平成１７年（行ケ）第１０５６０号審決取消請求事件（平成１８年５月２３日口頭弁論終結）
判決
原告エルジー電子株式会社
訴訟代理人弁理士山川   政樹
同黒川弘   朗
同紺野正幸
同西山修
同山川茂樹
同東森秀朋
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人瀧廣   往
同下中義之
同立川功
同大場義則
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００１－１５１０６号事件について平成１７年２月２１日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いがない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年１１月２２日，発明の名称を「自己発光素子の駆動装置及び方法」とする特許出願（特願平１１－３３１０９６号，優先権主張１９９８年〔平成１０年〕１１月２０日〔以下「本件優先日」という。〕・大韓民国）をしたが，平成１３年５月７日付けで拒絶査定を受けたので，同年８月２７日，拒絶査定に対する不服の審判を請求し，同年９月１３日付けで，特許請求の範囲について手続補正（以下「本件手続補正」という。）をした。特許庁は，これを不服２００１－１５１０６号事件として審理し，平成１７年２月２１日，本件手続補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年３月８日，原告に送達された。２平成１２年１２月１３日付け手続補正書により補正された明細書（甲３，以下，願書に添付した明細書〔甲２〕と併せ，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨外部光を検出する光信号変換部とディスプレイ装置を備えた自己発光素子の
駆動装置において，
前記ディスプレイ装置を使用しているかどうかを表す信号及び前記光信号変換部から変換した信号によって，駆動電流／電圧に対応する複数の駆動モードのうち現在の外部光の照度に昀も適した一つの駆動モードを選択した後，それ
に従う駆動モード制御信号を出力する制御部と；
前記制御部から出力した駆動モード制御信号によって，前記ディスプレイ装置に印加される駆動電流／電圧を同時に変化させ，前記ディスプレイ装置の発光輝度を自動的に調節するとともに，電力消耗を昀適に設定する駆動部とを含むことを特徴とする自己発光素子の駆動装置。
３審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件手続補正を却下した上，本1願発明が，実願平５－６０３０号〔実開平６－６０８３０号〕のＣＤ－ＲＯＭ（甲５，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知の技術手段に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
()審決が認定した，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，それぞれ2次のとおりである（審決謄本１６頁昀終段落）。
ア一致点
「外部光を検出する光信号変換部とディスプレイ装置を備えた自己発光素子の駆動装置」において，「前記ディスプレイ装置に印加される駆動電流」を「変化させ」，「前記ディスプレイ装置の発光輝度を自動的に調節する」「駆動部」を含む「自己発光素子の駆動装置」である点
イ相違点
(ｱ)相違点１
本願発明では「前記ディスプレイ装置を使用しているかどうかを表す信号及び前記光信号変換部から変換した信号によって，駆動電流／電圧に対応する複数の駆動モードのうち現在の外部光の照度に昀も適した一つの駆動モードを選択した後，それに従う駆動モード制御信号を出力する制御部」を含み，「前記制御部から出力した駆動モード制御信号によって」調節をするのに対し，刊行物１（注，引用例）にはこのような記載がされていない点。
(ｲ)相違点２
本願発明では駆動電流，電圧を「同時に」変化させているのに対し，刊行物１（注，引用例）にはこのような記載がされていない点。
(ｳ)相違点３
本願発明では「電力消耗を昀適に設定する」のに対し，刊行物１（注，引用例）にはこのような記載がされていない点。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明及び引用発明を誤解して，その一致点を誤って認定し（取消事由１），相違点１についての認定判断を誤った（取消事由２）結果，本願発明の進歩性を誤って否定したものであって，違法であるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（一致点の認定の誤り）
()審決は，本願発明の「自己発光素子」が，引用例の「ＬＥＤ（注，発光ダ1イオード）７」に相当するとしたが，誤りである。
ア本願発明の「自己発光素子」は，本件明細書の記載から明らかなとおり，それ自体への駆動信号で表示するための素子，すなわち，ディスプレイするための素子である。それに対し，引用例の「ＬＥＤ７」は，物理的実態としては自己発光素子であるが，表示のための液晶表示板を照明する照明用の素子にすぎず，ディスプレイするための素子ではない。したがって，本願発明にいう「自己発光素子」と引用発明にいう「ＬＥＤ７」は，全く別のものであり，審決は，全く別のものを対応すると誤った認定をしている。
イ本件明細書の冒頭部分の段落【０００１】，【０００２】及び【０００５】等の記載から，本願発明の「自己発光素子」が，ディスプレイするための素子であり，それ以外の，例えば，照明用の素子でないことが理解できるし，本件明細書全体を通じ，ディスプレイ以外の目的で自己発光素子を使用する趣旨の記載がないのであるから，当業者は，請求項の記載を含めて，本件明細書全体として見た場合に，本願発明の「自己発光素子」はディスプレイするための素子であると理解し，それ以外の用途があると認識する可能性は全くない。
ウ被告は，特許請求の範囲の記載において，本願発明の「自己発光素子」についての具体的な限定がないから，本願発明の「自己発光素子」は，ディスプレイするための素子とはいえないと主張する。


確かに，本願発明の特許請求の範囲では，自己発光素子をディスプレイするための素子と具体的に限定していないが，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，本願発明の「自己発光素子」が，ディスプレイするための素子であることが明らかであり，それ以外の意味に解釈する可能性は全くない。被告の主張は，特許請求の範囲には，それに関する実施例に記載されているあらゆる限定事項をすべて書き込むべきであるという前提に立っているといえるが，そのようなことは現実的ではなく，特許請求の範囲のそれぞれの請求項は，当業者が，その有している技術常識を考慮して発明を特定できるように記載すれば足りる。特許発明の技術的範囲の解釈に関する規定ではあるが，特許法７０条は，１項で，「特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない。」と規定し，２項で，「前項の場合においては，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。」と規定しており，この考え方は，出願中の発明を特定するためにも用いられるべきである。
()審決は，本願発明の「駆動部」が，引用例の「調光部３１」に相当すると2したが，誤りである。
本願発明の「駆動部」は，ディスプレイするための自己発光素子を，選択された駆動モードに従って駆動するためのもの，すなわち，ディスプレイさせるものであるのに対して，引用例の「調光部３１」は，照明光を単純に明るくしたり暗くしたりしているにすぎず，ディスプレイさせるものではない。()審決は，本願発明の「自己発光素子の駆動装置」が，引用例の「照度測定3部３０，液晶表示板４，ＬＥＤ７及び調光部３１を含む部分」に相当するとしたが，誤りである。
本願発明は，ディスプレイするための素子として自己発光素子を用いたものであるから，本願発明の「自己発光素子の駆動装置」は，ディスプレイするために素子を駆動すると同時に，周囲光に応じてその駆動モードを選択して変えるようにしたものであり，周囲光に応じて選択された駆動モードに従ってディスプレイ表示するものである。これに対し，引用発明は，ディスプレイを行うのは液晶表示板で，図示も説明もされていない駆動部で液晶表示板が駆動されていて，調光部は，その液晶表示板を照明する明るさを調節するものであって，液晶表示板を駆動するものではないから，引用例の「照度測定部３０，液晶表示板４，ＬＥＤ７及び調光部３１を含む部分」は，本願発明の「自己発光素子の駆動装置」ではあり得ない。
()審決は，本願発明の「ディスプレイ装置」が，引用例の「液晶表示板４と4ＬＥＤ７とを含む表示のための部分」に相当するとしたが，両者は，「ディスプレイするための部分」という意味では対応しているが，本願発明のものは，自己発光素子を使用したディスプレイであるのに対し，引用例のものは，それ自体では発光することのないディスプレイであり，両者は相違する。()引用例においては，ディスプレイするための自己発光素子を用いていない5ので，引用例には，「外部光を検出する光信号変換部とディスプレイ装置を備えた自己発光素子の駆動装置」が記載されておらず，また，「駆動電流」を「変化させ」ること，「前記ディスプレイ装置の発光輝度を自動的に調節する」「駆動部」，及び「自己発光素子の駆動装置」も記載されていない。すなわち，本願発明と引用例とで，一致する点がない。審決は，本願発明と，引用例とをどちらも誤解して，比較している。
２取消事由２（相違点１についての認定判断の誤り）()相違点１について，審決は，「装置を使用しているかどうかを表す信号を1用いて表示制御を行うことは，例えば刊行物２（注，特開平４－３３１９８２号公報，甲６，以下「甲６公報」という。），刊行物４（注，特開平４－９０６５６号公報，甲８，以下「甲８公報」という。）にも記載され，周知である。」（審決謄本１７頁第１段落）とし，相違点１に係る本願発明の構成に想到することは容易であるとしたが，誤りである。甲６公報及び甲８公報には，ディスプレイ装置を使用しているかどうかで表示状態を変えるようにすること自体は記載されているが，甲６公報では，使用していないときにＣＲＴの画面を暗くし，使用しているとき明るくすることが記載されているにすぎず，また，甲８公報には，引用例と同様，ＬＥＤなどのバックライトの明るさを調節していることが記載されているにすぎないから，甲６公報及び甲８公報には，本願発明のように，「前記ディスプレイ装置を使用しているかどうかを表す信号及び前記光信号変換部から変換した信号によって，駆動電流／電圧に対応する駆動モードのうち現在の外部光の照度に昀も適した一つの駆動モードを選択した後，それに従う駆動モード制御信号を出力する」構成は記載されておらず，甲６公報及び甲８公報に記載された技術手段を引用発明に適用しても，単純に画面を明るくしたり暗くしたりすることを，その画面を備えた装置を使用しているかどうかで行うことが推測できるだけであり，本願発明のように，昀適の駆動モードを選択してその駆動モードでディスプレイすることを推測できる可能性はない。()また，相違点１について，審決は，「輝度に対応する複数の段階のうち現2在の外部の明るさに昀も適した一つの段階を選択した後，それに従う制御を行うことは，例えば刊行物４（注，甲８公報），刊行物５（注，登録実用新案第３０２６２２０号公報，甲９，以下「甲９公報」という。）にも示され，周知である。」（審決謄本１７頁第１段落）として，相違点１に係る本願発明の構成に想到することは容易であるとしたが，誤りである。審決記載の「それに従う制御」とは，何を意味するか不明であるが，甲８公報では，単に，ＬＣＤ（液晶表示板）を照明しているバックライトの明るさを「適正輝度」に調節することが記載されているだけであって，ディスプレイの駆動そのものとは全く無関係であり，本願発明の「それに従う駆動モード制御信号を出力する」構成に関しては全く記載されておらず，また，甲９公報に記載されているのは表示装置であるものの，道路工事用の表示装置であって，本願発明のエレクトロニクスの技術分野とは技術分野が異なるというべきである。


（)本願発明は，自己発光素子の駆動装置であり，昀も特徴とする部分は，デ3ィスプレイするための自己発光素子を駆動させるための駆動モードをあらかじめいくつか用意しておき，周囲の明るさに応じて，いずれかの駆動モードを選択するようにした部分である。これに対し，引用例に記載されているのは，液晶表示板を使用した表示装置であって，単純に，その液晶表示板を照明するＬＥＤの明るさを周囲の明るさに応じて変える技術であって，液晶表示板を駆動させる駆動装置が，周囲の明るさに応じて制御されることは，一切記載されず，本願発明にいう駆動装置はまったく記載されていない。引用例に記載されている，周囲の明るさに応じて画面を見やすくし，電力消耗を少なくしようとする技術は，ディスプレイのための駆動状態は一切変えずに，バックライトの明るさだけを変えるもので，本件明細書（段落【０００５】～【０００７】）に従来技術として説明されているものである。すなわち，本願発明と引用発明とは，根本的に技術的思想が異なるものであり，引用発明に，本願発明の特徴が一切記載されていない何らかの他の周知技術を組み合わせても，本願発明の構成に想到することは容易とはいえない。
第４被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１（一致点の認定の誤り）について
()原告は，本願発明の「自己発光素子」は，ディスプレイするためのもので1あるのに対して，引用例の「ＬＥＤ７」は表示のための液晶表示板を照明する照明用の素子にすぎない旨主張する。
しかし，引用例の「ＬＥＤ７」も，自己発光素子であることは明らかであり，審決は，引用例に記載されたＬＥＤが自己発光素子であるという意味で，引用例の「ＬＥＤ７」が本願発明の「自己発光素子」に相当するとしたのであって，審決に誤りはない。原告は，本願発明の自己発光素子は，それ自体への駆動信号で表示，すなわち，ディスプレイするための素子であると主張するが，本願発明の特許請求の範囲には，「自己発光素子」についての具体的な限定はなく，自己発光素子が，それ自体への駆動信号で表示，すなわち，ディスプレイするための素子であると記載されていないのであるから，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づくものではなく，根拠がない。()原告は，本願発明の「駆動部」は，引用例の「調光部３１」に相当しない2と主張する。
しかし，引用例の調光部３１は，ディスプレイするための自己発光素子（ＬＥＤ）を駆動するものであり，この点で，本願発明の「駆動部」に相当するものであり，「制御部から出力した駆動モード制御信号によって」調節をする点については，審決は相違点として指摘をしているところであるから，審決に誤りはない。
()原告は，本願発明の「自己発光素子の駆動装置」は，引用例の「照度測定3部３０，液晶表示板４，ＬＥＤ７及び調光部３１を含む部分」に相当しないと主張する。
しかし，本願発明の特許請求の範囲には，「自己発光素子」についての具体的な限定はなく，ディスプレイするための素子として自己発光素子を用いたものであると記載されていないので，それを前提とする原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づくものではなく，根拠がない。そして，引用発明は，照度測定部３０，液晶表示板４，ＬＥＤ７及び調光部３１を用い，ディスプレイするために自己発光素子のＬＥＤを駆動するものであり，周囲光に応じてその駆動状態を変えるものであるから，審決に誤りはない。２取消事由２（相違点１についての認定判断の誤り）について()原告は，相違点１についての審決の認定判断を争い，甲６公報及び甲８公1報に記載された技術手段を引用発明に適用しても，単純に画面を明るくしたり暗くしたりすることをその画面を備えた装置を使用しているかどうかで行うことが推測できるだけであって，本願発明のように昀適の駆動モードを選択してその駆動モードでディスプレイすることを推測できる可能性はない旨主張する。
しかし，本願発明において，「複数の駆動モードのうち現在の外部光の照度に昀も適した一つの駆動モードを選択」と記載されているが，「昀も適した一つの駆動モード」について具体的な限定はされていないのであり，単純に画面を明るくしたり暗くしたりすることも，「昀も適した一つの駆動モード」の選択であるということができる。
()原告は，相違点１についての審決の認定判断を争い，甲８公報では，単に2バックライトの明るさを調整しているにすぎず，ディスプレイの駆動そのものとは全く無関係であり，甲９公報に記載されているのは表示装置であるものの，道路工事用の表示装置であって，本願発明のエレクトロニクスの技術分野とは技術分野が異なると主張する。
しかし，甲８公報には，ＬＥＤ又はバックライトの輝度の制御を行うことが開示されており，これがディスプレイの駆動に関係することは明らかである。
また，甲９公報については，表示装置について記載されていることは原告も認めているところであり，表示装置に関するものである点で，本願発明，引用発明等と技術分野が共通するものである。甲９公報に記載された表示装置がエレクトロニクス技術を用いていることも明らかであるが，そもそも本願発明においては，技術分野について具体的な限定はされていないのであり，技術分野が異なるとの原告の主張は，根拠がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（一致点の認定の誤り）について
()原告は，審決が，「刊行物１（注，引用例）に記載された照度測定部３０，1液晶表示板４とＬＥＤ７とを含む表示のための部分，ＬＥＤ７，調光部３１は，それぞれ本願発明の『光信号変換部』，『ディスプレイ装置』，『自己発光素子』，『駆動部』に相当し，刊行物１に記載された発明（注，引用発明）の，照度測定部３０，液晶表示板４，ＬＥＤ７及び調光部３１を含む部分は，本願発明の『自己発光素子の駆動装置』に相当する。」（審決謄本１６頁第２段落）と認定したことを争うので，以下，検討する。()引用例（甲５）には，以下の記載がある。2


ア「【産業上の利用分野】本考案（注，引用発明）は，液晶表示板をバックライト照明する液晶表示装置に関する。」（段落【０００１】）イ「【従来の技術】一般に，ＯＡ機器，時計，血圧計，給湯器，その他各種装置，機器の表示装置に用いられる液晶表示装置は，表示部を内部から照明し，表示文字の視認性の向上を図っている。このような液晶表示装置のバックライト方式としては，表示部全体を均一に照明する必要があることから，導光板，ＥＬ（エレクトロルミネッセンス），光ファイバ等を用いたフラットパネル型発光体を光源としている。導光板はアクリル樹脂等の光透過性に優れた透明樹脂からなり，ＬＥＤ（発光ダイオード）から出射した光をその一端面より導光板内に導き，表面から出光させることにより面照明を得るものである。ＬＥＤは一般の白熱電球と比較して消費電力が著しく少なく（２０ｍＷ／１個），また高輝度，長寿命で，赤色以外に緑色，黄色等各種の発光色のものが手軽に入手できることから液晶表示装置の照明用光源として好適である。ＥＬは，外部からの刺激（電界，電子線等）により硫化亜鉛（ＺｎＳ）のような蛍光体を発光させ，面照明を得るものである。そして，光ファイバは，多数の光ファイバを束ねてその一端面を光源からの光を入射する光入射面とし，他端面を光出射面とし，これにより面照明の実現化を図っている。」（段落【０００２】）ウ「本考案は上記したような従来の問題点および要望に鑑みてなされたもので，その目的とするところは，周囲の明るさに応じて表示部の明るさを自動的に調整することができ，昼間，夜間の区別なく常に良好な表示部の視認性を確保し得るようにした液晶表示装置を提供することにある。」
（段落【０００４】）
エ「【実施例】以下，本考案を図面に示す実施例に基づいて詳細に説明する。図１は本考案に係る液晶表示装置の一実施例を示す外観斜視図，図２は同装置の断面図，図３は主要構成部材の斜視図，図４はホルダーの断面図である。本実施例は液晶表示装置１を給湯器のリモコン装置に適用したものである。液晶表示装置１は，矩形薄箱型に形成され上面中央に開口部３を有するケース２と，開口部３に臨んでケース２内に収納配置された液晶表示板４と，液晶表示板４の表面を保護する透明板もしくは乳白色の透光性を有する光拡散板からなる表面板５と，液晶表示板４の裏面側に配設された導光板６と，導光板６およびＬＥＤ７を保持するホルダー８と，ケース２の内底面に沿って配設され導光板６の後方に位置する基板９と，液晶表示板４およびＬＥＤ７の電源部１０と，ケース２の上面に配設された複数個の操作スイッチ１１等を備えている。」（段落【０００７】）オ「前記基板９は，前記液晶駆動用ＩＣ，トランジスタ等の各種電子部品２６を含む液晶駆動用回路と，ＬＥＤ７の定電流回路を有し，前記電源部１０にリード線２７によって電気的に接続されている。定電流回路はＬＥＤ７の温度に対する補償を行なうものである。すなわち，温度によってダイオード電圧が変化すると，電源電圧一定のため電流が変化し，ＬＥＤ７の輝度も変化する。これを防止するためＦＥＴトランジスタをＬＥＤ７と直列に組み込んで定電流回路を形成している。特に，ダイオード電圧が３Ｖ，４．５Ｖ，６Ｖと低い場合に有効とされる。
さらに，液晶表示装置１はケース２の外側で液晶表示板４近傍の明るさを測定する照度測定部３０（図１）と，この照度測定部３０の測定値に基づき前記ＬＥＤ７の点灯状況（明るさ，色等）を調整する調光部３１（図５）を備え，これらによって自動調光装置を構成している。照度測定部３０としてはＣｄＳセル等の各種光導電セルが用いられ，液晶表示板４に近接してケース２の表面に露呈している。ＣｄＳセル３０は光が当たると電気抵抗が下がる特性を有し，周囲の照度検出に適している。調光部３１は前記基板９に設けられており，ＣｄＳ３０の出力電圧に比例してＬＥＤ７への電流を増大させる。
図６は明るさと，ＣｄＳセル３０の抵抗値と，ＬＥＤ７の輝度の関係を示す図である。蛍光灯の点灯等により室内が明るくなると，ＣｄＳセル３０の抵抗が下がり，これに反比例してＬＥＤ７の輝度が高くなる。このようにＣｄＳセル３０によって室内の明るさを検出し，それに応じて調光部３１によりＬＥＤ７の輝度を自動的に調整すると，液晶表示板４の表示部を周囲の明るさに合った明るさとすることができる。したがって，室内の明るさに応じてその都度液晶表示板４のコントラストをマニュアルで調整する必要がなく，常に良好な視認性を確保することができる。」（段落【００１１】～【００１３】）
カ「【考案の効果】以上説明したように本考案に係る液晶表示装置は，液晶表示板近傍の照度を測定する照度測定部と，この照度測定部の測定値に基づき液晶表示板をバック照明する光源の輝度，色等の点灯状況を調整する調光部とを設けたので，液晶表示板の表示部を周囲の明るさ応じて昀適
ママ
明るさとすることができる。したがって，視認性を向上させることができ，またマニュアルで輝度調整する必要がなく，取扱いが簡単である。」（段落【００１８】）


上記によれば，引用例には，周囲の照度を検出する照度測定部と，ＬＥＤ（発光ダイオード）７及び液晶表示板から構成される液晶表示装置を備えたＬＥＤの調光装置において，液晶表示装置を構成するＬＥＤ７に印加される電流を変化させ，表示を周囲の照度に合った明るさにするための液晶表示装置を構成するＬＥＤ７の発光輝度を自動的に調整する調光部を含むＬＥＤの調光装置が記載されており，ＬＥＤ７は，液晶表示板のバックライトとして，すなわち，液晶表示板を照明するものとして使用されている。()原告は，まず，本願発明の「自己発光素子」は，それ自体への駆動信号で3表示する素子，すなわち，ディスプレイするための素子であるのに対し，引用例の「ＬＥＤ７」は，物理的実態として見た場合は自己発光素子であるが，表示のための液晶表示板を照明する照明用の素子にすぎず，ディスプレイするための素子ではないと主張する。
ア原告の上記主張は，要するに，本願発明の「自己発光素子」は，ディスプレイ，すなわち，表示そのものを行う素子に限られ，照明のための素子を含まないのに対し，引用例の「ＬＥＤ７」は，自己発光素子であるが，照明のための素子で，表示そのものを行う素子でないので，本願発明の「自己発光素子」と引用例の「ＬＥＤ７」が相違することをいうものと解される。
本願発明の特許請求の範囲の記載によれば，本願発明において，「駆動部」が，「ディスプレイ装置に印加される駆動電流／電圧を同時に変化させ」ることにより，「前記ディスプレイ装置の発光輝度を自動的に調節する」ことが認められ，本願発明が，「自己発光素子の駆動装置」に係る発明であることを併せ考えると，本願発明において，駆動部が，駆動電流／電圧を変化させてディスプレイ装置に備えられた自己発光素子の発光輝度を変化させることによって，ディスプレイ装置の発光輝度が調節されるものであることが理解できる。
しかしながら，本願発明において，ディスプレイ装置が自己発光素子を備えるという構成を有することは認められるものの，ディスプレイ装置において，自己発光素子がどのような機能を果たしているか，すなわち，自己発光素子そのものが表示を行っているのか，自己発光素子が液晶のバックライトとして用いられているか等についての明示的な限定はないといわざるを得ない。
イ他方，ディスプレイに液晶を用いる場合，液晶は，自己発光素子でなく受光型の素子であるので，液晶を用いるディスプレイ装置の輝度を同装置に設けられたバックライトにより制御することは，甲６公報の「例えば，図３に示すように，操作者有無の検知を超音波センサ１１により，そして，情報の表示をバックライト付き液晶パネル１４によって行い，操作者有無によって液晶パネル１４やバックライト１６への電源供給をＣＰＵからの制御によって制御するように表示装置を構成することも可能である。図３のような構成であると，特にポータブル型のバッテリ電源による液晶パネル型表示装置の場合，不要な電力消費を避けることができ有効である。」（段落【００１５】）との記載や本件明細書の従来の技術欄の記載（段落【０００４】～【０００６】）にもあるように，本件優先日当時，周知の技術であり，また，バックライトに自己発光素子が用いられることも周知の技術である。
このように液晶と自己発光素子からなるバックライトとで構成されたディスプレイ装置が周知の技術であったことに照らすと，ディスプレイ装置で用いられている自己発光素子の機能について限定を付さずに，自己発光素子の輝度を変化させて，ディスプレイ装置の輝度を変化させるとの記載があるとき，これに接した当業者は，その自己発光素子は，表示のために使用されている場合だけでなく，液晶のバックライトとして照明のために用いられている素子も含むものであると自然に理解することができるところである。
ウここで，本願発明の特許請求の範囲の記載（前記第２の２）をみると，本願発明の自己発光素子について，その果たしている機能には，何ら限定がなく，かつ，本願発明において，自己発光素子が液晶のバックライトとして照明のために用いられる場合を含むと解しても，文言的にも技術的にも，矛盾，抵触するところは，全くないのであって，本件優先日当時における上記技術水準の下において，駆動部が，駆動電流／電圧を変化させてディスプレイ装置に備えられた表示そのものを行う自己発光素子の発光輝度を変化させることによって，ディスプレイ装置の発光輝度が調節されるもののみならず，駆動部が，駆動電流／電圧を変化させて，ディスプレイ装置においてバックライトとして照明のために用いられている自己発光素子の発光輝度を変化させることによって，ディスプレイ装置の発光輝度を変化させるものも本願発明の構成に含まれると自然に理解することができるものである。
そうすると，本願発明の特許請求の範囲の記載に従えば，本願発明における「自己発光素子」は，自己発光素子そのもので表示を行う素子に限られず，ディスプレイ装置においてバックライトとして照明のために使用されている素子をも含むと解するのが相当である。
エ原告は，本願発明の特許請求の範囲の記載においては，自己発光素子がディスプレイするためのものと具体的に限定していないが，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，本願発明の「自己発光素子」が，ディスプレイするための素子であることが明らかであると主張する。しかしながら，発明の要旨は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて認定されなければならず，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができない場合や，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどといった特段の事情が存在しない限り，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌して発明の要旨を認定することは許されない。本件においては，上記のとおり，本願発明の特許請求の範囲の記載から，本願発明における自己発光素子は，表示そのものを行う素子である場合も，ディスプレイ装置において液晶のバックライトとして用いられる素子である場合も含むものして理解するのが相当であり，その技術的意義が不明確であるということができる場合ではなく，他に特段の事情も見いだせないから，原告の主張は，採用できない。


原告は，また，被告の主張は，特許請求の範囲には，それに関する実施例に記載されているあらゆる限定事項をすべて書き込むべきであるという前提に立っているといえるが，そのようなことは現実的ではなく，特許請求の範囲のそれぞれの請求項は，当業者が，その有している技術常識を考慮して発明を特定できるように記載すれば足りるとし，特許法７０条２項の趣旨を出願系にも類推適用すべきである旨主張する。しかし，特許請求の範囲のそれぞれの請求項につき，当業者が，その有している技術常識を考慮して発明を特定できるように記載したからといって，直ちに，進歩性が認められることになるのではなく，当業者が公知技術に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない特許請求の範囲となっていなければ，特許を受けることはできないのである。また，特許法７０条２項は，特許発明の技術的範囲は特許請求の範囲の記載に基づいて定めるられることを前提とした上で，特許請求の範囲に記載された個々の用語の意義の解釈について規定したものであって，この規定により，発明の詳細な説明中には記載されているが特許請求の範囲には記載されていない事項を特許請求の範囲に記載されているものと解釈することが容認されるものでないことはいまでもないから，同規定の趣旨を出願系にも類推適用すべき旨の原告の主張は，独自の見解というほかはなく，採用の限りではない。オしたがって，本願発明の「自己発光素子」は，表示そのものを行う素子に限られ，バックライトとして使用される素子を含まないことを前提とする原告の主張は，採用することができず，引用発明の「ＬＥＤ７」を本願発明の「自己発光素子」に対応させた審決に誤りはない。()原告は，本願発明の「駆動部」は，ディスプレイするための自己発光素子4を，選択された駆動モードに従って駆動するためのもの，すなわち，ディスプレイさせるものであるのに対して，引用例の「調光部３１」は，照明光を単純に明るくしたり暗くしたりしているにすぎず，ディスプレイさせる駆動部ではないと主張する。
しかし，本願発明の自己発光素子は，原告主張のものに限定されないことは，上記()のとおりであるから，上記主張は前提を欠く。そして，引用例3の調光部３１は，ディスプレイ装置にバックライトとして用いられている自己発光素子であるＬＥＤ７の輝度を変化させることで，ディスプレイ装置の発光輝度を変化させるものであることは，上記()のとおりであって，本願2発明の駆動部と同様の機能を果たしているのであり，これらを対応させた審決に誤りはない。
()原告は，本願発明の「自己発光素子の駆動装置」は，ディスプレイするた5めに素子を駆動すると同時に，周囲光に応じてその駆動モードを選択して変えるようにしたものであり，周囲光に応じて選択された駆動モードに従ってディスプレイ表示するものであるのに対し，引用発明は，ディスプレイを行うのは液晶表示板で，図示も説明もされていない駆動部で液晶表示板が駆動されていて，調光部は，その液晶表示板を照明する明るさを調節するものであって，液晶表示板を駆動するものではなく，引用例の「照度測定部３０，液晶表示板４，ＬＥＤ７及び調光部３１を含む部分」は，本願発明の「自己発光素子の駆動装置」ではあり得ないので，これを対応するとした審決は誤りであると主張し，また，本願発明の「ディスプレイ装置」と引用発明の「液晶表示板４とＬＥＤ７とを含む表示のための部分」は，「ディスプレイするための部分」という意味では対応しているが，本願発明のものは，自己発光素子を使用したディスプレイであるのに対し，引用発明のものは，それ自体では発光することのないディスプレイであるので，両者は相違すると主張する。
しかし，原告の上記主張のうち，本願発明の自己発光素子が，表示そのものを行う素子に限られることを前提とする主張は，前記のとおり，その前提を欠く。また，本願発明の自己発光素子は，表示そのものを行うための素子に限られないのであるから，本願発明の「ディスプレイ装置」は，自己発光素子が表示そのものを行うディスプレイ装置に限らず，照明のために自己発光素子が使用されるディスプレイ装置も含むものであると解され，本願発明におけるディスプレイ装置について，自己発光素子が表示そのものを行うディスプレイ装置に限ることを前提とする原告の主張もその前提を欠く。そして，審決は，「本願発明では『前記ディスプレイ装置を使用しているかどうかを表す信号及び前記光信号変換部から変換した信号によって，駆動電流／電圧に対応する複数の駆動モードのうち現在の外部光の照度に昀も適した一つの駆動モードを選択した後，それに従う駆動モード制御信号を出力する制御部』を含み，『前記制御部から出力した駆動モード制御信号によって』調節をするのに対し，刊行物１（注，引用例）にはこのような記載がされていない点。」（審決謄本１６頁昀終段落）を相違点１として認定しているのであり，審決に原告主張の誤りはない。
その他，原告は，引用例においては，ディスプレイのための自己発光素子を用いていないことを理由として，本願発明と引用例とで，一致する点がない旨の主張もするが，上記説示に照らし採用できない。()以上によれば，審決の一致点の認定に誤りはなく，原告主張の取消事由１6は，理由がない。
２取消事由２（相違点１についての認定判断の誤り）について()原告は，相違点１について，審決が，「装置を使用しているかどうかを表1す信号を用いて表示制御を行うことは，例えば刊行物２（注，甲６公報），刊行物４（注，甲８公報）にも記載され，周知である。また，輝度に対応する複数の段階のうち現在の外部の明るさに昀も適した一つの段階を選択した後，それに従う制御を行うことは，例えば刊行物４（注，甲８公報），刊行物５（注，甲９公報）にも示され，周知である。ここで，輝度が駆動電流，電圧に対応することは明らかである。そうすると，刊行物１（注，引用例）に記載された発明にこのような周知の技術手段を適用し，相違点１のようにすることは当業者が適宜に行いうることである。」（審決謄本１７頁第１段落及び第２段落）とした認定判断を誤りであると主張する。()そこで，まず，上記各刊行物の記載について検討する。2ア甲６公報には，以下の記載がある。
(ｱ)「【産業上の利用分野】本発明は表示制御方法及びその装置に関し，特に，操作者の有無に従って動作する表示制御方法及びその装置に関する。」（段落【０００１】）


(ｲ)「図１は本発明の代表的な実施例である表示装置の構成を示すブロック図である。図１において，本実施例の表示装置は，情報を表示するＣＲＴ１，ＣＲＴドライバ２，ＣＰＵ３，ＣＲＴドライバ及びＣＰＵ３にクロックを供給するクロック４，操作者の有無を検知する赤外線センサ５，タイマ６，及び，タイマリセットスイッチ９で構成される。さらに，ＣＲＴドライバ２は装置外部からのビデオ信号を受信してクロック４からクロック供給を受けながら所定のタイミングでＣＲＴ１上にビーム走査を行うビーム走査部８と，ＣＰＵ３からの制御信号に基づいてＣＲＴ１の輝度の切り替え（高輝度←→低輝度）を行うようビーム走査部８を制御する輝度コントローラ７で構成される。次に，以上のような構成の表示装置が実行するＣＲＴ輝度制御について図２に示すフローチャートを参照して説明する。ここでは，操作者が電源をオンにしてすでに装置を操作していることを前提とする。そして，装置操作中はＣＲＴの輝度は高輝度表示となっているものとする。
まず，ステップＳ１では赤外線センサ５が操作者の存在をモニタする。ここで，操作者が装置の前にいる限りは，ＣＲＴ輝度制御処理はステップＳ１で待ち状態となる。しかし操作者が装置の前を離れると，赤外線センサ５は操作者がいなくなったことを検知し，処理はステップＳ２に進み，タイマ６がスタートする。続いて処理はステップＳ３で一定の時間待ちに入る。ここで，一定時間内に操作者が装置の前に戻ってくれば，赤外線センサ５がこれを検知して処理はステップＳ１０に進んでタイマ６をリセットし，処理はステップＳ１に戻る。これに対して，一定時間経過しても操作者が装置の前に戻ってこない場合，処理はステップＳ４に進む。
ステップＳ４ではこれを受けて，ＣＰＵ４がＣＲＴ表示輝度を低輝度にするよう制御信号を輝度コントローラ７に発信する。ステップＳ５ではＣＰＵ４からの制御信号を受けて輝度コントローラ７はＣＲＴ走査部８にＣＲＴ表示輝度を低輝度にするよう制御しＣＲＴ１は低輝度表示となる。続いて処理はステップＳ６に進み，タイマ６のリセット待ち状態となる。」（段落【０００９】～【００１２】）(ｳ)「なお，本実施例では操作者有無を赤外線センサによって検知し，情報の表示をＣＲＴを用いて行い，そして，操作者有無によってＣＲＴの表示輝度を切り替える場合について説明したが，本発明はこれに限定されるものではない。例えば，図３に示すように，操作者有無の検知を超音波センサ１１により，そして，情報の表示をバックライト付き液晶パネル１４によって行い，操作者有無によって液晶パネル１４やバックライト１６への電源供給をＣＰＵからの制御によって制御するように表示装置を構成することも可能である。図３のような構成であると，特にポータブル型のバッテリ電源による液晶パネル型表示装置の場合，不要な電力消費を避けることができ有効である。」（段落【００１５】)
イ甲８公報には，以下の記載がある。
(ｱ)「［産業上の利用分野］本発明は，ＬＣＤ，ＬＥＤ等で構成されている表示部あるいは操作部を有するファクシミリ装置に関する。」（１頁右下欄第３段落）
(ｲ)「また，本発明は，ＬＥＤまたはバックライト付ＬＣＤで構成される操作部を有するファクシミリ装置の設置場所が暗いときには，ＬＥＤまたはバックライトの輝度を下げるので，電力の無駄使いを少なくすることができる。さらに，本発明は，ＬＥＤまたはバックライト付ＬＣＤで構成される操作部を有するファクシミリ装置が所定の動作をしていない待機状態のときに，ＬＥＤやバックライトの輝度を下げるので電力の無駄使いを少なくすることができる。」（２頁左下欄第３段落～第４段落）


(ｳ)「第５図は，本発明によるファクシミリ装置の他の実施例を示すブロック図である。この実施例は，操作部ＯＰと，光量計測部２１と，記憶部３０ａと，ＣＰＵ４０ａと，輝度制御部５１とを有する。操作部ＯＰは，ファクシミリ装置を操作するためのスイッチ類や，ファクシミリ装置の動作状態を示すＬＥＤ１１を有するものである。光量測定部２１は，ファクシミリ装置の使用環境の明るさ（光量）を常に測定するものである。記憶部３０ａは，第７図に示す輝度制御テーブルが格納されているものである。輝度制御テーブルは，ファクシミリ装置の設置場所の周囲が暗くなるに従ってＬＥＤ１１の輝度が下がるように，ファクシミリ装置の周囲の明るさとＬＥＤの輝度とを対応させたテーブルである。ＣＰＵ４０ａは，ファクシミリ装置の各部を制御するものである。例えば，光量測定部２１から入力された測定値に基づいて，記憶部３０ａからＬＥＤ１１の適正輝度を検索するものである。また，ＣＰＵ４０ａは，ファクシミリ装置が所定の動作をしているか否か，すなわちファクシミリ装置が所定の動作をしていない待機状態を判断するものである。ここで，適正輝度とは，ファクシミリ装置の設置場所の周囲がある明るさのときに，ＬＥＤが点灯していることをオペレータが充分認識できる程度の輝度をいう。また，所定の動作とは，ファクシミリ装置が送受信する動作と，オペレータに対してメッセージを表示する動作と，警報を発する動作とをいう。輝度制御部５１は，ＣＰＵ４０ａからの指令に応じてＬＥＤ１１の輝度を制御するものである。例えば，ＬＥＤ１１の輝度をＣＰＵ４０ａから入力された適正輝度にするように制御するものである。また，輝度制御部５１は，ファクシミリ装置が待機状態であるとＣＰＵ４０ａが判断したときには，ファクシミリ装置が所定の動作をしているときよりＬＥＤ１１の輝度を下げるものである。光量測定部２１と記憶部３０ａとＣＰＵ４０ａと輝度制御部５１とは，ファクシミリ装置の設置場所の周囲が暗くなるに従ってＬＥＤ１１の輝度を下げる輝度制御手段の一例である。また，記憶部３０ａとＣＰＵ４０ａと輝度制御部５１とは，ファクシミリ装置が使用されていない待機状態のときに，ＬＥＤ１１の輝度を下げる輝度制御手段の一例である。」（３頁右下欄第３段落～４頁右上欄昀終段落）
(ｴ)「第７図は，第６図のグラフに基づいて作成した明るさ－ＬＥＤ輝度対応テーブルである。この明るさ一輝度対応テーブルは，ファクシミリ装置の設置場所の周囲における光量がＩ，Ｉ，Ｉ   ，……Ｉｎと暗く１２３なるに従ってＬＥＤ１１の輝度もＢ，Ｂ，Ｂ   ……Ｂｎと低くなるこ１２３とを示している。」（４頁左下欄第３段落～第４段落）(ｵ)「第８図（２）は，ファクシミリ装置が所定の動作をしていない待機状態のときに，ＬＥＤＩＩの輝度を下げる動作を示すフローチャートである。まず，ＣＰＵ４０ａが，ファクシミリ装置が待機中であると判断したならば（Ｓ１０），ＣＰＵ４０ａからの指令により輝度制御部５１がＬＥＤｌｌの輝度を下げる（Ｓ１１)，これによって，ファクシミリ装置の待機状態のときの電力の無駄使いを少なくすることができる。」（５頁左上欄第４段落～同右上欄第１段落）
(ｶ)「さらに，ファクシミリ装置の設置場所の周囲が暗くなったときに，第５図に示す操作部におけるＬＥＤ１１の輝度を下げる代わりに，バックライト付ＬＣＤのバックライトの輝度を下げてもよい。」（５頁左下欄第２段落）
ウ甲９公報には，以下の記載がある。
(ｱ)「【考案の属する技術分野】本考案は道路工事現場等に設置されて道路工事や通行規制等に関する内容を表示する表示装置に関する。」（段落【０００１】）
(ｲ)「図１において，表示装置は基台１とその上に立設された本体２からなり，基台１には必要に応じてキャスター３等を設けて，移動できるようにすることができる。前記本体２には，その前面部にＬＥＤ表示パネル部４を設け，内部に前記ＬＥＤ表示パネル部４での表示を制御する制御手段５を設けている。」（段落【０００８】）
(ｳ)「図２を参照して，前記ＬＥＤ表示パネル部４での表示を制御する制御手段５を説明する。制御手段５は，ＩＣカード１１やＲＯＭカード１２からなるデジタル記憶部材１０と，ＩＣカード読出回路２１及びＲＯＭカード読出回路２２からなる読出回路２０と，前記ＬＥＤ表示パネル部４を駆動させる駆動回路３０と，前記読出回路２０に読み出し指令を出すと共に前記駆動回路３０に表示指令を出す表示制御回路４０とを有している。また制御手段５に対して運転の開始や停止を行うスイッチ等を含む操作部６が前記本体２の裏面側等に取付けられている。また前記ＬＥＤ表示パネル部４の照度を切り換える切り換え手段７が本体２の一部に設けられている。該切り換え手段７は，例えば駆動回路３０を介してＬＥＤ表示パネル部４に加わる電圧を切り換えるようにして行うことができる。これによって昼間はＬＥＤ表示パネル部４による照度を強くし，夜は照度を弱くすることで，昼夜とも明瞭な表示を行うことができる。また明るさを検出するセンサと組み合わせて，周囲の明るさによって自動的に数段階に切り換わるようにしてもよい。」（段落【０００９】）


平成１７年４月２６日判決言渡
平成１７年（少コ）第８６９号（通常手続移行）損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年４月２２日
立ち会った司法委員　Ｂ判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金８万７１９０円及びこれに対する平成１７年２月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告は，原告に対し，金５０万円及びこれに対する平成１７年２月１日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２訴訟費用は，被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
第２　事案の概要
１　平成１６年５月２７日午前１０時５０分ころ，東京都世田谷区ａｂ丁目ｃｄ番ｅｆ号先歩道上において，原告は，被告から，両手で胸ぐらをつかまれ，ガードレールに臀部を押しつけられるなどの暴行による全治約２週間を要する右臀部打撲の傷害を受けたとして，被告に対し，被告の不法行為により生じた次の各損害と慰謝料の支払いを求めるものである。
２　原告主張の損害額　金５０万円
内　訳
①　医療費（診断書料を含む）　　５０２０円
②　靴代　　　　　　　　　　１万８８２０円
③　クリーニング代　　　　　　　１５００円
④　内容証明郵便代　　　　　　　　６７０円
⑤　精神的損害　　　　　　４７万３９９０円
原告は，前記のとおり被告の一方的な暴行により全治約２週間を要する右臀部打撲の傷害を受け，警察による事情聴取に２日，現場検証に１日，会社欠勤２日間等の時間的拘束を受けたことによる精神的苦痛の慰謝料である。
３　原告の主張に対する被告の認否及び反論
原告主張の日時，場所においての暴行の事実は認めるが，全治約２週間とする右臀部打撲の傷害の程度については否認する。警察による事情聴取に２日，現場検証に１日，会社欠勤２日については不知。損害については，医療費（診断書料を含む），クリーニング代，内容証明郵便代については認めるが，靴代と精神的損害については金額の相当性を争う。第３　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実
１　事件の発生
日時，場所，傷害の態様は，第２の１の事案の概要記載のとおり
２　損害の程度
第２の２の事案の概要記載のとおり。ただし，靴代及び精神的損害については除く。
第４　争　点
１　第２の２の靴の損害はいくらか。
２　第２の２の精神的損害はいくらか。
第５　当裁判所の判断
１　争点１について
証拠（原告が当時はいていた靴が被告ともみ合った際に破れたという写真）によるも，その程度は明らかでなく，修理が可能かどうかの判断ができない。原告は，靴の新調価格が１万８８２０円であるというが（甲３号証），原告がすでに１年近く履いたものであると述べていることを考慮すると，その損害は１万円をもって相当と解する。
２　争点２について
①　証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　被告は，原告に対し，人違いで一方的に暴行に及んだものであるが，人違いと分かるとその場に土下座してあやまった。しかし，原告は激怒し許してくれず，原告が携帯電話で警察官を呼んだ。駆けつけた警察官の前で，被告は「自分が悪かったのであること，よく話をして謝り，解決する。」と述べ，原告も「被告とよく話し合いをするので，今日のところは結構です。」と述べ，警察官は現場で双方が和解したことで現場処理としての措置を終えた。
イ　当日の夜，双方で話し合ったところ，被告は，背広とワイシャツのクリーニング代，靴については２万円まで出す，治療費は診断書を持ってきたら払うということであったが，原告は，精神的にダメージを受けたからと慰謝料を要求した。その後の経過もあるが，結局，翌日被告が原告に対し１０万円を支払うことで合意した。
ウ　しかし，その際に約束した時間に原告が受領に出向けなかったことをきっかけとして，互いに相手の態度に不満を抱き，被告は，原告の要求金額が相当でないと考えるに至り，原告は，このままでは示談はあり得ないと６月１日に病院の診断を受けた上，警察に出向き，結局，被告は略式起訴されて罰金刑を受け，原告は本件訴訟に及んだものである。②　以上の事実を総合的に考慮すると，原告が理由もなく，見知らぬ被告から，突然両手で胸ぐらをつかみかかられ，ガードレールに臀部を押しつけられるなどの暴行を受けたことは，たとえ被告の軽率な人違いによるものであったとしても，被告のその責任は軽くない。しかし，原告の主張する全治約２週間を要する右臀部打撲の傷害は，臀部をガードレールに押しつけるようにぶつけたものであるということ，当時駆けつけた警察官に原告は「少し痛いです。」と述べているだけであること，病院に行ったのは，示談交渉が決裂した後で，事件後５日経ってからであり，その１回だけであること，検察官の医師からの電話聴取書の記載によると，アザのようなもの（皮下出血）はなかったが，圧痛の愁訴があった，投薬は湿布薬であるとの趣旨が述べられていること等を考慮して診断書（甲１号証）の内容を理解せざるを得ない。更に，原告が警察による事情聴取に２日，現場検証に１日，会社欠勤２日間等を費やしたというが，６月１６日に警察で供述調書を作成し，現場検証に立ち会っていること，同月２１日には警察で写真撮影報告書作成に立ち会っていることが証拠により認められるが，それとて各全１日とは認められない。その他については立証がない。その上で，これらの事情を考慮し，前記示談に至る経緯，その後の対応等を総合すると，本件による原告の精神的苦痛を慰謝するには７万円をもって相当と認める。


主　　　　　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を罰金３０万円に処する。
原審における未決勾留日数のうち，その１日を金５０００円に換算してその罰金額に満つるまでの分を，その刑に算入する。
理　　　　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，検察官佐藤俊司提出に係る控訴趣意書（広島地方検察庁検察官大森淳作成）に記載されているとおりであり，これに対する答弁は，主任弁護人下中奈美，弁護人足立修一，同戸田慶吾及び同大名浩連名作成の答弁書並びに主任弁護人下中奈美作成の答弁書訂正補充書に記載されているとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，要するに，原判決が，被告人に対し，公訴事実と同旨の不法入国及び不法在留の犯罪事実を認定しながら，「被告人については，出入国管理及び難民認定法７０条の２の各号に該当することの証明があり，かつ，不法入国・不法在留の後，遅滞なく入国審査官に対して同法７０条の２の各号に該当することの申出をしたということができる。」として，「被告人に対し刑を免除する。」との判決を言い渡したのは，証拠の取捨選択ないし評価を誤って事実を誤認し，ひいては出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）７０条の２の適用を誤ったものであり，これらが判決に影響を及ぼすことが明らかである，というのである。そこで，検討すると，関係証拠によれば，原判決の（刑を免除した理由）のうち，１項ないし３項に記載された事実認定，すなわち，被告人については，入管法７０条の２の各号に該当することの証明があることに関する説示は，被告人の供述の信用性に関する判断を含めて概ね正当として是認することができ，当審における事実取調べの結果を併せて検討してみても，その認定を左右するものはない。しかしながら，被告人が，不法入国の後，遅滞なく入国審査官に対して入管法７０条の２の各号に該当することの申出をしたとは認められないから，その限度で，原判決には所論のいう事実の誤認があり，入管法７０条の２に関する法令適用の誤りがある，というべきである。
以下，所論にかんがみ，検討する。
第１　難民該当性について
１　所論は，要するに，入管法に定める「難民」とは，「人種，宗教，国籍若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するために，国籍国の外にいる者であって，その国籍国の保護を受けることができないもの又はそのような恐怖を有するためにその国籍国の保護を受けることを望まないもの」であり，「迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する」といえるためには，当該人が迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いている主観的事情のほかに，通常人が当該人の立場におかれた場合も迫害の恐怖を抱くような客観的事情が存在していること，換言すれば，本人の主張する恐怖が，証拠によって十分に理由のあるものであると客観的に認められる必要があり，これらの点については，難民であると主張する者が立証しなければならない責任を負っている。しかるに，原判決は，専ら被告人の供述のみに基づき，これが信用できるから，被告人は迫害を受けるおそれがあるという恐怖を有しており，その立証ができているというのであるが，難民認定の主たる根拠が申請者の供述である場合には，申請者の供述内容の真偽を慎重に認定すべきであるところ，本件においては，被告人の供述内容が不合理・不自然である上，重要事項について大きく変遷しており，一部物証が虚偽であることが判明しているにもかかわらず，これらのことを看過して被告人の供述内容を十分に吟味することなく，極めて安易に被告人の供述を信用できるとした点において，事実を誤認している，というのである。
２　そこで，検討すると，被告人は，概ね次のような供述をしている。すなわち，被告人は，アフガニスタンにおける少数民族であるハザラ人であり，宗教的にも少数派のシーア派であること，ハザラ人は，国内において他の民族から民族的及び宗教的に差別を受けていたこと，平成３年（１９９１年）にＡ大学経済学部を卒業し，平成４年（１９９２年）３月にＢ政権が崩壊した後，ハザラ人シーア派の政治団体Ｃ党に入党し，カブール市内にあるＣ党事務所で文化委員会の一員として，主として通訳や広報関係の活動を行っていたこと，同年以降，スンニ派に属するパシュトゥン人やタジク人のグループが，カブール市西部において，ハザラ人に対して軍事攻撃を行った際には，これに対抗するための軍事活動にも従事したが，平成６年（１９９４年），パシュトゥン人勢力によるＤが結成され，平成７年（１９９５年）２月，カブール市に迫ってきた上，同年３月には，カブール市西部のカルテセー地区がタジク人から軍事攻撃を受けて包囲されたため，パキスタンのペシャワールに逃走したこと，その後，安全にアフガニスタンに入国することができなくなり，両親に会うためにアフガニスタンに入国したのは，平成１１年（１９９９年）３月と平成１２年（２０００年）の２回であること，その間の平成１０年（１９９８年）８月にマザリシャリフでＤによるハザラ人虐殺事件があり，その後，Ｄ政権は，「ハザラ人はシーア派であり，シーア派の人間を殺すことは罪にならない」旨の教令を発令したこと，被告人は，平成１３年（２００１年）４月７日，両親に会う目的でアフガニスタンに戻ったところ，叔母から，被告人の知人がＤに拘束されて拷問を受け，被告人がＣ党で活動していたことを知ったＤが，被告人を逮捕するためにやって来たが，被告人がいなかったため，被告人の代わりに父親が逮捕された旨の話を聞いたこと，そのため，被告人は，パキスタンにいる叔父を通じて密航ブローカーと連絡を取った上，日本に亡命する決意をして本件不法入国の犯行に及んだこと，などを供述している。


被告人の供述の信用性について検討すると，その内容が，体験した者でないと語ることが難しいと思われるほど具体的かつ詳細であることに加え，被告人は，大学での高等教育を受けており，英語も堪能であるし，シーア派代表やＣ党に所属する構成員及びその政治活動の内容，さらに，対抗勢力の活動状況に関しても豊富な知識を有していること，ハザラ人が対抗勢力から民族的・宗教的に差別を受けており，軍事攻撃を受けた状況，特にＤが勢力を伸ばし，ハザラ人に対して恣意的な逮捕，拘禁や虐殺をしている点や上記の教令が発令されたことについては，国連難民高等弁務官事務所作成の資料等で報告されている内容とよく符合していること，被告人の所持品の中には，Ｃ党の党員であることをうかがわせる証明書が含まれていたことなどを併せ考えれば，被告人がＣ党の党員として活動していたことやハザラ人がＤなど対抗勢力から攻撃されていたことに関する供述は，合理的であり，十分信用することができる。
そして，Ｄが被告人を逮捕しに来たことや，被告人の父親が身代わりとして逮捕されたことを直接裏付ける明確な証拠はないものの，Ｄの指導者は，上記の教令のほか，平成１２年（２０００年）１２月，ヤカオランの戦いの後，反Ｄとみられる１３歳から７０歳までの全ての男性を殺害するように命じたと報告されていること，被告人は，偽造のパスポートを使用して日本に不法入国したものであり，密航ブローカーから手に入れたというＥに対する拘束令状の写しを所持していたことなどに照らすと，叔母から，被告人の身代わりに父親が逮捕された話を聞き，迫害を受けるおそれを感じて，密航ブローカーと連絡を取り，本件犯行に至ったという経過についても自然であるから，この点に関する被告人の上記供述も同様に信用することができる。
３　これに対し，所論は，被告人の供述に信用性がないことの具体的理由として，次の４点を指摘している。
(1)　所論は，被告人が，平成８年（１９９６年）４月１４日から平成１２年６月２３日までの間，合計８回にわたり，本邦に適法に入国しているのに，一度も難民申請をしていないし，平成１１年３月と平成１２年には，生命を奪われるおそれがあると被告人が主張するＤ支配下のアフガニスタンを訪れており，このような被告人の行動は，およそ迫害を受けるおそれのある恐怖を抱いていた者の行動とは相容れない，というのである。
関係証拠によれば，被告人には，所論が指摘するような本邦への入国歴やアフガニスタンへの訪問歴があることが認められる。しかしながら，被告人が，平成８年以降，合計８回本邦に適法に入国し，Ｄ支配下にあるアフガニスタンを２回訪問した当時，被告人は，パキスタンやアラブ首長国連邦（以下「ＵＡＥ」という。）を拠点にして生活しており，難民申請は最終的な手段であると考えていたこと，過去８回の本邦入国当時においても，被告人が迫害を受けるおそれがあったことは否定されないが，平成１３年４月に父親が身代わり逮捕されたことにより，被告人に対する迫害の危険性がより現実化したものであるから，上記本邦入国当時に比べて本件犯行当時における迫害の危険性は，著しく高まっているといえること，この間，両親に会うためにアフガニスタンを訪問したのはわずか２回であることからすると，過去に本邦で難民申請していないことや，危険を冒してアフガニスタンを訪問した被告人の行動が，迫害を受けるおそれのある恐怖を抱いていた者の行動として相容れないものとはいえない。所論は採用できない。(2)　次に，所論は，被告人が，平成１３年９月１２日，福岡入国管理局に対し，難民申請した際，Ｃ党の党員で軍事関係の司令官であるＥであると偽って名乗り，難民性を立証するための物証として，Ｄ発付の同人に対する拘束令状を提出し，Ｄに身柄を拘束された旨，殊更虚偽の申立てをしながら，父親が被告人の代わりに逮捕された事実を申し立てていないし，平成１４年（２００２年）１月３０日に大阪入国管理局で調査を受けた際，「両親は，２００１年８月まで健在であった」と告げているが，被告人が真に難民に該当する者であれば，虚偽申請をしたり，重要事項について大きく供述を変遷させたりする必要はないのに，被告人が虚偽申請をし，重要事項について一貫性を欠く供述をしていることに照らせば，父親の身代わり逮捕に関する被告人の供述は極めて疑わしく，また，妻子をアフガニスタンに残して，自己１人で亡命したというのは不合理・不自然である，というのである。
関係証拠によれば，被告人が，所論が指摘するような虚偽の申請をしたことや供述の変遷とみられる部分のあることが認められる。しかしながら，真実，難民に該当する者であっても，事柄の性質上，難民該当事由を裏付ける書類等を提出することは極めて困難であるところ，供述だけでは信用してもらえないとの危惧を抱き，あるいは難民であることを認定してほしいと思う余り，虚偽の書類等を提出したり，内容を誇張したり虚偽の事情を交えたりして難民申請をすることも十分考えられる。したがって，難民認定の主たる根拠が申請者の供述である場合には，申請者の供述内容の真偽を慎重に認定すべきであることはいうまでもないものの，一時期，供述の中に虚偽が含まれていたり，変遷を生じている場合であっても，単にそのような事由があることをもって直ちに供述全体の信用性を否定するというのではなく，虚偽の事実を含む供述をし，あるいは，供述に変遷を生じた動機や理由，虚偽であることが判明した状況，その後の供述状況等についても，十分吟味する必要がある。


そして，被告人は，迫害を受けるおそれについて立証できる明確な物証を所持していなかったことや過去に来日歴があることから，自己の体験を供述しても容易に信用してもらえないのではないかと危惧し，本名で申請しないほうがよいとの密航ブローカーの助言もあって，入手していたＥに対する拘束令状の写しを提出すれば容易に難民認定をしてもらえると考えて，福岡入国管理局に対し，虚偽の難民申請をしたこと，その時点で，被告人が，父親の身代わり逮捕の事実について供述していないのは，自己がＤに逮捕された旨虚偽の供述をしていたため，身代わり逮捕の話をする必要がなかったばかりか，その話をすれば，供述内容に矛盾が生じるなどつじつまが合わなくなる可能性があったからであること，被告人は，捜査官などからの追及を受ける前の平成１３年１１月７日の時点で，大阪入国管理局に対し，自己の名で難民申請をした際，自発的に福岡入国管理局に対する難民申請が虚偽であることを認めて取り下げたこと，その後は，父親の身代わり逮捕の事実について一貫して述べていることが認められる。このような事情を考慮すれば，被告人が，福岡入国管理局に対し，虚偽の難民申請を行い，父親の身代わり逮捕の事実について供述していなかったことには一応の合理性がある。また，被告人の父親が逮捕されたことと健在であるということは必ずしも矛盾するものではないし，妻子をアフガニスタンに残してきたことについても，身柄の拘束を受けるおそれのある政党の党員本人とその家族とでは迫害を受ける危険性の程度が異なり，Ｄも女性や子供まで無差別に攻撃していたわけではないから，１人残された母親の元へ妻子を置いてきた被告人の行動が直ちに不合理で不自然であるとまではいえない。
そうすると，所論が指摘する事情を考慮してみても，被告人の前記供述の信用性に疑いを差し挟むものがあるとはいえない。所論は採用できない。(3)　また，所論は，被告人は，Ｃ党の高官ではないし，遅くとも平成８年４月までにＣ党の活動から完全に身を引いていたものと推認されるところ，そのときから５年も経過した平成１３年４月にＤが被告人を逮捕する必要はないことなどに照らせば，父親の身代わり逮捕に関する被告人の供述は信用できない，というのである。
関係証拠によれば，被告人は，平成７年までカブール市内にあるＣ党事務所で文化委員会の一員として通訳等の活動をし，事務所が陥落した後は，パキスタンのペシャワール等に移ったが，仕事の傍ら，ペシャワールにあるＣ党の事務所で平成１０年ころまで活動を続けていたこと，兵士として戦闘に参加したこともあること，アフガニスタンにおける内戦は，政治的対立だけでなく，民族的・宗教的対立に深く根ざし，長年にわたり続いていたところ，勢力を拡大したＤは，ハザラ人に対する恣意的な逮捕，拘禁や残虐な処刑を繰り返し，Ｄの指導者は，前記のとおり，平成１２年１２月のヤカオランの戦いの後，反Ｄと見られる１３歳から７０歳までのすべての男性を殺害するよう命じていたことが認められる。そうすると，被告人は，Ｃ党の高官ではなく，平成１０年以降，その活動を停止して約３年を経過していたものの，そのことをもって，Ｄが被告人を逮捕する必要がなくなっていたなどということはできない。被告人が叔母から聞いた父親の身代わり逮捕の話は，迫真性に富むものであり，十分信用することができる。所論は採用できない。
(4)　さらに，所論は，有限会社Ｆメタル工業所の専務Ｆが，被告人を雇用するため，平成１２年１２月１日及び平成１３年８月６日の２度にわたり，被告人の在留資格認定証明書交付の申請をしたり，平成１３年４月の時点で，被告人に短期滞在査証の発給申請を勧めていたところ，被告人は，不法入国後，Ｆに会った際，父親が身代わり逮捕され，自己の身の危険を感じて不法入国したことを打ち明けていないのは，不自然で不合理である，というのである。
しかしながら，Ｆは，もともと被告人の行っていた中古自動車の部品買い付けの取引相手であり，転籍により被告人を雇用しようとしていた者ではあるが，身内や親友ではなく，被告人が，取引上ないし雇用関係上の信頼関係を維持するために，不法入国や難民に関する事実を率直に告げていなかったとしても，決して不自然なことではない。所論は採用できない。
４　そのほか，所論が指摘する諸事情を全て検討してみても，被告人の供述の信用性は十分である。そして，被告人が，主観的に，迫害を受けるおそれがあるという恐怖を抱いているだけでなく，その客観的事情も存在していたというべきである。したがって，被告人について，人種，宗教若しくは特定の社会的集団の構成員であること又は政治的意見を理由に迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するものに該当する，とした原判決の判断は相当である。第２　被告人が，生命，身体又は身体の自由が害されるおそれのある領域から直接
本邦に入ったものであるかについて
１　所論は，要するに，原判決は，アフガニスタンではなくＵＡＥを，被告人の生命等が害されるおそれのあった領域と認定したものと思料されるところ，ＵＡＥがＤ政権を承認していることを根拠に被告人が逮捕されるおそれがあったと認定するが，その承認をもって直ちに被告人が逮捕されるおそれがあったとするのは完全な論理の飛躍であるし，また，被告人は，平成１３年１月１５日に平成１６年（２００４年）１月１４日までのＵＡＥ在住許可を得ており，父親が身代わり逮捕されたことを知った後も，ＵＡＥに滞在し，ドバイのシンガポール領事館で査証を取得して平成１３年５月４日から同月１６日までシンガポールを訪問し，同月１７日ＵＡＥに戻っているのであって，ＵＡＥの保護を十分に受けていたというべきであるから，被告人にとって，ＵＡＥが，生命等を害されるおそれのあった領域であるとはいえない，というのである。
２　しかしながら，原判決は，被告人が，平成１３年４月７日ころ，アフガニスタンからパキスタンを経由してＵＡＥに戻り，その後，ＵＡＥから香港経由で大韓民国に入国し，本法に不法入国した経過を認定した上で，ＵＡＥにおいても，被告人が逮捕されるおそれがあったものといえると判断して，被告人が，上記迫害されるおそれのある領域から，中継国を通過して，直接本邦に入ったということができる旨説示しているのである。すなわち，原判決は，被告人の本国であるアフガニスタンはもちろんのこと，ＵＡＥについても上記迫害されるおそれのある領域と認定しているのであって，アフガニスタンを除外してＵＡＥだけを上記迫害されるおそれのある領域と認定したわけではない。


そして，関係証拠によれば，被告人は，父親に対する拷問の結果，ＵＡＥにおける被告人の勤務先や居住先がＤの知るところとなれば，ＵＡＥの国内においても，身柄を拘束されてアフガニスタンに送還されるなどのおそれがあると感じていたこと，ＵＡＥが被告人に対して直接迫害を加える可能性は考えにくいものの，ＵＡＥは，Ｄ政権の承認国である上，難民条約を批准していないから，被告人が難民としての庇護を求めても，その庇護を受けることができないのであって，被告人にとって，その保護や安全等が保障されない可能性のある国であったことが認められる。また，国連難民高等弁務官事務所の１９９９年のガイドラインによる難民の地位に関する条約３１条の解釈をも参考にすると，入管法７０条の２第２号所定の「直接本邦に入った」とは，「出身国から，あるいは庇護希望者の保護，安全や安定が保障されないかも知れない他国から，直接本邦に入った場合であって，庇護申請をせず，あるいは庇護を受けることなく短期間で中継国を通過した場合を含む」と解される。
そうすると，被告人は，その保護，安全や安定が保障されないかも知れない他国から直接本邦に入ったと認められるから，直接性の要件を肯定した原判決の認定は，結論において相当である。
なお，被告人が，ドバイ所在のシンガポール領事館で査証を取得したことは，ＵＡＥによる保護ではないし，被告人は，ＵＡＥ国内にあるＧ社の保証の下で期限付きの在住許可を取得していたが，それは暫定的な効力を有するに過ぎないから，本邦への入国前に，一時期，ＵＡＥに滞在していたことは，上記迫害されるおそれのある領域から直接本邦に入ったことの認定を妨げるものではない。所論は採用することができない。
第３　因果関係について
１　所論は，要するに，ＵＡＥは，被告人の生命等が害されるおそれのあった領域ではないし，被告人は，同国にそのおそれがあることにより本邦に不法入国し，そのまま不法在留したものではない，また，被告人は，不法入国直後の平成１３年６月１９日から，Ｇ社の経営者から合計４４９５万円もの多額の振込送金を受けてこれを引き落とし，中古自動車部品を買い付けてＵＡＥのドバイに輸出し，毎月２５万円程度の給料を得て生活費等を稼いでおり，就業のみを目的として不法入国，不法在留したことは明らかであるのに，原判決は，被告人が亡命先に日本を選択した動機の一つとして日本で就業できることであると認定しながら，被告人が，本国であるアフガニスタン並びにＤの影響力の強いＵＡＥで迫害されるおそれがあるために日本への亡命を決意した動機も認められ，就業動機の併存は，被告人が難民であることと本件不法入国，不法在留との因果関係を認めることの妨げになるものとはいえないと判示して，事実を誤認している，というのである。しかしながら，前記第２のとおり，ＵＡＥは，被告人が難民としての庇護を求めても，その庇護を受けることができないのであって，被告人にとって，その保護や安全等が保障されない可能性のある国であったから，所論の前段は理由がない。また，所論が指摘するとおり，被告人が，不法入国後，日本で就業し，精力的に営業活動を行っていた事実も認められるが，難民も働かなければ生活費等を得ることができないところ，日本で中古自動車部品等の売買等を行った経験があり，日本語で日常会話もできる被告人が，日本での就業を前提として日本を亡命先に選択したことには理由があるし，申請の時期については後述のとおり問題があるものの，被告人は，難民の申請をしているのであって，就業の動機と亡命の意思は併存し得るものである。したがって，被告人が難民であることと本件不法入国，不法在留との因果関係を肯定した原判決の認定は相当である。２　所論は，さらに，被告人の仕事の内容が，海外に出張して中古自動車部品を買い付けて輸出するというものであったところ，日本での在留資格認定証明書の交付をなかなか受けることができず，短期滞在査証も入手できなかったこと，不法入国後の精力的な営業活動等からすると，被告人は，取りあえず，本邦に不法入国して業務に従事し，同証明書の交付を得られないときは，難民でないのに難民性そのものについて虚偽の申立てをし，不法にその認定を受けようとして，本件犯行に及んだものと推認される，というのである。
しかしながら，前記第１で認定したとおり，被告人は難民であるし，福岡入国管理局でＥになりすまして虚偽の申請をしたのは，立証の困難性に由来し，密航ブローカーの助言に従ったからであると認められる。したがって，難民でないのに難民性そのものについて虚偽の申立てをし，不法にその認定を受けようとして，本件犯行に及んだものとする上記推認は採用できない。
なお，被告人は，難民申請をするに当たり，入国日や入国経路についても虚偽を述べていたが，入国日を偽ったのは，入国後６０日以内に難民申請をしなければならないことを意識してのことであるし，密航船に乗船して横浜港に上陸した旨入国経路を偽ったのは，難民であることの物証のない被告人が事実を誇張し，あるいは偽造パスポートを用いたことを秘匿して責任の軽減を図ろうとしたものであると考えられるから，これらのことをもって，難民該当性及び因果関係そのものに疑義が生じるということにはならない。
３　以上によれば，所論はいずれも採用することができない。
第４　入管法７０条の２所定の申出について
１　所論は，要するに，入管法７０条の２は，入国審査官に対して同条各号の申出を遅滞なく行うことを要求しているところ，２回にわたる被告人の難民申請はその要件を満たしていない，というのである。


２　そこで，検討すると，関係証拠によれば，被告人は，偽名の偽造旅券を携帯して，平成１３年（２００１年）６月１０日，大韓民国の釜山から航空機で福岡空港に到着して本邦に不法入国し，上陸後，引き続き，平成１４年（２００２年）２月２７日までの間，本邦に不法在留を続けていたこと，その間の，平成１３年９月１２日，福岡入国管理局に対し，Ｅの名義で虚偽の難民申請を行い，同年１１月７日，大阪入国管理局に対し，自己の氏名で難民申請を行ったことが認められる。ところで，入国審査官に対し，遅滞なく，入管法７０条の２各号に該当することの申出をした場合に限り，難民に対する刑を免除するとの規定は，自首的な要素を含むものと解すべきである。そうすると，福岡入国管理局に対する本件難民申請は，前記のとおり，被告人が自らの氏名を名乗ってなされたものではなく，Ｅという別人名で申請されたものであって，難民の同一性自体を偽ったものであるから，入管法７０条の２所定の申出に当たるということはできない。また，「遅滞なく」とは，可及的速やかにという意味であるが，単なる時間的長短だけで決められる事項ではなく，不法入国等の罪を犯すに至った事情，不法入国等をした場所，交通事情，本人の健康状態や会話能力等の個別事情を総合的に判断して，合理的と認められる程度の期間をいうものと解すべきである。関係証拠によれば，被告人は，難民申請する目的で日本に不法入国したこと，日本が難民条約を批准していることや難民として庇護されるためには，入国後６０日以内に入国管理機関に対して申請しなければならないことを知っていたこと，平成８年以降，合計８回の来日歴があり，日本国内の地理に通じている上，日常会話ができる程度の日本語の語学力を有していること，不法入国後，精力的に営業活動をしており，健康状態を害したようなことはなく，国内の移動にも支障はなかったこと，平成１４年２月２８日に逮捕されるまでの間，身柄の拘束も受けていないことが認められる。そうすると，被告人が，大阪入国管理局に対してした上記難民申請は，被告人が申出をするに当たって必要と考えられる合理的期間を大幅に遅滞したものであるといわざるを得ない。
３　この点，弁護人は，被告人が，その経験から権力機関に対する猜疑心があり，難民の申請をすれば，身柄を拘束されるのではないかと危惧しており，他方で，平成１２年１２月１日にした在留資格認定証明書の交付申請が，平成１３年６月１９日に不交付となったが，滞在国での居住関係が不明確であるということがその理由であったため，被告人は，必要な書類を準備して，Ｆに同年８月６日，２度目の申請をしてもらい，交付を受けることができれば，日本での滞在が合法化されるものと考えて，その交付を待っていたこと，同年９月２３日以降，Ｈ教会のＩに難民申請について相談したが，同人が多忙であった上，そのころ，難民申請をしたアフガニスタン人が摘発されたり収容されたりしたことがあり，難民申請をためらったことがあるから，被告人の難民申請が同年１１月７日になったことにはやむを得ない事情があると主張する。
しかしながら，権力機関に対する猜疑心や身柄拘束の危惧感については，難民全般に該当することであって，被告人固有の事情ではないこと，在留資格認定証明は，適法な入国を前提にしたものであって，その証明書が交付されたとしても，不法入国した被告人の滞在が合法化されるものではない上，被告人が，在留資格認定証明について何らかの勘違いをしていたとしても，これと平行して難民申請を行うことについて格別支障はなかったこと，現に，被告人は，２回目の在留資格認定証明書の交付を待つ間，偽名を用いたとはいえ，難民申請をしていること，被告人は，相談を持ちかけたＩに対しても，入国日について平成１３年８月２２日であると偽って伝え，同人の認識を誤らせていたこと，そして，被告人は，他者の援助を受けなくても，自力で難民申請をすることができるだけの十分な知識や能力を備えていたことが認められる。そうすると，弁護人が指摘する上記事情は，被告人が，入国審査官に対して，合理的な期間内に所定の申出をしなかったことについて，やむを得ない事情に当たるとはいえない。
４　したがって，被告人が，入国審査官に対して，入管法７０条の２所定の申出を遅滞なく行ったとは認められないから，その旨認定した原判決には事実の誤認がある。
所論は理由がある。
第５　結論
以上によれば，被告人については，入管法７０条の２が定める難民該当性等の実体的要件について，原判決の認定に事実の誤認はないが，被告人が，遅滞なく申出をしたと認定した点で，原判決には事実の誤認があり，ひいては入管法７０条の２を適用した法令適用の誤りがあり，これらが判決に影響を及ぼすことは明らかである。
論旨は理由がある。
よって，刑訴法３８０条，３８２条，３９７条１項により原判決を破棄し，同法４００条ただし書に従い，更に判決することとする。
（犯罪事実）
原判決が認定した罪となるべき事実と同一である。
（証拠の標目）
当審における被告人の公判供述を加えるほか，原判決が証拠の標目欄に挙示する証拠と同一である。
（法令の適用）
罰　　　　　条　　包括して入管法７０条２項，１項１号，３条１項１号
刑種の選択　　　　罰金刑
未決勾留日数算入　刑法２１条（原審における未決勾留日数のうち，その１日を金５０００円に換算してその罰金額に満つるまでの分を，その刑に算入する。）訴　訟　費　用　　刑訴法１８１条１項ただし書（原審分及び当審分につき，被告人には負担させない。）
（量刑の理由）
本件は，アフガニスタンの難民である被告人が，不法入国し，引き続き，８か月余りの間，不法在留したという事案である。偽造のパスポートを利用して犯行に及んでおり，犯情に芳しくない点もある。
しかし，被告人は，祖国で迫害されるおそれを抱いて，難民申請をする目的で不法入国したのであり，その動機や経緯は同情できること，犯行後，遅滞なく難民の申出をしていれば，刑の免除を受けることができる立場にあったこと，不法在留期間も比較的短いこと，相当期間身柄を拘束されていること，前科前歴はないことなど被告人のために酌むべき事情が多々認められる。そこで，これらの事情を総合考慮して，罰金刑を選択した上，主文のとおり判決する。
平成１４年９月２０日
広島高等裁判所第一部
裁判長裁判官　　　　　久　　　保　　　眞　　　人


平成１４年(ワ)第１５５７０号　出版差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年２月２４日
判　　　　　　　決
当事者の表示　　別紙のとおり
主　　       　文
１　被告は，原告Ａに対し，金２７５万２７２８円及び別紙１（損害金目録）の同原告欄記載の金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，金１５４万６２２８円及び別紙１（損害金目録）の同原告欄記載の金員を支払え。
３　被告は，原告Ｃに対し，金２９６万８３６７円及び別紙１（損害金目録）の同原告欄記載の金員を支払え。
４　被告は，原告Ｄに対し，金２２万０５０７円及び別紙１（損害金目録）の同原告欄記載の金員を支払え。
５　被告は，原告ＥことＦに対し，金２４２万７８６１円及び別紙１（損害金目録）の同原告欄記載の金員を支払え。
６　被告は，原告ＧことＨに対し，金２１９万３４３６円及び別紙１（損害金目録）の同原告欄記載の金員を支払え。
７　被告は，原告Ｉに対し，金１６６万４４８７円及び別紙１（損害金目録）の同原告欄記載の金員を支払え。
８　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
９　訴訟費用は，これを７分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
１０　この判決は，第１ないし７項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙２（教材目録）記載の各教材の印刷，出版，販売又は譲渡をしてはならない。
２(1)　被告は，原告Ａに対し，金２６２１万３８５６円及びこれに対する別紙３（原告損害金目録）記載の金員を支払え。
(2)　被告は，原告Ｂに対し，金９９９万１２８４円及びこれに対する別紙３（原告損害金目録）記載の金員を支払え。
(3)　被告は，原告Ｃに対し，金２０２８万８１３２円及びこれに対する別紙３（原告損害金目録）記載の金員を支払え。
(4)　被告は，原告Ｄに対し，金２０４万５０２７円及びこれに対する別紙３（原告損害金目録）記載の金員を支払え。
(5)　被告は，原告ＥことＦに対し，金１７８６万６７４１円及びこれに対する別紙３（原告損害金目録）記載の金員を支払え。
(6)　被告は，原告ＧことＨに対し，金１４１１万８００４円及びこれに対する別紙３（原告損害金目録）記載の金員を支払え。
(7)　被告は，原告Ｉに対し，金８９８万２４６８円及びこれに対する別紙３（原告損害金目録）記載の金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告らは，詩人又は童話作家である。被告は，学習教材等を製作販売する教材出版社である。
(2)　原告らの権利
原告Ａは，別紙４（著作物目録）１－１ないし８記載の各著作物（以下，それぞれを同目録の「著作物番号」欄記載の番号にしたがって，「本件著作物１－１」などという。）の著作者であり，著作権者である。なお，本件著作物１－４ないし７は原告Ａが翻訳したものである。
原告Ｂは，別紙４（著作物目録）２－１及び２記載の各著作物の著作者であり，著作権者である。
原告Ｃは，別紙４（著作物目録）３－１及び２記載の各著作物の著作者であり，著作権者である。
原告Ｄは，別紙４（著作物目録）４－１及び２記載の各著作物の著作者であり，著作権者である。
原告Ｆは，別紙４（著作物目録）５－１記載の著作物の著作者であり，著作権者である。なお，本件著作物５－１は，同原告が翻訳したものである。原告Ｈは，別紙４（著作物目録）６－１ないし６記載の各著作物の著作者であり，著作権者である。
原告Ｉは，別紙４（著作物目録）７－１記載の著作物の著作者であり，著作権者である。
原告らの上記著作物（以下，これらを併せて「本件各著作物」という。）は，小学校用及び中学校用国語検定教科書に掲載されている。
(3)被告の行為
被告は，本件各著作物を複製した別紙２（教材目録）記載の各教材（以下，それぞれを同目録の「教材番号」欄記載の番号にしたがって，「本件教材１－１」などといい，これらを併せて「本件各教材」という。甲１６ないし３８，４４ないし４６，６４，６７ないし６９，７２ないし７８。枝番のあるものは枝番を含む。）を印刷，出版して複製し，全国の一般書店を通じて販売することにより譲渡している。
(4)　本件各教材における本件各著作物の取扱い
本件各教材の別紙２（教材目録）の「複製箇所（教材）」欄記載の箇所には，同「著作者名」欄記載の各原告の同「著作物名」欄記載の各著作物のうち，同「複製箇所（著作物）」欄記載の箇所が複製されて掲載されている。また，別紙５（改変内容一覧表）の「教材名」欄記載の本件各教材においては，同「改変内容」欄記載のとおり本件各著作物の表現が改変され（別紙５の<50>については争いがある。），同「かなを漢字に変換」欄に○が記されている本件各教材においては，具体的に，別紙６（かな・漢字変換一覧表）の「改変箇所」欄記載の表現が同「改変前」欄から同「改変後」欄記載のとおりに改変されている。


さらに，別紙７（氏名表示権侵害一覧表）の「教材名」欄記載の本件各教材においては，同「著作者名」欄記載の著作者の表示がない。２　本件は，本件各著作物の著作者であり著作権者である原告らが，被告が本件各教材を印刷，出版及び譲渡をする行為が，原告らの著作権（複製権及び譲渡権）並びに著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害すると主張して，被告に対し，本件各教材の印刷，出版，販売及び譲渡の差止めを請求するとともに，民法７０９条に基づく損害賠償を請求する事案である。
３　争点
(1)　著作権侵害の成否
ア　被告が本件各著作物を本件各教材に複製することが，著作権法３２条１
項にいう引用に当たるか
イ　被告が本件各著作物を本件各教材に複製することが，著作権法３６条１
項の試験問題としての複製に当たるか
ウ　公正利用（フェア・ユース）の法理の適用の可否
(2)　著作者人格権侵害の成否
ア　被告の行為が，原告ら（原告Ｄを除く。）の著作者人格権（同一性保持権）を侵害するか
イ　被告の行為が，原告らの著作者人格権（氏名表示権）を侵害するか
(3)　本件請求が権利濫用に当たるか
(4)　差止めの必要性の有無
(5)　損害賠償請求権の有無
ア　消滅時効の成否
イ　故意又は過失の有無
ウ　損害の発生及び数額
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点(1)ア（引用に当たるか）について
［被告の主張］
(1)　著作権法３２条１項の「引用」に当たるというためには，引用を含む著作物の表現形式上，引用して利用する側の著作物と，引用されて利用する側の著作物とを明瞭に区別して認識することができ，かつ，両著作物の間に，前者が主，後者が従の関係にあることが必要である。
(2)　被告は，本件各教材に本件各著作物を利用するに際し，①　引用部分を点線枠で囲む，②　引用部分は見開き１頁中，上段に記載し設問は下段に記載する，又は③　引用部分は見開き１頁中，右側に記載し設問は左側に記載するなどの適切な方法により，引用する側の著作物と引用されて利用する側の著作物とを明瞭に区別して認識できるようにしている。したがって，このような掲載態様に照らすと，明瞭区別性の要件を充足する。
(3)　本件各教材は，題材である問題文部分（本件各著作物の一部利用部分），設問部分及び解答ないし解説部分で構成されている。そして，設問部分及び解答ないし解説部分は，児童生徒の国語能力を育成するため創意工夫された被告独自の著作物であり，当該部分の本件各教材に占める割合は，優に５０％を超える。また，本件各教材は，使用する児童生徒の読解力，表現力，語彙力等の国語能力を育成する目的のもとに制作，出版されているものであるが，国語能力を育成するためには，単に引用した本件各著作物を漫然と児童生徒に読ませるだけでは意味がなく，適切な設問を設け，これについて児童生徒に考えさせ，答えさせるという作業を順次繰り返させる必要がある。このような観点からいえば，本件各教材の重要かつ主要部分は，児童生徒の国語能力を育成するために創意工夫された設問にあるといえる。しかも，本件各教材における設問は，単に題材たる問題文の思想・感情の理解を問う問題だけでなく，漢字の読み書きを問う問題，語句の意味を問う問題など題材たる問題文の創作性を度外視しても存立し得るものも多数存在する。よって，量的にも質的にも，本件各教材の設問部分及び解答ないし解説部分が主たる部分であり，問題文として利用した本件各著作物の複製部分が従たる部分である。
［原告らの主張］
(1)　明瞭区別性
明瞭区別性については，引用を含む著作物の表現形式上の体裁により判断されるから，本件各教材については，その表現形式により判断すべきである。本件各教材は，本件各著作物を複製した部分と，これに関連する設問部分とからなる。被告は，本件各教材の設問部分は，被告の著作物であると主張するが，本件各著作物の内容は，その設問中にすら利用されているのであって，本件各教材の，特にその設問部分にあっては，いかなる部分に原告の作品が用いられ，いかなる部分が被告のオリジナルの文章であるのかを区別し難い。それどころか，そもそも本件各教材自体が，原告らの作品がなければ成り立ち得ない程度に原告らの作品に全面的に依拠して作成されているのであり，特にその設問部分においては両者混然となっているといわざるを得ない。
よって，本件各教材における本件各著作物の複製は，引用の要件としての明瞭区別性は充たさないというべきである。
(2)　主従関係
引用といえるためには，引用して利用する側の著作物（引用著作物）と，引用されて利用される側の著作物（被引用著作物）との間に，前者が主，後者が従の関係があると認められなければならない。しかるに，本件においては，引用著作物である本件各教材のほとんどは上段に本件各著作物，下段に設問を掲載する形式であり，本件各著作物掲載部分が本件各教材に占める単純な面積上の割合は，概ね５０％である。また，各設問は，主に小学生向けの教材であるという性質上，解答スペースをふんだんに取ってあり，各設問の文字数ベースで計算すると５０％を優に下回り，解答又は解説部分を加えても５０％を超えることはない。また，本件各著作物から独立した設問は，本件各教材中で本件各著作物が使用されたのべ５３回中１１回のみであり，さらにそのような設問は１問だけに組み込まれているのがほとんどである。
よって，その分量を単純に比較しても，主たる部分が問題の題材として利用されている本件各著作物の複製部分及び設問部分に使用されている本件各著作物の一部であり，従たる部分がこれに依拠して作成された設問部分の一部と解答欄等というべきである。
被告が主張するように，仮に設問部分の作成に本件各教材の利用者の国語能力の育成のために一定の創意工夫があるとしても，その場合の国語力の育成とは，複製された本件各著作物に表現された思想，感情等の理解に他ならず，被告の設問作成における創意工夫も，直接には利用者に当該著作物の複製部分を読解させること，すなわち，本件各著作物の一部又は全部に表現された内容それ自体をいかに的確に理解させるかという点にあるものであって，当該著作物の創作性を度外視してはあり得ないものであるから，かかる内容面での依存性の高さからしても，主たる部分は本件各著作物の複製部分であり，従たる部分が設問部分であるというべきである。


２　争点(1)イ（試験問題としての複製に当たるか）について
［被告の主張］
(1)　公表された著作物は，入学試験その他人の学識技能に関する試験又は検定目的上必要と認められる限度において，当該試験又は検定の問題として複製することができる（著作権法３６条１項）。この規定の趣旨は，試験問題（学校であれば学期末や日々の到達度を調べるドリルや小テストなども含まれる。）を作成するには通常，既存の著作物を利用する場合が多いので，試験又は検定目的上必要と認められる限度という制限を付した上での利用を認め，しかも試験において利用する場合には，もとの著作物の通常の利用と競合・衝突するおそれもないため，同条２項において補償金を支払わせることと引き換えに，著作者の許諾なしに複製利用することを認めたものと解すべきである。そうすると，重要なのは，試験又は検定の目的という社会的公共的利用目的の存在と通常の利用と競合しないことであって，法文上からも明らかなとおり，ここでいう試験には必ずしも秘密性が要求されるものではないと解すべきである。
(2)　本件各教材は，まさに試験目的のために本件著作物を利用しているのであり，当該教材の利用は本件著作物の通常の利用と競合することはないから，同法３６条によって許容されるというべきである。
［原告らの主張］
(1)著作権法３６条は，いわゆる試験問題としての複製を認めるが，同条がかかる複製を認めたのは，入学試験等の人の学識技能に関する試験又は検定においては，それを公正に実施するために，問題の内容の事前の漏洩を防ぐ必要性があり，その問題としての著作物を利用する場合には，具体的な設問のみならず，いかなる著作物を利用するかということについて漏洩を避ける必要があることが通常であるから，試験，検定の問題としての著作物の複製について，あらかじめ著作権者の許諾を受けることは困難であり，社会的実情にも沿わないこと，及び著作物を上記のような試験，検定の問題として利用したとしても，一般にその利用は著作物の通常の利用と競合しないと考えられるから，その限度で著作権を制限しても不当ではないと認められることにより，試験，検定の目的上必要と認められる限度で，著作物を試験，検定の問題として複製するについては，一律に著作権者の許諾を要しないとするとともに，その複製が，これを行う者の営利の目的による場合には，著作権者に対する補償を要するものとして，利益の均衡を図ることにした趣旨である。したがって，同条１項によって著作権者の許諾を要せずに，問題として著作物の複製をすることができる試験又は検定とは，公正な実施のために，試験，検定の問題として利用する著作物とは何であるかということ自体を秘密にする必要性があり，それ故に，当該著作物の複製につき，あらかじめ著作権者の許諾を受けることが困難であるような試験，検定をいうものであって，そのような困難性がないものについては，複製につき著作権者の許諾を不要とする根拠を欠くものであり，同条１項にいう「試験又は検定」には当たらないものと解される。(2)　本件各教材は，いずれも市中の一般書店で販売されている家庭用学習教材であり，いかなる著作物が問題中に使用されているかの秘密性が求められる性質のものではない。よって，本件各教材への複製は，著作権法３６条１項のいわゆる試験問題としての複製には当たらない。
３　争点(1)ウ（フェア・ユースの法理）について
［被告の主張］
(1)　米国著作権法１０７条は，フェア・ユース（いわゆる公正利用）の場合には著作権の侵害にはならないという一般条項を設けているが，フェア・ユースの法理は，一般条項を欠くわが国においても法の一般原則として適用されるべきである。何故なら，同法３０条以下のいずれかの制限規定に該当しなくても，総合的見地からその利用を容認してもよい場合が存在するからである。(2)　米国著作権法上，著作物の使用がフェア・ユースとなるか否かの判断基準としては次の４つが挙げられている。
ア　使用が商業性を有するか非営利の教育的な目的であるかという点を含む，使用の目的及び性格（thepurposeand   characterofthe   use,includingwhethersuchuse   isofa   commercialnatureor   isfornonprofit   educationalpurpose）
イ　著作物の性質（thenatureof   thecopyrightedwork）ウ　全体としての著作物との関係における使用された部分の量及び実質・本質（theamountand   substantialityofthe   portionusedin   relationtothecopyrightedworkas   awhole）エ　使用が及ぼす著作物の潜在的市場又は価値への影響（theeffectoftheuseupon   thepotentialmarket   fororvalue   ofthecopyrighted   work）(3)　以下に順次検討すると，アについては，教育的な目的及び性格からこの要件は充足すると考えられる。本件各教材は，児童生徒の読解力，表現力，語彙力等の国語能力を総合的に育成，向上させるためのものであり，しかも児童生徒の教育は，大学などの高等教育への入口として万人が等しく通過しなければならない一過程であることなどを併せ考えると，初中等義務教育において著作物を題材に補足的に利用することは目的及び性格において公正であるといえる。イについては，本件各教材は文部科学省が公示する学習指導要領をベースにした教材であって，学習指導要領に基づいて作られた教科書で取り上げられている著作物を掲載することは，本件各教材の性質からいって避けることができないから，本件各著作物の創作性の存在から直ちにイの要件を充足しないということにはならないと解される。
ウについては，全体としての著作物との関係において本件各教材部分は量及び質ともに主であって，本件各著作物は従であるからこの要件も充足する。エについては，本件各教材が売れることによって本件各著作物が売れなくなるということはあり得ず，本件各教材はあくまで児童の教育目的のために補足的に使用されるものであるから，これによって本件各著作物の潜在的市場または価値に悪影響が及ぶことはあり得ない。
以上の諸点からいえば，被告の行為はフェア・ユースの法理からいって著作権の侵害にはならないというべきである。
［原告らの主張］
我が国の著作権法は，３０条ないし４９条において，著作権が制限される場合及びその要件を具体的かつ詳細に定めており，これら各条項以上にフェア・ユースの法理に相当する一般条項を定めていない。よって，同法は，著作物の公正な利用のために著作権が制限される場合を，上記各条項に定める場合に限定する趣旨と解するべきであり，何ら実定法上の根拠のないままに同法理を適用すべき理由はない。
４　争点(2)ア（同一性保持権侵害の成否）について
［原告らの主張］
(1)本件における同一性保持権の侵害は，ひらがなの漢字への変更に加え，文章の一部の削除，加筆，変更といった大幅な改変が加えられたものである。本件各著作物は，作家ないし詩人である原告ら著作者の精神活動の所産であり，表記の際の仮名，漢字の選択から，句読点の位置まで一字一句推敲を重ねて作成された文学作品であり，被告によるほしいままの改変が同一性保持権の侵害に当たることは明らかである。


本件各教材による本件各著作物の同一性保持権侵害の内容は，別紙５（改変内容一覧表）及び同６（かな・漢字変換一覧表）記載のとおりである。(2)　著作権法２０条１項は，著作者の人格が具現化された著作物の完全性を保持することによって，著作者個人の人格権を保護する趣旨であるところ，著作者の名誉・声望等を害すること，又はそのおそれがあることを，同一性保持権侵害の要件として挙げていない。他方，同法１１３条５項の規定からすれば，同法２０条１項においては，著作者の名誉，声望などを害すること，又はそのおそれがあることを要件としないのが立法者の意思に合致する。よって，上記のおそれがあることが同一性保持権侵害の要件とすることを前提とし，かかる要件について論ずる被告の主張は失当である。
なお，本件各著作物は，著作者である原告らの人格的要素を色濃く反映した文芸作品であり，著作物の完全性を保持することによって著作者の人格権を保護すべき必要性が特に高い類型の著作物である。これらの創作に当たっては，仮名と漢字の選択，句読点や感嘆符，疑問符などの補助符号の位置や選択についても，ストーリー内容や対象読者，文章のリズム，文字のバランスなどを考慮した推敲が重ねられているのであって，文章の一部の削除，加筆，変更はもちろん，ひらがなの漢字への変更，句読点，補助符号の変更などによっても，著作者である原告らの名誉・声望などの人格的利益が害されるおそれは十分に認められる。したがって，仮に被告のいうように著作者の名誉・声望などの人格的利益が害されるおそれを考慮するとしても，本件の各改変が著作者である原告らの「意に反する改変」に当たることは明らかである。
(3)　被告は，一部の改変について，作品が教科書に掲載された時点で，著作者の承諾のもとで改変されていたものであるから，「意に反する改変」に当たらないと主張するが，教科書への作品の掲載と本件各教材への掲載とは，全く別個の行為であって，仮に前者の掲載の際に改変を承諾していたからといって，後者の改変が意に反するものではないとはいえない。
義務教育の目的達成上必要不可欠の書籍である教科書への作品の掲載に際し，必要な改変を行うことを認めたとしても，これにより教科書とは全く別個の被告の発行する本件各教材への掲載にまで同様の改変をすることの承諾をしたことにはならないのは当然というべきである。
(4)　著作権法２０条２項４号にいう「やむを得ないと認められる」改変に該当するというためには，著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らし，著作物の改変につき，同項１号ないし３号に掲げられた例外的場合と同様に強度の必要性が存在することを要すると解される。
被告は，教育目的の改変であると主張するが，本件が同項１号に定める同法３３条１項（同条４項において準用する場合を含む。）又は３４条１項の規定により著作物を利用する場合に当たらないことは明らかであるところ，教科書等でもなく，一般書店で販売される家庭用教材であるにすぎない本件各教材につき，同号と同程度の必要性が存在するとは到底いえない。
［被告の主張］
(1)　著作権法２０条１項の趣旨は，著作物が改変されることにより，著作者の名誉・声望などの人格的利益が害されることを防止することにあるから，同条第１項の「意に反する改変」に当たるか否かは，当該改変が，社会通念上，名誉・声望などの人格的利益を害するおそれがあるかどうかによって判断すべきである。本件の各改変は，単なる表記上の問題にすぎないひらがなの漢字への変更，「？」から「。」への変更及び軽微な文章の一部削除・加筆・変更にすぎず，当該各改変により，社会通念上，原告らの名誉・声望などの人格的利益が害されるおそれがあるとはいえない。
(2)　また，別紙５（改変内容一覧表）①ないし⑩，⑱ないし⑳に関する改変についていえば，教科書に掲載された時点で既に本件著作物１－５，２－２，１－４が改変されていた箇所であり，これらの改変について著作者らは，原作品の改変を承諾していたのであるから，「その意に反する」改変行為には当たらないというべきである。
(3)　仮に，本件各著作物中のひらがなを漢字に変換した行為が前記改変に当たるとしても，著作権法２０条２項４号にいう，著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変に当たる。本件各教材は，使用する児童生徒の読解力，表現力，語彙力等の国語能力を総合的に育成するという社会的かつ公共的な教育目的を有しているが，このような教育目的からいえば，学習指導要領により各学年ごとに習得すべきとされている漢字については，児童生徒がその年次に確実に習得できるように，問題として漢字の読み書きを出題するのみならず，題材たる本件各著作物についても，ひらがな表記を漢字表記に変換することにより，問題文を読むという過程の中で児童生徒が当該漢字の読みを習得できるようにする必要がある。すなわち，その限度で問題の題材となる著作物についてある程度の改変が必要となる。また，その態様としても，本件教材１－１，２－１，３－１などの小学校１年生を対象とした教材を見れば明らかなとおり，漢字表記に変換できる箇所をすべて変換しているわけではなく，その学年で習得すべき漢字の範囲内で変換しており，上記教育目的達成のために必要最小限の範囲内での改変しか行なっていない。
したがって，被告が本件各著作物のひらがな表記を漢字表記に変換した行為は，「著作物の性質並びにその利用の目的及び態様に照らしやむを得ないと認められる改変」に当たり，原告らの同一性保持権を侵害することにはならない。(4)　原告らは，本件各教材が教科書等ではなく，一般書店で販売される家庭用教材であるから，本件の改変が著作権法２０条２項４号の「やむを得ない改変」には当たらないと主張する。しかし，教育指導要領の改正により小学校での学習内容が縮小された今日において，家庭学習の重要性は誰もが認めているところであり，家庭用学習教材であるが故に教育目的上の改変が認められないとすることは不当である。また，本件の改変は，例えば別紙５（改変内容一覧表）の⑨のように，教育上「くたばれ」という表現を児童生徒に教えることが不適切と考えられる箇所等について改変をしているのであって，教育目的上必要最小限の改変である。したがって，本件の改変は，著作権法２０条２項４号の「やむを得ない」改変に当たり，同一性保持権の侵害にはならない。
５　争点(2)イ（氏名表示権侵害の成否）について
［原告らの主張］


著作権法１９条３項にいう「著作権の利用の目的及び態様に照らし」とは，著作物の利用の性質から，著作者名表示の必要性がないか，著作者名表示が極めて不適切な場合をいうと解される。本件では，教科書に著作者名が掲載されるからといって，それとは別個の書籍である本件各教材に著作者名表示の必要性がないとはいえない。そもそも，本件各教材は，教科書会社各社の教科書にそれぞれ対応したものではなく，完全な教科書準拠の教材ではないから，被告のいうように教科書に掲載されている作品だから，著作者名は教科書を学習する段階で既に児童生徒の知るところとなっているとはいえない。また，本件各教材には，その一部に著作者名の表示があることからも明らかなように（甲１６の２，３３の３，３７の３），容易に著作者名を表示することができると考えられるから，著作者名表示が極めて不適切な場合ということもできない。
よって，被告が本件各教材において原告らの氏名を表示しなかったことは，同項に定める著作者の氏名表示を省略できる場合には当たらない。
［被告の主張］
著作権法１９条３項は，著作者名の表示は，著作物の利用の目的及び態様に照らし著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれがないと認められるときは，公正な慣行に反しない限り，省略することができると規定している。本件各教材は，使用する児童生徒の読解力，表現力，語彙力等の国語能力を総合的に育成するために本件各著作物を利用しているのであるから，その利用の目的は教育目的という社会的かつ公共的なものであって，著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれはない。
本件各著作物の利用は，使用する児童生徒の読解力，表現力，語彙力等の国語能力を育成するための試験問題の題材としての使用であり，著作物の通常の利用と競合・衝突することがない点からいえば，利用の態様も著作者が創作者であることを主張する利益を害するおそれはない。そして，本件各著作物が教科書で既に使用され，著作者の氏名は教科書を学習する段階で既に児童生徒の知るところとなっている点からも，著作者が創作者であることを主張する利益が害されるおそれはない。さらに，教科書に掲載された文学作品の図書教材等への使用に際しては，著作者名を同教材に表示しないで省略される扱いが長年行なわれてきた点から，公正な慣行にも反しない。
以上により，本件各教材に本件各著作物を利用する際に，原告らの氏名を表示しなかったからといって，原告らの氏名表示権を侵害することにはならない。６　争点(3)（本件請求が権利濫用に当たるか）について
［被告の主張］
(1)　教科書に掲載された文学作品の図書教材への使用については，昭和４０年の裁判で，教科書会社と図書教材出版社との間で適法引用であるか否かが争われ，著作権の侵害にならないことが明らかになったが，この判断に不服を持つ教科書会社の一部が国語教科書に掲載された文学作品のテストへの使用につき，著作権侵害の本訴を提起した。しかし，この事件も和解となり，和解調書の中では一定の謝金を支払うことを条件に全く自由に作成してよいことになり，こうした慣行が平成１１年まで続いてきた。そして，図書教材出版社はこのような形の契約を毎年更新し，謝金を支払い，これにより教科書に掲載された文学作品の教材への使用についての著作権処理は終わっているものと当然のように考えてきた。ところが，平成１１年になり，日本ビジュアル著作権協会なる団体が仮処分及び本訴を提起したが，これも却下されたことから，従来の慣行が容認されたと図書教材出版社が考え，それに基づき従来どおりの出版を継続したとしても決して不思議ではない。
しかるに，その後，日本ビジュアル著作権協会と契約関係にあった原告Ａら著作者９名が新たに図書教材出版社を相手に出版差止仮処分の申立て及び本訴を提起し，これらにおいて著作者が勝訴したとはいえ，ここに至るまで長年にわたって図書教材出版社としては，ひたすら長年の慣行を尊重してきただけであり，また著作者といっても，クレームを申し立てているのは原告Ａら一部のごく限られた著作者であったことから，図書教材出版社には，そもそも著作権を侵害しているという認識がなかった。
(2)　図書教材出版社としては，これと並行して，児童文学者の多くが参加している社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会並びに両団体に属さないフリーの著者との間で平成１１年２月に「小学校国語教科書著作者の会」を設立し，訴外協会は，この会との間で数回にわたる話合いの後，平成１１年９月３０日，著作物の図書教材等への使用については著者の許諾を受けること，著作者に支払うべき印税率は５％とする内容の協定書を作成し，ルール作りにも尽力してきた。
(3)　さらに，①　児童生徒の国語能力を育成するためには，児童生徒が学校で慣れ親しんだ教科書に取り上げられている著作物を利用した教材を作成することの社会的必要性は大きく，被告が本件各著作物を本件各教材に使用したことは，教育目的という正当な理由が存在すること，②　著作者としては相応のロイヤルティさえ得られればその利用を拒絶すべき理由は見当たらないこと，③　被告は，前記協定に従い，訴外協会を通じて，教科書に掲載された文学作品を教材に使用する場合には，著作者の許諾を得るよう努めてきた。
(4)　したがって，こうした過去から現在に至るまでの一連の経緯からすれば，一部の著作者からの差止要求に対しては，相応のロイヤルティを支払うことを条件として利用を許すべきであり，ロイヤルティの受取りをかたくなに拒絶してまで著作物の利用をやめさせようとすることは，著作権の社会公共的性格に反するばかりか，今日に至るまでの文学作品の図書教材への使用についての経緯及び図書教材出版社が並行してルール作りに尽力してきた点に照らし，権利の濫用に当たるといわざるを得ない。
［原告らの主張］
本件は，著作権者である原告らが，自己の創作した本件各著作物を無断で被告の出版する本件各教材に複製され，原告らの事前の警告にもかかわらず，それを何ら改めることなく侵害行為を継続したことから，出版差止めの本訴請求をするものであり，何ら権利の濫用には当たらない。
７　争点(4)（差止めの必要性の有無）について
［原告らの主張］
本件各教材は，原告らの本件各著作物に対する著作権を侵害するものであるから，それらの出版等の差止めの必要がある。
［被告の主張］
被告は，原告らから本件訴訟を提起された後は，著作権を侵害していると指摘された本件各教材の印刷及び出荷を自主的に差し止め，その後，原告らから準備書面等で新たに指摘された教材についても，順次，印刷及び出荷を差し止めた。そして，被告は，平成１５年１月，本件各著作物を引用した本件各教材の出版を中止し，これを絶版及び廃棄処分とすることを決定した。かかる廃棄処分は，同月１４日から実施し，その後は，取次店から返本が届くたびに当該返本を廃棄処分している。


また，被告は，原告らに対し，平成１５年７月１５日，著作権侵害に基づく損害賠償請求の主張立証責任は本来原告らにあるにもかかわらず，任意に本件各教材の印刷時期及び当該印刷時期ごとの印刷部数を開示し，かつこれに関する各資料を提出した。さらに，同日，原告らの要望に従い，原告らが保有していない被告発行の教材計２７冊も任意に提出し，原告らの著作権侵害に関する調査に協力した。以上のように，被告は原告らに対して極めて協力的であること及び本件各著作物を引用した本件各教材の印刷，出版，販売又は譲渡を中止しており，かかる教材の在庫についても廃棄処分としているので，原告らが主張する出版等の差止めの必要性はない。
８　争点(5)ア（消滅時効の成否）について
［被告の主張］
原告らは，日本ビジュアル著作権協会に対し，遅くとも平成１１年３月ころ，自己の作品の管理を委託し，自己の作品が図書教材出版社発行の各教材に使用されているか否かの調査を依頼した。原告らは，この調査により，図書教材出版社発行の各教材に自己の作品が使用されている事実を知り，同年６月２１日，学校用図書教材を発行していた図書教材出版社６社に対し，出版差止仮処分の申立て及び出版禁止請求訴訟をそれぞれ提起した。
ところで，本件各教材は，古いものでは昭和５５年以降全国の一般書店において陳列，販売されている市販教材であり，誰にでも入手可能で，かつその記載内容について容易に調査し得るものである。この点で，一般書店を通さず小中学校に直接販売している直販教材（学校専用教材）や一般の大手書店の専用学参コーナー売場でのみ販売されている教科書準拠教材とは明らかに異なる。原告らが上記調査により学校用教材という内部でしか使用されない教材についても原告らの作品使用の事実を知っていた以上，市販の教材である本件各教材に本件各著作物が使用されていた事実をその当時調査していないはずはないし，本件各教材について作品使用の事実を知らなかったとは到底考えられない。また，日本ビジュアル著作権協会は，著作権の保護・確立に向けて２４時間活動しており，教科書に使用されている作品や図書教材についてのデータベースを構築している旨を国語教科書掲載作家各位に対して説明し，同協会への入会を呼びかけており（乙１），このようなデータベースを構築している同協会に調査を依頼していながら，原告らが市販教材である本件各教材について作品使用の事実を知らなかったはずがない。したがって，原告らは，遅くとも平成１１年７月１８日午前０時の時点で被告が本件各著作物を本件各教材に使用した事実を知っていたというべきであり，原告らが上記事実を知ってから３年が経過したので，被告は原告らに対し，同日午前０時の時点までに発生した損害につき，消滅時効を援用する。
［原告らの主張］
(1)原告らは，原告ら及びその子弟らの年齢ゆえに，主に小学生向けに作られている本件各教材を実際に手にする機会はなかった。また，今日に至るまで教育用図書における著作権侵害が大きく取り上げられることがなかったため，本件著作権侵害の事実を原告らに示唆する者もいなかった。したがって，原告らは本件各教材の存在自体すら認識していなかったのであり，本件著作権侵害の事実を認識する術は当然になかった。
(2)　原告らは，加盟している日本ビジュアル著作権協会に対し調査を依頼したが，調査を行うといっても，ありとあらゆる学習教材について直ちに調査対象とすることは困難であって，その調査はさしあたり小学校用教材を出版していた図書教材出版社６社（東京地方裁判所平成１１年(ワ)第１３６９１号出版差止等請求事件の被告６社）の教材について行われたもので，その時点で本件各教材までは調査できていなかった。原告らが本件著作権侵害の事実を漠然とした形であれ認識するに至ったのは，上記調査が始まった平成１４年３月ころであり，原告らが本件各教材の個々の存在を具体的に知ったのは，同年６月４日以降調査結果を報告されてからである。
したがって，被告の主張する消滅時効の始期は，いくら遡ったとしても平成１４年３月ころであり，原告らは，同月２９日到達の書面で著作権侵害行為の中止等を求め，同年７月１９日には仮処分を申し立て，さらに本訴を提起しているのであるから，消滅時効は完成していない。
９　争点(5)イ（故意又は過失の有無）について
［原告らの主張］
(1)他人の著作物を複製して出版しようとする以上，その著作権者との間で著作権処理を行うのは著作権法上当然のことであるが（著作権法６３条２項），被告は何らの著作権処理を行っていない。仮に，被告を含む図書教材出版社から教科書会社に対して謝金が支払われたとしても，それは被告と教科書会社間の合意ないし慣行に過ぎず，原告ら著作権者との権利処理とは無関係の問題である。教科書会社には，原告らの著作物の使用を許諾する権限はない上，仮に被告が教科書会社にかかる権限があると誤信していたとしても，それは，被告が教科書会社がかかる権限があるか否かの調査を怠った結果にすぎず，被告の過失そのものである。また，被告は，原告らが事前の警告を行ったにもかかわらず，これを無視し本件各教材の出版販売を継続したばかりか，さらに新たに本件各教材の出版販売に及んだものであり，かかる経緯をみても，被告には原告らの著作権及び著作者人格権を侵害しないようにするとの意識は全くなく，むしろこれらを権利侵害を認識しつつこれを認容して行っていたものとみるのが相当である。以上により，被告には原告らの著作権を侵害したことについて故意又は過失がある。
(2)　仮に，被告が社団法人日本図書教材教会（以下「訴外協会」という。）から適法引用であるとの指導を受けていたとしても，いやしくも出版業界にある者として，最終的には自らの判断で著作権処理の必要性の有無を判断すべきであり，かかる事情は被告の責任に何らの影響を及ぼすものではない。また，仮に，訴外協会から謝金の支払により著作権処理は終わっているとの指導を受けていたとしても，謝金がライセンス料の趣旨であるか否かは，原告らに対する一片の問い合わせで確認できるのであるから，その判断は非常に容易であるにもかかわらず，被告は原告らに対して，かかる照会を全く行っていない。また，本件教材１０－１におけるように，問題の一部として利用するのではなく，本件各著作物を単独で利用しているものもあり，その場合には明白に適法引用には該当しないのであるから，被告の上記主張は理由がない。
［被告の主張］
(1)　教科書に掲載された文学作品の図書教材への使用については，昭和４０年の偽作物発売頒布禁止仮処分命令申請事件において，教科書会社と図書教材出版社との間で，適法引用であるか否かが争われ，この裁判において，著作権の侵害にはならないことが明らかになった。
よって，被告は，本件各教材への複製が引用に当たり，著作権侵害に当たらないと信じていた。


(2)　その後，この裁判の結果に不服の教科書会社の一部が，図書教材出版社に対して本訴を提起したが，この裁判も和解となり，和解調書の中で一定の謝金を支払うことを条件に教科書に掲載された文学作品を自由に使用してよいこととなった（乙５）。被告は，このように図書教材業界内で確立した上記謝金制度に従い，訴外協会を通じて教科書会社に毎年謝金を支払っていた。その結果，被告を含む図書教材出版社は，訴外協会を通じて，このような謝金を毎年支払うことにより教科書に掲載された文学作品の教材への使用についての著作権処理は終わっているものと考えてきた（乙６）。訴外協会は，文部科学省所管の社団法人であり，その会長には文部科学省の幹部ＯＢが就任している協会であるところ（乙８），被告が訴外協会の謝金の支払により著作権処理は終わっているものと認識していたことは，やむを得ないことである。(3)　したがって，被告には著作権侵害についての故意又は過失はない。
10　争点(5)ウ（損害の発生及び数額）について
［原告らの主張］
(1)　著作権侵害による財産的損害
被告による本件各著作物の無断複製行為により，原告らは，別紙８（原告損害計算表）記載のとおり，「著作権…の行使につき受けるべき金銭の額」（著作権法第１１４条２項）相当額の財産的損害を被った。
損害額の算出の方法は，以下のとおりである。
ア　複製時期について
別紙８（原告損害計算表）の「複製時期」欄記載のとおり，各年ごと，各教材ごとの損害を計算する。
イ　教材価格について
著作権侵害による財産的損害の算出については，別紙８（原告損害計算表）の「教材価格」欄記載のとおり，被告から明らかにされた本件各教材の本体価格を基準に行うこととする。
ウ　使用料率について
著作権法は，平成１２年法第５６号により，損害額算定に関する１１４条２項につき，従前の「通常受けるべき金銭」の「通常」の文言を削除した。その趣旨は，同改正前においては，既存の使用料規程等が参酌されることが多く，誠実に許諾を受けた者と同額を侵害者が賠償すれば足りるという「侵害し得」の状況が生じていたので，「通常」の文言を削除することにより，かかる問題を回避し，当該事案の具体的事情を考慮した適正な使用料が算出されることを図ったものとされている。かかる法改正の趣旨をふまえれば，著作権法１１４条２項によって損害額を算出するにあたっては，侵害者による「侵害し得」を許さないために，正規の利用許諾の際に支払われる印税率より高率の印税率によって損害の額を認定する必要があるというべきである。
原告らが，図書教材出版社からの事前の正規の申し出を受け，自己の作品を教材に利用することを許諾するにあたっては，８％の印税率によって使用料を定めるものとされており，現にかかる基準により教材への作品の利用許諾が行われている。
本件においては，平成１２年法改正の趣旨や原告らが正規の利用許諾を行う際に通常８％の印税率を用いていること等の事情を考慮すれば，著作権法１１４条２項により損害を算出するにあたっての使用料率として相当な率は，少なくとも１５％を下回らないというべきである。
なお，著作物の学習教材への複製使用を許諾するに当たり，１年分の使用料の額が１使用当たり１万円に満たない場合には，これを１万円とする使用料の最低限度額を定めているので，最低額は１万円となる。
(2)　著作権侵害による精神的損害
被告による本件各著作物の無断複製行為により，原告らは多大な精神的苦痛を受けた。かかる著作権侵害による原告らの精神的苦痛を慰謝するために必要な慰謝料としては，それぞれ著作権侵害による財産的損害の額と同額が相当である。
(3)　著作者人格権侵害による精神的損害
ア　同一性保持権侵害
本件各教材による本件各著作物の同一性保持権侵害により原告らが被った精神的苦痛を慰謝するために必要な慰謝料は，次に挙げる同一性保持権侵害行為の態様ごとに，侵害行為が行われた各教材につき，下記金額を下回らない（別紙５（改変内容一覧表）の「請求額」欄及び別紙９（原告損害集計表）の「同一性保持権侵害慰謝料」欄記載のとおり）。
(ア)　かなを漢字に変換したのみの場合は，一教材当たり５０万円である。
(イ)　別紙５（改変内容一覧表）の「改変内容」欄記載のとおり，文章の一部を削除，加筆，変更等した場合は（かなを漢字に変換したことも含めて），一教材当たり１００万円である。
イ　氏名表示権侵害
本件各教材による本件各著作物の氏名表示権侵害により原告らが被った精神的苦痛を慰謝するために必要な額は，侵害行為が行われた一教材当たり１０万円を下回らない（別紙７（氏名表示権侵害一覧表）の「請求額」欄及び別紙９（原告損害集計表）の「氏名表示権侵害慰謝料」欄記載のとおり）。
(4)　弁護士費用
原告らが被った弁護士費用の損害は，原告らの弁護士費用を除く損害の２割相当額を下回らない（別紙９（原告損害集計表）の「弁護士費用」欄記載のとおり）。
(5)　遅延損害金の起算点
不法行為による損害賠償請求権は，その発生と同時に履行期が到来するものであるから，遅延損害金の起算点は，損害が発生した不法行為時である。被告は，本件各教材に原告らの作品を無断で複製することにより原告らの著作権を侵害し，また，かかる複製に当たり，作品の内容を改変し，氏名を表示しないことにより，著作者人格権を侵害している。被告は，本件各著作物を無断で複製した本件各教材の印刷部数を，昭和５７年以降の各年ごとに開示しているところ，各年ごとの教材の印刷による著作権侵害行為が，その年の１２月３１日までに行われたことは明らかである。同様に，本件各著作物の内容を無断で改変し，氏名を表示しない著作者人格権侵害行為については，昭和５７年以降で，それら教材が印刷された最も古い年の１２月３１日までに行われたことは明らかである。それら具体的な侵害の時期は，別紙５（改変内容一覧表）及び同７（氏名表示権侵害一覧表）の各「侵害時期」欄に記載のとおりである。
以上のとおり，本件において，被告の著作権及び著作者人格権侵害による原告らの損害賠償請求権は，各年ごとの本件各教材への複製分，改変分などにつき，遅くとも当該年の最終日までには発生しており，遅延損害金も同日から起算されるべきである。
(6)　損害のまとめ


以上の原告らの損害の内容を原告ごとに整理したのが，別紙９（原告損害集計表）であり，著作権及び著作者人格権の侵害行為が行われた年ごとに，著作権侵害による財産的損害の額，著作権侵害・同一性保持権侵害・氏名表示権侵害に対する各慰謝料の額，弁護士費用，年ごとの合計額，それらの合計額を記載した。原告らごとの損害額は，次のとおりである。また，これに対する遅延損害金の対象となる損害額及びその起算点については，別紙３（原告損害金目録）記載のとおりである。
原告Ａ　　　　　２６２１万３８５６円
原告Ｂ   　　　　９９９万１２８４円
原告Ｃ　　　　２０２８万８１３２円
原告Ｄ　　　　　２０４万５０２７円
原告Ｆ　　　　１７８６万６７４１円
原告Ｈ　　　　　１４１１万８００４円
原告Ｉ　　　　　　８９８万２４６８円
［被告の主張］
(1)　著作権侵害による財産的損害について
ア　総ページ数について
本件各教材の価格は，巻末の解答部分も含めた上での価格であるから，本件各教材の価格を基準とする以上は，総ページ数は，巻末の解答部分も含めたページ数とすべきである。本件各教材の総ページ数は，別紙１０（被告損害計算表(2)）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。
イ　複製ページ数について
原告らは，本件各著作物が本件各教材の１ページ中に少しでも使用されている場合には，複製ページ数を１ページと計算している。しかしながら，本件各教材のページの中には，①　すべての部分について本件各著作物が掲載されているものだけでなく，②　本件各著作物とこれに対する設問が掲載されているもの，③　本件各著作物とこれに対する設問の外，原告ら以外の第三者の著作物及びこれに対する設問やイラスト図などが掲載されているものがあり，上記②及び③については，被告が創作した設問及び第三者の著作物等も当該ページの教材としての価値に寄与していることはいうまでもないから，このような部分についてまで原告らが権利を主張する根拠は全くなく，上記原告らの計算方法は，明らかに不合理である。
したがって，本件各教材における本件各著作物の複製ページ数の計算に当たっては，被告が創作した設問部分及び原告ら以外の第三者の著作物等が占める割合を除いた，純粋に本件各著作物がページ全体に占める割合（面積割合）によって計算すべきである。本件各教材における複製ページ数は，別紙１０（被告損害計算表(2)）の「複製Ｐ」欄記載のとおりである。
ウ　作品掲載率について
本件各教材における本件各著作物の使用割合は，前記イの複製ページを前記アの総ページで除した別紙１０（被告損害計算表(1)）の「使用率」欄記載の割合であり，これは別紙１０（被告損害計算表(2)）の「作品掲載率」欄記載のとおりである。
エ　部数について
本件各教材は，一般の家庭用学習教材のため，常に他社教材との競合が生じており，年度によっては，全く売れずに大量の返本が生じることもある。被告にとっては，印刷部数から，かかる返本，サンプル本及び製本過程で生じた破損本などを差し引いた実販売部数こそが売上収入を生み出すものであるから，著作権法１１４条２項に基づく損害額は，実販売部数（別紙１０（被告損害計算表(1)）の「部数」欄記載のとおり）によって算出すべきである。
オ　使用料率について
(ア)　本件各教材における本件各著作物の利用についての相当な使用料率は，本件各教材の家庭用学習教材という特徴，本件各著作物の引用の目的程度及び社団法人日本文芸著作権保護同盟と現代国語大学受験参考書類発行者との間で締結された暫定協定における印税率等を勘案すれば，本件各教材の定価の３％を超えることはなく，翻訳物については１．５％を超えることはない。(イ)　仮に，上記使用料率が認められないとしても，訴外協会らと教科書に掲載された文芸作品の著者らで構成された諸団体との間で締結された協定書における印税率等を勘案すれば，本件における使用料率の上限は，本件各教材の価格の５％を超えることはなく，翻訳物については２．５％を超えることはない。なお，現行著作権法における損害額の算定に際して，懲罰的要素を加味してよいとする実定法上の根拠もない。
カ　以上により，仮に，本件各教材に本件各著作物を引用したことが著作権侵害となるとしても，かかる本件著作権侵害による財産的損害の算出は，次のようになされるべきである。
実販売部数×教材価格×作品掲載率（面積割合）×使用料率３％（翻訳物は１．５％）
かかる算出方法によると，本件著作権侵害による財産的損害額は，別紙１０（被告損害計算表(1)）に記載のとおりとなる。また，仮に，印刷部数を基準とした場合でも，その損害額は，別紙１０（被告損害計算表(2)）に記載のとおりとなる。
(2)　著作権侵害による慰謝料について
原告らは，本件各著作物の無断複製行為により多大な精神的苦痛を受けたとして，かかる著作権侵害を理由に慰謝料の請求をしているが，著作者人格権侵害による慰謝料ですべてがカバーされているから，これを超えて，またこれに加えて，著作財産権侵害による慰謝料を請求する余地はない。
第４　当裁判所の判断
１　本件各教材における本件各著作物の複製態様について前記争いのない事実及び証拠（甲１６ないし３８，４４ないし４６，６４，６７ないし６９，７１ないし７８。枝番のあるものは特に断らない限り枝番を含む。以下同じ。）に弁論の全趣旨を総合すると，本件各教材における本件各著作物の複製態様について，次の事実が認められる。
(1)　「１０分間トレーニング　国語○年」（本件教材１－１ないし５。甲１６ないし１９，６７）
ア　本件教材１－１ないし４は，毎日の家庭学習のために制作された国語の家庭用学習教材であり，特定の教科書ではなく，どの教科書でも使用できるようになっている。本件教材１－５は，短い時間で基礎学力を固めるために制作された国語の家庭用学習教材であり，特定の教科書ではなく，どの教科書でも使用できるようになっており，「教科書対応表」が付いている。


本件教材１－１ないし５は，４９ないし５８の単元に分かれ，各単元がドリル形式となっている。本件教材１－１ないし５の巻末には，解答が付いており，解答及び冒頭の扉ページを含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。
イ　本件教材１－１において，本件著作物１－１を複製した箇所は，上記単元に入らない冒頭の扉ページであり，「こえを出してよんでみましょう。」として，本件著作物１－１が複製されている。
上記以外の本件教材１－１ないし５においては，本件各著作物は，「文をよむ」又は「物語を読む」という単元の設問のもとになる文章として複製されている。上記各単元は，見開き２ページから成り，本件各著作物を１ページないし１ページ半程度掲載し，その文章を読んで，あとにある５問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(2)　「１０分間トレーニング　長文○年」（本件教材２－１ないし４。甲２０ないし２２，６８）
ア　本件教材２－１ないし３は，毎日の家庭学習のために制作された国語の家庭用学習教材であり，特定の教科書ではなく，どの教科書でも使用できるようになっている。本件教材２－４は，短い時間で基礎学力を固めるために制作された国語の家庭用学習教材である。
本件教材２－１及び２は，５８ないし６０の単元に分かれ，本件教材２－３及び４は，３０ないし３１の単元に分かれ，各単元がドリル形式となっている。本件教材２－１ないし４の巻末には，解答が付いており，解答を含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。イ　本件教材２－１及び２においては，本件各著作物は，「気もちをよみとる」，「力だめしテスト」又は「まとめテスト」という単元の設問のもとになる文章として複製されている。上記各単元は，１ページから成り，本件各著作物を半ページ程度罫線によって四角で囲まれた中に掲載し，その文章を読んで，あとにある３ないし４問の設問に答える形式となっている。
本件教材２－３及び４においては，本件各著作物は，「気持ちを読みとる」，「まとめテスト」又は「総合テスト」という単元の設問のもとになる文章として複製されている。上記各単元は，２ページから構成され，本件各著作物を１ページ程度罫線によって四角で囲まれた中に掲載し，その文章を読んで，あとにある６ないし７問の設問に答える形式となっている。
設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(3)　「毎日の復習　国語と漢字　○年」（本件教材３－１ないし４。甲２３ないし２６）
ア　本件教材３－１ないし４は，国語ドリルと漢字ドリルを合体して，短い時間で基礎学力が身に付くよう，教科書の大切なことがらを問題にして，学校の復習用に制作された家庭用学習教材である。
本件教材２－１ないし４は，３１の単元に分かれ，各単元がドリル形式となっている。国語ドリルのうしろに解答が付いており，解答を含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。イ　本件教材３－１ないし４においては，本件各著作物は，「物語」又は「むかしばなし」と題する単元の設問のもとになる文章として複製されている。各単元は，見開き２ページから成り，本件各著作物を見開き１ページの全面に掲載し，その文章を読んで，次のページにある４ないし８問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(4)　「１００回テスト　国語○年」（本件教材４－１ないし４。甲２７ないし３０）
ア　本件教材４－１ないし４は，基礎を固め，応用力を伸ばすために制作された国語の家庭用学習教材である。
本件教材４－１ないし４は，３５の単元に分かれ，各単元がドリル形式となっている。別冊に解答が付いており，解答を含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。
イ　本件教材４－１ないし４においては，本件各著作物は，「しんだんテスト」と題する単元の設問のもとになる文章として複製されている。上記単元は，見開き２ページで構成され，２ページが上下に区切られ，上段に本件各著作物を掲載し，その文章を読んで，下段にある８ないし１２問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(5)　「全科まとめて　○年」（本件教材５－１ないし３。甲３１ないし３３）ア　本件教材５－１ないし３は，国語のほか，算数，理科及び社会（又は生活科）の各教科書のポイントを確認し，単元が終わった後の確かめ用，学期の復習用，学年の復習総仕上げ用として制作された家庭用学習教材である。本件教材５－１ないし３の国語に関する部分は，２８の単元に分かれ，各単元がドリル形式となっている。巻末に解答が付いており，解答を含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。イ　本件教材５－１ないし３においては，本件各著作物は，「文しょうをよむ」，「詩を味わう」，「実力テスト」，「物語を読む」又は「詩を読む」と題する単元の設問のもとになる文章として複製されている。上記各単元は，１ページで構成され，当該ページが上下２段に分かれ，そのうち１段の半分程度に本件各著作物を掲載し，その文章を読んで，同段の後にある３ないし６問の設問に答える形式となり，または，上下２段のうちの上段全部と下段の半分程度に本件各著作物を掲載し，その文章を読んで，下段の後にある４問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(6)　「学力考査　標準テストの国語　○年」（本件教材６－１ないし３。甲３４ないし３６）


ア　本件教材６－１ないし３は，教科書のポイントを確認し，基礎学力を身につけ，単元のまとめ用として制作された国語の家庭用学習教材であり，特定の教科書ではなく，どの教科書でも使用できるようになっている。本件教材６－１ないし３は，３９の単元に分かれ，各単元がドリル形式となっている。別冊に解答・解説が付いており，解答・解説を含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。イ　本件教材６－１ないし３においては，本件各著作物は，「気もちを考えながら」，「むかし話を読む」，「ものがたりを読む」，「感想文を書く」，「人物の気持ちを考えながら」又は「人物の気持ちを想像しながら」と題する単元の設問のもとになる文章として，複製されている。上記各単元は，見開き２ページで構成され，上下２段に分かれており，点線によって四角で囲まれた中に，半ページ程度本件各著作物を掲載し，その文章を読んで，あとにある２ないし６問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(7)　「中学入試完成　国語○年」（本件教材７－１及び２。甲３７，３８）ア　本件教材７－１及び２は，難関中学突破用の国語の家庭用学習教材である。
本件教材７－１及び２は，学習項目に分かれ，それぞれに練習問題や実力テストが含まれている問題集形式となっている。別冊に解答が付いており，解答を含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。イ　本件教材７－１及び２においては，本件各著作物は，「物語を読む」という学習項目や，「練習問題」ないし「実力テスト」において，設問のもとになる文章として，複製されている。上記学習項目等は，上下２段に分かれ，本件各著作物が２ないし６ページにわたって掲載され，その文章を読んでそのあとにある６ないし１１問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。(8)　「小学○年の国語と算数　１学期の復習」（本件教材８－１ないし３。甲４４ないし４６）
ア　本件教材８－１ないし３は，１学期に教科書で学習した内容を夏休みに復習するための国語と算数の家庭用学習教材であり，学習指導要領に従って改訂されてきたものである。
本件教材８－１ないし３の国語の部分は，１４ないし１５項目に分かれ，各項目がドリル形式となっている。答えは国語の末尾に付いており，答えを含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。イ　本件教材８－１ないし３においては，本件各著作物は，「おはなしをよむ」，「お話」又は「物語」と題する項目の設問のもとになる文章として，複製されている。上記各項目は，１ページないし見開き２ページで構成され，それが上下２段に区切られ，上段に本件各著作物が点線で囲まれた中に掲載され，その文章を読んで，下段にある５ないし８問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(9)　「段階別新問題集　４年　国語」（本件教材９－１。甲６４）ア　本件教材９－１は，基礎，応用及び発展という段階を追ってワンランク上の力を目指すための国語の家庭用学習教材であり，教科書対照表が付いている。本件教材９－１は，１８項目に分かれ，各項目がドリル形式となっている。別冊に解答が付いており，表紙の裏の教材部分を含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。
イ　本件教材９－１においては，本件各著作物は，「物語文の読み方」又は「総合問題」と題する項目の設問のもとになる文章として，複製されている。上記各項目は，１ないし２ページで構成され，上下２段に区切られている。各項目において，本件各著作物が掲載され，その文章を読んであとにある４ないし５問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(10)　「力の５０００題」（本件教材１０－１。甲６９）ア　本件教材１０－１は，難関・有名中学を目指すための国語の家庭用学習教材である。
巻末に解答が付いているほか，表紙の裏面や扉のページにも教材の一部を成す本件著作物１－８等が掲載されるなどしており，これらを含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。イ　本件教材１０－１には，本件著作物１－８が，表紙の裏面に見開き１ページにわたって掲載され，その背景には写真が掲載されている。本件教材１０－１には，本件著作物６－６は，「練習問題」の設問のもとになる文章として複製されている。「練習問題」は，見開き２ページで構成され，上から約３分の２の位置で上下２段に分かれている。その下段に問題の研究と解き方が記載され，上段に本件著作物６－６が１ページと３分の１程度掲載され，そのあとに，４問の問題が設けられている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された上記著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。(11)　「１０分間トレーニング読解　小学３年」（本件教材１２－１。甲７２）
ア　本件教材１２－１は，短い時間で基礎学力を伸ばす教科書学習用の国語の家庭用学習教材である。なお，本件教材１２－１は，本件教材２－３の旧版である。
本件教材１２－１は，３０の単元に分かれ，各単元がドリル形式となっている。巻末には答えが付いており，答えを含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。


イ　本件教材１２－１においては，本件著作物３－２は，「気もちを読みとる」と題する単元の設問のもとになる文章として複製されている。上記単元は，見開き２ページで構成され，本件著作物３－２がその１ページに枠で囲って掲載され，その文章を読んで，次のページにある７問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
(12)　「小学○年のふくしゅう（復習）」（旧版）（本件教材１３－１ないし３。甲７３ないし７５）
ア　本件教材１３－１ないし３は，基礎学力を定着させるために復習を目的として制作された国語と算数の家庭用学習教材である。なお，本件教材１３－１ないし３は，本件教材１４－１ないし３の旧版である。
本件教材１３－１ないし３の国語の部分は，１６ないし１７項目に分かれ，各項目がドリル形式となっている。巻末に解答が付いており，解答を含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。イ　本件教材１３－１ないし３においては，本件各著作物は，「おはなしをよむ」又は「ものがたりを読む」と題する項目の設問のもとになる文章として複製されている。上記各項目は，１ページ又は見開き２ページで構成され，上下２段に区切られている。上記各項目において，本件各著作物は見開き１ページの上段に点線によって四角に囲まれた中に掲載され，文章を読んで下段にある４ないし６問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。(13)　「小学○年の復習」（本件教材１４－１ないし３。甲７６ないし７８）ア　本件教材１４－１ないし３は，教科書で学習した基礎をおさらいするため制作された国語と算数の家庭用学習教材である。
本件教材１４－１ないし３の国語の部分は，１７ないし１９項目に分かれ，各項目がドリル形式となっている。巻末に解答が付いており，解答を含む総ページ数は，別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおりである。イ　本件教材１４－１ないし３においては，本件各著作物は，「おはなしをよむ」又は「物語を読む」と題する各項目の設問のもとになる文章として複製されている。上記各項目は，１ないし２ページで構成され，上下２段に区切られている。上記各項目において，本件各著作物は，上段に点線によって四角に囲まれた中に掲載され，その文章を読んで，下段にある４ないし５問の設問に答える形式となっている。設問は，本件各著作物を読んだ上，記述式又は選択式で答えるものであり，これらは番号等によって特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。
以上によれば，別紙２（教材目録）の「著作物名」欄記載の本件各著作物は，同「教材名」欄記載のとおり，本件各教材に複製されている。そして，それぞれの複製されたページ数ないしページにおける面積は，被告が自認する別紙１０（被告損害計算表(2)）の「複製Ｐ」欄を下回らないことが認められ，これを本件各教材ごとにまとめると，別紙２（教材目録）の「複製頁」欄記載のとおりとなる。さらに，これを原告らごと，年度ごとに整理すると，別紙１１（損害計算表）の「著作物名」欄記載の本件各著作物が，同「教材名」欄記載の本件各教材につき「複製Ｐ」欄記載のとおり複製されていることとなる。
２　争点(1)ア（引用に当たるか）について
(1)　公表された著作物を引用して利用することができるのは，その引用が公正な慣行に合致するものであり，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行われるものでなければならない（著作権法３２条１項）。この規定の趣旨に照らすと，ここでいう「引用」とは，報道，批評，研究その他の目的で，自己の著作物中に，他人の著作物の原則として一部を採録するものであって，引用する著作物の表現上，引用する側の著作物と引用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができるとともに，両著作物間に，引用する側の著作物が「主」であり，引用される側の著作物が「従」である関係が存する場合をいうものと解すべきである（最高裁昭和５１年(オ)第９２３号同５５年３月２８日第三小法廷判決・民集３４巻３号２４４頁参照）。
(2)　本件教材１－１において本件著作物１－１を複製した箇所及び本件教材１０－１において本件著作物１－８を複製した箇所については，前記１(1)及び(10)認定の掲載態様であるから，その引用が公正な慣行に合致し，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行われたものということはできず，著作権法３２条１項所定の引用に当たらないことは明らかである。(3)　また，その余の箇所についても，前記１認定の掲載態様に照らすと，本件各著作物は，設問部分と明瞭に区別して認識することはできるものの，引用される側の著作物である本件各著作物が「従」であり，引用する側の著作物である本件各教材が「主」であるという関係が存するということはできないから，本件各教材における本件各著作物の複製が，著作権法３２条１項所定の引用に当たるということはできない。
被告は，この点について，本件各教材の重要かつ主要部分は，児童生徒の国語能力を育成するために創意工夫された設問にあり，量的にも質的にも，設問部分及び解答ないし解説部分が主たる部分であり，本件各著作物の複製部分が従たる部分である旨主張する。


なるほど，被告において，設問部分の作成，すなわち問題の設定や問題数の選択，解答の形式の選択やその配列等について，本件各教材の利用者の国語能力の育成のために一定の創意工夫をしたことは否定できないが，その場合の国語能力の育成とは，複製された本件各著作物に表現された思想，感情等の理解にほかならない。また，被告の設問部分の作成における創意工夫も，直接には利用者である児童に本件各著作物の収録部分を読解させること，すなわち，本件各著作物に表現された内容をいかに正確に読みとらせ，それをいかに的確に理解させるかという点に主眼があり，本件各著作物の創作性を度外視してはあり得ないものであるから，かかる内容面からしても，主たる部分は本件各著作物の複製部分であり，従たる部分が設問部分であるというべきである。なお，分量的に設問部分の方が本件各著作物よりも多い場合があったとしても，設問部分に解答欄としての余白が設けられていることや，設問部分にも本件各著作物が使用されていることがあることにも照らし，そのことから直ちに設問部分が主であるということはできない。よって，被告の上記主張は採用できない。
(4)　以上のとおり，本件各著作物を本件各教材に複製することが，著作権法３２条１項所定の「引用」に当たるということはできない。３　争点(1)イ（試験問題としての複製に当たるか）について(1)　公表された著作物は，入学試験その他人の学識技能に関する試験又は検定の目的上必要と認められる限度において，当該試験又は検定の問題として複製することができ（著作権法３６条１項），また，営利を目的として前記複製を行う者は，通常の使用料の額に相当する額の補償金を著作権者に支払わなければならない（同条２項）。これらの規定は，入学試験等の人の学識技能に関する試験又は検定にあっては，それを公正に実施するために，問題の内容等の事前の漏洩を防ぐ必要性があるため，あらかじめ著作権者の許諾を受けることは困難であること，そして，著作物を上記のような試験又は検定の問題として利用したとしても，一般にその利用は著作物の通常の利用と競合しないと考えられることから，試験又は検定の目的上必要と認められる限度で，かつ，著作物を試験又は検定の問題として複製するについては，一律に著作権者の許諾を要しないものとするとともに，その複製がこれを行う者の営利の目的による場合には，著作権者に対する補償を要するものとして，利益の均衡を図る趣旨であると解される。
そうすると，試験又は検定の公正な実施のために，その問題としていかなる著作物を利用するかということ自体を秘密にする必要性があり，そのために当該著作物の複製についてあらかじめ著作権者から許諾を受けることが困難である試験又は検定の問題でない限り，著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」ということはできないと解される。
(2)前記争いのない事実に証拠（甲１６ないし３８，４４ないし４６，６４，６７ないし６９，７２ないし７８）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件各教材は，いずれも一般書店で販売されている家庭用学習教材であることが認められる。そうすると，本件各教材は，試験又は検定の公正な実施のために，問題の内容等の事前の漏洩を防ぐ必要性があるとは認められず，あらかじめ著作権者の許諾を受けることが困難であるということはできない。
したがって，被告が本件各著作物を本件各教材に複製することが，著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」としての複製に当たるとはいえない。
４　争点(1)ウ（フェア・ユースの法理）について
仮に，我が国においてフェア・ユースの法理を適用ないし類推適用すべき場合があるとしても，本件各教材が一般書店で販売されている家庭用学習教材であり，復習用のドリルないし中学受験用問題集であることに照らせば，被告主張の要件のうち少なくとも使用の目的及び性格という要件を欠き，本件は，フェア・ユースの法理を適用ないし類推適用すべき場合に当たらない。５　争点(2)ア（同一性保持権侵害の成否）について(1)　前記争いのない事実のとおり，別紙５（改変内容一覧表）の「教材名」欄記載の本件各教材においては，同「改変内容」欄記載のとおり本件各著作物の表現が改変され（別紙５の<50>を除く。），同「かなを漢字に変換」欄に○が記されている本件各教材においては，具体的に，別紙６（かな・漢字変換一覧表）の「改変箇所」欄記載の表現が同「改変前」欄から同「改変後」欄記載のとおりに改変されている。なお，別紙５（改変内容一覧表）の<50>の改変については，これを認めるに足りない（甲６６，６７）。
(2)　被告は，上記各改変は，単なる表記上の問題にすぎないひらがなの漢字への変更，「？」から「。」への変更及び軽微な文章の一部削除・加筆・変更にすぎず，当該各改変により，社会通念上，原告らの名誉・声望などの人格的利益が害されるおそれがあるとはいえないから，「意に反する改変」には当たらないと主張する。
しかしながら，著作権法２０条１項の同一性保持権は，著作者の人格的利益を保護する趣旨の規定であるところ，別紙５（改変内容一覧表）の「著作物名」欄記載の本件各著作物は，いずれも児童文学作品であり，著作者である原告らの人格的要素が反映された文芸作品ということができ，よって，かな・漢字の表記方法や感嘆符の付け方等も含め著作物の完全性の保持を要する著作物であるというべきである。そうすると，上記各改変は，いずれも上記原告らの人格的利益を害するおそれのある改変ということができるから，被告の上記主張は理由がない。(3)　被告は，別紙５（改変内容一覧表）①ないし⑩，⑱ないし⑳に関する改変について，本件各著作物が教科書に掲載された時点で，原告らの承諾の下で改変されていたものであるから，「意に反する」改変に当たらないと主張する。しかしながら，教科用図書に本件各著作物を掲載するに当たり，学校教育の目的上やむを得ないと認められる用字又は用語の変更その他の改変は，著作権法２０条２項１号により，同一性保持権の保護が適用されないのに対し，本件各教材は，家庭用学習教材であって，これと同一に論じることができないことは，明らかである。そして，教科用図書への掲載に際して改変することと，家庭用学習教材において改変することとは，全く別個の行為であって，仮に前者の掲載の際に原告らが改変を承諾した事実があったとしても，後者の改変を承諾したことにはならない。
よって，前記認定の改変は，「意に反する」改変であるといわざるを得ず，被告の上記主張は理由がない。
(4)　被告は，ひらがなを漢字に変換した行為は，著作権法２０条２項４号に当たる旨主張する。


著作権法２０条２項４号は，同一性保持権による著作者の人格的利益の保護を例外的に制限する規定であり，かつ，同じく改変が許される例外的場合として同項１号ないし３号の規定が存することからすると，同項４号にいう「やむを得ないと認められる改変」に該当するというためには，著作物の性質，利用の目的及び態様に照らし，当該著作物の改変につき，同項１号ないし３号に掲げられた例外的場合と同程度の必要性が存在することを要するものと解される。別紙６（かな・漢字変換一覧表）の「教材名」欄記載の本件各教材は，学年別に編集され，又は中学受験用に制作された教材であって，当該学年で習得した漢字を使用するという一定の必要性は認められるものの，教科用図書とは異なるものであるから，同項１号で定める場合に当たらないことは明らかである。また，上記改変について，同項１号ないし３号で定める場合と同程度の必要性が存在するとまではいえないし，その他被告主張の事情をもってしても，前記認定の人格的要素が反映された文芸作品という本件各著作物の性質に照らし，本件各教材の発行に当たり上記各著作物に改変を加えるにつき，上記のような必要性が存在するということはできない。
したがって，著作権法２０条２項４号が定める「やむを得ないと認められる改変」に該当するということはできず，被告の上記主張は理由がない。(5)　以上のとおり，原告Ｄを除く原告らは，本件各著作物について有する同一性保持権を侵害されたものである。
６　争点(2)イ（氏名表示権侵害の成否）について
(1)　前記争いのない事実のとおり，別紙７（氏名表示権侵害一覧表）の「教材名」欄記載の本件各教材において，原告らの氏名が表示されていないものと認められる。よって，原告らは，同「著作物名」欄記載の本件各著作物について有する氏名表示権を侵害されたものである。
(2)　被告は，本件各教材は，著作権法１９条３項により著作者名の表示を省略することができる場合に該当すると主張する。
しかしながら，同項にいう「著作物の利用の目的及び態様に照らし」とは，著作物の利用の性質から著作者名表示の必要性がないか著作者名の表示が極めて不適切な場合を指すと解される。教科用図書に本件各著作物の著作者名が掲載されるからといって，それとは別個の書籍である本件各教材に著作者名表示の必要性がないということはできない。また，本件各教材には，その一部に著作者名の表示があることからも明らかなように（甲１６の２，３３の３，３７の３），容易に著作者名を表示することができるから，著作者名表示が極めて不適切な場合ということもできない。
したがって，本件各教材が著作権法１９条３項所定の著作者名の表示を省略できる場合に該当するとは認められない。
(3)　以上のとおり，原告らは，本件各著作物について有する氏名表示権を侵害されたものである。
７　争点(3)（本件請求が権利濫用に当たるか）について被告は，被告には従前そもそも著作権を侵害しているという認識がなく，その後権利者から許諾を得るよう努めてきたという経緯に照らせば，著作者としては，相応のロイヤルティの支払を受ければその利用を拒絶すべき理由は見当たらないなどとして，原告らの本件訴えは，権利の濫用に当たる旨主張する。しかしながら，被告が主張する事情は，いずれも主に被告側の一方的な事情である上，原告らに許諾の自由があることに照らし，これらの事情があるからといって，本件請求が権利の濫用であるということはできない。また，弁論の全趣旨によれば，本件各著作物の著作者であり著作権者である原告らの側から，遅くとも昭和５７年以降平成１４年６月ころに至るまで，本件各教材について何らの権利主張もされなかったことが認められるが，後記認定のとおり，原告らが被告の本件著作権侵害行為を知ったのが平成１４年であることに照らせば，権利主張をしなかったことをもって，原告らの請求が権利濫用に当たるということもできない。
以上のとおり，被告の権利濫用の主張は採用することができない。
８　争点(4)（差止めの必要性の有無）について
(1)　証拠（甲２２，７２ないし７８）及び弁論の全趣旨によれば，本件教材１２－１は，本件教材２－３の旧版であり，昭和６１年から平成３年まで出版されていたものであって，その後は出版されていないものであること，本件教材１３－１ないし３は，本件教材１４－１ないし３の旧版であり，平成３年まで出版されていたものであって，その後は出版されていないことが認められる。そうすると，本件教材１２－１及び１３－１ないし３の印刷，出版等により原告らの著作権又は著作者人格権が侵害されるおそれがあるとはいえない。
よって，本件教材１２－１及び１３－１ないし３の印刷，出版等の差止めを求める部分については，差止めの必要性がない。
(2)　証拠（乙２，４）に弁論の全趣旨を総合すれば，本件訴訟に先立つ仮処分決定において，被告に対し，本件各著作物を掲載した教材の出版等の差止めが命じられたため，本件各教材の印刷を中止し，その販売を中止したこと，被告は，平成１５年１月，取次店の仕入れ担当者及び注文品出荷窓口担当者に対し，著作権問題に伴う「出荷止め書籍一覧（著作権）」と題する書面を送付し，本件教材１－１ないし５，２－１ないし４，３－１ないし４，６－１ないし３，７－１及び２，９－１，１０－１を絶版にしたことを告知し，被告の２００３年小学用注文書には上記の本件各教材が掲載されていないこと，被告が取次店に送付した上記「出荷止め書籍一覧（著作権）」と題する書面には，本件教材５－１ないし３，８－１ないし３，１４－１ないし３を改訂中であることが記載され，改訂後の上記各教材には，本件各著作物が掲載されていないこと，被告はそれ以後引用文を用いたすべての国語教材の出版を中止し，今後も出版しないつもりであること，被告は，平成１５年１月以降，残存していた本件各教材を廃棄し，その後も返品された本件各教材を廃棄していること，以上の事実が認められる。
訴訟提起後著作権及び著作者人格権の侵害行為を中止したことの一事をもって差止めの必要性が消滅することはないが，著作権及び著作者人格権を侵害する本件各教材を絶版とし，又は侵害部分を掲載しない改訂版を新たに出版している本件においては，現時点（本件口頭弁論終結時）において，被告が本件各教材を印刷，出版するなどして複製し，販売するなどして譲渡していることを認めるに足りず，今後も上記行為を行うおそれがあるとはいえない。よって，被告が現時点において原告らの著作権又は著作者人格権を侵害し，侵害するおそれがあるとはいえない。
９　争点(5)ア（消滅時効の成否）について


(1)　民法７２４条にいう「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知った時を意味するものと解され（最高裁昭和４５年(オ)第６２８号同４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照），このうち同条にいう被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうものと解される（最高裁平成８年(オ)第２６０７号同１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁参照）。
(2)　証拠（甲１０２）及び弁論の全趣旨によれば，本件各教材についての日本ビジュアル著作権協会の調査により原告らが被告による著作権侵害の事実を発見したのは，平成１４年６月４日ころであると認められる。被告は，本件各教材は，昭和５５年以降全国の一般書店において陳列，販売されている市販教材であり，誰にでも入手可能で，かつその記載内容について容易に調査し得るものである旨主張し，証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によれば，本件各教材は全国の一般書店において陳列され販売されていたこと，書店によっては，本件各教材を児童文学書の横や文庫本，コミック本又は雑誌の横などに陳列，販売されている場合があることが認められる。
しかしながら，本件各教材が全国の一般書店において陳列，販売されているからといって，この事実をもって直ちに原告らが本件各教材の内容を現実に認識したものと認めることはできない。その他上記事実を覆すに足りる証拠はない。よって，原告らは，平成１４年６月４日以前には，被告が原告らの著作権又は著作者人格権を侵害し，原告らに損害が発生したことを現実に認識していたということはできない。
(3)　以上により，民法７２４条の消滅時効が完成している旨の被告の主張は，採用することができない。
10　争点(5)イ（故意又は過失の有無）について
(1)　被告は，本件各教材において本件各著作物を複製したり改変したりするに当たり，原告らに許諾を得ていない。
被告は，本件各教材への複製が引用に当たり，著作権侵害に当たらないと信じていた旨主張し，証拠（乙５）によれば，東京地方裁判所は，昭和４０年７月２３日，教科書会社を債権者，日本教育図書出版株式会社を債務者とし，編集著作権又は編集著作物の出版権及び教科書の編集者自身の著作した部分の著作権又はその部分の出版権を被保全権利とする仮処分申請について，同申請を却下する決定を行ったことが認められる。そして，同決定は，①　債務者の出版物は債権者の編集著作権又は編集著作物の出版権を侵害しないこと，②　教科書の編集者自身の著作した部分が特定されていないから，この点で既に失当であることを述べた上で，「…債務者発行の学習書…では…の各文章が引用されている。しかしながら，これらの断片的な語句および文章の引用を見るだけでは…（教科書掲載作品の）全文をしのぶに由ないのみならず，その要旨を知ることさえできない。これらは，専ら，教科書の学習に資するため必要な範囲で，その一部を引用したものにすぎないものと認めることができる。」と判示したものであった（乙５）。しかしながら，本件各教材における掲載の態様は，前記１認定のとおり本件各著作物の一部をそのまま掲載したものであって，「その要旨を知ることさえできない。」という上記仮処分における掲載態様とは異なるものである。そして，本件各教材における本件各著作物の複製が引用に当たらないことは前記２判示のとおりであり，上記決定があるからといって，被告の著作権侵害等につき過失がないということはできない。
(2)　また，被告は，謝金の支払により著作権処理が終わっているものと認識していた旨主張し，証拠（乙５，６）及び弁論の全趣旨によれば，教科書会社と図書教材出版社との間で成立した和解調書の中で，一定の謝金を支払うことを条件に教科書に掲載された文学作品を使用できるとの条項が存すること，被告は，訴外協会を通じて，教科書会社に対して，本件各教材を発行することについての謝金を支払っていたことが認められる。
しかしながら，上記和解は，あくまで教科書会社と図書教材出版社との間で成立したものであり，教科書掲載作品の著作者に対する関係は何ら和解の対象とはなっていないこと，上記謝金には，教科書掲載作品の著作者に対する使用料は含まれておらず，謝金の一部でも上記著作者に支払われた事実はないこと（乙５，６），本件全証拠に照らしても，謝金支払に関する交渉経過等において上記著作者に対する使用料が含まれているかどうかが協議の対象となった事実を認めるに足りないこと，また，被告が，上記著作者に謝金の一部が支払われているかどうかを確認するのは容易なことであったにもかかわらず，被告が著作者らに対し何らかの確認をしたことを認めるに足りる証拠はないことからすれば，仮に，被告がこの謝金に上記著作者に対する使用料が含まれていると信じていたとしても，上記著作権侵害につき過失があるものといわざるを得ない。
(3)　以上述べたところからすると，被告には，本件各著作物を本件各教材に掲載するなどして，原告らの本件各著作物に対する複製権及び譲渡権を侵害したことについて過失があるものというべきである。
また，同様に，被告には，前記著作者人格権の侵害についても過失があるといわざるを得ない。
11　争点(5)ウ（損害の発生及び数額）について
(1)　基礎となる価格について
損害額を算定する基礎となる価格は，本件各教材の本体価格であるところ，証拠（甲１６ないし３８，４４ないし４６，６４，６７ないし６９，７２ないし７８）及び弁論の全趣旨によれば，本件各教材の各販売時期における本体価格は，別紙１１（損害計算表）の「教材価格」欄記載の価格であることが認められる。
(2)部数について
原告らは，複製権及び譲渡権の侵害による損害賠償を求めているのであるから，使用料相当額を算定するに当たっては，複製（印刷）と譲渡（販売）の多い方，すなわち印刷部数を基礎とすることが相当である。被告は，印刷部数から，返本，サンプル本及び製本過程で生じた破損本などを差し引いた実販売部数こそが売上収入を生み出すものであるから，著作権法１１４条２項に基づく損害額の算出は，実販売部数によって算出すべきであると主張するが，このようなものについても複製が行われていることには変わりがないから，使用料算定の基礎とすることができる。
証拠（甲７９ないし９９）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件各教材につき，別紙１１（損害計算表）の「印刷部数」欄記載のとおりの部数を印刷したものと認められる。よって，損害額算定の基礎となる部数は，別紙１１（損害計算表）の「印刷部数」欄記載の部数となる。
(3)　使用率について


本件各教材において本件各著作物が複製されている部分のページ数ないしその割合がおおむね別紙２（教材目録）の「複製頁」欄及び別紙１１（損害計算表）の「複製Ｐ」欄記載のとおりであることは，前記１認定のとおりである。なお，原告らは，本件各著作物が複製されたページについては，その割合を問わず，わずかであっても１ページとして請求しているが，後記(4)認定のとおり，著作者の団体と，図書教材出版社の団体である訴外協会とのとの間締結した協定等において，教材出版物中に作品が使用されている部分が１ページに満たない場合には，各ページごとの作品使用の割合をもって算定するものとするページ割の約定がされていることにも照らし，原告らの計算方法は，採用することができない。したがって，使用率として，上記「複製Ｐ」記載の使用ページ数を，前記１認定の本件各教材の解答等を含む総ページ数（別紙１１（損害計算表）の「総Ｐ」欄記載のとおり）で除することによって得られた別紙１１（損害計算表）の「作品掲載率」欄記載の割合を用いることとする。
(4)　使用料率について
証拠（甲１０１，乙９ないし１３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　小学校国語教科書著作者の会，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会と青葉出版株式会社外５社及び訴外協会との間で平成１１年９月３０日に締結された協定書（乙１０）では，被告らは，教科書掲載著作物の原著作者に対して，平成１２年度の教材から，ページ割により５％の使用料を支払う旨定められている。上記協定の運用細則には，「ページ割とは，教材出版物の全ページ（広告ページなどは除く）のうち，作品使用の部分を算定の対象とする。例えば，現行のテスト教材の例でいうと，概ね１ページの上段全部が作品部分にあたっており，この場合は１／２となる。」旨記載されている。イ　社団法人日本文藝家協会と訴外協会との間で平成１３年３月２７日に締結された協定書（乙１１）では，平成１４年度以降に教科書に掲載された文芸著作物を図書教材等に使用する場合の取扱いが定められている。その運用細則には，(ア)　使用料は，ページ割により５％（翻訳物については２．５％）であること，(イ)　「ページ割」とは，教材出版物の全ページ数（広告ページなど除く）のうち，作品が使用されているページ数の割合をいい，教材出版物中に作品が使用されている部分が１ページに満たない場合には，各ページごとの作品使用の割合をもって算定するものとし，１／２ページ，１／３ページのように分子を１とし，分母を整数とする分数によって定めること，(ウ)　１教材当たりの年間の使用料が２０００円に達しない場合は，その使用料を２０００円（最低補償）とすること等が定められている。
ウ　訴外協会では，平成１４年３月２５日に，小学校国語教科書著作者の会及び社団法人日本文藝家協会に対して，過去１０年分につき，上記各協定と同じ基準で補償する旨の申入れをした。そして，小学校国語教科書著作者の会及び社団法人日本文藝家協会では，この申入れを受け入れ，このうち訴外協会と社団法人日本文藝家協会との間で，過去分の使用料についても，上記ページ割により５％の使用料を支払うことで合意した（乙１２，１３）。
エ　他方，原告Ｆの著作権を管理する日本ビジュアル著作権協会と教材会社との間で締結された著作物使用許諾書では，８％の使用料を支払う旨定められている（甲１０１）。
オ　大学入試問題を集めた問題集等について社団法人日本文芸著作権保護同盟と出版社との間で締結された暫定協定（乙９）では，使用料率が３ないし４％と定められている。
カ　文芸作品の単行本の印税率は通常１０％とされ，原告ら児童文学作家が単行本について受領している印税率は４ないし６％程度の場合が比較的多いものの，児童文学作品の単行本の場合には，文章のほか挿し絵が占める部分も大きい。以上認定の事実に，本件で問題となっているのは，将来における使用料ではなく，過去の著作権侵害に対する使用料相当額を算定するための使用料率であること，その他本件に現れた諸事情を総合すると，使用料率は，１０％（翻訳物については５％）であると認めるのが相当である。
よって，本件各教材に係る本件各著作物の使用料率は，別紙１１（損害計算表）の「使用料率」記載のとおりである。
(5)　著作権侵害による財産的損害の小括
以上により，原告らが被告に対して請求することができる額の計算は，「教材価格（本件各教材の本体価格）×印刷部数×作品掲載率（使用ページ／総ページ）×使用料率（１０％。翻訳物については５％）」の計算式によるのが相当であり，その額は，別紙１１（損害計算表）の「使用料」欄記載のとおりとなる。これを原告ごとに年度別に集計すると，同「小計」欄及び別紙１２（損害集計表）の「財産的損害」欄記載のとおりとなる。
原告らは，著作物の学習教材への複製使用を許諾するに当たり，１年分の使用料の最低限度額を１使用当たり１万円と定めている旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。なお，前記(4)イ認定のとおり，社団法人日本文藝家協会と訴外協会との間で平成１３年３月２７日に締結された協定書の運用細則（乙１１）は，最低補償として２０００円と定めているが，この最低補償は将来における使用料の支払方法を定めるに当たって約定しているものであって，過去の著作権侵害に対する損害賠償を算定するに当たって同様の算定方法によるべき理由はない。
(6)　著作権侵害による精神的損害について
原告らは，著作権侵害を理由に慰謝料を請求する。しかしながら，著作権のような財産権の侵害に基づく慰謝料を請求し得るためには，侵害の排除又は財産上の損害の賠償だけでは償い難いほどの大きな精神的苦痛を被ったと認めるべき特段の事情がなければならないものと解されるところ，本件全証拠をもってしても，上記特段の事情が存することを認めるに足りない。よって，上記請求を認めることはできない。
(7)　著作者人格権侵害による慰謝料について


ア前記５認定のとおり，本件各著作物は，本件各教材に掲載する際に改変され，原告Ｄを除く原告らの同一性保持権が侵害されたものと認められ，弁論の全趣旨によると，上記原告らは，これにより精神的苦痛を被ったものと認められる。そして，前記５認定の改変の態様からすると，改変された箇所は，いずれも文章の意味内容を直接変更するものではない箇所も多いこと，かなを漢字に変換したのは，本件各教材を学習する児童の学年に合わせて，その学習した漢字を習得させる目的もあるものと推認されること，教科書の掲載態様に合わせて改変した箇所もあること，他方，被告は，改変した本件各教材を長年にわたって発行してきたことその他本件に現れた諸事情を考慮すると，同一性保持権侵害行為に対する慰謝料として，１つの著作物に対応する１教材当たりそれぞれ１０万円（別紙５（改変内容一覧表）の「認容額」欄記載のとおり）と認めるのが相当である。原告ら主張のとおり，上記慰謝料が本件各教材が初めに発行された年に発生するとして，これを原告ごとに年度別に集計すると，別紙１２（損害集計表）の「同一性保持権侵害慰謝料」欄記載のとおりとなる。
イ　また，前記６認定のとおり，原告らの氏名表示権が侵害されたものと認められ，弁論の全趣旨によると，原告らは，これにより精神的苦痛を被ったものと認められる。
そして，前記６認定のとおり，氏名は表示されていないが，上記原告らの氏名は，教科書によって認識することもできること，他方，被告は，改変した本件各教材を長年にわたって発行してきたことその他本件に現れた諸事情を考慮すると，氏名表示権侵害行為に対する慰謝料として，１つの著作物に対応する１教材当たりそれぞれ５万円（別紙７（氏名表示権侵害一覧表）の「認容額」欄記載のとおり）と認めるのが相当である。原告ら主張のとおり，上記慰謝料が本件各教材が初めに発行された年に発生するとして，これを原告ごとに年度別に集計すると，別紙１２（損害集計表）の「氏名表示権侵害慰謝料」欄記載のとおりとなる。
(8)　弁護士費用について
原告らが，本件訴訟の提起，遂行のために訴訟代理人を選任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過，認容額等の諸事情を考慮すると，被告らの著作権及び著作者人格権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額としては，上記(5)及び(7)認定の損害額の合計の１０％が相当であり，原告らそれぞれの弁護士費用は，別紙１２（損害集計表）の「弁護士費用」欄記載のとおりである（１円未満四捨五入）。
(9)　小括
以上によれば，著作権侵害による財産的損害，著作者人格権侵害による慰謝料及び弁護士費用の原告別，年度別の各損害の合計は，別紙１２（損害集計表）の「年合計」欄記載のとおりとなり，各原告の損害の合計額は，次のとおりである。なお，その具体的内訳は，別紙１１（損害計算表），別紙５（改変内容一覧表）及び別紙７（氏名表示権侵害一覧表）記載のとおりである。
原告Ａ　　　　　　２７５万２７２８円
原告Ｂ   　　　　１５４万６２２８円
原告Ｃ　　　　　２９６万８３６７円
原告Ｄ　　　　　　２２万０５０７円
原告Ｆ　　　　　２４２万７８６１円
原告Ｈ　　　　　　２１９万３４３６円
原告Ｉ　　　　　　１６６万４４８７円
(10)　遅延損害金の起算日について
不法行為に基づく損害賠償債務の遅延損害金の起算点は不法行為時であるところ（最高裁昭和３４年(オ)第１１７号同３７年９月４日第三小法廷判決・民集１６巻９号１８３４頁，最高裁昭和５５年(オ)第１１１３号同５８年９月６日判決・民集３７巻７号９０１頁），著作権侵害に基づく損害については，本件各教材の各発行年の損害額につき，遅くとも当該年の末日に遅滞に陥り，著作者人格権侵害に基づく損害については，遅くとも原告らが請求するとおり本件各教材が初めて発行された年の末日までに損害が発生し，同日遅滞に陥るものと解される。
12　結論
以上の次第であるから，原告らの請求は，主文の限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　高　　　部　　　眞　規　子
裁判官上田洋幸及び同宮崎拓也は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　高　　　部　　　眞　規　子
（別紙）
当　事　者　の　表　示
原　　　　　　　告       　Ａ
原　　　　　　　告　　　　　Ｂ
原　　　　　　　告　　　　　Ｃ
原　　　　　　　告　　　　　Ｄ
原　　　　　　　告　　　　　ＥことＦ
原　　　　　　　告　　　　　ＧことＨ
原　　　　　　　告　　　　　Ｉ
原告ら訴訟代理人弁護士　　藤　原　宏　高
同　　　　　　　　　　　　堀　籠　佳　典
同                        九　石　拓　也同復代理人弁護士          平　岡　　　敦


平成１７年(ワ)第２４３７０号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年５月１９日
判決
原告株式会社平和
訴訟代理人弁護士鎌田真理雄
訴訟復代理人弁護士辻哲哉
被告甲
訴訟代理人弁護士西山彬
主文
１被告は，パチンコ・スロットの打ち子募集・攻略情報提供と称する役務の広告について，「プロジェクトヘイワ」「ProjectHEIWA」その他「ヘイワ」又は「HEIWA」の文字を含む表示を使用してはならない。
２被告は，原告に対し，２００万円及びこれに対する平成１７年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを４分し，その３を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項に同じ。
２被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成１７年９月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告が開設したインターネット上のウェブページにおいて使用された表示により，原告の有する商標権が侵害され又は不正競争防止法２条１項１号・２号上の原告の営業上の利益が侵害されたと主張して，商標法３６条１項又は不正競争防止法３条１項に基づき，その表示の使用差止めを求めるとともに，商標権侵害(不法行為)又は不正競争防止法４条に基づく損害賠償を請求した事案である。
１前提事実
(1)原告は，ぱちんこ遊技機，回胴式遊技機(以下，それぞれ「パチンコ機」，「スロット機」という。)等の開発・製造・販売等を行う株式会社である。
(弁論の全趣旨)
(2)本件商標権
原告は，以下の商標権を有する(以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件登録商標」という。)。
商標登録番号第４１２８７１７号
登録商標別紙商標目録のとおり
商品及び役務の区分第４１類
指定役務技芸・スポーツ又は知識の教授，(以下省略)
登録日平成１０年３月２７日
出願日平成８年４月２４日
(争いのない事実)
(3)本件ウェブページ１
ア被告は，平成１７年８月下旬，別紙ウェブページ目録１記載のウェブページ(以下「本件ウェブページ１」という。)を開設し，同年１０月６日に閉鎖されるまで，「ProjectHEIWA」「プロジェクトヘイワ」(以下，順に「本件アルファベット表示」「本件カナ表示」といい，両者を併せて「本件各表示」という。)を用いて，パチンコ機及びスロット機の「打ち子」を募集し，登録した「打ち子」には「メーカー情報」を含むパチンコ機，スロット機の攻略情報を提供するとの内容を掲載した。
イなお，原告は，本件ウェブページの開設時期が平成１７年７月ころであることにつき，自白が成立し，原告は自白の撤回に異議がある旨主張するが，被告は，原告の援用により自白が成立する前に，本件ウェブページの開設時期は平成１７年８月下旬であると主張を訂正しているから，原告の上記主張は，理由がない。
(争いのない事実，甲４，弁論の全趣旨)
(4)本件ウェブページ２
ア被告は，平成１７年８月下旬，別紙ウェブページ目録２記載のウェブページ(以下「本件ウェブページ２」といい，本件ウェブページ１と併せて「本件ウェブページ」という。)を開設し，同年１１月末ころまで，本件各表示を用いて，「”パチンコ・パチスロキズネタ発覚”サクラメンバー緊急大募集のお知らせ」などと表示して，パチンコ機及びスロット機の打ち子を募集し，登録した「打ち子」には「メーカー情報」を含むパチンコ機，スロット機の攻略情報を提供するとの内容を掲載した。
イ原告は，本件ウェブページ２は平成１８年２月１日まで開設されていた旨主張するが，平成１７年１２月以降も開設されていたことを認めるに足りる証拠はない。
(争いのない事実，甲１９，弁論の全趣旨)
２争点
(1)商標権侵害の成否
(2)不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の成否
(3)原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)(商標権侵害の成否)
ア原告の主張
(ｱ)役務の類似
ａ本件ウェブページは，パチンコ機・スロット機の攻略情報を提供する旨広告している。
ｂこの情報提供は，パチンコ機，スロット機に係る技芸の教授であり，本件商標権の指定役務である「技芸・スポーツ又は知識の教授」と同一ないし類似する。
(ｲ)商標の類似
ａ本件各表示のうち，「Project」「プロジェクト」は「企画，計画事業」等を意味する日常用語であり，特別の識別力を有しないこと，後記のとおり，パチンコ・スロット遊戯の分野において，原告の商号である「(株式会社)平和」は，メーカーとして周知著名であることを考慮すると，本件各表示の要部は「HEIWA」「ヘイワ」である。
ｂ本件アルファベット表示の上記要部は，本件登録商標と称呼，外観，観念とも同一であり，本件カナ表示の要部は，本件登録商標と称呼，観念が同一である。ｃよって，本件各表示は，本件登録商標に類似する。
(ｳ)取引の実情
①本件各表示は，パチンコ・スロットの「打ち子」募集，パチンコ機等の攻略情報提供をうたう本件ウェブページにおいて使用され，②本件ウェブページ１は，提供する情報が正確であることの根拠として，「メーカー情報」を得ていることを挙げており，しかも，③パチンコ・スロット遊戯の分野において，原告の商号である「(株式会社)平和」は，メーカーとして周知著名である。
(ｴ)出所の混同のおそれ
これらの事実からすると，本件各表示の使用された本件ウェブページに接した需要者は，本件ウェブページによる役務の提供の主体が原告であると誤認混同するおそれがある。
イ被告の主張
(ｱ)役務の類似
原告の主張(ｱ)は否認する。
(ｲ)商標の類似
ａ同(ｲ)は否認する。
ｂごく一部のパチンコ愛好家であればともかく，一般的な社会人からすれば，原告の会社名や本件登録商標は周知・著名とはいえない。むしろ，「平和」「へいわ」「ヘイワ」なる表示は，国民の等しく願望する平和を表現するものとして，平和堂，平和貿易，平和ハイツ，平和通，平和町などのように，会社名，店舗名，アパート名，街路名などに広く使用されている。
したがって，本件各表示は，その全体を比較の対象とすべきであり，本件登録商標とは類似していない。


(ｳ)取引の実情
同(ｳ)は否認する。
(ｴ)出所の混同のおそれ
同(ｴ)は否認する。
(2)争点(2)(不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の成否)
ア原告の主張
(ｱ)周知著名な商品等表示
パチンコ・スロット遊戯の需要者において，原告の商品等表示である本件登録商標は，著名又は少なくとも周知である。
(ｲ)商品等表示の類似
本件各表示は，上記(1)ア(ｲ)のとおり，本件登録商標に類似する。
(ｳ)混同のおそれ
パチンコ・スロット遊戯の需要者が，本件各表示の使用された本件ウェブページに接すれば，本件ウェブページからの情報の提供が原告又は原告と何らかの関係がある者によるものと誤信するおそれがある。
(ｴ)営業上の利益の侵害
パチンコに関する「打ち子募集・攻略情報提供」と称するもののほとんどは，登録料などの名目で金銭を振り込ませる詐欺等の犯罪行為であるから，本件各表示の使用により，原告の営業上の利益が侵害されている。
(ｵ)まとめ
以上のとおり，本件各表示の使用は，不正競争防止法２条１項１号又は２号所定の不正競争行為に当たる。
イ被告の主張
(ｱ)周知著名な商品等表示
ａ原告の主張(ｱ)は否認する。
ｂごく一部のパチンコ愛好家であればともかく，一般的な社会人からすれば，原告の会社名や本件登録商標は周知・著名とはいえない。
(ｲ)商品等表示の類似
ａ同(ｲ)は否認する。
ｂ本件各表示は，上記(1)イ(ｲ)のとおり，本件登録商標に類似していない。
(ｳ)混同のおそれ
ａ同(ｳ)は否認する。
ｂ被告は，パチンコの営業活動そのものをしておらず，原告の営業活動又は営業の人的・物的施設に競争関係を存在させたことはなく，混同を生じさせていない。
(ｴ)営業上の利益の侵害
同(ｴ)は否認する。
(ｵ)まとめ
同(ｵ)は否認する。
(3)争点(3)（原告の損害額）
ア原告の主張
(ｱ)信用毀損による損害
ａ原告は，昭和２４年に創業し，昭和６３年にはパチンコ機メーカーとして初めて株式を店頭売買銘柄として登録し，テレビＣＭ等の広告宣伝に巨額の費用を投入し，その結果，平成１５年にはＣＭ好感度で総合２４８位，平成１６年にはＣＭ効率の部門で９位と認定され，さらに，パチンコ・パチスロ機メーカーとして初めてサッカーＪリーグのオフィシャルスポンサーとなるなど，ブランドイメージを構築し維持している。
ｂ原告は，本件ウェブページから「打ち子」募集，パチンコ機，スロット機の攻略情報提供の情報を送信されたことにより，本件ウェブページを利用した詐欺行為が原告の営業ではないかと誤認混同されたため，信用を毀損され，かつ，そのブランドイメージを著しく毀損された。
ｃ原告が年間約２０億円の広告宣伝費を投入していることからすると，信用毀損により原告が被った損害は，１日当たり５４７万９４５２円，原告が本件ウェブページ１の存在を認識した平成１７年９月１９日から，原告が本件ウェブページ２が閉鎖されていることを確認した平成１８年２月１日まで１３５日間で，７億３９７２万６０２０円を下らない。
2,000,000,000÷365≒5,479,4525,479,452×135＝739,726,020(ｲ)商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項ａ被告は，他の３名の者とともに活動していると考えられるところ，従業員５人程度のパチンコ攻略会社は，１か月当たり２７０万円程度の利益を得ているとされているから，被告の月当たりの利益は，少なくとも月２７０万円を下らないと推定できる。
ｂ平成１７年７月１日から本件ウェブページ２が閉鎖されていることを確認した平成１８年２月１日まで（７か月と１日）に発生した被告の収益は，１８９９万円を下らない。
2,700,000×（７＋１／30）＝18,990,000ｃよって，商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項により，この額が原告の損害と推定される。
(ｳ)調査費用
ａ原告は，本件に関する調査費用として，平成１７年９月１９日以降，少なくとも５８万６０００円(甲４１)を支出したのに加え，被告の住民票の申請費用として１０９０円及び鑑定委託費（甲３９）として３０万円，合計８８万７０９０円を支出した。
ｂこの損害項目も，被告の不法行為と相当因果関係を有する損害である。
(ｴ)一部請求
原告は，以上の損害の内金として，１０００万円を請求する。
イ被告の主張
(ｱ)信用毀損による損害
同(ｱ)のうち，ａは不知，ｂ及びｃは否認する。
(ｲ)商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項同(ｲ)は否認する。
被告は，本件ウェブページを開設し，広告宣伝費等を支出したものの，ほとんど売上げがなく，全くの赤字であった。
(ｳ)調査費用
同(ｳ)のうち，ａは不知，ｂは否認する。
第３当裁判所の判断
１争点(1)(商標権侵害の成否)
(1)役務の類似
前提事実(3)，(4)のとおり，本件ウェブページによって提供される役務は，パチンコ機，スロット機の攻略情報を提供するというものであるから，パチンコ機，スロット機に係る「技芸の教授」といい得るものであり，本件商標権の指定役務である「技芸・スポーツ又は知識の教授」と類似すると認められる。
(2)商標の類似
ア要部
(ｱ)弁論の全趣旨によれば，本件各表示のうち「Project」「プロジェクト」は「企画，計画事業」等を意味する日常用語であることが認められる。(ｲ)弁論の全趣旨によれば，本件各表示のうち「HEIWA」の部分は，一般的には，日本語の「平和」をそのままローマ字表記したものと解されるところ，「平和」は「やすらかにやわらぐこと，戦争がなくて世が平穏であること」(広辞苑第５版)を意味する日常用語であることが認められる。


しかし，証拠(甲３，７，２２)及び弁論の全趣旨によれば，原告は，株式会社矢野経済研究所の２００４年(平成１６年)の調査(甲２２)によるとパチンコファン全体において７３．１％の認知率を有するなど，パチンコ・スロット遊戯の需要者の間ではパチンコ機・スロット機のメーカーとして広く認識されており，本件登録商標「HEIWA」も，原告の商品等表示として広く認識されていることが認められる。(ｳ)さらに，本件アルファベット表示は，「Project」が小文字を含むのに対し，「HEIWA」の部分は，本件登録商標と同様に大文字のみで構成されていることが認められる。
(ｴ)これらの事実によれば，パチンコ機，スロット機の攻略情報を提供する役務との関係で使用されれば，本件各表示のうち「HEIWA」「ヘイワ」の部分が識別力を有する要部となると認められる。
イ称呼等の類似
(ｱ)本件アルファベット表示の要部は，本件登録商標と称呼，外観が同一であり，また，パチンコ機・スロット機のメーカーである原告自身の観念が生じる点で，観念も同一であると認められる。
(ｲ)本件カナ表示の要部は，本件登録商標と外観は異なるが，称呼，観念が同一であると認められる。
ウまとめ
よって，本件各表示は，本件登録商標に類似するものと認められる。
(3)取引の実情
ア前提事実(3)，(4)のとおり，本件各表示は，パチンコ・スロットの「打ち子」募集，攻略情報提供をうたう本件ウェブページにおいて使用されたものである。イ証拠(甲４(３枚目下))によれば，本件ウェブページ１は，提供する情報が正確であることの根拠として，「プロジェクトヘイワ」がメーカー各社から情報を得ていることが記載されていることが認められる。
ウそして，前記(2)アのとおり，パチンコ・スロット遊戯の分野において，原告の名称は周知である。
エただし，証拠(甲４(１枚目上)，１９)によれば，本件ウェブページ１には「最新機種に内部欠陥発覚のため，各地プロジェクトメンバー緊急募集」と記載され，本件ウェブページ２には「パチンコ・パチスロキズネタ発覚」と記載されていることが認められるところ，パチンコ機・スロット機メーカーが自らが製造する機械の欠陥に乗じたプロジェクトを実施することは通常考えられないから，上記メンバー緊急募集等の記載は，混同のおそれを減じる方向に働く事実である。また，パチンコ機・スロット機メーカーが「打ち子募集」やパチンコ機等の攻略情報の提供を行うことも通常考えられないから，本件ウェブページにおいて上記のような募集，情報提供を行っていることも，混同のおそれを減じる方向に働く事実である。
(4)まとめ
ア差止め
以上の事実によれば，上記(3)エの混同のおそれを減じる方向に働く事実の存在を考慮しても，本件各表示の使用された本件ウェブページに接した需要者が，本件ウェブページによるパチンコ機等の攻略情報の提供の主体は原告であると混同するおそれがあると認められる。これに反する被告の主張は，採用することができない。そして，被告は，現在，本件ウェブページを閉鎖したとはいえ，本訴において商標権侵害等を争っていることからすると，差止めの必要性があると認められる。
イ損害賠償
被告に過失があったことは推定されるから(商標法３９条，特許法１０３条)，被告は，上記不法行為により原告に生じた損害を賠償する義務がある。２争点(2)(不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の成否)
(1)周知著名な商品等表示
前記１(2)アのとおり，本件登録商標は，パチンコ・スロット遊戯の需要者の間で，原告の商品等表示として広く認識されているものと認められる。
(2)商品等表示の類似
前記１(2)のとおり，本件各表示は，原告の商品等表示である本件登録商標に類似するものと認められる。
(3)混同のおそれ
前記１(2)及び(3)によれば，パチンコ・スロット遊戯の需要者がパチンコ機等の攻略情報の提供を行う本件ウェブページに接し，パチンコ・スロット遊戯の需要者の間で原告の商品等表示として広く認識されている本件登録商標に類似する本件各表示を見つければ，当該パチンコ機等の攻略情報を提供する営業が原告又は原告と何らかの資本関係，系列関係などの緊密な営業上の関係がある者によるものと誤信するおそれがあり，広義の混同を生じるおそれがあると認められる。
(4)営業上の利益の侵害
証拠(甲１０～１３，２０，２７，４０)及び弁論の全趣旨によれば，パチンコ機・スロット機の「打ち子募集・攻略情報提供」と称する営業の大部分は，登録料などの名目で金銭を振り込ませて騙し取る詐欺であることが認められるから，上記(3)の混同のおそれは，原告の営業上の利益を侵害するものと認められる。
(5)まとめ
ア差止め
以上のとおり，被告による本件各表示の使用は，不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当し，原告の営業上の利益を侵害する(同法３条１項)。被告は，現在，本件ウェブページを閉鎖したとはいえ，本訴において商標権侵害等を争っていることからすると，差止めの必要性があると認められる。
イ故意過失
被告の上記不正競業行為が故意，少なくとも重大な過失によることは，明らかであるから，被告は，上記不正競業行為により原告に生じた損害を賠償する義務がある。
３争点(3)(原告の損害額)
(1)信用毀損による損害
ア各項に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)原告は，パチンコ・スロット遊戯の需要者の間においては，パチンコ機，スロット機のメーカーとして周知であり(以上，前記認定のとおり)，「全国的」「伝統的」等のブランドイメージを有している。
（甲３，７，２２）
(ｲ)パチンコ機・スロット機の「打ち子募集・攻略情報提供」と称する営業の大部分は，登録料などの名目で金銭を振り込ませて騙し取る詐欺であるところ(前記認定のとおり)，このことは，業界関係誌で伝えられていただけでなく，パチンコ店に掲示されるポスターや全日遊連(全日本遊技事業協同組合連合会)のホームページで注意喚起され，一般週刊誌においても報道されていた。
(甲１０～１３，２０)


平成１８年（行ケ）第１００５３号審決取消請求事件（平成１８年９月１４日口頭弁論終結）
判決
原告大王製紙株式会社
訴訟代理人弁理士永井   義久
同復代理人弁理士加藤   和孝
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人種子   浩明
同寺本光生
同岡田孝博
同大場義則
主文
特許庁が不服２００３－７７３５号事件について平成１７年１２月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成６年９月２８日，発明の名称を「ティッシュペーパー収納箱」とする特許出願（特願平６－２３２６７３号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１５年３月２７日付けで拒絶査定を受けたので，同年５月６日，これに対する不服の審判を請求し，同年６月５日付け手続補正書により，明細書全文について手続補正（以下「本件手続補正」という。）をした。特許庁は，これを不服２００３－７７３５号事件として審理した結果，平成１７年１２月１２日，本件手続補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成１８年１月６日，原告に送達された。
２本件手続補正により補正された明細書（甲６，以下，願書に添付した図面〔甲２参照〕と併せ，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願補正発明」という。）の要旨共通の裂開用ミシン目によって相接し，これに連なる非共通の裂開用ミシン目を有し，基端に形成された底面長辺に平行で相互に平行な起立折目線部分を残して，それぞれ裂開可能でかつ相対向して切り起こし可能な２個の屈折片を
箱の底部に形成した収納箱において，
前記共通の裂開用ミシン目は，前記起立折目線内側端にそれぞれ端を発し，それぞれ相手側の屈折片の方向に張り出す上側係止片と，それぞれ前記上側係止片と同じ方向に張り出す下側係止片と，が形成されるように構成することにより，前記上側係止片と前記下側係止片とによって各屈折片側に食い込む係止
部が形成されるように構成し，
前記両屈折片を起立させたときに，前記各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込み前記各係止部の最奥部が相互に接触して係止されるように構成し，前記両係止部の最奥部相互を繋ぐ仮想線と前記起立折目線との交差角度が，９２°～１２０°である，ことを特徴とするティシュペーパー収納箱。
３審決の理由
()審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願補正発明は，実公平２－４1２６２１号公報（甲７，以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用例１発明」という。）及び実願昭５５－０１０１３０号（実開昭５６－１１３６７７号）のマイクロフィルム（甲８，以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用例２発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件手続補正を却下すべきであるとし，本件手続補正前の請求項１に係る発明も，同様に，引用例１発明及び引用例２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができないとした。
()審決が認定した，本願補正発明と引用例１発明の一致点及び相違点はそれ2ぞれ次のとおりである。
ア一致点
共通の裂開用ミシン目によって相接し，これに連なる非共通の裂開用ミシン目を有し，基端に形成された相互に平行な起立折目線部分を残して，それぞれ裂開可能でかつ相対向して切り起こし可能な２個の屈折片を箱の
底部に形成した収納箱において，
前記共通の裂開用ミシン目は，前記起立折目線内側端にそれぞれ端を発し，それぞれ相手側の屈折片の方向に張り出す上側係止片と，それぞれ前記上側係止片と同じ方向に張り出す下側係止片と，が形成されるように構成することにより，前記上側係止片と前記下側係止片とによって各屈折片
側に係止部が形成されるように構成し，
前記両屈折片を起立させたときに，前記各係止部の最奥部が相互に接触して係止されるように構成した，ことを特徴とするティシュペーパー収納箱。
イ相違点
(ｱ)相違点１
本願補正発明は，底面長辺に平行で相互に平行な起立折目線部分を構成しているのに対して，引用例１発明は，相互に平行な起立折目線部分を構成しているが，それが底面長辺に平行かどうか明らかでない点。
(ｲ)相違点２
本願補正発明は，上側係止片と前記下側係止片とによって各屈折片側に食い込む係止部（係止部の最奥部で相互に押し合うもの）が形成されるように構成し，前記両屈折片を起立させたときに，前記各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込み前記各係止部の最奥部が相互に接触して係止されるように構成し，前記両係止部の最奥部相互を繋ぐ仮想線と前記起立折目線との交差角度が，９２°～１２０°であるのに対して，引用例１発明は，上側係止片と前記下側係止片とによって各屈折片側に食い込まない係止部（係止部の最奥部で相互に押し合わないもの）が形成されるように構成され，前記両屈折片を起立させたときに，前記各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込まないで，前記各係止部の最奥部が相互に接触して係止されるように構成され，前記両係止部の最奥部相互を繋ぐ仮想線と前記起立折目線との交差角度が，９２°～１２０°ではなく，９０°である点。
第３原告主張の審決取消事由
審決は，引用例２発明の認定を誤り（取消事由１），相違点２についての判断を誤り（取消事由２），その結果，本願補正発明が引用例１発明及び引用例２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができると誤って判断したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１取消事由１（引用例２発明の認定の誤り）


()審決は，引用例２には，引用例２発明，すなわち，「共通の中央のミシン1目によって相接し，これに連なる非共通の外側のミシン目を有し，それぞれ裂開可能でかつ相対向して切り起こし可能な２個の押し上げ片を箱の底部に形成した収納箱において，各押し上げ片側に食い込む係止用凹み（係止用凹みの最奥部で相互に押し合うもの）が形成されるように構成し，前記両押し上げ片を起立させたときに，前記各係止用凹みがそれぞれ相手側の係止用凹みに食い込み前記各係止用凹みの最奥部が相互に接触して係止されるように構成した，ティシュペーパー収納箱。」（審決謄本４頁最終段落～５頁第１段落）が記載されていると認定したが，引用例２には，「各押し上げ片側に食い込む係止用凹み（係止用凹みの最奥部で相互に押し合うもの）が形成される」ものは記載されていないので，審決の同部分の認定は，誤りである。()本願補正発明において，「各屈折片側に食い込む係止部」とは，「係止部2同士が，各係止部の最奥部で，相互に押し合う」（審決謄本２頁第２段落）関係にある係止部をいう。そして，本願補正発明において，屈折片の起立時に係止部同士が各係止部の最奥部で相互に押し合うのは，屈折片のたわみとその復元力によるものであり，そのことにより，両屈折片が係止点において強固に係止されることとなる。
()審決は，引用例２発明について，「ここで，引用例２には，係止用凹みが，3各押し上げ片側に食い込む（係止用凹みの最奥部で相互に押し合うもの）ように構成すること及び各係止用凹みがそれぞれ相手側の係止用凹みに食い込み前記各係止用凹みの最奥部が相互に接触して係止されることについて，明示的記載はない。しかし，ティシュペーパー収納箱が，紙製であることは，引用例２の出願時における技術常識であるから，両押し上げ片を起立させると，それぞれが撓みを生じることになり，その撓みの復元力で，各係止用凹みは，それぞれの最奥部で相互に押し合うことになるので，『係止用凹みが，各押し上げ片側に食い込むように構成すること及び各係止用凹みがそれぞれ相手側の係止用凹みに食い込み前記各係止用凹みの最奥部が相互に接触して係止されること』は，ｅ及びｆの記載と，上記技術常識を参酌することにより導き出せるものであり，引用例２に記載されているに等しい事項である。」（審決謄本５頁第２段落～第３段落）とする。
しかし，審決が理由とする引用例２の「ｅ及びｆの記載」中に，「係止用凹みが，各押し上げ片側に食い込む（係止用凹みの最奥部で相互に押し合うもの）ように構成すること及び各係止用凹みがそれぞれ相手側の係止用凹みに食い込み前記各係止用凹みの最奥部が相互に接触して係止されること」の開示や示唆はない。「ｅの記載」中には，「両押し上げ片８，８同志がよく係合し，かつ係止用凹み９，９でうまくかみ合って係止することができる」（引用例２の５頁第２段落）との記載があるが，これは，これに先立つ「かみ合わないように考えられるが」の記載を受けているだけであり，本願補正発明のように「最奥部で相互に押し合う」形態で係止することを意味する記載ではない。
また，引用例２発明において，両押し上げ片を起立させると，押し上げの過程においては，押し上げ片はたわみを生じるが，係止用くぼみ相互の係止が完了した時点においては，押し上げ片のたわみは解放されるから，それぞれの最奥部で相互に押し合うことにならない。
そして，引用例２の公告公報である実公昭５７－５７０２５号公報（甲９）の記載に照らせば，引用例２のものにおいて，「係止用凹み」でうまくかみ合って係止するのは，同公報の実用新案登録請求の範囲に記載されたとおり，係止くぼみ用切取線を「基部がわを中央の切取線とほぼ直角方向にし，頂部がわを中央の切取線に対して斜めにした」ことにあるのであって，「係止用凹み９，９」（係止部）の最奥部相互を繋ぐ仮想線と「折り線１０，１０」との交差角度θに起因するものではない。
したがって，引用例２には，「係止用凹みが，各押し上げ片側に食い込む（係止用凹みの最奥部で相互に押し合う）」ことの開示や示唆はなく，「係止用凹み９，９」（係止部）の最奥部相互を繋ぐ仮想線と「折り線１０，１０」との交差角度θは，不明で，鋭角若しくはせいぜい９０°であり，仮に，本件明細書の【図８】の形態と同様に，「係止用凹み９，９」の最奥部相互を繋ぐ仮想線と「折り線１０，１０」との交差角度が９０°であっても，「係止用凹み９，９」は，それぞれの最奥部で力が作用しない状態で接触しているにすぎず，「最奥部で相互に押し合う」ことになるとは到底いえない。()被告は，引用例２において，「係止用凹み９，９」の深さと位置により，4交差角度が変化するものであるところ，引用例２にはその深さと位置を限定する記載はなく，しかも，第３図等に示されているような位置で深さが浅ければ，引用例２発明の交差角度が鈍角となり得るとして，引用例２には，引用例２発明の交差角度が鈍角であることも示され，「各押し上げ片側に食い込む係止用凹み（係止用凹みの最奥部で相互に押し合うもの）が形成される」ものが記載されている旨主張するが，引用例２には，被告が主張する「係止用凹み９，９」の深さと位置とを変化させることについて，開示や示唆はないから，被告の主張は，前提を欠くものである。
２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）


()審決は，「引用例１発明に，引用例２発明を適用して，引用例１発明にお1いても，その係止部が各屈折片側に食い込むように形成し，前記各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込むようにして，前記各係止部の最奥部が相互に接触して係止されるように構成すると，引用例１発明における相互に接触する両係止部の最奥部が，互いに手前に位置するようになるので，前記両係止部の最奥部相互を繋ぐ仮想線と前記起立折目線との交差角度が，９０°より大きくなることは，自明なことである。そして，この交差角度の範囲を特定することは，単なる設計上の数値の特定である。故に，引用例１発明におけるティッシュペーパー収納箱に，ティッシュペーパー収納箱の技術分野の点で，技術分野の関連性を有する引用例２発明のティシュペーパー収納箱を適用して，引用例１発明において，上側係止片と前記下側係止片とによって各屈折片側に食い込む係止部が形成されるように構成し，前記両屈折片を起立させたときに，前記各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込み前記各係止部の最奥部が相互に接触して係止されるように構成し，前記両係止部の最奥部相互を繋ぐ仮想線と前記起立折目線との交差角度を，９０°より大きくし，その際に，この交差角度を，９２°～１２０°に設計上の数値の特定をなし，相違点２に係る本願補正発明のような構成をとろうとすることは，当業者ならば容易に想到し得たことである。」（審決謄本７頁第２段落～第３段落）と判断したが，誤りである。
()引用例２発明の係止部も，引用例１発明のものと同様に，「各屈折片側に2食い込まない係止部（係止部の最奥部で相互に押し合わないもの）」であり，交差角度θは不明で，鋭角若しくはせいぜい９０°であるから，そもそも引用例１発明に引用例２発明を適用する動機付けがないし，仮に，引用例２発明を適用したとしても，交差角度θを９０°より大きくする動機付けがなく，「両係止部の最奥部相互を繋ぐ仮想線と前記起立折目線との交差角度を，９０°より大きくし，その際に，この交差角度を，９２°～１２０°に設計上の数値の特定をな（す）」ことを容易に想到することはできない。また，本願補正発明において，交差角度が９２°～１２０°とする構成は，「屈折片を切り起こして使用する時，互いに係止し合う屈折片同士が，双方で折目方向に沿って押し合う形となる。したがって，折目方向に沿った外側の方向に力がかかった場合，たとえばティシュペーパー収容箱の底部が鉛直上側方向に撓んだ場合であっても，屈折片同士の係止関係は崩壊し難い。」（本件明細書の段落【０００９】），「係止点３４Ａ，３４Ｂを結んだ仮想線Ｌと折目線３２Ａ，３２Ｂとが形成する角度θが大きすぎると，Ｓ字部，逆Ｓ字部が引っ掛かり，ゆがみが大きくなることで指で押し成形することが困難となる。」（同段落【００１７】）ことを回避するという特有の作用効果をもたらすことに関する構成であるから，当業者ならば容易に想到し得たとすることはできない。このような本件件明細書に記載された作用効果は，大宮製紙株式会社商品開発部Ａ作成の実験報告書（甲１０）からも明らかである。
()被告は，実願昭５４－１４４４８１号（実開昭５６－６２９８１号）のマ3イクロフィルム（乙１，以下「乙１マイクロフィルム」という。）によれば，「ティシュペーパー収納箱において，両屈折片を起立させ係止が完了したときに，各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込むようにすること」という技術（以下「乙１技術」という。）は，本件出願時に当該技術分野において広く知られていた技術であるとして，引用例１発明において，引用例２発明又は本件出願時に当該技術分野において広く知られていた乙１技術を参考として，両屈折片を起立させたときに，各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込むようにすることは，当業者ならば，容易に想到し得たということができる旨主張する。
しかし，乙１技術は，「共辺部３上の一点の掛止（係止）点」が「相互に押し合う」ものであるとしても，その「共辺部３上の一点の掛止（係止）点」を，本願補正発明の「係止部」に相当するものとすることは誤りである。すなわち，本願補正発明の「係止部」は，特許請求の範囲の記載からも，「最奥部」を有するものであることは明らかであるのに対し，乙１マイクロフィルムの「共辺部３上の一点の掛止（係止）点」は，「最奥部」を有するものでないから，乙１技術は，本願補正発明の係止部の「最奥部が相互に接触し」「各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込」むものではない。そして，「係止部」を有しない乙１技術を，係止部を有する引用例１発明に適用する動機付けは存在しない。
また，乙１マイクロフィルムにおいては，被告が指摘する，「相互に押し合う」という，共辺部の全域がおおむね直線をなしているという第１図に示された形態の係止のレベルは，強固なものでなく，わん曲部分または折り曲がり部分上の肩において，相互にもたれ合う形態で接触するという第２図及び第３図の形態で接触するものの方が，舌片の掛止が一層強固となることを示している。したがって，被告が指摘する乙１マイクロフィルムの第１図の形態は，最適なものではないことが明らかにされているのであるから，そのような「共辺部３上の一点の掛止（係止）点」が「相互に押し合う」技術を引用例１発明に適用することには，動機付けがないし，阻害要因があるといえる。
さらに，引用例１発明は，Ｓ字状部１７に沿っている途中の過程で，押し合うという過程を経過しながら，そこでは掛止することなく，「基点１５，１５’が対面する位置で張出部ｂ’，ｃ’およびｂ，ｃの谷間で交叉するように掛止する」ものであり，また，「基点１５，１５’が対面する位置で張出部ｂ’，ｃ’およびｂ，ｃの谷間で交叉するように掛止する」もので足りるのであるから，これをあえて，谷間の「最奥部」を「食い込む」（押し合う）ようにする動機付けがない。
そして，本願補正発明の構成による特有の作用効果は，屈折片のたわみとその復元力によってもたらされるものであるところ，作用効果の点から構成をみれば，引用例１，引用例２及び乙１マイクロフィルムをどのような形態で組み合わせても，当業者が，係止部（谷間）の「最奥部」で「食い込む」（押し合う）ようにする構成を想到することはできない。
第４被告の反論
審決の認定及び判断には誤りはなく，原告主張の審決取消事由はいずれも理由がない。


１取消事由１（引用例２発明の認定の誤り）について()原告は，引用例２には，「各押し上げ片側に食い込む係止用凹み（係止用1凹みの最奥部で相互に押し合うもの）が形成される」ものは記載されていない旨主張するが，失当である。
()引用例２には，「外側のミシン目６”，６”を中央のミシン目６’より押2し上げ片の基部がわ８”でやや長くして基部８”がわの中央のミシン目６’と外側のミシン目６”との間にそれぞれ傾斜した折り線１０，１０を設けて，この折り線１０，１０より押し上げ片８，８を折り曲げると，押し上げ片８，８は互いに外側方向へと屈曲して互いに係止用凹み９，９でかみ合わないように考えられるが，実際に試作品を造つて実験してみると紙箱の底壁に設けた両押し上げ片８，８同志がよく係合し，かつ係止用凹み９，９でうまくかみ合つて係止することができる。」（５頁第２段落），「この考案のティシュぺーパー用箱の底壁に設けた押し上げ片形成用切取線に沿つて切取ることにより形成した押し上げ片の基部がわを実施例のように傾斜した折り線にしたことにより両押し上げ片を箱の中へと折り線に沿つて折り曲げると押し上げ片同志が互いによく係合することができるし，更に押し上げ片の頂部近くにそれぞれ係止用凹みを設けたことにより両押し上げ片は係止用凹みで互いによくかみ合うためによく係止して押し上げ片が倒れることがないから，箱に収容した残りのティシュペーパーを常に確実に押し上げていることができる。」（６頁第２段落）と記載され，第３図には底面図が示され，第５図には要部の拡大底面図が示され，第７図には別の実施例の要部の拡大底面図が示されている。
そして，上記の「外側のミシン目６”，６”を中央のミシン目６’より押し上げ片の基部がわ８”でやや長くして基部８”がわの中央のミシン目６’と外側のミシン目６”との間にそれぞれ傾斜した折り線１０，１０を設けて」の記載からみて，「折り線１０，１０」と「中央のミシン目６’」との成す角度が９０°以上の鈍角になることは明らかであって，「折り線１０，１０」と両「係止用凹み９，９」の最奥部相互を繋ぐ仮想線との成す角度（以下「引用例２発明の交差角度」という。）は，「係止用凹み９，９」の深さと位置により変化することとなるが，引用例２にはその深さと位置を限定する記載はない。したがって，第３図，第５図あるいは第７図に示されているような位置で係止用くぼみの深さが浅ければ，引用例２発明の交差角度が，「折り線１０，１０」と「中央のミシン目６’」との成す角度よりも小さくなるものの，鈍角となり得ることは，幾何学的に明らかである。そうすると，引用例２には，引用例２発明の交差角度が鈍角であることも示されているということができ，引用例２には，「各押し上げ片側に食い込む係止用凹み（係止用凹みの最奥部で相互に押し合うもの）が形成される」ものも記載されているのであり，審決の引用例２発明の認定には誤りはない。原告は，引用例２発明の交差角度は，不明であり，鋭角若しくはせいぜい９０°であると主張しているが，引用例２全体の記載からみて，そのようにのみ解釈する技術的必然性ないし合理的な理由は見当たらない。２取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について()原告は，審決が引用例２発明の認定を誤っていることを前提として，審決1の相違点２についての容易想到性判断を誤りであると主張するが，前記１のとおり，審決の引用例２発明の認定に誤りはないから，原告の主張は前提を欠き，失当である。
()乙１マイクロフィルムによれば，「ティシュペーパー収納箱において，両2屈折片を起立させ係止が完了したときに，各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込むようにすること」（乙１技術）は，本件出願時に当該技術分野において広く知られていた技術である。
他方，引用例１発明の課題は，「本考案は，上記したような隣接する一対の揚支片を押し込んで係止する際に生じる押し込み困難性，揚支片の変形，不安定で不確実を係止などの問題点を解決するもの」（引用例１の２頁第３欄最終段落）であるから，不確実な係止という問題点を解決するために，引用例１発明における最奥部で相互に接触させた係止部同士の接触の度合いを，少し強くするか，少し弱くするか検討することは，当業者であれば，設計上当然行うことである。
したがって，引用例１発明において，引用例２発明又は本件出願時に当該技術分野において広く知られていた乙１技術を参考として，両屈折片を起立させたときに，各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込まない点を，各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込むようにすることは，当業者ならば，容易に想到し得たということができる。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用例２発明の認定の誤り）について()審決は，引用例２には，引用例２発明，すなわち，「共通の中央のミシン1目によって相接し，これに連なる非共通の外側のミシン目を有し，それぞれ裂開可能でかつ相対向して切り起こし可能な２個の押し上げ片を箱の底部に形成した収納箱において，各押し上げ片側に食い込む係止用凹み（係止用凹みの最奥部で相互に押し合うもの）が形成されるように構成し，前記両押し上げ片を起立させたときに，前記各係止用凹みがそれぞれ相手側の係止用凹みに食い込み前記各係止用凹みの最奥部が相互に接触して係止されるように構成した，ティシュペーパー収納箱。」（審決謄本４頁最終段落～５頁第１段落）が記載されていると認定したところ，原告は，引用例２には，「各押し上げ片側に食い込む係止用凹み（係止用凹みの最奥部で相互に押し合うもの）が形成される」ものは記載されていないとして，審決の同部分の認定は誤りである旨主張する。


()まず，原告主張の点に関する本願補正発明の構成について検討する。2ア本願補正発明は，前記第２の２の本願補正発明の要旨によれば，収納箱の底部に形成された相対向する２個の屈折片を起立させたとき，相互に「各屈折片側に食い込む係止部」を形成して，当該係止部の「最奥部」において屈折片が相互に接触して係止し，当該最奥部相互をつなぐ仮想線と基端に形成された相互に平行な起立折目線との交差角度が「９２°～１２０°」であるという構成を有するものである。ここで，「各屈折片側に食い込む係止部」，「最奥部」の技術的意義が必ずしも明らかとはいえない。イそこで，本件明細書の発明の詳細な説明をみると，以下の記載がある。(ｱ)「【作用】本発明に係るティシュペーパー収納箱においては，実質的な係止関係を形成する係止点を繋ぐ線と，起立折目線との交差角度が鈍角とされている。このため，屈折片を切り起こして使用する時，互いに係止し合う屈折片同士が，双方で折目方向に沿って押し合う形となる。したがって，折目方向に沿った外側の方向に力がかかった場合，たとえばティッシュペーパー収容箱の底部が鉛直上側方向に撓んだ場合であっても，屈折片同士の係止関係は崩壊し難い。」（段落【０００９】）(ｲ)「中央ミシン目３１は，折目線内側端３３Ｄ，３３Ｃにそれぞれ端を発し，屈折片４０Ａ，４０Ｂに，それぞれ相手側の屈折片の方向に張り出す上側係止片４１Ａ，４１Ｂを形成するように，係止点３４Ａ，３４Ｂまで延在する上側張出部３１Ａ，３１Ｂと，屈折片４０Ａ，４０Ｂにそれぞれ上側張出部３１Ａ，３１Ｂと同じ方向に張り出す下側係止片４２Ａ，４２Ｂを形成するように，係止点３４Ａ，３４Ｂと，対称点３５とを繋いでなる下側張出部３１Ｃ（Ｓ字，逆Ｓ字部に相当する。）とによって構成されている。また，上側係止片４１，下側係止片４２によって係止部が構成されており，屈折片４０Ａ，４０Ｂを起立させたときに，この係止部が相手の屈折片４０Ｂ，４０Ａに食い込む。係止点３４は係止部の最奥部にあたる。この中央ミシン目３１は，切り起こして使用する際に係止される関係上，対称点３５を対称点とした点対称形状とされている。そして，係止点３４Ａ，３４Ｂを結んだ仮想線Ｌと折目線３２Ａ，３２Ｂとが形成する角度θは９５°とされている。切り起こして使用される屈折片４０Ａ，４０Ｂは，図３および図４に示すように，係止点３４でそれぞれが接触して係止されるが，仮想線Ｌが傾斜を有しているため，係止されている屈折片４０Ａ，４０Ｂには，矢印で示す方向と反対方向に若干の撓みを生じる。撓んでいる屈折片４０Ａ，４０Ｂには復元力が発生し，その復元力によって上側係止片４１Ａ，４１Ｂがそれぞれ矢印で示す方向に付勢され，屈折片４０Ａ，４０Ｂは係止点３４において強固に係止される。したがって，たとえば底面２０がティシュペーパー収納箱１０の内面方向に向けて撓んだ場合でも，切り起こされた屈折片４０Ａ，４０Ｂの係止関係が崩れることはほとんどなくなる。」
（段落【００１２】～【００１４】）
(ｳ)「たとえば図６に示すように，切込み部分を除いて，中央線が同一直線上に存在するようにしてもよい。また，図７に示すように，各折目線が裂開用ミシン目と繋がれていない態様とすることもできる。また，係止点３４Ａ，３４Ｂを結んだ仮想線Ｌと折目線３２Ａ，３２Ｂとが形成する角度θが大きすぎると，Ｓ字部，逆Ｓ字部が引っ掛かり，ゆがみが大きくなることで指で押し成形することが困難となる。この点に鑑み，本発明者等が実験を行った結果，角度θは，屈折片の大きさや材質等にも影響されるが，９２°～１２０°の範囲に設定するのが望ましく，その範囲内で最も好ましい角度が９５°であることも判明した。」（段落【００１６】，【００１７】）
(ｴ)「【発明の効果】以上の説明から明らかなとおり，本発明によれば，切り起し時に係止状態とされている両屈折片の係止力が大きくなり，もって両屈折片の係止関係が容易に崩壊することのないティシュペーパー収納箱を提供することが可能となる。」（段落【００１８】）ウ上記記載によれば，本願補正発明において，係止部は，屈折片に形成された上側係止片及び下側係止片で構成され，係止部の最奥部に当たる点が係止点となり，各屈折片が係止する。
そして，本願補正発明は，「前記両係止部の最奥部相互を繋ぐ仮想線と前記起立折目線との交差角度が，９２°～１２０°」という構成を有するものであり，特許請求の範囲の「前記両屈折片を起立させたときに，前記各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込み前記各係止部の最奥部が相互に接触して係止される」との記載を併せ考えると，本願補正発明は，係止時において，「各屈折片側に食い込む係止部」の「最奥部」が，それぞれ，対向する係止部の最奥部において，単に，相互に接触して係止するのみならず，屈折片の若干のたわみにより，相互に押し合う状態を生じさせる構成であり，その結果，屈折片の最終的な係止状態において，より強固な係止力を発揮させるという作用効果を奏するものであることが認められる。


()他方，引用例２（甲８）には，以下の記載がある。3ア「上面に取出口用切取線を設けたティシュペーパーの紙箱において，該箱の底壁に２個の押し上げ片が相対向するとともに互いに側部が相接し，かつ互いに押し上げ片の頂部と基部とがほぼ同じ位置になるように押し上げ片形成用切取線を設け，該切取線の中央の切取線に沿って押し上げ片の頂部近くにそれぞれ係止用凹み用切取線を設けるとともに外側の切取線を押し上げ片の基部がわで中央の切取線よりやや長くして押し上げ片の基部がわの中央の切取線端部と外側の切取線端部との間にそれぞれ傾斜した折り線を設けてなるティシュペーパー用箱。」（実用新案登録請求の範囲）イ「外側のミシン目６”，６”を中央のミシン目６’より押し上げ片の基部がわ８”でやや長くして基部８”がわの中央のミシン目６’と外側のミシン目６”との間にそれぞれ傾斜した折り線１０，１０を設けて，この折り線１０，１０より押し上げ片８，８を折り曲げると，押し上げ片８，８は互いに外側方向へと屈曲して互いに係止用凹み９，９でかみ合わないように考えられるが，実際に試作品を造つて実験してみると紙箱の底壁に設けた両押し上げ片８，８同志がよく係合し，かつ係止用凹み９，９でうまくかみ合つて係止することができる。」（５頁第２段落）ウ「この考案のティシュぺーパー用箱の底壁に設けた押し上げ片形成用切取線に沿つて切取ることにより形成した押し上げ片の基部がわを実施例のように傾斜した折り線にしたことにより両押し上げ片を箱の中へと折り線に沿つて折り曲げると押し上げ片同志が互いによく係合することができるし，更に押し上げ片の頂部近くにそれぞれ係止用凹みを設けたことにより両押し上げ片は係止用凹みで互いによくかみ合うためによく係止して押し上げ片が倒れることがないから，箱に収容した残りのティシュペーパーを常に確実に押し上げていることができる。」（６頁第２段落）()上記(   )によれば，引用例２には，「共通の中央のミシン目によって相接43し，これに連なる非共通の外側のミシン目を有し，それぞれ裂開可能でかつ相対向して切り起こし可能な２個の押し上げ片を箱の底部に形成した収納箱において，各押し上げ片に係止用くぼみが形成されるように構成し，前記両押し上げ片を起立させたときに，前記各係止用くぼみがそれぞれ相手側の係止用くぼみとかみ合って係止されるように構成した，ティシュペーパー収納箱。」が記載されている。
そうすると，引用例２には，ティッシュペーパー収納箱の底部に形成された２個の押し上げ片を起立させたとき，各係止用くぼみが，それぞれ相手方の係止用くぼみとかみ合って係止されることが記載されており，その点で，本願補正発明と同様に，上側及び下側係止片で構成される係止部を有することにより係止するものであるが，引用例２発明の「係止用凹み」は，本願補正発明の「前記両係止部の最奥部相互をつなぐ仮想線と前記起立折目線との交差角度が，９２°～１２０°」となる構成を有していないため，単に，係止部において，相互に接触して係止するのみであり，本願補正発明と異なって，係止時に屈折片にたわみが生じないので，係止部の「最奥部」が押し合わず，「各係止部が相手方の係止部に食い込（む）」という構成を有するものではない。
確かに，引用例２の上記記載によれば，引用例２発明においては，「外側の切取線を押し上げ片の基部がわで中央の切取線よりやや長くして押し上げ片の基部がわの中央の切取線端部と外側の切取線端部との間にそれぞれ傾斜した折り線」が設けられているため，その押し上げ片を起立させる際，当初は，各押し上げ片は共辺部において相互に押し合う関係になる。しかし，各押し上げ片は，頂部近くに設けられた係止用くぼみが相互にかみ合うことにより係止されるのであり，その係止の際，なお，係止用くぼみが相互に押し合うことについては，引用例２には何ら記載もないし，示唆もない。引用例発明２には，本願補正発明のような，係止時における屈折片のたわみにより，係止部の「最奥部」において，相互に押し合う状態を生じさせるようにし，その結果，強固な係止力を発揮させるという技術的思想がないものといわざるを得ない。
したがって，引用例２には，本願補正発明の「前記両屈折片を起立させたときに，前記各係止部がそれぞれ相手側の係止部に食い込（む）」という構成が記載されていないので，「各押し上げ片側に食い込む係止用凹み（係止用凹みの最奥部で相互に押し合うもの）が形成される」ものは記載されていないといわざるを得ず，これが記載されているとして引用例２発明を認定した審決は誤りである。
()被告は，引用例２において，「折り線１０，１０」と「係止用凹み９，5９」の最奥部相互をつなぐ仮想線とのなす角度（引用例２発明の交差角度）は，「係止用凹み９，９」の深さと位置により変化することとなるが，引用例２には，その深さと位置を限定する記載はなく，引用例２の第３図，第５図あるいは第７図に示されているような位置で深さが浅ければ，引用例２発明の交差角度が鈍角となるのであるから，引用例２には，引用例２発明の交差角度が鈍角であることも示されており，「各押し上げ片側に食い込む係止用凹み（係止用凹みの最奥部で相互に押し合うもの）が形成される」ものが記載されていると主張する。
しかし，引用例２の記載及び図面において，係止用くぼみの位置及び深さを変えることについては，記載もなく，また示唆もされていない。前記のとおり，引用例２には，本願補正発明のような，係止時において，屈折片のたわみにより，係止部の「最奥部」において，相互に押し合う状態を生じさせるようにし，その結果，強固な係止力を発揮させるという技術的思想がなく，係止用くぼみがかみ合うことにより係止するという構成の発明が記載されていると解するほかないのであり，被告の上記主張は，前提を欠くものである。()したがって，審決の引用例２発明の認定は誤りであり，この誤りが審決の6結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，原告主張の取消事由１は理由がある。