③　更に、上記②掲記の各事情の主張立証の負担について検討するに、被用者の退職金全額の支払請求が、昀終的に上記②(ア)(イ)の信義則違反に当たること自体は、同請求に対する抗弁事実の一部をなし、使用者に立証責任があると解されるが、他方上記②(ａ)ないし(ｃ)掲記の事情は、上記信義則違反の判断の根拠となる具体的事実であり、訴訟上の主要事実に準ずる重要な事実というべきところ、このうち同(ａ)の事情は、信義則違反の主張の中核をなすものであって、使用者に立証の負担があり、これに対し、被用者は、同(ｃ)の自己に有利な事情を立証して、懲戒解雇事由の効果を減殺等することができるが、更に使用者は、同(ｂ)の事情を主張して、減殺された信義則違反の事情の効果を回復できるというのが相当である。なお、前示①第１段のとおり、懲戒解雇は、制裁罰であって、使用者が、その根拠として主張できる事由は、現に当該懲戒解雇の理由となった事実に制限されると解するのが相当であるが、他方、(ア)退職金の不支給の当否は、前示②第１段判示のとおり、懲戒解雇の成否とは別の法律問題であり、また、(イ)前示②(ｃ)のとおり、被用者が、退職金不支給規定の効力を争うに当たって、前示信義則違反の効果を減殺する事情を広く主張立証できると解すべき点を考慮すれぱ、公平上、使用者にも、懲戒解雇事由以外の一般的情状を主張して被用者の主張を争う機会が与えられるべきであるから、前示②(ｂ)の懲戒解雇の情状については、懲戒解雇事由に関する上記のような主張制限が当てはまるものではないと解するのが相当である。(3)　そこで、以上を本件についてみるに、前示(1)⑧⑨認定のＴＣＳや本件デザインスクールの実情からすれば、他方、前示(1)⑧第３段、同⑨第１段認定のとおり、ＴＣＳの小糸製作所等からの業務受注や、本件デザインスクールの生徒募集等の実際の活動が認められる点を考慮しても、ＴＣＳは、当初から、事実上原告の金員収受のためのダミー会社としても使用するという不当な目的に基づいて設立されたと認めるのが相当であり、同社の名義で収受された本件金員Ⅰ、Ⅱは、実質的に原告が受領したものと評価するのが相当であるから、前示(1)⑦⑪⑫認定の事実によれば、本件では、被告主張のとおりの本件懲戒解雇事由が認められるというのが相当である。
そして、原告は、デザイン部課長職という地位と、これに伴う実質的な発注権限等を濫用して問題の行為に及んだもので、その内容は、いずれも本件被告取引を切られるという相手方の恐怖心や困惑に付け込んだ、恐喝ないしこれに準じる悪質な行為というべきであって、収受された本件金員Ⅰ、Ⅱの金額も、合計１８００万円以上と多額である。また、これら金員を支払ったＡ木型らは、結局、その全部又は一部を被告への請求金額に上乗せして回収を計った蓋然性が高いと考えられるが、その金額を適切に算定することは極めて困難であって、本件の場合、被告には、前示(2)①(ｃ)判示のような損害立証上の困難性という事情も存在すると認められる。したがって、他方、(ア)前示(1)③認定の原告の勤続年数や職務内容のほか、デザイナーとしてある程度の功績をあげたなどの原告に有利な事情を考慮しても、その懲戒事由は、けっして軽微なものということができず、そのほか、(イ)前示(1)⑩や、同⑪(ａ)(ｂ)、同⑬(ア)(イ)のような情状の悪さも考慮すれば、原告の行なう退職金全額の請求は、全体としても、十分信義則に違反するものであって許されないというべきであり、これに応じた退職金の不支給である以上、本件での退職金不支給規定である本件規定６条には、前示のような法的規範性を肯定するに足りる合理性が認められるというのが相当であって、原告の退職金請求は失当といわねばならない。
(4)　以上の認定に対し、原告は、懲戒解雇事由を否認し、前示第２の２(1)④ないし⑥のとおり、(ア)モデル制作業務の外注に関する自己の権限、影響力を争い、(イ)ＴＣＳが自己の金員収受のためのダミーの役割を果たしていたことを否定するほか、(ウ)本件金員Ⅰは、本件デザインスクールに対する資金援助であって、原告がＡ木型を脅迫等する余地はなく、(エ)本件金員Ⅱは、木型メーカーとしてデザイン力を必要としていた天白試作が、ＴＣＳに発注した本件原告取引の正当な対価であるなどと主張し、更に、(オ)Ａ木型らの告発は、いすれも各社の内部事情に基づく虚偽のものであると主張しており、(ａ)甲３０、３１、証人Ｊ・Ｋの各証言、原告本人尋問の結果中には、これに沿う部分があり、また、(ｂ)甲７の１・２、８な
いし１１、１４、２６、１２
、１８ないし２５、３３の１ないし３、３４の１・２、(ｃ)乙４の１ないし３、５の１ないし４９、８の１ないし２０、１３には、上記主張に沿うかのような部分もある。そのほか、原告は、本件原告取引の成果物等として、甲１５ないし１７、２７を提出している。
しかしながら、まず、上記(ア)の点から検討するに、原告は、前示(1)④や⑬(ａ)のとおり、現実にＡ木型らに対する被告の発注量を減少等させる行為に出ているほか、前示(1)⑤、⑥認定のとおり、これが被告社内で問題となっており、また原告自身、Ａ社長に対し、自己の影響力でＡ木型に対する発注量を減少させたことを明らかにしているのであって、以上によれば、前示(1)③認定のように、原告がデザイナーとしての発言力を利用して、外製メーカーに対する発注に影響を与え得る実質的な権限を有していたことは明らかである。


主　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，２９７万円及びこれに対する平成１１年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分して，その４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，１５００万円及びこれに対する平成１１年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が経営する形成外科医院で二重瞼，鼻及び下顎の美容整形手術を受けた原告が，手術後の二重瞼の幅が左右非対称で，縫合部が化膿しはんこんが生じた，鼻に挿入したプロテーゼが動き鼻線が曲がった，下顎に違和感や痺れが残り，しわが生じたとして，被告に対し，診療契約上の債務不履行ないし不法行為に基づき，手術費用，慰謝料及び逸失利益等の損害賠償並びに不法行為の日（最終の手術の日）である平成１１年４月２６日から支払済みまでの遅延損害金の支払を請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)当事者
原告は，昭和４１年１０月３日生まれの女性であり，被告は，Ａの名称で形成外科医院（以下「被告医院」という。）を経営し，美容整形手術を行っている医師である。
(2)第１回手術
原告は，平成１０年１２月１５日に被告医院に赴き，以前別の病院で美容整形手術により形成した二重瞼の再手術について被告に相談したところ，被告から鼻と下顎の手術も勧められ，同月２４日に再度被告に相談した上，二重瞼，鼻及び下顎の美容整形手術を受けることとした。
原告は，平成１１年１月１４日，被告によって，切開法（眼瞼皮膚を切開し，皮膚と瞼板を直視下に縫合し癒着させる方法）による二重瞼の形成手術，鼻骨の骨膜上にプロテーゼを挿入する隆鼻手術，下顎の骨を切除してプロテーゼを下顎に挿入する下顎形成手術（以下「第１回手術」という。）を受けた。
(3)第２回手術
原告は，平成１１年３月２０日，被告によって，第１回手術後の二重瞼と鼻の修正手術（以下「第２回手術」という。）を受けた。
(4)第３回手術
原告は，平成１１年４月２６日，被告によって，再び鼻の修正手術（以下「第３回手術」といい，第１回ないし第３回手術を併せて「本件手術」という。）を受けた。
２　争点及び当事者の主張
(1)本件手術に関する違法性
（原告の主張）
ア　美容整形手術の特殊性
美容整形手術は，美しくありたいと願う患者の主観的願望を満足させるために行われるものであり，医学的見地からの必要性が他の医療行為と比べて乏しく，緊急性がほとんどの場合認められないという特殊性を有することから，美容整形手術を実施する医師は，当該手術の要否及び適否を慎重に判断し，また，手術を実施するに当たっては，当該患者の体質，患部の状態などについて十分な事前の検査を行い，医師としての高度の専門的見地から，当該手術の時期，方法，程度，範囲などを十分検討して，手術を実施すべき義務があり，さらに，手術を行う際も，術後の状態にも十分慎重な配慮をしながら事後の手術の進行，治療方法等を選択すべき義務がある。また，美容整形手術を希望する患者は，自己の容姿に強い関心と希望を持っており，一般人からすればさ細と思われる容姿のことも気にするのが一般的であるし，特に，人の印象を決定付ける重要な部分である顔に美容整形手術を施す場合には，患者の希望に沿うように検査，手術方法の選択を慎重に行った上，術後に傷こんや神経症状を残存させないよう慎重に手術を行う義務がある。また，上記のような美容整形手術の特殊性にかんがみれば，説明義務についても一般医療行為以上に厳しい注意義務が課せられるというべきであり，手術を希望する患者に対して，あえて美容整形手術をするという意思決定が誤解なく行われるように，手術の結果予想される事態について必要十分な説明を行い，その理解と納得を得ておくことが必要である。とりわけ，原告のような若い女性が美容整形手術を受ける場合，実際に手術を受けるかどうかを決断するに際して，手術後に傷こんや神経症状が残るか否か，残るとすればどの程度のものになるかが最大の関心事であることは明らかであるから，被告は，本件美容整形手術を行うに際して，事前に二重瞼，鼻及び下顎の手術後における傷こんや神経症状の残存の可能性とその程度について十二分に説明する義務がある。
イ　二重瞼の手術について
(ア)二重瞼の左右非対称及び傷こんの発生と残存
被告は，切開法による二重瞼の手術を行うに当たり，二重瞼の幅に左右非対称が生じるのを防ぐため，左右の眼瞼のバランスに注意して切開線を決定し，手術中あるいは手術の最後に左右の眼瞼の形を十分確認し，皮膚の縫合固定を完了した時点で患者自身に鏡を使って見せるなどして，二重瞼の形，大きさ，左右差を確認すべきである。そして，切開後皮膚と瞼板を縫合固定する場合には，２か所以上で固定すべきである。ところが，被告は，第１回手術の際に，二重瞼の左右のバランスを注意深く確認せず，皮膚と瞼板を縫合固定した後に原告にこれを確認させることもせず，皮膚と瞼板の縫合固定を１か所しか行わなかったことから，原告の二重瞼の幅に左右非対称を生じさせた。仮に上記左右非対称の程度が少ないとしても，美容整形手術を受ける患者であった原告にしてみれば，看過し難い重大な欠陥に当たるものである。
さらに，被告は，傷こんが残存しないように慎重に切開部分の皮膚を縫合すべきであり，かつ，感染症にり患しないよう措置する義務がある。ところが，被告は，上記義務を怠り，粗雑な縫合をしたため，原告の両眼頭に手術こんを残しただけでなく，抜糸後も縫合部から糸くずが出てくる状態を生じさせて原告の右上眼瞼を化膿させ，原告の両眼瞼上にはんこんを生じさせた。
(イ)説明義務違反
被告は，二重瞼の手術に際し，手術の具体的内容，及びその結果はんこんが残るおそれがあることや，二重瞼の幅に左右非対称が生じるおそれがあること等の後遺症状の可能性について原告に説明すべきであったのに，これを怠り，原告に対して，「切開方法で」行うとの説明を行うにとどまった。


ウ　鼻の手術について
(ア)プロテーゼの動揺，鼻線の曲がり
被告は，患者の鼻にプロテーゼを挿入する隆鼻手術に当たっては，手術後患者の鼻が斜めに曲がったり，鼻に挿入したプロテーゼが動いたりしないように手術すべきであり，そのためには，プロテーゼを鼻骨の骨膜下に挿入すべきである。
ところが，被告は，プロテーゼを挿入する位置を誤り，鼻骨の骨膜上に挿入したため，原告の鼻に挿入されたプロテーゼが鼻根部の左から鼻突部の右に向けて偏位し，鼻全体がカーブする形になり，また，鼻突部に手を触れると鼻突部のプロテーゼが動くような状態を生じさせた。
(イ)説明義務違反
被告は，鼻の手術に際し，プロテーゼを鼻骨の骨膜上に挿入する方法を講じること，及び，そのような方法を講じるとプロテーゼが固定されないために動いたり，偏位するおそれがあることを原告に説明すべきであったのに，これを怠り，原告に対して上記説明を全く行わず，鼻骨を削らずにプロテーゼを挿入する旨の説明を行うにとどまった。
エ　下顎の手術について
(ア)おとがい神経の損傷，プロテーゼの挿入位置の誤り被告は，下顎の形成手術を行うに当たっては，下顎周辺のおとがい神経を損傷しないよう注意する義務があり，また，下顎にプロテーゼを挿入する際には，はんこんを形成させないように注意した上，プロテーゼを下顎の下縁ぎりぎりに挿入すべき義務がある。
ところが，被告は，上記義務を怠り，下唇から下顎にかけての皮膚を剥離したり下顎の骨を削る際におとがい神経を損傷し，原告に下顎全体の痺れを生じさせ，言葉を話しにくい状態にさせた。また，プロテーゼを誤って下顎の下縁よりも上部に挿入し，口唇内前庭部の切開箇所の不適切な縫合を行ったため，原告が口唇及び頬に力を入れるとプロテーゼが浮くような状態となり，顎にしわが寄り，違和感を感じるという状態を生じさせた。
(イ)説明義務違反
被告は，下顎の形成手術に際し，おとがい神経が集中している下顎の骨を削除する手術であるため，おとがい神経を損傷するおそれもあること，プロテーゼを挿入した後に違和感が生じるおそれがあることを十分に説明すべきであったのに，これを怠り，原告に対して上記説明を全く行わず，「顎の先端が丸くて広い状態になってしゃくれているので，この丸くなっているところを部分的に削って細くし，シリコンを入れて形をよくしよう。」と勧めただけであった。
（被告の主張）
ア　二重瞼の手術について
(ア)二重瞼の左右非対称及び傷こんの発生と残存
手術後の原告の二重瞼の幅は左右とも同じである。
さらに，眼頭の手術痕は術後日時の経過により目立たなくなるものであるし，術後３週間が経過した時点で，原告の眼瞼に化膿は全く見られなかったのであるから，その後眼瞼に生じた化膿は被告の手術手技の誤りや手術による汚染を原因とするものではない。
(イ)説明義務違反
そもそも原告の二重瞼の幅に左右非対称は生じていない。また，被告は手術後両眼頭に手術こんが残ること，上記手術こんは術後日時の経過により目立たなくなることを手術前に原告に説明している。
イ　鼻の手術について
(ア)プロテーゼの動揺，鼻線の曲がり
一般的な隆鼻手術では，鼻骨の骨膜下にプロテーゼを挿入するが，鷲鼻の場合には鼻骨を削って平らにしない限り，骨膜下にプロテーゼを挿入しても美しくならない。そのため，鷲鼻の患者が鼻骨を削ることを承諾しない場合には骨膜上にプロテーゼを挿入する。原告は鷲鼻であったから，鼻骨を削ってプロテーゼを挿入する方法を説明したところ，鼻骨を削ることを承諾せず，そのままの状態でプロテーゼを挿入することを希望したので，骨膜上にプロテーゼを挿入したものである。骨膜上にプロテーゼを挿入しても，手で触って動かそうとしない限り動かず，動いてもまた元の位置に戻るため，美容的にも，生活上も問題はない。実際，原告の鼻にはプロテーゼがまっすぐに挿入されているのであるから，何ら問題はない。
(イ)説明義務違反
被告は原告に対し，上記のとおりの説明を行い，原告の希望に従って骨膜上にプロテーゼを挿入したのであり，手術の結果美容的にも生活上も問題はないのであるから，説明義務違反はない。
ウ　下顎の手術について
(ア)おとがい神経の損傷，プロテーゼの挿入位置の誤り手術後に下顎が腫れているとき，痺れが多少現れることはあるが，時間の経過とともに消失する。原告は，被告が手術によっておとがい神経を損傷したと主張するが，第１回手術でおとがい神経を損傷することはない。もし，神経を損傷したとすれば，術後直ちに下顎部全体が感覚を失うはずである。また，原告は下顎の痺れのため言葉が話しにくいと主張するが，おとがい神経は下顎部の感覚神経であり，下唇が無感覚になっても普通に話すことができるはずであるから，おとがい神経の損傷と言語障害とは全く関係がない。しかも，原告が下顎の痺れを訴えたのは当初だけで，その後の受診においてはそのような訴えはなかった。また，下顎の先端にプロテーゼを挿入するのは，下顎が小さい場合にこれを普通の大きさにするためであるが，原告のように下顎が大きくてしゃくれている場合には，下顎の先端にプロテーゼを挿入すると，下顎が更に大きく見えることとなって意味がない。被告は，原告の下顎骨を切除してもしゃくれた感じが取れないことから，これを矯正するため，プロテーゼを下唇から下顎先端にかけての中間部に意図的に挿入したものである。実際，このようなプロテーゼ挿入によって原告の下顎は手術前よりもすっきりと見えるようになっており，目的を達している。
(イ)説明義務違反
そもそも，第１回手術によっておとがい神経を損傷することはないし，プロテーゼの挿入位置にも問題はないのであるから，原告の主張に係る説明義務違反はない。なお，被告は，下顎の手術で骨を切除する場合には，頭蓋骨の実物を患者に見せ，下顎骨の切除部位を明示している。
(2)損害
（原告の主張）
ア　被告に対する手術等費用　１３８万円
原告は，被告に対し，二重瞼形成手術費用４２万円，下顎形成手術費用６０万円，隆鼻手術費用３０万円，麻酔費用５万円，薬剤費用１万円を支払った。イ　B美容形成外科における手術等費用　１４５万５０５０円原告は，本件手術による後遺症状の治療のために，平成１２年１月１５日以降，B美容形成外科において修復手術を受け，上記手術等費用を支払った。
ウ　休業損害　３１５万０６６６円
原告は，本件手術を受ける前は，英会話学校の営業の契約社員として勤務し始めたばかりであったところ，第１回手術後の眼瞼の腫れ等により，外出できなくなった上，精神的に落ち込んだために勤務できず，全く給与を得ることなく平成１１年１月末頃に退職してしまった。


また，同年１１月１７日から，学校法人C専門学校にパソコンの講師として勤務し始めたものの，下顎が痺れていることから話す言葉がはっきりせず，生徒から聞き取りにくいという苦情が生じたため，原告はこの勤務先をも同年１２月２２日付けで退職せざるを得なくなった。
平成１１年２月から同年１２月末まで（同年１１月１７日から同年１２月２２日までの１か月間を除く）の休業損害は，賃金センサス（平成９年女子労働者学歴計３０歳～３４歳平均年収）により算定すると，３１５万０６６６円（３７８万０８００円÷１２×１０）となる。
エ　後遺症による逸失利益　２１４２万７７４０円
原告は，下顎がいつも痺れて重い感じがする上，就職しても下顎の痺れのために大きなはっきりした声で話せないために勤務が継続できず，今後の就職活動も困難な状況にある。このような後遺症状は，労働基準監督局長通牒（昭和３２・７・２基発第５５１号）の別表「後遺障害別等級表・労働能力喪失率」表９級１０号の「神経系統の機能又は精神に障害を残し，服することができる労務が相当な程度に制限されるもの」に該当する。
これを基礎にして原告の逸失利益をライプニッツ方式により中間利息を控除して算出すると，２１４２万７７４０円（３７８万０８００円×３５／１００×１６．１９２９）となる。
オ　慰謝料　８００万円
(ア)原告は，第１回手術の後，右眼瞼が化膿する等の症状が生じたため，被告医院において平成１１年２月２４日から３月１７日まで通院してこれらの治療を受けた上，同年３月２０日及び４月２６日には修復手術を受け，同年６月２９日まで治療を継続した。さらに，これらの症状が悪化したため，B美容形成外科やＤクリニックに通院したり，下顎の治療のためにＥ病院に通院し，また本件後遺症状のためうつ状態に陥り，その治療のためにＦ内科に通院するなどしたのであって，これらからすれば，通院慰謝料は２００万円とするのが相当である。(イ)原告の現在の後遺症状は，前記労働基準監督局長通牒の別表「後遺障害別等級表・労働能力喪失率」表９級に該当するものであることからすれば，後遺症慰謝料は６００万円とするのが相当である。
カ　弁護士費用　３００万円
（被告の主張）
原告の主張ア（被告に対する手術等費用及びその内訳）については認めるが，その余は争う。
第３　争点に対する判断
１　事実経過
証拠（甲２ないし７，９ないし１１，１３，１６，乙１ないし３，証人Ｇ（書面尋問），原告本人，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)第１回手術
ア　原告は，平成７年ころＨクリニックにおいて二重瞼の形成手術を受けていたところ，二重瞼にゆるみがあり，また，二重幅が小さくアイラインが書きにくいため，このゆるみを取って目を大きく見せたいと考え，平成１０年１２月１５日，初めて被告医院を訪れ，カウンセリングを受けた。原告は，被告に対し，従前手術によって形成していた二重瞼のゆるみを取って目を大きく見せたいとの要望を述べたところ，被告は，従前の手術のように糸で固定して形成した二重瞼がゆるんでいる場合には，再び糸で固定しても再度ゆるみやすいことが多いので，眼瞼皮膚を切開して皮膚と瞼板を癒着させる方法（切開法）によるのがよい旨の説明を行った。
さらに，被告は，原告が鷲鼻であることから，これを修正し，また下顎の先端が丸くて広い状態になっていることから，下顎骨を部分的に削って細くし，プロテーゼを入れて形を良くするとイメージが変わるであろうと述べた。イ　原告は，平成１０年１２月２４日，再び被告医院を訪れ，手術内容についてカウンセリングを受けた。原告は，二重瞼は普通の幅にしてほしい，鼻骨を削るのは不安なので，鼻骨を削らずにプロテーゼを挿入してほしいとの要望を述べた。被告は原告の上記要望を受けて，二重瞼の形は普通型（眼頭から末広がりに二重幅が広がる形），鼻の手術は鼻骨を削らずにプロテーゼを挿入する方法によることを説明した。原告はこれを了承し，二重瞼，鼻及び下顎の手術を被告医院で受けることとした。
ウ　平成１１年１月１４日，被告は原告に対し，全身麻酔下で第１回手術を施行した。
(ア)被告は，原告の二重瞼の形成に当たり，原告の眼頭から眼尻にかけて，予定していた二重のライン上の皮膚を切開し，内部の組織をはがした後，皮膚と瞼板を癒着させるために１か所を糸で固定し，切開部分を７針ほど縫合した。(イ)被告は，原告の鼻に対し，鼻骨の骨膜上にプロテーゼを挿入する方法で隆鼻手術を施行した。
通常の隆鼻手術においては，プロテーゼを鼻骨の骨膜下に挿入する方法が行われており，鼻骨の骨膜上にプロテーゼを挿入した場合には，手術後，鼻に触れると挿入したプロテーゼが動く状態となる。また，鼻線が左右非対称となり曲がりやすく，原告の場合も，鼻根部から鼻突部にかけて，鼻線が左から右に偏位している。
(ウ)被告は，原告の下顎に対し，下顎口腔内の下歯から１センチメートルほど下（前庭部）にある粘膜部分を切開して，そこから手術器具を挿入して下顎の骨を切除し，プロテーゼを下唇と下顎先端の中間部に挿入した上で，切開部分を縫合した。そのため，口唇や頬に力を入れるとプロテーゼが浮いて顎にしわが寄り，また切開部を縫合した所に袋状の膜（はんこんによる突っぱり）が生じ，そこに食物残滓がたまって不快感があり，さらに違和感をも生じさせている。通常下顎にプロテーゼを挿入する場合には，下顎口腔内のもっと下の位置（下唇の内側に近い位置）の粘膜部分を切開した上，プロテーゼを下顎骨に密着させて挿入する方法が行われている。
(エ)被告は，前記２度のカウンセリングの際及び第１回手術の前に，原告に対し，上記のように鼻と下顎の手術について通常行われているのとは異なる方法を採ること，その内容及び結果についての説明を行わなかった。エ　原告は，平成１１年１月２１日に被告医院において抜糸を行い，同年２月３日に経過観察のため受診した。その際，原告は，鼻が斜めに曲がって腫れており，手で鼻に触れると挿入したプロテーゼが動く状態であり，下顎に違和感を感じていたので，これらについて被告に尋ねたところ，被告は，腫れが引けば治るがそれまでもう少し時間がかかると述べた。


オ　原告は，平成１１年２月１４日に被告医院で受診し，右上眼瞼が化膿していると訴えた。被告は，原告の右上眼瞼に化膿を認め，眼軟こう，点眼薬，抗生剤等を処方した。以後，原告は，同年３月３日，１１日，１５日に上記化膿部分の治療のため受診し，被告はその度に抗生剤等を処方し，同月１７日に上記化膿部分は治ゆした。
(2)第２回手術
ア　原告は，同月１５日及び１７日に被告医院で受診した際にも，鼻が曲がって腫れており，手で鼻に触るとプロテーゼが動く旨訴えた。これに対し，被告は，鼻のプロテーゼが動くことは問題ない旨説明し，鼻の曲がりについては，鼻骨を削らずにプロテーゼの形を修正する手術をアフターケアとして無料で行うことを提案し，原告はこれを了承した。
さらに，同月２０日の第２回手術の前に，原告は，二重瞼の形について，普通型よりも眼頭の二重幅が大きい並行型（目頭部分の二重幅が他の部分と同じ幅である型）にしたいと考え，並行型の二重瞼が写っている雑誌の写真を持参して，自己の二重瞼を並行型に修正してほしい旨申し出た。被告は，並行型の二重瞼を形成するには新たに眼頭切開を行う必要があり，追加料金として１２万円必要であること，眼頭切開を行うと手術こんが残るが，術後日時の経過により徐々に目立たなくなることを説明したところ，原告はこれを了承し，鼻の修正手術とともに上記二重瞼の手術を受けることとした。
イ　平成１１年３月２０日，被告は原告に対し，眼頭を切開して，並行型の二重瞼を形成し，さらに鼻のプロテーゼの形を修正する第２回手術を施行した。ウ　原告は，同月２７日に被告医院において抜糸を行い，同月３１日に経過観察のため被告医院を訪れ受診した。
(3)第３回手術
ア　原告は，平成１１年４月７日に被告医院で受診した際，第２回手術後も鼻が曲がっており，手で触れるとプロテーゼが動くと訴えた。被告は，経過を見てどうしても気になるようであればもう一度アフターケアとして無料で修正手術を行うことを提案した。そこで，原告は，もう一度鼻の修正手術を受けることとした。イ　平成１１年４月２６日，被告は原告に対し，鼻のプロテーゼの形を再度修正する第３回手術を施行し，同年５月１０日に抜糸を行った。ウ　原告は，平成１１年６月２９日に被告医院を訪れ受診したのを最後に，その後被告医院へ全く通院しなくなった。
(4)B美容形成外科における再手術
原告は，広島市内のB美容形成外科において，平成１２年１月１５日に診察を受け，両上瞼のはんこん及び左右非対称，鼻の変形，下顎の知覚異常及び下顎手術のため生じた口腔内切開部の縫合こんへの食物残滓の残留による不快感等を訴え，同年３月２１日及び同年４月７日に，二重瞼の修正手術，鼻のプロテーゼ抜去及び新たなプロテーゼの挿入手術，下顎のプロテーゼ抜去及び修正手術を受け，手術等費用として１４５万５０５０円を支払った。
２　争点(1)について
ア　二重瞼の手術について
(ア)原告は，二重瞼の手術において，左右の眼瞼のバランスを十分確認して二重瞼の左右非対称を生じさせないようにすべきであり，皮膚と瞼板の縫合固定は２か所以上で行うべきであり，また切開創は術後に傷こんが残存しないよう慎重に縫合し，感染症にり患させないようにすべきであったが，被告はこれらの注意義務を怠った旨主張する。
しかし，乙１中の第１回及び第２回手術後の写真及びB美容形成外科における修正手術前の写真（甲６の１ないし４）によっても，原告には少なくとも一般人が社会生活上気に留めるような二重瞼の左右非対称やはんこんが生じたとは認められない。甲３，１３（B美容形成外科の診療録）及び同外科で原告の修正手術を行った医師であるＧ証人に対する書面尋問結果中には，原告の眼瞼に左右の非対称やはんこんがあったとする記載や陳述があり，原告は同外科で上眼のはんこん形成術を受けたことが認められるが，非対称やはんこんの程度は明らかでなく，上記の各写真に照らしても，それらは一般人が社会生活上気に留める程度のものであったと認めることはできない。
(イ)原告は，抜糸後縫合部から４，５回糸が出てきたと供述し，縫合が粗雑であったため原告の右上眼瞼を化膿させたと主張するが，抜糸後縫合部から４，５回も糸が出てくるということは通常考え難く，原告の供述のみからそのような事実は認定し難いし，また，原告の右上眼瞼が化膿したのは平成１１年２月１４日ころ以降であり，第１回手術の１か月後であることから，これが縫合不全等被告の手術手技の誤りによるものであるとはにわかに認め難い。
(ウ)皮膚を切開した後瞼板に縫合固定する方法については，成書によれば通常は２か所ないし３か所で固定するとされているが（甲１１），被告は脂肪が少ない場合１か所で固定する方法を採ることも多く，それでも特に不都合は生じていないというのであり（被告本人），本件においても１か所で縫合固定したことが原告の生理的身体的機能に何らかの悪影響を及ぼしたとは認められない。したがって，１か所で縫合固定したのが不適切な処置であったということもできない。(エ)そうしてみると，二重瞼の手術について施術上の過失があったということはできない。
(オ)さらに，上記のとおり原告には一般人が社会生活上気に留めるような二重瞼の左右非対称やはんこんが生じたといえず，またその程度にまで至らない微妙な左右非対称やわずかなはんこんについてまで説明義務があるとはいえないから，それらについての被告の説明義務違反が問題となる余地はない。
イ　鼻の手術について
通常の隆鼻手術においては骨膜下にプロテーゼを挿入する方法が採られており，骨膜上にプロテーゼを挿入するという本件手術の方法は，通常成書にも記載されていない特殊な手術方法である。しかもこの方法によると，手で鼻に触れるとプロテーゼが動く状態となり，また鼻線が左右非対称となり曲がりやすく，現に原告の場合も鼻根部から鼻突部にかけて鼻線が左から右へ偏位している。このような結果は，美容整形手術を受ける者にとって通常不快感，嫌悪感を抱くものであることが明らかである。したがって，このような方法による隆鼻手術を行うことは，それが一般に成書で認められていない特殊な手術方法であること及びそれによる上記のような結果について十分患者に説明して，その納得を得た上で施行した場合でない限り，違法というべきである。


主文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理由
上告代理人海部幸造ほかの上告受理申立て理由について１本件は，鎌倉市（以下「市」という。）内に事務所を有する権利能力のない社団である上告人が，市が勧奨により退職し再就職した職員の給与の上乗せ分を業務委託費の名目で再就職先の団体に対して支出したことが違法であると主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項４号に基づき，市に代位して，市長の職にあった被上告人に対し，損害賠償を求めた事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)市は，市の職員が勧奨により退職した場合の処遇等についての内部基準として「鎌倉市勧奨等退職職員の再就職の斡旋に関する要領」及び「〈運用〉個別勧奨対象者の年齢別再就職期間と給与体系」（以下，これらを併せて「本件要領等」という。）を定めており，本件要領等（平成１０年１２月２２日に改正された後のもの。以下同じ。）によれば，市の職員が６０歳の定年前に勧奨により退職して市のあっせんにより再就職した場合，再就職先での給与額は，６０歳までの間，退職時の給与月額（ただし，諸手当を除いた分。以下同じ。）と同額とすることとされていた。
(2)市の部長職にあった５９歳の職員（以下「本件職員」という。）は，平成１１年３月３１日，勧奨により退職し，同年５月１日，財団法人鎌倉市公園協会（市が行う公園及び緑地の事業並びに緑化の事業に対する協力などの事業を行う財団法人。以下「公園協会」という。）の常務理事に就任した。市は，本件職員が公園協会から本件要領等に定める給与額の支払を受けることを可能とするため，以下の経緯で，人件費の差額分を公園協会に対して支出した。ア公園協会は，平成１１年度の公園・緑地維持管理運営業務の費用について，同年４月１日，１億１４０８万２５００円とする見積書を市長に提出したが，同月３０日，上記金額を４５７万３８００円増額して，１億１８６５万６３００円と改める見積書を市長に提出した。
イ市と公園協会とは，同年４月１日，上記の業務に関する業務委託契約を締結し，その後，市の同１１年度の予算が議決されたことなどに伴って契約を更改し，同年６月３０日，契約金額を１億１８６５万６３００円とする契約を締結した。ウ市は，公園協会に対し，上記の契約に基づき，同年９月２４日までに，合計１億１８６５万６３００円を支払った（以下，このうち上記の増額分に係る支出を「本件支出」という。）。
(3)平成１２年４月２８日付けの神奈川新聞において，「鎌倉市勧奨退職職員」，「あっ旋再就職先で退職時給与１００％保証」，「議会承認受けず制度化」，「市議反発」及び「補正予算通るか微妙」との見出しの下に，記事が掲載された。同記事は，８段に及び，かつ，見出しには白抜き文字や網掛け文字が用いられたもので，その内容は，次のようなものであった。①市においては，勧奨に応じて退職する職員の再就職を市の外郭団体にあっせんする場合，市が退職時の給与月額を再就職先の団体で６０歳まで完全に保証する制度を実施していることが同月２７日までに明らかになったが，同制度は市議会の承認を受けておらず，市議らの間には，公務員だけ優遇される天下りシステムは市民感情から認め難いとの反発があり，平成１２年度の補正予算であっせんした職員の人件費分を外郭団体に補助することができるか微妙な状態にある，②給与の全額が保証されて再就職した職員は同１１年度が１名，同１２年度が３名であったが，これらの職員は，退職時はいずれも部長級で，再就職先の外郭団体は，同１１年度のものが公園協会，同１２年度のものが観光協会等３団体であり，再就職者はいずれも再就職先で事務局長職に就いている，③市の内規では，５５歳から５９歳の職員が勧奨退職に応じた場合，退職金が割増しとなり，その再就職先のあっせんについては，市が作成した要領では再就職者の給与等の勤務条件は再就職先である団体の規定によるものとされているが，再就職先の団体が人件費を負担しなくてもすむよう運営費補助を行うとの条件で，団体の給与規定を改めさせている，④市の人事部は，この制度が活用されれば勧奨退職に応じる者が増加し後進に譲るポストが増える，部長が団体に再雇用されることで管理職手当等が少なくなり人件費削減につながるなどと説明しているが，市議らからは，市が外郭団体の支給する給与を指図することは越権である，市が退職者の人件費を決めて支出することができる根拠法令はなく，ヤミ給与を支払うに等しいなどと反発する声が出ている，⑤市は平成１２年度の再就職者３名分の人件費補助のため６月に補正予算を組む予定であるが，反発が必至で補正されない公算が大きい，⑥再就職先の団体関係者は，団体には高額の給与を再就職者に支払う余裕はないが，市がその職員の給与を１００％支払うことを約束したから給与規定の改定に応じた，約束したことは必ず守ってもらうなどと述べている。
(4)上記の神奈川新聞と同じく平成１２年４月２８日に発行された読売新聞にも，市が外郭団体に天下りさせた勧奨退職者の給与を補てんし，在職時の本俸分を保証することを問題とする趣旨の記事が掲載されたが，本件職員を指していると思われる記述はなく，市による再就職者の給与の補てんが開始されたのは平成１２年度からであるかのような記載がされている。
(5)上告人は，市監査委員に対し，本件支出並びにその原因となった支出負担行為及び支出命令から１年を経過した後である平成１２年１０月２７日，これらの財務会計上の行為について監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。３普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知ることができなかった場合には，地方自治法２４２条２項ただし書にいう正当な理由の有無は，特段の事情のない限り，当該普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである（最高裁平成１０年（行ツ）第６９号，第７０号同１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁参照）。


前記事実関係等によれば，本件支出は，公園・緑地維持管理運営業務の費用の名目でされたものであり，その外形からは，市の一般住民においてその実質的な内容を知ることはできない。しかしながら，平成１２年４月２８日付けの神奈川新聞は，前記２(3)のとおり，市は職員が勧奨に応じて市の外郭団体に再就職した場合には退職時の給与月額を保証する制度を実施し，当該外郭団体に対し再就職した者の人件費の差額を補助していること，この制度により平成１１年度において公園協会に再就職した者がいることを報道していたところ，同新聞は神奈川県の有力紙であるから，この報道は市の一般住民において容易に閲読することができたものであることを勘案すると，当該報道がされた日ころには，市の一般住民において相当の注意力をもって調査すれば客観的に見て監査請求をするに足りる程度にその対象とする財務会計上の行為の存在及び内容を知ることができたというべきである。ところが，本件監査請求は，そのころから約６か月後である同年１０月２７日にされたというのであるから，上告人が上記の相当な期間内に監査請求をしたものということはできないことは明らかである。したがって，本件監査請求に地方自治法２４２条２項ただし書にいう正当な理由があるということはできないと解すべきである。上記の報道と同時期に同旨の報道をした全国紙があったが，その内容の一部に誤りがあったという事情や，市の担当職員が市議会において本件支出が本件要領等に基づき支払われる人件費の差額分に相当する旨の具体的な説明をしたのが同年９月８日であったという事情などがあったとしても，前記の判断が左右されるものではない。
これと同旨の原審の判断は，正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官泉徳治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
裁判官泉徳治の反対意見は，次のとおりである。
私は，本件監査請求は地方自治法２４２条２項ただし書の「正当な理由」を具備する適法な請求であり，したがって本件訴えは適法であると考える。その理由は，次のとおりである。
１原判決は，平成１２年４月２８日付けの神奈川新聞が前記２(3)摘示の記事（以下「本件記事」という。）を掲載したことを根拠として，市の住民が相当の注意力をもって調査すれば，遅くとも同日ころの時点において，監査請求をするに足りる程度に本件支出の存在及び内容を知ることができたと判断している。確かに，本件記事には，「市は再雇用先の各団体が人件費を負担しなくて済むよう運営費補助をするとの条件で，各団体の給与規定を改めさせている。」との記載が含まれており，これを事後において読み返せば，市が既に本件支出を済ませている事実を読み取ることも可能であるといえなくはないであろう。しかしながら，本件記事は，平成１２年度に再就職した３名の給与保証のための補正予算が市議会を通過するかどうか微妙な状勢にあることを主題として報道するものであって，公園協会に対する本件支出に関する記載は上記の程度であり，本件支出が既に行われたことを明確に述べるものではなく，もとより，その時期，方法，金額等に触れるところはない。また，本件記事は，市の執行機関が公表したことを報道したものではない。そして，上記神奈川新聞と同じ日付の読売新聞は，「鎌倉市が外郭団体に天下りさせた勧奨退職者の給与を，今年度から，在職時の本俸分保証するよう決めていたことが，二十七日わかった。」と報じている。
２ところで，地方自治法によれば，普通地方公共団体において，住民を代表して意思決定を行う機関は議会であり，議会は，条例を制定し予算を決定する等の権限を有し（地方自治法９６条），その権限を通じて普通地方公共団体の運営全般にわたっての方針を決定する。普通地方公共団体の長は，説明のため議長から出席を求められたときは，議場に出席しなければならず（同法１２１条），議会に，同法２１１条２項に規定する予算に関する説明書その他当該普通地方公共団体の事務に関する説明書を提出しなければならない（同法１２２条）。普通地方公共団体の議会の会議は，原則として，これを公開するものとし（同法１１５条１項），議長は，事務局長又は書記長をして会議録を調製し，会議の次第及び出席議員の氏名を記載させなければならない（同法１２３条１項）。これらの規定から，地方自治法は，地方自治の主体たる住民が当該普通地方公共団体の運営全般に関する情報を得るための最も重要な手段として，議会の会議の傍聴及び議事録の閲覧を予定しているということができる。そこで，本件支出について，市長又はその補助機関が市議会に対しどのように説明し，市議会においてどのように審議されたか，それがどのように報道されたかをみることとする。
(1)平成１２年６月１６日の市議会６月定例会において，市の職員で勧奨に応じ退職し同年度に外郭団体に再就職した者の再就職先における給与月額１００％保証のための予算措置をどうするかという問題が取り上げられ，議員から「市が外郭団体に対して人件費補助というのはできないでしょ。今までもそんなことしてないと思いますよ。」との発言もあったが，市長又はその補助機関は本件職員に係る給与月額保証のため既に平成１１年度市予算から本件支出を行ったことについては触れなかった。
(2)上記の市議会における質疑を受けて，平成１２年６月１７日の読売新聞は，「鎌倉市が外郭団体に天下りさせた勧奨退職者の給与を，在職時の本俸分保証したのは予算の流用ではないかと，十六日の同市議会で取り上げられた。地方自治法では，自治体の外郭団体への事業費補助を認めているが，人件費補助は認められておらず，市側は答弁に詰まって空転した末，『九月議会までに法的な面を検討し，補正予算を提出する』と回答，解決を先送りした。この本俸保証は，勧奨退職に応じやすい環境を整備する狙いで，同市が今年度から導入した。この結果，観光協会やシルバーセンターなどの役員ポストに天下りした退職職員の給与が，これまでの二倍近くにアップ。市では，補正予算に補助費を計上して帳じりを合わせることにしていた。」等と報じた。


(3)平成１２年９月８日の市議会９月定例会において，議員から「次に，今まで質疑してまいりました３名の，この１２年度勧奨退職に対象となりましたこれらの方のその先年，１１年度にも既にこの勧奨制度の改正された内容に基づいて，実は公園協会に１名の元部長職の方があっせん就職，再就職をしている，このことが調査によって明らかになりました。議会の側にも，この勧奨退職の要領の改正も報告もなく，なおかつこの今問題になっておりますように，給与の補正予算，こういう内容も議会側に全く説明がなく，それで議会側はその給与の補助が入っている予算を全く知らないで議決してしまった。（中略）ここで確認いたしますが，まず一つは，この関係常任委員会に説明がなかったと，この点について確認したいんですが，担当部長，御答弁をお願いします。」との質問があり，緑地海浜部長は「平成１１年の１２月補正の時点では，明確には公園協会の常務理事の人件費の補正ということでの御説明はいたしておりません。」と答弁し，市長も関連して「先日来，この制度の欠陥について議会への御報告を怠っていたこと，あるいはこの本年度予算についていえば，当初予算から計上するのが本来であればいい姿でありますけど，そういうことを怠ったこと，そういうことが間違っていたということを申し上げているわけでございます。」と答弁している。
(4)上記の市議会における質疑を受けて，平成１２年９月９日の神奈川新聞は，「予算操作で隠ぺい？」，「鎌倉市天下り職員の給与保証」，「樹木枝払い業務費流用」及び「昨年度補正予算で補てん」との見出しの下，「鎌倉市が勧奨退職職員を外郭団体に再就職のあっせんをする際，退職時の給与全額を保証する制度を実施している問題で，昨年度に同制度を活用して市公園協会に再就職した職員（退職時部長級）の人件費分を，市は当初予算の事業費の一部を削ってひそかに補てんした上で，削った事業費はあらためて補正予算を組んで補てんするという二段階操作で帳じり合わせをしていたことが，八日分かった。こうした巧妙な操作は天下り先で退職者を優遇する予算執行を隠ぺいし，議会に同制度の存在を気付かれないようにすることが目的だったとみられる。」，「Ｙは『（昨年度に）よかれと思って給与をかさ上げして１００％保証した。制度に欠陥があることに気付かなかった』とし，『議会への報告を怠っていたのは間違いだった』と答えた。」等と報じた。同日付けの産経新聞は，「鎌倉市が，勧奨退職した部長の天下り先での給与を，人件費ではなく『樹木枝払い業務委託料』などと不自然な形で確保しようとしたことが八日，市議会で明らかになった。市側は『慣例で説明しなかった』などと釈明しているが，議会側からは『天下りの高額人件費批判を恐れたのではないか』『市民をだましたことになる』と厳しい非難が続出。」等と報じた。同日付けの毎日新聞は，「鎌倉市が昨年１２月，人件費であることを隠し補正予算を組んで計５００万円を勧奨退職者の給与保証として支給していたことが８日分かった。この問題をめぐり６日開会した９月定例市議会が，紛糾している。」等と報じた。３さらに，普通地方公共団体には監査委員が置かれ（地方自治法１９５条），監査委員は，普通地方公共団体の財務に関する事務の執行及び普通地方公共団体の経営に係る事業の管理を監査すること等を職務としている（同法１９９条）。本件監査請求について監査した市監査委員は，平成１２年１２月２５日付けの監査結果書において，「なお，本件請求については，請求事項である鎌倉市から財団法人鎌倉市公園協会に対しての委託料の支払は平成１１年９月２４日までに行われており，地方自治法第２４２条第２項に定める請求期間を経過しているが，本件請求に係る事項が明らかになったのは平成１２年９月鎌倉市議会定例会の一般質問についての新聞報道である，との請求人の申立が，同項ただし書の『正当な理由』に該当し，当該明らかになったときから相当の期間内に請求があったものと判断した。」と記載している。
４以上のとおり，本件記事は，平成１２年度に再就職した３名の給与保証のための補正予算の成立が微妙な状勢にあることを主題としたものであって，本件支出が既に行われたことを明確に述べるものではなく，市の執行機関の発表を報じたものでもないこと，議会に対し説明義務を負う市長又はその補助機関が，本件支出について初めて議会に説明したのは，同年９月８日の会議であって，そのことが新聞各紙で報道されたのは，同月９日のことであること，市民を代表して意思決定を行うことを職分とする市議会の議員も，上記会議まで本件支出に関する質問をしていないこと，本件記事を掲載した神奈川新聞自体が，同日付けの記事で，市が本件職員の人件費を密かに補てんしていたことが同月８日に分かったと報じており，毎日新聞及び産経新聞も同旨の報道をし，また，読売新聞は，再就職先における給与保証は平成１２年度から始まったと報じていたこと，市の財務に関する事務の執行等を監査することを職務とする監査委員も，本件記事には何ら触れず，「本件請求に係る事項が明らかになったのは平成１２年９月鎌倉市議会定例会の一般質問についての新聞報道である」と判断していることからすれば，本件記事は，市の行政を監視することを職分とする市議会議員，市監査委員や新聞記者に対してさえ，本件支出が既になされていることを感知させる存在とはなっておらず，市長及びその補助機関に対して，本件支出に関する市議会への説明を促す存在でもなかったことが明らかである。したがって，一般人に過ぎない住民が，本件記事によって，監査請求をするに足りる程度に本件支出の存在及び内容を知ることができたとするのは無理であり，住民にとり酷に過ぎるといわざるを得ない。
５そして，以上指摘の諸点を総合考慮すれば，市の住民が相当の注意力をもって調査したときに本件支出について知ることができたのは，上記新聞各紙の報道があった平成１２年９月９日というべきである。本件監査請求は，上記新聞各紙の報道があった日から約５０日後の同年１０月２７日に受理されているから，地方自治法２４２条２項ただし書の「正当な理由」を有し，適法なものと解するのが相当である。
６したがって，原審の前記判断には法令の解釈適用を誤った違法があり，この違法は判決に影響を及ぼすことが明らかである。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，本件支出が違法であるかどうかを判断させるため，本件を原審に差し戻すのが相当である。
(裁判長裁判官泉徳治   裁判官甲斐中辰夫裁判官   島田仁郎裁判官才
口千晴）


平成１４年８月２２日宣告
平成１４年(わ)第３４８号，第４２９号業務上過失致死，道路交通法違反被告事件
判              決
主              文
被告人を懲役２年１０月に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理              由
(罪となるべき事実)
被告人は，
第１　平成１４年４月２１日午前３時３０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，北九州市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号付近道路をｘ方面からｙ方面に向かい進行するに当たり，指定最高速度(時速５０キロメートル)を遵守するのはもとより，前方を注視し，進路の安全を確認しつつ進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，自車助手席の同乗者との会話に気を取られ，前方注視を欠いたまま漫然時速約８０キロメートルで進行した過失により，折から進路前方を同一方向に進行中のＡ（当時４１歳）運転の普通貨物自動車を，その後方約１６．７メートルに迫って初めて認めたが，急制動の措置を講ずる間もなく，同車左後部に自車右前部を衝突させ，その衝撃により同普通貨物自動車を右斜め前方に逸走させた結果，同車を中央分離帯に設置された信号柱に激突させ，よって，同人に頭部打撲等の傷害を負わせ，同月２２日午後９時２８分ころ，同市ａ区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号所在のＢ総合病院において，同人を上記傷害に基づく一次性脳幹損傷により死亡するに至らしめた。
第２　同月２１日午前３時３０分ころ，同区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号付近道路において，上記第１記載のとおり，普通乗用自動車を運転中，上記Ａに上記傷害を負わせる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して同人を救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった。第３　同日午前３時４０分ころ，同区ｊｋ丁目ｌ番ｍ号付近道路において，普通乗用自動車を運転中，自車を同所に駐車中のＣ所有の軽四輪乗用自動車に衝突させ，同車のフロントバンパー等を損壊(損害額１５万６８００円)する交通事故を起こしたのに，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった。
(証拠の標目)　省略
(法令の適用)
罰　条
判示第１の所為　刑法２１１条１項前段に該当
判示第２の所為　前段の救護等義務違反の点は，平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法１１７条，７２条１項前段に，後段の報告義務違反の点は，道路交通法１１９条１項１０号，
７２条１項後段にそれぞれ該当
判示第３の所為　道路交通法１１９条１項１０号，７２条１項後段に該当
観念的競合の処理(判示第２の所為)
刑法５４条１項前段，１０条(重い救護等義務違反の罪の刑で処断)
刑種の選択
いずれも懲役刑を選択
併合罪の処理
刑法４５条前段，４７条本文，１０条(最も重い判示第１の罪の刑に法定の加
重)
未決勾留日数の算入
同法２１条
訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
(量刑の理由)
本件は，被告人が，前方注視を欠いたまま指定最高速度を超える高速度で漫然と自車を進行させたことにより，前方を同一方向に進行していた被害車両を避けきれずにその左後部に自車右前部を衝突させて被害車両を右斜め前方の信号柱に激突させ，同車両の運転者を後刻死亡させ，また，上記交通事故を起こしたのに，直ちに被害者の救護等の必要な措置を講じなかったと同時に，事故発生等の事実を最寄りの警察署の警察官に報告せず，さらにその後，逃走中に自車を道路脇の駐車車両に衝突させる交通事故を起こしたのに，やはり事故発生等の事実を直ちに最寄りの警察署の警察官にに報告しなかったという，業務上過失致死及び各道路交通法違反(救護等義務違反，報告義務違反)の事案である。
本件一連の経緯は，被告人が，前日の夜に内妻の友人を迎えに車で福岡市まで行き，北九州市に戻る車中で運転をしながら発泡酒(３５０ミリリットル缶)を１本半飲んだほか，その後に内妻及び上記友人らとともに入ったカラオケボックスでは，後に車を運転することが分かっていながら，ビールを中ジョッキで約５杯飲んだ上で車を運転して帰宅の途につき，上記人身事故現場付近において，指定最高速度を時速約３０キロメートル超過した時速約８０キロメートルで進行しながら，助手席の内妻との会話に気をとられて前方を注視していなかったために上記人身事故を起こしたものの，飲酒運転であったため，重い処罰を受けることを恐れてそのまま自車を走らせてその場から逃走し，さらにその途中に起こした上記物損事故についても，その場を走り去った後行き止まりで降車した際，後を追いかけてきた関係者から追及されたところ，今度は自車をその場に置いたまま走り去ったというものであるが，まず，上記人身事故については，前方注視という車の運転者にとり極めて基本的な注意義務を怠ったことに加え，指定最高速度を何ら遵守しようともしておらず，さらには多量の飲酒をした上での運転であって，その犯行態様は，危険かつ悪質極まりないもので，本件過失の程度は極めて重大である。そして，いうまでもなく本件人身事故の結果は重大である。被害者は，昨年に妻と入籍したばかりで，妻の連れ子３人を含む子供５人と一緒に生活をしていたところ，本件事故によって幸福な生活を打ち砕かれたものであり，その悲しみや憤りの大きさは察するに余りあるとともに，被害者の妻の処罰感情も極めて大きいもので，その心情は誠に当然のものである。しかし，被告人の運転車両に係る任意保険は，年齢制限のために利用できず，遺族に対しては自賠責による賠償しかなされておらず，被告人からは何ら慰謝の措置が講じられていない。また，その後の各道路交通法違反の件については，本件人身事故により，被告人は，被害者に大けがを負わせたかもしれないとの認識を当時有し，しかも，同乗者からは制止を求められたにもかかわらず，飲酒運転での事故の発覚を恐れて現場から逃走し，さらに，その後の物損事故についても，関係者からの追及を振り切って逃走しており，やはり犯情は極めて悪質である。


主　　　文
一　本件控訴に基づき原判決主文三、四項中、控訴人に関する部分を次のとおり変更する。
１　控訴人は、愛知県海部郡甚目寺町に対し、金五一万円及びこれに対する平成一一年八月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　被控訴人の控訴人に対するその余の請求を棄却する。二　本件附帯控訴を棄却する。
三　控訴人と被控訴人との間における訴訟費用は、第一、二審を通じ、これを一〇分し、その一を控訴人の負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　原判決中、控訴人に関する部分を次のとおり変更する。３　控訴人は、愛知県海部郡甚目寺町に対し、九二五万八一八〇円及びこれに対する平成六年一月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも、控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　事案の概要は、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要等」及び「第三争点及び争点に対する当事者の主張」中、控訴人及び被控訴人に関する部分のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審における主張（損害の消滅）
１　一一三番について
甚目寺町は、平成一一年六月一八日、ＴＦが供託した供託金一四一万六二五九円の還付を受け、その一部を昭和六三年一月一日から平成五年一二月三一日までの間の賃料相当損害金七二万円及びこれに対する平成六年一月一日から平成一一年六月一八日までの遅延損害金に充当した。
２　一八〇番について
ＴＭは、甚目寺町との間で、平成一一年七月二八日、賃料相当損害金及び遅延損害金の支払義務を認め、これを当初五万円、その後毎月一万二〇〇〇円ずつ分割して支払うと約束し、これに従って、平成一二年三月までに合計一五万八〇〇〇円を支払い、当審証人尋問において、今後も毎月支払う旨証言している。したがって、甚目寺町には損害が生じていない。
なお、甚目寺町は右支払金を遅延損害金に充当した。
三　被控訴人の反論
１　一一三番について
右供託は、賃料としてなされたものであるところ、甚目寺町はこれを賃料として
認めて供託受諾を理由とし
て還付請求をしたものであるから、本件で請求されている賃料相当損害金及びこれに対する遅延損害金の一部として受領されたものではない。したがって、控訴人は損害賠償責任を免れるものではない。
２　一八〇番について
ＴＭが毎月徴収されている一万二〇〇〇円は、ＴＭが受け取る領収書に損害金の記載がないことからみれば、損害金名目で徴収されているものではないから、本件で請求されている賃料相当損害金は消滅していない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所は、被控訴人の請求は、金五一万円及びこれに対する平成一一年八月一日から支払済みまで年五分の割合による金員の支払請求の限度で理由があるものと判断する。その理由は、次に付加訂正するほか、原判決「事実及び理由」の「第四　当裁判所の判断」中、控訴人及び被控訴人に関する部分のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決四〇頁七行目の次に行を改め次のとおり加える。「　これに対し、被控訴人は、財産的価値の維持保全が唯一の目的となっていなくても、他の目的と併存している場合には、これを住民訴訟の対象となるべき財務会計上の行為に含めるべきであると主張する。しかし、財務的処理を直接の目的とせず、これ以外の他の行政目的を実現するための行為においては、他の行政目的の実現のために必要な事項が考慮されるのであって、当該財産の財産的価値の維持保全を図るために必要な事項を直接考慮するものではないから、このような行為を住民訴訟の対象とすることは、財産的価値の維持保全以外の他の行政目的実現のための行政機関の判断に対する住民訴訟による介入を許容し、地方財政行政の適法な運営を確保するという住民訴訟の制度目的を超える結果となるものと言わざるを得ない。したがって、被控訴人の右主張は採用できない。」２　原判決四二頁七行目末尾に次のとおり加える。
「被控訴人は、本件改良住宅の入居決定が入居者に賃料の支払義務を課すという限度では、なおこれを財産的価値の維持保金を図る財務処理を直接目的とする行為と評価できると主張するが、右（原判示）のとおり、本件改良住宅の入居決定は、歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域における住環境の整備改善の目的を達成するために必要な事項を考慮してなされるべきものであって、本件改良住宅の財産的価値の維持保全を図る財務的処理を直接の目的として
なされるもの
とは認められない。」
３　原判決五七頁末行に行を改めて次のとおり加え、五八頁初行冒頭「４」とあるのを「５」と改める。
「４　被控訴人は、本件訴訟において、栄地区簡易水道組合が当該改良住宅の水道料の徴収状況等を明らかにしないことが、本件改良住宅の現実の占有があったことを強く推認させると主張するが、同簡易水道組合の右態度から各改良住宅における現実の占有の事実を一義的に推認できるものではないことは既に認定したガスの供給及びその使用量に照らしても明らかである。


原判決別表二の二の３ないし８の改良住宅における鍵の引渡しは、これによって受領者らが事実上改良住宅内に出入りできる状態になったという意味では、改良住宅の管理状態に影響を与える行為であるというべきであるが、右（原判示）認定のとおり、担当者の監禁を示唆され、あるいは町役場での座り込みがなされた等の際に、審査会による諮問ないし入居決定があるまでの間は入居しないという約束の下でなされた行為であるから、その当否はともかく、当然に甚目寺町に財産的損害を生じさせるべき行為であるとまでは断ずることができず、改良住宅の財産管理行為として裁量の範囲を逸脱した違法な行為であるとまでは認定できない。」４　原判決六二頁七行目の次に行を改め次のとおり加える。「　控訴人は、ＴＭの不法占有が六か月以上継続したことをもって控訴人の財産管理が違法であると評価することはできないとし、その根拠として、①ＴＭに対し賃料相当損害金請求訴訟を提起すると、栄地区改良事業推進実行委員会が本件地区住民との信頼関係を失い、本件事業の推進が不可能になる状況があったこと、②甚目寺町が実行委員会との信頼関係を失わないためにも、ＴＭに対する説得を実行委員会に任せておく必要があったこと、③ＴＭは、過去に原審相被告ａに対し出刃包丁を投げつけ、面前で鎌を振り下ろして威嚇したことがあり、控訴人を含む甚目寺町職員に危害を加える可能性が非常に高かったこと、④右ａは被害届の際、警察からも身辺に危害が及んだら連絡するように言われており、ＴＭの機嫌を損ねることが明白な訴訟提起という方法を採ることに対しては、非常に大きな躊躇があったこと等を主張する。
しかし、右①②の本件地区住民ないし実行委員会との信頼関係については、右ａが被害届により警察カを依頼したにもかかわらず特段信頼関係を損なう結果となっ
た形跡は
ないことからしても、ＴＭは本件地区住民全体に適用されるべきルールから逸脱し、犯罪行為と目すべき不法占有を行っているのであるから、そのような者に対し、他の強力な民事的手段をとることが直ちに事業遂行が不可能となるほどに本件地区住民等との信頼関係を損なうとみることはできない。本件の全証拠、特に当審証人ｂの証言によるも、控訴人が、右の信頼関係を維持しながらＴＭに対しより強力な手段を講ずることが不可能であったとは認められない。右③④のＴＭによる危害の危険についても、警察に被害届をしたために職員らが危害を受けたといった形跡はなく、そうであれば、被害届後に他の民事的手段を講じたとしても、危害を受ける危険が決定的に増大するものとはみられず、また、甚目寺町は当審係属中にＴＭから分割返済の約束を取り付けその一部を履行させることに成功していること（後記二２）に照らしても、当時、ＴＭの不法占有に対するより強力な民事的手段をとることが不可能なほど危害を受ける危険が大きかったものとまでは認めることができない。
したがって、甚目寺町の財産である一八〇番の住宅に不法占有者がいるのを知りながら、警察に対する被害届以上の手段をとらずにこれを放置した控訴人の不作為につき、控訴人主張の右諸事情を考慮しても、その違法性が阻却されるものとは認められない。なお、控訴人は、一八〇番の財産管理を怠っていても、ＴＭに対する賃料相当損害金債権は消滅しない旨主張するが、そのことが違法性を阻却する事由になるとは解されない。」
５　原判決六七頁四行目の次に行を改めて次のとおり加える。「　これに対し、被控訴人は、本件改良住宅を甚目寺町の普通財産であるとした上で、仮入居を行う行為等を財産の管理又は管理を怠る事実に該当すると主張するが、右（原判示）のとおり、町長らが、改良住宅に入居すべき者が本件事業の一環としての買収により住居を失った際に、これに対し一時的に本件改良住宅の使用を認める行為等は、本件改良住宅の財産的価値に着目しその維持増進又は実現増殖を直接の目的としてなされる行為とは認められない。それゆえ、右行為等は財産の管理又は管理を怠る事実に該当しないのであって、本件改良住宅が地方自治法上の普通財産か行政財産かをこれ以上詮索すべき必要もない。」
二　控訴人の当審における主張について
１　一一三番について
証拠（乙一三、一四の１、２、一
五の１、２、当審平成一一年一〇月一五日付調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば、甚目寺町は、平成一一年六月一八日、ＴＦが昭和六三年一月分から平成一〇年一一月分の賃料として供託していた供託金一四一万六二五九円の還付を受け、その一部を昭和六三年一月一日から平成五年一二月三一日までの間の賃料相当損害金七二万円及びこれに対する平成六年一月一日から供託金還付日である平成一一年六月一八日までの遅延損害金一九万六六六八円に充当し、同月一四日到達の書面でＴＦに対し右充当関係を通知したことが認められる。
被控訴人は、賃料として供託された供託金を賃料相当損害金等に充当することはできない旨主張するが、独自の見解であって左袒し得ない。前記認定（原判示）によれば、ＴＦは、昭和六三年一月以降、甚目寺町に対し賃料債務を負担していないのであり、甚目寺町は、右還付により甚目寺町に現に納入された供託還付金を、ＴＦが甚目寺町に対して負担する右賃料相当損害金等の債務の弁済に充てることができると解される（甚目寺町が賃料債権がないのに右供託還付金を受領したことについて、仮に、ＴＦが甚目寺町に対し不当利得返還請求権を取得するとしても、甚目寺町はこれとＴＦに対する賃料相当損害金等の債権とを相殺することができるというべきであり、前記通知は相殺の結果を通知したものと理解することが可能である。）。したがって、前記（原判示）の賃料相当損害金六六万円及びこれに対する平成六年一月一日から右供託金還付日までの遅延損害金は、還付後の右充当により、消滅したものと認められる。
２　一八〇番について


－1－
主文
１原決定を取り消す。
２奈良社会保険事務局長が平成１７年４月２７日付けで抗告人に対してした，抗告人の保険医登録を同月２８日をもって取り消す旨の処分は，本案判決が確定するまでその効力を停止する。
３申立ての総費用は相手方の負担とする。
理由
第１抗告の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)本件は保険医登録を受けて保険診療を行っていた歯科医師である抗告人，が，奈良社会保険事務局長から，平成１７年４月２７日付けで，抗告人の保（「」。）険医登録を同月２８日をもって取り消す旨の処分   以下本件処分という，，を受けたが本件処分は行政裁量権を逸脱した違法な処分であると主張して本件処分の取消訴訟（本案訴訟）を提起するとともに，本件処分により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるとして，行政事件訴訟法（以下行訴法という２５条に基づき   本件処分の効力の停止を求めた事案で「」。），ある。
(2)原審は本件処分により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要がある，ことを認めるに足りる疎明はないとして，抗告人の申立てを却下した。抗告人は，原決定の取消しと自己の申立ての認容を求めて抗告した。(3)当裁判所は原決定と異なり本件処分により生ずる重大な損害を避ける，，
－2－
ため緊急の必要があることは認められ，本件処分の効力の停止により，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとも，本案について理由がないともいえないから，本件処分の効力を停止すべきものと判断する。２前提事実（疎明及び審尋の全趣旨により一応認められる事実）
(1)保険医登録
抗告人は，昭和５２年１１月８日付けで，健康保険法の規定により保険医として登録（保険医番号○○ＸＸＸＸ号）された。なお，抗告人は，昭和５６年７月１日付けで，その開設するＡ歯科医院（以下「本件歯科医院」という）について，保険医療機関としての指定を受けた。。
(2)本件処分に至る経緯
ア個別指導及び監査の実施
厚生労働大臣の委任を受けた地方社会保険事務局長である奈良社会保険事務局長以下処分庁   というは平成１４年１０月３１日   平成１（「」。），   ，，，，５年８月７日平成１６年８月５日及び同年１１月２５日   抗告人に対し個別指導を行い，不適正な保険医療がされていることを指摘して，改善を求めた。
処分庁は，同年１１月２５日の個別指導後，患者調査を行い，その結果に基づき，平成１７年２月１７日，同月１８日及び同月２４日には監査を実施し，抗告人から聴取を行った上，同日には抗告人に患者個別調書へ弁明を記載させた。
イ本件処分及び保険医療機関指定取消処分
処分庁は，平成１７年４月１９日に行政手続法に基づく抗告人の聴聞手続を行った後，同月２６日に奈良地方社会保険医療協議会からの答申を受けて，健康保険法８０条１号ないし４号及び６号に基づき，本件歯科医院の開設者である抗告人に対し，同月２７日付けで，同月２８日をもって本件歯科医院の保険医療機関の指定を取り消す旨の処分をするとともに，保
－3－
険医である抗告人に対し，健康保険法８１条１号ないし３号に基づき，同月２７日付けで同月２８日をもって保険医の登録を取り消す旨の処分本，（件処分）をした。
ウ本件処分の理由
本件処分は保険医療機関及び保険医療養担当規則１９条の２   ２２，「」，条及び２３条の２に違反し，保険医又は保険薬剤師の責務を定めた健康保険法７２条１項及び保険医療機関等の責務を定めた国民健康保険法４０条１項に違反することまた老人保健法の規定による医療並びに入院時食，，「事療養費及び特定療養費に係る療養の取扱い及び担当に関する基準」１９条の２，２２条及び２３条の２に違反し，保険医療機関等の責務を定めた老人保健法２６条に違反することが，保険医及び保険薬剤師の登録の取消しを定めた健康保険法８１条１号ないし３号に該当する，ということを理由としてされた。
具体的には，①実際に行った保険診療に，行っていない保険診療を付け増して診療録に不実記載し，保険医療機関に診療報酬を不正に請求させた，②実際に行った保険診療を保険点数の高い別の診療に振り替えて診療録に不実記載し，保険医療機関に診療報酬を不正に請求させた，③自費診療して患者から料金を受領したにもかかわらず，同診療を保険診療したかのように装い診療録に不実記載し，保険医療機関に診療報酬を不正に，，，請求させた④   監査や個別指導に対応するため既存の診療録とは別に既に請求済みの診療報酬明細書の診療内容に基づき新たな診療録を作成し，保険医療機関に持参させた，という保険医の不正の事実に基づいて本件処分がされた。
(3)本案訴訟の提起
抗告人は，平成１７年８月３１日奈良地方裁判所に対し，本件処分の取消しを求める訴えを提起し（同裁判所平成１７年(行ウ)第７号保険医登録取消－4－
処分取消請求事件＝本案，現に係属中である。）
３争点及びこれに関する当事者の主張の骨子
(1)重大な損害を避けるため緊急の必要の要件行訴法２５条２項   につ「」（）
いて
ア抗告人
抗告人は，従前，個人事業として本件歯科医院を経営していたところ，本件処分及び本件歯科医院の保険医療機関指定取消処分を踏まえて，平成１７年４月３０日をもって，本件歯科医院につき，医療機関及び保険医療機関を廃止し，代わりに，同年５月１日，抗告人の子であるＢが本件歯科医院と同一の場所設備につきＣ歯科   という医療機関を開設し保険，，「」，医療機関の指定を受け，抗告人を勤務歯科医師として雇用している。ところが，Ｂは，平成１６年６月に歯科医師資格を取得したばかりで，診療経験は１年程度であり，保険診療を従前の抗告人並みに行うことができない。また，歯科医院の経営実態からすると，保険診療が自費診療の呼び水となっており，抗告人は，保険診療ができないことから，Ｂが保険診療を行った患者に自費診療を勧めることはできず，その結果，自費診療についても，十分な収入が得られない。


以上の結果，本件処分前と後の収入を比較すると，本件処分前の抗告人の平成１６年１年間の保険収入は，月平均４５３万円であるのに対し，本件処分後である平成１７年５月から１１月までのＢの保険収入は，月平均２３９万円，本件処分前の抗告人の平成１６年１年間の自費収入は，月平均２２４万円であるのに対し，本件処分後である平成１７年５月から１１月までの抗告人及びＢの自費収入は，月平均２５６万円であり，前年比７３％の収入にとどまっている。また，平成１７年１月ないし１１月までの収入は保険収入が合計３２８６万円前年同期４９８８万円   自費収入，（），が合計２８２３万円前年同期２４６９万円合計６１０９万円   前年同（），（－5－
期７４５７万円）であるのに対し，同時期の経費は，医業原価が３９５０万円前年同期４５６７万円一般管理費が１９３２万円   前年同期１０（），（５６万円，医業外費用が２６３万円（前年同期２８３万円，合計６１４））５万円（前年同期５９０６万円）であるから，約３５万円の赤字（前年同期約１５５０万円の黒字）である。しかも，上記の経費には，金融機関からの借入額約１億２０００万円の返済元本額（返済合計額は月額１０５万円であり，うち利息相当額は月額約２３万円であるから，返済元本額は月額約８２万円である）や抗告人らの生活費は含まれていないのであるか。ら，抗告人が経済的破綻の危機に瀕していることは明らかである（なお，上記経費のうち，減価償却費と専従者給与は現実には抗告人らの元から第三者へ金銭は流失せず，抗告人らの手元に確保されるものであるが，この点を考慮したとしても，その額は１か月当たり７８万円にすぎず，せいぜい上記金融機関への返済元本額に相当する程度であり，生活費は全く捻出できない。。）
以上から重大な損害を避けるため緊急の必要の要件を充足するのは，「」明らかである。
イ相手方
抗告人に生じ得る損害は金銭によって賠償し得るものであること，抗告人は本件歯科医院を閉鎖したこと，実質的な損害が発生していないこと，これらによれば，抗告人に生じ得る損害は，形式的に見ても経済的損害のみであり，それも，実質的には生じないものである。また，保険医としての適格性を欠く医師が執行停止の名の下に保険医療を継続すると適正な保険診療の実現が害されるおそれがある。したがって，本件処分により生ずる重大な損害を避けるための緊急の必要性があるとはいえない。「」（）(2)   公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれの要件行訴法２５条４項
について
－6－
ア相手方
本件は，抗告人が診療報酬の不正・不当請求を多数回にわたって行い，，，，また診療録の不実記載等を行ったという悪質な事案であり   その中には自費診療として患者から料金を受領したにもかかわらず，同診療を保険診療をしたかのように装い診療録に不実記載し，保険医療機関に診療報酬を不正に請求させる行為なども含まれており，医療保険制度の取扱いについて，抗告人が著しく適格性を欠くことは明らかである。また，抗告人は，監査に対して虚偽の診療録を提出し，その後の対応においても不誠実な行為が認められる。このような事案において，本件処分の執行停止が認められることになれば，相手方に保険医の登録に関する取消権限を付与した趣旨を没却し，健康保険制度を初めとする医療保険制度に対する国民の信頼を失わせることになるのは明らかである。
イ抗告人
本件処分の効力が停止されたとしても，本件処分の原因事実と指摘された内容は，いずれも厚生労働省告示の保険点数表の解釈，保険医療養担当規則等の解釈をめぐる問題であって，他の保険医の不正請求の続発を招いたり，保険診療現場が混乱するような事態を生じさせるおそれもなく，公共の福祉に重大な影響を及ぼすことはない。
(3)本案について理由がないとみえるときの要件   行訴法２５条４項に「」（   ）
ついて
ア相手方
本件処分は，処分要件の認定及び要件が存した場合の処分の選択に裁量が認められていることから，裁量権の範囲を超え，又はその濫用があった場合に限り，違法と評価され，裁判所が取り消すことができる（行訴法３０条。そして，本件処分の理由は，前提事実(2)ウのとおりであり，抗告）人の主張によっても，本件処分において裁量権の逸脱・濫用があったとは
－7－
認められず，本案についても理由がないとみえることは明らかである。
イ抗告人
既存の診療録とは別に，監査や個別指導に対応するために新たな診療録を作成したと言うがそのような事実はない抗告人がした歯科点数表   厚，。（生労働省告示）に関する解釈に誤りはなく，それに基づく保険請求は不正なものではない。抗告人は，自費診療を行った患者について，故意に保険請求を二重に行ったことはない。相手方が，抗告人が行ったとする不正請求の金額は総額約８５万円，不当請求の金額は約１３万円であるが，不正請求の内容とされるものはそのうちの一部であって，その一部に関する保険請求が否定されることによってその余の部分も一連のものとして否定されたもので，抗告人自らが誤請求を認めるものはわずか数万円にすぎないのであり，その金額で保険医登録取消しを行うことは，他の処分事例に比し，明らかに行政裁量権を逸脱したものである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実及び疎明（甲９，２２，２６，２７）並びに審尋の全趣旨によれば，以下の事実が一応認められる。
(1)抗告人は昭和５２年１１月８日付けで   健康保険法の規定により保険医，，（），，として登録   保険医番号○○ＸＸＸＸ号され昭和５６年７月１日付けでその開設する本件歯科医院について，保険医療機関としての指定を受け，以後平成１７年４月２７日まで，本件歯科医院において，保険診療及び自費診療を行っていた。
(2)抗告人の子であるＢは平成１６年３月   Ｄ大学を卒業し同年６月１日，，，に歯科医師免許を取得し，同年７月から，奈良市内の歯科医院で研修医として勤務し（この間，患者の担当はしていない，平成１７年１月からは，本。）件歯科医院に勤務し主として模型実習を中心とした研修と簡単な処置   衛，，（－8－
生士業務及び充填処置等）を行っていた。


(3)抗告人は本件処分及び本件歯科医院の保険医療機関指定取消処分を踏ま，えて，平成１７年４月１４日には奈良市保健所長に対し，また，同月１８日には処分庁に対し，それぞれ，開設者変更を理由に，本件歯科医院につき同月３０日をもって，診療所又は保険医療機関を廃止する旨届け出た。(4)Ｂは同月１８日処分庁に対し自らが開設者となり   本件歯科医院と同，，，じ場所で，それと同一の電話番号を使用して開設する「Ｃ歯科」につき保険医療機関指定申請書を提出した。
抗告人は，本件歯科医院にあった設備一式をＢに賃貸し，上記「Ｃ歯科」がそれを使用している。
抗告人は，現在「Ｃ歯科」において，自費診療のみを行う勤務医として勤務している。
Ｂは，前記のとおり，歯科医師資格を取得したばかりで，診療経験は１年程度であり，保険診療を従前の抗告人並みに行うことができない。また，歯科医院の経営実態からすると，保険診療が自費診療の呼び水となっており，抗告人は，保険診療ができないことから，Ｂが保険診療を行った患者に自費診療を勧めることはできず，その結果，自費診療についても，十分な収入が得られない。
(5)本件処分前の抗告人の平成１６年１年間の保険収入は月平均４５３万円，であるのに対し，本件処分後である平成１７年５月から１１月までのＢの保険収入は，月平均２３９万円，本件処分前の抗告人の平成１６年１年間の自費収入は，月平均２２４万円であるのに対し，本件処分後である平成１７年，，５月から１１月までの抗告人及びＢの自費収入は月平均２５６万円であり前年比７３％の収入にとどまっている。
平成１７年１月ないし１１月までの抗告人及びＢの収入は，保険収入が合（〈，，   〉），計３２８６万円前年同期   ただし抗告人のみ以下同様   ４９８８万円
－9－
自費収入が合計２８２３万円前年同期２４６９万円合計６１０９万円   前（），（年同期７４５７万円）であるのに対し，同時期の経費は，医業原価が３９５０万円前年同期４５６７万円一般管理費が１９３２万円   前年同期１０（），（５６万円，医業外費用が２６３万円（前年同期２８３万円，合計６１４５））万円（前年同期５９０６万円）であるから，約３５万円の赤字（前年同期約１５５０万円の黒字）である。
上記の経費には，金融機関からの借入額約１億２０００万円の返済元本額（返済合計額は月額１０５万円であり，うち利息相当額は月額約２３万円であるから返済元本額は月額約８２万円であるや抗告人らの生活費は含ま，。）れていない（なお，上記経費のうち，減価償却費と専従者給与は現実には抗告人らの元から第三者へ金銭は流失せず，抗告人らの手元に確保されるものであるが，この点を考慮したとしても，その額は１か月当たり７８万円にすぎず，せいぜい上記金融機関への返済元本額に相当する程度であり，生活費は全く捻出できない。。）
２「重大な損害を避けるため緊急の必要」の要件（行訴法２５条２項（争点）(1)）について
上記認定事実によれば，抗告人の収入額は，Ｂの収入額を含めても，本件処分後激減しているが，これは本件処分により抗告人が保険診療を行うことができないことに主たる原因があるものと推認できること，平成１７年１月ないし１１月の収支状況からして，このままの状態が継続すると，抗告人及びＢの収入額を合計しても，生活費を捻出できず，ひいては，金融機関に対する返済にも支障が生じ，所有不動産に対する担保権が実行される事態となることも容易に想定される。
そうすると，抗告人及びＢは，本案判決の確定に至るまでにその経営が破綻し，やがては病院の設備一式を失い，現在の規模，内容の診療所自体を廃止せざるを得ない事態に陥る可能性もあることは推認するに難くなく，このような
－10－
損害は，金銭によって完全には償うことができないものというべきである。この点に関し，相手方は，抗告人に生じ得る損害は，形式的に見ても経済的損害のみであり，重大な損害とはいえない旨主張している。しかしながら，単に収入額が一部減少する程度であればともかく，上記のとおり，経済的な破綻にまで至る場合には，事業の継続という独立した利益が失われることになり，これは金銭によっては完全には償うことは困難であるというべきであるから，このような損害の回復の困難の程度，損害の性質及び程度並びに本件処分の内容及び性質を勘案すると，本件においては，行訴法２５条２項の「重大な損害を避けるため緊急の必要」があるものと認めるのが相当であり，相手方の上記主張は採用できない。
３公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれの要件   行訴法２５条４項争「」（   ）（点(2)）について
相手方は，本件のような違法性の高い事案において，本件処分の執行停止が認められることになれば，相手方に保険医の登録に関する取消権限を付与した趣旨を没却し，健康保険制度を初めとする医療保険制度に対する国民の信頼を失わせることになるから本件処分の効力を停止することは公共の福祉に重，，「大な影響を及ぼすおそれ」がある旨主張している。
しかしながら，本件処分の効力を停止することが本件処分の理由となった抗告人の法令違反の行為を是認することにはならないし，抗告人が保険医として，，診療を継続するとしても特段抗告人が重大な医療過誤を犯したわけではなく患者自身に経済的損害を与えたものでもないのであるから，そのこと自体が公共の利益に悪影響を及ぼすとは認め難い。また，本件処分の理由となった法令違反の行為については，抗告人に対する適切な行政指導と監督による防止を期（，〈〉   ，待することができるものと考えられる抗告人も意見書   甲２５において今後は行政庁の指導に従い，適切な保険診療を行う旨陳述している。。）以上のような点を考慮すれば，一歯科医師にすぎない抗告人が本件処分の効
－11－
力停止期間中保険診療を継続することから，直ちに公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとは認め難く，他にこれを認めるに足りる疎明はない。４本案について理由がないとみえるときの要件   行訴法２５条４項争点「」（   ）（(3)）について
相手方は本案について理由がないとみえるときにも当たる旨主張してい，「」る。
，，，，しかしながら   本来本案について理由があるか否かは本案訴訟において主張立証が尽くされた上慎重に判断されるべき事柄であることはいうまでもない。


主            　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人が当審で追加した請求を棄却する。
３　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人三重県知事Ａが被控訴人五十鈴監査法人代表社員Ｂと個人名で交わした平成１１年度並びに平成１２年度の違法な三重県包括外部監査契約締結行為を取消し又は無効を確認し，又は法律関係不存在を確認する（なお，下線を付した部分が当審で追加した請求である。）。
(3)　被控訴人三重県知事Ａが被控訴人五十鈴監査法人代表社員Ｂと個人名で交わす当該包括外部監査契約締結行為の違法性を確認し，爾後同一の方法による包括外部監査契約締結行為を全面的に差止める。
(4)　被控訴人五十鈴監査法人代表社員Ｂは三重県包括外部監査人とは認められず，当該外部監査報告書を無効とし，地方自治法２５２条の３１第１項，同第２項，同第３項違反の事実を即刻排除し原状に復せよ。
(5)　被控訴人五十鈴監査法人代表社員Ｂは，三重県に対し，次の金員を支払え。ア　平成１１年度並びに平成１２年度の三重県包括外部監査契約に基づく監査費用の全部金４３４５万４０００円。
違法性が排除されない限り，次年度以降監査費用の全部。イ　平成１１年度並びに平成１２年度に適切適法に三重県包括外部監査契約を締結し実施すれば直接間接に得られたであろう逸失機会利益金２億円。次年度以降同額年度割。
ウ　三重県が名誉回復のための議会審議等に要する費用金３０００万円。エ　県民を愚弄し侮辱して判断を誤らせた罪に対する全面謝罪広告実額。オ　同県民被害慰謝料金１０億円。
次年度以降同額年度割。
カ　三重県がこの裁判の終結までに要する費用実額。
(6)　被控訴人三重県知事Ａは個人として上記連帯支払義務を負う。(7)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(8)　仮執行宣言
２　被控訴人三重県知事Ａ
(1)　主文１項，２項と同旨
(2)　控訴人が当審で追加した請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
３　被控訴人五十鈴監査法人
主文１項，３項と同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人三重県知事Ａが，被控訴人五十鈴監査法人の代表社員の１人であるＢとの間で締結した，平成１１年度包括外部監査契約及び平成１２年度包括外部監査契約が，違法若しくは不当な契約であるとして，原判決添付の別紙「訴状［部分補正後］」の「請求の趣旨」記載のとおりの請求を，地方自治法２４２条の２第１項に基づく訴えであるとして，提訴した事案である。原審は，訴えを却下ないし請求を棄却したので，控訴人が控訴して，さらに当審において，請求の一部を追加した（前記の下線を付した部分が当審で追加した部分である。）。
控訴人の主張は，以下に当審主張を付加するほか，原判決添付別紙「訴状」の「請求の原因」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審主張）
１　請求の趣旨第１項について（控訴人の求めた裁判(2)）(1)　地方自治法２４２条の２は住民の信託財産たる地方公共団体の財産の適正な運営のための制度の一であり，２４２条第１項に規定された財務会計行為（公金の支出，財産の取得，管理若しくは処分，契約の締結，公金の賦課徴収の懈怠）に控訴人が主張する違法性が認められ，住民監査請求を経て提訴すべき「行政処分たる当該行為」と規定されるところ（地方自治法２４２条の２第１項２号），当該県包括外部監査契約締結は，法令に基づく公権力を行使し外部客体となす権力締結行為（「行政行為」たる行政契約締結行為）に他ならないから，同号の「行政処分」に相当する。
(2)　追加的請求
請求の趣旨第１項の本旨は上記のほか，地方自治法２条１１項ないし１６項により当然無効とされるべき違法を根拠として，同法２４２条の２第１項４号に規定する当該行為に係る法律関係不存在確認を求めるものである。２　請求の趣旨第２項について（控訴人の求めた裁判(3)）住民監査請求は平成１３年度以降につき新たな監査請求をいつでも提起で　き（最高裁判決平成１０年１２月１８日民集５２巻９号２０３９頁参照），さらに住民訴訟においてはその対象とする財務会計行為上の行為又は怠る事実について住民監査請求を経ていれば，同監査請求において求めた具体的措置の相手方とは異なる者を相手方として同措置の内容と異なる請求をすることも許される（最高裁判決平成１０年７月３日集民１８９号１頁参照）。
３　請求の趣旨第３項について（控訴人の求めた裁判(4)）(1)　控訴人は，本件訴えの基となる平成１２年１１月２日付住民監査請求（甲１２）末尾で不明部分につき後日確定した住民監査請求を実施する旨告げており，また，初回監査結果を不服として新たな追加資料とともに平成１３年１月９日付で適法に住民監査請求を実施し同月１７日以降，当該結果通知を受領している。
(2)　また，当該請求の趣旨は，第１審裁判所書記官の補正指導に基づきなされた単なる表現上の補正に過ぎず，その請求内容は実質において補正前と異なるところはないので，請求日付は訴状作成日付まで遡及する。(3)　さらに住民訴訟においては，その対象とする財務会計行為上の行為又は怠る事実について住民監査請求を経ていれば，同監査請求において求めた具体的措置の相手方とは異なる者を相手方として同措置の内容と異なる請求をすることも許される（前記最高裁判決平成１０年７月３日参照）。４　請求の趣旨第４項について（控訴人の求めた裁判(5)）
(1)　第４項(5)の請求


当該違法な県包括外部監査契約により，県民は適切な時期に県民財産や予算実際収支に正しい判断を行使し監視するという機会を逸し甚大なる実額被害と名誉毀損を被る事実は，当該監査請求後，新聞紙上を賑わせた数々の被控訴人知事不正に関する報道や県議会追求などでも明らかである。ここで地方自治法２４２条の２第１項４号は，住民の信託財産たる地方公共団体の財産の適正な運営のための制度であり，２４２条１項に規定された財務会計行為（公金の支出，財産の取得，管理若しくは処分，契約の締結，公金の賦課徴収の懈怠）に違法性があり，住民被害が生じたときに当該地方公共団体に代位して行う住民訴訟の類型である。この場合，原告利益云々が原告適格要件でないことは同法の規定上定かである。
(2)　第４項(1)ないし(4)及び(6)の請求
本案事件において，被控訴人三重県知事は被控訴人五十鈴監査法人と通じ，被控訴人監査法人内で作成した違法内規運営に基づき，被控訴人五十鈴監査法人代表者らが務める会計士協会本部理事・監事，東海会副会長・幹事，三重県会会長職を優位独占的に運営し，三重県会より不正に被控訴人五十鈴監査法人代表社員を自推薦させ，形式的に東海会経由で三重県に推薦の後，県包括外部監査人に就任させた事実は明らかである。控訴人が主張する違法性の根拠は，地方自治法上定められた包括外部監査人の経済的・契約的・法律的・違法内規性諸要素を総合的に勘案して得られる外部監査人の精神的独立と公正を保持し得る「独立一の者（地方自治法２５２条の３６第１項）」となり得ているかにより判断すべきであるが，実態がかけ離れ，被控訴人五十鈴監査法人ぐるみで被控訴人三重県知事と地方自治法が定める包括外部監査人独立性趣旨に違反し，違法に交わされた監査契約である。
ところで，当該被控訴人五十鈴監査法人代表社員Ｂは，被控訴人五十鈴監査法人が県と密接に関係する幾つもの大手クライアントを抱え経済的法律的人的組織的にも各種の制約を受ける者であり，既に監査局面においては経営的に単一独立性が認められる者でないのであるから，上記精神的独立性は被控訴人五十鈴監査法人内作成違法内規とも絡め入念に吟味されていなければならないはずである。従って，この要件を満たさぬ限り，被控訴人五十鈴監査法人代表社員Ｂは独立個人に成り済まし，被控訴人五十鈴監査法人ぐるみで被控訴人三重県知事と故意違法に疑似個人名で包括外部監査契約を交わし補助者人選や監査対象の選定等で便宜を図った事実が皆無であることを積極的に立証することなく包括外部監査契約相手方当事者適格をもって善意の第三者に対抗することはできない。
５　請求の趣旨第５項について（控訴人の求めた裁判(6)）被控訴人三重県知事は，自己の違法行政責任，不法行為等につき，公益を顧みず自己の有為ばかりを優先し，事態隠蔽工作の一として当該違法包括外部監査契約が交わされたのであり，地方自治法２４２条の２第１項４号に定める損害賠償支払義務は被控訴人三重県知事個人として連帯責務が生ずるものである。
（同主張に対する被控訴人の応答）
１　被控訴人五十鈴監査法人
本件包括外部監査契約の当事者は，Ｂであり，被控訴人五十鈴監査法人ではない。従って，控訴人の被控訴人五十鈴監査法人に対する主張が失当であることは明らかである。
２　被控訴人三重県知事Ａ
(1)　請求の趣旨第１項について（控訴人の求めた裁判(2)）地方自治法２５２条の２７は，外部性，独立性という外部監査制度の本来の趣旨に照らして，「契約」という方式をとっており，その契約の性質は，地方自治法により創設された請負類似の契約であると解されている。したがって，この契約の締結が行政処分でないことは明らかである。
(2)　請求の趣旨第２項について（控訴人の求めた裁判(3)）平成１３年度以降の契約について，控訴人が住民監査請求を前置していないことは明らかである。
控訴人は平成１０年７月３日の最高裁判決を参照すべき旨主張するが，平成１３年度以降の契約につき住民監査請求による審理がされていない本件とは，明白に事例を異にするので参考にならない。
(3)　請求の趣旨第５項について（控訴人の求めた裁判(6)）控訴人が，原審において，敢えて被告を「三重県知事Ａ」と特定している以上，三重県知事は行政庁であって実体法上の権利能力はないから，当事者能力を欠くとした原審判断は正当である。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，原判決のとおり，控訴人の訴えのうち，請求の趣旨第１項（当審で追加された部分を除く）ないし第３項（控訴人の求めた裁判(2)ないし(4)），同第４項(5)（控訴人の求めた裁判(5)のオ）に係る請求部分，及び同第５項（控訴人の求めた裁判(6)）に係る請求部分をいずれも却下し，その余の請求（当審で追加された部分を含む）は棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり当審主張に対する判断を付加するほか，原判決の「第２　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審主張について）
１　請求の趣旨第１項について（控訴人の求めた裁判(2)）(1)　包括外部監査契約は，三重県知事その他の執行機関による公権力の行使にあたるとはいえず，行政処分に該当しないので，控訴人の主張は採用できない。
(2)　当審で追加された請求部分について
控訴人は，請求の趣旨第１項の行為が，地方自治法２条１１項ないし１６項により当然無効とされるべき違法性を有することを根拠に，同法２４２条の２第１項４号に規定する当該行為に係る法律関係不存在確認を求めるけれども，本件全証拠によっても，当該行為にそのような違法性は認められず，その余につき判断するまでもなく控訴人の追加請求は理由がない。２　請求の趣旨第２項について（控訴人の求めた裁判(3)）平成１３年度以降の包括外部監査契約について，控訴人が住民監査請求を前置したことを認めるに足りる証拠はないから，不適法であり，却下すべきものである。
３　請求の趣旨第３項について（控訴人の求めた裁判(4)）控訴人は，平成１３年１月９日付で住民監査請求を前置した旨主張するが，甲１４号証によれば，控訴人主張の住民監査請求は適法なものとは認めることができないから，控訴人の主張は採用できない。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対して平成元年八月四日付けでした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償年金、葬祭料及び遺族特別支給金を支給しないとする処分を取り消す。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　原判決三頁一〇行目の「遺族補年金」を「遺族補償年金」と、一三頁七行目の「措置を取れっておれば」を「措置を取っておれば」とそれぞれ訂正し、次項以下のとおり付加するほか、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要」（原判決三頁七行目から二七頁末行まで）のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の主張
１　業務過重性の判断基準
（一）　Ａのように既に基礎疾患を有し、発症を見ている労働者についても、業務過重性が認められる限りは、業務起因性を認めることができ、この場合には当該労働者を基準に業務が過重であったか否かの判断がなされるべきところ、Ａの死因である急性肺炎は過重な業務の遂行に起因して生じた。
すなわち、Ａは、遅くとも死亡する数日前には直接の死因となった急性小葉性肺炎と化膿性肋膜炎に罹患し、診察した医師も休養・休業を指示している症状にありながら、夜勤の業務を続けたために右症状を増悪させたものである。（二）　また、Ａの行った業務は、同人と同程度の年齢の同僚を基準にしても過重なものであった。このことは、夜勤が一人であり、当時気温が相当低下した日が続いていたこと及びＡよりも若年の同僚らにとってすら夜勤がつらいものであったことによっても明らかである。
２　治療機会の喪失
（一）　既発疾患を有する労働者が業務を遂行したために、自然的経過を超える症状の増悪を見た場合、業務の内容が特に過重なものでなくても、必要な安静を保つことが困難であるという客観的状況下に置かれていることをもって業務に内在する危険とみることができる。
（二）　当該労働者が医師の指示に反して健康管理を怠り、また必要がないのに無理をしたというのでない限り、通常の職場で期待される業務を継続した場合には、直ちに安静を保つことが困難な場合に当たるというべきである。（三）　のみならず、Ａの職場では、次のとおり、夜勤の交代が事実上困難な状況にあったから、前記（一）の、必要な安静を保つことが困難な客観的状況下にあった。つまり、毎週金曜日昼間のミーティングにおいて、次週の夜勤の交代を事前に申し出ることとされていたが、夜勤を交代した者は、交代した夜勤のみならず、本来予定されている夜勤をも行わなければならない仕組みであったことから、翌週の当番予定者は、二週連続で夜勤を続けなければならなかった。しかも、上司のＢと部下との関係が悪いことが、夜勤の交代をさらに困難にしていた。そのため、事実上夜勤を交代して貰う者は極めて少ない状況にあった。加えて、上司のＢは、連絡簿に、昭和六三年四月一六日（日曜日。以下日時の表示に当たっては年を省いて表示する。）に休日出勤があるが、よろしくお願いする旨、Ａに対し休日の夜勤を指示している。Ａ自身、死亡の前々日である四月一三日医師から休業を指示されていたのに、同僚に交代して貰うことなく夜勤を続けたものである。（四）　一人夜勤のため、Ａは、死亡の当日症状が悪化した際にも、救命されることもなく治療の機会を失って死亡した。
三　被控訴人の主張
１　業務過重性の判断基準
業務過重性の有無については、当該労働者と同程度の年齢、経験を有し、日常業務を支障なく遂行できる健康状態にある同僚又は同種労働者を基準として判断されるべきで、Ａの死亡前の業務は、右基準に照らして過重なものではなかった。
２　労働不可避・治療機会の喪失
（一）　労働者が自らの疾病が判明した場合や体調不良の場合に休業を申し出て健康を管理することは、労働者の私生活の範囲内の自己責任に属する事柄である。（二）　しかし、当該業務の高度の必要性・当該労働者の非代替的役割及び当該職場の状況から、疾病を発症したにもかかわらず、継続して業務に就かざるを得なかったために、安静、休養をとれず、又は病院に行けずに治療の機会を喪失し、その結果、症状が増悪して死亡などの重大な結果を招来した場合には、以下のような要件を充足して初めて、業務に危険が内在しているものとして、業務起因性が認められるものというべきである。
（１）　症状の重篤性
当該疾病が直ちに入院を要する程度の安静と治療を要するほどの重篤なものであることが医学的に証明されていることを要する。
（２）　疾病発症等による重傷の体調不良の自覚及び他覚的症状右の症状が発現して初めて、労働者は職場を離脱して安静・治療をし、使用者は対処することが可能となる。
（３）　業務の客観的重要性、非代替性
当該労働者の業務が、症状が発現しているにもかかわらず従事しなければならないほどの高度の必要性を帯び、又は他の労働者には行い得ないものであること、あるいは代替人員の確保が著しく困難であることなどの事由があって初めて労働不可避性があるといい得る。
（４）　症状の増悪ないし治療機会の喪失
就業せざるを得なかったために、その間に症状が悪化したことないしは治療の機会を喪失したことを要する。
（三）　結果回避可能性（因果関係）
業務起因性が認められるためには、業務を離脱し、軽減を図っていれば症状が増悪しなかったこと、又は治療を受けていればその後の結果発生を防止し得たことを要する。
３　本件における業務起因性の有無
（一）　症状の重篤性
Ａは、死亡の三週間前から肺炎に罹患していたので、この要件は満たす。
（二）　Ａにおける症状の自覚
（１）　Ａは、Ｃ医院において四月一日から一三日まで合計五回にわたり診療を受けたが、当初は感冒性症候群、肝障害、糖尿病であり、昀後の時点でも急性気管支炎、急性両扁桃腺炎であって、終始肺炎の診断は受けておらず、これに対する治療はされていない。
（２）　Ｃ医師は、同月一三日、レントゲン検査の指示をしたのに、Ａが断っている。
（３）　よって、Ａには、肺炎という重篤な症状に罹患している自覚が欠如していた。
（三）　業務の必要性、非代替性


（１）　Ａの従事していた給食の調理業務は、他の者が代替し得る。（２）　Ａの職場は、昼勤の休業が可能である上に、夜勤の場合も交代の手続方法が定められており、現実にも交代がなされた場合があるほか、四月一三日朝には同僚が勤務を他の者に交代するように慫慂し、翌一四日には、別の同僚が一日くらいなら交代してもよいと申し出ており、交代可能性が確保されていた。（３）　よって、本件においては、業務の必要性、非代替性の要件が欠けている。
（四）　症状の増悪ないし治療の機会の喪失
（１）　三月末から四月一五日早朝の死亡までの業務従事期間中にＡの症状の増悪はあった。
（２）　しかし、Ａは、その間五回にわたりＣ医院で診療を受けているから、治療の機会の喪失要件が欠けている。
（五）　因果関係
（１）　Ａは、死亡前に五回にわたりＣ医院に受診しているにもかかわらず、Ｃ医
師が肺炎の診断・治療をしておらず、四月一
日ないし三日の休業・休日及び同月九、一〇日の休日には休養していたのに、小葉性肺炎に罹患した。結局、Ａが右罹患に至ったのは、業務の過重性によってではなく、自然的な経過又は適切な遷延性肺炎に対する治療がなされなかったからである。
（２）　したがって、Ａの症状増悪と業務の遂行との間には因果関係がない。（３）　Ａに成人型呼吸促迫症候群ないし不整脈が発症してから同人が死亡するまでの時間は一五分ないし一時間であり、右の症状は致死性である。したがって、仮に本件において一人勤務ではなく、同僚がＡの急変を発見できたとしても、同人が治療の機会を得て救命されたかどうかは不明である。したがって、仮に当日の急変について治療の機会喪失が認められたとしても、そのことと死亡との間には相当因果関係はない。
第三　判断
一　当裁判所は、控訴人の被控訴人に対する本訴請求は、理由があるから認容すべきであると判断する。その理由は、次のとおり付加訂正するほか、原判決「事実及び理由」の「第三　当裁判所の判断」（原判決二八頁二行目から五三頁五行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
二１　原判決二八頁三行目から二九頁五行目までを次のとおり改める。「　労災保険法一二条の八第二項が引用する労働基準法七九条及び八〇条にいう業務上の死亡とは、当該業務と死亡との間に相当因果関係のあるものをいうところ、労働災害補償保険は、保険料の主たる原資が事業主の負担する保険料とされている上、責任保険としての性格を有すること（労災保険法一二条の二の二、労働基準法八四条一項）からすると、当該死亡の原因が業務に内在し、随伴する危険の現実化と見られる場合に業務と死亡との間の相当因果関係が認められるものと解するのが相当である。そして、被災者の死亡等について基礎疾患等や既発の疾病が存在し、業務の遂行が右疾病による症状を、自然の経過を超えて増悪させて死亡などの重篤な結果を招来したような場合には、業務が当該業種に従事する一般労働者を標準として、過重されたものであるか又はそうでなくても、当該業務が職種自体あるいは人員配置などの職場環境から代替性がなく、就業を余儀なくされた結果適切な静養、治療を受けられなかったと認められる事情があるときには、右の業務遂行と死亡などとの間に相当因果関係があるものと認めるのが相当である。」
２　原判決三三頁四行目の次に、行を
改めて次のとおり加える。
「　さらに、Ｄ医師は、右の所見から、Ａが死亡時までにかなりの長期間にわたって持続的に呼吸器系の炎症性の病変に罹患していたと推定されるとし、このような病変に罹患している者が無理をして業務を続けていれば当然身体に負担がかかり、その病状は徐々に進行し、いずれは重篤な急性肺炎に罹り死亡しても不合理ではないとの見解を示している。」
３　原判決三七頁五行目の「又は細菌性敗血症による血液のアチドーシスからくる不整脈により、」を削除し、八行目の「病理解剖学的所見」から一〇行目の「採用できない。」までを「同医師もまた急性肺炎の死亡に対する関与を認めているのであるから、同医師の見解が右の判断を左右するものではない」と改める。４　原判決四六頁一行目の「作業環境」から二行目までを「作業環境が劣悪だったとまでいうことはできない。」と改める。
５　原判決四六頁三行目から四七頁五行目までを次のとおり改める。「８　右１ないし７で認定した事実のもとでは、Ａと同程度の年齢、経験を有する健康な同種業務に従事する労働者を基準とする限り、Ａの死亡に至るまでの勤務が過重勤務に当たるとまでいうことはできず、この限りにおいて、同人の死亡に業務起因性を認めることはできない。
しかしながら、前記（原判決「事実及び理由」の「第二の一の４」、「第三の二、三」）で認定説示のとおり、Ａの主な死因としては急性肺炎が考えられているところ、鑑定の結果によれば、鑑定人Ｅは、解剖所見から、約三週間前から肺炎が肋膜炎の併発を繰り返しながら遷延していたものと考えられるとし、肺炎の遷延と死亡との関連性については、右遷延に加えて適切な治療及び休養等の一般的要素も考慮されるべきである旨の所見を述べていること、また、Ｄ医師も、解剖所見から、Ａが死亡時までにかなりの長期にわたって持続的に呼吸器系の炎症性病変に罹患していたと推定し、このような病変に罹患している者が無理をして業務を続けていれば当然身体に負担がかかり、その病状は徐々に進行し、いずれは重篤な急性肺炎に罹患し、死亡しても不合理ではないとの見解を示していること等の事情も存する。これらの事実に、Ａが死亡前に受診したＣ医師が二回にわたって安静を指示し、昀後の四月一三日には休業を指示していることをも総合考慮するならば、Ａは三月下旬から肺炎に罹患し、以後同年四月八日までの勤務及び同月一〇日夜から一五日明け方の死亡までの連続五夜にわたる夜間勤務が自然的経過を超えて、肺炎等の呼吸器疾患を増悪させたものと推認するに難くないものと認めるのが相当である。なお、鑑定の結果によれば、鑑定人Ｅは、肝硬変、糖尿病及び高血圧等の疾患による心肥大つまり心不全が肺炎を遷延させる要因として関与していたと考えられるとの所見をも示しているが、これらの基礎疾患の要因とＡの連続夜勤を含む業務の遂行とが相俟って右症状の増悪を来したからといって、右の結論を左右するものではない。


このように、一般に当該労働者の遂行した業務内容が過重な業務とはいえないときでも、その性質や当該時点における具体的遂行状況等から、客観的にみて、発病後直ちに必要な安静を保つことや治療を受けることが困難で、引き続き業務に従事せざるを得ないという状況に置かれていた場合には、その業務によって自然的経過を超えて増悪した疾病の結果による死亡等には、当該業務に内在する危険があるものとして、業務起因性を認めるのが相当である。
そこで以下、Ａの右肺炎等に罹患したと推定される三月下旬以降の業務が、その職種上又は当該時点における具体的遂行状況等から、客観的にみて、発病後直ちに安静を保つことや治療を受けることが困難で、引き続き業務に従事せざるを得ない状況に置かれていたか否かについて検討することとする。」６　原判決四七頁末行から五三頁五行目までを次のとおり改める。「１　証拠（乙第二二、第二三号証、第三五号証、証人Ｆ、同Ｂの各証言）に弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
（一）　本件食堂業務に従事していた従業員は、Ｂを長として、女性二人及びほかに男性五人であり、夜勤業務は概ね午後九時三〇分から翌朝六時までで、右の男性五人が一週間に一回連続五夜の輪番制で、五週間に一回の周期で行っていた。毎週金曜日のミーティングにおいて、次週の夜勤予定者が差し支えの場合にその旨を申し出ると、Ｂが別の男性に次週の当番を割り当て、当日夜勤の直前に当番予定の者が都合により欠勤したいときには、Ｂにその旨申し出るとＢが一日だけ夜勤を行い、翌日以降は他の者に割り当てるといった仕組みになっていた。（二）　しかしながら、当該週の翌週に当番の者及び前の週の当番明けの者は、交代の日によっては、一〇日間ほとんど連続して夜勤を行わなければならず、さらに
上司であるＢと
Ａら部下との間においては、必ずしも自由に交代を申し出られる雰囲気になかったこともあって、昭和六一年にＢが本件食堂の担当に赴任して以来、Ｂが記憶している交代は二件程度であり、うち具体的に記憶しているのは、当番予定者の父親の死亡時に母親が体調を崩した折に認めた一件にすぎず、実際には金曜日のミーティングにおいて夜勤の交代を申し出る者は皆無に等しく、当番交代のためのシステムは有名無実といってよい状況にあった。
以上の事実が認められる。
右で認定した事実に、前記で認定のとおり、Ａの死因と推定される肺炎等の症状が重篤なものであることによれば、その治療には、入院・自宅療養を含めて相当の日数を要するものと考えられることなどにかんがみるならば、Ａは、肺炎等の増悪の大きな一因となったものと推測される死亡直前における四月一〇日以降の五日間の夜勤の交代を申し出ることが客観的に困難な状況にあったものと認めるのが相当である。
もっとも、証拠（乙第二三、第二四号証、証人Ｆ、同Ｂの各証言）によれば、本件食堂の従業員の一人Ｇが、四月一三日の朝、Ａに対し、他の男性従業員に夜勤を代わって貰ったらどうかと、さらに同月一四日の朝にはＦが、Ａのつらそうな姿を見て、一日くらいなら交代してもよい旨申し出ていることが認められるけれども、Ａの右の時点における症状の程度はその程度の交代によって治癒するものとは到底認め難いというべきであるから、これらの事実があるからといって右の結論を左右しない。
また、証拠（乙第三五号証、証人Ｂの証言）によれば、Ｂは、昼勤者から夜勤者への連絡簿に、原文のまま示すと「４／１６日、休日出勤が有ります　風邪いて大変ですがもう一日お願ひします。異常な時は連絡下さいまづは御自愛下さい。」と記載していることが認められるところ、右のメモは、四月一六日の休日出勤があることについてＡの注意を喚起することに主眼を置いたものと解されるから、Ｂが右の連絡をしているからといって、前記結論を左右するものとはいえない。２　被控訴人は、業務起因性を肯定するための要件として、Ａの職種が高度のもので非代替性を有することと、Ａによる症状の自覚を挙げるけれども、右で認定のとおり、当該職場における夜勤の具体的遂行状況から、客観的に見て、業務を交代することが困難な状況にあったために発病後直ちに、相当期間安静を保ち、かつ治療
を受ける
ことが困難で、引き続き業務を遂行せざるを得なかったことをもって、業務に内在する危険というに足りると解されるので、この点に関する被控訴人の主張は失当である。
３　また被控訴人は、ＡはＣ医院に受診していたのであるから治療の機会を喪失していないとか、Ａの死亡がＣ医師の不適切な治療に起因して生じたものであるから業務遂行と死亡との間に相当因果関係がないとか主張するけれども、Ａが結果として必ずしも十分な診察・治療を受けられず、相当期間の充実した静養・加療が得られなかったのも、回避が著しく困難な夜勤等の業務遂行の結果にほかならないというべきであるから、この点に関する被控訴人の主張もまた失当に帰する。４　右で認定説示したところによれば、Ａの死亡について業務起因性を認めるのが相当である。」
三　以上によれば、Ａの死亡について業務起因性が認められないとしてなされた本件処分は違法であり、その取消しを求める控訴人の本訴請求は理由があるから認容すべきところ、これと結論を異にする原判決は不当であるから取り消すこととし、訴訟費用の負担について民訴法六七条二項、六一条を適用して主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第九民事部
裁判長裁判官　根本眞
裁判官　鎌田義勝
裁判官　松田亨


主　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　本件を熊本地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　控訴人は，熊本県八代郡鏡町に救急医療を主体とする病院の開設を計画し，被控訴人に対し，平成９年４月１５日付けで病床１８５床，仮称八代鏡病院の開設許可申請を行ったところ，これと相前後して社団法人八代市医師会及び社団法人八代郡医師会からも病院開設の許可申請がなされ，被控訴人は，控訴人を含む３者に対して病院の開設を許可したものの，控訴人に対しては，これに先立ち，同年１１月５日付けで地域医療計画で定めた必要病床数を超えることを理由に医療法３０条の７に基づく病院開設の中止勧告を行った。その後，社団法人八代郡医師会は，一旦なされた開設許可を取り消す旨の申請をし，病院の開設場所を変更した上，被控訴人からその旨の病院開設の許可を受けた。
本件は，控訴人が，社団法人八代郡医師会の病院開設許可申請の取下げにより，必要病床数に８０床分の余剰が生じ，その結果，中止勧告のうち８０床分につき失効したと主張して，主位的にその限度で中止勧告が失効したことの確認を求め，予備的に，中止勧告には重大かつ明白な瑕疵があるなどと主張して，その無効確認を求めた事案である。
原審は，中止勧告には処分性が認められないと判断して，控訴人の本件訴えをいずれも却下した。
２　本件事案の概要及び争点に関する当事者双方の主張は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３枚目９行目の「平成９年１１月５日」を「平成９年１１月１８日」と改める。
(2)　原判決４枚目９行目の「開設許可をそれぞれ申請した」を「開設計画書をそれぞれ被控訴人に提出した。これらの病院の開設場所は，控訴人の申請にかかる病院も含めていずれも八代保健医療圏内にあり，これらの病院の病床数を合計すると前記不足病床数を超えることとなるため，熊本県は，八代地域保健医療推進協議会の意見等を踏まえた上，療養型病床群の整備を計画する八代市医師会及び八代郡医師会の病院開設を進め，控訴人，医療法人社団大森会及び医療法人芳和会の病院開設については不適当と判断し，その３者に対して病院開設計画の中止を要請した。医療法人社団大森会からは病院開設許可申請がなされなかったが，医療法人芳和会は，控訴人と同様，被控訴人に対し病院開設許可申請を行ったので，被控訴人は，同年１１月５日，医療法人芳和会に対し医療法３０条の７に基づく病院開設の中止勧告を行った。同医療法人は，この中止勧告を受けて，病院の開設を取り止めた」と改める。
(3)　原判決４枚目１０行目の「１４，３０，３１」を「１４ないし２３，２４の１ないし３，３０，３１，３７，６６，原審証人Ａ」と改める。(4)　原判決１１枚目２行目の「医療法施行規則」の次に「（平成１２年３月厚生省令７７号による改正前のもの）」を加える。
(5)　原判決１３枚目３行目の「はずである。」の次に「しかし，実際には，勧告を受けた者が病院開設の許可を得ても，この許可に勧告が付着しているかのように扱われ，保健医療機関の指定を拒否されて病院を開設することは事実上できない。したがって，知事の勧告は，単なる行政指導にすぎないものではなく，一定の法的な効力を認めざるをえないのであり，」を加える。
(6)　原判決１３枚目１２行目の「申請当時，」の次に「平成１０年５月の医療計画の変更により，八代保健医療圏における必要病床数が１７７６床から１６５９床に減少していたため，」を加える。
(7)　原判決１４枚目１４行目の「通謀し，」の次に「八代地域保健医療推進協議会の救急医療を主体とした病院については体制がある程度整備されているとの誤った，かつ不公正な意思表明を拠り所にして，」を加える。(8)　原判決１４枚目２３行目の次に行を改め，次のとおり加入する。「　さらに，病院開設予定者に対する中止勧告の制度を定めた医療法３０条の７の規定は，医療資源の効率的配分という名の下に，実質的には病院開設希望者の自由を抑制し，医療費の増大による医療保険の財政負担の軽減化を図り，加えて，既存の病院や医師といった既存事業者の既得権を擁護することを目的として導入されたものであり，しかも，その勧告の実効性を確保するために本来目的を異にする健康保険法をこれと結合させ，旧健康保険法４３条ノ３第２項において，中止勧告を受けこれに従わなかった者に対して保険医療機関の指定を拒否する旨定めたのであって，これらの規定は，憲法２２条ないし１３条に違反するというべきである。」(9)　原判決１４枚目２５行目から同１５枚目２行目までを削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。
「　医療法３０条の７が定める知事の勧告に処分性が認められるとしても，この勧告は，医療提供体制の適正化，効率化を図る医療計画制度の中核となるものであり，病院の開設，増床，病床の種別の変更の申請があった場合，知事は，医療圏における病床の不足をどのような種類の病床によって整備するかについて，限られた医療資源の中で医療保険の健全な財政運営を図りつつ医療計画を達成するため，医療供給体制の現状，今後の医療需要の推移等地域の実情を十分に勘案して判断するのである。そして，その判断は政策的専門的技術的見地からなされるものであって，知事に広範な裁量が認められるべきであり，その判断過程に看過しがたい過誤，欠落といった不合理な点があり，知事の判断が社会通念上著しく不相当であると認められる場合にのみ裁量の逸脱又は濫用があり，違法とされるにすぎないというべきである。
本件中止勧告は，控訴人，八代市医師会，八代郡医師会の病院開設の申請が競合し，八代保健医療圏における救急医療体制はある程度整備されていた反面，高齢化社会に対応する医療の供給体制の整備が急務であり，かつ県議会の議論や八代地域保健医療推進協議会の意見などを踏まえて，当該医療圏における不足病床を療養型病床群を主体とする八代市医師会及び八代郡医師会の病院開設により整備し，救急医療を主体とする控訴人の病院開設を不要と判断した結果なされたものである。したがって，本件中止勧告は，医療法３０条の７による被控訴人の適正な裁量に基づいてなしたものであるから，適法である。」


第３　当裁判所の判断（本件中止勧告の処分性の有無について）１　当裁判所は，原審判断とは異なり，本件中止勧告は，行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当し，抗告訴訟の対象になると判断するものであるが，その理由のうち，判断の前提となる事実，関係法令の規定の概要は，概ね原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」１項の(1)及び(2)に記載のとおりである。ただ，便宜，その記載部分に当裁判所が付加，訂正した分（下線を付した）を加えて，改めて判示する。(1)　本件において，控訴人は，本件中止勧告につき，主位的に一部失効の確認を，予備的に全部無効の確認を求めているが，控訴人の請求が認められるためには，いずれにしても本件中止勧告が，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当しなければならない（行政事件訴訟法３条２項，４項）。そして，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は地方公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁第一小法廷昭和３９年１０月２９日判決・民集１８巻８号１８０９頁）。
(2)　そこで，本件で問題となっている病院開設許可及び保険医療機関の指定についての法令の規定について検討する。
ア　医療法における病院開設許可及び医療計画等（甲４３，５３の１ないし３，乙１３，５８）
①　病院開設許可
平成９年法律第１２４号による改正前の医療法７条１項は「病院を開設しようとするとき・・・は，開設地の都道府県知事の許可を受けなければならない。」と規定し，同法７条３項は「都道府県知事は，前２項の許可の申請があった場合において，その申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が，同法２１条及び２３条の規定に基づく省令の定める要件に適合するときは，前２項の許可を与えなければならない。」と規定していた。そして，都道府県知事が許可を与えないことができる場合は，営利を目的として病院を開設しようとする者（同法７条４項）や公的医療機関等の申請において，病院の病床数が医療計画に定める必要病床数を超える場合（同法７条の２）とされていた。
②　医療計画
医療法は，医療資源の効率的な配置により国民の医療を充実させることを目的として，同法３０条の３第１項に「都道府県は，当該都道府県における医療を提供する体制の確保に関する計画（以下「医療計画」という。）を定めるものとする。」と規定し，医療計画においては，その対象となる区域（以下「医療圏」という。）の設定及び必要病床数（平成１２年法律第１４１号による改正以降は，基準病床数）に関する事項を定めるものとされているほか，病院の機能を考慮した整備の目標に関する事項，へき地の医療及び救急医療の確保に関する事項，医療に関する施設の相互の機能の分担及び業務の連係に関する事項，医療従事者の確保に関する事項，その他医療を提供する体制の確保に関し必要な事項を定めることができるとされていた（同条２項，３項）。
そして，熊本県においては，「熊本県保健医療計画」が策定され，一般の医療需要に対応するために設定する区域を第二次医療圏（同条２項１号所定の区域）として，八代地域保健医療圏を含む１０の第二次医療圏が設定され，各第二次医療圏における必要病床数等が定められていた。さらに，八代地域保健医療圏では，地域の特性や実情に即した具体策を定めて医療供給計画全般の整備を図るために八代地域保健医療計画が策定されていた（乙２０，４２，４５）。
③　医療計画の達成のために必要な措置等
医療法３０条の５第１項は，「国及び地方公共団体は，医療計画の達成を推進するため，病院又は診療所の不足している地域における病院又は診療所の整備その他必要な措置を講ずるように努めるものとする。」旨規定し，同法３０条の７は，「都道府県知事は，医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合には，病院を開設しようとする者・・・に対し，都道府県医療審議会の意見を聴いて，病院の開設又は病院の病床数の増加若しくは病床の種別の変更に関して勧告することができる。」旨規定していた。
厚生省健康政策局長は，各都道府県知事宛に昭和６１年通知を発し，医療計画作成後はその趣旨，内容の周知徹底を図り，病院等を開設する者等に対しては，当該開設等にかかる病院等の機能，規模，所在地等が医療計画に適合したものとなるように助言すること等により，その達成の推進に遺憾なきを期されたいとして，「医療法３０条の７にいう医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合とは，原則として同法７条の２第１項に掲げる者以外の者が，病院の開設の申請等をした場合において，その病床の種別に応じ，その病院の所在地を含む二次医療圏又は都道府県の区域における病院の病床数が，医療計画に定める当該区域の必要病床数に既に達している場合又はその病院の開設等によって当該必要病床数を超えることとなる場合をいう。」，「同じく病院の開設又は病院の病床数の増加若しくは病床の種別の変更に関して勧告するとは，病院の開設等のそれぞれの行為の中止又はそれぞれの行為にかかる申請病床数の削減を勧告することをいう。」，「医療法３０条の７の規定に基づく勧告は，同法７条の許可又は不許可の処分が行われるまでの間に行う。」旨の通達をした。その後も，厚生省健康政策局長は，平成９年法律第１２５号による医療法の一部改正に当たって，各都道府県知事宛に発した平成１０年６月１日付け「医療計画について」と題する通知（甲５３の７）において，また，平成１２年法律第１４１号による医療法の一部改正に当たって，各都道府県知事宛に発した平成１３年４月２７日付け「医療計画について」と題する通知（甲５３の１１）において，それぞれ昭和６１年通知と同趣旨の通達を行っている。イ　健康保険法における保険医療機関の指定と医療計画
①　保険医療機関の指定
ところで，旧健康保険法は，「被保険者の疾病又は負傷に関して，診察，薬剤又は治療材料の支給，処置，手術その他の治療等の療養の給付をなす。」旨規定し（同法４３条１項），「給付を受けようとする者は，都道府県知事の指定を受けた病院若しくは診療所（保険医療機関）又は薬局で受けるものとする。」旨規定していた（同条３項）。そして，同法４３条ノ３第１項は，「保険医療機関ノ指定ハ命令ノ定ムル所ニ依リ病院若ハ診療所ニシテ其ノ開設者ノ申請アリタルモノニ就キ都道府県知事之ヲ行フ」旨規定して，開設許可を受けた病院が保険診療を行うためには，健康保険法に基づき，都道府県知事により，保険医療機関の指定を受けなければならないとされていた。


また，同条１項を受けた保険医療機関及び保険薬局の指定並びに特定承認保険医療機関の承認並びに保険医及び保険薬剤師の登録に関する省令１条によると，保険医療機関の指定を受けるためには，医療法７条に基づく病院等の開設の許可を得た後，同法２７条の定めるところにより，都道府県知事から使用許可証の交付を受けていなければならず，この使用許可を得るためには，同法２１条に従い，所定の省令の定めるところにより，病院の建物等を建築し，医療設備を整え，医師や看護婦を雇うなどして，必要な人員及び施設を確保し，かつ記録を備えて置かなければならないことになっている。
なお，平成１２年４月１日からは，厚生大臣が保険医療機関の指定をするものとされた（平成１１年７月１６日法律第８７号による改正）。
②　医療計画と保険医療機関の指定等
旧健康保険法４３条ノ３第２項は，「都道府県知事は，保険医療機関又は保険薬局の指定の申請があった場合に，当該病院若しくは診療所又は薬局が，保険医療機関若しくは保険薬局の指定若しくは特定承認保険医療機関の承認を取り消され，２年を経過しないものであるとき，保険給付に関し診療若しくは調剤の内容の適切を欠くおそれがあるとして，重ねて同法４３条ノ７第１項の規定による指導を受けたものであるとき，『其ノ他保険医療機関若シクハ保険薬局等トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキ』，その指定を拒むことができる。」旨規定していたが，厚生省保険局長は，「医療計画公示後における病院開設等の取扱いについて」と題する通知（昭和６２年通知・乙１）において，都道府県知事と医療機関との契約である保険医療機関の指定等に際しては，国民に適正な医療を効率的に供給するとの観点から，地域医療計画に定める必要病床数を超える病床についてはこれを契約の対象としないという基本的な考え方に立つとして，「医療法３０条の７に基づく知事の勧告を受けた病院の開設者が病院の開設をし，当該病院から保険医療機関の指定申請があった場合は，これが旧健康保険法４３条ノ３第２項の「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして，又は国民健康保険法３７条２項の規定に基づき，地方社会保険医療協議会に対し，指定拒否又は受理拒否の諮問を行うこと」と通知し，そのように運用していた。
その後，上記運用を明文化して，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項２号は，「都道府県知事は，医療計画で定める必要病床数を勘案して厚生大臣の定めた方法により算定した病床数を超えることとなる場合で，病院開設者等が医療法３０条の７による勧告を受け，これに従わないときは，申請に係る病床の全部又は一部を除いて指定を行うことができる。」旨規定した。なお，同法４３条ノ３第３項は，旧健康保険法４３条ノ３第２項の規定がほぼそのままの形で移された。一方，厚生省老人保健福祉局長及び同省保険局長は，平成１０年改正健康保険法等の施行に当たって，各都道府県知事宛に発した平成１０年７月２７日付け「国民健康保険法等の一部を改正する法律の施行に伴う関係法令の改正について」と題する通知において，昭和６２年通知を廃止するとともに，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第３項にいう「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」とは，指定を取り消された医療機関等の開設者が別の医療機関等として指定申請をしてきたときや，指導監査を再三受けているにもかかわらず，指示事項について改善が見られずに指定更新時を迎えたときなど，再指定の拒否に関わる事項であることを明らかにしている（甲５３の９）。また，同条４項２号に規定する厚生大臣の定める病床の数の算定方法については，平成１０年７月厚生省告示２１１号によって定められたが（甲５３の８），厚生省健康政策局指導課長は，各都道府県衛生主管部（局）長宛に発した同月２７日付け「保険医療機関の病床の指定に係る国民健康保険法等の一部を改正する法律の施行に伴う医療法第３０条の７の規定に基づく勧告等の取扱いについて」と題する通知において，上記厚生省告示で定められた平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項２号前段の要件は，医療法３０条の７の勧告の要件と同一であることを明らかにしている（甲５３の１０）。
ウ　地方社会保険医療協議会による審議
都道府県知事が保険医療機関の指定を拒むとき（旧健康保険法４３条ノ３第３項），あるいは，都道府県知事が申請に係る病床の全部又は一部を除いて指定を行うとき（平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第７項）は，「地方社会保険医療協議会ノ議ニ依ルコトヲ要ス」と規定していた。
ところで，地方社会保険医療協議会は，各地方社会保険事務局に置かれ（社会保険医療協議会法１条），保険者・被保険者・事業主等を代表する委員８人，医師等を代表する委員８人，公益を代表する委員４人の合計２０人をもって組織され，公益を代表する委員以外の委員は，関係団体の推薦に基づき任命され（同法３条），会長は公益を代表する委員のうちから委員により選挙されることとされており（同法５条），都道府県知事（平成１２年４月１日以降は厚生大臣）からは独立した組織になっている。そして，都道府県知事（前同日以降は厚生大臣）が保険医療機関の指定拒否を相当としても，地方社会保険医療協議会がこれと異なる決議をすれば，指定を拒否することはできないとされていた（乙５０）。２　以上の事実関係や関係法令の規定に基づき，本件中止勧告の処分性について検討する。
(1)　医療法３０条の７に基づいて病院の開設等に関してなされる勧告は，都道府県知事が法律の規定を根拠に一方的に行う行為であるが，その勧告（中止勧告を含む）を受けたからといって，病院等の開設許可（同法７条）や使用許可（同法２７条）の障害事由になっているわけではなく，その他医療法上不利益に扱われることはないのであって，その行為の目的が医療計画（同法３０条の３）の達成の推進のため病院の開設等をある方向に誘導することにあると考えられることからしても，それで完結する限りは，その行為の性質は個人の権利義務に影響を及ぼさない行政指導にすぎないということができる。


ところで，医療法３０条の７に基づく勧告は，「医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合」になされるものであるが，その意味するところについて，病院を開設しようとする者（同法７条の２第１項に掲げる者を除く。）等の申請によって，その医療圏又は区域における病院の病床数が，地域の医療計画に定める必要病床数に既に達している場合又は必要病床数を超えることとなる場合がこれに該当するとされ，厚生省健康政策局長が繰り返し行った通達により，そのような行政解釈が確立していると認められる。本件中止勧告も，控訴人の申請にかかる本件病院の開設によって，八代保健医療圏における地域医療計画で定めた必要病床数を超えることを理由としてなされたものである。そして，旧健康保険法４３条ノ３第２項は，「保険医療機関若ハ保険薬局トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」，都道府県知事は保険医療機関等の指定を拒むことができる旨規定していたところ，医療法３０条の７に基づく知事の勧告を受けた場合につき，ここにいう「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして運用されていて，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項２号は，この運用を明文化し，上記勧告を受けてこれに従わないときは保険医療機関の指定を拒むことができる（申請の全部又は一部を除いて指定を行うことができる）旨規定するに至っている。そこで，医療法３０条の７に基づく勧告を受けたとき，保険医療機関の指定との関係で申請者の権利利益に直接の影響を及ぼすものといえるか否かが問題となるのである。(2)　保険医療機関の指定拒否に関して，前記のとおり，旧健康保険法４３条ノ３第２項は「指定ヲ拒ムコトヲ得」と，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項は「其ノ申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得」とそれぞれ規定しており，条文上の体裁では，医療法３０条の７に基づく勧告を受けてこれに従わなかったとしても，当然に保険医療機関の指定を拒否されることにはなっていない。また，保険医療機関の指定を拒否するに当たっては，地方社会保険医療協議会の議決を経なければならないことになっており（旧健康保険法４３条ノ３第３項，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第７項），都道府県知事が保険医療機関の指定拒否を相当と判断する場合であっても，地方社会保険医療協議会の議決を得られなければ，保険医療機関の指定申請に対して拒否をすることができないとされている。
しかしながら，行政実務においては，厚生省から発せられた相次ぐ通達により，医療計画の達成の推進がつとに強調されており，民間病院の開設申請に当たり医療計画に定める必要病床数を超えるなどして，医療法３０条の７の規定に基づく勧告（病院の開設の中止又は申請病床数の削減の勧告）がなされた場合につき，旧健康保険法４３条ノ３第２項にいう「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして，地方社会保険医療協議会に対し，保険医療機関の指定拒否又は受理拒否の諮問を行うこととされていたほか，知事が勧告を行うに至った経過等を十分に説明して理解を求めることとされていたのである（なお，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項２号は，この運用を明文化したもので，行政実務の取扱いは，改正前後において変わらない。）。そうすると，都道府県知事（平成１２年４月１日以降は厚生大臣）は，医療法３０条の７の規定に基づく勧告制度と健康保険法の規定に基づく保険医療機関の指定申請の拒否処分とを連動させ，条文の体裁にかかわらず，中止勧告等がなされた場合は保険医療機関の指定を拒むものとして，地方社会保険医療協議会にもその旨の強い働きかけをすることとしているのであって（なお，前記のとおり，本件事案について被控訴人が行政手続法９条２項の規定に基づいて行った情報の提供においても，被控訴人は，本件中止勧告を受けてこれを拒否している本件病院については保険医療機関の指定を拒否することになると明言している。），控訴人のような保険医療制度を利用することを予定した民間病院の開設申請者にとって，中止勧告を受けた（かつこれに従わない）場合に，保険医療機関の指定申請の拒否処分を受ける現実的かつ具体的な危険があるものというべきである。病院の開設申請者が中止勧告を受けて，地方社会保険医療協議会が保険医療機関の指定拒否等を諮問されながら，この諮問と異なる議決をなした事例が過去にあったことは全く窺えないことや地方社会保険医療協議会の組織的な構成からしても，地方社会保険医療協議会が都道府県知事から独立した組織になっているからといって，前記の理に変わりはないとみるべきである。ところで，健康保険制度において都道府県知事（平成１２年４月１日以降は厚生大臣）が行う保険医療機関の指定は，都道府県知事が保険者に代わり病院等医療機関との間で締結する一種の契約であると考えられているが，都道府県知事に契約を締結するか否かについて自由裁量があるわけではないのであって（前述の指定を拒否する場合には，地方社会保険医療協議会の議決を得ることを要するとされているのも，その表れである。），法で定めた除外事由がなく，法令の規定に則った申請がなされる限り指定をしなければならないのである（旧健康保険法４３条ノ３，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３）。また，それが契約であるとしてもその約款の内容については細かく法によって定まっており（旧健康保険法４３条，４３条ノ２，４３条ノ３，４３条ノ４，４３条ノ５，４３条ノ６，４３条ノ７，４３条ノ９，４３条ノ１０等），いわゆる法定約款に該当するから，契約当事者が自由に約款の内容を決められるものではない。加えて，我が国は国民皆保険制を採用しており，保険医療機関の指定が拒否されると患者は健康保険を使うことができなくなるから，そのような病院には患者が集まらず，病院経営が成り立たなくなることは明らかである。これらを考え合わせると，保険医療機関の指定を受けるか否かは，病院開設者にとって重大な法的利益に関わる問題であるというべきであり，医療機関が健康保険制度から受ける利益について，単なる反射的利益にすぎないものではなく，病院経営の自由を背景とした法律上の地位ないし権利に基づいた利益であるとみるべきである。
以上を考え合わせると，本件中止勧告によって，控訴人が保険医療機関の指定申請の拒否処分を受ける現実的かつ具体的な危険があり，しかも，それによって保険医療機関としての指定を受けるという法的な利益が侵害されることになるから，本件中止勧告は処分性を有するものというべきである。


(3)　なお，保険医療機関の指定が拒否された場合，それを不当として争う者は，保険医療機関の指定拒否処分の取消しを求めることも当然に可能であるところ，中止勧告がなされた段階では未だ事件としての成熟性がなく，事後的に保険医療機関の指定拒否処分を争えば足りるのではないかとの考え方もありえなくはない。しかし，前記のとおり，病院の開設者が保険医療機関の指定申請をするためには，予め多額の費用を投下して必要な人員及び施設を確保しておかなければならず，その上で病院の使用許可（医療法２７条）を得ておく必要があるのであり，しかも，我が国が国民皆保険制を採用していることからして，保険診療を行うことができない病院の経営は，よほどの特殊な医療分野を対象とする場合を除き事実上不可能である。したがって，保険医療機関の指定拒否処分がなされるまで争訟性を認めないとすると，中止勧告を受けた病院開設者としては，保険医療機関の指定申請が拒否される現実的な危険の下に多額の費用を投下して病院を開設し，指定拒否処分がなされた段階でこれを争うしか方法はないことになるのであって，保険医療機関としての指定を受けるという法的な利益を侵害された病院開設者に対する救済の方途として，誠に非現実的かつ不十分な結果になるといわざるをえない。そして，現実には，中止勧告がなされている以上は，このような危険に耐えられないために，申請者は病院の開設，使用自体を諦めているのが実態であるものと窺えるのである。
そうであれば前記のとおり中止勧告によって保険医療機関の指定拒否処分を受ける現実的かつ具体的な危険が生じるのであるから，中止勧告を受けた段階でその当否を争わせることによって，保険医療機関の指定を拒否される危険を排除することができるように解釈すべきなのであって，中止勧告の段階で争いの成熟性を認め，処分性を肯定するのが相当であるというべきである。
(4)　したがって，本件中止勧告は，行政事件訴訟法３条２項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当し，抗告訴訟の対象になるというべきである。
３　補足的判断
以上で判示したとおりであるが，事案に鑑み，視点を少し変えて，判断を補足する。
医療法３０条の７に基づく中止勧告は，医療計画の達成推進のために，直接には病院開設自体の中止を勧告する医療法上の制度であるが，同法自体の規律領域においては，中止勧告があっても，そのことを理由に同法７条の病院開設許可が受けられなくなるものではないから，中止勧告の当不当が，医療法における病院開設不許可処分の効力を巡り争われることは起こりえないことになる。しかし，国民皆保険制度の下では，現実に病院を開設し，運営するためには，社会経済的な見地からみて，特殊な医療分野を目的とする場合を除けば保険医療機関として指定されることが不可欠であるといえるから，法的な判断枠組みとしても，医療法上の制度である本件中止勧告と健康保険法に基づく保険医療機関の指定制度を関連づけて理解すべきであり，こうした観点からは，昭和６２年通知が，中止勧告を受けた病院開設者から，その病院の保険医療機関指定の申請があったときは，旧健康保険法４３条ノ３第２項の「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして，地方社会保険医療協議会に，指定拒否の諮問を行うように指示したことは，その後の運用実態からみても，中止勧告を受けた者は，病院開設自体は許可されても，保険医療機関の指定を受けて病院を運営する途が閉ざされたに等しいとみるべきであり，しかも，中止勧告自体を端的に争うことができないとすれば，殆ど指定されることはないとのリスクを覚悟の上で，多大な経済的な先行投資をして人的，物的な病院運営態勢を予め整備した上で，指定申請して，殆ど必然的な指定拒否処分を受け，これを争うの他はないことになるが，このような事態は，容認しがたいものと考えられる。
そして，病院の開設，経営という社会的にみれば一連の手続きの中にこの中止勧告を位置づけてみると，①中止勧告が，法的には，必然的に保険医療機関としての指定が拒否されるわけではない，②その指定申請のためには危険を覚悟で多額の投資を要する点も経済的な問題に過ぎず，法的には考慮の余地がない，などとして，中止勧告自体によっては，申請者の法的地位に変動がないと考えるときは，中止勧告自体の当不当を争う機会を封じたまま，病院開設者側がどんなに中止勧告を不当と感じても経済的リスクに耐えられないために，病院開設自体を諦めて保険医療機関の指定申請にまで及ばず，したがって，中止勧告の当不当が司法審査を受ける余地もないということになる。しかし，このように理解することは，いわば，申請者の意思（申請者が，現実的な判断として，保険医療機関の指定申請はもとより，病院開設自体を諦めること）を制度的に折り込み，介在させることにより，中止勧告とそれによる不利益とが直接に関連しないように制度設計されているとみるものであって，結果的に行政庁の専断を許す法システムを容認することになるが，これは，行政庁の公権力の行使により法的利益を侵害された国民の司法的救済に途を閉ざすものであって，行政事件訴訟法の理念にも反する不適当な解釈であるといわざるをえない。ひるがえって以上のような非難を免れるためには，病院開設，運営の基盤をなす医療法，健康保険法の一連の法体系の中で，端的に中止勧告に処分性を認めるのほかはない。そして，中止勧告に処分性を認める解釈が行政事件訴訟法３条の適用として十分に成り立つことは，前記２項で判断したとおりである。
第４　結論
よって，控訴人の本件訴えをいずれも却下した原判決は不当であり，本案についてさらに審理を尽くさせるため，本件を原審裁判所に差し戻すこととして，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　小林克已
裁判官　　　　内藤正之
裁判官　　　　白石史子


主　　　　　　文
被告人両名をそれぞれ無期懲役に処する。
被告人両名に対し，未決勾留日数中各２３０日をそれぞれその刑に算入する。理　　　　　　由
（犯行に至る経緯等）
被告人Ａは，昭和４７年３月ころ，新潟市立中学校を卒業した後，職業訓練校を修了し，新潟市内の鉄工所に勤めたが，半年ほどで辞め，その後しばらくは家業の農業を手伝い，同市内の石材店の従業員等として稼働した後，新潟県岩船郡内でトラックの運転手，パチンコ店店員等として稼働していたが，昭和５６年ころ，パチンコ店で顔見知りとなった暴力団Ｃ組の幹部から誘われて，暴力団組員として活動するようになった。そして，被告人Ａは，平成７年１０月ころ，当時の妻の交際相手に対する傷害罪等の事件を惹起して有罪判決を受けて服役し，平成１２年８月ころ，刑務所を出所して同組に戻ったが，同組構成員等が代替わりしたりして居心地が悪いため，その後，兄貴分と縁があった同会Ｄ組幹部Ｅに身の振り方を相談した結果，同組組長の若衆となり，さらに，平成１３年３月ころ，上記Ａと養子縁組をしてＡ姓に改姓し，しばらくは同人方に身を寄せていたが，その間，暴力団関係者から多額の借金をし，その返済の目途が立たないでいた。そのうち，被告人Ａは，この暴力団組員らからの借金の督促等から逃れて潜伏する場所を探すうち，かつての遊び仲間であったＦに連絡して相談したところ，同人から遊び仲間であったＧが独り暮らしをしていることなどを話された上，同人方に身を隠してはどうかと言われたため，平成１３年５月ころ，Ｇに対し，その旨依頼すると，同人も了承したため，そのころから新潟市ａ所在のＧ方に身を寄せることにした。このようにして，被告人Ａは，Ｇ方での居候生活を始めたが，その後も無為徒食の生活を続け，その生活全般にわたりＧの世話になり，Ｆとも親しく交際するようになったが，この間にも小遣い銭にも事欠く状態で，Ｇをはじめとする複数の知人らから借金を重ねていた。
被告人Ｂは，昭和４１年３月ころ，同県北蒲原郡内の町立中学校を卒業し，一時高校進学の予備校に通学した後，同年夏ころ，両親に無断で家出同然に上京し，暴力団組員となって活動し，その後実家に戻って一時近くの鉄工所に工員として稼働したり，スナックを経営していたが，昭和５８年５月ころ，覚せい剤取締法違反の罪で有罪判決を受けて服役し，昭和５９年に出所した後，その後も覚せい剤の密売に手を染めるなどして２回にわたり同罪により有罪判決を受けて服役した。そして，被告人Ｂは，平成５年１月に出所した後は，同県長岡市内に住んで債権取立等により生計を立てていたが，平成８年か９年ころ，債権取立を通じて知り合いになった知人から肩書住居地のアパートを貸してもらい，以後，同室に居住し，債権取立等をして生活をしていたものの，平成１２年ころまではそれなりの収入があったが，次第に収入が減り，消費者金融会社や知人らから借金を繰り返して急場を凌ぐという生活を送る一方，服役仲間のＦと交際するうち，同人の紹介で，被告人Ａ及びＧと知り合い，しばしば一緒に飲酒をするなどの交遊を重ねていた。そうこうするうち，被告人Ｂは，平成１３年末に新潟県でパチンコ店が強盗に襲われ，その犯人が現金４００万円を強取することに成功した事件報道があったことをヒントに，平成１４年１月上旬ころ，Ｆに対し，パチンコ店を襲って大金を稼ごうと持ちかけ，金銭に困っていたＦもこの話に乗り，その際，Ｆが，被告人Ａをその犯行に誘ったことがきっかけで，当時金銭に困っていた被告人Ａも加わり，被告人Ａ及びＦの３人でパチンコ店を狙った強盗をすることになった。その後，被告人両名は，Ｆと共に同県北蒲原郡ｂ町内や同県村上市内のパチンコ店を数件下見して回るうち，パチンコ店の警戒が厳重であることなどが判明したため，パチンコ店を狙うことを断念した。その後，被告人Ｂが，同月１７日ころ，同県三島郡ｃ町内のＨ方に強盗に入ることを提案したことがきっかけとなり，ナイフ，ガムテープ，顔面を隠すためのストッキングやマスク，軍手，枝打用の鉈などを予め準備して，数回にわたり，上記Ｈ方に赴き，同人方を下見するなどした後，判示第１の犯行を敢行するなどしたが，強盗の犯行自体は失敗に終わり，現金を入手することはできず，相変わらず金銭に困っていた。そこで，Ｇ方に居候していた被告人Ａは，ＦからＧが大金を持っていると聞き及び，かねてからＦらに対し，Ｇを殺害してその現金等を強取することを持ち掛けていたが，上記Ｈ方での犯行が失敗に終わった以降，そのころ，Ｇを殺害して現金等を強取しようと考え，同月２２日と翌２３日の２日にわたり，被告人Ｂの運転する普通乗用自動車に同乗して，殺害したＧの死体を埋めるのに適した海岸を探した後，同月２３日ころ，被告人Ｂに対し，同月２５日夜，Ｇ方に来るよう申し向けた。そして，被告人Ａは，同月２５日午後１０時前ころ，Ｇ方に自動車でやってきた被告人Ｂと，その後，同車内で謀議をし，その成り行き次第ではＧを殺害するかもしれないことを認識しながらも，あえて，同人方に強盗に入ろうと共謀を遂げ，同日午後１１時ころ，Ｇ方に入り，判示第２の１の強盗の犯行を敢行し，さらにＧを殺害した後，引き続き判示第２の２の犯行を敢行した上，その翌日，強取したキャッシュカード等を使用してＧ名義の銀行預金から現金を引き出して窃取するという判示第２の３の犯行を敢行し，さらに，強取したＧの銀行預金通帳やキャッシュカード等を使用し，判示第４の１ないし４の各犯行を敢行した。一方，被告人Ｂは，判示第２の犯行後，ＦからＫ方に盗みに入ることを持ち掛けられ，Ｆと共謀を遂げ，判示第３の犯行を敢行した。
（罪となるべき事実）
第１　被告人両名は，Ｆと共謀の上，平成１４年１月２１日午前１時３０分ころ，強盗の目的で，新潟県三島郡ｃ町ｄ所在のＨ方敷地内にブロック塀を乗り越えて侵入した，
第２　被告人両名は，共謀の上，


１　Ｇ（当時４８歳）から金品を強取すべく，その犯行の成り行き次第では同人を殺害するかもしれないことを認識しながら，あえて，ガムテープを持った上，同月２５日午後１１時ころから同月２６日午前２時３０分過ぎころまでの間，新潟市ａ所在の同人方寝室において，就寝中の同人に対し，被告人Ｂが両腕でＧの顔面及び頭部を押さえ付け，被告人ＡがＧの両足首を所携のガムテープで緊縛しようとしたものの，同人が激しく抵抗したため，同人に対し，被告人Ｂが「おとなしくしろ，声を出すな。」などと申し向け，さらにこもごも「金を出せ。」などと申し向け，被告人Ｂが隙を見て逃げ出そうとしたＧの上半身を両手で押さえつけ，被告人ＡがＧ方の台所にあった刃体の長さが約２３・６センチメートルの柳刃包丁（平成１４年押第２１号の２）を持ち出し，同包丁の峰部分でＧの右脛部分を１回殴打し，次いで，同包丁で同人が座らされた付近の畳を数回突き刺しながら，「俺が包丁持つと，どうなるかわかるだろう。」などと申し向けて脅迫し，上記ガムテープでその両足首を緊縛し，被告人ＢがガムテープでＧの両手首を緊縛し，被告人ＡがＧの口にガムテープを貼るなどの暴行を加え，同人の反抗を抑圧した上，同人所有又は管理にかかる株式会社Ｉ銀行発行の預金通帳１通，キャッシュカード１枚及び現金約２万８０００円を強取し，さらにキャッシュカードの暗証番号も聞き出した後，こもごも同人に対し，「こんなもんじゃないはずだ。」などと申し向けて，同人からなおも現金等を強取しようとしたものの，同人が「それしかない。」旨返答したところから，このまま解放すれば同人が警察に通報することは必至であると思い，ここに至り，上記犯行が露見することを防ぐためにＧを殺害しようと決意し，被告人Ａが上記ガムテープをＧの鼻口部に貼り付け，被告人ＢがＧの両膝の上に跨り，被告人Ａが同室内にあった革製ベルト（同号の３）をＧの背後からその頸部に巻き付けて２回にわたり強く絞め付け，次いで，被告人両名において，それぞれＧの頸部に巻き付けられた上記ベルトの両端を互いに引っ張ってさらに強く絞め付け，よって，そのころ，同所にお
いて，同人を窒息により死亡させて殺害した，
２　Ｇの死体を土中に埋めて上記犯跡を隠蔽しようと企て，同人の死体を同人方の上記寝室において毛布に包んだ上，被告人Ｂの運転する車両後部座席に積み込み，同人方から運び出し，同人方から同市ｅ所在の海岸の砂防林まで運搬し，同日午前３時ころから同日午前４時ころまでの間，同所において，深さ約７０センチメートルの穴を掘り，その穴に同人の死体を入れて埋没させ，もって，死体を遺棄した，３　同日午前９時３８分ころ，同市ｆ所在の株式会社Ｉ銀行ｇ支店において，被告人Ａが上記キャッシュカードを使用し，同所に設置された現金自動預払機から同支店長Ｊ管理
にかかる現金８０万円を窃取した，
第３　被告人Ｂは，上記Ｆと共謀の上，同年２月２日午前１０時３０分ころ，金品窃取の目的で，同市ｈ所在のＫ方１階玄関脇東側の無施錠のガラス戸から屋内に侵入し，同所に
おいて，同人所有の現金約１８万円を窃取した，
第４　被告人Ａは，
１　同月４日午前８時５８分ころ，新潟県西蒲原郡ｉ町ｊ所在の株式会社Ｉ銀行ｉ支店において，上記第２の１の犯行で強取したＧ名義のキャッシュカードを使用し，同所に設置された現金自動預払機から同支店長Ｌ管理にかかる現金５万円を窃取した，２　同日午後２時３９分ころ，上記支店において，上記キャッシュカードを使用し，上記現金自動預払機から上記Ｌ管理にかかる現金２万８０００円を窃取した，３　Ｇになりすまして，消費者金融会社従業員を欺いてキャッシングカードを詐取しようと企て，同日午後６時４５分ころ，上記第２の１記載のＧ方から，大阪府東大阪市ｋ所在のＭ株式会社ｌセンターに電話をかけ，同社従業員Ｎに対し，自己の氏名をＧと名乗り，「住所は新潟市ａ，勤務先は季節料理Ｏ」などと虚偽の事実を申し向けて，同人をして，同センター備え付けの端末機にその旨入力させ，これを同機と回線で結ばれている東京都豊島区ｍ所在の同社東京ｎセンター内の端末機に送信させ，さらに翌同月５日午前９時３９分ころ，新潟市ｏ所在の同社無人受付コーナーｐにおいて，行使の目的を持って，ほしいままに借入限度額５０万円と記載されたカードローン契約書のお名前欄に「Ｇ」と冒書し，もって，偽造した他人の署名を使用してＧ作成名義のカードローン契約書１通（同号の１）を偽造した上，これを真正に成立したもののように装って，Ｇ名義の国民健康保険被保険者証及び上記第２の１の犯行で強取したＧ名義のキャッシュカードと共に，同所に設置されていた無人契約機に読み取らせ，これを同機と回線で結ばれている上記東京ｎセンター内の端末機画面に表示させて行使し，同センター係員Ｐらをして，Ｇによるカードローン契約の申し込みと誤信させ，よって，同日午前１０時ころ，上記無人受付コーナーｐにおいて，上記Ｐから，同契約機を介し，同社発行にかかるキャッシングカードであるｑカード１枚の交付を受け，もって，人
を欺いて財物を交付させた，
４　同日午前１０時１分ころ，上記無人受付コーナーｐにおいて，上記ｑカードを使用し，同所に設置された現金自動預払機から，同社新潟駅前支店長Ｑ管理にかかる現金５
０万円を窃取した
ものである。
（証拠の標目）
（事実認定の補足説明）


１　検察官は，被告人両名は，Ｇからその所持金等を強取した上，同人を殺害する旨事前に共謀を遂げて，本件強盗殺人の犯行（以下，「本件犯行」という。）に及んだものであり，本件は計画的な強盗殺人の犯行である旨主張し，一方，被告人Ｂの弁護人は，被告人Ｂが，被告人Ａと共謀の上，Ｇに対し，その両手首をガムテープで緊縛するなどして現金等を強取した上，同人を殺害した事実関係自体は争わないものの，被告人Ｂは，当初からＧを殺害するつもりはなく，同人を殺害する直前に被告人ＡとＧを殺害する旨の共謀を遂げて同人を殺害した旨主張するので，以下，その点について検討する。２　ところで，この点に関し，被告人両名は，いずれも公判段階において，Ｇに対する強盗を認めていた捜査段階における供述を翻し，本件犯行当夜，被告人Ｂが運転してきた自動車の車内で話し合った末，Ｇから金を借りることにして同人方に赴いた旨供述するが，午後１１時ころという深夜に，借金を申し込む相手であるＧの都合などを考えず，突然訪問し，また，被告人Ｂも，そのような被告人Ａの借金の申込に同行したというのであって，そのような行動自体常軌を逸している。とりわけ，被告人両名は，Ｇから借金を拒絶された場合の対応等についてはいずれも語るところがなく，本件犯行の際には，被告人両名は，目を覚ましたＧをいきなり押さえ付け，その後も暴れて抵抗する同人を押さえ付け，被告人Ａにおいては柳刃包丁の峰部分で同人の右脛を強打しており，借金を申し込む者の態度としては不合理極まりない。また，被告人両名は，当初からＧを殺害する意思を有していたことを否定し，同人を殺害したのは，同人から現金と預金通帳を強取し，同人がもはや警察に通報することは必至の状態に至ったため，その場の成り行きで決意したに過ぎない旨供述するが，被告人Ａについてはその居候先で，また，被告人Ｂについては顔見知りの知人であるＧ方において強盗に及べば，その犯行後，同人が警察に通報し，その結果，被告人両名に捜査の手が及ぶということは当初から十分予測することが可能な当然の事態というべきであり，その犯行に着手後に至って初めてＧが警察に通報することを危惧し，その時点で初めてＧの殺害を決意したということ自体極めて不自然であり，上記の被告人両名の公判供述は到底信用できない。３　かえって，関係証拠によれば，被告人Ａは，Ｇ方に居候を始めた平成１３年５，６月ころから，ＦからＧが大金を持っているとの話を聞き付け，Ｆに対し，Ｇを殺害し，その大金を強奪することなどを話し，被告人ＢやＦをその犯行に誘っていること，その後，被告人Ａは，同年１２月から翌平成１４年１月中旬ころにかけて，共犯者の被告人ＢやＦに対し，Ｇを殺害してその現金等を奪う言動をしており，とりわけ，計画した強盗の犯行が次々と失敗し，判示第１の犯行を敢行したが，その犯行にも失敗し大金を入手する当てがなくなると，Ｇを殺害することを被告人ＢやＦに執拗に持ち掛けており，そのころになると，被告人ＡのＧに対する強盗殺人の計画は相当程度具体性を帯びてきていること，そして，被告人両名は，同月２２日と２３日の両日にわたり，被告人Ｂの運転する自動車に乗車し，新潟市から新潟県西蒲原郡ｒ町にかけての海岸線沿いにかけて，Ｇを殺害した後，その死体を埋めるのに適した場所を探すなどした後，被告人Ａは，同月２３日，被告人Ｂに対し，同月２４日にＧ方に来るよう申し向けたが，同被告人がその日は交際している女性と会う予定があり都合が悪いというので，その翌々日の同月２５日夜に同所に来るよう申し向けると，同被告人もこれを了承したこと，その後，被告人Ａは，本件犯行の前日である同月２４日夜，Ｇ方を訪れたＦに対しても，Ｇを殺害して現金等を強奪する犯行に加わるように持ち掛けたが，Ｆがこれを拒絶すると，今度は同人に対しその翌日である同月２５日にはＧ方には来ないようになどと告げていること，さらに，被告人Ａは，本件犯行当日，Ｇ方にやってきた被告人Ｂと共に付近のバス停留所へ赴き，同所に駐車させた被告人Ｂの車両内で同被告人に対し，「今日は絶対にＧを殺す。追い込みがかかっていてどうにもならない。Ｇを殺して埋めてもＧには身内もなく，親戚もないので，少なくとも半年位は周りの者が騒がない。Ｇを殺して死体を埋めるので，死体の後始末を手伝ってくれ。」などと言ってＧを殺害する旨執拗に述べ，Ｇを殺害することを渋る被告人Ｂを強盗の犯行に加わることを承諾させて，その後，Ｇ方に戻る途中の道路端に設置された民家の作業小屋内から丸形スコップを発見して持ち出し，その後の犯行に同スコップを使用していること，とりわけ，被告人Ａは，被告人ＢをＧに対する犯行に加担させるにあたり，Ｇを殺害した後の同人の不在を取り繕う方策などについて，被告人Ｂに対し，相当程度具体的に話していることが認められ，これらの事実に照らすと，被告人Ａは，Ｇから所持金等を強取するに際し，同人を殺害することをも念頭に置いていたものと認められる。そして，このことは，被告人Ａは，Ｇ方に居候してはいるものの，同人に気付かれることなくその所持するという大金を入手することは困難であり，あくまでも同人の口から現金や預金通帳のありか，あるいは，キャッシュカードの暗証番号などを聞き出す必要があるのであって，そうなると被告人らの犯行であることが同人の知るところとなり，同人が警察に通報して犯行が発覚することは容易に予想し得る事態の展開というべきであって，これを回避するためには，同人を殺害し，その死体を埋めるなどの罪証隠滅を行う以外に方法が考えられず，このことは，上記のように被告人Ａが本件犯行当日，民家の作業小屋から丸形スコップを持ち出していることなどによっても裏付けられるというべきである。


一方，被告人Ｂも，被告人Ａと共にＧの死体を埋めて遺棄する場所の下見に参加し，その際，砂防林内へ死体を遺棄することを被告人Ａに持ち掛けらると積極的に賛同していること，その上で本件犯行当日にＧ方に来るようにとの被告人Ａの誘いに応じてＧ方に来て，被告人Ａから上記のようにＧに対する強盗の犯行計画を告げられた上，昀終的に強盗について共謀を遂げた結果，上記のとおり，終始被告人Ａと行動を共にした挙げ句，被告人Ｂとも顔見知りのＧを対象として本件犯行に及んでいることに照らすと，被告人Ｂにおいても，その当初から，その犯行の成り行き次第ではＧを殺害することもやむなしとの意思で同人方に赴いたものと認めるのが相当である。４(1)　この点に関して，被告人Ａは，捜査段階で，Ｇに対して暴行などを加えた強盗の犯行の成り行き次第では，同人を死なせることもあり得るから，それに備えて，本件犯行前の１月２３日にＧが死んだ場合にその死体を埋める場所を被告人Ｂと探して下見した，本件犯行当日，被告人ＢだけがＧ方に車でやってきたので，同車に乗って出掛け，近くのバス停留所付近で車を停め，その車内において，被告人ＢとＧ方で強盗に及ぶことの相談をし，その帰途，民家の作業小屋で死体を埋めるのに使用する「ケンスコ」というスコップを窃取したことなどを供述している。上記の被告人Ａの供述は，本件犯行でＦの果たした役割等を強調し，虚偽の供述をするなどその信用性を慎重に判断すべきものではあるが，被告人Ａは，捜査段階の当初，被告人Ａが単独でＧを殺害したなどと供述し，被告人Ｂが本件犯行に関与したこと自体を隠匿していたこと，その後，被告人Ｂと共に本件犯行に及んだ旨供述するに至ったものであり，本件捜査の初期段階では被告人Ｂをかばう供述をしていたことが認められ，そのような被告人Ａが被告人Ｂに対してことさら不利益になる供述をするとは到底解し難いことなどに照らすと，Ｇ方に強盗目的で入り，現金や預金通帳を強取したという供述は不自然なところがなく，本件犯行に至る経緯等の客観的な事実にも符合していて信用できるというべきである。
(2)　また，被告人Ａは，捜査公判を通じて，Ｇを昀終的に絞殺する直前まで殺意はなかった，Ｇを殺害したのは，同人が警察に通報することが必至の状況に至り，本件が被告人らの犯行であることが発覚することを恐れる余り，その場の成り行きで殺害することになったなどと供述しているが，その供述は上記３の説示したことからは不自然であり，到底信用できない。
(3)　一方，被告人Ｂは，捜査段階において，本件犯行前の１月２２日と２３日の両日にわたり，海岸沿いの砂防林内を被告人Ａと共に見て回り，その際，被告人ＡからＧを殺した後，埋めるのに適した場所であるなどと言われた際に賛同したこと，本件犯行当日，自車内で被告人Ａと話合いをした際，被告人Ａから，「手荒なこと」になるかも知れないなどと言われ，それへの協力を依頼され，これを承諾し，結局のところ強盗の共謀を遂げた上，Ｇの寝ている寝室に入る前の段階で，被告人ＡからＧの身体を押さえるように言われ，これを承諾したことなどを供述しており，これらの供述は，Ｇに対し，暴行脅迫に及んだ時点では全くＧに対して殺意はなかったとする点については不自然で信用できないものの，強盗のため被告人Ａに協力しＧに対し暴行脅迫を加えていることなどは十分に信用できるものと考えられる。
５　これに対し，被告人Ｂの弁護人は，被告人Ｂの検察官（乙４２，４３）及び司法警察員（乙３３）に対する各供述調書には任意性がない旨主張しているが，被告人Ｂの公判供述によれば，その供述調書作成の経過，取調状況に特段の問題点はないこと，上記各供述調書は，適宜問答形式も取り入れつつ作成されており，取調官が被告人Ａなどの供述との食い違いを基にして事実関係を追及，あるいは，確認した際にも，被告人Ｂの言い分が記載されていること，また，本件の捜査段階から弁護人が選任され，取調官に対する供述内容等をその弁護人に告げてその助言を受けていることなどに照らすと，上記の各供述調書における被告人Ｂの供述には，その任意性及び信用性とも優に認めることができる。
また，同弁護人は，Ｇの死体を埋める際に使用したスコップの同一性に疑問があることなどを主張するが，被告人Ａの上記スコップを窃取した状況等についての供述は，その窃取場所，スコップの形状等についても具体的であり，しかも，実際にそのスコップを持ち出したと供述する場所において同様の形状のスコップがなくなっていることが裏付けられており，その信用性が高いと認められ，これに反する被告人Ｂの供述は到底信用することはできない。
６　以上検討したところによると，検察官は，上記のように被告人両名にはＧ方に赴く前に，同人から金品を強取の上，同人を殺害することについての確定的殺意があり，その旨事前の共謀があった旨主張するが，被告人両名の供述等を検討しても，その証明は十分ではないと言わざるを得ない。
結局，本件では，被告人両名は，本件犯行当日，Ｇ方に強盗に入る時点で，既に強盗の犯行の成り行き次第ではＧを殺害するかもしれないことを認識しながら，あえて本件犯行に及んだ，すなわち強盗殺人の殺人の点については未必の殺意で強盗の犯行に及んだこと，そして，被告人両名は，本件犯行現場において，Ｇに対し，長時間にわたり様々な暴行脅迫を加え，現金や預金通帳などを出すように申し向けたものの，それでも同人が既に強取した以上の現金等のありか等を明らかにしないため，一旦居間に移り，今後のＧへの対応等を協議した後，犯行現場に戻り，Ｇの顔面にさらにガムテープを貼り付けるなどした上で，ベルトで同人の頸部を絞めて殺害していることなどに照らすと，この協議の時点でＧに対する確定的殺意を持つに至ったものと認定するのが相当である。
（法令の適用）
１　被告人Ａについて


被告人Ａの判示第１の所為は刑法６０条，１３０条前段に，判示第２の１の所為は同法６０条，２４０条後段に，判示第２の２の所為は同法６０条，１９０条に，判示第２の３の所為は同法６０条，２３５条に，判示第４の１，２及び４の各所為はいずれも同法２３５条に，判示第４の３の所為のうち，有印私文書偽造の点は同法１５９条１項に，偽造有印私文書行使の点は同法１６１条１項（１５９条１項）に，詐欺の点は同法２４６条１項にそれぞれ該当するが，判示第４の３の有印私文書偽造とその行使と詐欺との間には順次手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として昀も重い詐欺罪の刑（ただし，短期は偽造有印私文書行使罪の刑のそれによる。）で処断し，各所定刑中判示第１の罪については懲役刑を，判示第２の１の罪については無期懲役刑をそれぞれ選択し，被告人には前記の前科があるので同法５６条１項，５７条により判示第１，第２の２及び３並びに判示第４の１ないし５の各罪の刑についてそれぞれ再犯の加重をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，判示第２の１の罪について無期懲役刑を選択したので，同法４６条２項本文により他の刑を科さないで被告人Ａを無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２３０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して，被告人Ａに負担させないこととする。
２　被告人Ｂについて
被告人Ｂの判示第１の所為は刑法６０条，１３０条前段に，判示第２の１の所為は同法６０条，２４０条後段に，判示第２の２の所為は同法６０条，１９０条に，判示第２の３の所為は同法６０条，２３５条に，判示第３の所為のうち，住居侵入の点は同法６０条，１３０条前段に，窃盗の点は同法６０条，２３５条にそれぞれ該当するが，判示第３の住居侵入と窃盗の間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い窃盗罪の刑で処断し，各所定刑中判示第１の罪については懲役刑を，判示第２の１の罪については無期懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，判示第２の１の罪について無期懲役刑を選択したので，同法４６条２項本文により他の刑を科さないで被告人Ｂを無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２３０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して，被告人Ｂに負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，借金の返済資金や遊興費等に困った被告人両名が，(1)共犯者と共に強盗の犯行に及ぶ目的で他人の住居に侵入した住居侵入（判示第１の犯行）の，(2)上記のような強盗の犯行に失敗し，かねて大金を持っていると聞き及んだ被告人Ａの居候先の知人（以下，「本件被害者」という。）から，共謀の上，現金等を強取しようと企て，その際，同人を殺害するかもしれないことを認識しながら，あえて，同人に暴行脅迫を加えて現金等を強取した挙げ句，同人の首を絞めて殺害し，その死体を海岸近くの砂防林に埋めたという強盗殺人及び死体遺棄（判示第２の１及び２の各犯行）の，(3)上記犯行で強取したキャッシュカードを使用して銀行の現金自動預払機から現金を窃取したという窃盗（判示第２の３の犯行）の，(4)被告人Ｂが上記共犯者と共に他人の居宅に侵入して現金を窃取した住居侵入を伴う窃盗（判示第３の犯行）の，(5)被告人Ａが，①上記強取に係るキャッシュカードを使用して現金自動預払機から現金を窃取した窃盗（判示第４の１の犯行）の，②本件被害者になりすまし，消費貸借契約書を偽造して消費者金融会社に融資を申し込み，同社発行のキャッシングカードを詐取し，引き続き同カードを使用し，融資金名下に同社から現金を窃取したという有印私文書偽造・同行使，詐欺，窃盗（判示第４の２ないし４の各犯行）の事案である。
被告人両名は，本件各犯行以前，いずれも定職にも就かず，無為徒食の生活を送るうち，借金の返済資金等に困っていたところ，被告人Ｂが新潟県内のパチンコ店を狙った強盗事件で，その犯人が４００万円を強奪することに成功したことなどが報道されたことがきっかけで，被告人Ａと共犯者に対しパチンコ店から現金を強奪することを提案し，新潟県内各地のパチンコ店の下見を繰り返してその機会を窺った末にパチンコ店は警戒が厳重なことを知るや，資産のありそうな民家を狙い，判示第１の犯行を敢行したものであり，その犯行には事前の計画性が認められる上，その動機は，誠に短絡的かつ利欲的であり，酌量の余地は全くない。被告人らは，強盗に入ることについての謀議を遂げると，その犯行に使用する覆面用のマスク，軍手，マイナスドライバー，ガムテープなどの犯行用具を事前に準備し，上記犯行に当たってもこれらの道具を用いて，強盗目的で被害者方敷地内へ侵入しており，その犯行態様は危険極まりなく悪質である。さらに，被告人らは，金品を求めて同人方屋内への侵入を果たすべく，上記ドライバーやガムテープなどを用いてガラス窓をこじ開けようとしたが，犯行が発覚することを恐れる余り犯行を中止しているものの，この犯行後にも，資産のありそうな民家を複数狙い強盗を計画し下見を繰り返すなどしており，その犯情は誠に芳しくない。


そして，被告人両名は，強盗に失敗し，思い通りに大金を入手することができないところから，被告人Ａが大金を貯め込んでいることを聞き及んでいた本件被害者を対象として現金を強奪することを言い出したことがきっかけとなり，その強盗の成り行き次第では同人を殺害することを認識しながら，本件の中心である判示第２の強盗殺人及び死体遺棄の各犯行に及んだものであり，その犯行が計画的なものである上，その動機は，人命が尊いことなどを一顧だにしない専ら金銭を入手することだけを目的とした甚だ利欲的なものであって，酌量の余地は全くない。被告人両名は，予め，本件被害者を殺害した後，その死体を埋めて遺棄する場所を２日間にわたり探し回るなどした上，その犯行当日，打ち合わせどおり本件被害者方に車でやって来た被告人Ｂと同車内で犯行方法等について昀終的な謀議を遂げ，その後，本件被害者方に戻る途中にある近隣の民家の作業小屋からスコップを持ち出し，本件被害者方に戻ると，その身体を緊縛するためのガムテープを持って就寝中の同人の寝室に入り込み，被告人Ｂが目を覚まして抵抗する本件被害者の身体を押さえ付け，被告人Ａが台所から柳刃包丁を持ち出した上，その峰部分で同人の右脛部分を強打したり，この包丁を畳に数回突き刺すなどして脅迫し，それに止まらず同人の両手両足をガムテープで緊縛した上で，約３時間３０分という長時間にわたり繰り返し金品を要求し，同人から現金約２万８０００円，銀行預金通帳１通及びキャッシュカード１枚を強取し，その挙げ句，昀終的に本件被害者を殺害することを決意し，同人の顔面の鼻口部等にガムテープを幾重にも貼り付けたりした上，その頸部を革製のベルトで強く絞め付け，被告人両名でそのベルトを強く引っ張って，同人を窒息死させて殺害したものであり，その一連の犯行には異常なまでに金銭に執着した利欲性が滲み出ており，その強盗殺人の犯意は非常に強固であって，犯行方法も極めて大胆かつ残忍であり，犯行態様は悪質極まりない。そして，被告人両名は，強盗殺人の犯行後，直ちにその犯跡を隠蔽すべく，本件被害者の死体を毛布に包み，予め下見した海岸の砂防林内まで被告人Ｂの自動車で運び，上記スコップで深さ約７０センチメートルほどの穴を掘り，その中に本件被害者の死体を入れ，その上から砂をかけて遺棄したものであって，その犯行は，自分達の保身や犯跡の隠蔽のみを考え，殺害された本件被害者のことなど一顧だにしない誠に身勝手なものというほかなく，酌量の余地は全く認められず，極めて残忍で悪質な犯行である。しかも，その死体を遺棄した直後にさらに本件被害者の死体を運搬するのに使用した毛布を付近の漁港の海中に投棄した上，殺害現場となった同人方屋内を片付けるなどの罪証隠蔽工作を行っており，上記犯行後の犯情も極めて悪質である。
さらに，被告人両名は，上記犯行後，その犯行で強取したキャッシュカードを使用し，本件被害者の銀行口座から現金８０万円を引き出し窃取する判示第２の３の窃盗の犯行を敢行しており，これ自体，自分達の犯した罪の重大さを全く自覚していない誠に利欲的な犯行であり，しかも，被告人両名はその窃取した現金を直ちに４０万円づつ山分けし，遊興費や自己の借金の返済に充てるなどして費消しており，その犯情も誠に芳しくない。もとより本件被害者には，このような被害に遭うべき落ち度は何もなく，それどころか，暴力団関係の債権者から追い込みをかけられた被告人Ａを好意から自宅に居候させてやり，その日常生活の面倒を見た上，所持金を貸すなどしていて，同被告人から感謝されこそすれ，強盗の対象にされるいわれは全くなく，また，被告人Ｂも，常日頃から本件被害者とは一緒に飲酒するなどして交際していたものであり，このような関係にある被告人両名から深夜，寝ているところを突然襲われ，長時間にわたり，暴行脅迫を受けた末に現金等を強取され，それどころか無惨にも生命まで奪われたものであって，その肉体的精神的苦痛は余りにも大きく，その無念さは察するに余りあり，上記犯行により発生した結果は極めて重大である。このような本件被害者の遺族が被告人両名に対し厳しい処罰感情を抱くのは誠に当然のことといわなければならない。
そして，被告人Ａは，上記強盗殺人等により入手した多額の現金を遊興費や借金の返済資金等に費消した挙げ句，その後も金銭に困り，強取した本件被害者名義のキャッシュカードを使用してその銀行口座から現金合計７万８０００円を引き出すという判示第４の１及び２の窃盗の犯行に及んだ上，本件被害者の健康保険被保険者証やキャッシュカードを使用して消費者金融会社からキャッシングカードを詐取し，それを使用し，同社の無人契約受付コーナーの現金自動預払機から現金５０万円を窃取するという有印私文書偽造・同行使，詐欺及び窃盗の各犯行を次々と敢行し，その犯行で入手した現金等の一部を殺害後の本件被害者方で生活するための光熱費等として，同人の銀行口座に入金したほか，その残余を遊興費等として費消しており，上記各犯行後の犯情も誠に悪質である。


平成１５年（行ケ）第１７０号　審決取消請求事件（平成１６年２月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原告（選定当事者）　　Ａ
原告（選定当事者）　　Ｂ
被　　　　　　告　　　株式会社ウイング
訴訟代理人弁理士　　　加　　　川　　　征　　　彦
同　　　　　　　　　　森　　　本　　　邦　　　章
主　　　　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５３１３号事件について平成１５年３月１８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告（選定当事者）Ａ及び同Ｂ（以下「原告ら」という。）並びに選定者Ｃ及び同Ｄ（以下，これらの４名を「原告ら４名」という。）は，名称を「ねじ釘」とする特許第３０１４１９１号発明（平成３年１０月７日出願，平成１１年１２月１７日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成１４年７月２３日，本件特許について無効審判の請求をし，無効２００２－３５３１３号事件として特許庁に係属したところ，原告ら４名は，同年１０月２１日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」といい，本件訂正により訂正された明細書を，願書に添付した図面と併せて「本件明細書」という。）を求める訂正請求をした。特許庁は，同事件について審理した上，平成１５年３月１８日，「訂正を認める。特許第３０１４１９１号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は，原告（選定当事者）Ａ，選定者Ｃ及び同Ｄに対しては同月３１日，原告（選定当事者）Ｂに対しては同年４月２８日，それぞれ送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の請求項１に係る発明の要旨ある部材（例えばＡＬＣ部材）に他の部材（例えば木板）を重ねてねじ止めするためのねじ釘であって，軸部の先端部分に形成されたねじ山の，軸方向にみたピッチを，該軸部の基端側に形成されたねじ山のピッチよりわずかに長くし，ねじ釘を一回転した場合に，ある部材を通過している先端部分の軸方向に進む距離が，他の部材を通過しているねじ釘の基端部分の進む距離よりわずかに長くなることにより，ある部材に対する他の部材の浮き上がりを解消することを特徴とするねじ釘。
（以下，上記発明を「本件発明」といい，その構成を，審決の表現に従い，Ａ「ある部材（例えばＡＬＣ部材）に他の部材（例えば木板）を重ねてねじ止めするためのねじ釘であって」，Ｂ「軸部の先端部分に形成されたねじ山の，軸方向にみたピッチを，該軸部の基端側に形成されたねじ山のピッチよりわずかに長くし」，Ｃ「ねじ釘を一回転した場合に，ある部材を通過している先端部分の軸方向に進む距離が，他の部材を通過しているねじ釘の基端部分の進む距離よりわずかに長くなることにより，ある部材に対する他の部材の浮き上がりを解消する」及びＤ「ことを特徴とするねじ釘」と分節して，それぞれ「構成Ａ」～「構成Ｄ」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件訂正を認めた上，本件発明は，実願昭５４－１７０６３１号（実開昭５６－８７６１３号）のマイクロフィルム（審判甲１・本訴甲３，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）であり，特許法２９条１項３号の規定に違反して特許されたものであるから，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２３条１項２号の規定に該当し，無効とすべきものであるとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由
審決は，本件発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），本件発明と引用発明との相違点の判断を誤り（取消事由２），引用例の記載事項が特許法２９条１項３号にいう発明に該当するとの誤った判断（取消事由３）をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，本件発明と引用発明との一致点として，「軸部の先端部分に形成されたねじ山の，軸方向にみたピッチを，該軸部の基端側に形成されたねじ山のピッチよりわずかに長くしたねじ釘」（審決謄本１１頁第５段落［一致点］）と認定したが，以下のとおり，誤りである。
(1)　審決は，「本件発明と引用発明とを対比すると，引用発明における『軸部と先端錐部との境界個所ないしはその付近から先端錐部にかけて』は，本件発明における『軸部の先端部分』に相当・・・する」（審決謄本９頁下から第２段落）と認定したが，誤りである。
本件発明の「軸部の先端部分」は，先端錐部に限定されるものではなく，請求項１に記載のある部材（例えばＡＬＣ部材）の材質によって異なる圧縮強度，せん断強度及び硬度に応じて，先端ポイント部がある部材に挿入し，かつ，先端ねじ部が働き出すまでに発生する，ある部材と他の部材との間のすき間（浮き）を解消するのに必要最小限の寸法分であり，先端錐部より円筒軸部にも及ぶ範囲を意味している。
本件発明の先端部分のねじ山は，他の部材の浮きを解消するに当たり，ある部材の圧縮強度や塑性変形に至らない範囲における弾性変形内の寸法設定が必要なため，それに必要な部分のねじ山のピッチがわずかに基端部より長く製作されていることは明らかである。


(2)　審決は，「引用発明における『タッピングネジ』は，本件発明における『ねじ釘』に相当する」（審決謄本１１頁第３段落）と認定したが，誤りである。本件発明のねじ釘は，「コーススレッドねじ」に相当し，ねじ山ピッチがインチ当たり８山前後の粗ねじであるのに対し，「タッピングネジ」は，インチ当たり２０山前後のものであって，ねじ山ピッチが全く異なっている。また，「コーススレッドねじ」は，平成６年４月２５日付け金属産業新聞（乙１）の「木工用コーススレッドねじ特集」の記事中に，「コーススレッドねじ」とは，一般に，「とがり先タイプのドリリングタッピングねじ」を指すと説明されているとおり，本件発明のねじ釘が，ドリリング，すなわち，下穴のない状態で穴を開けながら，ねじ部も同時に施す作用を行うねじであるのに対し，引用発明の「タッピングネジ」の作用は，主に薄金属板などに事前に谷径よりも太く，ねじ山径よりも細い下穴を開けたその下穴へタッピングネジを差し込み，回転を施すことにより，タッピングネジの雄ねじでもって薄金属板等に雌ねじを切る効果を得ることにある点で相違するから，「タッピング」という文言が同一であるからといって，本件発明のねじ釘を引用発明における「タッピングネジ」と同一視することはできない。(3)　審決は，「引用発明は，『軸部と先端錐部との境界個所ないしはその付近から先端錐部にかけてリード角を他部分のリード角に比し急傾角に形成してなる』ものであるが，ねじ山のリード角と軸方向にみたピッチとは，ピッチがｔａｎ（リード角）に比例する関係にあるから，引用発明においても，前記先端錐部にかけて形成されたネジ部におけるねじ山の軸方向にみたピッチは，他部分すなわち軸部の基端側に形成されたネジ部におけるねじ山のピッチより長くされている」（審決謄本９頁最終段落～１０頁第１段落）と認定したが，誤りである。ア　引用例に係る考案の実用新案登録請求の範囲の「先端錐部」との文言にあるとおり，引用発明におけるタッピングネジの先端が円錐状のトンガリ先である以上，他部分とされる軸部より先端錐部にわたるまですべて同一ピッチでねじ山を形成した場合，軸部（円柱部）と円錐部との境界より円錐先端にわたり漸次軸径が小さくなることにより，漸次リード角が急傾角になることは明らかであるが，引用例（甲３）の全文中には，通常の急傾角以上の急傾角にするとの文言はない。審決は，軸部より先端錐部にわたるまで同一ピッチでねじ山が形成された場合においても，軸部，錐部ともにリード角は同一であると誤って認識した結果，錯誤により，「錐部においても軸部と同じくリード角とねじピッチとは比例する」と誤って認定したものである。
イ　ねじ山のピッチは，「リード角×π×直径」の式により求められるものであり，引用発明は，同径軸部上ではなく，「錐部より先端に至る部位においてのリード角を同径軸部と比して急傾角にする」ものであって，錐部においては，先端に至るに従って軸部より漸次直径が小径になるから，「リード角×π×直径（軸部径よりも小径）」の式によってリード角が同じであれば，ねじ山のピッチは小さくなることがある。すなわち，リード角を軸部より急傾斜（大）としても，錐部においては，２πｒ（円周）は短く（小）になるから，急傾角であるからといって，ねじ山のピッチが長くなるとは限らず，その急傾角の度合や２πｒ（円周）が小径になる度合によっては，錐部のねじ山のピッチが軸部のねじ山のピッチより短くなることすらある。
ウ　引用例（甲３）の第１図には，軸部と錐部との境界付近において，軸部より急傾角に図示されているが，先端に及ぶ部位においては，錐部のねじ山のピッチも，軸部のねじ山のピッチと同一寸法で作図されている。また，第３図は，リード角とピッチとの関連においてずさんな図であり，何を意図して図示したものか引用例にも記載がない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
審決は，本件発明と引用発明との相違点として認定した，「本件発明が，ある部材（例えばＡＬＣ部材）に他の部材（例えば木板）を重ねてねじ止めするためのねじ釘であって，ねじ釘を一回転した場合に，ある部材を通過している先端部分の軸方向に進む距離が，他の部材を通過しているねじ釘の基端部分の進む距離よりわずかに長くなることにより，ある部材に対する他の部材の浮き上がりを解消するものであるのに対し，引用発明はそのように特定されていない，すなわち構成Ａ及びＣに相当する構成を具備しない点」（審決謄本１１頁第６段落［相違点］）について，いずれも実質的な相違点ではないと判断（同頁最終段落～１４頁第２段落）したが，以下のとおり，誤りである。
(1)　審決は，「本件発明の構成Ａにおいては，『ある部材（例えばＡＬＣ部材）に他の部材（例えば木板）を重ねてねじ止めするためのねじ釘』と，その用途が限定されている。・・・『ある部材に他の部材を重ねてねじ止めするためのねじ釘』と限定した点は，ねじ釘が普通に使用される態様を表したものにすぎず，上記構成Ａについての限定のないねじ釘と実質的な差違はない」（同１１頁最終段落～１２頁第１段落）と判断したが，誤りである。
ア　審決の「ねじ釘が普通に使用される態様を表したものにすぎず，上記構成Ａについての限定のないねじ釘と実質的な差違はない」（同１２頁第１段落）とした判断中，「上記構成Ａについての限定のないねじ釘」が何を指すのか不明である。
イ　本件発明は，ねじ釘であるから，通常の釘と同様，ある部材と他の部材を重ね合わせた上，ある部材及び他の部材とも，下穴なしでねじ込み可能な部材であるのに対して，引用発明では，他の部材には，ねじ山径よりも大きめの丸穴（いわゆるバカ穴）を開けておかなければ，十分な密着固定は不可能である。ウ　引用例（甲３）には，「下孔形成せずとも，ねじ込み当初の喰い込みを良くして，ねじ込み作業を迅速に行える」（４頁第１段落）と記載されているのに，本件明細書には，「下穴を必要としない」旨の記載はないが，本件発明のねじ釘は，業界一般にいう「とがり先タイプのドリリングタッピングねじ」の類であり，ねじ込み可能な材料である限り，とがり先を有することにより，下穴を開けなくとも使用することができ，かつ，ねじ込んでいくことにより，雌ねじを材料内に形成していくことも明らかであるから，特に下穴不要を明記する必要はなかったのである。これに対して，引用例の上記記載は，単に，ある部材にねじ込みやすいことのみを示したものにすぎない。
(2)　審決は，「構成Ｃは，引用発明が有している自明の作用効果にすぎない。・・・構成Ｃは実質的な相違点ではない」（審決謄本１２頁第３段落～第４段落）と判断したが，誤りである。


ア　審決は，上記１(3)アのとおり，軸部より先端錐部に及ぶまで同一ピッチでねじ山が形成された場合においても，軸部，錐部ともにリード角は同一であるとの誤解に基づき，先端錐部のリード角を軸部より急傾角にすることにより，錐部のねじ山のピッチもおのずと長くなると錯覚したものである。イ　とがり先タイプのドリリングタッピングねじにおいては，ある部材と他の部材とも下穴を開けずにねじ止めしようとする場合，ねじ先端（ポイント）がある部材に挿入する際に，ある部材と他の部材との間に必ず隙間を生ずるという問題点があるため，これを解消することが本件発明の技術的課題であるのに対して，引用発明の主旨は，あくまでもタッピングネジを部材に喰い込みやくするための工夫である。
ウ　本件発明は，ある部材及び他の部材を下穴なしでねじ込み可能であり，浮きの解消を行った上，強固に取り付けることができるのに対して，引用発明では，他の部材にいわゆるバカ穴を開けておかなければ十分な密着固定ができない。エ　被告が主張する，「ねじ山のピッチ差でねじの締め具合を良好にできる」ことは，引用例に記載されておらず，決め付けにすぎない。３　取消事由３（引用例の記載事項についての発明性の判断の誤り）審決は，引用発明が特許法２９条１項３号にいう発明に該当することを前提として，本件発明の同号違反をいうが，引用例に記載された事項は，考案者の単なる考案内容を開示したものにすぎず，何ら新規の考案ではないし，同法２条１項にいう「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」でもないから，審決の上記判断は誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告ら主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告らが，本件発明の「軸部の先端部分」が先端錐部に限定されないことの根拠として指摘する，「ある部材（例えばＡＬＣ部材）の材質によって異なる圧縮強度，せん断強度及び硬度に応じて，先端ポイント部がある部材に挿入し，かつ，先端ねじ部が働き出だすまでに発生する，ある部材と他の部材との間のすき間（浮き）を解消するのに必要最小限の寸法分であり，先端錐部より円筒軸部にも及ぶ範囲」との点については，請求項１に何ら記載はない。ねじ釘の軸端の先端部分のねじ山の軸方向にみたピッチを基端側のねじ山のピッチよりわずかに長い状態が図示されている本件明細書（甲２）の図２及び図３を引用例（甲３）の第１図と対比してみる当業者は，引用発明のタッピングネジ部のうち，「軸部と先端錐部との境界個所ないしはその付近から先端錐部にかけて」が本件発明における「軸部の先端部分」に相当すると解釈するのが自然である。
(2)　本件発明のねじ釘は，その形態から，業界で「コーススレッドねじ」といわれているものに相当し，ねじ釘もタッピングネジも，業界では同一視されて使用され，極めて近似する技術分野のものであることは明らかである。(3)　引用例の第１図及び第３図には，本件発明の「軸部の先端部分に形成されたねじ山の，軸方向にみたピッチを，該軸部の基端側に形成されたねじ山のピッチよりわずかに長い」という構成Ｂが示されているから，「引用発明においても，前記先端錐部にかけて形成されたネジ部におけるねじ山の軸方向にみたピッチは，他部分すなわち軸部の基端側に形成されたネジ部におけるねじ山のピッチより長くされている」とした審決の認定に誤りはない。ねじ山のピッチは，原告ら主張の「リード角×π×直径」の式により求められるものであり，リード角がより急傾角であるということは，リード角の差だけやや長くなることを意味する。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　構成Ａにおいては，部材についてＡＬＣ部材や木材が例示されているにすぎず，ねじ釘は，一般的に，重ね合わせた部材を締め付けて結合するのに使用されるものであるから，「本件発明の構成Ａにおいて・・・『ある部材に他の部材を重ねてねじ止めするためのねじ釘』と限定した点は，ねじ釘が普通に使用される態様を表したものにすぎず，上記構成Ａについての限定のないねじ釘と実質的な差違はない」とした審決の判断に誤りはない。
(2)　構成Ｃについてみると，引用例（甲３）の，「以上のような，この考案（注，引用発明）によれば，・・・軸部と先端錐部との境界個所ないしはその付近を経ると，急傾角でない通常のリード角に戻り，喰い込み当初よりも緻密で径の大きなねじ込みとなり，締まり具合も良好となる。従って本考案によってタッピングネジのねじ込み作業を能率化できると共にねじ込み状態を良好に維持できることになる」（３頁最終段落～４頁第２段落）との記載からみて，引用発明は，ねじ山のピッチの差で，ねじの締め具合を良好にできるものであって，ねじ山のピッチ差があるため，ねじが一回転するとねじの基端側の進む距離よりも先端側が相対的に長くなるようにしてねじ締めするものであるから，引用発明は，本件発明と同じ作用効果を奏するものということができる。したがって，引用発明は，２部材を密接した状態に締め付け，強力な取り付け強度を得ることができるものであるとともに，このタッピングネジで締め付けると，本件発明と同じ作用効果を奏することは自明である。また，本件発明の作用効果について，原告らが主張する，ねじ止め部材のある部材及び他の部材とも下穴なしでねじ込めるとの点については，本件明細書に記載がないばかりでなく，かえって，引用例に，「複数条のネジは勿論のこと，一条ネジの場合にあっても下孔を形成せずとも，ねじ込み当初の喰い込みを良くして，ねじ込み作業を迅速に行なえることになる」（４頁第１段落）と明記されているとおり，引用発明のタッピングネジは，下孔の必要がなく，本件発明における「ねじ釘」に相当することが明らかである。
３　取消事由３（引用例の記載事項についての発明性の判断の誤り）について原告らの主張は争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告らは，引用発明における「軸部と先端錐部との境界個所ないしはその付近から先端錐部にかけて」が本件発明における「軸部の先端部分」に相当するとした審決の認定の誤りを主張する。


しかしながら，本件発明の「軸部の先端部分」が先端錐部に限定されないとする原告らの主張によっても，引用発明の先端錐部が本件発明の先端部分に相当することを排除するものではない。また，本件発明の請求項１の「ある部材（例えばＡＬＣ部材）」という記載は，「例えばＡＬＣ部材」との文言から明らかなように，ある部材を例示するものにすぎず，ＡＬＣ部材と限定的に解することはできない。さらに，請求項１をみると，「先端部分」については，単に「軸部の先端部分」（構成Ｂ）と記載されているにすぎず，「ある部材に対する他の部材の浮き上がりを解消すること」についても，「ねじ釘を一回転した場合に，ある部材を通過している先端部分の軸方向に進む距離が，他の部材を通過しているねじ釘の基端部分の進む距離よりわずかに長くなることにより，ある部材に対する他の部材の浮き上がりを解消する」（構成Ｃ）と記載されているにすぎない。本件明細書（甲２）の発明の詳細な説明においても，「ねじ釘の軸部の先端部分」（段落【００１３】），「ねじ釘の先端部分」（段落【００１４】，【００１６】，【００２０】），「軸部の先端部分」（段落【００１５】，【００２６】）など，単に「先端部分」という記載があるだけで，原告らが主張するように，「先端部分」を，ある部材の材質に応じた，ある部材と他の部材との間のすき間（浮き）を解消するのに必要最小限の寸法分であり，先端錐部より円筒軸部にも及ぶ範囲を意味しているとする記載や示唆はない。原告らは，ある部材の圧縮強度や塑性変形に至らない範囲における弾性変形内の寸法設定が必要なため，それに必要な部分のねじ山のピッチがわずかに基端部より長く製作されていることは明らかであるとも主張するが，本件発明の「先端部分」をその主張のように限定的に解釈すべき根拠は見いだせない。原告らの主張は採用の限りではない。
(2)　原告らは，引用発明における「タッピングネジ」が本件発明における「ねじ釘」に相当するとした審決の認定の誤りを主張する。本件発明の「ねじ釘」の意義について，本件明細書には特に規定するところはないが，技術常識からして，ねじ機能を奏し，部材をつなぎ合わせる真っすぐな形状の止め金具を意味するものと解され，引用発明の「タッピングネジ」も，これと同様，ある部材に他の部材を重ねてねじ止めすることができる止め金具を指すものと解されるから，引用発明の「タッピングネジ」は，本件発明に係る「ねじ釘」に相当するとした審決の認定に誤りがあるということはできない。この点について，原告らが主張する，本件発明が「コーススレッドねじ」あるいは「とがり先タイプのドリリングタッピングねじ」であるのに対して，引用発明が「タッピングネジ」であること，両者のネジ山のピッチが相違することは，引用発明の「タッピングネジ」が上記認定の限度において「ねじ釘」であると認められることと矛盾しない。
また，原告らは，本件発明のねじ釘が，ドリリング，すなわち，下穴のない状態で穴を開けながら，ねじ部も同時に施す作用を行うねじであるのに対し，引用発明の「タッピングネジ」の作用は，主に薄金属板などに事前に谷径よりも太く，ねじ山径よりも細い下穴を開けたその下穴へタッピングネジを差し込み，回転を施すことにより，タッピングネジの雄ねじでもって薄金属板等に雌ねじを切る効果を得ることにある点で相違すると主張するが，審決の，「甲第１号証（注，引用例）には，『先ず第１図の実施ではリードを粗くして，木部或は薄い金属部用のタッピングネジ(１)における場合であって』・・・及び，『一条ネジの場合であっても下孔を形成せずとも，ねじ込み当初の喰い込みを良くして，ねじ込み作業を迅速に行なえることになる。』・・・と記載されており，引用発明は，木材等の鉄製部材以外の部材への適用，及び，下孔のない部材への適用をも意図したものである」（審決謄本１１頁第３段落）との認定に誤りはないから，原告らの上記主張は採用の限りではない。
(3)　原告らは，審決の，「引用発明は，『軸部と先端錐部との境界個所ないしはその付近から先端錐部にかけてリード角を他部分のリード角に比し急傾角に形成してなる』ものであるが，ねじ山のリード角と軸方向にみたピッチとは，ピッチがｔａｎ（リード角）に比例する関係にあるから，引用発明においても，前記先端錐部にかけて形成されたネジ部におけるねじ山の軸方向にみたピッチは，他部分すなわち軸部の基端側に形成されたネジ部におけるねじ山のピッチより長くされている」（審決謄本９頁最終段落～１０頁第１段落）とした認定の誤りを主張する。ア　まず，審決が，錯誤により，「錐部においても軸部と同じくリード角とねじピッチとは比例する」と誤って認定したとする原告らの主張についてみると，確かに，軸部より先端錐部にわたるまですべて同一のピッチ（互いに隣り合うねじ山の相対応する２点を軸線に平行に測った距離）でねじ山を形成した場合は，先端錐部に形成されたねじのリード角（ねじ山のつる巻き線とその上の１点を通るねじの軸に直角な平面との成す角度）は，軸部に比べて急傾角になることは，原告ら主張のとおりである。しかしながら，そもそも，引用例（甲３）には，軸部より先端錐部にわたるまですべて同一ピッチでねじ山を形成する旨の記載はないし，仮に，通常のねじ釘が同一のピッチでねじ山を形成するものであるとしても，このことを根拠として，先端錐部のねじのリード角を軸部のねじのリード角と異ならせた引用例記載のタッピングネジのねじ山のピッチを，軸部より先端錐部にわたるまですべて同一ピッチであると解すべき理由はないから，原告らの上記主張は，その前提において失当である。
イ　次に，先端錐部においては，急傾角であるからといってねじ山のピッチが長くなるとは限らず，先端錐部の急傾角の度合や錐部の軸径が小径になる度合によっては，錐部のねじ山のピッチが軸部のねじ山のピッチより短くなる場合があるとして，引用発明の先端錐部におけるねじ山のピッチに関する審決の認定の誤りをいう原告らの主張について検討する。


財団法人日本工業規格協会に対する質問・照会状（甲４－１）及びその回答（甲４－２）によれば，円柱形状のねじのリード長さ（ねじが１回転して軸方向に進む距離）が，リード角をβとしたときに，「リード長さ＝ｔａｎ（β）×（同軸径における円周長さ）」の式で求められることが認められ，また，ねじのリード長さとねじ山のピッチは比例関係にあることも明らかであり，引用発明の先端錐部も，錐部の各断面においては円柱形状とみなすことができるから，上記式によれば，引用発明の先端錐部のねじ部において，ねじ山のピッチはｔａｎ（β）に比例するということができる。したがって，審決が，「ねじ山のリード角と軸方向にみたピッチとは，ピッチがｔａｎ（リード角）に比例する関係にある」（審決謄本９頁最終段落～１０頁第１段落）との判断を，引用発明の先端錐部におけるねじ山のピッチを認定する際の根拠としたことに誤りはない。他方，上記式からすれば，原告らが主張するように，ねじ山のピッチは直径に比例するともいえるが，同時に，ねじ山のピッチは，ｔａｎ（β），直径（あるいは半径，円周）にそれぞれ独立して比例することも明らかである。そうすると，ねじ釘の先端錐部におけるねじ山のピッチが軸部に比べて長いかどうかは，先端錐部におけるｔａｎ（β）が軸部におけるｔａｎ（β）に対して大きくなった度合，すなわち，先端錐部におけるリード角が軸部におけるリード角に対して大きくなった度合と，先端錐部における直径が軸部における直径に対して小さくなった度合との兼合いで決定されるものである。したがって，先端錐部のリード角を軸部より急傾角としても，急傾角としたその度合が錐部の軸径が小径になる度合より比較的小さい領域では，原告らが主張するように，先端錐部のねじ山のピッチが軸部のねじ山のピッチより短くなるものの，逆に，先端錐部のリード角を急傾角とする度合が先端錐部が小径になる度合より比較的大きい領域では，先端錐部のねじ山のピッチは軸部のねじ山のピッチより長くなることが明らかである。以上によれば，審決は，引用発明の先端錐部においても，ねじ山のピッチがｔａｎ（リード角）に比例する関係にあると判断した点に関する限り，誤りがあるということはできない。また，原告らが主張するように，審決が，先端錐部においては，急傾角であるからといってねじ山のピッチが長くなるとは限らず，先端錐部の急傾角の度合や錐部の軸径が小径になる度合によっては錐部のねじ山のピッチが軸部のねじ山のピッチより短くなる場合があることを認識していないとしても，先端錐部のリード角を急傾角とする度合が錐部の軸径が小径になる度合より比較的大きい領域では，先端錐部のねじ山のピッチが軸部のねじ山のピッチより長くなる場合もあることは上記のとおりであるから，この点は，直ちに，引用発明の先端錐部におけるねじ山のピッチの認定の誤りに結び付くものではない。ウ　さらに，引用例（甲３）におけるねじ山のピッチの図示に関する原告らの主張について検討する。
引用例の第１図に図示されているタッピングネジの先端錐部に形成されたねじ山のピッチは，原告らが主張するように，軸部の基端側に形成されたねじ山のピッチと比べて顕著な相違は認められないが，第３図に図示されているタッピングネジの先端錐部に形成されたねじ山のピッチは，軸部の基端側に形成されたねじ山のピッチと比べて長いことが明らかである。引用例には，「この考案によれば，タッピングネジのうち軸部と先端錐部との境界個所ないしはその付近から錐部へかけては他部分のネジ条数のままでリード角のみを他部分に比し急傾角に形成しているので，複数条のネジは勿論のこと，一条ネジの場合にあっても下孔を形成せずとも，ねじ込み当初の喰い込みを良くして，ねじ込み作業を迅速に行なえることになる。そして軸部と先端錐部との境界個所ないしはその付近を経ると，急傾角でない通常のリード角に戻り，喰い込み当初よりも緻密で径の大きなねじ込みとなり，締まり具合も良好となる」（３頁最終段落～４頁第１段落）と記載されている。この「喰い込み当初よりも緻密で径の大きなねじ込みとなり，締まり具合も良好となる」との記載中，「緻密なねじ込みとなる」ことは，ねじが１回転して進む距離がねじ山のピッチに比例することからして，ピッチが小さくなることを意味すると解されるから，先端錐部と軸部との境界付近において，ねじ山が先端錐部から軸部へ移行するのに伴って，ねじ山のピッチが短くなること，すなわち，タッピングネジの先端錐部に形成されたねじ山のピッチは，先端錐部と軸部との境界付近において，軸部の基端側に形成されたねじ山のピッチと比べて長くなっているということができる。そうすると，引用例の第３図及び上記記載からみて，引用例には，タッピングネジの先端錐部に形成されたねじ山のピッチが，軸部の基端側に形成されたねじ山のピッチと比べて長いことが開示されていると認められる。原告らは，引用例の第３図がリード角とピッチとの関連においてずさんなものであるとか，何を意図して図示されているか引用例に記載されていないとか主張するが，当業者が，引用例に開示された技術事項を上記認定の限度において理解し得ることを否定するに足りる根拠とはなり得ない。したがって，引用発明のねじ山のピッチについて，審決の，「引用発明においても，前記先端錐部にかけて形成されたネジ部におけるねじ山の軸方向にみたピッチは，他部分すなわち軸部の基端側に形成されたネジ部におけるねじ山のピッチより長くされているものである」（審決謄本１０頁第１段落）とした認定に誤りはない。
(4)　以上によれば，原告らの取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告らは，本件発明の構成Ａについて，引用発明と実質的な相違点ではないとした審決の判断の誤りを主張する。


ア　原告らは，構成Ａが「ある部材に他の部材を重ねてねじ止めするためのねじ釘」と限定した点について，「ねじ釘が普通に使用される態様を表したものにすぎず，上記構成Ａについての限定のないねじ釘と実質的な差違はない」（審決謄本１２頁第１段落）とした審決の判断中，「上記構成Ａについての限定のないねじ釘」が何を指すのか不明であると主張するが，「上記構成Ａについての限定のないねじ釘」は，審決の記載からして，本件発明に係る「ねじ釘」から，構成Ａの「ある部材（例えばＡＬＣ部材）に他の部材（例えば木板）を重ねてねじ止めするためのねじ釘」という限定を除いたものであることは明らかである。そして，技術常識からして，審決が認定判断したように，「一般に，ある部材に対して他の部材を重ねてねじ止めすることは，ねじ釘の用途としてきわめて普通のものであり，『ある部材に他の部材を重ねてねじ止めするためのねじ釘』と限定した点は，ねじ釘が普通に使用される態様を表したものにすぎ」ないということができるから，審決が，本件発明に係る「ねじ釘」を，「上記構成Ａについての限定のないねじ釘と実質的な差違はない」とした判断に誤りはない。
イ　また，原告らは，本件発明が，ある部材及び他の部材とも，下穴なしでねじ込み可能であるのに対して，引用発明では，他の部材には下穴としてねじ山径よりも大きめの丸穴（いわゆるバカ穴）が必要であると主張する。　しかしながら，そもそも，本件明細書には，本件発明に係るねじ釘において下穴が不要である旨の記載はないのみならず，審決も，下穴について何ら規定していない構成Ａの「ある部材（例えばＡＬＣ部材）に他の部材（例えば木板）を重ねてねじ止めするためのねじ釘」という限定について，実質的な差異はないと認定判断したものであるから，ある部材及び他の部材をねじ止めする際に，これらの部材に下穴が必要か否かは，上記認定判断を左右しない。そればかりでなく，引用例（甲３）の，「この考案によれば，・・・複数条のネジは勿論のこと，一条ネジの場合にあっても下孔を形成せずとも，ねじ込み当初の喰い込みを良くして，ねじ込み作業を迅速に行なえることになる」（３頁最終段落～４頁第１段落）との記載からみて，引用発明のタッピングネジにおいても，ある部材及び他の部材に下穴を設けなくともねじ込みが可能であることは，上記のとおりである。この点について，原告らは，引用例の「下穴不要」という記載の意味は，単に，ある部材にねじ込みやすいことのみを示すにすぎないと主張するが，上記記載が，ある部材にねじ込みやすいことを意味するものとすれば，引用発明のタッピングネジも，当然，ある部材及び他の部材に下穴（いわゆるバカ穴）を設けなくてもねじ込みが可能であるというべきであって，原告らが主張するように，ある部材にねじ込みやすいことのみを意味すると限定的に解すべき理由はない。
(2)　さらに，原告らは，本件発明の構成Ｃについて，引用発明と実質的な相違点ではないとした審決の判断の誤りを主張する。
ア　審決が，引用発明のねじ山のピッチについて，「引用発明においても，前記先端錐部にかけて形成されたネジ部におけるねじ山の軸方向にみたピッチは，他部分すなわち軸部の基端側に形成されたネジ部におけるねじ山のピッチより長くされているものである」（審決謄本１０頁第１段落）とした認定に誤りのないことは，上記のとおりである。引用発明のタッピングネジにより，ある部材に他の部材を重ねてねじ止めすれば，先端錐部が他の部材を抜けて出てある部材を通過するとともに，軸部の基端部分が他の部材を通過する場合が生ずるが，この場合に，ある部材を通過するねじ部のねじ山のピッチは，他の部材を通過するねじ部のねじ山のピッチより当然長くなる。そうすると，ねじが１回転して軸方向に進む距離はねじ山のピッチに比例することを考慮すれば，審決が，「先端錐部にかけて形成されたネジ部の軸方向に進む距離は，・・・前記境界個所ないしはその付近を経たあとのネジ部の進む距離よりも長くなることは明らかである。したがって，ある部材に他の部材を重ねてねじ止めした場合に，ある部材を通過している先端部分の軸方向に進む距離が，他の部材を通過しているねじ釘の基端部分の進む距離よりわずかに長くなることにより，ある部材に対する他の部材の浮き上がりを解消すること，すなわち構成Ｃは，引用発明が有している自明の作用効果にすぎない」（同１２頁第３段落）として，構成Ｃは実質的な相違点ではないと判断したことに誤りがあるとはいえない。
イ　原告らは，先端錐部のリード角を軸部より急傾角にすることにより，錐部のねじ山のピッチもおのずと長くなると錯覚したものであると主張する。しかしながら，審決が，引用発明の先端錐部においても，ねじ山のピッチがｔａｎ（リード角）に比例する関係にあると判断した点に関する限り誤りがないことは上記のとおりであり，また，引用例には，タッピングネジの先端錐部に形成されたねじ山のピッチが，軸部の基端側に形成されたねじ山のピッチと比べて長いことが開示されていると認められるから，原告ら主張の点は，審決の上記認定判断を左右するものではない。
ウ　原告らは，本件発明の技術的課題は，とがり先ドリリングタッピングねじにおいて，ある部材と他の部材とも，下穴を開けずにねじ止めしようとする場合，ねじ先端（ポイント）がある部材に挿入する際に，ある部材と他の部材との間に必ず隙間を生ずるという問題点があることを解消することにあるのに対して，引用発明の主旨は，あくまでもタッピングネジを部材に喰い込みやすくするための工夫であると主張するが，部材にねじ釘を喰い込みやすくすることと，本件発明の上記技術的課題とは，何ら矛盾するものではない。
エ　また，原告らは，本件発明は，ある部材及び他の部材を下穴なしでねじ込み可能であり，浮きの解消を行った上，強固に取り付けることができるのに対して，引用発明では，他の部材にいわゆるバカ穴を開けておかなければ十分な密着固定ができないと主張するが，上記のとおり，引用発明のタッピングネジも，ある部材及び他の部材に下穴を設けなくともねじ込み可能であるから，原告らの上記主張は失当である。


平成１５年３月２０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１３年(ハ)第６８８５５号貸金請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年２月２０日
主　　　　　　　文
１　被告は原告に対し，金１４６万４６３５円及び内金１３９万６３４８円に対する平成１３年７月２６日から支払済みま　　　　で年３０パーセントの割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
被告は原告に対し，金１８１万７６１３円及びこれに対する平成１３年３月２８日から支払済みまで年３０パーセント　　　　の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因
(1)　原告は訴外Ａ（以下「Ａ」という。）に対し，平成１１年５月２７日，次のとおり金銭を貸し付けた。
ア　貸付金額　　　　　金３００万円
イ　利息　　　　　　　年２９．８０パーセント（年３６５日として計算）ウ　遅延損害金    　　年３６．５０パーセント（年３６５日として計算）エ　弁済期・弁済方法　平成１１年６月より同１６年５月まで毎月２７日限り，元金５万円を経過利息とともに原告の本・　　　　支店に持参又は送金して支払う。
オ　特約元利金の支払いを怠ったときは期限の利益を失う。(2)　被告は，前同日，Ａの前項の契約に基づく債務を連帯保証した。(3)　本件の貸付・弁済については，貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業法」という。）第４３条に定める下記の要件　　　を満たすので，利息制限法の制限利率（利息年１５パーセント，遅延損害金年３０パーセント）を超える支払については有　　　効な利息・損害金の弁済とみなされる。ア　原告は貸金業者である（登録番号ａ財務局長（ｂ）第ｃ号）。イ　原告は，契約締結の際に，Ａに対し下記①の事項等が記載された貸金業法第１７条１項，同施行規則第１３条に定める　　　貸付契約説明書を，被告に対し下記①②の事項等が記載された貸金業法第１７条２項，同施行規則第１４条に定める貸付　　　契約説明書を，それぞれ交付した。
①　貸付年月日，貸付金額，返済方法，利息及び損害金の約定とその内容，　期限の利益喪失特約，商号・名称または氏名，住　　所地，登録番号，債務　者が負
担すべき元本及び利息以外の金銭
②　保証契約年月日，保証の範囲，主債務者と連帯して義務を負担する旨　等ウ　Ａは別紙Ⅰ元利金計算書のとおり，上記約定の利息，損害金，元金の一部として任意に弁済した。
エ　原告は前項の弁済の都度，直ちに弁済者に対し上記弁済に対応する下記③の事項等が記載された貸金業法１８条，同施行　　　規則第１５条に定める受取証書を交付した。
③　受領年月日，受領金額及び利息・損害金，元金への充当額，当該返済後の残債務額，貸付年月日に変わる契約番号，商号・　　名称又は氏名，住所地，登録番
号等
(4)　Ａ及び被告は平成１１年７月２７日の元利金の弁済を怠り，期限の利益を喪失した。
２　被告の答弁
(1)　請求原因(1)，(2)は認める。
(2)　請求原因(3)アは認める。
(3)　請求原因(3)イのうち被告に関する部分は認めるが，その余は知らない。(4)　請求原因(3)ウ，エは否認する。
(5)　請求原因(4)は知らない。
３　争いのない事実及び前提事実
(1)　原告が貸金業法の規定による登録を受けている貸金業者であること，原告とＡ及び被告との間の本件契約の内容，契約　　　締結時に被告に対して前記１(3)イ①②の事項が記載された貸金業法第１７条２項，同施行規則第１４条に定める貸付契約　　　説明書が交付されたこと，Ａの各弁済及びその充当は原告主張のとおりであること，は当事者間に争いがない。
(2)　契約締結時にＡに対して，前記１(3)イ①の事項が記載された貸金業法第１７条１項，同施行規則第１３条に定める貸付契　　約説明書が交付されたことは，証拠（甲２）により認められる。
４　本件の争点
(1)　Ａが行った本件の各弁済は，本件約定による利息，損害金，元金の一部として任意にされたものか。
(2)　原告は本件の各弁済の都度，直ちに弁済者に対し前記１(3)エ③の事項が記載された貸金業法第１８条，同施行規則第１５　　条に定める受取証書を交付したか。
(3)　Ａ及び被告は平成１１年７月２７日に期限の利益を喪失したか。(4)　Ａが本件貸付を受けるに際して，原告の一営業部門である株式会社Ｂに対して手数料として金１５万７５００円を支払っ　　たか。
５　争点についての当事者の主張の要旨
(1)　弁済の任意性について
（被告の主張）


Ａは原告に対して本件以外にも２件の債務があり，これら複数の債務について一括して同じ日にまとまった金額を振り込　　　んで支払っており，本件債務の利息としていくら，損害金としていくらというように指定して振り込んだ訳ではない。債務が　　複数になった場合の弁済金の振分け方法については，原告とＡの間で合意があったが，実際には平成１１年１１月３０日以降　　の弁済についてはこの合意に基づく充当がされておらず，Ａの意思に基づかないものであるから，利息又は賠償として任意に　　支払ったとはいえない。
（原告の主張）
「利息又は賠償として任意に」支払ったというためには債務者が契約に基づく利息又は損害金の支払に充当されることを　　　認識していれば足り，充当指定は要せず，充当金額の詳細まで認識していることを要しない。このことは数口の貸付につい　　て弁済が行われる場合も同様である。本件ではＡは各貸付に際してそれぞれ貸付説明書，償還表の交付を受け，支払の都度各　　貸付についての充当を記載した詳細な受取証書を受領しており，しかも数口の債務への振分け充当は原告とＡの合意に基づい　　てなされているのであるから，Ａが利息又は損害金と認識して任意に支払ったことは明らかである。
(2)　貸金業法第１８条，同施行規則第１５条に定める受取証書の交付について
（被告の主張）
受取証書が弁済後直ちに交付されたといえるのは，２３回の弁済のうち，公証人の確定日付により認証されたと評価しう　　る平成１１年６月２８日（第１回），平成１１年８月２７日（第４回）など７回分に過ぎず，残りの１６回分については公　　　証人の確定日付による認証とはかなりの間隔があいており，直ちに交付されたとの証拠はない。
（原告の主張）
原告は各弁済日の翌営業日には受取証書を発送しており，その郵送控えに後日の偽造，変造を防止するため月に１回程度　　まとめて公証人の確定日付を得ていた。貸付契約説明書及び償還表の交付を受け毎月支払うべき利息等の　金額があらかじめ　　明示されていた本件においては，受取証書の交付に若干の日時を要したとしても貸金業法第１８条の趣旨を損なうものではな　　い。
(3)　期限の利益喪失について
（被告の主張）
原告は期限の利益喪失日とする平成１１年７月２７日（第２回支払予定日）以後も本件債務の支払を受領しており，支払が途絶するまで元利金の一括請求をしていない。しかも各回の支払額はＡと打　　　ち合わせた上で決めており，Ａは要求された額を上回る支払をしていた。支払の遅れも平成１２年５月までは年末年始の特殊　　事情のない時期はせいぜい１日か２日程度に過ぎず，その後遅れがちになったがほぼ１ヶ月間隔で支払がなされている。さら　　に，Ａは支払総額でみると当初の約定金額を上回る支払をしており，原告は本件債務について期限の利益を喪失したとする平　　成１１年７月２７日以後，本件債務が完済されないのに新たに同年１１月２日付けで金４８０万円の（以下「第２貸付」とい　　う。），同１３年２月１６日付で金２５０万円の（以下「第３貸付」という。）追加融資を行っている。６０回の分割払いの　　うち１回でも支払が遅れただけで期限の利益を失うとする約定自体公序良俗に反し無効であると解すべきであるが，仮に有効であるとしても前記のような事情の下では，原告は期限の利益喪失の主張を放棄していたか，少なくとも期限を猶予していた　　ものと解すべきである。仮にそうでないとしても，原告による期限の利益喪失の主張は権利の濫用であって，信義則に照らし　　て許されない。したがって，Ａ及び被告が期限の利益を喪失したのは本件訴訟提起の時点であり，Ａが支払った金員はすべて　　元金及び利息に充当されるべきで，遅延損害金に充当されるべきではない。
（原告の主張）
原告は期限の利益喪失日以降は一括請求をしており，Ａの支払金についてはすべて「遅延損害金」として支払を受け，受　　取証書にもその旨記載している。その後の一部入金は，全額の一括返済ができないので事実上の一部入金として受領しただけ　　で期限を猶予する意思はなかった。元利金の支払いを遅滞したときは当然に期限の利益を失う」との約定に照らせば，支払の　　遅れが１日か２日程度の場合でも期限の利益を失うのは当然である。この約定は契約自由の範囲内であり当然有効である。さ　　らに，Ａが当初予定額を上回る支払をしたのは，利息よりも高い遅延損害金を支払わねばならないからであって当然である。　　原告は被告主張のとおり第２，第３の追加貸付をしたが，その後も本件については追加貸付分とは区別して遅延損害金に充当　　しており，期限を猶予したことはない。したがって，原告による期限の利益喪失の主張は権利の濫用にはあたらず，信義則に反するものでもない。
(4)　原告の一営業部門である株式会社Ｂに対する手数料支払の有無
（被告の主張）
Ａが本件貸付を受けるに際して，株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という）に対して手数料として金１５万７５００円を支払っ　　　　た。全く無関係の者が原告からの借り入れに際して手数料を取ることは通常ないから，Ｂは事実上原告の一営業部門であると　　解すべきであり，この手数料は利息とみなされるべきである。
（原告の主張）
Ｂに対する手数料支払の事実は知らない。Ｂが原告の一営業部門であるとの事実は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　弁済の任意性について


(1)　証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。Ａは別紙ⅡないしⅢのとおり弁済し，本件貸付，第２貸付，第３貸付の利息・損害金・元金にそれぞれ充当された（被告の　　主張を原告は争わないし，甲５５，５９からも推認される）。原告のＡに対する貸付が複数口になった場合の弁済金の振分け　　につき，振分依頼書（甲５６，甲６０）により，借入年月日の古い順に①前回利息・損害金の不足金がある債務の不足金，②　　借入年月日の古い順に約定利息・損害金，③借入年月日の古い債務順に各債務の当初約定支払元金，④剰余金は全額を借入年　　月日の古い債務の元本，とする旨の合意があった。本件貸付の当初約定支払元金は５万円，第２貸付の当初約定支払元金は８　　万円，第３貸付の当初約定支払元金は４万１０００円である。(2)以上の事実を踏まえて判断すると，本件各弁済の充当は，別紙Ⅱの入金番号９以降については必ずしも前記の振分依頼書　　に基づく合意のとおりに充当されていないというべきである。すなわち，証拠（甲５６，甲６０，証人Ｃ）によれば，複数口　　の弁済が開始された平成１１年１１月３０日（別紙Ⅱの入金番号８）については前記振分依頼書の順序である①②③④の順に　　充当され利息として７万５６８６円，元本として５万４５８５円が充当されているが（別紙Ⅲの入金番号８の元金充当額は③　　５万円，④４５８５円とみることができる），同１２年１月５日（別紙Ⅱの入金番号９）については前記振分依頼書③の借入　　年月日の古い債務順に各債務の当初約定支払元金である金５万円ではなく４万１８８３円の充当となっている。この点につい　　て原告は，前回までの元本充当額が予定額を超過していたためこれを考慮して③の当初約定支払元金として２万１９９０円を充当したと主張するが，前記振分依頼書にはそのような解釈の根拠となる文言はなく，またそのような解釈が当事者の合理的　　意思に合致するとする根拠も見いだせない。さらに，原告は前記振分依頼書に「私から連絡なき場合は，以下の○印のとおり　　振り分けて下さい」との文言があることを根拠に，弁済者であるＡの本件貸付の残元金を２５０万円にしたいとの申出を優先　　させた結果であると主張し，証人Ｄも同旨の証言をするが，当時のＡとのやりとりについてのＤ証人の記憶は必ずしも明確で　　なく，他にこれを認めるに足りる証拠もないから，Ａから前記のような申出があったとの事実を認定することはできない。そ　　うすると，本件貸付につき前記振分依頼書に基づく当初約定支払元金である５万円に満たない充当がされている各弁済（別紙　　ⅡないしⅢの入金番号９，１１，１４，１５，１９，２２），並びに，第２貸付につき当初約定支払元金である８万円を超える充当がされている各弁済（別紙ⅡないしⅢの入金番号１２，１６，１７，２０），及び第２貸付の元金に８万円未満しか充　　当されていないのに第３貸付について当初約定支払元金である４万１０００円を超える充当がされているもの（２３）は，前　　記振分依頼書に基づくものとはいえず，この充当の根拠は不明という他はない。
(3)　貸金業法４３条のいわゆるみなし弁済の要件である「利息又は賠償として任意に」支払ったというためには，原則とし　　　て，債務者が契約に基づく利息又は損害金の支払に充当されることを認識していれば足り，具体的な充当指定は要せず，充当　　金額の詳細まで認識していることを要しないと解するのが相当である。しかし，本件のように債務が複数あり，それぞれにつ　　いて償還表が交付され，しかも各弁済期が同一日であるような場合に振分依頼書によって明確に充当方法が合意されていると　　きに，その合意が弁済の任意性の基礎となるものと解すべきであり，これと異なる充当は弁済者の意思に基づかないものと推　　認するのが相当である。これを本件についてみると，複数口の弁済が開始された後の前記１１回の弁済については前記振分依　　頼書に基づくものとはいえず，弁済者の意思に基づかないものとして任意性の要件を欠くものと解するのが相当である。２　貸金業法第１８条，同施行規則第１５条に定める受取証書の交付について証拠（甲６２，証人Ｄ）によれば，本件のＡの弁済はすべてが銀行振込により行われた事実が認められる。この場合でも貸　　金業法第１８条，同施行規則第１５条に定める受取証書の交付は必要と解すべきである。しかし，債権者が振込送金を確認し　　て受取書面を発送するまでの間に相当の日時を要することは当然に予定されることであり，この相当期間内に受取証書が発送　　されている場合は貸金業法第１８条にいう，「直ちに」交付したと解するのが相当である。これを本件についてみると，証拠　（甲２８ないし４４の領収書郵送控え）によれば，各弁済についての受取証書は弁済の翌営業日には発送されている事実が認め　　られる。この点につき被告は，公証人の確定日付による認証とはかなりの間隔があいており，受取証書が直ちに交付されたと　　の証拠はないものが１６回分あると主張している。しかし，領収書郵送控えは原告が大量に発送する領収書について，日付順に領収書番号，契約番号，氏名，入金年月日，送金入金額を特定して一覧整理したもので，原告の通常業務の一環として機械　　的に作成されたものと解され，その信用性は公証人の確定日付による認証の有無を問わず一般に高いと評価することができ　　　る。また，発送された受取証書は貸金業法施行規則第１５条に定める要件を満たしている。したがって，原告は本件の各弁済　　の都度，直ちに弁済者に対し適式な受取証書を交付したものと認めるのが相当である。
３　期限の利益喪失について


平成１４年（行ケ）第２９０号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年８月２７日
判　　　　決
原    　　告　　　　　　三菱化学株式会社
同訴訟代理人弁理士      津　國　　　肇
同                      束　田　幸四郎同                      伊　藤　佐保子
被　　　　告　　　　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人      　　　石　井　あき子
同                      井　出　隆　一同                      大　橋　良　三同                      一　色　由美子同                      涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７１２２４号事件について平成１４年４月１５日にした決定を取り消す。
第２　争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，特許庁に対し，平成３年９月１３日，発明の名称を「難燃性樹脂組成物」とする発明につき特許出願を行い，平成１２年８月２５日，特許第３１０２８１４号として，特許権の設定登録を受けた（以下「本件特許」という。）。鐘淵化学工業株式会社らは，特許庁に対し，本件特許につき，特許異議の申立て（異議２００１－７１２２４号）を行ったところ，原告は，特許庁より取消理由の通知を受けたことから，平成１４年１月１５日，訂正請求を行い，特許異議意見書を提出した。
特許庁は，平成１４年４月１５日，「訂正を認める。特許第３１０２８１４号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という）を行い，その謄本は，同年５月８日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
前記訂正後の本件特許の特許請求の範囲は，次のとおりである。【請求項１】下記の成分(Ａ)，(Ｂ)，(Ｃ)及び(Ｄ)並びに組成からなるポリアルキレンテレフタレート系難燃性樹脂組成物。
(Ａ)　固有粘度が０．３～１．５dl/gのポリアルキレンテレフタレート
１００重量部
(Ｂ)　繊維状の強化充填材　　　　　　　　　　　　３０～２５０重量部(Ｃ)　メラミン・シアヌル酸付加物　　　　　　　　　　５～５０重量部
(Ｄ)　式(Ⅰ)
（式中，Ｒ１～Ｒ９及びＲ′５～Ｒ′９はそれぞれ水素原子又はアルキル基を表す）
で示されるリン系難燃剤　　　　　　　　　　　　　　　５～５０重量部（以下，この請求項１に記載された発明を「本件発明」といい，また，式（Ⅰ）で示されるリン系難燃剤を単に「（Ｄ）」という。）
３　本件決定の理由の要旨（甲１３）
(1)　本件発明は，以下に述べるとおり，次の各刊行物に記載された発明等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものである。
刊行物１：特開昭５４－１１２９５８号公報（甲１）
刊行物２：特開昭５３－９８４９号公報（甲２）
刊行物３：特開昭５４－８５２４２号公報（甲３）
刊行物４：特公昭６０－３３８５０号公報（甲４）
刊行物５：特公昭５１－１９８５８号公報（甲５）
刊行物６：米国特許第４，２０３，８８８号明細書（甲６）
刊行物７：特開平３－２４１３５号公報（甲７）
刊行物８：特公平２－１８３３６号公報（甲８）
刊行物９：特開平２－２２５５５５号公報（甲９）
刊行物１０：湯木和男編「飽和ポリエステル樹脂ハンドブック」初版１刷１９８９年１２月２２日　日刊工業新聞社　ｐ．２９８～３５７（甲１０）刊行物１１：特開昭６３－２２７６３２号公報（甲１１）(2)　すなわち，本件発明と刊行物１記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）を対比すると，両者は「ポリアルキレンテレフタレート，繊維状の強化充填材，メラミン・シアヌル酸付加物およびリン系難燃剤からなるポリアルキレンテレフタレート系難燃性樹脂組成物」の発明である点で一致し，また，ポリアルキレンテレフタレート１００重量部に対するメラミン・シアヌル酸付加物の配合量も，５～２０重量部の範囲で重複一致し，次の点において相違している。すなわち，「前者では，ポリアルキレンテレフタレートとして，固有粘度が０．３～１．５ｄｌ／ｇのものを使用しているのに対し，後者では，このような特定がなされていない点」（以下「相違点１」という。），「前者における繊維状の強化充填材の配合量が，ポリアルキレンテレフタレート１００重量部に対し，３０～２５０重量部であるのに対し，後者では，このような特定がなされていない点」（以下「相違点２」という。），「前者におけるリン系難燃剤は（Ｄ）であるのに対して，後者には（Ｄ）についての記載がなく，また，その配合量も特定されていない点」（以下「相違点３」という。）である。