被告人の本件に対する態度やその反省の状況を見ると，被告人は，衝突後直ちに自車を止めて，携帯電話で１１０番通報とともに救急車の出動を要請し，救急車の到着するまで被害者の側で声を掛け続け，現場で現行犯逮捕されて翌日釈放されると，妻とともに早速被害者の自宅に赴いて，被害者の母親ら遺族に謝罪し，葬儀に参列して，被害者の亡き姿に接して改めて自己の責任の重さを痛感し，その後は毎日霊前にお参りをし，その他初七日や四十九日の法要にも参列するなどし，香典や弔意の印などで合計１４０ないし１５０万円を出費している。そして，被告人は，本件後は精神的動揺もあって，しばらく教壇を離れて自宅謹慎をし，その間真剣に教員を辞職することを考え，一方で，生徒の保護者らが嘆願書を集めるとの話を聞いて，遺族の心の整理がつかないうちに行うことに反対をするなど，被害者遺族に対する慎重な心配りをし，その後，生徒のこともあって，四十九日の法要過ぎに被害者遺族の了解を得て，職場に復帰したが，自らの責任を考え，学年末の平成１３年３月末に辞職を申し出たが，周囲の者や生徒の保護者らから慰留されたこともあって教職にとどまり，起訴から原審を経て現在に至っている。このように被告人は，本件を犯した自らの責任を自覚し，被害者及びその遺族に深くわびるとともに，誠意を尽くして謝罪と慰謝に努めているものであり，その態度には十分な責任の自覚と真しな反省が認められるといえる。被害感情の点を見ると，被害者は，上記のとおり，長年の勤務生活を終えて，ｂ市に戻って住宅を建て，念願であった故郷での生活を実現して一人静かな余生を楽しんでいたところ，突如その生命を奪われたものであって，その無念さは甚だ大きいと容易に推測できるところである。しかしながら，被害者の遺族は，そうした被害者の無念さに思いやりながらも，事故発生から約３か月後に，逸失利益及び慰謝料として合計３１００万円を受領することで示談をし，のみならず，被害者の弟は，本件事故後間もないころから，警察官に対し，「刑事罰はできるだけ軽くしてほしいと考えており，それは被害者や母親も同じ考えである。その理由は，被告人の誠意が十分すぎるほど感じられるからである。また，被告人の良い人柄もうかがえる。被告人には早く立ち直って教壇に立ってもらいたい。」旨述べ，検察官に対しても，「被告人が十分誠意を示してくれているので憎しみはなく，罪は軽くしてほしい。」旨述べ，その上，被害者の遺族である母及び弟は，本件起訴前にも，「被害者も失職することを望んでいないと思いますし，私どもも失職することは望んでおらず，生徒や父兄の希望どおりに今後とも教師として能力を発揮してくれることが，最大の供養であると考えている。」旨の検察官宛の嘆願書を作成して，被告人が教職を続けられるような寛大な処分をすることを願っているのである。このように，被害者遺族の被害感情は，既に慰謝されて宥和的であり，被告人に対する厳しい処罰感情はなく，むしろその誠意ある態度と人柄に感心して，寛大な処分を一貫して求めているのである。上記考察したとおり，被告人の過失は決して軽いとはいえず，被害者の死亡という結果も重大であるが，被告人の過失について一定の斟酌すべき事情があり，強い非難に値するとまではいえないこと，被告人の本件に対する態度及び反省の状況，さらには被告人の被害者遺族への謝罪の態度，被害者遺族の被害感情に照らすと，本件についての被告人の責任が，相当に重く厳しい非難に値するとまでは認められない。２　そこで改めて，罰金刑に処した原判決の量刑の相当性について検討すると，所論は，公務員以外の者ならば禁錮刑に値するのに，禁錮刑以上に処せられた場合の失職の規定があることを理由に公務員に対して罰金刑を科するのは，不均衡である旨主張する。しかしながら，被告人のように公立学校の教諭であって，地方公務員でありかつ教員の免許状を有する者は，禁錮刑以上に処せられた場合，公務員が失職となりかつ教員免許状の効力が失われるが，こうした結果は，刑罰を科せられる以外にそれに加えて大きな不利益を強いられることであり，公務員以外の者が刑を科せられる場合よりも過重な不利益を受け，犯罪後の社会復帰という点からも大きな負担を負わされることになりかねない。そこで，一般に量刑に当たって，刑罰を科することによる社会生活上の不利益や負担が一定限度で考慮されるのと同様，被告人のように公務員で教員免許状を有する者に対する科刑に当たっても，禁錮刑以上に処することによって余りに過酷な不利益をもたらすときには，その責任と著しく均衡を失しない範囲内において罰金刑を選択することも許されると考えられる。このことは，刑の執行猶予制度が，刑の執行を猶予するとともに，一定期間経過後には刑の言渡しが効力を失うこととして，罪を犯した者の社会生活上の回復を促すという趣旨も含んでおり，刑の執行猶予を付したとしても回復困難な著しい社会生活上の不利益を与えるときには，科刑に当たって考慮することが，その趣旨にも沿うといえることからも，是認できるところである。


主　　　文
１　被告が，中労委平成１２年（不再）第５６号事件につき，平成１５年３月１９日付けでした命令を取り消す。２　訴訟費用のうち，参加によって生じた分は被告参加人の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
被告参加人（以下「参加人」という。）は，原告が参加人の団体交渉申入れを拒否したことが不当労働行為に当たるとして，平成１１年５月１２日，大阪府地方労働委員会（以下「大阪地労委」という。）に対し救済申立てを行ったところ（大阪地労委平成１１年（不）第３９号事件），大阪地労委は，別紙１のとおりの救済命令（以下「初審命令」という。）を行った。原告は，平成１２年１１月１日，初審命令を不服として，被告に対し再審査を申し立てたところ（中労委平成１２年（不再）第５６号事件），被告は，平成１５年３月１９日付けで上記申立てを棄却する旨の命令（以下「本件命令」という。）を行った。
本件は，原告が，本件命令の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実
（１）原告は，有価証券の売買取引等を行うために必要な有価証券市場を開設することを目的として設立された会社（平成１３年４月１日に会員組織の公益法人から株式会社に組織変更された）であり，仲立証券株式会社（以下　「仲立証券」という。）は，原告において有価証券の売買取引等の媒介の業務を行っていた会社である。（２）仲立証券は，平成１１年４月２７日，同年５月２８日付けで廃業すること及び会社を解散することを決定した。参加人は，この決定に関して，平成１１年５月６日，原告に対して，①仲立証券の企業再開と組合員の雇用を確保すること，②組合員を原告や証券関係の業界で再雇用すること等を議題とする団体交渉（以下「本件団体交渉」という。）を申し入れたが，原告はこれを拒否した（以下「本件団体交渉拒否」という。）。（３）参加人は，平成１１年５月１２日，本件団体交渉拒否が不当労働行為に当たるとして，大阪地労委に対し救済申立て（大阪地労委平成１１年（不）第３９号事件）を行った。（４）大阪地労委は，平成１２年１０月２６日，原告の参加人に対する使用者性を認め，本件団体交渉拒否は不当労働行為に該当するとして，原告に対し，別紙１のとおり，①平成１１年５月６日付けの参加人の団体交渉申し入れについて，媒介業務の廃止に伴う媒介業務に従事していた参加人仲立分会組合員の雇用問題を議題とする団体交渉に応じなければならないこと，②前記①に関する文書を手交することを命じた。（５）原告は，平成１２年１１月１日，大阪地労委の上記救済命令を不服として，被告に対し再審査を申し立てた（中労委平成１２年（不再）第５６号事件）。
（６）被告は，平成１５年３月１９日，原告の上記（５）の再審査申立てを棄却する旨の決定をした。（７）なお，参加人仲立分会組合員４０名は，大阪地方裁判所に対し，本訴原告を被告として，雇用契約上の権利を有することの確認等を求める訴えを提起したところ（大阪地方裁判所平成１２年（ワ）第６８０１号），同裁判所は，平成１４年２月２７日，上記組合員らの請求を棄却する旨の判決を言い渡した。参加人仲立分会組合員らは控訴したが（大阪高等裁判所平成１４年（ネ）第９７５号），大阪高等裁判所は，平成１５年６月２６日，控訴を棄却する旨の判決を行い，上記組合員らは，上告及び上告受理の申立てをしたが（最高裁判所平成１５年（オ）第１５６１号，同年（受）第１６６７号），最高裁判所は，同年１２月１８日，上告を棄却し，上記事件を上告審として受理しない旨の決定をした。その結果，原告は，参加人仲立分会組合員らを原告の従業員として取り扱う法的義務がないことが裁判上確定した。
２　争点及び当事者の主張
（１）原告の使用者性の存否（争点１）
【原告の主張】　最高裁平成５年（行ツ）第１７号同７年２月２８日第三小法廷判決・民集４９巻２号５５９頁（以下「朝日放送事件最高裁判決」という。）によれば，雇用主以外の事業主が労働組合法７条にいう「使用者」に当たるためには，当該基本的な労働条件等について，雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位になければならない。そして，本件団体交渉の交渉事項は，参加人仲立分会組合員らの雇用問題であるから，原告が労働組合法７条にいう「使用者」に当たるというためには，原告が仲立証券従業員の解雇等の雇用問題について，雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にあることが必要である。しかるに，原告は，参加人仲立分会組合員らの解雇等の雇用問題について，雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にはなかった。よって，原告は，労働組合法７条にいう「使用者」には当たらない。
【被告の主張】
ア　労働組合法７条の「使用者」とは，労働契約関係又はそれに準じた関係を基盤として成立する団体的労使関係上の一方当事者を意味するものであるから，労働契約上の使用者ではないが実際上それに近似した地位にある企業も「使用者」と認められ得るところ，親会社（ここで「親会社」とは，商法上の議決権の過半数所有するという意味での「親会社」ではなく，一般的にある企業が他の企業を実質的に支配する関係にある場合に，その支配する企業を「親会社」，支配される企業を「子会社」という。）が株式所有，役員派遣，下請関係などによって子会社の経営を支配下におき，その従業員の労働条件について現実的かつ具体的な支配力を有している場合には，親会社は子会社従業員の労働条件について子会社と並んで労働組合法７条にいう「使用者」たる地位にあるというべきである。イ　仲立証券は，以下のとおり，制度面，資本関係及び人事面において，原告に依存せざるを得ない立場又は従属的な立場にあったことから，原告が仲立証券に対して相当な支配力を有していたものである。
（ア）制度面


原告の基本的な機能である大量の有価証券の売買取引等需要と供給の円滑な処理及び公正な価格形成を図るためには，仲立証券が行う正会員間の売買取引の媒介業務は重要な役割を担っていたものであって，その意味で仲立証券は原告の上記機能の中に組み込まれていたということができる。また，媒介業務の存否は原告の採用する執行方法の如何に依存していたことから，原告における執行方法の変更は仲立証券の経営を大きく左右するという関係にあった。
（イ）資本関係
原告は，仲立証券の株式の２７パーセントを保有しており，大証正会員協会（以下「正会員協会」という。）も２５パーセントを保有し，合算すると５２パーセントと過半数を占めているところ，正会員協会は，原告の会員の福祉の増進等を図ることを目的とした組織であり，歴代の常務理事等には原告の理事が就任していることに照らすと，正会員協会は，その存立目的や会員構成からみて，原告と同一歩調をとる可能性が高いといえる。
（ウ）人事面
仲立証券の代表取締役には，原告出身のＰ１（以下「Ｐ１社長」という。）やＰ２（以下「Ｐ２社長」という。）が就任しており，両社長が仲立証券の再建策の検討を行っていたものであるが，両社長が原告の出身であることから，仲立証券の再建策に対して，原告は自らの意向を反映しやすい関係にあったといえるのであり，他方，仲立証券としても原告の援助，協力を強く期待することができる関係にあったといえる。加えて，平成９年９月１日以降の急激かつ大幅な仲立手数料（媒介業務を伴う売買取引について仲立証券に対して支払う手数料）率の引下げ及び立会外売買制度の導
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入という原告の施策の変更が，仲立証券の仲立手数料収入の大幅な減少を招来し，仲立証券の経営に大きな打撃を与えたのであって，これらの施策の変更が仲立証券従業員の基本的労働条件である賃金の削減に直接の影響を与えたというべきである。
また，媒介業務に携わる仲立証券従業員の作業内容，作業手順等の労働条件は，原告が定める諸規定等によって大きな制約を受けていたといえる。
ウ　原告は，上記イ記載の支配力を実際に行使して，仲立証券従業員の基本的労働条件である雇用問題を左右する仲立証券の再建策検討等に積極的に関与し，これを実行に移していたということができる。加えて，本件団体交渉の交渉事項は，組合員の今後の雇用確保等を含む雇用問題について団体交渉を求めたものであると解されるところ，労働組合法７条２号の趣旨・目的に照らして，仲立証券従業員の雇用問題に関しては，仲立証券の再建策検討等に積極的に関与しこれを実行に移していた原告と参加人との間で団体交渉を行うべき必要性は大きいといわなければならない。
エ　以上を総合して判断するに，原告は，平成９年１０月の仲立証券の再建策検討及び平成１０年３月の支店廃止等の経営方針に対する積極的関与並びにその実行を通じて，仲立証券従業員の基本的な労働条件である雇用問題に対して，現実的かつ具体的な支配力を有していたということができる。したがって，原告は，本件における団体交渉上の当事者であり，労働組合法７条２号の「使用者」に該当する。オ　この点，原告は，朝日放送事件最高裁判決により，労働組合法７条の「使用者」に当たるためには，当該労働条件を自ら決定することができることが必要であると主張するが，①原告の上記主張は，労働組合法７条の使用者については労働契約関係の有無のみによって判断するのではなく，不当労働行為救済制度の目的に即して決定すべきであるとの朝日放送事件最高裁判決の基本命題に反するものであるし，②朝日放送事件最高裁判決は，社外労働者を受け入れている場合について，すなわち他の事業主の指揮命令系統下で就労することを前提とする社外労働者受入れの事例について判断したものであって，本件命令のような親子企業の事例について判断したものではないから，原告の上記主張は失当である。
【参加人の主張】
ア　労働組合法７条の「使用者」とは，労働者の労働関係上の諸利益に影響力ないし支配力を及ぼし得る地位にある一切の者をいう。
イ　被告の主張イ記載の事情に加え，以下のような事情に照らすと，原告は，制度面，資本関係及び人事面において，仲立証券に対する支配力を有していた。
（ア）制度面について
仲立証券が行う媒介業務は，原告の本来的業務とみるべきものであり，実質的には，仲立証券は原告の一部門とみるべき存在である。
原告の定款においては，当初は，「仲立会員は，証券会社であって，本所の市場における有価証券の売買取引等の媒介を専業とするものでなければならない」と，その後は，「仲立会員は，証券会社であって，本所の市場における有価証券の売買取引等の媒介を重要な業務とするものでなければならない」と定めていたこと，仲立証券の収入に占める仲立手数料の割合が高いこと及び原告は仲立証券の大阪証券取引所外の債券取引についても特別手数料を徴収していたことに照らすと，仲立証券は，原告と離れて独自に自由に事業を展開することはできなかった。
（イ）資本関係について
仲立証券の株式は，原告，正会員協会のほか，有限会社北浜親和会（以下「北浜親和会」という。）が２６パーセント，有限会社北浜水明会（以下「北浜水明会」という。）が２２パーセントを保有していたところ，北浜親和会及び北浜水明会は，設立の経緯，その出資持分の保有者等に照らすと，原告の意に沿うように株主権を行使すると考えられるから，結局，実質的には，原告が仲立証券の株式の１００パーセントを保有していたものというべきである。
（ウ）人事面について
原告が昭和６０年に仲立証券の株式を取得して以降，原告の出身者９名が仲立証券の役員又は管理職に就任しているほか，仲立証券解散後も原告出身者３名が仲立証券の清算人に就任している。とりわけ，平成７年以降は，原告の意のままに，Ｐ１社長，Ｐ２社長が，仲立証券の社長に就任している。ウ　原告は，上記イ記載の支配力を背景として，仲立証券に対し，従業員の賃金カットを指示するなど仲立証券の従業員の労働条件に対して決定的な影響力を及ぼしており，また，仲立証券の解散に至る一連の経過についても決定的な影響力を行使した。


エ　以上によれば，原告は，仲立証券の従業員の労働関係上の諸利益に影響力ないし支配力を及ぼし得る地位にあったことは明らかであり，労働組合法７条にいう「使用者」に当たるものというべきである。オ　この点，原告は，朝日放送事件最高裁判決により，労働組合法７条の「使用者」に当たるためには，当該労働条件を自ら決定することができることが必要であると主張するが，朝日放送事件最高裁判決は，社外労働者を受け入れている場合について，すなわち，他の事業主の指揮命令系統下で就労することを前提とする社外労働者受入れの事例について判断したものであって，本件命令のような親子企業の事例について判断したものではない。したがって，原告の上記主張は失当である。
（２）義務的団体交渉事項該当性（争点２）
【原告の主張】
ア　前記争いのない事実（７）記載のとおり，参加人仲立分会組合員らは，本訴原告を被告として，雇用契約上の権利を有することの確認等を求める訴えを提起し，最高裁判所まで争ったが，前記組合員らの敗訴が裁判上確定した。したがって，本件団体交渉の交渉事項である参加人仲立分会組合員らの雇用問題は，実現可能性がないのであるから，義務的団体交渉事項には当たらない。
イ　義務的団交事項に当たるか否かは，労働組合の構成員である労働者の労働条件その他の待遇や当該団体的労使関係の運営に関する事項であって，使用者が処分可能なものか否かによって判断すべきであるところ，以下のとおり，本件団体交渉の交渉事項は，いずれも，義務的団体交渉事項ではない。（ア）「仲立証券を企業再開し，仲立分会組合員の雇用確保を図ること」については，企業再開をするか否か，雇用をするか否かは，憲法に保障された「営業の自由」「採用の自由」の範疇に属するものであって，企業の専権的自由に属するものであるから，義務的団体交渉事項ではない。
（イ）「原告において仲立分会組合員を再雇用するか否か」も，原告の「採用の自由」の範疇であって義務的団体交渉事項ではない。
（ウ）「原告が日本証券業協会及び関係機関において仲立分会組合員を再雇用すること」は，原告が自由に処理・処分できる事柄ではなく，「自ら決定することのできる労働条件」ではないから義務的団体交渉事項ではない。
【被告及び参加人の主張】
原告は，「仲立証券を企業再開し，仲立分会組合員の雇用確保を図ること」「原告において仲立分会組合員を再雇用するか否か」について，憲法上の「営業の自由」「採用の自由」を根拠として，義務的団体交渉事項に当たらないと主張する。しかし，労働組合法７条２号の目的は，使用者による正当な理由のない団体交渉拒否を不当労働行為として禁止し，労働組合の固有の権能である団体交渉権を活発に行使し得るようにすることにある。使用者に「採用の自由」があるからといって，労働者の重要な労働条件である採用や再雇用等の雇用問題に関して団体交渉を行うこと自体を否定
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するような主張は，憲法２８条によって保障されている団体交渉権を不当に侵害するものであって到底許されるものではない。
また，原告は，「原告が日本証券業協会及び関係機関において仲立分会組合員を再雇用すること」が義務的団体交渉事項に当たらない理由として，原告が「自ら決定することのできる労働条件ではない」と主張する。しかし，原告は，平成９年１０月の仲立証券の再建策検討及び平成１０年３月の支店廃止等の経営方針に対する積極的関与並びにその実行を通じて，仲立証券従業員の基本的な労働条件である雇用問題に対して，現実的かつ具体的な支配力を有していたのである。したがって，原告は，仲立証券従業員の雇用問題に対して処理権限を有していたのであるから，上記の原告の主張は失当である。
（３）被救済利益の喪失の有無（争点３）
【原告の主張】
争点２【原告の主張】において述べたとおり，参加人仲立分会組合員らが本訴原告を被告として提起した雇用契約上の権利を有することの確認等を求める訴えについては，上記組合員らの請求を棄却する旨の判決が確定した。したがって，本件団体交渉の交渉事項は，もはや実現不可能となったのであり，当該交渉事項は消滅したものというべきであって，参加人の被救済利益は消滅したというべきである。
【被告及び参加人の主張】
争う。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
当事者間に争いのない事実，証拠（文章中に記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。なお，文末に証拠等の記載がない事実は，当事者間に争いのない事実である。
（１）当事者等
ア　原告は，有価証券の売買取引を行うために必要な市場を開設することを目的として証券取引法に基づき昭和２４年に大阪証券取引所として設立された会員制の公益法人であり，本件再審査係属中の平成１３年４月１日に株式会社に組織変更したものである。なお，以下で触れる定款，諸規程及び組織等は，上記組織変更前のものである。原告は，公益性や投資家の保護の観点から，有価証券（株券や債券等）の現物取引や株価指数先物取引，株価指数オプション取引等の先物・オプション取引（以下，これらの取引を「有価証券の売買取引等」という。）が公正，円滑に行われるように運営することをはじめ，会員の動向把握や情報収集等の管理，取引市場施設の管理等を行い，これらの業務は，証券取引法，同法施行令等の法令や原告の定款，業務規程，業務規程施行規則等に規定されていた（乙１８【７頁】，１９【２頁】，弁論の全趣旨）。


原告は，証券会社を会員としていたが，その会員は，本件初審申立時には，有価証券の売買取引等を重要な業務とする正会員（本件初審申立時の原告定款８条１項）と，正会員間の有価証券の売買取引等の媒介（有価証券の売買取引等が行われる際に正会員の証券会社から受けた売買注文を一定のルールに従って付け合わせ売買取引を成立させること）を重要な業務（以下，この業務を「媒介業務」という。）とする仲立会員（同定款８条２項）とに分けられていた。正会員は，いわゆる一般の証券会社のうち一定の資格を持ち原告に加入を認められた証券会社であり，その数は約１１０社であった。また，仲立会員は，本件初審申立時には，仲立証券１社であった。しかし，本件初審審問終結時には，仲立会員は存在せず，原告の定款においても８条２項その他仲立会員に関する規定は削除された。原告の最高意思決定機関は会員総会であり，業務執行に関する議決機関は理事長及び常任理事等で構成する理事会であり，理事長の諮問機関として，専門的分野を扱う会員委員会等の常設委員会が設置されていた。原告の運営の基本方針を決定するのは理事会であり，この理事会の下に会員部（会員である証券会社の動向等について把握する業務）や人事部等の部があり，これらの部で働く原告の従業員数は，本件初審審問終結時約２９０名であった。（乙１８【７頁】，乙１９【２頁】）
原告と正会員８８社は，原告会員の福祉増進，施設やサービスの提供を図ることを目的として，正会員協会を設けていた。正会員協会の歴代の常務理事や監事には，原告の理事が就任し，原告従業員が出向し事務を行っていた。イ　参加人は，肩書地に事務所を置く労働組合であり，大阪市αのβ地区を中心とする証券会社や証券関係機関等の従業員によって組織されており，その組合員数は本件初審審問終結時約３００名であった。仲立証券には，参加人の仲立分会が組織されている。（弁論の全趣旨）
ウ　仲立証券は，原告が開設する有価証券市場（大阪証券取引所）において媒介業務等を行うことを目的とする株式会社であるが，その目的に従い独自の事務所（本店及び支店），資産，従業員を持ち，自己の計算で営業活動を展開し，法人の実体としては原告とは独立した存在であったところ，後記（６）コのとおり，平成１１年５月２８日に清算法人となり，本件再審査審問終結時も清算手続を続行中である。ちなみに，仲立証券の本件初審申立時の従業員数は４１名であり，全員が参加人仲立分会の組合員であった。
（弁論の全趣旨）
原告において正会員間の媒介業務を行う証券会社は，原告発足の当初は１１社あったが，順次統合され，昭和６０年には仲立証券１社となった。仲立証券の資本構成は，昭和６０年から原告が資本参加し，仲立証券が解散した当時には，発行済株式のうち原告が２７パーセント，正会員協会が２５パーセント，北浜水明会が２２パーセント，北浜親和会が２６パーセントをそれぞれ保有していた（なお，北浜水明会，北浜親和会の株式保有の経過については，後記（４）テ記載のとおりである。）。
また，原告が昭和６０年に仲立証券の株式を取得して以降，別紙２のとおり，原告出身者等が仲立証券の役員又は管理職に就任した（甲２０，乙２，乙Ｂ３８，弁論の全趣旨）。なお，原告定款７１条５項，７０条３項は，原告の理事長，常任理事は，その在職中証券業に従事することができないと規定していたところ，昭和６２年５月１９日に施行された定款の付則は，「定款７１条５項において準用する７０条３項の規定にかかわらず，当分の間，仲立証券の取締役又は監査役については，理事会の承認を受けて，その業務に従事することができる。」と規定している（乙Ｂ８７）。エ　仲立証券は，従業員の労働条件について，就業規則を定めるほか，参加人との間で昭和３６年３月３１日に労働協約を締結し，本件初審申立時まで当該労働協約が継承されてきた。その結果，仲立証券の従業員の賃金のベースアップや賞与の交渉は，専ら仲立証券と参加人仲立分会との間で行われており，ベースアップ等の問題に対するストライキも仲立証券に対して実施されてきており，原告が当事者となったことはなかった。また，労働時間，休憩時間，休日をはじめその他の労働条件についても，仲立証券自身によって決定されており，原告がこれに関与することは一切なかった。さらに，仲立証券の従業員の採用，解雇，配置，懲戒についても，仲立証券自身が決定していた。（乙４３【１６ないし１８頁】，乙Ｂ５９【１２ないし１６頁】，弁論の全趣旨）
（２）有価証券の売買取引等について
ア　有価証券の売買取引等の概要
（ア）証券取引所市場は，大量の有価証券の売買取引等の需要と供給が円滑に処理され，需給を反映した公正な価格を形成するのが基本的な機能であることから，「価格優先」「時間優先」という競争売買の原則や市場集中の原則を基本にして営まれてきた（ただし，市場集中の原則は，本件初審審問終結時には既に廃止されている。）。なお，原告においては，「価格優先」「時間優先」の原則を適用しない特定銘柄制度，立会外分売制度等も存在する（ただし，特定銘ページ(3)
柄制度は既に廃止されている。）。
（イ）大阪証券取引所内で行われる有価証券の売買取引等は，通常，証券会社からの売買の注文，売買注文の付合せ，売買取引の成立，決済という手順で行われ，平成１０年ころまでの売買取引方法としては，以下に述べるような，いわゆる「手商い」「システム売買」と呼ばれる売買取引があり，平成８年に導入された「日経３００先物スプレッド取引」等や平成９年に導入された「立会外売買制度」の例外を除き，いずれも媒介業務を必要としていた。ａ　手商いの概要は次のとおりである。
手商いとは，大阪証券取引所内の売買立会場において，証券会社の売買担当者の手の動き（ハンドサイン）を伝達手段として行われる売買取引である。
（ａ）顧客の売買注文を受けた証券会社は，店舗等から大阪証券取引所内の売買立会場に設置されたそれぞれの証券会社専用の電話（この電話を「場電」という。）又は専用の端末機を通じて売買立会場内の証券会社の売買担当者に注文の内容を伝える。売買立会場内の証券会社の売買担当者は，売買立会場の中央（この区画はカウンターに囲まれておりカウンター内を「ポスト」という。）付近に待機している証券会社の売買担当者（「場立ち」という。）にハンドサインで注文内容を伝える。


（ｂ）場立ちは，売買立会場内の区画の中（ポスト）にいる仲立会員に注文の内容を伝える。仲立会員は，売買注文内容を「注文控（板）」と呼ばれるボードに，注文の値段や注文の時間等を特定の方式で記載する。このような注文が次々と仲立会員に伝えられる中で，仲立会員は，複数の注文控（板）を見ながら「価格優先」「時間優先」の原則に基づいて注文の付合せを行い，これによって売買取引が成立する。（ｃ）仲立会員と同じポスト内にいる原告の従業員は，有価証券の売買取引等が公正に行われるように審査，監視するなどの管理を行うとともに，約定値段等をポスト内の端末装置に入力する。それと同時にこれらの数値が大阪証券取引所の売買立会場の株価表示装置（ボールド）や証券会社の株価表示板などに示され，一般投資家に現在の株価を知らせることになる。
システム売買の概要は次のとおりである。
システム売買とは，売買注文入力装置等を使って行われる売買取引である。（ａ）証券会社から専用端末機を通じて売買注文がなされ，即時に大阪証券取引所の装置（「中央処理装置」と呼ばれる。）に登録される。登録された売買注文は，「価格優先」「時間優先」の原則に従って集計・整理がなされ，大阪証券取引所の端末機の画面に表示される（この画面表示されたものは「注文控（板）」と呼ばれる。）。（ｂ）仲立会員は，画面に示された注文控（板）を見ながら一定のルールに従って，端末機を操作して売買注文を付け合わせ，売買取引を成立させる。
（ｃ）原告の従業員は，原告の端末機に表示される取引状況を見て，適正な取引が行われるように審査，監視するなどの管理を行う。
原告は，このような仲立証券の行う媒介業務の作業内容や作業手順，作業時刻等について，業務規程や業務規程施行規則を定めていた。業務規程中の次のような定めがその例である。
業務規程３０条
仲立会員は，正会員から取扱銘柄について，次の各号に定めるところにより呼値の委託を受けるものとする。①　板呼値については，当該銘柄の取引ポストにおいて，売買立会開始時の２０分前から売買立会終了時までの間②　システム呼値については，仲立会員端末装置により，売買立会開始時の２５分前から売買立会終了時までの間
業務規程３４条
仲立会員は，呼値の板への記載，板呼値及びシステム呼値についての付合せ，売買照合システムにおける端末装置による入力，売買契約照合書への記載その他取扱銘柄の売買取引の媒介業務について，一切の責任を負うものとする。また，原告の作成した「運用の手引き」（乙Ｂ７１）には，売買取引の状況が特別気配や注意気配の場合の注文控（板）の操作方法等が記載されている。
他方，仲立証券も，原告の業務規程等を実施するための細目として，媒介業務を行うに当たり必要な事項について媒介業務規程で定めているほか，債券売買取引や株券先物取引，株券オプション取引等の媒介業務に関する媒介業務規程の特例や付随する取扱規則等を定め，これらを網羅した媒介業務規定集という冊子を作成していた。（エ）有価証券の売買取引等は，基本的に売買立会時間内に行われるが，例えば大型株の上場など売買取引量に大幅な変化が見込まれるときなどは，売買立会時間が変更されたことがあった。また，原告は，平成元年には年末の立会日を変更し，平成３年４月には午後の立会開始時刻を変更したほか，昭和６３年９月には休日に講習を開催するなどし，このような原告による売買立会時間等の変更等に伴い，仲立証券は，従業員の休暇や勤務時間を変更した。（弁論の全趣旨）
（オ）証券会社は，有価証券の売買取引等を行うに当たり，原告に対しては定率会費を支払い，仲立証券に対しては媒介業務を伴う売買取引について一定の手数料（仲立手数料）を支払っていた。（カ）本件初審申立時には，国内にあった８証券取引所のうち，媒介業務を主要な業務とする証券会社は，原告のほか，東京証券取引所，名古屋証券取引所の３証券取引所に存在するだけで，他の５か所の証券取引所には存在せず，それぞれの証券取引所が直接媒介業務を行っていた。
イ　有価証券の売買取引等制度の変更
（ア）有価証券の売買取引等におけるシステム売買は，金融・資本市場の自由化やグローバル化等を背景に，昭和６３年１０月に日経２２５先物取引で開始されたのをはじめ，平成元年１２月からは日経２２５オプション取引で，平成３年２月からは一部の株券の売買取引で行われるようになった。平成８年，日経３００先物スプレッド取引において，会員の証券会社がシステム売買を行う際，仲立会員による媒介業務を経ることなく証券会社のコンピュータの端末機を操作して売買取引を行うシステム（以下「完全自動執行」という。）に移行したのをはじめ，幾つかの売買取引において，次第に完全自動執行に移行していった。（イ）東京証券取引所は，平成９年１１月１４日，証券会社とその顧客が予め銘柄，価格，数量を決定して売注文と買注文を同時に申し込む取引（以下「大口クロス取引」という。）について立会外売買制度を導入し，その媒介に係る手数料を不要とした。これに続き，原告も，同年１２月８日，大口クロス取引について，媒介業務を必要としない立会外売買制度を開始した。大口クロス取引は取引額が大きく，立会外売買制度の開始により大阪証券取引所内での売買取引が減少し，これに伴い仲立証券の手数料収入は著しく減少した。立会外売買制度の導入に関しては，平成９年９月２９日，原告常務理事Ｐ３，同常務理事Ｐ４（以下「Ｐ４常務」という。）らと仲立証券のＰ１社長らが話し合った際，Ｐ４常務は，Ｐ１社長に対し，参加人との交渉においては，原告の説明と平仄を合わせて対処してもらいたい等と述べた（乙Ｂ７５）。（ウ）大阪証券取引所では，仲立証券が営業を休止したことに伴い，平成１１年４月１３日，株券の売買取引が完全自動執行に移行した。
（エ）大阪証券取引所では，平成１１年７月２６日，転換社債に係る売買取引がシステム売買に変更されるとともに完全自動執行に移行したことにより，すべての株券や債券に係る取引が完全自動執行に移行し，これをもって大阪証券取引所における媒介業務は消滅した。
ウ　仲立手数料率とその変遷
（ア）仲立会員（仲立証券）は，本件初審申立時には，その媒介業務を行うに当たって，原告業務規程３８条に基づ
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き，原告の定める料率により仲立手数料を徴収するものと定められていた。仲立手数料の具体的な料率は，業務規程施行規則２８条に定められており，下記（ウ）のとおり，これまで幾度か改定されてきた。（イ）仲立手数料率改定の手続は，原告の担当課が作成した改定案を稟議し理事長及び常任理事が決裁した後，原告内に設置されている理事長の諮問機関である会員委員会に諮問して了承を得，理事会で報告を行い，その後大蔵省に届け出るという手順を踏んで実施されていた。また，改定された仲立手数料率は，原告が発行する広報紙「所報」に掲載されていた。
（ウ）仲立手数料率は，従来，株券等の売買取引額が多額になるほど料率が下がる逓減料率方式を採用していた。本件に関連する平成９年９月以降の仲立手数料率改定の状況は，以下のとおりであった。ａ　平成９年９月１日，１回の売買代金が１０億円を超える大口の株券等の売買取引について，それまでの仲立手数料率をおおむね半分に引き下げた。
ｂ　平成１０年２月１日，仲立手数料率をそれまでの逓減料率方式から売買取引額の多寡によって変動しない固定料率方式に改め，その料率を万分の０．２４４とした。
ｃ　平成１０年５月１日，仲立手数料率を４０パーセント引き下げて万分の０．１４６とした。ｄ　平成１１年４月１３日，仲立証券の営業休止に伴い，仲立手数料を徴収しないこととした。なお，原告は，ａないしｃの改定について，事前に仲立証券に対しその旨通知していた。（３）仲立証券の経営状況及び金融システム改革の動きについて（平成５年３月から平成９年６月まで）ア　参加人と仲立証券との労働協約（乙Ｂ２０）中には，合理化に伴う労働条件の変更に関して，次のとおり規定されている（乙Ｂ２０，弁論の全趣旨）。
第９章　その他
（事務機構の変更等の事前通知）
会社は事務機構の変更並に事務の機械化，合理化については事前に組合に通知するものとし，それに伴う労働条件の変更については組合と協議決定するものとする。
イ　仲立証券は，媒介業務以外に，大阪証券取引所外において，証券会社や金融機関を顧客として債券等の仲介業務等を行っていたが，昭和６０年９月期当時には，手数料収入約３５億円のうち，仲立手数料収入ではない大阪証券取引所外で行う店頭債券手数料が約４０パーセントを占めていた。仲立証券の収入に占める店頭債券手数料の割合は，翌年度の昭和６１年９月期には約３３パーセントに落ち込み，以降，その割合は減少し続け約１７パーセントないし２４パーセント程度にとどまり，逆に市場内仲立手数料収入の割合が増大した。なお，仲立証券は，当時，大阪証券取引所外の債券取引においては，大阪証券取引所内の取引の約２倍の手数料を徴収していたため，債券取引について市場内外の執行条件の均衡を保持する等のために，原告と仲立証券との間で，大阪証券取引所外の債券取引について債券特別手数料を徴収する旨の覚書が策定された。もっとも，平成５年以降は，仲立証券の原告に対する上記債券特別手数料の支払は免除された。（乙Ｂ５３，５４，弁論の全趣旨）ウ　仲立証券の平成５年３月期の経営状況は，営業収益が約１９億２８００万円であり，そのうち仲立手数料による収入が約１７億３５００万円とピーク時から半減したのに対し，営業費用として約２３億２６００万円を要し，経常損益は約３億８６００万円の赤字であった。仲立証券の経常損益は，平成５年３月期の決算期以降，赤字のまま推移し黒字になることはなかった。
エ　平成７年５月，仲立証券の代表取締役に，それまで原告専務理事を務めていたＰ１社長が就任した。Ｐ１社長の仲立証券への代表取締役就任は，原告の意向に沿うものであった。（乙４３【１ないし３頁】，乙Ａ６４【１ないし３頁】）
オ　仲立証券は，平成７年１０月１６日，取締役会を開き，仲立証券の経営が平成５年３月期に赤字に転落し今後も黒字に復する見込みがないことから，役員報酬の据置きや役員賞与の不支給，電話代金やコピー印刷等の事務費の軽減，従業員への交通費支給方法の変更等経費削減に取り組むこと等を内容とする合理化策を決定し，その旨従業員に通知し，順次実施していった。
カ　Ｐ１社長は，平成７年１１月，仲立証券の従業員に向けて「社員の皆さんへ」と題する，仲立証券の経営の現状と見通しを示す文書（乙Ａ１４）を配付し，その中で仲立証券の将来の見通しが厳しいこと，仲立証券が制度的に安穏とした職域ではないこと，従業員が一致協力して難局に立ち向かう必要があること，経営上の拠点として東京支店の運営を重視する必要があることを訴えた。


キ　橋本龍太郎首相は，平成８年１１月，当時の三塚大蔵大臣及び松浦法務大臣に対し，金融システムの改革を指示し，その内容は「我が国金融システムの改革」と題して公表された。これは，金融市場の競争が世界的なレベルで激化する中で，金融システムの改革の必要性を促し，活力ある市場づくりのための方向性を示したものであり，具体的な検討項目の中には，「幅広いニーズに応える商品・サービス（証券・銀行の取扱業務の拡大）」「多様なサービスと多様な対価（各種手数料の自由化）」等が挙げられていた。ク　旧大蔵省の証券取引審議会総合部会は，前記キの指示を受けて，我が国の金融システムの改革検討を進め，平成９年５月，「信頼できる効率的な取引の枠組み」と題する報告書をまとめたが，その中で，「証券会社から取引所への発注方法については，取引所として事務処理の合理化・効率化を図る観点から，立会場のあり方の見直しを含め，システム化を一層進める努力を行う必要がある。」との提言をした。上記提言に基づいて，平成９年６月，大阪証券取引所内に，理事会の構成員である会員理事や正会員協会の役員などがメンバーとなってビッグバン対策委員会が設置され，証券取引所間の競争に対処するための具体的な施策が検討された。（４）仲立証券の再建策をめぐる経緯（平成９年４月から平成１０年７月まで）ア　仲立証券は，平成９年４月，調査企画室を設置し，同社の業務内容を抜本的に改変するための様々な試案（乙Ａ４）を検討した。例えば，原告の定款を改正して一般の証券会社と同様に原告の市場内で売買取引ができるようにすること，また原告の業務の一定部分を肩代わりすること等の案が考えられた。仲立証券のＰ１社長は，前記のとおり業容拡大の施策として原告の業務の一定部分を肩代わりすることを想定していたため，原告の協力が不可欠と考え，原告の協力を要請すべく，原告に相談を持ちかけた。会員組織であった原告の業務には，会員に対する管理，監督という業務があり，特に財務内容等が悪化している会員からは原告の会員部（担当Ｐ５常務理事，以下「Ｐ５常務」という）がヒアリングを行い，再建策について意見交換や相談に応じていたので，Ｐ１社長からの相談には，Ｐ５常務が対応した。Ｐ１社長は，Ｐ５常務に対し，前記施策を提示したが，同人は，特に意見を述べなかった。（甲１２【４２頁】，乙Ａ６４【２４頁】，弁論の全趣旨）。
なお，仲立証券の平成９年３月期決算における営業収益は約２１億５４００万円（うち仲立手数料収入は約２１億３１００万円），営業費用は約２２億２０００万円であり，経常損益は約６３００万円の赤字であった。イ　仲立証券は，平成９年９月１日及び同月２日，取締役会を開き，同社の再建のために，前記アの案の下に，仲立証券の業容拡大，新会社の設立等を検討した。
ウ　仲立証券は，平成９年９月１６日，同社の再建策を決定し，原告に説明した。当該再建策においては，仲立証券が出資して資本金３億円の子会社を設立すること，子会社の業務として株券やデリバティブ（金融派生商品）の取次業務等を行うことが考えられていた。しかし，仲立証券は，原告との意見交換後，資金の調達が困難であること等から子会社の設立は不可能であるとの結論に達し，再建策を検討し直すこととした。（乙Ａ６ないし１２，弁論の全趣旨）
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エ　仲立証券は，平成９年１０月８日，新たな再建策とこれに伴う人員削減策をまとめた。この人員削減策は，仲立証券の従業員１４２名について，①４０名を希望退職させる，②仲立証券東京支店を他社に売却し東京支店に勤務する１７名を退職させた後他社に引き継がせる，③従業員２０名については，主に個人投資家を顧客とする証券会社を設立し，これに転籍させる，④従業員３０名については，原告のビルのメンテナンスや清掃等を行う代行会社を設立し，これに転籍させる，⑤残った３５名が仲立証券の業務を行う，という内容であった。大別して，退職５７名，転籍５０名，残留３５名ということになる（以下，この再建案を「５７・５０・３５再建案」という。）。仲立証券は，原告に対し，上記再建案を示して意見と協力を求めたが，参加人には再建案を公表しなかった（弁論の全趣旨）。また，仲立証券は，平成９年１０月から，役員報酬の２５パーセント削減を実施した。オ　仲立証券は，平成９年１０月１７日，２０日，２２日の３日間にわたり，原告との間で話合いを持った。原告からは，専務理事であるＰ６（以下「Ｐ６専務」という。），Ｐ４常務，Ｐ５常務，同人事部長であるＰ７（当時。後に常務理事となったため，以下「Ｐ７常務」という。）らが，仲立証券からはＰ１社長がそれぞれ出席した。Ｐ１社長は，原告に対し，「５７・５０・３５再建案」を示して協力を求めた。しかし，原告は，この再建案は，仲立証券の自助努力が足りず原告に過度に依存していること，現実的裏付けに乏しいことを理由に協力に応じられないとの態度をとった。仲立証券と原告との話合いは，平成９年１０月２２日に一旦決裂しかかった。ところで，大阪証券取引所市場においては，平成９年１２月８日株券売買の全面システム化に伴って正会員が立会場に派遣していた場立ちを引き揚げることになったが，一方債券売買は従来通りの立会場形式の取引が残される予定であったところ，債券売買だけのために場立ちを派遣することは不経済であることから正会員から原告に対し立会業務の代行をしてほしいとの強い要請があり，原告はこの要請に応じる必要があった。また，平成９年秋ころ，大阪証券取引所市場において，アメリカにおけるスペシャリストのように，市場に常時，売・買気配を提示して，一般投資家の注文に応じる，いわゆるマーケットメイク的営業を行って，大阪証券取引所市場における値付き率の向上を目指す証券会社の設立も検討されていた。このようなことを背景に，原告側から，Ｐ１社長に対し，原告において代行業務を行う会社と証券会社を設立する計画があること，会社を設立したときには設立会社に仲立証券従業員を受け入れる用意があるという考えが提案された（ちなみに，立会業務の代行会社は後記キのとおりＫＢＳが設立されたが，証券会社は設立に至らなかった）。仲立証券は，原告の上記提案に基づき，従業員１４２名のうち５０名を退職させ，５０名を原告が設立する代行会社と証券会社とで各２５名ずつ採用し，仲立証券に４２名を残留させる再建案（以下，この再建案を「５０・５０・４２再建案」という。）を策定したが，仲立証券に残留する４２名の処遇については結論は出なかった。また，Ｐ１社長は，原告に対し，上記「５０・５０・４２再建案」はあくまでも仲立証券の構想であり，原告は関知しないこととする旨を確約した。（乙１３，弁論の全趣旨）
カ　Ｐ１社長は，平成９年１１月１４日，「５０・５０・４２再建案」のうち５０名の退職部分を実行するために，社内に，「退職勧奨措置について」と題する書面を掲示し，従業員の自宅に「社員の皆さんへ」と題する文書を送付した（以下，当該退職勧奨措置を「希望退職」という。）。希望退職の内容は，募集年齢を５４歳以下，退職申出期間を１か月，退職に応じた社員には，通常の退職金の他に年齢等に応じた退職優遇金の加算や再就職支援金として基本給の１２か月分を支給するというものであった。これに対し，参加人は，平成９年１１月１４日，仲立証券が新しい道を真摯に模索することなくいきなり希望退職を提案したとして強く抗議し，これを撤回するように迫ったが，仲立証券は参加人の撤回要求に応じなかった。（乙３，１３【２頁】，１７【２０，２１頁】，３３，４１【６，７頁】，乙Ａ１５，２８【６，７頁】）
平成９年１１月１４日時点での仲立証券の従業員は１４２名であり，希望退職に応じた従業員は５１名（このうち組合員は１３名）で，そのうち仲立証券を退職後に後記キの北浜ビジネスサービス株式会社に採用された従業員は１６名いた（乙４１【６，７頁】，乙Ａ２８【６，７頁】）。キ　平成９年１２月１２日，北浜ビジネスサービス株式会社（以下「ＫＢＳ」という。）が設立された。ＫＢＳの業務は，一般の証券会社において原告の立会場に派遣する担当者の業務が著しく減少したため，その担当者に代わって立会業務を代行するものであり，平成１０年１月５日から業務を開始した。ＫＢＳは，同じ日に設立された大証オフィスサービス株式会社（以下「大証オフィス」という。）の１００パーセント出資により設立されたものである。なお，大証オフィスは，原告が１００パーセント出資する大証システムサービス株式会社（以下「大証システム」という。）と正会員協会とが共同出資し設立した会社である。
Ｐ１社長は，ＫＢＳについて，平成９年１２月１５日に行われた参加人との団体交渉の席上で，「最近，証券業界に関連した業務を行う会社が，原告・業界の出資によって設立されることを聞いた。渡りに船ということでその話に乗っていった」，「仲立の社員を優先的に採用してもらうことになった」と発言した。なお，複数の新聞が，ＫＢＳの設立について，「仲立証券の受皿会社」「仲立証券からの移籍者や退職者ら約２５人を受け入れる」と報じた。ＫＢＳは，会社設立後，平成９年１２月１５日から同月１９日にかけて社員を募集したが，Ｐ１社長が仲立証券従業員の優先採用を働きかけたこともあって，仲立証券からは，前記カのとおり従業員１６名が採用され，また年明けの平成１０年１月６日から同月２１日にかけて行われた追加募集の際にもさらに３名が，さらに同年９月にも２名が採用された（後記（５）のイ）。


ＫＢＳの社長，取締役らの役員はいずれも原告の出身者であり，社員は全て仲立証券退職者であった。ク　仲立証券は，平成９年１２月１５日，参加人及び同仲立分会に対し，平成１０年４月から従業員の基本給を約２０パーセント減額することや，役職手当を一部廃止すること等を内容とする賃金制度の改定案を提案した（乙３４）。また，仲立証券は，平成９年末，取締役を７名から３名に減少させるとともに，部長，次長の役職手当を半額に減らし，参事等の役職手当を廃止した。このように仲立証券は経費の削減に努めたが，同社の平成１０年３月期の決算は，営業収益が約１５億３４００万円（このうち，仲立手数料収入は約１５億１３００万円），営業費用が約１８億６８００万円で，経常損益は約３億３４００万円の赤字であった。（乙２，４０，４１【８，９頁】，乙Ａ２６，２８【８，９頁】）
ケ　原告のＰ４，Ｐ７の両常務は，平成１０年３月１１日，Ｐ１社長に対し，「理事長を含む原告内部の打合せで仲立証券東京支店の廃止もやむを得ないとの結論に達した，したがって，第二会社設立も白紙に戻して検討せざるを得ない。また，撤退した場合には仲立証券の自主廃業も視野に入れて検討してもらいたい」旨申し入れた。東京支店を仲立証券生き残り策の重要拠点として位置付け，再建策を模索していたＰ１社長は，Ｐ４，Ｐ７の両常務に対して，同支店の廃止は再建構想の前途を危うくすると考えて同支店の業務の継続を主張した。このころには，「５０・５０・４２再建案」に対する原告の姿勢は消極的なものとなっていた。（乙１０【３頁】，１３【４頁】，４３【５７頁】，乙Ａ６４【５７頁】）　なお，後記（５）エ及び（６）コのとおり，仲立証券は，平成１０年１０月１日に東京支店を廃止し，平成１１年５月２８日には営業を廃止するに至っている。また，Ｐ１社長は，平成１０年４月ころ行われた参加人との団体交渉において，次のような発言をした（乙４，７）。
①　平成１０年４月１日の団体交渉
「私は，原告の責任は問わないと言ってきた。それは，これまで実施されてきた全面システム化等，個々の諸施策を是と考えてきたからである」，「以前から私の示してきた『５０・５０・４２再建案』は仲立証券をスリム化してでも残すことを前提にしたものである」。
②　平成１０年４月２２日の団体交渉
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「『５０・５０・４２再建案』については，原告と合意したものであり私見ではない」。コ　参加人は，平成１０年４月３０日，原告に対し，仲立証券の「親会社」として仲立証券従業員の雇用等の問題に関して責任があるとして団体交渉の開催を求めた。これに対し，原告は，仲立証券の合理化やこれに伴う人員削減の問題は仲立証券内の労使間で話し合う問題であり，原告と団体交渉する議題にはなじまないとの理由でこれを拒否した。サ　仲立証券は，平成１０年６月１日，従業員の基本給を約２割削減することとし，同月から実施した。なお，これに先立ち，原告のＰ４常務は，平成１０年４月１５日，Ｐ１社長に対し，賃金カットは４月実施が望ましいが，５月実施ということで，来週までに強行実施の意思表示をしてほしい旨述べた。（乙１３【７，８頁】，１７【１８，１９頁】，４１【８頁】，４３【１４２ないし１５１頁】，乙Ａ２８【８頁】，６４【１４２ないし１５１頁】）参加人は，平成１０年６月１日，原告に対し，仲立証券は仲立手数料率が切り下げられたことにより経営危機に陥ったので，仲立証券の手数料率の引下げを撤回することや仲立証券の経営を再建すること，仲立証券の従業員の雇用を保障すること等を求めて団体交渉の開催を要求した。原告は，参加人に対し，前記コと同様，団体交渉事項になじまないとして団体交渉の開催を拒否するとともに，仲立手数料率に関して，これを引き下げたのは，東京証券取引所等との競争激化のためであると答え，郵便で団体交渉申入れの文書を返送した。シ　参加人は，平成１０年６月８日，原告に対し，団体交渉拒否について抗議したところ，原告のＰ４常務は，仲立証券の経営上の問題に関しては，原告は当事者の立場にはないから団体交渉には応じられないと答えた。さらに，参加人は，平成１０年６月１５日，原告に対し，前記サの団体交渉申入書が返送されたことについて抗議したところ，原告のＰ４常務は，団体交渉の当事者ではないと答えるとともに，「５０・５０・４２再建案」は，Ｐ１社長から直接聞いていないと述べた。
ス　Ｐ１社長は，平成１０年６月２２日，仲立証券の代表取締役を辞任することを表明し，同日開催された参加人との団体交渉の席上，辞任は健康上の理由によるものであると説明したが，「（私は）敵前逃亡」とか「私の行為は万死に値するもの」という発言もした。（乙５，６【３頁】，９）この時点で仲立証券の後任の社長は全く決まっておらず，Ｐ１社長は，仲立証券の役員をはじめ，原告や正会員協会の役員にも社長就任を依頼したが，いずれも断られた（乙４４【１ないし３頁】）。参加人は，平成１０年６月２３日，原告に対し，Ｐ１社長が辞任を表明したことや，仲立証券の経営問題に関して原告の考えを問いただした。これに対し，原告のＰ４常務は，「５０・５０・４２再建案」は原告が決めたものではなく，仲立証券の経営上の問題に関しては原告は答える立場にないと答えた。


セ　原告においては，平成１０年６月３０日，定時会員総会が開催されたが，その直前，参加人組合員が抗議行動のため原告に出向き，退去を求める原告の役職員と押し問答になり，もみあいの状態になった。ソ　参加人は，平成１０年７月９日，原告に対し，再度，仲立手数料率の引下げ等の仲立証券の問題に関して団体交渉の開催を要求したが，原告のＰ７常務は，これまでと同様の答弁を繰り返して要求書の受取を拒否した。タ　Ｐ１社長は，平成１０年７月１４日，原告のシステム部に在籍していた時の部下で大証オフィスに出向していたＰ２社長に仲立証券の社長就任を依頼した。Ｐ２社長は，当初固辞していたが，Ｐ１社長の再三の依頼により引き受けることとした。Ｐ１社長が，Ｐ２社長に対し，仲立証券への社長就任を依頼したのは，後に原告の理事長となるＰ８の「原告のＯＢから探したらどうか。」という示唆によるものであった。（甲１３【２０頁】，乙４３【１２３ないし１２５頁】，乙Ａ６４【１２３ないし１２５頁】）
チ　平成１０年７月２２日，仲立証券で臨時株主総会及び取締役会が開かれ，Ｐ１社長は辞任し，Ｐ２社長が代表取締役に就任した。なお，参加人は，同日開かれた仲立証券との団体交渉の席上で，Ｐ１社長の辞任表明の撤回を求めた。また，Ｐ１社長は，同日の団体交渉の場で，「『５０・５０・４２再建案』は事実の問題であり否定できない。それは原告と仲立の私との約束である」と発言した。Ｐ２社長は，翌２３日，Ｐ１社長から業務の引継ぎについて説明を受けた。Ｐ２社長は，仲立証券の業務内容・財務状況を更に詳細に把握するために時間が必要であるとして，それが終わるまで参加人との団体交渉を含め関係先との交渉を勝手に進めないよう役職員に指示した。（乙８，３５，４４【９ないし１２頁】）
ツ　それから数日後，ある参加人組合員の自宅に，差出人Ｐ１社長名義で幾つかの文書が同封された封書が届いた。それらの文書には，仲立証券の経営問題を巡って，仲立証券と原告とが折衝した際の日時，出席者氏名，発言内容等が時系列で記載されていた。（乙１０ないし１５）
テ　仲立証券の役員は，同社の株式を一定数保有することとされ，役員が交代すると，通常，額面額で後任者に引き継ぐこととされていた。Ｐ１社長は，仲立証券の代表取締役在任中に，北浜親和会を設立し（なお，Ｐ１社長が５万円，仲立証券が２９５万円を出資した。），同社において，仲立証券の経営合理化に伴い，役員数の削減を実施する際に，その役員が保有している仲立証券の株式合計５万２０００株を買い取っていた。その買取資金は，仲立証券が貸し付けた。Ｐ２社長が仲立証券の代表取締役に就任するに当たって，Ｐ１社長の保有していた同社の株式１万６０００株及びＰ２社長就任直後に同社の専務取締役であったＰ９が退任にしたことに伴い同人が保有していた１万３０００株を処理する必要が生じた。Ｐ２社長は，平成１０年７月末，北浜水明会を設立し，同社において，上記株式（合計２万９０００株）を買い取った。また，Ｐ２社長は，仲立証券が解散するとの決議をした際にも，同社の常務取締役Ｐ１０と監査役Ｐ１１が保有していた株式合計１万５０００株を北浜水明会において買い取った。北浜水明会の設立及び株式購入資金は，Ｐ２社長には資金がなかったため，原告の関連会社である大証システムからの３００万円の借入金を資本金に充て，中央コンピューターサービス株式会社（以下「中央コンピューター」という。）からの２２００万円の借入金を株式購入資金に充てた。（乙５４【８９ないし１０９，１１８ないし１２１頁】，乙Ｂ９４，弁論の全趣旨）ト　Ｐ１社長は，仲立証券が希望退職者を募集した際，これに応募した従業員のうち３名を慰留し，上記３名が仲立証券に残ったところ，その後，上記サのとおり従業員の基本給が減額されたのに伴い，上記３名の退職金が減額されることとなった。原告のＰ７常務は，上記３名に対し，退職金の減額分を填補し，当該填補分相当額を中央コンピュータから顧問料として受領した。（乙Ｂ９２【６，７頁】，９３【２１ないし２４頁】）ナ　なお，平成４年５月には，原告が中心となり，株式売買システムに関するワーキンググループが設置されたが，仲立証券に関して何らかの結論が出されることはなかった（乙Ｂ８６，弁論の全趣旨）。また，平成１０年２月には，原告，日本証券業協会大阪地区協会，正会員協会及び大阪証券福祉事業団により，大阪団体業務検討委員会が設置され，当該委員会は，業界団体の経費見直しという観点から各団体の統廃合を含めて検討を行うことを目的としていたが，仲立証券も統廃合の検討対象団体とされ，仲立証券に関する問題を扱う小委員会は原告が担当することとされた。結局，上記委員会において，仲立証券について何らかの検討がされることはなかった。（甲８，１２【１１９ないし１２２頁】，１３【１２ないし１４頁】，乙５３【７１頁】，乙Ｂ９５，弁論の全趣旨）（５）Ｐ２社長就任から仲立証券の自主廃業決定に至るまでの経緯（平成１０年７月から平成１１年３月まで）ア　参加人は，平成１０年７月３０日，大阪地労委に対し，原告及び仲立証券を被申立人とする救済を申し立てた（平成１０年（不）第４４号事件）。
参加人の請求した救済の概要は次のとおりである。
①　原告に対し，仲立手数料率の回復
②　原告に対し，仲立証券の組合員の給与減額分の回復③　原告に対し，仲立手数料率の回復や仲立証券の組合員の給与減額分の回復等を議題とする団体交渉応諾④　仲立証券に対し，組合員の賃金カット分の回復及びバックペイ
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なお，この時点での仲立証券の従業員数は７０名であった（弁論の全趣旨）。イ　Ｐ２社長は，平成１０年８月３１日，仲立証券内に再建プロジェクトチームをつくり，媒介業務から貸金業や貸株業等に業務転換するという再建案を策定するとともに，従業員に対し，希望退職者を募集することを発表した。前記希望退職募集の内容は，退職募集人員を２０名程度，退職募集期間は平成１０年９月１日から同月２１日まで，募集に応じた従業員に対しては，通常の退職金に加え退職優遇金として３００万円を加算支給し再就職支援金として基本給の２４か月分を支給するというものであった。当該希望退職の募集に対し，従業員６名が応募して退職し，さらに２名が退職してＫＢＳに採用され，その結果，仲立証券の従業員は６２名となった。
（弁論の全趣旨）
ウ　参加人は，Ｐ２社長の再建策には反対であると表明し，再建策の撤回を要求した。参加人の主張は，飽くまで媒介業務を主要な業務と位置付けた上で，株券の売買取引等の監視業務等原告の業務の一部を仲立証券に移管するほか他の業務を新たに開拓していくべきであるというものであった。参加人は，団体交渉で，Ｐ２社長に対し，前記参加人の主張内容を受け入れるように要求したが，Ｐ２社長は，参加人の提案は自助努力の姿勢が足りないとして受け入れなかった。（乙１８【４頁】，２３【７頁】，２６，４２【１５，１６頁】，４５【３４頁】，乙Ａ３１【１５，１６頁】）その後，Ｐ２社長は，平成１０年末までに，参加人に対し，仲立証券が再建を図る新たな方策として，介護福祉事業や労働者派遣事業，警備業務，株式のインターネット取引等の業務を模索していることを口頭で提案した（乙３８，４１【１５ないし１７頁】，乙Ａ２８【１５ないし１７頁】）。しかし，参加人は，上記と同様の理由でＰ２社長の提案を拒否し，以後，頻繁に開催された団体交渉においても，再建策を巡る労使双方の基本的な考え方は対立したままであった（乙２６ないし２８）。エ　仲立証券は，平成１０年１０月１日，東京地区での証券業界の競争激化のために収益が減少したことを理由に，東京支店を廃止した。当時東京支店には従業員７名が在籍していたが，１名のみが大阪に戻り，他の６名は退職した。オ　参加人は，平成１０年１１月６日，仲立証券の経営危機についての原告のこれまでの対応は極めて不誠実であるとして，組合員数名が原告を訪れ，Ｐ６専務を取り囲んで強く抗議した。カ　仲立証券では，平成１０年末までの間，断続的に役員の間で経営再建策についての議論が交わされたが，当面は経営を存続していくべきであるという主張と，財源に余力のあるうちに清算し，従業員にも分配すべきであるという主張が対立してまとまらなかった（乙４４【２３頁】，４５【３５頁】）。キ　Ｐ２社長は，平成１０年１２月２日，原告に対し，仲立証券の将来像を問う文書を書き送った。これに対し，原告が平成１０年１２月１８日に回答した内容は，「証券取引の電子化は時代の趨勢であり」，「証券会社においても…（中略）…スピーディで信頼性が高くかつ低コストで利便性の高い取引の場を希望するニーズが高まってきていると思われ」，そのためには，「業界の動向を十分見定めるとともに，貴社に何が期待されているかの意見を聴取され，対策を考えられることが必要かと思われます」というものであった。また，末尾には，「本所としては，貴社に意見を申し上げる立場にはありませんが，折角のお尋ねですので，上記の通り感想を述べさせていただきました。」とあった。ク　Ｐ２社長は，平成１１年１月２１日，原告及び証券会社１２３社に対し，有価証券の売買取引等の完全自動執行への移行，仲立手数料の扱い，仲立証券のとりうる方向性等に関する意見を求めた（乙１６，２１）。これに対して，４４社から回答があったが，その内容は，株券等の完全自動執行を進めるべきである，仲立手数料をなくしてほしい，今後仲立証券は媒介業務以外の分野に進出すべきである等の意見が多数であった（乙３９）。ケ　参加人と仲立証券は，この間，頻繁に団体交渉を開催していたが，平成１１年２月１８日の団体交渉は約４時間にわたって行われ，当該団体交渉では，仲立証券の再建策を巡って，組合員がＰ２社長に対し厳しい言葉を投げかけたり，机を何度もたたいたりするなどの行為もあった。この後，Ｐ２社長は約３週間出社せず，同年３月８日から再び出社した。（乙２０，２４【２６ないし２８頁】，２９，４４【３６頁】，４５【４４ないし４６頁】）コ　Ｐ２社長は，出社しない期間中の平成１１年３月３日，原告のＰ７常務と会い，仲立証券が営業を休止せざるを得ない可能性もあり，その場合には媒介業務に支障が生じるおそれもあると説明した。Ｐ２社長は，平成１１年３月下旬，電話で原告のＰ５常務に対し，営業休止する場合の手続について問い合わせたところ，Ｐ５常務は，Ｐ２社長に対し，手続についての所管は会員部であるから会員部長に話をするように答えた。なお，仲立証券の平成１１年３月期における営業収益は約４億３２００万円（うち仲立手数料収入は約４億２１００万円），営業費用は約９億８０００万円（このうち人件費が約８億７０００万円）であり，経常損益は約６億２９００万円の赤字であった。


（６）仲立証券の自主廃業決定から本件申立てに至る経緯等（平成１１年４月以降）ア　仲立証券が自主廃業を決定した平成１１年４月１２日には，次のような動きがあつた。（ア）仲立証券は，取締役会を開き，仲立証券の経営見通しについて，①平成５年３月期以来赤字が連続し，今後とも好転が期待できず，②他業種への転身を図ろうとしたが不可能であったので，この時点では，まだ仲立証券の財務状況が債務超過に陥ってはいないものの，これ以上営業を継続することは不可能であるとの判断の下，翌１３日から営業を休止し，自主廃業すること及び４月２７日に臨時株主総会を開いて会社解散決議を提案することを決定した。この決定に基づいて，仲立証券は，直ちに，原告に対し，会員脱退承認申請を提出した。なお，上記決定について，原告が仲立証券に対して何らかの指示等をしたことはなかった（甲１２【５３頁】）。（イ）原告は，仲立証券から会員脱退承認申請が提出された直後，急遽理事会を開催し，仲立証券が行っていた媒介業務は原告が行うこととし，実際には当該業務につきＫＢＳから従業員を出向として受け入れた。また，原告は，会員である一般証券会社の代表者等に対し，仲立証券が営業休止することを伝えた。なお，仲立証券は，営業休止について，参加人に対し，事前の連絡はしなかった（乙２２【１頁】）。（ウ）参加人は，午後３時ころ，仲立証券が営業休止及び自主廃業を決定したことを知り，直ちにＰ２社長に対し団体交渉を開催するよう要求した。午後４時から社員説明会を兼ねた団体交渉が開催され，団体交渉は午後１０時ころまで続いた。Ｐ２社長は，団体交渉の席上，仲立証券は平成５年３月期以来連続赤字であり業績好転の見込みもないので，剰余金がなくなる前に会社解散の手続をとりたいと説明し，従業員は翌１３日から仲立証券の事務所に待機するよう告げた。これに対し，参加人は，営業休止や自主廃業は参加人との事前協議事項であるのに，これらの措置はそれに違反してなされた違法不当なものであると強く抗議した。（乙２２【１ないし３，８頁】，２３【１８，１９頁】，３６，４１【２１，２２頁】，乙Ａ２８【２１，２２頁】）。イ　翌日の平成１１年４月１３日には，次のような動きがあった。（ア）媒介業務は，原告が仲立手数料なしで直接行うことになり，従前の売買立会場とは別の場所を売買立会場とし，転換社債等の売買取引が開始された。
（イ）参加人は，仲立証券の営業休止が，参加人との協議もなく強行されたとして，仲立証券の従業員が大阪証券取引所内で引き続き就労できるよう闘争することを決定し（参加人はこの闘争を「就労闘争」と呼んでおり以下この用語を使用する。），仲立分会の組合員を含む数十名の組合員及び非組合員である仲立証券の従業員らが，就労闘争として大阪証券取引所の立会場内に立ち入ろうとしたところ，原告の職員がこれを制止した。しかし，多数の参加人組合員が，その制止を振り切って立会場内に入り込み，制止して退去を求めようとする職員を取り囲んで厳しく問いただすなどの抗議行動を行った。
（ウ）原告は，参加人執行委員長に対し，就労闘争は原告の施設管理権を侵害し業務を妨害する深刻で重大な違法行為
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である旨文書で通告したが，就労闘争は，翌日以降も行われ，約１週間にわたって続いた。就労闘争を知った仲立証券も，平成１１年４月１９日，仲立証券の従業員に対し，大阪証券取引所の立会場内に立ち入らないように求めた文書を同所の入口に掲示した。
ウ　参加人は，平成１１年４月１５日，大阪地労委に対し，前記（５）アの平成１０年（不）第４４号事件に係る実効確保の措置を申し立てた。申立ての概要は，①仲立証券に対し，仲立証券の解散及び従業員の解雇の禁止，②原告に対し，仲立証券の株主総会における会社解散決議の賛成の禁止を求めるものであった。大阪地労委は，この措置申立てに対し，平成１１年４月３０日，仲立証券に対しては，同社の自主廃業・解散に関して，事態の緊急性に鑑み，組合員の身分，処遇につき参加人と十分協議を行うよう求める旨の文書勧告を行った。原告に対しては，本件担当審査委員が口頭により，仲立証券の解散に関して，組合員の身分，処遇等に影響を及ぼすものであるから，審査手続の円滑な進行を図るため，特段の配慮を求める旨の要望を行った。
エ　仲立証券は，平成１１年４月１６日，希望退職者を募集した。その内容は，募集期間を平成１１年４月２６日までの１０日間，希望退職に応じた従業員に対しては通常の退職金に加え，再就職支援金として一律６００万円，５月分の給与及び平成１１年夏期手当として基本給・家族手当・住宅手当の１．２か月分をそれぞれ支給するというものであった。当該希望退職の募集に対し，当時在籍していた従業員６１名中２０名が応じたがいずれも非組合員であり，応じなかった４１名はすべて組合員であった。（乙２２【２４頁】，３７，４１【２３頁】，乙Ａ１７，２８【２３頁】）なお，参加人は，平成１１年４月１６日，原告に対し，仲立証券の解散の問題について団体交渉を開くよう要求したが，原告は当事者の立場にないとして応じなかった（乙２５，弁論の全趣旨）。オ　仲立証券は，平成１１年４月２７日，臨時株主総会を開催し，同年５月２８日付けで廃業すること及び解散することを決議するとともに，従業員４１名に対し，同日付けで解雇する旨通知した。参加人は，総会の翌日の平成１１年４月２８日以降，仲立証券との間で断続的に団体交渉を行った。カ　参加人は，平成１１年５月６日，原告に対し，①仲立証券の企業再開と組合員の雇用を確保すること，②組合員を原告や証券関係の業界で再雇用すること等を議題とする団体交渉を申し入れたが，原告は，団体交渉議題になじまないとして申入れを拒否した（本件団体交渉拒否）。
キ　参加人は，平成１１年５月１２日，本件団体交渉拒否は不当労働行為に当たるとして，大阪地労委に本件救済申立て（平成１１年（不）第３９号事件）を行った。


ク　Ｐ２社長は，平成１１年５月２４日，今回が自主退職を募る最後の機会であり，清算事務に移行すると十分な退職金が支払われないこと等を理由に，希望退職を募ることを発表した。その内容は，会社が解散する前日の平成１１年５月２７日までに希望退職に応じた場合は，通常の退職金に加え６００万円の再就職支援金と平成１１年夏期手当として基本給・家族手当・住宅手当の１．２か月分を支給するというものであった。しかし，この希望退職の募集には，従業員４１名のうち誰も応募しなかった。
ケ　参加人は，平成１１年５月２７日，大阪地労委に対し，原告及び仲立証券を被申立人として，①仲立証券に対し，解雇の撤回，②原告に対し，仲立証券の組合員に対する雇用の確保を求めて不当労働行為救済申立て（平成１１年（不）第４８号事件）を行った。大阪地労委は，前記救済申立てを最初の救済申立事件（平成１０年（不）第４４号事件）に併合して審理し，平成１３年５月９日，仲立証券の営業廃止，従業員の賃金引下げ及び解雇はいずれも不当労働行為には当たらないとして，申立てを棄却する決定をした。参加人は，平成１３年７月２４日，この棄却命令を不服として，被告に再審査を申し立てた（中労委平成１３年（不再）第３６号事件）。コ　仲立証券は，平成１１年５月２８日，営業を廃止し，清算手続を開始し，清算人にはＰ２社長が就任した。従業員で全員組合員である４１名に対しては，５月分の給与と退職金及び夏期手当相当分として基本給１．２か月分が支給された。なお，仲立証券は，本件再審査審問終結時においても清算手続を続行中である。
２　争点１（原告の使用者性の存否）について
（１）労働組合法７条にいう「使用者」の意義について検討するに，一般に使用者とは労働契約上の雇用主をいうものであるが，同条が団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為として排除，是正して正常な労使関係を回復することを目的としていることにかんがみると，雇用主以外の事業主であっても，当該労働者の基本的な労働条件等について，雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にある場合には，その限りにおいて，上記事業主は同条の「使用者」に当たるものと解するのが相当である（朝日放送事件最高裁判決参照）。これに対し，参加人は，労働組合法７条にいう「使用者」とは，労働者の労働関係上の諸利益に影響力ないし支配力を及ぼし得る地位にある一切の者をいうと主張するが，このような，外延が幾らでも広がるような開放的な概念によって「使用者」を定義することは相当ではなく，参加人の上記主張を採用することはできない。本件において，原告が，仲立証券の従業員に対する関係で労働契約上の雇用主に当たるものではないことは当事者間に争いがない。そして，本件団体交渉拒否において問題とされている団体交渉事項は，参加人仲立分会組合員らの雇用問題である。すなわち，前記争いのない事実（２）ないし（４）によれば，参加人が原告に対し申し入れた団体交渉事項は，「①仲立証券の企業再開と組合員の雇用を確保すること，②組合員を原告や証券関係の業界で再雇用すること」であり，労働委員会が命じた救済命令も，「平成１１年５月６日付けの参加人の団体交渉申し入れについて，媒介業務の廃止に伴う媒介業務に従事していた仲立分会組合員の雇用問題」を議題とする団体交渉に原告は応じなければならないと命じている。そうだとすると，原告が本件団体交渉に応じる義務があるというためには，原告において仲立証券の事業再開と同証券従業員の雇用を確保しなければならないという程にあるいは原告や証券関係の業界で仲立証券従業員を再雇用しなければならないという程に原告は仲立証券従業員の基本的な労働条件等を支配決定することができる地位にあった，換言すれば，原告が，仲立証券従業員の雇用確保等（以下「本件雇用問題」という。）について，雇用主である仲立証券と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にあったということがいえて，はじめて労働組合法７条にいう「使用者」に当たると解するのが相当である。よって，以下，前記観点に照らし，原告が，仲立証券従業員の本件雇用問題について，雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にあったといえるか否かについて検討することにする。（２）仲立証券の再建策に対する原告の支配，決定力の存否ア　まず，最初に，原告は，仲立証券の再建策に対し，同証券と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にあったのか否かという点について判断する。イ　前記認定事実によれば，①仲立証券は平成９年４月業務内容を抜本的に改変するための試案を作成し，これらの試案を原告のＰ５常務に提案したこと（前記１（４）ア），②仲立証券は同年９月から１０月当時子会社を設立する再建策の検討や「５７・５０・３５再建案」を策定し，これらについて原告と協議したり原告の意見を求めたりしていたこと（同（４）ウ，エ），③仲立証券は同年１０月１７，２０，２２日の３日間にわたり原告との間で話合いを持ち，原告から原告が代行会社と証券会社を設立する案が提出され，この提案に基づき，仲立証券は，「５０・５０・４２再建案」を策定したこと（同（４）オ），④Ｐ１社長が原告に対し仲立証券従業員の優先的採用を働きかけたこともあって２１名の仲立証券従業員が原告設立にかかる代行会社ＫＢＳに採用されたこと（同（４）カ，キ），⑤原告は，平成１０年３月１１日，理事長を含む原告内部の結論として仲立証券の東京支店廃止，自主廃業を申し入れていること（同（４）ケ）が認められる。このような原告の対応に照らすと，原告は仲立証券従業員の本件雇用問題に影響を及ぼす仲立証券の再建策の検討にあたり一定の関与をしていたものということができる。ウ　しかし，原告が仲立証券の再建策の検討にあたり一定の関与をしたのは次の理由からであることが認められる。す
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なわち，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，①原告が仲立証券からの再建策の相談に乗ったのは，原告の業務の一つとして，会員に対する管理，監督という業務があり，特に財務内容等が悪化している会員からは原告の会員部においてヒアリングを行い，再建策について意見交換等を行っており，その一環として行ったという側面が認められること（前記１（４）ア，エ），②仲立証券は，原告における唯一の仲立会員であって，その再建策の成否が原告の営業にも重大な影響を及ぼすことが明らかである（現に，仲立証券が自主廃業を決定した後，仲立証券が行っていた媒介業務は原告が行うこととなり，また，原告は，参加人による就労闘争に巻き込まれている）など原告としても仲立証券の再建に無関心でいることはできないこと（同（１）ア，同（６）ア，イ，弁論の全趣旨）が認められ，これらの事実を考慮すれば，原告が仲立証券の再建策の検討にあたり一定の関与をしたことにも一応それなりの理由があるといえ，仲立証券の再建策の検討に対し原告が一定の関与をしたことをもって，原告が労働組合法７条にいうところの仲立証券従業員の「使用者」たる立場にあると根拠付けることは困難である。エ　かえって，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，①仲立証券が同社の業務内容を抜本的に改変するための試案や「５７・５０・３５再建案」を作成しこれを原告に提示したのは，試案内容が仲立証券において原告の業務の一定部分を肩代わりすることなど仲立証券の経営再建のためには原告の協力が必要であったためであり，また，原告が仲立証券の相談に乗ったのは，前記ウ①で述べたとおり，原告の業務の一つとして，会員に対する管理，監督という業務があり，特に財務内容等が悪化している会員との間では再建策について意見交換等を行っており，本件の関与はその一環として行ったという側面があること（前記１（４）ア，エ），②原告が平成９年１０月２２日にＰ１社長に対し子会社設立の話をしたのは，当時原告においてそのような会社設立構想があり，わざわざ仲立証券の従業員を救済するために会社設立を検討したとは言い難いこと（同（４）オ，弁論の全趣旨），③原告は，平成１０年３月１１日，理事長を含む原告内部の結論として仲立証券の東京支店廃止，自主廃業を申し入れていたにもかかわらず，仲立証券のＰ１社長は，東京支店の業務の継続を主張し，結局，同支店は同年１０月１日まで業務を継続するなどしており，仲立証券は，原告の意向とは異なる再建構想を持ち，その実現に努力していたこと（同（４）ケ，（５）エ），④原告は，仲立証券が廃業及び会社解散を決定するに際し，仲立証券に対し，何らの指示等も出しておらず，上記決定は仲立証券の取締役会が独自の判断で行ったものであること（同（６）ア（ア））が認められる。これらの事実に照らすと，原告は仲立証券の求めに応じその再建策の検討にあたってはいたものの，その採否の最終判断及び実行は仲立証券に委ねられており，原告において仲立証券従業員の本件雇用問題を決定しているということはできない（むしろ，本件雇用問題を決定していたのは仲立証券である）。そうだとすると，原告は，仲立証券の事業再開と同証券従業員の雇用を確保しなければならないという程にあるいは原告や証券関係の業界で仲立証券従業員を再雇用しなければならないという程に原告は仲立証券従業員の基本的な労働条件等を支配決定することができる地位，換言すれば，原告は，参加人仲立分会組合員らの雇用の確保等本件雇用問題について，雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にあったということはできない。
オ　小括
以上によれば，仲立証券の再建策に対する原告の関与という観点から，原告が，労働組合法７条にいうところの「使用者」に当たるとの結論を導くことは困難であるというべきである。（３）制度面，資本関係，人事面からみた原告の仲立証券に対する支配，決定の存否ア　次に，制度面，資本関係，人事面の観点から，原告が仲立証券に対し，支配，決定力を有していたか否かについて検討する。


イ　制度面に関し，被告は，原告の基本的な機能である大量の有価証券の売買取引等需要と供給の円滑な処理及び公正な価格形成を図るためには，仲立証券が行う正会員間の売買取引の媒介業務は重要な役割を担っていたものである旨，参加人は，仲立証券の行っていた媒介業務は，原告が本来行うべき業務である旨，それぞれ主張する。しかし，被告及び参加人の前記主張が事実であったとしても，そのことが，原告が，仲立証券従業員の本件雇用問題について，部分的であれ雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にあったことの根拠となるものとはいえず，被告及び参加入らのこの点の主張は理由がなく，採用することができない。ウ　次に，資本関係，人事面については，前記認定事実によれば，①資本関係については，原告は，仲立証券の株式の２７パーセントを保有しており，正会員協会も２５パーセントを保有しているところ（同（１）ウ），正会員協会は，原告の会員の福祉の増進等を図ることを目的とした組織であり，歴代の常務理事等には原告の理事が就任していること（同（１）ア）に照らすと，原告と同一歩調をとる可能性が高いこと，②人事面については，仲立証券の役員人事については，昭和６０年以降平成１１年５月２８日に営業を廃止するまでの間に，９名の原告出身者が，仲立証券の役員又は管理職に就任したこと（同（１）ウ），Ｐ１社長は，原告の元専務理事，Ｐ２社長は原告の元部長であったこと（同（３）エ，（４）ス，チ）がそれぞれ認められる。しかし，上記①及び②の各事実を総合しても，原告の判断如何によっては，間接的に仲立証券従業員の本件雇用問題に対して影響が及んでいたことは否定できないものの，だからといって，直ちに，原告が，仲立証券従業員の雇用確保等本件雇用問題について，雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にあったとまでいうことは困難である。エ　かえって，前記争いのない事実，認定事実及び弁論の全趣旨によれば，①仲立証券は，その沿革をみても，昭和６０年に原告がその株式を取得して資本参加するまでは，原告との間における相互の株式の保有はなく，役員の交流，従業員の出向等の関係はなく，証券取引法によって，原告とは全く別の組織として成立したこと，仲立証券は，これまで，独自の事務所（本店及び支店），資産，従業員を持ち，自己の計算で営業活動を展開し，法人の実体としては原告とは独立した存在として運営されてきた法人であること（前記１（１）ウ，弁論の全趣旨），他方，原告は平成１３年３月３１日までは仲立証券らを含む会員で組織された公益法人であったこと（前記争いのない事実（１），前記１（１）ウ，弁論の全趣旨），②原告は，仲立証券の株式の２７パーセントを保有しているにすぎず，正会員協会の所有に係る株式を含めても５２パーセントを保有しているにとどまること（同（１）ア，なお，北浜水明会及び北浜親和会所有に係る仲立証券の株式については，両社の設立経緯，その出資持分の保有者等の事情を考慮しても，直ちに原告所有と同視することはできない。），③原告は，参加人仲立分会組合員４０名との間の訴訟で，同組合員らを原告の従業員として取り扱う法律上の義務がないことが裁判上確定していること（前記争いのない事実（７））が認められ，これらの事実を考慮すると，原告が，仲立証券従業員の本件雇用問題について，雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にあったと認めることは困難である。
オ　小括
以上によれば，制度面，資本関係，人事面の観点から，原告が，労働組合法７条にいうところの「使用者」に当たるとの結論を導くことは困難であるというべきである。
（４）労働条件面からの支配，決定力の存否
ア　最後に，労働条件面の観点から，原告が仲立証券に対し，支配，決定力を有していたか否かについて検討する。イ　前記認定事実によれば，①原告による有価証券の売買取引等制度の変更，特に完全自動執行への移行に伴って仲立証券の媒介業務は減少するものであり，媒介業務の存否は原告の採用する執行方法に依存するという関係にあったもので，平成１１年７月２６日までにはすべての株券や債券に係る取引が完全自動執行に移行したことにより媒介業務は消滅したこと（前記１（２）イ），②原告は，平成９年９月１日から平成１０年５月１日までの間に，３次にわたって仲立手数料を引き下げたこと（同（２）ウ），仲立手数料率の改定は原告の理事長らの決済等の諸手続を経て決定される
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こと（同（２）ウ），原告が平成９年１２月８日大口クロス取引について立会外売買制度を開始し，これにより仲立証券の手数料収入が著しく減少したこと（同（２）イ），仲立証券の平成１０年３月期決算における営業収益，仲立手数料収入はいずれも前の期と比較して約６億円減少し（同（４）ク），平成１０年６月１日，仲立証券は従業員の基本給を約２割削減するに至っていること（同（４）サ）がそれぞれ認められる。しかし，上記①及び②の各事実から，原告が，抽象的には，仲立証券従業員の雇用の確保等本件雇用問題に対して影響を及ぼし得る地位にあったという余地はあるものの，そうだからといって，原告が，直ちに，仲立証券従業員の雇用確保等本件雇用問題について，雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にあったとまでいうことは困難である。ウ　かえって，前記争いのない事実，認定事実及によれば，①仲立証券は，従業員の労働条件について，自ら就業規則を定めるほか，参加人との間で労働協約を締結していたこと，その結果，仲立証券の従業員の賃金，賞与の交渉は，専ら仲立証券と参加人仲立分会との間で行われてきたこと，労働時間，休憩時間，休日をはじめその他の労働条件についても，仲立証券自身によって決定されており，原告がこれに関与することは一切なかったこと，仲立証券の従業員の採用，解雇，配置，懲戒についても，仲立証券自身が決定し，原告はこれに一切関与していないこと（同（１）エ），②仲立証券の目的は，媒介業務に限定されておらず，実際にも，大阪証券取引所外において証券会社や金融機関を顧客として，債券等の仲介業務等を行っており，昭和６０年９月期当時には，仲立証券の手数料収入約３５億円のうち，仲立手数料ではない大阪証券取引所外で行う店頭債券手数料が約４０パーセントを占めており，媒介業務以外の分野においては，独自の方針を打ち出すことも可能であったこと（同（１）ア，（３）イ），③原告は，参加人仲立分会組合員４０名との間の訴訟で，同組合員らを原告の従業員として取り扱う法律上の義務がないことが裁判上確定したこと（前記争いのない事実（７））が認められ，これらの事情を考慮すると，仲立証券従業員の雇用確保等本件雇用問題については，仲立証券のみがこれを支配，決定することができる地位にあったというべきであって，原告は，雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にはなかったものと認めるのが相当である。エ　なお，前記認定事実によれば，仲立証券の行う媒介業務の作業内容や作業手順，作業時刻等については，原告の業務規定や業務規定施行規則によってその細部まで具体的に定められており，さらにこれを実施するための細目として仲立証券も媒介業務を行うに当たり必要な事項について媒介業務規定等を作成していたこと（前記１（２）ア），媒介業務に携わる仲立証券従業員は，その日常業務を行うに当たっても，同じポスト内にいる原告の従業員により審査，監視されていたこと（同（２）ア）が認められるが，これらの点については，上記のような仲立証券の媒介業務の作業内容や作業手順，作業時刻等に関する使用者性の存否の判断であれば格別，仲立証券従業員の雇用確保等本件雇用問題に関する使用者性の存否の判断を左右するものではないというべきである。
オ　小括
以上によれば，労働条件面の観点から，原告が，労働組合法７条にいうところの「使用者」に当たるとの結論を導くことは困難であるというべきである。
（５）まとめ
前記（２）ないし（４）で検討したとおり，仲立証券の再建策に対する原告の関与，制度面，資本関係，人事面，労働条件面の各観点から，原告の仲立証券に対する支配，決定力の存否，程度等を検討したが，原告は，仲立証券の事業再開と同証券従業員の雇用を確保しなければならないという程にあるいは原告や証券関係の業界で仲立証券従業員を再雇用しなければならないという程に原告は仲立証券従業員の基本的な労働条件等を支配決定することができる地位，換言すれば，原告は，参加人仲立分会組合員らの雇用の確保等本件雇用問題について，雇用主と同視できる程度に現実的かつ具体的に支配，決定することができる地位にあったということはできない。そうだとすると，原告は，仲立証券従業員との関係で労働組合７条の「使用者」には該当せず，したがって，原告との間で不当労働行為の問題が生ずる余地はないというべきであるから，その余の点を検討するまでもなく，被告のした本件命令は違法として取消しを免れない。
第４　結語
以上のとおり，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３６部
裁判長裁判官　　難　波　孝　一
裁判官　三　浦　隆　志
裁判官世森亮次は，転官につき，署名押印することができない。
裁判長裁判官　　難　波　孝　一
（別紙１）
主　　　　　　　文
１　被申立人大阪証券取引所は，平成１１年５月６日付けで，申立人大阪証券労働組合から申出のあった団体交渉について，媒介業務の廃止に伴う媒介業務に従事していた大阪証券労働組合仲立証券分会組合員の雇用問題を議題とする団体交渉に応じなければならない。
２　被申立人は，申立人に対し，下記の文書を速やかに手交しなければならない。記
年　月　日
大阪証券労働組合
執行委員長　Ｐ１２　殿
大阪証券取引所
理事長　Ｐ８
当所が，平成１１年５月６日付けで，貴組合から申出のあった団体交渉について，媒介業務の廃止に伴う媒介業務に従事していた貴組合仲立証券分会組合員の雇用問題を議題とする団体交渉に応じなかったことは，大阪府地方労働委員会において，労働組合法第７条第２号に該当する不当労働行為と認められました。今後このような行為を繰り返さないようにいたします。
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平成１３年(ﾜ)第５７３７号　意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１０月２日
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　タキゲン製造株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　浅    田千    秋同                          水谷    高司補佐人弁理士　　　　　　　増    田    　守被　　　　　　　告　　　　　日本ボデー・パーツ工業株式
会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　河内      　保
同                          小林    裕明同    　                    山之内　　　桂補佐人弁理士　　　　　　　藤    本    　昇同                          鈴木    活人同                          薬丸    誠一
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙図面(1)ないし(4)記載の貨物トラックの荷台扉用開閉ハンドル掛金を製造及び販売してはならない。
２　被告は，原告に対し，金５４６万円及びこれに対する平成１３年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　原告は，配電盤，冷凍冷蔵庫用ハンドル，トラックその他輸送車の扉開閉用ハンドル掛金，蝶番等を製造販売する株式会社である。被告は，自動車ボデー材料及び用品の製造，加工，販売等を目的とする株式会社である。
(2)　原告は，次の意匠権（以下，「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
【出願日】　　　　　　平成３年１２月２８日
【登録日】　　　　　　平成８年４月８日
【登録番号】　　　　　第９５７１１７号
【意匠に係る物品】　　貨物トラックの荷台扉開閉用ハンドルの掛金【登録意匠】　　　　　別紙「意匠公報」記載のとおり(3)　被告は，平成６年ころより，別紙「被告製品一覧表」記載の貨物トラックの荷台扉開閉用ハンドル掛金（以下「被告製品(1)」等といい，これらをまとめて「被告製品」という。）を販売している（なお，原告は，被告が被告製品を製造している旨主張するが，被告はこれを争っている。）。
(4)　本件意匠に係る物品及び被告製品の使用態様
本件意匠に係る物品及び被告製品は，いずれも貨物トラックの荷台後部に装備され，観音開き式扉の開閉用ハンドルを，扉閉鎖時に扉に対して係止固定するために使用されるものである。
２　事案の概要
本件は，本件意匠権を有している原告が，被告に対し，被告製品の意匠が本件意匠と類似しているから，被告による被告製品の製造販売行為は，本件意匠権の侵害であると主張して，被告製品の製造販売の差止め及び損害の賠償を求める事案である。
３　本件の争点
(1)　被告が製造販売している被告製品の意匠が本件意匠と類似しているかどうか(2)　本件意匠権に明らかな無効理由が存在するかどうか
(3)　原告の損害等
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
(1)　本件意匠に係る物品は，貨物トラックの荷台扉の開閉ハンドルを荷台扉に係止固定するための掛金で，荷台扉表面に設置され，需要者（使用者）に対し，意匠正面図の形状が正対するように設置し使用されている。したがって，本件意匠は，扉表面から容易に視認できる正面図が要部となる。(2)　本件意匠は，やや縦長の長方形状の掛金レバーと，扉に掛金全体を固定するための固定台座（以下「本体基台」という。）からなり，本体基台は，以下の特徴を持つ形状をしている。
ア　この掛金レバーを起伏自在に嵌合するための割り溝を正面中央部上下方
向に設け，
イ　上辺が下辺に比較して明らかに長く，各角にやや丸みを持たせ，尻すぼみした印象を強く受ける下方に凸形をした六角形状で，ウ　上部４分の１ほどには，上下方向に，ケース幅に対してかなり細い３本
の直線状の凸部を設けてアクセントを付け，
エ　掛金レバーが，ケース中央部に設置され，意匠全体が左右対称に形成されている。
(3)　被告製品は，貨物トラックの荷台扉の開閉ハンドルと荷台扉に係止固定するための掛金で，荷台扉表面に設置され，需要者（使用者）に対し，正面図の形状が正対するように設置し使用されている。したがって，被告製品は，扉表面から容易に視認できる正面図が要部となる。
(4)　被告製品の意匠の構成は，やや縦長の長方形状の掛金レバーと，扉に掛金全体を固定するための固定台座（本体基台）からなり，本体基台は，以下の特徴を持つ形状をしている。
ア　この掛金レバーを起伏自在に嵌合するための割り溝を正面中央部上下方
向に設け，
イ　上辺が下辺に比較して明らかに長く，各角にやや丸みを持たせ，尻すぼみした印象を強く受ける下方に凸形をした六角形状で，ウ　上部４分の１ほどには，上下方向に，ケース幅に対してかなり細い３本
の直線状の凸部を設けてアクセントを付け，
エ　掛金レバーが，ケース中央部に設置され，意匠全体が左右対称に形成されている。
(5)　したがって，被告製品の意匠と本件意匠とは類似している。本件意匠については，別紙「類似意匠公報」記載の類似意匠（以下「本件類似意匠」という。）が登録されているところ，本件類似意匠は，被告製品(1)の意匠と同じものである。このことは，被告製品の意匠が本件意匠と類似していることを示している。


(6)　被告が主張する公知意匠と本件意匠の正面図を比較すると，公知意匠は，正面視した時の本体基台上辺が下辺に比べて明らかに短く，かつ，その長さの違う上辺と下辺をつなぐために左右側辺を対称に角づけした形状で，先細りの印象を与えるのに対し，本件意匠は，正面視した時の本体基台下辺が上辺に比べて明らかに短く，かつ，その長さの違う上辺と下辺をつなぐために左右側辺を対称に角づけした形状で，尻すぼみの印象を与える。
被告製品の正面視の形状を，本件意匠の正面視の形状と比較すると，本体基台の下辺が上辺に比べて短い形状は同じで，それをつなぐ左右側辺の形状がやや異なるだけである。そして，やや異なる部分は，左右側辺の角づけ角度が，被告製品の方がやや鈍角であるのに対し，本件意匠はやや直角というだけである。そうすると，上記公知意匠の存在を考慮しても，被告製品の意匠と本件意匠とは類似している。
【被告の主張】
(1)　日本フルハーフ株式会社（以下「日本フルハーフ」という。）出願に係る別紙「公開特許公報」（平成３年２月２５日公開）記載の図面（第１ないし第４図，第６図，第１０図，第１３図）で図示された形状，平成３年６月１０日発行の雑誌に別紙「雑誌掲載写真」のとおり掲載された日本フルハーフのドアロック装置「ナイスキー」の形状，日本フルハーフが平成２年ころから販売している別紙「出願前製品目録」記載の製品の形状及びフランスのポエミ社のカタログに記載された別紙「カタログ図面」の形状からすると，本件意匠は，これらの形状の限度において公知ないし周知であるから，上記形状と同一部分に関しては何ら新規な創作ポイントではない。
(2)　上記公知意匠を斟酌すると，本件意匠の要部は，正面視における全体の形状が略Ｔ字状を基調としている点にある。これに対し，被告製品の意匠は，いずれも正面視における全体の形状が縦長の略逆台形状を基調としている。そうすると，本件意匠と被告製品の意匠とは，要部の形状が異なるというべきであるから，類似しない。
(3)　本件類似意匠には，略Ｔ字状を基調にした正面視の形状が全く表れていないから，本件意匠と非類似である。したがって，本件類似意匠が本件意匠の類似意匠として登録されたことは誤りであるというべきである。
２　争点(2)について
【被告の主張】
本件意匠は，特許庁において，意匠法３条１項３号違反に基づいて，同法４８条１項１号の無効理由があると判断されたところ，この判断は正当なものである。そうすると，原告の本件請求は，無効な意匠権に基づくものであるから，権利の濫用である。
【原告の主張】
被告は，本件意匠権を無効であるとした特許庁の審決に対して，審決取消訴訟を提起した。特許庁の判断は，誤っており，取り消されるべきである。また，本件意匠権について無効であるとの判断が確定するまでは，原告が本件意匠権に基づいて権利行使ができることは法制度上明白である。
３　争点(3)について
【原告の主張】
(1)　原告は，株式会社パブコに対し，平成１１年１１月まで毎月本件意匠権を実施した製品を販売し，その売上げは，少なくとも毎月１５６万円であった。(2)　原告製品の粗利益率は，２５％であり，この売上減少による損害は，１４か月分の売上相当額２１８４万円の２５％である５４６万円となる。
【被告の主張】
原告の主張はすべて争う。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　本件意匠の構成
ア　証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によると，本件意匠の構成は，以下のとおりであると認められる（数字及びアルファベットの表記は，別紙「対比表」記載のものである。）。
(ｱ)　基本的構成態様
本件意匠は，別紙「対比表」記載のとおり，底部に開口部１を有する本体基台２上に平面視又は底面視略台形状の起立台３が設けられ，起立台３の上面には正面視上向きの略コの字状の開口部４が開設され，開口部４には背面側のスプリング５に付勢され支点Ａを中心に回動自在の掛金レバー６が本体基台２の中央長手方向に沿って設けられていると共に，その先端部に下向きのフック部６ａが形成されており，本体基台２は，その正面視の形状が起立台３を立設した縦長の本体２ａ側については両側が平行な直線状部７，７に形成され，平行な直線状部７，７から上方へは外向き傾斜部２ｂ，２ｂを介して上方側２ｃが大きな幅広部２ｄとして形成されることで，全体として略Ｔ字状を基調としてなる構成を，その基本的構成態様とする。
(ｲ)　具体的構成態様
本件意匠は，本体基台２において，外向き傾斜部２ｂ，２ｂ内に１対のネジ孔９，９が穿設され，上方側２ｃの両隅が平坦面となっており，さらに幅広部２ｄの上面には縦長状に３条の縦リブ８が突設されており，略コの字状の開口部４には掛金レバー６の根元部６ｂの両側に開口部より幅広な切欠部１０が形成され，起立台３の上面には掛金レバー６の下方にシリンダ錠取付孔１１とネジ孔１２が設けられ，掛金レバー６はその先端部に設けたフック部６ａが垂直部６ｃと傾斜部６ｄから形成され，その先端が本体基台２の上端部よりやや下方に位置してなる構成を，その具体的構成態様とする。
イ　この点，原告は，本件意匠の基本的構成態様のうち，本体基台が全体として「略Ｔ字状を基調としてなるもの」（上記下線部分）ではない旨主張する。しかし，上記ア認定のとおり，本体基台は，その正面視の形状が起立台３を立設した縦長の本体２ａ側については両側が平行な直線状部７，７に形成され，平行な直線状部７，７から上方へは外向き傾斜部２ｂ，２ｂを介して上方２ｃ側が大きな幅広部２ｄに形成されているから，本体基台は，「略Ｔ字状を基調としてなるもの」であると認められる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)　被告製品の意匠構成
証拠（検甲１ないし４）及び弁論の全趣旨によると，被告製品(1)ないし(4)の意匠の構成は，次のとおりであると認められる（数字及びアルファベットの表記は別紙「対比表」記載のものである。）。


ア　被告製品(1)について
(ｱ)　基本的構成態様
被告製品(1)は，底部に開口部１を有する本体基台２上に平面視又は底面視略台形状の起立台３が設けられ，起立台３の上面には正面視上向きの略コの字状の開口部４が開設され，開口部４には背面側のスプリング５に付勢され支点Ａを中心に回動自在の掛金レバー６が本体基台２の中央長手方向に沿って設けられていると共に，その先端部に下向きのフック部６ａが形成されており，本体基台２は，その正面視の形状が，起立台３を立設した本体２ａ側の両側２ｅ，２ｅについては，手前側から上方へ順次外向きに幅広傾斜したテーパ状に形成され，その上方で起点Ｆを介して上方側２ｃの両側が直線状部２ｆ，２ｆとして形成されることで，全体として縦長の略逆台形状を基調としてなる構成を，その基本的構成態様とする。
(ｲ)　具体的構成態様
被告製品(1)は，本体基台２の上方側２ｃの両側下端部には１対のネジ孔７，７が，さらにその上方には１対の横長孔８，８がそれぞれ穿設されると共に，上方側２ｃの上方両隅部には，隅方向へ傾斜するカット面Ｄが形成され，上方側２ｃの上面には縦長状に３条の縦リブが突設され，略コの字状の開口部４においては，掛金レバー６の根元部６ｂの上面に略小判状の凹状部９が形成されると共に，根元部の両側に開口部４より幅広な切欠部１０が形成され，起立台３の上面には掛金レバー６の下方にシリンダ錠取付孔１１とネジ孔１２が設けられ，掛金レバー６は，その先端が本体基台の上端部２ｇと略同面に位置すると共に，先端のフック部６ａが嘴状の尖鋭な形状からなり，その両側面に１対の長孔１３が貫通されている構成を，その具体的構成態様とする。
イ　被告製品(2)について
(ｱ)　被告製品(2)の基本的構成態様は，被告製品(1)の構成態様と同様である。
(ｲ)　被告製品(2)と被告製品(1)との相違点は，具体的構成態様において，掛金レバーの根元部の上面に形成された凹部が略Ｄ字状を呈しており，掛金レバーの先端が本体基台の上端部よりやや下方に位置しているという点である。
ウ　被告製品(3)について
(ｱ)　被告製品(3)の基本的構成態様は，被告製品(1)の構成態様と同様である。
(ｲ)　被告製品(3)と被告製品(1)との相違点は，具体的構成態様において，掛金レバーの根元部の上面に形成された凹状部が略Ｄ字状を呈しており，掛金レバーの先端が本体基台の上端部より下方（被告製品(2)よりもやや下方）に位置しているという点である。
エ　被告製品(4)について
(ｱ)　被告製品(4)の基本的構成態様は，被告製品(1)の構成態様と同様である。
(ｲ)　被告製品(4)と被告製品(1)との相違点は，具体的構成態様において，掛金レバーの根元部の上面に横５列縦６列の小突起群が形成されており，掛金レバーの先端は本体基台の上端部よりやや突出しているという点である。オ　この点，原告は，被告製品の意匠の基本的構成態様のうち，本体基台が全体として「縦長の略逆台形状を基調としてなるもの」（上記下線部分）ではない旨主張する。
しかし，上記アないしエ認定のとおり，被告製品においては，本体基台２は，その正面視の形状が，起立台３を立設した本体２ａ側の両側２ｅ，２ｅについては，手前側から上方へ順次外向きに幅広傾斜したテーパ状に形成され，その上方で起点Ｆを介して上方側２ｃの両側が直線状部２ｆ，２ｆとして形成されているから，「縦長の略逆台形状を基調としてなるもの」と認められる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。カ　また，被告は，被告製品の上方側２ｃの上面に縦長状に３条の縦リブが明確に突設されている（上記下線部分）とはいえないと主張するが，証拠（検甲１ないし４）と弁論の全趣旨によると，上記縦リブが明確に突設されていることが認められる。
(3)　本件意匠と被告製品の共通点
本件意匠の構成と被告製品の意匠の構成は，以下の点で共通している。
ア　基本的構成態様
底部に開口部を有する本体基台上に平面視又は底面視略台形状の起立台が設けられ，起立台の上面に略コの字状の開口部が開設され，開口部には背面側のスプリングに付勢され支点を中心に回動自在の掛金レバーが本体基台の長手方向中央に設けられると共に，レバーの先端部には下向きのフック部が形成されている構成
イ　具体的構成態様
起立台の上方側の両側下端部にネジ孔が設けられ，本体基台の上方側の上面には縦長状に３条の縦リブが突設され，掛金レバーの根元部の両側に開口部より幅広な切欠部が形成され，掛金レバーの下方部にはシリンダ錠取付孔とネジ孔が
設けられている構成
掛金レバーのフック部の先端が本体基台の上端部よりやや下方に位置し
ている構成（被告製品(2)及び(3)）
(4)　本件意匠と被告製品の相違点
上記本件意匠の構成と被告製品の意匠の構成は，以下の点で相違している。
ア　基本的構成態様
本体基台の正面視の形状に関し，本件意匠は，縦長な本体の両側が平行な直線状部として形成されており，平行な直線状部から上方へ，両側の外向き傾斜部を介して上方部分が幅広部として形成されているため，全体が略Ｔ字状を基調とした形状となっているのに対し，被告製品においては，本体の両側が手前側から上方に向けて順次外向きに幅広な傾斜状のテーパ部として形成されており，テーパ部から上方へ，両側の起点を介して略平行な直線状部として形成されているため，全体が縦長の略逆台形状を基調とした形状となっている。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　本件意匠においては，１対のネジ孔は，幅広部の両側下端部の傾斜部内に設けられているが，被告製品においては，１対のネジ孔が，テーパ部から直線状部への起点の両側に設けられている。


(ｲ)　本件意匠の掛金レバーの先端に設けられたフック部は，垂直部と傾斜部から形成されているが，被告製品においては，掛金レバーのフック部は嘴状の尖鋭な形状からなり，先端部側面には長孔が形成されている。(ｳ)　被告製品においては，掛金レバーの根元部の上面に凹部又は小突起群が形成されているが，本件意匠には，このような凹部又は小突起群が存在しない。(ｴ)　本件意匠においては，本体基台の上方両隅が平坦面となっているのに対し，被告製品においては，本体基台の上方両隅部を隅方向へ傾斜するカット面が形成されている。
(ｵ)　被告製品においては，本体基台の上端部に１対の長孔が形成されているが，本件意匠には，このような長孔が存在しない。
(ｶ)　本件意匠においては，掛金レバーのフック部の先端が本体基台の上端部よりやや下方に位置しているが，被告製品(1)においては，掛金レバーの先端が本体基台の上端部と略同面に位置し，被告製品(4)においては，掛金レバーの先端は本体基台の上端部よりやや突出している。
(5)　公知意匠の構成等
証拠（乙３，乙４の１，２，乙５）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア　日本フルハーフは，遅くとも平成３年６月ころには，別紙「出願前製品」目録記載の製品を販売していた。
イ　日本フルハーフ出願に係る別紙「公開特許公報」（平成３年２月２５日公開）には，同図面第１ないし第４図，第６図，第１０ないし第１３図のとおり，扉開閉用ハンドルの掛金が図示されている。
ウ　上記ア記載の商品の意匠及び上記イ記載の図面の意匠は，いずれも，「底部に開口部を有する本体基台上に平面視又は底面視略台形状の起立台が設けられ，起立台の上面に略コの字状の開口部が開設され，開口部には背面側のスプリングに付勢され支点を中心に回動自在の掛金レバーが本体基台の長手方向中央に設けられると共に，レバーの先端部には下向きのフック部が形成されている構成」を有している。
エ　上記ア記載の商品の意匠及び上記イ記載の図面の意匠は，いずれも，「本体基台の上端部の左右両肩部分が斜めに欠除されることによって，上に向かうほど横幅寸法が減少していく先細り形になっており，本体基台の正面視における全体形状は，下辺が上辺と比較して明らかに長く，上向きに凸のイメージを有する形状」である。
(6)　本件意匠と被告製品の意匠との対比
ア　上記(5)で認定した事実によると，本件意匠の基本的構成態様のうち，「底部に開口部１を有する本体基台２上に平面視又は底面視略台形状の起立台３が設けられ，起立台３の上面には正面視上向きの略コの字状の開口部４が開設され，開口部４には背面側のスプリング５に付勢され支点Ａを中心に回動自在の掛金レバー６が本体基台２の中央長手方向に沿って設けられていると共に，その先端部に下向きのフック部６ａが形成されている構成」は，本件意匠の出願前において公知であったと認められるから，本件意匠の基本的構成態様のうち，この部分は，看者の注意を引く部分ということはできない。本件意匠の基本的構成態様のうち，看者の注意を引く部分は，「本体基台２は，その正面視の形状が起立台３を立設した縦長の本体２ａ側については両側が平行な直線状部７，７に形成され，平行な直線状部７，７から上方へは外向き傾斜部２ｂ，２ｂを介して上方側２ｃが大きな幅広部２ｄとして形成されることで，全体として略Ｔ字状を基調としてなる構成」にあるものというべきである。
イ　しかるところ，被告製品の意匠は，前記(4)認定のとおり，上記認定に係る本件意匠の基本的構成態様のうち，看者の注意を引く部分の構成が異なっている。
また，被告製品の意匠は，前記(4)認定のとおり，具体的構成態様においても，本件意匠とは，多くの点で相違している。
ウ　したがって，被告製品の意匠は，本件意匠と類似しているとは認められない。
エ　原告は，本件意匠と被告製品の意匠との基本的構成態様の相違について，張り出した部分の角度が，多少鈍角か鋭角かの微妙な違いがあるにすぎない旨主張する。
しかし，すでに認定したとおり，本体基台の正面視の形状に関し，本件意匠は，全体が略Ｔ字状を基調とした形状となっているのに対し，被告製品においては，全体が縦長の略逆台形状を基調とした形状となっているのであるから，その違いは，原告が主張するような微妙な違いにすぎないとは到底認められない。オ　また，証拠（甲４）及び弁論の全趣旨によると，別紙「類似意匠公報」記載の類似意匠（本件類似意匠）が登録されているところ，本件類似意匠は，被告製品(1)の意匠と同じものであることが認められる。しかし，意匠の類否は，本件意匠との対比によって決せられるべきであるうえ，被告製品(1)の意匠は，すでに認定したとおり，本件意匠とは類似しないのであるから，本件類似意匠登録は，本件意匠と類似しない意匠についてされたものというべきである。
２　以上の次第で，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        森       　義     之裁判官        内    藤    裕    之裁判官        上    田    洋    幸
（別紙）
図面(1)ないし(4)（訴状の添付図面）
被告製品一覧表（乙２）
雑誌掲載写真（乙４の２）
出願前製品目録（乙５）
カタログ図面（乙１０の３）
対比表（乙１）


主　　　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年１２月２６日午後１０時５分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，兵庫県A市Ba丁目b番c号先の信号機により交通整理の行われている交差点を北方から西方に向かい右折進行するに当たり，対向直進してくるＤ運転の普通乗用自動車を右前方約３５メートルの地点に認めたのであるから，同車の動静を注視し，その安全を確認して右折進行すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，同車は右折進行するものと軽信し，同車の動静を注視せず，その安全確認不十分のまま，時速約３０キロメートルで右折進行した過失により，折から対向直進してきた同車を前方約１６．４メートルの地点に認め，急制動の措置を講じたが間に合わず，同車左前部に自車左前部を衝突させ，よって，Ｄ運転車両の同乗者Ｅ（当時２２歳）に加療約８０
日間を要する右眼打撲，外傷性虹彩炎，眼瞼裂傷等の傷害を，同じくＦ（当時１５歳）に加療１年５か月間以上を要する左鎖骨骨折（偽関節）の傷害を負わせた第２　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．３ミリグラムのアルコールを身体に保有する状態で，上記日時場所において，普通乗用自動車を運転したものである。
（証拠の標目）‐かっこ内は証拠等関係カードの検察官請求証拠甲乙の番号
省略
（争点についての判断）
弁護人は，判示第１の事実のうち，被害者Ｆの傷害について，同被害者は左鎖骨骨折の傷害を負ったものの，その骨折は平成１４年４月２２日に骨癒合がみられ，同年５月８日に治療終了と判断されているのであって，その後再骨折し偽関節となったのは，治療ミスが原因である可能性が否定できないのであるから，これについてまで本件事故との間の因果関係を認めるのは相当でない旨主張する。関係各証拠によれば，いったん骨癒合と診断されながら再骨折し偽関節となるケースは少ないが，骨癒合と診断されて，臨床的には治癒とされ，治療の必要性がないとされても，完全に骨癒合がされて元のようになったわけではないところ，被害者Ｆの本件左鎖骨骨折が再骨折し偽関節となった原因は明らかでなく，治療に不適切なところがあってそれが関与している可能性も全くは否定できないけれども，骨折にはそのような原因も含めて再骨折し偽関節となることがあり得るのであって，そのことは一般に予見可能なことであると認められるから，被告人にどれだけの責任を分担させるべきかは別として，本件事故と上記の再骨折し偽関節となったこととの間の因果関係を否定するには至らない。
なお，弁護人は，検察官の公訴提起が遅れたために当初の診断結果よりも長い加療期間で公判請求をすることになっているとして，それをも上記の因果関係否定の論拠のひとつとして主張するが，仮に検察官の公訴提起が遅れたとしても，それと因果関係の存否とは無関係であるし，そもそも交通事故の被害者の加療期間が当初の診断よりも長くなることは少なくないのであり，検察官が被害者の加療状況を一定期間見た上で起訴することは，適正な事件処理のために許容されることであるから，本件において検察官の公訴提起が遅れたとの非難を加えるのは失当である。
（法令の適用）
罰条
判示第１の行為　　　　被害者ごとに刑法２１１条１項前段判示第２の行為　　　　平成１３年法律第５１号附則第９条により同法による改正前の道路交通法１１９条１項７号の２，６５条１項，平成１４年政令第２４号に
よる改正前の道路交通法施行令４４条の３
科刑上一罪の処理　　　　刑法５４条１項前段，１０条（判示第１は１個の行為として犯情の重いＦに対する罪の刑で処断）
刑種の選択　　　　　　　いずれも懲役刑
併合罪の処理　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重）
宣告刑　　　　　　　　　懲役１年６月
刑の執行猶予　　　　　　刑法２５条１項（４年間）
訴訟費用の負担　　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
本件は，被告人が，普通乗用自動車を酒気帯び運転（判示第２）中，信号機により交通整理の行われている交差点を右折進行するに当たり，対向直進してくる普通乗用自動車を認めながら，その安全確認を怠って右折進行し，自車をこの対向直進車両に衝突させて，その同乗者２名に傷害を負わせた（判示第１）という，業務上過失傷害と道路交通法違反の事案である。
判示第２の犯行については，被告人が，忘年会で飲酒するなどした後，勤務先の病院に帰ろうとして犯したものであって，その動機に酌むべき点があまりないこと，判示第１の犯行については，被告人が，交差点で右折進行する際の自動車運転者としての基本的な注意義務を怠ったものであって，その過失の程度は高いこと，被告人は，そのため自車を対向直進車両に衝突させ，その同乗者２名に判示第２の各傷害を負わせたものであって，被害者Ｅについては右眼の視力が低下するなどの後遺症が残り，同Ｆについては再手術等を含む長期間の加療を余儀なくさせるなど，生じた結果は相当に重いこと，被告人が事故後加害者として被害者らに対し十分誠意を示してきたとはいい難く，被害者側の被害感情には厳しいものがあること
などを考え併せると，犯


平成１２年(ネ)第１９５３号　特許権侵害行為差止等請求事件
原審大阪地裁平成１１年(ワ)第１３６３７号
口頭弁論終結日　平成１３年３月２７日
判        決
控訴人・原告　　　　          ドーワテック株式会社控訴人・原告　　　　          名果冷蔵加工株式会社上記両名訴訟代理人弁護士　　　牛　　　田　　　利　　　治同　　　　　　　　　　　　　　岩　　　谷　　　敏　　　昭同　　　　　　　　　　　　　　澤　　　　　　　由　　　美上記補佐人弁理士　　　　　　　大　　　西　　　孝　　　治同　　　　　　　　　　　　　　大　　　西　　　正　　　夫被控訴人・被告                ラオックスエンジニアリング株式会社上記訴訟代理人弁護士　　　　　八　　　掛　　　俊　　　彦上記補佐人弁理士　　　　　　　岩　　　田　　　享　　　完
主        文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
原判決を取り消す。
被控訴人は，原判決添付別紙物件目録記載のバナナ追熟加工自動制御装置を製造し，譲渡し又は譲渡の申出をしてはならない。
被控訴人は，控訴人両名に対し，金２億円及びこれに対する平成１２年１月１３日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の概要は，次に当審主張を付加するほか，原判決別紙「事実及び理由」の「第２　事案の概要」のとおりであるから，これを引用する。ただし，２頁１５行目の「Ｔ２」を「Ｔ１」と，４頁１８行目から５頁２行目までを「室内温度は加工開始に際して一定温度に設定されるが，予め設定された果肉温度Ｘ２発生予測時刻の一定時間前に果肉温度を計測し，その計測値と予め設定されたその計測時の果肉温度ｘ２との比較を行い，両者に差があれば，直ちに，果肉温度Ｘ２が予め設定された発生予測時刻に発生するように室温設定値の変更を行う。その後，果肉温度検出器のセンサーが予め設定した果肉温度設定値Ｘ２を検知すると，直ちにバナナ熟成室の温度設定値が，右センサーがＸ２を検知した時の室温設定値よりも低い温度設定値に移行するので，クーラー１４０が作動してバナナ熟成室１０の室温を下げる。そして，一定時間経過後，エチレンガス抜き信号を出力して排気を開始することによって室内の空気を換気する。」と，９頁１３行目の「に反し」を「の原則に照らし」と改める。
（控訴人）
(1)　被告方法の構成の分説
ａ　コンピュータ運用メニューによってバナナ熟成室１０の室温を一定の温度になるように設定する。
加熱手段としてのヒーター１３０又は冷却手段としてのクーラー１４０を用いてバナナ熟成室を上記設定温度になるまで加熱又は冷却する。一方，制御開始前にバナナ熟成室１０の排気方法について，予め時間を設定しその設定された時間毎に排気を行う方法をとるか，ＣＯ２ガス濃度が予め設定した濃度値を検出したとき排気を行う方法をとるか，を選択しておく。バナナをバナナ熟成室１０内に搬入した後，バナナ熟成度の進み具合により必要があれば，上記により選択した排気方法により，バナナ熟成室１０の排気をする。
ｂ　果肉温度が予め設定した果肉温度設定値Ｘ１に達すると，エチレンガスボンベ，減圧弁及び定流量制御箱からなるエチレンガス注入手段１５０により，エチレンガスを一定時間，バナナ成熟室１０内に注入する。ｃ　前記果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度に達すると，一定時間室温を維持し，その後に果肉温度検出器のセンサーが予め設定したバナナの醗酵開始温度より高い果肉温度設定値Ｘ２を検知すると，バナナ熟成室の温度設定値が，上記センサーがＸ２を検知した時の室温設定値よりも低い設定値に移行するので，クーラー１４０が作動してバナナ熟成室１０の室温を下げるとともに，エチレンガス抜き信号を出力して排気を開始することによって室内の空気を換気する（傍線部分は被控訴人の否認する部分）。
ｄ　続いて，前記のとおり制御前に予め選択しておいた時間毎の排気を行う方法又はＣＯ２ガス濃度値の検出毎に排気を行う方法のいずれかの方法により，ファン及び排気用電動弁による排気を行う。


ｅ　上記のようにしたことを特徴とするバナナ追熟加工自動制御方法。(2)　本件発明の構成要件Ｃと被告方法の構成ｃとの対比ア　本件発明の構成要件Ｃ「さらに前記果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させるとともに，室内の空気を換気し，」にいう「醗酵開始温度Ｔ３」とは，バナナの追熟過程におけるクライマクテリック・オンセットの状態になった時点に相当する温度であり，他方，被告方法の果肉温度設定値Ｘ２はクライマクテリック・マクシマムであるところ，被告方法でも，クライマクテリック・マクシマム（Ｘ２）の前に，必ずクライマクテリック・オンセットの状態（Ｔ３）を経由することはいうまでもなく，クライマクテリック・オンセットの時（果肉温度が室温を超えた時）からクライマクテリック・マクシマム（Ｘ２）に達するまでは，室内温度が一定に維持されている。したがって，「さらに前記果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持し」を充足している。被控訴人主張の理想時刻に「やく」が発生するように室内温度設定値を操作するという温度補正の工程は，本件発明の果肉温度がＴ３に達した時（クライマクテリック・オンセットの時）以前に行われたならば，その後一定時間室温が維持されるから，構成要件Ｃ「さらに前記果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持し」を文言上充足する。また，クライマクテリック・オンセットの後に温度補正が行われたのであっても，構成要件Ｃの「室温を一定時間維持し」の技術的意味が極端な温度変化を行って追熟加工上のバランスを失い「やく」に至ることを阻害することを避ける趣旨であるからして，また，文言としても「一定時間」と表現されていて，「すべての時間」とはいっておらず，クライマクテリック・オンセットの後の被控訴人がいう温度補正のような例外的処理をも許さない趣旨ではないから，補正後の室温が一定時間維持されることに変わりがなく，構成要件Ｃにおける「一定時間室温Ｔ２を維持し」を充足している。乙２３ないし乙２６（温度を上昇させる補正の場合）においても，乙２７ないし乙３２（温度を降下させる補正の場合）においても，室温が補正された後，一定時間その補正後の室温が維持され，「やく」（Ｘ２＝クライマクテリック・マクシマム）に至っているから，被告方法は構成要件Ｃを充足している。問題の要点は，被告方法が自動制御により本件発明と同一の方法を採用しているという点にあり，果肉温度の検出時点の如何という点にあるのではない。本件発明も被告方法も自動制御によりバナナの追熟を行なうものであり，果肉温度の検出時点が相違していても，結局はすべて同一工程を実現しているのであるから，畢竟，同一の自動制御方法により同一の工程を実行し，同一の効果を得ているものであって，侵害が成立する。
イ　また，被告方法は次のような過程を経る（甲１０）。
①　バナナ熟成加工開始　１０月１０日１７時２２分
②　エチレン投入　　　　１０月１０日２３時４１分（０日６時間１９分後）
③　「やく」発生理想時刻　　加工開始から１日１時間～１日７時間④　「やく」発生時刻　　　　１０月１１日１８時４５分（１日１時間２３分後）
⑤　「やく」発生時果肉温度設定　２２．０℃
⑥　「やく」発生時室温　　　　　２０．８℃
⑦　「やく」発生直後室温　　　　２０．０℃
⑧　エチレンガス抜き時間　　３時間
⑨　エチレンガス抜き時刻　　１０月１１日２１時４７分（１日４時間２５分後）
⑩　エチレンガス抜き後室温　１６℃
すなわち，被告方法では，エチレン投入後，「やく」発生（④）の段階で直ちにエチレンガス抜きを行わず，一定時間，エチレンガスを充填したままクライマクテリックライズを継続しており，被告がいう「やく」は，実はクライマクテリック・マキシマムではなく，その手前の状態である。そして，室温の測定誤差が０･５℃程度であって，被告のいう「やく」発生後に室温をわずか０･８℃低下させている（⑥から⑦）だけで，室温低下というに値せず，エチレンガス抜き後に初めて室温が１６℃にされて（⑩）実質的な室温低下が行われているところ，構成要件Ｃは「さらに前記果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させるとともに，室内の空気を換気し，」であり，室温低下と室内の換気（エチレンガス抜き）は同時に行われるから，構成要件Ｃの「室温を低下させるとともに，室内の空気を換気し，」にいう「室温の低下」に該当するのは，⑩の室温１６℃への低下であり，⑦の０・８℃の低下ではない。したがって，被告方法は，「やく」発生時からエチレンガス抜き時（クライマクテリック・マキシマム時）までの間，一定時間室温が維持されており，「やく」が発生すると直ちに室温を低下させているものではない。したがって，構成要件Ｃを充足している。
(3)　先使用
乙２１には，単に自動化された追熟加工のシステムの外形が記載されているにすぎず，本件発明の各構成要件の全部が記載されているものではないから，同号証をもって先使用が立証されるものではない。
（被控訴人）
(1)　被告方法の構成の分説
ａ，ｂ及びｃのうち傍線部分を除く部分並びにｄ，ｅは控訴人の主張を認め，ｃのうち傍線部分は否認する。
ｃの構成は次のとおりである。
室内温度は加工開始に際して一定温度に設定されるが，予め設定された果肉温度Ｘ２発生予測時刻の一定時間前に果肉温度を計測し，その計測値と予め設定されたその計測時の果肉温度ｘ２との比較を行い，両者に差があれば，直ちに，果肉温度Ｘ２が予め設定された発生予測時刻に発生するように室温設定値の変更を行う。


その後，果肉温度検出器のセンサーが予め設定した果肉温度設定値Ｘ２を検知すると，直ちにバナナ熟成室の温度設定値が，上記センサーがＸ２を検知した時の室温設定値よりも低い設定値に移行するので，クーラー１４０が作動してバナナ熟成室１０の室温を下げる。そして，一定時間経過後，エチレンガス抜き信号を出力して排気を開始することによって室内の空気を換気する（傍線部分は控訴人が争う部分）。
(2)　本件発明の構成要件Ｃと被告方法の構成ｃとの対比ア　構成要件Ｃにおけるバナナ熟成室の室温は次のようになる。①　室温をＴ２と設定し，いったんＴ２に達すればその温度を維持し，②　バナナの果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達した後も
一定時間室温を維持し，
③　しかる後に加温を停止し室温を低下させる。
これに対して，被告方法におけるバナナ熟成室の室温は次のようになる。
①　加工開始に際して一定温度に設定されるが，
②　予め設定された果肉温度Ｘ２発生予測時刻の一定時間前に果肉温度を計測し，その計測値と予め設定されたその計測時の果肉温度ｘ２との比較を行い，両者に差があれば，直ちに，果肉温度Ｘ２が予め設定された発生予測時刻に発生するように室温設定値の変更を行う。
③　その後，果肉温度検出器のセンサーが予め設定した果肉温度設定値Ｘ２を検知すると，直ちにバナナ熟成室の温度設定値が，上記センサーがＸ２を検知した時の室温設定値よりも低い設定値に移行するので，クーラー１４０が作動してバナナ熟成室１０の室温を下げる。
したがって，本件発明の構成要件Ｃと被告方法の構成ｃとは，次の２点において明らかに相違している。
本件発明においては室温がいったんＴ２に達すれば，最終的に室温を下げて換気する時期まで，その温度をずっと変更せずに維持する。他方，被告方法においては，加工開始に際して室温が一定温度に設定されるが，果肉温度がＸ２となる時刻として予め設定された時刻の一定時間前に果肉温度を計測して，果肉温度Ｘ２が予め設定された発生予測時刻に発生するように室温を上げるか下げるかして変更する。
また，本件発明においては，バナナの果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度として設定したＴ３に達した後も，室温の方はさらに一定時間当初の室温Ｔ２を維持し続ける。他方，被告方法においては，バナナの果肉温度が設定値Ｘ２になると直ちに室温を下げる。
上記のとおり，被告方法は，果肉温度がＸ２に達する一定時間前に室温を変更し，また，果肉温度がＸ２に達した後は直ちに室温を下げるのであるから，本件発明の構成要件Ｃの「バナナの醗酵開始」という用語の意味をどのように解しようとも，「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」を充足しない。
被告装置においては，加工開始前に，加工のための制御パターンを最大５０種類登録することができるようになっている。この５０種類の制御パターンに加工日数，バナナ熟度，加工時期及びブランド番号等の連結情報を対応させて加工パターンが選択されるので，加工例は千差万別となる。乙２２の１及び２の加工例では室温設定値が２１・５℃から１６℃まで下げられている。すなわち５・５℃室温が低下している。０・８度室温が低下している甲１０という１実施例の数値をもって制御方法一般に関する議論の根拠とすることはできない。イ　控訴人は，「果肉温度Ｔ３＝クライマクテリック・オンセット」，「その後室温を維持したまま一定時間経過＝クライマクテリック・マキシマム」という定義をし，この定義の「クライマクテリック・オンセット」及び「クライマクテリック・マキシマム」に被告方法の工程を当て嵌めて本件発明と構成が同じであるとするが，上記各定義自体本件明細書のどこにも記載されていない上，本件発明においてクライマクテリック・オンセットからクライマクテリック・マキシマムに至ったバナナをどのような状態でどのように処理するかという点は本件明細書に全く触れられていない。明細書に記載されているのは「時刻ｔ４において，果肉温度Ｔ３で『やく』が発生する」，「このとき果肉温度ＴＢが最高になる」，「『やく』発生温度Ｔ３はバナナ自体の発熱もあって，室内温度Ｔ２よりも若干高温となる」というものである（以上，本件公報６欄２０行目ないし２９行目）が，これらは，いずれも，「果肉温度Ｔ３に至った時点」に関するものである。本件発明の明細書第２図の記載には，控訴人がクライマクテリック・オンセットであるとする「果肉温度Ｔ３の時点」も，クライマクテリック・マキシマムであるとする「それから一定時間室温Ｔ２を維持した後の時点」も，果肉温度の状態はあまり変わらず「室温設定値Ｔ２より若干高め」であることが示されている。しかし，これでは，呼吸の高まりのピークを意味するクライマクテリック・マキシマムの時点における果肉温度が，呼吸の高まりの始まりを意味するクライマクテリック・オンセットの時点のそれと同じであるということになってしまう。つまり，「クライマクテリック・オンセット」というバナナの追熟加工における説明的概念が，控訴人によって，「果肉温度Ｔ３」＝「クライマクテリック・オンセット」という操作を経て，本件発明の構成要件でないにもかかわらず「クライマクテリック・オンセットの後一定時間室温設定値Ｔ２を維持する」という形で構成要件化している。また，控訴人は，「果肉温度が室温設定値を越えたとき」＝「クライマクテリック・オンセット」であるとしながらも，被告方法が室温設定値を越えていないにもかかわらず，変更前の室温設定値と対比してそれより高温になったのだからクライマクテリック・オンセットになったとするが，果肉温度が室温設定値を越えない被告方法ではクライマクテリック・オンセットに至らず，したがってクライマクテリック・マキシマムにも至らないことになってしまい，一般に認められるバナナの熟成加工工程に矛盾する。この矛盾が生じる原因は「果肉温度が室温設定値を越えたとき＝クライマクテリック・オンセット」という定義をしたところにあり，そのような定義があらゆるバナナの熟成加工工程に通用する普遍的な定義でないということを示す。


本件発明において，果肉温度Ｔ３は，室温設定値Ｔ２より高温であるとされ，また，室温設定値を越えなければならないとされている。しかし，被告方法においては，果肉温度は，必ず室温より高くなるようには設定されていないし，また，「果肉温度Ｘ２が予め設定された発生予測時刻（理想時刻）に発生するように室温を上げるか下げるかして変更する」操作が，本件発明におけるＴ３に該当する時点の前に行われるようになっているものでもなく，室温変更前も変更後も，室温を越えることはない。したがって，本件発明の構成要件を充足しない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告装置の構成）について
被告方法の構成の分説のうち，ａ，ｂ，ｃのうち「その後，果肉温度検出器のセンサーが予め設定した果肉温度設定値Ｘ２を検知すると，バナナ熟成室の温度設定値が，上記センサーがＸ２を検知した時の室温設定値よりも低い設定値に移行するので，クーラー１４０が作動してバナナ熟成室１０の室温を下げる。エチレンガス抜き信号を出力して排気を開始することによって室内の空気を換気する。」との部分，ｄ，ｅは当事者間に争いがなく，ｃのうちその余の部分（控訴人主張の構成ｃのうちの傍線部分）は，これを認めるに足りる証拠がなく，甲２０，乙６，２２ないし３２によれば，被控訴人主張の構成（同主張の構成ｃのうちの傍線部分）が認められ，かつ，被控訴人主張の構成の「果肉温度設定値Ｘ２」とは，「やく」発生の理想果肉温度であってバナナの生化学反応のピークとなる時点の果肉温度を意味すると認められる（甲２０の１の２１頁，１１頁，２３頁）。すなわち，甲１０，１７ないし１９は，控訴人主張の構成に沿うがごときでもあるが，控訴人の主張「醗酵開始温度」の具体的内容が必ずしも明らかでなく，控訴人の主張を考慮すると，択一的主張①のクライマクテリック・オンセットの時点での温度や，②のクライマクテリック・オンセット後クライマクテリック・マキシマムまでの間の時点での温度を意味するものと考えられるが，被告方法を明らかにしていると考えられる甲２０に「醗酵開始温度」という用語，概念の具体的内容の記載がなく，また，択一的主張①のクライマクテリック・オンセットや，②のクライマクテリック・オンセット後クライマクテリック・マキシマムまでの間の時点での温度を意味する記載もないのであり，したがって，また，Ｘ２が醗酵開始温度より高い果肉温度設定値であることを意味する記載もないのであって，前，後記のとおり，Ｘ２は，「やく」発生の理想果肉温度であってバナナの生化学反応のピークとなる時点の果肉温度を意味する旨の記載があり，いずれにしても，甲１０，１７ないし１９は控訴人主張の構成を認めさせるに足りる証拠とならない。そして，被告方法を明らかにしていると考えられる甲２０，乙６には被控訴人主張の構成及びＸ２が「やく」発生の理想果肉温度であってバナナの生化学反応のピークとなる時点の果肉温度を意味する旨が明らかに記載されており，実際の稼働例を示す乙２２ないし３２にはＸ２が「やく」発生の理想果肉温度であってバナナの生化学反応のピークとなる時点の果肉温度である被控訴人主張の構成による方法が行われていることを示す記載があるのであって，前記のとおり認めるのが相当である。
２　争点(2)（被告装置は本件発明の実施にのみ使用する物か。）について
(1)　争点(2)ア
被告装置は本件発明の構成要件Ａの方法の実施にのみ使用する物か。被告方法は，前記構成ａにあるとおり，「加熱手段としてのヒーター１３０又は冷却手段としてのクーラー１４０を用いてバナナ熟成室を上記設定温度になるまで加熱又は冷却する。一方，制御開始前にバナナ熟成室１０の排気方法について，予め時間を設定しその設定された時間毎に排気を行う方法をとるか，ＣＯ２ガス濃度が予め設定した濃度値を検出したとき排気を行う方法をとるかを選択しておく。バナナをバナナ熟成室１０内に搬入した後，バナナ熟成度の進み具合により必要があれば，上記により選択した排気方法により，バナナ熟成室１０の排気をする。」という方法を取る。
したがって，被告装置は，バナナ熟成度の進み具合により必要があればバナナ熟成室１０の排気をし，必要がなければバナナ熟成室１０の排気をしないとする被告方法に使用することができるから，バナナ熟成室を加温する前に必ず換気をすることとされている構成要件Ａの方法の実施にのみ使用する物といえず，加熱手段としてのヒーター１３０又は冷却手段としてのクーラー１４０を用いてバナナ熟成室を上記設定温度になるまで加熱又は冷却する被告方法に使用することができるから，バナナ成熟室を加温することとされている構成要件Ａの方法の実施にのみ使用する物といえない。
したがって，被告装置は，本件発明の構成要件Ａの実施にのみ使用する物といえない。
(2)　争点(2)イ
被告方法は本件発明の構成要件Ｃを充足するか（被告装置は本件発明の構成要件Ｃの実施にのみ使用する物か。）。
ア　本件発明の特徴について
原判決別紙「事実及び理由」の２０頁１２行目から３１頁１８行目までのとおりであるから，これを引用する。


ただし，２０頁１３行目の「後掲各証拠」を「甲１２，乙１，２，３の２，７の２」と，２１頁６行目の「甲１５」を「乙２」と，８行目の「果肉」を「果皮」と，９行目の「乙２」を「乙１」と，１４行目の「乙２」を「甲１２」と，２５頁１行目の「誘導時間」を「誘導期間」と改め，２８頁３行目の次に改行して，「また，バナナの醗酵のための措置開始時期や貯蔵室の換気時期等の決定をバナナの果肉温度により行うことは，甲１５（特開昭和５２ー９４４４４号公報），甲１６（特開昭和６０ー２１７８５９号公報）記載の技術が出願前公知であった。甲１５（特開昭和５２ー９４４４４号公報）は，特許請求の範囲によれば，『未成熱のバナナを徐々に加温し，バナナの果肉温度が１７℃～１９℃に達したところで，このバナナを無水エタノール等のアルコール類の水溶液，(例えば，無水エタノール換算にてエタノール９０％～３５％，水１０％～６５％の比率で混合)に短時間浸漬し若しくは噴霧処理を施した後，再び熟成加工室内に果肉温度を１８℃～２２℃に保って３０～４８時間密閉放置し果肉の熟成を進行させる。次いで前記熟成時間の経過後に熟成加工室を全面的に換気し，更に加工室の温度を１６℃～２２℃になるよう保ちながら熟成を完了させるバナナの脱渋，熟成方法。』であり，甲１６（特開昭和６０ー２１７８５９号公報）は，特許請求の範囲によれば，『包装用箱の蓋を開放し若しくは蓋を施したままの箱詰めされた未成熟のバナナを加工室内に積み上げた後加工室内に少量の撒水を施して湿度を高めた密閉加工室内において被加工バナナを所定時間加温熟成させ，果肉が一定の温度に達したところで一旦換気した後前記と同様に撒水によって湿潤させた加工室内の雰囲気中にエタノール溶液を噴霧してこの加工室内を浮遊する加工液をバナナに順次吸収させながら一定時間放置することによって脱渋熟成の進行を図り，次いで所定時間経過後の加工室内温度を調整して室出し時間を所望時期に調整することを特徴とするバナナの脱渋熟成方法。』である。」を加え，３１頁３行目から１８行目までを「オ　本件発明の構成要件Ｄは，(e)の『換気しながら徐々に降温』に対応するものであるといえる。(1)(2)に照らせば，これも，換気をＣＯ２ガス発生量に基づいて行う点を含めて，公知技術を自動制御に適用したものにすぎないと認められる。」と，更に改行の上，「(5)　まとめ」と，更に改行の上，「以上の検討からすると，本件発明の特徴は，構成要件Ｃで『さらに前記果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させるとともに，室内の空気を換気し，』とする構成の方法を採用し，エチレン注入後の室温の維持と加温停止による室温の低下及び室内空気の換気のタイミングを果肉温度の検出を基に決定する具体的な自動制御方法を開示した点にあると認めるのが相当である。」と改める。
【上記加除訂正後のものを含め引用部分を便宜まとめて掲記する。
(1)　背景技術
甲１２，乙１，２，３の２，７の２によれば，本件発明が対象とするバナナの追熟加工については，本件発明の特許出願当時，本件発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者において，以下の事項が知られていたと認められる。
ア　バナナの追熟の意義について
多くの果物や果菜類は，収穫後も成熟を続け，色，テクスチャ，硬さ，化学成分などに変化を生じる。このような収穫後の成熟現象を追熟という（乙１）。それらの果実は収穫後に呼吸が急激に増加し，これに伴って果色（果皮の色）の変化，果肉の変化や芳香の出現などが起こり，可食状態になる。この追熟に伴う果実の呼吸の変化を，呼吸のクライマクテリック・ライズと呼ぶが，バナナはこのクライマクテリック・ライズの現象を持つ代表的な果実の１つである（乙２）。すなわち，バナナは，呼吸の高まりとともに，果皮は黄味を帯び初め，果肉は軟化し，また芳香を増す。また果皮の黄化に伴い，果肉の澱粉が糖に分解し甘みを増す（乙１）。この呼吸の上昇前をプレ・クライマクテリック・ステージ，呼吸の上昇開始期をクライマクテリック・オンセット，呼吸の最大期をクライマクテリック・マキシマム，呼吸の下降時をポスト・クライマクテリック・ステージと呼ぶ（甲１２）。
バナナは緑熟の状態で生産国で収穫され，１１ないし１４℃で海上輸送されるので，輸入国に陸上げ後，この呼吸のクライマクテリック・ライズを引き出して可食状態にしなければならない。この呼吸のクライマクテリック・ライズの引出処理こそがバナナ熟成加工の本質である（乙２）。
イ　バナナの追熟過程における澱粉質の変化について
プレ・クライマクテリック・ステージでは，バナナの果肉のうち１８．５ないし２２．５％が澱粉質で，糖分は０．３ないし１．５％にとどまるが，クライマクテリック・ライズの発生とともに澱粉質が糖分に変化し，クライマクテリック・マキシマムの時点では，バナナの果肉のうち２．９ないし６．９％が澱粉質で，１０．６ないし１７．５％が糖分となり，この変化はポスト・クライマクテリック・ステージでも一層進む（乙２）。
ウ　呼吸のクライマクテリック・ライズの出現に影響を与える諸要素
について
(ア)　エチレンガス
エチレンは，植物ホルモンとして追熟促進効果があり，ある濃度を越えて存在すると，緑熟果はクライマクテリック・ライズが誘発され追熟が進む（甲１２）。エチレンはバナナ果実自体からも発生されるガスで，古くはバナナ果実が生成するエチレンを呼吸のクライマクテリック・ライズの誘発に利用していたが，現在では，追熟期間を短縮すること，熟度をそろえることの目的のために，追熟過程でエチレンを人工的に注入して呼吸のクライマクテリック・ライズを誘発することが行われている（甲１２）。
(イ)　温度
１５ないし３０℃の温度範囲では，温度が高いほど，呼吸のクライマクテリック・ライズが早くなり，それだけ早く追熟することになる。バナナのクライマクテリック・ライズは，直接的にはエチレンによって引き出されるが，エチレンの植物に対する作用は，１８ないし２８℃で効果が大きいので，実際の追熟加工はこの温度範囲でスタートする。この場合，高温の場合ほど追熟が早く完了するが，高温下では果肉の軟化が進みやすく，果肉の首が折れやすくなる。温度はまた呼吸熱にも影響し，温度が高いほど呼吸熱の発生量が多く，品温も上昇しやすい（甲１２）。
(ウ)　酸素・二酸化炭素
酸素濃度が減少すると，クライマクテリック・ライズの開始が遅れ，追熟が抑制される（甲１２）。


他方，二酸化炭素濃度の増加は果実の追熟に抑制的に働く。実際のバナナの追熟加工は，気密性の高い定温倉庫（「むろ」と呼ばれる。）内で行われるので，バナナの呼吸によって庫内の酸素が減少し，二酸化炭素が増加してくることから，一定時間毎に扉を開け，新鮮空気を入れて二酸化炭素を除去し，酸素を補う必要がある（甲１２）。
(エ)　環境の調節
バナナの加工工程は，半密閉のむろ内で行われるので，果実の呼吸，呼吸熱，エチレン生成によって，むろ内の酸素，二酸化炭素，エチレン濃度が連続的に変化していき，呼吸熱によって品温が影響を受ける。この環境変化は果実の生理に影響を与えるので，良品質の黄熟バナナを生産するためには，これらの環境を巧みに調節することが必要である（甲１２）。
エ　具体的な追熟工程について
バナナの追熟加工室は，保温性と気密性が要求されるので，前記のとおり「むろ」と呼ばれる気密性の高い温度可変恒温倉庫が利用される。バナナの追熟加工は，まずバナナをむろに収庫してバナナの品温を上昇させ，品温を温度計で確かめて，所定の温度に達したのを確認した後，むろの扉を閉じ密閉し，むろ内の空気容量に対し一定の濃度になるようにエチレンガスを封入する。エチレン封入後，バナナの品温とエチレンを均一にするためにファンを利用してむろ内を攪拌する。エチレンによるバナナのクライマクテリック・ライズの促進には，一定時間の誘導期間が必要であり，普通１５ないし２５時間（又は２０ないし３０時間ともされる。）である。この誘導期間の後，むろの主扉を開き，ファンを使ってむろ内に蓄積した二酸化炭素を追い出して新鮮空気を取り入れる。この際品温が激しく変化しないことが必要である。その後は，呼吸熱を考慮し，追熟予定日数によって一定のスケジュールで品温を降温させていく。この際には，バナナは低温耐性が弱く，冷気によって低温障害を受けるので，過冷却しないように降温速度は０・５ないし０・１℃/hrを越えないようにする（甲１２）。このように，普通，バナナの追熟においては，初めは追熟を促進する目的で温度を高くするが，追熟が進むにつれて，色つきをよくする，あるいは，果肉の軟化を防止するという目的から，追熟温度を下げていく（乙１）。
オ　「やく」について
以上のようなバナナの追熟過程におけるある段階を「やく」と呼ぶ。しかし，公知文献の上では，「やく」の意義については一定しておらず，「エチレンを加えると２０ないし３０時間ドアを密閉してあけないようにする。業界ではこれを”やく”と呼んでいる。」（乙３の２）とされたり，古くエチレンを人工的に注入せず，バナナが発するエチレンの効果で追熟を促す地下むろによる追熟方法の場合には，「バナナから充分量のエチレンが生成されるようになった状態を”やくがきた”と称し，この時を見計らってむろ内に入り，むろの香，息苦しさ，バナナの硬さ，弾力性などから官能的に判断して換気の時期を決め以後冷却する」（乙７の２）などとされている。
カ　まとめ
バナナの追熟工程は，エチレンの作用によって呼吸のクライマクテリック・ライズを引き起こさせるものであるが，エチレンの効果は温度に大きく影響を受けるので，通常低温で保存されていたバナナを追熟する際には，まずエチレンが効果的に作用する温度まで品温を上げる必要がある。そして，この間，バナナの呼吸によって室内の酸素が減り二酸化炭素が増えて行くのを放置すると追熟が阻害されるので，定期的に換気を行っておく。そして，バナナの品温がエチレンが効果的に作用する温度に達したところでエチレンガスを投入するが，投入したエチレンがよく効くように室を密閉する。そして，そのまま一定の時間放置すると呼吸のクライマクテリック・ライズが惹起され，バナナが熟成を始めるが，そのまま放置し続けると熟成が進みすぎるので，ある程度まで熟成したところで，室の扉を開けて換気し，室温を若干下げて熟成を調節する。そして，その後は，換気を繰り返してゆっくりと熟成を仕上げることとする。
(2)　バナナの追熟加工の自動制御技術の公知技術
本件発明は，以上のようなバナナの追熟加工を自動制御で行う方法に関するものであるが，本件発明の特許出願当時，このような自動制御技術としては，甲１４（特開昭５９－５９１４４号公報）に記載のものが公知であった。甲１４には，バナナの熟成程度は，熟成過程でバナナから放出される二酸化炭素の累積量を検出することにより知ることができるという知見に基づいて，バナナを貯蔵している室に配設された二酸化炭素検出器の出力に基づき，所定の演算式に従って室内の二酸化炭素の累積量を算出し，この累積量から所定のプログラムに基づき一定の計算をした結果に基づいて，室内の温度を昇温又は降温せしめるようにしたことを特徴とするバナナ追熟加工自動制御方法が記載されている。また，同様の自動制御技術が乙１（社団法人日本冷凍協会発行の「冷凍」昭和６０年９月号に掲載された瀬尾康久の論文）にも記載されている。また，バナナの醗酵のための措置開始時期や貯蔵室の換気時期等の決定をバナナの果肉温度により行うことは，甲１５（特開昭和５２ー９４４４４号公報），甲１６（特開昭和６０ー２１７８５９号公報）記載の技術が出願前公知であった。甲１５（特開昭和５２ー９４４４４号公報）は，特許請求の範囲によれば，「未成熱のバナナを徐々に加温し，バナナの果肉温度が１７℃～１９℃に達したところで，このバナナを無水エタノール等のアルコール類の水溶液，(例えば，無水エタノール換算にてエタノール９０％～３５％，水１０％～６５％の比率で混合)に短時間浸漬し若しくは噴霧処理を施した後，再び熟成加工室内に果肉温度を１８℃～２２℃に保って３０～４８時間密閉放置し果肉の熟成を進行させる。次いで前記熟成時間の経過後に熟成加工室を全面的に換気し，更に加工室の温度を１６℃～２２℃になるよう保ちながら熟成を完了させるバナナの脱渋，熟成方法。」であり，甲１６（特開昭和６０ー２１７８５９号公報）は，特許請求の範囲によれば，「包装用箱の蓋を開放し若しくは蓋を施したままの箱詰めされた未成熟のバナナを加工室内に積み上げた後加工室内に少量の撒水を施して湿度を高めた密閉加工室内において被加工バナナを所定時間加温熟成させ，果肉が一定の温度に達したところで一旦換気した後前記と同様に撒水によって湿潤させた加工室内の雰囲気中にエタノール溶液を噴霧してこの加工室内を浮遊する加工液をバナナに順次吸収させながら一定時間放置することによって脱渋熟成の進行を図り，次いで所定時間経過後の加工室内温度を調整して室出し時間を所望時期に調整することを特徴とするバナナの脱渋熟成方法。」である。
(3)　本件明細書の記載
ア　甲１によれば，本件明細書には，本件発明の特徴について，次の記載があることが認められる。
(ア)　実施例の欄（本件公報４欄17行目以下）


「最近のこの分野の研究において，バナナの果肉温度を検出することにより，またバナナから放出されるＣＯ２ガス量又はエチレンガス量を検出することにより，エチレンガスがバナナに最も効果的に作用する時期，バナナが醗酵を開始する時期及び貯蔵室の換気時期を検出できることが明らかになってきた。本発明方法は，前記成果に基づいて構成されたものである。」
(イ)　効果の欄（本件公報７欄３行目以下）
「本発明方法においては，果肉温度を検出してエチレンガスがバナナの醗酵のために最も効果的に作用する温度でエチレンガスを一定時間自動的に室内に注入するとともに，バナナが醗酵を開始する果肉温度になると，一定時間後にエチレンガス等の換気を自動的に行っている。さらに，『やく』発生後においてＣＯ２ガス発生量を検出して一定量以上になると換気するようにしてバナナの熟成程度を調べている。従って，バナナの色付けが均一となって糖度も高く，さらに柔らかい果肉と硬い外皮とを有するバナナの追熟加工が可能となり，より商品価値を高めることもできる。」
イ　これらの記載からすると，本件明細書上は，次の２点に特徴があるとされているといえる。
(ア)　エチレンガスの注入タイミングとその後の換気タイミングをバナナの果肉温度を基に行っている点（構成要件Ｂ及びＣ）(イ)　その後の換気をＣＯ２ガス発生量を基に行っている点（構成要件Ｄ）
(4)　以上を踏まえて本件発明の技術的意義について検討する。ア　(1)エ及びカで見た通常のバナナの追熟工程を整理すると，(a)室内での換気と加温，(b)エチレン注入，(c)一定時間室を密閉してクライマクテリック・ライズを誘発，(d)室開封による換気，(e)換気しながら徐々に降温，の各工程に分類することができる。
イ　これに照らしてみると，本件発明の構成要件Ａは，(a)の「室内での換気と加温」に対応する工程であるといえる。そして，前記(1)(2)からすると，構成要件Ａのうち，換気を一定時間ごとに行う点，換気を二酸化炭素ガス発生量を検出して行う点はいずれも公知技術であり，構成要件Ａはこれらの点を自動制御に適用したにすぎないものと認められる。
ウ　次に，本件発明の構成要件Ｂは，(b)の「エチレン注入」に対応する工程であるといえる。そして，前記(1)からすると，エチレン注入のタイミングを果肉温度に基づいて決定する点は公知技術であるから，構成要件Ｂは，それを自動制御に適用したにすぎないものと認められる。前記(3)のとおり，本件明細書には，この点を本件発明の特徴の１つとする趣旨の記載があるが，上記に照らして採用できない。
エ　次に，本件発明の構成要件Ｃは，(c)(d)(e)の「一定時間室を密閉してクライマクテリック・ライズを誘発」と「室開封による換気」と「換気しながら徐々に降温」の一部に対応するものといえる。そして，構成要件Ｃでは，エチレン注入後の換気と降温のタイミングを果肉温度の検出を基に決定しているが，この点は公知技術には見られないものであり，また，その技術に基づいた自動制御技術も公知技術には見られない。したがって，同知見に基づいて具体的な自動制御方法を構成した点に，本件発明の特徴があると認められる。オ　本件発明の構成要件Ｄは，(e)の「換気しながら徐々に降温」に対応するものであるといえる。(1)(2)に照らせば，これも，換気をＣＯ２ガス発生量に基づいて行う点を含めて，公知技術を自動制御に適用したものにすぎないと認められる。
(5)　まとめ
以上の検討からすると，本件発明の特徴は，構成要件Ｃで「さらに前記果肉温度が上昇してバナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させるとともに，室内の空気を換気し，」とする構成の方法を採用し，エチレン注入後の室温の維持と加温停止による室温の低下及び室内空気の換気のタイミングを果肉温度の検出を基に決定する具体的な自動制御方法を開示した点にあると認めるのが相当である（引用部分は以上のとおりである。）。】
イ　文言上の充足の有無
本件発明の構成要件Ｃの「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると」という用語の意味を，控訴人主張の択一的主張①バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇を開始する時点（クライマクテリック・オンセット），同②バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇が開始された（クライマクテリック・オンセット）後，呼吸作用がピークに達する（クライマクテリック・マキシマム）までの間の時点，同③バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇がピークに達する時点（クライマクテリック・マキシマム）のいずれであるかについては，本件明細書において，「また，温度Ｔ２は後述する『やく』発生温度Ｔ３よりもやや低く設定されている。」「そして，時刻ｔ４において，果肉温度ＴＢで『やく』が発生する。」「温度Ｔ３になると，果肉温度センサ２２の出力が制御盤３１を介してＣＰＵ本体４２に入力され，『やく』が検知される。」「前記『やく』とは，エチレンガス注入後，バナナが醗酵を開始する時期をいい」，「『やく』発生後にバナナの澱粉質がぶどう糖に変化しはじめる。そして，この時果肉温度ＴＢが最高になる。なお，『やく』発生温度Ｔ３はバナナ自体の発熱もあって，室内温度Ｔ２よりも若干高温となる。」と記載され（以上，本件公報６欄１０行目ないし２９行目），また，本件明細書第２図では，果肉温度が上昇してほぼ最高となった状態の果肉温度がＴ３とされており，Ｔ３は室温Ｔ２よりも若干高温に記載されていることからして，本件明細書の上記択一的主張②とすることはできないと考えられるものの，択一的主張①，③のいずれに解釈することも可能であって，一義的に確定することはできない（甲１）。
一方，被告方法において，「果肉温度設定値Ｘ２」は，「やく」発生の理想果肉温度であってバナナの生化学反応のピークとなる時点の果肉温度を意味し，バナナの果肉温度が設定値Ｘ２になると直ちに室温を下げる方法を採用している。


そうすると，本件発明の構成要件Ｃの「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると」という用語の意味を，控訴人主張の択一的主張①バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇を開始する時点（クライマクテリック・オンセット），同②バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇が開始された（クライマクテリック・オンセット）後，呼吸作用がピークに達する（クライマクテリック・マキシマム）までの間の時点としても，上記のとおり，被告方法は，「やく」発生の理想果肉温度であってバナナの生化学反応のピークとなる時点の果肉温度Ｘ２を検知しているにすぎず，それ以前の控訴人主張の択一的主張①バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇を開始する時点（クライマクテリック・オンセット）や，同②バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇が開始された（クライマクテリック・オンセット）後，呼吸作用がピークに達する（クライマクテリック・マキシマム）までの間の時点の果肉温度，すなわち構成要件Ｃの「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」を検出していないのであるから，本件発明の構成要件Ｃの「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」という要件を充足しない。
次に，本件発明の構成要件Ｃの「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると」という用語の意味を，控訴人主張の択一的主張③バナナの追熟過程において呼吸作用の急激な上昇がピークに達する時点（クライマクテリック・マキシマム）としても，果肉温度がＸ２に達した後は直ちに室温を下げるのであるから，本件発明の構成要件Ｃの「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」という要件を充足しない。したがって，本件発明の構成要件Ｃの「バナナの醗酵開始」という用語の意味をどのように解しようとも，「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」という要件を充足しない。
控訴人は，被告方法も，果肉温度Ｘ２を検知する前に択一的主張①，②による「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」（クライマクテリック・オンセットの時点やクライマクテリック・オンセットとクライマクテリック・マキシマムの間の時点の温度）を必然的に経由すると主張するが，バナナの追熟過程で上記状況を経由することは当然であり，経由しただけでは同一の方法といえないのであって，本件発明は，バナナの追熟加工に関する自動制御方法の発明であるから，どのような因子が，どのような状態になったことを検出して，どのような自動実行処理を行うのかという点が重要であり，検出すべき果肉温度の内容が異なれば，当然に異なる方法となるところ，被告方法は，果肉温度Ｘ２を検知する前に択一的主張①，②の意味による「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」（クライマクテリック・オンセットの時点やクライマクテリック・オンセットとクライマクテリック・マキシマムの間の時点の温度）を検出していないのであるから，同一の方法といえない。なお，控訴人は，被告方法では，エチレン投入後，「やく」発生としている「果肉温度設定値Ｘ２」検知の段階で直ちにエチレンガス抜きを行わず，一定時間，エチレンガスを充填したままクライマクテリックライズを継続しており，被告がいう「やく」がクライマクテリック・マキシマムでなく，その手前の状態であるとも主張するが，上記「やく」発生の段階で直ちにエチレンガス抜きを行わず一定時間エチレンガスを充填していることにより被告がいう「やく」がクライマクテリック・マキシマムに該当しないとすることを認めるに足りる証拠はない上，前記説示のとおり，被告方法を明らかにしていると考えられる甲２０，乙６には「果肉温度設定値Ｘ２」とは，「やく」発生の理想果肉温度であってバナナの生化学反応のピークとなる時点の果肉温度を意味する旨記載され，実際の稼働例を示す乙２２ないし３２にはＸ２が「やく」発生の理想果肉温度であってバナナの生化学反応のピークとなる時点の果肉温度である被控訴人主張の構成による方法が行われていることを示す記載があるのであって，上記控訴人主張を明確に否定しており，現に，控訴人自身，基本的に，被告方法の構成につき「バナナの発酵開始温度より高い果肉温度設定値Ｘ２」といい，また，「果肉温度設定値Ｘ２」がクライマクテリック・マキシマムに該当することを前提とする侵害論をも述べているのであって，上記弁論の趣旨に照らしても，前記主張は採用し得ない。控訴人は，また，構成要件Ｃの「一定時間室温Ｔ２を維持し」の意義は，「やく」発生後に厳密な意味で室温を一定に保つことを要求したものではなく，急激な果肉温度の低下を避ける趣旨であるにすぎず，多少の室温低下が行われても果肉温度がさほど低下しないことからすると，「一定時間室温Ｔ２を維持し」には，果肉温度を著しく低下させない程度に室温を低下させることも含まれると解すべきであるとして，被告方法では，択一的主張③における「バナナの醗酵開始温度Ｔ３」に相当する果肉温度Ｘ２を検知するとクーラー１４０が作動してバナナ熟成室１０の室温を下げるところ，実際の果肉温度の低下はわずかであるから，「バナナの醗酵開始温度Ｔ３に達すると，一定時間室温Ｔ２を維持した後に加温を停止し室温を低下させる」の要件を充足すると主張する。
しかしながら，実際の果肉温度の低下はわずかであるとの主張に沿う甲１０の例も０・８度ではあるが果肉温度が低下していることに変わりがなく，むしろ，乙２２ないし３２の例は果肉温度の低下が顕著であり，上記主張は認められない。


平成１５年１１月２８日判決言渡　平成１２年(行ウ)第１９３号　違法公金支出差止等請求事件（以下「１９３号事件」という。）
平成１２年(行ウ)第２４２号　追加的併合請求事件（以下「２４２号事件」という。）
判決
当事者の表示　　　　　　　　　別紙当事者目録記載のとおり
主文
１　本件各訴えのうち、被告東京都知事及び被告東京都特別企業出納員に対する訴えをいずれも却下する。
２　原告らの被告Ｋに対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　１９３号事件
(1)　被告東京都知事は、東京都が別紙東京港図赤色斜線部分に計画している埋立事業に関し、契約を締結若しくは履行、債務その他の義務を負担、又は企業債若しくは地方債の起債手続をしてはならない。(2)　被告東京都特別企業出納員は、同埋立てに関し、埋立工事費用等一切の公金を支出してはならない。
２　２４２号事件
被告Ｋは、東京都に対し、金２億２５１０万円及びこれに対する平成１２年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、東京都の住民である原告らが、別紙東京港図赤色斜線部分（以下「本件埋立地」という。）に計画している埋立事業（臨海副都心有明北地区埋立事業、以下「本件埋立事業」という。）について、同埋立は経済的合理性を欠き、また、公有水面埋立法４条の免許基準に合致しないものであるから、同事業を行うことは違法であるとして、平成１４年法律４号による改正前の地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項１号に基づき、被告東京都知事（以下「被告知事」という。）に対し、本件埋立事業に係る契約の締結若しくは履行、債務その他の義務の負担、又は企業債若しくは地方債の起債手続をすることの差止め、被告東京都特別企業出納員（以下「被告出納員」という。）に対し、本件埋立事業に係る公金の支出をすることの差止めをそれぞれ求めるとともに（１９３号事件）、本件事業につき被告Ｋ（以下「被告Ｋ」という。）が東京都知事として、本件埋立事業に係る運輸大臣（当時、以下同じ）の認可を受ける前に同事業に係る工事請負契約を締結し、前払金２億２５１０万円を支出したこと（以下「本件支出」という。）が、公有水面埋立法の趣旨に反する違法な支出であるとして、被告Ｋに対し、法２４２条の２第１項４号前段に基づき同支出額である２億２５１０万円の損害賠償及びこれに対する支出日である平成１２年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払いを求めるものである。これに対し、被告知事及び被告出納員は、①本件各訴えが不適法であることを主張し、本件各訴えの却下を求めるとともに、②本件埋立事業が適法であることを主張し、また、被告Ｋは、本件支出が適法なものであることを主張し、原告らの主張を争っている。
２　判断の前提となる事実
(1)　当事者
ア　原告らは、いずれも東京都の住民である。
イ　東京都は、東京都地方公営企業の設置等に関する条例１条において、地方公営企業法２条３項により同法の一部を適用する事業の一つとして、埋立事業を設置している。同事業については、同法３４条の２本文により、被告知事が管理者の権限を行うこととされている。ウ　東京都は、東京都港湾管理者であり、その長である被告知事は、港湾法５８条２項により、同港湾区域内の公有水面の埋立に係る埋立地について、公有水面法の規定による都道府県知事の職権を行う地位にある。
エ　被告出納員は、出納室勤務の副出納長をもって充てるものとされ（東京都特別企業出納員事務取扱規則３条）、被告知事から、地方公営企業法の規定の一部の適用を受ける準公営企業の業務に係る公金の支払及び保管の事務の委任を受けているものである（同規則４号）。オ　被告Ｋは、本件支出当時、東京都知事の地位にあったものである。(2)　事実の経緯等（いずれも当事者間に争いがないか、各項目掲記の証拠により容易に認定できる事実である。）
ア　本件埋立事業の対象地である有明北地区は、東京港の港湾区域内の東京都江東区有明一丁目地先（別紙東京港図赤色斜線部分、本件埋立地）に位置し、昭和３１年８月から、有明貯木場として使用され、西側部分は平成６年度まで、東側部分は平成７年度まで、原木貯留のための専用許可が行われていたが、平成１２年３月３１日、貯木場としての供用が廃止された。イ　東京都は、昭和６１年１１月、「第２次東京都長期計画」（乙８）を策定し、有明地区を含む地域を臨海副都心と定めるとともに、同地区を埋め立て、国際化にも対応した居住機能の立地を進め、あわせて商業や文化等の機能の導入を図ることとした。
ウ　東京都は、上記の「第２次東京都長期計画」に基づき、昭和６３年３月、「臨海部副都心開発基本計画」（乙９））を策定し、有明北地区の埋立面積を約４１ヘクタールとし、超高層、中高層の住宅を中心に配置することとした。
エ　東京都は、平成元年４月、「臨海副都心開発事業化計画」（乙１２）を策定し、埋立地の幹線道路周辺に業務・商業施設を配置し、背後に超高層、高層の住宅を生活関連施設とともに配置することとした。オ　被告知事は、平成７年７月１８日、臨海副都心開発について総合的な見直しを行うため、被告知事の諮問機関として「臨海副都心開発懇談会」を（乙１３）、また、東京都議会は、同年９月２９日、「臨海副都心開発特別委員会」を（乙１４）、それぞれ設置した。
カ　東京都は、平成８年７月、前記オの「臨海副都心開発懇談会」の最終報告及び「臨海副都心開発特別委員会」の審議を受けて、「臨海副都心開発の基本方針」（乙１５）を策定し、有明北地区については、自然環境を再生・保全し、うるおい豊かな水辺環境を創出する観点から埋立規模を縮小することとした。キ　東京都は、平成９年３月、「臨海副都心まちづくり推進計画」（乙１８）を策定し、有明北地区の埋立地には、うるおい豊かな都市型住宅を配置し、ウォーターフロントの景観を生かした店舗等の設置を図ることとした。


ク　東京港港湾管理者である東京都は、平成１０年１月２６日、上記の「臨海副都心まちづくり推進計画」に基づいて、港湾法３条の３第３項の規定に基づき、東京都港湾審議会の答申（乙１９）を受けて、同年２月４日「東京港第６次改定港湾計画（一部変更）」（乙２０、４０）を決定し、有明北地区の埋立面積を、約３５ヘクタールに縮小し、埋立の形状を定め、同月５日、港湾法３条の３第４項の規定に基づき、当該港湾計画を運輸大臣に提出した（乙２１）。そして、同年３月３０日、運輸大臣が東京港港湾管理者の長である被告知事に対し、港湾法３条の３第７項の規定に基づいて、「東京港第６次改定港湾計画（一部変更）」は港湾計画として適切であると認める旨通知した（乙２２）ので、同年４月１３日、東京港港湾管理者の長である被告知事がこれを告示した（乙２３）。
ケ　東京都は、東京都環境評価条例（昭和５５年東京都条例９６号）所定の手続きを経て、平成１１年３月、本件事業に係る環境影響評価書（乙２７）及びその概要（乙２８）を作成し、被告知事（環境保全局）は、平成１１年３月２３日、同条例２４条に基づき、本件事業に係る環境影響評価書の概要を公示し、翌２４日から当該評価書を縦覧に供した（乙２９）。
コ　東京都は、平成１１年８月１１日、公有水面埋立法２条及び港湾法５８条２項の規定により、東京港港湾管理者の長である被告知事に対して有明北地区の埋立免許（以下「本件埋立免許」という。）を出願した（乙３０）。
サ　東京港港湾管理者の長である被告知事は、平成１１年８月２０日、公有水面埋立法３条１項に基づき、本件埋立免許の出願があったことを告示し、同日、当該出願図書を縦覧に供した（乙３２）。シ　東京港港湾管理者の長である被告知事は、平成１１年９月１７日、公有水面埋立法３条３項の規定に基づき、利害関係を有する東京都（環境保全局及び都市計画局）及び東京海上保安部に対し意見照会を行い、東京都の両局からは、留意すべき事項を指摘されたものの、いずれからも特に支障がない旨の回答を得た（乙３３の１及び２、３４の１及び２、３５の１及び２）。ス　東京港港湾管理者の長である被告知事は、公有水面埋立法３条１項の規定に基づき、東京都江東区長に意見照会を行い、同区長から同年１２月２２日、同区議会の議決を経て「大枠で了承する」旨回答を得た（乙３６の１及び２）。
セ　被告知事は、平成１２年２月２２日、請負工事業者との間で平成１１年度有明北地区浚渫工事請負契約（乙１１７）を締結し、同月２９日、同じく平成１１年度有明北地区しゅんせつ工事請負契約（その２）（乙１１８）を締結した（以下あわせて「本件各契約」という。）。ソ　東京港港湾管理者の長である被告知事は、本件埋立免許の出願が、公有水面埋立法４条１項各号の規定に適合すること及び同条３項１号の権利者の同意があることを認め、平成１２年３月１０日、公有水面埋立法４７条１項及び同法施行令３２条１号の規定に基づき、運輸大臣に対して本件埋立免許の認可を申請した（乙３７）。
タ　被告出納員は、平成１２年４月１９日、上記セ記載の各契約の代金としてそれぞれ１億０５００万円及び１億２０１０万円の前払金を支払った。
チ　運輸大臣は、平成１２年８月１７日、公有水面埋立法４７条１項の規定に基づき、東京港港湾管理者の長である被告知事に対して、本件埋立免許について認可した（乙３８）。ツ　東京港港湾管理者の長である被告知事は、平成１２年８月１７日、東京都に対して、公有水面埋立法２条１項の規定に基づき有明北地区の埋立について免許した（乙３９）。
(3)　監査請求
ア　原告ら（ただし、原告Ｇの監査請求が有効であるか否かについては下記のとおり争いがある。）は、平成１２年５月２４日、法２４２条１項に基づき、東京都監査委員に対し「有明北地区埋立事業に対する公金支出差止、その他必要な措置を講ずること」を求める住民監査請求（以下「本件第１監査請求」という。）を行った（甲２の１ないし８）。
イ　東京都監査委員は、平成６年６月２６日付けで、上記アの監査請求は不適法である旨決定し、この旨請求人らに通知した（甲３）。
ウ　２４２号事件原告らほか２名は、平成１２年６月３０日、法２４２条１項に基づき、東京都監査委員に対し、本件埋立事業に係る免許交付前に本件各契約を締結し、本件支出をしたことが違法であるとして、被告知事に対し、「契約の取消しと前払金の回収その他の必要な措置を講ずること」を求める住民監査請求（以下「本件第２監査請求」という。）を行った（甲４の１ないし４）。エ　東京都監査委員は、平成１２年８月２８日、上記ウの監査請求につき、本件契約の締結に当たり事務処理に適切を欠く点が見受けられたので、港湾局に対し「公有水面の埋立事業に関する契約事務については、今後、公有水面埋立法に定める免許手続の趣旨を踏まえ、適切に行うよう努められたい。」との要望を行った上、同監査請求につき理由がない旨の決定をし、この旨請求人らに通知した（甲５）。
第３　本件の争点及び争点に関する当事者の主張
１　争点
本件の争点は①被告知事及び被告出納員に対する訴えの適法性（争点１）、②本件埋立事業に係る違法性の存否（争点２）、③本件支出の違法性及びそれに基づく損害の存否（争点３）である。２　争点１（被告知事及び被告出納員に対する訴えの適法性）に関する当事者の主張
(1)　被告知事及び被告出納員
ア　監査請求前置
(ア)　原告Ｇについて
原告らがした本件第１監査請求において、原告Ｇは請求者となっておらず、同人の訴えは、監査請求を前置していない違法なものといわざるを得ない。


すなわち、原告らが自認するとおり、原告Ｇの措置請求書には、署名はあったが、押印がされておらず、東京都監査事務局職員の指摘にもかかわらず、原告Ｇは、押印について補正をしなかったのであるから、法施行令１７２条１項及び法施行規則１３条に照らし、適法な監査請求を行っていないものである。
(イ)　監査請求と本件訴えの対象の同一性
住民訴訟において監査請求前置の要件を満たすためには、監査請求の対象とされた行為又は事実と、住民訴訟において対象とされたそれとが同一であることが必要である。これを本件についてみると、原告らは、本件監査請求の「措置請求」において、「埋立事業への公金支出差止、その他必要な措置を講ずること」を求めており、これらの記載から、監査請求の対象に契約の締結もしくは履行、債務その他の義務の負担、または企業債若しくは地方債の起債手続の差止めが含まれるとは解されず、また、前記公金支出から、契約の締結若しくは履行、債務その他の義務の負担、または企業債若しくは地方債の起債手続が派生し、又はこれに後続することが当然に予測されるものとは解されない。
したがって、本件訴えにおいて差止めの対象とされた行為のうち、契約の締結若しくは履行、債務その他の義務の負担、または企業債若しくは地方債の起債手続の差止めは、本件監査請求の対象と同一性を有せず、この部分については監査請求を経ていないというべきである。
イ　回復の困難な損害を生ずるおそれの不存在
法２４２条の２第１項１号に定める差止請求の訴えは、当該行為により地方公共団体に回復の困難な財産的損害が生じるおそれのあることが訴訟要件と解するべきである。これを、本件についてみれば、本件埋立事業に要する費用は、埋立事業費４００億円及び補償金（調査費含む）１２９億円の合計５２９億円であり、これに企業債利子１２０億円及び地区内道路等の基盤整備費を含む収支差額予定金１０１億円を加えても７５０億円であるところ、これに対して本件埋立事業によって東京都が所有権を取得する土地の価格を、本件埋立地に最も近接する東京都基準地の平成１２年東京都基準地価格をもって見積もると約１２３２億円と算定され、本件埋立事業に要する費用を相当上回っているから、本件埋立事業の実施は採算性のある事業なのであり、同事業に係る公金の支出、契約の締結若しくは履行、債務その他の義務の負担、企業債若しくは地方債の起債は、東京都に何ら回復困難な財産的損害を生ぜしめないものである。また、仮に、本件埋立事業に原告らが主張する違法事由が存するとしても、請負工事に対する対価の支払を目的とするものであるから、東京都に損害が生ずることはあり得ない。
したがって、本件訴えは、法２４２条の２第１項柱書き中のただし書きに定める「回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」に当たらないから不適法な訴えである。
(2)　原　告
ア　監査請求前置
(ア)　原告Ｇの訴え
原告らは、平成１２年５月２４日、本件埋立事業に関する公金支出について住民監査請求を行ったが、その際、原告Ｇ及びＣの措置請求書には、署名はあったが押印がされていなかったため、事務局の職員から押印がない者の措置請求は無効であるとの見解が示された。そのため、原告Ｃは、同人の措置請求書を持ち帰り、押印の後再び持参したが、原告Ｇの措置請求書は、監査委員事務局に保管されている。法令上、措置請求書に請求者の押印をしなければならないと定めた規定はなく、原告Ｇの住民監査請求は有効にされたものであり、東京都監査委員は、法２４２条２項の規定に従って監査請求を行わなければならないにもかかわらず、違法に監査を行っていないだけであり、原告Ｇの訴えは、適法な監査請求を経たものとして適法である。
(イ)　監査請求と訴えの対象の同一性
原告らの監査請求の趣旨は、本件埋立事業を行うことにより損失が増大することが確実であるから、本件埋立事業に関する財務会計上の行為は法等に違反する違法なものであるというものであり、これにかんがみれば、原告らが措置請求で求めた「その他の必要な措置」に契約締結等の差止めが含まれることは明らかであり、監査請求と本件訴えの対象は同一であるというべきである。仮に、「その他必要な措置」に契約の締結等が含まれていると解し得ないとしても、本監査請求における措置請求で原告らが求めた措置と本件訴えの請求内容とは、対象となる行為の行為者、監査対象、違法事由の各点において同一であり、本件監査請求と本件訴えとは、対象となる行為者及び行為が同一なものにつき、違法事由を追加し、求める措置を特定したにすぎず、実質的にみれば、同一性があることは明らかである。
イ　回復困難な損害を生ずるおそれ
(ア)　後記３(3)ア(ア)のとおり、本件埋立事業へ公金支出等を行っても、それに見合うだけの結果が得られないどころか、莫大な財政赤字が残るだけであるというものであり、投入した資本に見合うだけの収益を得ることができない事業への資金の投入により損害が生じることは明らかである。(イ)　本件埋立事業に関する免許は、後記のとおり違法であり、無効又は取消し得べきものである。無効又は取消し得べき埋立免許に基づく埋立の法律効果は、免許を受けないで埋立工事をした場合と同一であって、東京都は、本件埋立事業の原状回復義務を負い（公有水面埋立法３６条、同法３５条１項）、仮に、原状回復義務を免除されたとしても、埋立地の所有権は無償で国に帰属することとなるため、本件埋立事業に関する公金支出が全て無駄となる結果を招く。３　争点２（本件埋立事業に係る違法性の存否）に関する当事者の主張
(1)　被告知事及び出納員
ア　本件埋立事業が地方公営企業法等に違反しないこと本件埋立事業は、前記２(1)イのとおり、経済的合理性を有し、地方公営企業法３条、地方財政法４条１項及び法２条１４項の各規定に反するものではないから、本件各公金支出は適法である。
イ　本件埋立事業が公有水面埋立法に違反しないこと
本件埋立事業は、公有水面埋立法４条１項の定める国土利用上適正かつ合理的であること（１号）、その埋立が環境保全及び災害防止につき十分配慮せられたるものなること（２号）、埋立地の用途が土地利用又は環境保全に関する国又は地方公共団体の法律に基づく計画に違背せざること（３号）、埋立地の用途に照らし公共施設の配慮及び規模が適正なること（４号）、第２条第３項第４号の埋立にありては出願人が公共団体その他政令を以て定むる者なること並びに埋立地の処分方法及び予定対価の額が適正なること（５号）、出願人がその埋立を遂行するに足る資力及び信用を有すること（６号）の各要件を充足し、適法である。


ウ　本件埋立事業は環境影響評価条例に反しないこと
東京都が埋立事業を実施するに当たって、環境影響評価条例の各規定に基づき本件埋立事業の環境影響評価を行った結果、本件埋立事業が大気汚染、悪臭、騒音、振動、水質汚濁、植物・動物及び景観に与える影響が少ないことから、本件埋立事業が環境影響評価条例に適合する事業である。
(2)　被告Ｋ
本件埋立事業の適法性に関する主張は、被告知事の主張を援用する。
(3)　原告ら
ア　地方公営企業法違反
(ア)　本件埋立事業に経済的合理性がないこと
ａ　本件埋立地の評価
(ａ)　基礎となる地価について
被告らの計画上の地価及び将来における地価上昇予測はおよそ根拠がない。被告らは、近隣の土地である平成１２年度東京都基準地価格の江東区有明一丁目５番９外２面の基準地価格は、１平方メートル当たり３５万円であるが、平成１３年度の同土地の価格は、下げ止まらない地価を反映して１平方メートル当たり３３万５０００円に値下がりし、翌１４年度には下落は免れたものの横ばいであった。被告らの資金計画では平成１２年以降２パーセントの地価上昇を見込んでいるところ、現実にこの計画は実現不可能となっている。そして、江東区の地価が平成７年から一貫して大幅に下落し、また、デフレが進行し、今後地価上昇の要因も見いだせない現状においては、被告らの計画とは逆にしばらくの間地価の下落が続くことがむしろ相当の確実性を以て予測される。さらに、創設される土地が埋立地であることから必要となる土地の沈下対策、液状化対策等の費用、近年の住宅及びオフィスビルの供給過剰、現に臨海副都心地区における需要がないことなど、本件埋立地については価格を押し下げる要因が目立ち、本件埋立地の評価は、近隣土地の評価をさらに下回ることが容易に予測される。
(ｂ)　評価対象面積について
本件埋立地は３５．２ヘクタールであるが、その中には公園道路部分、雨水ポンプ施設用地など処分が不可能あるいは不適当な部分が多く含まれており、東京都の計画によったとしても、実際に処分可能な土地は３５．２ヘクタール中の約２０．７ヘクタールにすぎない。これらの土地を東京都が民間に売却するなどして換価処分することは予定されておらず、本件埋立事業の経済性を判断するという観点からの資産評価は０である。
したがって、東京都が本件埋立事業によって本件埋立地の所有権を取得することにより東京都が得る可能性のある利益は、２０．７ヘクタールをもって評価がされなければならない。
(ｃ)　現時点での予測評価額
被告らの主張する計算方法によった場合、平成１４年度の前記基準地の価格は１平方メートル当たり３３万５０００円であるから、今後のさらなる値下がりの可能性を一切考慮せずに同評価時点の地価により前記(ｂ)の面積に基づいて計算したとしても、東京都が取得する処分可能な本件埋立地の価格は約６９３億４５００万円である。
前述した本件埋立地固有の地価を押し下げる要因及び一般に地価下落が続く現状においては、今後本件埋立地を処分したとしても、その総額が前記価額を下回る可能性が高い。
ｂ　本件埋立事業の費用
(ａ)　計上されるべき費用
本件埋立地を創出することにより、被告らの認める埋立費用、調査費用及び起債利息の他、基盤整備費、区画道路整備費及び土地区画整理事業等の諸費用が必要となるところ、これらを含め本件埋立地を創出することにより支出が必要となる一切の費用が本件埋立事業と相当因果関係のある費用として考慮されなければならない。
(ｂ)　原告らの調査により判明する費用
本件埋立事業に関しては、少なくとも埋立事業、調査補償費及び起債利息として合計６４９億円、区画整理事業費として４８０億円、公園道路整備費として１００億円及び区画道路整備費として９０億円の合計１３１９億円の費用が必要となる。ただし、これらは現実に本件埋立事業に必要な費用の一部に過ぎないと推測される。
(ｃ)　他の埋立地における実例
東京都埋立事業報告書や東京都埋立事業会計決算審査意見書等によると、平成９年度に処分した埋立地の処分原価は７３万２００４円、平成１１年度の同処分原価は５９万３０７７円、平成１２年度の同処分原価は４３万６７３１円となり、これらの実例からすると、どんなに少なく見積もっても１平方メートル当たり４０万円を下らない費用を要することが明らかである。
これを本件埋立事業に当てはめると、少なくとも１４０８億円を要することとなる。
ｃ　結論
以上によれば、本件埋立事業に対しては、少なくとも１４０８億円の費用が必要である一方、それにより多くても６９３億４５００万円の価値の土地しか創設されず、結果、東京都に赤字が生じること、すなわち、本件埋立事業に経済的合理性はなく、地方公営企業法３条に違反することは明らかである。
(イ)　本件埋立事業に必要性がないこと
ａ　住宅地について
東京都は、本件埋立事業を必要とする理由として、住宅地供給の必要性を挙げ、本件埋立地のうち２５．４ヘクタールを住宅用（複合用を含む。）として使用すべき土地として計画しているが、都心に低・未利用地が多数存在するのであるから、それを利用するのが第一であり、それで足りるといえる。臨海部にも低・未利用地が多数存在し、莫大な公金支出を行って新たに埋立をする必要性は存しない。また、江東区及び東雲地区に高層住宅が造られるなど、臨海副都心周辺の住宅地は既に供給過剰の状態であり、いまだ埋立がされていない有明北地区を新たに埋め立てることによる住宅の供給という意義は完全に失われている。
また、本件埋立地付近は、東京でも１、２を争う大気汚染地帯となっていることや、本件埋立地付近には幹線道路３本、高速道路１本が建設されることになっており、大気汚染や交通騒音に悩まされることが必至であり、住環境としても不適切である。
ｂ　商・業用地について
本件埋立地は、住宅地の他、商・業用地として計画がされているが、都心のオフィスビルも、汐留や品川駅周辺などに超高層ビルが次々と完成し、すでに供給は過剰状態にある。さらに、現在も着々と新たな高層ビルの建築が進み、オフィスビルの供給は著しく過剰になり、空室率が大幅に上昇している。また、臨海副都心における既存の埋立地については、本訴提起後現在に至るまでの約３年間の実績をみてもほとんど買手のない状態のまま放置されており、臨海副都心における商・業用地としての需要がないことは実証されている。
ｃ　環境破壊の点について


本件埋立地付近は、東京湾にわずかに残された魚介類や鳥類の生息地であり、自然豊かな浅瀬である。また、本件埋立地付近では、環境庁のレッドリストにも指定されている絶滅危惧種である「エドハゼ」の生息も確認されており、本件埋立事業がこのような絶滅危惧種を含む多くの魚介類の生息状況に悪影響を与えることが必至である。このように環境保全への配慮を欠いたまま、自然を破壊してまで需要のない住宅地や商・業用地等を創設する必要はない。
ｄ　結論
本件埋立事業は、その必要性も乏しいものである。
(ウ)　以上より、本件埋立事業には、経済的合理性がないことが明らかであることに加え、その必要性も乏しいものであるから、地方公営企業法３条に違反するものであることは明らかである。
イ　公有水面埋立法４条違反について
(ア)　本件埋立事業は下記のとおり、国土利用上適正さを欠き環境保全への配慮を欠いたものであり、公有水面埋立法４条各号の免許基準を満たさない重大かつ明白に違法なものである。
(イ)　大気汚染について
本件埋立地付近の平成８年度の二酸化窒素の濃度は、現段階で環境基準をはるかに越え、さらに、ダイオキシンの発生総量計算は、２３区の中でも飛び抜けた最高値を出しており、東京でも１、２を争う大気汚染地帯となっている。そして、埋立地には、幹線道路３本、高速道路１本が５００ｍ及び８００ｍ間隔で建設されることになっているが、その結果、埋立地付近はさらなる自動車排気ガス汚染と交通騒音に悩まされることが必至である。
なお、被告らの行った環境影響評価は、４本の大型道路の自動車交通の影響を取り入れた大気汚染の予測・評価を実施しておらず、実態を反映していない誤ったものである。
(ウ)　悪臭について
被告らは、浚渫による悪臭を脱臭剤等で防ぐことができる旨主張するが、他の港での浚渫工事における脱臭剤の使用実例を示すこともできず、脱臭剤の効果及び生物に対する毒性の評価についても、全く説明を行うことができず、浚渫工事に伴う悪臭により周辺の環境が悪化することは必至である。
(エ)　騒音・振動について
埋立工事に伴う工事車両に伴う騒音、建設機械による騒音は埋立地周辺の環境を著しく悪化させることが明らかであり、被告らは、この点について明確な反論をすることができないままである。江東区から騒音測定器を借りて調べた結果によれば、７０デシベル以上となる時間帯が圧倒的に多いとのことであり、その騒音は受忍限度を超えるものである。
(オ)　水質汚濁について
平成１０年１２月１７日に行われた東京都環境科学研究所の公開発表会の「東京湾内に生息する生物と浄化機能」という発表中において、「浅場では、水生生物の割合が沖合に比べて４～５倍も多く、また、都内湾全体のＣＯＤ浄化量のうち、約８０％は水深１０ｍ未満の沿岸域が担っている。」と報告されており、有明北水面を埋め立てることにより、東京湾内の浄化作用が悪化することは明らかである。
(カ)　陸上動物について
鳥類は、一般には人がにぎわう場所を好まないし、箱庭のような汐入に葦を植え止まり木を設けるなど海浜公園を整備しても鳥は集まらない。さらに、埋立によりＣＯＤが高くなり水質が汚濁することは明らかであり、そうした水域に鳥類が集まることはあり得ないし、残された水域の利用を再開するなどということも常識としてあり得ない。
(キ)　水生生物について
埋立予定地の貯木場には、実際に非常に多くの水生生物がおり、環境庁のレッドリストにも指定されている絶滅危惧種である「エドハゼ」の生息も確認されている。また、本件埋立地にはマハゼの産卵孔も観察されている。
そもそも、本件埋立地は、「特に水鳥の生息地として国際的に重要な湿地に関する条約（ラムサール条約）」１条の湿地であるところ、同条約４条は、登録の有無を問わず湿地の保全促進を定めており、本件埋立免許が鳥類の生息状況に悪影響を与えるのは必至である以上、本件埋立免許は同条約に違反するものである。被告らの主張する「干潟機能を持った汐入に泥だまりを設け、浚渫土を入れることにより、底生動物の生育環境に配慮する」という手法や、「埋立による水生生物の消滅を近自然ブロック、緩傾斜型護岸で補う」という方法は、全く科学的根拠を欠く工法であり、水生生物の保護に何ら効果が期待できない。前記(オ)の公開発表会の前記発表では、緩傾斜型護岸でのＣＯＤ浄化量は最低であることが報告されている。
被告らの「魚も鳥も工事中は他の場所に一時的に避難するので影響は少ない」という評価自体が、被告らの環境保全に対する認識の根本的な誤りを端的に現している。水面が３５ヘクタールなくなることが、魚や鳥などの生き物にどのような影響を与えるかという点を評価すべきである。
ウ　環境影響評価条例違反
東京都環境影響評価条例９条２項は、事業者が「相互に関連する２以上の対象事業」を行うときは、これら対象事業も合わせた評価書案を作成すべきことを定めているものであり、それぞれの対象事業ごとの評価書が提出されているだけでは足りず、相互に関連する複数の対象事業を合わせた事業全体の環境評価書案を作成しなければならないのであって、この事業全体の評価が行われておらず、本件埋立事業は同条例に違反するものである。
４　争点３（本件支出の違法性及びそれに基づく損害の存否）に関する当事者の主張
(1)　被告Ｋ
ア　本件各契約に基づく前払金は、現場における工事着手の前に行う作業（①実施工程表、安全管理体制等を定めた施工計画書の作成、②労働基準法等に基づく労働基準監督署への届出等の諸法令に基づく手続、③施工機械の準備、作業労働者の確保等、現場の着手に向けた準備）に要する経費に充てるために、本件各契約に基づいて、請負工事業者からの請求を受けて支払ったものである。イ　公金の支出である前払金支出の権限は、被告出納員に委任されており、被告知事の権限ではないから、本件前払金の支払をもって、被告Ｋの財務会計行為とするのは誤りである。そして、本件各契約につき無効とすべき事由はないから、被告Ｋについて、被告出納員に対する指揮監督上の過失が存在することもない。


ウ　本件各契約は、手続上いささかの瑕疵もなく、また、私法上も有効に成立しているのは明らかであって、同契約に基づいてした所定の前払金の支払いは、本件各契約の注文者である東京都の契約上の義務の履行としてされたものであり、この支払いをもって、東京都の損害であると認定する余地はない。エ　原告らの主張する法令違反を前提にしても、公法面から手続きを規定した法規に違反してされた契約が私法上当然に無効となるものではないことにかんがみれば、本件各請負契約が無効となることはなく、私法上有効に成立していることは明らかで、その契約に基づく義務の履行を東京都の損害であると観念する余地はない。
(2)　原告ら
本件埋立事業に関しては、公有水面埋立法等の規定により、港湾管理者であるとの免許が必要であり、都が免許するに当たっては運輸大臣（当時）の認可が必要である。ところが、被告Ｋは、いまだ免許申請すら行われていないにもかかわらず、本件埋立事業に関する請負契約を各工事業者と締結した上、何ら認可が出ておらず、その後、工事を行うことになるか否かも不明であるにもかかわらず、平成１２年４月１９日に工事請負代金名目で、合計２億２５１０万円を前払した。上記行為については、東京都監査委員も「契約事務処理に適切を各点が見受けられた」と指摘するとおり、違法・不当なものであることが明らかである。このような前払金の支払行為は、そもそも東京都にとって何ら必要な行為ではないし、もし埋立免許の認可が下りなかった場合には、当然に工事業者らからの回収をする必要が生じるが、そこにはデフォルトや倒産等のリスクも伴い、業者の利益にこそなれ、何ら東京都の利益になることではない。
また、前払金の支払が業者からの請求に基づくものだとしても、そもそも認可前にもかかわらず契約を締結していること自体が違法であり、業者も当然にそのことは知っていたはずである。いずれにせよ、東京都が認可前に契約を締結したり、前払金を支出することについては、業者の利益にこそなれ、何ら東京都の利益にはならない。そして、被告Ｋも、認可がないにもかかわらず契約締結や前払金の支払を行った理由を未だ明らかにし得ないでいる。このように、上記の２億２５１０万円については、適法な手続の下では、何ら東京都が支出を要しないはずのものであった。にもかかわらず、東京都が２億２５１０万円の支出を余儀なくされたのは、被告Ｋの違法行為に起因することが明らかであるから、東京都は被告Ｋの違法行為により２億２５１０万円の損害を被った。
第４　争点に関する当裁判所の判断
１　原告Ｇに係る監査請求前置（争点１、その１）
原告らが平成１２年５月２４日に本件第１監査請求をした際、原告Ｇ及び同Ｃの措置請求書には、署名がされていたが押印がされておらず、この点につき事務局の職員から押印がない者の措置請求書は無効であるとの見解が示されたため、原告Ｃは、同人の措置請求書を持ち帰り、押印の後、再度監査請求事務局に提出したが、原告Ｇの措置請求書は、事務所に保管されたままであることは、原告らが自認するところである。
そして、法施行令１７２条２項は、住民監査請求の請求書は、自治省令（当時）で定める様式によりこれを調整しなければならないと規定し、法施行規則１３条及び別記様式によれば、住民監査請求の請求者は、請求書の請求者欄に住所、職業を記載し、氏名を自署し、押印をすべきものとされているのであり、原告Ｇの監査請求は、形式的には法施行令及び法施行規則の定めに従っていないこととなる。しかし、前記の各規定が請求人に対し自署に加え押印をも求めている趣旨は、請求人が真に監査請求をする意思をもって監査請求をしたのかどうかを確認するためのものであると解されるから、仮に押印がされていなかったとしても、当該監査請求が請求人の意思に基づくものであることが確認できる以上、押印が欠けたことのみによってその監査請求を不適法とするのは相当ではないというべきである。本件第１監査請求について、原告Ｇが自署していたことは当事者間に争いがなく、他に監査請求が原告Ｇの意思に基づかずにされたと認めるに足りる特段の事情は存しないのであるから、原告Ｇの監査請求が自らの意思に基づいてされたことは明らかであるといえる。そうすると、原告Ｇのした監査請求は、適法なものと扱われるべきであり、これを理由に、原告Ｇが適法な監査請求を経ていないとする被告知事及び同出納員の主張は採用し得ない。
２　監査請求と住民訴訟の同一性（争点１、その２）
甲第２号証の１によれば、原告らは、本件第１監査請求の監査請求書に、本件埋立事業への公金支出差止め及びその他必要な措置を講ずることを求める旨を記載し、その根拠としては、埋立事業が都財政を逼迫させ、最終的には都民がそのつけを負わされることになることが、法２条１３項及び地方公営企業法３条に違反することや埋立事業が環境を破壊すること等を挙げている。そうすると、当該監査請求は、本件埋立事業が経済的合理性を欠き、また、環境を破壊する違法なものであることを原因として、本件埋立事業に係る公金の支出の差止めを求めるとともに、それを代表的なものとして挙げながらも、求める措置を公金支出差止に限定することなく、公金の支出をはじめとする埋立事業に係る財務会計行為全般を「その他必要な措置」として問題視し、必要があればそのような財務会計行為の差止めを求めているものと解すべきである。そうすると、原告らが本件訴訟において差止めを求めた本件埋立事業に係る契約の締結・履行、債務その他の債務の負担、企業債若しくは地方債の起債手続の各財務会計行為も、原告らが本件第１監査請求において措置請求の内容とされているものと解される。
したがって、本件第１監査請求と住民訴訟の対象が同一性を欠くとの被告知事及び同出納員主張は採用し得ない。


３　本件埋立事業により回復の困難な損害を生じるおそれがあるといえるかについて(1)　「回復の困難な損害を生じるおそれがある場合」の意義等法２４２条の２第１項１号は、地方公共団体の住民に普通地方公共団体の執行機関又は職員による財務会計上の違法な行為を予防するために、当該行為の差止請求権を認めたものである。このような制度の趣旨及び目的からすると、同項ただし書にいう「回復の困難な損害を生ずるおそれがある場合」とは、当該行為により普通地方公共団体が事後的に回復することが困難な財産的損害を被るおそれがある場合をいうと解するのが相当である。そして、住民訴訟は、自己の法律上の利益に直接かかわらない事項につき、普通地方公共団体の住民という資格で特に法によって出訴することが認められている民衆訴訟の一種であり、このうち同項１号所定の差止請求訴訟は、事後的な請求によっては目的を達することができない場合に限って提起することが認められる訴訟類型とみるべきであることによれば、回復困難な損害を生ずるおそれがないにもかかわらず提起された差止請求訴訟は、法により特に出訴が認められた住民訴訟の類型に該当しない訴えとして不適法といわざるを得ない（最高裁判所第三小法廷平成１２年１２月１９日判決民集５４巻９号２７４８頁）。
(2)　本件埋立事業の経済的合理性
ア　甲第３１号証及び乙第９２号証によれば、東京都は、本件埋立事業に要する費用として、埋立工１３７億９８００万円、護岸工２４５億９４００万円及び撤去工１６億０８００万円の埋立造成事業費小計４００億円並びに関連工事として６億６８００万円の合計４０６億６８００万円の支出を見積り、その費用は都費６億６８００万円及び起債４００億円により調達するものとして、起債の償還は平成２２年度（１１年次）から２６年度（１５年次）にかけて行い、平成２６年度（１５年次）までの企業債利子は１２０億円に上るものと計算していたこと、このほかに埋立に係る補償・調査費１２９億円を加えると、本件埋立に要する費用の総額は６２９億円となること、他方、本件埋立地について、公園用地、雨水ポンプ施設、道路等の部分を除いた処分可能な土地約２０．７ヘクタールを１３の区画に区分し、平成２０年度（９年次）に各区画を譲渡又は賃貸により処分することを計画しており、各土地の処分価格については、平成１０年３月３１日における近傍類似の土地価格に基づき埋立地の基準地価格を１平方メートル当たり１３８万円とし、地価上昇率について、平成１１年度までは横ばい、平成１２年度から１６年度まで２パーセント、平成１７年度以降は３パーセントと見積もり、それによる価格に、品等比較、画地条件、容積格差、用途格差の個別要因を考慮した上で算出したこと、処分価格の合計は、譲渡代金と賃貸物件の権利金の合計が６２８億９６７１万６０００円、賃貸収入は、平成２０年度（９年次）において１４億７７７１万１０００円で、３年ごとに３パーセント上昇するものとして、平成２７年度（１６年次）までに１２１億３４９２万４０００円となり、平成２７年度（１６年次）までの収入の合計は１１５０億３１６４万円に上ると予定していたことが認められる。イ　原告らは、上記の見積もりが合理性を欠くものとして、前記第３、３(3)記載の主張をするため、以下それぞれについて検討する。
(ア)　創設される埋立地の評価について
ａ　原告らは、被告らが算出した処分価格の合計には、本件埋立地のうち、公園道路部分、雨水ポンプ施設など処分に不可能又は不適当な部分の価格が含まれている旨を主張するが、前記アのとおり、処分価格は、公園用地、雨水ポンプ施設、道路等を除いた土地を１３の区画に区分し、その面積に応じて土地の価格を算出しており、１３区画の合計面積は、原告らが主張する２０．７ヘクタールになるのであるから、原告らの指摘は誤りというほかない。


ｂ　原告らは、近隣の基準地の価格が、平成１３年に値下がりし、平成１４年も横ばいであったことを指摘し、被告が平成１２年度以降２パーセント、平成１６年度以後３パーセントの値上がりを見込んで算出していることに根拠はない旨を主張し、甲第２６号証によれば、そのような事実が認められるが、その事実を前提に考えたとしても、平成１３年から平成１４年まで、その地価は下落しておらず、ほぼ横ばいの状態となっており、乙第８８号証及び第９７号証によれば臨海副都心地域における埋立地において売却方式による事業予定者が決定していることや、乙第９８号証及び第９９号証によれば平成１５年１月１日現在の路線価が都心地域において上昇に転じていると認められること等にかんがみれば、少なくとも本件埋立地の価格が大幅に下落する可能性は低く、少なくとも横ばいの傾向が続くものと認められる。そこで、被告らの見積もりのうち、年２パーセント又は年３パーセントの地価上昇、３年ごとに３パーセントの賃料の上昇を折り込まずに計算した場合、平成２０年度における土地の処分価格は約５０６億円（６２８億９６７１万６０００円÷１．２４２６５３）となり、また同年度における単年度の賃貸収入は、約１１億８９１５万円（１４億７７７１万１０００円÷１．２４２６５３）となり、これに、賃貸開始時から起債償還時までの７年を乗じると約８３億２４０５万円となり起債償還時までの合計は５８９億円となる。そうすると、仮に、原告らが指摘する点を考慮し、土地の価格上昇率を考慮せず、地価が現時点でのものと同額程度で推移することを前提として評価すると、起債償還時までの収入は支出を約４０億円程度下回ることとなるが、上記賃貸収入は、賃貸期間である３０年が満了するまでさらに２３年にわたって毎年発生するのであるから、なお２７０億円あまりの収入が見込まれることとなり、結局、収入金額は８２６億円程度に達し、本件事業が収入を上回る支出を要することはないこととなる。ｃ　また、原告らは、近隣の基準地である江東区有明一丁目５番９外２面の土地が３５万円であること及び前記ａ主張の売却可能土地の面積が２０．７ヘクタールであることによれば、本件埋立地の価格が６９３億円にすぎない旨主張するが、乙第８８号証によれば、平成１４年度に公募された臨海副都心地区の土地賃貸に当たり算出された土地価格は、１平方メートル当たり８３万９７００円から１３８万１７００円となり、３５万円を大きく上回るものであるから、原告らの主張は前提に疑問がある。また、甲第３１号証により認められる被告らの処分計画によれば、本件土地を１３区画に区分し６区画は譲渡を行うものの、７区画については賃貸を行い、資産として所有したまま、賃貸収入を得る旨の計画をしているのであるから、原告らが主張するような方法により算出された価格を事業費と比較すること自体にも疑問があるといわざるを得ない。
(イ)　本件埋立事業に要する費用について
原告らは、本件埋立事業には、埋立事業費、調査補償費、起債利息合計６４９億円に加え、少なくとも区画整理事業費４８０億円、公園道路整備費１００億円及び区画道路整備費９０億円の合計１３１９億円が必要であり、また、他の事業における処分原価によれば、処分原価は１平方メートル当たり４０万円を下らないとし、本件土地の面積によれば約１４０８億円を要する旨主張する。しかし、乙第９１号証の１及び２、第１０４号証によれば、原告らが主張する土地区画整理事業はその事業名こそ「有明北土地区画整理事業」と称するものの、その施行地区は、本件埋立地に隣接する土地であり、本件埋立地を施行地区とするものではなく、その費用はもともと同事業の費用として支出されるものであることが認められるから、これを本件埋立事業に要する費用に含めることは妥当ではない。また、本件埋立完成後、公園道路整備に費用を要することは明らかであり、この費用は本件埋立のために要する費用であるというべきであるが、本件書証をもってもこれにどの程度の金額を要するかは必ずしも明らかではないものの、その額が、前記(ア)で低く見積もった収入金額８６２億円と本件埋立に要する６４９億円との差額を上回るとは到底考えられない。
また、原告らは、他の埋立地の処分の実例を挙げ、それら実例における処分原価から、本件埋立事業には少なくとも約１４０８億円を要する旨の主張をするが、埋立事業における処分原価の大部分は、埋立工事であるところ、その金額は、原告らがその主張の根拠とする甲第３３号証ないし第３５号証により認められる平成９年、同１１年及び同１２年の処分原価に大幅な変動が見られるように、具体的な工事の内容によって大きく異なるものであるから、前記のような概算により処分原価を推認することはできないものというべきである。
(ウ)　以上によれば、原告ら指摘の点は、採用し得ないものか、仮に採用するとしても、本件埋立事業の経済的合理性を左右するに至らないものというべきである。なお、被告らの見積もりのとおりの収入が得られるためには、実際に被告が計画するとおりの処分がされることが必要であり、それは、その時の経済状況や周辺地域の不動産の需給の状況にもかかわることであり、実現可能性について危惧がないでもないが、少なくとも、そのような事態が永続的に生ずるとは考えられず、東京都が処分し得べき財産を所有することにはなるのであるから、仮に処分が容易でない状況が一時的に生ずるとしても、そのことが本件埋立事業の経済的合理性を失わしめるものとはいえない。
このように本件事業の見積もりの合理性に疑いを抱かせる事由が見当たらない以上、本件埋立事業を行うこと自体によって東京都に回復困難な財産的損害が生じるおそれがあるとは認められないこととなる。
(3)　本件埋立事業の違法性
ア　原告らは、本件埋立事業が違法であり、本件埋立事業に係る免許が無効又は取り消し得るものであった場合、都が原状回復の義務を負うなどの損害を被り、「回復の困難な損害を生じるおそれ」が存する旨を主張する。
しかし、上記免許については、今日に至るまでその効力を争う争訟手続がとられた形跡がないから、これが取り消されることは想定し難く、都が原状回復義務を負うのは上記免許が無効な場合、すなわち、その違法性が重大かつ明白な場合に限られると考えられる。そこで、このような見地から次のイないしエにおいて本件埋立事業の違法性の存否について検討する。
イ　本件埋立事業の必要性


原告らは、本件埋立地付近での住宅地、商・業用地が供給過多であり、本件土地を埋め立ててまで、住宅地、商・業用地を創出する必要はない旨の主張をする。確かに、甲第２３号証には、臨海部等における低・未利用地の存在を指摘する記載もあるが、公営事業の必要性は、多分に当該地方公共団体における住民のニーズの多寡の分析や当該事業に関する経営判断など、判断的要素を含むものであり、当該事業が経済的合理性を有し、その事業により損失を生じる蓋然性が低い限りにおいては、それを行うか否かについては当該自治体、ひいては当該自治体の長の裁量に委ねられているというものであって、裁量権の行使に逸脱又は濫用がない限りは、その判断は適法とみるべきである。
本件においても、前記(2)のとおり、本件埋立事業に一定の経済的合理性が認められ、本件埋立地に対する需要が全く考えられないといった事情もないのであるから、本件事業が明らかに必要性を欠くものとも認められず、そうすると、本件埋立事業が必要性を欠くものであるとして、本件埋立事業を違法なものと断ずるのは困難といわざるを得ない。
ウ　公有水面埋立法４条について
(ア)　原告らは、本件埋立事業により、大気汚染、悪臭、騒音・振動、水質汚濁、陸上水中生物への影響が生じ、これによれば、本件埋立事業は、公有水面埋立法４条各号の免許基準を満たさない、重大かつ明白に違法なものである旨を主張する。
(イ)　原告らは、大気汚染について、本件埋立地に幹線道路３本、高速道路１本が設置され、自動車排気ガス汚染に悩まされる旨の主張をするが、これら道路の建設は、本件埋立事業の竣工後に建設されることになっており（乙第２８号証）、形式的にみれば、前記の大気汚染は、本件埋立事業により生じるものとはいえないし、乙第２７号証及び乙第４１号証の環境影響評価書によれば、本件埋立事業・臨海部幹線道路建設事業、臨海部開発土地区画整理事業のそれぞれが環境基本法に定める環境基準を充足していると認められ、他にこの認定を妨げるに足りる証拠はないから、大気汚染により、本件埋立事業が公有水面埋立法４条各号の免許基準外のものとなるとは認められない。なお、乙第１１１号証の平成１５年６月提出の本件埋立事業にかかる事後調査報告書（工事の施工中　その２）によれば、四季の代表的な１週間の平均値から求めた年平均値において、二酸化硫黄、一酸化炭素、二酸化窒素のいずれもが前記評価書の予測値を下回っていると認められる。
(ウ)　原告らは、悪臭について、埋立工事により浚渫により悪臭が発生し、本件でこれが発生しないことを認めることができない旨の主張をする。しかし、乙第１１０号証の平成１３年５月提出の本件埋立事業にかかる事後調査報告書（工事の施工中　その１）によれば、住宅地にもっとも接近して行った浚渫工事では、脱臭剤を散布したことにより底泥から発生する臭気（ヘドロ臭）は確認されなかったことが認められ、他にこれに反する証拠はないから、原告らの主張は採用し得ない。(エ)　原告らは、騒音・振動について、埋立工事に伴う工事車両・建設機械による騒音振動が周辺の環境を悪化させる旨を主張するが、前記乙第１１０号証によれば、建築機械の稼働による建設作業騒音レベルが、ＰＣ杭撤去作業時に工事区域境界域において７７デシベルであり、予測値及び都民の健康と安全を確保する環境に関する条例に基づく指定建設作業にかかる騒音の勧告基準を下回ったこと、また、同区域における建築機械稼働による建設作業振動レベルは６８デシベルであり、予測値及び前記条例に基づく指定建設作業にかかる振動の勧告基準を下回ったことが認められ、他にこれに反する証拠はないから、原告らの主張は採用し得ない。
(オ)　また原告らは、水質汚濁が生じ、陸上生物、水生生物についても影響が生じる旨を主張するが、環境影響評価書（乙２７）には、これと反対の記載があり、原告らの主張を基礎付けるに足りる客観的な証拠はなく、乙第１０９号証によれば、近自然型護岸や汐入の設置の実証実験で、魚介類の生育に一定の結果を挙げていることが認められる以上、埋立により一般的に生じる水質汚濁、陸上生物、水生生物への影響のみによって、本件埋立事業が公有水面埋立法４条各号の免許基準を満たさない、重大かつ明白に違法なものであるとまではいえない。
エ　環境影響評価条例適合性
前記のとおり、本件事業について、原告らが指摘する大気汚染、悪臭、騒音・振動、水質汚濁、陸上水中生物への影響等につき環境影響評価条例の規定に違反する事実は認められない。原告らは、本件において相互に関連する複数の対象事業を合わせた評価がされておらず、同条例９条２項に違反する旨を主張する。しかし、前記ウ(イ)のとおり、臨海部幹線道路建設事業及び臨海部開発土地区画整理事業は、本件埋立事業の竣工後に行われることになっているのであるから、本件埋立事業の環境影響評価に当たって、道路建設・土地区画整理の各事業を所与のものとして環境影響評価を行う必要はないのであり、原告らの主張は採用し得ない。なお、乙第４１号証によれば、臨海部幹線道路建設事業及び臨海部開発土地区画整理事業の環境影響評価においては、本件埋立事業の結果が存在するものとして環境影響評価が行われている。
オ　小　括
そうすると、本件埋立事業に重大かつ明白な違法はなく、都が原状回復を命ぜられることは想定し難いし、上記の諸事情からすると、都が本件事業を行うことにつき多額の損害賠償を命ぜられる事態も想定し難いと認められる。
(4)　結　論
以上によれば、本件埋立事業により「回復困難な損害のおそれがある」とは認められず、そうすると、争点２について判断するまでもなく、原告らの被告知事及び被告出納員に対する訴えは、いずれも不適法ということになる。


平成１４年１１月１４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１４年（ワ）第１３０号　損害賠償請求事件
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　　告　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　柴　　　田　　　圭　　　一
被　　　　　　　　　　告　　　Ｂ
同訴訟代理人弁護士　　　瀬　　　戸　　　久　　　夫
清　　　水　　　立　　　茂
主　　　　　　　　　　文
１　被告は原告に対し，金２２０万円及びこれに対する平成１４年２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを３分し，その１を被告の，その余を原告の負担とする。４　この判決１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は原告に対し，金６６０万円及びこれに対する平成１４年２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が，その経営する会社のＣ事務所に勤務していた原告に対し，強制猥褻行為等のセクハラ行為を行い，これに対し厳しい態度を取り始めた原告を違法に解雇したと主張して，原告が被告に対し，不法行為に基づき，損害賠償金及びこれに対する最終不法行為日から支払済みまで民事法定利率による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提事実
(1)　原告（昭和○年○月○日生）は，平成１１年１０月，Ｃである被告が代表取締役のＣ業務を目的とする有限会社Ｄに，経理兼事務員として雇用され，Ｅ市内の同社のＣ事務所において稼働していたが，平成１４年２月１４日，被告から口頭で解雇され（以下「本件解雇」という。），その後，「就業規則２６条２項及び３項により，就業に適さないと認められる。」との解雇理由により，同月１５日付けで解雇し，解雇予告手当１２万円を支給する旨の同年３月１３日付けの同社の解雇通知書が原告に郵送された（争いのない事実，乙１ないし３）。(2)　同社の就業規則には，次のような規定が存する（乙１）。
「（通常解雇）
第２６条　次の各号に該当するときは解雇することがある。１　身体の虚弱，障害等により業務に耐えられないと認めたとき２　能率又は勤務状態が著しく不良で，就業に適さないと認めた
とき
３　その他業務上の都合によりやむ得ない事由があるとき」
２　争点
(1)　原告主張のセクハラ行為の存否
（原告の主張）
原告が被告に雇用されている間，被告は，その勤務時間中に事務所内において，また，勤務時間外において，原告に対し，次のような強制猥褻行為等のセクハラ行為を行った。
ア　勤務時間中等に，「ホテルに行こう。」，「僕と不倫してみないか。」等と言葉でセクハラ行為を行った。
イ　勤務時間中に，両手で両胸を触るセクハラ行為を行った。ウ　勤務時間外のスナック等で，抱き寄せたり，胸・足・お尻を触ったり，　キスをしようとしたり，手を舐めたりするセクハラ行為を行った。エ　勤務時間外のスナック等で，「触らせろ。」，「ホテルに行こう。」，「付き合ってくれ。」等と言葉でセクハラ行為を行った。オ　出張途中の自動車の中で，「ホテルに行こう。」，「付き合ってくれ。」等と言葉でセクハラ行為を行うとともに，股間に手を入れたり，手の甲を舐めたりする強制猥褻行為を行った。
カ　勤務時間中に，後ろから両手で両胸を触ったり，スカートの中の股間に手を入れたり，首筋などにキスをしたり，舐めたりする強制猥褻行為を行った。キ　勤務時間中に，床に押し倒し，両足で原告の両大腿辺りを押さえつけて身動きできないようにした上で，体中を触りまくるという強制猥褻行為を行った。ク　勤務時間中に，無理矢理応接室に引きずり込んで，ソファーに押し倒して洋服やスカートの中に手を入れ，胸や股間を直接触ったりする強制猥褻行為を行った。
（被告の主張）
被告は，スナックでのカラオケでデュエットをした際，原告の肩を抱いたことはあったが，原告主張のセクハラ行為をしたことはない。原告は解雇された後に始めてセクハラを受けたなどと主張するようになったものであり，本訴は本件解雇に対する腹いせではないかと思われる。
(2)　本件解雇の違法性
（原告の主張）
本件解雇は，平成１３年１１月９日の前記(1)（原告の主張）ク記載の強制猥褻行為以降，原告が被告に対して厳しい態度で臨んだことに対し，その態度が気に入らないことを真の理由としてなされたものであるから，違法な解雇である。
（被告の主張）
原告には，次のような就業規則２６条２項及び３項該当の解雇事由が存したので，本件解雇に違法性はない。
ア　被告は，Ｆ市内在住の原告に対し，自宅から直接Ｇ市内の顧客のところ　に資料収集に行くことを認めたところ，原告は，午後３時過ぎに事務所に　出勤するという状況が生じた。
イ　原告は，事務所内で横柄な態度を採るようになり，被告の指示にも従おうとしなかった。そして，自己の担当の仕事以外は頼まれてもすることはせず，資料収集先として割り当てられたＥ市内の顧客のところにも回らなかった。ウ　顧客から，原告が肘をついて飴を食べながら対応する等，原告の言葉遣いや態度について苦情が寄せられることがあった。


エ　原告は，被告が事務所に居ないときには，仕事をせず，私的な外出をしたり，求人誌を広げて読んだり，被告の悪口を言うなどしていた。オ　被告は，原告の態度について，当初は顧客先からの苦情を告げるなどして注意していたが，途中から諦め，状況が改善されなければ辞めてもらうしかないと考え，平成１３年１１月ころから，新たに事務員を採用したが，原告の態度は改善されず，かえって，他の事務員から原告の勤務態度について指摘されるなどし，他の事務員に対する悪影響も懸念されるようになった。カ　平成１３年初めころ，原告からＦ市内の飲み屋でアルバイトをしたいと　相談を受け，被告は，原告がアルバイトを始めた場合は，退職してもらう　旨告げていたにもかかわらず，平成１４年２月にＦ市役所から原告の給与　以外の収入について問い合わせがあったことにより，原告が被告に隠れて　Ｆ市内のラウンジでアルバイトをしていたことが判明した。
(3)　損害額
（原告の主張）
ア　慰謝料　　　　　　　　　　　　６００万円
原告は，前記(1)（原告の主張）記載の強制猥褻行為等のセクハラ行為を受けることにより，多大の精神的・肉体的な苦痛を被るとともに，違法な本件解雇を受けたことにより，多大の精神的苦痛を被ったが，これらを慰謝するには金６００万円の慰謝料を要する。
イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　６０万円
第３　争点に対する判断
１　原告主張のセクハラ行為の存否（争点(1)）について前記第２の１認定事実，証拠（甲１，３ないし１３，原告，被告）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告は，Ｅ公共職業安定所の紹介で，平成１１年１０月から被告経営の有限会社Ｄに勤め始めたが，入社後１か月経過したころから，勤務時間中に，被告から，「ホテルに行こう。」とか「僕と不倫しよう。」と言われ出し，そのうち，被告は，事務所で仕事をしている原告の胸を軽く触るようになってきた。(2)　原告は，入社してから１か月半くらいしてから，平成１３年１１月８日まで，被告より，勤務時間後に飲食に誘われるようになり，平成１２年１０月ころまでは多いときに週に三，四回の頻度で，被告と飲食していた。その際，原告は，セクハラ防止目的で，友人を伴って被告と飲食していたが，それでも，被告は，居酒屋やスナックで，しばしば，原告に対し，「触らせろ。」，「ホテルに行こう。」とか「付き合ってくれ。」と言ったり，原告の胸・尻・足を触ったり，時には肩・手を舐めたり，抱きついたり，キスをしようとした。(3)　また，原告は，被告を助手席に乗せて，被告の自動車を運転し，Ｇ市内の顧客先に資料を受け取りに行くことがあったが，平成１２年３月頃から，その道中で，被告が，「ちょっとくらい，いいじゃないか。」と言ったりして，ハンドルを握っている原告の左手を無理矢理取ってキスをしたり舐めたりし，また，胸を触ったり，股間に手を入れたりした。このようなことは五，六回なされたが，被告は，Ｇ市からの帰りに，「ホテルに行こうや。」とか「そこを右に曲がったらホテルがあるからそこに入ろう。」とか言ったこともあった。
(4)　そして，被告のこのような行動は，平成１３年８月ころからひどくなり，勤務時間中に，事務机で仕事中の原告の後ろから「何しよんのか。」と言いながら，原告の椅子の背もたれと原告との間に無理矢理座り込んできて，原告に抱きついて，両胸を触ったり，スカートの中の股間に手を入れたり，首筋にキスをしたり舐めたりしたことが約１０回あった。そのうち，ひどいときには，更に，原告を床に押し倒して，自分の両足で原告の両太股辺りを押さえつけて身動きできないようにした上で，原告の胸や股間等の身体を触ったこともあった。また，被告は，勤務時間中に，原告の腕を引っ張って事務所内の応接室に連れていって，ソファーに押し倒し，原告の服の中に手を入れて，胸を直接触ろうとしたり，口許にキスをしようとしたり，股間を触ろうとしたこともあり，このようなことは五，六回以上あった。
このような被告の行動は同年１１月９日まで続いたが，その間，原告が左足の親指の爪を痛めたり，右足の大股に痣を作ったこともあった。なお，以上の被告の行為は，事務所内に他の事務員等が居るときにもなされていて，被告は，冗談めかしてこれらの行為を始めていた。これに対し，原告は，断固とした拒否態度を採ることなく，ただ，声を上げて逃げ回るに止まっていた。そして，被告は，このように声を上げて逃げ回る原告の反応を楽しんでいた節がある。(5)　原告は，このように被告から強制猥褻行為を含むセクハラ行為を受けたことで悩み，入社後１年経過したころからは退職したいと思い始めたが，それにもかかわらず，原告が，被告からの飲食の誘いを断らずにこれを受け続けたり，退職せず，出勤し続け，被告のセクハラ行為に対し断固とした拒否態度を採らなかったのは，世の中が不景気で適当な再就職先が見つかりにくいためであった。しかしながら，原告は，平成１３年１１月９日以後，セクハラ行為を受けないために，表情を無表情にして，被告との雑談に加わらず，仕事以外の会話はしないなど，被告に対し厳しい態度を取り始めた。
そのため，被告の原告に対するセクハラ行為は止んだものの，被告も，原告を無視したり，時には大きな溜め息をついたり，原告の事務机の上に書類を投げてよこすようになって，事務所内の雰囲気は悪化した。
このような状況の下で，原告は，時に，自分に割り当てられた担当事務以外の仕事を拒否するなど，被告に対し，反抗的な態度を示すことがあり，被告は，原告のこのような態度が，やる気のない，協調性を欠く，事務所運営に支障を来す態度であると感じ，平成１４年２月１４日，原告に対し，「明日から来なくてもよい。給料は３月分まで振り込む。」と言って，本件解雇を口頭で言い渡した。(6)　原告は，被告からセクハラ行為を受けていた間，他の事務員や友人にこのことを相談していたが，平成１３年１１月ころには，Ｅ地方法務局の女性の人権ホットラインに電話をして，被告のセクハラ行為について相談し，警察に行った方がよいとのアドバイスを受けていた。しかしながら，原告は，まだ勤務中だったことから，そのままにしていたところ，本件解雇を受けたので，その翌日である平成１４年２月１５日，警察に行って，被告の強制猥褻行為について相談した。また，原告は，同日，Ｅ労働局雇用均等室に行って，被告のセクハラ行為について相談をしている。


以上の事実が認められ，被告の供述並びに乙第３ないし第５及び第１１号証の各陳述書中上記認定に反する部分は，前掲各証拠と対比して，また，被告の供述の他の部分に照らして信用できず，乙第６ないし第１０号証の各陳述書は上記認定を覆すに足りず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。なお，被告は，原告が解雇された後に始めてセクハラを受けたなどと主張するようになったものであり，本訴は本件解雇に対する腹いせではないか，と主張するとともに，原告が主張するようなセクハラ行為によって苦しんでいたとすれば，出勤し続けたり，被告と頻繁に飲食することは普通考えられない等と主張して，原告の供述及び原告提出の陳述書（甲１，３ないし１３）の信用性を争うが，原告の供述及び上記各陳述書の内容は，具体的かつ自然なものであり，原告は本件解雇前から既に被告のセクハラ行為について公的機関に相談している（そうでなければ，本件解雇の翌日に，直ちに警察及び雇用均等室のような公的機関へ相談に行けるとは考えられない。）し，昨今の雇用状況に照らすと，原告が再就職を懸念して被告のセ
クハラ行為に耐え，
被告からの飲食の誘いを受け続けたり，出勤し続けたことは十分納得でき，そこに不自然さは感じられないから，原告の供述及び原告提出の陳述書（甲１，３ないし１３）は十分信用できるものである。
そうすると，上記認定事実によれば，原告は，被告に雇用されている間，被告から，原告主張の強制猥褻行為等のセクハラ行為を受けたことが認められ，被告は原告に対し，同セクハラ行為によって生じた原告の精神的苦痛に対し，不法行為上の損害賠償責任を負うことになる。
２　本件解雇の違法性（争点(2)）について
前記１認定事実によれば，本件解雇は，原告が被告のセクハラ行為を受けないために，被告に対し厳しい態度を取り始めたことから，被告もこれに反応して，事務所内の雰囲気が悪化し，その中で，原告が仕事に関しても被告に対し反抗的な態度を示したためになされたものと認められる。
これに対し，被告の供述並びに乙第３，第４及び第１１号証の各陳述書には，第２の２(2)記載の被告の主張に沿う部分があるが，同部分は，これに反する原告の供述及び甲第６号証（原告の陳述書）と対比して，また，前記１認定事実及び被告の供述の他の部分に照らして，更に，上記被告の主張に沿う被告の供述部分は解雇理由としては曖昧であって，結局，被告の供述全体を吟味すれば，平成１３年１１月９日以後の原告の態度を解雇の理由にする趣旨と解されるので，いずれも信用できず，他に，上記被告の主張を認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件解雇は，原告が被告に対し厳しい態度を取り始めて，事務所内の雰囲気が悪化し，原告が仕事に関しても被告に対し反抗的な態度を示したためになされたものであるが，原告が被告に対し厳しい態度を採ったのは，被告が原告に対しセクハラ行為を行ったため，やむを得ず採った態度であるから，原告に帰責事由があるとは言えず，むしろ，このような結果は被告自らが招いたものと言えるし，原告が仕事に関して反抗的な態度を示した点についても，多少行き過ぎの感が否めないが，それまでの被告のセクハラ行為の態様に鑑みれば，原告は被告に対し拒否的な感情を持たざるを得なくなったものと推認でき，そうであるなら，原告がこのような態度に出たことは仕方のない面があり，このことが就業規則２６条２項
及び３項該当の解雇事
由に該当するとは到底言えず，これまた，被告が自ら招いたものと言わざるを得ない。
よって，本件解雇に解雇事由はなく，前記１認定事実をも考慮するならば，本件解雇は不法行為上の違法性を帯びた行為と認められ，被告は原告に対し，本件解雇行為によって生じた原告の精神的苦痛に対し，不法行為上の損害賠償責任を負うことになる。
３　損害額（争点(3)）について
(1)　慰謝料　　　　　　　　　　　　２００万円
前記１認定事実，殊に，被告の強制猥褻行為を含むセクハラ行為の態様，同行為が長期間にわたって繰り返しなされたこと，本件解雇に至る経過，その他本件に顕れた諸事情を考慮すれば，被告の強制猥褻行為を含むセクハラ行為及び違法な本件解雇によって生じた原告の精神的苦痛を慰謝するには金２００万円が相当である。
(2)　弁護士費用　　　　　　　　　　　２０万円
認容額その他本件訴訟の経過を考慮すると，相当因果関係のある弁護士費用は２０万円が相当と認められる。
第４　結論
よって，原告の本訴請求は，損害賠償金２２０万円及びこれに対する最終不法行為日である平成１４年２月１４日から支払済みまで民事法定利率年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結日　平成１４年９月５日）
大分地方裁判所民事第２部
裁　判　官　　　一　　志　　泰　　滋･