利点４）不意に電源が遮断された時には，キャパシタの電圧（すなわちメモリの電源電圧）が時間と共に低下し，メモリは，電圧が次第に低下する中で，重要なインク量情報を書き込む必要がある。仮に，ランダムアクセスされるメモリが採用される場合には，電圧低下の影響でアドレスのデコードに失敗してしまい，インク量情報が格納されるべき領域のアドレスが誤って指定される恐れがある。この場合には，該領域には他のデータが誤って格納されてしまい，この結果，重要なインク量情報が破損してしまう。一方，採用メモリでは，メモリセルは一方向に順次選択されるのみなので，インク量情報が格納されるべき領域に，他のデータが格納される可能性をかなり低減させることができる。
利点５）ランダムアクセスされるメモリでは，任意のメモリセルが選択され得るため，任意の選択順序で実行されるアクセス動作を保証するのが困難となる。これは，電圧が次第に低下する際には，回路の寄生容量によって意図しないメモリセルへのアクセスが行われる恐れがあり，動作保証のために，膨大な量のテストを実施する必要があるからである。一方，採用メモリは，シーケンシャルにアクセスされるため，一方向の選択順序で実行されるアクセス動作のみを保証すれば済み，動作保証のためのテストも容易に実施可能である。すなわち，採用メモリでは，ランダムアクセスされるメモリと比較して，動作が単純であり，この結果，電圧が次第に低下する際の動作を容易に保証することができる。３取消事由３（相違点３の判断の誤り）
(1)審決は，相違点３に関する本願発明の構成を，「第２の記憶領域に，インク量情報とその他の更新データとが記憶されており，インク量情報は，第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域に位置する」（審決書７頁１０行～１３行）と言い換えたうえ，「記憶手段に，インク量情報以外に，更新データを記憶するよう構成する技術は，本願の優先権主張の日前に周知の技術であり（必要ならば，特開平９－３０９２１３号公報（段落【００３１】，【００３５】，【００３６】の「使用状態のタイプ」や「ポンプの往復動数」等），特開平１０－２１７５０９号公報（段落【００２２】の「最終使用日」や「使用時間」等）等を参照されたい。），上記引用刊行物記載の発明の記憶手段に，インク量情報以外の更新データをも記憶するよう構成することは，単なる周知技術の付加にすぎない」として，「複数のデータを記憶手段に記憶させる際に，各データを記憶手段のどのような位置に配置するかは，データの重要性やデータへのアクセスの効率性等を考慮して，当業者が適宜決定すれば足りる事項にすぎず，かつ，インク量情報（インク残量）は印刷が可能であるのかどうかを判断する際に必要となるデータであって，更新データの中でも最も重要なデータであることは，当業者にとって自明な事項であるから，インク量情報を第２の記憶領域の先頭領域に位置させ，最も重要なインク量情報の処理（すなわち，データの更新）を最初に行うよう構成する程度のことは，当業者にとって想到容易であると言わざるを得ない」（審決書７頁２４行～３２行）と判断したが，これは以下のとおり誤りである。
(2)引用発明の誤認
審決は，引用刊行物に，「第２の記憶領域中の，インクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定領域」が開示されていることを前提として，相違点３について認定判断しているが，前記の取消事由１において述べたとおり，引用刊行物には，「第２の記憶領域」及び「所定の領域」については記載されていないから，審決の相違点３についての認定判断は誤りである。
(3)引用例における課題の欠如
本願発明の課題は，「インク容器に対してインク関連情報を書き込み得る場合にも，書き込み処理の中断によって書き込みが不完全に終わる事態が考えられるが，このような場合の対応については何ら考慮されていない」（甲２，段落【０００４】）という従来技術の問題を解消することにあり，本願発明では，インク容器が消耗品であることに注目して，インク容器に設けられる記憶素子として，安価なシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリを採用し，該メモリのシーケンシャルにアクセスされるという特徴を考慮した上で，インク量情報を記憶するための所定の領域が，第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される第２の記憶領域の先頭領域に位置するよう構成している。
これに対して，審決が挙示する引用刊行物及び周知文献（甲５～甲８）には，上記本願発明の課題の認識がない。引用刊行物は，オリフィス板のミスアライメントを補償し，インク切れに関する警報をユーザに与え，印刷ヘッドの取り付け位置の誤りによる印刷不良を防止すること（２頁左上欄５行～３頁左上欄１２行），甲５は，使用状態データと校正データの両方の記憶及び変更が可能な一体化メモリを有する交換可能部品／消耗部品を提供すること，及び，その部品とそれを取り付ける装置との間の既存の物理的インターフェースに対する変更を必要としないメモリモジュールを有する交換可能部品／消耗部品を提供すること（段落【００１３】，【００１４】），甲６は，インクカートリッジにインク量を記憶し，インクカートリッジを取り外して再度装着する場合にもインク残量の再検知を不要とすること（段落【０００４】，【０００５】），甲７は，着脱や交換のいかんにかかわらず，インク残量の管理ができるインクカートリッジを提供すること（２頁左上欄１～７行），甲８は，プリンタ制御機能の調整能力が改善されたプリント装置を提供することと，複数の消耗部品に含まれる現在のプリンタ性能パラメータに依存する制御パラメータを更新することのできる改善されたプリンタ制御システムを提供することと，複数の消耗部品から読み出されたパラメータに応じたリアルタイムのプリント制御機能を組み込んだ改善されたインクジェットプリンタを提供すること（段落【０００８】）を，それぞれ課題としており，引用刊行物及び甲５～甲８のいずれにも，書き込み処理が中断する場合の問題を解消するという本願発明の課題の認識が存在せず，また，引用刊行物から本願発明の構成に至る動機付けとなるに足りる課題も見いだされない。
本願発明の課題の認識がなければ，シーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリにおいて，インク量情報が記憶される所定の領域を，第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される第２の記憶領域の先頭領域に位置するように構成することは困難であるから，該構成を採用することは，当業者が適宜決定すれば足りる事項とは到底いえず，当業者にとって想到容易であるともいえない。
(4)　被告が主張する動機付け等の不存在
(ｱ)設計事項ではないこと
被告は，相違点３に関連する更新データは，せいぜい数個程度しか存在していないのであって，一番最初のデータとしてどのデータを選択するかは，単なる設計事項にすぎない旨を主張する。


しかし，本願明細書（甲２，甲３）に挙げられた更新データは，単なる一例であり，他に，プリンタの使用状態に関する種々の情報として，印刷ページ数の累積値や，印刷モード（例えば，きれい，速い等）毎の累積選択回数，用紙の種類（例えば，普通紙，光沢紙等）毎の累積選択回数，各ページ当たりの平均消費インク量などの情報を採用し得る。したがって，本願明細書（甲２，甲３）の実施例の記載に固執して，数個程度のデータしか存在していないとする被告の主張は，失当である。
また，本願発明では，インク量情報を記憶するための「所定の領域」を「前記第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域」に位置させることによって，シーケンシャルアクセスしか行われないメモリ内に，少なくとも重要なインク量情報だけは確実に書き込まれるようにすることができる。印刷実行中にインク不足により印刷が中断してしまう事態を回避可能とする構成を採用することは，単なる設計事項にすぎないとは到底いえない。
(ｲ)アクセス頻度について
被告は，引用刊行物に記載の「インクの液位」のデータが，審決において周知であるとして例示された他の更新データの中でも，最もアクセス頻度の高いデータである（引用刊行物の記載によると，印刷ヘッドが読取／書込みヘッドの位置を通過する都度更新される。）と考えられるから，「インクの液位」のデータを第２の記憶領域の先頭領域に位置させることは想到容易である旨主張する。しかしながら，甲５には，「カートリッジを動作させるインクポンプには疲労による故障が生じる可能性がある。したがって，カートリッジ上にポンプの往復動数を記録することによって，かかる故障を予測することができる」（段落【００３６】）と記載されており，この記載から，複数種類の更新データのうち，インクポンプの往復動数を最もアクセス頻度の高いデータとすることも充分に考えられる。
また，引用刊行物には，「図示した実施例では，この更新はキャリッジ３４の通路近傍に取りつけられ印刷ヘッドがその位置を通過する都度印刷ヘッドの磁気片メモリー１４を読み書きする磁気読取／書込みヘッド４４によって行われる。‥‥‥（中略）‥‥‥印刷ヘッドが読取／書込みヘッド４４を通過する都度，この減少された値はプリンター内部の揮発性メモリー４６から印刷ヘッドの磁気片１４に転送され，前の値を更新していく。‥‥‥（中略）‥‥‥印刷ヘッドの磁気片メモリー１４はメモリー４６からのデータ転送によって定期的（すなわち，読取／書込みヘッドを通過する都度）に更新される」（３頁右下欄７行～４頁左上欄８行）と記載されており，この記載からすると，引用刊行物には，インクの液位のデータ「のみ」が磁気片メモリーに「書き込まれる」ことは開示されておらず，インクの液位の「更新」が，印刷ヘッドが読取／書込みヘッドを通過する都度行われることが開示されているにすぎない。引用刊行物のＦＩＧ.２において，磁気片メモリー１４内のインクの液位のデータのみを書き換えようとすると，印刷ヘッドが移動している間に，印刷ヘッド上の磁気片メモリー１４と読取／書込みヘッド４４との機械的な位置合わせを精度良く行う機構が必要となるところ，引用刊行物（甲４）には，このような機構が開示されていないから，すべてのデータ（書き込みデータおよび読み出しデータ）が書き換えられると考えられる。そうすると，すべてのデータの読み出し頻度および書き込み頻度は同じであるから，引用刊行物において，「インクの液位」のデータが最もアクセス頻度の高いデータであるとすることはできない。
なお，引用刊行物には，記憶素子として，半導体メモリーも例示されているが，印刷ヘッドが移動している間に，どのようにインクの液位のデータを書き込めばよいのか不明であるから，半導体メモリを用いる点において，引用刊行物（甲４）は，実施可能要件を備えておらず，拒絶理由を構成する引用文献とはなり得ない。
(ｳ)被告は，引用発明において相違点３に係る構成を採用することが想到容易であることの根拠として，拒絶査定において引用された乙１５を援用するが，乙１５（乙４に同じ）は，審決が，進歩性を判断するにあたり検討したものではないから，被告の主張は，新たな文献に基づいて進歩性欠如の拒絶理由を主張するものであり，本訴訟の審理範囲を外れるものであって許されない（最高裁昭和５１年３月１０日判決・民集３０巻２号７９頁）。しかも，仮に，乙１５と引用刊行物とを組み合わせたとしても，相違点３に係る本願発明の構成には至らない。
(5)本願発明の顕著な効果の看過
(ｱ)本願発明は，相違点３に係る構成を採用することによって，書き込み処理が中断する場合にもインク量情報を迅速，確実に記憶することができるという格別の効果を奏するものである。
(ｲ)審決は，「コンピュータの技術分野において，電源ＯＦＦ時に必要なデータの更新等のために，補償電源によって所定時間電力を供給することは，本願の優先権主張の日前に例示するまでもなく周知の技術であることを考慮すると，上記明細書記載の技術的効果は当業者が容易に予測し得る程度のものである」と認定しているが，誤りである。
すなわち，コンピュータの技術分野における「補償電源」は，バッテリ（電池）を有し，停電時に長期間にわたり電力を供給するための無停電電源装置（ＵＰＳ）である。このような補償電源は，高価であり，サイズが大きく，重量が大きいため，印刷装置での利用は困難である。本願明細書（甲２）の段落【００３２】では，「補償電源装置」としてキャパシタが例示されているところ，キャパシタの電力供給期間は極短時間であるが，キャパシタは，安価であり，サイズが小さく，重量が小さいため，印刷装置での利用に好適である。したがって，仮に，コンピュータの技術分野において補償電源（バッテリ）によって所定時間電力を供給することが周知の技術であったとしても，本願明細書（甲２，甲３）記載の技術的効果を当業者が容易に予測し得るとはいえない。


(ｳ)また，審決は，本願明細書（甲２）に，「プリンタ本体１００の補償電源によってプリントコントローラ４０に対して０．３秒間にわたり電力が供給される」（段落【００９６】）と記載されていることから，「「インクの消費に関するインク量情報」（インク残量）を，その他の更新データよりも先に書き込むように構成した場合に，０．３秒以内に「インクの消費に関するインク量情報」の書き込み処理が終了する確率と，後から書き込むように構成した場合に，０．３秒以内に「インクの消費に関するインク量情報」の書き込み処理が終了する確率とが，格段に違うとは考えられないから，引用刊行物記載の発明において，相違点３に関する本願請求項１に係る発明の構成を採用することによって生じる技術的効果が格別のものであるとは認められない」（審決書８頁２１行～２８行）と認定している。しかし，本願明細書（甲２）に記載された「０．３秒」は例示であり，電力を供給可能な時間が０．３秒よりも短い場合には，上記の２つの確率は相当に異なり得る。また，上記の２つの確率はクロック信号の周期（周波数）に依存するため，クロック信号の周期が比較的長い場合，すなわち，書き込み速度が比較的遅い場合にも，上記の２つの確率は相当に異なり得る。さらに，補償電源装置としてキャパシタが利用される場合には，キャパシタの容量はその累積使用期間や使用環境（例えば使用温度）に応じて減少するため，上記の２つの確率は相当に異なり得る。したがって，本願発明の技術的効果が格別のものと認められないとする審決の認定は失当である。
(ｴ)被告は，複数の更新データが別の時期に更新されるよう構成されているような場合には，原告主張のような効果は存在しないと主張し，また，更新作業に要する時間を，第２の記憶領域にアクセスするまでの時間と，アクセスしてからのデータの書き換えにかかる時間とに分けて考えると，第２の記憶領域にアクセスするまでの時間は，相当程度に大きいものと考えられ，このような事情を考慮すると，原告主張の効果は格別のものであるとはいえない旨主張する。しかし，かかる主張は，本願発明の記載不備の拒絶理由を新たに主張するものであって，本訴訟の審理範囲を外れるものであり許されない（最高裁昭和５１年３月１０日判決・民集３０巻２号７９頁）。
(ｵ)被告は，本願明細書（甲２）の実施例（図１４）に記載された更新データが４０ビット程度の大きさであることに基づいて，原告主張の効果は，本願発明の進歩性の判断に影響を及ぼすほどのものとは到底いえないと主張する。しかし，実施例に記載された更新データは例示であり，更新データとしては，プリンタの使用状態に関する種々の情報も採用し得る。また，インク残量データを第２の記憶領域の先頭以外の位置に格納した場合と，インク残量データを第２の記憶領域の先頭に格納した場合とで，インク残量データの書き込み処理が終了する確率は，キャパシタの使用環境などに応じて，相当に異なり得る。したがって，実施例の記載に固執した被告の主張は，失当である。(ｶ)本願発明は，不意に電源が遮断され，キャパシタの電圧（メモリの電源電圧）が次第に低下するという状況でも，重要なインク量情報だけは確実に書き込むようにすることができるという効果を奏する。
すなわち，キャパシタの電圧が次第に低下してメモリの定格電圧の最小値よりも低くなると，メモリに誤ったデータが書き込まれる恐れがあるが，本願発明においては，「所定の領域」が「第２の記憶領域」の「先頭領域」に位置するため，電源が遮断された後の初期に，すなわち，キャパシタの電圧が定格電圧の最小値よりも高い時期に，インク量情報を書き込むことが可能である。なお，この場合にも，インク量情報の書き込みに失敗する可能性はゼロとは言い切れないため，本願発明の実施例（段落【００６７】，図８）にあっては，インク残量データの書き換えを，２つのアドレスにおいて交互に行うことで，仮に，今回のデータ書き換えに異常が発生しても，前回書き換えたデータに基づいて，インク残量の監視を概ね正確に継続することが可能となっている。
(6)審決のなお書きにおける判断の誤り
審決は，相違点３についての判断のなお書きとして，相違点３に関する本願発明の構成を，第２の記憶領域にインク量情報のみが記憶されていると想定して，引用発明は相違点３に係る本願発明の構成を備えていると認定しているが（審決書８頁２９行～９頁４行），これも誤りである。
本願明細書の請求項１の「先頭」という文言を考慮すれば，本願発明の「第２の記憶額域」には，「所定の領域」以外に他のデータが書き込まれる「他の領域」が含まれていると解釈すべきであるから，審決の上記の想定自体が成り立たない。
しかも，審決の認定は，引用刊行物の更新データがインクの液位のみであり，インクの液位が第２の記憶領域を占有することを前提としているが，引用刊行物には，更新データが「インクの液位」のみであることは記載されていないし，前述したように，「第２の記憶領域」について開示されておらず，また，インクの液位が第２の記憶領域を「占有」することも記載されていない。
４取消事由４（審理手続上の瑕疵）
(1)審決は，職権証拠調によって発見された文献（甲５～甲８）を，周知技術の名の下で引用して，本願発明の進歩性を否定し，審判請求を不成立としたが，審判請求人に適切な攻撃防御の機会が与えられておらず，審判には，手続上の瑕疵がある。
すなわち，特許法は，審判手続において職権証拠調（同法１５０条１項）を行った場合には，その結果を当事者に通知し，相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなければならない（同条５項）と規定しており，職権証拠調を行った場合には，審判請求人に対して攻撃防御の機会を与えなければならない。本件審判においては，審判請求人である原告が知らない間に請求人に不利な証拠を集めたにもかかわらず，審判請求人に適切な攻撃防御の機会を与えていない。しかも，審決は，甲５～甲８に基づいて，本願発明の特徴的な構成要件の想到容易性を論じている。
このような手続上の瑕疵は，重大な瑕疵である。


(2)審判は，審理を尽くしておらず，審判には手続上の瑕疵がある。本件審判手続においては，審判理由補充書の提出の後，審判請求人に対して審理に関与する機会を与えることなく審決がなされたため，本願発明の特徴部分を看過した空虚な審理が行われている。具体的には，審判理由補充書において，本願発明は，「インク容器のコストを低減しつつ，インク量に関する情報を迅速，確実に記憶させる」構成に特徴があることを主張したにもかかわらず，この特徴部分を看過した審理がなされた。加えて，前述のように周知とされる技術の認定にも誤りがあるので，審判では，本来行われるはずの審理が行われていないことになる。このように，審判では，本来行われるべき審理が行われておらず，「当事者の関与の下での専門行政庁による慎重な審理判断を受ける権利」という出願人の重要な権利が害されたという審理不尽の違法がある。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，審理手続上の瑕疵もないから，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１（一致点認定の誤り）について
(1)「第１の記憶領域」及び「第２の記憶領域」について(ｱ)本願明細書の請求項１には，記憶装置が備える第１の記憶領域及び第２の記憶領域に関して，「前記インク容器の使用に伴い更新されない第１の記憶領域と，前記インク容器の使用に伴い更新される第２の記憶領域とを有する」と記載されているのみであって，第１の記憶領域と第２の記憶領域とがメモリ内で予め区分された区分領域であるとまでは，記載されていない。
(ｲ)本願明細書の記載によると，本願発明の課題は，「インク容器のコストを低減しつつ，インク残量等のインク容器に関する情報を迅速，確実に記憶することのできる，インク容器，そのインク容器を用いる印刷装置，インク容器に備えられる記憶装置およびインク容器に関する情報をインク容器に書き込む方法を提供すること」（甲２，段落【０００５】）であり，発明の作用・効果は，「インク容器に搭載する記憶素子として，シーケンシャルアクセスしか行なわれない安価なシリアルアクセスメモリを用いたので，消耗品であるという性質に合ったコストでインク容器を提供できる。また，インク量情報が記憶される所定の領域は，インク容器の使用に伴い更新される第２の記憶領域に対してデータ書き込み時に最初に書き込みが実行される領域である，第２の記憶領域の先頭領域に位置するので，インク容器のコストを低減しつつ，インク量に関する情報を迅速，確実に記憶させることができる。」（甲３，段落【０００７】）ことである。当該作用・効果のうち，「消耗品であるという性質に合ったコストでインク容器を提供できる」及び「インク容器のコストを低減」するとの作用・効果は，インク容器に備えられる記憶装置として，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」を採用したことにより生じる作用・効果であり，「インク量に関する情報を迅速，確実に記憶させることができる」との作用・効果は，「インクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域」を「第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域」に位置させたことにより生じる作用・効果であって，第１の記憶領域と第２の記憶領域とがメモリ内で予め区分された区分領域であるという構成は，本願発明の作用・効果には何の寄与もしていない。なお，第２の記憶領域が一まとまりになっているとしても，請求項１には，第２の記憶領域内における所定の領域の位置を特定するのみであって，第１の記憶領域と第２の記憶領域とがどのような位置関係でメモリに記憶されているのか規定されていない以上，本願発明は，第１の記憶領域がメモリのアドレス領域における先頭部分に，第２の記憶領域が後半部分に記憶されたものをも包含するものであり，そのような場合には，第２の記憶領域がバラバラに分割されて記憶されているものに比して，更新作業を迅速に行うことができるわけではない。(ｳ)したがって，本願発明の「前記インク容器の使用に伴い更新されない第１の記憶領域と，前記インク容器の使用に伴い更新される第２の記憶領域とを有する」との記載について，「第１の記憶領域と第２の記憶領域とがメモリ内で予め区分された区分領域である」と解することには無理があり，審決の一致点の認定に誤りはない。
(2)「所定の領域」について
(ｱ)原告は，所定の領域が予め区分された区分領域である旨を主張する。しかし，本願明細書の請求項１の「所定の領域は前記第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域に位置する」という記載からは，本願発明が，所定の領域を先頭領域に，その他のデータを後半の領域に区分して記憶しているという構成を備えたものであると認定されるから，審決が，「前記第２の記憶領域はインクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域を有するカートリッジ。」である点で一致すると認定したことに誤りはない。
(ｲ)また，「所定の領域は前記第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域に位置する」点について，審決は，相違点３で，その進歩性を判断しているから，仮に，審決が，所定の領域が予め区分された区分領域である点を看過したとしても，進歩性の判断を誤ったとすることはできない。
２取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
(1)原告は，審決挙示の周知例（甲５～甲７）のいずれにも「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」は記載されていないから，審決には，周知技術でないものを周知技術であると誤って認定したという瑕疵がある旨主張する。(2)しかし，「シーケンシャルにアクセスされる記憶部」と「シリアルアクセス方式のメモリーと呼ばれている記憶部」は，一般に同義の用語として用いられているから（乙３～乙７），甲５～甲７のシリアルアクセスメモリや，シリアルデータが入出力される不揮発性メモリは，シーケンシャルにアクセスされるものであると解することが自然であり，引用発明の記憶手段として，周知のシーケンシャルにアクセスされる記憶部を採用することは，当業者が容易になし得たことであるとした審決の判断に誤りはない。


(3)仮に，審決で周知例として例示したものが，シーケンシャルにアクセスされるメモリとはいえないとしても，本願明細書（及び優先権主張の基礎となる特願平１０－３３６３３０号の明細書（乙１１））に「シーケンシャルアクセスしか行なわれない安価なＥＥＰＲＯＭを用いた」（本願明細書（甲２）の段落【００６３】，乙１１の段落【００５６】。なお，最先の優先権主張の基礎となる特願平１０－３１１６７１号の明細書（乙１２）には，当該記載がないが，そのかわりシーケンシャルにアクセスされるメモリについての記載もないから，進歩性の判断において，優先権主張の日は，乙１１の出願の出願日である。））との記載があり，「安価」というからには，シーケンシャルにアクセスされるメモリが市場で流通していることを原告自身が認めたことにほかならない。
さらに，シーケンシャルにアクセスされるメモリが安価であることは，乙８，乙１０にもみられるように，本願の優先権主張の日前に周知の事項であって，引用刊行物に記載されたメモリは，インクを消費し尽くすと交換される消耗品である印刷アッセンブリに，設けられるものなのだから，引用刊行物記載のメモリとして，安価として知られるシーケンシャルにアクセスされるメモリを採用することは，当業者が容易になし得たことである。
(4)また，仮に，本願発明の「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」が，「シーケンシャルアクセスしか行われない」不揮発性シリアルアクセスメモリであるとしても，「シーケンシャルアクセスしか行われない」不揮発性シリアルアクセスメモリは本願の優先権主張の日前に周知である（乙１６において，シリアルＥＥＰＲＯＭの三つの方式のうちの「ビット・シーケンシャル・タイプ」のＥＥＰＲＯＭ参照）。また，「シーケンシャルアクセスしか行われない」不揮発性シリアルアクセスメモリが市場で安価に流通していることは，原告自身が認めている。したがって，インクを消費し尽くすと交換される消耗品であるインク容器に記憶手段を設ける際に，当該記憶手段として，安価として知られる「シーケンシャルアクセスしか行われない」不揮発性シリアルアクセスメモリを採用することは，当業者が容易になし得たことである。
３取消事由３（相違点３の判断の誤り）について
(1)引用発明の誤認について
原告は，引用刊行物には「第２の記憶領域」及び「所定の領域」については記載されていないから，審決の相違点３についての認定判断は誤りである旨を主張する。
しかし，取消事由１に関して述べたように（前記１），原告の主張は失当であり，審決の相違点３についての認定判断に誤りはない。
(2)相違点３の想到容易性について
(ｱ)原告は，引用刊行物及び甲５～甲８のいずれにも，書き込み処理が中断する場合の問題を解消するという本願発明の課題の認識が存在しないし，また，引用刊行物から本願発明の構成に至る動機付けも見いだせないから，引用発明において相違点３に関する構成を採用することは，当業者にとって想到容易でない旨を主張する。
(ｲ)しかし，メモリに複数のデータを記憶させる際には，どのような順番で各データを格納するのかを決定することが必要であるが，相違点３に関連する更新データについて着目してみると，せいぜい数個程度のデータしか存在していないのであって，どのデータを一番最初のデータとして選択するかについての選択肢は，数少ないのであるから，一番最初のデータとしてどのデータを選択するかは，単なる設計事項にすぎないといわざるを得ない。
(ｳ)また，審決で指摘してはいないが，原査定で引用された乙１５にもみられるように，シーケンシャルにアクセスされるメモリに複数のデータを格納する際に，アクセス頻度の高いデータをアドレス領域の先頭の部分に格納する技術は，本願の優先権主張の日前に既に知られている。引用刊行物に例示されたデータ，及び，審決において周知であるとして例示したインクの液位以外の更新データの中でも，引用刊行物に記載の「インクの液位」のデータは，最もアクセス頻度の高いデータである（引用刊行物の記載によると，印刷ヘッドが読取／書込みヘッドの位置を通過する都度更新される。）と考えられるから，「インクの液位」のデータをアドレス領域の先頭部分に配置することは，当業者が容易に想到し得たことであり，アドレス領域の先頭部分に位置するのであれば，当然第２の記憶領域の先頭領域にも位置することとなるのであるから，引用発明において，相違点３に関する本願発明の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得たことである。
(3)本願発明の効果について
(ｱ)原告が主張する本願発明の効果は，電源スイッチの切断後，直ちに電源プラグがコンセントから抜かれるようなことがあっても，電源プラグがコンセントから抜かれる前にインク残量データの更新が完了できるというものである。(ｲ)しかし，本願発明の実施例（図１４）によれば，インク残量データは８ビットの，それ以外の更新データは最小のもので８ビットの大きさを有するものであって，更新データは全部合わせても４０ビット程度の大きさであるから，インク残量データを第２の記憶領域の先頭に格納した場合と，第２の記憶領域のそれ以外の位置に格納した場合との，インク残量データの格納位置のずれは，インク残量データが２番目に格納される最小の場合で８ビット，インク残量データが最後尾に格納される最大の場合でも３２ビットである。８～３２ビット程度のデータを書き換えるのに必要な時間が，きわめて短いことは明らかであるから，インク残量データを第２の記憶領域の先頭以外の位置に格納した場合に，インク残量データの書き換えが完了しないのであれば，インク残量データを第２の記憶領域の先頭に格納したとしても，そのほとんどの場合において，インク残量データの書き換えを完了することができないことは明らかである。また，本願明細書（甲２，甲３）を検討しても，インク残量データの格納位置の相違により，データ更新の失敗の頻度が著しく異なることを立証するような実験結果等は示されていない。つまり，本願発明の構成を採用し，さらに，電源スイッチを切断すると更新データを一括して更新するようなプリンタに装着したとしても，ユーザの誤操作によるデータの破損を防止できる確率は，数学上完全にゼロとはいえないまでも，現実には無視して差し支えない程度の小さなものである。
さらに，更新データは全部で４０ビット程度のきわめて小さなものであるのだから，ユーザが誤操作を行ったとしても，そのほとんどの場合において，全更新データの書き換えは完了しているはずである。
したがって，原告主張の効果は，本件発明の進歩性の判断に影響を及ぼすほどのものとは到底いえない。


(ｳ)そして，プラグがコンセントから抜かれる前にインク残量のデータの更新を完了できるから，インク残量のデータの書き換え異常が発生しにくいとの効果は，プリンタが複数の更新データを一括で更新するものである場合における，他の更新データと比べた場合のインク残量のデータに関するものであって，複数の更新データが別の時期に更新されるよう構成されているような場合（たとえば，インク残量のデータを定期的に更新し，インク容器の取付時間を電源の遮断時に更新するような場合）には，そのような効果は存在しない。本願発明が「インク容器」であることを考慮すると，プリンタが複数の更新データを一括で更新するのかどうかについては本願発明の発明特定事項ではないのであるから，本願発明が原告主張のような効果を有しているということはできない。
(ｴ)また，複数の更新データを一括で更新する場合においても，更新作業に要する時間を，第２の記憶領域にアクセスするまでの時間と，アクセスしてからのデータの書き換えにかかる時間とに分けて考えると，アクセスするまでの時間が相当に大きい場合には，第２の記憶領域の先頭領域が，メモリの中でどのような位置に存在するかが更新作業に要する時間に大きく影響することは明らかである（当然ながら，第２の記憶領域の先頭領域がメモリの先頭領域に存在する場合が，最も時間がかからない。）。本願発明においては，プリンタ側から供給されるクロック信号により，メモリの先頭アドレスから順次アクセスするものであるのだから，第２の記憶領域にアクセスするまでの時間は，相当程度に大きいものと考えられ，アクセスしてからのデータの書き換えにかかる時間と比較したとしても，その影響を無視できるとは考え難い。してみると，原告主張の効果は，このような事情を全く無視したものであって，当該効果が，本願発明の進歩性の判断を左右するほどの格別のものであるとは到底いえない。
(4)審決のなお書きにおける判断の誤りについて(ｱ)原告は，審決は，第２の記憶領域にインク残量のみが記憶されているという場合を想定しているが，本願発明の第２の記憶領域には所定の領域以外に，他のデータが書き込まれる他の領域が含まれていると解釈すべきであり，仮に第２の記憶領域にインク残量のみが記憶されているという場合を想定できるとしても，引用刊行物には，更新データがインクの液位のみであることは記載されていないし，第２の記憶領域についても開示されておらず，インクの液位のデータが第２の記憶領域を占有することも記載されていないから，審決が，引用発明においてインクの液位は第２の記憶領域の先頭領域にも位置すると認定したのは誤りである旨を主張する。
(ｲ)しかし，審決でも指摘したように，本願明細書（甲２）の段落【００２５】～【００６７】には，「第１実施例」として，第２の記憶領域にインク量情報のみが記憶されるものが記載されており，請求項１の「インクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域は前記第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域に位置する」とは，第２の記憶領域にインク量情報のみを記憶しており，他の更新データは記憶されていないものをも包含すると解することも可能である。また，少なくとも引用刊行物に例示されたデータ（甲４，３頁右上欄１８行～左下欄２行）のうち，更新されるのが明らかなデータは「インクの液位」のみである。当該例示されたデータのうち，「その他」の中に更新されるデータが含まれるという可能性は排除できないものの，引用刊行物において，「インクの液位」以外に更新されるデータを例示していないということは，「インクの液位」以外の更新データが必須のものではないことを示唆しているし，引用刊行物に接した当業者が引用発明を実施しようとする際に，記憶素子に格納するデータとして選択したデータの中で更新されるものが「インクの液位」のみとなることはきわめて自然なことであって，少なくとも更新されるデータを「インクの液位」のみとすることが当業者にとって想到困難であるとは到底いえない。(ｳ)したがって，引用発明において，第２の記憶領域にインク残量のみが記憶されているという場合に，インクの液位は第２の記憶領域の先頭領域にも位置することとなるとした審決に，誤りはない。
(5)以上のとおり，審決が，引用発明において，相違点３に関する本願発明の構成を採用することは，当業者にとって想到容易であるとし，当該構成を採用することによって生じる技術的効果は，当業者が容易に予測し得る程度のものであると判断した点に，誤りはない。
４取消事由4（審理手続上の瑕疵）について
(1)原告は，審決が周知技術として引用した甲５～甲８について職権証拠調を行ったにもかかわらず，原告に対して攻撃防御の機会を与えていない違法がある旨主張する。
しかし，周知技術とは，当業者であれば当然知っているべきものであって，その例を事前に通知することなく，審決時に新たに例示することは手続違背とならない（東京高裁平成１４年１１月１２日判決（平成１３年（行ケ）第３２２号），東京高裁平成１６年８月２４日判決（平成１３年（行ケ）第５４９号）参照）。
なお，周知例を審決で示すことは，証拠調とは別異のことがらである。審判において，新規な引用例に基づく拒絶理由を発見したときは，拒絶の理由を通知（特許法１５９条２項が準用する同法５０条）するが，これは証拠調とは異なる。原告の主張に従えば，拒絶理由通知と，職権証拠調結果通知の双方を通知しなければならないということになり，不合理である。
(2)原告は，審判は審理を尽くしておらず，「当事者の関与の下での専門行政庁による慎重な審理判断を受ける権利」という出願人の重大な権利が害されたと主張する。
しかし，引用発明において，各相違点に関する本願発明の構成を採用することが，周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得た事項であることは，前述したとおりであり，原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点認定の誤り）について
(1)「第１の記憶領域」及び「第２の記憶領域」について原告は，審決が，本願発明のメモリにおける「第１の記憶領域」と「第２の記憶領域」について誤って解釈し，引用発明の記憶素子１４に，「記憶領域」が設けられていると誤って認定した結果，本願発明と引用発明とが，「第１の記憶領域」と「第２の記憶領域」を備える点で一致すると誤って認定している旨主張するので，以下，検討する。
(ｱ)「第１の記憶領域」及び「第２の記憶領域」が「区分領域」である点に
ついて
原告は，「第１の記憶領域」及び「第２の記憶領域」は，いずれも不揮発性シリアルアクセスメモリ内で予め区分されている領域（区分領域）と解釈すべきである旨主張する。


しかし，本願発明に係る特許請求の範囲（請求項１）には，不揮発性シリアルアクセスメモリの「第１の記憶領域」及び「第２の記憶領域」について，「前記インク容器の使用に伴い更新されない第１の記憶領域と，前記インク容器の使用に伴い更新される第２の記憶領域とを有する」と記載されているものの，「第１の記憶領域」及び「第２の記憶領域」が「不揮発性シリアルアクセスメモリ内で予め区分されている領域（区分領域）」であるとは記載されていないし，これら相互の配置，構造についても何ら規定されていない。
そうすると，本願発明において，不揮発性シリアルアクセスメモリには，インク容器の使用に伴い更新されない第１の記憶領域と，更新される第２の記憶領域とが存在し，各データは，更新されるものであるか否かに基づいて，いずれかの記憶領域に記憶されると解されるものの，第１，第２の記憶領域が，格別の配置，構造に設計されているということはできず，ましてや，不揮発性シリアルアクセスメモリがクロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされることとの関連において，格別の配置，構造に設計されているということはできない。
上記のとおり，本願発明においては，データに対応して，第１，第２の記憶領域が存在するといえるにすぎないから，本願発明において，第１，第２の記憶領域がメモリ内で予め区分されている区分領域であると認めることはできない。
(ｲ)引用発明における「記憶領域」について
引用発明は，前記第２の３(2)(ｱ)のとおり「印刷装置１０に着脱可能に装着される印刷アッセンブリー１２であって，ハウジング２０を備えたインクジェット印刷ヘッド，インク室２２，インク室と流体を連通する複数のオリフィス２６を有するオリフィス板２４，及びインクをオリフィスから噴出させるための複数の噴射用抵抗２８を備えるとともに，ハウジング２０に不揮発性の記憶素子１４が取りつけてあり，この記憶素子１４には，インクの液位，インク色等の複数のデータが記憶されている印刷アッセンブリー１２。」というものであるところ（争いがない。），上記において，複数のデータのうち，インクの液位のデータは，インク室２２内のインクの量を示すものであり，インクの使用に伴い更新されるデータであること，また，インク色等のデータは，使用するインクが本来有している性状を示すものであり，インクの使用に伴い更新されないデータであることは明らかである。
そして，記憶素子１４にデータが記憶されているなら，当該記憶素子１４にデータの記憶領域が設けられていることは明らかであるから，引用発明において，インク色等のデータを格納する記憶領域は，「インクの使用に伴い更新されないデータを記憶する記憶領域」に，インクの液位のデータを格納する記憶領域は，「インクの使用に伴い更新されるデータを記憶する記憶領域」に該当するというべきである。
(ｳ)本願発明と引用発明における「記憶領域」の対比上述のとおり，本願発明においては，記憶されるデータの種別（更新の有無）に対応するものとして，第１，第２の記憶領域が定義されていると解されるところ，引用発明においても，「インクの使用に伴い更新されないデータを記憶する記憶領域」と「インクの使用に伴い更新されるデータを記憶する記憶領域」（すなわち，第１の記憶領域と第２の記憶領域）が存在するのであるから，両者における記憶領域が相違しているということはできない。
したがって，審決が，本願発明の「第１の記憶領域」及び「第２の記憶領域」の解釈を誤ったとも，引用発明の記憶領域１４について認定を誤ったともいうことはできず，また，本願発明と引用発明とは，「前記カートリッジの使用に伴い更新されない第１の記憶領域と，前記カートリッジの使用に伴い更新される第２の記憶領域とを有する不揮発性の記憶手段」を備える点で一致するとした認定にも誤りはない。
(2)「所定の領域」が「区分領域」である点について(ｱ)原告は，「所定の領域」も，不揮発性シリアルアクセスメモリ内で予め区分されている領域（区分領域）と解釈すべきであると主張する。本願発明に係る特許請求の範囲（請求項１）には，「所定の領域」に関して，「前記第２の記憶領域はインクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域を有し，前記所定の領域は前記第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域に位置する」と記載されている。この記載からすると，所定の領域とは，インクの消費に関するインク量情報を記憶するためのものであり，第２の記憶領域が有している領域であって，第２の記憶領域の先頭領域に位置するものと認められるが，上述したとおり，第２の記憶領域は，格別の配置，構造に設計されているものではなく，更新データに対応した記憶領域と解すべきものであるから，「所定の領域」は，更新データに対応した第２の記憶領域のうち，インク量情報に対応して設けられる（先頭に位置する）領域と解すべきであり，予め区分されている領域（区分領域）と解することはできない。
引用発明において，インクの液位のデータを格納する記憶領域は，「インクの使用に伴い更新されるデータを記憶する記憶領域」にほかならないことは，上述したとおりであり，そうすると，引用発明においても，「前記第２の記憶領域はインクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域を有し」ていると認められる。
そうすると，審決が，本願発明と引用発明とは，「前記第２の記憶領域はインクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域を有する」点で一致するとした認定に誤りはない。
(ｲ)原告は，第２の記憶領域が特定されるからこそ，「所定の領域」が「第２の記憶領域」の「先頭領域」に位置するということができ，この結果，「インク量に関する情報を迅速，確実に記憶させることができる」という作用効果が奏されるのであるから，少なくとも第２の記憶領域は区分領域と解釈すべきであると主張する。
しかし，本願発明において，第１，第２の記憶領域及び所定の領域が，格別の配置，構造に設計されているということはできないことは，上述したとおりである。また，「先頭領域」は，アクセス順でみて，先頭に位置するにすぎないのであって，これにより，第１，第２の記憶領域及び所定の領域が，「区分領域」であると解することはできない。
また，「インク量に関する情報を迅速，確実に記憶させることができる」という作用効果は，本願発明の，「所定の領域は前記第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域に位置する」点により奏されるものであると認められ，第１，第２の記憶領域及び所定の領域が区分されていることにより奏されるものではないから，上記作用効果が奏されるからといって，第１，第２の記憶領域及び所定の領域が区分された領域ということはできない。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
(1)周知技術の誤認について


(ｱ)原告は，審決が周知例として挙げた特開平９－３０９２１３号公報（甲５），特開平８－１９７７４８号公報（甲６）及び特開昭６２－１８４８５６号公報（甲７）のいずれにも，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」については記載されていないから，かかるメモリが周知であるとしてなされた相違点２についての判断は誤りである旨主張する。
(ｲ)そこで検討するに，甲５～甲７の審決引用箇所には，「最近では，単線入出力シリアルメモリが市販されるようになってきている。‥‥‥これらのメモリは‥‥‥不揮発性ランダムアクセスメモリとして構成される。‥‥‥この単線メモリからのデータの入出力は，読み出し／書き込み動作の始まりを表わすさまざまな長さのパルスを用いるプロトコルによって行なわれる。これらのパルスの後にビット単位の転送が行なわれ，この転送においては１と０は異なるパルス長で表わされる。」（甲５，段落【００１８】），「クロック信号を供給するＳＫ（Ｓｅｒｉａｌ　Ｃｌｏｃｋ），データの入出力用のＤＩ（Ｓｅｒｉａｌ　Ｄａｔａ　Ｉｎ），ＤＯ（Ｓｅｒｉａｌ　Ｄａｔａ　Ｏｕｔ）である。」（甲６，段落【００２１】），「ＳＫ　ＳＥＲＩＡＬ　ＣＬＯＣＫ，ＤＩ　ＳＥＲＩＡＬ　ＤＡＴＡ　ＩＮ，ＤＯ　ＳＥＲＩＡＬ　ＤＡＴＡ　ＯＵＴ」（甲７，第３図）と記載されている。しかし，上記記載は，いずれも，シリアルメモリに関するものと認められ，シーケンシャルにアクセスすることを示すものではないから，上記記載によっては，甲５～甲７記載のメモリが，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」であると認めることはできない。したがって，審決が，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」が周知であることの例示として，甲５～甲７を挙げたのは誤りというべきである（なお，被告は，「シーケンシャル」と「シリアル」とは，一般に同義の用語として用いられていると主張するが，上記甲５～甲７の記載からすれば，甲５～甲７がデータの入出力の態様について，「シリアル」アクセス方式のメモリーを記載したものであることは明らかである。）。
(ｳ)しかしながら，審決は，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」が周知の技術であると認定しているものであり，甲５～甲７は単に周知技術であることを示す例示として引用しているにすぎないものである。そこで，審決の上記認定の当否について検討する。
本願明細書（甲２）及び優先権主張の基礎となる特願平１０－３３６３３０号の明細書（乙１１）をみると，「シーケンシャルアクセスしか行なわれない安価なＥＥＰＲＯＭを用いた」（甲２の段落【００６３】，乙１１の段落【００５６】）との記載があり，当該記載によれば，本願の優先権主張の日前にシーケンシャルにアクセスされるメモリが存在していたことは原告自身が認めるものであるところ，「トランジスタ技術ＳＰＥＣＩＡＬ２５号」（ＣＱ出版株式会社。１９９１年１月１日初版発行，１９９７年２月１日第７版発行。乙１６）中の「第１章基礎技術編　ＥＰＲＯＭ活用の基礎技術」（土屋紀雄・野田正美著）には，「シリアルＥＥＰＲＯＭ」の「ビット・シーケンシャル・タイプ」，「ミックス・タイプ」として，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」が記載されているものであり（同書１７頁），これによれば，本願の優先権主張の日前に「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」は周知の技術であったと認められる。
したがって，審決が「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」が周知技術であると認定した点に誤りはない。そうすると，審決が上記周知技術の例示として引用する文献を誤ったとしても，上記メモリが本願の優先権主張の日前に周知の技術であったとする審決の認定自体には誤りはないのであって，上記引用文献の誤りは結論に影響を及ぼすものということはできない。
(ｴ)原告は，審決が本願発明における「シーケンシャル」との文言について，「シリアル」との誤った解釈をしている旨主張する。しかし，審決は，相違点２に係る本願発明の構成を，記憶手段が「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」であるとした上で，「記憶手段として，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」を採用することは，本願の優先権主張の日前に周知の技術である」（審決書６頁２９行～３１行）と認定しているものであり，「シーケンシャル」と「シリアル」とを同義の用語と考えて認定したものでないことは，その説示に照らし明らかであるから，審決が本願発明の「シーケンシャル」を「シリアル」と誤って解釈したとの原告の主張は理由がない。
また，原告は，本願明細書の前記「安価」の記載は，該メモリが市場に流通していて販売価格が低いことを意味するのではなく，該メモリの製造コストが低いことを意味するものであるとも主張しているが，いずれにせよ，原告自身がシーケンシャルにアクセスされるメモリが存在していたことを認識していたことに変わりはなく，原告の上記主張は，上記メモリが本願の優先権主張の日前に周知の技術であったとの前記認定を左右するものではない。
(2)相違点２の想到容易性について


(ｱ)上記のとおり，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」が周知技術であったのであるから，引用発明の「記憶手段」として，周知の「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」を採用することは，当業者が容易になし得たことである。なお，原告は，本願明細書の記載（甲３の段落【０００７】，甲２の【０００８】）を根拠に，本願発明の「シーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」は，「シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリ」と解釈すべきであると主張するが，乙１６の上記「ビット・シーケンシャル・タイプ」のシリアルＥＥＰＲＯＭは「シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリ」に該当するものであるから，いずれにしても本願発明の優先権主張の日前に周知であったことは同様である（原告は，審決が本願発明の「シーケンシャル」を「シリアル」と誤認定しているとして，この誤認の事実は乙１６によって治癒されないと主張するが，審決にそのような誤認定がないことは前記のとおりである。なお，取消事由の主張においては，原告は，「本願の優先権主張の日前において，シーケンシャルアクセスしか行われないメモリは，市場に流通していないか，あるいはまれに流通しているだけであり，ランダムにアクセスされるメモリが主流となっていた。」と主張しているものであって，これによれば，原告自身がシーケンシャルアクセスしか行われないメモリが本願の優先権主張の日前に市場に存在していたことを認めているものである。）。したがって，本願発明の「シーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」を，「シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリ」と解釈すべきであるとしても，当業者がこれを採用することは容易になし得たことであることに変わりはない。
(ｲ)この点に関し，原告は，本願発明の優先権主張の日前には，シーケンシャルアクセスしか行われないメモリは，市場に流通していないか，あるいはまれにしか流通しておらず，ランダムにアクセスされるメモリが主流であったから，当業者は，容易に入手可能な安価なランダムアクセスメモリを採用するのが通常であるとして，「シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリ」を採用することが当業者にとって想到容易ではない旨主張する。しかしながら，上述したとおり，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる」不揮発性シリアルアクセスメモリは，本願の優先権主張の日前に周知のものであるから，仮に，優先権主張の日前において，既に市場に流通していないか，あるいはまれであるという事情があったとしても，このメモリを製造できないという事情があったわけではないから，かかるメモリが，市場に流通していないからといって，周知のメモリの採用が困難であったと認めることはできない。なお，部材が安価であるかどうかは，発明を実施して製品化する場合に考慮される事項であり，技術思想の創作である発明の容易想到性の判断において考慮すべき事項ではない。
(ｳ)原告は，シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリ（「ビット・シーケンシャル・タイプ」）を採用することによって得られる作用効果として，利点１）～利点５）を挙げる。
しかしながら，利点１）～利点３）は，シーケンシャルにアクセスされるメモリ自体が，本来的に有している機能ないしは作用効果にすぎない。また，本願発明においては，データを書き込むタイミングが特定されているわけではないから，利点４）～利点５）は，本願発明の構成に基づいた作用効果といえないものである。したがって，本願発明において，シーケンシャルにアクセスされるメモリを採用することによる作用効果が，当業者の予測できないものであると認めることはできない。
３　取消事由３（相違点３の判断の誤り）について
(1)引用発明の誤認について
原告は，引用刊行物には，「第２の記憶領域」及び「所定の領域」については記載されていないから，審決の相違点３についての認定判断は誤りである旨を主張する。
しかし，引用刊行物に，「第２の記憶領域」及び「所定の領域」について記載されていることは，取消事由１についての判断（前記１）において既に述べたとおりであるから，原告の主張は採用できない。
(2)相違点３の想到容易性について
(ｱ)原告は，相違点３に関して，引用刊行物及び周知文献（甲５～甲８）には，本願発明の課題の認識はなく，相違点３に係る本願発明の構成を採用することは当業者にとって容易ではないから，審決が，「インク量情報を第２の記憶領域の先頭領域に位置させ，最も重要なインク量情報の処理（すなわち，データの更新）を最初に行うよう構成する程度のことは，当業者にとって想到容易である」と判断したのは誤りである旨主張する。
(ｲ)そこで，検討すると，取消事由２についての判断（上記２）において既に述べたとおり，引用発明の「記憶手段」として，周知の「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」を用いることは，当業者が容易に想到できるものである。そして，引用刊行物（甲４）には，「図示した実施例では，この更新はキャリッジ３４の通路近傍に取りつけられ印刷ヘッドがその位置を通過する都度印刷ヘッドの磁気片メモリー１４を読み書きする磁気読取／書込みヘッド４４によって行われる。好適には，プリンター１０が電源投入される都度，印刷ヘッド１２がこの読取／書込みヘッド４４を通過し，印刷ヘッドの磁気片メモリー上のインクの液位のデータが読みとられるのが望ましい。このデータは監視回路４２に付随する揮発性メモリー４６にロードされる。以降，プリンターが使用されると，監視回路は印刷ヘッドからのインクの噴出を反映して，このメモリー４６を減少していく。印刷ヘッドが読取／書込みヘッド４４を通過する都度，この減少された値はプリンター内部の揮発性メモリー４６から印刷ヘッドの磁気片１４に転送され，前の値を更新していく。このようにして，プリンターの揮発性メモリー４６は，印刷ヘッドに与えられる信号を監視することによって連続的に更新されて行く。印刷ヘッドの磁気片メモリー１４はメモリー４６からのデータ転送によって定期的（すなわち，読取／書込みヘッドを通過する都度）に更新される。」（３頁右下欄７行～４頁左上欄８行）と記載されており，この記載からすると，インク量情報は，印刷ヘッドが読取／書込みヘッドを通過する都度，更新されるものであることが認められる（なお，原告は，引用刊行物は，どのようにインクの液位のデータを書き込めばよいのか不明であるから，実施可能要件を備えておらず，拒絶理由を構成する引用文献とはなり得ないと主張するが，書き込みには，周知の記憶装置に対応した周知の手法が採用できるから，引用刊行物（甲４）の記載内容では，引用発明が実施できないとすることはできない。）。
ところで，乙１６によれば，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」に該当する「ビット・シーケンシャル・タイプ」のＥＥＰＲＯＭの説明として，「この方式はビット・シリアルと比較してワード（Ｗｎ）の選択がありませんので，アドレスの途中からリード／ライトするにはクロックを空送りする必要があります。」（１７頁）と記載されており，アドレスの先頭からアクセスされるようにされていることが認められる。


そうすると，引用刊行物における上記記載のように，不揮発性シリアルメモリにおいて，インク量情報を印刷ヘッドが読取／書込みヘッドを通過する都度更新するのであれば，最初に書き込みできる位置に，インク量（インクの液位）情報の記憶領域を設けることが更新処理の無駄を省く上で合理的であるといえるから，インク量情報を最先に書き込みアクセスされる位置に格納することは当業者ならば容易に選択することができるというべきである（なお，本願明細書には，「本発明の第４の態様に係るインクジェット印刷装置おいて，前記第２の記憶領域に記憶されるデータには，前記印刷装置本体側で計測された前記インク容器を開封してからの経過時間，および前記印刷装置本体側で計測された前記インク容器の前記印刷装置本体に対する着脱回数のうちの少なくとも一種類のデータが含まれていても良い。」（甲２の段落【００２０】）と記載されているが，第２の記憶領域に記憶されるデータとして，インク量情報以外には，必ず更新されるべき情報の例は示されていない。）。
(ｳ)原告は，引用刊行物等に，本願発明の課題の認識がない以上，相違点３の構成に至ることは困難である旨主張するが，上述したとおり，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」が本来的に有している特性を考慮すれば，書き込み処理の中断による不都合の発生という本願発明の課題の認識がなくとも，インク量情報を最先に書き込みアクセスされる位置に格納するように構成することは当業者が容易に想到できるというべきである(なお，後述するとおり，本願発明においては，書き込みのタイミングが何ら規定されていないのであるから，本願発明により上記課題が解決されるとは限らない。)。
また，原告は，引用刊行物にはインクの液位のデータのみが磁気片メモリーに書き込まれることは開示されていないなど，引用刊行物において，「インクの液位」のデータが最もアクセス頻度の高いデータであるとすることはできない旨主張する。しかし，前記のとおり，引用刊行物には，インク量情報を印刷ヘッドが読取／書込みヘッドを通過する都度，更新することが記載されているが，インクの液位以外には更新されるデータが例示されていない（甲４）のであるから，引用刊行物に接した当業者であれば，インク量情報に関する上記記載から，読取／書込みヘッドを通過する都度，更新されるアクセス頻度の高いインク量情報を最先に書き込みアクセスされる位置に格納することに思い至るのはごく自然であり，そのことに何ら困難はないということができる。
(ｴ)以上のとおり，引用発明の記憶装置として，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」を用いるにあたり，インク量情報を，読取／書込みヘッドを通過する都度，更新しようとするならば，更新処理の無駄がないように，その記憶領域を，最初に書き込みが実行される位置に設定することは，当業者が容易に想到できることである。したがって，引用発明において相違点３に係る本願発明の構成を採用することは当業者が容易に想到し得ることであるとした審決の判断に誤りはない。
(3)本願発明の顕著な効果の看過について
原告は，本願発明により，書き込み処理が中断する場合にもインク量情報を迅速，確実に記憶することができるという作用効果を奏する旨を主張する。　しかし，本願発明に係る特許請求の範囲（請求項１）には，第２の領域について，「前記第２の記憶領域はインクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域を有し，前記所定の領域は前記第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域に位置する」と記載されているものの，書き込みのタイミングは何ら規定されていないのであるから，原告の主張は，そもそも本願発明の構成に基づかないものである。また，同一の構成からは，同一の作用効果が奏されるはずであるところ，上記相違点３に係る本願発明の構成を採用することは，上述のとおり，当業者が容易に想到し得ることであり，この構成を採用したものにあって，電源遮断時にデータの書き換えを行うようにすると，本願発明の実施例と同様の作用効果が奏されることは明らかであって，原告主張の作用効果は本願発明の進歩性を根拠づけるものではない。
(4)審決のなお書きにおける判断の誤り
原告は，本願発明の「第２の記憶額域」には，「所定の領域」以外に他のデータが書き込まれる「他の領域」が含まれていると解釈すべきであるから，審決が，相違点３の判断において，なお書きとして示した説示は誤りである旨主張する。
しかし，審決は，本願発明の相違点３に係る構成について，「第２の記憶領域に，インク量情報とその他の更新データとが記憶されており，インク量情報は，第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域に位置する」と言い換えることができるとして，相違点３を判断しており，この判断は，「第２の記憶額域」には，「所定の領域」以外に他のデータが書き込まれる「他の領域」も含まれることを前提としたものである。そして，かかる相違点３についての審決の判断に誤りがないことは前記のとおりである。
原告が非難する審決の「なお書き」は，本願発明の第２の記憶領域にインク量情報のみを記憶し，他の更新データは記憶されていないものを包含すると仮定した場合について，念のため説示したものにすぎず，仮に，その仮定が誤りであるとしても，そのことは，審決の結論に影響を及ぼすものではないことは明らかである。
４　取消事由４（審理手続上の瑕疵）について
(1)原告は，審決には，職権証拠調によって発見された文献（甲５～甲８）について，審判請求人に適切な攻撃防御の機会を与えなかった手続上の瑕疵がある旨主張する。
しかし，審決が引用した甲５～甲８の文献は，いずれも周知技術であることを示すものとして例示されているにすぎないものであり，周知技術であることを示すものとして文献を引用したことをとらえて，職権で証拠調をしたことに当たるとすることはできないから，同文献について審判請求人に意見を述べる機会を与えなかったからといって，特許法１５０条５項の手続違反があるということはできない。原告の主張は採用できない。
(2)また，原告は，本件審判手続では，審判理由補充書の提出の後，審判請求人に対して審理に関与する機会を与えることなく審決がなされたため，本件審判手続では，本願発明の特徴部分について誤認したまま空虚な審理が行われている旨を主張する。


平成１１年（行ケ）第２８７号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年３月２９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　日本光電工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　本　　　田　　　　　　　崇
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官
及　　　川　　　耕　　　造
指定代理人　　　　　　　　森　　　　　　　正　　　幸同　　　　　　　　　　　　　住　　　田　　　秀　　　弘同　　　　　　　　　　　　　小　　　林　　　信　　　雄同　　　　　　　　　　　　　茂　　　木　　　静　　　代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成１０年異議第７５５８５号事件について平成１１年７月１９日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「血圧監視装置」とする特許第２７６４７０２号の発明（平成７年３月１６日出願、平成１０年４月３日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
本件発明について、平成１０年１１月１７日、特許異議の申立てがされたので、特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７５５８５号事件として審理し、平成１１年７月１９日、「特許第２７６４７０２号の特許を取り消す。」との決定をし、その謄本は同年８月９日に原告に送達された。
２　本件発明の要旨（特許請求の範囲請求項１に係る発明）
カフを用いて血圧測定を行なう血圧測定手段と、
外部からの操作に応じて上記血圧測定手段に測定開始を指示する指示手段と、上記血圧測定手段が測定した血圧値のみを表示する血圧値表示手段と、外部から入力される脈波伝播時間変動分閾値を記憶するメモリと、生体の大動脈側の脈波上の時間間隔検出基準点を検出する時間間隔検出基準点検
出手段と、
上記大動脈側の脈波より遅れて現われる末梢血管側の脈波を検出する脈波検出手
段と、
上記時間間隔検出基準点検出手段と上記脈波検出手段とのそれぞれの検出出力に基づき脈波伝播時間を計測する脈波伝播時間計測部と、計測した２つの脈波伝播時間から脈波伝播時間変動分を算出する演算手段と、算出された脈波伝播時間変動分が上記メモリから読み出される脈波伝播時間変動
分閾値を超えたか否かを判定する判定手段と、
この判定手段の出力および上記指示手段の指示のいずれかに基づいて上記血圧測定手段を制御し、カフによる被験者の血圧測定を行なう制御手段とを有することを特徴とする血圧監視装置。
３　決定の理由
別紙１の決定書の理由写し（以下「決定書」という。）のとおり、決定は、本件発明は、米国特許第４５６６４６３号の発明に係る明細書（甲第３号証。以下「刊行物１」という。）及び特開平４－２００４３９号公報（甲第５号証。以下「刊行物２」という。）に各記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであり、本件発明の特許は、特許法１１３条２号に該当し、取り消されるべきものであると判断した。
第３　原告主張の決定の取消事由の要点
決定書の理由中、本件発明の要旨の認定、刊行物１の記載事項の認定の一部（決定書６頁４行ないし１９行）、刊行物２の記載事項の認定（同７頁１行ないし９頁３行）、本件発明と刊行物１記載の発明との対比のうちの相違点の認定（同１１頁９行ないし１９行）及び相違点についての判断のうちの刊行物２記載の公知技術の認定（同１２頁２行～１２行）は、認める。
決定は、引用例１記載の発明の認定を誤り（取消事由１、２）、この結果、本件発明と刊行物１記載の発明との一致点の認定、相異点の認定、判断を誤ったものである。また、決定は、本件発明と刊行物１記載の発明との相違点を看過したため（取消事由３）、相違点の判断を誤ったものである。さらに、決定は、本件発明の予想し得ない顕著な効果を看過し（取消事由４）、この結果、本件発明の進歩性を否定したものである。
このように、決定は違法であるから、取り消されるべきである。１　取消事由１（刊行物１記載の発明の「血圧値と関連のある生体情報」の誤認）
（１）　決定は、以下のアないしオに示すとおり、刊行物１記載の発明における「脳波振幅の２つのピーク値の変化率Ｈｒ」を「血圧値と関連のある生体情報」であると認定しているが、「脳波振幅の２つのピーク値の変化率Ｈｒ」ないし「脈波振幅のピーク値」は、いずれも「血圧値と関連のある生体情報」であるとはいえ
ず、決定のこれらの認定は誤りである


ア　決定は、「刊行物１に記載された発明における「指尖脈波検出器により検出された血流信号Ｓ１から脈波振幅のピーク値を求め、２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合には、血流量の大幅な減少すなわち循環器官の異常と判定」すること及び本件請求項１に係る発明における「算出された脈波伝播時間変動分が上記メモリから読み出される脈波伝播時間変動分閾値を越えた」ことは、いずれも血圧値と関連のある生体情報が所定の変動分閾値を越えたことに相当する。」（決定書９頁７行ないし１８行）と認定している。
しかし、刊行物１記載の発明における脈波振幅の「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」は「血圧値と関連のある生体情報」ではないので、上記認定は誤りである。すなわち、別紙２の図１（以下「図１」といい、別紙２記載の図１ないし５について、それぞれ「図１」ないし「図５」という。）は、血圧上昇剤であるエフェドリン投与後の経過時間（横軸）に対する平均血圧、脈波伝播時間変動分、「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」の変化を示す臨床データである。エフェドリンは心拍数増加、心臓の収縮力の増強により心拍出量を増加させ、さらに血管の収縮を引き起こして血圧を上昇させる。一方、脈波振幅は、心臓の一回拍出量と末梢血管の収縮あるいは拡張の状態で決まる。そして、この図１からわかるように、血圧の増加とともに脈波伝播時間変動分の絶対値は増加しているが、「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」は一定の傾向を示さず変化が乱れている。したがって、刊行物１記載の発明における脈波振幅の「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」は血圧と関連がないことが分かる。
イ　次に、決定は、「両者は「カフを用いて血圧測定を行なう血圧測定手段と、外部からの操作に応じて上記血圧測定手段に測定開始を指示する指示手段と、上記血圧測定手段が測定した血圧値を表示する血圧値表示手段と、血圧値と関連のある生体情報を検出し、生体情報の変動分を予め記憶した値と比較し、所定の変動分閾値を超えたか否かを判定する判定手段と、この判定手段の出力および上記指示手段の指示のいずれかに基づいて上記血圧測定手段を制御し、カフによる被験者の血圧測定を行なう制御手段とを有することを特徴とする血圧監視装置。」の点で一致する。」（決定書１０頁１７行ないし１１頁８行）と認定している。ここで「生体情報の変動分」とは、刊行物１記載の発明においては、「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」を示し、その「生体情報」は「脈波振幅のピーク値」にほかならない。しかし、刊行物１記載の発明における「脈波振幅のピーク値」は、血圧値と関連のある生体情報ではないので、上記認定は誤りである。以下、「脈波振幅のピーク値」が血圧値と関連しないことを説明する。（ア）　図２（ａ）、（ｂ）に、具体例として、心拍出量と血管抵抗が異なるが、平均血圧が同じである二つの場合において、末梢の血流量及び脈波振幅のピーク値を比較したものを示す。ここで、（ａ）では、心拍出量１０［リットル／min］、血管抵抗８００［dynes・sec・cm－５］、心拍数６０［（拍）／min］、（ｂ）では、心拍出量５［リットル／min］、血管抵抗１６００［dynes・sec・cm－５］、心拍数６０［（拍）／min］である。図２に示すように、同じ平均血圧であっても、末梢血流量（ＢＦ１、ＢＦ２）及び「脈波振幅のピーク値」（Ｐｗ１、Ｐｗ２）が、（ａ）、（ｂ）の２つの場合で異なっているので、「脈波振幅のピーク値」は、血圧値と関連しないことが明らかである。
この理由を述べると、平均血圧は、心拍出量と血管抵抗の積で表され（平均血圧［mmHg］＝心拍出量［リットル／min］×血管抵抗［dynes・sec・cm－５］／８０）、（ａ）と（ｂ）の平均血圧値は、いずれも１００［mmHg］である。血管抵抗は、動脈枝の先の小さい動脈や細動脈における抵抗が大部分を占め、末梢血管が収縮している時には抵抗が大きく、末梢血管が拡張している時には抵抗が小さくなる。したがって、（ａ）に比べ（ｂ）では血管抵抗が大きいため、末梢血管が収縮していることになる。また、一回に心臓から拍出される一回拍出量は心拍出量を心拍数で割った値なので、（ａ）では１６６［cc］、（ｂ）では８３［cc］となる。また末梢血管の収縮や拡張の状態に応じて、一回拍出量の中から指に分配される血流量が変化し、末梢血流量は一回拍出量と血管抵抗に依存する。（ａ）に対して（ｂ）は、平均血圧が１００mmHgと同じでありながら、一回拍出量（８３cc）が少ない上に末梢の血管が収縮しているために、末梢血流量（ＢＦ２）は、一回拍出量（８３cc）に応じた減少（（ｂ）は（ａ）に対して１／２）よりもさらに減少する。
また、脈波振幅の積分値（Ｓ１、Ｓ２）は、末梢血流量（ＢＦ１、ＢＦ２）に対応し、心拍数６０（脈波周期）が同じ場合には、「脈波振幅のピーク値」（Ｐｗ１、Ｐｗ２）は、脈波振幅の積分値（Ｓ１、Ｓ２）に対応するため、（ｂ）における「脈波振幅のピーク値」（Ｐｗ２）は、（ａ）における「脈波振幅のピーク値」（Ｐｗ１）よりも減少する。
したがって、（ａ）および（ｂ）において、同じ血圧値であっても、末梢血流量（ＢＦ１、ＢＦ２）や「脈波振幅のピーク値」（Ｐｗ１、Ｐｗ２）はそれぞれ異なる値を示し、血圧値とは関連しないことが分かる。
（イ）　さらに、図３に示す臨床データを参照して、「脈波振幅のピーク値」が血圧値と関連しないことを説明する。


図３は、血圧上昇剤であるエフェドリン投与後の経過時間（横軸）に対する平均血圧、脈波伝播時間、「脈波振幅のピーク値」の変化を示したものである。上記のとおり、エフェドリンは心拍数増加、心臓の収縮力の増強により心拍出量を増加させ、さらに血管の収縮を引き起こして血圧を上昇させ、また、脈波振幅は、心臓の一回拍出量と末梢血管の収縮あるいは拡張の状態で決まる。図３からわかるように、平均血圧の増加（右肩上がり）とともに脈波伝播時間は減少（右肩下がり）しているが、「脈波振幅のピーク値」は、上下に変化し一定の傾向を示さず乱れている。
したがって、「脈波振幅のピーク値」は血圧と関連がないことが分かる。ウ　決定は、「刊行物２に記載された発明における「時間差」は、刊行物１に記載された発明における生体情報と同じく、カフを用いた血圧測定による血圧値を正確に反映するものではなく、カフによる血管への負担を軽減して血圧値を推定するために取得する生体情報である。」（決定書１２頁１２行ないし１７行）と認定している。
しかし、刊行物１には、「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」及び「脈波振幅のピーク値」のいずれも血圧値を推定するために取得するとの記載は全くなされていない。また、上記のとおり、「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」及び「脈波振幅のピーク値」のいずれも血圧値とは関連しないため、血圧値を推定することは不可能である。このため、刊行物２記載の発明の「時間差」を、刊行物１記載の発明の「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」又は「脈波振幅のピーク値」と同一視する判断は誤りである。
エ　決定は、本件発明と刊行物１記載の発明との相違点の判断において、「刊行物１に記載された発明における、「指尖脈波検出器により検出された血流信号Ｓ１から脈波振幅のピーク値を求め」た生体情報に代えて、刊行物２に記載された時間差（本件の請求項１に係る発明の「脈波伝播時間」に相当）を検出する手段によって検出される時間差を採用することは当業者が容易に想到できたものと認められる。」（決定書１２頁１８行ないし１３頁８行）としている。しかし、上記のとおり、「脈波振幅のピーク値」は血圧値と関連しないため、血圧値と関連しない生体情報に代えて脈波伝播時間を採用することが容易に想到することができたものとする判断は誤りである。
オ　決定は、「血圧値と関連する公知の生体情報を選択する場合には、当業者であれば、血圧値の異常を監視する生体情報としてできる限り血圧値を正確に反映する生体情報を選択することは当然のことである。」（決定書１３頁１５行ないし１９行）と判断している。
しかし、上記のとおり、刊行物１に記載の「脈波振幅のピーク値」又は「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」は、血圧値と関連しないため、本件発明における脈波伝播時間の採用は、血圧値と関連する公知の生体情報の選択ではないから、上記判断も不当である。
（２）　被告の主張に対する反論
ア　被告は、図１は「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が「平均血圧」に対して脈波伝播時間と同じ傾向の有意の相関関係（脈波振幅の「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が大きくなるに従って「平均血圧」も大きくなる傾向）にあることを窺わせるものであり、同様に、図３は「脈波振幅のピーク値」が「平均血圧」に対して脈波伝播時間と同じ傾向の有意の相関関係（脈波振幅のピーク値が小さくなるに従って「平均血圧」が大きくなる傾向）にあることを窺わせるものであると主張している。
しかし、図１において「脈波伝播時間変動分」の変化が単調増加を示している一方で、「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」は、大きな変化としては増加傾向を示しているものの増加・減少を繰り返しながら変化をしている。したがって、このような乱れた傾向を示す「２つのピーク値の変化率」を「脈波伝播時間変動分」と同列に比較することはできず、カフによる血圧測定の起動の指標として、「同じ傾向の有意の相関関係」ということはできない。図３における「脈波振幅のピーク値」も同様である。
イ　被告は、後記２の原告主張に係る図４をとらえて、これを参照すると、「脈波振幅のピーク値」は、脈波伝播時間と同じ傾向の「平均血圧」に対する有意の相関関係にあることが示されていると主張している。しかし、図４は、その時間軸である横軸から分かるように、わずか２分間の変化を示したものである。このわずか２分間という極小時間的変化を見れば単調変化を示す場合があるが、このような極小時間的変化のみを捉えて「有意の相関関係」を認めることは、以下のように医学的判断手法の見地から不適である。すなわち、図４は、麻酔導入時のデータであり、麻酔中の循環系の変化はさまざまな因子に影響される。揮発性麻酔薬を使用し、手術侵襲に対して十分な麻酔深度を得た場合の循環系の有為な変化として、心拍出量の低下、体血管抵抗の低下をもたらすことは医療従事者の間でよく知られたことである。心拍出量の低下は末梢血流の低下をもたらすので脈波振幅値のピーク値は減少し、体血管抵抗の低下は、血管の拡張によるものであるので、脈波振幅値のピーク値は増加する傾向に作用する。この相反する作用が生体にかかることになるが、結果として、脈波振幅のピーク値が増加傾向となるか減少傾向となるかはいずれの作用が強く現れるかである。図４に示すデータは、脈波振幅のピーク値の増加が結果として強く作用されたものである。
さらに臨床データの図５を示す。この図は、術中低血圧時の各パラメータの変化を示すものである。ここに示した図５と図４とは、「平均血圧」が減少傾向にあり、「脈波伝播時間」が増加傾向にある点で共通するが、「脈波振幅のピーク値」が図４では増加傾向にあるのに対し、図５では小刻みに振動しながら図４とは反対の傾向である減少傾向を採っている。このように「平均血圧」が同じ傾向であっても、「脈波振幅のピーク値」は異なる傾向を示すものである。したがって、「脈波振幅のピーク値」は、脈波伝播時間と同じ傾向の、「平均血圧」に対する有意の相関関係にあることが示されているという被告の主張及び決定の判断は失当である。ウ　被告は、本件訴訟において、乙第１号証（ドイツ連邦共和国特許出願公開第２６０５５２８号明細書）、乙第２号証（特開平２－２３９４０号公報）を提出しているが、これらの証拠は、いずれも異議決定において審理、判断されなかったものであるから、そもそもこれらの証拠をもって本訴訟において議論することはできないものであり、また、刊行物１、２との関連もないため、その援用も許されないものである。


しかも、被告からは、乙第１号証、乙第２号証、乙第４号証（特開平４－３６７６４８号公報）及び乙第５号証（実願昭６３－５９５０３号（実開平１－１６１７０７号）の願書に添付されて明細書及び図面を撮影したマイクロフィルム）のわずか４つの文献が証拠として示されたのみであり、これによって相当多数の公知文献が存在していたとはいえず、また、その４つの公報のうち３つは同じ出願人の発明であるため、業界に知れわたっていたともいえず、よく用いられていたことも示されていない。したがって、乙第１、第２号証及び第４、第５号証によっては、よく知られた知見とはいえない。
そして、被告は、これらの証拠に基づいて、「脈波振幅や脈波の波形のような脈波に基づく情報」が血圧値に関連する情報になり得る旨主張しているが、実際に乙第１、第２号証及び第４、第５号証に記載されているのは、「脈波振幅や脈波の波形」であっても、脈波に基づく情報のすべてではない。また、脈波振幅や脈波の波形が、血圧値に関連する情報になり得ても、カフによる血圧測定を行なうかどうかの指標となり得るかどうかとは別問題である。確かに、脈波振幅や脈波の波形を、カフによる血圧測定の起動をさせるための指標となり得るというのは本件発明の出願前のいわゆる従来の知見にすぎない。従来の知見では脈波振幅や脈波の波形をカフによる血圧測定の起動の指標としていたが、状況によって指標になり得ないことが判明した。すなわち、末梢血管運動神経支配に影響を及ぼす薬剤を投与することなどによって能動的に血管収縮や拡張を調整して血圧が調整されたときに、脈波振幅や脈波の波形が正しく「血圧値に関連する情報」にはなり得ないのである。
エ　このように、被告の主張はいずれも誤りである。
（３）　以上から明らかなように、決定は、「脳波振幅の２つのピーク値の変化率Ｈｒ」ないし「脈波振幅のピーク値」について、「血圧値と関連する生体情報」であるという誤った認定を行い、これに基づいて誤った判断がされたものであり、取り消されるべきものである。
２　取消事由２（刊行物１記載の発明の「変化率」の誤認）（１）　決定は、刊行物１の記載事項として、「指尖脈波検出器により検出された血流信号Ｓ１から脈波振幅のピーク値を求め、２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合には、血流量の大幅な減少すなわち循環器官の異常と判定して前記血圧測定手段によりカフを用いた血圧測定を行い、血圧値を表示器に表示する自動血圧測定装置について説明されている。」（決定書５頁１２行ないし１９行）と認定し、「刊行物１に記載された発明における、「指尖脈波検出器により検出された血流信号Ｓ１から脈波振幅のピーク値を求め、２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合には、血流量の大幅な減少すなわち循環器官の異常と判定」すること及び本件の請求項１に係る発明における「算出された脈波伝播時間変動分が上記メモリから読み出される脈波伝播時間変動分閾値を越えた」ことは、いずれも血圧値と関連のある生体情報が所定の変動分閾値を越えたことに相当する。」（決定書９頁７行ないし１９行）と認定し、「刊行物１に記載された発明における「手動測定選択スイッチＳＷ３の操作に応じて血圧測定手段によりカフを用いた血圧測定を行うとともに、指尖脈波検出器により検出された血流信号Ｓ１から脈波振幅のピーク値を求め、２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合には、血流量の大幅な減少すなわち循環器官の異常と判定して前記血圧測定手段によりカフを用いた血圧測定を行」うことは、本件の請求項１に係る発明における「判定手段の出力および上記指示手段の指示のいずれかに基づいて上記血圧測定手段を制御し、カフによる被験者の血圧測定を行なう」ことに相当する。」（決定書１０頁３行ないし１６行）と認定している。
しかし、決定が、刊行物１記載の発明において、カフを用いた血圧測定を行うかどうかの指標として、２つのピーク値の「変化率」を採っているという認定は誤りであり、刊行物１記載の発明では、２つのピーク値の「減少率」をその指標として採用しているにすぎない。
すなわち、刊行物１の９欄３行ないし６０行において、「Ｈｒ」は、「decreaserateHr」と記載されており、これは「減少率Ｈｒ」と訳すべきであるところを、決定は、上記のとおり、「変化率Ｈｒ」と誤って認定している。刊行物１記載の装置によるカフを用いた血圧測定は、決定が認定するように「設定された変化率の上限値を越えた場合」でなく、「設定された減少率の上限値を越えた場合」に行われている。すなわち、刊行物１記載の発明における装置では、脈波振幅のピーク値が増加する場合はカフを用いた血圧測定が行われない。
そこで、図４として、麻酔導入により引き起こされた平均血圧の低下（右肩下がり）の場合の血圧変化に対する脈波振幅のピーク値の変化と脈波伝播時間の変化を比較した臨床データを示す。図４は約２分間の測定データを示したものである。この図４で、脈波振幅のピーク値は増加しており、そのピーク値の増加率が予め設定した値（閾値）を越えたとする。このような場合、刊行物１に記載のように減少率でしか判断しない装置では、カフによる血圧測定を行うことができない。しかしながら、この間にもこの図４に示されるように平均血圧が低下してきており、そのような装置では、患者の危険な容態変化を見過ごしてしまうという重大な欠陥が発生する。このように、本来、脈波振幅のピーク値が増加する場合であっても、カフによる血圧測定を行い監視する必要があるのである。
しかしながら、決定は、刊行物１における上記の「decreaserateHr」との記載を、「変化率Ｈｒ」と拡大して訳し、解釈することで、あたかも脈波振幅のピーク値が増加する場合であってもカフによる血圧測定を行うがごとく認定し、不当な判断をしており、違法であり、取り消されるべきものである。
（２）　被告の主張に対する反論
被告は、本件発明における「判定手段」が、脈波伝播時間の変動分の、増加方向及び減少方向の異常のうちいずれか一方向の異常について判定するのか、双方向の異常についても判定するのかについては、特許請求の範囲の請求項１において積極的に規定していないと主張している。


しかしながら、本件発明における「脈波伝播時間変動分」とは、本件発明に係る明細書の【発明の詳細な説明】の欄の段落【００１６】、【００１７】において説明しているように、ΔＴ＝｜Ｔ２－Ｔｌ｜と、絶対値を採っている実施例に基づくものである。特許法７０条２項は、「明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して、特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする」と規定しており、「判定手段」が、何を判定するのかは明らかである。
３　取消事由３（相違点の看過）
（１）　本件発明の脈波伝播時間変動分閾値は、「外部から入力される脈波伝播時間変動分閾値を記憶するメモリ」から読み出される閾値であるが、刊行物１記載の発明では、このような外部から入力することのできるメモリは全く記載されていない。
したがって、決定は、本件発明と刊行物１記載の発明とにおける相違点を看過して、不当な判断をしており、取り消されるべきである。本件発明の構成によれば、本件発明に係る装置を操作する医師等の判断により、患者の状態に応じて、外部から脈波伝播時間変動分閾値を設定することができ（閾値の高低が、カフによる血圧測定の頻度に関係する）、その測定頻度を随時最適に設定することができる。例えば、意識がなく、血圧が低い状態から、更に血圧が低下すれば危険になると考えられる患者の場合には、脈波伝播時間変動分閾値は、より小さく設定する必要がある。また、カフによる血圧測定の頻度が高過ぎるとストレスを感じる意識のある患者の場合には、閾値を小さく設定し過ぎないように、やや大きく設定する必要がある。
このように、本件発明においては、患者の状態に応じて閾値を外部から入力し設定するというものであり、この相違点を看過して判断しているのは、不当であり、取り消されるべきものである。
（２）　被告の主張に対する反論
被告は、刊行物１記載の発明は、「予め設定された変化率の上限値」を装置の動作中に利用するものであり、よって、刊行物１記載の発明は、外部から入力することのできるメモリに相当する部材を備えるものであると主張している。しかしながら、刊行物１には、「予め設定された変化率の上限値」を装置の動作中に利用するとの記載はなく、「予め設定され」ていることが、「外部から入力することのできる」ものであるとは限らない。例えば、製品の製造時に上限値が設定されてはいるが、製品出荷後に装置の外部からその上限値を入力することができない仕様もあり得るのであって、この場合、「予め設定され」てはいるが、「外部から入力することのできる」ものとはいえない。そして、刊行物１にはどのような仕様であるかは、記載されていないのである。
また、被告は、刊行物１の「予め値を設定できるピーク減少設定器７０」が、外部から入力することのできるメモリに相当すると主張している。しかし、「ピーク減少設定器７０」には、予め値を設定することができても、外部から入力することのできる点については、刊行物１には記載がない。したがってこのような「ピーク減少設定器７０」が、外部から入力することのできるメモリに相当するとはいえない。
４　取消事由４（顕著な効果の看過）
（１）　本件発明には、以下のアないしエのとおり、顕著な効果が存在する。ア　本件発明によれば、図１、図３に示すように、血圧上昇剤であるエフェドリン投与後において、「脈波伝播時間」又は「脈波伝播時間変動分」は平均血圧に対応して変化するので、このような薬剤投与の場合にも、算出された「脈波伝播時間変動分」を「脈波伝播時間変動分閾値」と比較して血圧の変動を判定し、適切な時期にカフを用いた血圧測定を行うことができる効果がある。イ　本件発明における「脈波伝播時間」は、その多くを大動脈の伝播時間が占めることになるから、本件発明によれば、大動脈すなわち中枢部の血圧をよく反映し、この中枢部の血圧の変化を監視してカフによる血圧測定を行うので、重要臓器を障害して生命維持を困難にすることを未然に防止することができるという効果がある。
ウ　本件発明によれば、閾値と比較されるのは「脈波伝播時間変動分」であるから、増加、減少の両方の変化をとらえている。これは、本件発明に係る明細書の段落［００１６］及び図面の【図２】のステップＳ８に、脈波伝播時間変動分が２つの脈波伝播時間Ｔ１、Ｔ２の差の絶対値、すなわち、ΔＴ＝｜Ｔ2－Ｔ1｜として示されていることからも明らかである。そして、増加、減少のいずれの場合も、カフによる血圧測定を行うものであり、上記の刊行物１記載の発明に係る装置が有する重大な欠陥を解決する効果がある。
エ　本件発明によれば、「外部から入力される脈波伝播時間変動分閾値を記憶するメモリ」を備えているので、患者の容態に応じて医師が閾値を適宜設定し直すことができる効果がある。
このように、本件発明は、刊行物１、２記載の発明からは、予測し得ない顕著な効果を備えている。また、本件発明のように「脈波伝播時間変動分」をカフによる血圧測定を行うかどうかの指標とする点については、刊行物１、刊行物２はもちろん、乙第１、第２号証、第４、第５号証のいずれにも記載がないし、示唆するものもない。
以上によれば、本件発明の進歩性を否定することできないのであり、これを否定した決定は違法である。
（２）　被告の主張に対する反論
ア　被告は、原告が主張するアの効果は、刊行物１記載の発明の血圧の変動を判定し、適切な時期にカフを用いた血圧測定を行うことができるという効果と、刊行物２記載の発明の「脈波伝播時間」又は「脈波伝播時間変動分」が平均血圧に対応して変化するという作用から当然に予測されるものであると主張している。しかし、刊行物１記載の発明は、上記２（１）のとおり、適切な時期にカフを用いた血圧測定を行うことができない場合がある。また、刊行物２は、「運動直後の最高血圧データおよび脈波伝導時間データを記憶する」ものである。このため、その測定の対象者は、運動が行える健常者であって、対象者を患者とする薬剤投与による脈波伝播時間のデータについては何ら開示も示唆もされていない。このため、効果アは、当然に予測される効果とすることはできないものである。イ　被告は、原告が主張するイの効果は、本件発明に係る明細書に記載された事項に基づくものではないと主張している。


しかしながら、本件発明は、その構成として、「生体の大動脈側の脈波上の時間間隔検出基準点を検出する時間間隔検出基準点検出手段と、上記大動脈側の脈波より遅れて現れる末梢血管側の脈波を検出する脈波検出手段と、上記時間間隔検出基準点検出手段と上記脈波検出手段のそれぞれの検出出力に基づき脈波伝播時間を計測する脈波伝播時間計測手段」を備えるものである。本件発明は、このような構成であることから、脈波伝播時間として、大動脈から末梢血管に至るまでの経路を脈波が伝播する時間であることが直接的に導かれるため、当然にその経路に影響されて、原告主張のイの効果が得られるのである。原告は、このように、「脈波伝播時間」についての普遍的な生理に基づく効果を主張しているのであって、明細書の記載から必然的かつ直接的に導き出せる効果である。
ウ　原告が主張するウ及びエの効果に対する被告の主張についても、上記と同様の理由により失当である。
第４　被告の反論の要点
原告の主張はいずれも失当であり、決定の認定、判断に誤りはなく、違法な点は存在しない。
１　取消事由１（刊行物１記載の発明の「血圧値と関連のある生体情報」の誤認）に対して
（１）　刊行物１記載の発明における「指尖脈波検出器により検出された血流信号Ｓ１から脈波振幅のピーク値を求め、２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合」とは、「カフを用いた血圧測定」が必要と推定される場合である。これは「指尖脈波検出器により検出された血流信号Ｓ１から脈波振幅のピーク値を求め、２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合」には、生体の血圧値に異常があることを推測させるということを意味している。このことから、刊行物１記載の発明においては、「脈波振幅のピーク値」又は「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が血圧値と関連しているという知見を前提としていることが明らかである。決定の認定、判断は、いずれも、この前提に基づいて行ったものであるから、刊行物１の記載事項からみて誤りはない。（２）　原告は、脈波振幅の「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が「血圧値と関連のある生体情報」ではないとの主張の理由として、臨床データ図１を提示し、さらに、「脈波振幅のピーク値」が「血圧値と関連のある生体情報」ではないとの主張の理由として臨床データ図３を提示している。
図１をみると、「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」は、「平均血圧」と脈波伝播時間と同じ傾向の有意の相関関係（脈波振幅の「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が大きくなるに従って「平均血圧」も大きくなる傾向）にあることを窺わせるものである。同様に、図３をみると、「脈波振幅のピーク値」は、「平均血圧」と脈波伝播時間と同じ傾向の有意の相関関係（脈波振幅のピーク値が小さくなるに従って「平均血圧」が大きくなる傾向）にあることを窺わせるものである。さらに、麻酔導入後の平均血圧、脈波振幅のピーク値、脈波伝播時間の変化を示す臨床データである図４を参照すると、「脈波振幅のピーク値」は、脈波伝播時間と同じ傾向の「平均血圧」に対する有意の相関関係にあることが示されている。これらのことからすると、「脈波振幅のピーク値」又は「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が「血圧値と関連する」という判断は誤りであるとする原告の主張は失当である。
なお、原告は、図２を用いて、血液の循環に影響を及ぼすパラメータが互いに異なる２つのモデルの間で、両者が同じ平均血圧であっても、相互に脈波振幅のピーク値が異なることがあることを説明している。しかし、このことから、同一のモデルにおいて「平均血圧」と「脈波振幅のピーク値」との間に何らの相関関係がないと判断することはできない。したがって、図２を用いた原告の説明は、「脈波振幅のピーク値」又は「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が「血圧値と関連する」という判断が誤りであるという根拠にはならない。
（３）　取消理由通知書において引用した乙第１号証（ドイツ連邦共和国特許出願公開第２６０５５２８号明細書）には、患者の固有の常数ａ、弛緩期血圧ＰＤ及び脈波振幅に相当する脈拍振幅Ａｐを用いて、収縮期血圧Ｐｓがａ・Ａｐ＋ＰＤで表されること、血圧が脈波振幅と相互関係を有することが示されている（１５頁１８行ないし１６頁１５行、翻訳文６頁２４行ないし７頁１０行）。同じく、乙第２号証（特開平２－２３９４０号公報）には、「生体の血管から心拍に同期して発生する脈波の形状の異常を検出する装置に関するもの」（１頁右下欄２行ないし４行）であり、「前記脈波検出手段により順次検出される脈波の形状が異常であるか否かが判断され、異常であるときは判定手段から異常信号が出力される。このため、末梢抵抗の変化や血圧値の急変などのように、不整脈や脈拍数などによって検出できない異常を検出できると共に、この異常を速やかに報知したり、或いはこの異常に基づいて自動血圧計を直ちに起動させたりすることができる。」（２頁左上欄１８行ないし右上欄６行）と記載されている。このように、本件発明の出願日前に、脈波振幅や脈波の波形のような脈波に基づく情報が血圧値に関連する情報になり得ることが当業者間でよく知られた知見であることが分かる。


さらに、本件発明の特許出願の審査過程で引用された乙第４号証（特開平４－３６７６４８号公報）は血圧監視装置に関するものであり、その段落【０００２】には「【従来の技術】・・・脈波の大きさとその血圧測定手段により測定された血圧値との間の関係を求める関係決定手段とを備え、前記脈波検出手段により逐次検出される脈波に基づいて前記関係から血圧値を連続的に測定するとともに、その関係を前記血圧測定手段による測定値に基づいて所定時間毎に更新する形式の血圧監視装置が知られている。・・・手術中や手術後などにおいて患者の容態を監視するために用いられている。」、その段落【０００５】には「【課題を解決するための手段】・・・前記脈波検出手段により逐次検出される脈波に基づいて前記関係から血圧値を連続的に測定するとともに、その関係を前記血圧測定手段による測定値に基づいて所定時間毎に更新する」と記載されている。また、同じく、乙第５号証（実願昭６３－５９５０３号（実開平１－１６１７０７号）の願書に添付された明細書及び図面を撮影したマイクロフィルム）には、「従来技術・・・脈波センサにより検出される圧脈波に基づいて前記生体の血圧値を逐次算出する形式の血圧モニタ装置が考えられている。・・・生体の血液循環が阻害されることが防止されるとともに、生体に対して与える苦痛が大幅に軽減されるなどの効果が得られる。」（２頁１１行ないし３頁８行）と記載されている。
このように、乙第１、第２号証及び第４、第５号証に記載された事項を参酌すると、本件発明の出願日前に、脈波振幅や脈波の波形のような脈波に基づく情報が「血圧値に関連する情報」になり得ることが当業者間でよく知られた知見であることが分かる。
そして、これらの乙号証の内容は、刊行物１記載の発明が上記のとおり「脈波振幅のピーク値」又は「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が血圧値と関連しているという知見を前提としていることと矛盾せず、その知見を裏付けるものである。２　取消事由２（刊行物１記載の発明の「変化率」の誤認）に対して（１）　決定が認定した「変化率」について検討すると、刊行物１に記載されている「Ｈｒ」は、原告が指摘するとおり「decreaserateHr」と記載されており、日常用語としては「減少率Ｈｒ」と訳すべきものであることは原告主張のとおりである。
しかし、「rate」の語は、乙第３号証（「マグローヒル　科学技術用語大辞典」（１９９６年９月３０日株式会社日刊工業新聞社発行）１６８９頁）に示されるように、「変化率」を意味している。また、科学技術の分野においては、日常用語としては、減少あるいは増加の概念で表現される物理量であっても、値の符号として正、負いずれの値をもとり得るものがあり、そのような場合の物理量の呼称をどうするかは技術的観点からは意味のないことである。
刊行物１記載の発明の場合においては、「Ｈｒ」自体は、正の値から負の値まで変化し得るのであり、手術中の脈波ピーク値Ｈ２の、正常状態のＨ１に対する「減少方向の変化」、「増減のない状態」又は「増加方向の変化」を、その符号（正、０又は負）に対応して表現するパラメータである。
したがって、刊行物１記載の「decreaserateHr」の語を、「変化率Ｈｒ」と上位概念で翻訳したこと自体は、技術事項の解釈として誤りとはならないのである。むしろ、「Ｈｒ」は、脈波ピーク値の減少方向の変化率と増加方向の変化率のいずれをも表現するパラメータであるから、この語を上位概念の「変化率」と翻訳した方が適切である。
（２）　原告は、取消事由２の中で、刊行物１記載の発明に係る装置は、脈波振幅のピーク値が増加する場合はカフを用いた血圧測定が行われない装置であり、決定は、「decreaserateHr」を「変化率Ｈｒ」と拡大解釈することで、あたかも脈波振幅のピーク値が増加する場合であってもカフによる血圧測定を行うがごとく認定し、不当な判断をしている旨主張し、平均血圧が低下する場合（臨床データ図４の場合）のような患者の危険な容態変化を見過ごしてしまうという重大な欠陥が刊行物１記載の発明に係る装置に発生すると主張している。確かに、刊行物１記載の発明に係る装置は、脈波振幅の変化の増加方向及び減少方向の異常のうちの一方向の異常しか検知することができず、双方向の異常を検出してカフを用いた血圧測定を行うことはできない。
一方、本件発明について検討すると、本件発明の特許請求の範囲の請求項１には、「算出された脈波伝播時間変動分が上記メモリから読み出される脈波伝播時間変動分閾値を超えたか否かを判定する判定手段」が記載され、この「判定手段」が、脈波伝播時間の変動分の、増加方向及び減少方向の異常のうちいずれか一方向の異常について判定するのか、双方向の異常についても判定するのかについては、請求項１において積極的に規定していない。したがって、本件発明においても、「脈波伝播時間変動分」の増加方向又は減少方向の異常のうち、いずれか一方向の異常しか検知しないものをも含むものと解釈するのが相当であり、その場合には刊行物１記載の発明と同様の欠陥が発生するのである。
３　取消事由３（相違点の看過）に対して
（１）　刊行物１記載の発明は、「指尖脈波検出器により検出された血流信号Ｓ１から脈波振幅のピーク値を求め、２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合には、血流量の大幅な減少すなわち循環器官の異常と判定して前記血圧測定手段によりカフを用いた血圧測定を行い、血圧値を表示器に表示する」ものである。このように刊行物１記載の発明は、「予め設定された変化率の上限値」を装置の動作中に利用するものである。したがって、刊行物１記載の発明は、外部から入力することのできるメモリに相当する部材を備えるものである。そして、このために、被検者に応じた変化率の上限値の設定が可能となる。
そして、刊行物１の９欄４４行ないし５４行中に「手術に先だって患者の正常状態における信号Ｓ１の波形がＦｉｇ．７のＡで示される場合、信号Ｓ１が手術中にＢのように変化すると血流不足検出回路６８が信号Ｓ１の振幅のピーク値の変化率Ｈｒ（＝１－Ｈ２／Ｈ１）を演算し、演算されたＨｒがピーク減少設定器７０に予め設定された値より高い場合には、血流不足信号ＳＢを発生する」旨の記載があり、この「予め値を設定できるピーク減少設定器７０」が外部から入力することのできるメモリに相当する。


（２）　原告は、刊行物１記載のピーク減少設定器７０が外部から入力することのできるメモリに相当するとはいえないと主張する。
しかしながら、刊行物１記載の発明は、上記のとおり、「予め設定された変化率の上限値」を装置の動作中に利用するものである。そして、刊行物１記載の発明における変化率Ｈｒが異常となる範囲は、環境と患者に応じて変わるものであることは当然のことであるから、刊行物１記載の発明において、「変化率の上限値」が環境と患者に応じて、その都度予め設定されることは、当業者にとって明らかである。
４　取消事由４（顕著な効果の看過）に対して
（１）　原告が主張するアの効果（「脈波伝播時間」又は「脈波伝播時間変動分」は平均血圧に対応して変化するので、このような薬剤投与の場合にも、算出された「脈波伝播時間変動分」を「脈波伝播時間変動分閾値」と比較して血圧の変動を判定し、適切な時期にカフを用いた血圧測定を行うことができる。）は、刊行物１記載の発明の血圧の変動を判定し、適切な時期にカフを用いた血圧測定を行うことができるという効果と刊行物２記載の発明の「脈波伝播時間」又は「脈波伝播時間変動分」は平均血圧に対応して変化するという作用から当然に予測されるものである。
（２）　原告が主張するイの効果（「生体の大動脈側の脈波上の時間間隔検出基準点」と、「上記大動脈側の脈波より遅れて現われる末梢血管側の脈波」とに基づいて計測された「脈波伝播時間」を用いているため、「脈波伝播時間」はその多くを大動脈の伝播時間が占めることになるから大動脈すなわち中枢部の血圧をよく反映し、この中枢部の血圧の変化を監視してカフによる血圧測定を行うので重要臓器を傷害して生命維持を困難にすることを未然に防止することができる。）は、本件発明に係る明細書に記載された事項に基づくものではない。すなわち、原告が主張する「「脈波伝播時間」は、その多くを大動脈の伝播時間が占めることになるから大動脈すなわち中枢部の血圧をよく反映し、この中枢部の血圧の変化を監視してカフによる血圧測定を行うので重要臓器を傷害して生命維持を困難にすることを未然に防止することができる。」という知見は、同明細書に開示されたものではない。また、原告が主張する効果が、大動脈から末梢血管に至るまでの経路を脈波が伝播する時間であることに起因する効果であるならば、その効果は刊行物２記載の発明から予測される効果にすぎない。
（３）　原告が主張するウの効果（増加、減少のいずれの場合もカフによる血圧測定を行なうものであり、刊行物１記載の発明に係る装置が有する重大な欠陥を本特許発明では解決する。）は、上記のとおり、本件発明の構成から生じる効果とは認められない。すなわち、本件発明を特定する技術事項である「算出された脈波伝播時間変動分が上記メモリから読み出される脈波伝播時間変動分閾値を超えたか否かを判定する判定手段」は、脈波伝播時間の変動分の、増加方向及び減少方向の異常のうちいずれか一方の異常について判定するのか、双方の異常についても判定するのかについては、積極的に規定しておらず、少なくとも、上記「判定手段」は、脈波伝播時間変動分が、脈波伝播時間変動分閾値を増加方向又は減少方向のうちの一方向に外れることを判定するものを含むと解釈されるからである。（４）　原告が主張するエの効果（患者の容態に応じて医師が閾値を適宜設定し直すことができる。）は、刊行物１記載の発明も、上記のとおり、メモリに相当する部材を備え、上限値（閾値）を適宜設定し直すことができるから、刊行物１記載の発明が奏する効果と同じである。
理　　　　由
１　取消事由１（刊行物１記載の発明の「血圧値と関連のある生体情報」の誤認）
について
（１）　刊行物１（甲第３号証）に、「自動血圧測定装置について、生体部の手足または末梢部の動脈における血流量の異常減少・・・等の循環器官の異常を検出した時に・・・異常信号が発生され・・・血圧値が測定される。・・・頻繁なカフによる圧迫に起因する不快感が緩和される」（決定書６頁４行ないし１８行）ことが示されている点については、争いはない。
また、刊行物１（甲第３号証）には、「血流量不足検出器６０は第６図のように構成される。指尖脈波検出器（トランスデューサ）６２は・・・指尖血流信号Ｓ１を出力する。・・・ピーク脈波振幅計算回路６６は・・・信号Ｓ１のピーク振幅値を表す信号を血流量不足検出回路６８へ送る。・・・血流量不足検出回路６８は、信号Ｓ１のピーク振幅の減少率Ｈｒ（＝１－Ｈ２／Ｈ１）を求めて、減少率Ｈｒがピーク減少設定器７０に予め登録された設定値より高い場合には血流量不足信号ＳＢを発生する。」（９欄３行ないし６０行。訳文２頁下から３行ないし３頁２２行）と記載されていることが認められる（なお、刊行物１に記載の「decreaserateHr」の語は、後記２に判示するとおり、原告が指摘するように「減少率」と翻訳するのが相当であると認められる。）。
以上によれば、刊行物１記載の発明において、「血流信号のピーク振幅の減少率」の検出は、血圧値を測定すべき時を決定するために行われるものである。そして、決定は、「刊行物１に記載された発明における「指尖脈波検出器により検出された血流信号Ｓ１から脈波振幅のピーク値を求め、２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合には、血流量の大幅な減少すなわち循環器官の異常と判定」すること・・・は、・・・血圧値と関連のある生体情報が所定の変動分閾値を越えたことに相当する」（決定書９頁７行ないし１８行）と認定する一方で、刊行物２記載の発明に関連して、「刊行物１に記載された発明における生体情報と同じく、カフを用いた血圧測定による血圧値を正確に反映するものではなく」（同１２頁１３行～１６行）と認定しており、刊行物１記載の発明における生体情報は、カフを用いた血圧測定による血圧値を正確に反映したり、これと正確な対応関係にあるものではないことは、刊行物１記載の発明における当然の前提事実であるものとして認定している。そうすると、決定が刊行物１記載の発明における「脈波振幅の２つのピーク値の変化率（減少率）」について、「血圧値と関連のある生体情報」としたのは、それが、カフを用いた血圧測定による血圧値を正確に反映することや、この血圧値と正確な対応関係にあることを認定したのではなく、血圧値を測定すべき時を決定するための指標となり得る、血圧値に関わる情報として用いられていることを認定したことにほかならない。


原告が指摘するその余の決定の認定、判断部分（決定書１０頁１７行ないし１１頁８行、同１２頁１２行ないし１７行、同１２頁１８行ないし１３頁８行及び同１３頁１５行ないし１９行）についても同様である。
（２）　そこで、以上のことを前提として、原告主張の当否を検討すると、原告は、刊行物１記載の発明における「脈波振幅のピーク値」ないし「脈波振幅の２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が、血圧値とは関連せず、「血圧値と関連のある生体情報」であるとは認められないと主張し、その根拠として、血圧上昇剤であるエフェドリンを投与した後の平均血圧、脈波伝播時間変動分及び２つのピーク値の変化率を示す図１、心拍出量と血管抵抗が異なるが、平均血圧が同じである二つの場合において末梢の血流量及び脈波振幅のピーク値を示す図２、エフェドリン投与後の平均血圧、脈波伝播時間及び脈波振幅のピーク値を示す図３、麻酔導入後の平均血圧、脈波伝播時間及び脈波振幅のピーク値を示す図４、術中低血圧時の平均血圧、脈波伝播時間及び脈波振幅のピーク値を示す図５を示している。しかしながら、他方、原告は、図２を示した上で、平均血圧は、心拍出量と血管抵抗との積に比例し、末梢血流量は、一回拍出量（心拍出量／心拍数）と血管抵抗とに依存している、また、脈波振幅の積分値は、末梢血流量に対応していると主張しているのであり、被告もこの医学的知見自体を争うものではない。そして、この医学的知見によれば、末梢血流量は、血圧値を正確に反映したり、血圧値と正確な対応関係にあるものではないものの、血圧値と密接な関係があって、血圧値の異常な変化を推知させるものとして、血圧値の測定時期の指標となり得るものであり、「脈波振幅のピーク値」及び「脈波振幅の２つのピーク値の変化率Ｈｒ」も同様であることが明らかであるというべきである。被告提出の乙第１、第２号証、第４、第５号証は、「脈波」ないし「脈波振幅」が血圧値と関連する情報であることから、このことを利用して、血圧値を測定したり、血圧値の測定時期の指標とする技術が本件発明の出願前に公知となっていることを示すものであり、上記の医学的知見を裏付けるものである。
したがって、刊行物１記載の発明における指尖血流信号Ｓ１から求められる「脈波振幅のピーク値」及び「脈波振幅の２つのピーク値の変化率Ｈｒ」は、血圧値とは関わらないものであり、血圧値の測定時期の指標とはなり得ないということができないことは明らかであるから、原告の上記主張は到底採用することはできない。なお、原告が挙げる図１、図３ないし図５の各臨床データの場合にみられるように、「脈波振幅のピーク値」、「脈波振幅の２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が、血圧値と正確には対応しない場合があるとしても、これは血管抵抗の量などの他の因子が強く作用した場合であるとも認められるのであって、これらの臨床データをもってしても、刊行物１における「脈波振幅のピーク値」、「脈波振幅の２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が血圧値に関連しないものであるということはできないことは明らかである。のみならず、かえって被告が指摘するとおり、図１のデータは、「脈波振幅の２つのピーク値の変化率Ｈｒ」が「平均血圧」と有意の関係があることを窺わせるものであり、また、図３のデータは、「脈波振幅のピーク値」が「平均血圧」と有意の関係にあることを窺わせるものといい得るものである。さらに、図４及び図５のデータをみると、これらは、短時間計測の臨床データであるとしても、「脈波振幅のピーク値」が「平均血圧」と有意の関係にあることを示すものであると評価することができる。
（３）　他に、原告の上記主張を認めるに足りる証拠はなく、原告の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（刊行物１記載の発明の「変化率」の誤認）について（１）　原告は、決定が、刊行物１の記載事項について、「脈波振幅のピーク値を求め、２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合には、血流量の大幅な減少・・・と判定して・・・血圧測定を行い、血圧値を表示器に表示する自動血圧測定装置について説明されている。」（決定書５頁１２行ないし１９行）とし、本件発明と刊行物１記載の発明とを比較して、「刊行物１に記載された発明における、「・・・２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合には、・・・異常と判定」すること・・・は、・・・血圧値と関連のある生体情報が所定の変動分閾値を越えたことに相当する。」（同９頁７行ないし１９行）とし、「また、刊行物１に記載された発明における「・・・２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合には、・・・血圧測定を行」うことは、本件請求項１に係る発明における「・・・血圧測定を行なう」ことに相当する。」（同１０頁３行ないし１６行）としている点につき、刊行物１の９欄３行ないし６０行において、「Ｈｒ」は「decreaserateHr」と記載されており、これは「減少率Ｈｒ」と訳すべきところを、決定は、上記のとおり、「変化率Ｈｒ」と誤って認定していると主張している。原告が指摘するとおり、刊行物１において、「Ｈｒ」は「decreaserateHr」と記載されており、日常用語としては、「減少率Ｈｒ」と翻訳すべきものであることは、被告も自認している。
しかしながら、決定は、刊行物１記載の発明が「指尖脈波検出器により検出された血流信号Ｓ１から脈波振幅のピーク値を求め、２つのピーク値の変化率Ｈｒがピーク減少設定器において予め設定された変化率の上限値を越えた場合には、血流量の大幅な減少すわなち循環器官の異常と判定」するものと認定し、一方で、原告主張のように、「２つのピーク値の変化率Ｈｒ」（決定書５頁１３行、１４行）、「予め設定された変化率の上限値」（同頁１４行、１５行）との認定を行っているが、他方では、「ピーク減少設定器」（同頁１４行）、「血流量の大幅な減少すなわち循環器官の異常と判定」（同頁１５行ないし１６行）との認定を行っているのであり、刊行物１記載の発明が、ピーク減少設定器を用いて血流量の大幅な減少を循環器官の異常と判定するものであることを認定しているものと認めることができる。


そうすると、決定は、刊行物１に記載されている「decreaserate」を「変化率」と訳して決定書を記載したものではあるが、その実質的な内容としては、これを「減少率」と同じものとして使用していることが認められるのであるから、右の訳し方のみをもって、直ちに決定が刊行物１記載の発明の認定を誤った違法があるということはできない。
（２）　原告は、決定が刊行物１記載の「decreaserateHr」を「変化率Ｈｒ」と拡大解釈することで、あたかも脈波振幅のピーク値が増加する場合であってもカフによる血圧測定を行うがごとく認定し、不当な判断をしていると主張しているが、決定は、「変化率Ｈｒ」との表現をとっているものの、刊行物１記載の発明について、脈波振幅のピーク値が増加する場合についても認定しているとは認めることができないことは、上記判示のとおりであって、原告の上記主張も採用することができない。
なお、この点に関して、原告は、本件発明における「脈波伝播時間変動分」は、本件発明に係る明細書の【発明の詳細な説明】欄の段落【００１６】、【００１７】において説明されているように、ΔＴ＝｜Ｔ２－Ｔｌ｜と絶対値をとっている実施例に基づくものであり、「脈波伝播時間変動分」は、増加方向及び減少方向のいずれの異常についても判定するものである旨主張している。なるほど、本件発明に係る明細書（甲第２号証）には、【発明の詳細な説明】欄の段落【００１６】、【００１７】に原告主張のように絶対値を採っている実施例が記載されていることが認められる。しかしながら、明細書の特許請求の範囲の請求項１には、「計測した２つの脈波伝播時間から脈波伝播時間変動分を算出する」、「算出された脈波伝播時間変動分が・・・閾値を超えたか否かを判定する」との記載が認められるものの、同請求項１には、「脈波伝播時間変動分」の「絶対値」が閾値を超えたか否かを判定する旨の限定する記載は認められず、また、上記のとおり段落【００１６】、【００１７】の各記載はいずれも実施例に関する記載であり、明細書の発明の詳細な説明によっても、本件発明の「脈波伝播時間変動分」の判定が実施例記載の構成のもののみに限られるとする根拠は認められない。したがって、本件発明が「脈波伝播時間変動分」の「絶対値」を判定するもののみに限定されるということはできず、脈波伝播時間変動分」の増加方向又は減少方向のいずれか一方向の異常について判定する構成のものをも包含するものであると認められるから、この点に関する原告の上記主張は失当である。（３）　以上のとおり、原告の取消事由２は、理由がない。
３　取消事由３（相違点の看過）について
（１）　原告は、本件発明の脈波伝播時間変動分閾値は、「外部から入力される脈波伝播時間変動分閾値を記憶するメモリ」から読み出される閾値であるが、刊行物１記載の発明ではこのような外部から入力することのできるメモリは記載されておらず、決定はこの相違点を看過している旨主張している。（２）　原告主張のとおり、本件発明は、「外部から入力される脈波伝播時間変動分閾値を記憶するメモリ」をその構成の一部としている。しかしながら、刊行物１（甲第３号証）の９欄４４行ないし５４行（訳文３頁１５行ないし１９行）には、「例えば、患者の手術前の正常な状態における信号Ｓ１の波形が第７図のＡで表されるものであり、手術中に信号Ｓ１がＢで表されるように変化する場合には、血流量不足検出回路６８は、信号Ｓ１のピーク振幅の減少率Ｈｒ（＝１－Ｈ２／Ｈ１）を求めて、減少率Ｈｒがピーク減少設定器７０に予め登録された設定値より高い場合には血流量不足信号ＳＢを発生する。」と記載されている。そうすると、刊行物１記載の発明における「ピーク減少設定器７０」は、設定値を「予め登録する」ものであるから、「メモリ」であるということができる。そして、刊行物１には、この設定値が外部から入力されるということは明示されてはいないが、メモリに外部から値を入力することは常套手段であり、また、血圧値に関する生体情報の正常範囲が、個々の被測定者の生体の状況によって異なることは当業者にとって自明のことであると認められることを考慮すれば、刊行物１記載の発明における設定値は、外部から入力されるものであるとみることが自然であり、通常の解釈であるというべきである。
（３）　したがって、決定が、原告主張の相違点を看過したと認めることはできず、原告の取消事由３も理由がない。
４　取消事由４（顕著な効果の看過）について
（１）　原告は、本件発明には、刊行物１、２記載の発明から予測し得ない顕著な効果を備えており、本件発明の進歩性を否定することはできない旨主張している。
（２）　そこで、原告が本件発明の顕著な効果として主張する点を順次検討する。
ア　原告は、本件発明によれば、「脈波伝播時間」又は「脈波伝播時間変動分」は平均血圧に対応して変化するので、適切な時期にカフを用いた血圧測定を行うことができると主張する。
決定が認定したとおり、刊行物１に「手術中または手術後の生体の状態を把握するために、循環器官の異常が発生した時に血圧測定が実行されるのである。循環器官が正常に機能してしている間は不必要な血圧測定が実行されない。したがって、本自動血圧測定装置によれば、・・・頻繁なカフによる圧迫に起因する不快感が緩和されると説明されている。」（決定書６頁１０行ないし１９行）こと、及び刊行物２に「心電波検出部３４から入力する心電波信号と、脈拍検出部３５から入力する脈拍信号とに基づいて両者間の時間差（脈拍の遅れ時間）を検出し・・・血圧データを算出し」（決定書８頁１７行ないし９頁１行）との記載があり、刊行物２記載の発明における「心電波検出部より検出される心電波（心電図Ｒ波信号）」が本件発明における「時間間隔検出基準点」に相当し、同じく、「脈拍検出部により検出される脈拍信号」が「大動脈側の脈波より遅れて現れる末梢血管側の脈波」に相当し、「心電波検出部より検出される心電波（心電図Ｒ波信号）」と「脈拍検出部により検出される脈拍信号」との時間差が「脈波伝播時間」に相当し、「その時間差と、予め設定された時間差と基準データとの関係を参照して、血圧値を間接的に測定することが刊行物２において公知であること」（同１２頁２行ないし１２行）は、争いがない。


これによれば、刊行物１記載の発明は、生体の状態について、異常が発生したと把握した時にカフを用いた血圧測定を行うものであり、このために、生体が正常な時には不必要な血圧測定がなされず、適切な時期にカフを用いた血圧測定をすることができるという効果を奏するものである。他方、刊行物２記載の発明は、心電波信号と脈拍信号との時間差（本件発明における「脈波伝播時間」に相当）を用いて血圧値を間接的に測定するものである。
したがって、本件発明の不必要な時期ではなく、適切な時期にカフを用いた血圧測定を行うことができるという効果は、刊行物１記載の発明と異なるところはなく、また、その測定時期の指標として、本件発明では、平均血圧と対応する「脈波伝播時間」を用いることよって、より適切に血圧値を把握し得るという効果については、上記のとおり、刊行物２記載の発明が、本件発明における「脈波伝播時間」に相当する「心電波信号と脈拍信号との時間差」を用いて、間接的に血圧を測定するという構成を採ることから自明の効果にすぎないものと認められる。このように、原告の主張する上記の本件発明の効果は、刊行物１記載の発明と刊行物２に示される公知の技術とから、当業者が容易に想到することができる効果であると認められるのであり、予期し得ない顕著な効果であるとすることはできない。
なお、原告は、本件発明のように「脈波伝播時間変動分」をカフによる血圧測定を行うかどうかの指標とする点については、刊行物１、刊行物２はもちろん、被告提出の乙第１、第２号証、第４、第５号証のいずれにも記載がないし、示唆するものもないと主張する。
しかし、甲第３号証、乙第１、第２号証、第４、第５号証によれば、カフによる血圧測定には、被測定者に負担をかけ、これを継続して測定することに問題点があったこと、このために、血圧値と関連する生体の情報を、カフによる血圧測定をする指標として用いることは、いずれも本件発明の出願前から、従来技術における課題とその解決のための基本的な構成として、当業者の間でよく知られていたことが認められる。
したがって、本件発明の出願時において、当業者がその血圧値と関連する生体の情報として、血圧値を間接的に測定することができ、血圧値と関連性の高いことが公知となっている「脈波伝播時間」を用いることを想到して、これを採用することは、これを阻害するような特段の事情がない限り、極めて容易であるものと認められるのであり、この特段の事情の存在を窺わせる証拠はない。また、原告は、刊行物２記載の発明は、測定の対象者が運動が行える健常者であって、対象者を患者とする薬剤投与による脈波時間のデータについては何ら開示も示唆もされていない旨主張している。
しかしながら、甲第５号証によれば、公知の刊行物２記載の発明は、原告が主張するように被測定者を健常者に限定するものではなく、その実施例の説明として、安静時と運動直後のデータを記憶させることを、その明細書に記載しているにすぎないことが認められ、さらに、本件発明に係る明細書（甲第２号証）には、従来例として、「非観血血圧計の一つに脈波伝播速度（一定距離の脈波伝播時間）を利用して血圧測定を行う血圧計が知られている。」（段落【０００５】）とした上で、その血圧測定の原理を記載し、「この脈波伝播時間を用いた血圧計は、カフを用いるなど他の方法で血圧を測定し、この測定結果を参照して校正を行う必要がある。この校正にあたっては、例えば安静時と運動負荷時それぞれにおける血圧と脈波伝播時間を測定する。・・・異なる２つの血圧値を測定するにあたっては、安静時と運動負荷時でなくともよく、異なる血圧値が現れるときに２つの値を計測すればよい。」（段落【０００６】）と記載されており、従来の公知技術である脈波伝播時間を用いた血圧計における校正が運動負荷を必須とするものではないことを明示していることが認められるのである。
以上のとおり、原告の上記主張は、いずれも採用することができない。イ　原告は、本件発明によれば、「脈波伝播時間」は大動脈すなわち中枢部の血圧をよく反映し、重要臓器を傷害して生命維持を困難にすることを防止することができると主張する。
しかし、上記判示によれば、本件発明において「脈波伝播時間」を用いるという構成によって、大動脈すなわち中枢部の血圧をよく反映するという効果を奏するという点は、刊行物２記載の発明と異ならないと認められるから、原告の主張は採用することができない。
ウ　原告は、本件発明によれば、閾値と比較されるのは脈波伝播時間変動分であるから、増加、減少の両方の変化を捉えており、増加、減少のいずれの場合もカフによる血圧測定を行なうものであり、刊行物１記載の発明の装置が有する重大な欠陥を本件発明では解決する効果があると主張している。しかしながら、本件発明が「脈波伝播時間変動分」の絶対値をとる構成のものに限定されないことは、前記２（２）に判示のとおりである。そうすると、本件発明は、刊行物１記載の発明のように減少の変化のみを捉えるものをも含むものであり、この点で本件発明と刊行物１記載の発明とが相違するということはできず、原告の主張は採用することができない。
エ　原告は、本件発明の顕著な効果として、外部から入力される脈波伝播時間変動分閾値を記憶するメモリを備えているので、患者の容態に応じて医師が閾値を適宜設定し直すことができると主張している。
しかしながら、メモリに外部から値を入力する点については、上記判示のとおり常套手段であり、刊行物１記載の発明においても採用されていると認められるのであるから、原告の主張は採用することができない。
（２）　以上のとおり、原告主張の効果は、いずれも予測し得ない本件発明の顕著な効果であるとは認めることができず、原告の取消事由４も理由がない。
５　結論
以上の次第で、原告主張の取消事由はいずれも理由がなく、その他決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　橋　　本　　英　　史
別紙１　決定書の理由写し　省略
別紙２


平成１７年（行ケ）第１０７６３号審決取消請求事件（平成１８年３月１４日口頭弁論終結）
判決
原告株式会社すこやか工房
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士八尋   光良
被告田辺製薬株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士阿部   隆徳
同弁理士樋   口豊治
同寺田花子
同石津義則
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００４－８９０９０号事件について平成１７年９月２１日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，「源気ウコン」の文字を標準文字により表してなり，指定商品を第２９類「ウコンを主原料とする粉末状・錠剤状・顆粒状・粒状・カプセル状・液状の加工食品」とする登録第４７８８７６１号商標（平成１６年４月２３日登録出願，同年７月２３日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１６年１０月２５日，原告を被請求人として，本件商標の商標登録を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，同請求を無効２００４－８９０９０号事件として審理をした結果，平成１７年９月２１日に「登録第４７８８７６１号商標の登録を無効とする。」との審決をし，同年１０月３日にその謄本を原告に送達した。
２審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標は，登録第４３７１６２６号商標（以下「引用商標」という。）との対比において，互いに相紛れるおそれのある類似する商標であり，その指定商品も類似するので，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすべきであるとした。
３引用商標
引用商標は，「源気」の文字を大きく横書きし，その上段に「げんき」の文字を振り仮名風に小さく横書きした構成からなり，指定商品を第５類「薬剤」とするもので，平成１０年８月６日に登録出願され，平成１２年３月３１日に設定登録を受けた。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本件商標と引用商標とが類似の商標であり，また，その指定商品も類似すると誤った判断をし，その結果，本件登録を無効にすべきであるとの誤った結論を導いたものであって，違法であるから，取り消されるべきである。
１商標の類否判断の誤り
()審決は，「本件商標は，全体から『ゲンキウコン』の一連の称呼を生ずる1ほか，『源気』の文字に照応する，単に『ゲンキ』の称呼をも生じ，『気の源（みなもと）』のごとき観念を生ずるものというのが相当である。」（審決謄本１１頁第４段落）と認定したが，誤りである。
本件商標「源気ウコン」は，同書・同大・同間隔にて外観上まとまりよく一体的に構成され，「ゲンキウコン」という称呼も冗長ではなく滑らかに称呼できるので，本件商標からは，「ゲンキウコン」という不可分一体の称呼を生じ，全体として「気力の源となるウコン」という観念を生ずるものである。
また，審決は，「後半部分の『ウコン』の文字が，その指定商品との関係からして，商品の原材料ないしは品質を表示したものと認識されるというのが自然であって，自他商品の識別力がないか極めて弱いものというべきであるから，本件商標における自他商品の識別標識としての機能を果たす部分は，その余の『源気』の文字部分にあるといわなければならない。」（審決謄本１１頁第３段落）と認定したが，誤りである。
原告は，本件商標「源気ウコン」について，商品の主原材料がウコンであることを，需要者に容易に理解してもらおうと考え，「ウコン」の文字を標章の構成として使用しているのであるから，商品の主原材料を示す「ウコン」の部分にも取引者・需要者の注意は集まるのである。一方，「源気」の部分には，それほど強い自他商品識別力がないので，本件商標の「源気」と「ウコン」の各構成部分の自他商品識別力に軽重の差はあるわけでなく，本件商標が，自他商品識別標識としての機能を果たすのである。()取引の実情についてみると，被告は，本件商標を，単独ではなく，「ナン2パオ源気」という標章でのみ使用しており，また，この標章を付した商品を，薬局・コンビニエンスストア等の店頭でのみ販売しているものである。一方，原告は，「源気ウコン」の商標を付した商品の販売を，もっぱら，インターネットを通じた通信販売によって行っている。なお，鳥取県米子市の薬店主が，偶然，「源気ウコン」の商標を付した商品が気に入ってくれたために，数十個単位で約１年前に卸売りしたことがあったが，店頭販売は，この件1だけである。
このように，審決は，本件商標と引用商標との間に出所誤認のおそれが生じるというが，実際には，被告商品に付した「ナンパオ源気」の標章と原告商品に付した「源気ウコン」の標章なのであって，非類似の商標であるばかりでなく，両商品が店頭で競合することもないのであるから，本件商標と引用商標とで商品の出所につき誤認混同のおそれが生ずる余地はない。これらの取引の実情も併せ考えれば，本件商標と引用商標が類似していないことが明らかである。
()原告は，審判段階で，「本件指定商品と同一又は類似する商品において，3『Ｆａｍｉｌｙ／ファミリー』と『ファミリーうこん』・・・と，『てっぽう』と『てっぽうウコン』・・・等が，それぞれ別々に登録されている。同様に，『ドクター』の登録があるにもかかわらず，『ウコン』を含有する商品に『ドクターウコン』が登録されている・・・。これらも，全体で不可分一体の称呼・観念を生じると判断された結果であると推察する。」（審決謄本９頁第１～第２段落）等と述べたにもかかわらず，審決は，「なお，被請求人（注，原告）は，『○○ウコン』よりなる商標と『○○』よりなる商標の併存登録例を挙げて種々主張しているが，該登録例は，本件とは商標の構成を異にするものであるばかりでなく，商標の類否判断は，個別具体的になされるべきであるから，被請求人の主張は，採用することができない。」（同１１頁下から第４段落）とする。


しかし，審決が，原告の挙げる併存登録例について，本件とは事例を異にするというのであれば，異にする点を具体的に指摘して排斥しなければならないはずである。ところが，審決が相違点を具体的に指摘せずに抽象的に事案が異なるとして排斥したのは，実際には，審決が具体的な相違点を発見できなかったからであると考えざるを得ない。原告の主張するとおり，「○○ウコン」よりなる商標と「○○」よりなる商標が並存して登録されている例が多数見られることは，両商標が類似せず混同を生じないということが一般的に認められていることの表れにほかならない。
そうであるならば，本件商標と引用商標も，当然，類似しないものと取り扱われなければならない。
２商品の類否判断の誤り
審決は，「本件商標の指定商品と引用商標の指定商品中の滋養強壮変質剤とは，商品の内容，用途，販売店舗，販売方法，需要者層等を共通にする類似の商品といわざるを得ない。」（審決謄本１２頁下から第３段落）と判断したが，誤りである。
いくら薬局で健康食品が売られている例があるとしても，「薬剤」は，治療を目的にする商品で，薬事法による許可を必要とし，医薬品メーカーによって製造され，薬局及び薬店でのみ販売される商品であり，商品には「医薬品」又は「医薬部外品」との明確な表示がされている。一方，「健康食品」は，飽くまでも食品であって，食品メーカー等により製造され，食料品店，健康用品店又は通信販売等によって販売される商品であり，商品には「食品」であることが明示されているのであって，商品の出所が誤認混同するおそれは大きいものとはいえない。
したがって，健康食品と滋養強壮変質剤が類似するとの審決の判断は誤りである。
３引用商標の無効
原告は，すでに，引用商標について，特許庁に商標登録無効審判を請求しており，特許庁から，「本件審判請求は，成り立たない。」との審決を受けたが，引用商標がそもそも商標法４条１項１１号に違反して登録された無効な商標であることは明らかであって，この審決の取消しを求めて，当庁に訴えを提起し（平成１７年（行ケ）第１０７６４号），いずれ無効とされる見込みであり，そうなれば，商標法４６条の２第１項本文及び同法４６条１項１号により，引用商標に関する被告の商標権は初めから存在しなかったものとみなされる。そうすると，本件商標の無効理由は，前提を欠き，成り立たなくなることが必定である。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１商標の類否判断の誤りについて
本件商標中「源気」の部分と「ウコン」の部分は，それぞれ漢字と片仮名文字であることから，視覚上分離して看取され，また，本件商標の指定商品は「ウコンを原材料とする粉末状・錠剤状・顆粒状・粒状・カプセル状・液状の加工食品」であって，本件商標中「ウコン」の部分は，単に商品の原材料を表すにすぎないから，自他商品識別能力がないか，極めて弱いというべきである。また，簡易迅速を尊ぶ商品取引の場において，需要者が，商品に付された商標の自他商品識別機能を有する部分を適宜抽出して取引に資する場合があるという経験則に照らすと，本件商標が「ゲンキ」の略称で取引に資される可能性は十分にある。そうすると，本件においては，「源気」の部分が主となり「ウコン」の部分が従となる可能性が十分考えられ，本件商標の要部を「源気」としてとらえる取引者・需要者が存在するということができる。つまり，仮に，原告が主張するように，「ウコン」の部分に注意を集める取引者・需要者が存在するとしても，このことは，本件商標の要部を「源気」としてとらえる取引者・需要者の存在を否定するものとはなり得ないのである。
２商品の類否判断の誤りについて
原告は，「薬剤」と「健康食品」は販売経路が重複する例があるにしても，両者は生産部門や用途が異なり，また「医薬品」，「医薬部外品」か「食品」かの明確な表示があるために出所混同のおそれは大きくない旨主張する。しかしながら，このような原告の主張は，例えば胃腸薬や風邪薬等，疾病の治療のために用いる薬を含めた「薬剤」全般と「健康食品」との比較に基づいたものである。
また，引用商標の指定商品に包含される「滋養強壮剤」と，本件商標の指定商品である「ウコンを含有する加工食料品」は，それぞれ「生薬」を原材料としているため両商品の内容は実質的には同一又はきわめて類似するものであり，相違するのは，厚生労働省による医薬品の承認を受けたか否かである。実質的に同様の商品について，医薬品の承認を受けないことで先行商標との抵触を避けられるという事態は妥当であるとはいえない。
結局，原告の主張は，「健康食品」と「薬剤」全般とが非類似であることを主張するにすぎないものである。「薬剤」全般についてはさておくとしても，少なくとも「薬剤」中の「ビタミン剤」，「滋養強壮剤」と，「健康食品」とが直ちに区別しえないとした審決の認定判断に対する反論とはなっていないものというべきである。
３引用商標の無効について
原告は，引用商標がそもそも商標法４条１項１１号に違反して登録された無効な商標であることは明らかであって，いずれ無効とされる見込みであると主張するが，引用商標に無効理由はないから，原告の上記主張は，失当である。
第５当裁判所の判断
１商標の類否判断の誤りについて
()本件商標が，「源気ウコン」の文字を標準文字により表してなり，指定商1品を第２９類「ウコンを主原料とする粉末状・錠剤状・顆粒状・粒状・カプセル状・液状の加工食品」とする登録商標であることは，当事者間に争いがない。
本件商標「源気ウコン」は，「源気」の部分が漢字で表されているのに対し，「ウコン」の部分が片仮名文字で表されているものであり，このように，文字の種類の相違により視覚上分離して認識される構成となっているから，「源気」と「ウコン」の２語により構成されてなるものと容易に認識し得るものである。


次に，「源気」の部分は，「源（みなもと）」と「気（き）」を組み合わせた造語であり，組み合わせた上記２語に照応して，「気（き）の源（みなもと）」といった程度の観念を生ずるものということができる。一方，「ウコン」の部分は，平成１０年１１月１１日発行「広辞苑（第５版）」に，「うこん」の見出しの下に「ショウガ科の多年草。・・・根茎を止血薬・香料やカレー粉・沢庵漬の黄色染料とする。」と記載され，また，平成１６年９月１６日掲出のヤフー株式会社の健康食品通信販売ホームページ（甲１９）に，「ウコン」の語を含む多数の商品名が記載されていることに照らすと，本件商標の登録査定時（登録出願時の平成１６年４月２３日より後で設定登録時の同年７月２３日より少し前のころ。以下同じ。）には，「ウコン」の語がこれらの商品に用いられる同名の植物を表すものとして一般に知られていたものと認められる。本件商標の指定商品は，「ウコンを主原料とする粉末状・錠剤状・顆粒状・粒状・カプセル状・液状の加工食品」であるから，この語を含む本件商標を指定商品に使用するとき，取引者・需要者は，本件商標中の「ウコン」の部分は，当該商品の普通名称を表示するものと認識するのが通常であるといわなければならない。そうすると，本件商標に接する指定商品の取引者・需要者は，その構成中の「ウコン」の部分を，当該商品の普通名称を表示したものと理解するにとどまり，それ自体を自他商品の識別標識とは認識しない一方，これ以外の「源気」の部分に着目し，これを自他商品の識別標識として認識するものと認められるから，本件商標は，「ゲンキウコン」の一連の称呼のほか，「源気」の構成文字に照応して「ゲンキ」の称呼をも生じ，「気（き）の源（みなもと）」といった程度の観念を生ずるものということができる。したがって，「本件商標は，全体から『ゲンキウコン』の一連の称呼を生ずるほか，『源気』の文字に照応する，単に『ゲンキ』の称呼をも生じ，『気の源（みなもと）』のごとき観念を生ずるものというのが相当である。」（審決謄本１１頁第４段落）とした審決の認定に誤りはない。()原告は，本件商標「源気ウコン」は，同書・同大・同間隔にて外観上まと2まりよく一体的に構成され，「ゲンキウコン」という称呼も冗長ではなく滑らかに称呼できるので，本件商標からは，「ゲンキウコン」という不可分一体の称呼を生じ，全体として「気力の源となるウコン」という観念を生ずると主張する。
しかし，本件商標が，同書・同大・同間隔にて外観上まとまりよく一体的に構成され，「ゲンキウコン」という称呼も冗長ではなく滑らかに称呼できるとしても，「源気」及び「ウコン」の部分が，上記のとおりのものであることからすれば，指定商品の取引者・需要者は，本件商標のうち「源気」の部分を，自他商品の識別標識として認識するものと認められるのであり，一方，本件全証拠によっても，本件商標「源気ウコン」について，取引者・需要者が一体不可分の語としてのみ把握するといった特段の事情を見いだすことはできないから，原告の上記主張は，採用できない。また，原告は，本件商標「源気ウコン」について，商品の主原材料がウコンであることを，需要者に容易に理解してもらおうと考え，「ウコン」の文字を標章の構成として使用しているのであるから，商品の主原材料を示す「ウコン」の部分にも取引者・需要者の注意は集まるのであり，本件商標の「源気」と「ウコン」の各構成部分の自他商品識別力に軽重の差はない旨主張する。
しかし，上記のとおり，本件商標の「ウコン」の部分は，本件商標が指定商品に使用された場合に，これに接する取引者・需要者にとって，当該商品の普通名称を表示したものと容易に認識し得るものであり，命名者の主観的な意図によって，上記事実が左右されるものではない。また，本件のような場合に，「ウコン」の文字を用いたことによって需要者の注意が集まるとすれば，それは，商品がウコン関連のものであることによるものと考えられ，「ウコン」の語は，当該商品を表示する役割を果たしているにすぎないのであって，これを自他商品識別機能に結び付けるのは相当ではない。()他方，引用商標が，「源気」の文字を大きく横書きし，その上段に「げん3き」の文字を振り仮名風に小さく横書きした構成からなり，指定商品を第５類「薬剤」とするものであることは，当事者間に争いがない。引用商標は，本件商標の「源気」の部分と同様，その構成文字に照応して，「ゲンキ」の称呼を生じ，「気（き）の源（みなもと）」といった程度の観念を生ずるものというべきである。
そこで，本件商標と引用商標とを比較すると，上記認定のとおり，称呼及び観念において共通するものであり，外観において異なるところはあるが，その差異は，取引者・需要者に両商標の差異を特段印象付けるほどのものではないから，称呼及び観念の共通性をしのぐものではなく，また，両商標の類似を妨げるような取引の実情もうかがわれない。したがって，これらの事情を総合して全体的に観察すれば，両商標は互いに類似する商標であるといわざるを得ないから，「本件商標と引用商標とは，外観において異なるところがあるとしても，『ゲンキ』の称呼及び『気の源（みなもと）』のごとき観念を共通にする全体として類似する商標といわなければならない。」（審決謄本１１頁第５段落）とした審決の判断に誤りはない。()原告は，実際に取引に使用されているのは，被告商品に付した「ナンパオ4源気」の標章と原告商品に付した「源気ウコン」の標章なのであって，非類似の商標であるばかりでなく，両商品が店頭で競合することもないのであるから，本件商標と引用商標とで商品の出所につき誤認混同のおそれが生ずる余地はない旨主張し，原告代表者作成の陳述書（甲３１）には，その旨の記載がある。
しかし，ここで取引の実情として考慮されるべきなのは，被告商品の「ナンパオ源気」標章ではなく，引用商標の「源気」標章であるから，被告が「ナンパオ源気」標章を使用していることが，本件商標と引用商標との間に商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かの判断を左右するものとはなり得ない。したがって，原告の上記主張は，前提において，すでに失当である。


()原告は，審判段階で，「本件指定商品と同一又は類似する商品において，5『Ｆａｍｉｌｙ／ファミリー』と『ファミリーうこん』・・・と，『てっぽう』と『てっぽうウコン』・・・等が，それぞれ別々に登録されている。同様に，『ドクター』の登録があるにもかかわらず，『ウコン』を含有する商品に『ドクターウコン』が登録されている・・・。これらも，全体で不可分一体の称呼・観念を生じると判断された結果であると推察する。」（審決謄本９頁第１～第２段落）等と述べたにもかかわらず，審決が，「なお，被請求人は，『○○ウコン』よりなる商標と『○○』よりなる商標の併存登録例を挙げて種々主張しているが，該登録例は，本件とは商標の構成を異にするものであるばかりでなく，商標の類否判断は，個別具体的になされるべきであるから，被請求人の主張は，採用することができない。」（同１１頁下から第４段落）と説示していることを論難し，審決が相違点を具体的に指摘せずに抽象的に事案が異なるとして排斥したのは，実際には，審決が具体的な相違点を発見できなかったからであると考えざるを得ない旨主張する。しかし，原告主張の事例は，本件とは事案を異にしており，また，同事例における特許庁での扱いを一般原則とすべき根拠を認めることもできない。したがって，原告の挙げた事例が本件と事案を異にすることを個別的に検討してみても，審決の結論には影響がないのであるから，原告の主張は失当というほかない。
２商品の類否判断の誤りについて
()審決が，「本件商標の指定商品と引用商標の指定商品中の滋養強壮変質剤1とは，商品の内容，用途，販売店舗，販売方法，需要者層等を共通にする類似の商品といわざるを得ない。」（審決謄本１２頁下から第３段落）と説示するのに対し，原告は，「薬剤」と「健康食品」とでは表示が異なり，製造会社も，流通経路も異なるから，商品の出所が誤認混同するおそれは大きいものとはいえないと主張する。
()そこで，検討すると，本件商標は，指定商品を第２９類「ウコンを主原料2とする粉末状・錠剤状・顆粒状・粒状・カプセル状・液状の加工食品」とする登録商標であり，引用商標は，指定商品を第５類「薬剤」とするものである。
また，本件商標の指定商品である「ウコンを主原料とする粉末状・錠剤状・顆粒状・粒状・カプセル状・液状の加工食品」は，その表示から明らかなとおり，健康食品，すなわち，「健康に関する効果や食品の機能等を表示して販売される食品（栄養補助食品，健康補助食品，サプリメントなど）」（平成１７年２月１日付け厚生労働省医薬食品局長通知「『健康食品』に係る制度の見直しについて」，以下，この語義により「健康食品」という。）に属するものである。一方，商標法施行規則６条の別表によれば，引用商標の指定商品である「薬剤」には，肝油ドロップ，総合ビタミン剤等の「ビタミン剤」及び，王乳，カルシウム剤等の「滋養強壮変質剤」等が含まれている。
()さらに，証拠（甲６，２４の１，２，甲２５～２８）及び弁論の全趣旨に3よれば，本件商標の登録査定時前の状況について，次の事実が認められる。ア近時，高齢化社会の到来，生活習慣病の急増がマスコミにしばしば登場するようになり，病気の治療のみならず，病気の予防，健康の維持に対する関心が高まり，それとともに，健康食品に対する関心が高まってきた。イ平成１１年３月１２日付け厚生省告示第３１号により，「肉体疲労時，中高年期等のビタミン又はカルシウムの補給が目的とされている物」及び「滋養強壮，虚弱体質の改善及び栄養補給が目的とされている物」が医薬品から医薬部外品に指定され，ビタミン剤，滋養強壮変質剤の自由な販売が認められることとなった。
ウ薬局，薬店は，主として医薬品を販売していたが，上記健康食品に関する関心の高まりに応じて，医薬品とともに健康食品を販売する薬局，薬店が増えてきた。
エ首都圏の中小の薬局，薬店が加盟する団体である東京薬業協同組合連合会では，昭和４０年代から，毎年，医薬品を中心に展示商談会を催していたところ，平成１５年以前から，健康食品会社の出展が増えてきた。ドラッグストアでも，薬局，薬店と同様に，医薬品と健康食品を販売するようになった。
オ多数の有力な製薬会社は，生活習慣病等の予防を目的とした健康食品の市場が急成長しているのを受けて，医薬品のみならず，健康食品の製造をするようになり，それと同時に，健康食品あるいは薬剤及び健康食品の両方を指定商品とする商標登録出願し，設定登録を受けている。()上記認定の事実によれば，遅くとも本件商標の登録査定時には，多数の有4力な製薬会社が，健康食品の分野に進出し，それらの健康食品の多くが，薬局，薬店，ドラッグストア等で，ビタミン剤あるいは滋養強壮変質剤を含む医薬品と一緒に展示，販売されるようになっていたこと，そして，前者と後者は，その商品の内容，用途が類似しており，しかも，販売店舗ないし販売方法が類似していることから，一般の需要者にとってその区別が付きにくく，紛らわしい商品群になっていたことが認められる。
このように，本件商標の指定商品である第２９類「加工食料品」に含まれる健康食品と，引用商標の指定商品である「薬剤」中のビタミン剤や滋養強壮変質剤とは，本件商標の登録査定時において，既に，その商品の内容，用途，及び，販売店舗，販売方法が共通しており，商品として類似しているものであったということができる。
()原告は，いくら薬局で健康食品が売られる例があるとしても，「薬剤」は5治療を目的にする商品で，薬事法による許可を必要とし，商品には「医薬品」又は「医薬部外品」との明確な表示がされているのに対し，「健康食品」は，飽くまでも食品であって，商品には「食品」であることが明示されているのであって，商品の出所が誤認混同するおそれは大きいものとはいえない旨主張する。
しかし，ここで問題としているのは，「薬剤」中のビタミン剤や滋養強壮変質剤と，健康食品であって，一般的な「薬剤」と「食品」との誤認混同を問題にしているのではない。そして，ビタミン剤や滋養強壮変質剤と，健康食品とが商品として類似していることは，上記のとおりである。
３引用商標の無効について
原告は，引用商標がそもそも商標法４条１項１１号に違反して登録された無効な商標であることは明らかであって，いずれ無効とされる見込みであり，そうなれば，商標法４６条の２第１項本文及び同法４６条１項１号により，引用商標に関する被告の商標権は初めから存在しなかったものとみなされる旨主張する。


判              決
主              文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し１３０万円を支払え。
３　第一，第二審の訴訟費用は被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人の臨時社員としてパン製造の業務に従事していた控訴人が，臨時社員規定の解雇事由である，①勤務状況がはなはだ悪いとき，②業務上指示命令に従わないとき，③誓約に違反したときに該当することを理由に解雇されたところ，当該解雇は理由がなく不当な解雇であるとして，被控訴人に対し，不法行為に基づき，当該解雇がなければ支給された給料のうち貯金に充てることができたはずである金額のうち１００万円及び慰謝料３０万円の損害賠償を求めている事案である。
２　争いのない事実等
当事者間に争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実は以下のとおりである。
(1)　被控訴人は，各種パン類の製造販売等を目的とする株式会社であり，控訴人は，平成１４年６月ころ，被控訴人との間で，勤務時間２２時から２時まで，時間給７６０円という内容の臨時労働契約を締結し，製造二課に配属されてサンドウィッチ製造作業に従事することとなった（略）。(2)　控訴人にも適用される被控訴人の「パン・菓子製造時の食品衛生マニュアル」（略）２・１(7)には，清潔作業区域内に入室又は作業する場合は使い捨てのマスクを着用することが，２・４(2)には，サロンコートのままで用便をしないことがそれぞれ規定されているところ，控訴人は，平成１４年６月２６日付けで，被控訴人の取締役社長に対して，「貴社の就業規則はもちろん，すべての社規，社則を厳守する」ことについて誓約した（略）。
(3)　控訴人に適用される被控訴人の臨時社員規定４・３には，「会社は臨時社員が次の各号の一に該当するときは解雇する」，「(2)勤務状況がはなはだ悪いとき」，「(3)業務上指示命令に従わないとき」，「(4)誓約に違反したとき」と規定されている（略）。
(4)　被控訴人は，平成１６年７月２９日付けで，控訴人に対し，業務上指示命令に従わず，勤務状況が悪く，誓約に違反する行為があり，臨時社員として不適当と認められるとして，臨時社員規定４・３第(2)号，第(3)号，第(4)号に基づいて，同年８月１５日付けをもって解雇する旨の解雇予告通知を行った。
そして，被控訴人は，同日付けで，控訴人を解雇した（以下「本件解雇」という。）（略）。
３　主要な争点
本件解雇の違法性
(1)　被控訴人の主張
控訴人には以下のアないしエの事情があったから，臨時社員規定４・３第(2)号，第(3)号，第(4)号の解雇事由はあったというべきである。そして，控訴人は，平成１６年６月２４日にＡに対して有給休暇を請求したことはないから，控訴人が有給休暇を請求したことが本件解雇の真の理由であるということはない。
ア　控訴人は被控訴人の臨時社員で，その職務はサンドウィッチ用パンのスライス作業であり，その作業場所は清潔作業区域であった。なお，被控訴人は，各種パン類の製造販売等を目的とする会社であり，商品の製造に当たっては，衛生管理の必要性が極めて高く，控訴人が従事していた作業も衛生管理を厳しくしなければならなかった。
ところが，控訴人の作業態度は，食品の製造に直接携わる者としては極めて不適切なものであり，臨時社員として厳守しなければならない食品衛生マニュアルにも違反した。
イ　具体的な違反例，非衛生的なところは下記(ｱ)ないし(ｴ)のとおりである。
(ｱ)　清潔作業区域内では，必ず鼻まで掛かるマスクを着用しなければならないのに，控訴人は，マスクをあごに掛けただけで鼻までは掛けていなかった。
(ｲ)　作業中にトイレに行く場合には，作業中に使用していた手袋やエプロンを外して行かなければならないが，控訴人は手袋やエプロンをしたまま用便をした。
(ｳ)　スライサー室と仕上げ室間のスイングドア及びスライサー室へ食パンを運ぶための自動ドアは，開けっ放しにして作業をすると虫等が室内に入る危険があるのに，控訴人は，開けっ放しで作業をしていた。
(ｴ)　パンくずを所定のくず入れに入れず，通路に放置することがしばしばあった。
ウ　控訴人は，上記イ(ｱ)ないし(ｴ)の行為について，班長や同僚からたびたび注意をされ，改善を求められたにもかかわらず，それに応じなかったり，いったん直しても再び同じことを繰り返した。
エ　控訴人は，衛生面以外の勤務状況についても，下記(ｱ)及び(ｲ)のとおり不良であった。
(ｱ)　勤務時間中，１時間に１回以上トイレに行き，なかなか作業に戻らなかった。他の課に行って無駄話をしていた。１か月に１回は勤務時間の直前に電話をしてきて欠勤していた。担当の衛生当番をせず，作業は遅くミスが多かった。
(ｲ)　上記(ｱ)について，班長や同僚から注意をされても怒鳴り返す有様で，改善しようという意欲が見られなかった。
(2)　控訴人の主張
被控訴人の上記主張はいずれも事実に反するか，あるいは考慮されるべき特別な事情があったのであるから，控訴人につき臨時社員規定４・３第(2)号，第(3)号，第(4)号の解雇事由があったということはできない。本件解雇は，控訴人が平成１６年６月２４日に控訴人の上司であるＡに対して有給休暇を請求したことを真の理由とする違法な解雇である。ア　前記(1)イ(ｱ)については，控訴人は，マスクを鼻まで掛けないことはあったが，それは，夏場にエアコンが故障して室内が高温，高湿度になり窒息をするおそれがあったからである。
イ　前記(1)イ(ｲ)については，控訴人は，手袋及びエプロンを外して用便をしていた。
ウ　前記(1)イ(ｳ)については，夏場にスライサー室のエアコンが故障し，作業中汗が滴り落ちる状態で不衛生なため，担当社員に了解を取ってドアを開けていたのである。
エ　前記(1)イ(ｴ)については，所定のくず入れの入り口を２０ないし３０キログラムあるペースト状のパン生地等を入れたナイロン袋が塞いでいたために，パンくずを入れることができなかったのである。オ　前記(1)ウについては，控訴人は，班長や同僚から注意されたり改善を求められたりしたことはなかった。


カ　前記(1)エ(ｱ)については，控訴人は，４時間勤務中トイレには許可をもらって一，二回しか行っておらず，衛生当番はしていたし，作業の遅さやミス等については一度も注意をされたことはなかった。キ　前記(1)エ(ｲ)については，控訴人は，班長や同僚から注意されて怒鳴り返したということはなかった。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
証拠（略）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められ，控訴人本人の供述中，これに反する部分は採用することができない。(1)　控訴人は，被控訴人においてサンドウィッチ製造作業に従事していたが，控訴人にも適用される被控訴人の「パン・菓子製造時の食品衛生マニュアル」には，清潔作業区域内に入室又は作業する場合は使い捨てのマスクを鼻まで完全に覆うように着用することやサロンコートのままで用便をしないことなどが規定されているほか，控訴人が勤務する作業場の各場所には，衛生管理についての注意を喚起するポスターが掲示されていた。(2)　しかるに，控訴人は，清潔作業区域内においてもマスクをあごに掛けただけで鼻まで掛けないことがあったり，手袋やエプロン（サロンコート）を着用したまま用便をして，それらを交換することなくサンドウィッチ製造作業を続けたことがあった。また，被控訴人においては，衛生管理上，控訴人が作業に従事するスライサー室と他室とのドアを閉めておく必要があるのに，控訴人は，平成１６年一，二月ころ，スライサー室と仕上げ室間のスイングドア及びスライサー室へ食パンを運ぶための自動ドアを開けたまま作業をしたことがあった。さらに，パンくずの入った袋を所定のくず入れに入れることができたのに，入れることなく通路に放置したこともあった（控訴人は，マスクを鼻まで掛けなかったことや，スイングドア及び自動ドアを開けていたことについては，夏場にエアコンが故障し高温になっていたためであり，所定のくず入れにパンくずを入れなかったことについては，パン生地等を入れた袋が入り口を塞いでおり，入れることができなかったためであると主張し，当審控訴人本人もこれに沿う供述をしているが，〈証拠〉に照らすと，かかる事情が存在したと認めることはできない。）。
(3)　控訴人は，勤務時間中，１時間に１回以上トイレに行き，なかなか作業に戻らなかったり，１か月に１回は勤務時間の直前に電話をしてきて欠勤したりしており，また，控訴人の作業は遅くてミスが多かった。(4)　そして，控訴人は，上記(2)及び(3)について班長や同僚から注意されても同じことを繰り返したり，場合によっては怒鳴り返すなどの対応をしていた。
(5)　控訴人は，平成１６年６月２４日，電話でＡに対して有給休暇はどのような場合に取得することができるのかという質問をし，Ａは，体調が悪いとき，冠婚葬祭のときなどは取得することができる旨説明したところ，控訴人が，その説明内容を書面にしてほしいと要望するなど押し問答になったことがあった。
２　検討
(1)　争いのない事実等によれば，控訴人は，被控訴人においてサンドウィッチ製造作業という食品を直接扱う作業に従事していたのであるから，その作業の性質上，作業中の衛生管理を徹底する必要が極めて高いというべきであり，前記認定のとおり，被控訴人において「パン・菓子製造時の食品衛生マニュアル」として清潔作業区域内に入室又は作業する場合は使い捨てのマスクを鼻まで覆って着用することやサロンコートのままで用便をしないことなどが規定され，控訴人が勤務する作業場の各場所には，衛生管理についての注意を喚起するポスターが掲示されているのも，上記のような必要性に基づくものと解される。
(2)　しかるに，前記認定事実によれば，控訴人は，清潔作業区域内においてもマスクを鼻まで掛けなかったり，手袋やエプロン（サロンコート）を着用したまま用便をしてそれらを交換することなくサンドウィッチ製造作業を継続したほか，スライサー室と他室とのドアを開けたまま作業するなどしており，しかも，これらの衛生管理上不相当な行為について上司等から指摘を受けて是正を求められたにもかかわらず，これに応じなかったものであり，これらの事実に照らせば，控訴人には被控訴人での作業において要求される衛生管理に対する意識が欠如しているといわざるを得ず，かかる意識の欠如から行われた控訴人の前記認定の各行為は，前記のとおり食品製造作業における衛生管理を徹底する必要性が極めて高い被控訴人においては到底容認しがたいものといわなければならず，臨時社員規定所定の「勤務状況がはなはだ悪いとき」に該当するものというべきである。(3)　また，前記のとおり，控訴人は，前記のような衛生管理上不相当な各行為について上司等から指摘を受けてこれを是正するよう指示されたにもかかわらず，これに応じず，かえって，上司等に対して怒号することがあったのであるから，臨時社員規定所定の「業務上指示命令に従わないとき」にも該当するというべきであるし，しかも，控訴人が被控訴人に採用される際に食品衛生マニュアルを含めた被控訴人におけるすべての社規・社則を遵守することを誓約しており，控訴人の前記各行為は，上記マニュアルに違反することは明らかであるから，控訴人は，臨時社員規定所定の「誓約に違反したとき」にも該当するものといわなければならない。(4)　控訴人は，本件解雇については解雇事由は存在しない上，その真の理由は控訴人の有給休暇の申請にある旨主張する。しかし，本件解雇について解雇事由が存在することは前記のとおりであるし，本件解雇の真の理由が控訴人の有給休暇の申請にあることを認めるに足りる証拠はなく，本件全証拠によっても，本件解雇が被控訴人において解雇権を濫用したものであるなどその違法性を基礎付けるに足りる事情を認めることはできない。３　以上の次第で，控訴人の本件請求は理由がなく，これと同旨の原判決は正当であって，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
松山地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　坂倉    充信
裁判官　　　角谷    昌毅
裁判官　　　齊藤    貴一


主　　　　文
原判決主文一ないし三項を取り消す。
同取消しに係る被控訴人の控訴人らに対する各請求をいずれも棄却する。訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　控訴人広田開発有限会社（以下「控訴人広田開発」という。）原判決中，控訴人広田開発敗訴部分を取り消す。
被控訴人の控訴人広田開発に対する請求をいずれも棄却する。訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴人平生町
原判決中，控訴人平生町に関する部分を取り消す。
被控訴人の控訴人平生町に対する請求を棄却する。
訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
次のとおり補正するほかは，原判決の「第二　事案の概要」に記載のとおり（ただし，「広田開発」を「控訴人広田開発」と，「平生町」を「控訴人平生町」といずれも改める。）であるから，これを引用する。
１　原判決４頁３行目の「に対して、」の次に「所有権に基づき」を加え，同４行目の「及び６」を削除し，同１１行目の「ａ番一」の次に「及びｂｃ番」を，同５頁２行目の「ａ番五の土地」の次に「３４５平方メートル」を，同６行目の「広田開発有限会社」の前に「控訴人」をそれぞれ加え，同７行目の「同ｄ番」を「これに隣接するＡ（以下「Ａ」という。）所有の同ｄ番１」と改め，同９行目の「乙三」の前に「控訴人広田開発代表者」を加え，同１０行目の「ｂ」から同６頁８行目の「確認した。」までを次のとおり改める。
「前記開発に係る土地の売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結したが，同契約書（乙１７）には，売買対象物件の表示としてｂｃ番の土地が記載され，また，同売買契約は，同土地の実測面積による取引であり，単価を坪当たり４万５０００円と定め，同単価を基準に清算する旨及び売買代金は４２６８万円とする旨記載されている（前記代金額は，当時，同土地の実測が未了であったため，登記簿上の面積により算出したものである。）。控訴人広田開発は，同日，被控訴人に対し，手付金として２１３万円を交付した（乙１８，４１，控訴人広田開発代表者）。
５　Ａと控訴人広田開発は，平成７年９月６日ｂｄ番１の土地１３６６平方メートルを代金８２６万４０００円で売り渡す旨の売買契約を締結した。このころ，控訴人広田開発は，Ｂ建築設計事務所に依頼して前記３の開発工事についての造成計画平面図を作製した（乙３の１，控訴人広田開発代表者）。６　控訴人広田開発は，同年９月２２日ころ，土地家屋調査士Ｃに依頼して，ｂｃ番，同ｄ番１，ａ番５の各土地隣接土地所有者立会いの下に境界を確認して測量を実施した（乙２３の１及び２）。」
２　同６頁１０行目の「Ｄ」を削除し，同１１行目の次に改行して次のとおり加える。
「同月２３日，被控訴人は，控訴人広田開発に対し，ｂｃ番の土地，ａ番５及び同番１の各土地の一部について，開発行為に関する工事を行うことに同意する旨の書面を交付した。同書面には，宅地として開発する区域及び同宅地への進入路として町道隅田水越線から開発宅地までの取付道路が明示された設計図が添付されていた（乙２４，丙１，２）。また，同月２５日，山口県知事に対し，控訴人広田開発及び被控訴人は，ａ番５（地目畑）並びに同番９及び１０（地目畑。後記７のとおり，ａ番１の土地から分筆された土地部分）の各土地につき，譲渡人を被控訴人，譲受人を控訴人広田開発とし，転用用途を進入路及びゴミ置場とする農地法５条１項に基づく農地転用のための所有権移転についての許可申請書を，控訴人広田開発並びに被控訴人及びＡは，ｂｃ番及び同ｄ番１の各土地（地目田）につき，譲渡人を被控訴人及びＡ，譲受人を控訴人広田開発とし，転用用途を分譲宅地とする前同様の許可申請書をそれぞれ提出して，農地転用許可申請をした（乙２５，２６）。」
３　同７頁５行目の「平生町」を「山口県知事」と改め，同８行目の「広田開発は、」の次に「前記２のとおり」を加え，同末行の「代表者、乙」を「広田開発代表者，乙３２，３３，」と改め，同末行の次に改行して次のとおり加える。「平成７年１１月３０日，山口県知事から，前記６及び８の農地法５条による農地転用及び開発行為の各許可申請が許可されたので，控訴人広田開発は，そのころ，開発工事に着手した（乙４１，４８，４９）。」
４　同８頁２行目の「ｂ」から同７行目の末尾までを次のとおり改める。「代金額清算のため改めて売買契約書（乙１９）を作成した。同契約書には，売買対象物件の表示としてｂｃ番田３１６４．８３㎡（９５７．３６坪）と記載され，また，同土地の実測面積による取引であり，単価を坪当たり４万５０００円と定め，同単価を基準に清算する旨及び売買代金は４５３３万円とする旨記載されている（前記面積は，ｂｃ番土地の実測面積であり，これに前記単価を乗じて代金額を計算すると，４３０８万円（万円未満切り捨て）となるところ，前記９記載の控訴人広田開発が負担すべき手付金額２２５万円を前記本来の代金額に加算した４５３３万円を代金額として記載したものである。）（乙４１，控訴人広田開発代表者）。」
５　同８頁１１行目の「乙三二」の次に「，４１」を，同９頁３行目の「乙」の次に「１６，」を，同６行目の「四月一六日、」の次に「ｂｃ番の土地のほか」を，同末行の「乙」の次に「３の２，」をそれぞれ加える。６　同１０頁１行目の「ｂの土地について、」を「前記８の申請に係る開発行為に関する工事が」と改め，同１１頁５行目の次に改行して次のとおり加える。「１　被控訴人の控訴人平生町に対する訴えの利益の有無
控訴人平生町の主張


被控訴人は，原判決添付別紙物件目録記載１ないし４の土地（以下，同目録記載の各土地を「目録記載１の土地」等という。）につき控訴人平生町に寄付すると述べていることなどからすると，控訴人平生町に対し所有権移転登記の抹消登記手続を求める訴えの利益はないというべきである。」７　同１１頁６行目の項番号「１」を「２」と，同８行目の冒頭から同１２頁３行目の末尾までを次のとおりそれぞれ改める。
「(一)　控訴人広田開発の主張
控訴人広田開発は，被控訴人との間で，対象物件を宅地開発するｂｃ番の土地及び取付道路予定地部分の土地とし，代金をｂｃ番の土地の実測面積に坪単価４万５０００円を乗じた価額とする旨の本件売買契約を締結したところ，本件土地は，取付道路予定地として本件売買契約の対象に含まれていた。同契約の契約書に同土地の記載がないのは単なる記載漏れにすぎない。現在取付道路に供用されていない部分の土地も，開発行為の当初から取付道路の一部として計画されていた土地であり，道路の用に供する土地として取付道路予定地に含まれていたから，本件売買契約の対象となっていた。
(二)　被控訴人の主張
本件売買契約書には，物件の表示としてｂｃ番の土地が記載されているのみであり，代金として４５３３万円と記載されているが，同代金額は，同土地の実測面積３１６４．８３平方メートル（９５７．３６坪）に坪単価４万５０００円を乗じた４３０８万円にＥアーステックに返還すべき手付金のうち控訴人広田開発の負担分２２５万円を加算した金額であることからして，本件土地は本件売買契約の対象となっていないことが明らかである。」
８　同１２頁４行目の項番号「２」を「３」と改め，同１１行目の次に改行して次のとおり加える。
「４　都市計画法４０条２項による所有権の取得
控訴人平生町の主張
目録記載１，３及び４の各土地は，同法４条１４項の「道路」に該当し，また，目録記載２の土地も当初から取付道路の一部として計画されていたものであり，同項の「道路」に該当するから，いずれの土地も同法４０条２項の「開発行為に関する工事により設置された公共施設の用に供する土地」に該当するところ，平成８年１２月６日に開発行為に関する工事の完了公告がなされたから，その翌日の７日に前記公共施設が平生町の管理に属することとなった（同法３９条）ので，同町は，同法４０条２項により，同道路の用に供する前記各土地の所有権を取得した。
５　民法９４条２項の類推適用
控訴人平生町の主張
控訴人平生町は，目録記載１ないし４の土地について被控訴人から控訴人広田開発に対してなされた所有権移転登記を信頼して，善意で都市計画法４０条２項により所有権移転を受けたのであるから，民法９４条２項の類推適用により，被控訴人は，控訴人平生町に対し同土地の所有権を主張し得ない。
６　権利濫用
控訴人平生町の主張
目録記載１ないし４の土地は既に町道として通行の用に供されており，被控訴人の控訴人平生町に対する本訴請求は，具体的妥当性に反し，権利の濫用に該当する。」
９　同１２頁末行の「３　別紙物件目録」を「７　目録」と，同１３頁２行目の冒頭から同４行目の末尾までを「被控訴人は，平成８年６月，控訴人広田開発との間で，被控訴人所有の目録記載５の土地について，目的広告用看板の設置，賃料年額１０万円とする賃貸借契約を締結した。」とそれぞれ改める。
第３　当裁判所の判断
１　被控訴人の控訴人平生町に対する訴えの利益（争点１）について控訴人平生町は，被控訴人の同控訴人に対する訴えは利益がない旨主張するが，同控訴人主張のような事由をもって被控訴人の訴えに利益がないものということは到底できず，同控訴人の主張は採用の限りでない。２　被控訴人の控訴人らに対する抹消登記手続請求について
(1)　争点２（本件売買契約の対象）について
ア　控訴人広田開発代表者は，原審における本人尋問において，次のとおり供述し，同人の陳述書（乙４１）にも同旨の記載がある。平成７年７月ころ，被控訴人に対して，ｂｃ番の土地を造成して宅地として分譲すること，そのためには同宅地への進入路として道路（ゼブラゾーン及びゴミ置場を含む。）を取り付ける必要があることを説明し，宅地造成地及び取付道路予定地として必要な土地の売渡しを申し入れ，売買の対象を宅地造成するｂｃ番の土地及び取付道路予定地とし，代金額を坪単価４万５０００円にｂｃ番の土地の実測面積を乗じた金額とする旨約定し，本件売買契約を締結したところ，本件土地は取付道路予定地であり，同契約の対象に含まれている。そこで，同供述等の信用性について，以下検討するに，前記前提事実，証拠（乙１，２，３の１，乙１７，１９，２３の１及び２，乙２４ないし２６，２８，３６，４１，４３ないし５０，５５，５６，丙１，２，原審証人Ｆ，原審における控訴人広田開発代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。①　控訴人広田開発は，平成７年６月ころｂｃ番及び同ｄ番１の各土地の宅地造成を計画したが，同各土地は，その西方に所在する町道隅田水越線から離れており，同各土地を開発，造成して宅地として分譲するためには，同町道から同造成宅地への進入路を取り付けることが不可欠であった。そこで，控訴人広田開発は，前記各土地を宅地造成し，ａ番５の土地等に同造成宅地への取付道路を設置する開発工事を行うこととし，地主の被控訴人及びＡと用地買収の交渉を始めた。②　その後の本件売買契約の締結，同契約書の内容，その改訂，控訴人広田開発とＡとの間の売買契約の締結とその内容については，前記第２の一の４，５，１０記載のとおりである。


③　前記第２の一の６記載のとおり，境界確認及び測量が行われたが，被控訴人は，同年９月２３日，ｂｄ番１の土地の隣接土地所有者として立ち会ったほか，隣接土地所有者立会いの下にｂｃ番及びａ番５の各土地の所有者として境界を指示し，これに基づいて同各土地の境界が確認された上，測量が実施された。④　控訴人広田開発は，同月ころ，Ｂ建築設計事務所に依頼して，ｂｃ番及び同ｄ番１の各土地を宅地として造成し，ａ番５，同番１の各土地の一部を町道隅田水越線から同造成宅地への取付道路とする開発行為に関する工事について，造成計画平面図（乙３の１）を作製した。同図面では，取付道路は幅員６メートルとされ，また，取付道路予定地内にゼブラゾーン及びゴミ置場が設置される計画となっていた。
被控訴人は，前記第２の一の６記載のとおり，開発工事同意書を提出し，控訴人広田開発がａ番５及びａ番１の各土地に取付道路を設置する工事を施工することを認識しており，その後実施された同工事について異議を述べたことはなかった。
⑤　控訴人広田開発及び被控訴人らは，前記第２の一の６，９記載のとおり，農地法５条による農地転用許可申請をしたところ，山口県知事は，同年１１月３０日，申請どおり許可し，同人らにその旨通知したが，被控訴人がこれに対し異議を述べたようなことはなかった。
⑥　被控訴人は，同年１０月４日，土地家屋調査士Ｃを代理人として，同人作製の分筆図を添付してａ番１及び同番５の各土地の分筆登記申請をし，前記第２の一の７のとおり，分筆登記がなされた。同分筆登記は，前記取付道路予定地を登記簿上明確にする等のためになされたものであり，ａ番５，９，１０，１４の各土地が同予定地に該当する。
⑦　被控訴人は，控訴人広田開発の従業員Ｇを通じて司法書士Ｈに登記済証及び登記申請のための委任状（乙４６。以下「本件委任状」という。）を渡し，控訴人広田開発と被控訴人は，平成８年４月１６日，同司法書士を代理人として，ｂｃ番，ａ番５，９，１０及び１４の各土地について，登記権利者を控訴人広田開発，登記義務者を被控訴人とする所有権移転登記手続を申請した。以上のとおり認められる。
イ　これに対して，被控訴人は，原審における本人尋問において，前記認定に抵触する供述をしている。
①　被控訴人は，ａ番５の土地の境界確認には立ち会っていない旨供述するが，同土地の実測は，同土地の所有者である被控訴人が境界を指示しなければできないことであり，被控訴人が同土地の境界確認に立ち会っていないというのは不自然であり，採用できない。なお，土地家屋調査士が関係者立会の下に土地の境界確認をした際作成する立会証明書には，立会いをした隣接土地所有者の署名押印は必ず求めるが，当該土地の所有者の署名押印は必ずしも求めない取扱いとされているのであって（乙５５，５６），ａ番５の土地の立会証明書に被控訴人の署名押印がないことをもって同土地の境界確認に被控訴人が立ち会っていないということはできない。
②　被控訴人は，進入路は自分が控訴人平生町に寄付すると控訴人広田開発に伝えていた旨供述するが，他方，道路工事が済んだ後に寄付の話しがあると思っていたとも供述しているのであって，供述内容が一貫していないばかりでなく，被控訴人の供述を裏付けるに足りる的確な証拠はなく，また，原審証人Ｆの証言とも相違しているのであって，被控訴人の前記供述を採用することはできない。③　被控訴人は，ａ番１及び同番５の各土地が分筆されたことについて，自宅の敷地部分のみについて分筆登記を申請するつもりであったのに，進入路部分も分筆されてしまったものであると供述するが，証拠（乙２８）によると，同分筆登記申請書には，土地家屋調査士Ｃが作製した，被控訴人の自宅の敷地であるａ番１の土地のほか，進入路部分の土地であるａ番５の土地の地積測量図（分筆図面）が添付されており，そのいずれにも分筆登記申請人として被控訴人の押印がなされていることが認められるのであって，被控訴人の前記供述を採用することはできない。
④　被控訴人は，本件委任状について，Ｉ社長から仮登記をするのに委任状２通が必要だと言われて，ｂｃ番の土地についての仮登記のことと思ったが，既に売買契約を締結しているのでおかしいとは思いながらも委任状２通を交付したので，ｂｃ番の土地以外の土地については，もう１通の委任状を利用して移転登記がされてしまったものである旨供述する。しかしながら，前記認定のとおり，被控訴人は登記済証を渡しているところ，ｂｃ番の土地の仮登記をするためというのであれば，委任状のほかに登記済証まで交付する必要はないし，また，本件委任状には，登記する物件の表示としてｂｃ番の土地のほかａ番５，９，１０，１４の各土地も一緒に記載されおり，ｂｃ番の土地に限っての委任状ではないばかりでなく，被控訴人の供述を裏付けるに足りる的確な証拠はなく，かえって，代理人として登記申請した司法書士Ｈの陳述書（乙３９，５２）とも相違している。しかも，控訴人は，原審における本人尋問において，本件委任状は見たことがないとも供述し，また，平成１１年１２月１０日付け被控訴人の準備書面では，本件委任状に実印を押捺した時には，不動産の表示としてｂｃ番の土地一筆が記載されていたのみであり，その余のａ番５，９，１０，１４の各土地は控訴人広田開発側が無断で書き加えたと主張し，さらに，平成１２年１０月１０日付け被控訴人の準備書面では，ａ番５，９，１０，１４の各土地を控訴人平生町に寄付するための委任状であると思って，本件委任状に押印したと主張するなど，本件委任状に関する被控訴人の供述ないし主張は，二転三転している。以上に照らし，被控訴人の前記供述を採用することはできない。


ウ　前記アの①ないし⑦認定の事実，特に，被控訴人は，本件売買契約後，本件土地を控訴人広田開発に譲渡するための農地法５条による農地転用許可申請をした上，本件土地につき控訴人広田開発に対し所有権移転登記手続をしていることに加え，一般に公衆用道路に接することなく，これから離れた土地を開発して宅地を造成し分譲しようと計画している開発業者が，公衆用道路から同造成宅地に至る取付道路用地を取得することなく開発行為をするような危険を冒すとは考え難いこと（都市計画法４０条２項の公共団体等が公共用施設の用に供する土地の所有権を取得する旨の規定は，開発業者がその用地の所有権を取得していることを前提とするものであるから，開発業者が土地所有権を取得していない場合は，公共団体が同項の規定により土地所有権を取得することはできないから，その後の公共施設の維持に支障を来すこととなる。），被控訴人自身，ｂｃ番の土地を開発して分譲宅地とするためには進入路が必要であることを認識しており（原審における被控訴人本人），Ｅアーステックとの売買契約においては，ｂｃ番の土地の契約とは別にａ番５の土地についての売買契約を締結して別々に契約書を作成している（乙３０，３１）のに対して，広田開発との間では，契約書を１通しか作成していないところ，両方の売買代金額の間にはほとんど差はないのであって（Ｅアーステック分は，前記第２の一の２の約定に基づいて計算すると，４３２１万８２５９円（３８００万円＋５万円×１０４．３６５坪（３４５平方メートル））となる。控訴人広田開発分は，前記認定のとおり４３０８万円である。），本件売買契約において，目的物をｂｃ番の土地及び本件土地とし，その代金額をｂｃ番の実測面積に坪単価４万５０００円とすることは代金額の定めとして必ずしも不合理ではないことなどを併せ考慮すれば，本件売買契約に関する控訴人広田開発代表者の前記アの供述等は信用できるものというべきである。
エ　同供述等及び前記アの①ないし⑦認定の事実を併せ考えると，本件売買契約は，ｂｃ番の土地と共に取付道路（ゼブラゾーン及びゴミ置場を含む。）予定地として必要な土地であるａ番５及びａ番１の各土地の一部も売買の対象とし，代金額はｂｃ番の土地の実測面積に坪単価４万５０００円を乗じた金額としたものであり，本件土地（本件売買契約当時の分筆前のａ番５及び同番１の各土地の一部であり，前記第２の一の１０記載の売買契約書作成当時のａ番５，９，１０，１４の各土地（前記アの⑥により分筆されたもの）で，その後，前記第２の一の１６の分筆により本件土地となった。）は，取付道路予定地として売買の対象に含まれていると認めるのが相当である（本件売買契約に係る契約書には，売買物件としてｂｃ番の土地のみが記載され，取付道路予定地は記載されていないが，これは記載漏れと認められる。）。
(2)　争点３（錯誤無効）について
被控訴人は，本件売買契約は，取付道路部分が分筆されているものと思い委任状に実印を押捺したものであるから，取付道路部分を除いた部分の譲渡は錯誤により無効である旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，本件売買契約は平成７年７月１２日に締結されたものであるところ，被控訴人が本件委任状に実印を押捺したのは平成８年４月ころであって（乙４６），本件売買契約締結後の事由をもって本件売買契約に錯誤があるということはできず，他に本件売買契約締結につき被控訴人に錯誤があった事情は認められないから，被控訴人の錯誤の主張は失当である。
(3)　結論
以上によれば，被控訴人は，本件売買契約により本件土地を控訴人広田開発に譲渡し，これにより所有権を喪失したものというべきである（なお，本件土地のうち目録記載５，６の各土地は，現在，取付道路として利用されていないが，同土地も本件売買契約当時，取付道路予定地（ゼブラゾーン及びゴミ置場を含む。）として本件売買契約の対象とされたのであるから，控訴人広田開発が所有権を取得したものと認められる。）。よって，控訴人らに対し，本件土地につき所有権に基づいて所有権移転登記の抹消登記手続を求める被控訴人の請求はいずれも理由がない。
３　控訴人広田開発に対する賃料請求（争点７）について被控訴人と控訴人広田開発との間で目録記載５の土地について賃貸借契約が締結された事実は，原審における被控訴人本人尋問の結果によっても認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。よって，被控訴人の控訴人広田開発に対する賃料請求は理由がない。
４　まとめ
以上によれば，被控訴人の本訴請求は全部理由がなく棄却すべきであり，これと異なる原判決主文一ないし三項を取り消し，同取消しに係る被控訴人の請求をいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条２項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第２部
裁判長裁判官　高　升　五十雄
裁判官　布　村　重　成
裁判官　松　井　千鶴子


平成１６年（ワ）第７５３９号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結の日平成１８年３月６日
判決
原告株式会社メディオン・
リサーチ・ラボラトリーズ
訴訟代理人弁護士中村   潤一郎
同五島洋
同松村直哉
被告有限会社サンクス製薬
訴訟代理人弁護士竹岩   憲爾
補佐人弁理士宮崎   伊章
同中川信治
主文
１被告は，別紙商品（差止）目録記載の商品の製造及び販売を行ってはならない。
２原告の，その余の差止請求に係る訴えを却下する。３被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１６年７月２３日から支払ずみまで年６分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを４分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
６この判決は，第１，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙（請求）商品目録記載の商品の製造及び販売を行ってはならない。
２被告は，原告に対し，５８３０万円及びこれに対する平成１６年７月２３日（訴状到達の日の翌日）から支払ずみまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告と被告が製造委託契約を締結し，この契約に基づいて被告において２剤混合の用事調整型ＣＯ含有粘性組成物製剤を製造し，これを原告に２納入していたところ，原告が，被告が上記契約に違反したとして，被告に対し，上記契約に基づいて，上記製剤の製造販売の差止めを求め，また，上記契約の債務不履行に基づき，損害（逸失利益及び無形損害）の賠償を求めた事案である。
１前提となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。その余は争いがない事実である。）
(1)原告は，商品名を「メディプローラー」という，２剤混合の用事調整型ＣＯ含有粘性組成物製剤を開発し，販売していた。２(2)その後，被告は，平成１３年１０月２０日から，原告の販売する，商品名を「アジュバンＤＳパック」という２剤混合の用事調整型ＣＯ含有粘性２組成物製剤の製造を受託していた。
また，被告は，平成１４年から，原告の販売する，商品名を「ＩＳＩＳ」及び「キアラ」という２剤混合の用事調整型ＣＯ含有粘性組成物製剤の製２造を受託することとなった。
(3)原告と被告は，平成１４年５月２７日，下記の内容の製造委託契約（以下「本件契約」という。）を締結した（甲３）。
第１条（対象）
本件契約の対象は，甲〔判決注：原告〕が開発した基本処方及び技術（出願番号特許平９－３０５１５１及び国際出願ＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３）を使用し，甲が従来製造・販売していた製品（メディプローラー）を改良した製品（以下「本件製品」という），もしくは本件製品を構成するジェル（以下「本件ジェル」という）である。
第２条（目的）
甲は，本契約に定めるところにより，本件製品あるいは本件ジェルの製造を乙〔判決注：被告〕に委託し，乙はこれを引き受ける。
第３条（仕様）
①本件製品・本件ジェルの具体的な仕様は，別途甲乙間で定めた仕様による。
②仕様変更を申し入れる場合には，２ケ月前までに相手方に文書で申し入れることとし，相手方の承諾を得ることとする。但し，法令との関係で仕様変更が必要になった場合には，直ちに変更することが出来る。
第４条（期間）
本件契約の有効期間は契約日から満２年間とする。甲乙いずれの当事者からも期間満了の６ケ月前までに書面による反対の意思表示がない限り，さらに１年間自動的に更新されるものとし，以後も同様とする。
第５条（乙の製造販売等の禁止）
①乙は本件製品又は本件ジェルについて，その類似物も含めて甲からの事前の書面による許可なく一切製造することは出来ず，甲以外の者に製造させることも販売することも出来ない。
②本件製品の製造にあたり，ジェルの分包など他の化粧品製造会社が必要な場合，甲からの事前の書面による許可を得て委受託契約を結ぶことは出来る。
③本条第１項は本件契約終了後，１０年間を有効とする。
〔第６条～第１２条略〕
第１３条（解除）
①甲乙は，契約期間中であっても６ケ月前までに相手方に文書で解除の意思表示をすることにより，本件契約を解除することができる。この解除によって損害賠償請求は妨げられない。
②甲乙は，相手方が次の各号のいずれかに該当した場合には何らかの催告をすることなく直ちに本契約を解除し，併せて損害賠償を請求することもできる。
〔(1)～(3)略〕
(4)本件契約の第５条・第１１・第１２条に違反したとき。
〔(5)略〕
〔第１４条，第１５条略〕
(4)前記(2)の原告の販売する商品（以下，「原告商品」という。）は，本件製品に含まれる。被告は，本件契約締結以降，本件契約に基づいて，原告商品の製造を受託した。
(5)被告は，平成１５年１０月３０日付の内容証明郵便で，原告に対し，本件契約第１３条１項に基づく解除の意思表示をし，そのころ原告に到達した（以下「被告解除」という。甲５）。
(6)ア被告は，遅くとも平成１６年２月１７日の時点で，商品名を「ヴィータゲル」という，２剤混合の用事調整型ＣＯ含有粘性組成物製剤を，原２告の許可なく製造し，原告以外の会社に納入していた（甲６，８の１）。イ原告は，平成１６年２月１８日に被告に到達した内容証明郵便により，上記アの被告の行為が，本件契約の第５条に違反する行為であるとして，第１３条２項により，本件契約を解除する旨の意思表示をした（以下「原告解除」という。甲１０の１・２）。
ウ被告は，「ヴィータゲル」の他，商品名を「ラ・ムーンジュエル」及び「アローニングジェル」という，２剤混合の用事調整型ＣＯ含有粘性組２成物製剤（これら３種類の製剤をあわせて以下「被告製品」という。）を，原告の許可なく製造し，原告以外の会社に納入していた（甲９の１ないし３）。
(7)原告は，以下の特許出願（以下「本件出願」という。）をしているが，現在まで特許査定処分も，拒絶査定処分もされていない（甲２の１・２，１１，乙４，５，弁論の全趣旨）。


発明の名称二酸化炭素含有粘性組成物
出願番号特願２０００－５２０１３５
国際出願番号ＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３
国際出願日平成１０年１０月５日
優先権主張番号特願平成９－３０５１５１
優先日平成９年１１月７日
国際公開番号ＷＯ９９／２４０４３
国際公開日平成１１年５月２０日
再公表日平成１４年９月３日
拒絶理由通知平成１６年２月２３日
手続補正平成１６年４月２６日
出願当初の特許請求の範囲の記載は別紙再公表特許（甲２の１）２ないし６頁の該当欄記載のとおり。
上記手続補正後の特許請求の範囲の記載は別紙手続補正書（乙４）の該当欄記載のとおり。
２争点
(1)本件契約第５条は，錯誤により無効というべきか，あるいは，同条の合
意につき，詐欺による取消しが認められるか
〔被告の主張〕
ア原告は，原告の商品が，原告が独自に開発して保有するノウハウによって先駆者的に開発したものであって，原告において，近いうち，すなわち，平成１４年６月ころには特許を取得できるものであるとして，被告に本件契約の締結を申し込んだ。
被告は，上記原告の言を信じ，これを前提として，契約終了後１０年間という長期の不競争条項である本件契約第５条を含んだ本件契約の締結に応じた。
しかし，本件出願にかかる発明は，その優先日前に頒布されていた公刊物の記載に照らして，新規性ないし進歩性がなく，特許性のないものであった。
イこのとおり，被告は，契約の要素について錯誤に陥り，これにより本件契約第５条を含む本件契約を締結したのであるから，本件契約第５条は，錯誤により無効である。
なお，被告は，実質的に１人ないし２人で製造業を営んでいる会社であるから，原告の発言を信頼して調査しなかったことは被告の重大な過失とはいえない。また，原告が惹起させた被告の信頼をして，被告に重過失があったと主張すること自体，信義則に反する。
ウまた，原告は，近いうち，すなわち，平成１４年６月ころには特許を取得できるという事実がなく，これを知っていたにもかかわらず，あたかもそのころには特許を取得できるものであることを被告に申し向け，被告はこれを信頼して，本件契約第５条を含む本件契約を締結したのである。このとおり，本件契約第５条は，原告の詐欺により締結したものであるから，これを取り消す。
〔原告の主張〕
ア被告の主張は否認ないし争う。
特に，本件出願に関し，近いうちに，あるいは，平成１４年６月ころには特許を取得できると説明したことはない。
また，本件出願にかかる発明は特許性を有するものであって，これがないのにあるように申し向けたという事実はない。
イ原告は，本件契約第５条を含む本件契約の内容を十分考慮した上で本件契約を締結したものであって，錯誤は存在しない。
また，被告は，本件出願にかかる発明が特許性のないものであるのに，これがあるものと誤信して本件契約第５条を含む本件契約を締結したと主張するが，そもそも，上記発明は特許性を有するものであるし，本件契約第５条の重要性に照らせば，そのような信用を軽率にするとは考え難い。仮に，軽率に誤信したとすれば，被告は，医薬品・化粧品製造業において商取引上必要な調査をせずに錯誤に陥ったものであって，重過失がある。(2)本件契約第５条を含む本件契約の締結は，独占禁止法上の不公正な取引方法にあたり，公序良俗に反するものとして無効というべきか
〔被告の主張〕
ア原告の２剤混合の用事調整型ＣＯ含有粘性組成物製剤の商品と同種の２商品は，本件契約締結時に既に市場において販売されていた。また，前記(1)〔被告の主張〕アのとおり，本件出願にかかる発明は，特許性のないものであった。
それにもかかわらず，原告は，被告を凌駕する経営力と商品力を背景に，製造原料として必要なアスコルビン酸の供給を原告から受けるという約定や，本件契約第５条の契約終了後１０年間という長期の不競争条項と共に，被告に本件契約を締結させた。
これは，独占禁止法が禁止する不公正な取引方法（一般指定１３号の拘束条件付取引及び１４号の優越的地位の濫用）にあたるものであり，被告の事業活動を著しくかつ不当に抑圧し，公正な競争を阻害するものである。したがって，本件契約第５条は，公序良俗に反するものであり，無効である。
イ原告は，本件契約第５条は，原告が有する秘密のノウハウを維持するためのものであると主張する。
しかし，原告の基本処方は，前記特許出願の国際公開によって，本件契約締結時に公知となっている。
原告が被告に開示した増粘剤の処方は，その材料の物質名と配合率だけであり，公知の範囲を越えるものではない。
そして，実際に増粘剤を製造するに際しては，被告において，その材料の製造元や番手を選択し，また製造方法についても試行錯誤を繰り返して，ノウハウを作り上げたものである。
したがって，原告が主張する原告のノウハウは存在しない。
〔原告の主張〕
ア被告の主張アは否認ないし争う。
イ独占禁止法は，最終的には一般消費者の利益を保護することを目的とするところ，本件契約において，一般消費者の利益や国民経済の民主的で健全な発展が阻害される要素はない。
ウ本件契約第５条は，原告が有する秘密のノウハウを維持するためのものであり，不当なものではない。
このノウハウとは，原告代表者等が長期にわたる研究を重ねた結果到達した，製品に関する仕様，すなわち，ジェルの粘性及びこれを実現するための成分比率や製法等に関するデータである。
そして，原告は，被告に対し，ジェルの成分比率を伝えるほか，実際のジェル製品を渡し，さらに，材料の番手変更の指示等も行っていたし，最終的に被告が試作したジェルの粘度を確認したのは原告である。エ原告は，被告に対して優越的地位になく，被告は，本件契約の締結を拒むこともできた。
オしたがって，本件契約第５条を含む本件契約の締結は，独占禁止法が禁止する不公正な取引方法にはあたらず，公序良俗に反するものとして無効とされるものでもない。
(3)原告が被った損害の額
〔原告の主張〕
ア被告製品は，本件契約に基づいて原告が被告に製造を委託した原告商品と，その商品構成も主たる成分もほとんど同じであり，用法及び効能も全くといえるほど酷似している。
イ本件契約の解除による逸失利益


原告が製造を委託していた「アジュバンＤＳパック」，「ＩＳＩＳ」及び「キアラ」は，株式会社アジュバンコスメジャパン（以下「アジュバン社」という。）等に納入されていたところ，本件契約の解除により，原告は，アジュバン社等に対する商品供給ができなくなり，アジュバン社等に商品を供給していれば得られたであろう利益を逸失した。平成１３年１０月１１日から平成１６年２月１８日までの約２８月間に，被告が本件契約（ただし，その締結前の合意を含む。）に基づいて製造し出荷した原告商品の数は，業務用商品１万４５０４個，店頭販売用商品４万７０００個であったから，本件契約の解除の翌日である平成１６年２月１９日から契約条項上の本件契約の終了日である平成１６年５月２７日までの約３月間に，被告の商品供給としては，業務用商品で約１５５０個，店頭販売用商品で約５０３０個，合計６５８０個が見込まれる。そして，これら商品の１個あたりの原告の利益は約２０００円であるから，原告の逸失利益は，少なくとも１３１６万円に上る。
ウ被告の契約違反による逸失利益
被告は，本件契約第５条に違反して被告製品を製造販売しており，これにより，原告は，その有する潜在的市場を奪われたことにより損害を被った。
そして，上記被告製品の製造販売により被告が得た利益は，本来被告が本件契約を遵守していれば，原告が取得し得た利益であるから，これを逸失利益と見るべきである。
被告は，遅くとも平成１５年１０月ころから，平成１６年５月末までの約８月間で，少なくとも，１万７５７０個の被告製品を製造販売した。これによる被告の得た利益が製品１個あたり２０００円であったとしても，被告は，３５１４万円の利益を得たこととなり，原告の逸失利益も，これを下回らない。
エ無形損害
原告は，炭酸ガスの顆粒とジェルを組み合わせる技術を開発した先駆者であり，その開発には相応の費用を支出した。また，原告商品は，エステティシャン向けの講習会やアドバイスを原告代表者が自ら行うなどの手厚いサポートを行い，また施術現場からのフィードバックによる商品の改良を絶え間なく行うなどの原告の努力により，その人気を獲得してきた。被告は，このような原告商品の人気に便乗し，開発等の投資を行うこともなく，被告製品を製造し，原告商品より安い価格で販売した。これにより，原告商品について，顧客から価格設定等について疑義が持たれるなどの影響が生じ，原告は，顧客への説明や価格設定の見直し等の必要に迫られた。
このように，原告には無形的損害が生じており，その額は１０００万円を下らない。
オ損害額合計５８３０万円
〔被告の主張〕
ア原告の主張イないしオは否認ないし争う。
イ本件契約の解除による逸失利益の主張について
被告が本件契約（ただし，その締結前の合意を含む。）に基づいて製造し出荷した商品の数は，業務用商品１万２１４１個，店頭販売用商品３万５０００個であった。
なお，被告が本件契約の解除の意思表示をした平成１５年１０月３０日から，被告が本件契約の解除の意思表示をするまでの３か月余の間，原告は被告に商品の製造発注をしていない。
ウ契約違反による逸失利益の主張について
被告が製造販売した被告製品の時期，個数及び単価は，以下のとおりである。
①ヴィータゲル
平成１５年１０月に６００個，１４９５円
（合計８９万７０００円）
②ラ・ムーンジュエル
平成１６年３月に３０３個，３２５５円
（合計９８万６２６５円）
③アローニングジェル（３０グラムのもの）
平成１５年１０月及び１６年２月に合計２０００個，７００円
（合計１４０万円）
④アローニングジェル（１８０グラムのもの）
平成１６年１０月に９５０個，４９８円
（合計４７万３１００円）
エ無形損害の主張について
原告の技術に先駆性はなく，同種商品は，それぞれの企業の努力によって，市場において多種多数販売されている。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（錯誤・詐欺）について
(1)証人Ｐ１は，平成１４年３月５日に，原告取締役（代表者の妻）Ｐ２が，被告の倉庫を訪れ，被告で製造を担当しているＰ１に対し，「もうすぐ特許がとれる」，「近いうちに特許が取れることになっている」「この６月には特許になる」と何度も述べて，用事調整型ＣＯ含有粘性組成物製剤の製造２委託契約書（以下「乙１２号証契約案」という。）への調印を求めたと供述し，乙第１６号証（Ｐ３の陳述書）にも同旨の記載がある。しかし，上記は，これに反する証人Ｐ２の証言，及び下記の諸点に照らし直ちに採用することができない。
ア証拠（甲３，乙１２，証人Ｐ１）によれば，被告側は，同日は，乙１２号証契約案への調印を留保し，本件契約の際には，被告側に有利に条項が変更されたもの（第９条）もあるなど，被告には，本件契約に当たり，契約条項を検討し，交渉する余裕も能力もあったことが認められる。ところが，証人Ｐ１の証言によれば，被告は，本件出願に係る特許出願書類の提示も求めず，原告側から特許が取得できると言われたという「平成１４年６月」の直前である同年５月２７日の本件契約の時点でも特許査定の状況について確認したことはなく，本件契約後約１年間は原告が特許を取得できたか否かについて特段気にもしていなかったことが認められる。このことは，被告が，「平成１４年６月ころには特許を取得できるものである」との原告の言を信じ，これを前提として，被告が本件契約を締結したとするならば，理解が困難な行動であること。
イ特許は出願すれば必ず取れるというものではなく，拒絶される可能性もあることは，常識の類に属する事柄である。そうだとすると，まだ特許査定を受けていないものが「６月には特許になる」と事前に分かるというのは不自然な話である。ところが，何を根拠にそのようなことが言えるのかということについて，原告が説明した形跡も，被告から質問した形跡もないこと。


(2)また，弁論の全趣旨によれば，原告は平成９年に設立され，医薬品・医薬部外品・化粧品等の研究・開発・製造・販売等を目的とする資本金２８００万円の株式会社であり，被告は，平成２年に設立され，医薬部外品・化粧品等の製造販売等を目的とする有限会社であることが認められるから，本件契約は，商人間の取引ということができる。しかるところ，本件出願の優位性に関し，このような商人間の取引においてセールストークとして用いられることが許される以上の説明がされたと認めるに足りる証拠はない。(3)上記(1)，(2)に照らし，被告に錯誤が存したとの証人Ｐ１の供述は採用することができないし，他にこれを認めるに足りる証拠はない。また，詐欺の事実が認められないことは，上記(1)，(2)のとおりである。(4)また，前記(1)ア，イの事実に照らせば，本件全証拠によっても，本件出願が特許査定処分を受けられるか否かは，本件契約の要素であったとも認められないところである。
２争点(2)（公序良俗違反）について
(1)独占禁止法１９条に違反したとしても，その契約が公序良俗に反するとされるような場合は格別として，同条が強行法規であるからとの理由で直ちに無効と解されるものではない。
(2)ア証拠（甲２の１・２，１２，原告代表者）によれば，本件製品は，ジェルと二酸化炭素の顆粒を組み合わせることによって，二酸化炭素含有粘性組成物を生成し，これを皮膚に塗布することで二酸化炭素ガスの効果によって，新陳代謝を活発にし，美容的効果を発揮しようとするものであること，原告は，本件製品について美容的効果を最大限発揮するためには，ジェルの粘度やジェルと二酸化炭素の比率等が大きく影響すると考えていたこと，また，本件製品が皮膚に塗布する物であることから，安全性が重要であることが認められる。
イ証拠（甲２の１・２，１３，乙１２）によれば，原告と被告の取引は，平成１３年９，１０月ころから，原告の代理店からの紹介で，本件製品に含まれる「メディプローラー」ないしそのＯＥＭ商品の製造を委託したのが最初で，本件契約は，この関係を継続的・安定的なものとする趣旨で締結されたものと認められる。そうだとすると，本件契約は，元々は無関係にそれぞれ事業をしていた原告と被告が継続的な取引関係に入るに当たって締結された契約であるということができる。
ウそして，証拠（乙１１，１４，１７，原告代表者，証人Ｐ２，証人Ｐ１）によれば，原告と被告の取引開始に当たって，原告代表者から，原告においてそれまでの実験の結果，本件製品に使用するのに最適と判断していたジェルの見本（原告がノーベル化学工業に製造させた物）を交付するとともに，その成分比率を開示し，同じものを作ってほしい旨被告に指示したこと，しかし，成分に含まれるアルギン酸ナトリウムやカルボキシメチルセルロースナトリウムは，メーカーも１社ではなく，１つのメーカーからも何種類もの番手の商品が販売され，番手によって粘度等の性質が異なっていたこと，原告が被告に交付した成分比率にはメーカーや番手の記載がなかったこと，被告は，実質約１，２週間をかけて試作品を製造したが，原告はその粘度や気泡の入り具合に納得せず，原告の指摘により，成分の番手を変更するなどして作り直した結果，本件ジェルが完成したこと，これが前記ジェルの見本と全く同一か否かは不明であることが認められる。以上の事実によれば，本件ジェルは，①ジェルの見本，②原告が被告に開示した成分比率，③被告によるメーカー・番手や製造方法の選択，④被告の試作品に対する原告の指摘，により開発された，原告のそれまでの実験により原告が最適と判断したジェルであって，その製造方法にはノウハウが含まれるものということができる。また，上記のような開発経過からすれば，顧客の反応や継続的な調査等から，本件契約時点の本件製品の成分比率や成分の番手等に若干の変更・改良を加えることになる可能性も十分に想定し得るところである。
エそうだとすると，継続的取引契約を締結するに当たり，上記ノウハウ（前記被告の試作品での失敗から得られた知識も含む。）や，その後の変更・改良の際に得られるノウハウを守るため，製造者である被告に対し，契約終了後も，一定期間類似商品の製造販売を禁止することは，合理性のあるものであって，独占禁止法１９条所定の不公正な取引方法に関わる「相手方の事業活動を不当に拘束する条件」ということはできない。
オ被告の主張について
被告は，原告の基本処方は，本件出願の国際公開によって公知となっていると主張する。しかし，証拠（甲２の１・２，乙１１，１４）によっても，本件ジェルは相当多数の成分からなるところ，この成分比率が，本件出願の国際公開で，公開されているとも，それが最適として示唆されているとも認めることはできない。
また，被告は，本件ジェルの処方は，材料の製造元や番手を選択し，製造方法についても試行錯誤を繰り返してノウハウを作り上げたと主張する。しかし，そうだとしても，そのノウハウは，前示のとおり，原告からの見本品の提示，成分比率の開示や，被告の試作品に対する原告の指摘により，原告のそれまでの実験により原告が最適と判断した物として作成されたのであるから，このノウハウを原告が守ろうとすることを不当とすることはできない。
さらに，被告は，上記ノウハウのうち乙第１４号証記載の点については，被告が他に２，３人の者に既に開示していたと主張する。しかし，仮にそうであったとしても，本件において原告は，不正競争防止法上の「営業秘密」としての保護を求めるのではなく，契約に基づいてノウハウを守ろうとするのであるから，そのノウハウの一部が若干の者に知られていることは，その契約の妨げとなるものではない。
(3)また，本件契約締結までの原被告の取引期間，及び原告の資本金額や役員構成等から窺われる事業規模を考慮すると，本件契約の際に，被告が，本件契約の締結を拒否して原告との継続的取引関係に入らないという選択をすることが困難であったとは到底認められないし，原告について独占禁止法１９条所定の不公正な取引方法に関わる「原告の取引上の地位が被告に優越していること」といえる状況があったとも認めることはできない。被告は，原告から受注していた「アジュバンＤＳパック」の被告の総売上高に占める割合が，平成１３年１０月から平成１４年１月まで５９％～９５％であったと主張する。仮にそうであるとしても，被告は，平成１３年１０月以前は，全く原告からの受注なしに事業を営んでいたのであり，原告との取引関係を開始するために多額の設備投資をしたとか，従来の取引先との関係を絶ったとか，という事情も認められない本件では，そのことは前記認定を左右するに足りる事情とすることはできない。


(4)そして，以上(2)，(3)認定の事実によれば，被告がノウハウを流用したという事実の立証の難易や，ノウハウを流用して若干の改変をされることも慮って，競業禁止の範囲を取引の対象となる製品の類似商品まで及ぼすことは，不合理とはいえないところである。
(5)被告は，本件契約第５条について，①禁止される類似範囲が広すぎる，②競業の禁止期間が長すぎると主張する。しかし，証拠（甲６，７，８の１・２，９の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品は，原告商品と成分や使用方法までもが大きな相違のない物であり，被告は，これを本件契約継続中から終了後９か月以内に販売しているのであって，このような期間と製品の限度においては，その禁止範囲が広いとか，禁止期間が長いということはできないから，その限度での本件契約第５条の効力を否定することは，到底できないところである。また，証拠（甲２の１・２，３，証人Ｐ１）によれば，本件契約によって被告が製造を禁止される物は，被告が従来製造していた物でも，本件契約当時被告の属する業界の一般的な商品となっていた物でもないことが認められ，上記事実及び前記(2)，(3)の事実からすれば，本件契約第５条による禁止される範囲や期間を公序良俗違反とまでいうこともできない。
３差止めについて
(1)証拠（甲６，７，８の１・２，９の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品（「ヴィータゲル」，「ラ・ムーンジェル」，「アローニングジュエル」）は，本件契約第５条によって被告が製造販売を禁止される物と認められる。したがって，その製造販売の差止めは認容すべきである。(2)その余については，「原告が出願中の特許（特願２０００－５２０１３５，ＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３，発明の名称「二酸化炭素含有粘性組成物」）に基づく基本処方及び技術を利用して製造する２剤混合の用事調整型ＣＯ２含有粘性組成物製剤」が，抽象的で特定を欠くというべきであって，これに括弧により「（商品名「メディプローラー」及びそのＯＥＭ商品）」を付加しても，その特定の限界が明らかとなったということはできない。したがって，これと「同一または類似する商品」の差止めも，同様に特定を欠き，不適法である。これらは，抽象的・観念的には，本件契約第５条の範囲に入ると思われるが，原告において，被告が具体的な商品を販売している，あるいは販売するおそれがあるというなら，これを特定して差止めを求めるべきである。
４争点(3)（損害）について
(1)解除による逸失利益について
ア被告の行為と逸失利益との因果関係
前記１，２認定の事実によれば，原告の原告解除は有効というべきである。
被告の「ヴィータゲル」製造販売行為は，本件契約による信頼関係を破壊するものというべきであって，このように信頼関係が破壊された後，原告が，それでもあえて被告に発注するというのであれば格別，そうでない限り，原告に被告への本件製品の製造発注を強いることは酷である。したがって，本来，原告は，被告の行為により本件契約の継続が不能となり，そのことにより，契約が継続していたとすれば得られた利益を失ったということもできるところ，原告による原告解除は，このことを法律的に明確にして，原告の得べかりし利益の損害を確定した点に意義があるというべきである。したがって，原告は，原告解除による損害賠償を請求することができる。
イ逸失利益額
本件契約は，原告解除により終了しなければ，被告解除から６か月を経て平成１６年４月３０日ころに終了したものと認められる。そして，このころまで，原告は被告に原告商品の製造を発注することができたが，本件契約が同年２月１８日に終了したことにより，原告は，その翌日以後終了日までの発注ができなくなったものである。そして，本件契約において，６か月前までの予告を要求している趣旨は，本件契約が継続的な取引契約であることから，契約を突然終了させられると，例えば原告は，次の製造委託先を探し，これを見つけて製造を軌道に乗せるまでの間の製造ができず，製造販売計画が狂ってしまうことによる損害が生じることを防止する趣旨と解される。そして，原告が，被告解除を受けて，６か月後の本件契約終了の対策を講じ始めていたであろうことは推認に難くないところ，本件契約が予定の２か月あまり前に終了したことによって，予定していた製造計画が狂ったであろうことも，また，推認しうるところである。したがって，原告は，本件契約が終了した日の翌日である平成１６年２月１９日から同年４月３０日まで（以下「本件期間」という。）発注できなかったことによる損害賠償の請求ができる。
原告は，発注ができなかったことにより，その発注できなかった製品の販売機会を失したとして，その逸失利益を請求するものと解される。しかし，それがすべて販売機会を逸したと認めるに足りる証拠はない。もっとも，予定していた製造計画が狂えば，取引先への納期に支障が生じ，商品不足で販売機会を失したり，信用を失墜したり，取引先をつなぎ止める対策を講じなければならなかったりすることは当然であるので，原告に損害が生じたことは認められるが，その損害の性質上，金額を立証することは極めて困難であるものと認められる。
なお，本件契約においては，第１３条①による解除によって損害賠償請求は妨げられないと定められている。しかし，本件契約が期間満了によって終了する場合には，６か月前までに書面による意思表示が要求されている（第４条）ことからすれば，本件契約においては，解除の告知を６か月前に受ければ通常は契約終了に対する対策が可能であり，そうであるからこそ，期間満了による終了の際の通知期間を６か月前までと定めたものと認められる。そして，本件において，契約終了に対する通常の対策が採られたにもかかわらず，被告解除から６か月を経てもなお損害が発生したと認めるに足りる証拠はない。
(2)被告製品の販売による逸失利益について
ア被告製品が，被告の自認する数量及び金額を超えて製造販売されたと認めるに足りる証拠はない。


イ原告は，被告製品の製造販売により被告が得た利益は，本来被告が本件契約を遵守していれば，原告が取得し得た利益であるから，これを逸失利益と見るべきであると主張する。しかし，証拠（証人Ｐ１，証人Ｐ２，原告代表者）によれば，平成１５年ころ以降，原告商品の類似商品は，被告製造以外のものも販売されており，多いときには１０種類以上あった（ただしその時期は定かではない）ことが認められる。そして，本件出願について特許査定処分がされていない以上，これら被告製造以外の商品の販売を違法ということはできない。そうである以上，被告製品が販売されていなかったとしても，直ちにその需要者が原告商品を購入したということはできないから，被告の利益をすべて原告の損失とすることはできない。ウもっとも，原告商品と被告製品は，製造地域も製造元も同一であること，原告商品の類似商品が出始めたのは平成１５年以降であることからすれば，被告製品が販売されていなかったとすれば，そのうちには，原告商品の購入につながったものもあることは推測に難くないから，原告に損害が生じたことは認められるが，その損害の性質上，金額を立証することは極めて困難であるものと認められる。
(3)無形損害について
原告の主張するところは，被告製品が安価であることから，顧客から価格設定等について疑義がもたれるなどの影響が生じたというのである。しかし，前記(2)認定のとおり，原告商品の類似商品は，被告製品以外にも適法に販売されていたのであるから，同様の影響は，これらの商品によっても生じうるものである。ところが，それに加えて被告製品が販売されたことによって，新たに，原告主張のような損害が発生したと認めるに足りる証拠はない。
(4)損害額の算定
前記(1)，(2)認定のとおり，解除による逸失利益と，被告製品の販売による損害の点は，原告に損害が生じたことは認められるが，その損害の性質上，金額を立証することは極めて困難であるものと認められる。そこで，弁論の全趣旨と本件の証拠調べの結果に基づき，民事訴訟法２４８条により，原告の損害額を，２００万円と認定する。
なお，弁論の全趣旨と本件の証拠調べの結果のうち，特に重視した点は，被告主張に係る被告製品の販売数量及び販売高のほか，下記のとおりである。ア本件期間の原告発注高を想定するには，従来の原告発注高をもとにするのが合理的であるが，その期間があまりに短いと，原告が被告に対する不信感を持ち調査をしていたであろう期間（原告解除直前の期間）の影響が大きくなり不当であるし，あまりに長いと，古い時期の原告商品の売れ行きの影響が大きくなり不当である。本件においては，原告解除から半年（１８３日）前までの数値を基に推測することとするのが相当である。そうだとすると，証拠（甲４，乙９の３４ないし３６，１０の１５・１６）によれば，原告解除から６か月前までの原告商品の発注数は，３１００個であることが認められ，これによれば，本件期間である７２日間には，原告は１２１９個（算式は，３１００÷１８３×７２）の原告商品を発注したものと推認されること。
イ証拠（甲９の１ないし３，乙６の１ないし４，７の１・２，８の１ないし４）によれば，ヴィータゲルリフトパック（４回分）の小売価格は，１個６０００円（税別），ラ・ムーンジュエル（６回分）の小売価格は，１セット８４００円（税込），アローニングジェル（６回分）の小売価格は１セット１万２０００円（税別）であるが，被告からの販売価格は，ヴィータゲルの２０個１セット商品が１４９５円，ラ・ムーンジュエルのシール貼対応６入が６５１円，３６包入シール貼り対応が３２５５円，アローニングジェルの３０ｇ６個セット分が７００円であることが認められること。
ウ証拠（乙９の３４ないし３６，１０の１５・１６）によれば，原告商品のうち最も取引量の多い「アジュバンＤＳパック」では，被告から原告への販売価格は，店販用が３２４円，業務用が７５０円と認められること，及び原告商品はＯＥＭ商品であるため，これと販売者の売価との差額が原告の荒利益となるわけではないこと。
５結論
以上の次第で，原告の差止請求は，主文第１項の限度で理由があるから認容し，その余の差止請求に係る訴えは不適法であるから却下し，損害賠償請求は，主文第３項の限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官山田   知司
裁判官高松   宏之
裁判官守山修生は，転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官山田   知司
別紙
商品（差止）目録
商品名「ヴィータゲル」，「ラ・ムーンジュエル」，「アローニングジェル」
以上
別紙
商品（請求）目録
「ヴィータゲル」，「ラ・ムーンジュエル」，「アローニングジェル」その他名称を問わず，原告が出願中の特許（特願２０００－５２０１３５，ＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３，発明の名称「二酸化炭素含有粘性組成物」）に基づく基本処方及び技術を利用して製造する２剤混合の用事調整型ＣＯ含有粘性組成物製２剤（商品名「メディプローラー」及びそのＯＥＭ商品）と同一又は類似する一切
の商品
以上


平成１４年(ワ)第２５５２２号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２８日
判決
原　　　　　　　告　　　株式会社日本衛生センター
同訴訟代理人弁護士　　　村　上　愛　三
同　　　　　　　　　　　三　好　高　文
同　　　　　　　　　　　松　倉　正　和
同訴訟復代理人弁護士　　照　井　史　生
被　　　　　　　告　　　株式会社日本住宅保全
（以下「被告日本住宅保全」という。）
同訴訟代理人弁護士　　　林　　　正　孝
被　　　　　　　告　　　株式会社匠建
（以下「被告匠建」という。）
被　　　　　　　告　　　株式会社エス・ケイジャパン
（以下「被告エス・ケイジャパン」とい
う。）
被告匠建及び被告エス・ケイジャパン訴訟代理人弁護士
小　出　重　義
同　　　　　　　　　　　伊　藤　　　真
同　　　　　　　　　　　松　山　　　馨
同　　　　　　　　　　　村　田　良　介
主文
１　被告らは，原告に対し，各自，金１６２万１５００円及びこれに対する，被告日本住宅保全については平成１５年２月２８日から，被告匠建及び被告エス・ケイジャパンについては同年１月２９日から，それぞれ支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求及び本案前の答弁
１　請求
(1)　被告らは，原告に対し，連帯して，金３億４５００万円及びこれに対する，被告日本住宅保全については平成１５年２月２８日から，被告匠建及び被告エス・ケイジャパンについては同年１月２９日から，それぞれ支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告日本住宅保全は，原告に対し，金２９７万５６５４円及びこれに対する平成１５年２月２８日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　本案前の答弁（被告日本住宅保全）
第１項(2)に係る訴えは却下する。
第２　事案の概要
本件は，①原告が，被告らに対して，被告らが販売する耐震補強金具の形態は，原告の販売する耐震補強金具「グレートホルダーⅢ型」の形態を模倣したものであるとして，不正競争防止法２条１項３号，４条に基づく損害賠償金の支払を求め，また，②原告が，被告日本住宅保全に対して，同被告との間の商品売買契約について，被告日本住宅保全に債務不履行があったとして，民法４１５条に基づく損害賠償等の支払を求めた事案である。
１　　前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する。）
(1)　当事者
原告は，一般家庭・アパート・飲食店の殺鼠，殺虫作業等を目的とする会社である。
被告日本住宅保全は，一般家庭・アパート・飲食店の殺鼠，殺虫作業等を目的とする会社である。
被告匠建及び被告エス・ケイジャパンは，いずれも，住宅建材販売業等を目的とする会社である。
(2)　原告の製品
原告は，平成１１年３月ころから，別紙原告製品目録記載の耐震補強金具「グレートホルダーⅢ型」（以下「原告製品」という。）を製造，販売している（甲３）。
(3)　被告らの製品
被告匠建及び被告エス・ケイジャパンは，平成１３年９月ころ，別紙被告製品目録２記載の耐震補強金具（以下「被告製品２」という。）及び別紙被告製品目録３記載の耐震補強金具（以下「被告製品３」という。）をタイ王国（以下「タイ」という。）から輸入し，販売を開始した（甲１８，弁論の全趣旨）。被告日本住宅保全は，被告製品２及び３を被告匠建又は被告エス・ケイジャパンから購入して販売していた（なお，別紙被告製品目録１記載の耐震補強金具については，同製品の販売に係る不正競争行為に関する原告の主張もなく，また，被告らが販売をしていたことを認めるに足りる証拠もない。）
２　争点
(1)　被告製品２及び３は，原告製品の形態を模倣した商品であるか。(2)　原告製品の形態は同種の商品が通常有する形態か。(3)　不正競争行為による原告の損害はいくらか。
(4)　被告日本住宅保全の債務不履行責任に係る訴えの利益があるか，及び債務不履行があるか。
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（被告製品２及び３の形態は，原告製品の形態を模倣したものであるか）について
（原告の主張）
被告製品２及び３と原告製品は，以下のとおり，その形態が同一であり，被告各製品は，原告製品を模倣したものである。
ア　原告製品の形態