判決　平成１４年２月１２日　平成１１年（ワ）第２３３４号　入院治療費請求事件
主　　　　文
一　被告甲は原告に対し，金９１万４５１３円及びこれに対する平成１１年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。二　被告乙は原告に対し，金８６万０５１３円及びこれに対する平成１１年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。三　原告のその余の請求を棄却する。
四　訴訟費用はこれを４分し，その１を被告らの負担とし，その余は原告の負担とする。
五　この判決は，原告勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び争点
第一申立
一　被告甲は原告に対し，金４１８万９０３６円及びこれに対する平成１１年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。二　被告乙は原告に対し，金２３９万７４３８円及びこれに対する平成１１年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
三　仮執行の宣言
第二　事案の概要
本件は，原告が被告らに対し，被告らがそれぞれ原告経営の病院に入院中の治療費を請求した事案である。
一　争いのない事実等（証拠を摘示しない事実は争いがない。）１　原告は，Ａ病院の名称で，肩書地において病院を経営している。２　被告らは，交通事故（以下，「本件事故」という。）により負傷して，平成１０年５月２１日Ａ病院に入院した。
３　被告甲は，平成１０年８月１１日までＡ病院に入院した。傷病名は，頸椎骨折，脊髄損傷（不全麻痺）及び肝機能障害とされた。４　被告乙は，平成１０年７月３１日までＡ病院に入院した。傷病名は，右大腿打撲，頸椎捻挫，頭部打撲及び肝機能障害とされた。５　被告甲は，平成１０年７月２７日と同年８月１０日の２回Ｂ病院で受診した。（乙７）
６　被告甲は，平成１０年７月１３日以降Ｃ病院整形外科で受診した。（乙８）
７　平成１１年２月２５日，加古川簡易裁判所において，本件事故の加害者及び加害車両所有者と被告らとの間で，Ａ病院における被告らの治療費については，加害者側でＡ病院と交渉して，その額を確定した上直接同病院に支払うこと等を内容とする調停が成立した。（乙６４）
二　争点に関する双方の主張
（原告）
１　被告甲は，入院中，頸椎骨折，脊髄損傷（不全麻痺）及び肝機能障害であり，その治療を必要とした。その間に要した診療に対する報酬は合計４１８万９０３６円であり，その明細は診療報酬明細書（甲１）のとおりである。同被告は，強い神経症状（麻痺，高度のしびれ，筋力低下）を伴っており，脊髄損傷を合併しているものとして治療する必要があった。２　被告乙は，入院中，右大腿打撲頸椎捻挫，頭部打撲及び肝機能障害であり，その治療を必要とした。その間に要した診療に対する報酬は合計２３９万７４３８円であり，その明細は診療報酬明細書（甲２）のとおりである。同被告は，原告が退院を勧めてもこれを拒否した。
３　１点２０円の計算について
交通事故に伴う自由診療の点数を１点２０円で計算することは，民間の救急病院において広く行われていることであり，原告と被告らとの間でも黙示にこうした計算方法により診療報酬を定める合意があったというべきである。
（被告ら）
１　被告甲について
同被告には，頸椎骨折，脊髄損傷（不全麻痺）は存在しなかった。軽度の肝機能障害はあったが，このために入院する必要はなかった。原告は誤診した上過剰診療したものである。
すなわち，長期の入院治療の必要はなく，あるとしてもせいぜい１ないし２週間程度の検査入院で十分であったもので，１か月程度の通院治療で足りたと考えられる。絶対安静にしたり，絶食とする必要もなく，点滴治療等の必要もなく，不必要な検査も数多く行われた。
同被告に対する投薬について，同被告が医師の裁量の範囲内にあるものとして合理性を認めるものは別紙「甲内服薬一覧」記載のとおりであり，また，本件事故と相当因果関係のある合理的な治療内容の結果として発生する診療報酬として認めるものは，別紙１ないし４記載のとおりであって，その合計額は１点１０円で計算すると１０万４３２０円に過ぎない。
２　被告乙について
同被告は，頸椎捻挫等のいわゆるむち打ち症程度の受傷に過ぎず，入院の必要もなかった。せいぜい経過観察のため数日程度の入院とする判断があり得た程度であり，１か月程度の通院治療で治癒し得たものである。原告は不必要な検査，投薬等の過剰診療をしたものである。
同被告は退院を希望したが，原告は，退院するなら保険請求に協力しないなどといって，同被告を強引に入院させていた。
同被告に対する投薬について，同被告が医師の裁量の範囲内にあるものとして合理性を認めるものは別紙「乙内服薬一覧」記載のとおりであり，また，本件事故と相当因果関係のある合理的な治療内容の結果として発生する診療報酬として認めるものは，別紙５ないし７記載のとおりであって，その合計額は１点１０円で計算すると４万６９２０円に過ぎない。
３　１点２０円の計算について
原告は，被告らの診療報酬を単価１点２０円で計算しているが，被告らは健康保険並の１点１０円程度で計算されると考えていたものであり，原告のような計算方法により治療費を支払うとの契約は成立していないし，このような計算方法により算定された報酬請求を認めるべき合理的根拠もない。
理　　　　由
一　１点２０円の計算等
弁論の全趣旨によれば，被告らは本件事故により負傷してＡ病院に搬送されて診療を受けることとなり，原告と被告らとの間に診療契約がそれぞれ締結されたことが認められる。診療の目的は，一次的には本件事故による負傷であるが，被告らに他の疾患等が存在した場合，その診療を除外するというものではなかったと認められる。
原告が被告らに対し請求できる治療費の金額については，診療に問題がない限りにおいては，患者側においても，当時の一般的に行われている金額の範囲内において徴収されることを予め承諾しているものと考えられるから，事前に患者側の承諾を得ていなくとも，上記金額の範囲内において請求することができると解するのが相当である。


証人丙（Ａ病院副院長，被告らの担当医）と弁論の全趣旨によれば，自由診療の場合に１点２０円で計算して診療報酬を計算することは相当広く行われており，例外的であるとはいえないこと，Ａ病院でもこのような計算をしてきたことが認められる。そうすると，以上の見地によれば，１点２０円の計算方法により診療報酬を算定して請求することも許されるものと解される。本件は，診療契約に基づく治療費の請求事件であり，交通事故による損害賠償請求の場合のように，事故と相当因果関係にある損害を損害の公平な分担という観点からも検討の上算定すべき場合と異なるから，以上のように解するのが相当である。
もっとも，診療に問題がある場合は，当然に全部の診療報酬を請求できるものではない。医師には，その時期における平均的な医学水準に従い最善の診療をなすべき義務があり，患者も医師のこのような診療を期待して，それを目的に診療契約を締結するものであるから，医師がこの義務に違反した場合は債務不履行責任を問われる場合があるだけでなく，診療報酬の請求自体ができなくなる場合もあると解するのが相当である。しかし，医師には合理的範囲内での一定の裁量があることも否定できないから，医師がこの裁量の範囲を逸脱して不必要な診療を行ったと認められる場合に限り，これに対応する診療報酬の請求をすることは許されないこととなると解するのが相当である。
二　被告甲関係
１　以下の認定，説示によれば，被告甲には頸椎骨折，脊髄損傷（不全麻痺）があったとは認められず，むしろなかったものと認められる。(1)　証人丙は，平成１０年５月２１日の被告甲の頸椎のＸ線写真（乙１０の１）上第３頸椎と第４頸椎相互の位置関係がずれていることから，第４頸椎の骨折を疑い，骨折があった場合非常に高い確率で脊髄損傷を合併すること及び手足の痺れ，四肢の筋力低下等の臨床症状から，頸椎骨折及び脊髄損傷（不全麻痺）と診断したと供述する。しかし，同証人は，その後のＸ線写真では頸椎骨折を確認できないこと及び筋電図は撮っておらず，同被告に医師の手を握らせたり，足を伸ばして蹴ってみさせたりしたに過ぎないことを供述している上，診療録（乙１）上の臨床症状についての記載は質量とも不十分であり，看護記録中には５月段階で既に痺れ感なし等の記載が見られるのであり，同証人の証言と診療録を総合してみても，頸椎骨折との診断が正当であったとは認められない。
(2)　乙３，８によれば，Ｃ病院整形外科では，被告甲を平成１０年８月１１日診察した結果，Ｘ線写真上頸椎骨折を認めず，また，他覚的な神経症状も認めなかったことが認められる。更に，乙７によれば，Ｂ病院でも，頸椎骨折は確認されていないことが認められる。
(3)　乙６３（医師丁の意見書）によると，同医師は，被告甲に関して，乙１（Ａ病院診療録），乙１０ないし５７中の同病院における同被告の頸椎Ｘ線写真等，乙３（Ｃ病院整形外科医師戌の平成１１年２月８日付け回答書）及び乙７（同被告のＢ病院外来診療録）の各資料を検討し，次のように述べていることが認められる。すなわち，
①　どの画像を見ても，頸椎骨折があったとは考えられず，受傷直後認めら
れたとされる麻痺についても強い疑念を感じること
②　Ａ病院診療録には症状についての記載がほとんどないので，入院の必要性の判断は困難であるが，少なくとも３か月近くという長期の入院が必要であったとは考えられず，せいぜい１ないし２週間程度の入院で十分ではなかったかと考え
られること
③　投薬，点滴，安静の指示等の治療内容の妥当性には強い疑念を持たざる
をえないこと
④　肝機能障害は認められるが，本件事故と無関係であり，このため入院す
る必要性もなく，絶食にする必要もないこと
⑤　頻回に諸検査をしているが，その必要性があったとは考えられないこと(4)　以上によれば，被告甲に頸椎骨折，脊髄損傷（不全麻痺）があったとは認められず，むしろなかったものと認められる。平成１０年５月２１日の時点で，佐々木彰彦医師が上記のように確定診断したとすれば，拙速に過ぎたというべきであるが，この時点でこのような疑いを持ち，入院させた上経過を観察することが医師の裁量の範囲を逸脱するものであるとまでいえるかは疑問であり，そのように認めるに足りる証拠はないというべきである。また，この間同医師は被告甲に安静の指示を出していた（証人丙）が，早期にこの指示を解除すべきであったとはいえても，この指示をしたこと自体が医師の裁量の範囲を逸脱するものであるとまではいえない。
もっとも，前記の看護記録の記載やその後のＸ線写真（乙１１の平成１０年５月２９日撮影のもの）によれば，少なくとも平成１０年５月末には入院の必要がないものとの判断を下すことが，丙医師には可能であり，そのように判断すべきであったというべきである。
２　乙１，６３と弁論の全趣旨によれば，被告甲は入院当初からＧＰＴ，γ－ＧＴＰの数値が基準値を超えてり，肝機能障害があったこと，しかし，これにより入院するまでの必要はなかったことが認められる。
３　また，乙６３中の前記記載によれば，Ａ病院では，被告甲の診療に関して，不必要と考えられる投薬，検査等もなされていたと認められる。しかし，乙８によれば，被告甲には平成１０年８月１１日の時点でも頸部等に痛みが持続しており，同年６月以降においても，全ての診療が不必要であったとまでは認められない。４　乙１と証人丙によれば，被告甲が平成１０年６月以降のＡ病院入院中に発症した胆管炎，ＭＲＳＡ感染症等は入院継続により発症したものであり，入院継続がなければその発症も治療の必要性もなかったものであることが認められる。５　以上を総合すると，甲１の診療報酬明細書中，以下に掲げる部分の合計９１万４５１３円の診療報酬（治療費）請求は理由があるが，それ以外の部分は，医師の裁量の範囲を逸脱する診療に対する対価であって，その請求には理由がないものと判断される。
(1)　被告甲が認める初診料（但し１点２０円）１万４６００円(2)　平成１０年５月分のその他（入院により必要となる病衣貸出料等。被告甲が認める院内証明書料３１５０円を含む。）２万６７５３円(3)　平成１０年５月分の入院料２９万３６６０円及び診断書及び明細書料各８
４００円
(4)　平成１０年５月分のその他の料金（投薬料，注射料，処置料，手術料，検査料，画像診断料。以下「投薬料等」という。）３２万７７００円の約３分の２で
ある２１万８４００円


主          　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人ら所有の原判決別紙株券目録(1)ないし(6)記載の各株券（以下「本件各株券」という。）を被控訴人株式会社種清（以下「被控訴人会社」という。）において保管中，何者かによる盗難被害にあって紛失したため，各名義人株主を申立人として除権判決を得るため簡易裁判所に公示催告の申立てをしたところ，控訴人から本件各株券を所持している旨の権利の届出がされたことから，被控訴人らが控訴人に対して，本件各株券の所有権の確認と引渡を求めた事案であり，原判決がこれを認容したため，控訴人が控訴したものである。
２　当事者の主張
(1)　請求原因
原判決２頁８行目冒頭から２２行目末尾までのとおりであるから，これを引用する。
(2)　請求原因に対する認否
同頁２４行目冒頭から２６行目末尾までのとおりであるから，これを引用する。
(3)　抗弁
①　Ａは，平成１２年１月当時，本件各株券を所持していた。②　ＢはＡに対し，平成１２年１月１２日，１５００万円を貸し付ける（以下「本件貸付」という。）にあたり，Ａからその担保として本件各株券の差入れを受け，所持するに至った。また，本件貸付の際，本件各株券の時価相場が上がったときはＡの申入れによりこれを売却して貸付金を返済し，時価相場が貸付額の７割相当額以下に下落したときはＢの判断でこれを売却して貸付金の返済に当て剰余があればＡに精算交付するとの約定であった（以下「本件特約」という。）。③　控訴人はＢに対して，平成１２年２月１０日，Ａに代わり本件貸付債務を弁済する（以下「代位弁済」という。）と同時に，Ｂから本件各株券に対する担保権の譲渡を受けてその引渡を受けたが，その後Ａから返済もなく，時価相場も下落したので，本件特約に基づき本件各株券を取得するに至ったものである。
(4)　抗弁に対する認否
抗弁事実はすべて否認する。
(5)　再抗弁
①　Ａは，本件各株券を含む盗難株券を多数所持しており，その入手経路も不自然であることから，窃盗団に連なる売りさばき人と推測されるのであって，無権利者である。
②　本件各株券は上場株式であり，いつでも証券市場で売却することができるにもかかわらず，Ａが高利の金融業者であるＢに，時価総額の約７割の本件貸付を受けるために，これを担保として提供することは一般的に考えられないところであるし，本件各株券が盗難株券であることは証券会社又は最終名義人に対して問い合わせれば容易に判明し得たものである。
③　しかるに，Ｂは本件貸付の担保として本件各株券を受け入れるに際し，何らの調査もしていない。よって，ＢはＡが無権利者であることについて悪意か，仮に善意であるとしても重大な過失があり，本件各株券を善意取得することはない。
④　また，控訴人は，ＡをＢに紹介して，本件貸付及び本件各株券の担保差入れの際に立ち会っていた者であるから，Ｂに対して，Ａに代わり本件貸付金を代位弁済してＢから本件各株券に対する担保権の譲渡を受けてその引渡を受けるに際し，Ａが無権利者であることについて悪意か，仮に善意であるとしても重大な過失があり，本件各株券を善意取得することはない。
(6)　再抗弁に対する認否
①　再抗弁事実はすべて否認ないし争う。
②　Ａは，Ｃ社の取締役会長であり，商品の代金として本件各株券を受領して取得したものであり，無権利者ではない。
③　仮に，前記②の事実が真実でないとしても，本件貸付の際に，ＡはＢ及び控訴人に対して，Ｃ社取締役会長の名刺を提示し，油の販売代金として本件各株券を取得したものである旨説明し，また紳士的な対応で身体障害者手帳を示して住所氏名を明らかにしていたのであり，疑いを持つような状況ではなかった。
④　商法２０５条２項により，株券の占有者は適法の所持人と推定されるから，特別な事情がない限り，譲受人において真実の権利者であるかどうか調査すべき義務はない。したがって，Ｂ，控訴人は善意，無重過失であり，本件各株券を善意取得している。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因について
原判決５頁１３行目冒頭から１５行目末尾までのとおりであるから，これを引用する。
２　抗弁について
(1)　証拠（証人Ｂ，控訴人［いずれも原審］，後掲証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
①　控訴人は，過去に十数年間貸金業をしていた経験を有するが，現在不動産業を営む者であり，ＢはＥの商号で貸金業を営む者であり，控訴人の妻とＢの兄の妻が姉妹であって控訴人及びＢはいわゆる義理兄弟の関係にあるが，１５年位前から専ら仕事上の関係でつきあいがある。
②　控訴人は，３０年来の友人であるＤから，株券を担保に借入をしたい者がいるという情報を得て，その者をＢに紹介することとした。そして，平成１２年１月１２日，Ｂの事務所で，控訴人，Ｂ，Ｄ及びその借入希望者が落ち合った。その借入希望者というのがＡであり，控訴人及びＢはＡとは，この時が初対面であり，Ａからは，名刺（乙２０号証）を貰いＣ社という油の貿易会社の代表者をしているという自己紹介を受けるとともに，担保提供株は商品代金として取得したものである旨の説明を受けた（但し，Ｃ社という会社が真実存するかどうかは証拠上明らかではない。）。


③　同日，ＢとＡとの間で，貸付金１５００万円，返済方式自由，利率年２４．３３パーセント，最終弁済日同年６月１１日とする借用証書（乙１号証）及び元本極度額１５００万円の債権の根担保として本件各株券を差し入れる旨の有価証券担保契約証書（乙２号証）を取り交わした。この当時における本件各株券の時価総額は約２３４５万円である（甲１０号証，１１号証の１）。
④　さらにその後，ＢとＡとの間で，同月１９日付けで貸付金１５００万円の借用証書（乙６号証）及び株式会社ファミリーマート株券３０通を担保とする有価証券担保契約証書（乙７号証），同月２５日付けで貸付金７００万円の借用証書（乙１０号証）及び東日本旅客鉄道株式会社他４社の株券１６通を担保とする有価証券担保契約証書（乙１１号証）がそれぞれ取り交わされ，担保とされた前記各株券はＢに交付された。
⑤　このようにして，Ｂは，Ａに対して３度にわたり本件各株券他の株券を担保に貸付をしていたが，同年２月上旬，株式会社ファミリーマートの株式相場が値下がりしたため，証券会社に問い合わせたところ，Ｂが担保としている株式会社ファミリーマートの株券が事故株であり，このままでは売却できない旨の連絡があった。そこで，Ｂは，同月１日か２日頃，Ａ，控訴人及びＤを呼び出したうえ，事故株であるから何とかするように要求したが，Ａは前記貸付の返済資金もないため，具体策は出なかった。その頃，本件各株券も事故株であることが判明したが，Ａはその入手先として説明した商品の買主と交渉することもなかった。
⑥　同年２月５日，控訴人の事務所において，控訴人とＢとの間で，Ａに代わり控訴人がＢに前記貸付金を返済する，本件各株券を含む担保とされた株券は貸付金を返済した者に返還する旨の合意ができた。
⑦　同年２月１０日，Ｂは控訴人に対して，前記各借用証書，有価証券担保契約証書及び本件各株券を含む担保とされた株券を交付した。Ｂ作成の控訴人宛の平成１２年１０月２６日付け書面（乙１６号証）には，前記各貸付金について，控訴人から，同年２月３日５００万円，同月５日１００万円，同月１０日２４００万円，同年４月５日７５０万円（計３７５０万円）の代位弁済を受け，借用証書及び株券等を同年２月１０日に控訴人に交付したことを認める旨の記載がある。⑧　また，Ａと控訴人との間で，前記各貸付について，控訴人の代位弁済のため，Ａから控訴人に本件各株券を含む担保とされた株券を譲渡した旨の両名作成に係る平成１２年３月２１日付け譲渡書３通（乙４，８，１２号証）がある。
(2)　以上の事実によると，ＢはＡから，平成１２年１月１２日，本件貸付の担保として本件各株券の交付を受けたこと，同年２月１０日，Ａに代わり本件貸付債務を代位弁済した控訴人はＢから，本件各株券に対する担保権の譲渡を受けるとともに本件各株券の引渡を受けたこと，その後Ａから返済もなかっため，同年３月２１日，担保権の実行により本件各株券を取得したということができる。
３　再抗弁について
(1)　まず，Ａが本件各株券の権利者であったかどうかについてみるに，本件貸付当時における本件各株券の時価総額は約２３４５万円であるから，Ａとしては，市中の金融業者であり，かつこれまで取引のなかったＢから，これを担保として借入れたりせずに，金融機関からこれを担保に借り入れたり，あるいはこれを証券市場を通じて売却して現金化することに，通常は支障がないとみられること，またＡは，商品の代金として第三者から本件各株券を取得したといいながら，Ｂから事故株であるとしてその対処を求められても，当該第三者に対して交渉するなどの対応をとることはなく，前記各貸付の債務者でありながら，その返済について関心を示さず控訴人とＢとの交渉に任せていたことが指摘できるのであり，このようなＡの行動は本件各株券の正当な権利者の行動として合理的なものとはいいがたい。加えてＡは，本件各株券が盗難被害にあった日から２か月程度しか経過していない段階で，本件各株券のほか前記株式会社ファミリーマートの株券等の盗難株券を所持していた者である。よって，Ａが本件各株券について無権利者であったことは優に推認することができるというべきである。
(2)　次に，控訴人による善意取得の成否について検討する。①　ところで，控訴人は，Ｂから本件各株券を取得したものであるとして，まずＢによる善意取得を主張する。
しかしながら，控訴人の主張によっても，ＢはＡから本件貸付の担保として本件各株券の交付を受けたにすぎないのであるから，その担保権が譲渡担保権であるとしても，その譲渡担保権の実行のない限り，担保物について確定的に所有権を取得することはない。そうすると，控訴人の主張によるも，Ｂが譲渡担保権の実行をした旨の主張はないし，前記認定事実によってもこのような事実は認められない。


平成１５年４月２１日判決言渡平成１３年(ワ)第２０７５８号損害賠償請求事件
主文
１　被告らは連帯して，原告に対し，金６００万円及び平成１３年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その１を被告らの，その余を原告の，それぞれ負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは連帯して，原告に対し，金３０００万円及び本訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告野村證券株式会社（被告会社）の従業員である被告Ａ，被告Ｂから紹介されて訴外テレシス株式会社（テレシス）の発行する新株３０００万円分を引き受けた原告が，次の決算期にはテレシスが事実上倒産状態にあって株式は無価値であることが判明したとして，被告らに対して不法行為に基づく損害賠償を請求している事案である。
１　原告の主張
(1)　原告は，興和合同株式会社（興和合同，旧商号「興和鋼業株式会社」）のオーナー社長であるが，被告会社を通じて証券取引を行い，その本店資産管理１部の課長であった被告Ａ及び本店資産管理１部長であった被告Ｂ（被告両名）と面識があったところ，平成１１年１２月ころ，間もなく店頭上場する有望なＩＴ関連会社があるとして，テレシスを紹介された。
(2)　原告は，日本で最大手の証券会社の幹部である被告両名が，テレシスの株式（テレシス株）は上場すれば株価が上昇してかなりの利益を見込めるというので，それを信じてテレシスのＣ社長と会うことにしたところ，平成１２年１月６日に被告両名がＣ社長を原告の会社に連れてきた。
(3)　原告は，社長室でＣ社長に会い，Ｃ社長から，平成１２年春には店頭上場予定であるなどとの説明を受けた。この説明は，テレシス株が上場予定であるとの被告両名の説明と一致していたので，原告は，これを信用して，平成１２年１月１２日ころ，テレシスに対し，新株引受払込金として３０００万円を送金した。(4)　ところが，その直後の平成１２年３月期のテレシスの決算書類によると，原告らの増資により資金が増えたはずであるのに純資産はマイナスであり，平成１１年３月期の決算と比べても著しい業績低下で，株式を店頭上場できるような状態ではないことが判明した。ちなみに，テレシスは，現在，実質的に倒産状態であり，その株式は無価値である。
(5)　被告両名は，原告に対してテレシスを紹介し，新株引受を勧誘した当時，同社の業績が悪く，数億円単位の赤字欠損金が出ていることなどを熟知し，原告が同社の新株を引き受けたならば将来損害を被る可能性が高いことを知りながら，同社の新株発行を実現させるため，被告Ｂの指揮の下で本店資産管理１部が一丸となって引受可能な顧客を同社に紹介することとし，被告Ａが被告会社の顧客リストの中から原告を選定した上，原告に対して真実を告げず，原告をして同社に投資させ，損害を被らせたものである。
(6)　よって，原告は，被告Ａ及び被告Ｂに対しては民法７０９条の損害賠償請求権に基づき，被告会社に対しては民法７１５条の損害賠償請求権に基づき，払込金相当額の３０００万円とこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１３年１０月１０日から支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告らの認否と主張
(1)　原告の主張(1)の事実は認める。
ただし，被告Ａは，平成１１年１２月２７日，原告に対し，テレシスが出資者を募っているので関心があれば紹介すると述べたが，同時に，ハイリスク・ハイリターンであることを説明した。
(2)　同(2)のうち，被告両名が原告に対してテレシス株は上場すれば株価が上昇して相当程度の利益を見込めると言ったとの部分，被告Ｂが平成１２年１月６日に原告会社を訪れたとの部分は否認するが，その余の事実は認める。平成１２年１月６日にＣ社長とともに原告会社を訪れたのは，被告Ａと，本店資産管理１部のパーソナル・ファイナンシャル・アドバイザリー課長のＤ課長である。
(3)　同(3)のうち，原告がＣ社長と会い，平成１２年１月１２日ころテレシスに新株引受払込金として３０００万円を支払ったことは認めるが，その余の事実は不知。
原告は，昭和１４年１０月２３日生まれ（当時６０歳）で，資本金６０００万円，従業員７７名を擁する鋼板の加工販売会社である興和合同の社長であり，平成５～６年ころから被告会社以外の証券会社で証券取引を開始し，平成１０年６月ころには，被告会社本店資産管理１部に口座を開設して数億円規模の多額の証券取引を行っており，投資について十分な能力と知識と経験を有していた。(4)　同(4)のうち，テレシス株が現在無価値であるとの点は否認するが，その余の事実は認める。テレシス株は現段階で価値は低いが，今後回復する可能性は否定できないから，現段階で損害が発生しているとはいえない。(5)　同(5)のうち，被告両名が原告にテレシスを紹介したことは認めるが，その余の事実は否認する。
被告ＡやＤ課長（被告Ａら）は，原告に対してテレシスへの出資の話を持ちかける前に，テレシスの財務状態が必ずしも良好ではないことを認識していたが，企業の将来性はある特定の財務状態のみで判断されるものではなく，その企業が有している技術やアイディアなどを含めて判断されるべきであるところ，テレシスは，住宅関係のパソコン３Ｄソフトを有するなど成長性があった。被告Ａらは，テレシスが事実上倒産するなどとは予見できなかった。
また，平成１２年１月６日に原告会社を訪れた被告ＡとＤ課長は，Ｃ社長が原告に対してテレシスへの投資を説明したときには席を外しており，原告のテレシスへの出資には全く関与していない。一般の証券取引であれば，投資する者が投資対象会社のトップから直接説明を受けたりすることはできないが，本件では，原告は，投資対象会社のトップであるＣ社長から直接情報を取得して投資を決定したのであり，原告の自己責任というほかはない。


(6)　同(6)は争う。
第３　当裁判所の判断
１　興和合同の社長である原告が平成１１年１２月に被告会社の紹介でテレシスを知り，平成１２年１月６日に被告会社の従業員２名（被告Ａのほか，被告ＢかＤ課長かについては争いがある。）がテレシスのＣ社長とともに原告の会社を訪れたこと，Ｃ社長が原告に対してテレシスの説明をしたこと，原告はＣ社長と面談した後にテレシス株の引受を決断し，テレシスに対して３０００万円を送金したこと，現在，テレシスが事実上倒産状態であること，以上の事実は当事者間に争いがない。
２　そうすると，本件の主たる争点は，被告両名がテレシスの経営状況の悪化を知りながら，または，容易にその状況を知ることができたのに確認を怠ったまま，原告に対してテレシス株の引受を勧誘して引き受けさせ，原告に損害を与えるに至ったか否かである。
３　そこで，判断するに，甲４号証（事業計画書），甲９号証（原告陳述書），甲１１号証（訴外Ｅ陳述書），乙３号証（売買取引計算書），乙４号証（入出金明細），乙５号証（ホームページ・ニュース），乙８号証（被告Ａ陳述書），乙１１号証（訴外Ｆ陳述書），乙１２号証（被告Ｂ陳述書），原告本人尋問の結果，被告Ａの本人尋問の結果によれば，次の事実を認めることができる。(1)　原告は，平成５～６年ころから被告会社以外の証券会社で証券取引を始めて，平成１０年６月２９日には被告会社の本店資産管理１部に個人名で取引口座を開設して被告会社での証券取引を開始し，同年７月には合計約６億円を投入して十字屋株，長崎屋株，協同飼料株，蛇の目ミシン工業株などを買い付けたほか，被告Ａが担当となった後は平成１１年３月１０日に沖電気工業株を約１億２６３８万円余を買い付けたりしていた。なお，原告の被告会社での取引は平成１３年１０月２日まで行われ，この間の約３年４か月にわたる被告会社口座への原告の入金額は合計２１億８６２１万円余，被告会社口座からの出金額は合計２０億５３１１万円余であり，結局，原告の赤字は１億３３１０万円余（本件の３０００万円を含む。）となっている。
(2)　本店資産管理１部のＤ課長は，平成１１年の１１月か１２月初旬ころ，同部の同僚課長である被告Ａや同部の部長である被告Ｂに対し，テレシスが増資を計画しているので出資者を探していることを話した。そして，本店資産管理１部の中でテレシスから事前に説明を受けることとなり，テレシスのＣ社長と担当者に本店資産管理１部に来てもらい，部長の被告Ｂを初めとして被告ＡやＤ課長など５～６人でテレシスの説明を受けた。
ちなみに，テレシスの平成１１年１１月１０日付けの事業計画書（甲４号証）によれば，平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日までの売上高は４億６７００万円，経常損失は２億６５００万円，当期損失は２億６６００万円，１株当たりの当期損失は３万００７０円，欠損金は４億４１２９万円である。(3)　被告Ｂは，Ｄ課長やテレシス側の事前の説明などによって，テレシスの財務状況が良好とは言えない状況であることを理解していたので，テレシスへの投資にはリスクが伴うと認識し，知識，経験，資産などの面からリスクをとることができる顧客でなければならないと判断し，部下の被告ＡやＤ課長に対して，それらの条件を満たす顧客を選抜するよう指示した。
(4)　被告Ａも，テレシスの財務状態が必ずしも良好ではないことを認識していたが，当時はＩＴ関連企業がブームであったことや，テレシスが住宅関係のパソコン３Ｄソフトを有していたことなどから，その財務内容を十分に検討することもないまま，成長性があると判断し，それまで大口の証券取引をしていた原告を紹介することとした。そして，被告Ａは，上記(2)のテレシスの説明を受けた後，平成１１年１２月２７日ころに原告の会社を訪れ，原告に対してテレシスが増資をするので，投資として新株を引き受けてはどうかという話をした（Ｄ課長と一緒に行ったのか被告Ｂと一緒に行ったのかは判然としないが，２人で行ったことは一致しているので，便宜的に被告Ａらという。）。その際，話の流れの中で，被告Ａらは，原告に
対して，テレシスは有
望なＩＴ関連企業であり，リスクがないとは言えないが，上場したりすれば相当の利益が見込めるなどと説明したが（ただし，平成１２年に上場予定だとまで言ったとの客観的証拠はない。），テレシスの財務状況が良くないことなどについては何も説明しなかった。


(5)　原告は，日本で最大手の証券会社である被告会社の本店資産管理１部が推奨する以上，間違いがない話であろうと考え，被告Ａらの話に大いに興味を持ったものの，自分から積極的に被告Ａらに対してテレシスへの投資に応じる姿勢を示したりはしなかった。そこで，被告Ａは，平成１１年１２月末ころか平成１２年１月の御用始め早々に，原告に対して電話をかけ，テレシスの新株引受を積極的に検討してくれるなら，テレシスのＣ社長を原告の会社に同行して，Ｃ社長から具体的に説明させるとの話をもちかけ，原告がこれを了解すると，Ｃ社長とも日程を調整して，平成１２年１月６日に原告の会社を訪問する約束を取り付けた。(6)　平成１２年１月６日，被告Ａらは，テレシスのＣ社長らを同行して原告の会社を訪れ，まず，被告Ａらを含む全員がいる席で，テレシスの持参したパソコンでソフトウェアーのデモンストレイションを行ったほか，テレシスの事業内容などの一般的な説明がなされた。その後，Ｃ社長が原告に対して直接増資についてお願いをするということになったので，被告Ａら被告会社の者は席を外して別室でＣ社長と原告との話が終わるのを待った。原告は，約４０～５０分，Ｃ社長からテレシスについて説明を受け，その財務状況などを深く検討することもないまま，最終的にテレシスの新株を引き受けてテレシスに対して投資することを決断した。そして，原告は，部下を通して被告会社の原告名義の取引口座に３０００万円を振り込んだ。(7)　被告会社の本店資産管理１部の働きかけによるテレシスの増資への応募者数は不明であるが，平成１２年６月３０日に開催されたテレシスの第３回定時株主総会の説明資料（甲５号証添付）によれば，同年１月１３日に合計３億２７００万円の第三者割当増資がなされた旨の記載がある。なお，このテレシス株の増資手続に関連して，被告会社に一定の手数料収入があったことは認められるが，その額は不明である。
(8)　ちなみに，テレシスの平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日までの財務状況は，前記(2)に記載のとおりであり，売上高は４億６７００万円，経常損失は２億６５００万円，当期損失は２億６６００万円，１株当たりの当期損失は３万００７０円である。また，平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの財務状況は，上記(7)の株主総会資料によれば，売上高は４億２７００万円，経常損失は１億６２００万円，当期損失は２億４１００万円，１株当たりの当期損失は１万５６８８円（前年度に比較して改善されているのは増資により株式数が増えたためであり，収支が改善したことによるものではない。），販売費及び一般管理費は４億５９６７万円であって，販売費及び一般管理費が売上高を３２６７万円上回っている。さらに，平
成１３年６月２９日に開催されたテレシスの第４回定時株主総会の説明資料（甲６号証添付）によれば，テレシスの平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日までの売上高は３億２４００万円，経常損失は２億５８００万円，当期損失は２億５６００万円，１株当たりの当期損失は１万６６６９円，販売費及び一般管理費は４億９８３３万円であって，販売費及び一般管理費が売上高を１億７４３３万円も上回っている。この間の平成１３年３月１５日，テレシスは，パーソナル・コンピューター・サイト「ｅ－ハスウバンク」の運営により，「日本ＩＴ経営大賞」のフジサンケイグループ賞を受賞した。
(9)　なお，平成１４年２月１９日にテレシスの臨時株主総会が開催され，その席上において，Ｇ総務部長から，経営が破綻し営業停止のやむなきに至り，Ｃ社長は行方不明となっている旨の説明がなされた。
４　以上に認定の事実によれば，平成１１年１２月から平成１２年１月当時，テレシスの財務状態は，売上高が４億円程度であるのに計上損失が２億円を超えている上，販売費及び一般管理費が売上高を上回り，欠損金も４億円を超えているなど，かなり悪化していたといわざるをえず，この時点でテレシスの増資に応じることは，相当高いリスクがあったといわざるをえない。
(1)　これを前提に，被告Ａの責任について検討する。被告Ａは，前記認定のとおり，日本最大手の証券会社の幹部社員として，証券取引の分野で専門的な知識とともに絶大な信用を有しているのであるから，そのような特別の立場にある者が顧客に対して積極的に投資を勧めるときには，これを信頼して投資に応じようとする者がその利害得失を検討することができるように，必要な資料を提供するとともに，自らも事前に資料を検討して，自らの経験と知識とを前提とした適切なアドバイスをなすべき条理上の義務があるというべきである。
そして，被告Ａは，本件当時に，テレシスの財務状況が必ずしも良好なものではないことを認識していて，しかも，同人が所属する本店資産管理１部にはテレシスの財務状況を判断するために必要な営業報告書や貸借対照表や損益計算書などが記載されているテレシスの事業計画書があり，容易にこれらの関係資料を見ることが可能であったから，事前にこれらを検討して，原告がテレシスの増資に応じた場合の利害得失について適切なアドバイスをすべきであったのに，ＩＴ関連企業がブームであったことや，テレシスが住宅関係のパソコン３Ｄソフトを有していたことなどから，それらを十分に検討することなく，漠然と成長性があるなどと判断してテレシスに原告を紹介し，自ら積極的に原告に連絡を取り，原告の会社を訪れ
て，テレシスは有望
なＩＴ関連企業であり，将来上場すれば相当の利益が見込めるなどと説明をした上，１月早々にＣ社長を同行して話を具体的に進めるなど終始積極的な役割を果たしたものであり，原告がテレシスへの投資を決断するに至ったのは，このような被告Ａらの積極的な姿勢がかなり寄与したものと認めるのが相当である。しかして，被告Ａが原告に対して事前に的確な情報を提供していたならば，原告がテレシスへの投資を簡単に決断することはなく，今回問題となっている損害を被ることもなかったものと考えられるから，被告Ａには，原告に生じた損害について責任がある。なお，被告Ａは，Ｃ社長が直接原告に対して説明をしていた時には同席していなかったし，責任はないと主張しているが，上記認定の事実に照らし考えるならば，同席していたか否かは，被告Ａの法的責任の有無を左右するものではないというべきである（過失相殺の点は後述する。）。
(2)　次に，被告Ｂの責任について判断する。


本件では，被告Ｂが原告の会社を訪れて原告に対してテレシスの増資に応募するよう自ら働きかけたか否かについては，当事者間で供述が異なっており，これを認定するに足りる証拠はない。
しかしながら，前記認定のとおり，被告Ｂは，本件当時，被告会社の本店資産管理１部の部長として，被告ＡやＤ課長などの部下を指揮・監督すべき責任者の立場にあり，被告Ａら本店資産管理１部所属の部下が本件テレシスの増資について積極的に関与することを承諾して推進したものであって，被告Ｂの承諾がなかったならば被告Ａがテレシスに原告を紹介することもなく，今回の問題も生じなかったものと考えられる。
しかも，被告Ｂは，事前に直接の担当責任者であるＤ課長の説明を受けたり，テレシスのＣ社長やテレシスの担当者にも資産管理１部に来てもらって説明を受けるなどした結果，テレシスの当時の財務状態が良好なものではないことを承知しており，増資に応ずることは相当のリスクが伴うものであることを認識していたのであるから，前記被告Ａの責任について述べたように，テレシスから本店資産管理１部に提出されていた事業計画書の中に引用されている営業報告書や貸借対照表や損益計算書などを自ら検討するか，部下のＤ課長や被告Ａにこれらを検討させれば，テレシスへの増資を勧奨することが適切ではないことが容易に判明したはずであり，本件のような結果を生じさせることもなかったと考えられるから，被告Ｂも，原告
に生じた損害について
，責任を免れることはできないというべきである（同様に過失相殺の点は後述する。）。
(3)　さらに，被告会社の責任について検討する。
これまでに判断したところから明らかなように，被告Ａ及び被告Ｂによる原告に対するテレシス株の増資への勧奨行為は，被告会社の本店資産管理１部の行為としてなされたものであり，また，その額はともかく，被告会社はテレシスの増資に関する手続を担当することによりテレシスから手数料の支払を受けているのであるから，被告Ａ及び被告Ｂによる前記認定の原告に対する行為は，被告会社の事業の執行についてなされたものということができる。したがって，被告会社は，本件において被告Ａ及び被告Ｂが原告に加えた損害について，民法７１５条に基づく使用者責任を負うというべきである。
(4)　なお，被告らは，被告会社として原告から平成１２年１月６日付けで乙１０号証の覚書を徴しており，これには，「貴社よりご紹介いただきましたテレシス株式会社の第三者割当増資に係る案件につきましては，私は必要な情報をテレシス株式会社から直接入手し，自らの判断と責任において取引を行なうものと致します。」と記載されていることから，被告Ａらは原告にテレシスを紹介したにすぎず，テレシスへの投資はすべて原告がＣ社長と直接話をして決断したものであり，被告らに責任はないと主張している。
しかし，この書面は，被告会社がＣ社長を原告に会わせるため原告の会社に同行した際，被告Ａらが事前に準備して持参したものであるが（原告の署名捺印は原告の部下であった訴外Ｅが行ったものである。），仮に，被告らの主張のとおり，被告らがＣ社長を原告の会社に連れて行って直接面談する前には原告はテレシスへの出資を決断をしていなかったというのであれば，被告会社として，原告がテレシスへ出資することを前提とする覚書の文書を事前に作成して持参すること自体，おかしな話である。被告らが，このような文書を事前に作成して原告を訪問する際に持参したということは，Ｃ社長を同行するに先立って，被告Ａらが，被告らによる事前の説明で既に原告がテレシスに出資するであろうとの感触を得ていたか
らであろうと考えるの
が自然である。したがって，乙１０号証を原告から徴求したことが被告らの免罪符になるものではないというべきである。
５　最後に，過失相殺について判断する。
(1)　原告は，これまでに述べたとおり，本件当時６０歳で，資本金６０００万円，従業員７７名を擁する鋼板加工販売会社の社長であり，被告会社を含む複数の証券会社で多額の証券取引を経験し，経済取引一般はもとより，ある会社の第三者割当による新株発行に応じて投資するということの意味は十分認識していたものであるから，本件で問題となっているテレシスの増資に応じる際にも，自ら必要な資料を収集して事前に十分検討し，自らの判断で増資に応じるか否かを決断することができたし，そのようにすべきであったのに，本件のテレシスの件については，日本で最大手の証券会社の本店資産管理１部からの積極的な勧奨によるものであったところから，自ら十分な検討をしないまま，被告Ａらのセールス・トークを信じ，
必死に新たな融資先
を探していたＣ社長の思惑を熱意と誤解して鵜呑みにし，安易に有利な投資先であると考え，テレシスの増資に応じて本件の損害を被ったものである。(2)　このような事情を総合的に勘案すると，本件では，その損害の発生について原告の寄与過失の割合を８割とするのが相当であるから，本件で原告が被告らに対して請求している３０００万円について８割の過失相殺をし，その残額である６００万円の限度で原告の請求を認容するのが相当である。
第４　結論
以上によれば，原告の被告らに対する本件請求は，６００万円の限度（不真正連帯債務）で理由があるから，その限度で認容することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，それぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４８部
裁　判　官　   須藤典明


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１３年８月２４日原告に対してした原告を戒告する旨の懲戒処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　本件は，被告から戒告処分を受けた弁護士である原告が，この処分の取消しを求めている事案である。
２　前提事実（当事者間に争いがないか又は証拠により容易に認められる事実）（１）　原告は，大阪弁護士会所属の弁護士であるが，平成１３年８月２４日，被告から，戒告処分（甲２。以下「本件戒告処分」という。）を受けた。（争いがない。）
（２）　本件戒告処分がされるに至る経緯は，次のとおりである。大阪弁護士会の綱紀委員会は，Ｂ（以下「Ｂ」という。）から原告につきされた懲戒請求につき，調査の上，原告を懲戒することを相当としない旨の決議をし，大阪弁護士会は，同決議に基づき，平成１２年１１月１５日付けで原告を懲戒しない旨の決定をした。（甲１）
Ｂは，被告に対し，大阪弁護士会の上記決定について異議の申出をしたところ，被告の懲戒委員会は，審査の上，上記決定を取り消し，原告を戒告する旨の議決をし，これを受けて，被告は，平成１３年８月２４日，大阪弁護士会の上記決定を取り消し，本件戒告処分を行った。
（３）　被告がした本件戒告処分の理由の要旨は，次のとおりである。（甲２）ア　大阪弁護士会の綱紀委員会がした概要下記の事実認定は，相当である。（ア）株式会社奈良（以下「訴外会社」という。）は，資本金１０００万円，発行済み株式総数２万株のゴルフ場経営を主たる目的とする株式会社であり，同社の株式は，Ｂの父親Ｃ（以下「Ｃ」という。）が１万０４００株，同社の代表取締役Ｄ（以下「Ｄ」という。）が４０００株，取締役Ｅの妻Ｆが２０００株，その他３名がその余の株式を保有していた。
（イ）ＣとＤ，Ｅら訴外会社の取締役らとは，訴外会社の経営をめぐって対立関係にあったところ，原告は，訴外会社及びＤらとＣとの間の訴訟事件，仮処分事件，商事非訟事件等において訴外会社及びＤらの代理人となっていた。（ウ）平成１１年１１月２８日，訴外会社の定時株主総会（以下「本件総会」という。）が開催され，訴外会社の取締役及び監査役のほか，Ｃの代理人である弁護士Ｇ（以下「Ｇ」という。），株主Ｆの代理人である原告，その他の株主らが出席し，Ｄが議長となった。本件総会においては，取締役６名全員の任期満了に伴う新取締役選任が主要議題の一つとなっていたが，Ｄは，同議題に関し，Ｄ，Ｈ，Ｉ，Ｅ，Ｊ，Ｃ，Ｂ及びＫの８名を新取締役の候補者とする議案を提出したところ，Ｃの代理人Ｇは，Ｃ，Ｂ，Ｌ，Ｍ，Ｎ及びＫの６名を候補者とする修正動議を書面で提出した。これに対し，Ｄは，当初の提案を修正し，Ｄ，Ｈ，Ｉ，Ｅ及びＪの５名を新取締役の候補者とする案を提出した。
訴外会社の定款上取締役の員数は１０名以内となっていたため，選任すべき新取締役の数について議場に諮られ，６名とすることとされたので，上記合計１１名の候補者の中から６名の新取締役を選任することとなった。Ｄは，その選任方法として，株主は１株を１票としてそれぞれの持株の範囲内で上記候補者１１名の中から１名又は複数名（６名を上限とする。）を選んで投票する方法，例えば，持株の範囲内で候補者の１人にその持株全部を投票することも，６名に分散して投票することも自由であるという投票方法（以下，この方法を「本件投票方法」という。）を提案した。
Ｇは，これに対し，本件投票方法は明らかに商法に違反するものであるとして，本件投票方法によって取締役を選任することに反対し，投票はしない旨発言したが，Ｄは，Ｇ以外の出席株主らに投票用紙を配って投票させ，Ｄ，Ｈ及びＩが各３２００株で新取締役に選任された旨の結果を発表した。（エ）ところで，商法２４１条１項は，各株主は１株に付き１個の議決権を有すると規定し，同法２５６条の３第１項は，２人以上の取締役を選任するときにおいて，定款に別段の定めのある場合を除くのほか，累積投票によることを求めることができる旨規定し，同条３項は，各株主は１株に付き選任すべき取締役の数と同数の議決権を有し，各株主は１人のみに投票し又は２人以上に投票して議決権を行使することができると規定している。
これに対し，本件投票方法は，持株の範囲内でそれをだれに投票するかは自由，すなわち，１人に全部を行使しても６人に行使しても自由であるというものであり，累積投票と異なるのは，「持株の範囲内で」投票できるという点であって，結局，各株主の１株に対して６分の１議決権を与えて累積投票を実施したのと内容的，効果的には同一であると考えられる。
したがって，本件投票方法は，株主の基本的権利である１株１議決権の原則を規定した商法２４１条１項に違反しており，さらに，累積投票と同様の内容・効果を目的としているので，同法２５６条の３第１項及び累積投票を禁止している訴外会社の定款（甲３）にも違反している。


よって，本件投票方法による取締役選任決議は，いずれにしても商法及び訴外会社の定款に違反した違法な決議方法であるといわざるを得ない。（オ）本件投票方法は，だれによって考案され，提案されたかは明らかではないが，訴外会社の当時の経営陣であるＤらが訴外会社の顧問弁護士である原告と検討し，採用することを決定したものである。したがって，原告は，違法な決議方法を指導したといえる。また，原告は，本件総会において，「持株全部を１人に投票してもよいし，分散してどう分けてもいい。」，「これは，累積投票ではない。」，「商法は，役員の選任方法について，特に定めていない。ものの本によれば，決議でもよいし，投票でもよいことになっている。」，「１人１人に全株式を投票することはできない。持株の範囲内だ。」などと発言して本件投票方法の説明を行い，本件投票方法を積極的に支援した。したがって，原告は，Ｄに対して違法な決議方法を指導・支援したものと認められるから，原告には懲戒の事由がある。イ　ところで，弁護士が職務上依頼者に示した法律判断が客観的には誤っており，あるいは裁判所の容れるところとならなかったとしても，それだけで直ちに弁護士を懲戒する理由となるものではないことは，もちろんである。しかしながら，本件において争われているのは，株式会社の取締役の選任という商法上の基本的問題であり，現行法においては，累積投票以外に多数派株主の意思を排して少数派株主代表の取締役を選任する方法がなく，定款で累積投票を排除している会社において，少数派株主代表の取締役を選任することが不可能であることは，法律実務家の共通認識というべきである。原告が依頼者と本件総会対策を協議するに当たり，直前の仮処分決定により反対派が議決権の多数を占めることが確定した状況において，その発案者がだれであるにせよ，本件投票方法により自派取締役を選任しようとする方策が法律的根拠を欠くことを指摘しないのみならず，顧問弁護士として本件総会に出席し，多数派株主の反対にもかかわらず本件投票方法を実行しようとする議長を支持し，その結果，正当な方法により有効な取締役選任が行われるまで争訟手続を要するに至らしめた原告の行為は，単に軽率であったというのみならず，法令及び法律事務に精通しなければならないとされる弁護士として著しく不見識であり，品位を失わせるものといわざるを得ない。
第３　争点
１　本件の争点は，①本件投票方法が取締役選任方法として違法なものであるか，②本件投票方法が違法であるとした場合，Ｄが新取締役の選任方法として本件投票方法を採用し，実行したことに関する原告の行為が弁護士として品位を失うべき非行に当たるか否かの２点である。
２　被告の主張
（１）　商法は，株式会社の社員の地位を株式という均一の割合的単位に細分化した上で，株式１株につき１個の議決権を与え，株主がその有する株式数に応じて議決権を行使することができるという徹底した資本多数決の原理を採用している（商法２４１条１項）。
取締役の選任は，株主総会の専属事項であるから（商法２５４条１項），株主は，取締役選任につき議決権を有しているところ，取締役それぞれが株式会社ひいては株主に対して重大な利害を及ぼす存在であり，個々人の個性・能力等を考慮して選任されるものであるから，各株主には，取締役の候補者ごとに持株数に応じた議決権を行使する機会が保障されなければならない。したがって，本件のように６人の取締役を選任する場合には，株主は，少なくとも６人の候補者に対して持株数に応じた議決権を行使する機会が保障されなければならないにもかかわらず，本件投票方法は，株主に対して持株数の範囲でしか投票権を与えておらず，上記機会を保障していないから，明らかに商法の定める１株１議決権の原則に反するものである。
（２）　また，商法は，１株１議決権の原則を採用して多数派株主から独占的に取締役を選任することを容認する一方，累積投票制度を設け（商法２５６条の３），少数派株主にも取締役を選任する可能性を認めている。しかし，商法は，同時に，党派的対立を取締役会に持ち込むことは適当ではないとの理由から，定款において当該制度を排除する旨の定めを設けることができるものともしており，その場合には，当該制度を採用することができないことになる。このほかに，少数派株主が多数派株主の意思を排して取締役を選任し得る方法は，商法上認められていない。そうすると，定款により累積投票制度が排除されている訴外会社においては，累積投票制度を採用することができないのはもちろん，その他の方法によっても少数派株主が多数派株主の意思を排して取締役を選任することは，できないはずである。本件投票方法は，累積投票制度以外の方法により，Ｄら訴外会社の少数派株主が多数派株主であるＣの意思を排して取締役を選任しようとするものであり，明らかに商法及び訴外会社の定款に反するものである。
（３）　以上のとおり，本件投票方法が商法及び訴外会社の定款に違反することは，明らかである。しかも，当該商法の規定は，基本中の基本事項であり，法律実務家であれば，当然に認識していなければならないものである。それにもかかわらず，原告は，Ｄから本件投票方法について事前に相談を受けながら，本件投票方法が違法であり，採用すべきではない旨の助言をしなかった。また，原告は，本件総会において，前期前提事実のとおりの発言をすることにより，Ｄに本件投票方法による取締役選任手続きを行わせた。このような原告の行為は，単に軽率であったというのみならず，法令及び法律事務に精通しなければならないとされる弁護士として著しく不見識であり，弁護士の品位を失わせるものといわざるを得ない。
３　原告の反論及び主張
（１）　株主が議決権を不統一行使することができることは，商法２３９条１項により認められているのであり，議決権の不統一行使と投票という方法とは，商法の１株１議決権の原則に反していない。そして，会社が拒まない限り，議決権の不統一行使は，許されるのである。また，商法が累積投票制度を認めていることは，正に商法が取締役の選任に投票制度を容認していることの証明である。定款が累積投票制度を排除している場合には，「１株に選任される取締役と同数の議決権を付与する」ことは許されないが，「投票」そのものが排除されるとの明文はなく，投票を排除すべき合理的な理由はないから，「投票」による方法は排除されていない。本件投票方法は，この議決権の不統一行使と投票制度を組み合わせたものにほかならず，商法及び訴外会社の定款に反するものではない。（２）　原告は，Ｇが原告に対して本件投票方法の説明や議論を求めてきたことに応じて，前記前提事実のとおりの発言を行ったにすぎず，本件投票方法を積極的に支援したものではない。
なお，Ｃの保有株式数注の１０００株については，当時，Ｃの保有するものであるとは確定していなかった。
第４　争点に対する判断


１　前記前提事実（３）ア（ア）ないし（ウ）及び（オ）に記載された大阪弁護士会の綱紀委員会が認定し，被告も是認した事実のうち，原告が本件投票方法を積極的に支援したとの点及びＣが保有しているとされている株式中１０００株の帰属の点のほかは，当事者間に争いがない。
２　そこで，本件投票方法の違法性について検討する。株式会社においては，１株につき１議決権を有するものとされている（商法２４１条１項）。この規定は，強行規定であって，法が特別に例外を認めた場合のほかは，定款又は株主総会の決議をもってしても制限することは許されない。そして，株主総会において複数の取締役を選任する場合には，その選任されるべき各取締役ごとに１個の議案として議決されるものであるから，株主は，１株につき，その選任されるべき取締役の数だけ議決権を行使することができることになる。しかし，この原則を貫くならば，取締役の全員が常に多数派株主によって選任されることになるところから，商法は，少数派株主の意見を取締役会に反映させ，あるいは少数派株主代表の取締役をして多数派株主代表の取締役の活動を監視せしめる途を開くための方法として，例外的に，複数の取締役の選任が行われる場合について累積投票制度（同法２５６条の３）を設けている。しかし，この制度においても，株主には１株につき選任すべき取締役の数と同数の議決権が与えられているから，１株１議決権の原則の例外を定めたものとはいえないのであり，本件投票方法のように株主に選任すべき取締役の数よりも少ない議決権しか与えずに累積投票と同様の投票方法を採用することは，１株１議決権の原則に反して株主の議決権を制限するものであり，定款又は株主総会の決議によっても許されないものといわざるを得ない。３【要旨】次に，原告の行為が弁護士としての品位を失うべき非行に該当するか否かにつき検討する。
１で指摘した当事者間に争いのない事実並びに証拠（甲１，９，１０，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，ＣとＤらとの間で訴外Ｏ名義の株式１０００株の帰属をめぐって紛争があり，ＣがＤ，訴外会社らを被告として同株式が自己に帰属するものであることの確認を求める訴訟を奈良地方裁判所に提起してＣ勝訴の判決がされたこと，同判決について，原告がＤ，訴外会社の代理人として大阪高等裁判所に控訴したが，控訴棄却の判決がされたため，最高裁判所に上告受理の申立てをしたこと（ただし，同上告受理申立てについては，本件総会後の平成１２年６月上告不受理の決定がされている。），本件総会は，このような状況の下で開催されたものであること，他方，Ｃは，本件総会開催前に，本件総会において１万０４００株について議決権を行使することができる旨の仮処分決定を奈良地方裁判所から得ていたこと，したがって，本件総会においては，Ｃが多数派株主として議決権を行使することができることとなっており，訴外会社では定款上取締役選任については累積投票制度を排除しているため，Ｃの意思により新取締役が選任されることが確実な状況であったこと，このような状況下において，Ｄら訴外会社の取締役らは，本件総会で選任される新取締役がＣ派に独占されることを回避するため，事前に，原告に新取締役の選任方法として本件投票方法を採用することについて相談し，投票用紙の準備までしていたことが認められる。この際，原告は，Ｄらに対し，本件投票方法が商法及び訴外会社の定款に違反する違法なものであることを説明し，新取締役の選任方法として本件投票方法を採用することを断念するよう進言した事実は認められず，これを容認したものといえる。また，原告は，本件総会には株主Ｆの代理人として出席していたものであるとはいえ，十数年前から訴外会社の顧問弁護士であったことをも併せ考慮すると，本件総会における原告の前記発言は，Ｄが本件投票方法によって新取締役の選任手続を行うことを積極的に支持したものと評価することができる。以上の結果，本件総会において違法な選任手続によって新取締役が選任されたものである。なお，甲１，６ないし８及び弁論の全趣旨によれば，本件総会終了後，Ｃは，奈良地方裁判所に，本件総会における取締役選任決議の取消等を求める訴訟を提起するとともに，本件総会で取締役に選任されたＤらを相手として取締役職務執行停止・代行者選任の仮処分を申し立て，最終的には，上記職務執行停止・代行者選任申立て事件において選任された職務代行者により開催された平成１２年９月２３日の訴外会社の臨時株主総会において，Ｂらが取締役に選任され，同日開催の取締役会においてＢが代表取締役に選任されたことにより，本件総会における取締役選任に端を発した紛争が終息したことが認められる。４　以上によれば，本件投票方法が商法及び訴外会社の定款に違反する違法な取締役選任方法であると解すべきことは，少なくとも弁護士である原告には明らかであったというべきであるから，仮に原告の主張するように本件投票方法が必ずしも違法とはいえないとの見解があり得るとしても，そのような明らかに違法と解される本件投票方法をＤらが本件総会において採用し，実施しようとしているのを容認し，積極的に支持して，これを現実に実施せしめ，その後の訴訟事件にまで発展した紛争の原因を作出したことは，そのような取締役選任方法が商法上違法とはいえない旨を準備書面等で主張するのとは次元を異にし，法律実務家である弁護士としては，軽率との非難を免れないばかりでなく，著しく不見識であり，弁護士として品位を失うべき非行に当たるものといわざるを得ない。
５　結論
以上の次第であるから，本件戒告処分に原告主張の違法は認められず，本件戒告処分の取消しを求める原告の本件請求は，理由がない。よって，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１４年２月４日）


平成１４年(ワ)第３６９４号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年６月１７日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　土　谷　喜　輝
補佐人弁理士　　　　　　　　蔦　田　正　人
被　　　　　　告　　　　　　大昭和精機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　山　上　和　則
同　　　　　　　　　　　　　藤　川　義　人
同　　　　　　　　　　　　　冨　來　真一郎
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告に対し、別紙特許目録記載の特許権について、被告から原告への移転登録手続をせよ。
２　被告は、別紙製品目録記載の各製品を製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
３　被告は、原告に対し、金５０００万円及び平成１４年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、「スパナ」に関する発明を行い、被告にはその発明について特許を受ける権利を譲渡していないにもかかわらず、同発明について被告が特許権者として設定登録され、かつ、被告が同発明の実施品である製品の製造、販売等をしているとして、被告に対し、①特許権の移転登録手続を求めるとともに、②移転登録が認められる場合には特許権に基づき、被告製品の製造販売等の差止めを求め、③主位的に不当利得返還請求権に基づき、予備的（その１）に不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき、予備的（その２）に特許法３５条３項の規定による相当の対価請求権に基づき、金員の支払を求めている事案である。１　争いのない事実等（証拠の掲記のないものは当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　被告は、工作機械保持工具の製造販売等を業とする株式会社である（乙第５号証）。
イ　原告は、昭和５０年９月被告に入社して大阪工場製造部研磨班に配属され、製造部の班長を経て、平成元年３月大阪工場製造部第２ブロック研磨グループのグループリーダーに、平成３年９月大阪工場製造部製造２課研削Ａブロックのブロックリーダーにそれぞれ就任し、平成６年７月製造２課組立Ｃチーム勤務となった後、同年８月４日被告を退職した。
(2)　本件特許等
ア　本件特許
被告は、平成６年７月８日、原告及びＢを発明者として、次の特許出願（以下、この出願を「本件出願」といい、この出願に係る発明を「本件発明」という。）を行った。本件出願に基づき、被告を特許権者とする特許権（以下「本件特許権」という。）の設定登録がされている（甲第２、第３号証）。
特許番号　　　　　第３１５５８８８号
発明の名称　　　　スパナ
出願日　　　　　　平成６年７月８日
公開日　　　　　　平成７年３月１４日（特開平７－６８４７３号）
登録日　　　　　　平成１３年２月２日
優先権主張番号　　特願平５－１９３１０６号
優先日　　　　　　平成５年７月８日
優先権主張国　　　日本
特許請求の範囲　　別紙特許公報該当欄記載のとおり
イ　先の出願
被告は、平成５年７月８日、本件出願に先立ち、原告を発明者として、発明の名称を「スパナ」とする特願平５－１９３１０６号の特許出願（以下「先の出願」という。）をした（乙第１号証の２、３）。
先の出願における、特許請求の範囲は、次のとおりである（乙第１号証の３）。


【請求項１】締結部材をその軸周りに回転させることにより締結部材を他の部材に対して締め付けるためのスパナであって、前記締結部材の外周に装着される内周面を有し、この内周面にはスパナ本体の少なくとも一方向への回転により締結部材の外周と前記内周面との間に喰い込むくさび部材が配置されたスパナ。【請求項２】前記内周面にはくさび部材を収納する溝が形成され、この溝は遊び領域とくさび領域が連続的に形成されることにより構成され、くさび部材は、スパナ本体の前記一方向への回転によりくさび領域に位置して締結部材の外周と該くさび領域の壁面との間に喰い込むように構成された請求項１記載のスパナ。【請求項３】くさび部材は、スパナ本体が前記一方向と逆方向に回転することにより、遊び領域に移動するよう構成された請求項２記載のスパナ。【請求項４】前記溝は、くさび領域が遊び領域の周方向両側に連続的に形成され、くさび部材はスパナ本体の前記一方向またはその逆方向への回転により遊び領域からいずれかの一方向のくさび領域に移動して締結部材の外周面と該くさび領域の壁面との間に喰い込むように構成された請求項２記載のスパナ。なお、先の出願の明細書では、実施例として、スパナをチャックの回転筒に装着して時計回りに回転させることによりくさび部材が遊び領域からくさび領域に転動するとともに、ばねの付勢力によりくさび領域に押し込まれてスパナと回転筒が一体化されるもの（実施例１。乙第１号証の３図４参照）と、遊び領域の周方向両側にくさび領域を設け、スパナを回転筒に装着して回転させることによりくさび部材がくさび領域に転動するとともに、板ばねに付勢された円柱の突出力によりくさび領域に押し込まれてスパナと回転筒が一体化されるもの（実施例２。乙第１号証の３図９参照）が示されている。
ウ　本件出願以降本件特許権設定登録がなされるまでの経緯
(ア)　本件出願
本件出願は、先の出願を優先権主張の基礎としてされた。本件出願における当初の特許請求の範囲は次のとおりである（乙第２号証の３）。【請求項１】締結部材をその軸回りに回転させることにより締結部材を他の部材に対して締め付けるためのスパナであって、前記締結部材の外周に装着される内周面を有し、この内周面にはスパナ本体の少なくとも一方向への回転により締結部材の外周と前記内周面との間に喰い込むくさび部材が配置されたスパナ。【請求項２】前記内周面にはくさび部材を保持する保持手段が設けられ、この保持手段は、くさび部材を収容する遊び領域とくさび領域を形成し、くさび部材は、スパナ本体の前記一方向への回転によりくさび領域に位置して締結部材の外周と該くさび領域の壁面との間に喰い込むよう構成された請求項１記載のスパナ。
【請求項３】くさび部材は、スパナ本体が前記一方向と逆方向に回転することにより、遊び領域に移動するよう構成された請求項２記載のスパナ。【請求項４】前記保持手段は、スパナ本体の内周面に配置され、くさび部材を周方向に一定の範囲で移動可能に保持するリテーナと、スパナ本体の内周面に形成され、前記遊び領域と前記くさび領域の深さを決定する溝と、備えている請求項２または３記載のスパナ。
【請求項５】リテーナは、スパナ本体の内周面に固定され、かつくさび部材が遊び領域とくさび領域の間を移動するのを許容する保持部を有している請求項４記載のスパナ。
【請求項６】リテーナは、スパナ本体の内周面に対して周方向に一定の範囲で移動可能に取り付けられることにより、くさび部材が遊び領域とくさび領域の間を移動するのを許容するよう構成されている請求項４記載のスパナ。【請求項７】前記くさび領域は遊び領域の周方向両側に連続的に形成され、くさび部材はスパナ本体の前記一方向またはその逆方向への回転により遊び領域からいずれかの一方向のくさび領域に移動して締結部材の外周面と該くさび領域の壁面との間に喰い込むよう構成された請求項２記載のスパナ。【請求項８】前記くさび部材を遊び領域からくさび領域に向かって付勢する付勢手段を備えた請求項２乃至７のいずれかに記載のスパナ。なお、本件出願において、先の出願における実施例１（本件出願の実施例１）、先の出願における実施例２（本件出願の実施例４）のほか、スパナの内周面にリテーナを固定し、くさび部材の付勢手段として板ばねを使用するもの（実施例２。乙第２号証の３図９参照）と、スパナ本体にリテーナを固定せずに、リテーナを回動することによりくさび部材を遊び領域からくさび領域に移動させる構成をとり、付勢手段をリテーナに設けるもの（実施例３。乙第２号証の３図１０）が付け加えられた。
(イ)　平成１０年補正
特許庁審査官は、平成１０年６月２３日付けで、ワンウェイクラッチを利用したスパナについての引用文献の存在を理由に、本件発明は進歩性を欠くとする拒絶理由通知を発した（乙第２号証の１４）。そこで被告は、同年８月１７日付け手続補正書を提出して、特許請求の範囲について次のとおり補正した（以下「平成１０年補正」という。）（乙第２号証の１８、１９）。【請求項１】締結部材をその軸回りに回転させることにより締結部材を
他の部材に対して締め付けるためのスパナであって、
前記締結部の外周に装着される内周面を備えたスパナ本体を有し、当該スパナ本体の内周面には、くさび部材と、当該くさび部材を保持すると共に、前記くさび部材を収容する遊び領域とくさび領域を形成する保持手段が設けられ、当該保持手段は、前記くさび部材を周方向に一定の範囲で移動可能に保持するリテーナと、スパナ本体の内周面に形成され、前記遊び領域と前記くさび
領域の深さを決定する溝と、を備え、
前記くさび部材は、スパナ本体の少なくとも一方向への回転によりくさび領域に位置して、前記締結部材の外周と該くさび領域の壁面との間に喰い込むよう構成され、かつ前記スパナ本体が前記一方向と逆方向に回転することにより、遊び領域に移動するスパナ。


【請求項２】リテーナは、スパナ本体の内周面に対して周方向に一定の範囲で移動可能に取付けられることにより、くさび部材が遊び領域とくさび領域の間を移動するのを許容するよう構成されている請求項１記載のスパナ。【請求項３】前記くさび領域は、遊び領域の周方向両側に連続的に形成され、くさび部材はスパナ本体の前記一方向またはその逆方向への回転により遊び領域からいずれかの一方向のくさび領域に移動して締結部材の外周面と該くさび領域の壁面との間に喰い込むよう構成された請求項１記載のスパナ。【請求項４】前記くさび部材を遊び領域からくさび領域に向かって付勢する付勢手段を備えた請求項１ないし請求項３のいずれか一項に記載のスパナ。
(ウ)　平成１１年補正
しかし、平成１０年補正に対しても、特許庁審査官は、前記(イ)と同じ理由で、平成１１年５月３１日付けで拒絶査定を行った（乙第２号証の２１）。そこで、被告は、同年７月２日付けで手続補正書を提出し、特許請求の範囲についてさらに次のとおり補正を行った（以下「平成１１年補正」という。）（乙第２号証の２２、２３）。
【請求項１】締結部材をその軸回りに回転させることにより、締結部材を他の部材に対して締め付けるためのスパナであって、前記締結部材の外周に装着される内周面を備えたスパナ本体を有し、当該スパナ本体の内周面には、くさび部材と、当該くさび部材を保持すると共に、前記くさび部材を収容する遊び領域とくさび領域を形成する保持手段
が設けられ、
当該保持手段は、前記スパナの周方向に回動すると共に、当該回動によって、前記くさび部材を周方向に一定の範囲で移動可能に保持するリテーナと、当該リテーナを前記くさび部材が前記遊び領域からくさび領域の方に移動する方向に付勢するばねと、スパナ本体の内周面に形成され、前記遊び領域と前記くさび領
域の深さを決定する溝と、を備え、
前記くさび部材は、スパナ本体の少なくとも一方向への回転によりくさび領域に位置して、前記締結部材の外周と該くさび領域の壁面との間に食い込むよう構成され、かつ前記スパナ本体が前記一方向と逆方向に回転することにより、遊び領域に移動するスパナ。
【請求項２】前記くさび領域は、遊び領域の周方向両側に連続的に形成され、くさび部材はスパナ本体の前記一方向またはその逆方向への回転により遊び領域からいずれか一方向のくさび領域に移動して締結部材の外周面と該くさび領域の壁面との間に食い込むよう構成された請求項１記載のスパナ。
(エ)　平成１２年補正
これに対して、特許庁審査官は、「請求項２において『ばね』がどのように取り付けられるのかが不明確」であり、特許法３６条５項及び６項の要件を満たしていないとして拒絶理由通知を平成１２年７月１１日付けで発した（乙第２号証の２５）。そこで被告は、同年８月１０日付けで手続補正書を提出し、平成１１年補正における請求項２を削除する補正を行った（乙第２号証の２６、２７）（以下「平成１２年補正」という。）。
平成１２年補正の結果、特許査定がなされた（乙第２号証の３２）。
(3)　本件和解契約
ア　本件和解契約の締結
原告と被告は、平成７年３月６日付けで、別紙出願目録記載の先の出願及び実用新案登録出願６件（以下、併せて「本件和解対象出願」という。）について、次のような和解契約（以下「本件和解契約」といい、その際作成された和解契約書を「本件和解契約書」という。）を締結した（甲第１号証）。本件出願は、先の出願を優先権主張の基礎としてされた出願であるから、後記③により、当然に本件和解対象出願に含まれる。①　被告は、本件和解対象出願により被告が受けるべき利益の額並びに本件和解対象出願がなされるについて被告が貢献した程度を考慮した上、発明（考案）時対価・出願対価・登録時対価・実績（実施）時対価として、本件和解契約締結後７日以内に、金３００万円を原告の指定する銀行口座に送金して支払う（第１条第１項）。
②　本件出願が登録されたときは、被告は、原告に対し、被告が権利者として登録原簿に登載されてから１か月以内に、前項記載の各対価として、さらに金２００万円を前項と同様の方法により支払う（第１条第２項）。③　原告は、上記①、②の対価が、本件和解対象出願に関する優先権主張、分割特許、継続出願特許、一部継続出願特許、再発行特許、再審査特許、更新特許、確認特許などの国内外の関連特許、実用新案、意匠等に対する、上記①記載の各対価をも含むものであることを了承する（第１条第３項）。④　本件和解対象出願のうち、別紙出願目録３及び４記載の実用新案登録出願（実願平３－１１３３４０号〔センタ研磨装置〕、実願平５－５１８号〔センタ研磨工具〕）が登録されたときは、各登録時以降、被告は、原告に対して、各実用新案について、センタ研磨工具を製造、使用及び販売する無償の通常実施権（再実施権の付与、下請への製造委託を含まない。）を付与する（第２条）。⑤　本件和解対象出願が権利化されるか否かにかかわりなく、原告は被告が自ら実施し、又は第三者に実施許諾することに対し、何ら異議を唱えず、また上記①ないし③記載の各金員以外、何らの対価も請求しない（第３条）。
イ　本件和解契約締結後の金員の支払状況
被告は、本件和解契約後上記ア①に従い、原告に対して、３００万円を支払った（乙第６４号証）。また、被告は、平成１３年２月２日に本件出願が登録原簿に登載されたために、同年１０月２６日付けで、上記ア②に従って２００万円及び遅延損害金を支払う旨通知したが（甲第４号証）、原告は、本件和解契約は錯誤により無効であると主張して、当該金員の受領を拒んだ。
ウ　実用新案権について


本件和解対象出願のうち実願平３－１１３３４０号の実用新案については、平成７年２月１４日付けで実用新案法３条２項を理由とする拒絶理由通知書が発送され、結局権利として成立しなかった（甲第９、第１０号証）。実願平５－５１８号の実用新案については、その後、被告が原告に実用新案登録を受ける権利を譲渡し（乙第７０号証の１ないし３）、平成８年９月１０日、原告を実用新案権者として設定登録された（甲第８号証）。
(4)　被告は、別紙製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。甲第６号証）を製造販売している。被告製品は、本件発明の技術的範囲に含まれる。
２　争点
(1)　原告は、被告に対し、本件特許権について原告への移転登録手続を求めることができるか。
ア　原告は、本件発明の発明者か。
イ　原告は、本件発明の特許を受ける権利を被告に譲渡したか。ウ　原告は、被告に対し、本件特許権について、原告への移転登録手続を請求できるか。
(2)　原告は、被告に対し、被告製品の製造販売等の差止めを求めることができるか。
(3)　本件和解契約は錯誤により無効か。
(4)　原告は、被告に対し、被告が本件発明を実施したことにつき、不当利得返還請求をすることができるか。
(5)　原告は、被告に対し、被告が本件発明を実施したことにつき、不法行為に基づく損害賠償請求をすることができるか。
(6)　本件発明の特許を受ける権利が被告に承継されているとすれば、原告は、被告に対し、特許法３５条３項に基づく相当の対価の請求ができるか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（原告は、本件発明の発明者として、被告に対し、本件特許権について原告への移転登録手続を求めることができるか）について(1)　争点(1)ア（原告は、本件発明の発明者か）について
【原告の主張】
ア　本件発明の発明者は原告である。
原告は、平成５年初めころ、被告のＦＡ事業部（ファクトリーオートメーション事業部の略で、工場自動化に関する事業を行う。）担当の常務取締役であるＣに対し、ナットからスパナ掛け部を取り除き、かつ締め付け作業を容易にするためのレンチ（＝ナットやボルト又は管などをねじ回すのに用いる工具。スパナ。（広辞苑［第５版］））として、甲第７号証の２図１（ただし、本体枠と開閉枠に分割するとの部分は除く。）、図２、図６、図９のような内容を手書きで作成した図面を示した。被告は、それに基づいて先の出願及び本件出願を行ったのであるから、本件発明の発明者は原告である。
イ　被告は、本件発明の本質は付勢ばねの存在であり、その発明者は被告従業員Ｄであって原告ではないから、原告は本件発明の発明者ではないと主張する。しかし、この主張は次のとおり失当である。
(ア)　本件発明の特徴は、締付用工具の開口部にナット等が係合するようにスパナをナットのエッジや係合溝に係合させる手間を省くため、締結部材を従来のような角柱状ではなく円柱状にし、しかもスパナ掛け部を省く点にある。付勢ばねは、そのための一要素にすぎない。拒絶理由通知が出された後に請求項にある要素を追加し、発明の範囲を限定したからといって、その追加された要素がその発明の本質的要素になるとは限らない。
(イ)　付勢ばねを組み入れる着想をした者も原告である。原告は、当初から付勢ばねの利用の可能性についても説明していた。このことは、先の出願の時点において、その実施例において付勢ばねの使用が記載されていることからも裏付けられる。
(ウ)　リテーナに付勢ばねをつける構造についても、当初から被告に説明していた。先の出願にその構造が示されていないのは、被告がこれを除外して先の出願を行ったからである。
【被告の主張】
本件発明の発明者は、被告従業員Ｄであって、原告ではない。ア　先の出願及び本件出願の出願経緯からすると、スパナにおいて、一方向に回転した場合に締め付け、他方向に回転した場合に遊ぶという機構自体は、一般によく知られているワンウェイクラッチでしかなく、これを実現するためにスパナに保持手段、くさび部材、リテーナを用いたとしても、それだけでは進歩性があるとはいえない。したがって、先の出願に係る発明は進歩性を欠くものであった。本件発明が進歩性を有するとされたのはリテーナに付勢ばねを設けた点にあり、この構成こそが本件発明の本質的要素というべきであって、このような構成に限定したことによって、ようやく特許が認められたのである。すなわち、本件発明の発明者は、ワンウェイクラッチスパナのリテーナに付勢ばねを組み入れる着想をした者というべきである。
イ「リテーナに付勢ばねを設ける」という着想は、平成５年８月以降スパナの開発業務に加わった被告従業員Ｄが、トルクレンチの開発業務中に得た「リング状の付勢ばねを取り付ける」という着想（乙第３９号証の１ないし４、第４０号証の１ないし６参照）を、スパナの開発において取り入れた（乙第４４号証の１ないし１１、第４５号証の１ないし５、第４６号証の１ないし１９）ものであるから、本件発明の発明者はＤである。
ウ　先の出願の明細書（乙第１号証の３）の実施例には、くさび部材を、遊び領域からくさび領域に向かって付勢するばねについて記載されている。しかし、「リテーナに付勢ばねを設ける」ことについては実施例を含めて何ら記載されておらず、そのような技術的思想は同明細書のどこにも見当たらない。先の出願の段階では、「リテーナに付勢ばねを設ける」という本件発明の本質的な技術思想は生まれていなかった。
エ　原告は、平成５年ころＣに対して、図面等を持参して本件発明を説明したと述べている。しかし、Ｃは原告からスパナの図面等を見せられたことはない。Ｃは、平成５年１月頃、原告から相談を受けたことはあるが、それは、スパナに関する事柄ではなく、市販されているワンウェイクラッチを利用してミーリングチャックができないか、ということであった。
(2)　争点(1)イ（原告は、本件発明の特許を受ける権利を被告に譲渡したか）
について
【被告の主張】


先の出願にかかる発明は、原告による職務発明であるところ、被告は、原告の口頭での承諾を得て、先の出願に係る発明について特許を受ける権利を譲り受けて出願した。本件発明は、原告の発明ではないが、これについても特許を受ける権利を原告の了解により被告は譲り受けており、本件和解契約はそのことを前提として締結されたものである。
【原告の主張】
原告は、被告に対し、本件発明について特許を受ける権利を、明示にも黙示にも、譲渡したことはない。
(3)　争点(1)ウ（原告は、被告に対し、本件特許権について、原告への移転登録手続を請求できるか）について
【原告の主張】
原告は、被告に対し、本件発明について特許を受ける権利を譲渡していないことを理由として、本件特許の無効審判請求をすることもできるが、これによっても原告の権利が回復されるわけではない。原告被告間には、本件特許の新規性や進歩性には争いがなく、単にその帰属について争いがあるだけであるから、裁判所において、移転登録手続の請求が認められるべきである（最高裁平成１３年６月１２日第三小法廷判決・民集５５巻４号７９３頁参照）。
【被告の主張】
争う。
２　争点(2)（原告は、被告に対し、被告製品の製造販売等の差止めを求めることができるか）について
【原告の主張】
原告は、本件発明について、現時点では特許権者として登録されていないが、本訴で被告に対し本件特許権の移転登録手続を求めており、移転登録が認められた後に、再度差止請求訴訟を提起しなければならないとすると、原告にとって過大な負担となる。したがって、移転登録手続が認められる場合には、原告に特許権者としての地位が認められるのであるから、特許権者としての権利である差止請求も認められるべきである。
【被告の主張】
争う。
３　争点(3)（本件和解契約は錯誤により無効か）について
【原告の主張】
原告は、本件和解契約締結時、本件発明が職務発明であること、本件和解対象出願の発明及び考案の相当な対価額は合計５００万円程度であること、実用新案権の譲渡を受けることができること、以上の点を信じていた。しかし、真実は、本件発明は職務発明ではなく、本件和解対象出願の発明及び考案の対価額が５００万円というのは不当に低い金額であり、また、センタ研磨装置の実用新案権の譲渡を受けることはできなかった。これらの点はいずれも本件和解契約締結の要素というべきであるから、本件和解契約は要素の錯誤により無効である。(1)　本件発明が職務発明であることは要素の錯誤であること
ア　本件発明は職務発明ではないこと
被告において、新製品の発明を行うのは技術部であるところ、原告は、本件発明を行った時もそれ以前も、技術部に所属したことはなく、製品の製造を行う製造部に所属していた。また、原告は、本件発明に関する図面やサンプルをすべて自宅で製作し、被告の協力、援助等は全く得ていない。被告の社内提案制度は、主に業務の効率化等の提案に対して適用されており、特許の出願等に適用されていたものではない。原告は、被告在職当時、多数の発明・考案を行ったが、社内提案制度に基づき褒賞金を受けたことは一度もない。したがって、原告が、被告在職中に被告の事業に関してした発明が職務発明であるということはできない。
イ　本件発明が職務発明であることは、本件和解契約に表示されており、か
つ、この点の錯誤は要素の錯誤であること
本件発明が職務発明に該当するかどうかは、本件和解契約における対価を算定する上で非常に重要な要素であり、この点について錯誤があれば、要素の錯誤に当たる。
そして、本件和解契約書においては、第１条１項（上記第２、１、(3)、ア、①）が特許法３５条４項の規定をそのまま用いているところから、本件発明が職務発明であることが表示されていたと解される。
ウ　原告が本件発明は職務発明であると誤解していたこと原告は、被告の、会社内でした発明は会社に権利が帰属するので、本件発明に係る特許を受ける権利も会社に帰属するとの説明が正しいと信じていた。被告は、内容証明郵便（乙第３号証）において、本件発明が職務発明ではないと明記されていること、本件和解契約交渉中も「職務発明」か否かの議論があったこと、本件和解契約に関して原告は弁護士に相談していたことなどを指摘して、原告が「職務発明」の意味を理解していたと主張する。しかし、内容証明郵便は依頼した弁護士が書いたものであって原告は見ておらず、また本件和解契約交渉中「職務発明」について弁護士が説明してくれず、さらに、弁護士が「特許に詳しくない」と述べたため本件和解契約締結に関しては弁護士に相談しなかった。したがって、原告が「職務発明」の意味を理解して本件和解契約を締結したということはできない。
(2)　原告は、本件発明の価値、相当な対価額について誤信していた。本件発明の価値は本件和解契約の重要な要素である（本件和解契約第１条参照。上記第２、１、(3)、ア、①ないし③）。しかるに、原告は、被告から、本件発明について特許権が成立する可能性は少なく、それほど価値もないという説明を聞かされ、本件和解対象出願の発明及び考案に対する対価は５００万円が相当であると誤信して、本件和解契約を締結した。
本件発明は、結局特許権が成立し、しかも、被告の主力商品であるメガチャックシリーズ（年間数十億円は売れているはずである。）に不可欠な価値のある発明であった。原告が本件発明の実際の価値について説明を受け、それを理解していれば、本件和解契約は締結しなかった。
(3)　本件和解契約書上は、別紙出願目録３（センタ研磨装置）及び４（センタ研磨工具）の実用新案については、原告に通常実施権を認めることとされている。しかし、実際は、被告側は、通常実施権でなく、実用新案権を原告に譲渡すると説明しており、現に、センタ研磨工具に関する権利は原告に譲渡されている。原告は、これらの実用新案権の譲渡を受けられると信じて本件和解契約を締結したものである。
しかるに、被告は、センタ研磨装置の実用新案（実願平３－１１３３４０号）について、平成７年２月１４日時点で既に拒絶理由通知が発せられているにもかかわらず、この事実を原告に秘匿し、原告をして、実用新案を譲り受けることができると誤信させて、本件和解契約を締結させた。
【被告の主張】
仮に本件発明の発明者が原告であるとしても、原告と被告は、本件発明に係る特許を受ける権利が被告に譲渡されていることを前提に、本件発明等に関する報奨金として、被告が原告に対して合計５００万円の金員を支払う旨、その余の債権債務は存在しない旨の本件和解契約を締結している。
原告は、本件和解契約が要素の錯誤により無効である旨主張するが、次のとおり失当である。


(1)　仮に本件発明の発明者が原告であるとしても、本件発明は職務発明である。そして、原告はその点を認識しており、錯誤はない。
ア　本件発明が職務発明であること
被告は、平成５年以前より、社内提案制度を設けており（乙第５９号証）、被告従業員が、被告の業務上有利な技術及び新製品の開発に関する提案等を行うことを推奨すると同時に、価値のありそうな提案には褒賞金を出し、被告の事業に利用できそうな提案に関しては特許等の出願を行っていた。また、このような制度を採用したことから、被告は、社内でされた発明等を製品や方法として完成させるために、材料を購入したり、部内や他部署の協力を得て現物を試作したりすることについて、日常の本来的業務に支障を来さぬ限り、了解していた。原告も、このような制度や環境の下、職場における治具、工具、測定具等の改良や改善に関し、多くの提案を行ってきた。一例として、原告は、平成４年１２月５日に開催された被告の「３Ｃサークル成果発表会」（乙第６７号証）で３Ｃ提案社長賞を受賞し、副賞として金員を受領した。なお、この表彰の対象になった「センター研磨加工機」は、実願平３－１１３３４０号に係るものである。以上からすれば、平成５年当時製造部研削グループのリーダーであった原告がスパナに関してした先の出願に係る発明は、被告の業務の範囲内の技術及び製品に関する発明であって、被告の出費で購入された資材や営業時間内で研究実験され、原告の部下や他部署の協力を得た中で、被告の了解の下にされたものであるから、職務発明というべきである。
イ　原告は、平成６年８月４日付けで被告を退職した後、本件に関する法律相談をした際、弁護士に対し、職務発明と業務発明の違いを教えてほしい、法律的に原告のものになるなら取り返して欲しい旨述べた。そして、相談した弁護士を通じて、被告に対し、本件は職務発明ではないと主張する平成６年８月１０日付け内容証明郵便（乙第３号証）を発送している。また、本件発明に関する第１回目の交渉の席上、原告と被告の間で職務発明に関する話が出ていたが、第２回目の交渉以降は、専ら金額と特許の有効性が話題となった。以上のような経過からすれば、本件和解契約は、本件発明が職務発明に該当するか否かにかかわらず、すべてを解決しようとして締結されたものであり、本件発明が職務発明であることを前提として締結されたものではないから、要素の錯誤があったという原告の主張は失当である。なお、原告は、本件和解契約締結に関して、最後まで弁護士との連絡を取り合っていた。
(2)　原告が関与した先の出願に関して、他社の先願やアメリカ製の商品等があるため、機構的に踏み込んだ補正をしなければならなかったことは、先の出願や平成６年７月になされた本件出願に関し、拒絶理由通知や補正が繰り返された後ようやく特許査定に至った経過（上記１、(2)、ウ参照）から明らかである。原告は、被告側の説明を聞いた上で、まず３００万円、次いで本件出願が登録されたときには２００万円を支払うという内容で納得し、３００万円については異議なく受領したのである。したがって、原告に金額の点で錯誤があったということはできない。(3)　センタ研磨工具にかかる実用新案については、当初は本件和解契約どおり、原告に通常実施権を付与することとしていたが、被告ではこの実用新案の実施品を製作しない上、実用新案登録費用や年金の支払コストが生じるだけであり、これを保有・維持するメリットがなかったため、原告に譲渡することにした。原告も、当初は通常実施権だけであったのが、実用新案権自体を譲り受けることができ、より有利な内容となったため、何ら異存なく譲り受けた（乙第７０号証の１ないし３）。
したがって、この点が本件和解契約の要素の錯誤となって同契約が無効となることはない。
４　争点(4)（原告は、被告に対し、被告が本件発明を実施したことにつき、不当利得返還請求をすることができるか）について
【原告の主張】
原告は、被告に対して、本件特許を受ける権利を譲渡しておらず、本件発明は原告を特許権者として設定登録されるべきであった。本件発明が原告を特許権者として設定登録されていれば、被告は、原告に対し、被告製品の製造及び販売のための実施料を支払う必要があった。ところが、被告は自己が権利者でないにもかかわらず、自己を特許権者として本件発明の設定登録を行ったことにより、かかる実施料を支払わずにすんでおり、実施料相当の利益を得ている。また、被告は、本件特許の特許権者として設定登録することにより、他の競合企業が同様の製品を製造・販売することを防いで、本件製品を製造・販売することができたのであり、この販売による利益を得ている。これらの利得は、被告が特許を受ける権利の譲渡を受けていないにもかかわらず特許権者として本件特許の設定登録を行ったことにより生じたものであり、法律上の原因を欠く利得である。
他方で原告は、被告が自己を特許権者として本件特許の設定登録を行ったことにより、実施料を得ることができなかった。仮に原告を特許権者とする本件特許が設定登録され、被告が原告に対する実施料の支払に応じない場合には、原告が他社に本件特許の使用許諾を与え、実施料を受領した蓋然性は極めて高い。被告の年間売上高約１００億円のうち、被告製品の占める割合１０パーセント以上であり、本件特許権に基づく実施料は５パーセント以上である。よって、これらを乗じた５０００万円が、本件特許権の１年間の実施料である。本件特許権設定登録後１年半経過しているので、原告の損失は、金７５００万円を下らず、被告は７５００万円以上の利益を得ていると解される。原告は、本訴において、被告に対し、不当利得の内金と    して、５０００万円の支払を求める。
【被告の主張】
争う。
５　争点(5)（原告は、被告に対し、被告が本件発明を実施したことにつき、不法行為に基づく損害賠償請求をすることができるか）について
【原告の主張】
本件発明の真の発明者は原告であり、これは職務発明に該当しない。また、原告は、本件特許を受ける権利を被告に譲渡していない。被告は、かかる事実を十分認識していたにもかかわらず、自己の名義で先の出願及び本件出願を行い、自己を特許権者とする設定登録を行っている。被告のかかる行為は原告の権利を侵害することを知りながら行ったものであり、民法７０９条の不法行為に該当する。原告が被告の上記不法行為によって被った損害額は、上記４同様の計算により、７５００万円を下らないが、原告は、本訴において、被告に対し、損害の内金として５０００万円を請求する。
【被告の主張】
争う。


６　争点(6)（本件発明の特許を受ける権利が被告に承継されているとすれば、原告は、被告に対し、特許法３５条３項に基づく相当の対価の請求ができるか）につ
いて
【原告の主張】
仮に本件発明についての特許を受ける権利が原告から被告へ承継されたものと認められるとしても、原告は、この承継について相当の対価の支払を受ける権利を有する。
すなわち、職務発明の場合における特許を受ける権利の承継については、特許法第３５条３項において従業者に相当の対価の支払を受ける権利が認められている。本件発明は、職務発明ではなく、業務発明というべきであるが、業務発明であっても、かかる権利は当然に認められるべきである。
そして、その対価の額を算定するに当たっては使用者等の貢献度が考慮されるべきところ（同法同条４項）、原告は被告の何らの協力も受けずに本件発明を行っており、本件発明に対する被告の貢献度は皆無である。したがって、被告が本件和解契約において定めた５００万円という金額は本件発明の相当の対価としては著しく低いと考えられる。使用者が従業者に対し支払った対価が過小な場合は、従業者はなおその差額について請求権を有するものである。本件発明についての特許を受ける権利の承継に対する相当の対価は、実施料相当額を下回ることなく、本件発明の実施料相当額は、上記４のとおり年間５０００万円を下らない。よって、原告は、本件発明についての特許を受ける権利の承継の対価として、５０００万円を被告に請求する。
【被告の主張】
争う。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
前記第２、１の争いのない事実等と証拠（甲第１号証ないし第４号証、第６号証、第８号証ないし第１０号証、第１２号証、乙第１号証の１ないし４、第２号証の１ないし３２、第３号証ないし第６号証、第９号証ないし第１７号証、第３９号証の１及び２、第４０号証の１ないし６、第５８号証ないし第６０号証、第６１号証の１及び２、第６２号証ないし第６９号証、第７０号証の１ないし３、第７１号証、証人Ｃ、原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実を認定することができる。
(1)　原告が被告を退職するまで
ア　原告は、昭和５０年９月から平成６年８月まで、被告大阪工場製造部にて、工作機械、保持工具の製品加工を行っていた。原告は、平成５年の初めころはミーリングチャックのナットの製造も行っていた。
イ(ア)　原告は、被告在職中、治具、工具、測定具の改良や改善に積極的であり、多くの改善や提案を行っていたが、その場合には、平成元年ころまで技術部（被告において新製品の開発設計等を担当し、特許権や実用新案権の出願を行う。）の部長であったＣに相談や提案をしていた。原告は、ＣがＦＡ事業部担当の常務取締役となった後も、新しい技術部の部長には話しにくいという理由から、Ｃに対して相談や提案していた。
ＣがＦＡ事業部担当常務取締役となった後に原告がＣに提案したもののうち、センタ研磨装置に関する考案や測定工具に関する考案などについては、被告が、原告を考案者とする実用新案出願を行った。原告は、後日これらの実用新案出願が行われていることを知ったが、被告に対して権利侵害である等述べた事実は窺われない。
(イ)　被告には、「能率の増進、原価の引下げ、品質の安定及び安全の向上などの改善に関する従業員の創意工夫を広く奨励し活用することによって生産性の向上職場士気の昂揚をはかり、社業発展の一助とすること」を目的とする社内提案制度が設けられており、「機械治具装置等の改善」や「その他業務上有利な技術及び新製品の開発」といった技術上の提案や「管理販売等の事務上の改善」といった事務上の提案など幅広い内容が提案対象となっていた（乙第５９号証）。被告従業員が、同制度において提案したときには、審査の上、審査基準に基づいて褒賞が決定され、年１回の３Ｃ発表大会において審査委員会表彰が行われる。
原告は、積極的にこの制度に積極的に提案を行い、平成４年１２月５日に開催された「３Ｃサークル成果発表会」において、「センター研磨加工機」に関する考案（実願平３－１１３３４０号）について社長賞を受け、副賞として１０万円を受領した（乙第６７、第６８号証）。
ウ　原告は、平成５年に行っていたミーリングチャックのナット製造において、従前の被告の製品ではナットにスパナ掛け部分があるため、ナットが高速回転するときに振動でぶれるという問題を、ナットのスパナ掛け部分をなくすことで解決しようと考えた。そして、そのようなスパナ掛け部分のないナットを締結するためのスパナも併せて考えた。
原告は、平成５年７月ころ、Ｃに対し、ナットのスパナ掛け部分をなくすことを前提として、そのようなナットを締結するためのスパナについて、自ら作成した図面などを示しながら、説明した。具体的には、ニードルピンを使用して、一方向に回すと締め付け、反対方向に回すと空回りするようなスパナであることを、図面を用いて説明した。このとき、原告は、ニードルピンすなわちくさび部材が、一方向に向かうような構成を採ることは説明したが、リテーナをばねによって付勢するという構成ないし技術思想は説明していない。エ　Ｃは原告の説明を聞き、即座に、値段が高くなり製品化には不向きであると答えた。しかし、Ｃは、被告技術部の責任者でもある被告代表者に対しては原告の説明を報告した。被告技術部において検討した結果、被告は、原告のスパナの説明に基づき、平成５年７月８日に先の出願を行った。先の出願の内容は、スパナ本体が一方向に回転することにより、くさび部材が遊び領域からくさび領域に移動する際に締結部材を締結し、スパナ本体が反対方向に回転することにより、くさび部材がくさび領域から遊び領域に移動する際に締結部材から離れる、という、いわゆるワンウェイクラッチ式のスパナであった。そして、実施例には、スパナの断面円形状の開口部の内周面に、くさび部材を収容する溝を設け、コイルばねによって、あるいは板ばねに付勢された円柱によって、くさび部材に付勢力を与えるスパナが挙げられていた。先の出願の明細書においては、くさび部材を一定範囲で移動可能に保持するリテーナを設け、このリテーナにばねで付勢力を与えるとの構成は示されていなかった。オ　原告は、Ｃに対してスパナの提案を行った約１か月後、提案したスパナについて、被告が特許出願をしないならば自ら特許出願を行う旨、Ｃに対して述べた。


Ｃは、平成５年８月に開催された第２回開発会議（乙第５７号証の１）に出席し、先の出願がなされたことを知っていた。そこで、原告に対して、既に原告を発明者として、被告名義で先の出願がなされていることを告げた。原告は、このとき、Ｃや被告に対して、特許を受ける権利は原告にある旨、あるいは原告名義で出願すべきである旨述べなかった。
カ　平成５年８月、被告のスパナ開発業務担当に、トルクレンチを開発していたＤが加わった。Ｄは、トルクレンチ開発において得た「リテーナに付勢ばねを取り付ける」という着想を、スパナにも応用することを考え、検討を行った。そして、被告は、平成６年７月８日、先の出願を優先権主張の基礎として、くさび部材を保持するリテーナと、くさび部材を遊び領域からくさび領域に向かって付勢する手段を設けることを特許請求の範囲に明確に記載した上で、発明の詳細な説明には、実施例１及び４として先の出願において示されたものを挙げ、さらに、リテーナを固定して板ばねを用いるスパナ（実施例２）のほか、リテーナを固定せず、リテーナに付勢手段を設けるスパナ（実施例３）を明記して、本件出願を行った。先の出願と比較した本件出願の特許請求の範囲の変更内容である、リテーナに付勢手段を設けるという構成は、本件出願において新たに追加されたものであった。
被告は、本件出願の際、発明者として、原告のほか、先の出願から本件出願への内容の一部変更に当たって貢献した被告従業員らの代表者としてＢの名前を願書に記載した。
キ　原告は、平成６年８月４日、約３００万円を退職金として受け取って被告を退職した。
原告は、退職に際して、Ｃに対し、原告が行った本件発明に係る特許権あるいは特許を受ける権利を原告に返してほしいと述べた。これに対して、Ｃは、初めは原告が諸手続費用を支払うことを求めたが、結局職務に関係してなされた発明であり、被告が特許を受ける権利を有すると述べて、原告の申し出を拒絶した。(2)　原告の被告退職後、本件和解契約成立前後の経緯ア　原告は、被告退職直後、市役所の法律相談に行って、Ｅ弁護士に、職務と関係なく発明をした場合と職務に関連して発明をした場合の違いについて教えて欲しい、仮に本件発明に係る特許を受ける権利は原告が有するのであれば、被告から取り返したい、といった内容の法律相談を行った。その後原告はＥ弁護士の事務所に行って、同弁護士とＦ弁護士とで打ち合わせを行った。Ｆ弁護士は、打ち合わせにおいて、原告から、スパナの発明は原告の職務とは関係なくなされたものであること、その発明に基づいて被告が製品生産準備を行っていることなどの説明を受け、①本件発明が職務発明には当たらないこと、②被告は、原告の許可なく、本件発明に係る製品の生産準備や特許出願を行っているが、これは原告の権利を違法に侵害するものであること、③原告は、生産の取止めと特許出願名義人の原告への変更手続を求めること、④ただし、金銭的な解決にも応じる余地はあること、を内容とする通知書（乙第３号証）を作成した。同弁護士は、原告に対し、「職務発明」の特許法上の意味について説明した上で、同通知書の内容について原告の了解を得て、平成６年８月１０日付けで被告に対して発送した。
イ　上記通知書を受け取った被告は、Ｇ弁護士に相談した。Ｇ弁護士は、Ｆ弁護士に対し電話をし、金銭的な解決に応じる余地があるということだが、具体的な金額を提示して欲しいと述べた。Ｆ弁護士は、具体的な金額はまだ考えていないと答え、後日連絡する旨回答した。そして、平成６年９月１４日、大阪弁護士会館にて、原告及びＦ弁護士と、Ｃ、被告常務取締役Ｈ及びＧ弁護士が会談を行うこととなった。
当日、原告側は、本件発明は、原告が製造部の社員として行った発明であるからいわゆる職務発明には当たらない、したがって、本件発明に係る特許を受ける権利を原告に返すか、本件発明の対価を支払って欲しいと要求した。これに対して、被告側は、原告を発明者又は考案者とする発明や考案は、すべて被告において社業として活動している業種に含まれていること、原告は、被告の出費で購入した資材や業務時間内で研究を実施し、部下や他部署の協力を得て試作していること、日常業務で差し支えない範囲で行う業務改善や発明・考案などは被告が認めた業務であること、などの理由により、本件発明はいわゆる職務発明に当たることを主張した。
この日は、互いの主張が平行線をたどったため結論が出せず、次回の会談日を決めて散会した。
ウ　被告は、原告の在職中の功績をある程度考慮の上、功労金という形で相応の金額を支払うこととし、金額の検討を行った。
スパナに関する発明の価値を決めるために調査したところ、株式会社不二越が、ミーリングチャックの外周のローレットやスパナ掛け用溝をなくして円筒状とし、この円筒面をベルトレンチで締結することを内容とする、チャックに関する実用新案を出願していたことや、頭部の丸いナットをワンウェイクラッチを利用して締結する工具がアメリカ合衆国で市販されており、既に日本でも輸入販売されていることなどが判明した。
被告は、先の出願あるいは本件出願（平成１０年補正前）のままでは特許として成立する見込みが低いと判断した。また、本件発明については被告技術部の貢献度が大きいこと、出願費用はすべて被告が負担していることなども考慮して、解決金として原告に対し１５０万円を支払うという提案を行うことにした。エ　平成６年９月３０日、大阪弁護士会館にて、同月１４日と同じ出席者で２回目の会談が行われた。
この会談においても１回目と同様のやりとりがあったが、被告側は解決金として１５０万円を提示し、その金額の根拠として、本件発明に近いものとして、株式会社不二越の出願に係る考案が存在すること、アメリカ合衆国では本件発明に類似する物が市販されていること、本件発明については被告技術部の貢献度が大きいこと、本件出願が特許されるかどうかが不確実であるにもかかわらず、現時点で解決金を支払うこと、出願費用はすべて被告において負担してきたことなどを説明した。
これに対し、原告側は、持ち帰って検討することとした。オ　被告は、平成６年１０月３日、Ｇ弁護士を通じて、Ｆ弁護士に対して、株式会社不二越の実用新案先願に関する資料やアメリカ合衆国で市販されている類似品に関する資料を送付した（乙第６０、第６１号証の１・２）。また同月２５日には、同様にＧ弁護士を通じて、本件発明の国内外の出願に要する費用の明細書をＦ弁護士に対して送付した（乙第６２号証）。


カ　Ｆ弁護士は、平成６年１１月２９日、原告が金額に不満をもっている旨Ｇ弁護士に対して連絡した（乙第４号証）。
Ｇ弁護士からその旨の連絡を受けた被告は、一連の紛争を解決するために、過去の原告の被告在職中の功績等も考え、報奨金として３００万円を提示することとし、原告に対して直接連絡を取った。原告が３００万円では納得しなかったので、Ｆ・Ｇ両弁護士を交えずに、原告、Ｃ及びＨのみで金額の交渉を行うこととなった。
キ　２回の交渉の後、平成７年２月、原告、Ｃ及びＨの間で、本件発明について被告が原告に対して報奨金として３００万円支払うこと、本件発明が特許として成立した段階で２００万円追加して支払うこと、原告が考案したセンタ研磨装置及びセンタ研磨工具については被告が原告に通常実施権を付与すること、を内容とする合意が成立した。
Ｃ及びＨは、原告に対し、弁護士に和解契約書を２通作成してもらい、それを原告宛に送付するので、署名押印の上１通を被告に返送してもらいたいと述べた。これに対して、原告は、作成された和解契約書は、Ｆ弁護士を経由して原告に渡して欲しいと要請した。
Ｃは、Ｇ弁護士に、合意の内容と、作成された和解契約書をＦ弁護士を経由して原告に渡して欲しい旨の原告の要請を伝えた（乙第７１号証）。Ｇ弁護士は、平成７年２月２８日、成立日を平成７年３月６日とし、和解条項をまとめた本件和解契約書を作成して、被告に渡した（乙第６３号証）。被告は、本件和解契約書の和解条項の内容を確認の上、被告代表者印を捺印し、原告宛に２通送付した（甲第１号証、乙第６６号証）。原告は、条項について異議を述べることなく、このうち１通に署名押印をして被告に返送した（乙第６６号証）。
ク　被告は、本件和解契約で定められたとおり、平成７年３月７日、原告に対して、３００万円を支払った（乙第６４号証）。
ケ　原告は、本件について和解が成立した後、Ｆ弁護士に対してその旨報告した。
コ　Ｃは、平成７年３月７日付けで、原告に対し、出願番号が実願平３－１１３３４０号のセンタ研磨装置の実用新案について拒絶理由通知書（甲第９号証）が実用新案登録出願人代理人より被告に送付されたこと、及び拒絶理由の内容に関する調査結果等を知らせるとともに、この拒絶に対する意見書（提出期限平成７年４月１４日）を出すかどうかを同出願人代理人と相談されたい旨通知した（甲第１２号証）。結局、同実用新案は拒絶査定され、権利として成立しなかった。なお、この通知を受け取った原告は、本件訴訟提起前、被告に対して、拒絶通知理由書が出されたこと、あるいは権利として成立しなかったことを原因として本件和解契約が錯誤無効であると述べたことはない。サ　原告は、本件和解契約成立後、センタ研磨工具の実用新案（実願平－５１８号）を自分に譲渡して欲しい旨述べた。被告は、検討の結果、平成７年３月２９日、同実用新案の登録を受ける権利を原告に譲渡した（乙第７０号証の１ないし３）。
シ　被告は、スパナ掛け部のないミーリングチャックを「メガチャックシリーズ」として平成７、８年ころから製品化し、販売している。被告製品のスパナは、メガチャックシリーズの付属品である。メガチャックシリーズは、年間総売上額が数億円の商品である。
(3)　その後、本件特許が成立するまで
前記第２、１、(2)、ウ、(イ)ないし(エ)記載のとおり、被告は特許庁審査官からの拒絶通知を受けて、平成１０年、１１年、１２年各補正を行い、平成１２年補正後に特許査定がされるに至った。これらの補正により、本件発明の特許請求の範囲は、くさび部材を保持する保持手段が、「スパナの周方向に回動すると共に、当該回動によって、前記くさび部材を周方向に一定の範囲で移動可能に保持するリテーナ」と、「リテーナを前記くさび部材が前記遊び領域からくさび領域の方に移動する方向に付勢するばね」を備えるという構成を必須のものとする請求項のみになったが、この限定された内容に対応する実施例は、先の出願の明細書には記載されておらず、本件出願において実施例３として加えられたものであった。２　争点(1)（原告は、被告に対し、本件特許権について原告への移転登録手続を求めることができるか）のア、イについて
(1)　争点(1)ア（原告は、本件発明の発明者か）についてア　技術的思想としての発明は、着想、課題の設定、課題解決のための技術的手段の構成、それによる効果の確認という段階を経て、その技術分野における通常の知識・経験をもつ者であれば何人でもこれを反復実施してその目的とする技術効果を上げることができる程度にまで具体化され、客観化された時点で発明として完成されたものとなる。前記認定事実によれば、先の出願に係る発明については、発明完成に至る過程において、ナットにスパナ掛け部がなくとも締結できるスパナという着想、その際の課題の設定、課題解決のための技術的手段の構成を、原告が一人で行い発明を完成させたものである。そして、本件発明は、原告によってなされた発明を基礎として、被告技術部、とりわけＤが、技術的手段の１つとして、リテーナに付勢手段を設ける構成を加え、被告が先の出願を優先権主張の基礎として、発明者の一人として原告の氏名を願書に記載した上で出願をし、その後、出願人である被告において、特許庁審査官の拒絶通知に対応して特許査定時の特許請求の範囲のように補正していったものである。これらの事実によれば、本件発明が発明として完成に至る過程で、原告が発明の創作行為の重要な部分に加担したものということができる。したがって、原告も本件発明の発明者の一人であると認められる。
イ　被告は、平成５年に原告がＣに相談したのはミーリングチャックに関するものであって、スパナに関するものではなかったと主張し、乙第５８号証（Ｃの陳述書）や証人Ｃの証言中には、その旨の記載や供述がある。しかしながら、上記認定のとおり、原告が従前より技術上の提案は技術部ではなくＣに対して行っていたことや、被告が先の出願にも本件出願にも発明者として原告の名前を挙げていることなどからすれば、これらの記載ないし供述部分は採用できず、その他前記認定を左右するに足りる証拠はない。
なお、原告は、平成５年にＣに説明したときに、リテーナに付勢ばねを付ける構造についても説明した旨主張するが、これを裏付けるに足りる証拠はない（原告も本人尋問でこの点は否定している。）。


(2)　争点(1)イ（原告は、本件発明の特許を受ける権利を被告に譲渡したか）
について
前記認定事実によれば、原告は、被告製造部に従事する中で生じた発明・考案を、被告の新製品開発や特許出願等を行う技術部に、直接あるいは相談しやすいＣを通じて、示しており、その際、その発明・考案に基づいて被告技術部から特許出願あるいは実用新案登録出願がなされること、その結果特許権や実用新案権が被告に帰属することを了承していたものと認めるのが相当である。すなわち、原告は、その職務に属する発明ないし考案をして、これをＣに示した段階で、その発明・考案に関して特許を受ける権利や実用新案登録を受ける権利を被告に対して譲渡することを、少なくとも黙示的には承諾をしていたということができる。また、原告は、平成５年当時ミーリングチャックのナットの製造を職務としており、その職務において当該ナットを締結するスパナについて発明をしたものであるから、原告による先の出願に係る発明は、被告の業務範囲に属し、かつ、被告の従業員であった原告のその当時の職務に属する行為によってなされた発明として、職務発明（特許法３５条１項）に当たるものということができる。したがって、先の出願に係る発明については、その発明をＣに示した段階で、原告から被告に対し、特許を受ける権利を譲渡したものというべきである。そして、本件出願は、先の出願を優先権主張の基礎としてされたものであり、先の出願をした後、新たな創作行為を原告自身が行っているとは認められないから、本件出願に係る発明である本件発明についても、先の出願に係る発明についての特許を受ける権利の譲渡の効力が及ぶものと解すべきである。
さらに、上記１、(1)、オ認定のとおり、原告は、被告が特許出願しないならば原告個人で出願すると述べたり、先の出願が被告名義でなされたことを知りながら、被告に異議を述べなかったりしているのであり、これらの事実からも、先の出願及び本件出願については、特許を受ける権利を被告に譲渡することを原告が了承していたものということができる。原告本人尋問の結果中上記認定に反する部分は採用できず、その他上記認定を覆すに足りる証拠はない。３　争点(3)（本件和解契約は錯誤により無効か）について(1)　原告は、本件発明は職務発明ではないのに、職務発明であると誤解して本件和解契約を締結したものであるから、本件和解契約には要素の錯誤がある、本件和解契約締結当時、原告は「職務発明」の言葉の意味がわからなかったなどと主張し、甲第１０号証（原告の陳述書）や原告本人尋問の結果中にはその旨の記載ないし供述がある。
しかしながら、先の出願に係る原告のした発明が特許法３５条１項所定の職務発明に当たることは、前記２、(2)で認定したとおりであり、先の出願を優先権主張の基礎としてされた本件出願に係る発明である本件発明もまた、原告にとって職務発明に当たることは前記認定事実から明らかである。したがって、本件和解契約締結の際に原告が本件発明を職務発明と認識していたとしても、誤解とはいえず、原告の意思表示に錯誤があるとはいえない。さらに、前記認定事実によれば、本件和解契約締結に至る原告側と被告側との交渉過程において、原告は本件発明が職務発明でないことを主張し、被告は職務発明に当たると主張して、職務発明の点をめぐって双方の主張が衝突していたものであり、結局、双方が互譲の上で本件和解契約の締結に至ったものである。本件和解契約締結に至る交渉経過や、本件和解契約書の内容・表現に照らすと、本件和解契約締結に際して、本件発明が職務発明であることが和解契約の前提とされていたとは認められず、本件発明が職務発明に該当するかどうかの争いも含めて、本件和解契約によって解決されたものとみるべきである。そうすると、原告は、本件発明が職務発明でないことを理由として本件和解契約が錯誤により無効であると主張することはできない筋合いである。なお、原告は、退職直後にあえて弁護士を依頼してまで本件発明の特許を受ける権利を原告に帰属させたいとの希望を有していたのであるから、例えば通知書を発送するときに、あるいはＦ弁護士とＧ弁護士が同席した平成６年９月１４日の会談のときに、「職務発明」の語の意味がわからないまま放置していたというのは不自然であって、Ｆ弁護士から説明を受けるなどしてその意味を十分理解していたとものと推認できる。
(2)　原告は、本件発明についてその後特許が成立したこと、メガチャックシリーズの販売業績などからすれば、本件発明は５０００万円以上の価値のある発明であったところ、本件和解契約締結当時、本件発明について特許は成立せず、発明としても価値がないから、５００万円が相当であると誤信して本件和解契約を締結した旨主張し、甲第１０号証（原告の陳述書）や原告本人尋問の結果中にはその旨の記載ないし供述がある。


しかしながら、原告の行った発明のみでは特許が成立し得なかったであろうことは、前記認定事実中の本件発明の出願から特許査定に至るまでの経過から明らかであり、原告の本件発明に対する寄与度がさほど大きいとはいえないことや、メガチャックシリーズが相当の売上を得ているといっても、本件発明は、同シリーズの付属品のスパナに用いられているにすぎないことなどを考慮すれば、本件発明についての特許を受ける権利を被告に譲渡したことによって原告が受けるべき相当の対価の額を客観的に算定したとしても、原告主張のような高額になることはあり得ないと考えられる。また、本件和解契約締結に至る交渉経過をみても、原告は被告に対し、本件発明の対価を支払ってほしいと要求し、被告側から、本件発明の価値について調査検討した上で、報奨金としての金銭を支払う旨返答し、被告が調査した資料も原告の弁護士に送付しており、原告は、被告から渡された資料等を受領して十分な検討期間を置いた後、弁護士とも相談して、本件発明に対する対価が３００万円では不相当であるとの結論を出しているのであるから、原告の行った発明の意義及び原告の行った発明について特許権が成立しない可能性については十分認識できていたと推認される。そして、原告は、本件発明について未だ特許が成立していないこと、メガチャックシリーズや被告製品の製造準備がなされていることなどの事情を認識した上で、原告のスパナに関する発明を含め、原告が被告在職中の発明及び考案の対価として合計５００万円が相当であり、それ以外に対価を請求しないとした本件和解契約を締結しているのである。したがって、原告が、本件和解契約当時、本件発明等の価値を誤信したということはできないし、原告が支払を受ける金額について、双方で協議して互譲の上で和解に至ったのであるから、この点について錯誤があったとすることはできない。その後、被告技術部の補正により本件発明について特許が成立したことや、メガチャックシリーズ及びその付属品としての被告製品の販売業績が好調であったことなどの事情をもって、本件和解契約締結時に原告に相当金額について誤信があったということはできない。原告は、被告から脅されてやむなく本件和解契約を締結することとしたとも述べるが（甲第１０号証、原告本人）、本件和解契約に関して原告は弁護士を依頼していたのであるし、原告の供述を裏付ける証拠はないから、そのような事実を認定することはできない。
(3)　原告は、本件和解対象出願のうち、別紙出願目録３（センタ研磨装置）及び４（センタ研磨工具）の実用新案出願について、実用新案権の譲渡を受けられると信じて本件和解契約を締結したのに、前者の実用新案は拒絶理由通知書が本件和解契約締結直前に発送されていたとして、本件和解契約は錯誤により無効であると主張し、甲第１０号証や原告本人尋問の結果中には、同主張に沿う趣旨の記載ないし供述がある。
しかしながら、本件和解契約書上は、上記各実用新案については、設定登録後に無償の通常実施権を原告に付与する旨が明記されているのであって（前記第２、１、(3)、ア④）、原告主張のような権利の譲渡の合意が本件和解契約締結時に存在した事実を認めるに足りる証拠はない。のみならず、出願中の実用新案が権利となるか否か不明であることは当然のことであるから、拒絶理由通知書が発せられたり、拒絶査定により権利が成立しなかったりしたことをもって、同実用新案の通常実施権の付与や権利の譲渡に関する和解が要素の錯誤により無効となることはない。しかも、原告は、拒絶理由通知書が発せられたことを被告から知らされた平成７年３月以降本件訴訟提起に至るまで、拒絶理由通知書が発せられたことや権利として成立しなかったことを理由として本件和解契約が要素の錯誤により無効であるとの主張を被告に行った事実は証拠上認められない。したがって、原告の主張は採用できない。
(4)　以上によれば、本件和解契約が錯誤により無効であるとの原告の主張は理由がない。
４　以上のとおり、原告は、本件発明について特許を受ける権利を被告に譲渡したものであり、また、本件出願ないし本件特許権を対象とした本件和解契約を締結しているところ、本件和解契約が錯誤により無効とはいえないから、原告は、本件特許権につき被告に対し移転登録手続を求めることや、本件発明の実施行為の差止めを求めることはできず、本件和解契約で合意された金員以外の支払を被告に請求することもできない。
よって、その余の点を判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　大　　濱　　寿　　美
（別紙）
特許目録
製　品　目　録
商品名「メガレンチ」
（被告製造のメガチャックシリーズのメガナットを締め付けるために使用される、別紙被告ホームページ掲載のスパナ）
別紙被告ホームページ出願目録


主　　　文
１　被告が，原告に対し，平成１０年７月７日付けでした源泉徴収にかかる所得税の納税告知処分及び重加算税の賦課決定処分（ただし，平成１１年２月２５日付けでした源泉徴収にかかる所得税を訂正する納税告知処分及び重加算税の賦課決定の変更決定処分後のもの）を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，被告が，原告に対し，原告の元代表者が原告の資金から引き出した経済的利益が原告からの給与所得にあたるとして，源泉徴収にかかる所得税の納税告知処分及び重加算税の賦課決定処分をしたのに対し，これらの取消しを請求した事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
（１）　原告等
原告は，平成８年４月１日に設立された社会福祉法人である。Ａは，原告の設立当初から平成１０年２月１３日に辞任するまで，原告を代表する理事長であった。
Ｂは，Ａの夫である。
原告の設立当時，Ａ，Ｂ及びＡの父親であるＣが，合計で寄附総額の少なくとも６５パーセントを寄附していた。
（２）　Ａらによる原告資金の引出し
ア　原告の取引関係書類及び会計帳簿には，原告が，有限会社青森ロード工業に対し，路盤改良工事を発注し，その工事代金として，平成８年５月３１日に１８００万円，同年６月６日に６６０万円を支払ったとの記載が存在し，原告の銀行預金口座（以下「原告口座」という。）から，平成８年５月３１日に１８００万円，同年６月５日に６００万円が引き出された。
しかしながら，現実には，原告は，上記工事を発注しておらず，合計２４００万円を有限会社青森ロード工業に支払ってもいない。
平成８年５月３１日，原告口座から１８００万円が引き出された直後，蓬生会準備室本部Ａ名義の銀行預金口座（以下「準備室口座」という。）に，１８００万円が入金され，その直後，同口座から１８００万０７２１円が引き出され，Ｂが経営する蓬田観光バス株式会社（以下「蓬田観光」という。）に１８００万円が入金された。
平成８年６月５日，原告口座から６００万円が引き出された直後，準備室口座に，６００万円が入金された。同口座からは，同日に合計２２０万円，同月１０日，合計１１２万円，同月１４日，合計１００万円，同月１７日，１４３万５０００円，同年７月１日，２４万５０００円と６日間に分けて前記金額に相当する金員が引き出され，そのうち３６３万５０００円は蓬田観光に入金された。その後，平成１０年７月７日に至るまで，上記合計２４００万円に相当する金員が原告に返還されたことはない。
イ　原告は，平成８年４月３日，日産ディーゼル青森販売株式会社（以下「日産ディーゼル青森販売」という。）に対し，発電機システムを３６０５万円（内消費税相当額１０５万円）で注文することで合意した（乙１７）。上記発電機システムの注文は，当初からリースの方式を用いる予定であったところ，Ｂが，日産ディーゼル青森販売に対し，リース会社としてみちのくリース株式会社（以下「みちのくリース」という。）を介在させ，日産ディーゼル青森販売からみちのくリースへの上記発電機システムの販売価格を，４２００万円（内消費税相当額２００万円）とし，当初合意の金額との差額を返すよう依頼した。これを受けて，日産ディーゼル青森販売は，上記発電機システムについてのみちのくリースからの見積請求に対し，４２００万円（内消費税相当額２００万円）との見積を回答した。その後，平成９年６月２日，原告とみちのくリースは，上記発電機システムのリース契約を締結し，みちのくリースは，日産ディーゼル青森販売に対し，上記発電機システムを４２００万円（内消費税相当額２００万円）で発注した（乙１８，１９，２０の１及び２，２２）。
日産ディーゼル青森販売は，みちのくリースから上記発電機システムの代金が入金された後の平成９年７月１１日，Ｂに対し，額面５９５万円の小切手を交付し，原告名義の領収証を受領した（乙７，２２）。
その後，平成１０年７月７日に至るまで，上記５９５万円に相当する金員が原告に返還されたことはない。
ウ　後記（３）のとおり，前記アの原告口座から引き出した合計２４００万円及び前記イの日産ディーゼル青森販売から返還を受けた５９５万円について，被告がこれらをＡの給与所得と認定し，原告に対し納税告知処分等を行った後の平成１０年１２月３１日，原告は，Ａに対し，事実関係の照会を行った。これに対し，Ａは，平成１１年１月７日ころ，原告に対し，前記各金員について，原告理事長の地位を濫用し，理事会の議決を経ないで，原告の資金を引き出してＢが経営する会社の資金に流用していたことを認め，平成１２年７月３日，原告との間で，前記流用した金員を原告に返済すべき債務を負担していることを確認し，これを分割弁済する旨の債務弁済契約公正証書を作成した（甲８，１６，１７）。
（３）　納税告知処分等
ア　被告は，Ａが原告から引き出した前記（２）の金員について，原告がＡに対し，平成８年５月に１８００万円，同年６月に５７５万５０００円，同年７月に２４万５０００円，平成９年７月に５９５万円を各供与したもので，これらは所得税法上の給与所得にあたるとし，原告がこれらについての所得税を源泉徴収して納税する義務を負っているのに法定納期限までにその納付がなかったとして，平成１０年７月７日付けで，原告に対し，別紙処分一覧表１のとおり，源泉徴収にかかる所得税の納税告知処分及び重加算税賦課決定（以下「本件各処分」という。）をした。なお，被告は，平成１１年２月２５日付けで，原告に対し，本件各処分のうち，平成９年７月分の源泉所得税額及び重加算税額を別紙処分一覧表２のとおり変更する決定をした。


イ　原告は，本件各処分に対し，平成１０年９月８日付けで，被告に対し異議を申し立てたが，被告は，同年１２月８日付けで，異議申立を棄却した。原告は，上記異議申立棄却決定に対し，平成１１年１月７日付けで，国税不服審判所長に対し審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１２年３月２７日付けで，前記変更決定後の本件各処分にかかる審査請求を棄却した。
２　争点
（１）　Ａが享受した経済的利益は所得税法上の所得といえるか。
（被告の主張）
原告は，Ａ，Ｂ及びＡの父親であるＣが，寄附総額のうち形式的には６５パーセント，実質的には全てを占めるいわば同族会社的色彩の濃い典型的な同族法人であり，Ａが経営面，給与の支給を含む資金面全般の実権を掌握していた。このことからすれば，代表者たる地位にある自らに対する賞与支給に，簿外預金からの支出や架空工事費の計上等の仮装手段が伴っていたからといって，これが単純に横領等に該当するとは解し難い（なお，定款上，原告法人設立時の理事とされているＤ及びＥが実際に理事に就任したのは，蓬生園開園直前の平成９年３月２０日あるいは開園日の同年４月１日であることからすると，他の理事も同時期に理事に就任したと推認され，それ以前に理事会が開催された形跡はなく，原告法人の意思決定機関は，理事長であるＡしか存在しなかったものと認められる。）。仮に，Ａの利得が業務上横領罪等に該当するとしても，所得税は，納税者に経済的利益が発生し，担税力が増加したという事実に着目して課せられるものであるから，経済的利益発生の原因となった行為が違法，無効であったとしても，その経済的利益は所得税法上の所得というべきであるし，これに対応する返還債務等が発生したとしても，その履行によって経済的利益が失われたときに更正の請求（所得税法１５２条，同施行令２７４条に基づき，当該事実が生じた日の翌日から２月以内に税務署長に対し請求できる。）等の対象となり得ることは別として，その経済的利益が所得を構成することには変わりはない。
所得税法１５２条，同法施行令２７４条及び国税通則法７１条が，「無効な行為による経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われた」場合について定めていることに照らせば，行為が無効であっても返還債務等の履行によって経済的成果が失われることがない限りは，所得として課税するものと解するべきである。また，昭和４５年の現行所得税法基本通達でも，「収入とすべき金額」または「総収入に算入すべき金額」は，その収入の基因となった行為が適法であるかどうかを問わない」と規定している。
さらに，判例の立場として，不法原因による経済的利益の課税の可否については，売買及び相殺が不適法ないし無効と解される余地のあった事案において，「税法の見地においては，課税の原因となった行為が，厳密な法令の解釈適用の見地から，客観的評価において不適法，無効とされるかどうかは問題ではなく，税法の見地からは，課税の原因となった行為が関係当事者の間で有効のものとして取り扱われ，これにより，現実に課税の要件事実が満たされていると認められる場合である限り，右行為が有効であることを前提として租税を賦課徴収することは何ら妨げられない。」と判示し（最高裁判所第３小法廷昭和３８年１０月２９日判決・判例時報３５２号３０頁），また，利息制限法による制限超過の利息等が課税所得を構成するか否かが争われた事案において，「法律上有効に保有できない利得であっても，利得者がそれを現実に支配し，自己のために享受しているかぎり，課税所得たる所得を構成する」旨判示しており（最高裁判所第３小法廷昭和４６年１１月９日判決・民集２５巻８号１１２０頁），同旨下級審裁判例も存する。
（原告の主張）
１（２）のとおり，原告の資金をＡが引き出したといっても，これはＡがその当時の原告代表者としての地位を濫用して原告から横領したものであるから，Ａは資金の引出しと同時に，原告に対して同額の損害賠償債務を負うものである。実際，Ａは平成１２年７月３日に原告との間で，横領した金員を原告に返済すべき債務を負担していることを確認し，これを分割返済する旨の債務弁済契約公正証書を作成している。
したがって，Ａには所得そのものが発生していない。
昭和２６年の旧所得税法基本通達でも，横領により取得した財物については所得税を課さないこととされていた。なお，同通達は昭和４５年に全面改正され，現在の通達には同様の規定は存在しないが，基本的には従前同様に考えられるべきである。
したがって，Ａが享受した経済的利益は所得税法上の所得とはいえない。（２）　Ａが享受した経済的利益は所得税法上の給与所得といえるか。
（被告の主張）
法人からの給付が，役員の役員たる地位に基づく利益の供与である場合には，当該給付は給与というべきである。そして，一般に法人の役員に対し当該法人から支給される金銭等は，その支給が役員の立場とは全く無関係に，法人から見て純然たる第三者との間の取引ともいうべき態様によりなされたものでない限り，原則としてその役員の職務執行の対価の性質を有するものであり，給与と認めることができる。


ところで，同族会社，個人会社等の法人においては，代表者等の実質的経営者が，その資産を自由に処分し得る地位，権限を有し，簿外資産を捻出し，これを当該法人の事業とは無関係に利得し，費消することがあり，そのような利得はしばしば仮装，隠蔽手段を伴ってされる場合がある。しかし，給与支出としての外形を有しない利得であっても，法人の資金運用の一切を把握する経営者が法人の資産から支出し，これが事業資金等に使用された形跡がなく，経営者自らが利得，費消したものと推認される場合には，特段の事情がない限り，当該利得は経営者が自らの労務提供に対する対価即ち給与としてこれを支出し，取得したものと解するのが相当である。そして，そのような利得の原因行為が刑法その他の法令に違反する違法なものであったとしても，当該利得の給与性は否定されるものではない。本件においては，法人の行為計算が異常不合理なものかどうかを評価するもの，もしくは，法人の行為計算を基礎とした経済的利益の認定，という問題ではなく，法人の不正な帳票から当該役員に経済的利益が帰属したかどうか，帰属自体の事実認定の問題というべきところ，①原告の代表権を有する理事長であったＡは，施設建設準備業務及び蓬生園開園直後の経理事務を含む業務全般の実権をもっぱら一人で掌握し，原告の資産を私的に取得・消費し得る地位にあったと認められること，②前記第２の１（２）ア及びイのとおり，合計２９９５万円が簿外所得であり，社外流出したことが明らかであること，③そのうち２１６３万５０００円が蓬田観光に入金され，支出残額８３１万５０００円を含め，原告に返還された事実がなく，いずれもＡが費消したこと，④原告の設立時の基本財産である寄附金は，そのすべてがＡ及びＢにより調達されていたことが推認され，原告は極めて同族性の濃い法人であったこと，⑤本件各処分に係る税務調査の過程において，理事長であったＡから，原処分庁の調査担当者に対し，本件路盤改良工事及び本件発電機システムのリース契約に係る使途不明金について，何ら合理的な説明がなされなかったこと等の間接事実から，裁判例から抽出した認定賞与課税における充足すべき要素をすべて満たすことが明らかであり，原告の設立時から蓬生園開園直後の期間において，当該期間における業務全般をもっぱら一人で遂行したことに対する労務の対価たる賞与として支出・取得したものと解するほかはない。
したがって，Ａが享受した経済的利益は，Ａが原告から供与を受けた臨時的給与である役員賞与とみるべきである。
（原告の主張）
給与所得とは，労務の対価として支給されたものをいうべきところ，Ａによる１（２）の原告資金の引き出しは，その当時の原告代表者としての地位を濫用して取得したものであって，原告からの給付は存在しないし，Ａの労務の対価としての支出でもない。
被告は，原告が同族法人であったとし，認定賞与として給与所得というべきであると主張するが，同族会社の隠れた利益処分とは異なり，Ａによる１（２）の原告資金の引き出しは，原告の意思とは合致しない横領行為であるから，これを給与所得ということはできない。
また，原告は公益性の高い社会福祉法人であり，都道府県知事の認可を得て設立され，知事の一般的監督を受けることになっている。その会計については予算を毎会計年度開始前に理事長において編成し，理事総数の３分の２以上の同意を得なければならない（定款１６条），また，予算をもって定めるもののほか，新たに義務の負担をし，又は権利の放棄をしようとするときは，理事総数の３分の２以上の同意がなければならない（同１９条）等として予算の拘束性を定めている。上記予算については，原告は発起人会の承認を得て平成８年度及び平成９年度分が設立関係の添付書類として県知事に提出されていた。役員報酬ないし職員給与についても予算が設定され，各役員もその予算額に拘束され，仮に後日変更することがあっても，理事会の承認を得てから支出されなければならない。原告がＡに支給することが予算書で予定されていたのは，役員報酬はゼロであり，副園長の立場で月額約４０万円が予定されていたのみである。
また，法人の資産は，理事会の定める方法により，理事長が管理する資産のうち現金は，確実な金融機関に預け入れ，確実な信託会社に信託し，又は確実な有価証券に換えて保管する（定款１４条）と定められ，資産は理事長が管理するが善管注意義務をもってなされるべきことは当然である。
以上の定款の規定ないし原告が社会福祉法人であること，予算書の記載事実及びＡが設立当初である平成８年４月１日から平成１０年２月１３日まで理事長の地位にあったことに被告主張の外形的事実を当てはめれば，本件の引出し行為は，原告の資産を自己及びその夫であるＢが経営する蓬田観光の運営資金に充てるため，ほしいままに自己が業務上保管中の原告資金の中から２４００万円を引き出し，又はＢに５９５万円を交付させて横領したものであるというべきである。したがって，Ａが享受した経済的利益は給与所得とはいえず，仮に所得税法上の所得であるとしても，雑所得にあたるというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
原告は，Ａが享受した経済的利益は，Ａが原告代表者としての地位を濫用し，原告の資金を引き出して横領したものであり，Ａは，資金引き出しと同時に原告に対して同額の損害賠償債務を負っているのであるから，所得税法上の所得とはならないと主張する。
確かに，Ａは，本件で享受した経済的利益について，原告に返済する義務を負っていることを認め，その返済方法についても原告と合意をし，その旨の債務弁済契約公正証書を作成している。
しかしながら，所得税法は，あくまでも，事実として発生した経済的利益状態に着目してこれを所得とし，課税対象としているものと解される。これを前提とすると，たとえ経済的利益の原因となった行為が，私法上違法・無効とされ，その返還債務等が発生する場合であっても，現実に経済的利益が存在する限り，所得税法上の所得に該当するというべきである。
したがって，Ａが享受した経済的利益は，所得税法上の所得に当たるということができる。この点についての原告の主張は採用することができない。
２　争点（２）について


口頭弁論終結日　平成１３年６月１５日
主文
１　被告は，原告に対し，金１２２６万１３６１円及びこれに対する平成１０年８月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金３０６９万３３６８円及びこれに対する平成１０年８月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告従業員の勧誘により，被告の金融商品に基づく株式信用取引と，日経平均株価オプション取引を行って損失を被った原告が，被告に対し，適合性原則違反，説明義務違反，断定的判断の提供，一任勘定取引及び株式の運用に関する助言，指導の誤りを原因として，債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償及び遅延損害金の支払を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠で認定した事実については証拠を（）内に示す。）
(1)　当事者等
原告は，平成７年１月，事故で両下肢に機能障害を負い，身体障害程度等２級１種の認定を受けた者である（弁論の全趣旨）。
被告は，証券業等を営む株式会社である。
平成８年当時，Ａは，被告ａ支店支店長であり，Ｂは，同支店の投資相談課長であり，Ｃは，同支店の営業課長であり，Ｄは，同支店の投資相談課従業員であった（争いがない）。
(2)　原告の取引
原告は，被告との間で，平成８年７月１２日から平成９年１月１０日までの間，別紙取引目録(1)及び(2)のとおり，被告の取引戦略である「ダブル・アルファ・マルティプル」（以下「ダブル・アルファ」という。）に基づき，株式の信用取引を行った（以下「本件信用取引」という。）。
また，原告は，被告との間で，平成８年１１月２０日から平成９年１月１０日までの間，別紙取引目録(3)記載のとおり，日経平均株価オプション取引を行った（以下「本件オプション取引」という。）。
その他，原告は，被告との間で，平成７年１０月１２日から平成９年３月１０日までの間，別紙（別紙省略）取引経過表（被告）のとおりの証券取引を行うとともに，Ｅ証券との間でも，平成８年１月１０日から平成９年２月４日までの間，別紙取引経過表（Ｅ証券）のとおりの証券取引を行った（乙１０，１７，２４，弁論の全趣旨）。
(3)　本件信用取引について
株式の信用取引は，顧客が比較的少額の保証金またはその代用証券を証券会社に預託することにより，資金の数倍の額の株式を取引するというものであり，６か月間の取引期間内の株価変動を利用して，多額の利益を得られる可能性があるが，逆に多額の損失を被るおそれもある取引である。
本件信用取引の基礎とされたダブル・アルファとは，被告が開発した株式銘柄の選択の方法であり，ＴＯＰＩＸ（東証株価指数）の収益率を上回る割安のポートフォリオを現物または信用で買い，同時にＴＯＰＩＸの収益率を下回る割高のポートフォリオを信用で売ることにより，コスト分以上のスプレッドを利益として狙う信用取引の戦略に基づく金融商品の一つである。
具体的には，①東証１部の全銘柄について，配当利回り，益回り及びキャッシュフロー株価比等の財務ファクターと，前５年，前１年及び前１か月の騰落率等のテクニカルファクターの両面から分析する，②その中で有効と考えられる８個のファクターを抽出して各銘柄の偏差値を計算し，その偏差値に，各ファクターのウェイトを乗じて得られた総和をアルファ値とする（アルファ値が高いほど割安であり，アルファ値が低いほど割高である），③東証１部信用銘柄をアルファ値の高い順（割安順）に並べたものを買いポートフォリオのアルファランキングとし，東証１部貸借銘柄をアルファ値の低い順（割高順）に並べたものを売りポートフォリオのアルファランキングとする，④③で得られた各アルファランキングに基づき，買いポートフォリオと売りポートフォリオで各銘柄を等金額にして，業種リスクが相殺されるように被告がポートフォリオを構築する，⑤運用の精度を維持するため，ポートフォリオは昀低１億円，対象銘柄は３０銘柄以上で設定する，⑥構築されたポートフォリオに従って各銘柄の信用取引をする，という方法をとる。この戦略は，分散投資と両建てにより，相場変動に伴うリスクをヘッジすることができることに加え，設定後のトレーディング，管理に労力をかける必要がなく，個別銘柄の動きにあまりとらわれずにすむところに長所があるとされる（乙１１）。
(4)　日経平均株価オプション取引について
ア　意義
日経平均株価オプション取引は，あらかじめ定められた期日までに，あらかじめ定められた価格で，日経平均株価指数（２２５株価指数）を買い付け，あるいは売り付ける権利の取引である。
ここで，買い付ける権利のことを「コールオプション」，売り付ける権利のことを「プットオプション」，あらかじめ定められた価格のことを「権利行使価格」，あらかじめ定められた期日のことを「権利行使期間満了日」という。
イ　取引の仕組み
オプション取引には，コールオプションの買付け及び売付け並びにプットオプションの買付け及び売付けの合計４種類があり，投資家は，株価が上昇すると予測する場合には，コールオプションの買いかプットオプションの売りのポジションを建て，反対に株価が下落すると予想する場合には，コールオプションの売りかプットオプションの買いのポジションを建てる。
オプションの買い手と売り手は，ともに権利行使期間満了日までに，オプション市場において，買い付けた，あるいは売り付けたオプションを反対売買することによって決済することができる。
オプションの買い手は，相場が予想通りに動けば，買い付ける権利を行使したり，転売して利益を得ることができる。逆に相場が予想に反した動きとなり，権利を行使すると大きな損失が出る場合には，買い付ける権利を放棄することもできる。この場合，買い手にとってはプレミアム分が損失となる。他方，オプションの売り手は，プレミアムを受け取る代わりに，買い手が権利を行使したときには，必ず応じなければならない義務が生ずる（この義務を権利割当という。）。つまり，売り手はプレミアム分が確実に利益となる反面，相場が予想に反した動きとなった場合には，損失の上限がない（乙１４，１５，３５，弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　適合性原則違反の有無
(2)　説明義務違反の有無
(3)　本件オプション取引についての断定的判断の提供の有無


(4)　本件信用取引についての一任勘定取引の有無
(5)　本件信用取引運用上の助言，指導の誤りの有無
(6)　損害
３　当事者の主張
(1)　適合性原則違反
ア　本件信用取引について
（原告の主張）
(ア)　本件信用取引の危険性
そもそも，株式の信用取引は，現物取引と比較してハイリスク・ハイリターンの取引であり，一般に証券取引経験の浅い顧客には向かないが，本件信用取引は，以下の点で顧客にとってさらに危険度の高い商品である。第１に，銘柄が売り買い合計６０銘柄に及ぶことである。わずか６か月の短期間に，６０銘柄の株式の売買について時機に応じた投資判断をすることは，一般投資家にとって極めて困難である。
第２に，取引の昀低単位が売り買い合計２億円，委託証拠金が６０００万円と極めて多額であることである。取引のリスクは設定価額に比例するから，本件信用取引はリスクが非常に高く，一般投資家に適合しない。したがって，本件信用取引に適合する投資家とは，①証券取引の知識・経験が豊富で情報力・機動力を有し，かつ②生活資金以外の余剰資金がある投資家である。
(イ)　原告の経験不足・資金の性格
原告は，郷里のｂ市で歯科技工士の専門学校であるｂ歯科学院を卒業後，歯科技工士となり，その後平成２年から同３年１０月までＦ株式会社で生産ラインの保守点検に従事し，さらに同６年からはＧ株式会社でビルの警備員をしていたのであり，本件金融取引に至るまで，証券取引を主体的に行うような素養及び経験を有していなかった。
また，原告が本件信用取引において投入した資金は，原告が平成７年に脊髄損傷の重傷を負い，身体障害程度等級２級１種の認定を受けたことによって得られた保険金であるが，この保険金は，重度の障害を持った原告にとって唯一の生活資金であった。そして，この事実については，被告従業員も十分理解していた。(ウ)　以上のように，原告は，①株式取引についての素養もなければ経験もなく，しかも，②資金は原告が唯一得られる生活資金であったのだから，リスクの高い本件信用取引を利用するには適合性が全く欠けており，このような原告に対して本件信用取引を勧誘すること自体違法である。
（被告の主張）
(ア)　本件信用取引の危険性
本件信用取引は，売りポートフォリオ３０銘柄と買いポートフォリオ３０銘柄を両建てで売買する手法によるものであり，一般の株式取引に比べて格別高額でもリスクが高いものでもない。
(イ)　原告の取引経験及び資金の性格
原告は，本件信用取引を利用するまでに，被告ａ支店，Ｅ証券ｃ支店等で株式，株式投資信託等の投資経験があり，現に投資による損失も経験しており，ダブル・アルファの投資方法による株式投資をするのに十分な知識・経験を有する投資家であった。
また，被告は，原告との間で本件信用取引を開始するまで，原告の投資資金がどのようなものであるかについては全く知らなかった。
イ　本件オプション取引について
（原告の主張）
日経平均株価オプション取引は，元来極めて複雑でリスクの高い商品である。しかも，オプション取引は，他の株式取引に比べて周知性が格段に低く，証券取引について知識・経験のない顧客に多大な損害を生じさせる危険性が高い。したがって，本件オプション取引は，本件信用取引にも増して投機性が高く，このような取引に適合する投資家は，前記の本件信用取引に適合する投資家以上に取引の経験を有し，余剰資金がある者に限られる。原告は，証券取引を開始してから本件オプション取引に至るまで，約１年しか経過しておらず，しかも，その間に原告が主体的に行ってきた取引は，金貯蓄や公社債投信といった安全な商品に限られていたのであるから，本格的な取引経験はほとんどなかったといってよい。
また，前記のとおり，原告が本件取引において資金として投入した保険金は，重度の障害を持った原告にとって唯一の生活資金であったし，被告従業員もこのことを十分理解していた。
他方，被告が原告にオプション取引を勧誘したのは，平成８年１０月末から同年１１月初めであり，本件信用取引によって１００万円の損失が発生し，将来的にも５００～６００万円まで損失が拡大するおそれがあることが判明してからであった。既に本件信用取引で損失を被った原告に対し，より投機性の高い商品である日経平均株価オプション取引を勧めることは許されない。以上のように，原告は，株式取引についての素養もなければ経験もなく，原告が唯一得られる生活資金が取引の資金であり，しかも，原告は従前の取引で損失を被っていたのだから，リスクの高い本件オプション取引を行うには適合性が全く欠けており，このような原告に対して本件オプション取引を勧誘すること自体違法である。
（被告の主張）
原告は，平成８年１１月６日から同月１５日まで，Ｅ証券ｃ支店でオプション取引をしており，オプション取引についての知識・経験は十分にあった。
(2)　説明義務違反
ア　本件信用取引について
（原告の主張）
前述のように，本件信用取引は，ダブル・アルファという，ハイリスク・ハイリターンで，高度の知識・経験を要求される複雑な方法を用いてなされた。このような多大なリスクを伴う取引を顧客に対して勧誘する場合，被告は，顧客が昀大限どれだけのリスクを被る可能性があるのか，元本保証があるのか等，リスクの内容を十分に理解できる程度まで説明すべき義務を負う。ところが，ダブル・アルファの内容を説明するために被告本社投資開発部担当者が原告宅を訪問したときも，担当者はダブル・アルファについて難解な専門用語を用いた説明をし，過去の良好な実績を示すデータを見せて，本件信用取引についての資料を交付しただけであり，本件信用取引により生ずるリスクを原告が理解できる程度までは説明しておらず，到底説明義務を果たしたとはいえない。
（被告の主張）
被告本社投資開発部担当者は，原告に対し，「ダブル・アルファ・マルティプル」と題する書面を交付して，これを示しつつ，本件信用取引について口頭で詳細な説明を行った。
また，Ａは，原告に対し，株式の信用取引について口頭で詳細な説明を行い，「信用取引のしおり」，「信用取引制度」等の書面を交付した。したがって，原告は，株式信用取引及び本件信用取引による投資について，適切な情報提供を受けており，これを十分理解していた。
イ　本件オプション取引について
（原告の主張）
株価指数オプション取引は，そのリスクの大きさや複雑な仕組みについて，顧客に対して十分な説明を要する。
ところが，Ｃは，本件信用取引で損失を被った原告に対し，平成８年１１月１５日ころ，「必ずプラスにする。」と断言し，オプション取引について，その仕組みや具体的にどのようなリスクが生じるかを説明せず，専門用語を使った難解な説明を行ったのみであった。
（被告の主張）


原告は，本件オプション取引を行うまでに，被告ａ支店，Ｅ証券ｃ支店等で株式，株式投資信託等に投資したり，本件信用取引を行うなどの投資経験があり，オプション取引による投資をするのに十分な知識・経験を有する投資家であった。
また，Ｃは，原告に対し，オプション取引について口頭で説明した上，「株価指数オプション取引説明書」，「株価指数オプション取引のしおり」を交付した。
したがって，原告は，被告から，株価指数オプション取引について，適切な説明を受けており，これを十分理解していた。
(3)　本件オプション取引についての断定的判断の提供
（原告の主張）
原告は，平成８年１１月１５日ころ，本件信用取引によって１００万円程度の損失を受けたが，Ｃは，「自分はオプション取引に精通しており，オプション取引を自分に任せてくれれば，必ず本件信用取引の損失は取り返す」，「平成８年末にかけて株式相場は必ず上昇する」との断定的判断を示し，Ｃに任せれば必ず損失は取り返せる旨原告に誤信させて，本件オプション取引を行わせた。
（被告の主張）
Ｃは，「オプション取引を自分に任せてくれれば，必ず本件信用取引の損失は取り返す」などということを原告に言ったことはない。原告は，自己の投資判断によってオプション取引を始めたのである。
(4)　本件信用取引についての一任勘定取引
（原告の主張）
ダブル・アルファは，銘柄の選定はもっぱら被告が行い，顧客に選択の余地がないものである。顧客自らが銘柄を選択するのであれば，自身の投資判断について顧客が責任を負うのも当然であるが，ダブル・アルファの商品構造は，被告の判断による銘柄選択について，顧客に責任を負わせるというものである。したがって，ダブル・アルファに基づく本件信用取引は，一任勘定取引に当たる。
（被告の主張）
ダブル・アルファにおける銘柄選択においては，被告が提案し，顧客が銘柄を確認して取引に入るのであるから，選択権を持っているのは顧客である。また，個別の銘柄について顧客の判断で入れ替えることは自由であり，顧客が選択して提案した銘柄を顧客の相場観により変更できるし，各銘柄についての決済の方法・タイミングについての判断も顧客が行う。
以上からすれば，本件信用取引における取引を実際に行うのはあくまでも原告自身であり，被告が原告から任せきりにされて取引を行うようなものではなく，本件信用取引は一任勘定取引ではない。
(5)　本件信用取引運用上の助言，指導の誤り
（原告の主張）
ダブル・アルファは，分散投資と両建て効果により，株式相場の上昇，下降に伴うリスクがヘッジされ，収益が狙えるところに昀大の長所がある。そのため，ダブル・アルファの顧客向け資料においても，「ダブル・アルファ・スプレッド戦略の特徴は，ポジションの同時設定／同時解消にあります。運用中に任意の銘柄入れ替えは行わないで下さい。」との注意書きがなされ，ポジションの分割解約をしないように説明されている。
ところが，被告従業員は，原告に対し，平成８年１１月１５日，本件信用取引のうち売り３０銘柄を決済し，買い３０銘柄について決済せずにそのまま残すよう助言，指導し，原告はこれに従った。
この決済の仕方は，明らかに本件信用取引の分割解約であり，被告従業員は，本件信用取引運用上の助言，指導を明らかに誤っている。
（被告の主張）
本件信用取引により銘柄選択し，売買したポートフォリオの銘柄を，決済期限の６か月後まで保有し続けるか，それとも相場動向を見て決済期限前に決済するか，あるいは，売りポートフォリオ３０銘柄，買いポートフォリオ３０銘柄を一括して決済するか，それとも分割して決済するかは，投資家の自由である。本件信用取引は，投資家に銘柄の分割解約を禁ずるものではなく，被告は投資家の分割解約を止める義務はない。
そして，原告は，自己の判断で本件信用取引を分割解約したのであり，被告には何ら運用上の助言，指導についての義務違反はない。
(6)　損害
（原告の主張）
ア　本件信用取引による損害
原告は，平成８年１１月１５日，Ｃの指示により，本件信用取引のうち，売りポートフォリオの３０銘柄全部を買埋め決済して，５９２万５９６４円の利益を得た。
しかし，原告は，同月２５日から２９日にかけて，買いポートフォリオのうちの１７銘柄について売埋め決済したが，３２９万８３９３円の損失を被った。また，残りの１３銘柄については，Ｃの指示により，平成９年１月９日及び１０日，決済期日の到来によって現引きしたが，現引き時点で１４６２万７１９３円の含み損があった。
したがって，原告は，本件信用取引により，５９２万５９６４円の利益と１７９２万５５８６円の損失を受けたのであるから，原告が被告から賠償を受けるべき損害は，損失から利益を減じた１１９９万９６２２円である。
イ　本件オプション取引による損害
原告は，本件オプション取引により，合計１５９０万３７４６円の損害を受けた。
ウ　弁護士費用
弁護士費用は，２７９万円が相当である。
エ　合計
以上を合計すると，原告が被告の不法行為ないし債務不履行から被った損害は，３０６９万３３６８円である。
（被告の主張）
損害については争う。
第３　当裁判所の判断
１　前提となる事実
前記争いのない事実等に加え，本件各証拠（甲１ないし８〔枝番を含む〕，乙１ないし５９〔枝番を含む〕，証人Ｂ，同Ａ，同Ｃ，同Ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告の投資経験
原告は，昭和３０年７月３１日生まれの男性であり，郷里のｂ市で，歯科技工士の専門学校であるｂ歯科学院を卒業後，歯科技工士となり，その後上京して，平成２年から同３年１０月までＦ株式会社で生産ラインの保守点検に従事し，同６年からは警備会社のＧ株式会社に勤務してビルの警備員をしていた。原告は，平成７年１月，事故で脊髄損傷の傷害を負って東京都内のＨ病院に入院し，同年１０月，ａ市内のＩ病院に転院した。
そして，原告は，同年１０月１１日，Ｊ生命保険から後遺症保険金及び入院給付金として合計４０００万円を受け取った。
原告は，このときまで，投資や証券取引の経験はなかった（甲１，乙１，原告本人，弁論の全趣旨）。
(2)　原告・被告間の取引の開始


原告は，平成７年１０月当時，Ｇ株式会社に雇用されてはいたが，医師から両足に障害が残ることを宣告されていたので，いずれ会社を退職しなければならないことを覚悟し，将来の収入源の確保について考えるようになった。そして，原告は，そのころ読んだ雑誌ないし新聞に掲載された金融商品についての記事を見て，証券会社で行う取引は，銀行よりは多少リスクがあるものの，きちんとした助言を受けて取引をすれば大丈夫で，銀行よりも証券会社を利用した方が資産運用のためにはよいという認識を持ち，受け取った保険金で証券取引を行うことを決意した。
そこで，原告は，同月１２日，証券会社に資金運用の相談をするために，車椅子で被告ａ支店を訪れたところ，Ｄが原告に応対した。原告は，Ｄに，手堅い商品を紹介して欲しいと依頼し，Ｄは，比較的リスクの少ない商品として，「チャンス」という短期公社債投信を紹介した。Ｄは，このとき，チャンスについて，公社債で運用し，投資対象に株が入っていないこと，元本保証はないが，過去の実績としては元本割れしたことがないこと，一定期間解約できないこと等を原告に説明した。
原告は，Ｄの説明を聞いて，チャンスの購入を希望したところ，Ｄは，チャンスの募集締め切りまで日数があったことから，チャンス用ゴールド（満期指定型金貯蓄）で資金を回し，その後チャンスに切り替えるという方法を案内した。原告は，Ｄに勧められたとおり，チャンス用ゴールドを４０００万円分注文した。原告は，同月１３日，被告の保護預り口座に４０００万円を振込入金し，チャンス用ゴールドを購入し，同月２３日，これをチャンス３か月に振り替えた。また，原告は，同年１２月中旬ころ，Ｉ病院を退院して，東京都内に戻ったが，同月２６日，被告の保護預り口座に３万円を振込入金し，同月２７日からＫ株式の累積投資を始めた（甲１，乙１ないし３，５，５４，５９，証人Ｄ，原告本人）。
(3)　フレックス１００の購入
原告は，平成８年１月中旬ころ，Ｄに電話を掛けて，新聞の広告に被告の「フレックス」シリーズが載っていたが，話を聞きたい旨伝えた。Ｄは，株式投信「フレックス」シリーズの商品説明を電話で行い，各商品についてパンフレット及び受益証券説明書を送付したところ，原告は，同月１９日ころ，被告に対し，フレックス１００を３００万円で買付け注文した。フレックス１００とは，値上がり益追求・利回り向上を目標として株式と公社債等の組み合わせにより運用するファンドであって，値上がり益を追求するため値下がりのリスクがあるというものであり，投資割合に制限がなく，公社債等に投資しないで１００％株式に投資することも可能なものであり，フレックスシリーズの中でも昀も価格変動リスクの高いものであった（甲１，乙４２ないし４４，５４，５９，証人Ｄ）。
(4)　Ｅ証券との取引及び信用取引の開始
他方，原告は，Ｅ証券に対して資料請求をし，平成７年１２月６日，総合取引口座を開設して，平成８年１月１０日からＥ証券との証券取引を開始した。原告は，Ｅ証券の担当者から，株式投資が必ずしも危険なわけではなく，中にはいいものもあるから，株式を購入してはどうかと勧誘されて，株式投資を始め，同年２月２日には，Ｅ証券との間で信用取引口座設定約諾書を取り交わすなどしたうえ，同月９日，Ｌ株５０００株を信用で購入し，信用取引を開始した。また，原告は，Ｅ証券との間で，同年１月１０日から平成９年２月４日までの間に，別紙取引経過表（Ｅ証券）のとおり，信用取引，外国証券，転換社債及びオプション取引を含む証券取引を多数回にわたって行ったが，その取引のうち大部分は，Ｅ証券の担当者が勧めてきた銘柄を，原告がそのまま注文するというものであり，原告は，担当者が原告のために特に銘柄を選択して勧めてくれているのだと認識して，担当者からの勧めを断ったことはなかった（乙２４，２７の２，２８ないし３１，３３，３６，３７，原告本人）。
(5)　ハイパー・ウェイブの購入
原告は，Ｍ海上保険から，平成８年３月２９日及び同年４月４日の２回にわたり，保険金合計４４００万円を受領した。
原告は，同年４月初めころ，Ｄに電話を掛け，「株価が１上がれば２上がるような商品を他社で販売しているが，被告でも同じような商品がありますか。」と問い合わせた。
Ｄは，原告に対し，被告の商品である株式投資信託「ハイパー・ウェイブ」に関するパンフレット，受益証券説明書及び「自動けいぞく投資お申込確認書（ＲＲ５・積極値上がり益追求型専用）」等を送付し，Ｂと一緒に，原告に対して電話で商品説明をしたところ，原告は，ハイパー・ウェイブを購入することを決め，申込確認書に署名捺印して，被告ａ支店に送り返した。
ハイパー・ウェイブとは，短期公社債及び日本の証券取引所上場株式を主な投資対象とし，株式及び新株引受権証券，株価指数先物取引の組入れ上限がない追加型株式投資信託で，株式市場全体の値動きの２倍程度の投資効果を目指すものであり，大きな値上がり益の追求を目標として，派生商品や値動きの激しい証券等に積極的に投資するファンドであるが，他方，大きな値下がりのリスクもあるというハイリスク・ハイリターンを特徴とする商品である。
原告は，新たに受け取った保険金のうち，２０００万円をＥ証券に入金するとともに，同年４月４日，２０００万円を被告ａ支店に入金して，ハイパー・ウェイブを買った（甲１，乙４５ないし４８，５４，５９，証人Ｄ）。
(6)　本件信用取引の開始
ア　Ｂは，Ｄから，原告がＥ証券で信用取引もしているということを聞き，他社で信用取引をやっているなら，ダブル・アルファはどうかと考え，同年５月のゴールデンウィークの前後ころ，原告に対して資料を送付した上で，電話でダブル・アルファに基づく信用取引をするよう勧誘した。


Ｂは，「もしよろしければ，本社の者に行かせますので，よく検討してみてください。」と話し，原告も被告本社の従業員の訪問を承諾した。被告本社投資開発部の従業員は，同月１４日，原告宅を訪問し，ダブル・アルファの資料に従い，１５分程度商品説明を行った。このとき，開発部従業員は，資料の中のシミュレーション結果を原告に示し，「簡単に言うと，売り１億，買い１億で，期間は半年ですが，長く持っていることによって利益を出す商品なんです。そして，リスクが非常にヘッジされているんです。ここの実績を見て下さい。今までの実績で年換算１０パーセントくらいの利益は上がってきています。マイナスになったこともありますが，今までの例から見て数パーセントのマイナスですし，それに昀近はあまりマイナスになったことがありません。表の下の『シミュレーション結果』をご覧のとおり，マイナスが出ても大体１パーセント以内，利益が出ると８パーセントくらいの利益が出て，非常にいい結果が出ています。」「なるべく長く持っていた方が利益は出やすいが，いつでもやめることができるので，もし大きなマイナスになったら６か月の期間の途中でもその時点でやめていいです。」などと説明した。
原告は，ダブル・アルファとは，売りと買いを１億円ずつ建てて６か月間運用するものであるという程度に理解し，実績から考えて，とにかく儲かる商品であるという印象を持ったので，Ｂにダブル・アルファをやる方向で検討する旨伝えた（甲１，乙１１，５４，証人Ｂ，原告本人）。
イ　被告の社内規定では，顧客が被告との間で信用取引を開始する場合，それに先立って，被告の支店長が顧客と面談することとなっていたため，Ａは，同年７月５日，原告の自宅を訪問し，原告と面談した。
Ａは，原告に対し，「信用取引制度」と題する書面と，被告が作成した「信用取引のしおり」を交付し，その書面をめくりながら信用取引について説明したが，その時間は約７，８分間であった。原告は，「信用取引口座設定約諾書」及び「信用取引説明書の受領書」に署名捺印して，Ａに交付した。原告は，同月１０日，本件信用取引の担保に供するため，Ｅ証券から引き出した約６０００万円の株式を，被告ａ支店へ入庫する手続を行った（甲１，乙６ないし９，５９，証人Ａ，同Ｄ）。
ウ　Ｂは，原告に対し，同月１１日，当日のダブル・アルファによる選定銘柄一覧表を送付し，翌日に注文を出す銘柄はこれでよいかを確認した。原告は，同月１２日，被告の選定銘柄一覧表に従い，本件信用取引を開始した。Ｂは，原告に対し，約定後に，取引報告書を送付した（乙４１，４９，５４）。
(7)　本件信用取引開始後の原告の他の取引
原告は，被告との間で，同月２２日から平成９年３月１０日までの間，別紙取引経過表（被告）のとおり，多数回にわたり，転換社債，株式の現物取引及び信用取引等の証券取引を行い，短期間で利益を上げていた。その取引の大部分は，当時，被告の担当者となっていたＡないしＣが，「短期間で利益が出るものがある」といって取引を勧めると，原告は，Ａ及びＣを信用して，勧められるまま注文するというものであった。
また，原告は，Ｅ証券の担当者からオプション取引を勧められて，平成８年１０月１８日，株価指数オプション取引についての説明を受けた上で，Ｅ証券との間で株価指数オプション取引口座設定契約を締結し，同年１１月６日，日経平均株価オプションのプットオプションを買い，同月１５日に同オプションを売埋め決済して，２０万６９３３円の損失を被った（甲１，乙２４，３４の１・２，３５，４０，５３，５５，証人Ａ，同Ｃ，原告本人，弁論の全趣旨）。(8)　本件信用取引の一部決済・本件オプション取引の開始ア　Ｃは，原告に対し，本件信用取引により売買した銘柄の株価状況について，逐次報告していたが，同年１１月に入り，本件信用取引の成果が悪化してきた。Ｃは，原告に対し，同月１４日ころ，本件信用取引の状況が悪化しており，現時点でコストを入れて１００万円前後の損失が出ているが，昀終期日には５００～６００万円まで損失が広がる可能性があることを説明したところ，原告は，解約したい旨を表明した。これに対し，Ｃは，「ちょっと待ってください。何かいい方法を見つけて，損が出ないようにしますので。」と述べた。Ｃは，翌日の１５日ころ，原告に対し，「売り銘柄をとりあえず決済して利益を出し，これにより空いた信用枠で新規に株式投資をしながら，買い銘柄で評価損の少ないものから順次決済したり，現物で受株したりして，マイナスを少しでも埋めるように考えたらどうでしょうか。」と提案した。原告は，Ｃを信頼していたので，勧められたとおり，被告に対して，同月１５日，本件信用取引の売りポートフォリオ３０銘柄を買埋め決済するよう指示し，合計５９２万５９６４円の利益を得た（甲１，乙４０，５５，５７，５８，証人Ｃ）。
イ　また，Ｃは，原告に対し，同日，本件信用取引で被った損失を取り戻すための方策として，オプション取引を勧めたところ，原告が興味を示したので，原告宅を訪れて，「株価指数オプション取引説明書」及び「株価指数オプション取引のしおり」を示しながら，オプション取引にはコールオプションとプットオプションがあり，それぞれ買いと売りがあるので，投資方法としては４種類あること，それぞれの方法の得失パターンの概略，オプション取引は値動きが激しく，ハイリスク・ハイリターンであること等を，約１０分間かけて説明した。その際，Ｃは，「私はオプション取引の研修を受けたことがあるので，非常に詳しいのです。リスクが高いオプション取引であっても，私に任せれば絶対大丈夫です。必ずプラスになります。」「株価はこれから必ず上がります。」などと言ったため，原告は，Ｃを信頼し，オプション取引を行うことを決意した。
そこで，原告は，被告との間で，同日，株価指数オプション取引の口座設定契約を締結し，「株価指数オプション取引口座設定約諾書」，「株価指数オプション取引に関する確認書」，及び「株価指数オプション取引説明書の受領書」に署名捺印した（甲１，５，６，乙１２ないし１６，５５，証人Ｃ，原告本人）。
(9)　本件信用取引及び本件オプション取引の終了


ア　Ｃは，原告に対し，同月２０日から同年１２月６日の間，１１月２０日当時２万１１８９円９６銭であった日経平均株価が必ず上がるとの見通しを示し，株価の騰貴によって利益が出る設定であるプットオプションの売りとコールオプションの買いを立てることを勧めたところ，原告は，Ｃの勧めにそのまま従い，別紙取引目録(3)記載のとおり，同期間中にプットオプション合計４枚の売付け及びコールオプション合計１５枚の買付けを注文した（甲１，５，６，乙５５，５６，証人Ｃ，原告本人，弁論の全趣旨）。
イ　他方，Ｃは，本件信用取引の買いポートフォリオのうち，比較的評価損の小さい合計１７銘柄については売り時であると判断し，同年１１月２５日から同月２９日の間，原告に対して，売埋め決済を勧めた。原告は，Ｃの判断を信用し，Ｃの勧めに従い，被告に対して，別紙取引目録(2)記載のとおり，１７銘柄の売埋め決済を指示し，合計３２９万８３９３円の損失を被った（甲１，乙５５，証人Ｃ，原告本人）。
ウ　ところが，Ｃの判断に反して，同年１１月から１２月にかけて，日経平均株価は続落し，同年１２月１２日には２万０５０１円２０銭となったため，原告の注文したオプション取引は軒並み損失を生じていた。しかし，Ｃは，原告に対し，必ず日経平均株価は騰貴するとの判断を示し，とりあえず原告が注文したオプションのうち，権利行使期間が満了するものを損切りし，新たにプットオプションを売付け注文することを勧めた。
原告は，Ｃの勧めに従い，同年１２月１２日，被告に対し，権利行使期間が満了するオプションの決済を指示して，合計４２０万７６６８円の損失を出し，同日，新たにプットオプション合計４枚を売付け注文した。しかし，同年１２月から翌平成９年１月にかけて，さらに日経平均株価は続落し，原告の注文した残りのオプションの権利行使期間満了日である平成９年１月１０日には１万７３０３円６５銭まで下落した。Ｃは，原告に対し，プットオプションについては権利割当を受け，コールオプションについては権利放棄をするよう勧めたため，同日，原告は仕方なくこれに従い，合計１１６９万６１１４円の損失を被った（甲１，５，６，乙４０，５５，５６，証人Ｃ，原告本人）。エ　また，本件信用取引のうち，買いポートフォリオの残り１３銘柄についても，同日に権利行使期間が満了したが，株価の下落による評価損が拡大していたため，Ｃは，原告に対し，信用取引を現引きして，将来株価が上昇するのを待って売却することが昀も損失を小さく抑える方法であると説明した。原告は，仕方なく，Ｃの説明に従うことにし，同日，１３銘柄を現引きしたが，これらの株式の当時の含み損は，１４６２万７１９３円であった。
２　争点に対する判断
(1)　争点(1)について
ア　一般に，株式の信用取引はリスクが高いものであるということができるが，前記争いのない事実等のとおり，ダブル・アルファは，株式の信用取引を売り買い各１億円ずつ，各３０銘柄という大量かつ多額の建て玉を建てるというものであることからすれば，ダブル・アルファに基づいて行われる信用取引は，通常の信用取引と比較して格段にリスクが高いといえる。
また，株価指数オプション取引も，相場が予想通り動けば大きな利益を得ることができる反面，相場が予想に反した動きをした場合は損失も大きく，特にオプションの売り手には損失の上限がないというハイリスク・ハイリターンな取引である上に，プットオプションとコールオプションのそれぞれに売りと買いがあり，価格変動要因を詳細に分析した上で，これらのポジションを組み合わせて投資することになるため，取引自体が複雑で，しかも一般人への周知性は低いことが認められる。
イ　原告は，かかるリスクの高さを強調して，ダブル・アルファ及び株価指数オプション取引に適合する投資家は，①証券取引の知識・経験が豊富で情報力・機動力を有し，かつ②生活資金以外の余剰資金がある者に限られると主張する。しかし，証券投資は，あくまでも投資者の判断と責任で行うものであり，ダブル・アルファに基づく信用取引ないし株価指数オプション取引においても，そのおおよその仕組み，リスクを判断することができ，かつこれに対応できる経済力を有する顧客には，原則として当該取引を行う適合性があると解されるから，原告が主張するような厳格な適合性要件を要求することは必ずしも相当とはいえない。もっとも，証券の価格変動要因はきわめて複雑であって，その投資の判断には高度の分析と総合能力を要するため，一般投資家は，専門家である証券会社外務員の勧誘，助言ないし指導に依存する場合が多く，他方外務員の営業成績も，勧誘，助言ないし指導のサービスいかんに係るところが大きく，自然，外務員による勧誘，助言ないし指導が加熱して，投資者の取引を過当にし，投資者の当初の予測に反して，投資者に高いリスクを負わせるようなことも生じうる。してみると，証券会社の顧客に対する投資勧誘は，投資の対象たる金融商品が，投資者の投資目的，財産状態及び投資経験等に照らして著しく不適合であるという場合に限り，不法行為ないし善管注意義務違反による債務不履行を構成すると解するのが相当である。
ウ　これを本件についてみると，原告の投資目的については，確かに，昀初に短期公社債投信「チャンス」によって証券取引を開始した当時は，会社退職後の唯一の生活資金源である保険金を堅実に増やして生計を立てる目的であったことが認められるが，他面，前記前提となる事実のとおり，原告は，その後，株式現物取引，株式投信「フレックス１００」，株式信用取引，株式投資信託「ハイパー・ウェイブ」という具合に，徐々にハイリスク・ハイリターンな投資を行うようになっていったことからすれば，被告担当者ないしＥ証券の担当者の説明により，投資が生み出す高い利益への関心を強め，自ら望んで積極的に投機的な取引を行うようになり，被告担当者ないしＥ証券の担当者が，高い利益を得ることができるといって勧めてくる銘柄を，勧められるままに，時として自分から求めて取引するようになったものと推認され，本件信用取引ないし本件オプション取引を開始した当時は，生活資金の調達というよりも，むしろ投機目的で証券投資を行っていたものと認められる。
他方，原告の財産状態は，前記前提となる事実によれば，勤務先の会社からの収入は将来的には見込めず，保険金が主要な資金源であったことは認められるが，保険金であっても，原告は当面の生活資金以外に多額の金銭を有していたのであるから，証券取引を行うに全くふさわしくない財産状態ではなかったと認められる。また，証拠（甲１，証人Ｂ，同Ｄ）によれば，原告は当時，Ｇ株式会社から給与を支給されていたものであり，ＢないしＣが，保険金が原告の唯一の資金源であると認識していたものと認めることはできない。


なお，原告は，昀初に被告ａ支店を訪れた平成７年１０月１２日に，Ｄから，資金がどういう性格のものか聞かれたので，事故で怪我をしたことを説明した上で，「保険金が入ったので，手堅く将来のためにも運用しようと思っている」旨伝えたと供述し（甲１，原告本人），本件信用取引を勧誘する時点では，Ｂ及びＤは当然に原告の資金源が保険金しかないことを知っていたはずだと主張する。しかし，他方で，証人Ｄは，原告の資金は５０００万円から１億円であること，原告が警備会社に勤務していることは聴取した（乙１）が，原告に対して資金の性格がどのようなものか聞いたことはないし，その後原告から保険金が資金源であることも聞いていないと述べているところ，Ｄとしては，原告が資金を有している事実さえ聴取すればよく，特に原告がどのようにして資金を得たかを確かめる必要はないのであるから，Ｄの供述は信用性が高いものということができ，これに反する原告の供述は採用できないというべきである。
次に，原告の投資経験について検討するに，前記前提となる事実によれば，確かに，原告は，平成７年に至るまで証券取引とは無縁の生活を送っていたこと，原告の取引は，ほとんどが証券会社の担当者の勧めるとおりに行ったものであること，本件信用取引は，原告が証券取引を開始してから約９か月経過した時点で被告から勧誘されたものであることが認められる。しかし，他方で，前記前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件信用取引及び本件オプション取引を開始した時点で既に４０歳を過ぎ，歯科技工士やＦの従業員等の職歴を有して，社会経験も十分に積んでおり，かつ新聞ないし雑誌の記事で，少なくとも証券取引は銀行に預金するよりも高い危険も負担しなければならないことを読んでいて，証券取引にリスクがあることについて認識していただけでなく，Ｅ証券との間で，本件信用取引を行う約半年前から株式の信用取引を行っており，被告との間でも，フレックス１００やハイパー・ウェイブ等の高いリスクがある取引を繰り返して，損失も被った経験があること，オプション取引についても，本件オプション取引を行う前に，Ｅ証券との間で日経平均株価オプション取引を行って，損失まで被ったことが認められる。
したがって，原告は，被告従業員から本件信用取引ないし本件オプション取引の勧誘を受けた時点で，十分な投資経験を積んでいたと認められる。エ　以上を総合すれば，被告が原告に対して本件信用取引ないし本件オプション取引を行うよう勧誘したことは，原告の投資目的，財産状態，投資経験のいずれの点から検討しても，原告にとって著しく不適合であるとは認めることはできないから，争点(1)に関する原告の主張は理由がない。
(2)　争点(2)について
ア　前記(1)で判示したとおり，ダブル・アルファに基づく信用取引や日経平均株価オプション取引は，いずれも大きなリスクを伴うものであることから，これらの取引を勧誘する証券会社としては，一般に，顧客が不測の損失を被ることがないよう，顧客に対して，当該取引の構造や仕組み，取引に伴うリスクの存在，リスクの回避手段等について説明すべき信義則上の法的義務があるというべきである。もっとも，このような説明義務は，顧客が自分の意思と責任において当該取引を行うか否かを的確に判断することができるようにとの見地から要求されるものであるから，具体的な説明義務の範囲・程度としては，取引の性質及び仕組み，投資者の投資目的，投資経験等を総合考慮して，個別具体的に定めるのが相当である。
イ　そして，前記のとおり，原告は，証券会社の担当者の勧めるままに取引をしていたのではあるけれども，以前からＥ証券との間で株式の信用取引を経験したり，他にも証券取引を繰り返すなど，投機による利益を追求して損失を被った経験を有していたことからすれば，証券取引の危険性についての一般的理解力が不足しているということはないから，被告に負わせるべき説明義務としては，原告がダブル・アルファによる信用取引ないし株価指数オプション取引の構造・仕組みの大枠とリスクの可能性を理解できる程度に説明すれば足るものと解される。ウ　これを本件信用取引についてみると，前記前提となる事実及び証拠（乙８，９，１１）によれば，被告が原告に対して本件信用取引を勧誘する際に，まずＢが原告に対してダブル・アルファの資料を送付し，次に被告本社投資開発部従業員が，原告に対し，資料に基づいて１５分程度商品説明を行い，シミュレーション結果を示して，実績によれば長く建て玉を維持するほど利益が出やすいことと，ダブル・アルファによる取引もマイナスになることもありうるが，いつでも決済することは可能なので，大きな損失が出そうになれば決済すればよいことを口頭で説明し，さらにＡが原告方を訪問して，「信用取引制度」及び「信用取引のしおり」を交付し，信用取引制度について７，８分程度説明したこと，「信用取引制度」及び「信用取引のしおり」には信用取引のリスクについての説明が記載されていること，ダブル・アルファの資料にも，ダブル・アルファに基づく信用取引にはリスクがある旨説明されており，シミュレーション結果にも損失が発生しうることが記載されていることが認められる。
また，本件オプション取引についても，前記前提となる事実及び証拠（乙１４，１５）によれば，既に原告はＥ証券の担当者から取引概要について説明を受けたうえでオプション取引を行い，損失まで被っていたこと，Ｃは，原告に対し，「株価指数オプション取引説明書」及び「株価指数オプション取引のしおり」を示しながら，１０分間にわたって日経平均株価オプション取引の仕組みについて説明を行ったこと，これらの書面には株価指数オプション取引のリスクについて詳細な説明が記載されていることが認められる。
エ　以上によれば，被告の原告に対する本件信用取引及び本件オプション取引についての説明は，全体的にやや短時間ではあるけれども，原告の能力及び投資経験に照らせば，原告にとって取引の構造・仕組みの大枠とリスクの可能性が理解できる程度に至っていたものと認められるから，争点(2)に関する原告の主張も理由がない。
(3)　争点(3)について
ア　証券会社の外務員が顧客に対し，株価の動向などに関して，騰貴し又は下落することの断定的判断を提供して勧誘する行為は，投資に関する顧客の自由かつ自主的判断を妨げることとなるから，これが許されないことは明らかであり（平成１０年法律第１０７号による改正前の証券取引法５０条１項１号），誤った断定的判断の提供が決定的要因となり，顧客が投資意思を決定し，それにより顧客が損害を被った場合は，不法行為ないし債務不履行を構成するものと解するのが相当である。


イ　これを本件についてみるに，前記前提となる事実及び証拠（甲１，５，６，原告本人）によれば，原告は，平成８年１１月に入り，本件信用取引の成果が悪化していたことから，Ｃに対し，一旦はこれを解約したい旨を申し出たこと，これに対し，Ｃは，その損を取り戻す方法の１つとして本件オプション取引を提案し，その際，自分がオプション取引に非常に詳しいこと，自分に任せれば絶対大丈夫であること，必ずプラスになること，株価は今後必ず上がることなどを述べて原告を勧誘したこと，原告は，これを信頼して，あえて他社で損失を被ったことのある本件オプション取引を再び行うことを決断したこと，株価はＣの断言に反して上昇せず，原告は本件オプション取引により前記のような損害を被ったこと，以上の事実が認められる。
ウ　これに対し，証人Ｃは，絶対プラスにするという趣旨の発言はしていないと証言する。しかしながら，証拠（甲５，６）によれば，原告が後日，Ｃに対して電話で「必ずプラスに持ってくからオプションやりましょ，っていいましたよね」と詰問したのに対して，Ｃは「はいそうです。」とこれを明確に認める発言をし，さらに，「あのとき絶対にプラスに持っていくって言ったでしょ，おたく」と原告が念を押したのに対し，「はい，そういう自信あったんですけどまるで逆になってますんで」と答えていること，この点につきＣは，原告との信頼関係が崩れるのが嫌だったこと，原告は相場が自分の思うとおりにならないことが分かっている人物であることからこのような電話対応をした旨を証言するが，これらは，ことさら虚偽の対応をしたことの理由としては説得力が弱いこと，Ｃは，同日の他の会話においても何度も同様の対応をしていること，Ｃが発言を肯定する内容は，会話の流れの中で，全く不自然なところはないことなどの諸事情が存するのであって，これらに照らすと，Ｃの前記証言は，容易に採用することができない。また，一般に，証券会社の従業員が顧客に取引を勧誘するに際し，セールストークとしてある程度の誇大宣伝を行うことがままあることは，公知の事実であると認められるが，Ｃは，本件信用取引の成果が悪化しており，そのまま推移すればさらに損失が拡大することが確実に予測される状況下において，原告に対して，自分に任せれば，リスクの高いオプション取引であっても絶対大丈夫で，必ずプラスになる，株価は必ず上昇すると断言して本件オプション取引を勧誘したのであって，このような勧誘があったからこそ，原告は，Ｅ証券との間で行っていた日経平均株価オプション取引で損失を被った経験があるにもかかわらず，本件オプション取引を決断したものと推認されることにかんがみれば，Ｃの上記勧誘文言がいわゆるセールストークの範囲内のものであるとは到底解されない。エ　そうすると，Ｃの原告に対する本件オプション取引の勧誘は，その取引結果及び株価の動向に関する断定的判断を提供して勧誘したものであるから，原告の自由かつ自主的判断を妨げたものというべきであって，不法行為を構成するものというべきである。
したがって，争点(3)に関する原告の主張は理由がある。
(4)　争点(4)について
一任勘定取引とは，証券会社が，顧客から，銘柄，売買の別，価格，数量等の決定を一任され，顧客の計算で行う売買取引をいう。しかし，証拠（乙１１，４１，５３，５４，証人Ｂ，同Ａ）によれば，本件信用取引においては，被告が売りポートフォリオ及び買いポートフォリオの銘柄，価格，数量の別を決定するが，これはあくまでも提案であり，投資をするか否かは昀終的に原告が決定するものであって，被告に売買を一任するわけではない。したがって，本件信用取引が，一任勘定取引にあたると認めることはできず，これを不法行為ないし債務不履行の責任原因とする原告の主張は失当である。以上によれば，争点(4)に関する原告の主張は理由がない。
(5)　争点(5)について
ア　前記争いのない事実等のとおり，ダブル・アルファは，割安の株式３０銘柄をもって買いポートフォリオを構成し，割高の株式３０銘柄をもって売りポートフォリオを構築して，それぞれを信用取引し，分散投資と両建て効果によってリスクをヘッジするという戦略のもとに被告が考案した金融商品である。したがって，いったん建てた買いポートフォリオと売りポートフォリオの一方を先に解消して，他方を維持するようなこと（分割解消）があると，ダブル・アルファの所期の目的である両建て効果を得られないことになるのであるから，顧客が自ら積極的にこのような効果が消滅し，それだけリスクが増加することを承知のうえで，分割解消を希望するなどの特段の事情がない限り，被告としては，自らダブル・アルファを考案した立場上，これを利用する顧客に対し，いったん建てた買いポートフォリオと売りポートフォリオについて，一方のみを決済して，他方を維持するようなことがないよう助言，指導すべきであり，顧客に対してポートフォリオの分割解消を勧めてはならないと解される。被告自身も，ダブル・アルファの留意点として，「ダブル・アルファ・スプレッド戦略の特徴は，ポジションの同時設定／同時解消にあります。運用中に任意の銘柄入れ替えは行わないでください。」と案内しているところである（乙１１）。
イ　これを本件についてみれば，原告は，Ｃの勧める取引を断ったことはなく，Ｃの判断を信頼してこれを尊重していたこと，本件信用取引の状況が悪化してきた時点で，Ｃは原告に対し，とりあえず売りポートフォリオを決済して利益を出し，買いポートフォリオについては順次決済したり，受株したりすればよいと勧めたこと，原告は，Ｃに勧められるままに，ポートフォリオの分割解消を決定し，その結果，後記のとおり同時解消した場合と比較してより多くの損失を被ったことが認められる。
そうとすれば，原告が，本件信用取引において，ポートフォリオの分割解消をしたことは，原告自身が積極的に望んだことではなく，Ｃの助言，指導によるところが大きいというべきであり，被告がポートフォリオの分割解消を勧めることを正当化する特段の事情があると認めることはできない。ウ　したがって，被告が原告に対してポートフォリオの分割解消を勧めたことは，不法行為を構成し，被告はそこから生じた損害について賠償する責任を負うと解される。
(6)　争点(6)について
ア　本件オプション取引から生じた損害
そこで，本件不法行為によって被告が賠償すべき損害の範囲について検討するに，原告が本件オプション取引により合計１５９０万３７８２円の損害を被ったことは，前記前提となる事実で認定したとおりである。
イ　本件信用取引から生じた損害


主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，５４１２万６９８０円及びこれに対する平成１２年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の開設する病院において直腸がんの切除手術（以下「本件手術」という。）を受けたＡ（なお，Ａは本件手術前にも直腸がんの摘出手術を受けており，今回は再発がんである。）が死亡したのは，執刀医の手術ミスが原因であるとし，また，手術に際して担当医に合併症等についての説明義務違反があったなどと主張して，Ａの相続人である原告が，被告に対し，診療契約上の債務不履行又は不法行為（民法７１５条１項）に基づく損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等（証拠を摘示しない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
被告は，栃木県下都賀郡a町大字b○○番地においてＨ病院（以下「本件病院」という。）を開設している。
Ａは，大正１４年４月５日，栃木県下都賀郡において出生し，本件手術当時，７３歳であった（甲１，１０）。Ａは，平成１１年３月ころ，本件病院との間で自己の疾患について本件病院の治療行為を受ける診療契約を結び，本件手術当時，本件病院に勤務していたＢ医師がＡの主治医となり，Ｃ医師が本件手術の執刀医となった。
Ａは，平成１２年４月２９日，死亡した。Ａには原告を含めて相続人が５名いたが，同年５月２９日付け合意書により，原告が，Ａの被告に対する損害賠償請求権を単独相続する旨の協議が相続人間で成立した（甲１２）。
(2)　本件手術に至る経緯
Ａは，平成１０年７月３日，本件病院第２外科で，進行性直腸がんの低位前方切除術と胆のう摘出術を受けた。術後の経過は順調で，同月２８日，退院した。Ａは，退院後，日常生活に復帰し，定期的に通院治療を受けていた（乙３の１）が，平成１１年２月１８日（以下，月日のみの記載は平成１１年を指す。）から同月２６日まで，直腸がん摘出後の精査のため本件病院に入院した際，内視鏡検査で前回手術の吻合部に直腸がんの局所再発が確認された。
Ｂ医師は，原告ら家族には直腸がんの再発である旨告げたものの，家族の意向からＡに対しては直腸がんの再発とは言わず，「直腸に腫瘍ができたが，これを放置すると腸閉塞の危険があり，手術で切除した方がよい。また，手術に伴い人工肛門を造設することになる。手術後は３週間程度で軽快退院できる。」などと説明し，手術に伴う合併症については説明しなかった（証人Ｃ，原告本人）。３月８日，Ａは再発がんの切除手術を見込んで本件病院に入院した。原告を含めた家族は手術を当初拒否していた（原告本人）が，Ｂ医師が本件がんについて手術可能であることを説明したことなどから，最終的には手術に同意した。そして，本件手術の前日（同月１４日），本件手術を執刀したＣ医師は，家族に対し，「手術は７時間くらいかかる，本件手術では輸血が必要だろう，順調にいけば本件手術後約３週間で退院できる。」などと説明した（なお，本件手術前になされた説明内容については後述のように当事者間に争いがある。）。
(3)　本件手術の経緯
同月１５日，本件手術が行われた。手術は同日午前９時３２分から午後１０時５０分まで１３時間１８分かかり，予定の７，８時間を大幅に超過した。本件手術では，癒着剥離に際して小腸に損傷が加えられたほか，腫瘍部を前立腺から剥離するに際して尿道も損傷された。さらに，腫瘍部と仙骨部との癒着を剥離する際，仙骨静脈叢が損傷され大量出血するなどして，Ａには，１万３４７５ミリリットルの出血が生じた。
(4)　本件手術後の経緯１
本件手術中に大量出血があったことから，循環及び呼吸の管理のため，ＡはＩＣＵに収容されたが，その状態は比較的良好に推移し，同月１７日にはＩＣＵから一般病棟に移った。
同月１８日から，３８度の高熱が続き，麻痺性の腸閉塞が認められた。同月２０日には，正中創の縫合部を５針ほど抜糸したところ，１１３グラムの排膿があった（乙３の３）。そして，同月２２日，正中創から腸液の流出がみられた（乙３の１）。同月２６日には，呼吸状態が悪化し，ＭＲＳＡ肺炎と診断されたため，気管切開術が施行され，ＩＣＵに再び入室し，人工呼吸器による呼吸管理が同月３０日まで行われた。
その間，処置としては抗生物質製剤投与，正中創開放ドレナージ，会陰部創開放ドレナージ，イレウスチューブ挿入が行われた。
(5)　本件手術後の経緯２
Ａは，同月３１日に一般病棟に移ったが，発熱と解熱を繰り返しており，上記処置が継続的に行われた。Ａには，一般病棟に移った後も中心静脈栄養による栄養補給が行われた（証人Ｃ，乙１８）。また，小腸瘻孔が形成されたため，正中創は閉鎖しなかった。Ａは，１２月ころから，腰痛，両下肢痛を訴えるようになった。Ａは，平成１２年２月５日，１泊外泊したが，外泊後の同月８日から肺炎に罹患した。Ａは，同年４月初めころから肺炎が増悪したほか，腎機能障害が顕著となり，同月２９日死亡するに至った（乙１の１ないし３）。
Ａの死亡診断書には，「Ⅰ（ア）直接死因　腎不全」，「（イ）（ｱ）の原因　直腸がん」，「Ⅱ直接には死因に関係しないがⅠ欄の傷病経過に影響を及ぼした傷病名等　肺炎」との記載がなされている（甲１）。
なお，Ａが死亡するまでに行われた検査結果の数値は別紙のとおりである（乙３の２）。
２　争点及び争点に対する当事者の主張
(1)　本件手術においてＣ医師らに注意義務違反の行為が存在するか。
（原告の主張）
癒着があっても他の臓器を傷つけないように手術をするのが外科医としての技量であり，本件手術においては，担当医の手術手技の未熟により健全な臓器が何箇所も損傷されている。
ア　小腸損傷について


Ａには，本件手術後，腹腔内膿瘍が生じているが，これは本件手術により損傷された小腸の縫合部が破れ，腸液が腹腔内に流出したからであり，縫合不全が原因である。そして，通常，術後７２時間以内に発生したと考えられる縫合不全は執刀医の縫合技術の未熟ないし不手際によるものと推定されるところ，Ａは本件手術後の３月１８日から３８度の高熱が続き，同月１９日には不穏言動がみられるなど，術後７２時間以内に縫合不全が発生していた蓋然性が極めて高く，この点からもＣ医師の損傷箇所修復時の縫合に不手際があったことは明らかである。また，本件手術では損傷箇所について個別の修復がなされているが，狭い範囲で数多く損傷したという場合には，再吻合の方がより適切である。被告は，会陰部からの検索で腹腔内膿瘍が生じていないことを確認した，小腸皮膚瘻は，皮下膿瘍が波及し，腹膜直下の小腸の脆弱な部分が穿孔を起こしたことにより生じたにすぎないと主張する。しかし，会陰部からの検索で腹腔内膿瘍の有無を確認することは困難であり，会陰部からの検索で腹腔内膿瘍が生じていないことを確認したとの被告の主張は信用性に乏しい。また，皮下膿瘍の波及部位と手術による小腸の縫合部位が一致する可能性は極めて低く，その上，皮下から小腸に達するまでには脂肪層，筋肉層，腹膜があり，小腸はその下にあるという位置関係からしても，Ａに発生した小腸皮膚瘻は，手術により損傷され修復された部位が縫合不全により開離し，腹腔内膿瘍が生じたことにより発生したと解するのが合理的である。
イ　尿道損傷について
直腸下部前面の尿道，その他の臓器の位置関係を明確に認識しつつ，注意深く剥離を進めることにより，尿道を損傷せずに本件手術を行うことが術者の当然の注意義務である。そして，本件手術では，尿道損傷により急遽泌尿器科の医師が応援に駆けつけ，尿道の損傷部位を修復していることからしても，尿道損傷が通常生じうる事態ではなく，Ｃ医師の注意義務違反の行為により生じたことは明らかである。
ウ　仙骨からの出血について
仙骨からの大量出血について，被告は仙骨部へのがん組織の浸潤を強く疑ったのでがん組織を仙骨から剥離し切除する必要があったと主張するが，仙骨部へのがん組織の浸潤があるのであれば，仙骨を合併切除するはずであり，しかも，原告ら家族に対して仙骨へのがん組織浸潤の可能性について術後説明していないことからすれば，真実仙骨へのがん組織の浸潤があったかは疑わしく，手術手技の未熟さによる誤った損傷の可能性が高い。また，出血を減らすために術中に大動脈を一時遮断するなどの工夫がとられていないほか，オクルージョンバルーンカテーテルを利用し，非常の際の止血の準備をしておくなどの事前準備もなされておらず，対処策として著しく不十分である。
そして，かかる手術手技の未熟さから，手術時間が当初の予定である７時間を大幅に超過し，１３時間余りもかかっており，７３歳のＡには大きな身体的侵襲となった。
（被告の主張）
本件手術では，開腹所見で，小腸と小腸，小腸と大腸，小腸と腹膜，大腸と腹膜というように腹腔内がほとんど隙間なく癒着していたことから，Ｃ医師は慎重に少しずつ剥離操作を行った。このように癒着が広範囲かつ強固な症例においては，周囲の組織・臓器に損傷を加えることなく癒着を剥離するのは困難であり，ある程度の頻度で損傷が生じるのはやむを得ない。しかも，損傷部位はいずれも本件手術中に修復しているのであるから，Ｃ医師に注意義務違反はない。また，がん摘出術においては，がん組織の摘出を最大の目的としていることから，周辺の組織・臓器との癒着を剥離しなければがん組織を切除できない場合，癒着している周辺の組織・臓器の一部が犠牲になることも許容されるというべきである。
ア　小腸損傷について
小腸皮膚瘻は，Ａに術後発症した皮下膿瘍が波及し，麻痺性イレウスによる腸管の拡張などが要因となって腹膜直下の小腸の脆弱な部分が穿孔を起こして発症したものであり，本件手術における他の小腸損傷部位が縫合不全や穿孔を起こしていないことからして，損傷部位の縫合不全はなく，腹腔内膿瘍も生じていない。また，縫合不全は手術手技のみに基づいて発生するのではなく，種々の要因を原因として発生するから，術後の経過時間を基準として手術手技が原因であると判断できるものではない。また，Ａが３月１８日に発熱した際，肺炎等を発症していたのであり，発熱の原因として肺炎等種々の要因も考えられるから，そもそも，発熱をもって縫合不全が発生したとは判定できない。さらに，原告は，損傷箇所の修復について再吻合術を行わなかったことを問題視するが，本件手術での小腸の損傷は，しょう膜の損傷にとどまっており，かかる場合において，損傷部位のしょう膜を修復する方法は適切であり，小腸吻合術で修復しなければならないということはできない。
本件において腹腔内膿瘍が疑われる部位は小骨盤腔にあり，会陰部からの検索により腹腔内膿瘍でないことを確認することは可能である。Ａについては，膿瘍と思われる部位と止血のための骨鋲位置をもとに腹腔内膿瘍でないと診断した。
また，小腸の損傷は，しょう膜の損傷にとどまっており，かかる損傷の程度で腸液の浸出，腹腔内膿瘍の形成は考えられない。逆に，Ａに行われた保存的治療で腸液の浸出が止まることも考えられないから，原告主張の腹腔内膿瘍は認められない。
イ　尿道損傷について
一般に，本件手術と同様の手術において，術中に尿道に損傷を与えることはない。Ａについては，癒着と炎症が前立腺の位置まで存在していたことから尿道にカテーテルを挿入して慎重に剥離操作を行っていたが，癒着が強度であることから損傷を与えたにすぎず，Ｃ医師に注意義務違反の過失があるとはいえない。
ウ　仙骨からの出血について
本件手術中，直腸再発がんが仙骨と広範囲かつ強固に癒着していることが判明したが，かかる癒着はがんが仙骨に浸潤している可能性が高いことを示しており，がん組織を仙骨から剥離し切除する必要があった。手術前から出血の可能性は念頭に置かれていたが，止血が困難であったため出血量が予想を大きく超えた。しかし，がん組織を切除でき，仙骨前面部からの止血を行うことができたのであるから，手術の目的は達成できた。


原告の主張する仙骨合併切除は，術前の画像診断検査で仙骨へのがん浸潤を疑うことができる場合に，これを採用することがあるが，本件のように，手術中に初めて仙骨への浸潤が疑われたようなときには，更なる手術時間の延長を招くだけであり，相当とはいえない。また，仙骨合併切除が必要な場合は，がんが他臓器へ転移していることが多く，通常選択されることは非常に少ない。また，大動脈の一時遮断については，本件手術のように高度の癒着が存在する場合には，開胸して胸部大動脈で遮断することとなるが，これは通常行われる手技ではなく，原告の主張は非現実的なものである。オクルージョンバルーンカテーテルの使用についても，オクルージョンバルーンカテーテルは大動脈瘤破裂などの緊急事態に際して使用することはあるが，手術までを持たせる手段として使用されるのであり，本件手術のように開腹中に出血している状況において使用することは通常考えがたい。
手術時間が当初の予定を越えて長時間となったのは，直腸再発がんと周囲の組織・臓器との癒着が予想を超えて広範囲かつ強固であり，また，小腸が全体に脆弱でしょう膜が裂け易い状態であったため，剥離の操作が極めて困難であり，慎重に注意深く剥離を行ったためにすぎない。
(2)　仮に注意義務違反の行為が認められるとして，かかる行為とＡの死亡との間に因果関係が認められるか。
（原告の主張）
本件手術によるＡへの侵襲が，仙骨静脈等からの大量出血並びに小腸及び尿道損傷という過大なものであったことから，Ａの免疫機能が低下し，低栄養状態となった。それが，がん再発を助長し，さらに，縫合不全，腹壁?開，感染症，ＭＲＳＡ肺炎等の術後合併症を助長させた。そして，免疫機能の低下，低栄養状態や術後合併症，がん再発が，トータルプロテインやコリンエステラーゼの低下，腎機能の低下（抗生物質製剤の継続的な投与も影響している。）にみられる全身状態の悪化を生ぜしめ，最終的には腎不全で死亡したのである。したがって，ＡはＣ医師の注意義務違反の行為により死亡したとされるべきである。ア　前記縫合不全の部位から腸液が腹腔内に浸出し，腹腔内膿瘍が発生したにもかかわらず，保存的な抗生物質製剤の投与とドレナージによる排出のみで抜本的な対策をせず，腸の傷が閉じず，点滴による栄養補給のみであったこととあいまってＡの全身状態を悪化させた。
被告は，家族の反対で閉腹手術を見送ったと主張するが，広汎な腹壁?開を伴っているＡについては，腸管の完全な修復が不可欠であり，腸管の切除再吻合という極めて侵襲の大きな手術を行うこととなるが，Ａは，全身状態が悪く，感染症を繰り返していたのであるから，かかる手術を行うことは無理であった。また，８月１２日には，Ａの担当医師自身が手術は無理な旨判断している。結局，腹壁は「閉鎖しなかった」のではなく，腹壁?開が大きく，小腸の損傷も甚大であったことから「閉鎖できなかった」のである。
イ　腎機能の悪化が抗生物質製剤の投与による一過性のものでないことは，クレアチニンの数値において，抗生物質製剤の投与中止等により一時的に持ち直す時期はあったものの，一貫して悪化傾向をたどっていることからも明らかである。また，がんの再々発が画像上で確認される前からクレアチニンの数値は標準値をほとんど超えていた。
ウ　トータルプロテインの値をみると，本件手術前は良好な栄養状態であったことを示していたが，手術後は一時的に高い数値を示しているものの，全体的にみれば標準値の下限かそれ以下を示しているから，Ａの栄養状態が低いものであったことは明らかである。
（被告の主張）
Ａは，肺がん転移と直腸がんの再々発により全身状態が進行的に悪化し，肺炎を併発し，末期がんによる腎機能障害を招来し，全身状態が悪化して死亡したものである。本件手術はＡの死亡の原因とはなっていない。実際に，６月以降は，Ａの病状も比較的安定するようになり，病棟内を歩行したり，デイルームでテレビを見て過ごせるようになっている。
Ａの死亡原因として腎不全と記載されているのは，死亡前数日間の臨床経過に基づき記載したものにすぎず，再発がんの長い経過を考慮すればがん死として記載すべきものである。なお，原告が主張する因果経路については，術中所見で仙骨へのがんの浸潤が強く疑われ，その部位に局所がんの再々発が認められたのであるから，本件手術における大出血ががんの再々発に影響を与えたということはできない。
ア　腹腔内膿瘍が生じていないことは前記のとおりであるが，腹壁閉鎖は，初期の時点では困難と考えていたものの，その後可能と判断し，家族に勧めたが，承諾がなく，行うことができなかった。イレウスチューブ造影の所見で腸管に狭窄部位が認められるが，かかる事実から直ちに腸管が閉塞に近い状態にあったことを意味するものではない。現にＡには度々経口摂取をさせており，嘔吐を繰り返すようなこともなかった。
また，経口摂取の点についても，Ａが誤嚥を繰り返すために，食事を制限したにすぎず，小腸皮膚瘻の存在は経口摂取できない理由ではなく，現に度々経口摂取させていたほか，栄養は中心静脈栄養による栄養補給で十分にとれていた。
イ　感染症に対する抗生物質製剤の投与により，腎機能の低下が認められるが，クレアチニンの数値が上下しながら推移していることから，腎機能の低下は一過性のものにすぎない。平成１２年３月以降は，クレアチニンの数値は２を超えた状態で推移しているが，これは，仙骨部での再々発がんが増大し，尿路が圧迫され，平成１２年４月以降に急激に悪化したものであり，終末期直腸がんを原因とする症状である。実際，死亡の約１０日前までは尿量が比較的保たれていたが，クレアチニンと尿素窒素が急激に上昇した死亡４日前からは尿量が１日当たり５０ミリリットルと極端に減少しており，直腸再々発がんの終末期による影響は明らかである。なお，腫瘍により尿路が圧迫されたことも影響している。ウ　トータルプロテインの値は，確かに手術直後，急激に低下したが，その後はほぼ一定の値をとって推移しており，４月１日には正常値を示している。栄養状態の低下は本件手術直後だけである。平成１２年２月１０日の時点ではがんの終末期であり栄養を投与してもがん腫に取られ，またクレアチニンの数値がやや高いことからアミノ酸製剤の投与を控えていたため，栄養状態を示す指標が低下したのである。
(3)　本件手術に際して，Ａ及び原告に対する説明義務違反が存在するか。
（原告の主張）


ア　Ａに対し再発がんを告知しないことが合併症の非告知を正当化するものではない。再度の手術であることから種々の合併症が予想される以上，患者自身の治療方法選択についての自己決定権を尊重する見地からは，Ａのクオリティオブライフに影響を与える可能性のある合併症について詳細な説明がなされるべきであり，医療行為に関する説明義務に違反している。イ　原告を含むＡの家族に対して，Ｂ医師は，大腸がんの再発であるが，幸い早期に発見され，再発がん自体も非常に小さく，他に転移もみられないので，再発がんが大きくならないうちに手術をすれば短期間で軽快退院できると説明し，術後の合併症についての詳しい説明を全くしなかった。また，Ｃ医師も，術後の合併症についての詳しい説明をしなかった。合併症についての説明がなかったことは，手術承諾書の記載からも明らかであり，説明義務に違反している。ウ　直腸がん再手術で癒着剥離に際して誤って他の臓器を損傷し，その修復部位が縫合不全のため離開し，腹腔内に腸液が浸出し，腹壁?開が生ずるということは事実経過として十分予想される事態であり，被告主張のように，予期しえない合併症ということはできない。
（被告の主張）
ア　Ａに対して手術に伴う合併症についてはほとんど説明していないが，一般に，悪性腫瘍であることを説明せず，悪性腫瘍の手術に伴う合併症についてのみ説明するようなことは，当該がんの重大性，治療方法の種類，治療をしないときの予後等を総合して判断する機会を与えないまま，治療に伴う危険性の情報のみを提供することになり，患者に対し，正確な判断をするに必要な医療情報を供与しないことを意味し，誤った判断を行わせる危険があることから，行われておらず，説明義務違反とはいえない。
イ　原告を含むＡの家族に対しては，次のような説明を行った。①直腸がんの再発である。
②切除術を実施しない場合には，がん組織の増大に伴って腸閉塞が起こり，腹部膨満，腹痛，嘔吐等の症状が発現する。これらの症状は患者にとって大きな苦痛で麻薬等を使用しても軽減できない。人工肛門の造設が必要になるが，がん組織を切除するわけではないのでがん組織からの出血やがんの転移とそれに伴う疼痛は避けられず，延命の効果はない。③他の治療方法としては，抗がん剤を使用する化学療法，放射線治療が考えられる。このうち，化学療法については，Ａには最初の手術後抗がん剤を投与していたが，効果なくがんが再発してしまったこと，大腸の再発がんに治療効果のある薬剤はほとんどないことなどから，その治療効果はほとんど期待できない。放射線治療についても治療効果は期待できない。④外科的治療は，他の臓器に転移を疑わせるような所見がないことから最良かつ最も延命効果の高い治療法と考えている。
⑤外科的治療を行うに際しては，手術部位が瘢痕化し，周囲の組織と癒着していることが予想され，剥離することが必要になる。そして，剥離の際，周囲の組織が損傷を受けること，周囲の組織からの出血が予想され，しかもその出血が大量になる可能性があり，輸血が必要になると予想されること，手術時間が長時間になること，手術に伴い感染症や予期しないことが発生する危険がある。
本件病院においては，手術等にあたっては，患者か家族に医療行為の必要性，予想される治療効果や危険性などについて説明をし，納得を得てから手術承諾書に署名を求めており，本件手術でも，担当医師らは上記のように手術の必要性，予想される治療効果，危険性について十分に説明した。Ａやその家族はかかる説明に納得し，手術承諾書に署名したのである。手術承諾書に説明事項の一部しか記載しないことはよくあり，記載がないからといって説明をしていないわけではない。また，原告が指摘する他の手術承諾書（神経根ブロック）は本件病院の他の部署における要領に従って記載したものであり，本件手術の承諾書と比較することに意味はない。
ウ　小腸損傷は腹腔内の癒着が強い場合に再発がん組織を切除するにあたり通常起こりうることであり，小腸損傷は常に完全に修復されるものではないが，通常修復できるのであり，かつ小腸皮膚瘻が形成される危険性は少ないのであるから，合併症が本件手術後に実際に生じた程度にまで至る可能性は一般的には極めて小さく，開腹して癒着の程度や周囲の組織が脆弱であることが判明して初めて分かるのであって，本件のような経過をたどることは術前に全てを予想することはできなかった。そのような合併症について手術に際して事前に説明すべきとは到底いえない。
(4)　損害額（延命可能性を理由とする慰謝料請求の当否を含む。）
（原告の主張）
本件手術によりＡに発生した損害は以下のとおりである。
ア　逸失利益　１９１２万６９８０円
Ａは死亡前年額１９１万２６９８円の年金を受給しており，死亡時７４歳であったことから，その平均余命が１０年であることを併せ考慮すれば上記の金額となる。
イ　慰謝料　３０００万円
(ア)　Ａは本件手術により日常生活に全く復帰できないほどの回復不可能な重大な疾患を負わされ，約１年余りにわたり小腸が露出したままであり，痛苦に満ちた闘病生活を送っていたことを考慮すれば，上記金額を下るものではない。
(イ)　仮に，Ｃ医師の過失行為とＡの死亡との間に直接の因果関係が否定される場合であっても，本件での慰謝料は１０００万円を下るものではない。すなわち，単なる適切な治療行為をしなかったという不作為の事例で，適切な治療措置をしていたところで救命は期待できなかったという事案においても，３００万円から５００万円程度の慰謝料を認容する裁判例が少なくないところ，本件は，Ｃ医師の本件手術中の止血ミスにより，Ａは全身の血液の約３倍にも及ぶ大出血を惹起させられたのみならず，手術手技のミスにより尿道も損傷させられたというものであり，これらの侵襲行為がＡのその後の容態に重大な悪影響を及ぼしていることは明らかである。現に，本件手術後から，Ａは高熱が続き，抗生物質製剤投与の継続に加え，尿道損傷による排尿障害等により腎機能も次第に悪化している。かかる経過に照らすと，止血ミスによる大出血及び手術手技のミスによる尿道損傷が回避されていたとすれば，Ａの予後は当然に違っていたものであり，入院中のクオリティオブライフに変化があったのはもちろん，更に延命できていた蓋然性も高い。したがって，Ａの精神的苦痛は極めて甚大であって，原告の慰謝料は１０００万円を下るものではない。
ウ　弁護士費用　５００万円
（被告の主張）
ア，イは争う。ウは不知。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件手術手技における注意義務違反の存否）について(1)　証拠（甲３，４，乙３の１及び３，１８，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア　本件手術は，平成１１年３月１５日に行われた（以下，時間のみを示すものは全て当日のことを指すものとする。）。Ａは所定の術前措置を施された上，午前８時３０分，本件病院の手術室に入室し，午前９時，経口による全身麻酔が施され，午前９時３２分，本件手術が開始された。本件手術においては，腹会陰式直腸切除術がとられた。
執刀医であったＣ医師は，初発の大腸がんの執刀は１０例ぐらい経験していたが，直腸の再発がんの切除手術については，何度か立ち会ったことがあったものの，術者として執刀するのは初めてであった。助手として，被告の第２外科講師であるＤ医師及び同科助手であるＥ医師が立ち会った（助手は執刀医を補佐するものであるが，それは指導という意味があるほか，執刀医の手技が余りよくなければ随時交代することになる。本件手術でも，Ｃ医師より経験の豊富なＤ医師が小腸の剥離操作を２ないし３割ほど行っている。）。イ　Ｃ医師は，前回の手術の際の創部に沿って中下腹部切開を行った。腹腔内は全体に癒着が高度であり，小腸と大腸が腹膜と癒着し，あるいは腸管相互が広範囲に癒着していた。
中下腹部は，正中創の腹膜に小腸と大網が高度に癒着していた。Ｃ医師は，小腸の剥離操作を行ったが，癒着が強度であったことと小腸の組織がもろかったことから，複数箇所の小腸のしょう膜に損傷を与えてしまった。助手として立ち会っていたＤ医師が確認の意味で剥離操作を行った。その際，Ｄ医師は，癒着がひどいことと組織が非常にもろいことを指摘した。小腸のしょう膜に損傷を与えたのは７，８箇所であるが，これらは全て本件手術中に縫合し，修復を行った（修復箇所が７，８箇所というのは，一般的には多いが，Ａの癒着の程度を前提とすれば，多いとはいえない。）。
ウ　小腸の剥離操作後，骨盤腔内の操作に移り，前回手術の吻合部であり，がん再発部と判断された直腸の部位を確認し，腹腔内より切除を進めた。同部位は約２平方センチメートルの範囲で仙骨と高度に癒着していたが，肛門側に比較的柔らかい組織が触知されたことから肛門側からの剥離により再発がんを切除できると判断し，会陰部操作に移った。
エ　会陰部からも再発がんの腫瘍の切除を行ったが，腫瘍部と前立腺との境界が不明瞭な部位が認められたところ，直腸のすぐ前には前立腺があり，尿道は膀胱から前立腺を通って陰茎につながっているので，尿道を傷つけないように剥離を進める必要があったが，Ｃ医師は位置の見極めができず，尿道の１箇所に穴を空けてしまった。Ｃ医師は，直ちに泌尿器科の医師に連絡をとり，同医師が本件手術中に上記損傷を修復した。本件手術後，Ａには尿道狭窄が生じ，自力による尿排泄が困難となったことから尿道カテーテルを留置することとなった。オ　直腸の一部切除は午後１時４８分に開始した。仙骨との癒着部を残して直腸は全て切除された。この時点で出血は約３０００ミリリットルであった。Ｃ医師は，再び腹腔内の操作に戻り，仙骨の癒着部位を切り離し，午後６時３０分，直腸を切除した。切除後，仙骨前面の静脈叢から大量の出血が始まった。Ｃ医師らは，緊急に，被告第２外科助教授のＦ医師及びＧ医師に協力を要請し，圧迫止血，針糸をかけて縛る方法，止血剤の使用，レーザーでの固化等，様々な止血の方法を試みたが，いずれも成功せず，結局，骨鋲により止血を行った。その間に，約１万ミリリットルの出血があり，用意していた輸血用の血液は全て消費され，追加が必要な状態であった。血小板についてはその使用を想定していなかったが，急遽使用された。
止血後，再度腹腔内を確認し，午後１０時３５分から人工肛門造設を行い，午後１０時５０分に本件手術が終了した。Ａは，大量出血があったことで，ＩＣＵへ入室することとなった。
カ　本件手術後，正中創が発赤したため，３月２０日皮膚の表面の縫合糸を一部切除して開放したところ，大量の排膿がみられた。この際，腹膜の縫合糸には手をつけていない。３月２５日には腹部ＣＴ検査を行ったが，明らかな膿瘍は認められなかった。３月２９日，再度腹部ＣＴ検査を行ったときには，膀胱と直腸の間に腹腔内膿瘍を疑わせる所見が認められた。しかし，会陰部創を開放して検索した結果，腹腔内膿瘍でないことが確認された。小腸皮膚瘻は最終的には３箇所に認められた。
(2)　小腸の損傷について
上記(1)に認定の事実によれば，本件手術において，Ｃ医師は，小腸の癒着部を剥離する際，小腸のしょう膜を７ないし８箇所損傷したのであるが，他方，本件手術の目的である直腸局所がんの切除のためには，小腸の癒着部を剥離する必要があったこと，Ａは直腸の再発がんであり，腹腔内は全体に癒着が高度であったこと，加えて，年齢からして非常に組織がもろかったこと（Ｃ医師よりも経験の豊富な助手のＤ医師が確認の意味で剥離操作を行った際，同医師も同様の感想を述べている。），いずれの損傷箇所も本件手術中に縫合修復術を行ったことからすれば，本件手術におけるＣ医師による小腸の損傷をもって，直ちに注意義務に違反する行為ということはできない。
この点について，原告は，Ａには，本件手術後，腹腔内膿瘍が生じているが，これは，Ｃ医師の縫合技術が未熟であるか，縫合に不手際があったことが原因で生じたものであって，損傷部位の修復は十分ではなかったと主張する。しかしながら，上記(1)に認定のとおり，本件手術後である３月２０日に，正中創を開放した際，大量の排膿があったが，腹膜の縫合糸には手をつけていないこと，ＣＴ検査で腹腔内膿瘍を疑わせる所見が認められた位置は膀胱と直腸の間であるが，会陰部からの検索により腹腔内膿瘍でないことを確認していることを総合すると，腹腔内膿瘍が本件手術後に発生したと認めることはできず，腹腔内膿瘍の発生を前提とする原告の上記主張は採用することができない。また，修復部位は小腸のしょう膜であり，しょう膜は器官の表面を覆っているものにすぎないこと，Ａには腸閉塞症が生じていたことからして，Ａに生じた小腸皮膚瘻は腸閉塞症により小腸に圧力がかかり，小腸の脆弱な部分が穿孔を起こしたことにより生じたと解するのが相当であり（乙３の１），本件全証拠によっても，縫合不全があったことを認めるに足りる証拠はない。結局，小腸損傷についてＣ医師に注意義務違反の行為を認めることはできない。
(3)　尿道の損傷について


前記(1)に認定の事実によれば，腫瘍部と前立腺との境界が不明瞭な部位があり，そのため，Ｃ医師は，尿道の位置を見極めることができず，尿道に１箇所穴を空けるという損傷を加えてしまったところ，一般的には，本件手術の術式では，尿道を損傷する危険があることから損傷を加えないよう注意して剥離を進めることとされているのであるから，尿道損傷についてはＣ医師に注意義務違反の行為を認めることができる。
この点，本件手術中に，Ｃ医師は直ちに泌尿器科の医師に連絡をとり，同医師が本件損傷を修復しているが，前記(1)に認定のとおり，本件手術後において，Ａには尿道狭窄が生じているのであるから，修復がなされたことをもって，Ｃ医師に注意義務違反の行為があることを覆すものではない。
(4)　大量出血について
証拠（甲１４）によれば，一般に仙骨の癒着部位を切り離すには，仙骨筋膜と直腸筋膜の間の仙骨前腔を，仙骨筋膜に接するように鋭的に剥離するのが正しい方法とされており，Waldeyer筋膜より仙骨側で剥離して仙骨筋膜を剥がしてしまうと仙骨前面の血管が露出することとなり，出血すると止血が困難となるとされているところ，前記(1)に認定の事実によれば，本件手術においては，直腸再発がんを仙骨から剥離するに際し，仙骨前面の静脈叢から出血が生じ，止血が困難であったことからして，Ｃ医師は，誤ってWaldeyer筋膜より仙骨側で剥離して仙骨筋膜を剥がしてしまったと解するのが相当である。そして，一般に，直腸がんと仙骨とを切除する際には，かかる大量出血を招来しないよう十分注意して剥離を進めることとされている（甲１４，１８，２１）のであるから，Ｃ医師の上記手術手技は，注意義務に違反する行為であったといわざるを得ない。
この点について，被告は，がん組織を仙骨から剥離し切除する必要があり，止血にも成功したのであるから，手術の目的は達成できたと主張する。しかしながら，がん組織を仙骨から剥離し切除する必要があるとしても，上記のとおり，一般に仙骨前面の血管から出血すれば，止血が困難になって大量出血を来たし易いとされているのであるから，より一層慎重な剥離が求められているというべきである。また，結果的に止血に成功したが，その間用意していた輸血用の血液ではまかなえない約１万ミリリットルという大量の出血が生じていることからしても，Ｃ医師の行為には注意義務違反があるというべきである。
(5)　以上からすれば，本件手術におけるＣ医師の手術手技には，尿道損傷及び仙骨からの剥離に際しての出血について注意義務違反の行為が認められる。２　争点(2)（注意義務違反と死亡との間の因果関係の存否）について(1)　前記争いのない事実等に証拠（乙３の１ないし３，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　Ａは，本件手術直後を含めて２度ＩＣＵに入室したが，３月３１日にはＩＣＵから一般病棟に移動し，その後は，発熱等はあるものの，状態は安定するようになり，６月中旬ころには，自力で離床できるようになり，日中眼鏡を使用し室内歩行したり，椅子に座るなどできるようになった。
イ　検査数値をみても，Ａのトータルプロテイン値は，本件手術直後に極めて低い数値を記録したが，４月１日には正常値の範囲内に入ってきており，１０月２１日までは正常値の範囲内にほぼ収まっていた。
ウ　ところが，Ａには，１１月２７日のＣＴ検査で肺にがん転移と思われる画像所見が認められたほか，１２月ころには，直腸がんによると推定される下肢痛が出現し，同月２４日のＭＲＩ検査で仙骨部の局所がん再発が認められた。死の直前には腰の後ろに子供の頭大くらいの腫瘍があった。
エ　Ａは，平成１２年２月５日，自宅に戻る最後の機会を与えられ，自宅への外泊を行ったが，帰院後の同月８日から高熱が続くようになり，肺炎と診断され，その後，同年４月肺炎が増悪し，同月１７日には腎機能障害も生じ，同月２９日死亡した。本件手術からＡの死亡日までに，約１３か月が経過していた。(2)　以上認定の診療経過からすれば，Ａの死亡には，本件手術後の直腸がんの肺転移及び局所での再々発並びに同年２月の外泊後に罹患しその後増悪した肺炎が影響していると認めるのが相当であって，本件全証拠によっても，前記１(5)に認定の本件手術におけるＣ医師の注意義務違反の行為とＡの死亡との間に相当因果関係があると認めるに足りる的確な証拠はない。
この点について，原告は，Ｃ医師の注意義務違反の行為により，Ａの免疫機能が低下し，低栄養状態となったことががん再発を助長し，腹壁?開，感染症，ＭＲＳＡ肺炎等の術後合併症を助長させ，Ａを死に至らしめたと主張する。確かに，本件手術中の大量出血が直腸がんの再々発に影響している可能性は皆無とはいえない（証人Ｃ）ものの，上記(1)に認定のとおり，Ａのトータルプロテインの数値は４月１日には正常値の範囲内に入っていること，１０月２８日以降の同数値の低下については，がんの再々発が影響しているというべきこと，死亡に至るまで持続した肺炎は平成１２年２月の外泊がきっかけとなっていることからすると，原告の主張を考慮しても，Ｃ医師の注意義務違反の行為とＡの死亡との間に相当因果関係を認めることはできない。また，原告は，腹腔内膿瘍が発生したにもかかわらず，適切な措置をとらなかったために，小腸皮膚瘻が閉じず，Ａの全身状態を悪化させていると主張する。しかしながら，本件手術後に腹腔内膿瘍が発生したと認められないことは，前記１(2)に説示のとおりであり，また，Ｃ医師に小腸の損傷自体について注意義務違反を認めることができないことも同所に説示のとおりであるから，小腸皮膚瘻が閉じなかったことを理由に本件手術とＡの死亡との間に因果関係があるとして，Ｃ医師の責任を認めることはできない。
３　争点(3)（説明義務違反の存否）について
(1)　Ａに対する説明について