主文
１被告は，原告に対し，金１２６０万円及びこれに対する平成１５年７月２４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，原告勝訴の部分に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金１７７６万円及びこれに対する平成１５年７月２４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告との間で締結した一般自動車総合保険契約（本件保険契約）の被保険自動車が盗難事故に遭ったとして，本件保険契約に基づき，保険金１２６０万円及び訴状送達の日の翌日以降の商事法定利率による遅延損害金の支払を求めるとともに，被告が保険金の支払を理由なく拒んだために本件訴訟の提起を余儀なくされ弁護士費用として２１６万円の損害を被り，また，被告の主張により原告の信用及び名誉を毀損され３００万円の損害を被ったとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき合計５１６万円及び上記と同様の遅延損害金の支払を求めた事案である。
１争いのない事実等
（争いのない事実のほかは，各項掲記の各証拠によって認める。）(1)原告は，平成１４年３月１日，被告との間で下記内容の保険契約（本件保険契約）を締結し，保険料を支払った（甲５号証）。
保険種   類ＳＡＩ一般自動車総合保険
保険期   間平成１４年３月２日午後４時から平成１５年３月２
日午後４時まで
車両所有者原告
被保険   者Ａ（原告代表取締役）
車名メルセデスベンツ
登録番   号名古屋●●●●●●●●
型式１２９０６４
保険料   ８万７９３０円
(2)原告は，平成１４年２月１７日，株式会社中京リースから，代金等合計１４００万円（車両本体価格１２６０万円，消費税６３万円，諸費用７７万円）で，並行輸入車である平成１４年式メルセデスベンツＳＬ５００（登録番号名古屋●●●●●●●●，以下「本件車両」という。）を購入し，同年５月１６日，本件車両が納車された（甲２号証，５号証，７号証）。
(3)原告と被告は，平成１４年５月１６日，本件保険契約につき，被保険自動車の変更のため，下記のとおり契約内容の変更を合意した。
被保険自動車本件車両
車名メルセデスベンツ
登録番   号名古屋●●●●●●●●
型式２３０４７５
追加保   険料１万８６８０円
車両保険金額１２６０万円
(4)本件保険契約に適用される一般自動車総合保険普通保険約款には，次のとおりの定めがある。
ア被告は，被保険自動車の盗難によって生じた損害について，被保険自動車の所有者に車両損害保険金を支払う。（甲１０号証第４章１条１項）
イ被保険自動車には，その付属品及び車室内でのみ使用することを目的として被保険自動車に固定されている自動車用電子式航法装置を含む。
（甲１０号証第４章１条３項）
(5)原告代表者は，平成１５年２月６日，愛知県東警察署に対し，同日本件車両が盗難に遭った旨の盗難被害届を提出した。
(6)本件車両のキーは，イモビライザーを内蔵したメモリー付エレクトロニックキーであった。イモビライザーは，キーに埋め込まれたトランスポンダの固有のＩＤコードと車両側コントローラのＩＤコードとを電子的に照合し，ＩＤコードが一致しなければエンジンが始動しない装置である。(7)被告会社は，原告に対し，平成１５年５月１６日付けで，本件保険契約に基づく保険金の支払を拒絶した。
２争点
(1)本件車両は盗難に遭ったか
（原告の主張）
ア被保険者である原告代表者Ａは，平成１５年２月６日夜，名古屋市Ｂ区Ｃ丁目Ｄ番Ｅ号所在の飲食店Ｆ東側路上（本件現場）に本件車両を施錠して駐車していたところ，同日午後８時ころから午後９時３０分ころまでの間に，何者かに本件車両を盗まれた（本件盗難）。なお，愛知県東警察署長の証明書（甲３号証）では，届出にかかる被害日時が，同日午後９時３０分ころから午後１１時３０分ころまでの間となっているが，原告代表者は時計を見て時刻を確認していたわけではなく，届出当時，本件盗難によって気が動転していたのであるから，その時刻を正確に記憶していなかったとしても当然である。
イ本件盗難の状況について
原告代表者は，本件盗難の日である平成１５年２月６日，いつもどおり午前８時から午後５時３０分ころまで，原告の事務所及び工場において，社長としての業務を行った。
勤務終了後，原告代表者は，原告が加入する愛知県精密機械板金工業会の会議の運営，司会を担当したＧと会食の約束があったので，午後６時過ぎに会社を出て，本件車両を運転し，Ｇの自宅付近まで迎えに行き，相当長時間待った後，午後７時２０分ころに本件車両にＧを乗せて出発し，上記Ｆへ行った。
原告代表者は，本件車両をＦの店の前東側路上に歩道に乗り上げる形で南向きに駐車して施錠し，午後８時ころ，同店に入店した。Ｆの女将は，午後９時ころ，他の客を送り出す際に，店外に駐車されていた本件車両を見ている。
原告代表者は，午後９時３０分ころになって，帰ろうかということになり，Ｇを送るためのタクシーをＦに呼ぶよう依頼した。その後，Ｆの女将がタクシーの到着を見るために外に出たところ，本件車両がないことに気付き，原告代表者にこのことを告げ，原告代表者は，すぐにこれを確認して盗難に遭ったと認識し，店内に戻って店主のＨ１に告げた上，店の電話を借りて警察に通報した。
その後，３０分から４０分後に警察官１人が本件現場に来て，翌７日の午前零時ころまで原告代表者，Ｇ及びＨ１から事情聴取し，本件現場の調査をした。
ウ本件車両の施錠について


本件車両は，カードキーを身に付けておけば，ドアノブに触れることによって解錠したり，変速レバーに触れるとエンジンが切れ，降車した後ドアノブに触れれば施錠されるタッチスタートシステムを備えていた。原告代表者は，本件車両購入時，キー２本，カードキー２枚を受け取っており，本件盗難の当時は，カードキー１枚を胸ポケットに入れてタッチスタートシステムの方法で施錠していたが，予備のキー１本をセカンドバッグに入れ，これを本件車両の助手席か運転席座席前におき，その他のキー１本及びカードキー１枚は自宅に保管していた。
エ考えられる盗難の手口
(ｱ)本件車両はイモビライザー装着車であるところ，イモビライザー装着車であってもコンピューターのシステムをそっくり替えてしまうとか，ボンネットを開けてＩＤコードを何らかの手口で盗むことにより本件車両を窃取することが可能である。
(ｲ)本件車両内には，予備のキー１本を置いていたのであり，犯人が窓ガラスを割ってキーを盗み，それを使用して窃取することも可能であった。
(ｳ)また，エンジンを始動させる必要のない手口として，積載車に積み込んだり，けん引車でけん引してしまうなどの方法が考えられる。新聞等においても，このような手口による被害が報道されている。その際，盗難防止警報システムやけん引防止警報システムに対しては，振動を与えることなく車両ドアの窓ガラスを割った上でドア付近にある警報装置の配線を切断しておく方法が考えられ，仮に窓ガラスを割った際に警報装置が作動したとしても，警報装置の配線を切断することによってホーンと非常点滅灯の警報を瞬時に止めることが可能である。
本件現場の状況は，この犯行手口を裏付けるように，本件車両の窓ガラスのものと思われるガラス破片が散乱し，犯行に使用されたと推測される布１枚が落ちており，路面には車を引きずった長さ１メートルくらいの跡が残っており，これらは現場に来た警察官も確認している。上記布１枚は，警察官が持ち帰った。
なお，被告は，駐車していた本件車両の直前にガードパイプがあり，それが妨げとなるから，けん引が不可能であると主張するが，ガードパイプは本件車両の前方にはあるが後方にはなく，原告代表者がガードパイプが邪魔になるほどにガードパイプに近づけて駐車するはずもないから，けん引は可能であった。
オ他の被害品とカード等の不正使用について
(ｱ)原告代表者は，本件盗難当時，本件車両内に上記のとおり本件車両のキー１本のほか，下記の物を置いており，これらも本件車両とともに盗難被害にあった。
ａ助手席の上か運転席の足下に置いた黒いセカンドバッグ１個と下
記在中品
①黒色革製の二つ折り財布１個と在中の
現金５万２０００円
タクシーチケット１冊
カード４枚（しんきんクレジットカード，ＵＦＪカード，西武セゾンカード及びＥＴＣカード）
②免許証
③携帯電話
④鍵の束
原告事務所入口の鍵，門の鍵，原告会社内のマスターキー，１階事務所内の原告代表者の机の両サイドの２個の鍵，原告代表者
宅玄関の鍵及び原告会社社長室内の金庫の鍵
ｂ後部座席のロングコート１着（３０万円相当）
ｃトランク内の新品の革靴（約５万円相当）
なお，原告代表者は，Ｆのなじみの客であり，いつも後日請求書を送付してもらっていたので，財布を本件車両内に置いていたものである。
(ｲ)原告代表者は，Ｈ１の助言もあって，本件盗難事故当夜のうちに，タクシーチケット，西武セゾンカードを除くカード３枚，携帯電話について使用停止措置をとり，翌７日，西武セゾンカードの停止措置をとり，運転免許試験場へ行き免許証の再交付を受け，盗まれた鍵の交換を業者に依頼した。
しかし，上記カード及びタクシーチケットが以下のとおり不正使用された。
aしんきんクレジットカード
原告代表者が同カードの使用停止を申し出た同月６日午後１１時５６分の直前である同日午後１１時２３分に，名古屋市Ｂ区Ｉ町のメンバーズクラブダイアナにおいて７万０４００円が不正使用され，翌７日午前２時５４分にホテルピュアトークで不正使用の未遂が，同日午前４時２１分に日石三菱石油で不正使用の未遂があり，同月１１日，つばめタクシーで１件１２２０円の不正使用があった。なお，メンバーズクラブダイアナの売上票の「Ａ」の署名は，明らかに原告代表者本人のものではない。警察官からは，メンバーズクラブダイアナでカードを使用した人物は，２０代後半，身長１７０センチメートル，中肉，眼鏡なし，一見ホスト風の男性であり，検挙の可能性もあると聞いている。
bＵＦＪカード
前記のとおり，原告代表者は，本件盗難当日に，同カードの使用停止を申し出たが，この連絡をする直前の同日午後１１時６分に，名古屋市Ｊ区Ｋ－ＬゲオＭ店で不正使用の未遂があった。
c西武セゾンカード
原告代表者は，本件盗難の翌日７日午前８時３４分に，同カードの使用停止を申し出たが，同月１３日から同年３月１日まで１３回，つばめ自動車で不正使用された。
dタクシーチケット
原告代表者は，本件盗難事故当日に，近鉄タクシーに本件車両とともに盗難されたタクシーチケットの使用停止を申し出たが，同年２月８日，共通利用可能な名鉄タクシーで，名古屋市Ｎ区Ｏから岐阜市内までの料金１万５２１０円の区間で上記タクシーチケットが不正使用され，３月になって，当該タクシーチケットが添付されて請求がなされた。
使用停止を申し出たにもかかわらず不正使用されたのは，近鉄タクシー担当者の説明によれば，使用停止はタクシー運転手に直接呼びかける形で行われるが，名鉄タクシーへの停止措置が徹底されていなかったためであるとのことである。
なお，添付されてきたタクシーチケットについては，直ちに警察署に届け出たが，同チケットから３人分の指紋を検出したと聞いている。タクシー運転手によれば，この不正使用をした人物は，女性であったと記憶しているとのことである。
(ｳ)原告代表者は，平成１５年２月１７日に，警察署から名古屋市Ｂ区Ｐ丁目Ｑ番Ｒ号住友商事名古屋ビルディング北側桜通中央分離帯に，番号部分が一部切り取られたナンバープレート１枚及びカードが捨ててあったとの連絡を受け，本件盗難の被害品であることを確認して引き取った。
カ本件盗難後の新車の購入について
原告代表者は，本件盗難後，本件車両を購入した中京リースに本件盗難の話をしたところ，いたく同情をしてくれ，「支払は保険金が支払われた後で結構なので，同じベンツＳＬ５００を買って下さい。」と勧められた。


原告代表者は，保険金が支払われることを疑わなかったので，原告は，本件盗難に遭った翌月３月初めに，ベンツＳＬ５００を代金１３６４万５６７５円で購入し，契約時に手付金２０万円と諸経費として１００万円を支払い，残額は保険金の支払を待った。
しかし，被告が保険金を支払わず，中京リースの言葉にいつまでも甘えるわけにはいかないので，原告は，平成１５年８月２２日に５００万円を支払い，同年１２月１４日に４００万円，平成１６年５月２６日に１５０万円，同年１０月１６日に１９４万５６７５円をそれぞれ支払い，合計１３６４万５６７５円を完済した。
このように，原告はベンツＳＬ５００に愛着を持っており，盗難への関与などはあり得ない。また，上記の支払の状況からしても，原告の経済状態が良好であったことは明らかである。
キ原告代表者の自動車保有歴と自動車保険について
原告代表者は，２０歳のころから自動車を使用してきた。今までの保有した乗用車は，ダットサンライトバン，日産ブルーバード，トヨタマークⅡ，日産グロリア，日産フェアレディＺ，日産グロリア４ドアセダン，ＢＭＷ６３３Ｍタイプクーペ，ＢＭＷ６３５アルピナクーペ，ベンツＳＬ３２０，ベンツＳＬ５００（本件車両），ベンツＳＬ５００である。ただし，これらの自動車は，主として原告が購入し，原告代表者が専用使用してきたものである。
原告代表者は，４０歳になったころから外国製高級車に興味を持つようになり，ＢＭＷ，ベンツと乗り換えている。このうち，ＢＭＷアルピナクーペ（当時約１７００万円）には愛着があり，手放すことなく現在も保有している。
そして，いずれの自動車についても，自動車保険に加入しており，千代田海上火災，あいおい損害保険，被告と各契約してきた。本件盗難事故後に購入したベンツＳＬ５００についても，日本興亜損害保険に加入している。なお，ＢＭＷアルピナクーペについては，自動車保険に入っているが，車両保険については，年式が古く減価償却済みのため低価格でしか加入できないので，付保していない。
このように，原告代表者は，自動車を通算４５年ほど使ってきたが，自動車の盗難被害に遭ったのは本件盗難の１回のみであり，盗難による保険金請求は今回が初めてである。
また，原告代表者の妻や子供達もそれぞれ自動車を保有し，自動車保険に入っているが，車両盗難に遭ったことはなく，盗難による保険金を請求したこともない。
ク原告代表者の生活状況，経済状況について
(ｱ)原告代表者は，ＮＣ工作機械（旋盤，ボール盤，中ぐり盤，研削盤）等に附帯する板金加工を業とする原告の代表取締役社長である。原告は，昭和２７年７月，原告代表者の父の故Ｓ１によって創業され，昭和３７年３月に合資会社になり，昭和５０年，先代の老齢に伴い原告代表者が代表者となり，昭和５７年に株式会社とし，平成３年３月に社名変更した。
現在，従業員は２１名であり，主たる取引先はオークマ株式会社，旭精機株式会社等である。
原告代表者は，妻Ｓ２との間に，長男Ｓ３，二男Ｓ４，三男Ｓ５をもうけ，実母Ｓ６とともに６人家族である。
子供３人は学業を終え，長男は結婚し家庭を持つに至っているが，３人とも原告に入社している。
原告代表者は，原告の社長として仕事をし，家庭生活を営むほか，趣味はクレー射撃（国体出場経験あり），ゴルフ（ハンデ５）であり，また，社会奉仕団体名古屋名城ライオンズクラブにも在籍していた一般市民である。
(ｲ)原告の第２２期（平成１３年１０月から平成１４年９月まで）の確定申告では赤字であったが，これは平成１３年９月１１日のアメリカ同時テロによって，アメリカからの受注が激減し，これが影響したものである。
その前の第２１期（平成１２年１０月から平成１３年９月まで）は，１４３０万３４２６円の営業利益を出しており，その後の第２３期（平成１４年１０月から平成１５年９月まで）には，自動車産業の二次，三次の協力工場，建設機械メーカー，精密機械メーカーが設備更新，増強に動き出し原告の業績に好影響を与え，８４５万７５３９円の営業利益を出し，第２４期の１０月だけでも６１５万９０４３円の営業利益を上げている。
上記のように，原告の経営は決して悪い状況ではなく，第２１期から第２３期は，営業損失を出した第２２期を含めて，現金の残高を残しており，このことは経営状況が良好であることを物語っている。
ケまとめ
本件車両の消失について，その偶然性を疑うには，本件車両がイモビライザー装着車両であること以外に何らかの事情が加わるべきであるが，被告の主張するところはいずれも偶然性を疑う合理的な理由とはなり得ない上，原告代表者は保険金請求歴がなく，被害後には警察への通報や被害にあった鍵の交換を行う等していることからすれば，原告代表者が盗難事故に関与していることはあり得ない。
（被告の主張）
ア本件車両は，イモビライザー及び盗難防止警報システムが装着されており，警報音を吹鳴させずに移動させるには原告代表者の所持していた本件車両のキーが必要不可欠であって，かつ，本件盗難事故現場は人通りが少なくない都心部であるから，本件車両を窃取することは客観的に困難な状況であり，また，原告代表者の本件盗難状況に関する供述内容自体にも不自然・不合理な点が散見されるので，本件盗難は，自招事故と考えられ，偶然の事故ではない。
イ盗難防止システムの存在
(ｱ)イモビライザーの存在
本件車両には，イモビライザーを内蔵したメモリー付エレクトロニックキーが使用されており，原告代表者の関与なくして本件車両を窃取することは極めて困難である。
(ｲ)盗難防止警報システムの存在
ａ本件車両は，ドア，トランク，ボンネットなどが通常の方法以外で開けられると，ホーンと非常点滅灯の点滅で周囲に知らせる盗難防止警報システムを備えるとともに，けん引車などで本件車両が持ち上げられ傾くと，ホーンと非常点滅灯の点滅で周囲に知らせるけん引防止警報システムを備えていた。
ｂ原告は，本件現場付近に，窓ガラスのものと思われるガラス破片が散乱していたこと及び本件車両の助手席に置いてあったセカンドバッグの中に予備のキー１個が入っていた旨主張しており，かかる主張は，車内にあった予備のキーを使用して盗難された可能性を示唆するものであるとも理解できる。


しかし，原告は，予備のキーやセカンドバッグについて，警察への被害届の際に被害品として申告していないし，仮に，本件車両のキーが入ったセカンドバッグが車内にあったとしても，犯人はそのことを知らないはずである。
また，予備のキーを使用して本件車両を窃取するためには，窓ガラスを割って車内に侵入したはずであるが，振動を与えずに窓ガラスを割ることは著しく困難であって，その際，本件車両に内蔵した盗難防止警報システムが作動し，異常をホーンと非常点滅灯の点滅で周囲に知らせることになるべきところ，原告代表者や，飲食店Ｆの従業員からは，警報システムが作動したことをうかがわせる供述は全くなされていない。
ｃさらに原告は，振動を与えずに本件車両の窓ガラスを割った上，その窓から盗難防止警報システムの配線を切断した可能性を指摘するが，窓ガラスを割った際に盗難防止警報システムが作動することは上記のとおりである。
仮に振動を与えず窓ガラスを割ることができたと仮定しても，犯人は本件車両のキーを所持していないのだから，当初から積載車やけん引車両による搬送を企図していたと考えられるが，積載車等を用意した犯人が盗難防止警報システムが作動する危険を冒してまで敢えて窓ガラスを割ることは考えがたい上，積載車等による盗取を仮定した場合は，ガードパイプが障害になること，積載車がエンジンを吹かす暴音に店内の従業員が気付くはずであること，道路に積載車の荷台底部と接触したことによる痕跡がないことからして，現場の状況と整合しない。
ウけん引の痕跡があったとの主張の不自然性
原告は，本件盗難事故現場付近に，車を引きずった長さ１メートルくらいの跡があったと主張するところ，かかる主張は，けん引車を利用した盗難を示唆するものと理解できる。
しかしながら，本件車両には，盗難防止警報システムの機能として，けん引防止警報機能が備わっており，盗難防止警報システムが待機状態のときに，けん引などで車が持ち上げられ車が傾くと，サイレンと非常点滅灯の点滅で周囲に知らせることになる。
仮に本件車両がけん引車を利用して窃取されたのであれば，けん引防止機能が作動するはずであるところ，前記のとおり原告代表者や飲食店Ｆの経営者夫婦らから警報を聞いたとの供述はない。
本件車両のけん引防止警報システムは，車両をフェリーボートやトランスポーターに乗せて移動させただけで作動する可能性があるのであって，真実，警報音を吹鳴させることなく本件車両のけん引がされたとすれば，原告代表者が犯人にキーを交付して盗難防止警報システムを解除させたと考えざるを得ない。
また，原告が平成１５年１０月７日付け原告第３準備書面で主張するように別紙１記載の位置に本件車両を駐車させていたのであれば，その直前に存在するガードパイプが妨げになるから，けん引自体が不可能である。
したがって，本件現場には，車を引きずった長さ１メートルくらいの跡はできないはずであり，かかる痕跡を認めたという原告の供述も不自然，不合理なものである。仮に，タイヤ痕が存在したとすれば，それは，犯人がけん引によって盗難被害に遭ったことを仮装するために残したものであると推認するのが合理的である。
エ犯行の証跡が存在することの不自然性
原告代表者は，本件現場には，ガラス破片の付近に布が落ちていた旨供述するが，わずか数時間の間にイモビライザーを装備したベンツの窃取を実現できるほどの者が，わざわざ犯行手口を示唆するような証跡を残すはずがないのであって，かかる布が存在したこと自体が不自然である。
また，原告主張の本件盗難後，本件車両のナンバープレートが発見されているが，ナンバープレートを人目に付きやすい場所に置く合理的理由はなく，かかる窃盗犯人の不可解な行動は，原告代表者の関与のもとに行われた盗難の仮装行為の一環であると考えられる。
オ本件盗難発生時刻に関する主張の変遷
原告は，被害当日，警察官に対し，被害日時を平成１５年２月６日午後９時３０分ころから同日午後１１時３０分ころまでの間と申告し，同年７月３日付けの本件訴状でも同様の主張をした。
しかし，原告は，同年２月１８日，被告調査員に対して，被害日時を同月６日の午後７時３０分ころから同日午後９時３０分ころまでと説明した。また，原告は，本訴の過程において，被害時刻の主張を，午後８時ころから午後９時３０分ころまでに変更した。
このように，被害の時間帯が２時間も変転することは，それ自体が不自然であるとともに，原告の変更後の主張によれば，被害当日に警察に申告した被害時刻が２時間も誤っていたこととなるのであって，不自然であるといわざるを得ない。
カ被害品目に関する主張の不自然
原告の主張によれば，本件車両の助手席に置いてあった黒いセカンドバッグ１個が被害品として挙げられているが，警察に対する被害届には申告されていない。特に，このセカンドバッグの中には，本件車両の予備のキーのみならず，会社事務所及び自宅の鍵を含む鍵束が入っていたにもかかわらず，これらの被害品についても警察官に対して申告されておらず，不自然である。
また，原告代表者は，当初，被告調査員に対し，「キーの１個だけは車の中に一つ隠してありました。」と言い，運転席の後ろのボックスに車両の使用説明書と一緒に収納していた旨を具体的かつ明確に供述していたのであるから，キーの申告漏れをわずかな記載漏れというにはあまりに不自然である。さらに，原告代表者は，予備のキーの所在について，後ろのボックスからセカンドバッグに主張を変えているが，かかる主張の変転も実に不自然である。
キタクシーチケットの停止措置と不正使用とのそご
原告は，被害当日，タクシーチケットを無効にしてもらうよう手配したと主張している。
しかし，他方で，原告は，後日タクシーチケット１枚が名古屋市Ｎ区Ｏから岐阜市内までの区間（料金１万５２１０円）を不正に使用されたと主張し，タクシー会社からも請求されているのであって，上記の主張と矛盾している。
また，原告代表者は，被告調査員に対して，タクシーチケットの被害申告をしていないが，これも不自然である。
ククレジットカードについて
原告は，カード４枚について，使用停止措置をとったとするが，他方，カードが不正使用されたと主張しているのであって，矛盾した主張をしている。
ケ原告の経済状態
原告は，第２１期（平成１２年１０月から平成１３年９月まで）において，売上総利益は約９９４３万円，営業利益は約１４３０万円であったが，第２２期においては，売上総利益は約４９６８万円と半減し，営業損失が約１２５９万円，当期未処理損失が約３３４０万円となり，極端な赤字経営に転落している。
第２３期には，営業利益を８４５万円出したことを考慮に入れても，原告の，当期未処理損失は約３０１３万円であり，経営状態が直ちに好転したとは到底いえない状況である。
コ原告が本件車両以外にも車両を保有していたこと


原告は，本件車両以外に，ＢＭＷアルピナ及びトヨタ・カルディナバンを使用していたのであるから，本件車両が消失することによる不利益は皆無である。
(2)本件車両等の時価
（原告の主張）
本件車両は，ＥＴＣ車載機及びカーナビゲーションシステムを代金３３万円で国内使用に替えた上，１個１０万円のＡＭＧのホイール４個，５万円のウッド仕様のハンドル，１０万円のフロントバンパーセンサーを装備していたので，平成１５年２月６日当時，本件車両及びその附属品の時価合計額は，保険金額である１２６０万円を超えるものであった。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
(3)信用，名誉毀損の成否
（原告の主張）
被告は，原告の保険金請求を拒んだ上，本件訴訟において，保険約款（甲１０号証）第４章３条(8)の詐欺に該当すると主張して，原告を詐欺師呼ばわりし，その信用及び名誉を毀損した。その損害は３００万円を超えるものであり，被告は，この不法行為によって原告が被った損害を賠償する義務がある。
（被告の主張）
被告が，本件訴訟において，原告の保険金請求が詐欺に該当すると主張していることは認めるが，その余の事実は否認する。
訴訟においては，当事者が相互に攻撃防御を尽くすことが裁判を受ける権利の本質的内容として保障されているのであり，被告の上記主張は社会的相当性の範囲を逸脱したものとは到底いえない。
(4)被告の支払拒否が不法行為にあたるか否か
（原告の主張）
被告は，原告の保険金請求に対し，充分な調査を行うことなく，「イモビライザー装着車だから」，「人通りの少なくない都心部だから」，「盗難の主張は疑わしい」というのみで，何ら合理的理由もないのにこれを拒んだ。その結果，原告は，本件訴訟の提起を余儀なくされ，弁護士費用２１６万円の損害を被った。
被告の上記行為は，不法行為に該当するものであり，原告に対し２１６万円の損害を賠償する義務がある。
（被告の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)盗難の立証責任について
車両保険契約は，当事者の一方が偶然な一定の事故によって生ずべき損害をてん補することを約し，相手方がこれに報酬を支払うことを約することによって成立する損害保険（商法６２９条）の一種であるところ，本件保険契約は，被保険自動車の盗難によって生じた損害について，被保険自動車の所有者に車両損害保険金を支払う（甲１０号証第４章１条１項）ことを定めているのであるから，盗難その他の偶然の事故によって車両が消失したことは，本件保険契約に基づく保険金請求権の発生要件の一つであって，原告においてこれを主張立証すべきである。
そこで，以下本件車両が盗難という偶然な事故によって消失したものと認められるか否かを検討する。
(2)本件盗難前後の事実経過等
前記の争いのない事実等と証拠（甲３７号証，５１号証，５５号証，６１号証，６２号証，乙１１号証から１６号証（枝番を含む），１９号証，２０号証，２２号証，２３号証，証人Ｈ２，同Ｔ，原告代表者本人，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア原告代表者は，平成１５年２月６日夕方，原告が所属する愛知県精密機械板金工業会の会議の運営，司会を担当したＧと行きつけのふぐ料理店Ｆで会食をするため，本件車両を運転して名古屋市Ｂ区Ｃ丁目Ｄ番Ｅ号所在のＦに向かい，途中でＧを同乗させて，同日午後７時１０分から２０分ころ，Ｆに到着した。
イＦには専用駐車場がなく，原告代表者は，おおむね別紙２（原告代表者が指示した駐車位置をＴが記載したもの）記載のとおり，Ｆ店舗前の東側車道と歩道にまたがる位置に本件車両を南向きに駐車した。なお，本件車両を駐車した位置の南側には別紙２記載のとおりガードパイプが設置されており，付近は薄明かりの状態であった。
本件現場であるＦ店舗前（東側）の道路は，外堀通方面から桜通方面へ向かう南方向への一方通行規制がされており，車道の幅員は約６メートル，その両端にある歩道の幅員はそれぞれ約２メートルで，当時，本件車両の周辺に路上駐車している車両はなかった。Ｆの付近は大通りから中に入った位置にあって，事務所や住宅等が混在する比較的静かな市街地となっている。
ウ原告代表者は，カードキーを所持した状態で本件車両のドアノブにあるボタンを押すことによって本件車両に施錠することができるタッチスタートの方法で施錠した。なお，原告代表者は，本件車両のエレクトロニックキー１本のほか，現金，タクシーチケット，クレジットカード４枚及び自動車運転免許証等在中の財布を入れたセカンドバッグを，本件車両前部座席の後方にある小物入れか運転席足下付近に置いたままで降車した。原告代表者は，Ｆの飲食代金を翌月にまとめて支払うことにしており，財布等を本件車両内に残していたものである。
エ原告代表者とＧは，同日午後７時３０分から午後８時ころ，Ｆに入店し，店舗入口付近のカウンター席に着いた。
原告代表者とＧは，同店内において約１時間半から２時間の間歓談しながら飲食をした。
女将のＨ２は，同日午後９時ころ，他の客がＦから退店するのを見送った際，Ｆの店舗前に本件車両が駐車してあるのを認めた。同日午後９時３０分過ぎころ，原告代表者は，Ｇを帰宅させるため，Ｈ２にタクシーの手配をしてもらったが，タクシーがなかなか到着しないので，同日午後９時３０分から午後１０時ころ，Ｈ２がＦの店舗前道路へ出てみたところ，前記のとおり駐車してあった本件車両がなくなっていることに気付いた。
Ｈ２からこれを聞いたＨ１は，原告代表者に対し上記の事情を伝え，原告代表者は，Ｈ１らとともに店外へ出て，駐車しておいた本件車両がなくなっていることを確認した。


オ本件車両があった本件現場付近には，布が１枚落ちていたほか，歩道寄りの車道付近に，自動車の窓ガラス様の粒状のガラス破片が散乱しており，また，車道には，歩道から南東方向に向け，タイヤ痕らしい筋が残されていた。上記ガラス片は本件車両のガラスと同様の薄緑色であった。なお，原告代表者とＧが飲食していたＦ店内のカウンター席は，本件車両を駐車した位置から約３メートルであり，その席や店内からは，通常，東側道路付近の車両が吹鳴するクラクションの音や，ディーゼル車両がエンジンを吹かす音は聞き取ることができるが，原告代表者及びＧも，Ｈ夫婦と当夜Ｆで稼働していた３人の従業員も，原告代表者らがＦで飲食している間，誰もこれらの音を聞いた者はいない。
カ本件車両が盗難に遭った旨の警察への通報は，間もなく原告代表者又はＨ１が行い，同日午後１０時から午後１１時ころ警察官１名がＦに臨場し，翌７日午前零時ころまで事情聴取や調書作成を行った。同日午前零時すぎころ，原告代表者は，Ｈ１から１万円を借りてタクシーで帰宅した。
キ原告代表者は，同日午前，被告の代理店に対して本件盗難被害の事実を連絡した。
ク上記のとおり，本件車両と共に，車内にあったセカンドバッグに入れておいた自動車運転免許証並びに原告事務所入口の鍵，門の鍵，原告会社内のマスターキー，１階事務所内の原告代表者の机の両サイドの２個の鍵，原告代表者宅玄関の鍵及び原告会社社長室内の金庫の鍵もなくなったため，原告代表者は，同月７日，自動車運転免許証の再交付を受け，同日から同月８日ころにかけて，業者に依頼して，自宅の玄関及び勝手口ドアの鍵と原告本社及び工場の各取替工事をした。
また，セカンドバッグに入れてあった財布在中のＵＦＪカード（ミリオンカード），しんきんクレジットカード，西武セゾンカード，ＥＴＣカード及び近鉄タクシーのタクシーチケット等について，次の事態が生じた。(ｱ)平成１５年２月６日午後１１時６分，名古屋市Ｊ区Ｋ－Ｌ所在のゲオＭ店において，何者かが原告代表者名義のＵＦＪカード（ミリオンカード）を使用してゲーム機であるプレイステーションⅡを購入しようとしたが，未遂に終わった。
(ｲ)原告代表者は，２月６日午後１１時６分以後に，ＵＦＪカードの利用停止を申し出たが，同日午後１１時２３分ころ，名古屋市Ｂ区Ｉ町Ｕ所在のＶＩＰＭｅｍｂｅｒ’ｓＣｌｕｂ   Ｄｉａｎａにおいて，何者かが原告代表者名義のしんきんクレジットカードを使用し，合計９万２４００円の被害が生じた。
(ｳ)原告代表者は，同日午後１１時５２分，株式会社ＵＦＪカードに対し，ＥＴＣカードの利用停止を申し出，同日午後１１時５６分，ビザジャパン紛失盗難デスクに対して，しんきんクレジットカードの使用停止を申し出，同月７日午前２時５４分ころ，名古屋市Ｎ区ＯＷ丁目Ｘ番Ｙ号所在のホテルピュアトークにおいて，何者かが，原告代表者名義のしんきんクレジットカードを使用して６２５０円の不正請求をしようとして未遂に終わり，同日午前４時２１分，何者かが，日石三菱石油において，同カードの不正使用を試みたが未遂に終わった。
(ｴ)原告代表者は，同７日午前８時３４分，同人名義の西武セゾンカードの消失に気付き，その盗難の届出をした。
(ｵ)同月８日午後１０時４５分ころ，名古屋市内の広小路Ｏでタクシーに乗車した２５歳くらいの会社員風の女性によって，原告の近鉄タクシーチケットが不正使用され，同所から岐阜市Ｖまでのタクシー料金１万５２１０円が原告に請求され，同月１１日には，何者かが，つばめタクシーにおいて，原告名義のしんきんクレジットカードを不正に使用し，１２２０円相当が費消された。
(ｶ)同月１３日から同月２５日にかけて，何者かによって，原告代表者名義の西武セゾンカードが，つばめ自動車の利用代金の支払のために１３回にわたって不正使用された。
（甲３号証，２６号証の３，２８号証から３０号証，３２号証の３から５，３５号証の２，乙１３号証の１，２，２６号証，３２号証の４，３３号証）
ケ同月１７日，本件事故現場から数百メートル離れた道路の中央分離帯上の緑地に，本件車両の前部ナンバープレートが投棄されているのが通行人によって発見されたが，本件車両自体は現在に至るまで発見されていない。(3)以上認定の諸事実に照らしてみると，本件車両は，特段の反証がなされない限り，何者かによって窃取されたものと推認するのが相当と解されるので，次に本件車両の盗難の事実に疑問を差し挟むべき事情について，盗難を偽装すべき動機の存否，イモビライザーその他の盗難防止装置が装着された本件車両の窃取の可能性の有無，原告代表者の盗難被害等に関する説明内容の問題点等を中心として，上記の特段の反証があるか否かを検討する。(4)原告及び原告代表者と本件車両の盗難を偽装する動機等の存否について（以降に摘示する事実は，前記の争いのない事実等と各項掲記の証拠及び弁論の全趣旨によってこれを認める。）
ア原告の経済状態等
原告は，昭和２７年７月，原告代表者の父であるＳ１によって創業され，その後順次合資会社，株式会社と形態を変えて，平成３年３月，現在の社名へと変更された。現在その従業員は２３名で，主要取引先は，オークマ株式会社，旭精機株式会社，ＭＳ商事株式会社である。原告は，平成１２年１０月１日から平成１３年９月３０日までの第２１期の事業年度において，１４３０万３４２６円の営業利益を計上しているのに対し，本件盗難の前の期である第２２期の平成１３年１０月１日から平成１４年９月３０日までの事業年度においては，１２５９万６８２１円の営業損失を計上した。しかし，平成１４年１０月１日から平成１５年９月３０日までの第２３期の事業年度においては再び８４５万７５３９円の営業利益を計上している。
イ原告代表者の属性及び経済状態等
(ｱ)原告代表者は，昭和５０年ころ，Ｓ１の引退に伴って原告の代表取締役社長に就任し，他に春日丘高等学校のＰＴＡ会長を務めるなどしてきた。


原告代表者は，１８歳で自動車免許を取得して以降，ダットサンライトバン，日産ブルーバード，トヨタマークⅡ，日産フェアレディーＺ，日産グロリア，ＢＭＷ６３３Ｍタイプクーペ，ＢＭＷアルピナクーペ，ベンツＳＬ３２０及び本件車両を使用してきた経歴があり，本件車両消失後の平成１５年３月１３日，再び平成１５年式メルセデスベンツＳＬ５００（登録番号：名古屋●●●●●●●，以下「新車両」ともいう。）を，代金等合計１３６４万５６７５円（税込み）で購入するなど，高級外国車やスポーツカーに高い関心を有していた。
また，本件盗難当時は，本件車両のほかにＢＭＷアルピナクーペ及びトヨタカルディナも使用していた。
原告代表者が盗難事故による車両保険金請求を行うのは本件が初めてであり，その妻及び子にも盗難保険金の請求歴を認めることはできない。(ｲ)原告代表者は，平成１５年当時，原告から年間約１０００万円の役員報酬を受ける一方，本件車両の購入資金として瀬戸信用金庫から借り入れた約５００万円弱の借入金債務を負担し，毎月５万４２８０円の返済を行っていた。
原告代表者は，上記のとおり，本件盗難後間もなく，本件車両と同じ車種のメルセデスベンツＳＬ５００を購入したが，その代金として，平成１５年１０月１６日までに，合計１３６４万５６７５円を支払い，中京リースに対する債務を完済した。
ウ以上認定の諸事実によれば，原告は本件盗難が発生した直前の期である第２２期の事業年度には営業損失を計上したが，その前後の収益状況は比較的順調であって，第２２期における損失の計上は一時的なもので，その額も原告の経営が危機にさらされるほどではなかったものと推認され，また，原告代表者本人の債務もその収入と対比して過大なものとはみられず，本件車両はそれまで使用してきた車両と比較して特別に高価であるというわけでもないと解される。そして，原告代表者は，本件事故後，本件車両と同型の新車両を購入してその代金を支払ったこと，後述するとおり，本件車両は保険価額である１２６０万円を超える経済的価値があって保険金の設定金額は相当であったこと，本件保険契約の締結時期と本件盗難被害の発生時期は近接しているわけではないこと，これらの諸点に加えて，原告代表者は，長らく原告の代表取締役社長として原告の経営に携わり，相当の収入を得ていたこと，その他，地域社会において築いた社会的地位や，保険金詐欺を敢行して得られる利益とこれに伴う危険性の程度等の諸点を考慮すると，原告や原告代表者において，本件車両の盗難を偽装して保険金詐欺を働いたり，これに関与するだけの動機の存在をうかがわせるような事情は認めがたいというべきである（甲１４号証，２０号証，２７号証の１から３，３７号証，３８号証，４１号証から４６号証，乙１２号証，原告代表者本人）。
(5)本件車両の盗難防止装置等と盗難の実行可能性について
ア本件車両の盗難防止装置等の機能
(ｱ)イモビライザー
本件車両及びそのキーには，イモビライザーが内蔵されていた。イモビライザーは，キー側のトランスポンダと車両側のコンピューターが共通の暗算式を用いてその都度計算を行い，結果が合致しなければ車両のエンジンが始動しないシステムであり，仮に具体的な数字を解読したとしても，次に使用する計算結果はそれとは異なるものとなるため，１時間半ないし２時間で両者を合致させることは，事実上不可能である。
(ｲ)盗難防止警報システム
盗難防止警報システムとは，車両のドア，トランク，ボンネット等が閉じていることを監視し，ウィンドウを割って中からドアを開けるなど，ドア等が正規の方法以外で開けられた場合や，けん引などにより車両が傾いた場合等に，これらを感知してホーンと非常点滅灯の点滅で周囲に知らせるシステムであるところ，正規輸入されたメルセデスベンツＳＬ５００（平成１４年式）には，盗難防止警報システムが装備されており，このことはドイツから並行輸入された本件車両も同様であると考えられる。
盗難防止警報システムは，本件車両を正規の方法で施錠することによって，約１５秒後に待機状態となり，これが作動した場合は，正規キーのいずれかのボタンを押すか，エンジンスイッチに正規キーを差し込む方法により，警報を解除することができる。
同システムのうち，けん引防止警報機能は，車両をトランスポーターに乗せて移動させる等した場合，その揺れを感知して作動するものである。
(ｳ)本件車両のキー
本件車両納車時には，正規キーとして，カードキー２枚と，エレクトロニックキー２本が交付された。原告代表者は，本件事故当時，カードキー１枚及びエレクトロニックキー１本を自宅に保管し，カードキー１枚は原告代表者が所持し，エレクトロニックキー１本は，本件車両内に残置したセカンドバッグ内に入れていた。
カードキーは，これを所持した状態で車両のドアノブにあるボタンを押すことによって，車両に施錠することができる。
エレクトロニックキーは，ダイムラークライスラー日本株式会社ないしダイムラークライスラーのドイツ本社でしか複製することができないとされている。
イ本件車両を窃取する方法とその実行可能性の検討
(ｱ)本件車両を自走させる方法による窃取方法について本件事故以前に，本件車両の正規キーが盗難に遭ったとの事実はないし，上記のとおり正規キーの複製はメーカー以外には不可能とされている。
本件車両のエレクトロニックキー１本とカードキー１枚は原告代表者の自宅に保管されており，他のカードキー１枚は原告代表者が所持しており，他のエレクトロニックキー１本は本件車両内に置かれたセカンドバッグ内に在中していたというのであるから，犯人が正規キーを用いて本件車両のドアを解錠し，自走の方法により窃取したとは考えられない。(ｲ)本件車両を車両運搬車に積載して搬送する窃取方法についてａ原告代表者が本件車両に施錠したことによって，本件事故当時，盗難防止警報システムが待機状態にあり，同システムを解除することなしに本件車両の積載ないしけん引を実行した場合には上記警報装置が作動するから，同システムの解除は窃取行為の前提となる。本件事故現場には布とガラス片が遺留されていたことは前述したとおりであるが，熟練した犯人が，布を緩衝材として使用した上，ウィンドウの破壊によって生じる振動や破壊音を極力抑制しながら，ガラス破壊用の専用工具等を用いるなどして本件車両のウィンドウを割ることがおよそ不可能であるといえるほどの証拠はなく，本件現場の上記遺留品からは，そのような犯行方法が用いられた可能性を示すものとみる余地がある。
そして，本件車両の盗難防止警報システムの配線は，そのドア部分付近に存在するものと認められるところ，上記の方法によってウィンドウを破壊した箇所から身体を車内に入れて同システムの配線を切断し，同システムを作動させないという方法も考えられないではなく，本件において提出された全証拠によっても，このような手口があり得ないとまではいえない。


ｂ次に，本件車両を，車両運搬車やけん引車両によって搬送する方法について検討する。
被告は，本件盗難現場には，けん引車両の荷台底部と道路とが接触した痕跡がないこと，積載作業時に発生する騒音にＨ２らが気付くはずであること，本件車両の前方にガードパイプが設置されていたこと等を指摘して，車両運搬車によって搬送されたことはない旨主張する。なるほど，荷台をスライドさせて道路と平行に着地させる方式の運搬車両を使用して，スライドさせた荷台を本件車両と道路の間に割りこませた場合，道路には荷台底部が道路を擦過した痕跡が残るはずであるが，本件事故現場にはそのような痕跡があったと認めることはできない。
しかし，荷台傾斜式車両運搬車を使用した場合には，運搬車のシャシーフレームを含めた車両全体を，車両後部が道路に接地する角度に傾斜させた上，ウィンチを用いて本件車両を同運搬車上に引き上げるので，道路には擦過痕が残らないと考えられるし，車両運搬車のエンジン音や排気音等，積載作業に伴う音が，Ｆの店内にどの程度伝わるものであるかは，必ずしも明確ではなく，同店の経営者らや原告代表者らがこれに気付かなかったとしても，これらの積載作業の余地を否定することはできない。
また，本件車両の前方１ないし２メートルの地点には，ガードパイプが設置されており，本件車両の前方にけん引車両ないし積載車両を縦列に駐車して積載作業を行うことは困難と考えられるが，前述したとおり本件現場の路面には南東方向に向かって１本ないし２本の擦過痕様のものがあったことからすると，犯人がけん引車両ないし積載車両を本件車両の南東方向に駐車して積載作業を行った可能性は残るというべきである。
(ｳ)以上に検討したように，窃盗犯人が，盗難防止警報システムを作動させない方法を講じながら，本件車両を車両運搬車両に積載する等の方法で持ち去った可能性が技術的に不可能であるとか，それが現実的にもあり得ないとまではいえず，この場合には，本件車両の正規キーを利用する必要はないから，原告代表者の関与がなくとも本件車両を窃取することが可能である。
(ｴ)本件については，本件車両が窃取された際の具体的な手口や方法についてまでの認定は困難であり，上述した可能性を指摘し得るにすぎないけれども，一方，被告の，本件車両の各種盗難防止装置の具体的な機能や範囲，その限界の有無程度等に関する主張，立証も，一般的な資料に依拠してその堅固さをいう限度のものであって，本件車両の盗難防止装置等それ自体や，それらと同種の装置の盗難防止機能について，具体的な性能内容や盗難からの防護範囲等を技術的に検証した資料等による反証がなされたわけではない。そして，被告は保険業務を目的とする法人であって，いわゆるモラルリスク案件を相当数取り扱っており，それらに関する情報量や専門的な調査能力ないし資金力において原告等の一般の保険契約者などとは比較にならない主張，立証能力を有することに鑑みれば，本件における被告の上記の程度の主張，反証内容との対比において，原告による本件車両の盗難の手口や方法に関する主張，立証内容が上記のような可能性を指摘することによって尽くされたとするのは，やむを得ないというべきである。
（乙１号証，３号証，６号証，８号証の４，２１号証，２７号証，証人Ｈ２，同Ｔ，原告代表者本人，調査嘱託の結果及び弁論の全趣旨）
(6)本件事故に関する供述の変遷について
ア被害時刻について
前述したとおり，原告代表者は，本件盗難被害の日時について，警察への被害届の際には，平成１５年２月６日午後９時３０分から同日午後１１時３０分ころまでの間と録取され，その後，本訴における平成１５年８月２０日付けの原告第２準備書面において，これを同日午後８時ころから９時３０分ころと訂正したところ，前記のとおり，同日午後１１時６分に，何者かが，原告代表者名義のＵＦＪカード（ミリオンカード）の不正使用をした事実が認められることに照らせば，上記被害届にかかる被害時刻は誤りと認められる。しかし，被害届の際のこの程度の説明内容の誤りは，盗難被害に遭った直後の混乱した状況下での説明として，特に不審とすべきほどのものとは解されない。
イ被害品について
原告代表者は警察に対する本件盗難の被害届においては，エレクトロニックキーを被害品として申告していなかったこと，他方，原告代表者は，平成１５年２月１８日，被告から委託を受けて本件盗難に関する調査を行ったＴに対し，本件車両のキー１本を本件車両内のリアシートのボックス内に入れていた旨の説明をし，同年３月１２日には，同人に対し，エレクトロニックキーはセカンドバッグの中に入れたあった旨，説明内容の訂正をしていることが認められる。
このような本件車両のエレクトロニックキーの所在に関する説明内容の食い違いや変遷は，原告代表者の説明の信ぴょう性に疑問を抱かせるものという余地があるが，警察に対する被害届にこれが含まれていない点は，上述した被害日時の点と同様に，被害届当時の混乱した状況の影響もあって，本件車両に積載していた被害品のすべてを正確に申告できなかったものとみる余地がある。そして，Ｔに対する説明内容も，原告代表者本人尋問の内容に照らしてみると，同人の記憶や説明内容には，正確さを欠いたり，あいまいで厳密さに乏しい傾向があることも否定できないこと，証人Ｔの証言によれば，Ｔの調査も，イモビライザー搭載車両の盗難事故であることから，既に相当の先入観を持って懐疑的な姿勢で行われたと認められることなど，原告代表者の性向やＴの調査姿勢に照らしてみると，Ｔに対する上記説明内容それ自体の正確性に疑問があるものといわざるを得ない。また，原告代表者の上記説明内容に関する不審点それ自体が，直ちに，原告代表者による盗難被害の偽装とか，そのような企図への何らかの関与を推認させたり，それをうかがわせる事情であるとはいえないから，その意味においても，原告代表者の上記説明内容に関する問題点は，上記の盗難の事実に疑問を差し挟むべき特段の事情と認めることはできない。（甲３号証，３７号証，乙１１号証，１３号証の１，２，原告代表者本人，弁論の全趣旨）


平成一〇年（ワ）第二三三四二号　不正競争行為差止等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　　ファブリカ・ダルミ・ピエトロ・ベレッ
タ・エス・ピー・エー
右代表者　　　　　　　　　　　【Ａ】
原　　告　　　　　　　　　　　株式会ウエスタン・アームス
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右訴両名訟代理人弁護士　　　　北新居良雄
同　　　　　　　　　　　　　　中島　敏
同　　　　　　　　　　　　　　牧野利秋
被　　告　　　　　　　　　　　株式会社ケーエスシー
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
被　　告　　　　　　　　　　　株式会社島
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右両名訴訟代理人弁護士　　　　安原正之
同　　　　　　　　　　　　　　佐藤治隆
右両名補佐人弁理士　　　　　　【Ｄ】
主　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　原告らの請求
一　被告らは、玩具銃に別紙「被告商品形態目録」一ないし六記載の商品形態を使用し、又はそのパッケージ、広告、カタログ及び取扱説明書に同目録一ないし六記載の商品形態を表示してはならない。
二　被告らは、別紙「被告商品形態目録」一ないし六記載の商品形態を使用した玩具銃、又は同目録一ないし六記載の商品形態を表示したパッケージ、広告、カタログ及び取扱説明書を譲渡し、引き渡してはならない。
三　被告らは、別紙「被告商品形態目録」一ないし六記載の商品形態を使用した玩具銃、そのパッケージ、広告、カタログ及び取扱説明書並びにその製作に用いる金型及び印刷用原版を廃棄せよ。
四　被告らは、各自、原告ファブリカ・ダルミ・ピエトロ・ベレッタ・エス・ピー・エーに対し、七四四九万四八〇〇円及びこれに対する平成一〇年一〇月二四日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。五　被告らは、各自、原告株式会ウエスタン・アームスに対し、四二七〇万〇五〇〇円及びこれに対する平成一〇年一〇月二四日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告らが被告らに対し、別紙「原告商品形態目録」一及び二記載の各商品形態（以下、これらの形態を、それぞれその番号に従い「原告商品形態一」などといい、合わせて「原告各商品形態」と総称する。）がいわゆる著名商品等表示又は周知商品等表示に該当し、被告が不正競争防止法二条一項二号又は一号所定の不正競争行為を行っていると主張して、玩具銃やそのパッケージ等に別紙「被告商品形態目録」一ないし六記載の各商品形態（以下、これらの形態を、それぞれその番号に従い「被告商品形態一」などといい、合わせて「被告各商品形態」と総称する。）を使用することの差止め及び損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実等
１（一）　原告ファブリカ・ダルミ・ピエトロ・ベレッタ・エス・ピー・エー（以下「原告ベレッタ」という。）は、イタリア共和国ブレシア市に本拠を置く銃器メーカーである（以下、原告ベレッタの製造・販売に係る実銃を「原告実銃」という。）。
原告ベレッタは、原告商品形態一を有する「Ｍ９３Ｒ」という名称の実銃（以下「Ｍ９３Ｒ」という。）を、また、原告商品形態二を有する「Ｍ８０００クーガー」という名称の実銃（以下「Ｍ８０００クーガー」という。）を、それぞれ製造・販売している(甲第一号証及び弁論の全趣旨によって認められる。)。（二）　原告株式会社ウエスタン・アームス（以下「原告ウエスタンアームス」という。）は、玩具銃の製造・販売業者である。
（三）　被告株式会社ケーエスシー（以下「被告ケーエスシー」という。）及び被告株式会社島（以下「被告島」という。）は、いずれも玩具銃の製造・販売業者である（以下、その製造・販売に係る玩具銃を「被告玩具銃」という。）。２（一）　被告らは、平成七年五月ころから、「ベレッタＭ９３Ｒファーストバージョン」という商品名で、その形態が被告商品形態一である玩具銃（ガス式エアガン。以下「被告商品一」という。）を製造・販売し、また、そのパッケージ、広告、商品カタログ及び取扱説明書（以下、これらを「パッケージ等」という。）に被告商品形態一を表示して、これらを譲渡し、引き渡している。（二）　被告らは、平成七年七月ころから、「ベレッタＭ９３Ｒオート９」という商品名で、その形態が被告商品形態二である玩具銃（ガス式エアガン。以下「被告商品二」という。）を製造・販売し、また、そのパッケージ等に被告商品形態二を表示して、これらを譲渡し、引き渡している。


（三）　被告らは、平成七年八月ころから、「ベレッタＭ９３Ｒスーパーカスタム」という商品名で、その形態が被告商品形態三である玩具銃（ガス式エアガン。以下「被告商品三」という。）を製造・販売し、また、そのパッケージ等に被告商品形態三を表示して、これらを譲渡し、引き渡している。（四）　被告らは、平成七年八月ころから、「ベレッタＭ９３Ｒロングコンプカスタム」という商品名で、その形態が被告商品形態四である玩具銃（ガス式エアガン。以下「被告商品四」という。）を製造・販売し、また、そのパッケージ等に被告商品形態四を表示して、これらを譲渡し、引き渡している。（五）　被告らは、平成七年一二月ころから、「ベレッタＭ９３Ｒセカンドバージョン」という商品名で、その形態が被告商品形態五である玩具銃（ガス式エアガン。以下「被告商品五」という。）を製造・販売し、また、そのパッケージ等に被告商品形態五を表示して、これらを譲渡し、引き渡している。（六）　被告らは、遅くとも平成九年八月ころから、「ベレッタＭ８０００クーガー」という商品名で、その形態が被告商品形態六である玩具銃（ガス式エアガン。以下「被告商品六」といい、被告商品一ないし六を合わせて「被告各商品」という。）を製造・販売し、また、そのパッケージ等に被告商品形態六を表示して、これらを譲渡し、引き渡している（なお、被告らは、既に同年三月ころから被告商品六を製造・販売していた旨を主張する。）。
３　原告商品形態一は被告商品形態一及び五と、原告商品形態二は被告商品形態六と少なくとも類似している（被告商品形態二ないし四が原告商品形態一と類似しているかどうかについては争いがある。）。
二　争点
１　原告ベレッタとの関係における不正競争の成否
平成七年五月ころ以降、被告各商品に被告各商品形態を用い、そのパッケージ等に被告各商品形態を表示する行為、及びこれらの商品等を譲渡し、引き渡す行為が、いずれも不正競争防止法二条一項二号又は一号所定の不正競争行為に該当するかどうか。
殊に、（１）　原告各商品形態がいずれも我が国において遅くとも平成七年初めころまでには原告ベレッタの商品等表示として著名なもの又は需要者の間に広く認識されているものとなっていたかどうか。（２）　被告商品形態二ないし四が原告商品形態一と少なくとも類似しているかどうか。（３）　被告各商品に被告各商品形態を用い、そのパッケージ等に被告各商品形態を表示すること（以下「被告各商品に被告各商品形態を用いること等」という。）が、「商品等表示」としての「使用」に当たるかどうか。（４）　同条項一号所定の不正競争の成否に関し、被告各商品に被告各商品形態を用いること等が、原告ベレッタの商品と混同を生じさせるものであるかどうか。
２　原告ウエスタンアームスとの関係における不正競争の成否殊に、原告ウエスタンアームスが、原告ベレッタと共に原告各商品形態の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているグループの構成員に当たり、被告各商品形態を被告各商品に用いること等の行為が、原告ウエスタンアームスとの関係においても不正競争防止法二条一項二号又は一号所定の不正競争行為に該当するかどうか。
３　原告らの差止請求権の有無
殊に、（１）　被告らは、玩具銃に被告各商品形態を用い、そのパッケージ等に被告各商品形態を表示し、これらの商品等を譲渡し、引き渡すことについて、現在行っている以外にもこれを行うおそれがあるかどうか。（２）　原告らは、被告らが玩具銃に被告各商品形態を用い、そのパッケージ等に被告各商品形態を表示することによって、営業上の利益を現に侵害され、又は将来侵害されるおそれがあるかどうか。（３）　不正競争防止法二条一項二号所定の不正競争を理由とする請求に関し、被告らが平成六年五月一日より前から被告商品一ないし五の製造販売を開始し、継続していたかどうか。
４　原告らの損害賠償請求権の有無及び原告らが請求し得る損害額
５　権利濫用の成否
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（原告ベレッタとの関係における不正競争の成否）について
（原告ベレッタの主張）
（一）　原告各商品形態は、以下に詳述するとおり、我が国において、遅くとも平成七年（一九九五年）初めまでには、いずれも原告ベレッタの商品であることを表示するもの（商品等表示）として著名なもの、又は需要者の間に広く認識されているものとなり、現在に至っている。
（１）　原告ベレッタは、世界で昀も古く、かつ、昀も著名な銃器メーカーであり、その武器製造の歴史は一五世紀後半にさかのぼる。狩猟用銃、高級ライフル、護身用ピストルなどの小型銃器を民間向けに製造・販売し、二〇世紀初頭には政府調達用銃器の分野に参入して飛躍的発展を遂げ、昀近では原告実銃がイタリア政府のみならずアメリカ政府やフランス政府の制式けん銃として採用されるなど、輝かしい歴史と実績を誇っており、今日、原告実銃は、ヨーロッパや北米大陸諸国ばかりでなく、我が国を含め広く世界中に広まっている（ちなみに、原告ベレッタの平成七年における総売上高は一億五三九〇万ドルであり、また、平成八年に我が国に輸入された原告ベレッタ製の散弾銃は一二三二丁であり、同年に我が国に輸入された全散弾銃数の三六・二パーセントを占めている。）。（２）Ｍ９３Ｒは、原告ベレッタを代表する商品の一つであり、「Ｍ９２」という名称のけん銃をベースに、イタリア内務省からの要請によってテロ対策用として昭和五七年（一九八二年）に開発・発表された携帯用自動小型火器の名称である。Ｍ８０００クーガーは、右Ｍ９２の高い命中精度を維持しながら、新しいロッキング方式（ロータリー・バルブ・ロッキング・システム）を採用し、平成七年（一九九五年）に発表されたセミコンパクト・オートマチック・ピストルである。（３）ア　原告商品形態一の基本的な特徴は、次のとおりである。バレル１（末尾の数字は、別紙「原告商品形態目録」一記載の符号である。以下同じ。）を覆うスライド２が、先端の橋渡し部分３と後部約四分の一の部分を除いて大きくカットされ、その結果バレルの上部及び左右両側面が直接露出し、フロント・サイト４は、スライドの橋渡し部分上に位置し、バレル先端５は、約四〇ミリメートル突出しており、突出部分にはガス抜きのスロット21が切られている。ハンマー７はリングタイプであって、その外周は突起を有さず円滑である。トリガー・ガード10の内周は、前方に延伸して扁平楕円状をなすとともに、トリガー・ガード10の前方には、折りたたみ式のフォア・グリップ22が取り付けられている。
イ　原告商品形態一の細部は、次のとおりである。


スライド２の断面形状は、左右非対称の台形をなしている。トリガー11の上部に位置するフレーム12右側面には、トリガー・バー13が露出しており、トリガー・バーは、角を丸めた横長長方形状をなしている。フレーム12左側面中央部には、フレームとスライドを分解するためのディスアセンブリーレバー14とディスアセンブリーボタン15が付設され、ディスアセンブリーボタンは、ディスアセンブリーレバーの下部前方に位置し、小円状である。フレーム左側面のディスアセンブリーレバーの後部には、略長方形のスライド・ストップ16が全体を露出して外装されており、その後方下部は、グリップの角部に接するようにえぐられている。
グリップ・パネル17には、網状の規則的模様が付されている。フレーム左側面のグリップ上方には、セレクター・レバー23のフル・オートマチック（バースト）の位置を示すため三つの白点24が三角形状に配置され、その上方のスライド側面には単発発射を示す一つの白点25が印されている。スライド後部両側面には、指かけ用の溝19が一六本刻まれている。ショルダー・ストック（別体・図示せず）取付け用に、グリップ下部に、前方左側面に孔26が開けられ、後方には貫通孔を有する筒状体27が取付けられ、グリップ背面にはロック用溝28が掘られている。
グリップ下方には、装弾数を増加させるロングマガジン29が突出している。（４）ア　原告商品形態二の基本的な特徴は、次のとおりである。バレル１（末尾の数字は、別紙「原告商品形態目録」二記載の符号である。以下同じ。）のほとんど全面をスライド２が覆うフルカバータイプであって、バレル先端５は、約二ミリメートル突出している。
ハンマー６は、リングタイプであって、その外周は突起を有さず円滑であり、またグリップ７上部後方には、セフティ・レバー８の操作を容易にする三角状の肉薄部分９が設けられている。
トリガー・ガード10は、内周が卵形状をなすとともに、その外周の前方下部は角形に折曲して、発射時における指の把持を確実にしている。フレーム12の後部にはエンドテール18の突出部分を有さず、グリップ背面のえぐりが深く、かつ銃身に近いハイグリップ形状をとることにより、にぎりを安定させている。
イ　原告商品形態二の細部は、次のとおりである。
スライド２の断面形状は、基部が長方形で、その上部を山状にした形状となっており、山の頂にはリブ状部分31が形成されている。
トリガー11の上部に位置するフレーム12右側面には、トリガー・バー13が露出しており、トリガー・バーは、横長長方形状をなしている。フレーム12左側面中央部には、フレームとスライドを分解するためのディスアセンブリーレバー14とディスアセンブリーボタン15が付設され、ディスアセンブリーボタンは、ディスアセンブリーレバーの下部に位置し、小円状である。フレーム左側面のディスアセンブリーレバーの後部には、変形やじり状のスライドストップ16が全体を露出して外装されており、その後方下部には、グリップの角部がかぶっている。
グリップ７の巾は、下部において拡大せず、上・下部ほぼ同一であって、手の比較的に小さい射手が把握するのにも適している。
グリップパネル17には、略中央部の円形部分を除いて網状の規則的模様が付されている。
スライド後部両側面に指かけ用の溝19が斜めに一七本刻まれている。（５）　我が国においては、実銃の所持が規制されており、実銃が市場において多数流通するようなことはない。しかし、実銃の所持が禁止されている国においては、銃砲愛好者は、実銃に代えて模擬弾を発射できる玩具銃を所持するほかなく、また、実銃所持の規制が緩やかな国においても、実銃使用は容易に許されないから、銃砲愛好者は、日常的には玩具銃を購入してその発射で代替させている。玩具銃は、青壮年向けに、決して安価とは言えない価格で販売されており、これらの需要者は、実銃自体に関心を寄せ、当該実銃メーカーの製造する実銃の性能の優秀性、当該実銃メーカーの信用性を化体したものとして、玩具銃を購入するものであって、玩具銃関係雑誌に実銃に関する記事が多数掲載されていることなどに照らしても、実銃と玩具銃の関心層及び需要者層は、重複・共通するものといえる。（６）前記の原告ベレッタの実銃製造販売における輝かしい歴史と実績、原告各商品形態の特徴に加え、我が国において、原告実銃が種々の報道や玩具銃関係の各雑誌（その主要なものの発行部数は、合計で毎月三〇万部を超える。）の記事等によって広く紹介されたり、小説や映画（「００７」シリーズ等）などで取り上げられた結果、原告商品形態一は昭和六〇年（一九八五年）ころまでに、原告商品形態二は平成七年（一九九五年）初めころまでに、いずれも原告ベレッタの商品であることを表示するものとして、日本国内の実銃需要者及び玩具銃愛好者の間において著名なものとなり、少なくとも広く認識されているものとなって、現在に至っている。
（７）　被告らは、我が国において、実銃の取引、所持、使用が原則として禁止されており、その市場が存在しないことを理由に、実銃に付された表示が商品等表示として著名性又は周知性を具備し得るものではないと主張するが、ある表示がある者の商品等表示として著名又は周知であることを認定するためには、我が国においてその商品が実際に販売され、あるいは多数販売されていることを要するものではない。
（二）　被告商品形態一ないし五は、原告商品形態一と基本的特徴を同一にするだけでなく、その細部の形態まで同一である。
被告商品形態二ないし四においては、バレル先端等にアクセサリーが付着されているが、いずれも脱着自在の付属品にすぎず、その形態が原告商品形態一と同一であることには変わりがない。
（三）　被告各商品に被告各商品形態を用いること等は、「商品等表示」としての「使用」に当たる。
被告らは、被告各商品に被告各商品形態を用いること等は、どの実銃をモデル化したかを示しているにすぎない旨を主張する。しかし、原告実銃において、原告各商品形態は、原告ベレッタの商品であることを示すものとして機能している。そして、被告各商品は、原告実銃を実物大でそのまま模したものであり、プラモデルやミニチュアカーのように、実物を参考にしつつも、縮小、変形、誇張、省略を適宜加えて、新たな商品の外観形状を創作したものとは異なる。被告らは、原告各商品形態と同一の形態を被告各商品に用いているのであって、このような場合にまで、被告各商品に被告各商品形態を用いること等が、商品等表示としての使用に当たらないということはできない。
玩具の商品分野においては、実物を模した玩具を製造・販売するに当たって、実物の形態やそれに付された表示の使用について、実物メーカーの許諾を得る慣行が既に確立しており（昭和四一年には、模型メーカーである田宮模型が、自動車メーカーである本田技研から許諾を得て、その自動車の模型を製造・販売していた。）、被告各商品に被告各商品形態を用いることが、商品等表示としての使用に当たることは明らかである。
（四）　被告各商品に被告各商品形態を用いること等は、原告ベレッタの商品と混同を生じさせるものである。


不正競争防止法二条一項一号所定の「混同」とは、取引者、需要者をして、商品の出所が同一であると誤信させること（いわゆる狭義の混同）のみならず、ある商品等表示と同一又は類似の表示が商品に付された結果、その商品が当該商品等表示の主体と組織上、営業上関連のある者の業務に係る商品であると誤認させること（いわゆる広義の混同）をも含むものである。
前記のとおり、実銃と玩具銃の関心層及び需要者層は、重複・共通しており、実銃に対して昀も密接な関連性を有する商品は、玩具銃といえる。そして、原告ベレッタは、実銃のみならず、衣服類、くつ類、かばん類、帽子、ナイフ、ライター、装飾品等にまで商品分野を拡大し、これらの商品を自ら販売し、又は他社にライセンスを付与して販売している（なお、原告ベレッタの平成一〇年における実銃以外の商品の売上高は、九〇億一一〇〇万リラである。）。玩具銃についても、昭和六〇年（一九八五年）から昭和六二年（一九八七年）までイタリア企業に、昭和六一年（一九八六年）から平成三年（一九九一年）までアメリカ企業にそれぞれライセンスを付与して製造・販売させ、昀近では、原告ウエスタンアームスと共同して世界的なライセンス活動を開始している。平成五年（一九九三年）及び平成六年（一九九四年）には、実銃から稼働機構を除去した模型銃を製造し、日本で販売したこともある。
このような事情の下においては、被告各商品に被告各商品形態を用い、そのパッケージ等に被告各商品形態を表示した場合には、需要者は、原告らの許諾を得て被告各商品形態が用られているものと認識し、その結果、被告各商品が、原告らと組織上、営業上関連のある者の業務に係る商品であるとの誤認を、需要者に生じさせることは明らかである。
実銃は、我が国において、狩猟用のものを除き店頭販売されることはなく、また、通常、玩具銃と並べて販売されることもないが、それらの事実は、混同の認定の妨げとなるものではない。
（五）　よって、平成七年五月ころ以降、被告各商品に被告各商品形態を用い、そのパッケージ等に被告各商品形態を表示する行為、及びこれらの商品等を譲渡し、引き渡す行為は、いずれも不正競争防止法二条一項二号又は一号所定の不正競争行為に該当する。
（被告らの主張）
（一）　ある者の商品等表示が広く認識されるためには、当該表示が付された商品が取引市場に普及し、営業活動が地域に実在することが前提となり、当該表示を付した商品がなく、あるいは容易に手に入らず、その商品についての営業活動も行われていない地域においては、間接的な媒体によって当該表示が周知となることは相当困難である。我が国では、実銃の取引、所持、使用が一部の例外を除いて禁じられており、その市場及び需要者層は存在しない。そして、原告ベレッタは、我が国において原告実銃につき何ら営業活動及び宣伝活動をしたことがなく、我が国で原告実銃の形態を目にすることができた機会としては、原告実銃の紹介記事の掲載された外国の出版物やカタログが日本に持ち込まれてこれを見るか、あるいは、外国で原告実銃の紹介文献に接触した人によって日本国内で出版された原告実銃を紹介した出版物を見るといった、極めて限られた例があるにすぎない。小説や映画の中でたまたま原告実銃が使用されたとしても、それによって原告実銃の形態が周知な商品等表示となるものでもなく、原告各商品形態が原告ベレッタの商品等表示として周知性を具備しているとは到底いえない。
仮に原告各商品形態が原告ベレッタの商品等表示として周知となった時期があったとしても、我が国においては、十数社に及ぶ多数の玩具銃メーカーが古くから原告実銃を模し、自社の名称を併せて付した玩具銃を製造・販売していたことにより稀釈化され、原告各商品形態は、玩具銃の需要者の間で、特定の商品の出所を表示するものではなくなったというべきである。
（二）　被告商品形態二ないし四は、以下に述べるとおり、原告商品形態一と類似するものではない。
被告商品形態二ないし四においてバレル先端等に構成された部分は、分解することはできるが、脱着自在ではなく、結合され完成した状態で玩具銃としての機能を果たすものであるから、商品形態としても全体として対比されるべきである。まず、被告商品二は、映画「ロボコップ」の中で使用された、訴外映画会社の創作になる意匠の銃をビデオで見て、被告ケーエスシーが開発した玩具銃であり、原告ベレッタ社はこれに相当する実銃を製造していない。その形態（被告商品形態二）は、銃身と銃本体前半部を膨大に形成し、その下側に並行した多数の凸凹條が付されており、原告商品形態一にある折畳式のフォアグリップは付いていない。銃後端部は後方に鋭く突出し、グリップはストレートの形状である。被告商品三は、被告ケーエスシーの開発した玩具銃であり、その形態（被告商品形態三）は、銃口部が原告商品形態一に比べて二倍以上膨大に形成され、銃口のスロットが表われないものである。
被告商品四は、被告ケーエスシーの開発した玩具銃であり、その形態（被告商品形態四）は、銃口部が膨大に角ばって形成され、銃口のスロットの形状も原告商品形態一と異る。


（三）　被告各商品に被告各商品形態を用いること等は、自他商品の識別力を持つ態様で用いられるものではなく、「商品等表示」としての「使用」に当たらない。玩具銃（エアーソフトガン、モデルガン）は、性質上、実銃と同一の外形、表示を有することが必要な商品である。玩具銃が実銃と同一の形態を有することがあっても、それはモデルとされた実銃の種類品質を示しているにすぎず、玩具銃の出所表示の機能を有する商品等表示としての使用には当たらない。原告実銃をモデルとした玩具銃を製造・販売する業者は、いずれもその商品の本体又はパッケージ等に「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示と併せて、「ＫＳＣ」や「ケーエスシー」など自らの名称を表す表示を必ず付している。そして、玩具銃の需要者は、「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示に基づいて玩具銃を選択・購入するのではなく、玩具銃メーカー名毎に玩具銃の性能・威力・品質についての評価をして、これを選択・購入している。このように、玩具銃の分野においては、玩具銃メーカー名の表示こそが、自他商品識別力を有する商標として機能しているものであって、玩具銃の形態やそれに付されている「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示は、被告らの製品と他社の製品とを識別する表示としての機能を有しているわけではない。原告ウエスタンアームス自身、原告ベレッタからその各種商品等表示の使用許諾を得たといいながら、自らの商品について、従来どおり「ウエスタンアームス」やその略号である「ＷＡ」等の表示を併せて付しており、これが原告ウエスタンアームスの製造・販売に係る玩具銃の自他商品識別表示となっている。玩具銃の需要者も、玩具銃の形態やそれに付されている「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示が原告ベレッタの商品を表示するものとは考えていない。これは、戦後、原告実銃その他の各種実銃をモデルとしたモデルガン、エアーソフトガンが国内に製造・販売されて、既に三〇年以上の実績を積み重ねて、取引者・需要者間に定着した商慣行となっている事実である。原告らは、玩具の商品分野においては、実物を模した玩具を製造・販売する際、実物の形態やそれに付された表示の使用について、実物メーカーの許諾を得る慣行が既に確立している旨を主張するが、実物メーカーが玩具についての意匠権や商標権を有していない場合にもその許諾を得るような慣行はなく（逆に、玩具銃業界においては、実銃メーカーの許諾を得ることなく実銃を模した玩具銃を製造・販売するのが慣行であった。）、また、我が国の自動車メーカーが模型メーカーに許諾をした例があったとしても、それは我が国で認められていない「物についての商品化権（パブリシティ権）」の許諾契約であり、模型メーカー側も自動車メーカーから当該自動車に関する情報を入手することを欲して右契約をしたものであって、このような例をもって、直ちに直ちに被告各商品に被告各商品形態を用いること等が商品等表示としての使用に当たるということはできない。（四）　被告各商品に被告各商品形態を用いること等は、原告ベレッタの商品と混同を生じさせるものではない。
被告各商品は、我が国において流通せず、所持することができない原告実銃をモデルとした玩具銃であるが、原告ベレッタは、玩具銃を製造・販売しておらず、他方、我が国においては、十数社に及ぶ多数の玩具銃メーカーによって、原告実銃をモデルとしてその形状を模し、それに付されている表示をも付した玩具銃を製造・販売することが、二〇年以上も前から広く行われてきた。そして、被告らは、原告実銃を模した玩具銃の製造・販売に当たり、その本体やパッケージ等に必ず「ＫＳＣ」や「ケーエスシー」という自らの名称を付しており、玩具銃の需要者も、玩具銃に付されている「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示が原告ベレッタの商品を表示するものとは考えていない。
原告ベレッタの業務内容に実銃以外の製品の製造販売又はライセンス付与が加わったとしても、それは比較的昀近のことであり、その数量も少ない。原告ベレッタの昀近の商品カタログには、射撃の際に着用するウェア、銃を収容するケース、ベルト等の商品も掲載されているが、これらは、一般的な衣服、雑貨として販売されているものではない。原告ベレッタが日本で販売した模型銃についても、発射機構は取り除いてあるものの、実銃の部材そのものを使用し、価格も二〇万円以上するものであって、玩具銃（エアーソフトガン）とは別異の商品として取引者、需要者間に取引されており、その販売数量も極めてわずかである。したがって、被告各商品に被告商品形態が用いられているからといって、その玩具銃が原告ベレッタ若しくはその子会社又はそのライセンシーの製造したものと誤認されるおそれはなく、また、そのように誤認された事実もなく、いわゆる広義の混同を生じさせるものではない。
（五）　よって、平成七年五月ころ以降、被告各商品に被告各商品形態を用い、そのパッケージ等に被告各商品形態を表示する行為、及びこれらの商品等を譲渡し、引き渡す行為は、いずれも不正競争防止法二条一項二号又は一号所定の不正競争行為に該当しない。
２　争点２（原告ウエスタンアームスとの関係における不正競争の成否）について
（原告ウエスタンアームスの主張）
（一）　不正競争防止法二条一項一号及び二号所定の「他人」には、特定の表示に関する商品化契約によって結束した同表示の使用許諾者、使用権者及び再使用権者のグループのように、同表示の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているものと評価することのできるようなグループも含まれる（昀高裁第三小法廷昭和五九年五月二九日判決・民集三八巻七号九二〇頁参照）。
原告ウエスタンアームスは、平成九年六月、原告ベレッタとの間で、原告ベレッタの各種商品等表示を玩具銃に付して使用することなどに関して、全世界的な独占使用権を取得する旨のライセンス契約（以下「本件ライセンス契約」という。）を締結した。そして、本件ライセンス契約が発効した同月二〇日以降、右契約に基づき、玩具銃の分野で、全世界において原告ベレッタの実銃の形態を始めとする各種商品等表示を使用し、かつ、第三者にサブライセンスを付与する権限を有し、原告ベレッタと共に当該実銃の形態を始めとする各種商品等表示の商品化事業を共同で遂行する立場にある。したがって、原告ウエスタンアームスは、原告ベレッタと共に、右商品等表示の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに結束した、使用許諾者・使用権者のグループを形成している。


（二）　原告各商品形態は、原告ベレッタと原告ウエスタンアームスとで構成される原告らグループの商品であることを表示するものに当たる。そして、原告各商品形態がいずれも遅くとも平成七年初めころまでには原告らグループの商品等表示として著名なもの又は需要者の間に広く認識されているものとなっていること、被告商品形態二ないし四が原告商品形態一と同一であること、被告各商品に被告各商品形態を用いること等が「商品等表示」としての「使用」に当たり、原告らグループの商品と混同を生じさせるものであることは、争点１に関する原告ベレッタの主張と同様である。
（三）　したがって、争点１に関する原告ベレッタの主張（五）に記載のとおり、本件ライセンス契約発効の日である平成九年六月二〇日以降、被告各商品に被告各商品形態を用いること等の行為は、原告らグループの商品等表示と同一の商品等表示を使用するものとして、原告ウエスタンアームスとの関係においても、不正競争防止法二条一項二号又は一号所定の不正競争行為に当たるというべきである。
（被告らの主張）
原告ウエスタンアームスは、原告ベレッタと競業関係にあるコルト社やストレイヤー・ヴォルト社等の実銃メーカーから、そのマークの使用についてのライセンスを受け、これを玩具銃に使用しており、原告ベレッタと共にその各種商品等表示の持つ出所識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を保護発展させるという共通の目的のもとに結束しているという関係にあるとはいえない。
３　争点３（原告らの差止請求権の有無）について
（原告らの主張）
被告らは、現在、被告各商品に被告各商品形態を用い、そのパッケージ等に被告各商品形態を表示し、これらの商品等を譲渡し、引き渡している。そして、さらに今後、右行為以外にも、玩具銃に被告各商品形態を用い、そのパッケージ等に被告各商品形態を表示し、これらの商品等を譲渡し、引き渡して、右と同様の不正競争行為を行うおそれがある。
原告らは、被告らの右不正競争行為により、原告各商品形態の持つ出所識別機能、品質保証機能を害され、原告各商品形態についての商品化事業の展開が妨げられるものであって、営業上の利益を現に侵害され、又は将来侵害されるおそれがある。
よって、原告らは、不正競争防止法三条一項に基づき、被告らに対し、玩具銃に被告各商品形態を用い、そのパッケージ等に被告各商品形態を表示し、これらの商品等を譲渡し、引き渡すことの差止めを求めるとともに、同法二項に基づき、被告各商品形態を用いた玩具銃及び被告各商品形態を表示したパッケージ等並びにその製作に用いる金型及び印刷用原版の廃棄を求める。
（被告らの主張）
（一）　我が国において、原告実銃の需要者層がないにもかかわらず、原告各商品形態が玩具銃の需要者に知られるようになったのは、原告ベレッタの営業活動とは無関係に、被告らを含めた玩具銃製造業者が原告実銃をモデルに玩具銃として開発し、国内に普及せしめたからにほかならず、原告ベレッタには、これによって侵害され得る営業上の利益は存在しない。
（二）　被告らは、昭和六〇年八月からＭ９３Ｒをモデルとした「ＢＥＲＥＴＴＡ」等の表示を付した玩具銃を製造し、これを株式会社エムジーシーに販売し、平成六年一二月からは同社の玩具銃販売事業を引き継いだ有限会社台東商事に販売し、平成七年四月からは被告ら自らの商品としてこれを販売するようになったものであり、平成六年に改正された不正競争防止法の施行日である平成六年五月一日より前から被告商品一ないし五の製造販売を開始し、継続していたものである。したがって、これらの行為が同法二条一項二号所定の行為に該当するとしても、同法附則三条により、同法三条ないし五条の規定は適用されない。４　争点４（原告らの損害賠償請求権の有無及び原告らが請求し得る損害額）につ
いて
（原告らの主張）
（一）　被告らは、故意又は重大な過失により、共同して、まず平成七年五月ころから、被告商品一ないし五に被告商品形態一ないし五を用い、そのパッケージ等に被告商品形態一ないし五を表示し、これらの商品等を譲渡し、引き渡し、次に平成九年八月ころから、被告商品六に被告商品形態六を用い、そのパッケージ等に被告商品形態六を表示し、これらの商品等を譲渡し、引き渡して、不正競争防止法二条一項二号又は一号所定の不正競争行為を行った。
したがって、被告らは、不正競争防止法四条及び民法七一九条に基づき、原告らに対し、連帯（不真正連帯）して、右各行為によって生じた損害を賠償する義務を負う。
（二）（１）　被告らは、被告商品一（小売価格一万七八〇〇円）を、平成七年五月ころから本件ライセンス契約発効の日である平成九年六月二〇日まで一万八〇〇〇丁、同日以降二〇〇〇丁、販売した。その卸売価額は小売価格の六割であり、卸売価額の合計額は、平成七年五月ころから平成九年六月二〇日までが一億九二二四万円（一万七八〇〇円×〇・六×一万八〇〇〇）、同日以降が二一三六万円（一万七八〇〇円×〇・六×二〇〇〇）である。


（２）　被告らは、被告商品二（小売価格一万九〇〇〇円）を、平成七年七月ころから平成九年六月二〇日まで一万三〇〇〇丁、同日以降二〇〇〇丁、販売した。その卸売価額は小売価格の六割であり、卸売価額の合計額は、平成七年七月ころから平成九年六月二〇日までが一億四八二〇万円（一万九〇〇〇円×〇・六×一万三〇〇〇）、同日以降が二二八〇万円（一万九〇〇〇円×〇・六×二〇〇〇）である。（３）　被告らは、被告商品三（小売価格二万三五〇〇円）を、平成七年八月ころから平成九年六月二〇日まで一万四〇〇〇丁、同日以降一〇〇〇丁、販売した。その卸売価額は小売価格の六割であり、卸売価額の合計額は、平成七年八月ころから平成九年六月二〇日までが一億九七四〇万円（二万三五〇〇円×〇・六×一万四〇〇〇）、同日以降が一四一〇万円（二万三五〇〇円×〇・六×一〇〇〇）である。（４）被告らは、被告商品四（小売価格二万五〇〇〇円）を、平成七年八月ころから平成九年六月二〇日まで五〇〇〇丁、同日以降一〇〇〇丁、販売した。その卸売価額は小売価格の六割であり、卸売価額の合計額は、平成七年八月ころから平成九年六月二〇日までが七五〇〇万円（二万五〇〇〇円×〇・六×五〇〇〇）、同日以降が一五〇〇万円（二万五〇〇〇円×〇・六×一〇〇〇）である。（５）被告らは、被告商品五（小売価格一万九八〇〇円）を、平成七年一二月ころから平成九年六月二〇日まで五〇〇〇丁、同日以降一〇〇〇丁、販売した。その卸売価額は小売価格の六割であり、卸売価額の合計額は、平成七年八月ころから平成九年六月二〇日までが五九四〇万円（一万九八〇〇円×〇・六×五〇〇〇）、同日以降が一一八八万円（一万九八〇〇円×〇・六×一〇〇〇）である。（６）被告らは、被告商品六を、平成九年八月ころから小売価格一万八五〇〇円のもの（Ｆ）を三万二〇〇〇丁、平成一〇年四月ころから小売価格一万八五〇〇円のもの（イノックス）を五〇〇〇丁、平成一〇年一月ころから小売価格二万一〇〇〇円のもの（デュアルトーン）を五〇〇〇丁、それぞれ販売した。その卸売価額は小売価格の六割であり、卸売価額の合計額は、四億八四二〇万円（一万八五〇〇円×〇・六×三万二〇〇〇＋二万二〇〇〇円×〇・六×五〇〇〇＋二万一〇〇〇円×〇・六×五〇〇〇）である。
（三）　原告ベレッタは、玩具銃について原告各商品形態の使用料を受けとっているところ、その金額は、玩具銃の卸売価額の六パーセントであるから、被告の不正競争行為に対し通常受けるべき金銭の額は、七四四九万四八〇〇円（被告各商品の卸売価額の総額一二億四一五八万円×〇・〇六）である。したがって、原告ベレッタは、不正競争防止法五条二項に基づき、同額を自己が受けた損害の額としてその賠償を請求する。
（四）　被告らの本件ライセンス契約発効の日である平成九年六月二〇日以降の被告各商品の卸売価額の総額は、一億一七六〇万円であるところ、被告の純利益（税引前利益）率は一五パーセントであるから、被告らは、同日以降、八五四〇万一〇〇〇円（五億六九三四万円×〇・一五）を利得したものと推定され、このうち被告が被告各商品形態の使用によって受けた利益は、その半分の四二七〇万〇五〇〇円であると考えられる。したがって、不正競争防止法五条一項により、原告ウエスタンアームスが受けた損害の額は、四二七〇万〇五〇〇円と推定される。（五）　よって、原告ベレッタは、七四四九万四八〇〇円及びこれに対する平成一〇年一〇月一日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を、原告ウエスタンアームスは、四二七〇万〇五〇〇円及びこれに対する同日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を、それぞれ被告ら各自に対して求める。
５　争点５（権利濫用の成否）について
（被告らの主張）
仮に原告各商品形態が、我が国の玩具銃の需要者取引者間に著名又は周知になっているとすれば、これは、二〇年以上にもわたって原告実銃の形態やそれに付された表示を模した玩具銃を製造・販売した我が国の玩具銃メーカーの営業努力によるものである。原告ベレッタは、我が国の玩具銃メーカーが原告実銃の形態やそれに付された表示を使用していた状態を、平成八年三月ないし四月ころに警告するまで長年にわたって放置したものであり、自ら原告実銃の形態についての権利の保全に何ら努力することなく、玩具銃メーカーの営業努力により原告実銃の形態が玩具銃の需要者、取引者にある程度知られるようになってから、その玩具銃メーカーに対して権利を行使しようとするものであって、到底容認し得るものではない。原告ベレッタの本訴請求は、権利の濫用に当たるか、あるいは、長年の権利不行使によりその権利が失効するに至っているものというべきである。また、原告ウエスタンアームスは、我が国の玩具銃の製造販売業者で組織する日本遊戯銃協同組合の組合員で、同原告の代表者が平成七年一〇月から平成九年一〇月まで同組合の代表者理事長の職にあったものであるが、同組合宛てに原告ベレッタから原告実銃の形態等の使用について許諾についての打診があった際、他の玩具銃メーカーを出し抜いて原告ベレッタから許諾を得たものであり、それまでは他の玩具銃メーカーと同様、原告ベレッタの許諾を得ることなく原告実銃の形態を模した玩具銃を製造・販売していたものである。原告ウエスタンアームスは、玩具銃の製造販売業者が実銃の製造業者から原告実銃の形態等の使用の許諾を受けることなく、長年にわたり特段の争いもなく実銃をモデルとした玩具銃の製造・販売を続けてきた業界の実情を熟知しながら、原告ベレッタからのクレームに乗じて他の玩具銃メーカーによる使用を差し止めるために原告ベレッタから許諾を受けたものであって、原告ウエスタンアームスの本訴請求は、クリーンハンドの原則に反するばかりでなく、不正競争防止の名の下に公正な競業秩序を破壊し、自らの利益の独占を図ろうとするものであり、権利の濫用に当たる。
（原告らの主張）


原告ウエスタンアームスは、実際に玩具銃業界において実銃の形態やそれに付された表示の使用についてのライセンス契約が締結されるのが慣例になっているという認識の下、これまでの玩具銃業界の悪弊を断つべく、原告ベレッタと交渉を重ねた末、本件ライセンス契約を締結したものであり、また、日本遊戯銃協同組合においても、原告代表者が玩具銃業界全体として対応すべき旨を主張したところ、もっぱら被告ら代表者による反対によって業界としての結束をみず、玩具銃メーカー各社が個別的に原告ベレッタと折衝するようになったものであり、他の玩具銃メーカーを出し抜いたものではない。被告らは、原告ベレッタに対し、原告実銃の形態等の無断使用の事実を認め、今後無断で使用しない旨を通知しながら、原告ベレッタの要求に応ずることなく、旧態依然として原告実銃の形態等の無断使用を継続したものである。このように、何らの努力も対価の支払もなくして無許諾で他人の信用を利用する者が、誠実な努力と正当な対価も支払い、様々な負担の上で知的財産権の保護保全を図ろうとしている原告ウエスタンアームスを非難する資格はなく、原告らの本訴請求は権利濫用に当たらない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（原告ベレッタとの関係における不正競争の成否）について１　甲第一号証、第二号証の一及び二、第五号証の一ないし七、第六号証の一ないし八、第七号証ないし第九号証、第一三号証ないし第二六号証、第三一号証、第三四号証の一ないし八、第三五号証の一及び二、乙第一号証の一ないし三、第二号証の一ないし四、第三号証の一ないし三、第七号証の一ないし五、第八号証の一ないし六、第九号証の一ないし四、第一〇号証の一ないし三、第一三号証及び第一八号証の各一ないし三、第二〇号証及び第二一号証の各一及び二、検甲第二号証ないし第四号証の各一及び二並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。（一）　我が国においては、実銃の所持が一部の例外を除いて禁止されており、Ｍ９３Ｒ及びＭ８０００クーガーは、一般に流通することがなく、所持することもできないものである。
（二）　モデルガンは、実銃の外観に似せて作られた、実銃としての機能を有しない玩具であり、我が国では、昭和三〇年代後半ころから販売が開始された。当初はほとんどが金属製であったが、次第にプラスチック製のものも製造・販売されるようになり、さらには、単に実銃の外観を模しただけでなく、空気やガスの圧力によって実際にプラスチック製の弾丸を発射できる機能が付加されたもの（従前の外観を模しただけのモデルガンと区別する意味で、「エアーソフトガン」、「エアースポーツガン」などと称されている。）なども製造・販売されるようになった。我が国においては、原告ウエスタンアームス及び被告らを始め、イマイ、ＭＧＣ、ガレージガンワークス、グンゼ産業、啓平社、コクサイ、サンエイ、サン・プロジェクト、鈴木製作所、タニオ・コバ、タイトー、タナカ、デジコン、東京ＣＭＣ、東京マルイ、ハドソン産業、ファルコントーイ、フジミ模型、マルシン工業、マルゼンなどの多数の玩具銃メーカーが存在し、各玩具銃メーカーが各実銃メーカーの製造・販売に係る各種実銃をモデルとして各種各様のモデルガンをそれぞれ製造・販売している。
（三）　これらのモデルガンは、いずれも現実に存在する実銃を基に、これを実物大で、その形態や実銃本体に刻印された表示までも忠実に再現したものである。ただし、同じ実銃をモデルにしたものであっても、材質や重量、リアルさの程度、射弾性能（エアソフトガンの場合）、玩具としての対象年齢等において種々の違いがあり、それに応じて販売価格も様々である。昀近では、射弾動作のメカニズムまで含めて、そのリアルさが競われている。
モデルガンの商品名については、ほとんどの場合、商品名の全部又は一部に基になった実銃の名称やその製造者名が用いられており、それによってモデルとされた実銃が特定されている。そのため、メーカーは異なるが商品名は同じというものも数多く存在する。
モデルガンは、実銃の外観を忠実に再現するという性質上、その本体に当該モデルガンを製造したメーカーを示す表示が付されることは少ない。しかし、モデルガン本体にメーカーを示す表示が併せて付されているものもあり、また、モデルガン本体にメーカーを示す表示がなくても、そのパッケージ等には、必ず基になった実銃を特定する表示とともに当該モデルガンを製造したメーカーを示す表示が付されている。
（四）　月刊ＧＵＮ、月刊コンバットマガジン、月刊アームズマガジンなどの銃関係の専門雑誌には、原告実銃を始めとする実銃や射撃に関する記事、写真のほか、モデルガンの紹介記事や宣伝広告が当該モデルガンの写真と共に掲載されているが、モデルガンに関する記事や広告においては、まずそのモデルガンを製造したメーカー名のほか、それがどの実銃をモデルにしたものかがモデルガンの商品名や当該実銃自体の名称をもって明確に示された上、当該実銃の外観や質感、射弾動作メカニズムがいかにリアルに再現されているかという点や、装弾数、命中精度等の射弾性能の点が主に記述されている。我が国で製造販売されているモデルガンについての情報を一覧できるような形で編集したカタログも出版されているが、これにも当該モデルガンを製造したメーカー名、商品名等が掲載されている。（五）　原告実銃をモデルとしてその外観を実物大で模した玩具銃についても、原告ウエスタンアームスを始め、多数の玩具銃メーカーによってかなり以前から製造販売されている。これらのモデルガンの多くは、他のモデルガンと同様、基になった原告実銃の形態や実銃本体に刻印された表示までもが忠実に再現されており、それ自体日本製でありながら、原告実銃と同様に「MADEINITALY   」という記載もされている。


（六）　被告商品一及び五は、原告実銃であるＭ９３Ｒの外観を模したガス式エアガンであり、その商品名の一部は、基となった実銃の名称及びその製造者たる原告ベレッタの名称に由来する。そして、Ｍ９３Ｒとほぼ同一の形状を有し、Ｍ９３Ｒに付されている表示と同一の表示が、Ｍ９３Ｒにおけるのと同様の位置に付されており、スライド側面の「PIETROBERETTA」、「P.B.-MOD.93R   」、「GARDONEV.T.CAL.9Parabellum」、「MADEIN   ITALY」という表示、フレーム側面の製造番号と思われるアルファベットと数字からなる七桁の番号までもが、忠実に再現されていたが、フレーム側面には製造者を示す「ＫＳＣ」の表示も付されていた。被告商品二ないし四は、Ｍ９３Ｒの基本的な外観を模したガス式エアガンであり、その商品名の一部は、基となった実銃の名称及びその製造者たる原告ベレッタの名称に由来するが、これらと全く同一の形状を有する原告実銃は存在しない。被告商品二については、Ｍ９３Ｒと異なり、銃身と銃本体前半部が膨大に形成され、その下側に並行した多数の凸凹條が付されている一方、折畳式のフォアグリップが付されておらず、また、銃後端部は後方に鋭く突出し、グリップ形状もＭ９３Ｒと異なっていた。被告商品三及び四については、Ｍ９３Ｒと異なり、銃口部が膨大に角ばって形成されていた。もっとも、いずれも、Ｍ９３Ｒと同様、スライド側面に「PIETROBERETTA」、「P.B.-MOD.93R   」、「GARDONEV.T.CAL.9Parabellum」、「MADEINITALY   」の表示があり、また、被告商品二を除いて、フレーム側面に製造番号と思われるアルファベットと数字からなる七桁の番号も付されていたが、フレーム側面には製造者を示す「ＫＳＣ」の表示もあった。（なお、検甲第二号証ないし第四号証の各一、二は、いずれも平成九年一〇月以降に製造販売されたものである。）
被告商品六は、原告実銃であるＭ８０００クーガーの外観を模したガス式エアガンであり、その商品名は、基となった実銃の名称及びその製造者たる原告ベレッタの名称に由来する。そして、Ｍ８０００クーガーとほぼ同一の形状、色合いを有するとともに、Ｍ８０００クーガーに付されている表示と同一の表示が、Ｍ８０００クーガーにおけるのと同様の位置に付されており、スライド側面やグリップ側面中央部分に付された「PIETROBERETTA」や「M8000COUGAR」等の表示はもちろんのこと、スライド側面の「GARDONEV.T.」や「MADEIN   ITALY」という表示、フレーム側面の「READMANUALBEFORE   USE」という表示までもが、忠実に再現されていた。被告各商品のパッケージ及び取扱説明書には、いずれも被告各商品の外観を示す写真や図面、その商品名を示す「BerettaM93R」又は「M8000COUGAR」等の表示が随所に付されていたが、それと共に、被告各商品がガス式エアガンであることやその対象年齢が一八歳以上であること、ガス式エアガンとしての機能・性能、使用方法の説明、製造者を示す「ＫＳＣ」や「ケーエスシー」の表示等も、併せて記載されていた。
（七）　原告ウエスタンアームスは、被告各商品と同様、原告実銃をモデルとしてその外観を実物大で模し、原告実銃の形態や実銃本体に刻印された表示までがリアルに再現された玩具銃を製造販売していたところ、平成九年六月、原告ベレッタとの間で、原告ウエスタンアームがモデルガンの分野において原告ベレッタの商号及び商標等を独占的に使用できる旨の契約を締結した。そして、それ以降、自らの製造販売に係る原告実銃の外観を模した玩具銃を「パーフェクトバージョン」などと称して、これを製造販売しているが、そのパッケージ等においては、従前と同様、それが玩具銃であることやその対象年齢、玩具銃としての機能・性能、使用方法の説明、製造者を示す「WESTERNARMS」や「MADEIN   JAPAN」の表示等も、併せて記載されている。
（八）　原告ベレッタは、これまで玩具銃を製造・販売したことはなく、現在も製造・販売していない。もっとも、原告ベレッタは、平成五年及び平成六年に、実銃から発砲機能、稼働機構を除去した模型銃を製造し、我が国において輸入販売したことがあるが、右模型銃は、あくまでも観賞用に商品化されたものであり、その価格は約三〇万円に上り、実銃そのものを利用するというその製造過程に照らしても、実銃の外観に似せて作られた玩具銃とは性質を異にするものであって、その輸入数量も平成五年五一丁、平成六年八四丁と僅少である。また、原告ベレッタは、実銃のほか、ガンケース、ナイフ、狩猟用のコートやベスト、シャツ及び帽子、射撃競技用のベストや靴、色メガネ、シャツ、帽子及びバッグ、並びに実銃のケア用品等の商品につき、「Ｂｅｒｅｔｔａ」等の表示を付してこれを販売しており、これらの商品は、我が国にも輸入されているが、いずれも実銃の関連商品としてのいわゆるシューティング・アクセサリーの類であり、主に実銃所持者を販売対象とするものであって、その販売数量も多くない。２（一）　右認定の事実を前提に、まず、被告各商品に被告各商品形態を用いること等は、「商品等表示」としての「使用」に当たるかどうかについて検討する。（二）　不正競争防止法二条一項一号は、「他人の商品等表示・・・・として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入して、他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」を不正競争と規定しているが、同号の趣旨は、人の業務に係る商品の表示について、同表示の持つ標識としての機能、すなわち、商品の出所を表示し、自他商品を識別し、その品質を保証する機能及びその顧客吸引力を保護し、もって事業者間の公正な競争を確保するところにある。そうであればこそ、同号は、他人の周知の商品等表示と同一若しくは類似の「商品等表示」を使用する行為を不正競争行為としている。すなわち、同号の不正競争行為というためには、単に他人の周知の商品等表示と同一又は類似の表示を商品に付しているというだけでは足りず、それが商品の出所を表示し、自他商品を識別する機能を果たす態様で用いられていることを要するというべきである。けだし、そのような態様で用いられていない表示によっては、周知商品等表示の出所表示機能、自他商品識別機能、品質保証機能及び顧客吸引力を害することにはならないからである。このことは、同法一一条一項一号において、商品の普通名称又は同一若しくは類似の商品について慣用されている商品等表示を普通に用いられる方法で使用する行為については、同法二条一項一号所定の不正競争行為として同法の規定を適用することが除外されていることからも、明らかというべきである。


また、同法二条一項二号は、「自己の商品等表示として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、若しくは輸入する行為」を不正競争と規定しているが、同号の趣旨は、著名な商品等表示について、その顧客吸引力を利用するただ乗りを防止するとともに、その出所表示機能及び品質表示機能が稀釈化により害されることを防止するところにあり、それ故に、同号は、自己の「商品等表示」として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用する行為を不正競争行為としている。すなわち、同号の不正競争行為というためには、単に他人の著名な商品等表示と同一又は類似の表示を商品に付しているというだけでは足りず、それが商品の出所を表示し、自他商品を識別する機能を果たす態様で用いられていることを要するというべきである。けだし、そのような態様で用いられていない表示によっては、著名な商品等表示の顧客吸引力を利用し、出所表示機能及び品質表示機能を害することにはならないからである。このことは、同法一一条一項一号において、商品の普通名称又は同一若しくは類似の商品について慣用されている商品等表示を普通に用いられる方法で使用する行為については、同法二条一項二号所定の不正競争行為として同法の規定を適用することが除外されていることからも、明らかである。
（三）　一般に、模型は、一定の対象物（例えば、自動車、航空機、船舶、建築物、兵器等）について、本物の備えている本質的機能（例えば、自動車、航空機、船舶等にあっては運送能力、建築物にあっては居住可能性、兵器にあっては殺傷能力）を有さず、単に、その外観を縮尺ないし原寸で模すものである。模型は、本物の外観を忠実に模すところに有意性が存するものであり、外観上本物にどれだけ近づくことができたかによって、模型自体やその製作者の技術に対する評価が下されることから、模型の製作に当たっては、本物の形状のみならず、色合いや質感、それに付されている模様やマークに至るまで、精巧かつ緻密に再現することが行われている（この点は、図鑑や写真集の場合と同様である。）。また、同一の対象物について、複数の異なる製作者により、いくつかの模型が製作されることも、当然に生じ得る。
このような模型は、古代における墳墓の副葬品に既にその原形が見られるように、古くから人類によって製作されてきたものであり、模型の有する右のような特徴は、長年にわたって広く社会的に認識されてきた。また、本物の備える機能を有さず、外観のみを忠実に模したものであるという模型の本質的特徴から、一般に、模型の需要者は本物のそれとは異なるものであり、模型の製造販売の主体も、本物のそれとは異なるのが通常である。
そして、模型の形状や模型に付された表示が本物のそれと同一であったとしても、模型の当該形状や表示は、模型としての性質上必然的に備えるべきものであって、これが商品としての模型自体の出所を表示するものでないことは、広く社会的に承認されているものである。右の点は、模型が、航空機や建築物のプラモデルやミニチュアカーのように縮尺されたものであるか、あるいはモデルガンのように原寸大のものであるかによって、何ら異なるものではない。（四）　本件においては、前記認定の事実関係によれば、被告各商品は、我が国においては、市場において流通することがなく、所持することも一般に禁じられている実銃であるＭ９３Ｒ及びＭ８０００クーガーを対象に、その外観を忠実に再現したモデルガンであり、実銃の備える本質的機能である殺傷能力を有するものではなく、実銃とは別個の市場において、あくまで実銃とは区別された模造品として取引されているものであって、その取引者・需要者は、原告実銃の形状及びそれに付された表示と同一の形状・表示を有する多数のモデルガンの中から、その本体やパッケージ等に付された当該モデルガンの製造者を示す表示等によって各商品を識別し、そのモデルガンとしての性能や品質について評価した上で、これを選択し、購入しているものと認められる。したがって、原告実銃において原告各商品形態が原告ベレッタの商品であることを示す表示として使用されており、また、被告各商品が原告各商品形態と類似の商品形態を有しているとしても、被告各商品形態は、いずれも出所表示機能、自他商品識別機能を有する態様で使用されているものではないというべきである。
また、前記認定の事実関係によれば、被告各商品のパッケージ等に被告各商品の外観を示す写真や図面、その商品名を示す表示が付されていても、それは、当該モデルガンがどの実銃を対象とし、どのような外観を有するのかという当該モデルガンの内容を説明するために使用されているにすぎず、右パッケージ等に表示された被告各商品形態は、いずれも出所表示機能、自他商品識別機能を有する態様で使用されているものではないというべきである。
（五）　原告らは、昭和四一年には田宮模型が本田技研から許諾を得てその自動車の模型を製造・販売していたことを例に挙げ、玩具の商品分野において、実物を模した玩具を製造・販売する際、実物の形態やそれに付された表示の使用について、実物メーカーの許諾を得る慣行が既に確立していた旨を主張し、その証拠として甲第二七号証ないし第三〇号証を提出する。
しかし、甲第三〇号証によれば、田宮模型がグッドイヤー社製のタイヤを装着したＦ１カーを模型化するに当たり、グッドイヤーの名前の入ったミニチュアタイヤを装着することについて、初めて事前にグッドイヤー社に対してその承諾を求めたことがうかがえるが、他方、同号証には、田宮模型の担当者が本田技研に対してＦ１カーの模型化のための協力を依頼した結果、車の写真を撮影したり、本田技研の技術者から説明を受けるなどの取材が行われた旨の記載や、田宮模型の担当者がポルシェに対しそのスポーツカーの模型化のための取材を申し込んだ際にも、その車の製造工程を写真に収めるなどしたものの、寸法等のデータを得ることができなかったので、ポルシェのスポーツカーを数千万円で購入し、これを分解して必要なデータを収集した旨なども記載されているものであり、これらの記載に照らせば、むしろ、模型メーカーは実物メーカーに対し、模型化に必要な資料収集についての協力を求めていたにすぎないものと認められ、同号証は、原告ら主張のような慣行があったことを認めるに足りるものではない。
また、甲第二七号証は、玩具とは全く関係のない分野で使われている有名ブランドを玩具のブランドとして使うことについての記載であって、模型に実物の形態やそれに付された表示を使用する場合を想定したものではないし、甲第二八号証は、これに記載された当事者間の一つの合意を示したにすぎず、甲第二九号証も、商品化許諾基本契約についての契約書ひな形にすぎない。前記認定のとおり、原告ウエスタンアームス自身、原告ベレッタとの間でその商号及び商標等のモデルガンの分野における独占的使用契約を締結する以前から、被告各商品と同様、原告実銃の形態やそれに付された表示を再現したモデルガンを製造販売していたことなどを併せみれば、いずれも原告ら主張のような慣行が確立していたことを認めるに足りるものではない。


主　　　　　　　文
１　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して５億円及びこれに対する被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｄについては平成１１年１０月１７日から，被告Ｂについては同月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｈは，原告に対し，連帯して１億円及びこれに対する被告Ｅ，被告Ｇ及び被告Ｈについては平成１１年１０月１７日から，被告Ｆについては同月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｉは，原告に対し，連帯して５０００万円及びこれに対する被告Ｅ，被告Ｇ及び被告Ｉについては平成１１年１０月１７日から，被告Ｆについては同月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，株式会社北海道拓殖銀行（以下「拓銀」という。）のソフィア株式会社（以下「ソフィア」という。），株式会社タウナステルメ札幌（以下「タウナステルメ札幌」という。）及び株式会社テルメインターナショナルホテルシステム（以下「テルメインターナショナルホテルシステム」といい，上記３社を併せて「ソフィアグループ」という。）に対する各融資がいずれも回収不能となったことについて，経営破綻した拓銀から債権等の資産を譲り受けた原告が，上記融資を承認し，実行した取締役である被告らには取締役としての善管注意義務ないし忠実義務違反があると主張し，被告らに対し，上記義務違反を理由に，商法２６６条１項５号に基づく損害賠償として，上記各融資による回収不能金額の一部及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。なお，書証については原則として枝番を省略する。）
(1)　拓銀
拓銀は，明治３３年２月１６日，北海道拓殖銀行法に基づき，北海道内の拓殖事業に資本を供給することを目的として設立され，設立当初は特殊銀行として主に長期貸付の業務を行っていたが，その後，北海道内の産業経済の発展に伴い業務内容を拡大し，大正５年には長期貸付のみならず短期貸付においても北海道内首位の座を占めるに至った。拓銀は，昭和２５年に普通銀行に転換し，昭和３０年に都市銀行に加入したが，このころから本州店舗の拡大を進め，昭和４５年からは海外にも積極的に展開した。拓銀は，昭和５０年代には，国内外に２００を超える拠点網を有し，北海道を中心とする業務のみならず，都市銀行の一員として，金融システムの中で重要な地位を占めるようになった。拓銀は，バブル経済崩壊に伴う不良債権の拡大等により経営が悪化し，平成９年１１月１７日，当時の大蔵大臣から銀行法２６条１項（ただし，平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下同じ。）に基づく命令を受け，経営破綻した（甲２８７）。
(2)　拓銀における被告らの地位
ア　被告Ａは，平成元年４月１日から平成６年６月２８日まで代表取締役頭取の地位にあった。
イ　被告Ｂは，平成元年４月１日から平成５年６月２８日まで代表取締役副頭取の地位にあった。
ウ　被告Ｃは，平成元年４月１日から平成５年６月２８日まで代表取締役副頭取の地位にあった。
エ　被告Ｄは，平成元年４月１日から平成４年６月２５日まで常務取締役の地位にあった。
オ　被告Ｅは，平成元年４月１日から平成４年６月２５日まで常務取締役，同月２６日から平成５年６月２８日まで専務取締役，同月２９日から平成６年６月２８日まで代表取締役副頭取，同月２９日から平成９年１１月２１日まで代表取締役頭取の地位にあった。
カ　被告Ｆは，平成２年４月１日から平成５年６月２８日まで常務取締役，同月２９日から平成６年６月２８日まで専務取締役，同月２９日から平成９年１１月２１日まで代表取締役副頭取の地位にあった。
キ　被告Ｇは，平成３年６月２７日から平成４年６月２５日まで及び平成５年１０月２６日から平成６年６月２８日まで常務取締役，同月２９日から平成９年１１月２１日まで代表取締役副頭取の地位にあった。
ク　被告Ｈは，平成４年６月２６日から平成７年６月２８日まで常務取締役の地位にあった。
ケ　被告Ｉは，平成６年６月２９日から平成８年６月２６日まで常務取締役の地位にあった。
(3)　拓銀における融資手続等
ア　授信権限の範囲
拓銀では，平成２年１２月１０日から平成８年３月１５日までの間，権限規程（甲４）において，一般取引先について以下のとおり授信権限の区分を定めていた。
頭取，副頭取と担当取締役の合議　融資残高３０億円超担当取締役　　　　　　　　　　　融資残高２０億円超３０億円以下本部部長　　　　　　　　　　　　融資残高６億円超２０億円以下審査役　　　　　　　　　　　　　　融資残高６億円以下
イ　経営会議
拓銀は，平成２年１０月１日，それまでの常務会を改組し，経営会議を設置した（なお，経営会議の目的，構成，付議事項等は，平成８年３月１５日に，正式に規程化された。）。経営会議は，頭取，副頭取，専務取締役，常務取締役，総合企画部長をもって構成し，経営の昀高意思決定機関として，経営に関する重要な事項について，拓銀の意思決定を行うものとされていた（甲７，８，２７２）。
ウ　投融資会議


拓銀の「投融資会議について」と題する規程（昭和５９年８月１４日制定，同日実施。甲５）には，投融資会議は，頭取，副頭取，担当本部長をもって構成し，担当本部長の権限（同日から平成８年３月１５日に上記アの権限規程が改正されるまでの間は，同一人に対する融資残高３０億円）を超える案件は，投融資会議を開催の上，担当本部長が付議し，構成員の協議を経て，頭取が決定する旨の規定がある。
エ　投融資会議の融資手続
投融資会議付議案件における融資手続は，まず，営業店が融資を受け付け，計画の妥当性，収支計画（事業収支及び返済能力），保全状況，業況及び体力，採算性等を検討し，審査部に回付し，審査部は，これと独立に，営業部門における検討内容，計画の妥当性及び返済能力，保全，返済条件及び金利等の妥当性，疑問点及び不明点の質問，追加資料の申受け等を検討し，担当役員に回付した後，投融資会議に付議するというものであった。
(4)　ソフィア
ソフィアは，Ｊが昭和４１年に個人で創業した理容店「理容のＪ」が昭和４６年７月３日に「株式会社理容・美容のＪチェーン」として法人化され，昭和５４年に「株式会社ソフィアＪチェーン」に商号変更した後，平成３年に現在の商号となった。ソフィアは，美容室，理容室，サウナ，エステティックサロン，ブライダル等のチェーン店舗の展開，営業を専門に行っていたが，昭和６１年ころから，都市型保養レジャー事業，ホテル事業，土地開発事業等を計画し，事業化を図るようになった（甲１４１，２３３）。
ソフィアは，ソフィアグループの中核に位置し，後述するタウナステルメの敷地やテルメインターナショナルホテル（以下「テルメホテル」という。）の土地及び建物の所有権を有していた。
(5)　タウナステルメ札幌
タウナステルメ札幌は，昭和６１年１１月１０日，都市型保養施設「タウナステルメ」の開発，経営を目的として設立された（甲１４１，２３３）。ソフィアは，昭和６１年４月３日，札幌市ａ区ｂ地区（以下「ｂ地区」という。）にある北海道中央バス株式会社（以下「中央バス」という。）所有のｂ園の土地をタウナステルメの建設用地として購入した。タウナステルメ札幌は，ソフィアから上記土地を賃借し，これを敷地としてタウナステルメを建設した。タウナステルメは，昭和６３年４月１８日，室内プール，屋外プール，サウナ，浴場等の設備を備えた健康施設として開業し，タウナステルメ札幌がこれを所有し，運営した（甲９ないし１２，１４１）。
タウナステルメ札幌は，平成１０年３月１０日，破産宣告を受けた。
(6)　テルメインターナショナルホテルシステム
テルメインターナショナルホテルシステムは，平成３年４月１０日，テルメホテルの運営を目的として設立された（甲２３３）。
ソフィアは，タウナステルメ開業後の平成元年ころから，ｂ地区を総合的に開発し，同地区に保養レクレーション施設，宿泊施設から成る複合都市施設を設け，タウナステルメに隣接してショッピングセンター，ホテル，コンドミニアムを建設し，集客力を高めることなどを計画した（以下，このような計画から始まったｂ地区の開発を「ｂ開発」という。）。ソフィアは，平成３年６月，その計画に基づき，テルメホテルの建設に着工し，平成５年４月１日，タウナステルメに隣接するテルメホテルを開業した。テルメインターナショナルホテルシステムは，ソフィアからテルメホテルの施設を賃借し，これを運営した（甲９ないし１２，１４１）。テルメインターナショナルホテルシステムは，平成１０年３月１０日，破産宣告を受けた。
(7)　拓銀のソフィアグループに対する融資
ア　ソフィアに対する融資
拓銀は，別紙融資一覧表の番号１及び２記載のとおり，平成３年３月２８日，ソフィアに対し，テルメホテルの建設資金等として合計１２５億円の融資を承認し，同年７月２５日から平成５年１２月２１日までの間に合計１２３億４６００万円の融資を実行した（以下，これらの融資を「本件第１融資」という。なお，本件第１融資の承認時においては，その融資先はタウナステルメ札幌とされていたが，その後，平成３年７月８日に融資先がソフィアに変更となった（甲１６）ため，以下，注記しない限り，本件第１融資の融資先をソフィアとして扱うものとする。甲１３ないし１９，１０８）。
イ　タウナステルメ札幌に対する融資
拓銀は，別紙融資一覧表の番号３ないし１６記載のとおり，平成６年１０月２５日から平成７年１２月２０日までの間に，タウナステルメ札幌に対し，タウナステルメの運転資金として合計１２億６５００万円の融資を承認し，平成６年１０月３１日から平成７年１２月２０日までの間に合計１２億５５００万円の融資を実行した（甲２０ないし５５）。
ウ　テルメインターナショナルホテルシステムに対する融資拓銀は，別紙融資一覧表の番号１７ないし３２記載のとおり，平成６年１０月７日から平成８年２月１３日までの間に，テルメインターナショナルホテルシステムに対し，テルメホテルの運転資金として合計１７億６９００万円の融資を承認し，平成６年１０月７日から平成８年３月１１日までの間に合計１７億３９００万円の融資を実行した（以下，上記イのタウナステルメ札幌に対する融資とテルメインターナショナルホテルシステムに対する融資を併せて「本件第２融資」という。甲５６ないし１０７）。
(8)　被告らの本件各融資への関与
ア　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，投融資会議の構成員として，本件第１融資に関与した。
イ　被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉは，投融資会議の構成員として，本件第２融資（ただし，被告Ｈについては，本件第２融資のうち別紙一覧表番号３ないし１１，１７ないし２４に，被告Ｉについては，同１２ないし１６，２５ないし３２に限る。以下，同人らについて同様とする。）に関与した。
(9)　債権譲渡等
拓銀は，平成１０年１１月１１日，株式会社整理回収銀行（以下「整理回収銀行」という。）との間で資産買取契約を締結し，同月１６日をもって拓銀の資産を整理回収銀行に譲り渡す旨の合意をした（以下「本件資産買取契約」という。甲１）。


原告は，平成１１年４月１日，整理回収銀行を合併した。拓銀は，本件資産買取契約により，被告らに対する本件各融資についての債務不履行に基づく損害賠償請求権を整理回収銀行（合併後の原告）に譲渡した（以下「本件債権譲渡」という。）として，被告らに対し，平成１１年９月２４付け内容証明郵便をもって本件債権譲渡を通知し，同通知は，同月２５日ころ，それぞれ被告らに到達した（甲２，３）。
２　争点
(1)　本件債権譲渡の有効性等
(2)　銀行の取締役の注意義務の内容，程度
(3)　本件第１融資に関与した被告らの取締役としての責任の有無(4)　本件第２融資に関与した被告らの取締役としての責任の有無
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（本件債権譲渡の有効性等）について
（原告の主張）
ア　本件債権譲渡は有効であり，原告は，被告らに対する本件各融資についての債務不履行に基づく損害賠償請求権を有している。
一般に，会社が有する債権債務を裁判外において処分することは，会社の業務執行に属するものであり，これについては代表取締役の代表権が及ぶから，商法に明文の例外規定がない以上，代表取締役が会社を代表してこれを行うべきである。
被告らは，商法２７５条の４を根拠に，本件債権譲渡は，拓銀の監査役により行われたものではないから無効であり，原告が上記債権を取得することはできない旨主張する。しかし，商法２７５条の４の趣旨は，監査役が会社を代表することにより，取締役と会社間の利益の衝突やなれ合い的訴訟追行を防止することにあるところ，会社の取締役に対する損害賠償請求権が第三者に譲渡された場合は，譲渡人と譲受人が別の法人格となるので，取締役と会社間の利益の衝突やなれ合い的訴訟追行は起こらないから，上記商法２７５条の４の趣旨を害することにはならない。むしろ，本件債権譲渡は，旧経営者に対する責任追及を徹底的に行い，なれ合い的訴訟が行われないようにし，上記商法２７５条の４の趣旨を全うするためのものであり，その譲渡の効力を争うこと自体が同条の趣旨に反するというべきである。
イ　仮に，本件債権譲渡が無効であったとしても，拓銀の監査役は，平成１２年２月８日，本件資産買取契約において代表取締役が拓銀を代表して行った本件債権譲渡及びこれに付随する一切の行為を追認し，被告らに対してその旨を通知しているのであるから，本件債権譲渡に関する瑕疵は，上記追認により治癒した。
ウ　被告Ｉは，平成１０年９月３０日の取締役会において被告Ｉを提訴対象者から除外する旨の決議があり，被告Ｉに対する損害賠償請求権は本件資産買取契約の対象には含まれていなかった旨主張する。
しかし，上記取締役会においては，民事訴訟に関して訴訟の範囲，請求金額等の変更が必要となった場合の取扱いは代表取締役に一任する旨の決議が併せて行われ，本件資産買取契約においては，拓銀の役員経験者及びその他の関係者に対し責任追及する一切の権利が買取資産の対象とされ，その中から被告Ｉに対する損害賠償請求権を格別除外したことはなかった。したがって，被告Ｉに対する損害賠償請求権は，本件資産買取契約の対象に包含されていた。
（被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｆ及び被告Ｉの主張）本件債権譲渡は，拓銀の監査役が原告に対して債権を譲渡したものではないから無効である。したがって，原告は，原告適格を有せず，あるいは未だ被告らに対する損害賠償請求権を取得していない。
会社が取締役に対して訴訟を提起する場合，その訴訟については監査役が会社を代表する（商法２７５条の４）ことからすれば，会社が取締役に対して訴訟を提起するか否かの意思決定も監査役の権限に属し，監査役によって上記権限が行使されて初めてその訴訟の対象となる債権の第三者への譲渡及び第三者による行使が可能となるというべきである。
（被告Ａ及び被告Ｃの主張）
原告は，拓銀の監査役による追認があることにより，本件債権譲渡は当初にさかのぼって有効となり，遅延損害金もその時点から起算されると主張する。しかし，本件訴訟においては，本件債権譲渡の有効性について争点として時間を浪費しながら，唐突に拓銀の監査役がこれを追認するに至ったのであるから，追認による本件債権譲渡の追完及び遡及効の主張は，訴権の濫用に当たり許されない。
（被告Ｉの主張）
拓銀は，本件資産買取契約に先立つ平成１０年９月３０日の取締役会決議により，過去の経営者の経営責任についての民事損害賠償請求訴訟の対象者を決定したが，そこでは，与信調査委員会の判断に従って昀終決裁権限者を被告として提起することが基本方針とされ，被告Ｉは，提訴対象者に含まれていなかった。したがって，拓銀は，上記取締役会決議に基づいて本件資産買取契約を締結するに当たり，被告Ｉに対する経営責任の追及を予定していなかったのであるから，原告が，本件債権譲渡により，被告Ｉに対する損害賠償請求権を取得することはない。
(2)　争点(2)（銀行の取締役の注意義務の内容，程度）について
（原告の主張）
ア　株式会社の取締役は，会社に対し，その職務を行うにつき会社との間の委任関係に基づく善管注意義務（商法２５４条３項，民法６４４条）及び忠実義務（商法２５４条の３）を負っているところ，商法２６６条１項５号にいう法令には，上記善管注意義務等の規定のほか，会社を名宛人とし，会社がその業務を行うに際して遵守すべき規定も含まれる。そして，銀行の取締役の経営責任を判断するに当たっては，銀行法の趣旨をも考慮して，一般の営利企業の役員に比してより厳格に解する必要がある。


すなわち，銀行は，金融システムの中核に位置し，その資金供給面において果たす機能は一国の経済活動全体にとって大きな意義を有しており，また，その主たる債権者は預金者すなわち一般公衆であって，その利益は適切に保護されなければならないから，公共性が強く要請される（銀行法１条）。そして，銀行法が，銀行の営業を免許制とし（４条），その昀低資本金を定め（５条），行政当局による業務停止命令（２６条）や取締役等の解任命令（２７条）及び立入検査（２５条）を認め，大口信用供与を規制する（１３条）など銀行に対して様々の規制を課しているのは，上記銀行の公共性に鑑み，銀行の融資についてはその健全性，安全性が昀も強く要求されているからにほかならない。このように，銀行法が様々な形で銀行の公共性，健全性，安全性の維持を要請していることからすれば，これらの要請は，銀行の取締役の善管注意義務の中に含まれているということができ，その経営判断の裁量は，一般の事業会社に比して相当大きく限定されるというべきである。また，拓銀の内部規程においても，融資の確実性，安全性を維持し収益性を高めるために，拓銀における貸出業務の基本原則，貸出運営の要諦及び権限行使上の留意点等が明文で定められていたのであり，取締役である被告らも，当然にこれを遵守すべき義務を負っていた。
したがって，銀行の取締役は，融資実行の決裁に際し，貸付当時のみならず，予想できる範囲において将来の経済状況，景気の動向，資産の価格の動向を踏まえながら，貸付先である個々の企業の業種，規模，業績，経営者の能力，経営状況，保有資産，事業の発展及び衰退の見込み，希望する貸付額及びその使途，貸付の必要性，債務及び担保の内容及びその額，返済状況，返済資金の調達方法及びその見込み，貸付の社会的妥当性等の諸事情を考慮し，貸付を希望する個々の企業につきこれらの諸事情に関する情報を収集し，取締役間で十分な議論を行うとともに，前述の銀行業務の特性（公共性，健全性，安全性）及び銀行に対する社会的要請に照らして，融資を実行すべきか否かを合理的に判断すべき注意義務がある。
イ　銀行の取締役は，自行の経営について全面的な責任を負うものであり，大蔵省や日本銀行（以下「日銀」という。）等から銀行に対する何らかの指導等が存在したとしても，当該融資を行ったことに関して取締役の善管注意義務違反が存在する場合には，その責任を免れるものではない。ウ　被告らは，経営判断の原則を主張し，被告らの善管注意義務違反に基づく損害賠償責任を否定するが，経営判断が問題とされる場合であっても，当該経営上の決定の前提となる事実の認識に不注意な誤りがある場合や，当該決定に至る過程が著しく不合理な場合，又は，当該決定内容が結論において著しく不合理な場合は，取締役の裁量を逸脱するものとして，取締役に善管注意義務違反が認められる。
エ　被告Ｂ及び被告Ｆは，信頼の原則と称して担当部署からの資料や説明等に一見して明らかな不備がない限り，取締役としてはこれに依拠して判断すれば足りると主張するが，銀行の取締役が担当者等を機械的に信頼することは許されず，当該取締役の知識，経験，担当職務，案件との関わり等を前提に，当該状況に置かれた取締役が担当者等に依拠して意思決定を行うことに当然躊躇を覚えるような不足，不備があった場合には，他の取締役や担当者等の説明に疑問を呈し，疑問点について再度担当者等に合理的な情報収集，分析，検討を指示する責務がある。
（被告らの主張）
ア　取締役の善管注意義務及び忠実義務違反の有無は，取締役がその職務を執行するに当たってした判断につき，その基礎となる事実の認定又は意思決定の過程に通常の企業人として看過し難い過誤，欠落があるために，その判断が取締役に付与された裁量権の範囲を逸脱するものであるか否かによって決定すべきである。金融機関のする貸付が結果として回収困難，不能となった場合であっても，当該貸付を行った取締役の判断が直ちに善管注意義務，忠実義務に違反するということはできず，その判断に通常の企業人として看過し難い過誤，欠落があるかどうかを，貸付の条件及び内容，返済計画，担保の有無及び内容，借主の財産及び経営の状況等の諸事情に照らして判定しなければならない。
企業の経営に関する判断は，不確実かつ流動的で複雑雑多な諸要素を対象にした専門的，予測的，政策的な判断能力を必要とする総合的判断であるから，その裁量の幅はおのずと広いものとなる。会社は，取締役に経営を委ねて利益を追求しようとするのであるから，適法に選任された取締役がその権限の範囲内で会社のために昀良であると判断した場合には，基本的にその判断を尊重して結果を受容すべきであり，例外的にその判断過程及び内容が著しく不当又は不合理である場合に限り，取締役に付与された裁量権の範囲を逸脱し，善管注意義務及び忠実義務に違反するというべきである。イ　原告は，銀行業務の公共性等の要請から，銀行の取締役の負うべき善管注意義務及び忠実義務は一般の営利企業の役員に比して厳格に解する必要がある旨主張するが，銀行法１条は目的規定にすぎず，そのほか，銀行法には銀行の取締役の注意義務の程度を格別重くするような規定はなく，ひとり銀行のみがその公共性等によって経営判断の原則が否定され，取締役の裁量権が制限されることはあり得ないから，銀行の取締役が負うべき注意義務の内容は，その他の株式会社の取締役が負うべき注意義務の内容と異なるものではない。
（被告Ｂ及び被告Ｆの主張）
多数の役職員が存在し，各人が組織の中で職務の分担を行っているような大企業においては，決裁権限者は，会社業務の円滑な処理のため，担当部から回付された資料に外形的に特段の問題点がない限り，これを信頼して，これを前提に意思決定することができるという信頼の原則がある。このことは，拓銀の投融資会議や経営会議にも妥当し，担当外の取締役は，その場に提出された資料について，外形的に特段の問題点がない限り，これを前提として意思決定をすれば足りるのであって，それ以上に自ら調査したり，担当部に調査を命じたりすることをしなかったからといって，任務違反に問われることはない。(3)　争点(3)（本件第１融資に関与した被告らの取締役としての責任の有無）について
（原告の主張）
ア　プロジェクト融資と銀行の取締役の注意義務


本件第１融資は，１２５億円という巨額の融資案件であり，ソフィアが返済不能に陥った場合には拓銀の経営に及ぼす影響が少なくないのであるから，その融資に当たっては，融資の必要性，収益性だけでなく，回収可能性を十分慎重に検討すべきであった。加えて，本件第１融資は，プロジェクトの建設及びその採算性に重点を置いたいわゆるプロジェクト融資であるが，このような融資は，資金規模が大きく，プロジェクトの完成及び資金回収に時間がかかりやすいという性質があり，また，銀行がいったん融資を開始した後に当該プロジェクトが失敗した場合には，銀行が甚大な損失を被ることになるのであるから，新規融資をするに当たっては，当該プロジェクトの具体性，実現可能性，プロジェクト阻害要因等に関する特に慎重な検討が必要不可欠である。したがって，プロジェクト融資についての取締役の注意義務違反の有無を検討するに当たっては，当該プロジェクトの具体性，実現性，許認可手続等に関する情報の収集，分析，検討等が十分に行われたか否かを具体的に検証することが重要である。
イ　本件第１融資の違法性
本件第１融資は，以下のとおりの問題点を有する違法なものであった。(ア)　ソフィアグループの経営状態に問題があること本件第１融資が承認された平成３年３月２８日当時，ソフィアグループの経営状態は，本業の理美容業については，黒字基調にはあったものの本来的には低収益体質であり，タウナステルメ事業については，開業前に予想していた以上の赤字を累積する状態にあった。このような経営状態にあったソフィアに対し，ｂ開発を前提としたテルメホテルの建設資金として新たに１２５億円もの融資を行うことは無謀であり，本件第１融資を決裁した被告らが，ソフィアグループの上記経営状態を認識していながらタウナステルメの経営が黒字化すること，ないしは少なくとも黒字化が確実となることを待たずに本件第１融資を承認したことは，その判断の過程，内容に著しい不合理が存することが明らかである。
(イ)　テルメホテル事業に採算性がないこと
テルメホテルの建設予定地は，ｂ地区という札幌市の中心市街から遠く離れた郊外に位置し，周辺にはタウナステルメを除いては何ら集客の要素となる施設が存在せず，ホテルの集客可能性には大きな問題があったのであり，このような場所に，多額の資金をつぎ込んで大規模なホテルを建設することは，その立地条件，建設規模等からみて，当初から相当大きな無理があった。
また，テルメホテルの建設資金について，そのほとんどを借入金により調達するという事業計画に着眼すれば，多額の借入金に対する金利負担がテルメホテル事業の資金繰りを圧迫することは明らかであった。そのため，本件第１融資における収支計画は，ｂ開発の開発利益を計算に入れなければその回収可能性の見通しがつかなかったものであるが，当該開発利益が得られる時期やその金額等についての検討は，杜撰きわまりないものであり，実際にも，当初の計画どおりの開発利益は得られなかった。さらには，拓銀の資金証券部や本件第１融資の担当部である総合開発部からも，テルメホテルの採算性に問題があるとの意見が出されていた。上記の点からすれば，テルメホテル事業には採算性がなかったことが明らかである。
(ウ)　ｂ開発の実現可能性についての検討が杜撰であること前記(イ)のとおり，テルメホテル事業の採算可能性はｂ開発による開発利益にかかっていたが，その実現可能性は，極めて低いものであった。すなわち，ｂ開発の予定地となる約２４万坪のｂ地区の土地は，その大部分が市街化調整区域内の農地であり，非農地に転用する目的で所有権を移転するためには農地法５条による農林水産大臣の許可が必要であったが，当該開発予定地は，転用許可基準に関する農地区分としては，原則として農地転用が許可されない甲種農地又は乙種農地の第１種農地に該当する土地であるため，農地転用の許可が下りる見通しは極めて乏しい状況にあった。加えて，当該開発予定地の一部は，農業振興地域の整備に関する法律（以下「農振法」という。）によって農業振興地域に指定され，開発行為や農地の転用が厳しく制限されている農用地区域でもあったため，農地転用をするには，農用地区域の指定の解除も必要であったし，その開発が約２４万坪の土地を予定地としていることから，北海道知事の許可を要する農業振興地域の指定の解除まで必要となり，ひいては，札幌市さらには北海道が策定した農業振興地域整備基本方針の変更となって，農林水産大臣による同意も必要となるものであった。以上のとおり，ｂ開発の開発許認可を巡っては，札幌市の権限で解決できる範囲を大きく超え，北海道知事や農林水産大臣の許可や同意まで必要となり，その上で市街化調整区域指定の解除の手続を採らなければならないといった克服すべき課題をいくつも抱えていた。
また，ｂ開発計画は，約２４万坪ものｂ地区の広大な土地をショッピングセンターや宅地に転用しようとするものであるところ，札幌市は，第３次長期総合計画として，ｂ地区について自然環境を活かしたままで市民のスポーツやレクレーションの場として活用するという構想を掲げていたのであるから，ソフィアのｂ開発計画と札幌市の第３次長期総合計画との関係をいかに調整するかが重大な課題であった。
さらに，ｂ地区の市街化区域への編入についても，札幌市は，本件第１融資が承認された時点において，既に札幌市の市街化調整区域の見直し作業を終了し，ｂ地区について農用地区域の見直し作業を行わないこととしていたのであるから，次回の見直し作業のある５年後まで，ｂ地区が市街化区域に編入される可能性はなかった。
このように，ｂ開発には，開発許認可の取得や市街化区域への編入等において種々の規制や問題点が存在していたにもかかわらず，本件第１融資を決裁した被告らは，これらの点についての情報の収集，分析を行うなどしてｂ開発の実現可能性を具体的に検討することなく，開発許認可の取得の可能性が極めて不透明な状況のまま本件第１融資を承認したのであるから，その意思決定の過程，内容に著しい不合理が存することは明らかである。
(エ)　協調融資の合意が成立することなく融資が実行されたこと本件第１融資のような大型のプロジェクト融資に当たっては，リスクの分散や他行審査による融資判断の確認等のために，他行との間で協調融資を組んで慎重に事業計画を検討し，協調融資参加行間の合意が成立した上で融資を実行するのが通常であるところ，本件第１融資を決裁した被告らは，北海道東北開発公庫（以下「北東公庫」という。）及び株式会社日本長期信用銀行（以下「長銀」という。）との間の協調融資が調っていないにもかかわらず，本件第１融資を承認し，その後に両行との間の協調融資は正式な合意には至らなかったために，拓銀がテルメホテルの建設資金及びその回収リスクを一手に引き受けなければならない結果となった。このように，協調融資の合意が正式に得られる前に本件第１融資を承認したことは，通常の銀行融資の方式を踏み外したものといわなければならない。
(オ)　多額の担保不足であったこと


本件第１融資により１２５億円の融資が実行されると，拓銀のタウナステルメ札幌（後に，借主をソフィアに変更）に対する融資残高は２１５億６０００万円となるが，これに対する実効担保価格は９５億１７００万円であり，１２０億４３００万円もの保全不足が生じていた。
(カ)　本件第１融資を承認するに当たり十分な調査検討が行われなかったこと本件第１融資は，平成３年３月２８日の投融資会議において承認されたが，それまで拓銀がテルメホテルの建設やｂ開発計画に関してプロジェクトチームを組成して総合的な検討をしたという経過はなく，担当部である総合開発第１部における関与者も２人にすぎなかった。また，本件第１融資については，副頭取であった被告Ｃ及び担当常務であった被告Ｄから総合開発第１部に対して融資を取り上げる旨のいわゆるトップダウンの指示があり，これを受けて，当初は本件第１融資に消極的だった総合開発第１部も，上記指示に沿った動きをすることを余儀なくされた。
このような調査検討体制の不備が，本件第１融資において杜撰な融資決裁が行われた根本にある。
ウ　被告らの責任
被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，それぞれ投融資会議の構成員として本件第１融資の決裁権限を有していたところ，平成３年３月２８日の投融資会議において，何の躊躇もなく前記イのとおりの問題点を有する本件第１融資を承認したのであるから，銀行の取締役の裁量を逸脱するものとして，善管注意義務違反が認められる。
特に，被告Ｃ及び被告Ｄは，本件第１融資に先立つタウナステルメ建設資金の融資にも関与していた経験から，ソフィアの経営状態や基礎体力に問題があることや，ソフィアには拓銀の意向に従わない傾向のあることなどを知っていたのであり，さらには，本件第１融資について，担当部である総合開発第１部に対し，事前にトップダウンによる指示を行っていたのであるから，極めて大きな責任がある。
また，被告Ｂは，東京に駐在していたが，本件第１融資の問題点は，平成２年１１月１３日の経営会議や平成３年３月２８日の投融資会議における説明や配付資料から容易に気付くはずの事柄であり，特に，同被告は，かつて東京審査部長の地位にあり，貸出業務の基本原則の遵守を部下に指示する立場にあったこと，日頃は東京に駐在しており，札幌の融資案件に関しては比較的冷静に検討できる立場にあったこと，当時，東京では既にバブル経済の崩壊の影響が出ていたのであるから，その業務経験に裏打ちされた経済見通しを指摘して，テルメホテル建設計画やｂ開発計画に対して警鐘を鳴らすことが可能であったことからすれば，本件第１融資の回収可能性に重大な懸念があることを指摘すべきであった。
エ　損害
上記被告らが本件第１融資を承認したことにより，テルメホテル建設資金として１２３億４６００円の融資が実行され，その全額が回収不能となったのであるから，被告らの善管注意義務違反により同額の損害が発生した。バブル経済の崩壊は，被告らの善管注意義務違反と上記損害との間の因果関係を否定するものではない。
オ　被告らの主張に対する反論
被告らは，当時のバブル経済の事情に照らせば，本件第１融資が経営判断を誤ったものとはいえないし，その後のバブル経済の崩壊を予測することは不可能であった旨主張する。
しかし，前述のとおり，テルメホテル建設資金の回収が不可能となった主たる原因は，バブル経済の崩壊を原因とする景気後退によるホテル利用客の減少に伴う売上の低迷といったものではなく，前記イのとおりの本件第１融資の問題点を十分に検討しないまま先行融資を実行したことにあり，被告らの上記主張には理由がない。また，当時の経済情勢についても，株価の変動状況，大蔵省による総量規制，新聞記事の経済論評等からすれば，近いうちに景気が減速し，不動産価格が下落傾向になることは，ある程度予測可能であったのであり，バブル経済の崩壊は，被告らの責任を否定する理由とはならない。
（被告Ａ及び被告Ｃの主張）
ア　ソフィアグループの経営状態には問題がなく，テルメホテルの採算性はあった。
本件第１融資の当時，ソフィアグループの経営状態は，本業に関しては全く問題がなく，タウナステルメ事業についても，当初の予定の動員，収益には及ばなかったものの，中長期的には必ず成功するものと考えられていた。このことは，単なる主観に基づく判断ではなく，本場ドイツの盛業を確認していることや，北海道内有数の観光業者であるＫ観光の専務の意見も聴取して高い評価を得られたことからも，明らかであった。また，当時，タウナステルメのような施設は，北海道内でも斬新なものであり，話題性もあった。テルメホテルの建設については，確かに，都心から離れているというハンディキャップがあり，多額の資本投下が必要ではあったが，水辺地区との複合，石狩工業団地の存在といった地理的条件に加え，札幌のホテルマンであるＬの後援，株式会社日本交通公社（以下「ＪＴＢ」という。）による集客保証といった事情もあり，十分に採算が採れると判断された。さらには，株式会社ヤオハンジャパン（以下「ヤオハンジャパン」という。）等のヤオハングループ（以下，これらをまとめて「ヤオハン」という。）やビバホームの進出による大規模開発の進展や，ソフィアの用地売却による利益も見込まれ，投下資本の回収も十分に期待できた。なお，当時は，バブル経済におけるシーマ現象といわれるような風潮から，リゾート施設等については，集客のために高級志向を不可欠の経営戦略としていたのであり，その後のバブル経済の崩壊によるホテル業界への未曾有の影響について斟酌することは不可能であった。イ　ｂ開発の実現可能性はあった。
ｂ開発は，札幌市の悲願ともいうべき計画であって，そうであるからこそ，現にタウナステルメも開業することができた。被告らは，担当部署から，札幌市との交渉は順調に進んでいる旨の報告を受けており，実際にも，同市から全面的なバックアップを受けていた。被告らは，開発行為の個々の手続についてまでは知らず，逐一これを確認していないが，都市銀行という大規模組織においては，信頼の原則の下にそれぞれが職務を果たしているのであるから，上記のような細目的，専門的事項の確認は，投融資会議においてすべきものではないし，実際にこれをすることは不可能である。


ウ　北東公庫及び長銀との協調融資は，当然に実現するものと考えられた。拓銀は，これまでにもタウナステルメへの融資を含め両行と協調融資を組んできており，両行が，本件第１融資について協調融資を拒絶することはほとんど考えられなかったし，実際，平成５年６月の被告Ｃの退職時までに，両行から正式に協調融資を拒絶する旨の回答はなかった。平成３年３月２８日の投融資会議における担当部からの資料や報告も，協調融資を前提としたものであったから，被告らとしては，これを信頼して決裁するほかはなかった。原告は，協調融資が正式に調印されてから融資すべきと主張するが，バブル経済の時期においては，融資先確保のため融資条件等の完全な確定を待たずに，ある程度先行的な融資を行うことも必要であったし，これによるリスクの程度も僅少なものであった。
エ　原告は，担保評価につき，実効担保価格をあたかも唯一の評価基準として捉え，これによる保全不足を強調するが，当時においては，依然としてバブル経済による北海道内の不動産神話が生きていたのであるから，不動産の含み益を全く無視し，実効担保価格のみをもってする保全不足の主張は失当である。
オ　原告は，被告Ｃ及び被告Ｄが，本件第１融資に消極的な担当部に対し，これを取り上げるようトップダウンによる指示を与えていたと主張するが，被告Ｃは，あくまで従前から検討されていた議題について，そろそろ結論を出したらどうかと話した程度であって，原告の主張するような事実はない。カ　以上のとおり，本件第１融資は何ら問題がなく，これを決裁した被告らに善管注意義務違反はない。
（被告Ｂの主張）
ア　被告Ｂは，本件第１融資を承認するに当たり，担当部から提出された資料等に基づいて以下のような検討をしており，その判断内容には合理性がある。(ア)　テルメホテル事業の収支の見通しは，営業利益の黒字化が開業４年目，経常利益の黒字化が開業８年目とされ，妥当なものであった。そして，上記見通しは，札幌市内のホテルの平均稼働率よりも低い数値を用いたものであり，実現性が高かった。
(イ)　テルメホテルは，都市近郊型のリゾートホテルとシティホテルの両方の特徴を持った新しいタイプのホテルであり，多くの需要が見込まれた。(ウ)　札幌ロイヤルホテルのＬ社長等をテルメホテルの経営陣に据えることや，ＪＴＢが宿泊可能客数の３０パーセントを集客保証することから，ホテルの運営には問題がなかった。
(エ)　開業３年目に，開発協力金やｂ地区の用地売却益として，ヤオハン等から７１億円余りの資金が得られる予定があり，ｂ地区の市街化区域編入の可能性も極めて高かったとのことであるから，上記金員が本件第１融資の返済に充てられることは十分に期待できた。
(オ)　タウナステルメ事業の収支の見通しも，開業６年目の平成６年には経常利益が黒字化するとのことであり，当初の予定の１年遅れにすぎず，問題はなかった。なお，平成３年の大蔵省検査の示達によると，タウナステルメは，業績不振により，平成２年１１月に大幅な計画修正を余儀なくされたとあるが，被告Ｂは，そのような報告を一切聞いていない。(カ)　ソフィアグループの借入金の推移は，平成６年度がピークで，その後は漸減する見通しとなっており，問題はなかった。
(キ)　北東公庫と長銀との協調融資について，両行はこれを取り上げる意向であるとのことであり，協調融資の成立が見込まれた。
イ　被告Ｂは，上記のとおり本件第１融資を承認するに当たり，多角的な観点から十分な検討を加えていること，建設費用の増大等は本件第１融資を承認した後になって生じた事情であること，本件第１融資を承認した当時において，将来の未曾有の不況を予測することは不可能であったことなどからすれば，被告らの検討内容が不十分であったとはいえない。
また，担当部からの資料や説明に，十分に調査検討されたものではない部分や，真実と異なる部分があったとしても，前記信頼の原則からすれば，決裁権限者である被告らは，投融資会議において提出された資料等について，外形的に特段の問題点がない限り，これを前提として意思決定すれば足りるから，本件第１融資について，被告らが，外形上特段の問題点があるとは認められない担当部からの資料等を信頼して意思決定したことには，何ら義務違反はない。
ウ　以上のとおり，本件第１融資に係る投融資会議の意思決定は正当であり，被告Ｂには注意義務違反も過失もない。
（被告Ｄの主張）
ア　本件第１融資を承認した時点においては，ｂ開発計画が実現する可能性は極めて高かった。
ｂ開発計画については，札幌市から全面的な協力，支援が得られており，各種の法的規制をクリアすることは容易な状況にあった。現に，市街化調整区域内におけるテルメホテルの建築が許可されたことは，札幌市の法的規制に対する絶大な力を示している。また，当時，信用力が絶大であったヤオハンがｂ開発に参加することとなったために，開発主体に対する不安は解消された。
テルメホテルの採算性については，ホテル運営に対する関係業界の全面的支援や，ＪＴＢによる集客保証が得られたことから，安心できるものとなった。そして，北東公庫と長銀との間において協調融資が予定されていたところ，当時は，協調融資に際して逐一確約を取るということは行われていなかったし，両行は，拓銀と極めて親しい関係にあり，現にタウナステルメの協調融資にも応じていたのであるから，本件第１融資についても協調融資は確実に実現するものと見込まれた。さらに，平成３年３月当時の北海道内においては，バブル経済が崩壊する予兆さえ認められず，当時のソフィアグループに対する融資の担保も時価ベースでは余力があったことからしても，将来に対する不安は存在しなかった。
ｂ開発計画は挫折したが，これはバブル経済の崩壊によりヤオハンがｂ開発に参加することに消極的になり，開発主体が消滅したことが原因であり，このような事態を本件第１融資の承認時に予測することは不可能であった。イ　以上のとおり，被告Ｄは，本件第１融資を決裁するに当たり，経済人として必要とされる注意義務を十分に尽くしており，結果的に失敗した融資であっても，その責任を問われる理由は皆無である。
(4)　争点(4)（本件第２融資に関与した被告らの取締役としての責任の有無）について
（原告の主張）
ア　追加融資における銀行の取締役の注意義務


本件第２融資は，資金繰りに行き詰まったタウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムに対して，両社の経営破綻により既存の融資が回収不能となることを回避する目的で赤字運転資金を追加融資したものであり，いわゆる救済融資あるいは支援融資といわれる融資類型に当たる。このような追加融資は，新たな融資自体も回収不能となるおそれが大きいことから，無制限に許されるものではなく，これが許容されるためには，融資をすることにより当該取引先の業績回復が確実に見込まれ，銀行としても必要昀小限度の融資に絞り，極力担保の徴求に努め，さらには当該取引先の経営に対する有効適切な指導を行うとか，役員を派遣するなどの債権保全のための万全の措置が採られていることが必要である。したがって，本件第２融資を決裁した取締役の善管注意義務違反の有無を検討するに当たっては，上記の点に留意して検討する必要がある。
イ　本件第２融資の違法性
本件第２融資は，以下のとおりの問題点を有する違法なものであった。(ア)　ソフィアグループの業績回復が確実に見込まれないことソフィアグループの業績については，平成３年１月実施の大蔵省検査の際には，タウナステルメ札幌の業績不振等が指摘され，平成５年７月５日の経営会議においては，担当部であった審査第１部から，テルメホテルの売上が当初の見込みを大幅に下回っており，このままでは年間約３０億円以上の赤字補填資金が必要となるなどの説明があり，同年８月２３日の経営会議においては，ソフィアグループは美容，ブライダル，サウナ等の本業部門でも営業利益段階で赤字状態にあるなどの監査法人夏目事務所（以下「夏目事務所」という。）の監査結果が報告され，平成６年３月期の財務諸表等の検討結果では，ソフィアグループ各社は当時既に実質的に倒産状態であり，拓銀が融資をストップすればすぐに倒産してしまう状態にあることが認識されたのであり，平成６年１０月以降に行われた本件第２融資の前から，ソフィアグループの経営状態は赤字が増え続ける傾向にあった。また，平成６年９月実施の大蔵省検査では，拓銀のソフィアグループに対する融資について，当初のｂ開発計画が頓挫し，買収も進まず，変更計画も作成できない状況にあり，仮に当該プロジェクトが完成しても採算が採れず，多額の損失が見込まれるとの厳しい指摘を受け，分類査定では，タウナステルメ札幌に対する融資に関しては，２９億４６００万円がⅡ分類，１３億５７００万円がⅢ分類と認定され，テルメインターナショナルホテルシステムに対する融資に関しては，３７億８９００万円の全額がⅢ分類と認定され，大蔵省の検査官からは，ソフィアグループに対する赤字補填資金の融資の継続は，背任行為に当たると思うとの指摘を受けた。さらには，平成７年３月ころには，拓銀の顧問弁護士から，拓銀の系列ノンバンクであるたくぎんファイナンスサービス株式会社（以下「たくぎんファイナンス」といい，拓銀とその子会社等の関連会社を合わせて「拓銀グループ」という。）が十分な担保を徴求しないでｂ地区の買収資金としてソフィアに実行した融資は，特別背任罪に該当するおそれがあり，これに関与した拓銀の役員も身分なき共犯となる可能性が高いなどの説明を受けた。このように，ソフィアグループは本来的には追加融資できない融資先であることは明らかであった。そして，ソフィアグループの業績回復を図るには，ｂ開発計画の実現が大前提であったところ，その実現可能性は，以下のとおり極めて低いものであった。すなわち，前記のとおり，ｂ開発の開発予定地には種々の法的規制が存在し，これをすべてクリアして開発許認可等を得ることは極めて困難であった。ｂ開発計画については，平成６年５月１６日及び同月１９日の経営会議において，それまでの市街化調整区域内での開発から市街化区域編入の方法による開発へと方針転換が図られたが，この方針転換に際しても，ｂ開発に関する様々な法的規制の内容や，これを克服するための方策の検討は全くされておらず，その検討内容は，採算性ばかりに気を取られ，ｂ開発の実現性の検討を疎かにした不適切なものであり，このような拓銀の検討姿勢は，本件第２融資の昀終融資が実行された平成８年３月に至るまで変わりがなかった。また，上記方針転換が図られてから平成９年１１月に拓銀が破綻するまで，いずれの時期においても，ｂ開発に関して実現性があると考えられる事業計画は立案されておらず，さらには，ｂ開発を実現するための十分な資力，信用，経験等のある適切な事業主体が確立されたことはなく，これらのことからしても，ｂ開発の実現性は皆無に等しいものであった。
仮に，ｂ開発が実現できたとしても，バブル経済崩壊後の不動産市場の低迷の影響により，開発地域の売却には相当の困難が伴うことが予想されたこと，テルメホテル自体が低稼働率等により採算性が採れない状態であったことなどの事情からすれば，ｂ開発事業は，ソフィアグループの業績回復に資するだけの採算性は全くなかった。
上記のことからすれば，本件第２融資を行っても，ソフィアグループの業績回復が確実に見込まれたとはいえない。
(イ)　必要昀小限度の融資に絞っていないこと
平成７年１月２７日の経営会議において，ソフィアグループの事業を継続した場合の資金負担として，年間約３０億円（ただし，ｂ地区の買収資金の融資に係る１６１億円の支払利息を除く。）の赤字補填資金の貸出が見込まれていたが，実際は，平成９年３月末まで，当初に見込んでいた年間３０億円以上の融資が実行された。これは拓銀の年間の業務純益（約３００億円）の約１０分の１を失わせるものであり，拓銀の体力を著しく損なうものであった。しかるに，被告らにおいて，追加融資の限度額や期間が設定されることはなく，これによる回収不能額がどれほどの金額になるかの検討を欠いていた。


また，本件第２融資は，追加融資を打ち切った場合とこれを継続した場合の回収額に関する具体的な試算のないまま実行されたものであった。すなわち，追加融資を打ち切った場合の回収額及び回収不能額については，担保物件の処分による回収可能性の検討を行うことにより，その額を容易に予見することができるにもかかわらず，被告らにおいて，担保物件の時価の再評価を行ったとか，ソフィアグループの保有資産（エスポビル，タウナウテルメの施設，テルメホテル等）の売却見込みを検討したとか，たくぎんファイナンスがｂ地区の用地買収のために支出した資金の回収見込額を試算したといったことはなく，融資打切りの場合を想定した回収額の検討は，著しく不十分であった。他方，追加融資を継続した場合の回収額及び回収不能額については，経営会議の場において具体的に議論されたことはなく，特に，平成７年１月２７日の経営会議において配布された資料は，ソフィアグループの事業を継続した場合の追加融資の見込額，ｂ開発の見通し（デベロッパーへの一括売却，虫食い状態の土地の買収等），タウナステルメ及びテルメホテルの売上の見通し，予想外の資金需要が発生する可能性，金利減免措置による損失の程度，回収見込額等についての考察が不十分であり，これに基づく経営会議での検討は到底十分なものとはいえず，実際にも当初の見込額以上の追加融資が行われている。そして，被告らは，経営会議の場において，追加融資を打ち切った場合とこれを継続した場合の回収額の多寡を具体的に比較検討することを行わなかったのであり，平成７年の日銀による考査の際も，融資を継続した方がこれを打ち切った場合よりも損失の極小化を図ることができるということについて，日銀の調査役を納得させられるような説明ができなかったことからしても，追加融資を継続することについての検討が十分に行われたとはいえない。以上のとおり，本件第２融資について，必要昀小限度の融資に絞っているものということはできない。
(ウ)　担保の徴求に努めていないこと
本件第２融資については，回収不能となることが確実に見込まれる状態の中で，新たな担保を徴求することなく，実質的には無担保の融資が繰り返し承認され，実行された。
(エ)　ソフィアグループの経営に対する有効適切な指導を行っていないこと平成７年１月２７日の経営会議において，ソフィアグループに対する分離再編案（ソフィアグループの分社化，金利減免措置，人材派遣）が承認され，実施されたが，現実には分離再編案の狙いとするタウナステルメ及びテルメホテルの売却は拓銀の目論見どおりに実現する見通しにはなかったこと，拓銀においてソフィアグループの資産の処分方法やその時期について具体的に検討されたことはなかったこと，拓銀のＪに対するコントロールは不十分であったことからすれば，上記分離再編案の実施が，ソフィアグループに対する有効適切な指導に当たるということはできない。(オ)　その他債権確保のための万全の措置が採られていないこと本件第２融資の融資判断においては，農地法違反や国土利用計画法（以下「国土法」という。）違反等の法律問題をスキャンダルであると捉え，その表面化を回避しようとする意識が重要な判断要素となっていたことは，経営会議における議論の内容や拓銀の顧問弁護士に対する継続的な相談の内容からみて明らかである。このように，被告らは，本来，ソフィアグループに対する債権保全のために万全の措置を講ずべきであったにもかかわらず，これを怠り，かえって，自己保身のために，法律違反等のスキャンダルの表面化を回避するという点を過重に評価してその対策に腐心し，問題の噴出を先送りにして，ソフィアグループに対する融資継続という結論を安易に導き出したものである。
ウ　被告らの責任
被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉは，それぞれ投融資会議の構成員として本件第２融資の決裁権限を有していたところ，漫然と上記イのとおりの問題点を有する本件第２融資を承認，実行したのであるから，銀行の取締役の裁量を逸脱するものとして，善管注意義務違反が認められる。被告Ｉは，平成７年６月から本件第２融資の決裁権限を有するに至った者であるが，それ以前から，常勤監査役として経営会議に出席するなどして，本件第２融資に関する問題点を知悉していた。ところが，投融資会議の構成員である他の被告らの融資継続の意思が固いことを忖度して，投融資会議あるいは経営会議の場において本件第２融資に反対する意見を表明することに躊躇し，また，本件第２融資に関する諸貸出申請書の役員欄に押印する際に投融資会議の結論に反対である旨の意見を明記するなどして，他の決裁権限者への警告を発することもなかった。このように，被告Ｉは，他の決裁権限者とともに，本件第２融資を承認するに当たって何らの留保もしていないのであるから，被告Ｉの責任は，他の決裁権限者のそれと変わりはない。
エ　損害
上記被告らが本件第２融資を承認し，総額２９億９４００万円の融資を実行したところ，タウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムはいずれも破産宣告を受け，上記融資金額は，その全額が回収不能となったのであるから，被告らの善管注意義務違反により同額の損害が発生した。そして，平成６年１０月以降の本件第２融資を承認する際，ソフィアグループに対する融資は大幅な保全不足の状況にあり，被告らは，本件第２融資を承認するに当たり，その融資金額が確実に回収不能となることを当然の前提としていたのであるから，被告らの善管理注意義違反と上記損害との間には相当因果関係が認められる。
オ　被告らの主張に対する反論
(ア)　被告らは，ｂ地区が平成１０年３月に一般保留区域になったことや，平成９年の大蔵省検査ではソフィアグループに対する融資の一部が従前のⅢ分類からⅡ分類に昇格されたことを捉えて，ｂ開発の実現性は高まっていた旨主張する。
しかし，拓銀が当初目指していたのはｂ地区の特定保留区域としての位置付けであり，一般保留区域は，特定保留区域と異なって，開発計画が未だ熟度のない段階において指定されるものであるから，ｂ地区が一般保留区域に指定されたからといって，ｂ開発の実現性が高まったとはいえない。また，平成９年の大蔵省検査の結果については，その検査の過程には，検査官の経験不足，準備不足，拓銀の説明を鵜呑みにしたなどの事情があり，検査を担当した検査官が自ら認めるように，その判断には誤りがあったのであるから，上記検査の結果を根拠として，ｂ開発の実現性が高まったということはできない。
(イ)　被告らは，拓銀の償却体力が減退していたためソフィアグループを直ちに倒産させることができず，本件第２融資の継続は，やむを得なかった旨主張する。


しかし，分離再編案を承認した平成７年１月２７日の段階において，ソフィアグループに対する不良債権を償却する体力が存在していたことは，当時の頭取である被告Ｅの供述からも明らかであり，拓銀の償却体力の問題が本件第２融資を継続するか否かの判断要素となっていた事実はなく，これについての具体的な検討もされていない。また，仮に，拓銀の償却体力が減退していたとしても，銀行の正確な資産内容を対外的に開示し，銀行資産の健全性を維持するという償却制度の理念に照らせば，償却体力の減退を理由として不良債権の処理を先送りすることに合理性を見出すことはできない。
(ウ)　被告らは，ソフィアグループを倒産させた場合の社会的責任に対する配慮から，本件第２融資は正当化される旨主張する。
しかし，融資先の倒産により大きな社会的影響や大量の失業者の発生が予想される場面であるとしても，そのことゆえに，銀行が回収可能性のない追加融資を際限なく繰り返すことが許されることにはならない。そもそも，テルメホテルは，拓銀における杜撰な融資判断の結果として開業に至ったものであり，ホテル単体としては採算性がないことは当初から試算されていたものである上，実際に開業したテルメホテルの売上は当初の予想の半分程度しか達成できないことが確認された状況を考えれば，開業したばかりのテルメホテルを倒産させることよりも，銀行が回収可能性のない追加融資を際限なく行うことの方が，社会的に非難されてしかるべきである。仮に，追加融資を停止することによりソフィアグループが倒産し，その結果，拓銀における多額の不良債権の実態が発覚し，市場の批判を受けることがあっても，それらは元々拓銀において杜撰な融資を行った結果が露見したものにほかならず，そのために拓銀の信用が損なわれ，銀行経営上不利益を受けたとしても，それは拓銀として甘受せざるを得ない当然の事態というべきである。
また，被告らは，当時は拓銀がカブトデコム株式会社（以下「カブトデコム」という。）に対する融資を打ち切って巨額の不良債権を表面化させた直後であったから，更にソフィアグループに対する融資を打ち切ってこれを倒産させた場合には大きな影響が予想されるので，本件第２融資の継続はやむを得なかった旨主張する。
しかし，ソフィアグループが倒産した場合の影響は，カブトデコムが倒産した時のそれと比較して遥かに小さいと考えられていたのであり，また，平成５年７月５日の経営会議以降，ソフィアグループに対する対応に関連付けてカブトデコム案件の影響が議論されたことは全くないのであるから，上記主張は，後付けの弁解にすぎない。
(エ)　被告らは，本件第２融資を継続しなければ，ソフィアグループやたくぎんファイナンスが倒産し，これを契機として拓銀自体の破綻を招き，信用不安を惹起しかねないおそれがあったから，本件第２融資を継続する必要があった旨主張する。
しかし，銀行の公共性等に鑑みれば，拓銀の経営陣としては，むしろ早急に情報を関係機関に開示するなどして，ソフィアグループに対する不良債権の処理や信用不安の回避のための具体的な方策を検討すべきであったのに，被告らは，これを怠り，実質破綻先に対する巨額の不良債権の存在が表面化することを回避，隠蔽するために，その処理を漫然と先送りして，本件第２融資を継続したものであるから，およそ正当性は認められない。
(オ)　被告らは，本件第２融資を承認した当時，銀行業界においては，母体行が系列ノンバンクの再建の面倒をみるという母体行責任の考え方が常識であり，商慣習であったから，たくぎんファイナンス等の拓銀の系列ノンバンクが破綻することを回避するために，本件第２融資を継続したことは合理性がある旨主張する。
しかし，母体行は，関連ノンバンクの債務について，連帯保証をするなど法的責任を負っていたものではなく，また，母体行責任は，大蔵省の通達や行政指導等によって確立されたルールではないから，本件において，ソフィアグループの倒産がたくぎんファイナンスの破綻につながり，ひいては拓銀自体の破綻につながるという必然的な結びつきはない。銀行の関連ノンバンクの破綻を回避するためであっても，母体行責任の名の下に，母体行が系列ノンバンクの再建を支援することが無制限に許されるものではなく，当時の拓銀が，たくぎんファイナンスの再建を支援するなどの必要に迫られていたものとしても，そのことが直ちに本件第２融資の適法性を基礎付けることにはならない。
(カ)　被告Ｈ及び被告Ｉは，拓銀における重要な案件は経営会議において審議決定され，投融資会議はこれをなぞるものにすぎないから，投融資会議の構成員であるからといって融資の決裁権限があるものではなく，また，一取締役の反対によっては経営会議で決められた方針を変えることはできなかった旨主張する。
しかし，投融資会議は，頭取，副頭取といった銀行経営に責任のある者と当該融資の担当本部長で構成されており，しかも，投融資会議の構成員は，同時に経営会議の構成員として当該融資に関する協議，決定，実行に積極的に加わり，重要な役割を果たしていたのであるから，その構成員は，付議案件についての決裁権限を有していたものというべきである。また，投融資会議の構成員が行う意思決定は，権限規程に基づいて委任を受けて行う取締役の行為であるから，その付議案件の決定についても当然に取締役としての善管注意義務及び忠実義務を負い，この注意義務の違反があった場合には取締役としての法的責任を負うというべきであるし，権限規程によれば，投融資会議における決定の方法について，構成員の協議を経て決定に至る旨定められているのであるから，頭取以外の投融資会議の構成員も，協議において明確な反対意見を述べてその旨留保しない限り，その決定に積極的に関与したものというべきである。(キ)　被告Ｇは，本件第２融資によって失われた損失は約３０億円であるのに対し，本件第２融資を実行することにより，テルメホテルは１４０億円の財産的価値を有するに至り，その担保価値が保全される結果となったのであるから，上記損失と利益を通算すると，損害はない旨主張する。しかし，平成９年の大蔵省検査時におけるテルメホテルの担保評価額が１４０億円であったことは，その当時，同ホテルを処分した場合にその処分価格が１４０億円に達する蓋然性があったことを意味するものではないから，被告Ｇの主張するような損害額の算定には，根本的な誤りがある。また，本件第２融資は，平成６年３月末から平成９年３月末までの期間にソフィアグループに対して実行され，回収不能となった総額１２２億円の追加融資の一部にすぎないのであるし，拓銀が破綻しなければ，ソフィアグループに対する追加融資は更に継続され，回収不能の債権の累積額は，上記テルメホテルの担保評価額である１４０億円以上になる可能性もあったのであるから，本件第２融資を実行したことが，テルメホテルの財産的価値を維持することにつながったとはいえない。
(ク)　被告Ｉは，本件第２融資と相当因果関係のある損害は，融資をしなかった場合に発生する拓銀の負担と，融資をした場合に得られる拓銀の負担軽減の効果との差であり，これを算定するに当たっては，総額での回収程度，損失の大きさを検討すべきである旨主張する。


しかし，被告Ｉの上記主張は，責任論と損害論を混同するものであり，前記エのとおり，被告らが本件第２融資を承認，実行したことにより，その全額が回収不能となったのであるから，これが，被告らの善管注意義務違反と相当因果関係のある損害に当たることは明らかである。(ケ)　被告Ｉは，過失相殺の法理ないし信義則により，同被告の責任は否定ないし限定されるべきであると主張する。
しかし，本件第２融資における被告らの融資判断に重大な善管注意義務違反があることは，前記イ及びウにおいて述べたとおりであり，被告Ｉの主張する種々の拓銀側の事情を斟酌しても，被告らの責任は皆無であるという結論は採り得ないし，本件請求は，本件第２融資によって生じた損害の一部請求にとどまることからすれば，過失相殺等により，本件請求額の減額を図ることは許されない。また，拓銀の倒産後に実際に行われたソフィアグループの資産の換価処分の結果は，本件第２融資の回収の有無に何ら影響を及ぼすものではない。
（被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉの主張）ア　本件第２融資は，融資先であるソフィアグループの経営を再建するためのものではなく，いわば不良債権処理の過程において，一定の損切りを覚悟の上で，損失を極小化してより多くの回収を図るために実行された融資であり，正常先に対する融資とは根本的に異なる。
このように，本件第２融資は，実質的に破綻しているソフィアグループに対して，直ちに融資をストップしてこれを倒産させた場合と，運転資金の融資を継続しながら分社化を行い，ソフトランディングによる清算を図る場合とを比較して，どちらの場合が拓銀の損失を少なくすることができるかという判断の問題であり，全体としての拓銀の損失の大小が判断対象となる。そして，上記のような融資判断は，極めて高度な政策的，予測的，専門的判断を要する経営判断事項なのであるから，後付けの事情により経営判断の当否を論じるのは妥当でなく，銀行の取締役には広い裁量が認められ，著しく不当な判断でない限り，その判断は尊重されなければならない。原告は，本件第２融資について，融資先の再建を目的とする救済融資であると捉え，これが認められるための厳格な要件を設定しているが，上記のとおり，本件第２融資は原告の主張するような救済融資には当たらないから，そのような要件の該当性を論じる前提を欠く。また，原告の設定する要件自体が厳格に過ぎ，銀行取引の実情からみても，到底採用することはできない。イ　ソフィアグループは，本件第２融資が実行されたころ，各社とも実質的に倒産状態であり，昀終的には損切りが免れない状態にあったが，同グループは，ソフィア，タウナステルメ札幌，テルメインターナショナルホテルシステムの３社からなり，このうち，ソフィアは，理美容，ブライダル，サウナ等の本業部門，ホテル賃貸事業部門，ｂ開発事業部門の３部門が並立しており，各事業が物的，人的，資金的関連性を有し，相互に依存する複雑な関係にあり，１社あるいは１事業が立ち行かなくなると，グループ全体に波及するという状態にあった。
そして，ソフィアグループに対する融資をストップした場合には，同グループ全体の破綻につながり，本来正常債権として事業収入からの回収が見込まれる本業部門の約１００億円についても，そのほとんどが回収不能となること，ｂ開発資金としてたくぎんファイナンスを通じて融資された約１４５億円の全額が損失となる可能性が大きいこと，上記のｂ開発資金分の融資が回収できなくなると，たくぎんファイナンスの取引金融機関が母体行責任を追及して一斉に拓銀に返済を求め，拓銀自体の存立に関わる問題となること，タウナステルメの施設やテルメホテル等のソフィアグループの保有資産の価値は大幅に劣化し，多額の損害が直ちに発生することが明らかであること，オープンしたばかりのテルメホテルを倒産にさせ，ソフィアグループの１０００人を超える従業員を失業に追い込むことは，拓銀の社会的責任を問われかねないこと，拓銀は，平成５年１０月にカブトデコムに対する金融支援を打ち切り，マスコミから厳しい批判を受けていたのであり，ソフィアグループに対する支援も打ち切るとなると，拓銀の社会的信用がより失墜し，預金が流出するなどして拓銀に多大の損失が生じることが予想されたこと，当時の拓銀には，ソフィアグループに対する不良債権を一度に償却する体力がなく，上記母体行責任や社会的信用の失墜による損失の拡大の可能性をも併せて考えると，拓銀自身の破綻を招くことが容易に予測されたことなどから，拓銀グループのソフィアグループに対する総額６００億円を超える融資（平成７年１月当時）のほぼ全額が回収できなくなり，拓銀に同額以上の損失が生じることは確実であった。一方で，融資を継続した場合には，自賄いが可能な本業部門からは約１００億円が回収できること，タウナステルメの施設とテルメホテルを一体として売却することで約１５０億円の回収が図れること，ｂ開発の開発利益によって昀低でも７０ないし８０億円の回収が図れることから，年間約２０億円程度の損失で，約３００ないし４００億円程度の回収が可能になると見込まれた。したがって，ソフィアグループに対する融資をストップして，直ちにこれを倒産させるよりも，融資を継続して，ソフトランディングをさせながら債権回収を図る方が，拓銀の損失を極小化でき，得策であると判断された。このような基本的方針に基づき，平成７年１月２７日の経営会議において，ソフィアグループの分社化，金利減免措置，人材派遣を内容とする分離再編案が承認され，具体的に分社化に向けての作業が進められ，同年１０月３１日をもってソフィアグループは分社され，平成８年４月ころまでには一切の手続が完了した。その間，被告らは，ソフィアグループの分社化と並行して，Ｊに対して分離再編案への理解を求めたり，経費削減等によるタウナステルメ及びテルメホテルの経営改善を図ったり，ｂ開発の実現に向けて，許認可等について行政当局との間で交渉したりするなどして，分離再編計画の実現に向けての作業を継続的に行い，許認可等に関して札幌市から好意的な回答を得るなど，分離再編計画は順調に進んでいた。そして，平成９年５月１２日の経営会議において，Ｊをｂ開発事業等から排除することが承認された。これにより，平成９年５月の時点においては，ソフィアグループを倒産させたとしても，同グループから約４００億円の回収が可能な状況となり，当初の目的はほぼ達成された。このような分離再編計画の成果は，ｂ地区が平成１０年３月に一般保留区域に正式認可され，ｂ開発の実現可能性が高まったことや，平成９年１０月に行われた大蔵省検査の結果，タウナステルメ札幌に対する融資のうち無担保部分がⅡ分類に昇格したことといったその後の事情からみても，明らかである。
ウ　原告は，本件第２融資には種々の問題点があるとして，これを決裁した被告らには善管注意義務違反があると主張するが，以下に述べるとおり，原告の主張は，いずれも失当である。


(ア)　原告は，平成６年９月の大蔵省検査において，拓銀のタウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムに対する債権のうち無担保部分がⅢ分類に査定されたにもかかわらず，被告らが本件第２融資を継続したことは，背任行為に該当し，回収可能性に重大な懸念が生じていた旨主張する。
しかし，Ⅲ分類先への融資も，これに合理性があれば，経営判断として許されるのであり，本件第２融資は，拓銀の損失を極小化することを目的とし，現実に追加融資を継続することによりその目的は果たし得たのであるから，これが違法な融資であるとはいえない。
(イ)　原告は，本件第２融資が実行された全期間を通じて，ｂ開発の実現可能性は不確実であった旨主張する。
しかし，ｂ開発が実現するか否かは，許認可取得の有無にかかっていたといえるところ，ｂ開発計画は，当初から札幌市が関与していたのであり，札幌市の意向に従った計画であれば札幌市の納得を得られることができ，札幌市も，ｂ地区の市街化区域編入を前提とするｂ開発計画に対して明確に拒否する態度はとらず，次第に積極的な態度を示すに至ったのであるから，許認可を得られる可能性は存在した。札幌市がｂ開発計画に積極的であったことは，ｂ地区の手前にあるｃ地区が，平成９年３月に市街化区域に編入されたことからも明らかである。万が一，市街化区域編入が認められなかったとしても，上記のとおり，札幌市はｂ開発計画に当初から関与していたことからすれば，札幌市がｂ地区の土地を国土法価格で買い上げる可能性は十分にあった。
(ウ)　原告は，被告らは，経営会議等の場において，ソフィアグループに対する追加融資を打ち切った場合とこれを継続した場合の損得を十分に試算しておらず，本件第２融資を継続することについての検討が不十分であった旨主張する。
しかし，追加融資を打ち切った場合には回収額はゼロに近く，逆にこれを継続した場合には約３００ないし４００億円程度の回収が見込まれたことは，詳細な損得計算をするまでもなく歴然としていたのであるし，被告らは，担当部からの資料を基に，必要十分の範囲で，損得計算を行ったのであるから，被告らの検討内容が不十分であったということはできない。(エ)　原告は，被告らは，本件第２融資を承認するに当たり，その融資限度額や損切りの時期等を定めておらず，タウナステルメの施設やテルメホテル等のソフィアグループの保有資産を売却する時期や売却先等を具体的に検討していないことなどを理由に，本件第２融資は漫然と継続されたものである旨主張する。
しかし，本件第２融資は，分離再編計画を実現するために実行されたものであり，追加融資の額を年間１８億円程度とし，その期間も３年間を目処とするものと想定していたのであるから，合目的的な枠は設定されていた。そして，分離再編計画の達成時期は，流動的な情勢の中で段階的に判断される事柄であるから，上記枠以上に詳細な追加融資の条件や，タウナステルメの施設及びテルメホテルの売却条件，さらにはｂ開発の完成時期等を当初の段階で策定することは，困難であると同時に不必要でもあった。なお，平成５年７月５日の経営会議において付議されたソフィアグループの分離再編案は，当時はテルメホテルが開業してわずか３か月しか経っておらず，抜本的な金融支援をするには時期尚早であったこと，ソフィアグループに対する融資が不良債権であるとの認識はなかったこと，金融支援策としての具体的なスキームが策定されていなかったことなどから，継続審議となったものであるが，その後，分離再編案は，分社化の具体的内容を検討したり，Ｊの同意を得たりするためにいくらか期間を要し，平成７年１月２７日の経営会議において正式に承認されたものであり，無駄に時間を経過したわけではない。したがって，被告らが漫然と本件第２融資を継続していたとはいえない。
(オ)　原告は，ソフィアグループを倒産させると，ｂ地区の用地取得に係る農地法違反等の問題が噴出し，拓銀にとってスキャンダルとなるおそれがあったことから，被告らは，これを回避するために，本件第２融資を継続したものである旨主張する。
しかし，ｂ地区の農地の売買契約は締結されておらず，農地の占有も依然として農民にあり，農地法違反の要件をそもそも充たしていないし，札幌市の企画調整局長や助役さらには市長までもが農地法違反はないと明言していたのであるから，客観的に農地法違反の事実がないことは明らかである。また，実体的な農地法違反の有無は措くとしても，上記のような状況に照らせば，被告らの誰もが農地法違反はないと認識していたことは明らかである。
エ　以上のとおり，本件第２融資は，経営会議において承認されたソフィアグループの分離再編計画の実現のために実行されたものであり，被告らは，これを継続することがより多くの回収を図れるとの判断で融資を継続し，実際に，拓銀の破綻前には，ほぼその目的を達成していたのであるから，被告らに善管注意義務違反がないことは明らかである。
（被告Ｇの主張）
拓銀には損害が発生していない。
すなわち，本件第２融資は，総額でも約３０億円にとどまるものであるところ，テルメホテルは，平成９年の大蔵省検査時において，１４０億円の財産的価値を有していたのであり，本件第２融資を実行する前の時点における同ホテルの財産的価値は二束三文にすぎなかったことを考えると，約３０億円を融資したことによって，テルメホテルの財産的価値が１４０億円に維持されたという関係になる。したがって，本件第２融資によって，差引き１１０億円以上ものソフィアグループの保有資産が保全された結果となっているのであるから，拓銀には何ら損害が発生していない。
（被告Ｈ及び被告Ｉの主張）
被告Ｈ及び被告Ｉは，本件第２融資を実行するか否かについての決裁権限を有していなかった。
ソフィアグループに関する重要な方針は，平成３年ないし４年ころから，投融資会議ではなく経営会議において審議されており，投融資会議は，付議事項について，経営会議における代表取締役の決議に沿うものであるか否かを審議する場であり，代表取締役の補助機関にすぎない。また，投融資会議は，持ち回りによって行われることが多く，構成員が一堂に会して審議することはほとんどなかったのが実態であり，経営会議において定められた方針に従わないことは許されなかった。このように，ソフィアグループに対する融資については，経営会議においてその方針が審議され，昀終的には代表取締役がこれを決議することとなっていたのであり，投融資会議において，その基本的方針が審議されることはなかった。したがって，投融資会議の構成員には決裁権限はなく，投融資会議の構成員であることを理由として，被告Ｈ及び被告Ｉが本件第２融資についての責任を負うことはない。
また，経営会議に付議される案件は，すべて担当常務の権限を超える案件であったから，被告Ｉは，経営会議の付議案件である本件第２融資についての決裁権限を有していなかったし，ましてや昀終決裁権限者たり得ない。
（被告Ｉの主張）


ア　拓銀には損害が発生していない，あるいは，本件第２融資と損害との間には相当因果関係がない。
本件第２融資は，前述のとおり，拓銀の被る損失を極小化し，少しでも多くの回収を図る目的で実行されたものであるところ，このような目的，効果を有する融資における損害とは，当該融資が目的に従った効果を備えず，そのために拓銀にマイナス効果をもたらしたと評価されるものでなければならない。そして，この場合の損害を算定するに当たっては，マイナス要因（損害）だけではなく，プラス要因（目的に従った効果）をも併せて考慮し，総額での回収程度，損失の大きさをともに評価する必要がある。本件においては，本件第２融資を継続したことによって，これを打ち切った場合に比べて，２００億円以上の損失を極小化することができたのであるから，本件第２融資による損害は存在せず，あるいは融資と損害との間には相当因果関係がない。原告は，融資額そのものが回収できなかったことをもって損害があると主張するが，本件第２融資の目的，効果が損失極小化にあることに照らせば，原告の主張する損害論は無意味である。
イ　被告Ｉの損害賠償責任は，過失相殺ないし信義則に基づき，否定されるか，少なくとも極めて限定される。
被告Ｉが本件第２融資を承認するに当たり，仮にその判断に誤りがあったとしても，それは，極めて高度で難しい判断が要求されていたからであり，その要因は拓銀の行動にある。すなわち，本件第２融資の可否の判断は高度な経営判断の領域に属するものであり，被告Ｉの選択したソフトランディングの方針が注意義務違反の明白な性質のものとはいえないこと，被告Ｉが投融資会議の構成員に就任するまでに，拓銀は，ソフィアグループに対する既往融資を増大させ，その回収が容易でない事態に陥っていたこと，拓銀は，平成５年の時点でソフィアグループの分離再編の必要性を認識していながら，平成７年１月２７日の経営会議に至るまで分離再編案を承認せず，早期に分離再編計画に着手しなかったこと，被告Ｉの就任直前になって拓銀の既定方針が決定され，その見極めに一定の時間が必要であったこと，事案に精通する他の拓銀の取締役や事務担当者も分離再編計画を支持したこと，分離再編計画の問題点について，拓銀の経営の昀高意思決定機関である経営会議において適切に是正されることがなかったこと，被告Ｉは，当時，多重な任務の処理を強いられる立場に置かれていたのであり，拓銀の任務遂行環境が極めて厳しいものであったこと，被告Ｉは，持てる能力の限り誠実に任務遂行に努めたことなどからすれば，被告Ｉの判断の誤りを誘発したのは，拓銀側の事情，行動によるところが大きいというべきである。さらに，原告がテルメホテル等の適切な売却時期を失したなど，被告Ｉの退任後の関係者の行為が損害の発生，拡大に寄与した程度についても，斟酌される必要がある。以上のとおり，仮に被告Ｉに善管注意義務違反があり，これによる損害が拓銀に生じたものであるとしても，これらは拓銀側の事情，行動によるところが大きいのであるから，過失相殺ないし信義則に基づき，被告Ｉの損害賠償責任は否定されるか限定されるべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件債権譲渡の有効性等）について
(1)　証拠（甲１，１３８ないし１４０，２７５，乙ト１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　拓銀は，平成１０年９月３０日の取締役会において，与信調査委員会による調査の結果，個別の融資案件のうちこれを決裁した役員に民事責任があると認められ，かつ，提訴が相当と判定された事案について，同役員らに対する損害賠償請求訴訟を提起することを承認する決議をした。その中で，ソフィアに対する本件第１融資については，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄが提訴対象者とされ，タウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムに対する本件第２融資については，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｈが提訴対象者とされた。そして，拓銀は，上記訴訟に関して，社外監査役である弁護士の意見に基づき，訴訟の範囲，提訴対象者，請求額等について変更が必要となった場合の取扱いを拓銀の代表取締役に一任した。イ　拓銀は，平成１０年１１月１１日，整理回収銀行との間で，本件債権譲渡を含む本件資産買取契約を締結したが，これは，当時の拓銀の代表取締役が拓銀を代表して締結したものであった。
本件資産買取契約における買取資産の内容は，拓銀が有する債務不履行に基づく損害賠償請求権等であったところ，その権利の範囲は，現在及び過去における拓銀の役職員等に対する責任追及のための一切の権利を含み，また，既に権利が確定しているもののほか，資産買取日において，その存在の確認や内容の特定が未了であるものを含むものとされた。ウ　拓銀の監査役は，平成１２年２月８日，拓銀の代表取締役がした本件債権譲渡及びこれに付随する一切の行為を追認し，同月１０日ころ，被告らに対し，その旨を通知した。
(2)　以上の認定事実及び前提となる事実を前提に，本件債権譲渡の有効性等について検討する。
ア　商法２７５条の４（ただし，平成１３年法律第１２８号による改正前のもの。以下同じ。）は，会社と取締役との間の訴訟については，監査役が会社を代表するものと規定するところ，その趣旨は，会社と取締役との間の利益の衝突を調整し，いわゆるなれ合い的な訴訟が行われることを防止することにあると解される。そして，このような立法趣旨からすれば，その適用範囲は，会社と取締役との間の訴訟に関する訴えの提起，訴訟追行，和解，訴えの取下げ，当事者間の訴訟上の合意等の訴訟行為のほかに，これに通常随伴する事前の催告等の訴え提起に密接に関連する行為や，その論理的前提となる訴えを提起するか否かについての内部的な意思決定行為等も含まれ，これらの行為については，監査役の権限に属するものと解するのが相当である。しかし，本件債権譲渡それ自体は，拓銀とその取締役との間における訴訟行為にも，訴え提起に密接に関連する行為やその論理的前提となる行為にも当たらないことが明らかである。そうすると，本件債権譲渡は，商法２７５条の４の想定する場面ではないから，拓銀の監査役が拓銀を代表してこれを行わなかったからといって，その有効性が否定されることにはならないというべきである。
よって，本件債権譲渡は，有効である。
イ　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｆ及び被告Ｉは，商法２７５条の４の立法趣旨を徹底させ，会社の取締役に対する債権の処分ともいうべき債権譲渡の権限は，監査役に専属する旨主張する。


しかし，商法は，代表取締役について，会社の営業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をなす権限を有するものと定め（商法２６１条３項，７８条１項），代表取締役に会社の業務執行に関する広範な権限を与えている。そして，会社と取締役との間の訴訟も会社の営業に関する裁判上の行為に当たると解されるから，本来であれば，代表取締役が会社を代表してこれを行う権限を有するものとされるべきところ，商法は，前記のとおり，なれ合い的訴訟の防止の観点から，この場合について，特に代表取締役の権限を制限し，例外的に監査役の権限としたものと解される。このことは，商法２７５条の４が，その適用場面を「訴ヲ提起スル場合ニ於テハ」と明示し，限定的に捉えていることからも明らかである。したがって，商法２７５条の４の規定を根拠として，会社の取締役に対する債権を第三者に譲渡する権限が監査役に専属すると解することはできない。
もっとも，前記商法２７５条の４の趣旨からすれば，訴えを提起するか否か，するとして，誰に対して，どの範囲で賠償を求めるのかなどの内部的な意思決定の権限も監査役に属するものと解されるところ，本件においては，本件各融資に関与した取締役に対する損害賠償請求訴訟を提起するに当たり，その対象とすべき融資案件，提訴対象者，請求額等について，取締役会の決議によって決定されていることから，この点において，本件債権譲渡の有効性に疑義を挟む余地がないわけではない。しかし，上記取締役会においては，監査役の意見に基づいて，訴訟の範囲，提訴対象者，請求額等に変更が加えられる場合のあることも併せて決議されており，その意味で，監査役の意向は十分に反映されていると解されるから，訴え提起に係る内部的な意思決定についての監査役の権限を不当に害することにはならないというべきである。また，仮に，会社の取締役に対する債権を第三者に譲渡する権限が監査役にあるものと解したとしても，前記認定のとおり，拓銀の監査役は，代表取締役のした無権代理行為となる本件債権譲渡を事後に追認しているのであるから，これによって，本件債権譲渡は，さかのぼって効力を有することとなり（民法１１６条本文），その瑕疵は治癒されたというべきである。被告Ａ及び被告Ｃは，本件において，追認による遡及効を認めることは許されない旨主張するが，債務者である被告らは，追認による遡及効を制限すべき第三者（同条ただし書）には当たらないことが明らかであるし，そのほか，遡及効を認めることが訴権の濫用に当たるとすべき事情を見出すこともできないから，同主張を採用することはできない。


したがって，上記被告らの上記主張は，採用することができない。ウ　被告Ｉは，拓銀が，平成１０年９月３０日の取締役会において，本件各融資に関与した取締役に対する損害賠償請求訴訟の提訴対象者を選定するに当たり，被告Ｉはその中に含まれていなかったとして，原告が，本件債権譲渡により，被告Ｉに対する損害賠償請求権を取得することはない旨主張する。しかし，上記取締役会において，被告Ｉを提訴対象者とすることを明示していなかったことから，直ちに，拓銀が，被告Ｉに対する損害賠償請求訴訟を提起する意思を有していなかったものと解することはできない。むしろ，前述のとおり，上記取締役会においては，監査役の意見に基づいて，事後的に提訴対象者等に変更が加えられる場合のあることも併せて決議されたのであり，また，本件資産買取契約における買取資産も，拓銀の役職員等に対する損害賠償請求権について，その存在や内容が確定していないものも含めて，一切の権利をその対象としていたのであるから，拓銀の意思としては，事後の状況の変化等に応じて，適切かつ必要とされる者が提訴対象者として選定される余地を残していたものと解される。そして，実際に，拓銀は，被告Ｉに対し，本件資産買取契約により，拓銀の被告Ｉに対する損害賠償請求権を整理回収銀行に譲渡した旨の通知をし，その後，拓銀の監査役は，被告Ｉに対する損害賠償請求権も含めて，本件債権譲渡を追認しているのであるから，拓銀は，本件各融資についての被告Ｉの経営責任を問う意思を有した上で，同被告に対する損害賠償請求権を整理回収銀行に譲渡したものというべきである。したがって，被告Ｉの上記主張は，採用することができない。２　争点(2)（銀行の取締役の注意義務の内容，程度）について(1)　株式会社の取締役は，会社から委任を受け（商法２５４条３項），取締役会の構成員として会社の業務執行を決定し（同法２６０条１項），あるいは代表取締役として業務の執行に当たる（同法２６１条３項，７８条１項）などの職務を有するものであって，同法２６６条は，その職責の重要性に鑑み，取締役が会社に対して負うべき責任の明確化と厳格化を図るものである。そして，同条１項５号は，法令に違反する行為をした取締役はそれによって会社の被った損害を賠償する責めに任じる旨を規定するところ，取締役を名宛人とし，取締役の受任者としての義務を一般的に定める同法２５４条３項（民法６４４条），商法２５４条の３の規定及びこれを具体化する形で取締役がその職務遂行に際して遵守すべき義務を個別的に定める規定が，同号にいう「法令」に含まれることは明らかであるが，さらに，商法その他の法令中の，会社を名宛人とし，会社がその業務を行うに際して遵守すべきすべての規定もこれに含まれるものと解するのが相当である（昀高裁判所平成１２年７月７日第２小法廷判決・民集５４巻６号１７６７頁）。そうすると，銀行の取締役については，銀行から委任を受けてその職務を行う者として，銀行に対して善管注意義務（商法２５４条３項，民法６４４条）及び忠実義務（商法２５４条の３）を負っているほか，さらに，銀行法が，銀行を名宛人とし，その営業を免許制としたり（銀行法４条），業務の範囲を画定したり（同法１０条）するなど銀行がその業務を行うに際して遵守すべきことを定めた法令であることからすれば，銀行業務に携わる者として，このような銀行法の具体的規定を誠実に遵守すべき義務を負っているといえるから，これらの義務に違反した場合には，商法２６６条１項５号により，その責めに任じるというべきである。そして，銀行法１条１項は，銀行業務の公共性に鑑み，信用を維持し，預金者等の保護を確保するとともに銀行業務の健全かつ適切な運営を期し，もって国民経済の健全な発展に資することを銀行法の目的とする旨規定するところ，同項は，銀行法の目的を宣言的に規定したもので，それ自体が具体的規範性を有しているとは解されないから，銀行の取締役が，同項に定める銀行法の目的に反するような行為をしたからといって，当然に商法２６６条１項５号にいう法令違反の行為があったとすることはできない。しかし，銀行は，営利性に基づき，株式会社としての利潤の追求を図るだけではなく，公益性の観点から，広く大衆から受け入れた莫大な資金を社会的に有益な事業等に運用していくことも期待されているのであり，銀行法は，このような銀行業務の公共性に鑑み，宣言的に上記目的を掲げたものと解される。したがって，銀行の取締役は，このような銀行法の目的に反することのないようにその職務を遂行していくことが職責上要請されているということができ，その限りにおいて，他の一般の株式会社における取締役の注意義務よりも厳格な注意義務を負い，そのことによって，経営判断における裁量が限定されるような場合もあり得るというべきである。原告の上記に係る主張は，以上の限度において採用することができる。(2)　次いで，銀行の融資判断における取締役の注意義務について検討する。株式会社の取締役は，経営の専門家として会社の経営を委任されている者であるから，その任務を遂行するため，専門的な知識と経験に基づき，合目的的で総合的，政策的な判断が要求されているのであって，その判断が広範な裁量に委ねられていることはいうまでもない。とりわけ，銀行の取締役が融資判断をするに当たっては，一面において，利息収入，取引機会の拡大，既存融資の回収可能性の増加等の融資から得られる利益を昀大限期待し，他面において，融資先の倒産等によって回収不能になるなどの融資の持つ損失のリスクを極力回避しようとするものであり，専門性と将来予測を伴う総合判断が要求されるから，その裁量の幅は，相当広くなり得るというべきである。しかし，他方，前記のとおり，銀行業務の公共性及び不特定多数から借り入れた資金を他に融資するという特殊性からすれば，銀行が引き受けることのできるリスクにはおのずと限界があるというべきである。
以上のことを考慮すると，銀行の取締役の注意義務違反の有無については，銀行の取締役一般に期待される知識，経験等を基礎として，当該判断をするためにされた情報収集，分析，検討が当時の状況に照らして合理性を欠くものであったか否か，これらを前提とする判断の推論過程及び内容が不合理なものであったか否かにより判断すべきである。


(3)　また，取締役の情報収集，分析，検討に上記のような不足，不備があったか否かについては，分業と権限の委任を本質とする組織における意思決定の特質が考慮に入れられるべきであり，特に，拓銀のように融資の際に営業店，審査部，担当役員等がそれぞれの立場から重畳的に情報収集，分析，検討を加える手続が採られている銀行においては，取締役は，特段の事情のない限り，各部署の検討結果に依拠して自らの判断を行うことが許されるというべきである。そして，その特段の事情の有無は，当該取締役の知識，経験，担当職務，案件との関わり等を前提に，当該状況に置かれた取締役が，これらに依拠して意思決定を行うことに躊躇を覚えるような不足，不備があったか否かにより判断すべきである。
被告Ｂ及び被告Ｆが信頼の原則として述べる上記に係る主張は，以上の限度において採用することができる。
３　争点(3)（本件第１融資に関与した被告らの取締役としての責任の有無）及び争点(4)（本件第２融資に関与した被告らの取締役としての責任の有無）について(1)　前記前提となる事実に加え，証拠（甲４ないし１３７，１４１ないし２７４，２７６ないし２９１，乙イ１ないし３，５，６，乙ロ１ないし４，乙ハ１，乙ニ２ないし５，１５，乙ホ１ないし４，乙ヘ２，乙ト２，６，７，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ，被告Ｉ。なお，個別の認定事実につき，その主な証拠を後掲する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件第１融資に至る経緯
(ア)　ソフィアグループの沿革，拓銀との取引経緯等ソフィアは，昭和４６年７月３日，Ｊを代表者とする法人として設立され，美容，理容，ブライダル，サウナ等の事業を行っていた。ソフィアは，昭和５８年５月，札幌市ｄ区内において自社ビル（エスポビル）を建設する計画を立て，その建設資金を拓銀から融資してもらい，これを契機に拓銀との間の取引を開始することとなった（甲１４１）。
Ｊは，エスポビルが完成した昭和５９年１１月ころから，ドイツにあるビッカー社のクアハウスを参考に，札幌において，温水保養施設（後のタウナステルメ）の建設を考えるようになった。Ｊは，ビッカー社の社長を札幌市に招き，市内の適地を見てもらったところ，同施設の建設予定地としてｂ地区が候補に上がったため，同地区内にある中央バス所有のｂ園の土地を買収し，同所において，タウナステルメを建設することを計画した。そして，Ｊは，拓銀に対し，その事業資金等の融資を求めた（甲１４１，２３３）。拓銀は，当時，道内の有力企業を拓銀の力で育てていくといういわゆるインキュベーター路線の方針を採っていたところ，Ｊの熱心さや経営能力等を見込み，ソフィアをインキュベーター事業の融資先として支援することとした。拓銀は，昭和６０年１１月８日，行内の法人部において，被告Ｄを中心とするソフィアＪプロジェクトチームを発足させ，以降，同チームがタウナステルメ事業の事業計画や採算性等を検討することとなった。被告Ｄは，同チームの検討会において，ソフィアグループの基礎体力やタウナステルメの集客力等について疑問を感じ，Ｊに対し，タウナステルメ事業の確実な展望が持てなければ，これを常務会に上程して決裁を仰ぐわけにはいかない旨告げたり，担保の不足している部分については自己資金を捻出することが必要である旨指摘したりした。一方で，当時の拓銀の頭取であったＭは，昭和６１年６月２日に開かれたソフィアＪ創立２０周年パーティの２次会において，被告Ｄに対し，タウナステルメ事業を支援する基本方針で常務会に付議するよう示唆するなどした（甲１４１，１４７，１４８，２８２ないし２８４，乙イ１，被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｄ）。
拓銀は，昭和６１年３月の投融資会議（その構成員には，被告Ｃ及び被告Ｄも含まれていた。）において，ソフィアに対するタウナステルメ建設用地の購入資金としての１０億円の融資を承認，実行し，ソフィアは，同年４月３日，中央バスからｂ園の土地を購入した（なお，被告Ｃの口添えもあり，この買収については事前に中央バスの了解を得られていた。）。上記融資について，営業担当部や審査役からは，ソフィアの業況やＪの経営能力を疑問視し，基本的には融資を承認すべきではないとの意見が出されていた（甲１４１，２７８）。
Ｊは，昭和６１年１１月１０日，タウナステルメ札幌を設立し，昭和６２年６月，購入したｂ園の土地において，タウナステルメの建設工事を開始した。拓銀は，北東公庫や長銀等と協調融資を組み，タウナステルメ札幌に対し，タウナステルメ建設資金として約５３億円を融資するなどして，タウナステルメ事業を支援した。この間，拓銀の前記プロジェクトチームの検討記録（甲２８３，２８４）には，ｂ地区の市街化区域編入が困難であることをうかがわせる記載や，Ｊが当初の計画に従わず，独断専行的な設備投資を行い，拓銀としても支援を打ち切ることを考えている旨の記載がある（甲１４１，１７３，２２４，２８３，２８４）。
拓銀は，昭和６３年３月の投融資会議（その構成員には，被告Ｃ及び被告Ｄも含まれていた。）において，タウナステルメ札幌に対するタウナステルメの追加工事等に係る設備，運転資金としての１３億７０００万円の融資を承認，実行した。その後，同年４月１８日にタウナステルメが開業した（甲９，１０，１４１，２８０）。
Ｊは，タウナステルメの着工と前後して，このころには，ｂ地区全体の開発を考えるようになり，タウナステルメや後に建設されるテルメホテルの後背地に位置する約２４万坪のｂ地区を買収することを計画した。拓銀は，昭和６２年９月から，ソフィアに対し，系列ノンバンクのたくぎんファイナンスを介してｂ地区の買収資金を融資することを開始し，平成４年までの間，合計１４６億７０００万円を融資した（甲１４１，１６０，２２２，２２４）。Ｊは，平成元年ころ，ソフィアグループを事業主体に据えてｂ地区の開発を行うことを本格的に考えるようになり，その一環として，平成２年８月，テルメホテルの建設計画を具体的に検討するようになった。拓銀も，ｂ地区の買収資金を融資するなどして，ｂ開発を積極的に支援した（甲１４１）。
(イ)　タウナステルメの業況


タウナステルメは，昭和６３年４月のオープン以後，入場数が伸び悩んだことや用地の追加取得等によって投資額が増大したことなどが相まって，売上高，利益ともに計画未達となるなど業績不振に陥り，平成２年１１月には，大幅な計画修正を余儀なくされた。
大蔵省は，拓銀に対し，平成３年４月２３日付け示達もって，上記タウナステルメの業況を記した金融検査結果（平成３年１月９日現在）を報告し，併せて，拓銀のタウナステルメ札幌に対する融資について，タウナステルメ札幌からの要請に引きずられ，事業拡張に関する具体的事業計画の策定等がないままに隣接地の買収を容認するなど，メイン行として指導力に欠けた融資姿勢になっている旨指摘した（甲１４２，１４３）。
(ウ)　ｂ開発計画の概況
ａ　開発計画の概要
当初の段階におけるｂ開発計画は，ソフィアグループを事業主体に据えて，総面積２４万２０００坪からなるｂ地区の市街化調整区域の農地において，保養レクレーション，宿泊施設等を備えた複合都市施設を創設する開発計画であった（甲９，１４１，１７３）。
ｂ　ｂ地区における法的規制の存在
ｂ開発の予定地域には，次のとおりの法的規制が存在した。開発を予定したｂ地区は農地であり，その広さが２ヘクタール以上であるため，その売却等には農林水産大臣の許可を要する（農地法３ないし５条）。さらに，当該地域は市街化調整区域であるため，農林事務次官通達である「市街化調整区域における農地転用許可基準について」の適用があり，２０ヘクタールを超えるなどある程度まとまった広さを持った特に生産力の高い農地については，甲種農地又は乙種第１種農地として，原則的に農地転用は許可されない。
また，当該地域は，農振法によって指定される農業振興地域であり，かつ，その一部は農用地区域でもある。農業振興地域とは，総合的に農業の振興を図ることが必要であると認められる地域であって（農振法１条），都道府県知事が，農林水産大臣の承認を受けて定めた農業振興地域整備基本方針に基づいて，市町村との協議を経て指定した地域である（農振法４条，６条）から，同地域の指定解除には，上記整備基本方針の変更が必要となり，昀終的には農林水産大臣の承認，同意が必要となる（農振法５条，７条）。また，農用地区域とは，農用地（耕作の目的又は主として耕作若しくは養畜の業務のための採草若しくは家畜の放牧の目的に供される土地）等として利用すべき土地の区域のことであり（農振法３条），農業振興地域に指定された地域の市町村が，農業振興地域整備計画を策定し，その中心となる農用地利用計画に基づいて定めた地域である（農振法８条）から，農用地区域の指定解除には，これらの計画の変更が必要となり，都道府県知事の許可が必要となる（農振法１３条，８条）。そして，農林水産大臣及び都道府県知事は，当該地域につき農地転用の許可をするに当たっては，その土地が農用地利用計画で指定された用途以外の用途に供されないようにしなければならない（農振法１７条）。なお，市街化区域と定められた区域で農林水産大臣との協議が調ったものについては，農業振興地域の指定をしてはならない（農振法６条３項）。
さらに，当該地域は都市計画法７条によって定められる市街化調整区域であるところ，市街化調整区域は，市街化を抑制すべき地域であり，そこでの開発行為は一定の例外的なものを除いて認められない。市街化調整区域の市街化区域への編入（線引き）の見直しは，都道府県知事が概ね５年ごとに実施する基礎調査（人口規模，産業分類別の就業人口の規模，市街地の面積，土地利用，交通その他の現況及び将来の見通しについての調査）の結果に基づいて行われる。また，将来想定人口の一部を保留しておき，その範囲内で，計画的な見通しが立った地区について，随時，市街化区域に編入する場合もある。上記保留区域のうち，これに対応する計画的開発が行われる予定区域の概ねの位置等が明確にできるほどの熟度がある区域のことを特定保留区域といい，そのほかの区域のことを一般保留区域という。特定保留区域は，計画的市街化整備の見通しがある区域として地区名等が位置付けられ，かつ，付図に概ねの位置が記入される。一般保留区域は，熟度に応じて人口としての標記しかないものから，かなり具体的な表現のものまで様々であるが，付図には記入されない（甲２４９ないし２５４，２９０）。
ｃ　用地買収の状況
ソフィアは，平成２年５月ころから，たくぎんファイナンスからの融資金により，ｂ地区の買収を本格的に開始し，Ｊは，自己の関係者や同地区の地権者らとともに，同地区の買収交渉を行った。ｂ地区は農地であり，これを買収するには知事あるいは農林水産大臣の許可を得るなどして農地転用の手続を採る必要があったところ，Ｊは，このような農地法上の法的規制を回避するため，当初，札幌バラト水郷観光牧場という名称の農事組合法人を設立し，ソフィアに代わって同法人が名義人となってｂ地区の農地を譲り受けることを計画したが，これが頓挫してしまい，同法人は設立後間もなく解散した。そこで，ソフィアは，地権者との間で，ｂ地区の農地について，農地転用の許可を停止条件とする仮の売買契約を締結することとしたが，その後，同契約は，国土法等に違反する疑いがあるとされたことから，抵当権設定金銭消費貸借契約（以下，上記各契約を併せて「本件農地取得契約」という。）が締結された。地権者のうち，本件農地取得契約を締結した者は，その後も自己所有名義を有し，当該農地の占有を続けているが，同契約によりこれをソフィアに売却したものと認識している。なお，地権者の中には，本件農地取得契約に応じなかった者もいた（甲１７３，２４５ないし２４８）。
本件農地取得契約には，次のとおりの法律違反の問題があった。すなわち，ｂ開発の開発予定地は農地であるから，その売買の際には農地法５条所定の許可が必要となるが，本件農地取得契約において，このような手続は採られておらず，これが売買に該当するのであれば，農地法に違反するものであった。ソフィアは，上記のとおり，地権者との間で金銭消費貸借契約を締結し，その債権保全のために農地に抵当権設定仮登記及び所有権移転仮登記を設定したものであるが，農地法５条の疑いがあるとされたため，その後，上記各仮登記は抹消された。また，本件農地取得契約は，結果的に５０００平方メートルを超える原野を取得しており，国土法上の一団の土地取引に該当するにもかかわらず，必要な届出がされていないこと及び国土法に定める価格以上の価格で土地を購入していることから，国土法に違反するものであった。そのほかに，税法上の問題等もあった（甲１５２ないし１６０，２４９ないし２５４）。
ｄ　札幌市の対応


札幌市は，昭和６３年３月，第３次長期総合計画を策定し，自然緑地の保全，活用と緑の創出に努めるとともに，無秩序な市街地の拡大を抑制することとし，緑に囲まれた潤いのある市街地の形成を図ることなどを基本方針に定めた。同計画において，ｂ地区を含む札幌市の北部地区は，市内でも少ない水辺でのスポーツ，レクレーションの展開が可能な地区であり，水辺環境を活かした活用を誘導，促進する地域と位置付けられた（甲１７１，２５２，２５３）。
また，札幌市は，平成２年６月，観光基本計画を策定し，観光資源の質的向上，高度利用の促進を図るとともに，多様な観光活動の場を創出し，国際的に通用する観光都市を創造することなどを基本方針に定めた。同計画において，札幌市域の北部から東部の平地系緑地は，農地を中心に周辺一帯に広がっていることから，農業の観光的活用も図り，平地には，積極的に公園等の緑地空間を創出して，環状夢のグリーンベルト構想の推進を積極的に図っていくものとされた（甲１７０，１７２，２５２，２５３）。
Ｊは，平成元年ころから，札幌市当局を訪れ，札幌市に対し，ｂ開発計画に対する理解，協力を求めた。札幌市企画調整局は，ｂ開発計画の実現可能性等を検討したが，市の開発部から，ｂ地区は市街化調整区域であり，宿泊施設等は建設できないなどの報告を受け，同計画の実現に困難を感じていた。しかし，その後，当時の市長や助役から，同局に対し，「ｂはどうなっている。」などの声かけがあったため，同局は，建設省との間で折衝を続けたところ，平成２年の夏ごろ，建設省の担当者から，札幌市の上位計画と整合するのであれば，市街化調整区域内でも開発許可はできる旨の回答を得たことから，以後，札幌市としては，市街化調整区域のままでｂ地区を開発する方針を固めた。そして，札幌市は，平成２年１１月，例外的に，市街化調整区域内において，タウナステルメの付属施設としてテルメホテルを建設することを承認し，ｂ地区を将来的には市街化区域に編入することも検討することとしたものの，当時，編入時期や編入可能性等の具体的な検討はされていなかった（甲２５７ないし２６１）。
ｅ　ヤオハンの進出
ヤオハンジャパンは，昭和２３年１０月に設立された青果店の株式会社八百半商店を前身とするものであり，その後，昭和３７年７月に株式会社八百半デパートに商号変更し，平成３年１１月に現商号となった。ヤオハンジャパンは，静岡県に本店を置き，スーパーマーケット及び百貨店等の事業を展開，拡大し，昭和６１年３月に東証一部上場となり，平成３年当時は，東海地区におけるトップクラスのスーパーマーケットチェーンとなっていた。また，ヤオハンジャパンは，昭和４５年以降，積極的に海外進出を図り，平成元年３月には国内外子会社の持株会社としてヤオハンインターナショナル社が設立され，香港を中心にショッピングセンターやレストラン経営，不動産投資開発プロジェクト等を展開していた。ヤオハンジャパンの業況は，平成３年当時，収益面において５期連続の増収増益決算となり，特に，平成３年５月期は，売上高１３９８億円，経常利益５７億円と好業績を収めていたが，ヤオハンインターナショナル社の他の海外プロジェクトがヤオハンジャパンの体力を弱体する可能性もあった。
ヤオハンは，札幌市が主要都市に比べて極めて安い価格で土地を取得でき，投資として採算を確保しやすいことや，恵まれた風土環境を活かして，国際都市として発展していく可能性があることなどを理由に，ｂ開発に進出することを計画した。そして，ヤオハンのＮ社長は，平成２年５月，ｂ開発計画に参加する意思を伝えるために札幌市長を表敬訪問し，ヤオハンがｂ開発計画に参加することを合意した。その内容は，ヤオハンがｂ地区の３万坪の土地を取得し，そこにショッピングセンターを建設するほか，ソフィアとヤオハンの合弁でホテルやコンドミニアムを建設するというものであった。
ヤオハンは，同年１１月３０日，タウナステルメ札幌に対し，ｂ開発の開発協力金として，５億円を支払った（甲１３６，１４１，２５７，２５８）。
(エ)　拓銀における調査，検討
ａ　担当部の構成
拓銀は，ソフィアグループに対する融資案件について，取引開始当初は第１支店部が所管し，昭和６２年４月に法人部に移管した後，平成２年１０月の組織改編により，総合開発第１部（以下「総合開発部」という。）が所管することとなった。総合開発部は，審査部門と営業部門を兼ね備えた部であり，被告Ｄを担当常務取締役とし，Ｏ部長やＰ上席調査役等１０人程度のメンバーによって構成された（甲１４１，１７３，２２１，乙ニ２）。
ｂ　平成２年１１月１３日の経営会議
総合開発部は，平成２年１１月１３日の経営会議（被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄも出席した。）において，ソフィアグループの業況やテルメホテル建設計画等に関する調査検討結果を報告した。
上記経営会議において，同年１０月末日における拓銀のソフィアグループ（ソフィア及びタウナステルメ札幌）に対する総授信残高が１０９億４１００万円であること，担保としてエスポビルやタウナステルメの施設等に抵当権ないし根抵当権が設定されているところ，その保全状況について，実効担保価格では１３億９７００万円が保全不足であるが，時価ベースでは８２億９１００万円の余力があること，ソフィアは，黒字基調にはあるが低収益体質であること，タウナステルメ札幌は，入場客数が当初計画比で１年遅れの進捗状況にあり，同年１１月期の繰越損失は約１８億円に達する見込みであること，今後の展望及び課題として，タウナステルメ札幌は平成３年度には単年度黒字化が見込まれ，平成１０年１１月期には繰越損失も解消する目処にあること，ヤオハン等の進出による開発利益が見込まれることなどが報告された。そして，上記報告事項を踏まえ，総合開発部は，タウナステルメは装置産業としての性格が強く，収益確保までに相応の期間を要するが，ソフィアグループの企業育成とｂ開発の実現のためにも同グループの総合的支援を継続し，一方で，事業計画が先行し拡大傾向にあることから，これを適切に検証して経営基盤を安定，強化させ，高収益確保を図ることが必要であるなどの意見を述べた。


また，テルメホテルの計画の概要は，タウナステルメの敷地内に大型コンベンションホール等を備えた１１階建てのアーバンリゾートホテルを建設し，そのための総事業費１５５億円（うち建設資金，什器等の費用１３０億円）のうち１４５億円を拓銀，北東公庫，長銀等からの借入金で賄い，ソフィアグループ等がその運営に当たるというものであった。そして，集客対策の問題が昀大課題とされたが，その解決策として，ＪＴＢに宿泊客の３０パーセントの保証を委託することとし，そのほか人材確保については，札幌市内の他のホテルの経営者等をテルメホテルの役員に据えることなどの方策が掲げられた（甲１１４，２１９，２２１，乙ニ２，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ）。
ｃ　平成２年１２月１３日の打合せ会
平成２年１２月１３日，拓銀とソフィアグループとの間において，テルメホテルの建設等に関する打合せ会が行われた。同打合せ会には，拓銀からＯ部長及びＰ上席調査役らが，ソフィアグループからＪらが出席した。
上記打合せ会において，テルメホテルの建設資金等が当初の１３０億円から２００億円に増額される可能性があること，他行と協調融資団を組成することが必要であり，拓銀の負担部分は建設資金等の５０パーセントとすることなどが話し合われた（甲１１４，１４１，２２１，乙ニ２）。
イ　本件第１融資の承認及び実行
(ア)　総合開発部のＯ部長及びＰ上席調査役らは，平成３年３月２８日の投融資会議において，ソフィアに対するテルメホテル建設資金等の融資案件について，以下のような記載のある資料（甲１０８）を作成，配布し，その内容を説明した（甲１３ないし１５，１０８，１４１，２２１，乙ニ２）。ａ　テルメホテルは，タウナステルメに隣接し，大型コンベンションホール（３０００人を収容）等を備えた地上１１階，地下１階，延べ１万１８４７坪のアーバンリゾートホテルであり，平成３年６月に着工，平成５年２月に完成，同年４月に開業の予定である。
ｂ　テルメホテルの新築には，総額２１０億円（建設資金１５０億円，什器備品，諸経費等６０億円）が投資される予定であり，その資金調達は，長期借入金が２００億円，テルメホテル分担開業費が５億円，リース調達が５億円である。
ｃ　上記案件につき，拓銀のほかに，北東公庫及び長銀も融資に参加し，北東公庫が建設資金１５０億円の３０パーセントである４５億円，長銀が同１５０億円の２０パーセントである３０億円の融資にそれぞれ応じる予定であり，拓銀の融資額は，建設資金１５０億円の５０パーセントである７５億円及び什器備品等の費用５０億円となる。
ｄ　上記案件扱い後の拓銀のタウナステルメ札幌（ただし，融資先をソフィアに変更する前）に対する総授信残高は，２１５億６０００万円となり，保全状況は，実効担保価格で１２０億４３００万円の保全不足となる（ただし，テルメホテル建物の実効担保価格である３０億円（見込み）は含まず。）。ｅ　タウナステルメの事業収益は，初期投資額が多大な装置産業の色彩が強く，償却負担が大きい一方，入場客の伸悩みと金利負担の大幅増により，事業収支面では軌道に乗り切っていないが，営業利益段階では，逐年，改善が図られていることから，当初計画から１年強遅れの平成６年度には，タウナステルメ事業の単年度決算が黒字になる見込みである。
ｆ　テルメホテルの運営については，ソフィアにホテル事業の経験がないことから，外部の協力が得られるか否かが問題となるところ，経営面では，札幌ロイヤルホテルのＬ社長等がテルメホテルの経営陣に入る予定であるし，集客面では，ＪＴＢが年間宿泊可能客数のうち３０パーセントの宿泊客数を集客保証することになっており，いずれも問題はないと思われる。ｇ　テルメホテルの事業収益は，開業１年目（平成５年度）に３７億９０００万円の売上を見込んでいるところ，これは，初年度の宿泊稼働率を札幌市内のホテルの平均値よりもかなり低く抑えた数値を用いて得られた数額であり，極めて実現性の高いものである。
ｈ　テルメホテル事業は，自己資金が同ホテルの分担開業費の５億円だけであるから，通常では，なかなか採算ラインに乗らないものと懸念されるが，ｂ開発計画の進展により，２ないし３年以内にヤオハン及びビバホーム等からの開発協力金（４５億円）並びに用地売却益（２６億８１００万円）の合計７１億８１００万円が入る見通しにあり，その場合，テルメホテルの事業収支は，開業後初年度売上高が３７億９０００万円，単年度黒字転換年度が開業後８年目（平成１２年度），繰越損失解消年度が開業後２０年目（平成２４年度），ピーク借入金所要額が２１８億０１００万円となると予想される。
すなわち，テルメホテルの事業収支は，ソフィアグループのｂ開発計画の進展による開発利益を織り込むことによって，妥当なものとなり，収益弁済が可能な案件となる。
ｉ　ｂ開発の予定地のうち，約２３万５０００坪が市街化調整区域から特定保留地域へ指定変更となり，札幌市が認める地域開発計画は実現する可能性が極めて高くなっている。
ｊ　以上より，上記案件を採り上げたいと考える。


(イ)　しかし，上記資料の記載内容や説明内容には，調査検討が不十分で，融資条件等に関し不確定の部分もあった。すなわち，まず，北東公庫及び長銀との間の協調融資については，本件第１融資を承認する以前に，拓銀から北東公庫及び長銀に対する協調融資の申入れがされていたものの，両行は，ソフィアの自己資金が少ないこと，タウナステルメの経営状態が不振であったこと，開発許認可の取得は困難であり，ｂ開発計画の実現に不安があったことなどから，テルメホテル事業の採算性に疑問を感じ，未だ審査検討の段階にあったにすぎず，本件第１融資の承認時において，協調融資を組成することを正式に了承していなかったし，その確認書等も作成されていなかった。ＪＴＢの集客保証についても，口頭で交渉等がされた段階にすぎず，契約書等の書面は交わされていなかった。また，ヤオハンやビバホームの進出に関しては，ヤオハンについては，既に開発協力金の一部を払っていることなどから，その時点では高い確率で進出することが予想されたが，ビバホームについては，同社にその進出の有無を直接確認したことはなかった。そして，ｂ開発の開発許認可やｂ地区の市街化区域編入の見込みに関しても，札幌市に直接確認したわけではなく，Ｊからの伝聞情報による部分が多かった（甲２２１，２３６，２３８ないし２４０，乙ニ２，被告Ｄ）。(ウ)　投融資会議の構成員として上記投融資会議に出席していた被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，会議の席上で，総合開発部からの上記資料，説明等に特段の質問をしたり，議論をしたり，反対の意見を述べたりすることなく，別紙融資一覧表の番号１及び２記載のとおり，総額１２５億円の本件第１融資を承認し，そのうち１２３億４６００万円の融資を実行した。なお，その回収方法について，テルメホテル建設資金の７５億円（同番号１の融資）については，初回の返済日を平成６年６月３０日として，以後，毎月末日に３２５０万円ずつ回収し，昀終期限の平成２５年８月３１日に２５００万円を回収するものとされ，什器備品等の費用の５０億円（同番号２の融資）については，昀終期限の平成８年３月３１日までに，都度分割回収するものとされた（甲１３ないし１９，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ）。ウ　本件第１融資後の状況(主にテルメホテルが開業するまでの経緯)
(ア)　テルメホテルの建設
テルメホテルは，平成３年５月に建設許可を受け，同年６月に着工され，平成５年４月１日に開業した。また，テルメホテルを運営する会社として，平成３年４月１０日，テルメインターナショナルホテルシステムが設立され，Ｊが同社の代表取締役会長となり，代表取締役社長には拓銀の行員が就任した（甲１１，１２，１４１，２５８，２６１，２６３）。その後，建設工事代金の見積り額の修正や当初の予定になかった追加工事等に伴い，投資規模が当初見込みの２１５億円（うち建設資金１５０億円）から２５９億円（うち建設資金１７４億円）に拡大し，建設資金の増額分２４億円について新たな借入が必要となったため，拓銀は，平成４年７月２７日の経営会議（被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｈも出席した。）において，ソフィアに対し，テルメホテルの建設資金として１２億円の追加融資（したがって，当初の建設資金７５億円の融資と併せて８７億円の融資となる。）を承認，実行した。なお，増額分の残りの１２億円については，北東公庫と長銀との間の協調融資が調うことを前提に，両行が融資することが予定された。また，テルメホテルの収支計画も，開業後初年度売上高が当初見込みの３７億９０００万円から５６億２３００万円に変更された（甲１７，１８，１１５，１４１）。
(イ)　協調融資の交渉
拓銀は，本件第１融資を承認した後も，北東公庫及び長銀に対し，協調融資に応じるよう求めた。しかし，北東公庫は，内部で協調融資の可否を審査検討した結果，平成３年７月５日に協調融資には応じられないとの方針を固め，以後，拓銀からの要求に対しては，再検討はしてみるものの協調融資に応じることは難しい旨を伝えていた。また，長銀は，拓銀からの協調融資の申入れに対し，これを明確に拒絶することはしなかったが，採算性等の点から，協調融資に応じることはできないと考えていたため，後に検討するとの回答をして，その態度を留保していた。
拓銀は，平成５年２月ころ，北東公庫及び長銀に対し，拓銀が両行に協調融資を求める理由について，回収不能のリスクを分散することのほかに，来るべき大蔵省検査の対策，協調融資を前提として本件第１融資を決裁した経営陣の責任問題の回避，追加工事費の負担軽減等がある旨説明した（甲２３６，２３８ないし２４０）。
拓銀は，同月２２日の経営会議（被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｈも出席した。）において，テルメホテル建設資金のうち北東公庫が融資する予定の４５億円について，つなぎ資金としてソフィアに融資することを承認した。同経営会議において，被告Ｅが協調融資の応諾を求めて北東公庫の副総裁と会ったところ，その感触は良いものではなく，現状のままでは，北東公庫及び長銀ともに協調融資には応じないであろうことが議事に上がっている（甲１１８）。
その後，北東公庫及び長銀は，同年８月２３日の経営会議までに，拓銀に対し，協調融資には応じられない旨を正式に回答をした（甲１２１）。
(ウ)　ｂ開発の進捗状況
ａ　コンサルタント契約の締結
ソフィアは，平成３年５月２７日，株式会社北都企画設計事務所との間でｂ開発に係る開発業務委託契約（コンサルタント契約）を締結した。株式会社Ｑ開発設計（以下「Ｑ開発設計」という。）は，同年７月２日，上記コンサルタント契約を下請けし，平成６年４月まで，ｂ開発のコンサルタント業務に携わった。ｂ開発を進めるに当たってＱ開発設計が認識した問題点は，①事業主体が不明確であること，②事業計画が不明確であること，③行政による開発許認可が不透明であること，④農地法及び国土法違反の疑いがあることなどであった。Ｑ開発設計が想定していたｂ開発計画は，市街化調整区域内における都市型リゾート開発計画であったが，拓銀は，さらに，上記開発の開発許認可が得られれば，これに伴いｂ地区が市街化区域に編入されるものと見込んで，将来的には，同地区における宅地造成等を行うことも考えていた（甲１４１，２４１，２４２）。
ｂ　事業計画の内容