甲殻類の摂餌行動は魚に比べて著しく長時間であり，一方，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は，水への溶解性が非常に高いことから，散逸の問題がある。このことは，甲４５の１に「車エビの摂餌には魚類等の場合に比べ長時間（大体２～６時間）を要するため，抗菌剤の海水中での飛散，流亡等，種々の問題があり通常の魚類用抗菌剤ではその使用に十分耐えられなかった   ２欄４～８，，」（行）と記載されているとおりである。したがって，仮にＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が魚の餌の補充剤として用いられることが記載されているとしても，甲殻類に対して同様の作用効果を奏するとはいえないのである。(4)そもそも，甲殻類において，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が有効であるといえるというためには，まず，その前提として，甲殻類のホスファターゼがＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を開裂し，ビタミンＣ（Ｌ－アスコルビン酸）に変換できなければならない。，，，確かに引用例にはホスフェートエステル基を開裂する酵素が記載され   甲３１乙１～６には，魚において，アルカリホスファターゼあるいは酸性ホスファターゼが存在することが記載され，また，乙８，９にはアルカリホスファターゼ，酸性ホスファターゼの基質特異性が広いことが示されている。しかしながら，アルカリホスファターゼの基質特異性が広いといっても，甲２２～２５に示されるように，現に基質特異性は存在するのであり，また酸性ホスファターゼは，甲２６，２７に示されるように，ライソゾームが破壊された場合に放出されるものであり，通常の健康動物の消化管系には放出しないものである。また，酵素反応系のｐＨ，温度，含有金属等の条件も，アルカリホスファターゼ，酸性ホスファターゼの作用条件と一致していなければ，これら酵素はその作用を発揮できない。甲３１によれば，アルカリホスファターゼはｐＨ８以下ではほとんど活性を示していない。したがって，甲３１，乙１～６，８，９の記載は，Ｌ－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩類が有効化できることの十分な根拠となるものではない。
甲１５には，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートと共に「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」と引用例に記載されたＬ－アスコルベート２－サルフェートの動物に対する生理活性について，魚において効果を有していても，モルモットにおいてはその有効性に異論があることが示されている。また，甲３３～３５には，ある特定の種類の魚あるいは哺乳動物に対して，Ｌ－アスコルビン酸誘導体が効果を有するからといって，他種の魚あるいは哺乳動物においても効果を有するとはいえないこと，及び魚と哺乳動物間では，Ｌ－アスコルビン酸誘導体あるいはビタミン誘導体の有効性は同様であるとはいえないことが示されている。(5)審決は，引用例に接した当業者は，甲殻類に不足するビタミンＣ，すなわちＬ－アスコルビン酸を補えるであろうことを予測することができ，魚の餌の補充剤を甲殻類の餌の補充剤として用いることを試みるものであると判断している。しかしながら，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートが，甲殻類に不足するビタミンＣを補えることを予測するためには，甲殻類において，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートを開裂し，有効化できるといえなければならない。Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートが，甲殻類に対して有効か否か明らかでないのにもかかわらず，甲殻類に対して実際に試してみることは容易であるとして，進歩性を否定できるのであれば，公知物質についての用途発明はほとんど進歩性がないことになる。本件発明１は，従来の特許庁の審査実務に照らしても，進歩性が否定されるべきではない。例えば，甲４４～５０は，水産養殖用飼料の添加薬剤に関する発明についての公報であり，いずれも特許査定されたものである。これらの使用薬剤は，い，，，ずれも公知でしかも   これらの発明における対象動物に対する効果と同種の効果すなわち，抗菌性，抗病性等が他の動物においても奏されることが既に知られているか，知られているに等しいにもかかわらず，その対象動物に対する効果の顕著性により特許されているのである。審決のように，用途発明において，単に効き目を試すことができるという理由で進歩性を否定するのは，特許庁の従来の審査実務にも反するものである。
1-4取消事由1-4（相違点(ii)判断の誤り）審決は，甲５～７，９，１３の記載から相違点(ii)の構成が容易に想到し得ると判断したが，これらの記載から同構成が容易に想到し得たとはいえない。1-5取消事由1-5（予期し得ない顕著な効果の看過）本件発明１の効果は，引用例その他の証拠からでは，全く予期できない顕著なものであるが，審決は，この点を看過したものである。
引用例には，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートの塩類が熱安定性，耐酸化性に優れていることが示されているが，このことから本件発明１の効果を予想することは困難である。
本件明細書の実施例１，２においては，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルマグネシウムを０．１ミリモル添加したのみで，極めて優れたビタミンＣ活性を発揮し，甲殻類に対しへい死率を顕著に低下せしめているのに対し，甲４９の実施例１，２によると，魚の場合，へい死率を低下させるには，２ミリモル及びｌミリモルの添加量が必要とされている。このことは，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が甲殻類において特に優れた効果を発揮し，その添加量を劇的に低減できるという画期的な作用効果を有することを示している。このような効果は，本件特許出願前の公知文献はもとより，甲４９からも全く予想できない顕著なものである。
しかも，甲３９，４０，４５の１において明らかなように，甲殻類の摂餌行動は魚に比べて著しく長時間であり，一方，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は，水への溶解性が非常に高いことから，散逸の問題があり，魚よりも甲殻類に対してはＬ－アスコルビン酸－２－リン酸の塩類の効果は劣ると予想するのが普通である。それにもかかわらず，本件発明１においては，甲殻類に対して上記のように極めて顕著な効果を奏しているのであり，このような本件発明１の顕著な効果を看過した審決は，明らかに誤りである。
２本件発明２について
審決の引用発明１の認定は誤りであるから，引用発明２の認定も誤りであり，したがって，引用発明２と本件発明２の一致点及び相違点の認定も誤りである。さらに，審決の本件発明１に係る相違点の判断は誤りであるから，本件発明２の相違点についての判断も誤りである。
３本件発明３について
請求項３は請求項２の従属項であるところ，請求項２に係る本件発明２について審決が認定判断を誤っていることは上記のとおりであるしたがって   本件発明３，。，についての審決の判断も誤りということになる。
第４被告の主張の要点
１本件発明１について


1-1取消事由1-1（引用発明１の認定の誤り）に対して(1)原告は，審決が，引用例の「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載から「知られている」を切り離し，Ｌ－アスコルビン酸の２。－ホスフェートが魚の餌の補充剤として使用可能であると誤って類推したと主張する。
しかしながら審決は引用例の   Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２，，「－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる（３頁左上欄８～１６行）との記載全体に基。」づき，引用例には「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載されていると認定したのであり「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との，。記載から「知られている」を切り離すことにより，上記認定をしたものではない。原告の主張は，審決を正解していないものであり，失当である。(2)原告は，引用発明１に係る特許出願以前にＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェートを魚の餌に使用した例はないと主張する。
，「」しかしながら引用例の   魚の餌の補充剤として用いられることが知られているとの記載は，魚の餌の補充剤として用い得ることを意味するものであるから，たとえ，引用発明１に係る特許出願前に頒布された刊行物に，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート誘導体を魚に与えることが記載されていないとしても，審決が上記認定をすることが妨げられるものではない。
また，乙７には，Ｌ－アスコルビン酸２－ホスフェートのマグネシウム塩を魚に与えた試験結果が記載されているところ，この試験は「１９７６年１０月７日にカンザスフィッシュ及びゲームコミッションから受取ったナマズの養魚３３４匹を１９７６年１１月２３日まで給餌することなく１６Ｃ（６１Ｆ）に保持した通気型ファイバーガラスタンク中に保持した（５６頁左欄３～７行）と記載されてい。」るように，引用発明１に係る特許出願当時に開始されている。そして，この乙７で使用されたＬ－アスコルベート２－ホスフェートのマグネシウム塩は，１９７５年１０月８日に合成されたものである（乙１０，１１。したがって，引用発明１）に係る特許出願以前にＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が魚の餌の補充剤として既に使用されていたのである。
したがって，引用発明１に係る特許出願以前にＬ－アスコルビン酸の２－ホスフェートを魚の餌に使用した例はないという原告の主張は，理由はない。(3)原告は，引用例の「魚の餌の補充剤として用いられる」との記載は誤訳である旨主張しているしかしながら甲３は   引用発明１に係る特許出願特願昭５２。，，   （－１６６７０）の優先権主張の基礎出願（No.683,888）の継続出願（NO.817,555）の更なる継続出願に係るものであるから，甲４は引用例の翻訳文ではなく全く別に独立した文献である。したがって，甲３は引用例記載の「魚の餌の補充剤として用いられる」が誤訳であることを何ら立証するものではなく，甲３がいかように解釈されようとも，この解釈が引用例の記載の解釈に直接的に影響を与えるものではない。
1-2取消事由1-2（引用発明１と本件発明１との一致点及び相違点の認定の誤り）に対して
審決の引用発明１の認定に誤りはないのであるから，審決の一致点及び相違点の認定に誤りはないことになる。
1-3取消事由1-3（相違点(i)の判断の誤り）に対して(1)水産動物飼料分野の当業者にとって甲殻類が魚と並ぶ代表的な水産養殖動物であり，養魚飼料の中には甲殻類用飼料が包含されることは公知といえる。例えば甲６にはヒラメと並んでクルマエビやガザミなどの稚魚用配合飼料   実，，（施例１及び２など）が記載され，また，実施例１の飼料をクルマエビ（試験例１）やガザミ（試験例２，３）などの甲殻類に使用した例と，同じ実施例１の飼料をヒラメ稚魚（試験例４）に使用した例とが並んで記載されている。甲１１には，マス稚魚用ペレット（５１６頁下から２～１行，マス用ペレット及びコイ用ペレット）（５１７頁表Ⅲ－９０）のオニテナガエビへの使用例が記載されている。甲１２には，魚介類飼料の対象となる養殖魚介類として，ブリ，タイ，アユ，マスなどの魚類と並んで，ガザミ，クルマエビなどの甲殻類が例示されている（２頁左下欄下から１０～６行。甲１３には，魚貝類用飼料の対象となる養魚貝として，ウナギ，）ハマチ，マス，コイなどの魚類と並んでエビ及びカニが挙げられている（１頁右下欄末行～２頁左上欄３行。そうすると，養魚用飼料を甲殻類用飼料に転用するこ）とは，当業者であれば，通常行い得る程度のことといえる。さらに，甲８には，アスコルビン酸を含むビタミン混合物（４１５頁Table３）を配合したクルマエビ用配合餌料を用いて飼育試験を行い，その際，クルマエビ用配合餌料における「無機塩混合物組成はクルマエビ用配合餌料の灰分の分析値とマダイ用精製試験餌料の無機塩混合物の組成を参考とし４１４頁末行～４１５頁１」（行）たことが記載されている。そうすると，飼料設計においても魚類飼料に関する技術的事項が甲殻類の飼料に適用されることが認められる。(2)甲殻類が魚類と同様にビタミンＣを必須とすることや，ビタミンＣが飼料製造中に不安定で破壊されやすいという課題は周知である。甲１５には，ビタミンＣ欠乏又は不足の飼料をクルマエビに与えると，へい死率が著しく高くなることが記載されている（２１０頁１２～１６行）ことから，養殖分野では，エビなどの甲殻類が魚と並んでビタミンＣを必要としていることは周知であったと認められる。特に，甲１０には，エビ類にもビタミンＣが必要であり，またこのビタミンＣが飼料製造中に不安定で破壊されやすいことが記載されている（８７０頁左欄上から１３行～右欄４行。）
したがって，甲殻類用の飼料においても，魚類用の飼料と同様にビタミンＣの配合が必須であること，またビタミンＣが飼料製造中に不安定で破壊されやすいという課題が周知であったといえる。


(3)ビタミンＣは，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類以上に水溶性の高い物質であるにもかかわらず，甲殻類用飼料として極めて一般的に使用されていたのであるから，たとえＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が高い水溶性を有するとしても，このことをもって，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類をビタミンＣの代りに甲殻類に使用することが容易ではないとはいえない。そもそも，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の全てが水への溶解性が非常に高いわけではなく，例えば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのカルシウム塩は水への溶解性が極めて低いのであるから，この点からも原告の主張には理由がない。
例えば乙２２の表２にはＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の１，，つであるＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのカルシウム塩が水に対してほとんど溶解しないことが示されるとともに「本発明のアスコルビン酸－２－リン，酸エステルの塩類添加の甲殻類養殖飼料の場合は水中で使用されるために溶解性の低いアスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を添加することにより溶出問題を格別に抑制することができる（８頁４～７行）と記載されている。」(4)原告は，甲殻類のホスファターゼがＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を開裂し，ビタミンＣ（Ｌ－アスコルビン酸）に変換できるかどうかは明らかではないと主張する。
しかしながら，エビの肝膵臓中にはホスフェートエステル基を開裂する酵素であるアルカリホスファターゼと酸ホスファターゼが含まれていること（乙１８，こ）の肝膵臓が中腸腺のことであり，この中腸腺が節足動物などの中腸に開く腺様組織で消化酵素を分泌し送り出す機能を有する消化系であること（乙１９）から，ホスフェートエステル基を開裂する酵素がエビの消化系に存在していることは，本件特許出願前から当業者には周知の事項であるといえる。
また，本件明細書では，本件発明１の水産甲殻類養殖飼料が投与される水産甲殻類として，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類をＬ－アスコルビン酸に変換してアスコルビン酸活性を発現する生理機能を有するものが挙げられており（段落【０００９，また各種水産甲殻類の中腸腺中の加水分解活性が確認されて】）いる（段落【００２８】～【００３０。このことは，甲殻類におけるＬ－アスコ】）ルビン酸－２－リン酸エステル塩類のアスコルビン酸活性の発現が，甲殻類の中腸腺における加水分解活性の存在から支持されることを原告も認識していたことを意味している。
したがって，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートの塩類が，ホスファターゼを有する甲殻類の体内でもＬ－アスコルビン酸に開裂されて活性を示すことは，実際にこれを確認した試験例や甲殻類の餌の補充剤として必要な技術的事項等まで具体的に記載されていなくとも，当業者においてこれを合理的に理解し予想し得ることといえる。
(5)以上によれば，甲殻類用飼料の製造時や保存時にビタミンＣが分解されやすいという周知の課題を解決するために，優れた熱安定性と耐酸化性を有し，また魚と同様に甲殻類に対してもビタミンＣ活性を示すものと理解できるＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する魚の養殖用飼料用添加物を甲殻類養殖用飼料用に転用し，その効き目を試すことは，当業者であれば当然に試みる程度のことにすぎないものといえる。
1-4取消事由1-4（相違点(ii)判断の誤り）に対してＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類養殖用粉末飼料用添加物として添加することは，当業者の技術常識から具体的に導き出せる事項である。甲５にはマダイハマチ等の最も一般的な飼料として粉末   マッシュペレッ，，（   ），，，（，   ）。トクランブル及び多孔質ペレットが記載されている   １１１頁表１０・１ここで，多孔質ペレットはペレットの一種であり，ねり餌とモイストペレットは粉末飼料の使用形態である。また，甲６には，一般の配合飼料がペレット，クランブルフレークあるいはマッシュであることが記載され２頁左上欄５～７行   甲７，（），には，クルマエビ用配合餌料の形状が，かつては粉末で，現在はほとんどペレットであることが記載されている（６００頁１７～１９行。さらに，甲９には，養魚）用飼料として粉末飼料が挙げられ（２９４頁７行～２９５頁下から９行，甲１３）には，養魚貝類用粉末飼料に関して，飼料が大きく分けてペレット，クランブル，及びマッシュの３種類あることが記載されている（１頁左欄下から４行～３行。）（）。このように水産養殖用飼料の形態として粉末マッシュ   は代表的なものといえる本件明細書においても「一般に飼料用添加物を飼料に添加した形態は大別して，粉末飼料と固形飼料である（新水産学全集１４魚類の栄養と飼料荻野珍吉編恒生社厚生閣版昭和５５年１１月１５日発行２９２頁   （段落【００１０））。」】と記載されている。
したがって，引用例に開示された「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」を甲殻類養殖用飼料用添加物として用いる際の飼料の形態を，周知の飼料形態である粉末飼料とすることは単なる設計事項にすぎない。
よって，相違点（ii）に関する審決の容易想到性の判断に誤りはない。1-5取消事由1-5（予期し得ない顕著な効果の看過）に対して本件発明１の構成は，引用例に接した当業者が当然に試みる設計変更にすぎないものであり，その構成に困難性がないことが明らかである以上，これによって生ずる効果が顕著であっても，発明の進歩性は認められるべきではない。本件発明１の効果は，具体的には，本件明細書の実施例１の表２及び表３，実施例２の表５，実施例５の表６及び比較試験例１の表７における試験結果に示されている。これらの試験結果は，ビタミンＣ源となる化合物を含有する飼料を甲殻類に，，給餌する際にこの飼料中に残存しているビタミンＣ源となる化合物量が少ないと十分なビタミンＣ活性を発揮することができないという当然の結果を示しているにすぎず，引用例，甲９，１４，乙２３の記載から十分予測することができ，かつ顕著なものともいえない。
２本件発明２について
本件発明１の相違点の判断と同様の理由から，本件発明２は，引用発明２及び周知技術から当業者が容易に想到し得たものといえる。
３本件発明３について
本件発明３は，本件発明２を限定して飼料を粉末飼料に特定したものであるところ，本件発明２についての審決の認定判断には誤りがなく，飼料の形態を粉末飼料とすることは単なる設計事項にすぎない。したがって，本件発明３は，引用発明２及び周知技術から当業者が容易に想到し得たものといえる。
第５当裁判所の判断
１本件発明１について


1-1取消事由1-1（引用発明１の認定の誤り）について審決は，引用例（甲４）には「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン，酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載されていると認定したが，原告は，この認定は誤りであると主張する。(1)原告は，引用例には「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」と記載されているにすぎず「魚の餌の補充剤として用いられる」とは記載さ。，れていないことなどを理由に，審決は，引用例の記載の実質的な意味内容を変更して引用発明１の認定を行ったものであると主張する。
しかしながら「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記，。載は，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を魚の餌の補充剤として用いることができることを前提とし，さらにそのことが当業者の間で知られていることを意味する記載であり，同記載に基づいて，引用例には「有効成分としてＬ－，アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」が記載されているとした審決の認定に誤りはない。(2)原告は，引用発明１に係る特許出願時以前に，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェートを魚の餌に使用した実例や実験についての報告は一切ないことなどを理由に，引用例の「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との。記載は事実ではないと主張する。
しかしながら，引用例に記載された事項を認定するためには，その事項について引用例の中で実験による裏付けがなされなければならないものではなく，他の刊行物等に同様の実例や裏付けとなる実験が記載されていることを要するものでもない。また，引用例の上記記載が，事実に反し，又は明らかに不合理であると認めるに足る証拠もない。したがって，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を魚の餌に使用した実例や実験についての報告がないとして，審決の認定が誤りであるという原告の主張には理由がない。
(3)原告は，引用例における「魚の餌の補充剤として用いられることが知られている」との記載は，対応する米国特許明細書（甲３）の誤訳であって，正しく。は「魚からなるヒトの食事の補充剤として用いられる可能性がある」と訳すべき。であると主張する。
そこで，引用例のうち，問題とされている上記記載及びその前後の記載を摘示すると，以下のとおりである（下線部は本判決が付加。。）「Ｌ－アスコルビン酸は，それを特定の化学誘導体に変えることによって，酸素及び熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ－アスコルベート２－ホスフェート又はＬ－アスコルベート２－サルフェートの如きアスコルビン酸の２－位置の無機エステル類は，Ｌ－アスコルビン酸のようには容易に酸化されない。さらには，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類は動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされ，このものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる」（３頁左上欄１～１６行）。
この部分に対応する甲３の記載は，以下のとおりである。「Itisknown   thatascorbicacid   canbemade   morestableto   oxygenandheat   byconvertingitto   selectedchemicalderivatives.   Inparticular,inorganic   estersonthe2-positionof   L-ascorbicacid,such   asL-ascorbic2-phosphate   orL-ascorbate2-sulfate,arenot   aseasilyoxidized   asL-ascorbicacid.   Additionally,the2-phosphateand2-sulfate   derivativesofL-ascorbic   acidareknown   toexhibitvitaminactivityinanimals   whichmakesthem   attractive,stabilizedderivativesof   vitaminCwhichcanbe   usedtosupplement   thedietof   fish,forexample.   Itisbelievedthatthe2-phosphateester   willbeactive   inessentiallyall   animals,sinceenzymes   thatareknownto   cleavephosphateester   groupsarepresent   inthedigestive   tractsof
animals.（１欄５１～６４行）」
引用例（昭和５２年（１９７７年）２月１７日出願）は，１９７６年５月６日の米国における特許出願（No.683,888）を基礎とする優先権主張を伴うものであり，甲３の米国特許出願は，上記特許出願（No.683,888）の継続出願（No.817,555）をさらに継続出願(No.911,669）したものであるから，引用例は甲３を翻訳した文書そのものではないが，上記の日本語及び英語の記載は対応しており，引用例の出願経過に照らすと，英文から日本文へと翻訳された可能性が高いと考えられる。そこで，原告の主張について検討するに「thediet   offish」は，通常の用語の，使い方としては「魚の餌」とも「魚からなる食事」とも解釈することができ，そ，の意味は文脈から決するほかない。上記記載によれば「thediet   offish」という，言葉が記載される前の文章には，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類が，動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされることが記載されており，それに引き続いて「which，canbeused   tosupplementthe   dietoffish,   forexample」と記載され，その後に，２－ホスフェートエステルがほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられることが記載されているものと認められる。そして，引用例中には「動物」がほ乳類に限るとの限定は加えられていない。
このような前後の文脈に照らすとcanbe   usedtosupplement   thedietof   fish,，「forexample」の「fish（魚）は，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２」－サルフェート誘導体類がビタミン活性を示すとされている「動物」の例示と理解するのが自然であるから「canbe   usedtosupplement   thedietof   fish」は，これ，らの誘導体類を魚に与える場合に，餌の補充剤という形で与えることができることを意味すると解すべきである。
なお，引用例の上記記載の前後には，ホスフェートエステル誘導体をビタミンＣ源としてヒトの食品系に使用し得る旨の記載も確かに存在するが「thediet   of，fish」との用語が用いられているパラグラフには，ヒト用の食品についての記載はなく「thediet   offish」をヒト用の食事のうち，魚からなる食事を例示したもの，と理解するのは，前後の文脈にも沿わないものといわざるを得ない。そうすると「thediet   offish」を「魚の餌」と訳した引用例の記載に誤りはな，いというべきであり「thedietof   fish」が「魚からなるヒトの食事」を意味する，との甲１６～１９の意見書又は宣誓書を採用することはできない。1-2取消事由1-2（引用発明１と本件発明１との一致点及び相違点の認定の誤り）について


審決の引用発明１の認定に誤りはないのであるから，審決の一致点及び相違点の認定に誤りがあるということはできない。
1-3取消事由1-3（相違点(i)の判断の誤り）について審決は，相違点(i)を「水産養殖の対象が，本件発明１では甲殻類の養殖であるのに対して，引用発明１では魚の養殖である点」と認定した上で，相違点(i)の構。成に格別な困難性はないと判断した。原告は，審決のこの判断は誤りであると主張する。
(1)そこで，まず，本件発明１について，検討する。ア本件明細書（甲２）には，以下の記載が存在する。「【】，(ｱ)発明の属する技術分野   本発明は養殖甲殻類に対してアスコルビン酸活性を有し特に製造工程において，あるいは飼料中で経時的に安定なアスコルビン酸誘導体を含有する甲殻類養殖粉末飼料用添加物及び該アスコルビン酸誘導体を有効成分として含有する甲殻類養殖用飼料に関する（段落【０００１）。」】
(ｲ)「従来の技術】   …多くの養殖甲殻類ではアスコルビン酸が欠乏又は不足すると壊血【病症状を呈し死に至るなどの重大な被害が発生している。中でもクルマエビ，ウシエビ，テナガエビ，ガザミ…等の養殖されている水産甲殻類は，飼育中のストレス等で，天然甲殻類に比較しアスコルビン酸の要求性が高いとされており飼料中のアスコルビン酸の存在が不可欠である。
しかし，Ｌ－アスコルビン酸は，酸化分解されやすく養殖飼料に添加しても速やかに失活しその効果を持続させることはできない。特に水産甲殻類用飼料の製造においては，水中での飼料の溶解を防止するために，原料を高温で処理できるペレットミル，エクストルーダーなどの加熱型造粒機が使われており，Ｌ－アスコルビン酸のかなりの量が分解されてしまう。…また，Ｌ－アスコルビン酸は，飼料に蛋白源として含有されている魚粉中で不安定であり，さらに，飼料中の銅，鉄などの金属によっても酸化され易く，添加量の７～８割以上が造粒中に分解されてしまう（段落【０００２】～【０００４）。」】(ｳ)「発明が解決しようとする課題】   本発明が解決しようとする課題はアスコルビン酸【誘導体類を加熱成型機などを用いた水産甲殻類飼料の製造工程でも分解されずに安定に保つことができ，長期にわたる飼料の保存に対しても安定であり，かつ広範な水産甲殻類に対してアスコルビン酸活性を十分に発現でき得る水産甲殻類養殖粉末飼料用添加物及び水産甲殻類養殖用飼料を提供することにある（段落【０００６）。」】
(ｴ)「課題を解決するための手段】【
本発明者らは，成型，乾燥工程を伴う水産甲殻類用飼料の製造工程でも分解されず，かつ広範な養殖甲殻類に対してアスコルビン酸活性を十分に発現でき得るアスコルビン酸誘導体を模索，検討した結果，Ｌ－アスコルビン酸誘導体としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を用いれば安定性を飛躍的に向上させることができ，かつ広範な養殖甲殻類において。」（【】）アスコルビン酸活性が十分発揮されることを見いだし本発明を完成させた段落   ０００７(ｵ)「発明の効果】   本発明の水産甲殻類養殖粉末飼料用添加物，水産甲殻類養殖用飼料【は，その製造工程及びそれらの長期の保存に対して安定で，かつ広範囲の水産甲殻類においてアスコルビン酸活性を発現することができる。そして，本発明の水産甲殻類養殖粉末飼料用添加物及び水産甲殻類養殖用飼料の使用により水産甲殻類の成長率の向上，へい死率の低下，品質の向上が可能となる（段落【００３１）。」】
イ上記記載によれば，本件発明１は，①養殖されている水産甲殻類用の飼料中にはアスコルビン酸の存在が不可欠であることを前提とし，②Ｌ－アスコルビン酸は，酸化分解されやすく，水産甲殻類飼料の製造過程で熱によって分解されるなどの問題点があったことから，③加熱造粒成型及び加熱乾燥工程を伴う水産甲殻類養殖用ペレット飼料の製造工程において分解されず，かつ広範な養殖甲殻類に対してアスコルビン酸活性を十分に発現でき得るアスコルビン酸誘導体を検討した結果，④Ｌ－アスコルビン酸誘導体としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を用いれば養殖甲殻類においてアスコルビン酸活性が十分発揮されることを発見したものと認められる。
(2)続いて，引用発明１について，検討する。
ア引用例（甲４）には，以下の記載が存在する。
(ｱ)「本発明は広範囲の食品に使用しうる安定な栄養価値のあるビタミンＣ源として有用なホスホリル誘導体類を製造するためのモノアスコルビル－…２－ホスフエートの合成法に関する。…目的のホスホリル化生成物の極めて高い収率を達成することができ，そして分析的に高純度な化合物が生成し，このものはビタミンＣ添加物として使用することができる（２頁。」右上欄１５行～左下欄８行）


(ｲ)「Ｌ－アスコルビン酸（ビタミンＣ）は均衡栄養食の必須成分であり，このビタミンの推奨摂取許容量は確立されている。しかし，ビタミンＣは空気中の酸素と非常に反応性であるので，食品中で最も低安定なビタミンである。例えばアスコルビン酸は酸素と迅速に反応してデヒドロアスコルビン酸になることが知られている。…またアスコルビン酸は酸性媒中で高温度において脱水反応により分解される（２頁左下欄１２～右下欄３行）。」(ｳ)「Ｌ－アスコルビン酸は，それを特定の化学誘導体に変えることによって，酸素及び熱に対して一層安定化されうることが知られている。特にＬ－アスコルベート２－ホスフェート…の如きアスコルビン酸の２－位置の無機エステル類は，Ｌ－アスコルビン酸のようには容易に酸化されない。さらには，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート，，誘導体類は動物中でビタミン活性を示し動物によって有用な安定なビタミンＣ誘導体とされこのものは例えば魚の餌の補充剤として用いられることが知られている。ホスフェートエステル基を開裂することが知られている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる。…過去に…該ホスフェートエステルが期待通り高ビタミンＣ効力を有することが示されてい。，（）   （），   （）る例えば   クトロE.Cutolo   及びラリツアA.Larizza   はモルモットguinea   pigにＬ－アスコルベート２－ホスフェトマグネシウム塩を給餌又は注射すると，モルモットが尿中にＬ－アスコルベートを排泄することを発表している…。Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートを与えられた動物によって排泄されたＬ－アスコルビン酸の量は，当量のＬ－アスコルビン酸を与えた動物によって排泄された量と同じであった。これらの結果は，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートは腸内で定量的にＬ－アスコルベートと無機燐酸塩とに変化することを示している。同様な結果は，ヒトの消化系におけるアルカリ性燐酸塩の作用によって，ヒトにおいても期待されよう（３頁左上欄１行～右上欄１５行）。」(ｴ)「本発明の最も重要な目的は，分析化学的に純粋な状態に容易に回収でき，しかも酸素の存在により又は高熱条件下で活性を失うことなく食品系中におけるビタミンＣ源又はビタミンプレミックスとして使用しうるアスコルビン酸のホスフェートエステルを高収率で製造するための工業的に使用しうる方法を提供することにある（３頁左下欄９～１５行）。」イ上記記載によれば，引用例においても，Ｌ－アスコルビン酸（ビタミンＣ）が空気中の酸素との反応性が高く，酸性媒中で高温度において分解されやすいなどの課題が指摘され，こうした問題点を解決するために，本件発明１と同様，Ｌ－アスコルベート２－ホスフェートなどのＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が有用であることが開示されている。そして，引用例には，①このようなＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が，動物中でビタミン活性を示し，動物によって有用かつ安定したビタミンＣ誘導体とされること，②Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は，ホスフェートエステル基を開裂する酵素が動物の消化系に存在することから，ほとんど全ての動物中でビタミン活性を示すと考えられること，③Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類の有用な用途として，魚の餌の補充剤が当業者に知られていることが記載されているものと認められる。
ウ引用例にいう「動物」の意義は，前記判示のとおり，特に限定されていない以上，甲殻類も含まれることは明らかである。そうすると，引用例には，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が，甲殻類にとっても有用かつ安定的なビタミン誘導体となり，その体内においてビタミン活性を示すことが示唆されているというべきである。これに対し，原告は，引用例には，モルモットに対する実験例しか記載されておらず，モルモットのような脊椎動物と甲殻類とは動物系統上の位置が全く異なると主張するが，引用例には，Ｌ－アルコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類がほとんどすべての動物中で活性を示すことが示唆されているのであるから，引用例に接した当業者は，引用例に甲殻類又は甲殻類と動物系統上の位置が近接した動物に対する実験例が記載されていないとしても，Ｌ－アルコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類の養殖飼料として使用し得ることを合理的に理解し得るというべきである。
(3)また，甲殻類，とりわけ養殖用の甲殻類にとって，ビタミンＣが不可欠であり，ビタミンＣを飼料として添加することが必要であることは，本件特許出願当時，周知の事項であったと認められる。このことは，例えば，甲１５に，ビタミンＣ欠乏又は不足の飼料をクルマエビに与えると，へい死率が著しく高くなることが記載され（２１０頁１２～１６行，甲１０に，イセエビ，クルマエビなどのエビ）類は，グルコースからビタミンＣへの合成能をほとんど備えていないことから，ビタミンＣを飼料に添加することが必要である旨記載されている（８７０頁左欄１４～１７行）ことから明らかである。すなわち，本件特許出願当時，有用かつ安定的なビタミン誘導体を含有する養殖甲殻類用の飼料添加物は，周知の課題であったということができる。


(4)さらに，引用例には，Ｌ－アスコルビン酸の２－ホスフェート及び２－サルフェート誘導体類を魚の餌の補充剤として使用することが例示されているが，甲殻類は魚類と並ぶ水産養殖動物であり，養殖技術の分野において，甲殻類の養殖用飼料と魚の養殖用飼料とは極めて近接した関係にあるものと認められる。このことは，例えば，甲８に，アスコルビン酸を含むビタミン混合物（４１５頁Table３）を配合したクルマエビ用配合餌料を用いて飼育試験を行い，その際，クルマエビ用配合餌料における「無機塩混合物組成はクルマエビ用配合餌料の灰分の分析値とマダイ用精製試験餌料の無機塩混合物の組成を参考とし（４１４頁末行～４１５頁」下から５行）たことが記載され，甲６に，ビタミン混合を配合した稚魚用配合飼料（実施例１及び２など）をクルマエビ，ガザミなどの甲殻類と，ヒラメなどの魚類の飼育に用いることが記載され甲１１にマス稚魚用ペレット   ５１６頁下から２，，（～１行，マス用ペレット及びコイ用ペレット（５１７頁表Ⅲ－９０）をエビに使），，，，用した例が記載され   甲１２に魚介類飼料の対象となる養殖魚介類としてブリタイ，アユ，マスなどの魚類と並んで，ガザミ，クルマエビなどの甲殻類が挙げられている（２頁左下欄下から１０～６行）ことから明らかであるといえる。このように，養殖技術の分野において，甲殻類の養殖用飼料と魚の養殖用飼料とは極めて近接した関係にあることに照らすと，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を魚の餌の補充剤として使用し得る旨の引用例の記載に接した当業者は，この塩類を甲殻類の餌の補充剤として使用することを容易に発想し得るというべきである。
これに対し，原告は，甲６，８，１１，１２などには，養魚用飼料と甲殻類用飼料において共用ないし転用することが記載されていることは認めるものの，このような転用等は，全ての場合に可能なわけではないなどと主張する。しかしながら，養魚用飼料と甲殻類用飼料との間の共用ないし転用がすべての場合に可能でないとしても，当業者が引用例の上記記載に接すれば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類の餌の補充剤として使用することについて，十分な動機付けを得ることができるというべきである。
(5)原告は，甲殻類の摂餌行動は魚に比べて著しく長時間であり，一方，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類は，水への溶解性が非常に高いことから，散逸の問題があり，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類の飼料添加物として使用することは容易になし得ることではないと主張する。しかしながら，ビタミンＣが水溶性ビタミンであることは，甲１５に「ビタミン，」Ｃが水溶性ビタミンの中でもとくに不安定なもので魚粉中では特に不安定であり（２１０頁１７～１８行）などと記載されているとおりであり，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類以上に水溶性の高い物質であるにもかかわらず，甲殻類用飼料として一般的に使用されていたのであるから，たとえＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の水溶性が高いとしても，このことをもって，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類をビタミンＣの代りに甲殻類に使用することが容易ではないとはいえない。
また，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の全てが水への溶解性が非常に高いわけではなく，このことは，例えば，本件出願審査の過程で原告が提出した平成６年１月２８付け意見書（乙２２）の表２において，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類の１つであるＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルのカルシウム塩が水に対してほとんど溶解しないことが示されるとともに「本，発明のアスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類添加の甲殻類養殖飼料の場合は水中で使用されるために溶解性の低いアスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を添加することにより溶出問題を格別に抑制することができる（８頁４～７行）。」と記載されているとおりである。
したがって，原告の主張は採用できない。
(6)原告は，甲殻類のホスファターゼがＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を開裂し，ビタミンＣ（Ｌ－アスコルビン酸）に変換できなければならないが，甲殻類がＬ－アスコルビン酸２－リン酸エステルの塩類を有効化できるかどうかは不明であると主張する。
しかしながら，引用例には「ホスフェートエステル基を開裂することが知られ，ている酵素が動物の消化系に存在するから，かかる２－ホスフェートエステルは，ほとんど全ての動物中で活性を示すと考えられる（３頁左上欄１２～１６行）と。」記載されているのであるから，同記載に照らすと，当業者であれば，甲殻類に与えたアスコルビン酸の２－ホスフェートエステルが，その消化系に存在するホスファターゼにより分解されてビタミンＣ活性を示すことを容易に想到し得たものということができる（なお，本件特許出願前に頒布された乙１８には，エビの肝膵臓中にはホスフェートエステル基を開裂する酵素であるアルカリホスファターゼと酸ホスファターゼが含まれていることが記載され，乙１９には，この肝膵臓が中腸腺のことであり，この中腸腺が節足動物（甲殻類を含む）などの中腸に開く腺様組織で。消化酵素を分泌して胃に送る機能を有する消化系であることが記載されており，これらの文献はホスフェートエステル基を開裂する酵素がエビの消化系に存在することを示している。。）
原告は，ホスファターゼには基質特異性があるから，甲殻類の消化系にホスファターゼが存在するからといって，甲殻類がＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を分解し有効化できることにはならないと主張する。しかしながら，乙８（７９～８０頁）には，アルカリホスファターゼについて「ほとんどすべてのリ，ン酸モノエステル結合をほぼ同じ速度で加水分解し，無機リン酸を生じる非常に特異性の広い亜鉛酵素である」と記載され，乙９（５３２頁）には，酸性ホスファ。ターゼについて「正リン酸エステルを酸性で加水分解する酵素で，広く動物界の，みならず，植物，細菌に分布する」と記載されている。これによれば，いずれの。ホスファターゼもＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を加水分解することができ，とりわけアルカリホスファターゼは，基質特異性が非常に広いものと認められる。


原告は，甲２２～２５に示されるように，アルカリホスファターゼにも基質特異性は存在することを指摘するが，原告の挙げる証拠は，いずれも甲殻類の消化系に存在している酵素がホスフェートエステル基を開裂して有効化することができないことを示すものとはいえず，当業者が，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類に用いることを妨げるものということはできない。また，原告は，甲殻類におけるホスファターゼの作用条件や甲殻類の消化系等の臓器のｐＨが明らかではないというが，前記のとおり，アルカリホスファターゼが基質特異性の非常に広い酵素であることに照らすと，当業者であれば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類に与えた場合には，その消化系に存在するホスファターゼにより分解されてビタミンＣ活性を示すものと考えるのが当然であり，甲殻類におけるホスファターゼの作用条件や甲殻類の消化系等の臓器のｐＨが明らかではないことは，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類に用いることを妨げるものではないというべきである。(7)原告は，審決は，単に効き目を試すことができるという理由で進歩性を否定するものであり，特許庁の従前の審査実務に照らしても誤りであるなどと主張する。
しかしながら，上記説示のとおり，審決は，引用例の記載や本件特許出願当時の周知事項に基づき，当業者であれば，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類に用いることを容易に想到し得ると判断したものであり，単に効き目を試すことが可能であるという理由で進歩性を否定したものではない。原告の主張は，審決を正解しないものであり，失当である。
また，原告は，甲４４～５０の特許公報等を証拠として提出し，同公報等に記載された発明が特許査定されたことを，本件発明１が進歩性を有する根拠として挙げるが，これらの発明の技術事項は本件とは異なるものであり，これらの発明が特許査定されたことは，本件発明１の進歩性を基礎付ける事情とはいえない。(8)以上によれば，相違点(i)に係る本件発明１の構成は，引用例に基づき，当業者が容易に想到し得たものというべきである。
1-4取消事由1-4（相違点(ii)判断の誤り）について審決は飼料の形態が本件発明１では粉末飼料であるのに対して   引用発明１，「，，では飼料の形態は明らかでない点」を相違点(ii)と認定した上で，甲殻類養殖用。飼料用添加物として用いる際の飼料の形態を，周知の飼料形態である粉末飼料とすることは単なる設計事項にすぎないと判断した。原告は，審決のこの判断は誤りであると主張する。
しかしながら，本件明細書にも「一般に飼料用添加物を飼料に添加した形態は大別して粉末飼料と固形飼料である（新水産学全集１４魚類の栄養と飼料荻野珍吉編恒生社   厚生閣版昭和５５年１１月１５日発行２９２頁（段落）。」【００１０）と記載されている上，甲５には，マダイ，ハマチ等の最も一般的な】飼料として粉末（マッシュ，ペレット，クランブル，及び多孔質ペレットが記載）され（１１１頁，表１０・１，甲７には，クルマエビ用配合餌料の形状が，かつ）ては粉末で，現在はほとんどペレットであることが記載され（６００頁１７～１９行，甲１３には，養魚貝類用粉末飼料に関して，飼料が大きく分けてペレット，）クランブル，及びマッシュの３種類あることが記載されている（１頁左欄下から４行～３行。）
このように，粉末（マッシュ）飼料は，本件特許出願前から周知の形態であり，引用例に開示された「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の餌の補充剤」を甲殻類養殖用飼料用添加物として用いる際の飼料の形態を，粉末（マッシュ）飼料とすることは，単なる設計事項にすぎないというべきである。
したがって，原告の主張は理由がない。
1-5取消事由1-5（予期し得ない顕著な効果の看過）について原告は，本件明細書と甲４９を対比しつつ，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を甲殻類に使用した場合には，魚類に使用した場合と比較して，その添加量を大幅に低減できるという予期し得ない画期的な作用効果を有すると主張する。
しかしながら，本件明細書には，本件発明１の効果について「本発明の水産甲殻類養殖粉末飼料用添加物，水産甲殻類養殖用飼料は，その製造工程及びそれらの長期の保存に対して安定で，かつ広範囲の水産甲殻類においてアスコルビン酸活性を発現することができる。そして，本発明の水産甲殻類養殖粉末飼料用添加物及び水産甲殻類養殖用飼料の使用により水産甲殻類の成長率の向上，へい死率の低下，品質の向上が可能となる（段落【００３１）と記載されており，原告が主張する。」】ような効果は，本件明細書には記載されていない。
引用例には，Ｌ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類が，ビタミンＣに比べて酸素及び熱に対して安定であり，酸素の存在により又は高熱条件下で活性を失うことなく，食品系に使用し得るとされているのであるから，この塩類を用いた水産甲殻類養殖用ペレット飼料用添加物が「飼料）の製造工程及びそれらの長期，（の保存に対して安定で，かつ広範囲の水産甲殻類においてアスコルビン酸活性を発現することができる」ことは当然予測することができ，また，この塩類を甲殻類に使用した場合に「水産甲殻類の成長率の向上，へい死率の低下，品質の向上が可，能となる」ことも，予測の範囲内であると認められる。したがって，審決が予期し得ない顕著な効果を看過したものであるとの原告の主張は理由がない。
２本件発明２について
審決は，引用例には「有効成分としてＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステ，ルの塩類を含有する，アスコルビン酸活性を有する魚の養殖用飼料」が記載されているとしてこれを引用発明２と認定した上で本件発明２と引用発明２とは   養，，，「殖用飼料が，本件発明２では甲殻類養殖用飼料であるのに対して，引用発明２では魚の養殖用飼料である点」で相違しているが，この相違点は，引用発明２及び周知技術から当業者が容易に想到し得たものであると判断した。本件発明１及び２は，本件発明１がＬ－アスコルビン酸－２－リン酸エステルの塩類を含有する甲殻類養殖用飼料用添加物であるのに対し，本件発明２が同じ塩類を含む甲殻類養殖用飼料である点が異なるにすぎず，本件発明１についての前記判示と同様の理由から，審決の引用発明２の認定，本件発明２と引用発明２との一致点及び相違点の認定，相違点の判断には誤りがないということができる。
３本件発明３について


主　　　　文
１　１審被告の本件控訴に基づき，原判決中１審被告敗訴部分を取り消す。
１審原告の請求を棄却する。
２　１審原告の本件控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　１審被告
主文同旨
２　１審原告
原判決を次のとおり変更する。
１審被告は，１審原告に対し，４２２万９０７０円及びこれに対する平成１２年２月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，広島市信用組合（以下「訴外組合」という。）の株式会社Ａ車輌（以下「訴外会社」という。）に対する貸付金を代位弁済した１審原告が，１審被告は，訴外組合と訴外会社との間の信用組合取引契約から生じる訴外会社の債務一切につき５０００万円の限度で連帯保証（本件保証契約）したとして，保証人（４人）間の求償権に基づき，１審被告に対し，代位弁済金１６９１万６２８３円の４分の１である４２２万９０７０円及びこれに対する代位弁済の日の翌日である平成１２年２月２６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
その余の事案の概要は，原判決「事実」の「第２　事案の概要」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原審は，本件保証契約（本件保証約定書（甲１）記載に係る訴外組合と１審被告との間の昭和５９年５月２２日締結の，保証対象を訴外会社と訴外組合との間の取引約定書に規定する一切の債務，元本極度額を５０００万円とする連帯保証契約）の成立を認めた上，１審被告の抗弁（信義則違反等）の主張を排斥し，１審原告の本件請求を認容した（ただし，年６分の附帯請求のうち，年５分の限度で認容し，その余を棄却した。）。
原判決を不服として１審被告及び１審原告の双方から提起されたのが，本件控訴事件である。
３　当審においては，原審における争点，すなわち，(1)本件保証契約が成立しているか，(2)訴外組合による保証債務の履行請求は信義則違反か，(3)１審原告による保証債務の履行請求は信義則違反か，(4)遅延損害金について商事法定利率年６分が適用されるか，に加え，(5)訴外組合の訴外会社に対する貸付けは，１審原告と訴外組合との間の信用保証取引に関する約定に規定する，いわゆる旧債振替条項に反するか，(6)１審原告による保証付貸付けは本件保証契約の対象外か，も新たな争点となった。
４　当審における双方の主張は次のとおりである。
(1)　１審被告
ア　訴外組合が１審被告経営の株式会社Ｂ（以下「訴外Ｂ」という。）の事務所で１審被告に本件保証意思の確認をしたとする昭和５９年５月８日午後６時には，１審被告は，外出中であり，保証意思の確認を受けたことなどない。１審被告は，訴外組合との間で，本件保証契約当時，自ら経営する訴外Ｂのためですら３０００万円を限度とする保証契約を締結していたにすぎないのに，他人である訴外会社のために５０００万円をも限度とする本件保証契約を締結するはずがない。
１審被告は，金額が相対的に高額で，かつ，１審被告若しくは訴外Ｂが当事者でない契約を締結する場合には，契約書に必ず自署していたところ，本件保証約定書（甲１）の署名は，１審被告の自署ではない。また，１審被告若しくは訴外Ｂは，印鑑登録証明書の添付が必要な契約書を作成する際には，ほとんど事前に印鑑登録証明書を取得していたが，本件保証約定書には，同約定書の作成日よりのちの日付けの印鑑登録証明書が添付されている。
以上のとおり，本件保証約定書は真正に成立したものとはいえず，本件保証契約も成立したとはいえない。
イ　訴外組合の訴外会社に対する平成９年７月２５日付け貸付け（貸付金額１０００万円）は，平成９年１月１６日付け手形貸付（手貸番号２０１８８４，貸付金１５０万円）及び平成７年１０月１０日付け証書貸付（取扱番号２０１００９，貸付金額１０００万円）の弁済に充当され，また平成１０年５月２０日付け貸付け（貸付金額３５０万円）は，平成８年７月２６日付け証書貸付（取扱番号２０１９１８，貸付金額２００万円）及び平成９年１２月５日付け証書貸付（取扱番号２０２４５８，貸付金額１５０万円）の弁済に充当されており，これらは旧債振替条項に反する。この場合，代位弁済の効果が生ずることはなく，連帯保証人などの１審原告以外の第三者も免責の効果を主張し，１審原告からの求償金請求を拒絶することができる（昀高裁判所平成９年１０月３１日第２小法廷判決・民集５１巻９号４００４頁）。
ウ　１審原告保証付貸付けは，本件保証契約の対象外である。すなわち，１審原告は，訴外組合が独自に徴求した保証人（以下「プロパー保証人」という。）に対しては，求償しない慣行があった。本件保証契約においても，１審原告保証付貸付けは対象外とするのが訴外組合及び１審被告の意思であった。また，１審原告と訴外組合との本件信用保証契約においても，プロパー保証人に対しては求償しない旨の合意が成立していたというべきである。
(2)　１審原告
ア　原判決によれば，１審原告が金融機関に保証債務を履行した場合，共同保証人間の求償権として金融機関の他の保証人に対して請求する権利は，商事債権ではないから５年の短期消滅時効にはかからず，民法所定の１０年の消滅時効にかかるということになる。しかし，このような結論は，この場合に主たる債務者及び信用保証委託契約上の連帯保証人に対する求償権はいずれも５年の消滅時効にかかるとされ，その理由は，迅速結了を尊重する商取引の要請がこの場合にも及ぶとされていること（昀高裁判所昭和４２年１０月６日第２小法廷判決・判例タイムス２１４号１４４頁）に照らし，いかにも釈然としない。


イ　１審被告は，訴外組合の訴外会社に対する貸付けが，１審原告と訴外組合との間の信用保証取引に関する約定に規定する，いわゆる旧債振替条項（訴外組合が１審原告の承諾を得ることなく，その保証に係る貸付金を既存債権への支払に充当する場合は，１審原告は免責される旨の規定。以下「旧債振替条項」という。）に反する旨主張する。しかし，１審被告が主張する後記４件の既存貸付けへの１審原告保証付貸付金の充当は，いずれもあらかじめ１審原告が承諾した上で行われたものであり，旧債振替条項に反しない。
ウ　１審原告保証付貸付けが本件保証契約の対象外であることは否認する。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，本件保証契約の成立は認めることができるが，１審原告の本訴請求は信義則に違反し認めることができないものと判断する。その理由は次のとおりである。
１　本件保証契約の成否について
本件保証契約の成立については，原審と同様，これを認めることができるものと判断する。その理由については，後記のとおり付加するほか，原判決理由説示のとおり（原判決「第３　裁判所の判断」の「１　争点１（保証契約の成立）」欄記載のとおり）であるから，これを引用する。
１審被告は，訴外組合が１審被告経営の訴外Ｂの事務所で１審被告に本件保証意思の確認をしたとする昭和５９年５月８日午後６時には１審被告は外出中であり，保証意思の確認を受けたことなどない，等の事由を初めとして，本件保証契約が成立していないとすることに関する主張を縷々展開する。確かに，本件保証契約に関する保証人信用調査書の保証意思確認方法欄には，「５９．５．８．１８時００．Ｂ事務所にて」と記載され，確認者印として，当時訴外Ｂの営業担当者であったＣの印が押されているが，Ｃは，当時本店営業部副部長であったＤの作成した下書きを清書したにすぎず，自ら１審被告の保証意思を確認したわけではなく，Ｄが実際に１審被告に対して保証意思の確認をしたかどうかについても聞いてはいないこと，及び１審被告の昭和５９年の手帳の５月８日欄には，午後５時から知人の紹介で人と会う予定が記載されていること（乙５０，５３，当審証人Ｃ）に照らすと，保証意思の確認に関する前記１審被告の主張事実はもっともであるとも言える。
また，昭和５９年当時（本件保証契約当時），訴外組合が融資する際に保証人を徴求する場合に作成していた「保証人信用調査書」の「保証意思確認方法」欄が空欄のままでも貸付稟議が通る状況であるなど（当審証人Ｃ），訴外組合における当時の融資手続には相当杜撰な面があったことも確かなことではある。しかしながら，本件保証契約の成否に関して原判決が説示する理由に加え，１審被告は，本件保証契約における主債務者（訴外会社）代表者であるＥとは，仕事を通じて知り合い，昭和５８年９月ころ，Ｅに訴外組合を紹介したことから，同組合からＥが２０００万円を借り受けるに際して保証人となり，同年１０月Ｅによって訴外会社が設立された折には，その発起人の一人となった上，同会社の監査役（名目的ではあるが）にも就任するなど，本件保証契約当時，１審被告とＥとは相当に親密な間柄にあったこと，訴外組合は，本件保証契約締結の事実やその内容が記載された「保証についてのご照会」と題する書面（本件保証契約直後である昭和５９年５月２４日付け）を，同契約において保証人として名を連ねた１審被告やＥに対して発送しているが，これについて１審被告から訴外組合に対して何らの異議も出されてはいないこと（甲１８，１９，乙１６の１ないし３，原審証人Ｅ，原審における１審被告）をも併せ考慮すると，本件保証約定書の１審被告作成名義部分が１審被告の自筆によるものでなく，また，訴外組合による本件保証意思の確認手続に杜撰な面があったことを考慮しても，１審被告が本件保証契約を訴外組合との間で締結したとの原判決認定事実を左右することはできず，他に同事実を左右するに足りる証拠はない。
２　信義則違反の主張について
証拠（甲２ないし４，７，１０，１１，１３，１４，１６，乙１２，１３，１７ないし２２，２４，３０，原審証人Ｅ，同Ｆ，原審における１審被告）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　１審被告は，昭和４７年９月に個人で運転代行業を開始し，昭和４９年，これを法人化して訴外Ｂを設立し，代表取締役に就任した。そのころ，Ｅは，三菱自動車販売の営業課長をしており，訴外ＢがＥの勤務先から中古車を購入し，あるいは同人が訴外Ｂの代行を利用するなどしたことから，両者の交際が始まった。なお，訴外Ｂは昭和５０年１月から訴外組合と取引を開始し，以来，同組合から融資を受けており，また，１審被告個人も間もなく同組合から融資を受け始めた。(2)　Ｅは，前記勤務先を退職した後である昭和５８年１０月７日，自動車販売店を開業し，同月２０日，訴外会社を設立した。Ｅは，同開業に当たり，１審被告の紹介を受けた訴外組合から２０００万円の融資を受けたが，この融資について１審被告は，Ｅからの依頼に応じ主として友人としての立場から，保証人になった。そして，同融資に係る債務を担保するため，同年９月２７日，Ｅは，訴外組合に対し，極度額を３０００万円として，同人所有の不動産について根抵当権を設定した。
(3)　昭和５９年５月２２日，訴外会社は訴外組合から３５００万円の借入れを受けたが，同借入れに際し，１審被告，Ｅ及び妻のＧは，訴外会社の訴外組合に対する取引約定書に基づく一切の債務を５０００万円の限度で訴外組合に対して連帯保証（本件保証契約）した（この場合の１審被告の保証も，従前の場合と同様に，主として友人としての情からのものであった。）。同時に，Ｅは，訴外組合との間で，前記訴外会社を設立したことに伴い，前記根抵当権の債務者をＥ個人から訴外会社に変更する旨の根抵当権変更契約を締結した。


(4)　昭和６３年ころ，１審被告とＥとの間に税務上のトラブルが生じ，以来本件紛争発生までの約１０年間，両者は音信不通となっていた。(5)　訴外会社は，設立して３年間程は，年商３億円程度の売上げがあり，順調に推移していたが，平成５，６年ころから，いわゆるバブルの崩壊等により売上げが落ちて経営状態が悪化し始め，運転資金を借入金で調達しなければならない程の状態になった。訴外会社は，借入金を増やしながらも何とか営業を続けていたものの，売上げは徐々に落ちてゆき，平成９年には年間の売上げが１億円にまで減少した。このころからＥ個人名義での借入金を会社に運転資金として回すようにもなり，平成１０年４月の消費税率のアップ以降は，営業不振は甚だしい状態となり，負債の返済のための負債が増え続け，ついに平成１１年３月，広島地方裁判所に破産申立てをするに至った。
(6)　平成６年４月２６日，訴外組合は，Ｅの妻Ｇからその所有に係る不動産に極度額を２０００万円とする根抵当権の設定を受けた（なお，平成１０年４月６日には極度額は３０００万円に増額されている。）。そして，１審原告は，後記本件貸付金について代位弁済したことにより，訴外組合の有していた前記根抵当権の一部（後記本件貸付金１については第１順位の，後記本件貸付金２については順位第３の各根抵当権）の移転を受けているが，現在に至るも移転を受けた同根抵当権の実行を行ってはいない。
(7)　本件請求に係る１審原告の代位弁済に関する保証債務（１審原告が訴外会社からの委託を受けてした保証（以下「本件保証委託契約」という。）に係る債務であり，いずれも訴外組合に対する保証債務である。）の内容は，次のとおりである。
ア　平成９年７月２５日，原判決別紙債権目録１記載の債務（以下「本件貸付金１」又は「本件貸付け１」といい，後記同目録２，３記載の各債務についても同様に表示することとする。また，計３回の貸付け全体を単に「本件貸付け」又は「本件貸付金」という。）について，１０００万円の限度で保証。イ　平成１０年４月６日，同目録２記載の債務について，７００万円の限度で保証。
ウ　平成１０年５月２０日，同目録３記載の債務について，３５０万円の限度で保証。
(8)　本件貸付金１は，平成９年１月１６日付けの手形貸付け１５０万円及び平成７年１０月１０日付けの証書貸付け１０００万円の各弁済に，本件貸付金３は，平成８年７月２６日付け証書貸付け２００万円及び平成９年１２月５日付け証書貸付け１５０万円の各弁済にそれぞれ充当された。
(9)　前記３度の保証契約に先立ち締結された訴外会社と１審原告との間の本件信用保証委託契約について，１審原告は，同委託契約から生じる訴外会社の１審原告に対する債務を担保するため，いずれもＥ及びその妻Ｇ並びにＨの３名を保証人として徴求している。なお，本件貸付け及び前記３度の保証に当たって，１審被告に対し，１審原告及び訴外組合のいずれからも問い合わせや連絡は何もされなかった。
以上のとおり認められる。
ところで，本件保証のように，保証人が主債務者の現在及び将来負担する一切の債務について連帯保証するという期限の定めのない継続的根保証契約においては，保証限度額を定めたものであっても，当該継続的根保証契約が締結されるに至った経緯，債権者と主債務者との取引の態様・経緯，債権者が取引に当たって債権保全のために講じた注意の程度と手段，保証人の主債務者についての認識の程度，当該保証契約に係る貸付けのされた時期，その他一切の事情を斟酌し，信義則に照らして保証人の責任が合理的範囲内に制限され，あるいは事情によっては全額免除されるものと解すべきである。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、２０００万円及びこれに対する平成１２年１０月５日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、被告の運営する病院に入院した際に受けた治療行為に医療上の過誤があり、その結果、気管狭窄等の後遺障害や発育不全を招き、肉体的精神的苦痛を被ったと主張して、被告に対し、債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償及び民法所定の遅延損害金を請求する事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠等により容易に認定できる事実。認定に用いた証拠等は各項に掲記した。）
(１)　原告は、昭和６１年９月２日生まれの男性であり、被告は、札幌市ａ区において、Ａ病院（以下「被告病院」という。）を運営する社会福祉法人である。(２)　原告は、昭和６１年１０月６日に被告病院を受診した際、体重増加不良であり、頻呼吸、陥凹呼吸、腹部膨満の症状が認められ、胸部エックス線写真検査の結果、ウィルス性肺炎が疑われたため、精査のため入院したが、はっきりした陽性所見はつかめず、哺乳良好、体動活発なので、同月１４日に退院して経過観察することになった（以下、この入院を「第１回入院」という。）（乙１、９の１・２）。
(３)　原告は、昭和６１年１０月２１日と同月２８日、外来で被告病院を受診し、頻呼吸が続き、貧血、血小板減少、肝臓・脾臓腫大、免疫グロブリン検査（ＩｇＭ）結果高値等の症状が認められたため再入院することになり、翌２９日被告病院に入院した（以下、この入院を「第２回入院」という。）（乙２、３）。(４)　被告病院における原告の担当医師（以下「担当医師」という。）は、昭和６１年１１月９日、原告に左膿胸を認め、原告に対し、呼吸困難に対処すべく、経口挿管（口から気管にチューブを挿入する方法）により、ＣＰＡＰ（自発呼吸下持続陽圧呼吸法）という人工呼吸法を開始した（乙３）。
同月１９日、担当医師は、原告とＢに対して同月１１日に行ったサイトメガロウィルス抗体価の検査結果から、原告の基礎疾患がサイトメガロウィルスの感染症であると診断した（乙３）。
同年１２月３０日、被告病院耳鼻咽喉科のＣ医師執刀のもと、原告に対して気管切開術（頸部気管軟骨を切開して気道を確保する手術）が施行され、気管部位にカニューレ（切開した気管内に挿入する曲管）を挿入し、このときＣＰＡＰを終了した（乙３）。
原告は、昭和６２年１１月２８日、カニューレを装着したまま被告病院を退院した。
(５)　第２回入院中の昭和６２年１月２８日と９月４日、原告は北海道大学医学部付属病院耳鼻科（以下「北大耳鼻科」という。）を受診した（乙８の１ないし３）。(６)　原告は、昭和６３年１月にＤ病院、同年３月３日に札幌医科大学医学部付属病院（以下「札幌医大病院」という。）を受診し、以降札幌医大病院に入退院を繰り返し、現在はＥ病院に通院している（甲１ないし１０、弁論の全趣旨）。
２　争点
(１)　被告に原告の膿胸発症の診断が遅れた過失があるか。
（原告の主張）
原告は、被告病院第２回入院当初から、３８度台の発熱状態が続き、入院後１週間を過ぎたころには４０度台の高熱状態が発現していた。原告は、肺炎に罹患しており、白血球が増加していて、このような場合に膿胸を疑うのは内科の常識である。担当医師には、膿胸の発症を認識し、速やかに排膿の処置をとるべき注意義務が存在した。しかし、膿胸発症の認識が遅れたことにより、排膿処置が遅れた結果、原告に胸膜肥厚、胸郭変形を生じさせ、また、膿胸発症の認識が遅れたことにより、経口気管内挿管の期間が長期となり、気管狭窄等の症状を発症させる結果となった。
（被告の主張）
ア　担当医師による原告の膿胸発症の診断に遅れはない。昭和６１年１０月２９日の胸部エックス線写真に異常所見はなく、白血球増多はあるものの、ＣＲＰ（Ｃ反応性タンパク）は正常範囲内であった。同年１１月４日の胸部エックス線写真にも肺炎所見はなかった。
同月８日の胸部エックス線写真では、左下肺野にやや淡い陰影が認められたが、血液ガス分析の結果はほぼ正常範囲内にあり、含気は十分に保たれていた。
同月９日、胸部エックス線写真所見が急変し、左無気肺又は膿胸を示唆したため、直ちに胸腔穿刺を行った。膿胸が急激に発症したのは、免疫不全状態にあるところに黄色ブドウ球菌の感染が一挙に進展したからである。イ　胸膜肥厚及び胸郭変形がおこるのは、５年、１０年またはそれ以上の慢性炎症の結果である。原告は、退院時には膿胸、気胸が完治しているから、膿胸が原因となって胸郭変形及び呼吸機能低下になるとは考えられない。(２)　原告に対する経口気管内挿管の期間について、被告の判断に過失があるか。
（原告の主張）
被告は、原告に対し、昭和６１年１１月９日に経口気管内挿管を行い、同年１２月３０日に気管切開の手術を行うまで挿管を続けた。挿管期間が長期に及んだ結果、原告の気管の挿入部位に肉芽組織等が発生し、気道閉塞、声帯麻痺、気管狭窄等の病状が発生した。
担当医師は、経口気管内挿管を行う場合、チューブの挿入期間を適切に判断し、気管の挿入部位に肉芽組織等が発生し、気管や周辺組織に狭窄・麻痺等の病状を発症させることのないよう治療を行う注意義務がある。したがって、被告は、もっと早期に気管切開手術を行うことを選択し、原告の気管にチューブが挿入されている状態が長期に及ぶことがないようにするべきであったのにこれを怠った。
（被告の主張）


担当医師は、昭和６１年１１月９日、しばしば致死的となるサイトメガロウィルス感染症によって原告に発症した肺炎、膿胸による重症の呼吸不全に対して、救命措置として、原告に経口気管内挿管により人工呼吸器を装着した。担当医師は、人工呼吸管理の長期化を避けるため、呼吸不全が改善傾向をみせれば直ちに抜管できるように、呼吸方法としてＣＰＡＰを選択し、何度か抜管を試みたが、原告の状態は悪化するため、すぐに再挿管しなければならなかった。同年１２月２７日、気管挿入チューブが抜けて呼吸困難になったため、担当医師は原告に対して気管切開を施行することを決定した。気管切開手術後、原告が声帯麻痺の状態にあることがわかった。しかし、気管切開手術前は、気管挿入チューブを抜去すると瞬く間に呼吸困難、チアノーゼになるため、精査することはできず、原告が声帯麻痺であると確認することは不可能であった。
原告の声門下腔前壁の赤色肉芽腫及び声門下腔の前壁突出が、仮に気管内挿管によって生じたとしても、救命上必要不可欠な処置の合併症であり、やむを得ないことである。原告の挿管期間は突出して長かったとはいえないし、挿管期間についての被告の判断は相当である。
(３)　原告に対する気管切開について、被告の処置に過失があるか。
（原告の主張）
担当医師は、気管切開を行う場合、切開部位を適切に判断し、気管の輪状粘膜、同軟骨、気管周辺組織等を喪失させることのないよう施術する注意義務がある。
しかしながら、切開箇所の判断を誤り、漫然と切開の処置を行ったため、原告の咽喉部分の輪状軟骨、輪状粘膜の上部が削られ、原告に気管狭窄等の症状が発生し、また本来の声の音域、声量、声音を失った。
（被告の主張）
Ｃ医師は、原告に対する気管切開の手術で、通常より高い位置で切開した。すなわち、通常は上から２番目と３番目の気管軟骨輪の間を目標に切開するが、原告に対しては、上から１番目と２番目の気管軟骨輪の間で切開を行った。これは、当時、原告が、左肺の肺炎、膿胸、気胸という重篤な病態の増悪、好転を繰り返していて、通常の位置で逆Ｕ字弁形成を行うと、下端が胸腔内に入り、左肺に直接侵襲が及ぶと考えられ、それを避けるためである。切開部位を上位にすることにより全身状態に与える影響に差はない。Ｃ医師は、切開位置の確認を確実に行い、予定通り手術を順調に終えていて、処置は相当であった。
(４)　損害
（原告の主張）
原告は、生後間もない頃から、数度にわたる手術治療と、長期にわたる入通院を余儀なくされ、小学校への入学も１年遅らせなければならなかった。長期間にわたって、気管に挿入したチューブによって呼吸せざるを得ない生活が続き、チューブ装着が解除された後もカニューレを装着して生活することを長期間余儀なくされた。
原告には、同年齢の男児の健常児と比較して、声帯が小さい、声帯が麻痺して動いていない、気管の太さが３分の１程度しかない、気道が極めて狭い等の後遺症状があり、そのため、声量が極めて少なく、音域が狭く、しゃがれ声である。また、ぜい鳴等喘息様諸症状、夜間の呼吸困難等がある。胸膜肥厚、胸郭変形等が残存し呼吸機能が低下している。身体を動かすこと、運動することを制約されて生活せざるを得ない。
原告は、現在も継続して治療を受けていて、症状は固定しておらず、未だ原告の損害の全容を確定する段階にはなっていない。
以上の原告の損害のうち、本件口頭弁論終結時までに原告が受けた肉体的精神的苦痛を慰謝するには２０００万円が相当な金額である。
（被告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(１)について
前提事実(４)のとおり、被告病院が原告の左肺に膿胸を認めたのは昭和６１年１１月９日である。すなわち、同日、原告の頻呼吸が増強したため、胸部エックス線写真を撮影したところ、左肺に無気肺又は膿胸の所見がみられ、ベニーラ静脈針を留置して酸素を増量したところ、膿汁を得たことから、被告病院は原告の左膿胸を認めた（乙３の１９枚目）。この時、左肺の呼吸は不良であった（乙３の１９枚目）。これに対して、原告は、被告病院の膿胸発症の認識が遅れた旨主張する。被告病院は、第２回入院の前日である同年１０月２８日及び入院後の１１月４日、同月８日にも胸部エックス線写真を撮影しているところ、１０月２８日には、原告の右下肺に無ガス像が認められるものの、左肺には異常所見はない（乙３の９枚目）。１１月４日のエックス線写真に異常があったとする証拠はなく、１０月２９日から１１月７日までの間の診察では、肺に特段の異常が認められず、あるいは呼吸が良好であると診断され、頻呼吸の状態にも変化はみられなかった（乙３の１１枚目ないし１６枚目）。１０月２９日に行った原告の胸部エックス線写真の検査の結果でも、特段の異常は認められなかった（乙３の９枚目）。これらの診断にあるとおり、１１月７日までの時点で、原告が膿胸を発症していたとか、発症を疑うべき客観的状況があったものとは認められない。また、１１月８日には、左肺に不鮮明な陰が認められたが（乙３の１７枚目）、それのみで膿胸発症を疑うことができたと認めることはできない。その他証拠上、１１月９日に先立って膿胸発症を疑うべき症状を呈していたと窺わせる具体的事情は、何ら見当たらない。
原告は、第２回入院時から高熱が継続し、肺炎に罹患し、白血球が増加している状況にあったのであるから、膿胸を疑うのは内科の常識であるなどと主張するが、結局のところは、単に膿胸発症の認識が遅れたというのみであり、そもそもこれを裏付けるべき証拠が何ら見当たらないことは上記のとおりである。原告の第２回入院時あるいは昭和６１年１１月９日より前の時点にみられたような症状によって、膿胸の存在が推測されるという見解を示す証拠もない。
以上のとおり、被告病院が原告の膿胸を認めた昭和６１年１１月９日に先だって、原告に膿胸を疑うべき症状があったと認めることはできず、争点(１)に関する原告の主張は理由がない。
２　争点(２)について


(１)　気道切開術が施行された後の昭和６２年１月２８日に原告が北大耳鼻科を受診した際、レントゲン撮影の結果、原告の気道の声門より下の部分に狭窄が発見され、また気道切開の穴から上方をファイバースコープで検査した結果、気道内に肉芽が形成されていることが確認された（乙８の１ないし５）。また、同年９月４日に原告が再び北大耳鼻科を受診した際、声帯が開かないことが確認された（乙８の１・２・３・６・７）。
原告は、気管内挿管の開始以前には自力呼吸をしており（乙１、２、証人Ｃ）、また声帯の異常も特に認められた形跡はない。これに加えて、長期間の気管内挿管が、声帯麻痺や肉芽形成による気管狭窄を引き起こす可能性があるとされていること（甲１１、１３、乙６）、肉芽の形成部位が気管切開の箇所とは異なるため、気管切開によって形成された肉芽とは考えにくいこと（乙８の３、証人Ｃ）などに照らすと、上記の肉芽及び声帯麻痺が、原告の第２回入院中の気管内挿管の結果生じた可能性があると考えられる。
もとより、原告の声門下狭窄が生まれつき生じていた可能性も否定できないが（証人Ｆ）、他方で原告に生じた気管狭窄の症状が気管内挿管の結果生じた可能性があると考えることにそれなりの合理性が認められることは、上記のとおりである。
(２)　ただ、以上のように、仮に原告の気管狭窄や声帯麻痺の症状が気管内挿管によるものであるとしても、原告は、昭和６１年１１月１９日以降、サイトメガロウィルス感染症であるとの診断を受け、その後、重症の呼吸不全の状態が続いた事実が証拠（乙３、４）により明らかに認められるのであるから、同年１２月３０日の気管切開術施行まで気管内挿管を続けるなどの呼吸管理に関する処置をとったこと自体は、原告の呼吸を確保して生命を維持するため、避けることができなかったというべきである。
(３)　問題は、原告が主張するように、被告病院において、より早い段階で気管切開を行い、気管内挿管の期間が長期に及ばないようにする義務があったのに、これを怠った過失があるかどうかという点である。
確かに、気管内挿管は２週間ないし３週間を経過すると声帯損傷の発生率が高くなることから、気管内挿管から気管切開に移行するのは、挿管開始後２週間ないし３週間を一応の目安とする見解が存在すること（甲１３）が認められるが、他方で、多くの症例では数週間から数か月にわたって挿管を続けても問題なく抜管することができるという見解（甲１３）、９６日間にわたる気管内挿管の後、抜管に成功した症例（乙７）も認められるところである。証人Ｃ及び証人Ｆの証言によっても、気管内挿管から気管切開に移行すべき時期については、患者の症状や担当する医師の技術などによって、様々なケースがあることが認められる。こうした点から考えると、原告が言うように、２週間ないし３週間等の一定の期間を経過すれば気管切開に踏み切るべきであるという確固とした基準が確立されているとは認めがたい。
むしろ、気管内挿管によって呼吸困難に対処し、その解消後にチューブの抜管に成功すれば、手術をすることなしに呼吸困難を解消することができるのであるから、昀終的に抜管に成功する見込みがある限り、気管内挿管で対処した方が、気管を切開するよりも望ましいと考えるのは、それなりに合理性があるように考えられる。要は、気管内挿管から気管切開に切り替えるか否かについては、個々の患者毎に、その具体的な状況を見ながら、気管内挿管の長期化による合併症の可能性と気管切開の必要性とを慎重に比較考量の上、判断するほかないということができる。
その上で本件について見ると、約５０日という挿管期間が一般的に見て極端に長期であるとまでは認められないし、重症の呼吸不全の状態が続いたという当時の原告の客観的な状況からして、原告に対する上記挿管期間が適切な期間を超えて長すぎるとか、より早い時期に気管切開に移行すべきであったなどということを具体的に示す事情は、被告病院のカルテ（乙３）、証人Ｃ及び証人Ｆの各証言その他各証拠によっても、何ら窺われないというほかない。気管内挿管の長期化による弊害と気管切開の必要性を比較考量するにあたり、判断を誤ったことを示す事情というのも特に窺われない。
(４)　したがって、仮に気管内挿管によって、肉芽が生じて気管狭窄が発生し、声帯麻痺が引き起こされたとしても、被告病院の医療上の過失を認めることはできないから、争点(２)に関する原告の主張は理由がない。
３　争点(３)について
札幌医大病院のＦ医師が、昭和６３年６月３日に、原告に対し喉頭截開術（輪状軟骨部分に肋軟骨を移植して気道狭窄部分を押し広げる手術）を行った際の手術記録に、輪状軟骨は無事である旨記載されていること（甲２）、同手術の際に原告の輪状軟骨を切開して広げたこと（甲２、証人Ｆ）、平成４年３月ころ、Ｃ医師がＦ医師に対し、原告の輪状軟骨に損傷がなかったか確認したところ、問題はなかった旨の回答を得たこと（証人Ｃ、証人Ｆ）等からすれば、Ｃ医師が気管切開術の際に原告の輪状軟骨を損傷した事実がなかったことが明らかである。本件全証拠によっても、Ｃ医師が行った気管切開術における何らかの手技によって原告の輪状軟骨及びその周辺の組織が削られたことや、切開箇所の判断を誤ったことは認められない。
なお、平成４年７月２４日に、札幌医大病院で、原告の輪状軟骨に正常の形態のものが見られず、全周性の軟骨が見られないと診断されている（甲２）が、これは、Ｆ医師が実施した喉頭截開術の際に、輪状軟骨を切開して離れた部分に移植した肋軟骨が、その後吸収されたなどの理由によって全周性を失ったことを指していると認められ（証人Ｆ）、Ｃ医師の行った気管切開術との関係を認めることができないことは明らかである。
したがって、争点(３)に関する原告の主張はおよそ理由がない。４　以上のとおり、争点(４)について触れるまでもなく、原告の請求は理由がないので、主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　中西　茂
裁判官　　　佐伯恒治
裁判官　　　別所卓郎


平成１２年（行ケ）第１４０号審決取消請求事件（平成１２年９月１１日口頭弁論終結）判決
原告Ｘ
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁護士岩出誠
同中村博
同村林俊行
同小林昌弘
被告特許庁長官   【Ｂ】
指定代理人【Ｃ】
同【Ｄ】
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成１０年審判第１９１５５号事件について平成１２年４月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、商標法施行令別表による第２５類の「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻類、和服、下着、水泳着、水泳帽、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、足袋、足袋カバー、手袋、布製幼児おしめ、ネクタイ、ネッカチーフ、マフラー、耳覆い、ず、、、、   、、、きん   すげがさナイトキャップヘルメット   帽子その他の被服ガータ、、、、、   、、、靴下止め   ズボンつりバンドベルト   靴類げた草履類   その他の履物運動用特殊衣服、運動用特殊靴」を指定商品とし、別添審決謄本写しの「本願商標」欄記載のとおり、２本の曲線上にポロ競技のプレーヤーの図形と「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫＰＯＬＯ   ＣＬＵＢの欧文字を表して成る商標以下   本」（「願商標」という）について、平成５年１月２９日に商標登録出願（平成５年。商標登録願第７３２７号）をしたが、平成１０年１１月１９日に拒絶査定を受けたので、同年１２月１０日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成１０年審判第１９１５５号事件として審理した上、平成１２年４月６日に「本件審判の請求は、成り立たない」との審決を。し、その謄本は同月８日原告に送達された。
２審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本願商標をその指定商品に使用した場合に、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「ＰＯＬＯ」の欧文字及びポロ競技のプレーヤーの図形部分に注目し、アメリカを代表するデザイナーである【Ｅ】が長年にわたり紳士服等に使用する商標として周知著名な「ＰＯＬＯ」商標及びポロプレーヤー商標を想起し【Ｅ】又は同人と組織、的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、商品の出所について誤認・混同を生じるおそれがあるから、本願商標は商標法４条１項１５号に該当するとした。
第３原告主張の審決取消事由
審決は、本願商標について商品の出所の混同のおそれの認定判断を誤ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１国内ポロブランドについて
審決は「ＰＯＬＯ」商標及び別添審決謄本写し末尾の（ロ）に表示し、たポロプレーヤー商標は【Ｅ】のデザインに係る商品であることを表示する、、「」   、ものとして著名であると認定するがＰＯＬＯの語を用いた商標としてはラルフ・ローレン以外にも日本国内で「ＰＯＬＯＣＬＵＢ「ＢＥＶＥＲＬ」、ＹＨＩＬＬＳＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ「ＳＡＮＴＡＢＡＲＢＡＲＡ   ＰＯ」、ＬＯ＆ＲＡＣＱＵＥＴＣＬＵＢ」等が有名であり、これらの国内ブランドで２０年前より年間総売上２０００億円を達成し、ラルフ・ローレンの年間３００億円の売上の数倍の市場を誇っているほか、その宣伝・広告の規模もラルフ・ローレンの１０倍を超える。そして、ラルフ・ローレンの商品が高級品として、ポロシャツの場合デパート等で８０００円以上の価格で売られているのに対し、上記の国内ポロブランドは、それより下の中級品として若者を中心に圧倒的支持を得ている。これらの国内ポロブランドが、ラルフ・ローレンの日本登場をきっかけとして誕生したことは事実であるかもしれないが、その後２０年間の実績を通じて、全く別のブランドとして消費者に認知されているものである。これに対し、審決は、本願商標をその指定商品に使用した場合【Ｅ】、のデザインに係る商品と誤認・混同するおそれがあると判断するが、消費者にファッションの知識がないと決めつけたものといわざるを得ない。ファッション商品は多様化しており、我が国の消費者のブランドに対する知識は豊富であるから、商標の一部に「ＰＯＬＯ」が組み込まれたとしても、審決のいうような誤解を与えることはない。国内ポロブランドとラルフ・ローレンとの区別がつかないような消費者はあらゆるブランドにおいて同様に誤認するもので、議論の対象外である。
ところで、東京高等裁判所平成１２年１月２７日判決（平成１１年（行ケ）第２５３号事件、以下「別件判決」という）は「ＰＡＬＭ   ＳＰＲＩＮ。、」、「」ＧＳ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ商標につき   ラルフ・ローレンに係るＰＯＬＯ商標との関係で商品の出所混同のおそれを否定し、拒絶不服審判において請求を不成立とした審決を取り消しており、これと同様の事実関係にある本件についても、この判断が尊重されるべきである。
２「ＰＯＬＯ」が一般用語であることについて
「ＰＯＬＯ（ポロ」の名称は、ラルフ・ローレンによって創造され、日）本に導入されて広められたものではない。もともと「ＰＯＬＯ（ポロ」は、）ペルシャで始まりイギリスで盛んになった乗馬球技を示すスポーツ名であり、一般用語にすぎない。このことは、日本国内の辞書、辞典類計４１４件の記載から明らかであり、外国の辞書、事典にも同様に記載されている。他方、これらの辞書、辞典類において「ＰＯＬＯ」とラルフ・ローレンの関係が記載さ、れているものはない。


なお、被告は、ポロ競技は日本ではなじみがないスポーツであると主張するが、日本ポロ協会は、財団法人日本体育協会の公認団体として認められているほか、英国チャールズ皇太子がポロ競技を好むことは有名で、多く報道されていること、アメリカ映画「プリティー・ウーマン（１９９０年公開）の」主演男優【Ｆ】のポロ・シーンが同映画のヒットで有名になったこと【Ｇ】、「、」、著作の   ポロその歴史と精神が朝日新聞社より出版されていること等から日本においても知られているというべきである。特に、近年におけるマスコミの発達、インターネットの普及等を考えると、実際にスポーツを行ったり観戦することとスポーツ名としての認識が確立することとは無関係というべきである。また、日本では「ＰＯＬＯ（ポロ」は   「ポロシャツ」の略称として普）、通に用いられる言葉であり、消費者に認知されている。このことは、辞書、商品カタログ、雑誌広告などの記載から明らかである。
３「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」が実在のポロクラブで
あることについて
本願商標の文字部分である「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫＰＯＬＯ   ＣＬＵ」、。【   】Ｂは英国に実在する有名なポロクラブの名称である   同クラブの主宰者Ｈは、ポロのプレーヤーとして有名であると同時に、ポロの指導者としても、世「」、界的に有名なポロ・スクール   を開設して多くのポロ競技者を育成しており「」、。その著作   ＰＯＬＯはポロ競技のバイブルとして全世界で愛読されているまた、英国のチャールズ皇太子、故ダイアナ妃も、同クラブをよく訪問し、チャールズ皇太子は同クラブにおいて再三競技を行っている。さらに、同クラブとその主宰者の「Ｈ】一家」は、日本の有名な女性【雑誌「２５ａｎｓ（ヴァンサンカン」１９９５年３月号（婦人画報社発行））でも紹介され、大きな話題になり、我が国のテレビでのコマーシャルにも長く登場した。
原告は、同クラブと契約して、スポーツイメージのライセンス商品の展開を行うことを考え、本願商標の登録出願をしたものであって、同クラブから本願商標の登録出願の同意を得ている。
４「ＰＯＬＯ」の登録商標について
【Ｅ】のデザインに係る商品の主力である平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令の商品区分第旧１７類についての「ＰＯＬＯ」の登録商標（登録第１４３４３５９号）は、昭和５５年９月２９日に他人によって登録され、その後譲渡を受けたポロ・ビーシーエス株式会社が現在の商標権者となっている。したがって、ラルフ・ローレンは、他人の登録商標を日本国内で有名にしたというにすぎない。また、仮に、ラルフ・ローレンが「ＰＯＬＯ」の登録商標について何らかの権利を有しているとしても、ポロ・ビーシーエス株式会社が「米国ポロ・ロ―レン社とは、契約により友好関係にあります」。と広告していること、ビバリーヒルズポロクラブが「自分たちのブランドは、ラルフ・ロ―レンとの共存関係を維持していくことが確認されている」と宣。伝していることからするとＥ自身は   自己の権利を放棄し又は他のＰ、【】   、、「ＯＬＯ」ブランドの存在は、何ら自己の営業活動に実害がないと表明しているものにほかならない。
第４被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
１国内ポロブランドについて
【】、「」Ｅのデザインに係る被服等について使用される標章は   Ｐｏｌｏの文字とともに「ｂｙ【Ｅ」の文字及び別添審決謄本写し末尾の（ロ）に】表示されている「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各標章（以下「ラルフ・ローレン標章」という）から成るところ、我が国においては、。これら標章を総称して単に「ＰＯＬＯ「ポロ」と略称していたというべきで」、あり「ＰＯＬＯ「Ｐｏｌｏ   「ポロ」の標章は、遅くとも昭和５９年ころ、」、」、までには【Ｅ】のデザインに係る被服等に使用される標章として、取引者、、需要者の間に広く認識されるに至り、その認識の度合いは現在においても継続しているというべきである。
そして、原告の主張する国内の多くのポロブランドは、ラルフ・ローレ、、「」ン標章の誕生後相当の期間を経た後に出現したものであるからＰＯＬＯ、。商標の使用はラルフ・ローレン標章に便乗したものといっても過言ではないそうすると、原告の主張するように、ラルフ・ローレン以外にも「ＰＯＬＯ」の語を含む商標を使用する者が多数存在し、それらの売上がラルフ・ローレンの商品の売上と拮抗しているという実情があるとしても、我が国において「ＰＯＬＯ」といえば、ラルフ・ローレンがファッション関連の商品に使用する標章を連想し想起させるものであるから、取引者、需要者に商品の出所についての誤認・混同を生じさせるおそれがあるというべきである。なお、別件判決は、事実認定に誤りがあり、経験則に反し、商標法４条１項１５号の解釈を誤ったものであるから、本件について参考にされるべきではない。本件と同種の事案については、東京高等裁判所の平成１１年１２月１６日判決（平成１１年（行ケ）第２５０号。商標「ＴｈｅＰｏｌｏＣｕｐＣｈａｌｌｅｎｇｅ、同日判決（平成１１年（行ケ）第２５１号。商標「Ｐ」）ｏｌｏＴｅａｍ、同日判決（平成１１年（行ケ）第２９０号。商標「ＲＯ」）ＹＡＬＰＲＩＮＣＥＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ、同月２１日判決（平成１１年」）（）。「   」）行ケ第２６８号商標   ＲＯＹＡＬＰＯＬＯＳＰＯＲＴＳ   ＣＬＵＢを始め、圧倒的多数の判決において、商品の出所混同のおそれがあるとされており、本件についても、これらの判決を参考とすべきである。
２「ＰＯＬＯ」が一般用語であることについて


原告は「ＰＯＬＯ」はポロ競技を示す一般用語ないしポロシャツの略、称として認知されていると主張するが、ポロ競技は、我が国においては、その愛好者は極めて少なくなじみの薄いスポーツであるまた   仮にポロＰ、。   、、「（ＯＬＯ」の語がポロシャツの略称であるということができるとしても、それ）は本願商標の指定商品中のポロシャツについてのみであり、他の指定商品については十分に自他商品の識別機能を発揮するものである。なお、原告は「ＰＯＬＯ」とラルフ・ローレンの関係を記載した辞典、類はない旨主張するが「ランダムハウス英和大辞典（第２版（株式会社小、）」学館１９９８年１月１０日発行、乙第１号証）には「Ｐｏｌｏ」の語の意味、として商標ポロ：米国の   Ｅデザインによるバッグなどの革製品ポ、「【   】」、「ロ→Ｐｏｌｏｂｙ【Ｅ   」の記載がある。】
３「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」が実在のクラブである
ことについて
我が国において「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ」がクラブ名として知られているとはいえない上、これが実在するクラブであるか否かと、それを商標として商品に使用した場合に、商品の出所混同のおそれがあるか否かは別のことである。
４「ＰＯＬＯ」の登録商標について
原告主張の「ＰＯＬＯ」の登録商標がラルフ・ローレンの所有に属さないとしても、ラルフ・ローレン標章は、被服を始めとするファッション関連の商品分野において【Ｅ】のデザインに係る被服等について使用される標章を、、、。、総称するものとして   取引者需要者に広く認識されているものであるまたラルフ・ローレンが他の「ＰＯＬＯ」ブランドの日本国内での展開に協力し、自己の営業活動に影響がないと判断することと、審決の判断する商品の誤認・混同のおそれとは別な次元のことである。
第５当裁判所の判断
１本願商標の商標登録出願時における商品の出所の混同のおそれについて(1)乙第２～第１１、第１２号証の１、２、第１３号証の１、２によれば、以下の事実を認めることができる。
【Ｅ】は、１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーであり、アメリカのファッション界で最も権威があるとされるコティ賞を１９７０年、７３年の２回にわたり受賞し、１９７４年の映画「華麗なるギャツビー」で主演した【Ｉ】の衣装デザインを担当するなどして、世界的に知られるようになった。ラルフ・ローレン標章は【Ｅ】のデザインに係る商、。、【】（、品に使用されている   我が国においてはＥのデザインに係る商品   眼鏡ネクタイを除く）の輸入・製造・販売のライセンスを得ていた西武百貨店の。昭和６２年におけるポロ・ラルフ・ローレンブランドの小売販売高は約３３０億円に上り、平成元年ころ及び平成４年ころには、第三者がラルフ・ローレン標章ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売して摘発される、。という事件が発生するほどラルフ・ローレン商標は顧客吸引力を有していたまた、本願商標の商標登録前から、各種雑誌等において、ラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服、婦人服、眼鏡等の商品が一流ブランドないし流行ブランドとして「ポロ「ＰＯＬＯ   「Ｐｏｌｏ」のブランド名で紹介され、一、」、」、般新聞においても「Ｐｏｌｏ   （ポロ）の商標で知られるラルフローレンブ、『』ランド（平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊、乙第１３号証の１「ラル」）、フローレンのポロのマーク（平成３年１２月５日付け朝日新聞大阪地方版／」京都版、乙第１２号証の２「アメリカの人気ブランド『ポロ（本社・ニュ）、』ーヨーク）のロゴ『ポロ・バイ・ラルフ・ローレン（平成４年９月２３日付』」け読売新聞朝刊、乙第１３号証の２）などの記載が用いられるように、ラルフ・ローレン標章は「ポロ（   ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の商標の名で知、」「」られ、これを付した商品もブランドとして「ポロ（ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏ」「ｌｏ）と呼ばれていた。」以上の事実によれば、本願商標の商標登録出願時（平成５年１月２９日）までには、ラルフ・ローレン標章は「ポロ（   ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏ、」「ｌｏの商標などと呼ばれこれを付した商品もブランドとして   ポロＰ」）、「   」（「ＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）と呼ばれて、紳士服、婦人服、眼鏡等のファッ」ション関係商品について【Ｅ】のデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことが認められる。
、、、(2)次に   本願商標の構成について検討するに本願商標の図形部分は文字部分と相まって楕円形を形成する２本の曲線と、ポロ競技用のマレットと思われる先端がＴ字状になった棒を持っている馬上の競技者の図形とで構成されているところ、このうち、２本の曲線は商標全体の縁取りにすぎないのに対し、馬上の競技者の図形が商標の中央部分に大きく表示されて見る者の注意を引くところである。しかし、この馬上の競技者の図形は、マレットと思われる棒を持っている点で、ラルフ・ローレン標章のうちの図形の商標と共通性があるために「ポロ」ないし「ポロ競技プレーヤー」と観念されるものではあっ、ても「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」という文字ないし観念、を想起させるものではない。


一方本願商標の文字部分は１７文字からなり   これから生じるア、、、   「」、スコットパークポロクラブの称呼は長音を含む１２音で構成されているから、、、その外観称呼とも   １つの名称のものとしては冗長というべきものであって本件全証拠によっても「ＡＳＣＯＴＰＡＲＫ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」との、文字が、全体として特定の熟語や団体の名称を表すものとして我が国の一般の取引者、需要者によく知られているものとは認められない。このように、本願商標の図形と文字の結びつき、文字相互の結びつきは、それを分離して観察することが取引上自然であるといい得るほど不可分に結合していると認めることはできない。
(3)以上の認定判断に基づいて、本願商標についての商品の出所混同のおそれについて判断するに、本願商標がその指定商品のうち「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類」等のファッション関連商品に使用された場合、これに接した取引者、需要者は、先端がＴ字状になった棒を持っている馬上の競技者の図形が、上記のようにラルフ・ローレン標章のうちのポロプレーヤーの図形と共通する図形であることに着目し、さらに、その「ＰＯＬＯ」の文字部分に着目して「ポロ（   ＰＯＬＯ」ないし「Ｐｏｌｏ）の標章と呼ばれるラ、」「」ルフ・ローレン標章ないしそのブランド名を連想し【Ｅ】又は同人と組織的、・経済的に何らかの関係がある業務に係る商品であるかのように、その出所について混同を生じるおそれがあるというべきである。
２審決時における商品の出所の混同のおそれについて乙第１、第１３号証の３～５及び弁論の全趣旨によれば、本願商標の商標登録出願後、審決時までの間においても、平成１０年１月１０日小学館発行の「ランダムハウス英和大辞典（第２版」の「Ｐｏｌｏ」の欄に「商標）ポ）（ロ：米国の【Ｅ】デザインによるバッグなどの革製品」及び「ポロ→Ｐｏｌｏｂｙ【Ｅ」との記載があり、また、新聞においても   「ポロ競技のマーク】、で知られる米国のファッションブランド『ＰＯＬＯ（ポロ』の製品に見せか）けた眼鏡枠」の販売行為の摘発記事（平成５年１０月１３日付け読売新聞大阪、）、「『』版朝刊乙第１３号証の３   米国の衣料品ブランドポロ・ラルフローレンの偽物セーター」の販売行為の摘発記事（平成１１年９月９日付け日本経済新聞朝刊、乙第１３号証の５）などが掲載されたことが認められ、以上を総合すれば、前記１の認定に係る商品の出所混同のおそれは、審決時においてもなお継続していたものと認めることができる。
３原告の主張について
(1)国内ポロブランドについて
原告は、ラルフ・ローレン標章以外にも「ＰＯＬＯ」の語を含む商標は多数存在し、これらはラルフ・ローレンとは別のブランドとして消費者に認知されている旨主張する。
確かに、甲第２号証の１～１９７、第１８～第２０号証、第２１号証の１～７、第２４号証の１、２によれば、本願商標の商標登録出願当時、すでに「ＰＯＬＯ」の語を含む商標が多数存在し、特に被服等を含むファッション分野の商品に使用され、そのうちの一部は活発な宣伝活動を行い、特に上野衣料株式会社から専用使用権の設定を受けた株式会社ポロクラブジャパンが商品展開する「ＰＯＬＯＣＬＵＢ」ブランドについては、年商（小売ベース）２８０億円といわれていたことが認められるが、これらの証拠は、本願商標とは（「」）   、別の商標大部分は上記ＰＯＬＯ   ＣＬＵＢ商標に関するものにすぎず本件全証拠に照らしても、本願商標がその商標登録出願当時に取引者、需要者に広く知られていたことを認めることはできない。したがって、本願商標と関係のない国内ポロブランドが多数存在し、かつ、その一部が活発な宣伝活動をしているとしても、本願商標についての商品の出所混同のおそれが否定されるものではないというべきである。
この点について、原告は、ファッション商品は多様化しており、我が国の消費者のブランドに対する知識は豊富であって、上記のような誤認を生じることはない旨主張するが、我が国の消費者が「ＰＯＬＯ」の語を含む多数、の商標について、その商品の出所についてまで正確に認識していることを認めるに足りる証拠はなく、特定の企業が中核となるブランドからいわゆる兄弟ブランドを派生させて商品展開をすることも少なくないとの実情をも考慮すると、この主張は採用することができない。
また、原告は「ＰＡＬＭＳＰＲＩＮＧＳ   ＰＯＬＯＣＬＵＢ」、商標に係る別件判決の存在を指摘するが、本件とは事案を異にするものであって、上記の判断を直ちに左右するものではない。
したがって、これらの点についての原告の主張は理由がないというべきである。
(2)「ＰＯＬＯ」が一般用語であることについて
「ＰＯＬＯ（ポロ」の語が乗馬球技であるスポーツ名を示すもので）あることは、当裁判所に顕著であるが、ラルフ・ローレン標章が「ＰＯＬＯ」と呼ばれて【Ｅ】のデザインに係るファッション関連商品に付される商標と、して著名であることは前示のとおりであるから、ファッション関連商品を指定商品とする本願商標に接した取引者需要者が本願商標の文字部分のうち   Ｐ、、「ＯＬＯ」の語に注目するのは自然なことであって「ＰＯＬＯ」がポロ競技を、示す一般用語であることと矛盾するものではない。加えて、乙第１４～第１６号証によれば、ポロ競技は、我が国においては比較的関心が薄く、なじみのないスポーツであると認められるところであり、甲第３０号証の１、２、第３１号証の１～４、第３２、第３４号証１、２、第３６号証の１～１７は、上記認定判断を左右するものではない。


平成八年(ワ)第一二九二九号　不正競争行為差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年四月一二日）
判　　　　　　決
原告　　　　              リーバイストラウスアンド   カンパニー
右代表者　　　　          【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　松尾      　眞
同　　　　　　　　　　　　難波    修一
同　　　　　　　　　　　　兼　松　由理子
同　　　　　　　　　　　　鳥養    雅夫
同　　　　　　　　　　　　寒竹    恭子
同　　　　　　　　　　　　向　    宣明
右訴訟復代理人弁護士　　　岩波      　修
同　　　　　　　　　　　　上　村　真一郎
被告　　              　　株式会社エドウィン商事
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　田中    克郎
同　　　　　　　　　　　　宮　川　美津子
同　　　　　　　　　　　　中村    勝彦
同　　　　　　　　　　　　長坂      　省
同　　　　　　　　　　　　五十嵐　　　敦
同　　　　　　　　　　　　玉　井　真理子
主　　　　　　文
一　被告は、別紙被告標章目録（一）及び（二）記載の標章を付した被服を販売してはならない。
二　被告は、前項の被服を廃棄せよ。
三　原告のその余の請求を、いずれも棄却する。
四　訴訟費用は、これを五分し、その一を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
五　この判決は、主文一、二項に限り、仮に執行することができる。ただし、被告が、金二〇〇〇万円の担保を供するときは、右仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、別紙被告標章目録（一）ないし（七）及び（一〇）記載の標章を付した被服を販売してはならない。
二　被告は、前項の被服を廃棄せよ。
三　被告は、別紙被告標章目録（八）ー一の図形に文字を記載した標章〔例として被告標章（八）ー二ないし（八）ー四〕及び（九）を、被告の商品の宣伝広告及び販促資材に使用してはならない。
第二　事案の概要
原告は、①別紙原告標章目録記載の各標章が原告の商品等表示として周知ないし著名であるが、被告はこれと類似する別紙被告標章目録記載の各標章を付した商品を販売し、また、右各標章を宣伝広告及び販促資材に使用しているので、原告の商品との混同のおそれがある旨、及び②被告の右行為は原告の有する商標権の侵害に当たる旨を主張して、被告に対し、不正競争防止法及び商標権に基づき、右行為の差止め等を求めた。
一　前提となる事実（特に記載しない限り、当事者間に争いがない。）
１　当事者
原告は、ジーンズ等の衣料品の製造販売等を業とする米国法人である。被告は、ジーンズ等の被服の製造販売を業とする日本法人である。
２　原告の標章
原告は、原告の製造販売するジーンズ（以下「原告商品」という。）に関して、別紙原告標章目録記載の各標章（以下順に「原告標章一ないし六」という。）を以下のとおり使用している。
原告は、原告商品のバックポケット部分に、ステッチ（刺繍、針目の意味で用いる。）によって原告標章一及び二を付し、また、これを宣伝広告に使用している。
原告は、原告商品のうち、品番「５０１」及び「５０５」の各商品のパッチ（つぎ布、あて布の意で用いる。）及びラベル部分に、それぞれ原告標章三及び四を付して、販売し、宣伝広告に使用している。
原告は、原告商品のバックポケットの横部分に、原告標章五ー一ないし五ー四のタブを付して、販売し、宣伝広告に使用している。原告は、原告標章六を、原告商品の包装、ラベル、店内広告等に使用している。
３　原告の商標権
原告は、次の各商標権（以下、それぞれ「原告商標権一ないし六」といい、その登録商標を「原告商標一ないし六」という。）を有する（弁論の全趣旨により認める。）。
(一)　登録番号　二二〇五〇九四
出願日　昭和五五年九月三〇日
登録日　平成二年一月三〇日
存続期間の更新登録日　　平成一一年一二月二一日
指定商品　第一七類　被服（運動用特殊被服を除く）その他本類に属す
る商品
登録商標　別紙原告商標目録（一）記載のとおり
(二)　登録番号　二〇〇六二四四
出願日　昭和四六年二月二四日
登録日　昭和六二年一二月一八日
存続期間の更新登録日　　平成九年一一月一八日
指定商品第一七類　被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）


登録商標　別紙原告商標目録（二）記載のとおり
(三)　登録番号　二六二四一〇一
出願日　昭和五九年九月二六日
登録日　平成六年二月二八日
指定商品　第一七類　ジーンズパンツ
登録商標　別紙原告商標目録（三）記載のとおり
(四)　登録番号　〇六八五〇九〇
出願日　昭和三九年一月九日
登録日　昭和四〇年九月四日
存続期間の更新登録日　　　平成七年九月二八日
指定商品　第一七類　被服、布製身回品、寝具類
登録商標　別紙原告商標目録（四）記載のとおり
(五)　登録番号　一二二二一五六
出願日　昭和四六年七月二九日
登録日　昭和五一年九月二七日
存続期間の更新登録日　　平成八年一二月二四日
指定商品　第一七類　被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）
登録商標　別紙原告商標目録（五）記載のとおり
(六)　登録番号　一五九七四一九
出願日　　昭和五四年五月八日
登録日　昭和五八年六月三〇日
存続期間の更新登録日　　　平成六年一月二八日
指定商品第一七類　被服（運動用特殊被服を除く）、布製身回品（他の類に属するものを除く）、寝具類（寝台を除く）
登録商標　別紙原告商標目録（六）記載のとおり
４　被告標章の使用
被告は、被告の製造販売するジーンズ（以下「被告商品」という。）に関して、別紙被告標章目録記載の各標章（以下順に「被告標章一ないし一〇」という。）を、以下のとおりの態様で使用している。
被告は、昭和五九年から被告標章一、二（ステッチ）を、平成六年から被告標章三、四（ステッチ）を、いずれもジーンズのバックポケット部分に付した「サムシング」と呼ばれるジーンズを製造販売している。被告は、平成六年から、被告標章五（５０５）を付した被告商品を製造販売し、また、宣伝広告に使用している。
被告は、昭和三九年から被告標章六（タブ）を、平成六年から被告標章七（タブ）を、いずれも被告商品のバックポケットの横部分に付している。被告は、平成六年から被告標章八の二ないし四（ロゴ）を、平成七年から被告標章九（ロゴ）を、被告商品についての宣伝広告、売場ディスプレイ等に使用している。なお、被告は、被告標章八の一を使用したことはない。被告は、被告標章一〇（タブ）を被告商品のバックポケットの横部分に付している。
二　争点
〔不正競争防止法に基づく請求〕
１　原告標章一、二と被告標章一ないし四について（弓形ステッチ）
（原告の主張）
(一)　原告標章一、二の商品等表示性
ジーンズのポケット部分のステッチの模様は、ジーンズというスタイル、生地、形の限られている商品において、他の商品と差別化する際に大きな威力を有している。ジーンズにおいて、バックポケットのステッチは、それのみで商品の出所表示機能を有し、その識別力は他の部分におけるパッチより強い。ジーンズのバックポケットの大きさは、パッチの大きさの四、五倍もある。ジーンズを着用したとき、ウエスト部分に付されたパッチは上着やバンド等で隠れる場合が多いのに対し、腰部分のポケットに付されたステッチは隠れることがない。消費者が商品の出所や種類を区別する指標は、購入後に取り外されるラベルや、遠くからは認識できないパッチに記載された文字ではなく、バックポケットに施されたステッチである。
各ジーンズメーカーは、ステッチをジーンズの自他識別機能を有するものとして重視し、登録商標を取得するだけでなく、商品カタログや雑誌やテレビコマーシャル等においても、ステッチが目立つような宣伝広告方法、例えばポケットのステッチを大写しにする方法や、ポケットのステッチが見えるような形でジーンズを並べる方法等を採用している。被告も、ポケットのステッチによる標章について登録商標を有している。
(二)　著名性、周知性
原告標章一、二は、長年の使用によって、原告商品のトレードマークであるアーキュエットステッチ（弓形刺繍、弓形針目の意で用いる。）として著名となっている。
すなわち、ジーンズは、商品の性質上、他メーカーの商品と区別させるためには、細部に差異を設ける以外にない。そのような細部の差異として原告の創業時から大きな役割を果たしてきたものの一つが、バックポケットのステッチである。各ジーンズメーカーは自己の商品の特徴を出すために、バックポケットのステッチのデザインに工夫を凝らしており、その宣伝広告も、バックポケットを前面に出すように行われている。原告は、原告標章一、二を含むバックポケットを原告商品の特徴を強く表すものとして重視し、これを使用した販促活動を精力的に行っている。
原告標章一、二は、一八〇〇年代中期から一貫して原告商品を示すものとして使用され続けており、アーキュエットステッチを見れば、原告のジーンズであることが分かるほどに、著名性、周知性を獲得している。原告標章一、二は、我が国において、遅くとも一九七三年（昭和四八年）に、他社が製造販売する類似品と明確に区別して、原告商品であることを示すために原告が初めて使用したものである。そして現在も、取引業者、消費者の間において、原告の商品表示としての著名性・周知性を獲得している。
(三)　類似性、混同
原告標章一、二と被告標章一ないし四の模様を比較すると、以下の点で類似する。すなわち、被告標章一については、①ジーンズのバックポケットに付されている点、②左右二つのアーチからなる点、③それぞれのアーチは、ほぼ平行な二本の曲線からなる点、④左右二つのアーチが左右線対称である点が共通である。なお、被告標章三、四については、④の点で異なる部分もあるが、二本の曲線からなるアーチが二つ結合した図形である点で共通する。
被告標章一、二について、商品カタログの写真を見ると、被告のジーンズにも原告標章一、二（アーキュエットステッチ）がついているとの誤認が容易に生じ、原告標章一、二と類似した印象を与える。
被告標章三、四は、左右線対称ではないが、購入者がジーンズを着用した状態では、丸みを帯びたヒップにより、また、真後ろからだけでなく横からも見られることにより、一層混同を生じやすい。


ジーンズのバックポケットのステッチは、購入後においては、ジーンズの出所を示すものとして、より重要な役割を果たす。すなわち、購入後は、出所を示す紙ラベルが取り払われ、ウエスト部分のパッチは着用した場合、上着などで隠れることが多く、生地にも模様がないのが通常なので、生地の模様で出所を区別することはできない。そこで、購入後、出所を区別するのは、バックポケットに付されたステッチを置いて、他の方法がない。たとえ被告商品に「エドウィン」又は「サムシング」という標章等が付されていても、混同防止力は微力である。ステッチの形状が類似であれば、それだけで、原告製品と被告商品との混同が生じる。
（被告の反論）
(一)　原告標章一、二の商品等表示性、著名性、周知性原告標章一、二は、バックポケットのデザインとして使用され、商品識別機能を有しないから、商品等表示には該当しない。
すなわち、原告標章一、二は、ジーンズのポケットの一部に縫われた針目であって、ステッチを構成している糸とジーンズを縫製した糸は同色の糸が使用され、ステッチが強調されているわけではない。商標審査基準において、地模様のみからなるものは商標法三条一項六号に該当し、登録できないものとされているのも同趣旨である。消費者は、一般に、ポケットに付された刺繍を意識することはない。ジーンズが店舗に陳列されている場合、最も目立つのは、商品の標章を表記したパッチ及び紙ラベルである。右側ポケット部分のステッチは、バックポケット上に糸で縫いつけられた大きな紙ラベルに隠れるか、目立たない場合が多い。最近は、多くのジーンズが、漂白によりインディゴ染めのブルーを中古風にしているので、ステッチが目立たなくなっている。ステッチが一番目立つのは、原色の強いブルージーンズであるが、そのようなジーンズの占める割合は小さい。さらに、共糸ステッチを使用しているカラージーンズの場合、ステッチを構成する糸は生地と同一ないし類似の色の共糸が使用されている。原告も、同様のカラージーンズを数多く販売している。
原告は、様々な形態のステッチを使用してきており、ステッチのデザインに統一性はない。また、二本の曲線からなるアーチが二つ結合した形状のステッチは、第三者も多く使用し、原告が独占的に使用してきたものではない。同様の理由から、原告標章一及び二の周知性・著名性もない。
(二)　類似性
原告標章一、二と被告標章一、二を比較すると、以下の点で差異がある。すなわち、①原告標章一、二は、バックポケットの両端部分とステッチの中心部分との高低差が大きく、両端部分から中心部に向かっての曲がりが大きい。他方、被告標章一、二は、両端部分と中心部の高低差が小さく、両端部分から中心部に向かっての曲がりが小さい。②原告標章一、二は、二本の曲線が中央部で互いに交差し、中央部にひし形の図形を形成している。原告は、右図形をダイヤモンドポイントと称している。他方、被告標章一、二は、二つの曲線のうち、上方の曲線は交差しているが、下方の曲線同士は交差していない。その結果、ダイヤモンドポイントは形成されず、むしろ、ＥＤＷＩＮの「Ｗ」状の図形が形成されている。③原告標章一、二は、右ダイヤモンドポイントの中心に横線がある。他方、被告標章一、二においては、そのような横線はない。
原告標章一、二と被告標章三、四を比較すると以下の点で差異がある。すなわち、①原告標章一、二は、二本の曲線が平行であるのに対し、被告標章三、四は、二本の曲線が、両端と中央部とでは間隔が異なり、平行でない。②原告標章一、二は、左右二つのアーチが線対称であるのに対し、被告ステッチは、左右二つのアーチが線対称でない。③原告標章一、二は、バックポケットの両端部分からステッチの中心部分に対しほぼ下向きの曲線で構成されているのに対し、被告標章三、四は、二つのアーチの一方が、端から中心部へ上方へ向かった後、下方に向かうという弓形の曲線で構成されている。④原告標章一、二は、二本の曲線が中央部で互いに交差し、中央部にひし形の図形（ダイヤモンドポイント）を形成している。他方、被告標章三、四は、二つの曲線のうち、上方の曲線は交差しているが、下方の曲線は交差していない。⑤原告標章一、二は、右ダイヤモンドポイントの中心に横線がある。他方、被告標章三、四は、そのような横線はない。⑥原告標章一、二には、三角形の図形はない。他方、被告標章三、四には、中心部の先端に三角形の図形がある。⑦被告が実際に販売している「ＳＯＭＥＴＨＩＮＧ５０５」のジーンズのバックポケットにおいては、その中央部分に二本又は一本の濃紺色の横線が縫い込まれている。洗濯後はその部分が浮き出て明確になるが、店頭で実際に販売される商品は大半が洗ってから納品されているので、この二本線が目立ち、原告標章一、二とは異なる印象を与える。⑧原告標章一、二と被告標章三、四とは、弓形のステッチを囲む二重線の五角形のステッチの形状が大きく異なる。
(三)　混同
購入時において、混同のおそれがないことは、以下のとおり明らかである。すなわち、ジーンズの売り場は、原則として、各メーカー別に明確に分けられ、それぞれ看板等により、商品の出所を明らかにした上で販売されている。消費者が購入時にジーンズを手にとっても、ポケットに刺繍されたステッチは紙ラベルで隠れているので確認できず、むしろ、パッチや紙ラベルによって、商品の種類や出所等を確認する。購入者は、必ず、自己の体型に合うかどうかを試着するし、デザイン、素材、色の好み、価格、出所等を吟味してから購入する。したがって、バックポケットに付されたステッチの形状によって、商品の出所を混同することはない。
原告は、消費者が被告商品を購入した後の混同のおそれを主張するが、そのような混同は、不正競争防止法上の混同とはいえない。すなわち、同法二条一項一号においては、他人の周知表示と類似の表示を使用し、又はこのような表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入して、他人の商品等と混同を生じさせるような行為のみが不正競争行為とされ、類似表示を付した商品を単に自ら着用等するような行為は禁止されていないことに照らすならば、同法所定の「混同」に、購入後の混同が含まれないことは明らかである。
２　原告標章三、四と被告標章五について（５０１、５０５）
（原告の主張）
(一)　商品表示性、著名性、周知性


原告は、原告標章三を一八九〇年より、原告標章四を一九六〇年（昭和三五年）より、原告商品の商品名として使用してきた。原告標章三、四（５０１、５０５の数字）は、原告商品が、ジーンズの業界において、創業当時から世界的な人気を維持し続け、「リーバイス」の名称と共に用いられてきたことによって、単なる数字の羅列に止まることなく、原告の商品であるという出所を識別する標章として、日本を含め世界中で著名性・周知性を獲得している。すなわち、原告は、原告の日本支社が設立される前から、「５０１」という商品名のジーンズを、我が国において輸入販売し、一九六〇年（昭和三五年）ころには取引需要者及びジーンズファンの間で、一九七二年（昭和四七年）ころには一般消費者の間で、周知性及び著名性を獲得した。また、原告は、「５０５」という商品名のジーンズを、一九七六年（昭和五一年）ころから、我が国において販売し始め、一九八〇年（昭和五五年）ころまでには一般消費者の間で周知性及び著名性を獲得した。
原告は、日本を含む全世界において、５０１、５０５に関して、多大な宣伝広告、販売促進活動を行い、当該標章の著名性・周知性の獲得、維持について努力を傾注している。
原告商品の中でも特に５０１、５０５の付された商品は、現在でも古着屋などでビンテージ物として買い求める消費者が多く、昔の着古された５０１、５０５商品を探し当てることは、ジーンズ愛好家の中では流行になっている。なお、原告標章三は、数字の組み合わせであるにもかかわらず、「使用をされた結果需要者が何人かの業務に関わる商品であることを認識することができるもの」（商標法三条二項）に該当すると判断され、商標登録されている。
(二)　類似性、同一性
原告標章三と被告標章五とは、以下のとおり類似する。すなわち、外観において、原告標章三と被告標章五は三ケタのうち上二ケタが同一であり、類似する。称呼において、被告標章五はテレビコマーシャルでは、「ゴーマルゴ」と呼ばれているが、これは原告標章三の愛称である「ゴーマルイチ」と比べると音節のうちほぼ三分の二が共通するので、類似する。
原告標章四と被告標章五とは、その外観、称呼及び観念のいずれにおいても同一である。
(三)　混同
被告は、「エドウィン５０５」、「５０５チノーズ」、「サムシング５０５」、「フィオルッチ５０５」「リー５０５．Ｂ」「リー５０５．Ｚ」（以下、まとめて「被告の「５０５」製品群」という。）を製造販売している。被告標章五の使用は、原告標章三、四の著名性にただ乗りしたものである。被告が被告の「５０５」製品群を製造販売した場合、原告標章三、四について原告が有する顧客に対する訴求力を不当に薄めることになる。これは、原告標章のイメージへのただ乗りであり、原告標章の識別力に対するダイリューションであり、原告が長年払ってきた営業努力を無にさせる行為である。被告が被告の「５０５」製品群を製造販売すると、あたかも原告がそのようなシリーズ商品を製造販売しているかのような錯覚を一般消費者に与える。「エドウィン５０５」という商品には被告の名称が示されているが、他の「フィオルッチ」「チノーズ」「サムシング」などは被告の名称が示されてないから、これらについては、一般消費者の間に、営業主体についての混同が生じる。また、原告と被告の間に何らかの提携関係があり、被告の「５０５」ジーンズが原告の「５０５」ジーンズと何らかの関係があるのではないかという誤認混同も生じる。ジーンズ業界においては、ジーンズの製造業者が自己の会社名を識別表示として使用している場合でも、他の標章を扱う例があり、原告も被告も、そのような標章の使用態様を実施している。したがって、一般消費者は、被告の「５０５」製品群に接した場合、被告が原告のライセンスを受けた上で商品を製造販売しているのではないかと誤解する。
(四)　被告標章五の商品等表示としての使用
被告の被告標章五（５０５）の使用態様は、単なる商品管理上の便宜のためではなく、自他商品の識別機能を果たすためのものである。単に商品管理上の必要性のみに基づく使用であれば、対内的な商品管理面でのみ使用すれば足りるにもかかわらず、被告は、「５０５」を被告製品自体に付しているだけでなく、カタログにも大きく「５０５」と表示しているし、雑誌の宣伝広告にも「５０５」を表記している。このような被告の使用態様に照らすならば、被告は商品名として「５０５」を使用していることは明白である。
なお、原告は、「５０１」、「５０５」の双方を商品名として使用し、その旨の宣伝広告も実施している。
（被告の反論）
(一)　商品等表示性、周知性、著名性
原告標章三、四は、以下のとおり、商品識別機能を有せず、周知、著名な商品等表示とはいえない。
すなわち、原告標章三、四は、数字を構成要素とするものであり、右数字は製品番号に由来する。このような単なる数字の羅列は、極めて簡単かつありふれた標章にすぎず、識別力はないので、商品等表示には該当しない。商標審査基準において、数字が原則として、商標法三条一項五号に規定する「極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標」として登録拒絶事由に挙げられているのも、同趣旨である。単なる数字の羅列を特定人の独占的使用にゆだねることは、公益上も妥当ではない。
原告は、「５０１ーＸＸ」という番号のジーンズを「５０１」ジーンズ商品の最高級品に位置づけているにもかかわらず、その紙ラベル上に「５０１」を表示していないが、このことからしても、原告が「５０１」という数字を単なる製品番号として使用し、商品名として使用していないことは明らかである。「５０１」という表示は、原告商品においても、広告においても、「ＬＥＶＩ’Ｓ」という表示とともに用いられ、「５０１」だけが単独で用いられることはない。「５０５」については、原告独自の広告宣伝活動は一切行われていない。
我が国では、各メーカーとも、ジーンズの製品番号として数字、特に五〇〇番台の三桁の数字を用いる例が多く、また、「５０１」、「５０５」なる番号が付されたジーンズも、他社から販売され、原告が右表示を独占的に使用していたわけではない。
原告は、「５０１」が単なる数字の羅列でありながら、永年の使用により特別顕著性を獲得した結果、商標法三条二項によって商標登録が認められたことを主張するが、右登録は根拠を欠く。原告は、「５０５」について「ＬＥＶＩ’Ｓ５０５」で商標登録を出願し、「５０５」のみの商標登録出願は行っていない。
(二)　類似性


商品の取引上、何人も数字を自由に使用できるよう保障する必要があり、これを特定人の独占的使用にゆだねることは公益上妥当ではない。数字に関する類似性の範囲は狭く解すべきであり、その範囲は同一標章か、又は同一標章と同視し得べき標章に限定すべきである。
そこで、原告標章三「５０１」と被告標章五「５０５」を比較した場合、その外観、称呼、観念のいずれの点においても類似しないので、両標章は非類似である。これに対し、原告は、上二桁が共通するから両標章は類似する旨主張するが、このような考え方をとった場合、「５００」から「５０９」の番号すべてが「５０１」と類似する結果になり、妥当を欠く。
(三)　混同
ジーンズの販売についての前記のような特殊性に鑑みれば、原告商品と被告商品との混同のおそれはない。なお、原告の「５０５」ジーンズと被告の「５０５」ジーンズは、全く異なる特徴を有する商品である。すなわち、原告の「５０５」ジーンズは、従来の一般的なものであり、股上が浅くタイトなシルエットを有するジーンズであるのに対し、被告の「５０５」ジーンズは、従来の一般的なものとは異なる「ビンテージジーンズ」であって、股上が深く、かなり太めのルーズ感のあるジーンズである。
また、被告の「５０５」ビンテージシリーズの好調な売れ行きからも、「５０５」という製品番号が付された被告商品を見て、消費者や取扱業者が、原告商品と誤認・混同する可能性はない。すなわち、被告の「５０５」シリーズのジーンズは、発売以来、「ビンテージジーンズ」という商品コンセプトが若者の心を捉え、一九九四年（平成六年）には三七万四九五〇本、一九九五年（平成七年）には九九万二一六二本、一九九六年（平成八年）には一一三万三〇九三本の売上をあげる大ヒット商品となっている。被告は、「ＥＤＷＩＮ５０５」シリーズの広告宣伝費として、一九九四年（平成六年）には四億九〇五〇万円、一九九五年（平成七年）には一〇億二〇四二万円、一九九六年（平成八年）には六億五二四九万円の費用を掛けた。
なお、被告は、内部の製品番号基準に従って「５０５」という番号を付けたにすぎない。
３　原告標章五と被告標章一、三のタブ部分及び被告標章六、七、一〇につい
て（タブ）
（原告の主張）
(一)　原告標章五の商品等表示性、著名性、周知性
原告標章五はいずれも以下のとおり原告の商品等表示として著名、周知である。
すなわち、原告標章五ー一は、文字のない赤いタブであるが、原告商品の一〇％に付され、遅くとも一九七二年（昭和四七年）から使用されている。原告標章五ー二は「ビッグ・イー」と呼ばれ、一九七一年（昭和四六年）以前に製造された原告のジーンズのほぼすべてに付されており、原告標章五ー四は「スモール・イー」と呼ばれ、一九七一年（昭和四六年）以降に製造された原告のジーンズのほぼすべてに付されている。また、原告標章五ー三は「オレンジタブ」と呼ばれ、一九六〇年代から原告のジーンズに付され始めた。
そして、戦後、原告製品が輸入されるようになったときから、原告標章五ー二が付けられていたから、原告標章五ー二は一九六〇年（昭和三五年）ころには周知性及び著名性を獲得した。原告標章五ー一、三及び四については、一九七〇年（昭和四五年）前半にはいずれも著名性、周知性を獲得した。原告は、これらタブの分類や、タブの種類等について従前から雑誌やテレビコマーシャル等で積極的な宣伝広告を行っている。
(二)　類似性、同一性
原告標章五ー一ないし四と被告標章一及び三のタブ部分、被告標章六、七及び一〇は、以下のとおり、同一又は類似である。すなわち、形状において、長方形の布を二つ折りにし、輪の反対部分をバックポケットの横上部に縫い込んでいる点で同一であり、色彩において、原告標章五ー一、二及び四と被告標章六、一〇は、赤である点で同一であり、原告標章五ー三と被告標章七は、オレンジである点で同一であり、原告標章五ー一、二及び四と被告標章七は色が赤とオレンジである点で類似している。
確かに、原告標章は右バックポケットの左側に、被告標章は、右バックポケットの右側に付けられている点で相違するが、付けられた位置の相違にさほどの重要性はない。
また、被告各標章中に、小さく「ＳＯＭＥＴＨＩＮＧ」「ＥＤＷＩＮ」という文字が記載されているが、被告商品を着用した場合には、タブ中の文字は識別できないので、「ＳＯＭＥＴＨＩＮＧ」等の文字が記載されていることは重要性がなく、また、原告標章五の特徴的部分は、文字を記載しない布片をポケットの縫い目に縦長に縫いつけられていることにあるから、被告商品のタブに文字が記載されていることが、同一性、類似性を否定する根拠にはならない。
(三)　混同
原告標章と被告標章の類似性に鑑みれば、購買者が商品を選択する際に、被告商品を原告商品と誤解する可能性が著しく高い。被告商品を原告商品と誤解しないとしても、被告商品が、原告商品と関連のある会社により生産販売されたり、原告からライセンスを受けて生産販売されたのではないかという誤解を生じる。
（被告の反論）
(一)　商品等表示性、著名性、周知性


原告標章五ー一は、単に赤色の布で　の文字が刺繍されているだけの標章であって、このような単純な標章は商品識別力がなく、商品等表示になり得ない。また、原告標章五ー二ないし四においては、「ＬＥＶＩ’Ｓ」又は「Ｌｅｖｉ’ｓ」という標章の識別力が非常に強いため、赤い長方形の布やオレンジ色の布に刺繍されているということは、識別力を有しない部分といえる。原告は、原告標章五の特徴的部分は、文字を記載しない布片がポケットの縫い目に縦長に縫いつけられていることにあると主張する。しかし、そのような形状のタブは、日本にジーンズが登場した当初から現在に至るまで一般に用いられていたのであり、原告商品に限られたものではない。すなわち、国産第一号のジーンズとして有名となったＣＡＮＴＯＮのバックポケットには赤タブが付けられていたし、ビッグジョンの一九六五年（昭和四〇年）発売の第一号ジーンズにも赤タブが付けられていた。また、被告も、一九六四年（昭和三九年）から現在まで、「ＥＤＷＩＮ」という文字が付された赤色のタブを使用しているが、その間、タブの色の種類を増やしたことの他は、長方形の形状を変更していない。なお、原告自身も、少なくとも一〇種類以上に及ぶ様々な色のタブを使用しており、「赤」タブだけに特別な商品識別力を見いだす根拠はない。
(二)　類似性
原告標章五ー二ないし四においては、「ＬＥＶＩ’Ｓ」又は「Ｌｅｖｉ’ｓ」という文字部分に特徴があり、赤色やオレンジ色、長方形の布という点は、ありふれたもので、特別の識別力がないことに鑑みれば、原告標章五ー二ないし四の要部は、「ＬＥＶＩ’Ｓ」又は「Ｌｅｖｉ’ｓ」の文字部分である。また、被告各標章要部は「ＳＯＭＥＴＨＩＮＧ」や「ＥＤＷＩＮ」の文字部分である。そこで、原告標章五ー二ないし四と被告標章一、三のタブ部分、被告標章六、七及び一〇の各要部を比較すると、両者は、外観、称呼、観念のいずれの点においても類似しない。
４　原告標章六と被告標章八、九について（ハウスマークロゴ）
（原告の主張）
(一)　原告標章六の著名性、周知性
原告は、原告商品の広告宣伝、販促資材等として、原告標章六を使用している。原告標章六は、一九七二年（昭和四七年）ころには我が国において著名性及び周知性を獲得した。
原告標章六は、雑誌、広告及び店の展示などにおいて原告の出所を表示するものとして使用されている。特に、売場においては、原告標章六を印刷した紙ラベルを原告商品のポケット部分に貼り付けて店に展示すると共に、原告標章六を大書したポスターを売場の随所に張り付けることによって、一見して原告商品の売場であるように工夫している。
(二)　類似性
原告標章六と被告標章八ー一は、色が赤である点で同一であり、その形状は、①上辺が直線である点、②四角形の下辺に二つの波形が付されている点が共通し、相互に類似する。
原告標章六と被告標章八ー二ないし四は、①上辺が直線である点、②四角形の下辺に二つの波形が付されている点、③中の文字が白である点が共通し、相互に類似する。
原告標章六と被告標章九は、①色が赤である点、②上辺が直線である点、③中の文字が白である点で共通し、相互に類似する。なお、被告標章八ー二ないし四及び九は、広告及び売場のディスプレイに使用された状態では、原告標章六に、より一層類似する。
(三)　混同
原告標章六は、原告の営業を示す表示として原告の宣伝広告活動には必ず用いられている。原告は、小売店に対し、原告標章六と同型のプレートやフラッグ（布）を売場のディスプレイに使用するよう指定し、小売店は、原告標章六と同型の大きなプレートをジーンズ売場の壁に掛けたり、天井からつり下げたり、商品陳列棚上に立て掛けたりして、原告商品の売場であることが分かるように使用している。このような陳列方法は、我が国で、原告商品が直接販売された当初から行われていた。
被告標章八、九の実際の使用態様は、原告の使用態様と類似しており、原告の売場であるかの誤解を抱かせる。
（被告の反論）
原告の類似性に関する主張は否認する。
原告標章六の要部は、「Ｌｅｖｉ’ｓ」という文字部分の商品識別力の強さに鑑みるならば、当該文字部分と考えるべきである（図形の形状が共通する原告商標五と原告商標六とが連合商標として登録されていないにもかかわらず、「Ｌｅｖｉ’ｓ」という文字部分が共通する原告商標四と原告商標五とが連合商標として登録されているということに照らすと、原告標章六の要部は「Ｌｅｖｉ’ｓ」という文字部分であると考えるのが相当である。）。
原告標章六と被告標章八、九とを対比すると、原告標章六の文字部分が「Ｌｅｖｉ’ｓ」であるのに対して、被告標章八、九の各文字部分はそれぞれ「ＮＥＷ　Ｖｉｎｔａｇｅ　５０５（三行書き）」、「ＮＥＷ　Ｖｉｎｔａｇｅ（二行書き）」、「ＮＥＷ　Ｖｉｎｔａｇｅ　ＥＤＷＩＮ（三行書き）」、「ＥＤＷＩＮ」であり、両者は外観、称呼、観念のいずれの点においても類似しない。さらに、文字を除く図形部分のみを比較しても、原告標章六と被告標章八、九は、以下のとおり、類似しない。


すなわち、原告標章六と被告標章八を対比すると、①原告標章六は左右の辺が斜めであるのに対し、被告標章八は垂直である。②原告標章六は左右の辺の長さが同一であるのに対し、被告標章八は左辺が短く右辺が長い。③原告標章六は、下部が二個の円弧からなるのに対し、被告標章八は、下部が三個の円弧からなる。④原告標章六は、円弧の形状は、正円の一部であるのに対し、被告標章八は、円弧の形状は、右に傾いた楕円の一部である。⑤原告標章六は、下部の頂点（左辺・右辺の下端を除く）が、左辺・右辺の下端を結ぶ直線上か内側に位置するのに対し、被告標章八は、下部の頂点（左辺・右辺の下端を除く）が、左辺・右辺の下端を結ぶ直線よりはるかに外側に位置している。⑥原告標章六は、二つの円弧が並列配置されているのに対し、被告標章八は、三つの円弧がアルファベットの「Ｗ」を形成するよう配置されている。
また、原告標章六と被告標章九を対比すると、①原告標章六は、上辺の左右の頂点の角度が、被告標章九の角度より大きい。②原告標章六は、左右下端の頂点の角度が鋭角であるのに対し、被告標章九は、左右下端の頂点の角度が鈍角である。③原告標章六は、下部に円弧が二つ並列配置されているのに対し、被告標章九は、下部に直線が二本配置され、さらに、左右の辺及び下部の二本の直線で、アルファベットの「Ｗ」を形成している。
〔商標権に基づく請求〕
５　商標的使用
（原告の主張）
被告は、被告標章一ないし四を商標として使用している。このことは、被告自身がバックポケット上のステッチ（被告標章一ないし四とは別のもの）について登録商標を得ていることから明らかである。
被告は、被告標章一ないし四を装飾的に用いているので、商標的な使用に当たらないと主張する。
しかし、被告の使用態様は、以下のとおり、原告商標一及び二に関する原告の使用態様と同じであり、出所表示機能を果たしていることは明らかであるから、商標的使用といえる。すなわち、原告は、一〇〇年以上の間、原告商標一、二を、一貫して原告のジーンズのバックポケットのステッチとして使用し続け、かつ、アーキュエットステッチと原告商品とを結びつける全世界的なマーケティング活動を展開することによって、アーキュエットステッチの出所表示機能を確立している。このように、原告商標一、二が商標として使用されていることは明らかであるから、被告がこれと同様の態様でステッチを自己のジーンズに使用することは、商標的な使用といえる。
（被告の反論）
被告は、被告標章一ないし四を、バックポケットのステッチとして、装飾的に使用しているのであって、商品の識別標識として使用していない。このような装飾的使用は、商標としての使用に該当せず、商標権侵害行為を構成しない。原告は、原告商品のバックポケットに刺繍してあるステッチ等をもって、当該登録商標の使用であるとしているが、そのような使用態様も、当該登録商標の商標的使用ではないので、当該登録商標について使用していることを前提とする原告の主張は理由がない。
６　商標の類似性
（原告の主張）
原告商標一及び二と被告標章一ないし四は類似する。原告商標三と被告標章五は類似する。原告商標四と被告標章六、七及び一〇は類似する。原告商標六と被告標章八、九は類似する。具体的な対比は、不正競争防止法に基づく請求に係る主張のとおりである。
（被告の主張）
原告商標と被告標章はいずれも類似しない。具体的な対比は、不正競争防止法に基づく請求に係る主張のとおりである。
第三　争点に対する判断
〔不正競争防止法に基づく請求〕
一　争点１（原告標章一、二と被告標章一ないし四）について
１　商品等表示性、著名性、周知性について
(一)　証拠（甲一〇、二三、二八ないし三一、三四ないし三七、四三、四五ないし四八、五三、五四、五六、五七、六四、六七、七〇、八〇、八一、八三、八八、八九、九一ないし九三、一〇三、一〇四、一一〇、一二七ないし一二九、一三二ないし一三四、一五七、一六〇、一六四、一六八、一六九、一九〇ないし一九四、二〇四ないし二〇七、二一六）及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおりの事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
(1)　原告は、一九七一年（昭和四六年）以降、雑誌、カタログにおいて、原告標章一及び二を強調する宣伝広告を継続的に実施していた。右各標章を紹介した代表的な雑誌、カタログ、パンフレット等に、以下のものがある。
一九七一年（昭和四六年）「だぶだぼ」一〇、一一号
一九七二年（同四七年）　「プレイボーイ」六月二七日号、「日本繊維新聞」五月三一日号、「ストアーズレポート」七月号、「だぶだぼ」一二、一三号一九七三年（同四八年）　「プレイボーイ」六月五日号、一二日号、一
九日号、「リーバイスニュース」（カタログ）
一九七五年（同五〇年）　「アン・アン」一一月二〇日号、「メンズカタログ」一二月号、「男子専科メンズモード事典」、「メンズクラブ」七、八、九
月号
一九七六年（同五一年）　「メンズクラブ」増刊アイビー特集、三、一
一月号
一九七七年（同五二年）　「ジーンズの本」
一九八一年（同五六年）　「メンズクラブ」特別号リーバイスニュース
レター、「リーバイスブルージーンズの伝説」
一九八二年（同五七年）　「ホットドッグプレス」四、一一月号、「ウ
イズ」四月号
一九八五年（同六〇年）　「メンズクラブ」六、七月号一九八六年（同六一年）　春夏カタログ、秋冬カタログ一九八七年（同六二年）　「メンズクラブ」一月号、春夏カタログ、秋
冬カタログ
一九八八年（同六三年）　「メンズクラブ」二、三月号、春夏カタログ一九八九年（平成元年）　「ホットドッグプレス」七月二五日号、八月二五日号、「メンズノンノ」八、九月号、「チェックメイト」九月号、「ファインボーイズ」八、九月号、「ポパイ」八月一六日号、「ブーン」一一月号一九九〇年（同二年）　「メンズクラブ」八月号、「ホットドッグプレ
ス」一〇月一〇日、一一月一〇日号


一九九一年（同三年）　「ホットドッグプレス」一一月号、「メンズノ
ンノ」一〇月号
一九九二年（同四年）　「チェックメイト」五月号、「ブーン」九月
号、「ポパイ」三月号
一九九三年（同五年）　「メンズノンノ」七、八月号、「キャラウェ
イ」二月号
一九九五年（同七年）　「ブーン」三月号、「ブーンジーンズ２００」
一九九六年（同八年）　カタログ
(2)　一九七九年（昭和五四年）から一九九三年（平成五年）にかけて、原告標章一、二を強調したテレビコマーシャルが全国的に放映され、右標章を宣伝する屋外広告も設置されたことがある（甲一三八）。
(3)　各種調査においても、原告標章一、二は、需要者の間において、強い出所表示機能を有しているとの結果を示している。すなわち、①過去六か月間にジーンズを購入した者を対象とした調査で、原告標章二を示されて、出所をリーバイスと正しく答えた者の割合は、一五歳から二九歳までの層で四六パーセントであり、右層を含む一五歳から六九歳までの全年齢層で三一パーセントであった（甲二九五）、②年齢一五歳から三四歳までの男女で、過去一年以内に、いずれかのブランドのジーンズを自分で購入（購入してもらった者も含む。）した者で、その出所を明確に答えられた者を対象にした調査では、原告標章二を確かに見た、見たような気がする者の割合は八六パーセントであり、そのうち、三七パーセントが出所をリーバイスと正しく答えた（甲三〇〇）、③ジーンズメーカー、アパレルメーカーに本人、家族が勤務している者等を除いた一般消費者を対象とした調査で、原告標章二のみを示されてリーバイスと正しくブランド名を答えた者の割合が、一八・三パーセントに上る（乙一七四）という結果を示している。以上認定した事実によれば、原告標章一、二は、原告の商品又は営業表示として需要者に広く認識され、周知となっているものと認められる。なお、右原告標章が、原告の商品又は営業表示として、著名であるとまでは認めることはできない。
(二)　これに対し、被告は、以下の点を挙げて、原告標章一、二は、原告の商品等表示として周知性はないと主張する。すなわち、①右原告標章は、バックポケットの刺繍のデザインにすぎない、②原告標章の使用形態は、原告標章の特徴を強調するものではない、③原告がバックポケットに付したステッチの形態には統一性がない、④第三者が、原告標章に類似するステッチを使用しているなどの点を主張する。
しかし、①、②については、前記認定のとおり、原告は、右原告標章の特徴を際だたせた宣伝広告等を長期間にわたって継続してきたことが明らかであり、③については、確かに、原告が使用してきたステッチの形状に多少の変遷はあるが、極く僅かな変更にすぎないので、いずれも、前記の結論を左右するものではなく、被告の主張は採用できない。④については、被告が被告標章一、二を一九八四年（昭和五九年）から、被告標章三、四を一九九四年（平成六年）から使用を開始し（当事者間に争いがない。）、また、第三者が一九八八年（昭和六三年）以降、原告標章に近い形状のステッチを使用したことが窺われる（乙一一ないし一三）。しかし、原告は、右いずれの時期よりはるか前から、原告標章一、二に関する大量の宣伝広告を実施し、その結果、強い出所表示機能を有していることは前記のとおりであること、右第三者が販売した商品に関する宣伝広告や販売の規模、周知性の程度は明らかでないこと、原告は、右原告標章に類似すると判断した第三者の商品については、発見する度ごとに、その販売を中止させる努力をしてきたこと（甲二二五ないし二七九号証）等の事実に照らすならば、第三者が原告標章に類似するステッチを使用していたことは、前記の結論を左右することにならない。
２　類似性
(一)　原告標章一、二と被告標章一、二を対比する。原告標章一、二と被告標章一、二とは、以下の点が共通する。すなわち、①ジーンズのバックポケットに付されたステッチであること、②左右二つのアーチからなること、③左右二つのアーチは線対称であること、④それぞれのアーチは、ほぼ平行な二本の曲線からなること、⑤二本の曲線は、両端部分から中央部分に向かって、円弧を描くようにして次第に下降し、中心部で交差していること等の点で共通する。右の共通点に照らすならば、両標章は、類似しているということができる。これに対し、被告は、原告標章一、二と被告標章一、二とは、①原告標章は、被告標章と比べて、両端部分と中央部分との高低差が大きいこと、②原告標章は、二本の曲線が中央部で互いに交差し、中央部にひし形の図形を形成しているのに対し、被告標章は、そのような図形がない等の点で相違する旨主張する。しかし、①、②いずれの相違も僅かな点にすぎず、前記の多くの共通点に照らして、前記結論を左右するものとはいえない。
(二)　原告標章一、二と被告標章三、四を対比する。原告標章一、二と被告標章三、四とは、以下の点が共通する。すなわち、①ジーンズのバックポケットに付されたステッチであること、②左右二つのアーチからなること、③それぞれのアーチは二本の曲線からなること、④二本の曲線は、両端部分から中央部分に向かって、円弧を描くようにして次第に下降し、中心部で交差していること等の点で共通する。
他方、両者は、以下の点で相違する。すなわち、①原告標章は、二本の曲線が平行であるのに対し、被告標章は、両端部と中央部とでは、二本の曲線の距離が異なり、平行でない、②原告標章は、左右二つのアーチが線対称であるのに対し、被告標章は、左右二つのアーチが線対称でない、③原告標章は、バックポケットの両端部分からステッチの中央部にかけてほぼ下向きの曲線で構成されているのに対し、被告標章は、二つのアーチの一方が、端部から中央部へ上方へ進んだ後、下方に進むという弓形曲線で構成されている点で大きく相違する。右のとおり、両者は、共通している点もあるが、重要な点において相違していることに照らすと、両者は全体として類似しないというべきである。
３　混同


前記１、２のとおり、原告標章一、二は、原告の商品又は営業を表示するものとして相当程度広く認識されていること、右原告標章と被告標章一、二とは、重要な点において多く共通し、類似性が強いことが認められ、前記の認定事実に照らすならば、需要者が、原告と被告の間で、商品又は営業を誤認混同したり、少なくとも被告標章一、二が付された商品を製造販売する者が原告と何らかの資本関係、提携関係等を有するのではないかと誤認混同するおそれがあると認められる。これに対し、被告は、ジーンズの一般の販売形態、被告がある程度の期間被告標章一、二を使用していること等から混同のおそれはない旨主張するが、原告標章一、二を強調して展開した原告の宣伝広告活動等の状況に照らすならば、被告の主張する事情を考慮に入れてもなお、前記の結論を左右するものとはいえない。
４　結論
以上のとおり、原告の請求中、不正競争防止法に基づき、被告標章一、二の使用の差止めを求める部分は理由があるが、被告標章三、四の使用の差止めを求める部分は理由がない。
二　争点２（原告標章三、四と被告標章五）について
１　原告標章三について
(一)　まず、商品等表示性、著名性、周知性を判断する。証拠（甲八、四五、四七、四九ないし五四、五七、六四、六五、六七、六九、七一、七二、八一、八三、八七、九〇、九三ないし九九、一〇三、一〇四、一〇九、一一〇、一二七ないし一二九、一三二ないし一三四、一五二、一五四、一五五、一六〇、一六四、一六五、一八六、一九二）及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおりの事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。(1)　原告は、一九七五年以降継続的に、雑誌、カタログ等において、原告標章三を、単なる商品の管理番号としてではなく、「ジーンズのオリジナル」、「リーバイス製品の代表」という商品の位置付けを強調する宣伝広告を実施した。また、雑誌等においても、そのような紹介がされてきた。そのような紹介が掲載された雑誌、パンフレット等に以下のものがある。
一九七五年（昭和五〇年）「メンズクラブ」一、八月号一九七六年（同五一年）　「メンズクラブ」増刊アイビー特集
一九七七年（同五二年）　「平凡パンチ」五月二日号
一九八一年（同五六年）　「メンズクラブ」特別号リーバイスニュース
レター、「アンアン」八、一〇月号
一九八二年（同五七年）　「ホットドッグプレス」一一月号、「スコラ」一一月号、「アンアン」五月号、「ポパイ」一〇月二五日号一九八四年（同五九年）　「チェックメイト」二、六月号、「ホットド
ッグプレス」一二月号
一九八五年（同六〇年）　「メンズクラブ」二、七月号一九八六年（同六一年）　　春夏カタログ、秋冬カタログ一九八七年（同六二年）　「メンズクラブ」一月号、春夏カタログ、秋
冬カタログ
一九八八年（同六三年）　「メンズクラブ」二月号、春夏カタログ一九八九年（平成元年）　「グランマガジン」六月号、「ブーン」一一
月号
一九九〇年（同二年）　　「メンズクラブ」八月号
一九九一年（同三年）　　「ホットドッグプレス」一一月号、「ポパ
イ」三月号
一九九二年（同四年）　　「チェックメイト」五月号、「ブーン」九月
号、「ポパイ」三月号
一九九三年（同五年）　　「メンズノンノ」七、八月号、「メンズクラ
ブ」七、九月号、「キャラウェイ」二月号
一九九四年（同六年）　　「メンズクラブ」五、八、九、一一月号一九九五年（同七年）　　「メンズクラブ」一月号、「ファインボーイ
ズ」四月号、「ブーンジーンズ二〇〇」
一九九六年（同八年）　　「フォーブズ日本版」六月号、カタログ
一九九七年（同九年）　　「ブーンビンテージ」
(2)　調査においても、原告標章三は、需要者の間において、出所表示機能を有しているとの結果を示している。すなわち、ジーンズメーカー、アパレルメーカーに本人、家族が勤務している者等を除いた一般消費者を対象とした調査で、原告標章三を示されて、出所をリーバイスと答えた者の割合が、一六・六パーセントであった（乙一七四）。
以上認定した事実によれば、原告標章三は、原告の商品又は営業表示として需要者に広く認識されており、周知となっているものと認められる。なお、右原告標章が、原告の商品又は営業を示すものとして著名であるとまでは認めることはできない。
(二)　そこで、進んで、両標章の類否について判断する。前記のとおり、原告が原告標章三を永年使用することによって、「５０１」という数字から構成される右標章は、原告の商品又は営業を示すものとして、特別な識別力が生じたものと解することができる。他方、商取引において、特定の数字を特定人の独占的使用にゆだねることに弊害があることは容易に推測できるところである。したがって、数字で構成される標章について、特別な識別力が生じたとしても、その独占的使用を許すべき類似の範囲は、厳格に解すべきであって、同一又は実質的に同一といえる範囲に限られるものと解するのが相当である。このような観点から、原告標章三「５０１」と被告標章五「５０５」を対比すると、その外観、称呼、観念のいずれの点においても類似しないので、両標章は非類似である。原告は、上二桁が共通するから両標章は類似する旨主張するが、右主張は採用の限りでない。
２　原告標章四について
本件全証拠によっても、原告が、「５０５」という数字から構成される原告標章四について、一般の製品番号とは異なり、特定の商品又は出所を示すものとして、継続的な宣伝広告をした等の事実を認めることはできない。したがって、原告標章四は、原告の商品又は営業を示す機能を有しない。したがって、原告標章四について、商品等表示性を獲得したことを前提とする原告の主張は採用できない。
３　結論
以上のとおり、不正競争防止法に基づき、被告標章五の使用の差止めを求める部分は理由がない。
三　争点３（原告標章五と被告標章一、三のタブ部分、被告標章六、七及び一〇）について
１　商品表示性、著名性、周知性について


原告標章五のうち、赤色ないしオレンジ色の色彩部分（換言すれば、原告標章五の一及び同五の二ないし四のうち文字部分を除いた部分）が、原告の商品等表示として著名ないし周知であるか否かについて判断する。証拠（甲二八、四三、一三五、二一六、乙一四ないし一七、一九、三四、三六、三七、三九ないし四一、四五、四六、四八ないし六三、六六ないし八六、八九、九一、九二、九四ないし九六、九八、一〇〇ないし一〇六、一〇八、一一〇ないし一一五、一二二、一二七、一二九、一三二ないし一三五、一三七、一三八、一四〇、一四二、一四三、一四八、一四九）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。
(一)　原告は、昭和四七年ころまでに、バックポケットの横上部に赤色のタブを付けて、原告商品を販売し、また、赤色のタブに関連した宣伝広告を実施した。また、以下の雑誌等にも、赤色のタブを取り上げたものが現れるようになった。①一九七二年（昭和四七年）「日本繊維新聞」五月三一日付、②一九八一年（同五六年）「リーバイスブルージーンズの伝説」、③一九九一年（平成三年）「ホットドッグプレス」一〇月号、④一九九二年（同四年）「チェックメイト」五
月号、「ブーン」九月号
(二)　一方、原告は、原告標章五ー二ないし四（いずれも原告の通称が表示されている。）について、多数の宣伝広告をしているが、地の色彩である赤色、オレンジ色を原告商品に対応させるものとして強調したものではなかった。また、赤色のタブは、一九六〇年（昭和三五年）ころから、原告以外の商品、すなわち、被告、ビッグジョン、ボブソン及びラングラー等のジーンズ商品において、多数使用されていた。
以上認定した事実、原告が、タブの色彩を原告の商品等表示として強調するような宣伝広告を格別実施していたものでないこと、被告及び第三者が一九六〇年ころから長期間にわたって、赤色のタブを継続的に使用し、原告のみが赤色ないしオレンジ色のタブを使用してきたというような事情はないことに照らすならば、赤色ないしオレンジ色のタブの色彩が、その色彩上の特徴の故に、原告の商品等表示として著名ないし周知であるということはできない。したがって、原告標章五ー一は、原告の商品等表示には当たらない。
なお、原告標章五ー二ないし四には、「ＬＥＶＩ’Ｓ」又は「Ｌｅｖｉ’ｓ」という原告の通称が付されているから、全体として原告の著名な商品等表示であることは明らかである。
２　類似性について
前記のとおり、原告標章五ー二ないし四は、原告の商品等表示として著名かつ周知であるが、赤色ないしオレンジ色のタブの色彩は、原告の商品等表示としての特徴部分であるとはいえないことに照らし、その要部は、原告の通称として著名である「ＬＥＶＩ’Ｓ」又は「Ｌｅｖｉ’ｓ」との記載部分であるといえる。そして、被告標章一、三のタブ部分、被告標章六、七及び一〇は、いずれも原告標章五の二ないし四の要部を備えていないから、両者は類似しない。
３　結論
以上のとおり、不正競争防止法に基づき、被告標章一、三のタブ部分、被告標章六、七及び一〇の使用の差止めを求める部分は理由がない。
四　争点４（原告標章六と被告標章八、九）について
１　商品等表示性、著名性、周知性について
証拠（甲一二ないし二二、二四ないし三一、三四、四二、四三、四五、五二、五四、五六、五八、六〇、六三、六四、六六、六八、七〇、八〇、八一、八三、八九、九一、九二、一〇二、一〇九、一一二ないし一二一、一二三ないし一二六、一二九、一三四、一五三、一五五、一六二、一六八、一六九、一八五、一八七ないし一九一、一九三ないし二一四）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、遅くとも一九七一年以降継続的に、原告商品の宣伝広告のために、原告標章六を積極的に使用してきたこと、その全体形状は、上部が水平の直線、左右の辺が下方に進むにしたがって狭まった直線、下部が二個の円弧で構成され、バックポケットに付けられたステッチ模様を連想させる独特の形からなること、原告標章六には、原告の通称として著名である「Ｌｅｖｉ’ｓ」の文字が表記されていることに照らすと、原告標章六は、全体として原告の商品等表示として著名であるといえる。
２　類似性について
そこで、進んで、両標章の類否について判断する。
原告標章六と被告標章八、九とを対比すると、原告標章六の文字部分が「Ｌｅｖｉ’ｓ」であるのに対して、被告標章八、九の各文字部分はそれぞれ「ＮＥＷ　Ｖｉｎｔａｇｅ　５０５（三行書き）」、「ＮＥＷ　Ｖｉｎｔａｇｅ（二行書き）」、「ＮＥＷ　Ｖｉｎｔａｇｅ　ＥＤＷＩＮ（三行書き）」、「ＥＤＷＩＮ」であり、両者は外観、称呼、観念のいずれの点においても類似しない。のみならず、原告標章六と被告標章八、九について、文字部分を除く図形部分を比較しても、両標章は類似しない。


主文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１被告は，Ａに対し，４１９５万０１７２円及びこれに対する平成１５年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める損害賠償の請求をせよ。
２被告は，Ａに対し，８３０８万４５００円及びこれに対する平成１５年７月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める損害賠償の請求をせよ。
第２事案の概要
１本件事案の要旨
本件は，原告が鹿児島県国分市の住民として提起した，地方自治法（以下，単に「法」という。）２４２条の２第１項４号本文の規定に基づく住民訴訟の事案であるが，法７条１項の規定に基づき，平成１７年１１月７日をもって，国分市と同県姶良郡の溝辺町，横川町，牧園町，霧島町，隼人町及び福山町が廃され，その代わりに霧島市が設置されたのに伴い，その執行機関である被告が，従前の被告（国分市長）の地位を承継している。
本件において，原告は，国分市長であったＡが，①京セラ株式会社（以下「京セラ」という。）との間で不当な評価額による土地の交換契約を締結したことにより，国分市に対し４１９５万０１７２円の損害を与えたほか，②その交換に供した市有地の地下に埋設されていた電気通信設備の移転工事に関し，その費用を京セラに負担させる措置を講じないまま，西日本電信電話株式会社（以下「ＮＴＴ西日本」という。）との間で工事の契約をした上，その工事費として８３０８万４５００円の公金を支出したことにより，国分市に対し同額の損害を与えたと主張して，被告に対し，Ａを相手方とする前記各損害賠償の請求を行うよう求めており（なお，その請求中に登場する「平成１５年７月２４日」というのは，本件訴状が承継前被告に送達された日の翌日である。），これに対し，被告は，原告が本件請求をする前提として行った住民監査請求はその請求期間を徒過した不適法なものであり，したがって，本件訴えも不適法であるとして，その却下を求めるほか，予備的に，本案についても請求の棄却を求めている。
２基礎となる事実
()京セラから国分市に対する土地払下げ申請等1昭和４７年，京セラは，鹿児島県開発公社が国分市内に造成した内陸工業団地に進出した。この工業団地は，その内部を東西と南北にそれぞれ延びる２本の道路によって区分される４つの区画から成っていたところ，京セラは，そのすべての区画を順次取得して，各区画に工場等の施設を設置した。そのため，京セラの施設群は，上記２本の道路を挟む形で立地することとなった。この道路は，当初は鹿児島県によって管理されていたが，昭和４９年９月に国分市道として認定され，その土地自体も，昭和５１年１１月２２日付けで，鹿児島県から国分市に無償で譲渡された。
この２本の市道は，昭和５８年３月，市道台帳の整備の関係で名称が変更されたのに伴い，改めて国分市道としての認定を受けたが，そのうち，上記工業団地内を南北に走る路線については，平成２年３月，京セラの各施設間の社員及び製品の移動に支障があるなどの理由で，路線廃止処分が行われ，当該土地部分自体も京セラに払い下げられた。
一方，上記工業団地内を東西に走る市道は，別紙「資料３」に表示されているとおり，「迫田～名波線」という国分市道の一部を構成するものであり，これには，別紙「資料４」で表示されているとおり，「山下４号線」という国分市道が接続していたところ，平成１２年５月１５日，京セラから国分市に対し，工場を増設しているため施設間の人の移動や製品の運搬がこれまで以上に多くなることなどを理由として，「迫田～名波線」のうち別紙資料３において「京セラ（株）国分工場」との表示がされている２つの区画の下側（南側）の部分の土地と「山下４号線」となっている部分の土地（これらは，現在，別紙物件目録記載１から４の土地として表示されている。以下，一括して「本件土地」という。）を払い下げて欲しいとの申請が行われた。
〔甲１，甲３から７まで，弁論の全趣旨〕
()市道の路線廃止処分等2
その当時国分市長の地位にあったＡは，上記申請を受けて，国分市議会の議長であったＢに対し，市議会全員協議会（市議会議長の招集により，市の執行部と市議会議員全員が集まり，重要な案件につき議員が執行部から事前に説明を受けるなどの目的で慣例上開催される協議会）の開催を要求し，これに応じたＢの召集により平成１２年６月１６日に開催された全員協議会の席上において，京セラから本件土地を払い下げるよう要請されていることを説明するとともに，同社が市の税収や雇用の面で多大な貢献をしていることから，その要請に応ずることとしたい旨の意向表明をした。これに対し，一部の議員から地元の反対はないのかという質問が出されたが，市の職員が特に反対意見はなかった旨の説明をしたところ，他に質問が出されることもなく，その日の全員協議会は終了した。そして，同月２日から開かれていた国分市議会の平成１２年第２回定例会に係る追加議案として，前記「迫田～名波線」及び「山下４号線」の路線を廃止するとともに，いずれも前者の一部である別紙「資料１」表示の「迫田５号線」及び別紙「資料２」表示の「山下～名波線」につき新たに路線認定を行うことに関する議会の議決を求める議案が，同月２０日にＡから提出されたところ，この議案については，同日に審議及び採決が行われた結果，賛成多数で可決され，同月３０日付けでＡによりその旨の路線廃止・認定処分が行われた（なお，道路法８条及び１０条参照）。
〔甲７，甲１０，弁論の全趣旨〕
()ＮＴＴ西日本との間での工事契約の締結等3


上記処分は，本件土地を京セラに譲渡する前提として行われたものであるが，その当時から，同土地にはＮＴＴ西日本が道路占有許可を得て設置した電気通信設備が埋設されていることも分かっており，国分市は，平成１２年９月４日，ＮＴＴ西日本に対し，上記設備を他に移転するよう求めたところ，同社は，旧建設省と日本電信電話株式会社との間で平成１０年７月２１日に取り交わされた覚書を根拠に，上記設備を移転する工事（以下「本件工事」という。）の費用は国分市が負担すべきであると主張していた。この点に関し，平成１２年９月２７日に開催された全員協議会において，国分市建設部長のＣの答弁により，本件工事の費用が概算で約９５００万円と見積もられていることを知ったＢが，これをＮＴＴ西日本が負担することはないであろうが，市が負担すべきものでもないので，京セラと協議する必要があるとする意見を述べたところ，Ｃも協議をするとの回答をした。しかし，その協議において京セラが，上記設備が埋設されたままの状態で払下げを受けるのでよいとして，その移転費用の負担を拒否したことから，国分市（市長Ａ）は，同年１０月２３日，ＮＴＴ西日本（鹿児島支店長）との間で，国分市の原則的費用負担額を９５１２万５３００円とし，原則的工事期間を平成１３年３月３１日までとする旨などを定めた「支障電気通信線路移転工事契約書」を取り交わし，このようにして，ＮＴＴ西日本により本件工事が行われることになった。
〔甲１，甲１０，乙５，乙８，乙９，弁論の全趣旨〕
()土地交換契約の締結等4
一方，前記払下げ申請については，結局，京セラが所有する土地（国分市山下町１７１８番２６の宅地のうち１０７６．３４平方メートル）との交換契約によることになり，平成１２年１２月１９日，上記土地部分と本件土地（合計６２１１平方メートル）とを交換する旨のほか，その各面積に１平方メートル当たり８８３０円を乗じた金額（上記土地部分につき９５０万４０８２円，本件土地につき５４８４万３１３０円）の差である４５３３万９０４８円を「交換差金」として京セラが国分市に平成１３年２月２８日までに支払い，その支払があった時に所有権移転の効力が生ずるものとする旨などを定めた「土地交換仮契約書」が両者間で取り交わされた。上記契約書では，その交換について法９６条１項６号の規定による議会の議決がされると同時に本契約として効力を生ずる旨も定められていたところ，平成１２年１２月１日から開かれていた国分市議会第４回定例会の最終日であった同月２５日，Ａから上記議決を求める議案が追加提出され，同日中に審議・採決が行われた。
その審議において，Ｄ議員が上記交換差金の算定根拠について質問したところ，総務企画部長のＥは，京セラが昭和４７年に取得した前記４区画のうち最も高かった区画の坪当たり単価７４４６円を基に，年５パーセントの割合による２８年間の複利計算をして，交換に係る土地の坪単価を２万９１９０円と算出した旨の回答をした。
また，Ｆ議員が，上記のような算定方法を採用した理由，本件工事に関する費用の額及びその負担者が京セラなのか市なのかという点について質問したのに対し，Ａは，上記理由の点につき，京セラが市の雇用機会の増大あるいは経済浮揚に大きく貢献していることや，法人市民税という形で市の財政の大きな原動力となっていることなどからして，本件土地については無償で譲渡してよいのではないかという気持ちも十分あったが，種々検討した結果，上記のような価格であれば議会及び市民の納得が得られるのではないかと考えた旨答弁し，その他の点の答弁に立ったＣは，本件工事の費用は概算で９５００万円程度であり，市がその全額を負担するかどうかはＮＴＴ西日本との間で協議中である旨述べたところ，これを受けて上記Ｆ議員が，それではＮＴＴ西日本とその９５００万円を折半するといったこともあり得るのかを質問したのに対し，Ａは，「この際できるだけ市で全部というような気持ちを持って」いるが，ＮＴＴ西日本にも費用の一部を負担してもらえないか「折衝を詰めて」いく旨の答弁をした。
そして，これに続いて，十分に住民の理解が得られたか否かなどに関するＧ議員の質問とそれに対する答弁があった後，採決が行われたところ，上記議案は満場一致で可決された（以下，これにより本契約としての効力を生じた上記仮契約書所定の交換契約を「本件交換契約」という。）。
〔甲１，甲８，甲９，弁論の全趣旨〕
()本件工事の実施状況等5
前記路線廃止・認定処分は，平成１３年２月１日を効力発生日とするものであったところ，現地では，これに先立ち，国分市道でなくなる道路部分の各入口部分（３か所）に路線の廃止を予告する看板が設置されたほか，同年１月１９日付けの「市報こくぶ」にも，上記道路部分は同年２月１日限りで廃止となるため通行ができなくなることを案内する記事が掲載された。そして，同年２月２０日には，京セラが前記交換差金を支払ったことから，本件土地について同社への所有権移転登記の手続が行われ，このようにして，上記道路部分（本件土地）については，翌２１日以降，実際にも一般の通行ができない状態となった。
一方，本件土地に埋設されていた電気通信設備を移転するための本件工事については，前記のとおり一応同年３月３１日までに完了する予定とされていたが，この工期が同年８月１０日までと変更されたのに伴い，予算的にも平成１３年度に繰り越されることになったところ，この完了期日が更に同年１１月９日までと変更された後の同年１０月９日に工事が終了した。そして，その間の同年９月２０日に行われた工事費用の精算合意により，その額が８３０８万４５００円と確定され，同年１１月１４日，Ａの支出命令に基づいて同額の金員が国分市からＮＴＴ西日本に支払われた（以下，この支出を「本件支出」という。）。
〔甲３から６まで，乙６，乙７，乙９，乙１０，弁論の全趣旨〕
()決算の状況等6


なお，国分市の平成１３年度決算については，平成１４年９月２日にその決算関係書類とともに議案が同年第３回市議会定例会に提出された後，継続審査のため付託を受けた決算特別委員会の報告に基づく審議が，同年１２月開催の第４回市議会定例会で行われた結果，同月３日に承認されるに至ったところ，その過程において本件支出の件が特に問題とされることはなかったが，上記書類の１つである「決算に係る主要な施策の成果その他予算執行の実績報告書」の「道路新設改良事業」の欄には，「宮下～名波線」に関する「補償補填及び賠償金」として８３０８万４０００円」の予算執行をした旨の記載があり，また，同じく上記書類の１つである「国分市各会計歳出決算資料（主な不用額調書）」の土木課に係る「道路新設改良費」の欄には，「補償補填及び賠償金」として９５１２万６０００円の予算が計上されていたが，「補償費精算による減」のため決算額は８３０８万４５００円となり，差し引き１２０４万１５００円の予算が不用となった旨の記載があり，これらの決算関係書類は，上記のとおり市議会に提出されると同時に，市役所の情報公開室及び市立図書館において住民の閲覧に供された（なお，国分市では，平成１３年４月１日に情報公開条例が施行された。）。
〔乙２，乙３，乙９，弁論の全趣旨〕
()原告による住民監査請求等7
原告は，平成１５年５月２２日，本件交換契約及び本件支出は違法であるとして住民監査請求をした。
その際，原告は，本件交換契約及び本件支出は監査請求より１年以上前に行われたものであるが，それらについては，一般市民が客観的に知ることができない状況にあり，原告としても，鹿児島地方裁判所平成１４年・第３号路線廃止処分無効確認等請求事件（以下「別件訴訟」という。）において，平成１５年３月１７日に実施されたＣの証人尋問ないしそれに先立って同月１３日にＦＡＸ送信された同人の同月１２日付け陳述書により，初めて了知したものであるから，法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」がある旨を主張した。
しかし，国分市監査委員は，本件交換契約については，平成１２年１２月に市議会で可決されていることなどから，また，本件支出については，本件工事が長期間にわたって実施されており，それについて市やＮＴＴ西日本に照会することも可能であったほか，工事の費用額及びその負担者については市議会で質疑応答がされていることから，いずれも早期にその存在等を知り得たものと考えられるので「正当な理由」は認められないとして，同年６月１１日，上記監査請求を却下した。
〔甲１，甲２〕
３争点
()本件監査請求について「正当な理由」があるかどうか。1
（原告の主張）
ア本件交換契約について
法２４２条２項ただし書所定の「正当な理由」の有無は，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたものと解される時から相当な期間内に住民監査請求をしたかどうかによって判断すべきものとされている（最高裁平成１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁参照）。
そして，原告が本件で問題としているのは，本件土地の価格の算定方法の違法性であるところ，本件土地上の道路が路線廃止とされたことにより，本件土地が京セラとの交換に供されたことは判明するものの，本件土地の価格の算定についての違法性は，別件訴訟において平成１５年３月１７日にＣの証人尋問が実施されるまで，ないしは，それに先だって同人の同月１２日付け陳述書が提出されるまで知り得なかった。
他方，市議会での質疑応答のみによっては本件交換契約の違法性を知ることはできず，同契約に関する報道も本件土地の価格及び交換差金の額に至るまでの詳細なものではなかったから，この時点ではなお，住民が相当の注意力をもって調査しても，上記のような契約内容を知ることは不可能であった。
したがって，本件交換契約に関する監査請求が当該行為から１年を経過した後に行われたことについては「正当な理由」がある。
イ本件支出について
ＮＴＴ西日本に対して市が本件工事の費用を支払うのは当然であるが，問題なのは，京セラとの関係においても，Ａが市を最終的負担者としてその費用を公金から支出していることである。
本件工事の費用の負担者については，市議会の平成１２年第４回定例会で本件交換契約が可決された際の関連質問において，上記費用を支出することが明確に決定していない段階での質疑応答は行われているが，支出の決定の有無，金額，支出時期及び京セラとの交渉経過などが市議会で審議された事実はなく，市の広報や新聞報道でも明らかにされていなかった。そして，本件工事が行われたこと自体は外部的に明らかであったとしても，単にそれだけでは，その費用を京セラとの関係において市が最終的に負担するということを知り得たとはいえない。
さらに，平成１２年９月２７日に開催された全員協議会において，本件工事の費用について京セラと協議すべきであるとＢが述べたのに対し，Ｃはその協議をすることを約束しているものの，全員協議会の議事録は作成されておらず，この件については，上記第４回定例会においても，その費用の負担を他に求めることは協議中である旨の答弁がされたにすぎない。よって，定例会の議事録及び本件工事の契約書からも，その費用を京セラに支払わせないまま最終的に市が負担することになったかどうかは知り得ない。
上記の事実を唯一知る可能性があるとすれば，平成１４年１２月３日の市議会において承認された平成１３年度の決算資料からと考えられるが，同年９月１９日に行われた決算特別委員会においても，本件工事の費用の支払を京セラに求めることなく市が最終的に負担する方針は，説明されておらず，たとえ住民が上記資料を入手したとしても，その費用の最終的な負担者が誰かを知ることは不可能である。
したがって，本件支出に関する監査請求が当該行為の日から１年を経過した後に行われたことについても「正当な理由」がある。
（被告の反論）
ア本件交換契約について
本件交換契約は，交換差金を含む１つの契約であり，本件土地の交換があったことを知れば，交換差金，すなわち，土地の評価額についても知ることができたはずである。
したがって，遅くとも，本件土地について京セラへの所有権移転登記が経由された平成１３年２月の時点で，相当な注意力をもって調査すれば，本件交換契約における土地の評価額を知り得たのであり，同契約に関する本件監査請求が遅滞したことに「正当な理由」があるとはいえない。
イ本件支出について


本件工事の費用については，市議会の平成１２年第４回定例会において審議され，その概算額は約９５００万円で，最終的な負担者の点は協議中であることが明らかにされており，本件工事も外部に見える形で行われていたのであるから，相当な注意力をもって調査していれば，市がその費用を最終的に負担したことは容易に知ることができた。
なお，この点，「議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例」（以下「本件条例」という。）２条の定める金額の範囲内であれば，市長は議会に諮ることなく支出できるところ，本件支出はこれに該当するものであるので，市議会に諮る必要はなく，また，すべての支出が市報や新聞で報道されるわけではないので，議会の議決がなかったり，報道がされなかったこと自体は「正当な理由」の根拠とはなり得ない。仮に，本件支出が行われた平成１３年１１月１４日の時点で直ちにこれを把握することは無理であったとしても，平成１４年９月の市議会定例会に提出された決算関係書類には本件支出の件も記載されており，遅くともこの時点で相当の注意力をもって調査すれば，本件支出の存在及び内容を知り得たところ，原告が監査請求をしたのはそれから７か月以上経過してからであるので，この点からも「正当な理由」があるとはいえない。()本件交換契約が違法であるかどうか。2
（原告の主張）
本件交換契約で市が提供した土地（本件土地）については，時価相当額で評価されるべきところ，その価格は，近隣の固定資産評価額から算定しても，１平方メートル当たり１万７０００円を下回ることはなく，総額で１億０５５８万７０００円以上となる。
京セラが提供した土地についても上記単価によることとすると，その価格は１８２９万７７８０円となる。
そうすると，その交換差金は８７２８万９２２０円以上となるのに，本件交換契約では，これが４１９５万０１７２円も少ない金額（４５３３万９０４８円）とされており，この点で，同契約は明らかに違法である。
（被告の反論）
以下の諸点に照らすと，本件交換契約における本件土地の評価は合理的なものであって，その交換差金が低すぎるとはいえない。①本件土地は，鹿児島県が造成分譲した工業団地内の道路用地で，しかも，分譲された工場用地を京セラが全部取得したため同社の施設間を通過する道路となっていたのが，昭和５１年に鹿児島県から市に無償で譲渡されたものである。
②他方，分譲地の価格は道路等の付属施設の工事費も含めた全体の工事費を基に決定されるのが一般的であることからすると，本件道路の造成費は，分譲地のすべてを購入した京セラが負担したものとみることができる。③本件土地のような道路用地は，一般の不動産取引においても住宅用地と同様の評価はされない。
④本件土地を交換に供することにより，京セラの施設間の物や人の往来と，道路を通行する一般の車両や住民との交錯がなくなり，工場における生産活動の円滑化が図られ，また，交通事故の防止にも資する。⑤京セラは，市民に対する雇用の機会の提供，法人市民税，固定資産税，従業員及び関連会社の市民税等により，国分市に対して多大な経済効果をもたらしているところ，本件交換契約により工場敷地が拡大することから，将来的には駐車場部分への工場増設などが行われることで，雇用の更なる創出や公租公課の増大による市への一層の寄与が見込まれる。()本件支出が違法であるかどうか。3
（原告の主張）
ア本件条例上，市長は，１億５０００万円を超えない範囲であれば議会の議決に付すことなく契約を締結できるが，これは，住民の利益という公益目的のために裁量を上記範囲内で認めたにすぎず，市長の恣意を許すものではないから，裁量権の逸脱又は濫用にわたる支出行為は違法となる。イ本件交換契約は，京セラが本件土地により分断されている工場用地の間の往来を自由にする目的で市に働きかけた結果，専ら同社の利益のために締結されたものであるから，それに伴って必要が生じた本件工事の費用は，当然，京セラが負担すべきものである。
ところが，Ａは，京セラの市に対する経済的貢献の大きさを評価する余り，その費用を同社に負担させる措置を講じないままＮＴＴ西日本との間で本件工事の契約を締結した上，京セラとの間で交換のための仮契約を締結するに当たっても，また，その後，本件支出を行うに至るまでの間においても，京セラに対し上記費用の負担を積極的に要求しなかったものであり，８３０８万４５００円もの公金を支出することによる市民の不利益を考慮したとは考えられない。
このように，Ａは本来考慮するべきでない事情を考慮する一方，考慮すべき事情を考慮せずに本件支出をしており，しかも，それが適切な支出であることについての説明義務も果たしていない。
ウそうすると，本件支出は，Ａが裁量権の範囲を逸脱し，又は裁量権を濫用して行ったものであって，明らかに違法である。
（被告の反論）
本件支出は，ＮＴＴ西日本との間で締結した本件工事の契約に基づくものであるところ，その契約は，京セラに譲り渡そうとしていた本件土地に電気通信設備が埋設されていたことから，土地の譲渡に際しては相手方の所有権の行使を妨げる物件を除去して引渡しを行うべきであるという，当然の義務に基づいて締結されたものである。
もっとも，この点については，京セラとしては当該設備を残存したままの引渡しでもよいとの意向であったものの，ＮＴＴ西日本が公道ではない土地に設備を設置したままにすることはできないと主張したという経緯があるが，本件土地を京セラに引き渡す以上，本件工事を行うべきであったのは当然であり，Ａが，その実施を希望しない京セラに費用の負担を求めることなく，本件工事の契約を締結したとしても，何ら違法とはいえない。そうすると，本件支出については，その原因である債務負担行為に違法がなく，支出行為自体が法令に違反する点もないことから，適法なものというべきであり，原告の主張は失当である。
なお，京セラが市における雇用機会の増大や経済浮揚に大きな貢献をしており，法人市民税という形で市の財政に多大な寄与をしていることに照らすと，市が本件工事の費用を負担した上で本件土地の交換契約を締結したことについても，何ら問題はないというべきである。
第３当裁判所の判断
１争点()（正当理由の有無）について1


平成１４年（ネ）第４２９３号　損害賠償請求控訴事件平成１５年７月１５日判決言渡，平成１５年５月１５日口頭弁論終結原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第２２９２６号
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　川鉄鉱業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　大場正成，尾崎英男，嶋末和秀訴訟引受人　　　　　　大塚化学株式会社（下記脱退被控訴人の地位を引受。当審係属中の平成１４年９月２日に会社成立。原判決における被告（脱退被控訴人）とは別会社）
訴訟代理人弁護士　　　伊原友己，加古尊温
補佐人弁理士　　　　　三枝英二，掛樋悠路，藤井淳
脱退被控訴人（被告）　大塚化学ホールディングス株式会社（旧商号・大塚化学株式会社）
主　　　　文
控訴人の訴訟引受人に対する請求を棄却する。
当審の訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
控訴人は，以下の請求のとおりの判決と共に仮執行宣言を求めた。１　訴訟引受人は，別紙１物件目録(1)記載の繊維状チタン酸カリウムウィスカーを別紙４方法目録記載の方法で造粒してはならない。
２　訴訟引受人は，別紙２物件目録(2)記載の顆粒状ウィスカーからなる顆粒状製品を販売してはならない。
３　訴訟引受人は，別紙２物件目録(2)記載の顆粒状ウィスカーを樹脂に混合した樹脂コンパウンドを製造，販売してはならない。
４　訴訟引受人は，別紙３物件目録(3)記載の顆粒状ウィスカーを廃棄せよ。５　訴訟引受人は，別紙５装置目録記載の装置を廃棄せよ。６　訴訟引受人は，控訴人に対し，９億２５３９万２０００円，並びにうち８億３７３３万円に対する平成１２年１１月６日から及びうち８８０６万２０００円に対する平成１５年３月２７日（控訴の趣旨変更申立書送達の日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　控訴人は，本件特許権（特許番号・第２１３１５１１号，発明の名称「顆粒状ウィスカーおよびその製造方法」）に基づき，被告製品（原判決４頁１～４行目に記載の顆粒状チタン酸カリウムウィスカー）を被告方法（原判決４頁８，９行目の方法。ただし，そこにいう「別紙方法目録」は，本判決別紙４方法目録を指す。）で造粒している脱退被控訴人に対し，その製造，販売の差止め及び廃棄並びに損害賠償金の支払を請求したのに対し，原判決は請求を棄却した。原判決において「大塚化学株式会社」と表記されている被告は，控訴提起後の平成１４年９月１日「大塚化学ホールディングス株式会社」に商号が変更されたところ，翌２日に同社から分割により設立された訴訟引受人（大塚化学株式会社）が，当審において，当初被控訴人であった原判決表記の被告のために訴訟引受を命じられ，同被告は訴訟から脱退した。
２　事案の概要は，原判決事実及び理由欄の「第２　事案の概要」に示されているとおりである。ただし，次のとおり改める。
(1)　原判決４頁１０～１３行目を次のとおり改める。「　本件は，本件特許権を有している控訴人が，脱退被控訴人に対し，被告製品及び被告方法は，本件発明の技術的範囲に属するから，本件特許権の侵害であると主張して差止め及び廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠償又は不当利得の返還を求めた事案であるが，訴訟引受人が，脱退被控訴人のために訴訟引受を命じられ，脱退被控訴人が訴訟脱退したことから，控訴人の請求の相手方は訴訟引受人となった。
控訴人の請求の対象は，次のとおりである。
前記第１の１～３（本控訴審判決）記載の差止請求については，訴訟引受人の製造する４種類の繊維状ウィスカー（ティスモD，ティスモN，トフィカYD，トフィカYN）の顆粒状製品すべてが対象である。控訴人は，原審被告及び訴訟引受人が顆粒品を製造していることを認めているティスモDHG，ティスモD101HG，ティスモD101SG，ティスモD102PG，ティスモD102SGについて本件特許権侵害を立証しており，これに基づけば，訴訟引受人が将来これら以外の上記各繊維状ウィスカーについても顆粒品を製造する蓋然性が高いので，上記すべての繊維状ウィスカーの顆粒品について差止請求が認められるべきである。
前記第１の４に記載の顆粒状ウィスカーの廃棄請求の対象は，本訴で訴訟引受人が顆粒品の存在を認めた別紙３物件目録(3)記載の顆粒品に限定されている。損害賠償請求及び不当利得返還請求の金額算定の対象となる被告製品としては，訴訟引受人が認めている別紙３物件目録(3)記載の顆粒状ウィスカーだけが対象である。　」
(2)　４頁８行目の「別紙方法目録」を「本判決別紙４方法目録」に改める。(3)　原判決５頁６行目，１８行目及び６頁６行目の「別紙物件目録(2)」を「本判決別紙３物件目録(3)」に改める。
(4)　原判決１１頁１１行目から１２頁５行目までの損害額（不当利得額）に関する控訴人の主張を，次のとおり改める。これは，控訴人が，被告製品の販売量及び販売額を見直したほか，特許法１０２条１項の「実施能力」は潜在的実施能力でよいとする解釈に基づき，控訴人は(i)の期間中の被告製品の全販売量につき実施能力を有していたものとして，その期間の特許法１０２条１項に基づく損害額を算定し直した，との主張に基づく。
「　(i)平成９年１１月１日～平成１２年１０月末日までの逸失利益・この期間中の被告製品の販売量　　　２１６０トン（６０ｔ／月）・この期間中の原告製品のトン当たり利益　　　３２３,７００円（原告製品とは「顆粒状ウィスカーＴＩＢＲＥＸ」である。）


・特許法１０２条１項の損害額　　　　６億９９１９万２０００円(ii)平成４年１２月１１日～平成９年１０月末日の期間の不当利得額・この期間中の被告製品の販売額　　　　　４５億２４００万円・実施料相当の不当利得額（相当な実施料率５％）　２億２６２０万円(iii)上記(i)と(ii)の合計金額　　　　９億２５３９万２０００円
（控訴人の損害額）　」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被告製品は，第１発明の構成要件Ｂ①及びＣを充足するものではなく，被告方法は，第２発明の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄを充足するものではないし，また，被告製品及び被告方法はそれぞれ第１発明及び第２発明と均等のものということもできないと判断するものである。その理由は，原判決事実及び理由中の「第４　当裁判所の判断」に示されているとおりである。
なお，引用例１（原判決１２頁１９行目）は，特開平１－２３０６７０号公報（正確には，この公開特許公報に係る特願昭６３－５８０２７号の出願の願書に最初に添付した明細書又は図面。本件発明に係る特許出願の日前の出願であって，その出願後に出願公開されたもの）であり，引用例２（原判決同頁２４行目）は，特公昭５７－５５８１６号公報である。また，原判決２２頁１９行目の「被告作成の報告書（甲３０）」を「原告の技術研究所課長作成の報告書（甲３０）」に改める。
２　控訴人の当審における主張にかんがみ，以下のとおり判断を補足する。(1)　控訴人の当審における主要な主張は，次の点にある。「　第１発明の顆粒状ウィスカーは，ウィスカー粉末に水を加えて加湿し，それを混合攪拌して作られる粒子の集合体であって，１個１個の顆粒の形状を意識して作られるものではない。しかも，その顆粒の数は膨大であるから，顆粒の形状を表現する言葉は厳密な意味のものではなく，顆粒全体における形状の特徴を表現したものである。したがって，個々の顆粒がその言葉に正確に該当するかということは問題とならない。転がり運動により造粒される粒子は，一般に球状になると考えられている。ミクロ的に「ごつごつした岩状」の粒子があっても，顆粒の形状はマクロ的に「ほぼ球状」と表現されている。第１発明の要件である「ほぼ球状」は，ウィスカー粉末を顆粒化した直径０．１～１０mmの粒子の形状を表現する言葉であるから，顆粒を肉眼であるいは拡大鏡で観察して，球形の形状を特徴的に看取できれば十分である。この意味で，被告製品の顆粒の形状は，「ほぼ球形」に該当する。」しかしながら，粒にも様々な形状があるから，転がり運動によって造粒される粒子をもって，これをそのまますべて「ほぼ球状」のものと評価することができないのは当然のことである。引用例１（乙４３の１０）も造粒繊維に係る発明を開示するものであるのに対し，「ほぼ球形」の顆粒状ウィスカーを得ることができる製造方法についての開示がないことをもって，第１発明の無効審判請求（平成１０年審判第３５４６９号）が排斥され，その審決が確定していることからしても（原判決１６頁の(8)の項），このことが裏付けられるものである。控訴人は，「第１発明の顆粒状ウィスカーの目的は，プラスチック原料中での分散性を維持しながら，ウィスカー粉末よりも嵩密度を高めて取り扱いやすくすることにあり，顆粒の球形度の良し悪しは本件発明の目的，作用効果には関係しない。むしろ，分散性を良くするためには，粒径が小さく，軽く造粒することが好ましいから，球形度の悪い粒子の方が分散性が良いという関係にある。」とも述べる。しかし，本件明細書においては，「本発明の顆粒状ウィスカーは顆粒の粒径が０．１～１０mmのほぼ球形に近いもので，嵩比重が０．２～１．０㎏/lであり，・・・容積が減って取扱い易くなったばかりでなく，顆粒体であるから粉体の流動性も顕著に改善され，移送，添加操作も非常に迅速に行うことができるようになった。」（甲２の１の本件公報４欄２４行ないし３０行）と記載されているように，ほぼ球形に近いことからくる作用効果が強調されていることからすると，控訴人の上記主張は理由がない。
(2)　控訴人は，被告製品の長径／短径の体積平均値に関する説示（原判決２０頁１４～２２行目）に関して，被告製品の長径／短径は体積平均値によるのが合理的であるとし，長径短径比の体積平均値が１．１６ないし１．４３であるということは，被告製品の顆粒の形状がマクロ的に観察して「ほぼ球形」であるとの評価と合致する，と主張する。確かに，体積平均比によるべきであるとの主張もあながち否定し難いかもしれないが，そもそも，被告製品の顆粒は不定形であるから（原判決１９頁２２行目～２０頁１３行目），長径／短径について体積平均値によるか否かで，被告製品の第１発明の構成要件Ｃの充足の有無が決定づけられるものではない。
(3)　控訴人は，第１発明のＢ①の構成要件（顆粒の直径が０．１～１０mm）に関連して，被告製品の顆粒に直径が０．１mm未満のものが含まれているとしてもわずかであり，そのようなものが含まれているとしても，顆粒状ウィスカー全体が変質したり，第１発明とは別の物になるものではない，と主張する。しかし，被告製品の顆粒が不定形であることは上に説示したとおりであって，そこに直径を観念すること自体困難である。仮に，被告製品に直径を観念するとしても，原判決２２頁７～２３行目の説示のように，本件明細書に記載の０．１４９mm未満の顆粒の重量％との対比においてみた場合，被告製品の顆粒で０．１mmの直径のものの割合からすると，被告製品は第１発明のＢ①の構成要件を充足するものではないと認めるべきことに，不合理な点はない。


(4)　均等論の適用に関し，控訴人は，第１発明は，もともと分散性のある繊維状ウィスカーをあえて顆粒化することを試み，顆粒でありながらプラスチック原料と混合したときに分散性が失われない顆粒状ウィスカーを得ることができるという事実を発見したことに基づくものであるとし，引用例１には，繊維状のままで分散性のあるウィスカーを顆粒化するという発想は示唆されていない，として，第１発明における顆粒の形状，顆粒の直径の限定部分は，第１発明の本質部分に当たるものではないと主張する。
しかしながら，原判決１５頁１０～２１行目に説示されている平成１０年審判第３５４６９号の無効審判請求に対する答弁書（乙４３の１６）における控訴人（無効審判の被請求人）の主張，及び同無効審判請求についてされた無効審判請求を成り立たないものとする審決（乙４３の３７）が理由として認定したところ（原判決１６頁２０行目～１７頁７行目）からすると，控訴人の上記主張は理由がない。
第４　結論
よって，控訴人の訴訟引受人に対する請求は理由がないので，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官      塚　　原　　朋　　一
裁判官      塩　　月　　秀　　平
裁判官      田　　中　　昌　　利
（別紙１）
物　件　目　録（１）
繊維状チタン酸カリウムウィスカー
１．ティスモ－Ｄ
化学組成K2O･8TiO2
色相・形状白色針状結晶
平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ
繊維径（顕微鏡法）０．２～０．５μｍ
２．ティスモ－Ｎ
化学組成K2O･6TiO2
色相・形状白色針状結晶
平均繊維長１０～２０μｍ
平均繊維径０．２～０．５μｍ
３．トフィカ－ＹＤ
化学組成K2O･8TiO2
色相・形状淡黄色針状結晶
平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ
繊維径（顕微鏡法）０．３～０．６μｍ
４．トフィカ－ＹＮ
化学組成K2O･6TiO2
色相・形状淡黄色針状結晶
平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ
繊維径（顕微鏡法）０．３～１．０μｍ
（別紙２）
物　件　目　録（２）
以下の顆粒状ウィスカー
１．次の繊維状チタン酸カリウムウィスカー（ティスモ－Ｄ）の顆粒品
化学組成K2O･8TiO2
色相・形状白色針状結晶
平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ
繊維径（顕微鏡法）０．２～０．５μｍ
２．次の繊維状チタン酸カリウムウィスカー（ティスモ－Ｎ）の顆粒品
化学組成K2O･6TiO2
色相・形状白色針状結晶
平均繊維長１０～２０μｍ
平均繊維径０．２～０．５μｍ
３．次の繊維状チタン酸カリウムウィスカー（トフィカ－ＹＤ）の顆粒品
化学組成K2O･8TiO2
色相・形状淡黄色針状結晶
平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ
繊維径（顕微鏡法）０．３～０．６μｍ
４．次の繊維状チタン酸カリウムウィスカー（トフィカ－ＹＮ）の顆粒品
化学組成K2O･6TiO2
色相・形状淡黄色針状結晶
平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ
繊維径（顕微鏡法）０．３～１．０μｍ
（別紙３）
物　件　目　録（３）
下記の顆粒状ウィスカー
（１）品　名
ティスモＤＨＧ
ティスモＤ１０１ＨＧ、ティスモＤ１０１ＳＧ
ティスモＤ１０２ＰＧ、ティスモＤ１０２ＳＧ
（２）構　成
１．繊維状ウィスカー（ティスモＤ）の構成
(i)繊維径０．１～１０μｍ
(ii)繊維長
①電子顕微鏡で繊維の全体を同一視野内で観察した時に、大部分の繊維の繊維長が５～３０μｍの範囲内にある。
②電子顕微鏡で微小な結晶片を含めて繊維長を測定した場合、繊維長が4.45μｍ未満の結晶片も個数的には多く存在するが、補強効果を示すアスペクト比と繊維の体積の積の値は、繊維長が4.45μｍ以上の繊維の寄与が全体の９３％以上（乙第３７号証のデータに基づく。）である。
(iii)チタン酸カリウムウィスカーのみ、又はチタン酸カリウムウィスカーと加水分解によりその表面に付着する有機金属とのみからなる。（ＤＨＧは表面処理剤を含まず、Ｄ１０１はアミノ系シランカップリング剤により、又Ｄ１０２はエポキシ系シランカップリング剤により表面処理されている。）
２．顆粒の構成
(i)顆粒の直径
①「顆粒」の直径は0.1（0.04445）mm～4.75mmの範囲にある。②粒径が0.04445mm（44.45μｍ）未満の「粉体」が全体の約0.2～1.4重量％程度存在する。
(ii)顆粒の嵩比重
0.23～0.38kg/l
(iii)顆粒の形状
①肉眼又は拡大鏡で観察した時にほぼ球形の形状であることを特徴として認識できる。
②電子顕微鏡で観察すると、微小な粉体の粒子を含めて、全て丸みをおびた形状をしている。
体積平均した長径／短径比はおよそ1.34～1.54である。（乙第６２号証のデータによればＤ１０２ＰＧでは1.34、Ｄ１０２ＳＧでは1.54。乙第４０号証Table１のデータによればＤＨＧでは1.41。）
(iv)材料へ混合したとき元の繊維状になり材料中に分散する分散性を有する。
（別紙４）
方　　法　　目　　録


判　　　　　決
主　　　　　文
１　被告は，原告Ａ及び同Ｂの各自に対し，金６０万円及びこれに対する平成１３年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ａ及び同Ｃの各自に対し，金４０万円及びこれに対する平成１３年１２月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
５　この判決は，第１及び第２項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が原告Ａ及び同Ｂに対し，金３０万円の担保を供するときは主文第１項の，原告Ａ及び同Ｃに対し，金２０万円の担保を供するときは主文第２項の各仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告Ａ及び同Ｂに対し，それぞれ金７４万９７０２円及びこれに対する平成１３年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告は原告Ａ及び同Ｃに対し，それぞれ金６３万６４８０円及びこれに対する平成１３年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求をいずれも棄却する
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　住民訴訟１
ア　平成１０年９月２８日，原告Ｂ及び同Ａ（以下「原告Ｂら」という。）は福島県議会議員２４名が平成９年８月２２日から同月２５日にわたり大阪府において開催された第４９回全国都道府県議会議員軟式野球大会に参加した旅費など２４０万２８９７円を被告が支出したのは違法であるから，これによる損害を２４名の県会議員は被告に支払え」との住民訴訟を地方自治法２４２条の２第１項４号に基づいて福島地方裁判所に提起した（平成１０年（行ウ）第９号事件。以下「住民訴訟１」という。）。
イ　上記提訴に際し，原告Ｂらは福島県弁護士会所属Ｄ，同Ｅ，同Ｃの３弁護士に対して通常の弁護費用及び経費を支払うことを黙示の前提として，上記訴訟の遂行を依頼した。
ウ　平成１２年９月５日，福島地方裁判所は原告Ｂら全面勝訴の判決をし，同判決は確定した。
エ　その後，上記２４０万２８９７円は２４名の県会議員から被告に返還された。
オ　したがって，原告Ｂらは，地方自治法２４２の２第７項により，被告に対して「相当と認められる額」の報酬請求権を有している。カ　相当額については，仙台高等裁判所平成１２年（行コ）第１３号（原審・福島地方裁判所平成１２年（行ウ）第１号）の判決が存在するので，この判決の規準により計算すると以下のとおりとなる。
(ア)　請求金額２４０万２８９７円
着手金　　０．０８＝１９万２２３１円
報　酬　　０．１６＝３８万４４６３円
（小計）５７万６６９４円
(イ)　福島県弁護士会報酬規程１６条２項では，事件の内容により３０パーセントの範囲内での増減を規定しており，住民訴訟１の事案の複雑性，社会的意義，訴訟経過などに照らすと，３０パーセントの範囲での増額が相当である。よって，上記小計に１．３を乗じた金７４万９７０２円が原告Ｂら１人あてに支払われるべき相当額となる。
キ　原告Ｂらは受任弁護士との間で相当額を上記のとおり合意し，被告に対して再三にわたり相当額の支払を求めたが，被告はこれに対し誠意ある対応を全くしなかった。そこで，原告Ｂらは平成１３年２月１４日付内容証明郵便をもって，相当額の支払を請求し，同郵便は翌１５日被告に到達した。
(2)　住民訴訟２
ア　平成１２年３月１７日，原告Ａ及び同Ｃ（以下「原告Ａら」という。）は「平成１１年９月２８日に，被告がＦ，Ｇ，Ｈらに対して福島地方裁判所平成１０年（行ウ）第２号事件の弁護報酬として１人あて１２０万円計３６０万円を支払ったのは違法であるから，これによる損害を上記３名（１人あて１２０万円）は被告に支払う」ことを求める住民訴訟を地方自治法２４２条の２第１項４号に基づいて福島地方裁判所に提起した（平成１２年（行ウ）第１号事件。以下「住民訴訟２」という。）。
イ　上記提訴に際し，原告Ａらは福島県弁護士会所属Ｅ（復代理），同Ｃの２弁護士に対して通常の弁護費用及び経費を支払うことを黙示の前提として，上記訴訟の遂行を依頼した。
ウ　平成１２年９月１２日，福島地方裁判所は原告Ａら敗訴の判決を言い渡したので原告Ａらは控訴し，仙台高等裁判所は平成１３年４月２０日，３６０万円のうち１２６万円（１人あて４３万円）の返還を命ずる判決を言い渡し，同判決は確定した。
エ　原告Ａらは，控訴審の遂行を上記イの福島県弁護士会所属の２弁護士に加え仙台弁護士会所属Ｉに２弁護士と同様の条件をもって依頼した。オ　その後，上記１２６万円は上記３名から被告に返還された。カ　したがって，原告Ａらは住民訴訟１と同様の報酬請求権を有している。キ　相当額については，住民訴訟１と同様に計算すると以下のとおりとなる。
(ア)　請求金額　　　　　３６０万円
着手金　　　　　　０．０８＝２８万８０００円
返還された金額　　１２６万円
報酬　　　　　　　０．１６＝２０万１６００円
（小計）４８万９６００円


(イ)　上記(1)カに記載したとおり，福島県弁護士会報酬規程１６条２項では，事件の内容により３０パーセントの範囲内での増減を規定しており，住民訴訟２の事案の複雑性，社会的意義，訴訟経過などに照らすと，住民訴訟１と同様に３０パーセントの範囲での増額が相当であるので，上記小計に１．３を乗じた６３万６４８０円が原告Ａら１人あてに支払われるべき相当額となる。ク　原告Ａらは受任弁護士との間で相当額を上記のとおり合意し，被告に対して再三にわたり相当額の支払を求めたが，被告はこれに対し誠意ある対応を全くしなかった。そこで，原告Ａらは平成１３年６月２７日付内容証明郵便をもって，相当額の支払を請求し，同郵便は翌２８日被告に到達した。(3)　よって，地方自治法２４２条の２第７項に基づき，ア　原告Ｂらは，住民訴訟１について，それぞれ７４万９７０２円の弁護士報酬相当額及びこれに対する内容証明郵便送達の翌日である平成１３年２月１６日
から，
イ　原告Ａらは，住民訴訟２について，それぞれ６３万６４８０円の弁護士報酬相当額及びこれに対する内容証明郵便送達の翌日である平成１３年６月２９日
から
民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求の原因に対する認否
(1)ア　請求の原因(1)アの事実は認める。
イ　同イのうち，弁護士費用等の支払の点は知らない。ウ　同ウ及びエの事実は認める。
エ　同オないしキは争う。
(ア)　地方自治法２４２条の２第７項による相当額とは当事者間で合意された報酬額の範囲内で相当と認められる額である。したがって，当事者間で合意された報酬額が，相当額の上限を画するものであり，当事者間で合意された報酬額が明らかにされなければ地方自治法２４２条の２第７項にいう相当額を決定することができない。ところが，原告らはこの点を明らかにしないで，被告に対し，報酬額の認定を求めてきたのであり，その請求自体適法なものとはいえない。そして，原告らは，平成１３年１２月１４日付準備書面においてはじめて，訴状で主張する相当額が原告らと受任弁護士が合意した額であることを釈明した。よって，この釈明がなされるまで原告らの請求は適法なものとはいえず，遅延損害金の始期は同準備書面が被告に到達した時というべきである。
(イ)　住民訴訟１において原告Ｂら２名が受ける利益は全く共通であり，受任弁護士の訴訟行為は全く共通である。住民訴訟は住民１人でも原告となって提起できる訴訟であり，又，住民訴訟が係属しているときは，他の住民は別訴をもって同一の請求はできないとされている（地方自治法２４２条の２第４項）。したがって，住民訴訟１において原告の数が何人であっても各人の連帯債権として原告１名の場合と同様に算定するべきである。
(2)ア　同(2)アの事実は認める。
イ　同イのうち，弁護士費用等の支払の点は知らない。ウ　同ウの事実は認める。ただし，控訴審判決言渡しの日は平成１３年６月８日であり，認容額は１２９万円である。
エ　同エのうち，弁護士費用等の支払の点は知らない。オ　同オの事実は認める。ただし，返還金額は１２９万円である。カ　同カないしクは争う。
(ア)　請求の原因に対する認否(1)エの(ア)及び(イ)と同じである。(イ)　原告Ａらのうち１名は代理人弁護士を兼ねる者である。原告兼代理人たる弁護士が自らに弁護士報酬を支払うという前提で弁護士報酬の相当額の請求をすることは失当である。
(ウ)　弁護士報酬の相当額を算定するに当たっては，勝訴判決によって県が現に受ける利益の額を基準とすべきである。したがって，上記相当額を算定する基準は，住民訴訟２においては認容額１２９万円である。原告らは着手金の算定に住民訴訟その２の請求金額３６０万円を基準としているが，認容額１２９万円を基準とするのが相当である。
第３　判断
１　住民訴訟１について
(1)　請求の原因(1)ア，ウ及びエの事実は当事者間に争いがない。(2)　地方自治法２４２条の２第７項は「第１項第４号の規定による訴訟を提起した者が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において，弁護士に報酬を支払うべきときは，普通地方公共団体に対し，その報酬額の範囲内で相当と認められる額の支払を請求することができる。」と規定している。
(3)　証拠（甲５，７（いずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｂらは住民訴訟１を提起するに際し，その訴訟の提起・追行を福島県弁護士会所属Ｄ，同Ｅ，同Ｃに委任したこと，そして，住民訴訟１の判決確定後，受任弁護士との間で，その報酬額を請求の原因(1)カのとおりに合意（以下「本件合意」という。）したことが認められる。
(4)　しかしながら，地方自治法の上記条項に照らすと，福島県は本件合意で定められた報酬額の範囲内で相当と認められる額（以下「相当額」という。）の支払義務を負うものというべきである。
ところで，この相当額は，当該訴訟が住民全体の利益のために提起されるものであって，勝訴判決が確定した場合に当該地方公共団体がこれによる経済的利益を享受することから，地方公共団体が負担することが公平の理念に合致するとの観点から認められるものであることを考慮し，当該訴訟を担当した弁護士が所属する弁護士会の報酬規程を基本とし，当該訴訟の事案の内容，訴訟追行の状況等を総合的に勘案して決せられるべきである。


そこで，これを本件について検討すると，証拠（甲４，５，７（５，７につき枝番を含む。））によれば，住民訴訟１については，平成１０年１２月１４日の第１回口頭弁論以来，１０回にわたる口頭弁論と１回の弁論準備手続が行われ，その結果，原告Ｂらは全面勝訴してこれが確定し，福島県に合計２４０万２８９７円が返還されたこと，福島県弁護士会報酬規程によれば，着手金及び報酬金は，原則として，経済的利益の額を基準とし，経済的利益が３００万円以下の場合，着手金はその８パーセント，報酬金はその１６パーセントとされ，これらは事件の内容により３０パーセントの範囲内で増減額することができるとされていること（同規程１６条１項，２項）が認められ，本件事案の内容等を併せて勘案すると，住民訴訟１における相当額は６０万円をもって相当とするというべきである。また，原告Ｂらは，原告各人につきそれぞれ相当額の支払を求めているが，当該訴訟によって地方公共団体が享受する利益は原告数の多寡によって異にすることはないのであるから，原告数に応じた倍数の相当額の支払を受けることはできず，ただ，共同して訴訟を追行した者として，地方公共団体に対し，上記相当額を不可分債権として各自全額を請求することができ，原告Ｂらのうち１人に対する弁済は他の原告に対しても効力を生ずるものというべきである。(5)　次に，遅延損害金算定の基準日について検討すると，上記のとおり，福島県は本件合意で定められた報酬額の範囲内における相当額を支払う義務を負うのであるから，相当額を決定するについては本件合意で定められた報酬額の存在が前提となる。しかるに，原告Ｂらが住民訴訟１における受任弁護士との間の本件合意を明らかにしたのは本訴における平成１３年１２月１４日付け準備書面においてであり，同準備書面が被告に送達されたのが同月１８日であることは，記録上明らかである。
したがって，遅延損害金算定の基準日は同月１９日になるというべきである。
２　住民訴訟２について
(1)　請求の原因(2)ア，ウ及びオの事実は当事者間に争いがない（ただし，弁論の全趣旨によれば，仙台高等裁判所は平成１３年６月８日，１人あて４３万円で合計１２９万円の返還を命じたことが認められる。）。(2)　証拠（甲６，９，１０（いずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａらは住民訴訟２を提起するに際し，その訴訟の提起・追行を福島県弁護士会所属Ｅ（復代理）及び同Ｃの２弁護士に委任し，更に，控訴審において，仙台弁護士会所属Ｉ弁護士に委任したこと，そして，住民訴訟２の判決確定後，受任弁護士との間で，その報酬額を請求の原因(2)キのとおりに合意したことが認められる。
(3)　しかしながら，住民訴訟２における相当額の算定方法も住民訴訟１についてと同様である。
そして，証拠（甲６，９，１０（いずれも枝番を含む。））によれば，住民訴訟２につき，平成１２年５月９日の第１回口頭弁論以来，３回にわたる口頭弁論が行われ，第１審の福島地方裁判所は原告Ａらの請求を棄却したが，控訴審である仙台高等裁判所において４回の口頭弁論が行われ，１人あて４３万円の合計１２９万円の返還を命じ，これが確定し，福島県に１２９万円が返還されたことが認められ，以上の事実に，上記福島県弁護士会報酬規程，本件事案の内容等を併せて勘案すると，住民訴訟２における相当額は４０万円をもって相当とするというべきである。
(4)　また，原告数に応じた倍数の相当額の支払を受けることができないこと，原告Ａらの債権が不可分債権であること，遅延損害金算定の基準日が平成１３年１２月１９日となることは，住民訴訟１において説示したのと同様である。(5)　ところで，被告は，原告Ｃが自らに弁護士報酬を支払うという前提で弁護士報酬の相当額の請求をすることは失当である旨主張する。しかしながら，住民訴訟２については，第１審で敗訴したが，控訴審で仙台弁護士会所属Ｉ弁護士が加わり，一部勝訴の判決が言い渡されて確定したのであるから，原告Ｃは相当額の支払を受け得る立場にあるというべきである。
３　よって，原告Ｂらの請求は各自６０万円とこれに対する平成１３年１２月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，原告Ａらの請求は各自４０万円とこれに対する平成１３年１２月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度でそれぞれ理由があるのでこの限度で認容し，その余はいずれも理由がないので棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，その免脱の宣言につき同条３項を各適用して，主文のとおり判決する。
福島地方裁判所第一民事部
裁　判　官    吉　　田　　　　徹


平成１４年（ネ）第１９９６号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第１０００７号）（平成１４年１１月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控　訴　人　　　　　　アルプス電気株式会社
訴訟代理人弁護士　　　飯　田　秀　郷
同　　　　　　　　　　栗　宇　一　樹
同　　　　　　　　　　早稲本　和　徳
同　　　　　　　　　　七　字　賢　彦
同　　　　　　　　　　鈴　木　英　之
被　控　訴　人　　　　横河電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
主　　　　　　文
本件控訴及び控訴人の当審で追加した請求をいずれも棄却する。当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求める裁判
（控訴につき）
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，７６２５万４９５０円及びこれに対する平成１３年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（当審で選択的に追加した請求につき）
３　被控訴人は，控訴人に対し，７６２５万４９５０円及びこれに対する平成１３年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
控訴人は，被控訴人が本件実用新案権に基づきカシオ計算機株式会社に対して提起した実用新案権侵害差止請求訴訟（前訴１）に補助参加するとともに，被控訴人に対し差止請求権不存在確認等請求訴訟（前訴２）を提起し，前件訴訟として併合審理されたが，本件実用新案登録に出願前公然実施の無効理由が存在することが明らかであり権利濫用に当たるとして，被控訴人全部敗訴の判決が言い渡され，これが控訴の取下げにより確定し，この間に，本件実用新案登録に係る無効審決も確定した。本件は，控訴人が，被控訴人の警告書の発送，前訴１の提起及び控訴の提起等の一連の行為は不法行為に当たり，これにより弁護士費用等の損害を被ったとして，被控訴人に対し，民法７０９条に基づく損害賠償請求をし，原審で敗訴したため，控訴するとともに，当審において，民法４４条１項に基づく損害賠償請求及び民法７１５条１項に基づく損害賠償請求を選択的に追加した事案である。本件の争いのない事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり訂正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等」の１及び３並びに「第３争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)原判決中，上記引用部分の「前訴」（ただし，４頁７行目，５頁２０行目及び２２行目を除く。）をいずれも「前訴１」に改める。(2)同２頁３行目の「『本件実用新案権』といい」を「『本件実用新案登録』といい，その登録に係る実用新案権を『本件実用新案権』」に改め，４行目ないし５行目の「平成８年１１月２６日，カシオ計算機株式会社（以下『カシオ計算機』という。）」を「平成６年８月１０日，カシオ計算機株式会社（以下『カシオ計算機』という。）に対し，同社のワープロに搭載されている熱転写プリンタが本件実用新案権に係る登録実用新案の技術的範囲に属するか否かについて検討を求める旨の書面（乙１５）を発送し，同年１２月１２日，控訴人に対し，同様の書面（甲４，以下，これらの書面を『本件警告書』という。）を発送した後，平成８年１１月２６日，カシオ計算機」に改め，１０行目の「差止請求権不存在確認等請求事件」の次に「（以下『前訴２』という。）」を，１１行目の「併合されたが」の次に「（以下『前件訴訟』という。）」を加え，１３行目の「上記反訴」を「前訴２」に改め，１９行目の「平成１２年１２月１４日，」の次に「本件実用新案登録を」加える。
(3)同３頁３行目の「被告の」の次に「本件警告書の発送，」を，１２行目の冒頭に「控訴人及び控訴人の顧客であるカシオ計算機に対して本件警告書を発した後，カシオ計算機に対する」を，２３行目の「したがって，」の次に「本件警告書の発送，」を加え，４頁７行目の「前訴提起」を「本件警告書の発送及び前訴１の提起」に改め，９行目の「知りながら」及び１２行目の「被告が」の次にいずれも「本件警告書を発送し，かつ，」を加える。
(4)同５頁２０行目及び２２行目の「前訴」をいずれも「前件訴訟」に，７頁３行目の「反訴」を「前訴２」に改める。
２　控訴人の当審における主張
(1)民法７０９条に基づく損害賠償請求
原判決は，法人を提訴者とする民事訴訟の訴えの提起の不法行為の成否を判断するに当たっては，法人の代表者の認識を基準とすべきであると判示するが，法人が企業組織体として不法行為を行ったことが明白であるのに，代表者に故意・過失が認められない場合，法人が不法行為責任を免れることは著しく不当である。本件のように，実用新案権等の知的財産権に基づく権利行使は，企業の知的財産権に関する戦略の一環として行われるものであり，有機的統一組織体である１個の法人の行為が問題にされるべきであって，法人の構成員一人一人の行為に着目することは適当でない。
(2)民法４４条１項に基づく損害賠償請求


Ａ（以下「Ａ」という。）は，昭和５７年６月３０日から平成９年６月２７日まで，Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，昭和６０年７月１日から平成１１年６月１９日まで，被控訴人の代表取締役であった者であり，Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，平成１１年３月９日から被控訴人の代表取締役である。昭和５８年当時，Ｂは，営業統轄本部の長として，Ａは，事業部統括の長として，いずれも被控訴人の要職にあった者であり，また，Ｃも，相当な役職にあった者であり，ＰＣ－８８２４が昭和５８年４月から発売されていたことを知り，又は容易に知り得る立場にあった。加えて，Ａは，本件実用新案登録の出願過程について容易に把握し得る立場にあり，本件考案が本件実用新案登録出願前に公然実施されたことを知り，又は容易に知り得る立場にあった。また，被控訴人は，前訴１の提起に当たって，取締役会において，代表取締役であったＡ及びＢを含む取締役会構成員が，控訴人との交渉担当者から報告を受けた上で，提訴を決定したのであるから，被控訴人の代表取締役は，その報告により，控訴人との交渉の経緯，その中で，控訴人から本件考案を実施したＰＤ－８８２５の実機を見せられたこと，同機とほぼ同じ仕様のＰＣ－８８２４の発売時期が昭和５８年４月であること等を聞いていたはずであり，本件考案が本件実用新案登録出願前に公然実施されたことを知り，又は容易に知り得る立場にあった。それにもかかわらず，被控訴人の代表取締役は，その職務の執行として，カシオ計算機及び控訴人に対し本件警告書を発送した後，前訴１の提起を決定し，控訴を提起したものであるから，被控訴人は，民法４４条１項に基づき，控訴人に生じた弁護士費用等の損害（原判決第３の３【原告の主張】）を賠償する責任を負う。
(3)民法７１５条１項に基づく損害賠償請求
本件実用新案登録出願時の被控訴人の担当者は，ＮＥＣに対してＯＥＭ供給したＰＣ－８８２４により，本件考案が本件実用新案登録出願前に公然実施されていたにもかかわらず，十分な調査を行うことなく，本件実用新案登録出願をした（ただし，当該出願自体を独立の不法行為の原因として実用新案法５７条所定の詐欺の行為などの主張をするものではない。）。
また，控訴人との交渉の被控訴人側担当者であったＤ（以下「Ｄ」という。）及びＥ（以下「Ｅ」という。）らは，平成７年８月９日，控訴人から本件考案を実施したＰＣ－８８２５の実機を見せられ，本件考案が本件実用新案登録出願前に公然実施された事実を指摘された際，同機とほぼ同じ仕様のＰＣ－８８２４の発売時期が昭和５８年４月であることを知っていたものであり，又は，仮にそうでないとしても，容易に知り得たにもかかわらず十分な調査をしなかったといわざるを得ない。
このようなＤ及びＥらの行為の結果，被控訴人は，本件警告書の発送，前訴１の提起及び控訴の提起をしたものであるところ，同人らの上記行為は，被控訴人の事業の執行につき行われたものであるから，被控訴人は，民法７１５条１項に基づき，控訴人に生じた上記損害の賠償責任を免れない。
３　被控訴人の当審における主張
(1)控訴人が民法７０９条に基づく損害賠償請求について新たに追加して主張している事実は，時機に後れたものである。
民法７０９条により直接法人の損害賠償責任を追及することができるとの立場は，社会的に見て多くの人の行為がある目的達成のために連続的・並列的に組み合わされて一つの大きな行為が形成されているといい得るような法人の経済活動を，そのまま法人の行為として法律上も取り扱うとの立場であるが，このような立場が妥当するのは，経済活動に伴い生じた損害の公平な分担という観点から，法人の構成員一人一人の行為に着目するのが適当でない場合であり，その典型は公害訴訟のような事件類型である。これに対し，本件のように訴え提起の違法性が問題となる際には，個々の関係者が何を知り，それが法人の意思決定にどう影響したか，また，これが裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くかという規範的価値判断が問われているのであるから，訴え提起にかかわった法人の構成員一人一人に着目して判断せざるを得ない。このような事件類型では，法人の代表者の行為に着目して民法４４条１項の適用を検討するか，その他の従業員等の行為に着目して民法７１５条１項の適用を検討することとなる。仮に，代表者又は従業員という法人の構成員である自然人に着目せず，法人それ自体の行為を観念できるとして民法７０９条を直接適用できるとの立場に立ったとしても，法人自体について特定の事実について故意・過失を観念することはできないし，法人自体の規範的価値判断をうんぬんすることは適当でない。
そもそも，カシオ計算機は控訴人とは別個の独立した法人であるから，カシオ計算機に対する前訴１及び控訴の提起は，当然には，控訴人に対する不法行為を構成するものではないばかりでなく，被控訴人による前訴１の提起は何ら違法と評価される筋合いのものではない。控訴人の立論は，被控訴人が出願前公然実施の事実を知悉しながら前訴１を提起したというのでない限り，成り立たないが，この前提を欠くことは明らかである。
特許権や実用新案権に基づき，直接侵害のおそれのある者に対して行う警告は，権利者の正当な権利行使の一環であるから，本件警告書の発送も，訴え提起と同様，正当行為として違法性を阻却されるものというべきである。
(2)訴えの変更について
控訴人が当審で選択的に追加した請求に係る訴えの変更は，著しく訴訟手続を遅滞させるものであるから，民事訴訟法１４３条１項ただし書，同条４項により，これを許さないとの裁判を求める。


(3)民法４４条１項に基づく損害賠償請求についてＡは，昭和５７年６月３０日から平成９年６月２７日まで，Ｂは，昭和６０年７月１日から平成１１年６月１９日まで，被控訴人の代表取締役であった者であり，Ｃは，平成１１年３月９日から被控訴人の代表取締役であること，昭和５８年当時，Ｂは，営業統轄本部の長として，Ａは，事業部統括の長として，いずれも被控訴人の要職にあった者であり，Ｃも，相当な役職にあった者であることは，控訴人主張のとおりである。しかし，被控訴人は，前訴１の提起に当たって，取締役会において，代表取締役を含む取締役会構成員が，控訴人との交渉担当者から報告を受けた上で，提訴を決定したものであるところ，控訴人が前件訴訟の平成９年１０月３日付け準備書面においてＰＣ－８８２４による出願前公然実施を主張するまで，その事実を知らなかった。ＰＣ－８８２４は，不具合が多い未熟な製品であったためか，被控訴人のビジネスの中では目立つ存在ではなく，担当者であっても知り得なかったことを，被控訴人の要職にあった上記の者が，その地位ゆえに知っていたとはいえないし，担当者よりも容易に知り得るはずもない。(4)民法７１５条１項に基づく損害賠償請求についてＤ及びＥらの行為は，被控訴人の事業の執行につき行われたものであるが，これにより被控訴人が控訴人主張の使用者責任を負うものではない。
(5)消滅時効
本件警告書の発送を原因とする不法行為に基づく損害賠償請求権は，遅くとも平成６年１２月１３日までに控訴人が加害者及び損害を知ったものというべきであるから，同日から３年の経過により消滅時効が完成した。被控訴人は，本訴において，上記時効を援用する。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
次のとおり訂正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」の「争点(1)について」の項の(1)（原判決８頁１４行目ないし１３頁６行目）のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決中，上記引用部分の「前訴」（ただし，１２頁１５行目及び２１行目を除く。）をいずれも「前訴１」に改める。
(2)同８頁１５行目の冒頭に「第２の１の争いのない事実と」を，同行目の「１９，」の次に「２０－２，」を加え，「乙１，３」を「乙１ないし３」に，１６行目の「１５，１７」を「１５ないし１７」に，「３０」を「３０ないし３２」に改め，２３行目の「マニュアルでは，」の次に「実施済みの技術は，特許，実用新案等の権利を取得できないことを説明し，」を，９頁３行目の「書面」の次に「（本件警告書）」を，１４行目の「Ｇから，」の次に「本件考案は，」を加え，１１頁１８行目の「１５日」を「２６日」に，「原告」を「被控訴人」に改める。(3)同１２頁６行目の「証拠として，」の次に「ＮＥＣ９８たまて箱ユーザーズマニュアル（甲２７）及び」を，７行目の「提出した。」の次に「そのしばらく後，被控訴人は，ＮＥＣのホームページ（乙８添付資料５）によれば，ＰＣ－８８２５の出荷日は昭和５９年（１９８４年）１月とされていることを知った。」を，１３行目の「進歩性欠如」の次に「及び明細書の記載不備」を加え，１５行目の「前訴」を「前件訴訟」に改める。
(4)同１２頁１７行目と１８行目の間に，次のとおり加える。「前件訴訟において，ＮＥＣの関連会社の従業員であるＦは，ＮＥＣにおいては，製品は製造直後に出荷され，ＮＥＣにおいて定められた製造番号の１桁目は製造された西暦年の最後の数字，２桁目は製造された月の数字（ただし，１０月，１１月及び１２月は，それぞれＸ，Ｙ及びＺで表す。），３ないし７桁目はその月において製造された順番，８桁目は製造場所に当たる工場のコード，９桁目はＡから始まる管理番号であって，仕様変更があった場合にＢ，Ｃと変更されるものとされ，ＰＣ－８８２４の上記実機の製造番号は，『３５０１８６５ＬＡ』であるから，昭和５８年（１９８３年）５月に，その月の１８６５台目に製造された製品となると証言し，同趣旨の同人作成の陳述書が提出された。しかし，ＰＣ－８８２５の上記実機は，製造番号が『３６００３５１ＬＢ』であるから，上記証言等に従えば，昭和５８年（１９８３年）６月に，その月の３５１台目に製造された製品となるところ，上記のとおり，ＮＥＣのホームページによれば，ＰＣ－８８２５の出荷日は昭和５９年（１９８４年）１月とされていることから，Ｄは，上記証言及び陳述書は，事実と異なるものと認識していた。」
(5)同１２頁２１行目の「前訴」を「前件訴訟」に，２３行目の「見聞した。」を「見分した。同実機は，搭載されているＲＯＭのバージョンが１．４とされ，また，回路基盤等に製品出荷後に手が加えられたことがうかがわれる形跡があり，梱包箱には『済』の印が押捺されていたことから，Ｄは，同実機は，製造後，改良が加えられた可能性が高いと判断した。」に，２３行目ないし２４行目の「見聞」を「見分」に，２４行目の「Ｒ」を「ＲＯＭ」に改める。(6)同１３頁２行目の「上記タ」を「上記サ」に改め，３行目の「特許庁」から４行目末尾までを「特許庁は，同年１２月１４日，平成１１年審判第３５５４４号につき，本件考案は出願前公然実施されたＰＣ－８８２４と同一の考案であるから本件実用新案登録は無効とすべきものであり，平成１１年審判第３５６８６号につき，本件考案は進歩性を欠くとはいえず，明細書の記載不備もないから，当該理由によっては本件実用新案登録を無効とすることはできない旨の審決をし，同審決は確定した。」に改める。
２　民法７０９条に基づく損害賠償請求について