２　審決は，「ダッシュポット部との間隙を得るために，ダッシュポット部に挿入される部分の制御棒被覆管の外径を他の部分よりも小さくすることも，本件出願前周知の技術事項である」とし，要すればとして，甲３（特開平１－１２３１９５号公報），甲１４（特開昭４９－１９９５号公報）を挙げている。(1)　しかし，甲３には「ダッシュポット部との隙間を得るために，ダッシュポットに挿入される部分の制御棒被覆管の外径を他の部分より小さくすること」は記載されていない。そもそも，甲３に記載されている制御棒は，「したがって，Ｈｆを制御棒として用いる場合，Ａｇ-Ｉｎ-Ｃｄ合金棒のようにステンレスで被覆する必要がない。」（３頁左上欄最下行～右上欄２行）と記載されているように，「被覆管」を必要としないものであり，「制御棒被覆管」は存在しない。また，甲３には「先端部２１を細径にする理由は制御棒の先端部の反応度が大きいと制御棒の挿入されている先端部分，すなわち燃料集合体で制御棒が挿入されている部分と挿入されていない部分の境界で大きな出力変動が見られ燃料の健全性が保たれないからである。よって細径にして他の部分より反応度を小さくする。」（３頁右下欄８～１４行）と記載されているように，先端部２１を細径にするのは，「ダッシュポット部との隙間を得るため」ではなく，この部分の反応度を小さくするためである。補正発明でいえば，被覆管の中の中性子吸収体を小さくすることである。甲１４にも「ダッシュポット部との隙間を得るために，ダッシュポットに挿入される部分の制御棒被覆管の外径を他の部分より小さくすること」は記載されていない。甲１４における緩衝装置は，「制御要素組立体４２を形成している５本の制御ロッド３８のうち，他の４本の中心に位置された１本だけが緩衝される。」（４頁左下欄１２～１５行）と記載されているように，各制御棒を緩衝するものではなく，しかも「整列ポスト３０は・・・ピストン５４に対し緩衝装置のシリンダー又はハウジングを与える。」（４頁右下欄下から３行～５頁左上欄１行）と記載されているように，制御棒の上部に連結されるピストン５４と，頂端板２８に形成された整列ポスト３０とで構成されるもので，制御棒とは別に設けられるものである。甲１４の第３図に示すように，ピストン５４は，ピストン５４より径の小さい副ピストン５４aを有するが，この副ピストン５４aはピストン５４につなげて設けられているのであって，制御棒被覆管に設けられているのではない。つまり「制御棒被覆管の外径を他の部分より小さく」しているのではない。さらに，この副ピストン５４aは，「環状の小間隙を保って収縮５５によって形成されたオリフィス５８を通って挿入されるよう半径方向の寸法が与えられている」（６頁右上欄下から２行～左下欄１行）と記載されているように「ダッシュポット部との隙間を得るために」径が小さく形成されているのでもない。
(2)　このように，周知の技術事項の根拠として挙げた甲３及び１４には，「ダッシュポット部との隙間を得るために，ダッシュポットに挿入される部分の制御棒被覆管の外径を他の部分より小さくすること」が記載されていないのであるから，「ダッシュポット部との隙間を得るために，ダッシュポットに挿入される部分の制御棒被覆管の外径を他の部分より小さくすること」も，本件出願前周知の技術事項であるとする審決の認定は誤りである。
３　審決は，「これらを前提に，相違点１を総合勘案すれば・・・ダッシュポット部に対応する耐摩耗表面処理層の厚みを小さくすることは，当業者であれば容易に想到することができたものである。」と判断しているが，誤りである。(1)　上述のように，そもそも判断の前提としている「当業者において自明の技術的事項」及び「本件出願前周知の技術事項」の認定自体に誤りがあるのであるから，「これらを前提に，相違点１を総合勘案すれば・・・ダッシュポット部に対応する耐摩耗表面処理層の厚みを小さくすることは，当業者であれば容易に想到することができたものである。」との判断は，誤りである。(2)　たとえ，刊行物１に，甲１１～１３の記載を考慮したとしても，「ダッシュポット部に対応する耐摩耗表面処理層の厚みを小さくすることは」，当業者であっても容易に想到することができたことではない。
刊行物１には，制御棒の被覆管の外面のほぼ全長にわたって均一の厚さ（３０μｍ）のクロムメッキ層を設ける技術が開示されている。一方，甲１１～１３には，制御棒に連結させて制御棒とは別に設けたダッシュラムとダッシュポットの隙間の調整について記載されている。したがって，刊行物１に記載の技術に甲１１～１３の技術を勘案して得られるものは，せいぜいほぼ全長に均一な厚さのクロムメッキを施した制御棒に連結させて別にダッシュポット機構を設けたものである。ダッシュポット機構において，ダッシュラムとダッシュポットとの間を所定の隙間に設定するのは，ダッシュポット機構の機能からして甲１１～１３を待つまでもないことである。しかし，その所定の隙間をいかにして確保するかについては，刊行物１にも，甲１１～１３にも記載されていない。したがって，補正発明のように，「被覆管の下端側の，落下時に落下衝撃緩和用ダッシュポット部に対応する前記被覆管の外面に，相対的に厚さの小さい下部耐摩耗処理層を形成」するという構成は，刊行物１に，甲１１～１３を勘案したとしても，得られるものではない。なお，前述のように甲３及び１４には，「ダッシュポット部との隙間を得るために，ダッシュポットに挿入される部分の制御棒被覆管の外径を他の部分より小さくすること」は記載されていないのであるから，刊行物１に，甲１１～１３，更には甲３及び１４を考慮したとしても，補正発明には想到し得ない。４　刊行物１の１０頁中ほどでは，ダッシュポット部での隙間と比較して，制御棒の緊急挿入への影響が述べられている。しかし，この記述は，制御棒外径増加の範囲が，制御棒上端の約１００ｍｍと全長約４ｍに占める割合がわずかであって，かつその外径増加範囲の制御棒における位置が，制御棒上端のほんの一部分であるために，緊急挿入に問題ないとしたものである。
制御棒の燃料集合体への緊急挿入性（すなわち時間）は，次の影響を受ける。①　制御棒のうち，燃料集合体に挿入されるすべての全長方向範囲の外径［→外周長が，制御棒自由落下中に制御棒がその周りに存在する冷却材（液体）から受け
る抵抗の大きさに影響する］


②　制御棒の表面状態［→冷却材（液体）との摩擦係数に影響する］③　制御棒の質量［→大きければ落下速度が増加する］上記のうち，刊行物１における従来技術（全長にわたってクロムメッキ層を設けたもの）から刊行物１に係る発明（制御棒の上端に外径増加部分を設けたもの）の変更点で，挿入性への影響が懸念されるものは①と考えられる。刊行物１では，その１０頁に記載されているとおり，制御棒の上端の外径増加範囲（上端の１００ｍｍ）が燃料集合体に挿入されるときには，制御棒先端が既にダッシュポット内に挿入されており，既にブレーキがかかっている状態であり，しかも外径増加部分と制御棒案内シンブルとの隙間が十分確保されていることから，この外径増加範囲はブレーキに影響を与えないと判断している。
つまり，刊行物１では，制御棒の全長にわたって同じ径であるものと，制御棒のほぼ全長にわたって同じ径（上端１００ｍｍを除く）であるものについて，挿入性には差がないことが述べられている。したがって，刊行物１から，「燃料への挿入完了時にダッシュポットに対応する範囲の制御棒外径を，他の部分よりも小さくする」という構成はもとより，このような構成を導き出すような課題を見いだすこともできず，当業者といえども，制御棒案内管への挿入開始以降のすべての挿入性への影響を考慮して「被覆管の下端側の，落下時に落下衝撃緩和用ダッシュポット部に対応する前記被覆管の外面に，相対的に厚さの小さい下部耐摩耗表面処理層を形成し，前記被覆管の上部の外面に相対的に厚さの大きい上部耐摩耗表面処理層を前記下部耐摩耗表面処理層と連続して形成」することは，容易に想到できるものではない。
５　審決は，「厚みの異なる上部及び下部の耐摩耗表面処理層を連続的に形成することは単なる設計事項にすぎない。」と判断する。しかし，この判断は，補正発明全体の構成を見ないものである。つまり，補正発明において，相対的に厚さの小さい耐摩耗表面処理層の部分は，制御棒の下端側のほんの一部であり，それにつなげてそれより上側の全部の部分の外面には相対的に厚さの厚い耐摩耗表面処理層を設けているのであり，このような構成は，刊行物１及びその他の文献にも見られないものである。
６　審決は，「補正発明の作用効果も，上記刊行物１及び周知技術から当業者が予測できる範囲のものである。」と判断する。しかし，「被覆管の下端側の，落下時に落下衝撃緩和用ダッシュポット部に対応する前記被覆管の外面に，相対的に厚さの小さい下部耐摩耗表面処理層を形成し，前記被覆管の上部の外面に相対的に厚さの大きい上部耐摩耗表面処理層を前記下部耐摩耗表面処理層と連続して形成した」ことにより，ダッシュポット部に挿入される下端部（４ｍの制御棒の下端部のほんの３００ｍｍの部分）の耐摩耗性を高めるとともに，その部分とダッシュポット部との隙間を維持し，かつダッシュポット部に挿入される下端部以外の部分（制御棒の下端部を除く３ｍ７０ｃｍの部分）の耐摩耗性を高く維持するという作用効果は，刊行物１及び周知技術から予測できるものではない。刊行物１に記載のものは，メッキ厚が均一の制御棒であり，甲１１～１３，甲３及び１４には，メッキについて一切記載されていないからである。
７　審決は，「ダッシュポット及びダッシュポットに対応する制御棒が中性子照射によって変形し，それによって間隙も変化する課題については，本件出願前周知である（要すれば，特開昭６２－２４７２８８号公報（甲１５）・・・，特開平１－１２９１９３号公報（甲１２）・・・，特開平２－５５９９４号公報（甲１３）・・・を参照のこと）。」と判断しているが，誤りである。そこで挙げた甲１５，１２，１３では，いずれも一般に照射スエリングという事象について記載されているが，それは，ダッシュポット及びダッシュポットに対応する制御棒の部分が中性子照射によって照射クリープ変形し，それによって間隙も変化する課題とは，事象が異なる（数値的な規模も違う）ものであり，補正発明の技術的課題は出願前周知ではない。すなわち，甲１５，１２，１３に記載された照射スエリングという事象は，体積膨張することを示しているが，補正発明では，照射クリープによる扁平化に伴い二次的に発生する大変形を示しているものである。なお，数値的には，制御棒だけに着目したとしても，扁平化に伴う外径増加は２１０μｍが規定されるのに対し，照射スエリングによる外径増加は，十数μｍ（５年間の計算例）であり，桁が違う。
したがって，上記のように桁の違う扁平化を見いだし，それを考慮して耐摩耗表面処理層の膜厚を１０μｍとしたのは新規のものであり，当業者が適宜設計し得る事項にすぎないものではない。
第４　当裁判所の判断
１　原告は，審決が，「落下衝撃緩和用に制御棒案内管下部にダッシュポットを設けることは従来から採用されている技術であるが，その際，ダッシュポット内面と被覆管外面との間隙は，落下衝撃緩和機能と所定時間内に制御棒がダッシュポット最下部までに到達する機能を併せ持つ必要があることから，その間隙は，大きすぎても（落下衝撃緩和機能が失われる），小さすぎても（小間隙によるブレーキ効果が利きすぎるため，所定時間内での制御棒挿入が不可能となる），問題であり，両者の機能を満足するためには一定の間隙が必要であること，及び従来からそのように炉心設計及び安全評価設計が行われていることは当業者において自明の技術的事項である（要すれば，特開昭５９－１５４３８８号公報（甲１１）・・・，特開平１－１２９１９３号公報（甲１２）・・・，特開平２－５５９９４号公報（甲１３）・・・を参照のこと。）。」とした認定は誤りであると主張する。(1)　そこで，甲１１～１３の記載事項から審決の上記認定の当否を検討する。
甲１１（特開昭５９－１５４３８８号公報）には，
「従来の制御棒駆動装置のスクラム時緩衝装置としては，一例として円筒型で相互にはまり合い，流体の絞りを利用するところのダッシュラムとダッシュポットから構成されるものがある。
これは，ダッシュポットとダッシュラムの直径ギャップを小さくして，流体の圧縮する抗力を利用して衝突力を緩和するものである。このギャップが小さければ小さいほど，緩衝効果が大きいわけであるが，このギャップが小さ過ぎると緩衝効果が効きすぎて所定位置までの落下時間が遅くなり，また制御棒への衝突力が過大となる。
一方，ギャップが大きすぎると緩衝効果が小さく，落下時間が早くなるわけであるが，極めて大きい衝撃力でダッシュポット底部にぶつかることになり，装置を破損するおそれがある。
したがって，この最終段階における速度の微調整が必要となる。」（１頁右下欄９行～２頁左上欄５行）
と記載されている。


また，甲１２（特開平１－１２９１９３号公報）には，「制御棒３が炉心内へ挿入され下降してきた場合には第４図に示すようにダッシュラム５はダッシュポット６内に挿入されるが，この場合ダッシュラム５の外周面とダッシュポット６の内周面との間には所定の間隙７が形成されている。よって原子炉緊急停止時（以下スクラムという）に制御棒３が挿入された場合には，ダッシュラム５がダッシュポット６内に侵入してダッシュポット６内の冷却材が間隙７から押し出される。その時の流動抵抗によって制御棒３は減速緩衝される。第５図はこのスクラム時における制御棒３の挿入特性すなわちスクラム特性を示すもので，横軸に時間をとり縦軸にストロークをとって示している。図中符号Ａは制御棒駆動機構内のガス圧あるいはスプリングの付勢力によって下向に加速される加速区間を示し，符号Ｂは制御棒３が制御棒３の重量及び外径によって決定される一定速度で下降する下降区間を示しており，また符号Ｃはダッシュラム５とダッシュポット６によって制御棒３が減速されて停止する緩衝区間を示している。ダッシュラム５とダッシュポット６との間の間隙７は制御棒３の全挿入までの時間すなわちスクラム時間が所定時間以上とならないように，かつ停止時の衝撃が所定の値を超えないようにその寸法を設定されている」（２頁左上欄７行～右上欄１１行）
と記載され，甲１３（特開平２－５５９９４号公報）の２頁左上欄にも同趣旨の記載が認められる。
甲１１～１３の上記記載からして，ダッシュポットは，ダッシュラムがダッシュポット内に侵入することによりダッシュポット内の流体が圧縮される際の抗力を利用するものであって，ダッシュラムがダッシュポット内に侵入することによりダッシュポット内の流体がダッシュポット内面とダッシュラム外面との間隙から押し出される際の流動抵抗によって制御棒の下降を減速緩衝するものであると認められる。
(2)　そして，以上の各記載からすると，ダッシュポット内面とダッシュラム外面との間隙を大きくすれば，圧縮されたダッシュポット内の流体が，ダッシュポット内面とダッシュラム外面との間隙から押し出される際の流動抵抗が小さくなる結果，ダッシュポットによる減速緩衝効果は小さくなり，逆に，ダッシュポット内面とダッシュラム外面との間隙を小さくすれば，圧縮されたダッシュポット内の流体が，ダッシュポット内面とダッシュラム外面との間隙から押し出される際の流動抵抗が大きくなる結果，ダッシュポットによる減速緩衝効果も大きくなるとともに，ダッシュポット内面とダッシュラム外面との間隙を小さくしすぎて，制御棒に対する減速緩衝効果が効きすぎ所定位置までの落下時間が長くなったり，停止時の衝撃が所定の値を超えたりしないようにその寸法を設定する必要があることは，本件出願当時周知であったと認められる。
２　そこで，補正発明が刊行物１記載の発明及び上記周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるか否かにつき，原告の主張に即して検討する。
(1)　この点に関する原告の主張の要点は次のとおりである。（ア）補正発明が対象としている加圧水型原子炉で決められているのは，制御棒がダッシュポットの入口まで落下するのにかかる時間であり，ダッシュポットの最下部に到達するまでの時間ではない。
原子炉の緊急停止は瞬時に行われる必要があるので，衝撃を緩和するためにゆっくり下降させる領域を含まない，ダッシュポットの入口に制御棒が到達するまでの時間が，原子炉停止のために重要である。
（イ）甲１１～１３には，「ダッシュポット内面と被覆管外面との間隙」については記載されていない。
(2)　まず，補正された請求項１には，単に「原子炉」と記載されているにすぎないから，補正発明を加圧水型原子炉を対象としたものに限定して解すべき理由はない。したがって，補正発明が加圧水型原子炉を対象としていることを前提とした原告の主張は，その前提において失当である。
仮に，原子炉一般において，ダッシュポットの入口に制御棒が到達するまでの時間が，原子炉停止のために重要であるとしても，そのことにより制御棒に対する減速緩衝効果が効きすぎて所定位置までの落下時間が長くならないようにする必要性が否定されるものではない。
確かに，甲１１～１３には，「ダッシュポット内面と被覆管外面との間隙」については記載されていないが，そのことは，ダッシュポットの機能に関する上記理解の当否を左右するものではない。
(3)　そして，制御棒の下降をダッシュポット内面とダッシュラム外面との間隙から流体が押し出される際の流動抵抗によって減速緩衝するというダッシュポットの上記周知の機構からすれば，当業者であれば，「緊急時には落下して制御棒案内管の下方のダッシュポットに下端側が挿入され・・・被覆管のほぼ全長にわたって耐摩耗表面処理層が形成されている原子炉用制御棒」である刊行物１記載の発明（この点は原告も争っていない。）においても，制御棒の下端側がダッシュポット内に侵入することにより圧縮されたダッシュポット内の流体が，ダッシュポット内面と制御棒の耐摩耗表面処理層が形成された下端側外面との間隙から押し出される際の流動抵抗によって制御棒の下降を減速緩衝すること，そして，ダッシュポット内面と制御棒の耐摩耗表面処理層が形成された下端側外面との間隙を大きくすれば，圧縮されたダッシュポット内の流体が，ダッシュポット内面と制御棒の耐摩耗表面処理層が形成された下端側外面との間隙から押し出される際の流動抵抗が小さくなる結果，ダッシュポットによる減速緩衝効果は小さくなることを理解するというべきである。
しかも，その減速緩衝効果は，制御棒に対する減速緩衝効果が効きすぎて所定位置までの落下時間が長くなったり，停止時の衝撃が所定の値を超えたりしないようにする必要があることは，前判示のとおりである。
他方，制御棒の燃料集合体への緊急挿入性（すなわち時間）は，制御棒の重量や原子炉内の環境条件に影響を受けることは，原告も自認するとおりであるから（審決取消事由４の項），刊行物１記載の発明に係る「原子炉用制御棒」において，制御棒の重量や原子炉内の環境条件によっては，制御棒の下降に対する減速緩衝効果を小さくする必要が生じることは明らかである。
してみると，その場合，当業者であれば，刊行物１記載の発明に係る「原子炉用制御棒」において制御棒の下降に対する減速緩衝効果を小さくするためには，ダッシュポット内面と制御棒の耐摩耗表面処理層が形成された下端側の被覆管外面との間隙を大きくして流動抵抗を小さくすればよいことを当然理解するものというべきである。


加えて，ダッシュポット内面と制御棒の耐摩耗表面処理層が形成された下端側の被覆管外面との間隙は，ダッシュポットの内径と制御棒の（耐摩耗表面処理層が形成されていない）下端側の被覆管外面の径との差から該被覆管外面に形成する耐摩耗表面処理層の厚さを差し引いたものであるから，ダッシュポットの内径や制御棒の（耐摩耗表面処理層が形成されていない）下端側の被覆管外径が必ずしも一定ではないとしても，制御棒の下端側の被覆管外面に形成する耐摩耗表面処理層の厚さを小さくすれば，少なくともその厚さを小さくしない場合より，ダッシュポット内面と制御棒の耐摩耗表面処理層が形成された下端側の被覆管外面との間隙を大きくできることも明らかである。
(4)　このことは，下記①，②のように，刊行物１や乙４に，逆に制御棒の被覆管に形成する耐摩耗表面処理層の厚さを大きくすると，制御棒を囲む部材（制御棒案内シンブル，案内チューブ）の内面と制御棒の耐摩耗表面処理層が形成された被覆管外面との間隙が小さくなることが示されていることからも，明らかである。
①　刊行物１（甲２）の記載
制御棒を囲む部材（制御棒案内シンブル）の内面と制御棒の耐摩耗表面処理層（クロムメッキ層）が形成された被覆管外面との間隙と該被覆管に形成する耐摩耗
表面処理層（クロムメッキ層）の厚さとについて，
「クロムメッキ層１０の厚さは大きいほど，摩耗による寿命の低下を抑制できるが，メッキ厚の増加は被覆管外径の増加となるため，燃料集合体内の制御棒案内シンブルとの隙間が小さくなり，燃料集合体への挿入時，特に，緊急挿入時において挿入時間に影響を与えることから，メッキ層厚を前述の如く３０μｍに抑えている。」（４頁１６行～５頁２行）との記載。
②　実願昭６３－１２０４４６号（実開平２－４３６９９号）のマイクロフィ
ルム（乙４）の記載
制御棒を囲む部材（案内チューブ）の内面と制御棒の耐摩耗表面処理層（被覆層）が形成された被覆管外面との間隙と該被覆管に形成する耐摩耗表面処理層（被覆層）の厚さについて，
「各制御棒は，その移動時，制御棒クラスタ案内管内にある対応のＣ字形案内チューブの中を通る。制御棒と案内チューブとの間の環状の隙間は，小さ過ぎても，スクラム時に原子炉停止に要する時間を長くする，等というように制御棒の移動に悪影響を与え，また，大き過ぎることは被覆管の厚さが薄いことを意味しており，耐摩耗性は低い。本考案に従って３０±１０μｍに被覆層の厚さを設定することにより，他に悪影響を及ぼさずに耐摩耗性を上限まで向上させることが可能となる」
（５頁３～１２行），
「被覆管２ａをある限度以上に厚くすると，各制御棒と制御棒クラスタ案内管の案内チューブとの間の隙間が小さくなって，原子炉の緊急停止に要する時間すなわちスクラム時間が増加したり，被覆管がクリープ変形を起こした時の見掛けの外径が増加し，制御棒クラスタ案内管の細径部すなわち案内チューブと干渉する可能性が生じたり，制御棒の剛性が変形したりすることから，本考案者は，この知見に基づいて種々の実験を重ね，被覆層２ａの最適厚さは３０±１０μｍであることに到達した。」（６頁９～１８行）
との記載。
(5)してみると，刊行物１記載の発明に係る「原子炉用制御棒」においてダッシュポット内面と制御棒の下端側の耐摩耗表面処理層が形成された被覆管外面との間隙を大きくするに当たり，該被覆管外面に形成する耐摩耗表面処理層の厚さを小さくすることは，当業者が必要に応じてなし得る設計事項であるというべきである。そして，刊行物１記載の発明に係る「原子炉用制御棒」において，ダッシュポットに挿入される下端側の被覆管外面に形成する耐摩耗表面処理層の厚さを小さくすれば，下端側以外の上部の被覆管外面に形成する耐摩耗表面処理層の厚さは下端側の被耐摩耗表面処理層の厚さに比べて相対的に大きくなることになる。そして，刊行物１記載の発明に係る「原子炉用制御棒」は，「被覆管のほぼ全長にわたって耐摩耗表面処理層が形成されている」，つまり，被覆管外面に耐摩耗表面処理層が連続して形成されているものであるとともに，上記のように，ダッシュポットに挿入される下端側の被覆管外面に形成する耐摩耗表面処理層の厚さを小さくする場合，耐摩耗表面処理層の厚さの異なる被覆管の下端側と上部との境界部分にだけ耐摩耗表面処理層を形成しない理由はないから，補正発明のように，「前記被覆管の上部の外面に相対的に厚さの大きい上部耐摩耗表面処理層を前記下部耐摩耗表面処理層と連続して形成」することになるのも当然のことというべきである。例えば，刊行物１に，「この吸収体部被覆管５ａのクロムメッキ層２１ａと，プレナム部被覆管５ｂのクロムメッキ層２１ｂとの境界は，燃料集合体内の制御棒案内シンブル・・・への挿入性を考慮して，滑らかに仕上げてある。」（９頁６～１０行）と記載されているように，制御棒の挿入性を考慮し，耐摩耗表面処理層の厚さの異なる被覆管の下端側と上部との境界部分を連続的に形成することは，耐摩耗表面処理層の厚さを異なるものとした場合に，当業者であれば当然考慮する程度の技術的付随事項にすぎないものというべきである。
(6)　以上によれば，審決が，相違点１について，
「刊行物１に記載の耐摩耗表面処理層が施された被覆管について，ダッシュポット部において所定の間隙を確保するために，ダッシュポット部に対応する被覆管の外径を小さくすることは，たとえ耐摩耗表面処理層が施された被覆管であっても当業者であれば，通常に採用し得る事項であり，その際，耐摩耗表面処理層（補正発明及び刊行物１に記載の発明とも，その実施例では，クロムメッキ層）の厚みが・・・適宜調節可能であることを考慮すれば，ダッシュポット部に対応する耐摩耗表面処理層の厚みを小さくすることは，当業者であれば容易に想到することができたものである。また，厚みの異なる上部及び下部の耐摩耗表面処理層を連続的に形成することは単なる設計事項にすぎない。」
と認定判断した点に誤りはない。


平成１２年(わ)第１０２３号　殺人，死体遺棄被告事件
主文
被告人を懲役１５年に処する。
未決勾留日数中４５０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ａ（昭和３９年１２月２６日生，本件犯行当時３０歳）に資金を提供するなどして，千葉県松戸市内においていわゆる土地の地上げ工作を行っていたが，同人の仲介の失敗により，予定していた報酬を得られなくなったほか，同人に仲介を任せていた広報媒体放映権の取引に関しても，同人が秘密裏に多額の裏手数料を得ていたことが発覚したため，同人に対する不審の念を募らせた末，第１　上記Ａを殺害しようと企て，事実上後見人役を果たしていた暴力団組長のＢ
及びその配下のＣと共謀の上，平成７年４月３
０日午前５時２０分ころ，東京都港区内のａマンションｂ号室において，睡眠薬の服用により昏睡状態にあった上記Ａの顔面鼻口部に布製粘着テープを貼り付けた上，その頸部に紐を巻き付けてその両端を引っ張るなどし，よって，そのころ，同所において，同人を鼻口部閉塞及び前頸部圧迫により窒息死させて殺害し，第２　上記Ｂ及びＣと共謀の上，同日午前５時２５分ころ，同所において，上記Ａの死体をロッカータンス内に押し込めて，扉を閉め，上記ロッカータンスに布製粘着テープを貼り，ロープ等で縛るなどした上，同年５月１日午後８時ころ，これを同所から搬出して上記ａマンション裏側出入口付近に駐車中の普通貨物自動車の荷台に積載し，翌２日未明，上記Ａの死体を入れたロッカータンスを東京都西多摩郡ｃ村ｄ番ｅ先の山林内まで搬送して，これを同所付近に投棄し，もって，死体を遺棄したものである。
（量刑の事情）
本件は，被告人が，暴力団組長らとともに，被害者を殺害した上，その死体を山林内に遺棄したという，殺人，死体遺棄の事案である。そこで，本件犯行の経緯等を検討すると，被告人は，かつては暴力団組織に加入していたことがあるが，その後は暴力団関係者から資金提供を受けて，不動産ブローカーとして活動し，同じく不動産ブローカーの被害者に命じて行わせた，千葉県松戸市内の土地の地上げに関して，約束通りの利益金の分配がなく，また，被害者に担当させていた広報媒体放映権の売買仲介についても，被害者が秘密裏に多額の裏手数料を得ていたことが発覚し，自身は折から資金提供者から，厳しい取立に遭っていたこともあり，被害者に対して強い憤りを抱き，平成７年４月２６日，被害者を東京都中央区内の息子が使用していた事務所に連行して，裏手数料等に関して執拗に追及する一方で，事実上その後見人役を務めていたこともあり，自己の影響力を行使できる上記暴力団組長のＢ及びその配下のＣを呼び寄せ，被害者に制裁を加えて多額の現金を用意させようとしたが，その見込みに乏しかったため，被害者を殺害して，その死体を産業廃棄物処理場で焼却処分するなどと仄めかして，Ｂらに協力を取り付けた後，翌２７日，被害者を被告人運転の自動車に乗車させ，東京都八王子市方面や千葉県方面を走行しながら，Ｂから受け取ったけん銃を発砲して射殺しようとした。ところが，けん銃の不具合のため発砲できずに失敗したことから，同日午後，被害者を東京都中央区ｆ所在のマンションの一室に連行してＢ及びＣに見張りを命じ，同月２８日には，被害者を上記ａマンションｂ号室に移動させ，その手足に手錠をかけるなどして被害者の監禁を継続する一方，被害者に金策を命じたものの，一向にらちがあかず，同月２９日夜に至り，被害者の殺害を決意し，Ｂに対して被害者に睡眠薬を服用させるように電話で指示し，これを受けたＢが，同月３０日午前１時過ぎころ，被害者に睡眠導入剤「ハルシオン」を飲ませて昏睡状態に陥らせ，同日午前５時２０分ころ，上記ａマンションｂ号室に赴いた被告人は，布製粘着テープを貼り合わせてお面様にしたものを被害者の顔面に貼り付けて鼻口部を押さえつけ，事前に被害者の両手足を布製粘着テープや紐で縛るなどしていたＢ及びＣが被害者の手足を押さえてその抵抗力を奪い，更に，被告人及びＢが被害者の頸部に紐を巻き付けてその両端を強く引っ張るなどして，被害者を窒息死させて殺害し，直ちに，被告人ら３名は，被害者の死体を同室内にあったロッカータンス内に押し込め，布製粘着テープや紐等で梱包した上，同年５月１日，上記ａマンションｂ号室から搬出し，その後，被告人及びＢは，同月２日未明，被害者の死体をロッカータンスごと焼却すべく，東京都八王子市内の産業廃棄物処理場に赴いたが，出入口に施錠されていたため，同日早朝，東京都西多摩郡ｃ村内の山林にこれを投棄したなどの諸事実を認定することができる。上記認定諸事実のうち，被告人が被害者の殺害を決意したのは，犯行直前にＢから催促されたときであり，その以前に被害者をけん銃で射殺しようとしたことも，Ｂに対して被害者への睡眠導入剤の服用を指示したこともない旨弁護人は主張するとともに，被告人も公判廷では同旨の弁解をするが，Ｂ，Ｃら関係者の供述等と対比すると，真実味に欠けること甚だしく，到底信用することができない。そうすると，本件犯行は，自己の信頼を裏切った被害者に対する報復として敢行されたものであり，暴力団組織に所属する者特有の思考に基づく犯行というべきであって，人命を軽視すること甚だしく，余りにも短絡的で身勝手極まりない犯行であり，犯行の動機に酌むべき余地に乏しい。
また，その犯行態様は，暴力団組長のＢ及びその配下のＣを呼び寄せ，しかも，Ｂに対しては，けん銃を持参するように指示している上，呼び寄せた際，被害者を殺害して，死体を産業廃棄物処理場で焼却処分する旨被害者の殺害計画を打ち明けており，自動車に乗車した被害者を連れ回して，けん銃で射殺しようとしただけではなく，被害者から金員の回収ができないと覚知すると，睡眠導入剤を準備させており，周到な計画的犯行ということができ，さらに，睡眠導入剤を服用，昏睡させ，手足を布製粘着テープで緊縛して，無防備，無抵抗の状態に陥った被害者に対し，布製粘着テープで作成したお面様のものを顔面鼻口部に貼り付けた上，頸部に巻き付けた紐を左右に引っ張って頸部を絞めつけるなどして，ついに窒息死させたというのであって，まことに執拗かつ残忍な犯行であり，人間の尊厳を無視した非道で冷酷極まりない犯行というべきである。


主　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
平成１３年７月２９日に行われた参議院議員選挙（以下「本件選挙」という。）のうち比
例代表選出議員の選挙（以下「本件比例代表選
挙」という。）を無効とする。
第２　事案の概要
１　前提事実（(1)以外は当事者間に争いがない。）(1)　原告らは，平成１３年７月２９日に行われた本件選挙の選挙人である（弁論の全趣旨）。
(2)　本件選挙は，公職選挙法（昭和２５年法律第１００号）について，公職選挙法の一部を改正する法律（平成１２年１１月１日法律第１１８号）によって改正された公職選挙法（以下「本件改正法」という。）１２条２項，４条２項及び同法附則による選挙区及び議員定数の定めに　従って実施されたものである。
(3)　本件改正法は，参議院比例代表選出議員について，従来の拘束名簿式比例代表制を非拘束名簿式比例代表制に変更するものであり，同法の定める非拘束名簿式比例代表制（以下「本件非拘束名簿式」という。）の概要は次のとおりである。ア　選挙人は，各参議院名簿届出政党等（以下「届出政党等」という。）から提出された公職の候補者たる参議院名簿登載者（以下「名簿登載者」という。）のうち１人の氏名を投票用紙に自書して投票する。ただし，名簿登載者の氏名を自書することに代えて，一の届出政党　等の名称又は略称（以下「名称等」という。）を自書することができる。（４６条３項）
イ　各届出政党等の得票数（当該届出政党等に係る各名簿登載者の得票数を含むものをいう。以下同じ。）に基づき，ドント方式により，　それぞれの届出政党等の当選人の数を定める。（９５条の３第１項）
ウ　各届出政党等の名簿登載者の間における当選人となるべき順位は，その得票数の最も多い者から順次に定めるものとし，この順位　に従い，上記イにより定められた当該届出政党等の当選人の数に相当する数の名簿登載者を当選人とする。（９５条の３第３項，第４　項）
(4)　本件改正法の制定の経過は次のとおりである。ア　参議院は，平成１１年６月，参議院選挙制度改革に関する協議会を設置し，平成１２年２月２５日，同協議会において，拘束名簿式比例代表制を維持することを前提に議論を進めていくことになった。
イ　同年６月，衆議院議員総選挙が実施された。
ウ　同年９月１２日，自由民主党，公明党及び保守党の与党３党が参議院選挙制度検討与党プロジェクトチームを設置し，同プロジェクト　チームは，同月１９日，改正案の要綱を発表した。
エ　与党３党は，同年１０月３日，本件改正法の法案を参議院に提出し，参議院におい
て与党のみの４日間の審議で委員会採決が行われ
た。そして，A参議院議長が与党のみの本会議開催に応じなかったため，同議長が解任された後，同法案は同月１９日の参議院本会議　で可決された上，同日衆議院に送付された。衆議院においては３日間の審議の結果，同月２６日の本会議において可決され，
これにより
本件改正法が成立し，同年１１月１日に公布，同月２１日から施行された。
２　原告らの主張
本件非拘束名簿式は，以下のとおり憲法に違反するから，これに基づいて行われた本件比例代表選挙は無効である。
(1)　選挙制度に関する国会の立法裁量権について
選挙によって選ばれる国会議員が，自らを選出する有権者の選挙権の内容を定める立法に関し，広範な裁量権を持ちこれを自由に決め得るとするのは，常識的にいって奇妙であって，国会に広範な裁量権を認めることはできない。代表民主制においては，代表者に対する国民意思の忠実な反映が要請され，このような国民意思の忠実な反映があってこそ，国民意思による国政のコントロールが可能となり，また，全国民を代表する議員で構成される国会に国権の最高機関たる正当性が付与され，国会の権限行使における広範な裁量権が正当化される。このように選挙権は「投票箱と民主政の過程」を直接構成する権利であるが，これがいったん侵害されると「投票箱と民主政の過程」による是正は困難であり，ひいては代表民主制自体が死滅に導かれる。したがって，憲法自身が自らの生命線である代表民主制を死滅に導くおそれのあるような「委任」を，広範な裁量権をもって，自らが創造した国家機関たる国会に付与したものとは到底考えられない。したがって，「投票箱と民主政の過程」を構成する選挙権に関し，「法律でこれを定める」とした憲法４３条２項，４４条，４７条の規定から，広範な立法裁量権が国会に付与されたものと解することはできず，むしろ，憲法は，選挙権に関する立法に関しては，立法府に対　　し，民意が忠実に反映されるようなシステムを創設し，選挙権の内容について代表民主制の本質を充足するよう規定することを義務付け　ているというべきである。(2)　本件非拘束名簿式は国民の選挙権を侵害するものである。本件非拘束名簿式は，投票者の意思を確認せずに個人支持票を政党支持票として数えることとなるもので，各届出政党等の名簿登載者間において当該届出政党等による投票の流用（横流し）を認めるものである。
すなわち，ある名簿登載者個人に投票したいと思っても，その名簿登載者の所属する届出政党等には投票したくないという投票者の投票意思は認められず，当該名簿登載者個人を支持して投票した者の投票意思はその投票者の真意にかかわらずその名簿登載者個人の所属する届出政党等を支持する投票意思と評価されてしまうことになる。当該名簿登載者個人が当選人となった後に議員を辞職した場合，その投票者の真意とはかけ離れた形での政党に対する投票意思のみが残ってしまう。また，選挙違反をして大量得票を得た名簿登載者の得票は，当該名簿登載者の所属する届出政党等に帰属するが，選挙違反による当選無効の効果は当該名簿登載者に限られ，投票の流用を受けて議席を得た者にまで及ばないのである。


従来の拘束名簿式比例代表制では，名簿登載者の順位があらかじめ確定しているから，有権者の政党名を記載しての投票意思に当選者の順位が確定した候補者集団への投票意思という連続性を肯定できたのに対し，本件非拘束名簿式においては，名簿の順位は確定しておらず，個人名での得票数の順に当該届出政党等での当選者の順位が定まるものとされており，また，名簿登載者個人名の自書を原則としたため，有権者の個人名を記載しての投票意思からは，候補者集団への投票という意味合いも，順位付けられた候補者集団への投票意思も見出し難く，投票意思とその評価との間に忠実な連続性を看取できない。
特に，我が国の選挙の実情は，争点選挙，政策選挙からはほど遠い情実選挙や候補者本人の人格に対する人気投票が大勢を占　め，個人支持票と政党支持票との間には著しい票の差があるから，名簿登載者個人名の記載を認めることは，情実選挙，名簿登載者　　個人の人格に対する人気投票の度合いを一層高めるものであり，政策を掲げる「候補者の集団」への投票の意味合いを希薄にするも　　のである。そうでありながら，他方で，投票の効果については，争点や政策を掲げる「候補者の集団」への投票と擬制されるのである。のみならず，拘束式の場合を超えて，超過得票に相当する票について，順位付けられない「候補者の集団」での自由な使用を許すものである。
したがって，本件非拘束名簿式における投票意思と投票意思の擬制との乖離は著しく，本件非拘束名簿式は，投票意思を歪め，投票意思の代表者への忠実な反映を阻害し，ひいては公正な選挙をも阻害し，憲法１５条に定める国民の選挙権を侵害するものである。
(3)　本件非拘束名簿式は直接選挙に当たらない。
憲法４３条１項は，国民が議員を直接選ぶことを当然の前提としている。したがって，政党のみを選ぶという制度は，同項にいう「選挙」とはいえない。また，上記のとおり，代表民主制下において選挙権が「投票箱と民主政の過程」を直接構成する重要な権利であることからすると，選挙権の行使による投票意思の表明は，できるだけ忠実に反映され，評価されることを要するのであって，このような投票意思の忠実な反　映，すなわち，選挙権の行使による投票意思の表明と，その表明された投票意思の評価の中間に何らの介在をも排除するというのが直　接選挙制の要請である。したがって，ある投票者の投票意思が他の投票者の投票意思に影響を受け，別の投票意思と評価されてしまう　ならば，それはもはや直接選挙制の要請を充足しているとはいえない。
本件非拘束名簿式においては，名簿登載者個人名による投票意思も当該名簿登載者の所属する届出政党等による投票とみなされ，名簿登載者には全く順位が付されていないものであるから，超過投票に相当する票は，自己の当選させたい個人ではない個人名を記載した投票者の投票意思のために用いられ，投票者が自分の投票をどのように使用するかを政党に一任する結果ともなっている。このような他の投票者の意思の介在等により自己の投票意思が評価される危険性を内包しているのである。したがって，本件非拘束名簿式は，直接選挙を定めた憲法４３条１項に違反する。(4)　本件非拘束名簿式は立法裁量権の合理的行使を逸脱している。仮に，選挙制度の仕組みの具体的決定が国会の裁量に委ねられるとしても，上記(2)及び(3)のほか，以下の事情からすれば，本件非拘束名簿式は，立法裁量権の合理的行使を逸脱するものであり，憲法１５条，１条，前文，４３条，４４条及び４７条に違反する。
ア　立法目的の不当性
本件非拘束名簿式の立法目的としては，従来の拘束名簿式比例代表制を改め，①「顔の見える選挙」の実現，②過度の政党化の批判への対応，③政党の行う順位付けが有権者にとってわかりにくいといった批判への対応，ということが言われている。しかしながら，本件非拘束名簿式の採用は，平成１２年６月の衆議院選挙で不振だった与党が平成１３年に行われる参議院議員通　常選挙で過半数割れとなることに危機感を抱いたことによる党利党略という他事考慮に基づくものであって，立法目的の不当性は明らか　である。
イ　立法目的と手段との合理的関連性の欠如
本件非拘束名簿式は，前記のとおり，投票のいわゆる横流しを認めることにより，投票者が知らない候補者の得票とされ，かえって「顔の見えない選挙」となっているし，「過度の政党化の批判への対応」という点も，結局名簿登載者個人に投ぜられた票は，当該名簿登載者個人の所属する届出政党等の得票とされるものであり，本件非拘束名簿式が採用されたからといって解消される問題ではない。さらに，非拘束名簿式比例代表制を採用したからといって，旧来の拘束名簿式比例代表制に比べて，届出政党等に所属しない個人候補者の立候補が可能となったわけでもないのであるから，本件非拘束名簿式の採用が過度の政党化に対する歯止めとなるものでもない。さらに，政党の行う順位付けが有権者にとってわかりにくいといった批判に対しては，政党内における名簿登載者の順位付けの決定過程を透明化することこそがその批判に対する抜本的な解決方法であり，その努力をすることなく安易に非拘束名簿式比例代表制を採用するのは本末転倒である。
かえって，本件非拘束名簿式は，有権者からの個人候補者への得票を得るため，同一名簿内の候補者間でのサービス合戦となり，政策本位，政党本位の理念とは著しく乖離する選挙制度であり，また，不正の温床にもなりやすい。また，選挙区を全国一区としたため，旧全国区の際に言われた「残酷区」制あるいは「金権政治」が復活するおそれがある。そして，各届出政党等の名簿登載者の当選順位は，個人得票数の最も多い者から順次に定められるものとすることは，一見有権者の意思により個人候補者が選べる制度のようにも見えるが，そもそも，ある候補者が政策本位，政党本位の理念に従った選挙運動をすればするほどその運動により得られる投票結果は，政党名を記載した投票となりやすく，「個人得票数の最も多い者から順次に」とはいえ，それが正確に有権者の選択を反映したものとなっているかどうか疑わしい。本件非拘束名簿式は以上のような矛盾を内包した欠陥を持つ選挙制度といわざるを得ない。
ウ　立法過程の不当性


本件非拘束名簿式を採用した本件改正法の立法過程をみると，参議院選挙制度改革に関する協議会において，当面は拘束名簿式比例代表制を維持することを前提に議論を進めていくこととされていたものが，平成１２年６月実施の総選挙において与党が不振であったため，平成１３年実施の参議院議員通常選挙で与党の過半数割れが必至となることに危機感を抱き，突如与党によって本件非拘束名簿式が提出されたものであり，参議院において，与党は特別委員会の設置を強行し，議長職権で委員を任命するなどし，与党のみで審議することわずか４日で委員会強行採決を行い，A参議院議長のあっせん案も拒絶し，与党のみの本会議開会に同議長が応じないと，議長を解任して与党のみで法案を可決させた。そして，衆議院でもわずか３日の議論の後，採決を強行して改正法を成立させた。
このような立法過程からは，参議院の特性を生かした選挙制度改革の議論が十分に行われておらず，党利党略のもとに本件非拘束名簿式が採用されたことは明らかであり，これは国会に付与された立法裁量権の合理的な行使の範囲を逸脱するものである。
国会が改正法を制定する過程において，前記立法目的を達成する手段として，他にどのような選択肢を挙げ，他の選択肢をも考慮した結果，本件非拘束名簿式がいかなる意味で国民の選挙権を十全ならしめる方法として選択されたのか，その審議経過が合理的な判断に基づき行われたものであるかは，国会の立法裁量権の行使の合理性の審査であり，当然に司法審査が及ぶ事項である。仮に，改正法を制定する過程については議院の自律権の問題として司法審査が及ばないものとすると，本件非拘束名簿式のような国民の選挙権の内容に関する事項については，いったんそれが歪められると「投票箱と民主政の過程」を通じての国民の政治的批判は十全に機能しないことは明らかであって，その意味からも，上記立法過程を司法審査の対象外とすることは失当である。
３　被告の主張
以下のとおり，本件非拘束名簿式は憲法に違反するものではなく，本件比例代表選挙は有効である。
(1)　原告らの主張(1)に対して
議会制民主制度の下における選挙制度は，国民の多様な利害や意見の公正かつ効果的な反映等を考慮し，国民意思の的確な反　映，政局の安定等の諸要請を，それぞれの国の政治状況に照らし，多種多様で複雑微妙な政策的及び技術的考慮の下に，全体的，総　合的見地から考察し，適切に調整した上で決定されるべきものである。そして，我が憲法も，国会の両議院の議員の選挙について，およ　そ議員は全国民を代表するものでなければならないという制約の下で，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は　　法律で定めるべきものとし（４３条，４７条），両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の広い裁量にゆだね　ているのであるから，国会の選択した選挙制度が，憲法が要請する普通選挙，平等選挙等の要請に反するものであれば格別，このよう　な憲法上の要請に合致した選挙制度については，およそ違憲，違法の問題が生じる余地はなく，国会において通常考慮し得る諸般の要　素を考慮してもなお一般的に合理性を有するものとは到底考えられない程度に達しているときに初めて国会の合理的裁量の限界を超え　ているものと推定されるのであって，その程度に至らない限りは当不当の問題が生ずるにすぎない。
(2)　原告らの主張(2)に対して
政党は，国民の政治的意思を組織化する役割を有し，憲法の定める議会制民主主義は，政党を無視しては到底その円滑な運用を期待することはできず，政党は議会制民主主義において不可欠な要素であるとともに，国民の政治意思を反映する最も有力な媒体であ　る。このような政党の議会制民主主義において果たす役割の重要性からすれば，名簿登載者の氏名を記載して投票した者は，当該名　　簿登載者の所属する政党の果たす役割に対しても期待し，当該名簿登載者の所属する届出政党等へ１票を投じるという意思を表示した　ものであると同時に，その氏名を記載した名簿登載者のその名簿内における当選人となるべき順位を上位にするという意思を表示した　ものと考えるのが合理的であり，投票者の投票意思を歪めるものではない。仮に，多数の個人票を獲得して当選した名簿登載者がその　後辞職したとしても，投票者が間接的に政党を通した政治的意思の発現を期待していたことに変わりはない以上，政党への投票とみなしたとしても，何ら投票者の投票意思を歪めることにはならない。
(3)　原告らの主張(3)に対して
本件非拘束名簿式においては，有権者は，届出政党等の名簿を見て，その支持する政党等を選択し，そこに記載された名簿登載者のうち最上位の当選人となるべき者の氏名を記載することとなる。そして，有権者が投票した後の段階で他の意思が入り込む余地はない。すなわち，投票において表明された有権者の意思のみに基づいて当選人が決定される仕組みとなっていて，選挙人の投票意思と投票結果との間に何らの中間意思も介在しないのであり，そうである以上，本件非拘束名簿式が直接選挙の原則に反しないことは明らかである。
(4)　原告らの主張(4)に対して
ア　本件非拘束名簿式は，従来の拘束名簿式比例代表制の欠点とされる，候補者の顔が有権者に見えにくいこと，過度の政党化を招くこと，政党の行う順位付けが有権者にとってわかりにくいといった問題に対応するものとして制定されたものであり，この立法目的が不当で　あるとはいえない。むしろ，本件非拘束名簿式は，従来の拘束名簿式比例代表制と異なり，国民が政策決定の中心となる政党を選択せ　ずに政党に属する個別の候補者を選択することを認め，その場合には，国民の意思を正確に反映した名簿における順位によって当選　　人が決定されるというものであり，拘束名簿式比例代表制に比べて直接選挙の要素がより強くなり，憲法上の要請をより強く満たすもの　というべきである。
イ　既に主張したところによれば，本件非拘束名簿式が，国会において通常考慮し得る諸般の事情をしんしゃくしてもなお一般的に合理性を有するものとは到底考えられない程度に達しているとはいえない。


ウ　本件改正法は，国会において法に則り適正に審議及び議決が行われている。そもそも，憲法は，権力分立の原理に立ち（４１条，６５条，７６条参照），立法権を衆参両議院をもって構成される国会に帰属させ（４１条），全国民を代表する議員によって組織された各議院の存立，運営を外部の干渉，妨害から保護する必要があるため，各議院は議院の組織，議事運営その他議院の内部事項について，他の国家機関から干渉・介入されることなく自主的に決定し，自ら規律する機能たるいわゆる議院の自律権を有する（５８条２項本文，同条１項，５５条，５０条，国会法５５条以下，１１４条，１１６条参照）。そして，衆参各議院における法律案の議事手続に至る経緯の適否は，各議院に認められた自律権の範囲内の事項であり，司法審査の対象とはならない。国会の活動は，本来，政治的なもので，むしろ国会内の自由な活動をもって支えられるから，その中での問題の収拾も国会の自主的な政治的努力によるべきであり，この意味でも，議院内の問題は裁判所の審査を通して是正すべきものではなく，むしろ広く国民の政治的批判に待つべき問題である。
したがって，この点についての原告らの主張も失当である。
第３　当裁判所の判断
１　代表民主制の下における選挙制度は，選挙された代表者を通じて，国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標とし，他方，政治における安定の要請をも考慮しながら，それぞれの国において，その国の実情に即して具体的に決定される　べきものであり，そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけではない。日本国憲法もまた，このような理由から，国会の　両議院の議員の選挙について，およそ議員は全国民を代表するものでなければならないという制約の下で，議員の定数，選挙区，投票　の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（４３条、４７条），両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を　　原則として国会の広い裁量にゆだねている。このように，国会は，その裁量により，衆議院議員及び参議院議員それぞれについて公正　かつ効果的な代表を選出するという目標を実現するために適切な選挙制度の仕組みを決定することができるのであるから，国会が新た　な選挙制度の仕組みを採用した場合には，その具体的に定めたところが，上記の制約や法の下の平等などの憲法上の要請に反するた　め国会の上記のような広い裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に　違反することになるものと解すべきである（最高裁判所昭和５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁、最高裁判所平成８年９　　月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁，最高裁判所平成１１年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１５７７頁等参照）。以上の　判断に反する原告らの主張は採用できない。２　そこで，以下においては，上記の見地に立って，本件非拘束名簿式が国会にゆだねられた裁量権の限界を超えているかどうかについて検討する。(1)　参議院議員の選挙制度については，昭和５７年の公職選挙法の改正により，従来の全国区制に代えて拘束名簿式比例代表制が導　入された。この制度の概要は，一定の要件を備えた政党その他の政治団体が，その名称及びその所属する者の氏名及びそれらの者の　間における当選人となるべき順位を記載した名簿を届け出，選挙人は届出政党等の名称等を自書して投票し，各届出政党等の得票数　に基づきドント方式により各届出政党等の当選人の数が定められ，名簿における当選人となるべき順位に従い，当該届出政党等の当　　選人の数に相当する順位までの名簿登載者を当選人とするというものである。この制度の導入については，全国区制度が広大な地域を　選挙区とし，全国の有権者を対象とする個人本位の選挙となっており，有権者にとって候補者の選択が困難であることや，候補者にとっ　ても膨大な経費を要するといった問題点の解消を図るとともに，政党が議会制民主主義を支える不可欠の要素であり，国民の政治的意　思形成の媒介として重要な機能を果たしている現状を踏まえ，個人本位の選挙制度から政党本位の選挙制度に改めることにより，参議　院議員にふさわしい人材を得ることをより可能とし，また，有権者の意思を適正に国政に反映することを可能とすることが立法目的とされ　ていた。（乙１の１）
一方，本件改正法は，従来の拘束名簿式比例代表制が「候補者の顔の見えない選挙」，過度の政党化，政党の行う順位付けが有権者にとって分かりにくいといった批判があったことを考慮し，国民の多元的な意思を政治に反映し，参議院の独自性を十分に発揮するために，選挙制度の改革が必要であり，拘束名簿式を非拘束名簿式に改め，候補者の顔の見える，国民が当選者を決定する選挙とすることを立法目的としている。
（乙２の１，乙３の１，３，乙４）
【要旨】　(2)　原告らは，本件非拘束名簿式は，投票者の意思を確認しないで個人支持票を政党支持票として数えることとなるもので，各　届出政党等の名簿登載者間において当該届出政党等による投票の流用（横流し）を認めることになり，投票意思を歪め，投票意思の代　表者への忠実な反映を阻害し，国民の選挙権を侵害するものであると主張する。
しかし，非拘束名簿式も拘束名簿式比例代表制と同様，政党の得票数に応じて当選者の数を配分する比例代表制の一形態であっ　て，基本的に政党本位の選挙制度であることには変わりはなく，上記のとおり，「候補者の顔の見えない選挙」，過度の政党化，政党の　　行う順位付けが有権者にとって分かりにくいといった拘束名簿式比例代表制の問題点を改めるものとして導入されたものである。


憲法は政党について規定するところがなく，これに特別の地位を与えてはいないのであるが、憲法の定める議会制民主主義は政党を無視しては到底その円滑な運用を期待することはできないのであるから，憲法は，政党の存在を当然に予定しているものというべきであり，政党は，議会制民主主義を支える不可欠の要素であると同時に，国民の政治意思を形成する最も有力な媒体である（最高裁判所昭和４５年６月２４日大法廷判決・民集２４巻６号６２５頁参照）ことにかんがみると，選挙を政党本位のものとする選挙制度を採用することが国会の裁量の範囲に属するものであることは明らかである。このような比例代表制の制度趣旨からすると，本件非拘束名簿式における名簿登載者個人名を自書した投票であっても，それは第一義的には当該名簿登載者の所属する届出政党等（あるいはその届出政党等の名簿登載者の集団）に対する投票意思が表示されたものであり，これと併せて当該届出政党等の名簿登載者のうち当該名簿登載者が当選人となるべくその順位を上位にする旨の投票意思が表示されたものとみる（これに対し，届出政党等の名称等を自書した投票の場合には，届出政党等（あるいはその届出政党等の名簿登載者の集団）に対する投票意思のみが表示されたものとみる。）のが合理的であって，このような投票意思が選挙の結果すなわち届出政党等の当選人の数及び届出政党等の名簿登載者間において当選人となるべき者の順位に反映するものであるから，各届出政党等の名簿登載者間における投票の流用ないし横流しであるとか，投票意思が歪められるといった原告らの指摘は当を得たものではなく，本件非拘束名簿式は何ら国民の選挙権を侵害するものではない。原告らは，名簿登載者個人に投票したいが，その名簿登載者の所属する届出政党等には投票したくないという投票者の投票意思が認められないことになるとして，このことを問題視するが，政党・政策の選択を基本とする選挙制度である比例代表制においては，政党（あるいはその名簿登載者の集団）に対する投票を本旨とするものであって，投票者においてもこのような制度を前提とする投票行動が期待されており，原告ら主張の上記意思は認められないことになるけれども，それは比例代表制を採用したことに伴う当然の結果にすぎず，これをもって憲法１５条に違反するとはいえない。したがって，名簿登載者が当選人となった後に議員を辞職した場合に投票者の真意とはかけ離れた形での政党に対する投票意思のみが残るとの原告らの主張も正当ではない。また，当選人となった名簿登載者が選挙違反により当選無効となっても，その者の個人名を自書した投票はその名簿登載者の所属する届出政党等にそのまま帰属することについても，これを一概に不合理と断定することはできないし，いずれにせよこのような特殊病理的な現象を根拠に，本件非拘束名簿式が投票意思を歪めるものであるとか，国民の選挙権を侵害するものというのは相当ではない。
(3)　原告らは，本件非拘束名簿式が憲法の要請である直接選挙に当たらないと主張する。
しかしながら，本件非拘束名簿式においては，届出政党等の得票数（当該届出政党等の名簿登載者個人の得票数を含む。）の多寡に応じて各届出政党等の当選人の数が定まり，各届出政党等の名簿登載者の間においては，その得票数の最も多い者から順次に当選人が定まるものとされているから，投票の結果すなわち選挙人の総意によって当選人が決定され，当選人の決定について投票者以外の意思が投票後に介在することはない点において，選挙人が候補者個人を直接選択して投票する方式と異なるところはない。
むしろ，従来の拘束名簿式比例代表制においては，選挙人は届出政党の名称等のみを投票用紙に自書して投票することとされ，名簿において当選人となるべき順位があらかじめ届出政党等によって定められ選挙人はその提示された順位をそのまま受け入れざるを得ないものであったが，本件非拘束名簿式においては，当選人となるべき順位は定められておらず，第一次的には名簿登載者個人の氏名を自書して投票することとされており，名簿登載者間における当選人となるべき順位も投票の結果によって定まることとされていて，一定の限度では候補者個人の選択の自由があることになるから，拘束名簿式比例代表制に比べてより直接選挙の要請を満たすものと評価することができる（なお，拘束名簿式比例代表制が憲法１５条１項，４３条１項に違反するものでないことについては，前掲最高裁判所平成１１年１１月１０日大法廷判決参照）。したがって，原告らの主張は採用できない。
(4)　原告らは，立法目的の不当性，立法目的と手段との合理的関連性の欠如，立法過程の不当性を挙げて，本件非拘束名簿式が国会の立法裁量権の範囲を逸脱するものであると主張する。
しかしながら，選挙制度には一定不変の形態があるわけではなく，その基本的な仕組みをいかに定めるか及び当該仕組みの下において個々具体的な選挙区や定数をいかに定めるかが必然的に各政党の獲得する議席数等選挙結果に影響を及ぼすことになるから，ある選挙制度の導入を図ろうとする政党等に対して，自己に有利な選挙制度の実現を図ろうとしているとの批判を受けることは必ずしも珍しいことではないのであって，このことから直ちに当該選挙制度が国会の裁量権の範囲を逸脱するものとはいえないことはいうまでもない。そして，本件非拘束名簿式は，上記のとおり，国民の選挙権の保障や直接選挙の要請に反するものではなく，他に憲法上の要請に反する点も見当たらない。また，上記のとおり，本件非拘束名簿式は，「候補者の顔の見えない選挙」，過度の政党化，政党の行う順位付けが有権者にとって分かりにくいといった拘束名簿式比例代表制の問題点を改めることを目的として導入されたものであり，その立法目的が合理性を欠くものとはいえず，この立法目的に照らして本件非拘束名簿式が格別合理性を欠くものともいえない。
したがって，本件非拘束名簿式が国会にゆだねられた裁量権の範囲を逸脱するものとは到底認めることはできない。
なお，原告らは，本件改正法の立法過程をとらえて，本件非拘束名簿式は選挙制度改革の議論が十分に行われないまま党利党略のもとに採用されたものであって，これは国会に付与された立法裁量権の合理的な行使の範囲を逸脱するものであると主張する。
しかし，そもそも，本件非拘束名簿式が国会の裁量権を逸脱するものであるかどうかは，基本的にはその内容自体から判断されるものであって，それが国会においていかなる審議経過を経て成立したかは直接の関係を有しないものというべきである。そして，上記のほか証拠（甲３の４ないし３７，乙１，２の各１，２，乙３の１ないし４）によってうかがわれる改正法の立法経過を勘案しても，上記の判断に影響を及ぼすような事情は見当たらない。
第４　結論
以上のとおりであるから，原告らの主張はすべて理由がなく，原告らの請求はいずれも棄却すべきである。


平成１３年（行ウ）第１９号別府コンベンションビューロー補助金返還等請求事件（以下「甲事件」という。），同第２４号別府市損害賠償請求権不行使違法確認請求住民訴訟（以下「乙事件」という。）
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　本件訴えのうち，甲乙事件被告別府市長が甲事件被告財団法人別府コンベンションビューローに対して行った平成９年５月２１日，平成１０年５月１１日，平成１１年４月３０日及び平成１２年５月２日付けの各補助金交付決定について，その一部取消決定を怠ることの違法確認を求める訴えをいずれも却下する。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（甲事件）
(1)甲乙事件被告別府市長（以下「被告市長」という。）が，甲事件被告財団法人別府コンベンションビューロー（以下「被告財団法人」という。）に対して交付した平成１２年度のコンベンション推進団体補助金（以下，年度を特定する場合は「平成１２年度補助金」などといい，年度を特定しない場合は「本件補助金」という。）のうち９３３万９５００円について，被告財団法人に対し，損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の行使を怠ることが違法であることを確認する。（以下「請求１」という。）(2)被告市長が，平成１２年５月２日付けで行った被告財団法人に対する補助金交付決定（以下「平成１２年度補助金交付決定」という。）について，９３３万９５００円の一部取消決定を怠ることが違法であることを確認する。（以下「請求２」という。）
(3)被告財団法人は，別府市に対し，９３３万９５００円及びこれに対する平成１３年７月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（以下「請求３」という。）
(4)甲事件被告Ａは，別府市に対し，９３３万９５００円及びこれに対する平成１３年７月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（以下「請求４」という。）
(5)訴訟費用は被告らの負担とする。
（乙事件）
(1)被告市長が，被告財団法人に対して交付した平成１１年度の本件補助金のうち９３３万９５００円について，被告財団法人に対し，損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の行使を怠ることが違法であることを確認する。（以下「請求５」という。）
(2)被告市長が，平成９年５月２１日付けで行った被告財団法人に対する補助金交付決定（以下「平成９年度補助金交付決定」という。）について，１２９万３０００円の一部取消決定を怠ることが違法であることを確認する。（以下「請求６」という。）
(3)被告市長が，平成１０年５月１１日付けで行った被告財団法人に対する補助金交付決定（以下「平成１０年度補助金交付決定」という。）について，１５４万６５００円の一部取消決定を怠ることが違法であることを確認する。（以下「請求７」という。）
(4)被告市長が，平成１１年４月３０日付けで行った被告財団法人に対する補助金交付決定（以下「平成１１年度補助金交付決定」という。）について，６５０万円の一部取消決定を怠ることが違法であることを確認する。（以下「請求８」という。）
(5)訴訟費用は被告市長の負担とする。
２　被告ら
(1)本案前の答弁
ア　本件訴えのうち，請求１，２及び５ないし８に係る訴えをいずれも却下する。
イ　請求１，２及び５ないし８に係る訴訟費用は原告の負担とする。
(2)本案の答弁
ア　原告の請求をいずれも棄却する。
イ　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
被告市長は，被告財団法人に対し，別府市から本件補助金を交付していたところ，原告は，被告財団法人が，当時被告市長で被告財団法人の理事であった被告Ａの縁戚にあたるＢを業務嘱託員として雇用して異例の昇進及び昇給をさせ，Ｂに対して高額の給与等を支払ったことや，Ｂから申し立てられた地位保全等仮処分申立事件において，Ｂとの間で和解を成立させ，Ｂに対して６５０万円の解決金（以下「本件解決金」という。）を支払ったことが，いずれも，情実人事等による不正な支出であって，上記補助金の一部を違法又は目的外に使用したものであり，当該部分について①補助金交付決定を取り消し，②損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を行使すべきであるなどと主張している。そして，原告は，被告市長が被告財団法人に対して交付した平成１２年度補助金のうち，Ｂに対して支給した給与のうち昇給分に相当する支給額及び管理職手当の支給額（以下「昇給分の給与等」という。）並びに本件解決金の合計金額９３３万９５００円について，被告市長が被告財団法人に対する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の行使を怠ることの違法確認（請求１）及び被告市長が平成１２年度補助金交付決定のうち上記９３３万９５００円に相当する額の取消決定を怠ることの違法確認（請求２）を求めた上，平成１２年度補助金交付決定が違法であるとして，別府市に代位して，被告財団法人及び被告Ａに対し，損害賠償請求権又は不当利得返還請求権に基づき，上記９３３万９５００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（請求３及び４）を求め（以上，甲事件），また，平成１１年度補助金のうち上記９３３万９５００円について，被告市長が被告財団法人に対する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の行使を怠ることの違法確認（請求５），平成９年度から平成１１年度までの補助金交付決定のうち上記昇給分の給与等に相当する金額について，補助金交付決定の一部取消決定を怠ることの違法確認（請求６ないし８）を求めた（以上，乙事件）。
以上が本件事案の概要である。
１　前提事実（認定事実の末尾に証拠等を掲記する。なお，証拠を掲記する際にその枝番号を省略して摘示した場合は，省略した枝番号に係る証拠すべてを引用する趣旨である。）
(1)当事者


ア　原告は，大分県別府市の住民である（争いがない。）。イ　被告Ａは，平成７年４月３０日から平成１５年４月２９日まで別府市の市長の地位に，また，平成７年６月２６日から平成１５年７月１３日まで被告財団法人の理事長の地位にあった者である（甲１２の１７の３８，弁論の全趣旨）。
ウ　被告財団法人は，肩書住所地に主たる事務所を置いた財団法人であり，別府市及び大分県の有する文化的，社会的，経済的特性を活かし，コンベンションの誘致，支援等を行うことにより，別府市及び大分県におけるコンベンションの振興を図り，もって，国際的な相互理解の増進並びに地域経済の活性化及び文化の向上に資することを目的として，平成４年１２月２４日に設立された（甲１１，１３の３３の３，弁論の全趣旨）。
(2)被告市長による補助金の交付
ア　被告財団法人は，被告市長に対し，平成９年から平成１２年までの間，毎年４月１日付けで，補助金交付申請をし，被告市長は，下記のとおり，被告財団法人に対する補助金交付決定をし，その年度中に当該補助金を交付した（甲１の１ないし１０，２の１及び２，１５の１，乙イ３ないし６，１２，１３）。
(ア)　平成９年５月２１日，３億円
(イ)　平成１０年５月１１日，２億７０００万円
(ウ)　平成１１年４月３０日，２億７０００万円
(エ)　平成１２年５月２日，２億７０００万円
イ　被告市長は，平成９年度ないし平成１２年度補助金交付決定に係る補助指令書において，本件補助金の各交付決定につき，次の内容の条件を付した（甲１の１，２の１，乙イ１２，１３）。
「(1)この補助金は目的以外に使用してはならない。(2)この補助金は目的以外に使用し，又は申請の事業を遂行しなかったとき等補助の目的に違反した場合は，補助の一部又は全部を返納させる事がある。
(3)この補助金を受けたものは，市長又は市監査委員の監査及び関係職員の調査が行われるので，関係書類を整備しておくこと。」
(3)被告財団法人によるＢの雇用と給与等の支払
ア　被告財団法人は，Ｂとの間で，平成８年４月２２日，雇用期間を平成９年３月３１日までとして，雇用契約を締結し，その後，１年ごとに平成１１年３月３１日まで雇用契約を更新した。
被告財団法人は，当初は業務部業務課の嘱託員として，Ｂを採用したが，平成９年４月１日の雇用契約の更新時には業務部施設管理課長とし，同年１０月１日には業務部長兼施設管理課長事務取扱，平成１０年４月１日には業務部長兼施設管理課長とした。
イ　被告財団法人は，Ｂに対し，平成８年度から平成１０年度までの間，別紙１給料欄記載のとおりの給与及び賞与並びに同管理職手当欄記載のとおりの管理職手当を支給した。月給（基本給）は，平成８年度が２５万円，平成９年４月から同年９月分までが３０万円，同年１０月以降退職までが３５万円である。
Ｂが被告財団法人に雇用されてから後記雇止めにより退職するまでの間の昇給分の給与等の額は，別紙１記載のとおり①と②の合計額２８３万９５００円である（なお，原告は昇給に伴う賞与の増額については問題としていないため，以後この点は検討しない。）。
（以上(3)全体につき，甲１２の１６の２ないし６，１２の１７の１及び２の各１ないし３，乙ロ４，弁論の全趣旨）
(4)Ｂの雇止めと本件解決金の支払
被告財団法人は，Ｂについて，雇用期間を平成１１年３月３１日までとした雇用契約について，再々度の更新を行わず，雇止めとしたため，Ｂは同日付けで退職することとなった（甲１２の１７の２９，弁論の全趣旨）。
これに対し，Ｂは，平成１１年４月３日，被告財団法人を相手方として，大分地方裁判所に対し，地位保全等仮処分（平成１１年（ヨ）第４７号事件。以下「本件仮処分」という。）を申し立てた（甲１２の４）。本件仮処分は，同年１０月１９日，被告財団法人とＢとの間で，上記両名間の労働契約が同年３月３１日に任用期間の満了により終了したことを相互に確認する，被告財団法人がＢに対し６５０万円の解決金（本件解決金）を支払う，Ｂは本件仮処分の申立てを取り下げる旨の内容で和解が成立し，本件解決金は，同年１０月２２日，被告財団法人からＢに対して支払われた（甲１３の３２の８，乙ロ８）。
(5)別府市補助金等交付規則の定め
別府市補助金等交付規則（平成２年１０月１日規則第５０号。以下「補助金交付規則」という。）には，次のような規定がある（甲８）。「第４条　補助金等の交付の申請をしようとする者は，補助金等交付申請書に次の各号に掲げる書類を添えて市長に提出しなければならない。
(1)事業計画書
(2)収支予算書
(3)その他市長が必要と認める書類
第５条　市長は，補助金等の交付の申請があったときは，当該申請に係る書類の審査その他必要に応じた調査を行った後，適当であると認めたときは，交付の決定をするものとする。この場合において，市長は，必要な条件を付することができる。
第９条　事業者は，決算終了後１ヶ月以内（一時的なものにあっては事業終了後１ヶ月以内）に事業実績報告書に次に掲げる書類を添えて，市長に提出しなければならない。
(1)収支決算書
(2)その他市長が必要と認める書類
第１０条　市長は，前条の規定による報告書等を受理したときは，その内容を審査し，その報告に係る事業の成果が補助金等の交付の決定の内容及びこれに付した条件に適合すると認めたときは，交付すべき額を確定し，補助金等を交付する。
２　市長は，事業の性質上必要と認めたときは，前項の規定にかかわらず，補助金等の交付の決定時から当該事業の終了時までの間に，補助金等を交付することができる。


第１１条　市長は，事業者が次の各号の一に該当するときは，補助金等の交付の決定の全部又は一部を取り消すことができる。この場合において，その取消しに係る部分に関し，既に補助金等を交付しているときは，期限を定めてその返還を命ずるものとする。
(1)補助金等を他の用途に使用したとき。
(2)補助金等の交付の決定の内容又はこれに付した条件に違反したとき。
(3)法令又はこの規則及び市長の指示に違反したとき。(4)偽り，その他不正の手段により補助金等の交付を受けたとき。(5)事業の変更若しくは中止又は事業の遂行の見込みがないとき。」
(6)住民監査請求
原告は，平成１３年３月３０日，別府市監査委員に対し，平成１２年度補助金交付決定について，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条に基づく住民監査請求（以下「第１回監査請求」という。）をしたところ，別府市監査委員は，平成１３年５月２８日，上記請求を棄却するとの決定をした（甲１０，１１）。また，原告は，同年１１月２６日，別府市監査委員に対し，被告市長が被告財団法人に対して行った平成８年度から平成１１年度までの補助金交付決定について，地方自治法２４２条に基づく住民監査請求（以下「第２回監査請求」という。）をしたところ，別府市監査委員は，平成１３年１２月１８日付けで，上記請求を却下するとの決定をした（甲２１，２２）。
２　争点
本件の争点及び争点に対する当事者の主張は次のとおりである。（なお，(1)ないし(4)は本案前の争点，(5)以下は本案の争点である。）(1)怠る事実の違法確認訴訟につき，怠る事実の対象の適格性（請求１，２及び５ないし８に係る訴えの適法性ー争点１）
（被告ら）
ア　請求２及び６ないし８に係る訴えについて
地方自治法２４２条の２第１項３号に基づく請求（以下「３号請求」という。）の怠る事実の対象となる「財産」とは，同法２３７条１項の「公有財産，物品及び債権並びに基金」であるところ，このうちの債権は，同法２４０条１項において「金銭の給付を目的とする普通地方公共団体の権利」と定義されている。補助金交付決定の取消権そのものは上記債権には該当しないため，上記取消権の行使を怠る事実の対象とした訴えは，同法２４２条の２第１項３号の予定する訴訟に該当せず，不適法である。
イ　請求１及び５に係る訴えについて
３号請求の怠る事実の対象となる「財産」の中には，公金はもちろんのこと，支払われた公金の変形たる債権は含まれないと解するのが相当であり，また，将来，損害賠償請求権に転ずる可能性があるだけでは，同法２３７条１項の「債権」には当たらないというべきである。本件では，平成１１年度及び平成１２年度補助金交付決定は，未だ取り消されていないから，別府市は，上記各交付決定に基づいて支出した公金に関し，被告財団法人に対して損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を取得していない。したがって，上記損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の行使を怠る事実の対象とした訴えは，同法２４２条の２第１項３号の予定する訴訟に該当せず，不適法である。
（原告）
ア　請求２及び６ないし８に係る訴えについて
地方自治法２４２条の２第１項３号の「財産」を同法２３７条１項と同様に解する根拠は存在しない。同法２４２条１項及び２４２条の２は，普通地方公共団体の長や職員等の違法・不当な行為によって普通地方公共団体に損害が発生した場合又は発生するおそれがある場合に，住民がその損害を回復又は防止するための措置を請求することができるという住民参政の重要な制度として定められたものであるから，そのような重要な住民の権能を不当に制約する解釈をすることは許されない。したがって，「財産」の意義についても，「非財産的行為」を排除する趣旨にとどまると解するのが相当である。
また，同法２４２条の２第１項３号は，普通地方公共団体の機関，職員が法律上当然に行わなければならない行為を，その任務に反して行わないでいる場合に，裁判所がその任務違反行為を違法であると確認することによって，普通地方公共団体が怠る事実を解消させ，適正な財務運営行為をする義務を負わせて，公益を保護する趣旨の規定であるところ，補助金返還請求権という債権を発生させる行為を普通地方公共団体の機関又は職員が違法に怠っている場合には，その違法確認をすることが根本的な解決につながる。したがって，そのような請求も許されると解すべきである。
イ　請求１及び５に係る訴えについて
今日では，公金の支出によって生じた不当利得返還請求権についても，怠る事実の違法確認を認めた判例がある。
また，被告らは，将来損害賠償請求権に転ずる可能性があるだけでは「債権」に当たらない旨主張するが，本件では，既に損害賠償請求権が発生している事案であるから，被告らの主張は当たらない。(2)監査請求前置の有無（請求１，２及び５ないし８に係る訴えの適法性ー争点２）
（被告ら）
ア　請求１及び２に係る訴えについて
甲事件の訴えの前にされた第１回監査請求は，損害賠償請求又は不当利得の返還請求を求める措置要求であり，原告は，市長の「怠る事実の違法確認」については措置請求をしていない。したがって，甲事件のうち，怠る事実の違法確認を求めた請求１及び２に係る訴えとの関係では監査請求を前置していないことになるから，上記訴えはいずれも不適法である。
イ　請求５ないし８に係る訴えについて
乙事件の訴えの前にされた第２回監査請求は，被告市長が，被告Ａ個人に対し，損害賠償請求をしないことの違法確認を求めるものであるが，請求５は，被告市長が被告財団法人に対して損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の行使を怠ることの違法確認を求めたものであり，請求６ないし８は，被告市長が補助金交付決定の取消決定を怠ることの違法確認を求めたものである。したがって，請求５ないし８に係る訴え（乙事件の訴え）は，いずれも第２回監査請求との間には同一性がなく，上記訴えについてはいずれも監査請求を前置していないことになる。よって，上記訴えはいずれも不適法である。
（原告）
ア　請求１及び２に係る訴えについて
財務会計上の行為を違法・不当であるとしてその是正を求める監査請求をした場合，同監査請求は当該行為が違法・無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権を行使しないという怠る事実についての監査請求をもその対象として含むものであるから，監査請求を前置している。
イ　請求５ないし８に係る訴えについて


住民監査請求は，監査委員に対し監査の端緒を与えるものであり，問題とする財務会計上の行為又は怠る事実が社会的事実として同一である限り，監査請求前置の要件を判断するにあたっては，監査請求書に記載された具体的な措置の内容及び相手方を問題にする必要はないというべきである。
原告は，第２回監査請求で，被告Ａに対する損害賠償請求を求めないことが怠る事実に当たるという主張に続けて，「別府市に対して右怠る事実の違法・不当性を改めるために必要な措置を講じるように求めるものである。」と主張しており，監査委員に対し，上記損害賠償請求に限らず，適切な違法・不当確認の措置を求めていることは明らかである。また，第２回監査請求では，「損害賠償」とのみ記載しており，不当利得についての記載がないが，監査請求段階では法的構成について十分に検討する余裕がなかったからにすぎず，住民訴訟において不当利得返還請求を追加することは請求の同一性を害するものではない。したがって，乙事件の訴えとの関係でも監査請求を前置している。(3)地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき代位請求（以下「４号請求」という。）をするとともに，３号請求をすることの適法性（請求１及び２に係る訴えの適法性ー争点３）
（被告ら）
原告は，被告Ａ及び被告財団法人に対して４号請求を求めているから，３号請求で違法確認判決が出たとしても，被告市長は，被告Ａ及び被告財団法人に対し，その債権の履行を求める訴えを提起することはできない。また，４号請求訴訟で原告が勝訴すれば，その勝訴判決の効力は別府市に及ぶので，これによって被告市長が損害賠償請求権を行使しない違法状態は抜本的かつ直接に是正される。このような場合に，４号請求のほかに同一の請求権について３号請求訴訟を行う実益はないので，３号請求（請求１及び２）については訴えの利益がない。
（原告）
４号請求と３号請求は，最終的には同じ目的に立つものであるが，それぞれ独自の存在意義を有し，いずれの手段を取るかは住民の自由な選択に委ねられている。そして，住民の立場でいずれの請求を選択する方が良いかを一概に決めることは困難であるから，財産の管理を怠る事実が存在する場合には，両方併せて請求することも可能と解すべきである。(4)監査請求期間徒過の有無（請求５ないし８に係る訴えの適法性ー争点４）
（被告ら）
原告は，平成９年度ないし平成１１年度の各補助金交付決定の日又は各補助金の交付の日から，いずれも１年以上を経過した平成１３年１１月２６日に第２回監査請求をしているから，第２回監査請求は監査請求期間を徒過した後に行ったものであり，不適法である。したがって，請求５ないし８に係る訴え（乙事件の訴え）は，適法な監査請求を経ておらず不適法である。
（原告）
請求５ないし８の判断にあたっては，各年度の補助金交付決定自体の違法性を判断しなければ，当該怠る事実の監査を遂げることができないという関係にない。したがって，上記訴えに係る監査請求には１年の期間制限が及ばないというべきであり，第２回監査請求は適法である。(5)被告財団法人のＢに対する金銭支払の違法性の有無（全請求についてー争点５）
（原告）
被告財団法人がＢにつき情実人事で異例の昇進をさせ，その昇給分の給与等を支払ったことは違法である。昇給分の給与等の支払は，そのまま被告財団法人の負担の増加につながっているから，損害の発生も認められる。
また，被告財団法人が，平成１１年３月末をもってＢを雇止めにしたことは正当であるから，同人からの地位保全等仮処分申立てに対して解決金を支払う必要はなかったので，これを支払ったことは違法である。これらは，別府市からほぼ毎年２億７０００万円もの補助金の交付を受ける極めて公益性の高い財団法人としては，到底容認することのできない，裁量権を著しく逸脱した違法かつ不当な運営であり，補助金の目的外の使用に当たる。
（被告ら）
被告財団法人の職員に対する給与等の支給日は毎月２１日であり，Ｂに対する４月分と５月分の給与等は，各年度の第１回の補助金支給日より早く支払われている。よって，各年度の補助金の交付とＢに対する給与等の支払との間に関連性はなく，被告財団法人のＢに対する給与等金銭の支払には何ら違法はない。
Ｂを昇進させた施設管理課長，業務部長のポストは既存のものであり，Ｂのために創設したものではない。既存のポストに同人を充てていったのであるから，被告財団法人全体として何ら損害は被っていない。被告財団法人は，本件仮処分の審理の推移，法人の運営等を総合的に検討して和解したものであり，何ら裁量権を逸脱していない。被告財団法人のＢに対する解決金（６５０万円）の支払は，裁判上の和解に基づいて行ったものであり，本件解決金の支払に何ら違法はない。(6)被告財団法人の別府市に対する不法行為責任の有無（請求１，３及び５についてー争点６）
（原告）
争点５の原告の主張のとおり，被告財団法人によるＢに対する昇給分の給与等及び本件解決金の支払は，補助金の違法かつ目的外の使用に当たるところ，被告財団法人は，別府市に対し，同違法支出分に見合う補助金の申請をし，これを受領することにより，同違法支出分相当額の損害を別府市に被らせた。別府市は，被告財団法人が補助金を違法かつ目的外に使用していることが分かれば，同違法支出相当額分の補助金を新たに交付することはなかったと認められるのであり，別府市には損害が発生している。そして，争点１０の原告の主張のとおり，被告財団法人の代表者である被告Ａには故意・過失があるので，被告財団法人は，民法４４条１項により，損害賠償責任を負う。
（被告ら）
被告財団法人のＢに対する昇給分の給与等及び本件解決金の支払と，別府市の被告財団法人に対する本件補助金交付との間には直接の関連性がない。被告財団法人がＢに対し昇給分の給与等及び本件解決金を支払ったからといって別府市には何ら損害は発生していない。
したがって，被告財団法人に不法行為責任が成立する余地はない。(7)被告財団法人の別府市に対する不当利得の有無（請求１，３及び５についてー争点７）
（原告）
争点５の原告の主張のとおり，被告財団法人によるＢに対する昇給分の給与等及び本件解決金の支払は，補助金の違法かつ目的外の使用に当たるから，補助金からこれらを支出したことは法律上の原因がないことになる。そして，Ｂに対する上記支払によって別府市は同額分の損失を被り，被告財団法人は同額分の利得を得た。
（被告ら）


Ｂに対する昇給分の給与等と本件解決金は，別府市からの補助金から支払ったものではなく，別府市の補助金交付とは直接の関連性がない。また，被告財団法人が昇給分と解決金を支払ったからといって，別府市に損失はないし，被告財団法人に利得もない。
したがって，不当利得が成立する余地はない。
(8)本件補助金交付決定の一部取消決定をしないことの違法性の有無（請求２及び６ないし８についてー争点８）
（原告）
ア　平成９年度ないし平成１１年度補助金交付決定について被告財団法人が，平成９年度ないし平成１１年度補助金から，Ｂに対し昇給分の給与等及び本件解決金を支払ったことは，「目的以外に使用してはならない」という補助金の交付決定の条件に違反しているから，被告市長は，補助金交付規則１１条２号に基づき，平成９年度ないし平成１１年度補助金交付決定のうち，上記支出に係る部分について取消決定をすべきである。
イ　平成１２年度補助金交付決定について
被告財団法人は，平成９年度ないし平成１１年度補助金から，Ｂに対し，前記のように違法な支出をしたのであるから，これについてＢに返還を求めるなど適切な対応をすべきところ，これをせずに不適正な財務処理を行った。にもかかわらず，被告市長は，被告財団法人に対し，平成１２年度補助金交付決定をしているから，この決定は公益に反するというべきであり，被告市長は，補助金交付規則１１条３号により，上記交付決定のうち，上記違法な支出に相当する部分について取消決定すべきである。
（被告ら）
補助金交付決定の取消権の行使については，補助事業者の業務違反があるというだけで直ちにこれを行い得ると解すべきではない。補助目的達成の可否について補助関係の全過程を通じて総合的に判定すべきであり，かつ補助金交付の初期の目的を達成することが困難となった時点において初めてその取消権を行使すべきものである。被告財団法人は，本件補助金交付の目的に従った事業活動を継続しており，本件補助金交付決定を取り消さなければならない理由はない。(9)平成１２年度補助金交付決定の違法性の有無（請求３及び４についてー争点９）
（原告）
ア　補助金交付規則９条によれば，被告財団法人の事業実績報告書及び収支決算書は決算終了後１か月以内に提出されなければならず，同規則１０条１項によれば，被告市長は，上記報告書等の内容を審査し，その報告に係る事業の成果が補助金等の交付の決定の内容及びこれに付した条件に適合すると認められるときに，交付すべき額を確定し，補助金等を交付することになっており，同規則５条によれば，被告市長は，必要に応じた調査を行った後，適当であると認めたときに，交付決定をすることになっていて，地方自治法２３２条の２によれば，公益上必要がある場合に補助をすることができる。したがって，被告市長は，補助金の交付決定に当たっては，上記報告書等の内容を審査して，交付先において違法な金銭費消がなされ，損害賠償請求又は不当利得返還請求によって回収できるものがあるならば，その金額を減額した上で補助金を交付すべきであった。しかしながら，平成１２年度補助金については，上記報告書等は決算終了後１か月以上経過した同年７月７日付けで提出されており，同年度補助金交付決定は上記報告書等の内容が審査されることなく，同年５月２日付けでなされているので，同交付決定は，同規則５条，９条，１０条１項及び地方自治法２３２条の２に違反した違法がある。
イ　平成１２年度補助金交付決定は，違法な昇給分の給与等及び本件解決金の支払という濫費をしている公益法人に対して，業務改善・財務健全化を促すことなく事業運営資金の不足を補う補助金交付決定をしたという点において，同法２３２条の２の公益性を欠く違法がある。
（被告ら）
ア　被告市長は，被告財団法人による平成１２年度補助金の交付申請に対し，被告財団法人の「平成１２年度事業計画書収支予算書」並びに役員名簿及び評議員名簿を提出させ，事業運営方針，事業計画などについて検討した上で交付決定を行ったものであり，補助金交付規則５条違反の事実はなく，同規則等の財務会計法規上の義務を遵守して交付決定したものである。
イ　被告財団法人は，別府市にとって文化・福祉・教育等の活動に重要な地位を占めており，被告市長は，被告財団法人の事業活動の「公益上の必要性」を認定して補助金を交付したものであり，補助金の交付に違法はない。
なお，平成１２年度補助金の交付については，同年３月２２日に別府市議会の承認を得ている。
(10)　被告Ａの別府市に対する不法行為責任の有無（請求４についてー争点１０）
（原告）
被告Ａは，被告財団法人の理事でもあり，自らＢの情実人事や本件仮処分における和解の申し出を行ったのであるから，昇給分の給与等及び本件解決金が本件補助金からの違法な支出であることは当然に認識していたか，又は認識し得たはずである。したがって，被告Ａには，故意又は過失があったというべきであり，別府市にその損害を賠償する責任がある。
（被告ら）
争点５及び６の被告らの主張のとおり，被告財団法人のＢに対する上記支出が別府市に対する不法行為になるはずがない。
第３　当裁判所の判断
１　３号請求訴訟につき，怠る事実の対象の適格性（請求１，２及び５ないし８に係る訴えの適法性ー争点１）について


(1)原告は，被告財団法人が本件補助金の一部を目的外に使用したのであるから，被告市長は被告財団法人に対し，上記目的外の使用に相当する額について，①補助金交付決定を取り消し，②損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を行使すべきところ，これらを怠っているとして，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づき，上記各怠る事実の違法確認を求めているところ，被告らは，原告が主張する上記各怠る事実は，３号請求訴訟の対象となる「財産」の管理を怠る事実に該当しない旨主張する。３号請求は，普通地方公共団体の執行機関又は職員につき，違法に公金の賦課若しくは徴収又は財産の管理を怠る事実（以下「怠る事実」という。）がある場合に，当該怠る事実を対象としてその違法確認を求めるものである（地方自治法２４２条１項，２４２条の２第１項３号）。そして，上記怠る事実の違法確認の対象となるべき「財産」とは，公有財産，物品及び債権並びに基金をいい（同法２３７条１項），普通地方公共団体が有するであろう一般的，抽象的な財産ではなく，普通地方公共団体に具体的に帰属する個別的な財産を意味すると解すべきである。そこで，以下，標記各請求について，原告が主張する怠る事実の対象が上記「財産」に該当するか否かを検討する。
(2)請求２及び６ないし８について
ア　補助金や助成金の支給関係は，支給申請者の申込みに対する行政庁の承諾により成立する契約関係で，金銭の贈与の性質を有する非権力的行為であるのが原則である。また，本件の補助金交付規則は，条例等の委任に基づき制定されたものではなく，補助金等の交付手続が適正に行われるように事務執行上の手続を定めた内部的な規則にすぎないというべきである（甲８，弁論の全趣旨）。したがって，本件の補助金交付決定は行政処分であるとはいえない。
前提事実(2)イ及び(5)のとおり，本件の補助金交付規則には，補助事業者が補助金交付決定の内容又はこれに付した条件に違反したときには，市長は，補助金等の交付の決定の全部又は一部を取り消すことができる旨の規定があり，平成９年度ないし平成１２年度の補助金交付決定の際には，補助金を目的以外に使用してはならない旨の条件が付されていたことが認められる。本件補助金の交付決定は，上記のように行政処分ではないから，その取消しは，贈与契約の約定解除と同様の法的性質をもつ私法上の行為であるということができる。
そして，被告市長が本件の補助金交付決定をし，これを交付した後にその取消しをした場合には，別府市は当該取消しに係る補助金相当額の返還請求権を取得することになるため，当該債権の管理は財務管理上の問題になるということができるが，補助金交付決定の取消権の行使自体は，新たに債権を発生させる行為ではあるが，存在する債権の管理行為ではなく，財務管理上の問題にはならない。
そうすると，補助金交付決定の取消権そのものは，「財産」に該当しないといわざるを得ない。したがって，本件補助金の交付決定について，被告市長がその一部について取消権を行使しなかったことをもって，財産の管理を怠る事実に当たるということはできない。イ　この点について，原告は，同法２４２条１項の「財産」は，同法２３７条１項が規定する財産に限定されるものではなく，同条項は非財産的行為を排除する趣旨にとどまると解すべきであり，補助金交付決定の取消しを違法に怠っている場合には，その違法確認をすることが根本的な解決につながるから，そのような請求も許される旨主張する。しかしながら，同法２４２条の２が規定する住民訴訟の制度は，住民参政の一環として住民に対し，普通地方公共団体の長若しくは執行機関又は職員の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものであって，地方自治法が特に創設した客観訴訟（民衆訴訟）であり，法律に定める場合において，法律に定める者に限りこれを提起することができるものである。したがって，同法２４２条１項の財産の意義についても，これをみだりに拡張解釈して，同法における定義規定が適用されないことを認めることは相当ではない。また，普通地方公共団体が補助金交付決定の取消権を行使しない段階でその是非を住民訴訟の対象とすることは，普通地方公共団体の財務会計上の違法な行為及び怠る事実の防止是正にとどまらず，補助金の交付を受けた補助事業者における補助金の使用方法の是非を直接住民訴訟の対象にすることに等しいが，そのようなことは，前記住民訴訟の制度趣旨に照らして，同制度の予定しないところであるといわざるを得ない。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
(3)請求１及び５について
ア　被告らは，支払われた公金の変形たる債権は３号請求の対象たる「財産」に該当しないと主張する。
しかしながら，前記(2)のとおり，怠る事実の確認対象となるべき「財産」には債権も含まれると解すべきところ，地方自治法はその債権の発生原因事実について何も限定していないのであるから，公金の返還を求める場合であってもそれが具体的に発生している債権であれば，上記「財産」に該当し，３号請求の怠る事実の対象となるというべきである。被告らの上記主張は独自のものであって採用することができない。イ　また，被告らは，本件の補助金交付決定は，未だ取り消されていないため損害賠償請求権又は不当利得返還請求権は発生していないと主張し，債権が存在しないのであるから，その行使の怠る事実の違法確認を求めた訴えは不適法である旨主張する。
しかしながら，原告は，補助金交付決定の取消しの有無にかかわらず，損害賠償請求権等が発生していると主張しているものであるから，原告主張の損害賠償請求権等が認められるか否か，すなわち債権の存否は，本案で検討すべきであって，本案前の問題ではない。したがって，本案で検討すべき問題である債権の不存在を理由として，請求１及び５に係る訴えが不適法であるということはできず，被告らの上記主張は採用できない。
(4)まとめ
前記(2)のとおり，被告市長が本件補助金の各交付決定について取消権を行使しないことは，３号請求の対象である「怠る事実」に該当しない。したがって，請求２及び６ないし８に係る訴えは，同法２４２条の２第１項３号の予定する訴訟に該当せず，いずれも不適法であるといわざるを得ない。
２　監査請求前置の有無（争点２。ただし，請求１及び５に係る訴えについてのみ検討する。）
(1)請求１に係る訴えについて
ア　被告らは，原告が，甲事件の訴え提起前にした第１回監査請求においては，損害賠償請求又は不当利得の返還請求を求める措置要求のみで被告市長の怠る事実の違法確認を求めておらず，請求１に係る訴えとの関係では，監査請求を前置していない旨主張する。


イ　そこで検討するに，住民訴訟について監査請求が前置されているというためには，原則として，監査請求の対象となった財務会計上の行為又は怠る事実と住民訴訟において審理の対象となる行為又は怠る事実との間に同一性があることが必要である。
本件についてこれをみるに，請求１に係る訴えは，被告市長が，被告財団法人に対し，平成１２年度補助金のうち，平成１１年度までに被告財団法人がＢに対して支払った昇給分の給与等及び本件解決金に相当する額である９３３万９５００円について，損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を行使しないことの違法確認を求めるものであるところ，証拠（甲１０，１１）によれば，原告は，第１回監査請求において，被告財団法人がＢを採用して異例の昇進・昇給をさせ，退職後には無用の本件解決金を支払ったにもかかわらず，被告市長が被告財団法人に対し平成１２年度補助金を交付したことは違法・不当であると主張し，上記給与等のうち少なくとも９４５万５０００円は違法・不当であるから，別府市監査委員に対し，被告Ａ，被告財団法人及びＢに対して損害賠償等の請求をするように求めたことが認められる。
そうすると，第１回監査請求において，原告は，財務会計行為として，平成１２年度補助金交付の違法を指摘し，被告Ａに対してその一部について填補賠償を求めているだけでなく，被告財団法人に対しても損害賠償等を求めているのであって，後者の監査請求に対応する住民訴訟は，地方自治法２４２条の２第１項４号に規定された財務会計上の行為又は怠る事実の相手方に対する損害賠償請求又は不当利得返還請求である。
普通地方公共団体の住民が，当該普通地方公共団体に対し，一定の実体法上の請求権の行使を求める監査請求をした場合には，特段の事情が認められない限り，当該実体法上の請求権を当該普通地方公共団体において行使しないことが違法，不当であるという財産の管理を怠る事実についての監査請求をもその対象として含むものと解するのが相当である。（最高裁判所昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁参照）
前記事実関係に鑑みれば，本件において特段の事情は認められず，原告は，第１回監査請求において，被告財団法人に対する損害賠償請求権等の行使を求める監査請求をしたのであるから，その請求権を行使しないことが違法，不当であるという本件請求１に係る訴えの審理の対象となる財産管理を怠る事実についても，第１回監査請求の対象として含まれていたと解するのが相当である。
ウ　以上のとおり，監査請求の対象と訴えの対象との間に同一性があると認めることができるから，請求１に係る訴えは，監査請求を前置した適法なものであり，この点に関する被告らの主張は採用できない。
(2)請求５に係る訴えについて
ア　被告らは，請求５に係る訴えは，被告市長が被告財団法人に対する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の行使を怠る事実を対象としているところ，第２回監査請求では，被告Ａに対する損害賠償請求権の行使を怠る事実の違法確認が求められているにとどまるから，請求５に係る訴えとの関係で監査請求を前置していない旨主張する。イ　そこで検討するに，前記のとおり，住民訴訟を提起する場合において，住民監査請求を前置しているというためには，原則として，住民訴訟の対象とした財務会計行為又は怠る事実と，住民監査請求の対象とした財務会計行為又は怠る事実との間に同一性が認められる必要がある。しかしながら，住民監査請求は，住民訴訟の前置手続として，まず，当該普通地方公共団体の監査委員に，住民の請求に係る行為又は怠る事実について監査の機会を与え，当該行為又は怠る事実の違法，不当を当該普通地方公共団体の自治的，内部的処理によって予防，是正させることを目的とするものであると解されるところ（最高裁判所昭和６２年２月２０日第二小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁参照），監査請求をするにあたっては時間的な制約も大きく，請求人がすることのできる主張・立証にも限界があること，監査委員が執ることができる措置は，請求人が求めた是正措置に限定されないこと等に鑑みれば，その請求内容としては当該行為又は怠る事実の是正のために必要な措置を広く含むというべきであって，住民訴訟において要求されるものと同程度に，厳密に請求内容を特定することは要求されていないというべきである。上記のような監査請求の役割に鑑みると，住民訴訟の対象となる財務会計上の行為又は怠る事実は，監査請求に係る同行為又は事実と完全に一致している必要はなく，住民訴訟の対象と監査請求の対象との間に事件の同一性が認められ，住民訴訟の請求内容として主張された事実又は行為が，形式上，監査請求書に記載されていなくても，実質的には監査請求の対象としているとみることができるような場合には，監査請求前置の要件を充足しているというべきである。
ウ　これを本件についてみるに，請求５に係る訴えは，原告が，被告市長に対し，平成１１年度補助金のうち，被告財団法人がＢに対して支払った昇給分の給与等及び本件解決金に相当する額である９３３万９５００円について，いずれも情実人事等による不正な支出であって上記補助金の一部を違法又は目的外に使用したものであるとして，被告市長が被告財団法人に対し損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を行使しないことの違法確認を求めるものであるところ，証拠（甲２１，２２）によれば，原告は，第２回監査請求において，被告財団法人がＢを採用して異例の昇進・昇給をさせ，退職後には無用の本件解決金を支払ったことは，被告Ａが被告財団法人の理事長としての権限を濫用して，別府市及び被告財団法人に対し多大の損害を与えたという不法行為に該当し，別府市が被告財団法人に対して，平成８年度から平成１１年度までに交付した本件補助金のうち，昇給分の給与等及び本件解決金合計９３３万９５００円の損害賠償を被告市長である被告Ａに対して求めないことは，違法・不当に財産の管理を怠る事実であるから，別府市に対し，怠る事実の違法・不当性を改めるために必要な措置を講じるよう求めたことが認められる。


以上のとおり，請求５に係る訴えと第２回監査請求は，いずれも，被告財団法人がＢに対し昇給分の給与等及び本件解決金を支払ったことが違法又は不当であるとして，別府市が上記給与等に相当する損害を被ったことを理由とするものであり，この点においては実質的に同一の事実関係に基づく申立てないし請求であるといえる。損害賠償請求権は，その責任原因が大筋において同一であるときでも，関与の態様，程度や主観的要件等については，相手方ごとに検討を要するものであるから，住民訴訟において損害賠償請求権の不行使を問題とする場合には，損害賠償を求める相手方ごとにそれぞれ監査を前置すべきものとも解されるが，本件においては，被告Ａは被告財団法人の代表権を有する理事長でもあって，原告は，第２回監査請求において，被告Ａが被告財団法人の代表権のある理事長として権限を濫用してこれを行ったとしてその不法行為を問題として指摘するだけではなく，上記のように，被告財団法人がＢに対して支払った昇給分の給与等及び本件解決金が違法・不当であると主張して，監査委員に対し，必要な措置を講じるよう求めていること，前記２(1)のとおり，原告は，第１回監査請求において，平成１２年度の補助金についてほぼ同一の事実関係を主張して，被告財団法人に対する損害賠償又は不当利得返還の請求を求めていたこと等に鑑みれば，第２回監査請求は，被告Ａに対する請求権の行使を怠る事実のみではなく，実質的には，被告財団法人に対する請求権の行使を怠る事実についても，監査請求の対象としていたとみることができる。したがって，請求５に係る訴えは，住民監査請求前置の要件を満たすというべきであり，この点に関する被告らの主張は採用できない。３　４号請求とともに３号請求をすることの適法性（争点３。ただし，請求１に係る訴えについてのみ検討する。）
(1)別府市の住民である原告は，平成１２年度補助金交付決定が違法であると主張し，別府市に代位して平成１２年度補助金交付決定を行った被告Ａに対して損害賠償を求め（請求４），さらに，同補助金交付決定の相手方である被告財団法人に対する損害賠償及び不当利得返還を求める（請求３）とともに，同一の損害賠償請求権及び不当利得返還請求権について，被告市長に対し，その行使を怠る事実の違法確認を求めている（請求１）ところ，被告らは，同一の請求権について４号請求をする場合には３号請求する実益がないとして，３号請求訴訟（請求１に係る訴え）については訴えの利益はなく，不適法である旨主張する。
(2)しかしながら，地方自治法は，同一の条項で住民訴訟の一類型として３号請求及び４号請求を規定しているところ，両請求の間に優先順位を定めた規定はなく，両請求を同時に求めることを許さないと定めた規定も存在しない。また，３号請求と４号請求との間には，被告とされるべき当事者や同請求が認容された場合の判決の効力が及ぶ範囲等に相違点が存在することに鑑みると，４号請求との関係において３号請求を補充的なものと解する根拠は存在しない。したがって，同一の請求権について，４号請求とともに３号請求を併合して提起することが不適法であると解する理由はなく（最高裁判所平成１３年１２月１３日第一小法廷判決・民集５５巻７号１５００頁参照），請求１に係る訴えを提起する利益はないとする上記被告らの主張は採用できない。
４　監査請求期間徒過の有無（争点４。ただし，請求５に係る訴えについてのみ検討する。）
(1)被告らは，請求５に係る訴えについて，財務会計上の行為である補助金交付決定を行った日又は交付の日から，１年以上を経過した平成１３年１１月２６日に監査請求（第２回監査請求）をしていることから，適法な監査請求を経ておらず，請求５に係る訴えは不適法である旨主張する。(2)確かに，前提事実(6)のとおり，原告は，平成１３年１１月２６日に第２回監査請求をしているところ，証拠（甲１の１ないし１０，１５の１，乙イ５）によれば，請求５において原告が問題とする平成１１年度補助金（合計２億７０００万円）は，同年４月３０日に補助金交付決定がされ，被告財団法人に対し，同年５月２６日に１億円，同年８月２５日に５０００万円，同年１０月２９日に５０００万円，平成１２年１月３１日に７０００万円，それぞれ交付されたことが認められる。したがって，第２回監査請求は，平成１１年度補助金交付決定及びその交付のときから，１年以上経過した後に申し立てられたことが認められる。
(3)地方自治法２４２条２項本文は，同条１項が定める監査請求の対象事項のうち財務会計上の行為については，当該行為があった日又は終わった日から１年を経過したときは監査請求をすることができないものと規定しているが，上記の対象事項のうち怠る事実については，このような期間制限は規定されておらず，住民は怠る事実が現に存する限りいつでも監査請求をすることができるものと解される。
しかしながら，怠る事実を対象としてされた監査請求であっても，特定の財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象とするものである場合には，当該行為が違法とされて初めて当該請求権が発生するのであるから，監査委員は当該行為が違法であるか否かを判断しなければ当該怠る事実の監査を遂げることができないという関係にあり，これを客観的，実質的にみれば，当該行為を対象とする監査を求める趣旨を含むものとみざるを得ないから，上記の期間制限が及ばないとすれば，同条２項本文の趣旨を没却することとなる。したがって，当該行為のあった日又は終わった日を基準として期間制限に関する本件規定を適用すべきである。


もっとも，怠る事実については監査請求期間の制限がないのが原則であることに鑑みれば，監査委員が怠る事実の監査を遂げるために特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にない場合には，当該怠る事実を対象としてされた監査請求に上記の期間制限が及ばないものとすべきであり，そのように解しても，上記規定の趣旨を没却することにはならない（最高裁判所昭和６２年２月２０日第二小法廷判決民集４１巻１号１２２頁，最高裁判所平成１４年７月２日第三小法廷判決・民集５６巻６号１０４９頁参照）。(4)これを本件についてみるに，前記２(2)ウのとおり，原告は，第２回監査請求において，別府市が被告Ａに対して有する損害賠償請求権の行使を怠る事実が違法・不当であるとして，監査委員に対し，これを是正するために必要な措置を講じるよう求めているところ，上記損害賠償請求権は，別府市が被告財団法人に対し平成８年度から平成１１年度にかけて交付した本件補助金につき，当時被告財団法人の理事長であった被告Ａが，その権限を濫用して，自己と姻戚関係にあるＢを被告財団法人で雇用し，異例の昇進及び昇給をさせ，昇給分の給与等及び本件解決金という不当・不正な支払をし，市に損害を与えたことにより発生したというものであり，同監査請求の対象としては，実質的には被告財団法人がＢに対して支払った昇給分の給与等及び本件解決金が違法・不当であるとして別府市が有するとされる被告財団法人に対する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の行使を怠る事実についても，含まれているとみることが相当である。以上のとおり，第２回監査請求の監査事項は，別府市が，被告財団法人の理事長であった被告Ａに対する損害賠償請求権の行使を怠る事実，被告財団法人に対する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の行使を怠る事実であって，監査委員は，これら怠る事実の監査を遂げるためには，被告Ａ及び被告財団法人の行為が別府市に対する関係で不法行為に該当するか，これにより別府市に損害が発生したか，被告財団法人の利得に法律上の原因があるか等を確定すれば足り，そのためには，平成８年度から平成１１年度にかけて，別府市が被告財団法人に対し本件補助金を交付したこと，その内容，被告財団法人がＢに対して昇給分の給与等及び本件解決金を支払ったこと，その支払分と本件補助金との対応関係等について，それぞれ事実を調査し，その違法性・不当性を判断する必要はあるが，本件補助金の交付決定又は交付が財務会計法規に違反する違法なものであったとされて初めて別府市の被告Ａに対する損害賠償請求権や，被告財団法人に対する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権が発生するものではないから，補助金交付決定や補助金の交付が違法であるか否かについて判断する必要はない。
そうすると，本件において第２回監査請求には，同法２４２条２項本文の適用がないとしても，同規定の趣旨が没却されるものではなく，監査請求期間の制限が及ばないものと解するのが相当である。したがって，第２回監査請求は適法であり，この点に関する被告らの主張は採用できない。
５　本案の争点に対する判断
(1)判断の順序
原告は，４号請求である請求３及び４との関係では，平成１２年度補助金交付決定が違法であると主張するが（争点９参照），３号請求である請求１及び５との関係では，平成１１年度及び平成１２年度補助金交付決定の違法性を請求原因としては主張せず，被告財団法人が，既に交付を受けた補助金を，その条件に違反して支出したこと，又は，条件に違反する支出をしたにもかかわらずその支出分に相当する額の補助金を新たに別府市に申請しこれを受領したことが，別府市との関係で不法行為又は不当利得になると主張している（争点６及び７参照）。
そこで，上記各請求の成否を判断する前提として，まず，被告財団法人の事業内容，財務内容，並びに被告財団法人がＢに対して支払った給与等及び本件解決金の内容等を検討し，その後に，上記各請求に関する争点について判断することとする。
(2)被告財団法人の事業及び財務の内容等
前提事実並びに証拠（甲９，１２の７，１２の１７の１２・２６，１３の３２の９，１３の３３の３，１５の２・３，乙イ１，２，７ないし１１，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　被告財団法人の設立とその事業内容
(ア)　被告財団法人は，平成４年１２月２４日，別府市及び大分県と他の私企業・団体が共同で出資し，基本財産２億６５１０万円で設立した公益法人である。平成１２年４月当時の被告財団法人の基本財産は１２億０２３７万３０００円であり，その出資の内訳は，大分県と別府市が各５億円，企業・団体が２億０２３７万３０００円である。平成１２年４月１日当時，被告財団法人では，当時被告市長であった被告Ａがその理事長を務めていたほか，大分県商工労働観光部長及び別府商工会議所顧問であった者がその副理事長を務め，さらに，大分県又は別府市を代表する民間企業，大学，団体の代表者又は役員等が，その理事の役職に就いていた。
また，被告財団法人の職員は，平成１１年１月当時，被告財団法人の常務理事が事務局長を兼務するほか，大分県から１名，別府市から８名，民間企業から２名の出向者，嘱託職員８名，臨時職員２名の合計２２名で構成されていた。
(イ)　被告財団法人は，国際観光温泉文化都市である別府市に，コンベンションを誘致し，これを支援することによって，別府市及び大分県の国際相互理解の増進，地域経済の活性化，文化の向上に資すること等を目的とし，①コンベンションの誘致及び主催者に対する支援，②コンベンション都市別府の広報及び宣伝等の事業，③コンベンションの調査及び企画，④コンベンションに関する情報の収集及び提供，⑤コンベンションに係る人材育成及び啓発，⑥大分県立別府コンベンションセンター（以下「県立センター」という。）及び別府市市民ホール（以下「市民ホール」という。）の管理及び運営等の事業を行っている。
被告財団法人の活動拠点は，平成７年３月に開館した県立センター及び市民ホールの複合施設であるコンベンション施設（通称「ビーコンプラザ」と呼称されているため，以下通称名を使用する。）に置かれており，被告財団法人は，大分県立別府コンベンションセンターの設置及び管理に関する条例（乙イ１）１０条に基づいて，大分県知事から県立センターの管理を受託するとともに，別府市市民ホールの設置及び管理に関する条例（乙イ２）１０条に基づいて，被告市長から市民ホールの管理を受託している。


(ウ)　ビーコンプラザは，被告財団法人の拠点として，①国際交流促進のための拠点，②地域活性化への寄与，③地域文化芸術水準の向上等の使命，役割を担ってきている。平成７年３月の開館以来，全国知事会議，日韓シンポジウム，西暦２０００年世界地熱会議等の全国又は国際的規模の大会・集会や学会，世界的ピアニストであるマルタ・アルゲリッチのコンサート支援・開催を初めとする文化事業，九州規模又は地域的な大会・集会，後援会，研修会，コンサート等の会場として使用されるなど，別府市及び大分県の国際交流促進，文化・福祉向上のための拠点として事業活動が行われている。
平成１３年度末において，ビーコンプラザの利用者数の累計は，２３９万６１８３人を数えており，年間２０万人から４０万人程度がビーコンプラザを利用している。
イ　被告財団法人の財務内容
(ア)　平成４年度以降，大分県及び別府市が被告財団法人に対して交付した補助金額（平成１５年度については予算金額）の推移は，別紙２のとおりである。
大分県及び別府市は，平成４年５月ころ，ビーコンプラザの上記事業を支援するために，被告財団法人に対して，継続的に補助金を交付することを協議して検討した結果，ビーコンプラザの人件費，光熱水費，業務委託料等の支出を約６億１０００万円，使用料収入を１億７２００万円と見込み，その差額４億３８００万円の財源措置を大分県及び別府市で講じる必要があるとの判断に至り，平成８年度以降，被告財団法人が行う前記事業の支援を目的として，大分県が年１億円，別府市が年３億円の補助金を交付することと決定した。なお，本件補助金の交付決定の際には前提事実(2)イのとおりの条件が付されたが，本件補助金の使途につき具体的な条件が付されたことを認めるに足りる証拠はない。
その後，別府市は，平成１０年度には，被告財団法人の経費削減等の努力を期待して，別府市が交付する補助金を前年比３０００万円減額して２億７０００万円にすることを決定し，同年度から平成１３年度まで，同額の補助金を交付した。
(イ)　なお，平成１１年度補助金の交付申請に際して，被告財団法人は，同年度の毎月の支出を各３６００万円，事業収入を１２００万円（４月を除く。）と見込み，被告財団法人の事業運営のために不足する財源として，大分県に対し１億円，別府市に対し２億７０００万円の合計３億７０００万円の補助金を請求している。上記支出の内訳は，人件費が５００万円，光熱水費が８００万円，委託料（ビーコンプラザの清掃，設備運転，警備等に係る費用）が１７００万円，一般管理費が４００万円，その他２００万円として算出されており，ビーコンプラザの運営経費等として，毎月ほぼ一定額の費用を要することが推認される。
(ウ)　被告財団法人における平成１１年度の収支決算によれば，同年度の収入合計は６億９４７１万４１２６円であり，その内訳は，補助金が３億８０００万円（ただし，このうち１０００万円は，別府アルゲリッチ音楽祭に関する別府市教育委員会の負担金である。），事業収入が１億５８３４万２７０４円，繰入金収入（ただし，同特別会計から一般会計への繰入金）が１億１４７５万６０００円，基本財産運用収入が２４１７万６６３３円，基金積立取崩収入が１０００万円，その他会費収入等が７４３万８７８９円である。他方，支出合計は７億０３２４万２９３３円であるため，同年度は８５２万８８０７円の赤字決算となったが，前期からの繰越金が６３０１万０６８６円存在したため，次期繰越金としては５４４８万１８７９円が計上された。また，同被告の平成１２年度の収支決算によれば，同年度の収入合計は８億１０５０万０１５９円であり，その内訳は，補助金が３億７０００万円，繰入金収入（一般会計から施設管理事業特別会計への繰入金）が２億５７２６万８０００円，事業収入が１億７０１５万８５１７円，基本財産運用収入・会費収入等が１３０７万３６４２円である。他方，支出合計は７億９１５８万１６５３円であるため，同年度は１８９１万８５０６円の黒字決算となった。
(3)被告財団法人のＢに対する支出
ア　被告財団法人によるＢの雇用と雇止めに至る経緯
証拠（甲１２の１，１２の１６の２ないし７・１３・１５・１６・２２・２６・２７，１２の１７の１ないし３・１４・１６・２３・２９ないし３２・３４・３５・３８・３９，１３の２５の１，１３の３２の３４，１３の３３の１５・１８ないし２０，乙イ６，乙ロ１，４，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実（前提事実を含む。）が認められる。
(ア)　前提事実(3)アのとおり，Ｂは，被告財団法人から，平成８年４月２２日に，雇用期間平成９年３月３１日までとして，業務部業務課の嘱託員として雇用され，その後，二度の雇用期間の更新がなされ，平成１１年３月３１日まで雇用された。また，前提事実(3)イのとおり，被告財団法人が，Ｂに対して支払った給与，賞与及び手当は，別紙１記載のとおりである。
(イ)　Ｂは，被告ＡとはＢの従姉妹が被告Ａの義兄の妻であるという遠い縁戚であるところ，被告Ａが市議会議員であったころ，Ｂが被告Ａの選挙を応援したことから知り合い，それ以降，交友関係を有していた。平成８年２月下旬ころ，Ｂは，当時被告市長兼被告財団法人の理事長であった被告Ａに対し就職口の紹介を頼んだところ，同年４月ころ，被告Ａから被告財団法人の人員に空きがあるから面接を受けてみないかと電話で誘われ，同月１０日ころ，被告財団法人の当時のＤ常務理事及び総務部長の面接を受けた。そして，同月１７日ころ，同常務理事がＢに対し，電話で採用の旨を伝え，２２日から出勤するように伝えた。
なお，Ｂは，平成８年２月２日に大分地方裁判所杵築支部から破産宣告を受けていたが，被告財団法人に採用される際に提出した履歴書（甲１２の１７の１６）にはそのことを記載せず，「平成７年２月経営内容悪化のため破産」と同人が経営する会社の破産の事実のみ記載し，また，学歴については「大分県立大分工業高校中退」と記載した。


(ウ)　平成１０年３月５日及び同月１２日，「ビーコン（被告財団法人の通称名である。）の将来と市政を憂う一市民」と名乗る者から，被告財団法人理事会宛てに，Ｂが被告Ａの親戚であるが，破産宣告を受けており，暴力団とのつきあいもあるらしい旨が記載され，「一日も早く辞めていただいたほうがよろしいかと存じます。」と記載された投書（甲１２の１６の２６・２７）がなされた。
その後，同年１０月２７日，別府市市議会決算特別委員会において，Ｅ市議会議員からＢの採用や昇任・昇給についての質問が出され，その中で同議員は，Ｂが破産宣告を受けているにもかかわらず採用されたこと，昇任・昇給が早いこと，Ｂが職場内で「おれはＡ市長と毎日会っているんだ」などと話していること等を指摘し，Ｂの採用等は被告Ａの情実人事ではないかと質問した（甲１２の１７の２３）。上記特別委員会における審議については，同日の今日新聞夕刊に「「ビーコン」で情実人事」との見出しで報道され（甲１２の１６の１３），さらに翌日の毎日新聞で「「情実人事」？１７カ月で部長」との見出しで報道されるに至った。
(エ)　被告財団法人の内部では，上記市議会議員の質問や新聞報道を受けて，同年１１月から１２月にかけて，Ｂの経歴や職場内での言動，その他非違行為の有無について調査を行ったところ，前記(イ)のとおり破産宣告を受けていたこと，学歴詐称があったことが判明し，そのほかにも，業務部に所属する部下の女子臨時職員に対し自己の知り合いのスナックで稼働するように強要し，さらに同職員から３回にわたって借金をしたこと，職場放棄や上司の命令無視等の職務上の問題行為を行ったこと，組織内外で被告Ａと姻戚関係があることを吹聴したこと等の事実が浮かび上がってきた。
Ｂは，前記新聞報道等を受けて，同年１０月３０日，被告財団法人に対し，同年１２月３１日をもって退職する旨の辞職願（甲１２の１６の１５）を提出した。しかし，同人は，同月４日に，上記辞職願の撤回を申し入れ（甲１２の１６の１６），職場内部における上記非違行為の聞き取り調査に対しては，その大半を否認した。その後，被告財団法人内でＢの処遇を検討した結果，同年１２月２８日，Ｂに対し，①平成１１年３月３１日の期間満了により退職扱いとして，再雇用を行わないこと，②平成１０年１２月３１日付けで業務部長兼施設管理課長の職を免じ，翌平成１１年１月１日付けで施設維持管理担当を命ずる（給与は月額３５万円で維持する。）ことを決定し，その旨を伝えた。
その結果，Ｂは，同年３月末日をもって，被告財団法人を退職扱いとなった。
イ　本件解決金の支払に至る経緯
(ア)　前提事実(4)のとおり，Ｂは，平成１１年３月末日をもって，被告財団法人から雇止めとされたことを不服として，同年４月３日，被告財団法人を相手方として，被告財団法人の従業員の地位にあることの確認，１か月５０万２４５０円の給与等の仮払いを求め，大分地方裁判所に対し，本件仮処分を申し立てた。同仮処分事件の中で，Ｂは，１年ごとの嘱託契約は，更新を前提とした継続的な雇用契約であったと主張し，また，雇止めの理由とされた前記非違行為についてもその多くを争った。
同事件は，審尋期日が重ねられた後，同年１０月１９日，被告財団法人とＢとの間で，上記両名間の労働契約が同年３月３１日に任用期間の満了により終了したことを相互に確認する，被告財団法人がＢに対し６５０万円の解決金（本件解決金）を支払う，Ｂは本件仮処分の申立てを取り下げる旨の内容で和解が成立した。（甲１２の３ないし１３，１２の１６の１９・２２，１３の３２の８）
(イ)　被告財団法人は，本件仮処分事件で成立した上記和解を受け，本件解決金の支出につき，同年１０月１９日に理事長決裁を受け，同年１０月２１日に開催した同年度の第１回臨時理事会に報告した上，理事会の了承を得た。被告財団法人の同年度当初予算に計上されていなかった本件解決金を計上するに当たっては，同年度一般補正予算（第１号）を編成し，上記臨時理事会で承認を得た上で支出した。その後，同年１０月２２日に，支出伺書が決裁され，同年度一般会計から，Ｂに対する本件解決金６５０万円が支払われた。なお，同年度の事業報告書・収支決算書にも，和解金支払として６５０万円が計上されており，同決算書は，平成１２年６月２９日，同年度第１回理事会で承認された。（甲９，乙イ１０，弁論の全趣旨）
ウ　被告財団法人及び別府市における関係者の処分等
別府市及び被告Ａは，前記和解が成立したことを受けて，平成１１年１１月１６日，その責任の所在を明らかにするために，被告Ａ，当時の市の助役（２名）及び収入役に加え，事件当時観光課に所属していた市の職員等３名の合計７名の関係者を処分した。そのうち，被告Ａ，助役２名，収入役，元観光課参事（元被告財団法人総務部長）の５名については，給与月額１０分の１の１か月間の減給処分（被告Ａについては９万７０００円の減給），元観光経済部長については文書訓告，元観光課長については口頭訓告とされた。
また，被告財団法人事務局内部の管理運営上の責任を取るため，Ｃ常務理事兼事務局長が同年６月３０日付けで事務局長を辞任し，同年９月３０日付けで常務理事を辞任した。また，別府市から被告財団法人に派遣され，当時総務部長の地位にあったＦは，派遣職員の職を解かれ，別府市役所勤務に復帰した。
（甲１３の３２の１２，１８ないし２０，証人Ｃ，弁論の全趣旨）(4)平成１２年度補助金交付決定の違法性の有無（争点９）原告は，請求３及び４の関係で，平成１２年度補助金交付決定の違法事由として，補助金交付規則違反と地方自治法２３２条の２違反を指摘するので，前記認定事実を前提として，これらの点について検討する。
ア　補助金交付規則違反の有無
(ア)　平成１２年度補助金の交付


証拠（甲２の１・２，乙イ６，９）及び弁論の全趣旨によれば，被告財団法人は，別府市に対し，平成１２年４月１日付けで，申請額を２億７０００万円とした補助金交付申請を行ったこと，その際，被告市長は，被告財団法人から同年度事業計画書収支予算書並びに役員名簿及び評議員名簿の提出を受け，同年５月２日付けで，金額を申請どおり２億７０００万円として補助金交付決定を行ったこと，被告市長は，同月３１日に１億円，同年８月３１日に５０００万円，同年１０月３１日に５０００万円，平成１３年１月３１日に７０００万円を交付したことが認められる。
(イ)　補助金交付規則５条違反の有無
補助金等の交付を申請する者は，補助金等交付申請書に事業計画書及び収支予算書を添えて市長に提出しなければならず（補助金交付規則４条），市長は，補助金等交付申請に係る上記各書類を審査し，その他必要に応じた調査を行った後に，補助金等の交付決定をする（同規則５条）。
前記(ア)のとおり，平成１２年度補助金交付決定をするに際しては，被告市長は，被告財団法人から上記各書類の提出を受けており，その審査がなされなかったことを窺わせる事情も見当たらず，これを審査した上で，補助金交付決定をしたことが推認されるから，この点について，同規則５条に違反する事実を認めることはできない。
(ウ)　同規則９条，１０条１項違反の有無
補助事業者である被告財団法人は，事業実績報告書及び収支決算書を決算終了後１か月以内に提出しなければならず（同規則９条），被告市長は，上記報告書等の内容を審査し，その報告に係る事業の成果が補助金の交付の決定の内容及びこれに付した条件に適合すると認められるときに交付すべき額を確定し，補助金を交付する（同規則１０条１項）。
被告財団法人は，被告市長に対し，平成１１年度の事業実績報告書及び収支決算書を同年度決算終了後１か月を徒過した平成１２年７月７日付けで提出しており（甲９），原告は，平成１２年度補助金交付決定が同年５月２付けでされていることから，補助金交付決定に先立って上記報告書等の内容が審査されていない旨指摘し，同規則９条及び１０条１項に違反した違法がある旨主張する。
しかしながら，同規則１０条１項は，補助金等の交付決定の後に行う補助金等の交付額の確定及び補助金等の交付のために，原則として，市長が事業実績報告書等を受理してその審査を行う必要があることを定めた規定であって，補助金等の交付決定に先立ち，上記報告書等を審査することを義務づけた規定ではない。したがって，仮に，平成１２年度補助金の交付について同規則１０条１項に抵触することがあるとしても，そのことは，平成１２年度補助金交付決定の違法事由とは無関係である。
なお，同年度の補助金交付については，前記(ア)のとおり，同年５月３１日に１億円，同年８月３１日に５０００万円，同年１０月３１日に５０００万円，平成１３年１月３１日７０００万円が交付されているところ，前記のとおり被告財団法人の平成１１年度事業実績報告書及び収支報告書は平成１２年７月７日付けで別府市に提出されていることから，被告市長は，同年５月３１日付けの補助金１億円については上記各報告書を審査せずに交付をしたことが明らかである。しかしながら，同規則１０条２項によれば，事業の性質上必要と認めたときは，上記各報告書の審査を待たず，補助金等交付決定時からこれを交付することができると定められており，前記被告財団法人の業務内容やその財務状況（特に前記(2)イ(イ)参照）に鑑みると，補助金を早期に交付しなければ被告財団法人の事業遂行に支障を来すおそれがあるといわざるを得ず，被告市長は，そのような状況に鑑みて，事業の性質上必要と認めて，同規則１０条２項に基づき，上記各報告書の提出前に，補助金を交付したものと推認することも可能であるから，このことから，上記補助金の交付が違法になるとはいえない。以上のとおりであって，この点に関する原告の主張は採用できない。
イ　地方自治法２３２条の２違反の有無
(ア)　地方自治法２３２条の２は，補助金を交付することができるのは，公益上の必要性がある場合に限っており，この公益上の必要性の有無の判断については，当該地方公共団体の議会や首長に一定の裁量権が認められると解すべきであり，その裁量の逸脱又は濫用があったと認められる場合に限り，当該補助金の交付は，同条に違反し，司法上違法と判断されるものと解するのが相当である。
そして，補助金交付の際に行った公益上の必要性があるとの判断に裁量権の逸脱又は濫用があるか否かは，当該補助金交付の目的・趣旨，効果及び経緯，補助の対象となる事業の目的，性質，活動状況等，当該普通地方公共団体の財政規模及び状況等の諸般の事情を総合的に考慮した上で検討することが必要であると解される。(イ)　本件についてこれをみるに，平成１２年度補助金は被告財団法人が行う事業を支援する目的で交付されたものであるが，前記(2)アによれば，被告財団法人の事業の目的，性質，活動状況等には公益性が認められ，前記(2)イによれば，被告財団法人の事業を継続するためには，平成１２年度補助金の交付が必要であったと認められるから，平成１２年度補助金交付決定を行ったこと自体について，公益上の必要性が存在しないということはできない。この点，原告も被告財団法人の事業自体に公益上の必要性が存在しない旨主張するものではなく，その主張は，補助金交付規則及び地方自治法２３２条の２の趣旨に鑑みれば，既に補助金を交付した補助事業者においてその補助金交付の目的に反する違法な金銭費消がなされた場合には，①公金の返還を求めるか，又は，違法な金銭費消分に相当する額を減額した上で補助金交付決定し，②事業者に対して業務改善や財務健全化を促すなどの措置を執った上で補助金交付決定をすべきであるのに，このような措置を執らずに，前年度までと同額の平成１２年度補助金交付決定をしたことが，同法２３２条の２の公益性を欠くというものと理解することができ，それは，第一次的には，被告財団法人における補助金の使用方法の違法を主張するものである。


そこで，上記原告の主張について検討するに，前記１(2)イのとおり，地方自治法２４２条の２が規定する住民訴訟は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正を裁判所に請求する権能を住民に与え，もって，地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものであり，その対象は，財務会計上の行為又は怠る事実に限られているところ，財務会計上の行為を捉えて上記規定に基づく損害賠償責任を問うことができるのは，当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られる（最高裁判所平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁）。したがって，本件においても，平成１２年度補助金交付決定が違法との評価を受けるためには，同決定自体に固有の財務会計上の違法が存することが必要であり，被告財団法人における補助金の使用方法の違法を主張することは原則として許されない。
被告財団法人は，前記のとおり，遅くとも平成９年ころから，継続的に補助金の交付を受けてきた，いわゆる第三セクターであるが，仮に，被告財団法人において補助金の目的外の使用があったとしても，それは，別府市との関係で補助金交付決定に付された条件に違反したことを意味するにすぎない。したがって，そのような場合，被告市長において，原告が主張するような措置を執らないことが直ちに財務会計上違法になるということはできず，そのような措置を執らずに前年度と同額の補助金を交付することが，著しく合理性を欠き，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない裁量権の逸脱・濫用がある場合に限って，当該補助金交付決定が財務会計上違法の瑕疵を帯びるというべきである。
(ウ)　そこで，(イ)の基準に従って検討する。
ａ　前記(3)アで認定した事実によれば，被告財団法人におけるＢの採用及びその後の昇任・昇給は，極めて不自然であって，それには被告ＡとＢとの関係が影響したのではないかと推認することができ，少なくとも，被告財団法人内部の人事権の行使の問題としては，その妥当性に疑問があるといわざるを得ない。
しかしながら，被告財団法人内部の人事権行使上の妥当性の問題は，第一次的に，その人事権者の責任としての問題である。ｂ　また，本件解決金の支払は，裁判上の和解という手続きを経てなされているところ，証拠（甲４）及び弁論の全趣旨によれば，被告財団法人は，当該事件が，被告財団法人の運営及び活動に影響を与えるおそれがあること等を考慮した上で，内部的手続を踏んで意思決定をしたと認められるから，その判断の当否は被告財団法人内部の意思決定権者の責任としての問題である。
なお，原告は，この点に関連して，被告財団法人は当初和解に応じない方針であったにもかかわらず，被告Ａの強い意向のもとで和解が成立するに至った旨主張しており，証人Ｃも同趣旨の証言をする部分がある。しかしながら，証人Ｃは，同人の証言によれば本件仮処分の和解については直接関与していないことが認められるから，この部分に関する同人の証言は直ちに採用することはできず，他に原告の主張を認めるに足りる証拠はない。
ｃ　以上ａ及びｂの認定事実に照らせば，被告財団法人がＢに対し，昇任及び昇給をし，本件解決金を支払ったことについては，被告財団法人内部の人事権者及び意思決定権者の責任の問題を生じさせる可能性はあるものの，前記(3)ウのとおり，この点の責任については，被告Ａや関係職員に対する一応の処分がされており，別府市においては，第三セクターに係る財政・人事管理を見直すため，平成１１年９月１日から第三セクター等検討委員会を発足させたこと（乙ロ７），前記(2)イのとおり，本件補助金は被告財団法人が行う事業の支援を目的として交付されたものであるが，具体的な使途を定めて交付されたものではなく，補助金の使用方法については，被告財団法人の広範な裁量に委ねられていたというべきものであること等の事実を併せて検討した場合，上記額について公金の返還を求め，又は上記相当額を減額した上で補助金交付決定をしなかったことが，別府市の被告財団法人に対する補助金交付について著しく合理性を欠き，予算執行の適正確保の見地から看過し得ない裁量権の逸脱・濫用があるということはできない。
(エ)　したがって，平成１２年度補助金交付決定について，地方自治法２３２条の２に違反する事実を認めることはできず，この点に関する原告の主張は理由がない。
ウ　まとめ
以上によれば，平成１２年度補助金交付決定について，原告が主張する違法は存しないといわざるを得ず，このことを理由として，被告財団法人及び被告Ａに対し，損害賠償責任を問うことはできない。(5)被告財団法人の別府市に対する不法行為責任の有無（争点６）被告財団法人の収入は，その多くを別府市の補助金に頼っていることは確かであるが，前記(2)イのとおり，それ以外にも被告財団法人の事業収入や大分県の補助金，基本財産の運用資金等による収入があることが認められる。したがって，被告財団法人が，給与等及び本件解決金をＢに支払ったことによって，被告財団法人が別府市に申請する補助金額が増額し，また，別府市が被告財団法人に交付すべき補助金額が増額するという直接的な関係にあるとは言い難い。実際にも，別府市が被告財団法人に交付した補助金は，平成１０年度から平成１２年度まで，各２億７０００万円であり，被告財団法人がＢに対し給与等及び本件解決金を支払ったことによって，補助金額が増額したことはない。
したがって，被告財団法人がＢに対し上記支払をしたこと，及び上記支払にかかわらず本件補助金の交付を申請したことが，別府市との関係で違法となり，別府市に同額の損害を生じさせたということはできない。(6)被告財団法人の別府市に対する不当利得の有無（争点７）本件補助金の交付については，被告市長においてその交付決定の取消しをしていないことは，当事者間に争いがない。前記１(2)アで検討したように，補助金交付決定について，被告市長が取り消した場合には，別府市は当該取消しに係る補助金交付額についてその返還請求権を取得することになるが，仮に，補助事業者において補助金交付の条件に違反した使用があった場合においても，そのことから直ちに法律上の原因が失われるという関係にはなく，取り消すまでは，被告財団法人の補助金の受領につき，法律上の原因が存続するといわざるを得ない。したがって，別府市は，被告財団法人に対し，補助金交付決定の取消しをしないで，不当利得返還請求権を行使することはできず，本件において取り消していない以上，不当利得返還請求権は発生していないといわざるを得ない。
６　結論


平成１４年(ﾜ)第５５５６号　意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１１月２９日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告    　　　狭山精密工業株式会社訴訟代理人弁護士          伊　　藤　　　　　真補佐人弁理士　　　　　    峯　　　　　唯　　夫
被　　　　　　告　　　　　日本サーボ株式会社
訴訟代理人弁護士          橘　　高　　郁　　文補佐人弁理士　　　　　    澤　　木　　誠　　一
同　　　　　　　　　　　　澤　　木　　紀　　一
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙目録１記載の減速機付きモーター（以下，「イ号物件」という。）及び同目録２記載の減速機付きモーター（以下「ロ号物件」といい，イ号物件と併せて「被告製品」という。）を，製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸入し，又はその譲渡若しくは貸し渡しの申し出（譲渡又は貸渡しのための展示を含む）をしてはならない。
２　被告は，その占有にかかる前項記載の各物件を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金２０９０万円及びこれに対する平成１４年３月２２日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，後掲意匠権を有する原告が，被告に対し，被告がイ号物件及びロ号物件を製造販売する等の行為は原告の意匠権を侵害するとして，それらの行為の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求めている事案である。
２　争いのない事実等
(1)　原告は，次の意匠権を有している（以下「本件意匠権」といい，この意匠にかかる登録意匠を「本件登録意匠」という。）。
意匠に係る物品　　　減速機
登録番号　　　第７９８５２１号
出願日　　　昭和６１年７月２２日
登録日　　　平成２年７月１６日
登録意匠　　　別紙意匠公報（以下「本件公報」という。）記載のとおり(2)　被告は，平成７年ころより，ＤＭＥ３４Ｋシリーズと称してイ号物件を製造，販売している。イ号物件は，モーターに減速機を取り付けたものであって，その形状は別紙目録１記載のとおりであり，イ号物件から分離した減速機部分の形状は別紙目録３記載のとおりである。
(3)　その後，被告は，平成１４年ころまでに，イ号物件における減速機部分の形状を変更し，ロ号物件を製造，販売している。ロ号物件もモーターに減速機を取り付けたものであって，その形状は別紙目録２記載のとおりであり，ロ号物件から分離した減速機部分の形状は別紙目録４記載のとおりである。
第３　争点及び当事者の主張
１　本件の争点
(1)　本件登録意匠の構成態様
(2)　本件登録意匠の要部
(3)　被告製品の意匠の構成態様
(4)　本件登録意匠と被告製品の意匠との類否
(5)　被告製品における意匠の利用関係
(6)　損害の発生及び額
２　当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
本件登録意匠の構成態様は，次のとおりである。
ア　基本的構成態様
内部に減速ギアが収納された筒状のケーシングの出力側端（本件公報の右側面図の左側。以下「出力側端」という。）に，フランジを形成し，前記出力側端は塞板で閉塞し，この塞板に軸受けを突設し，この軸受けから回転軸を突出させている。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　プロポーション
前記ケーシングの直径と長さの比は約３：２である。
(ｲ)　フランジ
フランジは，正面視隅丸正方形であって，四隅に透孔が形成してある。
(ｳ)　軸受け
軸受けは，塞板の正面視上部に偏芯して設けてある。
(ｴ)　ケーシングのモーター側端の形状
前記ケーシングのモーター側端（本件公報の右側面図の右側。以下「モーター側端」という。）は周縁部に段部を形成して中央部をわずかに膨出させ，モーターを取り付けるための膨出部を形成している。Ａ　膨出部は，中央部に比較的大径の透孔が設けてあり，Ｂ　背面視において，頂部及び下部両側がケーシングの外縁方向に突出
した変形円輪郭であり，
Ｃ　前記頂部の突出部に縦長の透孔が，また，下部の２つの突出部にやや縦長の透孔がそれぞれ設けてあり，前記下部の２つの突出部の間に丸孔が設けてある。
（被告の主張）
本件登録意匠の構成態様は，次のとおりである。
ア　基本的構成態様
一端が開口した円筒状のケーシングの出力側端に四辺形のフランジを形成し，前記開口を円形の塞板で閉塞し，この塞板に軸受けを突設し，この軸受けから回転軸を突出させている。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　プロポーション
前記ケーシングの直径と長さの比は約３：２である。
(ｲ)　フランジ
Ａ　フランジ部は，正面視において，中央部が円形に削られた隅丸正方形であって，四隅に透孔が形成してある。
Ｂ　フランジ部は，全般に平面状に形成されているが，円形に削られた中央縁部は円弧状に９０度屈曲して円筒状のケーシング部分と連続している。


(ｳ)　塞板
Ａ　塞板は，全般に平面状に形成されているが，周縁部は円弧状に９０度屈曲している（内部機構を省略したＡ－Ａ線断面図参照）。すなわち，塞板の全体の形状は底の浅い円筒形の入れ物状ないし縁のついた丸いお盆状となっている。Ｂ　塞板の平面状部分とフランジ部の平面状部分とは同一平面上に設けられている。
(ｴ)　軸受け及び回転軸
Ａ　軸受け及び回転軸は，塞板の正面視上部に偏芯して設けてある。Ｂ　軸受けの軸方向の長さと，軸受けから突出した回転軸の長さはほぼ同じである。
(ｵ)　ケーシングのモーター側端の形状
Ａ　ケーシングのモーター側端は，中央部をわずかに膨出させて段部を形成している。
Ｂ　膨出部は，背面視において，頂部及び下部両側がケーシングの外縁方向に突出した変形円輪郭であり，中央部に比較的大径の透孔が設けてあり，前記頂部の突出部に縦長の透孔が，また，下部の２つの突出部にやや縦長の透孔がそれぞれ設けてあり，下部の２つの突出部の間に丸い透孔が設けてある。
(2)　争点(2)について
（原告の主張）
本件登録意匠に関する出願前公知意匠の存在を考慮すると，本件登録意匠の要部は，次の２点である。
ア　円筒状としたケーシングの出力側端に略正方形のフランジを形成した点イ　ケーシングのモーター側端は周縁部に段部を形成して中央部をわずかに膨出させ，モーター取付部である膨出部を形成した点。すなわち，膨出部の存在自体であり，その形状は問題ではない。
（被告の主張）
本件登録意匠に関する出願前公知意匠には，略正方形ないし隅丸正方形のフランジや，円筒状のケーシングのモーター側端において，中央部をわずかに膨出させて段部を形成している点が示されている。また，頂部及び下部両側がケーシングの外縁方向に突出した変形円輪郭を設け，その突出部に，孔を設けることも，従来から行われている普通の構成である。
これら公知意匠の存在を前提に，あえて，公知意匠にない本件登録意匠の構成態様を抽出するならば，次の点しかないから，次の点が，本件登録意匠の要部というべきである。
ア　塞板の周縁部の形状，すなわち，塞板は，全般に平面状に形成されてい
るが，周縁部は円弧状に９０度屈曲している点
イ　塞板とフランジ部の位置，すなわち，塞板の平面状部分とフランジの平
面状部分とが同一平面上に設けられている点
ウ　軸受けの軸方向の長さと軸受けから突出した回転軸の長さの比，すなわち，軸受けの軸方向の長さと，軸受けから突出した回転軸の長さはほぼ同じである点エ　ケーシングのモーター側端の膨出部の背面形状のうち，頂部の突出部に縦長の透孔が，また，下部の２つの突出部にやや縦長の透孔がそれぞれ設けてある点
(3)　争点(3)について
（原告の主張）
ア　イ号物件の構成態様
(ｱ)　全体の構成態様
イ号物件は，円柱状のモーターの出力側端に減速機を取り付けたものであって，前記モーター部分と減速機部分とはねじにより着脱可能に取り付けられている。そして，両者の取付部分は，後述する減速機部分の膨出部の存在により僅かな間隙が形成されており，そのため，イ号物件において減速機部分は独立して認識されるものである。
(ｲ)　減速機部分の構成
Ａ　基本的構成態様
内部に減速ギアが収納された筒状のケーシングの出力側端に，フランジを形成し，前記ケーシングの出力側端は塞板で閉塞し，この塞板に軸受けを突設し，この軸受けから回転軸を突出させ，前記ケーシングのモーター側端は周縁部に段部を形成して中央部をわずかに膨出させ，モーター取付部となる膨出部を形成してある。
Ｂ　具体的構成態様
ａ　プロポーション
前記ケーシングの直径と長さの比は，約３：２である。
ｃ　フランジ
フランジは，正面視隅丸正方形であって，四隅に透孔が形成してある。
ｄ　軸受け
軸受けは，塞板の正面視上部に偏芯して設けてある。
ｅ　モーター側端にある膨出部の形状
(a)　膨出部は，中央部に比較的大径の透孔が設けてあり，(b)　背面視において，頂部及び下部両側がケーシングの外縁方向に
突出した変形円輪郭であり，
(c)　前記頂部の突出部に縦長の透孔が，また下部の２つの突出部に正円の透孔がそれぞれ設けてあり，下部の２つの突出部の間に丸孔が設けてある。
イ　ロ号物件の構成態様
(ｱ)　後記(ｲ)のモーター側端にある膨出部の形状の点を除き，前記ア記載のイ号物件の構成態様と同一である。
(ｲ)　モーター側端にある膨出部の形状
Ａ　膨出部は，中央部に比較的大径の透孔が設けてあり，Ｂ　背面視において，頂部及び下部両側がケーシングの外縁方向に突出
した変形円輪郭であり，
Ｃ　前記各突出部に正円の透孔がそれぞれ設けてある。
（被告の主張）
ア　イ号物件の構成態様
(ｱ)　全体の構成態様
一端に四辺形のフランジが形成されかつ開口部を有する筒状の第１のケーシング（減速機部分）と，該第１のケーシングの他端にその一端を連結し他端には開口部を有する，該第１のケーシングと略同型，同一素材かつ同色であるが，これより長い円筒状の第２のケーシング（モーター部分）と，前記第１のケーシングの前記開口部を閉塞する円形の第１の塞板と，この塞板に突設された軸受けと，この軸受けから突出する回転軸とよりなるもので，また，第１のケーシングと第２のケーシングは，その連結部分は見えないため，両者共にその連結されている端部の形状は，開口部，孔，凹部，凸部等の有無，大きさ，数ないし位置等が全く認識できない構成態様。


これを詳しく述べれば，モーター部分の出力軸を減速機部分の中心孔に挿入した後，モーター部分の一端面に減速機部分の一端面を対接し，減速機部分の取付孔をモーター部分の一端面の取付ねじ孔に合致させ，これにねじを螺合してモーター部分に減速機部分を固定した後，内部ギヤを減速機部分内にその一端面から挿入し，減速機部分内にこれを固定するもので，減速機部分はモーター部分から簡単に取り外すことができないものである。
(ｲ)　減速機部分の構成態様
Ａ　基本的構成態様
一端が開口した円筒状のケーシングのその一端に四辺形のフランジを形成し，前記開口を円形の塞板で閉塞し，この塞板に軸受けを突設し，この軸受けから回転軸を突出させている。
Ｂ　具体的構成態様
ａ　塞板の形状
塞板は，ありきたりの平板であって屈曲しておらず，その周縁部には３つの取付ねじがある。
ｂ　塞板とフランジの位置関係
塞板の平面状部分はフランジの平面状部分より一段引っ込んだ位置に設けられている。
ｃ　軸受けと回転軸の関係
軸受けの軸方向の長さと軸受けから突出した回転軸の長さとの比は約１：２であり，回転軸の方がずっと長いという形状をしている。
ｄ　モーター側端の形状
(a)　ケーシングのモーター側端は，中央部をわずかに膨出させて段部を形成している。
(b)　膨出部は，背面視において，頂部及び下部両側がケーシングの外縁方向に突出した変形円輪郭であり，中央部に比較的大径の透孔が設けてあり，頂部の突出部に縦長の透孔が，また，下部の２つの突出部及びその間に３つの丸い透孔がそれぞれ設けてある。
イ　ロ号物件の構成態様
(ｱ)　後記(ｲ)記載のモーター側端にある膨出部の形状の点を除き，前記ア記載のイ号物件の構成と同一である。
(ｲ)　モーター側端にある膨出部の形状
膨出部は，背面視において，頂部及び下部両側がケーシングの外縁方向に突出した変形円輪郭であり，中央部に比較的大径の透孔が設けてあり，前記３つの突出部にそれぞれ丸い透孔が設けてある。
(4)　争点(4)について
（原告の主張）
前記(3)（原告の主張）のとおり，被告製品において減速機部分は独立して認識されるものであるから，本件登録意匠との類否判断の対象となるべき被告製品は，イ号物件及びロ号物件の減速機部分である。
前記(3)（原告の主張）のとおり，イ号物件及びロ号物件の減速機部分の意匠は，前記(2)（原告の主張）の本件登録意匠の要部を備えているから，本件登録意匠と類似する。
（被告の主張）
本件登録意匠は減速機の意匠であるのに対し，被告製品の意匠は減速機付きモーターの意匠であるから，そもそも両者は非類似物品であり，意匠的にも非類似である。被告製品のうち減速機部分は，互換性がなく，独立して取引の対象にはならないものであるから，被告製品の減速機部分は独立した意匠法上の意匠の対象にはなり得ない。
(5)　争点(5)について
（原告の主張）
意匠法において「意匠の使用」が実施の一態様とされていること，意匠法２６条において，自己の意匠が他人の登録意匠又はこれに類似する意匠を「利用」するものである場合には，自己の意匠を実施することができない旨規定していることからすると，①他の登録意匠又はこれに類似する意匠の全部を包含すること，②他の登録意匠の特徴を破壊することなく包含すること，③他の構成要素と区別しうる態様において包含すること，以上の要件を満たす限り，被告製品は本件登録意匠を利用ないし包含しているといえるから，本件意匠権を侵害しているというべきである。
そして，(a)前述のとおり，イ号物件及びロ号物件の減速機部分の意匠はいずれも本件登録意匠の要部を備えているものであり，減速機部分の意匠は，本件登録意匠に類似すること，(b)被告製品において減速機部分とモーター部分とはねじにより結合されているにすぎず，その間には明瞭な間隙が存在し，両者は視覚的に分割されているし，その間隙から減速機部分のモーター側端に形成された膨出部もはっきりと視認できることからすると，被告製品は本件登録意匠を利用ないし包含していることになり，本件意匠権を侵害している。
仮に，被告製品において，減速機部分の要部の全体が外部から見えないとしても，被告製品には，その部品として，本件登録意匠と実質的に同一といえるほどに酷似した減速機部分が組み込まれている以上，見えるか見えないかということは重視されるべきではなく，このような場合，たとえ意匠の一部が外部から見えないとしても，意匠の利用関係を認めるべきである。なぜなら，意匠法は，意匠の持つ「形態価値」を保護するものであり，「形態価値」には「機能的工夫により生じた形状の意匠的価値」も含まれるのであるところ，「機能的工夫により生じた形状の意匠的価値」が発揮され利用されるためには，必ずしも形態が目で見える必要はなく，したがって，外部から見えないことは意匠の利用関係を否定する根拠となるものではないからである。確かに，意匠法２条において，意匠とは「視覚を通じて美観を起こさせるもの」と定義され，物品の外部から見えない形態は意匠登録の対象から外されている。しかしながら，かかる定義規定と「使用」概念とを結びつけなければならない必然性はない。意匠保護の前提として，「目に見える形態」として「工夫の成果」が表現されていることが要件とされているとしても，「工夫の成果」が目に見える態様で「実施」されなければ保護されないと解すべき根拠はない。特に本件では，本件登録意匠の「形態価値」はモーターとの結合を前提として造形された意匠である点にあるから，それが不当に利用されたか否かの判断に際しては，モーターと減速機を結合させる「組み立て場面」と，減速機付きモーターとして「使用される場面」に注目しなければならないのであって，単に「流通過程」のみに着目し，減速機部分が単独では取引されていないことを理由として意匠の保護を否定することは意匠法の目的から見て妥当な結論ではない。
（被告の主張）


本件登録意匠と被告製品の減速機部分の意匠を対比すると，被告製品の減速機部分の意匠は，①塞板周縁部の形状，②塞板とフランジ部との位置，③軸受けの軸方向の長さと軸受けから突出した回転軸の長さの比及び④膨出部の背面形状において，本件登録意匠と顕著な相違点があり，前記(2)（被告の主張）の本件登録意匠の要部を備えていないから，両者の類似性を認めることはできない。したがって，原告主張に係る意匠の利用関係ないし包含関係は，認められない。また，意匠の利用関係ないし包含関係が成立するためには，意匠中に他人の登録意匠の全部がその特徴を破壊することなく，他の部分と区別しうる態様において存在することを要し，もしこれが混然一体となって彼此区別し得ないときは利用関係の成立は否定されるというべきところ，前記(3)（被告の主張）のとおり，被告製品はいずれも，モーター部分と減速機部分とは略同型の同一素材かつ同一色でねじにより密着して取り付けられており，両者間には間隙は全くなく，混然一体となって彼此区別し得ないものであるから，被告製品について本件登録意匠の利用関係ないし包含関係は成立しない。
さらに，意匠法上の意匠とは意匠法２条で定義されているように「視覚を通じて美観を起こさせるもの」をいい，物品の外部に表れた部分の意匠を意味し，内部にあって外部から見えない部分の意匠を意味しないというべきところ，被告製品において減速機部分をモーター部分から独立して認識しようとしても，減速機部分のモーター側端の意匠は外部から全く見ることができない。ところが，本件登録意匠はモーター側端の膨出部の背面形状にも要部の１つと見られる大きな特徴が存するから，結局，膨出部の意匠が全く見えない被告製品について本件登録意匠の利用関係ないし包含関係は成立しない。
(6)　争点(6)について
（原告の主張）
ア　被告製品の販売に基づく原告の損害
(ｱ)　被告は，イ号物件を，平成７年から平成１２年までの間に，１台当たり１０００円で，約５万台販売している。したがって，現在までの被告製品の販売数量は６万台を下らないものと推定されるから，イ号物件の販売金額は少なくとも６０００万円を下ることはない。
(ｲ)　被告の現在までのロ号物件の販売数量は３０００台を下らないものと推定されるから，ロ号物件の販売金額は３００万円を下ることはない。(ｳ)　イ号物件及びロ号物件における被告の利益率は，３０パーセントを下ることはない。
(ｴ)　したがって，原告の受けた損害額は，意匠法３９条２項により，次のとおり，１８９０万円となる。
（６０００万円＋３００万円）×３０％＝１８９０万円
イ　弁護士費用及び弁理士費用
被告の本件意匠権侵害と相当因果関係を有する弁護士費用及び弁理士費用は，それぞれ１００万円（合計２００万円）が相当である。
（被告の主張）
原告の主張する損害の発生及び額については，否認ないし争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)について
証拠（甲２）及び弁論の全趣旨によると，本件登録意匠の構成態様は次のとおりと認められる。
(1)　基本的構成態様
本体は，内部に減速ギアが収納された深い鍋型の円筒状のケーシングであり，その開口した一端である出力側端に，フランジを形成し，出力側端を塞板で閉塞し，この塞板に軸受けを突設し，この軸受けから回転軸を突出させている。
(2)　具体的構成態様
ア　プロポーション
ケーシングの直径と長さの比は，約３：２である。
イ　フランジ
(ｱ)　フランジは，正面視において，中央部が円形に削られた環状の隅丸正方形であって，厚さは２ミリメートル程度と薄く，四隅に正円型の透孔が形成してある。
(ｲ)　フランジは，全般に平面状に形成されているが，円形に削られた中央縁部が円弧状に９０度屈曲して円筒状のケーシングと連続している。
ウ　塞板
(ｱ)　塞板は，全般に平面状に形成されているが，塞板の周縁部は円弧状に９０度屈曲している。
(ｲ)　塞板の平面状部分とフランジ部の平面状部分とは同一平面上に設けられている。
エ　軸受け及び回転軸
(ｱ)　軸受け及び回転軸は，塞板の正面視において，上部に偏芯して設けてある。
(ｲ)　軸受けの軸方向の長さと，軸受けから突出した回転軸の長さはほぼ同じである。
オ　ケーシングのモーター側端の形状
(ｱ)　ケーシングのモーター側端は，中央部をわずかに膨出させて周縁部に段部を形成している。
(ｲ)　膨出部は，背面視において，頂部及び下部両側の３か所が膨出部分の円周に沿ってほぼそれぞれ１２０度の角度をおいてケーシングの外縁方向に突出した変形円輪郭であり，その中央部に膨出部の直径に比して約３分の１ほどの直径を有する比較的大径の透孔が設けてあり，頂部の突出部には縦長の透孔が，また，下部の２つの突出部にはやや縦長の透孔がそれぞれ設けてあり，その下部の２つの突出部の間に正円型の透孔が設けてある。
２　争点(2)について
(1)　証拠（甲２２，乙２ないし１４，乙１５の１，乙１６，１７）及び弁論の全趣旨によると，本件登録意匠に関する公知意匠は，次のとおりであると認められる。


ア　意匠登録第２８２５３２号の小型同期電動機にかかる意匠公報（昭和４３年６月１４日発行。乙２）記載の電動機の減速機部分は，内部に減速ギアが収納された円筒状のケーシングであり，その開口した一端である出力側端に，フランジを形成し，出力側端を塞板で閉塞し，この塞板に軸受けを突設し，この軸受けから回転軸を突出させており，フランジは，中央部が円形に削られた隅丸正方形で厚みのある環状のフランジであり，そのフランジの四隅には透孔が形成されている。昭和４６年１１月３日付けのシンクロナスモーターのカタログ（乙６），昭和５３年９月１日付けステッピングモーターのカタログ（乙７），昭和５４年３月８日付け４相ステッピングモーターのカタログ（乙８，９），昭和５９年付けのシンクロナスモーターのカタログ（乙１２，１３），昭和５６年付けのシンクロナスモーターのカタログ（乙１４）記載の電動機の減速機部分は，いずれも，内部に減速ギアが収納された円筒状のケーシングであり，その開口した一端である出力側端に，フランジを形成し，出力側端を塞板で閉塞し，この塞板に軸受けを突設し，この軸受けから回転軸を突出させており，フランジは，中央部が円形に削られた隅丸正方形で厚みがなく薄い環状のフランジであり，そのフランジの四隅には透孔が形成されている。
イ　意匠登録第４７９００７号の変速機にかかる意匠公報（昭和５３年６月２７日発行。甲２２）には，内部に減速ギアが収納された円筒状のケーシングであり，その開口した一端である出力側端を塞板で閉塞し，この塞板に軸受けを突設し，この軸受けから回転軸を突出させており，開口されていないケーシングの端面の中央部が円形にわずかに膨出し周縁部との間に段部を形成している変速機の意匠が示されている。また，意匠登録第３５３２８９号の電動機にかかる意匠公報（昭和４７年１０月２５日発行。乙１０），意匠登録第５２２１１２号の電動機にかかる意匠公報（昭和５５年１月２５日発行。乙１１）及び意匠登録第５４７６６３号の電動機にかかる意匠公報（昭和５５年１２月２６日発行。乙４）には，いずれも開口されていない円筒状のケーシングの端面の中央部が円形にわずかに膨出し周縁部との間に段部を形成している電動機の意匠が示されている。もっとも，これらの膨出部の具体的な形状は，本件登録意匠のモーター側端の具体的な形状とは異なる。また，二相サーボモーターのＪＩＳ規格に関する刊行物（昭和５６年１月３１日発行。乙１６）や出願公開昭６１－１０４７５２の実用新案公報（公開日昭和６１年７月３日。乙１７）に記載されているモーターの意匠の形状も，本件登録意匠のモーター側端の具体的な形状とは明らかに異なる。
(2)　上記(1)ア認定の事実からすると，本件登録意匠の構成態様のうち，原告が要部であると主張する，ケーシングの出力側端に略正方形のフランジを形成した点は，本件登録意匠の要部であると認めることはできないし，フランジが薄く，四隅に正円型の透孔が形成してある点も，本件登録意匠の要部であると認めることはできない。
また，原告は，ケーシングのモーター側端の中央部に膨出部を形成した点が，本件登録意匠の要部であると主張するが，単に中央部に膨出部を形成するというのみでは，あまりに抽象的であるうえ，上記(1)イ認定のとおり，変速機について，中央部に膨出部を形成したものが存し，物品が異なるものの，電動機についても，中央部に膨出部を形成したものが存在する（側面から見た場合には，これらの膨出部と本件登録意匠の膨出部は，膨出部である点において区別がつかないものと考えられる）から，この点も，これのみでは，本件登録意匠の要部であると認めることはできない。
本件登録意匠の要部は，ケーシングのモーター側端の具体的な形状，すなわち，ケーシングのモーター側端は中央部をわずかに膨出させて周縁部に段部を形成しており，その膨出部は，背面視において，頂部及び下部両側の３か所が膨出部分の円周に沿ってそれぞれ約１２０度の角度をおいてケーシングの外縁方向に突出した変形円輪郭であり，その中央部に膨出部の直径の３分の１程度の直径を有する比較的大径の透孔が設けてあり，前記頂部の突出部及び下部の２つの突出部に透孔がそれぞれ設けてある構成態様にあるものというべきである。(3)　被告は，膨出部の背面形状のうち，膨出部に設けられた透孔の形状が要部である旨主張するが，本件登録意匠の透孔の形状は，透孔の形状としては通常あり得る形態にすぎないというべきであるから，要部とは認められない。その他，被告が主張するところの，塞板の周縁部の形状，塞板とフランジ部の位置関係，軸受けの軸方向の長さと軸受けから突出した回転軸の長さの比は，いずれも詳細に観察して初めて気づく程度の些細な特徴にすぎないから，要部とは認められない。
３　争点(3)について
当事者間に争いのない事実，証拠（甲２８，乙１５の１・２，検甲１，２）及び弁論の全趣旨によると，被告製品の構成態様は次のとおりであると認められる。
(1)　イ号物件の構成態様
ア　全体の構成態様
(ｱ)　開口されている一端にフランジが形成されている円筒状の第１のケーシング（減速機部分）と，該第１のケーシングの他端に，その一端を連結し他端には開口部を有する円柱状の第２のケーシング（モーター部分）とからなる。(ｲ)　前記第１のケーシングは前記開口部を閉塞する円形の塞板と，この塞板に突設された軸受けと，この軸受けから突出する回転軸よりなる。(ｳ)　第２のケーシングの直径は第１のケーシングの直径と略同一であり，その長さは第１のケーシングの約２倍であって，第１のケーシングと連結していない他端の開口部は，プラスチック製の塞板で閉塞されている。(ｴ)　第１のケーシングと第２のケーシングの連結部分は，ねじによって固定されており，後記イ(ｲ)Ｅａの第１のケーシングの膨出部の存在により，僅かな間隙が形成されているが，後記イ(ｲ)Ｅｂの形状全体は外部からは認識できない。
イ　第１のケーシング（減速機部分）の構成態様
(ｱ)　基本的構成態様
本体は，内部に減速ギアが収納された深い鍋型の円筒状のケーシングであり，その開口した一端である出力側端に，フランジを形成し，ケーシングの出力側端は塞板で閉塞し，この塞板に軸受けを突設し，この軸受けから回転軸を突出させている。


(ｲ)　具体的構成態様
Ａ　プロポーション
ケーシングの直径と長さの比は，約３：２である。
Ｂ　フランジ
フランジは，正面視において，中央部が円形に削られた環状の隅丸正方形であって，厚さは２ミリメートル程度でごく薄く，四隅に正円型の透孔が形成してある。
Ｃ　塞板
ａ　塞板は，全般に平面状に形成されており，その周縁部には３つの小さな取付ねじがある。
ｂ塞板の平面状部分とフランジ部の平面状部分とは同一平面上ではなくわずかな段差が設けられている。
Ｄ　軸受け及び回転軸
ａ　軸受け及び回転軸は，塞板の正面視において，上部に偏芯して設けてある。
ｂ　軸受けの軸方向の長さと，軸受けから突出した回転軸の長さの比は，約１：２である。
Ｅ　ケーシングのモーター側端の形状
ａ　モーター側端は，中央部をわずかに膨出されて周縁部に段部を形成している。
ｂ　膨出部は，背面視において，頂部及び下部両側の３か所が膨出部分の円周に沿ってほぼそれぞれ１２０度の角度をおいてケーシングの外縁方向に突出した変形円輪郭であり，その中央部に膨出部の直径に比して約３分の１ほどの直径を有する比較的大径の透孔が設けてあり，前記頂部の突出部には縦長の透孔が，また，下部２つの突出部には正円型の透孔がそれぞれ設けてあり，前記下部の２つの突出部の間にその突出部の透孔と略同径の正円型の透孔が設けてある。
(2)　ロ号物件の構成態様
ア　後記(ｲ)のモーター側端にある膨出部の形状の点を除き，前記ア記載のイ号物件の構成態様と同一である。
イ　モーター側端にある膨出部の形状
(ｱ)　膨出部は，背面視において，頂部及び下部両側の３か所が膨出部分の円周に沿ってほぼそれぞれ１２０度の角度をおいてケーシングの外縁方向に突出した変形円輪郭であり，その中央部に膨出部の直径に比して約３分の１ほどの直径を
有する比較的大径の透孔が設けてあり，
(ｲ)　前記３つの突出部にそれぞれ正円型の透孔が設けてある。
４争点(4)(5)について
(1)　本件登録意匠に係る物品と被告製品の物品とを対比すると，本件登録意匠に係る物品は減速機であるのに対し，被告製品は，減速機部分にモーター部分を連結して一個の物品となした減速機付きモーター（ギヤードモーター）であるから，両者は物品が異なり，被告製品の意匠は本件登録意匠と同一又は類似であるということはできない。
また，原告が主張するように，利用関係による意匠権の侵害が認められるとしても，前記認定に係る本件登録意匠の要部は，前記３認定の事実からすると，被告製品の意匠においては，外部から認識できないから，このような場合には，利用関係が存すると認めることはできず，したがって，利用関係による意匠権の侵害も認められない。
(2)　この点，原告は，本件登録意匠との類否判断の対象となるべき製品は，被告製品の減速機部分であると主張するが，前記認定のとおり，減速機部分は，ねじでモーター部分と固定されており，減速機部分は減速機付きモーターの一構成部分にすぎないというべきであるから，被告製品の減速機部分のみを切り離して本件登録意匠との類否判断の対象とすることはできないというべきである（もっとも，利用関係の判断に当たっては，減速機部分のみを類否判断の対象にすることがあり得るが，利用関係も成立しないことは前述のとおりである。）。また，原告は，意匠法は意匠の持つ「形態価値」を保護するものであり，「形態価値」を保護するためには保護されるべき意匠が物品の流通過程で見えるかどうかは問題ではなく，モーターと減速機を結合させる「組み立て場面」と，減速機付きモーターとして「使用される場面」に注目しなければならないと主張するが，意匠法において意匠とは，物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美観を起こさせるものをいい（意匠法２条１項），また，意匠保護の根拠は，流通過程における混同防止にあると解されるから，意匠法の保護の対象となるのはあくまで物品の外観であって，外観に現れず，視覚を通じて認識することがない物品の隠れた形状は，意匠権侵害の判断に当たっては考慮することはできないというべきであり，この点は，利用関係の判断に当たっても変わらないというべきである。原告が主張するように，モーターと減速機を結合させる「組み立て場面」や，減速機付きモーターとして「使用される場面」に注目したとしても，減速機付きモーターにおいて登録意匠の要部が外観に現れなければ，意匠権侵害といえないことは，前述のとおりであって，これらに注目したところで結論が変わるものではない。
５　以上のとおり，本件意匠権侵害の事実が認められないから，本訴請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　森　　　　　義　　之
裁判官      　東海林　　　　　保
裁判官      　瀬　　戸　　さやか
（別紙）
目録１目録２目録３目録４


平成１３年(ワ)第２７５１１号　実用新案権不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年２月１８日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　Ａ
被　　　　　　　告　　　　日本電信電話株式会社
訴訟代理人弁護士　　      本間      　崇補佐人弁理士              蟹田    昌之
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１億２５００万円及びこれに対する平成１４年１月９日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，テレホンカードを製造販売した被告の行為は原告が持分を有していた実用新案権を侵害する行為であり，不当利得行為に当たると主張して，不当利得金の返還を求めた事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いはない。）
(1)　実用新案権
原告がその持分を有していたと主張する実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）は，次のとおりである。
ア　考案の名称　　　テレホンカード
イ　出願日　　　　　昭和５９年９月５日
ウ　登録日　　　　　平成７年４月２０日
エ　登録番号　　　　第２０５８１０４号
オ　実用新案登録請求の範囲
電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて，該カード本体に，カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するための指示部を設け，該指示部は，該カード本体の一部に形成された押形部から成り，該押形部は，カード本体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする，テレホンカード。
(2)　被告の行為
被告は，昭和６０年５月１３日以降，目の不自由な者でも電話機へ差し込む方向が確認できる凹み（切欠部）を設けたテレホンカード（以下「被告テレホンカード」という。）を製造，販売している。
(3)　関連判決等
本件に関連して，原告及びＯから被告に対して，実用新案権に基づく不当利得返還請求訴訟（平成１１年(ワ)２４２８０号）が提起されたが，平成１２年７月２６日，当裁判所において請求棄却の判決がされ，その控訴（平成１２年(ネ)第４２０９号）につき，平成１３年４月１７日，東京高等裁判所において控訴棄却の判決がされ，その上告等（平成１３年(オ)第１１８２号，同年(受)第１１６１号）につき，平成１３年１０月１６日，最高裁判所において，上告棄却及び受理しないとの決定がされた（裁判所に顕著な事実）。
２争点
(1)　本件実用新案権の持分取得の有無
（原告の主張）
原告は，平成１１年７月１日，訴外Ｉから，本件実用新案権につき持分２分の１を譲り受け，存続期間満了日である平成１１年９月５日まで，同持分を有していた。
（被告の反論）
原告が本件実用新案権の持分２分の１について譲り受けた旨の移転登録はされていない。したがって，原告は実用新案権の持分を取得したことはない（乙１）。
(2)本件実用新案権侵害の成否
（原告の主張）
指示部である「切欠部」を設けた被告テレホンカードは，本件考案と，その本質的部分（目の不自由な人に向けた便利な物理的な「指示部」を設けた点）及び作用効果（目の不自由な人をしてカードの表裏及び差込方向を指示すること）において同一であり，均等であるから，被告テレホンカードは本件実用新案権を侵害する。
（被告の反論）
原告の主張は否認する。
被告テレホンカードに設けられた指示部である「切欠部」は，本件実用新案権の出願過程において，本件考案の技術的範囲から意識的に除外された。その結果，本件考案の本質的部分は，カード表面から押圧を掛けて，へこみを有するように変形させて形成された「へこみ部」とされた。被告テレホンカードの「切欠部」は，本件考案の「へこみ部」には該当しない。
(3)不当利得の額
（原告の主張）
被告は，被告テレホンカードを，本件実用新案権の出願日である昭和５９年９月５日以降，年間２億枚以上製造，販売しており，その売上高は年間平均約１９００億円を超える。本件実用新案権の実施料相当額は，売上高の３パーセントが相当であるので，被告は少なくとも年間５７億円を不当に利得しており，過去１０年分の不当利得額は金５７０億円である。原告は，このうち，内金として金１億２５００万円の支払を求める。
（被告の反論）
第１文は認め，その余は争う。
第３　争点に対する判断
乙１（本件実用新案登録原簿記載事項証明書，閉鎖後のもの）によれば，原告が，本件実用新案権について，その持分２分の１について移転を受けた旨の登録はされていない。
したがって，原告が訴外Ｉから本件実用新案権の持分２分の１を譲り受けたことによる持分権移転の効力は生じていないから（実用新案法２６条，特許法９８条１項１号），原告の請求はその余の点について判断するまでもなく理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　飯    村    敏    明
裁判官    今    井    弘    晃
裁判官　　石    村        　智


主　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人ら敗訴部分（控訴人Ａ及び同Ｂを除くその余の控訴人らの損害賠償請求を棄却した部分を除く。）を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙「差止めを求める行為の目録」記載の行為をしてはならない。
３　被控訴人は，控訴人Ａ及び同Ｂに対し，各１０万円及びこれに対する平成６年１２月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。５　第２，３項につき仮執行の宣言。
第２　事案の概要
１　本件は，米の生産者又は消費者である控訴人らほか原判決別紙当事者目録記載の原告らが，被控訴人に対し，人格権に基づき，米の作付面積を減少させることによって生産調整を行う，いわゆる減反政策に基づく原判決別紙「差止めを求める行為の目録」（差止行為目録）記載の各行為の差止めを求めるとともに，上記原告らの一部が，被控訴人の減反政策に基づいて実施された米の生産調整によって財産的損害及び精神的損害を被ったとして，国家賠償法１条に基づき，損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，上記原告らの請求をいずれも棄却したため，原告らのうち控訴人らが控訴したものである（損害賠償請求に関する部分については，控訴人Ａ及び同Ｂだけが控訴したが，以下では，同控訴人らだけを指す部分でも，便宜「控訴人ら」と表示する。）。
２　「前提となる事実及び法令の定め等」，「当事者の主張」及び「争点」は，当審において控訴人らが次のとおり主張したほか，原判決の「事実及び理由」第２の１ないし３のうち，控訴人らに関する部分のとおりであるから（ただし，原判決２３頁１３行目の「こととにより」を「ことにより」に，２４頁１１行目の「借入」を「買入」にそれぞれ訂正する。），これを引用する。
（１）　生存権的人格権に基づく差止請求について
我が国においては，米を始めとして，ほとんどの食糧の自給率が極端に低下しており，このままの状況が推移すれば，近い将来国民の飢餓という深刻な事態が生じる可能性が極めて高い。したがって，政府は，減反政策を直ちに廃止し，米を始めとする主要穀物の増産態勢を整えるべきである。
この点について，原判決は，るる根拠を挙げた上，結論として，減反政策によって近い将来我が国国民が食糧不足による飢餓状態に陥り，国民の生命，健康等に対する侵害が発生するという具体的危険が存すると認めることは困難である，と判示した。
しかしながら，原判決の挙げる根拠及び結論は，減反政策に対する理解が余りにも皮相的で，説得力に欠けるものであるといわざるを得ない。すなわち，①　まず，強制減反によって畑作へ転換され，あるいは耕作が放棄された水田は，簡単には原状に復しない上，離農によって，米農業者は生産意欲を喪失しているから，実態として生産能力は構造的に低下している。
②　ガット・ウルグアイ・ラウンド等による輸入拡大なるものは，アメリカが食糧操作によって世界支配を目論み，我が国に対して輸入拡大の圧力をかけているものなのであって，我が国は，それによって更に食糧の自給率が低下し，国民生活の安全が危険にさらされるという由々しき事態に直面している。③　平成５年に起こった米パニックは，我が国の食糧政策に対する重大な警鐘であったにもかかわらず，その後の異例の豊作続きの中で，米余りのみが喧伝され，備蓄が厄介者のように扱われてきたが，その陰で輸入量が確実に増加し，国内生産に圧力をかけ続けている。
④　今後の米作自給率の大幅な低下，あるいは世界的な食糧事情が逼迫した場合の輸入の困難性等は，原判決が説示するような単なる可能性に止まらない。世界的な人口の増加にもかかわらず，世界の主要生産国の食糧生産量は着実に減少しており，世界の食糧は絶対的な不足状態に陥っており，しかもその度合いは近年一層強まっている上，飢えに苦しむ開発途上国への配慮を考えれば，上記輸入の困難性等は，現実に発生することが予見される具体的な危険なのである。（２）　「米を作る権利」としての人格権に基づく差止請求について生産者が減反を拒否すると，政府買入れが認められない結果，販売に制約を受けることになるが，その他にも様々な不利益を被るのであって，これが「米を作る権利」としての人格権の侵害に当たることは明らかである。この点について，原判決は，るる根拠を挙げて，結論として，差止行為目録記載の各行為により，「米を作る権利」としての人格権が侵害される具体的危険が存すると認めることはできないと説示するが，その判断方法には誤りがある。すなわ
ち，
①　減反政策によって，生産者は，自分の農地であるのに，自らの判断で作付けをすることが許されておらず，しかも，減反拒否者には，米の政府買入れが認められず，助成補助金等の補助金の交付が受けられないなど，様々な不利益取扱いを受けており，政府は，その積み重ねによって，減反拒否者の米作を禁圧している。②　減反政策は，その目的自体が違法である上，それを実行するため補助金の交付，融資の優先性等という利益誘導によって，減反に応じることを事実上強制しており，このような手法においても違法である。融資を必要とするのは，減反実施者に限られないのに，減反実施の有無によって別異の取扱いをすることは，合理性の範囲を逸脱するものである。


③　控訴人らが個別に受けた種々の強制のうち，融資等の不利益取扱いは，被控訴人が通知等の文書によって都道府県を通じて直接的かつ具体的に市町村担当者に対し指示したものである。また，直接の強制行為は，被控訴人が市町村長及び農協等の代表者に対して具体的に指示をしてさせたものである。とりわけ，制度資金の優先措置は，被控訴人が減反政策実施のために，生産者同士の働き掛けを期待し，生産者らの地域に根ざした責任感を連帯責任に転化させて悪用することを意図して制度設計したものであり，その実態はまさに集落内における強制そのものである。（３）　損害賠償請求に関する違法性及び損害の有無について控訴人らは，減反政策が控訴人らの人格権を侵害したことを理由として，被控訴人に対し，控訴人らが被った財産的及び精神的損害の賠償を求めるものである。原判決は，減反政策が生産者の人格権としての「米を作る権利」を侵害するとの控訴人らの主張について，るる根拠を挙げて違法性を否定している。①　しかしながら，食管法のもとで米を作ることが法的に禁止又は制限されるものではないとしても，法令ではなく通達等によって，生産調整に従わない者に対して事実上の不利益を課することを明文化し，これを都道府県知事，市町村長及び農協等の組織を通じて実施してきたのであるから，これは明らかに「米を作る権利」自体を禁止又は制限したことになる。
②　次に，生産調整に従わない者に対する不利益措置と，生産調整を行った者に対する優遇措置は，表裏一体の関係にあるが，これらの措置の違法性については，ア政策目的自体の違法性，イ　政策目的とそれを達成する手段としての不利益措置・優遇措置の関連性又は相当性，ウ　及びこれらに関する行政庁としての裁量権逸脱の有無が問題になる。
ア　減反政策は，控訴人らの生存権的人格権を侵害するものであるから，政策目的自体において違法であり，行政庁としての裁量権を論じる余地はない。これに加えて，米の輸入は，関税化の受入れによって年々拡大する状況にあるから，生産調整の政策的意義は，完全に失われている。
イ　政策目的とその手段としての措置の関連性等に関しては，生産調整を行わない農業者の不利益としては，（ア）補助金等の交付を受けられない不利益，（イ）生産調整と関連性のない補助金等の交付を受けられない不利益，（ウ）末達成者以外の同一集落内の農業者に及ぼす不利益，（エ）政府による米買取りの拒否による不利益，並びに未達加算による不利益の増幅措置という不利益がある。（ア）については，補助金交付の目的は，純粋に経済的な損失の補填としての性格も有するが，その主眼は，水田潰しを目的とするものである。（イ）については，減反未達成者に対しては，生産調整の推進とは関係のない融資を拒否するなど，政策目的を実現する手段としての相当性を逸脱している。（ウ）については，同一集落内に，減反未達成者が一人でもいると，被控訴人の指示で，当該集落内の生産調整達成者に対してまで不利益が課せられており（甲３７，３９，４８など），手段の相当性を著しく逸脱するものである。（エ）については，食管法のもとで，減反未達成者からの政府買取りを拒否し，また年々の未達成分を翌年以降に加算する増幅措置がされており，これは法令上の根拠がないものである。これによって，個々の生産農家に割り当てられた減反面積に相当する水田で生産された米は，原則として正規の流通ルートに乗せることができず，減反面積の割当てが未達加算によって際限なく膨らみ，その結果一切の米が自家消費等以外の流通ルートを断たれることになる。かかる不利益は，減反未達成者の権利を著しく侵害し，減反達成者との間に不平等な取扱いをするものであって，政策目的達成の手段として著しく合理性を欠くものである。③　さらに，被控訴人は，これまで通達等により，地方公共団体の職員等に対し，集落内に１人でも減反未達成者があるときは，集落単位で不利益措置を課することを明確に指示し，これに従って職員等が，被控訴人の手足となって減反未達成者に対して強制行為を行ってきたものである。したがって，被控訴人は，生産調整自体の違法性を問うまでもなく，上記強制行為によって控訴人らが被った損害を賠償すべき責任がある。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの本訴請求は，いずれも理由がないので，棄却すべきものと判断する。
その理由は，次のとおり当審における控訴人らの主張に対する判断を付加するほか，原判決の「事実及び理由」第３のうち控訴人らに関する部分についての説示のとおりであるから，これを引用する。
１　生存権的人格権に基づく差止請求について
控訴人らは，我が国では，食糧自給率が極端に低下しており，近い将来国民飢餓という深刻な事態が生じる可能性が高いので，政府は減反政策を廃止し穀物の増産態勢を整えるべきであるなどと主張する。
食糧法は，主要な食糧である米穀及び麦が主食としての役割を果たし，かつ，重要な農産物としての地位を占めていることにかんがみ，米穀の生産者から消費者までの計画的な流通を確保するための措置並びに政府による主要食糧の買入れ，輸入及び売渡しの措置を総合的に講ずることにより，主要食糧の需給及び価格の安定を図り，もって国民生活と国民経済の安定に資することを目的としている（１条）。そして，政府は，米穀の需給及び価格の安定を図るため，米穀の需給の適確な見通しを策定し，これに基づき，計画的にかつ整合性をもって，米穀の需給の均衡を図るための生産調整の円滑な推進，米穀の供給が不足する事態に備えた備蓄の機動的な運営及び消費者が必要とする米穀の適正かつ円滑な流通の確保を図るとともに，米穀の適切な買入れ，輸入及び売渡しを行うものとしている（２条１項）。これを受けて農林水産大臣は，米穀の需給及び価格の安定を図るため，毎年３月３１日までに，米穀の需給及び価格の安定に関する基本計画を定め（４条１項），同計画において，基本方針，米穀の生産調整に関する事項，米穀の備蓄の運営に関する事項，計画出荷数量及び備蓄の運営のために政府が買い入れる米穀の種類別の数量に関する事項，計画流通数量及び自主流通数量に関する事項，米穀の輸入数量等に関する事項，その他重要事項等を定めるものとし（４条２項），基本計画の作成に当たっては，米穀の需給事情等に関し学識経験者，関係者及び関係都道府県知事の意見を聴くものとし（２条４ないし８項），米穀の需給及び価格の安定を図るための法的措置を講じている。政府は，同法のもとで，平成８年度からは，上記基本計画に則り需給の均衡を図ることを基本として生産調整対象水田面積を決定すること等を内容とする新生産調整推進対策を実施し，さらに，平成６年以降の米の持越し在庫の増加及び自主流通米価格の急激な下落等に対処するため，平成１０年度から２年間に限り，生産対象水田面積の拡大等を内容とする緊急生産調整推進対策を実施した。


上記のとおり食糧法のもとにおける生産調整は，米穀の需要と供給の均衡ある運営を図ることを最重要の目的とするものであり，供給が不足する事態に備えて備蓄制度等が設けられており，また毎年における基本計画の作成が義務付けられており，同計画には米穀の需給及び価格の安定に関する必要事項が網羅されていること，並びに原判決が生産調整制度について説示するところを併せ考慮すれば，生産調整によって，近い将来米の自給率が著しく低下する可能性が高いということは，困難であるといわざるを得ない。また，仮に近い将来米の自給率が著しく低下する可能性が高いとしても，控訴人らが主張するように，我が国において近い将来国民の飢餓という深刻な事態が生じる可能性が極めて高いとはいえない。もっとも，減反政策の継続的な実施によって，原状復旧の困難な水田が更に増加し，離農によって農業者が減少し，あるいは生産意欲が減退することが懸念されるところである。また，将来にわたり，世界的な規模で食糧事情の逼迫という事態はおよそ生じ得ないと断定することはできないのであり，それが現実のものとなった場合，我が国独自の視点からの食糧輸入に対しては，多大な軋轢や困難を伴う可能性があることは十分に考えられるところであって，これらの点に関する控訴人らの主張には，傾聴に値するところが多々あることも認めなければならない。しかし，これらの指摘を十分念頭に置いても，現時点において，近い将来我が国に現実に飢餓状況が発生し，それが国民の生命，健康等に重大な侵害を及ぼす具体的な危険が存在するとまでは，認めることはできないといわざるを得ない。その他，本件全証拠によるも，控訴人らの主張するように，減反政策の継続により，控訴人らが飢餓に陥り，控訴人ら個人の生命及び健康に対する侵害の発生する具体的危険があるものと認めることはできない。
思うに，控訴人らの主張する減反政策を巡る問題は，我が国の食糧政策及び農業政策等をいかなるものとして策定し，これを実践するべきかという，政策の根幹に関わる事柄であって，それは，国の高度の政策決定の過程において慎重に検討されるべきものであり，国民的論議を十分に尽くし，民主的手続に従って判断，決定されるべきものであると考えられる。
したがって，控訴人らの主張は，採用することができない。２　「米を作る権利」としての人格権に基づく差止請求について控訴人らは，減反を拒否すると，政府買入れを認められないことになる結果，販売に制約を受けるほか，助成補助金等の交付が受けられないなどの様々な不利益取扱いを受けるのであり，政府はこのような取扱いの積み重ねによって，米作を禁圧しているのであり，これが「米を作る権利」としての人格権の侵害に当たるなどと主張する。
しかし，食糧法のもとにおける生産調整は，米作農業を職業として選択することを法的に禁止，制限するものではないし，米作自体を法的に禁止，制限するものでもなく，あくまでも米の需給の均衡等を図るために一定の水田面積について行われるものである。そして，生産調整を実施しない生産者が被る不利益としては，米の政府買入れが認められないこと，助成補助金等の交付が受けられないこと及び優先的に融資が受けられないこと等であるが，米作自体が法的に禁止，制限されるわけではないし，生産調整に従わなくても，生産した米の出荷の道が法的に閉ざされるわけではなく，流通の途は開かれている。また，生産調整に協力した結果，財産的不利益を受けた生産者に対し，政府が損失を補償するために補助金を交付したり，優先的に融資を行うことは，生産調整政策を実効的に推進するための手段として合理的な政策裁量の範囲内にある。その反面において，自らの意思決定によって生産調整に応じなかった生産者について，補助金の交付や優先的な融資の措置がされなかったとしても，それは自らの選択の当然の結果であるというべきであり，生産調整に従った生産者との間に存する取扱い上の差別は，合理性を失わないものとしてこれを容認すべきである。
したがって，食糧法下の生産調整は，生存権的人格権ないし「米を作る権利」としての人格権を侵害するものとはいえない。
控訴人らは，個別に種々の強制を受けており，それは被控訴人が通知等の文書で地方公共団体に対して指示したものであり，また，制度資金の優先措置は，生産者らの地域に根ざした責任感を連帯感に転化させて悪用することを意図したもので，その実態は集落内の強制そのものであるなどと主張する。しかし，控訴人ら主張のような行為が，被控訴人の指示に基づいて実際に行われたこと，及びそれが手段，方法，程度等において社会的相当性の範囲を逸脱して違法に行われたことを認めるに足りる証拠はないから，被控訴人がかかる行為によって生産調整を強制し，控訴人らの権利を侵害しているものと評価することはできない。
したがって，控訴人らの主張は，採用することができない。３　損害賠償請求に関する違法性及び損害の有無について控訴人らは，食管法のもとで，通達等により生産調整に従わない者に事実上の不利益を課することを明文化し，これを都道府県知事等の関係職員を通じて実施してきた強制行為は，「米を作る権利」の侵害であり，政策目的自体が違法であるとともに，それを達成する手段も相当性を欠き，行政庁の裁量権を逸脱したものとして違法であるから，そもそも生産調整自体の違法性を問うまでもなく違法であり，控訴人らの生存権的人格権ないし「米を作る権利」としての人格権を侵害するから，被控訴人には損害賠償責任があるなどと主張する。


決　　　　　　　　定
上記抗告人らから，東京地方裁判所が平成１５年４月１５日同庁平成１５年（モ）第３２１５号移送申立事件（本案・同庁平成１５年（ワ）第３４８１号譲受債権請求事件）についてした決定に対し，適法な即時抗告の申立てがあったので，当裁判所は，次のとおり決定する。
主　　　　　　　　文
原決定を取り消す。
本件の本案事件を奈良地方裁判所に移送する。
事　実　及　び　理　由
第１　抗告の趣旨及び理由
１　抗告の趣旨
主文同旨
２　抗告の理由
原決定は，Ｃ銀行から相手方に譲渡された本件債権の弁済の場所は，別段の意思表示が存在しない限り，相手方の現時の住所（民法４８４条）となることは当然の事理であるとした。
しかし，Ｃ銀行と抗告人らとの間では，本件債権の弁済の場所は，Ｃ銀行奈良支店と定められていたのであるから，本件については，民法４８４条が適用される余地はない。債権譲渡があっても，債権は同一性を失わずに移転するのであるから，弁済場所の定めは譲受債権者を拘束するものであり，債権譲受人の住所が弁済の場所になることはあり得ない。なお，債権譲渡通知に対し，特段異議を述べなかったからといって，債務者が弁済の場所等の変更を容認したといえないことは明らかである。原決定は，本件について保証責任を争う抗告人Ｂが東京地方裁判所に出頭を余儀なくされる負担は，過大なものではないとしたが，その負担の程度はともかく，本来，奈良地方裁判所で審理を受けうる同抗告人が管轄もない東京地方裁判所に出頭を余儀なくされる理由はない。
第２　当裁判所の判断
１　一件記録によれば，Ｃ銀行は抗告人会社Ａに対し，平成６年１２月に手形貸付けの方法により１億円を貸し付け，平成１２年８月３１日の手形書替えの際には，その債権額が６６８０万円となっていたこと，上記貸付けは，Ｃ銀行奈良支店の取扱いであり，その各手形の支払場所も同支店とされていたこと，抗告人会社ＡとＣ銀行との銀行取引約定書には，その約定に基づく諸取引に関して訴訟の必要を生じた場合には，同銀行本店あるいは同銀行奈良支店の所在地を管轄する裁判所を管轄裁判所とする旨の定めがあったこと，相手方は，平成１４年９月３０日，同債権の残元金６４２０万円（本件債権）の譲渡を受け，同年１０月２日，抗告人会社Ａにその旨の譲渡通知をしたこと，本訴は，本件債権の譲渡を受けた相手方が，抗告人Ｂは，上記手形貸付を含む抗告人会社ＡのＣ銀行に対する債務を連帯保証していたと主張して，抗告人らに，本件債権の内金１６００万円とこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案であること，これに対し，抗告人らは，主に抗告人Ｂの保証責任を争っていること，以上の事実が認められる。
２　本件のような金銭債権の弁済場所は，別段の意思表示なき限り，債権者の現時の住所である（民法４８４条）。そして，債権の弁済時までに債権者の住所変更があった場合，債権者の現時の住所とは，当初の住所ではなく弁済時の新住所とされるのと同様に，債権譲渡があった場合，その債権の履行場所は新債権者の住所地となると解される。抗告人らは，Ｃ銀行と抗告人らとの間で，本件債権の弁済の場所は，同銀行奈良支店と定められていたところ，債権譲渡があっても，債権は同一性を失わずに移転するのであるから，弁済の場所の定めは譲受債権者を拘束し，債権譲受人の住所が弁済の場所になることはあり得ないと主張する。
確かに，本件債権は，手形貸付けによるものであり，その手形の支払場所はＣ銀行奈良支店とされていたこと，また，本件のような銀行取引に伴う債権については，その取扱いをした銀行の本支店の店舗所在地をもって履行場所とするのが一般であることなどからすれば，本件債権については，弁済場所に関する別段の意思表示があったとみることも可能である。しかし，当事者間で明示の約定があったわけではなく，別段の意思表示があったと断定することも困難である。そこで，以下は，この別段の意思表示があることを前提としないで検討する。
そうすると，本件債権の弁済場所は相手方の住所地であるとみる余地が大きく，その住所地を管轄する東京地方裁判所が義務履行地の管轄権を有することになる。
３　しかし，他方，本件の銀行取引に基づく訴訟については，上記１のとおり，Ｃ銀行本店あるいはその奈良支店の所在地を管轄する裁判所（名古屋地方裁判所あるいは奈良地方裁判所）を管轄裁判所とする旨の管轄の合意がある。
このような管轄の合意（付加的な管轄合意と認められる。）は，訴訟法上の合意ではあるけれども，内容的にはその債権行使の条件として，その権利関係と不可分一体のものであり，いわば債権の属性をなすものである。そして，本件のような記名債権においては，その属性，内容は当事者間で自由に定めうるものであるし，その譲渡の際には，それらの属性，内容はそのまま譲受人に引き継がれるべきものである。とすれば，本件債権について上記の管轄合意の効力は，相手方にも及ぶことになる。そして，本件債権は，Ｃ銀行の奈良支店が行った手形貸付けに基づくものであることからすれば，上記管轄合意によって本来的に予定されていた管轄裁判所は，奈良地方裁判所であると認めるのが相当である。
また，抗告人らの普通裁判籍も，その住所地である奈良地方裁判所である。
４　そこで，本件の本案訴訟を東京地方裁判所と奈良地方裁判所のいずれで審理すべきかについて検討する。
上記１からすれば，本件の主たる争点は，抗告人Ｂの保証責任の有無であると考えられる。そうすると，本案事件の審理に際しては，抗告人Ｂの本人尋問のほか，その取扱支店であったＣ銀行奈良支店の担当者らの証人尋問が必要になる可能性が高いが，同抗告人はもちろん，証人予定者も奈良市あるいはその周辺に住所を有すると考えられる。


主文
１　甲事件の訴えを却下する。
２　被告所長が原告に対し平成１３年８月３０日付でした一般公共海岸区域占用許可申請を不許可とする処分を取り消す。
３　被告県は原告に対し，金３００万円及びこれに対する平成１３年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　丙事件の原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は全事件を通じてこれを１０分し，その９を原告，その１を被告らの各負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　甲事件
被告所長が原告に対し平成１１年１１月２４日付でした一般海浜地等使用収益許可申請を不許可とする処分を取り消す。
２　乙事件
主文第２項と同旨。
３　丙事件
被告県は原告に対し，金７８３０万円及びこれに対する平成１３年１月２３日（丙事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，採石事業を営むため下記(1)の申請をしたところ，鹿児島県知事（以下「県知事」という）が不認可処分をしたため，公害等調整委員会（以下「公調委」という）の処分取消の裁定を経て採石計画の認可を受け，その後，採石場地先の海岸に石材搬出用の桟橋を設置するため下記(2)次いで(3)の各使用許可申請をしたが，被告所長は(2)に対し不許可通知，(3)に対し不許可処分をしたという経過のもとにおいて，(2)(3)の各不許可処分はいずれも違法であると主張して，被告所長に対し各処分の取消を請求し，かつ，県知事の(1)の申請に対する違法な不認可処分及び被告所長の(2)(3)の各申請に対する違法な各不許可処分により損害を受けたと主張して，被告県に対し，国家賠償法に基づき，損害賠償を請求した事案である。
(1)　採石法３３条に基づく岩石採取計画認可申請
（以下「本件採石申請」という）
これに対する県知事の不認可処分
（以下「本件採石不認可処分」という）
(2)　国有財産法１８条３項に基づく一般海浜地等使用収益許可申請
（以下「本件申請１」という）
これに対する被告所長の不許可通知
（以下「本件不許可通知」という）
(3)　海岸法３７条の４に基づく一般公共海岸区域占用許可申請
（以下「本件申請２」という）
これに対する被告所長の不許可処分
（以下「本件不許可処分」という）
１　争いのない事実及び証拠（甲ないし丙事件甲１ないし４，５の(1)ないし(6)，６の(1)(2)，７の(1)ないし(3)，８ないし１４，１７ないし２２，２４ないし２６，丙事件甲２９ないし３２，乙及び丙事件甲３６６ないし３８２，４４８，４５２，４５３，４５８，乙事件乙１，２，丙事件乙５，７，８の(1)(2)，９ないし１１，１４の(1)ないし(4)，１９，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，原告代表者，検証）により認められる事実(1)　本件採石申請及びこれに対する県知事の本件採石不認可処分ア　平成９年２月２０日，砂，砂利の採取販売及び採石業等を営む原告は，鹿児島県出水郡ａ町ｂ島に所在する別紙物件目録記載１ないし５の各土地（以下「本件採石場」という）において採石事業を営むことを計画し，本件採石場の土地所有者らとの間で採石権設定契約を締結した。本件採石場は北東方向にあるｃ港と南西方向にあるｄ港とを結ぶ海岸沿いの道路（ｂ島一周林道の一部）脇に所在し，地先の海岸は当時一般海浜地（後記の海岸法改正により一般公共海岸区域に指定された）であり，ｃ港周辺の港湾区域とは約６００ｍ離れ，ｄ港ともほぼ同程度の距離がある。
ｃ港及びｄ港はａ町が管理する漁港であり，いずれも港内には多数の小型漁船が係留されていて，石材運搬用の５００トンないし１０００トンの大型船が接岸できるような岸壁はなく，また，港の広さからして運搬船を係留させた場合には漁船の出入りに大きな支障がでることが予想され，それぞれの港を使用している住民や漁民は運搬船が各港を使用することに反対している。また，本件採石場から両港に至る前記道路は幅員が十分でないうえ，地元住民らの生活道路として使用されており，石材運搬用の大型トラックの通行には適していない。
被告県がｂ島において唯一管理している港であるｅ港は，大型運搬船の係留が可能で，岸壁にも石材を運搬する車両が通行できるような広さが確保されているが，ｂ島のほぼ西端に位置し，本件採石場から遠く離れているため，同港へ石材を運ぶには島内一周林道をほぼ半周することとなり，本件採石場付近の住民のみならず林道沿いの多くの集落の住民による反対が予想され，事実上搬出路として使用することは困難である。本件採石場と前記道路で隔てられた直近の海岸はおおむね岩礁からなっていて，砂浜は存在せず，海は道路の路盤に連なる岩礁から急角度で深くなっており，大型船の接近に適している。
本件採石場付近の海域では，地先の海岸付近におけるアオサノリの養殖（業者は４名のみ）のほかは３００ｍ以上沖合での漁船漁業が行なわれているのみである。
イ　原告は，ｃ地区及びｄ地区の住民らに対し何度か説明会を行ない，石材搬出は本件採石場地先の海岸に桟橋を設置して行なうので，ｃ港やｄ港を使用することはなく，採石によって漁業に影響が出た場合には補償を行なう旨約束した。
両地区の住民らは，本件採石場地先の海岸ではアオサノリ養殖が行なわれている程度で漁業への影響がほとんどなく，ｃ港やｄ港は石材運搬船の出入りに適しておらず，運搬船が寄港すると漁船の出入りに支障が出るとして，桟橋設置についての原告の説明に同意した。原告は，両地区の住民らの代表との間でそれぞれ迷惑料の支払に関する契約を締結したうえ，岩石採取によって損害が生じた場合の補償を条件として，両地区の各住民から岩石採取について同意を取り付け，ａ町漁業協同組合（以下「漁協」という）からも，同様の同意を得た。ウ　平成９年３月１９日，原告は県知事に対し，本件採石場において岩石の採取を行なうため，採石法３３条の規定に基づき本件採石申請をした（争いがない）。


エ　平成９年４月１８日，ａ町町長（以下「ａ町長」という）は県知事に対し，ａ町教育委員会は文化財（ｂ島は生物化石を多数包含する地層からなっており，一部地域は昭和６０年にａ町により天然記念物指定を受けていた）の滅失につながる恐れがあるという見解であり（この点につき，同年５月１９日付意見書により，採石場予定地はａ町指定の天然記念物所在地ではない旨の訂正がなされた），採石場地先の船積場予定地付近はアオサノリ養殖のため区画漁業権が設定されており，採石工事による泥水流入や運搬船の航行によりこのアオサノリ養殖はもとより付近海域における定置網漁業，養殖事業への影響が懸念されるところ，本件採石場の地権者及びｃ地区漁業者は賛成しているが，隣接地区（ｄ地区及びｆ地区）の漁業者は多数が反対しているとし，採石場付近の林道は住民の生活道路であり，スクールバスや巡回診察車が運行されており，その使用について配慮が必要であるとして，県知事の慎重かつ的確な判断を望む旨の意見書を提出した。
被告県の担当者は，同年５月３０日に行なった現地調査の結果として，採石による粉塵，騒音，振動については特に問題はないが，泥水流出による漁業被害が最も懸念されるため，泥水処理計画，採掘方法，流出防止対策について検討の必要がある旨報告した。
オ　原告は本件採石場に設置する沈殿池の広さを９８㎡として申請していたが，被告県は，資源エネルギー庁が作成した「採石技術指導基準書」に基づき，原告に対し，一般的な採石場の泥水（汚濁水）処理については，直径０.０７mmの大きさの粒子まで沈殿させることができる広さの沈殿池の設置が必要であり，９８㎡の広さでは直径０.０７mmの粒子を沈殿させられないとして，沈殿池の広さを１５０㎡に変更するよう指導した。
平成９年６月２７日までに，原告は上記指導に従い，沈殿池を１５０㎡とするなどの汚濁水処理施設及び流出防止設備の改善計画を提出した。その後，被告県からは沈殿池について何らの指導はなされなかった。カ　平成９年６月４日から７月２２日までの間に，ａ町議会及びａ町の住民数百名から県知事に対し，本件採石申請を不認可とするよう求める要請がなされた。
同年７月２３日，県知事から再度意見を求められたａ町長は，原告が的確な対策を用意し，反対住民からの懸念に対して説明をしていることを認めつつ，ａ町議会が採石場設置計画に反対する陳情を採択しており，島民の命の綱ともいうべき漁業に決定的打撃を与えるとして，採石場の建設に反対する旨の意見書を提出した。
キ　平成９年９月１１日，県知事は，当該採取計画に基づく岩石の採取が水産業の利益を損じ，公共の福祉に反するおそれがあると認められ，採石法３３条の４により認可してはならない場合に該当するとして，本件採石不認可処分（指令工振第２９５号）をした（争いがない）。ク　原告は，本件採石不認可処分の取消を求めて公調委に裁定申請をした（争いがない）。
県知事は，審理の中で，本件採石不認可処分の理由として，被告県の内規で規定されているよりも細かい０.０７mm以下の粒子も沈殿池で除去しなければ漁業被害をもたらすことになるが，０.０７mmよりどの程度細かい粒子を除去すれば良かったのか判断できず，また，原告からは指導を受けた１５０㎡よりも大きな沈殿池を設置することはできないとの回答を受けており，それ以上の沈殿池の改善措置を講じることはできないであろうと判断した旨主張し，被告県の担当者は，１５０㎡の沈殿池があれば０.０７mmの粒子は除去できるけれども，地元が反対したので１５０㎡では認可ができないと考えたが，さらに細かい粒子を除去するためにどの程度の広さの沈殿池を設置すればよいかの基準は持ち合わせておらず，また，原告はさらに大きな沈殿池を設置することに同意しないと考え，確認をしなかった旨陳述した。
ケ　平成１０年１２月１０日，公調委は，本件採石不認可処分は，ａ町長等の反対意見を重視するあまり，水産資源の生息環境に悪影響を及ぼすことを証明するに足りる証拠はなく，採石法３３条の４の不認可事由の存在が認められないのになされた違法な処分であるとして，処分を取り消す旨の裁定をした（争いがない）。
平成１１年２月２５日，県知事は原告に対し，本件採石申請に対し，これを許可する旨の処分をした（争いがない）。
(2)　本件申請１及びこれに対する被告所長による本件不許可通知ア　平成１１年３月１０日，原告は，被告県の出水土木事務所を訪ね，本件採石場地先の海岸に石材搬出のための桟橋（以下「本件桟橋」という）を設置するための手続について相談したところ，担当者からａ町長の意見書を添付するように指導された。
当時，本件採石場地先の海岸は，海岸法，港湾法，漁港法，道路法等の適用を受けない一般海浜地（法定外公共物）として国有財産法の適用を受け，私権の設定は一般的に禁止され，ただ用途または目的を妨げない限度において固有の使用または収益を許可することができるとされていた（国有財産法１８条３項）が，許可申請の手続及び不服申立については何らの規定もされていなかった。
また，国有財産法上，一般海浜地の管理，使用収益の許可に関する事務は各都道府県知事に委任されており，この事務の処理のため，被告県は「鹿児島県一般海浜地等管理規則」（昭和５２年制定。以下「県管理規則」という）を定めていた。なお，一般海浜地の使用収益の許可事務は鹿児島県事務処理規則により各地の土木事務所長に委任されていた。県管理規則は，一般海浜地の使用収益の許可申請につき，申請書に知事が定める書類（各種図面のほかに，市町村の意見書及び利害関係人の同意書を含む）を添付し，各土木事務所長または支所長を経由して県知事に提出することと定め，３条２項は許可を与えることができる場合として以下のとおり定めていた。
１号　電柱，電線，水道管，下水道管，ガス管その他これらに類す
る施設の敷地の用に供する場合
２号　通路，材料置場，乾場，船揚場その他これらに類する施設の
敷地の用に供する場合
３号　一時的に設置する駐車場，休憩所，遊戯場，露店，商品置場
その他これらに類する施設の敷地の用に供する場合
４号　農地または採草放牧地の用に供する場合
５号　土石，土砂を採取する場合
６号　前各号に掲げる場合のほか，公衆の利便に供する必要があり，
または，知事が特に必要やむを得ないと認めた場合


なお，県管理規則７条は許可を得て一般海浜地を使用する際に使用料を納付すべき旨を定め，別表第１として各使用の態様に応じた使用料を定めていたが，そのうち「娯楽施設用地」の中に「桟橋又は渡船場」の使用料（１㎡につき年間６３円）の定めがあった。
イ　平成１１年３月１５日，被告所長は原告に対し，法律により原則として一般海浜地の使用収益を許可することはできないことになっている旨説明した。
ウ　ｃ地区公民館長及び漁民総代は，石材搬出用の桟橋の設置場所としては本件採石場地先の海岸が最も望ましい旨のａ町長宛ての平成１１年４月３０日付要望書，桟橋の設置場所としては本件採石場地先の海岸が最も適しており，桟橋設置を許可してもらいたい旨の被告所長宛ての同年６月１３日付要望書をそれぞれ作成し，原告に交付した。ａ町長は，原告が設置を計画している桟橋は大規模で，原状回復できるものではなく，使用も長期にわたると予想されるため，公共用財産の目的及び用途を阻害すると思われること，ａ町議会で岩石採取に反対する旨の陳情書が平成９年６月２３日と平成１１年３月２３日に採択されていること，岩石採取による水産業への影響が懸念されるとして行政に慎重な対応を望む旨の意見が地元漁協から表明されたことを理由として，桟橋設置に同意できない旨の県知事に対する平成１１年６月８日付意見書を原告に交付した。
エ　平成１１年６月２１日，原告は，桟橋設置許可申請書，附属書類等のほか，地区住民，隣接住民及び漁民の要望書を添えて出水土木事務所を訪問したところ，同事務所の担当者は漁協の同意書を新規に提出するよう求めた。これに対し，原告は，既に漁協から同意期間を平成１３年８月３１日までとする同意書を提出しているので必要ないのではないかと指摘したが，担当者は漁協の同意書を新規に入手して提出しなければ申請書は受理しない，ｃ港の港湾区域内であれば許可になるであろうと述べた。
原告は出水土木事務所の担当者に対し，ｃ港は単なる漁港であって大型船舶の出入りは不可能であるし，地域住民も反対しているため，本件採石場地先の一般海浜地の使用収益申請をしているのである旨指摘したが，出水土木事務所の担当者は新規に漁協の同意書を添付するよう指導を繰り返した。
平成１１年６月２２日，原告は漁協を訪れ，同意書の作成を求めたが，漁協から出水土木事務所に電話で同意書の要否につき問い合わせがなされた結果，同事務所は新規の同意書を求めないこととした。オ　平成１１年７月５日，原告は出水土木事務所を訪れて早急な許可を求め，同月２２日，出水土木事務所から申請書を受理するので提出するようにとの連絡を受けた。
同月２３日，原告は，本件採石場地先の海岸１６０㎡を平成１３年８月３１日までの期間，本件桟橋を設置するために使用収益したい旨の申請書（甲５の(1)ないし(6)）を出水土木事務所に提出して本件申請１をし，受理された（争いがない）。
カ　平成１１年８月１７日，被告所長は原告に対し，書面により，海岸保全区域内に桟橋を設置する計画を検討するよう求めた。原告は，同月２３日付けの書面により，ｃ港湾区域及び海岸保全区域では近隣住民の同意が得られないとして，従前どおり本件採石場地先の海岸に桟橋を設置する意向である旨回答した。
キ　平成１１年１１月２４日，被告所長は，原告に対し，本件桟橋は県管理規則の許可要件である公共的，一時的，公衆の利便の用に供するものでなく，知事が特に必要やむを得ないと認めるものに該当しないこと，ａ町長の意見は同意できないというものであったこと，漁協組合長の同意書が添付されているが，漁協から行政として慎重な対応を望むとする意見書が提出されていることを理由に，本件不許可通知をした（争いがない）。
(3)　本件申請２及びこれに対する本件不許可処分
ア　平成１１年５月に成立し，平成１２年４月１日から施行された海岸法の一部を改正する法律（平成１１年法律第５４号）により，従前国有財産法の適用を受けていた一般海浜地は「一般公共海岸区域」として海岸法の適用を受けることとなり，同法３７条の３第１項は，一般公共海岸区域の管理は各都道府県知事が行なうものとした。
改正海岸法は，海岸につき，従来の津波，高潮，波浪等からの防護の目的のほかに，海岸が有する生態系，親水，景観等の自然環境の保全と整備，一般公衆のレクリエーション利用という観点を加え，これらの調和のとれた管理を行なうことを主眼の一つと位置づけており，国や自治体が所有する公共海岸のうち海岸保全区域を除く一般公共海岸区域内においては，海岸管理者以外の者が施設又は工作物を設けてこれを占用しようとするときは，海岸管理者の許可を受けなければならないとし（３７条の４），許可を受けようとするものは一般公共海岸区域の占用の目的，期間，場所並に施設又は工作物の構造，工事実施の方法，期間等を記載した申請書を海岸管理者に提出しなければならないとして申請手続について定めたほか（同法施行規則１１条，３条），許可を受けられなかった場合に公調委に対して裁定の申請を行なうことができるとして，不服申立の手続を設けた（３９条の２）が，占用許可の基準については規定を設けなかった。
上記改正に伴い，被告県は，平成１２年３月３１日，一般公共海岸区域の占用許可等に関し，海岸法施行細則を定めた。
同細則は，一般公共海岸区域の占用許可申請には，県知事が指定する設計書等の図面に加え，占用によって影響を受ける他の権利を有する者の同意書または意見書等を土木事務所長を経由して県知事に提出しなければならないとしている（３条，１１条。なお，市町村の意見書は添付書類とされなかった）が，許可の具体的基準については規定していない。同細則４条は一般公共海岸区域における施設又は工作物の設置による占用許可（海岸法３７条の４）の期間を３０年以下と定めているが，被告県の運用通知では，公共施設は３０年以内，その他の工作物は１０年以内，公園，緑地，運動場施設等は５年以内とし，その他の工作物については３年以内としている。
また，被告県は，平成１２年３月２８日，鹿児島県海岸占用料等徴収条例及び同施行規則を制定し，桟橋又は渡船場の設置による占用については１㎡につき年間６４円と定めた。


一般公共海岸区域の占用許可事務は鹿児島県事務処理規則により県知事から各土木事務所長に委任されている（同規則９条，別表第６）イ　平成１３年６月２０日，原告は，本件採石場地先の海岸に石材搬出用の本件桟橋を設置する目的で，改正後の海岸法３７条の４の規定に基づき，本件申請２をした（争いがない）。
原告が設置を申請した本件桟橋は，幅８ｍ，長さ２４ｍ，高さが海側の端で７ｍで，Ｈ鋼を溶接して組み上げ，上部に鉄板を貼り付けたものであり，台風や大浪にさらされても損壊しないように堅固な構造になっており，１０年以上は使用が可能であるが，撤去は比較的容易に行うことができる構造となっている。
ウ　平成１３年７月２７日，ａ町長は被告所長に対し，桟橋の設置により漁船漁業への影響が懸念され，林道が積出用通路として使用されると住民の日常生活に支障が出るとして，桟橋設置には同意できない旨の同日付意見書を提出した。この意見書には，本件桟橋の設置に反対する旨のｃ集落，ｄ，ｆ及びｇ集落の代表者で構成される公民館役員会，ａ町漁業協同組合の各意見書が添付された。
同年８月２７日，採石業及び海岸での積出施設建設に反対する旨のｂ島採石場設置及び積出施設設置反対連絡協議会の名義による請願書が県知事に提出された。これにはｃ，ｇ，ｆ及びｄ部落の住民の名簿が添付されていた。
エ　平成１３年８月３０日，被告所長は原告に対し，一般公共海岸区域の占用は簡易で短期的なものを前提としており，石材運搬用の本件桟橋は大型船舶の停泊や桟橋場の運搬作業を安全かつ円滑に行うために大規模で堅固かつ長期的なものが必要となり，その占用は公衆の自由使用に供するという一般公共海岸区域の用途又は目的を妨げること，本件採石場から約６００ｍの場所が港湾区域に設定されており，当該区域の利用を図るべきであること，ａ町長は本件桟橋の設置には同意できないとの意見であったこと，申請書に添付されているａ町漁業協同組合長の同意書の同意期間が平成１３年８月３１日までとなっており，本件許可申請の占用期間（３年間）にわたる同意がないため，実質的に同意書が添付されていないと判断したことを理由に，本件不許可処分をした（争いがない）。
２　主張
(1)　本件不許可通知の処分性
ア　被告らの主張
国有財産法上，私人はもともと行政財産につき使用収益権等の実体法上の権利や法的利益，使用収益の許可申請権を有しないから，不許可は抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらない。したがって，本件不許可通知の取消を求める甲事件の訴えは不適法である。
イ　原告の主張
不許可は国民に重大な不利益を与え，行政が恣意的に許可不許可を行なった場合にこれを是正する方法が必要であるから，不許可処分に対する取消訴訟は許されると解するべきである。
(2)　本件不許可通知及び本件不許可処分の違法性
ア　原告の主張
(ｱ)本件不許可通知について
本件桟橋は県管理規則３条２項２号または５号に定める占用許可が可能な場合に該当する。
県管理規則７条は一般海浜地を占用して収益を上げる者は使用料を納めなければならない旨を定めており，要件に該当しさえすれば娯楽施設であっても使用収益ができるのであるし，桟橋についても１㎡当たり年６３円という料金が設定されていることからして，使用料を支払えば使用収益が可能であることを示している。また，関係町長の同意は，明文上，許可要件とはされていない。設置する施設は簡単軽微なものでなければならないとする規定はなく，３０年という期間が設置されていることからしても，簡単軽微という要件は導き出されない。実際にコンクリート製の桟橋について使用許可がなされた例が存在している。
原告は本件採石申請について認可を受けているところ，本件申請１の許可を得られなければ採石事業は採算がとれず，事実上事業を行うことができないし，港湾区域に桟橋を設置して本件採石場からトラックで岩石を運搬することは，環境面や交通面でａ町住民により大きな不利益を与えることとなるのであるから，本件採石場地先の海岸に桟橋を設置することは，管理規則３条２項６号の県知事が特に必要やむを得ないと認めるべき場合に該当する。
(ｲ)本件不許可処分について
海岸法施行細則４条は占用期間を３０年以下としていること，県知事は過去に桟橋，渡船場の設置について１０件の許可をしていること，町長の同意は許可の要件ではないこと，被告が指摘する港湾区域等に桟橋を設置することには地域住民及び漁民の同意が得られないことからして，本件申請２を不許可とする理由はなく，本件不許可処分は違法である。
イ　被告らの主張
(ｱ)本件不許可通知について
一般海浜地は国有財産法の適用を受けるから，占用許可を受けるためには，その用途又は目的を妨げないことを要するのであり，公衆の自由使用と許可申請者との利益衡量という観点から判断されるものではない。
本件のように石材運搬を目的とする場合には係留施設の整った港湾施設の利用を図るべきであること，地元のａ町長は同意しない旨の意見書を提出していること，本件桟橋は県管理規則３条２項の１ないし５号のいずれにも該当せず，地元ａ町長の同意しない旨の意見書が提出されている以上６号にも該当しないことからすれば，本件申請１を不許可としたことに違法性はない。
(ｲ)本件不許可処分について
改正後の海岸法は，一般公共海岸区域の占用許可に関して許可の具体的基準を示していないが，一般公共海岸区域も公共用財産である以上国有財産法の適用を受けるから，改正前と同様，その用途又は目的を妨げない限度において許可できるもので，公衆の自由使用と許可申請者との利益衡量という観点から判断されるものではないと解すべきである。
本件不許可処分は，本件桟橋は規模が大きく堅固で長期的なものであること，ａ町長は桟橋設置に同意できないとの意見書を提出していること，占用許可申請地近隣の集落の住民から桟橋設置反対の請願書が提出されていること，漁協の組合長の同意書の同意期間は平成１３年８月３１日までであり，専用期間（３年間）にわたる同意がないことからすれば，本件桟橋の設置は一般公共海岸区域の用途又は目的を妨げるというべきであるから，許可の基準には該当せず，不許可としたことに違法性はない。
(3)国家賠償法上の違法性及び故意・過失
ア　原告の主張
本件採石不認可処分，本件不許可通知及び本件不許可処分はいずれも違法であって，国家賠償法上も違法となる。
イ　被告県の主張
(ｱ)本件採石不認可処分について


公調委が本件採石不認可処分を違法なものとして取り消したからといって，直ちに同処分が国家賠償法上も違法ということにはならない。本件採石申請について，県知事は本件採石場が海岸に極めて接近しており本件採石場周辺海域における水産資源に悪影響を与えることが懸念されたこと，関係市町村長であるａ町長の意見が反対であったこと，ａ町議会からも不認可を求める意見書を提出されたこと，合計４２０名の住民の認可反対の意見書が提出されたことを踏まえ，水産業等への影響について審査したうえで本件採石不認可処分をしたものであり，過失はない。
(ｲ)本件不許可通知及び本件不許可処分について
これらに違法性がないことは前記(2)イのとおりである。
(4)損害
ア　原告の主張
県知事及び被告所長の違法な処分により，原告は以下のとおり合計７８３０万円の損害を被った。
(ｱ)人件費関係の損害　　　　　　１８５０万円
①　公調委に対する裁定申立に要した弁護士費用６２３万９７５０円
のうち３００万円
②　東京への交通費１１３万１０００円のうち５０万円・　平成９年から平成１２年の人件費（従業員に対する傷害保険，社会保険，労災保険を含む）３２４８万７１８７円のうち１５００万円(ｲ)機械等の購入費                 ４８００万円採石用の機械等の購入代金２億４３９１万７８７９円の２割(ｳ)施設建設費                       ４８０万円
採石用施設建設費２４４３万３０２０円の２割
(ｴ)その他　                         ２００万円別紙投資目録４その他に記載の借地代８００万円，現場への乗船費用６０万円及び鹿児島への交通費１４７万３７００円の一部(ｵ)弁護士費用　　　　　　　　　　　５００万円
イ　被告県の主張
許認可を必要とする事業については，許認可を得て初めて事業が可能となるのであるから，許認可を見越して事前に契約をするようなことはすべきではない。
また，原告は職員を他の現場で働かせたり，機械類は賃貸するなどして損害の拡大を防止したと考えられるから，これによって得た利益につき損益相殺がなされるべきである。
第３　判断
１　甲事件（本件不許可通知の取消請求）につき
(1)本件不許可通知は当時の適用法令である国有財産法及び県管理規則に基づく使用収益許可申請に対してなされたものであるが，すでに適用法令は変更され，原告は現行の適用法令（平成１１年改正後の海岸法及び海岸法施行細則）に基づく新たな占用許可申請（本件申請２）をしたのであるから，本件申請１に対する被告所長の行為の取消を求める訴えは，もはや審理判断する利益がなく，不適法である。
(2)よって，甲事件の訴えは却下を免れない。
２　乙事件（本件不許可処分の取消請求）につき
(1)改正後の海岸法は一般公共海岸区域占用の許可（同法３７の４は申立手続を法律上当然に予定している規定であり，申請権を認める趣旨と解されるから，許可申請に対する許可または不許可の処分は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる）につき，海岸保全区域の占用許可をしてはならない場合について定めた同法７条２項と同趣旨の規定を設けておらず，その他許可不許可基準について何ら定めていない。被告県においても，占用許可申請手続等を定めた海岸法施行細則が制定されているのみで，海岸法改正前に一般海浜地使用収益の許可基準を定めていた県管理規則と同旨またはこれに準じる規則等は存しない。
一般公共海岸区域も行政財産であるから，私人による占用については国有財産法の適用により本来の用途又は目的を妨げないことを要するところ，海岸法は，津波，高潮等の自然災害から海岸を防護するとともに，海岸環境の整備保全及び一般公衆による海岸の適正利用を図り，もって，国土の保全に資することを目的としていることに照らし，一般公共海岸区域に属する国有財産である海岸の用途ないし目的は，自然現象による国土の浸食を防護し，海岸付近の自然環境を整備保全する基礎となり，国民一般によるレクリエーションやレジャー等の利用に供されるところにあると解される。したがって，管理者が一般公共海岸区域の占用許可を与えるかどうかについては，占用の目的及び態様が海岸法が定める上記の目的及び用途に反するかどうかを基準として判断されるべきものと解される。(2)前記のとおり，原告が設置を申請した本件桟橋は幅８ｍ，長さ２４ｍ，高さが海側の端で７ｍであり，Ｈ鋼を溶接して組み上げ，上部に鉄板を貼り付けた大規模で堅牢な構造物であるが，海底から水面上までコンクリートで固めた恒久的な桟橋と異なり，解体撤去は比較的容易に行うことができるものである。また，本件採石場地先の海岸は岩場からなり，水深が急に深くなっているため，設置した桟橋に大型船が接岸するにあたって海底を大規模に掘削する必要はないと認められる。
本件採石場地先の海岸に本件桟橋を設置し，これに大型運搬船が接岸して石材の搬出を行なったからといって，海岸浸食の危険が生じ，もしくは海岸を波浪による浸食から防護するための工事（これが計画されていることを認めるべき証拠はない）の妨げとなるおそれがあると認めるに足りる証拠はない。
また，本件桟橋の設置工事により海岸の岩礁や海底の様相が大きく変更され，かつ，将来の撤去が困難で，多額の費用を要し，このため用途を終えた後も永久的に残存する結果となり，海岸の自然環境が破壊されるおそれがあるとも認められない（なお，自然環境の破壊が懸念されるのは，本件桟橋の設置よりも，本件採石場における岩石採取により山容が変化し，樹木や植物が排除されるためと考えられるが，採石場の設置及び操業についてはすでに採石計画の認可が与えられており，被告県の権限に基づき，認可に伴う条件の設定や認可後の監督に際し，採石事業続行中の自然環境破壊の防止措置を指導し，終了後の自然回復を命じることが可能なのであるから，本件桟橋設置の許可不許可の判断において採石事業の開始継続による自然環境破壊等の危険を考慮するのは筋違いである）。このほか，地先海岸が従前から一般公衆の利用に供されていた形跡はなく，今後も海岸におけるレクリエーションやレジャーの拠点とされる見通しがあることを認めるべき証拠はない。
そうすると，本件桟橋の設置により，当該海岸が一般公共海岸区域内の海岸としての用途または目的を妨げるおそれがあるとは認められず，したがって，これを許可してはならず，もしくは許可すべきでない場合に当たるとはいえない。