決定は、「刊行物５ないし刊行物７の上記記載からみて、収納ケース内の情報を外部から観察するための観察手段を透視可能とすることは、本件出願時の周知技術ということができる。」と指摘している。しかしながら、「収納ケース内の情報」なる実体は、いずれも、不正が行われると考えられる部分（例えば、論理回路部、ＲＯＭやＣＰＵ、封印紙等）ばかりであって、本件発明の「情報」は、「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報」であるから、意義が異なる。したがって、刊行物５ないし刊行物７は、本件出願時の周知技術であることを立証するための引用文献としての適格に欠ける。
(2)　容易想到の認定の誤り
刊行物１においては、表示器５９～６１を覆い隠す開閉蓋５５が設けられている。さらには、開閉蓋５５のみならず、施錠機構５６までもが設けられている。このように、厳重に覆い隠す手段が設けられているのは、「始動回数表示器６１」等の表示内容を遊技ホール責任者のみが知ることができるようにするためにほかならない。つまりは、刊行物１の「始動回数表示器６１」等は、遊技者のみならず、他の遊技ホール従業員にすら知られてはならないものなのである。進歩性の判断に際しては、「刊行物中に請求項に係る発明に容易に想到することを妨げるほどの記載があれば、引用発明としての適格性を欠く」とされているところ、刊行物１には、「始動回数表示器６１」等を、遊技ホール責任者以外の者に見られてはならないということが実質的に記載されている。すなわち、刊行物１には、「外部から観察するために透視可能な観察手段」を設けることを妨げる事情が存在する。それゆえ、刊行物１に記載の発明において、透視可能な観察手段を設けることは、邪道であり、当業者において到底考えられるはずのないことである。してみれば、「刊行物１に記載の発明において、刊行物５ないし刊行物７に記載のような周知技術である透視可能な観察手段を設けることは、当業者にとって格別な困難を要することではなく、前記周知技術を刊行物１に記載の発明に適用して上記相違点２に係る構成を得ることは、当業者が容易に想到し得る」とした決定の認定判断は、誤りである。
第４　決定取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定誤り）に対して
(1)　「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報」本件発明の「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報」として、本件訂正明細書の発明の詳細な説明の欄及び図面には、以下の記載がある（「ともなって」は「伴って」と表記）。
「遊技球の数や入賞した回数、入賞装置の開放回数などのパチンコ機の動作に関
するデータ」（【０００２】）、
「表示器２４はパチンコ機の動作に関する情報などを表示するものであって、この実施例では、図２に示されるように、大当たり回数を表示する大当り回数表示器２６と、スタート入力した回数を表示する始動回数表示器２７と、遊技球が各始動口７～９へ入賞するに伴ってそれぞれに対応して点滅するモニタランプ２８～３０とが設けられている。」（【００１２】）、
「この実施例では上述したように構成されているため、遊技盤４上に打ち出されたパチンコ球がいずれかの始動口７～９に入賞すると、その都度始動入賞検出スイッチ４３から入賞球検出信号が発信され、波形整形回路４６を介してマイクロコンピュータへ入力される。この結果、マイクロコンピュータからの指令に基づき選択回路５４、駆動回路５３を介して始動回数表示器２７に入賞回数が表示される。」
（【００１８】）
また、本件図面（特許公報（甲第２号証））の【図２】には、符号２７で示される始動回数表示器の上部に「始動回数」と記載されている。上記記載によると、本件発明の実施例には、表示器２４に表示される「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報」として「大当たり回数」、「始動口７～９に入賞した回数」すなわち「始動入賞回数」、「遊技球が各始動口７～９へ入賞する（に伴ってそれぞれに対応してモニタランプ２８～３０を点滅させる）信号」が例示されている。
一方、刊行物１には、「この始動回数表示器６１は、前記始動入賞口１４，１５ａ，１５ｂに入賞した打玉の入賞個数を表示するもので、リセットされた時点では、あらかじめ定められた一定数（例えば、１０００）を表示し、前記始動入賞玉検出スイッチ２６，２７ａ，２７ｂからの検出信号があるごとに「１」づつ減算される。」（５頁左上欄６行～１２行）と記載されており、「始動回数表示器６１」には、一定数からの残り始動入賞回数が表示されている。そうすると、本件発明の「表示器」に表示される情報と刊行物１に記載の「始動回数表示器６１」に表示される情報とは、いずれも両者の表示される情報が「始動入賞回数」の情報であることにおいて一致するから、「始動回数表示器６１」に表示される情報は、「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報」にほかならず、刊行物１に記載の「始動回数表示器６１」は、本件発明の「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報を表示する表示器」に相当するといえる。
(2)　「外部から観察される情報」
本件訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１には、パチンコ機の裏面に装着された収納ケースに、収納ケース内部に設けられた表示器に表示される情報を外部から観察するための観察手段が設けられていることが記載され、また、発明の詳細な説明の欄には、「この発明の目的は・・・遊技者に分からないようにデータのチェックをできるようにすることである。」（【０００４】）と記載されている。そうすると、本件発明の表示器に表示される情報は、外部から観察される情報ではあるが、パチンコ機の裏面側の外部から観察される情報であって、パチンコ機の表面側の遊技者からは観察されない情報である。
刊行物１に記載のパチンコ遊技機では、「始動回数表示器６１」に表示される入賞した打玉の入賞個数の情報は、基板ボックス本体５１の後面に開設された開口５４を被覆し開閉自在に設けられている開閉蓋５５を開放することにより、外部から観察される情報である。
したがって、刊行物１に記載の「始動回数表示器６１」に表示される情報は、本件発明の情報と同じく、「外部から観察される情報」であるということができる。ところで、本件発明の情報が加算されていく始動入賞回数の情報であるのに対し、刊行物１に記載の発明の情報は一定数からの残り始動入賞回数の情報である点で相違する。仮に、パチンコ機の表面側の遊技者が裏面側の表示器を観察することが可能であったとした場合でも、その情報を一瞥しただけで直ちにその情報の意義が把握されるものとはいえないから、刊行物１に記載の「始動回数表示器６１」の情報が責任者以外に観察されてはならない重大な情報であると解することはできない。


２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）に対して
決定の刊行物２ないし刊行物４は、本件発明と刊行物１に記載の発明との相違点１について、当業者が容易に想到し得たか否かを検討する際に、「ＲＯＭ等と表示器をプリント基板に併せて組み込むようにすること」が本件出願時の周知技術であったことを立証するために引用したものである。
そして、刊行物１に記載の発明は、始動回数表示器６１を有するパチンコ遊技機に関するものではあるが、上記相違点１の構成は「プリント基板に表示器を併せて組み込む構成」に関するものであって、プリント基板に表示器を組み込むという汎用性のある技術に関するものであり、パチンコ遊技機の遊技内容と密接に関連するものではないから、刊行物２ないし刊行物４記載のものがパチンコ遊技機に関するものではなくても、刊行物２ないし刊行物４は、本件出願時の周知技術を立証するための引用文献として何ら適格性を欠くものではない。
３　取消事由３（相違点２の判断の誤り）に対して
決定の刊行物５ないし刊行物７は、本件発明と刊行物１に記載の発明との相違点２について、当業者が容易に想到し得たか否かを検討する際に、「収納ケース内の情報を外部から観察するための観察手段を透視可能とすること」が本件出願時の周知技術であったことを立証するために引用したものであり、特定の情報の観察手段を示すものとして引用したものではないから、本件出願時の周知技術を立証するための引用文献として何ら適格性を欠くものではない。
刊行物１に記載の発明の「始動回数表示器６１」が、パチンコ遊技機の制御基板ボックス５０の後面に設けられていて、通常は遊技者に観察されるおそれがないこと、「始動回数表示器６１」の情報が、外部から観察されてはならない重大な情報と解することはできないことを考慮すると、刊行物１に記載の発明において、開成時間設定スイッチ５８及び表示器５９～６１を覆い隠す開閉蓋５５と施錠機構５６が制御基板ボックス５０に設けられているのは、「始動回数表示器６１」等を遊技者及び遊技ホール従業員に見えないように厳重に封鎖・施錠するためというより、遊技場の責任者が操作する「開成時間設定スイッチ５８」を、他の者によって安易に操作されないようにするためと考えるのが自然である。したがって、刊行物１に記載の発明において、始動回数表示器６１の情報を「外部から観察するために透視可能な観察手段」を設けることを妨げる事情が存在する、とはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定誤り）について
原告は、本件発明の「表示器」は、「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報」は、「外部から観察」される性質を具備するものであって、パチンコ機の動作に変化を与えるものではない、と主張する。しかしながら、本件訂正明細書（甲第４号証）の発明の詳細な説明【０００２】には、従来の技術として、「パチンコ遊技ホール側では管理上遊技球の数や入賞した回数、入賞装置の開放回数などのパチンコ機の動作に関するデータをチェックする必要がある。このため、従来のパチンコ遊技ホールでは、各パチンコ機の動作に関するデータをホールの管理室に設置したホールコンピュータにより監視するようにしている。この監視されたデータを知りたいときには記録紙に打ち出し、打ち出されたデータによりチェックできるようにしている。」と記載されているところ、本件発明の構成及び作用に関する発明の詳細な説明の記載としては、【０００４】に訂正後の本件発明の特許請求の範囲に係る構成を採用したことの記載があるほか、【０００６】に本件発明の作用として「この発明では上述した構成とされているので、例えば始動口への入賞があった旨、あるいは可変表示装置に特定の組合せが得られた旨等の信号が制御ユニットに入力されると、これらの信号に基づき表示器にその旨表示する。そして表示器に表示された情報は収納ケースに設けられた観察手段により外部から観察される。」と記載されているのみである。本件発明の特許請求の範囲には、「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報」と限定されているのみであるところ、表示器に表示された情報が外部から観察されるものであることの記載のほかには、原告主張のような、その情報がパチンコ機の動作に変化を与えるものではないこととの記載や、その情報と本件発明の構成との関係についての記載は認められない。原告は、刊行物１記載の発明における「始動回数表示器６１」に表示される情報は、本件発明の「観察される情報」とは異なり、遊技者の有利・不利に直結する、遊技者に見られてはならない重大な情報である旨主張するが、上記説示の発明の詳細な説明の記載及び本件発明の要旨によれば、本件発明における上記情報が、原告主張の刊行物１記載の発明におけるこのような情報を排斥しているものと認めることはできない。
なお、本件訂正明細書には発明の効果として、「この発明は、パチンコ機の裏面に装着される遊技内容を制御する制御ユニットの収納ケースの内部にパチンコ機の動作などに関する情報を表示する表示器を組込むとともに、収納ケースに表示器に表示される情報を外部から観察するために透視可能な観察手段を設けているので、各パチンコ機ごとにより該パチンコ機の動作などに関する情報を知ることができる。また、パチンコ機の工場からパチンコ機を出荷する前に制御ユニットが正常に作動するか否かをテストする動作テストが行われているが、この発明では制御ユニットに表示器が配置されて必要な表示がなされるので、動作テスト用のモニターに接続することなく容易に動作テストを行なうことができる。」（【００２３】【００２４】）と記載されているが、これらの記載も上記判断を左右するものではないし、その余の本件訂正明細書における発明の詳細な説明の記載は、実施例に関するものにすぎない。
取消事由１は、本件発明の特許請求の範囲に基づかない主張に帰するものとして、理由がない。
２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）について
相違点１に係る構成は「プリント基板に表示器を併せて組み込む構成」に関するものであって、プリント基板に表示器を組み込むという汎用性のある技術に関するものであり、パチンコ遊技機の遊技内容にも適用可能なものであることは明らかである。したがって、刊行物２ないし刊行物４記載のものがパチンコ遊技機に関する特有のものではなくても、決定がこれらを本件出願時の周知技術として援用した点に誤りはない。
取消事由２も理由がない。
３　取消事由３（相違点２の判断の誤り）について
(1)　相違点２に係る本件発明の構成を採択するに際しての周知技術を認めるべき文献として決定が引用した刊行物５ないし刊行物７は、パチンコ機ないし遊技機に関するものであり、これを周知技術が記載されている文献として引用した決定の認定判断に、誤りはない。


(2)　刊行物１（甲第６号証）に記載の発明の「始動回数表示器６１」が、パチンコ遊技機の制御基板ボックス５０の後面に設けられていること（刊行物１の４頁左下欄及び５頁左上欄）からすると、遊技者に観察されてはならない情報が、「始動回数表示器６１」に表示されるものであることは認めることはできるが、それを超えて、「始動回数表示器６１」の情報が、遊技者以外の者によって観察されてはならないほどの重大な情報と解すべき記載は刊行物１には認められない。刊行物１に記載の発明において、開成時間設定スイッチ５８及び表示器５９～６１を覆い隠す開閉蓋５５と施錠機構５６（刊行物１の４頁左下欄には、「基板ボックス本体５１の後面には、開口５４が開設され、該開口５４を被覆するように開閉蓋５５が開閉自在に設けられている。開閉蓋５５には、施錠機構５６が設けられ、該施錠装置５６を鍵５７で開錠することにより開放できるようになっている。」との記載がある。）が制御基板ボックス５０に設けられたのが、遊技場の責任者が操作する「開成時間設定スイッチ５８」を、他の者によって安易に操作されないようにするためであるとの理解も排除することができない。そうすると、刊行物１に記載の発明に、始動回数表示器６１の情報を「外部から観察するために」周知の「透視可能な観察手段」を設けるのを排除するまでの記載が刊行物１にあると認めることもできない。
(3)　念のために、刊行物１に記載された「始動回数表示器６１」に表示される情報についてみるに、刊行物１には、「また、機構板２９の裏面には、制御回路基板を収納する制御基板ボックス５０が着脱自在に取り付けられ、この制御回路基板には、後述する制御回路が含まれている。ここで、制御基板ボックス５０の構成について第１図を参照して説明する。この制御基板ボックス５０は、直方体形状の金属製の基板ボックス本体５１の内部に後述するマイクロコンピュータ１００を含む制御基板（図示しない）が収納されている。」（４頁右上欄）、「開閉蓋５５の内部には、この実施例の要部である可変入賞球装置７０の所定回数（１８回）における可動部材７７ａ，７７ｂの第１の状態となっている合計時間を変更するための構成が収納されている。すなわち、合計時間の設定を変更するための時間設定操作手段としての開成時間設定スイッチ５８が設けられている。しかして、開成時間設定スイッチ５８は、回転つまみ形式のものが使用されており、このため、開成時間設定スイッチ５８が回転動作されるごとに複数種類の合計時間の中から１つが選択設定されるようになっている。この実施例の場合は、後述するように合計時間の種類は、それぞれ３段階に設定され、開成時間設定スイッチ５８が回転動作されるごとに順次変化するようになっている。また、開成時間設定スイッチ５８の一側には、選択した設定値を数字で表示するための表示器が設けられている。すなわち、現在の設定値を表示する現在開成時間設定表示器５９と次回の設定値を表示する次回開成時間設定表示器６０の２つが設けられている。そして、現在開成時間設定表示器５９は、開成時間設定スイッチ５８が操作される前に設定した合計時間を表示するものであり、次回開成時間設定表示器６０は、開成時間設定スイッチ５８の操作された後に設定された合計時間を表示している。このように開成時間設定スイッチ５８の操作前後の合計時間を表示するようにしたのは、開成時間設定スイッチ５８を回動して合計時間を変更しても、その変更後の合計時間が遊技に反映されるのは、一定期間を経過した後であるように構成されているため、まだこれから継続される合計時間と、一定期間経過後に変更される合計時間とを表示して、誤操作を無くすためである。なお、時間設定操作手段を実施例のような回転つまみ形式にして目盛を付した場合には、次回開成時間設定表示器６０は、必ずしも設ける必要はない。」（４頁左下欄～５頁左上欄）、「開成時間設定スイッチ５８の下方には、始動回数表示器６１が設けられている。この始動回数表示器６１は、前記始動入賞口１４，１５ａ，１５ｂに入賞した打玉の入賞個数を表示するもので、リセットされた時点では、あらかじめ定められた一定数（例えば、１０００）を表示し、前記始動入賞玉検出スイッチ２６，２７ａ，２７ｂからの検出信号があるごとに「１」づつ減算される。そして、その表示が「０」になると、前記開成時間設定スイッチ５８で設定された次回の合計時間が働くようになる。すなわち、この実施例の場合、遊技場の責任者が開成時間設定スイッチ５８を操作した時点での始動回数表示器６１で表示されている残存回数（１０００以内の数；所定の期間）が経過するまでは、その変更後の合計時間が遊技に反映されないようになっている。」（５頁左上欄）との記載がある。
これらの記載からすると、「始動回数表示器６１」に表示される情報が、①開閉時間設定スイッチの設定に関する情報であり、②リセットされた時点では、あらかじめ定められた一定数（例えば、１０００）を表示し、始動入賞玉検出スイッチ２６，２７ａ，２７ｂからの検出信号があるごとに「１」づつ減算されるものであり、開成時間設定スイッチ５８で設定された次回の合計時間が働くようになるまでの残存回数（１０００以内の数；所定の期間）である情報であることが認められる。
しかし、刊行物１に記載されているところは上記のものにとどまり、しかも、これらは実施例に関する記載にとどまる。開成時間設定スイッチ５８及び表示器５９～６１を覆い隠す開閉蓋５５と施錠機構５６に関し、刊行物１記載の発明がその思想として持つ意義についての記載は、刊行物１には見当たらないのであり、刊行物１に記載の発明において、始動回数表示器６１の情報を「外部から観察するために透視可能な観察手段」を設けることが妨げられるべき事情を認めることはできない。
(4)　よって、取消事由３も理由がない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の決定取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年１１月１２日口頭弁論終結）
裁判長裁判官       永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官       塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官       田　　　中　　　昌　　　利


主　　　　　　　　　　文
１　１審原告の控訴を棄却する。
２　１審被告の控訴に基づいて，原判決中，１審被告の敗訴部分を取り消す。３　１審原告の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審とも，１審原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　１審原告の控訴について
(1)　１審原告
ア　原判決を次のとおり変更する。
イ　１審被告は，１審原告に対し，１０３０万４４００円及びこれに対する平成１０年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ　訴訟費用は，第１，２審を通じて，１審被告の負担とする。
エ　仮執行の宣言
(2)　１審被告
ア　１審原告の控訴を棄却する。
イ　控訴費用は１審原告の負担とする。
２　１審被告の控訴について
(1)　１審被告
ア　原判決中，１審被告の敗訴部分を取り消す。
イ　１審原告の請求を棄却する。
ウ　訴訟費用は，第１，２審を通じて，１審原告の負担とする。
(2)　１審原告
ア　１審被告の控訴を棄却する。
イ　控訴費用は１審被告の負担とする。
第２　事実関係
本件は，１審被告が経営する美容外科医院において，１審原告が両眼瞼の二重瞼のライン(幅)を変更して，これにより上眼瞼のたるみを目立たなくする美容整形手術を受けたところ，１審被告は上記目的には不適切な「埋没法」という手技を採用し（１審原告は「切開法」を採用すべきであったと主張している。），しかも，１審原告に対し，埋没法による手術の効果や問題点などを十分に説明しなかったため，同説明があれば１審原告が受けなかったはずの埋没法による手術を受けるに至らせ，その結果，１審原告には両眼瞼の腫れや痛みが続いた上，それまでは二重瞼であった１審原告の眼瞼が三重瞼になった等主張して，１審原告が１審被告に対し，診療契約の債務不履行又は不法行為による損害賠償として，上記医院や他医療機関の各診療費及び慰謝料などの損害合計１０３０万４４００円並びにこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１０年１１月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案の控訴審である。
１　争いない事実並びに証拠（甲１，甲３，４，甲６，甲９，１０，甲１２，乙１の１，２，乙２の１，２，乙３ないし９，乙１１，乙１５，証人Ａ，１審原告，１審被告）及び弁
論の全趣旨によって容易に認められる事実
(1)　当事者
１審原告は，昭和２６年９月１１日生まれの女性であり，後記(3)の美容整形手術を受けた当時４４歳であった。
１審被告は，名古屋市中村区において「国際クリニック」という名称で美容外科医院（以下「１審被告医院」という。）を開業している。
(2)　本件手術までの経緯
ア　１審原告は，平成７年１１月１２日，１審被告医院を訪れ，１審被告と面談した上，目の周囲にたるみがあり，その左右差も気になるから，これをすっきりさせたいなどと相談をした。
これに対して，１審被告は，目の下のたるみを取るためにはメスを使わなければならないから傷が残る，１審原告の二重瞼のライン(幅)を変更する手術を行えば，１審原告はより若くみえるようになる等のアドバイスをした。その際，１審被告は，１審原告に対し，１審被告の著作として，埋没法による重瞼術を推奨する記載のある「魅せる女性の最新美容学」（甲９，乙６，７）という書籍を手渡し，それを参考にして，二重瞼のライン(幅)を変更する手術を受けるか否か決めるよう勧めた。
イ　１審原告は，平成７年１２月２０日，１審被告に電話して，上記手術を受ける旨申し込み，１審被告との間で診療契約を締結した。
(3)　本件手術の施行
ア　１審原告は，平成８年１月２日，１審被告医院を訪れ，１審被告は，１審原告に対し，「手術申込書」（乙２の１，２）と題する書面に必要事項を記入するよう指示した。同書面の下部には，「注意事項」として下記のとおりの記載がある。
「１　手術の結果には個人差があります。手術後の傷の治り方や腫れのひき方などは，各人各様であります。その間は医師の指示を待って下さい。したがって，仕上がりについては，医師が申し上げているのは大体の予定だと承知しておいて下さい。
２　手術のときには一度で目的を達成しないこともありえます。その時には普通３～６カ月後くらいに再手術を行う場合もあります。３　主観的な１００％の出来映えを求めないでください。わずかな変化のために，非常に難しい手術を受け直したりすることは，利口な事ではありません。
４　手術の結果を絶対保証するということは，どのような手術の場合でもできません。これはすべての病気の場合にも，あてはまることであります。もし絶対保証するという医師がおりましたら，その医師こそ不誠実で危険なのであります。」
１審原告は，同書面の上部に必要事項を記入して，これを１審被告に提出し，同書面下部（上記注意事項が記載された部分）を切り取った上，これを持ち帰ることとした。


イ　その上で，１審被告は，自ら執刀して，１審原告の両眼瞼に２本ずつナイロン糸を埋め込む方法（以下「埋没法」という。）による二重瞼のライン(幅)を変更する手術（以下「本件手術」という。）を行った。本件手術で採用された埋没法は，眼瞼の表側の皮膚と裏側の瞼板とにナイロン糸による連絡（台形状に近い緩やかなサークル）を設けてこれに眼瞼挙筋の分枝の役割を担わせ，開眼時に眼瞼挙筋の収縮に伴い瞼板が引き上げられることで，このナイロン糸も引っ張られ，このことによって眼瞼表面の皮膚が内側に引かれ，重瞼の線ができるという仕組みになっている。そして，このように眼瞼表面の皮膚が内側に引っ張り込まれることにより，１審原告が生来有していた二重瞼のラインが，眼瞼の皮膚の中に畳み込まれて，生来の二重瞼のライン(幅)が変更されたかのような外見が得られる（ただし，１審原告の生来の二重のラインは完全に消失するのではない。）。
(4)　本件手術の効果を消失させるための埋没糸抜去手術までの経緯ア　１審原告は，平成８年１月４日，１審被告医院を訪れて，１審被告の診察を受け，両眼瞼に術後腫脹が認められた。
そこで，１審被告は，１審原告に対し，冷やした方が腫れが早く引くので，眼瞼を冷やすよう指示するとともに，あと１週間くらい腫れや痛みを我慢するよう指示した。
イ　１審原告は，平成８年２月２０日，１審被告医院を訪れ，１審被告に対し，右眼瞼の腫れと痛みがなかなかひかない，本件手術前の状態に戻して欲しい旨訴えた。
通常，埋没法による手術の後に腫れが大きく出た場合でも，安静冷罨にして局所に貯留したリンパ液，すなわち手術後に眼瞼に溜まった水分が，吸収されて腫れが引くのを待てば（水分を外側から強制的に抜くのは不可能である。），眼瞼の容積の縮小が起こるため，眼瞼の皮膚を内側に引っ張る糸の張力が相対的に弱まり，その結果，糸に眼瞼が引っ張られる違和感や痛みも消失するのであるが，１審原告が腫れと痛みを我慢できない旨訴えたため，１審被告は，本件手術により１審原告の両眼瞼に埋没させたナイロン糸を切断ないし抜去する手術（以下「埋没糸抜去手術」という。）を行うこととした。
ウ　そこで，１審被告は，１審原告の求めに応じて，平成８年２月２３日，１審原告に対し埋没糸抜去手術を行ったが，左眼瞼に埋め込まれたナイロン糸は抜去できたものの，右眼瞼のナイロン糸を抜去することはできなかったため，同ナイロン糸は切断して固定力をなくし，これによって同糸を抜去したと同じ効果をもたらして，埋没糸抜去手術を終えた。
(5)　埋没糸抜去手術後
ア　１審原告は，平成８年２月２５日，１審被告医院を訪れ，１審被告に対し「左目がコロコロする。」と訴えた。そこで，１審被告は，１審原告の左眼瞼を反転させて診察したが，格別の所見は得られなかった。そこで，１審被告は，１審原告に対し点眼剤を投与して，その点眼を指示し，以後は徐々に症状が良くなると説明し，何かあったらすぐに連絡するよう指示したが，その後，１審原告からの連絡はなかった。イ　１審原告は，同月２６日，市立四日市病院の眼科を受診し，左角膜びらんとの診断を受けた。
その際，１審原告は，上記病院の眼科医師に対して，左眼が痛いと訴えたのみで，本件手術や埋没糸抜去手術を受けたことは告知しなかった。ウ　１審原告は，約２年後の平成１０年２月１０日，美容外科医院「サンワクリニック」を訪れ，同医院のＡ医師の診察を受けた。
その際，１審原告は，Ａ医師に対し，１審被告医院において本件手術及び埋没糸抜去手術を受けたことなどを説明した上，眼瞼に水がたまっているので，これを抜いて欲しい旨求めた。Ａ医師が診察したところ，１審原告の両眼瞼に軽度の浮腫が認められたものの，眼瞼の開閉に支障を来すほどのものではなかった。
そして，１審原告の右眼瞼には，埋没糸抜去手術で抜去されなかったナイロン糸が残存していたため，Ａ医師は，平成１０年３月５日，これを抜去する手術を行った。
(6)　１審原告は，平成１０年１０月２９日，１審被告に対し本件訴訟を提起した。
２　争点
(1)　埋没法は，上眼瞼のたるみを取る目的で幅の広い二重瞼を狭い二重瞼にするためには，不適切な方法であるか。
ア　１審原告
余剰皮膚の多い眼瞼，すなわちたるみのある眼瞼において上記目的を達成するには，切開法を採るしかなく，埋没法は不適切である。したがって，１審被告には，そのことについて説明義務違反があったことによる不法行為のほか，不適切な方法を選択したこと自体による不法行為が成立する。
イ　１審被告
余剰皮膚の多い眼瞼に埋没法は不適切であるとはいっても，それは，個々の患者につき眼瞼の皮膚にどの程度のたるみがあるかの問題であって，本件手術当時の１審原告の眼瞼にみられた程度のたるみであれば，埋没法は十分有効である。埋没法は，眼瞼のたるみを取るため幅の広い二重を幅の狭い二重にする方法として，美容外科の臨床医療において十分実用的なものとして評価されている。
(2)　１審原告が本件手術を受けた後，埋没糸抜去手術を受けるまでに持続した右眼瞼の腫れや痛みは，本件手術の結果であるか。その後も継続した右眼瞼の腫れや痛みは，本件手術又は同手術によって必要となった埋没糸抜去手術の結果であるか（１審原告は，当審において，１審被告が埋没糸抜去手術でナイロン糸を全部抜去しなかったこと自体が債務不履行又は不法行為であるとの主張は撤回している。）。
(3)　平成８年２月２６日の時点でみられた１審原告の左角膜びらんは，埋没糸抜去手術又は本件手術の結果であるか。
(4)　１審原告の右眼瞼は，本件手術の結果，三重瞼となったか。
ア　１審原告の主張
１審原告の両眼瞼は，本件手術前までは二重瞼であったが，本件手術を受けた結果，三重瞼になった。
イ　１審被告の反論


１審原告の両眼瞼は，本件手術前から三重瞼であった。本件手術前，１審原告の両眼瞼は，一見すると二重瞼にみえるが，実は三重瞼のラインが２本（はっきりした２本ではないが）付いていたのである。したがって，１審原告は，もともと三重瞼だったのであり，本件手術の結果，三重瞼になったのではない。
ウ　１審原告の再反論
埋没法による二重瞼のライン(幅)の変更手術においては，①同手術を受けても，生来の二重瞼のラインがかすかに残り，眼瞼をよく見ると三重瞼の様相を呈する可能性が高く，②同手術後，復元のため，埋没させた糸を抜去しても，同手術により形成されたラインが残存し，同手術前のラインに戻らない可能性がある。
１審原告は，本件手術後，埋没糸抜去手術を受けたものの，本件手術の効果が残り，そのため，右眼瞼ははっきりした三重瞼になり，左眼瞼もそれほどはっきりしてはいないものの三重瞼になったのである。(5)　１審被告は，埋没法による手術の効果の限界や手術の危険性，術後の修復可能性について，１審原告に対し説明を尽くしたか。
ア　１審原告
(ア)　１審被告は，本件手術に先立って，１審原告に対し，①埋没法はもともと一重瞼を二重瞼にするための方法であり，二重瞼のライン(幅)を変更する方法としては適切とはいえないこと，②本件手術による両眼瞼の腫れや痛みが長期間継続する可能性があること，③本件手術又は埋没糸抜去手術に際して角膜びらんが発生する可能性があること，④本件手術を受けても，生来の二重のラインは消えず，かすかに生来のラインが残り，よく見ると三重瞼の様相を呈することがあること，⑤本件手術後，同手術により埋没させた糸を抜去しても，形成されたラインが残存し，元のラインに戻らない可能性があることを十分説明しなかったため，１審原告は，上記のような危険があるとは知らず，本件手術の効果及び安全性を信じて同手術を受けるに至った。
(イ)　そもそも１審原告が１審被告医院を受診した目的は，目の下のたるみを取ることにあり，１審原告が，１審被告に対し，目の上のたるみを取ることを相談したことはない。また，１審原告は，１審被告から，目の上のたるみを取る手術について説明を受けたことはない。それは本件手術当日も同様であり，１審被告は，本件手術の前，同手術によって形成する新たな二重のラインについて，１審原告の希望を聞くこともなかった。
イ　１審被告
インフォームド・コンセントの法理は，同法理によって達成しようとしている患者の自己決定，合理的意思決定という価値のために存在するものであるが，そのために医師に課せられる説明義務の内容は，あらゆる事態を想定し，あらゆる事柄について事前に説明し，そのすべてについて患者から承諾を得なければならないというものではない。１審原告が説明義務違反として主張する事由は，いずれも，通常，手術後又は復元のための抜糸後に生じることは考えにくい（発現の程度が小さい）ものであったり，眼瞼に対する処置をする以上不可避的に生じるものであるが，その侵襲の程度は軽微なものであり，逐一説明する必要がないものばかりである。１審原告は，前記のような１審被告の説明に加え，自分自身の考え，１審被告に対する問いかけ，その応答等，その他一切の事情を考慮して，自らの判断として本件手術の実施を１審被告に求めてきたのであり，１審被告は，１審原告のこの判断に関し，強制をしたこともなければ，偽りを説明したこともない。１審被告には，何ら説明義務違反はない。(6)　１審原告の損害主張　　　　　　　合計１０３０万４４００円ア１審被告医院診療費　　　　　　　　　　１５万９５００円イ　サンワクリニック診療費　　　　　　　　１４万４９００円ウ　市立四日市病院診療費　　　　　　　　　　　　１０５０円エ　中部労災病院治療費　　　　　　　　　　　　　３２６５円オ　田淵眼科治療費　　　　　　　　　　　　　　　８８２０円カ　柳田はり，灸治療費　　　　　　　　　　　２万００００円キ　真気光クリニック治療費　　　　　　　　　２万５０００円ク　適正な自己決定権を奪われた慰謝料　　３００万００００円ケ　三重瞼の後遺症による慰謝料　　　　　３００万００００円コ　手術による腫れや痛みの慰謝料　　　　２７４万１８６５円サ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　１００万００００円シ　医師の意見書料　　　　　　　　　　　　２０万００００円
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
１審原告は，上眼瞼のたるみを取るため幅の広い二重瞼を狭い二重瞼にするには，埋没法は不適切な方法である旨主張し，証拠として甲１６，甲２３，２４，甲２７の１，２等を提出するが，乙２２，乙２６ないし２８，乙３５，乙３７の１，乙３９及び１審被告の供述に照らせば，上記目的のために埋没法が不適切な方法であるとまで認めることはできない。


ところで，市田正成医師ほか編集の「美容外科手術プラクティス１」（甲２７の２，乙２８）には，脂肪組織が多く腫れぼったい眼瞼や余剰皮膚の多い眼瞼には埋没法は適さない旨の記載があるが，これに対し，１審被告は，余剰皮膚の多い眼瞼といっても程度問題であり，本件手術当時の１審原告の眼瞼程度のたるみであれば埋没法を適用できる旨供述しており，証人Ａ医師もたるみの程度により埋没法の適否が異なる旨の証言をしている上，市田正成医師が院長をつとめるいちだクリニックの案内書（乙２７）には，腫れぼったい眼瞼やたるみの多い眼瞼には切開法が最も適しているが，まずは埋没法で行う人が圧倒的に多い旨の記載があることに照らせば，上記判断は左右されない。他に上記判断を左右するに足りる証拠はない（ちなみに，甲１６は，１審原告の供述によれば，１審原告が，医師の診察を受ける振りを装いつつ気付かれないように隠し撮りした録音テープを，１審原告が反訳ないし編集したものというのであるが，その供述採取の方法に照らし，甲１６の記載内容は証拠としての価値に乏しいというべきである。）。
２　争点(2)について
前記第２の１(4)の事実，乙１の１，２，１審原告及び１審被告の各供述によれば，１審原告が本件手術を受けた後，埋没糸抜去手術を受けるまでの間，両眼瞼の腫れや痛みが持続したこと，これは本件手術と因果関係を有するものであることを認めることができ，これを左右するに足りる証拠はない。しかし，１審原告が，平成８年２月２３日に１審被告医院で埋没糸抜去手術を受けた後，平成１０年３月５日にサンワクリニックで残った埋没糸の抜去手術を受けるまで持続したと主張する腫れや痛みのうち，１審被告医院で行われた埋没糸抜去手術の後しばらくの間のものはともかく，同手術から相当期間を経過した後のものについては，本件手術又は埋没糸抜去手術の結果であると認めるに足りる証拠はない。
３　争点(3)について
１審原告の角膜びらん発症と本件手術との間に因果関係があると認めるに足りる証拠はない。
１審原告が，埋没糸抜去手術を受けた日の３日後である平成８年２月２６日，市立四日市病院の眼科で左角膜びらんの診断を受けていること，証人Ａ医師は，埋没糸抜去手術を原因とする角膜びらん発症の可能性を肯定する証言をしており，甲１３にも同旨の記載があることからすると，１審原告の上記角膜びらんと埋没糸抜去手術との間に因果関係があることも考えられないではない。しかし，１審原告は，同月２５日，１審被告医院を訪れて，左目の異常を訴え，１審被告の診察を受けたものの，その際は特に異常は認められなかったこと（前記第２の１(5)），１審原告は，市立四日市病院で上記診断を受けた際，同病院の医師に対して，本件手術及び埋没糸抜去手術を受けたことを話していない上（前記第２の１(5)），上記病院の眼科外来診療録（甲１０）には，平成８年２月２６日の診察時，１審原告が自己はコンタクトレンズを入れていたと述べた旨の記載があることに照らせば，角膜びらんの発症には多様な原因が考えられるのであって，日時が近接していることのみから上記因果関係の存在を推認することはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
４　争点(4)について
(1)　１審原告は，自己の両眼瞼は，本件手術前は二重瞼であったが，本件手術により三重瞼になったと主張して，同旨の供述をし，甲８，甲１７の１ないし３，甲２９を提出する。
そして，本件手術後に撮影された甲８の③④の各写真，甲１２，証人Ａ医師の証言，弁論の全趣旨によれば，平成１０年２月ころ以降，１審原告の右眼瞼の二重のラインの間にもう１本のラインがあり，三重瞼といい得る状態になっていることが認められる。
しかし，本件手術前に撮影された甲８の①の写真及び甲１７の１ないし３の各写真はいずれも，同手術後に撮影された甲８の③④の各写真に比して，１審原告の顔面より離れた位置から撮影されていると考えられる上，１審被告が，本件手術前の診察における観察から，１審原告の両眼瞼には三重瞼のラインが２本（はっきりした２本ではないが）付いていた旨供述していることに照らせば，甲２９を始め１審原告提出の上記証拠によっては，１審原告が本件手術前は三重瞼でなく，本件手術によって三重瞼になったとまでは認めることができず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。(2)　ところで，１審被告は，埋没法により二重瞼又は三重瞼のライン(幅)を変える場合，上のラインを見えなくすることはできるが，下のラインを完全に見えなくすることはできず，埋没法により新たに形成した二重瞼を子細に観察すると，二重のラインの間にもう１本のラインがかすかに見える旨供述している。しかし，１審原告は，埋没糸抜去手術を受けているので，本件手術による影響は消滅しているはずである。
もっとも，証人Ａ医師は，埋没法により二重瞼のラインを変える手術をした後，同手術によって埋没させたナイロン糸を抜去しても，同手術によって形成したラインが残る場合もある旨証言しているが，一方，埋没させた糸を切断ないし抜去すれば，通常，手術の効果は消失する旨証言しており，甲１３にも同旨の記載がある。そして，１審原告が埋没糸抜去手術を受けてから甲８の③④の各写真が撮影されるまで少なくとも約２年が経過しており，その間における加齢その他の事情の影響も考えられるところ，証人Ａ医師は，４０歳代半ばころから三重瞼になる人が増える旨，１審原告の三重瞼の上下のラインのいずれが生来の二重のラインであるのかわからない旨証言していることに照らせば，甲８の③④の各写真にみられる１審原告の三重瞼が，埋没糸抜去手術が行われたにもかかわらず，本件手術の効果が残った結果であるとまで認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
５　争点(5)について


判決　平成１４年１１月２１日　神戸地方裁判所　平成１２年(行ウ)第４７号運転
免許更新処分無効確認等請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　原告の請求
１　被告が平成１２年３月２３日付けをもって原告に対してなした自動車運転免許更新処分のうち，有効期間を３年とした部分が無効であることを確認する。２　被告が平成１２年７月１３日付けをもって原告に対してなした決定が無効であることを確認する。
３　被告が平成１２年７月１３日付けをもって原告に対してなした決定を取消す。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
(1)　被告は，平成１２年３月２３日付けで，原告に対し，原告には下記違反行為（以下「本件違反行為」という。）があったことを前提に，有効期間を３年とする自動車運転免許更新処分（以下「本件処分」という。）をした。記原告は，平成１０年１０月１９日，排気量９０ｃｃの自動二輪車（以下「原告車両」という。）を運転中，被告が道路標識により一時停止場所として指定した兵庫県Ａ市ａ町ｂ番地先交差点（以下「本件交差点」という。）の停止線（以下「本件停止線」という。）の直前で一時停止せず通行し，道路交通法４３条が規定する一時停止義務に違反する行為をした。
(2)　被告は，原告からの本件処分（有効期間を３年とする部分）に対する異議申立てについて，平成１２年７月１３日付けで，原告に対し，本件異議申立ては理由がない旨の決定（以下「本件決定」という。）をした。(3)　本件は，原告が，本件違反行為をした事実はなく，本件処分（有効期間を３年とする部分）及び本件決定には重大かつ明白な違法がある等と主張して，被告に対し，本件処分（有効期間を３年とする部分）及び本件決定の無効確認等を求めた事案である。
２　前提事実
次の事実は，当事者間に争いがない。
(1)　運転免許歴等
原告は，昭和４２年７月１１日大型自動２輪運転免許を，また，昭和４３年２月１７日普通自動車運転免許をそれぞれ受け（免許番号第○△○△号），それ以降，運転免許の更新を重ねてきた（甲１）。
(2)　本件違反行為
兵庫県Ａ警察署の甲巡査部長は，平成１０年１０月１９日，原告の下記違反行為を現認したとして，交通犯則切符を作成した（甲１６）。記原告は，平成１０年１０月１９日，排気量９０ｃｃの自動二輪車を運転中，被告が道路標識により一時停止場所として指定した兵庫県Ａ市ａ町ｂ番地先交差点（本件交差点）の停止線の直前で一時停止せず通行し，道路交通法４３条が規定する一時停止義務に違反する行為（本件違反行為）をした。
(3)　本件交差点
本件交差点は，北方を内側に湾曲して，南東から北西に走る幅員約８．４メートルの全面アスファルト舗装の本件県道と，ほぼ平行に走る幅員約８．２メートル（車道部分は約５．６メートル）の全面アスファルト舗装の平坦な本件市道が，約３０度の鋭角で交差する交差点で，被告により設置された一時停止を示す道路標識（以下「本件標識」という。）及び道路標示の停止線（本件停止線）によって，本件市道から本件県道に進行する車両等に対して，一時停止が義務づけられていた（乙２，４，５，１４，別紙図面参照）。
ところで，本件市道から鋭角に本件県道に進行する場合，右方の安全確認が十分出来なくなり危険な事態が生じるのを防止するため，本件交差点南西部分に導流帯（いわゆるゼブラゾーン，以下「ゼブラゾーン」という。）を設けた上で一時停止規制をかけ，ゼブラゾーン周辺に高さ約６０センチメートルのオレンジ色ポストコーン１７本を設置して，車両がゼブラゾーン部分に進入できないようにしている。これは，本件県道と本件市道の接続が直角に近づくよう設計したものであり，本件交差点進入時の車両の速度を減速させる効果がある（乙２，４，５，１４，別紙図面参照）。
(4)　刑事処分等
原告は，定められた期間内に反則金を納付しなかったため，本件違反行為にかかる道路交通法違反被疑事件について，神戸区検察庁に送致された。しかし，神戸区検察庁は，平成１１年５月１１日，原告に対し，上記被疑事件について不起訴処分とした（甲７）。
(5)　本件処分
被告は，本件違反行為の存在により，原告は優良運転手（平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法９２条の２第１項〔以下，単に「道路交通法９２条の２第１項」という。〕参照）に該当しないと判断し，平成１２年３月２３日，原告に対し，有効期間を３年間とする運転免許証（甲１）を交付した（本件処分）。
(6)　本件決定
原告は，平成１２年５月９日，被告に対し，「原告が本件違反行為をした事実はなく，原告は優良運転手に該当するので，有効期間を５年間とする運転免許証を交付すべきである。」と主張して，本件処分（有効期間を３年とする部分）に対する異議申立てをした（甲８）。
しかし，被告は，原告が本件違反行為をしており，原告は優良運転手に該当しないとして，平成１２年７月１３日付けで，原告に対し，本件異議申立ては理由がない旨の決定（本件決定）をした（甲９）。
(7)　免許証の有効期間
免許証の有効期間については，道路交通法９２条の２第１項が定めている。それによれば，優良運転者で更新日における年齢７０歳未満の者（原告も７０歳未満である。）の運転免許証の有効期間は５年であり，優良運転者以外の者の運転免許証の有効期間は３年である。
そして，優良運転者に該当するか否かは，免許証の有効期間の更新を受けたものが，更新前の免許証の有効期間が満了する日の４０日前５年間において違反行為がないという基準を充たすか否かによる（道路交通法９２条の２の備考一の２，同法施行令３３条の７）。
３　争　点
本件の争点は，次の２点である。
(1)　争点１（本件処分の無効事由の有無）


本件処分（有効期間を３年とする部分）が重大かつ明白な瑕疵があって無効であるか否か。具体的には，原告の本件違反行為の有無が特に問題となる。(2)　争点２（本件決定の無効事由，取消事由の有無）本件決定が重大かつ明白な瑕疵があって無効であるか否か，取り消すべき違法があるか否か。具体的には，本件違反行為が存在しないことを本件決定の瑕疵として主張できるか，本件決定は適正手続を経ているかが問題となる。
４　争点に対する当事者の主張
(1)　争点１（本件処分の無効事由の有無）について
ア　被告の主張
(ア)　原告は，平成１０年１０月１９日午後３時４７分ころ，排気量９０ｃｃの自動二輪車（原告車両）を運転中，被告が道路標識により一時停止場所として指定した兵庫県Ａ市ａ町ｂ番地先交差点（本件交差点）の停止線の直前で一時停止せず通行し，本件違反行為（指定場所一時不停止の違反行為－道路交通法４３条違反）をした。
すなわち，原告は，本件交差点に進入するに当たり，本件停止線の直前で一時停止せずに，そのまま本件停止線を越えて本件交差点に入った（別紙図面参照）。
(イ)　このように，原告には，更新前の免許証の有効期間が満了する日の４０日前５年間において本件違反行為をしているので，免許証の有効期間を３年とする本件処分に重大かつ明白な瑕疵はない。
イ　原告の主張
次の各事実に照らせば，本件違反行為が存在することを前提とする本件処分（免許証の有効期間を３年とする部分）には，重大かつ明白な瑕疵があり無効である。
(ア)　本件違反行為の不存在
原告は，本件市道から本件交差点に進入するに当たって，本件交差点内で先行していた乗用自動車が本件停止線付近で一旦停止したため，本件停止線手前３～４メートル（３本目と４本目のポストコーンの間）からゼブラゾーン（約１．９メートル間隔でポールがあった。）に入ったもので，本件停止線を越えていない。
したがって，原告は，道路標識等による停止線の直前で一時停止する義務（道路交通法４３条）に違反しておらず，本件違反行為をしていない。
(イ)　不起訴処分の存在
原告が本件違反行為をしていないからこそ，本件違反行為について不起訴処分となったのである。
(ウ)　交通反則切符作成手続の違法
甲巡査部長が作成した交通反則切符の作成手続には，次のとおり重大な違法がある。
ａ　交通反則告知書，交通事件原票
甲巡査部長は，交通反則告知書に記載すべき「違反の現認時の状況」を示す同書「補充欄」に，違反態様を全く記載せず，ただ単に「指定場所一時不停止」の欄にレ点を入れただけである。
甲巡査部長は，交通事件原票の違反の状況について，何ら図面化することもなく，「別紙のとおり」としただけであり，本紙と別紙との間に契印もしなかった。
甲巡査部長は，交通反則告知書を交付した際，当然に記載すべき交通事件原票の続欄に記載すべき違反事実の図示を書き入れなかった。
ｂ　本件違反場所の特定
本件違反場所は，「Ａ市ａ町ｃ番地　ｄ美容院先路上」であり，甲巡査部長が記載した「Ａ市ａ町ｂ番地」なる所在地は，存在しない架空の地番であり，明らかに誤っている。
(2)　争点２（本件決定の無効事由，取消事由の有無）について
ア　原告の主張
(ア)　実体上の無効，取消事由
本件違反行為が存在することを認めた本件決定は，重大かつ明白な瑕疵があり無効であり，また違法であって取消事由が存在する。
(イ)　手続上の無効，取消事由
行政手続といえども憲法上適正手続を要請されている。ところが，本件異議申立手続では，さらに原告の言い分を聴取する機会も与えず，ただ単に形式的に実況見分をやり直し，甲巡査部長の言い分をそのまま決定理由とするものであって，原告の言い分は実質上無視され，本件決定が下されたものである。したがって，本件決定は適正手続に基づくものではなく，重大かつ明白な瑕疵があり無効であり，また違法であって取消事由が存在する。
イ　被告の反論
(ア)　実体上の無効，取消事由について
原告は，本件違反行為の不存在を理由に，本件決定が無効であり，取消事由が存在すると主張する。
しかし，原告が本件決定の瑕疵として主張するところは，本件処分（有効期間を３年間とした部分）の無効，違法事由であって，本件決定固有の瑕疵ではなく，行政事件訴訟法１０条２項（原処分主義）に違反する主張であって，主張自体が失当である。
(イ)　手続上の無効，取消事由について
本件決定は，行政不服審査法等の法令に基づき，適法，適切に行なわれたものであって，手続上の無効，取消事由はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件処分の無効事由の有無）の検討
(1)　本件違反行為の存在について
ア　事実の認定
証拠（甲２，甲３，甲１６，甲２６，乙２，乙４～８，乙１４，乙１６，乙１７，証人甲，原告本人〔一部〕）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(ア)　甲巡査部長は，平成１０年１０月１９日午後３時ころから，別紙図面のミニパトと記載された位置にパトカーを止め，その中から，本件交差点における指定場所一時不停止の違反（道路交通法４３条違反）車両等の取り締まり及び交通監視に従事していた。
(イ)　甲巡査部長は，同日午後３時４７分ころ，原告が運転する原告車両が，本件市道を南東から北西方向に時速約３０キロメートルで進行してきて本件交差点に至ったが，本件停止線の手前で停止することなく本件停止線上を通過し，その後ゼブラ帯に入るのを現認したので（別紙図面参照），原告車両が指定場所一時不停止の違反をしたと認め，停止を求めるべくパトカーの警音器を２回鳴らし，原告車両に停止の合図を送った。


そのため，原告は，警音器の音に気づきパトカー方向に振り向き，その後，甲巡査部長とともに同巡査部長の指示にしたがって本件交差点より約８０メートル西方のファミリーマート駐車場に行き，同所で原告車両を停止させた。(ウ)　上記駐車場において，甲巡査部長が原告に対し運転免許証の提示を求め，「さっきの交差点は一時停止場所になっている。」と説明したところ，原告は，「私はゼブラゾーンを通行したので，通行区分違反と違いますか。」と弁明した。
しかし，甲巡査部長が，「おたくは，一時停止の停止線を越えてからゼブラゾーンに入ったので，一時停止違反です。」と重ねて説明した。(エ)　そこで，甲巡査部長は，指定場所一時不停止の違反（道路交通法４３条違反）として，交通反則切符を作成した後，同告知書を原告に示し，同告知書に記載した違反日時，違反場所及び違反の内容が指定場所一時不停止であること等を説明した。そして，甲巡査部長は，原告に対し，同切符２枚目，交通事件原票下欄の道路交通法違反現認報告書の供述書（甲欄）に署名指印を求めた。すると，原告は，何ら異議を申し立てることなく，これに応じて署名指印し（乙６），その後，甲巡査部長が交付した交通反則告知書（甲２）と納付書（甲３）も異議なく受領した。
この一連の手続が終了したのは同日午後４時０１分であった。
イ　前記認定の補足説明
(ア)　交通反則切符に自署等
ａ　原告は，本件違反行為をしたことに間違いがない旨記載された交通事件原票に署名指印し（乙６），交通反則告知書と納付書を受領している（甲２，３）。
ｂ　ところで，原告は，自らも警察官として交通取り締まり等の豊富な知識経験を有する，Ｂ警察の現職警察官である（原告自身が認めている。）したがって，原告は，交通反則通告制度等については，一般人よりもはるかに高度の専門知識を有している。
仮に，原告が本件違反行為をしておらず，本件違反を認めないのであれば，原告は，否認を貫き，交通事件原票への署名指印を拒否するか，交通反則告知書と納付書の受け取りを拒否する等の方法があることを，当然承知している筈である。
ところが，原告は，何ら異議を述べることなく，交通事件原票に署名指印し（乙６），交通反則告知書と納付書（甲２，３）を受領している（乙１７，証人甲）。
以上のことからすると，交通取り締まりの経験豊富な警察官として，上記署名指印の重要性を知悉している原告としても，本件違反行為をしたことに間違いなく，否定することができないので，上記交通事件原票に署名指印したものと推認され，それを覆すに足りる証拠はない。
ｃ　甲巡査部長が，本件違反行為を現認した時刻は午後３時４７分であり，交通反則切符及び納付書を作成し，原告に交通反則告知書及び納付書を交付した時刻は午後４時０１分である。少なくとも，原告は，原告が本件交差点に入った時間が午後３時４７分ころで，交通反則告知書及び納付書を受け取った時間が午後４時０１分ころであったことを本人尋問の中で認めている。このわずか１４分の間に，甲巡査部長は，本件交差点からファミリーマートの駐車場まで行き，交通反則処理に必要な諸手続を終えているのであるから，甲巡査部長は，きわめてスムーズにこれらの諸手続を終えていることが認められる。
ということは，原告は，甲巡査部長に対し，本件違反行為を率直に認め，何ら異議を述べることなく，交通事件原票に署名指印し，交通反則告知書と納付書を受領していることが明らかである。
すなわち，原告は，本件違反行為をしたことに間違いがないからこそ，すみやかに交通事件原票に署名指印し，交通反則告知書と納付書を受領しているのである。
(イ)　甲巡査部長の目撃状況等
ａ原告は，「駐車場内のパトカーの駐車位置は，駐車場のフェンスに設置された看板や，駐車場の前の歩道に繁っている街路樹に視界を妨げられて，本件停止線付近の通行状況を現認するには不十分な場所であった。」と主張する。ｂ　しかし，原告が，平成１０年１０月２０日（本件違反行為があった翌日），本件交差点の北東に位置した駐車場内のパトカーの駐車位置から撮影した写真（甲２３）の中央には，本件交差点及び本件停止線がはっきりと写っている。パトカーの運転席から本件交差点への見通しには，何らの障害物もなく，視認状況は良好であった（乙２－添付写真６）。
ｃ　甲巡査部長は，先行の乗用車が本件停止線で一旦停止して発進左折したとき，その後方約１７メートル地点を走行中の原告車両を確認しており，原告車両の前後に他の車両等はなかったため，原告車両を注視していたところ，原告車両が時速約３０キロメートルのまま減速することなく本件停止線を通過し，その後ゼブラゾーンに入ったのを現認したのである（甲２６，乙４，乙５～８，乙１４，乙１７，証人甲）。
甲巡査部長の目撃状況に誤りはない。
ウ　まとめ
以上の認定判断によると，原告は，平成１０年１０月１９日午後３時４７分ころ，原告車両を運転中，被告が道路標識により一時停止場所として指定した本件交差点の停止線の直前で一時停止せず通行し，本件違反行為（指定場所一時不停止の違反行為－道路交通法４３条違反）をしたことが認められる。
(2)　本件処分の効力について
ア　本件違反行為の存在等
(ア)優良運転者で更新日における年齢７０歳未満の者（原告も７０歳未満である。）の運転免許の有効期間は５年であり，優良運転者以外の者の運転免許の有効期間は３年である（道路交通法９２条の２第１項）。そして，優良運転者に該当するか否かは，免許証の有効期間の更新を受けたものが，更新前の免許証の有効期間が満了する日の４０日前５年間において違反行為がないという基準を充足するか否かによる（道路交通法９２条の２の備考一の２，同法施行令３３条の７）。
(イ)　原告は，平成１２年３月２３日，被告に対し，運転免許更新請求をした。
そこで，被告は，運転免許証の有効期間が満了する日の４０日前５年間の期間内である平成１０年１０月１９日に，原告が本件違反行為をしているので，原告は優良運転者以外の者として，免許証の有効期間を３年とする免許証（甲１）を交付した（本件処分をした）のである。
したがって，本件処分のうち，免許証の有効期間を３年とした部分に違法はなく，適法なものである。
イ　不起訴処分の存在等
(ア)　原告は，平成１１年５月２１日，本件違反行為について，神戸区検察庁検察官から不起訴処分とされている（甲７）。


(イ)　しかし，行政処分（運転免許更新処分等）は，将来における道路交通の危険を防止するためという行政上の目的を達成するために行うものであり，他方，刑事処分（道路交通法違反に対する刑罰）は，過去の犯罪行為に対する制裁として刑罰を行使するものであって，その目的，手続，判断の主体等多くの点で異なっており，相互に独立した処分である。
(ウ)　したがって，行政庁（被告）は，刑事訴追の有無（起訴処分か不起訴処分か），裁判の結果（有罪か無罪か）にかかわらず，独自の立場で行政処分（運転免許証更新処分等）を行うことができる。
すなわち，本件違反行為について，原告が不起訴処分とされたとしても，本件訴訟での本件違反行為の有無の認定に影響を与えるものではなく，本件処分の効力に影響を与えるものでもないのである。
ウ　交通反則切符作成手続の違法
(ア)　原告の主張
原告は，甲巡査部長が作成した交通反則切符の作成手続には，交通反則告知書，交通事件原票の作成手続について，また本件違反場所の特定について，重大な違法があると主張する。
(イ)　主張自体が失当
しかし，本件違反行為の存在が認められる以上，仮に甲巡査部長が作成した交通反則切符の作成手続に，原告が主張するような重大な違法があったとしても，そのことにより，原告が，本件「違反行為がないという基準」（道路交通法９２条の２の備考一の２，同法施行令３３条の７）を充たし，優良運転者と認められることになるわけではなく，本件違反行為の存在を前提とする本件処分（有効期間を３年とする部分）に影響を与えるものではない。
それゆえ，原告の前記(ア)の主張は，主張自体が失当である。
(ウ)　作成手続が違法なものではない
しかも，甲巡査部長の交通反則切符の作成手続は，次のとおり何ら違法なものではない。
ａ　交通反則告知書，交通事件原票について
甲巡査部長は，兵庫県警察の警察官として，兵庫県警察の定めた規定（乙１２）のとおり，交通反則告知書に記載するべき「違反の現認時の状況」を示す同書「補足欄」に違反態様を記載せず，「指定場所一時不停止」の欄にレ点を入れるだけとしたのである。
また，交通事件原票「報告書：続」欄（乙７）は，現場で記載すべきものではない。甲巡査部長は，平成１０年１０月１９日，本件交差点付近現場で，原告に対する交通反則手続をした後，ｅ交番に戻り，現場付近の略図を記載した現認状況報告書（乙８）を作成し，交通事件原票「報告書：続」欄（乙７）に「別紙記載のとおり」と記載して，現認状況報告書（乙８）を契印して添付している（乙１７，証人甲）。
このように，甲巡査部長の交通反則告知書，交通事件原票の作成手続には，違法な点はない。
ｂ　本件違反場所の特定について
本件交差点における一時停止の交通規制は，平成７年５月２７日，兵庫県警Ａ署長が，規制場所の交差点を「Ａ市ａ町ｂ番地先交差点」，規制方向を「南東側北西向」と定めて上申し，同年８月８日，兵庫県公安員会の意思決定があったものである（乙１，弁論の全趣旨）。
Ａ署長は，上記上申に際し，本件交差点名を定めるため，兵庫県北摂整備局に対し，本件交差点の北東角の番地について照会し，「ａ町ｂ番地」の回答を得たものである（乙１０，１１，弁論の全趣旨）。現に，Ａ市ａ町ｂ番の土地が実在する（乙１１）。
甲巡査部長は，一時停止の違反場所については，兵庫県公安員会の意思決定の場所を記載するように指導を受けており，本件交差点の違反場所については，「Ａ市ａ町ｂ番地先交差点」であることを確認していたので，交通反則告知書，交通事件原票に，本件違反行為の違反場所として，「Ａ市ａ町ｂ番地先交差点」と記載したのである（甲２，乙１，乙６，乙１７，証人甲，弁論の全趣旨）。したがって，甲巡査部長が交通反則切符に記載した違反場所に，間違いはない。
(3)　小　括
以上の認定判断によると，本件処分（有効期間を３年間とした部分）に重大かつ明白な瑕疵があるものとは認められず，同処分は適法なものである。２　争点２（本件決定の無効事由，取消事由の有無）の検討
(1)　実体上の無効，取消事由について
ア　主張自体が失当
(ア)原告は，本件違反行為の不存在を理由に，本件決定が無効であり，取消事由が存在すると主張する。
(イ)　しかし，行政事件訴訟法は次のとおり規定し，原処分主義を採用している。
ａ　処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由として取消しを求めることができない（行政事件訴訟法１０条２項）。
ｂ　この法律において「裁決の取消しの訴え」とは，審査請求，異議申立てその他の不服申立て（以下単に「審査請求」という。）に対する行政庁の裁決，決定その他の行為（以下単に「裁決」という。）の取消しを求める訴訟をいう（行政事件訴訟法３条３項）。
(ウ)　ところが，原告が本件決定の実体上の瑕疵と主張するところは，明らかに本件処分の瑕疵であり，本件決定固有の瑕疵ではない。したがって，原告が本件決定の無効，取消事由として主張するところは，主張自体が失当である。
イ　主張が理由がない
しかも，本件違反行為が存在することは，前記１(1)で認定したとおりであり，原告の本件決定の実体上の無効，取消事由の主張は理由がない。
(2)　手続上の無効，取消事由について
ア　事実の認定
証拠（甲８，甲９，乙２，乙３）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(ア)　原告は，平成１２年５月９日，被告に対し，「原告が本件違反行為をした事実はなく，原告は優良運転者に該当するので，有効期間を５年間とする運転免許証を交付すべきである。」と主張して，本件処分（有効期間を３年とする部分）に対する異議申立てをした（甲８）。
(イ)　そこで，兵庫県警察本部警務部監察官室長は，行政不服審査に関する手続を定めた行政不服審査に関する手続規定（昭和４０年４月１日兵庫県公安員会訓令第２号，乙３）６条（審理前の事実調査）の規定に基づき，同警務部訟務官以下の職員に事実調査を命じた。


平成１４年(ワ)第１１５７号出版差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年５月１５日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告              　Ａ訴訟代理人弁護士　    　　　      武　　田　　博　　孝同　　　　　　　　                長　　島　　　　　亘被　　　　　　　告                株式会社ポプラ社被　　　　　　　告                Ｂ被告ら訴訟代理人弁護士            蜂　　須　　優　　二
主　　　　　　文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１被告株式会社ポプラ社は，別紙書籍目録記載の書籍の印刷，製本，販売又は頒布をしてはならない。
２　被告株式会社ポプラ社は，既に販売又は頒布した別紙書籍目録記載の書籍を回収せよ。
３　被告らは，原告に対して，連帯して金３３０万円及び内金３００万円に対する平成１４年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，かえでの木を所有する原告が，同かえでの木の写真を掲載した書籍を出版，販売等した被告株式会社ポプラ社（以下「被告ポプラ社」という。）に対して，かえでの木の所有権に基づき上記書籍の出版等の差止めを，被告ポプラ社及び上記書籍に掲載された写真を撮影した被告Ｂに対して，かえでの木の所有権侵害による不法行為に基づき損害賠償金の支払を求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠により認定した事実は当該証拠番号を末尾に摘示した。）
(1)　原告は，長野県北安曇郡池田町１４４５８番１の土地（以下「本件土地」という。）上に，高さ約１５メートルの巨大なかえでの木（以下「本件かえで」という。）を所有している。
(2)　被告ポプラ社は，図書及び雑誌等の出版等を業とする株式会社であり，被告Ｂは，フリーカメラマンである。
(3)　平成７，８年ころに本件かえでの美しさが新聞で報道されたため，本件かえでを観賞するために多数の観光客が訪れるようになった。(4)　原告は，平成１２年７月ころ，個人が楽しむ目的以外で，本件かえでを撮影すること及び撮影した映像を使用することについては，原告の許可が必要である旨の看板（以下「本件看板」という。）を設置した（甲４）。(5)　被告Ｂは本件かえでを多数回にわたり撮影し，被告ポプラ社は，平成１３年１１月，同写真を掲載した別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）を出版した。なお，本件書籍に掲載された本件かえでの写真の例として，別紙「本件かえでの写真」がある。
２　争点
(1)　原告は，被告らに対して，本件かえでの所有権に基づいて，本件書籍の出版等の差止め及び本件書籍の回収を請求することができるか。原告は，本件かえでの所有権侵害の不法行為に基づいて，被告Ｂが本件かえでの写真を撮影し，被告らが本件書籍を出版したことについて損害賠償を請求することができるか。
(2)　損害額はいくらか。
３　当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
ア　本件かえでの管理，保全に至った経緯及び管理の状況(ア)原告は，昭和４３年９月ころ，Ｃと共同で，本件土地を含む長野県池田町内の土地の所有権を取得し，同所有権をＣと共有していたが，昭和５９年６月２０日に上記土地についてのＣの共有持分の譲渡を受けた。原告は，本件土地を取得する前の現地調査の際，又は，本件土地の所有権を取得した後，本件土地を牧場とするために，雑木を伐採，撤去するなどして整地した際，本件かえでを発見し，本件かえでの美しさに感動し，枯れ枝の剪定及び除去などをして，本件かえでを管理，保全することにし，以来，３０年以上にわたり本件かえでの管理，保全に努めてきた。
(イ)　本件かえでは，美しく生育し，平成の初めころには，隠れた観光名所として知られるようになった。
その後，平成７，８年ころに，本件かえでが新聞で報道されたため，以後，観光客が多数訪れるようになった。
(ウ)このように，本件かえでが有名になり，多くの観光客が見学するようになったことにより，本件かえでの根の部分の土が踏み固められたり，本件かえでの枝が折られたりした。
特に，カメラマンは，美しい映像を撮影しようとして，長期間にわたり，本件かえでに悪影響を与える行為を行うことが多かった。(エ)　そのため，原告は，本件かえでを管理，保全する必要性を痛感し，平成１２年４月，個人で楽しむ以外の営利目的での本件かえでの撮影やその映像の使用については原告の許可を受けること，及び許可を受ける場合には，本件かえでの保全のための金銭的援助をするよう求めることを決めた。そして，原告は，本件かえでの撮影等の許可等に関する事務をＤにゆだねた。また，原告は，平成１２年７月ころ，本件かえでの撮影等には，許可を得ることが必要である旨を表示した看板（本件看板）を設置した。なお，本件看板設置後，ＮＨＫ，朝日新聞社，毎日新聞社等の多くの撮影者が原告から本件かえでの撮影の許可を得ている。(オ)　平成１３年１１月に行われた樹医の診断によると，本件かえでは，現在のような根本周辺が踏み固められる状態が続けば，あと２ないし３年で致命的な損傷を被るとのことである。このように，本件かえでは，危機的な状態にあり，その保全のための処置が急務である。
なお，原告は，本件かえでの保全のために，平成１３年だけでも，牧草地の草刈り，クローバー等の植え付け，枝打ちによる樹形整備，霜及び雪対策，有機肥料作成及び施行，観光シーズンの人員整理並びに駐車場の増設及び整備等を行った。
イ　被告Ｂとの交渉の経緯


被告Ｂは，平成１２年１１月ころ，Ｄに対し，電話で，「本件かえでの看板を見た。本件かえでの写真集を被告ポプラ社から出版する計画がある。原告の承諾は７年ほど前に得ている。」旨の連絡をしてきた。しかし，原告は上記の承諾をしたことはないことから，Ｄを通じて，被告Ｂに対し，出版が決まった段階で許可願いを提出するよう求めた。
原告はＤを通じて，平成１３年４月，被告Ｂに対し，映像の使用許可願書を送付してその提出を求めたが，被告Ｂはこれを拒否した。原告はＤを通じて，同年５月，被告ポプラ社に対して，電話で上記の経緯を伝え，映像の使用に関する許可願いを提出するよう申し入れた。原告はＤを通じて，同月２２日，被告ポプラ社に対し，本件かえでを撮影した映像を個人が個人で楽しむ以外の営利的な目的で使用する場合は金銭的援助を求めており，被告ポプラ社も映像使用許可願いを提出してほしい旨記載した書面を送付した。しかし，被告ポプラ社は，原告の上記要請を拒絶した。さらに，その後も，原告はＤを通じて，被告ポプラ社に対し，同年７月１８日，同年１０月２４日，同年１２月２５日と３度にわたり，被告ポプラ社の誠意ある対応を要請してきたが，被告ポプラ社は，これらすべてに対して拒絶する姿勢を続けた。
ウ　所有権に基づく差止請求権，所有権侵害による不法行為成立の根拠(ア)　被告Ｂは，少なくとも，１年を通じて本件かえでを原告に無断で多数回に及び撮影してきた。
そして，被告Ｂは，原告の許可なく，本件かえでを撮影し，被告ポプラ社は，平成１３年１１月，原告の許可なく，本件かえでの写真が掲載された本件書籍を出版した。
本件書籍には，本件かえでの根本付近で走り回る子供達の写真が掲載されており，このような写真は，本件かえでの保全面で，有害かつ悪影響を与える。
(イ)　本件かえでのように，独特の美しさ，魅力があり，その管理，生育にもそれなりの工夫と人知れぬ苦労があり，長年の努力の積み重ねの結果育てられたものについては，そのものの所有者が，これを撮影し，写真集等として出版する行為を，専有できるというべきである（高知地裁昭和５９年１０月２９日判決・判例タイムズ５５９号２９１頁，東京地裁昭和５２年３月１７日判決・判例時報８６８号６４頁，神戸地裁平成３年１１月２８日判決・判例時報１４１２号１３６頁）。
この点，被告らは，最高裁昭和５９年１月２０日判決を被告らの主張の根拠として引用する。
しかし，上記最高裁判決は，所有者の許諾を受けて直接撮影により作成された写真乾板を第三者から譲り受け，これを所有者の承諾を得ることなく使用して複製した行為が，所有権侵害に当たるか否かが問題となった事案において，目的物の所有権を侵害することなく適法に作成された著作物については，目的物の所有権に基づいて著作物自体を直接排他的に支配することはできないという法理を示したものである。すなわち，上記最高裁判決は，複製行為の基になった著作物自体が所有者の許諾を受けて適法に作成されたものであることが前提となっているのであり，このことは，同判決の「第三者が有体物としての美術の著作物の原作品に対する排他的支配権能をおかすことなく原作品の著作物の面を利用したとしても，右行為は，原作品の所有権を侵害するものではない」，「被上告人らの右行為は，被上告人らが適法に所有権を取得した写真乾板を用いるにすぎず，上告人の所有する自書告身帖を使用するなどして上告人の自書告身帖に対する排他的支配をおかすものではなく，上告人の自書告身帖に対して有する所有権を何ら侵害するものではない」との判示に示されている。
ところが，本件では，そもそも本件書籍の基になった本件かえでの写真自体が被告Ｂにおいて無断撮影され，原告の所有権を侵害する形で違法に作成されたものであり，その写真を複製・出版した被告ポプラ社も出版前にその点を知悉していたものである。作品が適法に作成されたものであるのか否かという点において，本件と上記最高裁判決の事案とは全く異なる。
(ウ)　したがって，本件かえでを撮影し，その写真を掲載した書籍を出版する権利（独占権）は，本件かえでの所有者たる原告にあり，原告は，被告ポプラ社に対し，本件かえでの所有権に基づき，本件かえでの写真を掲載した本件書籍の出版等を差し止めることを請求できる。
また，本件かえでを撮影した被告Ｂの行為及び本件書籍を出版した被告ポプラ社の行為は，原告の本件かえでに対する所有権を侵害し，不法行為を構成するから，原告は，被告らに対して，不法行為に基づく損害賠償を請求できる。
（被告らの主張）
ア原告の主張は争う。
原告が本件かえでを発見したこと，原告が３０年以上にわたり本件かえでの管理，保全に努めてきたことは否認する。
被告Ｂは，平成元年１０月ころ，本件かえでを初めて見たときに感動を覚え，本件かえでの写真を長期間にわたって撮影し，写真集として出版しようと考えた。その後，まもなく，被告Ｂは，原告宅を訪れ，本件かえでの美しさを説明し，自己がプロのカメラマンであることを伝えた上で，本件かえでの撮影とそのための本件土地への立ち入り及び撮影した写真を掲載した書籍を出版することについて承諾を得た。
被告Ｂは，原告の承諾の下に，本件かえでの撮影を行い，まず，平成７年３月に，写真集「かえでのきのいちねん」（株式会社学習研究社出版）を刊行した。被告Ｂは，原告に対して，同写真集を数部持参したところ，原告は，同写真集の出版を喜んでいた。このことからも，被告Ｂが，本件かえでの撮影等について，原告の承諾を受けたことは明きらかである。
また，被告Ｂが本件書籍に掲載された写真を撮影したのは，原告が本件看板を設置した平成１２年７月よりも前である。
イ所有権の客体は有体物であるから，原告の本件かえでに対する所有権の内容は，その有体物としての排他的支配権能にとどまり，本件かえでを撮影した写真の複製，出版等を排他的に支配する権能を含まない（最高裁昭和５９年１月２０日判決・民集３８巻１号１頁）。
また，差止請求権は，法律に明文規定がある場合にのみ認められるものである。
したがって，原告が被告らに対して，本件かえでの所有権に基づき，本件書籍の出版等の差止めをすることはできない。また，原告は，本件かえでの所有権侵害の不法行為に基づいて，被告Ｂが本件かえでの写真を撮影し，被告らが本件書籍を出版したことについて損害賠償を請求することもできない。
(2)　争点(2)について
（原告の主張）
ア　物的損害


原告は，本件かえでの撮影を許可する場合は，撮影協力金の支払を求めているところ，同撮影協力金は，撮影１回当たり３０００円が相当である。そして，原告は，本件かえでを１年を通じて撮影したと考えられるため，３６５回は撮影したものと推測される。したがって，撮影協力金相当額は，１０９万５０００円（３０００円×３６５回）となる。
原告は，上記金額のうち，１００万円の支払を求める。
イ　精神的損害
(ア)原告は，本件かえでを３０年以上にわたり丹精込めて育ててきたが，現在では本件かえでの保全は危機的状況にあり，この保全に心を砕いている。それにもかかわらず，被告らは，原告に無断で本件かえでを撮影し，これを出版したのであり，このことにより原告は精神的な苦痛を味わった。(イ)　本件書籍の中には，本件かえでの根本付近で走り回る子供たちの写真が掲載されているが，同写真は，原告の本件かえでを保全しようとする努力を無にするものである。また，このような写真の公表により，本件かえでの保全に対する有害な事態が生じるおそれがあるから，この点においても，原告は精神的な損害を受けた。また，被告らが，原告に無許可で写真集を出版したことになると，原告が本件かえでの保全のために採用してきたルールが乱れ，この点においても，原告は精神的な損害を受けた。
(ウ)　以上の事情を考慮すると，本件書籍の出版により原告が被った精神的損害は，少なくとも２００万円を下らない。
ウ　弁護士費用
原告は，本件訴訟の遂行を原告代理人に依頼し，その費用として３０万円を支払うことを約した。
エ　したがって，被告らの不法行為により原告が被った損害額は，３３０万円である。なお，原告は，上記精神的損害の３００万円に対する訴状送達の日の翌日である平成１４年２月１日から年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
（被告らの主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)事実認定
証拠（甲１ないし５，６の１及び２，７ないし１３，１５ないし１８，２０，乙１）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
ア　原告は，本件かえで及び本件かえでが生育している本件土地を３０年以上前から所有していた。本件かえでは高さが１５メートルほどの大木であり，その美しさがマスコミで紹介されたこともあって，「大峰高原の大かえで」として有名になり，数多くの人々が本件かえでを見物に訪れ，自由に写真撮影をしてきた。原告は，本件かえでの管理をし，その保全に努めてきたが，その根本が踏み固められたりしたことにより，本件かえでが危機的な状況に陥っていることが分かり，その保全の必要性を痛切に感じた。
イ　原告は，平成１２年４月ころ，本件かえでの保全のために，営利目的で本件かえでを撮影し，撮影した映像を使用することについては，原告の許可を得ること，許可を得て本件かえでを撮影等した者に対しては，金銭的援助を求めることを決めて，同年７月には，本件土地上に，「根を踏まない，枝を折らないなど樹を大切にして下さい。本件かえでに対する私有地での撮影及び映像使用の権利は所有者にあります。撮影した映像を個人が個人として楽しむ以外は撮影，使用許可を得て下さい。無断で公に使用することはできません。」と記載した看板（本件看板）を設置した。原告がこのような措置を採ったことにより，原告に対して，本件かえでの撮影とその映像の使用許可を求め，同許可を得た上で撮影等をした者もいた。ウ　被告Ｂは，平成元年ころ，本件かえでを見て感動を覚え，それ以来，原告が本件看板を設置する以前，長期間にわたって，本件かえでの撮影を続け，平成７年３月には，写真集「かえでのきのいちねん」（株式会社学習研究社出版）を発表した。さらに，原告は，本件かえでを撮影した写真を掲載した本件書籍が被告ポプラ社により出版されることが決まったため，平成１２年１１月ころ，原告に本件書籍を出版することを連絡したところ，原告から，本件かえでの映像の使用許諾を得ることを要求されたが，被告らは，原告が要求した許可手続を経ることなく本件書籍を出版した。本件書籍は，本件かえでを被写体とした写真集であり，本件かえでをテーマにした被告Ｂの執筆した短い文章が，写真とともに掲載されている。
(2)　判断
ア　本件かえでの所有権に基づく本件書籍の出版差止めの可否原告は，本件かえでを撮影した写真を複製したり，複製物を掲載した書籍を出版等する権利は，本件かえでの所有者たる原告のみが排他的に有すると主張して，被告らの本件書籍の出版行為等の差止めを求める。しかし，所有権は有体物をその客体とする権利であるから，本件かえでに対する所有権の内容は，有体物としての本件かえでを排他的に支配する権能にとどまるのであって，本件かえでを撮影した写真を複製したり，複製物を掲載した書籍を出版したりする排他的権能を包含するものではない。そして，第三者が本件かえでを撮影した写真を複製したり，複製物を掲載した書籍を出版，販売したとしても，有体物としての本件かえでを排他的に支配する権能を侵害したということはできない。したがって，本件書籍を出版，販売等したことにより，原告の本件かえでに対する所有権が侵害されたということはできない。
したがって，原告の上記主張は，主張自体失当である。
イ　本件かえでの所有権侵害の不法行為の成否
(ア)　原告は，本件かえでを撮影し，その写真を掲載した本件書籍を出版，販売等したことにより本件かえでの所有権が侵害されたとして，不法行為に基づく損害賠償を求める。
しかし，前記アで判示したように，本件かえでを撮影し，その写真を掲載した本件書籍を出版，販売等したことにより，原告の本件かえでに対する所有権が侵害されたということはできない。また，本件全証拠によっても，被告Ｂが，本件かえでの枝を折るなど，本件かえでの所有権を侵害する行為を行ったと認めることはできない。したがって，原告の上記主張は理由がない。(イ)不法行為の成否について，付加して判断する。本件において，被告らから原告に対し，本件損害賠償請求の根拠について求釈明がされ（答弁書第３，２項），これに対して，原告は，本件かえでの所有権侵害に基づく請求である旨釈明し（原告第１準備書面第１，２項），請求に係る原告の被侵害利益は，本件かえでの所有権であると明言している。しかし，原告の釈明にかかわらず，念のために，被告Ｂの撮影態様等が，本件かえでの所有権以外の法的利益を害すると評価されることにより，不法行為を構成するといえるか否かについても進んで検討する。


平成１５年(ワ)第２９３７６号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年５月２１日
判　決
原　　　　　　　　　告　　　　カルティエ　インターナショナル　ビー
ブイ
（以下「原告カルティエ」という。）
原　　　　　　　　　告　　　　リシュモンジャパン株式会社
（以下「原告リシュモンジャパン」とい
う。）
原告ら訴訟代理人弁護士　　　　加藤義明
同　　　　　　　　　　　　　　木村育代
同補佐人弁理士　　　　　　　　アインゼル・フェリックス＝ラインハルト
同　　　　　　　　　　　　　　山崎和香子
同訴訟復代理人弁護士　　　　　町田健一
同　　　　　　　　　　　　　角田邦洋
同　　　　　　　　　　　　　　三留和剛
被　　　　　　　　　告　　　　ケントレーディング有限会社被　　　　　　　　　告　　　　ケントレーディングブレイン株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　森徹
主文
１　被告らは，別紙２被告製品目録記載１ないし３の各商品を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。
２　被告らは，別紙２被告製品目録記載１ないし３の各商品を廃棄せよ。３　訴訟費用は被告らの負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
主文と同旨
なお，原告カルティエは，訴状において，商標権侵害に基づく請求と不正競争防止法に基づく請求につき，それぞれ請求の趣旨を書き分けて記載するが，いずれも，主文と同旨であると判断できる。
第２　事案の概要
原告らは，被告らに対して，①原告らの製造又は販売する腕時計の形態が，原告らの商品等表示として需要者の間に広く認識されているものであり，被告らの製品である腕時計の形態はこれと類似し，原告らの製品との混同のおそれがある，②原告らの製品の形態が，原告らの商品等表示として著名であり，被告らの製品の形態がこれと類似している，又は，③被告らの製品は，原告カルティエが有する商標権に係る登録商標と類似する標章が付されている，と主張して，不正競争防止法２条１項１号，２号，３条に基づき（原告カルティエにおいては，選択的に商標法２５条，３７条１号，３６条に基づき），被告らの製品の製造，販売等の差止及び廃棄を求めた。
１　前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する。）
(1)　原告ら
原告カルティエは，平成９年（１９９７年）に，イタリア共和国所在のオフィチーネパネライ社（以下「パネライ」という。）からパネライとの商標を付した時計の製造販売等の事業とそれに関連するすべての知的財産権を譲り受け，世界市場において，パネライの商標を付した腕時計（以下「パネライ製品」という。）を製造し，販売している（甲１３）。
原告リシュモンジャパンは，原告カルティエが製造するパネライ製品を，日本における総代理店として販売している（甲１３）。
(2)　被告ら
被告ケントレーディング有限会社は，時計とその部品の輸出入販売等を行っており，被告ケントレーディングブレイン株式会社は，食料品，香辛料の輸出及び販売等を行っている。被告らは，共同してＲ・Ｘ・Ｗという商標を使用して腕時計を製造し，販売している。
(3)　原告ら製品
原告カルティエは，別紙１原告製品目録記載１ないし９の腕時計（以下，順に「原告製品１」「原告製品２」という。また，原告製品１ないし原告製品９を併せて「原告各製品」という。）を製造，販売し，原告リシュモンジャパンは，原告各製品を日本国内で販売している（甲１３）。
(4)　被告ら製品
被告らは，平成１４年ころ，別紙２被告製品目録記載２の腕時計（以下「被告製品２」という。）を製造し，被告らの店舗である銀座ケントレーディング（東京都中央区銀座１丁目所在，以下「被告ら店舗」という。）内及び被告らのウェブサイト「ＲＸＷ」上において，被告らの販売する商品として譲渡又は引渡しのために展示し，前記店舗内及びウェブサイト（日本語表記のもの，英語表記のもの及び「楽天　銀座ケントレーディング」）を通じて販売し，現在も展示及び販売を継続している。
また，被告らは，被告製品２を製造，販売した後，別紙２被告製品目録記載１及び３の各腕時計（以下「被告製品１」，「被告製品３」という。また，被告製品１ないし被告製品３を併せて「被告各製品」という。）を製造し，被告ら店舗内及びウェブサイト上において，被告らの販売するレギュラー商品として譲渡又は引渡しのために展示し，被告ら店舗内及び各ウェブサイトを通じて販売し，現在も展示及び販売を継続している。
(5)　原告カルティエの商標権
原告カルティエは，以下の商標権を有する（以下「原告商標権」といい，その登録商標を「原告登録商標」という。）。
登録番号　　　　　　　　第４３２３９２３号
登録商標　　　　　　　　別紙３原告商標目録記載のとおり
商品及び役務の区分　　　第１４類
指定商品　　　　　　　　身飾品，宝玉及びその模造品，時計


出願日　　　　　　　　　平成１０年１０月１４日
出願番号　　　　　　　　１０－０８８３９３
登録日　　　　　　　　　平成１１年１０月８日
２　争点
(1)　原告各製品の形態は，周知又は著名な商品等表示といえるか。(2)　被告各製品は，原告各製品と類似するといえるか。(3)　被告各製品は，原告各製品と間で，混同を生じるおそれがあるか。(4)　被告各製品にリューズプロテクターを付ける行為は，原告登録商標を使用する行為といえるか。
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（原告各製品の形態は周知又は著名な商品等表示といえるか。）
について
（原告らの主張）
以下のとおり，原告各製品の形態は，周知又は著名な商品等表示である。
ア　商品等表示性
原告各製品は，以下の各要素又はこれらの組合せに形態上の特徴があるので，その形態は，不正競争防止法２条１項所定の「商品等表示性」を有する。形態上の各要素は，①リューズプロテクター（リューズを保護するための部品）の形状，②ケース（本体）及びベゼル（文字盤の外周部分にある枠）の形状，大きさ，③ホーン（革のストラップやブレスレットなどを装着するための角状の凸部）の形状，④文字盤のレイアウト，⑤文字盤上の数字等の形状，⑥長針，短針及び秒針の形状，⑦バックルの形状である。
原告各製品が販売開始される以前は，日本において，上記の各要素又はこれらの組合せを備えた形態を有する腕時計は販売されていなかった。原告らが，これらの各要素又はこれらの組合せからなる原告各製品を独占的かつ継続的に製造し，販売したことにより，各要素，又はこれらの組合せからなる形態は，原告らの出所に係る製品であることを示す出所表示機能を有するに至った。
(ア)　リューズプロテクターの形状
ケースの側面に，リューズプロテクターが取り付けられている。リューズプロテクターの形状は，半円形の弦の中央部を長方形にくり抜いたブリッジ形状であり，長方形にくり抜かれた部分で，リューズを囲むように配置されている。リューズプロテクターの外側の円弧状の部分に，リューズをロックしたり解除したりするためのＬ字形のレバーが収められている。
(イ)　ケース及びベゼルの形状
ケース及びベゼルは，やや膨らみのある四角いケースに丸いベゼルを組み合わせた，クッション型である。ベゼルよりケースの方が大きく，原告各製品を正面から見ると，ケースの上にベゼルが乗っているような形状である。ケース及びベゼルは，つやのある金属でできている。原告各製品を側面から見ると，ケースの上にベゼルが盛り上がり，さらに厚いカバーガラスが上部にはめられた形状を示す。原告各製品の厚みは約１５ミリメートルである。
(ウ)　ケースの大きさ
ケースの大きさは，直径４０ミリメートル，４４ミリメートル，４７ミリメートルの３タイプある。いずれも，他に例のないほど大きいといえる。
(エ)　ホーンの形状
ストラップを留めるために，原告各製品のケース部分から，両端からそれぞれ２本のホーンが角状に突き出ている。正面から見ると長方形に近い。側面から見ると，全体が，楔型に近い形状を示し，手首に接触する側は直線的であり，その反対側は，緩やかな曲線を描いている。２本のホーンの先端部内側にある金属のポールにストラップを通し，金属製の小さなねじで留める形が採られている。
(オ)　文字盤のレイアウト
文字盤は４０ミリメートル近くあり，１２，３，６，９時のすべての位置又はそのうちのいくつかの位置に，対応する数字が配されている。数字の配されていない時刻の位置には，数字とほぼ同じ長さ及び太さで，両端が丸くなった棒状のバーインデックスが配されている。原告製品２を除く原告各製品には，秒を示すスモールセコンドが存在するが，スモールセコンドは，文字盤の９時の位置に，８時と１０時の位置の間に納まるように配されており（原告製品８は左利き用であるため，３時の位置に２時と４時の位置の間に配されている。），５秒ごとの位置を示すための１２本の線が配されている。
レイアウト上の制約がある場合を除き，文字盤の中央より上部に，商品名が白色の英字で横に配され，中央より下部に，「ＰＡＮＥＲＡＩ」と白色のアルファベットが配されている。
(カ)　文字盤上の数字等の形状
文字盤上の，１２，３，６，９時の位置に対応する数字が配されている製品においては，数字は丸みを帯びたアラビア書体で表示されている。３の数字については，上部が直線で描かれており，６と９の数字については，円の部分が完全に閉じられず，隙間がある。数字及びバーインデックスは，夜間でも時刻が読めるように，発光する。
スモールセコンドについても，目盛りは，１２本のバーインデックスで表示され，０，１５，３０，４５秒の位置に配された線は，他の線より太く，発光する。
(キ)　長針，短針及び秒針の形状
長針と短針は，円形の軸受け部から，やや太めでまっすぐな針が伸び，先端部が三角形となったペンシル形状である。軸受け部及び先端部は黒色で，針の周囲も黒色で縁取りがされている。また，縁取りの内側は，発光する。短針は長針よりやや太い。
スモールセコンドがあるタイプに配された秒針は，軸受け部から前方のみならず後方にも伸びており，針の前方は中心部分が少し膨らんだアーモンド形状を示し，針の後方は小円形状を示し，後端部及びアーモンド形部分の縁が白色であり，縁取りの内側は，発光する。
(ク)　バックルの形状
時計ストラップのバックルは，内周が長方形，外周が台形に近い形をしている。
イ　周知性・著名性
以下の状況に照らすならば，原告各製品の前記の形態上の特徴は，遅くとも平成１２年初頭ころまでには，少なくとも高級腕時計の取引者及び需要者の間に，原告らの製造販売に係る商品であることを示す商品等表示として広く認識されていた。
また，原告各製品の前記の形態上の特徴は，遅くとも平成１３年初頭ころまでには，全国の高級腕時計の取引者及び需要者に知られるようになり，原告らの製造販売に係る商品であることを示す商品等表示として著名となった。
(ア)　販売数量


日本においては，原告リシュモンジャパンを総代理店として，平成１０年（１９９８年）にパネライ製品の販売が開始された。販売開始から現在までの日本国内でのパネライ製品の販売数量は，以下のとおりである。
平成１０年（１９９８年）　　　３０６本
平成１１年（１９９９年）　　　５９４本
平成１２年（２０００年）　　１２９２本
平成１３年（２００１年）　　３３９７本
平成１４年（２００２年）　　４２００本
このように，パネライ製品の販売数量は年々増加している。特に，平成１１年から平成１２年にかけては約２．６倍と急増し，その後も増加傾向にある。また，平成１０年９月から平成１６年２月までの間に，原告らが日本において販売した，前記の形態上の特徴を有する腕時計の数量は，合計１万１０９９本である。なお，パネライ製品のうち，約９５パーセントが，前記の形態上の特徴を有する製品であるから，上記の販売数量のうち，約９５パーセントが，原告各製品についての販売数量と推認できる。
(イ)　宣伝費用
平成１５年度の原告リシュモンジャパンにおけるパネライ製品の宣伝費用は，おおむね６５００万円である。なお，パネライ製品のうち，約９５パーセントが，前記の形態上の特徴を有する製品であるから，宣伝費用のうち，約９５パーセントが，原告各製品についての費用であると推認できる。
(ウ)　雑誌での紹介
平成１０年に，原告らは，日本においてパネライ製品の販売を開始した。同年に，多くの雑誌で，①同年４月に開催されたＳＩＨＨ（通称ジュネーブサロンと呼ばれる時計フェア）においてパネライ製品が登場したこと，②日本で販売が開始されること，③イタリア海軍にダイバーズウォッチ等を納入していたパネライの軍用時計の復刻版であるということ，④大きさや特殊なリューズプロテクターなどの特徴があることなどを紹介した記事が写真入りで掲載された。平成１１年には，時計業界において，ボリューム感のある大型の時計の人気が高まった。雑誌の記事において，パネライ製品は，厚み，大きさ，リューズプロテクターの形状などの特徴が強調されるとともに，写真で紹介され，時計専門誌のみならず，男性ファッション誌や男性情報誌にも掲載された。平成１２年には，大型サイズの時計の人気が続く中，パネライ製品は，雑誌に掲載される回数やページ数が増え，定番の時計として紹介されるようになった。また，これらの記事では，パネライ製品のデザイン上の個性が強調された。さらに，専門誌や男性誌だけではなく，女性ファッション誌にも掲載されるようになり，これらの読者である幅広い年齢層の女性にも知られるようになった。平成１３年には，パネライ製品が１００冊以上もの雑誌に掲載され，女性誌や情報誌に取り上げられる回数も増えた。これらの記事では，パネライ製品は，独特な形態により人気を博していることが示されている。平成１４年には，パネライ製品に関する雑誌掲載数は１５０近くに上り，パネライ製品の人気が高まったことが示されている。平成１５年には，ウェディング雑誌やビジネス誌でも，一流時計の定番商品の一つとして紹介されるようになった。
（被告らの反論）
原告各製品には，以下のとおり，原告の主張する各要素又はこれらの組合せに形態上の特徴はないので，その形態が商品等表示に該当することはないのみならず，周知，著名であるともいえない。
ア　商品等表示性
(ア)　リューズプロテクターの形状
原告各製品のリューズプロテクターは，半円形の弦の中央部を長方形にくり抜いた形状をしている。これは，外部的接触からリューズを保護し，手を傷つけないようにするという目的で選択されたもので，通常採用される，ありふれた形態といえる。他社製品においても，同様の形態が採用されている。レバーのＬ字形状は，リューズを押し込めてリューズの隙間から水の浸入を防ぐという機能を有するもので，通常採用される，ありふれた形態である。レバーの形状は，通常の使用時には，半円形のリューズプロテクターの中に挿入されており，看者の目を惹く形態とはいえない。以上のとおり，レバーのＬ字形状は，原告各製品の形態的特徴とはいえない。
(イ)　ケース及びベゼルの形状
ケース全体の形状として，クッション形とした点は，他社製品でも採用されているので，原告各製品の形態的特徴とはいえない。
(ウ)　ケースの大きさ
原告各製品のケースの大きさが，直径４０ミリメートル，４４ミリメートル，４７ミリメートルの３種類存在することは，原告各製品に共通する特徴はないということになる。
また，直径４０ミリメートル以上の大きさを有する点についても，そのような大きさの腕時計は，他社製品でも多数紹介されているので，原告各製品の形態上の特徴とはならない。
(エ)　ホーンの形状
原告らが主張する原告各製品のホーンの形状は，腕時計が通常有する形状であり，形態上の特徴はない。
(オ)　文字盤のレイアウト
文字盤の大きさは，ケースの大きさに沿うものであるから，形態を特徴付けるものとはいえない。
１２，３，６，９時の位置に数字が配されている点については，原告各製品のうち，原告製品３，４及び９には，１２，３，６時にしか数字が配されておらず，原告製品５から８までは，１２時と６時にしか数字が配されていないので，原告各製品の特徴にはなり得ない。仮に，これらの位置のすべてに対応する数字が配されていたとしても，通常の形態であるといえる。数字が配されている以外で，時刻を示す位置に配されているバーインデックスについても，通常の形態であり，形態上の特徴はない。
秒を示すスモールセコンドの位置は，原告製品１，３，４及び５では，９時の位置に配置され，共通しているが，原告製品６では５時の位置に，原告製品８では３時の位置に，それぞれ配置され，また，その形状も，原告製品７においては異なっているなど，原告各製品に共通する形態上の特徴はない。１２本の線が配されている点も，スモールセコンドの形態として，他社製品においても通常用いられている，ありふれた形態であり，原告各製品の形態上の特徴にはなり得ない。商品名や商標を中央上部に配置する点も，他社製品において採用されている，ありふれたレイアウトである。
(カ)　文字盤上の数字等の形状
文字盤上の数字等の形状は，特殊なものではない。暗闇の中で発光する点も，他社製品において通常有する形態であり，また，視認性を高めるために機能的に選択されたものであり，形態上の特徴にはなり得ない。
(キ)　長針，短針及び秒針の形状


長針，短針及び秒針の形状は，ごくありふれた形態であり，形態上の特徴とはいえない。
イ　周知性・著名性
(ア)　販売数量及び宣伝費用
原告らの主張する販売数量，宣伝費用を前提としても，原告各製品の商品形態の周知性を根拠付けることはできない。
パネライ製品の普及率を検討すると，パネライ製品の平成１０年９月から平成１６年２月までの５年６か月の間の合計販売数が１万１０９９本であるのに対して，我が国の生産年齢人口（１５歳以上６５歳未満人口）は８６２１万９６３１人（総人口の６７．９パーセント）であるから，５年６か月間の普及率は，０．０１２８パーセントにすぎない。また，我が国の２０歳から４４歳の男女に限定した場合であっても，５年６か月間の普及率は，０．０２５９パーセントにすぎず，東京都の生産年齢人口８６８万５８７８人に限定した場合であっても，５年６か月間の普及率は，約０．１２パーセントにすぎない。したがって，原告各製品の販売数量は，わずかであるといえるから，その形態が周知性及び著名性を有することはない。
(イ)　雑誌での紹介
原告らが主張する雑誌での紹介により，原告各製品の形態が，周知，著名な商品等表示になることはない。これらの記事では，リューズプロテクターのないパネライ製品も多数掲載されているので，読者は，パネライという商品名を認識することはあっても，原告各製品の形態の特徴を認識することはなく，原告各製品の形態が，周知性及び著名性を取得することはない。(2)　争点(2)（原告各製品の形態と被告各製品の形態とは類似するか。）につ
いて
（原告らの主張）
ア　被告各製品と原告各製品とは，以下のとおり，形態的特徴が共通し，両者は類似する。
(ア)　リューズプロテクターの形状
被告各製品と原告各製品とは，ケースの側面に，リューズプロテクターが取り付けられていること，リューズプロテクターの大きさ及び形状がほぼ同じであること，リューズプロテクターの外側の円弧状の部分に，リューズをロックしたり解除したりするためのＬ字形のレバーが収められていること等の点において共通する。
(イ)　ケース及びベゼルの形状
被告各製品と原告各製品は，ケースが，クッション形状で，やや膨らみのある四角い外形と丸いベゼルを組み合わせている点において，共通する。被告製品１及び３と原告製品１は，ケースの大きさ，文字盤の大きさ，ケースとベゼルがつやのある金属でできているという点において共通する。被告製品１と原告製品１は，いずれも厚みが１５ミリメートルである。
(ウ)　ケースの大きさ
被告各製品と原告各製品は，４０ミリメートル以上の大型ケースが採用されている点において共通する。被告製品１及び３と原告製品１は，いずれも，ケースの直径が４７ミリメートルである点において共通する。被告製品２のケースの大きさは直径４１ミリメートルであり，原告製品２は直径４４ミリメートルであるので，その差はわずか３ミリメートルである。
(エ)　ホーンの形状
被告各製品と原告各製品とは，ホーンが，ケース部分の両端から２本角のように突き出ていること，正面から見ると長方形，側面から見ると全体が楔型に近い形状であること，腕に接触する側は直線的であり，その反対側は，緩やかな曲線を描いていること等の点において共通する。
(オ)　文字盤のレイアウト
被告各製品と原告各製品とは，文字盤が，黒色で大きく，１２，３，６，９時の位置に数字が配されていること，数字が配されていない時刻の位置には，数字とほぼ同じ長さ及び太さで，両端が丸くなった棒状のバーインデックスが配されていること，文字盤の中央より上部に，商品名が，白色のアルファベットで配されていること等の点において共通する。
(カ)　文字盤上の数字等の形状
被告各製品と原告製品１及び２とは，文字盤上に，１２，３，６，９の数字が丸みを帯びたアラビア書体で表示されていること，３の数字については，上部が直線で描かれていること，６と９については，円の部分が完全に閉じられず，隙間があること，数字及びバーインデックスが発光すること等の点において共通する。
(キ)　被告製品１及び３と原告製品１とは，バックルの形状，本体の長さ，ベルトの幅，厚み，ステッチが酷似しており，ダイビング用の替えベルト，ドライバーが付属品として付けられていること，本体及び付属品が全て重厚な化粧箱に入れられて販売されていること等の点において共通する。被告製品２についても同様であると考えられる。
イ　被告各製品には「ＭＡＲＩＮＡ　ＭＩＬＩＴＡＲＥ」の商品名が，原告各製品には「ＬＵＭＩＮＯＲ」又は「ＬＵＭＩＮＯＲ　ＭＡＲＩＮＡ」及び「ＰＡＮＥＲＡＩ」の商品名が，それぞれ文字盤に表示されているが，両者の形態上の類似性を否定するものとはいえない。
なお，被告らは，原告各製品の裏蓋が透明であるのに対して，被告各製品の裏蓋が透明でない点で異なることをもって，類似性がないと主張する。しかし，看者は文字盤のある表側を見るのが普通であり，通常の使用態様において時計の裏側が目に触れることはほとんどないから，被告各製品と原告各製品とは，形態において類似する。
（被告らの反論）
ア　被告各製品と原告各製品とは，以下のとおり相違する。
(ア)　リューズプロテクターの形状
リューズプロテクターは，被告各製品では，全体的に平板であって，文字の刻印はないのに対して，原告各製品では，正面から見ると半円形の部分が，丸みを帯び，「ＲＥＧ．」「Ｔ．Ｍ．」の文字が刻印されている点で異なる。
(イ)　商品名等の表示
被告各製品には，文字盤に「ＭＡＲＩＮＡ　ＭＩＬＩＴＡＲＥ」という商品名が白色のアルファベットで横に２列に，表記されているのに対して，原告各製品には，「ＬＵＭＩＮＯＲ」又は「ＬＵＭＩＮＯＲ　ＭＡＲＩＮＡ」及び「ＰＡＮＥＲＡＩ」の文字が表記されている点で異なる。


通常，腕時計における文字盤は，看者の昀も目を惹く部分といえ，腕時計のようにケース，文字盤，針などの構成，形態が似通ったものとなる商品においては，文字盤に表示された商品名が，商品の自他識別，出所表示を昀もよく果たすので，この点は相違は大きい。
(ウ)　文字盤上の数字等の形状
被告各製品では，文字盤上の数字等の字体は，大きくかつより丸みを帯びて，ポップな印象を与えている。
(エ)　リューズの形状
リューズは，被告各製品では，薄いため，リューズプロテクターとの間に隙間が生じているのに対して，原告各製品では，厚みを帯びて重厚感があり，リューズプロテクターと一体感を与えている点で異なる。
(オ)　Ｌ字形のレバーの形状
Ｌ字形のレバーは，被告各製品では，下から上に持ち上げて操作するものに限られるのに対して，原告各製品では，下から持ち上げるものと上から下ろすものとの両者がある点で異なる。
(カ)　透明な裏蓋
原告各製品では，裏蓋に，いわゆるシースルーバックと呼ばれる透明の素材が用いられ，時計内のムーブメントが透過して見えること，ムーブメントには，「ＰＡＮＥＲＡＩ」との刻印が多数施されていたり，ルビーが取り付けられて装飾性を高めていること等の特徴があるのに対して，被告各製品では，裏蓋に，透明な素材は用いられておらず，裏蓋に「Ｒ・Ｘ・Ｗ」等の標章が刻印されている点で異なる。
(3)　争点(3)（被告各製品と原告各製品とは混同を生じるおそれがあるか。）
について
（原告らの主張）
被告各製品と原告各製品とは，形態的特徴において共通し，両者は類似するので，出所についての誤認混同が生じるおそれがある。被告らは，被告各製品は，被告ら店舗の店頭又は通信販売により販売されているのに対して，原告各製品は，総代理店を通じ，著名な高級百貨店や時計店において販売されているので，販売態様が異なると主張する。しかし，被告ら店舗及びウェブサイトでは，高級腕時計ブランドの真正商品の販売も行われていること，雑誌においては，原告各製品の紹介記事を掲載した雑誌において，被告各製品の広告が掲載されていた例があることに照らすと，需要者が全く異なるということはない。
また，被告らは，被告各製品の価格は，約５万円から８万円であるのに対して，原告製品は，約４０万円から９０万円であり，著しい価格差があると主張する。しかし，被告各製品の形態，被告各製品の需要者層と原告各製品の需要者層が同一であること，被告各製品が原告各製品の代替品として販売されていることなどに照らすならば，両者の間に出所の混同が生じないということはできない。さらに，被告らは，被告各製品及び原告各製品のいずれにも，商品名が表記されていると主張する。しかし，原告各製品の形態の特徴が顕著であることに鑑みれば，被告各製品に，商品名が付されていたとしても，需要者が，被告各製品が，原告らと何らかの関係があると誤認，混同する可能性は高い。
（被告らの反論）
以下のとおりの理由から，被告各製品と原告各製品との間には，出所についての誤認混同が生じるおそれはない。
すなわち，①被告各製品は，被告ら店舗の店頭又は通信販売により販売されているのに対して，原告各製品は，総代理店を通じ，著名な高級百貨店や時計店において販売されているので，販売態様が異なる，②被告各製品の価格は，約５万円から８万円であり，いずれも１０万円以下であるのに対して，原告各製品は，約４０万円から９０万円であり，著しい価格差がある，③被告各製品にも原告各製品にも，商品名が表記されていること等の点に照らすならば，被告各製品と原告各製品との間に，出所についての誤認混同が生じるおそれはない。(4)　争点(4)（被告各製品にリューズプロテクターを付ける行為は，原告登録商標を使用する行為といえるか。）について
（原告カルティエの主張）
以下のとおり，被告らが，被告各製品にリューズプロテクターを付す行為は，原告商標権を侵害する。
すなわち，原告登録商標は，リューズプロテクターを正面から見た形状を平面図形で表したものであり，半円形の弦の中央部を長方形にくり抜いた，ブリッジ状の形状で表されている。被告各製品に付されたリューズプロテクターを正面から見た形状は，原告登録商標と同一であるから，そのような形状のリューズプロテクターを被告各製品に付す行為は，原告商標を使用する行為であるといえる。
（被告らの反論）
被告各製品のリューズプロテクターを正面から見た形状は原告登録商標と同様であるが，被告各製品のリューズプロテクターは，立体的なものであり，被告各製品を構成する部品である。被告各製品にリューズプロテクターを装着する行為は，商標としての使用には当たらない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（原告各製品の形態は周知又は著名な商品等表示といえるか。）につ
いて
商品の形態は，必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが，商品の形態が他の商品と識別し得る独特の特徴を有し，かつ，商品の形態が長期間継続的かつ独占的に使用され，又は，その使用が短期間であっても商品形態について強力な宣伝等が伴う場合には，商品の形態が，商品自体の機能や美観等の観点から選択されたという意味を超えて，自他識別機能又は出所表示機能を有するに至り，需要者の間で広く認識されることがあり得る。そこで，以下，これらの観点から，原告各製品の形態が，商品等表示に該当するか否か等につき判断する。
(1)　事実認定
前記前提となる事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　原告各製品の各部分の形状（甲３の１～３の４７０，８の１）(ア)　原告各製品の各部分の形状は，第２，３，(1)（原告らの主張）アの(ア)ないし(ク)記載のとおりである。特に，原告各製品においては，以下の形態上の特徴を有している。すなわち，


ａ　リューズプロテクターの形状について，ケース側面に，リューズを覆うように，リューズプロテクターが取り付けられている点，リューズプロテクターは，半円形の弦の中央部を長方形にくり抜いたブリッジ形であり，長方形にくり抜かれた部分にリューズがはめ込まれるような形で配置されている点，リューズプロテクターの弧の部分には，リューズのロック及びその解除のためのＬ字形のレバーが収められている点，レバーが閉じられた状態でも，リューズプロテクターを正面から見た場合に，レバーの先端部がリューズプロテクターの弧の部分からやや突き出している点に形態上の特徴がある。
ｂ　ケース及びベゼルの形状について，やや膨らみのある四角いケースに丸いベゼルを組み合わせた，クッション型の形状である点，ベゼルよりケースの方が大きく，原告各製品を正面から見ると，ケースの上にベゼルが乗っているような形状を示し，側面から見ると，ケースの上にベゼルが盛り上がり，さらに厚いカバーガラスが上部にはめられた形状を示し，原告各製品はかなりの厚みを有しているという点，ケースの大きさがいずれも４０ミリメートル以上である点において，形態的な特徴がある。
(イ)　この点，リューズプロテクターの形状については，リューズプロテクターを付した時計は，他にも製造販売された例があり（甲９，乙１６），このうちの２種については，平成１１年８月ころまでに販売されていた（乙１６）。しかし，これらの製品のリューズプロテクターの形状は，原告各製品のものと，一見して明らかに異なる形状であること，原告各製品のリューズプロテクターの形状と比較的似た形状のリューズプロテクター（甲９の番号２及び７に記載されている時計並びに乙１６のハミルトンというブランドの時計のリューズプロテクター）についても，半月形の弧の部分及びケースと接する部分の各形状が大きく異なること，リューズを押さえるレバーが付されていない点や，付されていてもその先端部が見えないという点で，原告各製品のリューズプロテクターとは，形態上の相違があること等に照らすならば，原告各製品の上記部分に形態上の特徴があるということができる。
イ　販売状況等
(ア)　原告らは，平成１０年から日本国内でのパネライ製品の販売を開始した。平成１０年９月以降の，リューズプロテクター付きパネライ製品の販売数量及び金額は以下のとおりである（甲７）。原告各製品は，原告製品１を除き，被告らが被告各製品の製造及び販売を開始する平成１４年までに，既に販売されていた（原告製品１は，平成１４年以降に販売が開始された。甲３の３８２，３の４７０）。
平成１０年９月～平成１１年３月
２９８本　　　　　７０８０万円
平成１１年４月～平成１２年３月
５５２本　　　１億４１３７万２０００円
平成１２年４月～平成１３年３月
１２６０本　　　３億０６０４万２０００円
平成１３年４月～平成１４年３月
２２９５本　　　５億８３０８万３０００円
平成１４年４月～平成１５年３月
３０６７本　　　９億０９３９万６０００円
平成１５年４月～平成１６年２月
３６２７本　　１１億４２００万４５００円
合計　１万１０９９本　　３１億５２６９万７５００円(イ)　スイス時計協会及び時計美術宝飾新聞社が共同で行う，全国の時計販売店に対するアンケート調査（毎年１月から６月までの上期と通年の２回行われる）では，パネライ製品は，①平成１１年１月から６月までの間に，取り扱う時計販売店が増加したこと（甲４の１，５頁），②平成１２年中に人気の高まりが見られたこと（甲４の３，６頁），③平成１３年１月から６月までの間に著しく販売が増加し，注目を浴びて人気が高まっていること（甲４の４，７頁），④平成１３年中では，めざましく販売が増えた製品の一つであること（甲４の５，６頁），⑤平成１４年１月から６月までの間にも，時計専門店や百貨店でよく売れている，又はめざましく販売が増えている製品の一つであること（甲４の６，３頁）が報告されている。
ウ　雑誌での紹介
平成１０年には，６月以降，パネライ製品が雑誌に２２回取り上げられ，国内での販売が開始された新しいブランドであること，ケース，文字盤の大きさやリューズプロテクターに特徴があることなどが紹介された（甲３の１～３の２２）。
平成１１年には，雑誌に４２回掲載され，厚みや大きさ，リューズプロテクターの特徴，パネライのバックグラウンドなどを詳しく紹介する特集記事が組まれることもあった（甲３の２３～３の６４）。
平成１２年には，パネライ製品の雑誌掲載回数は６６回となった。時計専門誌だけでなく，男性ファッション誌や男性情報誌に掲載される回数も増え，女性ファッション誌にも紹介されるようになった（甲３の６５～３の１３０）。平成１３年には，雑誌において１０７回掲載され，情報誌，女性誌に紹介される回数が増えた（甲３の１３１～２３７）。
雑誌掲載回数は，平成１４年は１４１回（甲３の２３８～３の３７８），平成１５年は９１回となり（甲３の３７９～３の４６９），ビジネス誌（甲３の３０５，３の３３９，３の３６４，３の３７４，３の４３７），ウェディング雑誌（甲３の４２１，４３６）などにも紹介されるようになった。これらの雑誌の記事や広告においては，説明とともに，パネライ製品を正面あるいは側面から写した写真が掲載され，リューズプロテクターの部分を拡大した写真が掲載されることもあった（甲３の１～３の４７０）。
(2)　判断
以上認定した事実を基礎として判断する。
ア　原告各製品の商品等表示性について
(ア)　原告各製品は，前記のとおり，①リューズプロテクターの形状，②ケース及びベゼルの形状とケースが大型であることにおいて形態上の特徴があり，これらを組み合わせたことにより，原告各製品の形態として独自の特徴を有するに至っていると考えられる。このような独創性，原告各製品の販売状況及び雑誌等での紹介の実情等に照らすと，上記２つの特徴的な形態を組み合わせた点は，原告各製品が原告の製造販売に係るものであることを示す，商品等表示に該当するということができる。


原告らは，原告各製品の形態のうち，他の形状（ホーンの形状，文字盤のレイアウト，文字盤上の数字等の形状，長針，短針及び秒針の形状，バックルの形状）についても，原告の出所を示す商品等表示に当たると主張する。しかし，①文字盤のレイアウト，文字盤上の数字等の形状，バックルの形状については，原告各製品のいずれもが共有する形状とはいえないこと，②文字盤のレイアウト，文字盤上の数字等の形状，長針等の形状については，他社製品にも多く見られる，ありふれた形状であること，③ホーンの形状については，腕時計の機能から通常選択される，ありふれた形状であることなどから，商品等表示に当たると解することはできない。
(イ)　これに対して，被告らは，リューズプロテクターの形態は，リューズを外部的接触から保護すべく覆うという目的と，手を傷つけることを防止する目的のために選択されたもので，通常採用される，ありふれた形態である旨主張する。しかし，他社製品のリューズプロテクターの形状は，原告各製品と大きく異なっていることに照らすならば，原告各製品におけるリューズプロテクターの形状が，機能面から必然的に選択される形状であると解することはできない。また，被告らは，クッション形のケースや４０ミリメートル以上のケースを具備する製品が多数存在するので，これらの形態上の特徴は，原告の出所を示す商品等表示にならない旨主張し，これに沿った証拠がある（甲３の１５，３の１９，乙２～１５）。しかし，他社製品において，クッション形のケースで，４０ミリメートル以上の大きさのものは，それほど見られないことからすれば，原告各製品の上記の特徴的形態をもって，原告の出所を示す商品等表示であると解することの妨げにならない。
さらに，被告らは，原告各製品の背部に配された透明の裏蓋の部分こそが，原告各製品の形態の特徴的な部分である旨主張する。しかし，需要者は，通常，文字盤のある表側に関心を示すと解されること，透明な裏蓋については，他社の製品においても見られることなどの点に照らすならば，原告各製品の特徴的な形態として，透明性のある裏蓋の形状を必須の要素に加えるべきであると解するのは相当でない。
以上のとおり，被告らの主張は，いずれも採用できない。
イ　周知性又は著名性について
原告各製品を含む，リューズプロテクターが付されたパネライ製品については，①販売数量及び販売金額が，日本国内での販売開始後３年間は売上が前年比２倍のペースで増加し，その後も増加していること，②時計販売店に対する業界アンケート調査結果において，販売数量の伸びが著しい製品として報告されていること，③雑誌での紹介記事あるいは広告の掲載回数も販売後年々増加し，平成１３年には，時計専門誌だけではなく，男性情報誌，男性ファッション誌，女性ファッション誌にも数多く掲載されたこと，④雑誌に掲載される際には，該当するパネライ製品の写真が掲載され，本件形態が看取できていたこと，⑤パネライ製品の大部分が本件形態を有するものであること（甲３の１～４７０，８の１）に照らすならば，原告各製品の上記の形態的な特徴は，平成１４年ころまでには，需要者の間で広く認識され，周知の商品等表示となったことが認められる（なお，原告各製品のうち，原告製品１は，被告製品２の販売後に販売が開始されたものである（甲３の３８２，３の４７０）が，原告製品１を除く原告各製品も本件形態を有するから，この点は前記判断を左右するものではない。）。
他方，本件形態が原告の商品等表示として著名となっていたとまでは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
２　争点(2)（原告各製品の商品等表示と被告各製品の形態とは類似するか。）に
ついて
(1)　前記のとおり，原告各製品の形態上の特徴は，前記のリューズプロテクターの形状，ケース及びベゼルの形状及び大型のケースであるという特徴を組み合わせた点でである。そして，被告各製品は，原告各製品の形態上の特徴を具備するものであるから，被告各製品と原告各商品とは類似する。すなわち，被告各製品は，①リューズプロテクターが，半円形の弦の中央部を長方形にくり抜いたブリッジ形状を示しており，長方形にくり抜かれた部分にリューズがはめ込まれるような形で配置され，半円形の弧の部分には，Ｌ字形のレバーが収められ，レバーが閉じられた状態でも，リューズプロテクターを正面から見た場合に，レバーの先端部がリューズプロテクターの弧の部分からやや突き出している形状であること，②ケース及びベゼルが，やや膨らみのある四角いケースに丸いベゼルを組み合わせた，クッション型の形状であり，ベゼルよりケースの方が大きく，正面から見ると，ケースの上にベゼルが乗っているような形状であること，③ケースの大きさは，直径４０ミリメートル以上であることが認められ（甲５，１２の１～１２の４，乙１の３，１の４），原告各製品の形態上の特徴を具備し，類似している。


平成１５年(ワ)第３１７９号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年８月２５日
判　　　　　　決
原　　　告　　　　　　　　タキロン株式会社
訴訟代理人弁護士　    　　芹　田　幸　子
同　　　　　　　　　　　　小　野　昌　延
補佐人弁理士　　　　　　　森　　　　　治
被　　　　　　告　　　　　株式会社興永テクノス
訴訟代理人弁護士　　　　　竹　田　　　稔
同　　　　　　　　　　　　川　田　　　篤
補佐人弁理士　　　　　　　友　松　英　爾
同　　　　　　　　　　　　小　栗　久　典
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金２７３万６４０９円及びこれに対する平成１５年４月９日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「階段構造」の特許発明について特許権を有する原告が、被告による別紙物件目録記載の階段構造の工事の施工が同特許権を侵害するものであるとして、被告に対し、民法７０９条に基づく損害賠償を請求した事案である。
（基本的事実）
１(1)　原告は、合成樹脂製品の製造販売等を主たる業務とする株式会社である。(2)　田島ルーフィング株式会社（以下「田島ルーフィング」という。）は、屋根葺材及び防水材料の製造販売、防水工事、内装工事等を業務とする株式会社である。
(3)　株式会社タジマ（以下「タジマ」という。）は、床材料及びこれらの施工に要する附属材料の製造・販売並びに工事請負等を業務とする株式会社である。(4)　被告は、建築工事の設計・施工・請負並びに監理等を業務とする株式会社である。
２　原告は、次の特許権（以下、「本件特許権」といい、その特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明」、本件特許出願に係る明細書を「本件明細書」という。）を有している。
特許番号　　　　第３１９１１４３号
発明の名称　　　階段構造
出願年月日　　　平成７年１０月３１日（特願平７－３０８３６５）
登録年月日　　　平成１３年５月２５日
特許請求の範囲　別紙特許公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおり。
３　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである。Ａ　踏み面が平面でなる階段下地において、その踏み面と、その踏み面に連接するコーナー部及び蹴上げとに亘って合成樹脂製の階段用床シートが重ね合わされ
た階段構造において、
Ｂ　階段用床シートと踏み面との重なり部分は接着剤により、Ｃ　階段用床シートとコーナー部との重なり部分はシーリング剤により、Ｄ　それぞれ接合されていることを特徴とする階段構造。４(1)　タジマは、階段工事の材料・副資材である「アクサンスかいだんＳＴ（又はＬＴ）」と「セメントＴＨ」を製造し、施工手順を記載したカタログとともに、田島ルーフィングにこれを販売している。
(2)　田島ルーフィングは、被告に対し、その材料と関連副資材（セメントＴＨ）を販売した。
(3)　被告は、平成１４年１２月から同１５年５月１３日までの間に（弁論の全趣旨）、別紙物件目録記載の階段構造（以下「被告構造」という。）を構築してこれを生産した。
５　被告構造は、本件発明の構成要件Ａ及びＢをいずれも充足する。
（争点）
１　本件発明の構成要件Ｃ「シーリング剤」の充足性等
（原告の主張）
被告構造のｃに用いられるセメントＴＨ（ウレタン樹脂系溶剤タイプ、５００ｇパック入り）は本件発明の構成要件Ｃの「シーリング剤」に該当し、被告構造は上記構成要件を充足するというべきである。
(1)　本件明細書の記載等
ｱ　「接着剤」と「シーリング剤」とは材料・成分等の差異により区別されるものではなく、その目的・用途により区別されるものである。すなわち、「接着剤」が物体の間に介在することによって物体を結合することができる物質（面接着用）であり、「シーリング剤」が構造体の目地・間隙部分に充填して防水性・気密性などの機能を発揮させる材料（封又は充填用）であることは、技術的意義として確立している。このような区別を裏付けるものとして、株式会社日本実業出版社発行「接着技術のはなし」（甲１９の1、2）、住友スリーエム株式会社のＨＰ「接着・接合テクノロジー」（甲２３）、岩波書店発行「広辞苑（第５版）」１１３３頁（甲２５の1、2）があり、材料物質により区別される概念とはされていない。原告が本件発明を実施した階段構造のカタログ等（甲１１、甲１２～１８の各1～3）においても、シーリング剤の用途としての「タキボンド＃６５０」を、「カートリッジ入り接着剤」、「段鼻隙間充填用接着剤」、「段鼻充填用接着剤」と、（床材の面接着剤とは）用途により区別して記載している。


ｲ　本件明細書の発明の詳細な説明欄【００１０】によれば、「接着剤」とは床シートと階段下地の踏み面との重なり部分を強固に接合する機能を有するものであり、「シーリング剤」とは床シートと階段下地のコーナー部との重なり部分に生じる隙間を塞ぐように接合する機能を有するものをいうことが明らかである。被告の主張する同【００１９】の記載は、単なる実施例の記載であり、本件発明の「シーリング剤」として、接着剤より固形分が多く粘性が高いウレタン樹脂系材料が好適であるとしているにすぎず、これに限定する趣旨ではない（むしろ被告構造に用いられるセメントＴＨと同じウレタン樹脂系材料を「シーリング剤」の１つとして示唆するものである。）。本件特許請求の範囲において「接着剤」と「シーリング剤」という異なる用語を用いていることも、両者が異なる成分の材料を用いることを意味することにはならない。このことは、他の多くの特許出願において、同じ成分からなる組成物を「接着剤」及び「シーリング剤」の各用途に用いることが記載されている（甲３４の1～6）ことからも明らかである。ｳ　したがって、「接着剤」と「シーリング剤」とは、目的・用途により区別されるものであり、上記の機能を有する（作用を奏する）ものである限り、その材料・成分等について何ら限定されるものではない。
ｴ　「接合」と「接着」の区別に関する被告の主張について反論すれば、「接合」は「接着」を包含するより広い概念であり（セメダインのＨＰ「接着基礎知識」（甲２４）による。岩波書店発行「広辞苑（第４版）」１４４６頁でも、「接着剤」は「接合剤」ともいうとされている。）、互いに相容れないというものではないから、「接合」の用語をもって「接着剤」と「シーリング剤」とは材料・成分等を異にすると主張するのは誤りである。
(2)　公知技術の参酌
被告の主張する公知技術（原告の平成１３年１月３１日付け「早期審査に関する事情説明書」（乙７の1）に記載された先行技術文献①、②）には、段鼻部と床材表面角部との間に生じる隙間を充填するという技術思想は明示されていないから、これをもって、本件発明の構成要件Ｃの「シーリング剤」を限定解釈することはできない。
(3)　出願経過の参酌
被告の主張する原告の平成１３年１月３１日付け「早期審査に関する事情説明書」（乙７の1）の記載は、先行技術と比較してその特徴を強調し明確にするものにすぎないのであって、権利範囲についての限定的記載ではない。すなわち、早期審査に関する事情説明で公知技術の開示と対比説明が求められているのは、本来、審査請求順に審査する通常の出願への影響を配慮し、審査処理能力の一定部分を早期審査に振り向けるためのものであるから、早期審査請求の対象出願が拒絶すべき理由のないことの確度の高いものであることを説明すべく、公知技術の開示と対比説明を要することとしたにすぎず、特許請求の範囲を限定するものではない。原告の上記事情説明書は、そこに記載された先行技術文献①（実開昭５９－７８４３２号のマイクロフィルム、乙７の2）、②（特開昭６１－１１３９５２号公開特許公報、乙７の3）には、いずれも段鼻部と床材裏面角部との間に生じる隙間を充填するという技術思想が開示されていない（つまり、上記先行技術文献①、②は、いずれも床シートと階段下地の踏み面との重なり部分を強固に接合する機能を有する「接着剤」の適用については記載されているが、床シートと階段下地のコーナー部との重なり部分に生じる隙間を塞ぐように接合する機能を有する「シーリング剤」については何ら記載されていない）点において本件特許権と相違することを説明したものにすぎず、本件発明の特許請求の範囲を限定しようとしたものではない。
したがって、被告構造が本件発明の技術的範囲に属すると原告が本件訴訟において主張することは、何ら信義則に反するものではない。
(4)　被告構造へのあてはめ
ｱ　朝倉書店発行「接着大百科」（甲５の1、2）によれば、「シーリング材」は、使用対象や使用目的に照らし、チューブ又はカートリッジを容器とすることが適当であるところ、被告構造の構成ｃにおける「セメントＴＨ」は５００ｇパック詰めにしたチューブ状容器に入っており、タジマの技術資料（甲３の2）２５頁、２７頁記載の施工手順６の説明文及び絵でも、段鼻部にセメントＴＨを塗布するのに、チューブ状容器からノズルを介して、８～１０㎜φの太さでビード状に充填せしめることが示されている。これに対し、タジマの「アクサンスかいだん施工要領書」（甲６）６枚目には、階段「折り曲げ部」（段鼻部）に塗布する材料物質を「接着剤」と記載しているが、タジマがユーザー説明用の用語としてことさら採用したことによるにすぎない。
ｲ　タジマの技術資料（甲３の2）２５頁、２７頁記載の施工手順６の説明文及び絵によれば、階段「折り曲げ部」（段鼻部）にシートを貼り付ける作業に、２０～５０分のオープンタイムを設けることが指示されている。このような長時間のオープンタイムの設定は、階段構造を実際に施工する作業者にとって不便であるにもかかわらず、これを行う技術的意味は、ダレ落ちを防止するために、オープンタイムの間にセメントＴＨの成分の一つである溶剤分を飛ばして粘度を高めることにある。これにより、階段段鼻部にシートを貼り付ける時点では、セメントＴＨが段鼻部に滞留して本件明細書【００１９】にいう粘度の高いウレタン樹脂系材料である「シーリング剤」として好適な所期の機能を果たすことになる。日本規格協会発行「ＪＩＳハンドブック　接着（１９９６年版）」（甲４の1、2）でも、「ポリウレタンを主成分とするシーリング材」が「建築用シーリング材」の一つとされている。


ｳ　セメントＴＨの５００ｇパック入りと９㎏缶入りの用途が同一である旨の被告の主張について反論すれば、その単価（５００ｇパック入りは５本７５００円で１ｇ当たり３円、９㎏缶入りは１万３９００円で１ｇ当たり１．５円）の差に照らすと、１本で１～１．５㎡しか使用できない５００ｇパック入りのものを面接着に使用することは経済的に合理性がない。セメントＴＨの５００ｇパック入りのラベル（乙２の1、2）には、９㎏缶入りのラベル（乙１）と同じく、「待ち時間１５分」が記載されているが、その技術資料の施工手順（甲３の2）にはオープンタイムが２０～５０分であることが明記されている（面接着用のセメントＴＨ９㎏缶入りと区別された、充填接着用に供するものとして指示されている）のであるから、上記ラベルの表示は、タジマが故意に本件特許権の技術的範囲を潜脱しようとしたにすぎない。田島ルーフィングの説明会資料（甲２１）においても、セメントＴＨが増粘タイプであることや、段鼻部へ充填することで、段鼻部を痛めにくく段鼻部でアクサンスかいだんのずれが生じにくくなるという本件発明の作用効果を奏することを認めている。
ｴ　セメントＴＨはダレにくい性質とともにチクソトロピー性を有する旨の被告の主張について反論すれば、確かに、セメントＴＨにはチクソトロピー剤成分としてシリカが配合されているが、日刊工業新聞社発行「接着ハンドブック（第２版）」（乙１８）４５６頁によれば、シリカには増粘の機能もあり、補強及びチクソトロピー性を付与し、増粘するために、「シーリング剤」でもシリカが成分となっているから、チクソトロピー性があるからといって、「シーリング剤」でないということはない。レオロジー等に関するＨＰ（甲３１、３２）によれば、チクソトロピー性とは粘度の時間依存性があり、せん断をかけ続ければ粘度が減少し続け、静置しておくと長時間粘度が回復していく性質をいうところ、被告はこの性質を利用し、セメントＴＨ５００ｇパック入りの方は、ビード状に絞り出し、そのままオープンタイムを取って階段の段鼻部と床材の隙間を充填接着をするのに対し、面接着用の接着剤セメントＴＨ９㎏缶入りの方は、床面にクシ目ゴテで塗布する、すなわち、せん断をかけ続けることで粘度が減少し、多数段の床面を塗布する上での作業性に支障がないようにしている。このように、被告はセメントＴＨの適用方法を用途により使い分け、段鼻部には充填接着剤として用い、床面にはクシ目ゴテでせん断をかけて粘度を減少させて面接着剤として使用している。ｵ　したがって、被告構造のｃに用いられるセメントＴＨ（ウレタン樹脂系溶剤タイプ、５００ｇパック入り）は「シーリング剤」に該当するから、構成要件Ｃを充足する（同時に、構成要件Ｄの「接合」も充足する。）。
（被告の主張）
被告構造のｃ’に用いられるセメントＴＨ（ウレタン樹脂系溶剤タイプ、５００ｇパック入り）は、「接着剤」であって、本件発明の構成要件Ｃ「シーリング剤」には該当しないから、被告構造は上記構成要件を充足しないというべきである。すなわち、
(1)　本件明細書の記載等
ｱ　日本規格協会発行「高分子系張り床材用接着剤　ＪＩＳＡ５５３６」（乙４）２頁によれば、高分子系張り床材用接着剤には、その主成分により、また、用途（平場用・垂直面用）等により種々のものがある一方、日本規格協会発行「ＪＩＳハンドブック　接着（１９９８年版）」（乙５）４９０頁によれば、「建築用シーリング材」にも、主成分により、また、特性、製品形態、耐久性により種々のものがあり、各用語自体から直ちに本件特許発明に用いられる「接着剤」、「シーリング剤」を一義的に確定することはできない。ｲ　そこで、本件明細書の特許請求の範囲の記載（本件発明の構成要件Ｂ、Ｃ）のほか、発明の詳細な説明欄【０００１】～【０００７】及び【００１０】の記載によれば、本件発明は、階段用床シートと踏み面との重なり部分は「接着剤」により、階段用床シートとコーナー部との重なり部分は「シーリング剤」により、それぞれ接合されている階段構造を特徴とするものである。そして、本件発明の構成要件Ｂの「接着剤」及び同Ｃの「シーリング剤」とは、本件明細書の発明の詳細な説明欄【００１０】及び【００１９】によれば、両者は性能を異にし、別個の目的で使用されるものであり、具体的には、ウレタン樹脂系一液型接着剤は「接着剤」としては好適に用いられるが、「シーリング剤」はこのウレタン樹脂系一液型接着剤より固形分が多く粘性が高いものが用いられることが明らかである。一般的にも、「接着剤」が低粘度又は高粘度であるのに対し、「シーリング剤」が高粘度又は超高粘度であり、その塗布方法も用いる器具を異にするものである（日本接着剤工業会発行「接着剤読本」（乙１３））から、当業者であれば、特許請求の範囲に「接着剤」と「シーリング剤」とを区別して記載していれば、両者は異なる成分のものと認識するのが通常であり、本件明細書の発明の詳細な説明の上記記載も、このことを説明するものである（目的・用途の別により「接着剤」と「シーリング剤」が区別されるという原告の主張は、本件明細書の記載に基づかないばかりか、物の発明である本件発明を用途発明であることを前提として主張するものであり、本件発明の本質を根本的に誤解している。）。


ｳ　本件発明の構成要件Ｄにおいても、本件発明上、階段用床シートと踏み面との重なり部分は「接着剤」、階段用床シートとコーナー部との重なり部分は「シーリング剤」という異なる材料により両部材を継ぎ合わせていることから、「接着」（日刊工業新聞社発行「特許技術用語集」（乙６）によれば、接着とは接着剤を媒介にして２面を化学的、物理的な力などによって接合することをいう。）ではなく「接合」と表現されており、「接着」と「接合」とが区別して用いられていることは明らかである（日本接着剤工業会発行「接着剤読本」（乙１３）も両者を区別する。）。原告も、本件特許出願手続において、平成１３年１月３１日付け「早期審査に関する事情説明書」（乙７の1）２頁で、「先行技術文献①（実開昭５９－７８４３２号のマイクロフィルム、乙７の2）、②（特開昭６１－１１３９５２号公開特許公報、乙７の3）はいずれも階段用すべり止めシートと階段下地の踏み面、コーナー部、蹴上げとの重なり部分をすべて接着剤で接着するのに対し、本願請求項１の発明は、階段用床シートと踏み面との重なり部分を接着剤により、階段用床シートとコーナー部との重なり部分をシーリング剤により、それぞれ区別して接合する点において構成が相違する。」として、「接着」と「接合」を区別して表現していた。このように、本件発明の構成要件Ｄで「接着」ではなく「接合」という用語が用いられているのは、「接着剤」と「シーリング剤」とが異なる成分のものと区別されているからにほかならない。
(2)　公知技術の参酌
本件特許出願前の公知文献である①実開昭５９－７８４３２号のマイクロフィルム（乙７の2）、②特開昭６１－１１３９５２号公開特許公報（乙７の3）及び③実開平６－２０７０５号のＣＤ－ＲＯＭ（乙１０の1、2）によれば、階段用床シートと踏み面との重なり部分、階段用床シートとコーナー部との重なり部分のいずれにも「接着剤」を用いるものは、本件特許出願時に既に公知の技術であった。したがって、この公知技術を参酌すれば、本件発明の構成要件Ｃの「シーリング剤」が同Ｂの「接着剤」と同一のものであるとは解されない。
(3)　出願経過の参酌
原告も、本件特許出願手続において、本件発明が上記(2)①、②の公知技術を含まないことを認めていた。すなわち、原告は、平成１３年１月３１日付け「早期審査に関する事情説明書」（乙７の1）１～２頁で、本件発明と上記(2)①、②の公知技術とを対比した上、合成樹脂製の階段用床シート（階段用すべり止めシート）を、階段下地の踏み面とコーナー部と蹴上げとにわたって重ね合わせる点で、両者は共通する、しかし、上記(2)①、②の公知技術は、いずれも階段用すべり止めシートと階段下地の踏み面、コーナー部、蹴上げとの重なり部分をすべて接着剤で接着するのに対し、本件発明は、階段用床シートと踏み面との重なり部分を接着剤により、階段用床シートとコーナー部との重なり部分をシーリング剤により、それぞれ区別して接合する点で相違することを認めていた。さらに、原告は、本件発明が接着剤とシーリング剤と粘着剤とを使い分け、階段用床シートと踏み面、コーナー部、蹴上げとのそれぞれの重なり部分を区別して接合したため、本件明細書の【００１０】、【００１１】記載の作用効果が得られたものであり、このような技術的思想を開示する先行技術文献は全く見出すことができなかった旨を説明していた。特許庁審査官は、原告のこのような説明を相当と認め、本件特許出願について特許査定したものである。つまり、原告は、本件特許出願手続において、階段用床シートと踏み面との重なり部分にも、階段用床シートとコーナー部との重なり部分にも接着剤を用いるものは本件発明と異なることを主張した結果、本件特許発明について、特許査定を受けることができたものであるから、本件訴訟において、階段用床シートと踏み面との重なり部分、階段用床シートとコーナー部との重なり部分のいずれにも「接着剤」を用いる被告構造が本件発明の技術的範囲に属すると主張することは、信義誠実の原則に反し、包袋禁反言の適用により許されない。
(4)　被告構造へのあてはめ
ｱ　セメントＴＨ５００ｇパック入りとセメントＴＨ９㎏缶入りの適用床材、適用下地、使い方及び用途に関する表示（乙１、乙２の1、2、甲３の2）が同一であることに照らし、両者の中身が同一であることは明らかである（原告主張の両者の単価の差につき反論すれば、階段の補修等で数段のみの施工をする等、９㎏缶入りのセメントＴＨを使用すると余りすぎてしまうような場合、９㎏缶入りはいったん開封するとセメントＴＨを長期間保存できないため、５００ｇパック入りのものが使用される。）。


ｲ　被告構造は、階段用床シートと踏み面との重なり部分も、階段用床シートとコーナー部との重なり部分も、共にウレタン樹脂系一液型接着剤である商品名セメントＴＨという同一の「接着剤」（粘度も同じ）を用いて接着するものにすぎない（同一の接着剤を用いて二面をつけているものであり、文字通り「接着」であるから、本件発明の構成要件Ｄの「接合」も充足しない。）。ｳ　チューブ状容器の使用に関する原告の主張について反論すれば、被告構造において階段用床シートとコーナー部との重なり部分にセメントＴＨを適用するに当り、チューブ状容器を使用するのは、タジマの技術資料（甲３の2）２５、２７頁に図示されたとおり、折り曲げ部に接着剤を適用するのに便利だからにすぎない（これに対し、階段用床シートと踏み面との重なり部分に接着剤を使用するのにクシ目ゴテを使用するのは、この方が塗布作業性がよく、能率的で仕上りもよいからである。）。チューブ状容器に充填された接着剤は、文房具店などで一般に市販されており、接着剤を入れるためのチューブ状容器は実開昭５４－２１０４９号のマイクロフィルム（乙１２の1、2）にも既にみられるところである。したがって、セメントＴＨ５００ｇパック入りがチューブ状容器に充填されていることをもって、これが「シーリング剤」に該当するということはできない。ｴ　オープンタイムに関する原告の主張について反論すれば、溶剤等の揮発分を含有する接着剤の場合は、オープンタイムを必要とするのが常識である（日本規格協会発行「高分子張り床材用接着剤」（乙４）７頁、日装連発行「床仕上げ施工科テキスト　プラスチック床材編」９６頁（乙１１）による。）のに対し、シーリング剤の場合に、このようなオープンタイムを必要とすることはない。そして、セメントＴＨ９㎏缶入りと５００ｇパック入りは同じ接着剤であり、粘度の差はない。仮に原告の主張するように、「接着剤」と「シーリング剤」の差異がほとんど粘度の差に帰するとしても、タジマの技術資料（甲３の2）には、セメントＴＨを「階段用床シートと踏み面」に適用する場合にも「階段用床シートとコーナー部」に適用する場合にも、共に２０～５０分程度のオープンタイムをとる旨が指示され、実際の施工もこの指示どおりに行われており、同じ粘度であることは明らかであるから、実際の施工の際の粘度の差もない。なお、原告主張のダレ性、すなわち流動特性は、粘度のみに依存するものではない。粘度が高くてもダレやすい接着剤もあるし、その反対に、粘度が低くてもダレにくい性質のものもある。セメントＴＨは、ダレるおそれが実質的になくなる程度の流動特性に最初から設定されており、タジマの技術資料（甲３の2）２５頁にも、蹴上げ面（垂直面）にセメントＴＨが使用されることが記載されている。
ｵ　したがって、被告構造のｃ’に用いられるセメントＴＨ５００ｇパック入りは本件発明の構成要件Ｃの「シーリング剤」に該当しないから、上記構成要件を充足しない。（同時に、構成要件Ｄの「接合」も充足しない。）。
２　本件特許の明白な無効理由（仮定抗弁）
（被告の主張）
仮に本件発明の構成要件Ｃにいう「シーリング剤」が同Ｂにいう「接着剤」と同じ成分の接着剤からなるものを含むとすれば、本件特許には次の各無効理由が存することが明らかであるから、本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用であって許されないというべきである。
(1)　本件発明は、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開昭６１－１１３９５２号公開特許公報（乙７の3）、実開平６－２０７０５号のＣＤ－ＲＯＭ（乙１０の1、2）及び特公昭５５－１４２２３号特許公報（乙１７）に記載された発明と実質的に同一であり、特許法２９条１項３号の規定に該当する。
(2)　本件発明は、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である前掲特開昭６１－１１３９５２号公開特許公報（乙７の3）に記載された発明と日刊工業新聞社発行「接着ハンドブック（第２版）」（乙１８。特に４４７～４４９頁）のシーラントに関する記載に基づき、当業者であれば容易に発明することができたものであり、特許法２９条２項の規定に該当する。(3)　本件発明は、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である前掲実開平６－２０７０５号のＣＤ－ＲＯＭ（乙１０の1、2）に記載された発明と前掲「接着ハンドブック（第２版）」（乙１８）の記載に基づき、当業者であれば容易に発明することができたものであり、特許法２９条２項の規定に該当する。(4)　本件発明は、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である前掲実開昭５９－７８４３２号のマイクロフィルム（乙７の２）に記載された発明と前掲「接着ハンドブック（第２版）」（乙１８）の記載に基づき、当業者であれば容易に発明することができたものであり、特許法２９条２項の規定に該当する。
（原告の主張）
本件特許に無効理由は何ら存しないから、被告の主張(1)ないし(4)の各無効理由はいずれも争う。
３　原告の損害
（原告の主張）
被告構造の工事に関する被告の売上額は合計７７６万１１６０円であり、このうち同被告の得た利益額は、２７３万６４０９円である。特許法１０２条２項により、上記金額が原告の受けた損害の額と推定される。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
第３　争点１（本件発明の構成要件Ｃ「シーリング剤」の充足性等）に対する当裁
判所の判断
１　本件発明の構成要件Ｃにいう「シーリング剤」の意義を検討するに当たっては、同Ｂにいう「接着剤」の意義と対比しつつ、その内容を検討する必要があるが、本件特許請求の範囲の記載上、両者の意味は必ずしも一義的ではないから、本件明細書の発明の詳細な説明欄の記載や図面を考慮する必要がある。証拠（甲２）によれば、本件明細書には次の記載があることが認められる（以下、括弧内の記載は本件明細書の発明の詳細な説明欄の該当段落番号を指す。）。


(1)　本件発明は、階段構造、特に階段の踏み面から蹴上げにわたって階段用床シートを設けて防滑性や遮音性を高めるようにした階段構造に関するものである（０００１）。従来より、平面の踏み面から蹴上げの一部に、昇降時の騒音を軽減したり防滑性を高めたりするために、合成ゴム製の床シートを貼り付けることがあった（０００２）。しかし、合成ゴム製の階段用床シートは、表面が平滑な階段下地の踏み面に対する接合強度をそれほど高くすることができないため、剥離したり位置ずれしたりするという心配や、剥離したり位置ずれしたりした床シートに歩行者がつまずくといった危険があった。また、合成ゴム製の階段用床シートは耐候性に乏しいので、屋外に設けた階段に使用すると、比較的短期間のうちに劣化してしまうという問題があった（０００３）。そこで、本件特許出願人は、先に、軟質塩化ビニル樹脂製シートの裏面全体にブチルゴム系粘着剤を積層した構造の階段用床シートを提案した。この階段用床シートを鉄骨製階段の踏み面に貼り付けた階段は、上述した合成ゴム製の階段用床シートを貼り付けた階段に比べて耐剥離性や耐候性が向上し、同時に合成ゴム製の階段用シートを貼り付けた階段に比べて遜色のない防滑性や遮音性が得られた（０００４）。しかし、上記の軟質塩化ビニル樹脂製シートの裏面全体にブチルゴム系粘着剤を積層した構造の階段用床シートを踏み面に貼り付けた階段にあっても、踏み面に貼り付いているブチルゴム系粘着剤が軟化すると位置ずれの起こる可能性を否定できないことが判明した。特に、気温の高い夏場の屋外では、踏板に使われている鋼板の温度が上がってブチルゴム系粘着剤が軟化しやすい状況になるため、歩行が頻繁に行われると当該床シートが位置ずれする可能性を否定できないことが判明した（０００５）。そこで、本件発明は、従来の合成ゴム製床シートを貼り付けた階段構造や、裏面全体にブチルゴム系粘着剤を積層した合成樹脂製の床シートを貼り付けた階段構造に比べて、遜色のない防滑性や防音性を発揮しつつ、位置ずれの危険性の少ない階段構造を提供するとの目的を達成するため、本件特許請求の範囲所定の構成としたものである（０００６、０００７）。本件発明によれば、床シートと階段下地の踏み面との重なり部分が全体的に接着剤により強固に接合されているので、踏圧による床シートのズレは皆無に近くなる。また、床シートと階段下地のコーナー部との重なり部分はシーリング剤で接合され、コーナー部に生じる隙間が該シーリング剤で塞がれていることから、昇降時の踏圧による床シートのコーナー部でのヘコミやズレも激減するという作用効果を奏する（００１０、００２６）。
(2)　本件発明の実施例として、「図１及び図２に示すように、この階段用床シート２は階段下地１の踏み面１１から蹴上げ１３の上部に亘って重ねられ、床シート２の踏み面被覆部２２と階段下地１の踏み面１１との重なり部分が接着剤３によって全体的に強固に接合されている。そのため、昇降時の踏圧による床シート２のズレを生じる心配は皆無に等しい。そして、図１、図２、図４に示すように、床シート２のアールを付けたコーナー被覆部２３と階段下地１のコーナー部１２との重なり部分はシーリング剤４によって隙間なく接合され、（中略）踏圧により床シート２のコーナー被覆部２３にヘコミやズレが生じることは殆どなく、」（００１７）、「前記の接着剤３としては、例えばウレタン樹脂系一液型接着剤やエポキシ樹脂系二液型接着剤が好適に使用される。また、前記のシーリング剤４としては、接着剤より固形分が多く粘性が高いシリコン樹脂系シーリング剤、ウレタン樹脂系シーリング剤、ポリサルファイド系シーリング剤等が好適に使用される。」（００１９）、「階段下地１の踏み面１１のほぼ全面に接着剤３を付着し、コーナー部１２に垂れにくいシーリング剤４を付着する。」（００２２）、「接着剤３、シーリング剤４、粘着剤５等の接合剤は、貼り合わせ前に階段下地１又は床シート２のどちらかに付着させればよく、更に、これらの接合剤の粘度、接着力、粘着力などは、階段下地１と床シート２との接合強度や貼り合わせ作業等を考慮して適宜選択すればよい。」（００２５）ことがそれぞれ記載されている。２(1)　上記１認定の事実によれば、本件発明における「接着剤」、「シーリング剤」とは、いずれも２つの材料をつなぎ合わせるものである点で「接合剤」という上位概念に包摂されるものではある（日刊工業新聞社発行「特許技術用語集」（乙６）８９、９０頁に、「接合」とは「二つの部材を継ぎ合わせること」をいい、「接着」とは「接着剤を媒介にして２面を化学的、物理的な力などによって接合すること」をいうとされていることとも整合する。）。しかし、本件明細書の特許請求の範囲の記載上、わざわざ「接着剤」と「シーリング剤」を区別して用いているほか、その実施例中にも両者を対比した記載がある（００１９、００２２、００２５）ことに照らせば、本件発明において、「接着剤」と「シーリング剤」が全く同一成分の接合剤であることは予定されていないというべきである。そして、本件明細書の記載によれば、「接着剤」は、床シートと階段下地の踏み面との重なり部分を全体的により強固に接合することにより、踏圧による床シートのズレをなくすという点で、結合力の強さが要求されるものである。これに対し、「シーリング剤」は、床シートと階段下地のコーナー部との重なり部分の接合に際し、コーナー部に生じる隙間を塞ぎ、昇降時の踏圧による床シートのコーナー部でのヘコミやズレも激減させるという点で、密閉性や弾性力の高さが要求されるものである。この点で、「シーリング剤」は「接着剤」とは内容的に相違するというべきである（なお、原告は、他の多くの特許出願において、同じ成分からなる組成物を「接着剤」及び「シーリング剤」の各用途に用いることが記載されている旨を主張するが、本件明細書の記載に基づくものではなく、失当である。）。(2)　「接着剤」と「シーリング剤」の意義をこのように解することは、当業界の技術用語の通常の意味とも合致する。すなわち、


ｱ　日本接着剤工業会発行「接着剤読本」（乙１３）１頁「１．接着、接着剤とは」によれば、「広辞苑で、接合と引いてみた。つなぎ合わせることと書いてあった。すなわち物と物とをつなぎ合わせることを接合という。接合の方法には、釘止め、ねじ止め、溶接、縫い合わせ、はめ込みなど、多くの方法がある。接着剤を使用してつなぎ合わせることを接着という。接着も接合の一方法である。ここで、接着および接着剤の定義づけをしておく。国際標準化機構であるＩＳＯ（TheInternationalOrganizationfor   Standardizationの略称）の接着用語説明を引用するならば、接着（Adhesion）とは、二つの面が化学的なあるいは物理的な力から、あるいはその両者によって一体化された状態であり、接着剤（Adhesive，BondAgent）とは、接着によって２個以上の材料を一体化することができる物質、ということができる。」と記載されている。さらに、上記文献（乙１３）１２２頁「表５‐１　接着剤の塗布方法」には、接着剤が低粘度又は高粘度であるのに対し、シーリング剤は高粘度又は超高粘度であることや、その塗布方法も、塗布する形状が同じ場合でも、接着剤とは用いる器具を異にする（接着剤の塗布に用いられる器具のうち「はけ、注射器、タンク付きローラ、ロールコーター、加圧タンク式のフローブラシ及びスプレーガン」等は、シーリング剤の塗布に用いることができない）ことが記載されている。
ｲ　日本実業出版社発行「接着技術のはなし」（甲１９の1、2）４１頁によれば、「接着剤もシーリング材も、二つの材料をつなぎ合わせるものということには違いありません。両者とも、あるレベルの結合力は必要とされるのですが、ＪＩＳの定義では接着剤を『物体の間に介在することによって物体を結合することのできる物質』としています。一方のシーリング材については、『構造体の目地・間隙部分に充てんして、防水性・気密性などの機能を発揮させる材料』としています。接着剤では、一般に接着強さ（結合力）の大小と耐久性の良否が問題となり、接合部に変形が生じることは好ましくありません。このため、（中略）凝集力の大きなポリマーを接着剤として用い、接着層の厚さも薄くするようにします。（中略）シーリング材では、間隙の大小があっても特性に変動があってはならないので、柔軟性があり硬化時の体積収縮の少ない材料が主に用いられています。（中略）使用時の『ダレ』を防止するために、接着剤よりもシーリング材のほうが高粘度であるのが一般的です。」と記載されている。実際、日本規格協会発行「ＪＩＳハンドブック29接着（２００３年版）」（甲３５の1、2）１９頁、２０頁には、これに沿う定義の記載がある。
ｳ　日刊工業新聞社発行「接着ハンドブック（第２版）」（乙１８）４４７頁によれば、「シーラント（Sealant）は接着剤と機能的にオーバーラップすることが往々にしてある。しかし、シーラントは物体間を結合するという接着剤としての機能を持つが、一般には接合構造体の構造強度にかかわることは必要としない。すなわち、接着剤の第一の機能は、一方の被着物体から他方に接合継手を介してロードを伝達するように二つ以上の物体を結合させることにあるが、シーラントの基本的な機能は物体間を結合すると同時に、その結合継手部分で各被結合物体間のストレスや熱、振動などの伝達を遮断または減少すると共に、被結合物体が形成する内外部の空間とを、熱、音、液体、気体、ほこりなどをいずれかの空間に封じ込めて絶縁することである。また、物体間の継手だけではなく、穴やすき間などの空間をふさいで上記のような絶縁を行うものである。」と記載されている。ｴ　朝倉書店発行「接着大百科」（甲５の1、2）４４５、４４６頁によれば、「シーリング材とコーキング材（同４４６頁によれば、特に高性能のシーリング材をいう。）は、同種または異種の被着材が取り合う目地、隙間、空隙を埋めるために使われる。」、「シーリング材は接着性能をもつ弾性材料である。シーリング材/接着剤とは接着性能をもつ弾性材料で、接着したときに構造強さを発揮できるものをいう。」と記載されている。日本規格協会発行「ＪＩＳハンドブック　接着（１９９８年版）」（乙５）によれば、その目次上、「粘着テープ類」や「主要被着材」と同レベルで、「接着剤」と「シーリング材・コーキング材」とが相違するものとして体系づけられているほか、同４８５～４８９頁でも、シーリング材（sealant）とは「不定形の状態で用い、目地の適切な面に接着させることによってシールする材料」と定義され、特に建築用シーリング材については、その性能の試験項目の一つに弾性復元性が挙げられている。
(3)　これに対し、原告は、「接着剤」と「シーリング剤」とは、目的・用途により区別される旨を主張する。


確かに、セメダインのＨＰの「接着基礎知識」（甲２４）によれば、「接着剤をどのような目的、用途で使用するのか。強力な構造接着か、一時的な仮止め接着か、充填接着か、あるいはコーティング材として使用するのかで選ぶ接着剤の種類も変わってきます。」という記載があることは認められる。しかし、同ＨＰは「接着剤は本来、物と物とを接合するのが基本機能です。しかし最近では（中略）いろいろな働きがもとめられるようになりました。（中略）接着機能以外の特性を強調した接着剤を総称して機能性接着剤と呼びます。」と定義づけるものであることや、本件明細書上は「接着剤」及び「シーリング剤」とは別概念であることが明らかな「粘着剤」（本件明細書の特許請求の範囲請求項２及び発明の詳細な説明００２５）まで「感圧形接着剤」と呼称していること等に照らすと、本件発明における「接合剤」に相当するものを同ＨＰ上では接着剤と総称したにすぎないとも解される。Chem-StationのＨＰ（甲２６の1～3）にも、「シール材」として「物をくっつけるというもの以外の用途にも接着剤は使われている。それがシール材（シーリング材）としての接着剤の利用である。」という記載はあるが、同ＨＰにおける「接着」の意味の一つとして「２つの表面が何らかの界面力により結合している状態」が挙げられ、「私たちが使っているもの以外にもたくさん接着剤はある。しかしどれも身近な製品の中で接合という不可欠な部分でこれらは大いに役に立っている。」とも記載されているから、セメダインのＨＰと同様に、本件発明における「接合剤」に相当するものを接着剤と総称したにすぎないとも解される（むしろ、シーリング材については「もちろん接着としての意味もあるのだが、それ以上に気密性を上げるという効果がある。」（甲２６の3）と記載されており、接着よりも気密性を重視した部材である趣旨が窺われる。）。面接着用が「接着剤」、充填用が「シーリング剤」である旨のシーリング剤関係会社従業員の陳述書（甲２２）もあるが、同陳述書も、両者の相違が粘度の差にあること自体は認めるものであり、「ウレタン樹脂系シーリング剤の場合、接着剤としてのウレタンポリマーにフィラー（充填剤・ダレ防止剤）をその用途に応じ付加する」ことに言及していることに照らせば、成分による相違を否定し去る趣旨のものとはいえない。したがって、この点に関する原告の主張は採用することができない。３(1)　さらに、本件発明における「接着剤」と「シーリング剤」とを上記２のように相違するものと解することは、本件特許出願の経過とも合致する。すなわち、本件特許出願手続における原告の平成１３年１月３１日付け早期審査に関する事情説明書（乙７の1）の「２．先行技術の開示及び対比説明」には、次の記載があることが認められる。
「発見された先行技術文献は以下の通りである。
①　実開昭５９－７８４３２号（実願昭５７－１７２９６６号マイクロフイルム）（乙７の2）
この文献には、先端部をＬ字状に折曲した合成樹脂製シート本体の該Ｌ字状先端部にすべり止め部を形成した階段用すべり止めシートを使用し、この階段用すべり止めシートを階段の隅角部、踏み面、蹴上げ部に亘って全体を接着剤で接着して被覆した階段の構造が記載されている。
②　特開昭６１－１１３９５２号公報（乙７の3）
この文献には、階段の踏み面を覆うすべり止め本体の前端から、階段の蹴込み面を覆う前方固定舌を下方へ延設した合成樹脂製又はゴム製の階段用すべり止めシートを使用し、すべり止め本体の下面及び前方固定舌の裏面に接着剤を塗布し、すべり止め本体を階段の踏み面に、前方固定舌を階段の蹴込み面に貼付けて被覆した階段の構造が記載されている。」
「本願の請求項１、２の発明と先行技術文献①、②を対比すれば、合成樹脂製の階段用床シート（階段用すべり止めシート）を、階段下地の踏み面とコーナー部と蹴上げとに亘って重ね合わせる点で、両者は共通する。しかしながら、先行技術文献①、②はいずれも、階段用すべり止めシートと階段下地の踏み面、コーナー部、蹴上げとの重なり部分をすべて接着剤で接着するのに対し、本願請求項１の発明は、階段用床シートと踏み面との重なり部分を接着剤により、階段用床シートとコーナー部との重なり部分をシーリング剤により、それぞれ区別して接合する点において構成が相違する。（中略）上記のように、本願請求項１、２の発明は、接着剤とシーリング剤と粘着剤とを使い分け、階段用床シートと踏み面、コーナー部、蹴上げとのそれぞれの重なり部分を区別して接合したため、本願明細書（中略）の段落番号［００１０］、［００１１］に記載の如き作用効果が得られたものであり、このような技術的思想を開示する先行技術文献は全く見出すことができなかった。」(2)　原告の上記事情説明書（乙７の1）では、階段用床シートと踏み面との重なり部分も階段用床シートとコーナー部との重なり部分も、同じ成分の接着剤を用いるものは本件発明とは異なること、階段用床シートとコーナー部との重なり部分に従来技術で使用されていた接着剤に代えてシーリング剤を使用した点が本件発明の特徴である旨が主張されているのであって、本件特許出願を担当した特許庁審査官が、原告のこの主張を相当と認めて早期審査の対象とし（乙８）、本件特許査定（乙９）に至ったことは明らかである。このように、特許出願手続において、特許出願人が早期審査に関する事情説明書を提出し、その中で先行技術文献と対比して当該発明との相違点や当該発明の特徴を説明するなどし、これが特許庁審査官に受け入れられて早期審査の対象とされ特許査定に至った場合には、特許出願人が同事情説明書で述べた内容は、当該特許発明の技術的範囲の確定に当たって参酌されるべきであり、また、侵害訴訟において同事情説明書で述べた内容と異なる主張をすることは、信義誠実の原則ないし禁反言の法理に照らして許されないものというべきである。
これに対し、原告は、上記事情説明書では、上記先行技術文献①、②には、いずれも段鼻部と床材裏面角部との間に生じる隙間を充填するという技術思想が開示されていない点で本件特許権と相違することを説明したものにすぎず、本件発明の特許請求の範囲を限定したものではない旨を主張し、上記事情説明書の作成を担当したという原告補佐人弁理士の陳述書（甲２８）にも同様の認識であった旨が記載されている。しかし、上記事情説明書（乙７の1）の記載からは、原告主張のような内容の説明にとどまるものと解することはできないから、原告の上記主張は採用することができない。


４　以上の本件発明の構成要件の解釈を基に、被告構造のｂに用いられるセメントＴＨ９㎏缶入りが本件発明の構成要件Ｂにいう「接着剤」に該当する（当事者間に争いがない。）ことを前提としつつ、被告構造のｃに用いられるセメントＴＨ５００ｇパック入りが本件発明の構成要件Ｃにいう「シーリング剤」に該当するかを検討する（被告主張の被告構造ｃ’は、図面４の説明を斟酌すれば、原告主張の被告構造ｃと同一であり、表現上の相違にとどまるから、以下では、単に被告構造のｃのみを記載するにとどめる。）。
(1)ｱ　セメントＴＨ５００ｇパック入りのラベル（乙２の1、2）には、ウレタン樹脂系溶剤タイプであり、その特長として、一液性の反応硬化型接着剤（湿気硬化タイプ）であり、ウレタン下地への接着性が良好である旨が、適用床材として、アクサンスかいだん、蹴込みシート、踊り場シートなどが、塗布後の経過時間（室温２０℃）として最初の０～１５分が待ち時間、次の１５～５０分が張付け可能時間である旨がそれぞれ表示されている。標準塗布面積の点を別とすれば、その余の記載についても、セメントＴＨ９㎏缶入りのラベル表示（乙１）と異なるところはない。
ｲ　タジマの技術資料（甲３の2）２５、２７頁の関連副資材の説明において、セメントＴＨ５００ｇパック入りは、同９㎏缶入りのものと区別することなく、いずれもウレタン樹脂系溶剤形のタイプであり、踏み面、アクサンスかいだん裏面折り曲げ部、踊り場、蹴上げ用接着剤の用途がある旨が記載されており、内容量の点を別とすれば、両者の間に相違があるものとは記載されていない。タジマの「アクサンスかいだん施工要領書」（甲６）の使用材料一覧表には、踏み面を使用部位とする際に使用されるセメントＴＨとして、９㎏缶入りのもののほか、５００ｇパック入りのものも記載されている。
ｳ　タジマの技術資料（甲３の2）２５～２８頁のアクサンスかいだんの施工手順の説明において、セメントＴＨ５００ｇパック入りにつき、「アクサンスかいだんＳＴ（又はＬＴ）の裏面の折り曲げ部に、セメントＴＨ（５００ｇパックを使用して）を８～１０㎜φ（タバコの太さ）の太さでビード状に両端より約２０㎜内側に塗布してください。アクサンスかいだんＳＴ（又はＬＴ）を貼り付けた時、アクサンスかいだんＳＴ（又はＬＴ）の折り曲げ部から蹴上げ部に接着剤がゆき渡り強固に接着出来ます。※貼り付けまでのオープンタイムは２０～５０分程度とします。」との指示がある一方、セメントＴＨ９㎏缶入りについても、「セメントＴＨ（９㎏缶）を踏み面部全面に、クシ目ゴテで塗布してください。※貼り付けまでのオープンタイムは２０～５０分程度とします。」という同様の記載があるほか、蹴上げ部（垂直部）への接着剤の塗布に際し、セメントＴＨ９㎏缶入りを使用することも指示されている。接着面全面に広がるようにクシ目ゴテを用いるか、折り曲げ部にビード状に塗布するかという点を別とすれば、両者の間に相違があるものとは記載されていない。
ｴ　セメントＴＨを用いた経験のある施工業者作成の陳述書（乙１５の１～7）によれば、実際の施工に当たり、５００ｇパック入りを用いる場合も９㎏缶入りを用いる場合も、上記ウの施工手順で指示された範囲内のオープンタイムをとっており、５００ｇパック入りのものだけ特別に長いオープンタイムを設けることはしていないことが認められる。
(2)　上記(1)認定の事実によれば、セメントＴＨ５００ｇパック入りは、セメントＴＨ９㎏缶入りのものと同一成分のものということができる。これに対し、原告は、①セメントＴＨ５００ｇパック入りが「シーリング剤」の使用対象や使用目的に適したチューブ状容器に入れられている、②単価の高いセメントＴＨ５００ｇパック入りを９㎏缶入りと同一の用途である面接着に使用することは経済的に合理性がない、③タジマの施工手順に長時間のオープンタイムを設けることが指示されているのは、オープンタイムの間に、ダレ落ち防止のために、セメントＴＨの成分の一つである溶剤分を飛ばして粘度を高めることにある、④田島ルーフィングの説明会資料（甲２１）においても、セメントＴＨが増粘タイプであることや、段鼻部へ充填することで、段鼻部を痛めにくく、段鼻部でアクサンスかいだんのずれが生じにくくなるという本件発明の作用効果を奏することが記載されている、⑤セメントＴＨはウレタン樹脂系溶剤形であり、ポリウレタンを主成分とするシーリング材は建築用シーリング材の一つとされているなどと主張する。


しかし、①に対しては、チューブ状容器それ自体は接着剤の容器としても用いられることは公知の事実であるほか、セメントＴＨ５００ｇパック入りに使用されるチューブ状容器（甲３の2）が専らシーリング材に用いられるような特殊な形状を有しているとも認められないから、チューブ状容器の使用をもって「シーリング剤」に該当するということはできない。②に対しては、被告の主張するように、階段の補修等の数段のみの施工をする等、若干量のセメントＴＨを使用すれば足りる場合にも、いったん開封すれば長期間の保存が利かない９㎏缶入りを使用すれば、残量（たとえば、セメントＴＨの必要な使用量が１㎏のみにとどまれば、残８㎏）を廃棄せざるを得ないことになるから、５００ｇパック入りのものを使用することに経済的合理性がないとはいえない。③に対しては、そもそもオープンタイムとは、日本規格協会発行「ＪＩＳハンドブック29接着（２００３年版）」（甲３５の1、2）１６頁によれば「接着剤を被着材に塗布して張り合わせるまでの張り合せ可能時間」と、日装連発行「床仕上げ施工科テキスト　プラスチック床材編」（乙１１）９６頁によれば「接着剤を塗布してから床材を張り付けるまで解放しておく時間のことを言うが、接着剤を塗布後最適の粘着性を示すようになるまでの経過時間をオープンタイムと呼ぶ。」とされているとおり、接着剤に関する概念であり、シーリング剤（シーリング材）に関する概念ではない。また、タジマの技術資料（甲３の2）２６、２８頁では、セメントＴＨは、５００ｇパック入りのものだけではなく、９㎏缶入りのものについても、オープンタイムを設けることが指示されているから、仮に原告主張のようにオープンタイムを設けたことによりセメントＴＨが「シーリング剤」に該当するとすれば、９㎏缶入りのものも「シーリング剤」となり、本件発明の構成要件Ｂにいう「接着剤」に該当しないことになってしまう。さらに、タジマの開発部員が作成した実験報告書（乙１４）によれば、セメントＴＨは垂直な壁面に塗布しても、ダレるおそれのない程度の流動特性を最初から有していることが認められる（これに対し、原告の技術課員作成の実験報告書（甲２９）によれば、タジマのセメントＴＨについてダレを確認する実験を行ったところ、セメントＴＨ９㎏缶入りの一部（Lot番号０１１２１７）にダレが生ずる結果になったことは認められるが、同時に実験対象にした入手時期の新しいセメントＴＨ９㎏缶入り（Lot番号03.04.04-N1）にはダレがみられないという結果になっているから、前者は改良前の製品ではないかという疑問（甲２１によれば、タジマは、アクサンスかいだんに使用するセメントＴＨは増粘タイプのものであるとしており、改良されていることが窺われる。）があるほか、タジマの技術資料（甲３の2）には、階段蹴上げ部という垂直面に９㎏缶入りのものを塗布する旨が指示されている点でも、タジマの実験報告書（乙１４）の実験結果を覆すには足りない。）から、原告主張のダレ落ち防止という目的があるとはいえない。なお、原告は、セメントＴＨの粘度の時間依存性（チクソトロピー性。せん断をかけ続ければ粘度が減少し続け、静置しておくと長時間粘度が回復していく性質をいう（甲３１、３２）。）があることを利用して、被告がセメントＴＨの適用方法を用途により使い分け、段鼻部には充填接着剤として用い、床面にはクシ目ゴテでせん断をかけて粘度を減少させて面接着剤として使用するにすぎない旨を反論する。しかし、セメントＴＨは、５００ｇパック入りのものも９㎏缶入りのものもオープンタイムを設けることとされているのであるから、この間に粘度が回復すると考える余地がある（原告主張のように、オープンタイムの間にせん断をかけ続けることは、タジマの技術資料（甲３の2）上も、全く予定されていない。）ほか、クシ目ゴテで塗り拡げられることにより、その表面積がより広くなる９㎏缶入りの方が、ビード状に塗布されるにとどまる５００ｇパック入りのものより、溶剤の揮発性が促進される（原告の主張を前提とすれば、かえって９㎏缶入りの方が粘度が高くなる。）というべきである。④に対しては、その説明会資料（甲２１）の記載内容を全体的に考察すれば、増粘タイプというのも、従来のアクサンスかいだんと比較したものであって、セメントＴＨ５００ｇパック入りのものが同９㎏缶入りのものと比較してより増粘性を有することを自認する趣旨でないことは明らかである。また、本件発明の作用効果と同一の作用効果を奏することが記載されているとしても、直ちに本件発明の構成要件をすべて充足することにはならないことも明らかである。⑤に対しても、セメントＴＨはウレタン樹脂系溶剤形であり（甲３の2）、ポリウレタンを主成分とするシーリング材が建築用シーリング材の一つとされている（甲４の1、2）ことは認められるが、ポリウレタンを主成分とするものは、建築用シーリング材に限られず、接着剤にも存する（乙１１）から、その主成分を根拠として、セメントＴＨが建築用シーリング材に該当するということはできない。この点に関する原告の主張はいずれも採用することができない（原告は、セメントＴＨ５００ｇパック入りが本件発明の構成要件Ｃにいう「シーリング剤」に該当する旨の見解を述べる意見書（甲２０）を提出するが、既に判示した点に照らし、採用の限りではない。）。(3)　したがって、被告構造のｃに用いられるセメントＴＨ５００ｇパック入りは本件発明の構成要件Ｃにいう「シーリング剤」に該当しないというべきである。よって、被告構造は、本件発明の技術的範囲に属さない。
第４　結論
以上によれば、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官      田　　中　　秀　　幸
裁判官      守　　山　　修　　生
（別紙）
物件目録図面１ウエストコート５番街「階段配置図」図面２イ号構造断面図図面３
使用状態を示す斜視図図面４イ号構造断面図


平成１４年９月５日判決宣告
平成１３年（わ）第５１３号　大麻取締法違反，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例
等に関する法律違反被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人は無罪。
理　　　　　　　由
（本件公訴事実）
本件公訴事実は，「被告人Ａは，Ｂと共謀の上，営利の目的で，みだりに，平成１１年１１月５日午後２時３０分ころ，富山県ａ市ｂｃ番ｄ号ｅ川堤防上において，Ｃほか１名に対し，大麻約４キログラムを代金約２００万円で譲り渡すとともに，大麻様の固形物約１キログラムを大麻として代金約５０万円で譲り渡したものである。」というものである。
（証拠上認められる事実）
関係証拠によれば，Ｂと氏名不詳者１名（以下，「本件犯人」という。）が共謀の上，営利の目的で，みだりに，公訴事実記載の日時・場所において，Ｃ及びＤに対し，大麻約４キログラムを代金約２００万円で譲り渡すとともに，大麻様の固形物約１キログラムを大麻として代金約５０万円で譲り渡した（この大麻取引のことを以下「本件取引」という。）」こと及び「被告人には容貌がよく似た双子の弟のＥがいる」ことがそれぞれ認められ，検察官，弁護人ともこれらの事実自体は争っていない。
（争点）
本件における争点は，被告人が本件犯人であるか否か，すなわち本件犯行と被告人との結びつきである。
検察官は，本件取引を被告人と共に行ったとするＢの供述，本件取引により被告人らから譲り受けたとするＣ及びＤの各供述を根拠として，被告人が本件犯行の実行行為者であると主張し，一方，被告人及び弁護人は，本件犯行を否認し，上記各供述の信用性を争い，アリバイを主張するとともに，本件犯行は，Ｅ若しくは他の誰かとＢによってなされたものであるが，Ｂは被告人にその罪を負わせようとしていると主張している。
そして，関係証拠によれば，本件犯人が，被告人かＥのどちらかであると推認して誤りないというべきであるから，そのいずれが本件犯人であるのかが争点ということになる。
ところで，被告人と本件犯行とを直接結びつける客観的証拠は存在せず，これを結びつける証拠は上記Ｂ及びＣ及びＤによる供述以外にはない。したがって，これらの供述によって，本件犯人がＥでなく被告人であるということまで，合理的な疑いを超えた証明がなされたと言えるかが問題となる。
（判断）
当裁判所は，被告人と本件犯行との結びつきについて，合理的な疑いを超える証明はないものと判断するが，その理由は以下に述べるとおりである。（なお，原記載が西暦でなされている場合であっても，以下，全て元号に直して記述するものとする。）
第１　本件の捜査の経緯
関係証拠によれば，平成１２年６月５日Ｃが大麻取締法違反及び覚せい剤取締法違反容疑で現行犯逮捕され，同人の供述からＢ及びＤが本件取引に関係していることが疑われ，同年８月３０日Ｄがあへん所持で現行犯逮捕され，茨城県ｆ市所在の同人の居宅敷地土中から本件で取り引きされた大麻の一部約２．４キログラムが押収され，同年１１月１４日にＢも本件で通常逮捕された。３名の供述から，被告人が本件犯人であると疑われ，被告人は，平成１３年９月１日ロシアからディーゼル船甲号の船長としてｇ港に入港し，上陸したところを逮捕された（なお，この逮捕の際，同船内の捜索が行われたが，大麻等の薬物関係の証拠物が発見された形跡はない）。
第２　Ｂ供述について
１　Ｂは，平成１２年６月２０日ａ市において，「同年６月１９日にＹと共謀の上，あへん及び大麻樹脂を輸入した」との容疑で通常逮捕され，同年７月１１日ａ地方裁判所に同事実により起訴され，同年９月の第１回公判期日において，その事実を認めた。その後Ｂは，同年１１月１４日に本件と同旨の事実で通常逮捕され，身柄を群馬県に移されて取り調べを受け，同年１２月５日ｋ地方裁判所に本件と同旨の事実で起訴され，前記ａの事件と併合した上で平成１３年２月１３日の公判期日において，本件と同旨の公訴事実を認めて結審し，同年３月８日懲役８年６月及び罰金２００万円，あへん及び大麻の没収，追徴金２５０万円の判決を受け自然確定し，服役している。
２　Ｂは，平成１２年１２月４日付検察官調書（甲１２及び１３），平成１３年２月１３日に実施されたＢ自身の被告事件の公判調書（以下，「Ｂの裁判官面前調書」という。甲１４）において，本件取引を被告人と共に行ったことを供述しているので，これら供述（以下，「Ｂ供述」ともいう。）の信用性について検討する。なお，Ｂについては，平成１２年１１月１８日付，同月２６日付，同月２８日付及び同年１２月４日付で警察官調書が作成されている（甲８ないし１１）が証拠能力に欠けるため，本件の証拠として採用されていない。
３　Ｂ供述の要旨
(1)　平成１２年１２月４日付検察官調書（甲１２及び１３）の要旨
①　本件取引について


平成１１年１１月初めに私とＡはａ港まで車の運搬船乙号に乗ってきた。私にはジミーと名乗っていた取引の相手の本名がＣということは今教えられて初めて知った。Ｃたちが私やＡと大麻の取引をしたのが平成１１年１１月５日と話しているのなら，ちょうど私が日本にいたときだからその日で間違いないと思う。Ｃとは，平成１１年の１１月５日が初めての薬物取引で，その後にもう１回ａ港の近くのサウナの駐車場で取引をしており，全部で２回取引したことがある。平成１１年１１月５日の数日前，Ａから，日本でイラン人と薬物の取引をすることになっている，アゼルバイジャン語を話す人だから付き合ってくれと薬物取引の手伝いをするように頼まれた。私はアゼルバイジャン語を話せるが，Ａは話せない。同年１１月４日夜か，５日朝に船がａ港に着き，私とＡが船から降りると，Ｆという男が日本車で迎えにきており，私とＡが乗り込み，Ｆが車を発進させ，少し走らせた場所で私とＡは大麻を受け取った。大麻は車の前の座席の下にあったように思う。大麻は５個の固まりに分かれていて，一つが１キログラムだとＡが言っていた。５個の固まりのうち，私はＡから２個を渡され，ズボンを膝のあたりまで下ろし，両足の太股にガムテープで１個ずつ巻き付けて隠した。Ａも体に隠していたが，どこにどのように隠したのかは見ていなかったのでわからない。その後，私がアゼルバイジャン語を使って電話でＣと待ち合わせの場所を決めた。Ｃと薬物の取引をしたのが５日昼だった。待ち合わせの場所の近くで私とＡは２人で車から降り，歩いて待ち合わせ場所に行った。Ｃが乗ってきたのは４ドアの日本車で，Ｃが運転し，確か助手席にもう一人のイラン人が乗っていた。もう一人のイラン人の顔は覚えていない。私とＡはＣの車の後部座席に乗ったが，私はＣの運転席の後ろに座ったと思う。Ｃが車を走らせ，先日警察官と確認した橋の近くの広い場所で車を止めたので，私とＡはその場所でＣとの間において大麻の取引をした（甲２８によれば，平成１２年１１月２７日に本件犯行場所等を引き当たりをしている）。お金をＣともう一人のイラン人のどちらから渡されたのかは覚えていないが，私はそのお金をＡに渡した。Ａはお金が足りないと言ったのでＣにアゼルバイ
ジャン語で私がその
理由を尋ねると，今はこれしかなく，残りは今度来たときに渡すと言われた。金額をどのようにして決めたのか，今ではよく覚えていない。
②　その他の薬物取引について
私は，本件取引以外にも，これまでに３～４回くらいはＡの薬物の取引を手伝っている。その中には，あと１回Ｃとの取引が含まれていて，それは，平成１１年１１月５日からそれほど経っていないころだと思う。Ｃとの２回目の麻薬の取引の場所はａ港の近くにあったサウナの駐車場で，Ａと２人で行った。Ｃは，もう１人のイラン人と女性の３人で来ていたように思う。
平成１１年１１月５日以前，１０月初めころ，Ｃと薬物の取引をしたかは覚えていない。
③　被告人との関係について
本件の大麻は私のものではなく，Ａのものである。（外国人登録原票に添付された被告人の写真を見せられて）この男が船員仲間のＡである。Ａとは昭和６２年ころからの付き合いで，Ａは材木船，私は魚の運搬船で働いていた。船の中での立場は私がマスターでＡはチーフだった。チーフというのは副船長のようなもので，マスターはその下の立場である。
Ａはロシアマフィアの一員で組織ぐるみで麻薬を日本に持ち込んで金儲けをしている。Ａの話によれば，掃除や料理のために船に乗り込んでいる４～５人の女性の服に，大麻やあへんを隠し，それを持って船を降りさせ日本に持ち込むとのことである。
ＡにはＦという名のパキスタン人の仲間がおり，ａ港の近くで中古自動車屋を経営している。Ｆの中古自動車屋には車が３～４０台以上あって，車のトランクの中に薬物を保管していたのを１度見たことがある。Ｆには日本人の奥さんがおり，１度見たことがある。Ａはａ港に着くと，Ｆと連絡を取って，彼から大麻やあへんを受け取り，それを日本で売っている。（Ｇの写真を見せられて）この男がＦである。本当の名前は知らなかった。
平成１１年１１月５日にロシアから日本に来る１０日前ころ，日本で中古自動車を仕入れるために，Ａから６０００米ドルを借りた。このお金は平成１２年の２月か３月ころまでに３～４回くらいに分けて返済したが，５月ころに自動車事故を起こして４０００米ドル必要になり，またＡから４０００米ドル借りた。Ａから，麻薬の密輸を手伝えば借金をなしにしてやると言われたので，私はそれを引き受け，平成１２年６月に大麻とあへんをロシアからａ港に持ち込み，密輸が見つかり逮捕された。ロシアマフィアであるＡの名前がどうしても出せなくて，ａではＡのことは一切話さなかった。
(2)Ｂの裁判官面前調書の要旨
①　本件取引について
Ｃとは，２～３回くらい会ったことがある。平成１１年１１月５日にＣとの取引で麻薬を３袋か４袋か覚えていないがＣの車に移した。Ａはロシア人なのでアゼルバイジャン語は全く話せない。Ｃとの間で私がアゼルバイジャン語の通訳をした。平成１１年１１月５日に，私とＡが日本に来た目的は，中古自動車を買うためだった。Ａから中古自動車を安く仕入れさせてやるからとか滞在費を出してやるから麻薬取引を手伝えという申し出は取引の前にはなかった。ただＣと話が成立した後に，Ａがレストランなどで奢ってくれたことがある。本件取引について検察庁で私が言ったことはすべて本当のことである。ただ１年半前のことだから忘れてしまった部分もある。平成１１年１１月５日にＦから受け取った大麻をＡとともにＣに譲
り渡したという話をし
た。その後，実はそのときＦは警察に留置されていたことが明らかになったが，大麻を受け取ったのはＦではなくＨという人だろうという話をしたかについてはよく覚えていない。ＦとＨは同じグループの仲間である。４キログラムをＣの車の中で渡したことは事実だが残りのことは前のことなので良く覚えていない。
②　被告人との関係について


私はかつて船会社で仕事をしていたが，倒産してしまい新たな船会社に勤めることになり，そのことがきっかけで日本に出入りするようになった。Ａとは１２年前から船の研修を一緒にしているときから知り合いになった。Ａはずっと日本の関係で仕事をしていたようだ。Ａとの関係で２回くらい日本に来た。私はそのときに密売人としてというよりも，通訳として２回くらい付き合った。私は，今回Ｙと１４キログラムの麻薬を密輸したことで船から下りたときに捕まったが，私は４０００ドルくらいほしかったこともありこれを手伝った。この麻薬はＡのものである。Ａは飛行機でａに来た。
ａのときはＡや組織の名前を私が話してしまうと，Ａはもともとマフィアなので，ロシアにいる私の２人の子供が殺されてしまうのではないかという心配があった。しかし，悪いことをしたと思い反省していることや，ａで検察官から求刑意見を聞いて１１年くらいならば刑務所に行っても仕方ないと思ったことや，群馬の警察で本当のことを供述してもそのことはばれないからと言われて安心して本当のことを話した。
４　Ｂ供述の信用性について
(1)　Ｂの供述調書には，本件犯人についてＡとのみ，被告人とＥとを区別せずに記載されているが，被告人の供述によれば，Ｂは，被告人及びＥと１０年来の知人であり，被告人とＥを間違えることはないと認められ，外国人登録原票に添付された被告人の写真をＡと供述していることや供述全体の趣旨からすれば，それが被告人を指していることは明らかである。
(2)　Ｂ供述は，一貫しておりそれなりの迫真性も認められる。しかしながら，いずれも本件犯行から１年以上も経過した後の供述である上，Ｂは本件以外にも薬物の不法取引に関与していることを自認しており，記憶の正確性に疑問があるというべきである。現にＢは，本件取引の際にＦから大麻を受け取った旨詳細に供述しているが，同人は当時，警察の留置場にいたことが明らかになっていることや本件取引とは別のＣとの薬物取引の時期が同人の供述する時期と食い違っていることからすると，Ｂ供述には本件取引とそれ以外の時の取引とを混同して供述している部分があることは否定できない。
(3)　そして，被告人が本件取引当時日本にいたというＢの供述を裏付ける客観的な証拠はなく，かえって，Ｂと被告人が本件取引の際，日本まで乗船してきたとされるロシア船乙号の乗船名簿（弁１２）には，ＢとＥの名前は記載されているが被告人の名前はなく，またＥの船員手帳（弁４）には平成１１年１１月３日にロシアのザルビノ港を出港し，同年１１月１１日に同港に帰港したことの記載があるが，被告人の船員手帳（甲３２，３３）には本件取引日時ころロシアを出港していたとの記載はない。
この点に関し，検察官は，被告人がＥの船員手帳を使用してたびたび日本に来ており，本件取引の際もＥの船員手帳を使用したと主張するが，これを立証する適法な証拠はない。もっとも，Ｂを取り調べた警察官のＪは，Ｂが，取調べで乗船名簿にＥの名前はあるが被告人の名前がないことについて追及され，被告人がＥの船員手帳を使用し，Ｅとアレクセイの両方の名前で交互に来ているという話をした旨証言しているので検討する。
別紙のとおり，Ｂの船員手帳の出入国記録中，本件犯行時期のものを含む，少なくとも４つの記載は，出港及び帰港の日時及び場所がＥの船員手帳の出入国記録の記載と一致しているらしきことが認められ，Ｂの船員手帳の出入国記録中，別の４つの記載は，出港及び帰港の日時及び場所が被告人の船員手帳の出入国記録と一致しているらしきことが認められる。そして，被告人によれば，被告人及びＥはＢと１０年来の知り合いであるというのだから，Ｂの船員手帳の記載とＥの船員手帳の記載の一致は偶然のものとは考えがたく，記載の一致した時期において共に行動していたと考えるのが自然である。
そして，ＥとＢの船員手帳には，平成１１年９月５日出港のものと，同年９月２５日出港（同年１０月２日帰港）のものの出港の時期を同一にする出入国記録があり，被告人の船員手帳の出入国記録に平成１１年９月３日出港（同月１５日帰港）のものと，同年９月１８日出港（１０月３日帰港）のものがあることから，Ｅの船員手帳と被告人の船員手帳はほぼ同時期に双方使用されており，いずれの船員手帳を用いたかは別として，Ｅがこの時期にロシア国外に出国したものというべきである（被告人ないしＥの顔写真が貼付してある船員手帳を第三者が使用して国外に出るとは考えにくい）。したがって，被告人がＥの船員手帳を無断で取得して自由に使用していたものではなく，使用するときはＥもこれを了承していたはずである。しかも，Ｅはロシア連邦沿海州で中古車販売業をしているというのだから，取引のために日本に来る必要があると考えられ，Ｅの出国先が日本である可能性は相当高いというべきである。それにもかかわらず，Ｂは，捜査官に対し，Ｅは一度も日本に来たことがないと供述していたというのであり（検察官の冒頭陳述及び被告人質問における弁護人の質問もそのことを前提にしている），これらの点もＢ供述の信用性を減殺するものである。
そして，Ｊ供述によれば，Ｂは，捜査の過程で，１１月５日の乙号の乗船名簿に被告人の名前の記載がないことが判明し，これについて追及を受けて，初めて上記の供述をし始めたというのである。このような供述の経緯をも併せ考えると，Ｂが被告人の名前を出したのが虚偽であった場合に，その矛盾を追及され，辻褄合わせをした可能性も否定できない。
したがって，Ｊ証言中のＢ供述は，伝聞供述にすぎず，本件罪体立証のための証拠能力を有しないが，仮にその証拠能力があったとしても，このＢ供述には前記のような疑問点があるから，これによって，被告人がＥの船員手帳を使用して日本に来ていたとの事実を認定することはできない。


(4)　さらに，Ｂは，逮捕された当時所持していた麻薬は被告人のものであり，被告人は飛行機でａに来た旨供述しているが，Ｊは，警察によるａ空港の入国管理局への照会の回答について，弁護人の「捜査上有益な情報は得られなかったので記憶に何も残っていないのか」との尋問に対し，「そうだと思います」と答えており，Ｂの供述の裏付けが得られなかったことを自認している。(5)　そして，被告人が本件犯人であるとのＢ供述は，いずれも被告人が逮捕される前になされたものであるところ（被告人が逮捕された後のラギムの捜査官に対する供述調書は証拠請求されていない。），Ｂは，「ａのときは組織の名前を出せば危ないと思いました。しかし群馬の警察で，本当のことを供述してもそのことはばれないからと言われて安心して話したのです。」と供述している。このような状況の下でなされた供述には，虚偽が入り込む可能性が高いことは経験的に認められるところである。
すなわち，Ｂは，薬物の密売に関わったことは認めるものの，自分は通訳にすぎず，マフィアなどの犯罪組織の一員ではないなどと述べ，密売における自己の役割が従属的であることを強調しており，取引回数についてもＣの供述よりも少ないなど，全体的に自己弁護的である。しかしながらＣの供述等から認められるＢの行動は，単なる通訳以上のものがあり，Ｂも犯罪組織の一員であるという可能性は捨てきれない。
そうだとすると，Ｂが，捜査機関に対し，組織の内情を明らかにするとは思えず，虚偽を混ぜたり，事実を秘匿したりしながら供述していることが疑われる。そして，主犯の名前を出すことにより自己の刑責の軽減を図ろうとするのは自然であるところ，こうした状況に照らせば，Ｂは主犯について虚偽を述べた可能性を否定できない。
そして，平成１４年３月５日ｉ地方裁判所において，被告人の面前で実施された期日外尋問において，Ｂは，本件取引を自分が行ったことについて否認するばかりか，「捜査段階で被告人の名前を出したことはない，被告人のことを生涯見たことはない」と供述するなど不自然な供述態度に終始している。これは，検察官が主張するように，被告人が本件犯人であるけれども，ロシアマフィアである被告人をおそれてこのような態度になったと見ることも可能である。しかしながら，他方，Ｅが本件犯人であったとしても説明は可能である。本件麻薬取引の背後関係，すなわちＢの関わる犯罪組織の存在そのものを含め，規模，構成員等はＢによって何一つ明らかになっていないも同然であることからすると，Ｂが何をかばい何を恐れているのか具体的な推測をすることはできないが，Ｅがマフィア等の犯罪組織の人間であるとすれば，真犯人としてＥの名前を出すわけにはいかず，さりとて被告人の面前で，被告人が本件犯人との虚偽を述べられず，このような不自然な態度になったという見方もできるのである。そして，Ｅが本件犯人でマフィアなどの犯罪組織の一員であるならば，Ｂが被告人に罪を被せた可能性もある。すなわち，本件犯人の顔を見たＣやＤが捜査機関により身柄拘束されている状況の下，Ｂが架空人や被告人又はＥ以外の第三者の名前を述べても捜査官に信用されるとは思われず，Ｅを犯人として名指しするのを避けるために，被告人の名前を出したことも十分考えられるところである。
(6)　結　論
以上によれば，Ｂの供述には，いくつかの疑問が存し，被告人が本件犯人であるという点については，Ｂが記憶違いをしているか虚偽を述べた可能性は否定できない。
第３　Ｃの供述について
１　Ｃは，平成１２年６月５日に逮捕され，本件取引を含む罪で有罪判決を受け，服役しているものであるが，本件に関するＣの捜査段階の供述は，平成１２年１１月８日付（２通），同月３０日付，同年１２月５日付の警察官調書（甲１５ないし１８ーいずれも証拠として採用されていない）及び同月３日付検察官調書（甲１９ないし２１ー甲１９については一部同意，２０，２１は同意により取調べ）に記載され，被告人が逮捕後の平成１３年９月１４日にも検察官調書（甲２２ー弁護人の３２８条証拠として取調べ）が作成されている。Ｃは，平成１４年１月１１日の本件第２回公判期日で，本件取引においてＢと被告人から大麻を譲り受けたと供述している（以下，この供述のことを「Ｃ供述」ともいう。）ので，この供述の信
用性について検討する
２　Ｃ供述の要旨
(1)　本件麻薬取引について
平成１１年１１月５日，Ｂたちとの待ち合わせ場所であるａ港近くの自動販売機のあるところにＤと一緒に行った。そこにはＢと被告人がいた。２人は私が運転する右ハンドルの日本車に乗った後，取引交渉をしながら物を受け取った。私が運転席，被告人が私の後ろ，Ｄが助手席，Ｂがその後ろに乗車した。Ｂは被告人のことをアレックスとかアレキサンダーのような名前で呼んでいた。大麻樹脂を１キログラム６０万円で，５キログラム買った。そのうち２５０万円を現金で払って，５０万円は後払いにした。市内の堤防の上で，車の中でやり取りした。Ｂと被告人はビニール袋に入った大麻樹脂をビニールテープで身体に巻き付けており，走行中，それを外して足下に置いて，堤防の上に着いてからそれを受け取った。取引を終えた
のが午後２時３０分
である。Ｂたちに私はジミーと名乗っていたが，それは，相手がロシアマフィアなので名前を知られたくなかったからである。被告人と薬物取引をしたのは，平成１１年１０月はじめと１１月５日以外にはない。
(2)　本件取引の際の被告人の印象について
被告人は私との会話の中で笑ったりした。歯に金歯がある可能性がある。アレックスと呼ばれている男には，はっきり覚えていないが金歯があったような気がする。ただ，別の方と間違っているかも知れない。私の刑事事件の取り調べの際，金歯の話は取調官からでておらず，今初めて聞いた。これまで，アレックスと呼ばれていた人に金歯があったと話したことはないし，警察官や検察官から金歯がなかったかという質問を受けたことは一度もない。
（弁４のアンドレイの旅券写しの写真を見て）髪の形と顔の輪郭からこの写真は被告人に間違いない。
（甲３２の被告人の旅券の写真を見て）弁４の写真と同一人物と思う。別人とするならば，髪の毛の形から，弁４の方が本件犯人に似ている。弁４の髪型はオールバックだが，甲３２の髪型はオールバックでない。甲１９添付の写真は髪の毛がないような写真なので分からない。
被告人が双子であることは知らなかった。
(3)　本件以外の麻薬取引について


正確には思い出せないが，たぶん平成１１年１０月初めころ，ａ市内であへん１キログラムの取引をした。私，私の彼女，ハッサンの３人で取りに行き，Ｂと被告人が来て，Ｂから大麻を受け取った。このときはＢから私の携帯電話に連絡があり，「ロシアから日本に着きました。あなたの電話番号はＫから聞いている。今ａにいる。ａまで来てください」と言われａ港で待ち合わせた。私はａに向けて出発したが，１時間毎にＢからどこにいるか確認の電話があった。Ｂという名前はこの連絡の時に聞いた。ａ港近くの海岸で私は主にＢとアゼルバイジャン語で話した。被告人とは英語でほんの少し話をした。値段の決定権は被告人にあった感じだった。Ｂから被告人の名前を確かに聞いたが忘れてしまった。被告人の職業は，船の
ある部分の責任者で，Ｂ
より先輩で船員としての地位が上であると聞いた。Ｂは，被告人のことをあるマフィアの一員であると述べ，アレックスかアレキサンダーという名前で呼んでいたような気がする。被告人自身は，直接私に名前を言ったかどうか記憶にない。平成１１年１０月の取引の際Ｂから被告人の名前を確かに聞いたが，ただ聞き慣れていない名前だったので，正確に何という名前だったか思い出せない。また，平成１３年９月の検察官からの取調べの際，被告人がアレックスかアレキサンダーに似たような名前で名乗っていたと言ったと思う。
私は薬物取引をするときにはいつもジミーと名乗り，Ｄはフェリーと名乗る。私が日本で薬物取引をしたのは平成１１年１０月と同年１１月を含めて合計１０回で，相手は全部ロシア人であり，Ｂと３回，Ｋと３回，Ｌと４回である。被告人とは，今日ここで会う前に２回会ったことがある。
３　Ｃ供述の信用性について
(1)　Ｃの供述内容は具体的かつ詳細であって，迫真性に満ちており，自己に不利な事実も認めており，捜査段階の供述とも大きな変遷は見られないことから，全体としては一応信用できるものといいうる。
ただ，Ｃ供述は，本件取引から２年２か月後になされたものであって，Ｃ自身も記憶が減退していることを認めている。
また，Ｃは，被告人の写真（甲３２）とＥの写真（弁４）を見て同一人物だと思うとか，別人とするならばＥの写真（弁４）の方が髪の毛の形から被告人に似ていると述べており，外形だけからは，被告人とＥの識別はできない。したがって，Ｃの供述中，被告人が本件犯人であるとの部分の根拠とみることができるのは，同供述中の本件犯人に金歯があったという部分及びＢが本件犯人のことをアレックスなどと呼んでいたという部分に尽きるというべきである。そこで，以下，それらの点の信用性について検討する。
(2)　本件犯人に金歯があったことについて
被告人の供述によれば，被告人は，昭和６３年以降，前歯３本，奥歯４本を金歯にしており，Ｅには金歯はない（被告人の妻Ｍも同様の供述をしている）というのであるから，Ｃが本件犯人に金歯を見たというのであれば，被告人が本件犯人ということになる。
しかし，この点に関するＣの供述の信用性には疑問がある。Ｃの捜査段階の調書には本件犯人の特徴として，金歯の話は１回も出てきていない上，Ｃも金歯の話は初めて聞いた旨証言している。そして，金歯に関する供述は，弁護人からの本件犯人が笑った時に何か気づいた点はあるかと聞かれて，「その状況は，今はっきり思い出せません。」と答え，さらに「歯の部分に何か特徴はありませんでしたか。」と尋問されて，「金歯がある可能性があると思います。」と答えたにすぎず，また裁判官からの質問に対しては「はっきり覚えていませんが，金歯があったような気がします。ただ別の方と間違っているかもしれません。」と答えるなど，確信的なものでなく曖昧なものである。しかも，Ｃは，本件供述をする約４か月前の平成１
３年９月１４日に検
察官から被告人の金歯の接写写真（弁１７，甲３４）を示されて取調べを受けている上，本件供述をする前のいわゆる証人テストの際にもその写真を示されている可能性は高く，その時見た金歯の印象に引きずられて供述したと見ることもできる。また，ＣはＢと３回，被告人とも２回取引したと述べており，仮にＣが金歯を見たことがあるとしても，本件取引の際に見たのではなく，本件以外の取引の際，特に平成１１年１０月の取引の際（Ｃは，この時に本件犯人と話したことがあると述べている）に見た可能性もある。Ｃは被告人とＥとを識別できないから，本件犯人がＥだとしても，別の機会に見た被告人の金歯を思い出して，その特徴として金歯があると指摘することはあり得る。
そして，本件の審理の過程において，被告人が話す際に，裁判官から金歯が見えることがなかったことを併せ考えると，本件取引の際に，相手に印象に残るほど金歯が見えたかどうか疑わしいと言わざるを得ない。本件犯人に金歯があったとのＣ供述の信用性は低いというべきである。
(3)　Ｂの本件犯人に対する呼びかけについて
Ｃは，本件取引の際にＢは本件犯人のことをアレックスとかアレキサンダーのような名前で呼んでいたと証言する。しかしながら，Ｃは，聞き慣れていない名前だったので正確には覚えていないと供述していること，Ｃはイラン人であって，ロシア語は単語くらいしか理解できず，Ｂとはアゼルバイジャン語で会話をしていたというのであるから，聞き間違える可能性は十分あり得ること，平成１２年１２月３日付のＣの検察官調書（弁１６）には，Ｂが本件犯人のことを何と呼んでいたかについて何ら触れられていないことを併せ考えると，その信用性は低い。
(4)　結　論
以上によれば，Ｃ供述にもいくつかの疑問点が認められ，被告人が本件犯人であることを裏付けるものではないというべきである。
第４　Ｄ供述について


１　Ｄは，平成１２年８月３０日に逮捕され，平成１３年４月２６日に本件取引を含む罪で懲役６年及び罰金２５０万円，麻薬の没収の判決を受け，控訴して一部について無罪を主張したが，同年９月２８日に控訴棄却の判決を受け，同年１０月４日上告したが，同年１１月１４日に上告を取り下げて，服役しているものであるところ，本件に関するＤの捜査段階の供述は，平成１２年１１月８日付，同月２４日付の警察官調書（甲２３，２４ーいずれも証拠として採用されていない）及び同年１２月１日付（甲２５，一部同意により取り調べ，弁護人の３２８条証拠として取調べ），同月３日付検察官調書（甲２６，同意により取調べ）に記載され，被告人が逮捕された後の平成１３年９月１８日にも検察官調書（甲２７ー弁護人の３２８条証拠として取調
べ）が作成されている。
Ｄは，平成１４年５月２１日の期日外尋問調書で，Ｂと被告人から大麻を譲り受けたと供述しているので，この供述の信用性について検討する（以下，この供述のことを「Ｄ供述」ともいう。）。
２　Ｄ供述の要旨
(1)　本件麻薬取引について
私は，ＣがＢともう一人の男と本件取引をするところを見た。私は，本件取引のときに初めてＢに会った。ＣがＢと呼んでいたので分かった。（検察官から記憶喚起されて）もう一人の男はＢからアレクセイと呼ばれていた。ＣがＢと事前に連絡をとって海岸の自動販売機の近くを待ち合わせ場所としたので，Ｃと一緒にＢのところに行った。その後，車で別の場所に移動した。車を運転したのはＣ，助手席はＢ，後部座席には私とアレクセイが座った。別の場所まで移動して，ＣとＢとアレクセイが車から降りて，本件取引をした。私はその様子を車の中から見ていた。Ｃはその場でＢに代金１５０万円を支払った。２５０万円ではない。捜査段階からそう言っているので間違いない。
ＣとＢはトルコ語でしゃべっていた。トルコ語とアゼルバイジャン語は９０パーセント以上同じである。
(2)　本件犯人の印象について
アレクセイは，がっちりした体格で，前の髪の毛は薄くて，金歯が一つあった。私はアレクセイと話をしていないが，Ｃと取引をしているときに，彼は口を閉じたままではなく，話をしていたので，その時金歯も見えた。金歯の入った外国人の写真は回数は思い出せないが，見せられたことがある。甲３４の写真以外に金歯の入った写真は見せられたことはない。東京拘置所にいたときにこの写真を検察官に見せられたことがある。（自分の事件の）捜査段階でＢと一緒にいた人の特徴について聞かれ，金歯のある外国人だと確かに言った。
（甲４５の被告人の写真を示して）本件の時Ｂと一緒にいたのはこの人で，アレクセイと呼ばれていた人である。
（甲３４の被告人の写真を示して）この２枚の写真の男性はアレクセイと呼ばれていた人である。
被告人とはａで会った，見覚えがある。アレクセイは本名でないと思った。被告人が双子だとは知らない。
Ｂとはその後の取引の際もう１度会ったが，アレクセイと呼ばれた男と会ったのは本件取引のときだけである。
(3)　その他
本件取引現場に行ったのは，Ｃに金を貸しており，Ｃが大麻を売ってもうけた金で元利金を返すというので，Ｃが本当に大麻を買うのか確認するためである。捜査段階で妻の手術の関係でお金が必要だったからＣと一緒に取引したとは言っていないし，調書に書かれていないと思っている。Ｃに対する復讐としてそのような嘘を言ったかも知れない。Ｃを絶対に実刑にしてほしかった。（自分の事件の）捜査段階において，自分も大麻取引で金儲けをしようと思ったと述べたのは，そのことによって，私が本当にＣと一緒に取引場所まで行って取引をしたと警察に信じてもらうためにそのように話した。代金を２５０万円であったと述べたのは，多すぎるとＣの罪がもっと重くなると思ったからである。
取調べの時に事実でないことを事実と認めたことがある。逮捕される前にいろんなことがあって疲れていて，みんなから離れて逃げようと思っていたこと，その時逮捕され，嘘をつくとみんなから離れることが出来るという考えもあったことがその理由である。なぜ疲れていて離れたかったかについて，ここでは理由は言えない。
３　Ｄ供述の信用性について
(1)Ｄ供述は，本件取引から約２年６か月後になされたものであり，記憶が減退していることは否めない。また，Ｄは，平成１２年１２月１日付検察官調書（甲２５）において，「平成１１年１１月５日，私がＣと共に，Ｎから大麻を仕入れたことに間違いない。Ｃに誘われて，妻の右足が不自由でイランでの手術にお金がかかったこと，会社を辞めてもっとお金儲けをしたかったことからＣのその誘いに乗った。Ｃを待つ間，Ｌというロシア人からあへん２キログラムを１１０万円で仕入れた。その後，Ｎから５キロの大麻を２５０万円で仕入れた。Ｎともう一人のロシア人がいた。ＣがＮたち２人を車の後部座席に乗せた」と供述していることが認められる。しかるに，Ｄ供述は，この捜査段階の供述と犯行の動機，取引金額，乗車位
置等の主要な部分で食
い違っており，その理由についても，疲れていたとか，以前はＣへの復讐のために嘘をついていたとか，Ｃを陥れる嘘を信じてもらうために自らに不利なことを話したという不自然かつ不合理なものであって，にわかには信用しがたい。さらに，Ｄは，自身の公判において第一審では事実をすべて認めていたのに，控訴審になってから一部を否認するなどしており，Ｄ供述は，場当たり的であり全体的に信用性に乏しいというべきである。
そして，Ｄは，その供述するところによれば，本件犯人に１度会っただけであり，被告人とアンドレイを容貌だけから識別することはできない。したがって，Ｄ供述中，本件犯人が被告人であることの根拠となる供述は，本件犯人に金歯があった点とＢが本件犯人のことをアレクセイと呼んでいたという点に集約される。
(2)　本件犯人の金歯について


Ｄ供述は，全体的に曖昧であるにもかかわらず，本件犯人に金歯があったという点については，検察官から本件犯人の人相や体格の特徴を尋ねられて，「がっちりした体格で，前の髪は薄くて，金歯が１つありました。」とはっきりと確信を持って答えており，この点だけでも不自然である。前述のように，公判廷において，被告人は供述するときに金歯を見せることはなかったのに，本件犯人と直接話しておらず，Ｃと話しているのを見ていただけに過ぎないＤが金歯を見たというのは極めて疑わしい。Ｄは，東京拘置所にいた平成１３年９月１８日に，検察官から被告人の金歯の写真（甲３４）を見せられて取調べを受けており，また本件供述をする前のいわゆる証人テストの際にも金歯のことが話題になった可能性は高く，その時の
金歯の印象に引きず
られ，検察官に迎合して供述した疑いは捨てきれない。しかも，Ｄ供述によれば，自らの事件の捜査段階においても本件犯人に金歯があると捜査官に話したというのであるが，Ｄの捜査段階の検察官調書には，本件犯人に金歯があることについて何ら触れられていない。また，Ｊ証言によれば，被告人が逮捕されるまで，被告人に金歯があることは捜査官に分かっておらず，Ｂは被告人の歯が欠けていると言っていたというのであるから，被告人が双子であると知った捜査官が，犯人識別に役立つこうした重要な事項を調書に記載しないとは到底考えられない。したがって，Ｄが捜査段階で金歯について述べたという事実はなかった疑いが濃厚であり，結局，Ｄ供述の本件犯人に金歯があったとの部分についても信用性が極めて低いというべきである。
(3)　Ｂが本件犯人のことをアレクセイなどと呼んでいたことについてＤは，本件取引の際にＢが本件犯人をアレクセイと呼んでいたと供述している。しかし，この供述は，検察官から本件犯人の名前を聞かれ，難しい名前なので今記憶に残っていないと答えた後に，さらに検察官から「Ｂからその男はアレクセイと呼ばれていたのでないか」と尋ねられ，「はい，私もアレクセイと聞きました。」と答えたものにすぎず，確信を持って答えたとは言い難い。そして，証拠となっているＤの捜査段階の供述調書には，Ｂが本件犯人のことをアレクセイと呼んでいたことについて何ら触れられていないし，Ｃは，本件取引の際にＢは本件犯人のことをアレックスとかアレキサンダーのような名前で呼んでいたと証言していることを併せ考えると，この点に関するＤの供述も信用性が乏しいと言わざるをえない。
(4)　結　論
以上によれば，Ｄ供述も，本件犯人が被告人であることを裏付けるものではないというべきである。
第５　被告人のアリバイについて
１　弁護人は，本件取引のころ，被告人はウラジオストックにおり，医師の治療を受け，また，船長資格獲得の準備コースに在籍していたので富山県にいることは不可能である旨のいわゆるアリバイを主張するので検討する。
２　被告人のアリバイ供述の要旨
平成１１年１１月初め，本件取引のころ，私は船長になる資格試験の講習を受け，これと平行して，十二指腸潰瘍の治療を病院で受けていた。Ｏ医師から治療を受けた。治療の内容は，特別な管を口から十二指腸まで通して中の様子を見ながら，その管を通して薬剤を投与するというものである。朝の８時に病院に行って治療を受けた後，その足で船長資格の講習に行っていた。船長資格を取る方法としては私のとった方法以外の方法はないと思う。ウラジオａ間は船で片道２日半から３日かかる。
弁１３号証の「弁２号証の１」と記載のある頁（以下，同様の記載はいずれも弁１３号証のもの）には，平成１１年１０月１１日から１０月３０日までが船長資格の認定試験のための講習があり，１１月１０日に試験があり，１１月１２日に資格認定になったとの記載及び私の会社の人事部長Ｐという人物が作成した旨の記載がある。私の会社というのは，Ｑという名称で，英語で言うとＲカンパニーである。「弁３号証の１」と記載のある頁には，平成１１年１０月１１日から１１月１２日まで船長資格認定のための講習と認定試験を受けていたとの記載及びこの書面を作成したのは人事部長のＰという人物である旨の記載がある。「弁７号証」と記載のある頁には，平成１１年１０月１１日から１１月１２日まで私が船長資格を取るた
めの準備をしていた旨
の記載で，これを作成したのは人事部長Ｐである旨の記載がある。「弁８号証」とある頁にはさらに詳しく平成１１年１０月１１日から１１月１２日まで私が船長資格試験の準備コースに在籍していた旨の記載及びこれを作成したのは人事部長Ｐである旨の記載がある。
「弁１号証の１」と記載のある頁には，平成１１年１０月２９日から１１月１２日まで十二指腸潰瘍の治療を行っていた旨の記載がある。そしてその書面を作成したのは私の担当のＯ医師で，その上司のＴという医師がそれを認める旨の記載がある。「弁６号証」と記載のある頁には平成１１年１０月２９日から１１月１２日まで，私が十二指腸潰瘍の治療を受けていた旨の記載及び主治医のＯさんが作成した旨の記載がある。「弁９号証」と記載のある頁には私の主治医Ｏ医師の卒業証明が書いてある。「弁１０号証」と記載のある頁にはＯ医師の経歴が記載してある。「弁１１号証」と記載のある頁には私のカルテが記載してある。
３　被告人のアリバイ主張に関する証拠関係の検討
(1)　証人Ｏの供述要旨
私は，ウラジオに在住の内視鏡科の医師で，現在，沿海州建設部門の国立病院に勤務している。
被告人については，平成１０年ころから平成１３年くらいまで検査と治療を行い作ったカルテは病院に保管されている。「弁１１号証」は被告人のカルテのコピーであり，最初の診察日は平成１１年１０月２９日であると記載がある。そのときには十二指腸潰瘍という診断をし，抗潰瘍治療を処方した。このカルテには，１０月２９日，平成１１年１１月２日，同月５日に被告人を診察した旨記載があり，これらの日に，私自身で，被告人に対し内視鏡治療を行った。被告人の双子の弟のＥには，その妻を連れてきて治療を頼まれたときに初めて会った。被告人とＥとは区別することができる。
(2)　証人Ｍの供述要旨


私は被告人の妻で，正式に結婚したのは平成１１年の６月だが，その前に９年間事実婚をしている。私と被告人との間には，Ｕという息子がいて現在１歳６か月（平成１４年４月２３日当時），他には被告人の前妻との間の子供が２人いて，ＶとＷという名前である。
被告人の逮捕は，逮捕後３日目に，会社の社長から電話があって聞いた。被告人がＢという人と一緒に，平成１１年１１月５日に何かやったということで捕まったと聞いた。私は，そのころ被告人は日本にいないと思った。私は被告人の勤め先に問い合わせ，そのとき被告人が何をやっていたか調べた。他に医師の治療も受けていたということで，病院のほうへ問い合わせもした。そしてＯ医師に昨年の９月ころ会って，被告人が平成１１年１１月５日にロシアにいたことがわかり，Ｏ医師に証明書を発行してもらった。被告人の勤め先にも書類を作ってもらった。私が直接Ｏさんや被告人の勤め先に頼んだのではなく，外務省の代表であるＸさんが頼んでくれた。
(3)　検　討
Ｏ証言，Ｍ証言共に，証言内容自体は，不自然でなく合理的であって，被告人のアリバイ供述を裏付けるものである。また，両名ともその供述態度は真摯なものであり，Ｏは検察官の反対尋問にも動ずることなく自然に答え，同人が医師であることに不審を抱かせることはなかったといえる。したがって，外見からは，両者の証言の信用性を左右するような点はないように思われる。しかしながら，Ｍは被告人の妻であり，被告人をかばって虚偽を事実を供述する可能性があり，そのまま信用するには躊躇せざるを得ないし，また，検察官主張のように被告人がロシアマフィア等犯罪組織の一員であれば，組織が医師を脅したり，書証を偽造するなどして，虚偽証言をさせるという可能性も考えられないとは言えない。
そうすると，被告人にアリバイが成立すると断言するにはやや躊躇を感ずるところである。結局，関係証拠からは，平成１１年１１月５日の本件取引のころ，被告人にアリバイがあったと確定することはできないものの，逆にアリバイを否定する証拠があるわけではなく，アリバイが成立する可能性があると言うことに尽きるというべきである。
第６　結　論
以上検討してきたとおり，本件犯人が，被告人かＥであることはほぼ間違いないというべきである。そして，被告人が，麻薬取引に関わりのあるＢと共に日本に来たことがありながら，麻薬について何も知らないというのは不自然といわざるを得ないし，被告人は，中古車販売業のため平成１２年６月に３ヶ月のビザを取ってａに来ていながら，Ｂが逮捕された１０日ほど後にロシアに帰国していることなど，被告人と本件取引を含むＢの薬物取引との間には何らかの関わりがあったのではないかと思わせる事実が認められる上，ＢがＣに述べた本件犯人の船員としての地位が被告人のものとほぼ一致していることなど，被告人が本件犯人ではないかと疑わせる事実も存在する。しかしながら，本件犯行と被告人とを結びつける３人の供述
のうち，Ｂ供述につ
いては，被告人とＥの識別能力については認められるものの，供述が，虚偽であったり又は本件犯行以外の時の取引の記憶と混同している可能性を否定することができず，Ｃ供述については，被告人とＥとの識別能力に疑問があり，また記憶のすり込みの可能性が認められ，Ｄ供述については，被告人とＥとの識別能力及び記憶の正確性に疑問があり，かつ虚偽を述べている可能性を否定できず，これらの供述のみによって，本件犯人と被告人との同一性を認定できるほどの証明力を有しているとまでは言い難く，しかも，被告人については，本件犯行当時のアリバイが成立する可能性も否定できないのである。
従って，被告人が本件犯人であることについて，合理的な疑いを超える証明はないというべきである。
よって，本件においては，犯罪の証明がないことに帰するので，刑事訴訟法３３６条により，無罪の言渡しをする。
（公判出席　検察官河原誉子　国選弁護人松本淳）
平成１４年９月５日
前橋地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　長谷川　　　憲　　一
裁判官　　吉　　井　　隆　　平
裁判官　　丹　　下　　将　　克
（別　紙）
１　被告人の船員手帳（甲３３）の記載
平成１１年　９月　３日ウラジオ出港，　９月１５日オリガ帰港同年　９月１８日オリガ出港，　１０月　３日ナホトカ帰港同年１１月２４日ザルビノ出港，１２月　１日ザルビノ帰港同年１２月１１日ザルビノ出港，１２月１９日ザルビノ帰港
（中略）
平成１２年　３月２５日ザルビノ出港，　４月　１日ザルビノ帰港同年　４月１７日ウラジオ出港，　４月２３日ザルビノ帰港
平成１３年　８月３０日ポロナイスク出港
２　Ｅの船員手帳（弁４）の記載
平成１１年　９月　５日　　　Ａ出港，９月　　Ｂ日Ａ帰港同年　９月２５日ザルビノ出港，１０月　２日ザルビノ帰港同年１０月１９日　　　Ｃ出港，１０月２５日ザルビノ帰港同年１１月　３日ザルビノ出港，１１月１１日ザルビノ帰港（アルファベットの部分は不鮮明であったりロシア語が読解できなかったため。）
３　Ｂの船員手帳（甲１２）の記載
平成１１年　９月　５日　　　Ａ出港，　９月１４日Ａ帰港
同年　９月２５日ザルビノ出港，１０月　２日Ｄ帰港
同年（不鮮明だが前後から推測すると１０月Ｅ日Ｆ出港，１０月２５日Ｇ帰港）同年１１月　３日ザルビノ出港，１１月１１日ザルビノ帰港同年１１月２４日ザルビノ出港，１２月　１日ザルビノ帰港同年１２月１１日ザルビノ出港，１２月１９日ザルビノ帰港（不鮮明で読めず）　　，平成１２年Ｈ月１日ザルビノ帰港平成１２年　４月１７日ウラジオ出港，　４月２３日ザルビノ帰港


平成１８年９月４日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１７年(行ウ)第２６８号遺族補償給付不支給処分取消等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年６月２９日
判決
神戸市東灘区ａ１丁目ａ２番ａ３－ａ４号
原告ｂ
同訴訟代理人弁護士ｃ
東京都千代田区ｄ１丁目ｄ２番ｄ３号
被告国
同代表者法務大臣   ｅ
処分をした行政庁   加古川労働基準監督署長
同指定代理人ｇ１
同ｇ２
同ｇ３
同ｇ４
同ｇ５
同ｇ６
主文
１加古川労働基準監督署長が平成８年８月７日原告に対してした労働者災害補償保険法に基づく遺族補償年金給付及び葬祭料を支給しない旨の処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告の子であるｈが平成５年４月２９日に自殺したのは，ｈが保母として勤務していた保育園における業務に起因するうつ状態によるものであるとして，原告が加古川労働基準監督署長に対し労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づき遺族補償年金及び葬祭料の支払を請求したところ，同署長がこれを支給しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたので，原告が同署長の所属する被告に対しその取消しを求めた事案である。１争いのない事実等（証拠により認定した事実は，当該証拠を括弧内に記載する。なお，文脈から平成５年の出来事であることが分かる場合は，「平成５年」の表記を省略する。）
(1)ｈの経歴
ｈは，昭和４６年５月２９日，原告とその妻ｉとの間の長女として出生した。ｈは，平成５年当時，原告及びｉと同居していた。ｈには，精神病及び神経症の既往歴はない（甲４の２）。
ｈは，平成２年４月にｊ短期大学家政学科に入学し，在学期間中及び卒業後の平成４年１２月までの間，ｒキリスト教会が実施していた保育サービスにボランティアとして参加した。また，ｈは，平成２年８月から平成４年１２月までの間，マーブルベビーシッターサービスで，２歳前後の児童を保育するアルバイトに従事した。ｈは，上記のような活動を通じて，児童の保育に興味を持ち，平成４年９月に児童福祉法に基づく保母資格（現在の保育士資格に相当する。）を取得した。
ｈは，保母資格取得後，１か月間，兵庫県高砂市内の保育園で臨時保母として勤務した。
(2)株式会社ｋについて
株式会社ｋは，平成５年当時，兵庫県加古川市内において，ｍ１，ｍ２，ｍ３及びｍ４の計４か所の無認可保育所（国，都道府県及び市町村以外の者が，児童福祉法３５条４項に基づく都道府県知事の認可を受けることなく設置した保育所）を設置し運営していた。このうち，ｍ１は０歳児から１歳児を，ｍ３は２歳児を，ｍ２は３歳児から５歳児をそれぞれ対象としていた。なお，ｍ４は，送迎バスの集合場所とされていた。
ｍ１，ｍ２及びｍ３で保育されていた園児の合計数は，平成５年当時，２００名程度であり，各園には，それぞれ理事長，園長及び副園長のポストがあったが，ｎ（以下「ｎ理事長」という。）が各園の理事長を，ｏ（以下「ｏ園長」という。）が各園の園長を，ｐ（以下「ｐ副園長」という。）が各園の副園長を，それぞれ兼務していた。
(3)株式会社ｋにおけるｈの業務
ア採用と勤務開始
ｈは，平成４年１１月，株式会社ｋに対し，保母として入社したいとして応募した。株式会社ｋは，平成４年１２月，ｈの採用を決定し，平成５年４月からｍ２で勤務してもらうことにした。ところが，平成４年１２月末ころ，ｍ３で急に保母の欠員が生じたため，ｈは平成５年１月からｍ３に勤務し，同年４月からｍ２に勤務することとなった。こうして，ｈは，平成５年１月１日付けで株式会社ｋの保母として採用され，同月６日からｍ３で保母としての勤務を開始した。
イｍ３におけるｈの業務の内容
ｈが勤務した当時，ｍ３の児童数は１８名で，他に一時保育の児童が１名いたのに対し，保母の数はｈを含めて２名であり，児童福祉施設昀低基準（昭和２３年１２月２９日厚生省令第６３号）に定める保母数が確保されていなかった。
ｍ３での勤務には，早出と遅出とがあり，勤務は原則として月曜日から土曜日までの６日間で，勤務時間は，早出が午前７時３０分から午後５時３０分まで，遅出が午前８時３０分から午後６時までと定められていた。ｍ３には調理師がいなかったため，昼の給食の準備も保母が行った。また，ｍ３には，同園で保育する園児のほか，同園の近隣に居住してｍ１又はｍ２へ通う園児らもいったん登園してきたので，これら他園の園児も送迎バスの到着までの間はｍ３で保育していた。
ｈは，正午ころから午後２時ころまでに設けられていた園児らの午睡の時間に昼食をとっていたが，その他にも，園児の連絡帳や保育日誌の記入，給食の食器の後片付け，給食の材料の買出しなどの業務をしており，時間的余裕はなかった。
さらに，ｍ３では，午後３時３０分ころから午後４時３０分ころ以降，ｍ３で保育されていた園児に加え，送迎バスで他の園から移送されてきた園児も含め，約２０名から３０名を保育していた。その後，午後６時から６時３０分ころまでの間に保護者が園児を迎えに来た後，１日の業務を終えた。
ｈは，早出の日は，午前６時５５分に自宅を出て，午後７時ころ帰宅し，遅出の日は，午前８時前に家を出て，午後８時ころ帰宅していた。ウ株式会社ｋのｈに対する平成５年４月からのｍ２での業務の指示ｈは，平成５年２月７日，株式会社ｋから，ｍ２の責任者である主任保母を含む６名の保母全員が３月３１日付けで退職することを理由に，４月からのｍ２への異動とともに，主任保母（責任者）としての業務を行い，コンピューターを利用した新しい保育の責任者となること等を指示された（以下「本件２月７日指示」という。）。ｈは，ｏ園長がｈの業務を支援することを前提に，本件２月７日指示に応ずることにした。


エｈの平成５年２月７日以降の業務
ｈは，株式会社ｋから本件２月７日指示を受けて以降，ｍ３の保母としての通常業務に加え，ｍ２の責任者となるため及びコンピューターを利用した保育を担当するための打合せ，学習が必要となったほか，次年度の年間指導計画の作成やお遊戯会の準備の負担も重なった。さらに，ｈは，３月２３日からは，ｍ３の園児全員を連れてｍ２での保育をするようになった。そして，ｍ２を退職する保母らとの間での引継ぎ期間は，３月２９日から３１日までの３日間のみであった。ｏ園長は，ｈから仕事上のわからない点について聞かれても，自分はノータッチである旨答えるのみであった。
ｈは，３月３０日，ｏ園長と各園の責任者２名との打合せを夜遅くまで行ったが，その際，疲れ切り放心状態で話もほとんどせず，パンやジュースも飲食しない状態であった。
(4)ｈの精神障害の発症と退職
ｈは，３月３０日ころ，世界保健機構の国際疾病分類第１０回改訂版第Ｖ章「精神及び行動の障害」（以下「ＩＣＤ－１０」という。）の「Ｆ４３．２適応障害」に分類される精神障害を発症した。ｈは，３月３１日，加古川市内のｑ病院で受診したが，医師の問診に対して発語も開眼も困難な状態であり，精神的ストレスが起こす心身症的疾患と診断されたほか，肝機能障害も疑われたため，入院検査を受けることとなり，同日付けで株式会社ｋを退職した。
ｈは，入院翌日の４月１日には，精神的不安が消失し，検査値に異常がないと認められ，退院して自宅療養をすることになった。
(5)ｈの退院から自殺までの経緯
ｈは，４月１１日，ｒキリスト教会において洗礼を受け，元気を取り戻し始め，新しい保育園探しを開始するなどしたが，同月２９日，ｈは自宅において，遺書を残し，縊首の方法によ   り自殺し   た（以   下「本   件自殺   」という。）。
(6)原告の遺族補償年金等の支給請求
原告は，平成５年１２月２２日，加古川労働基準監督署長に対し，ｈの死亡に関して労災保険法に基づく葬祭料及び遺族補償年金の支給をそれぞれ請求したが，加古川労働基準監督署長は，平成８年８月７日付けで，原告に対し葬祭料及び遺族補償年金を支給しない旨の処分をし（以下「本件処分」という。），同月９日に原告に対して通知した。
原告は，本件処分を不服として，同年１０月４日，兵庫労働者災害補償保険審査官に対する審査請求をしたが，同審査官は，同年１１月５日付けで原告の審査請求を棄却した。さらに，原告は，同年１２月２７日，労働保険審査会に対して再審査請求をしたが，同審査会は，平成１７年３月２５日付けで原告の再審査請求を棄却した。
２本件の争点
本件自殺はｈの株式会社ｋにおける業務に起因するものか否か
３争点に関する当事者の主張
【原告の主張】
(1)株式会社ｋにおけるｈの業務の過重性
ｈは，株式会社ｋにおいて，前記争いのない事実等(3)記載の業務を行ったのみならず，帰宅後も翌日の業務の準備や年間指導計画の作成等のため，午後１１時から１２時ころまで仕事をせざるを得ず，平成５年２月及び３月は，日曜日もほとんど出勤せざるを得ない状況にあった。さらに，ｈは，３月２９日には，株式会社ｋから４月以降の園児の送迎バスの時刻表の作成を命じられたが（以下「送迎バス時刻表作成業務」という。），この業務は，園児らの顔と名前が一致することが前提であり，かつ，送迎の方法など事務的にも非常に複雑で短期間での完成が困難な業務であった。上記のとおり，ｈの株式会社ｋにおける業務が過重であったことは明らかである。このことは，株式会社ｋが設置し運営していた３つの保育園において，保母らが業務の過重性から心身共に疲れ果て，平成４年１０月に１名，同年１２月に１名，平成５年３月に８名（ｈを含む），同年５月に８名，同年６月に２名の保母がそれぞれ退職したこと，株式会社ｋの他の保母らも，加古川労働基準監督署の調査に対して，園に勤務時間外に残って仕事をしたり，仕事を家に持って帰ったりするのがほとんど毎日であるとか，行事の前にはほとんど徹夜で仕事を仕上げたことがあるなどといった回答をしていることからも裏付けられている。
(2)ｈが業務に起因して適応障害を発症したこと
ｈは，平成５年３月３０日当時，株式会社ｋにおける業務に起因して心身共に極度に疲労しており，不安と抑うつ気分に支配され，情緒と行為の混合した障害を伴う状態にあり，精神医学的には「不安と抑うつ気分を伴うストレス関連障害」と位置づけるべきである。この状態は，ＩＣＤ－１０における「適応障害」（Ｆ４３．２）に該当する。
他方で，ｈは，精神病の既往歴や性格的な偏りもなく，真面目に保育に取り組む平均的な保母であった。
以上からすると，ｈの「不安と抑うつ気分を伴うストレス関連障害」という状態と株式会社ｋにおける業務との間には，社会通念上，業務に内在し随伴する危険の現実化として発生したものとして，相当因果関係の存在が認められる。
(3)ｈの自殺の業務起因性について
ｈは，株式会社ｋを退職し，平成５年４月１日にｑ病院を退院した後，同月１１日に教会で洗礼を受け，元気を取り戻し始め，新しい保育園での職を探し始めるなど，希望を持つようになった一方で，同僚保母に宛てた手紙の中で，自分を責める内容の記載があるなど，自責の念にかられていたことが認められる。上記の事実は，ｈが業務による身体面での疲労が軽減した後も，業務に起因する精神面での不安及び抑うつ気分が容易に回復せず，遷延していたことを示している。また，ｈは，就職活動が進展しなかったことや株式会社ｋが離職票を発行しなかったことにより，一層不安や抑うつ気分が増した。一般に，うつ状態による自殺は回復期に多いとされているところ，ｈの自殺は，うつ状態に基づく自殺の典型例である。
以上によれば，ｈは，平成５年３月３０日に株式会社ｋにおける過重な業務に起因して適応障害を発症したことによりうつ状態に陥り，不安と抑うつ気分を遷延させたまま，衝動的に本件自殺に及んだのであり，本件自殺と株式会社ｋにおける業務との間には，社会通念上，業務に内在し随伴する危険が現実化したものとして相当因果関係が認められる。
したがって，本件自殺については，業務起因性があると認めることができる。
【被告の主張】