なお，控訴人は，Ｃ記者は雑談の延長ともいうべき極めて短時間の取材で安易に第１区総支部の動きを控訴人のＢ市長に対する個人的な恨みによるものと断定し，これを一市会議員の言葉を借りて記事にしており，同市議の発言内容の真実性についての裏付取材も全くしておらず，ａ地方では著名な政治家である控訴人にとってこの上なく不名誉でその人格を侮辱する表現を行い，控訴人に事前の確認，反論の機会も与えなかったとして，市議の発言部分の報道に公益性はないと指摘するが，本件記事の市議の発言部分がその発言内容を真実と断定して摘示したものと認められないことは前記（補正後の原判決「事実及び理由」欄の第３の１）のとおりであるし，本件記事やその報道過程に特段被控訴人の控訴人に対する害意を窺わせるような事実は見当たらないのであって，控訴人の上記指摘は採用できない。
次に，摘示された事実の真実証明についてであるが，前記のとおり，市議の発言部分は，民主ネットクラブ所属のある市会議員から控訴人はＢ市長に対する個人的恨みから総支部を動かしているとの発言があったという事実を指摘するものであり，これが控訴人の社会的評価を低下させ，名誉を毀損するのは，控訴人がある市議から上記のような批判，非難を受けているということを報じているという限度においてであるから，その違法性阻却事由としての真実性の証明も，上記発言の存在についてなされるべきである（なお，この点に関する被控訴人の主たる主張は，原判決１０頁７行目から１１頁２０行目までに記載するとおりであるが，被控訴人は原審の第１回口頭弁論で陳述した平成１３年８月６日付け準備書面(1)第２の２や当審の第１回口頭弁論で陳述した平成１６年６月１８日付け準備書面の５項(2)において，上記発言がなされたことが事実であることも主張している。）ところ，乙第１３号証並びに証人Ｃ及び同Ｅの各証言によって，平成１３年３月１９日，Ｃ記者がａ市議会の民主ネットクラブの会派控室で同クラブ所属の６名の市議に面会した際に，市議の１人が「控訴人はＢ市長への個人的恨みから第１区総支部を動かしている」旨の発言をしたことが認められるから，上記真実性の証明はあったというべきである。
なお，控訴人は，控訴人がＢ市長に個人的な恨みを抱いており，その個人的恨みを晴らすために第１区総支部を動かしてＢ市長の辞任要求運動を行ったという事実はないとして，真実性の証明があったことを争うが，前記のとおり，市議の発言部分は，控訴人がＢ市長に対する個人的恨みから第１区総支部を動かしているとの事実を指摘して控訴人の名誉を毀損するものではないから，控訴人の上記主張は失当であり，これを採用することはできない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人が市議の発言部分を記事として掲載したこと自体によって控訴人の社会的評価を低下させたことによる名誉毀損は違法性を欠くものであるということができる。」
２　結論
以上のとおりであるから，控訴人の請求はいずれも理由がなく，原判決は結論において相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　熊田士朗
裁判官　　　　川添利賢
裁判官　　　　多見谷　寿　郎
結　　果　請求棄却
平成１５年８月２８日　岐阜地方裁判所
平成１３年(ワ)第３４２号　謝罪広告等請求事件
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告は，原告に対し，金１００万円及びこれに対する平成１３年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，ａ県内で発行される朝日新聞・毎日新聞・読売新聞・ａ新聞の朝刊に，別紙記載の謝罪広告を別紙記載の条件で１回掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告が発行した新聞記事に原告の名誉を毀損する部分があったとして，不法行為に基づき，慰謝料金１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払並びに別紙記載のとおりの謝罪広告の掲載を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)原告は，平成９年１月から平成１３年１０月まで民主党ａ県第１区総支部（以下「第１区総支部」という。）代表の地位にあった者である。なお，原告は，昭和３０年４月からａ市会議員を２期，昭和３８年４月からａ県会議員を５期にわたって勤め，昭和５８年１２月以降衆議院議員に３回当選し，平成８年１０月の衆議院議員選挙で落選するまでの間，大蔵委員会筆頭理事，法務委員，商工委員等を歴任し，日本社会党の総務局長，中央執行委員等を勤め，平成８年１月にはＦ内閣において内閣官房副長官に就任するなどして政治活動に従事してきた。
(2)被告は，ｂ地方を中心に，Ｄ新聞を発行販売することを業とする会社である。
(3)　ａ市では平成１３年１月２８日に市長選挙が行われたが，この市長選挙にあたり，民主党の第１区総支部は新人のＡ候補を支援したのに対し，ａ市議会において民主党所属の４名を含む６名の市会議員で結成しているａ市議会民主ネットクラブ（以下「民主ネットクラブ」という。）は現職のＢ候補を推薦し，両組織はそれぞれ独自の選挙運動を行った。
上記市長選挙ではＢ候補が当選したところ，この選挙をめぐって，ａ市の複数の幹部職員らが公職選挙法１３６条の２（公務員等の地位利用による選挙運動の禁止）の規定に違反したとして逮捕される事件が発生した（以下「本件刑事事件」という。）。
第１区総支部は，本件刑事事件の発生をうけて，平成１３年４月１４日開催の同総支部幹事会及び同月１９日開催の同総支部三役会の審議を経て，Ｂ市長は本件刑事事件発生の責任をとって市長を辞職し，出直し選挙で信を市民に問うべきであるとの運動方針を決定した。
他方，民主ネットクラブは，本件刑事事件による市政の異常事態の解消と混乱の回避が先決であるとして，第１区総支部の上記方針に同調せず，当面Ｂ市長の辞職を求めない方針を決めた。


(4)被告は，平成１３年４月２０日，Ｄ新聞朝刊に以下の記事を掲載した（以下「本件記事」という）。
（見出し）
「ａ１区」
「民主が分裂状態」
「Ｂ氏派　市長辞任要求に反発」
（記事の内容）
「ａ市長選挙違反事件に絡むＢ市長の責任問題について，民主党ａ１区総支部は十九日，三役会議を開き，Ｂ市長に辞任を求める方針を打ち出した。二十一日の党県連常任幹事会に報告する。これに対して，選挙戦でＢ市長を推薦したａ市議会の同党四人と社民，無所属各一名で構成する「民主ネットクラブ」は反発。同総支部は“分裂状態”となった。同総支部代表のＧ・元衆議院議員によると，十四日の同総支部幹事会と，同日，同代表，県議らによる三役会議で，Ｂ市長の責任を問う声が相次いだ。この動きを受けて民主ネットは今月十八日，同総支部に「見解」と題した書面を提出。「今は市政の混乱を回避するのが先決」「民主ネットは（民主党総支部の）下部機関ではない」などとして「今後も（同総支部が）市政問題に踏み込むことがあれば，重大な決意を持って対応する」などと総支部の対応を批判した。ある市議は「Ｇ代表は，Ｂ市長への個人的な恨みから，総支部を動かしている」と話す。こうした事態に，同党県連代表のＨ・参院議員は「双方の責任者から早急に事情を聴取し，県連として今後の対応を検討する」とし，二十一日の党県連常任幹事会後に，話し合うことになった。一月に行われたａ市長選挙では，同総支部は事実上自主投票となったが，民主ネットはＢ氏を推薦。Ｇ総支部代表は「非自民，非共産」を掲げ，無党派の新人候補を支援していた。」（以下，上記記事の内容中の「ある市議は「Ｇ代表は，Ｂ市長への個人的な恨みから，総支部を動かしている」と話す。」との部分を「市議の発言部分」という。）。
２　争　点
(1)本件記事中の市議の発言部分は原告の名誉を毀損するものであるか否か。　（原告の主張）
ア　本件記事中の市議の発言部分は，単なる論評や意見の表明に止まるものではなく，その前提となる事実として摘示されたもので，①原告は，Ｂ市長に個人的な恨みを抱いていること，②原告は，その個人的な恨みを晴らすために第１区総支部の組織を動かしてＢ市長の辞任要求運動を行っていること，これらの事実を摘示しているものである。もとより，原告はＢ市長に個人的な恨みを抱いたことはないし，Ｂ市長の辞職を求める行動をとったのも，本件刑事事件の発生という異常事態に対し，第１区総支部の正式な意思決定機関の決議を経ているのであって，原告が個人的恨みから同総支部を動かして行ったものではない。上記①は，どのような内容の恨みを抱いているものか，その原因事実を特定していないが，同②でＢ市長に対する辞任要求という政治行動の動機・目的を理解する上では特定表示されている。この記事を読む者は，原告が個人的な恨みを晴らすためにＢ市長に対する辞任要求運動をしていると誤認し，恨みの具体的な内容を知らなくても原告に失望し，以降は原告のあらゆる政治活動を同じように個人的な動機・目的から出ているのではないかと疑う傾向が出るから，本件記事は原告の政治家としての社会的評価を低下せしめるものである。
イ　本件記事は，第１区総支部が平成１３年４月１４日開催の同総支部常任幹事会，同月１９日開催の同総支部三役会において，Ｂ市長に対する辞任要求行動をするという組織としての意思決定を行う動きをしていたのに対して，ａ市議会の民主党議員を中心とする議会内会派である民主ネットクラブが反発し，両組織の対立がエスカレートしている事実を時系列的に発生事実を並べて紹介した事実の紹介記事であって，両組織の行動の当不当を述べる等して，Ｄ新聞としての意見の表明や論評を行おうとしたものではない。
もし，本件記事が意見の表明や論評を行おうとしたものであるとすれば，問題の「ある市議はＧ代表はＢ市長への個人的恨みから，総支部を動かしていると話す」という記述は，同総支部ないしその代表である原告の行動を批判論評するための表現として行われたということになり，原告が，Ｂ市長への個人的な恨みから総支部を動かしているという記述は，この批判論評を行うための前提として摘示した事実ということになる。
また，本件記事が，民主ネットクラブの一議員が原告の一連の行動を批判する意見を述べ，あるいは論評した内容を報道する記事だというのであれば，本件記事の市議の発言部分は事実の摘示そのものである。ウ　一般に政治家は国民や住民の権利利益を擁護し，国家や地方の安全繁栄のために自己の信念に基づいて政治活動を行うものであって，個人的な恨みという次元の低い動機目的から政治活動をするものではない。まして，原告は，保守的色彩の濃いａ県の政治的土壌の中で，戦後の日本社会党，民主党と共に歩み，清廉潔癖な政治家として選挙民から評価を受けてきた人物であって，その原告がＢ市長に対する個人的な恨みから第１区総支部を動かしたという内容虚偽の報道をされ，これがａ市民の知りうるところとなれば，多くの支持者が原告に失望し，原告を見限り，離反することは多言を要しないところであり，とりわけｂ地方では最大の発行部数を持ち，同地方の住民に大きな影響力を持っているＤ新聞がこのような記事を書けば，一般の読者は，Ｄ新聞が書くのだから，もしかしたら記事の内容は真実かもしれないと思い，原告に対する社会的評価が低下する危険が十分にあったというべきである。したがって，本件記事の市議の発言部分は，原告の名誉信用を毀損するものであって不法行為を構成するから，原告は被告に対し，原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料１００万円（及び遅延損害金）の支払と別紙記載のとおりの謝罪広告の掲載を求める。
（被告の主張）


記事の内容が他人の名誉を毀損すべきものであるか否かは，一般読者の普通の注意と読み方を基準とし，かつ，その記事を全体として観察した上で判断すべきであるところ，本件記事は，以下のとおり，Ｂ市長の責任問題をめぐって第１区総支部が分裂状態にあることを伝えることを目的とするものであって，市議の発言部分も抽象的な言辞によって原告の第１区総支部の運営のあり方を社会通念上是認される限度内の言辞によって批判したもので，これによって原告に対する国民一般の政治的，人格的評価の低下をもたらすような性質のものではないから，市議の発言部分は民法７１０条及び７２３条が予定する名誉毀損行為としての類型的実質的違法性がなく，名誉毀損の不法行為を構成するものではない。
ア　本件記事の市議の発言部分は，原告が「Ｂ市長への個人的な恨みから，総支部を動かしている」ことについての具体的な根拠となるべき事実を挙げずに抽象的に記述され，かつ，本件記事の趣旨がＢ市長の責任問題をめぐって第１区総支部が分裂状態にあることを伝えることを目的としているものであり，原告がＢ市長に対し個人的な恨みを持っていたか否かを伝えることを目的とするものではないことは明かであり，原告の第１区総支部の運営方法を批判しているとの印象を受けるのみで，さらに進んで，原告が，Ｂ市長に対し，具体的にどのような恨みを持ち，その恨みによってどのように総支部を動かしているかということまで記述しているものとして理解することはありえない。
イ　本件記事の市議の発言部分は，具体的な事実を摘示するものではなく，総支部の代表である原告の支部運営についての批判的意見を記述するに止まるものであり，立場を異にする政治家に対する他の政治家の公正な論評ないし意見表明の記述である。本件記事の市議の発言部分をその前後の文脈と併せて読めば，Ｂ市長に対する辞任要求に対し，市政の混乱を回避するためとの理由でこれに反対する民主ネットクラブの意見を無視して，第１区総支部が同市長の辞任を求める方針を打ち出したことにつき，同クラブ所属の市議が原告の総支部運営方法を前記抽象的な言辞によって批判しているものと理解することができる。ウ　本件記事は，主として，Ｂ市長に対する辞任要求をめぐって第１区総支部とそれに所属する市議４名を含む民主ネットクラブとの意見が対立している事実を伝えるものであるが，第１区総支部が同市長の辞任を求める方針を打ち出した経過については，第１区総支部の代表である原告の説明を記述し，この総支部の対応に対する民主ネットクラブの批判の内容については，同クラブの提出した「見解」と題した書面の内容と，同クラブ所属市議の談話とを記述しているものであり，同総支部と民主ネットクラブとの双方の立場を公平に扱っている。
(2)本件記事は公益を図る目的で記載されたものか。
（被告の主張）
仮に市議の発言部分が事実の摘示を含むものであるとしても，この記述は，以下のとおり公益を図る目的でなされ，その前提とされた事実の主要な部分において真実又は真実と信ずべき相当な理由があり（この点は次項(3)に詳論），人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱するものではないから，公正な論評として違法性がない。
本件記事は，第１区総支部がＢ市長に対し辞任を求める方針を打ち出したことをめぐる，同総支部と民主ネットクラブとの意見の対立及び分裂状況を伝えるものであり，本件記事中の市議の発言部分も，分裂状態を引き起こした同総支部の支部長であった原告の運営方法に対する批判的な意見ないし論評であるところ，政党やその支部，市議会会派は公的存在であるから，その意見の対立や分裂状況ないし運営方法について記述した本件記事は，公共の利害に関する事実につき，専ら公益を図る目的で公表されたものであって，もとより人身攻撃を目的とするものではないことは明らかである。
（原告の主張）
公益を図る目的の有無は，名誉毀損事実自体の内容，性質から客観的に判断するだけでなく，その表現方法や事実調査の程度，執筆態度等を総合し，全体的に評価，判定すべきであるところ，本件記事を作成した被告のＣ記者は，雑談の延長ともいうべき極めて短時間の取材で安易に原告の個人的な恨みと断定し，これを一市会議員であるＥの言葉を借りて記事にしており，同市議の発言の真実性についての裏付取材も全くしておらず，ａ地方では著名な政治家である原告にとってこの上なく不名誉でその人格を侮辱する表現を行い，原告に事前の確認，反論の機会も与えなかった。これらの諸事情に照らせば，本件記事には公益性はないというべきである。
(3)本件記事の市議の発言部分の内容は真実か，あるいは，被告において，市議の発言部分の内容を真実と信じるに足る相当な理由があったか。
（被告の主張）
本件記事中の「Ｇ代表は，Ｂ市長への個人的恨みから，総支部を動かしている」との言辞は，民主ネットクラブの市議Ｅにおいて，原告がａ市長選挙からその後のＢ市長の責任問題の発生に至るまで，Ｂ市長が市長として不適任であるとの自説に固執し，これに基づいて第１区総支部を運営して同総支部の分裂を招いていることに対する批判的な意見を表現するために用いられたものであって，これが市議の発言部分の主要部分と解すべきである。
原告のＢ市長が市長として不適任であるとする考え方を「Ｂ市長への個人的な恨み」と表現したことは，いささかその表現に正確性を欠いているが，「恨み」の用語の定義には「うらむこと」の他に「にくいと思うこと」，「不満に思うこと」，「残念に思うこと」も含まれるから，全く不適切ということはできない。
そして，以下の各事実に鑑みれば，原告がａ市長選挙当時からＢ市長の責任問題発生時まで，Ｂ市長を市長として不適任と考え，同市長に不満を有しており，このような個人的考えに基づいて第１区総支部を動かしているとの市議の批判内容は真実と認められるし，また被告において，それが真実と信ずべき相当な理由があった。
ア　Ａ氏擁立問題
原告は，ａ市長選挙において，現職のＢ市長を市長候補として不適格として対立候補であるＡ氏を市長候補として擁立した。
イ　ａ市ｃ町のマンション問題及び原告の出陣式問題
原告は，その著書「Ｉ政治日記下」の中で，原告が関与したａ市ｃ町の建築物高度制限指定問題に対するＢ市長の対応や，Ｂ市長が原告の選挙運動の出陣式に出席せず，他の候補者の出陣式に出席したことについて，これらを不満とする趣旨の記述をしていた。


ウ　第１区総支部の役員構成の問題
第１区総支部の幹事の中には，原告の子供や，原告と関係の深い民間団体の構成員で民主党員ではない者が含まれており，同総支部の意思決定に原告の意向が反映しやすい素地があった。
エ　第１区総支部がＢ市長の辞任要求決議をするに至った経過原告は，民主党ａ県総支部連合会の動きに先駆けて，第１区総支部の幹事会にＢ市長の辞任を求める運動方針を提案し，その意向に従った意見の集約をし，三役会で前記運動方針の決定前にＪ秘書に命じてマスコミ各社に三役会において前記運動方針が決定される旨連絡させ，かつ，民主ネットクラブの反対にもかかわらず，三役会においてその決定を強行した。
（原告の主張）
原告は，Ｂ市長に個人的な恨みを持っているとか，その恨みに基づいて第１区総支部を動かしてＢ市長の辞任要求運動を行ったという事実はないし，下記のとおり，被告において，そのように信じるについて相当な理由はない。この問題は，何らかの根拠，何らかの資料があれば幅広く相当性が認められるというものではなく，確実な資料，根拠に照らし，相当の理由があることが必要であって，被告はこれを示す必要があるところ，被告がその根拠としてあげる前記の諸事情は，以下のとおり合理的な根拠となり得ないものばかりである。
ア　Ａ氏擁立問題
第１区総支部は新人候補者の擁立の努力をしたが，ａ市労連（ａ市職員労働組合及びａ市水道労働組合，ａ市交通労働組合などの連合組織）は，Ｂ市長とのつながりが強く，Ｂ市長を候補者として推薦することを決め，これを受けて連合ａも同候補推薦を決めたため，民主党は，市長選挙については非自民・非共産の候補を支援することにして事実上の自由投票とし，労働組合以外の民主党の主な幹部は，Ａ候補を擁立したものであって，決して原告一人がＡ候補を支持したものではない。この時の原告の取った行動をもってＢ市長への個人的恨みの存在をうかがわせる事情の一つとする被告の前記の主張は，見当違いもはなはだしいものである。
イ　ａ市ｃ町のマンション問題及び原告の出陣式問題
原告がａ市ｃ地区を都市計画法８条の高度地区に指定してほしいとＢ市長に対し要請をしたところ，Ｂ市長は，一旦は原告や地元自治会長らに対して住民の合意を得て高度地区指定をすると発言しておきながら，後に高度地区指定は困難であるとの返答をした。
これらは，原告が地元自治会の要請を受けて政治活動をしたものであって，原告の個人的な動機とは無縁である。
平成８年１０月２０日に行われた衆議院議員選挙において，原告は落選したが，原告は選挙運動をしながら落選を予感し，その予想を日記の各所に記述していたもので，被告主張の前記記述は，Ｂ市長が出陣式に欠席したこともその徴表となる事実として感情抜きで記載したものに過ぎず，このような記述をもって原告がＢ市長への個人的恨みを持っていることの根拠とすることは著しく客観性を欠き，被告独自の解釈というべきである。
ウ　第１区総支部の役員構成の問題
第１区総支部の幹事会は，労働組合グループ７名（連合ａ地区協議会加入の労働組合の組合員から選出された者），中小企業グループ７名（ａ県中小企業商工団体１５団体２２００事業所から選出された者），民主党党員及び議員グループから選出された者７名，合計２１名で構成され，各グループが選出した者を支部長が自動的に任命する慣例になっているので，幹事会の構成に支部長の恣意が入る余地はない。その中に原告の子のＫが選出されているが，同人は，ａ県中小企業商工団体の傘下のＬ協同組合（加入組合員７７１事務所，事務局職員２５名）の事務局次長と研修生連合会（２０２事業所加入で事務局職員７名）の事務局長を兼任し，これを２１年間続けており，その実績を背景に中小企業グループから選出されたものであって，原告の恣意によって，選出したものではない。
エ　第１区総支部がＢ市長の辞任要求決議をするに至った経過原告は，民主党ａ県総支部及び第１区総支部の意思決定の準則に則って，手続きを積み重ねながらＢ市長の引責辞職と出直し市長選の実施を求める政治活動を行っていたものであり，市長選挙に際して公職選挙法違反でａ市の幹部職員が相次いで逮捕される事態に直面すれば，Ｂ市長の辞任要求をすることはごく自然な行動であって，政党がこの運動の先頭に立ち，市民・世論をその方向に導く活動を行うことも当然の正常な行動である。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（名誉毀損の有無）について
(1)前記「争いのない事実」欄記載の事実と証拠（甲１号証ないし２０号証，２７号証，２９号証ないし３１号証，乙１号証ないし１１号証，１３号証，１４号証，証人Ｃ，同Ｍ，同Ｅ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件記事が掲載されるに至った経緯及び事情として以下の事実が認められる。ア　第１区総支部は，ａ市の民主党組織を統括する組織であり，同総支部には支部大会に次ぐ意思決定機関兼執行機関として総支部常任幹事会が置かれ，なお日常的な党活動の方針を決定するために，規約外の組織である三役会が置かれている。原告は，前記のとおり，平成９年から平成１３年まで第１区総支部の代表を勤めていた。
イ　平成１３年１月２８日，ａ市長選挙が行われ，現職候補のＢが当選したが，この選挙に際し，ａ市役所の幹部職員が，Ｂ候補のために票の取りまとめをし，公務員がその地位を利用して特定の候補者の選挙運動をしたとの公職選挙法違反の事実により，平成１３年２月１３日，ａ市環境部課長が，同年３月１０日には同市環境部次長が，同月１３日には市長室参与が，同年４月３日には前市長室長が逮捕される本件刑事事件が発生した。
ウ　上記市長選挙においては，原告は新人のＡ候補を支援したが，民主ネットクラブやａ県連の関係団体である連合ａ及び自治労県本部は，現職で３選を目指していたＢ候補を推薦し，ａ県連は同市長選挙についてはどの候補者も推薦せず，党員の自主的判断に委ねて選挙運動が行われていた。


エ　原告は，本件刑事事件について，Ｂ市長はその責任をとって市長を辞職すべきであるとの立場をとり，平成１３年４月１４日民主党ａ県第１区総支部の常任幹事会を開催し，同幹事会ではＢ市長は辞任すべきであるとの意見を集約した。
オ　同月１８日，原告の秘書Ｊから被告ａ支社報道部のＣ記者に電話があり，Ｃ記者は，同秘書から，上記のとおり開催された第１区総支部の常任幹事会で，Ｂ市長は辞職するべきであるとの意見に異論はなく，明日１９日に開催する三役会で，第１区総支部としての意見がまとまり，その後，２１日ａ県連常任幹事会に諮り，党としてＢ市長に辞任勧告することになるのではないかとの情報を得た。
カ　同月１９日，第１区総支部三役会が開かれ，Ｂ市長が出直し選挙を行うこと，民主ネットクラブと一体となって闘うために話し合いの場を持つこと，これらを同月２１日の民主党ａ県連の常任幹事会に報告することが議決された。
キ　同月１９日，Ｃ記者は，原告から上記三役会の経過とその結論を取材し，同三役会において，Ｂ市長に辞任を求める方針を打ち出し，これを同月２１日開催予定のａ県連常任理事会に報告すること，１４日開催の同総支部常任幹事会や上記三役会において，Ｂ市長の責任を問う声が相次いだことを聞き，併せて，第１区総支部に対し，民主ネットクラブ市議団から「民主党ａ県第一区総支部幹事会協議事項に対する民主ネットクラブの見解」（甲３）と題する書面が提出されていること及びその内容について説明を受けた。
同書面には，民主ネットクラブ所属の市議が一致して，民主党としてＢ市長に対し辞職勧告を行おうとする第１区総支部の方針や同総支部の意見の集約の仕方に異を唱え，同総支部が市政問題について市議団の意向を無視し，十分な話し合いもせず今後も市政問題に踏み込むならば，民主ネットクラブとして重大な決意をもって対応するとの意向が示されていた。
ク　Ｃ記者は，同月１９日，上記のとおり原告から取材した後，ａ市議会の民主ネットクラブの会派控室に取材に訪れ，同クラブ所属の６名の市議に面会し，同市議らに上記三役会の結論を伝えるとともに，これに対する同市議らの意見や，上記「民主党ａ県第一区総支部幹事会協議事項に対する民主ネットクラブの見解」を出した真意について取材したが,その際，同市議らから，第１区総支部の対応を批判する発言がなされ，その中に「Ｇ代表は，Ｂ市長への個人的な恨みから，総支部を動かしてる」との発言があり，Ｃ記者は，これを本件記事中の市議の発言部分として取り入れて記事を作成した。
(2)原告は，本件記事中の「ある市議は「Ｇ代表は，Ｂ市長への個人的恨みから，総支部を動かしている」と話す。」との市議の発言部分は，ある市議の発言の形をとって，原告がＢ市長に個人的な恨みを抱いていること，そして，その個人的恨みを晴らすために第１区総支部を動かしてＢ市長の辞任要求運動を行っていること，これらの虚偽の事実を摘示するものであって，読者に対し，原告が個人的な動機目的によって政治活動を行う者であるかのような疑念を抱かせ，その社会的評価を低下させるものである旨を主張するところ，上記市議の発言部分は，その部分に限ってこれを読むときは，原告が上記のとおり主張する事実を摘示し，「個人的恨みから」との表現を含む記述からは，原告が懸念するような原告の政治家としての社会的評価を低下させる危険性を孕むものと評価する余地がある。(3)しかし，記事のうちの一部分の記述が伝える意味内容は，一般の読者の普通の注意と読み方を基準とし，その前後の記述を含めた記事全体の記載内容に照らしてこれを判断することが必要かつ相当であり，また，記事の報道趣旨，目的，記事の背景となる事情，報道対象の社会的分野の性質その他諸般の事情に照らしてこれを検討し，それが他人の社会的評価を低下させるべきものであるか否かも，これらの観点に照らして判断しなければならない。
そこで，このような観点から前掲各証拠によって検討してみると，以下の諸点を指摘することができる。
ア    本件記事の全体の構成は，「ａ１区　民主が分裂状態　Ｂ氏派　市長辞任要求に反発」との見出しの下に，本件刑事事件に関するＢ市長の責任問題について，第１区総支部が辞任を求める方針を決定し，これに対して民主ネットクラブが反発して同総支部が分裂状態になったこと，次いで，同総支部の代表の原告からの情報として，その幹事会や三役会議でＢ市長の責任を問う声が相次いだこと，これに対して民主ネットクラブが反発の姿勢を示していること，そして，問題の市議の発言部分が記述され，その後，民主党県連代表の対応を紹介し，最後にこれらに先立つ市長選挙において総支部代表の原告と民主ネットクラブが別々の候補を支援した経緯があること，このようになっており，本件記事は，Ｂ市長の責任問題をめぐって民主党の総支部と民主ネットクラブが分裂状態にあることを報道の趣旨，目的とするものと解され，それぞれの姿勢や方針を，両者のやり取りとともに記述する中で問題の市議の発言部分が記述されているが，上述のとおりの本件記事全体の中でみるときは，この市議の発言部分が主要なテーマとして取り扱われたものとは解されず，その表現も具体性に乏しく，ある市議の批判的見解を報じるほどの位置付けとされるに止まっている。


イ　そして，本件記事が掲載されるに至る経緯，事情は既に判示したとおりであって，当時，本件刑事事件が発生し，現職のＢ市長の選挙運動を市役所職員が行ったとして市役所幹部から複数の逮捕者が出るという異常事態の推移が社会の関心を呼んでいた状況下にあって，こうした事態に対し，Ｂ市長に対して政治責任を問い，辞任を求めるとの立場をとった原告の姿勢も上記のとおり本件記事に盛り込まれており，これに対して市議の発言部分は，具体的な根拠も示されていないのであるから，この程度の記述によっては，読者は必ずしも政治家としての原告に対する信頼感を低下させることになるか疑問というべきである。ウ　また，本件記事は，上記のとおり，Ｂ市長の責任問題をめぐる政治団体等の対立状況や動向を報じるものであるところ，これらに関わる団体や個人の政策ないし利害の対立やこれに基づく議論の応酬は，相手方に対する批判を戦わすことをもって行われることが一般であり，その過程においては，相手方の政治的な姿勢，判断の当否に限らず，その人格面や社会的な評価の指摘にも及んで議論がなされることもあると解される。そして，そのような政治的な議論の過程において述べられた言辞は，互いに政治的に対立抗争する相手方に対する批判的な姿勢の表現として，その許容限度を理解すべきものというべきであり，上記市議の発言部分をこのような観点からみるときも，これが許容限度を超えるものとは解されない。
(4)前項に指摘した諸点に照らして勘案してみると，本件記事中の市議の発言部分は，これによって原告の政治家としての社会的評価を低下させるほどのものとは認めがたいというべきである。
２　争点(2)，争点(3)について
(1)既に述べたとおり，本件記事中の市議の発言部分は，原告の名誉を毀損すべきものとは認められないが，仮にこれを積極に解した場合について，その違法性阻却事由に関し，上記のとおり争点(2)，争点(3)の議論がなされているので，念のため，これらについても検討しておく。新聞記事において，他人が述べたことを記事として掲載し，それが事実を摘示するものであったり，事実を前提とした意見ないし論評であって，その内容が名誉毀損に当たる場合においては，その事実が公共の利害に関する事実にかかり，かつ，これを掲載する目的が専ら公益を図ることにあって，当該事実が重要な部分について真実であるか，真実と信ずるについて相当な理由があるときには，記事の内容が人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評の域を逸脱したものでない限り当該名誉毀損行為は違法性を欠くものと解すべきである。
(2)本件記事中の市議の発言部分は，事実を摘示し，又はこれを前提とした意見ないし論評と解し得るものであることは前述のとおりであるところ，本件記事は，Ｂ市長の責任問題に関し，民主党の辞職勧告をめぐる政党支部と市議会会派の意見の対立というａ市の市政問題を報道したものであるから，その記事の性質は公共の利害に関する事実につき，専ら公益を図る目的で掲載されたものと認められる。原告は，Ｃ記者が裏付け取材をしていないこと等を理由に公益目的がない旨の主張をするが，Ｃ記者が本件記事を掲載するに至った既述の経緯及び本件記事の記載内容に照らし，この主張は採用できない。
(3)上記市議の発言部分が摘示する事実は，原告がＢ市長に個人的な恨みを抱いていること及び原告がその恨みによって第１区総支部を動かし，Ｂ市長の辞任要求運動を行ったことと解し得るところ，本件記事は，上記のとおり市長の進退問題をめぐる政党支部と市議会会派の対立とその状況を報じるものであり，このような民主政治の重要事項に関する情報については，市民に対する情報提供の重要性に鑑み，表現の自由・報道の自由がより尊重されるべきである。そして，このような観点から，新聞等は，上記の政治的問題に携わる関係者の情報については，その言動等の客観的事実に止まらず，人柄や人格，その言動等についての社会的評価に及ぶ事項についてもこれを報道することができ，その場合の当該記事の真実性又は真実と信じた相当性の判断対象は，こうした主観的，社会的な評価の性質上，それを直接立証することは困難であるから，そのような社会的評価が存在することそれ自体をもって足るものと解すべきである。本件において，原告について，市議の発言部分に相当する表現による批判的な見解が複数存在したことは原告本人の供述及び甲３０号証の供述記載によってもこれを認めることができ，また，証人Ｃ，同Ｍの証言によっても明らかというべきであるから，市議の発言部分に関する事実について，その真実性は証明がなされたものと認められる。
(4)　そして，本件記事中の市議の発言部分が，原告に対する人身攻撃と評すべきものではないことは，上述した諸点に照らして明らかであり，そうすると，市議の発言部分は，仮に原告の名誉を毀損すべきものであったとしても，その違法性が阻却され，不法行為を構成するものではない。
３　結　論
以上のとおり，原告の請求は理由がないから棄却し，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（岐阜地方裁判所民事第１部）（別紙添付省
略）


平成１３年刑(わ)第３４１２号　業務上横領被告事件
主文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理由
【認定事実】
第１　被告人らの地位，関係等
被告人は，平成６年１１月からコンピューター及び関連周辺機器の販売並びに輸出入等を目的とする株式会社ａ１の代表取締役であり，後記のｂとはかねてからの知り合いであったもの，ｂは，ａ２労働組合を実質的な経営母体とし，ａ２の共済事業の電子計算機による事務処理の受託等を業とする株式会社ａ３の代表取締役専務に平成２年１０月に就任して同社の業務全般を統括していたものであり，ｃは，株式会社ａ３に昭和６２年１月に入社し，平成３年１０月からは同社総務部総務課長として，平成６年４月からは同社総務部副部長として，平成１０年６月からは同社総務部長として，平成１１年４月からは同社アウトソーシング部長として，いずれの時期も同社の金銭出納及び経理処理等を統括していたものであり，ｂ及びｃは
いずれも株式会社ａ
３の現金及び金融機関に開設した同社の預金口座の預金を業務上預かり保管していたもの，ｄは，金融業等を営む株式会社ａ４を実質的に経営するとともに，医療機器・機械工具等の輸出入及び販売等を目的とする株式会社ａ５の代表取締役であったものである。
第２　起訴状記載の公訴事実第１の事実
１　犯行に至る経緯
ｂ，ｃらは，同人らの個人的な用途の支払いに充てる目的で，株式会社ａ３の資金から裏金を作ることとし，ｄらの協力を得て，平成５年３月から平成８年８月にかけ，前後１２回にわたり，架空の仕入費用を支払ったこととして，合計１億１０４９万円をｄの経営する株式会社ａ４や株式会社ａ５等に送金し，ｄらの報酬等を差し引いた残りを自分たちに返還させ，これをいわゆるＢ勘定として管理して裏金をねん出した。
その後，ｄは，株式会社ａ４の経営が悪化したため，ｃらに上記の裏金作りを公表する旨申し向けるなどして金員を要求するようになり，裏金作りが露見するのを恐れたｃらは，平成９年７月から１０月にかけて，合計４３６３万６０００円をｄに支払った。
更に，同年１２月ころ，ｄがｂやｃに株式会社ａ４を買い取るよう要求したことから，ｂは，暴力団員等と付き合いのあった被告人に対し，株式会社ａ３の経理に穴が空き，ｄというＢ勘屋を使ったところ，ｄに脅されて金員を支払っているなどと説明して，ｄの要求を止めさせるよう依頼した。被告人は，かねてからの知り合いであった暴力団員であるｅにこれを依頼するとともに，ｂらは自己保身のためにこの問題を内密に処理しようとしており，この問題解決のためにｂらが会社資金でｅへ報酬等を支払うことはｂらの個人的用途の支払いになるものと認識しながら，ｂに対し，ｅの報酬等として１０００万円の支払いを求めた。ｂはこれを了承し，ｃに１０００万円を用意するよう指示し，ｃが株式会社ａ３名義の銀行預金口座か
ら１０００万円を用
意した。
２　罪となるべき事実
被告人は，ｂ及びｃと共謀の上，ｅの上記報酬等に充てるため，平成９年１２月１８日ころ，東京都新宿区ｆ町ｇ丁目ｈ番ｉ号ｊマンションｆ町Ａ棟１階所在の喫茶店「ｋ」で，ｂにおいて，ｂ，ｃらが株式会社ａ３のため業務上預かり保管中の現金１０００万円を被告人に交付して横領した。
第３　起訴状記載の公訴事実第２の事実
１　犯行に至る経緯
ｅは，上記第２の依頼を受けたことによりｂと面識を持ったことを奇貨として，ｂに融資を迫り，ｂは，ｅに融資してもそれは名目にすぎず，実際には返還されないことになると思ったが，ｅに上記第２の依頼を確実に実行してもらうために，また，ｅの要求を拒否して自分たちの裏金作りを暴露されたりすることを懸念してこれに応じることとし，被告人を経由してｅに融資名目で金員を支払うこととして，被告人にその旨依頼した。被告人は，ｂは上記の懸念等からｅに支払いをするのであり，これがｂらの個人的用途の支払いとなると認識したが，ｂの依頼を了承した。そして，ｂは，ｃに事情を説明して１０００万円を用意するように指示し，ｃが株式会社ａ３名義の銀行預金口座から１０００万円を用意した。
２　罪となるべき事実
被告人は，ｂ及びｃと共謀の上，ｅへの上記融資名目での支払金に充てるため，平成１０年２月１９日ころ，東京都新宿区ｆ町ｌ丁目ｍ番ｎ号ｏ会館１階所在の喫茶店「ｐ」で，ｃにおいて，ｂ，ｃらが株式会社ａ３のため業務上預かり保管中の現金１０００万円を被告人に交付して横領した。
第４　起訴状記載の公訴事実第３別表番号１ないし４の事実
１　犯行に至る経緯
その後，被告人が知り合いの弁護士をｂらに紹介し，その弁護士を通じて，ｄに対し，恐喝の事実で告訴をする準備をしている旨伝えるなどした結果，ｄのｂらに対する上記第２の要求が止んだことから，被告人は，ｂらが会社資金から報酬を支払うことは上記第２と同様ｂらの個人的用途の支払いとなると認識しながら，ｂらに成功報酬を要求することとし，ｂにその旨伝え，ｂはこれを了承してｃにその出金を指示した。
２　罪となるべき事実


被告人は，ｂ及びｃと共謀の上，被告人への報酬に充てるため，別表記載のとおり，平成１０年１１月３０日ころから平成１１年２月２６日ころまでの間，前後４回にわたり，東京都新宿区ｑｒ丁目ｓ番ｔ号所在の株式会社ｕ銀行ｑ支店において，ｂ，ｃらが業務上預かり保管中の同支店に開設された株式会社ａ３名義の普通預金口座の預金から，東京都港区ｖｗ丁目ｘ番ｙ号所在の株式会社ｚ銀行ｖ支店に開設された被告人管理に係る株式会社ａ１名義の普通預金口座に合計４１９万７０６０円を振込送金して横領した。
第５　起訴状記載の公訴事実第３別表番号５の事実
１　犯行に至る経緯
ｃは，平成１２年４月か５月ころの会社役員の人事異動の際，これまでの裏金作りが新役員らに露見するのを恐れ，未処理の仮払金を清算するとともに，ｂらの個人的資金を調達しようと考え，上記第２の１と同様の方法で裏金を作ってＢ勘定とすることとした。その際，ｃは，被告人に協力してもらうこととして，ｂにその旨を提案して了承を得た上，被告人にはｅへの上記第３の支払金を清算する必要があると説明して，架空の請負報酬の送金先となることを依頼した。被告人は，ｅへの上記支払金の清算がｂらの個人的用途の支払いとなることを理解しながら，ｃの上記依頼を承諾した。
２　罪となるべき事実
被告人は，ｂ及びｃと共謀の上，ｂらの個人的用途の支払いに充てるため，平成１２年５月３１日ころ，前記ｕ銀行ｑ支店において，ｂ，ｃらが業務上預かり保管中の同支店に開設された株式会社ａ３名義の普通預金口座の預金から，前記ｚ銀行ｖ支店に開設された被告人管理に係る株式会社ａ１名義の普通預金口座に１３６４万９１６０円を振込送金して横領した。
【証拠の標目】
（省略）
【法令の適用】
（省略）
【量刑の理由】
１　本件は，被告人が，ａ２を実質的な経営母体としてａ２の共済事業の電子計算機による事務処理等の受託を業とする株式会社ａ３の代表取締役専務ｂ及び同社総務部副部長等を務めていたｃと共謀の上，平成９年１２月から平成１２年５月までの間に，同社の会社資金から合計約３７８４万円を業務上横領したという事案である。
２①　ｂやｃらは，同人らの個人的な株取引資金やｂらの海外旅行費等個人的用途に充てることを目的として，ｄらの協力を得て，いわゆるＢ勘定による裏金作りを行っていたが，ｄがｂらの裏金作りを公表する旨申し向けるなどしてｂらに金員を要求するなどの行動に出ると，専ら自己保身のために，被告人が暴力団等に働きかけることを期待して被告人にｄの要求を止めさせることを依頼した。被告人は，この依頼を承諾してｂらに協力することとし，その報酬等として会社資金から合計約２４１９万円余が被告人に交付又は送金されて判示第２ないし第４の犯行が敢行された。更に，Ｂ勘定による裏金作りのために，今度は被告人が協力者となり，約１３６４万円余が被告人が代表取締役をしている会社の口座に送金されて判示第５の
犯行が敢行されたも
のである。本件は，会社の役員及び社員の自己保身や利欲目的のために敢行された身勝手な犯行であり，横領額は約３７８４万円と極めて多額に上り，株式会社ａ３に多大な損害を与えたもので，その結果も重大である。②　被告人は，ｂらからｄの要求を止めることを依頼されるや，自らの報酬欲しさも手伝って，これを請け負い，すぐに知り合いの暴力団員にこれを依頼し，ｂに報酬等を請求して判示第２の犯行に及び，ｄの要求が止むと，更にｂに成功報酬を請求して判示第４の犯行に及んだもので，これらの各犯行は，被告人からｂらに報酬等の支払いを請求した結果遂行されたものであるほか，判示第５の犯行についても，ｅへの判示第３の支払金の清算のためとして裏金作りへの協力を依頼されると，謝礼を得られるということもあって，これに協力して約１３６４万円余の送金を受けたものである。自己の私利私欲から安易に上記各犯行を遂行した動機・経緯に酌量の余地はない。また，判示第３の犯行についても，ｂらが暴力団員へ会社資
金から金員を支払う際に
その協力方を安易に請け負ったもので，その動機に格別酌むべき事情は認められない。
③　被告人は，判示第２の犯行によって調達した現金の中から４５０万円を，判示第４の送金については全額の約４１９万円余を，判示第５の送金からは約３６４万円余をそれぞれ取得したほか，判示第３の現金についても暴力団員から１５０万円を受領したのであり，本件各犯行に係る金員の中から相当の利益を得ているのである。
④　また，本件は，ａ２を実質的に経営母体とする会社で起きた同社役員，社員らを中心とする多額の業務上横領事件であり，一般に報道されて社会の耳目を集めたものである。被告人らの犯行は，株式会社ａ３のみならずａ２本部や同組合員らに衝撃を与えており，その社会的影響も大きい。
⑤　以上の事情に照らせば，被告人の刑事責任は重いというべきである。３　しかしながら，他方，被告人は，捜査・公判を通じ本件各犯行を素直に認めて反省の態度を示していること，被害弁償の一部として１５００万円を支払うことなどを約して被害会社との間で裁判上の和解を成立させ，その一部をすでに支払い，今後の支払いのために新たな仕事に励んでいること，被告人の妻が被告人を監督する旨，高校時代の教諭らが被告人の更生に協力する旨それぞれ公判廷において述べていること，被告人には昭和４０年に傷害の罰金前科があるほかは前科がないことなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。
そこで，以上の事情その他諸般の事情を総合考慮し，被告人に対しては，主文の刑を科するが，その刑の執行を猶予することとした。
よって，主文のとおり判決する。
【求刑　懲役２年】
平成１４年７月２２日
東京地方裁判所刑事第７部
裁判長裁判官　　　小　川　正　持


平成１７年（行ケ）第１０２９６号審決取消請求事件平成１８年３月２２日判決言渡，平成１８年１月１８日口頭弁論終結
判決
原告ユナキス・バルツェルス・アクチェンゲゼルシャフト，，，，，，訴訟代理人弁理士   深見久郎森田俊雄仲村義平   野田久登岡始竹内耕三
堀井豊，酒井將行
被告三菱マテリアル神戸ツールズ株式会社
訴訟代理人弁理士植木久一，菅河忠志
主文
特許庁が無効２００２－３５５３７号事件について平成１５年１１月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１原告の求めた裁判
主文同旨の判決。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告の有する本件特許について無効審判請求をしたところ，審，。判請求は成り立たないとの審決がされたため同審決の取消しを求めた事案である
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許（甲２）
特許権者：被告（神鋼コベルコツール株式会社は被告の商号変更前の名称）
発明の名称：耐摩耗性皮膜被覆部材」「
出願日：平成７年１１月２４日（特願平７－３０６２１３号）原出願：特願昭６３－２７８３２４号（出願日：昭和６３年１１月２日）の分割第１優先日：昭和６３年３月２４日（特願昭６３－７０９５６号，以下「第１基礎出願」という）。
第２優先日：昭和６３年１０月７日（特願昭６３－２５３９８０号，以下「第２基礎出願」という）。
設定登録日：平成９年５月２日
特許登録番号：第２６４４７１０号
(2)本件手続
審判請求日：平成１４年１２月２０日（無効２００２－３５５３７号）
審決日：平成１５年１１月２５日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。審決謄本送達日：平成１５年１２月５日（原告に対し）２本件発明の要旨（請求項は一つ。なお，以下，本件発明に係る明細書及び図面（甲２）を「本件明細書等」という）。
【請求項１】基材表面に，
（ＡｌＴｉ)(   ＮＣ）Ｘ   １－Ｘｙ１－ｙ
但し０．５６≦ｘ≦０．７５
０．６≦ｙ≦１
で示される化学組成からなり，かつ，ＮａＣｌ型の結晶構造を有する厚さ０．８－１０μｍの耐高温酸化性に優れた高硬度耐摩耗性皮膜が形成されたものであることを特徴とする耐摩耗性皮膜被覆部材。
３第１基礎出願に係る発明の要旨（以下，第１基礎出願発明に係る明細書及び図面（甲４）を「第１基礎出願の明細書等」という）。
基材表面に，耐摩耗性皮膜を形成するに当たり，
（ＴｉＡｌ)(   ＮＣ）Ｘ   １－Ｘｙ１－ｙ
但し０．３５≦ｘ≦０．８
０．４≦ｙ≦１
で示される化学組成からなる耐摩耗性皮膜を，蒸発源としてカソードを用いるアーク放電方式によって形成することを特徴とする耐摩耗性皮膜形成方法。（なお，上記ＴｉとＡｌの化学組成を本件発明に合わせて表記すると，以下のとおりとなる。（ＡｌＴｉ)(   ＮＣ）Ｘ   １－Ｘｙ１－ｙ但し０．２≦ｘ≦０．６５
０．４≦ｙ≦１）
４審決の理由の要点（甲１）
審決は，本件特許は，第１基礎出願のなされた昭和６３年３月２４日を優先日として優先権を主張することができるのであり，第１基礎出願日より後に頒布された審判甲１・本訴甲３（以下「本件刊行物」という）に記載された発明（以下「本。」。），，件刊行物発明という   は第１基礎出願に係る発明に内包されるのであるから本件刊行物に基づき本件発明の新規性ないし進歩性が否定されることはなく，本件特許を無効とすることはできないとした。
(1)請求人の主張と証拠方法
ア主張
「本件発明の特許性は第１優先日を基準として判断できないから，本件発明は，第２優先日前に頒布された本件刊行物に記載された発明であるか，少なくとも同刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条１項３号ないし同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件発明に係る特許は同法１２３条１項２号の規定により無効とされるべきである」。
イ証拠方法
①審判甲１（本訴甲３，本件刊行物：   Depositionandcharacterization   ofternaryn）「itrides」J.Vac.Scl.   A6(3)，May／Jun1988，pp.2136－2139②審判甲２：Application   ofaThermochemical   DataBankSystem   totheCalculation「ofMetastablePhase   FormationDuringPVD   ofCarbide,Nitride,and   BorideCoatings」HighTemperatureScience,   Vol.27,pp.295－309③審判甲３：特許庁編（社）発明協会「特許・実用新案審査基準」II部2章1－4頁，④審判甲４（本訴乙１１：Surface   Engineering1991Vol.7   No.2pp137－144）⑤審判甲５（本訴乙４：Surface   andCoatingsTechnology，31(1987)303－318）⑥審判甲６：特許庁編「審査基準の手引き」改訂9版，昭和50年，発明協会，180～181頁⑦審判甲７：パテント」51［4   ，61頁，及び昭和45年(行ケ)第75号判決（昭和53年11月2「］9日言渡）
⑧審判甲８：判例時報」1091号，132～136頁「⑨審判甲９：本件特許と第１基礎出願の対比」請求人作成「⑩参考資料１：工業所有権逐条解説」第9版，130～139頁「⑪参考資料２：審決取消訴訟判決集   （昭和47年，455～458頁，及び昭和43年(行ケ)第1「」）


59号判決（昭和47年2月25日言渡）
⑫参考資料３：化学大辞典」第１版，東京化学同人，2028頁   「プラズマ」の項「，⑬参考資料４：実験成績証明書（NaCl構造の立証   」請求人作成「）⑭参考資料５：甲第１号証の皮膜のヌープ硬度」請求人作成「
(2)被請求人の主張と証拠方法
ア主張
「特許性判断基準日に関し，本件発明は第１優先日で判断されるべき部分と第２優先日で判断されるべき部分の両方を含んでいるが，本件刊行物に記載される事項に関しては第１優先日で判断されるべきであるから，本件刊行物によって新規性・進歩性が否定されることはない。仮に，本件刊行物が公知であったとしても，同刊行物記載の窒化物がＮａＣｌ構造を有することについては記載がなく，他の証拠を参照し得たとしても当業者にとって容易想到なものではない」。
イ証拠方法
①審判乙１（本訴甲４：本件特許の第１の基礎出願に係る願書，明細書，図面）②審判乙２：Thin   SolidFilms」235(1993)   62－70頁「③審判乙３（本訴甲１３：   ThinSolidFilms」228   (1993)238－241頁）「④審判乙４：日本金属学会誌」57［8］(1993)，919～925頁「⑤審判乙５：真空」30［10   ，22～28頁「］⑥審判乙６：実務表面技術」33［6］(1986)，206～212頁「
⑦参考資料１：甲２の図７に赤線を付記したもの
(3)判断
ア本件刊行物記載の発明
には本件刊行物
「基材表面に，
（ＡｌＴｉ)(   ＮＣ）Ｘ１－Ｘ   ｙ１－ｙ
但しｘ＝０．６４
ｙ＝１
で示される化学組成からなり，厚さ５－７μｍの耐高温酸化性に優れた高硬度耐摩耗性皮膜が形成されたものであることを特徴とする耐摩耗性皮膜被覆部材」。が記載されているといえる。
本件発明と本件刊行物発明とを対比すると，両者は上記の構成で一致し，本件発明では，高硬度耐摩耗性皮膜がＮａＣｌ型の結晶構造を有するのに対し，本件刊行物には皮膜の結晶構造についての記載がない点で相違する。
そこで，両者の成膜条件を対比すると，本件発明が「成膜に当たっては，ヒータによって基材温度を４００℃に加熱保持したまま，基材に－７０Ｖのバイアス電圧を印加すると共に，装置内に高純度Ｎガスを７×１０Ｔｏｒｒまで導入し，アーク放電を開始して基材表面に膜厚2   -3４μmの皮膜を形成した（段落【００２０   ）のに対し，本件刊行物では「陰極アーク蒸着シ」】ステムの原理と動作は以前に説明されている。蒸着はすべて窒素雰囲気中で（９９．９９９％純度，５－１５ｍＴｏｒｒの全圧（Ｖａｃ－ＴｅｃモデルＡＴＣ－４００システム）で行わ）れた（２１３６頁左欄３５～３９行）とされ，以前に説明されているとして引用される文献」（審判甲５）によれば，陰極アーク蒸着システムが４００ないし５００℃の温度条件下で行わ（，），（，   ），れ３１３   ３１５頁基材にバイアス電圧を印加している３０４頁   Fig.１ことから本件刊行物発明においてもかかる条件下で成膜されていた蓋然性が高いと認められる。してみると，両者は，高純度窒素雰囲気における減圧下，４００℃程度の高温条件下でバイアス電圧を基材に印加させつつ，アーク放電によって成膜する点で，基本的な成膜条件に差はない。
そして，前記文献（審判甲５）に記載される条件（アーク電流，バイアス電圧など）で，本件刊行物に記載される（Ｔｉ,Ａｌ）Ｎ（５０：５０）皮膜の追試実験によれば，膜の結晶構（），，（，   ）造としてＮａＣｌ型を有する参考資料４こと   本件刊行物の表１によればＴｉＡｌＮ（５０：５０）皮膜の微細硬度はＴｉＮ皮膜よりも低く，本件刊行物発明の皮膜は，ＴｉＮにおけるＴｉの一部がＡｌで置換することによって微細硬度の低下を招いているとしてもＴ，（ｉ，Ａｌ）Ｎ（５０：５０）皮膜で被覆されたドリルによれば，被覆なしのものやＴｉＮ被覆のものと比べ，ドリルとしての耐久性に優れているという本件刊行物の記載からみて，少なくともその一部にＮａＣｌ型結晶を含んでいる可能性が高いというべきである」。
イ本件発明の特許性に関する基準日について
「特許法４１条柱書きは「特許を受けようとする者は，次に掲げる場合を除き，その特許出願に係る発明について，その者が特許又は実用新案登録を受ける権利を有する特許出願又は実用新案登録出願であって先に出願されたもの（以下「先の出願」という）の願書に最初に添。付した明細書又は図面（先の出願が外国語書面出願である場合にあっては，外国語書面）に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる」と規定する（判決注：本件特許出。願については平成５年法律第２６号による改正前の特許法４２条の２第１項柱書きが適用される。。）


本件発明についていえば，本件特許の原出願（特願昭６３－２７８３２４号）で優先権を主張する特願昭６３－７０９５６号（出願日昭和６３年３月２４日）は，特許法４１条柱書きで「除く」とされる同条１項各号に該当しないから，第１基礎出願の明細書等に記載された発明（以下「第１基礎出願発明」という）について，本件特許権者は優先権を主張することがで。きることになる（判決注：適用される条項については，前記と同様。。）第１基礎出願の明細書等では，産業上の利用分野として，フライス加工工具等の表面に，密着性の優れた耐摩耗性皮膜を効率よく形成する方法に関するものとしており，従来の技術として，耐熱性や硬度が更に優れた皮膜として，イオンプレーティング法やスパッタリング法によるＴｉＡｌＮ，ＴｉＡｌＣ，或いはＴｉＡｌＣＮ等の皮膜［特開昭62－56565，ジャーナル・（），］バキューム・ソサエティ・テクノロジー   J.Vac.Sci.   Technol.A第4(6),1986年   2717頁が紹介され（２頁１４行～３頁３行，これらの問題点として，皮膜の合成組成を安定的にコ）ントロールすることが困難であること，密着性が良好でなく成膜速度も遅いことを挙げ（３頁６行～４頁５行，第１基礎出願の明細書等記載の発明の目的が「耐摩耗性及び密着性に優れ）た皮膜を効率よく形成することのできる様な皮膜形成方法を提供しようとするものである４」（４頁７～９行）としている。
そして，上記の課題を解決するため，第１基礎出願発明では，基材表面に耐摩耗性皮膜を形
成するに当たり，化学組成が
（ＴｉＡｌ)(   ＮＣ）Ｘ   １－Ｘｙ１－ｙ
但し０．３５≦ｘ≦０．８
０．４≦ｙ≦１
で示される耐摩耗性皮膜を，蒸発源としてカソードを用いるアーク放電方式によって形成することを要旨としている。
ｘの数値範囲については，第１図から明らかなようにＡｌＮ固溶量（１－ｘ）で６５％までの広い範囲に亘って同一のＢ１構造（ＮａＣｌ）を有し，Ｔｉ固溶量（ｘ）が，０．３５未満の場合は皮膜組成がＡｌＮに近似してくる結果，皮膜の軟質化を招き，０．８を超えると皮膜組成はＴｉＮに近似する様になり耐酸化性が劣化するとしており（６頁１０～末行，ｘを本）件発明のようにＡｌ固溶量に変換すると，０．２≦ｘ≦０．６５となる。皮膜の膜厚については特に説明はなく，実施例ないし比較例における皮膜の膜厚は３～４．３μｍとなっている。
すなわち，第１基礎出願の明細書等には，工具の表面に，イオンプレーティング法やスパッタリング法によりＴｉＡｌＮ，或いはＴｉＡｌＣＮ等の皮膜を形成するに当たり，蒸発源としてカソードを用いるアーク放電方式を採用し，ＴｉとＡｌの原子比，及びＮとＣの原子比を上記特定の範囲の皮膜とすることにより，耐摩耗性及び密着性に優れた皮膜を効率よく形成することのできるような皮膜形成方法に関する発明が記載されていることになる。一方，本件刊行物発明の構成は前述したとおりであるから，本件刊行物発明のうち，膜厚以外の構成は第１基礎出願の明細書等に記載されていることになる。第１基礎出願の明細書等には，膜厚についての説明がないのは前記したとおりであるが，第１基礎出願発明が，耐熱性や硬度が更に優れた皮膜として，イオンプレーティング法やスパッタリング法によるＴｉＡｌＮ，ＴｉＡｌＣ，或いはＴｉＡｌＣＮ等の皮膜を形成する従来技術を前提とする改良発明であることを考えれば，第１基礎出願発明が実施例などに記載される膜厚だけに限定されるのは不合理であり，少なくとも従来技術で採用される膜厚においても，所期の作用効果を奏することができると解するのが自然である。そして，第１基礎出願の明細書等に従来技術として掲載される「特開昭６２－５６５６５」に記載される発明では皮膜の膜厚を０．５～１０μｍ（特許請求の範囲）としており，本件刊行物発明の先行文献である審判甲５記載の技術でも３μｍ，１２μｍ（３１５頁）の膜厚が記，，，載されており本件刊行物発明における厚さ５－７μｍは   本件特許の特許出願の優先日当時当該技術分野において普通に採用されている膜厚と認められる。したがって，第１基礎出願の明細書等には具体的記載がないものの，本件刊行物発明の膜厚は記載されているに等しいものというべきであり（すなわち，５－７μｍという膜厚を追加しても要旨変更とはみなされない，本件刊行物発明は第１基礎出願の明細書等に記載された発）明といえる。
よって，本件特許は，第１基礎出願発明について，昭和６３年３月２４日を優先日として優先権を主張することができるのであるから，本件特許に係る発明は，本件刊行物発明の皮膜がＮａＣｌ型の結晶構造を有するか否かにかかわりなく，第１基礎出願発明に内包される本件刊行物発明によって新規性ないし進歩性を阻害されることはない」。
(4)結論
「以上のとおりであるから，請求人の主張及び証拠方法によっては，本件発明に係る特許を無効とすることができない。」
第３原告の主張の要点


審決は，本件発明の特許性の判断の基準日の認定に際し，本件発明と第１基礎出願の明細書等に記載された発明との対比を行っておらず（取消事由１，間接的に）その対比を行っていると理解できるとしても，両発明には共通部分が存在すると誤って認定判断し（取消事由２，本件刊行物発明が第１基礎出願発明に内包される）と誤って認定判断し（取消事由３，さらに，仮に本件発明と第１基礎出願発明と）に共通部分が存在するとしても，本件発明のうち第１基礎出願の明細書等の開示を超える部分について，本件刊行物発明に基づく新規性，進歩性の判断をしなかった誤りがある（取消事由４）から取り消されるべきである。１取消事由１（本件発明と第１基礎出願発明との対比を行わなかった誤り）(1)本件発明の特許性判断の基準日の認定に際し，審決が，本件発明と第１基礎出願の開示との対比を行っていないのは，誤りである。本件特許（出願日：昭和６３年１１月２日）の優先権に関しては，平成５年法律第２６号による改正前の特許法４２条の２（以下「特許法４２条の２」という場，合は同改正前の条項をいう）の規定が適用される。同第２項によれば，特許法２。９条等の適用について，後の出願が先の出願の時にされたものとみなされるのは，後の出願に係る発明のうち，先の出願の明細書又は図面に記載された発明と共通する部分，すなわち，先の出願の開示と実質的に同一である部分に限られる（東京高判平成１５年１０月８日・平成１４年（行ケ）第５３９号最高裁ＨＰ参照。）したがって，同項に規定される優先権の効果の有無の認定に当たっては，本件発明のうち第１基礎出願に開示された発明と同一性を有する部分の認定を行うことが不可欠である。
しかるに，審決は，本件発明と第１基礎出願の開示内容を全く対比していない。これは，優先権主張の効果の認定における法律適用を誤ったものである。２取消事由２（本件発明と第１基礎出願発明との共通部分の存否についての認定判断の誤り）
審決は，本件発明と本件刊行物発明を対比判断し，続いて本件刊行物発明と第１基礎出願発明とを対比判断することにより，本件発明と第１基礎出願発明とを対比し，共通部分を有すると間接的に認定しているとも理解できる。しかしながら，特許法４２条の２第２項の規定が要求しているのは，第１基礎出願発明と本件発明が，発明概念としての同一性を有することであり，第１基礎出願の明細書等に記載された数値範囲が本件発明と部分的に重複するからといって，そ。，の重複する部分に優先権の効果が認められるわけではない本件発明の構成要件はいずれも本件発明の本質部分をなすとともに，不可分一体なものとして結合されているのであるから，本件発明は，いわゆる部分優先又は複合優先の類型には当たらず，その一部分について優先権の効果を認めるべきではない。また，優先権の効果を判断するに際し，先の出願の出願当初の明細書又は図面に記載されている発明であるといえるかどうかは，明細書等の要旨変更の例によるべきところ，本件発明と第１基礎出願発明を直接的に対比すると，以下のとおり，両発明が実質的に同一である部分を有しているとはいえない。
(1)皮膜の組成
第１基礎出願の明細書等には，その皮膜の化学組成が「モル比」であることを示す記載は存在せず，むしろ，第１図の横軸に「ＡｌＮ（重量％」との記載が存在）する。この記載が「ＡｌＮ（モル％」の誤記であると理解すべき理由は見当たら）ず，第１基礎出願の請求項に係る化学組成の添字ｘ，ｙは，いずれも「重量％」，を表すものと理解すべきである。そうすると，第１基礎出願発明は，化学組成及びＡｌＮ固溶量がモル比で表された本件発明とは基本的に相違し，本件発明の一部が第１の基礎出願に開示されているとはいえない。第１基礎出願の出願当初の皮膜組成の記載から本件発明の皮膜組成の数値範囲を導く補正を行えば，発明の要旨を変更することになるのは明らかである。
仮に，第１基礎出願の第１図の「重量％」が「モル％」の誤記であるとすると，第１基礎出願発明ではＡｌの化学組成が０．２以上０．６５以下に限定され，本件発明ではＡｌの化学組成が０．５６以上０．７５以下に限定されることになる。しかし，本件発明では，８００℃以上における耐酸化性を向上するために，酸化開始温度が８００℃となるｘ＝０．５６をＡｌの比率の下限値としているが，このような技術思想は第１基礎出願発明では何ら示唆されていない。本件発明と第１基礎出願発明では技術思想が根本的に異なるのである。
また，第１基礎出願の明細書等には，発明の実施例として，Ａｌの組成が０．２１，０．４８，０．５２の具体例が示されているにすぎず，Ａｌの組成が０．５２を超え０．６５以下の範囲に関しては，実験により皮膜の特性の確認がなされていない。かえって，第１基礎出願の明細書等には，Ａｌの比率が０．６８の場合が比較例として挙げられており，この場合には十分な耐摩耗性が得られなかったとされている。第１基礎出願発明は，Ａｌの組成が０．５２を超え０．６５以下の範囲において，所期の効果が得られることの裏付けがないのであるから，発明が完成しているとはいえない。
ｙの値についても，第１基礎出願の明細書等では実験的な裏付けを示すことなく０．４という下限値を特定しているのであるから，その請求項に記載された数値範囲（０．６≦ｙ≦１）が第１基礎出願の明細書等に記載されているとはいえない。
(2)皮膜の膜厚の対比
本件発明の請求項１には「厚さ０．８－１０μｍの耐高温酸化性に優れた高硬，度耐摩耗性皮膜」との記載があり，その厚さは０．８－１０μｍに限定されているのに対し，第１基礎出願発明では，実施例に膜厚４μｍ，３．８μｍ，４．３μｍのものが開示されているにすぎないすなわち本件発明に係る特許請求の範囲   膜。，（厚０，８－１０μｍ）には，第１基礎出願の明細書の実施例に示された膜厚（４μｍ，３．８μｍ，４．３μｍ）以外のものを含み，かつ第１基礎出願の明細書には実施例に示された膜厚以外のものは何ら開示されていない。３取消事由３（本件刊行物発明が第１基礎出願発明に内包されるとの認定判断の誤り）
，，，審決は第１の基礎出願には   本件刊行物発明の膜厚が記載されているに等しく同発明は第１基礎出願発明に記載された発明といえるとするが，この認定判断は誤りである。


すなわち，本件刊行物に記載された皮膜は，その化学組成が第１基礎出願に示された数値範囲に含まれているとしても，このことをもって本件刊行物発明に係る皮。，膜が第１基礎出願に開示されているとはいえない第１基礎出願発明の数値範囲は硬度特性及び耐酸化性についての漠然とした経験的傾向に基づき，実施例としてそ。，の効果が裏付けられた数値から大きく離れた上下限値を特定しているしたがって第１基礎出願発明の数値範囲ｘ，ｙがモル比で記載されているとしても，皮膜組成ＡｌＴｉが第１基礎出願発明に開示されているということはできない。０．６４   ０．３６また，本件刊行物発明では，皮膜の厚さが５－７μｍとされているのに対し，第，，，１基礎出願の明細書等には皮膜の膜厚については特に説明はなく   実施例として３．８μｍ，４μｍ，４．３μｍとの数値が記載されているにすぎない。審決が，第１基礎出願の明細書等に５－７μｍの膜厚は具体的に記載されていないとしながら，同明細書には本件刊行物発明の膜厚が記載されているに等しいと認定判断したのは誤りである。
４取消事由４（新規性及び進歩性の判断を行わなかった誤り）仮に，本件発明の一部分に優先権の効果が認められ，Ａｌの組成が０．５６以上０．６５以下の範囲については第１基礎出願の出願日を基準として特許性が判断され，Ａｌの組成が０．６５を超え０．７５以下の範囲については第２基礎出願（特願昭６３－２５３９８０号，出願日：昭和６３年１０月７日）の出願日を基準として特許性が判断されたとした場合，第１基礎出願の出願日と第２基礎出願の出願日との間で本件刊行物が公知となっているため，本件発明のうち，Ａｌの組成が０．６５を超え０．７５以下の範囲について，同本件刊行物に基づく新規性あるいは進歩性が問題となる。しかるに，審決は，本件刊行物発明に基づく新規性，進歩性の判断を行っていないとの誤りがある。以下のとおり，本件発明と第１の基礎出願の開示との共通部分を超える部分は，本件刊行物発明に記載され，あるいは本件刊行物発明に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，無効と判断されるべきである。
(1)本件発明のうち，Ａｌの組成が０．６５を超え０．７５以下の範囲を超える発明は，実質的に本件刊行物発明に開示されているということができる。本件刊行物発明では，ターゲット組成と膜組成とがほぼ一致している。本件刊行物の記載（甲３の翻訳文３頁下から２行～４頁２行）の記載によれば，本件刊行物記載の陰極アーク蒸着で成膜すれば，膜中のＡｌとＴｉの重量比が５０：５０（モル比では６４：３６）となることが走査型オージェマイクロプローブ（ＳＡＭ）により検証されている。
また，本件刊行物には「ＸＰＳ分析はターゲット材料と膜とに行われた。合金化されたターゲットから蒸着した膜は，±１５％以内でターゲットと同じ金属組成を有することが認められた（甲３の翻訳文４頁上から５～７行）との記載が存在す」るが，ⅩＰＳは，ある元素に対する別の元素のモル比を求めるために用いられることが当該分野では一般的であり±１５％とは   ターゲットのＴｉ／Ａｌ比モ，「」，   （ル比）に対して，膜のＴｉ／Ａｌ比が±１５％の範囲内であったと解釈すべきである。そうすると，本件刊行物では，Ａｌのモル比が０．６１以上０．６７以下のＡｌＴｉＮ膜が開示されていることになる。
，。(2)被告は第１基礎出願発明の皮膜の構造はＮａＣｌ型ではないと主張するしかしながら，本件明細書等の図１では，Ａｌの割合が７０％（モル比）以下であれば，皮膜がＮａＣｌ型の結晶構造を有することが開示されているところ，本件刊行物には，Ａｌの割合が６４％（モル比）の皮膜が開示されているのであるから，この膜は，本件明細書等の図１から判断すると，当然にＮａＣｌ型の結晶構造を有する。また，本件刊行物と本件明細書中の実施例１とを比較すると，成膜方法が同一（カソードアークイオンプレーティング法）であり，電圧，成膜雰囲気，全圧，ターゲットなどのパラメータが同程度であるか，共通する。さらに，本件刊行物発明により製造されたＴｉＡｌＮ被覆ドリルの性能は，本件発明に従って製造されたＴｉＡｌＮ被覆ドリルと同等の寿命を有する。被告は，結晶構造を特定するために硬度のみに依拠するが，硬度のみをもって結晶構造を断定するのは妥当ではない(3)以上によれば，本件発明のうち，Ａｌの組成が０．６５を超え０．７５以下の範囲を超える発明は，実質的に本件刊行物発明に開示されているということができ，本件発明は，本件刊行物発明に基づき，新規性なしとして無効とされるべきである。仮に，本件発明が本件刊行物発明と実質的に同一とはいえないとしても，当業者であれば本件刊行物発明に基づいて容易に想到し得たものである。
第４被告の主張の要点
審決の認定判断は正当であり，原告の主張する取消事由はいずれも理由がない。１取消事由１（本件発明と第１基礎出願発明との対比を行わなかった誤り）に
対して


国内優先権制度とは，最初の基本的な発明についての出願から後の改良発明等についての出願を１つにまとめて新しい特許出願を行うことができるようにすることによって，技術開発の成果を包括的に漏れのない形で特許権として保護することを可能ならしめる制度であり，先の出願と後の出願とは同一ではないことを前提とする。特許法４２条の２第２項は，後の出願に係る発明のうち，先の出願に記載された発明については先の出願の時に出願されたものとみなすと規定しており，後の出願と先の出願の双方に共通する発明については優先権の効果が及ぶ。本件についていえば，第１基礎出願と本件発明の出願との間に，本件刊行物が開示されており，本件刊行物発明のＡｌＴｉＮ皮膜（重量％でＡｌ：Ｔｉ＝５０：５０，モル比でＡｌ：Ｔｉ＝０．６４：０．３６）に基づいて本件発明の新規性及び進歩性が否定されるか否かが問題となっているのであるから，ＡｌＴｉＮ０．６４   ０．３６皮膜（添字はモル比を示す）が本件発明に含まれ，かつ第１基礎出願に記載され。ているか否かを判断し，当該皮膜が本件発明に含まれ，かつ第１基礎出願に記載されていれば，刊行物は先行文献としての地位を失うことになる。審決は，本件刊行物のＡｌＴｉＮ皮膜は本件発明に含まれているとの判０．６４   ０．３６断を最初に下し，続いて当該皮膜は第１基礎出願に開示されていると判断しているが，その論理構造は特許法４２条の２第２項をそのまま適用したものであり，審決に法律適用の違法性は存在しない。
２取消事由２（本件発明と第１基礎出願発明との共通部分の存否についての認定判断の誤り）に対して
(1)皮膜の組成
原告は，第１基礎出願の明細書等の第１図は重量％であることから，同明細書等の添字ｘ，ｙも重量比を示すものであると主張する。しかしながら，化学組成（分子式など）において原子名と共に添字（下付文字）で数値を示せば，その原子の原子比（モル比）を意味するのであり，上記第１図の「重量％」との記載が誤りであることは，当業者であれば容易に理解し得る。
原告は，酸化開始温度が８００℃となるＡｌの比率を下限値とするという技術思想は第１基礎出願発明には示唆されていないと主張する。しかしながら，第１基礎出願でも実質的にクレータ摩耗量（温度８００℃以上）を基準にして耐酸化性を評価しているのであり，このクレータ摩耗量の観点からＡｌ比率が大きくなるほど耐酸化性が向上することを示している。本件明細書等では，温度８００℃を基準にしてＡｌ比率を０．５６にすることを開示しているが，これは臨界的意義が求められるような厳密な数値ではなく，新たな発明概念を追加するものではない。原告は，Ａｌの組成が０．５２を超え，０．６５以下の範囲に関しては，何ら実験を行っていないと主張するが，第１基礎出願では実施例以外にも実験を行ってい，。るのであり第１図と実施例の両方の実験結果から結論を導き出しているのである
(2)皮膜の膜厚の対比
第１基礎出願の実施例には４μｍ，３．８μｍ，４．３μｍの膜厚が示されている。審決も指摘するように，特開昭６２－５６５６５号（乙３）では皮膜の膜厚を０．５－１０μｍとしており（特許請求の範囲，乙４（前記審判甲５）の３１５）頁３行及び３９行にも，３μｍや１２μｍの膜厚が記載されているのであるから，膜厚を０．８－１０μｍ程度にすることは，第１基礎出願の前から普通に採用されていたものである。したがって，皮膜の膜厚についても，本件発明と第１基礎出願発明に共通する部分が存在しないなどとはいえない。
３取消事由３（本件刊行物発明が第１基礎出願発明に内包されるとの認定判断の誤り）に対して
本件刊行物発明のうちＡｌＴｉＮ皮膜の部分は，第１基礎出願の明細書０．６４   ０．３６等に記載されていることは明らかである。また，前記のとおり，審決の認定判断するとおり，従来技術に照らすと，膜厚を０．８－１０μｍ程度にすることは普通に採用されていたものであるから，本件刊行物発明の５－７μｍという膜厚も第１基礎出願の明細書等に記載されているに等しい。
４取消事由４（新規性及び進歩性の判断を行わなかった誤り）に対して本件発明のうち第１基礎出願の明細書に記載された範囲を超える部分が存在し，それについて本件刊行物が先行文献となり得るとしても，本件刊行物の開示は著しく不明確であってどのような被膜を開示しているのか特定できず，また当業者が再現実施することができないものであるから，このような本件刊行物に基づいて本件発明の新規性及び進歩性が否定されることはない。
また，審決は，本件刊行物には皮膜の結晶構造についての記載がなく，この点において本件発明と本件刊行物発明は相違するとしながら，本件刊行物発明は，少なくともその一部にＮａＣｌ型結晶を含んでいる可能性が高いと結論づけている。しかしながら，本件刊行物発明は，決してＮａＣｌ型結晶を含むものではない。ＡｌＴｉＮのＡｌ比率を高めても，ＴｉＮ（Ａｌ比率＝０）の場合と同様に，ＮａＣｌ型（Ｂ１構造；面心立方ｆｃｃ構造）を維持している場合には，第１基礎出願に示されるように，ＴｉＮよりも硬度が上昇するはずであり，このことはＫ博士作成の報告書（甲８）でも認められている。


ところが，本件刊行物に示されている「Ｔｉ，Ａｌ）Ｎ（５０：５０」は，そ（）のミクロ硬さが２４５０±２００ｋｇ／ｍｍであって，ＴｉＮの２５００±２０２０ｋｇ／ｍｍよりも低下しているのであり，上記のＮａＣｌ型の特性とは全く異２なっている。被告は，実験的な確認をするため，審決が本件刊行物の成膜方法として認定した方法に従って皮膜を形成したが，その結果得られた膜は，ＡｌＴｉ０．６４Ｎ皮膜の硬度がＴｉＮよりも高く，本件刊行物の再現はできなかった。当業者０．３６が実施することができないような本件刊行物に基づいて，ＮａＣｌ型の結晶構造が実質的に開示されているとする審決の誤りは明白であり，修正されるべきである。審決は，ドリル寿命も根拠とするが，ドリル寿命は，結晶構造（硬さ）とＡｌ比率（耐酸化性）の両方の影響を受けるものであり，そのようなドリル寿命が向上したところで，それは結晶構造（硬さ）のためなのか，Ａｌ比率（耐酸化性）のためなのか，結論は出ない。
さらに，本件刊行物の表１の「Ｔｉ，Ａｌ）Ｎ（５０：５０」は，原料である（）ターゲット材料の組成を示すものであり，得られた膜の組成ではない。本件刊行物には，ターゲットから蒸着した膜は，±１５％以内でターゲットと同じ金属組成を有すると説明されており，Ｔｉ：Ａｌ＝５０：５０（質量比）が±１５％異なって
いるとすると，
Ｔｉ：Ａｌ＝（50－15：50＋15）～（50＋15   ：50－15（質量比））（   ）（）
＝35：65～65：35（質量比）
の幅を有し得るのである。これをモル比に換算すると，０．４９０．５１０．７７   ０．２３ＡｌＴｉ～Ａｌ   Ｔｉもの幅を有することになる。この記載は他に様々な解釈が可能となるものであり，本件刊行物の皮膜組成は不明確であるというほかない。このようなあいまいで当業者が実施できない本件刊行物に基づいて，本件発明の新規性ないし進歩性が否定されるべきではない。
また，本件刊行物には，Ａｌ比率を高めると皮膜硬度が高くなることが開示も示唆もされていないのに対して，本件発明では皮膜硬度が高くなることが開示されている。そのため，例えば，本件刊行物発明よりドリル寿命が遙かに向上するという予測もできない優れた効果を奏する。
したがって，本件発明は，第１基礎出願発明の範囲を超える部分についても進歩性を有する。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件発明と第１基礎出願発明との対比を行わなかった誤り）に
ついて
(1)本件特許出願は，特願昭６３－２７８３２４号（原出願）の一部を分割したものであるが，原出願（出願日：昭和６３年１１月２日）は，特許法４２条の２第１項に規定する優先権の主張を伴う出願であり，その優先権主張の基礎とされた第１基礎出願の出願日は昭和６３年３月２４日，第２基礎出願の出願日は同年１０月７日である。優先権の主張を伴う特許出願の分割出願については，原出願の際に主張した優先権を主張することができると解すべきであるから，本件特許出願について，特許権者である被告は，第１基礎出願及び第２基礎出願の当初明細書又は図面に記載された発明に基づいて優先権を主張することができる。特許法４２条の２第２項は，同法２９条（新規性，進歩性）の適用に係る優先権主張の効果について「…優先権の主張を伴う特許出願に係る発明のうち，当該優先権の主張の基礎とされた先の出願の願書に最初に添付した明細書又は図面…に記載された発明…についての…第２９条…の規定の適用については，当該特許出願は，当該先の出願の時にされたものとみなす」と規定している。同規定によれば，新規性及び進歩性の判断を行う際，本件発明のうち第１基礎出願及び第２基礎出願の当初明細書等に記載された発明については，優先権主張の効，，果が及びその特許出願が各基礎出願の時にされたものとみなされることになるが本件発明のうち第１基礎出願及び第２基礎出願の当初明細書等に記載された発明の範囲を超える部分については，優先権主張の効果は認められないので，後の出願の出願日が基準とされることになる。
原告は，本件発明は，本件刊行物に記載され，又は同刊行物に基づいて当業者が容易に発明できたものであると主張しているが，原告が引用刊行物とする本件刊行物（Depositionand   characterizationofternarynitrides」J.   Vac.Scl.A6「(3)，May／Jun1988）の公知日は，本件特許の原出願日及び第２基礎出願日の前であり，第１基礎出願日の後である。したがって，本件発明のうち第１基礎出願の当初明細書等に記載された発明については，本件刊行物に基づいて新規性，進歩性を欠くとの主張ができないことは明らかである。逆に，本件発明のうち第１基礎出願発明の範囲を超える発明については，本件刊行物に基づき，新規性，進歩性が判断されることになる。
(2)原告は，本件発明の特許性判断の基準日の認定に際し，審決が本件発明と第１基礎出願の明細書等に記載された発明との対比を行っていないのは，誤りであると主張する。
アそこで，審決の判断構造について，検討する。
審決は，まず，本件刊行物に記載された発明を認定し，本件発明と本件刊行物発明と対比した上で，両発明は「本件発明では，高硬度耐摩耗性皮膜がＮａＣｌ型の結晶構造を有するのに対し，本件刊行物には皮膜の結晶構造についての記載がない点」で相違すると認定している。そして，審決は，本件刊行物発明の皮膜は，少なくともその一部にＮａＣｌ型結晶を含んでいる可能性が高いと認定した。次に，審決は，本件特許権者は第１基礎出願の明細書等に記載された発明について優先権を主張できるとした上で，第１基礎出願発明の要旨を認定し，本件刊行物発明との対比を行っている。そして，審決は，本件刊行物発明のうち，膜厚以外の構成は第１基礎出願の明細書に記載されており，膜厚についても第１基礎出願の明細書等に記載されているに等しいとして，本件刊行物発明は第１基礎出願発明に記載された発明といえると認定判断した。


最後に，審決は，本件刊行物の皮膜がＮａＣｌ型の結晶構造を有するか否かにかかわりなく，第１基礎出願発明に内包される本件刊行物発明により，本件発明の新規性ないし進歩性が阻害されることはないと結論づけている。イ上記のとおりの審決の判断内容からすると，審決は，被告（被請求人）の主張を採用し，本件発明には第１基礎出願の明細書等に記載された発明の範囲を超える部分があるとの前提に立ち，本件刊行物発明が本件発明及び第１基礎出願発明のいずれにも含まれる場合には，本件刊行物は，本件発明の新規性及び進歩性を判断するための先行文献としての地位を失うと解した上で，本件刊行物発明と本件発明及び第１基礎出願発明との対比判断を行い，本件刊行物発明は本件発明及び第１基礎出願発明のいずれにも含まれるので，本件刊行物に基づいて，本件発明の新規性及び進歩性を否定することはできないと結論付けたものとも理解できる（そう解したとしても，審決が本件刊行物発明の皮膜がＮａＣｌ型の結晶構造を有するか否かを検討していながら，結論において「本件刊行物発明）の皮膜がＮａＣｌ型の結，（晶構造を有するか否かに関わりなく」と説示している趣旨を明確に把握することは困難である。。）
ウしかしながら，前記判示のとおり，優先権主張を伴う特許出願に係る発明のうち，優先権主張の基礎となった先の出願の当初明細書等に記載された発明の範囲を超える部分には優先権主張の効果が及ばないであるから，その部分の新規性及び進歩性の判断をする場合には，後の出願の出願日前に頒布された刊行物に基づいて行うことができるというべきであり，その刊行物に記載された発明が先の出願に係る発明に内包されている場合には先行文献とはならないと解すべき理由はない。本件では，優先権主張の基礎となった第１基礎出願の出願日の後であり，原出願日よりも前に頒布された本件刊行物に基づいて，本件発明が新規性，進歩性を有しないとの主張がなされているのであるから，まず，本件発明と第１基礎出願の明細書等に記載された発明を対比し，本件発明のうち第１基礎出願の明細書等に記載された発明（すなわち優先権主張の効果が及ぶ範囲）を認定判断する必要があり，その上で，本件発明のうち第１基礎出願の明細書等に記載された発明の範囲を超える部分が存在する場合には，その部分について本件刊行物との対比判断を行い，新規性，進歩性の判断を行うべきである。
エしかしながら，審決は，本件発明と第１基礎出願の明細書等を対比し，優先権主張の効果が及ぶ範囲を認定判断していない。前記判示のとおり，本件刊行物に基づいて新規性，進歩性の判断がなされる対象は，優先権主張の効果が及ぶ範囲を超える部分であるから，優先権効果が及ぶ範囲を認定判断していないとの誤りが，審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
したがって，原告の取消事由１は理由がある。
（なお，付言するに，後の出願に係る発明が先の出願の当初明細書等に記載された事項の範囲内といえるか否かは，単に後の出願の特許請求の範囲の文言と先の出願の当初明細書等に記載された文言とを対比するのではなく，後の出願の特許請求の範囲に記載された発明の要旨となる技術的事項と先の出願の当初明細書等に記載された技術的事項との対比によって決定すべきである（東京高判平成１５年１０月８日・平成１４年（行ケ）第５３９号最高裁ＨＰ参照。本件発明は，皮膜の化学）組成，結晶構造，膜厚を主たる構成要素とする物の発明であるが，第１基礎出願の明細書等に記載された発明の認定に当たっては，同明細書等の第１図の記載（カソードを用いるアーク放電方式によって形成され，Ａｌの組成が０～８０％までの範囲内の耐摩耗性皮膜の少なくとも一部にＮａＣｌ型の結晶構造が含まれることが図示されていると理解する余地がある。ただし，同図の「重量％」が誤記かどうかは当事者間に争いがある）なども検討すべきであろう。。。）２取消事由３（本件刊行物発明が第１基礎出願発明に内包されるとの認定判断の誤り）について
(1)前記のとおり，審決は，本件刊行物発明が第１基礎出願発明に内包されていると認定判断しているが，その前提として，本件刊行物発明を以下のとおり認定している。
「基材表面に，
（ＡｌＴｉ)(   ＮＣ）Ｘ１－Ｘ   ｙ１－ｙ
但しｘ＝０．６４
ｙ＝１
で示される化学組成からなり，厚さ５－７μｍの耐高温酸化性に優れた高硬度耐摩耗性皮膜が形成されたものであることを特徴とする耐摩耗性皮膜被覆部材」。(2)しかしながら，本件刊行物（甲３）には，以下の記載がある。
アターゲット材料について
「II.実験
Ｂ．ターゲット材料
使用されたＴｉＡｌの３つの組成は，９５：５（Ｔｉ，Ａｌ，７５：２５（Ｔｉ，Ａｌ））および５０：５０（Ａｌ）であり（Ｔｉ，Ｚｒ）組成物では５０：５０，７５：２５および，２５：７５であった。異なる組成のターゲットは蒸着プロセスの間非常に似通った挙動を示した。すべての組成は重量％である（翻訳文２頁１８行～２２行）。」
イ（Ｔｉ，Ａｌ）Ｎ膜の膜組成について
「III.結果および議論
Ｂ．膜組成
１（Ｔｉ，Ａｌ）Ｎ膜


主文
被告人を懲役９年に処する。
未決勾留日数中２２０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年７月２６日午後１０時５分ころから午後１０時２５分ころまでの間，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｃ号所在のｅビル２階Ｂ興業事務所において，ソファで眠り込んだＡ（当時５６歳）に対し，殺意をもって，ガラス製灰皿（重量約１２６７グラム。平成１５年押第４６号の１）をその顔面等めがけて数回投げおろし，これを同人の左前頭部及び左前額部等に命中させ，同人に頭蓋粉砕骨折による脳挫滅及び外傷性脳蜘蛛膜下出血の傷害を負わせ，さらに，同人の頸部に安全帯のロープ（同押号の２）を巻いて絞め付けるなどし，よって，そのころ，同所において，同人を窒息死させて殺害したものである。（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
第１　争点の整理等
１　検察官は，当初本件被害者Ａの死因を窒息死として訴因を設定していたのであるが，その後頭蓋粉砕骨折による脳挫滅及び外傷性脳蜘蛛膜下出血が死因である旨訴因を変更した。
２　被告人は，判示事実中外形的部分についてはこれを認め，また，被害者の首を絞めた（以下，「第２行為」という。）時点で被害者に対する殺意があったことも争わないが，被害者に判示灰皿（以下，「本件灰皿」という。）を投げ付けた（以下，「第１行為」という。）時点では，被害者に対する殺意はなかった旨主張し，弁護人も，灰皿を投げ付けるという凶器の用法などから，第１行為時には被告人には殺意がなかった旨主張する。
３　当裁判所は，１については，被害者の死因は窒息死であると認定すべきであり，そのように認定するにつき手続上の問題も生じない旨，２については，第１行為の時点から被告人には被害者に対する確定的殺意が認められる旨判断したのであるが，その理由について補足して説明する。
第２　前提事実
関係各証拠によれば，次の事実が認められる（これらの事実は被告人も特に争っていない。）。
１　本件犯行に至る経緯等
被告人は，平成１１年夏ころから，被害者の経営するＢ興業で鉄筋工として稼動していたものであるが，被害者に対し，給与等金銭面の不満や不信感を募らせ，２度ほど，Ｂ興業を退職したいと被害者に申し出たが，その度に，被害者から食費等の不足分などとして法外な金員を請求されるなどしたため，これを果たせないでいた。
被告人は，平成１４年７月２４日，派遣先の建設現場で熱中症となり倒れ，そのことを被害者から叱責されたり，翌２５日午前２時すぎころ自室で休んでいるにもかかわらず被害者から呼び出されるなどされたため，あらためて退職を強く決意した。
被告人は，同月２６日午後７時ころ，判示Ｂ興業事務所に赴き，同所でテーブルを挟んでソファに被害者と対面して座り，被害者と退職に伴う借金や食費，出張費等の精算等について話し合ったが，その話し合いの際，被害者があまりに激しく被告人を怒鳴り付けるなどしたため，事務所にいた他の従業員は居づらくなり事務所から退出するほどであった。
その後被害者が被告人に対し，被告人ががかつて居住していたＢ興業の寮のリフォーム代として，１００万円から２００万円かかるとしてこれを支払うよう言い出し，被告人の母親にこれを支払う旨の念書を書かせ，ファックスで送らせるよう執拗に迫り，やむなく被告人は母親に電話をしてその旨依頼したがこれを果たせなかった。そうこうするうち，被告人は，酒を飲んでいた被害者が眠り込んだ隙をみて前記事務所から逃げ出して警察に相談しようと考え，立ち上がって被害者の横を通ろうとしたのであるが，その際，前記ソファ（座面の高さ３５センチメートル）上でその肘掛け部を枕にして，仰向けで上半身を同ソファに横たえ眠り込んでいる被害者の姿が目に入った。
２　犯行状況
被告人は，被害者の眠り込んでいる姿を目にするや，自分をこのように追い詰めた被害者が平然と眠り込んでいることに激高し，咄嗟に，同ソファ横のテーブル上にあった本件灰皿を手に取って持ち上げ，被害者の頭を見下ろす位置の至近距離からこれを被害者に対して投げ付けてその頭部ないし顔面付近に命中させ，被害者の右肩付近に引っかかった同灰皿を拾い上げ，再び投げ付けて被害者の頭部ないし顔面付近に命中させ，その後もさらに，本件灰皿を拾い上げて被害者にこれを投げ付けたり，その顔面を手拳で殴り付けた。
被害者は血に染まって動かなくなり，被告人は被害者が死亡したものと思い，前記事務所内の洗面所で血で汚れた手を洗い終え事務所を出ようとしたところ，被害者がいびきをかいている音が聞こえた。被告人は，死亡したと思っていた被害者がまだ生きていると知るや，このままでは自分や周囲の者に被害者からどのような仕返しをされるかわからないとの恐怖感を抱き，被害者の息の根を完全に止めるため，事務所内にあった判示安全帯（工事用）を手にとり，そのロープ部分を被害者の首に１回巻き付けて，左右の手でロープの両端を思い切り引っ張ると，いびきがすぐに止まり，頭が１，２度かすかに動いた後はぴくりともしなくなったが，そのまま１０分くらい被害者の首を絞め続けた。
３　凶器の性状・性能
本件灰皿は，重量約１２６７グラム，直径約１８８．９ミリメートル，内径約１４９ミリメートル，高さ約５８．３ミリメートル，底部厚約６．５ミリメートルのガラス製灰皿である。
４　創傷の部位，程度
被害者が被った創傷は，①長さ２．０センチメートル，深さ０．７センチメートル，大きさ４．０センチメートル，４．５センチメートルの皮下出血を伴う左側頭部挫裂創，②左頭頂部から左前頭部の皮下出血，③前頭正中部に１か所，右側頭部に２か所，右耳介上部に１か所，左側頭後頭部に１か所，左側頭部に１か所の頭部皮下出血，④多数の皮膚破裂及び高度の皮下出血を伴う左前額部挫裂創，⑤鼻背正中部，左耳介前方，右眉毛上方に各１か所の顔面挫裂創，⑥左鼻翼上方表皮剥脱，⑦右上眼瞼右端，右上下眼瞼周囲，左口角部に各１か所の顔面皮下出血，⑧右側頸上部，前頸正中部，左下顎部に各１か所の表皮剥脱，⑨頸部索条痕，⑩左側頸部皮下出血及び表皮剥脱，⑪右胸鎖乳突筋出血，⑫左上腕内側面皮下出血，⑬右膝
蓋部皮下出血，⑭頭


皮下出血，⑮帽状腱膜下出血，⑯側頭筋肉内出血，⑰頭蓋骨折，⑱外傷性脳蜘蛛膜下出血，⑲脳挫滅，⑳脳挫傷である。
第３　被害者の死因について
前掲鑑定書（検察官請求証拠番号６。検６。以下同じ）中には，被害者の死因として「頭蓋粉砕骨折による脳挫滅及び外傷性脳蜘蛛膜下出血」との記載があり，前記変更後の訴因に沿うものとなっているが，他方，同鑑定書の作成者である医師Ｃに対する電話聴取書（検８）によれば，同医師は，被害者の死体の解剖所見のみから判断すると，脳の損傷状態が著しく，それのみで死に至ることが明らかであったので鑑定書に死因として前記記載をしたが，いびきをかいている被害者の首を絞めたというのであれば，脳の損傷により致死的状況に陥っていたとはいうものの，まだ呼吸のある被害者を絞頸したことにより被害者が窒息死したと考えてもよい，解剖所見に絞頸死の所見が乏しいことも被害者が瀕死の状況にあったことを前
提にすれば十分説明が
つく旨述べていることが認められ，この所見は専門家の合理的見解として首肯すべきものである。そうすると，被害者は，第１行為により頭蓋粉砕骨折による脳挫滅及び外傷性脳蜘蛛膜下出血の傷害を被って瀕死の状態に陥ったところに，さらに第２行為（絞頸）を受けて死亡したものと認められ，第１行為，第２行為の両者に死亡との因果関係が認められるが，直接死因は窒息死であると認めるのが相当である。
なお，本件では，前記のとおりの訴因変更がなされているところ，弁護人が第２行為も殺人の実行行為である旨の検察官の釈明に対し特に異議を述べず，また第２行為と死亡との因果関係についても争っていない本件においては，被告人に何ら実質的な不利益を負わせるものではないので，前記認定のため再度訴因変更の手続を経る必要はないものと解される。
第４　殺意発生時期について
１　前認定のとおり，被告人は眠っていた被害者に至近距離から本件灰皿を投げ下ろすようにして攻撃を加えたものであって，被害者の頭部，顔面に創傷が集中していること等その創傷の部位程度に照らすと，被告人は被害者の頭部，顔面付近を狙って相当程度の力を込めて本件灰皿を投げ付けたものと認められるところ，本件灰皿は重くこれを凶器として用いれば殺傷力十分であって，これを凶器として用いて，無防備，無抵抗の人の頭部，顔面をこのような態様で攻撃すれば死亡する危険性が極めて高いことはいうまでもなく，しかも，被告人が被害者に対し最初に攻撃（以下，「第１打撃」という。）を加えた後２回目の攻撃（以下，「第２打撃」という。）を加える前に，犯行を中止しようとしたり，これをためらったり，あるい
は手加減を加えるな
ど被害者の生命に対する何らかの配慮をした形跡は全く認められない。そして，前認定のとおり，被害者の被告人に対する第１行為に至る直前の言動は無関係の親にまで累を及ぼすとする理不尽で執拗なものであったところ，被告人は，自分を追い詰めておきながら飲酒して眠ってしまい寝息を立てている被害者の姿を見たことを契機に，被害者に対する憎しみの感情を一気に爆発させ，極度に興奮し，激情の赴くまま，咄嗟に第１行為に及んだものと認められるところ，その事情は殺意発生の動機として十分首肯しうるものである。以上によれば，被告人は，確定的殺意をもって第１行為に及んだと認めるに十分である。
２　ところで，第１行為時の殺意の点につき，被告人の捜査段階における各供述調書中には，要旨，「寝息をたてながら眠っている被害者を見て，それまでに被害者から受けた様々な仕打ちをも思い起こし，怒りを抑えきれなくなり，頭がカーッとして被害者を殺そうと思った。」との確定的殺意のあったことを自認する供述部分があるところ，被告人は，公判廷において，カーッとなって気が付いたら本件灰皿を握っており，体が勝手に動く様な感じで，持ち上げた本件灰皿を被害者めがけて投げ付けたなどと供述し，第１行為当時の記憶が乏しく，殊にその当時の心境を想起できないと主張し，第１行為当時の心境につき記憶がないにも拘わらず殺意を自認する供述調書が作成されているのは，検察官による弁解録取書（検５１）につ
いては犯行直後で頭
が混乱していたから，警察官調書（検３９，４０）については被告人に親身になってくれる警察官に対し調書の内容の訂正を申し出ることができなかったから，検察官調書（検４３）については検察官が頭ごなしに決め付けるので何を言っても同じだと思ったからである旨供述するところ，被告人にはある程度第１行為，殊に第２打撃以後の状況や当時の心境について記憶を想起できない部分のあることは事実と認められ，被告人の捜査段階における各供述記載中には，部分的には，必ずしも明確ではない記憶を明確であるかのように記載された部分がないとはいえない。しかしながら，前記各供述記載中にも，被告人の記憶がある程度欠落していることは看取されるのであって，捜査官は，被告人にある程度の健忘のあることに留意しなが
ら調書を作成したも
のと窺われること，犯行の２日後に作成された前記弁解録取書において被告人は前記殺意の点を含め概括的自白を内容とする調書作成に応じているのであるが，「犯行直後で頭が混乱していたから」というその理由は首肯し難いこと，第１行為時の心情（殺意）の点を除けば，被告人の捜査段階における供述調書は，犯行に至る経緯や犯行状況等につき具体的，詳細かつ迫真的で，客観的状況とも符合しており，その信用性は高いと認められること，特に弁解録取書は犯行直後というべき，記憶も比較的鮮明な時点での供述を録取したものでその信用性は高いといえること，殺意をもって被害者に攻撃を加えたか否かという点は，殺人被疑事件の被疑者の供述する犯行当時の心情としては最も重要なものというべきであり，通常人が被告人の
述べるような理由で
殺意を認めるとは容易には考え難いこと，公判供述においても，被告人はその当時の記憶が全くないわけではないことを自認しているなど，その供述態度や捜査段階における供述記載に照らし，被告人の主張する健忘にはかなりの誇張があるというべきであるが，極度の興奮状態で行為に及んだ情動に基づく発作的行為にあっては，行為者が興奮状態から覚めた後，その際の心情を含め，当時の記憶をある程度失っていることもありうることであり，被告人にそのような健忘があるとしても，そのこと自体は殺意がなかったことを示す資料となるものではないこと等を総合勘案すると，前記第１行為当時の被告人の心境に関する供述記載は，全体としては，概ね，第１行為当時及びその前後の断片的あるいは漠然と存在する記憶を含む被告
人の記憶に基づき作成
された供述記載であって，その意味で，被告人の記憶の有無，濃淡を反映して録取された信用性のある供述記載であると認められる。


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１年４月に処する。
原審における未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人今井光作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。論旨は，要するに，被告人に対し，窃盗２件及び窃盗未遂１件の事実を認定した原判決には，事実の誤認があり，被告人を懲役１年４月に処した原判決の量刑は重きに失する，というのである。論旨に対する判断に先立ち，職権で原審の訴訟手続について検討する。まず，
本件公訴事実（要旨）は，
「被告人は
第１　平成１４年７月３０日午後４時２０分ころ，広島市ａ区にある株式会社Ａにおいて，同店店長Ｂ管理に係るたちうお刺身１パックほか３点（販売価格合計２，１５６円）を窃取した
第２　同年９月１０日午前８時３０分ころ，同市ａ区にある広島市中央卸売市場内のＣ株式会社南側通路上において，Ｄ所有に係るひらめ１匹ほか２点（仕入価格合計７，７００円相当）を窃取した
第３　同日午前８時４５分ころ，前記広島市中央卸売市場内のＥ株式会社果実売場において，同社代表取締役Ｆ管理に係るみかん１箱（販売価格３，０００円）を窃取しようとしたが，同社従業員に発見されたため，その目的を遂げなかったものである。」というものである。
そして，原審の審理経過は，概ね，次のとおりである。①　被告人は，第１回公判期日における被告事件に対する陳述において，「公訴事実第１について，私は財布を忘れていたことにレジのところで気づき，お金を支払わずに商品を持って店を出たところで従業員に捕まりました。私は，財布を取りに帰ろうとしていたのであり，窃盗をするつもりはありませんでした。公訴事実第２及び第３について，市場では明くる日に商品のお金を支払うシステムになっていて，私は商品を盗む意思はありませんでした。」と陳述した。弁護人（国選）は，公訴事実第１については争わず，公訴事実第２及び第３については被告人に窃盗の故意はなく，無罪を主張する旨述べた。②　弁護人は，公訴事実第１に関する検察官請求の書証について全部同意し，公訴事実第２及び第３に関する検察官請求の書証については，写真撮影報告書（原審検２９号証），被告人の警察官に対する供述調書（原審検３５号証）及び検察官に対する弁解録取書（原審検３８号証）の各一部につき信用性を争う旨意見を付加した上で，書証全部について同意した。原審裁判所は，検察官請求の書証を全て採用して取り調べた。
③　第１回ないし第３回公判期日において，検察官，弁護人及び裁判所から被告人質問が実施され，第３回公判期日では，検察官請求に係る被告人の取調べを担当した警察官２名に対する証人尋問がなされた。
④　弁護人は，第２回公判期日以降，検察官から補充立証のために請求された書証についても全部同意し，原審は，これらの書証を全て採用して取り調べた。⑤　原判決は，これらの証拠に基づき，本件各公訴事実について，いずれも被告人を有罪と認定した。
ところで，被告人が公訴事実について否認の陳述をしているのに対し，弁護人が公訴事実を争わない旨の意見を陳述し，その主張が相反している場合には，刑訴法３２６条１項が書証に対する同意権者を被告人と規定していることにかんがみ，検察官請求の書証について，弁護人が全部同意すると述べたとしても，直ちに被告人が書証を証拠とすることについて同意したことになるものではなく，裁判所は，弁護人とは別に被告人に対し，被告人の否認の陳述の趣旨を無意味にするような内容の書証を証拠とすることについて同意の有無を確かめなければならないと解する。なぜならば，弁護人は，被告人の行うことができる訴訟行為のうち性質上代理を許すもの全てについて，包括的な代理権を有しており，争点の内容に応じて，被告人の意思に反しない限り，検察官請求の書証について全部同意した上で，反証を挙げて公訴事実を争うことも許されるところであるが，被告人の明示又は黙示の意思に反する代理行為は無効であると解されるからである。本件の場合，被告人は，公訴事実第１について，財布を取りに帰ろうとしていたのであり窃盗の意思はなかったと否認の陳述をしているのに対し，原審弁護人は，事実を争わない旨意見を述べたのであって，その主張が明らかに相反していたものと認められる。したがって，被告人の弁解内容や審理の経過に照らし，被告人の否認の陳述の趣旨を無意味にするような内容の証拠，すなわち，逮捕前後の被告人の言動などが記載されていて，被告人の窃盗の犯意の立証に資する保安員Ｇを逮捕者とする現行犯人逮捕手続書（原審検１号証），同人作成の被害届（原審検２号証），同人の司法警察員に対する供述調書（原審検３号証）に関する原審弁護人の同意は，被告人の意思に反している疑いが濃厚であり，それをもって，被告人の同意があったと理解することはできない。被告人が当審公判廷において，公訴事実第１の犯行状況を現認し，被告人を現行犯逮捕したＧについて，証人として呼んで確めてみたいという気持ちがあったと供述していることも，このことを裏付ける。そうだとすると，原審裁判所としては，原審弁護人とは別に，被告人に対しても，検察官請求の上記証拠に関する意見を聴取し，当該書証を証拠とすることについて同意の有無を確かめるべきであり，被告人の同意が得られなかった場合には，証拠として調べることができないのに，原審裁判所が，その手続を執ることなく，直ちにこれらの証拠を同意書証として採用して取調べを済ませ，事実認定の資料とした点で，刑訴法３２６条１項の適用を誤った違法があるというべきである（もっとも，原審弁護人は，第４回公判期日における最終弁論において，公訴事実第１に関する主張を変更して，被告人には不法領得の意思がなく無罪である旨主張するに至ったが，そのことをもって，上記訴訟手続の違法が治癒されたと考えることはできない。また，被告人は，弁護人が書証の取調べに同意した際，何ら異議を述べていないのであるが，被告人質問においても明確に犯意を否定する供述をしているのであるから，この被告人の対応をもって，被告人が黙示的に書証の取調べに同意したと捉えるのは相当でない。）。
そして，これらの証拠を除くと，原判示第１の事実（公訴事実第１）を認定することができないから，この訴訟手続の法令違反が判決に影響を及ぼすことは明らかである。


次に，公訴事実第２及び第３については，被告人と原審弁護人の主張は一致している上，原審弁護人は，検察官請求の書証について全て同意しているものの，その一部について信用性を争う旨意見を付加し，被告人の弁解の正当性を裏付けるべく，積極的に被告人質問を展開している。被告人は，当審公判廷において，公訴事実第２及び第３に関しては，被害者など卸売市場の関係者を証人として呼んで確かめたいという気持ちはなかった旨述べている。そうすると，検察官請求の書証に対する原審弁護人の同意の意見が，被告人の意思に反していたとは認められないから，原審弁護人の同意により，被告人の同意があったとして書証を採用して取調べを済ませ，事実認定の資料とした原判決の手続に違法はない。ところで，原判決は，原判示第１の窃盗罪と原判示第２の窃盗罪及び原判示第３の窃盗未遂罪とを刑法４５条前段の併合罪の関係にあるものとして１個の刑をもって処断しているから，刑訴法３９７条１項，３７９条により原判決を全部破棄し，事実誤認及び量刑不当の論旨に関する判断を省略し，当審における事実取調べの結果をも総合して，同法４００条ただし書に従って，当裁判所において，更に判決する。
（罪となるべき事実）
原判示第１の事実に代えて，当裁判所において，次のとおり認定する（要旨）。
被告人は，平成１４年７月３０日午後４時２０分ころ，広島市ａ区にある株式会社Ａにおいて，同社所有のたちうお刺身１パックほか３点を窃取したものである。
そのほかは，原判示第２，第３の認定事実のとおりである。
（証拠の標目）
省略
（弁護人の主張について）
１　弁護人は，第１の事実について，被告人は，買い物の途中で，財布を忘れたことに気付き，家に取りに帰って代金を支払う気持ちがあったから，不法領得の意思を欠き，無罪である，第２及び第３の事実について，被告人は，かつて鮮魚店を営んでいたことがあり，その当時，市場では翌日決済の方法が取られていたため，本件についても，翌日決済するつもりでいたから，窃盗の故意及び不法領得の意思を欠いており，無罪であると主張し，被告人もこれに沿う供述をしているので，補足して説明する。
２　第１の事実について
(1)　関係証拠によれば，①被告人は，平成１４年７月３０日，株式会社Ａの１階食料品売場において，商品であるたちうおの刺身１パックほか３点を，手に持っていたＴシャツにくるみ，レジを通ることなく，代金の支払いをしないまま店内のエレベーターにいったん乗り込み，その後，１階出入口から店外へ出たこと，②被告人は，店員に対し，商品を店外に持ち出す理由について説明したり，その許可を得たりしていないこと，③被告人は，店外において，追い掛けてきた保安員のＧから「どういうこと。」と声を掛けられた際，「友達が待っている。」などと答えたこと，④被告人は，その際，所持金が全くなかったことが認められる。
これらの事実によれば，被告人は，特段の事情のない限り，本件の食品４点について，権利者を排除して他人の物を自己の所有物と同様にその経済的用法に従って利用し又は処分する意思，すなわち不法領得の意思があったと合理的に推認することができる。
(2)　そして，被告人は，捜査段階の当初，財布を取りに帰るつもりだったと言い訳をしていたが，間もなく代金を支払うつもりはなかったと供述を変更し，万引きをした事実について明確に認めているところ，虚偽の自白を誘発するような利益誘導など不当な取調べがなされたような事情はなく，その供述内容に不自然・不合理な点はないから，十分信用することができ，上記推認を裏付ける。他方，被告人は，原審及び当審公判廷において，家に金を取りに戻り，代金を支払うつもりであったと弁解しているが，犯行当時，被告人が酒に酔っていたことを考慮してみても，上記認定に係る被告人の言動と符合しないし，捜査段階の上記自白と相反しているから，信用することができない。(3)　以上によれば，第１の事実は合理的な疑いを超えて証明十分である。
３　第２の事実について
(1)　関係証拠及び回答書（原審検５２，５７号証），捜査関係事項照会にかかる回答書（原審検５４号証）によれば，①被告人は，平成１４年９月１０日，広島中央卸売市場にあるＣ株式会社南側通路において，同所に置かれていた発泡スチロールの箱やトロ箱からタコ，ヒラメ，鯛各１匹（仕入価格合計７７００円相当，以下「鮮魚３点」という。）を取り出し，被告人が使用していた自転車の前かごに入れたこと，②これらの鮮魚３点は，Ｄが仲卸業者から仕入れたものであり，「Ｄ」などと記載された受渡票が付いていたこと，③広島中央卸売市場では，原則として許可を得た組合員でなければ取引ができないところ，被告人は，その組合員でなかったし，鮮魚３点について，卸売業者との間で購入のための交渉や代金の確認などを全くすることなく，引き続き，第３の事実の現場であるＥ株式会社の果実売場に移動していること，④被告人は，生活保護費として毎月初めに７万７６９０円を，原爆手当として毎月２０日ころに３万４３３０円の支給を受けていたが，９月１０日の所持金は２００円程度であり，被告人名義の銀行預金口座にも鮮魚３点を購入するために必要な残高はなかったことが認められる。
これらの事実によれば，被告人は，特段の事情のない限り，鮮魚３点について，他人の占有する財物を，占有者の意思に反して占有を侵害し，自己の占有に移すことを認識認容しており，かつ権利者を排除して他人の物を自己の所有物と同様にその経済的用法に従って利用し又は処分する意思があったこと，すなわち窃盗の故意及び不法領得の意思があったと合理的に推認することができる。(2)　そして，被告人は，事件の当日である平成１４年９月１０日付け警察官調書（原審検３５号証）において，第３の事実と合わせて本件犯行を認める供述をしていたところ，前同様，虚偽の自白を誘発するような不当な取調べがなされたような事情はないし，その供述内容は具体的で自然であるから，上記の推認を裏付ける。
ところが，被告人は，その後，鮮魚に売渡票が付いていたことには気付かなかったとか，盗むつもりはなく，「Ｈ」で伝票を切ってもらい，翌日，代金を支払うつもりであったなどと供述を変遷させ，原審及び当審の公判廷でも同様の弁解を繰り返している。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告は、原告に対し、四〇七一万七七七〇円及びこれに対する平成八年二月一日から年七・三パーセントの割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
租税特別措置法四〇条一項後段に規定する公益を目的とする事業を営む法人に対して贈与を行った原告が、所得税法五九条一項一号の適用を受けない前提で所得税の確定申告をしたところ、いまだ租税特別措置法四〇条一項後段に規定する国税庁長官の承認決定がされていないとして、西新井税務署長から所得税法五九条一項一号の適用を前提とした更正処分等をされたことから、原告は、右更正に基づく所得税本税及びこれに対する過少申告加算税並びに延滞税を納付した。本件は、その後、国税庁長官の承認決定がなされ、これに基づく減額更正がされて、右の各納付税額が還付されたものの、還付加算金は付されなかったことから、原告が、被告に対し、主位的に、前記の更正処分等は無効であり、また、納付時においては延滞税は発生していなかった等として、納付時からの還付加算金の支払を求め、予備的に、原告は、被告の担当職員から還付加算金が支払われるとの虚偽の説明を受けて納付したものであるから、少なくとも、納付時からの還付加算金と同額の損害を被ったとして、国家賠償法に基づき、損害賠償を請求している事案である。
一　法令の定め
１　所得税法五九条一項一号のみなし譲渡課税の特例規定（一）　法人に対する贈与又は相続若しくは遺贈により居住者の有する山林（事業所得の基因となるものを除く。）又は譲渡所得の基因となる資産の移転があった場合には、その者の山林所得の金額、譲渡所得の金額又は雑所得の金額の計算については、その事由が生じたときに、そのときにおける価額に相当する金額により、これらの資産の譲渡があったものとみなされる（所得税法五九条一項一号）。（二）　しかし、国又は地方公共団体に対し財産の贈与又は遺贈があった場合には、所得税法五九条一項一号の規定の適用については、当該財産の贈与又は遺贈がなかったものとみなされるところ（租税特別措置法（以下「措置法」という。）四〇条一項前段）、民法三四条の規定により設立された法人その他の公益を目的とする事業を営む法人に対する財産の贈与又は遺贈で当該贈与又は遺贈が教育又は科学の振興、文化の向上、社会福祉への貢献その他公益の増進に著しく寄与することその他の政令で定める要件を満たすものとして国税庁長官の承認を受けたものについても、所得税法五九条一項一号の規定の適用については、当該財産の贈与又は遺贈がなかったものとみなされる（措置法四〇条一項後段）。（三）　右の措置法四〇条一項後段の規定に該当する贈与又は遺贈として、国税庁長官の承認を受けるための要件は、次のとおりである。（１）　措置法四〇条一項後段の規定の適用を受けようとする者が、当該贈与又は遺贈により財産を取得する法人の事業の目的、当該贈与又は遺贈に係る財産その他大蔵省令で定める事項を記載した申請書に当該申請書に記載された事項が事実に相違ないことを当該法人において確認した書面を添付して、当該贈与又は遺贈のあった日から三箇月以内に、納税地の所轄税務署長を経由して、国税庁長官に提出していること（租税特別措置法施行令（以下「措置法施行令」という。）二五条の一七（ただし、昭和五七年六月三〇日時点においては二五条の九。以下同じ。）第一項）
（２）　当該贈与又は遺贈が、民法三四条の規定により設立された法人その他の公益を目的とする事業を営む法人に対する財産の贈与又は遺贈に該当すること（措置法四〇条一項後段）
（３）　当該贈与又は遺贈が教育又は科学の振興、文化の向上、社会福祉への貢献その他公益の増進に著しく寄与すること（措置法四〇条一項後段、措置法施行令二五条の一七第二項一号）
（４）　当該贈与又は遺贈に係る財産が、当該贈与又は遺贈のあった日以後二年以内に、当該財産を受けた法人の当該贈与又は遺贈に係る公益を目的とする事業の用に供され、又は供される見込みであること（措置法施行令二五条の一七第二項二号）
（５）　当該贈与又は遺贈をすることにより、当該贈与者若しくは遺贈者の所得に係る所得税の負担を不当に減少させ、又は当該贈与者若しくは遺贈者の親族その他これらの者と相続税法六四条一項に規定する特別の関係がある者の相続税若しくは贈与税の負担を不当に減少させる結果とならないこと（措置法施行令二五条の一七第二項三号）
（四）　国税庁長官は、当該贈与又は遺贈に係る財産が当該財産を受けた法人の当該贈与又は遺贈に係る公益を目的とする事業の用に供されないこととなったとき等の場合には、いつでもこの承認を取り消すことができる（措置法四〇条二項）。
２　還付加算金の計算始期の特例
（一）　更正決定等に基づいて納付した国税に係る過納金については、原則として、納付の日の翌日から還付金に還付加算金を付され（国税通則法（以下「通則法」という。）五八条一項一号）、無効な更正決定等に基づいて納付した国税に係る誤納金については、原則として、誤納の日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日から付される（同項三号、国税通則法施行令（以下「通則法施行令」という。）二四条二項五号）が、課税標準の計算の基礎となった事実のうちに含まれていた無効な行為により生じた経済的成果がその行為の無効であることに基因して失われたこと、当該事実のうちに含まれていた取り消し得べき行為が取り消されたことその他これらに準ずる政令で定める理由に基づきその国税について更正（更正の請求に基づく更正を除く。）が行われたときは、その更正により過納となった金額に相当する国税（その附帯税で当該更正に伴い過納となったものを含む。）については、その更正があった日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日からその還付のための支払決定の日又はその充当の日までの期間の日数に応じた還付加算金を、還付金等に加算しなければならない（通則法五八条五項、同条一項）。（二）　これを受けて、平成一一年政令第一二二号による改正前の通則法施行令二四条五項（以下、本条項については、いずれも右改正前の通則法施行令二四条五項をいうものとする。）は、右の「その他これらに準ずる政令で定める理由」を通則法二三条二項一号及び三号の規定により更正の請求の基因とされている理由と定めている。


右通則法二三条二項一号は、「その申告、更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実に関する訴えについての判決（判決と同一の効力を有する和解その他の行為を含む。）により、その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したとき」と、同項三号は、「その他当該国税の法定申告期限後に生じた前二号に類する政令で定めるやむを得ない理由があるとき」とそれぞれ規定するところ、右三号の規定を受けて、通則法施行令六条一項一号は、右のやむを得ない理由を、その申告、更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実のうちに含まれていた行為の効力に係る官公署の許可その他の処
分が取り消されたことと規定してい
る。
二　前提となる事実（証拠によって認定した事実はその末尾に証拠番号を掲記した。その余の事実は当事者間に争いがない。）
１　原告は、昭和五七年六月三〇日、原告が所有する不動産及び現金四八万円を財団法人金萬有科学振興会に対して寄附（贈与）したこと（以下、右の不動産を「本件不動産」といい、右の寄附を「本件寄附」といい、本件不動産の寄附については「本件不動産寄附」という。）について、本件寄附は公益を目的とする事業を営む法人に対する財産の寄附（贈与）であり、措置法四〇条一項後段の規定により所得税法五九条一項一号の規定の適用を受けない寄附（贈与）に該当するものであるとして、右の規定に係る承認申請書（以下「本件承認申請書」という。）を西新井税務署長を経由して国税庁長官に対して提出した（以下「本件承認申請」という。）。
２　原告は、措置法四〇条一項後段に規定する国税庁長官の承認を受けていなかったが、昭和五八年三月一一日、本件不動産寄附を所得税法五九条一項一号の規定の適用を受けない寄附（贈与）に該当するものとして作成した原告の昭和五七年分の所得税の確定申告書を西新井税務署長に提出した。
３　国税庁長官は、本件寄附が本件承認申請に基づいて措置法四〇条の規定に該当する寄附（贈与）か否かを検討した結果、本件不動産寄附に関しては、措置法四〇条他の規定が定める要件に該当しないと認め、原告に対して是正指導をしたところ、原告は右是正の指導に対し、右指導内容に沿って是正する旨回答したので、国税庁長官は、本件承認申請に対する判断を留保した。
４　西新井税務署長は、昭和六一年三月五日、通則法二四条に基づき、原告に対し、本税の額を六二六七万五〇〇〇円とする更正処分及びこれに対する過少申告加算税賦課決定（過少申告加算税額を三一三万三五〇〇円とする。）を行った（以下、右の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を併せて「本件更正等」という。）
５　東京国税局長は、原告が本件更正等に係る国税について納付を行わなかったため、昭和六一年六月二三日、通則法四三条三項の規定に基づき、西新井税務署長から本件更正等に係る国税の徴収を引き継いだ。
６　東京国税局長は、昭和六三年五月二〇日、原告が所有する不動産を差し押さえた。
７　原告は、平成三年四月八日までの間に、次のとおり、本件更正等に係る国税
を、全額納付した（以下「本件各納付」という
。）。
①　五三万一三七七円
原告の申告所得税に係る還付金の昭和六二年三月九日付け充当処分（本税に充当）
②　一四四万〇六〇一円
原告の申告所得税に係る還付金の昭和六三年二月二九日付け充当処分（本税に充当）
③　一億一二九二万八〇二二円
残本税六〇七〇万三〇二二円、過少申告加算税三一三万三五〇〇円及び延滞税四
九〇九万一五〇〇円を平成三年四月八日に納付
（以下、これらの各金員を総称して「本件納付金」といい、そのうち、延滞税四九〇九万一五〇〇円については「本件延滞税」という。）
（甲五の二、同六、同八の一、同一〇）
８　前記の差押えは、平成三年四月八日、解除された。９　国税庁長官は、平成七年一二月一四日、本件承認申請について承認する旨の通知を行った（以下、右の承認を「本件承認決定」という。）。１０　西新井税務署長は、平成八年一月二二日、原告の昭和五七年分の所得税につき、減少する本税の額六二六七万五〇六二円とする減額更正及び減少する過少申告加算税の額三一三万三五〇〇円とする加算税変更決定を行い（以下、右の減額更正を「本件減額更正」といい、加算税変更決定と併せて「本件減額更正等」という。）、東京国税局長は、平成八年一月三一日、本件減額更正によって発生した還付金として、所得税本税六二六七万五〇六二円、過少申告加算税三一三万三五〇〇円、延滞税四九〇九万一五〇〇円の合計金一億一四九〇万〇〇六二円（以下「本件還付金」という。）を原告に還付した。
（甲一、同二の一及び二）
三　当事者双方の主張
（原告の主張）
１　還付加算金請求権（主位的請求）
（一）　国税庁長官が承認の許否を決しない間の課税処分の可否について（１）ア　措置法四〇条一項前段は、国又は地方公共団体に対する贈与等をした場合には、贈与等がなかったものとみなすこととし、同項後段は、民法三四条により設立されたいわゆる公益法人で国税庁長官の承認した法人に対する贈与などについても、贈与がなかったものとみなすこととしているところ、右措置法四〇条一項後段の括弧書き（「当該法人を設立するためにする財産の提供を含む。」）によれば、財産の贈与には、当該法人を設立するためにする財産の提供を含むものと解される。
イ　また、措置法四〇条一項後段に該当するものとして、所得税法五九条一項一号が適用されないこととなる場合であっても、その後、措置法四〇条二項に規定する
事実が生じ


たときは、国税庁長官は承認を取り消すことができ、国税庁長官がこれを取り消すと、その取消しのときに贈与などがあったものとして取り扱われる。（２）ア　このような措置法四〇条の規定は、設立準備中の公益法人への贈与などについても、贈与等がなかったものとみなすこととしているが、国税庁長官の承認は同時に得られるものではなく、財産提供行為の後になって承認が得られるものであることからすると、国税庁長官への承認申請と、それに対する国税庁長官の承認の許否に係る決定との間に時間的な間隔の存することは、当然のことであるから、前記の括弧書き部分と「国税庁長官の承認があった場合」とは矛盾することとなる。
イ　しかし、括弧書き部分を優先して、設立準備中の公益法人については国税庁長官の承認をしないことの決定をもって課税関係が生じるものとして措置法四〇条を解釈すると、措置法四〇条二項以下が容易に理解できる。すなわち、措置法四〇条二項は、いわゆる公益法人への贈与等があったが、その後、贈与財産等が当該法人の公益事業目的に供されていないときについて定めているものと解される。
そして、措置法四〇条三項は、国税庁長官が設立準備中であった公益法人を承認したとき又は承認をしないことの決定をしたときはその決定を、またすでに承認していたがこれを取り消したときはその旨を、承認申請者あるいは既に承認を受けている者に通知しなければならないとしているが、その規定は同条一項、二項と大きな関連を有している。
措置法四〇条四項は、設立準備中の公益法人について、国税庁長官への承認申請をしていたところ、国税庁長官が承認をしないことの決定をしたときの所得税課税につき、右決定時において贈与などがあったものとして課税処分を行うこととし、同時に通則法六〇条二項の処理方法を定めたものである。つまり、措置法四〇条四項は、設立準備中であった公益法人に対する贈与又は遺贈に係る同条一項後段の申請を国税庁長官に対して行ったとき、承認の許否が未定でありながら、当該公益法人に対し贈与等をした場合について、国税庁長官がその後承認をしないことの決定をしたときは、延滞税は、通則法六〇条二項にかかわらず、承認をしないことの決定の通知日の翌日から完納する日までとされている。このことは、その時点で課税処分を行うことを当然の前提としているからである。また、このように解
することによって、公益法人の成立を助長させ、社会的利益に資することにもなる。
なお、「租税特別措置法第四〇条第一項後段の規定による譲渡所得等の非課税の取扱いについて」（昭和五五年直資二―一八一。以下「措置法四〇条通達」という。）の一五は、措置法施行令二五条の一七第二項各号に規定する要件に該当するか否かについて、その承認の申請につき、承認をしないことを決定した旨の通知をする時までに、当該法人の組織、寄附行為などを変更すること等により当該各号に定める要件に該当することが明らかにされた場合には、当該贈与又は遺贈は、当該各号に定める要件に該当するものとして取り扱うこととされており、右によれば、承認の許否が決せられるまでは課税処分を見送り、その結果をみて課税処分をするというのが実務であるものと解され、それは、承認申請後の事情も加えて判断しなければ、承認の許否を決せられないことによるものであって、その間に課税処分がされるとすれば、財産提供者は不利益を被るというべきである。ウ　そこで、当該法人を設立するための財産の提供をした場合において、国税庁長官が承認をしないことの決定をしたときは、右決定の時点で贈与などがあったものとして課税処分を行うことになる（措置法四〇条二項類推適用）。もし、そのように解しないとすると、設立中の法人に財産提供行為をすると、国税庁長官の承認がなされる以前に、課税処分がなされる危険が常にあることとなるからである。
（３）　以上によれば、本件更正等は、いまだ国税庁長官の承認をしないことの決定がなされていないにもかかわらず、贈与があったものとして、所得税等の課税をするものであるから、違法というべきであり、かつ、その瑕疵は重大かつ明白である。
（二）　本件延滞税の不発生
措置法四〇条四項は、「第一項後段の承認をしないことの決定があった場合には、その者の納付すべき所得税の額で当該処分に係る財産の贈与又は遺贈に係るものとして政令で定めるところにより計算した金額についての国税通則法第六〇条二項の規定の適用については、同項本文に規定する期間は、同項の規定にかかわらず、当該承認をしないことの決定の通知をした日の翌日から、当該金額を完納する日までの期間とする。」と定めている。
右は、国税庁長官の承認がなされたときは、延滞税は、当然課税されないのであるから、承認しないときでさえも、その決定を通知した日の翌日からしか延滞税が課税されないことを、明文をもって定めたものである。したがって、本件各納付時において、承認をしないことの決定はされていなかったから、その当時、延滞税は一切発生していなかったものというべきである。
（三）　還付加算金の計算期間の始期について
本件は、通則法施行令六条一項一号の規定する「その申告、更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実のうちに含まれていた行為の効力に係る官公署の許可その他の処分が取り消された」との場合には当たらないというべきである。
すなわち、本件は、国税庁長官の承認がなされたことにより、還付がなされることとなったものであり、何らの処分もされていないし、処分の取消しもされていないから、右の通則法施行令六条一項一号の規定に該当しない。それにもかかわらず、これに該当するとする被告の主張は、通則法施行令の文理上の限定を全く無視した解釈であって、失当である。
したがって、原則どおり、通則法五八条一項に従って、納付があった日から還付加算金を算定すべきである。
（四）　以上によれば、
①　本件更正等は違法であり、かつ、右の瑕疵は、重大かつ明白というべきであり、また、本件延滞税については、そもそも納税義務が発生していないのであるから、本件納付金は誤納金に当たり、通則法五八条一項により、納付があった日から、別紙「還付加算金の請求内訳」記載のとおりの還付加算金が付されるべきであ
り、
②　仮に、そうでないとしても、本件納付金は過納金に当たるところ、本件は、通則法施行令六条一項一号に当たらず、通則法五八条五項が適用される場合でないから、同条一項に従って、納付があった日から、別紙「還付加算金の請求内訳」記載のとおりの還付加算金が付されるべきであるにもかかわず、被告は、原告に対し、右還付加算金をいまだに還付していない。


（五）　よって、原告は、被告に対し、右還付加算金の残金四〇七一万七七七〇円及びこれに対する還付金の支払日の翌日である平成八年二月一日から通則法所定の年七・三パーセントの割合による還付加算金の支払を求める。２　国家賠償法に基づく損害賠償請求権（予備的請求）
（一）　本件の経過
（１）　措置法四〇条にかかわる問題は、財団法人設立時の基本財産の取扱いにあり、その課税原因の解消については、国税庁直税部資産税課の意向に沿って修正することを条件として、既に合意がされていた。（２）　昭和六一年六月二三日、東京国税局徴収部特別整理第五部門のＡから土地譲渡税納入督促状が送られてきた。
（３）　その後、東京国税局から差押書が送られてきたが、それに対し、原告は、昭和六三年七月一八日付けで差押に対する異議申立てを行った。これに対し、東京国税局のＣから異議申立ての取下げの依頼を受けた。その際に、原告は、本件の解消には、今しばらく日時が必要であると説明をし、この点を了承してもらうことを前提にして、昭和六三年一〇月六日付けで取下依頼書を送付した。
（４）　ところが、その後、Ａ氏の連絡では、異議申立ては取り下げられているので公売予告をするとし、平成元年三月一日付け公売予告通知書が送付されてきた。それに対し、原告側では、事情説明書を提出したが、平成二年二月二日に再び公売予告通知書が送付されてきたので、原告は、再び、公売予告通知書に対する事情説明書を提出した。
（５）　そして、平成二年一二月中旬ころ、東京国税局徴収部特別整理第五部門総括主査Ｂが、原告に対し、一時課税全額を納付した後に、諸条件を整え、全額還付請求をする方式も検討して欲しいと要請した。原告は、課税全額を納付する場合、銀行からの借入れで支払うので、利息についてはどうなるのか尋ねたところ、同人から、還付加算金については課税金を納付した日から計算して支払うとの説明をされ、同人との間で合意をした。
（６）　原告は、平成三年四月二日、東京国税局徴収部特別整理第五部門に課税金全額を小切手にて納付する際、Ｂに還付加算金について再度確認をしたところ、必ず還付加算金を付けて返還するとの説明を受け、合意をしている。（７）　しかし、平成八年一月三一日、本件還付金を返還されたものの、還付加算金が付されていなかった。
（二）　以上のように、原告は、被告の担当者である東京国税局徴収部特別整理第五部門総括主査Ｂから、還付をするときには、還付加算金を、納付した日から計算して支払うと積極的に告げられ、かつ、約束をされたため、納付をしたものである。
しかし、本件は、結局のところ、本税、加算税、延滞税のいずれについても納付義務がなかったものであるから、結果的には納税をする必要がなく、資金を借り入れて納税する必要もなかったものであって、しかも、本件について還付加算金が発
生しないのであれば、被
告の担当者は原告に虚偽の事実を告げるとの違法行為を行ったものというべきである。また、本件においては違法な差押えがなされ、納税を強要されたものであり、もし、納税をしなければ公売処分をされることとなるから、これを防ぐために納税をせざるを得ない状況にあった。
そこで、原告は、右の虚偽説明を信用して、借入れをして、本件納付金を納付したのであり、その金利は相当額に上るものであるから、納付後還付されるまでの期間に係る還付加算金の利率による遅延損害金相当額の損害があることは明らかである。
そして、還付時の遅延損害金相当金が残元本として残っているものであり、右の残元本に還付時以降の還付加算金の利率による遅延損害金が付加されるものである。
（三）　よって、原告は、被告に対し、予備的に、右損害金四〇七一万七七七〇円及びこれに対する平成八年二月一日から年七・三パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
１　本件還付金に還付加算金が付されなかったことについて（一）（１）　通則法七〇条二項一号は、法定申告期限から五年以内でなければ税額を減少させる更正をすることはできない旨規定しているところ、通則法七一条二号は、課税の適正を期するため、一定の事由が生じたときは、右規定の期間にかかわらず、それらの事由が生じた日から三年間減額更正ができることを規定しており、同規定における一定の事由については、政令で定める理由であるとされているところ、通則法施行令三〇条は、その理由を通則法施行令二四条五項に規定する理由としているから、通則法施行令六条一項一号に規定する理由は、前記の一定の事由に該当することとなる。
（２）　本件更正等は、本件不動産寄附について措置法四〇条一項後段に係る本件承認申請が承認されないことから、本件不動産寄附が所得税法五九条一項一号に該当するものとして所得税法三三条に規定する所得税を課すべく行われたものであるところ、本件減額更正は、その後、本件承認決定がされ、これにより、本件更正の計算の基礎となった所得税法五九条一項一号が適用される本件不動産寄附がなかったものとみなされる（措置法四〇条一項）ことになった結果行われたものであるから、通則法施行令六条一項一号に該当する。
そして、通則法施行令六条一項一号に該当する場合には、後発的事由に基因して
なされた減額更正により過納金が発生したこ
とになる（通則法五八条五項）。
（３）　したがって、本件減額更正は、昭和五七年分の所得税確定申告に係る法定申告期限である昭和五八年三月一五日から一〇年以上経過した平成八年一月二二日に、通則法施行令六条一項一号に規定する理由に基づいて行われたものであり、本件減額更正に基づき発生することとなった本件還付金については、通則法五八条五項に規定する後発的事由に基因してされた減額更正により過納金が発生した場合に当たるから、右の規定により減額更正があった日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日から還付加算金を付すことになる。
そして、本件還付金は、本件減額更正が行われた日である平成八年一月二二日の翌日から起算して一月以内の同月三一日付けで還付されているのであるから、本件還付金には還付加算金は付されないこととなる。


（二）（１）　これに対し、原告は、措置法四〇条一項については、括弧書き部分を優先して、設立準備中の公益法人については国税庁長官の承認をしないことの決定をもって課税関係を生じるものと解すべきであると主張するが、同条はその文言からして右のように解釈する余地はない。また、措置法四〇条一項後段に係る承認申請は、その承認又は承認をしないことの決定を原因としてのみ課税関係が終了するものではなく、申請者自らがその承認申請を取り下げることで終了することもあるのであるから、この点からしても、原告の主張は失当である。（２）　原告は、本件延滞税を併せて納付させられたことが、措置法四〇条四項の規定に違反すると主張する。
しかし、措置法四〇条四項は、国税庁長官が措置法四〇条一項後段の承認をしないことの決定を行った場合に、国税庁長官が当該承認をしないことの決定の通知をした日の翌日から当該金額を完納する日までの期間についてのみ通則法六〇条所定の延滞税を納付すべき旨を定めているところ、本件更正は、本件不動産寄附について措置法四〇条一項後段に係る本件承認申請が承認されていないことから、本件不動産寄附が所得税法五九条一項一号に該当するものとして所得税法三三条に規定する所得税を課すべく、通則法二四条の規定に基づき行われたものであって、措置法四〇条一項後段の承認しないことの決定があったことにより行われたものではないから、原告の主張は失当である。
（三）（１）　また、原告は、本件は、通則法施行令六条一項一号の規定に該当しないものであり、これに該当すると解することは、通則法施行令の文理上の限定を全く無視した解釈であって、失当であると主張する。（２）　本件更正の課税要件事実は、本件不動産寄附の存在であるが、本件不動産寄附は、措置法四〇条一項に該当する贈与又は遺贈であるか否かによって所得税法五九条一項一号に該当するか否かが定まるものであるところ、西新井税務署長は、本件不動産寄附を措置法四〇条一項に該当する贈与又は遺贈ではなく、所得税法五九条一項一号に該当する贈与又は遺贈であると認定した。一方、本件減額更正は、本件承認申請が承認されたことから、前記のとおり、通則法施行令六条一項一号に該当するものとして行われたものであるところ、右申告、更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実とは、課税要件事実、すなわち本件減額更正にあっては本件不動産寄附の存在であり、右事実のうちに含まれていた行為の効力とは、本件不動産寄附が所得税法五九条一項一号に該当する寄附（贈与）として有効であるということであり、右効力に係る官公署の許可その他の処分とは、本件不動産寄附が措置法四〇条一項に該当する寄附（贈与）ではないと認定されたことである。そして、右の本件不動産寄附が措置法四〇条一項に該当する寄附（贈与）ではないとの認定は、本件承認申請が承認されていないことからなされたものであるところ、本件承認申請が承認されたことにより、そのような認定の根拠が失われ、所得税法五九条一項一号に該当する寄附（贈与）として有効であった本件不動産寄附がなかったことになるのである。なお、租税法の解釈は原則として文理解釈によるべきであり、みだりに拡張解釈や類推解釈を行うことは許されないものであるが、文理解釈によって規定の意味内容を明らかにすることが困難な場合には、規定の趣旨目的に照らしてその意味内容を明らかにしなければならないところ、通則法施行令六条一項一号が官公署の許可等の取消しを通則法二三一条二項三号のやむを得ない事由とした趣旨は、行為の効力に係る官公署の許可等の処分に基づいて課税の基礎となる事実が構成され、更にその事実に基づいて確定申告などがなされた場合において、その後その官公署の許可等の処分が取り消され、その取消後の事実に基づいて計算すると税額が申告額より過大となる場合には、その課税の基礎となる事実そのものが存在しなくなって、結果として納付すべき税額が当初から過大であったということになり、遡って税額の減額等をなすべきこととなるからであり、通則法施行令六条一項一号の規定を解釈するに当たっては、右趣旨に沿った解釈をすべきである。そして、そのように解すれば、通則法施行令六条一項一号が定める「官公署の許可その他の処分」が官公署の許可処分に限定されるものではなく、「取り消されたこと」が取消処分に限定されるものではないことは明らかである。したがって、本件は、通則法施行令六条一項一号に該当し、後発的事由に基因してなされた減額更正により過納金が発生したことになる（通則法五八条五項）ものというべきであり、原告の主張は失当である。
２　国家賠償法による損害賠償責任（予備的請求）について原告は、本件更正等に係る国税について、結果的に納付する必要がなかったのにもかかわらず、税務署職員の還付加算金が付されて還付されるとの納付の慫慂によって納付させられたことにより、損害が発生したと主張する。しかし、前記のとおり、本件更正等は適法であり、延滞税も発生しているものであるから、原告は、本件更正等により原告が新たに納付すべきこととなった税額が具体的に確定した当初から、納税義務を負っていたものであり、本件承認決定がされたことによって行われた本件減額更正により、結果的には納税をしないのと同様の効果が生じたとしても、右により、本件各納付の際にその必要がなかったこととなるものではない。
したがって、納税義務がなかったことを前提として、借入れに係る利子相当額の損害賠償請求権がある旨の主張は失当である。
四　争点
以上によれば、本件の争点は、以下の各点にある。
１　還付金加算金の還付請求（主位的請求）関係
（一）（１）　本件更正等が違法であり、かつ、その瑕疵が重大かつ明白であるために、無効であるか否か。
（２）　原告には、本件延滞税の納付義務が発生していなかったといえるか否か。（二）国税庁長官が本件承認決定を行ったことが「その申告、更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実のうちに含まれていた行為の効力に係る官公署の許可その他の処分が取り消されたこと」（通則法施行令六条一項一号）に当たるか否か。
２　国家賠償請求（予備的請求）関係
被告の担当者である東京国税局徴収部特別整理第五部門総括主査Ｂが、還付をするときには、還付加算金については納付した日から計算して支払うと告げて、納税を慫慂したことが、国家賠償法上違法であり、これによって、原告が損害を被ったといえるか否か。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　争点１（一）について
（一）　争点１（一）（１）について


（１）　原告は、措置法四〇条一項後段に規定する国税庁長官の承認の許否が決される以前においては、所得税法五九条一項一号のみなし譲渡課税規定の適用を前提とした課税処分を行うことは許されないと主張するので、以下、まず、この点を検討する。
（２）　所得税法五九条一項一号は、法人に対する贈与又は相続若しくは遺贈により、譲渡所得の基因となる資産の移転があった場合には、その者の一定の所得の金額の計算については、その事由が生じたときに、そのときにおける価額に相当する金額により、これらの資産の譲渡があったものとみなされると規定する。しかし、右のみなし譲渡課税の規定には、措置法四〇条一項に特例が設けられており、同項後段においては、民法三四条の規定により設立された法人その他の公益を目的とする事業を営む法人に対する財産の贈与又は遺贈で当該贈与又は遺贈が教育又は科学の振興、文化の向上、社会福祉への貢献その他公益の増進に著しく寄与することその他の政令で定める要件を満たすものとして国税庁長官の承認を受けたものについては、所得税法五九条一項一号の規定の適用については、当該財産の贈与又は遺贈がなかったものとみなされる。
また、措置法四〇条二項は、当該贈与又は遺贈のあった後に、当該贈与又は遺贈に係る財産が、当該財産を受けた法人の当該贈与又は遺贈に係る公益を目的とする事業の用に供されないこととなったとき等の場合には、いつでもこの承認を取り消すことができることとし（同項前段）、その場合には、その承認が取り消された時において、政令で定めるところにより、同項に規定する承認又は贈与があったものとみなす旨を定めている（同項後段）。
そして、同条三項は、承認をしたとき、若しくは承認をしないことを決定したとき、又は当該承認を取り消したときにおける、国税庁長官の当該承認申請者等に対する通知義務を規定し、さらに、同条四項は、承認をしないことの決定があった場合には、その者の納付すべき所得税の額から承認があったものとした場合における
納付すべき所得税の額を控除した金額（
措置法施行令二五条の一七第七項）についての通則法六〇条二項の規定（延滞税の額についての規定）の適用は、同項本文に規定する期間は、同項の規定にかかわらず、当該承認をしないことの決定の通知をした日の翌日から当該金額を完納する日までの期間とすると定める。
（３）　以上によれば、措置法四〇条一項後段は、一定の条件を満たす公益を目的とする事業を営む法人に対する贈与又は遺贈については、国税庁長官の承認があった場合には、所得税法五九条一項一号に規定するみなし譲渡課税の規定の適用につき、当該財産の贈与又は遺贈がなかったものとみなすこととして、右規定の特例を定めたものであり、他方、承認をしないことの決定があった場合にも、当該財産の譲渡があったとみなして計算した所得税の納付すべき税額と譲渡がなかったとして計算した所得税の納付すべき税額との差額に係る延滞税の計算につき、前記のとおりの特例により、承認をしないことの決定の通知がされるまでの期間については、計算の基礎から除くことを定めたものと解するのが、措置法四〇条の文理に適合するものと解される。
（４）　そうすると、措置法四〇条の文言に従えば、国税庁長官の承認決定又は承認をしないことの決定がされていない段階においては、所得税法五九条一項一号に規定するみなし譲渡課税の規定の適用については、当該財産の贈与又は遺贈がなかったものとみなすことはできず、これがあることを前提として、みなし譲渡課税の規定が適用されるものと解するほかないものであり、その適用を前提とした更正決定、各種加算税の賦課決定を行うことが違法ということはできない。（５）　これに対し、原告は、国税庁長官の承認の許否が未定の間は、贈与又は遺贈があったことを前提とする課税関係は成立しないと主張し、その根拠として、設立準備中の公益法人へ贈与などをした場合には、国税庁長官の承認は財産提供行為の後になって得られるものであるから、設立準備中の公益を目的とする事業を営む法人への贈与又は遺贈についても措置法四〇条一項の規定する遺贈又は贈与に含むと規定した措置法四〇条一項中の括弧書き部分と、「国税庁長官の承認があった場合」とが矛盾すると主張する。
確かに、措置法四〇条一項の括弧書き部分によれば、財産の贈与又は遺贈には、当該法人を設立するためにする財産の提供を含むとされていることからも明らかな
ように、財産の贈
与又は遺贈が、国税庁長官の承認に先だってなされる場合が存することは措置法において、当然に予定されているところである。
しかし、措置法四〇条一項は、国税庁長官が承認をした場合については、所得税法五九条一項一号との関係においては、当該贈与又は遺贈がなかったものとみなすこととして、かかる贈与又は遺贈については、みなし譲渡課税を行わないとするものであり、承認をしないことの決定がされた場合について延滞税に係る特例を規定しているものの、承認決定又は承認をしないことの決定がなされていない段階においては、課税を留保すべき旨の規定などはおかれていないから、右の段階においては、所得税法五九条一項一号のみなし譲渡課税の規定の適用を受けるものと解するほかはないというべきである。そして、このように解したとしても、当該財産が贈与又は遺贈されてから、承認がされるまでに、長期間が経過したときにも、みなし譲渡課税の適用を前提とした課税関係を形成させ、事後的に、承認がされた場合については、それまでに生じた課税関係を承認決定がされたことに従って覆滅させることが予定されているのであるから、措置法四〇条一項が、それ自体、矛盾した規定であるとはいうことができない。
また、原告は、措置法四〇条四項をもって、国税庁長官が承認の許否を決したときから課税関係が発生すると解すべき根拠となると主張する。しかし、所得税法五九条一項一号の適用を前提としない期限内申告がされた後に、その適用を前提とする更正決定がされた場合についていえば、通則法六〇条一項二号に基づき、更正通知書に記載された更正により納付すべき税額に係る延滞税を納付すべき義務が発生し、その額については、同条二項により、当該国税の法定納期限の翌日からその国税を完納する日までの期間の日数に応じた一定額とされるのが原則であるところ、措置法四〇条四項は、承認をしないことの決定がされ、法人に対する贈与又は遺贈がなかったものとはみなされず、所得税法五九条一項一号のみなし譲渡課税の規定が適用されることとなった場合については、右の特例として、承認をしないことの決定の通知がされるまでの期間については延滞税の額の計算の基礎となる期間から除かれることを規定したものと解すべきであるが、右の規定がおかれているからといって、承認の許否が決せられるまでの期間、課税関係が
成立しないとまで解する
ことは困難である。


さらに、原告は、措置法四〇条通達の一五によれば、措置法施行令二五条の一七第二項各号に規定する要件に該当するか否かについて、その承認の申請につき、承認をしないことを決定した旨の通知をする時までに、当該法人の組織、寄附行為などを変更すること等により当該各号に定める要件に該当することが明らかにされた場合には、当該贈与又は遺贈は、当該各号に定める要件に該当するものとして取り扱うこととされており、右によれば、承認の許否が決せられるまでは課税処分を見送り、その結果をみて課税処分をするというのが実務であるものと解され、それは、承認申請後の事情も加えて判断しなければ、承認の許否を決せられないことによるものであって、その間に課税処分がされるとすれば、財産提供者は、不利益を被るというべきであると主張する。
しかし、措置法四〇条通達の一五は、申請後において、事情に変化があった場合について、納税者に有利になる事情についてはこれを斟酌して承認決定をすることができるとしたものであって（甲一二）、申請後において、納税者に不利な事情の変化があった場合についても斟酌することができるとしていないことからも明らかなように、承認申請時における事情を基に、承認の許否を決すべきことが原則であることは当然であるから、原告の主張はその前提を欠き、採用できない。
（二）　争点１（一）（２）について
前記（一）記載のとおり、措置法四〇条四項が、承認をしないことの決定がされるまでの期間につき、その者の納付すべき所得税の額から承認があったものとした場合における納付すべき所得税の額を控除した金額に係る延滞税の納税義務が発生しないことまで規定するものと解することは困難である。そうすると、原告が主張するように原告には本件延滞税を納付する義務が生じていなかったものとは認められない。
２　争点１（二）について
（一）　以上のとおり、本件更正等は無効であるとはいえず、かつ、原告に、本件延滞税の納付義務が発生していると解されるから、本件納付金は誤納金ということはできないが、その後、本件減額更正がされ、原告の納付すべき税額は減少したことから、本件納付金は、その全部が過納になったものである。そこで、次に、被告が、右過納金を原告に還付する際に付すべき還付加算金の計算期間の始期について検討する。
（二）（１）　本件更正は、本件
不動産寄附についての措置法四〇条に係る承認決定がなされていないことから、本件不動産寄附が所得税法五九条一項一号に該当するものとして所得税法三三条に規定する所得税を課すべく行われたものであるところ、本件減額更正は、その後、本件承認決定がされ、これにより、本件更正の計算の基礎となった所得税法五九条一項一号が適用される本件不動産寄附がなかったものとみなされる（措置法四〇条一項）ことになった結果、行われたものであると認められる（弁論の全趣旨）。ところで、被告は、本件減額更正は、通則法施行令六条一項一号に規定する「その申告、更正又は決定に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実のうちに含まれていた行為の効力に係る官公署の許可その他の処分が取り消されたこと」に基づき行われたものであるから、後発的事由に基因してなされた減額更正により過納金が発生した場合として、減額更正があった日の翌日から起算して一月を経過する日の翌日から還付加算金を付すことになる（通則法五八条五項、通則法施行令二四条五項）と主張する。
（２）　本件減額更正は、前記のとおり、本件承認決定がされたことにより、本件不動産寄附につき、所得税法五九条一項一号の適用については贈与又は遺贈がなかったものとみなされることからされたものである。
ところで、通則法施行令二四条五項は、通則法五八条五項に規定する政令で定める理由は、通則法二三条二項一号及び三号等により更正の請求の基因とされている理由をいうものとし、通則法施行令六条一項は、右の通則法二三条二項三号を受けて、その具体的内容を規定するものであるが、右通則法施行令六条一項は、申告時には了知し得なかった事態その他やむを得ない事由が生じ、当初の課税が実体的に不当となった場合に、納税者から更正の請求をなし得ることとして納税者の権利救済の途を拡充した規定であると解される。そして、同項一号は、行為の効力に係る官公署の許可等の処分が取り消された場合に、その取消後の事実に基づいて計算すると税額が申告額よりも過大となる場合について、右課税の基礎となる事実そのものが存在しないこととなり、結果として納付すべき税額が過大であったということになると、実体的に不当であることから、更正の請求を許容すべきであるとの趣旨によるものと解される。
本件においては、もともと、当事者間でなされた行為は、贈与又は遺贈であったにもかかわらず、譲渡があったものとみなして課税するとする所得税法五九条一項一号の規定の適用について、贈与又は遺贈がなかったものとみなすとの効力を有する措置法四〇条一項後段に基づく国税庁長官の承認がされたというのであり、このような効果を有する国税庁長官の承認決定は、その実質においては、譲渡があったものとみなすとの法律に基づく効果を遡及的に否定するとの効力を有するものであり、その効果は、許可その他の処分が取り消された場合に類似するものということができる。また、右のとおり、所得税法五九条一項一号の規定の適用については、当初から、贈与又は遺贈がなかったとするものであって、課税の基礎となる事実を消滅せしめるものであることからすれば、結果として納付すべき税額が過大であったということになる。
そこで、右のような国税庁長官の行う措置法四〇条一項後段に規定する承認決定の効果に鑑みると、これがなされた場合については、通則法施行令六条一項一号の「行為の効力に係る官公署の許可その他の処分が取り消された」場合に当たるものと解することができる。


平成１５年（行ケ）第４９４号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年９月２８日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　アスピー技研株式会社
原　　　　　　　　告　　　　　茶谷産業株式会社
両名訴訟代理人弁理士　　　　　中山清
同　　　　　　　下田容一郎
被　　　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　　田中弘満
同　　　　　　　新井夕起子
同　　　　　　　杉浦淳
同　　　　　　　立川功
同　　　　　　大野克人
同　　　　　涌井幸一
同　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)特許庁が異議２００３－７０２０６号事件について平成１５年９月２６日にした決定中，「特許第３３０６３７５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「コンクリート構造物の止水方法」とする特許第３３０６３７５号の特許（平成１０年６月１７日出願（以下「本件出願」という。），平成１４年５月１０日設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。
本件特許に対して特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２００３－７０２０６号事件として審理した。原告らは，この審理の過程で，平成１５年９月８日に，本件出願に係る願書に添付された明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１５年９月２６日に「訂正を認める。特許第３３０６３７５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１５年１０月１４日にその謄本を原告らに送達した。
２　本件訂正による訂正後の特許請求の範囲
「【請求項１】コンクリートの打継ぎ部またはひび割れによる空隙部に止水効果のある充填材を注入する方法であって，コンクリート壁面の内側から斜状に穿孔し打継ぎ部又はひび割れ部による空隙部の中心部を貫通しかつ当該空隙部に開口する開口位置がコンクリート厚みの中心位置となる注入穴を穿け，該注入穴の開口部に注入具を装着して当該注入穴の底部と該注入具との間に加圧域を形成し，前記注入具から前記加圧域に対し充填材を１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２の注入圧力により注入し，充填材がコンクリート壁面の内側に流出するまで注入作業を行うことにより，空隙部に溜っている水を排出すると共に当該空隙部を充填材によって置換したことを特徴とするコンクリート構造物の止水方法。」（以下「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明は，平成元年８月２２日付け建技評第８８１０３号評価書（以下，決定と同様に「評価書」という。）に記載された発明（以下，決定と同様に「評価書記載の発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，とするものである。決定が上記結論を導くに当たり，本件発明と評価書記載の発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「コンクリートの打継ぎ部またはひび割れによる空隙部に止水効果のある充填材を注入する方法であって，コンクリート壁面の内側から斜状に穿孔し打継ぎ部又はひび割れ部による空隙部の中心部を貫通しかつ当該空隙部に開口する開口位置がコンクリート厚みの中心位置となる注入穴を穿け，該注入穴の開口部に注入具を装着し，前記注入具から充填材を所定の注入圧力により注入し，充填材がコンクリート壁面の内側に流出するまで注入作業を行うことにより，空隙部に溜っている水を排出すると共に当該空隙部を充填材によって置換したことを特徴とするコンクリー
ト構造物の止水方法」
相違点
「相違点１：充填材の所定の注入圧力が，本件発明においては１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２であるのに対し，評価書記載の発明においては，ひび割れへの注入は０．５～６００ｋｇ／ｃｍ２である点。
相違点２：本件発明は，注入穴の底部と注入具との間に加圧域を形成し，前記注入具から前記加圧域に対し充填材を注入するのに対し，評価書記載の発明は，加圧域が形成される点が明記されていない点。
相違点３：本件発明は，充填材は，空隙部に溜っている水を排出して置換されるのに対し，評価書記載の発明においては，そのようにしているかどうか不明である点。」（以下，「相違点１」，「相違点２」などという。）
第３　原告ら主張の取消事由の要点
決定は，相違点１ないし３についての判断をいずれも誤ったものであり（取消事由１ないし３），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）


決定は，「相違点１については，評価書記載の発明においては，ひび割れへの注入は０．５～６００ｋｇ／ｃｍ２であり，本件発明の注入圧力範囲が含まれている。また，注入圧力はクラックの幅によって，幅が狭い場合には高く，広い場合には低く設定されるものであるから，特に本件発明のように１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２に限定した点に技術的意義があるとは認められない。したがって，上記相違点１に係る構成は，当業者が適宜設定できる事項にすぎない。特許権者は意見書において，フレキシン注入機の仕様において，最大注入圧力は３５０ｋｇ／ｃｍ
２とされて
いるから，注入圧力が「０．５～６００ｋｇ／ｃｍ
２」との記載は疑問がある旨主張
するが，仮に評価書記載の発明において，注入圧力が最大でも３５０ｋｇ／ｃｍ
２で
あったとしても，上記判断を左右するものではない。」（決定書６頁下から３段～２段）と判断した。しかし，この判断は，誤りである。(1)評価書では，「フレキシン注入機」の仕様として，最大注入圧力が「ＶＰ
２５－Ｓ　３２０ｋｇ／ｃｍ
２」「ＶＰ１５－Ｓ　３５０ｋｇ／ｃｍ２」（甲８号証１３頁）と記載されている。評価書が公表された当時，３５０ｋｇ／ｃｍ２の注入圧力を超える注入装置が存在しなかったのであるから，評価書の申請人である日本バンデックス株式会社は，最大出力が３２０又は３５０ｋｇ／ｃｍ
２の注入装置以外は
使用していなかったはずである。
評価書が公表された平成元年当時はもとより，本件出願時においても，当
業界では，注入圧力が「３５０ｋｇ／ｃｍ
２」以上を出力できる注入装置は存在して
いない。
したがって，評価書に「注入圧力０．５～６００ｋｇ／ｃｍ
２」（甲４号証
１１頁）との記載があるとしても，上記のような注入装置の注入圧力の上限値からすれば，評価書の「注入圧力６００ｋｇ／ｃｍ
２」との数値は実施不可能なものであ
り，上限の数値としての意味を持たないものである。
(2)本件発明における注入圧力「１００～３５０ｋｇ／ｃｍ
２」のうち，上限の
「３５０ｋｇ／ｃｍ
２」は，上記のとおり，本件出願時の注入装置の最高出力を示したものであり，このことは現在も変っていない。また，本件発明の注入圧力の下限の「１００ｋｇ／ｃｍ２」は，充填材の粘度及び硬化時間を考慮して設定したものである。
本件発明の「１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２」は，上記のような理由から設定されたものであり，当業者が適宜設定できる数値ではない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
決定は，「相違点２については，評価書記載の発明は，上記２の（エ）に記載されているように，クラックを貫通するように孔が設けられ，その孔に特殊注入ノズルを装填して，注入剤（充填材）が圧入され空隙部を介して外へ溢れ出るのであるから，孔の中は加圧された状態となっているといえ，評価書記載の発明においても「加圧域」が形成されているといえる。」（決定書６頁下段～７頁上段）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
(1)コンクリートの打継ぎ部又はひび割れによる空隙部に充填材（止水材）を注入して止水する場合，空隙部に達する注入穴の穴あけ作業は電動ハンマードリルを使用するから，空隙部に目詰まりが生じる。
本件発明における「加圧域」は，空隙部を貫通して形成した注入穴の底部と当該注入穴の開口部に装着した注入具との間に形成され，充填材の注入圧力を増圧して「加圧域」の全壁面に発生する押入力を高めると共に，１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２の注入圧力により供給された充填材の押入力を強め，目詰まりしている空隙部を押し広げてから充填材を空隙部の内部に注入，侵入するための空間のことである。
本件発明における，目詰まりしている空隙部を押し広げる力は，注入穴の表面積に注入剤（本件発明の「充填材」。以下同じ。）の注入圧力を乗じて得られた押入力によるものであり，注入された充填材の注入圧力によるものではない。充填材がひび割れを介してコンクリートの外部に溢れ出たというだけでは，注入穴に加圧域が形成されているとはいえないのである。
本件出願の願書に添付した明細書及び図面（本件訂正後のもの。以下併せて「本件明細書」という。）の図２（Ａ），（Ｂ）は，充填材が空隙部に注入された状態を示しており，同図において，注入口１０から充填材が円形形状に注入されていることが明示されている。このことは，本件発明においては，充填材が加圧域で増圧され押入力が高められ，目詰まり部分をせん断破壊して強制的に押し広げて一気に空隙部に注入されることを意味するものである。加圧域を形成しない場合は，注入剤は注入され易いところを選んで，じわじわと注入されているにすぎないのであり，本件明細書の図２のような円形形状には注入されないのである。(2)評価書記載の発明における，孔底と注入ノズル（本件発明における「注入具」。以下同じ。）の先端との間に形成された，深さが最低２ないし３ｃｍの空間（甲４号証７２頁②。以下「評価書の空間」という。）は，供給された注入剤の押入力を強める機能はなく，コンクリート粉によって目詰まりしているひび割れ（空隙部）を押し広げて内部に注入剤を注入，侵入させることはできないものであり，本件発明の「加圧域」とは異なる。評価書の空間は，孔底と注入ノズルとの間にある程度の隙間がなければ注入剤が噴射できないことから，注入ノズルから注入剤を噴射するために形成されたものにすぎない。


本件発明の「加圧域」は，注入穴の表面積に注入剤の注入圧力を乗じて得られた押入力によって，目詰まりしている空隙部を押し広げてから，充填材を空隙部の内部に注入，侵入させるものである。これに対して，評価書記載の発明においては，削孔径を２０mm，評価書の空間の長さを３ｃｍとした場合，注入剤の注入圧力を２２０ｋｇ／ｃｍ２とすると，空隙部に発生する注入剤の押入力は概ね４０００ｋｇとなるにすぎず，評価書の空間には，供給された注入剤の押入力を強める機能はなく，コンクリート粉によって目詰まりしているひび割れ（空隙部）を押し広げて内部に注入剤を注入，侵入させることはできない。
(3)評価書記載の発明においても，注入用ノズルからドリル孔（本件発明の「注入穴」。以下同じ。）に注入された注入剤は加圧状態で注入されるのであるから，ドリル孔の中に注入剤が注入されれば「孔の中は加圧された状態となっている」（決定書６頁末行）のは当然のことであり，注入剤が空隙部を介して外へ溢れ出たからといって，孔の中に本件発明の「加圧域」が形成されたとはいえないのである。
本件発明の「加圧域」は，目詰まりしている空隙部に充填材を注入できるという顕著な作用効果を奏するものであり，この作用効果は，評価書記載の発明から当業者が容易になし得たものではない。
また，本件発明は，注入孔１０の底部と注入具２０との間に加圧域１１を形成したものであるから，注入具２０は一定長さのものが使用できるのである。本件発明は，止水工事を行うコンクリート構造物の壁厚が異なる場合であっても，同じ長さの注入具を使用して充填材の注入ができるのであり，この作用効果は，評価書記載の発明から容易になし得たものではない。
以上からすれば，評価書記載の発明において，注入剤が空隙部を介して外へ溢れ出たことによって，ドリル孔の中に本件発明の「加圧域」に相当するものが形成されるとした決定の判断は誤りである。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）
決定は，「相違点３については，評価書の例えば上記２の（ウ），（エ）の記載から，クラックの漏水している部分（当然に水がある）に注入剤（充填材）を圧入し，その注入剤（充填材）がクラックから溢れてくる場合には，クラック内の水は排出され，注入剤（充填材）と置換されると考えられる。そうすると，本件発明の上記相違点３に係る構成は，評価書に実質的に記載されているといえる。」（決定書７頁２段）と判断した。しかし，この判断は誤りである。本件発明の注入穴は，「コンクリート壁面の内側から斜状に穿孔し打継ぎ部又はひび割れ部による空隙部の中心部を貫通しかつ当該空隙部に開口する開口位置がコンクリート厚みの中心位置となる」（請求項１）ように形成されているものである。そして，本件明細書の発明の詳細な説明に「注入穴１０は打継ぎ部３の中心部に穿けているので，図３Ｅに示すように打継ぎ部３の内側に充填材が流出したことを確認できれば，充填材は打継ぎ部の全域に注入されたと考えられる」（甲２，甲６号証【００１９】）と記載されていることから明らかなように，本件発明における注入剤は，空隙部の隅々へ注入されているのである。これに対し，評価書記載の発明の注入孔は，ひび割れの中心部を貫通しひび割れに開口する開口位置がコンクリート厚みの中心部となっているかが不明であるから，たとえ注入剤が外部に溢れ出たとしても，それによって注入剤がひび割れの隅々まで達しているとはいえないものである。
また，評価書記載の発明では，本件発明の「加圧域」が形成されないのであるから，注入剤は注入され易いところを選んで注入され，一気に注入されずジワジワと注入されているだけで，空隙部の隅々まで注入されることはないのである。したがって，評価書記載の発明では，注入した注入剤が空隙部を介して外へ漏れ出たとしても，注入剤が空隙部の隅々へ注入されていないのであるから，「空隙部を充填材（注入剤）によって置換した」とはいえないのである。
第４　被告の反論の骨子
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について注入圧力はクラック，ひび割れの幅によって，幅が狭い場合には高く，広い場合には低く設定されるものであり，また，充填材の特性や環境等によって適宜変えられるものであるから，本件発明のように「１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２」に限定した点に技術的意義があるとは認められない。
すなわち，本件発明の出願当時の技術水準を単に示しただけの上限値に格別の技術的な意義があるとはいえないし，下限値を１００ｋｇ／ｃｍ
２としたことは当
業者が必要により適宜設定できる値にすぎない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について評価書の記載によれば，特殊注入用ノズルの先端と孔の底部との間隔が最低２ないし３ｃｍ設けられており，ここに注入剤としてのフレキシンが注入されるのであるから，評価書記載の発明においては，特殊注入用ノズルから注入された充填材が，特殊注入用ノズルの先端と孔の底部との間隔に溜められた後，クラック（ひび割れ）に向って侵入し，ひび割れに溜っている水を排出すると共に充填材により置換するものであるということができ，評価書記載の発明における，特殊注入用ノズルの先端と孔の底部との間隔は，本件発明と同じ位置に設けられ，同じ作用をするものということができる。
したがって，「評価書記載の発明においても，「加圧域」が形成されている」とした決定の判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について本件発明において，充填材が「空隙部の隅々へ注入されている」ことは，特許請求の範囲に記載されていない事項である。
また，評価書には，充填材が「クラック間隙全体に注入されて表面部に溢れ出てくることになる。」（甲４号証２７頁）と記載されている。したがって，評価書記載の発明も空隙部（クラック，ひび割れ）に溜まっている水がある場合には，空隙部に溜まっている水をすべて排出すると共に当該空隙部を充填材によって置換するのは当然のことである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について評価書には，決定が認定したとおり（決定書５頁末段），注入穴の開口部に注入具を装着し，前記注入具から注入剤を，０．５～６００ｋｇ／ｃｍ２の注入圧力により注入し，注入剤がコンクリート壁面の内側に流出するまで注入作業を行うことにより，当該空隙部を注入剤によって充填したことを特徴とするコンクリート構造物の止水方法，との発明が記載されている（甲４号証）。コンクリート空隙部に充填材を注入する注入具の注入圧力は，コンクリート壁のクラックの幅の広狭や充填材の粘度や硬化時間などに応じ，当業者が必要に応じ設定し得る事項である。したがって，評価書記載の発明における「０．５～６０
０ｋｇ／ｃｍ
２」の注入圧力を，「１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２」に限定した点に特段の技術的意義があるとは認められない。
原告らは，評価書が公表された平成元年当時はもとより，本件出願時においても，当業界では，注入圧力が「３５０ｋｇ／ｃｍ２」以上を出力できる注入装置は存在していなかったから，評価書の「注入圧力６００ｋｇ／ｃｍ
２」との数値は実施
不可能なものであり，上限の数値としての意味を持たないものである，と主張する。しかし，仮に，原告らが主張するように，評価書公表時あるいは本件出願時に
おいて，注入圧力が「３５０ｋｇ／ｃｍ
２」以上を出力できる注入装置を見つけるこ
とが困難であったとしても，コンクリート壁に充填材を注入する注入具の注入圧力
の性能を，「３５０ｋｇ／ｃｍ
２」から最大「６００ｋｇ／ｃｍ２」まで高くするこ
とが技術的に不可能であるとか，困難であるとする理由はなく，また，上限の数値としての意味を持たないとする理由もない。また，仮に，原告らが主張するように，本件出願時に存在していた注入装置の注入圧力の最大値が「３５０ｋｇ／ｃｍ２」であったとすれば，これを注入圧力の上限値として設定することは，当業者にとって容易なことである。
原告らは，本件発明の注入圧力の下限の「１００ｋｇ／ｃｍ２」は，充填材の粘度及び硬化時間を考慮して設定した，と主張する。しかし，充填材の粘度及び硬化時間は，当業者であれば，充填材の注入圧力の範囲を決定するに当たって，当然に考慮する程度の事項にすぎない。
以上に検討したところによれば，決定の相違点１についての判断に誤りはない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)本件明細書は，請求項１において，「コンクリートの打継ぎ部またはひび割れによる空隙部に止水効果のある充填材を注入する方法であって」，「コンクリート壁面の内側から斜状に穿孔し・・・注入穴を穿け」，「該注入穴の開口部に注入具を装着して当該注入穴の底部と該注入具との間に加圧域を形成し」，「前記注入具から前記加圧域に対し充填材を１００～３５０ｋｇ／ｃｍ
２の注入圧力により注
入し，充填材がコンクリート壁面の内側に流出するまで注入作業を行うことにより，空隙部に溜っている水を排出すると共に当該空隙部を充填材によって置換」すると規定している。この請求項１の記載によれば，本件発明の「加圧域」は，コンクリートの打継ぎ部又はひび割れによる空隙部に斜状に穿孔された注入穴の底部と該注入具との間に形成された空間であり，その空間に注入具から充填材が注入されることにより，充填材がコンクリート壁面の内側に流出し，コンクリートの打継ぎ部又はひび割れ部に生じる空隙部に溜っている水を排出すると共に当該空隙部を充填材によって置換するものであるから，注入剤により加圧される空間であると認められる。
評価書の「６．４適用部位標準施工例」（甲４号証７２頁）の項の「クラック」の②図には，ドリルでクラック中心部まで斜めに穿孔されたドリル孔の底部と注入ノズルの先端との間に「最低２－３ｃｍ」の長さの空間を設けることが記載されている。そして，前記１認定のとおり，評価書記載の発明は，注入穴の開口部に注入具を装着し，前記注入具から注入剤を，０．５～６００ｋｇ／ｃｍ
２の注入圧
力により注入し，注入剤がコンクリート壁面の内側に流出するまで注入作業を行うことにより，当該空隙部を注入剤によって充填したことを特徴とするコンクリート構造物の止水方法，であるから，評価書記載の発明における，ドリル孔の底部と注
入ノズルとの間の空間は，０．５～６００ｋｇ／ｃｍ
２の注入圧の充填剤で満たされ
ると共に，その空間に上記圧力の充填剤が注入され続ける結果，充填剤が空隙部を経てコンクリート壁面の内側に押し出されるものと認められる。したがって，評価書記載の発明におけるドリル孔の底部と注入ノズルとの間の空間は，充填剤により加圧される空間であると認められる（原告らも，評価書記載の発明においても，注入用ノズルからドリル孔に注入された注入剤は加圧状態で注入されるのであるから，ドリル孔の中に注入剤が注入されれば「孔の中は加圧された状態となっている」（決定書６頁末行）のは当然のことである，と主張し，評価書記載の発明における空間が加圧状態であることは認めている。）。
以上によれば，評価書記載の発明におけるドリル孔の底部と注入ノズルとの間の空間は，本件発明の「加圧域」に相当するものであり，これと同旨の決定の判断に誤りはない。
(2)原告らは，本件発明における「加圧域」は，空隙部を貫通して形成した注入穴の底部と当該注入穴の開口部に装着した注入具との間に形成され，充填材の注入圧力を増圧して「加圧域」の全壁面に発生する押入力を高めると共に，１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２の注入圧力により供給された充填材の押入力を強め，目詰まりしている空隙部を押し広げてから充填材を空隙部の内部に注入，侵入するための空間のことである，と主張する。
しかしながら，本件明細書の請求項１においては，「加圧域」について，「該注入穴の開口部に注入具を装着して当該注入穴の底部と該注入具との間に加圧域を形成」すると共に，「前記注入具から前記加圧域に対し充填材を１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２の注入圧力により注入」すると規定するにすぎず，本件発明の「加圧域」が，充填材の注入圧力を増圧して押入力を高めたり，１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２の注入圧力により供給された充填材の押入力を強めるものであることを規定していない。


また，本件明細書の発明の詳細な説明における「加圧域」に関する記載は，次のとおりである（甲２，甲６号証）。
「注入具２０を注入穴１０の開口部に装着する。注入具２０はナット部を締め付けることにより軟質材の圧力管を膨張させて注入穴１０の内壁に密着させる。なお，注入具２０の内部には逆止弁が内臓（判決注・「内蔵」の誤記と認める。）されている。この時，注入具２０と注入穴１０の底部との間に充填材による加圧域が設けられる（図３Ｃ）。」（【００１６】），「注入具２０が注入穴１０に固定されたら，注入機から送給される充填材４０を高圧力で注入する。」（【００１７】），
「注入具２０から注入された充填材は，注入穴１０の加圧域１１に溜められた後，空隙部に向って進入する。加圧域１１に高圧力で充填材が供給されるので充填材は空隙部の全域に向って注入される。」（【００１９】）「注入穴１０はひび割れ部７に向って穿孔し，底部がコンクリート壁面２の厚みの中心位置に達するまで穿け，注入具２０を開口部に装着した時，該注入具２０と注入穴１０の底部との間に充填材による加圧域１１が設けられる。」（【００２６】），
「なお，充填材の注入方法は打継ぎ部の場合と同じ要領で行う。」（【００２７】）
上記記載によれば，本件発明において，注入具２０から注入された充填材は，注入穴１０の加圧域１１に溜められた後，空隙部に向って進入するものと認められる。しかし，原告らが主張するように，本件発明の「加圧域」が，充填材の注入圧力を増圧して押入力を高めたり，注入された充填材の押入力を強め，目詰まりしている空隙部を押し広げてから充填材を空隙部の内部に注入，侵入するための空間である，と解すべき記載は見当たらない。
また，原告らは，本件明細書の図２（Ａ），（Ｂ）において，注入口１０から充填材が円形形状に注入されていることが明示されており，このことは，本件発明においては，充填材が加圧域で増圧され押入力が高められ，目詰まり部分をせん断破壊して強制的に押し広げて一気に空隙部に注入されることを意味する，と主張する。
しかし，充填剤が円形形状に注入されたからといって，このことから直ちに，原告らが主張するように，充填材が加圧域で増圧され押入力が高められ，目詰まり部分をせん断破壊して強制的に押し広げて一気に空隙部に注入された，と解すべき根拠はない。
以上からすれば，本件発明の「加圧域」を原告らが主張するようなものと解すことはできない。
(3)原告らは，本件発明の「加圧域」は，注入穴の表面積に注入剤の注入圧力を乗じて得られた押入力によって，目詰まりしている空隙部を押し広げてから，充填材を空隙部の内部に注入，侵入させるものであるのに対し，評価書記載の発明においては，削孔径を２０mm，評価書の空間の長さを３ｃｍとした場合，注入剤の注
入圧力を２２０ｋｇ／ｃｍ
２とすると，空隙部に発生する注入剤の押入力は概ね４０００ｋｇとなるにすぎず，評価書の空間には，供給された注入剤の押入力を強める機能はなく，コンクリート粉によって目詰まりしているひび割れ（空隙部）を押し広げて内部に注入剤を注入，侵入させることはできない，と主張する。しかし，本件発明の「加圧域」は，充填材の注入圧力を増圧して押入力を高めたり，１００～３５０ｋｇ／ｃｍ２の注入圧力により供給された充填材の押入力を強めるものであると規定されていないことは，前記のとおりである。また，評価書記載の発明におけるドリル孔の削孔径や長さが上記のものであるとしても，本件明細書の特許請求の範囲（請求項１）においては，そもそも注入穴の内径や加圧域の長さを規定してはいないのであるから，原告らの上記主張は，本件明細書の特許請求の範囲の記載に基づくものではなく，その前提において理由を欠くものである。
(4)原告らは，本件発明の「加圧域」は，目詰まりしている空隙部に充填材を注入できるという顕著な作用効果を奏するものであり，この作用効果は，評価書記載の発明から当業者が容易になし得たものではない，と主張する。しかし，本件発明の「加圧域」が「目詰まりしている空隙部に充填材を注入できる」ということは，本件明細書に記載されていない。また，評価書記載の発明における，ドリル孔の底部と注入ノズルの先端との間の空間が，本件発明の「加圧域」に相当するものである以上，仮に，本件発明の「加圧域」がそのような作用効果を奏するとすれば，評価書記載の発明における同空間がそのような作用効果を奏し得ないとする理由も見当たらない。
原告らは，本件発明は，注入孔１０の底部と注入具２０との間に加圧域１１を形成したものであるから，コンクリート構造物の壁厚が異なる場合であっても，注入具２０は一定長さのものが使用できるのである，と主張する。しかし，仮に，本件発明が，注入穴の底部と注入具との間に加圧域を形成することによって，一定長さの注入具を使用することができるとすれば，評価書記載の発明においても，加圧域が形成されているのであるから，本件発明と同様に，コンクリート構造物の壁厚が異なる場合に，一定長さの注入具を使用することができないとする理由は見当たらない。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について(1)決定が認定した相違点３は，前記のとおり，「本件発明は，充填材は，空隙部に溜っている水を排出して置換されるのに対し，評価書記載の発明においては，そのようにしているかどうか不明である点。」である。評価書記載の発明は，充填材がコンクリート壁面の内側に流出するまで注入作業を行うことにより，当該空隙部を充填材によって充填するものであることは，前記１のとおりである。そして，評価書には，「コンクリート壁・床等に生じたひび割れ等に止水性注入剤を注入することにより，コンクリートの水密性，防水性を回復させる技術」（甲４号証３頁）と記載されているのであるから，評価書記載の発明の対象となるコンクリート壁のひび割れに水が溜まっていることは明らかである。したがって，評価書記載の発明において，空隙部を注入材によって充填すれば，当該空隙部に滞っていた水は，注入剤により押し出されて排出されると共に，当該空隙部は注入材によって置換されることになるのである。「本件発明の上記相違点３に係る構成は，評価書に実質的に記載されている」との決定の判断に誤りはない。


主     　   文
１　別紙物件目録１記載の土地とその南側の被告昭和町所有道路（一級町道３号線）との境界線を別紙図面のＡ（イ），セ，ウ，エ，オ，Ｃ（カ），キ，ケ，Ｅ（コ）の各点を順に直線で結んだ線と確定する。
２　別紙物件目録１記載の土地と同目録２記載の土地の境界線を別紙図面のＥ（コ），Ｆ（サ）の２点を結んだ直線と確定する。
３　原告のそのほかの請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は原告の負担とする。
事実および理由
第１　申立て
１　原告
ア　別紙物件目録１記載の土地とその南側の被告昭和町所有道路（一級町道３号線）との境界線を別紙図面のイ，セ，ウ，エ，オ，カ，キ，ケ，コ，シの各点を順に直線で結んだ線と確定する。
イ　別紙物件目録１記載の土地と同目録２記載の土地の境界線を別紙図面のシ，スの２点を結んだ直線と確定する。
ウ　被告昭和町は原告に対し１０００万円とこれに対する平成１７年３月１７日から支払いずみまで年５％の割合による金員を支払え。
２　被告昭和町
別紙物件目録１記載の土地とその南側の被告昭和町所有道路（一級町道３号線）との境界線を別紙図面のＡ（イ），セ，Ｂ，ウ，エ，オ，Ｃ（カ），キ，ケ，Ｄの各点を順に直線で結んだ線と確定する。
３　被告Ｙ
原告の被告Ｙに対する訴えを却下する。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　別紙物件目録１記載の土地（以下「本件土地１」という）は原告の所有，同目録２記載の土地（以下「本件土地２」という）は被告Ｙの所有である。その位置関係は別紙図面のとおりである。これらの土地の南側に隣接する道路は被告昭和町の所有する町道（一級町道３号線）である。
(2)　原告はもと大工で二級建築士の資格をもっている。(3)　原告は昭和４４年６月１日，Ｚから本件土地１を買った。Ｚが所有者であった当時，本件土地１は水田であったが，原告は，昭和４３年１２月２３日，山梨県知事から農地法５条の規定による所有権移転・使用目的変更の許可を受け，そのうえで本件土地１を購入したのであった。
(4)　本件土地１，２周辺は，昭和５６年頃に地籍調査の手続が行われ，昭和５８年３月２２日，その成果について県知事により認証がされた。この成果である地籍図（これは登記所に備えつけられて不動産登記法１４条１項の地図とされている。以下これを「本件地図」という）を見ると，本件土地１と本件土地２の間には南側の町道に接続する町道が存在するような記載となっている（甲６）。
２　原告の主張
(1)　境界確定請求
Ｚから本件土地１を購入した際，原告はＺに境界を確認してもらった。その当時本件土地１の東側には幅５尺の農道状の道があった。これは，原告が購入する２～３年前に，本件土地１の北方の水路のさらに北側に畑をもっていたＰがＺの許可を得て本件土地１の中に作った私道である。Ｚは「うちもＰさんからじょう口を借りているので，Ｐさんを通してやってくれ」と原告に頼んだ。この道はＰとその親戚しか使っていなかった。
ところが，被告昭和町は，外見上道路に見えた本件土地１の一部を勝手に道路として本件地図を作成した。また，被告Ｙに対しても，原告の承諾なく，勝手に境界を指示した。この結果，本来本件土地１と本件土地２は本来別紙図面のシ，スの２点を結ぶ直線を境界として接していたのに，あたかもその間に町道が存在するかのような状態となってしまっている。そこで，原告は，本来の境界であるシ，スの２点を結んだ直線を前提として，被告昭和町との間では，本件土地１とその南側の町道との境界線を別紙図面のイ，セ，ウ，エ，オ，カ，キ，ケ，コ，シの各点を順に直線で結んだ線と確定すること
を，被告Ｙとの間では，
本件土地１と本件土地２の境界線を別紙図面のシ，スの２点を結んだ直線と
確定すること
を求める。
(2)　国家賠償請求
原告は昭和４７年，本件土地１に自宅を建てるために被告昭和町に建築確認の申請をしたが，被告昭和町は申請を受け付けず，「本件土地１の東側通路状部分とその法面を被告昭和町に提供すれば，家を建てられるようにしてやる」と原告に対して述べた。原告が土地を提供しなかったため，建築確認を受け付けてもらえず，本件土地１に建物を建てることはできなかった。原告は，昭和４８年，昭和４９年，昭和５２年にも建築確認を申請したが，やはり被告昭和町は確認申請を受け付けなかった。そのため，本件土地１は放置したままになり，原告は現在までこれを利用することができない。このように，被告昭和町は，原告に対し，土地を道路として提供すれば建物を建てられるようにしてやるが，そうでなければ建築の話には応じ
られないから，土地
を提供しろと脅迫していた。そして被告昭和町はＺをだまして原告に不利な誓約書を書かせ，都合が悪くなるとそれを撤回した。
被告昭和町は誤った本件地図を作成し，また，被告Ｙに対して根拠のない境界を指示して建物を建てさせ，境界を不明確にした。原告は，これを訂正するため，（通路部分について国が所有権を主張していると考えて）国を相手として訴えを提起したり（この訴えは取下げで終了している），本件訴えを提起しなければならなくなった。
これらのことにより原告は長年悩み続け，著しい精神的損害を受けた。これを慰謝するには少なくとも１０００万円の支払いが必要である。よって原告は被告昭和町に対し損害賠償として１０００万円とこれに対する平成１７年３月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払いずみまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払いを求める。
３　被告昭和町の主張
(1)　境界確定請求について


昭和５８年３月２２日の国土調査の結果，本件地図のとおり，本件土地１と本件土地２の間に道路が新設された。これは，本件土地１の所有者であったＺがその一部を道路として提供したものであり，分筆登記をしたうえで被告昭和町に寄付するのが本来のあり方であるが，昭和５６年に地籍調査が実施された際，登記の手続を省略して，道路提供部分を町道としてとりあつかうこととした。ところが，原告は，平成１４年３月２０日，国を相手として訴えを提起し，この訴訟の中で山梨県，被告昭和町も事実上の利害関係人として参加し，同年９月２６日の弁論準備手続期日において，地図訂正の合意が成立した。これをふまえ，同年１０月２５日，原告，被告Ｙ，被告昭和町担当職員のほか，本件土地１の西側隣接地の地権者も立ち会って，別紙図面のＤ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｄの各点を順に直線で結んだ線で囲まれた土地（以下「本件通路部分」という）を被告昭和町所有の通路とすることで合意し，地図訂正図面を作成した。したがって，本件通路部分は被告昭和町の所有であり，本件土地１とその南側の町道との境界線は別紙図面のＡ（イ），セ，Ｂ，ウ，エ，オ，Ｃ（カ），キ，ケ，Ｄの各点を順に直線で結んだ線である。
(2)　国家賠償請求について
原告の主張する時期に原告が被告昭和町に対して建築確認申請をしたのか否かは知らない（被告昭和町に記録が残っていない）。かりに申請があったとしても，本件土地１は市街化調整区域内の土地であって既存宅地あつかいもできない土地であるから，建物を建設できない土地である。申請を受理しなかったのは当然であり違法はない。原告は二級建築士の資格をもっているのだから本件土地１が市街化調整区域内の土地であり都市計画法上の規制のある土地であることを熟知していたはずである。
なお，被告昭和町の建築確認担当職員が，建築確認申請とまったく関係のない土地寄付問題とからめて申請を受け付けないなどということは考えられないことである。
４　被告Ｙの主張
被告昭和町の主張(1)（境界確定請求について）と同じである。したがって，本件土地１と本件土地２の間には被告昭和町所有地があり，本件土地１と本件土地２は隣接していないから，原告の被告Ｙに対する境界確定の訴えは不適法である。被告Ｙは，コンクリート壁（土台）のある別紙図面のＥ（コ），Ｆ（サ）の２点を結んだ直線を境界線と主張しているが，これはあくまでも本件土地２と本件通路部分との境界であり，本件土地１との境界ではない。
第３　当裁判所の判断
１　本件通路部分は被告昭和町の所有か
証拠（甲３，４，７）によれば，本件土地１と本件土地２はもともと東西に隣接していた土地であり，昭和５６年頃に国土調査としての地籍調査が行われるまでその状態が維持されていたことが認められる。
被告らは，昭和４４年以前，その当時本件土地１の所有者であったＺが本件通路部分を道路として提供したと主張するが，その証拠は不十分である。かりに，本件通路部分の現況がその時点で農地から道路に変わったという事実があったとしても，それだけでは本件通路部分の所有権がＺから他者に移転したことの証拠にはならない。土地の利用形態とその所有形態は別だからである。したがって，地籍調査の時点においては，本件土地１と本件土地２は隣接していたと認められる。地籍調査の結果作成された本件地図においては，本件土地１と本件土地２の間に町道が存在するように見える。しかし，地籍調査の成果としての地籍図が実体的に土地の境界を確定する効力をもつものでないことはいうまでもないから，本件地図の記載のみを根拠にその境界が真実の境界であるということはできない。被告らは，平成１４年９月２６日と１０月２５日，原告と被告らの間で本件通路部分を被告昭和町の所有とするとの合意が成立したと主張する。しかし，平成１４年９月２６日の「合意」は，原告が国を相手として提起した訴えの中で，その訴訟進行に関する合意として成立したものにすぎず（乙１。なお当裁判所はこの訴訟の審理も担当しており，この事実は当裁判所に顕著である），合意の当事者も原告と国である。この「合意」を根拠として被告昭和町が本件通路部分の所有権を主張することはできない。平成１４年１０月２５日の「合意」も，その内容は，「（原告が，本件土地１）を測量するにあたり，・・・・・・隣接所有者と立会いし，土地の筆界について異議なく確認されたものである」というものであり，筆界確認の立
会いを証明するもの
にすぎない（乙２の１～３）。本件通路部分を被告昭和町に寄付するという趣旨のものでないことは明らかである。したがって，いずれの「合意」も，被告昭和町が本件通路部分の所有権を主張する根拠とはならない。
以上の検討に加え，原告の主張，被告らの主張双方を勘案すると，本件通路部分は終始本件土地１に含まれた土地であり，この部分の所有権が他に移転したことはないと認めることができる。すなわち，本件土地１と本件土地２は現在もなお東西に隣接する土地である。
２　境界確定請求について
証拠（甲３，６，乙６，原告）と弁論の全趣旨により以下の事実を認める。ア　本件土地１と本件土地２の境界付近の現況は，本件地図と似ており，本件土地１と本件土地２の間には通路がある。この通路は原告が本件土地１を買ったときから存在する。
イ　別紙図面のＥ（コ），Ｆ（サ）の２点を結んだ直線は，現況，コンクリートの基礎（土台）の縁となっている。
ウ　原告は，現況の通路よりももう少し東側に境界があると認識しているが，被告Ｙは，現況の通路の東端（コンクリートの基礎の縁）が境界であると認識している。
以上の事実に加え，平成１４年９月２６日に原告と国の間で，同年１０月２５日に原告と被告らの間で，上記のとおりの各「合意」が成立していること，別紙図面のＥ（コ），Ｆ（サ）の２点を結んだ直線は，旧公図の境界線とぴったりとは重ならないが，極端な差異があるともいえないこと（甲３）などの事情を総合的に考慮すると，本件土地１と本件土地２の境界は，別紙図面のＥ（コ），Ｆ（サ）の２点を結んだ直線であると認めることができる。


平成１０年(行ケ)第３９１号　審決取消請求事件
平成１１年１１月３０日口頭弁論終結
判    決
原　　　　　　告　　　ミヤショウプロダクツ株式会社
代表者代表取締役　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　株式会社伸和
代表者代表取締役　　　Ｃ
訴訟代理人弁護士　　　石川    悌二
主    文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成７年審判第６１２２号事件について平成１０年１１月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
訴外サンセイ工業株式会社（以下「サンセイ」という。）は、意匠に係る物品の名称を「靴収納棚」とし、その形態を別添審決書の別紙第一「本件登録意匠」のとおりとする登録第９０２４５０号意匠（平成４年１２月２１日登録出願、平成６年４月２２日設定登録。以下「本件意匠」という。）の意匠権者であった。サンセイは、原告に上記意匠権（以下「本件意匠権」という。）を譲渡し、平成１０年５月１１日、これに基づく意匠権移転登録がなされた。被告は、平成７年３月２０日、サンセイを被請求人として、本件意匠の登録無効の審判請求をした。特許庁は、これを特許庁平成７年審判第６１２２号事件（以下「本件審判事件」という。）として審理した結果、平成１０年１１月５日、「登録第９０２４５０号意匠の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決をし、平成１０年１１月１９日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別添審決書の理由の写しのとおり
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、原告に審判請求書の副本を送付せず、答弁の機会を与えなかった手続の違法があり、また、証拠の評価を誤った違法があり、これらの違法は審決の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（審判手続の違法）
審決は、原告に対して、審判請求書の副本を送付せず、答弁の機会も与えずに審判をしたものであって、意匠法５２条（特許法１３４条１項を準用）に違反しているから、取り消されるべきである。
(1)　原告は、サンセイから本件意匠権を譲り受けたが、サンセイと被告との間で本件審判事件が係属していることを知らず、特許庁から審決書の送達を受けたことで、はじめて上記事件の存在を知ったものである。Ｂ弁理士やＤ弁理士がそれまでに知っていたとしても、原告は、両弁理士に本件審判事件の審判手続の委任をしたことはない。
確かに、原告は、Ｂ弁理士やＤ弁理士に対して、本件意匠の移転登録手続についての委託をしたことはある。また、その委任に係る包括委任状の委任事項の中には、「すべての特許、特許権の存続期間の延長登録、実用新案登録、意匠登録、商標登録、書換登録、防護標章登録及ぴ商標（防護標章）更新登録に対する無効審判の請求に関する手続き」とする事項の記載がある。しかし、「包括委任状」の制度は、意匠の登録出願をした時点から、出願に関する一切の手続及び当該出願の異議、審判に至るまでを包括的に委任して、特許庁及び出願人の手続の簡略化を図ったものであり、本件の包括委任状についても、出願から権利の存続期間満了まで１つの権利について一気通貫的に委任したにすぎないものであって、意匠権の譲受人である原告が全く関与していない無効審判事件についてまで、その一切の手続上の責任を負わせられるものではない。
(2)　包括委任状が本件審判事件の代理権を包含し、審理続行通知がなされたとしても、原告は、サンセイから、本件意匠に係る意匠権を譲り受けたものの、サンセイと被告との間で本件審判事件が係属していることを全く知らなかったのであるから、このような場合に、一回も答弁の機会を与えず、突然無効審決の審決書を送達することは許されるものではない。
２　取消事由２（証拠評価の誤り）
審決は、本訴の乙第１号証の１及び２（審決の甲第１５号証の３及び４。「生活百貨　わが家のお掃除＆台所グッズ」と題する広告チラシ）が平成４年１１月２３日ないし２７日以前に頒布されていたと認定し、この認定を前提に、同号証記載の意匠が本件意匠と類似するから意匠法３条１項３号に該当し、本件意匠は登録を受けることができないと判断した。しかし、乙第１号証の１及び２は、頒布日の不明な書証であるから、審決は、証拠の評価を誤った結果、判断をも誤ったものである。
第４　被告の反論の要点
審決には、誤りがなく、取り消されるべき理由はない。
１　取消事由１（審判手続の違法）について
本件審判事件の審判長は、原告から平成１０年３月１１日に提出された本件意匠権の移転登録申請書と委任状を確認し、これを包袋に差し置いたうえ、同年５月２９日、請求人、被請求人の双方代理人に対して審判手続続行通知書を発した。上記審判手続続行通知書は、その記載内容からも明らかなように、被請求人の地位の交替を知った審判長が職権で被請求人の承継を認め、爾後、権利の譲受人である原告を被請求人とすることを決定し、本件審判を続行する旨の通知書とみるべきである。そうすると、本件審判において、それまでの弁論や証拠調、裁判等の訴訟行為の効力はすべて承継後の訴訟について効力をもつ反面、前当事者の既にできなくなった行為は承継人としてもできなくなるとする民事訴訟法の原則が適用ないし準用され、本件意匠権の譲受人である原告は、本件審判事件における権利承継前の手続について責任を負うことになるのである。


特許庁における包括委任状制度は、平成２年の特許法等の改正時に、制度のぺ一パーレス化の一環として導入されたものとされており、特定の依頼者が、特定の代理人を選任し、包括条項を記載した委任状を特許庁に提出すれば、爾後、個々の案件についてその都度委任状を提出する必要がないとするものである。そして本件の包括委任状には、委任条項として３０弱の項目が不動文字でぎっしりと記載されており、その中に「すべての特許、特許権の存続期間の延長登録、実用新案登録、意匠登録、商標登録、書換登録、防護標章登録及び商標（防護標章）更新登録に対する無効審判の請求に関する手続」の事項が記載されているのであるから、特許庁が、Ｂ弁理士やＤ弁理士を原告の代理人として扱ったことに何ら手続上の瑕疵はない。
２　取消事由２（証拠評価の誤り）について
原告は、乙第１号証の１及び２は、頒布日の不明な書証であるから、審決は、証拠の評価を誤った結果、判断をも誤ったものである旨主張する。しかしながら、乙第１号証の１の左上部には、「注文締切日１１月４回　１１月２３日月～１１月２７日金　商品配達日１２月２回　１２月７日月～１２月１１日金」と記載され、乙第２号証（郵便局頒布の１９９０年ないし２００１年の各年度のカレンダー）によれば、１１月２３日が月曜日、１１月２７日が金曜日、１２月７日が月曜日、１２月１１日が金曜日に該当する年は、平成４年（１９９２年）であり、それ以外に該当する年は存在しない。この種のチラシ広告は、そこに記載されている注文締切日以前に配布が完了しているものであるから、乙第１号証の１及び２は、平成４年１１月２３日ないし２７日以前に配布が終っていたものと認められるので、少なくとも本件意匠の登録出願日である平成４年１２月２１日以前に日本国内において刊行物として頒布されたものである。
よって、原告の上記主張は、理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（審判手続の違法）について
(1)　意匠法６８条２項（特許法２１条を準用）によれば、特許庁長官又は審判長は、特許庁に事件が係属している場合において、意匠権その他意匠に関する権利の移転があったときは、意匠権その他意匠に関する権利の承継人に対し、その事件に関する手続を続行することができると定められ、意匠法施行規則１１条１項（特許法施行規則１７条を準用）によれば、特許庁長官又は審判長は、意匠法６８条２項（特許法２１条を準用）の規定により意匠権その他意匠に関する権利の承継人に対し手続を続行しようとするときは、その旨を当事者に通知しなければならないと定められ、そして、意匠法６８条２項（特許法２０条を準用）によれば、意匠権その他意匠に関する権利についてした手続の効力は、その意匠権その他意匠に関する権利の承継人にも及ぶものと定められている。
上記諸規定によれば、意匠権に関し特許庁に無効審判事件が係属している場合において、意匠権の移転があったため、審判長が職権により当該譲受人に対して手続を続行することを決定し、当事者にその旨通知したときには、当該意匠権の譲受人は、当事者の地位を取得し、当該事件の手続の効力は、譲渡人が当該事件の係属を既に知っていたか否かに関係なく、すべて譲受人に及ぶものと解される。本件についてみると、被告が、平成７年３月２０日、サンセイを被請求人として、本件意匠の登録無効の審判請求をし、特許庁平成７年審判第６１２２号事件として審理されていたことは、当事者間に争いがなく、甲第３号証の１２、１３によれば、原告は、平成１０年３月２日、「すべての特許、特許権の存続期間の延長登録、実用新案登録、意匠登録、商標登録、書換登録、防護標章登録及び商標(防護標章）更新登録に対する無効審判の請求に関する手続」を含む２６項目の諸手続についてＢ弁理士及びＤ弁理士に委任するという包括委任状を作成し、Ｂ弁理士は、この包括委任状に基づいて、同年３月１１日付けで、原告がサンセイから本件意匠権を譲り受けたことについて当該権利の移動登録の手続をしたこと、本件審判事件の審判長は、同年５月１１日付けで特許庁の登録課長から権利異動通知を受けて、本件意匠権が原告に移転されたことを知り、職権により原告に対して手続を続行することを決定し、同月２９日付けで、原告の代理人としてのＢ弁理士又はＤ弁理士宛てに審判手続続行通知書を送付したことが認められ、弁論の全趣旨によれば、Ｂ弁理士又はＤ弁理士は、そのころ、同通知書を受領したことが認められる。上記認定の事実によれば、上記包括委任状により本件審判事件について受領権限を有するＢ弁理士又はＤ弁理士が上記審判手続続行通知書を受領したことによって、審判長の本件審判手続の続行の決定が原告に通知されたものと認められるのであり、その結果、本件意匠権の譲受人である原告は、本件審判事件における当事者の地位を取得し、本件審判事件の手続の効力は、すべて譲受人に及ぶことになったものというべきである。
したがって、審決が意匠法５２条（特許法１３４条１項を準用）に違反しているとする原告の主張は、採用の限りでない。
(2)　原告は、本件の包括委任状は、特許庁の「包括委任状」の制度に基づいて、出願から権利の存続期間満了まで１つの権利について一気通貫的に委任したにすぎないものであって、原告が、Ｂ弁理士やＤ弁理士に、原告が全く知らなかった本件審判事件の審判手続についてまで委任をしたことはない旨主張する。原告のいう「一気通貫的に委任した」が何を意味するのか必ずしも明らかではない。しかしながら、包括委任状には、前記認定のとおり、「すべての特許、特許権の存続期間の延長登録、実用新案登録、意匠登録、商標登録、書換登録、防護標章登録及び商標（防護標章）更新登録に対する無効審判の請求に関する手続」をもＢ弁理士及びＤ弁理士に委任する旨が記載されていて、その記載は網羅的であり、既存の事件を特に対象から除外するような記載の仕方にはなっておらず、また、そのように除外することに合理性も認められない以上、このような記載にかかわらず原告が上記事項を上記両弁理士に委任していないと認定し得る特別の事情がない限り、原告の委任事項の範囲は、本件審判事件の代理にも及ぶものというべきである。ところが、本件全証拠を検討しても、上記特別の事情に該当する事実を認めることはできない。原告の主張は採用できない。


平成１２年（行ケ）第２４４号　審決取消請求事件
平成１２年１１月９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社カイジョー
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　羽　切　正　治
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平年８年審判第７２８１号事件について平成１２年５月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「ボンディング用工具」とし、その形態を別紙のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について、平成６年４月１１日、意匠登録出願（平成６年意匠登録願第１０１１７号）をしたが、平成８年３月１５日に拒絶査定を受けたので、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成８年審判第７２８１号事件として審理した結果、平成１２年５月３０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年６月１９日原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本願意匠は、その出願前から普通に知られた形状のボンディングツールの装着部側の端部（以下、「上端部側」又は「後端部側」ともいう。）を、この種の工具において装着を容易にするための態様として普通に見受けられる先すぼまり状としたものにすぎず、その出願前に、当業者が日本国内において広く知られた形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合に基づいて容易に意匠の創作をすることができたものと認められ、意匠法３条２項（判決注・審決は明示していないが、平成１０年法律第５１号による改正前の意匠法のものであることは明らかである。）に該当するから、意匠登録を受けることができない、としたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、１頁末行～２頁３行目の、「本願意匠の、貫通孔を有する円柱の先端部（結合作業部）を先すぼまり状とした点は・・・本願意匠の出願前よりこの種意匠の属する分野において広く知られたボンディングツールの形状」である、とした点は認める。２頁３行目～７行目の、「その装着部側の端部（後端部側）を先すぼまり状とした点は、例を挙げるまでもなく、例えば、マシニングセンターや自動製図機等の、工具や筆記具を自動的に装着・交換できる機械器具において、その装着・交換作業を容易にするために、工具や筆記具の装着部側を先すぼまり状に形成することは普通に見受けられるもの」であるとした点は知らない。２頁７行目～１０行目の、「本願意匠においても、装着・交換を容易にするために極めて普通の態様で先すぼまり状に形成したものであって、この点についても、当業者であれば容易に創作できたものといえる。」とした点は争う。審決は、本願意匠の創作容易性の判断の過程においていくつかの誤りを犯し、その結果、本願意匠は創作容易であったとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　根拠を示すことなく認定した誤り
審決は、「例を挙げるまでもなく、例えば、マシニングセンターや自動製図機等の、工具や筆記具を自動的に装着・交換できる機械器具において、その装着・交換作業を容易にするために、工具や筆記具の装着部側を先すぼまり状に形成することは普通に見受けられる」と認定した。
しかし、上記認定は、何らの具体的根拠も示さないままにすることの許されるような性質のものではない。にもかかわらず、審決は、何らの具体的根拠も示さないまま、この認定を行うという誤りを犯し、これを前提として創作容易性の判断をした。
２　異なる技術分野の形態からの想到容易性の判断の誤り(1)　本願意匠は、半導体製造装置であるワイヤボンディング装置に係り、特に当該装置に使用されるボンディング用工具（以下「キャピラリ」ということがある。）に関するものであって、一般的な工作機械とはその分野を異にする。一般的な工作機械の工具の形態を転用して半導体製造装置の工具の形態に使用することはできない。
また、この種の「ボンディング用工具」において、異なる技術分野の形態が転用される慣行はない。
(2)　被告の挙げる乙第４号証のホルダとプルスタッドボルトとの関係は、マシニングセンタの主軸の回転中心に固定するためのものであって、ホルダのテーパとマシニングセンタの主軸端テーパとは完全に一致していなければならない。これに対し、本願意匠は、回転中心に固定するためのものではなく、乙第４号証のものとは外観形態において全く異なるものであるから、同号証の形態から、本願意匠に想到することが容易であるとはいえない。


３　ボンディング用工具の上端部側に加工を施すことの想到容易性の判断の誤り(1)　従来、ボンディング用工具においては、隣接するワイヤに接触してワイヤに悪影響を及ぼさないような形状が必要であるため、先端部側の「先すぼまり状」の形態に重点が置かれており、上端部側の形態については、ボンディング時に超音波振動が印加されるため、工具を強固に保持すべく円筒形状とされていて、上端部側の形状の変更については、基本的な創作は何らされてこなかった。本願意匠は、このように上端部側の外周に何らかの創作を施すという思想的な背景がないところで、上端部に創作を施したものであるから、斬新な意匠というべきであり、当業者といえども、容易に想到することができたとはいえない。(2)　被告は、「本願意匠の登録出願前に、「ボンディング用工具」を含む工具の後端部側を先すぼまり状のテーパ面に形成したものが多数見受けられるもので、このことは、当業者であれば容易に知りうる」と主張し、その根拠として、乙第１号証（特開平４－３３８６５４号公報）、乙第２号証（実開昭６３－１１９２３９号公報）、乙第３号証（実開平３－２６４１号公報）を挙げる。しかし、これらの証拠は、審判段階では提出されておらず、本件訴訟において新規に提出された証拠である。これらの証拠については、審判段階で十分な審理が尽くされておらず、本件訴訟において、これらの証拠について審理をすることは、審決の判断の範囲を逸脱するものであるから、許されないというべきである。(3)　仮に、本件訴訟において、上記乙号各証について審理することが許されるとしても、これらから本願意匠に想到するのは容易でない。乙第１号証は、「この発明においては、キャピラリチップのテーパ部がボンディングアームのヘッド部の穴におさまって取付位置が均一に固定されると共に熱変形圧着固定金具によってキャピラリチップを保持する。」とあるように、「取付位置の均一固定」を目的としたものであって、この点において乙第４号証と同一のものである。すなわち、乙第１号証のものは、キャピラリチップ１の円筒上部及びテーパ部９も取付部として作用するものであるから、図１、図２、図６等をみれば明らかなとおり、キャピラリチップ１の全体のプロポーションが本願意匠とは明らかに異なるものである。
乙第２号証（甲第１０号証）には、「複数種のキャピラリーＣを使用しているときは、取り扱い中や洗浄時などに異種のキャピラリーＣが混入してしまう恐れがあった。・・・・また先端形状の異なるキャピラリーＣを使用した場合はボンディング装置に設定されたボンディング条件が異なるためワイヤの接続不良を起こし易く」との記載があり、先端形状の異なるキャピラリーＣが存在することが示唆されている。また、同号証には、「第１図（ａ）に示すキャピラリー１０は後端面エッジ部にテーパ面を形成して識別表示部１１としたものである。」との記載があり、テーパ面が面取程度のものであって、全体として本願意匠のプロモーションとは全く異なることが理解できる。
乙第３号証（甲第１１号証）には、「このような構成のキャピラリーは、一端面３ａを下側に向けて超音波ホーンに取付けられ、金線やアルミニウム線等の金属細線が細線挿通孔１に挿通されて、従来のキャピラリーと同様にワイヤボンディングが行われる。そして、一端面３ａが摩耗すると、他端面３ｂが下側になるようにキャピラリーを上下逆向きにして超音波ホーンに付けなおし、再びワイヤボンディングを行うことができる、従って、耐用期間が従来のキャピラリーの２倍となる。」と記載されている。要するに、乙第３号証のものは、先端部の「先すぼまり状」と後端部の「先すぼまり状」とが、同一の形態を有している。
４　本願意匠の全体の外観形態を看過した誤り
(1)　審決は、「本願意匠においても、装着・交換を容易にするために極めて普通の態様で先すぼまり状に形成したものであって、この点についても、当業者であれば容易に創作できたものといえる。」と認定・判断した。しかし、意匠法は、物品の外観に化体された美感を保護するものであるのに、「先すぼまり状」という抽象的な概念で論ずると、傾斜面の具体的な角度、長さなどを問わずに、すべての形態がこの範疇に属することになり、保護客体が失われる結果になる。本願意匠は、願書に添付した図面上、上端部が８㎜、締結部となる円筒部が３２㎜、先細り状の先端側が１５㎜からなるプロポーションを有し、先端部側及び上端部側の両端にテーパ面を形成することによって、外観上もスマートな印象を与える創作がされたものであり、このようなプロポーションを有するボンディング工具は、他に存在しない。
原告は、このような本願意匠の全体の外観形態について意匠法上の保護を求めようとするものである。したがって、創作容易性の判断に当たっては、本願意匠の全体の外観形態を観察して判断するべきであり、「先すぼまり状」という抽象的な概念を用いて、一律に創作の容易性を判断することは許されない。(2)　本願意匠のテーパ面は、キャピラリの挿通孔への挿通を円滑に案内するものであって、キャピラリの交換を自動化するのに好適な形態としたものである。このような、機能的、技術的意味合いも、機能的な美感として考慮されるべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は、正当であって、これを取り消すべき理由はない。
１　「根拠を示すことなく認定した誤り」について
本願意匠におけるように、装着部側の端部（後端部側）を先すぼまり状に形成することは、角部の欠損防止や安全性、操作性の向上等の理由から普通にされていて、いわば技術上、造形上の常識に属することである。したがって、審決が、「例を挙げるまでもなく」として、それを根拠付ける例を具体的に挙げないまま認定したからといって、これを誤りとすることはできない。工具の自動装着を容易にするために、後端部側を先すぼまり状のテーパ状としたものは、本願意匠登録出願前より、例えばマシニングセンタの工具として普通に見受けられるところであり（乙第４号証）、一般的常識からいっても、挿通孔に容易に挿入できるように棒状体の端部に先すぼまり状のテーパ面を形成することは、容易に想到できるものである。
２　「異なる技術分野の形態からの想到容易性の判断の誤り」について本願意匠に、同種業である製造・工作機械関連の技術を転用することは、極めて容易にできるものというべきである。
３　「ボンディング用工具の上端部側に加工を施すことの想到容易性の判断の誤
り」について


「ボンディング工具」においても、上端部側を先すぼまり状のテーパ面としたものは、例えば、特開平４－３３８６５４号公報（乙第１号証）の図１、図２及び【０００６】～【０００８】の「後端部側に先すぼまり状のテーパ面を形成したキャピラリ」をはじめ、実開昭６３－１１９２３９号公報（乙第２号証）の第１図（ａ）及び第５図のキャピラリ、及び実開平３－２６４１号公報（乙第３号証）の第１図のキャピラリがある。このように、本願意匠登録出願前に「ボンディング用工具」を含む工具の上端部側を先すぼまり状のテーパ面に形成したものが多数見受けられ、このことは、当業者であれば容易に知り得るところである。４　「本願意匠の全体の外観形態を看過した誤り」について(1)　意匠の認定は、殊更に、微細な部分や技術的意味合いについてまで認定しなければならないというものではない。本件の場合についていえば、意匠法３条２項に規定する、当業者が、出願前に日本国内において広く知られた形態に基づいて容易に意匠の創作ができた意匠に該当するか否かという判断に必要な範囲で意匠を認定すれば足りるものである。審決は、本願意匠の装着部側の端部（後端部側）については、上方先端部に行くに従ってその径がすぼまった態様をしているから、その機能的、技術的意味合いはさておき、形態としては、同部分を「先すぼまり状」と認定し、同様の態様は、「その装着・交換作業を容易にするために、工具や筆記具の装着部側を、先すぼまり状に形成することは普通に見られる」程度のものであると認定・判断したものであって、この点に誤りはない。(2)原告は、本願意匠のように、図面上、上端部が８㎜、締結部となる円筒部が３２㎜、先細り状の先端部が１５㎜からなるプロポーションとなっている「ボンディング用工具」が存在するものではないと主張する。しかし、後端部側（上端部）を除いて同様のプロポーションを有するものは、甲第３、第４号証に見られるところであるから、原告の主張は失当である。
(3)　また、原告が主張するように、本願意匠の装着部側の端部に形成されたテーパ面が、主として挿通の案内をなすという技術的要請に基づくものであれば、そこに意匠の創作性を認めることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　本願意匠の概要
本願意匠が、意匠にかかる物品を「ボンディング用工具」とし、その形態が、別紙のとおり、先端部側及び上端部側の両端にテーパ面（先すぼまり状の面）を形成したものであることは、当事者間に争いがない。甲第６号証及び弁論の全趣旨によれば、ボンディング用工具は、半導体デバイスの組立工程において、例えば、ＩＣチップ上のパッドと、そのＩＣチップが貼着されているリードフレームに形成された外部リードとの間を導電性のワイヤで接続するためのワイヤボンディング装置に装着される工具であること、ボンディング用工具は摩耗等により逐次新品と交換する必要があること、原告は、ボンディング用工具を自動交換する手段を備えたワイヤボンディング装置及び同装置に装着するボンディング用工具等を発明したとして、平成６年１２月２８日に特許出願をしたこと、本願意匠に係るボンディング工具の上端部側のテーパ状の形状は、同工具の交換を自動化するのに好適な形態とすることを意図して創作されたものであることが認められる。
２　創作容易性について
甲第３、第４号証と弁論の全趣旨とによれば、本願意匠に係る物品である「ボンディング用工具」の、貫通孔を有する円柱の先端部（結合作業部）を先すぼまり状とした形状（甲第３号証の第３図及び甲第４号証の第４図）は、本願意匠の出願前から、日本国内で、この種意匠の属する分野において広く知られた「ボンディング用工具」の形状であることが認められる。
また、乙第４号証（「マシニングセンタ活用マニュアル」１９９０年８月１日発行。そこには、工具を自動的に装着、交換する自動工具交換装置を備えたマシニングセンタに装着する工具について、主軸への工具の装着、交換作業を円滑に行うために、工具の装着部側（ホルダ）の形状をテーパ状（先すぼまり状）としたものが記載されている。）及び弁論の全趣旨によれば、マシニングセンタや自動製図機等の工具や筆記具の装着、交換を自動的に行う機械器具において、装着時の装着部の破損を防止し、円滑な装着を実現するために装着部の形状をテーパ状とすることは、本願意匠の出願前から、技術上、造形上の常識に属するものであったことが認められる。
そうすると、本願意匠の形状は、その出願日前に、日本国内において広く知られた形状の「ボンディング用工具」の上端部の形状を、ワイヤボンディング装置への装着及び交換を容易にするため、テーパ状にしたものであり、そのことは上記技術上、造形上の常識を適用して容易になし得たことであると認められる。そうすると、本願意匠は、その出願日前に、日本国内において広く知られた形状に基づいて、当業者が容易に創作することができたものというべきであり、これと同旨の審決は正当である。
３　原告主張の審決の誤りについて
(1)　「根拠を示すことなく認定した誤り」について原告は、審決が、具体的根拠を示すことなく、「マシニングセンタや自動製図機等の、工具や筆記具を自動的に装着・交換できる機械器具において、その装着、交換作業を容易にするために、工具や筆記具の装着部側を先すぼまり状に形成することは、普通に見受けられる」と認定したのは誤りであると主張する。しかし、上記のことは、前記のとおり、技術、造形上の常識に属する事項であるから、このような事項について、審判が特に根拠となる証拠等を示さなかったとしても、誤りとはいえない。
原告の主張は失当である。
(2)　「異なる技術分野の形態からの想到容易性の判断の誤り」について原告は、本願意匠が使用されるワイヤボンディング装置は半導体製造装置であり、一般的な工作機械とはその分野を異にし、また、ボンディング用工具において異なる技術分野の形態が転用される慣行はないから、一般的な工作機械の分野の技術を転用して、本願意匠に想到することは容易でない旨主張する。しかしながら、半導体製造装置と一般的な工作機械との間に違いが認められるとしても、対象物に加工を加える装置であるという点では分野が共通しており、工具の自動交換装置において、工具の装着、交換を容易にするという技術課題も共通であるうえ、装置間の違いが転用を妨げると考えさせる事情は、本件全証拠を検討しても見出せないから、上記の転用は容易であったものというべきである。原告の主張は採用できない。


平成１１年(行ケ)第３２６号審決取消請求事件
平成１３年４月１７日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告日本ピラー工業株式会社
訴訟代理人弁理士鈴江孝一
同鈴江正二
被　　　　　　告特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人       藤井俊二
同新井重雄
同大野覚美
同大橋良三
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成７年審判第１２２１８号事件について平成１１年８月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経過
(1)　原告は，平成３年１月２４日，発明の名称を「流体機器の管継手構造」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願をしたが，平成７年５月１６日に拒絶の査定を受けたので，同年６月１５日，上記査定に対する不服の審判を請求した。特許庁は，同請求を平成７年審判第１２２１８号事件として審理した結果，平成８年１２月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした（以下「前審決」という。）。原告は，前審決の取消しを求めて当庁に訴えを提起し，当庁では，これを平成９年(行ケ)第３３号事件（以下「前件訴訟」という。）として審理した結果，平成１０年６月２４日，同審決を取り消す旨の判決をし（以下「前判決」という。），その後，同判決が確定した。(2)　特許庁は，平成７年審判第１２２１８号事件を更に審理したうえ，平成１１年８月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（以下「本件審決」という。），同年９月６日，原告にその謄本を送達した。
２　特許請求の範囲
「内周面に流体管の一端押し込み部が挿入される流体通路より大径の受口を有するとともに外周面に雄ねじ部を有し，耐薬品性および耐熱性に優れた特性をもつ弗素樹脂により形成された流体機器本体の流体通路端部に一体形成された筒状の継手本体部と，この継手本体部の受口に軸線に対して傾斜させて形成されたシール部と，このシール部に当接するシール部を有する樹脂製シールリングと，上記継手本体部の外周雄ねじ部に螺合可能で，螺進により上記両シール部に密封力を与える押輪とを備え，かつ，上記シールリングが，流体の流動を妨げない状態で弗素樹脂製流体管の一端部に圧入することにより該流体管の一端押し込み部を拡径するインナリングからなり，このインナリングの内端部および外端部にそれぞれ，上記継手本体部における受口の奥部および入口部に軸線に対して傾斜させて形成された一次および二次シール部に当接するシール部が形成されているとともに，上記インナリングの内径が上記流体機器本体の流体通路の内径と同一径に設定されていることを特徴とする流体機器の管継手構造。」（別紙図面(1)参照）
３　本件審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願発明は，実願平１－６９３７８号（実開平２－１１７４９４号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（以下「引用刊行物１」という）に記載された技術（以下「引用発明１」という。），実願昭４７－２５６６０号（実開昭４８－１０２６２４号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフイルム（以下「引用刊行物２」という）に記載された技術（以下「引用発明２」という。）及び特開昭６３－５７８８２号公報（以下「引用刊行物３」という）に記載された技術（以下「引用発明３」という。）に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件審決の理由中，Ⅰ（手続の経緯・本願発明）を認める。Ⅱ（引用例）のうち，引用発明１の認定の部分（審決書６頁１１行～７頁１３行）を争い，その余を認める。Ⅲ（対比）のうち，本願発明と引用発明１との一致点の認定の部分（９頁１０行～１０頁８行）を争い，その余は認める。Ⅳ（判断）及びⅤ（むすび）を争う。
本件審決は，引用発明１の認定及び同発明と本願発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），進歩性についての判断を誤り（取消事由２），そのうえ，行政事件訴訟法３３条１項，２項に違背しているものであり（取消事由３），これらの誤りがそれぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は取り消されなければならない。
１　取消事由１（引用発明１の認定及び同発明と本願発明との一致点の認定の誤り）
(1)　引用発明１の認定の誤り
審決は，引用刊行物１について，「引用例１には，内周面に流体管の一端押し込み部が挿入される流体通路より大径の受口を有するとともに外周面に雄ねじ部１３を有し，耐薬品性および耐熱性に優れた特性をもつ弗素樹脂により形成された筒状の継手本体１と，この継手本体１の受口に軸線に対して傾斜させて形成されたシール部と，このシール部に当接するシール部を有する樹脂製シールリングと，上記継手本体１の外周雄ねじ部１３に螺合可能で，螺進により上記両シール部に密封力を与える押輪４とを備え，かつ，上記シールリングが，流体の流動を妨げない状態で管材５の一端部に圧入することにより該号材５の一端押し込み部を拡径するインナリング２からなり，このインナリング２の内端部および外端部にそれぞれ，上記継手本体１における受口の奥部および入口部に軸線に対して傾斜させて形成された一次および二次シール部１１，１２に当接する内端シール部２２，外周シール面２５が形成されているとともに，上記インナリング２の内径が上記継手本体１の流体通路の内径と同一径に設定されている管継手構造が，記載されている」（審決書６頁１１行～７頁１３行）と認定した。