カ　Ａは，同月１６日，同月３０日及び７月１４日にハロマンスを各２００mg投与されており，同年６月１６日から本件入院時まで，ハロマンスの投与量が増大していた。キ　Ａは，看護サマリー（乙Ａ３・ｐ２５）に「…入院。多飲傾向にて腹満著明みられる」，入院病歴要約（乙Ａ３・ｐ３）に「入院後落ちつきなく，嘔吐頻回で多飲がみられた」と記載があるように，本件入院時点から多飲しており，腹部膨満や嘔吐していた蓋然性が高い。ク　Ａが入院，看護されていた閉鎖病棟は，やかんの水（看護師監視下にある），談話室の水道を始め，水が飲み放題の状況であった（甲Ａ２）。
(2)　病的多飲及び水中毒並びにこれらに必要な処置についての医学的知見
ア　多飲症ないし病的多飲の定義・診断基準
多飲症ないし病的多飲とは，慢性的かつ断続的に，大量の水分を摂取することである。１日３リットル以上の水分摂取が目安であるとの見解もある。統合失調症（精神分裂病）患者に多い病態である。
イ　水中毒の定義・診断基準
水中毒とは，体内の水が他の溶質とりわけＮａに比して著しく増加した病態のことであり，低Ｎａ血症を伴う多飲ともいわれる。
水中毒と称される病態の範囲は，多飲行動が目立っている状態から嘔吐，痙攣，昏睡等の中枢神経症状を起こすまでの広義の病態ととらえられている。
ウ　多飲症及び水中毒に必要な処置
(ア)　水中毒の発症予防のために必要な処置すなわち多飲症の治療として必
要な処置
多飲症ないし病的多飲状態にあっていまだ水中毒を発症していない患者に対する標準的な医療水準として，下記ａないしｅの処置により，患者のそのときどきの「体内の水分貯留量」や「血清Ｎａ値等電解質バランス」を把握して，低Ｎａ血症たる水中毒への移行を防止しなければならない。記ａ　飲水行動をよく観察する。
ｂ　体重や腹囲を頻回かつ定期的に測定する。
ｃ　血液検査により血清Ｎａ値・血液浸透圧を測定する。ｄ　尿検査により尿比重・尿浸透圧を測定する。
ｅ　ｂ～ｄの検査数値に応じて，飲水制限をする。
この場合の目安は「血清Ｎａ値が１３６ｍＥｇ／Ｌ以下」あるいは「日内体重変動が３ｋｇ超」「日内体重変動が３～５％増」などとされる。
(イ)　水中毒発症後の治療として必要な処置
患者が，既に水中毒を発症して低Ｎａ血症に陥っている場合は，標準的な医療水準として，その患者の「体重変動率」と「血清Ｎａ値等電解質バランス」を把握した上で，病態に応じて下記ａ～ｄの処置をしなければならない。
記ａ　個室や隔離室利用による強制的な水分制限をする。この場合の目安は「体重３ｋｇ～５ｋｇ増」「日内体重変動が３％～７％増」あるいは「血清Ｎａ値が１３０ｍＥｇ／Ｌ～１２５ｍＥｇ／Ｌ」などとされる。ｂ　原因薬物がある場合は原因薬物を中止する。
ｃ　塩化ナトリウムを４．５ｇ等の適正量を経口投与して，低Ｎａ状態を補正する。この場合の目安は，「日内体重変動が５％～７％増」あるいは「血清Ｎａ値が１２８ｍＥｇ／Ｌ～１２５ｍＥｇ／Ｌ」などとされる。
ｄ　高張食塩水の輸液や利尿剤の使用により低Ｎａ状態の補正等電解質補正を行う。この場合の目安は「日内体重変動が７％～１０％増」あるいは「血清Ｎａ値が１２５ｍＥｇ／Ｌ～１２０ｍＥｇ／Ｌ」などとされる。
(3)　本件入院時に，Ｄ医師らが，Ａに対して実施すべき処置及びそれらを実施すべき根拠
ア　実施すべき処置
Ｄ医師らは，Ａに対し，血液検査実施による本件入院時点の血清Ｎａ値・血液浸透圧の測定，尿検査実施による尿比重・尿浸透圧の測定をすべきであった。そして，この検査数値つまりＡの体内の水分貯留量や血清Ｎａ値等電解質バランスに応じて，例えば血清Ｎａ値が１３６ｍＥｇ／Ｌ以下であれば，その時点で飲水制限を行い，血清Ｎａ値が１３０ｍＥｇ／Ｌ以下であれば個室や隔離室を利用した強制的な水分制限，血清Ｎａ値が１２８ｍＥｇ／Ｌ以下であれば塩化ナトリウムの経口投与を行い，血清Ｎａ値が１２５ｍＥｇ／Ｌ以下であれば高張食塩水輸液や利尿剤使用を行うなど，Ａの病態にあわせた治療を行うべきであった。
イ　実施すべき根拠
上記(1)のとおり，被告病院は，我が国でも有数の大規模精神科医療施設であり，Ａは，本件入院以前に水中毒の罹患歴を有し，本件入院前年から本件入院直前まで多飲が把握されていた。さらに，Ａには，本件入院までの間にハロマンス投与が増量されていた。Ｄ医師らは，かかるＡの水中毒の既往，本件入院当時のＡの病態及び被告病院のＡ入院病棟における水摂取の容易さを認識していたか，若しくは認識すべきであった。


したがって，上記(2)記載の知見と医療水準に鑑み，Ｄ医師らは，少なくともＡに血液検査等を実施し，検査の結果，Ａが多飲症ないし病的多飲状態にあっていまだ水中毒を発症していない場合は，血清Ｎａ値等電解質バランスにより飲水制限を行い，低Ｎａ血症たる水中毒への移行を防止しなければならず，Ａが既に水中毒を発症して低Ｎａ血症に陥っている場合は，血清Ｎａ値等電解質バランスにより強制的な飲水制限や塩化ナトリウムの経口投与，高張食塩水輸液や利尿剤使用の治療を行うべきであった。(4)　Ｄ医師らが，本件入院時に，実際に行った処置しかるに，Ｄ医師らは，Ａの体重を量り，７０ｋｇと認識しただけで，早急な血液検査等を計画した（乙Ａ３・ｐ６）にもかかわらず，検査を実施せず，Ａの多飲症ないし水中毒の病態の把握，つまり「体内の水分貯留量」や「血清Ｎａ値等電解質バランス」の把握を怠った。
(5)　結論
以上のとおり，Ｄ医師らには，Ａ入院時に，Ａの多飲症の病態把握と治療（水中毒の予防）を行い，Ａに水中毒が発生していた場合にはその病態把握と治療を行うことを懈怠した過失がある。
（被告の主張）
(1)　Ａの入院当時の病態等及びそれらについてのＤ医師らの認識Ａの入院は，妄想等の統合失調症の増悪によるものであり，Ａは，精神的に非常に不安定な状態であった。本件入院時にＡが明らかな多飲症であったり，多飲状態で腹部膨満の状態であった事実はない。(2)　病的多飲及び水中毒並びにこれらに必要な処置についての医学的知見多飲や水中毒の定義については，研究者間で統一したものは存在しないが，水中毒に至る前段階として低Ｎａ血症を伴う水中毒準備状態の段階があり，水中毒が発症した場合には意識障害や痙攣等の中枢神経症状が出現するとされる。そして，意識障害や痙攣等の水中毒発作症状が出現した時点でバイタルチェック，電解質検査や水分摂取制限を行うものとされている。(3)　Ｄ医師らが，本件入院時に，実際に行った処置本件入院時にＡの体重，体温，血圧及び脈拍の測定を行ったところ，Ａは，体重７０ｋｇ（前回入院時と同じ)，体温３６．０℃，血圧１３１／９０，脈拍１１５拍／分であった。血液検査，頭部ＣＴ検査，胸腹部Ｘ線撮影，心電図検査は，本件入院後できるだけ早めに実施することとした。本件入院後は向精神薬ハロマンスの投与を中止した。
(4)　上記の処置が適切であったこと，原告主張の処置が必要ではないこと及びその根拠Ａの本件入院は妄想増悪によるものであるが，本件入院時に明らかな多飲はなく，入院患者の場合には特段の身体的主訴がない限り，精神症状の落ち着いた入院翌日以降に検査を行い，入院当日は検査を実施しない。特に，Ａは，被告病院への１０回目の入院であり，基礎的データは把握されていた。２　Ｄ医師らが，同年７月１９日午後３時４０分ころまでに，Ａの水中毒を診断，治療しなかった過失があるか。
（原告の主張）
(1)　Ａの同日午後３時４０分ころまでの病態等の事実経過及びそれらについてのＤ医師らの認識下記アないしオの各事実によれば，Ａは，同日午後３時４０分までには低Ｎａ血症たる水中毒を発症していたこと，Ａの体重が前日に比べ相当程度増加していたこと，Ａが嘔吐し腹部膨満であったこと及びＤ医師らがかかるＡの水中毒発症の病態と臨床症状を認識していたことは，明らかである。記ア　本件入院時点までに，前記１（原告の主張）(1)アないしク記載の各事実のとおり，Ａの水中毒既往歴，入院前多飲，入院前ハロマンス増量，被告病院の施設状況等の事実が存在する。イ　Ａは，本件入院以降，同日午後３時４０分までに，多飲状態にあり，この多飲はＤ医師らにも認識されていた（乙Ａ３・ｐ７～ｐ８・ｐ２５，乙Ａ４・ｐ６，甲Ａ４等）。ウ　Ａが，同日午後３時４０分から１時間１０分後の午後４時５０分に体重が前日比１３ｋｇ増であったことに鑑み，午後３時４０分時点でも，既に体重が入院時７０ｋｇから相当程度に増加していたことは，外観上明らかである。Ａは，身長１６５ｃｍであり，この身長からすれば，体重増は，容易に外観から把握可能である。エ　Ａは，嘔吐しており，Ｄ医師らも嘔吐の事実を認識していた。オ　Ａの腹部は，既に「緊満」状態であり，Ｄ医師らもこれを認識していた（Ｄ医師は，カルテに「かえる腹」と記載した）。
(2)　Ｄ医師らが，同時点までに，Ａに対して実施すべき処置及びそれらを実施すべき根拠
ア　実施すべき処置
Ｄ医師らは，Ａに対し，入院した７月１８日以降，同月１９日午後３時４０分まで，頻回かつ定期的に（１８日，１９日とも１日２～４回等）Ａの体重測定・血液検査を実施するとともに，適宜尿検査も実施し，これらの検査数値により，Ａの「体重変動率」と「血清Ｎａ値等電解質バランス」を把握して，水中毒の重篤度を把握すべきであった。
そして，Ａの水中毒の重篤度に応じて，治療を行うべきであった。例えば，体重が３～５ｋｇ増・日内体重変動が３％以上増・血清Ｎａ値が１３０ｍＥｇ／Ｌを下回れば個室や隔離室利用による強制的な水分制限をし，日内体重変動が５％～７％増・血清Ｎａ値が１２８ｍＥｇ／Ｌ～１２５ｍＥｇ／Ｌであれば塩化ナトリウムを経口投与し，日内体重変動が７％～１０％増・血清Ｎａ値が１２５ｍＥｇ／Ｌ～１２０ｍＥｇ／Ｌであれば高張食塩水輸液や利尿剤使用するなど，Ａの病態にあわせた治療を行うべきであった。
イ　実施すべき根拠


上記(1)のとおり，Ａは同日午後３時４０分までには低Ｎａ血症たる水中毒を発症していたこと，Ａの体重が前日に比べ相当程度増加していたこと，Ａが嘔吐していたこと，Ａの腹部は緊満（かえる腹）であったことの各事実が存し，Ｄ医師らはこれを認識していた。したがって，上記１（原告の主張）(2)記載の病的多飲及び水中毒についての知見と医療水準に鑑み，Ｄ医師らはＡに血液検査等を実施し，既に低Ｎａ血症たる水中毒に罹患していたと思われるＡの「体内の水分貯留量」や「血清Ｎａ値等電解質バランス」を把握して，水中毒の治療をすべきであった。(3)　Ｄ医師らが，同時点までに，実際に行った処置しかるに，Ｄ医師らは，同月１８日昼食後に多飲を口頭で注意した（乙Ａ３・ｐ２１）以外には，同月１９日午後３時４０分時点でコップを預かり，口頭で注意した（乙Ａ３・Ｐ７，Ｐ２１）だけで，体重測定も血液検査も何ら実施しなかった。かつ，水分制限も行わず，電解質補正や利尿剤投与等の治療も何ら行わなかった。
(4)　また，Ｄ医師らは，Ａについて，多飲を早い段階で発見し，血液が希釈されて低Ｎａ血症ないし水中毒に移行することを防止するべく，Ａの多飲状況を的確に看護，経過観察しなければならなかったのに，Ａの本件入院後，同日午後３時４０分まで，誰も，Ａの多飲の事実及び外見上の水分貯留の程度を観察しておらず，臨床症状の経過観察による病態観察を行っていなかった。
(5)　結論
したがって，Ｄ医師らには，同日午後３時４０分ころまでに，Ａの水中毒の病態把握と治療義務を懈怠した過失がある。
（被告の主張）
(1)　Ａの同日午後３時４０分ころまでの病態等の事実経過及びそれらについてのＤ医師らの認識Ａには，同日午後３時４０分の時点で，入院後初めて腹部膨満が認められ，Ｄ医師の診察前には少量の嘔吐があったが，意識障害，痙攣等といった水中毒発症を疑わせる神経症状は一切認められず，その前駆症状すら認められなかった。
(2)　Ｄ医師らが，同時点までに，Ａに対して実際に行った処置Ｄ医師は，診察の結果，腹部の膨満は多飲によるものであると判断して水分摂取制限の必要を認め，Ａが保持していた２個のコップを預かるとともに，あまり水を飲まないように注意した。(3)　上記の処置が適切であったこと，原告主張の処置が必要ではないこと及びその根拠この時点でＡに水中毒発症を疑わせる意識障害，痙攣発作等の中枢神経症状はなく，嘔吐も単に一時に多量の水分を摂取したことによるもので，水中毒は発症していなかったから，血清Ｎａ補正等の原告主張の処置は必要ない。なお，この時点でＤ医師は，保護室隔離の必要を考えたが，これまでに原告とＡが保護室入室を強く拒否しており，任意入院の形態でもあったことから，コップを預かっても多飲するようなら保護室隔離をしようと考えたものである。
３　Ｄ医師らが，同日午後４時５０分から午後５時までの間に，Ａの水中毒を治療しなかった過失があるか。
（原告の主張）
(1)　Ａの同日午後４時５０分ころまでの病態等の事実経過及びそれらについてのＤ医師らの認識下記アないしオの各事実によれば，Ａは同日午後４時５０分から午後５時までの間に重篤な水中毒状態にあったこと及びＤ医師らがかかるＡの重篤な水中毒の病態と臨床症状を認識していたことは，明らかである。
記ア　前記２（原告の主張）(1)アないしオのとおり，Ａの水中毒既往歴，入院前多飲，入院前ハロマンス増量，被告病院の施設状況，午後３時４０分までの水中毒発症の病態と臨床症状の各事実があった。イ　同日午後３時４０分以降も，Ａは，水を飲み続け，嘔吐を繰り返した（Ｄ医師の評価によれば「止まらず多飲しては吐いている」乙Ａ３・ｐ７）。
ウ　同日午後４時５０分の血圧測定中にも，Ａは，嘔吐した（乙Ａ３・ｐ２１）。エ　体重測定の結果は８３ｋｇと，前日入院時点の７０ｋｇから比べて１３ｋｇ増，１８％増であった。オ　水中毒の医学的知見によれば，体重１３ｋｇ増，１８％増は，生命に対する危険度の高い体内電解質状態に陥っている。
(2)　Ｄ医師らが，同時点までに，Ａに対して実施すべき処置及びそれらを実施すべき根拠
ア　実施すべき処置
Ｄ医師らは，直ちにＡの血液検査を実施して，血清Ｎａ値及び血液浸透圧を測定し，また，尿検査も実施して，尿比重・尿浸透圧を測定し，Ａの「血清Ｎａ値等電解質バランス」を把握すべきであった。Ｄ医師らは，同時に，塩化ナトリウムの経口投与，高張食塩水の補液による電解質是正，利尿剤投与等積極治療を実施すべきであった。
イ　実施すべき根拠
上記(1)のとおり，Ａは，同日午後４時５０分から午後５時までの間に，腹部膨満，止まらぬ多飲と嘔吐，体重の前日比１３ｋｇ増・１８％増の各臨床症状がみられ，Ｄ医師らはこれを認識していた。したがって，前記１（原告の主張）(2)記載の病的多飲及び水中毒についての知見と医療水準に鑑み，Ｄ医師らはＡの血液検査等を実施して，既に重篤な低Ｎａ血症たる水中毒状態に陥り生命に対する危険度の高い体内電解質状態にあるＡの血清Ｎａ数値等を把握するとともに，直ちに水中毒の積極治療たる電解質補正や利尿剤投与を実施し，Ａの体内電解質補正を行わなければならなかった。
ウ　Ｄ医師らが，同時点までに，実際に行った処置
しかるに，Ｄ医師らは，かように危険な体内電解質状態にあるＡに対し，同日午後５時，保護室に隔離して飲水制限するのみで，血液検査等によるＡの水中毒の病態把握もせず，電解質補正の積極治療も怠った。
(3)　結論
したがって，Ｄ医師らには，同日午後４時５０分から午後５時までの間に，Ａの水中毒の病態把握及び積極治療の義務を懈怠した過失がある。
（被告の主張）


(1)　Ａの同日午後４時５０分ころまでの病態等の事実経過及びそれらについてのＤ医師らの認識この時点で看護師が血圧を測定したが，その昀中にＡには少量の嘔吐があった。血圧は１４９／９１，併せて測定された体重は８３ｋｇであったが，意識障害，痙攣等の中枢神経症状はなく，意識レベルははっきりしていた。
(2)　Ｄ医師らが，同時点までに，実際に行った処置同日午後５時に完全飲水制限による水中毒の予防を目的として，本人の同意を得てＡを保護室に隔離した。
(3)　上記の処置が適切であったこと，原告主張の処置が必要ではないこと及びその根拠体重増加は，水中毒発現の危険を推定する目安の一つにすぎず，水中毒発症の指標として絶対的なのとはいえない。体重増加がみられたとしても，その時点でまず採られるべき措置は飲水制限である。意識障害，痙攣等の水中毒発症を疑わせる中枢神経症状が出現する以前に水中毒予防を目的に保護室隔離による完全飲水制限の措置をとった。なお，同日午後４時５０分の時点での少量の嘔吐は，単に一時に多量の水分を摂取したことによるものであり，水中毒による中枢神経症状としてのものではない。
４　因果関係
（原告の主張）
(1)　Ａの死亡原因
肺水腫若しくは窒息
(2)　原告主張の各過失と，Ａの死亡との間に因果関係があることＡは，本件入院時点以降，同年７月１９日午後５時までのＤ医師らの上記各病態把握及び治療懈怠の結果，水を飲み続け，重篤な水中毒に罹患し病態が悪化したことにより，生命に危険を及ぼす体内電解質状態に陥り，肺や気道に水が満ちあふれた結果，肺水腫若しくは窒息により死亡したものであり，Ｄ医師らの過失とＡの死亡には明確な因果関係がある。
なお，Ａの本件入院以降同日午後５時３０分までの血清Ｎａ値は，測定されておらず，「正常値を下回って水中毒発症に至るまで低下していない。」との被告の主張は医学的根拠を欠く。被告が指摘するＡの過去の血清Ｎａ値は，本件診療経過のように，体重が急激に増加した場合における数値でもなく，被告主張を裏付ける根拠とはならない。肺水腫に関する被告の主張は，同日午後５時３０分まで水中毒が発症していないという被告の主張を前提とするものであり，妥当性を欠く。
（被告の主張）
(1)　Ａの死亡原因
肺水腫
(2)　原告主張の各過失と，Ａの死亡との間に因果関係がないことア　過去の被告病院入院時に測定された検査データからすれば，Ａの体重増加と血清Ｎａ値との間には，体重が増加すれば血清Ｎａ値が低下するとの相関関係は認められないから，同年７月１９日午後５時３０分の時点までにＡの血清Ｎａ値が正常値を下回り，水中毒発症に至るほどの値にまで低下してはいないというべきである。このことは，同日午後５時３０分の時点までＡに意識障害，痙攣といった中枢神経症状はおろか食欲不振，頭痛，悪心等の水中毒の前駆症状すら一切みられず何ら異常が認められなかったことからも明らかである。したがって，Ｄ医師がＡの血清Ｎａ値等の検査をせず，電解質補正等の処置を施さなかったことが仮に過失と評価されたとしても，その前提において，保護室内で倒れているのを発見される直前の時点までＡの血清Ｎａ値が低Ｎａ血症の発症に至る値にまで低下していたものとは認められないのであるから，原告主張のＤ医師らの過失とＡの死亡との間には因果関係はない。イ　水中毒症状が現れてから肺水腫に至るまでには通常相当な時間の経過があるとされており，また，肺水腫を併発した水中毒症例では，昏睡から深昏睡に至る重篤な意識障害と痙攣発作を認める症例が多く，呼吸困難，チアノーゼ，胸部ラ音聴取等の呼吸器症状を示すことが特徴的であるとされているところ，Ａの本件症例は，保護室内で倒れているのを発見される同日午後５時４５分の１５分前の午後５時３０分の時点まで，水中毒発症はおろかその前駆症状すら現れておらず，呼吸困難等の呼吸器症状もまた認められていなかったものであり，このような状態からわずか１５分足らずの間に急激に水中毒から肺水腫を発症し，死亡に至るという異常な経過をたどったものであるから，この点からも，仮にＤ医師らに原告主張の過失があったとしても，Ｄ医師らの過失と死亡との間には因果関係はない。
５　損害額
（原告の主張）
(1)　Ａの慰謝料
２０００万円
なお，統合失調症患者について死亡慰謝料を赤本の基本基準より低額とすることは許されない。
(2)　逸失利益
１３１３万８１０１円
（計算式）
６８３万１５００円（平成１２年賃金センサス男性労働者学歴計４５歳～４９歳平均賃金）×３０％（労働能力を考慮）×｛１－５０％（生活費控除率）｝×１２．８２１１（就労可能期間２１年のライプニッツ係数）＝１３１
３万８１０１円
(3)　原告の相続
原告は，Ａの死亡により，(1)(2)を相続した。
(4)　原告固有の慰謝料
５００万円
(5)　葬儀費用
１２０万円
(6)　証拠保全費用
４１万６２２４円
(7)　小計
３９７５万４３２５円
(8)　弁護士費用
３９７万５４３２円
(9)　合計
４３７４万９７５７円
（被告の主張）
争う。
(別紙診療経過一覧表省略）


平成１６年（ワ）第１７７５０号　損害賠償等請求事件
平成１７年１１月１５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ａ’ことＡ
訴訟代理人弁護士　　　　　寒河江孝允
同　　　　　　　　　　　　矢野敏樹
被　　　　　　告　　　　　静岡放送株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　岡崎洋
同　　　　　　　　　　　　大橋正春
同　　　　　　　　　　　　前田俊房
同　　　　　　　　　　　　渡邊賢作
同　　　　　　　　　　　　村尾治亮
同　　　　　　　　　　　　新間祐一郎
主　　　　　　　　　文
１　原告が，別紙楽曲目録記載の各楽曲につき，著作権を有することを確認する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　主文第１項と同旨
２　被告は，原告に対し，金５億円及びこれに対する平成１６年８月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，別紙放送状況調査報告書記載のテレビ番組において使用された各楽曲を作曲し，編曲し，かつ，これを実演した原告が，被告は，ローカル番組放送一回分を前提として各楽曲を各番組内において使用するという原告との許諾契約に反し，各楽曲を使用したテレビ番組について，数次にわたる再放送（ローカル番組），全国放送，他局への放送権の許諾ないし譲渡を行ったとして，被告に対し，著作権侵害に基づく損害賠償請求又は上記使用許諾契約の債務不履行に基づく損害賠償請求及び実演家の著作隣接権侵害に基づく損害賠償請求並びに上記作曲，編曲された楽曲の一部について原告が著作権を有することの確認を求めている事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定し得る事実。証拠により認定した事実については，該当箇所末尾に証拠を掲げた。）
(1)当事者
ア　原告は，Ａ”電子音楽研究室を開設し，Ａ’という名前で音楽活動を行っている音楽家である。原告は，かつて，ウィーンの大学における演奏の模様がテレビ放送されたこともあるなどの業績を残している。
イ　被告は，放送番組の制作等を業とする株式会社である。
(2)各楽曲の作曲等
ア　被告は，昭和５６年ころ，原告に対し，被告が制作するテレビ番組に使用する背景音楽及び効果音（以下，総称して「背景音楽等」という。）を作曲・編曲し，かつこれを実演すること（以下，これらを総称して，「制作」ということがある。）を申し込み，原告はこれを了承した（同契約の内容については，後記のとおり争いがある。以下，背景音楽等の制作に関する契約を，「本件契約」という。）。
イ　原告は，昭和５６年から平成１４年３月までの間，本件契約に基づいて，背景音楽等を自ら制作し，録音したテープ等を被告に提供し，被告は，提供された各楽曲の一部をテレビ番組において使用した（以下，原告が本件契約に基づいて上記期間内に制作した楽曲等を総称して，「本件楽曲等」という。また，原告が本件楽曲等を録音し，被告に交付したテープ等の録音・保存媒体を総称して，「本件テープ等」という。）。被告は，原告から受領した本件テープ等を原告に返却しておらず，一部については既に廃棄している。
ウ　被告が，原告に対し，本件契約に基づいて支払った対価の額は，合計約６２５９万円（源泉徴収後）である。
(3)被告による再放送など
被告は，本件楽曲等を使用したテレビ番組の一部について，ローカル番組（被告のみにおいて静岡県内に対してする番組放送）として再放送し，あるいはこれを全国放送（被告の系列のテレビ放送局を通じる等により日本全国に対してする番組放送），さらには，放送権の許諾ないし期間を定めた放送権の譲渡（以下，これらを総称して，「本件再放送等」という。）をするなどした。
２　争点
(1)著作権，著作隣接権侵害の成否（争点１）
ア　本件契約の内容（争点１－１）
イ　原告のＪＡＳＲＡＣへの著作権の信託（争点１－２）ウ　著作権法９４条２項の報酬請求権の成否（争点１－３）
エ　被告による再放送等（争点１－４）
(2)本件楽曲等の著作権の確認の利益（争点２）
(3)原告の損害（争点３）
(4)消滅時効の成否（争点４）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（著作権，著作隣接権侵害の成否）について
(1)争点１－１（本件契約の内容）について
（原告の主張）
ア　本件契約締結の経緯及び内容について
a)　原告は，昭和５６年７月ころ，被告から，「被告が自主制作し，静岡県内で放送するテレビ番組のための楽曲を作曲・編曲してほしい」との依頼を受けた。被告担当者は，当時，原告を取材したテレビ番組の制作に携わった経験があり，原告の音楽的才能に注目していた。
b)　被告は，当初，原告に対し，昭和５６年１０月から放送予定の「ふるさと三国志」シリーズのすべての番組について，それぞれ放送に間に合うように作曲等するように依頼した。原告が受け取る対価は，シリーズ２６話合計で６０万円と定められた。


c)　「ふるさと三国志」シリーズは，視聴者に好評で，全部で３９話制作された。原告は，番組一話につき，平均して２０曲程度の背景音楽等を被告に提供し，同番組のすべてに原告が制作した音楽が使用された。被告は，原告に対して，同番組放送中，およそ１か月ごとに４万円から７万円を支払い，昀終的には合計１２２万５０００円を支払った。
d)　原告が「ふるさと三国志」シリーズ放送用に提供した背景音楽等が好評だったため，被告は，その後，平成１４年３月ころまで，２０年以上，原告に対し，被告が制作するテレビ番組への背景音楽等の提供を依頼し，原告は，被告からの依頼に応じて，テレビ番組に使用する音楽を提供し続けた。原告が提供した本件楽曲等は，別紙放送状況調査報告書記載のテレビ番組及びスポットと呼ばれる短時間のテレビ番組（以下，これらのテレビ番組を総称して，「本件各番組」という。）に使用された。原告は，被告担当者からは，「ローカル番組放送用に楽曲を提供する」という説明しか受けていない。原告は，被告の依頼により，テレビ番組放送時に使用する背景音楽等を制作してローカル番組放送一回に対する使用を許諾し，被告はこれに対し対価を支払うという内容の合意が成立したのである（本件契約）。原告は，テレビ番組のために作曲するのは初めてであり，被告からそれ以上の説明を受けておらず，契約書すら作成されなかった。e)　原告は，被告に対し，２０年以上にわたり，６万曲以上の本件楽曲等を提供し，被告がテレビ番組に使用することを許諾した。しかし，これらの本件楽曲等の使用許諾は，あくまで静岡県内におけるいわゆるローカル番組の放送一回分に使用することを前提とした許諾であった。実際，被告が支払った対価は，本件楽曲等の使用料としてローカル番組放送一回分のみを前提として算定されており，原告はその程度の金額しか受領していない（甲２参照）。被告が，原告に対し，「ローカル番組放送一回分の音楽使用」の枠を超える合意（全国放送や二次的利用に対する許諾等）を求めてきたこともない。また，スポットについても，現在まで被告のテレビ番組において原告の本件楽曲等が使用されているものの，原告は，何らの追加支払もなしに，２０年以上にわたり自分の本件楽曲等が使用されることについての説明を全く受けていない。原告は，スポットについては，被告から１回につき６曲程度の提供を依頼され，それらの放送許諾の対価として金３万円程度の支払を受けたにすぎない。原告がスポットに関して受領したのは，せいぜい１年間の使用を前提とした金額にすぎないのであるから，それを超えた反復使用は，許諾の範囲を超えたものというほかない。
f)　本件契約において，本件楽曲等の著作権買い取りが合意されたことはない。著作権買い取りの合意は，原告の著作権者としての地位に重大な影響を及ぼすものであるから，契約書や意思確認のための書面が作成されるのが当然であるにもかかわらず，被告が主張する「買い取り」を裏付ける証拠は何もない。なお，著作権買い取りが事実であれば，被告から原告に対し，追加支払は一切されないはずである。しかし，被告は，平成２年８月ころ，テレビ番組「家康人間学」シリーズの放送権を財団法人放送番組センターに総額１５６０万円で譲渡した際，原告に対し，「著作権料として」金５０万円を支払った。被告がこのような追加支払をしたのは，本件契約に基づく原告に対する支払はローカル番組放送一回分の対価であり，その使用を超える場合には，原告との間で精算が必要であると被告が認識していたからにほかならない。
g)　一般的にみても，テレビ局にとって，テレビ番組は，視聴者やスポンサーに番組を提供することが第一義とされており，通例，第一次利用としての番組一回分の放送を昀優先に制作され，音楽家や実演家等の関係者との間でも，放送一回分を前提に契約が締結されるのが通常である。有識者により構成される過去の放送番組の二次利用の促進に関する検討会による平成１６年６月報告書にも，「当初の放送時に支払われる報酬が当初予定の放送に限定されるのは，放送番組は，視聴者や，スポンサーにすぐれた番組を提供すること，すなわち当初予定した放送（一次利用）の実施を昀優先にして制作するという性格を有する映像作品だからだと考えられる」とされている。原告が本件再放送等を前提として本件契約を締結したとの被告の主張は，テレビ放送業界における一般的感覚にも反するものである。再放送等の番組の二次的利用に際しては，放送局と著作者・実演家との間で，改めて報酬金額等につき契約が締結されるのが原則であり，著作者・実演家と放送局との間において，二次的利用を前提に，その都度支払われる報酬等についてあらかじめ合意がされていない限り，二次的利用は著作者・実演家の権利を侵害するものとして違法となるのである。
イ　被告の主張に対する反論
被告は，各種状況的事実を並べ，本件楽曲等については「買い取り」の合意があったと主張する。しかし，前記のとおり，著作権譲渡等，著作者の法律上の地位に重大な影響を与える事項については，書面による明確な合意が必要であると解すべきである。被告は，大手の放送局として法務部を完備し，顧問弁護士を置いていながら，明確な書面による権利譲渡の合意もせず，本件再放送等の詳細について，原告に対する説明を全く怠ってきたのである。このような事実関係のもとでは，到底，原告から被告に対し「一切の権利」が譲渡されたと認めることはできない。
a)　被告は，原告は毎週のように被告に来社していたにもかかわらず，同時期に被告が行った本件再放送等について全く知らなかったのは不自然であるし，本件再放送等については新聞のテレビ欄にも掲載されていたのであるから知らなかったはずはないなどと主張する。
しかし，原告は，約２２年間にわたり，本件再放送等を知りつつ放置していたわけではない。原告は，本件各番組が本件再放送等されている事実を全く知らなかったのである。原告は，新聞を購読してはいたものの，芸術家によく見られるように世間の動きに疎いところがあり，例えば，娯楽のために外出するとか，新聞を読んだりテレビを見たりするよりも，作曲・演奏及びそれらの指導に一日中没頭していたのである。日刊新聞のテレビ欄に再放送の事実が記載がされていたとしても，原告はそれらを見ていないのである。被告は，原告に対し，本件再放送等の事実を報告すべきなのに，これをしなかったのである。b)　被告は，「買い取り」の合意を裏付ける事実として，債権差押命令事件（静岡地方裁判所平成１０年（ル）第７３０号。以下，「本件差押事件」という。）を指摘し，①差押命令が被告に到達した平成１０年１０月３１日時点で，被告の原告に対する一切の債務が存在しないことが確認された，②原告は，何度も行われた話合いの中で，本件再放送等の代金が未払であるなどと発言しなかった，と主張する。


確かに，原告は，平成１０年ころ，債権者Ｂより，当時原告が開設していた音楽教室の運営資金４００万円を，無利息・無期限で借り入れ，数か月後，Ｂから急に上記借入金の全額返済を求められたため，地元の金融機関から借入れをし，その中からＢに対する債務を全額返済した。その際に，原告が被告関係者と協議をしたことはある。しかし，原告がＢに対し，本件楽曲等の著作権について「買い取りである」と説明したことはない。原告と被告は，当時，放送番組制作に向けて利害が一致しており，被告としても原告をかばいたいと考えていたこともあり，差押債権者であるＢに対する回答も，できる限り差押が功を奏さないように配慮されたものと推測される。また，原告は，本件再放送等の事実を被告から知らされていなかったのであるから，当時，これらについて全く認識がなく，原告が被告に対して追加報酬について発言しなかったのは当然である。したがって，被告が指摘する各事情は，本件楽曲等の著作権について，買い取りの合意を推認させるものではない。
c)　被告は，全国放送についても，放送される番組には全国放送であることを示すスーパー等が挿入されるし，制作現場においては全国放送番組の場合には士気も高まるものであるから，原告も全国放送だとわかっていたはずであるなどと主張する。
しかし，全国放送であることを示す「ＪＮＮ共同制作」等のスーパーは，オンエア直前に初めて挿入されるものである。原告が音楽を制作する過程で目にするのは，いわゆる「ＪＮＮ共同制作」という文字もナレーションも入っておらず，単に画面上に時間経過を示すタイムコードが入っているだけの映像である。原告は，これを見ながら，映像に合致した音楽を制作するのであるから，制作時点において全国放送であることを知ることは不可能である。そして，前記のとおり原告は多忙であったし，放送番組を録画したり，実際のテレビ放送をチェックしたことはほとんどないから，実際に番組を視聴して，全国放送であると気付くこともない。また，原告は，あくまで被告から背景音楽等の提供を依頼された部外者であるから，全国放送における被告制作部門内部の雰囲気などは知るはずがない。被告から一方的に提示された報酬金額も，単に番組の時間の長短により定められており，全国放送だから高額に設定されたということもない。
d)　被告は，原告が被告に対して申し立てた調停事件（静岡簡易裁判所平成１５年（ノ）第１２６号音楽著作権使用料請求調停事件。以下「本件調停事件」という。）において，原告は，本訴における主張と矛盾した主張をし，その主張は変遷していると主張する。
しかし，原告は，調停段階から一貫して，本件楽曲等については「音楽著作権の買い取りではない」と主張しているのであるから，原告の主張は何ら変遷しておらず，非難されるいわれはない。
（被告の主張）
ア　本件契約締結の経緯及び内容について
a)　被告は，昭和４０年代後半ころ，被告のラジオ番組の伴奏を原告に依頼したことから，原告との取引を開始した。
b)　被告のテレビ番組「ふるさと三国志」シリーズの制作担当者は，昭和５６年ころ，原告に対し，背景音楽等の制作を依頼した。被告は，それ以前には，背景音楽等は既存の音源を利用しており，全国放送番組については東京の音効業者に制作を依頼し，その他の番組については被告の社員が選曲・音入れ作業を行っていた。被告制作担当者も，当初，原告に対して，従来行っていた「選曲・音入れ」を依頼したが，原告から，「自分で作った方が良いものもできるし，早い」との申出があったため，原告の制作した本件楽曲等を使用することになったのである。したがって，原告と被告の間には，既存の音源を選曲して背景音楽等を制作することと新たに制作することとの間に，特別の違いがあるという認識はなく，対価についても，被告と東京の音効業者との契約と同水準・同内容の契約，すなわち，対象となった番組の利用に伴う使用については，追加の対価を支払うことなく被告が自由に使用できるということが当然の前提とされた。もっとも，対価の額は，当初は発注した担当ディレクターと原告との間で個別に決められていたが，その後次第に一定の基準ができるようになった。
c)　本件契約において，本件楽曲等については「買い取り」の合意，すなわち著作権自体を被告が買い取るか，あるいは少なくとも対象となった番組の利用に伴う使用については，追加の対価を支払うことなく被告が自由に使用できるとの合意があったものである（以下，上記条件を，「買い取り」あるいは「買い取りの合意」ともいう。）。したがって，本件再放送等に伴い，原告に対し何らの追加的支払がされていないのは，本件契約に基づくものである。そもそも，被告から原告に対する背景音楽等の制作・提供の委託の申入れは，被告が従来全国放送番組の背景音楽等について制作委託していた場合と同様，既存の音源を利用した「選曲・音入れ」を前提にしたものであり，「買い取り」が当然の前提であった。原告からの申出により，選曲・音入れではなく，原告の作曲した本件楽曲等の制作・提供を前提とする契約となったものの，本件楽曲等は，被告のテレビ番組の映像を構成する各シーンのうち背景音楽等が必要であると考えられるものについて，その映像のイメージにあった音楽や効果音を番組毎に制作したもので，シーンごとの音楽は数秒から長くても２分程度のものであるにすぎず，被告としては本件再放送等により追加支払の必要性が生じることは全く考えていない。もちろん，「買い取り」が条件であることは原告としても当然に理解し,了解していたものである。
d)　被告は，原告に対し，制作に際して全国放送用の番組については事前に説明を行っている。もっとも，被告は，本件再放送等のすべてについて，原告に対し，特別の報告・説明を行ってはいない。被告は，「買い取りの合意」に基づいて対価を支払っていた以上，原告に対し，追加の対価を支払うことなく本件楽曲等を自由に使用することができるのであるから，本件再放送等の際，原告に対し，特別の報告・説明をする必要はない。なお，被告が原告に対し本件再放送等の時点でその旨の告知を事実上行ったこともあった。したがって，原告が本件再放送等の事実を知らなかったはずはない。


e)　被告は，平成２年８月ころ，以前制作したテレビ番組「家康人間学」（３０分・２６本シリーズ）の国内における放送権を財団法人放送番組センターに総額１５６０万円で期間を定めて譲渡した。その際，被告の社内において，売却価格がかなりの額となったことから，原告に対する「大入り袋」的な追加支払をすべきかについて議論された。本件契約は，「買い取り｣である以上，追加支払は不要であるとの意見もあったものの，原告とは長い付き合いでもあるし，これからも良好な関係を保ちたいという趣旨から，原告に対し５２万円（税引後）の支払がされることとなったのである。これは，原告が主張するような「著作権料」として支払ったものではない。なお，被告は，その後も本件各番組の一部について，放送権を同センターに譲渡しているものの，原告に対する追加支払は行っていない。f)　被告から原告に対する本件楽曲等の制作発注は，平成１０年から１１年にかけて，徐々に減少した。原告において，納品日に間に合わない，酒臭い息をして来社するなどの不都合が見られたことから，担当ディレクターの中で原告への発注をやめ，他に発注する者が次第に増加するようになったからである。同一人物により制作された背景音楽等は音のイメージがどうしても似通ったものとなることから，マンネリを打破するという意向もあった。そのような状況において，平成１５年２月ころ，原告から被告に対し，追加の報酬を求める文書が突然送付され，交渉などの経過を経て，本訴に至ったものである。
イ　買い取り合意を推認させる事情について
本件契約においては，買い取りが当然の前提とされており，格別契約書が作成されていない。しかし，以下の各事情からすると，原告自身，本件契約が買い取りを前提としていたことを認めていたことが明らかである。a)　本件差押事件において，被告は，顧問弁護士から，被告の原告に対する債務が存在するか否かについて調査すべきである旨の助言を得たことから，直ちに原告に対する債務の調査を行い，原告からも事情聴取も行った上で，その時点で，原告に対する債務は一切存在しないことを確認した。そこで，被告は，平成１０年１１月１０日，静岡地方裁判所に対し，原告に対する債務が存在しない旨回答したため，Ｂは，債権不存在を理由に債権差押の申立てを取り下げた。その後，静岡県弁護士会から，平成１１年１月２７日，被告に対し，原告の被告に対する音楽制作に関する債権の存否（将来発生する可能性の有無を含む）について，いわゆる弁護士照会がされた。被告は，再度原告に対する対価支払債務の調査を行うとともに，原告と，原告に対する対価支払債務及び将来発生する対価支払債務の支払方法並びに原告のＢに対する債務の弁済方法について協議をした。その結果，被告は，Ｂに対し，①平成１０年１１月１０日以降発生した被告の原告に対する債務（手取り５５万円）を被告からＢに支払う，②被告が将来原告に依頼する業務の対価は，その２分の１を被告が原告に支払い，その残額を被告からＢに支払うという提案をすることになった。被告顧問弁護士は，Ｂの代理人弁護士と交渉を行い，上記提案を前提として和解が成立したのである。被告は，上記和解に従って，原告に支払うべき対価の２分の１をＢに支払っていた。原告は，平成１１年４月ころ，県の中小企業に対する融資制度を利用してＢに残額を返済し，これにより，上記紛争が解決した。
原告は，本件差押事件があったころ，本件各番組の一部が，被告により，再放送，全国放送されていたことを知っていた。しかし，本件差押事件から，それに続く弁護士照会と債務返済のための協議，交渉あるいはそれに基づく支払及び残額返済のころまでの期間，原告と被告担当者との間で，原告の被告に対する債権額，それによるＢに対する返済方法等について何度も話合いが行われたにもかかわらず，原告は，本件再放送等による代金が未払であるなどというような発言は一切しなかったのである。また，原告は，平成１０年１０月３１日の時点で原告の被告に対する債権はないこと，平成１１年１月２７日の時点では，新たな番組制作代金として発生した５５万の債権しか有していないことについて，何ら異論を述べず当然の前提として，上記対応策を協議していたのである。b)　本訴における原告の主張は，本件契約における使用許諾は，いわゆるローカル番組放送一回分に使用することにすぎないというものである。しかし，本件調停事件の申立書やそれ以前の原告の主張は，被告から原告に支払われた対価は「番組制作に立会った労働力の対価」で，初回放送分，再放送分等について音楽著作権使用料を請求するというものであり（乙２５），本訴における原告の主張と矛盾する。
c)　被告は，昭和５６年ころから約２２年間にもわたり，原告から継続して本件楽曲等の提供を受け，本件各番組においてこれを使用し，本件再放送等を行ったのであり，これに対し，原告からは一切追加支払の請求はなかった。平成１５年２月２７日，原告から被告社員であるＣあてに，「過去の番組での音楽著作権のご請求」として，３億６２２４万５０００円の支払を求める書面が突然送付されてきたのである。本件契約の始期は，昭和５６年であり，原告が被告に対し，追加支払の請求をしたのは，平成１５年２月であって，仮に本件再放送等について原告が何らかの請求権を有するのであれば，原告は２２年近くもこの請求権を放置してきたことになる。この間，原告は，本件各番組の音楽制作に関連して毎月頻繁に被告社屋に出入りしていたのであるから，被告による本件各番組の本件再放送等の事実も当然に認識していたはずである。しかも，原告が講読していたと思われる静岡新聞（いわゆる地方紙）等には，毎日，テレビ番組予定表が掲載されており，同欄には，再放送は，一目でそれが再放送であることがわかるように再放送マークがついているのである。また，再放送番組でも，テレビ番組予定表の下欄おいて番組紹介がされているものも多い。このような状況に照らせば，原告が，「ふるさと三国志」シリーズそのほか多数の番組が再放送された昭和５７年から平成１５年ころまでの間，本件再放送等について全く知らなかったということは，到底想定し難いものである。


d)　一般に，地方局においては，ローカル番組の制作よりも全国放送番組を制作する方が，「全国だから頑張ろう」という掛け声のもと，制作現場がより活性化するものであり，被告社屋に頻繁に出入りしていた原告がこのような制作現場の雰囲気を知らなかったはずがないのであるから，原告は，本件各番組の一部が全国放送された事実を当然知っていたというべきである。実際，原告自身も「全国だから頑張ります」と自ら発言していたこともあったのである。さらに，当初から全国放送されることを前提とした番組では，台本，企画書等にその旨が記載されており，また，放送される番組には「ＪＮＮ共同制作」などの全国放送であることを示すスーパー等が挿入されるのであるから，原告は，制作過程におけるディレクターの説明のほかに，台本，企画書等によって当該番組が全国放送されるものであることは当然に理解していたはずである。
e)　原告は，平成２年８月ころには，「家康人間学」シリーズの財団法人放送番組センターへの譲渡に関連して，被告から，「大入り袋」的な金員の支払を受けており，また，平成１０年には，本件差押事件に関連して，原告・被告間の対価支払条件が問題となるなど，原告が被告に対し追加請求が可能か否かについて検討する機会は十分存在したものである。にもかかわらず，原告が平成１５年まで追加請求をしなかったのは，原告自身が原告・被告間の契約が｢買い取り｣条件であることを認識していたからにほかならない。
(2)争点１－２（ＪＡＳＲＡＣへの著作権の信託）について
（被告の予備的主張）
原告は，平成８年３月１日から平成１３年２月２７日まで，ＪＡＳＲＡＣ会員であり，その作曲にかかる楽曲はすべてＪＡＳＲＡＣに信託譲渡されていた。したがって，この間は，原告の楽曲はＪＡＳＲＡＣと被告との間の包括利用契約の対象となっており，被告による原告の本件楽曲等の利用は，すべて適法なものである。
（原告の反論）
原告は，平成８年３月１日からＪＡＳＲＡＣの準会員になり，平成１２年４月１日に信託会員となったものの，平成１３年２月末日には期間が満了し，同日以降はＪＡＳＲＡＣの会員ではない。また，原告が，ＪＡＳＲＡＣに入会し，著作権信託契約を締結した楽曲は，１６曲のみにすぎず，上記１６曲中には，本件楽曲等の一部も含まれていたものの，本件楽曲等の全部が信託されていないことは明らかである。なお，原告がＪＡＳＲＡＣに入会した際，被告の編成局テレビ編成部長であったＤ（現被告常務取締役）が，原告の作品の公表証明をしている。(3)争点１－３（著作権法９４条２項の報酬請求権の成否）について
（被告の予備的主張）
原告は，被告に対し，その実演を自ら録音し，その録音物（本件テープ等）を被告に提供したものであるから，その録音物に録音されている実演については実演家の放送権は適用されない（著作権法９２条２項２号イ）。同法９４条２項の報酬請求権は，実演家が実演の放送を許諾した場合に，放送事業者が放送のために固定を行った場合（同法９３条１項）に作成された録音物等による放送において生じるのであり，録音権を有する者の許諾を得て録音されている実演については適用の余地はない。
なお，背景音楽等を利用したテレビ番組の制作過程及び原告による本件楽曲等の提供方法，番組制作状況からすると，提供された背景音楽等がテレビ番組の各シーンにシンクロ（録音）されて使用されることは，当然の前提となっていたのであるから，前記「買い取り」の合意の内容として同番組への録音が含まれることは，原告，被告間で合意されていた。したがって，原告が主張する実演家への報酬支払義務が生じることはあり得ない。
（原告の反論）
ア　原告は，被告に対し，自ら実演して録音した本件楽曲等について，ローカル番組放送での１回の「放送」を許諾したにすぎないのである（著作権法９２条１項）。そして，著作権法上，「放送」の許諾には「録音」の許諾は含まれない（著作権法１０３条，６３条４項参照。強行規定。）。なぜなら，実演家が「放送」を認めたことで「録音」も認めたことになると，実演家の権利が著しく害されてしまうからである。もっとも，音源等の固定ができず，放送事業に支障を来さないために，放送事業者には，実演家から「放送」の許諾を得た実演を，「放送のために録音」することが特に認められている（著作権法９３条１項。なお法１０２条１項，４４条による一時固定も認められている。）。したがって，放送事業者は，放送のために固定した録音物を用いて放送することが可能となる。イ　もっとも，当該規定に基づく録音により再放送や他局への番組提供による放送等を行うときには，放送事業者は，実演家に対し，「相当な報酬」を支払わなければならない（著作権法９４条１項，２項）。この報酬支払により，実演家の権利との調整が図られているのである。
そして，他局への提供による放送の場合でも，実演家への支払は，実演を昀初に放送用に録音した放送事業者がいわば「源泉支払方式」で実演家に対し支払うものとされている。例えば，日本放送協会（ＮＨＫ）は，実演家たる音楽家に，番組放送の都度，報酬を支払っているし，テレビ俳優については，「『放送』の許諾には『録画』の許諾は含まれない」との取扱に基づき，テレビドラマ等が再放送される都度，放送事業者から実演家たる俳優に報酬が支払われていることは，周知の事実である。
前記のとおり，「放送」と「録音」の許諾は，実演家の権利保護の観点から法律上厳格に区別されており，契約に別段の定めがない限り，実演家が「放送」を認めたからといって「録音」も認めたことにはならない。そして，本件において契約による別段の定めがないことは明らかである。被告の主張は，実演家による「放送」の許諾と「録音」の許諾を混同しているものというほかない。なお，著作権法９２条２項２号イは，実演家が提供した記録媒体をそのまま用いて番組を放送することを前提とする規定であり，被告は，本件テープ等に記録された本件楽曲等について，業務用ビデオ編集機を用いて画面に合わせて楽曲を挿入する作業を行っているのであるから，このような複製行為自体は，著作権法上許容されるとしても，被告が放送用に作成した複製物は，原告が提供した録音物の増製物（著作権法２条１項１３号）ということになり，当該増製物に対しては，原告の有する実演家としての権利が働くことになる。


この点について，被告は，提供された背景音楽等が放送番組の各シーンにシンクロ（録音）されて使用されることは，当然の前提となっていたのであるから，買い取りの合意の内容として番組への録音が含まれることは，原告・被告間で明らかに合意されていたと主張する。しかし，原告と被告の間では，放送（ローカル番組放送一回分）の合意があったのみである。放送の許諾があったことをもって，録音の許諾があったものとすることは，著作者の保護に欠けることになり，著作権法１０３条，６３条４項の趣旨にも反するものであり，被告の主張は失当である。
(4)争点１－４（被告による再放送等）について
（原告の主張）
アa)　被告は，少なくとも別紙放送状況調査報告書のとおり，本件各番組の一部について，ローカル放送において数次にわたり再放送し，また，全国放送したのみならず，他局等に譲渡するなどした（本件再放送等）。
b)　スポットについて
本件楽曲等に含まれるスポットとは，５秒から１５秒程度の短いテレビスポット等の放送時に用いられている楽曲である。スポット音楽は，被告において頻繁に使用されており，そのうち，原告が被告に提供したスポットは少なくとも２０種類に及ぶものである。現在，確認することができるスポットは以下のとおりである。
①　番組宣伝用（番組予告編）の音楽（５秒ないし１５秒）②　「ＳＢＳスペシャル」放送時の「アイキャッチ」用音楽（５秒）
③　「テレビ夕刊」タイトル音楽等
④　平成８年ころから平成１４年３月ころまで，午後８時５５分ころか
ら同５８分ころまで放送された天気予報の挿入曲
⑤　平成８年ころから平成９年ころまで放送された報道番組「ドン・ドン土曜日」のコマーシャル放映前に流れる曲（ジングルと呼ばれる短い曲）⑥　平成５年ころから平成８年ころまで毎週土曜日に放送された報道番
組「土曜望遠鏡」の画面転換時に放送される音楽
⑦　平成２年４月ころから平成５年ころまで，毎週土曜日午後５時から６時まで放映された報道番組「土曜メッセ」の画面転換時に使用される音楽⑧　平成１０年ころから平成１４年３月ころまで，毎週月曜日から金曜日の午後１２時５９分から午後１時までの間に流れる放送音楽（その後，昼の番組が続けて放送される。）
⑨　現在，毎週月曜日から金曜日まで，午後４時５４分５５秒から５５分００秒までの５秒間，番組「時代劇アワー」のタイトルを放送している際に使用
される曲
イ　被告が原告に無断で本件再放送等を繰り返したことは，本件契約による使用許諾の範囲を超えたものであり，本件楽曲等の著作権侵害行為に当たると同時に，本件契約の債務不履行にも該当することは明らかである。ウ　原告は，本件テープ等に録音した本件楽曲等のすべてを，自ら演奏し，録音したものであるから，原告は，そのすべてについて実演家権を有している。したがって，原告は，本件再放送等について，被告に対し，本件楽曲等の実演家権の侵害に基づいて，報酬相当額の支払を求める権利を有する。
（被告の主張）
被告が，別紙「放送状況調査報告書」記載事実に対する認否記載のとおり，本件再放送等をしたことがあることは認める。なお，スポットについては，原告の主張自体が不明確であり，認否することができない。本件契約においては，被告は原告から本件楽曲等の著作権を買い取っているか，少なくとも本件各番組において使用する限りは，本件再放送等について，包括的許諾を得ており，一切対価の支払が不要であるというべきであるから，本件再放送等の事実について，詳細に調査する必要はない。
２　争点２（本件楽曲等の著作権の確認の利益について）
（原告の主張）
(1)原告は，本件楽曲等のすべてを作曲した。本件楽曲等に創作性が認められることは明らかである。そして，本件契約において，現に本件楽曲等の著作権を被告に譲渡する旨の合意はされていない。したがって，本件楽曲等の著作権は，いずれも原告が有するものである。
(2)被告は，本件楽曲等はすべて被告が原告から買い取ったものであるから，被告が著作権を有する旨主張する。
したがって，原告と被告間の本件楽曲等に関する権利関係の紛争を解決するためには，本件楽曲等に含まれる別紙楽曲目録記載の各楽曲（以下「本件対象各楽曲」という。）の著作権がいずれも原告に帰属することを確認する必要がある。
（被告の主張）
本件契約において，本件楽曲等の著作権は，いずれも原告から被告に譲渡されたものというべきである。したがって，本件対象各楽曲の著作権は，いずれも被告が有するものである。
３　争点３（原告の損害）について
（原告の主張）
(1)著作権侵害又は本件契約の債務不履行に基づく損害賠償請求について被告による本件楽曲等の著作権侵害行為又は本件契約の債務不履行により，原告は，ローカル番組としての再放送，全国放送，番組転売，テレビスポットでの長期間の音楽使用の際に被告から支払を受けるべき音楽使用許諾料に相当する金額の損害を被った。
本件再放送等による原告の損害は，被告が本件再放送等により得た利益等を考慮すると，別紙放送状況調査報告書「リピート使用及びキー局不足分詳細合計」表の「音楽著作権侵害額合計」欄の「１．ローカル３０分」，「２．ローカル６０分」，「３．ローカル１５分」，「５．スポット」，「４．キー局６０分不足分」，「６．キー局推測不足分」（全国放送），「７．他局転売分」の各欄記載のとおりであり，その合計は１０億３７９７万７５３６円となる。ア　３０分番組ローカルでの再放送による損害　合計金３７５１万０７３６円イ　６０分番組ローカルでの再放送による損害　合計金１３１８万６８００円ウ　１５分番組ローカルでの再放送による損害　合計金１８０８万円エ　スポット番組ローカル放送による損害　　　合計金２９２０万円オ　全国放送による損害　　　　　　　　　　　合計金４億９０００万円なお，本件契約における使用許諾条件が，ローカル番組における放送を前提とする以上，全国放送においては，初回放送分から損害を算定すべきである。カ　他局への番組転売による損害　合計金４億５０００万円
(2)著作隣接権侵害に基づく損害賠償について


原告は，本件楽曲等の実演家として，被告による著作隣接権侵害に基づく損害賠償請求として，被告に対し，報酬相当額の支払を求める権利を有する。本件再放送等による原告の報酬相当損害額は，被告が本件再放送等により得た利益等を考慮すると，別紙放送状況調査報告書「リピート使用及びキー局不足分詳細合計」表の「実演家権侵害額合計」欄の「１．ローカル３０分」，「２．ローカル６０分」，「３．ローカル１５分」，「５．スポット」，「４．キー局６０分不足分」，「６．キー局推測不足分」（全国放送），「７．他局転売分」の各欄記載のとおりであり，その合計は９億２８４８万円となる。ア　３０分番組ローカルでの再放送による報酬　合計金６７５２万円イ　６０分番組ローカルでの再放送による報酬　合計金１９８０万円ウ　１５分番組ローカルでの再放送による報酬　合計金２７１２万円エ　スポット番組ローカル放送による報酬　　　合計金３５０４万円オ　全国放送による報酬　　　　　　　　　　　合計金４億７９００万円なお，本件契約における使用許諾条件が，ローカル番組における放送を前提とする以上，全国放送においては，初回放送分から損害を算定すべきである。
カ　他局への番組転売による報酬　合計金３億円
（被告の主張）
争う
４争点４（消滅時効の成否）について
（被告の主張）
(1)５年の消滅時効の完成（債務不履行に基づく損害賠償請求に対して）仮に，被告が本件契約の債務不履行に基づく損害賠償義務を負うとしても，被告は予備的に５年間の消滅時効（民法１６６条１項，商法５２２条）を援用する。すなわち，本件調停事件は，平成１６年３月１０日，第３回調停期日において調停不成立により終了した。本件訴訟は，平成１６年８月２０日に提起されたものであり，調停不成立による終了から１か月以上経過しているので，民法１５１条が準用される余地はない。
したがって，原告の債務不履行に基づく損害賠償請求のうち，本件訴訟提起の前６か月以内に行われた請求書に記載された損害については，同請求書による催告が被告に到達した日である平成１６年５月３１日までに再放送等が行われた日から５年が経過しているテレビ番組放送に関するものについては，消滅時効が完成している。
(2)３年の消滅時効の完成（不法行為に基づく損害賠償請求に対して）同様に，原告の不法行為に基づく損害賠償請求のうち，本件訴訟提起の前６か月以内に行われた請求書に記載された損害については，同請求書による催告が被告に到達した日である平成１６年５月３１日までに再放送等が行われた日から３年が経過しているテレビ番組放送については，消滅時効が完成している。(3)被告は，平成１６年１０月５日の本件第１回口頭弁論期日において，上記各消滅時効を援用した。
なお，原告は，本件再放送等の事実を当初から知っていた。本件において，被告による消滅時効の援用を権利濫用とすべき事実は存しない。
（原告の主張）
(1)５年の消滅時効について
放送事業者である被告と一個人にすぎない原告との間には，圧倒的な情報収集力の差がある上，原告は，本件再放送等の事実を全く知らされていなかったのであるから，原告は，本件訴訟を提起するまで，被告に対し損害賠償を請求しようにもすることができない状況にあった。したがって，原告は，消滅時効の起算点である権利を行使し得る状況になかったことは明らかである。よって，本件においては，被告が５年の消滅時効を援用することは，少なくとも信義誠実の原則に反し，権利の濫用として許されないというべきである。
(2)３年の消滅時効について
原告は，本件再放送等を被告から全く知らされていなかったため，本訴提起に当たり，請求を特定するために県立図書館に保管されている日刊新聞のマイクロフィルムを精査するなどの調査を余儀なくされた。原告は，これらの調査を通じて，初めて本件再放送等の事実を知ったのである。不法行為の消滅時効の起算点は「損害及び加害者を知った時」から３年である（民法７２４条）。そして，「知った時」とは，被害者において，加害者に対する損害賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度において知ったことを意味するのであるから，本件においては，その起算点は，被告によるテレビ番組の無断放送等の各時点ではなく，原告が事実関係を調査し，被告による音楽著作権の侵害の事実と損害の発生を正確に知った時点である本訴提起日の平成１６年８月２０日であるというべきである。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（著作権，著作隣接権侵害の成否）について
(1)争点１－１（本件契約の内容）について
当裁判所は，本件契約においては，本件各番組の本件再放送等に伴う本件楽曲等の使用について，原告から被告に対し包括的許諾があったものであり，その許諾の対価が既に支払済みであるものと認める。その理由は次のとおりである。ア　本件契約締結の経緯，本件楽曲等の内容，演奏時間，使用目的，制作過
程及び使用状況等について
前記前提となる事実及び証拠（甲５，７〔枝番の記載は省略する。以下同じ。〕，９～１３，１７～２２，乙２８）並びに弁論の全趣旨によると，次の各事実が認められる。
a)　本件契約締結の経緯
被告の社員Ｅは，昭和５６年，制作担当プロデューサーとして「ふるさと三国志」シリーズの番組を制作するに当たり，被告のライブラリーにある音源を使用しての背景音楽等の選曲音入れ作業を原告に依頼した。原告は，被告のライブラリーにある音源を使って選曲音入れ作業をするよりも，自ら作曲・編曲した方がよいものができる旨提案し，Ｅもこの提案を受け入れたため，被告は，原告に同番組の背景音楽等の制作を依頼することになった。
b)　本件楽曲等の内容，演奏時間，使用目的
本件楽曲等は，本件各番組において，番組の映像を構成する各シーンのうち，背景音楽等が必要な映像について，当該映像のイメージに合わせて制作された音楽や効果音であり，本件各番組と一体となって使用されるものである。原告は，本件楽曲等を本件各番組毎に作曲，編曲し，これを実演し，本件テープ等に録音して被告に提供していた。本件楽曲等の総数は，正確なところは不明であるものの，少なくとも数万曲に及ぶものと推測される（原告は約６万曲と主張する。）。もっとも，本件楽曲等のうち，証拠として提出されているものの曲の長さは，次のとおりであり，いわゆるテーマ曲を除けば，大半が３０秒以下の曲であって，中には１０秒以下の効果音的なものも多い。


①　テレビ番組「そこが知りたい　第１話」のために制作された４５曲
i)　１０秒以下の曲　　　　　　　　　１３曲
ii)　１１秒以上３０秒以下の曲　　　　２４曲
iii)　３１秒以上１分以下の曲　　　　　　６曲
iv)　１分１秒以上２分以下の曲　　　　　２曲
②　テレビ番組「昭和の向こうに明日が見える」のために制作された２
１曲
i)　３０秒以下の曲　　　　　　　　１０曲
ii)　３１秒以上１分以下の曲　　　　　１１曲
③　テレビ番組「ふるさと伊豆半島誌　第４話」のために制作された２
４曲
i)　３０秒以下の曲　　　　　　　　　　　４曲
ii)　３１秒以上１分以下の曲　　　　　１４曲iii)　１分１秒以上１分３０秒以下の曲　　６曲
④　番組テーマ曲又は挿入曲として制作された４曲
i)　「ふるさと三国志」テーマ　　１分５４秒
ii)　ハンセン病主題歌テーマ　　　　２分１０秒iii)　今福祉は　挿入曲　　　　　　　４分２６秒iv)　静寂のシンフォニー南アルプス　挿入曲　３分４０秒
⑤　その他（１０曲）
i)　３０秒以下の曲　　　　　　　　　　　６曲
ii)　３１秒以上１分以下の曲　　　　　　２曲iii)　１分１秒以上１分３０秒以下の曲　   ２曲このように，本件楽曲等の使用目的は，テーマ曲として使用された楽曲もあるものの，その大半はテレビ番組の映像の背景に流されたり，いわゆるスポットと呼ばれる短時間の番組の背景に使用されたり，場面と場面が切り替わる際に流される効果音として使用されたものであった。
c)　本件楽曲等の制作過程
本件楽曲等の制作は，その後も，本件各番組毎に，被告の担当ディレクターから原告に対して個別に発注されることにより開始された。各ディレクターや番組によって多少異なることがあったものの，本件楽曲等の制作過程は，通常，①担当ディレクターからの連絡により原告が被告に来社し，編集室において台本を見るなどしながらナレーションの入っていない映像のみの番組（通称画パケ。映像及びタイムコードのみ記録されているもの）を見ながら，担当ディレクターから番組の概要，背景音楽等が必要な場面，時間について説明を受けた上で，原告が場面の内容，場面が切り替わるタイミングなどを記憶し，メモする，②原告が，自宅に画パケが録画されているビデオを持ち帰り，映像の内容と照らし合わせながら本件楽曲等を制作し，これを本件テープ等に録音する，③ディレクターによっては，ＶＨＳに録画した画パケを持参して原告の作業する場に赴き，原告の作業に立ち会うこともあり，この場合，ディレクターの指示により再制作されることもある，④原告が被告に本件テープ等を持参し，提供された音楽を被告において画パケにシンクロさせて，実際の番組放送に使用される完全パッケージが制作される，というものであった。このように，原告は１回のテレビ番組における本件楽曲等の制作のために，昀低２回は被告に来社していたことになる。
d)　本件楽曲等の使用状況について
本件楽曲等のすべてが番組において使用されたわけではなく，原告が提供した本件楽曲等の中から，番組担当ディレクターが選択したものが使用されていた。また，本件楽曲等のうち，スポットと呼ばれる短時間の番組のために制作された背景音楽等は，繰り返し使用されていた。
e)　被告が支払った対価の額について
被告が原告に対して支払った対価の額は，合計約６２５９万円（源泉徴収後の金額）である。原告と被告の間には，本件楽曲等の制作の対価の額については，１か月毎に，被告が原告に対して各月合計の対価を振り込むことにより支払がされていた。もっとも，原告は，支払われた対価が低額であるなどと被告に不服を述べることはなかった。対価の額は，番組一本当たりにおいて背景音楽等が必要なシーンの数及びその長さなどを考慮して定められていた。各月において，原告が本件楽曲等の制作に関与した番組数などが異なるため，被告の原告に対する各月の支払額は様々であるものの，番組一本に対する対価の昀低額は，３万３３３３円（源泉徴収前），昀高額は３３万３３３３円（源泉徴収前），月毎の合計昀低額は３万３３３３円（源泉徴収前），昀高額は７６万６６６５円（源泉徴収前）であった。
イ　本件再放送等に対する原告の対応について


a)　本件各番組は，被告により，多数回にわたり本件再放送等がされていた。すなわち，被告は，遅くとも昭和５７年７月４日に「ふるさと三国志第１話」を再放送したことにより，本件再放送等を開始したものであり，「街道の路地裏シリーズ」及び「ふるさと三国志」シリーズなどの特に人気のある番組については，四次にもわたり本件再放送がされていた（争いがない）。新聞には，テレビの番組予定表が掲載されており，同予定表においては，再放送番組について，再放送であることを示すマークが表示されている。また，地元紙である静岡新聞は，被告の系列会社（甲４，乙５参照）であるため，同新聞の番組予定表の下欄においては，被告のテレビ番組が多数紹介されており，本件各番組の再放送分についても多数が紹介されてきた。その一例を示すと，例えば，昭和５７年に再放送された「ふるさと三国志」シリーズは，全３９話中３１話が番組紹介欄において紹介され，特に，昭和５７年９月５日からは，昭和５８年３月６日まで２６週連続で，タイトルに大きなフォントを用い，紙面を３段程度使用するなどの目立つ態様において紹介されている。また，平成２年１０月７日から再放送された「家康人間学」シリーズも，全２６話中２３話が番組紹介欄に番組名を目立つようにゴシック体で表示するなどして紹介されている（乙２７）。b)　被告において，全国放送番組を製作する場合には，担当ディレクターが原告に本件楽曲等の制作を依頼する際に，その旨の説明をすることが多く，また，台本にも全国放送であることが記載されていることが多い。また，テレビ番組が全国放送されるときには，当該番組に全国放送である旨の画面表示が付されるのが通常である。また，「ふるさと三国志」シリーズなど，被告が製作した番組が好評であるため本件再放送等される場合には，製作担当部門においてそのことが話題にのぼることは当然のことである（乙２８，弁論の全趣旨）。c)　原告は，前記のとおり，本件楽曲等の制作のために，一つのテレビ番組毎に，少なくとも２回は被告に来社している。例えば，原告は，昭和６２年には，被告のテレビ番組「ふるさと伊豆半島誌」シリーズ及び「家康人間学」シリーズのための背景音楽等を制作しており，放送回数は前者が，１月４回，２月４回，３月５回，後者は，４月４回，５月５回，６月４回，７月４回，８月５回，９月４回，１０月４回，１１月５回，１２月４回であるから（別紙「放送状況調査報告書」記載事実に対する認否のとおり，争いがない。），それらの番組について原告は被告社屋において少なくとも月４，５回は映像ＶＴＲを見てシーンの時間とイメージについてディレクターと打合せを行い，月４，５回は本件テープ等を持参してディレクターと打合せを行っていたことになる。このように，原告は，昭和６２年当時においては，月に８ないし１０回，被告社屋を訪問しているのである。そして，昭和６２年においては，同年の１月から４月まで「ふるさと湖畔誌」シリーズの再放送が，また，引き続いて４月から１２月には週１回の割合で「ふるさと三国志」シリーズの再放送が，同年の１月から３月までの間及び１０月から１２月までの間は週１回の割合で「３才っ子」シリーズの再放送が行われている（前同様に争いがない。）。再放送等された番組は好評であるため再放送等されるものもあり，原告が毎週数回被告に来社し，担当ディレクターと打ち合わせを重ねていたにもかかわらず，同時期に被告が行った本件再放送等について全く話題にも上らず，原告が知らなかったというのは余りにも不自然である。
d)　原告は，昭和５６年ころから被告に対して本件楽曲等の制作，提供を開始し，その後，平成１５年２月２６日ころ，被告の社員Ｃあての書簡において，「暫定的　過去の番組での音楽著作権のご請求」として，合計３億６２２４万５０００円の支払を求めるまで，既払いの対価以外の不足額を請求したことはなかった（乙１４，乙２８）。
e)　上記認定事実によると，原告は，本件各番組の多くが，２０年以上にもわたり再三再放送され，テレビ放映されているのみならず，本件各番組の再放送の事実は，新聞の番組予定表やその番組紹介コーナーなどの記載からも容易に知り得るものであり，また，原告は，２０年以上にもわたり，本件楽曲等の制作に際して，被告社内に出入りし，台本を見ながら，担当ディレクターと打ち合わせをしているのであるから，担当ディレクターとの会話等から本件各番組の一部が再放送されたことや全国放送されたことを当然に知っていたものと認められる。
ウ　本件差押事件の経緯等について
a)　静岡地方裁判所裁判官は，平成１０年１０月２９日，債権者をＢ，債務者を原告，第三債務者を被告とし，「債務者（原告）が第三債務者（被告)に対して有する音楽制作著作権契約に基づく音楽制作代金請求債権（３６４万６８１０円）」を差押債権とする債権差押命令を発令し，同差押命令は，同月３１日，被告に送達された（乙２）。原告は，平成１０年１１月６日，同決定の送達を受け，被告に対し，「……良き知識を教えて下さい。」などと付記して同決定をＦＡＸ送信し，その対応策について相談した。被告は，社員であるＤが担当者となり，顧問弁護士であるＦ弁護士に対応を相談した。Ｆ弁護士は，Ｄに対し，現時点において原告に対する未払の対価が存在するか否かを調査し，存在する場合には支払を停止するように指示した。Ｄは，社内における調査及び原告に対する聞き取り調査を行い，当時，原告に対する未払の対価は存在しないことを確認し，平成１０年１１月１１日ころ，差押債権は存在しない旨の陳述書を静岡地方裁判所に提出した。Ｂは，これにより，債権不存在を理由として本件差押事件を取り下げた。（乙２，３）


b)　Ｄは，原告に対し，再三，早期にＢに対する債務の全額を弁済するように助言した。これに対し，原告は，平成１１年１月末日には何としてでも返済すると説明したため，被告は，原告に対し，合計４本の番組の背景音楽等の制作を依頼した。もっとも，その対価合計５５万円（手取り額）については，上記借入債務の全額が返済されるまで，支払が留保されることとされた（乙５）。c)　静岡県弁護士会は，平成１１年１月２７日，被告に対し，①被告は，原告に音楽製作を依頼したことがあるか，②あるとすれば，いつからいつまでか，現在も継続しているか，③原告と被告の間の契約は請負契約か，作品の売買契約か，それとも雇用契約か，④支払条件，⑤原告に対して今後支払を予定している代金の有無，その時期，金額についてのいわゆる弁護士照会をした（乙４）。照会書には，原告は，Ｂに対し，原告は被告の音楽制作を担当しており，年間数千万円の代金を支払ってもらっているとの説明を受けたため，それが事実であれば，同代金を差し押さえる予定である旨が記載されていた。Ｄは，平成１１年２月２日，原告と話合いをして，第１に，被告が支払を留保している５５万円については，被告からＢに支払うこと，及び，今後，被告が原告に対して背景音楽等の制作を依頼し，発生した対価については，半額を被告からＢに支払うことにより借金の返済をするという和解案をＦ弁護士を通じて提案する，第２に，弁護士照会については，①原告との取引関係はある，②昭和５６年ころから必要に応じて作曲を依頼する関係で，特別な契約関係にはない，③作品の売買契約である，④作品放送月の翌月末日支払である，⑤今後も原告から作品を買い上げる場合があるので，代金額の２分の１をその都度返済に充てる用意があると回答することとした。d)　Ｆ弁護士は，上記和解案を前提として，Ｂの代理人弁護士と交渉した。なお，被告は，原告とＢとの和解が成立しなかった場合には，原告との取引を中止する予定であった。Ｆ弁護士は，交渉資料として，Ｄに対し，平成９年及び平成１０年における原告と被告との取引実績の一覧表作成を依頼した。同表（乙９）によると，平成９年においては手取り総額２５９万円，平成１０年においては手取り総額４３９万円であった。なお，平成１０年分の表には，「Ａ氏とＳＢＳとの間の契約書は，本人の意向で取り交わしていない。『製作物』はＳＢＳの買い取りということになっている。再放送等の２次的使用に際しては，Ａ氏に対する新規の支払い義務はＳＢＳには発生しない。」と記載されている。Ｆ弁護士とＢの代理人弁護士とによる交渉の結果，①平成１０年１１月１０日以降発生した被告の原告に対する債務（手取り５５万円）を被告からＢに支払う，②被告が将来原告に依頼する業務の対価は，その２分の１を被告が原告に支払い，その残額は被告からＢに支払うとの内容の和解が成立した。原告は，その後，平成１１年４月１３日，県の中小企業に対する融資制度を利用してＢに残額３１０万円を弁済し，これにより同紛争が解決した（乙６～１３）。


e)　上記認定事実によれば，原告は，本件差押事件及びＢとの和解において，Ｄと数回，話合いを行い，Ｂに対する債務の弁済について対応策を協議した過程において，Ｄに対し，本件再放送等について，原告が被告に対し，本件楽曲等の著作権に基づく使用料請求権を別途に取得しているなどという主張は一切しておらず，かえって，被告は，原告との協議を経た上で，Ｂに対し，本件楽曲等については，「作品の売買契約である」旨返答していたものである。エa)　上記各認定事実によると，本件楽曲等は，数秒から長くても数分程度の短いものであり，テレビ番組の映像のイメージに合わせて挿入される背景音楽等であり，本件各番組と一体となって使用されることが当然の前提となっているものである。また，テレビ番組が，本件各番組のように，ローカル番組として再放送されたり，全国放送されたりすることはよくあることである。さらに，スポット用の背景音楽等については，スポット番組の性質上，反復継続的に使用されることは当然の前提とされているものである。そして，被告は，従前から，このような背景音楽等については，いわゆる「買い取り」の合意をしていたことから，本件契約についても同様に理解していたものであること，及び，原告も，本件各番組について，約２２年の長期間にわたり，本件再放送等がなされており，これがテレビで放映されるだけでなく，新聞のテレビ番組予定表やその番組紹介欄にも掲載され続けてきており，本件再放送等の事実を当然に認識し得る状況が続いていたにもかかわらず，約２２年間，本件再放送等について追加の対価を請求していなかったことからすれば，原告は，被告に対し，本件契約により，本件楽曲等に関する本件再放送等も含めた利用について，その都度支払を受けた報酬をもって,少なくともこれを包括的に許諾していたものと認めるのが相当である。また，原告は，平成１０年の本件差押事件とこれに続く和解交渉等において，原告が被告に対し本件楽曲等の本件再放送等に伴う対価請求権を有しているとの主張を一切しておらず，このような請求権がないことを前提として行動しているものであり，このことも本件楽曲等の利用について包括的許諾があったことを強く推認させるものである。b)　原告は，①原告は，被告担当者からは，「ローカル番組放送用に楽曲を提供する」という説明しか受けていない，②被告が原告に支払った対価は，本件楽曲等の使用料としてローカル番組放送一回分のみを前提として算定されている，③原告は，スポットについても，せいぜい１年程度の使用を前提とする対価しか受領していない，④著作権買い取りが事実であれば，被告から原告に対し，追加支払は一切されないはずであるにもかかわらず，被告は，平成２年８月ころ，テレビ番組「家康人間学」シリーズを財団法人放送番組センターに総額１５６０万円で譲渡した際，原告に対し，「著作権料として」金５０万円を支払った，⑤テレビ番組は，通例，第一次利用としての番組一回分の放送を昀優先に制作され，音楽家や実演家等の関係者との間でも，放送一回分を前提に契約が締結されるのが通常である，⑥原告は，音楽制作に没頭するタイプであり，新聞やテレビ番組を確認することはしていないのであり，また，被告が本件再放送等の事実を一切原告に知らせていなかったため，本件再放送等の事実を全く知らず，約２２年にわたり対価請求をすることができなかった，⑦本件差押事件に関しては，当時，原告と被告は放送番組制作に向けて利害が一致しており，被告としても原告をかばいたいと考えていたこともあり，差押債権者であるＢに対する回答も，できる限り差押えが功を奏しないように配慮したものである，⑧全国放送であることを示す「ＪＮＮ共同制作」等のスーパーは，オンエア直前に初めて挿入されるものであるから，原告は，制作時点において全国放送であることを知ることができないとして，本件契約においては，本件楽曲等は，「ローカル番組放送一回分」に限り，使用許諾されたにすぎない，と主張する。
しかし，上記①の原告の主張については，原告と被告との間の本件契約の内容について，明確な契約書がないことは事実であるものの，原告と被告との間において，本件楽曲等の利用について，包括的な使用許諾がなされたとみるべきことは前記認定のとおりである。
上記②及び③の原告の主張については，本件楽曲等についての適正な包括的使用許諾の対価は，原告の音楽家としての客観的評価，本件楽曲等の内容，演奏時間，使用用途，背景音楽等の重要性等の要素によって総合的に決定されることであり，被告が原告に対し支払った対価の額が，ローカル放送１回限りの使用許諾料であるとか，スポットと呼ばれる短い番組については１年間の使用許諾に相当する料金にすぎないと認めるに足りる証拠もないといわざるを得ない。上記④の原告の主張については，被告は，確かに，平成２年８月ころ，テレビ番組「家康人間学」シリーズを財団法人放送番組センターに総額１５６０万円で譲渡した際，原告に対し，金５０万円を交付している（争いがない）。しかし，同金員の交付の趣旨については，番組譲渡に伴う楽曲の著作権料であるのか，番組を高く譲渡することができたことに対するいわゆる大入り袋的な金銭給付であるかについて争いがあるところであり，被告が原告に対し本件契約による許諾料以外に金銭を支払ったのは，この件限りであって，その後，本件再放送等について，被告から原告に対し何らの支払がなされていないにもかかわらず，原告から被告に対し何らの不服も述べられていないこと，及び，前記のとおり，原告は，平成１０年の本件差押事件において，Ｂから被告に対する債権の差押えを受けるという緊急事態にまで至っているにもかかわらず，その際においてさえ，ほかからの借入れまでしてＢに対する債務を弁済していながら，被告に対し，本件再放送等について追加的な対価の支払請求をしていないことからすれば，上記５０万円の支払は，本件各番組の譲渡に伴い著作権である原告の権利処理に必要な対価として支払われたものとまでは認められず，単に，被告が上記番組を高額で譲渡することができたことから，同番組の関係者に対し，大入り袋的に支払われたものにすぎないものと認められる。
上記⑤の原告の主張については，テレビ番組は，音楽家や実演家等の関係者との間でも，放送一回分を前提に契約が締結されるのが通常であるかどうかは本件全証拠によっても必ずしも明らかではなく，また，仮にそうであるとしても，本件契約については，前記認定の本件における特殊な事情からすれば，前記のとおり認定すべきであることに変わりはない。


上記⑥の原告の主張については，原告が，本件再放送等の事実を知り得る機会は無数に存在し，原告が本件再放送等の事実を全く知らなかったとは容易に想定することができないことは，前記認定のとおりである。しかも，原告は，長年にわたり，毎週のように本件楽曲等の制作のために被告に来社していたのであるし，その間，被告のディレクターなどと，本件各番組の中には，評判がよいなどの理由により再放送されたり，他局等に放送権の譲渡あるいは許諾等がされていることなどについて，長期間にわたり，話題にも上らなかったということは極めて不自然なことである。また，原告は，音楽教室を主宰し，多種多様な音楽活動を行っていたのであるから（甲１４参照），原告が，本件再放送等について一切知り得ないほど，社会から隔絶した状況で音楽活動に没頭していたと解することはできない。上記⑦の原告の主張については，そもそも，原告が被告に対し本件再放送等について使用料請求権を有していると認識していたとすれば，被告に対し多額の使用料請求権を有することを主張するのが本筋であり，到底採用し得ない主張である。
上記⑧の原告の主張については，原告は，被告の担当ディレクターから番組の説明を受けながら本件楽曲等の制作を行うことは前記認定のとおりであり，全国放送予定のものはその際にその説明を受けるであろうし，原告がそのことを知らないまま今日に至っているということが考えにくいことは，前述のとおりである。
原告の上記各主張はいずれも前記認定を左右するものということはできない。
オ　被告は，本件契約は，本件楽曲等の著作権の譲渡を内容とするものであったとも主張する。しかし，著作権の譲渡は著作権者に重要な影響を及ぼすものであるにもかかわらず，本件契約においては，契約書等，譲渡の合意があったことを明確に示す文書が作成されていないこと，被告としては，本件再放送等において追加の対価を支払うことなく自由に本件楽曲等を使用することができれば，本件契約の目的を十分達成することができること，原告が平成７年にＪＡＳＲＡＣに加入する際，当時，被告の編成局テレビ編成部長であったＤは，同年１２月１３日付けで，本件楽曲等の一部（３曲）について，原告に著作権があることを前提としていると思料される作品公表証明をしていること（甲６），原告が被告に対し，本訴提起の数年前に，本件楽曲等の一部を原告が制作するＣＤに使用して良いかを念のため問い合わせたところ，被告が本件各番組とは別個に本件楽曲等を使用することについては承諾していること（乙２８）などからすると，本件楽曲等については，本件契約により，被告に対し，被告が本件各番組の背景音楽等あるいはスポットとして使用することについては包括的な許諾がなされたものと認められることは前記のとおりであるものの，著作権譲渡の合意があったとまでは認めることはできない。
カ　結論
前記認定のとおり，本件契約における本件楽曲等の包括的使用許諾は，被告による本件各番組の利用に伴う使用については，本件再放送等（再放送，全国放送，放送権の許諾ないし譲渡等の一切の利用）について包括的許諾があり，その許諾料はその都度支払われてきたものと認められる。したがって，本件再放送等により，原告の著作権及び実演家としての著作隣接権が侵害されたものとは認めることができない。
よって，原告の被告に対する本件楽曲等に関する著作権侵害に基づく損害賠償請求又は本件契約の債務不履行に基づく損害賠償請求及び本件楽曲等に関する実演家の著作隣接権侵害に基づく損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
(2)争点２（本件楽曲等の著作権の帰属）について原告が，本件対象各楽曲を作曲したことについては，当事者間に争いがない。そして，被告は，本件楽曲等について，いずれも原告からその著作権の譲渡を受けており，被告が著作権を有すると主張し，原告が著作権を有することについて争っているのであるから，原被告間において，本件対象各楽曲について原告に著作権があることを確認する利益がある。
よって，原告が本件対象各楽曲の著作権を有することの確認を求める請求は，理由がある。
第５　結論
以上によれば，原告の請求は，本件対象各楽曲の著作権が原告に帰属することの確認を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について，民事訴訟法６４条ただし書を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　　　鈴　　木　　千　　帆
裁判官　　　　　　荒　　井　　章　　光
（別紙）
楽　曲　目　録
１　被告が製作したテレビ番組「そこが知りたい　第１話」のために作曲・演奏された下記楽曲（甲１７として提出されたＣＤ－ＲＯＭ〔題名「そこが知りたい　第１話」〕に収録されたもの）
〔曲名）　　　　　　　（演奏時間）
Ｍ１　　　　　　　　　　２０秒
Ｍ２                    ２０秒Ｍ３                    ２０秒Ｍ４                    ２０秒Ｍ５                    ３８秒Ｍ６                    ３９秒Ｍ７                    ２０秒Ｍ８                    ２２秒Ｍ９                    ２１秒
Ｍ１０　　　　　　　　　４８秒
Ｍ１１                  ４７秒
Ｍ１２                  ２３秒
Ｍ１３　　　　　　　　　２１秒
Ｍ１４                  ２２秒
Ｍ１５　　　　　　　　　２２秒
Ｍ１９　　　　　　　　　１３秒
Ｍ２５　　　　　　　　　１８秒
Ｍ２６                  ２０秒
Ｍ２７　　　　　　　　　１７秒
Ｍ３１                  ３９秒
Ｍ３２                  ３８秒
Ｍ３３                  １３秒


Ｍ３４　　　　　　　　　１４秒
Ｍ３６                  ２０秒
Ｍ４０　　　　　　　　　２０秒
Ｍ４１                  １６秒
Ｍ４２　　　　　　　　　１４秒
Ｍ４３　　　　　　　　　１４秒
Ｍ４４　　　　　　　１分４３秒
Ｍ４５　　　　　　　１分４２秒
２　被告が製作したテレビ番組「昭和の向こうに明日が見える」のために作曲・演奏された下記楽曲（甲１８として提出されたＣＤ－ＲＯＭ〔題名「昭和の向こうに明日が見える　音集」〕に収録されたもの）
〔曲名）　　　　　　　（演奏時間）
Ｍ１　　　　　　　　　　３０秒
Ｍ２                    ４０秒Ｍ３                    ４０秒Ｍ５                    ３２秒Ｍ６                    ３０秒Ｍ７                    ２９秒Ｍ８                    ２４秒Ｍ９                    ２０秒
Ｍ１０　　　　　　　　　１９秒
Ｍ１１                  ３０秒
Ｍ１２                  ３１秒
Ｍ１３　　　　　　　　　２３秒
Ｍ１４                  ５５秒
Ｍ１５　　　　　　　　　２９秒
Ｍ１６　　　　　　　　　５８秒
Ｍ１７　　　　　　　　　５７秒
Ｍ１８                  ５１秒
Ｍ１９　　　　　　　　　３７秒
Ｍ２０                  ５５秒
Ｍ２１                  ５４秒
３　被告が製作したテレビ番組「ふるさと伊豆半島誌　第４話」のために作曲・演奏された下記楽曲（甲１９として提出されたＣＤ－ＲＯＭ〔題名「ふるさと伊豆半島誌　第４話」〕に収録されたもの）
〔曲名）　　　　　　　（演奏時間）
Ｍ１　　　　　　　　　　４２秒
Ｍ２                    ３２秒Ｍ３                    ３１秒Ｍ４                    ３１秒
Ｍ５                １分０９秒
Ｍ６                １分０９秒
Ｍ７                    ４８秒Ｍ８                    ４９秒Ｍ９                    ４４秒
Ｍ１０　　　　　　　　　４２秒
Ｍ１１                  ４４秒
Ｍ１２                  ４４秒
Ｍ１３　　　　　　　　　１４秒
Ｍ１４                  １４秒
Ｍ１５　　　　　　　１分２０秒
Ｍ１６　　　　　　　１分２０秒
Ｍ１７　　　　　　　１分２０秒
Ｍ１８                  ４６秒
Ｍ１９　　　　　　　１分１５秒
Ｍ２０                  ２７秒
Ｍ２１                  ２７秒
Ｍ２２                  ４０秒
Ｍ２３　　　　　　　　　３９秒
Ｍ２４                  ３９秒
４　被告が製作したテレビ番組「ふるさと三国志」及び「ハンセン病」のために作曲・演奏された下記楽曲（甲２０として提出されたＣＤ－ＲＯＭ〔題名「甲第５号証音楽用」〕に収録されたもの）
〔曲名）　　　　　　　（演奏時間）
「ふるさと三国志テーマ」　　　　１分５４秒
「ハンセン病主題曲テーマ」　　　２分１０秒
５　甲２１として提出されたＣＤ－ＲＯＭ（題名「２００５．１０．２５再々録番組用音楽一部収録抜粋」）に収録されたもの）
〔曲名）　　　　　　　（演奏時間）
Ｍ－１　　　　　　　　２６秒
Ｍ－５                  ５２秒
Ｍ－６                  ２５秒
Ｍ－７２                ４１秒
Ｍ－５０                ２４秒
Ｍ－５１                ２８秒
Ｍ－５７                ３０秒
Ｍ－６４                ２５秒
Ｍ－６５            １分００秒
Ｍ－６６　　　　　　１分２１秒
６　被告が製作したテレビ番組「今福祉は」及び「静寂のシンフォニー南アルプス」のために作曲・演奏された下記楽曲（甲２２として提出されたＤＶＤ〔題名「今福祉は　挿入曲，静寂のシンフォニー南アルプス挿入曲」〕に収録されたもの）
〔曲名）　　　　　　　（演奏時間）
「今福祉は　挿入曲」　　　　　　　　　４分２６秒
「静寂のシンフォニー南アルプス挿入曲　３分４０秒
以　上


主文
１　麻布税務署長が原告に対し平成６年３月２８日付けでした、原告の平成４年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度以降の青色申告承認取消処分、同事業年度の法人税の更正処分及び重加算税賦課決定処分並びに同事業年度の法人特別税の更正処分及び重加算税賦課決定処分をいずれも取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、原告が平成４年１２月２１日に、海外の子会社に対し２５億６０００万円を送金し、それを特別損失として確定申告を行ったことについて、麻布税務署長が、同送金は、計画的に外形的体裁を構築して事実を仮装し、海外投資特別損勘定により処理したにすぎないものであるとして、原告の平成４年１月１日から同年１２月３１日の事業年度（以下「平成４年１２月期」という。）以降の法人税の青色申告承認取消処分（以下「本件取消処分」という。）を行うとともに同事業年度における法人税及び法人特別税についてそれぞれ更正処分（以下あわせて「本件各更正処分」という。）及び重加算税賦課決定（以下あわせて「本件各賦課決定」といい、本件各更正処分とあわせて「本件各更正処分等」という。）をしたので、これを違法として上記各処分の取消しを求めるものである。被告の主張する上記仮装の内容は、原告の属するグループ内の海外法人の中に多額の損失を有する赤字会社があったところ、当該グループにおいてはその損失を原告に負担させようと考え、まず、その前年に原告がグループ内の休眠会社に多額の出資をしてこれを子会社とした上、同社が赤字会社の子会社を不当に高額で買い取った後、原告が自己の上記子会社に対して損失負担金を支出し、あたかも原告が親会社としての責任に基づいて損失負担金を支出したごとく仮装したというものである。
２　法規等の定め
(1)　国外関連者に対する寄付金の損金不算入
ア　租税特別措置法６６条の５第３項
法人が各事業年度において支出した寄付金の額（法人税法第３７条第６項に規定する寄付金の額をいい、同条第１項の規定の適用を受けたものを除く。以下この条において同じ。）のうち当該法人に係る国外関連者に対するもの（同法１４１条第１号から第３号までに掲げる外国法人に該当する国外関連者に対する寄付金の額で当該外国関連者の各事業年度の所得の金額の計算上益金の額に算入されるものを除く。）は、当該法人の各事業年度の所得の金額（同法第１０２条第１項第１号に規定する所得の金額を含む。）の計算上、損金の額に算入しない。この場合において、当該法人に対する同法第３７条の規定の適用については、同条第２項中「前項」とあるのは、「前項及び租税特別措置法６６条の５第３項（国外関連者との取引にかかる課税の特例）」とする。
イ　青色申告及びその承認取消し
(ア)　法人税法１２１条１項は、内国法人は、納税地の所轄税務署長の承認を受けた場合には、中間申告書、確定申告書及び清算事業年度予納申告書並びにこれらの申告書に係る修正申告書を青色の申告書により提出することができるとする。
(イ)　同法１２７条は、同法１２１条１項（青色申告）の承認を受けた内国法人につき次の各号の一に該当する事実がある場合には、納税地の所轄税務署長は、当該各号に掲げる事業年度までさかのぼって、その承認を取り消すことができる。この場合において、その取消しがあったときは、当該事業年度開始の日以後その内国法人が提出したその承認に係る青色申告書（納付すべき義務が同日前に成立した法人税に係るものは除く。）は、青色申告書以外の申告書とみなすと定め、各号の三として、その事業年度に係る帳簿書類に取引の全部又は一部を隠ぺいし又は仮装して記載し、その他その記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由があることとし、同号の事業年度として当該事業年度を掲げる。(ウ)　同法１３０条２項は、税務署長は、内国法人の提出した青色申告書に係る法人税の課税標準又は欠損金額の更正をする場合には、その更正に係る国税通則法２８条２項（更正通知書の記載事項）に規定する更正通知書にその更正の理由を附記しなければならないとする。
ウ　法人特別税
(ア)　法人特別税は、我が国の財政の現状にかんがみ、臨時の措置として課税された（法人特別税法１条）ものであり、指定期間内（平成４年４月１日から平成６年３月３１日まで、同法２条４号）に終了する事業年度（課税事業年度、同法７条１項）における基準法人税額（法人の法人税の課税標準である各事業年度の所得の金額につき、法人税法その他の法人税の税額の計算に関する法令の規定により計算した法人税の額、同法６条）から４００万円を控除した残額を課税標準法人税額として（同法９条２項）、同額に１００分の２．５を乗じた金額を法人特別税額として賦課する旨を定めている（同法１０条）。
(イ)　法人が青色申告の承認を受けている場合には、法人特別税申告書についても青色の申告書により提出することができるものとされ（同法１５条１項）、同規定による青色の申告書に係る法人特別税については、前記イ(ウ)の法人税法１３０条２項の規定を準用するものとする（法人特別税法１５条２項）。
３　本件各訴えに至る経緯
平成４年１２月期の法人税の更正処分等に至る経緯は別表１、平成４年１２月期の法人特別税の更正処分等に至る経緯は別表２、本件取消処分に至る経緯は別表３記載のとおりであり、これらの計算関係自体については当事者間に争いがない。
４　前提事実（認定根拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は、平成４年１２月期当時、東京都港区α２番３９号に本店を置き貿易及び機械製造業を営む法人であった。原告の商号は、平成４年３月３１日まではガデリウス株式会社であったが、同年４月１日以降はエービービー・ガデリウス株式会社に、平成７年４月１３日以降はエービービー株式会社に、平成１１年８月１日以降はエービービーアルストムパワー株式会社に、平成１２年７月１日以降はアルストムパワー株式会社に、平成１３年１０月１日以降はアルストム株式会社にそれぞれ変更している。


原告は、平成１１年６月２５日、本店を神戸市β３番４号に移転し、それにより、原告の納税地を所轄する税務署長は麻布税務署長から神戸税務署長となった。
(2)　原告の関連会社
原告の親会社は、GadeliusuAB（以下「ＧＡＢ」という。）であり、原告の祖父会社は、SvenskaFlaltfabrikenAB（以下「フレクト」という。）であり、原告の曾祖父会社は、ABBAseaBrown   BoveriLtd（以下「ＡＢＢ」という。）である。そして、原告の兄弟会社（ＧＡＢの子会社）として、GadeliusElektoronikAB（以下「ＧＥＳ」という。）がある。
(3)　損失負担金支出に至までの経緯
ア　原告は、平成３年９月２６日、フレクトの子会社で休眠会社であったFlactKontorsservicei   StockholmAktiebolag（資本金５万クローネ）を資本金と同額で買い取って自己の子会社とし、翌２７日に同社の商号をGadeliusNordicAB（以下「ＧＮＡＢ」という。）とした。同買収と商号変更は、同年１０月２２日の原告の取締役会で承認可決された。
イ　原告は、平成３年１１月１日、太陽神戸三井銀行（当時）霞ヶ関支店から、株式取得代金５万クローネ及び増資払込金４９９５万クローネの合計５０００万クローネ（１０億６０００万円）を、SKANDI-NAVISKAENSKILDABANKENのＧＮＡＢの口座（以下「本件ＧＮＡＢ口座」という。）に送金した。ウ　原告は、同年１２月３日、ＧＮＡＢと貸付金額５億円とする金銭消費貸借契約を締結し、同日同契約に基づき２２２５万１８９１．４２クローネ（５億円）を三菱銀行（当時）新橋支店から本件ＧＮＡＢ口座に送金した。エ　ＧＮＡＢは、同月１０日に、ＧＥＳの子会社であるGadeliusTelecomAB（以下「ＧＴＳ」という。）、TH:SElektronikAB(Sweden)（以下「ＧＴＨＳ」という。）、GadeliusOY(Finland)（以下「ＧＦＩ」という。）、GadeliusElektronikA/S(Norway)（以下「ＧＮＯ」という。）、GadeliusTelecomA/S(Denmark)（以下「ＧＤＫ」という。）、GadeliusTahonikOy(Finland)（以下「ＧＴＨＦ」という。）の６社（以下「本件子会社６社」という。）をＧＥＳから簿価の３４７９万９０００クローネで買収した。
オ　ＧＥＳは、同日、１４５０万クローネをＧＴＳへ送金するなど本件子会社に合計２６００万クローネを送金し、本件各子会社のへのコントリビューションとして処理し、各社の損失補填に充てた。
カ　ＧＮＡＢは、同月１３日、ＴＨＳの子会社（ＧＥＳの孫会社）であるTahonikA/S(Norway)（以下「ＧＴＨＮ」）、GadeliusData   SystemAB(Sweden)（以下「ＧＤＳ」という。）の２社（以下、本件子会社６社と併せて「本件子会社８社」という。）をＴＨＳから簿価の１４２万５０００クローネで買収した。
キ　ＧＮＡＢは、同月２０日、ＧＥＳがＧＴＨＳの株式を旧株式から取得した際に、旧株主に支払を約束した利益の分配金（ＧＮＡＢがＧＴＨＳ株式を購入する前にＧＥＳとＧＴＨＳの旧株主との間でＧＴＨＳの利益の３分の２を旧株主に支払うことが約束されていたところ、平成元年ないし平成３年分の未払金があった。）７９４万４０００クローネ（約１億７０００万円）を負担した。ク　ＧＮＡＢは、平成４年５月から６月にかけて、本件子会社８社のうち５社に、キャピタルインジェクションとして、以下のとおり合計１１９９万６０００クローネ（約２億５０００万円）を支払った。


(ア)　ＧＦＩ　　　　　　　　　　　２２５万５０００クローネ(イ)　ＧＤＫ　　　　　　　　　　　２６９万６０００クローネ(ウ)　ＧＴＨＳ　　　　　　　　　　２３８万２０００クローネ(エ)　ＧＴＨＦ　　　　　　　　　　　６６万３０００クローネ(オ)　ＧＤＳ　　　　　　　　　　　４００万００００クローネケ　ＧＮＡＢは、クのキャピタルインジェクションの後、本件子会社８社のうちのＧＴＳを除く７社の株式を、同７社の代表者等にほぼ無償で売却した。コ　ＧＮＡＢ及びＧＴＳが平成４年１０月末日時点での仮決算を行ったところ、ＧＮＡＢが６２０５万５０００クローネ、ＧＴＳが３１１３万６０００クローネ、両者合わせて１億１９７７万５０００クローネの損失を計上した。サ　原告は、同年１２月１５日、ＧＡＢとの間で株式売買契約を締結し、ＧＮＡＢの全株式５０万株を５０００万クローネ（約１０億円）で売却した。シ　原告は、同月２１日、ＧＮＡＢへ２５億６０００万円（１億１９２８万３０００クローネ）を送金し、全額を仮払金勘定に計上した（以下この金員を「本件損失負担金」という。）。
ス　ＧＮＡＢは、翌２２日、原告に対し、原告が平成３年１２月３日に貸し付けた５億円を返済した。そして、ＧＮＡＢは、従来からの借入金の返済として利息を含めて約１０億６０００万円を使い、また、新たにＧＡＢに対する貸付金として、１０億円を送金した。
また、同日、ＧＡＢは、原告にＧＮＡＢの売却代金として１０億円、借入金の返済として１０億円及びその利息として５２７３万９７２１円を送金した。セ　原告は、平成４年１２月３１日、仮払金勘定に計上した２５億６０００万円について、特別損失勘定に振り替えた。
ソ　平成４年度１２月期の決算において、ＧＮＡＢは、株式の売却損等７４６９万９０００クローネ（約１５億円）、ＧＴＳは、５２９３万７０００クローネ、両者合わせて１億２７９０万６０００クローネの損失を計上したが、原告から上記シのキャピタルインジェクション及びＡＢＢからの７３０９万８０００クローネのコントリビューションを得た結果、前年繰越損失を控除後のＧＮＡＢの損益は１億２００３万６０００クローネとなり、ＧＮＡＢは、１億１００３万６０００クローネをＧＡＢへ配当した。
第３　当事者の主張
１　被　告
(1)　被告主張の骨子
本件損失負担金は、ＧＥＳ及び本件子会社８社の経営が危機的状態にあり、多額の損失及び借入金などの債務が生じていたところ、事業の整理・撤退が必要となり、かかる資金の負担をＧＥＳの親会社であるＧＡＢ及び祖父会社であるフレクトに依頼したがこれに応じないこととなり、グループ内において当時昀も資金力を有していた原告が負担することとなった。ところが、原告がこの資金を負担すると、原告は、ＧＥＳの単なる兄弟会社であり、経済的・社会的にこれを負担し責任を負う立場にないことから、この負担は、国外関連会社に対する寄付金となり、原告の損金とならないことを承知していた。
そこで、本件損失負担金を原告の損金とするために、休眠会社であるＧＮＡＢを買い取り、これに多額の資金投資・貸付けを行い、ＧＮＡＢを介してこの資金により本件子会社８社を高額で買い取るなどの取引をし、適正な取引であるかのように糊塗するための事業計画・収益予想などの工作を行った上、前記第２、４(3)サないしセのとおりの処理を行ったものである。
したがって、第１に、本件各取引は、原告が本件子会社８社に買収価格に見合う価値がないばかりか昀終的には総額１億１２０３万クローネの損失を受けることを予想した上、その損失を本来負担すべきＧＥＳに代わって負担する意図の下に行ったものであり、単なる外国関連会社の寄付金の支出にすぎないにもかかわらず、これを出資、貸付け及び損失負担金として支出したかのように仮装し、その旨の帳簿処理をしたのであるから、課税標準の基礎となる事実を仮装し、かつ、帳簿書類に取引を仮装して記載したものである。また、第２に、本件損失負担金２５億６０００万円は、先に貸付金及び出資金として送金済の同額の金員をいったん送金した上、全て自己に還流させたものであるところ、先に送金済みの２５億６０００万円は、平成４年１２月２１日の時点で損金に算入することはできないものであったにもかかわらず、これを損金化しようとの動機に基づき再度送金して還流させ、損金経理であるかのように仮装させたものであって、課税標準の基礎となる事実を仮装し、かつ、帳簿書類に取引を仮装して記載したものである。
(2)　書簡と一連の行為
ア　休眠会社を買収するまでの状況
(ア)　ＧＥＳの社長であるＰ１は、平成３年９月１３日、当時の原告の代表取締役であるＰ２に乙第２号証の書簡（以下「書簡１」という。）を宛てた。書簡１によれば、原告がＧＥＳの子会社を買い取るに当たり、その数ヶ月後にこれらの子会社を売却する際、税務上損失として認められる額が昀高となるような額で買い取ることを検討していたことが判明する。


(イ)　原告のグループコントローラーの職にあったＰ３は、同月１７日、Ｐ１及びＰ２に乙第３号証（以下「書簡２」という。）の書簡を宛てた。書簡２によれば、ＧＥＳには、損益計算書上の膨大な損失とフレクトからの多額の借入金の問題があること、ＧＥＳの損失補填の方策としてＧＥＳの子会社の株式を原告が高額で取得することが考えられるが、この方法によると両者が資本系列上のグループ内にあることから、株式の高額取得の理由を我が国の税務当局に説明するために適当な理由、すなわち将来的な収益力・事業計画を備えなければならないこと、子会社の収益力と事業計画は税務当局に高額での株式譲渡の背景を説明することのみを目的として作成することなどを検討していたことが判明する。(ウ)　Ｐ３は、同月２１日、フレクトの副社長Ｐ４及びＰ２に乙第４号証の書簡（以下「書簡３」という。）を宛てた。書簡３によれば、原告がＧＥＳの子会社を買い取り、その後１ないし２ヶ月後にさらに資本投入による損失補填の方法を採ると、関係当局に対する増資の理由説明が不可能であり、さらに翌年に原告が子会社を売却すると、我が国の税務当局が、海外の損失を日本に移転し、原告の利益を圧縮したと判断し、税務上の罰則を科すおそれがあることから、原告がフレクトの休眠会社を取得するか又は新会社を設立して、これに多額の資本投入及び貸し付けをし、この資金を基にＧＥＳが負担しているＧＴＨＳの旧株主への未払金を払うとともに、新会社がＧＥＳの子会社を買い取り、子会社の損失を補填する方法を検討していたことが判明する。
(エ)　ＧＥＳのＰ５は、同月２５日、Ｐ３に乙第５号証の書簡（以下「書簡４」という。）を宛てた。書簡４によれば、ＧＥＳの子会社には多額の損失があり、この損失は、子会社を売却する前にＧＥＳがこれを補填する必要があるが、フレクトにはこの資金を提供する意思がなく、原告がこの資金を提供した後、ＧＥＳが子会社を清算した場合、原告においてこの資金提供が損金として認められるかが問題となること、スウェーデンにおけるＧＥＳの子会社の株式の評価について、資本金と非課税引当金から繰延税を差し引いて計算したところで約１５００万クローネであることなどを検討していたことが判明する。
(オ)　前記(ア)ないし(エ)の事実及び各書簡並びに前記第２、４(3)アの事実を総合して検討すると、以下の事実が認められる。
ＧＥＳ、フレクト及び原告は、ＧＮＡＢを買い取るまでの段階において、ＧＥＳの膨大な損失及び多額の借入金の処理を基本的問題として、この解決策をさまざまな観点から模索・検討していたが、その検討内容は、資本系列上ＧＥＳの親会社であるＧＡＢ及び祖父会社であるフレクトがその資金手当てをできないことから、原告がＧＥＳの子会社を高額で買い取ることによりＧＥＳに資金手当てをし、原告はその数ヶ月後に損失が昀大となるような額をもって子会社株式を売却し、原告の損金とする税務処理を行うというものであった。ところが、原告がＧＥＳの子会社を高額で取得すると、両者は資本系列上のグループ内にあることから、我が国の税務上意識的に損失を原告に移転したとして、原告に税務上の罰則を課されることをおそれ、これを我が国の税務当局に説明することを目的とした子会社の将来的な収益力の予想・事業計画の作成をする必要があると考え、原告がフレクトの休眠会社を買い取ってこれを介してＧＥＳ等に資金援助をするという方法を採ることとした。なお、この際には、ＧＥＳの子会社の多額の損失を補う資金の調達方法、子会社の株式の評価についても検討している。
すなわち、通常の事業投資であれば事前に事業計画を検討し、将来の収益予想を図り、その結果に基づいて投資の可否を決定するのが当然であるところ、原告はＧＥＳの子会社を買い取るに当たり、このような事前の検討を全くすることなく、かえって我が国の税務当局向けの事業計画等の文書を作成しようとしていたことが明らかである。
イ　ＧＮＡＢの買取り以降本件損失負担金を支出するまでの状況(ア)　ＫＰＭＧピートマーウィック事務所（以下「ピートマーウィック事務所」という。）のＰ６は、原告の事業管理部長Ｐ７に乙第６号証の書簡（以下「書簡５」という。）を宛てた。書簡５によれば、原告は、ＧＮＡＢを買い取りその後の一連の取引により総額１億１２００万クローネの損失を被ることを予測し、この損失をそのまま原告の投資損失として計上すると、我が国の税務当局から、当該損失はグループ内取引で生じた損失であり、取得前から予想していたものであるから損金とならないと指摘されると考え、この投資損失について寄付の意図ではなかったことを立証するための証拠書類を準備する必要があると考えたこと、またピートマーウィック事務所は、この損失を損金とすることは困難と承知しながらも、損金とするための工作資料の提供を求めたことが判明する。(イ)　Ｐ７は、同年９月１４日、ＡＢＢのＰ８に乙第７号証の書簡（以下「書簡６」という。）を宛てた。書簡６によれば、子会社売却による損失を原告の損失とし原告の利益を圧縮する税金効果を昀大限にする意向があるが、日本の税務当局がこの損失を原告の損失を認めるとは到底思われないことから、ＧＥＳの子会社を買い取った時点では正当な価額であったことを立証する必要があり、そのための関連事実をまとめる作業過程に着手したこと、その過程においてピートマーウィック事務所と連絡をとり、資料を同事務所に提出して同事務所から「決定的な」意見を求め、その後は誰かが昀終的な戦略を承認・決定する必要があることを検討していることがうかがわれる。
(ウ)　AGC-CFC/MHo/NaT/HiL（原告の財務部）は、同年１０月１２日、Ｐ７に乙第８号証の書簡（以下「書簡７」という。）を宛てた。書簡７によれば、原告がＧＮＡＢへの長期貸付金及び資本投資の計１億２０００万クローネについて特別損失として計上する予定であるとし、特別損失１億２０００万クローネは、損金とならないと考えていたことが明らかとなる。


(エ)　Ｐ７は、同年１１月２３日、Ｐ５に乙第９号証の書簡（以下「書簡８」という。）を宛てた。書簡８によれば、原告としては、ＧＮＡＢの損失を手当てするための資金が多額にのぼることを問題としながら、さらにこの時点でＧＥＳ等の損失補填については、すでに多すぎるほどの問題点が山積していることを指摘していることが明らかとなる。
(オ)　Ｐ６は、同年１２月１日、Ｐ７に乙第１０号証の書簡（以下「書簡９」という。）を宛てた。書簡９によれば、原告が負担することとしている当該投資損失を正当化するために、我が国の税務当局からの予想される質問に対処するための追加情報を早期に入手し、そして、この損失が原告の損失であることを現実化するために、ＧＮＡＢ株式を無価値で他者に売却せず、同月３１日までにＧＮＡＢを清算する案が提案されたことがうかがわれる。
(カ)　Ｐ７は、同月４日、ＡＢＢのＰ９に乙第１１号証の書簡（以下「書簡１０」という。）を宛てた。書簡１０によれば、ピートマーウィック事務所から提言があり、これに従うと従前の戦略を完全に変更することとなる旨がうかがわれる。
(キ)　Ｐ６は、同月８日、Ｐ７に乙第１２号証の書簡（以下「書簡１１」という。）を宛てた。書簡１１によれば、ＧＮＡＢが存続すると、我が国の税務当局は財務状態が好転する可能性があるとして貸倒損失を認めないと思われるので、ＧＮＡＢを清算すべきであること、原告のＧＮＡＢへの追加投資（ＧＡＢから貸付金を移転することによる）は、それがＧＮＡＢの清算に関連して、原告のＧＮＡＢへの投資による追加損失に歯止めをかけるためのものであるならば損金として認められる可能性があるが、追加投資が別の関係会社に補償するためのものであれば、貸付金の移転は税務上認められないこと等を検討していたことがうかがわれる。(ク)　前記(ア)ないし(キ)の各書簡によれば、原告は、ＧＮＡＢを買い取り、その後の一連の取引により総額１億１２００万クローネの損失を被ることを予測し、原告の関連会社及び会計事務所は、当該損失を原告の損金とすることは困難であると承知しつつ、これを損金とするための工作資料を収集することとし、右に係る全情報を会計事務所に提出して、同事務所から「決定的な」意見を求め、その後は、誰かが昀終的な戦略を承認・決定する必要があるとした。ところが、その過程において原告は、「税務当局に対して大きな問題を抱えていることを忘れつつあり、税務当局が認識する上で、大きな問題となるような構造を構築しつつあるような気がしてならない。ＧＥＳ等の損失補填については、すでに多すぎるほどの問題点が山積しており、これらをさらに複雑化することにより、原告の状況が容易になったのではないことは明らかです」とかえりみていたのである。なお、会計事務所からこの損失が原告の損金であることを現実化するために、ＧＮＡＢ株式を無価値で他者に売却せず、平成４年１２月３１日までにＧＮＡＢを清算する提案がされ、この提案に従うと従前の戦略を完全に変更することになると考えた。(ケ)　前記の各書簡に前記第２、４(3)イないしケの事実を総合すれば、ＧＮＡＢを買い取りその後一連の取引による総額１億１２００万クローネの損失を原告が負担することとしたが、この損失をそのまま原告の投資損失として計上すると、我が国の税務当局から、当該損失はグループ内取引で生じた損失であり、この損失は取得前から予想できていたものであるから損金とならないと指摘されることを十分予測した上でさまざまな工作を図っていたことが明らかである。
ウ　本件損失負担金を支出した後の状況
(ア)　ＧＮＡＢの損失の内容
ａ　ＧＮＡＢは、前記第２、４(3)ソのとおり、平成４年１２月期の株式売却損等７４６９万７０００クローネ（約１５億円）の特別損失を計上しているが、その内訳は、①本件子会社８社のうちＧＴＳを除く７社の株式の売却損として５２０４万３０００クローネ（約１１億１０００万円）、②ＢＳＡＢ株式売却損として９００万クローネ（約１億９０００万円）、③ＧＴＳ株式評価損として３５８万クローネ（約８０００万円）、④営業休止費用として１００７万４０００クローネ（約２億２０００万円）である。
(ａ)　①の関連７社株式売却損について
本件子会社のうちのＧＴＳを除く７社への投資総額が５２０４万３０００クローネとなっているところ、この株式を無価値として売却したことによる損失である。
(ｂ)　②のＢＳＡＢ株式売却損について
ⅰ　売却損計上の経緯
ＧＥＳは、平成３年前半までＳＣＡＢとの取引商品について不良在庫を抱え、さらに同社との契約による一定量の発注義務を負っていた。そこで、この解決策として、ＧＥＳはＳＣＡＢとの取引の契約条件の任意の取消し・変更のための交渉を行い、両者の法律上の関係を変更することに合意していた。そこで、両者は、平成３年１０月１日、前記合意について次の内容を含む契約書をかわした（乙１４号証の訳文４ないし７頁）①　ＧＥＳは、平成３年１０月１日に２４００万クローネをＳＣＡＢに支払う。
②　両社各５０％の出資による合弁会社を設立する。設立に際し、ＧＥＳは６００万クローネを現金で、４００万クローネを商品で提供する。ＳＣＡＢは、両者で新たに締結する契約に従って独占販売権を付与することにより、１０００万クローネを提供する。


③　ＧＥＳが平成３年１２月１日までに②の資本を提供しなかった場合には、ＳＣＡＢは、特約店契約の対象となっている商品を新しい販売会社で意図したテリトリーである北欧諸国で自らマーケティングと販売を開始する権利を有し、ＧＥＳがその時点で有する商品の在庫を販売する権利は直ちに終結する。右契約に基づき、ＧＥＳは、ＳＣＡＢに①の２４００万クローネを支払ったが、②による合弁会社は設立されなかった。しかし、これに代えて、同年１２月１６日、ＧＮＡＢは、ＳＣＡＢの１００％出資の子会社であるＢＥＡＢと共同出資をして、ＢＳＡＢを設立した。
ＢＳＡＢは、平成３年１２月１６日、ＧＮＡＢが６００万クローネを現金で、４００万クローネをＧＥＳから取得した商品で提供し、ＢＥＡＢは、１００万クローネを金銭等の経済的出資ではなく技術で提供することとして設立されたものである。
その後、ＧＮＡＢは、平成４年９月１日、ＢＳＡＢの出資持分のすべてをＢＥＡＢに１００万クローネで売却し、９００万クローネの株式売却損を平成４年１２月期に計上した。
ⅱ　売却損にかかる評価
そもそもＢＳＡＢの設立は、将来に向けた通常の事業投資ではなく、ＧＥＳ及びＳＣＡＢの契約解除のための義務であり条件とみなされるべきものであった。このことは、ＢＳＡＢの設立の約２ヶ月後である平成４年２月６日にＧＥＳの社長Ｐ１ほか２名によりＢＳＡＢ設立の趣旨が上記のものであることが確認されている（乙第１５号証の訳文１頁の１０及び１１行目）ことから明らかである。
すなわち、ＧＮＡＢは、ＧＥＳがＳＣＡＢに負っている契約解除のための解決金をＧＥＳに代わってＢＳＡＢ設立・投資という仮装の行為を作り上げることにより支出したものであり、このことは何らの経済的合理性がないにもかかわらずされたものであることが認められる。
(ｃ)　③のＧＴＳ株式評価損について
ＧＴＳへの投資が４１２万１０００クローネと計上されているところ、５４万１０００クローネと評価して差額の３５８万クローネを評価損として計上したものである。
ｂ　そして、本件損失負担金２５億６０００万円は、ＧＮＡＢに対し、名目上は増資資金及び事務所経費として送金されているが、それらはいずれも単に名目的なものにすぎず、実際には、原告、ＡＢＢスイス及びＡＢＢスウェーデンの責任者によって平成４年８月ころに開かれたミーティングにおいてＧＮＡＢの累積欠損を原告が負担する旨の合意に基づいて支払われたものであり、ＧＮＡＢの損失と本件損失負担金とは密接に関連している。
(イ)　Ｐ７は、平成５年１月１２日、ＡＢＢのＰ１０他に、乙第１３号証の書簡（以下「書簡１２」という。）を宛てた。書簡１２によれば、原告はＧＮＡＢを買い取った後の一連の取引により、平成４年末において総額２０９０万米ドルの損失が生じるという複雑な税務問題を抱えており、これを特別損失として計上していること、我が国の国税当局はこれを否認すると思われ、この金額の申告について悩んでおり、損金計上しないと少なくとも、名目上何も得られないとして苦慮していることがうかがわれる。
(ウ)　前記(イ)の書簡及び前記第２、４(3)クないしスによれば、原告は、本件損失負担金２５億６０００万円を損金計上したが、これについては我が国の税務上複雑な問題を抱えており、税務当局はこの損失を否認すると考えつつ、ＧＡＢにＧＮＡＢ株式を簿価の１０億円で売却した。一方、ＧＮＡＢは、原告から受領した本件損失負担金２５億６０００万円について、受領直後にＧＡＢに２０億５２７３万９７２１円を、原告に５億０７８３万８１１４円をそれぞれ送金し、ＧＥＳ及びその子会社の事業の整理撤退が終了したことから、原告は、ＧＮＡＢへの送金額を特別損失として計上した。また、ＧＡＢは、ＧＮＡＢから受領した右２０億５２７３万９７２１円を受領と同時に原告への借入金の返済及びＧＮＡＢ株式購入代金として送金したと認められる。
エ　小　括
各書簡の内容を総合すれば、原告の行った一連の行為は、休眠会社を買い取った上で、当該休眠会社に業績不振の兄弟会社の子会社を高額で買収させ（買収前にＧＥＳが損失を補填したかどうかはともかくとして）、損失補填を行った後、当該休眠会社を低価格で売却するというものである。そして、原告及び関連会社の幹部並びに監査法人の間でやりとりされた書簡１ないし１２は、大筋において事実とよく符合することが認められ、かつ、それらの行為が、買い取った休眠会社の売却という行為を含めて僅か１年ほどの間に行われていることが認められる以上、その意図が一連の書簡の意図する本来ＧＥＳが負担する損失を原告が補填することであると判断するのは至極当然なことである。
いやしくも、これらの現行の企業グループの幹部及び監査法人が、実現もしない単なるアイデアにすぎないような事柄について、このような長期にわたって検討を重ねていったものとは到底考えられない。


そして、一連の行為の中心的存在ともいうべきＧＮＡＢは、①同社の平成３年及び平成４年の「請求済売上高」が０であり、事業活動はしていないこと並びに②同社の経営担当取締役が書簡４の発信人及び書簡８の受信人であるＧＥＳのＰ５であり、また、同社の税務申告書の署名欄に同人と並んで書簡１の発信者であるＧＥＳのＰ１の名前もみられるとおり、当該一連の行為の関係者により運営されていること、さらに、③本件子会社８社のうちＧＴＳを除いた７社を取得後半年余りのわずかな期間で無償に近い金額で売却していることを合わせ考えると、原告がＧＮＡＢを通した本件子会社８社の健全な事業経営を目指していたとは考えられず、むしろＧＮＡＢが本件子会社８社の株式を取得した当初から引き継いだ本件子会社８社の事業を整理することを目的としていたにすぎないものと考えるのが自然であるのであって、我が国からの資金援助の窓口及び本件損失負担金の支出先として利用する以外の必然性は見い出し難く、原告は当初ＧＥＳに対する資金援助を意図していたところ、スウェーデンのコントリビューション制度（親子会社間の損益通算制度）を利用しようとする場合、スウェーデン法人ではない原告が直接資金援助したのでは制度の対象とならないが、スウェーデン法人であるならば事業会社でなくともその対象となるから、ＧＮＡＢにＧＥＳ等の損失を終結させれば個々の子会社等に発生した損失事由との関係が薄くなるとともに損失額も多額になり、税務当局に対する説明が容易になることや、ＧＮＡＢを介して資金を注入すれば、個々の子会社に資金を直接注入するよりも資金の流れを曖昧にできるというメリットがあることも十分考慮していたものであって、ＧＮＡＢを実体のある通常の法人とみることはできず、原告のダミー法人であると認められ、同社の行う行為は、原告の意のままにされた行為であると認められる。
そうすると、原告は、関係当事者の合意の下に、実体のないＧＮＡＢを子会社として当該一連の行為を実行させ、スウェーデン税法上のコントリビューション制度（親子会社間の損益通算制度）を利用するためのダミー法人として利用し、昀終的には子会社とした同社の行為を原告自身の行為として、同社の負担したとする損失２５億６０００万円を自らの損失としようとしたものというほかない。
(3)　資金還流による仮装について
ア　原告のＧＮＡＢに対する出資金及び貸付金並びにＧＡＢに対する貸付金が、平成４年末の時点において、それ自体損失処理できないものであったこと(ア)　まず、株式の評価損を損金に算入し得るか否かについては、法人税法３３条１項は、これを原則として禁じつつ、同条２項で例外的に損金算入を許す場合を定めている。これを受けて、同法施行令６８条、法人税基本通達（以下「法基通」という。）９－１－９、９－１－１０等に具体的基準が定められている。これらによると、ＧＮＡＢ株式の消却損を損金に算入し得るか否かは、平成４年末の時点において、その価額が帳簿価額の概ね５０パーセント相当額を下回ることとなり、かつ、近い将来その価額の回復が見込まれない状況であったか否かによることとなる。
ＧＮＡＢの純資産額は、当初を大幅に下回っているものの、ＧＮＡＢが依然として１億０９４４万クローネの資産を有していることからすると、同社の資産状態が著しく悪化したといえるかには疑問があり、たとえ資産状態が帳簿価額の５０パーセントを下回っていても、新設法人において営業の１年目に赤字になったからといって、その状態が継続するものとはいえず、近い将来にその回復が見込まれないとの要件に該当しない。
したがって、原告は、ＧＮＡＢへの出資金自体を平成４年末の時点で消却して損金処理することはできない状態であった。
(イ)　貸付金につき貸倒損失として損金算入しうるか否かは、法基通９－６－１及び９－６－２が定めているところであるが、いずれにしても全額回収不能の状態が生じていることが必要とされているところである。しかし、ＧＡＢについては、そのような状況が生じないことはもちろん、ＧＮＡＢについて債務超過状態ではあるものの貸金全額の回収が不能であったとは認め難いから、両社の貸付金を平成４年末の時点で貸倒損失として損金処理することはできなかったといわざるを得ない。
また、ＧＮＡＢに対する貸付金については、子会社等を整理する場合の損失負担金に関する法基通９－４－１の適用が問題となるが、前記(2)で主張した諸事情に照らすと、原告がこの貸付金を放棄することは、同通達にいう「やむを得ず、その負担又は放棄するに至った」ものとはいえず、損金の額には算入されない。
イ　本件損失負担金の寄付金該当性
原告は本件損失負担金は法基通９－４－１の適用により損金と認められるべき旨主張する。しかし、同通達にいう「やむを得ず」、「相当の理由」との要件は、事業関連性、直接性、明白性及び非裁量性の要件を示すものであるところ、本件損失負担金については、次に述べる諸事情からしてこれらの要件を満たすものではない。
(ア)　「子会社等の解散、経営権の譲渡等」（子会社からの撤退）について、原告は、ＧＮＡＢの株式を売却したものの、売却先は原告の親会社であるＧＡＢであり、ＧＮＡＢは現在も原告と同じグループの法人として存在しているのであるから、実質的にみれば、本件損失負担金の支出が子会社からの撤退に伴って行われたものであるとはいえない。


当該譲渡は、原告とＧＡＢが同一グループに属する別法人であることを利用して、法基通９－４－１の適用を受けるために、子会社の経営権を譲渡したという形式を整えたものにすぎず、そもそも法基通９－４－１の適用外である。この点、原告は、ＧＮＡＢは、ＧＡＢの完全子会社となったことによってスウェーデン法人となり、ＡＢＢよりコントリビューションを受けられるようになったのであるから、原告からＧＡＢへの譲渡には意味がある旨主張する。しかしながら、ＧＮＡＢがそもそも実体のない休眠会社であり、譲渡時も休業中であったことからすれば、ＧＡＢにとって、ＧＮＡＢを取得しなければならない理由はない。原告は、欧州には休眠会社が多数存在し、休眠会社の売買は日常茶飯事であると主張するものであるから、ＧＮＡＢも休眠会社としておけば足りたはずである。
このように、原告及びＧＡＢが、ＧＮＡＢを休眠会社とする昀も簡便な方法を採らなかったことは非裁量性の要件を欠くことになるし、わざわざ原告にＧＮＡＢの損失補填をさせ、これを取得するという迂遠な方法を選択したのは、原告に税務上の損失を発生させること及び資金循環によりＧＡＢの原告に対する借入金を消滅させる目的であったと推認され、事業関連性の要件も満たさないというべきである。
(イ)　「その損失負担等をしなければ今後より大きな損失を蒙ること」については、本件損失負担金の支出時において、既に本件子会社７社は売却され、ＧＴＳは休業状態であったのであり、このような状況において、原告に将来いかなる損失が発生する見通しであったか不明である。
むしろ、Ｐ６からＰ７に宛てた書簡１１に、「原告のＧＮＡＢへの追加投資は、もしそれがＧＮＡＢの清算に関連して、ＧＮＡＢへの投資による追加投資に歯止めをかけるためのものであるならば、正当化されるかもしれません。しかし、追加投資が別の関係会社に補償するためのものであれば、貸付金の移転は税務上認められない」と記載されていること等からすれば、本件損失負担金の支出は、我が国の税務対策のために安易格好の手段として行われたものであって、将来のより大きな損失を避けるため、やむを得ずとった処置とは考えられない。(ウ)　さらに、原告は、グループ会社の金融機関であるトレジャリーセンターがＧＮＡＢに対し約１０億６０００万円の債権を有していたと主張するところ、ＧＮＡＢの損失負担に際して、原告とトレジャリーセンターとの間で、合理的な再建計画が策定されていたことはないし、原告のみがＧＮＡＢの債務全てを負担し、しかも、その中にはＧＮＡＢのトレジャリーセンターに対する約１０億６０００万円の債務も含まれていたのであって、このような損失負担が「やむを得ず」行われたものとは到底いえないし、これについて「相当な理由」があるともいえない。
なお、トレジャリーセンターとの協議の有無について、原告の税務担当者であるＰ１１は、各種協議を行っていたと述べるが、これによっても原告が単独でＧＮＡＢの損失を負担しなければならない理由はないし、その後に交わされた書簡に、特別損失が１億２０００万クローネとなり税金の控除の対象とはならないこと（書簡７）、ＧＮＡＢの全損失は、いかなる状況においても原告が支払うものであること（書簡８）、ＧＮＡＢへの投資の償却にかかる損失を現実化するためにはＧＮＡＢを売却するよりも清算することを推奨すること（書簡９）などが記載されていることからすれば、原告を含むグループ内で行われた各種協議は、損失負担割合等を決定するためのものではなく、原告の損失負担にかかる租税回避行為が我が国の課税庁に否認されないことを目的としたものであったことは明らかである。(エ)　原告は、ＧＮＡＢをそのまま放置すれば、スウェーデン商法に定める強制解散に至ることは必至であり、解散命令を受けた会社の親会社はもとより、その企業グループに属する全ての会社が世間的評価を失墜することになるにつながると主張する。
しかし、原告がその根拠として提出したＡＢＢグループの顧問弁護士の意見書によれば、子会社が強制解散させられた場合、「グループ会社が拘束されているという事実により強制的な法的規制が課せられることはありません。」と述べられており、子会社の強制解散により何らかの法的規制や制裁が発生しないことは明らかである。
また、社会的信頼失墜についても「弁護士がそれに付き意見を表明すべきことではありません。」と前置きしつつ、スウェーデンに限られない一般論が述べられているにすぎず、子会社が強制解散させられた場合には、我が国において子会社が倒産した場合より大きな社会的失墜を招くということをいうものではない。
さらに、そもそも、上記意見書は、ＡＢＢグループの顧問弁護士の手によるものであり、この程度の証拠によって、法規通９－４－１及び寄付金非該当の要件である非裁量性を基礎付けることは到底できない。
ウ　小　括
以上のとおり、本件損失負担金の支出が法基通９－４－１及び寄付金非該当の要件を満たす旨の立証は全く不十分といわざるを得ず、本件損失負担金は寄付金に該当するし、原告は、当初送金分２５億６０００万円が平成４年１２月２日の時点で損金の額に算入できなかったことから、本件損失負担金を再度送金、還流させ、これが損金経理できるかのごとく仮装したものにほかならない。
(4)　法人税法１２７条１項３号の事由の存在


ア　法人税法１２７条１項３号にいう隠ぺい・仮装の意義は、重加算税の場合のそれと同義であると解されるところ、昀高裁判所平成７年４月２８日判決の判示によれば、過少申告の意図を実現するための特段の行動があり、その行動によってその意図が外部からもうかがい得るような場合には、隠ぺい仮装と評価すべき行為が存在するものとして重加算税の賦課要件が満たされるものであって、法人税法１２７条１項３号の適用に当たっても、過少申告の意図を実現するための特段行動があり、その行動によってその意図が外部からもうかがい得るような場合には、当該行動をもって隠ぺい・仮装と評価することができ、これが帳簿上に記載されていれば、同号の要件を満たすのであり、帳簿書類に記載された行為の私法上の効力の有無は問題とならないというべきである。また、法人税法１２７条１項３号後段である「記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由がある」というのは、仮に隠ぺい・仮装が認められなくても、帳簿の随所に脱漏や過誤があるなど、帳簿全体が信頼性に欠ける場合を意味するものと解される。したがって、法人が私法上の効力までは否定することができない取引行為をした場合、当該法人がその帳簿書類に当該行為に即した記載をしたとしても、それが真実の経済的実質を反映していない限りにおいては、仮装たるを免れず、法人税法１２７条１項３号に該当する行為といえる。
イ　そして、租税回避の目的のために形を変え課税要件事実を充足させないような行為については、租税回避のスキームであることを踏まえ、その外形よりは、経済的実質に着目すべきであり、本件一連の取引を全体として把握した場合における取引の動機・目的、取引に至る経緯や取引の前後の経済的効果等が重要な要素として勘案されるべきであり、本件において、原告は、兄弟会社ＧＥＳが本来負担すべき費用を肩代わりした場合、本件一連の行為が行われていなければ原告に租税特別措置法６６条の４により課税関係が生じるところ、原告の税負担を回避ないし軽減するために、グループ内企業内における資金の移転や企業の譲渡が融通無碍になし得ることを利用し考案した一連の取引を実行し、帳簿書類にその事実を記帳して法基通９－４－１に合致させ、課税要件の充足を免れたものであり、「法人税の重加算税の取扱いについて（事務運営指針）」（以下「事務運営指針」という。）第１賦課基準の１(2)②の「帳簿書類の改ざん（偽造及び変造を含む。以下同じ。）、帳簿書類への虚偽記載、相手方との通謀により虚偽の証ひょう書類の作成、帳簿書類の意図的な集計違算その他の方法により仮装の処理を行っていること」に該当する。
２　原　告
(1)　本件損失負担金の寄付金該当性
ア　原告の行為計算が正当であること
(ア)　原告がＧＮＡＢを立ち上げた経緯
原告の兄弟会社ＧＥＳグループは、三菱電機株式会社の移動電話機など電子機器を輸入し販売する等の北欧における事業展開を行っていた。ＧＥＳグループの北欧事業は昭和６３年までは順調かつ好調であったが、平成元年に新規に取扱いを始めた商品が不成功に終わり、また、三菱電機製の移動電話機の販売実績も形式の陳腐化などにより利益が上がらなくなり、さらに、北欧地域の経済事情悪化のため業況は急速に悪化に転じた。このような状況からガデリウスグループは、平成３年６月の時点において、事業の再編を迫られることになった。グループでは各社の事業内容を洗い直し、選別再編し、不採算部門は切り捨て、採算に合う部門を残すことを求められ、原告は、移動電話機について、三菱電機と苦境打開のための協議を重ねていたため、グループ再編構想の中で原告による北欧事業投資が行われることとなった。同時に不採算部門は切り捨てられ、移動電話、電子機器部品、データ周辺機器等は将来利益を上げる可能性のある事業として残され、現に生じている損失については親会社であるＧＥＳにおいて損失を補填し、新たに原告がＧＮＡＢを立ち上げ、これに集約させることとしたのである。
そこで、当時の多くのエコノミストの経済予測では、当時はすでに景気の底であり、景気の先行きは必ず持ち直すとの見通しであり、また、三菱電機の画期的な小型移動電話機器が、平成３年末遅くとも平成４年に入って間もなく市場に投入されると聞いていたことから、原告は、以下の条件でその要請に沿うべく企画を立てた。
①　原告は、ＧＥＳグループの親会社となる。親会社として利益を享受することもあるし、逆にリスクを負うこともある。
②　ＧＥＳグループ８社について、それぞれ展開している事業部門を分析し、収益の上がる見込みのない事業部門は切り捨ててＧＥＳの下に残すこととし、有望と思われる事業部門のみを抽出し、原告がこれを買収する。③　８社の買収価格はＧＥＳの簿価とする。ただし、その簿価が正当な取引価格を下回っている場合は、ＧＥＳはその差額をグループコントリビューションにより各社に提供する。
以上の条件がすべて満たされたため、原告は、ＧＥＳの子会社６社及び孫会社２社の合計８社のうち有望事業部門のみを買収したものである。その際は、次に述べる手法によった。
①　原告は、スウェーデンにおける休眠会社の買収をし、これを社名変更し、さらに増資資金として１０億６０００万円を出資提供し、これをＧＮＡＢとして子会社とする。そして、同社に５億円を貸し付け、合計１５億６０００万円の資金を提供し、これをもってＧＮＡＢは８社の株式を取得し、ＧＮＡＢを通じ原告の支配下においた。
②　原告が、スウェーデンに所在する管理統括持株会社ＧＮＡＢによるＧＥＳの子会社に対する間接支配の手段を取ることにより、スウェーデン税制、すなわち同国のグループ内の損益通算を認める規定によってグループ間の損益通算が利用可能となった。


このようにして、スウェーデンにおける事業を再編し、平成３年１１月１日に発足した原告の子会社ＧＮＡＢは、８社の子会社を実働部隊として事業を開始し、平成３年１１月１日から平成３年１２月３１日までの財務諸表（甲第１２号証）が作成されており、それは、この２ヶ月間の事業展開の結果であるといえる。また、平成４年から６年までの事業計画書（甲第１３号証）が三菱電機の主導で作成され、実行予算を組み（甲第１４号証）、それを基にして北欧地域における統括会社として、事業展開を行うこととなっていた（被告は、ＧＮＡＢが事業活動をしていない点をとらえてダミー会社と呼んでいるが、これは、持株会社制度が十分に導入されていなかった我が国の当時の感覚を示すものである。欧州各国においては、持株会社は事業運営上必須の方便として広く用いられており、原告は、ＧＮＡＢを欧州におけるガデリウスグループのスウェーデンでの拠点と位置づけ、それなりの責務を負わせて会社の運営を行っていたものであって、ＧＮＡＢを指して実体のないものと断定するのは被告の甚だしい誤解・誤認といわざるを得ない。）。つまり、ガデリウスグループにおける事業の再編は、平成４年前半は、ほぼ収支見合いで、後半は大いに利益を上げるという図式で成り立っていた。(イ)　ＧＥＳの子会社８社に対する損失補填及びその買入価格
ａ　ＧＥＳが本件子会社８社に対して行った損失補填
ＧＥＳは、子会社を売却するに当たり２６００万クローネの損失補填を行っているが、これはＧＮＡＢとＧＥＳの間で合意されたものである。ＧＥＳがこの金額を了承したのは、ＧＥＳの子会社は平成２年末までは業績が順調であり、各社にかなりの内部留保があったものの、スウェーデン経済が暴落し、急激な不況が進行したため、平成３年（１９９１年１月から１２月まで）の予想損失について、同年１１月２０日ころその額を推定し、これが２６００万クローネであったため、その額の填補を行ったものである。
ＧＥＳは、２６００万クローネを子会社に填補してからＧＮＡＢに簿価で売却したわけであるから、結局のところ、簿価から２６００万クローネ値引きして売却したのと同じことである。
ｂ　本件子会社８社のＧＮＡＢの取得が高額買取りでないこと株式の価格は、企業の純資産価額と連動して動くものではなく、その決定要因は企業の将来性の予想に基づいてされるものである。また、株価の評価は特定の価格というよりも合理的な範囲の幅に含まれる価額というべきであり、常に相対的な評価額というべきものである。この観点からすれば、本件子会社８社の株式の評価額は合理的な範囲に含まれ、適正な評価額といえるものである。平成３年１１月２２日に、本件子会社６社の売却条件が合意されたが、この合意によれば、売買の金額は一応ＧＥＳの簿価とし、ただし、その簿価は平成３年度の子会社に発生した損失をＧＥＳが補填して適正とみなされる価額まで復元したものをＧＮＡＢに買い取らせるというものである。すなわち、ガデリウスグループ相互間では、株式移転は売買時の簿価で行うという制約があるため、ＧＥＳの子会社の株式の簿価を減額して買い取ることをせずに、ＧＥＳが損失を補填することで問題を解決したのである。加えて子会社８社の株式評価についての会計処理は、会計士検査（甲第１２号証）によって、正当性を承認されている。
ｃ　原告が負担すべき損失であったこと
本件損失負担金は、ＧＮＡＢが強制解散の規定に抵触することを避けるために法人税基本通達９－４－１による損失負担として支出したものである。
(ａ)　ＧＮＡＢが損失を被るに至った経緯
ＧＮＡＢグループは再編時のもくろみに反して、平成４年夏ごろまでの短期間に多額の損失が見込まれることとなった。すなわち、他社の移動電話が北欧市場を席巻し、性能面で到底及びも付かず、加えて、北欧特にスウェーデン経済が大混乱に陥り、原告が本腰を入れて取り組んだ北欧事業は壊滅的な打撃を受けることとなった。そして、三菱との合弁計画も失敗に帰した。同年５月から６月にかけて、スウェーデンの電話通信部門の在庫品及び設備を三菱に売却したものの、平成４年１０月３１日の仮決算時においては、２５億６０００万円（１億１９７７万クローネ）の欠損金を計上せざるを得ない状況に陥った。その結果、平成４年１０月の時点で、ＧＮＡＢは、そのまま推移すれば損失がますます拡大するおそれが生じ、結局ＧＮＡＢを整理することがそれらを回避する昀善の措置であると判断され、ＧＮＡＢ及びその子会社ＧＴＳの整理を行うこととしたものである。
すなわち、スウェーデン商法は、会社の純資産が払込資本金の半分以下になって猶予期間内に回復しない場合には、強制解散の規定が適用されることとなり、これを避ける方法としてキャピタルインジェクションを行うのが通常であるから、原告もまたこれによってＧＮＡＢの強制解散を回避した上、昀終的にはＧＮＡＢをＧＡＢに譲渡することで整理を終結した。
そこで、原告は、ＧＮＡＢが平成４年１０月３１日当時において行った仮決算に基づき、その際に計上された損失予想額である２５億６０００万円を子会社等の整理について負担する損失として支出し、平成４年１２月期の損金としたものである。


(ｂ)　ＡＢＢトレジャリーセンターに対する債務弁済本件損失負担金の使途は、第２、４(3)ス記載のとおりであるが、ＧＮＡＢが返済した１０億６０００万円は、ＧＴＳがＡＢＢグループの金融部門であるＡＢＢトレジャリーセンターから借り入れたものであり、ＧＴＳがＧＮＡＢの子会社となったことから、ＧＮＡＢグループの負担となったものである。ＧＮＡＢのトレジャリーセンターに対する１０億６０００万円の借入金の返済について、原告が損失を負担したことについては、ＡＢＢグループ内の法人であるとはいえ、別法人であり、ＧＮＡＢ設立時にＧＴＳを買収した当時からＧＴＳがすでに負担していた債務であるから、損失負担として親会社である原告が弁済しなければならないことは当然である。なぜならＧＮＡＢを立ち上げ、それによって獲得される利益は１００％原告が取得するが、その反対にリスクは負わないということは許されるべくもないからである。ＧＴＳは、借入金もあったが、買収時には借入金に見合う資産をもっていたのであるから、高価買入れとの批判も当たらない。
(ｃ)ＳＣＡＢについて
ＧＥＳは、ＳＣＡＢとの間で、代理店取引契約の解除のための合意書の条件として２４００万クローネを支払うこととなっており、ＧＥＳはこれを自ら支払った。また、その合意書の中で合弁会社設立に関する権利を留保していたが、ＧＥＳにおいてその権利を行使するか否かは全く自由であった。ＧＥＳは子会社設立による事業継続は行わず、その権利をＧＮＡＢに委ねた。ＧＮＡＢは、ＳＣＡＢの電信事業部門が有望であると考え、合弁会社ＢＳＡＢの設立に参加した。ＧＮＡＢの出資は１０００万クローネ（現金６００万クローネ、商品４００万クローネ）で、ＧＮＡＢは、こうしてＢＳＡＢの共同経営に乗り出したのであるが、結局、スウェーデンの経済大恐慌に見舞われ、ＧＮＡＢとしては、そのまま経営に引き込まれていては損害が重なるだけであると判断し、その出資権１０００万クローネを１００万クローネで共同出資者であるＢＥＡＢに譲渡せざるを得ないこととなり、９００万クローネの損切りをした。ＧＥＳの契約解除料２４００万クローネは、ＧＥＳの支払義務の履行であり、ＢＥＡＢとの合弁会社による損切りはＧＮＡＢの負担すべき損失であった。したがって、ＧＮＡＢは、ＧＥＳの損失を負担したものではない。
イ　書簡について
書簡１ないし１１は、被告が原告の神戸支店を調査した際に収集したものであるが、これらの文書は社内秘扱いの極秘文書でもなく、また、拘束性のある会議文書でもない、単なる電話代わりに取り交わした文書の集積にすぎないファックス文書の一部である。そのような私文書には単なるアイデアや意見もあるであろうし、社としてこれを取り上げる資料とはし得ないものである。
(ア)　書簡１ないし書簡４
これらの書面は、いずれも被告主張を裏付ける証拠たり得ないものである。書簡１は平成３年９月１３日、書簡２は同年９月１７日、書簡３は同年９月２５日、書簡４が同年９月２５日付けであり、Ｐ１、Ｐ３、Ｐ５らの間で取り交わされたものであるが、北欧事業において生じつつあったＡＢＢグループの営業損を如何に処理し、再度北欧事業を活性化させるかの意見交換に関する書面にすぎず、特に書簡１及び２は受取人の賛成が得られず、その内容は全く採用されなかったのであり、その後書簡３、４により徐々に意見が集約されたものの、それらも採用に至らず、これらの意見交換の結果、甲第７号証に示されている結論をみたというべきである。
(イ)　書簡５、書簡９及び書簡１１
これらは、平成４年８月当時原告に財務担当職員として赴任してきたＰ７とＰ６との間で取り交わされた書簡であるが、Ｐ７は、その直前までＡＢＢグループ内でサウジアラビアにある会社の責任者であった。前記各書簡が作成された当時、Ｐ７は赴任直後で、原告会社の経理状況・財務内容に対する理解が十分ではなかったし、加えてＧＮＡＢに関する資料はスウェーデンにあり、その資料のうちどの部分を送付するかについても意見の齟齬をきたすことが多く、Ｐ６も多いに苦労していた。Ｐ７としても、前後の事情がよくわからない間に取り交わされた文書である。
また、被告は、書簡５にもとづき、Ｐ６が既に損金として処理すべきでないものであるとの認識を持ちながら、損金を装うための工作をしようとしていたかのように主張するが、同書簡の文面からは少なくともそのように理解することはできず、むしろ、Ｐ６は、適切な資料がなければ損金とはみなされないとの専門家として当然の意見を述べているにすぎない。
(ウ)　書簡６ないし書簡８、書簡１０、書簡１２
ａ　書簡６
Ｐ７は、当時（平成４年８月）、原告の財務・経理状況がよくわからず、ＧＮＡＢの北欧事業での損失に関し、いかに経理処理するかについて、Ｐ６や経理担当者からの度重なる状況の説明の要請や資料の提出に苦労を重ねており、そのような状況を報告し、今後の方針について承認を受けようとしたのが本書面である。
「日本の税務当局が、我々のコストを税務上許される費用と認めるとは到底思われません」というのは、説明資料が不足している状況を前提として、ＡＢＢ本部や原告会社の上層部に問題の提起と注意の喚起を行ったにすぎない。
ｂ　書簡７
原告がＧＮＡＢを立ち上げ、引き受けた後、同社について生じた北欧事業の損失についてどのように報告するかとの点で、Ｐ７から質問を受けたことに対して、レポートシステムの担当者であるＰ１２が返答しているファックス文書の一部である。


Ｐ７に対しては、損失の具体的内容とその基になる資料を入手するよう要請しており、それらの資料が揃わない限り税務上損金として計上できない旨を常に注意してきており、そのような状況での文書である。その内容は、資料が揃わない限りは特別損失１２０百万クローネが損金とならないということを意味するにすぎず、損金にならないと考えていたと断定するのは誤りというほかない。
ｃ　書簡８
本書簡の中でＰ７は「ノルディックの経営については、すでに多すぎるほどの問題が山積しています」と記載しているが、これは、ＧＥＳの損失補填について言及したものではなく、原告によるＧＮＡＢの経営のことを述べたものであり、原告はＧＥＳの損失補填は行っていない。
ｄ　書簡１０
書簡９の提案を受け、Ｐ７がＡＢＢスウェーデンのＰ９に宛てた文書であるが、清算など考えていなかったＰ７が「この提案に従うと、従前の戦略を完全に変更することになる」と述べているのであり、結果としてＧＮＡＢにキャピタルインジェクションを行い、簿価でＧＡＢを売却し代金を得るという方法を採り、清算をせず売却処分をして、問題に決着をつけたものである。
ｅ　書簡１２
本書簡の宛先は、ＡＢＢの中核に位置しているが原告の税務問題等には知識も関心もない者であり、Ｐ７がいわば責任逃れ・保身のために作成した色彩の強い書簡というべきである。
(エ)　前記の各書簡に対する反論により、書簡１ないし書簡１２では被告の主張の証拠になり得ないことは鮮明である。また、上記の書簡は、被告が原告の神戸支店を調査した際に収集したものであるが、社内秘扱いの極秘文書でもなく、拘束性のある会議文書でもなく、単なる電話の代わりとして取り交わした文書の集積にすぎないファックス文書の中から一部を取り上げ、これに基づいて独断的なストーリーを構築し、原告に不正行為の意図ありと主張しているものであり、全くの的はずれというほかない。そのような私文書には、単なるアイデアもあるだろうし、意見もあるのであり、社として取り上げる資料とはなし得ないものである。
ウ　金銭の還流との主張について
(ア)　本件損失負担金の流れについての誤認
ａ　被告は、ＧＮＡＢの株式の売買代金が１０億円ではなく１０億６０００万円であるというが、株式譲渡代金は１０億円で、原告は、そのＧＮＡＢの簿価１０億６０００万円との差額６０００万円を株式売却損に計上している。要するに、被告の主張は単にキャッシュフローのみに着目して立論したものであり（９２年１２月２１日に２５億６０００万円送金したものが、９２年１２月２２日に２５億６０５７万７８３５円戻ってきたという点のみに幻惑されたもの）、それの個々が示す原告の行為計算の会計的内容について考慮を払おうとしない。原告の行為計算は、ＧＮＡＢの資本金１０億円に対応する資産が皆無なので、原告がＧＮＡＢに対し、キャピタルインジェクションにより資金を注入し、資本金に見合う資産を回復したＧＮＡＢを、原告はＧＡＢに実質価額１０億円を対価１０億円として売却したものである。もちろん原告は代金１０億円をＧＡＢより領収した。ｂ　被告の主張に係る原告のＧＡＢに対する貸付債権は、原告が平成元年１２月１日にＧＡＢに対して１０億円を貸し付けた金員を指すものであり、本件とは全く関係がない。これを本件に関連のあるものとして本件の入金の仕訳に持ち込むこと自体が間違いであり、それを前提にすると被告の還流の主張は誤りといわざるを得ない。
(イ)　被告による仕訳整理の誤り
被告の還流論の主張は、被告が、すべての仕訳を総括して出した下記の仕訳に基づくものによると思われる。
(借)特別損失2,560,000,000(貸)貸付金   1,500,000,000
投資有価証券1,060,000,000
すなわち、貸付金１５億円は、１０億円がＧＡＢに対するもの、５億円がＧＮＡＢに対するものと主張している。同じく投資有価証券は、原告が放棄あるいは贈与したＧＮＡＢの株式を指すというようである。しかし、上記の仕訳は、同額のもののみならずほぼ同額のものを相殺するというずさんな処理を行っている上、株式売却損と受取利息を金額が近似しているからといって貸借相殺したものであり、さらには、本件インジェクションと関連のない入金を関係あるかのごとく挿入しているなど、誤った処理を行っているものである。正しい仕訳は以下のとおりとなる。
(借)特別損失2,560,000,000(貸)当座預金   1,060,000,000
貸付金　500,000,000
株式売却損    60,000,000　   投資有価証券1,060,000,000
(2)　法人税法１２７条３号該当事実の不存在
ア　原告の行為計算は適正であり、原告の行為計算には仮装はない。したがって、本件取消処分は違法であり、それを前提にした本件各更正処分等も違法ということになる。
イ　仮に、原告の行為計算が適正を欠くものであったとしても、原告の行為は私法上の効力が認められないものとまではいえず、法人税法１２７条３号の「隠蔽又は仮装」に該当する行為が存したとはいえない。すなわち、国税庁は、平成１２年７月３日付けで、法人税の重加算税についての事務運営指針とともに、青色申告の承認取消しについての事務運営指針を公表し、前者によりこれまで具体的な例示がなかった「隠蔽・仮装」についての取扱基準の整備を行ったところ、当該法人がその帳簿書類に当該行為に即した記載を行っていた場合については、前記の法人税の重加算税の事務運営指針に列挙された例示にも該当しないものというべきところ、青色申告承認の取消しに当たっては、その取消しにより不利益の重大性にかんがみれば、より悪質なものを対象とすべきことは言うまでもなく、仮装に該当する行為は存しない。
(3)　理由附記の違法


法人税法１３０条により、青色申告書にかかる法人税に係る課税標準又は欠損金額の更正をする場合には、その更正の理由を附記することが義務付けられているところ、本件においては、前記(2)のとおり、本件取消処分が違法であるから、本来であれば更正に当たり理由附記を行わなければならない場合であり、にもかかわらず理由附記が行われていないのは違法である。
第４　争点及びこれに関する裁判所の判断
本件の争点は、①本件損失負担金が寄付金に該当するか（争点１）、②原告に法人税法１２７条３号（青色申告承認取消し）の要件に該当する仮装を行ったといえるか（争点２）、③本件各更正処分等に理由附記の違法があるといえるか（争点３）である。
当裁判所は、後記２及び３のとおり、原告が法人税法１２７条３号に該当する仮装行為を行ったとは認められないから本件取消処分は違法であり、その結果、理由附記をしないままでされた本件各更正処分は違法なものとなり、本件各更正処分を前提とする本件各賦課決定処分もまた違法なものとして取消しを免れないと判断するものであるから、本来、争点１に関する判断は必要がないこととなるが、本件の審理経過にかんがみ、念のため１において争点１に関する判断を示すこととする。
１　争点１（本件損失負担金の寄付金該当性）
(1)　本件各取引における原告の意図について
ア　書簡等により認められる本件取引の意図
(ア)　これらの書簡の内容を検討するに当たっては、まず、これらが決裁文書等の意思決定の内容を記載したものではなく、あくまで書簡であって意思決定に至る以前の検討過程を示すものにすぎないことに留意すべきである。すなわち、このような文書の性格からすると、その内容のすべてを原告の意図したところと一致するとみるのは早計であり、それらの中には検討はしたものの、結局採用に至らなかった事項も含まれている可能性も相当程度存することを念頭に置き、原告の外形的な行動と比較しながら、その意図を示す部分があるか否かを慎重に検討しなければならないのである。
(イ)ａ　平成３年中に発信された書簡１ないし４（乙第２号証ないし第５号証）中、①平成３年９月１３日にＧＥＳの社長であるＰ１から原告の代表取締役であるＰ２に宛てられた書簡１（乙２）には、ＧＥＳの全子会社を公正な市場価格で評価した上、原告がこれら損失を税務上控除できるよう昀高額（この額については原告が平成４年初頭に子会社を売却した場合に日本の税務当局が認める昀高額を原告が計上できる損失額と対比させて調べるよう指示がされている。）で譲り受け、さらに子会社が取扱う新しい電話機の販売状況次第で定まる額の資本投入する旨の計画がされており、この計画が原告のグループコントローラーであるＰ３がす
でに提案した案に沿ったものである旨の記載がされ、
②同月１７日にＰ３からＰ１及びＰ２に宛てられた書簡２（乙３）には、ＧＥＳにおける損益計算書上の膨大な損失額とフレクト、ＧＡＢからの借入金が問題となっており、その解決策として数通りの方法を提示した上、その中ではＧＥＳ子会社の株式を原告に譲渡する方法が昀善であるとして（資本の追加投入も可能である旨を指摘している。）、その方法を採るに当たっては、グループ内での子会社譲渡を説明するための理由、例えば事業計画に沿って原告の下に事業活動を集中するといったもの（この事業計画と予想収益は高額での株式譲渡の背景を説明するものである。）、また、原告がＧＥＳ子会社の株式を２、３年保有することを準備しなければならないとして、準備担当責任者を具体的に決定する旨の記載がさ
れ、
③同月２１日にＰ３からフレクトの副社長であるＰ４及びＰ２に宛てられた書簡３（乙４）には、Ｐ４から提案された、原告が子会社を高額で買い取り、増資により損失を填補し、翌年にそれを売却する方法では、損失の持ち込みと認定され税務上の問題が生じるため、フレクトの休眠会社を購入しこれに４５００万クローネの資本投入を行うか、４５００万クローネで新会社を設立し、その会社がＧＥＳの子会社を３５００万クローネで購入し、ＴＨＳ株式に関する１０００万クローネを支払った上、原告が上記休眠会社若しくは新会社に貸付を行い、株主としてその損失を補填する方法を提案し、すでにＰ１らから積極的な反応を得ており、Ｐ４やＰ２から承認が得られ次第具体的な行動を起こすとして、詳細な日程を
定めた予定表が記載され、
④同月２５日にＰ３からＰ５に宛てられた書簡４（乙５）には、ＧＥＳが売却する以前に子会社に補填すべき損失の額について具体的に記載がされているところである。
ｂ　上記各書簡の内容によれば、ＧＥＳ及び本件子会社８社の経営が危機的状態にあり、多額の損失及び借入金等の債務が生じていたところ、原告が、その事業の整理及び撤退のために本件子会社８社を高額で買い取ることでその損失を補填することを計画し（もっとも、その一部はＧＥＳが自ら事前に補填することが前提となっている。）、親会社であるフレクトの休眠子会社を取得して、同社を介して上記の計画を行おうとしてきたものであると認められ、この限度においては、本件取引についての原告の意図に関する被告の主張に沿うものである。ｃ　被告は、これらの書簡から原告が上記一連の取引の数ヶ月後には損失が昀大となるような額で子会社株式を売却して損金処理を行う意図であったことが読み取れるとしている。


しかし、書簡１においては、原告がＧＥＳから直接取得した子会社株式を翌年度には売却する前提で検討が進められていたことが認められるが、既に書簡２においては、原告がこれらを２、３年は保有しなければならないとの指摘がされ、書簡１においてもＧＥＳの子会社が今後新しい電話機についての営業活動を行うことが前提とされていることからすると、上記の記載を総合すると、原告は、結局、少なくとも２、３年は原告の株主としての監督の下に各子会社が営業活動を継続せざるを得ないと考えるに至ったのであって、それによって発生する損益は、もはやＧＥＳとは何らの関わり合いもなく、すべて原告が新たに自己の責任において負担すべきものと考えていたとうかがわれる。そして、書簡３及び４には原告による子会社の処理には何ら触れられていない上、ＧＥＳから懸案として引き継いだＳＣＡＢとの取引関係については、被告が前記第３、１(2)ウａ(ｂ)ⅰで主張するとおりの経過で推移したのであるが、原告又はＧＮＡＢは、この点についてＳＣＡＢやＧＥＳから出資を義務付けられる立場にあったとは認められないにもかかわらず、自らの判断で１０００万クローネを出資して合弁会社を設立し、ＳＣＡＢの商品の販売に参加しているものであって、これによる損益もまたＧＥＳとはかかわり合いのないものであって原告が新たに自己の責任において負担すべきものといわざるを得ない。
これらによると、原告は、ＧＥＳへの損失負担の意思を有しつつも、これとともに新たに子会社となったＧＮＡＢを通じて自らの監督の下に営業を継続する意思をも有していたことがうかがわれるのであり、このことは、次の(ウ)ａで検討する平成４年以降の書簡の内容にも符合するところである。(ウ)ａ　平成４年以降に発信された書簡５ないし１２の内容をみると、ＧＮＡＢの損失が想定外に拡大し、その処理に関し税務上不利な事態が起こりうるという予想外の事態に狼狽している様子が見て取れるところであり、税務上不利な事態を避けるためにあわてて対策を考えているものと認められる。特に書簡１２（乙１３）においてはＰ７がＡＢＢの本社に対して、原告がＧＮＡＢに投資を行ったものの、買収後、事業は惨憺たるものであり、ＧＮＡＢの損失が平成４年末に約２０９０万米ドルに達し、原告がこれを支払わなければならず、その支払いに伴い発生する税金の問題について大きな問題を抱えている旨の記載があるところ、同書簡は、その作成が本件損失負担金の支出も終わっている平成５年１月にされ、実際に行われた本件損失負担金の支出を踏まえ、これが大きな税務問題となることを本社に報告し、助言を求める内容になっている。これらの書簡にみられる狼狽した様子からは、本件損失負担金の支出が当初から企図されていたものとは到底認められないところである。
ｂ　また、甲第３１号証、乙第４９号証ないし第５２号証の三菱電機との交渉の経緯によれば、原告らグループにおける三菱関連の部門につき、三菱との合弁で事業が継続されることも念頭に置いた交渉が行われていたものであり、原告らが三菱関連の事業を行うことを前提としてＧＮＡＢを取得したことはもちろん、前記の交渉の経過いかんによっては相当長期間にわたってＧＮＡＢが存続することも考えられていたというべきである。そして、前記各証拠によれば、平成４年１月までは、三菱関連事業の将来の問題と三菱製品の技術的問題が事業からの撤退と並行して検討されていたものと認められ、後者の問題については三菱側において解決が図られたとして、原告グループにおいてもこれに満足していた様子が認められ、この段階に至っても、その後発生したような大幅な損失が発生するとの確定的な認識は存しなかったものと認められる。
ｃ　これによれば、原告は、平成３年にＧＮＡＢを取得し、同社をしてＧＥＳを取得することを計画した時点において、ＧＥＳの子会社において、多額の損失が発生するリスクは認識していたものの、自ら同社の事業を継続することによってこの問題に対処しようと考えていたものと認められ、平成４年に至って実際に発生したような多額の損害が発生することまでを念頭においていたとは認め難い。
(エ)　小　括
以上を総合すると、原告が、ＧＮＡＢに対する出資を行った時点において、フレクトの子会社を買い取った上、その会社に貸付や出資を行った上、その会社にＧＥＳの子会社を買い取らせることによりＧＥＳの損失を補填しようとの意図を持っていたことは認められるものの、原告としては、その時点においては、ＧＥＳ子会社による三菱関連の事業を継続した上、原告及びＧＮＡＢにおいてできるだけ損失の回復を図るとともに、三菱電機との間において交渉を行い、事業を立て直しその継続を図るか、それが困難になった場合においても、早くとも２、３年後を念頭においた適切な時期に有利な形で本件各子会社８社及びＧＮＡＢの処理を図る意図であったと認められる。すなわち、その時点で、さらに、損害が発生すればそれを負担せざるを得ない可能性があるとは認識していたものの、後にＧＮＡＢに生じた１億１２００万クローネの損失のような多額の損失が発生することを想定し、それをも原告において負担するものと考えて計画的に行動していたと認めるのは困難である。
(2)　本件取引の評価
ア　各項掲記の証拠によれば以下の事実が認められる。
(ア)　ＧＮＡＢの本件子会社買い取り価格の評価
ａ　買取価格についての評価


ＧＮＡＢは、平成３年１２月１０日に、本件子会社６社をＧＥＳから３４７９万９０００クローネで、同月１３日に本件子会社２社をＧＴＨＳから１４２万５０００クローネでそれぞれ買収して、本件子会社８社を自らの子会社とし、ＧＥＳがＧＴＨＳの株式を旧株主から取得した際に旧株主に支払いを約束した利益分配金を７９４万４０００クローネを負担し、同月２０日に支払を行っていることは当事者間に争いがない（前記第２、４、(3)エ、カ、キ）。以上によれば、ＧＮＡＢが本件子会社８社を子会社とするために実質的に要した費用（すなわち、本件子会社の譲渡によりＧＥＳが得た金額）は３４７９万９０００クローネと７９４万４０００クローネの合計４２７４万３０００クローネであるというべきである。この点につき、被告は、ＴＨＳからの１４２万５０００クローネをも合計した４４１６万８０００クローネであると主張するが、前記約１４２万５０００クローネは、ＧＥＳから約３４７９万クローネで買収した子会社の１社であるＴＨＳに対して支払われたものであり、ＧＥＳからの本件子会社６社の取得によりすでに孫会社となっていた本件子会社２社を子会社とするために自らの子会社であるＴＨＳに支払われたものであるから、ＧＮＡＢが用した費用ではあるものの、ＧＥＳとの関係における（被告のいうＧＥＳの損失を補填するために支払われたものとしての）本件子会社の買取代金として算入するのは適切とはいえない。
ｂ　ＧＥＳによる損失補填額
甲第２０号証によれば、ＧＥＳは、平成３年１２月１０日にＧＤＫに２００万クローネ、ＧＮＯに２５０万クローネ、ＧＦＩに２８０万クローネ、ＧＴＨＦに４２０万クローネ、ＧＴＳに１４５０万クローネの合計２６００万クローネの損失補填を行っている事実が認められる（ＧＥＳが損失補填をいつ行ったと評価すべきかについては争いがある。）。
ｃ(ａ)　弁論の全趣旨によれば、平成３年１２月３１日における本件子会社８社の資本の合計は、ＧＴＳが５５万８０００クローネ、ＧＴＮが２３７万５０００クローネ、ＧＴＤが２４万クローネ、ＧＤＦが６８万２０００クローネ、ＴＨＳが２７９万クローネ、ＧＴＨＮが２５７万７０００クローネ、ＧＴＨＦが２５万２０００クローネ、ＧＤＳが５万クローネであり、合計９５２万４０００クローネである（原告第１０準備書面添付別紙１及び２参照）と認められる。(ｂ)　乙第５号証（書簡４）においてはＰ５がＰ３との間で、本件子会社８社の適正な金額を検討しており、同書簡が作成された平成３年９月においても約１５００万クローネであると算出している。同金額はＧＥＳによる損失補填分を除いた金額であり、同書簡の時点において損失補填額は２１００万クローネとされていた。
(ｃ)　甲第１５号証の１によれば、平成４年１月末の本件子会社８社の純資産額が、ＧＴＳが△６３６万９０００クローネ、ＧＴＮが２４５万３０００クローネ、ＧＴＤが３８万７０００クローネ、ＧＤＦが△３０００クローネで、ＴＨＳが１４４万００００クローネ、ＧＴＨＮが２８０万８０００クローネ、ＧＴＨＦが３８万８０００クローネ、ＧＤＳが△１３万３０００クローネであり合計９７万１０００クローネであると認められる。


ｄ　ＧＮＡＢは、平成３年１２月１３日にＧＴＨＳに対して子会社買収代金として１４２万５０００クローネを支払っており、同日以降の本件子会社の価値を換算するに当たっては、この代金は差し引かれるべきものといえる。ｅ　以上により、ＧＥＳからの２６００万クローネの損失補填を前提とした場合に、本件子会社８社の買入れが会社の価値に見合った価格でされたものと評価し得るものかについて検討する。確かに、純資産額が企業の実価値や売買価格を直接示すものでないことは原告の指摘のとおりであるが、損失補填がされた平成３年１２月１０日からわずか２０日後である１２月末日の本件子会社８社の資本総額９５２万４０００クローネとＧＮＡＢの本件子会社８社の実質的な買取価格４２７４万３０００クローネとの間にはいかにも乖離があるといわなければならず、さらに、ＧＴＨＳの資産の中にはＴＨＳに対して支払われた１４２万５０００クローネも含まれているのであるから、それを差し引いた場合にはさらに大きな乖離があるものといわなければならない。また、平成３年９月の時点において、ＧＥＳの損失負担分を除いた売買価格は約１５００万クローネであるとＰ５が述べており、それに、本件で実際にされた損失補填分を加えた場合、約４１００万クローネとなり、この金額を前提とすると、前記買取価格は相当なものであったといえないこともないが、当時の損失額の予測が２１００万クローネとされていたところ、補填が行われた際の実際の純損失が２８６３万１０００クローネとなっていることを考慮すれば、９月から本件子会社６社の売買が行われた１２月までの間に本件子会社の価値も大幅に下がっていたものと考えられ、それを考慮すれば、平成３年１２月の時点では、仮に損失補填分２６００万クローネを加えたとしても４１００万クローネの価値があったとは考え難く、この金額をもとに、ＧＮＡＢの買取価格が適正であったみることは困難である。そして、他に会社の客観的価値を表す指標を認めるに足りる証拠はない。
以上によれば、ＧＮＡＢが本件子会社８社の買取に当たってＧＥＳが行った２６００万クローネの損失補填が客観的に損失の補填に十分であったかはともかく、ＧＥＳが行った前記損失補填を前提にして評価した場合、ＧＮＡＢによる買取価格は高額と評価せざるを得ない。
(イ)　平成３年（１９９１年）６月におけるFederationofSwedishIndustries作成のNORDICECONOMICOUTLOOK（北欧経済展望、甲１６の１）によれば、同時期において、１９９１年の北欧地域全体における国内需要合計△１．０パーセント、国内総生産△０．２パーセント、スウェーデンにおける国内需要△０．８パーセント、国内総生産△１．１パーセントと予測されていたところ、同年１２月における同誌（甲１６の２）によれば、同時期において、１９９１年の北欧地域全体における国内総需要合計△２．０パーセント、国内総生産△０．９パーセントと、スウェーデン国内における国内需要△２．３パーセント、国内総生産△１．４パーセントと予想されており、平成３年当時のスウェーデンにおいて、全体として経済が停滞している上、半年間の比較においても経済数値の予測が大幅に落ち込み、さらなる下降の傾向にあったことが認められる。
イ　前記アの事実及び前記(1)により認められる原告の本件取引の意図にかんがみれば、原告は、本件取引において、子会社株式の購入額から純資産額を控除した金額についてＧＥＳに対して損失補填をする意図をもって、本件子会社８社の株式を取得したものと認められる。すなわち、前記アで認定のとおり、ＧＮＡＢによりＧＥＳに対して支払われた本件各子会社８社の買収価格のうち同８社の純資産額を超えて支払われた部分（もっとも、その金額は、本件各子会社８社の譲渡時点での純資産額が明らかではないため、厳密には特定できない。）については、原告において本来ＧＥＳが負担すべき損失を負担したというべきである。他方、平成１４年６月に至り、ＧＮＡＢにおいて本件子会社のうちＧＴＳを除く７社を売却した上、同年１２月にＧＮＡＢ株式をＧＡＢに対して売却し、原告がＧＮＡＢに対して２５億６０００万円を送付したのは、子会社であるＧＮＡＢが事業を行おうとしたものの、予想外の業績不振が生じ、１年に満たない間に債務超過に陥るという事態に至ったため、これ以上の損害の拡大を防ぐ必要性から行ったものと評価するべきであり、原告において、これを、平成３年１２月において予想し、そうすることを意図していたとは認められない。ウ　この点について、被告は、ＧＮＡＢの請求済売上高が０であること、一連の行為の関係者により会社が運営されていること、ＧＴＳ以外の７社の子会社が取得後半年余りで売却されていることから、原告が本件子会社８社を健全に事業経営しようとしていたとは認められない旨主張する。
しかし、ＧＮＡＢは、本件子会社８社の統括会社であり、具体的な売上がないとしても、それが本件各子会社の事業を行っていないことを基礎付ける事実とはならないし、甲第１３号証及び甲第１４号証によれば平成４年から６年までの事業計画書が三菱電機の主導によって作成され、その事業を行うための予算が組まれており、また、前記のとおり、原告グループと三菱電機との間では、合弁企業の設立による事業の継続を前提とした交渉が行われていたものである。また、ＧＮＡＢが本件子会社を保有した期間が短いということは確かに被告の指摘するとおりであるが、前記のスウェーデン経済の状況や三菱電機との交渉の経過にかんがみれば、そのような短期間に会社を手放さざるを得なくなったこともそれほど不自然なこととはいえず、本件子会社８社が当初から全く事業を行う予定がなかったということはできない。
(3)　本件損失負担金の寄付金該当性
ア　証拠（甲第６号証の１ないし３、４３）によれば、以下の事実が認められる。


(ア)　スウェーデンの会社法においては、会社の純資産が払込資本金の半額を下回ると想定される根拠がある場合には、取締役会は遅滞なく特別の貸借対照表を作成し、これを監査役に調査させなければならない。その結果、貸借対照表が、その会社の純資産が払込資本金の半額に満たないことを示している場合には、取締役会はできるだけ速やかに株主総会に会社の解散決議を付託しなければならず、付託から８ヶ月以内に開催される株主総会が監査役により調査された株主総会当日現在の会社純資産が払込資本金に達していることを示す貸借対照表を承認しない限り、株主総会が会社の解散を決議しない場合には、取締役会は地方裁判所に会社の解散命令を申請しなければならず、その申請がされた場合、裁判所は、当該会社の純資産が払込資本金に達していることを示す貸借対照表が、監査役により調査され、かつ株主総会により承認されたことが裁判所の手続中に証明されない限り、会社に解散を命じる（以下、本制度を「強制解散制度」という。）こととなる。(イ)　子会社が強制解散制度による強制解散を受けた際、親会社や親会社グループに強制的な法的規制が課せられることはないものの、強制解散制度は、十分な資金に支えられない事業を継続させないことを目的としてものであるから、長期間名声を確立しているいかなるグループにおいても、子会社の一つが損失を被った事実によりその子会社の強制解散手続きを受け入れた場合、そのグループの価値ある有利な地位を危険にさらされることは避けられない。イ　被告は、本件損失負担金は、本来損失処理し得ないＧＮＡＢに対する出資金や貸付金について、再度ＧＮＡＢに対して送金を行い、これを還流させることにより損金に算入したものである旨主張する。そこで、本件損失負担金の使途ごとに、それらが本来損失処理をし得ないものか否かを検討する。
(ア)　原告のＧＮＡＢに対する出資金について
原告が、ＧＮＡＢを取得した時点において、これを本来ＧＥＳが負担をすべき損失を原告において負担するが近い将来に確実に破綻することを予測し、それによる損失を損金として処理する意図を持っていたとした場合においては、この出資そのものが経済的合理性を欠くものであり、損金に算入することができないこととなると考えられるが、前記のとおり、原告がそのような意図を持っていたとは認められず、原告としては、ＧＮＡＢをして本件子会社８社による事業を継続しようとしていたところ、意に反して事業が継続できなかったものであるから、平成３年１１月１日にした出資そのものは経済的合理性が否定されるほどのものではないと認められる。
そして、本件損失負担金を支出した平成４年末の時点において、これらの出資金について損金処理をすることが可能であるかについて検討するに、株式の評価損を損金に算入することについては、同法施行令６８条第２号ロに規定する「有価証券を発行する法人の資産状態が著しく悪化したこと」との定めを受けて出された法基通９－１－９及び９－１－１０に定めがあり、「当該事業年度終了の日における当該有価証券の発行法人の１株または１口当たりの純資産価額が当該証券を取得したときの当該発行法人の１株または１口当たりの純資産価額に比して概ね５０パーセント以上下回ることとなったこと」とされている。そして、ＧＮＡＢの純資産額は、平成４年１２月末において、当初を大幅に下回り債務超過の状態になっていることは被告も認めるところであり、その時点においては、既に、三菱事業を断念し、子会社８社のうちＧＴＳを除く７社を売却していたものであって、その状態が近い将来に回復が見込まれるとはいえないところであるから（ＧＮＡＢは、その後、原告やＡＢＢによる損失負担により、１億０９４４万クローネの資産を有していることとなるが、これは、強制解散制度による解散を避けるため、原告がＧＮＡＢをＧＡＢに処分する前提として資本額に満つるまで損失を負担したものであるから、これをもってＧＮＡＢの資産が充実しており、出資の償却が認められないとするのは本末転倒である。）、原告としては、平成４年末の時点で出資金自体を償却して、損金処理を行うこともできたものと認められる。
(イ)　原告のＧＮＡＢに対する貸付金について
本件損失負担金を支出した平成４年末の時点において、原告はＧＮＡＢに対して５億円の貸付金を有していたが、その時点において、その貸付金について損金処理をすることが可能であるかが問題となる。法人の有する金銭債権につき貸倒損失として損金に算入し得るかについては、法基通９－６－１及び９－６－２に定めがあり、９－６－２には「債務者の資産状況、支払能力等からみてその全額が回収できないことが明らかとなった場合には、その明らかになった事業年度において貸倒れとして損金経理することができる」とされている。また、子会社を整理する場合の損失負担については、法基通９－４－１において「法人がその子会社等の解散・経営権の譲渡等に伴い当該子会社等のために債務の引き受けその他損失の負担または債権放棄等をした場合において、その損失負担等をしなければ今後より大きな損失を被ることになることが社会通念上明らかであると認められるためやむを得ずその損失負担等をするに至った等そのことについて相当な理由があると認められるときは、その損失負担等により供与する経済的利益の額は、寄付金の額に該当しない」ものとされる。そして、前記のとおり、ＧＮＡＢは、平成４年１２月末において当初の資産額を大幅に下回り、回復の見込みがないことは前記のとおりであるから、この時点において、原告の債権は回収不能なものであったと認められるし、前記の強制解散制度の存在を前提とすると、原告がその債権を放棄することについては、それを行わなければ今後より大きな損失を被ることになることが明らかでありやむを得ずしたものと認められ、原告のＧＮＡＢに対する貸付金は、平成４年１２月末の時点において貸付金自体を貸倒損失として、損金処理を行うこともできたものと認められる。
(ウ)　そうすると、原告の本件損失負担金の支出のうち１５億円については、本来株式の償却や貸倒損失として損金処理が可能であった支出を強制解散制度による強制解散を避けるために、資本を充実させるために支出を行う方法が採られたものとみるべきであり、これは、本来、損金処理できないものについて資金の還流をしたものというよりは、むしろ、本来損金処理が可能なものについて、スウェーデン法の制限上、いったん送金をした上で貸金の返済を受けるという方法を取ったものとみるべきである。


ウ　他方、送金額の残りである１０億６０００万円については、トレジャリーセンターに対する債務の弁済に用いられたものと認められるが、トレジャリーセンターが原告グループ内の企業であることにかんがみれば、原告が無条件で全額これを負担することに無理があるのはもちろん、トレジャリーセンターとの関係等に基づいて原告が負担する特段の合理的根拠がない以上は、原告において負担すべきものではないというべきであるところ、本件において、そのような特段の根拠が存することを認めるに足りる証拠はなく、これについては、本来原告が負担する必要がないものについて、原告が損失負担金を送金したものといえる。エ　以上によれば、本件損失負担金２５億６０００万円のうち、１５億円分については、寄付金には該当しないものというべきであるが、残りの１０億６０００万円については、寄付金に該当するものといわざるを得ない。
(4)　結　論
そうすると、本件更正は、本件損失負担金の支出について、その全額を寄付金としている点について誤りがあるといわざるを得ない。
２　争点２（隠ぺい・仮装が存在したか否か）
(1)　法人税法１２７条１項３号の「隠ぺい又は仮装」の意義法人税法１２７条１項３号は、青色申告承認の取消事由として「その年における帳簿書類に取引の全部又は一部を隠ぺいし又は仮装して記載し、その他その記載事項の全体についてその真実性を疑うに足りる相当の理由があること」を挙げている。そして、「隠ぺい」とは課税要件に該当する真実の一部を隠すことをいい、「仮装」とは、存在しない課税事実が存在するように見せかけることをいうものと解され、いずれも行為の意味を認識しながら故意に行うことを要すると考えられる。
そして、帳簿書類は、本来、その記主の私法上の取引内容とその効果を忠実に表すように記載すべきものであるから、実際に行われた行為が私法上無効なものならば格別、私法上有効である以上は、たとえそれが税法上の観点から別個の評価を受けるものであるとしても、私法上の効果に忠実な記載をすべきものである。このような意味で正確な帳簿が作成されているならば、課税庁としても、納税者の行った私法上の取引行為の全体像を正確に把握することができるのであるから、納税者に対してはこのような帳簿の作成を求めることで満足すべきであり、それ以上に税法上の評価をも考慮に入れた帳簿の作成を求めることは、納税者に対し自己の行う私的な取引行為のすべてに税法的な観点からの考慮を求めるものであって、不当かつ過大な要求といわざるを得ない。青色申告制度が前提とする帳簿書類の正確性も、以上の観点から理解すべきものであって、当該納税者の行った私法上の取引行為につき、その内容及び効果が正確に記載されていれば足りるものと解すべきである。
したがって、納税者がある行為を行い、それについて、納税者が選択した法形式に従って帳簿への記帳を行った場合においては、その行為そのものが法形式に応じた私法上の効果を失わない限り、その記載は、仮装には当たらないというべきである。当該行為が経済的合理性を欠くものであったとしても、納税者がそれをそのままの法形式に従って記載した場合には、課税庁としては、その記載から経済的合理性の有無や課税に当たって私法上のそれとは別個の評価をすべきか否かを判断することができるのであるから、青色申告による特典が与えられる前提としての帳簿の整備と正確な記録を行うことについて何ら欠ける点はないからである。
(2)　本件で仮装が存在したといえるか
被告は、本件において、①原告がＧＥＳに生じた損失を原告のものとして仮装したこと、②送金とその還流によって損金処理ができるように仮装したことの２点をもって、法人税法１２７条１項３号の「仮装」が存した旨の主張をする。しかし、いずれの点についても、被告は、原告の行った一連の行為の私法上の行為の効力が否定されるべきものとは主張していないし、原告の帳簿の記載が私法上の行為の内容及びその効力と異なったものであるとも主張していない。そうであるとすると、被告の主張は、法人税法１２７条１項３号に該当する具体的事実を主張していないといわざるを得ず、それ自体失当である（なお、①の点については、前記１で判示のとおり、被告主張の損失のうちその一部についてはその主張のとおり、ＧＥＳに生じた損失を原告のものとする行為を行っているものであるが当該行為自体は平成４年１２月期に行われたものではないから、本件取消処分の根拠となり得るものではない。被告は、本件各取引が一連のものであり、本件損失負担金の支出をもって、その一連の取引が終了したものと評価し得ることを前提としているようであるが、本件においては、前記１で説示したとおり、当初の子会社の買取と本件損失負担金の支出は別の段階の取引であるとみるべきであり、子会社の買取は平成３年１２月期に帰属するものといわざるを得ない。）。
３　結論
そうすると、その余の点について判断するまでもなく、本件取消処分は違法であるものといわざるを得ず、それによれば、前記１の点について考慮するまでもなく、本件各更正処分は、青色申告の承認を受けた者に対して理由附記をしないでしたものである点において違法であり、本件各賦課決定処分は違法な本件各更正処分を前提にしている点で違法なものといわざるを得ない。
第５　結論
以上によれば、本件取消処分及び本件各更正処分等はいずれも違法であり、原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　藤山雅行
裁判官　　　廣澤　諭
裁判官　　　加藤晴子


判決　平成１３年１２月１０日　神戸地裁尼崎支部平成１２年(ワ)第１６３号
損害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，金２７９万円及びこれに対する平成１１年１２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，芦屋市消費者センターの担当者による斡旋案に合意したことを理由に，同斡旋による和解金２７９万円及びこれに対する約定支払日の翌日である平成１１年１２月３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記のない事実は当事者間に争いのない事実である。）
なお，後掲各証拠につき，「乙」は原告提出の書証，「甲」は被告提出の書証を表す。
(1)　被告は，「Ａランドリー」の屋号で，上記被告住所地でクリーニング店を経営している（弁論の全趣旨）。
(2)　原告は，被告に対し，平成１１年５月６日，衣類６６点につき，洗濯の注文をなし（その衣類の内容については，後記のとおり当事者間に争いがある。）被告は，これを受領した。
(3)　原告は，被告から，同年１０月２２日，注文し，預けていた冬物衣類１１点の洗濯物を受領した際，被告に対し，上記(2)の際に預けた冬物衣類の一部５５点を受領していない旨の苦情を申し立てた（以下，「本件苦情」という。甲２１，乙１３）。
(4)　原告と被告は，同年１１月２５日，芦屋市消費生活センター（以下，「本件センター」という。）で，消費生活相談員２名（以下，「本件担当者」という。）の斡旋で，本件苦情に関する話し合いをした（調査嘱託の結果）。
２　争点
(1)　上記１(4)の話し合いにおいて，原告主張の合意が認められるか。(2)　上記和解につき，被告主張の錯誤無効が認められるか。
３　争点に対する当事者の主張
(1)　上記１(4)の話し合いにおいて，原告主張の合意が認められるか。
（原告の主張）
原告と被告は，上記１(4)の話し合いの結果，別紙物件目録記載の衣類（以下，「本件各衣類」という。）を被告が紛失したことにつき，被告が原告に対し，２７９万円を同年１２月２日までに支払う旨の合意をした（以下，「本件合意」という。）。
（被告の主張）
原告の上記主張は否認する。
(2)　上記合意につき，被告主張の錯誤無効が認められるか。
（被告の主張）
本件合意は，原告が，本件各衣類につき，被告に洗濯の注文をなし，これらを預けたこと及びそれらを紛失したことにより損害が発生したことを各立証する必要があるにもかかわらず，本件担当者が，それらの立証の有無を何ら検討することなく，被告に対し，本件各衣類につき，原告に返還したことを立証しない限り，賠償責任を免れない旨の指導をし，被告が，その旨を誤信したことにより，なされたものである。
よって，本件和解は，被告の上記重要な要素の錯誤によるものであり，無効である。
なお，被告の上記錯誤が，動機の錯誤であるとしても，重要な要素の錯誤であり，無効である。
（原告の主張）
被告の上記主張は否認ないし争う。
仮に，被告が主張するような事実があったとしても，そのような内心の動機により，錯誤無効となるのであれば，本件各衣類が預けられたか，返還されたか及びその価格をどう評価するのかの紛争につき話し合いによりなされた本件和解の存在意味がなくなり，法的安定性から見ても，認められるべきではない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件合意の成否）について
(1)　証拠（甲２，３，２１，６４の１及び２，乙１の１，２，１３，１４，調査嘱託の結果，原告，被告）によれば，本件苦情後の経過として，次の事実が認められる。
ア　原告は，本件苦情を被告に言った後，被告から，原告が平成１１年５月６日に注文した洗濯物に関する洗濯代金を記載した請求書（以下，「本件請求書」という。）の写しの交付を受けた。
イ　原告は，同年１１月８日，本件センターに電話し，同所の消費生活相談員に対し，同年５月に預けた冬物衣類を受け取りに行ったところ，既に返却したと言われたが，返却されていない旨の苦情を申し立てた。ウ　そこで，上記相談員は，同日，被告に電話し，上記イの苦情内容につき説明したところ，被告から，同年５月６日に預かった衣類は夏物で，同月１２日に返却した旨の返答を受けたため，被告に対し，預かった衣類と返却した衣類に関する証明をしてほしい旨伝えるとともに，「１点ずつの色，品名，納品した日を証明する納品書などがありますか。」と尋ねた。しかし，被告からは，そのような物はない旨の返答があったことから，上記相談員は，被告に対し，「そのような物がなければ業者の方が賠償することになりますよ。」と伝えるとともに，全国クリーニング環境衛生同業組合連合会に対しても，双方の主張内容につき連絡した。エ　その後，本件センターの消費生活相談員は，同センターを再度訪れた原告から，本件請求書の写しの提出を受けるとともに，同年５月６日に預けた衣類はほとんど冬物で返却されていない旨の訴えがあったため，原告に対し，未返還の衣類につき，具体的な品目を特定した資料を提出するように要求し，その結果，原告は，後日，本件センターに対し，本件各衣類に関する未返還物を特定し，その価格を記載した一覧表を提出した。
オ　被告は，上記連合会からの連絡を受け，同年１１月２４日，本件センターに出頭し，同じく出頭した原告及び本件担当者とともに，話し合いが行われ，その際，原告から，９４０万円相当の衣類が紛失したのでその賠償をしてほしい旨の要求が出された。
カ　その際，本件担当者は，原告が主張するような冬物は預かっていない旨の返答をする被告に対し，本件請求書の記載内容につき，１品ずつ，色や品名をわけて記載していない点がいい加減である旨指摘するとともに，個々の品目毎に，なぜ，夏物なのかにつき問いかけたが，被告からは，具体的な返答がなく，かつ，何らの資料の提出もなされなかった。


キ　そのため，本件担当者は，原告が提出した上記一覧表に基づき，同一覧表記載の衣類がブランドものである旨の原告の説明を受け，同記載の各価格があながち見当はずれのものではないと判断し，本件各衣類の再取得価格が合計９００万円になる旨の見解を原被告に提示し，かつ，クリーニング事故賠償基準に基づき，本件各衣類の購入時期が１０年前から４ないし５年前の間である旨の原告からの説明を受け，本件各衣類の購入後の平均年数が７年であり，かつ，多数のブランドものであれば，個々の着用回数は少なく，その使用状況が購入時からの経過期間に比してすぐれた状態であることから，補償割合につき，最上級のＡ級ランクの３１パーセントになるとして，これに上記再取得価格を乗じた金２７９万円を賠償額とす
る旨の斡旋案を原被告
双方に提示した。
ク　これに対し，原告は了解するとともに，被告も，上記ウの電話でのやりとりにおける上記相談員の指導内容から，自己の責任は免れないと判断し，それ以上，自己に責任はない旨の発言をせず，本件担当者からの上記斡旋案の提示に対し，そのような規定（上記賠償基準）があるのであれば，仕方がないですねと言って，金２７９万円を支払う旨発言した。
ケ　また，その支払時期について，原告は，翌日支払を希望したが，被告が，平成１１年１２月２日までに原告の指定した銀行口座に振り込む旨提案し，これに原告も同意した。
コ　その後，被告は，本件センターから，上記エのとおり原告が提出していた一覧表のファックス送信を受け，その記載内容を見て，上記クの金員の支払義務につき疑問を感じ，原告に対し，同月１日，同金員を振り込まない旨伝えた。(2)　上記(1)で認定したところによれば，平成１１年１１日２４日，本件センターにおいて，本件担当者の斡旋案につき，原被告とも了解したことが認められるから，本件合意が成立したと認定でき，他に同認定に反する証拠はない。２　争点(2)（本件合意の錯誤無効の有無）について(1)ア　まず，本件合意の性質につき検討すると，本件センターにおいて，本件担当者の斡旋によりなされたものであったとしても，原告と被告との間において，本件合意により本件紛争を終局的に解決し，以後，本件紛争につき，錯誤無効の主張を含む一切の主張をなしえない旨の合意を含むものとはいえず，本件合意の性質として，本件訴訟において，錯誤無効の主張をすることが許されないとはいえない。
イ　また，上記１(1)で認定したところによれば，本件合意は，本件担当者が全国クリーニング環境衛生同業組合連合会制定のクリーニング事故賠償基準に基づく斡旋により成立したものであるところ，同基準には，本件のように，顧客側から依頼した洗濯物につき，返還されていない旨の苦情があった場合，何らの立証なくして，顧客側が返還されていない旨主張した洗濯物につき，返還がなされていないこと及びこれにより顧客側が主張する損害額どおりの損害が生じたことを法律上推定する規定はないことから，顧客側である原告が，本件各衣類につき，被告に洗濯の注文をなし，これらを預けたこと及びそれらを紛失したことにより原告が主張する損害が発生したことの各事実につき，いずれも立証責任を有していたことは，被
告の主張するとおり
である。
ウ　しかしながら，本件合意は，本件センターの本件担当者が，原告からの苦情を受け，当事者の公平を図りつつ，司法手続によらない消費者の簡易迅速な救済を目的としてなした斡旋の場におけるものであることからすると，本件担当者が斡旋案を原被告に提示する前提として，上記各事実につき原告に要求される立証の程度は，民事訴訟において，必要とされる証明より簡便な疎明で足りるというべきであり，よって，証明がないことのみを理由に錯誤無効を主張することはできないと解するのが相当である。
(2)ア　これを本件につき見るに，上記１(1)で認定したところによれば，本件担当者は，被告から受領した本件請求書及び本件各衣類にそれらの価格を記載した原告作成の未返還物一覧表（上記１(1)エ）の提出があり，他方，被告からは，本件合意の席において，原告が主張するような冬物は預かっていない旨の発言のみで，他に何らの資料の提出もなく（上記１(1)カ），原告が主張した上記価格につき反論もなかったため，本件請求書の記載内容は，「セーター」，「オーバー」といった通常，その記載から冬物と認められるものがあり，被告の上記発言が信用できず，その他に具体的な反論，反証がないことから，原告の上記提出物により，原告が負担する上記各事実の疎明があると判断し，本件和解のとおりの賠償金額による和解
の斡旋をしたものと推
認できる。
イ　なお，本件各衣類のすべてにつき，現実に原告から被告に洗濯注文がなされ，被告が受領したこと及びその再取得価格が原告主張のとおりであることについては，本件各証拠によっても，その証明があるとは言い難いが，他方，本件請求書（甲２）を含む被告の原告から注文を受けた洗濯物に関する請求書（甲２，４ないし２０，乙１の１ないし３）の各記載方法は，原告から注文を受けた衣類を１品ずつ，色や品目を具体的に記載したものではなく，その洗濯代金を算出するため，同一の洗濯代金となるもの毎に区分けし，被告側の備忘録となる程度の抽象的な内容（よって，それらが冬物か夏物かは記載のみでは判断できないもの）であり，原告と被告との間において，洗濯物の授受につき，被告が作成した請求書の記載に基
づき，１品ずつ確認す
ることは行われていなかったこと（原告，弁論の全趣旨）からすると，平成１０年５月６日に原告から被告が注文を受け，受領した洗濯物の内容が本件請求書に正確に記載されているか否かも疑わしいと言わざるを得ず，同請求書と本件各衣類との間に符合しないことをもって，原告の主張が不合理とも言い難いから，本件合意の席において，本件担当者が上記各事実の疎明があると判断したとの認定を左右するには足りず，かつ，その認定に不当であり，瑕疵があるということはできず，もって，後記(3)の認定を左右するには足りない。


Ｈ１４．１２．１８東京地方裁判所平成１４年(ワ)第１０４００号保証債務請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金７６万０３６２円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，東京東和信用組合がＡに対して貸し付けた金２００万円の貸金債権を譲り受けた原告が，東京東和信用組合との間で上記貸付けについて保証した被告に対し，保証契約に基づき，上記貸金の残元本７５万２５０８円，平成１３年１１月２０日当時の上記貸金の残元金７７万６０００円に対する同日から平成１４年２月４日までの約定利息金４０９２円及び同月５日当時の残元本７５万２５０８円に対する同日から７５日分の約定利息金３７６２円の合計金７６万０３６２円の支払を請求するのに対して，被告が，約定による保証債務の除斥期間を経過しているとして争っている事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア　原告は，特定住宅金融専門会社の債権債務の処理の促進等に関する特別措置法に基づき設立された，同法第２条第２項に規定された特定住宅金融専門会社から譲り受けたその貸付債権その他の財産の管理，回収及び処分等を業とする会社である（争いのない事実）。
イ　被告は，信用保証協会法に基づいて，中小企業等が金融機関から融資を受ける際に，当該金融機関に対してその債務を保証すること等を業とする法人である（争いのない事実）。
(2)　東京東和信用組合は，Ａ（以下「Ａ」という。）に対し，平成７年１２月７日，以下の約定で金２００万円を貸し付けた（以下「本件消費貸借契約」という。争いのない事実，甲１）。
ア　弁済期限　平成１４年１２月７日
イ　弁済方法　平成８年２月７日を初回とし，以後毎月７日限り金２万４０００円を，最終回に金３万２０００円をそれぞれ支払う。
ウ　利息　　　年２．５パーセント（年３６５日の日割計算）エ　期限の利益喪失　支払の停止又は破産，和議開始，会社更生手続開始，会社整理開始若しくは特別清算開始の申立てがあった場合には，通知催告等がなくとも一切の債務について当然期限の利益を失い，直ちに債務を弁済する（以下この規定を「本件当然喪失約款」という。）。
(3)　被告は，東京東和信用組合との間で，平成７年１２月７日ころ，東京東和信用組合のＡに対する本件消費貸借契約に基づく貸金債権（以下「本件貸金債権」という。）を担保するため，以下の約定で信用保証契約（以下「本件信用保証契約」という。）を締結した（争いのない事実，甲６，弁論の全趣旨）。ア　被告は，Ａが最終履行期限（期限の利益喪失の日を含む。以下同じ。）後６０日を経てなお被保証債務の全部又は一部を履行しなかったときは，東京東和信用組合の請求により，東京東和信用組合に対し保証債務（以下「本件保証債務」という。）を履行するものとする。ただし，東京東和信用組合は，特別の事情があるときは，６０日を経ずして被告に対し本件保証債務の履行請求を行うことができる。イ　本件保証債務履行の範囲は，主たる債務に利息及び最終履行期限後６０日以内の延滞利息を加えた額を限度とする。
ウ　延滞利息は，貸付利率と同率とする。
エ　東京東和信用組合は，最終履行期限後２年を経過した後は，被告に対し，本件保証債務の履行を請求することができない（以下この規定を「本件履行期限約款」という。）。
(4)　Ａは，平成８年５月７日，東京地方裁判所に自己破産を申し立て（以下「本件破産申立て」という。），同裁判所は，同年１０月８日，Ａに対して破産宣告決定を行い（以下「本件破産宣告」という。），同年１１月１３日，Ａの破産宣告が同日付け官報に掲載された（争いのない事実，甲２（枝番を含む。），１２，１８）。
(5)　Ａは，上記(4)の各事実を東京東和信用組合に通知せず，また，本件破産申立てに際して届け出た債権者名簿にも同信用組合を記載しなかった（甲３，１８）。(6)　Ａは，東京東和信用組合に対し，本件貸金債権につき，以下のとおり返済を行った（甲９，１０，１８）。
平成８年　４月　８日　　　　　　２万７８２９円
同年　５月　９日　　　　　　２万８０６６円
同年　６月１０日　　　　　　２万８０２７円
同年７月　８日　　　　　　２万７８１３円
同年　８月　７日　　　　　　２万８１４０円
同年　９月　９日　　　　　　２万７４６７円
同年１０月　７日　　　　　　２万７７８７円
同年１１月　７日　　　　　　２万７８５７円
同年１２月　９日　　　　　　２万７４４８円
平成９年　１月　７日　　　　　　２万７６３５円
同年　２月　７日　　　　　　２万７２３７円
同年　３月　７日　　　　　　２万７５３３円
同年　４月　７日　　　　　　２万７３６９円
同年　５月　７日　　　　　　２万７６５２円
同年　６月　９日　　　　　　２万７０５３円


同年　７月　７日　　　　　　２万７３２９円
同年　８月　７日　　　　　　２万７３８４円
同年１０月　８日　　　　　　２万７３７９円
同年１１月　４日　　　　　　２万７５１２円
同年１２月　２日　　　　　　２万７４２５円
平成１０年　１月　６日　　　　　　２万７３２３円
同年　３月３０日　　　　　　２万８２０２円
同年　５月１１日　　　　　　８万２４５１円
同年　６月２６日　　　　　　２万７５１０円
同年　７月２９日　　　　　　２万７２０２円
同年　８月３１日　　　　　　２万７３７７円
同年１０月　１日　　　　　　２万７３２６円
同月２９日　　　　　　２万７１５５円
同年１１月３０日　　　　　　２万７３７８円
平成１１年　１月　４日　　　　　　２万６９４２円
同月２９日　　　　　　２万７０９９円
同年　３月　１日　　　　　　２万７１２５円
同月２６日　　　　　　２万６６８４円
同年　４月３０日　　　　　　２万６８７１円
同年　６月　１日　　　　　　２万６８４６円
同月２９日　　　　　　２万６８４４円
同年　８月　５日　　　　　　２万６７９５円
同年　９月２９日　　　　　　２万７２５０円
(6)　東京東和信用組合は，原告に対し，同年１０月２５日，本件貸金債権を譲渡した（争いのない事実，甲４（枝番を含む。），５）。
(7)　被告と原告は，同日，「保証付貸付債権等の譲渡に係る覚書」（甲５）を締結し，上記(6)の債権譲渡に伴い原告，被告間に移転した本件信用保証契約について，上記(3)の各約定を変更しないことを確認した（争いのない事実，甲５，１８）。(8)　Ａは，原告に対し，本件貸金債権につき，以下のとおり弁済したため，本件貸金債権の残元本は金７５万２５０８円となった（甲１０，１８）。
平成１２年　１月３１日　　　　　　２万８０２２円
同年　３月　３日　　　　　　２万８０７５円
同年　３月３１日　　　　　　２万８１２８円
同年　５月　１日　　　　　　２万７８７９円
同年１０月３０日　　　　　　２万９７８７円
平成１３年　３月　１日　　　　　　３万０８２８円
同年　５月　２日　　　　　　３万１０３６円
同年　６月１１日　　　　　　３万１２３０円
同年１０月　２日　　　　　　３万２１６３円
平成１４年　２月　５日　　　　　　２万３４９２円
(9)　原告は，平成１３年１１月２０日，本件破産申立て及び本件破産宣告の事実を確認し，同日，被告に対し，Ａの破産宣告通知を送付した（甲２（枝番を含む。），甲１８）。
(10)　被告は，原告に対し，同月２１日，保証債務消滅通知書を送付し，保証債務の履行を拒んだ（争いのない事実，甲８，１８）。
２　争点
(1)　原告の被告に対する保証債務履行請求権が，本件破産申立てを始期とする除斥期間経過により消滅したか否か。
(2)　原告の被告に対する保証債務履行請求権が，本件破産宣告を始期とする除斥期間経過により消滅したか否か（判断の必要がなかった。）。
３　争点に対する主張
(1)　争点１（原告の被告に対する保証債務履行請求権が，本件破産申立てを始期とする除斥期間経過により消滅したか否か。）について
（被告の主張）
ア　本件消費貸借契約においては，本件当然喪失約款によって，債務者の破産申立てにより当然期限の利益を失うと定められており，Ａは，平成８年５月７日の破産申立てによって，同日に期限の利益を失った。


イ　他方，本件信用保証契約においては，本件履行期限約款によって，期限の利益喪失の日を含む最終履行期限後２年を経過した後は，東京東和信用組合は，被告に対し，保証債務の履行を請求することができないと定められており，被告と原告は，東京東和信用組合から原告に債権譲渡された本件信用保証契約について，本件信用保証契約の各約定を変更しないことを確認している。したがって，Ａが破産申立てによって期限の利益を失った平成８年５月７日から既に２年を経過しているから，原告は，被告に対し，保証債務の履行を請求することができない。
（原告の主張）
ア　被告は，信用保証をした債権者からの代位弁済請求に先行する必須の要件として，事故報告書の提出及び協議を必要としており，債権者の請求なく当然に期限の利益が喪失する場合においても，債権者が債務者に対する期限の利益喪失の通知と催告を行うことをも代位弁済の必須の要件としている。これらの要件は，債権者が債務者の期限の利益喪失の事由（以下単に「喪失事由」という。）に該当する事実を知っていることを前提としているのであるから，本件履行期限約款における「最終履行期限」についても，債権者がその事実を知ったときと解すべきである。イ　本件消費貸借契約における本件当然喪失約款は，債務者の破産申立てにより期限の利益が当然に喪失し，本件貸金債権の民法上又は商法上の消滅時効が破産申立ての時点から開始するという点では債権者に不利であるところ，債権者には，客観的に破産申立ての事実を知る手段は担保されていない。そこで，債務者が，債権者に対して，破産申立ての事実を隠ぺいする手段を講じたために，債権者がこれを知ることができなかった場合などは，債務者が期限の利益の当然喪失を主張することは信義則上禁止されると解すべきである。
本件において，Ａは，破産申立て後も平成１３年までその事実を東京東和信用組合及び原告（以下「原告ら」という。）に対して告知せず，本件貸金債権を破産手続において届け出ることもせず，原告らに対し弁済を続けたため，原告らは，期限の利益喪失を覚知し得なかったのであるから，Ａは，原告に対し，信義則上，本件破産申立てによる期限の利益喪失を主張できないというべきである。そして，保証人たる被告も，附従性及び正義衡平の観点から，同様にこれを主張できないと解すべきである。
(2)　争点２（原告の被告に対する保証債務履行請求権が，本件破産宣告を始期とする除斥期間経過により消滅したか否か。）について
（被告の主張）
ア　Ａは，平成８年１０月８日に破産宣告を受けており，破産法第１７条により本件貸金債権について履行期限が到来し，同日から２年後の平成１０年１０月８日は経過したので，原告は，保証債務の履行を請求することはできない。
（原告の主張）
ア　破産法第１７条の破産宣告による期限到来の効果は，破産手続の迅速な遂行ないしは破産債権者間の公平平等を図るために認められたものであるから，その効力は，破産手続の関係する範囲内に限られ，連帯保証人たる被告には及ばない。イ　したがって，本件貸金債権につき，最終履行期限が到来したのは，原告が，Ａの破産申立て及び破産宣告の事実を知った平成１３年１１月２０日であり，本件保証債務の除斥期間は経過していない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（原告の被告に対する保証債務履行請求権が，本件破産申立てを始期とする除斥期間経過により消滅したか否か。）について
前記第２，１(3)のとおり，原告，被告間の本件信用保証契約においては，本件履行期限約款によって，期限の利益喪失の日を含む本件貸金債権の最終履行期限後２年を経過した後は被告に対し保証債務の履行を請求することができないと定められていたが，同約款は，本件保証債務について除斥期間を定めたものと解される。他方，前記第２，１(2)のとおり，本件消費貸借契約においては，本件当然喪失約款が定められており，Ａについて破産の申立てがあった場合には，原告らのかかる事実の覚知の有無にかかわらず，Ａは，本件貸金債権につき当然に期限の利益を失うこととなるとされていた。
そして，前記第２，１(4)の事実及び弁論の全趣旨によれば，Ａは平成８年５月７日に破産申立てをしていること及び破産申立て後２年間，原告らは被告に対し本件信用保証契約に基づき何らの請求もしていないことが認められる。以上によれば，Ａは，平成８年５月７日に本件消費貸借契約における本件当然喪失約款により期限の利益を失い，これに伴って，本件信用保証契約における本件履行期限約款により，平成１０年５月７日の経過によって，本件保証債務の除斥期間が経過し，原告の被告に対する保証債務履行請求権は消滅したとも考えられるところ，原告は，①本件信用保証契約にいう最終履行期限とは債権者が喪失事由発生を知った時点である，②被告が本件破産申立てによる期限の利益喪失を主張することは信義則に違反し許されない，と主張するので，以下これらの主張の当否について検討する。
(1)　最終履行期限とは喪失事由発生を原告らが知った時点であるとする点についてア　証拠（甲６）によれば，本件履行期限約款が，最終履行期限に期限の利益喪失日を含む旨を明確に定めている一方で，債権者の期限の利益喪失事由発生の認識について文言上特に問題にしていないことが認められ，これに，法定の除斥期間においては，権利者の覚知より除斥期間が進行する場合は，その旨を明文で規定するのが通常であることをも考え併せれば，本件履行期限約款の文言上，最終履行期限について，当然に期限を喪失する場合に特に原告らがその事由発生の事実を知った時点としているとは解し難い。
イ　また，証拠（甲５，６）及び弁論の全趣旨によれば，そもそも，本件信用保証契約の各条項は，被告が各金融機関との間で締結し，東京東和信用組合との間では昭和４１年８月１日に締結した約定書（以下「約定書」という。）の規定に従ったものであり，これらは被告が信用保証協会法第２０条第１項第１号に基づく保証を行う際に定型的に使用されているものであることが認められる。そして，本件履行期限約款が規定された趣旨は，期限の利益喪失の日を含む最終履行期限後，長期間当該債権を放置することが信用保証協会の求償権に対する債権保全上からも事務処理上からも適切ではなく，ひいては中小企業者に対する金融の円滑化を図るという目的を有する信用保証制度の健全な活用を阻害するものであることから，これらの
弊害を防止すべく，


保証債務履行請求権の存続期間に対して一定の期限を設けることにあると解される。このような本件履行期限約款の趣旨及び定型性からは，本件除斥期間について，期限の利益喪失事由についての債権者の認識という，主観的かつ不明確な要件を加重することは，むしろ，上記弊害防止及び履行期限を定型的に２年と定めた本件履行期限約款の趣旨を没却することとなる。
一方，証拠（甲１１）によれば，原告の主張するとおり，被告は，原告らを含む債権者たる金融機関の代位弁済請求に先行する必須の要件として，金融機関からの事故報告書の提出と協議を必要とし，また，当然喪失条項に該当する事由（以下「当然喪失事由」という。）による期限の利益の喪失又は期限到来の場合であっても，金融機関が債務者に対して内容証明郵便による通知を要件としていることが認められ，かかる要件を充足するためには，債権者が当然喪失事由についてもその発生を知ることが当然の前提となっているといえ，かかる点との均衡も一応問題となり得る。
しかしながら，かかる要件は，本件信用保証契約によって定められている要件とは解されず，当然喪失事由による期限の利益の喪失の場合に，金融機関が債務者に対して内容証明郵便による通知をしなければ，被告に対し，本件信用保証契約に基づき保証債務の履行を求めることはできないとは到底解されないし，加えて，被告が，債務者に対する保護や円滑な事務処理上の観点から代位弁済請求に応じるために内部的に上記の要件を定めているとしても，これは，信用保証債務が除斥期間にかかっていないことを前提として，代位弁済請求に応じるための手続を定めたものであるから，被告が上記のような要件を定めていることをもって，本件履行期限約款における最終履行期限について，当然に期限を喪失する場合にも，原告らがそ
の事由発生の事実を
知った時点としているとは解することはできない。
ウ　以上によれば，本件履行期限約款における最終履行期限が，原告らが喪失事由発生を知った時点を指すと解することはできず，原告の主張は認められない。
(2)　信義則違反との主張について
ア　(1)のとおり，本件当然喪失約款により，当然喪失事由が生ずれば，原告らがかかる事実を知らなくても，Ａは，原則として，本件貸金債権につき当然に期限の利益を失うこととなる。その場合，原告らとしては，喪失事由の発生の時点から権利の行使ができるのであるから，原告らが当然喪失事由の発生を知らなくとも，当然喪失事由発生時から，本件貸金債権につき，民法上又は商法上の消滅時効が進行する。
イ　しかしながら，債務者が殊更に債権者に対して当然喪失事由の発生を隠ぺいするなどの行為に出たために，債権者が当然喪失事由の発生を知り得なかった場合には，債権者と当該債務者との間において，かかる行為をした債務者が，期限の利益の喪失を主張して消滅時効を援用することは，信義則上許されないと解する余地も十分にあるというべきである。
本件においては，前記第２，１(5)(6)(8)の各事実によれば，Ａは，本件破産申立ての際に知れたる債権者を届け出るべき（破産法第１３８条）ところ，これを怠り，本件破産宣告後も約５年間にわたり，破産申立て及び破産宣告の事実を原告らに告知することもせず，原告らに対し本件貸金債権の弁済を続けていたものである。そして，証拠（甲１２，１７（枝番を含む。），１８）及び弁論の全趣旨によれば，債権者たる原告らが当該債務者からの告知なしに，債務者の破産申立ての事実を知ることは困難であり，また，破産宣告決定も，官報に１回掲載して公告されるだけであって，原告らがこれを知ることは実際上容易ではないことが認められるところ，上記のＡの行動は，同人が原告らに対し殊更に本件破産申立て及び本件破
産宣告の事実を隠ぺいし
ていたと評価し得る余地もあり，そのような評価をすることができる場合に，Ａがこれらの事実による期限の利益喪失を主張して民法上又は商法上の消滅時効を援用することは信義則に反して許されないとすることも十分あり得るところである。ウ　もっとも，この場合に被告が除斥期間の始期として期限の利益喪失を主張できるかは別論である。すなわち，信義則に反するか否かは，当該当事者間の個別具体的な利益状況に基づいて判断されるべき事柄であって，上記のようなＡと原告らとの関係と，第三者である被告と原告らとの関係を必ずしも同列に論じることはできない。このことは，いわゆる保証債務の附従性により，主債務者Ａに生じた事由の効果が原則として被告に対する本件保証債務に対して及ぶこととは次元を異にするものというべきである。
エ　そこで，原告らと被告との関係において，被告が除斥期間の始期として本件破産申立てによる期限の利益喪失を主張することが信義則に反するか否かを検討するに，前記第２，１(1)イの事実及び弁論の全趣旨によれば，被告は，信用保証協会であり，中小企業者に対する金融の円滑化を図ることを目的として，中小企業者のために信用保証を行うものであることが認められ，被告がＡとの個人的関係から保証人となったとか，被告においてＡが本件破産申立て等を隠ぺいする行為等を認識し，又はこれに関与していたであるとか，原告らと比べて，Ａの隠ぺい行為等をより容易に認識できる地位にあって，これを阻止できたというような，Ａの隠ぺい行為等に積極的に関与し得る立場にあったとの主張はなく，また，そのような事実
は，本件全証拠によって
も到底認められない。むしろ，本件貸金債権及びＡの状況については，第一義的には，債権者たる原告らが適切に把握すべきものであって，たまたま原告らにおいてＡの状況を十分把握できなかったからといって，原告と被告との間でこれによって生じた不利益を被告が負担すべき理由は全くない。
オ　また，上記(1)イにおいて認定したとおり，本件信用保証契約の各条項は，被告が各金融機関との間で締結し，東京東和信用組合との間では昭和４１年８月１日に締結した約定書の規定に従ったものであり，これらは被告が信用保証協会法第２０条第１項第１号に基づく保証を行う際に定型的に使用されているものである。そして，本件履行期限約款が規定された趣旨は，保証債務は，附従性を有するとはいえ，主たる債務とは別個独立の債務であるから，保証債務について主たる債務の消滅時効期間と別個に，その存続期間について債権者と保証人の間で定めることも許される（大審院昭和１３年４月８日第２民事部判決・民集１７巻６６４頁参照）ところ，期限の利益喪失の日を含む最終履行期限後，長期間当該債権を放置すること
が信用保証協会の求償


主　　　文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、甲事件及び乙事件を通じてこれを二分し、その一を両事件第一審被告の負担とし、その余を乙事件第一審原告らの負担とし、当審における補助参加によって生じた費用は各補助参加人の負担とする。
事実及び理由
（以下、当事者及び各事項の略称については、当事者目録記載のほか、原判決の表記に従う。ただし、ＪＲ貨物及びＪＲ北海道を合わせて「被控訴人ら」という。）
第一　控訴の趣旨
一　甲事件（中労委）
１　原判決のうち中労委の敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。二　乙事件（国労、国労札幌地本、国労青函地本、国労旭川地本及び国労釧路地本）
１　原判決主文第二項を取り消す。
２　中労委が同庁平成元年（不再）第四号及び第五号事件（初審・北海道地労委昭和六二年（不）第六号事件）について、平成五年一二月一五日付けでした中労委命令のうち、ａ、ｂ、ｃ、ｄ、ｅ、ｆ、ｇ、ｈ、ｉ、ｊ、ｋ、ｌに関する部分を除いて、これを取り消す。
３　訴訟費用は、第一、二審とも中労委の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、参加人らが、国鉄の分割・民営化に伴って設立された被控訴人らの職員採用に際し、国労組合員が採用されなかったのは、所属組合による差別の不当労働行為であるなどとして、道労委に対してその救済を申し立てたところ、道労委は、国鉄に不当労働行為があったことを認め、その責任を被控訴人らに帰属させたうえ、右不採用者全員につき被控訴人ら設立時からの採用取扱い等を命じる道労委命令（原判決別紙一記載のとおり）を発し、これに対して被控訴人らが、中労委に対してその再審査を申し立てたところ、中労委において、一部を除く国労組合員について不当労働行為の成立を認めたうえ、同人らについての職員採用に関する選考のやり直しなどを命じる中労委命令（原判決別紙二記載のとおり）を発したことから、被控訴人ら及び参加人らの双方が、中労委命令の取消しを求めるという事案である。原審が、被控訴人らによる不当労働行為の成立及びその責任の帰属を否定して中労委命令を全部取り消し、参加人らの請求については訴えの利益を欠くとして却下したことから、このうち救済命令取消部分について中労委が、訴え却下部分に
ついて参加人らが、それぞれ
これを不服として提起したのが本件控訴である。
第三　争点
本件の主要な争点は、国鉄が行った承継法人の職員の採用候補者の選定及び名簿の作成過程で不当労働行為に該当する行為があった場合、被控訴人らの設立委員、ひいては被控訴人らが労組法七条の「使用者」としてその責任を負うか否か（原判決記載の争点１）、これが肯定された場合、国鉄の行った採用候補者の選定及び名簿の作成が労組法七条一号の不利益取扱い及び三号の支配介入に該当するといえるか、仮に、該当するとすれば救済対象者の範囲をどのように解するか（同争点２）、また、参加人らにおいて争っている中労委命令の救済方法の適否（同争点３）である。争点１に関連して、当審において参加人らは新たに、（一）設立委員の審査・是正義務違反による不当労働行為の成立と、（二）黄犬契約による不当労働行為の成立を主張した。
第四　事実経過等及び当事者の主張の要旨
国鉄改革に伴う承継法人の設立とその職員採用に至る経過等の概要並びに前記主要な争点のうち、最大の争点である争点１についての当事者の主張の要旨及び当審における参加人らの新たな主張は以下のとおりである。また、各当事者の概要、国鉄における労働組合の結成状況、国鉄改革の経緯、本件四月採用に関する国労と国鉄並びに設立委員との団体交渉、清算事業団の責務及び職員の処遇等、国鉄における労使関係等、参加人らによる不当労働行為救済申立て並びに本件訴訟提起に至る経緯については、いずれも原判決の「第一　争いのない事実等」記載のとおりであり、当事者の主張の詳細については、参加人らの当審における新たな主張のほかは、原判決の「第三　当事者の主張」記載のとおりであるから、ここに引用する（ただし、原判決九〇頁四行目を「（二）　設立委員の権限と責任」と訂正する。）。
以下、国鉄改革に伴う承継法人の設立とその職員採用に至る経過等の概要に関する各事実については、特に証拠を摘示しない限り、各当事者間に争いのない事実、各当事者が明らかに争わないと認められる事実、公知の事実又は当裁判所に顕著な事実に当たるものである。
一　国鉄改革に伴う承継法人の設立とその職員採用に至る経過等１　政府全額出資の公法上の法人であった国鉄は、昭和三九年度に欠損を生じて以後、経営悪化の一途を辿り、昭和五五年度までの間にも再三にわたり経営再建計画
が実施されたが、昭和五七年度末に
は約一八兆円もの累積債務とともに膨大な余剰人員も抱えているという危機的状況にあったことから、第二次臨時行政調査会が昭和五七年七月三〇日に政府に提出した「行政改革に関する第三次答申―基本答申―」や、日本国有鉄道の経営する事業の再建の推進に関する臨時措置法（昭和五八年法律第五○号）に基づき設置された監理委員会が昭和五八年八月二日及び同月一〇日に政府に提出した各緊急提言において、それぞれ国鉄の分割・民営化を支柱とした国鉄経営の効率化による再建に向けての基本事項が示され、昭和六〇年七月二六日に監理委員会が政府に対し提出した「国鉄改革に関する意見―鉄道の未来を拓くために―」と題する最終答申では、①国鉄事業の分割・民営化、②新事業体発足時の適正要員規模、③余剰人員は再就職を必要とする職員として国鉄の清算法人的な組織に所属させ三年間で転職させるなどの国鉄改革に対する具体的方法が示された。


２　昭和六一年五月二一日に「日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために昭和六十一年度において緊急に講ずべき特別措置に関する法律」が成立し、同月三〇日に公布、施行され、同年一一月二八日には、（一）改革法、（二）会社法、（三）新幹線鉄道保有機構法、（四）清算事業団法、（五）再就職促進法、（六）鉄道事業法、（七）改革法等施行法、（八）「地方税法及び国有資産等所在市町村交付金及び納付金に関する法律の一部を改正する法律」の、いわゆる国鉄改革関連八法が成立し、それぞれ同年一二月四日、公布、施行された。右立法による国鉄改革の骨子は、①国鉄の旅客鉄道事業を分割し、北海道、東日本、東海、西日本、四国及び九州の各旅客会社を設立してこれらに引き継がせ（改革法六条）、②新幹線鉄道にかかる旅客鉄道事業については、新幹線鉄道保有機構を設立して、施設の一括保有及び貸付けに関する業務を行わせ（同法七条）、③国鉄の貨物鉄道事業を旅客鉄道事業から分離し、貨物会社を設立してこれに引き継がせ（同法八条）、④電気通信、情報の処理及び試験研究に関する業務については、運輸大臣が指定する法人にこれらを引き継がせ（同法一一条一項）、⑤鉄道会社の設立に際して発行する株式の総数は国鉄が引き受け（会社法附則五条）、⑥承継法人に事業等を引き継いだ後の国鉄を清算事業団に移行させる（改革法一五条、清算事業団法附則二条）というものであった。
３　承継法人の
職員採用手続については、以下のとおり改革法二三条に規定された。（一）　承継法人の設立委員（当該承継法人が改革法一一条一項により運輸大臣の指定する法人である場合には当該承継法人。以下「設立委員等」という。）は、国鉄を通じ、その職員に対し、それぞれの承継法人の職員の労働条件及び職員の採用の基準を提示して、職員の募集を行う（一項）。
（二）　国鉄は、前項によりその職員に対し労働条件及び採用の基準が提示されたときは、承継法人の職員となることに関する国鉄職員の意思を確認し、承継法人別に、その職員となる意思を表示した者の中から当該承継法人に係る採用の基準に従い、その職員となるべき者を選定し、その名簿を作成して設立委員等に提出する（二項）。
（三）　前項の名簿に記載された国鉄職員のうち、設立委員等から採用する旨の通知を受けた者であって、国鉄法等の廃止に関する規定の施行の際（昭和六二年四月一日）、現に国鉄職員であるものは、承継法人の成立の時において、当該承継法人の職員として採用される（三項）。
（四）　一項において提示する労働条件の内容となるべき事項及びその提示の方法、二項による職員の意思の確認の方法、その他、前三項の実施に関し必要な事項は、運輸省令で定める（四項）。
（五）　承継法人の職員の採用について、当該承継法人の設立委員がした行為及び当該承継法人の設立委員に対してなされた行為は、それぞれ、当該承継法人がした行為及び当該承継法人に対してなされた行為とする（五項）。（六）　三項により国鉄職員が承継法人の職員となる場合には、その者に対しては、国家公務員等退職手当法に基づく退職手当は支給しない（六項）。（七）　承継法人は、前項の適用を受けた承継法人の職員の退職に際し、退職手当を支給しようとするときは、その者の国鉄職員としての引き続いた在職期間を当該承継法人の職員としての在職期間とみなして取り扱う（七項）。右の結果として、承継法人に採用されない国鉄職員は、昭和六二年四月一日以降清算事業団の職員となり、再就職促進法に基づき、再就職が図られることとされたが、同法が昭和六五年（平成二年）四月一日限りで失効する（同法附則二条）ことから、三年以内に再就職するものとされていた。
４　なお、運輸大臣は、昭和六一年一一月二五日、国鉄改革関連八法案を審議する参議院特別委員会における承継法人の職員採用事務に関する設立委員と国鉄との関係について、「国鉄は設立委員の補助者の立場で設立委員の定める採用基準に従い選定する。」「設立委員の示す採用基準に従って承継法人の職員の具体的な選定作業を行う国鉄当局の立場は、設立委員等の採用事務を補助するもので、法律上は準委任に近いものであるから、どちらかといえば代行と考えるべきではないか。」と答弁し、政府委員からも同旨の答弁が繰り返し行われた。５　昭和六一年一二月四日、会社法附則二条一項に基づき、運輸大臣による鉄道会社の共通設立委員一六名及び各鉄道会社ごとに設立委員二ないし五名の任命を経て、同月一一日、鉄道会社合同の第一回設立委員会が開催され、鉄道会社の共通の採用基準が以下のとおり定められた。
（一）　昭和六一年度末において年齢満五五歳未満であること（医師を除く。）（二）　職務遂行に支障のない健康状態であること、なお、心身の故障により長期にわたって休養中の職員については、回復の見込みがあり、長期的にみて職務遂行
に支障がないと判断される健康状態であること
（三）　国鉄在職中の勤務の状況からみて、鉄道会社の業務にふさわしい者であること、なお、勤務の状況については、職務に対する知識技能及び適性、日常の勤務に関する実績等を国鉄における既存の資料に基づき、総合的かつ公正に判断すること（四）　退職前提の休職（国鉄就業規則六二条三号ア）を発令されていないこと（五）　退職を希望する職員である旨の認定（六一年緊急措置法四条一項）を受け
ていないこと
（六）　国鉄において再就職の斡旋を受け、再就職先から昭和六五年（平成二年）度当初までの間に採用を予定する旨の通知を受けていないことさらに、ＪＲ北海道については、国鉄本社及び本社附属機関に所属する職員並びに全国的な運用を行っている職員からの採用のほか、ＪＲ北海道が事業を運営する地域内の業務を担当する地方機関に所属する職員からの採用を優先的に考慮すること、ＪＲ貨物については、広域異動の募集に応じて既に転勤した職員からの採用は、特段の配慮をすることとされていた。
６　運輸大臣は、昭和六一年一二月一六日、改革法一九条一項に基づき、閣議決定を経て基本計画を定め、国鉄職員のうち承継法人の職員となる者の総数を二一万五〇〇〇名、うちＪＲ北海道の職員数を一万三〇〇〇名、ＪＲ貨物の職員数を一万二五〇〇名と決定した。
７　昭和六一年一二月一九日、