まず，申立人らの職分昇格の状況を事業所採用者コースに属する従業員と比較すると，昭和５９，６０年度において不合理な格差が生じているとはいえない。次に，上記２年度の申立人らの賃金については，参加人の賃金制度においては職分と人事考課成績に応じて賃金が決定されるところ，不合理な職分格差が生じているとはいえず，また，人事考課制度の恣意的な運用は認められないことからすると，不合理な格差が生じているとはいえない。したがって，昭和５９，６０年度の申立人らの職分・賃金において不利益な取扱いはされていないのであるから，その余の点を判断するまでもなく，原告らの主張は理由がない。
イ　参加人の新職分・賃金制度においては従業員の属する昇格経路により処遇が行われているところ，上記制度は公平性及び明確性が保持された制度であると認められ，また，同制度における人事考課制度は合理性を備え，その運用についても恣意的な運用は認められないことから，昭和５９，６０年度の申立人らの職分・賃金に不利益な取扱いがなされているかを全体としてみる場合には，申立人らと同一の昇格経路である事業所採用者コースに属する従業員とを比較する必要がある。
ウ　原告らは，申立人らを選別・差別する意図をもった参加人の一連の行為によって，申立人らは，移行格付試験及びその後の詮衡試験を受験することができず，詮衡試験合格者コースから排除されてきた結果，事業所採用者コースに属していると主張する。しかし，原告らの上記主張は失当である。なぜなら，申立人らが事業所採用者コースに属しているのは，自らの意思に基づく選択の結果，すなわち，自らの意思に基づき，移行格付試験及びその後の詮衡試験を受験せず，事業者採用者コースを選択した結果であるからである。エ　申立人らの昭和５５年度ないし５９年度の人事考課成績分布を市川工場全体（技能職から基幹職１級までの市川工場の従業員）のそれと比較してみると，両者はほぼ同様の傾向を示しており，有意な外形的差異は認められない。昭和６０年度についても，申立人らの人事考課成績分布は同５９年度までの市川工場全体の傾向と変わらないことからすると，申立人らと市川工場全体の人事考課成績分布はほぼ同様の傾向を示していると推認することができる。参加人の会社全体で基幹職１級の者が過半数を占めるに至ったのは昭和６１年度（全体４６２名のうち，基幹監督職１２名，基幹職１級２３５名，基幹職２級１８４名，技能職３１名）である。申立人ら（３１名）のうち，１２名は昭和５９年度までに基幹職１級に昇格し，原告Ｐ３２は同６２年度，同Ｐ９は同６３年度にそれぞれ基幹職１級に昇格している。また，昭和６３年度までに基幹職１級に昇格した上記１４名のうち８名（原告Ｐ１３，同Ｐ２６，同Ｐ９，同Ｐ１１，同Ｐ１２，同Ｐ３２，同Ｐ３３，同Ｐ３４）は，職分規則が標準的なものとして定める経過年数（７年）経過と同時に基幹職２級から基幹職１級に昇格している。
【参加人】
ア　被告が判断したように，申立人らには何ら不合理な職分・賃金格差が生じておらず，昭和４０年代初めから申立人らに対する昇格昇給差別が継続しているという原告らの主張は何ら根拠のない主張である。本件はいわゆる大量観察方式に馴染むものではなく，不当差別について個別立証が必要な事案であるところ，その主張立証責任は原告らにある。大量観察方式の必要条件としては，比較対照される集団が存在し，その集団の識別性が明瞭であること，比較される集団の間に等質性があること，比較される集団間に顕著な格差が認められることが必要であるところ，本件においては，これらの条件をいずれも満たしていない。参加人においては，人事考課を基礎とした職能型賃金をとっているが，この職能型賃金制度，人事諸制度のもとでは，同性・同期・同学歴の者といえども勤務成績や職能において格差が生じるのは当然の理であり，昇格，昇給機会を重ねるごとに格差が生じ均一性が失われていく。したがって，年功序列型賃金制度や，制度を年功的に運用しているといった実態を具えた企業であれば格別，参加人では制度はもとより運用面でも年功序列を排しているのであるから，この面でも従業員全体の等質性は失われている。イ　申立人らの人事考課成績及び職分格付けを外形的に見ても顕著な格差はなく，これらの事実から継続する昇給昇格差別行為，恣意的考課を認めることはできない。
参加人の人事諸制度の特徴は，職分ごとの層別管理と４つのコース（経路）別管理にある。いかなる職分にあるか，いかなるコースを歩んでいるかによって賃金，昇格は違ってくるのである。すなわち，参加人の人事諸制度は，コース選択と格付職分，勤務ぶりに応じた人事考課成績により昇給，昇格に合理的な格差が生じる制度であり，同期に入社した者といえども昇格，昇給の機会を重ねるごとに職分や賃金が乖離していく制度である。コース区分が違えば，勤務の態様（例えば職種，勤務場所等）が変わり，職分昇格に必要な要件や昇給額が変わるから，職分，賃金は一層乖離するのである。したがって，参加人の人事諸制度のもとでは，ただ単に同性・同期・同学歴であるというだけで，コース区分や職分，人事考課成績を無視して職分，賃金の比較をすることは，全く意味のない不適切な比較というほかない。被告は，参加人の人事諸制度の特徴を踏まえた上で，原告らが自らの意思で事業所採用者コースを選択していると事実認定し，原告らの主張する格差の比較方法が不適切であると判断したものであり，正当な判断である。ウ　原告らが救済を求めている昭和５５年度ないし６０年度においても，原告らは事業所採用者コースに位置づけられているが，これは原告らが移行格付試験以降も自らの意思で同コースを歩み続けていることによるものである。参加人が原告らのコースを変更できないように妨害，排除した事実はない。原告らは，申立人らのうち１９名が昭和４２，４３年度の人事考課成績において標準に満たない成績であったと主張するが，その主張が正しいか否かは不明である。また，仮に原告らの主張が正しいと仮定しても，原告らは，誰のいかなる査定が不当なのか具体的に主張立証すべきところ，これをしていない。申立人らの人事考課成績が悪いとすれば，それは各申立人らの勤務ぶりが悪かったことが人事考課に反映したものにすぎない。申立人らは，人事考課成績が悪くとも移行格付試験は受験できたし，試験の成績次第では合格の可能性もあった。市川工場では，移行格付試験に消極的な態度をとり，合格のために特段の努力をしなかった者の多くは同試験を受験せず，意欲を持って同試験に積極的に取り組み，前向きに努力した者たちが同試験を受験したのであるから，後者の者の合格率が高くても当然のことである。


エ　本件においては，そもそも参加人の申立人らに対する継続する昇給昇格差別は成り立たない。事業所採用者コースにおいて，申立人らと同性・同期・同学歴の過半数の者が同コースの最終到達職分である基幹職１級以上に昇格したのは昭和６１年度であるところ，同年度で申立人らの職分格付状況を見ると何ら格差はない。このような職分格付けとなっているのは，申立人らが都労委に救済を申し立てた昭和６０年より相当期間既往に遡り，申立人らの職分格付け及び人事考課成績が不利益に取り扱われていないという実態があるからにほかならない。昭和６０年より相当期間既往に遡り，申立人らの職分格付け及び人事考課成績が不利益に取り扱われていないことは，申立人らの中に継続して標準（Ｃ）以上の人事考課成績を受け上位職分に昇格している者や参加人の職分制度上必要な最短の年数で昇格した者などが多数いること，組合役員経験との関係で見ても，申立人らの中で組合役員を歴任した者はむしろ昇格が早いことなどからも明らかである。
以上のとおり，本件においては，申立人らの職分格付け及び人事考課成績から見ても，何ら顕著な外形的格差は認められないのであるから，参加人の申立人らに対する継続する昇給昇格差別行為，恣意的考課がされていないことは明らかである。
（５）　参加人が申立人ら集団の組合活動を嫌悪していたか（争点５）仮に，申立人ら集団に職分・賃金格差が生じているとした場合に，かかる格差は，参加人が申立人ら集団の組合活動を嫌悪したために生じたものといえるか。
【原告ら】
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ア　申立人らは昭和３７年から３９年までの間に参加人に入社し，市川工場に配属された者であるが，同４０年代の初頭には参加人の推進する配置人員見直し等の合理化に反対する取組みを行うなど，入社直後から今日まで，一貫して労働組合の資本からの独立をめざす階級的民主的組合運動に携わってきた。これに対し，参加人は，申立人らの正当な組合活動を嫌悪し，職制や管理職を通じ，またインフォーマル組織の「明朋会」を使って，更には変節した組合本部と一体となって，昭和４０年前後の市川支部執行部及び申立人らに対し，「赤」「赤虫」「赤ダニ」「民青」「共産党」等の赤攻撃のレッテル張りや「生産阻害者」「職場秩序破壊者」等の謂われなき誹謗中傷をして攻撃をした。そして，参加人は，新職分制度の導入に当たって，申立人らに対し，移行格付試験から排除するという不当労働行為を行った。参加人は，新職分制度導入以降も，申立人らに対し，不当な差別的取扱いを継続して行った。イ　申立人らは，支部執行部を構成していた時代から一貫して，職場の労働条件向上，労働者の生活と権利を守る，いわば労働組合の本来の目的に沿う活動を展開してきた。昭和５５年度ないし６０年までの本件救済対象期間中の活動も，基本的には同じである。
ウ　本件では，参加人の不当労働行為意思に関する原告らの立証は，極めて豊富かつ明確である。前記Ｐ１５ファイル，Ｐ３８ノート（甲Ｂ２５，市川工場の工務係長Ｐ３８が，昭和４６年７月，その部下であり申立人らと行動していた亡Ｐ３９に対する攻撃の手口を書き留めていたもの），Ｐ４０ノート（甲Ｂ１１，福岡工場の職制Ｐ４０某が，昭和５７年３月，人事部長の発言を記録したもの）などのように，ほとんど直接証拠に値するような証拠まで存在する。
【参加人】
ア　参加人は申立人らに対して不当労働行為意思など持っていない。昭和４０年代の諸状況は労使の対立抗争などではなく，市川支部内におけるいわゆる労々間の対立にすぎず，参加人は申立人らに対し不当労働行為意思など持っていない。昭和４０年代の諸状況は，参加人の不当労働行為意思形成過程などとは全く異なる。参加人が，申立人らを移行格付試験から排除したことなどはなく，申立人らは自らの意思で同試験を受けないことを選択したのである。また，参加人は，新職分制度導入以降も，申立人らに対し，不当な差別的取扱いなど行っていない。新職分制度及び移行格付試験には合理性・必要性等が存在する。イ　昭和４０年前後に市川支部内にあったいわゆる労々間対立も，同５０年代以降は顕著な対立はなくなり，組合は一体となって労使の懸案事項に取り組んでいる。また，申立人らが，集団として継続した組合活動を行っているとは認められず，申立人らが継続した組合活動をしていない以上，参加人が申立人らの組合活動を嫌悪し続けている旨の原告らの主張は前提を欠いた主張というほかない。
ウ　原告らは，Ｐ１５ファイルにおける一部支部組合員の片言隻句を取り上げて，参加人の差別意思の証拠であると主張するが，連絡会は参加人の職務上の集まりではなく，原告らの主張は当を得ていない。また，Ｐ３８ノート，Ｐ４０ノートは出所等も明らかでないなど，証拠としての価値が乏しい。（６）　申立人ら各人に生じている格差の合理性の有無（争点６）申立人ら各人に生じている職分・賃金格差は合理的なものといえるか。
【参加人】


申立人らのうち，標準を下回る人事考課成績は，評定期間中の申立人ら各人の勤務ぶりの結果である。原告Ｐ１１，同Ｐ２６，同Ｐ２８，同Ｐ１４，同Ｐ３７，同Ｐ５，同Ｐ３４，同Ｐ１２，同Ｐ３６，亡Ｐ３，原告Ｐ３３，同Ｐ１３，同Ｐ３２及び同Ｐ９は，いずれも事業所採用者コースの最終到達職分である基幹職１級に職分昇格しており，同コースを選択している従業員の職分昇格状況と比較して，職分昇格に外形的な格差はない。原告Ｐ２２，同Ｐ２７，同Ｐ２０，同Ｐ２１，同Ｐ１９，同Ｐ３０，同Ｐ２４及び同Ｐ２５は，比較的低い職分に格付けされているが，審査対象期間中（昭和５５年度から６０年度）に標準未満の人事考課成績があり，かつ，同５４年度以前に標準に達しない人事考課成績があったからである。原告Ｐ１７，同Ｐ１８，同Ｐ３５，亡Ｐ２，原告Ｐ３１，同Ｐ２９及び同Ｐ１０は，比較的低い職分に格付けされているが，これは，審査対象期間中（昭和５５年度から６０年度）は標準（Ｃ）以上であるものの同５４年度以前に標準に達しない人事考課成績があったからである。亡Ｐ４は，昭和５５，５６，５９年度の各人事考課成績が標準未満であり，過去３度にわたり自らの健康上の理由で休職し，また，同５４年度以前に標準に達しない人事考課成績があった。原告Ｐ２３は，昭和５８年５月７日から公職休職中であり，同４９年度以前に標準に達しない人事考課成績があった。
【原告ら】
参加人は，外形的格差の存在を申立人らの勤務成績不良等によって説明しようとするかのようであるが，これは何の根拠にも基づかない単なるあらさがしにほかならない。
（７）　求められる救済内容（争点７）
不利益取扱い，支配介入の成立要件が肯定される場合，被告はどのような内容の救済命令を発するべきか。
【原告ら】
原告らは，申立人らも移行格付試験に合格し，第１種詮衡試験合格者として基幹職２級に格付けされたとみなし，昭和５４年度までに基幹監督職に昇格し，昭和５５年度ないし６０年度も標準的に昇号したものとして取り扱い，そのように取り扱った場合における職分・賃金格差の是正を，別紙請求目録の範囲内で求めるものである。仮に，最初の不当労働行為時に遡及した救済が困難であるとしても，昭和６０年度の職分・賃金格差は，同４１年以降繰り返されてきた不当労働行為の結果であるから，本件救済命令申立てをした時点より１年前の同５９年度において，その累積した差別を将来にわたって一挙に是正することが必要であり，これは労働委員会の裁量の範囲内として許されるものである。
【参加人】
救済の範囲は，審査の範囲と同一と解すべきであり，既往に遡る救済は労働委員会の裁量権を超えるものとして認められない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（亡Ｐ１に関する本件訴えの適否）について原告らは，本件命令の取消しを求めているが，本件命令のうち，亡Ｐ１の救済申立てを却下した部分については，前記争いのない事実等（１）ア（ウ）のとおり亡Ｐ１は再審査申立て後の平成９年１月７日に死亡したところ，その相続人らは承継の申出をしておらず，本件訴訟の原告にもなっていない本件にあっては，原告らにおいて取消しを求める利益はないと解するのが相当である。よって，本件訴えのうち，亡Ｐ１について取消し求める部分は，不適法であってこれを却下するのが相当である。
２　争点２（亡Ｐ２，亡Ｐ３に対する却下決定の適否）について（１）　労働委員会規則３４条１項７号は，「申立人の所在が知れないとき，申立人が死亡し若しくは消滅し，かつ，申立人の死亡若しくは消滅の日の翌日から起算して６箇月以内に申立てを承継するものから承継の申出がないとき，又は申立人が申立てを維持する意思を放棄したものと認められるとき」には，委員会は，公益委員会議の決定により，その申立てを却下することができると規定し，同条４項は，「審査を開始した後に申立てを却下すべき事由があることが判明したときには，前３項の規定を適用する。」としているところ（なお，被告には同規則５６条１項で準用されている），前示のとおり（争いのない事実等（１）ア（イ）），再審査申立て後，亡Ｐ２は平成１２年３月１９日，亡Ｐ３は同１３年７月５日にそれぞれ死亡したが，その各相続人は，同規則３４条１項７号の定める期間内に，救済申立てを承継する旨申し出なかったのであるから，被告が，申立人が存在せず，亡Ｐ２及び亡Ｐ３の再審査申立ては審査の対象
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とならないとして，その申立てを却下した判断は適法であるというべきである。（２）　この点に関し，原告Ｐ６及び同Ｐ７は，「労働委員会規則３４条１項は労働委員会の審理中における手続を定めたものと解すべきである。亡Ｐ２及び亡Ｐ３が死亡したのは，被告における審理が終結した平成１１年７月２７日の後のことであり，審理終結時に当事者恒定の状態にあったといえるから，承継手続の前提を欠く。」「被告が亡Ｐ２及び亡Ｐ３の代理人らであった者に対し，承継手続の意思確認をせず，いきなり却下の判断をしたことは著しい裁量権の濫用である。」と主張する。
しかしながら，労働組合法，労働委員会規則等には，審理終結の時点で「当事者恒定の状態」になる旨の規定はなく，死亡した再審査申立人の地位はその遺族が当然に相続するものではなく，遺族からの申出により承継されるものであるところ，労働委員会が承継手続の意思確認を遺族あるいは代理人であった者にしなければならないとの規定も存在しないのであるから，本件においては，労働委員会規則５６条１項，３４条１項７号所定の事由が存する以上，被告において亡Ｐ２及び亡Ｐ３の再審査の申立てを却下したことに裁量権濫用の事実があるということは困難であるというべきである。よって，原告Ｐ６及び同Ｐ７の請求には理由がない。なお，参加人は，原告Ｐ６及び同Ｐ７には，本件命令の取消しを求める「法律上の利益」（行政事件訴訟法９条）はないと主張するが，前記原告両名は，被告が自らに承継手続をさせずに再審査申立てを却下したとして本件訴えを提起しているのであるから，「法律上の利益」を肯定することができ，この点の参加人の前記主張には理由がなく，採用することができない。


３　争点３（除斥期間）について
（１）　労働組合法２７条２項は，不当労働行為救済申立てが行為の日（継続する行為にあってはその終了した日）から１年を経過した事件に係るものであるときは，これを受けることができない旨を規定し，これを受けて労働委員会規則３４条１項３号は，救済申立てが上記１年を経過した事件に係るものであるときは，労働委員会は，公益委員会議の決定により当該申立てを却下することができる旨規定しているところ，本件救済申立てがこれに該当するか否かが問題となる。
（２）　前示のとおり（争いのない事実等（３）ア（キ）ｃ，同（３）イ（ア），同（３）イ（イ）ａ，同（３）イ（ウ），同（３）ウ（ア），参加人においては，昇給については，毎年４月１日付けで賃金を決定し，毎月２５日を賃金支払日としており，昇格についても，毎年１月１日現在で従業員の前年１年間の勤務成績と職務遂行能力の評定を実施し，毎年４月１日付けで格付けを行っていると認められる。ところで，こうした参加人の諸制度のもとで，参加人が，各年度の昇給又は昇格に関する人事考課に当たり，組合員らを正当な組合活動を理由として，他の組合員より低く査定した場合には，その差別的取扱いの意図は，当該年度の賃金支払又は格付けにより具体的に実現されるのであり，参加人の各年度における賃金又は昇格決定行為とこれに基づく賃金支払又は格付けは，一体として一個の不当労働行為を構成するものと解するのが相当である。したがって，賃金又は昇格決定行為とこれに基づく賃金支払又は格付けが行われている限りにおいて不当労働行為が継続することになるから，賃金決定行為に基づく最後の賃金支払時又は次期昇格決定行為に基づく格付けの初日の前日から１年以内になされた救済申立てに限り，労働組合法第２７条第２項の定める期間内になされた適法なものと解するのが相当である。（３）　これを本件救済申立てについてみてみると，前示のとおり（争いのない事実等（２）ア），申立人らのうちの２８名（亡Ｐ３及び原告Ｐ１４を除く）の昭和５５年度ないし５９年度における昇給・昇格差別に係る救済申立て（都労委昭和６０年（不）第２７号事件）は同６０年４月１８日に，申立人らの同６０年度における昇給・昇格差別に係る救済申立て（都労委昭和６１年（不）第２１号事件）並びに亡Ｐ３及び原告Ｐ１４の同５５年度ないし６０年度における昇給・昇格差別に係る救済申立て（都労委昭和６１年（不）第２０号事件）は同６１年３月１９日にそれぞれなされているのであるから，申立人らの前記救済申立てのうち，同５９，６０年度における昇給・昇格差別に係る救済申立ては労働組合法２７条２項の定める期間内になされた適法な申立てということができるが，その余の申立ては不適法なものというほかない。
（４）　この点に関し，原告らは，昇格・賃金差別事件は，当初その格差が少なく，かつ，資料の入手も困難で気づきにくく，その格差が相当な程度になってはじめて気づくという特質を持っており，この点に着目すれば参加人の申立人らに対する昭和５５年度から６０年度までの昇給・昇格にかかる行為は継続する不当労働行為として一体として救済すべきであると主張する。
しかしながら，前記労働組合法２７条２項，労働委員会規則３４条１項３号等の規定の趣旨は，不当労働行為として申し立てられる事件が１年以上経過している場合には，その調査審問に当たって証拠収集・実情把握がはなはだ困難になり，かつ，１年以上経過した後に命令が出されると，実益がなく，かえって労使関係の安定を阻害するおそれがあることから，その申立てを制限しようとする点にあるところ，原告らの主張によれば，場合によっては全く除斥期間が進行しないなど，法の前記趣旨に反することになるので，原告らの主張は採用することができない。しかも，本件においては，前記争いのない事実等（３）及び弁論の全趣旨によれば，参加人は申立人らを含む従業員に対し，参加人の人事諸制度全体の仕組みを明らかにするとともに，上司が毎年４月１日付けで申立人ら従業員個々人に対し昇給通知や人事考課成績通知を説明しながら直接交付していることが認められ，そうだとすると，昇給・昇格の格差が長年累積してはじめて気づくとの原告らの主張はその前提を欠いているというべきであり，理由がない。
（５）　小括
以上によれば，本件救済申立てのうち，参加人が昭和５９，６０年度において申立人らに対してした昇給・昇格にかかる行為が審査の対象となり，その余の申立ては除斥期間が経過しており，審査の対象とはならない。よって，この点についての本件命令は理由があり，相当である。そこで，以下，申立人らに対する昭和５９，６０年度の賃金又は昇格決定行為とこれに基づく賃金支払又は格付けに不利益取扱いがあったか否かという点について検討を進めることにする。
４　争点４（格差，不利益取扱いの存否）について
（１）　申立人らと市川工場の従業員との比較
ア　前示のとおり（争いのない事実等（４）ア，イ），昭和５９，６０年度の申立人らの人事考課成績は別表１のとおりであり，市川工場における従業員の人事考課成績分布は別表２のとおりであるところ，原告らは，同５９，６０年度の申立人らの職分・号給は別表６のとおりであり，同５９，６０年度の申立人らの賃金額は別表７のとおりである旨主張している。
参加人における昇格（一般昇格・特別昇格）・昇給（本給の昇給や職分給の号給変更等）の仕組みは前示のとおり（争いのない事実等（３））であるから，これらの点に照らすと，申立人らに対する昭和５９，６０年度の賃金又は昇格決定行為とこれに基づく賃金支払又は格付けについては，格別，格差の存在を認めることができない。また，市川工場における従業員の人事考課成績分布は別表２記載のとおりであるところ（争いのない事実等（４）イ），申立人らの昭和５９，６０年度の人事考課成績との間に有意な格差は認められない。かえって，別表６，７によれば，申立人らの多くは，昭和５９，６０年度において，号給が昇格し，賃金も上がっている。なお，前示のとおり（争いのない事実等（４）ア），昭和５９年度における亡Ｐ４の人事考課成績Ｅは病気休職によるもの，同５９，６０年度における原告Ｐ２３の人事考課成績Ｅ，Ｆは同５８年５月７日からの市川市議会議員としての公職休職によるものである。イ　以上によれば，申立人らが所属する市川工場において，申立人らと市川工場の従業員との間に，昭和５９，６０年度の賃金又は昇格決定行為とこれに基づく賃金支払又は格付け，人事考課成績について有意な格差は認められず，そう
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だとすると，不当労働行為の要件である不利益取扱いの事実が認められないということになり，原告らの主張はその余の点を判断するまでもなく理由がないということになる。（２）　争点４についての原告らの主張に対する当裁判所の判断原告らは，争点４の【原告ら】主張アないしエのとおり，格差，不利益取扱いの存在について主張しているので，その主張の当否について，当裁判所の判断を示しておくことにする。
ア　【原告ら】の主張イについて
（ア）　原告らは，「長年にわたる職分・賃金差別の結果として，市川工場における申立人らとＰ１５ファイルで○印がついている申立人らと同期・同学歴の従業員との間には歴然とした外形的格差が存在する。」と主張する（【原告ら】の主張イ）。
（イ）　原告らは前記（ア）のとおり「長年にわたる」職分・賃金差別を問題とする。しかし，前記３で判断したとおり，本件で審理の対象とされるべき不当労働行為の事実は，申立人らに対する昭和５９，６０年度の賃金又は昇格決定行為とこれに基づく賃金支払又は格付けであって，「長年にわたる」賃金又は昇格決定行為とこれに基づく賃金支払又は格付けではない。よって，原告らの主張は，既にこの点において相当とは思われない。（ウ）　また，原告らは前記（ア）のとおり，「申立人らとＰ１５ファイルで○印がついている申立人らと同期・同学歴の従業員との間」の外形的格差を問題にする。しかし，前示のとおり（争いのない事実等（３），（４）），参加人の新職分・賃金制度においては，従業員の属する昇格コースにより処遇が行われているのであるから，申立人らの職分・賃金に不利益な取扱いがなされているかを全体としてみる場合には，申立人らと同一の昇格コースである事業所採用者コースに属する従業員と比較する必要があるのであって，「同期・同学歴の従業員」を比較の対象とする原告らの主張は相当ではなく，採用することが困難である。
ちなみに，申立人らと同一の昇格コースである事業所採用者コースに属する従業員とを比較してみると，別表５によれば，参加人の会社全体で事業所採用者コースで申立人らと同性・同期・同学歴の過半数が基幹職１級を占めるに至ったのは昭和６１年度（全体４６２名のうち，基幹監督職１２名，基幹職１級２３５名，基幹職２級１８４名，技能職３１名）であり，一方，別表４によれば，申立人ら３１名のうち１２名は同５９年度までに基幹職１級に昇格し，原告Ｐ３２は同６２年度，同Ｐ９は同６３年度にそれぞれ基幹職１級に昇格しているのであって，申立人らの職分昇格状況について，申立人らと事業所採用者コースで申立人らと同性・同期・同学歴の従業員である者との間に有意な格差があると認めることはできない。
（エ）　さらに，原告らは，「申立人らと他の同期・同学歴の労働者との間の外形的格差」を問題にする根拠として，新職分制度への移行後も，市川工場の現場では，ベルトコンベアシステムの必然的結果として，低位に位置づけられた申立人らも上位に格付けられた他の労働者も，全く同質同量の労働力を提供していたこと，賃金は労働条件の中核であり，同質同量の労働力に対し同一賃金が支払われるべきことを挙げる（【原告ら】の主張イ）。しかし，本件全証拠を検討するも，参加人が，市川工場において，同質同量の労働力を提供している従業員に対して，同一賃金を支払っているという事実を認めるに足りる的確な証拠はなく，この点の原告らの主張は採用することができない。
（オ）　小括
以上の検討から明らかなとおり，争点４に関する【原告ら】の主張イはいずれも理由がない。
イ　【原告ら】の主張ウについて
（ア）　原告らは，参加人の妨害行為等により移行格付試験を受験することができなかったものであり，その結果が昭和５５年度ないし６０年度の格差を生んでいるとして，申立人らと申立人らと同一の昇格コースである事業所採用者コースに属する従業員とを比較するのは相当ではなく，申立人らと他の同期・同学歴の労働者との間の外形的格差を比較すべきであると主張する（【原告ら】の主張ウ）。これに対し，被告及び参加人は申立人らは自らの意思で移行格付試験及びその後の詮衡試験を受けておらず，原告の主張は理由がないと反論し（【被告】の主張ウ，【参加人】の主張イ，ウ），この点が，本件の大きな争点になっているので，以下，この点について判断することにする。（イ）　当事者間に争いのない事実，証拠（文章中に記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　参加人は，大正６年の発足当初，従業員を使用人と現業員とに区分して管理していた。その後，昭和２３，２４年の２度にわたる制度改正を経て，参加人は，同３０年１０月１日付けで，それまでの資格制度を廃止して，学歴・年功を基礎に職能，職務という観点から従業員を一般職，専門職，補佐職，管理職の４職分に区分，格付けすること，本給表を作成して職分と本給の結びつきを明確にすること，人事考課成績と昇給額の関係を明確にすること等を内容とする職分制度（以下「旧職分制度」という）を導入した。（争いのない事実）参加人は，昭和３８年４月１日，旧職分制度を一部改正し，一般職と専門職の間に指導職を新設した。指導職とは「任用試験に合格し一般業務に従事する実務，経験に熟達したもの」をいう。亡Ｐ１は，指導職新設後初めての昭和３８年度任用試験を受験して合格し，同年４月１日付けで指導職に発令されている。（争いのない事実）ｂ　参加人では，昭和３０年代の飲用牛乳消費量増加に対応して，工場新設や生産設備の増強，全国各地の事業所での一般職の採用が行われ，同３０年代後半には従業員数が急増した。参加人の従業員数は，昭和３６年に３２１８名であったものが，同４０年には６４０６名（そのうち一般職が全体の約７割の４４６３名）とわずか４年間で倍増し，作業の機械化に伴い，同一職分の中での能力の分化が大きくなり始め，旧職分制度の５職分で従業員を管理することが困難になった。（争いのない事実）
ｃ　そこで，参加人は新職分制度を導入することとしたが，導入に当たり，組合との間で，以下のとおりの労使協議等を行った。


①　組合は，昭和３９年１０月２２，２３日開催の定期中央大会において，９年前にできた現行賃金体系は現状に適しない多くの矛盾点をはらむようになって来ており，現行の年功序列賃金体系を早晩「労働の質の高さや労働の量に見合った賃金」に全面的に改正すべきであるとして，「賃金体系の改正に努めよう」を議案に掲げ，議決した（丙Ｂ１の２，Ｂ２０，Ｅ１３２，証人Ｐ１６【第１２回口頭弁論１頁以下】）。②　組合は，昭和４１年４月２０日開催された参加人との団体交渉において，職分制度及び給与規則の改正について合意し，同日付け労使確認書を取り交わした。当該確認書において，「参加人及び組合は現行職分制度及び賃金体系を更に従業員の能力の発揮及び公正な所遇の実現に資するように改正する必要があることを認め，昭和４２年度実施を目標としてその改正に努力する。特に任用，登用等の昇進制度については，社業に貢献する努力を発揮する者がその実力に応じて格付けされ得る方向で試験方法を含めてその改正をはかるものとする。」とされた。なお，同確認書では，「懲戒処分を１年間に３回以上受けるような者，勤怠劣悪な者，製品の故意の不良化，設備の損壊等を行う生産阻害者及び怠業により著しく業務の進行を阻害する者，職場秩序の破壊を唱道し或いは自ら実行し，その程度の著しいような者が出ないよう組合は努力する。会社はかかる行為をなした者については社業への貢献が期待できないので，これを解雇することができる。」との確認もなされた。（争いのない事実，甲Ａ２，丙Ｅ２３８）。③　組合は，昭和４１年４月２８日開催された参加人との団体交渉において，現行職分制度を更に従業員の職務遂行能力区分に見合ったものとするため細分化し，職分数を現行４段階から９段階程度に増やすものとすることを合意し，職分制度及び給与規則の改正について協定書を締結した（争いのない事実，丙Ａ１の１８３，Ｂ２２の３）。④　参加人は，昭和４３年１月８日，組合に対し，職分制度及び給与規則の改正についての具体的内容を申し入れた。
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当該申入れには，移行格付試験の実施に関する事柄も含まれており，移行格付試験の実施は労使協議の対象とされた。そして，参加人は，職分制度を改正する主な目的を，「従業員の能力を適切に把握し，能力を公平に評価し，能力を活用し，能力を開発し，以って職分制度を少数精鋭主義，高生産性，高賃金達成の基盤とすることにある。現行職分制度は，ややもすると，年功序列的な運用におちいりがちであり，又，転勤可能者でなければ専門職以上に昇格できないと昇格経路が制限されたものになっている。新職分制度はこれらの点を排除し，職分の内容を明確にし，従業員がどのような職務遂行能力を有すれば当該職分に格付けされるのかを明らかにし，更に職務遂行能力の伸展を土台にした昇格を行い，従業員個々人に能力開発の努力目標を与えることにより，労働意欲の向上を図ろうとしたものである。」と説明していた。なお，当該申入れでは，新職分制度への移行に当たり，旧職分制度における一般職については，標準者は技能職に，標準者以上の者は基幹職２級又は基幹職１級に格付けを行うとされていた。（争いのない事実，丙Ａ１の１８３，Ｂ１の４，同２２の３）。
⑤　市川工場では，昭和４３年５月７日，同３８年４月２日以前に入社した全従業員に対し，入社時に徴求した身元保証契約書が失効しているため，改めて誓約書を提出するように求めた（丙Ａ８の１５及び１６）。⑥　組合は，昭和４３年５月８日，組合員に対し，新職分制度に関する質問・回答集を配布したが，その中には，以下の質問・回答が記載されていた（丙Ｂ１の５，同２２の３）（５．現在の人事考課制度は大きく変わるのですか。）現在の人事考課制度は，従業員の勤務実績と勤務態度，能力を一定基準によって観察評定し，その人が社業にいかに寄与したか，又将来寄与し得るかを評定する制度で，この基本的な目的は今度の職分制度が行われても変わりませんから，現行制度も全く新しくなるということは考えられません。（６．会社は新しい職分についてそれぞれ定員を設ける考えですか。）職分別に定員を設ける考えはありません。（１８．自分が標準者かどうか，いつもわかっていないと職分規則７条，８条の年数表はあまり意味がないのではありませんか。）第７条，第８条の年数表は，１つの「めやす」として定められているものです。この表の年数通りに昇格して行くのであれば，それは年功序列制度であって，職務遂行能力による管理制度ではないということになります。７条，８条の年数表は，もしそこに定められた年数より短い年数で昇格した場合は，会社は自分の勤務成績及び能力が極めて優秀であると評定したのであり，定められた年数が経過しても昇格しない場合は，未だ上位職分の能力があると会社が判定していないのだ，ということがわかるように定められているとも言えます。」（２９．格付試験の受験資格には人事考課の成績は関係ありますか）移行の場合の格付試験に限り，人事考課成績，所属長の推薦は関係なく，勤続年数のみで受験資格の有無がきまります。（３０．格付試験の成績がよければ，考課成績が悪くとも上位職分に格付けされるということですか。）考課成績はもちろん格付に際して考慮されます。少なくともこれまでの任用試験の場合に置かれたと同様のウエイトが，人事考課の成績に置かれます。
（３２．格付試験を受けないとどうなりますか。病気等で受けられなかったときはどうでしょうか。）格付試験を受けなかった一般職員は技能職に格付されます。病気等の場合も追試験はやりません。翌年第１種（第２種でもよい）詮衡試験を受けてもらうことになります。
⑦　組合は，昭和４３年５月３１日，中央委員会において，前記質問・回答集をもとに地区ごとの疑問点，問題点を集約したところ，「賃金体系の明示がなければ，全体的に判断することが出来ない。」「内容的に不明な点が多々あり不安である。」「改正の理由がよくわからない。」「改正の中に不利な点が多々ある。」が主な問題点とされた（丙Ｂ２２の３）。
⑧　組合は，昭和４３年６月１３日開催された経営協議会において，職分制度について，職分制度と賃金体系は分けて検討するが，賃金体系について労使の合意を見るまでは職分制度についてもこれを実施せず，実施の際は職分制度，賃金体系を併せて行うことを主張し，参加人はこれを認めた。また，組合は，参加人との間で，参加人の前記申入れを具体的に検討するため，新職分制度に関する合同委員会（以下「合同委員会」という）を設置することに合意した（争いのない事実，丙Ｂ１の６）。


⑨　合同委員会は，昭和４３年６月１３日，同年７月９日，同月１１日，同月２４日にそれぞれ開催され，参加人の申入事項について検討をした。合同委員会において，「第１種詮衡試験を受験しないで普通昇格のコースを辿る非転勤者」については定年までに原則として基幹監督職に昇格することが確認されたほか，詮衡試験の受験資格から「所属長の推薦」が削除されるなどした。（争いのない事実，丙Ｂ１の７及び８，同２２の３）。⑩　組合では，昭和４３年８月１０日，中央委員会において，新職分制度に関する一括承認の件が提案され，賛成８，反対１，保留３でこれを可決した。合同委員会は，前記組合中央委員会の決定を受けて，昭和４３年８月１３日，参加人の前記申入事項につき，組合の修正要求に基づいて一部修正の上，職分制度及び給与規則の改正を経営協議会に答申した。（争いのない事実，甲Ｃ２５，丙Ｂ１の７及び８，同２２の３）。⑪　経営協議会は，昭和４３年８月１５日に開催され，上記答申が討議され，参加人と組合は答申どおりの内容で承認した。その結果，参加人と組合との間で，「昭和４４年度賃金引き上げ並びに給与規則改定に関する協定書」が締結され，昭和４４年４月１日付けで職分制度及び給与規則を改正することが決定された。（争いのない事実，丙Ｂ１の８）⑫　組合は，昭和４４年４月２８日開催の参加人との団体交渉において，職分制度改正に伴う給与規則一部改正の件等に関して，合意に達し，協定書を作成した。その結果，参加人において，昭和４４年４月１日から，新職分制度が実施されることとなった。（甲Ａ３１，丙Ｂ２０，Ｅ１３２，証人Ｐ１６【第１２回口頭弁論１頁以下】）ｄ　参加人の従業員は，新職分制度導入に当たって，新たな職分に格付けされることになった。特に，全従業員の７割近く（昭和４０年現在）を占める一般職の従業員については，職務遂行能力の評価をより的確に行うため，新職分制度における第１種詮衡試験相当（試験の出題範囲は高校卒業程度の一般教養及び当該職分遂行に必要な実務知識）の移行格付試験を行い，職務遂行能力に応じて格付けすることとされ，同試験の受験に当たっては，人事考課成績による制限を設けたり，上司の推薦を必要とすることはなかった。移行格付試験の受験資格は，中卒勤続年数５．５年以上，高卒勤続年数２．５年以上の者で，希望する者すべてに付与された。移行格付試験を受験した従業員の中から，コース（昇格経路）を第１種詮衡試験合格者コースとする者を選抜し，基幹職１級あるいは基幹職２級に格付けした。移行格付試験を受験しなかった従業員については，コースを事業所採用者コースとし，技能職に格付けした。（争いのない事実）移行格付試験の合否は，本社人事部で全社統一基準を定め，全社統一基準に従って，本社人事部で決定された。全社統一基準は次のとおりである。（争いのない事実，丙Ｂ２１，Ｅ８５，弁論の全趣旨）。①　昭和４２年度（評定期間・同４１年２月１日から同４２年１月３１日）及び同４３年度（評定期間・同４２年２月１日から同４３年１月３１日）の人事考課成績が標準（Ｃ）以上で，かつ，筆記試験の点数が平均点以上の者は，第１種詮衡試験合格者コースの基幹職２級に格付ける。
②　昭和４２，４３年度の人事考課成績が標準（Ｃ）以上で，かつ，筆記試験の点数が優秀である者は，第１種詮衡試験合格者コースの基幹職１級に格付ける。また，参加人は，上記基準とは別に，昭和４３年８月１３日付け「新職分制度に関する合同委員会答申書」に基づき，特別措置として，高卒勤続年数６．５年以上，中卒勤続年数９．５年以上の者に対しては，筆記試験の平均点を下回った低い合格点を設定して，事業所採用者コースの基幹職２級又は基幹職１級に格付けた（いわゆる「Ｂ合格」）（争いのない事実）。ｅ　参加人は，昭和４３年９月２１日，市川工場に，「一般職員移行格付試験実施の件」を掲示した。当該掲示によれば，「①実施日時：昭和４３年１０月２０日，一般教養学科：午後１時～午後２時３０分，専門学科：午後２時４５分～午後４時，②学科試験（一般教養，専門学科）の内容例示，③配点（一般教養学科１５０点，専門学科１００点，ページ(12)
合計２５０点），④追試験：１１月４日，⑤受験資格者：昭和４４年４月１日現在で，勤続が高卒２．５年，中卒５．５年以上で希望する者，⑥その他：受験希望提出期限：９月２６日」とされていた（争いのない事実）。市川工場の工場長は，同工場の係長・主任らに対し，移行格付試験非受験者はすべて技能職に格付けされるので，受験資格がある者は全員受験するよう周知徹底するように指示し，係長・主任らは，従業員に対し，朝礼等で受験を呼びかける（ちなみに，申立人らが作成に関与した，冷蔵庫職場の職場新聞「すゞらん」２１２号，昭和４３年９月２７日発行には，「格付け試験『受けろ＜』と職制が１人１人しつように追いかけ廻しています」との記載が，また，びん洗職場の職場新聞「はゞたき」３７４号，昭和４３年９月２６日発行には，「オス！！『格付試験申込書』を配りながらここ２～３日試験受けろ！！と職制がとびまわっている」との記載がある）とともに，さらに，受験しない者はすべて技能職に格付けされることになることを明記した掲示を行い，注意を喚起した（争いのない事実，丙Ａ１の１９０，Ｂ７）。


ｆ　申立人らは，市川工場においては，新職分制度導入に反対し，同制度導入に伴い実施される移行格付試験実施に反対する立場から，以下のような同試験受験拒否の活動等を行った。①　申立人らは，昭和４３年２月３日，同月１２日，同月１４日，同月１５日及び同月１６日付けびん洗職場の職場新聞「はゞたき」を，また，同年２月２８日，同年３月１日，同月５日，同月９日及び同月１１日付けの申立人らの個人名の入ったビラを配付するなどして，市川工場の従業員に対し，新職分制度が一部上位職分と下位職分の賃金格差を増大させ，労働者を分断し仲間同志に競争を仕向けるものであるなどとして，新職分制度導入に反対を訴えた（丙Ａ１の１８４ないし１８６，Ｃ３の３５，Ｅ６０ないし６６，弁論の全趣旨）。なお，昭和４３年７月１１日付け「はゞたき」は，「新職分制度に反対できる執行部を」と題して，支部長候補に原告Ｐ５，副支部長候補に亡Ｐ４，書記長候補に原告Ｐ９，執行委員候補に同Ｐ２２らを推薦していたが，同職場新聞には，新職分制度が一般職を３つに分断し，仲間たちで競争し合う方向に力を入れるものであること，職場でいがみ合っていては仲間の団結が生まれないこと，新職分制度に反対し，生活を守り，組合を強化するために，前記候補者らを選出すべきことをなどを呼びかけていた（丙Ｂ６）。
②　申立人らは，冷蔵庫職場の職場新聞「すゞらん」２１２号，昭和４３年９月２７日発行，びん洗職場の職場新聞「はゞたき」３７４号（同月２６日発行），３７５号（同月２７日発行）を配布するなどして，市川工場の従業員に対し，移行格付試験に懐疑的ないしは反対の宣伝活動を行い，同試験を受けないように呼びかけた（争いのない事実，丙Ａ１の１９０，Ｂ５，７，Ｅ６８，弁論の全趣旨）。
③　市川工場では各職場で職場会が開かれ，新職分制度及び移行格付試験について討議がされた。原告Ｐ１１のように，「制度導入に反対し受験を拒否して闘うことは，運動論上無理があるし，マイナス面が大きい，勤続年数や能力・作業の熟練度等を考慮した一定の職分昇格や昇給は誰しも望んでいることであって，もし人事考課や試験そのものに不当な差別があったらそのとき闘うべきではないか。」（甲１８）という意見を持っている者がいる一方で，原告Ｐ２３のように，「『格付試験』や『誓約書』は労働者に新たな差別と分断を持ち込む会社の攻撃，力を合わせて跳ね返そうと，夜を徹した話し合い」（甲２９１）を主張する者もいるなど様々な意見が出された。職場会では，「製造工場の中で，それぞれが同じ仕事に就いている。そして，工程作業の中，どこのポジションがトラブッても全体が停止してしまい，いずれの仕事も同等の責任と『価値』が求められているのだから，そこに職分や賃金に差を付けることは全く不当である。会社の狙いは，今多くの組合員が組合に結集し，劣悪な労働条件の向上に向けて団結しているが，ここに『くさび』を打つことではないだろうか。提案されている新職分制度は，受験しなくてもやがて管理監督職になれるのだから，今受験して差別的扱いを早めることは避けた方が良い。」（甲２９３）という意見が少なくなかった。以上のとおり，市川工場の従業員の中には新職分制度及び移行格付試験について「賛否両論あった」（甲２７１）が，申立人らは，誰に命令，指示されたわけではなく，個々の判断で（ちなみに，原告Ｐ９は，平成４年７月１日に開かれた第４８回審問期日において，「申し込む気になれば申し込めたと思います」と述べている），新職分制度の移行格付試験は勿論のこと，それ以降の詮衡試験についても，これに反対する立場から受験を拒否した。（甲１８，２４，２６５ないし２７７，２７９ないし２９１，２９３，４１９，４２７，４３０，丙Ｂ２０の２８ないし５６，Ｅ５９，７２，１３５，１４４，原告Ｐ９【第１１回口頭弁論１０頁以下】，弁論の全趣旨）④　原告Ｐ９及び同Ｐ５らは，昭和４３年１０月１１日昼休み，支部事務所に赴き，支部役員らに対し，「受験を強いている。本人は大きな精神的負担である。組合で処理してもらいたい」等と述べた（争いのない事実）。ｇ　移行格付試験は，昭和４３年１０月２０日，実施された。参加人の全体で移行格付試験の受験資格があった者は３３０１名，実際に受験した者は２６２９名で，受験率は７９．６パーセントであった。そのうち合格者は１２３７名（第１種詮衡試験合格者コースの基幹職２級が８７５名，同コースの基幹職１級が１３５名，事業所採用者コース基幹職２級が２１７名，同コースの基幹職１級が１０名）で合格率は４７．１パーセントであった。移行格付試験後，不受験者（６７２名），不合格者（１３９２名）及び未受験資格者（３１９名）は（以上合計２３８３名），いずれも技能職に格付けられた。（争いのない事実，丙Ｂ１，２２の３，弁論の全趣旨）市川工場では，移行格付試験の受験資格があった者は２６７名であったが，受験した者は１３８名であり，受験率は５１．７パーセントであった。そのうち合格者は１２９名で，合格率は９３．５パーセントであった。（争いのない事実）


このように，市川工場における移行格付試験の受験者は２６７名中１３８名の５１．７パーセントにすぎず，その他の者は申立人らと同様に移行格付試験を受験せずに技能職に格付けされており，移行格付試験を受験せずに技能職に格付けされたのは申立人らだけに限られなかった（弁論の全趣旨）。申立人らは，都労委に対する不当労働行為救済申立書において，この点に関し，「会社は昭和４４年度に新職分制度と新賃金体系を導入したが，申立人らはこれに反対して闘った。新職分制度導入にあたっては，労働者の中に差別と分断を持ち込む格付移行試験が実施されたが，申立人らはこれに反対する論陣を張り，その結果，支部における未受験者は半数近くにのぼった。」としていた（丙Ｅ１３５）。ｈ　Ｐ１５ファイルで×印がついている者のうち，１５名（Ｐ４１，Ｐ４２，Ｐ４３，Ｐ４４，Ｐ４５，Ｐ４６，Ｐ４７，Ｐ４８，Ｐ４９，Ｐ５０，Ｐ５１，Ｐ５２，Ｐ５３，Ｐ５４，Ｐ５５）が移行格付試験の受験を申し込み，１２名が受験して（Ｐ４１，Ｐ４３及びＰ５０の３名は棄権），８名（Ｐ４４，Ｐ４５，Ｐ４７，Ｐ４８，Ｐ４９，Ｐ５１，Ｐ５２及びＰ５３）が合格し基幹職２級に格付けられた。（甲６５，Ｂ１，８，３７の１ないし３，丙Ｂ２０の２７，Ｅ６９ないし７１，原告Ｐ９，弁論の全趣旨）
Ｐ５０は，原告らとともに，昭和３９ないし４２年度の市川支部執行委員を務め，その後も副支部長（同４３年度）等に立候補を続けているが，移行格付試験の受験申込みをした。甲３の１，同１９，２７，５５，５９ないし６１，６３，６４，Ａ２１，Ｂ３７の１，Ｅ２，丙Ａ１の１，Ｂ６，２０の６２）Ｐ４４，Ｐ４５，Ｐ４８，Ｐ５６，Ｐ４９，Ｐ５１，Ｐ５２，Ｐ５３，Ｐ４７，Ｐ４６，Ｐ５４，Ｐ５５は申立人らと行動をともにしていた者である。なお，申立人らとＰ４５とは昭和５０年代の後半から，Ｐ４８とは同５０年代前半から，Ｐ５１とは同５６年以前から疎遠になっている。Ｐ５３は，昭和５０年代前半に営業に転勤するまで申立人らを支持するなどしていた。Ｐ４６は明朋会との対立激化以後も申立人らを支持していた。Ｐ５４は都労委に対し，申立人らと同様に救済命令の申立てをしている。（甲３の１，Ｂ３７の１ないし３，Ｅ２）ｉ　全国の動きを見ると，都労委に本件同様の申立てをしている根室工場のＰ５７は移行格付試験を受験した（甲２５の２，３２６，３５１，丙Ｂ１２）。
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都労委に本件同様の申立てをしている愛知工場のＰ５８は移行格付試験を受験して合格し，昭和４４年４月１日付けで基幹職２級に格付けされた。愛知工場では，いわゆる職場活動家であるＰ５９も移行格付試験を受験した。（甲２５の２，同３２８，丙Ｂ１の１２，同１４，１５，弁論の全趣旨）都労委に本件同様の申立てをしている大阪工場のＰ６０は，被告（中労委）の第２回審問期日において，「組合大阪支部では新職分制度そのものについて全面的に反対しており，それを前提とする移行格付試験にも反対した。しかし，受験するか否かは個々の判断に委ねた。圧倒的多数の声は『会社に魂までも売り渡せない』というものだった。その結果，受験資格がありながら不受験者が多数出た。」と陳述・供述している。大阪工場においては，移行格付試験後，５４．８パーセントの従業員が技能職に位置づけられていた。（甲２５の２，同３２７，３３０ないし３３７，３３９，３４１，３５６，３９２，丙Ｂ１８，１９）
ｊ　申立人らは移行格付試験を受験しなかったので，技能職に格付けされ，コースは事業所採用者コースとされた（争いのない事実）。
新旧職分の対応は，以下のとおりである（争いのない事実）。
旧職分　　　　　　新職分
管理職１級
〃　　２級
管理職　　　　　〃　　３級
管理企画職１級
補佐職　　　　　〃　　２級
管理補佐職１級
〃　　　　２級
専門職　　　　　〃　　　　３級
基幹監督職
指導職　　　　　基幹職１級
〃　　２級
一般職　　　　　技能職
ｋ　昭和４３年８月１３日付けで出された「新職分制度に関する合同委員会答申書」によれば，「移行格付に関する苦情処理については，既存の事業所苦情処理委員会において処理する。但し，移行格付に関する苦情の申立期間は，格付発表後１か月間に限るものとする」とされていたが，市川工場においては苦情申立てを行った従業員は１人もいなかった（争いのない事実）。
ｌ　参加人が，被告での再審査に当たり，平成１１年７月にＰ１６の陳述書（丙Ｂ２０）で明らかにするまで，申立人らは，昭和４２，４３年度の人事考課成績が標準（Ｃ）以上であることが移行格付試験合格の条件とされていることは知らなかった（原告Ｐ９，弁論の全趣旨）。
ｍ　前示のとおり（争いのない事実等（４）ウ），申立人らの各種詮衡試験の受験資格は別表３記載のとおりであり，原告Ｐ２４を除く申立人らは，いずれも昭和４５年度から６０年度までの間に複数回受験の機会があったが，申立人らは受験資格が生じた年でも各種詮衡試験を受験せず，昇格コースは事業所採用者コースのままであった（争いのない事実）。


なお，詮衡試験の受験は従業員に義務づけられるものではなく（職分規則９条），受験資格があっても受験するか否かは従業員の自由である（丙Ａ１の１５，Ｂ１の４，弁論の全趣旨）。昭和５５年度から６０年度で見ると，第１種詮衡試験の受験者は各年約１００人超であり，第２種詮衡試験の受験者は各年約７０人前後であった。市川工場における受験者数も，昭和４５年度から同６１年度でみると，第１種詮衡試験，第２種詮衡試験とも，各年とも概ね数名から１０数名程度であった。（丙Ｃ４，４の５，Ｅ１３３）。ｎ　原告Ｐ１１については，昭和４９年度の第１種詮衡試験につき申込手続がなされていたが，同原告は受験しなかった。Ｐ５６は，上司のＰ６１課長から，「原告Ｐ１１にも受験を勧めたが，同原告は参加人の労働者管理のやり方に強い不信を持っているようで断った。」と聞かされた（甲４１１，丙Ｂ２０の６１及び６３，弁論の全趣旨）。Ｐ１５ファイルで×印がついている者のうち，Ｐ６２（昭和４５年度【棄権】，同５９年度），Ｐ６３（同５３年度から５６年度），Ｐ６４（同５３，５４年度），Ｐ４２（同５３年度），Ｐ６５（同５１，５８年度），Ｐ６６（同５２年度），Ｐ６７（同５１，５２年度），Ｐ６８（同５８年度），Ｐ６９（同５８年度），Ｐ７０（同５８年度），Ｐ４３（同４９年度），Ｐ４６（同６１年度），Ｐ７１（同５４年度），Ｐ５６（同４９年度），Ｐ５０（同５５年度），Ｐ７２（同４９年度），Ｐ７３（同４９年度から５１年度及び同５８年度）は詮衡試験を受験した。Ｐ４３，Ｐ５６，Ｐ７２は昭和４９年度に，Ｐ６６は同５２年度に，Ｐ４２は同５３年度に，Ｐ６４，Ｐ７１は同５４年度に，Ｐ６３は同５６年度に，Ｐ６５，Ｐ６９，Ｐ７０，Ｐ７３は同５８年度に，Ｐ６２は同５９年度に，Ｐ４６は同６１年度にそれぞれ第１種詮衡試験に合格し，Ｐ５０は同５５年度に，Ｐ６８は同５８年度にそれぞれ第２種詮衡試験に合格した。（甲４１１，４１２，Ｂ３７の１ないし３，丙Ｂ２０の６１）。Ｐ５０は，前記ｈのとおり，原告らとともに，支部役員等を務めた者である。Ｐ６２及びＰ６６は，原告らとともに，昭和４０年度（Ｐ６２は同４２年度も）の市川支部執行委員を務め，その後は原告らとともに執行委員に立候補している（甲３の１【２０頁】，同４の６，同１９，２７，５５，５９ないし６１，６３，６４，６６ないし６９，７４，９８ないし１００，Ａ２１，Ｂ３７の１及び３，Ｅ２，丙Ａ１の１，Ｂ２０の６２）。
Ｐ７１も，原告らとともに執行委員候補に立候補していた（甲５５，６３ないし６５）。Ｐ５６及びＰ７０は，詮衡試験合格の前後にかかわらず，申立人らを支持しており，Ｐ７０は，昭和６０年７月２２日付けビラにおいても，申立人らを支部選挙に当たって推薦している（甲３の１，同４１１，４１２，４２７，Ｂ１６，Ｅ２）。
Ｐ６３及びＰ６４は申立人らと一緒に活動していたが，Ｐ４４よりかなり遅れて明朋会に移った（甲３の１，Ｂ３７の１，Ｅ２）。
ｏ　申立人らは，昭和４５年ころ，参加人の賃金体系について，「年功序列型賃金と結合した全体を一層低賃金に押さえつける内容」であり，「圧倒的労働者を下位職分にクギ付けすることを中心とした職分格付けを行い，一部上昇職位職分には相対的に高い賃金とし，全体的に低賃金を押し付けている。」と評価していた（甲Ｂ４，５）。（ウ）　前記争いのない事実等及び前記（イ）で認定した事実に照らし，争点４に関する【原告ら】の主張ウに理由があるか否かについて判断する。
ａ　原告らは，参加人が申立人らを受験できないように追い込んだため移行格付試験を受験しなかったと主張する（【原告ら】の主張ウ）。
しかし，本件全証拠を検討するも，これを認めるに足りる的確な証拠は存在しない。かえって，後記（エ）で判示するとおり，申立人らは，新職分制度導入及びこれに伴う移行格付試験の実施に反対する趣旨から，自らの意思で移行格付試験及び詮衡試験の受験を拒否してきたと認められるのであり，前記原告らの主張は理由がなく，採用することができない。
ｂ　原告らは，新職分制度は，会社側の言動等から合理化に反対して活動していた申立人らを「生産阻害者」として排
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除するものと受け止めざるを得なかったと主張する（【原告ら】の主張ウ）。しかしながら，新職分制度を一般的・抽象的に見れば，初審命令が説示し，原告らも概ね自認するとおり，参加人のような大規模企業が備えるべき制度として常識的なものであり，参加人に特徴的な制度とはいえず，全体として社会的趨勢と合致したものであって，本制度自体からは，原告ら主張の事実を窺うことはできない。また，本件全証拠を検討するも，移行格付試験に当たり，「生産阻害者」を除外する旨の規定が置かれた事実もないし，参加人が申立人らを「生産阻害者」として解雇した事実もないし，申立人らに給与規定８条３項（勤務成績劣悪者，生産阻害者又は職場秩序破壊者については号給の変更を行わないとの規定）を適用した事実も認められない。そうだとすると，原告らの前記主張は理由がないということになる。


ｃ　原告らは，参加人が「誓約書」の提出を求め踏み絵を行ったとも主張する（【原告ら】の主張ウ）。しかし，移行格付試験に当たって斟酌される人事考課成績は昭和４２，４３年度のもの（評定期間は同４１年２月１日から同４３年１月３１日までの２年間）であって，誓約書の提出に関する同４３年５月については移行格付試験の人事考課成績の対象とはならないのであるから（前記（イ）ｄ），原告らの前記主張はにわかに採用し難い。ｄ　原告らは，「申立人らのうち１９名は昭和４２，４３年度のいずれかの年度の人事考課成績がＤ以下のために，移行格付試験を受験したとしても不合格が事前に決定しており，受験の有無に関係なく移行格付けに際し基幹職への道は閉ざされていたのである。」とも主張する（【原告ら】の主張ウ）。しかし，仮に，申立人らのうちの１９名につき人事考課成績がＤ以下であったとしても，後記（エ）で判示するとおり，申立人らは自らの意思で移行格付試験を受験していないのであって，そうだとすると，合格可能性の如何にかかわらず，申立人らが事業所採用者コースに属するのは，他の１２名と同様に自らの選択によるというほかない。したがって，この点の原告らの主張も理由がない。
ｅ　原告らは，「移行格付試験の受験率は５１．７パーセントと半数しか受験しておらず，移行格付試験がその目的を達成しないもとで，参加人は，不受験者の職務遂行能力を把握することなしに，受験者のほぼ全員を基幹職に格付けし，申立人ら半数の不受験者をそのまま技能職に格付けした」と主張する（【原告ら】の出張ウ）。しかし，本件においては，前示のとおり（前記（イ）ｃ④，⑥，ｄ，ｅ，ｇ，ｍ），移行格付試験の受験は，その後の詮衡試験同様に従業員の任意であって，受験しない者はすべて技能職に格付けされる旨当初より定められており，その旨明示もされていたのであって，その他，移行格付けの際に移行格付試験の不受験者につき職務遂行能力を把握することは予定されてはいないこと，移行格付けに当たり，一般職の標準者は技能職に格付けされるとしていたこと，移行格付試験を受験しなかった者は申立人らに限らず他の従業員も全て技能職に格付けされていること等をも併せ考慮すれば，原告らの主張は理由がないというべきである。また，原告らは，受験者のほぼ全員を基幹職に格付けした旨論難しているが，試験に合格している以上，合格率の如何に関わらず基幹職に格付けすべきであるし，移行格付試験後も長く申立人らと行動をともにしていたＰ４５らも同試験に合格していること（前記（イ）ｈ）をも考慮すると，原告らの前記主張は理由がなく採用することができない。
（エ）　申立人らが移行格付試験等を受験しなかった理由について申立人らが移行格付試験等を受験しなかった理由は，前記争いのない事実等，前記（イ）で認定した事実に照らすと，次のとおりであると判断するのが相当である。すなわち，前示のとおり（争いのない事実等（４）エ，前記（イ）ｇ），参加人の従業員全体でみると，移行格付試験の受験資格があった者は３３０１名であるが，実際に受験した者は２６２９名と受験率は７９．６パーセントにとどまり，平成３年３月１日の時点においても，申立人らと同性・同期・同学歴の従業員４６２名が事業所採用者コースにある。しかも，本件初審申立当時（昭和６０年４月１日）に在籍した全従業員５４１６名のうち，１７３６名（約３２．１パーセント）の従業員が事業所採用者コースにあり，同コースは参加人において最も多くの従業員が属する昇格コースでもある（丙Ｂ２０の５７，弁論の全趣旨）。市川工場をみても，移行格付試験の受験資格があった者は２６７名であるが，受験した者は１３８名と受験率は５１．７パーセントにとどまる。申立人らは，不当労働行為救済申立書において，申立人らが移行格付試験反対の論陣を張った結果として，移行格付試験の未受験者が半数近くにものぼったと主張しているところでもある。「受験を諦めるように追い込まれた」と主張する申立人ら集団以外にも多くの従業員が移行格付試験を受験せず，また，現に多くの従業員が事業所採用者コースに属していることが認められる。一方，前示のとおり（前記（イ）ｈ，ｉ），申立人らと行動をともにしていたＰ５０らは移行格付試験受験の申込みをしており，全国的にみても，申立人ら集団と立場を同じくしていたとするＰ５７らは移行格付試験を受験している。詮衡試験も同様であって，申立人らに詮衡試験受験資格があったのは前示のとおり（前記（イ）ｍ）であるし，申立人らと行動をともにしていたＰ５０及びＰ６２らはいずれも詮衡試験を受験して合格しており，Ｐ５６及びＰ７０らのように詮衡試験合格の前後にかかわらず，申立人らを支持している者も存する。また，本件全証拠に照らしても，申立人らが，「参加人が申立人らに対し，たとえ受験しても合格は期待できないと予測させて，申立人らが自ら受験をあきらめるように追い込んでいる。」「人事考課制度の恣意的な運用がなされ，一部の申立人らはその受験資格を得ることができず，詮衡試験合格者コースから排除された」「受験資格のあった一部の申立人らも，思想的，組織的変節の強制と一体として受験が奨励された」という趣旨のビラを配布したり，組合へ申し入れたり，苦情処理委員会に申し立てた事実も認めることができない。
以上の諸点に照らせば，申立人らは，申立人ら以外で移行格付試験等を受験しなかった他の従業員ら（市川工場の約半数）と同様に，新職分制度導入に反対する趣旨から，自らの意思で移行格付試験及び詮衡試験の受験を拒否してきたと認めるのが相当であり，この判断を覆すに足りる的確な証拠は存在しない。
（オ）　小括
以上によれば，原告らは新職分制度導入に反対する趣旨から，自らの意思で移行格付試験及び詮衡試験の受験を拒否してきたと認められるのであり，そうだとすると，参加人の妨害行為等により移行格付試験等を受験することができなかったことを前提とする【原告ら】の主張ウは，その主張の前提を欠き理由がないということになる。
ウ　【原告ら】の主張エについて


（ア）　原告らは，仮に，事業所採用者コース内での昇格を考えるとしても，申立人らに対する取扱いには明白な格差が存在すると主張する（【原告ら】の主張エ）ので，以下，その主張の当否について検討する。（イ）　この点に関する原告らの主張の第１は，申立人らは，経過年数で一般昇格していれば，遅くとも昭和５５年までには基幹職１級に昇格しているはずであるのに，申立人らの職分昇格の実態は同年度において基幹職１級に昇格している者は３１名中わずか２名にすぎず，大半の者は最下位職分の技能職（１６名）かその１職分上の基幹職２級（１３名）にとどまっているという点である。
しかしながら，前示のとおり（争いのない事実等（３）ア（キ），一般昇格は，経過年数，人事考課成績基準及び職務遂行能力判定基準の３要件を全て充足することが必要とされているのであって，経過年数を充足することによって，当然に一般昇格するとはされていない。経過年数は昇格のひとつの「めやす」にすぎないとされているにすぎず（丙Ｂ１の５，Ｃ１の３，Ｅ１３６の１，証人Ｐ１６，また，前記（イ）ｃ⑥記載の１８の質問・回答），現に，別表５記載のとおり，参加人の会社全体で申立人らと同性・同期・同学歴で事業所採用者コースにいる従業員の過半数が基幹職１級以上を占めるに至ったのは昭和６１年度である（丙Ｃ１の１６，Ｅ１３６の１，証人Ｐ１６）。そうだとすると，経過年数だけで一般昇格していればという原告ら主張の前提自体が合理的根拠を欠いており，この点の原告らの主張は理由がないというほかない。
（ウ）　この点に関する原告らの主張の第２は，「昭和５５年度においては，全従業員のうち基幹職１級以上に昇格し
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ている人数は１４７名とその割合は３１．８パーセントであるのに対し，申立人らのうち基幹職１級以上に昇格している人数はわずか２名とその割合は６．５パーセントにすぎない。他方，技能職に留まっている人数は，全従業員では７８名とその割合は１６．９パーセントであるのに対し，申立人らでは１６名とその割合は５１．６パーセントにも及んでおり，両者の間に顕著な格差が存在することは一見して明らかである」という点である。なるほど，昭和５５年度においては，原告ら主張の事実が認められるけれども（なお，前記３で判断したとおり，同年度の賃金又は昇格決定行為等は，除斥期間のため，本件においては，本来，審理の対象とはならないと解される。），別表４，６各記載のとおり，同年度から６０年度にかけて，申立人らの多くの者が技能職から基幹職２級へ，基幹職２級から基幹職１級へそれぞれ昇格し，原告ら主張の差異は順次縮小・解消しているのであるから，この点からすると，申立人ら集団と他の従業員とを比較した場合に，有意な格差があると評価することは困難であるというべきである。よって，この点の原告らの主張は採用することができない。（エ）　この点に関する原告らの主張の第３は，「申立人らの昭和４４年度から４９年度までの間の人事考課成績をみると標準（Ｃ）が著しく少ない」という点である。
しかしながら，前記３で判断したとおり，昭和５８年以前，すなわち，同４４年度から４９年度までの間の人事考課成績は，除斥期間により，本来は審理の対象とはならない。仮に，これが審理の対象になると仮定しても，原告らは，昭和４３年１２月６日付け賃金専門委員会の答申（甲７２）と比較して標準（Ｃ）が著しく少ないとしているにとどまり，同４４年度から４９年度までの間の実際の人事考課成績に基づいて主張するものではない。また，前記答申は「原則として」としているにすぎず，本件においては，前示のとおり（前記ア（ウ）），申立人らは事業所採用者コースの同期・同学歴の従業員と，昇格等につき有意な格差がないのであって，原告らは，申立人らの人事考課成績が別紙「申立人らの人事考課成績及び，昇格年度一覧表」記載のとおりであると主張するがこれを裏付けるに足りる的確な証拠もないことをも併せ考慮すれば，原告らの前記主張は理由がなく，採用することができない。（オ）　この点に関する原告らの主張の第４は，「昭和５５年度ころには技能職及び基幹職２級は申立人らよりも１０年から３０年近く後に入社した若年層の従業員との相対評価であり，この時期の『Ｃ』評価は同期・同学歴の者との比較での標準としての意味を失っている。」という点である。しかしながら，前示のとおり（争いのない事実等（３）ウ（エ），人事考課成績は同一職分内での相対評価であるから，本来，他の職分の同期・同学歴の者との比較は制度の予定していないことであるし，本件においては，申立人らが昭和５５年度以降常にＢ以上の評価が適当であるとする格別の証拠も存しないのであるから，この点に関する原告らの主張は理由がないというべきである。


平成１２年(ﾜ)第１５２１５号　損害賠償請求事件
平成１４年１月２２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告    　　　株式会社ジェイディ
訴訟代理人弁護士          高橋    美成
被　　　　　　告　　　　株式会社プロスティ
被　　　　　　告　　　　　Ａ
被　　　　　　告          Ｂ
被　　　　　　告　　　　　Ｃ
被告ら訴訟代理人弁護士　大    高満    範
同                        水庫    正裕同                        井ノ上正    男
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，各自１億２０００万円を支払え。２　被告株式会社プロスティは，同被告が保管している原告の顧客データを，使用してはならない。
３　訴訟費用は，被告らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
原告は健康食品の通信販売等を業とする会社である。被告Ａ，同Ｂ（以下「被告Ｂ」という。），同Ｃ（旧姓Ｄ。以下「被告Ｃ」という。）は，いずれも原告の従業員であった者であり，被告株式会社プロスティ（以下「被告会社」という。）は，被告Ａが原告からの退社後に設立した会社である。本件において，原告は，被告らのうち被告会社を除く３名（以下「被告Ａら」ということがある。）が原告の営業秘密である顧客データを持ち出し，その際に原告の顧客データの重要部分を消去して効用を喪失させ，被告会社が持ち出したデータを利用して，原告の事業の乗っ取りをしたと主張して，被告らに対し，民法７０９，７１９条に基づいて損害賠償の支払を求めるとともに，被告会社に対し，不正競争防止法３条１項，２条１項４号に基づいて原告の顧客データの使用の禁止を求めている。
１　争いのない事実
(1)　原告は，健康食品の通信販売等を業とする会社である。(2)　被告Ａは，原告の取締役であった者であり，同Ｂ，同Ｃは原告の従業員であった者であるが，いずれも平成１１年１２月に原告を退職した。被告Ａは，原告を退職後，被告会社を設立した。被告会社は，上記原告が営んでいたのと同種の健康食品の通信販売等を業としており，被告Ａは代表取締役として，被告Ｂは取締役として，被告Ｃは従業員として，被告会社に勤務している。(3)　原告が，平成１２年６月２日，被告会社において，証拠保全手続により検証を行ったところ，被告会社で当時使用していたコンピューターに収録されていた顧客データは，原告で使用していたものと，顧客の住所氏名に加え，コード番号まで同一のものであった。
２　争点
(1)　被告Ａらが，原告の営業秘密である顧客データを不正に持ち出し，被告会社においてこれを使用したか（争点１）。
(2)　被告Ａらが原告の顧客データを破壊したことなどの行為による，被告らの原告に対する共同不法行為が認められるか（争点２）。
(3)　原告の損害（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告Ａらが，原告の営業秘密である顧客データを不正に持ち出し，被告会社においてこれを使用したか）について
(1)　原告の主張
ア　被告Ａらの行為について
被告Ａは，原告の取締役として，原告のオーナー兼代表取締役（当時）であるＥから，原告の業務を一任されていた。しかるに，同被告は，被告Ｂ，同Ｃらと共謀して，原告から独立し，原告の営業を丸ごと乗っ取ることを企て，原告やＥには極秘に独立の計画を進めた。Ｅが平成１１年１１月に長期海外出張に出るや，被告Ａは，その間に原告の従業員を全員解雇し，原告の営業秘密である，コンピューター内の顧客データをすべて盗み出した。
すなわち，平成１１年１２月３日ころ，被告Ａ及び同Ｃの２名が，原告の本店所在地であるビル４階の原告事務所において，原告のコンピューター内の顧客データをフロッピーに複写するなどして持ち出した。そして，被告らは，持ち出した顧客データを，被告会社の事業にそのまま利用している。また，原告は，自社の顧客データに，費用をかけて，外注でアウトバウンド（原告の顧客に個別に直接電話して，カタログ送付の承認を確認することにより，原告の顧客を選別すること）をしている。被告Ａらは，このアウトバウンドの結果を記載した書面も窃取しているが，これも原告の営業秘密である。イ　被告らは，原告の顧客データが，名簿業者である有限会社アイム（以下「アイム社」という。）から借りて使用していたもので，被告会社もアイム社から同じ顧客データを借りて使用していたので，両者が同一のデータなのだと主張する。しかし，原告の顧客データは，名簿業者から購入したデータだけで成り立っているものではない。むしろ，原告の広告等を見て注文，問い合わせをしてきた顧客の情報の方がはるかに重要であり，これらの情報を加えて打ち込んでいくことにより，データができあがっていく。さらにこれに加えて，この顧客データを，郵便，電話による照会等を繰り返して，顧客データとして効率のよいものに莫大な経費と時間をかけて更新し，作り上げた結果が原告の顧客データであり，原告の重要な財産であり，営業秘密である。通信販売事業は，そのような投資の上に成り立っているのである。
原告の顧客データについては，Ｅは，Ａから，名簿業者から購入したと聞いており，業者から無料で借りてその代わりに業者に情報提供するという話は聞いていない。前記のように，原告の顧客データは，原告が顧客データとして効率のよいものに経費と時間をかけて更新し，作り上げたものなのであるから，そのような原告の情報を無料で名簿業者に提供するなどということは，原告に対する背任行為であって，常識的にあり得ない。
(2)　被告らの主張
ア　顧客データについて


原告の使用していた顧客データは，もともとアイム社から借りて使用していたものである。すなわち，原告が通信販売事業を開始する際，被告Ａは，知人であるＦに，顧客名簿が入手できないか打診した。そうしたところ，同人が経営しているアイム社から，顧客データを，例えば転居等により郵便が届かなくなった顧客はその旨チェックするなどして，データをより有用なものに更新し，そのデータをアイム社の求めに応じて提供するという条件の下に，無償で借りて使用できることになった。
被告会社で使用していたデータも，同様な条件で，アイム社から借りて使用していたものである。このように，両者のデータはいずれもアイム社から借り受けたものなのであるから，両者に共通の部分があるのは当然であり，原告から非難されるいわれはない。
イ　被告会社は，平成１２年６月以降は，新しい顧客データを入手して使用しており，現在のものにつき，原告から使用の差止めを求められる理由はない。ウ　顧客データをアウトバウンドした結果は，書面で送られてきたものを原告のコンピューターに入力して，原告の顧客データに反映させており，その作業の後にその書面は廃棄した。
２争点２（被告Ａらが原告の顧客データを破壊したことなどの行為による，被告らの原告に対する共同不法行為が認められるか）について
(1)　原告の主張
ア　被告Ａ及び同Ｃの行為
(ア)　上記１(1)のとおり，被告Ａ及び同Ｃは，Ｅが平成１１年１１月に長期海外出張に出ている間に，原告の従業員を全員解雇し，原告のコンピューター内の顧客データをすべて盗み出して，持ち出した顧客データを，被告会社の事業にそのまま利用している。
さらに，顧客データを盗み出す際，上記被告両名は，原告のコンピューター内の顧客データの重要部分を消去して，顧客データとしての効用を喪失させた。すなわち，顧客データのうちの「顧客タイプ」の部分には，「タイプコード」といい，０とか８とか９とかいう番号が付してある。この８とか９とかいう番号の付してある顧客が，ダイレクトメールを送る価値のある顧客である。上記被告両名は，これらをすべて消去し，１２万件すべてについて，０にしてしまった。さらに，データの件数自体を９万１０８７件に減らしてしまった。被告Ｃは，被告Ａが原告に入社させた者で，営業管理の担当者として，顧客データの管理も被告Ｃが行っていた。したがって，上記行為は，両被告の共謀により行われたことが明らかである。
(イ)　原告の事業の乗っ取りについて
上記被告両名は，上記行為と同時に，原告にあった通信販売用健康食品のカタログ用写真もコピーして盗み出した。そして，原告のカタログと全く同じ写真を，商品番号も同じにして，被告のカタログに掲載している。さらに，値段も説明文も同じであるので，被告会社のカタログは原告のそれに酷似している。これでは，カタログを送付された顧客が同一会社のカタログと誤信してしまう。また，被告Ａは，原告の従業員をすべて解雇したし，原告の取引先をことごとく被告会社の顧客にしてしまっている。
被告会社は平成１２年１月には顧客にカタログを発送しており，平成１１年１１月下旬には，その印刷の準備に取りかからなければいけないことなどからすると，被告Ａらが，原告に在籍中から原告乗っ取りのため準備をし，Ｅが長期海外出張で不在であるのをいいことに，これを実行に移したことが明らかである。
イ　被告Ｂの行為
被告Ｂは，被告Ａが原告に入社させた者で，香港所在の原告の関連会社ジェイディライジングの責任者として，香港での仕入れなどを担当していた。被告Ａらは，平成１１年の早い時期から，原告からの独立と原告の事業の丸ごとの乗っ取りを計画し，平成１１年１月にトータルコンフィデンス，同年９月にエンポリアという会社をいずれも香港に設立している。エンポリア社には，被告Ａだけでなく，被告Ｂも責任者として名を連ねている。エンポリア社は，被告会社が設立されるや，それと時期を合わせてジェイディライジング社の従業員を引き抜いて，香港での被告会社のための仕入事業などをしており，その責任者が被告Ｂである。ウ　上記のように，被告Ａらは，共謀して，原告の事業を丸ごと乗っ取り，被告会社にこれを移転して被告会社をしてその事業を行わせているものであるから，被告らの共同不法行為が成立する。
(2)　被告らの主張
ア　顧客データの破壊について
被告Ａらは，原告主張のようなデータの破壊行為はしていない。Ｅの証言によっても，１２万件の顧客データは復活できたというのであるから，削除されていなかったということである。
なお，被告Ａ，同Ｃが原告に在籍していた当時は，タイプコード０というのが，ダイレクトメールを送る価値のある顧客であった。
イ　原告の事業の乗っ取りについて
(ア)　原告は，オーナーであるＥのワンマン会社であり，同人は，恣意的に従業員やパートタイマーを解雇したり配置転換してきた。被告Ａは，Ｅにより，平成１１年１１月ころから，原告における業務の打合せから外されるようになった。この原因として，同被告は，Ｅから，同人と特別の関係があるとの噂であったジェイディアメリカ社の従業員Ｉが同被告を疎ましく思っていることによるものと聞いたことがあった。さらに，同被告は，平成１１年１１月８日に，Ｅから，ジェイディライジング社の預金残高の件について，理不尽な叱責を受けたこともあり，上記のような従業員等の解雇等に関する恣意的なＥの態度が自分に向けられてきたと感じ，このような状況に置かれては，Ｅの下で仕事を続けることは困難であり，退職せざるを得ないと考えるようになった。(イ)　平成１１年１２月４日，被告Ａが，今年いっぱいで原告を退職したい旨及び退職後は原告と同じ業務をしたい旨をＥに申し入れたところ，Ｅは，「応援する，がんばれ。」と同被告に述べた。このように，同被告は，原告退職後に通信販売事業を営むことにつき，Ｅの承諾を得ている。
なお，その際，同被告は，１２月末まで在職して引継ぎをしたい旨申し入れたが，Ｅは，辞めるなら今日即日辞めてもらいたい旨述べたため，十分な引継ぎを行うことができなかったのである。原告は，被告Ａらの退職後，原告が事業を継続できなくなったと主張するが，それはこのようなことにも原因があるのである。


(ウ)　被告Ａは，原告退職当時，健康食品の卸売業に携わることは考えていたが，通信販売事業に携わることは考えていなかった。その理由は，①通信販売事業には，カタログ作成費用，郵送費用，人件費などに多額の費用がかかるが，同被告には十分な資金の手当てがなかったこと，②通信販売事業は，多額の費用がかかる割には利益の薄い事業だと認識していたこと，③たとえ同被告がこの分野に参入して原告と競合しても，以前からこの分野で営業している原告にはかなわないと思ったことなどからである。
このような考えを有していた被告Ａが，原告の名簿を盗み出したり破壊したりするわけがない。前記のような考えを有していたにもかかわらず，被告Ａが被告会社を設立して健康食品の通信販売事業を営むようになったのは，原告が通信販売事業から撤退する予定であることを聞いたからである。すなわち，Ｅが被告Ａらの退職後に原告において事務の処理をした訴外Ｇにその旨述べていたほか，原告は取引先に対して「営業は被告会社に引き継いだ」旨述べていた。さらに原告において平成１１年１２月ころに発行する予定で準備されていたカタログが，平成１２年に入っても発行されなかった。被告Ａは，このような事実から，原告は業務を止めるに違いないと判断し，資金を工面し，アイム社から名簿を入手して，通信販売事業を始めようと考えたのである。
(エ)　被告会社のカタログに使用された通信販売用健康食品の写真は，原告から入手したものではない。これらは，被告Ａが独立したことから，原告在職中から被告Ａが出入りしていた株式会社ティーネット及び株式会社オリジナルから，同被告に対して好意により提供されたものである。
(オ)　被告会社が原告の取引先を乗っ取ったとの原告の主張も虚偽である。被告会社が原告の取引先と取引を開始できたのは，例えば浜口通販株式会社などは，原告が同社等からの返品の問い合わせや注文に対応せず，「うちではわからないから被告会社に聞いてくれ」という対応をしていたため，仕方なく被告会社がこれらに対応することにしたからである。また，浜口通販の担当者は，被告Ａが原告を退職したことを認識していたものであり，被告Ａが，被告会社は原告が商号変更したものだと説明したこともない。
(カ)　被告Ａが，原告の従業員をすべて解雇したこともない。従業員らは，自己の意思で退職したのである。
ウ　被告Ｃの責任について
被告Ｃは，被告Ａと共謀して，原告の顧客データを盗み出したり破壊したりしていない。被告Ｃが原告を退職したのは，それまでのＥの態度に嫌気がさしていたところへ，被告Ａが原告を退職するというので，それでは原告の業務の遂行は困難になると考え，被告Ａと前後して原告を退職することにしたのである。被告会社に入社したのは，たまたま被告Ａが被告会社を始めることを被告Ａから聞いたので，これを手伝うことにしたにすぎない。
エ　被告Ｂの責任について
被告Ｂも，Ｅの態度に嫌気がさしていた。被告Ｂは，Ｅから意に添わない海外赴任をさせられていたところ，被告Ａが退職するのを聞いて，原告を退職することにしたものであり，また，東京で勤務することを望んでいたところ，被告Ａから被告会社を設立することを聞いたので，被告Ａと共同で事業をすることにしたにすぎない。
エンポリア社を香港で設立したことが原告の事業を乗っ取るためだという原告の主張は虚偽である。すなわち，香港所在の原告の関連会社ジェイディライジングが，香港の厚生省の認可を取らないで健康食品を違法に輸入していたことが同省に発覚したことから，輸入業務ができなくなった。このため，Ｅがどういう手段を使ってもいいから何とかするよう被告Ａに命じた。そこで，同被告と同Ｂは，まずトータルコンフィデンス社を香港に設立して同社を経由して輸入したが，同社も上記ジェイディライジング社と同様の状況となったため，同様の目的でエンポリア社を香港で設立したのである。したがって，これらの会社を設立したことが，被告Ａ及び被告Ｂが原告の事業を乗っ取るためだというのは，いいがかりにすぎない。前記被告両名が，ジェイディライジング社の従業員を引き抜いたということもない。
３　争点３（原告の損害）について
(1)　原告の主張
原告の売上げは，月額２０００万円であり，そのうち１割の２００万円が利益であった。被告らの行為により，原告は事業を継続することができなくなり，上記利益がすべて失われた。したがって，被告らの上記行為による損害は年間２４００万円となる。この損害が少なくとも１０年は続くところ，原告は，そのうち５年分を損害の一部として請求する。
(2)　被告らの主張
原告は，その損益計算書で見る限り，営業損益の段階で赤字となっており，原告の主張するような利益が出ているという根拠はどこにもない。また，被告Ａらの退職後，赤字が出ていたとしても，それは，原告が通信販売事業を止めたことによるものであって，被告らに何の責任もない。
第４　争点に対する判断
１　本件における事実関係等
前記当事者間に争いのない事実に証拠（甲１４ないし１６，甲２３，乙１，乙３，４，乙１３ないし１５，乙３６，証人Ｅ，被告Ａ及び同Ｃ各本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。
(1)　原告は，健康食品の通信販売等を業とする会社である。原告は，Ｅがオーナーとなっている会社である。Ｅは，原告のほかにも多数の会社を経営して，国内外で多様な事業を営んでいる。
(2)　被告Ａは，原告を退職した平成１１年１２月まで，原告の取締役であった。同被告は，平成６年に原告に入社し，その後，Ｅから原告の事業をほとんど任されるようになった。原告は，中国製ゲーム機の輸入，雑貨の輸入等を手がけ，平成８年ころから通信販売業に進出した。原告が健康食品の通信販売を手がけるようになったのは平成１０年ころからであるが，この事業は，被告Ａが発案し，Ｅが同意することによって決定された。
被告Ａは，Ｅから原告の上記事業を一切任されていたが，同被告には従業員を採用・解雇したり，金銭の支出を決定する権限はなく，これらはすべてＥが決定していた。
被告Ｂ及び被告Ｃは原告の従業員であった者であるが，いずれも被告Ａが面接をし，採用はＥが決定した。被告Ｃは，営業管理の担当者として，コンピューターの入力やコンピューターに収録されている顧客データを管理するなどしていた。被告Ｂは，香港に駐在して，香港所在の原告の関連会社ジェイディライジング社の仕入れ担当などをしていた。


(3)　Ｅは，オーナーとしての立場から，従業員やパートタイマーを自分の意のままに採用したり解雇したりした。ささいなことが気に入らずにパートタイマーを解雇してしまうようなこともあった。
被告Ａは，Ｅと意見が合わなくなったことから，平成１１年１１月ころから，Ｅにより，原告の経営に関する会議に出席を求められないようになった。また，同月初めには，Ｅから，香港にある関連会社のジェイディライジング社の預金残高の件で，理不尽な叱責を受けた。このようなことがあり，被告Ａは，Ｅが，上記のように，従業員やパートタイマーを自分の意のままに解雇したりしがちであることから，自分もそのようにＥの気に入らずに解雇されることになるであろうが，そのような職場で仕事を続けることはできないと考え，原告を退職する意志を固めた。
被告Ａ，同Ｃは，退職する前日の平成１１年１２月３日の夜，原告の事務所で，遅くまで引継ぎなどの残業をしていた。
(4)　Ｅは，平成１１年１１月１３日に海外出張に出かけ，同年１２月４日ころ帰国した。１２月４日に，Ｅが原告に出社すると，事務所がきれいに片付けられた状態となっており，被告Ａが，原告を退職したい，退職後は，健康食品の卸売業をやりたいと述べた。Ｅは，これを了承したが，その際，同被告が，１２月末まで在籍して引継ぎをしたい旨申し入れたのに対してはこれを断り，Ｅは，辞めるなら今日即日辞めてもらいたい旨述べたため，同被告は直ちに退職することになった。また，被告Ｃは，被告Ａの親戚に当たる者でもあり，常日頃からＥの被告Ａに対する態度を快く思っておらず，同被告が退職した後は原告にいることも得策でないと考え，同被告と共に退職することとした。被告Ｂも，日本に帰国することを希望していたのに，なかなか叶えられないことなどから，原告を退職することとした。
(5)　被告Ａは，原告を退職後，被告会社を設立した。同被告は，原告を退職する前から，退職した後は事業を営む決意を固めていたので，事務所探し等を始め，同年１２月９日には，被告会社の事務所を立ち上げた。被告Ａは，資金が十分でないことや原告と競合して原告と同じ事業をやっていける自信がないことなどから，Ｅに対して述べたように，当初は被告会社において，健康食品の卸売業のみをする予定でいた。ところが，被告Ａは，Ｅが，被告Ａらの退職後に原告において事務の処理をした訴外Ｇ（平成１１年８月まで原告に在籍していた。）に対し，原告が健康食品の通信販売事業から撤退する予定である旨を述べたことをＧから聞いた。また，原告では，被告Ａらの退職後上記事業が継続できる状態でなくなったことから，取引先からの問い合わせに対して，「被告会社の方に連絡してもらいたい。」旨述べるなどしており，さらに，原告が平成１１年１２月ころに発行する予定で準備されていたカタログが，平成１２年に入っても発行されなかった。これらの事実から，被告Ａは，原告は業務を止めるのに違いないと判断し，それならば通信販売事業を始めようと考えた。同被告は，平成１２年１月に入ってから，資金を工面して，名簿業者であるアイム社から顧客名簿を入手して，準備を始め，その後，原告が営んでいたのと同種の健康食品の通信販売事業をも営むようになった。平成１２年７月現在，被告Ａは代表取締役として，被告Ｂは取締役として，被告Ｃは従業員として，被告会社に勤務していたが，被告Ｃはその後被告Ｂと婚姻し，被告会社を退職した。
(6)　原告が，平成１２年６月２日，被告会社において，証拠保全手続により検証を行ったところ，被告会社で当時使用していたコンピューターに収録されていた顧客データは，原告で使用していたものと，顧客の住所氏名に加え，コード番号まで同一のものであった。
２　争点１（被告Ａらが，原告の営業秘密である顧客データを不正に持ち出し，被告会社においてこれを使用したか）について
(1)　顧客データの営業秘密性について
不正競争防止法２条４項は，営業秘密として保護されるための要件として，①営業秘密として管理されていること，②事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であること，③公然と知られていないことを掲げている。そこで，本件において原告が営業秘密と主張する原告の顧客データが，上記要件を満たすかどうか検討する。
通信販売事業において，顧客データは，顧客の住所氏名，電話番号，性別，送付した商品カタログに対する顧客の対応の有無といった内容を記したものである。この種の事業において，このようなデータは，ダイレクトメールを効率的に送付するために有用な情報であることは疑いがない。また，このようなデータは，その内容の優劣が競業他社との間の競争において有利な地位を占める上で大きな役割を果たすものであることから，一般に，各事業者ごとに独自のものとして保有され，他に公開されないものである。
次に，秘密として管理されているというためには，当該情報にアクセスした者に当該情報が営業秘密であることを認識できるようにしていること，当該情報にアクセスできる者が制限されていることが必要である。そこで，本件について検討するに，原告の顧客データの管理方法については，証拠（甲１５，被告Ａ，同Ｃ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，次のようなものであった。すなわち，顧客データは，原告のメインコンピューターのハードディスクに，アクセス（マイクロソフト社のデータベースソフト）のデータとして収録されていた。原告には他に４台のコンピューターがあり，他のコンピューターからもメインコンピューターにアクセスしてこのデータにアクセスすることが可能であった。このコンピューターを操作し得る立場にあるのは，被告Ａ（もっとも同被告は，コンピュータ操作の知識を持たない。），被告Ｃのほか，入力作業等に携わっている４名ほどのパートタイマーがいたが，原告の顧客データへのアクセスについてはパスワード等による保護はされておらず，事務所にいる者なら誰でもこのデータを見ることができる状態にあった。また，顧客データをコピーすることも禁じられておらず，かえって顧客データを使用する場合はコピーしてから行うこととされていた。また，コンピュータを操作し得る上記の各人と原告との間では，秘密保持契約も締結されていなかった。これらの認定事実からすれば，原告では，顧客データを他のデータと一応識別できる形で保管してあったものと認められるが，これにアクセスできる者は特に制限されておらず，コピーも禁じられておらず，パスワード等による保護もされていなかったため，事務所にいる者であれば誰でも見ることができ，また，これらの者との間に秘密保持契約も締結されていなかったのであるから，秘密としての管理がされていたと認めることはできない。したがって，原告の顧客データは，不正競争防止法にいう営業秘密の要件を備えているということはできない。(2)　上記からすれば，本訴における原告の不正競争防止法に基づく請求は既に理由がないのであるが，なお所論にかんがみ，被告Ａらによる顧客データの窃取等の行為があったかどうかにつき検討する。


上記１判示のとおり，原告が，平成１２年６月２日，被告会社において，証拠保全手続により検証を行ったところ，被告会社で当時使用していたコンピューターに収録されていた顧客データは，原告で使用していたものと，顧客の住所氏名に加え，コード番号まで同一のものであった。このことからすれば，原告で使用していた顧客データと被告会社で使用していた顧客データは，同一のものと認められる。この理由につき，被告らは，原告の顧客データも被告会社のそれも，被告Ａの知人であるＦとＨが共同経営する名簿業者であるアイム社から入手したものであり，原告では，アイム社から無償で名簿の貸与を受ける代りに当該顧客データにつき，ダイレクトメールの着・不着の別などの情報を新たに付加して更新し，更新後のデータをアイム社の求めに応じて提供していたためであると主張する。そこで検討するに，証拠（乙２，証人Ｈ，被告Ｃ及び被告Ａ各本人）によれば，被告ら主張事実に沿う事実が認められ，これを覆すに足りる証拠は存しない。
この点につき，原告は，原告の顧客データは原告が名簿業者から購入したものであると主張し，証人Ｅの供述及び甲１４（Ｅの陳述書）のなかには上記主張に沿う部分もある。しかし，証人Ｅの供述によれば，原告の顧客データは１２万件分であり，これを名簿業者から購入するとすれば約３６００万円の費用を要するというのであり，原告においてこれだけの額の金額を支出するとすれば被告Ａのみの権限でこれを支出することはできず，Ｅの承認が必要であるところ，原告がこのような金額の支出をしたかどうかについてはＥ自身も記憶がない旨を供述しており，またこのような代金の支払を裏付ける書証が一切存在しないことに照らしても，Ｅ証人の供述及び甲１４のうち原告の前記主張に沿う部分は措信することができない。そうすると，原告は通信販売事業を開始する際には十分な数の顧客データを有していなかったのであるから，第三者から名簿を入手したものであるところ，原告において名簿購入に必要な代金を支出した事実が認められないことからすれば，被告らの主張するように，名簿を日々使用し，アウトバウンドした分も含め，データを更新して，その効用を高めた上で名簿業者にその結果をフィードバックする代わりに無償で使用させてもらうという約定の下で被告Ａの知人の経営する名簿業者から顧客データの提供を受けたものと認めるのが合理的である。そうすると，原告の顧客データと被告のそれはともにアイム社から貸与されたものであるから，両者の顧客の住所氏名及びコード番号が同一であるのは当然であり，被告Ａらが原告から顧客データを窃取などした事実を認めることはできない。
(3)　小括
以上説示したとおり，いずれにしても，本訴における原告の不正競争防止法に基づく請求は理由がない。
３　争点２（被告Ａらが原告の顧客データを破壊したことなどの行為による，被告らの原告に対する共同不法行為が認められるか）について
(1)　顧客データの破壊の主張について
原告は，被告Ａ及び被告Ｃが，原告のコンピューター内の顧客データの重要部分である「顧客タイプ」の「タイプコード」をすべて消去し，１２万件すべてについてコードを０に変更したうえ，データの件数自体を９万１０８７件に減らしてしまった，と主張する。しかしながら，前記被告両名により消去されたと原告の主張する顧客データがその後復活して結局原告において従前と同様の顧客データを保有していることは証人Ｅ自身がその供述において認めているところであり，この点からすればそもそもデータが消去されたという原告の主張自体の真実性が疑われる。加えて，前記被告両名がそのような行為をしたと原告が主張する根拠は，前記被告両名が原告を退職する前日の平成１１年１２月３日の深夜，原告の事務所で遅くまで残業しており，原告の関連会社で同じビルにあるディスカバリーファームの従業員が，エレベーター付近で上記被告両名と会ったところ，「会いたくない人に会ってしまった」という顔をしていたこと（甲１５及び証人Ｅ）に基づく推測にすぎない。しかし，前記被告両名は本人尋問において，退職をひかえての引継ぎの事務処理のために残業していたと述べており，原告において残業が常態化していたことからしても，単に前記被告両名が残業していたという事実のみから前記被告両名が原告主張のような行為をしたと結びつけるのは根拠薄弱というほかはない。また，本件において，他に，原告主張のように被告Ａ及び被告Ｃの両名が原告の顧客データを消去したことを，認めるに足りる証拠はない。
(2)　原告の事業の乗っ取りとの主張について
ア　原告は，被告Ａが，原告在籍中から，原告の事業の丸ごとの乗っ取りを企て，従業員をすべて解雇し，取引先を奪ったり，カタログ用写真をコピーして奪って，写真や商品番号まで同じにし，顧客が原告のそれと誤信するようなカタログを作成して顧客に送ったり，事務所を開設する準備をしたりして，原告の事業を乗っ取ったと主張する。
イ　しかし，被告Ａが原告のカタログ用写真をコピーして奪ったとの原告の主張については，証拠（甲２４の１及び２）によれば，たしかに被告のカタログに使用している商品の写真は原告のそれと同じであるが，同じ商品を通信販売の対象とすれば，当該商品の製造元等から同じ写真の提供を受けることも考えられるところであり，これをもって直ちに被告Ａが原告主張のような行為をしたと認めるには足りない。この点につき，Ｅ証人は，原告の近所の写真屋から，何十万円というコピー代金の請求があったと述べるが，それが被告Ａが被告会社で使うための写真のコピーのためのものであると認めるに足りる証拠はない。ウ　次に，従業員の解雇については，上記１認定のとおり，原告において従業員を採用・解雇する権限は，Ｅに専属していたと認められるから，被告Ａがそのような行為をしたとは認められない。
エ　さらに，取引先を奪ったとの事実について検討する。上記１において認定した事実からすれば，原告においては，事業の運営は被告Ａに完全に一任されていたのであり，オーナーであるＥは，資金面と人事管理以外には原告の内情を把握していなかった。取引先との折衝も，すべて被告Ａが担当していたのであるから，被告Ａが独立して被告会社を設立すれば，顔なじみである取引先が被告会社との取引を開始するのも不自然でないといえる（乙４３及び乙４６はこれに沿う趣旨を述べる。）。他方，原告においては，被告Ａや，さらにこれに加えて被告Ｃのような主要な従業員が退職すれば，事業の運営が立ちゆかなくなるのも当然のことである。


平成一〇年(ワ)第一三五七七号　著作権侵害差止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　株式会社アイシー・企画ソフ
トウエアハウス
右代表者代表取締役　　　    【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　    伊　　丹　　　　　浩
被　　　　　　　　　告　　　株式会社コムテック
右代表者代表取締役　　　    【Ｂ】
被　　　　　　　　　告　　　有限会社ジーネット
右代表者代表取締役    　　　【Ｃ】
被　　　　　　　　　告　　　【Ｃ】
被告ら訴訟代理人弁護士　　　岩　　谷　　敏　　昭
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告らは、建築積算アプリケーションソフト「ＷＡＲＰ」のバージョン一・〇三、同二・〇〇及び同二・〇二並びにこれらの基本入力マニュアルの販売及び頒布をしてはならない。
二　被告らは、別紙雑誌目録記載の雑誌に、別紙広告目録一記載の謝罪及び販売中止広告を同目録二記載の条件で掲載せよ。
第二　事案の概要
（争いのない事実等）
一　当事者
原告は、コンピューターのソフトウエアの開発、販売及び賃貸業等を主たる目的とする株式会社である。
被告株式会社コムテック（以下「被告コムテック」という。）は、ＯＡ機器の販売を主たる目的とする株式会社であり、従前、原告が製造する建築積算アプリケーションソフト「積算くん」の販売代理店として活動していたことがあった。被告有限会社ジーネット（以下「被告ジーネット」という。）は、ＯＡ機器の販売やコンピューターのシステム開発を主たる目的とする有限会社であり、被告【Ｃ】は、被告ジーネットの代表取締役である。
二　原告の代表取締役である【Ａ】は、昭和五五年ころ、建築積算アプリケーションソフトである「積算くん」を開発したが、昭和五九年一二月ころ、同人は、原告に対し、積算くんに関する著作権を譲渡した（弁論の全趣旨）。原告は、それ以後、積算くんを、逐次、改良しており、現在の積算くんは、ウインドウズ95又は98に対応したアプリケーションソフトとなっている。積算くんは、建具工事積算システム、意匠内外装総合積算システム、ＲＣ造建物・体積算システム及び見積書作成システム等のソフトウエアがパッケージされたアプリケーションソフトであり（甲１）、その中の意匠内外装総合積算システムを作動させると、別紙積算くん画面目録掲載のとおりのディスプレイ表示画面（以下単に「表示画面」という。）が表示される。
三　被告ジーネットは、意匠内外装積算を行う建築積算アプリケーションソフト「ＷＡＲＰ」を作成し、被告コムテックはこれを販売している。ＷＡＲＰもウインドウズ95又は98に対応したアプリケーションソフトである。本件訴え提起当時販売されていたＷＡＲＰは、バージョン一・〇三であったが、被告らは、本件訴え提起後である、平成一一年三月ころバージョン二・〇〇に、同年七月下旬ころバージョン二・〇二に、それぞれバージョンアップされたと主張している（以下各バージョンをまとめていう場合には単に「ＷＡＲＰ」という。）。
ＷＡＲＰバージョン一・〇三を作動させると、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録掲載のとおりの表示画面が表示され、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二を作動させると、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録掲載のとおりの表示画面が表示される。
（原告の請求）
原告は、被告らがＷＡＲＰとその基本入力マニュアルを販売し、頒布する行為は、積算くんの表示画面、操作説明書及び出力（印刷）結果に対し原告が有する著作権（複製権及び同一性保持権）を侵害するとして、その行為の差止めを求めるとともに、謝罪広告を求めている。
（争点）
一　「積算くん」の表示画面は著作物に該当するか。
二　「積算くん」の出力（印刷）結果は著作物に該当するか。三　本件請求のうち、「ＷＡＲＰ」バージョン一・〇三及び二・〇〇を対象とする販売及び頒布の差止請求は、その必要性があるか。
四　「ＷＡＲＰ」の表示画面は、著作物たる「積算くん」の表示画面と実質的に同一か。
五　「ＷＡＲＰ」の出力結果は、著作物たる「積算くん」の出力（印刷）結果と実質的に同一か。
六　被告らは、「ＷＡＲＰ」の表示画面、出力（印刷）結果、操作説明書を製作するに当たり、「積算くん」のそれらに依拠したか。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点一（表示画面の著作物性）について
【原告の主張】
１　積算くんの表示画面は、見る者の審美的感情に訴える要素を有しているから、「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」である。２　建築積算業界で一般的に用いられる書式は存在せず、多種多様な積算方式に基づく積算ソフトが存在しており、その着想ないしアイディアの相違に基づいて積算方法が全く異なるため、それぞれのソフトの表示画面は全く異なっている。したがって、積算くんの表示画面には創作性が認められる。被告らは、ビジネスソフト一般について、物理的制約があると主張する。しかし、積算くんは、ウインドウズ95ないしウインドウズ98をオペレーティングシステムとするアプリケーションソフトであり、画面解像度を高解像度にしたり、画面を上下左右にスクロールすることができるとともに、画面を階層構造にして順次開いていくように配列すれば、大量の情報を見やすいように整序することもでき、さらに、表示色も最高一六七七万色を使用することができるから、物理的制約があるとはいえない。
【被告らの主張】


１　積算くんは、技術に属する実用品ないし工業製品であり、その表示画面は「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」ではない。２　積算くんの表示画面は、建築積算の書式にすぎず、「思想又は感情の表現」ではない。
３　積算くんは、建築積算を目的とするビジネスソフトであるが、ビジネスソフトの表示画面においては、文字数や図表、図形の大きさ、一画面に使用できる色の数等の物理的制約があり、ユーザーの学習容易性、操作容易性による制約がある。したがって、ビジネスソフトの表示画面は、多少のバリエーションはあっても、より効率の良い操作方法へと向かう一方向性を有しており、表現の多方向展開性を有する精神活動を意味する「創作性」を具備し得ない。よって、積算くんの表示画面も、「思想又は感情の創作的表現」たり得ない。また、積算くんの表示画面は、建築積算業界及びこれと関連する周辺業界において使用されている各種書式等に依拠したもので、ありふれた初歩的、典型的なものであり、本質的に創作性がない。
原告は、積算方法の着想ないしアイディアを理由として、積算くんの表示画面の創作性を主張するが、着想ないしアイディアと表現とを混同した議論であり失当である。
二　争点二（出力（印刷）結果の著作物性）について
【原告の主張】
積算くんの出力（印刷）結果は、積算くんの開発者である原告の意匠内外装積算に関する思想を具体的に表現したものであるから、それ自体が著作物に当たることは明らかである。
【被告らの主張】
積算くんの出力（印刷）結果は、積算くんの表示画面に比べ、より一層書式としての性格が明確かつ強度である。したがって、出力（印刷）結果に至っては、著作物たり得る可能性はないというべきである。
なお、積算くんの出力（印刷）結果の一つである積算集計表は、既存の手書き書式と基本的に同じであり、創作性は認められない。
三　争点三（差止請求の必要性）について
【原告の主張】
被告らは、ＷＡＲＰをバージョンアップしたとして、旧バージョンのＷＡＲＰに関する差止請求の必要性を否定するが、そもそも、そのようなバージョンアップが行われたことを原告は知らない。
また、仮に、被告らがＷＡＲＰをバージョンアップしていたとしても、旧バージョンのＷＡＲＰを保存しておかずに廃棄するということは考えられないから、なお差止請求の必要性が認められる。
【被告らの主張】
被告ジーネットは、平成一一年三月ころ、ＷＡＲＰを、バージョン一・〇三からバージョン二・〇〇にバージョンアップし、平成一一年七月下旬ころ、バージョン二・〇二にバージョンアップしたが、その際、それぞれ旧バージョンのソースプログラムを書き換える方法によりバージョンアップし、旧バージョンが保存された媒体を廃棄している。
したがって、被告ジーネット又はコムテックが、今後、旧バージョンであるＷＡＲＰバージョン一・〇三及び二・〇〇を販売、頒布するおそれはないのであるから、同バージョンの販売及び頒布の差止めを求める必要はない。四　争点四（ＷＡＲＰの表示画面と積算くんの表示画面の実質的同一性）について
【原告の主張】
１　積算くんの「工種名称、工種項目選択」画面について積算くんの「工種名称、工種項目選択」画面は、別紙積算くん画面目録４掲載のとおりであり、これに対応するＷＡＲＰバージョン一・〇三の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録２掲載のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録２掲載のとおりである。
(一)　ＷＡＲＰバージョン一・〇三について
右両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(1)　「工事名称一覧表」を画面の上部に縦五行、横四列の表形式で配置している点が同一である。
(2)「工事名称一覧表」の工事名称が「・体工事」、「組積工事」、「防水工事」、「石工事」、「タイル工事」、「木工事」、「金属工事」、「屋根工事」、「左官工事」、「ガラス工事」、「塗装工事」、「内装工事」、「雑工事」、「家具工事」、「備品工事」の一五項目について同一であるほか、積算くんが「フリー（ＡＡ）工事」などと表記しているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三もこれとほぼ同一の「フリー１工事」などと表記している。(3)　右一六種の「工種名称」を右の順序で配列している点が同一である。(4)　「工種名称一覧表」の工種名称欄の左側に略号欄を設けている点、及び略号として、積算くんが当該工種名称の英語の頭文字若しくはローマ字表記の頭文字を使用しているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三も当該工種の日本語表記の頭文字を使用している点が同一である。
(5)　積算くんでは、項目入力欄の左側の部位の入力欄をクリックすると、別紙積算くん画面目録４－１掲載のとおり、項目入力欄の上部に「床」、「巾木」、「壁」、「柱」、「梁」、「天井」、「廻縁」、「額縁」及び「その他」という部位の選択ボタンが表示されるが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三も項目入力欄の上部に同一の部位の名称で、かつ同一の配列順序で、部位の選択ボタンを設けている。
(6)　項目入力欄の名称のうち「項目」、「単位」、「単価」、「原価」までが同一であり、かつ同一の配列順序で左から右へ配列されている点が同一である。
(二)　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二について両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。
(1)　(一)(2)ないし(4)及び(6)と同一


(2)　積算くんでは、項目入力欄の左側の部位の入力欄をクリックすると、別紙積算くん画面目録４－１掲載のとおり、項目入力欄の上部に「床」、「巾木」、「壁」、「柱」、「梁」、「天井」、「廻縁」、「額縁」及び「その他」という部位の選択ボタンが表示されるが、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二〇二では、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録２－１掲載のとおり、工種名称の略号欄をクリックするとその右側にドロップダウンリストとして、同一の部位の名称で、かつ同一の配列順序で、部位の選択リストが表示される。２　積算くんの「意匠・細部基準、隅柱・中間柱・独立柱」画面について積算くんの「意匠・細部基準、隅柱・中間柱・独立柱」画面は、別紙積算くん画面目録５－１掲載のとおりであり、これに対応するＷＡＲＰバージョン一・〇三の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録３－１掲載のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録３－１掲載のとおりである。
(一)　ＷＡＲＰバージョン一・〇三について
両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(1)　「巾」、「奥行」、「天井高」及び「巾木高」という入力項目、及び「巾木高削除」を行うか否かの選択ボタンを有する部屋の平面図を有する点が同一である。
(2)　柱を「隅柱」、「中間柱」、「独立柱」に区分している点が同一である。
(3)　積算くんでは、「隅柱」についてはＬａ、Ｌｂ及びＬｃという記号を、「中間柱」についてはＥａ、Ｅｂ及びＥｃという記号を、「独立柱」についてはＯａ、Ｏｂ及びＯｃという記号を使用してているが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三も、「隅柱」についてはＣＬ１、ＣＬ２及びＣＬ３という記号を、「中間柱」についてはＣＥ１、ＣＥ２及びＣＥ３という記号を、「独立柱」についてはＣＯ１、ＣＯ２及びＣＯ３という記号を使用している点が同一である。(4)　柱の登録目録として「見付」、「見込」及び「個所」のみならず「床」及び「壁」までが同一であり、かつこれらが同一の配列順序で左から右へ配列されている点が同一である。
(二)　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二について両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(1)　積算くんでは柱の登録項目として、「見付」、「見込」及び「個数」を設けているが、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二も「見付」及び「見込」という項目を設け、また積算くんの「個数」の代わりに「柱を＊で拾う」及び「柱を＋で拾う」という個数の入力項目を設けている点が同一である。(2)　別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録３－１には、柱記号が表示されていないが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三と同様、積算くんの柱記号に類似した記号を使用しているはずである。
３　積算くんの「意匠・細部基準、梁型」画面について積算くんの「意匠・細部基準、梁型」画面は、別紙積算くん画面目録５－２掲載のとおりであり、これに対応するＷＡＲＰバージョン一・〇三の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録３－２掲載のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録３－２掲載のとおりである。
(一)　ＷＡＲＰバージョン一・〇三について
両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(1)　「巾」、「奥行」、「天井高」及び「巾木高」という入力項目、及び「巾木高削除」を行うか否かの選択ボタンを有する部屋の平面図を有する点が同一である。
(2)　梁型を「Ｌ梁型」と「Ｕ梁型」に区分している点が同一である。(3)　積算くんではＧＬａ、ＧＬｂ、ＧＬｃという記号を使用してるが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三もこれとほぼ同じＧＬ１、ＧＬ２、ＧＬ３という記号を使用している。
(4)　梁型の登録項目として、「梁巾」、「梁成」、「長さ」、「個数」のみならず「壁」まで、同一もしくはほぼ同一の名称の項目を設けており、かつこれらが同一の配列順序で左から右へ配列されている点が同一である。(二)　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二について両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(1)　積算くんでは、梁型を「Ｌ梁型」と「Ｕ梁型」に区分し、かつ梁型の登録項目として、「梁巾」、「梁成」、「長さ」及び「個数」を設けているが、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二も「Ｌ梁で拾う」及び「Ｕ梁で拾う」という入力項目を設けて「Ｌ梁型」と「Ｕ梁型」とを区分し、かつ「巾」、「成」及び「長さ」という同一もしくはほぼ同一の名称の項目を設け、また積算くんの「個数」の代わりに上記「Ｌ梁で拾う」及び「Ｕ梁で拾う」によって個数を入力できるようにしている点が同一である。
(2)別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録３－２には、梁型記号が表示されていないが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三と同様、積算くんの梁型記号に類似した記号を使用しているはずである。


４　積算くんの「意匠・細部基準、凹凸部分・建具」画面について積算くんの「意匠・細部基準、凹凸部分・建具」画面は、別紙積算くん画面目録５－３掲載のとおりであり、これに対応するＷＡＲＰバージョン一・〇三の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録３－３掲載のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録３－３掲載のとおりである。
(一)　ＷＡＲＰバージョン一・〇三について
両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(1)　「巾」、「奥行」、「天井高」及び「巾木高」という入力項目、並びに「巾木高削除」を行うか否かの選択ボタンを有する部屋の平面図を有する点が同一である。
(2)　登録事項を凹凸と建具とに区分している点が同一である。(3)　積算くんでは、凹凸についてはＨａ、Ｈｂ、Ｈｃという記号を、建具についてはＷａ、Ｗｂ、Ｗｃという記号を使用しているが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三もこれと同じく、凹凸についてＨＢ１、ＨＢ２、ＨＢ３という記号を、建具についてはＷＴ１、ＷＴ２、ＷＴ３という記号を使用している。(4)　凹凸の登録項目として、「巾」、「奥行き」及び「個数」という同一もしくはほぼ同一の名称の項目を設けており、かつこれらが同一の配列順序で左から右へ配列されている点が同一である。また建具の登録項目として、「建具巾」、「建具成」及び「個数」という同一もしくはほぼ同一の名称の項目を設けており、かつこれらが同一の配列順序で左から右へ配列されている点が同一である。(二)　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二について両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(1)　積算くんでは登録事項を凹凸と建具とに区分し、凹凸の登録項目として、「巾」、「奥行き」及び「個数」という項目を設け、建具の登録項目として、「建具巾」、「建具成」及び「個数」という項目を設けているが、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二も「壁」、「巾木」及び「額縁」という入力項目を設けて凹凸と建具とを区分し、かつ「巾」「成」という同一名称の入力項目を設け、また積算くんの「個数」の代わりに上記「壁」、「巾木」及び「額縁」によって個数を入力できるようにしている点が同一である。
(2)　別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録３－３には、凹凸記号及び建具記号が表示されていないが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三と同様、積算くんの凹凸記号及び建具記号に類似した記号を使用しているはずである。５　積算くんの「意匠内外装／計算原稿一覧表」画面について積算くんの「意匠内外装／計算原稿一覧表」画面は、別紙積算くん画面目録３－２掲載のとおりであり、これに対応するＷＡＲＰバージョン一・〇三の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録４掲載のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録４掲載のとおりである。
(一)　ＷＡＲＰバージョン一・〇三について
両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(1)　工種並びにその内容を記載する行の下に当該部位の計算行を設けている点、計算行を数値、演算記号、計算結果等の計算式の各項目を各要素ごとに別個のセルに配置している点が同一である。
(2)　壁、巾木及び額縁の総延長を求める計算式を、数学的には「（壁面の一辺の長さ＋他の一辺の長さ）×２」として表記すべきところを、積算するものの思考のプロセスに即して入力することができるように、あえて「壁面の一辺の長さ＋他の一辺の長さ×２」という形で表示している点が同一である。(二)　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二について両表示画面の同一の点は、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の場合と同じであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。
６　積算くんの「他表のコピー」画面について
積算くんの「他表のコピー」画面は、別紙積算くん画面目録６掲載のとおりであり、これに対応するＷＡＲＰバージョン一・〇三の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録５掲載のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録５掲載のとおりである。
(一)　ＷＡＲＰバージョン一・〇三について
両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(1)　部屋を選択する、部屋別のセルが縦×横の表形式で配置されている点、及び部屋番号と部屋の名称のセルとが組み合わされて一つの部屋の単位になっている点が同一である。
(2)　部屋別の数量データを入力するには、積算くんでは部屋番号をクリックすれば、別紙積算くん画面目録６－１掲載のとおり、部屋番号、部屋名称、入力する部位及び部屋数を入力することができる「部屋別一覧表」が表示されるのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三では、画面の右側の表に部屋番号、部屋名称、部屋数及び備考欄に部位等を入力することができる。


(二)　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二について両表示画面の同一の点は、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の場合と同じであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。
７　積算くんの「Ｄａｔａ側のＤｒｖの環境設定」画面について積算くんの「Ｄａｔａ側のＤｒｖの環境設定」画面は、別紙積算くん画面目録７掲載のとおりであり、これに対応するＷＡＲＰバージョン一・〇三の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録６及び７掲載のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録６及び７掲載のとおりである。
(一)　ＷＡＲＰバージョン一・〇三について
両表示画面の同一の点は以下のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(1)　別紙積算くん画面目録７掲載の画面の左側はデータの保管場所のディレクトリを表示するものであるが、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録６はデータの保管場所をディレクトリ名で表示する点で、同一である。(2)　別紙積算くん画面目録７掲載の画面の右側はデータの保管場所をツリー表示の形式で表示するものであるが、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録７はデータの保管場所をツリー表示の形式で表示する点で、同一である。(二)　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二について両表示画面の同一の点は、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の場合と同じであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。
８　積算くんの「工事概要」画面について
積算くんの「工事概要」画面は、別紙積算くん画面目録８掲載のとおりであり、これに対応するＷＡＲＰバージョン一・〇三の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録７掲載のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録７掲載のとおりである。
(一)　ＷＡＲＰバージョン一・〇三について
積算くんの「工事概要」画面は、「建物概要」として「建物番号」、「名称」、「場所」、「用途」、「構造」、「規模」、「建築面積」、「延床面積」、「担当者」及び「登録年月日」の入力欄を設けているが、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録７掲載の画面の右側は、「規模」を「地上〇階、地下〇階」に変更し、「登録年月日」を削除し、「備考欄」を設けている以外は同一である。
そもそも意匠内外装の積算においては、工事ないしは建物の概要の登録は本来必要がなく、これの登録がなくても積算には何ら差し支えないものである。したがって、他社の積算ソフトでは工事概要ないし建物概要の登録画面をもっていないものの方が多い。逆に、いわゆる工事概要として通常作成されるものは、詳細なものであり、積算くんやＷＡＲＰバージョン一・〇三の右画面程度では不十分である。
それにもかかわらず、ＷＡＲＰバージョン一・〇三は、積算くんと同様に絞り込んだ工事概要の入力画面を有している。
したがって、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。
(二)　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二について両表示画面の同一の点は、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の場合と同じであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。
９　積算くんの「意匠内外装集計計算・集計表印刷」画面について積算くんの「意匠内外装集計計算・集計表印刷」画面は、別紙積算くん画面目録９掲載のとおりであり、これに対応するＷＡＲＰバージョン一・〇三の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録８掲載のとおりであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録８掲載のとおりである。
(一)　ＷＡＲＰバージョン一・〇三について
積算くんの画面では、「表示画面」欄にチェックを入れて、その下の「工種」欄をクリックすると、別紙積算くん画面目録９－１掲載のとおり、工種名称一覧表がドロップダウンリストとして縦書きで表示され、また「部位」欄をクリックすると、別紙積算くん画面目録９－２掲載のとおり、部位一覧表がドロップダウンリストとして縦書きで表示される。また、積算くんの画面では、工種別かつ部位別に「項目」、「合計数量」及び「数量の単位」を表示するようになっている。これに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三では、工種名称一覧表、部位一覧表が当初から表示されているが、その項目内容及び配列順序は同一であり、工種別かつ部位別に「項目」、「合計数量」、「部屋別数量」及び「数量の単位」が表示される。
したがって、両者はほとんど同一であり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。(二)　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二について両表示画面の同一の点は、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の場合と同じであり、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面と積算くんの右表示画面とは実質的に同一である。
【被告らの主張】


１　積算くんとＷＡＲＰの個々の書式は、実際には画面内の各書式の配置・構成・色彩配分など一見して印象を異にするものとなっている。さらにいえば、画面内の個々の書式についても、その縦横比、ます数、体裁、項目の表記方法、レイアウト等につき枚挙にいとまがないほどの差異が存在する。２　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二について(一)　積算くんの「工種名称、工種項目選択」画面について両者は基調となる全体的色彩が、積算くんではグレーなりブラウンの暗い印象であるのに対し、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二では白なりライトブルーによる明るい印象となっている。
また、工種名称の表示位置（積算くんでは上段、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二では横）、並べ方（積算くんでは横五列展開、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二では縦一列展開）、項目数（積算くんでは一七、ＷＡＲＰでは三〇）、用語（積算くんではアルファベット頭文字、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二では漢字）などは基本的に異なるし、項目欄の位置・構成も異なる（ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二には備考、名称、企画・寸法欄が設けられている等）など、その違いは枚挙にいとまがない。(二)　積算くんの「意匠・細部基準、隅柱・中間柱・独立柱」画面について色調の明暗が全く反対であるのみならず、画面内の書式の数と種類、画面全体の構成なども全く異なる。
(三)　積算くんの「意匠・細部基準、梁型」画面について(二)とおなじ。
(四)　積算くんの「意匠・細部基準、凹凸部分・建具」について(二)と同じ。
(五)　積算くんの「意匠内外装／計算原稿一覧表」について(二)と同じ。
また、原告が共通性を強調する別紙積算くん画面目録３－２の下半分と別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録４についても、色掛けの有無、罫線の用い方、工種名称の表示方法（積算くんではアルファベットの頭文字、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二では漢字）、イコール記号の有無などに顕著な差があり、同一性は認められない。
(六)　積算くんの「他表のコピー」画面について
およそ書式とさえもいえない単純な表にすぎず、到底著作物性は認められないが、両者では色調の明暗が全く反対であるのみならず、画面内のセルの数（ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の方が格段に多い）、展開方法（ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二ではスクロールによる展開が可能）なども全く異なり、同一性は認められない。
(七)　積算くんの「Ｄａｔａ側のＤｒｖの環境設定」画面についておよそ要部において共通するところがなく、全く異なる画面であること一目瞭然である。
(八)　積算くんの「工事概要」画面について
色調の明暗が全く反対であるのみならず、画面の構成なども異なる。原告が共通性を強調する「物件概要」にしても、物件の特定のための一種の書式にすぎず、およそ著作物たり得ないものである。また、名称、場所、面積といった属性事項は、物件概要においては性質上必然的に共通するものであるから要部とはいえず、仮にこの点で共通部分があっても複製とはいえない。(九)　積算くんの「意匠内外装集計計算・集計表印刷」画面について色調の明暗が全く反対であるのみならず、画面内の書式の数と種類、画面全体の構成なども全く異なる。
五　争点五（ＷＡＲＰと積算くんの出力（印刷）結果の実質的同一性）について
【原告の主張】
１　積算くんの部屋別計算表について
積算くんの部屋別計算表とＷＡＲＰの積算根拠を比較すると、①最初に工種並びに内容を表示する行を置き、その下に計算行を配置している点、②壁、巾木及び額縁の総延長を求める計算式を、数学的には、「（壁面の一辺の長さ＋他の一辺の長さ）×２」として表示すべきところを、積算をする者の思考のプロセスに即して入力することができるように、あえて「壁面の一辺の長さ＋他の一辺の長さ×２」という形で表示している点、③数値並びに計算記号の配列順序まで、全く同一である。
したがって、ＷＡＲＰの積算根拠と積算くんの部屋別計算表とは実質的に同一である。
２　積算くんの積算集計表について
積算くんの積算集計表とＷＡＲＰの部位別部屋別印刷を比較すると、第一列に、縦に「工種」、「項目」、「単位」、「合計数量」及び「部屋別の数量」の欄を設け、かつ第二列以降に「石」、「木」、「左官」及び「内装」の順で工種別の集計欄を設けており、項目、名称及び配列が、全く同一である。したがって、ＷＡＲＰの部位別部屋別印刷と積算くんの積算集計表とは実質的に同一である。
３　積算くんの部屋別集計表について
積算くんの部屋別集計表とＷＡＲＰの部位別工種別印刷を比較すると、部位、工種、項目の名称及び部位、工種、項目、室名もしくは室番号の順に配列し、かつ項目の列と室名の列との間に数量の単位を表示する列を配している点まで、全く同一である。
したがって、ＷＡＲＰの部位別工種別印刷と積算くんの部屋別集計表とは実質的に同一である。
４　積算くんの工種項目別の部屋別集計表について
積算くんの工種項目別の部屋別集計表とＷＡＲＰの工種別印刷を比較すると、部位及び工種の名称から項目の配列まで、全く同一である。したがって、ＷＡＲＰの工種別印刷と積算くんの工種項目別の部屋別集計表とは実質的に同一である。
【被告らの主張】
争う。


積算くんとＷＡＲＰの出力（印刷）結果は、同じ目的の書式ゆえ取り上げる項目などが性質上概ね共通とならざるを得ない。それにもかかわらず、両者を比較すると、そもそもタイトルの名称、データの表示位置、工種の表示方法、室名の表示方法、セルの数等に顕著な相違点がある。なお、ＷＡＲＰバージョン一・〇三からバージョン二・〇〇へバージョンアップされたことに伴い、出力（印刷）結果の積算根拠の部屋指定欄が表示されなくなった。また、バージョン二・〇二へバージョンアップされたことに伴い、部位別工種別印刷及び工種別印刷は出力（印刷）結果から削除されるとともに、積算根拠の部位の表示場所が変更された。
六　争点六（依拠性）について
【原告の主張】
ＷＡＲＰの表示画面、出力（印刷）結果が積算くんのそれらに類似していること、被告コムテックは、従前、積算くんの販売代理店であったことからすれば、被告らが積算くんに依拠してＷＡＲＰを製作したことは明らかである。
【被告らの主張】
被告らは積算くんのアフターサービスをしていたころから、独自にノウハウやアイディアを考案、取得、応用そして蓄積し、これらを基本的骨格とし、これに既存の書式やＷＡＲＰ以前の同種製品を参考にして、ＷＡＲＰを開発した。したがって、被告らは独自にＷＡＲＰを開発した。
第四　当裁判所の判断
一　争点一（表示画面の著作物性）について
１　著作権法により保護される客体である著作物といえるためには、その表現されたものが、「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」でなければならないが、ここにいう「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」とは、知的、文化的精神活動の所産全般を指すものと解される。証拠（甲２）と弁論の全趣旨によれば、積算くんの意匠内外装積算ソフトは、著作者の意匠内外装の積算に関する知見に基づき、製作されたものであり、その表示画面は、同ソフトを使用する者が意匠内外装積算を行いやすいように配慮して、著作者が製作したものであると考えられるから、右表示画面は、著作者の知的精神活動の所産ということができる。
被告らは、積算くんが実用品ないし工業製品であるから「文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」ではないと主張するが、そこに表現されている内容が、技術的、実用的なものであるとしても、その表現自体が知的、文化的精神活動の所産と評価できるものであれば、右要件は充足されるから、被告らの主張は採用することができない。
なお、原告は、積算くんの表示画面は美術の著作物であると主張するようであるが、表示画面に美的要素があることは否定できないとしても、その表示画面の表示形式、表示内容からすると、積算くんの表示画面を、あえて分類するとすれば、学術的な性質を有する図面、図表の類というべきである。２　著作物であるといえるためには、「思想又は感情を創作的に表現したもの」でなければならない。
(一)　「思想又は感情を創作的に表現したもの」と認められるためには、著作者の精神活動が、個性的に表現されていなければならない。(二)　被告らは、積算くんの表示画面は、書式にすぎず、「思想又は感情の表現」ではないと主張するが、書式であったとしても、どのような項目をどのように表現して書式に盛り込むかという点において著作者の知的活動が介在し、場合によっては、その表現に著作者の個性が表れることもあると考えられるから、単に積算くんの表示画面が書式であることをもって、右要件を否定することはできない。(三)　被告らは、積算くんのようなビジネスソフトの表示画面においては、文字数や図表、図形の大きさ、一画面に使用できる色の数等の物理的制約があり、ユーザーの学習容易性、操作容易性による制約もあることを理由に、その表示画面は創作的表現になり得ないと主張する。
しかし、積算くんはウインドウズ95又は同98をオペレーティングシステムとするアプリケーションソフトであるところ、証拠（甲21の１）と弁論の全趣旨によれば、ウインドウズ95又は98をオペレーティングシステムとするアプリケーションソフトにおいては、画面の解像度を変更したり、スクロールバーを縦横に設けることにより、一表示画面に表現できる情報の量を変更することができること、最高一六七七万色以上の色彩表現が可能であること、また画面に表示できる表現も文字だけに限らず、記号、図形など多彩であることなどが認められ、これらのことからすると、ウインドウズ95又は98をオペレーティングシステムとするアプリケーションソフトにおける表示画面の物理的制約は、表現の創作性を検討する観点からは、無制限といってもよい程度の物理的制約にすぎないことが認められる。また、ビジネスソフトは、不特定多数者の実務的利用を想定して製作されるから、利用者の学習容易性、操作容易性の観点から、その表示画面においては、できるだけ利用者がわかりやすい一般的・普遍的表現、すなわち著作者の個性が表れない表現が用いられる傾向があるであろうことは理解し得る。しかし、そうであるからといって、積算くんがビジネスソフトであることをもって、直ちに、その表示画面に創作性がないということはできない。
(四)　そこで、具体的に、積算くんの表示画面において、思想又は感情が創作的に表現されているかどうかを検討する必要がある。しかるところ、複製権侵害が認められるためには、ＷＡＲＰの表示画面と積算くんの表示画面とが実質的に同一であること、換言すれば、ＷＡＲＰの表示画面から積算くんの表示画面の創作的表現形式が直接覚知、感得できなければならないと解されるが、そのように評価できるためには、少なくとも、両表示画面の共通する表現形式において、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていなければならないというべきである。そこで、積算くんの表示画面において、思想又は感情が創作的に表現されているかどうかは、後記四でＷＡＲＰの表示画面から積算くんの創作的な表現形式を直接覚知、感得することができるかどうかを検討するに当たって、両表示画面の共通する表現形式を抽出した後に、当該共通する表現について検討することとする。
二　争点二（出力（印刷）結果の著作物性）について
１原告は、積算くんを用いて積算を行った後の出力（印刷）結果である、部屋別計算表、積算集計表、部屋別集計表及び工種項目別の部屋別集計表を原告の著作物であると主張する。


しかしながら、証拠（甲３）によれば、右各表のうち大部分は、積算くんを使用する者が、あるデータを入力して初めて印刷されるものであって、積算くんの著作者は、右各表のような表現で印刷できるような機能を積算くんに具備させているにすぎず、いまだ積算くんの著作者の表現行為があったとは認められない。２　そして、証拠（甲３）によれば、部屋別計算表において、積算くんの著作者が表現していると認められるのは、同表上部に記載されている「工事名称」、「部屋別計算表」、「部屋番号、名称」、「表番号、表名称」、「指定部位」及び「計算個数＝印刷表＊個数」等の同表の特定のために必要となるデータの名称にすぎず、そのような表現に積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されているとは認められない。
また、同証拠によれば、積算集計表において、積算くんの著作者が表現していると認められるのは、「積算集計表」、「工事名称」及び「集計部位」という同表の特定のために必要となるデータの名称と、同表の各欄のデータ名称である「仕上げＮｏ」、「工種」、「項目」、「単位」、「室名／合計」等である。そして、前者に積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると認められないことは当然であり、後者についても、証拠（甲２）によれば、同表は、全工種の選択部位別の部屋別集計表であることが認められることからすると、右のような表現に積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されているとは認められない。
また、証拠（甲３）によれば、部屋別集計表において、積算くんの著作者が表現していると認められるのは、「工事名称」及び「部屋別集計」という同表の特定のために必要となるデータの名称と、同表の各欄のデータ名称である「工種」、「項目」、「室名」、「合計」である。そして、前者に積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると認められないことは当然であり、後者についても、証拠（甲２）によれば、同表は、全工種の全部位の部屋別集計表であることが認められることからすると、右のような表現に積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されているとは認められない。
さらに、証拠（甲３）によれば、工種項目別の部屋別集計表において、積算くんの著作者が表現していると認められるのは、「工事名称」及び「工種項目別の部屋別集計」という同表の特定のために必要となるデータの名称にすぎず、そのようなものに積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されているとは認められない。
３　以上より、原告が著作物と主張する、積算くんを用いて積算を行った後の出力（印刷）結果である、部屋別計算表、積算集計表、部屋別集計表及び工種項目別の部屋別集計表は、いずれも著作権法上保護される著作物であるとは認められないから、その余の争点について検討するまでもなく、これらが著作物であることを理由とする原告の請求は理由がない。
三　争点三（差止請求の必要性について）について
証拠（乙３、15）と弁論の全趣旨によれば、被告ジーネットは、平成一一年三月ころ、ＷＡＲＰを、バージョン一・〇三からバージョン二・〇〇にバージョンアップし、平成一一年七月下旬ころ、バージョン二・〇二にバージョンアップしたことが認められる。
確かに、証拠（甲５、乙３）によれば、ＷＡＲＰバージョン一・〇三から同バージョン二・〇〇への変更に当たっては、本件で問題となっている表示画面が大幅に変更されていることが認められるため、特にバージョン一・〇三からバージョン二・〇〇への変更は、本件訴訟対策の意味合いもあった可能性は否定できないが、そうであるからといって、被告コムテックなどが、いったんバージョンアップしたＷＡＲＰを旧バージョンに戻したり、バージョンアップした製品と旧バージョンとを並行して販売、頒布するとは考え難い。
なお、原告は、仮に、被告らがＷＡＲＰをバージョンアップしたとしても、旧バージョンのＷＡＲＰを保存しておかずに廃棄するということは考えられないため、なお差止請求の必要性は認められると主張する。しかしながら、仮に、被告らがＷＡＲＰの旧バージョンのソースプログラムが保存された媒体を廃棄していないとしても、ＷＡＲＰをバージョンアップしている以上、今後、旧バージョンを販売、頒布するおそれがあると認められないことに変わりはない。よって、原告の請求のうち、ＷＡＲＰバージョン一・〇三及び二・〇〇を対象とする請求は、その余の争点について検討するまでもなく理由がない。四　争点四（ＷＡＲＰの表示画面と積算くんの表示画面の実質的同一性）について（前記三で判断したとおり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三及び二・〇〇については、既に差止請求は理由がないものであるが、念のためにこれらについても以下の検討の対象とすることにする。）
１　別紙積算くん画面目録４掲載の表示画面について
(一)　別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録２掲載の表示画面について(1)　右両表示画面は、工種項目作成画面であるが、以下の点で共通する。ア画面上半分に、「工事名称一覧表」を縦五行、横四列の表形式で設け、工事名称として「・体工事」、「組積工事」、「防水工事」、「石工事」、「タイル工事」、「木工事」、「金属工事」、「屋根工事」、「左官工事」、「ガラス工事」、「塗装工事」、「内装工事」、「雑工事」、「家具工事」、「備品工事」、及び「フリー工事」を設けており、その配列順序も同一である。イ　画面下半分に「項目」、「単位」、「単価」、「原価」の入力欄を、同一の配列順序で左から右へ配列している。
(2)　一方、右両表示画面は、次の異なる表示が存在する（甲２、５）。ア　ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録１掲載の計算原稿の表示画面に示された四つの表のうち右上部に表示されている一つの表にすぎず、表示画面中に占める割合も四分の一程度である。
イ　画面上半分の工事名称一覧表において、積算くんの右表示画面においては、フリー（ＡＡ）工事とフリー（ＢＢ）工事の二つが設けられているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、フリー１工事ないしフリー６工事の六つ設けられ、さらに工種名称の追加用に、一〇個の空欄が設けられている。
ウ　工種名称一覧表の工種名称欄の左側に設けられている略号は、積算くんがアルファベットであるのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三は日本語である。


エ　積算くんの右表示画面においては、同表上において使用者が一定の操作をすると、工種名称一覧表が現れるような機能が施されているものの、当初から同一覧表は表示されていないが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三においては、工種名称一覧表の下に部位一覧表が表示されている。
オ　積算くんの右表示画面における入力欄は、(1)イのみであるのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、さらに「備考」欄が表示されている。
カ　積算くんの右表示画面においては、画面下半分の入力欄の左に「自項目コピー」、「他工種コピー」、「キャンセル」、「ＯＫ」及び「項目印刷」等のボタンが表示され、入力欄の下に「項目コピー時上書き可能」及び「ＤＯＳ版位置」のチェックボックスが表示されているが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においてそのような表示はない。
(3)　(1)アの共通点のうち、工種項目作成画面に工種名称一覧表を設ける点は、工種項目作成画面に工種名称一覧表を設ける必然性はないことから積算くんの著作者の個性が発揮されているが、それ自体はアイディアに属する事柄であり、著作権法上保護の対象となるものではない。そして、同表に工事名称として具体的に記載されている一五種類の工事名称自体は、一般的な工事名称であり、その工事名称の選択、配列順序及び工事名称一覧表を縦五行、横四列の表形式で設けている点に、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。また、(1)イの共通点については、そのような項目入力欄を設けること自体は、積算くんもＷＡＲＰも積算ソフトであることを考慮すれば、特筆すべきことではなく、しかもその表現形式はありふれたものであるから、その部分に積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されているとは見ることができない。そうすると、積算くんの右表示画面とＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面とが共通する表現形式において、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されている個所は存在しないこととなるから、積算くんの右表示画面を知る通常人が、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面に接した場合に、積算くんの右表示画面の創作的な表現形式を直接覚知、感得することができるとは認められない。
(二)　別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録２掲載の表示
画面について
(1)　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面も、工種項目作成画面であるが、次の点で、積算くんの右表示画面と共通する。ア工事名称一覧表が表示されており、工事名称として「・体工事」、「組積工事」、「防水工事」、「石工事」、「タイル工事」、「木工事」、「金属工事」、「屋根工事」、「左官工事」、「ガラス工事」、「塗装工事」、「内装工事」、「雑工事」、「家具工事」、「備品工事」、及び「フリー工事」を設けている。
イ　「項目」、「単位」、「単価」、「原価」の入力欄を、同一の配列順序で左から右へ配列している。
(2)一方、右両表示画面は、次の異なる表示が存在する。ア　ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面は、別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録１掲載の計算原稿の表示画面に示された四つの表のうち右上部に表示されている一つの表にすぎず、表示画面中に占める割合は四分の一よりも少ない。
イ　工事名称一覧表が、積算くんの右表示画面においては、画面の上半分に表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面においては、画面の左部に表示されている。
ウ　工事名称一覧表において、積算くんの右表示画面においては、フリー（ＡＡ）工事とフリー（ＢＢ）工事の二つが設けられているのに対し、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面においては、フリー１工事ないしフリー９工事及びフリーＡ工事ないしフリーＦ工事の一六のフリー工事欄が表示されている。
エ　工種名称一覧表の工種名称欄の左側に設けられている略号は、積算くんの右表示画面がアルファベットであるのに対し、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面においては日本語である。
オ　積算くんの右表示画面における入力欄は、(1)イのみであるのに対し、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面においては、さらに「備考」、「名称」、「企画－寸法」の入力欄が表示されている。カ　積算くんの右表示画面においては、画面下半分の入力欄の左に「自項目コピー」、「他工種コピー」、「キャンセル」、「ＯＫ」及び「項目印刷」等のボタンが表示され、入力欄の下に「項目コピー時上書き可能」及び「ＤＯＳ版位置」のチェックボックスが表示されているが、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面においてそのような表示はない。(3)　右(1)の共通点からすると、積算くんの右表示画面とＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面とが共通する表現形式において、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されている個所が存在しないことは、(一)で判示したことから明らかであり、積算くんの右表示画面を知る通常人が、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面に接した場合に、積算くんの右表示画面の創作的な表現形式を直接覚知、感得することができるとは認められない。
２　別紙積算くん画面目録５－１掲載の画面について
(一)　別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録３－１掲載の表示画面につ
いて
(1)　両者は、柱の登録画面であるが、以下の点で共通する。ア　部屋の平面図が掲載され、部屋の基本寸法の入力項目が、「巾」、「奥行き」、「天井高」及び「巾木高」であり、「巾木高削除」というチェックボックスが存在する。


イ　入力する柱が、「隅柱」、「中間柱」及び「独立柱」と分類され、各柱の入力欄が、複数行ずつ画面の上から下に順に設けていること。ウ　各柱の入力項目として、積算くんの右画面には、左から順に、「見付」、「見込」及び「個数」があり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右画面にも、同様に、「見付」、「見込」及び「個所」があり、両者の入力欄の右には、床又は壁面積から柱の面積を引いて算出するための、「床」及び「壁」のチェックボックスが設けられている。
(2)　一方、右両表示画面は、次の異なる表示が存在する。ア　積算くんの右表示画面において部屋の平面図は、画面の左上部に表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、画面の右上部に表示されている。
イ　積算くんの右表示画面においては、部屋の基本寸法の入力欄が部屋の平面図の下部に別個のウインドウで表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、部屋の平面図上に当該入力内容に沿って表示されている。
ウ　積算くんの右表示画面においては、各柱の入力欄が独立のウインドウに表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、そのようになっていない。
エ　積算くんの右表示画面においては、各柱の入力欄が各柱ごとに五つ設けられているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、六つ設けられている。
オ　積算くんの右表示画面においては、各柱の入力項目は(1)ウ記載のもののみであるが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、さらに「隅柱記号」、「中間柱記」又は「独立柱記」という入力項目が設けられている。カ　ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、部屋の平面図の下部に、「柱記号」、「見付」及び「見込」の入力欄が設けられた「柱記号表」が表示されているが、積算くんの右表示画面においては、そのような表の表示はない。
(3)　(1)ア記載の共通点のうち積算くんの右表示画面に部屋の平面図を設けている点は、証拠（甲２）と弁論の全趣旨によれば、床、壁及び天井の面積や巾木及び廻縁の周長を自動的に算出するなどの機能を果たしており、使用者の便宜に資するものではあるが、そのような機能を果たす平面図を設けるということ自体はアイディアに属する事柄であり、著作権法上保護の対象となるものではない。そして、積算くんの平面図の具体的表現形式を見ると、横長で左下部に突部がある略長方形の図面であって、同図面上の四隅、各辺の中間及び中心に四角いマスが表示されているという、単純な図形が表示されているにすぎず、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。また、(1)ア記載の共通点のうち「巾木高削除」というチェックボックスが表示されている点は、幅木高を削除するか否かという機能を具備させているという点では、積算くんの著作者の個性が表れているということもできるが、それはアイディアに属する事柄であり、著作権法上保護の対象となるものではない。そして、その表現形式は、「巾木高削除」という文字の左にチェックボックスが表示されているというものであるところ、ある機能を行うか行わないかをアプリケーションソフトの使用者に選択させるために、このようなチェックボックスを設けること自体は、一般的に見られる表現形式であるから、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。このことは、(1)ウ記載の共通点のうち、「床」及び「壁」のチェックボックスが表示されている点にも妥当する。また、(1)イ記載の共通点のうち入力する柱を「隅柱」、「中間柱」及び「独立柱」に区分すること自体は、アイディアに属する事柄であり、著作権法上保護の対象となるものではない。そして、その表現形式は、隅にある柱を「隅柱」といい、隅柱以外の壁に接する柱（隅柱と隅柱の中間に位置する柱）を「中間柱」といい、壁に接しない柱を「独立柱」と表現しているにすぎないから、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。そして、柱の入力欄を、複数行ずつ画面の上から下に順に設けている点は、１つの部屋に柱は複数本設けられる以上、その表現形式に、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。
さらに、(1)ア記載の共通点のうち、平面図の入力項目を「巾」、「奥行き」、「天井高」及び「巾木高」としている点は、一般的であり、(1)ウ記載の共通点のうち各柱の入力項目が、左から順に、積算くんの右画面では「見付」、「見込」及び「個数」であるのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右画面では「見付」、「見込」及び「個所」である点については、右両表示画面が柱の登録画面である以上、当然必要な事項であり、その表現形式に積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。
なお、右表現形式の各共通点を一つのまとまりとしてみても、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。そうすると、積算くんの右表示画面とＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面とが共通する表現形式において、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されている個所は存在しないこととなるから、積算くんの右表示画面を知る通常人が、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面に接した場合に、積算くんの右表示画面の創作的な表現形式を直接覚知、感得することができるとは認められない。
(二)　別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録３－１掲載の
表示画面について


ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面も柱の登録画面であるが、同表示画面と積算くんの右表示画面とでは、「見付」及び「見込」という入力欄が設けられている点のみが共通しているにすぎない。そして、右共通する部分に、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることができないことは、(一)において判示したとおりであるから、その余の点について検討するまでもなく、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面が、原告の複製権を侵害するとは認められない。なお、原告は、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面においては、積算くんの右表示画面の「個数」の代わりに「柱を＊で拾う」及び「柱を＋で拾う」という個数の入力項目を設けている点、及び積算くんの柱記号に類似した記号を使用しているはず点でも共通すると主張するが、前者については明らかに表現が異なり、後者については、同表示画面においてそのような表現が使用されているとの事実は認められないから、原告の主張は失当である。３　別紙積算くん画面目録５－２掲載の表示画面について(一)　別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録３－２掲載の表示画面につ
いて
(1)　両者は、梁型の登録画面であるが、以下の点で共通する。ア　部屋の平面図が掲載され、部屋の基準寸法の入力項目が、「巾」、「奥行き」、「天井高」及び「巾木高」であり、「巾木高削除」というチェックボックスが存在する。
イ　入力する梁が、二つに分類され、各梁の入力欄が、複数行ずつ画面の上から下に順に設けている。
ウ　各梁の入力項目として、積算くんの右画面には、左から順に、「梁巾」、「梁成」、「長さ」及び「個数」があり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右画面にも、同様に、「巾」、「成」、「長さ」及び「個所」があるとともに、両者の入力欄の右には、壁面積から梁型の表面積を算出し削除する機能を有する、「壁」のチェックボックスが表示されている。
(2)　一方、右両表示画面は、次の異なる表示が存在する。ア　積算くんの右表示画面において部屋の平面図は、画面の左上部に表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、画面の右上部に表示されている。
イ　積算くんの右表示画面においては、部屋の基本寸法の入力欄が部屋の平面図の下部に別個のウインドウで表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、部屋の平面図上に当該入力内容に沿って表示されている。
ウ　積算くんの右表示画面においては、各梁型の入力欄が独立のウインドウに表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、そのようになっていない。
エ　積算くんの右表示画面においては、各梁型の入力欄が各梁型ごとに五つ設けられているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、六つ設けられている。
オ　積算くんの右表示画面においては、各梁型の入力項目は(1)ウ記載のもののみであるが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、さらに「Ｌ型梁記」又は「Ｕ型梁記」という入力項目が設けられている。カ　ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、部屋の平面図の下部に、「梁記号」、「巾」、「成」及び「長さ」の入力欄が設けられた「梁型記号表」が表示されているが、積算くんの右表示画面においては、そのような表の表示はない。
(3)　(1)ア記載の共通点及び(1)ウ記載の共通点のうち「壁」のチェックボックスが表示されている点は、２(一)(2)同様、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されているとは認められない。
また、(1)イ記載の共通点のうち入力する梁を二種類に分けている点は、証拠（甲２、３）によれば、両者共に壁付き梁型と中央梁とに分けているものと認められるが、そのような区分自体はアイディアに属する事柄であり、著作権法上保護の対象となるものではない。そして、その表現形式は、梁の入力欄を、複数行ずつ画面の上から下に順に設け、各行の左端に梁型を区別する記号として「ＧＬａ」、「ＧＵａ」などと表現しているにすぎず、そのような表現形式に積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。さらに、(1)ウ記載の共通点のうち、各梁の入力項目として、積算くんの右画面には、左から順に、「梁巾」、「梁成」、「長さ」及び「個数」があり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右画面にも、同様に、「巾」、「成」、「長さ」及び「個所」がある点は、２(一)(3)同様、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。
なお、右表現形式の各共通点を一つのまとまりとしてみても、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。そうすると、積算くんの右表示画面とＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面とが共通する表現形式において、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されている個所は存在しないこととなるから、積算くんの右表示画面を知る通常人が、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面に接した場合に、積算くんの右表示画面の創作的な表現形式を直接覚知、感得することができるとは認められない。
(二)　別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録３－２掲載の
表示画面について


ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面も梁型の登録画面であるが、同表示画面と積算くんの右表示画面とでは、梁型の登録項目として、積算くんの右表示画面では、「梁巾」、「梁成」、「長さ」を設けているのに対し、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面では、「巾」、「成」及び「長さ」を設けている点で、共通しているにすぎない。そして、右共通する部分に、原告の創作的表現が現れていると見ることができないことは、(一)において判示したとおりである。なお、原告は、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二も「Ｌ梁で拾う」及び「Ｕ梁で拾う」という入力項目を設けて「Ｌ梁型」と「Ｕ梁型」とを区分し、また積算くんの「個数」の代わりに上記「Ｌ梁で拾う」及び「Ｕ梁で拾う」によって個数を入力できるようにしている点で同一であると主張するが、それらは機能としては同一であったとしても、表現は異なるといわざるを得ず、原告の主張は失当である。また、原告は、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面には、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面と同様、積算くんの右表示画面中の梁型記号に類似した記号を使用しているはずであると主張するが、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面にそのような表現がされていると認めることはできないから、原告の主張は失当である。
４　別紙積算くん画面目録５－３掲載の表示画面との類似性(一)　別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録３－３について(1)　両者は、凹凸部分・建具の設定登録画面であるが、以下の点で共通する。
ア　部屋の平面図が掲載され、部屋の基準寸法の入力項目が、「巾」、「奥行き」、「天井高」及び「巾木高」であり、「巾木高削除」というチェックボックスが表示されている。
イ凹凸部分と建具の設定を同一の表示画面で行うようにしている。ウ　凹凸の登録項目が、左から順に、積算くんの右画面においては、「巾」、「奥行」及び「個数」であり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右画面においては、「巾」、「奥行」及び「個所」である。
エ　建具の登録項目として、積算くんの右画面には、左から順に、「建具巾」、「建具成」、「個数」があり、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右画面においても、同様に、「巾」、「成」及び「個所」があるとともに、両者の入力欄の右には、巾木計算式では基準巾木長さより建具巾を差し引き、壁計算式では建具成りより巾木成を差し引いた建具成で建具面積を計算するための、「巾」のチェックボックスが設けられている。
(2)　一方、右両表示画面は、次の異なる表示が存在する。ア　積算くんの右表示画面において部屋の平面図は、画面の左上部に表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、画面の右上部に表示されている。
イ　積算くんの右表示画面においては、部屋の基本寸法の入力欄が部屋の平面図の下部に別個のウインドウで表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、部屋の平面図上に当該入力内容に沿って表示されている。
ウ　積算くんの右表示画面においては、凹凸、建具の入力欄が独立のウインドウに表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、そのようになっていない。
エ　積算くんの右表示画面においては、凹凸、建具の入力欄がそれぞれ五つずつ設けられているのに対し、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、六つ設けられている。
オ　積算くんの右表示画面においては、建具の入力項目は(1)ウ記載のもののみであるが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、さらに「建具記号」という入力項目が設けられている。
カ　ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面においては、部屋の平面図の下部に、「建具記号」、「巾」及び「成」の入力欄が設けられた「建具記号表」が表示されているが、積算くんの右表示画面においては、そのような表の表示はない。
(3)　(1)ア記載の共通点及び(1)エ記載の共通点のうち、「巾」のチェックボックスが設けられている点は、２(一)(3)同様、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。
また、(1)イ記載の共通点である凹凸と建具とを同一画面で登録させていること自体は、アイディアに属する事柄であり、それ自体が著作権法において保護の対象となるものではない。そして、積算くんの右表示画面の表現形式に着目した場合、登録画面の上半分に凹凸部分の登録表が、「記号」、「巾」、「奥行」及び「個数」という欄で五行設けられていて、登録画面の下半分に建具の登録表が、「記号」、「建具巾」、「建具成」及び「個数」という欄で五行設けられているにすぎず、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。
なお、右表現形式の各共通点を一つのまとまりとして見ても、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。そうすると、積算くんの右表示画面とＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面とが共通する表現形式において、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されている個所は存在しないこととなるから、積算くんの右表示画面を知る通常人が、ＷＡＲＰバージョン一・〇三の右表示画面に接した場合に、積算くんの右表示画面の創作的な表現形式を直接覚知、感得することができるとは認められない。
(二)　別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録３－３掲載の
表示画面について


ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面は、建具の設定登録画面であるが、同表示画面と積算くんの右表示画面とでは、建具の登録項目として、積算くんの右表示画面では「建具巾」及び「建具成」が表示されているのに対し、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面では「巾」及び「成」が表示されている点が類似しているにすぎない。そして、右類似する部分に、原告の創作的表現が現れていると見ることができないことは、(一)において判示したとおりである。原告は、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二も「壁」、「巾木」及び「額縁」という入力項目を設けて、積算くんの右表示画面と同様、凹凸と建具とを区分し、また積算くんの「個数」の代わりに上記「壁」、「巾木」及び「額縁」によって個数を入力できるようにしている点が同一であると主張するが、それらは機能が同一であると主張するにすぎず、表現が異なることは明らかであるから、原告の主張は失当である。また、原告は、ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二の右表示画面には、凹凸記号及び建具記号が表示されていないが、ＷＡＲＰバージョン一・〇三と同様、積算くんの凹凸記号及び建具記号に類似した記号を使用しているはずであると主張するが、同表示画面に表示されていない以上、同表示画面が積算くんの右表示画面に対する複製権を侵害するものではないことは明らかである。
５　別紙積算くん画面目録３－２掲載の表示画面と別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録４掲載及び別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目
録４掲載の各表示画面について
原告は、積算くんの右表示画面とＷＡＲＰの右表示画面との共通点として、①工種並びにその内容を記載する行の下に当該部位の計算行を設けている点、計算行を数値、演算記号、計算結果等の計算式の各項目を各要素ごとに別個のセルに配置している点が同一である、②壁、巾木及び額縁の総延長を求める計算式を、数学的には「（壁面の一辺の長さ＋他の一辺の長さ）×２」として表記すべきところを、積算するものの思考のプロセスに即して入力することができるように、あえて「壁面の一辺の長さ＋他の一辺の長さ×２」という形で表示している点が同一であると主張する。
しかしながら、積算くんの右表示画面で、工種並びにその内容を記載する行の下に当該部位の計算行が表示されているのは、積算くんを使用する者がそのようにデータを入力するからに他ならず、積算くんがそのような入力前から表示している表示画面は、同目録３－１掲載の表示画面である。確かに、積算くんにおいては、同目録３－２掲載の表示画面のように入力することができる機能を備えているが、そうであるからといって、使用者が入力した結果の表現形式までもが、原告の著作権として保護されるものではない。そして、このことは、右②についても妥当する。
そうすると、結局、右両表示画面の共通点として指摘し得るのは、計算行を数値、演算記号、計算結果等の計算式の各項目を各要素ごとに別個のセルに配置できるように表を構成している点ということになるが、そのような共通点に、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。６　別紙積算くん画面目録６及び６－１掲載の表示画面と別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録５及び別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目
録５掲載の各表示画面について
(一)　証拠（甲２、５、乙７）によれば、右表示画面は、部屋の一覧表の表示画面であり、別紙積算くん画面目録６掲載の表示画面では、部屋番号をクリックすると、同目録６－１掲載のとおり、当該部屋の計算表の一覧表の表示画面が表示されるのに対し、別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録５掲載及び別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録５掲載の各表示画面においては、画面左半分に部屋の一覧表が表示され、表示されている部屋番号をクリックすると、画面右半分に当該部屋の計算表の一覧表の表示画面が表示されるようになっている。(二)　原告は、①部屋の一覧表の表示画面において、部屋を選択する部屋別のセルが縦×横の表形式で配置されている点、及び部屋番号と部屋の名称のセルとが組み合わされて一つの部屋の単位になっている点が同一である、②部屋別の計算表の一覧表の表示画面において、部屋番号、部屋名称、入力する部位及び部屋数を入力することができる点が同一であると主張する。
しかしながら、原告が主張する共通点は、縦横にセルがある単純な表として画面上表示されているにすぎないから、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されているとは到底認めることができない。７　別紙積算くん画面目録７掲載の表示画面と別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録６及び７並びに別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録
６及び７掲載の各表示画面について
積算くんの右表示画面とＷＡＲＰの右表示画面とは、原告が主張するように、データの保管場所をディレクトリ名やツリー形式で表示する点で、似ていなくもないが、積算くんの表示画面においてデータの保管場所がディレクトリ名で表示されたり、ツリー形式で表示されるのは、積算くんを使用する者が、データの保管場所にディレクトリ名を付したり、データを保管するフォルダに階層付けを施すからに他ならず、原告としては、積算くんの表示画面を製作する際、積算くんを使用する者が、そのようにした場合には、データの保管場所をディレクトリ名やツリー形式で表示できる機能を付しているに過ぎず、原告が積算くんの表示画面で具体的に表現されるディレクトリ名やツリー形式を表現しているわけではない。しかも、そのような表示は、ウインドウズ95又は98をオペレーティングシステムとするアプリケーションソフトにおいて一般的に用いられるものである。したがって、右共通する表示に、積算くんの著作者の思想又は感情が創作的に表現されていると見ることはできない。
８　別紙積算くん画面目録８掲載の表示画面と別紙ＷＡＲＰバージョン一・〇三画面目録７及び別紙ＷＡＲＰバージョン二・〇〇及び二・〇二画面目録７掲載の
各表示画面について
右表示画面は、いずれも建物の概要を表す表示画面であるが、それらは、「建物概要」の入力欄として「建物番号」、「名称」、「場所」、「用途」、「構造」、「建築面積」、「延床面積」及び「担当者」という表示をしている点が同一である。


平成１２年(ワ)第４６３４号実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年５月３１日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社シマノ
訴訟代理人弁護士   　   鎌　田　邦　彦
補佐人弁理士    　　　小　野　由己男
被　　　　　　告　      リョービ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　平　野　和　宏
補佐人弁理士　　　　　　小　谷　悦　司
同　　　　　　　　　　　樋　口　次　郎
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙物件目録(1)ないし(4)記載の製品を製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。
２　被告は、その所有に係る別紙物件目録(1)ないし(4)記載の製品を廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、金２億８４８４万円及びこれに対する平成１２年２月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　前提事実（末尾に証拠の記載のない事実は、当事者間に争いがない。）
(1)　本件実用新案権
ア　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有している。
登録番号    　　第２５５２６７７号
考案の名称　　　　両軸受リール
出　願　日　　　　平成２年８月７日（実願平２－８３８７９）公　開　日　　　　平成４年４月８日（実開平４－４１２６４）
登　録　日　　　　平成９年７月１１日
イ　本件実用新案登録出願の願書に添付した明細書（訂正後のもの）の実用新案登録請求の範囲の請求項１は次のとおりである（以下、別紙添付の平成１１年２月２日付け訂正請求に係る訂正明細書を「訂正明細書」といい、実用新案登録時の実用新案登録請求の範囲が記載された別紙添付の実用新案公報を「本件公報」という。）。
「リール本体を構成する左右のケース部（１）、（１）に亘ってサムレスト(１２)とリール脚取付用のロアーフレーム(１３)とを配置するとともに、ハンドル軸(１６)、レベルワインド機構(Ｒ)、スプール(６)、クラッチ操作具(７)夫々を配置して成る両軸受けリールであって、前記リール本体の外形を、前記スプール(６)の軸芯(Ｑ)に沿う方向視で円形、若しくは、略円形に成形するとともに、前記サムレスト(１２)と前記ロアーフレーム(１３)とを、前記リール本体の外形中心(Ｐ)を基準にして上下に振り分け、かつ、前記リール本体の外形より内側に位置するように配置するとともに、前記ロアーフレーム(１３)は、釣り竿取付け用の脚部を取付けた場合に脚部(１４)の底面と前記本体の外形中心(Ｐ)までの距離(Ｈ)が本体外形の半径(Ｔ／２)以下であるように配置し、前記スプール(６)の軸芯(Ｑ)を前記外形中心(Ｐ)を基準として前記サムレスト側に設け、前記中心(Ｐ)を通過する仮想水平面上、若しくは、その近傍において前記スプール(６)の前方に前記レベルワインド機構(Ｒ)、及び、前記スプール(６)の後方に前記クラッチ操作具（７）を配置し、前記サムレスト(１２)を前記リール本体における前記仮想水平面上に沿った前後方向において前記スプール(６)の軸芯(Ｑ)より前方側でかつ前記レベルワインド機構(Ｒ)より後方側に位置させ、前記ハンドル軸(１６)を、前記レベルワインド機構(Ｒ)より後方、かつ下方に位置させ、前記左右のケース部(１)(１)、前記サムレスト(１２)、前記ロアーフレーム(１３)とを一体成型してある両軸受リール。」
(2)　構成要件
本件考案は、次の構成要件に分説することができる。
Ａ　リール本体を構成する左右のケース部(１)、(２)に亘ってサムレスト(１２)とリール脚取付用のロアーフレーム(１３)とを配置するとともに（実用新案登録請求の範囲の「左右のケース部（１）、（１）」という記載は、「左右のケース部（１）、（２）」の誤記であることが明白であるので、以下、「左右のケース部（１）、（２）」と表記する。）、
Ｂ　ハンドル軸(１６)、レベルワインド機構(Ｒ)、スプール(６)、クラッチ操作具(７)夫々を配置して成る両軸受けリールであって、Ｃ　前記リール本体の外形を、前記スプール(６)の軸芯(Ｑ)に沿う方向視で
円形、若しくは、略円形に成形するとともに、
Ｄ　前記サムレスト(１２)と前記ロアーフレーム(１３)とを、前記リール本体の外形中心(Ｐ)を基準にして上下に振り分け、かつ、前記リール本体の外形より
内側に位置するように配置するとともに、
Ｅ　前記ロアーフレーム(１３)は、釣り竿取付け用の脚部を取付けた場合に脚部(１４)の底面と前記本体の外形中心(Ｐ)までの距離(Ｈ)が本体外形の半径(Ｔ／
２)以下であるように配置し、
Ｆ　前記スプール(６)の軸芯(Ｑ)を前記外形中心(Ｐ)を基準として前記サム
レスト側に設け、
Ｇ　前記中心(Ｐ)を通過する仮想水平面上、若しくは、その近傍において前記スプール(６)の前方に前記レベルワインド機構(Ｒ)、及び、前記スプール(６)の
後方に前記クラッチ操作具(７)を配置し、


Ｈ　前記サムレスト(１２)を前記リール本体における前記仮想水平面上に沿った前後方向において前記スプール(６)の軸芯(Ｑ)より前方側でかつ前記レベルワ
インド機構(Ｒ)より後方側に位置させ、
Ｉ　前記ハンドル軸(１６)を、前記レベルワインド機構(Ｒ)より後方、かつ
下方に位置させ、
Ｊ　前記左右のケース部(１)、(２)、前記サムレスト(１２)、前記ロアーフ
レーム(１３)とを一体成型してある
Ｋ　両軸受リール
(3)　イ号・ロ号物件
ア　被告は、平成１０年１１月以降、別紙物件目録(1)記載のリール（以下「イ号物件の１」という。）及び同目録(2)記載のリール（以下「イ号物件の２」という。）を製造、販売している（被告は、同目録(1)(2)における原告の特定のうち「左右のケース部(1')(2')」を否認し、イ号物件の１、２のうち、原告が「左右のケース部(1')(2')」と特定する部分は、別紙被告図面記載のとおり、左右の「内側枠(X1)(X2)」と左右の「ケース部(Y1)(Y2)」から成ると主張している。）。イ　被告は、平成１１年５月から、別紙物件目録(3)記載のリール（以下「ロ号物件の１」という。）及び同目録(4)記載のリール（以下「ロ号物件の２」という。）を製造、販売していた（被告は、同目録(3)(4)における原告の特定のうち「左右のケース部(1')(2')を否認し、イ号物件の１、２のうち、原告が「左右のケース部(1')(2')」と特定する部分は、別紙被告図面記載のとおり、左右の「内側枠(X1)(X2)」と左右の「ケース部(Y1)(Y2)」からなると主張している。）。ロ号物件の１、２は限定品であり、現在製造・販売は停止されている。ウ　イ号物件の１、２及びロ号物件の１、２（以下、併せて「被告製品」という。）は、いずれも本件考案の構成要件Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｈ、Ｉ、Ｋを充足する。２　原告は、被告に対し、被告製品が本件考案の技術的範囲に属しているとして、実用新案法２７条に基づき、被告製品の製造、販売等の差止めを求めるとともに、同法２９条２項に基づき、被告製品の製造、販売等により被告が得た利益の額として、２億８４８４万円の損害賠償を請求した。
３　争点
(1)　被告製品は、本件考案の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ａ、Ｊの「左右のケース部」の充足性
イ　構成要件Ｅ充足性
ウ　構成要件Ｆ充足性
エ　構成要件Ｇ充足性
オ　構成要件Ｊの「一体成型」の充足性
(2)　本件実用新案権には、無効事由が存在することが明らかか。
ア　進歩性欠如
イ　請求の範囲の記載不備
ウ　不適法な訂正
エ　不適法な補正
(3)　原告の損害額。
第３　当事者の主張
１　争点(1)（被告製品は、本件考案の技術的範囲に属するか）について(1)　同ア（構成要件Ａ、Ｊの「左右のケース部」の充足性）について
【原告の主張】
ア　本件考案の構成要件Ａ、Ｊにいう「左右のケース部」とは、リール本体の左右の枠として機能すると同時に部材を収納するケースとして機能するものをいい、被告の特定によっても、被告製品の「内側枠(X1)(X2）」は、環状壁を有して内部に部材を収納する空間を有し、現実にレベルワインド固定部材、リベット、軸受け支持部材等様々な部材の収納空間となっているから、本件考案の構成要件Ａ及びＪにいう「ケース部」に該当する。
イ　被告は、原告の拒絶査定不服審判における主張を根拠に、原告が被告製品の「内側枠(X1)(X2）」をケース部と主張することは禁反言の原則により許されないと主張する。しかし、同主張は、審判理由補充書における意見の趣旨を誤解するものであり、審判理由補充書における主張は、被告製品の「内側枠」を本件考案にいう「ケース部」から排除するものではない。また、拒絶理由通知書における審査官の指摘と、審判理由補充書における原告の主張の具体的経緯に照らしても、原告が被告製品の「内側枠(X1)(X2）」のような部材を左右のケース部でないと主張したことにより登録査定を得たとはいえないから、本件に禁反言の原則は当てはまらない。
【被告の主張】
ア　被告製品の「左側ケース部(Y1)」「右側ケース部(Y2)」は、リール本体とは別の部材から成り、環状円盤から成る内側枠(X1)(X2）にビス止めされており、サムレスト(12')及びロアーフレーム(13')と一体でないから、本件考案の構成要件Ａ、Ｊにいう「ケース部」に当たらない。
また、被告製品の「内側枠(X1)(X2)」は、部品を内部に収納するものではないので、本件考案のケース部（１）（２）とは作用効果が異なり、構成要件Ａ、Ｊにいう「ケース部」に当たらない。
イ　原告は、拒絶査定不服審判における平成８年７月１９日付け審判理由補充書（乙１３）において、平成７年１２月４日付け拒絶理由通知書（乙１０）及び平成８年４月２２日付け拒絶査定（乙１１）の引用例（実願昭６１－１６６０４３号〔実開昭６２－１８１１６８号〕のマイクロフィルム、乙１２）について、「本願考案が『左右のケース部、ロアーフレーム、サムレストとを一体形成してある』のに対して、引用例に記載された考案では「左右のケース部については一体形成されていない」点で相違すると主張することにより登録査定を得たものであるから、侵害訴訟において、前記引用例と同じ構成を有する被告製品が本件考案の構成要件Ａ及びＪを充足すると主張することは、禁反言の原則により許されない。
(2)　同イ（構成要件Ｅ充足性）について
【原告の主張】
本件考案の構成要件Ｅは、被告製品のように釣り竿取付用の脚部がロアーフレームに外接して左右のケース部に亘って配置されている場合を含む。被告製品における脚部の取付方法は慣用手段であり、脚部をロアーフレームに直接取り付けている本件考案の実施例と差がない。
【被告の主張】


本件考案のロアーフレームは釣り竿取付用であるのに対し、被告製品の釣り竿取付用の脚部(14')はロアーフレーム(13')と別体に形成され、ロアーフレーム(13')との間に隙間を設けて左側ケース部（Y1）及び右側ケース部（Y2）にビス止めされている点で相違しており、本件考案の構成要件Ｅを満たさない。被告製品は、釣り竿取付用の脚部(14')をリール本体とは別の部材とし、ロアーフレーム(13')との間に隙間を設けることにより、リール本体を形成する際のロアーフレームの変形や加工精度に影響されることなく、釣り竿取付用の脚部(14')を常にリール本体の一定の位置に取り付けることができ、釣り竿との取付位置関係を一定に保つことができるという、本件考案とは異なる特有の効果を有している。
(3)　同ウ（構成要件Ｆ充足性）について
【原告の主張】
本件考案の構成要件Ｆは、「前記スプール（６）の軸芯（Ｑ）を前記外形中心（Ｐ）を基準として前記サムレスト側に設け」と規定するのみでそれ以上の限定をしておらず、本件公報第３図にも、スプールの軸芯がサムレスト側で、かつリール本体の後方に偏倚させた図が示されている。したがって、本件考案の構成要件Ｆは、被告製品のようにスプールの軸芯を上方かつ後方に偏倚したものも含む。被告は、原告の登録異議意見書における主張を根拠に、原告が、スプールの軸芯をリールの上方かつ後方に偏倚させたものも本件考案の構成要件Ｆに含まれると主張することは禁反言の原則により許されないと主張するが、被告が取り上げる部分は、引用例にはクラッチ操作具がなく、本件考案とは構成が違うのみならず課題も違うという趣旨であり、被告の主張は、部分的に文言を取り出して原告の主張を曲解したものにすぎない。
【被告の主張】
本件考案の構成要件Ｆは、スプール（６）の軸芯（Ｑ）をリール本体の外形中心（Ｐ）を基準としてサムレスト側（上方）に設けるものに限定され、スプール軸芯（Ｑ’）をリールの後方かつ斜め上方に偏倚させた被告製品は、構成要件Ｆを充足しない。
原告は、平成１１年２月２日付け登録異議意見書（乙１４）において、異議申立てに伴う取消理由通知で引用された米国特許第１５６５４０２号明細書（乙４の１）について、「クラッチ操作具が設けられておらず、また、…スプールが後方に偏移して設けられているので、設けるべきスペースもない。」（７頁２３～２６行）、「スプール３がリールの後方で斜め上方に偏倚して設けられ、……スプール３の後方には連結棒11が設けられているのみで、クラッチ操作具を配置するスペースもない」（９頁最終行～１０頁４行）と主張することにより登録維持の決定を得たのであるから、原告がスプールの軸芯（Ｑ’）をリール本体の外形中心（Ｐ’）の上方かつ後方に偏倚させた構成についても構成要件Ｆを充足すると主張することは、禁反言の原則により許されない。
(4)　同エ（構成要件Ｇ充足性）について
【原告の主張】
ア　「仮想水平面上若しくはその近傍」とは、仮想水平面の近辺を意味するものであり、その意味は当業者に周知である。
仮に、「近傍」をより限定して解釈するとしても、別紙模式図の斜線部分にレベルワインド機構又はクラッチ操作具が配置されていれば、スプールの上方への偏倚により広がったスペースを利用しているといえるから、本件考案の構成要件Ｇを充足する。スプールを上方に偏倚したことで大きくなる部分は別紙模式図のクロス斜線部分であり、同クロス斜線部分ができたことにより前後方向に大きくなる部分は別紙模式図の斜線部分であるから、同斜線部分にレベルワインド機構又はクラッチ操作具が配置されていれば、スプールを上方に偏倚させたことにより大きくなったスペースを利用してレベルワインド機構又はクラッチ操作具が配置されているといえる。
イ　レベルワインド機構もクラッチ操作具も相当の大きさを有する部品であるから、いかなる配置状態又はどの部分を基準に配置関係を捉えるべきかが問題となるが、一般論としては、少なくともレベルワインド機構又はクラッチ操作具の中心的部分の一部が仮想水平面の近辺ないし別紙模式図の斜線部分に配置されていれば、レベルワインド機構又はクラッチ操作具が仮想水平面上若しくはその近傍に配置されているといえる。
本件考案や被告製品のような構造のレベルワインド機構においては、螺軸及びその回りの厚幅部分が中心的部分であり、本件考案又は被告製品のような構造のクラッチ操作具については、支軸及びその回りの厚幅部分又は回動軸及びその回りの厚幅部分が中心的部分である。なお、支軸又は回動軸がクラッチのオン・オフ操作に伴い動く場合は回動範囲全体を基準とすべきである。ウ　被告製品において、レベルワインド機構は、中心的部分である螺軸及びその回りの厚幅部分が仮想水平面の近辺ないし別紙模式図の斜線部分に配置されており、クラッチ操作具は、中心的部分である回動軸及びその回りの厚幅部分の相当部分が仮想水平面の近辺ないし別紙模式図の斜線部分に配置されている。したがって、被告製品のレベルワインド機構又はクラッチ操作具は仮想水平面上若しくはその近傍に配置されており、構成要件Ｇを充足する。
【被告の主張】
ア　レベルワインド機構及びクラッチ操作具の配置の基準について(ア)　レベルワインド機構及びクラッチ操作具は上下方向にある程度の大きさを有し、特に本件考案の実施例のようなクラッチ操作具は操作状態によって上下位置が変化するので、これらの配置を特定する場合、クラッチ操作具がどのような操作状態にあるときのどの部分を基準にしているかを定める必要があり、レベルワインド機構についてもどの部分を基準にしているかを定める必要があるが、訂正明細書の実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明は、このような配置の基準を全く説明していない。


(イ)　本件公報第１図ないし第９図の実施例（特に第３図）は、リールの外形中心（Ｐ）と等しいレベルに設定した仮想水平面（Ｌ）上において、スプール（６）より前方にレベルワインド機構（Ｒ）の螺軸（３）、後方にクラッチ操作具（７）を配置している。レベルワインド機構（Ｒ）は、螺軸（３）、ガイド杆（４）、糸案内具（５）から成るが、第３図では、ガイド杆（４）及び糸案内具（５）は、スプール軸芯（Ｑ）を通過する仮想水平面より上方に配置されているから、本件考案において、レベルワインド機構がリールの外形中心（Ｐ）を通過する仮想水平面上に位置しているか否かは、レベルワインド機構の構造上から可及的に前後長が最も長くなる螺軸（３）の軸芯を基準としていることが窺われる。他方、第３図のクラッチ操作具は、クラッチオンの状態を示しており、この状態でクラッチ操作具の中央部分がリールの外形中心（Ｐ）を通過する仮想水平面上に位置している。したがって、本件考案において、クラッチ操作具がリールの外形中心（Ｐ）を通過する仮想水平面上に位置しているか否かは、クラッチオン状態でのクラッチ操作具の中央部を基準としていることが窺われる。
イ　「近傍」の意義について
(ア)　訂正明細書には、「近傍」の意義を積極的に明らかにする記載がない。訂正明細書の作用欄には、「平面視でスプールと最も離れた前後位置に、スプールに妨げられることなくレベルワインド機構及びクラッチ操作具を配置できることになる」（１４頁７～９行）、効果欄には、「前後長が最も長く採れる外径中心を通る仮想水平面上のスペースをより大きくして、その前端部と後端部とにレベルワインド機構とクラッチ操作具を配置してスペースの有効利用を図る」（１５頁６～８行）との記載があるが、これらの記載は、仮想水平面上にレベルワインド機構とクラッチ操作具を配置した場合の位置を示すものであり、これらの記載から「近傍」の意義を明らかにすることはできない。
(イ)　レベルワインド機構とクラッチ操作具をリールの外形中心を通過する仮想水平面より上に配置した場合は、これらを仮想水平面上に配置した場合と比較してスプールに近付かざるを得なくなり、「前後長が最も長く採れる外径中心を通る仮想水平面上のスペースをより大きくして、その前端部と後端部とにレベルワインド機構とクラッチ操作具とを配置してスプールの有効利用を図る」（１５頁６～８行）という本件考案の効果を奏しないから、「近傍」の範囲は、リールの外形中心を通過する仮想水平面の下方にしか存しない。
(ウ)　別紙模式図のうち、リールの外形中心（Ｐ）を通過する仮想水平面とスプール中心（Ｑ）を通過する仮想水平面の中間位置に相当するライン（以下「中間ライン」という。）よりも上側の部分が「近傍」に含まれないことは、原告の主張からみても明らかである。
中間ラインより上の部分は、スプール軸芯が上方に偏倚することにより前後方向のスペースが極めて狭くなるので、クラッチ操作具等の一部が中間ラインよりも下に配置されていたとしても、大部分が中間ラインより上に配置されていれば、訂正明細書に記載されている「スペースの有効利用を図る」という効果に反することになり、「リールの外形中心（Ｐ）を通過する仮想水平面の近傍」にあるとはいえない。
ウ　被告製品は、いずれもクラッチ操作具の軸芯が、被告物件の仮想水平面（Ｌ’）より２．５㎜上方に位置する中間ラインよりも上方（イ号物件の１及びロ号物件の１は、軸芯が仮想水平面（Ｌ’）の４．５㎜上方にあり、イ号物件の２及びロ号物件の２は、軸芯が仮想水平面（Ｌ’）の４㎜上方にある。）に配置されており、クラッチ操作具の大部分が中間ラインより上に配置されているから、本件考案の構成要件Ｇを充足しない。
エ　また、本件考案においては、「近傍」なる構成の意義が不明確であり、明細書の考案の詳細な説明や図面を参酌しても、実用新案登録請求の範囲を確定することができず、技術的範囲を確定することができないから、仮に、被告製品が実用新案登録請求の範囲の記載の一部を満たすとしても、本件考案の技術的範囲に属するという判断はできない。
(5)　同オ（構成要件Ｊの「一体成型」の充足性）について
【原告の主張】
ア　本件考案の構成要件Ｊにいう「一体成型」とは、リール本体と左右ケース部等の一体化により強度アップを図るものであり、ダイキャストによる成型に限られず、広く一体化する周知方法（鍛造、切削等）を含み、訂正明細書の実施例にもダイキャストと切削により一体として形成する例が開示されている（３頁左欄３７行～３頁右欄６行、４頁左欄の図面の簡単な説明の第１１図の説明）。被告は、本件考案の構成要件Ｊにいう「一体成型」はダイキャストによる一体成型に限定されており、被告製品のような鍛造品は含まれないと主張するが、「成型」と「成形」は必ずしも厳密に区別して使われるものではなく、本件公報でも「成型」は広く形を作るという意味で使われている。被告製品における鍛造も、鍛造型を用いて形を作るものであるから、「型成型」の範疇に入り、本件考案の構成要件Ｊを充足する。
イ　被告は、原告が補正により「左右ケース部、サムレスト、ロアーフレームとを一体成型してある」を実用新案登録請求の範囲に追加したことをもって、「アルミダイキャストによる一体成型」に意識的に限定したと主張するが、右補正は自発的にされたものであり、これを意識的限定とみることはできない。
【被告の主張】


ア　本件考案の構成要件Ｊにいう「一体成型」とは、実施例中唯一開示されたアルミダイキャストによる一体成型（溶融したアルミを型に流した後に冷却して一体成型するもの）をいうのに対し、被告製品は鍛造品であり、アルミの小塊を機械的に鍛造して鉄アレイ状に圧縮変形させ、ほぼ外面形状に近い形に形成した後、中間の柱状部分を切削加工することによりサムレスト及びロアーフレームとなる部分を残して削り抜き、さらに両側部や内外周を切削加工して、内側枠(X1)(X2)及びサムレスト並びにロアーフレームの所定の形状を得るものである。イ　「成型」は「型にはめて形を作ること」、「成形」は「形を作ること。形成」であり（乙２１）、後者が前者の上位概念である。また、当業者から見れば、原告がクレームに用いている「成型」なる技術用語には鍛造が含まれないから、被告製品が本件の技術的範囲に属すると解することはできない。ウ　原告は、審判理由補充書（乙１３）、平成６年８月５日付け手続補正書（甲１４）において、「左右ケース部、サムレスト、ロアーフレームの一体成型」する構成要件の重要性を強調しており、「一体成型」に意識的に限定したことは明らかである。
２　争点(2)（本件実用新案権には明らかな無効事由が存在するか）について
(1)　同ア（進歩性欠如）について
【被告の主張】
ア　本件考案の出願前に米国で頒布された刊行物である米国特許２１６３９１４号明細書（乙１の１）に記載された両軸受リールは、①クラッチ機構を備えていない点、②端部ヘッド１１、１２、バー１６、バー１４とが一体成型されていない点を除き、本件考案のすべての構成を備えている。しかも、上記①の相違点は実開昭６０－１５１６７号公開実用新案公報（乙２）、米国特許４２２３８５４号明細書（乙５）、米国特許４２２６３８７号明細書（乙６）、米国特許４９１９３６２号明細書（乙７）及び実開昭６０－３６０７７号公開実用新案公報（乙８）に、上記②の相違点は実開昭６０－１５１６７号公開実用新案公報（乙２）及び実公昭６０－８６９３号実用新案公報（乙３）に記載されている上、上記①、②の相違点によって、本件考案は乙２ないし８の記載から予期できない格別顕著な効果を奏するものでもないから、本件実用新案登録は、特許法等の一部を改正する法律（平成５年法律第２６号）附則４条１項によりその効力を有するとされた実用新案法（以下「平成５年旧実用法」という。）３条２項に違反するものとして無効であることが明白であり、本件実用新案権に基づく請求は権利の濫用に当たり許されない。
【原告の主張】
争う。
(2)　同イ（請求の範囲の記載不備）について
【被告の主張】
本件考案は、リール本体の中心（Ｐ）を通過する仮想水平面の「近傍」においてスプール（６）の前方にレベルワインド機構（Ｒ）、及び、スプール（６）の後方にクラッチ操作具（７）を配置するものであるが、明細書及び図面から「近傍」の意義を直接的かつ一義的に導き出すことができず、「近傍」というだけでは、考案の外延が不明確である。よって、本件考案にかかる本件実用新案登録は平成５年旧実用法５条４項の規定に違反してなされたものである。
【原告の主張】
「近傍」の意義は明確であり、レベルワインド機構及びクラッチ機構の配置関係を確定することができる。仮に、実用新案登録請求の範囲中の文言がそれ自体では明確でない場合でも、明細書及び図面の記載並びに技術常識を参酌して解釈し明確にできる場合は平成５年旧実用法５条４項に反しない。
(3)　同ウ（不適法な訂正）について
【被告の主張】
原告は、平成１１年２月２日付け訂正請求に当たり、「前記ロアーフレーム（１３）は、釣り竿取付け用の脚部を取付けた場合に脚部（１４）の底面と前記本体の外形中心（Ｐ）までの距離（Ｈ）が本体外形の半径（Ｔ／２）以下であるように配置し」なる構成及び「前記ハンドル軸（１６）を、前記レベルワインド機構（Ｒ）より後方、かつ下方に位置させ」なる構成を付加したが、これらの構成は、出願当初の明細書に記載されておらず、その示唆もない新規事項であり、図面を見ても、これに示されているロアーフレーム（１３）の配置やハンドル軸（１６）の配置は、上記訂正後の構成において、特に「本体外形の半径（Ｔ／２）以下」といった範囲の限界を示唆するものではない。したがって、この訂正は、特許法の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則９条２項により特許法第５章の規定が準用され、特許法１２０条の４第３項において準用される特許法１２６条２項に違反する。
【原告の主張】
「前記ロアーフレーム（１３）は、釣り竿取付用の脚部を取り付けた場合に脚部（１４）の底面と前記本体の外形中心（Ｐ）までの距離（Ｈ）が本体外形の半径（Ｔ／２）以下であるように配置し」なる構成は、当初明細書６頁１２～１７行及び第３図から直接かつ一義的に導き出せるものであり、新規事項を付加したものではない。
「前記ハンドル軸（１６）を、前記レベルワインド機構（Ｒ）より後方、かつ下方に位置させ」という訂正も、当初明細書１頁１３～１５行及び５頁９～１４行、並びに第１図ないし第３図から明らかであるから、新規事項の付加ではない。
(4)　同エ（不適法な補正による新規性又は進歩性の欠如）について
【被告の主張】
(ア)　本件考案のうち、「前記中心（Ｐ）を通過する仮想水平面上、若しくは、その近傍において、…前記スプール（６）の後方に前記クラッチ操作具（７）を配置し」という構成は、原告が本件考案の拒絶査定不服審判の理由補充とともに行った平成８年７月１９日付け補正により加えられたものであるが、前記構成は出願当初の明細書に記載がなく、「仮想水平面上、若しくは、その近傍」の範囲も示されていない。また、「スプール軸芯をリール本体の外径中心より上方に偏位させて、前後長が最も長く採れる外径中心を通る仮想水平面上のスペースをより大きくして、その前端部と後端部とにレベルワインド機構とクラッチ操作具とを配置してスペースの有効利用を図る」という本件考案の効果も、前記補正により入れられたものであるが、この効果も当初明細書及び図面から直接的かつ一義的に導き出すことができない。


したがって、原告の平成８年７月１９日付け補正は、明細書の要旨を変更するものである。よって、本件考案にかかる実用新案登録は、平成５年旧実用法９条において準用する平成５年改正前特許法４０条により出願日が平成８年７月１９日に繰り下がる。
(イ)　他方、平成４年の本件考案の公開公報（乙９）に記載されている実施例の記載や図面には、スペースの有効利用という本件考案の効果までは記載されていないが、本件考案の構成に含まれる実施形態は図面に記載されている。したがって、乙９に記載されている実施例の図面の存在により、前記のとおり繰り下がった出願日前に全部公知となっていたから、本件実用新案登録は、平成５年旧実用法３条１項に違反するものであり、少なくとも当業者であれば乙９から極めて容易に考案することができるから、同法３条２項に違反するものである。
【原告の主張】
「前記中心（Ｐ）を通過する仮想水平面上、若しくは、その近傍において、…前記スプール（６）の後方に前記クラッチ操作具（７）を配置し」という構成は、出願当初の明細書４頁６～８行、５頁１３～１４行及び第３図から明らかである。また、被告主張の本件考案の効果も、出願当初の明細書４頁６～１１行及び第３図における位置関係から明らかである。したがって、右補正は適法で出願日が繰り下がることはなく、新規性、進歩性が欠如することはない。
３　争点(3)（原告の損害額）について
【原告の主張】
被告は、平成９年１１月から現在まで、イ号物件の１、２を少なくとも２万９６００個製造販売した。イ号物件の１、２の１個当たりの小売価格は金３万９５００円であり、利益率は２０％であるから、被告は、イ号物件の１、２の製造、販売により、少なくとも金２億３３８４万円の利益を得た（なお、年間予想販売数は２万７３００個である。）。
また、被告は、平成１１年から本訴提起時まで、ロ号物件の１、２を少なくとも６０００個製造販売した。ロ号物件の１、２の１個当たりの小売価格は金４万２５００円であり、利益率は２０％であるから、被告はロ号物件の販売により少なくとも金５１００万円の利益を得た。
よって、原告には、少なくとも合計金２億８４８４万円以上の損害が生じた。
【被告の主張】
争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告製品は、本件考案の技術的範囲に属するか）について
(1)　同エ（構成要件Ｇ該当性）について
ア　「近傍」の意義について
構成要件Ｇは、「前記中心（Ｐ）を通過する仮想水平面上、若しくは、その近傍において前記スプール（６）の前方に前記レベルワインド機構（Ｒ）、及び前記スプール（６）の後方に前記クラッチ操作具を配置し」というものであるところ、そこにいう「近傍」の範囲を具体的に明らかにした記載は訂正明細書には存在しない。
しかし、訂正明細書の考案の詳細な説明中、〔作用〕の項の「スプールを上方に変位させ、仮想水平面上、若しくは、その近傍にレベルワインド機構の配置位置を決めるので、平面視でスプールと最も離れた前後位置に、スプールに妨げられることなくレベルワインド機構及びクラッチ操作具を配置できることになる」（１４頁６～９行）、〔考案の効果〕の項の「前後長が最も長く採れる外径中心を通る仮想水平面上のスペースをより大きくして、その前端部と後端部とにレベルワインド機構とクラッチ操作具とを配置してスペースの有効利用を図る」（１５頁６～８行）との各記載（甲２）によれば、本件考案において、「リールの外形中心（Ｐ）を通過する仮想水平面上、若しくは、その近傍」にレベルワインド機構及びクラッチ操作具を配置することの意義は、スプールを上方に偏倚させることにより拡大されたリールの外形中心を通る仮想水平面上のスペースに、レベルワインド機構及びクラッチ操作具という前後左右に相当の大きさを有する部品をスプールに妨げられないように配置し、リール全体の大きさを抑えながら各構成を有機的に機能させる点にあると認められる。この事実に照らすと、「近傍」とは、リールの外形中心（Ｐ）を通る仮想水平面の近辺の空間のうち、スプール軸芯を上方に偏倚させることによって前後方向に拡大される部分を意味するものと解するのが相当である。
イ　レベルワインド機構及びクラッチ操作具の配置の基準について(ア)　レベルワインド機構及びクラッチ操作具は、リール内部の空間において、上下方向及び前後方向に相当程度の割合を占める部品であるから、実際の構成において、両部品の全体が「リールの外形中心を通過する仮想水平面上、若しくは、その近傍」に配置されるとは考え難い。そこで、レベルワインド機構及びクラッチ操作具のうち、どの部分が「リールの外形中心を通過する仮想水平面上、若しくは、その近傍」に配置されていれば、本件考案の構成要件Ｇを充足するかを検討する必要があるが、訂正明細書の実用新案登録請求の範囲には、「仮想水平面上若しくはその近傍」に配置されるべきレベルワインド機構（Ｒ）及びクラッチ操作具（７）の範囲を具体的に示した記載はない。


(イ)　しかし、訂正明細書の考案の詳細な説明中、〔実施例〕の項には、「第１図乃至第９図に示すように、左側ケース部（１）と右側ケース部（２）とを有したリール本体の前部に螺軸（３）、ガイド杆（４）、糸案内具（５）夫々で成るレベルワインド機構（Ｒ）を配置すると共に、中央部にスプール（６）、後部にクラッチ操作具（７）を夫々配置し」（１５頁１８～２１行）、「この中心（Ｐ）と等しいレベルに設定した仮想水平面（Ｌ）上において前記スプール（６）より前方側に前記螺軸（３）、及び、前記スプール（６）より後方にクラッチ操作具（７）を配置してある」（１６頁５～７頁）、「第９図に示すように、クラッチ操作具（７）は右側ケース部（２）の壁状部（２Ｓ）に対してのみスライド移動自在に支持され、その操作軌跡が側面視において、リール本体の中心（Ｐ）を軸芯とする円弧状になるよう、前記操作ピン（７Ａ）を円弧状の案内孔（２Ａ）に挿通し、このクラッチ操作具（７）には連結フレーム（３４）が挿通する円弧状の貫通孔（７Ｂ）が形成されている」（１８頁１０～１４行）との各記載があり、実施例を示す第３図には、リール本体の外形中心（Ｐ）を通る仮想水平面（Ｌ）がレベルワインド機構の螺軸（３）の位置を通過しており、スライド移動自在のクラッチ操作具（７）の中央部分がクラッチオン状態で前記仮想水平面（Ｌ）上に位置している状態が図示されている（甲１、２）。
(ウ)　これらの実施例の記載及び図面に加え、本件考案の構成要件Ｇの意義が、前記アのとおり、スプールを上方に偏倚することにより拡大された「リールの外形中心（Ｐ）を通過する仮想水平面上、若しくは、その近傍」にレベルワインド機構及びクラッチ操作具を配置することによりスペースの有効利用を図り、リール全体の寸法を抑えながら各構成を有機的に機能させるところにあることを考慮すれば、レベルワインド機構及びクラッチ操作具のうち、「リールの外形中心（Ｐ）を通る仮想水平面上、若しくは、その近傍」に配設される部分とは、これらの部品のうち、最も前後方向に幅が大きく、機能的にも中心的役割を果たす部分をいい、レベルワインド機構であれば螺軸及びその周辺部分、クラッチ操作具であれば回動部分がこれに該当するとみるのが相当である。
なお、クラッチ操作具については、訂正明細書の実施例のように、ケース部の壁状部に対してスライド移動自在に支持されるもののほか、被告製品のように、支軸を中心としてクラッチ操作具が回動する形態のものがあるが、前者についてはスライド部分、後者については支軸部分を基準として、これらが「リールの外形中心（Ｐ）を通る仮想水平面上、若しくは、その近傍」に位置しているかどうかを判断するのが相当である。
ウ　被告製品について
(ア)　イ号物件の１及びロ号物件の１について
証拠（乙１７）によれば、イ号物件の１（バリウスＭ２００、バリウスＦ２００）及びロ号物件の１（バリウスＦ２００スペクトル）は、スプール軸芯（Q'）がリール本体の外形中心（P'）よりも上方に５㎜、後方に２．５㎜偏倚していることが認められるから、イ号物件の１及びロ号物件の１において、スプールを上方に偏倚することにより拡大された部分、すなわち「仮想水平面の近傍」の上限とは、リールの外形中心（P'）を通過する仮想水平面（L'）とスプール軸芯（Q'）を通過する仮想水平面の中間に相当する、リールの外形中心（P'）から２．５㎜上方偏倚した点を通過する仮想水平面ということができる。他方、証拠（乙１７）によれば、イ号物件の１及びロ号物件の１においては、レベルワインド機構の螺軸の軸芯は、リール本体の外形中心（P'）を通過する仮想水平面（L'）より２㎜上方にあり、レベルワインド機構のうち最も横幅を必要とする部分がスプール軸芯の上方偏倚により拡大された部分に位置していることが認められるが、クラッチ操作具の支軸は、リール本体の外形中心（P'）を通過する仮想水平面（L'）より４．５㎜上方にあり、支軸の周りの回転部分のほとんどが、スプール軸芯の上方偏倚により狭められることになった空間に位置していることが認められる。
(イ)　イ号物件の２及びロ号物件の２について
証拠（乙１８）によれば、イ号物件の２（バリウスＭ３００、バリウスＦ３００）及びロ号物件の２（バリウスＦ３００スペクトル）は、スプール軸芯（Q'）がリール本体の外形中心（P'）より上方に５㎜、後方に２．５㎜偏倚していることが認められ、イ号物件の２及びロ号物件の２においても、スプールを上方に偏倚することにより拡大された部分、すなわち「仮想水平面の近傍」の上限は、イ号物件の１及びロ号物件の１と同じく、リールの外形中心（P'）を通過する仮想水平面（L'）から２．５㎜上方に偏倚した点を通過する仮想水平面であるといえる。
他方、証拠（乙１８）によれば、イ号物件の２及びロ号物件の２のレベルワインド機構の螺軸の軸芯は、リール本体の外形中心（P'）を通過する仮想水平面（L'）よりも０．３㎜上方にあり、レベルワインド機構のうち最も横幅を必要とする部分がスプール軸芯の上方偏倚により拡大された部分に位置していることが認められるが、クラッチ操作具の支軸は、リール本体の外形中心（P'）を通過する仮想水平面（L'）より４㎜上方にあり、支軸を中心に回転する部分のほとんどが、スプール軸芯の上方偏倚により狭められた空間に位置していることが認められる。(ウ)　以上によれば、被告製品は、いずれも、レベルワインド機構については、その中心的機能を果たす螺軸の軸芯が、スプール軸芯がリール本体の外形中心（P'）より上方及び後方に偏倚したことにより拡大された部分に配置されているのに対し、クラッチ操作具については、その中心的機能を果たす支軸が、スプール軸芯がリール本体の外形中心より上方に偏倚したことにより狭められた部分に配置されていることが認められるから、「外形中心（Ｐ）を通過する仮想水平面上、若しくは、その近傍」において、スプールの後方にクラッチ操作具を配置させているとはいえない。
したがって、被告製品はいずれも構成要件Ｇを充足しない。２　以上の次第で、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がないから、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部


主　　　　　　　文
被告人Ａを死刑に処する。
被告人Ｂ，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅをそれぞれ無期懲役に処する。
未決勾留日数中，被告人Ｂに対しては４００日を，被告人Ｃに対しては３８０日を，被告人Ｄに対しては１４０日を，被告人Ｅに対しては４２０日を，それぞれその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（被告人５名の身上経歴）
被告人Ａは，秋田県内で出生し，地元の高等学校を卒業後，道路のライン引きの作業員をした後，消費者金融会社に就職したが，直ぐに仙台支店に転勤となって仙台市内で生活するようになり，消費者金融会社を退職した後，二，三の職に就き，さらに，病院の運転手などとして稼働していたが，平成９年ころ，暴力団組員から借金の取立てを受けた際，以前から知り合いであった暴力団Ｆ会の組員に助けてもらったことをきっかけに，同組員の勧めもあってその舎弟となって暴力団構成員として活動するようになり，平成１１年ころには正式にＦ会組員となった。そして，間もなくＦ会内で頭角を現し，平成１２年末ころには，服役中の会長に代わり，若頭としてその時点で活動しているＦ会の組員の頂点に立っていた。
被告人Ｂは，宮城県内で出生し，高等学校に進学したものの中退し，そのころ加入していた暴走族もやめて鉄筋工として稼働するようになったが，知人を介してＦ会の組員と知り合い，同組員に誘われてその若い衆となって暴力団構成員として活動するようになり，平成１０年２月ころには正式にＦ会の組員となって，やがて，次第にその地位が上がり，平成１２年末ころにはＦ会の本部長として被告人Ａに次ぐ地位に立ち，それ以前の平成１１年夏ころには，被告人Ａと五分の兄弟の関係を結び，同被告人と行動を共にしていた。
被告人Ｃは，仙台市内で出生し，高等学校を卒業後，トラック運転手として，運送会社を二，三社替えながら稼働していたが，勤務先の支店長がＦ会の幹部であり，同人から誘われるや，平成９年夏ころにＦ会の組員となり，その幹部の下で暴力団構成員として活動していたが，その幹部がいつの間にかＦ会からいなくなると，被告人Ａの世話を受けるようになって同被告人と行動を共にし，また，被告人Ｂとも行動を共にするようになり，平成１２年末ころにはＦ会の事務局長として被告人Ｂに次ぐ地位にあった。被告人Ｄは，宮城県内で出生し，中学校を卒業後，定時制高校に通いながら大工見習いとして稼働していたが，そのころから暴走族に加入し，高等学校を中退すると，造園業の会社等で稼働したことがあったものの，Ｆ会の組員である友人から勧められて平成１０年１２月ころにはＦ会の組員となり，その後，被告人Ｂの舎弟となり，１年余りの間，名古屋市内においてＦ会の上部団体の部屋住みの生活を送った後，平成１２年秋ころ仙台市内に戻ってからは，Ｆ会の会長秘書，続いて行動隊長として被告人Ａや被告人Ｂらと行動を共にしていた。
被告人Ｅは，岩手県内で出生し，地元の高等学校を卒業後，大学進学を目指して仙台市内で２年間浪人生活を送り，その後，大学進学を断念してガソリンスタンドの店員や運転手などとして稼働していたが，勤務先の上司から不当な金銭の要求をされ，やむなくこれに応じたことから多額の借金を抱えることになり，平成１１年ころ，その借金の取立てに来た被告人Ｂに借金ができた経緯を説明すると，同被告人がその上司に働き掛けて問題を解決してくれたため，以後同被告人と親しく交際するようになり，その後，同被告人を介して被告人Ａとも知り合い，被告人Ａの勧めに応じて平成１２年８月ころにその舎弟となってＦ会の組員となり，若中として活動し，被告人Ａや被告人Ｂらと行動を共にし，被告人両名らが設立した有限会社Ｇの代表取締役として登記され，同社の名目上の代表者となっていた。
（第１の犯行（Ｈ殺害）に至る経緯）


Ｈは，仙台市内で出生し，中学校卒業後，造園業の会社や瓦屋などで稼働していたが，平成１２年９月ころ，小中学校の同級生であった被告人Ｂから被告人Ａを紹介されてＦ会の組員となり，被告人Ｅと五分の兄弟の関係となって，そのころ同被告人が住んでいた仙台市内の県営住宅に同居しながら，被告人Ｂの義兄が経営する飲食店の従業員として稼働していた。しかし，Ｈは，同店で稼働中，飲酒をしては客と喧嘩をするなどのトラブルを起こし，被告人Ａらから勤務中は酒を飲まないように厳しく注意をされていたにもかかわらず，同年１２月上旬ころ，再び飲酒して客と喧嘩をしたため，被告人Ｂ及び被告人Ｄから制裁として暴行を受け，また，その翌日ころに被告人Ａからも厳しく叱責されたため，Ｈは，その数日後に被告人Ｅ方から逃げ出し，以後被告人５名らから身を隠し，仙台市内の塗装会社の寮に住みながら塗装工として稼働していた。被告人Ａは，被告人ＥからＨがいなくなった旨の報告を受けると，同人に対し，制裁のために暴行を加える，いわゆるヤキ入れをしようと考え，他の被告人らに同人を呼び戻すように指示し，そこで，被告人Ｅが同人の携帯電話に何度も電話を掛け，ようやく電話に出た同人に戻ってくるようにと言ったものの，同人からＦ会に戻るつもりはないなどと断言されて電話を切られたため，その旨被告人Ａに報告した。これを聞いた被告人Ａはますます憤激し，他の被告人らに対して，「見付けたらヤキを入れるから。」などと宣言してＨを捜すように指示し，また，被告人Ｂも，そのころ，同人からかかってきた電話に「わびを入れれば大丈夫だから帰ってこい。」などと言ったにもかかわらず，何も言わずに電話を切られたことなどに憤激し，被告人Ａと同様に，見付けたらヤキ入れをしようと考え，また，被告人Ｃ，被告人Ｄ，被告人Ｅも，被告人Ａや被告人Ｂと同様に，同人を見付けたらヤキ入れをしようと考えた。そこで，被告人Ｅらは，被告人Ａの指示に従ってＨの親戚の家などを回ってＨを捜したが，同人を見付けることができずにいたところ，平成１３年１月７日，同人から被告人Ｅに電話があり，「謝りたいことと話したいことがあるので今晩会えないか。今，鹿児島のペンキ屋で働いているが，今出張で仙台にきている。」などと言われたため，同被告人は，Ｈと翌８日の夜に会う約束をし，被告人Ａにその旨連絡を入れたが，同日午前零時ころ，再び同人から電話が掛かってきて，「明日は忙しいから今すぐ会いたい。２人で会いたいからだれにも言わないでくれ。」などと言われたため，この機会を逃したら同人と連絡を取れなくなるなどと考えて，同日午前１時ころに（略）所在のパチンコ店駐車場で同人と会う約束をするとともに，直ちに被告人Ａに電話を掛けてその旨を伝えた。すると，被告人Ａは，被告人Ｅに対し，Ｈを引き止めておくよう指示するとともに，被告人Ｃ及び被告人Ｄに電話を掛けて同人が見付かったので上記駐車場に来るように指示し，一緒にいた被告人Ｂと共に，被告人Ｂが運転する普通乗用自動車（ａ）で被告人Ｃ方に行き，同被告人を乗せて３人で上記駐車場に向かった。一方，被告人Ｅは，同日午前１時過ぎころ，普通乗用自動車（ｂ）を運転して待ち合わせ場所の上記駐車場に到着すると，ほどなくしてＨがやって来たので，同人をｂの助手席に乗せ，被告人Ａの指示どおり，世間話をするなどして同被告人らが来るのを待っていたところ，同日午前１時２０分ころ，同被告人らが乗ったａが上記駐車場に到着し，ｂの側にそのａが停車し，同被告人，被告人Ｂ，被告人Ｃはａから降りた。
（罪となるべき事実　第１）


被告人５名は，Ｈ（当時２５歳）に暴行を加えようと考え，共謀の上，平成１３年１月８日午前１時２０分ころ，（略）所在の上記駐車場において，被告人Ｂ及び被告人ＣらがＨの顔面や頭部を殴り付け，地面に正座して，「すいません，勘弁してください。」などと謝り続ける同人に対し，被告人Ａがその顔面等を数回足蹴にし，さらに，被告人Ａ，被告人Ｂ，被告人Ｃ及び被告人Ｅら４名がその頭部，顔面，背部，腹部等の全身を多数回足蹴にするなどし，さらに，被告人Ｃが同所にあった長さ１メートル５０センチ程度の鉄製の火かき棒でその背部等を多数回殴り付けるなどし，被告人Ａが同駐車場に置かれていた高さ約７３センチメートル，直径約５０ないし６０センチメートル，重さ約１２キログラムの円柱形の鉄製くずかごをその背中に投げ付けたり，重さ約１５キログラムないし１８キログラムの自動車用バッテリーをその頭部付近に落とすなどの暴行を加えた。そして，そのころ前記駐車場にやって来た被告人Ｄも加わり，被告人５名は，同日午前１時４０分ころ，Ｈをｂに乗せて（略）所在の資材置場に連れ込み，同所において，地面に正座させてその周りを取り囲み，「すいません。許してください。勘弁してください。」などと何度も謝る同人に対し，それぞれ多数回，その頭部，顔面，腹部，背部等の全身を手拳で殴打したり足蹴にするなどの暴行を加え，さらに，被告人Ｃが上記鉄製の火かき棒を，被告人Ｄが持参した特殊警棒を，被告人Ｅがその場にあった鉄パイプを，それぞれ用いてその背部等を多数回殴打し，なおも，被告人Ａが「うさぎ狩りをするから逃げてみろ。」などと言ったり，被告人Ｄがその首を絞め上げ，被告人Ｅがその腕を持って押さえ，その腕の上に被告人Ｄが飛び乗って腕を骨折させようとするなどの暴行を加えるなどした。すると，Ｈが「１００万円やるから勘弁してください。」，「おやじの土地やるから勘弁してください。」などと言って許しを求めたが，被告人Ａ及び被告人Ｂは「こいつ絶対デコに走る。」などと同人が警察に届け出る旨断言してこれを無視し，さらに，同人が「警察には行きません。余計なことは言いません。」などと言って助けを求めるや，これを聞いて逆上し，このころまでには同人を殺害しようと決意し，それぞれ殺すなどと口に出し，共謀の上，そのころ，前記資材置場において，同人に対し，被告人Ｂが，殺意をもって，普通乗用自動車（ａ）を運転してその脚部を轢過し，これを見たり，被告人Ａと被告人Ｂの殺害を決意した言葉を聞くなどした被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅにおいて，遅くともこのころまでには同人を殺害しようと決意するに至り，ここに，被告人５名は，殺害の意思を相通じ，同人を殺害する旨の共謀を遂げた。そして，被告人５名は，殺意をもって，Ｈの全身を，鉄パイプ，鉄棒，特殊警棒等を使用するなどして多数回にわたって殴打及び足蹴にした上，被告人Ｅが普通乗用自動車（ｂ）を使用して同人の背部を轢過するなどし，さらに，身動きしなくなった同人を普通乗用自動車（ｂ）に乗せて，同所から（略）Ｉ港埠頭まで搬送する際，同車内において，「１００万円やるから勘弁してください。親父の土地やるから勘弁してください。」などと言い出した同人に対し，被告人Ｃ及び被告人Ｄが，殺意をもって，その背部，腰部等を多数回足蹴にするなどした上，上記埠頭において，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅが，同人の身体に金属製クランプ入り土嚢袋等の重りを装着して，同人を海中に投棄し，よって，同日深夜，同人を死因不明により死亡させて殺害した。
（第２の１，２の各犯行（Ｊに対する強盗殺人，死体遺棄）に至る経緯）Ｊは，岡山県内で出生し，妻との間に２人の子供をもうけ，仙台市内のマンションにおいて家族４人で生活し，飲食店や風俗店を経営する傍ら無許可で貸金業を行い，平成１１年ころからは自動販売機修理業も営んでいたが，その間の昭和６０年ころに知人を介して被告人Ａと知り合い，一緒に酒を飲んだりし，同被告人が金銭に窮したときには現金を貸したりしたこともあり，また，同被告人を通じて，平成１１年ころには被告人Ｂと，平成１２年ころには被告人Ｃと知り合った。
ところで，被告人Ａは，平成１２年夏ころ，知人のＫから，パチンコ台に出玉が多くなるいわゆる「裏ロム」と呼ばれる装置を取り付け，金をもうける計画があり，その取り付け用の資金をＪに出資してもらいたいので，同人に話を通してほしいと強く依頼されたため，Ｊにその旨話し，被告人Ｂを誘い，４人で集まった。
Ｊは，当初渋っていたものの，被告人Ａの口添えもあって，Ｋに３００万円を出資することを承諾してこれを交付したことから，Ｋは，同年１０月末ころから，Ｊに，毎月１００万円を，被告人Ａ及び被告人Ｂを介して支払う旨約束し，また，被告人両名から口利き料を要求されたことから，被告人両名に毎月５０万円を支払うことを約束したが，この合計１５０万円については，被告人両名が，Ｋからこれを受け取って５０万円を差し引き，被告人両名からＪに残りの１００万円を渡すこととなった。


ところが，被告人Ａ及び被告人Ｂは，そのころ金銭に窮していたため，同年１１月５日ころにＫから１回目の支払として受け取った１００万円を，被告人Ａの発案で，Ｊには，Ｋの仕事がうまくいかず，金を全く支払わないなどと虚偽の事実を述べて渡さずに着服し，小遣いや被告人両名が経営する飲食店の運転資金として費消し，さらに，同年１２月５日ころにＫから受け取った１００万円についても，同様に全額費消してしまった。Ｊは，Ｋから支払われるはずの金銭が全く手に入らなかったことから，同月中旬ころ，その理由をＫに尋ねると，被告人Ａ及び被告人Ｂが合計２００万円を着服したことが分かって，被告人Ａに何度も催促の電話を掛けるようになり，これに対し，被告人Ａ及び被告人Ｂは，これまで，Ｊから頼まれて取り立てた金員を使っても，厳しくその支払を請求されなかったところ，今回は同人の態度が厳しいと受けとめてとまどい，焦りを感じた。そのため，被告人両名は，Ｋから不足分の合計１００万円を取り立ててそれをＪへの支払に充てようとしたものの，Ｋと連絡を取ることができず，そこで，以前，被告人Ｅの実母から多額の現金をだまし取ったことがあったため，平成１３年１月６日ころ，同女に電話を掛けて現金をだまし取ろうとしたが失敗し，さらに，被告人Ａは，同月１０日ころ，Ｋと連絡が取れたものの，Ｋから既にＪには全部話をしてあるなどと言われてしまい，同月１１日には，Ｊから被告人Ｂに電話があって，Ｋから受領した２００万円全額を支払うように要求され，それができない場合は，Ｌを通じて制裁を加えることを示唆されたため，被告人Ｂは直ぐに被告人Ａにその旨伝えた。
ところで，Ｌは，暴力団の世界ではＭ組やＮ会とも深い関係にある実力者であり，以前，被告人Ａの兄貴分であるＦ会の組員が仲間を使ってＬ宅に盗みに入らせた際には，被告人Ａを呼び出して強く脅し付けたことがあり，ＬがＦ会の会長と不仲でＦ会自体を嫌悪していることなどから，被告人Ａは，Ｆ会の組員らがＬやその配下の者に迷惑を掛けるようなことをすれば，Ｌと親しい暴力団組織の会長も加担してきて，ＬがＦ会の組員に容赦なく徹底的に制裁を加え，相当ひどい仕打ちをしてくると考えてＬを恐れていた。そして，Ｊが，Ｌと親しく交際し，Ｌの番頭格といわれている人物であったことから，このままＪに２００万円を支払わなければ，同人がＬにその旨話し，そうなればＬ及び上記暴力団組織の会長が，被告人Ａ及び被告人Ｂはもちろん，Ｆ会自体にも制裁を加えかねないと考え，その旨被告人Ｂに話をし，同被告人も，被告人Ａから上記のようなＬの恐ろしさを聞かされるうち，被告人Ａ同様，自身の身の安全のみならず，Ｆ会の存立自体も危惧するようになった。
そして，このころから，被告人Ａは，Ｊを殺害して２００万円の債務の追及を不能にして債務を免れることを考え始め，被告人Ｂにその旨の話をするようになったが，それでも，被告人Ｂと共に，同人に支払うために，再度，同月１３日，被告人Ｅの実母から金銭をだまし取ろうとしたものの，結局失敗し，金策のあてもなくなって困ってしまい，ますます同人を殺害して２００万円の債務を免れようという気持ちを強め，遅くとも同月下旬ころにはその旨決意し，警察はもちろんのこと，Ｌには絶対分からないようにしようと考え，また，Ｊが普段から自動車内に多額の現金を積んで持ち歩いていたと思っていたことから，同人を殺害した後にこの現金を強取することなどを企てた。そこで，被告人Ａは，被告人Ｂに，「Ｊの車には，金がかなり入っているべから，やってしまえば，それも手に入る。Ｊは，いつも２００から３００の金は持っているけど，もっと持っているかもしれない。」などとＪを殺害し，債務を免れて所持金も奪う企てを再度持ち掛けたところ，被告人Ｂは，被告人Ａの言うとおり，同人を殺す以外には方法はなく，また，同人を殺せば，債務を免れた上，多額の現金を手に入れることができて楽な生活ができるなどと考え，遅くとも同月下旬ころには，同人を殺害し，債務を免れて所持金も奪うことを決意し，ここに，被告人Ａ及び被告人Ｂは，その旨の共謀を遂げた。そこで，被告人Ａは，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅに対し，同月中旬ころにＪを殺さなくてはならないので手伝ってくれなどと言っていたが，同月下旬ころ，（略）所在の前記Ｇ事務所において，「Ｊを殺さないとまずいことになる。Ｊに返す金を使ってしまった。ＪのバックにいるＬなどが動けば，Ｆ会がやばくなる。Ｊはいつも車の中に二，三百万円を持っている。取って山分けする。Ｊが死ぬと，後から入ってくる金がある。手伝ってくれ。」などと企てを明確に打ち明けて手助けを頼み，被告人Ｂも「そういうわけだ。」などと言ってその頼みを引き受けるように働き掛けたところ，被告人Ｃ，被告人Ｄ及び被告人Ｅは，Ｆ会を守るためにＪを殺害して被告人Ａ及び被告人Ｂの債務を免れさせようなどと決意するに至り，また，同人から所持金を奪おうと考えて同人殺害を承諾し，ここにおいて，被告人５名は，同人を殺害して被告人Ａ及び被告人Ｂの債務を免れるとともに同人の所持金も奪う旨の共謀が成立した。


そして，被告人５名は，同年２月初めころまでの間，前記Ｇ事務所内で，被告人Ａの主導の下，証拠を残さないように事を進めるため，Ｊを殺害する方法，その死体を遺棄する方法，その使用車両の投棄方法等，犯行の詳細に関して謀議を重ね，その結果，被告人５名は，金を返すなどと言って同人を呼び出し，被告人Ｅがｂの車内に誘い込んで同人を押さえ付け，被告人Ｄが後方からその頸部をロープで絞め付けて殺害し，被告人Ｃが被告人Ｄの手助けをすることなどを決め，また，殺害後，同人の死体にコンクリートブロックをロープでくくり付けて，（略）Ｏ港や（略）Ｐ港などの海中に投棄することとし，同人が乗ってきた車両を死体とは別の場所であるＩ港の海中に投棄することなどを決めた。被告人Ａ及び被告人Ｂは，同月２日，Ｊが返済を待ってくれるのもわずかの日数であり，同人を殺害するのはここ数日以内にすべきである旨話し合い，結局，翌日に同人殺害を実行する旨決定し，同月２日，被告人Ｂが同人に電話を掛け，２００万円を返済するので，翌３日午後８時に（略）ドライブインＱの駐車場に来てほしいなどと言った。そこで，被告人５名は，同月３日午後７時３０分ころ，殺害に使用するビニール製ロープ２本，軍手，Ｊの死体にくくり付けるコンクリートブロックやロープなどを準備してｂに乗り込んで前記Ｇ事務所を出発し，同日午後８時前ころ，ドライブインＱ駐車場に赴き，ｂの車内で同人がやって来るのを待ちかまえていると，同日午後８時１０分ころ，同人が普通乗用自動車（ｃ）を運転して一人でやって来たので，被告人Ｅがｂから降りてｃに近づき，被告人Ａが呼んでいる旨言って同人をｂの車内に誘い入れた。
（罪となるべき事実　第２）
１　被告人５名は，Ｊ（当時３６歳）を殺害して，被告人Ａ及び被告人Ｂの同人に対する２００万円の金銭債務の弁済を免れるとともに，同人の所持金を強取しようと企て，共謀の上，平成１３年２月３日午後８時１０分ころ，（略）ドライブインＱ東側駐車場に駐車中の普通乗用自動車（ｂ）内において，虚言を申し向けて同車両内に誘い入れた同人に対し，殺意をもって，いきなり被告人Ｅが同人の身体を座席に押さえ付けた上，被告人Ｄが所携のビニール製ロープを同人の背後からその頸部に巻いて強く引っ張り，さらに，被告人Ｃも所携のビニール製ロープを同人の背後からその頸部に巻き付け，被告人Ｃ及び被告人Ｄの両名がそれぞれ被告人Ｃの巻き付けたビニール製ロープの両端を持って強く引っ張るなどして同人の頸部を絞め付け，よって，そのころ，上記車両内において，同人を頸部圧迫により窒息死させて殺害し，もって，上記２００万円の弁済を免れて，同金額相当の財産上不法の利益を得た上，そのころ，同所及びその周辺において，同人の着衣及び同人が使用していた普通乗用自動車（ｃ）内から同人所有の現金約３０万円を強取した。
２　被告人５名は，Ｊの死体を隠匿した上，海中に投棄するなどしてこれを遺棄しようと企て，共謀の上，同日午後８時１０分過ぎころから同月４日午前１時過ぎころまでの間，前記ドライブインＱ東側駐車場に駐車中の普通乗用自動車（ｂ）内において，前記死体の頭部，両手部，両足部に所携のガムテープを巻き付けて緊縛し，そのまま同死体を前記車両内に隠匿した上，同所から（略）付近路上を経て，Ｏ港内に同車で同死体を運搬し，同所に駐車した同車両内において，所携のナイロン製ロープを使用して前記死体にかねて用意のコンクリート製ブロック約９個（総重量約９４．１キログラム）をくくり付けた上，同状態の前記死体を同所からＰ港埠頭岸壁付近まで同車で運搬し，そのまま同所から同死体を水深約１４メートルの海中に投棄して海底に沈め，もって死体を遺棄した。
（罪となるべき事実　第３）
被告人Ａ及び被告人Ｂは，Ｅと共謀の上，同人の実母であるＲから金員を詐取しようと
企て，
１　平成１１年４月中旬ころ，（略）同女方において，被告人Ａが，Ｒ（当時５７歳）に対し，真実は，Ｅが被告人Ａを債権者とする１０００万円の金銭消費貸借契約の連帯保証人となった事実はないのに，これあるように装い，「ＡがＳに１０００万円を貸し付け，Ｅがその連帯保証人となっている。」などと虚偽の内容が記載された金銭借用証書を示した上，「Ｓという人が商売をやるから金を貸したんだ。息子さんがその保証人になっている。期日になってＳのところに行ったら部屋が引き上げられていてだれもいなかった。息子が保証人になっているのだから代わりに払ってくれ。利息も含めて１１２０万円を払ってくれ。」などと虚偽の事実を申し向け，同女をしてその旨誤信させ，よって，同女をして，同月２６日６００万円を，同年５月１３日５２０万円を，（略）郵便局に開設したＡ名義の通常郵便貯金口座にそれぞれ振り込み入金させ，２　同年７月上旬ころ，前記Ｒ方において，被告人Ａが，Ｒに対し，真実は，Ｅが被告人Ａから１０００万円を借り入れた事実はないのに，これあるように装い，その旨虚偽の内容が記載された書類を示した上，「お母さん，私は息子さんが商売を始めるというので金を貸したのですが，返してもらえないんですよ。私は，息子さんが商売を始めるからその資金として融資したのですが，支払期日になっても支払ってくれず，心配になって，実際に商売をしているのか確認しました。そうしたところ，実際は商売などせず，ヤクザ者の女に手を出したということで，私が貸してあげた金をその詫び代金としてヤクザ者に支払ったということなんだそうです。息子さんに貸したお金をなるべく早めに返してもらえませんか。何せ大金ですので，分割でかまいませんから。ただし，初回の金額はある程度まとめた金で，７月８日までに支払ってください。１０００万円をなるべく早く支払ってください。」などと虚偽の事実を申し向け，同女をしてその旨誤信させ，よって，同女をして，同年７月８日３００万円を，同月１５日２００万円を，同年８月１０日２００万円を，同月１９日３００万円を，前記Ａ名義の通常郵便貯金口座にそれぞれ振り
込み入金させ，