(3-3-3)　上記両者の相違点についての審決の認定『相違点(1)　本件発明３は，断熱材として発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を用いるのに対して，引用発明Ａは断熱材の材料を特定していない点。
相違点(2)　本件発明３の取り付け金物のベースプレートには，隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位の屋根用のＧＲＣパネルに設けられているスリーブナットと対峙する個所にボルト孔が開穿されており，該ボルト孔からボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ａの取り付け金物のベースプレートには孔が示されておらず，接合部材も明示されていない点。
相違点(3)　本件発明３は，隣接する壁用のＧＲＣパネル双方にスリーブナットを設け，スリーブナットにそれぞれ対峙して設けられている側面プレートのボルト孔からボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ａでは，接合部材がボルトであるかどうか不明であり，パネルにスリーブナットを設けているかどう不明である点。』
(3-3-4)　上記相違点についての審決の判断
『相違点(1)については，本件発明１について述べたと同じ理由で，当業者が容易に採用し得ることである。
相違点(2)については，引用例１及び２に記載された斜視図の請求人が付した符号Ｃ部分には，取り付け金物のベースプレートに孔が記載されていないものの，屋根用のＧＲＣパネルに対応する個所にベースプレートを介して接合部材を挿通して接合することが記載されており，パネルの接合手段としてボルトとスリーブナットは周知慣用の技術であるから，引用発明Ａにおいても，屋根用のパネルにスリーブナットを設け，取り付け金物の該スリーブナットと対峙する個所にボルト孔を開穿し，該ボルト孔からボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者が容易になし得ることにすぎない。
相違点(3)については，パネルの接合手段としてボルトとスリーブナットは周知慣用手段であるから，取り付け金物を介して壁用パネルを接合するに際して，壁用パネルにスリーブナットを設け，取り付け金物の孔をボルト孔としてボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者であれば容易になし得ることである。』(3-4)　審決は，本件発明４につき，次のように認定判断した。(3-4-1)　審決による引用例１，２の内容のまとめ『引用例１及び２の斜視図（請求人が付した符号Ｃ部分）には，プレハブ建造物の角部における屋根用のＧＲＣパネルと，隣接の壁用のＧＲＣパネルの上端部とを取り付け金物によって接合して組み立てたプレハブ建造物であって，プレハブ建造物の角部における屋根用のＧＲＣパネルと，隣接の壁用のＧＲＣパネルの上端部とを相互に接合するための取り付け金物は長方形のベースプレートと，該ベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，かつ，該取り付け金物は中央部で直角に折曲されて平面視Ｌ字状に形成され，この取り付け金物は側面プレートに孔を開穿し，該孔に接合部材を挿入して接合するプレハブ建造物が記載されている。』
(3-4-2)　本件発明４とこれに対応する引用例１，２に係る発明（引用発明Ｃ）と
の一致点についての審決の認定
『「セメントにガラス繊維を混入して形成したＧＲＣパネルであって，該ＧＲＣパネル内に断熱材を密閉し，該パネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物において，前記プレハブ建造物の角部における屋根用のＧＲＣパネルと，隣接の壁用のＧＲＣパネルの上端部とを接合するための取り付け金物であって，該取り付け金物は長方形のベースプレートと，該ベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，かつ，該取り付け金物は中央部で直角に折曲されて平面視Ｌ字状に形成されて成り，ベースプレートを介して接合部材を挿入して接合し，側面プレートには孔が開穿され，該孔より接合部材を挿入して接合したことを特徴とするプ
レハブ建造物，で一致（する）』
(3-4-3)　上記両者の相違点についての審決の認定『相違点(1)　本件発明４は，断熱材として発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を用いるのに対して，引用発明Ｃは断熱材の材料を特定していない点。
相違点(2)　本件発明４の取り付け金物のベースプレートには，前記建造物の角部における屋根用ＧＲＣパネルに設けられたスリーブナットに対峙する個所にボルト孔が開穿されており，前記ボルト孔よりボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ｃでは，取り付け金物のベースプレートにはボルト孔の明示はないが，接合部材がベースプレートを挿通して屋根用パネルを接合している点相違点(3)　本件発明４の取り付け金物の側面プレートには，建造物の角部用のＧＲＣパネル及び之に隣接する壁用のＧＲＣパネルのそれぞれの上端部に設けられたスリーブナットにボルトを挿通するためのボルト孔が開穿され，前記ボルト孔よりボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ｃでは，取り付け金物の側面プレートに孔が開穿され，接合部材を該孔を挿通して対応するパネルを接合している
点』
(3-4-4)　上記相違点についての審決の判断
『相違点(1)については，本件発明１について述べたと同じ理由で，当業者が容易になし得ることである。


相違点(2)については，パネルの接合手段としてボルトとスリーブナットは周知慣用手段であるから，引用発明Ｃにおいても，屋根用のパネルと壁用のパネルとを接合するために，取り付け金物のベースプレートに隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位の屋根用のＧＲＣパネルにスリーブナットを設け，ベースプレートに該スリーブナットと対峙する個所にボルト孔を開穿し，該ボルト孔からボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者が容易になし得ることにすぎない。相違点(3)については，パネルの接合手段としてボルトとスリーブナットは周知慣用手段であるから，取り付け金物を介してパネルを接合するに際して，パネルに設けられるスリーブナットを用い，取り付け金物の孔にボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者であれば容易になし得ることであり，建造物の角部であって，角部用のＧＲＣパネル及び之に隣接する壁用のＧＲＣパネルを接合するためには，それぞれのパネルを接合部材を用いて接合する必要があることは当然のことであるから，引用発明Ｃについても，取り付け金物の側面プレートに，建造物の角部用のＧＲＣパネル及びこれに隣接する壁用のＧＲＣパネルの夫々の上端部に設けられたスリーブナットにボルトを挿通するためのボルト孔が開穿し，前記ボルト孔よりボルトを螺入して緊締することは，当業者が容易になし得ることと認められる。』(3-5)　審決は，本件発明２につき，次のように認定判断した。(3-5-1)　本件発明２と前記引用発明Ｃとの一致点についての審決の認定『セメントにガラス繊維を混入して形成したＧＲＣパネルであって，該ＧＲＣパネル内に断熱材を密閉し，該パネルを相互に接合して組み立てたプレハブ建造物において，前記プレハブ建造物の角部における構造部材と，隣接の壁用のＧＲＣパネルの端部とを接合するための取り付け金物であって，該取り付け金物は長方形状のベースプレートと，該ベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，かつ，該取り付け金物は中央部で直角に折曲されて平面視Ｌ字状に形成されて成り，該取り付け金物を介して接合部材により接合することを特徴とするプレハブ
建造物，で一致（する）』
(3-5-2)　上記両者の相違点についての審決の認定『相違点(1)　本件発明２は，断熱材として発泡スチロール又はウレタンホーム等の有機質系の発泡体を用いるのに対して，引用発明Ｃは断熱材の材料を特定していない点。
相違点(2)　本件発明２の角部における構造部材は基礎であり，取り付け金物は隣接するパネルの下端部を接合するのに対して，引用発明Ｃの構造部材は屋根であり，取り付け金物は隣接するパネルの上端部を接合する点相違点(3)　本件発明２の取り付け金物のベースプレートには，建造物の角部の基礎に設けられているアンカーボルトを挿入するためのボルト孔が設けられ，前記基礎に設けられたアンカーボルトをベースプレートに設けたボルト孔に挿通してナットにて緊締するのに対して，引用発明Ｃでは，接合部材が取り付け金物のベースプ
レートを介して接合している点
相違点(4)　本件発明２の取り付け金物の側面プレートには，建造物の角部用のＧＲＣパネル及びこれに隣接する壁用のＧＲＣパネルの夫々の下端部に設けられたスリーブナットにボルトを挿通するためのボルト孔が開穿されており，建造物の角部に配設される角部用のＧＲＣパネル及び該ＧＲＣパネルに隣接する壁用のＧＲＣパネルのそれぞれの接合部位に設けたスリーブナットに前記側面プレートに設けたボルト孔よりボルトを螺入して緊締するのに対して，引用発明Ｃでは，取り付け金物の側面プレートに孔が開穿され，対応するパネルに接合部材を挿通して接合していることが認められるが，具体的な接合手段については不明である点』
(3-5-3)　上記相違点についての審決の判断
『相違点(1)については，本件発明１について述べたと同じ理由で，当業者が容易になし得ることである。
相違点(2)については，引用例１及び２は，（Ｂ）基礎と直線状に立設された壁用パネルとの接合（請求人が付した符号Ｂ部分），（Ｃ）屋根用パネルと角部用パネル及び隣接した壁用パネルの上端部との接合（請求人が付した符号Ｃ部分）の各々に使用される取り付け金物を開示するから，基礎と角部用パネル及び隣接した壁用パネルの下端部との接合についても，引用例１及び２に接する当業者に対して，同様の取り付け金具により接合し組み立てることを示唆するものと認められ，引用発明Ｃの取り付け金具を基礎に対して使用するようなことは，当業者が容易に想到し得ることにすぎない。
相違点(3)については，基礎と壁との接合に際して基礎に設けられたアンカーボルトを用いることは周知慣用の手段であるから，接合部材に代えてアンカーボルトを用い，取り付け金物の孔に該アンカーボルトを挿通してナットにて緊締して接合することは，当業者が容易になし得ることにすぎない。
相違点(4)については，パネルの接合手段としてボルトとスリーブナットは周知慣用手段であるから，取り付け金物を介してパネルを接合するに際して，パネルにスリーブナットを設け，これにボルトを螺入して緊締するようなことは，当業者であれば容易になし得ることであり，建造物の角部であって，角部用のＧＲＣパネル及び之に隣接する壁用のＧＲＣパネルを接合するためには，それぞれのパネルを接合部材を用いて接合する必要があることは当然のことであるから，取り付け金物の側面プレートにも，建造物の角部用のＧＲＣパネル及びこれに隣接する壁用のＧＲＣパネルのそれぞれの上端部にスリーブナットを設け，側面プレートにボルトを挿通するためのボルト孔を開穿し，該ボルト孔よりボルトを螺入して緊締することは，当業者が容易になし得ることと認められる。』
(3-6)　審決は，原告の審判手続における主張を排斥した上，上記判断をふまえ，本件発明１～４は，刊行物１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものであると結論付けた。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　引用例１及び２に記載された技術事項の認定の誤り審決は，引用例１（甲３）及び２（甲４）に記載された技術事項を，前記１(3)の(3-1-1)ないし（3-1-3)，(3-2-1)，(3-3-1)及び(3-4-1)のように認定したが，誤っている。


審決は，「屋根と隣接するパネルとの取付部分（請求人が付した符号Ａ及びＣ部分）においては，取り付け金物を介して取り付けるもので」と認定するが，これは単に位置決めのための治具であるかもしれないのであり，引用例１，２の図面（甲３の３枚目，甲４の４枚目に記載された一部展開斜視図。以下，「斜視図」という。なお，同図面中には，手書きで，一部分を楕円形状の線で囲み，これに引き出し線を付して，「Ａ」「Ｂ」「Ｃ」と記載されているが，これらは，審判の過程で説明用に追加記載されたものである。）に徴して，直ちに屋根と隣接するパネルとの取付部分の「取り付け金物」であると断定することはできない。また，「取り付け金物」を斜視図中のＡ及びＣ部分の記載に徴して認定できるとしても，その取り付け金物のベースプレートには孔が開穿されていないのであり，「孔から接合部材を挿入して屋根とパネルを接合して組み立てる」と認めた審決は，本件特許公報を読んで熟知した後知恵に基づく推測である。
また，審決は，「基礎と隣接する……認められる。」と認定するが，前記符号Ｂ，Ａ，Ｃを付さない状態の斜視図に徴し，何らの説明も受けず，かつ，その他の図面を提示されないで，直ちに基礎と隣接するパネルとの取付部分が屋根とパネルとの取付構造からみて，長方形状のベースプレートと，そのベースプレートの一側縁に立設した側面プレートから成る取り付け金物を介して取り付けたものと断ずることはできない。この点も前記後知恵に基づく推測である。審決は，（Ａ）の項において，屋根用パネルと直線状に隣接した壁用パネルとを相互に接合するために取り付け金物が用いられるように認定しているが，この取り付け金物に相当するものは，位置ずれしないように仮止め手段として用いられるものであるかもしれないのであり，いわんや，ベースプレートに孔が開穿されていない状態では，接合部材を挿入して屋根用のＧＲＣパネルと直線状に隣接した壁用パネルとを接合することはできないのであり，この点も前記後知恵に基づく推測である。
審決は，（Ｂ）の項において，プレハブ建造物の基礎と基礎上に直線状に立設された壁用のＧＲＣパネルとを接合するために取り付け金物が用いられるように認定しているが，これも位置ずれしないように仮止め手段として用いられるものであるかもしれないのであり，当業者といえどもこの図面を見て様々の不明な点が生じるのが自然である。しかし，審決は，単に斜視図を見て，取り付け金物を用い，該取り付け金物のベースプレートと側面プレートにそれぞれ設けられている孔より接合部材を挿入して，プレハブ建造物の基礎と基礎上に直線状に立設された壁用のＧＲＣパネルとを接合していると認定したことは，前記後知恵に基づく推測である。審決は，（Ｃ）の項において，屋根用パネルと角部用パネル及び隣接の壁用パネルの上端部との接合に際し，単に前記図面を見て長方形状のベースプレートと，ベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，かつ，中央部で直角に折曲された平面視Ｌ字状に形成された取り付け金物を用い，側面プレートには隣接する壁用のＧＲＣパネルの一方と対峙する個所に孔が開穿され，該孔より接合部材を挿入して壁用のＧＲＣパネルを接合し，２本の接合部材がベースプレートを挿通して屋根用のＧＲＣパネルを接合すると認定している。しかし，取り付け金物と仮定したとしても，その取り付け金物のベースプレートには孔が開穿されていないのであり，２本の接合部材がどのようにしてベースプレートを挿通して屋根用のＧＲＣパネルと接合するのか全く不明である。この認定も前記後知恵に基づく推測である。
(2)　本件発明１の進歩性についての認定判断の誤り(2-1)　本件発明１とこれに対応する引用例１，２に係る発明（引用発明Ｂ）との一致点についての前記審決の認定は，誤りである。すなわち，前記(1)と同様の理由により，当業者が前記斜視図を見て双方の発明が直ちに一致すると認定することは極めて困難である。
(2-2)　建物において基礎に埋設されているアンカーボルトを用いる場合は，通常，基礎上に下段通り柱を載設し，そして，該下段通り柱に前記アンカーボルトを挿通して固設し，さらに，その下段通り柱上に縦柱，間柱及びその間に壁材が組み込まれる。したがって，基礎に設けられているアンカーボルトを用いて基礎上に直接に壁材を連結することは，周知慣用の手段であるとはいえない。よって，基礎と壁との接合に際し，引用発明Ｂの接合部材に代えてアンカーボルトを用い，取り付け金物の孔に該アンカーボルトを挿通してナットにて緊締して接合することは当業者が容易になし得ることであるとした，相違点(2)についての審決の判断は，前記後知恵に基づく推測である。
(2-3)　ボルトとスリーブナットとを結合することは周知慣用手段であるとしても，特にプレハブ建造物において，パネルにスリーブナットを埋設し，本件発明１のように取り付け金物に設けた孔からボルトを挿通して緊締することまでも，周知慣用手段と断ずることはできない。相違点(3)についての審決の前記判断も前記後知恵に基づく推測である。
(3)　本件発明３の進歩性についての認定判断の誤り審決は，相違点(2)，(3)について，前記のとおり判断し，当業者であれば容易になし得ることであるとしたが，前述したように本件特許公報を読んで熟知した後知恵に基づいた推測である。


(4)　本件発明４の進歩性についての認定判断の誤り(4-1)　本件発明４とこれに対応する引用例１，２記載の発明（引用発明Ｃ）との一致点についての前記審決の認定は，前述したように単なる推測である。すなわち，「プレハブ建造物の角部における屋根用のＧＲＣパネルと，隣接の壁用のＧＲＣパネルの上端部とを取り付け金物によって接合して組み立てたプレハブ建造物である」と認定した点には，当業者が容易に認定できるのか疑義がある。また，相違点(2)の認定のうち，「引用発明Ｃでは，取り付け金物のベースプレートにはボルト孔の明示はないが，接合部材がベースプレートを挿通して屋根用パネルを接合している」と認定した点にも，同様の疑義がある。(4-2)　審決が相違点(2)，(3)について，当業者が容易になし得ることと認められると判断した点も，大いに疑義が生じる。接合手段としてボルトとスリーブナットとは周知慣用手段であるとしても，引用発明Ｃにおいて屋根用のパネルと壁用のパネルとを接合するために取り付け金物のベースプレートに隣接する壁用のＧＲＣパネルの接合部位の屋根用のＧＲＣパネルにスリーブナットを設けることが，当業者であるならば直ちに想到し得るものとは断じ得ない。すなわち，斜視図によってこのようなスリーブナットの埋設及びそのスリーブナットとボルトとの結合が当業者であるならば容易に想到し得るものであるかどうか疑問であり，本来，このようなプレハブ建造物の壁部材にスリーブナットを埋め込むようなことは常套手段として知られていない。さらに，建造物の角部であって，角部用のＧＲＣパネル及びこれに隣接する壁用のＧＲＣパネル並びに屋根用のＧＲＣパネルの相互間の接合手段が，斜視図を当業者が見て容易に認識し得るものであると断ずることはできない。(5)　本件発明２の進歩性についての認定判断の誤り(5-1)　本件発明２と引用発明Ｃとの一致点についての審決の前記認定は，前述した理由により，当業者が容易に認定することはできないものである。さらに，審決の相違点(3)の認定として，「引用発明Ｃでは，接合部材が取り付け金物のベースプレートを介して接合している点」としているが，引用発明Ｃでは取り付け金物のベースプレートに孔が開穿されていないにもかかわらず，接合部材がどのようにして建造物の角部における屋根用のＧＲＣパネルと接合するのかが極めて不明である。
(5-2)　審決は，相違点(2)についての判断において，「引用例１及び２は，（Ｂ）基礎と直線状に当接された壁用パネルとの接合（請求人が付した符号Ｂ部分），（Ｃ）屋根用パネルと角部用パネル及び隣接した壁用パネルの上端部との接合（請求人が付した符号Ｃ部分）の各々に使用される取り付け金物を開示しているから，基礎と角部用パネル及び隣接した壁用パネルの下端部との接合についても引用例１及び２に接する当業者に対して，同様の取り付け金物を基礎に対して使用することを示唆するものと認められる」としている部分がある。しかし，このような示唆に関する文言は全くなく，かつ，引用例１，２の斜視図におけるＢ部分及びＣ部分を当業者が見て，容易に前記認定が可能であるかについては，大いに疑義が生じる。いわんや，同斜視図には，角部における基礎上に立設されるであろうと思われる角部用の壁用パネル及びこれに隣接すると推定される壁用パネルとの接合手段について一切開示されていない。
相違点(3)についての審決の前記判断は，論理が飛躍しており，この点も前記後知恵に基づく単なる推測である。すなわち，基礎に対して壁を直接に接合することは周知慣用の手段であるとはいえず，通常は，基礎に埋設されているアンカーボルトに挿通して該基礎に固定されるものは下段通り柱であるのであり，この種建造物においては，基礎に埋設されたアンカーボルトに壁を直接に取り付けることが，たとえ取り付け金物を利用するとしても，これをもって周知慣用の手段であるとは断じ難い。いわんや，引用例１，２の斜視図には，アンカーボルトが埋設されているという記載は全くなく，審決は単なる推定による認定にすぎない。さらに，壁用のパネルにスリーブナットを埋設する構成等についても，これを認定し得るに足る記載は前記斜視図には一切開示されていないのであり，この点に関連する審決の認定も単なる推測である。
結局，本件発明１～４を引用例１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるかどうかは，この技術の分野に属する通常の知識を有する者が，引用例１，２の斜視図を見て容易に本件発明１～４を想到し得るかどうかが問題であるところ，一般には，前記斜視図のみを提示されても，当業者といえども，取り付け金物の構成並びに基礎及び壁用のＧＲＣパネルとの相互関係，又は屋根用のＧＲＣパネル又は角部用のＧＲＣパネル等との具体的接合状態等を詳細に説明を受けて初めて，前記斜視図によって本件発明１～４を理解し得るのである。
(6)　審決が引用した引用例１（甲３），引用例２（甲４）は，審査時において拒絶理由通知書（甲７）に引用された証拠に掲載されている図面及び文言と実質的に同一である。さらに，引用例３（甲５）も，審査時において拒絶理由通知書にて引用されたのと同一の公報であって，審査済みである。原告は，平成１１年３月３日（送達日）付けで前記拒絶理由通知書に接し，そして，本件特許公報（甲６）記載のとおり補正したところ，拒絶理由は克服され，平成１１年１０月２７日（送達日）付けで特許査定され，同年１１月１９日付けで登録されたものである。このように，本件発明は，審査官といえども，上記各引用文献によって創作性を否定することができなかったので，特許査定に到ったのであり，このような審査の経緯に徴しても，審査済みの上記書証（甲３ないし５）によって本件発明を無効とする審決は，事実誤認の違法が存在するものと断ぜざるを得ない。
３　被告の主張の要旨


(1)　引用例１及び２に記載された技術事項の認定の誤りに対して原告の主張は，出願当時の技術水準や引用例１（甲３）の記載を無視したものであり，首肯できない。当業者が引用例１の斜視図を見れば，審決が指摘するそれぞれの箇所に，審決が認定した構造を有する取り付け金物が開示されていることを直ちに認識できるものであり，審決の認定が正当であることは明白である。なお，本件特許の出願当時の技術水準として，ＧＲＣパネル等を使用する建造物のパネル工法において，パネルを基礎に埋め込んだアンカーボルトに取り付け金物を介してナットにて緊結すること（乙４，５），及びパネルの接合をパネルにスリーブナットを設け，取り付け金物の孔を介してボルトを螺入して緊締することにより行うこと（乙６，７）は，周知慣用の技術であった。そもそも，パネル工法とは，アンカーボルト，スリーブナット，ボルト等を使用し，取り付け金物を介して基礎等と壁面パネルや，隣接するパネル同士等を接合することにより建造物を構築するものであるから，これらのことが周知慣用の技術であることは当然のことである。
(2)　本件発明１の進歩性についての認定判断の誤りに対して原告の主張は，出願当時の技術水準や引用例１（甲３）の記載を無視したものであり，首肯できない。
また，相違点(2)についての審決の判断を非難する原告の主張は誤りである。基礎上に下段通り柱を載設し，そして，該下段通り柱に基礎に埋設されたアンカーボルトを挿通して固設し，さらに，その下段通り柱上に縦柱，間柱及びその間に壁材を組み込む工法は，在来工法における手法である。このような手法は，アンカーボルト，スリーブナット，ボルト等を使用し，取り付け金物を介して基礎等と壁面パネルや隣接するパネル同士等を接合することによりプレハブ建造物を構築するパネル工法とは関係のないものである。乙４，５にもみられるように，ＧＲＣ等のコンクリート系パネルを使用したパネル工法において，パネルを基礎に埋め込んだアンカーボルトに取り付け金物を介してナットにて緊結することは，周知の慣用手段にすぎず，審決の判断は正当である。
原告は，相違点(3)についての審決の判断も非難するが，プレハブ建造物において，ＧＲＣ等のコンクリートパネル中にスリーブナットを埋設し，取り付け金物に設けた孔からボルトを挿入して螺合することにより緊結することは，乙６，７にもみられるように周知慣用の技術であるから，原告の主張は，本件出願当時の技術水準を無視したものであり，首肯できない。
(3)　本件発明３の進歩性についての認定判断の誤りに対して原告の主張は，出願当時の技術水準や引用例１，２の記載を無視したものであり，首肯できない。審決に原告の主張するような違法な点はない。(4)　本件発明４の進歩性についての認定判断の誤りに対して原告の主張は，いずれも，前記のとおり，本件出願当時の技術水準や引用例の記載を無視したものであり，首肯できない。
(5)　本件発明２の進歩性についての認定判断の誤りに対して原告は，一致点及び相違点(3)の認定の一部につき，審決を非難するが，前同様，本件出願当時の技術水準や引用例の記載を無視したものであり，首肯できない。また，引用例１，２に記載された斜視図のＣ部分には，平面視Ｌ字状の取り付け金物を一点鎖線で抜き出して明示した部分に，ボルト様接合部材を上向きに挿入することが点線によって示されている。そして，同図の上部の右側から中央部にかけて計４枚の屋根用パネル（内１枚は，上方に抜き出して記載されている。）を載置し，接合することが示されており，当業者であれば直ちに接合部材が取り付け金物のベースプレートを介して，屋根用パネルを接合するものであることを認識することができる。したがって，審決の認定は正当であり，原告の主張には首肯できない。原告は，相違点(2)についての判断に関しても審決を非難する。しかし，引用例１，２には，取り付け金物自体としては同じ構成を有する金物を，符号Ａで表示した部分ではプレハブ建造物の屋根用のＧＲＣパネルと壁用のＧＲＣパネルとを相互に接合するために使用し，符号Ｂで表示した部分ではプレハブ建造物の基礎と壁用のＧＲＣパネルとを接合するために使用している。すなわち，引用例１，２には，プレハブ建造物の屋根用のＧＲＣパネルと壁用のＧＲＣパネルとを相互に接合するための取り付け金物を，プレハブ建造物の基礎と壁用のＧＲＣパネルとを接合するための取り付け金物として転用することが図中に開示されているのである。してみれば，審決が認定したように引用例１，２は，符号Ｃ部分の屋根用パネルと角部用パネル及び隣接した壁用パネルの上端部との接合に使用される取り付け金物を，基礎と角部用パネル及び隣接した壁用パネルの下端部との接合についても使用することを示唆するものである。したがって，審決の認定及び判断は正当である。原告は，相違点(3)についての判断に関しても，審決を非難する。しかし，既に説明したように，基礎に埋設されているアンカーボルトに下段通り柱を挿通して該基礎に固定する手法は，プレハブ建造物におけるパネル工法とは関係のない，在来工法の技術である。そして，プレハブ建造物のパネル工法において，ＧＲＣ等のコンクリートパネルを基礎に埋め込んだアンカーボルトに取り付け金物を介してナットにて緊結すること，及びパネルの接合を取り付け金物を介してボルトとパネルに埋め込んだスリーブナットにより行うことは，既に説明したように，周知の慣用手段にすぎず，審決の判断は正当である。
原告は，「一般には，前記斜視図のみの提示をされても，当業者といえども，取り付け金物の構成並びに基礎及び壁用のＧＲＣパネルとの相互関係，又は屋根用のＧＲＣパネル又は角部用のＧＲＣパネル等との具体的接合状態等を詳細に説明を受けて初めて，前記斜視図によって本件発明１～４を理解し得る」などと主張するが，この主張は，プレハブ建造物におけるパネル工法の基本原理や，本件出願当時の技術水準を全く無視した主張であり，首肯できない。審決は，パネル工法の基本原理や本件出願当時の技術水準に基づいて，各引用例の記載事項を認定して，本件発明１～４の進歩性を否定したものであり，原告が主張するような違法な点はない。
(6)　原告のいう審査官が拒絶理由通知に引用した甲８，９は，引用例１ないし３（甲３ないし５）とは全く異なる刊行物であり，その記載内容も異なる（甲８には斜視図すら存在しない。）。原告の主張が誤りであることは明白である。
第３　当裁判所の判断
１　引用例１及び２に記載された技術事項の認定の誤りについて原告は，引用例１（甲３）及び２（甲４）に記載された技術事項に関する審決の認定が誤りであると主張するので，以下，検討する。


(1)　引用例１の斜視図及びその説明文と引用例２の斜視図及びその説明文とは，基本的に同一内容のものであると認められる。以下，引用例１に従って判示するが，特に断らない限り，引用例２に関しても同様である（斜視図については，引用例２の方が大きく見やすいので，適宜引用する。）。
引用例１（甲３）の３枚目及び４枚目によれば，その記載は，トヨタハウス株式会社の「ＧＲＣダブルスキンパネル製Ｆ.Ｓ.Ｔ.ユニパネルシステム」についての広告であって，「Ｆ.Ｓ.Ｔ.ユニパネルシステムは，時代のニーズから生まれた，ＲＣ・ブロックに代わる，ニューテクノロジーのコンクリートパネル工法。」，「日本建築センター評定Ｎｏ．ＢＣＪ－ＬＣ－３３０」と記載され，また，「断熱材をＧＲＣ（耐アルカリガラス繊維強化セメント）でフルカバーしたユニパネルは，抜群の耐久性・耐衝撃性を持ち，しかも軽量，スピーディな施工でメンテナンスも容易です。」，「スピーディな施工　設置は効率のよいパネル工法ですから，わずか３週間というスピーディな工期で，工費も削減できます。」と記載され，また，プレハブ建造物を構成するＧＲＣパネルの一部切欠斜視図を示す「構造図」には，ＧＲＣにより断熱材を密閉した構造が記載されていることが認められる（以上の認定については原告も争わない。）。
引用例２（甲４）４枚目にも，同様の広告が記載され，「小規模建築物でパネル式コンクリート造（工期短縮）」，「ＧＲＣダブルスキンパネル（断熱効果抜群）」などの記載があることが認められる。
本件発明の属する技術分野の当業者が，以上の引用例１，２に記載の説明文とともに引用例１の斜視図を見た場合，同図面は，上記のような断熱材をＧＲＣ（耐アルカリガラス繊維強化セメント）でフルカバーしたユニパネルをパネル工法で組み立てたほぼ完成された状態のプレハブ建造物を示しており，このうち斜視図の右半分において建造物が完成された状態を示している一方で，斜視図の左半分において，プレハブ建造物の一部を分解した状態を表すことによって，屋根用パネルと壁用パネルとの接合部分及び基礎と壁用パネルとの接合部分の状況等がわかるように表示したものであることを理解し得るものと認められる。(2)　上記斜視図からパネルとパネルを取り付けるための部材（取付部材）の取り付け態様をみると，次のように認定判断することができる。(2-1)　斜視図のうち，Ａ部分をみると，屋根用パネルと隣接する壁用パネルとの取付部分に介在する，長方形状のベースプレートとそのベースプレートの一側縁に立設した側面プレートとから成る取付部材が図示されている。斜視図中のＣ部分をみると，屋根用パネルと隣接するパネルとの取付部分に介在する，長方形状のベースプレートとそのベースプレートの外縁部に立設した側面プレートとから成り，かつ，中央部で直角に折曲されて平面視Ｌ字状に形成された取付部材が図示されている。一方，斜視図のＢ部分をみると，基礎とこれに隣接する壁用パネルとの取付部分における取付部材が（Ａ部分やＣ部分のように）抜き出して図示されてはいないが，前記Ａ及びＣの取付部分に設けられた取付部材と同様に，Ｂ部分においても，直交する２面すなわち基礎面とこれに隣接する壁用パネルの内側面に，それぞれ接合部材を挿入することが図示されている（引用例２の斜視図も参照）ことからすると，当業者であれば，Ａ部分と同様に，長方形状のベースプレートとそのベースプレートの一側縁に立設した側面プレートとから成る取付部材が使われていることを理解し得るものと認められる。
(2-2)　Ａ部分の取付部材につき，２本の横向きの接合部材が，Ｃ部分の取付部材につき，２本の上向きの接合部材及び１本の横向きの接合部材が，Ｂ部分の取付部材につき，２本の横向きの接合部材及び２本の下向きの接合部材が，それぞれ図示されている。
(2-3)　Ａ部分及びＢ部分の各取付部材の側面プレートには，隣接する壁用パネル双方の接合部位に対峙する箇所に孔が図示されており，Ｃ部分の取付部材の側面プレートには，一方の壁用パネルの接合部位に対峙する箇所に孔が図示されている（引用例２の斜視図も参照）。
(2-4)　上記(2-2)，(2-3)のとおり，斜視図では，すべての取付部材のプレートに孔が表示されているわけではなく，すべての取付部材のプレートに向かって接合部材が表示されているわけではない。しかし，Ａ部分の取付部材の側面プレート，Ｂ部分の取付部材の側面プレート及びＣ部分の取付部材の一方の側面プレートにおいて，孔と接合部材とが表示されていることからすれば，当業者は，これらのＡ，Ｂ，Ｃ部分の接合部材は，いずれも取付部材に設けられた孔に挿入され，取付部材を介して，パネルとパネルを接合して組み立てるものであることを理解できるものと認められる。そうすると，当業者は，取付部材のプレートに向かって接合部材のみが表示されているＣ部分の取付部材のベースプレート及びＢ部分の取付部材のベースプレートにも孔を設けるものであること，さらに，Ｃ部分の取付部材のベースプレートと同様に，Ａ部分の取付部材のベースプレートにも孔を設けるものであること，Ｃ部分の取付部材における側面プレートの形状にも照らし，Ｌ字状の他方の側面プレートにも孔を設けるものであることを理解し得るものと認められる。(3)　以上のことからすれば，斜視図のＡ，Ｂ及びＣ部分の取付部分に設けられた取付部材は，各部分におけるパネルとパネル，又はパネルと基礎とを接合し組み立ててプレハブ構造物を完成させるために用いられるものであって，一般に取付部材として金属が慣用されていることをも考慮すると，その各取付部材は「取り付け金物」ということができる。そして，前記斜視図は，右半分に完成部分が示され，左半分に一部を分解した状態を表すことで接合部分の詳細が示されているのであり，左半分の部分が仮止めの状態を分解して示したものであるとみることはできない。したがって，前記各取付部材が単なる位置決めのための治具や仮止めの手段であるとは認められない。よって，取付部材が単なる位置決めのための治具ないし仮止めの手段であるかもしれず，「取り付け金物」であると断定することはできないとの原告の主張は，採用することができない。


そして，当業者は，前記のとおり，Ａ，Ｂ，Ｃ各部分の取付部材の各ベースプレートにも孔を設けるものであることを理解し得るのであるから，ベースプレートに孔が開穿されていないとする原告の主張は，採用し得ない。その他，原告の主張を検討しても，審決における引用例１及び２に記載された技術事項の認定は，是認し得るものであって，原告主張の誤りがあるとはいえない。２　本件発明１の進歩性についての認定判断の誤りについて(1)　原告は，本件発明１と引用例１，２記載の引用発明Ｂとの一致点についての審決の認定に誤りがあると主張する。しかし，原告の主張は，審決における引用例１及び２に記載された技術事項の認定に誤りがあることを理由とするものであるから，前記１に判示したところによれば，原告の主張は前提を欠くものであって，採用し得ない。
(2)　原告は，相違点(2)，(3)についての審決の判断が後知恵に基づく推測であると主張する。
検討するに，ＧＲＣパネルを用いた建造物を構築することに関するものであることが明らかな乙４には，「ＧＲＣ版部取付詳細図」において，基礎に設けたアンカーボルトに対して，ＧＲＣライニング板に取り付けられたＬ字型ステンレス部材をナットで取り付ける構成が記載されている。また，乙５の「詳細図」における「１階マリオンパネル・ファスナー（下部ＭＪ－ＵＧ）」及び「１階スパンドレルパネル・ファスナー（下部ＳＪ－ＵＧ）」には，「アンカーボルト」を用いてパネルを取り付ける構成が明示されている。
さらに，乙６の「図－１０　取付縦断面詳細図」の「Ａ－Ａ断面図」及び「ファスナー立面図」には，ＧＲＣパネルを躯体へ取り付けるものではあるが，ＧＲＣ等のコンクリートパネルの中にスリーブナットを埋設し，取り付け金物に設けた孔からボルトを挿入して螺合する取付手法が開示されている。また，乙７においても，同様にスリーブナットを用いた取付手法が開示されている。以上によれば，ＧＲＣパネルの接合手段として，「アンカーボルト，取り付け金物及びナットにより基礎と結合すること」，「ボルトとスリーブナットとで結合すること」は，乙４～７にもあるように周知慣用手段であると認められる。なお，原告は，「建物において基礎に埋設されているアンカーボルトを用いる場合は，通常，基礎上に下段通り柱を載設し，そして，該下段通り柱に前記アンカーボルトを挿通して固設し，さらに，その下段通り柱上に縦柱，間柱及びその間に壁材が組み込まれる。」と主張するが，この手法はパネル以外に骨格としての柱を必要とする従来工法に係るものであって，本件発明１の前提と異なることは明らかである。
以上のように，ＧＲＣパネルを用いた施工手法における接合手段を開示する乙４～７が存在しており，これらの接合手段を当業者が想定することは，格段困難なこととはいえない。
よって，審決が相違点(2)，(3)について，いずれも当業者であれば容易になし得ることであるとした判断に誤りはなく，後知恵に基づく推測であるとの原告の主張は，採用し得ない。
３　本件発明３の進歩性についての認定判断の誤りについて原告の主張は，前記１，２で検討した主張と同旨のことを理由に，相違点(2)，(3)についての審決の判断が後知恵に基づく推測であると主張する。しかし，前記１，２で判示したように，この主張もまた採用することができない。４　本件発明４の進歩性についての認定判断の誤りについて(1)　原告は，本件発明４と引用例１，２記載の引用発明Ｃとの一致点についての認定及び相違点(2)の認定の一部に疑義があると主張する。しかし，原告の主張は，審決における引用例１及び２に記載された技術事項の認定に誤りがあることを理由とするものと解されるのであり，前記１に判示したところによれば，原告の主張は前提を欠くものであって，採用し得ない。
(2)　原告は，相違点(2)，(3)についての判断にも大いに疑義が生じると主張する。その主張内容は，引用例１及び２に記載された技術事項の認定の点及び前記２(2)で検討した点に関して主張したところと実質的に同旨のものと解される。したがって，前判示のように，この原告の主張もまた採用の限りではない。５　本件発明２の進歩性についての認定判断の誤りについて(1)　原告は，本件発明２と引用例１，２記載の引用発明Ｃとの一致点についての認定及び相違点(3)についての認定の一部を誤りであると主張する。しかし，この主張についても，審決における引用例１及び２に記載された技術事項の認定に関するものなど，既に判示したところに照らし，採用することができない。(2)　原告は，相違点(2)についての判断の誤りの理由として，引用例１，２の斜視図には，角部における基礎上に立設されるであろうと思われる角部用の壁用パネル及びこれに隣接すると推定される壁用パネルとの接合手段について一切開示されていないと主張する。
確かに，引用例１，２の斜視図には，角部における基礎と，角部用の壁用パネル及び隣接した壁用パネルの下端部とを接合するための取付部材は，図示されていない。しかし，前判示（特に１）のとおり，引用例１，２によれば，当業者は，斜視図のＣ部分においては，取り付け金物における側面プレート，Ｌ字状の他方の側面プレート及びベースプレートのいずれにも孔が設けられ，これらの孔から接合部材を挿入し，取り付け金物を介して，角部における屋根用パネルと角部用のパネル及び隣接の壁用パネルとを接合して組み立てるものであることを理解することができるものと認められ，一方，Ｂ部分においては，取り付け金物における側面プレート及びベースプレートのいずれにも孔が設けられ，これらの孔から接合部材を挿入し，取り付け金物を介して，基礎と直線状に立設された壁用パネルとを接合して組み立てるものであることを理解することができるものと認められる。そうすると，当業者は，これらのＢ，Ｃ部分の取り付け金物の開示から，角部における基礎と，角部用の壁用パネル及び隣接した壁用パネルの下端部との接合についても，同様の取り付け金具により接合し組み立てることを理解し得るものと認められる。したがって，引用発明Ｃの取り付け金具を基礎に対して使用するようなことは当業者が容易に想到し得るとした審決の相違点(2)についての判断は，是認し得るものである。
(3)　原告は，上記のほか，相違点(2)，(3)についての判断が後知恵に基づく単なる推測であるなどと主張する。しかし，これら原告の主張も，既に検討した主張と実質的に同旨のものに帰するものと解される。したがって，前判示に照らし，これらの原告の主張もまた採用することができない。


主　　　文
１　一審原告らの一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件控訴をいずれも棄却する。
２　一審原告らの一審被告東京都建築主事に対する検査済証交付処分の取消しの訴えを却下する。
３　原判決中，一審被告東京都多摩建築指導事務所長敗訴部分を取り消す。４　前項に係る別紙当事者目録第１及び第４の１記載の一審原告らの訴えをいずれも却下する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，一審原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
（一審原告らの控訴の趣旨）
原判決を次のとおり変更する。
１　一審被告東京都多摩建築指導事務所長がＩ株式会社，Ｊ株式会社及びＫ株式会社に対し原判決別紙土地目録記載の土地（以下「本件土地」という。）上に存在する原判決別紙建築物目録記載の建築物（以下「本件建物」という。）について次の命令を発しないことが違法であることを確認する。
「本件土地上に存在する本件建物について高さ２０ｍを超える部分を除却せよ。」２　一審被告東京都多摩建築指導事務所長は，Ｉ株式会社，Ｊ株式会社及びＫ株式会社に対し，本件土地上に存在する本件建物について，次の命令をせよ。「本件土地上に存在する本件建物について高さ２０ｍを超える部分を除却せよ。」３　一審被告東京都建築主事がＩ株式会社に対して本件土地上に存在する本件建物について平成１３年１２月２０日付けでした検査済証の交付処分を取り消す。（当審における訴えの変更後の申立て）
（一審被告東京都多摩建築指導事務所長の控訴の趣旨）１　原判決中，一審被告東京都多摩建築指導事務所長敗訴部分を取り消す。
２　上記部分に係る
（１）（本案前）
別紙当事者目録第１及び第４の１記載の一審原告らの訴えをいずれも却下する。
（２）（本案）
別紙当事者目録第１及び第４の１記載の一審原告らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，Ｉ株式会社が国立市内の本件土地上に建設中であった本件建物について，一審原告らが，本件建物は建築基準法６８条の２に基づく「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例」に違反した違法建築物であり，一審原告らは本件建物の違法部分により日照，景観等について被害を受けると主張して，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対し，本件建物の違法部分について，建築基準法９条１項に基づく建築禁止命令及び除却命令を発しないという不作為が違法であることの確認（本件不作為違法確認請求）並びに建築禁止命令及び除却命令の発令（本件義務付け請求）を求め，また，一審被告東京都建築主事に対し，本件建物について検査済証を交付してはならないという不作為（本件予防的不作為請求）をそれぞれ求めて無名抗告訴訟を提起した事案である。原判決は，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件不作為違法確認請求につき，一審原告らの一部の者について原告適格を認め，その請求の一部を認容し，その余の一審原告らの訴えを却下し，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件義務付け請求及び一審被告東京都建築主事に対する本件予防的不作為請求につき，一審原告らの訴えをいずれも却下した。
一審原告ら及び一審被告東京都多摩建築指導事務所長は，それぞれの敗訴部分を不服として控訴した。
なお，本件建物が完成し，平成１３年１２月２０日付けで一審被告東京都建築主事が本件建物について検査済証を交付したことから，一審原告らは，当審において，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件不作為違法確認請求及び本件義務付け請求を除却命令に係るもののみに整理し，一審被告東京都建築主事に対する訴えを本件予防的不作為請求の訴えから検査済証交付処分の取消しの訴えに交換的に変更した。
２　法令の定め及び前提事実
次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原告Ｌに関する部分は除き（同人は本件訴えを取り下げ，一審被告らはこれに同意した。），当事者目録は本判決別紙当事者目録とする。また，平成１４年４月１日に組織名の変更があったことに基づき，「東京都多摩西部建築指導事務所」を「東京都多摩建築指導事務所」と読み替える。
①　原判決１６頁末行から１７頁５行目までを「ヌ　Ｉらは，平成１３年７月２２日の時点で，本件建物の躯体の工事を終え，原判決言渡後，本件建物を完成させた。一審被告建築主事は，同年１２月２０日，Ｉに対し，本件建物についての検査済証を交付し（この検査済証の交付を，以下「本件検査済証交付処分」という。），Ｉは，現在，本件建物の販売行為を行っている。（甲９０，１０１，１１６の１～４，乙５６～５９，弁論の全趣旨）」に改める。②　原判決１７頁１８行目から２２行目までを「なお，本件建物の北側には，ゴミ置き場，ゲスト用パーキング，バイク置き場（３６台），自転車置き場（５３５台）が設けられており，本件建物の駐車場は，ゲスト用パーキングを含め２２４台分である。（甲４５，１０１，１１６の１～４）」に改める。
３　当事者の主張
（一審原告らの主張）
（１）　原告適格
次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，３（原告らの主張），（１）（１７頁下から２行目より２３頁８行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
①　原判決２０頁８行目及び１６行目の「本建築」を「本件地区」に改める。②　原判決２１頁１行目の次に改行して次のとおり加える。
「（エ）　圧迫感のない開放的な環境で生活する利益
過密な環境で圧迫感を受けながらの生活は，そこに居住する者に精神的なストレス等の弊害をもたらすものであり，圧迫感のない開放的な環境は，快適な生活を実現する重要な因子である。本件建築条例の高さ制限の目的の中には，周辺住民の圧迫感のない開放的な環境での生活の確保が含まれており，本件建築条例の高さ規制が周辺住民の圧迫感のない開放的な環境で生活する利益を個別具体的な利益として保護していることは明らかである。」


③　原判決２１頁１６行目の次に改行して「また，一審原告Ｍは，本件建物につき検査済証が交付されたことにより，販売行為が行われ，購入者による使用行為が開始されると，教育環境（景観，日照，圧迫感のない開放的な環境）についての上記損害が強固に固定化し，これを回復することが困難な状況に陥る。」を加える。（２）　本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求について次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，３（原告らの主張），（２）（２３頁１０行目から４８頁１２行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原告Ｌに関する部分を除く。①　原判決２３頁１６行目の末尾に「また，一審被告建築指導事務所長は，一審判決によって，本件建物のうち高さ２０ｍを超える部分が違法建築であり，これを是正すべき旨の是正命令権限を行使しないことが違法であると確認されたにもかかわらず，除却等の是正命令を発することを拒絶している。」を加える。②　原判決２５頁４行目から２７頁８行目までを次のとおり改める。
「（ａ）　建築基準法３条２項の解釈
建築基準法３条２項は，「…条例の規定の施行の際現に建築…の工事中の建築物…がこれらの規定に適合せず，又はこれらの規定に適合しない部分を有する場合においては，当該建築物…又は建築物…の部分に対しては，当該規定は，適用しない。」と規定するところ，「現に建築…の工事中」であるといい得るためには，物理的に建築物の一部である人工の建造物の存在が必要であり，直接基礎の場合には，建築物の一部である基礎工事がある程度進行しており，少なくとも配筋工事がなされていること，杭基礎をする場合には，実際に建築物の一部である杭を打ち，かつ杭工事がある程度進行していることを要すると解すべきである。上記解釈が正当であることは，以下のとおり，条文の文言及び立法趣旨から明らかである。
すなわち，建築基準法３条２項は，「現に建築…の工事中の建築物」については不適合となる新規定の適用は除外すると規定するが，「建築物」とは，同法２条１号によれば，「土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの」とされる。ところで，「土地に定着する」とは，現に土地に付着しており，かつ社会通念上その性質として継続的に付着した状態となっていることをいう。そして，建築物の部分である躯体そのものの工事の一部である基礎工事が既になされて（杭基礎の場合は杭打ちが既になされて）初めて「建築物」があったと考えられるのであり，根切り工事を含む土地の掘削などの土工事をしているだけでは，何ら「建築物」は存しないことは明らかである。そうすると，土工事のみでは同法３条２項にいう「現に建築…の工事中の建築物」に該当しないと解される。換言すれば，「現に建築…の工事中の建築物」に該当するためには，文言上，（杭を打たない）直接基礎の場合には，建築物の一部である基礎工事がある程度進行しており，少なくとも配筋工事がなされていること，杭基礎をする場合には，実際に建物の一部である杭を打ち，かつ杭工事がある程度進行していることを要すると解すべきである。また，同法３条２項が，同法６条１項や３条３項３号で用いられている「工事の着手」という文言を用いず，これらと明確に区別して，「現に建築…の工事中の建築物」という文言を用いていることからも，上記見解が正当であると解される。
そして，建築基準法３条２項の立法趣旨は，建築主の既得権の保護と新たな規制の目的の達成との調整を図ることであり，この立法趣旨からも，建築主の既得権の保護と新たな規制の目的の達成との調整点としては，基礎工事又は杭工事が開始されてある程度経過してから新法令の適用除外を認める見解が妥当と解される。さらに，「現に建築…の工事中の建築物」に対する保護は，その沿革，文言上の体裁からいって，建築基準法３条２項の核心である「現に存する建築物」に対する規定について，その外延を拡大したものと解されるものであって，「現に存する建築物」に対する規定に準じて解するべきであり，土地に付着する物が何も存在しない場合に，「現に建築…の工事中の建築物」が存したとは到底いえない。これに対し，根切り工事の開始時点で建築基準法３条２項の適用除外を認める見解もあるが，同条項の「現に存する建築物」（既存建物）及び「現に建築…の工事中の建築物」には確認を受けていないものも含まれるとされているので，この見解によれば，新法が成立した後新法が施行されるまでの間にほんの僅かな土工事を開始することにより，確認の有無にかかわらず全てのケースにおいて適用除外が認められることになり，同条項の存在意義自体が全くなくなるほか，単なる土の掘削だけではそれが根切り工事かどうかも不明であり，基準としては極めて不当であることから，このような見解をとることは誤りである。
なお，従来からの慣習上，根切り工事が基礎工事として扱われていたという事実はなく，根切り工事が建築基準法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」の「工事」に含まれると解するのが建築基準法制定以来の行政慣例ないし実務であったということもない。
すなわち，「基礎」とは，上部構造からの荷重を地盤に伝える下部構造の総称を意味するものであり，杭工事は基礎工事に含まれるが，根切り工事（土工事）は基礎工事に含まれず，第３１回国会（昭和３４年）の参議院建設委員会において，建設省住宅局長は，根切り工事は建築工事そのものとは扱っていないと述べ，昭和４４年全建行連発４号は，「基礎工事着手」には「根切りを含まず」と明言していたのであり，「現に建築…の工事中の建築物」の工事は配筋工事以降あるいは基礎工事開始以降の工事を指し，その基礎工事に根切りは含まれないとの見解が長年にわたり公的に維持されてきたのである。


なお，一審被告らが証拠として提出したアンケートに対する回答は，「現に建築…工事中の建築物」が「建築の工事中」にすり替えられて質問されているため，「工事の着手」の問題と混同して回答しているなど，全般的に不正確な回答であるから，これらの回答をもって，根切り工事が「現に建築…工事中の建築物」の「工事」に含まれるとの行政解釈が広く行き渡っているとはいえない。」③　原判決２７頁９行目から１４行目までを次のとおり改める。「（ｂ）　本件建築条例施行時における，本件建築工事の進捗状況本件建築条例施行時である平成１２年２月１日においてなされていた土工事は，根切り工事自体の１０％程度であり，工事全体からいえば４００分の１程度である。基礎工事，杭工事は全くなされていなかった。しかも，一審被告らの主張する４６９１厭の中には前所有者（Ｎ株式会社）が建物を取り壊す際に地中に大量に埋めた建築物のコンクリートのガラ（産業廃棄物）を除去した分が含まれている。このような産業廃棄物の除去は根切り工事ではなく，根切り工事の準備作業に過ぎない。また，本件マンションの地下になる部分に存する前所有者の電算センターの地下室内の残土の搬出とコンクリート壁の取り壊しは平成１２年３月になってから行われた。以上によれば，３月以降にガラの除去が完全に終わるまでになされていた土工事は，ガラの除去のための土工事であり，根切り工事ではないというべきである。」
④　原判決４５頁１８行目の「建築工事を続行している。」を「建築工事を続行し，完成させて，平成１３年１２月１６日，本件建物が竣工した。」と改める。⑤　原判決４７頁末行から４８頁３行目までを「したがって，これを防止するためには，一刻も早く本件建物について高さ２０ｍを超える部分の除却を命ずる必要がある。一審被告建築指導事務所長は本件是正命令を発するタイミングに関する裁量を有しない。」に改める。
（３）　本件検査済証交付処分の取消しの訴えについて
ア　本案前の主張
（ア）　審査請求手続前置について
特別法で不服申立前置が採用されている場合でも，これを強制することが適切でない場合には，その要件は緩和され，「処分，処分の執行又は手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法８条２項２号），「その他裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき」（同項３号）は，裁決を経ないで，処分の取消しの訴えを提起することができる。本件マンションは極めて大規模なマンションであり，本件マンションの違法部分の住戸は１４０戸である。本件マンションが販売されると，新たに１４０人を超える所有者及び占有者が出現する。これほど多数の所有者及び占有者が出現した場合，占有者を排除しつつ違法部分を除去して違法状態を解消するためには，実際上多大な困難が伴うであろうことは，明らかであり，また，現時点では危惧に留まっているプライバシーの侵害や交通事故の危険性の増大といった生活環境の悪化も現実化する。さらに，本件マンションについて使用行為が開始されることにより，その存在自体が既成事実化し，是正命令自体が実際上困難となる。しかも，一審被告ら行政当局関係者は，本件マンションが適法建築物であるとの見解に固執しており，本件において一審原告らに不服申立前置を強制することは全く無意味である。以上のとおり，本件においては，行政事件訴訟法８条２項２号の「緊急の必要」及び同項３号の「正当な理由」があり，本件検査済証交付処分の取消しの訴えは，建築審査会への審査請求を経なくても適法である。
（イ）　原告適格について
前記（１）と同じ。
（ウ）　訴えの利益について
前記（ア）のとおり，本件マンションは極めて大規模なマンションであり，本件マンションが販売されて使用が開始された場合には，本件マンションの違法部分には極めて多数の入居者が入居する。多数の入居者がいったん入居してしまえば事後的にこれを本件マンションから排除することが実際上極めて困難であることは明らかである。本件マンションについて検査済証が交付され，多数の入居者によって本件マンションの使用が具体的に開始された場合，日照阻害，環境破壊などは入居により侵害態様がより強固となり固定化される。また，現時点では危惧に留まっているプライバシーの侵害や交通事故の危険性の増大といった生活環境の悪化が現実化する。さらに，本件マンションについて使用行為が開始されることにより，その存在自体が既成事実化し，本件是正命令の執行自体も実際上著しく困難となる。このように，本件マンションについて検査済証が交付されたことにより，一審原告らは，日照阻害，圧迫感，景観破壊等について不可逆的な損害を被ることになるのであり，一審原告らが本件検査済証交付処分の取消しを求める法律上の利益を有することは明らかである。
行政事件訴訟法上，行政処分の取消判決には特殊の効力として拘束力が付与されている。行政処分の取消判決がなされた場合，取消判決の拘束力により，行政庁には判決の趣旨に従って行動しなければならないとの実体法上の義務が発生する。建築物が建築基準法に適合性がないことを理由に検査済証交付処分が判決によって取り消された場合，特定行政庁は，以後，当該建築物が違法であるとの前提に立って行動すべき義務を負う。通常の場合は，是正命令権限の行使に関して特定行政庁に裁量権があるので，仮に建築物が違法であっても直ちに是正命令権限を行使すべき義務は負わない。しかし，是正命令権限に係る裁量権が収縮し，特定行政庁が違法建築物に対して直ちに是正命令権限を行使すべき事情がある場合において，違法建築物であるとの理由により検査済証交付処分が取り消された場合には，違法建築物であるとの前提により行動すべき義務を負っている特定行政庁としては，直ちに是正命令権限を行使しなければならない。すなわち，是正命令権限に係る裁量権が収縮していると認められる事情がある場合には，検査済証交付処分の取消判決の効果は，単に当該検査済証交付処分を取り消すとの点にとどまらず，取消判決の拘束力を介して，特定行政庁に対して建築物除却命令の発令をも義務付けるとの効果を有する。本件の場合，前記「一義的明白性」において述べたとおり，一審被告建築指導事務所長の是正命令権限に係る裁量が収縮しているのであるから，仮に日照阻害，景観破壊等が本件マンションが存在することによる損害であるとしても，日照阻害，景観破壊等が一審被告建築主事に対する本件検査済証取消請求訴訟の原告適格を基礎づける利益侵害になる。
イ　本件検査済証交付処分の違法性について
前記（２），ウ，（ア），ａ「本件建物の違法性」で述べたとおり，本件建物は，高さ２０ｍを超える部分において建築基準法令に適合しない違法建築物である。
よって，本件建物が建築基準関係規定に適合していることを確認した本件検査済証交付処分は違法である。
（一審被告らの主張）
（１）　原告適格


原判決の「事実及び理由」の第２，３（被告らの主張），（１）（５２頁４行目から５３頁７行目まで）記載のとおりであるからこれを引用する。
（２）　無名抗告訴訟の要件
次のとおり改めるほか，原判決の「事実及び理由」の第２，３（被告らの主張），（２）（５３頁９行目より同頁下から５行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決５３頁９行目から１０行目の「不作為請求訴訟であれ，」までを「一審原告らの控訴の趣旨第１項及び第２項は，」に改める。
（３）　本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求について次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，３（被告らの主張），（３）（５３頁下から３行目より６７頁２行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原告Ｌに関する部分を除く。①　原判決５５頁７行目から５７頁９行目までを次のとおり改める
「（ａ）　建築基準法３条２項の解釈
（あ）　根切り工事，山留め工事の概念
根切り工事とは，建造物の基礎または地下室部分を築造するために，地盤面以下の土を掘削して所要の空間を作ることをいう。形の上から総堀り，布堀り，壺堀りに分けられる。大規模な建築物の場合，根切りの深さも深くなるため，根切り面の崩壊を防止し，安全を確保するため，法（勾配）付き総堀りや山留めと合わせての根切りが行われることが多い。本件建物についての根切り工事は，基本的には法付き総堀りであり，根切りが深いなどの工事上必要は部分について山留めを行った上で根切り工事がなされた。
山留め工事とは，根切り工事により地盤を掘削する際，周囲地盤の崩落を防ぐため，矢板などを用いて土圧を受ける壁を設け，その壁を切張りなどの支持材で受けた支持架構のことをいう。
基礎工事は，建築物の形状，地盤の状態，敷地や周囲の建築物の状況など，さまざまな制約条件のもとで，昀も効率的と考えられる工法が選択され，建築工事の当初に行われる作業は多様である。基礎工事については建築基準法や積算基準等に明確な定義はないが，従来からの慣習上，根切り工事や杭工事も基礎工事として取り扱われている。
本件においては，地盤が良好であること，また，工程上の効率性を踏まえ，杭を打たない部分の根切り工事から開始され，本件条例施行前日の平成１２年１月３１日までに搬送トラック９４１台分に相当する４，６９１厭の根切り工事が行われた。
（い）　行政慣例，社会通念による建築基準法３条２項の解釈根切り工事が建築基準法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」の「工事」に含まれると解するのが建築基準法制定以来５０年以上にわたり旧建設省をはじめ全国自治体で一貫して採られてきた行政慣例であった。平成１３年１２月１２日に東京都都市計画局建築指導部調査課が全国の都道府県・政令指定都市の建築主務課を対象にして行ったアンケートの回答によれば，回答した５９庁のうち５７庁が根切り工事の段階で建築基準法３条２項にいう「建築の工事中」に当たるとしている。
大規模な建築工事においては，工期（建築工事の契約から建築物が完成して引渡しとなるまでの期間）全体のうちの相当の長期間を根切り工事のために費やすことが一般的である。根切り工事の段階では，杭や基礎などの建築物の一部が存在しないから，法３条２項のいう「建築…の工事中」に該当しないとすることは，著しく社会通念に反する。
また，同じ規模の建築物の工事でも，工法の選択により，昀初に行われる工事が，山留め工事であったり，根切り工事であったり，杭打ち工事であったりするのであり，このうち，杭打ち工事を昀初に行った場合のみを法３条２項該当として扱うことは，明らかに不合理である。
（う）　文理，他の法文との論理的整合性
建築基準法３条２項の「現に存する建築物…又は現に建築…の工事中の建築物」との文言からすれば，「現に存する建築物」は実在する建築物をいい，「現に建築…の工事中の建築物」は建築物が実在しない状態をいうことは明らかである。また，同法２条１３号は，「建築」について「建築物を新築し，増築し，改築し，又は移転することをいう」と定義しており，「建築」の概念のうち，「新築」については，建築物が実在しない場合をいうことに疑問の余地はない。したがって，同法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」について，文理解釈上，「建築物」の実在が必要であるとはいえない。同法３条２項にいう「現に建築…の工事中の建築物」が新築建築物である場合，この「建築…工事」は「工事の着手」から始まるものである。
建築基準法９条１０項は，「建築基準法令の規定…に違反することが明らかな建築…の工事中の建築物」について，特定行政庁は，緊急工事停止命令を発することができる旨定めている。同条項にいう「建築物」には基礎などの物理的な実体が形成される前の生成中の建築物も含まれ，根切り工事の規模が建築確認を受けた計画に比して著しく大きく，工事現場の安全を確保することができなくなるおそれがあるような場合には，根切り工事について緊急工事停止命令を発し得るものと解される。また，緊急工事停止命令は，工事に着手し，かつその後違反が明らかな工事を続行中である場合に発せられる。同法３条２項の「建築…の工事中の建築物」も，同法９条１０項の「建築…の工事中の建物」と同義に解すべきである。建築基準法６条１項は，「建築主は，…建築物を建築しようとする場合…においては，当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定…に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならない」と定め，同条６項は，「第１項の確認済証の交付を受けた後でなければ，同項の建築物の建築…の工事は，することができない」と定めている。これらの条項にいう「工事…着手」，「建築…の工事」の「工事」には，根切り工事も含まれるものと解される。同法３条２項の「建築…の工事中」の「工事」もこれと同義に解すべきである。
工事現場の危害の防止について定める建築基準法施行令１３６条の３は，根切り工事，山留め工事を基礎工事の例示として規定している。
（え）　立法の沿革


建築基準法の前身である市街地建築物法１８条１項は，「本法適用区域ノ設定若ハ地区ノ指定若ハ変更ノ場合ニ於テ従来存在スル建築物カ其ノ後新タニ建築セラレタリトセハ本法又ハ本法ニ基キテ発スル命令ニ違反スヘキモノトナルトキハ行政官庁ハ相當ノ期間ヲ指定シ其ノ建築物ニ付前條ニ掲クル必要ナル措置ヲ命ズルコトヲ得」と定め，同条２項は，「前項ノ規定ニ依ル措置ヲ命スルトキハ勅令ノ定ムル所ニ依リ建築物所在地ノ公共団体ヲシテ損失ヲ補償セシム」と規定して，既存不適格建築物を是正させる場合の補償規定を設けていた。そして，どのようなものが既存不適格建築物となるかについては，市街地建築物法施行規則４１条が，「法適用区域ノ設定若ハ地区ノ指定若ハ変更ノ場合ニ於テ建築工事中ノ建築物又ハ建築工事ニ着手セサルモ設計アル建築物ヲ建築セムトスル者ハ其ノ設定，指定若ハ変更アリタル日ヨリ三十日以内ニ第三十二条第一項各号ノ事項ヲ具シ設計書及図面ヲ添付シタル申請書正副二通ヲ提出スベシ（以下略）」と定め，建築工事中の場合だけでなく設計が完了したが未着工のものにも一定の要件の下で既得権を認めており，同法施行規則４１条のいう「建築工事中」については，大体敷地の根切りに着手した時期以降がこれに該当するものと解されていた。
このように，市街地建築物法が施行されていた当時は，設計完了段階にある建築物の計画についても既得権保護の対象となっていたが，昭和２５年の建築基準法の施行により，「現に建築…の工事中の建築物」が既得権保護の対象とされたものである。
なお，建築基準法制定時の衆議院及び参議院の建設委員会における政府委員の建築基準法案についての説明において，「工事中」が何を意味するのは明らかにされていないが，建築物の実在を要するとか根切り工事は含まないといった説明もなされていない。
（お）　立法趣旨
一般に，建物の建築は高額の費用と相当の準備及び期間を要して完成に至るものであり，建築主の既得権あるいは期待権を保護すべき要請が強い。一方，建築基準法及びその関係法令による建築制限は，安全・防火・消火・衛生・避難・周辺住民に対する影響等の重要な行政目的を達成するために行われるものであり，その新規定は，より現状にふさわしいものとして立法者により定められるものであるから，そのような行政目的の達成のためには，なるべく全ての建築物に対し適用することが望ましい。建築基準法３条２項は，この相反する要請の調整を図る趣旨で設けられた規定である。
このような建築基準法３条２項の立法趣旨からすると，同条項の「現に建築…の工事中の建築物」に該当するといい得るためには，建築物の建築の工事が行われていることが外部から客観的に認識できる程度に継続して実施されていることを要するものと解される。すなわち，建物敷地の取得から始まる，建物建築請負契約締結，建築設計，既存建築物の除去，建物建築現場の整地，建物建築現場の板囲い，建物建築現場への資材の搬入，根切り工事，杭打ち，基礎工事，躯体工事等のどの段階において明白確実な建築意思の存在を認めるのが妥当かとの観点から，建築意思が確実に認定できる行為が外部から客観的に認識できる程度に継続して実施されている段階をもって明白確実な建築意思の存在を認めるのが妥当であると解するものである。
そして，建築確認を受けた建築物の建築工事においては，敷地内に建築確認の表示が義務づけられており，根切り工事が着手されれば，その表示が工事現場に掲示され，建築物の建築工事であることが客観的に認識し得る状態となるのであるから，建築確認を受けた建築物の建築工事においては，根切り工事に着手し，工事が継続して実施されていることをもって，同項の「現に建築…の工事中」に該当するというべきである。
（か）　まとめ
以上，建築基準法３条２項の文理，他の法文との論理的整合性，立法の沿革及び立法趣旨に照らすと，同条項の「現に建築…の工事中の建築物」については，「建築物」の実在は不要であり，「工事」には根切り工事も含まれ，建築意思が確実に認定できる行為としての根切り工事が外部から客観的に認識できる程度に継続実施されていれば，同条項の「現に建築…の工事中の建築物」に該当すると解することが正当である。」
②　原判決５７頁１７行目の次に改行して，次のとおり加える。「すなわち，本件建築工事のうち，Ｅ－１棟，Ｅ－２棟及びＳ－２棟は，杭基礎ではなく，直接基礎の方式がとられた。この場合の根切り工事は，単に地面を掘削するだけではなく，計画建築物の底面と接する地盤の地耐力を調査したうえ，計画建築物の底面の位置を決定し，これと予定された側面の形を正確に合わせて土を掘削除去する重要な工事である。
本件建築工事における根切り工事費用は，約１億８０００万円で総工事費の約２．８％を占めており，杭工事の費用約１億２０００万円を上回っている。そして，平成１２年１月５日の根切り工事の開始から２月１日までの工事の進捗状況は以下のとおりである。
（あ）　根切り工事
バックホー　　　延べ２０台
１０ｔダンプ　　延べ９４１台（場内８８台，場外８５３台）
運搬土量　　　　４６９１．５厭（場外搬出）
（い）　山留め工事
杭打機　　　　　　　延べ５台
打設山留めＨ鋼本数　　１９本（Ｃ棟１５本，Ｓ棟４本）山留めＨ鋼の長さ　　１８５ｍ（９ｍ×１５本＝１３５ｍ，１２．５ｍ×４本＝５０ｍ）」
（４）　本件検査済証交付処分の取消しの訴えについて
ア　本案前の主張
（ア）　審査請求手続前置について
建築基準法９４条１項は，同法の規定による建築主事の処分に不服がある者は，当該市町村又は都道府県の建築審査会に対して審査請求をすることができる旨規定し，同法９６条は，同法９４条１項に規定する処分の取消しの訴えは，当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ，提起することができない旨規定している。したがって，建築主事の処分に不服がある者は，当該市長村又は都道府県の建築審査会に対して審査請求をし，その裁決を経た後でなければ当該処分の取消しの訴えを提起できない（行政事件訴訟法８条１項ただし書）。本件検査済証交付処分については東京都建築審査委員会の裁決を経ていない。よって，本件検査済証交付処分の取消しの訴えは不適法である。
（イ）　原告適格について
前記（１）と同じ。


一審原告らが主張する生活環境上の利益のうち，日照を除く利益については，建築基準法中に，これを具体的に保護した規定は存在せず，建築基準法上，これらの利益は，同法が公共の福祉増進を目的とする結果，一定の者が受ける反射的利益であるにすぎない。本件地区計画が建築基準法に取り込まれることによって保護されるべき周辺住民の利益は日照のみであるというべきである。
（ウ）　訴えの利益について
本件において原告適格を有するのは日照被害を具体的に主張している一審原告Ｍ，同Ｏ及び同Ｐのみであるが，同人らの主張する日照被害は，建築物の構造そのものから生ずるもので，是正命令（建築基準法９条）や当事者の協議によらなければ排除できないものである。一方，検査済証の交付は，建築等の工事が完了した建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを公権的に判断した結果を確認し公証する行為であって，それを受けなければ原則として当該建築物の使用を開始することができないという法的効果が付与されているに過ぎず，仮に本件検査済証交付処分が取り消されたとしても，一審原告Ｍらの上記日照被害は回復されない。
よって，一審原告Ｍ，同Ｏ及び同Ｐの本件検査済証交付処分の取消しの訴えは訴えの利益がなく，不適法である。
イ　本件検査済証交付処分の適法性について
前記（３），ア，（イ），ａ「本件建物は適法であること」で述べたとおり，本件建物には本件建築条例の適用が除外される建築物であり，適法な建築物である。よって，本件検査済証交付処分は適法である。
第３　当裁判所の判断
１　本件不作為違法確認請求及び本件義務付け請求に係る訴えの適法性及びその請
求の当否
（１）　いわゆる義務付け訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟の適法要件本件義務付け請求は，一審被告建築指導事務所長が，建築基準法９条に基づいて「本件土地上に存在する本件建物について高さ２０ｍを超える部分を除却せよ」との是正命令（以下「本件是正命令」という。）を発令することを求めるものであって，行政庁の公権力の行使の発動を求める給付訴訟であり，本件不作為違法確認請求は，一審被告建築指導事務所長が本件是正命令を発令しないことが違法であることの確認を求めるものであって，行政庁の公権力の不行使の違法を確認する確認訴訟であるが，いずれもその実質は，行政庁に対して公権力の行使を義務付けることを求める，いわゆる義務付け訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟と解される。当裁判所も，原判決と同様に，このような無名抗告訴訟が許容されるためには，①行政庁が当該行政権を行使すべきこと又はすべきでないことが一義的に明白であって，行政庁の第一次判断権を尊重することが重要でないこと（一義的明白性の要件），②事前審査を認めないと，行政庁の作為又は不作為によって受ける損害が大きく，事前救済の必要性があること（緊急性の要件），③他に適切な救済方法がないこと（補充性の要件）の三要件をいずれも満たしていることが必要であるものと解する。その理由は，原判決７０頁下から１０行目から７１頁４行目まで記載のとおりであるから，これを引用する。
（２）　一義的明白性の要件を満たしているか
ア　建築基準法９条１項の規定に基づく是正命令の裁量性建築基準法９条１項の規定に基づく是正命令についての一義的明白性の要件の当てはめに関する当裁判所の解釈は，以下のとおり，原判決と同様である。建築基準法９条１項の規定に基づく是正命令は，特定行政庁（同法２条３６号）において，同法が規定する行政目的達成のために，同法に違反する建築物又は建築物の敷地について，①違反の有無，内容及び程度，②違反によって阻害される行政目的の内容及び程度，③違反により周辺住民の受ける被害の内容及び程度，④是正命令により建築主の受ける不利益の程度，⑤建築主による自発的な違反解消の見込みなどの諸般の事情を考慮した上で，その合理的な判断に基づいて，誰に対し，どのような内容の是正命令を発令するか，いつ是正命令を発令するか，どのような手続を経て是正命令を発令するか等を決して，発するものであり，これらの各判断は特定行政庁の裁量に委ねられているものと解されるが，このような行政庁に裁量が委ねられた行為についても，具体的事情の下において，当該権限が付与された趣旨・目的に照らし，当該権限を行使しないことが著しく不合理であり，裁量権の濫用・逸脱と認められるような特段の事情がある場合には，行政庁には当該権限を行使すべき一義的に明白な義務があるというべきであり，この場合には，もはや行政庁の第一次的判断権を尊重することは重要でないというべきである。
イ　本件建物は建築基準法に違反しているか
本件においては，そもそも，本件建物が建築基準法に違反しているのか否かの点について，当事者間に争いがある。すなわち，本件建物は，４３．６５ｍの高さを有し，建築基準法６８条の２，本件建築条例の規定する高さ２０ｍの制限に適合しない建物であるが，建築基準法３条２項によれば，建築基準法に基づく条例の施行の際現に建築の工事中の建築物が当該条例に適合しない場合においては，当該建築物に対しては当該条例が適用されないとされている関係で，本件建物が本件建築条例に係る改正条例が施行された時点（平成１２年２月１日）において「現に建築…の工事中の建築物」と認められる状態にあったか否かにつき，当事者の見解が対立している。
（ア）　建築基準法３条２項の解釈


ａ　建築基準法３条２項は，新法適用についての経過規定であり，新規定の適用又は施行時において「現に建築…の工事中」であった建築物については，その建築を許容し，結果的に新規定に適合しなくなった建築物を容認することとして，新規定による行政目的の達成を一部後退させて，建築主の期待を保護することとしたが，その反面において，新規定の適用又は施行時において「現に建築…の工事中」でなかった建築物については，適法に建築確認を受けた建築物であっても，新規定を適用し，建築主に一定の不利益が生じることをやむを得ないものとして，新規定による行政目的の達成を優先することとしている。建築基準法及びその関係法令による建築規制は，安全・防火・消火・衛生・避難・周辺住民に対する影響等の重要な行政目的を達成するために行われるものであり，新規定は，より現状にふさわしいものとして立法者により定められるものであるから，この行政目的の達成のためには，新規定が全ての建築物に適用されることが望ましい。他方，一般に，建築物の完成には高額な費用，相当の準備及び相当な工事期間を要するものであるため，建築の工事途中であっても，建築主の既得権あるいは期待権を保護すべき要請が強い。そこで，建築基準法３条２項は，これらの調整を図り，「現に建築…の工事中」の建築物について新法の適用を除外する一方，「建築…の工事中」の段階に至っていない建築物については新法を適用することとしたものである。このような建築基準法３条２項の趣旨からすると，「現に建築…の工事中の建築物」に該当するというためには，建築物の実現を直接の目的とする工事が開始され，建築主の建築意思が外部から客観的に認識できる状態に達しており，かつ，その工事が継続して実施されていることを要すると解するのが相当である。なお，建築基準法３条２項が，「現に存在する建築物」とは別に「現に建築…工事中の建築物」について新法の適用を除外していることからすると，「現に建築…工事中の建築物」とは，建築物の実現を直接の目的とする工事が継続されているが建築物の実現には至っていない状態をいい，「建築物」自体が存在することは要件とされていないものと解される。
ｂ　ところで，マンションの建築は，敷地取得価格・工事価格・マンション販売価格等についての営利計算，敷地の取得，地質調査，建物建築請負契約締結，建築設計，既存建築物の除却，建物建築現場の整地，建物建築現場の仮囲い，建物建築現場への資材・建設機械の搬入，根切り工事，山留め工事，杭打ち，基礎工事，躯体工事などの各段階を経て行われる。このうち物理的有形力の行使がないものが工事に該当しないことは明らかであり，また，地質調査，既存建築物の除却，整地，仮囲い，資材・建設機械の搬入は，有形力の行使ではあるものの，建築物の実現を直接の目的とする工事ではなく，建築主の建築意思を客観的に認識できる工事でもないから，建築基準法３条２項のいう「建築…の工事中」の「工事」に該当するとはいえない。問題は，根切り工事がこの「工事」に含まれるか否かである。
（ａ）　根切り工事の実態
（あ）　根切り工事は，建築物を支持しうる地盤が確保されたことに引き続き，建築物の基礎躯体や地下室部分を容れる空間を作り出すために，地盤面以下の土地を掘削する工事であり，建築物の形状に合わせ，地盤面の高さを精密に測定して，空間の形状を作るものである。建築物を支えるに足りる地盤の地耐力の大きさは，建築物の規模や建築物の力学的構造により決定され，建築基準法上一棟とされる建築物が力学的構造の異なる部分からなるときは，異なる部分ごとに必要な地耐力の大きさが決定される。そして，地耐力が十分ある場合には，地盤は杭なしで建築物の重量を支えることができ，この場合は，杭は不要になる。杭工事を施工しない工程を採用する建築物は大規模建築物であっても相当数あり，平成１３年度だけでも２０数棟の高さ６０ｍを超える超高層建築物及び建築面積１０，０００㎡以上の免震建築物が杭工事を施工しない工程を採用している。また，十分な地耐力が得られない弱い地盤の場合は，根切り工事に先立って，地耐力が得られる深い位置に杭を打つ杭工事を施工することになる。この場合は，杭頭において建築物を支えることにより，建築物の重さと地盤の地耐力が釣り合い，建築物が地盤に安定して支えられることになる。なお，山留め工事は，地盤を掘削するに当たり，周囲地盤の崩落を防ぐために，Ｈ鋼材などの支持材を打ち込み，矢板などを用いて土圧を受ける壁を設ける工事であり，根切り工事と一体として行われる。（乙２６，６２，７１の１～１１）
（い）　根切り工事の規模は，大規模建築物においては，膨大なものになり，本件建物建築工事に係る根切り工事の規模は，掘削する空間の大きさが，昀大深さ約９ｍ，容積約４５，０００厭（学校の２５ｍプール約８０個分），根切り工事に要する工費が，約１億８０００万円，根切り工事に要する期間が，実動累計１０６日間であった。また，新都庁舎建築工事においては，全体工期約３３か月のうちの約７か月を，東京中央卸売市場食肉市場北側棟建築工事においては，全体工期約３４か月のうちの約８か月を，中央区ａ町の地上１４階地下１階建てのマンション建築工事においては，全体工期約１７か月のうちの約３か月を，山留め・根切り工事に費やしており，これらいずれの工事においても，根切り工事が終わりに近づくまで杭や基礎は存在しなかった。（乙３１～３３の１，２，６２）（う）　建築確認を得ている場合には，根切り工事又は杭打ち工事を開始した段階で，建築主の建築意思は明確である。そして，工事が根切り工事から開始されるか，杭打ち工事から開始されるかは，敷地の地盤の良否等の偶然の事情によって決まるものである。
（え）　根切り工事のこの実態によれば，根切り工事は建築物の実現を直接の目的とする工事であるというべきであり，個々の建築物の具体的建築工事状況によっては，根切り工事が外部から客観的に建築主の建築意思を把握し得る建築意思の具現化としての工事（建築基準法３条２項のいう「建築…の工事中」の「工事」）に該当する場合もあるというべきである。


（お）　これに対し，一審原告らは，建築基準法３条２項の文理解釈や立法趣旨からみて，「現に建築…の工事中の建築物」に該当するためには，「建築物」の一部が存在することが必要であるとして，杭基礎を経ない直接基礎の場合には，建築物の一部となる基礎工事がある程度進行し，少なくとも配筋工事がなされていること，杭基礎の場合には，建物の一部となる杭を打ち，その工事がある程度進行していることが必要であり，単なる根切り工事や山留め工事の段階では，何ら土地に付着する「建築物」が存在しないから，これに該当しないと主張する。しかし，この解釈によれば，いかに大規模な根切り工事や山留め工事が長期間にわたって行われても，配筋工事か杭打工事がなされていない限り，「現に建築…の工事中の建築物」には該当しないことになり，著しい不合理が生ずる。前記のとおり，建築基準法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」に該当するためには，「建築物」自体が存在することは要件とされていないものと解されるのであり，したがって，配筋工事や杭打工事がある程度進行していればこれに該当するとするのは，「建築物」の一部が存在するからではなく，配筋工事や杭打工事によって建築主の建築意思が外部に明確に示されるからであるというべきである。そうであるとすれば，根切り工事や山留め工事の規模や進捗状況によっては，配筋工事や杭打工事がなされていなくても，当該根切り工事や山留め工事の継続により建築主の建築意思が外部から明確に認識できる状態にあり，建築基準法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」に該当する場合があると解するのが相当である。
（ｂ）　なお，建築基準法令における根切り工事の位置づけ，行政における解釈及び建築行政の実務は次のとおりであるが，これらは，前記結論を導き出すための決定的根拠にはなり得ず，また，この結論を覆すに足りるものでもない。
（あ）　建築法令における根切り工事の位置づけ
工事現場の危害の防止について定める建築基準法施行令（以下「令」という。）１３６条の３第１項は，「建築工事等において根切工事，山留め工事…その他基礎工事を行う場合においては」と規定している。
建築確認について定める建築基準法６条は，１項において，「…建築物を建築しようとする場合においては，当該工事に着手する前に」建築確認を受けなければならないと規定し，６項において，確認済証の交付を受けた後でなければ，「…建築物の建築…の工事」はすることができないと規定している。そして，令９３条は，地盤の地耐力を建築確認に当たっての審査対象事項としている。したがって，直接基礎の形式における根切り工事の掘削深度及び建築物底面と接する地盤の地耐力は，建築確認に当たっての審査対象事項となり，この場合の根切り工事は，建築確認が下りるまでは禁止されている「…建築物の建築…の工事」に該当する。
（い）　行政における解釈
建築基準法の前身である市街地建築物法は，新法適用についての経過規定である１８条１項において，「本法適用区域ノ設定若ハ地区ノ指定若ハ変更ノ場合ニ於テ従来存在スル建築物カ其ノ後新タニ建築セラレタリトセハ本法又ハ本法ニ基キテ発スル命令ニ違反スヘキモノトナルトキハ行政官庁ハ相當ノ期間ヲ指定シ其ノ建築物ニ付前條ニ掲クル必要ナル措置ヲ命ズルコトヲ得」と，同条２項において，「前項ノ規定ニ依ル措置ヲ命スルトキハ勅令ノ定ムル所ニ依リ建築物所在地ノ公共団体ヲシテ損失ヲ補償セシム」と定め，既存不適格建築物を是正させる場合の補償規定を設けていた。そして，どのようなものが既存不適格建築物となるかについては，市街地建築物法施行規則４１条が，「法適用区域ノ設定若ハ地区ノ指定若ハ変更ノ場合ニ於テ建築工事中ノ建築物又ハ建築工事ニ着手セサルモ設計アル建築物ヲ建築セムトスル者ハ其ノ設定，指定若ハ変更アリタル日ヨリ三十日以内ニ第三十二条第一項各号ノ事項ヲ具シ設計書及図面ヲ添付シタル申請書正副二通ヲ提出スベシ（以下略）」と定めていた。この規則４１条のいう「建築工事中ノ建築物」が何を意味するかについて，当時東京府の区域内における地方長官である警視総監の下に市街地建築物法の施行事務を所管していた警視庁では，「建築工事ノ著手時期」について，「大体敷地ノ根切工事ニ著手シタル時期トス」と決議し，例規として通達していた。（乙７４）
昭和３４年の第３１回国会参議院建設委員会における，建築基準法の一部（確認申請手数料等に関する部分）を改正する法律案についての質疑応答において，建設省住宅局長は，根切り工事を建築工事そのものの工事とは取り扱っておらず，確認前においても基礎のために地面を掘ることはできるように取り扱っている旨答弁した。（甲９１）
昭和４４年の建築基準法施行令の一部改正により防火・避難関係の規定が整備強化されたことに伴い，全国建築行政連絡会議は，同改正に伴う昇降機の防火上の措置の取扱方針をまとめ，建設省全建行連発第４号昭和４４年１０月１６日として，会員である建築主務課長に通知した。この中で，新政令の適用に関し，「適用は，建築物の着工時点　ただし…建築の着工とは，基礎工事着手（修跋式，綱張り，整地，根切，捨てコンを含まず，杭打ち，フッテングを含む。着工届とは無関係）」としていた。（乙６６）
平成１４年２月２６日，衆議院議員Ｑが本件建物に関し同月１４日に内閣に提出した質問書に対する内閣の答弁書が閣議決定され，衆議院議長に送付され，公表された。その中で，内閣総理大臣は，「国土交通省においては，建築基準法（昭和２５年法律第２０１号）第３条第２項にいう『工事中』には，根切工事又は杭打ち工事に着手している段階を含むと解している。」と述べている。（乙７４）
（う）　建築行政の実務


平成１３年１２月１２日，東京都都市計画局建築指導部調査課は，全国都道府県及び政令指定都市５９庁に対し，建築基準法３条２項にいう「現に…工事中の建築物」の取扱いについてアンケートを求めたところ，「土留め工事の進行」とするものが９庁，「根切り又は杭打ち工事の進行」とするものが４８庁あったが，後者のうち，根切り工事を「建築の工事中」とは扱わないものが２庁あった。なお，上記の回答の内容からみて，建築行政の実務においては，「現に…工事中の建物」の概念については，建築基準法６条の「工事の着手」と統一的に捉え，工事に着手した以降の工事の状況を指すものとして解釈している庁が一般的である。（イ）　本件建物は本件建築条例に係る改正条例が施行された時点（平成１２年２月１日）において「現に建築…の工事中の建築物」と認められる状態にあったかａ　Ｉは，平成１１年７月に本件土地を購入し，同年８月に本件建物建築計画を明らかにし，同年１１月に説明会を開催し，同年１２月３日に本件建物に係る建築確認申請書を提出し，平成１２年１月５日に建築確認通知を受け，同日，根切り工事に着工し，平成１３年１２月に本件建物を完成させた。（前提事実）ｂ　本件建物建築工事においては，本件土地上に従前存在していたＮ株式会社（以下「Ｎ」という。）の事務所ビル（以下「旧建物」という。）が地下室部分をあわせて除却された際に，地下室跡が埋め戻されていたため，この埋め戻し部分が地耐力に乏しかった。そこで，本件建物のうち地下部分のある部分については地耐力が十分な深さまで根切り工事を実施し，地下部分のない部分については杭工事を施工してから根切り工事を行うことが選択され，杭工事を施工する部分については杭工事を施工しない部分の根切り工事が完了してから工事に着工することとされた。
（乙６２）
ｃ　本件建物は，外観上４棟（正確には６棟）からなる建築物であるが，受変電設備等の建築設備を共用し，一体的に管理され，互いに接続した部分を有し，完成後一個の建築物として登記されることになっていた。本件建物のうち，Ｅ－１棟，Ｅ－２棟及びＳ－２棟は，地上１階と地下１階にまたがるメゾネットタイプの住戸が設けられ，この地下部分が深く，その深さにおける地耐力が十分であったため，直接基礎の形式がとられてた。これら杭工事を施工しない棟の地盤の根切り工事は，平成１２年１月５日に開始され，同年１月３１日までにバックホー延べ２０台により地盤を掘削し，１０ｔダンプ延べ８５３台により約４７００厭の残土を場外に搬出した。この杭工事を施工しない部分の根切り工事は４月４日に終了した。また，山留め工事は，１月２６日から根切り工事の必要に応じて行われ，１月３１日までに，抗打機延べ５台により，１９本（Ｃ棟９ｍ１５本，Ｓ棟１２．５ｍ４本，長さ合計１８５ｍ）のＨ鋼材を打設した。このような残土処理のために多数の大型ダンプが出入りしていたこと，したがって，かなり大規模な根切り工事等が行われていたであろうことは，近隣の住民によっても容易に知り得る状況にあった。なお，本件建物建築工事に係る根切り工事の規模は，前記のとおり，掘削する空間の容積約４５，０００厭（学校の２５ｍプール約８０個分），根切り工事に要する工費約１億８０００万円，根切り工事に要する期間実動累計１０６日間であった。（甲４５，１０１，１１３の１，１１６の１～４，乙１０，１３，１４，２３の１，６２，６３の１～３）
ｄ　旧建物の解体工事は，平成９年にＮが行った。その際，旧建物の建築面積約６，５００㎡のうち約８２㎡（約１．３％）が残存物として残された。これは，本件土地の大学通り沿いの法面にあったつつじの植栽を残すために，この法面の強度の関係上，旧建物の地下室壁の一部を残す必要があったことによる。この解体工事においては，旧建物の地下室部分も解体され，解体工事で発生したガラ（コンクリート廃材）を砕石状にしたものがこの地下室部分の埋め戻しに利用された。本件建物建築工事に係る根切り工事においては，この埋め戻し部分も掘削したため，根切り工事の残土にはこのガラが混ざっていた。（甲１１３の２の⑤，⑥，⑩，⑪，乙６２，６４）
一審原告らは，このガラの掘り出しは根切り工事に該当しないと主張するが，このガラは砕石状にされ埋め戻しに利用されていたのであるから，この埋め戻し部分の掘削も根切り工事に該当するというべきである。
ｅ　旧建物の残存物の除却工事は，平成１２年２月１日より後に行われた。すなわち，同年３月８日にクラッシャーを用いて解体を開始し，３月１６日からクラッシャー及びジャイアントブレーカーで破砕を行い，３月２４日にはガラの搬出を含めて除却作業を全て完了した。この除却工事により搬出した地下室壁のガラの数量は約９３厭である。（甲１１３の２の①～④，⑦から⑨，乙６２）一審原告らは，この残存物の除却工事が完了するまでの間の掘削は根切り工事に該当しないと主張するが，本件においては残存物の除却工事が完了する前の段階でも残存物が存在しない部分について根切り工事をすることが可能だったのであるから，一審原告らのこの点についての主張は理由がない。ｆ　本件建物は，外観上４棟（正確には６棟）からなる建築物であるが，受変電設備等建築設備の共用，一体的な管理運営，相互接続部分の存在，完成後の登記の一個性に照らせば，一個の建築物と評価でき，本件土地を敷地とする建築物として全体的に考察すべきである。
そして，本件建物建築計画が明らかにされてから本件建物完成に至るまでの経過，本件建物の構造，本件建物建築工事に係る根切り工事の規模，平成１２年１月５日から同月３０日までの２６日間に行われた根切り工事の実態等を総合すると，同年２月１日の時点において行われていた本件建物建築工事に係る根切り工事の状態は，外部から客観的に建築主の建築意思を把握できる工事が継続中であると評価できる状態にあったというべきであり，したがって，本件建物は本件建築条例に係る改正条例が施行された時点において建築基準法３条２項のいう「現に建築…の工事中の建築物」と認められる状態にあったと認めるのが相当である。
（ウ）　本件建物は建築基準法に違反しているか


判決　平成１３年１１月２８日　　神戸地方裁判所　平成１２年(わ)第１５２８号
傷害被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役１年に処する。
未決勾留日数のうち２７０日を刑に算入する。
理　　　　　　　由
(犯罪事実)
被告人は，飲酒の上，Ａ株式会社バスに乗ったものであるが，平成１２年１２月３日午後７時１０分ころ，神戸市Ｂ区Ｃａ丁目ｂ番ｃ号のＤ停留所に停車中の同バス車内で，バスを降りるため座席から立ち上がって通路に出ようとした乗客のＶ(当時３３歳）に対し，嫌がらせをする目的で，通路前方に足を出したため，体勢を崩したＶの右肩にかけていたショルダーバッグが被告人の顔に当たったことに腹を立て，Ｖの後を追って同バスを降り，Ｄ停留所前歩道上で，Ｖに対し，その頭髪をつかんでＶの頭部等を同停留所前の民家の石垣に強く押し付ける等の暴行を加え，その結果，Ｖに約１０日間の治療を必要とする頭部・腰部・両肩打撲，頭部外傷第１型，頚部・腰部捻挫の傷害を負わせた。
（証拠）
省略
(争点に対する判断）
１　本件の争点は，被害者Ｖが傷害を負ったかどうか，という点である。２　まず，現行犯人逮捕手続書（１号証）によると，Ｅ警察署Ｆ警察官らは，本件当日午後７時１０分ころ，ＡバスのＢバス停前の道路を北方から南方に向けてパトカーで警戒活動中，対向のＡバスが，けたたましくクラクションを鳴らし，運転手が運転席の窓から同警察官らを呼んでいたことから，パトカーを停止し，同バス停に急行したこと，同バス停の歩道上には，頭を抱えて震えながら立っている被害者Ｖと大声でＶに怒鳴りつけている被告人，被告人を制止している被告人の連れの男がおり，Ｆ警察官らは，被告人とＶを引き離し，事情聴取したところ，Ｖは，バス内での状況を述べ，続いて，バスを下車したＶを追いかけてきた被告人から，やにわに頭髪をつかまれて頭を歩道脇の石垣に打ち付けられた，そのため首や頭が凄く
痛むので病院に行く
旨述べたこと，Ｆ警察官が，Ｖの後頭部を確認すると，赤く腫れている状況が認められたこと，そこで，Ｆ警察官らは，被告人を，傷害の現行犯人と認めて逮捕したこと　等の事実が認められる。
３　次に，被害者であるＶの警察官調書（３号証，不同意部分は除く。），検察官調書(５号証，不同意部分は除く。)及び証言によれば，①　Ｖがバスを降りて歩き出すと，被告人もバスを降り，小走りにＶに近付き，いきなり右手でＶの左側の頭髪をつかみ，Ｖの右側にある民家の石垣にＶの頭を打ち付けようとしたこと，Ｖは，石垣に頭を打ち付けられると大けがを負うと思い，身体に力を入れて打ち付けられないようにこらえていたが，被告人の力に負け，２，３回右側頭部を石垣に打ち付けられたこと，その際，Ｖの右肩も石垣に打ち付
けられたこと，
②　そのため，Ｖは，頭や右肩に痛みを感じたこと，
③　Ｖが，被告人に対し，「やめてください。」と言い続けていると，被告人は，Ｖの頭髪から手を離したが，今度は，Ｖのボストンバッグを足で蹴りながら，Ｖに向かってバス内で言っていたような下品な言葉を大声で言い続けたこと，その後，被告人は，右手のひらの下の部分でＶの左肩を突いたこと，④　すると，バスの運転手が来て，被告人とＶの間に入り，被告人を押し止めていたが，被告人が静かにならなかったため，運転手はバスに戻って無線連絡をしたこと，まもなくして，パトカーが来て，被告人が警察官に取り押さえられたこと，⑤　Ｖは，警察官に，「頭や首が痛い。けがをしている。」旨を訴えたこと，⑥　Ｖは，被告人から前記のような被害を受けたことにより，右側頭部に，全体的な腫れや痛みがあり，両肩にも痛みがあり，右肩にはうっすらと赤い傷があり，首や腰には痛みがあったこと，Ｖは，肩の痛みは，打ち付けられたり，突かれたりした痛みであり，また，打ち付けられないように体中に力を入れたことにより，筋肉がねじれたりした痛みであり，首や腰の痛みは，同様に，打ち付けられないように体中に力を入れたときの筋肉のねじれによる痛みであると思っていること，Ｖは，本件被害を受けた後，２回医師の診察を受け，１週間分位の湿布薬，痛み止めの投薬を受けたこと，Ｖの頭の腫れは３，４日で引いたが，偏頭痛が１０日以上続き，また，肩や腰の痛みは２か月位続き，投薬を受けた湿布薬のほかに，父親の湿
布薬をもらって，１０
日から２週間湿布薬を貼っていたこと，
等の事実が認められる。
以上のとおり，Ｖは，捜査段階及び公判において，前記２の本件被害直後の供述とほぼ同旨の供述を繰り返しているものであり，その供述内容に，誇張や不自然な点はなく，以上のＶの捜査段階及び公判の供述は，十分信用することができる。
４　次に，医師Ｇの証言によれば，
①　被害者Ｖは，本件当日の１２月３日午後８時ころと翌４日の外来の２回，Ｈ
病院で受診したこと，
②　１２月３日のカルテの記載によれば，Ｖは，当直医で，外科のＩ医師の診察を受け，殴られたという説明をし，首，上肢，腰部の痛み，頭痛，吐き気を訴えたこと，Ｉ医師は，Ｖの両肩関節，頭部，頚椎のレントゲン検査，頭部のＣＴ写真，コンピュータ断層写真による検査をし，骨折，負傷，出血等があることは確認されず，頭部外傷，頭部・腰部・左肩打撲と診断し，Ｖに，消炎鎮痛剤の内服薬，外用
薬，湿布を３日分投薬したこと，


平成１４年（ネ）第１７８８号不正競争行為差止等請求，損害賠償等反訴請求控訴事件（原審・京都地方裁判所平成１２年(ワ)第６８２号不正競争行為差止等請求事件（以下「本訴事件」という。），平成１３年(ワ)第５１７号損害賠償等請求反訴事件（以下「反訴事件」という。）
判　　　　　　　　決
控訴人（１審本訴事件被告・反訴事件原告）
日商石材株式会社
控訴人（１審本訴事件被告）    日商石材株式会社控訴人（１審本訴事件被告）    墓石霊園総合センター株式会社
控訴人（１審本訴事件被告）    三商株式会社
控訴人４名訴訟代理人弁護士　　市　　　木　　　重　　　夫
被控訴人（１審本訴事件原告・反訴事件被告）
本願寺西山別院
同訴訟代理人弁護士　　　　　　森　　　川　　　清　　　一同　　　　　　　　　　　　　　寺　　　内　　　清　　　視
主　　　　　　　　文
１　控訴人らの本件控訴をいずれも棄却する。
２　原判決を更正し，原判決の末尾に別紙図面を付加する。３　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　被控訴人は，控訴人（１審本訴事件被告・反訴事件原告）日商石材株式会社に対し，６億２０８６万８８０７円及びこれに対する平成１０年６月５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(4)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)　(3)につき仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
（以下，控訴人（１審本訴事件被告・反訴事件原告）日商石材株式会社を「被告日商石材（京都）」，控訴人（１審本訴事件被告）日商石材株式会社を「被告日商石材（奈良）」，控訴人（１審本訴事件被告）墓石霊園総合センター株式会社を「被告センター」，控訴人（１審本訴事件被告）三商株式会社を「被告三商」，被控訴人を「原告」という。また，略称については原判決のそれによる。）
第２　事案の概要
１　原審における当事者の請求及び原判決の判断等
(1)　原審における当事者の請求
（本訴事件）
原告は，「本願寺西山別院」ないし「西山別院」の表示（以下，包括して「原告表示」という。）は原告を表す営業表示として周知性を取得しているところ，被告らは，これと類似する看板等の表示を使用しているとして，別紙「本訴請求」記載の行為の差止めや物件の撤去等を請求し，被告らは，被告らの表示については使用許諾があったと反論し，これに対し，原告がさらに，仮に許諾があったとしても，その基礎となる委任契約ないし準委任契約が解除されたと主張した。
（反訴事件）
被告日商石材（京都）は，本訴事件に対する反訴として，上記許諾の基礎となる委任契約ないし準委任契約が解除されたとすれば，契約解除に伴う損害賠償，費用償還，報酬又は上記契約に関連する請負契約の代金を請求するとして，合計６億９９９４万円及びこれに対する原告主張の解除の日である平成１０年６月５日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払いを求めた。
(2)　原判決の判断等
原判決は，本訴事件について，原告の請求を認容し，反訴事件について，原告に対し被告日商石材（京都）への７９０７万１１９３円及びこれに対する平成１０年６月５日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払いを命じ，その余の被告日商石材（京都）の請求を棄却した。
原判決に対し，被告らがこれを不服として，前記第１の１のとおり，本訴事件につき被告らが原告の請求の棄却を求め，反訴事件につき被告日商石材（京都）が原判決の棄却した請求部分（６億２０８６万８８０７円及びこれに対する平成１０年６月５日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払請求）の認容を求めて本件控訴を提起した。
２　基本的事実関係及び争点は，次のとおり付加，訂正等するほか，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」の「２　基本的事実関係」及び「３　争点」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
(1)　原判決３頁２５行目の「被告墓石霊園総合センター株式会社（以下「被告センター」という。）」を「被告センター」と，同４頁２行目の「被告三商株式会社（以下「被告三商」という。）」を「被告三商」と各改める。(2)　同４頁５行目の「別紙物件目録」を「当判決別紙物件目録（以下「別紙物件目録」という。）」と，同１１行目冒頭から同１３行目の「墓地地域を」までを「原告は，上記計画に基づき，平成６年１月１８日，２９番の２の土地について，京都市長に対し，墓地，埋葬等に関する法律１０条２項に基づく墓地区域を」と改め，同１５行目の「（甲４，５）」を削り，同１６行目の「門主は，」の次に「原告に対し，」を，同１７行目の「認許した」の次に「（甲４，５）」を各加える。(3)　同４頁１８行目から同２３行目までを次のとおり改める。「(3)　原告と被告ら，被告らの実質上の経営者であるＣ（以下「Ｃ」という。）又はＣを代表者とする団体である西山会らとの間の法律関係に関し，以下の契約書が存在する。
なお，平成３年から平成８年にかけての原告の代表役員（輪番）はＤ（以下「Ｄ」という。）であった。


ア　原告と被告日商石材（京都）との間の，墓地分譲に関する平成６年１１月２６日付け専任契約書（乙３３。以下「契約書１」という。）イ　原告と被告日商石材（京都）との間の，墓地造成に関する請負代金額（第１期４３０㎡分）を３４８３万４０９２円とする平成７年１２月１９日付工事請負契約書（同日付けの確定日付あり。乙１７。以下「契約書２」という。）ウ　原告と西山会，被告日商石材（京都）及び日商住宅株式会社との間の，墓地分譲に関する平成６年１１月２６日付け契約書（乙１。以下「契約書３」という。）
エ　原告と被告日商石材（京都）との間の，墓地造成に関する造成工事見積総額を５億円とする平成８年１月１１日付け契約書（同年８月２日付けの確定日付あり。乙２。以下「契約書４」という。）」
(4)　同４頁末行の「４７」を「４８」と改め，同５頁６行目から同１４行目までを削り，同１５行目冒頭の「(6)」を「(5)」と，同２１行目の「別紙看板等一覧表」を「当判決別紙看板等一覧表（以下「別紙看板等一覧表」という。）」と，同６頁７行目を「(4)　委任契約ないし準委任契約の解除が認められる場合，原告の被告日商石材（京都）に対する民法６５１条に基づく契約解除による損害賠償義務，同法６５０条に基づく費用償還義務，同法６４８条に基づく報酬支払義務又は上記契約に関連する請負契約の請負代金支払義務の存否とその額」と各改める。
第３　争点に関する当事者の主張
次のとおり付加，訂正等するほか，原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
１　原判決７頁１７行目及び同２２行目の各「本件契約２」を「契約書４に基づく請負契約」といずれも改める。
２　同８頁１２行目の「被告の主張」を「被告らの主張」と，同９頁３行目から同１０頁１行目までを次のとおり各改める。
「４　争点(4)（委任契約ないし準委任契約の解除が認められる場合，原告の被告日商石材（京都）に対する民法６５１条に基づく契約解除による損害賠償義務，同法６５０条に基づく費用償還義務，同法６４８条に基づく報酬支払義務又は上記契約に関連する請負契約の請負代金支払義務の存否とその額）
【被告日商石材（京都）の主張】
(1)　被告日商石材（京都）は，平成８年４月１７日，墓地造成費（２億６０００万円　坪当たり２６万円）を含む販売経費等一切の代金として５億１５００万円（消費税３パーセントを含む。）とする見積書を原告に提出し，被告日商石材（京都）と原告は，同年５月２３日，同年１月１１日付けの契約書４を取り交わして墓地造成工事費等５億円とする契約を締結した。
(2)　被告日商石材（京都）と原告は，平成８年１月１１日，平成６年１１月２６日付の契約書３を取り交わし，墓地分譲に関する委任契約ないし準委任契約を締結し，この契約では，原告が墓地分譲の推進費として６パーセントを支払う旨定められた。
(3)　支払義務の対象となる費目，額
ア　工事費及び経費
別紙「造成工事費・経費明細」記載のとおり，工事費として，既に工事が終了した１２３２．６８平方メートル分に対する上記(1)の契約の坪当たり２６万円の約定に基づく造成工事費９７１２万０４００円，附随造成工事，門工事，ガレージ工事，倉庫建築工事，山門解体工事，建物建築工事，水汲み場建築工事，植木代及び看板代の費用１億円の合計１億９７１２万０４００円，経費として，販売必要経費（広告費等）９４１５万６１６０円，工事附随経費及び運転代行費１０００万円，設備費その他の経費５００万円の合計１億０９１５万６１６０円
イ　逸失利益（販売利益）
８４８区画の造成に基づく墓石の販売により，被告日商石材（京都）には６億０１９１万円の利益が見込まれていたところ，これから既に墓石を販売した６８区画分８６０６万円を控除した５億１５８５万円の得べかりし利益は上記の契約解除による損害である。
ウ　逸失利益（推進費）
上記の委任契約ないし準委任契約において墓地分譲の推進費として６パーセントを支払う旨記載されており，１区画の分譲墓地（永代使用）代金は１５０万円であるから，その推進費は９万円となる。したがって，８４８区画分７６３２万円が上記の契約解除による損害あるいは上記契約に基づく報酬である。エ　よって，被告日商石材（京都）は，原告に対し，上記アの合計３億０６２７万６５６０円のうちの２億０１２７万６５６０円，イの５億１５８５万円及びウの７６３２万円の総合計７億９３４４万６５６０円のうち既払分９３５０万円などを控除した６億９９９４万円及びこれに対する平成１０年６月５日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払いを求める。」３　原判決１０頁４行目の「乙３３」から同６行目末尾までを削る。
第４　当裁判所の判断
当裁判所の判断は，次のとおり付加，訂正等するほか，原判決「事実及び理由」中の「第４　争点に対する判断」１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正等）
１　原判決１０頁２５行目の「乙１６」を「乙６」と，同１１頁１２行目から同１４行目までを次のとおり各改める。
「イ　原告と被告日商石材（京都）は，平成６年１１月２６日ころ，同日付の契約書１を交わして，原告が同被告に墓地分譲について手数料を支払うことを確約する専任契約を締結した（乙３３）。」


２　同１１頁１７行目から同１２頁２行目までを次のとおり改める。「エ　原告と被告日商石材（京都）は，平成７年１２月１９日，墓地の第１期４３０平方メートル分の造成に関する契約書２を取り交わした（乙１７）。オ　原告がみずから墓地を分譲するのは宗教法人としての制約があり，他方，分譲に当たる業者が１社のみであることも不都合があると考えられたことから，原告とＣ間で，形式上，西山会という団体を結成し西山会において分譲に当たることが合意され，原告は，平成８年１月，同月１１日付けの本件委任状（乙３）を作成し，Ｃに交付した。本件委任状には，「西山会　会長」としてのＣに宛て，原告側（輪番であるＤ，宗会議員建設委員長Ｅ《なお，平成１３年４月２０日には宗会副議長になっている。乙５９》ほか総代３名）名義で，「西山廟墓地墓石販売については西山別院西山廟墓地指定登録業者であり西山会加入の業者であることを条件に西山会に委任いたします。」と記載されている。西山会の構成員は，被告日商石材（京都）のみが石材業者であり，他は石材業者としての実体がなく，いずれもＣの親族あるいはＣの経営する会社の従業員であった。なお，西山会の結成を機に，さらに，原告と西山会，被告日商石材（京都）及び日商住宅株式会社との間で，平成６年１１月２６日付けの契約書３が取り交わされたが，契約書３においては，原告の墓地分譲に関し，「このたび甲が本願寺西山別院…にて行う墓地分譲（墓地永代使用）に関し早期推進費として甲は乙に対して推進費６％を支払う。…但し推進費は，墓地冥加が収納された分のみを甲は乙に支払う。」（注　契約書３において，「甲」は原告の呼称であり，「乙」は西山別院西山会々長Ｃの呼称である。）との記載がある。」３　同１２頁１４行目の「乙１６」を「乙６」と，同１６行目の「からすると」から同１７行目から１８行目にかけての「（以下「本件準委任契約」という。）。」までを「，西山会の構成員は被告日商石材（京都）のみが石材業者であり，他は石材業者としての実体がなく，いずれもＣの親族あるいはＣの経営する会社の従業員であったことからすると，原告から被告日商石材（京都）に対し，墓地販売に関する事務処理が委託されたものであり，この委託に関する法律関係は準委任契約に当たるものと解される（以下「本件準委任契約」という。）。そして，本件準委任契約においては，さらに契約書３が取り交わされて推進費名目で墓地分譲の事務処理に対する報酬の支払いが約定されており，また，本件準委任契約は，前記の契約書１に基づく専任契約に代わるものとして締結されたもので，償還請求の対象となる事務処理費用には上記専任契約に基づき支出された事務処理費用も含まれるものと解される（甲７，乙１，３３，４８，弁論の全趣旨）。」と各改める。４　原判決１３頁１行目の「別個の法律関係」の次に「である上，墓石の売買はあくまでも被告日商石材（京都）の営業行為で，原告は当事者ではなく，しかも，墓地分譲の事務処理に対する報酬の支払いが約定されて同被告の利益につき配慮されているの」を加える。
５　原判決１３頁９行目から同１７行目までを次のとおり改める。「ア　原告は，被告らが請負契約を締結することなく，本件造成工事をした旨，また，Ｄに対する脅迫的行為によって契約書４に基づく契約を締結させた旨主張する。しかしながら，原告と被告日商石材（京都）は，本件造成工事前の平成７年１１月ころには契約書２を取り交わしており，造成工事の規模や請負工事代金について確定的な約定があったとはいい難いものの，被告日商石材（京都）は，原告との請負契約に基づき本件造成工事を行ったものと認められるし，また，契約書４の日付が遡及された点は，原告とＣの間で，造成工事の規模や請負工事代金を巡って折衝が重ねられ，本件造成工事の完成後に契約書４が作成されたため，本件準委任契約の時点に合わせたものと考えられるから，請負契約の成立，存続自体を妨げるものではない（乙１７，４８，弁論の全趣旨）。また，契約書４の作成がＣの脅迫的行為によるものと認めるに足りる証拠はない。」
６　同１４頁９行目の「本件契約２に」を「契約書４に基づき請負契約において」と改める。
７　同１５頁７行目の「主張するが，」の次に「本件全証拠によっても，被告らの主張の時期に原告が解除権を行使したとは認められず，原告は平成１０年６月５日に実施された本件仮処分の第３回審尋期日において本件準委任契約の解除の意思表示したものと認められるが（弁論の全趣旨），いずれにしても，」を加え，同１１行目から１２行目にかけての「（弁論の全趣旨）」を削る。８　同１５頁１４行目から同末行までを次のとおり改める。「４　争点(4)（委任契約ないし準委任契約の解除が認められる場合，原告の被告日商石材（京都）に対する民法６５１条に基づく損害賠償義務，同法６５０条に基づく費用償還義務，同法６４８条に基づく報酬支払義務又は上記契約に関連する請負契約の請負代金支払義務の存否とその額）
(1)　造成工事費，経費について
工事費用の請求は請負契約における請負代金請求権に基づく請求，経費は契約書１に基づく専任契約における費用も含めた本件準委任契約に関する民法６５０条の費用償還請求権に基づく請求と解される。そこで，以下，検討する。ア　造成工事，附随造成工事，門工事，ガレージ工事，倉庫建築工事，
山門解体工事，建物建築工事，水汲み場建築工事


平成１２年(ﾜ)第２２４０号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１２年１２月４日
判        　　決
原　　　　　　　　　告      Ａ
原　　　　　　　　　告      ダイヤフーズ株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　　　若　原　俊　二
原告ら補佐人弁理士　　　　佐　當　彌太郎
被　　　　　　　　告　　　株式会社栗原製作所
訴訟代理人弁護士　　　　　　木　村　哲　也
同　　　　　　　　　　　　　山　上　耕　司
補佐人弁理士　　　　　　　山　下　賢　二
主        　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１　請求
１　被告は、別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録に記載の各鶏卵包装用容器を製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
２　被告は、その占有にかかる前項記載の物件を廃棄せよ。３　被告は、原告ダイヤフーズ株式会社に対し、９００万円及びこれに対する平成１２年３月１４日から支払済みまで年５分の割合のよる金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、鶏卵包装用容器の意匠権者である原告Ａ及び同意匠権について独占的通常実施の設定を受けている原告ダイヤフーズ株式会社が、被告に対し、被告が製造、販売する鶏卵包装用容器が同意匠権を侵害するとして、製造、販売等の差止めと損害賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記がないものは、当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ダイヤフーズ株式会社（以下「原告ダイヤフーズ」という。）は、合成樹脂シート素材を成形加工して鶏卵包装用容器を含む各種食品容器の製造メーカーであり、原告Ａはその代表取締役である。
イ　被告は、合成樹脂シート素材を成形加工した鶏卵包装用容器を含む食品容器の製造メーカーである。
(2)　原告Ａは、次のア記載の意匠権（以下、この意匠権を「本件意匠権」、この意匠権に係る登録意匠を「本件登録意匠」という。）及び本件登録意匠を本意匠とするイ、ウ記載の類似意匠の意匠権（以下、類似１～７の意匠を「本件類似１意匠」…「本件類似７意匠」という。）を有している。
ア　本意匠
(ア)　出願日　平成９年１１月６日
(イ)　出願番号　意願平９－７４２１５号
(ウ)　登録日　平成１１年５月２１日
(エ)　登録意匠番号　第１０４６６０２号
(オ)　意匠に係る物品　包装用容器
(カ)　登録意匠の内容　別添意匠公報のとおり
イ　類似１～３の意匠
(ア)　出願日　平成９年１１月６日
(イ)　出願番号　類似１～３の順に意願平９－７４２１６号～同７４２１
８号
(ウ)　登録日　平成１１年５月２８日
(エ)　登録意匠番号　第１０４６６０２号の類似１～３
(オ)　意匠に係る物品　包装用容器
(カ)　登録意匠の内容　別添意匠公報のとおり
ウ　類似４～７の意匠
(ア)　出願日　平成９年１１月２８日
(イ)　出願番号　類似４～７の順に意願平９－７６８１５号～同７６８１
８号
(ウ)　登録日　平成１１年５月２８日
(エ)　登録意匠番号　第１０４６６０２号の類似４～７
(オ)　意匠に係る物品　包装用容器
(カ)　登録意匠の内容　別添意匠公報のとおり
(3)　原告ダイヤフーズは、原告Ａから、本件意匠権について、独占的通常実施権の設定を受けている（甲４）。
(4)　被告は、別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録に記載の各鶏卵包装用容器を製造、販売している（以下、これらの各鶏卵包装用容器を「イ号物件」、「ロ号物件」といい、それぞれの意匠を「イ号意匠」、「ロ号意匠」という。）。
２　争点
(1)　本件登録意匠の構成
(2)　イ号、ロ号意匠の構成
(3)　本件登録意匠とイ号、ロ号意匠の類否
(4)　損害の発生及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件登録意匠の構成）について
〔原告らの主張〕
(1)　本件登録意匠の構成は、別紙①「本件登録意匠の構成（原告・被告主張）」（以下「別紙①」という。）記載の１－(1)～(4)、２－(1)～(10)、３－(1)～(9)、４の(1)～(3)に記載のとおりである（構成の説明中の符号は別紙①添付図面参照）。
(2)　本件類似１～７意匠は、いずれも本件登録意匠における主要な特徴を備えているものであって、それぞれが次の点で相違している。ア　本件登録意匠の場合、容体１に形成された鶏卵収容凹部12の数が８個であるのに比し、本件類似２、３、６及び７意匠が１０個、本件類似４及び５意匠が
６個である点


イ　本件登録意匠の場合、蓋体２に形成された傾斜壁31と略平坦底壁32とが四周の遊端側（ヒンジの反対側）周縁部29a側に形成されているのに比し、本件類似２、５及び７意匠は同じ側であるが、本件類似１、３、４及び６意匠は、いずれもヒンジ部３に連なる周縁部29b側に形成されている点ウ　本件登録意匠の場合、該蓋体２に形成された傾斜壁31部分の模様が縦リブと傾斜段部とからなっているのに比し、本件類似１意匠を除く、本件類似２～７
意匠はいずれも縦リブだけからなっている点
エ　本件登録意匠の場合、蓋体２に形成された略平坦底壁32が、外列凹部22…の略正方形状底面22aの略半幅部分から外側方向に形成されているのに比し、本件類似２、３意匠は、この略平坦底壁32部分が外列凹部22（本件類似２意匠の場合）又はヒンジ部３側の凹部22（本件類似３意匠の場合）の略正方形状底面22aの全
幅部分に形成されている点
オ　本件登録意匠の場合、上記の略平坦底壁32が、左右両端部の凹部22、22のそれぞれ左右外側半部を除いた部分に形成されているのに比し、本件類似２、３、６及び７意匠では、この略平坦底壁32部分が左右両端分の凹部22、22の１個分
を残した内側部分に形成されている点
(3)　本件類似１～７意匠は、本件登録意匠に類似するものと認定されて設定登録されているから、本件意匠権は、これらの意匠が合体されたものと捉えるべきである。
〔被告の主張〕
本件登録意匠が、原告ら主張の構成を有していることは認めるが、さらに、別紙①記載の、２－(11)～(13)、３－(10)～(12)に記載の構成をも有している。
２　争点(2)（イ号、ロ号意匠の構成）について
〔原告らの主張〕
イ号、ロ号意匠の構成は、別紙②「イ号、ロ号意匠の構成（原告・被告主張）」（以下「別紙②」という。）記載の１－(1)～(4)、２－(1)～(9)、３－(1)～(9)、(10)-ｲ、４の(1)-ｲ･ﾛ、(2)-ｲ･ﾛ、(3)に記載のとおりである（構成の説明中の符号は別紙②添付図面参照）。
〔被告の主張〕
イ号、ロ号意匠が、原告ら主張の構成を有していることは認めるが、さらに、別紙②記載の１－(5)、２－(10)、(11)、３－(11)、(12)、４の(4)、(5)～(7)各ｲ、(5)-ﾛに記載の構成をも有している。
３　争点(3)（本件登録意匠とイ号、ロ号意匠の類否）について
〔原告らの主張〕
(1)　本件登録意匠とイ号、ロ号意匠の同一点
本件登録意匠とイ号、ロ号意匠とを比較すると、別紙①及び②記載の１－(1)～(4)、２－(1)～(9)（ただし、(2)の鶏卵収容凹部12の個数（下線部分）を除く。）、３－(1)～(9)（ただし、(2)の鶏卵保護凹部22の個数（下線部分）、(4)の隔壁23の個数（下線部分）を除く。）、４の(1)～(3)（ただし、イ号意匠につきラベル貼付領域がヒンジ側か遊端側かという点（下線部分）を除く。）の各構成において同一である。
(2)　本件登録意匠とイ号、ロ号意匠との相違点
ア　容体１における鶏卵収容凹部12、蓋体２における鶏卵保護凹部22の数が、本件登録意匠では８個であるのに対し、イ号、ロ号意匠においては１０個であり、それに伴って、長方形状の隔壁13、23、四角錐状の柱状部14、24の数が異なる（別紙①及び②の２－(2)、３－(2)、(4)の下線部分）。イ　蓋体２のラベル貼付領域が、本件登録意匠では遊端側周縁部29aに面する側に形成されている（ロ号意匠も同じ）のに対し、イ号意匠では、ヒンジ部３側周縁部29bに面する側に形成されている（別紙①及び②の４の(1)、(2)の下線部分）。ウ　本件登録意匠において、容体１の平面図右端に形成されている平坦な傾斜面18（別紙①の２－(10)）に相当する部分が、イ号意匠においては蓋体２の平面図における右端に形成されており（平坦な傾斜面28、別紙②の３－(10)-ｲ）、ロ号意匠においては該部分を全く欠いている。
(3)ア　上記(2)アの相違点（収用鶏卵の個数が１０個か８個かという相違）は、意匠上の大きな相違点ではなく、このことは、鶏卵収用個数の異なる各意匠が、類似意匠として登録されていることからも明らかである。イ　上記(2)イの相違点（蓋体２のラベル貼付領域がヒンジ側か外側かという相違（イ号意匠））は、単なる位置の対称移動にすぎないのであるから、意匠上の大きな相異点ではなく、このことは、ラベル貼付領域が上記のように異なる位置に配置されている意匠が類似意匠として登録されていることからも明らかである。ウ　上記(2)ウの相違点（側面の平坦な傾斜面の有無（ロ号意匠）、位置の相違（イ号意匠））は、同部分は、容器全体に占める割合が小さく、しかもその場所は、一般には蓋体２の傾斜壁31を正面にして陳列されるため目立ち難い意匠部分となるから、意匠全体の印象を左右する大きな差異とみることはできない。(4)　被告は、本件登録意匠と後記乙１～９公報の意匠とを比較して、類似範囲の判断に当たっては、リブの設置状況等を含めほぼ図示通りの意匠として狭く解釈すべきである旨主張する。
ア　しかし、本件登録意匠が有する①収容凹部12、22の上下の底が菱形、②蓋体のラベル貼付領域が蓋体上面から蓋体正面に及ぶ、③６個、８個又は１０個入りの鶏卵容器との特徴をすべて備えた鶏卵包装用容器は、従前なかったものである。


イ　後記乙３～９、１１～１８公報の鶏卵包装用容器の意匠は、いずれも原告Ａが創作したもので、収容凹部が菱形タイプ（乙８、９、１３～１８）、丸形タイプ（乙３～７、１１、１２）と２種類に分かれる。丸形タイプは、隔壁にまで丸みをつけるなどの工夫が凝らされて一層の華やかさ・ふくよかさが添えられ、菱形タイプは、収容凹部にまで＋字形リブを刻印し、硬さ・荘重性を際立たせているものである。
このように両者は全体に受ける印象がまるで異なるものであって同一に論ずるべきではなく、被告が主張するように、菱形タイプである本件登録意匠の公知意匠として、丸形タイプの意匠例を参酌すべきではない。ウ　そうすると、本件登録意匠とイ号、ロ号意匠との類否の判断に当たっては上記アの特徴に着目すべきであって、被告が主張するリブの設置状況等のイ号、ロ号意匠との差異は、微差として無視できるものである。(5)　原告ダイヤフーズが平成８年１月から平成９年１０月までの間に株式会社八千代ポートリーに対し、後記検乙１意匠を備えた１０個入り鶏卵包装用容器を販売したとの被告主張の事実は否認する。
原告Ａは、意匠権の出願前にこれを利用して製造、販売した場合、権利は登録され得ないし、仮に登録されてもその権利は無効となるものであることは、重々承知しているから、被告が主張するような販売行為を行うことはあり得ない。そのことは、後記検乙１意匠を備えた鶏卵包装用容器の金型図面が、平成９年９月２０日付けで作成されていることからも明らかである。
〔被告の主張〕
(1)　原告らが本件登録意匠とイ号、ロ号意匠の同一点であると主張する部分は、争わない。
(2)　本件登録意匠とイ号、ロ号意匠との相違点について原告らが本件登録意匠とイ号、ロ号意匠との相違点であると主張する部分は争わないが、さらに、次の相違点が存在する。
ア　本件登録意匠では、容体１の右側にバーコードを貼付するための平坦な傾斜面18が形成されている（別紙①の２－(10)）のに反して、このような傾斜面18はイ号、ロ号意匠には存在しない。このような傾斜面18は、バーコード貼付用の完全な平坦面として取扱者から明瞭に看取される。
なお、イ号意匠の蓋体２の右端の平坦な傾斜面28（別紙②の３－(10)-ｲ）は、その形成位置や機能に徴して、本件登録意匠の平坦な傾斜面18と対応するものではない。
イ(ア)　本件登録意匠では、容体１と蓋体２のいずれにあっても、隔壁13、23が同じ帯幅であり、その上面に山型リブ33a、33bが各々２本宛平行に突設される（別紙①の２－(11)、３－(10)）のに対し、イ号、ロ号意匠においては、容体１側の隔壁13が狭幅で、蓋体２側の隔壁23がその約２倍の広幅であり、同隔壁13、23の上面には、山型リブはなく単純な平坦面となっている（別紙②の２－(11)、３－(12)）。
(イ)　本件登録意匠では、容体１と蓋体２のいずれにあっても、隔壁13、23の中央部から２本宛の直線リブ34a、34bが配列設置されている（別紙①の２－(12)、３－(11)）のに反して、イ号、ロ号意匠においては、このような直線リブは存在しない。
(ウ)　本件登録意匠では、容体１側と蓋体２側との周縁部19、29に、ほぼ直角二等辺三角形の凹凸35a、35bが点在分布している（別紙①の２－(13)、３－(12)）のに反して、イ号、ロ号意匠においては、このような二等辺三角形の凹凸は存在しない。
したがって、その基本構成から表出される全体的な模様が、本件登録意匠とイ号、ロ号意匠との顕著に相違する結果となっている。ウ　イ号、ロ号意匠においては、容体１側と蓋体２側の周縁部19、29における左右両短辺には、多数の粒子群36a、36bが配列設置され（別紙②の２－(10)、３－(11)）、これらは際立って明瞭に看取することができ、特異な手触り感を与えることになるが、本件登録意匠には、このような粒子群は設けられていない。エ　イ号、ロ号意匠では、ヒンジ部３に平行な２列のミシン目37が施されているが（別紙②の１－(5)）、本件登録意匠にはこのようなミシン目は存在しない。
オ　蓋体２のラベル貼付領域について
(ア)　イ号、ロ号意匠と本件登録意匠とを対比すると、イ号意匠における、リブの設置状況（別紙②の４－(6)-ｲ、(7)-ｲ）、傾斜壁31が左右の傾斜面28、28bと連続するほぼ平坦な面を形作っていること（別紙②の４－(5)-ｲ）、ロ号意匠における、リブの設置状況（別紙②の４－(5)-ﾛ）、遊端側に５個並ぶ鶏卵保護凹部22の全体にわたってラベル貼付領域が形成されていること（別紙②の４－(4)）について、本件登録意匠においては、底壁32が完全な平坦面をなしていること、傾斜壁31の模様化の状況、左右の傾斜面に連続していないことが異なる。(イ)　また、イ号意匠と本件類似６意匠、ロ号意匠と本件類似７意匠をそれぞれ比較しても、底壁が完全な平坦面か否か、リブの設置状況等の点で異なる。さらに、イ号、ロ号意匠と、本件類似６、７意匠とは、共に２列５個宛の鶏卵保護凹部22を備えているが、本件類似６、７意匠においては、ラベル貼付領域が中央の３個分に相当する小さな面積を占めるのに対し、イ号、ロ号意匠においては、５個分全体に及び大きな面積を占めている（別紙②の４－(4)）。これは、本件類似６、７意匠においては、中央の３個分に相当する面積があれば、ラベル貼付領域として十分であると考えたことによるものであるから、鶏卵包装用容器におけるラベル貼付領域の占有部分の面積が異なることは、単なる鶏卵包装個数の多寡による差異にすぎないとすることはできない。


(3)　原告らが本件登録意匠とイ号、ロ号意匠の「１　全体構造」、「２　容体１」及び「３　蓋体２」の構成において同一点であると主張する部分は、特開平９－２７２５７８号（乙１）及び特開平９－２７２５７９号（乙２）の各公開特許公報（以下「乙１公報」、「乙２公報」という。別紙「鶏卵包装用容器の他意匠」参照）に記載されており、本件登録意匠の出願日前からありふれたものであったから、類似範囲の判断に当たっては、ほぼ図示通りの意匠として狭く解釈されるべきである。
なお、「１　全体構造」の(1)～(4)の構成はもちろんのこと、「２　容体１」及び「３　蓋体２」の構成のうち、周縁部19、29同志が合掌することとなる容体１と蓋体２について、鶏卵の抱持可能な複数ずつの鶏卵収容凹部12と鶏卵保護凹部22を対応的に設け、しかもその鶏卵収容凹部12同志と鶏卵保護凹部22同志の隣り合う相互間を、各々隔壁13、23と柱状部14、24によって仕切り区分することは、易損物の鶏卵を衝突しないように保護する本来の機能上、必要不可欠な基本的・普遍的な定形であり、この種の鶏卵包装用容器に固有の意匠であるにすぎない。(4)　「４　蓋体２のラベル貼付領域」は、乙１、２公報には開示はなく、本件登録意匠と本件類似１～７意匠に共通するものである。しかし、鶏卵包装用容器の蓋体２について、略平坦な傾斜壁31と略平坦な底壁32とが連なる広いスペースの略平坦なラベル貼付領域を造形するモチーフは、本件登録意匠の出願日前に頒布された意匠登録第９４９７０２号意匠公報（乙３）とその類似１～３意匠公報（乙４～６）、意匠登録第９６６７７５号意匠公報（乙７）、意匠登録第８４５４１６号意匠公報（乙８）とその類似１意匠公報（乙９）などに記載のとおり、やはり公知であって、本意匠により初めて採用されたモチーフではない（以下、乙３～乙９の各公報を「乙３公報」…「乙９公報」という。別紙「鶏卵包装用容器の他意匠」参照）。
したがって、本件登録意匠とイ号、ロ号意匠との類否を判断するためには、ラベル貼付領域の形成位置や、その鶏卵包装用容器の全体に占める大きさ、ラベル貼付領域の表面に施された形状、模様又はこれらの結合などを、細かく厳密に解釈する必要がある。
その際、ラベルは需要者の最も見やすい位置に貼付使用される性質上、そのラベル貼付領域は鶏卵包装用容器の最も見やすい位置に形成されているから、最も大きなウエイトをもって類否判断されるべきであり、意匠の要部をなすと考えられる。
(5)　原告Ａは、乙３公報の意匠の類似意匠として本件登録意匠、本件類似１～７意匠の意匠登録願を提出していたが、特許庁の担当審査官から本件登録意匠は乙３公報の意匠とは類似せず、意匠法１０条１項の規定に該当しない旨の拒絶理由通知を受けて、本件登録意匠を、当初の類似意匠登録願から独立の意匠登録願に出願変更し、本件類似１～７意匠を本件登録意匠の類似意匠として補正し、その登録を認められた経緯がある（乙１０）。
(6)　意匠登録第９６６７７５号（乙７）と、意匠登録第１００５７９９号及びその類似意匠（乙１１、１２）は、乙３～６公報の意匠と実質的に同一（６個入りである点が異なる。）であるにもかかわらず、非類似の意匠として別個独立に登録されている。
特に、意匠登録第９６６７７５号（乙７）と、意匠登録第１００５７９９号（乙１１）とは、いずれも６個入りの鶏卵包装用容器の意匠であるにもかかわらず、別個独立に意匠登録されている。
なお、意匠登録第１０４７５８２号及びその類似意匠（乙１３ないし１８。別紙「鶏卵包装用容器の他意匠」参照）は、すべて１０個入りの鶏卵包装用容器であり、その蓋体のラベル貼付領域を除く全体の形状、模様又はこれらの結合が実質的に同一であるため、類似意匠として登録されたものである。このような類似意匠の先例は、類似範囲を狭く解釈すべきであることを示唆している。
(7)　原告ダイヤフーズは、平成８年１月から平成９年１０月までの間に、株式会社八千代ポートリーに対し、１０個入り鶏卵包装用容器（検乙１及び検甲５と同意匠のもの。以下「検乙１意匠」という。）を１０万５０００個販売した。検乙１意匠は、１０個入りの鶏卵包装用容器を対象とし、蓋体のラベル貼付領域が、鶏卵保護凹部22の５個分全体に及ぶ大きな占有面積である点でイ号、ロ号意匠と共通している。他方、ラベル貼付領域を除く全体的な基本形状として、容体１の右側にバーコード貼付用の平坦面18を備えているほか、容体１側と蓋体２側との両側に山形リブ33a、33bや直線リブ34a、34b、直角二等辺三角形の凹凸35a、35bも備えている点では、本件登録意匠と共通しており、合わせてラベル貼付領域の造形パターンや形成位置も観察した場合、特に本件類似５、７意匠と酷似した意匠である。
したがって、イ号、ロ号意匠が、本件登録意匠の類似範囲に属すると解釈されるならば、本件登録意匠は、公知意匠である検乙１意匠とも類似することとなり無効事由（意匠法３条１項３号違反）を有することとなってしまうことを考慮すべきである。
４　争点(4)（損害の発生及び額）について
〔原告らの主張〕
被告は、遅くとも平成１１年６月には、イ号、ロ号物件の製造、販売を開始し、これまでの販売数量は少なくとも９００万枚を下らない。被告は、イ号、ロ号物件の１枚当たりの利益は少なくとも１円を下らないから、これまでに少なくとも９００万円の利益を得ており、原告ダイヤフーズが、被告のイ号、ロ号物件の上記製造、販売行為により被った損害は金９００万円と推定される。
〔被告の主張〕
原告らの主張事実は否認する。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（本件登録意匠の構成）について
別添の本件登録意匠の意匠公報によれば、本件登録意匠の構成は次のとおりであると認められる（構成の説明中の符号は別紙①添付図面参照）。
【全体構造】
(1)　平面視形状を長方形状とした鶏卵の下半分を収容保護する容体１と、(2)　該容体１と平面視形状を略同形同大とした長方形状の蓋体２と、(3)　これら両体１、２を長手方向の一側部で折り曲げ可能に連結したヒンジ部
３とを備え


(4)　全体が透明性を有する薄い合成樹脂シート素材によって一体的に成形されている鶏卵包装用の容器である。
【容体１】
(1)　四周に形成された周縁部19を備えている。
(2)　この周縁部19内において、２列４個宛、計８個の略八角錐形状の鶏卵収容凹部12を備えている。
(3)　これらの各鶏卵収容凹部12が、それぞれ頂角を四周の周縁部19方向に向けた略正方形状の底面12aを備えている。
(4)　これらの隣り合う各鶏卵収容凹部12、12間において、容器の長手方向と幅方向とに沿うように配列された、長方形状の隔壁13を備えている。(5)　これら４つの鶏卵収容凹部12で囲まれた中間位置において、四角錐状の柱状部14を備えている。
(6)　これらの各柱状部14は、頂角を四周の周縁部19方向に向けた略正方形状の頂面14aを備えている。
(7)　各鶏卵収容凹部12の対角方向の各凹入壁12bが、それぞれ３本宛のリブ15を備えている。
(8)　各鶏卵収容凹部12の各底面12aが、それぞれ＋字形のリブ16を備えている。
(9)　各四角錐状の柱状部14の各頂面14aが、それぞれ円形窪み17を備えている。
(10)　平面図において右端に平坦な傾斜面18を備えている。(11)　隔壁13は、蓋体２の隔壁23と同じ帯幅を備えており、しかもその上面には各々２本宛の平行な山形リブ33aが突設されている。(12)　隔壁13における中央部からは、各々鶏卵収容凹部12の底面12aに向かって、２本宛の直線リブ34aが配列設置されている。
(13)　周縁部19が、鶏卵収容凹部12との境界部をなす四辺には、ほぼ直角二等辺三角形の凹凸35aが点在分布している。
【蓋体２】
(1)　四周に形成された周縁部29を備えている。
(2)　この周縁部29内において、２列４個宛、計８個の略正方形状の底面22aを備えた、略八角錐又は変形八角錐形状の鶏卵保護凹部22を備えている。(3)　これらの各底面22aが、各頂角を四周の周縁部29方向に向けた形状とされている。
(4)　これらの隣り合う各鶏卵保護凹部22、22間において、容器の長手方向と幅方向とに沿うように配列された、７個の長方形状の隔壁23を備えている。(5)　これら４つの鶏卵保護凹部22で囲まれた中間位置において、四角錐状の柱状部24を備えている。
(6)　これらの各柱状部24は、頂角を四周の周縁部29方向に向けた略正方形状の頂面24aを備えている。
(7)　各鶏卵保護凹部22の対角方向の各凹入壁22bが、それぞれ３本宛のリブ25を備えている。
(8)　各鶏卵保護凹部22の各底面22aが、それぞれ平坦状とされている。(9)　各四角錐状柱状部24の各頂面24aが、それぞれ円形凸部27を備えている。(10)　隔壁23は、容体１の隔壁13と同じ帯幅を備えており、しかもその上面には各々２本宛の平行な山形リブ33bが突設されている。(11)　隔壁23における中央部からは、各々鶏卵保護凹部22の底面22aに向かって、２本宛の直線リブ34bが配列設置されている。
(12)　周縁部29が、鶏卵保護凹部22との境界部をなす四辺には、ほぼ直角二等辺三角形の凹凸35bが点在分布している。
【蓋体２のラベル貼付領域】
(1)　四周の周縁部29のうち遊端側（ヒンジの反対側）周縁部29aに面する側の傾斜壁31であって、外列の凹部22（平面図における上側の横一列の凹部）のうち左右両端部の凹部22、22のそれぞれ左右外側半部を除いた部分が、略平坦な面とされている。
(2)　これに連なる底壁32（平面図において傾斜壁31の下側に沿う）は、前記外列の凹部22の底面22aをも取り込む形で一体として形成され、これらも略平坦な面に形成されている。
(3)　このようにして、これらの傾斜壁31と底壁32とに連なって、略平らに形成されたラベル貼付領域が設けられている。
(4)　８個入り鶏卵包装用容器として、その蓋体２における鶏卵保護凹部22の４個分全体に及ぶ大きな占有面積のラベル貼付領域を備えている。(5)　略平坦な傾斜壁31には、凹部22の遊端側（ヒンジの反対側）の傾斜壁42とその間の傾斜壁43とがわずかな高低差を有して交互に設けられ、傾斜壁43にはリブ44が２本宛配設されている。
また、別添の本件類似１～７意匠の各公報によれば、本件類似１～７意匠と本件登録意匠とは、第３の１の〔原告らの主張〕(2)記載の点で相違するが、その余は同じであると認められる。
２　争点(2)（イ号、ロ号意匠の構成）について
証拠（検甲１、２）によれば、イ号、ロ号意匠の構成は次のとおりであると認められる（なお、「-ｲ」「-ﾛ」の添字のある項目は、それぞれイ号意匠又はロ号意匠のみに係る構成を示し、同添字のない項目は、イ号、ロ号意匠に共通する構成を示す。構成の説明中の符号は別紙②添付図面参照）。
【全体構造】
(1)　平面視形状を長方形状とした鶏卵の下半分を収容保護する容体１と、(2)　該容体１と平面視形状を略同形同大とした長方形状の蓋体２と、(3)　これら両体１、２を長手方向の一側部で折り曲げ可能に連結したヒンジ部
３とを備え
(4)　全体が透明性を有する薄い合成樹脂シート素材によって一体的に成形されている鶏卵包装用の容器である。
(5)　容体１と蓋体２とのヒンジ部３には、平行な２列のミシン目が付与されており、これにより挟まれた帯幅分だけを案内文字に従って、需要者が指先により直接引き裂き開封できるようになっている。
【容体１】
(1)　四周に形成された周縁部19を備えている。
(2)　この周縁部19内において、２列５個宛、計１０個の略八角錐形状の鶏卵収容凹部12を備えている。


(3)　これらの各鶏卵収容凹部12が、それぞれ頂角を四周の周縁部19方向に向けた略正方形状の底面12aを備えている。
(4)　これらの隣り合う各鶏卵収容凹部12、12間において、容器の長手方向と幅方向とに沿うように配列された、長方形状の隔壁13を備えている。(5)　これら４つの鶏卵収容凹部12で囲まれた中間位置において、四角錐状の柱状部14を備えている。
(6)　これらの各柱状部14が、頂角を四周の周縁部19方向に向けた略正方形状の頂面14aを備えている。
(7)　各鶏卵収容凹部12の対角方向の各凹入壁12bが、それぞれ３本宛のリブ15を備えている。
(8)　各鶏卵収容凹部12の各底面12aが、それぞれ＋字形のリブ16を備えている。
(9)　各四角錐状の柱状部14の各頂面14aが、それぞれ円形窪み17を備えている。
(10)　容体１側の周縁部19における左右両短辺には、多数の粒子群36aが集中的に配列設置されている。
(11)　隔壁13は、蓋体２側の隔壁23の約２分の１の狭い帯幅を有し、しかもその上面は完全な平坦面のままに維持されている。
【蓋体２】
(1)　四周に形成された周縁部29を備えている。
(2)　この周縁部29内において、２列５個宛、計１０個の略正方形状の底面22aを備えた、略八角錐又は変形八角錐形状の鶏卵保護凹部22を備えている。(3)　これらの各底面22aが、各頂角を四周の周縁部29方向に向けた形状とされている。
(4)　これらの隣り合う各鶏卵保護凹部22、22間において、容器の長手方向と幅方向とに沿うように配列された、９個の長方形状の隔壁23を備えている。(5)　これら４つの鶏卵保護凹部22で囲まれた中間位置において、四角錐状の柱状部24を備えている。
(6)　これらの各柱状部24は、頂角を四周の周縁部29方向に向けた略正方形状の頂面24aを備えている。
(7)　各鶏卵保護凹部22の対角方向の各凹入壁22bが、それぞれ３本宛のリブ25を備えている。
(8)　各鶏卵保護凹部22の各底面22aが、それぞれ平坦状とされている。(9)　各四角錐状柱状部24の各頂面24aが、それぞれ円形凸部27を備えている。(10)-ｲ　平面図における右端に平坦な傾斜面28を備えている。(11)　蓋体２側の周縁部29における左右両短辺には、多数の粒子群36bが集中的に配列設置されている。
(12)　隔壁23は、容体１側の隔壁13の約２倍の帯幅を有しており、しかもその上面は完全な平坦面のままに維持されている。
【蓋体２のラベル貼付領域】
(1)-ｲ　四周の周縁部29のうちヒンジ部３側の周縁部29bに面する側の傾斜壁31であって、ヒンジ側列の凹部22（平面図における下側の横一列の凹部）のうち左右両端部の凹部22、22のそれぞれ左右外側半部を除いた部分は、略平坦な面とされる。
(1)-ﾛ　四周の周縁部29のうち遊端側（ヒンジの反対側）周縁部29aに面する側の傾斜壁31であって、外列の凹部22（平面図における上側の横一列の凹部）のうち左右両端部の凹部22、22のそれぞれ左右外側半部を除いた部分は、略平坦な面とされる。
(2)-ｲ　これに連なるヒンジ側の底壁32（平面図において傾斜壁31の上側に沿う）は、前記ヒンジ側列の凹部22の底面22aをも取り込む形で一体として形成され、これらも略平坦な面に形成されている。
(2)-ﾛ　これに連なる外側の底壁32（平面図において傾斜壁31の下側に沿う）は、前記外列の凹部22の底面22aをも取り込む形で一体として形成され、これらも略平坦な面に形成されている。
(3)　このようにして、これらの傾斜壁31と底壁32とに連なって、略平らに形成されたラベル貼付領域が設けられている。
(4)　１０個入り鶏卵包装用容器として、その蓋体２における鶏卵保護凹部22の５個分全体に及ぶ大きな占有面積のラベル貼付領域を備えている。(5)-ｲ　傾斜壁31は右側の傾斜面28のみならず、左側の傾斜面28bとも連続するほぼ平坦な面を形作っている。
(5)-ﾛ　傾斜壁31と底壁32には菱形底面の角隅部に向かう長い直線リブ41が平行に配列設置されており、そのリブ41の隣り合う相互間隔には広狭変化も与えられている。
(6)-ｲ　ヒンジ部３に面する傾斜壁31には菱形の底面22aに向かう直線状の細いリブ38が配列設置されているほか、その細いリブ38同志の相互間にはやはり直線状の太いリブ39が、特に傾斜壁から底壁に至るまで長く配列設置されており、その長く太いリブ39と短く細いリブ38とは均等な間隔を保つ平行状態にある。(7)-ｲ　右側の傾斜面28と左側の傾斜面28bにも、直線状の太いリブ40が２本ずつ平行に配列設置されている。
３　争点(3)（本件登録意匠とイ号、ロ号意匠の類否）について(1)　本件登録意匠の構成は前記１、及びイ号、ロ号意匠の構成は前記２記載のとおりであり、それぞれ下線部分において異なり、それ以外の部分は同じ構成である。
(2)ア　本件登録意匠及びイ号、ロ号意匠は、いずれも透明性を有する薄い合成樹脂シート素材からなる鶏卵包装用の容器であり、最終的には鶏卵の消費者が鶏卵と共に購入するものである。
しかし、鶏卵購入時においては、容器内に鶏卵が収納され、容体１の上に蓋体２が覆い被さり、周縁部19、29の一部で接合された状況であり、包装容器は透明性を有することもあって具体的な意匠の内容が目立たないものである上、最終消費者は、包装容器の中に収納された鶏卵に着目して購入するのが通常であると考えられ、包装用容器の意匠が目に入ることはあってもそれは購買決定を左右する重要な要素とはいえない。


むしろ、鶏卵を製造、販売する業者の立場からすれば、鶏卵包装用容器の意匠は、鶏卵収納性、陳列容易性、重ね合わせた際の安定性、鶏卵の破損の防止性、ラベルないしバーコードの貼付位置等を決定するものであり、どの鶏卵包装用容器を選択するかにおいて、その意匠は重要な要素となる。したがって、本件登録意匠及びイ号、ロ号意匠の類否の判断に当たっては、最終消費者のみならず鶏卵を製造、販売する業者をも、類否の判断の主体に含めるべきである。
イ　以上の観点からすれば、本件登録意匠とイ号、ロ号意匠の類否の判断に当たっては、鶏卵が包装された後の鶏卵包装用容器の形状のみならず、鶏卵が包装される以前の鶏卵包装用容器の容体１と蓋体２とを開いた状況や、容体の側から見た状況をも考慮すべきであり、そうすると、鶏卵収容凹部、鶏卵保護凹部、蓋体、容体におけるラベルないしバーコード貼付領域及びその具体的形態に着目して検討することが必要となる。
(3)　本件登録意匠の【全体構造】、【容体１】及び【蓋体２】の構成のうち、周縁部19、29同志が合掌することとなる容体１と蓋体２について、鶏卵の抱持可能な複数ずつの鶏卵収容凹部12と鶏卵保護凹部22を対応的に設け、しかもその鶏卵収容凹部12同志と鶏卵保護凹部22同志の隣り合う相互間を、各々隔壁13、23と柱状部14、24によって仕切り区分することは、割れ易い鶏卵を衝突しないように保護する鶏卵包装用容器の本来の機能上、必要不可欠な基本的な定形であるというべきであり、そのことは、本件登録意匠のみならず、本件類似１～７意匠、イ号、ロ号意匠、乙１～乙９公報等の鶏卵包装用容器のすべてが同構成を備えていることからも明らかである。
(4)　本件登録意匠の出願前の公知意匠について検討する（乙１～９公報は、いずれも本件登録意匠の出願日前に公開ないし公報が発行されたものと認められる。）。
ア　乙１、２公報の意匠は、いずれも鶏卵収容凹部、鶏卵保護凹部の底面が菱形形状を有するもので（以下「菱形タイプ」という。）、本件登録意匠における【全体構造】の(1)～(4)、【容体１】の(1)～(9)、(11)～(13)、【蓋体２】の(1)～(10)、(13)の各構成を備えているが（ただし、１０個入りの鶏卵包装用容器である。）、次の点で異なる（説明中の符号は別紙①添付図面の本件登録意匠のものに対応する。以下同じ）。
(ア)　蓋体の隔壁23における中央部から設置される直線リブ34bが設置されていない。
(イ)　蓋体のラベル貼付領域及び容体の側面のラベルないしバーコード貼付領域を備えていない。
イ　乙８、９公報の意匠は、いずれも菱形タイプのもので、本件登録意匠における【全体構造】の(1)～(4)、【容体１】の(1)～(7)、(9)、(10)、(12)（ただし、直線リブ34aは平面図における上下方向のみである。）、【蓋体２】の(1)～(9)、(10)（ただし、隔壁23の帯幅は、蓋体と容体とで異なる。）の各構成を備えているが（ただし、１０個入りの鶏卵包装用容器である。）、次の点で異なる。(ア)　容体の底面12aは平坦であって＋字形のリブ16を備えていない。(イ)　容体の隔壁13の帯幅は蓋体の隔壁23より幅狭で、山形リブ33aを備えていない。
(ウ)　周縁部19、29のほぼ直角二等辺三角形の凹凸35a、35bを備えていない。
(エ)　蓋体のラベル貼付領域は、２列３個宛の鶏卵保護凹部の間に設けられ、その領域の範囲が異なる（なお、容体の側面のラベルないしバーコード貼付領域を備えていることは本件登録意匠と同一である。）。ウ　乙３～７公報の意匠は、鶏卵収容凹部及び鶏卵保護凹部の底面が丸形となったもので（以下「丸形タイプ」という。）、その蓋体の遊端側ないしヒンジ側には底壁に連なるラベル貼付領域を備えているが、容体の側面にラベルないしバーコード貼付用の平坦面を備えていない。
(5)　以上の認定を基に、本件登録意匠の要部について検討する。ア　上記(3)記載の鶏卵包装用容器の基本的な定形は、個々の鶏卵包装用容器を特徴付けるものではなく、本件登録意匠の要部として捉えるべきではない。イ　そして、上記各公知意匠からすれば、鶏卵包装用容器には菱形タイプと丸形タイプの２種類があり、本件登録意匠のような菱形タイプでも、リブの設置状況、隔壁の状況は様々であることからすれば、菱形タイプであることに加え、そのリブや隔壁の具体的設置状況も意匠の要部として把握すべきである。また、蓋体のラベル貼付領域は、鶏卵を包装した場合にとりわけ目を惹く部分となるものであり、しかも乙３～７公報において蓋体にラベル貼付領域を備えた意匠が公知であったことを考慮すれば、その領域の範囲、リブ等の具体的形状も意匠の要部として把握すべきである。
さらに、容体のラベルないしバーコード貼付領域も、鶏卵を包装した後には目を惹かない部分になるとしても、鶏卵を製造、販売する業者にとっては重要な意味のある部分であるから、意匠の要部に含めて考えるべきである。ウ　以上の観点から、本件登録意匠においては、次の構成が要部であると捉えるのが相当である。
【容体１・蓋体２】における容体の鶏卵収容凹部12、蓋体の鶏卵保護凹部
22の形状について
(ア)　略八角錐形状をしている。
(イ)　隔壁13、23が同じ帯幅を有し、その上面には２本の平行な山形リブ33a、33bを備えている。
(ウ)　凹入壁12b、22bが、それぞれ３本宛のリブ15、25を備えている。(エ)　鶏卵収容凹部12の各底面12aが、それぞれ＋字形のリブ16を備えている。
(オ)　隔壁13、23における中央部から、各々底面12a、22aに向かって、２本宛の直線リブ34a、34bが配列設置されている。【容体１】の側面におけるラベルないしバーコード貼付領域(カ)　平面図において右端に平坦な傾斜面18を備えている。
【蓋体２のラベル貼付領域】について
(キ)　四周の周縁部29のうち遊端側ないしヒンジ側の周縁部29aに面する側の傾斜壁31であって、平面図の上側又は下側の横一列の凹部22のほぼ全域が略平坦な面とされる。


(ク)　これに連なる底壁32（平面図において傾斜壁31の下側ないし上側に沿う）は、前記外列の凹部22の底面22aをも取り込む形で一体として形成され、これらも略平坦な面に形成されている。
(ケ)　このようにして、これらの傾斜壁31と底壁32とに連なって、略平らに形成されたラベル貼付領域が設けられている。
(コ)　略平坦な傾斜壁31には、凹部22の遊端側（ヒンジの反対側）の傾斜壁42とその間の傾斜壁43とがわずかな高低差を有して交互に設けられ、傾斜壁43にはリブ44が２本宛配設されている。
エ　なお、原告らは、本件登録意匠及び本件類似１～７意匠が有する①収容凹部12、22の上下の底が菱形、②蓋体のラベル貼付領域が蓋体上面から蓋体正面に及ぶ、③６個、８個又は１０個入りの鶏卵容器との特徴をすべて備えた鶏卵包装用容器は、従前なかったものであり、この点に着目すべきであって、菱形タイプである本件登録意匠の出願前の公知意匠として、丸形タイプの意匠例を参酌すべきではないなどと主張する（第３の３の〔原告らの主張〕(4)）。しかし、原告Ａの出願した意匠に丸形タイプと菱形タイプの２種類があるとしても、その両タイプの区別は、鶏卵包装用容器の一般的、普遍的区分であるということはできないから、菱形タイプである本件登録意匠の出願前の公知意匠として、丸形タイプにおける蓋体のラベル貼付領域の設置状況を、菱形タイプと丸形タイプとの差異に伴って異なってくるラベル貼付領域の具体的形状に留意して参酌することは妨げられない。
(7)　イ号、ロ号意匠は、本件登録意匠における要部に対応する構成部分は、次のとおりであり、下線部分において異なり、それ以外の部分は同一である。【容体１・蓋体２】における容体の鶏卵収容凹部12、蓋体の鶏卵保護凹部
22の形状について
(ア)　略八角錐形状をしている。
(イ)　蓋体の隔壁23は、容体の隔壁13の約２倍の帯幅を有しており、両隔壁13、23の上面は完全な平坦面のままに維持されている。(ウ)　凹入壁12b、22bが、それぞれ３本宛のリブ15、25を備えている。(エ)　鶏卵収容凹部12の各底面12aが、それぞれ＋字形のリブ16を備えている。
(オ)　隔壁13、23における中央部から、各々底面12a、22aに向かう傾斜面は平坦であって、リブの配列設置はない。
【容体１】の側面におけるラベルないしバーコード貼付領域(カ)　平坦な傾斜面18を備えていない。
【蓋体２のラベル貼付領域】について
(キ)　四周の周縁部29のうち遊端側ないしヒンジ側の周縁部29aに面する側の傾斜壁31であって、平面図の上側又は下側の横一列の凹部22のほぼ全域が略平坦な面とされている。
(ク)　これに連なる底壁32（平面図において傾斜壁31の下側ないし上側に沿う）は、前記外列の凹部22の底面22aをも取り込む形で一体として形成され、これらも略平坦な面に形成されている。
(ケ)　このようにして、これらの傾斜壁31と底壁32とに連なって、略平らに形成されたラベル貼付領域が設けられている。
〔イ号意匠のみ〕
(コ)-ｲ　傾斜壁31には菱形の底面22aに向かう直線状の細いリブ38が配列設置されているほか、その細いリブ38同志の相互間にはやはり直線状の太いリブ39が、特に傾斜壁から底壁に至るまで長く配列設置されており、その長く太いリブ39と短く細いリブ38とは均等な間隔を保つ平行状態にある。(サ)-ｲ　右側の傾斜面28と左側の傾斜面28bにも、直線状の太いリブ40が２本ずつ平行に配列設置されている。
〔ロ号意匠のみ〕
(コ)-ﾛ　傾斜壁31と底壁32には菱形底面の角隅部に向かう長い直線リブ41が平行に配列設置されており、そのリブ41の隣り合う相互間隔には広狭変化も与えられている。
(8)　そして、上記の本件登録意匠の要部に関し、イ号、ロ号意匠と本件登録意
匠が異なる構成を有している部分についてみると、
ア　隔壁の帯幅が容体と蓋体では異なり、隔壁上が完全な平坦面か２本宛のリブが存在するかという差異（上記(イ)）、及び隔壁における中央部から、各々底面に向かう傾斜面にリブが設置されているか平坦かという差異（上記(オ)）は、隔壁が、鶏卵包装前の状態で比較的目につく場所に位置付けられていることからしても、顕著に異なる美感を与える要素となっているといえる。イ　【容体】の側面におけるラベルないしバーコード貼付領域（上記(カ)）は、本件登録意匠及び本件類似１～７意匠すべてが備えるもので本件登録意匠の重要な特徴の一つというべきである上、鶏卵製造、販売業者にとっては、同領域の有無は鶏卵包装用容器の選択において重要な要素というべき部分である。ウ　【蓋体のラベル貼付領域】は、鶏卵を包装した場合にとりわけ目を惹く部分であって、上記のように、リブの設置状況等が異なることに伴い、両者が異なる美感を与える要素となっている（上記(コ)-ｲ、(コ)-ﾛ）。また、イ号意匠においては、蓋体の左右の傾斜面28、28bとも連続する略平坦な面を形作っていることも、看者の目を惹く位置にあり異なる美感を与える要素であり（上記(サ)-ｲ）、同傾斜面は、本件登録意匠において、容体側に設置される平坦な傾斜面18とは、設置位置が容体側か蓋体側かという大きな違いがあり同一の印象を与えるものではない。
以上を総合すると、本件登録意匠とイ号、ロ号意匠とは、菱形タイプであり、蓋体の遊端側ないしヒンジ側とそれに連なる底壁のほぼ横一列に及ぶ部分が、ラベル貼付領域となっているという共通点を有するものの、イ号、ロ号意匠は、上記のように本件登録意匠の要部に該当する部分おいて異なる構成を備えていることにより、全体として本件登録意匠とは異なる美感を与えるものであって、両者は類似していないものというべきである。
４　以上によれば、原告らの請求は理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　阿　　多　　麻　　子


平成八年(ワ)第一六三五号　特許権侵害差止等請求事件
判　        決
原　　　　　　　告            中濃産業株式会社
右代表者代表取締役            【Ａ】
右訴訟代理人弁護士      　    伊神    喜弘右補佐人弁理士      　        【Ｂ】被　　　　　　告　　　　      関西ゴム産業株式会社
右代表者代表取締役　　　　    【Ｃ】
被　　　　　　　告　　　　    【Ｃ】
被　　　　　　　告　　　　    【Ｄ】
被　　　　　　　告　　　　    【Ｅ】
右被告四名訴訟代理人弁護士　　尾川    雅清同　　　　　　　　　　　　　　権藤    健一同　　　　　　　　　　　　　　田中    千博
右被告四名補佐人弁理士      　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　　文
一　被告関西ゴム産業株式会社は、別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録記載の各物件を製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。二　被告関西ゴム産業株式会社は、その保管にかかる別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録記載の各物件を破棄せよ。
三　被告関西ゴム産業株式会社は、原告に対し、金六七六万八四八六円及び内金六四八万二六六九円に対する平成八年二月二七日から、内金二八万五八一七円に対する平成一一年五月一日から、各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　原告の被告【Ｃ】、同【Ｄ】及び同【Ｅ】に対する請求、並びに被告関西ゴム産業株式会社に対するその余の請求をいずれも棄却する。五　訴訟費用は、原告と被告関西ゴム産業株式会社との間においては、原告に生じた費用と同被告に生じた費用の各四分の三を原告の負担とし、その余を同被告の負担とし、原告と被告【Ｃ】、同【Ｄ】及び同【Ｅ】との間においては全部原告の負担とする。
六　この判決は、第三項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告関西ゴム産業株式会社は、別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録記載の各物件を製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。二　被告関西ゴム産業株式会社は、その保管にかかる別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録記載の各物件並びに同各物件の材料である外装タイヤ及び内装タイヤを破棄せよ。
三　被告関西ゴム産業株式会社は、別紙機械目録記載の複層タイヤ製造機を除去せよ。
四　被告らは、原告に対し、各自、金六一〇五万円及び内金五〇〇〇万円に対する平成八年二月二七日から、内金一一〇五万円に対する平成一一年五月一日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、発明の名称を「複層タイヤ」とする特許発明の特許権者である原告が、被告関西ゴム産業株式会社並びにその代表取締役及び取締役らであるその余の被告らに対し、被告関西ゴム産業株式会社の製造、販売する複層タイヤは同発明の技術的範囲に属すると主張して、その差止め等と損害賠償を請求した事案である。
一　争いのない事実等
１　原告は、タイヤの修理及び販売、自動車の販売及びリース、レンタル等を目的とする株式会社である。
被告関西ゴム産業株式会社（以下「被告会社」という。）は、生成ゴム材料の販売、中古タイヤの販売、産業廃棄物処分業等を目的とする株式会社であり、被告【Ｃ】（以下「被告【Ｃ】」という。）はその代表取締役、被告【Ｄ】（以下「被告【Ｄ】」という。）及び被告【Ｅ】（以下「被告【Ｅ】」という。）はその取締役である。
２　原告の特許権
原告は左記特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲１項の発明を「本件第一発明」、同３項の発明を「本件第三発明」、本件第一発明及び本件第三発明を合わせて「本件発明」という。）を有している。
(一)　発明の名称　複層タイヤ
(二)　出願日　昭和五九年三月一六日（特開昭五九―五一五八九）(三)　出願公告日　平成二年八月三〇日（特公平二―三八四〇一）
(四)　登録日　平成三年七月一五日
(五)　特許番号　第一六一〇八三〇号
(六)　特許請求の範囲は、別添特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである。
３　本件第一発明及び本件第三発明は、次のとおり分説される。
(一)　本件第一発明
Ａ　クラウン部のトレッドパターンを切削して、ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げると共にタイヤ内部に装着された気密性を保つための
チューブの圧力に抗する内装タイヤと、
Ｂ　一方のサイドウォール部の中央よりビード部寄りで切断し、リムに固定するビード部を一方のみとした外装タイヤからなり、Ｃ　上記外装タイヤの内部に上記内装タイヤを装着してなることを特徴とする複層タイヤ。
(二)　本件第三発明
Ａ′　外表面を滑かに仕上げ、タイヤ内部に装着された気密性を保つため
のチューブの圧力に抗する内装タイヤと、


Ｂ′　一方のビード部またはビード部及びレインフォース部を有せず、リムに固定するビード部を一方のみとした外装タイヤからなり、Ｃ′　上記外装タイヤの内部に上記内装タイヤを装着してなることを特徴とする複層タイヤ。
４　本件発明の作用効果は、外装タイヤの内部に内装タイヤを装着することによって、チューブの内圧が内装タイヤによって保持され、外装タイヤに受けた外傷は、内圧の影響を受けて広がることがないから、外装タイヤを摩耗するまで使用できることにある。
５　被告会社は、外装タイヤの内部に内装タイヤを装着してなる複層タイヤを製造、販売している（なお、右複層タイヤの構成については、後記第三、一のとおり、原被告間に争いがある）。
二　争点
１　被告会社が製造、販売した複層タイヤの性状について２　被告会社が製造、販売した複層タイヤは、本件発明の技術的範囲に含まれ
るか
３　被告会社が台タイヤを製造、販売した行為は、本件特許権を侵害するとい
えるか
４　代表取締役及び取締役らの責任
５　損害の発生及び額
６　製品及び半製品の破棄並びに複層タイヤ製造機の除去請求について
第三　争点に対する当事者の主張
一　争点１（被告会社が製造、販売した複層タイヤの性状について）
〔原告の主張〕
１　被告会社が製造する複層タイヤは、別紙イ号物件目録記載の複層タイヤ（以下「イ号物件」という。）又は別紙ロ号物件目録記載の複層タイヤ（以下「ロ号物件」という。）のどちらかのタイプのものである。２　右事実は、次の各事実から明らかである。
(一)　イ号物件に相当する複層タイヤ（検甲一）は、原告が株式会社佐藤工務店（以下「佐藤工務店」という。）に依頼し、同工務店から木村タイヤ株式会社（以下「木村タイヤ」という。）に対し、被告会社の製造した複層タイヤを一本注文してもらい、平成七年一一月二日に佐藤工務店に納入されたものである。(二)　ロ号物件に相当する複層タイヤ（検甲二）は、原告の補佐人である弁理士【Ｂ】（以下「【Ｂ】弁理士」という。）が大東建設株式会社の社長【Ｉ】（以下「【Ｉ】社長」という。）に依頼し、【Ｉ】社長から木村タイヤを介して被告会社が製造した複層タイヤを二本注文してもらい、平成八年二月五日ころ【Ｂ】弁理士の下に納入されたもののうちの一本である。
なお、木村タイヤは、トーヨータイヤ兵庫販売株式会社（以下「トーヨータイヤ兵庫販売」という。）に右複層タイヤに用いる再生タイヤ二本を注文し、被告会社は、トーヨータイヤ兵庫販売から、平成八年一月二四日発送の右再生タイヤ二本を受領している。
(三)　原告は、平成九年二月一三日、吉田直土木株式会社（以下「吉田直土木」という。）阪奈作業所より、使用済みの複層タイヤ二六本を引き取ったところ、そのうち六本はイ号物件又はロ号物件に該当する複層タイヤであった。右六本のタイヤは、西日本タイヤ株式会社（以下「西日本タイヤ」という。）が平成七年一二月二八日及び平成八年一月一二日に、被告会社から合わせて八本仕入れ、それを吉田直土木に納入したものである。(四)　【Ｂ】弁理士は、平成一〇年五月二〇日、関西リサイクルセンターにおいて、被告会社が製造したと思われる切削したタイヤを確認した。(五)　外装タイヤに一ランク下の規格の内装タイヤを装着するためには、内装タイヤのクラウン部からショルダー部にかけて丸みを持たせる必要があるから、被告会社が製造する複層タイヤの内装タイヤの外表面も右のような状態になっていると考えられる。
〔被告らの主張〕
１(一)　原告の主張１は否認する。
(二)(1)　原告の主張２(一)について
検甲一の複層タイヤは原告のもとで外装タイヤと内装タイヤが分離されているから、製造、販売当時の形状を示す証拠とはならない。また、検甲一が被告会社の製造したものであるということについては、「購入する際、関西ゴム産業と指定した。」との原告代表者の主張以外には積極的証拠がなく、検甲一が被告会社の製造に係るものであることの証明はない。
(2)　原告の主張２(二)について
被告会社が、平成八年一月二四日ころ、トーヨータイヤ兵庫販売から、再生タイヤ二本を受領したこと、同じころ、木村タイヤに対し、右再生タイヤを用いた複層タイヤを二本販売したことは認めるが、右二本のタイヤのうちの一本がロ号物件に相当する複層タイヤであることは否認する。原告の主張する入手経路は、通常の流通経路とは異なる上、被告会社が木村タイヤに出荷してから【Ｂ】弁理士のもとに到達するまで一〇日を要し、その間多くの人手を経ているから、検甲二は、被告会社が製造したタイヤの形状を示す証拠としての信用性は低い。
(3)　原告の主張２(三)について
被告会社が、西日本タイヤに対し、平成七年一二月二八日及び平成八年一月一二日に、複層タイヤを合わせて八本販売したことは認めるが、その余の事実は否認する。
右各複層タイヤは、内装タイヤの外表面が、切削してあったり、凹状に陥没したりするもので、被告会社が製造するものとは異なる上、右各内装タイヤは三種類の方法で切削されていることからすると、複数の会社により製造されたものである。
また、被告会社が販売してから原告が入手するまで、一年以上経過しているから、右各複層タイヤが被告会社が製造したものと同一であることの証明力はないに等しい。
(4)　原告の主張２(四)について
関西リサイクルセンター内にあった切削したタイヤが被告会社が製造したものであるとの原告の主張は、単なる推測にすぎず、何ら根拠はない。
(5)　原告の主張２(五)について
外装タイヤより一ランク下の規格の内装タイヤであっても、中古のものであれば、外表面が滑らかに仕上げられていなくても、装着可能である。(三)　被告会社は、手元にある中古タイヤを外装タイヤ及び内装タイヤとして適宜組み合せて複層タイヤを製造しており、内装タイヤの外表面を切削する必要はなく、実際、切削していない。
２　被告会社は、別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一覧表」並びに別紙「Ｃ型及びＤ型タイヤ販売一覧表」に記載のとおりＡ型ないしＤ型タイヤを販売したが、その構成は、次のとおりである。
(一)　Ａ型及びＢ型タイヤ


Ａ型タイヤの外装タイヤは、ナイロンタイヤ（大きさは、一〇・〇〇―二〇、九・〇〇―二〇、八・二五―二〇、七・五〇―一六〔注・右一〇・〇〇―二〇の一〇・〇〇はタイヤ断面幅、二〇はリム径をそれぞれインチで表示したもの〕）であり、片ビードを切断してある。
Ｂ型の外装タイヤは、ナイロンタイヤ（大きさは、二三・五―二五、二〇・五―二五、一七・五―二五、一四・〇〇―二四、一三・〇〇―二四の大型のもの）であり、ＯＲタイヤ又はジャンボタイヤと呼ばれているオフロードタイプのものであり、片ビードを切断してある。
Ａ型及びＢ型タイヤの内装タイヤは、両ビードを切断せず、その外表面は、切削しておらず、トレッドパターンの凹凸を有する中古のタイヤである（ただし、トーヨージャイアントタイヤ販売株式会社（以下「トーヨージャイアント」という。）に販売したものは、新品の内装タイヤが用いられている。）。具体的な構成は、別紙被告主張物件目録（検乙一のタイヤに相当するもの）に示すとおりである。
(二)　Ｃ型タイヤ
外装タイヤは、スチールタイヤ（大きさは、一〇・〇〇Ｒ二〇）であり、両ビードは切断できないため、切断していない。
内装タイヤは、両ビードをビード部とサイドウォール部の境界付近で斜めに切断した中古のタイヤである。
(三)　Ｄ型タイヤ
外装タイヤは、ナイロンチューブタイヤで、両ビードを切断している。内装タイヤは、ノーパンクタイヤで、両ビードを切断していない新品又は中古のタイヤである。
〔被告らの主張に対する原告の反論〕
(一)　検乙一は、被告会社が本件訴訟提起後に見本として製造したものであって、被告会社が実際に製造、販売したものと同一であるとはいえない。
(二)　Ｃ型タイヤについて
ラジアルタイヤのビードは切断できないことはないから、外装タイヤがラジアルタイヤであるとの理由から、その両ビードが切断されていないものであるということはできない。
内装タイヤの両ビードを切断した場合、外装タイヤと内装タイヤとの境界にギャップが発生し、すぐにパンクしてしまい使用できない。
(三)　Ｄ型タイヤについて
被告会社が株式会社吉本商店に販売した複層タイヤについては、外装タイヤの両ビードが切断されたものであることは認めるが、被告らがＤ型タイヤを販売したと主張するその余の取引先については、外装タイヤの両ビードが切断された複層タイヤであることは否認する。
被告らがＤ型タイヤのみを販売したと主張する有限会社タイヤショップ松井の社長【Ｊ】（以下「【Ｊ】社長」という。）は、原告代理人に対し、被告会社から購入した複層タイヤの外装タイヤは一方のビード部を切断したものである旨回答している。
外装タイヤの両ビードを切断した場合、内装タイヤに固定するのが極めて困難になるから、被告会社が、そうした複層タイヤを販売することは考えにくい。
二　争点２（被告会社が製造、販売した複層タイヤは、本件発明の技術的範囲に含まれるか）
〔原告の主張〕
１　イ号物件の構成α、βは第三発明の構成要件Ａ′を、同γは構成要件Ｂ′を、同δは構成要件Ｃ′をそれぞれ充足するから、イ号物件は、本件第三発明の技術的範囲に属する。
ロ号物件の構成α、βは第一発明の構成要件Ａを、同γは構成要件Ｂを、同δは構成要件Ｃをそれぞれ充足するから、ロ号物件は、本件第一発明の技術的範囲に属する。
２　被告らがＤ型タイヤと主張するタイヤについて
内装タイヤについては、ノーパンクタイヤといっても、大型タイヤの場合は、チューブに空気の代わりに「発砲ウレタン」を入れるものであり、この場合、本件特許の「タイヤ内部に装着された気密性を保つためのチューブの圧力に抗する内装タイヤ」であることは間違いない。
〔被告らの主張〕
１　本件発明における「外表面を滑らかに仕上げ」とは、明細書の記載からすると、内装タイヤの外表面をトレッドパターンの凹凸がない状態にまで仕上げることを意味すると解すべきである。
本件発明の出願前に公知であった実公昭五八―三二九六六号実用新案公報（乙一）に記載の技術と本件発明とを比較すると、内装タイヤの外表面にトレッドパターンを有するか否かの点を除き、すべての構成が共通しているから、内装タイヤの外表面にトレッドパターンを有するものが本件発明の技術的範囲に含まれると解することはできない。
２　右解釈を前提とすると、別紙被告主張物件目録記載の構成のＡ型及びＢ型タイヤは、内装タイヤの外表面にトレッドパターンの凹凸を有するから、本件第一発明の構成要件Ａ及び本件第三発明の構成要件Ａ′を備えていない。また、外装タイヤの両ビード部を切断せず、内装タイヤの両ビード部を切断したＣ型タイヤ、及び外装タイヤの両ビード部を切断し内装タイヤにノーパンクタイヤを用いたＤ型タイヤは、いずれも、本件第一発明ないし本件第三発明の技術的範囲に属さない。
三　争点３（被告会社が台タイヤを製造、販売した行為は、本件特許権を侵害するといえるか）
〔原告の主張〕
被告会社が製造、販売した台タイヤのうち大きさが八・二五Ｒ以上のものは、本件発明の技術的範囲に属する複層タイヤの内装タイヤとして出荷されたものであるから、右台タイヤの製造、販売行為は、侵害行為を組成した物の譲渡（特許法一〇二条一項参照）に該当する。
〔被告らの主張〕
中古タイヤのトレッド部分を取り除き新しいトレッドを張り付けることにより再生したタイヤを再生タイヤという（更生タイヤともいう。）が、被告会社は、タイヤ販売店等から中古タイヤを取得して、再生タイヤ用の台タイヤとして流通業者や再生タイヤ業者に販売している。
したがって、被告会社が販売している台タイヤは、複層タイヤとは関係がない。
四　争点４（代表取締役及び取締役らの責任）
〔原告の主張〕
１　被告【Ｃ】は、被告会社の代表取締役として、その職務の遂行として被告製品を製造、販売したから、原告に対し、民法七〇九条による損害賠償責任を負う。
２　被告【Ｄ】及び被告【Ｅ】は、被告会社の取締役として、会社の違法な営業行為については未然に防止し、すでに違法行為を行っているときにはこれを直ちに中止すべき注意義務があるのに、これを怠った重大な過失があるから、原告に対し、商法二六六条の三第一項による損害賠償責任を負う。
〔被告らの主張〕
原告の右主張は争う。
五　争点５（損害の発生及び額）
〔原告の主張〕
１　複層タイヤ及び台タイヤの製造、販売に伴う損害
(一)　主位的請求


(1)　被告会社は、平成二年五月一日から平成一一年四月三〇日までの間に、本件第一発明もしくは本件第三発明を侵害する複層タイヤを少なくとも一七八九本製造、販売した。
被告会社の右販売行為がなければ販売することができた複層タイヤの一本当たりの原告の利益は四万円であるから、特許法一〇二条一項により、原告の被った損害は、七一五六万円となる。
(2)　台タイヤについて
被告会社は、平成二年五月一日から平成八年四月三〇日までの間に、台タイヤ五五四九本を製造、販売したが、そのうち少なくとも一〇分の一の五五四本は、複層タイヤの内装タイヤ用に製造、販売されたものである。被告会社は、平成八年五月一日から平成一一年四月三〇日までの間に、複層タイヤの内装タイヤ用として、台タイヤ一四本を販売した。被告会社の右台タイヤ合計五六八本の製造、販売行為は、本件特許権を侵害する行為に該当するところ、被告会社の右行為がなければ販売することができた複層タイヤの一本当たりの原告の利益は四万円であるから、原告の被った損害は、二二七二万円となる。
(二)　予備的請求
特許法一〇二条三項に基づき、実施料相当損害金を請求する。
２　弁護士費用及び弁理士費用
本件訴訟に係る弁護士費用及び弁理士費用としては六三〇万円（平成二年五月一日から平成八年二月二〇日までの損害に対応した右費用五二五万円、平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの損害に対応した右費用一〇五万円）が相当である。
３　原告は、被告らに対し、①　平成二年五月一日から平成八年二月二〇日までの右１の損害及び右２の弁護士費用及び弁理士費用の内五〇〇〇万円及びこれに対する訴状送達の日である平成八年二月二七日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金、②　平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの右１の損害及び右２の弁護士費用及び弁理士費用の内一一〇五万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成一一年五月一日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
〔被告らの主張〕
１　原告の右主張は争う。
２　原告には、被告会社が加工又は加工販売した数量の複層タイヤを販売できたとはいえない次のような事情がある。
(一)　本件訴訟において陳述書を提出した被告会社の販売先一四社のうち、西日本タイヤ及びトーヨージャイアントは、原告のことを知っていたものの、自ら原告から複層タイヤを購入したことはなく、その余の取引先は原告の存在を知らなかった。
(二)　原告の複層タイヤの売値は、原告の主張によれば七万五〇〇〇円である一方、被告会社の売値は、Ａ型タイヤが二〇〇〇円から一万円、Ｂ型タイヤが八〇〇〇円から七万円、Ｃ型タイヤが一万円から一万二〇〇〇円、Ｄ型タイヤが五〇〇〇円から一万円である。
(三)　複層タイヤ自体に対する需要が近年減退しており、複層タイヤに代替する製品も多々存する。
六　争点６（製品及び半製品の破棄並びに複層タイヤ製造機の除去請求について）
〔原告の主張〕
原告は、特許法一〇〇条二項に基づき、被告会社に対し、その保管にかかる別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録記載の各物件並びに同各物件の材料である外装タイヤ及び内装タイヤの破棄とともに、本件特許権を侵害するイ号及びロ号物件の複層タイヤを製造する設備である別紙機械目録記載の複層タイヤ製造機の除去を求めることができる。
〔被告らの主張〕
原告の右主張は争う。
第四　争点に対する判断
一　争点１について
乙八ないし四一、四二の１、２、四三ないし六二及び弁論の全趣旨によれば、被告会社は、別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一覧表」並びに別紙「Ｃ型及びＤ型タイヤ販売一覧表」記載のとおり、複層タイヤを販売したことが認められる（なお、藤田タイヤ工業所に販売したＡ型タイヤとして、品番の欄に「内装タイヤ」と記載されているものは、外装タイヤとともに販売したものであるから、金額を合計する際にその金額を加算してあるが、数量を合計する際にはその数は加算していない。）。
Ａ型ないしＤ型タイヤの各形状は次のとおりである。
１　Ａ型タイヤについて
(一)Ａ型タイヤは、外装タイヤの一方のビード部を切断し、リムに固定するビード部を一方のみとしたものであること、ビード部の右切断位置はサイドウォール部の中央よりビード部寄りであることは、当事者間に争いがない。(二)(1)　検甲一の複層タイヤの入手経路について、甲五、六、八、一六ないし一八、検証の結果によれば、次の事実が認められる。原告代表者の【Ｋ】は、被告会社が本件特許権を侵害する疑いのある複層タイヤを製造しているとの情報を得たことから、佐藤工務店に対し、佐藤工務店の名で木村タイヤに対し関西ゴムを指定して複層タイヤを一本注文してもらうように依頼した。
佐藤工務店は、右依頼に従って木村タイヤに注文したところ、平成七年一一月二日、木村タイヤから、複層タイヤが一本納入されたので、同複層タイヤを原告方に送付し、それを【Ｂ】弁理士の事務所に運び込んで、弁理士【Ｌ】に鑑定を依頼し、同弁理士の立会いのもとで外装タイヤと内装タイヤとを分解して写真を撮影した後、再度複層タイヤに戻し、原告は、同タイヤを検甲一として当裁判所に提出した。そして、平成八年一二月一〇日の本件検証手続において、検甲一の外装タイヤを切断し内装タイヤを分離して、検証が実施された。(2)　なお、被告らは、検甲一の複層タイヤは原告のもとで外装タイヤと内装タイヤが分離されているから、製造、販売当時の形状を示す証拠とはならない旨主張するが、右入手経路、分解の経緯が不自然なものということはできず、これらの過程において、検甲一の内装タイヤが付け替えられたことを疑わせるに足りる事情はないし、その他、検甲一の複層タイヤが被告会社の製造に係るものであることを覆すに足りる証拠はない。
(3)　そして、甲五、検甲一、検証の結果によれば、検甲一の複層タイヤは、外装タイヤは、大きさが一〇・〇〇―二〇で、一方のビード部が切除されたものであり、内装タイヤは、大きさが八・二五Ｒ二〇で、ショルダー部が削られ、その外表面は、トレッドパターンが摩耗してその溝がかなり浅くなり、少なくとも極端な凹凸のない状態であることが認められる。


(三)(1)　検甲二の複層タイヤの入手経路について、被告会社が、平成八年一月二四日ころ、トーヨータイヤ兵庫販売から、再生タイヤ二本を受領したこと、同じころ、木村タイヤに対し、右再生タイヤを用いた複層タイヤを二本販売したことは当事者間に争いがなく、甲九の１ないし３、４及び５の各イ、ロ、一〇の１ないし３、一一の１ないし３、一三、一六、一八、二六、二七の２、乙一三によれば、次の事実が認められる。
【Ｂ】弁理士は、平成八年一月二〇日ころ、【Ｉ】社長に木村タイヤ及び被告会社に複層タイヤの購入を依頼し、承諾を得たため、同月二三日、その旨ファクシミリにて送信した。
木村タイヤは、【Ｉ】社長から右依頼を受け、トーヨータイヤ兵庫販売に対し、外装タイヤにするための再生タイヤ二本を被告会社に送付することとして一本一万円で発注するとともに、被告会社に対し、同再生タイヤを用いた複層タイヤ二本を一本五〇〇〇円で発注した。
被告会社は、同月二四日、トーヨータイヤ兵庫販売から再生タイヤ二本の送付を受け、それを用いて複層タイヤ二本を製造し、同年二月一日、【Ｉ】社長のもとに運賃着払いで送付した（なお、右複層タイヤ二本の送付の際の送り状（甲九の４のロ）の出荷主欄に「トーヨータイヤ兵庫販売」と記載されているが、右記載は、右複層タイヤ二本がトーヨータイヤ兵庫販売から出荷されたことまでを示すものとはいえないから、右認定を覆すものではない。）。【Ｉ】社長は、右二本の複層タイヤを【Ｂ】弁理士の事務所に送付し、【Ｂ】弁理士が、平成八年二月七日、右タイヤを受け取って駐車場に保管していたが、原告は、そのうちの一本を検甲二として当裁判所に提出し、他の一本は、平成九年二月八日に同事務所において分解し写真撮影をした後、再度組み立てて保管することとした。そして、平成八年一二月一〇日の本件検証手続において、検甲二の外装タイヤを切断し内装タイヤを分離して、検証が実施された。(2)　被告らは、右入手経路は、通常の流通経路とは異なること、【Ｂ】弁理士のもとに到達するまでの期間、多くの人手を経ていること等を理由に、検甲二の信用性が低い旨主張するが、右入手経路が不自然なものということはできないし、その他、検甲二の複層タイヤが被告会社の製造に係るものであることを覆すに足りる証拠はない。
(3)　甲二〇、検甲二、検証の結果によれば、右二本の複層タイヤは、外装タイヤは、大きさが一〇・〇〇―二〇で、一方のビード部が切除されたものであり、内装タイヤは、大きさが九・〇〇―二〇で、ショルダー部とクラウン部が削られ、トレッドパターンが摩耗してその凹凸がほとんどない状態になっていることが認められる。
(四)　原告が吉田直土木から引きとった複層タイヤについて、被告会社が、西日本タイヤに対し、平成七年一二月二八日及び平成八年一月一二日に、合わせて八本販売したことは争いがなく、甲二九の７ないし９、甲三〇ないし三三によれば、西日本タイヤは、吉田直土木に対し、平成八年一月一二日及び同月二二日にそれぞれ四本ずつ複層タイヤを販売したこと、原告は、平成九年二月一三日、吉田直土木から使用済み複層タイヤ二六本を引き取ったところ、そのうちの六本の複層タイヤが外装タイヤの一方のビード部が切断されたタイプのものであり、原告代理人及び補佐人において右六本のタイヤについて実況見分したこと、右六本のうち二本について内装タイヤを取り出したところ、いずれも両ビード部が切断されていないタイヤであり、そのうちの一本が、トレッドパターンの凹凸が全く残らない程度に切削されたものであり、他の一本が、トレッドパターンの凹凸が残ってはいるものの極端な凹凸が生じない程度に切削されたものであったことが認められる。しかし、右実況見分に係る六本の複層タイヤが被告会社が製造したものであるか否かについては、原告代理人作成の催告書（甲二八の１）において、吉田直土木の阪奈作業所長【Ｍ】が、右六本のタイヤは西日本タイヤから購入したと述べている旨の記載があるものの、その他に右六本のタイヤと被告会社とを結びつける証拠がない。そうすると、右六本のタイヤが被告会社が製造したものである可能性は否定できないものの、原告代理人作成の右催告書のみからでは、右六本のタイヤが、被告会社が製造したものであることを認めることはできない。(五)　なお、原告は、【Ｂ】弁理士が平成一〇年五月二〇日関西リサイクルセンターにおいて被告会社が製造したと思われる切削したタイヤを確認した旨主張し、【Ｂ】弁理士作成の実況見分報告書（甲三四）には、同趣旨の記載があるが、関西リサイクルセンターにおいて確認したタイヤが被告会社の製造に係るものであることについて、【Ｂ】弁理士の推測以外に何ら客観的な根拠がないといわざるを得ず、右証拠は、被告会社が製造したタイヤの状況を示す証拠としては採用できない。
(六)　また、被告主張物件目録記載の複層タイヤに相当する検乙一は、弁論の全趣旨によれば、被告会社が本件訴訟提起後に証拠として提出するために作成したものであることが認められ、その他に検乙一が被告会社が製造、販売した複層タイヤと同一の形状のものであることを認めるに足りる証拠はないから、検乙一を被告会社が製造、販売したタイヤの形状を示す証拠としては採用できない。(七)　そうすると、被告会社が販売したＡ型タイヤは、そのすべての形状を示す証拠はないものの、右(二)及び(三)記載のとおり、Ａ型タイヤのうちの三本が検甲一ないし検甲二に相当するタイヤであり、Ａ型タイヤの中に検甲一及び検甲二とは異なる形状のものが存在することを推認させる反証もないから、Ａ型タイヤは検甲一ないし検甲二に相当するタイヤであることが推認できるというべきである。また、右(四)記載の事実についても、被告会社が製造したＡ型タイヤが検甲一ないし検甲二に相当するものであることと矛盾するものではなく、その他、右推定を覆すに足りる証拠はない。
２　Ｂ型タイヤについて
(一)Ｂ型タイヤは、外装タイヤの一方のビード部を切断し、リムに固定するビード部を一方のみとしたものであること、ビード部の右切断位置はサイドウォール部の中央よりビード部寄りであることは、当事者間に争いがない。(二)　乙四六、六三、七二の１ないし７によれば、Ｂ型タイヤは、ＯＲタイヤ又はジャンボタイヤと呼ばれているオフロードタイプの大型タイヤであり、被告会社がトーヨージャイアントに販売したＢ型タイヤの内装タイヤが、新品のものでトレッドの凹凸がそのまま残っていることが認められるが、その余の取引先に販売したＢ型タイヤの内装タイヤの形状を直接示す証拠はなく、乙四一、四二の１、六一、六二及び弁論の全趣旨によれば、トーヨージャイアント以外の取引先に被告会社が販売したＢ型タイヤの内装タイヤは、中古のものであること、右取引先のうち、四社が、内装タイヤのトレッドパターンは切削してなかった旨述べていることが認められるにとどまる。


原告は、Ｂ型タイヤの内装タイヤの形状についても、被告会社が製造した検甲一及び検甲二の複層タイヤの形状に基づく立証をするのみであるが、右のとおりその内装タイヤは中古のものであるから、一定程度トレッドパターンが摩耗しているとしても、検甲一及び検甲二の複層タイヤとＢ型タイヤとは、大きさ、形状が右のとおり異なるものであること、トーヨージャイアントに販売したものにおいてはトレッドパターンの凹凸が残った新品の内装タイヤを装着していること、トーヨージャイアント以外の販売先のうちの四社が、内装タイヤのトレッドパターンの摩耗の程度については言及していないものの、切削していなかったと述べていることからすると、Ｂ型タイヤにまで検甲一及び検甲二の形状と同一であるとの推認が直ちに働くものとすることはできない。
また、原告は、外装タイヤに一ランク下の規格の内装タイヤを装着するには、内装タイヤのクラウン部からショルダー部にかけて丸みを持たせる必要がある旨主張し、甲五二、五五の２、３によれば、被告会社が大物タイヤー株式会社（以下「大物タイヤー」という。）に販売したＢ型タイヤが、外装タイヤの一ランク下の規格の内装タイヤを装着していることが認められるが（なお、甲五五の４によれば、被告会社は二ランク下の内装タイヤを装着した複層タイヤも販売している。）、右事実から直ちに内装タイヤの外表面が検甲一や検甲二と同等の滑らかさを有するものと推認することはできない。
なお、原告代理人作成の報告書（甲五二）及び同陳述書（甲五四）には、原告代理人が大物タイヤーの社長【Ｎ】から「つるつるのタイヤを中に入れていると思う。」との回答を得たとの事実が記載されている。しかし、【Ｎ】社長作成の陳述書（乙四二の１）には、内装タイヤは外表面は切削してないとの内容が記載されており、同会社の八幡営業所長【Ｏ】の陳述書（乙四二の２）には、内装タイヤを見たことはなかったが自分の考えで「つるつるのタイヤを中に入れていると思う。」と回答したとの内容が記載されており、誰がどのような知見から「つるつるのタイヤを中に入れていると思う。」と回答したかについて明らかでないから、原告代理人作成の右各証拠を採用することはできず、その他、原告が主張するように、Ｂ型タイヤの内装タイヤのトレッドパターンが切削ないし摩耗により外表面を滑らかに仕上げたものであることを認めるに足りる証拠はない。
３　Ｃ型タイヤについて
Ｃ型タイヤが、イ号物件ないしロ号物件に該当するタイヤであることを認めるに足りる証拠はない。
かえって、乙七、四四、四八、四九、六〇、六二、七五によれば、Ｃ型タイヤの外装タイヤは、スチールタイヤ（大きさは、一〇・〇〇Ｒ二〇）であり両ビードを切断していないもので、内装タイヤは両ビードを切断した中古のタイヤであること、スチールタイヤには、ビード部、サイドウォール部、ショルダー部及びトレッド部のすべてでスチールコードが使用されているオールスチール構造のものと、トレッド部又はトレッド部及びサイド部の上部のみにスチールコードが使用されているＳＴ構造ないしスチールブレーカ構造のものとがあり、右外装タイヤに用いられるものはオールスチール構造のもので、そのビード部は何らかの方法で切断可能かも知れないが、実際は困難であることが認められる。なお、原告は、内装タイヤの両ビードを切断した場合、外装タイヤと内装タイヤとの境界にギャップが発生し、すぐにパンクしてしまい使用できないと主張するが、乙三の３ないし５、四四、六四及び六五の各１ないし３並びに弁論の全趣旨によれば、Ｃ型タイヤにおいては、内装タイヤの両ビードの切断位置がビード部とサイドウォール部の境界付近か否かは明確ではないものの、右切断部は斜めになっており、切断部とチューブとの間にフラップが挿入されることが認められるから、右切断部に一定のギャップが生じるとしても、そのギャップが発生することが不可避なものということはできず、その他、原告の右主張を認めるに足りる証拠はない。
４　Ｄ型タイヤについて
Ｄ型タイヤが、イ号物件ないしロ号物件に該当するタイヤであることを認めるに足りる証拠はない。
かえって、証拠乙八、四〇、四三、四七によれば、Ｄ型タイヤの外装タイヤは、ナイロンチューブタイヤで両ビードを切断したもので、内装タイヤはノーパンクタイヤで両ビードを切断していない新品又は中古のタイヤであることが認められる。
なお、原告は、【Ｊ】社長からＤ型タイヤの外装タイヤは一方のビード部を切断したものである旨の回答を得ていると主張し、原告代理人作成の報告書（甲五三）には、右主張に沿う記載があるが、【Ｊ】社長自身が作成した陳述書（乙四三）には、外装タイヤの両ビードを切断したものである旨の記載がある上、右内容は前記認定の証拠にも合致するものであるから、原告代理人作成の右証拠を直ちに採用することはできない。
二　争点２について
１　Ａ型タイヤについて
(一)(1)同タイヤは、外装タイヤの一方のサイドウォール部の中央よりビード部寄りで切断し、一方の少なくともビード部を有せず、リムに固定するビード部を一方のみとしたものであり、本件第一発明の構成要件Ｂ及び本件第三発明の構成要件Ｂ′を充足する。
(2)　同タイヤは、内装タイヤは両ビード部を切断せず、タイヤ内部にチューブを有するものであり、本件第一発明の構成要件Ａ及び本件第三発明の構成要件Ａ′の内装タイヤが「タイヤ内部に装着された気密性を保つためのチューブの圧力に抗する」との構成を充足する。
(3)　同タイヤは、外装タイヤの内部に内装タイヤを装着した複層タイヤであり、本件第一発明の構成要件Ｃ及び本件第三発明の構成要件Ｃ′を充足する。(二)　同タイヤのうち、検甲一に相当するタイヤが本件第三発明の構成要件Ａの内装タイヤが「外表面の滑かに仕上げ」たものとの構成を、検甲二に相当するタイヤが本件第一発明の構成要件Ａ′の内装タイヤが「クラウン部のトレッドパターンを切削して、ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げ」たものとの構成をそれぞれ充足するかについて検討する。


(1)　本件公報の発明の詳細な説明中の〔従来技術〕の項には、「実用的な公知技術として特公昭五七―三四一一二公報を挙げることができる。前記公報に記載の技術は、第３図及び第４図の要部断面図に示す構造を有するものである。…図中２１はその外側に係合するトレッドパターン２２を具備するタイヤカーカスである。２３は着脱自在トレッドベルトであり、２４は前記トレッドパターン２２と係合する凹凸部を有するトレッドベルト側のトレッドパターンである。」（４欄三四行ないし５欄一行）、「しかし、この種のタイヤにおいては、着脱自在トレッドベルト２３の内側トレッドパターン２４とタイヤカーカス２１のトレッドパターン２２との係合によるものであったから、専用のタイヤカーカス２１を必要とし、しかも、使用時にトレッドパターン２４及び２２相互間の発熱により、特殊な用途に用いることができても汎用的ではなかった。」（５欄三二行ないし三九行）との記載がある。
〔発明の目的〕の項には、「本発明は上記欠点を除去し、特殊なトレッドベルトを使用することなく、市販されているタイヤを切削加工し、これらのタイヤを二重にすることによって、タイヤの寿命を延長することを目的とするものである。」（６欄六行ないし一〇行）との記載がある。
〔発明の概要〕の項には「クラウン部のトレッドパターンを切削してショルダー部及びクラウン部の表面を滑かに仕上げた内装タイヤ」との記載がある（６欄一二ないし一四行）。
〔発明の実施例〕の項には、「前記内装タイヤが市販状態と異なる点は、第７図に示す様にクラウン部及びショルダー部、必要によりサイドウォール部の表面を滑かに仕上げた点にある、即ち、ショルダー部からクラウン部に至るトレッド５１の凸状部を切削して、そのトレッドパターンを除去し、また、サイドウォール部にデコレーションラインを有するものにあっては、当該デコレーションラインをも切削する。勿論、前記デコレーションラインの程度によっては無視してもよい。」（６欄四二行ないし７欄七行）、「クラウン部及びショルダー部及び必要により行なうサイドウォール部の切削の深さは、上記外装タイヤ３０に内装タイヤ５０を装着した状態において、外装タイヤ３０の形状に影響を与えない程度の切削深さでよい。」（７欄八ないし一二行）、「外装タイヤ３０の内部のカーカスに、クラウン部のトレッドパターンを切削して、ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げた内装タイヤ５０の外表面を密接させ装着したものにおいては、外装タイヤ３０の内表面と内装タイヤ５０の外表面との間が一体となって変化するから、両者間に摩擦熱が発生し難くなる。」（８欄二一ないし二八行）、「前記密接とは厳密に言えば、外装タイヤ３０のカーカスの内面にも、メーカー毎に異なる若干の凸状パターンがあり、内装タイヤ５０の仕上げにおいても、滑かに仕上げるとは、加工精度を上げる意味ではなく、極端な凹凸が生じない程度に仕上げることを意味するものであるから、外装タイヤ３０と内装タイヤ５０の自己形状維持力によって結合している状態を意味するものである」（８欄二八ないし三六行）、「以上の実施例では、市販のタイヤを用いた場合について述べたが、特に内装タイヤにあっては、その表面の構造を、クラウン部のトレッドパターンを切削して、ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げたものであるから、古タイヤのクラウン部のトレッドパターンが摩耗したものを使用すると、クラウン部のトレッドパターンを切削する手間が省けることができ効果的であり、その使用において、何等新しいタイヤに劣るところがない。」（９欄三三ないし四二行）との記載がある。
(2)　本件発明の出願前の公知技術として、乙一（実公昭五八―三二九六六号実用新案公報）記載の技術があるが、同公報によれば、その技術は、実用新案登録請求の範囲を「ホイール付のタイヤに於いて、チューブの入った内タイヤにそれより一回り大きい古い外タイヤを被せ、外タイヤの裏ビード部を切除し、表ビード部のみをホイールのリムに組込み、チューブ内の空気圧により内タイヤが外タイヤの表ビード部をリムに圧着したことを特徴とするダブルタイヤ」とするものであり、考案の詳細な説明のうち、実施例の項には、「内タイヤは新品で」との記載があり、図面には、内タイヤのトレッドパターンが明記されており、これらの記載内容から、右内タイヤにはトレッドパターンを有する新品のタイヤを用いるものであることが認められる。
(3)　本件公報の前記各記載によれば、本件第一発明の構成要件Ａ及び本件第三発明の構成要件Ａ′における「外表面を滑かに仕上げ」とは、外装タイヤの内表面を内装タイヤの外表面に密着させ、外装タイヤと内装タイヤを自己形状維持力により結合させ、両者間に摩擦熱が発生し難くするために必要であって、その滑らかさは、極端な凹凸が生じない程度であれば足りると解される。そして、本件第一発明においては、構成要件Ａに「クラウン部のトレッドパターンを切削して」とあるように、右外表面を滑らかに仕上げた状態を、クラウン部のトレッドパターンを切削することによって形成することが要件となる。また、本件第三発明の構成要件Ａ′においては、切削することが要件となっておらず、前記のとおり明細書の実施例において、内装タイヤとして、古タイヤのクラウン部のトレッドパターンが摩耗したものを使用することも予定していることからすると、摩耗して外表面に極端な凹凸がない状態になった古タイヤを特段の加工を施すことなく内装タイヤとして用いることも含まれるものと解される。(4)　なお、内装タイヤの外表面が極端な凹凸がないとはいえない場合、とりわけ内装タイヤとして新品のタイヤを用いた場合には、本件第一発明の構成要件Ａ及び本件第三発明の構成要件Ａ′を充足しない。このことは、前記(2)記載のとおり、複層タイヤにおいて、内装タイヤにトレッドパターンを有する新品のタイヤを用いる先行技術が存することからも明らかである。
(5)　そうすると、Ａ型タイヤのうち、検甲一に相当する複層タイヤ（イ号物件）は、その外表面が少なくとも極端な凹凸のない状態であるから、本件第一発明の構成要件Ａの内装タイヤが「クラウン部のトレッドパターンを切削して、ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑らかに仕上げ」たものとの構成を、検甲二に相当する複層タイヤ（ロ号物件）は、その外表面のうちショルダー部とクラウン部が削られ、トレッドパターンが摩耗してその凹凸がほとんどない状態になっているから、本件第三発明の構成要件Ａ′の内装タイヤが「外表面の滑らかに仕上げ」たものとの構成を充足する。
２　Ｂ型タイヤについて
トーヨージャイアントに販売したＢ型タイヤは、その内装タイヤは新品でトレッドパターンの凹凸がそのまま残っているものであり、その余の取引先に販売したＢ型タイヤの内装タイヤのトレッドパターンの残存の程度は明確ではなく、外表面を滑らかに仕上げたものであることが認められないのであるから、本件第一発明の構成要件Ａ及び本件第三発明の構成要件Ａ′に該当するとすることはできない。
よって、Ｂ型タイヤに係る原告の請求は理由がない。
３　Ｃ型タイヤについて


Ｃ型タイヤは、その外装タイヤの両ビードを切断していないものであるから、本件第一発明の構成要件Ｂ及び本件第三発明の構成要件Ｂ′を充足せず、本件第一発明及び本件第三発明の技術的範囲に属しないものである。よって、Ｃ型タイヤに係る原告の請求は理由がない。
４　Ｄ型タイヤについて
Ｄ型タイヤは、その外装タイヤの両ビードを切断したものであるから、本件第一発明の構成要件Ｂ及び本件第三発明の構成要件Ｂ′を充足せず、本件第一発明及び本件第三発明の技術的範囲に属しないものである。よって、その余の点について判断するまでもなく、Ｄ型タイヤに係る原告の請求は理由がない。
三　争点３について
１　乙六六ないし七一及び弁論の全趣旨によれば、被告会社は、中古タイヤのトレッド部分を取り除いたものを台タイヤとして販売し、販売先は、右台タイヤに新しいトレッドを張り付けることにより再生タイヤ（更生タイヤともいう。）を製造し、あるいは、再生タイヤ用の台タイヤとして転売していることが認められる。２　そうすると、被告会社が製造、販売する台タイヤは、検甲一ないし検甲二に相当する複層タイヤの内装タイヤとして用いることができるものの、他に再生タイヤの台タイヤとしての用途もあるから、台タイヤの製造、販売行為は、本件特許権の侵害行為ないし間接侵害行為に当たるということはできない。よって、被告会社の台タイヤの製造、販売行為が本件特許権を侵害することを理由とする原告の請求は理由がない。
四　争点４について
１　原告は、被告【Ｃ】が、被告会社の代表取締役として、その職務の遂行として複層タイヤを製造、販売した旨主張するが、前記のとおり、被告会社がＡ型タイヤ等の製造、販売を行ったことは認められるものの、被告【Ｃ】が右行為にどの程度の関与をしたかについては、これを明らかにする証拠はない。したがって、被告会社によるＡ型タイヤの製造、販売が本件特許権を侵害していることについて、被告【Ｃ】個人に故意、過失があることを基礎付ける事実、すなわち、被告【Ｃ】に対する損害賠償義務を基礎付ける事実を認めることができないといわざるを得ないから、原告の被告【Ｃ】に対する請求は理由がない。２　原告は、被告【Ｄ】及び被告【Ｅ】が、被告会社の取締役として、会社の違法な営業行為については未然に防止し、すでに違法行為を行っているときにはこれを直ちに中止すべき注意義務があるのに、これを怠った重大な過失がある旨主張するが、本件において、被告【Ｄ】及び被告【Ｅ】に、取締役の職務を行うにつき重過失があったこと（商法二六六条の三）を認めるに足りる証拠はないから、原告の被告【Ｄ】及び被告【Ｅ】に対する請求は理由がない。
五　争点５について
１　主位的請求（特許法一〇二条一項に基づく請求）について(一)　乙九ないし三九、五〇ないし五八及び弁論の全趣旨によれば、被告会社が販売した本件特許権（出願公告から登録までは仮保護の権利）の侵害に当たるＡ型タイヤの販売数量は、本件発明が出願公告された日である平成二年八月三〇日から平成八年二月二〇日までの期間は七六九個（販売額四二四万七六〇〇円）、平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの期間は三四個（販売額一八万七〇〇〇円）である（別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一覧表」並びに別紙「Ａ型タイヤの平成二年五月一日から同年八月二九日までの販売分」参照）。原告は、被告会社の平成八年五月一日以降の複層タイヤの販売行為が本件特許権を侵害するものであるとし、同日以降の販売額を基礎として損害賠償を請求するが、本件発明が出願公告された日である平成二年八月三〇日以前の販売額を基礎として損害賠償を請求する部分については理由がない。(二)　右販売数量に対し、被告らは、原告の複層タイヤの知名度、原告製品と被告製品との価格差等を理由に、原告は、被告会社が加工又は加工販売した数量の複層タイヤを販売できたとはいえないと主張する。
(1)　被告らは、被告会社の販売先一四社のうち、西日本タイヤ及びトーヨージャイアントは、原告の存在を知っていたものの、自ら原告から複層タイヤを購入したことはなく、その余の取引先は原告の存在を知らなかった旨主張するところ、被告会社の販売先作成に係る陳述書（乙八、四〇、四一、四二の１、四四ないし四六、四八、五九ないし六二）によれば、右主張に沿う事実（ただし、原告の存在を認識していたか否かについて言及しているのは、右掲記の陳述書を提出した一二社である。）が認められる。
(2)　甲三五ないし四二によれば、原告は複層タイヤ（鉱山スチールＡＳＮ一〇・〇〇―二〇）を七万円ないし七万五〇〇〇円で販売していることが認められ、一方、被告会社の販売する複層タイヤの売値は別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一覧表」記載のとおり一五〇〇円から一万円であるから両者の間には、七倍から五〇倍に至る価格差がある。乙四五、四八、五九、六一、六二及び弁論の全趣旨によれば、被告会社は、外装タイヤに中古タイヤや再生タイヤを用いることが多く、販売先が提供した外装タイヤを用いて複層タイヤを製造することもあることが認められるが、右の事情を考慮しても、なお右価格差は著しいものというべきである。そして、販売価格差が著しいことに加え、乙四四、四六、四八、六一、六二によれば、被告会社が複層タイヤを販売した取引先四社が、売値が七万五〇〇〇円とすれば非常に高いとの意見を述べていること、近年、通常のタイヤの中にもトレッド部の厚さがより厚い製品が開発され、複層タイヤに代替する製品も存在することが認められ、複層タイヤは、パンクが起き易い場所等においてパンクの発生を減らし、外装タイヤを摩耗するまで使用するために用いられるものであり、いわばコスト軽減のために使用される製品であるから、複層タイヤを用いるか否かの判断において、右パンクを減らすことのメリットとの比較において、複層タイヤに要するコストが重要な要素となると考えられる。
右のような事情に前記(1)の事実も勘案すると、被告会社が販売したＡ型タイヤの数量の七割については、原告において販売することができないとする事情があると認めるのが相当である。
(3)　そうすると、損害の基礎とすべきＡ型タイヤの販売数量は、平成二年八月三〇日から平成八年二月二〇日までの期間は二三〇個、平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの期間は一〇個となる。


(三)　原告の複層タイヤの一本当たりの利益について(1)　特許法一〇二条一項にいう「利益の額」とは、特許権者等が侵害行為がなかったらならば、販売できたであろう追加的な売上を得るに当たって、追加的に必要となると考えられる諸経費を右売上額から控除した額であると解するのが相当である。
(2)　前記のとおり、原告は複層タイヤ（鉱山スチールＡＳＮ一〇・〇〇―二〇）を七万円ないし七万五〇〇〇円で販売し、甲四三ないし五一によれば、その材料費として、新品の外装タイヤ二万五〇〇〇円ないし二万九〇〇〇円、新品のチューブ一七〇〇円ないし二三〇〇円、新品のフラップ一一〇〇円ないし一六〇〇円、ホイール一五〇〇円、台タイヤ六五〇円ないし二三〇〇円を要していることが認められる。
(3)　一方、甲六八の１ないし３、10によれば、原告の帳簿上の粗利益が、昭和六三年八月が四七万円（販売数一六個）、平成元年八月が八〇万円（販売数三五個）、平成二年八月が六〇万円（販売数二四個）、平成三年八月が一二万円（販売数四個）と算出されていることが認められ、右期間における複層タイヤ一台当たりの平均粗利益は、二万五一八九円（1,990,000/79）となる。右帳簿上の粗利益の算出経過は明確ではないものの、売値から前記(2)記載の材料費を控除すると、三万三三〇〇円ないし四万五〇五〇円となり、甲五六によれば、複層タイヤの製造に要する労務費は一本当たり約一〇〇〇円であり、その製造には、五万円ないし一〇万円のグラインダーのほか特に高価な機械、工具は必要がないことが認められ、そうすると、右平均粗利益の額二万五一八九円は、当該複層タイヤの製造、販売に応じて増減する間接費を控除したものと推認され、原告の複層タイヤ一本当たりの利益の額は二万五一八九円とするのが相当である。(四)　以上によれば、原告の損害は、平成二年八月三〇日から平成八年二月二〇日までの期間は五七九万三四七〇円、平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの期間は二五万一八九〇円となる。
２　予備的請求（特許法一〇二条三項に基づく請求）について(一)　前記１の(二)記載のとおり、被告会社が販売したＡ型タイヤのうち、七割については、原告において販売することができないとする事情があるとして、その部分に関しては一〇二条一項による請求ができないが、この部分についても、無許諾の実施品であることに変わりがないから、一〇二条三項の相当な対価額の賠償請求は認められるものと解される。そして、除かれた七割に当たる販売数量は、平成二年八月三〇日から平成八年二月二〇日までの期間は五三九個、平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの期間は二四個であり、右数量に対応する売上高を、各期間のＡ型タイヤの売上高の七割とみなして計算すると、平成二年八月三〇日から平成八年二月二〇日までの期間は二九七万三三二〇円（4,247,600×0.7）、平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの期間は一三万〇九〇〇円（187,000×0.7）となる。
(二)　本件発明の実施に対し受けるべき実施料の率は、本件発明の内容、発明品の種類、用途等を考慮すると、三パーセントが相当である。(三)　よって、原告が受けるべき損害額は、平成二年八月三〇日から平成八年二月二〇日までの期間は八万九一九九円（2,973,320×0.03）、平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの期間は三九二七円（130,900×0.03）となる。３　右１及び２の損害額の合計は、平成二年八月三〇日から平成八年二月二〇日までの期間は五八八万二六六九円、平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの期間は二五万五八一七円となる。
各期間に対応した弁護士費用、弁理士費用は、平成二年八月三〇日から平成八年二月二〇日までの期間は六〇万円、平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの期間は三万円が相当であり、同費用を加算した損害額の合計は、平成二年八月三〇日から平成八年二月二〇日までの期間は六四八万二六六九円、平成八年二月二一日から平成一一年四月三〇日までの期間は二八万五八一七円となる。
六　争点６について
原告は、被告会社に対し、その保管にかかる別紙イ号物件目録及び別紙ロ号物件目録記載の各物件並びに同各物件の材料である外装タイヤ及び内装タイヤの破棄を求めるが、内装タイヤは、前記四記載のとおり内装タイヤは再生タイヤの台タイヤとして用いることが可能なものであり、外装タイヤもＤ型タイヤに用いる等、他の用途が考えられるものであるから、右外装タイヤ及び内装タイヤは特許法一〇〇条二項にいう「侵害の行為を組成した物」ということはできず、右外装タイヤ及び内装タイヤの破棄を求める部分は理由がない。
また、原告は、別紙機械目録記載の複層タイヤ製造機の除去を求めるが、被告らが本件特許権を侵害するおそれをなくするためには、原告の請求のうち製造、販売及び販売のための禁止と、侵害品の廃棄を命ずれば十分であって、イ号物件ないしロ号物件以外のＣ型、Ｄ型タイヤ等の製造にも用いることができる右複層タイヤ製造機の除去を命ずるまでの必要性は認められないから、右複層タイヤ製造機の除去を求める部分は理由がない。
七　よって、原告の請求は、主文第一ないし第三項記載の限度で理由があるから認容し、主文第一、第二項に係る仮執行宣言については相当でないから、これを付さないこととする。
（口頭弁論終結の日　平成一二年七月二一日）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　    小    松    一    雄
裁判官　    阿    多    麻    子
裁判官　    前    田    郁    勝
別紙
イ号物件目録
図面
ロ号物件目録
図面
被告主張物件目録図面
機械目録
写真１、写真２写真３、写真４    写真５、写真６
写真７、写真８


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人が控訴人に対し平成１０年７月２１日付けでした原判決添付文書目録記載の文書の部分開示に係る決定中，同添付文書非開示部分一覧表記載３の事項を非開示とした部分を取り消す。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　請求及び事案の概要
次の１のとおり訂正し，当審における補充的主張として２のとおり付加するほか，原判決２頁９行目から１９頁７行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決４頁につき，５行目から６行目にかけての「学校教育の指導、」を削除し，６行目の「教育関係職員」の次に「の研修」を加える。(2)　同添付「文書非開示部分一覧表」記載１(三)③及び２(三)③の各「、授業名」を削除する。
２　当審における補充的主張
(1)　控訴人の主張
ア　本条例９条２号の「特定の個人を識別することができると認められるも
の」の解釈について
住所，氏名等の当該非開示情報のみによって特定の個人を識別することができる場合のみならず，当該非開示情報のみでは識別不可能であっても，他の情報と組み合せることによって特定の個人を識別することが可能となる場合には，当該非開示情報が本条例９条２号の「特定の個人を識別することができると認められるもの」に該当するということ自体は，控訴人も反対するものではない。しかし，組み合わせの対象とされる他の情報は，当該非開示情報の記載されている当該公文書上の他の情報に限られるべきであり，原判決のように，一般的に入手可能な情報源から得られる情報にまでその範囲を拡大することは，「識別可能な個人情報」の範囲を不当に拡げるものである。すなわち，本条例９条２号の個人識別性の判断は，実施機関が決定をした時点を基準とし，かつ，ふつうの県民を基準とすべきであり，開示請求者が既にどのような情報を保有しているか，開示後特定の個人を識別するために詮索的に調査活動をする可能性があるかどうかなどの開示請求者の個別の事情を考慮して判断することは許されない。したがって，例えば，当該公文書以外の公文書の開示請求によって得られる情報はもちろん，テレビ・ラジオ，雑誌といったマスメディアによって報道された情報であっても，個人によってこれを保有しているか否かのばらつきがあり，一般県民が情報として保有しているとは必ずしもいえないから，これを考慮して識別可能か否かを判断するのは相当でない。また，仮に，当該非開示情報と組み合わせられる他の情報として，一般的に入手可能な情報源から得られる情報にまでその範囲を拡大したとしても，その「一般的に入手可能な情報源」の範囲は，一般人（一般の県民）が通常入手し得る関連情報の範囲に限るべきである。したがって，実施機関としては，公刊物に掲載された情報，マスメディアによる報道のほか，県民として開示を受けることのできる公文書等の情報の範囲で一般県民の立場から見て識別可能かどうかを判断すべきであり，当該生徒と同一の学級に所属する生徒やその周辺者の保有する情報を詮索的に収集することによって得られる情報まで含むと解するのは，条例の解釈に恣意的・主観的な判断要素を加えるものであり，許されない。
イ　原判決の事実認定の誤り
仮に他の一般的に入手可能な情報と組み合せるとしても，本件において，学校名，校長名，加害者教員名が開示されたからといって体罰を受けた生徒の氏名を特定することは容易でない。この点は，ふつうの県民を基準として特定の個人を識別できる具体的な蓋然性について被控訴人の側で主張立証する責任があるというべきであるが，その立証はなされていない。
なお，控訴人が，Ｈ市情報公開条例に基づき，Ｈ市教育委員会に対して，生徒名，学級編成，教科編成が表示される文書として乙第２号証に掲げられたものについて開示請求をした結果に基づき検討すると，学校名が分かれば，その学校についての資料をＨ市教育委員会に開示請求することにより，加害教諭の氏名，体罰を受けた生徒の所属するクラス名，当該生徒の男女の別及び出席番号を識別することが可能であるが，当該生徒の氏名を特定することはできないことが判明した。
(2)　被控訴人の反論
ア　本条例９条２号の「特定の個人を識別することができると認められるも
の」の解釈について
個人識別性についての控訴人の第１次的見解によれば，個人識別情報が当該公文書そのものに記載されており，かつ誰が見てもこの情報から個人が特定される場合を除いては，当該公文書は開示されることになるが，これは個人情報を非開示とした条例の趣旨を没却するものである。本件公文書のほかに別途情報公開条例に基づき入手可能な資料により得た情報と，当該生徒の同級生やその保護者等のような一般的に接近可能と見られる情報源から得られる情報と組み合わせて個人が識別できるならば，開示の許されない個人情報に該当するというべきである。
イ　原判決の事実認定について
原判決の事実認定に誤りはない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（個人情報該当性）について
(1)　本条例は，岡山県が，行政情報の公開の総合的な推進を図ることにより，県民の県政に対する理解と信頼を深め，県民参加による公正で開かれた県政を一層推進することを目的として制定されたものであり（１条），そのため，実施機関は，この条例の運用に当たっては，県民の公文書の開示を請求する権利を十分に尊重しなければならないとされる（３条前段）。しかし，その一方で，個人に関する情報が十分に保護されるよう最大限の配慮をすることも要請され（３条後段），本条例９条２号において，個人情報が情報開示の適用除外事項として定められている。
ところで，本条例９条２号は，これに該当する要件として，①個人に関する情報であること，②特定の個人を識別することができると認められること，③ただし書の事由に該当しないことを規定している。本件においては，上記③のただし書の事由がある旨の主張，立証がないので，以下，①，②について検討する。(2)　まず，本件で開示を求める情報が「個人に関する情報」であるか否かについて検討する。


本条例９条２号は，基本的人権を尊重し，個人の尊厳を守る立場から，個人のプライバシーを最大限に保護するために定められたものであるが，プライバシーに関する情報の範囲が必ずしも明確になっていないことから，プライバシーという概念を用いることを避け，より客観的な要件である「個人に関する情報であって，特定の個人を識別することができると認められるもの」を情報開示の適用除外としたものである（岡山県作成の「公文書開示事務の手引」《乙１》を参照）。したがって，本条例のいう「個人に関する情報」は，広く個人との関連性を有するすべての情報を意味するものと解される。
しかし，公務に関連する情報，特に公務員の職務の遂行に関する情報については，別個の考慮を要するというべきである。すなわち，上記(1)に記載したとおり，本条例は，県民参加による公正で開かれた県政を一層推進することを目的として制定されたものであることに照らすと，公務員としての立場でその職務として遂行したことに関する情報は，県政に対する県民参加という面において無意味なもの（例えば公務員の住所，電話番号）でない限り，もはや「個人に関する情報」とはいいがたいというべきである。
これを本件についてみるに，控訴人は，生徒に体罰を加えた教諭の氏名並びにその所属する中学校名及び校長名の開示を求めているところ，この非開示情報は，教諭乙が職務の遂行中に犯した非違行為に関するものであり，かつ，校長甲のその職務である市教育委員会に対する報告行為に関するものでもあるから，教諭乙や校長甲の「個人に関する情報」であると直ちにはいいがたい。しかしながら，その情報は，生徒丙の行った問題行動が発端になって同生徒に対してなされた体罰に関するものであるから，生徒丙個人との関連性を有しており，したがって，同生徒の「個人に関する情報」であるというべきである。(3)　そこで，次に，控訴人が開示を求める情報が，生徒丙を識別することができるものと認められるか否かを検討する。
ア　本件公文書には体罰を受けた生徒丙の氏名が記載されているが，本件部分開示決定においてその部分は非開示とされ，その点は本件一部変更決定によっても変更されていないから，本件で控訴人が開示を求める生徒に体罰を加えた教諭の氏名並びにその所属する中学校名及び校長名が開示されたとしても，本件公文書自体からは生徒丙が誰であるかを識別することはできない。イ　そして，控訴人は，当該非開示情報のみでは識別不可能であっても，他の情報と組み合せることによって特定の個人を識別することが可能となる場合には，「特定の個人を識別することができると認められるもの」に該当することは認めるものの，その組み合わせの対象とされる他の情報は，当該非開示情報の記載されている当該公文書上の他の情報に限られるべきであると主張する。しかしながら，当該公文書上の情報だけでは特定の個人を識別できない場合であっても，他の情報と照合することによって容易にその者を識別し得るのであれば，これを開示すると，個人に関する情報が十分に保護されるよう最大限の配慮を要請している本条例の趣旨に反するというべきである。他方で，他の特殊な情報と組み合わせることによって初めて個人を識別できる場合にまで「特定の個人を識別することができると認められるもの」に該当すると解すると，個人に関するいかなる情報でも特定個人を識別できる情報として非開示になりかねず，県民の公文書の開示を請求する権利を十分に尊重すべきとの本条例の制定趣旨が没却されるおそれがある。
以上によれば，当該非開示情報と組み合わせることが可能な情報としては，当該公文書上の情報及び一般人が通常入手し得る関連情報に限るのが相当である。そして，一般人が通常入手し得る関連情報としては，新聞報道による情報がこれに当たることはもちろんであるが，別途情報公開条例に基づき入手できる情報も，一般的に認められている手段によるものであってもはや特殊な入手方法による情報とはいえないから，これに含まれると解される。
ウ　これを本件についてみると，本件公文書の部分開示及び新聞報道の結果既に生徒丙の所属学年に加え，体罰事件のあった年月日，受傷入院による欠席の事実が明らかになっているため，所属中学校名が明らかにされるならば，別途，控訴人において，例えば，学級名簿，健康観察簿，出席簿等の開示を求めることにより，体罰を受けた生徒の所属する学級名，当該生徒の男女の別，出席番号を特定することができ（甲１２，１４，１５の(1)ないし(11)，１６，１７の(1)ないし(7)，乙２），そうすると，生徒丙の氏名までは直ちに明確にならないとしても，ここに至っては生徒丙について特定の個人を識別することができたのと同様の状態になったというべきである。また，所属中学校名を非開示にしても，校長又は教諭の氏名が明らかにされるならば，容易に所属中学校名も明らかになるから，以上と同様である。
(4)　以上のとおりであるから，控訴人が開示を求める事項（非開示事項３）は，そのいずれも本条例９条２号に定める個人情報に該当するため，開示すべきものでないというべきであり，これを非開示とした本件一部変更決定による変更後の本件部分開示決定は適法である。
２　したがって，控訴人の本訴請求は，その余の点について検討するまでもなく，理由がないからこれを棄却すべきである。よって，これと同旨の原判決は相当であって本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所岡山支部第２部
裁判長裁判官　前　川　鉄　郎
裁判官　辻　川　　　昭
裁判官　森　　　一　岳


平成１５年（行ケ）第２２４号　審決取消請求事件
平成１５年１０月３０日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社玄米酵素
訴訟代理人弁理士　　竹　沢　荘　一
同　　　　　　　　　中　馬　典　嗣
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　高　橋　厚　子
同　　　　　　宮　下　正　之
同　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１１８３８号事件について平成１５年４月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年１２月１５日，指定商品を第３０類「植物醗酵食品，穀物の加工品」（後に「玄米を酵素醗酵させた植物醗酵食品・穀物の加工品」と補正された）として，別紙審決書写しの別掲本願商標欄記載の構成から成る商標（以下「本願商標」という。）について，商標登録出願（以下「本件出願」という。）をしたものの，平成１１年６月７日に拒絶査定を受けたので，同年７月１９日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを平成１１年審判第１１８３８号事件として審理し，その結果，平成１５年４月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月９日，その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，「「玄米酵素」の文字よりなる本願商標をその指定商品について使用した場合，これに接する取引者，需要者は，「酵素の作用による玄米」あるいは「玄米に酵素の作用を添加した商品」なる意味合いを表したものと容易に理解し，自他商品を識別する標識たる商標とは認識し得ないものとみるのが相当である。してみると，本願商標は，これをその指定商品中，前記商品について使用しても，単にその商品の品質，効能を表示するにすぎないものであって，それ以外の商品について使用するときは，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるものといわざるを得ない。」（審決書２頁７段～３頁２段），「以上のとおり，本願商標は，商標法第３条第１項第３号及び同法第４条第１項第１６号に該当するものであるから，本願を拒絶した原査定は，妥当なものであって，取り消すことはできない。」（同３頁末段）とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願商標が，商品の品質，効能を表示するものではないのに，一部の指定商品について，その品質，効能を表示するものにすぎない，と誤って判断し，その余の指定商品についても，品質誤認表示となる，と誤って判断した（取消事由）。これらの誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，違法として取り消されるべきである。
１　本願商標は，自他商品識別機能を有する。
(1)本願商標は，造語であり，その構成からみて，指定商品との関係で，商標法（以下単に「法」という。）３条１項３号の商品の品質，効能を表示する標章のみから成る商標には該当しない。
(ｱ)本願商標中の「玄米」は，黒米，精白されていない米を意味する。本願商標中の「酵素」は，「生物が体内で造成する触媒作用のある高分子物質」を意味する。「玄米」と「酵素」とは，このように相互に全く関係がない語であるから，「玄米」の語と「酵素」の語とを一連に組み合わせる必然性はない。このように，組み合わせることに必然性のない「玄米」と「酵素」との語を一連に組み合わせた本願商標「玄米酵素」は，特異な組合せからなる造語であり，本来的に特別顕著性を具備するものである。
(ｲ)審決は，「「玄米酵素」の文字よりなる本願商標をその指定商品について使用した場合，これに接する取引者・需要者は，「酵素の作用による玄米」あるいは「玄米に酵素の作用を添加した商品」なる意味合いを表したものと容易に理解し」（審決書２頁７段）と認定した。しかし，「酵素の作用による玄米」又は「玄米に酵素の作用を添加した商品」との説明では，通常の日本人には，その意味が不明である。取引者・需要者が，「玄米酵素」の文字に接して，このような日本語として意味不明な「酵素の作用による玄米」又は「玄米に酵素の作用を添加した商品」との意味を端的に理解し，認識することは，極めて困難である。したがって，審決の上記認定は，誤りである。
(ｳ)原告の商品である「玄米酵素」は，昭和４６年に，Ａ（その銅像は平成７年１０月に作られ，原告の製造工場に展示されている。）が，それまで不可能であった「玄米の麹」を完成したことにより，商品化され，そのときに命名された。このことは紛れもない歴史的事実である。原告の代表者が，昭和４６年８月に１０００万円の資金を提供して，株式会社コーケンを設立し，同社が商品玄米酵素の製造工場を建設して，同商品の製造を開始した。原告は，昭和４８年６月ころ，商標として「ＧＥＮＭＡＩＫＯＳＯ」及び「玄米コーソ」の使用を開始し，昭和５０年１０月ころ，商標として本願商標（玄米酵素）の使用を開始した。これが，原告の商品「玄米酵素」が世に出た嚆矢である。従来から商品として存在していない商品を創造した場合，その商標は，それ自体商品名でもあることは「味の素」の例を出すまでもないことである。本願商標は，商品名であるとともに，原告の商標でもある。