平成三年六月八日、本件確認書に、原告と被告ハローフーヅの記名押印がされたが、右原告の要望②は採用されなかった。しかしながら、同日付けで、原告の役員であるＨと、被告ハローフーヅの代表者の了解なしで原告と何らかの合意を行うことはできない立場にあるＩ秘書室長との間で、三四〇〇万円につき、原告としては和解金又は解決金としたいが、被告ハローフーヅが経理上の処理のためすべての報酬金を設計料としたいということを、双方が口頭で確認し了解し合うということについて、書面（以下「覚書」という。）が作成されている（甲四）。３　以上のことからすれば、原告は、これまで、被告ハローフーヅの要望に沿うような設計を行うため、原告設計図書の手直しを行い、見積額としても、被告ハローフーヅの予算内に収まる状態までもってきたにもかかわらず、被告ハローフーヅから、本件工事の設計監理から外されることを一方的に告げられたのであって、そのことに対し強い不満を持っていたものである。また、原告は、原告設計図書が盗用されていたとの思いを強くしていた。そのような状態で、現実に原告が本件工事から外れることになれば、原告は、被告ハローフーヅが、本件工事から原告を外しておきながら、原告設計図書を使用するのではないかということに、強い懸念を持つはずであって、そうであるからこそ、本件確認書草稿のすりあわせに際しても、原告設計図書を「一切」使用しないとの、強調文言を挿入することを要求していたものと認められる。
このような事情に鑑みれば、原告は、被告ハローフーヅに対し、原告設計図書を、いかなる形であっても使用することは許諾していなかったはずであり、原告設計図をそのまま使用することはできないが、別途設計図面を作り直しさえすればよい旨合意したとの被告らの主張は不自然である。本件確認書の文言どおり、原告設計図書の使用は、いかなる形であっても許されていなかったものと認められる。４　被告らは、被告ハローフーヅが原告に対し、設計料として三四〇〇万円を支払っていることからすれば、本来原告設計図書を使用できることは当然であると主張する。しかし、甲四及び甲一八の記載内容、及び前記認定のとおり、本件建物の設計や、地元との折衝、開発許可申請行為等に携わってきた原告が、これから工事を開始するという段階になって、本件建物に関する業務から外されたことについて、被告ハローフーヅと原告との間に確執があったことなどからして、三四〇〇万円は、覚書（甲四）で合意、確認したとおり、設計料ではなく、本件契約の解約に伴う解決金的なものであると認められるから、被告らの主張はその前提を欠き理由がない。
５　以上によれば、原告が、被告らに対して、原告設計図書の使用を許諾したことはなく（開発許可の関係書類は別である。）、被告アイ・エス・オーの前記複製行為は、著作権の侵害になる。
五　争点４（原告の損害及びその額）について
１　著作権侵害による損害額
甲43によると、原告設計図書全体は一二八枚からなるところ、前記認定のとおり、被告アイ・エス・オーが原告の著作権を侵害したと認められる図面は、三枚だけであり、原告に損害が発生したことは明らかであるものの、その額を立証させることは著しく困難であると認められる。
そこで、当裁判所において、相当額を認定することとするが、原告が、原告設計図書の作成により通常得べかりし設計料は、本件工事の現実の請負代金額九億五二七五万円（乙一二）を基準にすると、その四・三パーセント（甲四七である四〇九六万八二五〇円であり、右設計料は、本件原告設計図書全体（一二八枚の図面）の対価であるから、単純計算すると、一枚当たり三二万円強である。そして、右三枚の図面が、本件建物の設計に占める重要度が特に大きいものとも思われない。これらの事情を総合考慮して、本件著作権侵害による原告の損害は、一〇〇万円をもって相当と認める。
２　著作者人格権侵害による損害額
被告アイ・エス・オーが、被告設計図を前提にした本件建物の建築確認申請において、原告の氏名を表示しなかったことについては争いがなく、また、被告アイ・エス・オーが右三枚の図面の一部について改変を行っていることは明らかであるところ、右行為は、原告の氏名表示権（法一九条）と同一性保持権（法二〇条）を、それぞれ侵害するものである。これにより、原告は、本来であれば自己のものとなるはずであった名声を被告アイ・エス・オーに奪われ、一方で、被告アイ・エス・オーによる改変部分については、原告の関知しないところで、意に副わない表現を採用されたのであるから、これにより原告の被った精神的損害は、三〇万円と認めるのが相当である。
３被告らの責任
被告アイ・エス・オーは、原告設計図書に依拠して複製行為をなし、著作権及び著作者人格権の侵害行為をなしたものであり、同被告に故意があったことは明らかである。
被告ハローフーヅは本件工事の発注者、被告灯地建設及び更生会社は本件工事の請負者ではあるが、右被告らが、被告アイ・エス・オーの右著作権や著作者人格権の侵害行為を知っていたことを認めるに足りる証拠はないから、右被告らは、被告アイ・エス・オーの著作権及び著作者人格権の侵害行為について、共同不法行為責任を負うものではない。
４　本件訴訟の追行を考えると、著作権侵害による不法行為に基づく損害賠償請求権についての弁護士費用は一〇万円、著作者人格権侵害による不法行為に基づく損害賠償請求権についての弁護士費用は三万円と認めるのが相当である。
六　争点５（債権侵害に基づく請求）について
１　前記四認定のとおり、前記確認書において被告ハローフーヅが、原告設計図書を使用しない旨約束し、確認書を取り交わすに至る交渉経過の中で更生会社及び被告灯地建設の共同企業体が、原告に対して、原告設計図書を使用しないと約束したことが認められる。
２　原告は、被告らによって、原告設計図書を使用をされない原告の権利が侵害されたとして、共同不法行為による損害賠償を求めるところ、原告が侵害行為と主張する行為の内容は、原告設計図書に従って本件建物を建築したということであり、被告設計図書に従って本件建物を建築したとしても、被告設計図書は原告設計図書の複製であるから、原告設計図書に従って本件建物が建築されたということになるとの主張を含むものであると解される。


主        文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，Ａに対し，１２６万６１５０円を大阪府に支払うよう請求せよ。
第２　事案の概要
１　本件は，大相撲大阪場所（大相撲春場所。以下「春場所」という。）における大阪府知事賞（以下「知事賞」という。）の贈呈に関し，財団法人日本相撲協会（以下「相撲協会」という。）が，大阪府知事（以下「知事」という。）であるＡが女性であることを理由に土俵へ上がるのを拒否しているため，大阪府副知事がこれを代理授与していることについて，原告が，平成１５年及び平成１６年の各春場所における知事賞の贈呈に係る贈与契約等が違法であるなどと主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，同契約等の当時，大阪府知事の地位に在ったＡに対して，知事賞贈与に要した費用等の損害金合計１２６万６１５０円を大阪府に支払うよう請求することを求めている住民訴訟である。
２　前提となる事実
(1)　当事者等
ア　原告は，大阪府内に主たる事務所を有する特定非営利活動法人である。イ　被告は，大阪府の長であり，地方自治法２４０条の規定に基づき大阪府の債権を管理する権限を有する者である。
ウ　Ａは，平成１２年２月に行われた知事選挙において当選し，同月から現在に至るまで知事の職に在る者である。
(2)　知事賞の代理授与に至る経緯等について
ア　相撲協会は，例年３月に大阪府で春場所を挙行している。大阪府は，昭和２８年以降，春場所の幕内優勝力士を称えるため，相撲協会からの大阪府知事賞贈与申請に基づき，幕内優勝力士に対し，知事賞を贈呈してきた。
そして，平成１１年春場所までは，春場所の千秋楽において，知事が，知事杯（持ち回り），知事名の賞状及び副賞の目録を自ら土俵上において幕内優勝力士に授与し（以下，このような方法による知事賞授与を「直接授与」という。），副賞の現物については，数量，種類及び贈呈時期等を当該力士と協議の上，後日引き渡してきた（争いがない）。イ(ア)　相撲協会は，女性が大相撲の土俵上に上がることを禁忌としている（顕著な事実）。(イ)　相撲協会は，女性であるＡが知事になったことから，大阪府知事賞贈与申請をしながらも，知事自身が土俵上に上がって知事賞を直接授与することを拒否した。そのため，平成１２年から平成１４年までの各春場所に係る知事賞の贈呈は，Ａに代わり，男性である大阪府副知事（以下「副知事」という。）が土俵上において賞状及び副賞目録を授与するという方法（以下，このような方法による知事賞授与を，「代理授与」という。）によって行った。
ウ　大阪府において，春場所に関する事務を所管しているのは，生活文化部生涯スポーツ振興課である（弁論の全趣旨）。
エ　平成１５年春場所知事賞について
相撲協会は，平成１５年２月５日，知事に対して，平成１５年春場所を挙行するに当たり，同場所での幕内優勝力士に知事賞を贈与されたいと申請した（甲２の３）。大阪府は，同年３月１４日，上記申請を受けて，平成１５年春場所における幕内優勝力士に対し，賞状及び副賞（能勢米及び大阪ウメビーフ合計５０万円相当）を贈呈することを，生涯スポーツ振興課長の専決により決定し，その旨相撲協会に伝えることにより第三者のためにする契約である贈与契約（以下「本件贈与契約①」という。）を締結した（乙７）。Ｂ副知事（以下「Ｂ」という。）は，平成１５年３月２３日に行われた同年春場所の表彰式において，幕内優勝力士であるＸ関に対し，知事賞の賞状と副賞目録の代理授与を行った（乙１２）。
オ　平成１６年春場所知事賞について
相撲協会は，平成１６年２月１０日，知事に対して，平成１６年春場所を挙行するに当たり，同場所での幕内優勝力士に知事賞を贈与されたいと申請した（甲３の４の１）。大阪府は，同年３月１２日，上記申請を受けて，平成１６年春場所における幕内優勝力士に対し，賞状及び副賞（能勢米及び大阪ウメビーフ合計５０万円相当）を贈呈することを，生涯スポーツ振興課長の専決により決定し，その旨相撲協会に伝えることにより第三者のためにする契約である贈与契約（以下「本件贈与契約②」といい，本件贈与契約①と合わせて「本件各贈与契約」という。）を締結した（乙９）。
Ｃ副知事（以下「Ｃ」という。）は，平成１６年３月２８日に行われた同年春場所の表彰式において，幕内優勝力士であるＹ関に対し，知事賞の賞状と副賞目録の代理授与を行った（乙１４）。
(3)　知事賞関係の支出について
ア　平成１５年春場所について
(ア)　大阪府は，同年春場所に係る知事賞の賞状の筆耕を株式会社文琳社（以下「文琳社」という。）に代金５８８０円で依頼し，その費用を支払った（甲２の４の１）。(イ)　大阪府は，同場所の知事賞副賞のための牛肉及び能勢米を，大阪ウメビーフ協議会（以下「協議会」という。）及び大阪北部農業協同組合（以下「北部農協」という。）から購入し，協議会に対して代金３０万円を，北部農協に対して代金１９万６８００円を，それぞれ支払った（甲２の５の１，２の５の３，２の６の１）。
イ　平成１６年春場所について
(ア)　大阪府は，同年春場所に係る知事賞の賞状の筆耕を文琳社に代金５８８０円で依頼し，その費用を支払った（乙６，１１）。
(イ)　大阪府は，同場所の知事賞副賞のための牛肉及び能勢米を，協議会及び北部農協から購入し，協議会に対して代金３０万円を，北部農協に対して代金１９万７４００円を，それぞれ支払った（乙１５，１６）。
(4)　出張旅費の支出について
ア　平成１５年６月の出張について


Ｂは，Ｄ生活文化部長（以下「Ｄ」という。）に対し，平成１５年６月５日に財団法人日本体育協会（以下「体育協会」という。），相撲協会及び文部科学省へ出張するよう命じ（以下「旅行命令①」という。），この出張のため，府民活動推進課課長補佐は，同月３日，出張旅費４万０１８０円の支出命令（以下「支出命令①」という。）を専決により発し，これに基づき，上記旅費が支給された（甲２の８の１，２の８の２）。Ｄは，Ｅ生涯スポーツ振興課長（以下「Ｅ」という。）及び同課Ｆ参事（以下「Ｆ」という。）に対し，上記出張への同行のため出張を命じ（以下「旅行命令②」という。），この出張のため，生涯スポーツ推進課課長補佐は，同日，出張旅費合計７万２７３０円の支出命令（以下「支出命令②」という。）を専決により発し，これに基づき，上記旅費が支給された（甲２の８の６，２の８の７，２の８の８。以上の出張を，以下「本件出張①」という。）。
イ　平成１５年１２月の出張について
Ｃは，Ｄに対し，平成１５年１２月１８日及び１９日に相撲協会及び文部科学省へ出張するよう命じ（以下「旅行命令③」という。），この出張のため，府民活動推進課課長補佐は，同月１６日，出張旅費５万７７８０円の支出命令（以下「支出命令③」という。）を専決により発し，これに基づき，上記旅費が支給された（甲２の８の１，２の８の４）。Ｄは，Ｆに対し，上記出張に同行するための出張を命じ（以下「旅行命令④」という。），この出張のため，生涯スポーツ推進課課長補佐は，同月２４日，出張旅費３万０１００円の支出命令（以下「支出命令④」という。）を専決により発し，これに基づき，上記旅費が支給された（甲２の８の７，２の８の１１。以上の出張を，以下「本件出張②」という。）。
ウ　平成１６年２月の出張について
Ｄは，Ｇ生涯スポーツ振興課長（以下「Ｇ」という）及びＦに対し，平成１６年２月１６日に相撲協会及び文部科学省へ出張するよう命じ（以下「旅行命令⑤」といい，旅行命令①ないし⑤を合わせて「本件各旅行命令」という。），この出張のため，生涯スポーツ推進課課長補佐は，同月１０日，出張旅費合計５万９４００円の支出命令（以下「支出命令⑤」といい，支出命令①ないし⑤を合わせて「本件各支出命令」という。）を専決により発し，これに基づき，上記旅費が支給された（甲６の１から６の６まで。この出張を，以下「本件出張③」といい，本件出張①ないし③を合わせて「本件各出張」という。）。
(5)　専決権限
本件各贈与契約，本件各旅行命令及び本件各支出命令の各行為者は，いずれも，大阪府事務決裁規程（昭和３６年大阪府訓令第４１号。乙４。）により知事から権限の委任を受け，その権限を有するに至った者である（弁論の全趣旨）。
(6)　住民監査請求及び本訴提起
ア　原告は，知事賞の代理授与は性差別であって，憲法１４条等に反し，そのため，知事賞に係る経費の支出も違法・不当であるなどと主張して，平成１６年２月２０日，大阪府監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づき，平成１５年春場所の知事賞賞状経費，知事賞副賞経費及び本件各出張経費の各返還並びに平成１６年春場所の知事賞関連経費の予算執行の差止めを勧告することを求める住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。イ　大阪府監査委員は，同年３月１２日付け書面（府監第１９３３号。甲４。）をもって，原告に対し，知事賞に係る経費及び旅費の支出は違法・不当な支出には当たらないとする監査結果（以下「本件監査結果」という。）を通知した。
なお，本件監査結果には，「知事が直接授与することができない状態で知事賞に係る経費を支出することは，男女共同参画社会の形成の観点から決して好ましいとは言えない」として，「贈呈の停止を検討するとともに，（相撲）協会に対し，広く国民の意見を聞いて前向きな対応が行われるよう強く働きかけられたい。」という被告に対する勧告（以下「本件勧告」という。）が付され，その対応を平成１６年４月３０日までに監査委員あてに報告するよう求める文言が付されていた（甲４）。
ウ　原告は，平成１６年３月２３日，本件訴訟を提起した。
３　争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件各贈与契約及び本件各支出命令が財務会計法規に反してされたか否かであり，この点についての当事者の主張は以下のとおりである。(1)　本件各贈与契約の違法性の有無について〔争点１〕
［原告の主張］
ア　Ａは，相撲協会の要求により男性副知事に知事賞を代理授与させることを前提として，相撲協会からの贈与申請に応じて知事賞を贈呈することを職員をして専決により決定させ，代理授与を容認した上で本件各贈与契約を締結した。これは明らかに性差別を助長する行為であって，憲法１４条，世界人権宣言２条，国際人権規約２条，児童の権利条約２条，女性に対するあらゆる形態の差別撤廃に関する条約，男女共同参画社会基本法４条，９条，人権教育及び人権啓発の促進に関する法律１条，３条，５条並びに大阪府男女共同参画推進条例に違反するほか，本件贈与契約②は，本件勧告をも無視するものである。また，Ａは，相撲協会にアンケートを求めることなどにより，性差別の合理化にまで加担している。
したがって，本件各贈与契約の締結は違法であるから，その本来的権限者の地位にあったＡは，本件各贈与契約の締結によって大阪府に生じた損害を賠償する義務を負う。イ　本件各贈与契約自体が男性副知事による代理授与を前提としてされたものとはいえないとしても，男性副知事によって代理授与をするという履行態様をとることは，上記アのとおり，憲法１４条その他の法令に反し違法である。かかる違法な履行態様をとることにより，本件各贈与契約自体が一体として違法性を帯びる。
ウ　上記違法な本件各贈与契約の締結による損害は，筆耕料及び副賞代金の合計額に相当する１００万５９６０円である。
［被告の主張］
原告の主張は，いずれも争う。
そもそも知事賞は，スポーツ大会での優勝者を表彰することにより，府民のスポーツへの関心を高め，生涯スポーツの振興を図るなどの目的で実施しているのであって，直接の贈呈者の性別によって賞の趣旨・目的が変わるものではない。


また，土俵上に女性が上がれないということが性差別に当たるか否かということについては，相撲の伝統や文化にかかわる問題であり，国民世論も分かれているから，一概に違法な性差別ということはできない。
(2)　本件各支出命令の違法性の有無について〔争点２〕
［原告の主張］
ア　本件各出張は，職員が「相撲協会がアンケートを検討していることは知事も感謝している」と言明するなど，相撲協会のアンケート実施に感謝したり，これを評価するために行われた。このようなアンケートは，相撲協会が自らの責任において行うべきものであって，これに感謝するなどとは筋違いも甚だしく，出張自体不要であるから，本件各旅行命令は違法である。
イ　本件各支出命令は，本件各出張に要する費用に係るものであるから，本件各旅行命令の違法を承継して違法となる。
よって，その本来的権限者である知事の地位にあったＡは，大阪府に対し，本件各支出命令により支出された合計２６万０１９０円の損害を賠償する責任を負う。
［被告の主張］
争う。本件各出張は，いずれも知事賞の知事による直接授与を実現すべく行われたものであり，また，相撲協会以外にも，文部科学省及び体育協会を用務先とするものであって，適法である。
よって，本件各支出命令に関する原告の主張は当たらない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件各贈与契約の違法性の有無）について
(1)　本件各贈与契約の内容について
ア　証拠（後掲）及び弁論の全趣旨によれば，前記前提となる事実のほか，以下の事実が認定できる。
(ア)　Ａは，初の女性の大阪府知事であり，同人が知事に就任する前は，知事賞は，いずれの年度も知事自身が土俵上において直接授与していた（争いがない）。(イ)　相撲協会から知事あてにされている平成１５年及び平成１６年の知事賞贈与申請書には，「平成１５年（平成１６年）大相撲大阪場所を挙行するに当たり，幕内優勝力士に大阪府知事賞を贈与下されたく申請しますので，よろしくお取り計らい願います。」と記され，「事業の計画」として，贈与日時，参加範囲，事業効果及び後援の表示があるが，具体的な授与行為者が誰かは明示されていない（甲２の３，３の４の１）。(ウ)　Ａは，知事賞の表彰者として土俵に上がることを希望している旨公表している（争いがない）。同人は，原告が平成１６年１月２６日にしたアンケートに対しても，「女性表彰者が土俵に上がることを可とする。」と回答している（甲３の５）。(エ)　相撲協会は，女性が土俵に上がることを伝統的に拒んでおり，Ａに対しても「大相撲の伝統と文化を継承するため，格段の配慮をお願いしたい」などとして土俵に上がりたいとの希望につき難色を示し，土俵に上がることを拒否した。そのため，Ａは，平成１２年から平成１６年までの春場所の知事賞授与を，いずれも代理授与の方法により行った（争いがない）。相撲協会の平成１６年春場所責任者であるＨ親方は，同年２月１６日，知事賞をＡが直接授与することについて，新聞記者の取材に対して，これを否定するコメントをした（甲２の９）。
(オ)　知事賞の代理授与については，平成１２年以降，例年，春場所直前に，相撲協会理事長から知事あてに電話があり，「検討しているが結論が出ていないことから，本年も代理授与でお願いしたい」旨が伝えられ，知事の判断により代理授与を行っている。平成１５年及び平成１６年においても，同様の経過によって代理授与が決定された。平成１６年春場所については，知事賞贈与申請が同年２月１０日にされたところ，相撲協会理事長は，同年３月８日，大阪府生活文化部長に対し，副知事による代理授与を申し出た（甲４）。
イ　以上を前提に，Ａが，本件各贈与契約を締結した際，知事賞の代理授与を前提とし，あるいは容認していたかについて検討する。
前記ア(イ)認定のとおり，相撲協会から知事あてにされる知事賞贈与申請書には，具体的に知事賞の授与行為を誰が行うかについては明示されておらず，また，これに対する承諾の意思表示中に，知事賞の授与行為を行う者を定める部分があったとも認められない。しかし，土俵に女性が上がることを相撲協会が禁忌としていること，実際にも，平成１２年から平成１４年までの各春場所において，相撲協会が，知事賞の直接授与を，Ａが女性であることを理由として拒否したこと，これらの際には，各春場所直前に，相撲協会理事長等から，代理授与の方法によってほしいという要請があり，それを受けて副知事による代理授与の方法がとられていたことからすれば，平成１５年春場所に係る本件贈与契約①についても，代理授与の方法によってほしいという要請が同場所の開始前ころにあるであろうことは，贈与申請を承諾する時点で，すでに予定されていたものと推認できる。また，本件贈与契約②についても，その事情は本件贈与契約①と特段の変化がないから，これと同様に解される。そして，上記いずれの春場所においても，Ａが相撲協会の代理授与の要請を受け入れており，その際，相撲協会に対して強硬に抗議等をしたとの事情が窺えないことからすれば，本件各贈与契約は，確定的ではないにせよ，代理授与による可能性が高いことを前提として締結されたものと認めることができる。
(2)　本件各贈与契約の締結が違法か否かについて
ア　証拠（後掲）によれば，前記前提となる事実のほか，以下の事実が認定できる。(ア)　生涯スポーツ振興課は，平成１５年度の予算要求において，「内外に開かれた『スポーツ都市・大阪』をアピールするとともに，府民のスポーツへの関心を高め，生涯スポーツの振興を図る。」との目的を掲げ，４０２万５０００円の予算を割り当てられた（甲２の７〔枝番を含む〕）。
(イ)　大阪府は，大相撲春場所が多くの府民に楽しまれており，相撲を通じてスポーツの振興に寄与するとともに，大阪の情報を発信するよい機会となっていること等を勘案して，優勝力士の健闘をたたえ，府民の総意を示すという基本認識のもとに，幕内優勝力士に対する知事賞の贈呈を行っている（甲４）。


(ウ)　Ａは，本件勧告を受け，平成１６年３月２６日付けで，相撲協会理事長に対し，大阪府知事としての考え方を示す通知を発した。その内容は，要旨，①知事賞に関して，従前，相撲協会の具体的な取り組みが示されなかったことは残念であるが，平成１６年春場所でアンケートが実施されることになったことは評価していること，②同場所も引き続き知事賞を贈呈することとしたが，知事賞の直接授与ができないことは，男女共同参画社会という時代の流れから見て好ましくないと考えていること，③相撲協会において，広く国民の意見を聴取した上で前向きな対応が行われることを求めること，④４項目（同場所で実施したアンケート結果を早期に公表すること，東京，名古屋及び福岡でも大阪と同様にアンケートを行うこと，大相撲本場所入場者以外の方にも広く意見を聞くこと，及び透明性を確保しながら検討を続け，貴協会の結論を示すこと）について，同年４月２０日までに書面による回答を求めることであった（乙１）。
(エ)　Ａは，平成１６年４月２６日付け書面をもって，大阪府監査委員に対し，本件勧告への対応につき報告した。その内容は，要旨，①代理授与は，男女共同参画社会形成の観点から好ましくないと考えるが，同年春場所については，相撲協会での検討が行われていること，大相撲は長い伝統や文化に深く関わる問題であり，検討には時間がかかること，多くの府民が春場所を楽しみにしており，スポーツの振興のみならず，大阪を内外にアピールする絶好の機会になっていること等を勘案し，副知事に代理授与をさせたこと，②相撲協会には同年３月１３日に生活文化部長をして監査結果を報告させるとともに，前向きな検討を申し入れ，重ねて，同月２６日には，上記(ウ)のとおりの通知を発したこと，③相撲協会から，同年４月１９日付けで回答を受け取ったことを報告するものであった（乙３）。イ　原告は，Ａが男性副知事による代理授与を容認する内容の本件各贈与契約を締結したことは性差別を助長する行為であって，憲法１４条，大阪府男女共同参画推進条例等の法令に違反し，財務会計法規にも反していると主張している。
確かに，Ａが女性であるというだけの理由で知事賞を代理授与という形でしか授与できないことは，少なくとも形式面において性差別の要素を持つのであり，この点を強調すれば，Ａは，相撲協会が直接授与を確約しない限り，知事賞の贈呈を取りやめるべきであったことになろう。
しかし，他方で，前記前提となる事実（第２の２(2)ア）及び前記ア(ア)，同(イ)において認定したとおり，知事賞は，「スポーツ都市・大阪」をアピールするとともに，大阪府民のスポーツへの関心を高め，生涯スポーツの振興を図るとの目的の下，大相撲春場所が多くの府民に楽しまれており，相撲を通じてスポーツの振興に寄与するとともに，大阪の情報を発信するよい機会となっていること等を考慮して，優勝力士の健闘を称え，府民の総意を示すために贈呈するものであるところ，本件各贈与契約を締結せず，知事賞贈呈を見送ることとした場合，大阪府は，この行政目的の実現ができないこととなる。しかも，大相撲は長い伝統を有し，その中で，土俵に女性が上がることが禁忌とされていることは，国民に広く知られており，女性知事による知事賞の授与の形式を巡っては世論も分かれている。
これらの点を考えれば，知事の職にある者が，知事賞授与による上記行政目的の実現や大相撲の伝統にも配慮し，直ちに知事賞の贈呈を停止することなく，代理授与の方法を受忍した上で本件各贈与契約を締結し，その上で，前記前提となる事実（第２の２(2)エ）及び前記ア(ウ)，同(エ)で認定したとおり，相撲協会に対し，直接授与の実現に向けて，従前の取扱いの再検討を求めることにも，一定の合理性を認めることができる。したがって，Ａが代理授与によって知事賞贈呈を行う可能性が高いことを前提として本件各贈与契約を締結したことについて，男女共同参画社会の実現に向けての積極性に欠けるとして，その政治的責任が議論される余地があるにしても，これをもって性差別を助長する行為であるとはいえず，憲法１４条等に違反すると解することもできない。
ウ　なお，原告は，Ａが相撲協会にアンケート実施を申し入れたことが，性差別を合理化しようとする相撲協会の意図に従った行為であると主張するが，上記アンケートが，かかる差別的意図の下にされたと認めるに足りる証拠はなく，この点についての原告の主張を採用することはできない。
(3)　小括
以上によれば，本件各贈与契約の締結が財務会計法規に反して違法であるとは認められないから，争点１に係る原告の主張は採用できない。
２　争点２（本件支出命令の違法性の有無）について
(1)　本件各出張に係る各旅行命令の違法性について
ア　本件出張①の用務について
証拠（甲２の８の１４，２の８の１５，乙１３）によれば，原告は，平成１４年春場所の知事賞贈呈についても住民監査請求を行い，その監査結果（以下「前監査結果」という。）は，上記知事賞贈呈に係る支出は違法・不当なものではないというものであったが，「知事においては，協会から回答のあった全国アンケート調査の早期具体化を促すなど，この問題について速やかに結論を出すよう重ねて働きかけられたい。」との監査委員の意見が付されていたこと，本件出張①の出張先は体育協会，相撲協会及び文部科学省であったこと，体育協会へは挨拶のために立ち寄ったこと，相撲協会へは前監査結果に基づく申入れのために訪問し，Ｉ理事長らの応対を受けたこと，同理事長らに対し，前監査結果を説明し，これに付された意見について申し入れるとともに，その進捗状況を尋ねたこと，相撲協会がアンケートを検討していることは知事も感謝していることを伝え，相撲協会において早期にアンケートをどうするかについての方向性を示して欲しいなどの申入れをしたこと，文部科学省へは，監査結果を説明するとともに，前向きな結論を早期に引き出すよう引き続き相撲協会に対する指導を要望したことがいずれも認められる。
イ　本件出張②の用務について
証拠（甲２の８の１６）によれば，本件出張②の出張先は，相撲協会及び文部科学省であったこと，相撲協会へは，前監査結果に基づく申入れを引き続き行うとともに，アンケート調査についても進捗状況を問い質し，「検討中のアンケートの内容をぜひ示して欲しい。また，アンケート調査は，大阪においてぜひ実施して欲しい。」と申し入れるとともに，今後，さらに相撲協会が国民の声を聞きながら，速やかに結論を出すよう要望したこと，文部科学省へは，相撲協会への要望を行ったことを報告するとともに，相撲協会への引き続きの指導を依頼したことがいずれも認められる。
ウ　本件出張③の用務について


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人久保木亮介作成の控訴趣意書，同（補充書）及び同（第２補充書）に記載されたとおりであり（弁護人は，逮捕手続の違法に関する主張は，手続法上の主張をするものではなく，故意の存否等に関する事実誤認を主張するものである，と釈明した。），これに対する答弁は，検察官清水徹作成の答弁書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。
第１　訴訟手続の法令違反の主張について
論旨は，要するに，原判決が証拠として採用した被告人の捜査段階の供述調書のうち乙第１ないし第５号証は，いずれも正しく通訳されておらず，任意性を欠くものであるから，これらの証拠に基づいて犯罪事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである（所論の趣旨はやや不明瞭であるが，通訳の正確性が，任意性の問題に準じて自白調書の証拠能力の要件になるということを前提とする主張と解される。）。
そこで検討すると，弁護人の指摘する乙第１号証（平成１４年５月２７日付け検察官事務取扱検察事務官作成の供述調書）は，被告人の氏名と生年月日を特定する意味で，その点だけの供述を録取した調書であり，乙第２号証（同月８日付け警察官調書）は，被告人の身上関係について録取された調書であり，乙第３号証（同月１８日付け警察官調書）は，被告人が本邦に入国して平成８年８月７日に在留期間更新の許可申請をするに至った経緯，その不許可決定通知を受け取っていないこと，現在の住居や職業についての供述を録取したものであって，これらの内容については，被告人の原審公判供述と格別異なるところもなく，被告人の供述を正確に録取したものと認められるものであって，通訳の正確性を疑わせるような事情は全く窺われない（なお，乙第１及び第２号証は，原判決には証拠として掲げられていない。）。次に，乙第４号証（平成１４年５月８日付け警察官による弁解録取書）は，２枚のみの弁解録取書であって，「不法残留していたことに間違いないが，在留期間の延長申請を入管当局が許可してくれないのだ」という趣旨の簡単な内容であり，乙第５号証（同月９日付け検察官事務取扱検察事務官作成の供述調書）は，被告人が本邦に入国した経緯やＸとの関係，在留期間更新の許可申請やその後の状況等についての供述と，在留期間が経過しても出国しないと日本の法律に触れることは知っていた旨及び約５年９か月間にわたり不法に残留していた旨の供述が録取されているところ，不法残留をしていたことを認める趣旨の部分を除けば，被告人の原審公判供述と特段に異なるところもなく，通訳の正確性を疑わせるような事情は窺われない。また，不法残留を認める部分についても，原審で問題になっているような，不許可決定が発出されていることを知っていたかどうかといった具体的な事実を認めている趣旨とは解されず，被告人の原審公判供述をも参酌すると，在留期限を超えてかつ更新許可なく在留していたことを認めるという趣旨（英語で言えば，字義通りに「オーバーステイ」を認める趣旨）であると解されるのであって，この部分についても，通訳の正確性について，供述調書の証拠能力に影響するほどの問題があるとは，到底いえない。
原判決には，所論のような訴訟手続の違反があるとはいえず，論旨は理由がない。
第２　事実誤認の主張について
論旨は，要するに，原判決は，罪となるべき事実として，「被告人は，パキスタン・イスラム共和国の国籍を有する外国人であるところ，平成２年（１９９０年）５月２６日，同国政府発行の旅券を所持し，千葉県成田市所在の新東京国際空港に上陸して本邦に入った者であるが，在留期間は平成８年（１９９６年）８月７日までであり，同日付けでその在留期間の更新を申請したのに対し，平成１１年（１９９９年）５月３１日法務大臣がこれを許可しない旨決定し，同年６月３日その旨の通知を被告人に発送したにもかかわらず，同日ころ以降も本邦から出国せず，平成１４年（２００２年）５月７日まで東京都内等に居住し，もって，在留期間を経過して不法に本邦に残留したものである」と認定したが，原判決は，被告人の在留期間更新許可申請に対する不許可決定が存在し，被告人の在留期間経過後の在留に実質的違法性があり，被告人が不法残留を未必的に認識・認容していたと認定した点で，事実を誤認しており，これが判決に影響を及ぼすことが明らかである，というのである。
１　そこで検討すると，まず，原判決挙示の証拠及び当審で取り調べた在留期間更新許可申請書１通（平成１６年押第１９３号の１，以下「本件許可申請書」という。原審で取り調べた弁１１はその写しである。）によれば，被告人の本邦での在留資格に関わる事実経過は，おおよそ以下のとおりである。
①平成２年５月26日　本邦に入国　短期在留資格（在留期限同年８月24日）
②同　　年７月30日　日本人Ｘと婚姻
③同　　年８月   ７日　在留資格を日本人配偶者に変更
（在留期限平成３年２月７日）
④平成３年２月７日　在留期間の更新（在留期限同年８月７日）⑤同　　年11月15日　在留期間の更新（在留期限平成４年２月７日）⑥平成４年２月７日　在留期間の更新（在留期限同年８月７日）⑦同　　年12月18日　在留期間の更新（在留期限平成５年８月７日）⑧平成５年10月15日　在留期間の更新（在留期限平成８年８月７日）
⑨平成８年８月７日　更新された在留期限
同日　引き続き日本人配偶者の資格で在留期間更新の許可申請申請書に希望する在留期間を３年と記載（本件許可申請）⑩平成11年５月31日　在留期間更新不許可決定（本件不許可決定）⑪同　　年６月   ３日　上記決定通知の被告人宛て発送⑫同　　年８月   ７日　本件許可申請で希望した在留期限⑬平成14年５月８日　被告人の本件での現行犯逮捕２　原判決が被告人に出入国管理及び難民認定法７０条１項５号の罪（以下「本罪」という。）が成立すると認めたのは，⑪の在留期間更新不許可決定が被告人宛てに発送された平成１１年６月３日ころ（原判決は，「通常その通知が到達すべき時点」としているから，正確には，その翌日ころということになる。）から⑬の前日である平成１４年５月７日までの在留についてである。


そのうち，⑫の翌日である平成１１年８月８日から⑬の前日までの約２年９か月間（以下「Ａ期間」という。）については，既に被告人の希望した３年の在留期間更新の期間をも経過しているのであるから，被告人が本邦に正当に在留できる資格や理由がないことは明白であって，当然に本罪が成立するものと認められる。問題は，⑪の日ころ（その意味は前記のとおり）から⑫の平成１１年８月７日までの約２か月間（以下「Ｂ期間」という。）についても，本罪が成立するか否かであるが，Ｂ期間は，Ａ期間と比較すると極めて短いから（Ａ期間は，ＡＢを合計した期間の約９４％を占める。），Ｂ期間についての本罪の成否は，一罪のごく一部についての問題であり，本件の量刑にもほとんど影響しないものなのである。
しかし，原判決はＢ期間についても，本罪の成立を認めており，上記の事実誤認の主張は，このＢ期間に関しては検討に値するものを含んでいるので，以下，これに対する判断を示すこととする。なお，この判断は，Ａ期間につき，本罪が成立することに全く疑問の余地がないことを駄目押し的に説明することにもなるものである。なお，⑨の翌日である平成８年８月８日から⑪の日ころまでの約２年１０か月間（以下「Ｃ期間」という。）については，起訴及び原判決の有罪認定の対象とはされていないので深入りは避けるが，Ｂ期間についての本罪の成否の判断に必要と思われる限度で検討することとする。
３　所論に対する判断を示すに先立ち，前記証拠により，被告人の本邦における居住状況，本件在留期間更新の許可申請の状況，その後の被告人の東京入国管理局とのやりとり，上記申請に対する不許可決定の発出，その後の被告人の動静，現行犯逮捕の状況等に関して認められる事実を，前記１に補足して記しておく。(１）　被告人は，前記①ないし⑧のとおり，平成２年５月２６日，パキスタン・イスラム共和国から，短期在留資格により在留期限を同年８月２４日までとして本邦に入国し，同年７月３０日に日本人女性であるＸと婚姻して在留資格を日本人配偶者に変更し，その後５回，在留期間の更新を重ねて，最終的な在留期限は，平成８年８月７日となった。なお，被告人は，当初，わが国の民間企業での研修目的で来日したものであり，その後，上記のように在留資格を変更し，在留期間の更新を重ねているが，この間，特段の問題は起こしておらず，洋品販売業などに従事していた。
(2）　被告人は，本邦に入国後，東京都杉並区ab丁目c番d号甲e号室（以下「甲」という。）でＸと同棲し，結婚後，平成２年８月１４日に甲の所在地を居住地として外国人登録を行った。その後，被告人とＸとは夫婦関係が悪化し，Ｘは平成６年秋以降，甲を出て所在不明となった。被告人は，Ｘの実家に連絡するなどして同人の所在を探したが，見つからず，平成８年６月ころには，東京都港区fg丁目h番i号乙j号室（以下「乙」という。）に転居した。被告人は，この際，外国人登録の居住地の変更をしなかった。(3）　被告人は，前記⑨のとおり，平成８年８月７日，日本人の配偶者としての在留期間更新の許可申請（以下「本件許可申請」という。）をし，本件許可申請書に，希望する在留期間として３年，在日家族として妻であるＸ，同人との同居の事実はある旨，居住地として甲，在日身元保証人としてＹなどと記載して，東京入国管理局に提出した。また，その際，被告人は，東京入国管理局から被告人に対する連絡用の葉書として，甲を宛て先として記載したものと，乙を宛て先として記載したものとの２枚を提出した。(4）　東京入国管理局においては，身元保証人が配偶者と異なっていたことから，本件許可申請は慎重審査案件とされた。そこで，東京入国管理局は，同年８月３０日，被告人に対し，Ｘと一緒に９月１１日に出頭するよう記載した出頭通知書を甲宛てに郵送したが，転居先不明で返送され，次いで同年９月上旬，９月１８日に出頭するよう記載した同様の出頭通知書を乙宛てに郵送した。被告人は，９月１８日には出頭はしなかったが，同日，東京入国管理局に電話をして，出頭できなかった理由としては，「具合が悪かったのと，あといろいろありまして」と説明し，現在は甲には住んでおらず，乙に住んでいること，妻は今はどこにいるか分からないことを告げ，係官から，今日出頭しなかった理由とＸの状況を書面に記載して送付すること，及び次回出頭通知が届いたら必ず出頭することを指示されてこれを了承した。なお，同日の電話でのやり取りは，電話記録書に記載されて東京入国管理局に保存されている。
(5）　その後，東京入国管理局は，平成９年１月８日と同年２月４日に，被告人に対する出頭通知書を甲宛てに郵送したが，いずれも転居先不明で返送された。その後，被告人は，同年４月２５日，東京入国管理局に電話し，係官に対して，出頭通知を受け取ったが出頭できない，妻は現在も所在不明で，離婚については妻と話合いをしないと分からない，妻を探す努力をする，それでも見つからない時は相談に乗ってもらいたい，と告げた。係官は，被告人に対して，事情は了解したが，配偶者が所在不明であると，在留期間更新の許可は難しいと告げた（なお，この被告人からの電話の前に，東京入国管理局は，乙宛てに出頭通知を送付したものと推認される。）。また，東京入国管理局は，平成９年にＸの兄に電話してＸの所在を確認しようとしたが，兄もＸの所在をつかめないとのことであった。
その後，被告人が東京入国管理局へ連絡したことはない。(6）　東京入国管理局は，平成１１年５月２０日に，同年６月３日に出頭するよう記載した被告人宛ての出頭通知書を甲宛てに郵送したが，宛て先不明で，５月２５日に返送された。
(7）　前記⑩及び⑪のとおり，法務大臣は，同年５月３１日，本件許可申請を不許可とする決定をし（以下「本件不許可決定」という。），東京入国管理局は，「在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるとは認められない」との理由を付記した同日付けの不許可通知書（以下「本件不許可通知書」という。）を，同年６月３日，甲に宛てて簡易書留で郵送したが，宛て先不明で返送された。


(8）　被告人は，平成１２年６月末ころ，乙を退去し，千葉県柏市kl番地m丙n号室（以下「丙」という。）に転居し，さらに，平成１３年１２月２９日ころには，東京都港区op丁目q番r号丁s号室に転居したが，いずれの際も，外国人登録の居住地の変更をしていない。(9）　なお，Ｘは，平成１１年４月ころ，東京地方裁判所に対して，被告人との離婚を求める訴訟を提起し，当時，Ｘは被告人の所在を把握できなかったので，公示送達によって裁判手続が進行し，同年５月２６日，離婚を認める判決がなされ，同年６月１０日これが確定して，同日付けで離婚の届出がなされた。
(10）　被告人は，前記⑬のとおり，平成１４年５月８日，本罪で現行犯逮捕され，本件公訴が提起されるに至った。
４　所論は，本件許可申請書の「官用欄」に，日本人配偶者として１年間の在留期間の更新を認めることを窺わせる記載があり，不許可の場合に記載すべき欄に，修正液でいったん抹消された上に「１」と記載されていること，警察署長からの在留審査関係事項照会に対する東京入国管理局長作成の回答書（甲１１）に添付された本件許可申請書の写しは，「官用欄」の上に処分内容等を記載した用紙をかぶせて作成されていて，「官用欄」が隠されていること等の事実を指摘して，本件不許可決定は存在しなかった，すなわち，本件不許可通知書は，被告人の逮捕後に作出された疑いがある，と主張する。しかしながら，この点については，原判決が，「争点及び判断」の項の第３で説示するところを，おおむね正当として肯認することができる。すなわち，本件許可申請書の「官用欄」の「資格・期間コード」欄には「Ｔ６１」という記載があるが，これは日本人の配偶者を意味するコードであり，その右に鉛筆書きで「６」と記載してあるのは期間１年を意味するコードであること（原判決は，この点について，「Ｔ６１」の記載が，日本人配偶者としての１年間の在留資格を意味すると判示しているが，正確には上記のとおりと認められる。），「不許可の場合」という欄の「１．」という予め印字されている字の上，いったん「×」印が記載された後，これが修正液で塗抹されて，その上に更に「１」と記載がなされ，これを丸で囲んであること，上記回答書には，本件許可申請書の「官用欄」を除いた部分の写しが添付されていることは，所論指摘のとおりである。しかしながら，原審証人Ｚ（東京入国管理局入国審査官）は，以上の点について，(ａ)「官用欄」の記載は内部文書であり，修正液による訂正もよくあることである，（ｂ)上記のような記載については，審査担当者が，被告人について，いったんは日本人の配偶者として１年の在留期間の更新を認めてもいいのではないかと判断して「資格・期間コード」欄に上記のような記載をしたことも考えられる，(ｃ)本件許可申請についての決裁の過程で，不許可であるということを明らかにするために，「不許可の場合」という欄の「１．」という記載の上に「×」印を記載したが，電算コード化に当たっては，不許可の場合は，「１．」の記載に丸印をすることになっているから，その点を上記のように修正したものと考えられる，(ｄ)外部に対して回答する場合には，「官用欄」は内部的な記載だから，これを消して回答するのが通例である，というのである。本件許可申請書の「官用欄」が内部文書であり，審査担当者が決裁前の意見を記載して，決裁権者が最終判断をし，これに従って最終的な判断事項が記載されるという性質の記載欄であることは，その様式や「官用欄」という用語からも明らかであるところ，これに沿う原審証人Ｚの上記供述には，格別不自然なところはなく，信用するに十分であるし，本件許可申請書の記載内容からしても，本件許可申請に対しては最終的に不許可の判断がなされたものと認められ，かつ，被告人に対する法務大臣名の不許可通知書が作成・発送されていることからすれば，本件不許可決定がなされたことは明らかというべきである。
なお，本件不許可通知書には，「在留資格の変更を適当と認めるに足りる相当の理由があるとは認められない」との理由が付記されていて，在留期間更新許可申請に対する不許可決定の理由としてはそごしているが，本件不許可通知書には被告人の在留期間更新許可申請に対する不許可決定であることは明記されていることからして，これが誤記であることは明らかであるし，本件不許可通知書は決定書そのものでもないから，上記のような理由の付記があるからといって，これが本件不許可決定の存在を疑わせる事情とはいえない。
５　次に，在留期間更新許可申請をした場合の在留期間経過後の在留と本罪の成否について検討すると，【要旨】本罪の構成要件は，「在留期間の更新又は変更を受けないで在留期間を経過して本邦に残留する」ことであり，在留期間の更新を受けないで在留期間を経過して本邦に在留すれば，本罪の構成要件に該当すると解すべきである。もっとも，在留期間経過後の在留も，その目的や動機，態様等のいかんによっては，実質的違法性を欠く場合があると解される。ことに，在留期間更新許可申請を行っている者については，従前の経過等からしてその許可を期待することに相当の理由があり，許可申請に対する出入国管理当局（以下「入管当局」という。）の審査に誠実に対応していると認められる場合には，不許可決定がなされたとしてもその通知を受けるまでの在留は実質的な違法性を欠くものと解するのが相当である（最高裁判所第二小法廷昭和４５年１０月２日決定・刑集２４巻１１号１４５７頁参照）。これに対し，在留期間更新の許可申請を行っている外国人であっても，その許可申請書に虚偽の記載をしているとか，在留資格に関わる事情の変動があって許可を期待することに無理があると認められるとか，入管当局による出頭要請等に不誠実な対応を続けているというような場合には，許可申請に対する不許可決定以前の在留も実質的違法性を具備していると解されるのである。もっとも，入管当局が事実関係を十分調べないまま，法務大臣による在留期間更新許可がなされることもあり得ないわけではないし，許可があれば，遡って本罪の構成要件には該当しないことになるので，検察官としては，不許可決定を待った上，通常は，不許可決定以後の在留につき本罪による起訴をするという実務運用となっているのである。とはいえ，上記のとおり，不許可決定以前の在留についても，本罪の構成要件に該当することはもちろん，実質的違法性をも具備し，本罪が成立すると解される場合も存するのである（このような場合においても，不許可決定がなされたという事実及びその当該外国人への通知ないし到達の事実は，その後の在留の実質的違法性を強めるものである。）。


原判決は，在留期間満了前に在留期間更新許可申請をした場合の在留期間経過後の在留について，在留期間更新許可申請に対する不許可決定が被告人に到達しなかった場合には，その理由について勘案し，被告人側に責めるべき事情が存すると評価できるときには，通常その通知が到達すべき時点をもって，不許可処分の効力が生じるとともに，本罪の実質的違法性を具備するものと解すべきであると説示しており，所論も，これを前提とする主張をしているのであるが，上記のとおりに解するのが相当であって，不許可決定の通知ないし到達は，その前後の在留の実質的違法性の判断にとって常に決定的な要素となるものではないのである。この点で，原判決の判断は相当でないというべきである。
６　【要旨】以上のような解釈を前提として，被告人のＢ期間及びＡ期間について，本罪の成否を検討すると，まず，被告人は，当初，研修目的で来日し，Ｘと結婚して日本人の配偶者としての資格で在留期間の更新を得ていたもので，本件許可申請までに本邦で特段の問題を起こしてはいなかった。しかしながら，被告人は，平成８年８月７日の本件許可申請時に，申請書に，当時居住していなかった甲を居住地として記載し，Ｘの所在不明の状態が１年以上継続していたのに，同女との同居事実がある旨虚偽の記載をしている。確かに，被告人は，本件許可申請時に，乙を宛て先とした葉書も提出しているし，同年９月１８日には東京入国管理局に電話して，係官に対して，乙に住んでいることやＸがどこにいるか分からないことを告げてはいるが，被告人としては，外国人登録上の居住地を乙に変更した上で本件許可申請をすべきであったし，その後においても外国人登録上の居住地を乙に変更して入管当局に連絡すべきであったといえる。また，被告人は，上記電話の際に，東京入国管理局の係官から，出頭しなかった理由とＸの状況を書面に記載して提出することを指示されたのに，これを提出していないし，出頭通知書が届いた際にも東京入国管理局に出頭していない。さらに，被告人は，平成９年４月２５日に，東京入国管理局に電話してＸが依然として所在不明であること等を告げた際，係官から，配偶者が所在不明であると在留期間更新の許可は難しいとの説明を受けたにもかかわらず，その後，本件不許可決定がなされた平成１１年５月３１日までの２年余りの間，入管当局に一切連絡を取っていない。
以上によれば，被告人の本件許可申請については，申請書において内容虚偽の記載をしており，また，その後の被告人の対応をみても，在留期間の更新許可申請をしている外国人として，到底誠実なものとはいえない。入国審査官である原審証人Ｚの証言によれば，入管当局が本件許可申請を不許可にすべきものとした理由は，申請人である被告人から事情聴取が行えなかったことと配偶者が行方不明であったことの２点であるというのであるが，上記のように被告人の対応が誠実なものとはいえないことや，妻であるＸの所在不明という状態が本件許可申請時点からいっても２年９か月余に及んでいることからすれば，日本人の配偶者としての在留期間の更新許可申請を不許可とした判断は，当然であり，被告人の在留は，遅くとも，Ｃ期間の途中である，入管当局との連絡を絶った平成９年５月以降は，実質的違法性を十分に具備するに至っていたものと認められ，本件不許可決定及びその被告人宛ての発送は，その実質的違法性をより強度にしたに過ぎないものといえ，本件不許可通知が被告人に到達したか否かは，本罪の成否には関係しないというべきである。したがって，Ａ期間についてはもとより，Ｂ期間についても，被告人に本罪が成立することは明らかというべきである。原判決には，前記のとおり一部法令の解釈を誤っている点があるが，その結論は上記判断と同旨であるから，この誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかなものとはいえない。
７　所論は，原判決の前記のような解釈を前提として，①原判決は，被告人が乙に居住していながら外国人登録の居住地を変更しなかった点等を強調して，これを本件不許可通知不到達についての被告人の側の帰責性の重要なファクターとして考慮しているが，これは不当であるし，東京入国管理局が乙に宛てて出頭通知を郵送しなかったのは行政の怠慢であって，むしろこれが入国管理局側の帰責性のファクターとして考慮されるべきである，②原判決は，被告人が，平成９年４月に東京入国管理局の係員に連絡を取った後，２年余りの間，同局との接触を一切断っているとして，その期間の経過を被告人に帰責しているが，東京入国管理局が，あくまで配偶者とともに出頭することを求めていたことや，被告人が，この間も，妻であるＸの所在を懸命に探していたこと，平成１２年に丙に転居した際にも東京入国管理局に連絡していること等を考慮するならば，そのような期間経過の責任が被告人にあるとはいえない，というのである。しかしながら，①については，前述のように，本件においては，本件不許可通知が被告人に到達しなかった理由が被告人側にあると評価できるかどうかによって，その前後の在留についての実質的違法性の有無が左右されるものとは解されないから，所論は前提を異にし，採用の限りではない。
なお，本件不許可通知書が被告人に到達しなかった原因としては，入管当局が，被告人が現実に居住していた乙に宛てて通知や連絡をしなかったという事情もあるけれども，その原因の大半は，前記のように，被告人が本件許可申請に当たって，外国人登録上の居住地を現実に居住している乙に変更せず，本件許可申請書にも現実には居住していない甲を居住地として記載していたこと及びその後も外国人登録上の居住地の変更をせず，入管当局に対して書面等で居住地の変更を正式に告知しなかったことにある。


主文
１　被告Ａは，群馬県利根郡月夜野町に対し，金１２４万６１５２円を支払え。２　被告Ｂは，群馬県利根郡月夜野町に対し，金２１７万８４７７円を支払え。３　原告の被告月夜野町長Ａに対する訴えを却下する。４　訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の１と被告Ａに生じた費用を被告Ａの負担とし，原告に生じた費用の３分の１と被告Ｂに生じた費用を被告Ｂの負担とし，原告に生じたその余の費用と被告月夜野町長Ａに生じた費用を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文１項，２項と同旨
２　被告月夜野町長Ａがなした平成１３年度月夜野町職員（幼稚園教諭）の採用は，これを取り消す。
第２　事案の概要
１　本件は，群馬県利根郡月夜野町の住民である原告が，①地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，月夜野町に代位し，月夜野町において月夜野町の職員であった被告Ｂの退職を勧しょう退職とし，それに伴う優遇措置として，群馬県市町村総合事務組合に対して割増退職金の特別負担金１２４万６１５２円の支出を行い，職務専念義務を免除した上，その期間中の給与及び賞与合計２１７万８４７７円の支払を行ったことが違法であると主張し，特別負担金の支出に関しては当該職員に当たる被告Ａに対して不法行為に基づく損害賠償を，給与及び賞与合計２１７万８４７７円の支払に関しては当該行為の相手方である被告Ｂに対して不当利得の返還をそれぞれ求め，②地方自治法２４２条の２第１項１号又は同項２号に基づき，被告月夜野町長Ａが行った平成１３年度月夜野町職員（幼稚園教諭）の採用が違法であると主張してその取消しを求めた事案である（以下，群馬県利根郡月夜野町を「月夜野町」と，特別負担金１２４万６１５２円を「本件特別負担金」と，被告Ｂに対する職務専念義務免除期間中の給与及び賞与合計２１７万８４７７円を「本件給与等」と，本件特別負担金及び本件給与等の各支出を「本件各支出」と，平成１３年度月夜野町職員（幼稚園教諭）の採用を「本件採用」とそれぞれ称する。）。２　争いのない事実等（掲記の証拠により容易に求められる事実を含む。）(1)　原告は月夜野町の住民，被告Ａは月夜野町の町長である。被告Ｂは，月夜野町の職員であったが，定年（月夜野町職員の定年等に関する条例２条及び３条により年齢６０年）前の平成１３年６月３０日に５８歳で退職（以下「本件退職」という。）した。
(2)　月夜野町に勧しょう退職の制度があり，「月夜野町職員勧しょう退職の実施要綱」（以下「本件要綱」という。）が定められ，その内容は別紙のとおりであった（甲３の１）。被告Ｂは，月夜野町長から，満５５歳に達した後に，平成１０年３月１５日付けの書面で本件要綱に基づく退職の勧しょうを受けたが，これに応じなかった（被告Ｂ５６歳）。
(3)　被告Ｂは，月夜野町長の被告Ａに対し，平成１３年２月１３日，本件退職に関する退職願を提出し，その退職を勧しょう退職扱いとすることを希望した（被告Ｂ５８歳）。被告Ａは，月夜野町長として被告Ｂの希望を入れ，本件退職を本件要綱に基づく勧しょう退職として扱うこととした。そして，月夜野町は，退職金の優遇措置に伴う負担金として，群馬県市町村総合事務組合退職金手当支給条例等に基づき本件特別負担金の支払をした。また，被告Ａは，月夜野町長として，本件要綱と月夜野町職員の職務に専念する義務の特例に関する条例に基づき，平成１３年４月１日から同年６月３０日まで被告Ｂの職務専念義務を免除した。被告Ｂは，この期間中月夜野町に出勤していないが，この期間中の給与及び賞与として本件給与等の支払を受けた。なお，月夜野町は，平成１３年９月２７日，高齢職員等の勇退について優遇措置を講じ，人事の刷新を図ることを目的として，「月夜野町職員の優遇退職実施要項」を定め（平成１３年要綱第５号），本件要綱は廃止された（甲１３，乙３）。
(4)　月夜野町は，平成１３年度の町立幼稚園の職員として，正職員（教諭）４名と保育補助の臨時職員４名を募集することとした。月夜野町は，平成１３年１月１日発行の同町の広報誌において，上記募集を行い，正職員として応募した２１名について，同月２８日，被告月夜野町長ら４名の立会いの下，面接及び作文による採用試験を実施した。被告月夜野町長は，応募者２１名のうちから被告Ｂの子を含む４名について，同年２月上旬に内定通知をした上，同年４月１日付けで，正職員として採用した（甲８，調査嘱託の結果）。
(5)　原告は，平成１３年９月１８日，月夜野町監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づき，本件各支出及び本件採用についての監査請求を行った。月夜野町監査委員は，同年１１月１２日付けの書面で，原告に対し，同条３項に基づき，同監査請求を却下する旨の監査結果を通知した。
３　争点と当事者の主張
(1)　本件各支出の違法性
（原告の主張）
ア　被告Ｂは，本件要綱に基づく退職の勧しょうに応じなかった。そこで，被告Ａは，同要綱７項に基づき，本件退職を普通退職として取り扱わなければならなかった。被告Ｂは，それにもかかわらず本件退職を勧しょう退職として取り扱い，被告Ｂに対し同要綱５項に基づく優遇措置を講じ，本件各支出をした。したがって，本件各支出は違法である。
イ　被告Ａ及び被告Ｂは，本件要綱の７項は現在適用されていないと主張しているが，この主張は虚偽である。本件要綱の７項は，勧しょう退職を断った複数の者に適用されている。


ウ　被告Ａは，月夜野町長として，月夜野町に対し，職務上負担する財務会計法規上の義務として，法令に違反する公金支出を行ってはならない義務を負っていたにもかかわらず，これを怠って，本件要綱７項に反し，裁量権を濫用して本件負担金を支出し，故意又は過失により同町に損害を与えたのであるから，月夜野町長に対して，不法行為に基づく損害賠償として本件特別負担金相当額の損害を賠償する義務を負う。他方，被告Ｂは，法律上の原因がないのにもかかわらず本件給与等の支給を受けてこれを利得し，月夜野町に同額の損失を及ぼしたのであるから，月夜野町に対して，不当利得に当たる本件給与等相当額を返還する義務を負う。
（被告Ａ及び被告Ｂの主張）
ア　原告の主張はすべて争う。昭和５６年に国家公務員法及び地方公務員法が改正され，昭和６０年３月３１日から定年制が実施されることになったため，月夜野町は，昭和５８年５月，「月夜野町職員の定年等に関する条例」（昭和５８年条例第１５号，以下「本件定年条例」という。）を制定した。月夜野町職員は，本件定年条例により，６０歳に達した年度末までは，勤務を続けることが保障されることとなった。また，地方公務員法２７条２項は，「職員は，この法律で定める事由による場合でなければ，その意に反して，降任され，若しくは免職されず」，「条例で定める事由による場合でなければ，その意に反して降給されることがない。」旨規定し，公務の能率の維持及びその適正な運営の確保の目的から，一定の事由がある場合に職員の意に反する不利益な身分上の処分をする権限を任命権者に認めるとともに，他方で職員の身分保障の見地からその処分を発動し得る場合を限定している。
イ　本件要綱７項は，定年前に勧しょう退職に応じなかった者に対する不利益な措置を講ずることを定めているが，これを認めれば，勧しょう退職に応ずることを事実上強いることになり，本件定年条例の趣旨に反するとともに，地方公務員法２７条２項の趣旨にも反することになる。したがって，被告Ａが，本件退職を勧しょう退職として取り扱い，本件各支出を行ったことには，違法な点はない。また，定年前に職員が任意に退職することを促進し，希望者をそのように取り扱うことは，人事刷新の観点からも人件費の削減による町財政の健全化という点からも合理的であり，妥当性を有するものである。また，裁量の逸脱の有無の点で通常問題となる平等原則違反は，特定の個人をいわれなく差別し，不利益な扱いをする場合に主として問題となるが，被告Ｂに関しては，不利益を与えるものではなく，上記定年前退職の促進の目的にそった優遇措置を講じたものである。また本件定年条例が制定されて以後，本件要綱に従って退職の勧しょうをなされたにもかかわらずこれに応じず，その後定年前に退職したケースは３件あり，月夜野町は，そのうち被告Ｂを除く二人についても，勧しょう退職扱いを勧めたところ，そのうち一人は勧しょう退職扱いを辞退したが，もう一人は勧しょう退職扱いを受けたものであり，被告Ｂに限って優遇措置を講じたものではない。
ウ　以上によれば，被告Ａが，本件退職を勧しょう退職として取り扱い，本件特別負担金の支出をしたことに，本件要綱７項に反し，裁量権を濫用した違法はなく，被告Ｂが本件給与等の支出相当額を利得したことに，法律上の原因はあるというべきである。
(2)　本件採用取消の訴えの適法性
（被告月夜野町長の主張）
ア　本件採用は，財務会計上の行為ではないため，住民訴訟の対象とはならない。
イ　原告は，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づき，本件採用の差止めを求めている。しかし，本件採用は既に終了しているから，同号に基づく差止めの対象にはならない。また，本件採用取消の訴えの被告は，平成１４年９月３日，Ａから被告月夜野町長に変更されたが，町長個人と町長とでは形式的にも実質的にも同一性を欠くから，同訴えは出訴期間を徒過している。ウ　したがって，本件採用取消の訴えは，不適法な訴えとして却下を免れない。
（原告の主張）
ア　被告月夜野町長の主張はすべて争う。本件採用は，雇用契約の締結であり，その際に，違法若しくは不当な行為，すなわち不法行為が存在すれば，住民訴訟の対象となり得る。また，既に実施された行為といえども，地方自治法２４２条の２第１項１号の差止めの請求の対象になると考えるべきである。イ　原告は，行政事件訴訟法１５条に基づき，本件採用取消の訴えにつき速やかに当事者変更を申し立てているから，本件採用取消の訴えは出訴期間を徒過していない。
ウ　したがって，本件採用取消の訴えは適法である。
(3)　本件採用の違法性
（原告の主張）
ア　被告Ａは，被告Ｂが退職することを条件として，本件採用において，東京の幼稚園の現職教諭であった同被告の子を採用した。また，本件採用においては４名が採用されたが，その中には，月夜野町職員の妹で，被告月夜野町長が仲人をした女性や，月夜野町議会総務文教常任委員会委員長の親戚が含まれていた。
イ　通常，地方公共団体が４月１日付けで新規採用を行う場合，新卒者にも公平に対応するため，一般職の採用試験に合わせて前年の８月ころに募集及び採用試験を行う。しかしながら，前年度で募集を行うと，新卒者だけの応募になり，経験者の採用がしにくくなるので，被告月夜野町長は，本件採用を年明けに実施し，上記４名を採用したものである。
ウ　したがって，本件採用は，地方自治法２条１５項に違反し違法であるというべきである。
（被告月夜野町長の主張）
ア　原告の主張はすべて争う。月夜野町では，従前より町立幼稚園の職員採用を年明けに実施してきた。その主な理由は，町立幼稚園の園児募集が１２月に行われるため，応募児童の人数を見極めた上で職員の採用人数を決定し，その後に募集及び採用試験を実施することが必要となるからである。イ　前記採用試験の実施時期を一般職の採用試験に合わせる必要性はなく，かえって一般職の採用試験と異なる時期に前記採用試験を実施することには合理性がある。
ウ　したがって，本件採用には原告が主張するような違法は存在せず，原告の主張には理由がない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　本件要綱７項について
ア　弁論の全趣旨によれば，本件要綱は，地方自治法１５条の行政規則に該当し，規則として公布され，その存在と内容を月夜野町の職員も知り得る状態になっていたものと認めることができる。


イ　被告Ａ及び被告Ｃは，本件要綱のうち７項は，勧しょう退職に応ずることを事実上強いる規定で，本件定年条例の趣旨に反するとともに，地方公務員法２７条２項の趣旨にも反する規定になっていると主張する。しかし，月夜野町長が，職員の人事の停滞を防止し，公務の能率的な運営を図る観点から，勧しょう退職に応じなかった者について，職務替，配置替等を行うことは，その裁量の範囲を逸脱しない限り許されることであり，また，退職勧しょうを受けた職員がこれに応じなくても，その後は優遇措置を受けられなくなるというだけで，不利益を受けるわけではなく，本件定年条例によって定められた日まで勤務を続けることができるのであるから，本件要綱のうち７項が勧しょう退職に応ずることを事実上強いている規定であるということはできず，本件定年条例や地方公務員法２７条２項の趣旨に反する規定であるということもできない。ウ　被告Ｂは，前記のとおり満５６歳の時に本件要綱に基づく退職の勧しょうを断っているから（争いのない事実等(2)），もし，本件退職について勧しょう退職の優遇措置を講じる必要がある場合には，被告Ａは，月夜野町長として事前に本件要綱７項の改正を行い，規則の改正として公布し，その改正内容を月夜野町の職員も知り得るようにすべきであった（そうでなければ不公平である。）。
(2)　月夜野町の勧しょう退職は，勧しょう退職を行う場合の要領及び優遇措置を定め，勧しょう退職による職員の退職を促進し，職員構成の合理化と人事の刷新を図るとともに，人件費の節減に寄与することを目的としている（本件要綱１項）。しかし，本件退職に当たり，被告Ａが，月夜野町長として，被告Ｂに対し本件要綱による退職の勧しょうを行ったという証拠はなく，他方で，証拠（甲１，乙６，７）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｂには，義母の病気入院という事情があり，自己の都合により月夜野町を退職する必要があったと認めることができるから，本件退職に勧しょう退職としての実質があったということはできない。そして，このことと前記(1)で判示したところを総合すると，被告Ａが，月夜野町の町長として本件退職を本件要綱による勧しょう退職として扱い，本件特別負担金の支出をし，平成１３年４月１日から同年６月３０日まで被告Ｂの職務専念義務を免除したことには何らの合理的な根拠もなく違法であったといわざるを得ない。したがって，本件特別負担金の支出につき，被告Ａに不法行為責任が成立し，被告Ａは，月夜野町に対して不法行為に基づく損害賠償として本件特別負担金に相当する１２４万６１５２円を支払わなければならない。
(3)　また，本件給与等の支払は，本件要綱５項(6)，月夜野町職員の職務に専念する義務の特例に関する条例２条３号（乙１３），月夜野町職員の給与に関する条例（乙１１）に基づいて行われたものと解されるが，前記のとおり，被告Ａが，本件退職を本件要綱による勧しょう退職として扱い，平成１３年４月１日から同年６月３０日まで被告Ｂの職務専念義務を免除したことがそもそも違法であるし，被告Ｂが同期間中実際に勤務した事実もないから，本件給与等の支払には条例上の根拠がないといわざるを得ない。そこで，被告Ｂは，法律上の原因がないにもかかわらず，本件給与等の支給を受けてこれを利得し，月夜野町に同額の損失を及ぼしたというべきであり，被告Ｂは，月夜野町に対して，不当利得返還として本件給与等に相当する２１７万８４７７円を支払わねばならない。
２　争点(2)について
(1)　普通地方公共団体の住民が，地方自治法２４２条の２の住民訴訟の対象にできるのは，当該地方公共団体の執行機関又は職員による行政上の諸活動のうち財務会計行為，すなわち当該地方公共団体の公金その他の財産の財産的価値の維持，保全を直接の目的とする行為であって，その行為の結果によって直接に当該普通地方公共団体に財産的損害を与え，又は与える恐れのあるものに限られるものであって，それ以外の行為は，たとえ，それによって当該地方公共団体の財産に何らかの影響を及ぼすものであっても，これを住民訴訟の対象とすることはできないというべきである。
(2)　本件採用は，町職員への任用という非財務的行為であり，採用者に対する給与の支払等の財務的処理自体を直接の目的とするものではないから，財務会計行為には当たらない。
(3)　したがって，本件採用取消の訴えは，地方自治法２４２条の２の住民訴訟の対象にすることのできない事柄を対象とするものであって不適法である。
第４　結論
１　以上によれば，原告の被告Ａ及び被告Ｂに対する請求はいずれも理由があるが，本件採用の取消しを求める訴えは争点(3)について判断するまでもなく不適法である。
２　よって，原告の被告Ａ及び被告Ｂに対する請求をいずれも認容し，本件採用の取消しを求める訴えを却下し，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　中　　野　　智　　昭
裁判官　　松　　田　　道　　別
裁判官　　櫛　　橋　　直　　幸
別紙（月夜野町職員勧しょう退職の実施要項）
（目的）
１　月夜野町職員の勧しょう退職を行う場合の要領及び優遇措置を定め勧しょう退職による職員の退職を促進し，職員構成の合理化と人事の刷新を図るとともに人件費の節減に寄与することを目的とする。
（勧しょう退職の適用基準）
２　勧しょう退職をうける職員は，次の各号に掲げる常勤の一般職等の職員であるものとする。
(1)　年齢満５５歳から満６０歳に達する職員
(2)　勤続年数２０年以上のもので任命権者が退職を適当と認めたもの(3)　心身の故障その他の事情により勧しょう退職を適当と認められるもの
（勧しょう退職の実施方法）
３　勧しょう退職は前項(1)に該当する職員については満５５歳から満６０歳に達する日までに行い，前項(2)及び(3)に該当する職員については任命権者が別に期日を定めて様式第１号による退職通知により行うものとする。
（勧しょう退職の促進）
４　勧しょう退職の促進
(1)　任命権者は該当者について家庭の事情，健康状況等を調査すると共に要項の趣旨にそうよう該当職員に満５５歳に達した日に対象者となる旨通知するとともに充分話し合いの上退職の促進をはかるものとする。


主              文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，Ｅ社（愛知県岩倉市ａ町ｂｃ番地のｄ）に対し，１１８３万７３４７円及びこれに対する平成９年１０月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人らのその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その２を控訴人の負担とし，その１を被控訴人らの負担とする。
５　この判決は，主文第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
事案の概要は，次のとおり付加・訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第２　事案の概要」に摘示のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決３頁２行目の「Ｆ」の次に「（以下「Ｆ」という。）」を加え，同６行目の「いる」を「いた」と改める。
(2)　同４頁２行目の「登る」を「上る」と改める。(3)　同４頁１５行目，２０行目及び同５頁３行目の各「請求権」を「責任追及権」とそれぞれ改める。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（接待交際費の私的流用）について
(1)　甲１１，１６，２７，２９，４１，５５，６１号証，６４号証の１，２，６５号証の１，２，６６号証及び乙１５号証によれば，次の事実が認められる。①　第５６期（平成２年４月１日から平成３年３月３１日）のＥ社の接待交際費は，６３４万４１２０円と計上されたところ，同業種で概ね同規模の会社であるＧ社の同時期の接待交際費は２３７万５３１０円，同様にＦが代表取締役を務めるＨ社の同時期の接待交際費は，２１３万６８５０円である。
②　Ｆは，平成３年５月，Ｅ社の定時株主総会において，控訴人の接待交際費の私的流用について指摘したところ，控訴人から接待交際費の内訳が提出され，Ｆらによって調査された結果，控訴人は，Ｅ社役員会宛の平成３年７月２１日付念書をもって，交際費について公私混同があったことを認め，今後はこれを改める旨約した。③　被控訴人Ｄは，控訴人がその後も交際費の公私混同を改めていないと感じ，平成８年３月，控訴人に対し，交際費について調査する必要がある旨を告げたところ，同月１１日，控訴人は，第６１期の接待交際費のうち２０２万８２９９円をＥ社に返済した。
④　被控訴人Ｄは，平成８年３月２１日，Ｅ社に対し，第５３期以後の接待交際費に関する伝票等の資料の提出を求め，それらにより控訴人の接待交際費を詳しく調査した。その結果，控訴人の接待交際費の相当部分が私的に流用されたか又はその疑いがあることが判明したので，同年４月２日，Ｆ及び被控訴人Ｄは，控訴人に対し，会社が赤字になっているのに，接待交際費中に控訴人の個人的費用に支出されたものが多々ある旨問い質したところ，控訴人は，「最近になってＥ社に返した。」旨返答した。
(2)　なお，上記③について，控訴人は，平成８年３月１１日，Ｅ社に対し１５００万円を支払ったが，これはＥ社が資金繰りに困難を来したため控訴人の個人資金を貸し付けたもので，そのうち２０２万８２９９円につき，経理処理上の名目として接待交際費の戻しとしたに過ぎないと主張する。
しかし，控訴人がＥ社に１５００万円を貸し付けたのであれば，全額を貸付金として経理処理すれば足りることであり，そのような処理をしないと貸金であることが明確にならないから，後に控訴人が返済を受けるに際して支障が生じるおそれもあるところ，そのような経理処理をしないで，その内の２０２万８２９９円について接待交際費の戻しとする必要があった理由が不明確であるから，控訴人の主張は採用できない。
(3)　上記(1)認定事実によれば，控訴人は，平成３年以後，Ｅ社の株主から接待交際費の公私混同を指摘され，役員会に対しこれを認めて改める旨を約束したり，一部について弁償を行ったこともあることが認められる。また，甲３０ないし３８号証，４３号証の１ないし５８，４４号証の１ないし５６，４５号証の１ないし７９，４６号証の１ないし９９，４７号証の１ないし７５，４８号証の１ないし６９，４９号証の１ないし６９，５０号証の１ないし６１，５１号証の１ないし７３によれば，第５３期から第６１期までの決算期において，被控訴人らが控訴人の個人的に流用したと指摘している接待交際費の中には，Ｅ社の業務と無関係な単なる知人との飲食代金，旅行代金，ゴルフコンペ等のための支出，ゴルフ練習費用，洋服代，神社参拝費用等がかなり含まれていることが認められる。これらの事実によれば，控訴人が，接待交際費として支出された金額の一定部分について個人的に費消したことは明らかである。
(4)　ところで，代表取締役の職務は，単なる会社での業務だけでなく，会社の所在する地域社会での公益的活動や業界団体での活動も含むことができるものであって，かなり幅の広いものであるから，これらの活動のために要した費用は，控訴人が個人的に費消したものとはいえない。


被控訴人らは，ロータリークラブ，Ｉ会，Ｊ会，Ｋ会及びＬクラブ等での活動費用のうち，年会費及び記念行事以外の費用は全て個人で負担すべきものであり，年会費及び記念行事以外の費用を接待交際費として支払った場合は，控訴人が接待交際費を個人的に費消したことになると主張している。しかし，これらの活動が代表取締役の職務として含まれうる以上，年会費及び記念行事以外の費用を接待交際費として支払っても，基本的に控訴人が個人的に費消したものとは認められない。これらの会の行事に際して，控訴人が接待交際費から祝儀を出した場合，控訴人が団体の会長や副会長の立場にあって，祝儀を出すことが慣例化しており，その金額も１万円程度の少額であれば，祝儀の支出もこれらの会における活動費用に含まれるというべきである。なお，被控訴人らは，第６１期において控訴人が祝儀として支払った接待交際費を弁償したことも根拠として主張しているが，甲３８号証によれば，控訴人が弁償した接待交際費の中には，被控訴人らにおいても正当な接待交際費の支払であったと認めている部分もあることが認められるから，被控訴人らの主張は採用できない。控訴人が接待交際費を個人的に費消したか否かは，控訴人にＥ社に対する損害賠償責任を負担させるべきかどうかという見地から判断すべきものであるから，税法上，これらの支出が接待交際費として認められるか否かとは別問題である。
もっとも，それらの行事が有志だけのごく少人数の参加者しかなく，実質的にみて会の行事といえなかったような事情が認められる場合には，控訴人の個人的な交際費用とみるべきである。そうすると，これら団体の行事の後で，有志のみが参加した二次会費用や特定のメンバーと飲食した際の費用は，控訴人が個人的に負担すべきものである。また，ゴルフコンペにおけるチョコレート代は，ゴルフプレーに際し勝敗によって取り交わされる現金で，一種の賭博であり，控訴人が勝敗により取得した場合には控訴人個人の収入になるものであるから，控訴人が個人的に負担すべきものである。したがって，これらの費用を接待交際費として支払った場合は，控訴人が接待交際費を個人的に費消したものといえる。
また，被控訴人らは，Ｍ信用金庫はＥ社との取引がないから，同金庫の理事や職員との交際費用，同金庫岩倉支店の取引先の親睦団体であるＮ会の活動費用については，全て控訴人が個人的に負担すべきものであると主張している。一方，控訴人は，Ｅ社とＭ信用金庫との関係は古く，Ｅ社はＭ信用金庫の出資者の一人であり，現在借入はしていないものの，若干の預金取引と手形割引枠を有しており，Ｎ会についても設立当初から控訴人が会長に就任している旨主張している。被控訴人らは，控訴人の上記主張について特に具体的に反論していないので，弁論の全趣旨により控訴人主張の事実を基本的に認めることができるが，この事実関係によれば，Ｍ信用金庫は，Ｅ社にとって取引先又は取引先となりうる金融機関であるといえるから，控訴人が同金庫関係者との交際費用を接待交際費として支出しても，控訴人がこれを個人的に費消したとは認められない。
(5)　以上の基本的な考え方により，第５３期から第６１期までの決算期において，控訴人が個人的に費消した接待交際費の金額を検討する。ところで，甲３０ないし３８号証，４３号証の１ないし５８，４４号証の１ないし５６，４５号証の１ないし７９，４６号証の１ないし９９，４７号証の１ないし７５，４８号証の１ないし６９，４９号証の１ないし６９，５０号証の１ないし６１，５１号証の１ないし７３によれば，接待交際費の支払に関して，次の事実が認められる。
①接待の相手方が不明である支払，複数の接待費用をまとめて支払っているが個別の接待内容が不明である支払が相当あり，コーヒーチケット代のように，その性質上実際に使用した者の特定が困難な支払もある。
②Ｏ銀行，Ｐ信用金庫及びＭ信用金庫の関係者を接待したとするコンペ代，飲食代金等の支払が多く，短期間に同一人物を何度も接待しているものも見られる。
③　Ｑクラブの臨時会，夜間定例会及びＩ会の理事会又は臨時理事会がしばしば開催されたとして，それら費用が支払われているが，中には第５４期番号１７記載のように６万円を超える支払もある。①の支払について，控訴人は，個別の接待費用の相手先や内容を全て明らかにしていないが，既に長期間が経過しているものもあり，資料が作成・保存されていなければ，明細を明らかにすることは困難であるといえるから，控訴人においてその明細を明らかにできないからといって，控訴人が全ての費用を個人的に費消したものと認めるのは相当ではない。②及び③の各支払は，真に金融機関の関係者を接待し，又は団体の会合費用として必要なものであったとすれば，控訴人が接待交際費を個人的に費消したとはいえないが，内容からみてやや不自然な感を否定できず，これらの支払の中には，各種団体の知人との個人的な交際費用や，控訴人の個人的な支払に充てられたものが含まれていると見ざるを得ない。もっとも，どの支払分を控訴人が個人的に費消したかを特定することは，本件全証拠によっても困難である。そうすると，①，②及び③に該当する支払の一定割合について，控訴人が接待交際費を個人的に費消したと認めるのが相当である。
以上に検討したところによれば，第５３期から第６１期までの決算期の接待交際費の内，被控訴人らにおいて控訴人が個人的に費消したと主張している支払については，次の３つに分類することができることになる。
Ａ　控訴人が個人的に費消したと認められない支払（除外分）Ｂ　控訴人が一定部分を個人的に費消したと認められる支払（不明分）。この対象となる支払は，上記①，②及び③で指摘したものである。Ｃ　控訴人が全額を個人的に費消したと認められる支払（確定分）そして，控訴人が個人的に費消した金額は，確定分に不明分の一部を加えたものになるはずであるから，次の考え方により算定するのが相当である。
認定額＝確定分＋不明分×一定割合
(6)　そこで，以下具体的に算定する。
①　除外分の算定
上記(4)で判断した基準により，控訴人が個人的に費消したと認められない支払（除外分）を各期毎に算定すると，甲３０ないし３８号証，４３号証の１ないし５８，４４号証の１ないし５６，４５号証の１ないし７９，４６号証の１ないし９９，４７号証の１ないし７５，４８号証の１ないし６９，４９号証の１ないし６９，５０号証の１ないし６１，５１号証の１ないし７３によれば，別紙除外分のとおり認められる。そうすると，第５３期から第６１期までの合計額は，次のとおり，９１万８６３９円となる。
決算期   　除外分   決算期   　除外分


５３    139,080   ５８    137,227５４    157,685   ５９     94,018５５     71,300    ６０     45,000５６    174,475   ６１     61,854５７     38,000    合計    918,639
②　不明分の算定
控訴人が一定部分を個人的に費消したと認められる支払（不明分）を，第５３期から第６１期までの間で，最も接待交際費の金額が多い第５６期について検討すると，甲３３号証及び４６号証の１ないし９９によれば，別紙第５６期における不明分のとおり，合計２３２万５４５３円になる。甲３０ないし３８号証によれば，第５３期から第６１期までの各期において，被控訴人らにおいて控訴人が接待交際費を個人的に費消したと主張している支払全体の中で，不明分に該当すると認められる支払の割合については，決算期によって大きな差異はないと認められるから，第５６期以外の各期においても，第５６期とほぼ同割合の不明分があると認められる。第５６期における被控訴人ら主張額に対する不明分の割合は，次の計算式により，６０.７３２％である。
2,325,453÷3,829,043≒0.60732（小数点６桁以下四捨五入）そうすると，第５３期から第６１期までの全体の不明分は，この間の被控訴人ら主張額に上記割合を乗じて算定するのが相当であるから，次の計算式により，１２８９万４２６４円となる。21,231,417×0.60732≒12,894,264（小数点以下四捨五入）
③　確定分の算定
控訴人が全額を個人的に費消したと認められる支払（確定分）は，被控訴人ら主張額から，除外分と不明分を控除した金額となるから，次の計算式により，７４１万８５１４円となる。
21,231,417－918,639－12,894,264＝   7,418,514
④　控訴人の費消額の算定
不明分のうち，控訴人が接待交際費を個人的に費消したと認められる割合については，上記証拠を総合すれば，これを５割と認定するのが相当である。したがって，控訴人が接待交際費を個人的に費消した金額は，次の計算式により，１３８６万５６４６円となる。7,418,514＋12,894,264×0.5＝   13,865,646既に控訴人が２０２万８２９９円を弁償したことは被控訴人らにおいて認めるところであるから，これを控除すると，次の計算式により，控訴人はＥ社に対し，損害賠償として１１８３万７３４７円を支払うべき義務があることになる。
13,865,646－2,028,299＝11,837,347
２　争点２（損害賠償責任追及権の放棄等）について
当裁判所も，被控訴人らが控訴人に対する損害賠償責任追及権を放棄したとは認められず，被控訴人らの本訴請求が信義則に反するともいえないと判断するが，その理由は，次のとおり付加・訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第３　争点に対する判断」の「２」に説示のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決８頁１３行目の「甲９，」の次に「４０」を加える。(2)　同１９行目の「平成９年」を「平成８年」と改める。(3)　同９頁５行目の「引き継ぎ，」の次に「仕事を途中放棄した場合に予想される」を加える。
(4)　同２２行目の「被告は」の次に「本件訴訟」を，「依頼し，」の次に「同年３月１２日，」をそれぞれ加える。
(5)　同１０頁２０行目の「平成８年１２月２５日」を「Ｆ原始私案は，平成８年１２月２５日に開催されたＥ社の」と改める。
(6)　同１１頁５行目の「原告Ｆ」を「Ｆ」と改める。(7)　同１２頁６行目の「３２３７円」の次に「の各役員報酬」を加える。(8)　同１３頁７行目末尾に次のとおり加える。
「仮に，全ての株主グループ間の紛争が全て解決したのであれば，控訴人において，他の株主らに対し，その旨の書面を作成することを要求したはずであり，それが困難であった事情は何ら認められない。そもそも，本件訴訟で問題となっている控訴人の損害賠償責任は，Ｅ社に対するものであるから，全株主の同意がない限りこれを免除することはできず，本件訴え提起請求をした株主らのみで免除できるものではない。」
(9)　同１３頁８行目冒頭から同１４頁１４行目末尾までを次のとおり改める。
「また，控訴人は，本来，Ｅ社がＧ社に対し協力金を支払う義務はなかったのであり，それにもかかわらず，合意書において，６５００万円もの協力金を支払うことを約し，かつ，確認書（Ｆ修正私案）において，控訴人の退職金が２０００万円から４０００万円に増額されたのは，全株主間の紛争を全て解決する趣旨に出たからである旨主張する。そして，Ｅ社がＧ社に対し協力金を支払う義務がない根拠として，中国向けの仕事をＥ社に代わってＧ社が仕上げたことについての精算は済んでいるし，Ｅ社の社有地を有利な条件でＲ社に売却できたのは，控訴人が日頃懇意にしていたＯ銀行岩倉支店の支店長の紹介によるものである等と主張している。
Ｇ社が請求している協力金の算定根拠は，本件全証拠によっても不明確であるといわざるを得ないが，前記認定事実（原判決引用）によれば，Ｇ社がＥ社に対し，種々の協力をしたために，Ｅ社は，倒産に至ることなく円滑にかつ有利な条件で清算作業を進めることができたと認められるものであり，Ｇ社の請求していた金額の当否は別として，Ｅ社がＧ社に対し協力金を支払う義務がないことが明らかであったとは必ずしもいえない。仮にそのような義務がなかったとすれば，控訴人は，Ｅ社の代表者として義務のない債務を会社に負担させる一方で，自らの退職金を２０００万円から４０００万円に増額させて，控訴人個人の利益を計ったということになり，いずれにしても全株主間の利害を調整したものとはいえない。


平成１４年１月２９日判決言渡
平成１３年（行ケ）第１号裁決取消請求事件
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
平成１３年６月２４日執行のＡ町長選挙における選挙の効力に関する審査の申立てについて，被告が同年９月２８日付けでした裁決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，Ａ町長選挙で当選とされたものの，１票差で次点となった候補者からの異議の申出に基づきＡ町選挙管理委員会（以下「Ａ町選管」という。）により選挙無効とされた原告が，これを不服として被告に審査の申立てをしたが，棄却する裁決を受けたため，その取消しを求めた事案である。１　争いのない事実及び証拠（文末に掲記のもの）により容易に認められる事実(1)　Ａ町選管は，平成１３年６月２４日執行のＡ町長選挙について，原告の有効得票数が１４７５票，訴外Ｂ候補の有効得票数が１４７４票であるとして，原告を当選人と決定した。
(2)　公職選挙法４９条１項３号は，選挙の当日疾病，老衰等のため歩行が困難であると見込まれる選挙人の投票については，政令で定めるところにより不在者投票管理者の管理する投票を記載する場所において行わせることができる旨規定し，これを受けた政令である公職選挙法施行令は，選挙人が都道府県選挙管理委員会（以下「都道府県選管」という。）の指定する老人ホームに入所中の場合はその長が不在者投票管理者となるものとし（同施行令５５条３項２号），不在者投票用紙の請求については，選挙の期日の前日までに，登録されている選挙人名簿の属する市町村の選挙管理委員会（以下「選管」という。）の委員長に対して選挙人自ら請求することができることとし（同施行令５０条１項），当該施設において投票をしようとする場合は請求の際にその旨を申し立てなければならないとするとともに（同条２項），当該施設の長が選挙人の依頼を受けたときは，自ら又はその代理人によって，選挙人に代わって投票用紙を請求し，当該施設で投票する旨の申立てをすることができるとしている（同条４項）。
特別養護老人ホームＣは，上記の都道府県選管（被告）の指定を受けた施設であるが，従来から，入所者の依頼を受けないまま，入所者全員分についてＡ町選管に不在者投票用紙の請求と，当該施設で投票する旨の申立てをしており，本件選挙についても同様であった（争いがない。）。(3)　公職選挙法４８条は，選挙人が身体の故障又は文盲のため候補者の氏名を自署できないときは，投票管理者に申請して代理投票をさせることができ（１項），投票管理者は，代理投票の申請があったときは，投票立会人の意見を聴いて，補助者２名を定め，１名に選挙人の指示する候補者の氏名を記載させ，もう１名をこれに立ち会わせなければならないとしている（２項）。ところが，Ｃにおける投票は，入所者の申請に基づくことなく，５４名の入所者全員につき２名の看護婦を補助者とし，両名において入所者の意思を確認して候補者の氏名を代筆するのを常態としており，本件選挙についても，平成１３年６月２０日，同様のやり方で実施された（乙１ないし５）。(4)　訴外Ｂ候補は，平成１３年７月３日，Ａ町選管に対し，Ｃにおいて実施された不在者投票の手続等に問題があるとして，本件選挙の無効及び原告の当選無効を主張し，異議の申出をした（甲１，乙２３）。(5)　Ａ町選管は，平成１３年７月２８日，Ｃの施設長が入所者の個々の依頼を確認しないまま５４名全員分の不在者投票用紙等の請求を行ったのは公職選挙法施行令５０条４項の明文の規定に違反していることと，最終的に投票意思を表明することができなかった５名につき白票で投票されたことの確認が取れなかったことを指摘した上で，正規の手続がとられていればこの５名は不在者投票の請求者として現われるものではなく，５票について完全に白票として投じられたことの確認も取れないとして，この５名について異議申出人の不正疑惑の可能性となり得ることは否定できず，票差が１票であることから選挙結果に異動を及ぼす虞があると判断し，本件選挙を無効とした（甲１，乙２３）。
(6)　原告は，平成１３年８月１０日，Ａ町選管の決定について，手続違反は形式的なものであって秋田県内の高齢者福祉施設に一般的なことであり，また，白票であることを確認していないとの証言は誤りであるなどとして，被告に審査の申立てをした（甲２の２，弁論の全趣旨）。
(7)　被告は，平成１３年９月２８日付けで，Ａ町選管が問題にした５名の投票については白票であったと認められるが，Ｃにおける不在者投票の申込み，代理投票の手続等についての手続規定違反が著しく，不在者投票の手続全体に重大な瑕疵があること，投票の実態としても，２名の補助者の幅広い投票への関与が投票行為に影響したおそれがあり，９名の寝たきり入所者については家族の意思による投票と評価することができるなど，選挙人自身による投票であると確定することが甚だ難しいこと，入所者中少なくとも２０名の者については意思表示能力に疑問があること，そして票差が１票であることからすれば，これらの選挙手続の違法が選挙の結果に影響を及ぼすことが明らかであるとして，審査の申立てを棄却した（甲２の２）。
２　争点とこれについての当事者の主張の概要
本件選挙について，選挙の規定に違反することがあり，それが選挙の結果に異動を及ぼす虞があるかどうか（公職選挙法２０５条１項）が本件の争点であって，これについての当事者の主張の概要は次のとおりである。
(1)　選挙規定違反
（原告の主張）
①　不在者投票について
生活様式が多様化した現代社会においては，選挙権の行使が最大限保障されるよう，不在者投票制度については柔軟な解釈運用が求められる。Ｃにおいて，投票する意思のない者についてまで不在者投票用紙の請求がなされ，代理投票の手続がとられたとしても，白票を投ずれば選挙の結果には影響を及ぼさない。むしろ，入所者の精神状態は日々変化しており，事前に投票意思を確認することはそれ自体困難であり，投票行為の際に入所者の状態を日常的によく把握している看護婦に意思を確認させながら投票させることが最も適切であり，選挙権の保障にもかなう。Ｃにおける不在者投票制度の実態は，秋田県内の大方の施設の実態である。
②　自書者の存在について


不在者投票実施記録には，Ｃの入所者５４名全員につき代理投票が実施されたことになっているが，実際には自書した者がいたとしても，自書が本来であるから投票行為に不正があったことにはならない。
③　補助者の関与について
声を出して候補者名を確認することが不適切だとすれば，代理投票は事実上困難となる。補助者の関与による投票を実質上原則とせざるを得ないのがほとんどの特別養護老人ホームの実態であり，法の規定を厳密に遵守すると，高齢者の選挙権行使の保障が失われてしまう危険がある。選挙人と日常的に接している補助者の幅広い助力によって選挙人の意思が尊重され，選挙権が擁護されることになる。
④　寝たきりの入所者の投票について
寝たきりの入所者との的確な意思疎通は，家族等心情的に強い絆で結ばれている者を介して初めて可能になるのであり，家族を通じて意思を確認することが不適切とはいえない。
（被告の主張）
①　Ｃにおける手続規定違反
Ｃの投票管理者であるＤは，入所者の依頼を受けずに入所者全員について不在者投票用紙の請求等をしたばかりでなく，明示的には立会人も補助者も定めず，投票立会人として行動していたＥの意見を聴くこともなく，看護婦２名に補助させて代理投票を行わせた。ベッドにおける投票についても，入所者の家族が立ち会っている状態を放置し，投票の秘密保持に注意を払うことはなかった。投票できない入所者の投票用紙等も，選管に返還せずに白票として投票させている。
結局，Ｃにおいては，手続の意義が理解されないまま，選挙人の意思に基かず，選挙人の意思を確認することなく投票が実施され，代理投票は，投票管理者及び投票立会人の関与がないまま，全て２人の看護婦の判断で行われたものであり，その手続的瑕疵は重大なものである。
②　公職選挙法の解釈
原告は，選挙規定については選挙権保護の観点から柔軟な解釈が求められると主張する。確かに，社会の変化に伴って選挙規定も改正される必要があり，その結果，不在者投票や代理投票等の規定が整備され，より多くの選挙人の選挙権の行使の実現が図られている。しかし，こうして定められた手続規定について柔軟な解釈を行うことは，場合によっては恣意的な運用を生じさせ，選挙の公正確保が不可能になる。特に，代理投票は秘密投票主義の例外であり，厳格な運用が要請される。
(2)　選挙能力と選挙結果に影響を及ぼす虞
（原告の主張）
被告は，選挙人の能力を問題にするが，その判断時点，判断者，審査の対象者，基準，判断の客観性と科学性，日々変化する高齢者についての判断方法，能力がないとする判断についての不服申立て方法が明らかではない。Ｃの入所者に対する調査も，的確な意思疎通は看護婦や家族等心情的に強い絆で結ばれている者であって初めて可能になるのであり，被告の行った秋田県職員による短時間の調査には信頼性がない。
（被告の主張）
選挙人の能力の判断は，当該施設の投票管理者に委ねられており，不在者投票用紙等の請求の依頼を受けたときと，代理投票の申請があったときに判断されるべきことである。日々高齢者と接している投票管理者にとって，判定は困難なこととは思われず，また，判断手法や判断基準を一律に定めることは困難であり，適当でもない。本件では，そもそも不在者投票用紙等の請求の依頼も代理投票の申請も顧慮されないまま投票が実施されたのであり，原告の選挙能力の判断に関する主張は問題となり得ない。高齢者の選挙権の行使も，判断能力を備えた高齢者自身の意思に基づくものでなければならないが，被告が平成１３年９月１３日Ｃで行った調査では，５４名の入所者中，意思疎通が可能な者１６名，呼びかけには反応するが意思疎通がかなり困難と思われる者１１名，意思疎通が不可能な者１６名，眠っていたこと等により調査不能であった者１１名であった。入所者の診断書からも，入所の際，既に意思疎通が困難な者が存在したことが明らかである。上記の呼びかけには反応するが意思疎通がかなり困難と思われる者１１名，意思疎通が不可能な者１６名，合計２７名の全員が，本件選挙が執行された同年６月２４日の時点で，選挙の意義を理解し，自ら管理者に対して代理投票を申請したと考えることには無理がある。
また，寝たきりのため投票場所に来ることができなかった９名については，家族が来所していた４名は投票を行い，家族が来ていない５名については投票ができないとして白票で投票されている。また，投票した４名についても，家族が候補者名をあげ，これを補助者が入所者に確認して代理投票が行われており，入所者自身による投票と評価できるかは疑問である。
第３　当裁判所の判断
１　不在者投票に関する選挙規定違反について
本件に関連する公職選挙法及び公職選挙法施行令の定める不在者投票についての規定は上述したとおりであり，施設内での不在者投票が認められるための要件は，選挙の当日「歩行が困難であること」が見込まれることだけである。不在者投票用紙の請求及び当該施設における投票の申立ては，選挙人自らするのが本則であり，当該施設の長が行うのは選挙人の依頼を受けたときである。したがって，投票の実施日には投票の意思があったとしても，その前に選挙人が自ら不在者投票用紙の請求等をせず，当該施設の長にその依頼もしていない場合には，不在者投票を行うことができない。


Ｃにおいては，従来から，入所者の依頼を受けないまま，入所者全員分についてＡ町選管に不在者投票用紙の請求と，当該施設で投票する旨の申立てをしており，本件選挙についても同様であったことは上述したとおりであり，これは，公職選挙法施行令５０条４項に明らかに違反するものである。原告は，Ｃにおいては，平成７年７月１９日の第１７回参議院通常選挙のときまでは入所者の投票意思を確認して不在者投票用紙の請求を行っていたが，投票意思を示さなかった入所者から投票日になぜ投票させないかと異議を申し立てられたため，以後の選挙からは病気などの入院者を除いて入所者全員の投票用紙を請求してきたもので，これは，Ａ町だけでなく，Ｆ町，Ｇ村，Ｈ町の特別養護老人ホームなど高齢者福祉施設共通の実態であると主張する。しかし，投票意思を示さず，不在者投票用紙の請求等を依頼しなかった入所者が不在者投票ができないのは，選挙規定に則した当然の結果であり，投票させないことに入所者から異議があったからといって選挙規定に反する扱いが適法になることはない。また，仮に，選挙規定に反する扱いが広く行われている実態があるとしても，それによってその扱いが適法になることもない。原告は，不在者投票制度については，選挙権の行使が最大限保障されるよう，柔軟な解釈運用が求められると主張し，本件についても，高齢者の選挙権の行使が保障されるべきであるとして，Ｃにおける扱いでもなお適法と主張するかのようである。確かに，不在者投票制度の構築にあたっては，社会状況の変化に対応してより多くの選挙人の選挙権の行使が可能になるように配慮する必要があり，平成９年１２月の法改正においても不在者投票事由の緩和等が行われたところである。しかし，選挙法は手続規定であり，いったん定められた制度の運用について，選挙権の行使の実現のみを考慮して明文の規定に反した運用を是認することは，選挙規定を無視した多様な取り扱いをもたらし，ひいては選挙の公正を害する結果になるものであって，是認することはできない。
２　代理投票に関する選挙規定違反について
代理投票に関する公職選挙法４８条の定めは上述したとおりであり，代理投票（代筆投票）が認められる要件は，選挙人が身体の故障又は文盲のため，候補者の氏名を自書できないことであって，自筆投票の原則（同法４６条１項）に対する例外である。自筆投票が原則とされているのは，秘密投票主義の建て前からであるが，身体の故障又は文盲のために自書することができない者が政治参加の能力がないとすることはできないことから，これらの者についても投票の機会を与えるために例外として認められた制度である。したがって，その手続には相当の厳格性が要請されることになる。
Ｃにおいては，上述したとおり，入所者の申請に基づくことなく，５４名の入所者全員につき２名の看護婦を補助者とし，両名において入所者の意思を確認して候補者の氏名を代筆するのを常態としており，本件選挙についても，平成１３年６月２０日，同様のやり方で実施された。施設長であるＤは，当時，法令の定める選挙規定については代理投票を含めてほとんど知識はなく，事務担当者に任せきりであり，投票の実施日には投票場所には座っていたものの，投票管理者としての役割については全く自覚がなく，入所者から代理投票の申請を受けることも，自書能力について判断することも，投票立会人の意見を聴くこともなく，投票場所まで来れずに自室で投票した者について同席していた家族を排除する等投票の秘密保持に配慮することもなく，全て２人の看護婦に任せていたこと，２人の看護婦は，本件選挙の際も，従来の選挙の際と同様に，２人で適宜分担して入所者の意思を聞いたり，投票用紙に候補者を代筆したりしたもので，少なくとも入所者の１人は自書したこと，寝たきりの入所者９名についてはそれぞれの居室に赴いて投票を実施したが，家族が来所していた４名については家族から伝えられた本人の意向を２人の看護婦が本人に確認して代理投票が行われ，家族が来ていなかった５名については投票意思が確認できなかったため，投票用紙はそのまま事務担当者に戻され，白票として投票されたことが認められる（甲３，乙１ないし５，２８，証人Ｉ）。なお，２人の看護婦は，代理投票に関する法の規定については知識がなく，習得する機会もなかったため，投票の秘密保持に対する配慮が欠けるなど客観的には法の規定に適合してはいなかったが，可能な限り入所者の意思を選挙に反映させるのが自分たちの職責と考えて，誠実に行動したことが認められる（甲３，乙４，５，証人Ｉ）。
Ｃにおける投票は，以上に述べたとおり，代筆投票であったというだけで，それ以外の法の定める手続は全く無視されており，法の定める代理投票とは異質なもので公職選挙法４６条１項，４８条に明らかに違反するものである。原告は，選挙人と日常的に接している看護婦の幅広い助力によって高齢者の選挙権が擁護されることになるのであり，寝たきりの入所者との意思疎通についても，家族等心情的に強い絆で結ばれている者を介して初めて可能になるとして，上記のようなＣにおける投票もなお代理投票として適法と主張するかのようである。しかし，代理投票は，上述したとおり，自筆投票の例外として規定されているにとどまり，候補者の氏名の記載以外の点で補助者が選挙人の投票行為を補助することは予定されていないし，選挙法の解釈として明文の規定に反した運用を適法とする余地はないことは，不在者投票について上述したとおりである。
３　選挙能力と選挙の結果に異動を及ぼす虞について
公職選挙法は，選挙人の能力について特に規定を置いていない。しかし，１１条１号は成年被後見人は選挙権を有しないとしており，また，上述したとおり自筆投票を原則とし，代理投票は自書能力を欠く場合に申請によることとされ，不在者投票は自ら又は施設の長に依頼して不在者投票用紙の請求等を行うものとされていることからすれば，少なくともこれらの行為を自らの意思で行うことができる能力があることが前提とされているといえる。Ｃは特別養護老人ホームであり，その入所者については，介護保険法による場合のほか，６５歳以上の者であって，身体上又は精神上著しい障害があるために常時の介護を必要とし，かつ，居宅においてこれを受けることが困難であることを要件とする市町村の措置が入所の要件とされている（老人福祉法１１条１項２号，２０条の５）。


主文
１原告の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告大阪入国管理局長が平成１５年１１月２６日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法（平成１６年法律第７３号による改正前のもの）４９条１項に基づく原告の異議申出は理由がない旨の裁決を取り消す。２被告大阪入国管理局主任審査官が平成１５年１１月２６日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，中国（台湾）国籍を有し，留学の在留資格で上陸許可を受け，以後，同在留資格により在留期間更新許可を受けて本邦に在留していた原告が，Ｐ１大学在学中，大阪市中央区所在のＰ２（以下「本件店」という。）で稼働していた（以下「本件就労」という。）ため，出入国管理及び難民認定法（平成１６年法律第７３号による改正前のもの。以下「法」という。）２４条４号イ（資格外活動）に該当する旨の大阪入国管理局（以下「大阪入管」という。）入国審査官の認定（以下「本件認定」という。）及び同認定に誤りがない旨の大阪入管特別審理官の判定（以下「本件判定」という。）を受け，法務大臣に対し異議の申出をしたところ，法務大臣から権限の委任を受けた被告大阪入国管理局長（以下「被告入管局長」という。）が原告の異議の申出は理由がない旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，これを受けて被告大阪入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）が原告に対し退去強制令書を発付した（以下「本件退令発付処分」という。）ため，被告入管局長のした本件裁決及び被告主任審査官のした本件退令発付処分はいずれも違法であるとして，その各取消しを求めた事案である。
１前提となる事実等
（１）在留資格制度に関する法の規定
ア法は，我が国における外国人の入国及び在留管理の基本となる制度として，在留資格制度を採用している。
すなわち，本邦に在留する外国人は，法及び他の法律に特別の規定がある場合を除き，それぞれ，当該外国人に対する上陸許可若しくは当該外国人の取得に係る在留資格又はそれらの変更に係る在留資格をもって在留するものとされる（法２条の２第１項）ところ，同条２項は，在留資格は別表第一又は別表第二の上欄に掲げるとおりとし，別表第一の上欄の在留資格をもって在留する者は当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる活動を行うことができ，別表第二の上欄の在留資格をもって在留する者は当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動を行うことができる旨規定している。このうち，別表第一の四には，留学の在留資格に係る本邦において行うことができる活動として，「本邦の大学若しくはこれに準ずる機関，専修学校の専門課程，外国において１２年の学校教育を修了した者に対して本邦の大学に入学するための教育を行う機関又は高等専門学校において教育を受ける活動」が規定されている。
イ法７条１項２号は，上陸のための条件の一つとして，別表第一の二の表及び四の表の下欄に掲げる活動を行おうとする者については我が国の産業及び国民生活に与える影響その他の事情を勘案して法務省令で定める基準に適合することと規定し，「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の基準を定める省令」は，「法別表第一の四の表の留学の項の下欄に掲げる活動」に係る基準として，「申請人がその本邦に在留する期間中の生活に要する費用（以下「生活費用」という。）を支弁する十分な資産，奨学金その他の手段を有すること。ただし，申請人以外の者が申請人の生活費用を支弁する場合は，この限りでない。」と規定している。そして，法施行規則６条，別表第三は，留学目的で本邦に上陸しようとする外国人が，法７条２項の規定により同条１項２号に定める上陸のための条件に適合していることを自ら立証しようとする場合には，「在留中の一切の経費の支弁能力を証する文書，当該外国人以外の者が経費を支弁する場合には，その者の支弁能力を証する文書及びその者が支弁するに至った経緯を明らかにする文書」を提出しなければならないと規定している。ウ法１９条１項２号は，留学の在留資格を含む別表第一の三の表及び四の表の上欄の在留資格をもって在留する者は，同条２項の許可を受けて行う場合を除き，収入を伴う事業を運営する活動又は報酬（業として行うものではない講演に対する謝金，日常生活に伴う臨時の報酬その他の法務省令で定めるものを除く。以下同じ。）を受ける活動を行ってはならないと規定し，同条２項は，法務大臣は，別表第一の上欄の在留資格をもって在留する者から，法務省令で定める手続により，当該在留資格に応じ同表の下欄に掲げる活動の遂行を阻害しない範囲内で当該活動に属しない収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行うことを希望する旨の申請があった場合において，相当と認めるときは，これを許可することができる旨規定している。
エ本邦に在留する外国人で，法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者については，本邦からの退去を強制することができるものとされている（法２４条４号イ）。
なお，法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者は，３年以下の懲役若しくは禁錮若しくは３０万円以下の罰金に処し，又はその懲役若しくは禁錮及び罰金を併科するとされ（法７０条１項４号），また，同号に該当する場合を除き，法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行った者は，１年以下の懲役若しくは禁錮若しくは２０万円以下の罰金に処し，又はその懲役若しくは禁錮及び罰金を併科するとされている（法７３条）。
（２）退去強制の手続に関する法の規定


退去強制の手続に関する法の規定は，以下のとおりである。入国警備官は，容疑者（法２４条各号の一（退去強制事由）に該当すると思料する外国人をいう。法２７条）が法２４条各号の一に該当すると疑うに足りる相当の理由があるときは，収容令書により当該容疑者を収容することができ（法３９条１項），容疑者を収容したときは，容疑者の身体を拘束した時から４８時間以内に，調書及び証拠物とともに，当該容疑者を入国審査官に引き渡さなければならない（法４４条）。入国審査官は，法４４条の規定により容疑者の引渡しを受けたときは，容疑者が同条各号の一に該当するかどうかを速やかに審査しなければならない（法４５条１項）。入国審査官は，同審査の結果，容疑者が法２４条各号のいずれにも該当しないと認定したときは，直ちにその者を放免しなければならない（法４７条１項）。これに対し，入国審査官は，同審査の結果，容疑者が法２４条各号の一に該当すると認定したときは，速やかに理由を附した書面をもって，主任審査官及び当該容疑者にその旨を知らせなければならない（法４７条２項）。入国審査官は，同通知をする場合には，当該容疑者に対し，法４８条の規定による口頭審理の請求をすることができる旨を知らせなければならない（法４７条３項）。
入国審査官から上記通知を受けた容疑者が入国審査官による法２４条各号の一に該当するとの認定に服したときは，主任審査官は，当該容疑者に対し，口頭審理の請求をしない旨を記載した文書に署名させ，速やかに法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならない（法４７条４項）。これに対し，同通知を受けた容疑者が同認定に異議があるときは，同通知を受けた日から３日以内に，口頭をもって，特別審理官に対し口頭審理の請求をすることができ（法４８条１項），特別審理官は，同請求があったときは，容疑者に対し，時及び場所を通知して速やかに口頭審理を行わなければならない（同条３項）。特別審理官は，同口頭審理の結果，入国審査官による上記認定が事実に相違すると判定したときは，直ちにその者を放免しなければならない（同条６項）。これに対し，特別審理官は，同口頭審理の結果，入国審査官による上記認定が誤りがないと判定したときは，速やかに主任審査官及び当該容疑者にその旨を知らせるとともに，当該容疑者に対し，法４９条の規定により異議を申し出ることができる旨を知らせなければならない（法４８条７項）。
特別審理官から上記通知を受けた容疑者が入国審査官による上記認定が誤りがないとの特別審理官による上記判定に服したときは，主任審査官は，当該容疑者に対し，異議を申し出ない旨を記載した文書に署名させ，速やかに法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならない（法４８条８項）。これに対し，同通知を受けた容疑者が同判定に異議があるときは，同通知を受けた日から３日以内に，法務省令で定める手続により，不服の事由を記載した書面を主任審査官に提出して，法務大臣に対し異議を申し出ることができ（法４９条１項），法務大臣は，同異議の申出を受理したときは，異議の申出が理由があるかどうかを裁決して，その結果を主任審査官に通知しなければならない（同条３項）。法務大臣は，同裁決に当たって，異議の申出が理由がないと認める場合でも，当該容疑者が，①永住許可を受けているとき，②かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき，③その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき，の一に該当するときは，その者の在留を特別に許可することができ（法５０条１項），同許可は，異議の申出に理由がある旨の裁決とみなされる（同条３項）。
主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければならない（法４９条４項）。これに対し，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，速やかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならない（法４９条５項）。
（３）原告
原告は，▲年（昭和▲年）▲月▲日に中国（台湾）台北縣板橋市で出生した中国（台湾）国籍を有する男性である。
（当事者間に争いのない事実）
（４）原告の在留経過等
ア原告は，平成９年（１９９７年）１２月１８日，Ｐ３職員Ｐ４を代理人として，法務大臣に対し，法７条の２第１項に基づき，在留資格認定証明書の交付申請を行った。
法務大臣は，平成１０年（１９９８年）２月２７日，同申請に基づき，原告に対し，原告が法別表第一の四に定める留学の在留資格に関して，法７条１項２号に掲げる上陸のための条件に適合している旨の在留資格認定証明書を交付した。
（当事者間に争いのない事実）
イ原告は，同年４月６日，関西国際空港に到着し，大阪入管関西空港支局入国審査官に対し上陸申請を行い，同審査官から，留学の在留資格で在留期間を１年とする上陸許可を受け，本邦に上陸した。
（当事者間に争いのない事実）
ウ原告は，同月８日，大阪市天王寺区長に対し，居住地を大阪市α×番１３号として，外国人登録法に基づく新規登録の申請を行い，外国人登録証明書の交付を受けた。
（当事者間に争いのない事実）
エ原告は，同年１２月１４日，大阪入管において，法務大臣に対し資格外活動許可申請を行い，同日，許可期限を平成１１年（１９９９年）３月３１日までとして同許可を受けた。
（当事者間に争いのない事実）
オ原告は，本邦入国後，Ｐ３で日本語を勉強し，平成１１年３月にＰ３を卒業した。申立人は，同年４月にＰ５経営ネットワーク学科経営情報コースに入学した。
（乙６号証，１４号証）
カ原告は，同年３月２６日，大阪入管において，Ｐ５経営ネットワーク学科への入学を理由として在留期間更新許可申請をし，同年５月１１日，在留資格を留学とし，在留期間を１年として同許可を受けた。
（乙５号証，当事者間に争いのない事実）
キ原告は，同年４月２日，大阪市北区長に対し，居住地を大阪市β××番とする居住地変更登録をした。
（当事者間に争いのない事実）
ク原告は，平成１２年（２０００年）２月２１日，大阪入管において，法務大臣に対し，Ｐ５での勉学を理由として在留期間更新許可申請を行い，同月２８日，在留資格を留学とし，在留期間を１年として同許可を受けた。


（乙６号証，当事者間に争いのない事実）
ケ原告は，平成１１年４月からＰ５において，簿記，コンピューター，貿易関係の勉強をし，平成１３年３月，同専門学校を卒業した。
（乙１４号証）
コ原告は，同年２月５日，大阪入管において，法務大臣に対し，Ｐ１大学国際言語文化学部への進学を理由として在留期間更新許可申請を行い，同月１３日，在留資格を留学とし，在留期間を２年として同許可を受けた。
（乙７号証，当事者間に争いのない事実）
サ原告は，同年４月，Ｐ１大学国際言語文化学部国際言語文化学科に入学した。
（乙９号証，１４号証）
シ原告は，同月３日，大阪市北区長に対し，居住地を，大阪市γ×番６－×××号とする居住地変更登録をした。
（当事者間に争いのない事実）
ス原告は，同年６月１９日，大阪入管において，法務大臣に対し資格外活動許可申請（勤務先Ｐ６，週間稼働時間２４時間，月額報酬８万円）を行い，同日，許可期限を平成１５年（２００３年）４月６日までとして同許可を受けた。
（乙８号証，当事者間に争いのない事実）
セ原告は，平成１３年９月ころから同年１２月３１日まで大阪市δ所在のＰ６（以下「本件Ｐ６」という。）で月曜日から土曜日の午後４時３０分から午後６時まで，時給１０００円で稼働した。原告は，同月３１日，同店内調理場でミンチ器の清掃作業中，誤って作動部に左中指を当て負傷した（以下「本件労災」という。）。このため，原告は，同日から平成１５年６月３０日までの休業期間（休業日数５４７日（待期期間３日間を含む。））に係る休業補償給付（特別支給金を含む。）として，保険給付額１３７万９１８４円及び特別支給金額４５万９７２８円の合計１８３万８９１２円の支給を受けた。同給付は，毎月約１０万円が原告の銀行口座に振り込まれることにより，原告に支給された。
（甲２２号証，乙１４号証，３０号証，原告本人）
ソ原告は，平成１５年３月２６日，大阪入管において，法務大臣に対し，Ｐ１大学での勉学を理由として在留期間更新許可申請を行い，同年５月１日，在留資格を留学とし，在留期間を２年として同許可を受けた。同許可による在留期限は，平成１７年（２００５年）４月６日である。
（甲１０号証，当事者間に争いのない事実）
タ原告は，平成１４年１２月５日から平成１５年１０月２９日まで，大阪市ε×番３０号ζ×階所在のＰ２（本件店）において稼働していた（本件就労）。本件就労の内容は，本件店で使う食べ物の調達，テーブル等のセット，店内の掃除，厨房での雑用等を行うもので，チーフと呼ばれていた。勤務時間は午後７時ころから午前２時ころまでであり，時給は１２００円であった。勤務曜日は，毎週火曜日，水曜日及び木曜日の３日間であったが，１週間に４日ないし５日勤務する週もあった。
原告の同年１０月における本件就労の内容は，同月１日から同月２９日までの２９日間中１８日間稼働していたものであり，同月２７日には給料として１５万円を受領している。
（甲２２号証，乙１１号証，１３号証，１４号証，当事者間に争いのない事実）
（５）退去強制令書発付処分に至る経緯
ア大阪入管入国警備官は，平成１５年１０月２９日，大阪府警察本部組織犯罪対策本部，同外事課，南警察署，東警察署警察官と合同で，本件店を摘発し（以下「本件摘発」という。），法違反の疑いが持たれた原告を含む中国人１５名を大阪府警南警察署まで任意同行した。
（当事者間に争いのない事実）
イ大阪入管入国警備官は，同日，大阪府警南警察署において，原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当すると疑いがあるとして，違反調査（法２７条）に着手した。
（当事者間に争いのない事実）
ウ大阪入管入国警備官は，同月３０日，原告が法２４条４号イに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，被告主任審査官から収容令書の発付（法３９条２項）を受けた上，同日，同令書を執行し，原告を大阪入管収容場に収容した。大阪入管入国警備官は，同日，原告を法２４条４号イ該当容疑者として，大阪入管入国審査官に引き渡した。
（当事者間に争いのない事実）
エ大阪入管入国審査官は，同年１１月６日，審査の結果，原告が法２４条４号イに該当すると認定（本件認定）し，原告にその旨通知した。これに対し，原告は，同日，口頭審理の請求をした。
（当事者間に争いのない事実）
オ大阪入管特別審理官は，同月１３日，原告に対し，口頭審理（法４８条）を行い，入国審査官の認定に誤りがないと判定（本件判定）し，原告にその旨を通知した。原告は，同日，法務大臣に対し，異議を申し出た。
（当事者間に争いのない事実）
カ法務大臣から権限の委任を受けた被告入管局長は，同月２１日，原告の異議の申出は理由がない旨の裁決（本件裁決）をした。被告主任審査官は，本件裁決を受け，同月２６日，退去強制令書を発付し（本件退令発付処分），大阪入管入国警備官は，同日，大阪入管においてこれを執行した。大阪入管入国警備官は，同年１２月２４日，原告を入国者収容所西日本入国管理センターに移収した。
（当事者間に争いのない事実）
（６）原告のＰ１大学における勉学の状況等
ア原告が平成１３年４月にＰ１大学国際言語文化学部国際言語文化学科に入学した後の，単位の修得状況は，平成１３年度（１年次）が４２単位，平成１４年度（２年次）が３８単位，平成１５年度（３年次）前期が２０単位であり，平成１５年度前期までで合計１００単位を修得している。Ｐ１大学においては，成績評価３以上が合格であるところ，原告が単位を修得した合計４５科目中，評価５（成績１００点から８０点）が１０科目，評価４（成績７９点から７０点）が６科目，成績３（６９点から６０点）が２９科目であった。また，原告がこれまで履修した科目のうち，不合格となったものは３科目であり，このほか，履修したものの受験しなかったものが３科目ある。


なお，Ｐ１大学国際言語文化学部では，４年以上在学し，所定の授業科目を履修し，１２４単位以上を修得すると，教授会の議を経て学長が卒業を認定するとされている。
（甲１１号証，１４号証，弁論の全趣旨）
イ原告の平成１５年度（３年次。ただし，平成１５年１０月２９日まで）の履修科目の出席状況は，出席率（全授業のうち出席調査をした授業回数中，原告が出席していた回数）６７．３２パーセントであった。この出席率を曜日別にみると，以下のとおりであった。
月曜日６８．９６パーセント
火曜日８４．７７パーセント
水曜日８０．７３パーセント
木曜日４６．０９パーセント
金曜日７０．６１パーセント
このうち，原告の水曜日，木曜日及び金曜日の履修科目の出席状況及び単位取得状況は，以下のとおりであった。
（ア）水曜日
前期（平成１５年４月１日から同年９月１７日まで）
１時限（午前９時から午前１０時３０分まで）
言語行動論出席率８１．８２パーセント
評価３で合格
２時限（午前１０時４０分から午後零時１０分まで）
ヨーロッパ文学Ⅰ出席率７６．９２パーセント
評価３で合格
４時限（午後２時４０分から午後４時１０分まで）
日本文学Ⅰ出席率９２．３１パーセント
評価３で合格
後期（同年９月１８日から同年１０月２９日時点まで）
１時限言語構造論出席率１００パーセント
２時限西欧思潮出席率６６．６７パーセント
４時限日本文学Ⅱ出席率６６．６７パーセント
（イ）木曜日
前期（平成１５年４月１日から同年９月１７日まで）
１時限（午前９時から午前１０時３０分まで）
美学芸術論出席率５３．８５パーセント
評価１で不合格
２時限（午前１０時４０分から午後零時１０分まで）
ヨーロッパ史学Ⅰ出席率３３．３３パーセント
評価２で不合格
３時限（午後１時から午後２時３０分まで）
東南アジア史学Ⅰ出席率９２．３１パーセント
評価５で合格
４時限（午後２時４０分から午後４時１０分まで）
日本思想史Ⅰ出席率６９．２３パーセント
評価５で合格
後期（同年９月１８日から同年１０月２９日時点まで）
１時限思想文化論出席率１６．６７パーセント
２時限日本美術史Ⅱ出席率２０パーセント
３時限日本史学Ⅰ出席率３３．３３パーセント
４時限日本思想史Ⅱ出席率５０パーセント
（ウ）金曜日
１時限後期日本語学Ⅰ   出席率８３．３３パーセント３時限通年フランス語初級Ⅱ   出席率５７．８９パーセント
（甲１２号証）
ウＰ１大学における原告に係る学費等の額及び原告の納入状況は，以下のとおりである。
（ア）１年次
ａ前期
納入日平成１３年４月１日
入学金２５万円
学費４３万７５００円
委託徴収金４万５５００円
合計７３万３０００円
ｂ後期
納入日平成１３年１１月５日
学費２３万３５００円（実際に振り込んだ金額）
（備考授業料減免２０万４０００円）
合計２３万３５００円
（イ）２年次
ａ前期
納入日平成１４年５月２２日
学費４５万５０００円
委託徴収金２万２０００円
合計４７万７０００円
ｂ後期
納入日平成１４年１１月１１日
学費２４万５０００円（実際に振り込んだ金額）
（備考授業料減免２１万円）
合計２４万５０００円
（ウ）３年次
ａ前期
納入日平成１５年５月２０日
学費４７万５０００円
委託徴収金２万２０００円
合計４９万７０００円
ｂ後期
納入日平成１５年１０月２０日
学費２５万６０００円（実際に振り込んだ金額）
（備考授業料減免２１万９０００円）
合計２５万６０００円
（エ）４年次
ａ前期
納入日平成１６年５月２０日
学費４９万５０００円
委託徴収金２万２０００円
合計５１万７０００円
ｂ後期
納入日平成１６年１１月１日
学費２６万７０００円（実際に振り込んだ金額）
（備考授業料減免２２万８０００円）
合計２６万７０００円
（甲２０号証）
エ原告は，Ｐ１大学において，入学した平成１３年４月から平成１５年１０月まで，毎月２万円（合計６２万円）の外国人留学生学内奨学金を受給していた。また，原告は，平成１５年４月から同年９月まで，毎月５万２０００円（合計３１万２０００円）の私費外国人留学生学習奨励費を受給していた。
（乙２６号証）
オ原告は，平成１７年３月，Ｐ１大学を卒業した。
（原告本人）
（７）Ｐ７との婚姻
原告は，中国上海からの留学生であり，Ｐ３で原告と同級生であったＰ７と，平成１５年１２月１０日に婚姻し，同日，大阪市北区長に対し，婚姻届が提出された。
（甲６号証ないし８号証，１５号証）
（８）本件訴訟の提起
原告は，平成１６年２月１６日，本件裁決及び本件退令発付処分の各取消しを求める本件訴訟を当裁判所に提起した。
（当裁判所に顕著な事実）
２争点
（１）本件裁決の取消訴訟において，原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当する旨の大阪入管入国審査官の認定（本件認定）の違法を主張する
ことができるか否か
（２）原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当するか否か
（３）本件裁決における裁量権の逸脱濫用の有無
（４）本件退令発付処分の適否
３争点に対する当事者の主張
（１）本件裁決の取消訴訟において，原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当する旨の大阪入管入国審査官の認定（本件認定）の違法を主張するこ


とができるか否か
（被告ら）
ア退去強制の手続に関する法の規定は，前提となる事実等（２）記載のとおりであるところ，入国審査官の認定は，私人を名あて人とし，退去強制という侵害作用の要件である退去強制事由を認定するものであり，これを受けた容疑者は，以後退去強制令書の発付により，実力をもって退去を強いられることになるから，上記認定は，入国審査官がその優越的地位に基づき，公権力の発動として行う行為であり，名あて人の法律上の地位に直接具体的な影響を与えるものとして，抗告訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当する。したがって，容疑者が法２４条の各号の該当性に係る認定に不服があれば，入国審査官の認定を取消訴訟の対象として争うことが法律上予定されている。
また，特別審理官は，入国審査官の認定に対する不服申立ての応答として審理判定する義務を負うものであるから，特別審理官の判定は行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条３項の「裁決」に当たる。そして，法４９条の規定からみれば，法務大臣には，異議の申出に対する応答義務があることは明らかであり，法４７条２項所定の入国審査官の認定に対する法４８条所定の特別審理官の判定が行訴法３条３項にいう「裁決」に当たる以上，認定に誤りがない旨の判定に対する法４９条所定の裁決も，当該判定に対する「異議の申出」という不服申立ての応答として，行訴法３条３項にいう「裁決」に当たるというべきである。イ法４９条１項の異議の申出に理由がない旨の裁決が行訴法３条３項の裁決に当たることはア記載のとおりであるから，その取消訴訟において主張することができるのは，同裁決に固有の違法事由に限られる（行訴法１０条２項）。したがって，異議の申出の手続に関する違法や，法務大臣の在留特別許可に関する違法の主張は，裁決固有の瑕疵として異議申出棄却裁決の取消訴訟において主張することができるものと解される。一方，認定が行政庁の処分であり，判定がこれに対する審査請求に対する裁決，法４９条１項の異議の申出に対する裁決がこれに対する再審査請求に対する裁決である以上，法４９条１項の異議の申出に対する裁決の取消しの訴えにおいては，原処分の違法を理由とすることはできない（行訴法１０条２項）から，本件裁決の取消訴訟において，原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当する旨の大阪入管入国審査官の本件認定に係る判断の誤りを，その違法事由として主張することはできない。ウなお，原告の後記主張が，入国審査官による認定の処分性等を認めながらも，認定の違法事由が法務大臣による裁決にも承継されるとする趣旨であったとしても，その主張には理由がない。
すなわち，原告が違法性の承継を肯定する根拠として指摘するのは，法が退去強制の手続での不服申立期間を短期間に制限していることに尽きるが，不服申立期間が短期間に制限されていることのみをもって，直ちに違法性の承継が肯定されるとの結論を導くことはできない。この点，原告は，不服申立期間が短期間に制限されているため，認定の取消訴訟を提起しても，第１回口頭弁論期日に至る前に法務大臣による裁決がされてしまうとして，想定される種々の不都合を指摘する。しかしながら，入国審査官による認定と，その後の特別審理官による判定及び法務大臣による裁決とは，原処分とこれに対する行訴法３条３項に定める裁決に当たると解すべきであるから，法務大臣の裁決がされた後に，入国審査官の認定に対する取消訴訟を提起することが可能であり（行訴法１４条４項），これによって原告の指摘する不都合はいずれも解消される。したがって，原告指摘の不都合をもって本件訴訟において認定の違法についての主張を許す根拠とはなり得ない。
（原告）
法は，入国審査官の認定は，これに対する取消訴訟のみで争うことを予定していないと解される。
すなわち，前提となる事実等（２）記載のとおり，法は，入国審査官の認定に対して異議があるときは，その通知を受けた日から３日以内に特別審理官に口頭審理の請求をすることができる旨規定し，さらに，口頭審理において上記認定に誤りがないと判定されたときは，その通知を受けた日から３日以内に法務大臣に対して異議の申出をすることができる旨規定している。このように，入国審査官の認定に対する口頭審理の請求期間，特別審理官の判定に対する異議の申出期間は，いずれもその通知を受けた日から３日以内と極めて短期間に限られている。仮に入国審査官の認定に対して不服があり，取消訴訟を提起しても，他方で，通知から３日以内に口頭審理を請求し，その後異議の申出を行うと，入管実務に照らせば，結局のところ，上記取消訴訟の第１回口頭弁論が開かれるまでに法務大臣の裁決がされてしまうことになる。この場合，法務大臣が当該事案について在留特別許可を与えた場合や，異議の申出が理由があると判断した場合は，既に提起していた入国審査官の認定に対する取消訴訟は実質的に意味を有しなくなる。また，法務大臣が在留特別許可を付与した場合や，異議の申出が理由があるとの裁決を行った場合，その時点において入国審査官の認定に誤りがあったとして当該認定について取消訴訟を提起することは通常考えられない。一方，異議の申出が理由がない旨の裁決があった場合で，かつ，入国審査官の認定の違法を争う場合には，当該認定に対する取消訴訟と，当該裁決に対する取消訴訟を提起するのが通常であるから，原処分主義を採用した一つの理由とされている両訴訟が別個に提起された場合の判断の矛盾，抵触のおそれも生じないといえる。以上からすれば，法が退去強制の手続について被告らが主張するように単純に段階的な処分性をとっていると解することには疑問が残る。法が不服を申し立てる期間を３日間という極めて短期間に制限しているのは，最終的な不服申立てといえる異議の申出に対する法務大臣の判断を速やかに行うことによって行政庁としての最終判断の迅速化を図るとともに，この最終判断に対して不服がある場合は，訴訟において，入国審査官の認定も含めた違法の主張を許していると解するのが相当である。すなわち，仮に，先行する認定等の処分が独立の争訟対象になるとしても，上記の手続は早期救済のために各段階において争訟の機会を与えたものにすぎず，その段階で取消訴訟を提起して争わなければ裁決や最終処分である退去強制令書発付処分においてその違法を主張して争うことを許容しない趣旨であるとは考えられない。したがって，入国審査官の認定の違法を理由に本件裁決の取消しを求めることは許されると解すべきである。
（２）原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当するか否か
（被告ら）


ア法２４条４号イは，本邦に在留する外国人について，法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者を退去強制の事由としている。すなわち，法は，法１９条１項に違反するだけでは直ちに退去強制の対象とはせず，本来有する在留資格に沿った活動を維持し，同項に違反する資格外活動を「専ら行っている」とは認められない場合には，当該外国人を本邦から退去強制することはしないとするものである。そして，「専ら行っている」とは，在留目的たる活動が在留資格たる活動から変更されたと評価することができる程度まで在留資格外の活動を行っていることをいうと解すべきところ，在留資格には，法別表第一の一，二のように，一定の範囲内において収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動をすることが許されるものもあれば，法別表第一の三，四のように，およそそのような活動が許されないものもあることから，報酬を受ける活動を「専ら行っている」といえるか否かを決するためには，従来の在留の目的である在留資格が報酬を受ける活動を許容するか否かを考慮した上，検討しなければならない。
イ法は，我が国における外国人の入国及び在留の管理の基本となる制度として，在留資格制度を採用しているところ，この在留資格は，我が国社会にとって好ましいと認める外国人の活動類型を法律で明示したものであり，それに該当する活動に従事する外国人の入国・在留が認められるという意味において，我が国の外国人受入政策を対外的に明らかにしたものということができる。すなわち，法は，本来，無限に近い広がりを有する人の社会生活上の活動を在留資格により限定類型化することにより，我が国社会にとって有益な外国人に限ってこれを受け入れようとするものである。以上のような観点から，法２条の２第２項は，我が国に在留する外国人が，それぞれの在留資格に対応して，別表第一の下欄の「活動」又は同第二の下欄の「身分又は地位」を有する者としての活動を行って我が国に在留するものであることを求めており，また，法７条１項２号は，我が国に上陸しようとする外国人が上陸のための条件として，当該外国人が行おうとする活動が上記活動のいずれかに該当すべきことを求めている。そして，上記の在留資格制度の趣旨からして，在留資格の決定を受けて本邦に在留する外国人は，その現に有する在留資格に該当する活動を，その在留期間中一貫して行って在留するというのが基本である。
そして，前提となる事実等（１）記載のとおり，留学の在留資格を取得するためには，本邦に滞在するための費用を支弁する十分な資力や支弁のための手段を有することが必要とされていることからすれば，我が国は，就労しつつ勉学する活動を行う外国人を受け入れる出入国管理政策を採用しておらず，法は，本邦において，報酬を受ける活動をしながら，その報酬によって勉学する活動を維持しようとする者には，そもそも留学の在留資格を付与せず，本邦への上陸及び在留を認めない立場を採っていると解される。もっとも，留学の在留資格をもって在留する者の資格外活動も，法１９条２項の許可を受ければ認められるものの，当該資格外活動は，留学生の本国と我が国との所得格差を考慮して，本邦滞在中の学費その他の必要経費の一部を補う目的でのいわゆるアルバイト活動のみが許容されているにすぎない。したがって，留学の在留資格をもって本邦に在留する外国人が，たとい就労と勉学とを両立させ，まじめに大学等に通学していたとしても，本邦における滞在費用を専ら本邦における就労によって支弁しようとするような活動は，留学という在留資格によって法が保護を予定する活動ではない。
以上のとおり，留学の在留資格で在留する外国人が在留資格外の報酬を受ける活動を行い，その程度が本邦滞在中の必要経費を賄おうとするまでに至っている場合には，学業の遂行自体が就労によって阻害されていないとしても，もはやそれは，法の予定する留学の在留資格たる活動には当たらないことになり，この場合，在留資格たる活動が留学の在留資格たる活動から変更されたと評価される程度まで，当該外国人は，資格外の報酬を受ける活動を行ったことになるのであるから，法２４条４号イにいう報酬を受ける活動を「専ら行っている」として同号の退去強制事由に当たると解釈すべきである。そして，この場合，もはや，法律上留学の在留資格に基づく活動ということはできなくなり，在留目的たる活動が留学から変更されたことになるのであるから，在留資格に基づく活動をどの程度行っているかといったことについて総合考慮を行う余地はないと解すべきである。ウ以上を前提に本件についてみると，以下のとおり，原告の活動は，留学の在留資格に該当する活動に当たらない。
（ア）原告の稼働状況及び収支関係は以下のとおりである。ａ原告の父は，平成１１年９月までは台湾の映画関係の会社に勤務しており，原告は，平成１０年４月に来日してから約２年間，原告の両親から生活費として毎月約１０万円の仕送りを受けていたものであるが，その後，原告の両親は職を失い，原告は，遅くとも平成１２年８月以降は両親から仕送りを受けることはなくなった。そのため，原告は，奨学金と本邦内での就労活動によって得る収入によって，生活費と学費を賄うこととしたものである。
ｂ原告は，平成１３年４月１日，Ｐ１大学に入学したが，同月から平成１５年１０月まで，毎月２万円の外国人留学生学内奨学金を受領したほか，同年４月以降は，さらに月額５万２０００円の私費外国人留学生学習奨励費を受領した。
ｃ原告は，本件Ｐ６で稼働中の平成１３年１２月３１日に起きた本件労災の結果，同日から平成１５年６月３０日までの５４７日間を休業期間とする日額３３６１円相当の休業補償給付を受けた。ｄ原告は，平成１４年１２月５日から，資格外活動許可を受けず，また，同許可を受けることができない業種である本件店において，チーフとして稼働するようになり，週３日を固定出勤日として午後７時ころから翌日午前２時ころまで働き，平成１５年１０月２７日には同月分の給料として１５万円の支給を受けている。
ｅ一方，原告がＰ１大学に支払った学費等は，平成１３年度が９６万６５００円，平成１４年度が７２万２０００円，平成１５年度が７５万３０００円である。その他，原告は，教材費として年間約１０万円が必要であるとしている。
また，原告は，１か月当たり，家賃２万５９００円，食費３万円，光熱費約１万円，携帯電話通話料約５０００円及びインターネット接続料金約４０００円の計約７万４９００円を固定費用として必要としていたほか，単車の燃料費及び消耗品費等が生活費として必要であったとしている。以上を年額に計算すると，原告は，少なくとも９０万円の固定生活費を必要としていたことになる。


以上の学費及び生活費等を月額で計算すると，平成１３年度は約１６万４０００円，平成１４年度は約１４万４０００円，平成１５年度は約１４万６０００円を下ることはないと推認される。（イ）（ア）記載の事実関係によれば，確かに，原告は，平成１５年４月以降，月額２万円の奨学金に加え，月額５万２０００円の私費外国人留学生学習奨励費を受領していたものであるが，生活費及び学費等を賄うにはほど遠いものであり，両親からの援助等もなかったため，遅くとも本件労災による休業補償給付の途絶えた同年７月以降は，専ら本件店における違法な資格外活動によって得られた収入によって，継続的に生活費や学費を賄おうとしていたというべきである。そうであるならば，本件認定がされた同年１１月時点には経費支弁能力があったとは認められず，原告の報酬を受ける活動により，本邦滞在中の学費生活費が賄われていたものというべきであるので，原告の本邦での活動は，もはや留学の在留資格に基づく活動に該当するものではない。
したがって，原告は，在留目的たる活動が留学の在留資格たる活動から変更されたと評価される程度まで，資格外の報酬を受ける活動を行ったことになるのであるから，違法な就労活動を「専ら行っている」ものとして，法２４条４号イに該当することは明らかである。なお，原告は，両親からの資金援助により経費支弁能力があった旨主張するが，原告は，大阪入管における退去強制の手続の過程では，台湾における大地震を契機として父が無職となったため，遅くとも平成１２年８月以降，両親からの送金を受けたことはなかった旨繰り返し述べていたところであるし，また，原告が帰省した際に両親から金員を受領したことを裏付ける入金記録も認められないから，上記原告の主張は不自然である。
このほか，原告は，叔父であるＰ８及び妻のＰ７からの借入をもいうが，本訴提起後になって始めた説明である上，その授受回数や金額等もはなはだあいまいであり，経費支弁能力を取り繕うための虚偽の弁明というほかない。また，この点をおいても，これら借入は，奨学金や本件就労等による収入がなく，困窮した場合に補充的に借り入れたというにすぎず，このような借入金をもって，留学の在留資格に沿った活動を裏付ける必要経費を支弁する十分な手段とは到底いえない。（ウ）なお，（ア）ｂ及びｃ記載のように，原告は，本件就労による収入の他にも多額の収入を得ている。そして，株式会社Ｐ９銀行η支店の原告名義の普通預金口座（口座番号ＸＸＸＸＸＸＸ－ｘ）の入出金状況をみると，原告が本件就労を始めた平成１４年１２月５日当時の同口座の残高は６３万８６６３円であり，本件就労期間中である平成１５年２月２６日には同口座の残高が８９万８９７５円となっており，同年３月１０日にそのうち８０万円が出金されているものの，そのわずか約２か月後の同年５月１５日には，同口座の預金残高は５２万９６２２円まで増加し，同月２０日にそのうち５０万円が出金されている。さらに，その約４か月後の同年９月１０日には，同口座の預金残高は７１万３５２０円に増加したが，同年１０月２日に合計４３万４０５０円が，同月８日に１１万０１００円がそれぞれ出金されている。
本来，就労活動が許されていない留学等の在留資格で在留する者が，上記のように数か月のうちに年間の学費をはるかに超える余剰預金を蓄えることなど不可能である。上記各出金は，その額からすると，生活資金として費消されたものとは到底認め難く，上記口座の預金残高及び出金状況からすると，本件就労の目的も，学費等必要経費の不足分を補填するものではなく，むしろ余剰財産を形成することにあったとみることもでき，この点からしても，原告の在留目的は就労に変更されていると解さざるを得ない。
エ（ア）入管実務においては，留学生に許容されるアルバイトの程度，許可の条件について，社会情勢及び国内情勢の推移に応じた政策判断が行われてきているが，終始一貫して，いわゆる風俗営業店でのアルバイトは，許可の対象から除外されており，留学生による活動として許容される余地がないことは既に入管実務として定着しているところである。すなわち，留学の在留資格を有する者について，例外的に，本邦滞在中の学費その他の必要経費の一部を補う目的でのアルバイト活動が許容されるが，これは，留学生の本国と我が国との所得格差等に対する考慮のほか，我が国では，学生が学業に支障を来さない範囲でアルバイトを行うことがほぼ社会通念上認められている社会的背景を前提とするものである。このことからすると，仮に，稼働目的が本邦滞在中の学費その他の必要経費の一部を補うことにあったとしても，稼働内容が社会通念上学生が通常行うアルバイトとは認められない場合には，その稼働は留学の在留資格として認められる活動とみることはできない。そして，風俗営業が風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）の規制の対象とされている趣旨や，風営法による規制の内容に照らしても，風俗営業店における稼働はおよそ学業とは相容れず，社会通念上学生が通常行うアルバイトとみることは困難である。また，実際的な見地からしても，主として異性との接触を求める酔客に対して，その求めに応じたサービスを提供することを業務とする風俗営業に関与することは，学業途上の学生の心身・意欲に悪影響を及ぼすことは想像に難くない。入管実務においても，風俗営業店での稼働が社会通念上学生が通常行うアルバイトとみることができないため，法令又は公序良俗に反するおそれがあるものとともに，留学，就学の在留資格の下で許容される活動と認められる余地がないためである。なお，入管実務において，風俗営業等が含まれる営業所において行う稼働については，具体的稼働内容にかかわらず，一律資格外活動の許可の対象から除外しているが，これは，いわゆる風俗営業店に出入りすること自体，社会通念上学生が通常行うアルバイトと認められず，学業と両立し難いと評価されることに基づくものである。
以上のように，いわゆる風俗営業店における稼働は，社会通念上学生のアルバイトと認められず，留学を在留資格とする活動とは両立しないため，本来，留学を在留資格とする活動として認められる余地はない。このように，留学の在留資格を有する外国人の実際上の活動が本来の在留資格の下に認められないものである場合，その在留目的も，本来の在留目的から実際の活動に応じた目的に変更されたと評価する有力な証拠となるものであり，本来の在留資格と両立しない活動に及んでいることは，法２４条４号イにいう「専ら行っている」との要件該当性を判断するに際して，積極要素として考慮すべきである。
（イ）これを本件についてみるに，本件就労は風俗営業店における稼働であり，仮に資格外活動の許可を申請したとしても，許可される余地がない。


この点，原告は，本件就労が一般の飲食店におけるアルバイトと大差ないことを強調するが，原告が稼働する風俗営業店（本件店）は中国人ホステス多数が在籍する，いわゆる中国人ラウンジであり，原告の稼働時間帯は深夜に及ぶ。その稼働内容が客の接待には当たらないものであっても，深夜，風俗営業店に出入りし，主として異性との接触目当ての酔客に対するサービス提供が行われている場所で稼働し，享楽的な環境に日常的に接することは，地道に専門的知識を習得する意欲を減退させることになり，やはり学業とは両立し難いものであり，社会通念上も，学生が行うアルバイトとして相当性を認めることは困難といわざるを得ない。入管実務においても，いわゆる風俗営業店における稼働については，一律資格外活動許可の対象から除外しているとおり，稼働内容が客の接待に当たらないことをもって，原告の風俗営業店での稼働を正当化する理由とはなり得ない。
以上のように，原告が，留学の在留資格の下では認められる余地のない本件就労に及んでいることからすれば，その在留目的も，留学から実際の活動に応じて就労に変更されたものとみるべきである。オ原告が行っていた資格外活動（本件就労）の継続性は顕著であり，この点からも，原告の在留目的は就労目的に変更されていたとみるべきである。すなわち，原告による本件店での資格外活動（本件就労）は，平成１４年１２月５日から平成１５年１０月２９日に摘発されるまでの約１１か月に及ぶ上，本件摘発がなければ，さらに継続して資格外活動を行っていたはずである。しかも，この間，原告は週３日を固定出勤日として週２１時間以上稼働しており，本件摘発直前の同年１０月中の稼働時間は１１５時間を超えている。
他方，原告はＰ１大学において１週間当たり１４時限又は１６時限（１時限当たり１時間３０分）の授業を履修しているが，その出席率は平均６７．３パーセントであるから，１週間当たりの出席時間は１６時間程度にすぎず，本件摘発直前の同年１０月中には延べ６３時限の授業を履修することになっていたが，上記出席率からすると，原告の実際の出席時間はおよそ６８時間程度にすぎないのであって，これからすると，原告は，Ｐ１大学における受講時間を大きく超える時間を本件就労に充てていたこととなる。
上記のとおり，原告は，本邦在留中の生活上の多くの時間を資格外活動のために充てていたのであり，その客観的な生活態度からしても，原告の在留は留学目的よりむしろ就労目的に変更されていたものとみるべきである。
（原告）
ア法２４条４号イは，法１９条１項の規定に違反して報酬を受ける活動等を「専ら行っている」と明らかに認められる者と規定しているところ，ここにいう「専ら行っている」とは，活動の継続性，有償性，その本来の資格に基づく活動をどの程度行っているか等を総合的に判断して，外国人の在留目的の活動が変更したと認められる程度に資格外活動を行っていることをいうと解されている。
このように，法は，単に外国人が資格外活動を行っていたことをもって直ちに違法とするのではなく，相当強度の資格外活動に限って違法としているのであり，在留目的である活動が実質的に留学ではなく就労その他の報酬を受ける活動に変更したといえる程度に達していることが必要であり，その判断を行うにあたっては，在留目的の活動実態と就労活動の実態をと相関的に判断する必要がある。
イそこで，原告の資格外活動（本件就労）についてみるに，原告が従事していた仕事の内容は，チーフという立場であったものの，掃除や買い物等のいわゆる雑用であり，接客を主とするホステスとは全く仕事の内容を異にする。特に，学業への影響という点では，ホステスは飲酒を余儀なくされる場合も生じるであろうが，原告が従事していた仕事においては，飲酒の機会など全くなかったのであり，ファミリーレストラン等の飲食店においてアルバイトをする場合の仕事内容と大差がない。
原告が本件就労をしていた期間は約１１か月と学生のアルバイトとしては比較的短期間である。なお，原告は，本件店の責任者から平成１５年の終わりまで仕事を続けて欲しいと言われており，同年末ころまでは働こうと思っていたが，それ以降もアルバイトを続けようという意思は有していなかった。
原告の稼働時間については，１週２１時間程度であったところ，資格外活動の許可を受けた場合においても大学生の場合は１週について２８時間以内（長期休業期間にあっては，１日について８時間以内）の稼働が許されていることに照らせば，原告の仕事の内容（清掃等の開店準備や洗い物など）からすれば，それほど長い時間であるとはいえない。本件就労に係る時給は１２００円であり，稼働時間帯が深夜に及ぶことを考慮すれば，ごく一般的な時給であって，レストラン等において夜間にアルバイトをする場合と異ならない金額であった。また，本件就労により得た収入は１００万円程度であるが，１か月当たりに換算すれば９万円程度であって，ごく普通のアルバイト収入であり，多額であるとまではいえない。
ウ（ア）原告は，本件就労による収入で本邦滞在費用のすべてを賄っていたものではない。確かに，原告に対する親元からの定期的な仕送りは平成１２年（２０００年）８月ころにはなくなったが，原告は，本国に帰国した際に両親や兄から援助を受けたり，日本にいる叔父のＰ８や当時交際相手であったＰ７から援助を受けたり，あるいは，Ｐ８が商用で台湾に行った際に，原告の家族からお金を預かってきてくれるなどしていた。
上記収入以外にも，原告は，本件Ｐ６で稼働して得たアルバイト料金や，本件労災による休業補償給付などがある。同給付金は，平成１４年３月から平成１５年８月までの間，毎月約１０万円が支払われていた。また，原告は，平成１３年４月からは月額２万円の奨学金をＰ１大学から受けており，これに加えて，平成１５年４月からは月額５万２０００円の奨学金も受けていた。さらに，学費の減額措置を受けて戻ってきた金員もある。
（イ）被告らは，留学の在留資格で在留する外国人が在留資格外の報酬を受ける活動を行い，その程度が本邦滞在中の必要経費を賄おうとするまでに至っている場合には，学業の遂行自体が就労によって阻害されていないとしても，それは法の予定する留学の在留資格たる活動には当たらないことになる旨主張する。
確かに，法の規定によれば，滞在費用の主要な部分を国内における就労以外の方法で獲得することが予定されているといえる。しかしながら，本邦に入国する際には本邦滞在のための十分な資産を有していても，その後の事情の変化によって経費支弁能力に支障を来す場合はあり得ることである。特に，入国した後，日本語学校を経て大学に行く場合には５年以上にわたって滞在することになるが，その途中で当初予想することができなかった経済的支障が生じることも少なくないのであって，そのような場合には本邦滞在中の必要経費を補うことも許容されると解すべきである。


原告は，平成１０年４月に来日し，語学学校卒業後コンピューター及び簿記の専門学校に通っていた平成１２年８月ころに震災の影響で父の事業継続が困難になり，親元からの定期的な仕送りが途絶えたものである。しかしながら，（ア）記載のように，原告は，両親が親戚等から借り入れるなどした金銭を帰国する際に受け取って本邦に持ち帰ったり，その他，日本にいる原告の叔父のＰ８や当時の交際相手で現在の妻であるＰ７からも経済的援助を受けていたものであり，学費や生活費のすべてを本件店でのアルバイト収入で賄っていたわけではない。（ウ）被告らは，本件就労の目的が余剰財産を形成することにあった旨の主張もする。この点，留学生が病気や不慮の事故などによって突然出費を強いられる場合に備えて，学費等必要経費の補填分以上の収入をある程度蓄えておく現実の必要性があるといえるのであり，この程度の余剰財産の形成（そもそも，このような目的での貯蓄等が「余剰」といえるか疑問である。）をもって，直ちに「専ら行っている」との要件に当たると解することはできない。
また，原告が１年に負担する費用は，Ｐ１大学における学費等と生活費を合計すると，１５０万円を超える程度となるのであり，本件就労により原告が得た収入が余剰財産の形成に充てられたものではない。なお，被告らは，原告の預金口座からの出金を問題とするが，平成１５年３月１０日の８０万円の出金はＰ８やＰ７からの借金の返済に，同年５月２０日の５０万円の出金はＰ１大学における３年次前期の学費及び委託徴収金の支払に，同年１０月２日の合計約４３万円の出金は同３年次後期の学費の支払及び生活費や書籍購入費等にそれぞれ充てられたものであり，これら各出金が余剰財産の形成のためにされたものではない。ちなみに，平成１６年１月１３日時点の預金残高は約１０万円にすぎない。
エ原告のＰ１大学における就学状況についてみるに，原告の大学出席状況及び成績は良好であったといえる。
すなわち，前提となる事実等（６）記載のとおり，原告は，３年次前期において既に卒業に必要な単位数（１２４単位以上）の約８割に当たる１００単位を取得しており，そのうち平成１５年前期に取得した２０単位は本件就労期間中に取得した単位である。そして，同取得単位中には，最高の評価で合格している科目も相当ある。このように原告の成績は良好であったといえる。
また，出席率については，３年次においては確かに木曜日の出席率が低いが，これは，年度当初に選択した科目について，どうしても授業になじめなかったものがたまたま木曜日に重なったからにすぎない。本件就労の固定出勤日は火曜日，水曜日及び木曜日であるが，３年次の授業への出席率は水曜日が８０．７３パーセント，金曜日が７０．６１パーセントとなっていることからしても，木曜日の出席率の低さは本件就労が原因ではないことが明らかである。
なお，原告は，２年次終了時（平成１４年３月末）において既に８０単位を取得しており，３年次になってからは受講科目が減少したため，１週間当たりの受講時間も比較的短くなっていた。
オ風俗営業が営まれている営業所における活動が一律的に資格外活動許可の対象外とされているのは，同所における活動内容を個々具体的に取り上げて対象外か否かを明らかにすることが実際上困難なためと考えられるところ，単に留学生のアルバイトの対象範囲を画する場面と，退去強制事由に当たるか否かという強度の人権侵害を招来しかねない事項に関する場面とで同一の基準を用いなければならない理由はなく，むしろ，後者において留学生に及ぼす影響の重大性にかんがみれば，単に上記営業所に出入りして稼働していたという点だけではなく，その具体的活動内容まで吟味されなければならない。
この点，被告らは，深夜，風俗営業店に出入りして酔客に対するサービスが行われている場所で稼働し，享楽的な環境に日常的に接することは，地道に専門的知識を習得する意欲を減退させることになり，学業とは両立し難い旨主張する。
確かに，原告が享楽的な環境に接していた面は否定し難いが，本件店は，男性客を酒食でもてなすごく一般的なラウンジであり，いかがわしい行為（売春等）を行うような店では全くなかった上，酔客の接客に直接当たるホステスと，原告のような単なるスタッフとでは，従事する仕事の内容に大きな違いがあることは明らかであり，その違いは学業に対する意欲に与える影響とも無関係ではないといえる。そして，風俗営業店内における仕事といえども，客との会話や接触がほとんどないような仕事，すなわちラウンジ等における営業の本質的部分である「接客」の仕事を扱っていないのであれば，店内のホステスと客とのやりとりを見聞きすることがあっても，社会通念上，それが直ちに学業に対する意欲を減退させるとまではいえない。
カ以上から，原告について，外国人の在留目的の活動が変更したと認められる程度に資格外活動を行っているとはいえず，原告が資格外活動を「専ら行っている」と認めることはできない。
したがって，原告の資格外活動（本件就労）が法２４条４号イの要件を満たしているとはいえず，同要件に該当するとした大阪入管入国審査官による本件認定に基づいて行われた本件裁決は違法である。
（３）本件裁決における裁量権の逸脱濫用の有無
（被告ら）
ア国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかを，当該国家が自由に決定することができるものとされている。したがって，憲法上，外国人は，本邦に入国する自由を保障されているものではないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもない（最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁）。
そして，法５０条１項の在留特別許可は，退去強制事由に該当するため，当然本邦からの退去を強制されるべき者に対し，特に在留を認める処分であって，他の一般の行政処分と異なり，恩恵的措置としての性格を有するものであり，法５０条１項の規定により在留特別許可を与えるか否かは法務大臣の自由裁量に属する（最高裁昭和３４年（オ）第３２号同年１１月１０日第三小法廷判決・民集１３巻１２号１４９３頁）。法が在留特別許可の付与を法務大臣の裁量にゆだねることとした趣旨は，在留特別許可を与えるか否かの判断に当たり，当該外国人の在留状況等の個人的事情のみならず，その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情，外交政策，当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮した上で，時宜に応じた的確な判断をする必要があることから，国内外の情勢に通じ，常に出入国管理の衝に当たる者の裁量に任せることにより，適切な結果を期待することにある。


そうすると，在留特別許可の付与に係る法務大臣の裁量権の範囲は，在留期間の更新の場合に比して，格段に広範なものと解すべきであるから，これが違法として評価されるのは，上記昭和５３年１０月４日大法廷判決が示す場合よりもさらに限定され，法律上当然に退去強制されるべき外国人についてなお我が国に在留することを認めなければならない積極的な理由が認められるような場合に限られるのであって，結局，法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別な事情がある場合等，極めて例外的な場合のみというべきである。
イ争点（２）についての被告らの主張記載のとおり，原告による資格外活動（本件就労）は法２４条４号イ所定の退去強制事由に該当するところ，原告は，本邦において報酬を受ける活動を行うには資格外活動許可が必要なこと，同許可を受けたとしても風俗営業店等で稼働することができないこと，さらには入管や警察の摘発があった場合には身柄を拘束される可能性があることを十分認識していたにもかかわらず，本件店においてチーフとして稼働を開始し，本件摘発までの約１１か月間，他の中国人留学生ホステスらとともに違法な資格外活動を継続していたものであって，その行状は悪質であるといわざるを得ない。
のみならず，原告は，平成１２年８月以降は本国からの送金もなく，稼働等により本邦滞在費を支弁していたにもかかわらず，本件店で稼働していた平成１５年５月１日に大阪入管で行った在留期間更新許可の申請書には，本邦滞在費の支弁方法等について，「支弁方法外国からの送金」「経費支弁者Ｐ１０」（実父）と記載し，滞在費支弁方法について虚偽申告をし，殊更に本件店での稼働事実を秘匿することにより，在留期間を２年更新する許可を受けており，その行状は出入国管理行政を害するものとして，到底看過し得ない。
一方，原告は，本邦には約５年半しか在留しておらず，本国で出生・成育し，教育を受け，２３歳まで生活を営んでいたほか，原告の親族は本国で生活しており，本人には稼働能力があることなど，原告が本国に帰国したとしても，本国での生活に特段の支障があるとは認められず，原告に在留特別許可を付与すべき積極的な理由を認めることはできない。以上から，原告につき在留特別許可を付与すべき事情は存在せず，上記事情の存在を前提として，本件裁決が裁量の範囲を逸脱したものであるとする原告の主張は失当である。
なお，原告は，本件裁決後の平成１５年１２月１０日に中国人女性と婚姻したことをも斟酌すべき事情として主張するが，当該行政行為が行われた後の事情を主張立証しても，当該行政行為がさかのぼって違法となるものではない。
（原告）
ア憲法は国会を国権の最高機関と定めており，国家の裁量権は第一義的には国会に属するものとして立法裁量にゆだねられていると解すべきである。もっとも，その立法裁量の結果として，特定の場合において行政庁に裁量を与えることもあるが，憲法における「法の支配」の精神や「法律による行政」の原理からすれば，民主的コントロールが間接的にしか及ばない行政庁に対して全くの自由裁量が付与されることはあり得ないと考えるべきである。そのため，法律によって行政庁に一定の裁量権が与えられたとしても，その根拠となる法律の目的・趣旨等によって自ずから一定の制限を受ける覊束裁量となる。
この点，法は「出入国の公正な管理」を目的としているところ（法１条），この「出入国の公正な管理」とは，国内の治安や労働市場の安定など公益並びに国際的な公正性，妥当性の実現及び憲法，条約，国際慣習，条理等により認められる外国人の正当な利益の保護を図るための管理を意味する。法５０条１項の趣旨も，この公益目的と外国人の正当な権利，利益の調整を図ることにあり，法務大臣の裁量権もこの趣旨の範囲内で認められるにすぎず，法務大臣に極めて広範な裁量権があるというものではない。
イ争点（２）についての原告の主張記載のとおり，原告が報酬を受ける活動を「専ら行っていると明らかに認められる者」ではないにもかかわらず，風俗営業店での稼働という点を強調しすぎるあまり，退去強制事由に該当するとしてしまった点において全く事実の基礎を欠いているといえる。のみならず，上記記載の諸点に照らせば，本件裁決は，原告の本件就労や在留目的である勉学の実体についての評価が明白に合理性を欠いているとともに，著しく妥当性を欠くものというほかない。
また，仮に原告による本件就労が法２４条４号イに該当するとしても，上記のとおり同該当性が明らかな事案であるとは到底いえず，微妙な判断を必要とする事案であるといえるから，同記載の諸点を総合考慮すれば，原告に対して在留特別許可を付与するのが相当であったといえる。さらに，これまで在留特別許可が与えられた事案をみると，本邦において長期間不法残留をしていた者について許可された事案も散見されるところ，これら事案は，不法残留であっても長期間平穏かつ公然と我が国に残留して我が国社会とのつながりが深くなっていることが在留特別許可を与えることについての一つの理由となっている場合が多い。これら事案と本件とを対比すると，原告は本件就労で検挙された時点において適法な滞在資格を有していた上，既に５年以上我が国で生活しており，相当の社会的つながりをもつに至っている。しかも，原告は，平成１５年（２００３年）１２月１０日にＰ７と婚姻したという事情もある。これらからすれば，本件裁決は，長期間の不法残留という違法性の大きい事案においても在留特別許可が認められる事案があることと対比して公平の原則に反するといえる。
以上から，本件裁決には裁量範囲を逸脱した違法があるといえる。
（４）本件退令発付処分の適否
（被告主任審査官）
ア原告は，本件退令発付処分が本件認定の違法性を承継するため違法である旨主張するが，以下のとおり，本件退令発付処分が本件認定の違法性を承継するものと解することはできない。
（ア）退去強制の手続に関する法の規定は前提となる事実等（２）記載のとおりであり，また，入国審査官の認定に処分性が認められることは争点（１）についての被告らの主張記載のとおりである。このように，容疑事実に係る退去強制事由該当性の判断は，入国審査官の審査，特別審理官の口頭審理及び異議の申出に対する法務大臣の裁決の三審制により慎重に審理され，また，このうち特別審理官の口頭審理において聴聞手続が保障されているため，容疑者の権利が手厚く守られる手続構造となっている。つまり，法は，認定，判定，裁決等の判断権限を，それぞれ権限の異なる独立の機関に配分・担当させることにより，これらの期間の相互間にチェック機能が働くようにし，容疑者の人権に配慮しているということができる。


（イ）入国審査官による認定と退去強制令書発付処分は，先行処分と後行処分との関係があるが，両者は別個の行政処分であり，格別にその瑕疵を理由として取消訴訟を提起し，その適法性を争うことができる。そして，入国審査官による認定についても公定力や不可争力は認められるのであるから，退去強制令書発付処分の取消訴訟において，認定の違法を取消事由として主張することは原則として許されない。しかも，入国審査官の認定が行政庁の処分であり，特別審理官の判定が審査請求に対する裁決としての，法務大臣の裁決が再審査請求に対する裁決としての実質をそれぞれ有し，法務大臣の裁決の取消訴訟において，認定の違法を理由に裁決の取消しを求めることはできないのであるから（行訴法１０条２項），法務大臣の裁決に後続し，裁決とは別個の処分である退去強制令書発付処分の取消訴訟においても，認定の違法を理由に退去強制令書発付処分の取消しを求めることはできないと解すべきである。
（ウ）入国審査官により法２４条各号の一に該当すると認定されたときは，速やかに理由を付した書面をもってその旨が知らされるが（法４７条２項），原告に対してもその通知はされている。そして，この場合，原告には，法所定の手続により，口頭審理の請求及び異議の申出という不服申立てを行うことができるほか，（イ）記載のとおり認定の取消訴訟を提起することもできるという手続保障がされている。さらに，判定，裁決によってもその不服が入れられなかった場合，原告は，主任審査官を介して異議の申出に理由がない旨の裁決の告知を受けた後，同裁決の取消訴訟を提起することができ，現に，原告は，本件裁決の取消訴訟を提起している。原告が認定の取消訴訟を提起しないまま出訴期間を徒過した場合であっても，裁決の取消しの訴えと認定の取消しの訴えとを併合して提起すれば，出訴期間の遵守については，認定の取消しの訴えは，裁決の取消しの訴えを提起した時に提起したものとみなされる（行訴法２０条）。
このように，本件において原告は，本件裁決及び本件退令発付処分の取消訴訟を提起したにすぎず，本件認定に対する取消訴訟を提起しないまま，本件裁決及び本件退令発付処分の取消訴訟において本件認定の違法を主張しているが，上記のとおり，原告には，制度上特に手厚い保障がされていたのであるから，その手続上の権利を行使しなかったことによる原告の不利益は原告において甘受すべきものというほかない。したがって，本件において，違法性の承継を認め，本件退令発付処分取消訴訟において原告が本件認定の違法を主張することを認めなければならない理由はない。
（エ）以上のとおり，法は，特別審理官に対する口頭審理の請求，特別審理官の判定に対する異議の申出の制度によって退去強制事由の存否を争う機会を特に手厚く保障するとともに，本件認定に対する取消訴訟を提起（本件裁決に対する取消訴訟を提起した上，本件認定に対する取消訴訟を併合提起することを含む。）する機会まで保障している。これは，退去強制事由の存否という当該外国人にとって重大な事柄に関する紛争をこれらの手続により特に慎重に審理する一方，この手続において，退去強制事由が存在するとされた場合には，その後に予定されている退去強制令書発付処分とその執行手続は，退去強制事由の不存在を争わせることなく，迅速かつ円滑に行うことを図る趣旨のものと解される。そうすると，法は，当事者が上記のような不服申立手続を利用しなかったために認定について不可争力が発生した場合には，もはや退去強制令書発付処分取消訴訟においては認定の違法は主張し得ないという立法政策を採用しているとみるべきである。
したがって，法は，退去強制令書発付処分取消訴訟において，入国審査官の認定の違法を主張することを認めない，すなわち違法性の承継を否定する趣旨であると解すべきである。
イ原告は，主任審査官に退去強制令書発付に係る裁量が認められるべきことを根拠として，本件退令発付処分についても独自の違法性がある旨主張する。
しかしながら，退去強制の手続において，容疑者が法２４条各号の一に該当するとの入国審査官の認定若しくは特別審理官の判定に容疑者が服したとき又は法務大臣からの異議の申出は理由がない旨の裁決の通知を受けたときには，主任審査官は，速やかに当該容疑者に対する退去強制令書を発付しなければならないのであり（法４７条４項，４８条８項，４９条５項），主任審査官には，同手続において退去強制令書を発付するか否かについては全く裁量の余地はない。
原告は，法２４条の規定ぶりから，同条各号に該当する外国人について，退去強制の手続を開始し，退去強制令書を発付するかについて一定の裁量が認められており，その裁量は限定されるべきである旨主張する。しかしながら，法２４条は，我が国が外国人を退去強制することができる権利ないし権能を有することを確認して宣言した規定であり，併せて，本邦から退去強制される外国人の類型及び外国人を退去強制する場合には法第５章に定める手続により行うことを明らかにしたものであって，法２４条の規定により裁量権限を定めたものと解することはできない。さらに，原告は，警察比例の原則や行政便宜主義など行政法の伝統的解釈を根拠に，主任審査官には退去強制令書発付の裁量が認められている旨主張する。
しかしながら，法４９条４項及び５項の規定内容に照らしても，退去強制令書発付につき主任審査官に行政便宜主義が適用される余地はないし，また，上記のとおり主任審査官には退去強制令書発付に関する裁量はないから，比例原則が退去強制令書発付の裁量を限界づける法理として働くことはあり得ない。
以上から，主任審査官には，退去強制令書を発付するか否かについては全く裁量の余地はなく，本件退令発付処分についてはその他の固有の瑕疵も存しないから，適法な本件裁決を前提とする本件退令発付処分も適法である。
（原告）
ア争点（１）についての原告の主張記載のような退去強制の手続に関する法の規定内容に照らせば，入国審査官による本件認定の違法を本件裁決の取消訴訟において主張することができると解すべきところ，本件では原告について法２４条４号イ（資格外活動）に該当するとして所定の手続を履践した上で，被告主任審査官は法４９条５項の規定に基づき本件退令発付処分をしたものであり，同規定によると，本件認定に対する異議の申出が理由がないと裁決されたことを受けて，被告主任審査官は覊束的に本件退令発付処分をしたのであるから，退去強制事由の認定の誤りは本件退令発付処分と連動しているというべきであって，前者の違法性を後者の適法性の判断においても考慮することができると解すべきである。よって，本件認定の違法を本件退令発付処分の取消訴訟において主張することができると解すべきである。


そして，争点（２）についての原告の主張記載のとおり，原告は法２４条４号イに規定する外国人には該当せず，これに反する本件認定は違法であるから，本件退令発付処分も違法な処分となる。
イ仮に原告の本件就労が法２４条４号イに該当するとしても，争点（３）についての原告の主張記載のとおり本件裁決には裁量範囲を逸脱した違法があるといえるから，本件裁決を受けて覊束的に行われた本件退令発付処分にも裁量権逸脱の違法があるといえる。
ウこれに対し，法２４条の規定や警察比例の原則，行政便宜主義など行政法の伝統的解釈からすれば，退去強制令書発付処分は裁量行為であるとも解されるところである。
そして，本件退令発付処分により，①原告は，我が国において大学での高等教育を３年次まで受け，あと１年余で卒業資格を取得することができるにもかかわらず，それが得られなくなるという不利益を受けるし，また，大学を卒業することができなくなると，原告の今後の人生における就職活動において事実上多大な制約を受けることになるし，また，②婚姻した男女が家族を形成すること及び家族は社会の自然かつ基礎的な単位であり，社会及び国による保護を受ける権利を有することは国際法上も保障されているところ，原告が退去強制された場合には妻Ｐ７との夫婦共同生活が送れなくなるのであり，本件退令発付処分により損なわれる利益は極めて大きい。これに対し，原告は，入国後，本件退令発付処分の原因となった違反行為以外には何ら法を犯すことなく善良な一市民と同様に学生生活を送ってきたものであり，また，原告が行っていた資格外活動（本件就労）の内容は，一般的に留学生に許可されている飲食店等における就労とほとんど差異がなく，実質的な法益侵害はないといえる。このような原告に対し在留資格を付与することによって本邦に悪影響を与えることは想定し難い。したがって，本件退令発付処分によって損なわれる利益と得られる利益とを比較すると，前者がはるかに大きいことは明らかであり，本件退令発付処分には比例原則違反がある。
また，争点（３）についての原告の主張記載内容に照らせば，本件退令発付処分についても，公平原則違反がある。
第３当裁判所の判断
１争点（１）（本件裁決の取消訴訟において，原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当する旨の大阪入管入国審査官の認定（本件認定）の違法を主張することができるか否か）について
（１）行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟としての抗告訴訟（行訴法３条１項）には，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（同条３項に規定する裁決，決定その他の行為を除く。以下「処分」という。）の取消しを求める「処分の取消しの訴え」（同条２項）と，審査請求，異議申立てその他の不服申立て（以下「審査請求」という。）に対する行政庁の裁決，決定その他の行為（以下「裁決」という。）の取消しを求める「裁決の取消しの訴え」（同条３項）がある。そして，処分の取消しの訴えは，当該処分につき法令の規定により審査請求をすることができる場合においても，法律に当該処分についての審査請求に対する裁決を経た後でなければ処分の取消しの訴えを提起することができない旨の定めがあるときを除き，直ちに提起することができるとされ（同法８条１項），また，処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由として取消しを求めることはできないとされている（同法１０条２項）。このように，行訴法は，違法な公権力の行使に対する訴訟上の救済手段として，行政庁の処分（原処分）自体と，原処分に対する行政内部における不服の申立てとしてされた審査請求に対する行政庁の裁決のいずれもが取消訴訟の対象となることを原則とし，この場合に原処分の違法事由（瑕疵）は，処分取消しの訴えにおいてのみ主張することが許され，裁決取消しの訴えにおいては裁決固有の瑕疵を主張することができるにとどまり，原処分の違法事由を主張することはできないとする建前（原処分主義）を採っている。これに対し，個別の行政実体法において裁決主義を採用し，原処分の取消しの訴えの提起を許さず，裁決取消しの訴えのみの提起を認めている場合もある（地方税法４３４条２項等）ところ，この場合には，行訴法１０条２項の制限はなく，当該裁決取消しの訴えにおいて，裁決固有の瑕疵はもとより，原処分の違法も当然に主張し得ることとなる。
（２）退去強制の手続に関する法の規定は，前提となる事実等（２）記載のとおりであるところ，法４４条の規定により引渡しを受けた外国人（容疑者）が法２４条各号の一に該当するとの入国審査官の認定は，退去強制事由を認定するものであって，当該容疑者がこれに服した場合には，主任審査官による退去強制令書の発付及び入国警備官による同令書の執行を経て退去強制を受けることになるのであるから，入国審査官が優越的地位に基づいて公権力を発動するものであり，これによって直接私人の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものとして，行訴法３条２項にいう行政庁の処分に当たるものと解される。
これに対し，入国審査官の行った上記認定を不服とする容疑者が行う口頭審理の請求に対する特別審理官の判定，さらには，入国審査官による上記認定が誤りがないとの特別審理官の判定を不服とする容疑者が行う異議の申出に対する法務大臣の裁決（法務大臣から権限の委任を受けた入国管理局長の裁決を含む。以下同じ。）は，いずれも行訴法３条３項にいう裁決に当たるものと解される。
そうすると，入国審査官がした容疑者が法２４条各号の一に該当するとの退去強制事由の認定と法務大臣がした裁決のいずれもが取消訴訟の対象となるとすれば，原処分である入国審査官がした退去強制事由の認定に係る違法（瑕疵）を理由として法務大臣がした裁決の取消しを求めることは許されないこととなる（行訴法１０条２項）。


（３）しかしながら，前提となる事実等（２）記載の退去強制の手続に関する法の規定等に照らせば，次のとおり，法は，むしろ法務大臣がした裁決の取消訴訟の中で入国審査官がした退去強制事由の認定に係る違法をも審理すべきものとする裁決主義を採用するものと解するのが相当である。すなわち，退去強制の手続に関する法の規定によれば，入国警備官は，容疑者が法２４条各号の一（退去強制事由）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるときは，収容令書により当該容疑者を収容することができ（法３９条１項），容疑者を収容したときは，容疑者の身体を拘束した時から４８時間以内に，調書及び証拠物とともに，当該容疑者を入国審査官に引き渡さなければならないとされ（法４４条），入国審査官は，法４４条の規定により容疑者の引渡しを受けたときは，容疑者が法２４条各号の一に該当するかどうかを速やかに審査しなければならず（法４５条１項），同審査の結果，容疑者が法２４条各号の一に該当すると認定したときは，速やかに理由を附した書面をもって，主任審査官及び当該容疑者にその旨を知らせなければならず（法４７条２項），入国審査官は，同通知をする場合には，当該容疑者に対し，法４８条の規定による口頭審理の請求をすることができる旨を知らせなければならないものとされている（法４７条３項）。そして，入国審査官から上記通知を受けた容疑者が入国審査官による法２４条各号の一に該当するとの認定に服したときは，主任審査官は，当該容疑者に対し，口頭審理の請求をしない旨を記載した文書に署名させ，速やかに法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならないものとされている（法４７条４項）。これに対し，同通知を受けた容疑者が同認定に異議があるときは，同通知を受けた日から３日以内に，口頭をもって，特別審理官に対し口頭審理の請求をすることができ（法４８条１項），特別審理官は，同請求があったときは，容疑者に対し，時及び場所を通知して速やかに口頭審理を行わなければならず（同条３項），口頭審理の結果，入国審査官による上記認定が事実に相違すると判定したときは，直ちにその者を放免しなければならないが（同条６項），入国審査官による上記認定が誤りがないと判定したときは，速やかに主任審査官及び当該容疑者にその旨を知らせるとともに，当該容疑者に対し，法４９条の規定により異議を申し出ることができる旨を知らせなければならないものとされている（法４８条７項）。そして，特別審理官から上記通知を受けた容疑者が入国審査官による上記認定が誤りがないとの特別審理官による上記判定に服したときは，主任審査官は，当該容疑者に対し，異議を申し出ない旨を記載した文書に署名させ，速やかに法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならないものとされる（法４８条８項）。これに対し，同通知を受けた容疑者が同判定に異議があるときは，同通知を受けた日から３日以内に，法務省令で定める手続により，不服の事由を記載した書面を主任審査官に提出して，法務大臣に対し異議を申し出ることができ（法４９条１項），法務大臣は，異議の申出を受理したときは，異議の申出が理由があるかどうかを裁決して，その結果を主任審査官に通知しなければならないとされている（同条３項）。そして，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければならないが（同条４項），法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，速やかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならないとされている（法４９条５項）。もっとも，この場合，法務大臣は，同裁決に当たって，異議の申出が理由がないと認める場合でも，当該容疑者が，①永住許可を受けているとき，②かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき，③その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき，の一に該当するときは，その者の在留を特別に許可することができ（法５０条１項），同許可は，法４９条４項の適用については，異議の申出に理由がある旨の裁決とみなされる（同条３項）。なお，これらの外国人の出入国に関する処分については，行政不服審査法の適用は除外されている（同法４条１項１０号）。
これによれば，法は，外国人に対する退去強制の手続として，退去強制事由に該当すると疑うに足りる相当の理由がある外国人（容疑者）についてその者を収容してその身体を拘束した上，退去強制事由の有無の認定を行政処分としての入国審査官の認定により行うものとし，当該認定に異議のある容疑者に対しては，特別審理官に対する口頭による口頭審理の請求及び法務大臣に対する書面による異議の申出という２段階の不服申立手続を設け，当該容疑者に退去強制事由の有無について争う機会を確保するとともに，各不服申立期間をそれぞれ通知を受けた日から３日以内という極めて短いものとし，他方，法務大臣に対する異議の申出の手続においては，法務大臣において，異議の申出が理由があるかどうか，すなわち，入国審査官による退去強制事由の有無についての認定に誤りがあるか否かについての判断にとどまらず，出入国管理行政の責任を最終的に負う者として当該容疑者に対しその者が退去強制事由に該当する（異議の申出が理由がない）にもかかわらず在留特別許可を付与するか否かについての判断をもするものとして，退去強制事由の有無及び退去強制事由が認められる場合最終的に当該容疑者に退去強制を受けさせるかその者に本邦における在留を特別に認めるかを迅速かつ適正に確定させる仕組みを採用しているものということができる。このような退去強制の手続に関する法の趣旨，目的等に加えて，退去強制事由に該当する旨の入国審査官の認定に対する上記２段階の不服申立手続において，当該認定が誤りがある旨の判定又は裁決がされた場合については，当該判定をした特別審理官において又は当該裁決をした法務大臣の通知を受けた主任審査官において直ちに当該容疑者を放免するものとされ，法文上入国審査官の認定に対する取消しが規定されていないことをも併せ考えると，法は，退去強制事由に該当する旨の入国審査官の認定に不服がある場合には，法所定の申立期間内に特別審理官に対する口頭審理の請求及び法務大臣に対する異議の申出という２段階の不服申立てを経るものとした上，なお不服がある場合には，当該不服申立手続における最終判断としての法務大臣の異議の申出が理由がない旨の裁決に対してのみ取消訴訟を提起することができるものとし，当該取消訴訟において退去強制事由に該当する旨の入国審査官の認定の違法を（在留特別許可を付与しないものとした判断の違法とともに）争わせる仕組み（裁決主義）を採用したものと解するのが相当というべきである。


（４）以上説示したところによれば，本件裁決の取消訴訟において，原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当する旨の大阪入管入国審査官の認定（本件認定）の違法を主張することができるものというべきである。２争点（２）（原告が法２４条４号イ（資格外活動）に該当するか否か）につ
いて
（１）ア前提となる事実等（１）記載のとおり，法は，我が国における外国人の出入国及び在留の管理の基本となる制度として，在留資格制度を採用している。
すなわち，本邦に在留する外国人は，法及び他の法律に特別の規定がある場合を除き，それぞれ，当該外国人に対する上陸許可若しくは当該外国人の取得に係る在留資格又はそれらの変更に係る在留資格をもって在留するものとされ（法２条の２第１項），その在留資格は別表第一又は別表第二の上欄に掲げるとおりであり，別表第一の上欄の在留資格をもって在留する者は当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる活動を行うことができ，別表第二の上欄の在留資格をもって在留する者は当該在留資格に応じそれぞれ本邦において同表の下欄に掲げる身分若しくは地位を有する者としての活動を行うことができるとされている（同条２項）。そして，在留資格を有する外国人がその有する在留資格の変更を受けようとするときは，法務大臣に対し在留資格の変更を申請してその許可を受けなければならないものとされている（法２０条）。これらによれば，法は，個々の外国人が本邦において行おうとする活動に着目し，一定の活動を行おうとする者のみに対してその活動内容に応じた在留資格を取得させ，本邦への上陸及び在留を認めることとしているものということができる。
しかるところ，法別表第一の四は，留学の在留資格に係る本邦において行うことができる活動として，「本邦の大学若しくはこれに準ずる機関，専修学校の専門課程，外国において１２年の学校教育を修了した者に対して本邦の大学に入学するための教育を行う機関又は高等専門学校において教育を受ける活動」と規定している。また，法７条１項２号は，上陸のための条件の一つとして，別表第一の二の表及び四の表の下欄に掲げる活動を行おうとする者については我が国の産業及び国民生活に与える影響その他の事情を勘案して法務省令で定める基準に適合することと規定しているところ，「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の基準を定める省令」は，「法別表第一の四の表の留学の項の下欄に掲げる活動」に係る基準として，「申請人がその本邦に在留する期間中の生活に要する費用（以下「生活費用」という。）を支弁する十分な資産，奨学金その他の手段を有すること。ただし，申請人以外の者が申請人の生活費用を支弁する場合は，この限りでない。」と規定し，法施行規則６条，別表第三は，留学目的で本邦に上陸しようとする外国人が，法７条２項の規定により同条１項２号に定める上陸のための条件に適合していることを自ら立証しようとする場合には，「在留中の一切の経費の支弁能力を証する文書，当該外国人以外の者が経費を支弁する場合には，その者の支弁能力を証する文書及びその者が支弁するに至った経緯を明らかにする文書」を提出しなければならないと規定している。さらに，法１９条１項２号は，留学を含む別表第一の三の表及び四の表の上欄の在留資格をもって在留する者は，同条２項の許可を受けて行う場合を除き，収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行ってはならない旨規定し，同条２項は，法別表第一の上欄の在留資格をもって在留する者から，法務省令で定める手続により，当該在留資格に応じ同表の下欄に掲げる活動の遂行を阻害しない範囲内で当該活動に属しない収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行うことを希望する旨の申請があった場合において，相当と認めるときは，これを許可することができる旨規定している。そして，証拠（乙２４号証，２９号証，３２号証ないし３７号証）及び弁論の全趣旨によれば，留学の在留資格を有する外国人については，当該外国人の本国と我が国との所得格差等の事情を考慮し，一定の条件の下で包括的に資格外活動としてのアルバイト活動を行うことを許可する運用がされている。以上のような留学の在留資格に係る法の規定等に照らせば，法は，労働市場の安定等の見地から，我が国の産業及び国民生活に与える影響等にかんがみ，外国人が収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行うことによりその在留中の経費を支弁しながら本邦の大学等において教育を受ける活動を行うことを認めない出入国管理政策を採用しているものと解される。


イ前提となる事実等（１）エ記載のとおり，法２４条は，退去強制事由の一つとして，本邦に在留する外国人で，法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者については，本邦からの退去を強制することができる旨規定し（法２４条４号イ），法１９条１項に違反するいわゆる資格外活動を行った場合に直ちに退去強制事由に該当するものとするのではなく，同活動を「専ら行っていると明らかに認められる」場合に退去強制事由に該当するとしている。また，法は，法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行った者は，法７０条１項４号に該当する場合を除いて，１年以下の懲役若しくは禁錮若しくは２０万円以下の罰金に処し，又はその懲役若しくは禁錮及び罰金を併科するが（法７３条），法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者は，３年以下の懲役若しくは禁錮若しくは３０万円以下の罰金に処し，又はその懲役若しくは禁錮及び罰金を併科するものとして（法７０条１項４号），単なる資格外活動と退去強制事由としての資格外活動とを区別してそれぞれ構成要件及び法定刑を規定している。他方で，法１９条２項は，法別表第一の上欄の在留資格をもって在留する者から，法務省令で定める手続により，当該在留資格に応じ同表の下欄に掲げる活動の遂行を阻害しない範囲内で当該活動に属しない収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行うことを希望する旨の申請があった場合において，相当と認めるときは，これを許可することができる旨規定している。以上の規定に加えてア記載の在留資格制度の趣旨にかんがみれば，法２４条４号イにいう法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動（資格外活動）を「専ら行っていると明らかに認められる」場合とは，当該外国人に認められた在留資格に係る在留目的が実質的に変更したと評価し得る程度に法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行っている場合をいうものと解するのが相当であり，当該場合に該当するか否かについては，当該外国人に認められた在留資格の内容，当該在留資格に関する法の規制等にかんがみ，当該外国人の行っている資格外活動の内容，態様，程度，当該外国人に認められた在留資格に係る活動の遂行状況，当該活動の遂行に対する阻害の有無，程度等を総合勘案して決するのが相当である。
（２）そこで，法１９条１項に違反して報酬を受ける活動（本件就労）を行っていた原告について，同活動を「専ら行っていると明らかに認められる者」に該当するか否か，以下検討する。
ア前記のとおり，法は，労働市場の安定等の見地から，我が国の産業及び国民生活に与える影響等にかんがみ，外国人が収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行うことによりその在留中の経費を支弁しながら本邦の大学等において教育を受ける活動を行うことを認めないとの立法政策を採っているものと解され，留学目的で本邦に在留する外国人は，当該外国人以外の者が当該外国人の生活費用を支弁する場合を除いて，その本邦に在留する期間中の生活費用を支弁する十分な資産，奨学金その他の手段を有することが要求され，当該外国人以外の者が当該外国人の生活費用を支弁する場合には，その者が支弁能力を有することが要求されており，留学の在留資格をもって在留する者が資格外活動を行うことを希望する場合には，留学の在留資格に係る活動（本邦の大学等において教育を受ける活動）の遂行を阻害しない範囲内において相当と認めるときに限り，法務大臣の許可を得て，これを行うことができるものとされているのである。このような留学の在留資格に関する法令の規制等にかんがみると，留学の在留資格をもって本邦に在留する外国人が資格外活動を専ら行っていると明らかに認められる，すなわち，当該外国人の在留目的が実質的に変更したと評価し得る程度に資格外活動を行っているということができるためには，少なくとも，当該資格外活動が当該外国人のその本邦に在留する期間中の学費その他の生活費用を支弁するための手段として行われ，その程度，態様が他の手段によっては支弁することのできない当該生活費用の一部不足分を補填するという範囲，限度を逸脱するに至っている場合であるか，又は当該資格外活動が留学の在留資格に係る活動（本邦の大学等において教育を受ける活動）の遂行を阻害する程度にまで至っている場合であることが必要であると解するのが相当である。
この点，被告らは，いわゆる風俗営業店でのアルバイトのように，いわゆる入管実務において留学の在留資格と両立しないものとして法１９条２項に基づく許可の対象から除外される運用が定着している活動については，同項に基づく許可を申請したとしても，許可される余地はないから，このような活動を行っている者については，その在留目的は変更されているとみるべきであるといった趣旨の主張をする。
確かに，法務大臣が，法１９条２項に基づく許可に当たり，国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定等の見地から，我が国の産業及び国民生活に与える影響等にかんがみ，収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動のうち風俗営業に係る活動など一定類型の活動について，当該外国人の在留資格に係る活動の遂行に対する具体的な阻害の程度，態様等のいかんにかかわらず，一律に許可の対象としない運用を行うことも，法の許容するところであると解される。しかしながら，当該基準が法令により規定されているのならばともかく，入管実務における運用基準として事実上確立しているにすぎないというのであるから，このような運用の対象とされている活動を行ったことをもって，その程度，態様，在留資格に係る活動に対する影響のいかんにかかわらず，直ちに，法２４条４号イにいう資格外活動を「専ら行っていると明らかに認められる」場合に該当すると解するのは，文理上も無理があるといわざるを得ない。
したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。イ原告が行った資格外活動（本件就労）が，ア記載のとおり，本邦に在留する期間中の学費その他の生活費用を支弁するための手段として行われ，その程度，態様が他の手段によっては支弁することのできない当該生活費用の一部不足分を補填するという範囲，限度を逸脱するに至っているものとして，原告が法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者に該当するか否かについて，以下検討する。
（ア）本件就労は，原告がＰ１大学２年次の平成１４年１２月５日からＰ１大学３年次の平成１５年１０月２９日までの間行われたものである（前提となる事実等（４）サ，タ）から，原告がＰ１大学に入学した後の本邦に在留するために必要な学費その他の生活費用の額について，まず検討する。
ａＰ１大学における原告に係る学費等の額


Ｐ１大学における原告に係る学費等の額及び原告の納入状況は，前提となる事実等（６）ウ記載のとおりである。すなわち，原告は，本件摘発をされた平成１５年１０月２９日までに，１年次は入学金，学費及び委託徴収金あわせて９６万６５００円を，２年次は学費及び委託徴収金あわせて７２万２０００円を，３年次は学費及び委託徴収金あわせて７５万３０００円をそれぞれ納入しており，このうち，本件就労期間中には，平成１５年５月２０日に３年次前期の学費及び委託徴収金として合計４９万７０００円を，同年１０月２０日に３年次後期の学費として２５万６０００円をそれぞれ納入している。また，証拠（原告本人）によれば，原告のＰ１大学における教材費（書籍代）として年間約１０万円必要であると認められる。
ｂ生活費等の額
証拠（甲１８号証，乙１３号証，２７号証の１，原告本人）によれば，原告に必要な毎月の生活費として，少なくとも家賃２万５９００円，食費約３万円，光熱費約１万円，携帯電話通話料約５０００円，インターネット接続料金約４０００円の合計約７万４９００円を要していたことに加えて，単車の燃料費や保険料，消耗品費，友人との交際費用等が必要であったことがそれぞれ認められ，これらを合計すると，ａで認定した学費等を除いて少なくとも最低年間約１００万円は生活費等として必要であったと認められる。また，証拠（原告本人）によれば，このほかにも，Ｐ１大学に通学するために購入した単車の購入費（約２０万円）やコンピューターの購入費（約１１万円）が必要であったことが認められる。
ｃ以上からすれば，Ｐ１大学に入学した後に原告が本邦に在留するために必要であった学費その他の生活費用の額は，最低でも，年間合計で約２０６万円（１年次），約１８２万円（２年次），約１８５万円（３年次）を下回らないものであったと認められる。
（イ）次に，原告が得ていた金員について検討する。
ａＰ１大学における奨学金の受給
前提となる事実等（６）エ記載のとおり，原告は，Ｐ１大学において，入学した平成１３年４月から平成１５年１０月まで，毎月２万円（合計６２万円）の外国人留学生学内奨学金を受給しており，また，平成１５年４月から同年９月まで，毎月５万２０００円（合計３１万２０００円）の私費外国人留学生学習奨励費を受給していた。
ｂ台湾居住の両親等からの援助
証拠（甲１７号証，２１号証，２２号証，乙１１号証，１３号証，１４号証，２７号証の１及び２，原告本人）によれば，以下の各事実が認められる。
（ａ）原告の父は，台湾で映画監督の仕事をしており，原告が来日した当初２年くらいは，原告に対し，学費を支出するとともに，生活費として毎月１０万円の仕送り（送金）をしていた。（ｂ）原告がＰ５に在学中の平成１１年（１９９９年）９月，台湾で大地震があり，原告の父が所属していた映画会社の建物が倒壊するなどしたため，同映画会社は倒産し，原告の父も職を失った。そのため，それ以降，原告の父から原告に対する仕送りは一切なくなった。
（ｃ）原告は，平成１３年３月にＰ５を卒業した後，学費支払の不安もあり，大学への進学を迷っていたところ，台湾にいる原告の両親や兄，あるいは本邦在留の原告の叔父Ｐ８らから，学費のことは何とかするから心配する必要はない旨言われ，Ｐ１大学に入学することとした。
（ｄ）上記のとおり，原告の父からの仕送りはなくなったものの，原告が台湾に帰った際には，原告の父は，親戚や原告の兄弟から借りるなどして工面した金員として，１回当たり３０万円から７０万円程度の金員を原告に手渡した。原告がＰ１大学入学時期以降に原告の父から交付を受けた金員はおおよそ以下のとおりである。
平成１３年３月ころ約４７万円
平成１４年２月ころ約７２万円
同年９月ころ約５６万円
（ｅ）原告の叔父Ｐ８（原告の母の弟）は，本邦に留学し，本邦の大学を卒業後本邦の会社に就職し，その後，平成１４年１０月には株式会社Ｐ１１という貿易会社を設立し，仕事でしばしば台湾に渡航することがあるところ，年に２回程度，台湾に行った際に原告の両親から１回当たり１０万円程度の金員を預かり，本邦に戻ってきた後，これを原告に交付していた。
この点，被告らは，原告の父からの上記（ｄ）の金員の交付の事実を認めることはできない旨主張するところ，確かに，原告に対する退去強制の審査手続における原告の供述内容には，同地震の後原告の父からの仕送りは一切なくなった旨の供述があるのみで，原告が台湾に帰った時に原告の父から金員の交付を受けた旨の供述はなく，かえって，以後の学費，生活費は自分で稼いでいる旨の供述をしている（乙１１号証，１３号証，１４号証）。しかしながら，証拠（甲１７号証，乙２７号証の１及び２）によれば，①原告は，平成１３年（２００１年）３月２９日台湾から本邦に再入国しており，同月３０日株式会社Ｐ９銀行η支店の原告名義の普通預金口座（口座番号ＸＸＸＸＸＸＸ－ｘ）に４４万円と３万円の合計４７万円が入金されていること，②原告は，平成１４年（２００２年）２月１６日台湾から本邦に再入国しており，同日郵便局の原告名義の貯金口座（乙２７号証の２）に７２万円が入金されていること，③原告は，同年９月８日台湾から本邦に再入国しており，同月９日上記株式会社Ｐ９銀行の普通預金口座に５６万円が入金されていることがそれぞれ認められるのであり，これら原告の台湾からの本邦への再入国の時期と原告名義の預貯金口座への入金の事実とに照らせば，上記（ｄ）記載の原告の父による原告への金員の交付の事実を認めるのが相当である。
ｃＰ８及びＰ７からの援助（貸付）


証拠（甲２１号証，２２号証，原告本人）によれば，原告は，叔父のＰ８から１回当たり８万円ないし１０万円程度で合計約５０万円を借り受け，また，交際相手であったＰ７（平成１５年１２月１０日に婚姻（前提となる事実等（７）））からも１回当たり５万円ないし６万円程度で合計５０万円ないし６０万円程度を借り受けたことがそれぞれ認められる。もっとも，具体的な借入経過は本件全証拠によるも明らかではなく，また，上記各証拠によれば，原告は，Ｐ８に対しては約３０万円，Ｐ７に対しては約２０万円を本件就労期間中に返済している事実が認められる。
ｄ本件労災による休業補償給付
前提となる事実等（４）ス及びセ記載のとおり，原告は，法１９条２項に基づく許可を受けて，平成１３年９月ころから同年１２月３１日まで，本件Ｐ６で稼働していたものであるが，同月３１日，本件労災にあったため，同日から平成１５年６月３０日までの休業期間（休業日数５４７日（待期期間３日間を含む。））に係る休業補償給付（特別支給金を含む。）として，保険給付額１３７万９１８４円及び特別支給金額４５万９７２８円の合計１８３万８９１２円の支給を受けた（毎月約１０万円の振込送金の方法による。）。
ｅ本件就労による賃金収入
原告は，平成１４年１２月５日から平成１５年１０月２９日まで本件店において稼働していた（本件就労）ところ（前提となる事実等（４）タ。なお，乙１１号証によれば，原告の同月の本件店における就労時間は約１１５時間に及んでいる。），証拠（乙１１号証，１３号証，原告本人）によれば，原告は本件就労により合計約１００万円の収入を得たことが認められる。
（ウ）（ア）記載の原告がＰ１大学入学後本邦に在留するために必要であった学費その他の生活費用の額及び内容と，（イ）記載の原告が得ていた金員の額及び内容とを対比すると，原告は，平成１１年９月の台湾大地震の後，原告の父からの定期的な仕送り（送金）はなくなったものの，平成１３年４月のＰ１大学入学後平成１４年末ころまでの間は，台湾に帰国した際に原告の父から交付を受けた金員に加えて，Ｐ１大学から受領していた奨学金（外国人留学生学内奨学金），法１９条２項に基づく許可を受けて行っていた本件Ｐ６での就労による賃金収入ないし本件Ｐ６における本件労災による休業補償給付さらには原告の父から託され原告の叔父Ｐ８から交付を受けた金員等により生活費用を支弁していたものと認められる。
しかしながら，平成１５年以降については，証拠（甲１７号証，乙２７号証の１及び２）によっても，同年１月末から同年２月初めにかけて台湾に渡航しているにもかかわらず，本邦への再入国後前記株式会社Ｐ９銀行の原告名義の普通預金口座に前記（イ）ｂ（ｄ）で認定したようなまとまった金員の入金がされた形跡はなく，証拠関係からは，原告が受領した金員としては，本件就労による賃金収入（平成１４年１２月５日から平成１５年１０月２９日まで合計約１００万円）及び本件労災による休業補償給付（同年６月３０日まで毎月約１０万円）を除けば，Ｐ１大学から支給される奨学金（外国人留学生学内奨学金（月額２万円）及び私費外国人留学生学習奨励費（同年４月から同年９月まで月額５万２０００円））並びにＰ８及びＰ７からの借入金（Ｐ８につき合計約５０万円，Ｐ７につき合計約５０万円ないし６０万円程度。なお，借入時期を含めた具体的な借入経過は本件全証拠によるも明らかではない。）のほか，せいぜい原告の父から託され原告の叔父Ｐ８から交付を受けた金員（年に２回程度，１回当たり１０万円程度のもの）の存在の可能性がうかがわれるにすぎない。しかも，Ｐ８及びＰ７から援助は，借入金であって，前記のとおり原告はその一部を返済している事実が認められるのであるから，「出入国管理及び難民認定法第７条第１項第２号の基準を定める省令」にいう「申請人以外の者が申請人の生活費用を支弁する場合」には該当しないのみならず，その返済がされた時期等からして，原告は本件就労による賃金収入のうちから当該返済資金を捻出した可能性も否定することができないものである。これらによれば，平成１５年以降，原告は，本邦に在留するために必要であった学費その他の生活費用の額（年間最低１８０万円以上）のほとんどの部分をＰ１大学から支給される奨学金のほか本件労災による休業補償給付及び本件就労による賃金収入により賄っていたものと認めざるを得ない。このような原告の生活費用の支弁状況に照らすと，原告は，平成１５年以降，本件摘発がされた同年１０月当時はもとよりこれより相当以前の時期から，その在留中の経費の大部分を実質的にみて報酬を受ける活動を行うことにより支弁していたものと評価せざるを得ないものというべきである。なお，本件労災による休業補償給付については，その支給の原因となった労災事故（本件労災）に係る就労（報酬を受ける活動）は，原告が法１９条２項に基づく許可を受けて行っていたものであるが，原告は，平成１５年６月３０日までの間，本件労災による休業補償給付を受けながら，法１９条２項に基づく許可を得ないで本件就労を行っていたものであるところ，そもそも，留学の在留資格をもって在留する者が，法１９条２項に基づく許可を受けて報酬を受ける活動等を行うとともにこれと並行して同許可を受けないでこれとは異なる報酬を受ける活動等を行い，これらの活動等を行うことによりその在留中の経費を支弁するといったことは，法１９条２項等の予定しないところというべきであるから，本件労災による休業給付を含めて，その在留中の経費の大部分を実質的にみて報酬を受ける活動を行うことにより支弁していたものと評価せざるを得ないというべきである。


また，乙２７号証の１によれば，前記株式会社Ｐ９銀行の原告名義の普通預金口座から，平成１５年１０月２日に計４３万４０５０円が出金され，同月８日に１１万０１００円が出金され，他方，同銀行η支店の原告名義の外貨普通預金口座（口座番号ＹＹＹＹＹＹＹ－ｙ）に，同月２日に３０００ＵＳＤ（米ドル），同月８日に１０００ＵＳＤ（米ドル），同月２３日に２０００ＵＳＤ（米ドル）が入金されている事実が認められ，これらの事実等からは原告が生活費用を賄うために必要な額を上回るいわゆる蓄財をしていた様子がうかがわれなくもないが，そうであるとしても，原告が本邦に在留するために必要であった学費その他の生活費用の額のほとんどの部分をＰ１大学から支給される奨学金のほか本件労災による休業補償給付及び本件就労による賃金収入により賄っていた事実に変わりはない。
（エ）以上のとおり，原告は，平成１５年以降，本件摘発がされた同年１０月当時はもとよりこれより相当以前の時期から，その在留中の経費の大部分を実質的にみて報酬を受ける活動を行うことにより支弁していたものと評価せざるを得ないのであり，原告の当該資格外活動は，原告の本邦に在留する期間中の学費その他の生活費用を支弁するための手段として行われ，その程度，態様はもはや他の手段によっては支弁することのできない当該生活費用の一部不足分を補填するという範囲，限度を逸脱するに至っているものといわざるを得ない。そうであるとすれば，原告のＰ１大学における勉学状況等について前提となる事実等（６）のとおりの事実が認められ，当該資格外活動が留学の在留資格に係る活動すなわち本邦の大学等において教育を受ける活動の遂行を阻害する程度にまで至っていないと評価する余地があるとしても，原告はその在留目的が実質的に変更したと評価し得る程度にまで資格外活動を行っているとものといわざるを得ず，したがって，原告は法２４条４号イにいう法１９条１項の規定に違反して収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を専ら行っていると明らかに認められる者に該当するものというべきである。
３争点（３）（本件裁決における裁量権の逸脱濫用の有無）について（１）前提となる事実等（２）及び前記１（３）のとおり，法務大臣は，外国人に法２４条各号所定の退去強制事由があり，法４９条１項に基づく異議の申出が理由がないと認める場合でも，当該外国人に特別に在留を許可すべき事情があると認めるときには，その者の在留を特別に許可することができるとされており（法５０条１項３号），法４９条１項に基づく異議の申出が理由がない旨の法務大臣の裁決には，当該外国人が法２４条各号所定の退去強制事由に該当する旨の判断と，当該外国人の在留を特別に許可することをしない旨の判断が含まれる。この理は，法務大臣から権限の委任を受けた入国管理局長が法４９条１項に基づく異議の申出について裁決する場合についても，異なるところがない。
前記２において説示したとおり，原告は法２４条４号イ所定の退去強制事由に該当するから，本件裁決が違法であるか否かは，被告入管局長が原告に対し在留特別許可を付与しなかったことについての違法の有無によることになる。
（２）ところで，国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，外国人を自国に受け入れ，その入国及び在留を許可するかどうか，許可する場合でもいかなる条件で許可するかは，国家固有の権能に属し，特別の条約等の存しない限り，外国人の入国及び在留の許否は，国家がこれを自由に決定することができるものとされている。日本国憲法においても，２２条１項は日本国内における居住・移転の自由を保障する旨を規定するにとどまり，外国人が我が国に入国することについては何ら規定していないのであり，このことは，上記のとおり国際慣習法上外国人の入国及び在留の許否は国家がこれを自由に決定することができるものとされていることとその考えを同じくするものと解される。なお，市民的及び政治的権利に関する国際規約（Ｂ規約）にも，上記国際慣習法上の原則を制限する旨の規定は存在せず，かえって，１３条において，「合法的にこの規約の締約国の領域内にいる外国人は，法律に基づいて行われた決定によってのみ当該領域から追放することができる。」と規定し，合法的に当該国家に滞在する外国人に対しても退去強制の措置をとり得るとしており，同規約は，上記国際慣習法上の原則を当然の前提として，外国人の入国及び在留の制限に関する権限を各締約国に留保した上で制定されたものと解されるところである。したがって，外国人は，憲法上ないし条約上，我が国に在留する権利ないし引き続き在留することを要求し得る権利を保障されているものではないと解するのが相当である（最高裁昭和５０年（行ツ）第１２０号同５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁参照）。しかるところ，法５０条１項３号は，法務大臣は，法４９条３項の裁決に当たって，異議の申出が理由がないと認める場合でも，法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは，その者の在留を特別に許可することができると規定している。この在留特別許可は，法２４条各号所定の退去強制事由に該当すると認定された外国人に対して退去強制を行わずに本邦に在留することを特別に許可するものであって，その趣旨からすれば，在留特別許可を付与するか否かの判断は，当該外国人の個人的事情や外国人に対する人道的配慮のみならず，外国人に対する出入国の管理及び在留の規制の目的である国内の治安と善良の風俗の維持，保健・衛生の確保，労働市場の安定などの国益の保持の見地に立って，当該外国人の在留中の一切の行状，国内の政治，経済，社会等の諸事情，国際情勢，外交政策等諸般の事情をしんしゃくし，時宜に応じて的確に行われるべきものでなければならず，事柄の性質上，出入国管理行政の責任を負う法務大臣の裁量に任せるのでなければ到底適切な結果を期待することができないものである。このような観点から，在留特別許可を付与するか否かの判断における法務大臣の裁量権の範囲は広範なものとされていると解されるのである。
上記のような在留特別許可を付与するか否かの判断における法務大臣の裁量権の内容，性質にかんがみると，在留特別許可を付与しない旨の法務大臣の判断は，それが全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により，社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかである場合に限り，裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったものとして違法となるものというべきである。


そして，この理は，法務大臣から権限の委任を受けた入国管理局長による場合についても，異なるところがないと解すべきである。（３）そこで，被告入管局長が原告に対し在留特別許可を付与しなかったことが裁量権の逸脱又は濫用に当たるか否かにつき検討する。前記認定事実に加えて証拠（乙１１号証，１３号証，１４号証，原告本人）によれば，前記のとおり，原告は，平成１０年４月６日に本邦に入国した後，２年間くらいは，主に父からの仕送りにより学費その他の生活費用を支弁していたが，平成１１年（１９９９年）９月の台湾大地震の影響で原告の父が失職したことを契機に，原告の父から原告に対する仕送りが途絶え，平成１３年４月のＰ１大学入学後平成１４年末ころまでの間は，台湾に帰国した際に原告の父から交付を受けた金員に加えて，Ｐ１大学から受領していた奨学金（外国人留学生学内奨学金），法１９条２項に基づく許可を受けて行っていた本件Ｐ６での就労による賃金収入ないし本件Ｐ６における本件労災による休業補償給付さらには原告の父から託され原告の叔父Ｐ８から交付を受けた金員等により生活費用を支弁していたものの，平成１５年以降，台湾に帰国しても原告の父等から生活費用を支弁するための資金を調達することもできなくなり，原告は，本邦に在留するために必要であった学費その他の生活費用のほとんどの部分をＰ１大学から支給される奨学金のほか本件労災による休業補償給付及び本件就労による賃金収入により賄うようになったものであって，原告が法２４条４号イ所定の退去強制事由に該当するに至った経緯については，酌むべきところがあることは否定することができない。また，原告のＰ１大学における勉学状況等について前提となる事実等（６）のとおりの事実が認められ，これによれば，原告のＰ１大学における出席状況及び学業成績は本件就労期間中を含めておおむね良好であったということができ，前記のとおり，本件就労が留学の在留資格に係る活動すなわちＰ１大学において教育を受ける活動の遂行を阻害する程度にまで至っていないと評価する余地がある。
しかしながら，前記認定事実及び前掲証拠等によれば，本件就労は，留学の在留資格をもって在留する者が資格外活動としても行うことができない活動として法１９条２項に基づく許可の対象外とする取扱いがされている風俗営業に該当するものであり（しかも，本件店が風営法に基づく風俗営業の許可を受けていた形跡は証拠上うかがわれない。），原告は，風俗営業が営まれている営業所において就労することが留学の在留資格をもって在留する者の資格外活動として上記許可の対象外とされている事実を知りながら，平成１４年１２月５日から本件摘発がされる同年１０月２９日までの間，本件就労を行っていたものである。のみならず，本件就労期間のうち平成１５年６月末までの間については，原告は，本件労災による休業補償給付を受給しながら，重ねて本件就労を行っていたものである。前記のとおり，そもそも，法は，労働市場の安定等の見地から，我が国の産業及び国民生活に与える影響等にかんがみ，外国人が収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動を行うことによりその在留中の経費を支弁しながら本邦の大学等において教育を受ける活動を行うことを認めない出入国管理政策を採用しており，留学の在留資格を有する外国人については，当該外国人の本国と我が国との所得格差等の事情を考慮して，一定の条件の下で包括的に資格外活動としてのアルバイト活動を行うことを許可する運用がされているが，上記許可に当たり，国内の治安と善良の風俗の維持等の見地から，国民生活に与える影響等にかんがみ，収入を伴う事業を運営する活動又は報酬を受ける活動のうち風俗営業に係る活動について，当該外国人の在留資格に係る活動の遂行に対する具体的な阻害の程度，態様等のいかんにかかわらず，一律に許可の対象としない運用を行っているのであって，このような運用を行うこと自体は，もとより法の許容するところであると解される。このような見地からすれば，上記のような原告の在留状況ないし在留中の行状は，我が国の外国人に対する在留及び出入国の公正な管理に弊害を及ぼし，ひいては我が国の国益に反するものと評価されてもやむを得ないものというべきである。そうであるとすれば，原告について，本件裁決当時，Ｐ１大学において卒業に必要な単位（１２４単位以上）のうち１００単位を修得していたこと（前提となる事実等（６）ア），中華人民共和国国籍を有するＰ７との間でその直後に婚姻して夫婦共同生活を営むに至る関係を形成していたこと，原告について他に法２４条各号所定の退去強制事由に該当するような事実がうかがわれないことなどをしんしゃくしてもなお，原告に対し在留特別許可を与えることなく原告の異議の申出が理由がないとした被告入管局長の判断が，全く事実の基礎を欠き，又は事実に対する評価が明白に合理性を欠くこと等により社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかであるということはできず，その裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったものとして違法であるとは認められない。
４争点（４）（本件退令発付処分の適否）について
前提となる事実等（２）のとおり，法４９条５項は，主任審査官は，法務大臣ないし法務大臣から権限の委任を受けた地方入国管理局長から同条１項の規定に基づく異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，速やかに退去強制令書を発付しなければならないとしており，法第５章の規定する退去強制の手続等に照らしても，主任審査官には，退去強制令書を発付するか否かについて裁量の余地はないと解されるから，２及び３において説示したとおり，本件裁決が違法であるとは認められない以上，本件退令発付処分も違法であるとは認められない。
５結論
以上によれば，原告の被告らに対する本訴請求は，いずれも，その余の点について判断するまでもなく理由がないから，これを棄却すべきである。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官西川   知一郎
裁判官田中健治
裁判官和久一彦


平成１３年（行ケ）第３３４号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　日本合成化学工業株式会社
訴訟代理人弁理士　大石征郎
被　告　株式会社クラレ
訴訟代理人弁理士　辻良子、辻邦夫
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２０００－３５５２９号事件について平成１３年６月１９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「偏光フイルム及びその製造法」とする特許第２５４３７４８号発明（昭和６２年７月３日出願の特願昭６２－１６７４９２号に基づく優先権を主張して、昭和６３年６月２８日出願（特願昭６３－１６０３６１号）。平成８年７月２５日特許登録。本件発明）の特許権者であるが、原告は、平成１２年９月２８日、本件発明のうち請求項１、２に係る発明の特許を無効とすべき旨の審判請求をし、無効２０００－３５５２９号事件として審理されたが、平成１３年６月１９日、「審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同月２９日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　請求項１に係る発明（本件発明１）
ポリビニルアルコールの一軸延伸フィルムを基材とし，沃素又は二色性色素を偏光素子とする偏光フィルムにおいて，ポリビニルアルコールが少なくとも３２５０の重合度を有し且つカチオン基を有していないポリビニルアルコールであることを特徴とする偏光フィルム。
(2)　請求項２に係る発明（本件発明２）
ポリビニルアルコールがけん化度９９モル％以上であることを特徴とする請求項１に記載の偏光フイルム。
３　審決の理由
別紙審決の理由のとおりであるが、要約すると、審決は次のとおり判断した。原告は審判において、本件発明１、２は、本件出願前に頒布された審判甲第１号証（Ｃ．Ａ．Ｆｉｎｃｈ「ＰｏｌｙｖｉｎｙｌＡｌｃｏｈｏｌ」ＪｏｈｎＷｉｌｅｙ＆Ｓｏｎｓ（ＮｅｗＹｏｒｋ），１９７３（フィンチ文献）ｐ．４９３～５２１〔Ｃｈａｐｔｅｒ１９　ＰｏｌｙｖｉｎｙｌＡｌｃｏｈｏｌｉｎ   ＯｐｔｉｃａｌＦｉｌｍｓ〕（特に、ｐ．４９５、ｐ．４９７、ｐ．５０１、ｐ．５０３））又は審判甲第８号証（特開昭６０－２３０６０６号公報）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるか、又は特許法第３６条第３項、第４項所定の要件を満たさない出願に係るものであるから、請求項１ないし２に係る本件特許は無効とされるべきであると主張しているが、原告の主張及び証拠方法によっては、本件発明１、２の特許を無効とすることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（審判甲第１号証に基づく進歩性の判断の誤り）審決は、フィンチ文献第１９章ｐ．４９７の記載と第２章ｐ．１９の記載とが矛盾する旨指摘して検討した上、本件発明とフィンチ文献との対比判断をしているが（別紙審決の理由２９８～３９２行）、次のとおり誤りである。(1)　フィンチ文献第１９章には、「高粘度フレーク」、「超高粘度フレーク」と記載されていて、「高粘度グレード」、「超高粘度グレード」とは記載されていな
いから、別紙審決の理由３０８～３１２行の
「すなわち、この文章は、ポリビニルアルコールには、低粘度、（中粘度、）高粘度、超高粘度のグレードがあり、重量平均分子量（ＭＷ）では、低粘度のグレード
のものは～０．４×１０
５の範囲に、高粘度のグレードのものは１．７×１０５～２．５×１０５の範囲に、超高粘度のグレードのものは２．５×１０５～の範囲にあり、高粘度のグレードのものが光学フィルムの目的に有用であることを述べている。」
という認定は誤りである。
(2)　フィンチ文献第１９章の記載は、第２章の記載とは別の見地に立ち、別の対象物に関するものであるから、審決の認定するような矛盾は何もなく、また、極めてあいまいで、水溶液の現象を示すにすぎない「高粘度」を介在させて、両者を関連付けることはできないから、別紙審決の理由３４３～３４８行において、「そうすると、フィンチ文献のｐ．４９７の「高粘度（ＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５）」記載のうち、「ＭＷ＝１．７×１０
５～２．５×１０５」だけを取り上
げて、このポリビニルアルコールの重合度ＰＡは約３２００～約４７００であるとする請求人の主張は、このポリビニルアルコールは「高粘度」でもあることから、高粘度グループに属するポリビニルアルコールの重合度は約２０００ないし約２４００であるとするフィンチ文献の他の箇所の記載と矛盾する。」とした審決の認定は誤りである。
(3)　フィンチ文献第１９章に記載された発明と本件発明との対比判断に関し、ＰＷ（重量平均重合度）≒１．２ＰＡ（ＪＩＳ法の平均重合度）という関係が成立して、その関係はＰＡがＰＷに近いことがポリマー理論から必然的に導かれるものであることと符合するので、第１９章の「光学フィルムの目的には・・・・高粘度（ＭＷ＝１．７×１０