(1)　原告は、中学生の頃から近視となり、本件初回手術の少し前まではコンタクトレンズを使用していたところ、近所の眼科において、結膜炎がひどい状態であるのでコンタクトレンズの使用をやめた方がよいと言われたため、眼鏡を使用することにした。しかしながら、それまでコンタクトレンズを使用していたことから眼鏡に違和感を感じ、できれば眼鏡をかけたくないと思っていたところ、インターネット上でレイシック手術という新しくかつ成果の挙がっている手術法があるという知識を得て、これについて強い関心を抱くようになり、インターネット上で検索を行うなどして熱心に調査した結果、茨城県のＤ眼科医院のホームページを閲覧し、同病院においてレイシック手術が行われていることを知り、電話連絡して、遠方ではあったが同医院を受診することにした（甲Ａ１、３、原告本人）。
(2)　原告は、平成１３年１月２７日、Ｄ眼科医院を受診した。同日の視力検査では、両眼とも裸眼視力は０．０４、矯正視力は１．５であった。原告は、Ｄ眼科医院において、レイシック手術においては、矯正視力が低下する可能性があること、ドライアイやサンド・オブ・サハラが起こり得ること、乱視が発生する可能性もあることなど発生し得る合併症、後遺症等について、一定の時間をかけて説明された。その上で、原告は、Ｄ眼科医院において、レイシック手術を始めてからの１年間程度の手術成績によれば、従前はほとんどの場合良好な結果を得られている、感染症等が起こっても適切なフォローを受けられると説明されたことなども勘案し、上記のようなリスクを考慮しても同医院においてレイシック手術を受けて視力を改善したいと考えた（甲Ａ１、３、原告本人）。
(3)　原告は、同年２月２３日、Ｄ眼科医院においてレイシック手術（本件初回手術）を受けた。術後の経過は特に問題がなく、同年４月１２日の視力検査では、裸眼視力で右眼が１．５弱、左眼が１．５であった。
もっとも、原告は、検査数値の差以上に右眼が左眼と比較して見えにくいという感覚を有しており、同医院の医師に対しても、その旨伝えていたが、同医院の医師は、手術自体は成功であるし、右眼に若干の近視（屈折度数－０．７５Ｄ）が残っていることは事実であるが、それはやむを得ないものであって、危険性等も考慮すると、再手術は行わない方が良いのではないかと述べていた（甲Ａ１、３、Ｂ１０、原告本人）。(4)ア　しかしながら、原告は、被告の著書等を目にし、自分の右眼の視力はより改善できるのではないかという思いを抱き、被告クリニックを受診することにした。原告は、同月１８日にＤ眼科医院を受診した際に（これが同医院への最後の受診である。）、今後は原告の近所でレイシック手術を行っている医院において定期検診を受けても構わないと言われたこともあり、早速翌１９日、被告クリニックを受診した（甲Ａ１、３、乙Ａ１、原告本人）。
イ　被告は、昭和６０年３月にＥ医科大学を卒業し、翌年５月に医師国家試験に合格して医師免許を取得した後、昭和６２年７月に眼科の医院を開業したが、平成元年１月にこれを閉院した。その後平成４年にモスクワにおいてＲＫ手術（近視矯正手術の一種である。）の研修を受け、同年４月に被告クリニックを開設した。被告クリニックにおいては当初ＲＫ手術を行っていたが、平成６年にはＰＲＫ手術（これも近視矯正手術の一種であり、レイシック手術同様レーザーを用いるものである。）を開始し、さらに、平成８年ころからレイシック手術について動物実験を開始し、平成１２年から実際に人間に対するレイシック手術を行うようになり、本件再手術の当時までにおいて、レイシック手術を約３００例経験していた（乙Ａ３、被告本人）。(5)ア　平成１３年４月１９日、被告クリニックにおいて実施された視力検査では、右眼は裸眼視力１．０弱、矯正視力１．２ないし１．５弱、球面度数が－０．７５Ｄ（軽度の近視）、円柱度数が－０．７５Ｄないし－１．０Ｄ（乱視）、左眼は裸眼視力１．２、矯正視力１．５、近視の球面度数が－０．３７Ｄであった。また、調節麻痺剤であるミドリンＰを点眼した後の検査数値は、右眼が裸眼視力０．８、矯正視力１．５、球面度数－０．７５Ｄ、円柱度数－１．２５Ｄ、左眼が裸眼視力１．５で矯正不能であった。また、角膜厚については、５２２マイクロメートルないし６０４マイクロメートルであると測定された。
さらに、被告クリニックにおいては、顧問であるＦ医師が、レイシック手術を行う患者に対し、手術の障害となる隠れた目の疾患がないかどうかを検査することになっていたところ、Ｆ医師は、原告につき、特に問題はないと診断した（乙Ａ１ないし３、証人Ｆ、原告本人、被告本人）。
イ　原告は、被告に対し、Ｄ眼科医院においてレイシック手術を行ったが、右眼の視力が十分ではないように感じられることを述べ、もし再手術をしたらこれが十分に治るのかどうか、被告クリニックでは再手術を行ったことがあるのかという質問をした。これに対して被告が、これまでも再手術を行ったことはあり、原告に対して再手術を行うことは可能であると答えたことから、原告は、是非被告に再手術を行って欲しい旨述べ、被告はこれを承諾した。
なお、再手術の日は、当初同年５月２２日前後が予定されていたが、原告が、５月後半に大学で学会の予定があり、５月２２日ころだとその学会の予定に重なってしまうことから、なるべく早く手術して欲しい旨電話で申し入れたため、同月４日に繰り上げられた（甲Ａ１、乙Ａ１、３、原告本人、被告本人）。


ウ　被告は、原告に対し、「エキシマレーザー屈折矯正手術について」と題する書面を交付した。同書面には、レイシック手術について、①新しい方法で長期予測は不明である、②屈折度安定までに一定の期間が必要である、③ハードコンタクトレンズの装着が困難になる、④視機能低下がみられることがある　ａ矯正視力低下　ｂコントラスト感度低下　ｃグレア発生　ｄハロー（光輪症）、⑤老眼になったとき裸眼での近見視が不便になる、⑥術後も眼鏡やコンタクトレンズによる追加矯正が必要となる場合がある、⑦円錐角膜になることがある（術後拡張）、⑧角膜強度低下、⑨感染、⑩ドライアイ、⑪サンド・オブ・サハラ、⑫角膜弁（フラップ）形成時の合併症（不完全フラップ、穿孔など）、⑬乱視発生（不正乱視を含む）といった問題点・合併症があることが記載されており、被告はこのうち、④ａ矯正視力低下、⑩ドライアイ、⑪サンド・オブ・サハラ、⑬乱視発生（不正乱視を含む）について、マーカーを引きながら原告に説明し、同書面を読んだ上で、手術を受けるまでに書面下部にある手術承諾書に署名押印して提出するよう指示した。同書面下部には「手術承諾書」と題する部分があり、「私は、この度エキシマレーザーによる屈折矯正手術を受けるにあたり、担当医師から上記に記載されている手術の適応、問題点及び合併症の各項目の説明を受け、十分に理解し納得しましたので、それを受けることを承諾します」との記載がされていた。原告は、同日に同書面を受け取り、本件再手術日である同年５月４日に署名押印の上、提出した（乙Ａ１、３、原告本人、被告本人）。
(6)　原告は、平成１３年５月４日、被告を術者としてレイシック手術（本件再手術）を受け、手術料金等として、合計２９万８２６０円を支払った（乙Ａ１）。(7)　本件再手術後に被告クリニックにおいて計測された原告の右眼視力は、次のとおりである。
裸眼視力　　　　矯正視力
平成１３年５月　５日　　　　０．９　　　　　１．２弱
同月１０日　　　　１．２弱　　　　１．５弱
同月１５日　　　　１．２　　　　　１．５弱
同月２２日　　　　１．０　　　　　１．２
同月２６日　　　　１．２弱　　　　１．２
同月３１日　　　　１．０　　　　　１．２
同年６月１２日　　　　１．２　　　　　１．２
同月２３日　　　　０．９弱　　　　１．０
同年７月　５日　　　　１．０　　　　　１．２
また、屈折度数については、球面度数は＋０．５Ｄないし＋１．７５Ｄでやや遠視に傾いており、円柱度数は－０．５Ｄないし－１．０Ｄで本件再手術前とあまり変わらない程度の乱視が残存していた（なお、被告クリニックへの最後の受診日である同年７月５日の屈折度数の検査結果は、球面度数が＋１．０Ｄ（遠視）、円柱度数が－０．７５Ｄ（本件再手術前と同一の数値）となっていた。）（乙Ａ１）。(8)　原告は、本件再手術後、視力が改善しておらず、むしろ見えにくくなったという気持ちから、同年５月３１日の受診時に、被告に対し、同年６月８日に再々手術をして欲しい旨申し入れたが、被告は、術後３箇月程度経過しないと不完全な手術になるとしてこれを断った。その後も原告は、本件再手術が失敗であるとして、何らかの処置をするよう何度も被告に求めたが、被告は、現在の状態で手術等を行うことはできないとして断ったため、原告は同年７月５日を最後に被告クリニックへ通院するのを止めた（甲Ａ３、７、乙Ａ１、３、原告本人、被告本人）。
(9)　原告は、上記のように被告クリニックへの通院を止める前後から、別の医師の意見も聞きたいと考えるようになり、情報を収集した結果、Ｇクリニックという病院がレイシック手術においては有名であるとの情報を得て、同クリニックへ通院するようになった（甲Ａ３、原告本人）。
(10)ア　原告の視力についてのＧクリニックでの診断は以下のとおりである。(ア)　平成１４年９月６日付けの診断書には、右眼につき、裸眼視力０．４、矯正視力０．９、球面度数＋２．２５Ｄ（遠視）、円柱度数－１．０Ｄと記載されている（甲Ａ２）。(イ)　本訴提起後の平成１５年６月１８日付けの診断書においては、右眼につき、裸眼視力０．５弱、矯正視力０．８弱、球面度数＋２．２５Ｄ、円柱度数－０．５Ｄであり、右眼角膜形状解析にて非対称性の不正乱視が認められるとされた（甲Ａ４）。(ウ)　当裁判所が原告に対し、後遺症が１２級（１眼の眼球の調節力が通常の２分の１以下であること）に該当するか否かを明らかにするよう指示した後である同年７月１０日付けの診断書においては、右眼につき、裸眼視力０．４、矯正視力０．９、球面度数＋２．０Ｄ、円柱度数－０．７５Ｄであり、自覚症状にグレア・ハローを伴う夜間の見にくさ、眼精疲労等があることが記載されているほか、「右眼調節機能は左眼の２分の１程度に低下している」旨の付記がされている（甲Ａ５、弁論の全趣旨（同年６月２６日付けプロセスカード））。もっとも、同日の他覚屈折検査結果は、球面度数＋１．０Ｄ、円柱度数－０．５Ｄと記載されている（甲Ａ６の１）。


(エ)　同年８月２８日付けの診断書においては、同年６月１９日の時点で、　右眼につき、裸眼視力０．４、矯正視力０．８、球面度数＋２．２５Ｄ、円柱度数－１．０Ｄとされ、さらに右眼の調節力が左眼に比べて約２分の１に低下している旨の検査結果が示されている（甲Ａ６（枝番を含む。））。もっとも、同日の他覚屈折検査結果には、球面度数＋２．０Ｄ、円柱度数－０．７５Ｄという記載もあった（甲Ａ６の２）。イ　原告の視力について、Ｈ病院角膜移植部のＩ医師が同年９月２日に検査した結果は以下のとおりである。
右眼の視力は、５メートル試視力表（万国式平仮名試視力表）を用いて患者の応答に基づいて計測する方法を採用し、裸眼視力０．３、矯正視力０．６であり、調節力についても患者の応答に基づいて計測する方法を採用し、右眼は左眼と比較して概ね４０ないし５０パーセント程度であるとの結果を得た。
前房、水晶体、硝子体、網膜及び視神経には異常所見がなかったことから、右眼矯正視力低下の因子としては、角膜不正乱視のみが考えられる。もっとも、角膜不正乱視の増加のみで矯正視力の低下のすべてを説明できるとは断言できない（甲Ｂ７）。２　証拠及び弁論の全趣旨によれば、レイシック手術等について以下のとおり認められる。
(1)　屈折異常の程度は厳密には度数によって分類される。これは「ジオプター」といい、「Ｄ」として略記される。
近視又は遠視は球面レンズで矯正され、近視は凹レンズ、遠視は凸レンズによって矯正される（なお、屈折度数は近視の場合は－、遠視の場合は＋で表される。）。乱視は、球面レンズとは別個の種類である円柱レンズで矯正される。もっとも、近視も乱視も「見えにくい」という現象に変わりがあるわけではなく、これらを包括的に理解するために、等価球面置換法という計算方法が用いられる。これは近視の度数に乱視の度数の２分の１を加えて算出するものであり、このようにして計算された度数を等価球面度数という（甲Ｂ６、乙Ａ２、３、Ｂ１、被告本人）。(2)　レイシック手術とは、正確にはレーザー角膜内切除形成術といい、マイクロケラトームにて角膜表層を層状に切開して角膜フラップを作製し、飜転して露出した角膜実質面をエキシマレーザーの照射によって切除し、その後無縫合にてフラップを元の位置に戻す屈折矯正手術である。
この術式が世界で始めて報告されたのは平成２年のことである（乙Ａ２、Ｂ４、５）。(3)　レイシック手術の一般的適応については、基本的な適応としては、①１８歳以上、②近視の進行が止まっている、③－１Ｄないし－１５Ｄの近視、④角膜厚５００ないし５５０マイクロメートル以上、⑤角膜曲率３９．２４Ｄ以上、４７．０Ｄ以下であり、基本的な非適応としては、①単眼、②円錐角膜、③ヘルペス角膜炎の既往、④角膜内皮細胞１５００以下、⑤異常な奥目・狭い瞼裂、⑥緑内障、糖尿病網膜症、⑦角膜厚４５０マイクロメートル以下であるが、これらの点から非適応の症例であっても、術者が適応と判断したときには、レイシック手術を行うこともあるとする平成１３年の文献が存在する（乙Ｂ２・永原國宏執筆部分）。
また、同文献の森本晶子及び島崎潤執筆部分においても、適応不適応の基準はあくまで目安であって、その基準に満たなくても手術を行うことがある旨の記載がある。(4)　レイシック再手術の適応については、以下のように記載する文献がある。ア　再手術の適応については、数値的な線引きをすることは難しく、まず第一に重要なのは、患者が術後視力に満足しているか否かである。また、患者が不満足である場合であっても、再手術によって視力が改善する確率が高いと判断されなければ、再手術は行うべきではない。具体的には、眼鏡による矯正視力は良好か、角膜厚は追加矯正が可能であるくらい十分に残っているか、不正乱視の有無と程度等を勘案して、最終的には患者との合意に基づいて再手術の適応を決定すべきである。再手術の時期については、様々な考え方があり、早期に行う場合には初回手術より４ないし６週間後くらいで行うという考え方と、最低でも３箇月程度は待ってからの方が良いという考え方があるが、基本的には術後の屈折度数が安定していることを確認してから再手術を行う方が好ましいと考えられる。
Ｇアイクリニック（甲Ｂ３の著者が所属する病院）における再手術率は３．１パーセントであり、再手術直前の屈折度数は、球面度数が－０．２５Ｄないし－４．２５Ｄ（平均－１．４５±０．８３Ｄ）、円柱度数が０ないし－３．５Ｄ（平均－０．５０Ｄ±０．６０Ｄ）で、裸眼視力は０．０３ないし１．２（平均０．３４）であった。再手術時期は、初回手術から３箇月未満が１５．５パーセント、３箇月以上６箇月以下が６９．８パーセント、７箇月以上が１４．７パーセントであった。再手術の結果については概ね良好な結果が得られているものの、再びリグレッション（屈折の戻り）を認める症例も散見される（甲Ｂ３・平成１２年の文献）。
イ　再手術（エンハンスメント）を要する症例は、予定より低矯正ないし過矯正であった場合と、術後のリグレッションによる場合がほとんどである。患者の多くが裸眼視力１．０以上を望んでこの手術を受けるため、術後視力が自分の期待に満たない場合に再手術を行うことになる。即ち、再手術を行うか否かは、医学的適応というより、患者自身の満足度による部分が大きい。
以下、個別の要素について述べると、視力については、これのみで基準を決めるのは難しいが、一応術後裸眼視力が０．５以下を基準とする。屈折度数については、一般には－１．０Ｄ以上を基本とする。もっともこれが絶対ではなく、患者がどのように不自由に感じているかを十分に聞く必要がある。角膜厚については、多少余裕をみて考えた方がよい。
最初から低矯正の場合には、リグレッションの症例と比較すると早期に再手術を行う。他方、過矯正の場合には、術後のリグレッションの可能性を考慮して、３箇月以上、できれば６箇月以上経過観察してから行う（甲Ｂ４・平成１４年の文献）。３　争点(1)（原告について本件再手術をする適応の有無）について(1)　前記２(3)において認定したとおり、レイシック手術の適応に関しては、一応数値的な基準が挙げられることもあるが、必ずしもそれが絶対的なものではなく、また、前記２(4)において認定したとおり、レイシック再手術の適応に関しても、数値的な基準がないわけではないが、やはりそれが絶対的なものとはいえず、むしろ患者の満足度を重視すべきことが指摘されている。


本件の場合、前記１(3)ないし(5)において認定したとおり、原告は、本件初回手術の結果、右眼に関して１．０程度の裸眼視力を得てはいたものの、右眼が左眼に比べて見えにくいという感覚があることについて不満を持ち、本件初回手術を行ったＤ眼科医院の医師に対しても相談したが、再手術は行わない方がよいとされ、それでもなお右眼の視力をより一層改善させたいという気持ちを諦められずに被告クリニックを受診し、再手術を申し込んだのであり、原告が、レイシック再手術に関し、極めて強い意欲を有していたと認められる。このことは、前記１(8)において認定したとおり、本件再手術の後、１箇月も経たないうちに、被告に再々手術の施行を申し入れていることからも明らかであって、上記に判示したとおり、患者の満足度を第一に考える限り、このような場合に、手術の適応自体を否定することは困難であるといわなければならない。原告は、本件再手術が不必要であったと主張するところ、確かに第三者の立場からすれば本件再手術が真に必要であったかという点に関し疑問を呈する余地もあるが、その場合でも、本人があくまでなお一層の視力向上を求めていたような場合、レイシック再手術を行ってはならないとまでいうことは到底できない。即ち、本件の場合、手術の客観的必要性の有無と適応の有無は必ずしも一致しないと考えられるから、かかる原告の主張は採用の限りでない。
(2)　上記(1)において判示したとおり、レイシック再手術については、客観的な基準で一義的に適応の有無を判断することは困難であるから、そのような客観的な基準があることを前提とする原告の主張は、既にその前提を欠くものというべきであるが、原告が主張する各要素についても個別に検討をしておくこととする。
ア　視力等について
(ア)　原告の本件再手術直前の右眼裸眼視力は１．０弱であったところ（前　記１(5)ア）、確かに、前記２(4)イにおいて認定したとおり、再手術の基準は一応裸眼視力０．５以下であると述べている文献は存在するが、これはあくまで「一応」とされており、さらに、同文献自身、再手術を行うか否かは医学的適応というより患者自身の満足度による部分が大きいとしているのであるから、同文献を根拠として原告に本件再手術の適応がなかったということはできない。
かえって、前記２(4)アにおいて認定したとおり、原告が後に通院したＧアイクリニックにおいては、裸眼視力が１．２という場合でも再手術を行った例があるのであるから、原告のように裸眼視力が１．０弱であるからといって、即再手術の適応を欠くことにならないことは明らかである。
(イ)　さらに、原告は、甲Ｂ４の記載から、再手術の適応は球面度数が－１．０Ｄ以上であるのに、原告は－０．７５Ｄであったから再手術の適応を欠くと主張するところ、そもそも、前記２(4)イにおいて認定したとおり、この基準も唯一絶対のものではないと考えられるだけではなく、前記２(4)アにおいて認定したとおり、球面度数が－０．２５Ｄという患者も再手術を受けた例があるのであるから、これについても原告の本件再手術直前の球面度数が－０．７５Ｄであったことをもって再手術の適応を欠くとする根拠にはなり得ない。
なお、仮に一応の基準として上記の「球面度数－１．０Ｄ以上」を参考にするとしても、被告本人が陳述（乙Ａ３）ないし供述し、証人Ｆが陳述（乙Ａ２）するように、この球面度数について、前記２(1)において判示した等価球面置換法（球面度数に円柱度数の２分の１を加えて計算する方法）を用いて算出された等価球面度数を使用するのであれば、原告の場合、前記１(5)アにおいて認定した検査結果から算出すると、等価球面度数は－１．１２５ないし－１．３７５Ｄであるから、上記基準を満たすことになる。この点、甲Ｂ４自体はこれについて触れるところはなく、その他に上記供述ないし陳述を覆すに足りる証拠は何ら存しないばかりか（甲Ｂ５は球面度数のみを用いるという結論を述べるだけであって、その論拠について何ら言及するものではない。）、かえって甲Ｂ９・１３０９頁の第４図には患者の裸眼視力を図表化する際の指標として等価球面度数が用いられていることが認められるのであって、上記基準における球面度数は等価球面度数を用いるという被告の主張を補強するものとも考えられるから、上記の被告の主張を排斥することはできない。
したがって、この点に関する原告の主張もすべて採用できない。(ウ)　なお、甲Ｂ５（意見書）は、甲Ｂ４の記載に依拠して裸眼視力０．５以下、屈折度数－１．０Ｄ以上という基準を満たさないから、レイシック再手術の適応がないとするが、上記に判示したとおり、甲Ｂ４はそのような趣旨をいうものとは認められないから、かかる見解も採用の限りでない。
イ　角膜厚について
原告の本件再手術直前の角膜厚は、５２２ないし６０４マイクロメートルであり、前記２(3)において認定したとおり、角膜厚については５００ないし５５０マイクロメートル以上が適応、４５０マイクロメートル以下が非適応（ただし、これ以下でも絶対に不適応ではない。）とされているのであるから、角膜厚の観点からは、原告に再手術の適応が認められるというべきである。
ウ　再手術時期について
原告の本件初回手術から本件再手術までの期間は約２箇月半であるところ、確かに、前記２(4)アにおいて認定したとおり、再手術までの期間は３箇月以上空けるのが望ましい旨述べる文献が存在するが、同文献は同時に、Ｇクリニックにおいては、初回手術から３箇月未満の期間に再手術を行った例が１５．５パーセントあるという事実も述べており、３箇月未満の手術がすべて不適切であるとする趣旨ではないことが明らかである。また、前記２(4)イにおいて認定したとおり、低矯正の場合には過矯正の場合と比較して、早期に再手術を行うことが述べられており、これは、「レイシック手術は…手術後近視が残っている場合には、早期の再手術を行うことがあるが、遠視になっている場合には、手術効果が弱まることによってこれが解消する可能性があるから、これを待つべきなのである」とする被告の主張及びこれに沿う被告本人の陳述（乙Ａ３）ないし供述に符合するものである。これらに加えて、前記１(5)イにおいて認定したとおり、本件再手術は、当初本件初回手術からほぼ３箇月が経過した平成１３年５月２２日前後に予定されていたところ、原告が大学の用事との関係で都合が合わないとしてわざわざ同月４日に繰り上げたものであるという事情も考慮するならば、本件再手術の時期が不適切であって適応を欠くものとはいえない。
エ　その他について


原告は、そもそも他院においてレイシック手術を行った患者について再手術を実施することが不適切であるとか、被告が想定していたＤ眼科医院の機械と実際のものとが食い違っていたことが問題であるなどと主張しているが、前者については、甲Ｂ４・６３頁の冒頭において「自分の施設で手術を受けている場合…」と対象を限定した記載がされていることからして、再手術が別個の施設で行われること自体はあり得るものと考えられ、後者については、確かに被告が想定していたＤ眼科医院の機械（ニデック社製）と実際のもの（米国ＶＩＳＸ社製）に齟齬があったことは事実であるが（甲Ｂ１０、被告本人）、それによりいかなる影響があるかを示す証拠はなく、本件再手術の適応の判断を左右するものではない。
また、その他前記２(3)において認定したような様々な非適応事由については、前記１(5)アにおいて認定したとおり、Ｆ医師が原告について眼の隠れた疾患等を検査して異常がないと診断しており、この点についても特段の問題は見出せない。(3)　さらに、原告は、レイシック手術においては多くの患者が満足する結果を得ているのであって、そうではない本件再手術は失敗であると主張するところ、前記１(10)において認定した本件再手術後の他院での診断内容が原告の右眼の現状を正確にとらえていると仮定するならば、原告の期待する結果が得られなかった可能性は否定できないものの、そのことから直ちに本件再手術に適応を欠いていたなどということは到底できない。すなわち、前記１(5)ウにおいて認定し、また、甲Ｂ３・５２１頁において示唆されるように（再手術後の裸眼視力について０．５以上の結果が得られた症例が９５．５パーセントであるとされていることから、逆に４．５パーセントの症例では裸眼視力が０．５に満たなかったものと考えられる。）、レイシック手術において期待される視力が得られない可能性は当然否定できないのであって、このことから遡って手術の適応を否定することはできないものというべきである。
なお、上記他院での診断内容については、前記１(10)で認定した内容からして、他覚的ないし客観的所見によって十分に裏付けられているとはいえないから、これらが原告の右眼の現状を正確にとらえたものとは認め難いし、仮にその内容が正確なものとしても、前記１(7)で認定した本件再手術後の被告クリニックにおける検査結果に照らすと、それが本件再手術の結果生じたものか否かは明らかでなく、本件再手術が失敗に終わったか否かも本件証拠上明らかでないといわざるを得ない。(4)　以上のとおり、本件においては、原告が再手術に対する強い意欲を有していた以上、再手術の適応を否定することは困難であるというべきであり、さらに、原告が指摘する各要素を個別に検討しても、いずれも適応を否定する理由とはなり得ないから、争点(1)にかかる原告の主張はいずれも採用できない。
４　争点(2)（説明義務違反の有無）について
争点(2)については、当初原告は第１回口頭弁論期日において、「原告主張の被告の過失は、再度の手術をすべきでなかったのにこれを実施したということのみである」として適応の有無のみを主張すると述べ、その後過失の主張を明示的に追加することなく訴訟を遂行し、当裁判所からの手術適応以外の過失を主張するのか検討されたいとの指示に対しても手術適応以外の過失の主張はしないと応答していたにもかかわらず（以上平成１６年６月１６日付け及び同年７月１５日付けプロセスカード）、平成１６年９月１７日付けの準備書面(5)（最終準備書面）において初めて明示的に説明義務違反の主張をするに至ったのであり、このような主張の追加は、時期に後れた攻撃防御方法の提出ではないかとの疑問がある。
もっとも、被告においてこれを却下すべきであるとの申立てはなく、また、本争点についても被告は一応の反論を行っており不意打ちの危険は乏しいと考えられるから、当裁判所は本争点についても判断することとする。
(1)　前記１(1)(2)において認定したとおり、原告は、眼鏡をかけなくて済むようにしたいという気持ちから、レイシック手術という方法があるという知識を得て、これについて極めて高い関心を持って情報を収集し、さらに、本件初回手術の際には、レイシック手術においては矯正視力が低下する可能性があること、ドライアイやサンド・オブ・サハラが起こり得ること、乱視が発生する可能性もあることなど発生し得る合併症、後遺症等について時間をかけて説明を受けるなどして十分な情報を得た上で、なお視力を改善したいという気持ちが勝って本件初回手術を受けたものであって、本件再手術の前に、既にレイシック手術に関する相当程度の知識を得ていたものと認められる。加えて、前記１(5)ウにおいて認定したとおり、被告クリニックへの初診時には、レイシック手術の合併症や問題点について詳しく記載された書面を交付された上、矯正視力低下、ドライアイ、サンド・オブ・サハラ、乱視発生（不正乱視を含む）があり得ることについては、マーカーを引きながら説明されたのであり、さらに、平成１３年４月１９日に交付されたこの書面について、その承諾書の部分を同年５月４日の本件再手術日に署名押印して提出しており、その間約半月が経過しており、再手術をするか否かについて熟考するために十分な時間があったというべきである。
以上の事情の下においては、被告は、原告に対し、既に成人して大学生であった原告が本件再手術を受けるか否かを決断するに当たり必要な情報は提供したものと認めることができ、原告は、これらの情報を総合勘案した上で、自らの責任において、なお再手術を行うという自律的決定を下したものというほかはない。(2)　原告は、被告が「バッチリ治る」と断言し、手術の問題点や不正乱視等の合併症については説明しなかったと主張し、これに沿う陳述（甲Ａ３）ないし供述をするが、上記のとおり、被告は、重要な合併症等についてはマーカーを引くなどして説明をしているのであって、このこと自体は原告も認めているのであるから、上記供述等は採用できない。また、原告は、本件再手術について、原告が希望したとしてもこれをやめるよう被告は説得すべきであったと主張するが、前記１において判示したとおり、本件再手術について適応を欠くものということはできず、また、レイシック手術において患者の希望は第一に考慮されるべき要素なのであるから、被告において、本件再手術を行わないようあえて説得すべき義務を認めることはできない。前記１(3)(4)アにおいて認定したとおり、原告は、Ｄ眼科医院において再手術は行わない方が良いのではないかとアドバイスされていながら、なお視力の一層の改善を諦めきれずに被告クリニックを訪れ、再手術を希望していたものであり（原告は被告が再手術を強く勧めたと主張するが、前記１(8)において認定したとおり、本件再手術後まもなく再々手術を申し入れて被告に拒絶されていることからして、本件再手術についてむしろ原告が熱心であったことは明らかである。）、そういった場合、特に再手術が不適当であるという事由がない限り、再手術をやめるよう説得すべきであるとはいえず、そのような事由の存在が窺われないことは前記１において認定説示したとおりである。


平成１５年（わ）第１４２号
危険運転致死傷被告事件主　　　　　　　文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１５年４月２５日午前３時５分ころ，長野県上水内郡・・・先の降雨のために湿潤した左方に湾曲するトンネル内道路を，Ａ村方面からＢ市方面に向かい，その進行を制御することが困難な時速約９０ないし１００キロメートルの高速度で普通乗用自動車を走行させたことにより，自車を道路の湾曲に応じて進行させることができず，左転把した際に自車前輪を滑走させて自車を対向車線に進出させ，折から対向進行してきたＣ（当時５８歳）運転の普通貨物自動車（軽四輪）前部に自車左側部を衝突させ，よって，同人に頭部・胸部挫傷の傷害を負わせ，同日午前４時４０分ころ，同人を長野市大字鶴賀西鶴賀町１５７０番地所在の長野中央病院において同傷害により死亡させ，自車同乗者Ｄ（当時２０歳）に不治の高次脳機能障害残存の後遺症を伴うびまん性脳損傷及び全治約２か月間を要する腹腔内出血，膀胱破裂の傷害を，同Ｅ（当時２０歳）に全治約３２６日間を要する外傷性食道破裂，骨盤骨折，右橈骨骨折，肺挫傷の傷害を，同Ｆ（当時２０歳）に加療約６週間を要する骨盤骨折の傷害を，同Ｇ（当時２０歳）に加療約２週間を要する頭部切創，右上腕部・大腿部挫傷の傷害をそれぞれ負わせたものである。
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，被告人が犯行当時，進行を制御することが困難な高速度で自車を走行させているとの認識を有しておらず，危険運転の故意がなかったので，危険運転致死傷罪が成立せず，被告人の行為は業務上過失致死傷罪が成立するにとどまると主張し，被告人も概ねこれに沿う供述をしているので，以下検討する。
１　前掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。
①　本件事故現場の道路状況
ア　本件事故現場は，Ａ村から，その東方に位置するＢ市内に向かって概ね東西に延びる国道・・・号線上のＨ随道（以下「本件トンネル」という。）内の道路であり，片側１車線の対面通行となっており，車線幅は片側約３．０メートルで，全幅員約６．０メートルであり，道路中央にセンターラインとして白色実線が標示され，車道両側には高さ約２５センチメートルの段差によって区分された約０．９メートルの管理通路が設けられている。本件トンネル内の道路の昀高速度は法定の時速６０キロメートルである。
イ　本件トンネルは，本件事故時に被告人が進行したＡ村（西側）からＢ市内（東側）に向かう走行道路から見ると，Ａ村側（西側）のトンネル出入口（以下「西側入口」という。）付近から左方（北方向）にカーブしており，その曲率半径は約２７３．６メートルで，１．７３パーセントの緩い上り勾配となっている。また，本件トンネルの西側入口からＢ市内側（東側）出入口（以下「東側出口」という。）までの距離は約２００メートルであり，西側入口から約１４２メートルの地点が本件事故現場である。ウ　本件トンネル内の路面はコンクリートで舗装されており，本件事故当時，降雨のため湿潤していた。湿潤時の本件トンネル内の路面の摩擦係数は，０．３０ないし０．４２（湿潤時の衝突地点付近の路面の摩擦係数は０．３５）と計測されており，摩擦係数０．３０のもとでの限界旋回速度は，時速約１０２キロメートルと計算される。
②　本件事故の態様
ア　被告人が運転していた普通乗用自動車（日産キューブ。以下「被告人車両」という。）は，車両重量１１４０キログラム，車幅１６７センチメートル，車両全長３７３センチメートル，高さ１６５センチメートルであり，運転者である被告人のほか，助手席にＧ，後部座席右側にＦ，同中央にＤ，同左側にＥが乗車していた。
イ　被害者Ｃが運転していた軽四輪の普通貨物自動車（以下「被害車両」という。）は，車両重量８４０キログラム，車幅１３９センチメートル，車両全長３２９センチメートル，高さ１８６センチメートルであり，運転者である被害者Ｃのみが乗車していた。
ウ　本件事故当時，被告人は，本件トンネル内を，Ａ村（西側）からＢ市内（東側）に向かって被告人車両を運転し，西側入口から数十メートル進行した地点で，カーブの角度がそれまでよりもきつくなるように感じてハンドルを左に切り足したところ，被告人車両の車輪がスリップしたので，アクセルペダルから足を離したが，被告人車両が車体前部を進行方向から見て左（北）に向けながら進路前方（東）に滑走したため，被告人は，車体の体勢を立て直そうとハンドルを右に切った。この時，被告人は，数十メートル前方に，Ｂ市内（東側）からＡ村（西側）に向けて対向車線を進行する被害車両を発見したが，被告人車両は前輪がスリップして制御不能となり，車体が時計回りに回転した状態となって，車体前面を右側（南側）に，車体左側面を進路前方（東側）に向けながら，進路前方（東）方向に滑走し，対向車線に逆走する形で進入し，西側入口から約１４２メートル付近の地点で，被告人車両左側面と，対向車線を走行していた被害車両前面とが衝突したが，その衝突の角度は，被告人車両の左側面を被害車両に対し，垂直の位置から約２０度被告人車両の左前側を進行方向（東側）に向けたものであり，被害車両の前面の左端が被告人車両左側面の中央部と衝突したものとみられる。
エ　被害車両は，本件トンネル東側出口から約５２．７メートルの被害車両走行車線付近に，車体前部を西方向に向けて停止し，被告人車両は，被害車両を飛び越えた状態で，被害車両の東側の対向車線（被害車両走行車線）の約５．９メートル（運転席同士の距離）離れた位置付近に，車体前部を北東方向に向けて停止した。


本件事故現場には，停止した被告人車両及び被害車両の周囲の西側入口寄りを中心に，約１３．５メートルの範囲にわたってガラス片が散乱し，対向車線側の管理通路縁石及びトンネル内側壁には，被告人車両で生じさせたと認められる擦過痕が，被害車両の昀終停止位置付近に印象されていた。高さ約２５センチメートルの管理通路縁石に印象された擦過痕は，長さ約３．１メートルであり，トンネル内側壁の擦過痕は，縁石の擦過痕の東端に連続するように，路面から高さ約７８センチメートル（西側）の位置から，斜め上方に向けて，人の高さよりも高い，高さ約２０８センチメートル（東側）にかけて，長さ約３．９メートルにわたって直線的に印象されていた。オ　本件事故により，被告人車両は，左ウィンドガラスが全部分破損し，車体左側面は深いところでは約２０センチメートルの深さに凹損したほか，フロントバンパー右側部が凹損し，リアバンパー右側後部の角が擦過しており，右前輪及び左前輪はいずれも空気が抜け，左後輪及び右後輪も曲損し，自力走行不能となった。被害車両は，車体前部の全面にわたって大きく凹損して，フロントガラスが全部破損し，屋根部まで凹損するなど大破し，自力走行不能となった。カ　以上のような各車両の停止状況及び損壊状況並びに擦過痕からすれば，被告人車両は，被害車両と衝突後，車体左側面で被害車両の前面を押し戻し，車体前部右側が高さ約２５センチメートル，幅約９０センチメートルの管理通路に乗り上げて，車体右前部及び車体右後部等を対向車線側のトンネル内側壁に擦り，車体を高さ約２０８センチメートルの地点に擦過痕を生じさせるまでに持ち上げて，トンネル内側壁と押し戻した被害車両の間を被害車両の上を越えて，対向車線内に落下して停止したと推測される。
キ　本件事故により，被害者Ｃは，被害車両前部が押し潰されたため運転席に下半身を挟まれ，意識不明の状態で救出されたが，判示のとおり，本件事故の約１時間３５分後，頭部・胸部挫傷により死亡が確認された。被告人車両に乗車していた同乗者４名についても判示の傷害をそれぞれ負った。
ク　被告人自身当公判廷において，速度が速かったこと以外に制御不能となった理由を何ら述べておらず，被告人が，被告人車両の進行を制御することが不能となった原因は，被告人の高速運転にある。
以上のとおり認められる。
２　被告人の走行速度について
まず，本件事故当時の被告人車両の走行速度について検討する。①　被告人は，検察官に対する供述調書においては，時速約１００キロメートルで走行させたことを認めているが，当公判廷において，その走行速度について，時速約８５キロメートル程度であり，検察官から，「時速１００キロメートル以上出ていないと，スリップしない。」旨言われ，時速１００キロメートルで走行させたと述べた旨供述している。
②　そこで，検討すると，被告人車両は，被告人がアクセルペダルから足を離した後，緩い上り勾配の道路を，被告人の実況見分における指示によれば約７８．６メートルも滑走していながら，被害車両に衝突しただけでは停止できず，トンネル内側壁に路面から高さ約７８センチメートル（西側）から高さ約２０８センチメートル（東側）の範囲にかけて擦過痕を印象するほどに車体を持ち上げ，被害車両を越えて落下し，ようやく停止に至ったものであり，また，被害車両の破損の激しさは，被告人車両との衝突による衝撃の大きさを如実に示している。
また，被告人の自認するところでは，被告人車両の走行速度が時速８５キロメートル前後であることを確認してから約２７５メートルの間，アクセルを踏み続けており，「逆にアクセルを踏み続けているので，時速１００キロメートルくらいは出ていたのではないかと思います。」，「私自身，感覚的に，時速１００キロメートルを超え時速１１０～１２０キロメートルもの高速が出ていたとは思いません。」との検察官に対する供述は，その供述をした当時の被告人の速度感覚を述べたものとして十分に信用できるのであって，被告人自身の運転中の認識は，時速１００キロメートル程度であったものと認められる。


③　一方，前記認定によれば，被告人は，ハンドルを少し左に切りながら本件トンネル内を進行している途中で，カーブの角度がそれまでよりもきつくなるように感じて，ハンドルをさらに左に切り足し，そのときにスリップし始めたというのであるから，被告人車両の走行速度が限界旋回速度として計算された時速約１０２キロメートルに満たなくても，車輪がスリップすることもあり得るというべきである。④　そうすると，本件事故当時，被告人車両の走行速度が限界旋回速度に近い時速１００キロメートルに確実に達していたかについては，なお合理的な疑いを入れる余地があるとしても，被告人が速度計を確認した際の時速約８５キロメートルよりも加速した速度であると考えられるから，少なくとも時速９０ないし１００キロメートルの高速度で走行させたことは優に認められるというべきである。３　ここで，被告人の危険運転致死傷罪の故意の存否について検討する。①　本件における危険運転致死傷罪の故意が認められるには，四輪以上の自動車を走行させる者が，「進行を制御することが困難な高速度」で自動車を走行させることを認識することを要するが，主観的にその速度が進行制御困難な高速度であると判断することを要するものではなく，速度が速過ぎるため，客観的には道路状況に応じて自動車の進行を制御することが困難な高速度で走行させた場合には，その道路状況とその高速度についての認識があれば足りるというべきである。②　前記認定によれば，被告人は，左方にカーブした本件トンネル内の湿潤した道路において，昀高速度の時速６０キロメートルをはるかに超える時速９０ないし１００キロメートルの高速度で被告人車両を走行させた上，現実に被告人車両の進行を制御することが困難な程度を超えて，制御不能となって前記のように戦慄すべき本件事故を惹起させたものであり，その進行を制御することが不能となった理由が高速度走行にあると認められるから，被告人に「進行を制御することが困難な高速度」で被告人車両を走行させたことについて故意があることが推認されるところである。③　そして，被告人は，捜査段階において，本件道路は，「片側１車線の道路で，幅員が比較的狭く，私は，ややセンターライン寄りに位置を取ってキューブを運転していました。」，「トンネルを入ってから，路面が濡れていることもはっきり分かって，前方の左カーブが曲がりきれるかなと心配にはなりました。しかし，センターラインを越えて対向車線に入れば，曲がりきれると思いました。」旨述べているところ，これは，被告人車両の助手席にいたＧが，被告人がスピードを上げてから道路の中央寄りを走っていき，本件トンネル内の左カーブをセンターラインをオーバーするようにふくらんで走っていた旨供述しているところと一致し，十分信用できるというべきである。④　弁護人は，被告人の前記供述について，被告人が当初から意図的にセンターラインを越えようとして走行させた旨述べたものであるとの理解を前提に不自然な供述である旨主張するが，被告人の前記供述は，本件事故当時，本件トンネル内の道路状況の下で，そのままの走行速度で走行させれば，遠心力により車体がセンターラインを越えてしまうこともありうると予想していたが，対向車両がないと考えていたため危険とは思わなかったというものと理解すべきであって，特に不自然な点は見受けられない。
⑤　このように，被告人は，被告人車両の走行速度が，昀高速度をはるかに超える速度であって，左方にカーブし，路面が湿潤した本件トンネルを自車線内をはみ出すことなく走行させることが困難な速度，すなわち，道路状況に応じて自動車の「進行を制御することが困難な高速度」であるとの認識を有していたことが認められるから，被告人にその故意があることが優に認められるところである。４　なお，弁護人の主張に鑑み，さらに詳細な検討をする。①　まず，被告人の当日の行動を前掲証拠によって検討する。ア　被告人は，平成１５年４月２５日午前２時過ぎころ，被告人車両に中学時代の同級生である前記４名を同乗させて運転し，Ｂ市内（東側）からＡ方面（西側）へと向かって国道・・・号線を走行させた。その際，被告人は，本件道路を運転するのは初めてであった上，山間道路でカーブが連続しており，雨も降り出していたため，時速３０ないし４０キロメートル程度で走行させていた。被告人車両は，４輪駆動と前輪駆動を切り替えることができるものであったが，被告人は，前輪駆動のままで走行させていた。
イ　被告人がＡへ向かって走行させている途中，Ｄが被告人に対し，コンビニエンスストアのトイレに行きたいと訴えた。被告人は，Ａ村方面へ向けての運転を継続しながらコンビニエンスストアを探したが見つからず，Ａ村に入り，それ以上先に走行させてもコンビニエンスストアは見つからないと考えたため，Ｂ市内に向けて引き返すことにし，Ａ村内で転回すると，往路とほぼ同様の経路でＢ市内に向かって走行させた。
ウ　被告人は，Ａ村方面（西側）からＢ市内方面（東側）に向かい引き返し始めた当初も，時速約４０キロメートル程度で走行させていたが，Ｉトンネルの約６０メートル手前の道路を進行する際，同所の道路幅が広くカーブも緩かったこと，Ｄがトイレに行きたいとさらに切実に訴えたことなどから，加速を開始した。
エ　被告人は，加速しながら，Ｉトンネル，Ｊトンネルを順次通過し，本件トンネル西側入口の約２１１メートル手前を進行する際，本件トンネル内の道路が左方（北方向）にカーブしていることを認め，その際，自車の速度計で時速８５キロメートル前後の速度が出ていることを確認したが，アクセルペダルを軽く踏み続けたまま，減速はしなかった。
オ　被告人は，本件トンネルの西側入口の数十メートル手前を進行する際，本件トンネルの進行車線の幅がそれまでよりも狭いことを認め，また，本件トンネルに進入直後ころには，本件トンネル内の道路が降雨のため濡れていることを認めたが，アクセルペダルを軽く踏み続けたまま，減速はせず，左に少しハンドルを切りながら進行し，前記のような本件事故に至った。以上のとおり認められる。
②　弁護人は，被告人が本件トンネルの直前に走行させたＪトンネルを走行する車両が一般的に高速であり，Ｊトンネル出口付近においては，時速９０キロメートル程度で走行することは常態化していると見ることができ，この箇所においてこの程度の速度では制御困難な高速度ではないとの認識を一般ドライバーが共有していると主張する。


確かに，弁護人作成の報告書及び証人山崎泰正の当公判廷における供述によれば，雨天でなく，路面が湿潤していない際の測定として，夜間ＪトンネルのＢ市側出口付近をＢ市方面に向かって進行する車両１７台を弁護士山崎泰正がスピードガンで測定した結果では，平均車速が時速７９．６キロメートルであり，時速９０キロメートル以上の車両が６台に達したと認められるが，前掲証拠によれば，Ｊトンネルは，車道幅員が７メートル（片側では３．５メートル）あり，その両側に０．２５メートルずつの路肩部分とその南側に１．０メートル，北側に１．７メートルの歩道部分があるという広い道路である上，そのＢ市側出口付近においては直線状であることが認められるから，本件トンネルとは全く異なり，速度を出しやすい道路といえるのであり，路面が湿潤していない場合には高速度になることも不自然ではない。
③　そこで，本件トンネルを進行する車両の一般的速度について検討する。前掲証拠によれば，本件事故時と同様に降雨により路面が湿潤した状態の日の夜間，本件トンネル内の道路を被告人と同様にＡ村方面からＢ市内方面に向かって進行する車両３０台の速度について，警察官が測定したところ，平均時速は時速５３．３キロメートルで，１１台は時速４０ないし４９キロメートル，１１台は時速５０ないし５９キロメートル，７台は時速６０ないし６９キロメートル，１台は時速８１キロメートルと計測されたことが認められるところ，本件の捜査の過程において，本件トンネルを５回くらい運転した証人Ｋも，本件トンネルは法定速度である時速６０キロメートルを維持して走ることは困難な道路である旨述べ，被害者Ｃの義弟である証人Ｌは，本件事故現場付近の道路は通勤の際に数え切れないほど通っているところ，Ｉトンネル，Ｊトンネルはスピードを出しやすいが，本件トンネルに進入する際には，何となく危ない感じがするので，特に急がないときには，時速４０ないし５０キロメートルくらいで走る旨述べ，被害者Ｃの長男である証人Ｍも，本件事故現場付近の道路を８年ほど通勤に利用しているところ，Ｊトンネルではオーバースピード気味になるが，同トンネルを出た後は減速し，本件トンネルでは，普段は時速５０ないし６０キロメートル程度の速度で走行させる旨述べているのであって，一般の車両運転者は，本件トンネルを走行させるときには時速５０ないし６０キロメートル程度にまで減速することが認められ，雨天の走行においては，さらに速度を減じることが認められる。
弁護人は，本件トンネル内を走行する車速の測定結果は，西側入口の南側の旧道に警察車両を停車して行い，測定対象車両の運転者に速度違反車両を検挙しているのではないかという心理的圧迫を加えた上で測定されたものであって，平時の走行速度としては意味をなさないと主張するが，前掲証拠によれば，速度測定に使用された車両は普通一般の車両である上，昀高速度が６０キロメートル毎時の道路において，時速４０キロメートル台で進行する車両が３分の１以上の１１台あったことが認められることからすれば，測定対象車両の運転者が速度違反の検挙を想定してあえて減速したものとは考え難い。
④　以上の検討によれば，本件トンネルを進行する一般車両運転者は，Ｊトンネルとは全く異なって法定速度内で走行させていることが明らかであって，運転免許を取得した者の通常の認識力からすれば，本件トンネルを時速９０ないし１００キロメートルで走行させることが，極めて危険な走行であることは容易に認識し得るものといえるところ，被告人は，本件トンネルを事故の以前に，Ｂ市方面からＡ村方面に向かって運転し，そのトンネルの状態を十分認識した後，再度，本件トンネルを逆方向から走行させたものであることが認められるのであり，本件トンネル内の道路状況を誤認したものとは言えないから，被告人が，道路状況に応じて自動車の「進行を制御することが困難な高速度」であるとの認識を有していたとの認定に合理的な疑いをいれる余地はない。５　以上によれば，被告人が，道路状況に応じて自動車の「進行を制御することが困難な高速度」で被告人車両を走行させていることを認識しながら，本件トンネルをその進行を制御することが困難な時速約９０ないし１００キロメートルの高速度で被告人車両を走行させたことにより，本件事故を起こし，被害者Ｃを死亡させ，同乗者に傷害を負わせたと認められ，被告人には危険運転致死傷罪が成立することに疑いの余地はない。
（法令の適用）
被告人の判示所為中，Ｃに対する危険運転致死は刑法２０８条の２第１項後段（致死の場合）に，その余の判示被害者に対する危険運転致傷はいずれも同項後段（致傷の場合）にそれぞれ該当するが，これは１個の行為が５個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により１罪として昀も重い危険運転致死罪の刑で処断することとし，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２３０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が普通乗用自動車を運転し，中学時代の同級生らとのドライブの帰路に，降雨のため湿潤した左方にカーブするトンネル内の道路を自車の進行を制御することが困難な時速９０ないし１００キロメートルの高速度で走行させて走行の自由を失い，自車を対向車線に滑走させて，対向車両に激突させ，判示のとおり，対向車両の運転者を死亡させ，自車の同乗者４名に判示傷害を負わせた事案である。
本件事故態様をみると，被告人は，被告人車両を運転中，雨で路面が濡れていたにもかかわらず，左方にカーブした狭いトンネル内の道路を，昀高速度を時速３０キロメートル以上も上回る，時速約９０ないし１００キロメートルの高速度で走行させたために前輪が滑走して制御不能となった自車を対向車線に横向きに滑走・進入させて，対向車線内を進行していた被害車両に激突させたが，被告人車両はそれだけでは停止することができずに，被害車両を押し戻しながらトンネルの側壁づたいに車体を持ち上げ，被害車両を越えてその被告人走行方向側に落下することによってようやく停止するに至ったものであって，その事故態様や押し潰された被害車両の損傷の程度には戦慄を覚えさせるものがある。被告人は，本件事故当時，日常的に自動車を運転するようになってから１か月程度，その間の走行距離は１２００キロメートル程度であって，運転経験が豊富とはいえないにもかかわらず，自己の運転技術を過信し，雨のため路面が湿潤していた上，車線幅が狭く，左方にカーブした見通しの悪い本件トンネル内の道路を，一般的な車両が法定速度の時速６０キロメートル以下で進行するのにかかわらず，時速約９０ないし１００キロメートルもの高速度で運転したのであって，極めて危険かつ無謀な運転行為というほかない。


主　　　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役２年４月に処する。
原審における未決勾留日数中１２０日を上記刑に算入する。この裁判確定の日から４年間上記刑の執行を猶予する。上記猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
理　　　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，弁護人的場真介作成の控訴趣意書に記載されているとおりであるから，これを引用する。
論旨は，要するに，(1)　原判決は，被告人の養育していた当時１１歳の実子（女児）が，かねて，栄養状態の悪い食事しか与えられていなかったことからやせ細った状態にあり，平成１４年８月中旬ころには飢えと暑さにより衰弱した状態に陥ったのであるから，被告人において，同児に十分な栄養を与え，医師の治療を受けさせるなどの同児の生存に必要な保護をなすべき責任があったにもかかわらず，そのころ以降，これらの措置を講ずることなく，わずかな食べ物や水分を与えるのみで，漫然と同児が更に衰弱していくのを放置し，同年９月１０日ころ，同児を飢餓状態下における衰弱により死亡させた旨認定したが，本件時，被告人は心身耗弱の状態にあり，限定責任能力しか有していなかったから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，(2)　被告人を懲役２年４月の実刑に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であり，被告人に対しては刑の執行を猶予するのが相当である，というのである。そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
２　控訴趣意中，事実誤認の点について
関係各証拠によれば，被告人は，平成１４年３月ころ，愛知県内の勤務先を解雇され，同年５月末ころ，実子である被害者（平成３年６月３日生）を連れて，当時交際していた男性と共に岡山県倉敷市内へ来て，同人が就職する予定にしていた同市内の会社社長方に一時身を寄せたが，同児は，当時すでに胸の辺りの骨が浮き出て，がりがりにやせていたこと，その後，被告人は，職探しの途中，同市a団地ｂ番所在のｃ号棟ｄ号に居住するＡ（当時７８歳）と知り合い，それまで交際していた前記男性と別れて，同年６月下旬ころから，Ａ方において，同児と共に暮らし始めたこと，同年７月２日，ＡがＢ病院に入院した後も，被告人は，A方において，同児と共に暮らしていたが，次第に所持金が乏しくなり，食事の回数を減らし水を飲むなどして過ごすうち，同年８月中旬ころ，同児は，夏の暑さも加わって衰弱し，固形物をほとんど食べられない状態になり，蜂蜜をなめたり氷をかじったりして飢えをしのいでいたこと，一方，被告人は，同年７月終わりか８月初めころ，西隣りに居住する女性とベランダで会話をし，１１歳の娘がいること，お金がなくて困っていることなどを話した上，同女から米をもらい，数日後にご飯とみそ汁の提供を受けるなどし，同年８月初めころ，会費の支払督促のためA方を訪れた町内会の役員に対しては，「Aは今病院に入院しており，退院まで長くかかる。」などとA不在の理由を説明したこと，同月末ころ，食料がほとんどなくなり，被告人は，同年９月初めころから，被害者と共に一日中寝たままで過ごすようになったが，そのような生活を送りながらも，同月６日ころ，A不在の事情などを確認するために訪れたＣ公社の職員から，「Aさんが長期入院されるなら長期不使用届を出して下さい。あなたはAさんとはどういう関係ですか。」と問われた際には，戸越しに立って，「留守を預かっている者です。明日病院に行くので，Aさんに聞いてみます。」などと答え，同月９日，Aに敬老の日の祝い品を届けに来た民生委員に対しては，「Aは今Ｂ病院へ入院しています。私も病院へ行ったりします。」などと述べて，海苔茶漬け等の詰め合わせを受け取ったこと，被害者は，上記海苔茶漬けを湯で溶いたもの等を口にした後，同月１０日ころ，飢餓状態下における衰弱により死亡したこと，以上の事実が認められる。
所論は，結果的には元々がりがりにやせていた被害者が先に絶命し，太っていた被告人が生き残ったが，対処能力や見当識，あるいは生きようとする意思の力を失ったのは，被告人の方が被害者よりも早かった可能性があり，被告人と同児が飢餓状態に直面した時点において，被告人に事理弁識能力が十分に確保されていたとは言い難い旨主張する。しかしながら，被害者が同年８月中旬ころ夏の暑さも加わって衰弱し始め，同年９月１０日ころに死亡するまでの被告人の言動は，上記認定のとおりであって，体力的に次第に衰弱しつつあったとはいえ，原判決が作為義務があると認定した同年８月中旬ころの被告人の事理弁識能力の存在に格別疑問を抱かせる点は存しないから，所論は採用できず，原判決に所論の事実誤認があるとは認められない。
論旨は理由がない。
なお，弁護人は，控訴趣意書提出期限後に提出した控訴趣意補充書において，本件では，被告人の方が被害者より先に衰弱し，意識すらも不鮮明になっており，同児が衰弱した時点では，被告人は行動能力を完全に喪失していたから，期待可能性がなく無罪である旨主張するので，職権をもって調査するに，前に認定・判断したとおり，同児が衰弱死する直前はともかく，原判決が作為義務があると認定した同年８月中旬ころには，被告人にいまだ行為能力があったことは明らかであり，上記主張も採用することはできない。
３　控訴趣意中，量刑不当の点について
本件は，被告人が，平成１４年８月中旬ころ以降，実子である被害者にわずかな食べ物や水分を与えるのみで，漫然と同児が衰弱していくのを放置し，同年９月１０日ころ，同児を飢餓状態下における衰弱により死亡させた保護責任者遺棄致死の事案であるが，育ち盛りの年頃である被害者に，夏の暑さのなか，飢えの苦痛を味わわせ，飢餓状態に陥らせた挙げ句，１１歳の若さで死亡させたという結果は甚だ重大かつ悲惨であり，その将来に様々な可能性を秘めながら，はかなく命を散らせた同児の無念さは察するに余りある。被告人は，A方で暮らすうち，経済的に困窮し，同年９月初めころからは自らも衰弱して一日中寝たままで過ごすようになったとはいえ，それまでに，両隣りの居住者と面識を持ち，西隣りの居住者から米やみそ汁などの提供を受けたことがあり，これらの者に援助あるいは救護を求めるなどして，同児に十分な栄養を与え，医師の治療を受けさせるなどの同児の生存に必要な措置を講ずることは可能であったにもかかわらず，親として当然の責任を果たすことなく同児を死に至らしめており，これらの点に徴すると，被告人の刑事責任には重いものがある。


主　　　文
一　原判決を次のとおり変更する。
１　控訴人が被控訴人Ａに対し平成１０年２月２６日付けでした原判決添付別紙物件目録一及び二記載の各土地の固定資産課税台帳に登録された平成９年度の価格についての審査の申出に対する決定のうち、同目録一記載の土地の価格が２２９万６８７５円を超える部分、同目録二記載の土地の価格が９４６万３１２５円を超える部分について審査の申出を棄却した部分を取り消す。
２　控訴人が被控訴人Ｂに対し平成１０年２月２６日付けでした同目録三及び四記載の各土地の固定資産課税台帳に登録された平成９年度の価格についての審査の申出を棄却する旨の決定を取り消す。
３　控訴人が被控訴人Ｂに対し平成１０年８月１１日付けでした同目録四の１記載の土地の固定資産課税台帳に登録された平成１０年度の価格についての審査の申出に対する決定のうち、価格が１０３３万３５５０円を超える部分について審査の申出を棄却した部分を取り消す。
４　被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
二　被控訴人Ａと控訴人との間に生じた訴訟費用は、第１、２審とも控訴人の負担とし、被控訴人Ｂと控訴人との間に生じた訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを４分し、その１を被控訴人Ｂの負担とし、その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
二　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第二　事案の概要
一　事案の概要は、控訴人の当審における補充主張を次項のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審における主張
１　適正な時価について
原判決は、「適正な時価」とは、正常な条件の下に成立する取引価格、すなわち、客観的な交換価値をいうものと解すべきであると判示している。しかし、地方税法（以下「法」という。）は、第４０３条第１項が定めた方法によって決定された価格を「適正な時価」と定義し、これを第４１１条第１項により固定資産課税台帳に登録することとしているのであって、「適正な時価」に原判決がいうような特別な意義と効果を持たせていない。
仮に「適正な時価」について原判決のような考え方をとった場合には、論理的には、常に法に従い評価基準等によって決定された価格を客観的な時価によって検証
しなけれ
ばならないことになり、不合理である（争いがあれば常に鑑定をしなければならないということになれば、経済的に大きなロスであり、本来大量一括評価をせざるを得ない立場の評価方法と個別的な鑑定評価とは手法が異なるのであるから、前者と後者を対比させるようなことを法が定めているとは考えられない。）。２　原判決添付別紙物件目録一記載の土地（本件土地１）及び同目録二記載の土地
（本件土地２）の評価について
（一）　原判決は、本件土地１及び２が「市街化宅地評価法適用地区の雑種地」と「その他の宅地評価法適用地区の雑種地」との中間に位置付けられるべき雑種地であるとの前提に立ち、町田市固定資産（土地）評価事務取扱要領（取扱要領）において後者について０．５の減価率が認められていることに照らし、中間に位置する上記両地についてはその中間値である０．７５をとるべきであると判示している。しかし、評価基準において上記両地区の中間に位置する土地というものはないところ、本件土地１及び２が市街化宅地評価法適用地区に存在することは争いがなく、両土地の周辺は市街化された区域であり、造成費用をかければいつでも宅地化できる状態にあるのであるから、同評価法を適用し、宅地とした場合の価格から造成費用を控除したことは当然である。
したがって、上記のような中間に位置付けられるべき土地であるとの見方に立って、中間値である０．７５という根拠のない減価率を採用することは、適正ではないというべきである。
（二）　原判決は、正面街路の幅員に差があってもこれに至るまでの街路が狭いことを理由として価格差を認めない。
しかし、正面街路の幅員がその土地の価値にとって極めて重要な要素であることは明らかであるところ、大量の土地を一括して評価し、処理する必要のある固定資産評価の実務においては、個々の不動産鑑定の場合と異なり、正面街路に至る途中の道路の幅員を考慮することなく、客観的に明確な正面街路の幅員を基準とすることが最も簡明かつ正確といえるから、この点を比準の条件の一つとする町田市土地価格比準表は合理的である。
また、原判決は、正面街路に至るまでの公道が狭小である点も７割評価通達等に基づく３割減価によって結果的にカバーされる旨の控訴人の主張は採用することができないと判示している。
しかし、７割評価は、いわゆる７割評価通達等によって、政策的配慮から特定の減価事由の有無にかかわりなく一律に減価するものであって、一括大量処理の不都合を結果的にカバーする効果があることは明らかであり、正面街路に至るまでの公道が狭小である点も、７割評価通達等による３割減価によって結果的にカバーされるというべきである。
（三）　原判決は、評価基準及びそれを受けて作成された取扱要領（評価基準等）によって決定された価格と客観的な時価を対比し、前者が後者を超過する部分は違法であると判示している。
しかし、仮にそうであるとするならば、後者は、本件標準宅地１の鑑定評価価格１平方メートル当たり１８万３０００円に基づいて時点修正した価格によるべきであり、評価基準の定める７割評価をすることは、特別の減価事由もないのに３割減価をすることであって、許されない。
３　平成９年度における原判決添付別紙物件目録三記載の土地（本件土地３）及び
同目録四記載の土地（本件土地４）の評価について
原判決は、本件土地４は、昭和５１年２月２５日に建築基準法第４２条第１項第５号による道路位置指定を受けた私道（位置指定道路）として、法律上建物の建築が禁止され、もはや宅地としては使用できない状態にあり、現に不特定多数の者が制限なく通行できる道路の用に供されているものといえるから、控訴人がこれと宅地である本件土地３とを一体として一画地としたことは適正ではない旨判示している。


しかし、本件土地４は、いわゆる貫通道路ではないから、本来不特定多数の公衆が通り抜けて通行できる道路ではないという意味で基本的な制約があり、また、位置指定道路であるとはいえ、あくまでも私道であり、私道の所有者である被控訴人Ｂが本件土地３上にある同被控訴人所有のアパートの居住者のために設置したものであるから、基本的にはその専用道路である。そして、これに隣接する建物の居住者が本件土地４を利用するとはいえ、その利用者は、限られた範囲の隣接地関係者でいずれも特定され得る者であり、かつ、公衆と比較してそれほど多数ともいえない。したがって、本件土地４は主として宅地である本件土地３のための通路であるとして、これらを一体となす一画地の宅地として評価したことは理由があり、行政庁の裁量の範囲内にあるものというべきである。
４　平成１０年度における原判決添付別紙物件目録四の１記載の土地（本件土地４の１）の評価について
原判決は、本件土地４は一画地
として評価すべきである旨判示している。
しかし、そうだとすれば、原判決が本件土地４の１及び原判決添付別紙物件目録四の２記載の土地（本件土地４の２）に区分して評価しているのは誤りである。そして、原判決添付別紙四によれば、原判決が本件土地４を一画地として評価した価格は２９０９万６５５２円（本件土地４の１の価格１０３３万３５５０円と本件土地４の２の価格１８７６万３００２円の合計額）であり、控訴人の主張する本件土地４の合計の価格は１１６１万９２９９円である。したがって、控訴人の主張する本件土地４の評価価格は、原判決の上記評価価格を上回るものではないから、同土地については、被控訴人Ｂの請求を一括して棄却すべきである。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、①本件土地１及び２の固定資産課税台帳に登録すべき平成９年度の価格は、本件土地１が２２９万６８７５円、本件土地２が９４６万３１２５円である、②町田市長がした平成９年度における本件土地３及び４の評価は、両土地を一体をなす一画地の宅地として評価している点において評価基準に反するもので、違法である、③平成１０年度における本件土地３の評価については法及び評価基準に違反する部分があるが、同土地に関する同年度の登録価格は、結果的に法及び評価基準に従って正当に評価した額と一致するから、同登録価格に係る審査の申出を棄却する旨の決定は取り消されるべきものということはできない、④本件土地４の１の固定資産課税台帳に登録すべき平成１０年度の価格は１０３３万３５５０円である、⑤平成１０年度においては、本件土地４の２は非課税とされていて、その登録価格０円は正当な評価額を上回るものではないから、同土地に関する同年度の登録価格に係る審査の申出を棄却する旨の決定は取り消されるべきものということはできない、以上のように判断する。その理由は、原判決５１頁７行目の「すべきであるところ」から同９行目の「べきである。」までを「すべきである。」に、同６７頁８行目の「法」から同９行目から１０行目にかけての「取り消されるべきである。」までを「１０３３万３５５０円とすべきである。」にそれぞれ改め、控訴人の当審における主張に対する判断を次項のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第三　当裁判所の判断」一ないし四に記載のとおりであるから、これを引用する。
二　控訴人の当審にお
ける主張に対する判断
１　適正な時価について
法は、土地に対して課する固定資産税の課税標準を、基準年度に係る賦課期日における「価格」で土地課税台帳等に登録されたものとし（第３４９条第１項）、この「価格」とは「適正な時価」であるとしており（第３４１条第５号）、固定資産税が資産の所有という事実に着目して課される財産税であることに照らすと、上記「価格」あるいは「適正な時価」は、当該土地の交換価値に着目したもので、正常な条件の下に成立する土地の取引価格、すなわち、客観的な交換価値（客観的時価）をいうものと解される。
他方、法は固定資産の価格の決定に当たっては評価基準によって評価することを求めており（第４０３条第１項）、評価基準は、個々の土地を個別的に評価することなく、諸制約の下において大量の土地について可及的に適正な時価を評価する技術的方法と基準を規定するものである。したがって、登録価格の決定に当たり評価基準を忠実に適用しなかった場合及び評価に用いた取扱要領が評価基準の趣旨に反する場合には、当該登録価格は、賦課期日における客観的な時価を表わしているか否かにかかわらず、法に反するものというべきである。また、法は、評価基準自体が賦課期日における客観的な時価を求めるのにふさわしいものであることを要求しているものというべきであるから、評価基準及びそれを受けて作成された取扱要領（評価基準等）を忠実に適用したとしても、その結果が賦課期日における客観的な時価を表わさない場合には、その限度で評価基準等に問題があるといわざるを得ないのであり、それによって決定された登録価格は、法の趣旨に反するものというべきである。
原判決はこの趣旨を判示しているのであって、もとより正当である。控訴人の「適正な時価」に関する主張は、原判決を正解しないものであり、採用することができない。
２　本件土地１及び２の評価について
（一）　控訴人は、「評価基準において「市街化宅地評価法適用地区の雑種地」と「その他の宅地評価法適用地区の雑種地」との中間に位置する土地というものはないところ、本件土地１及び２が市街化宅地評価法適用地区に存在することは争いがないのであるから、同評価法を適用し、宅地とした場合の価格から造成費用を控除したことは当然である」と主張する。


評価基準によれば、雑種地の評価は、ゴルフ場等の用に供される土地及び鉄軌道用地を除き、原則として、雑種地の売買実例価額から評定する適正な時価によってその価額を求める方法によるものとし、市町村内に売買実例価額がない場合においては、土地の位置、利用状況等を考慮し、付近の土地の価額に比準してその価額を求める方法によるものとされているところ、町田市においては、雑種地の売買実例が少なく、売買実例価額から雑種地の適正な時価を求めることが困難であるため、「その他の雑種地」の評価について、当該土地が宅地であるとした場合の価額を付近の宅地に比準して求めることとしており、この町田市の取扱い自体は、評価基準に従ったものとして、適法というべきである。しかし、町田市の取扱要領が、市街地宅地評価法適用地区の雑種地とその他の宅地評価法適用地区のそれとに２分して、評価方法に区別を設けている点は、これを例外なく一律に適用すると、評価基準が要求している「土地の位置、利用状況等」の考慮を欠く可能性があるから、その適用に当たっては、この考慮に基づいた適切な例外的取扱いをして初めて評価基準に適合する場合もあると考えられる。すなわち、評価基準は、土地の位置を考慮すべきものとしているが、その趣旨は上記のように単純な分類によって大幅に異なった評価方法を一律に適用することを許すものとは考え難いし、評価基準が土地の位置のほかに土地の利用状況等も考慮すべきものとしていることに鑑みると、雑種地の所在のみを指標とする比準方法を機械的に適用することが相当でないと認められる場合には、雑種地の態様に応じて比準方法に相当な修正を加える必要があり、これをしないまま一律に前記の区分のみを指標として評価することは、評価基準に適合するものとはいえず、固定資産の評価について法によって市町村長に認められた裁量判断の範囲を逸脱するものとして許されないというべきである。しかして、前記引用に係る原判決認定の本件土地１及び２の位置、現況、利用状況等に照らすと、この各土地は、主として市街地的形態を形成する地域に所在するけれども、宅地化が容易ではなく、客観的にみて宅地化を前提とした評価をすることが不適当な土地というべきであり、現実の利用状況を前提として宅地との価格差を求めるべきものと考えられるから、控訴人が、上記取扱要領に基づき、主として市街地的形態を形成する地域に属する土地として市街地宅地評価法を適用し、宅地
とした場合
の価格から造成費用を控除するにとどめたことは、上記評価基準の趣旨に沿わないものであり、適正を欠くというべきである。そして、評価基準に従って本件土地１及び２を評価するに当たっては、標準宅地に比準して住宅地とした場合の価額を求めた上、上記のような現況及び利用状況がそのまま維持されることを想定し、そのような土地と宅地との価格差に応じた減価をするのが相当であるところ、その減価の割合は、原判決説示のとおり、２割５分を下回るものではないと認めるのが相当である。
したがって、控訴人の前記主張は採用することができない。（二）　控訴人は、「正面街路の幅員がその土地の価値にとって極めて重要な要素であることは明らかであるところ、大量の土地を一括して評価し、処理する必要のある固定資産評価の実務においては、個々の不動産鑑定の場合と異なり、正面街路に至る道路の幅員を考慮することなく、客観的に明確な正面街路の幅員を基準とすることが最も簡明かつ正確といえるから、この点を比準の条件の一つとする町田市土地価格比準表は合理的である」と主張する。
しかしながら、前記引用に係る原判決が認定説示するとおり、本件正面街路１は公道からコの字形に入り込んで再び同一の公道へ出るための私道であり、この街路に至るまでの公道はすなわち本件主要な街路１であって、その幅員は１．８２メートルないし２．７３メートルと狭くなっており、本件正面街路１に沿接する土地は全体として上記主要な街路から入り込んだ独立の小規模な一団の区画を形成しているところ、この一団の区画に属する土地は、主要な街路から入り込んでいることにより、特段の事情がない限り、同街路に直接沿接している土地に比べて宅地の利用上の便が良いとはいえず、経済的価値の面でも同等以上のものではないとみるのが相当であって、小規模の区画内の街路の幅員が３．８メートルと主要な街路より広いという程度の事情は上記特段の事情には該当しないというべきである。そうとすれば、町田市土地価格比準表を単純に適用し、本件正面街路１の幅員が３．８メートルであることを９パーセントの増額要素とすることは、双方の宅地の利用上の便等の相違を総合的に考慮したものとはいえず、評価基準に反するものといわざるを得ない。
さらに、控訴人は、７割評価通達等に基づく７割評価は、政策的配慮から特定の
減価事由の有無にかかわりなく一律に減
価するものであるから、正面街路に至るまでの公道が狭小である点も、７割評価通達等による３割減価によって結果的にカバーされるというべきであると主張する。しかしながら、いわゆる７割評価通達に基づく７割評価は、各種の政策的配慮に基づき、評価の均衡化、適正化を図る観点から、宅地の評価に当たっては、地価公示価格等の７割程度を目途とすることとされたものであるところ、前記のように増額要素に該当しないにもかかわらず９パーセントの増額を行うことは、評価基準に違背するものであって、その結果が適正な時価といかなる関係にあるかにかかわらず違法というほかない。
控訴人の前記主張は、いずれも採用することができない。（三）　控訴人は、「原判決は、評価基準等によって決定された価格と客観的な時価を対比し、前者が後者を超過する部分は違法であると判示しているが、仮にそうであるとすれば、客観的な時価を算定する場合には、本件標準宅地１の鑑定評価価格１平方メートル当たり１８万３０００円に基づいて時点修正をした価格によるべきであり、特別の減価事由もないのに３割減価をすることは許されない」旨主張する。
しかしながら、さきに説示したとおり、「適正な時価」とは、正常な条件の下に成立する土地の取引価格、すなわち、客観的な交換価値をいうものと解すべきものであるが、他方、法が土地の登録価格の決定に当たっては評価基準によって評価すべきものとしていることからすると、登録価格の決定に当たり評価基準を忠実に適用しなかった場合及び評価に用いた取扱要領が評価基準の趣旨に反する場合には、当該登録価格は、賦課期日における客観的な時価を表わしているか否かにかかわらず、法に反するものと評価せざるを得ず、また、評価基準等を忠実に運用したとしても、その結果が賦課期日における客観的な時価を表わさない場合は、その限度で評価基準等に問題があるというべきであり、それによって決定された登録価格もまた法の趣旨に反するものというほかない。
原判決は、これと同旨の見解に立って、町田市長の本件土地１及び２の評価は評価基準に違背しているとし、法及び評価基準に基づいてこれを評価し直すと原判決添付別紙四「当裁判所の判断」欄記載のとおりになると判示しているのであって、評価基準によって決定された価格と客観的時価とを対比して、控訴人主張のような判断をしているのではない。
した


がって、控訴人の前記主張は、原判決を正解しないものであり、採用することができない。
３　平成９年度における本件土地３及び４の評価について控訴人は、「本件土地４は、不特定多数の公衆が通り抜けて通行できる道路ではなく、また、位置指定道路であるとはいえ、所有者である被控訴人Ｂが本件土地３上にある同被控訴人所有のアパートの居住者のために設置した私道であり、その他の利用者は隣接地の関係者等に限定されるから、本件土地４は、主として宅地である本件土地３のための通路であるとして、これらを一体となす一画地の宅地として評価したことは理由があり、行政庁の裁量の範囲内にあるものというべきである」と主張する。
しかしながら、前記引用に係る原判決の認定事実によると、本件土地４は、位置指定道路として、法律上建物の建築が禁止され、もはや宅地としては使用できない状態にあり、現に不特定多数の者が制限なく通行できる道路の用に供されているものといえるから、控訴人がこれと宅地である本件土地３を一体として一画地と判定したことは適正ではなく、これらを一体をなす一画地の宅地としてした評価は、評価基準に反することが明らかであって、本件土地３及び４を一体として一画地としたことが行政庁の裁量の範囲内にあるということはできない。控訴人の前記主張は、採用することができない。
４　平成１０年度における本件土地４の１の評価について控訴人は、「原判決は、本件土地４は一画地として評価すべきであるとしながら、本件土地４の１及び２に区分して評価しているのは誤りである。そして、原判決添付別紙四によれば、原判決が本件土地４を一画地として評価した価格は２９０９万６５５２円であり、控訴人の主張する同土地の合計の価格は１１６１万９２９９円である。したがって、控訴人の主張する本件土地４の評価価格は、原判決の上記評価価格を上回るものではないから、同土地については、被控訴人Ｂの請求を一括して棄却すべきである」と主張する。
しかしながら、原判決は、本件土地４は一画地として評価すべきであるが、二つの画地に区分して登録価格が付されていることから、これらに対してされた控訴人の決定の適否は上記区分に従って判断すべきであるとし、上記区分に従って法及び評価基準を正しく適用した評価を行い、その結果、平成１０年度の本件土地４の２
の登録価格０円は、正しい評価額１８７６
万３００２円を上回るものではないが、本件土地４の１の登録価格１１６１万９２９９円は、正しい評価額１０３３万３５５０円を上回るものであると判断しているのであって、原判決には控訴人が主張するような誤りはない（この場合における審査決定取消の範囲については、後述する。）。
控訴人の前記主張は、採用することができない。
三　固定資産評価審査委員会（以下「審査委員会」という。）の違法な審査決定と
その取消判決の関係
原判決は、本件土地１及び２の固定資産課税台帳に登録すべき平成９年度の価格は、本件土地１が２２９万６８７５円、本件土地２が９４６万３１２５円であり、また、本件土地４の１の固定資産課税台帳に登録すべき平成１０年度の価格は１０３３万３５５０円であると判断した上、上記各土地に関する当該年度の登録価格に係る審査の申出を棄却した控訴人の決定をいずれも違法なものとして全部取り消す旨の判決をした。
その理由は必ずしも明らかではないけれども、法には、審査委員会が審査決定をした場合における登録価格等の修正手続についての規定（第４３５条）はあるが、審査決定の取消判決が確定した場合の手続についての規定がないことを主な理由とするものと推測される。しかし、裁判所が、争いのある土地の登録価格について、法及び評価基準等を正しく適用した結果として、特定の金額をもって適正な時価を認定し、審査決定中その金額を超える部分のみを取り消す一部取消判決をした場合には、取消判決の拘束力（行政事件訴訟法第３３条第１項）によって、市町村長は審査決定の場合と同様の措置をとることが義務づけられるものと解されるのであって、改めて審査委員会の審査決定を介在させる必要性はないし、介在させないことによって特に不都合が生ずるとも考えられず、むしろ、紛争の早期解決につながるものと考えられる。
そうすると、前記各決定については、原判決の認定に係る適正な価格を超える部分について審査の申出を棄却した部分のみを違法として取り消すべきである。これに対し、違法の理由が審査手続の違法である場合や、内容の違法であっても、例えば、標準宅地の評定方法そのものに過誤があってその再施を要するなど、例外的に審査委員会に審査のやり直しを求めるのが相当である場合には、審査決定の全部を取り消すべきである。
したがって、平成９年度における本件土地３及び４の評価は、両土地を一体をなす一画地の宅地として評価している点において評価基準に反するものであり、正当な評価方法により改めて登録価格が決定されるべきであるから、両土地に関する同年度の登録価格に係る審査の申出を棄却した決定はその全部を取り消すべきである。
第四　結論
以上によれば、原判決は上記判断と抵触する限度で相当ではないから、主文第一項のとおり変更することとし、訴訟費用の負担について民事訴訟法第６７条第２項、第６１条、第６４条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　魚住庸夫
裁判官　飯田敏彦
裁判官　菅野博之


主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が平成１４年６月１４日付けで原告に対してなした名古屋市中村区則武○丁目○番○号所在のソープランドａに係る店舗型性風俗特殊営業の営業廃止を命じた処分が無効であることを確認する。
２　被告が平成１４年６月１４日付けで原告に対してなした名古屋市中村区則武○丁目○番○号所在のソープランドａに係る店舗型性風俗特殊営業の営業廃止を命じた処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）２条６項１号所定の店舗型性風俗特殊営業を営んでいた原告に対し，被告が，原告がその従業員をして売春をさせることを内容とする契約を締結させたこと及び売春の周旋をさせたことを理由として，前掲の営業廃止処分（以下「本件処分」という。）をしたため，原告が，同処分は，処分理由に重大な事実誤認があり，処分基準の事前公表を定めた行政手続法１２条等に違反し，また比例原則，平等原則に違反するなどと主張して，その無効確認及び取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実等）
(1)　原告による個室付浴場の営業について
ア　原告は，かつて，名古屋市中村区則武○丁目○番○号所在の建物において，簡易旅館を営んでいたものの，宿泊客が減少したことから，いわゆるソープランド営業に転業することとし，昭和４１年３月１４日，公衆浴場法２条１項に基づく営業許可を受け，「ソープランドａ（開業当初の名称は「トルコａ」であった。以下「本件店舗」という。）」を開業した（甲５）。
その後，当時の風俗営業等取締法が昭和５９年法律第７６号によって風営法に改正された際，本件店舗は，同法２条４項所定の「風俗関連営業」のうち１号のいわゆる「個室付浴場業」として規制の対象となったことから，原告は，被告に対し，同法２７条１項，同改正附則４条に基づく届出をした上で，営業を継続していた。なお，平成１０年法律第５５号による風営法の改正の結果，改正前の同法２条４項所定の「風俗関連営業」は，同法２条６項の「店舗型性風俗特殊営業」に変更されている。
イ　風営法２８条１項は，学校等の敷地の周囲２００メートルの区域内では店舗型性風俗特殊営業を禁止する旨を定め，さらに，同条２項は，都道府県は，善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害する行為又は少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するために必要があるときは，条例により，地域を定めて，店舗型性風俗特殊営業を営むことを禁止することができる旨定めているところ，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例（昭和５９年愛知県条例第３６号）１２条１号は，愛知県全域で，店舗型性風俗特殊営業のうち個室付浴場の営業を禁止している。
もっとも，同法２８条３項は，同条１項の規定又は同条２項に基づく条例の規定は，これらの規定の施行又は適用の際現に店舗型性風俗特殊営業の届出書を提出してその営業を営んでいる者の当該営業については，適用しない旨定めているところ，本件店舗の営業は，上記のいわゆる既得権営業に当たる。
(2)　本件処分及びその聴聞手続について
被告は，平成１４年６月１１日，愛知県警察本部１階聴聞室において，風営法４１条１項に基づき，別紙「処分の理由」記載の各事実（以下，その１に係る行為を「本件売春契約」と，その２に係る各行為を総称して「本件周旋」と，両者を併せて「本件違反」というほか，本件周旋のうち個別の事実を違反事実一覧表中の番号に対応させて「本件周旋１」などという。）について，原告に対する聴聞手続を行った（乙１４）ところ，原告が事実は間違いない旨陳述したので，手続は短時間で終了した（甲５）。
そこで，被告は，同月１４日，原告に対し，風営法３０条２項に基づき，本件違反の事実により本件店舗における個室付浴場の営業の廃止を命じる本件処分（甲１）をした。
(3)　刑事裁判手続について
ア　原告は，平成１４年５月２９日，甥（戸籍上は弟）であるｂと共謀して本件周旋を行ったとの事実により売春防止法違反の罪で起訴され（甲２），同年７月１６日，名古屋地方裁判所において懲役２年，執行猶予４年の判決を受け，同月３１日，同判決が確定した。
イ　原告の婿養子にして甥でもあるｃは，本件売春契約及び１６歳の少女との淫行の事実により売春防止法違反及び愛知県青少年保護育成条例違反の各罪で起訴され，平成１４年６月１０日，名古屋地方裁判所において懲役１年６月，執行猶予４年の判決を受け，同月２５日，同判決が確定した。
ウ　ｂは，本件周旋を行ったとの事実により売春防止法違反の罪で起訴され，平成１４年９月３日，名古屋地方裁判所において懲役１年６月，執行猶予５年の判決を受け，同月１８日，同判決が確定した。
(4)　風営法に基づく営業停止命令等の基準（抜粋）についてア平成１３年９月２０日付け警察庁丙生環発第２５号による改正前の基準（以下「警察庁旧基準」という。甲３の２）
１ないし３　略
（営業廃止命令）
４　営業廃止命令は，６から９までに定めるところにより，営業停止命令の量定の長期が８月に達した場合で，１０に掲げる処分を加重すべき事由が複数あり，又はその程度が著しい等の事情から，再び法令違反行為を繰り返すおそれが強い等営業禁止地域において営業を継続させることが妥当でないと判断されるときに行うものとする。
５　略
（営業停止命令等の量定）
６　営業停止命令又は営業禁止命令（以下「営業停止等命令」という。）の基本的な量定は，別表（本判決添付の別表１）に定めるところによるものとする。
７ないし９　略
（営業停止命令期間等の決定）


10営業停止等命令により営業の停止又は禁止を命ずる期間は，原則として別表に定める基準期間（７に規定する場合は長期とされる量定について定められた基準期間の１．５倍の期間を基準期間とし，８に規定する場合は長期とされる量定について定められた基準期間を基準期間とし，９に規定する場合はその量定について定められた基準期間の２倍の期間を基準期間とする。）によることとし，次のような事由があるときは，情状により，６から９までに定める量定の範囲内において加重し，又は軽減するものとする。
(1)　処分を加重すべき事由とは，例えば，次のようなものである。イ　最近３年間に同一の法令に違反して行政処分に処せられたこと。ロ　指示処分中にその処分事由と同一の法令に違反する行為を行ったこと。ハ　法令違反行為の態様が著しく悪質であること。
ニ　従業者の大多数が法令違反行為に加担していること。ホ　法令違反行為に対する悔悛の情が見られないこと。ヘ　付近の住民からの苦情が多数あること。
ト　結果が重大であり，社会的反響が著しく大きいこと。チ　１６歳未満の者の福祉を害する犯罪であること。
(2)　処分を軽減すべき事由とは，例えば，次のようなものである。イ　他人に強いられて法令違反を行ったこと。
ロ　営業者の関与がほとんどないこと。
ハ　最近３年間に法令違反がなく，悔悛の情が著しいこと。ニ　具体的な営業の改善措置を違反後自主的に行っていること。
11以下　略
なお，別表は，売春防止法１１条２項，１２条，１３条の罪以外の同法第２章に規定する罪の量定の区分をＢとした上，店舗型性風俗特殊営業等においては，Ｂについては３０日以上１５０日以下の営業停止等命令，基準期間を４０日としている。イ　平成１３年９月２０日付け警察庁丙生環発第２５号による改正後の基準（以下「警察庁新基準」という。乙１）
１ないし３　略
（営業廃止命令）
４　営業廃止命令は，６から９までに定めるところにより，営業停止命令の量定の長期が８月に達した場合で，10に掲げる処分を加重すべき事由が複数あり，又はその程度が著しい等の事情から，再び法令違反行為を繰り返すおそれが強い等営業禁止地域において営業を継続させることが妥当でないと判断されるときに行うものとする。
５　略
（営業停止命令等の量定）
６営業停止命令（略）又は営業禁止命令（以下「営業停止等命令」という。）の量定の区分は，次のとおりとし，各処分事由に係る量定は，別表（本判決添付の別表２）に定めるところによるものとする。
(1)　風俗営業，飲食店営業，興行場営業，特定性風俗物品販売等営業，接客業務受
託営業
Ａ　風俗営業にあっては取消し。飲食店営業，興行場営業，特定性風俗物品販売等営業及び接客業務受託営業にあっては６月の営業停止等命令
Ｂ以下　略
(2)　店舗型性風俗特殊営業，無店舗型性風俗特殊営業
Ａ　８月の営業停止等命令
Ｂ以下　略
７ないし９略
（営業停止命令期間等の決定）
10　営業停止等命令により営業の停止又は禁止を命ずる期間は，次のとおりとする。
(1)　原則として，量定がＡに相当するものについて営業停止等命令を行う場合は，当該営業の種別に応じて６月又は８月とする。
以下　略
11以下　略
なお，別表は，売春防止法第２章に規定する罪の量定区分をＡとしている。ウ平成１４年１月１８日付け改正後の被告の「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律に基づく指示及び営業停止命令等の基準」（以下「２月基準」といい，改正前の警察庁旧基準に則った基準を「被告旧基準」という。乙２の１）。
１，２　略
３　指示
(1)　指示の基準
ア　指示は，法令又は風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例（略）違反行為（略）が行われた場合で，……行うものとする。ただし，風俗営業の許可を取消し，又は店舗型性風俗特殊営業の廃止を命ずる場合は指示を行わないものとする。
また，次のような場合は，指示を行わず，直ちに取消し，営業停止命令，営業廃止命令又は営業禁止命令を行っても差し支えない。
(ア)，(イ)略
(ウ)　罰則の適用がある法令違反行為によって検挙された場合（起訴相当として送致した場合に限る。）
以下　略
４　略
５　営業停止命令等
(1)　営業停止命令等を行う場合
営業停止命令又は営業禁止命令（略）は，処分を行うべき事由（以下「処分事由」という。）について指示を行い，当該指示に違反した場合，又は３の(1)アの(ア)から(エ)に該当した場合に行うものとする。
(2)　量定
ア　本来の量定
風俗営業……については別表第１に，店舗型性風俗特殊営業……については別表第２（本判決添付の別表３）に定める法令違反行為別量定基準によるものとする。
以下　略
イないしエ　略
(3)略
(4)　期間の加重又は軽減
前記(3)により決定した期間を基準に，次に掲げる事由があるときは，情状により，前記(2)に定める量定の範囲内において加重し，又は軽減するものとする。
ア　処分を加重すべき事由
(ア)　過去３年間に同一法令に違反して行政処分に処せられたこと。(イ)　指示期間中にその処分事由と同一の法令に違反する行為を行ったこと。(ウ)　その他法令違反の内容が著しく悪質と認められること。(エ)　従業者の大多数が法令違反行為に加担していること。(オ)　法令違反行為に対する改しゅんの情がみられないこと。(カ)　付近住民，客等から苦情等があること。
(キ)　結果が重大であり，社会的に反響が著しく大きいこと。(ク)　１６歳未満の者の福祉を害する犯罪であること。
イ　処分を軽減すべき事由
(ア)　他人に強いられて法令違反行為を行ったこと。(イ)　営業者（法人にあっては役員）の関与がほとんどなく，かつ，処分事由に係る法令違反行為を防止できなかったことについて過失がないと認められること。(ウ)　最近３年間に法令違反がなく，改しゅんの情が著しいこと。(エ)　具体的な営業の改善措置を違反後自主的に行っていること。(オ)　その他法令違反の内容が軽微と認められること。
６略
７　営業廃止命令


営業廃止命令は，５の(2)に定めるところにより，営業停止命令の量定の長期が２４０日に達した場合で，同(4)のアに掲げる処分を加重すべき事由が複数あり，又はその程度が著しいなどの事情から，再び法令違反を繰り返すおそれが強いなど，営業禁止地域において営業を継続させることが妥当でないと判断されるときに行うものとする。
８　略
なお，店舗型性風俗特殊営業等に適用される別表第２は，処分事由が売春防止法第２章に規定する罪の場合の量定基準を営業停止等２４０日としている。
２　本件の争点
本件処分の違法性の有無（裁量権の逸脱・濫用等の有無）
(1)　重大な事実誤認の存否
(2)　処分基準の事前公表の欠如を理由とする行政手続法１２条，憲法３１条及び罪
刑法定主義の趣旨違反の有無
(3)　比例原則又は平等原則違反の有無
(4)　本件に適用されるべき処分基準の種別及び処分加重事由の存否
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
ア　被告
(ア)　原告は，捜査官による取調べにおいて，原告がｃに対して，本件店舗のいわゆるソープ嬢を採用する権限を全面的に与え，ｃは原告の指示に従って恒常的にソープ嬢と売春契約を締結していたこと，本件売春契約についても原告とｃとの間に共謀があったこと，原告と共謀したｂが，原告の指示に従って本件店舗の店長として売春の周旋を繰り返しており，本件周旋についても共犯となること，これらについて認める旨供述している。そして，この供述は，ｃ，ｂ及びｄらの供述とも整合しており，本件売春契約及び本件周旋の事実を明らかに認めることができる。この点について，原告は，少なくとも本件売春契約について共謀した事実はないと主張するが，下記のとおり，虚偽であることが明白である。すなわち，原告は，本件店舗において，ｂが夕食をとる約１時間は，自ら，カウンターに立って客に料金の説明をし，入浴料を徴収し，待合室にいるソープ嬢を呼んで客に引き合わせるという客付けを行っているところ，この業界においては，ソープ嬢に客付けをすることが売春の周旋を行うものであることは常識であり，のみならず，本件店舗の各個室内には，売春が行われていたことを推測できる「プレイ料金」との表題の表や，「エイズの感染を予防するために……衛生器具の使用を徹底し……」との謹告が掲示されていること，ｄが，社長（原告）や店長（ｂ）から機会ある毎に，客を満足させるようにと指示されていたことを供述していることなどに照らすと，本件店舗の営業がソープ嬢による売春を前提としており，経営者であ
る原告がそのことを
認識していたことは明らかである。
(イ)　ｃは，原告からソープ嬢のスカウトを依頼されてこれに従事していたところ，ｃは，その費用として原告から５万円ないし１０万円を受け取っていたほか，その妻にして原告の娘であるｅは，本件店舗において軽微な作業しか行っていないにもかかわらず，本件店舗の専従者として月額４５万円の給与を受けており，これは実質的には，ｃの稼働分に対する対価というべきであるから，ｃは，本件店舗における原告の従業員に当たる。
したがって，仮に，本件売春契約につき原告との共謀が存在しないとしても，ｃは売春防止法１４条の「人の代理人，使用人その他の従業者」に該当するから，原告自身も処罰の対象となり，さらに，風営法３０条１項の「店舗型性風俗特殊営業を営む者若しくはその代理人等」にも該当するから，原告に対して営業の停止を命ずることができる。
(ウ)　風営法２８条１１項２号は，店舗型性風俗特殊営業を営む者に対して，１８歳未満の者を接客業務に従事させることを禁止し，同法４９条４項は，「……第２８条第１１項第２号……に掲げる行為をした者は，当該１８歳未満の者の年齢を知らないことを理由として，前項の規定による処罰を免れることはできない。ただし，過失のないときは，この限りでない。」と定めているが，過失がないというためには，本人の戸籍抄本，住民票等の信頼し得る客観的資料を提出させた上，これについて正確な調査をするなど，社会通念上，風俗営業を営む者として，その年齢調査の確実を期するために可能な限りの注意を尽くす必要があるところ，ｄの採用に当たり，ｂ及び原告ともに，年齢確認義務を怠っていることは明らかであり，原
告が１８歳未満の者の
採用禁止を指示していたとは到底いえない。
(エ)　なお，原告は，本件売春契約について起訴されていないものの，そもそも，刑事訴訟法は，起訴便宜主義を定めており，ある犯罪事実について起訴されなかったからといって，その事実が存在しなかったといえないことは明らかであり，また，刑事訴追の有無をもって常に行政処分の基礎たらしめることは，行政官庁の権限行使について定めた法律の趣旨を没却することになるところ，風営法の目的を達するためには，本件違反の事実についての刑事訴追と無関係に，被告独自の立場で事実を認定し，風営法３０条１，２項に定める処分を行うことは何ら差し支えないというべきである。
ちなみに，原告は，本件処分のための聴聞手続において，本件違反の事実を争うことはなかったし，刑事事件の第１回公判においても，営業廃止処分を覚悟していたこと，この処分を争うつもりはないことなどを供述しており，原告の主張は，禁反言の法理に照らしても，到底許されるものではない。
イ　原告
被告は，本件処分の理由として，本件売春契約及び本件周旋の各事実を挙げるが，原告は，下記のとおり，少なくとも本件売春契約を締結することを共謀した事実はなく，本件処分には，重大な事実誤認がある。
(ア)　本件店舗における営業は，顧客に個室付きの浴場を提供し，いわゆるソープ嬢がサービスをすることを基本とするが，ソープ嬢が具体的にいかなるサービスを行っているかについては，原告は与り知らない。実際にも，少なくとも昭和４０年代前半ころまでは，この業界においていわゆる本番行為が行われることは少なかったし，本件店舗でも行われていなかった。
すなわち，本件店舗は，原告の亡妻ｆが中心になり，それをｂが手伝う形で経営されていたのであり，原告が糖尿病等を患ってからは，ｂを店長とし，原告は，業務から離れて経理等を手伝うにすぎなかった。また，ソープ嬢のサービスの指導は先輩格のソープ嬢が自主的に行っていて，原告が行うことはなかったし，ソープ嬢の採用もｃに依頼して，事後的に知らされる状態であった。それ故，原告がソープ嬢に売春をするような指示を出すことはなかった。


(イ)　原告は，本件売春契約の相手方であるｄの採用について一切関与せず，１８歳未満であることは警察で初めて知らされたにすぎない。かえって，原告は，普段から，ｂやｃに対し，ソープ嬢を採用するに当たり，１８歳未満の未成年は採用しないように厳しく注意していた。したがって，ｄの採用は，ｃが不用意に決め，ｄも姉の氏名と健康保険証を使ってｂを騙した結果，行われたものであって，これは原告の指示を著しく逸脱するものであり，本件売春契約について共謀は成立し得ない。
(ウ)確かに，原告の供述調書には，本件売春契約についての共謀を認めるかのような記載がある。しかし，原告は，取調官に対し，売春することを採用条件とするようなことを指示したことはない旨申し述べていたにもかかわらず，取調官から，経営者である以上は知らないはずがない，ｃは認めている等と言われ，ソープランド営業は警察が所轄官庁であり，ｃ及びｂを早く釈放したいという一心で，事実に反する供述調書が作成されることになったにすぎない。(エ)　また，ｃは，原告が経営する料理店「ｇ」で料理人として働いており，その恩義から，娘婿という立場で任意にソープ嬢のスカウトを手伝っていただけであり，本件店舗の従業者（使用人）ではないから，ｃによる本件売春契約を原告の行為とみなすことは無理がある。それ故，検察官は，前記の供述調書の存在にもかかわらず，本件売春契約について，原告を起訴することがなかったのである。(オ)なお，被告は，本件処分に先立つ聴聞手続において，原告が本件違反の事実を争わなかった旨主張するが，原告は，同手続において，刑事訴追されていなかった本件売春契約が処分の原因となる事実として取り上げられていることについて一切認識がなかったのであり，仮にそれを認めるがごとき陳述をしたとしても，それは錯誤による結果にすぎない。
(2)　争点(2)について
ア　被告
(ア)行政手続法１２条が，処分基準の設定・公表を要求しているのは，①不利益処分の決定過程が公正を疑われることのないように十分に透明でなければならないこと，②国民に対して，いかなる場合に，どのような不利益処分がなされるかについて，一定の予見可能性を与えるのが妥当であることなどの理由による。しかしながら，処分基準をあらかじめ具体的な形で公表すると，脱法的な行為が助長される場合があり得る。ところで，本件処分の理由となった本件違反の事実は，いずれも犯罪行為であるが，「罪を犯してはならない」ということは人間社会における当然の規範であり，常に予告されているというべきであるから，仮に２月基準があらかじめ公表されていなくても，国民の予見可能性という観点からは全く不都合はな
く，被告は，どのよう
な罪を犯せばどの程度の処分がなされるかを原告を含む業者に公表する義務はない。
(イ)しかるところ，警察庁が，平成１３年９月２０日，警察庁旧基準を廃止して警察庁新基準を制定したことを受けて，被告は，平成１４年１月１８日，施行日を同年２月１日とする２月基準を制定し，施行日と同日，保安課及び聴聞官室に備え付け，同月４日，愛知県警察のホームページで公表しているところ，本件処分は，その２月基準に基づいてなされたものであるから，憲法３１条及びその趣旨に違反せず，適法である。
原告は，平成１４年８月１６日現在の警察庁のホームページには，警察庁旧基準が公開されていたから，本件処分は違法であるなどと主張するが，単にホームページの更新作業が遅れていたにすぎず，そもそも，本件処分は，警察庁の基準ではなく，２月基準に基づいてなされたのである上，上記のとおり公表義務はないから，上記主張は失当である。
イ　原告
(ア)　行政手続法１２条１項は，不利益処分をするかどうか又はどのような不利益処分とするかについてその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準（処分基準）を定め，かつ，これを公にしておくよう努めなければならないと定めている。この定めは，一般に訓示規定と解されているが，不利益処分は，国民に義務を課し，その権利を制限するための公権力行使を特色とするものであるから，法律による行政原理が最も厳格に遵守されなければならない領域であり，その決定過程は，公正さが疑われることがないように透明性が確保される必要があるし，また，国民に対して，いかなる場合に不利益処分がなされるかについて，一定の予見可能性が与えられる必要がある。その意味では，同法５条の審査基準以上に，その
設定・公表の必要性が高
いといえる。したがって，合理的な理由なくしてこれが適正に行われず，行政庁の努力義務が尽くされない場合には，当該処分は違法と解すべきである。また，同法１２条が訓示規定であるとしても，誤った処分基準の公表は，処分基準を公表しないこと以上に，国民に対する予見可能性を狂わせることになるから，その違法性は極めて強いというべきである。
さらに，同法５条３項は，公表の方法につき，原則として行政機関の事務所に備え付けて，いつでも見られるようにする状態にすることを想定しているが，一定の場合には，これを超えて，あらかじめその内容について積極的に周知することを求めていると解すべきところ，同法１２条においても，営業廃止処分が厳しい不利益処分であることに照らすと，処分基準を対外的に積極的に周知することが必要であると解すべきである。
(イ)ところで，被告は，本件処分の基準につき，平成１３年９月に警察庁新基準が策定されたのを受けて，平成１４年２月に２月基準が制定・実施されたと主張する。しかしながら，原告代理人が，本件処分後の平成１４年８月１６日，被告を訪れ，処分基準について説明を求めた際，保安課担当者は，①適用した基準（２月基準）は，警察庁の訓令・通達によって作成され，各県ではそれに従って改訂されており，愛知県の場合には，平成１４年２月に改訂されたこと，②新基準の実施は各県一律ではないが，全国で足並みが揃ったのは同年４月であること，③適用した基準の内容は，警察庁のホームページを見てほしい旨回答した。そこで，警察庁のホームページを確認したところ，そこで公表されていた基準は，警察庁旧基準であ
り，これによれば，本


件においては，せいぜい数か月の営業停止処分にとどまるはずであった。そうすると，営業廃止に直結するような重大な処分基準の変更について，誤った基準が公表されていたことになり，その違法性の程度は重大である。ちなみに，愛知県警のホームページを確認したところ，新基準が公表されていたものの，その作成日は平成１４年４月１日となっており，２月基準は公表されていなかった。また，愛知県においては，県内全域が風営法２８条２項に基づく規制地域とされ，既得権営業しか認められていないところ，２月基準によれば，売春防止法違反があれば，直ちに営業廃止処分の基準に達してしまい，深刻な事態を招きかねないから，被告は，処分基準の変更を積極的に業界団体等を通じて周知する必要があったというべきである。しかるところ，愛知県には，個室付浴場業者の大部分によって組織されている愛知県ＳＢ防犯協会があり，従前は，法律改正等がある場合には，所轄の警察署の担当者による注意事項の説明や指導を受けていた。ところが，同協会に２月基準への改正が知らされたのは，平成１４年６月６日が最初であり，２月基準の実施は，国民（業界）にとって，不意打ちであった。したがって，それ以前に行われた本件違反に対して，２月基準を適用することは，行政手続法１２条，適正手続を保障する憲法３１条及び罪刑法定主義の趣旨に反し，違法である。
(3)　争点(3)について
ア　被告
(ア)風営法の目的は，同法１条で定めるとおり，「……善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等……の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずること」にあり，この目的を達成するため，同法３０条は，風俗環境を害する違法行為を定め，その違法行為を行ったものを排除する手段として営業停止等の処分を定めている。そして，今日の性風俗の乱れ，とりわけ幼児を含めた少年に対する性的搾取は世界的に問題となっており，我が国も，平成６年５月１６日，「児童の権利に関する条約」を批准・公布し，平成１１年５月２６日，「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」を制
定し（同年１１月１日
施行），さらに，同年６月２３日，男女共同参画社会基本法を制定するなど，売買春に対する厳しい対応が求められている。しかるところ，最近の風俗情勢は悪化の一途をたどっており，愛知県においても，営業禁止地域に未だ存在しているソープランドにおいて，恒常的に売春が行われ，中には１８歳未満の者を使用するなど，営利至上主義による違法営業に一層拍車がかかっているという実態がある。そのため，被告は，警察庁新基準に則って風営法の規制対象全般にわたり，一定の法令違反行為が当該営業に関して行われた場合の量定を引き上げることとし，２月基準を定めたものである。しかも，２月基準は，同法３０条１項で定める違法行為を行った場合，一律に営業停止２４０日間の処分をするのではなく，極めて反社会的な違法行為である売春防止法第２章に定める罪や刑法違反等について，風営法３０条１項の範囲内である「営業停止２４０日」と量定しているのであり，適正な処分基準である。
(イ)原告は，過去の処分例との比較を主張するが，前記のような考えに基づいて２月基準が策定された以上，今後は，これに基づいた量定基準の適用が積み重ねられていくのであり，原告のみに厳しい行政処分が行われるものではないから，過去の処分例と比較することは相当でない。
なお，原告の指摘する，本件処分と同時期に立件された売春防止法違反の事案は，平成１３年７月に行われた違反を理由とするものであり，そのため被告旧基準が適用されたのであって，本件処分と比較すべき事案ではない。
イ原告
(ア)風営法３０条１項は，店舗型性風俗特殊営業を営む者等が売春防止法第２章に規定する罪を犯した場合，公安委員会が，８月を超えない範囲内で期間を定めて当該営業の全部又は一部の停止を命ずることができる旨規定しているにとどまり，同委員会に対し，常に営業停止処分を命じたり，一律に８月の営業停止を命ずることを義務付けているものではなく，営業停止命令を課すか否かを含めて，その裁量に委ねている。そして，処分基準の策定は，実質的には，これを補充するものであるので，この法の趣旨を超えて厳罰化することは，違法である。ところが，同じ売春防止法違反の事由でも，警察庁旧基準や被告旧基準においては，「基準期間４０日間」の営業停止処分であったにもかかわらず，警察庁新基準や２月基準では，「一律２４０日」の営業停止処分となり，実質的に６倍以上の長期となるところ，このような急激な厳罰化は，業界の実態に鑑みても，およそ予測可能性がなく，酷に過ぎるといわねばならない。しかも，違反者の営業が，いわゆる既得権営業の場合には，風営法３０条２項が営業の「停止命令に代えて，当該施設を用いて営む風俗関連営業の廃止を命じることができる。」と規定しており，その結果，２月基準による２４０日間の営業停止は，そのまま「営業廃止処分」につながる可能性を秘めており，営業の廃止となれば，将来にわたってこれを禁止する
ことを命じる点で，い
わば，営業停止が有期刑であるのに対し，死刑にも比肩する重大な違いがあるのであるから，このような著しい厳罰化は，全く合理性がなく，比例原則に違反するものとして違法である。
(イ)実際にも，警察庁新基準による基準が，全国的に実施されるようになったのは，平成１４年４月以降のことであり，平成１４年２月１日段階では，ごく一部の都府県でしか施行されていなかった上，過去において同様の売春防止法第２章の罪を犯した他の同業者に対する処分は，すべて数か月の営業停止処分が出されており，本件とほぼ同時期である平成１４年２，３月ころに警察によって立件された売春防止法違反事件でも，営業停止４０日間の命令にとどまっていて，本件処分のような営業の廃止を命じた例は皆無であるから，本件処分は，著しく均衡を失するものとして，平等原則にも違反する。
(4)争点(4)について
ア被告
本件違反のうち，本件売春契約と本件周旋１は，被告旧基準が適用される事実であるが，本件周旋２ないし５は，２月基準が適用される事実であり，この事実が売春防止法第２章に規定する罪に該当することから，「営業停止２４０日」が量定されることになる。
ところで，本件においては，以下のとおり，「加重すべき事由の程度が著しい」場合に該当すると認められ，原告において再び法令違反を繰り返すおそれが強く，営業禁止地域において営業を継続させることが妥当でないと判断されたものである。(ア)　本件違反は，経営者である原告を始め，親族であるｃ及びｂの三者によって，組織的，計画的かつ継続して敢行されたものであり，本件店舗の営業が専ら売春を目的とした営業であったと認められる。


(イ)　ｃは，当時１６歳のｄ自身に対していん行を行った上，原告らは，本件売春契約に基づき，ソープ嬢として継続的に売春させている。(ウ)　原告は，本件店舗の営業において，過去にも売春防止法第２章に規定する罪を犯して摘発された事実があるにもかかわらず，その後も同店舗内において，売春契約を締結したソープ嬢らに対して売春の周旋を反復して行っている。
イ　原告
２月基準においては，その実施日以前の違反行為については，被告旧基準を適用することとされているところ，本件売春契約は，２月基準実施の１年以上も前のことであり，本件周旋１も実施前であり，これらの事実については，被告旧基準が適用されるべきであり，この意味で，営業廃止を選択すべき事案ではなかったというべきである。
また，本件においては，以下のとおり，原告には２月基準で示す加重事由は存在せず，かえって，軽減事由が存するものであって，このような事案について，死刑宣告ともいえる営業廃止処分を命じることは，加重事由の存否等の判断について，恣意的な適用があったといわねばらならず，裁量権の濫用あるいは著しく逸脱した違法がある。
(ア)　争点(1)において主張したとおり，本件売春契約を締結するに当たり，原告がｃと共謀した事実はない。そうでないとしても，ｄの採用が実質的に原告の意思に反するものであったことは明らかである。
また，ｃは，本件店舗の従業員ではなく，単に娘婿という立場でソープ嬢のスカウトを手伝っていただけにすぎず，同人の行為を本件店舗の従業員のそれとみなすことは無理がある。
本件周旋についても，実質的にはｂの行為であり，原告の与り知らぬことである。(イ)　本件は，単に売春の事実だけを理由に「著しく悪質」とは評価できず，また原告の関与は極めて低く，実質的には従業員の一部の違反行為にすぎない。さらに，ｄは１６歳未満の者には該当しない。まして，「複数の加重事由」が存在するとは，到底いえない。
(ウ)　逆に，原告自身は，実質的に本件店舗の営業に関与していないこと，最近３年間に法令違反の事実がなく，改しゅんの情が著しいなどの処分軽減事由が存する。
第３　当裁判所の判断
１判断枠組みについて
風営法１条は，「この法律は，善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について……規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずることを目的とする。」と定め，この目的を達成するための規制手段として，同法３０条１項は，「公安委員会は，店舗型性風俗特殊営業を営む者若しくはその代理人等が当該営業に関し……売春防止法第２章に規定する罪……に当たる違法な行為……をしたとき……は，当該店舗型性風俗特殊営業を営む者に対し，当該施設を用いて営む店舗型性風俗特殊営業について，８月を超えない範囲内で期間を定めて当該店舗型性風俗特殊営業の全部又は一部の停止を命ずることができる。
」とし，さらに同条２項は，「公安委員会は，前項の場合において，当該店舗型性風俗特殊営業を営む者が…（いわゆる既得権営業）を営む者であるときは，その者に対し，前項の規定による停止の命令に代えて，当該施設を用いて営む店舗型性風俗特殊営業の廃止を命ずることができる。」と定めている。同条は，その法文の形式から明らかなとおり，公安委員会に対して，営業廃止命令等を発するか否か，その内容をいかなるものにするかについて裁量権を付与するものであり，換言すれば，営業廃止処分等は，その要件充足を前提として，公安委員会の裁量的判断に委ねられているということができる。
もっとも，営業廃止処分等が公安委員会の裁量に委ねられているとしても，その行使が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くことが明らかな場合，具体的には，①当該処分の理由となった事実の認定に重大な誤りがあった場合，②当該処分が，憲法その他の法令から導き出される比例原則，平等原則等のなどの諸原則に反する場合，③内部的準則として定めた処分基準が著しく合理性を欠く場合，④当該処分が処分基準を著しく逸脱した場合などは，当該処分は，裁量権を逸脱又は濫用するものとして違法性を帯びることがあるのは当然であり，かつその程度が甚だしく，明白かつ重大といえる段階に達した場合は，無効を来すこともあり得ると解される。以下，この見地から判断を加える。
２　争点(1)（重大な事実誤認の存否）について
(1)　前記前提事実及び以下に掲記の証拠等によれば，次の事実が認められる。ア原告は，司法警察員及び検察官に対して，要旨，次のとおり，供述している（乙１０ないし１３，２６）。
「①原告は，本件店舗の所在地において，かつてビジネス旅館を営業していましたが，昭和３９年に新幹線が開通し，日帰りの出張が増えて，利用客が減りました。そこで，昭和４１年に旅館を改築してソープランドを営むようになりました。当初は，マッサージをさせていましたが，１，２年して，ソープ嬢が個室で売春するようになり，もうかるようになりました。②店のシステムは，客から入泉料を徴収し，店長らが客にソープ嬢を紹介し，客付けをし，店がソープ嬢に個室の場所を提供して，ソープ嬢が個室で売春代を徴収して売春するというものです。そして，本件店舗での料金コースは，原則として５０分コースと呼んでいるコース（５０分の間にソープ嬢がお客さんとセックスするコース）しかなく，例外的に午後１１時１
０分以降については３
０分コースを設けています。５０分コースの場合には，お客が入浴料としてフロントで払うお金が７０００円で，サービス料つまりセックス代としてソープ嬢に支払うお金が１万円となっており，このうちフロントで払う７０００円が本件店舗の利益となるので，売春客が増えれば本件店舗の利益が多くなります。③本件店舗が売春をする場であったことは間違いないため，私は，経営者として，ソープ嬢に対し，客とセックスをする際には，コンドームを着けて行うよう指導したり，性病やエイズの検査を受けさせ，その診断書を提出するように注意していました。④店長のｂは，客からの料金の徴収などのフロント業務，ソープ嬢への客付け，ソープ嬢の出勤管理などの営業活動をしていましたが，私も，ほぼ毎日本件店舗に通い，ｂ
の仕事状況を見，ｂが


夕食をとる午後５時４０分ころから１時間程度の間は，本件店舗で客付けをしています。ｂも，２０年以上にわたって本件店舗で働き，平成２年には，私と一緒に売春防止法違反の罪で有罪判決を受けていることからも，本件店舗のソープ嬢たちが客から金を受け取ってセックスをする売春行為をしていることは分かっていたはずです。⑤そして，出勤表によると，ｂが，平成１４年３月１５日の午後４時１０分ころ，ｈ及びｉに，同日午後４時２５分ころ，ｊに，警察の捜索が入ったころ，ｋに，それぞれ客付けをしたことは間違いありません。⑥また，ｃについては，２年前ころファッションへルスの店が多くなり，広告ではソープ嬢が来ないから，ｃに若くて店にお客が来るような女の子をスカウトして採用するよう依頼し，そのころ
から，ソープ嬢の面
接採用を全面的にｃに任せるようになりました。」
イ　ｃは，司法警察員に対して，要旨，次のとおり供述している（乙３ないし７）「原告やｂから，平成１２年９月ころ，ソープ嬢の数が少なくなったことから，ソープ嬢のスカウトを頼まれました。ファッションヘルス等で私がスカウトしてきた女の子は，私が面接し，採用を決めていましたが，店に直接面接に来る女の子についても，同年秋ころ以降は，私が面接，採用するようになりました。今までに２０ないし３０人の女の子と面接し，そのうち１０人位をソープ嬢として採用しました。ｄは，スカウトを手伝ってくれていたｌから紹介された女の子で，最初から１６歳であることを聞かされていました。原告からは，１８歳以上を雇うように言われていたため，本人に確認すると１６歳と答えたので，あきらめてもらうために，ソープは本番するところだけど，お金で割り切れるかと聞いたところ，大丈夫という返事でした。いった
んは帰ってもらいましたが，ｄから再度，本件店舗で働きたいと言ってきたので，自分とセックスしてくれたらソープ嬢として雇っていいと言うと，了解したので，平成１３年３月６日午後１０時５０分ころ，名古屋市中村区名駅南○丁目○番○号「ホテルｍ」３０７号室において，自分とのセックスに応じてくれたｄを本件店舗のソープ嬢として雇うことを約束しました。その際，１週間は店の余ったコンドームを使えるけど，その後は自己負担だ，お客さんが望めば，２回セックスの相手をすること，客のえり好みはできないこと，セックスのときはコンドームを必ず着けることを説明しました。そして，絶対に年齢を言わないように念押ししました。」ウｂは，検察官及び司法警察員に対して，要旨，次のとおり供述している（乙８，９，１６）
「私は，平成２年にも売春防止法違反で捕まっており，ソープ嬢にも，セックスの時に使用するコンドームを配っていることから，本件店舗では，不特定多数のお客から入泉料やサービス料といった名目でお金をもらって，店で待機している女の子達にセックスをさせる，いわゆる売春をしていることは当然知っていました。そして，私は，店長として，本件店舗にやって来たお客さんから入泉料を徴収し，ソープ嬢に客付けしたり，ソープ嬢の出勤の管理などを行っていました。そして，原告は，日曜祝日以外はほぼ毎日，本件店舗に顔を出し，本件店舗の利益計算を行っていましたし，私が食事に出ている午後６時から午後７時ころにかけての時間には，私に代わって客付けの仕事を行っていました。また，２年ほど前から，本件店舗で
働くソープ嬢の面接
や採用をｃが行うようになり，原告から，女の子は全部ｃに任せたからと言われていました。そのため，ここ２年ほどは，私が面接し，採用を決めたソープ嬢はいなかったと思います。ｄさんは，ｃが採用してきたソープ嬢で，平成１３年３月ころから本件店舗で働いていました。ｃからは２０歳だと聞いていましたし，ｄさんからも２０歳だということは確認しています。ただ，私は，ｄさんに何度も身分証明書を持ってくるように言ったのですが，持ってくる様子はなかったので，注意した覚えがあります。そして，出勤表によると，平成１４年１月６日は，ｄさんは出勤しており，午後５時から午後５時５０分の客と，午後９時３０分から午後１０時２０分の客がフリーで，午後５時５５分から午後６時４５分，午後６時５０分から午
後７時４０分，午後
７時４０分から午後８時３０分，午後８時３５分から午後９時２５分の客５名が指名のあった客ということが分かりますので，ｄさんやｎさんが，その日客付けしたのが私だと確認しているのであれば，ｄさんに売春の客としてｎさんを紹介したことは間違いありません。また，平成１４年３月１５日午後４時１０分ころ，早番で出勤したｈにｏという遊客を，午後４時１０分ころ，ｉにｐという遊客を，午後４時２５分ころ，ｊにｑという遊客を，午後４時３０分ころ，ｋにｒという遊客を，それぞれ客付けしたことは間違いありません。なお，ｄの稼働期間は１５４日間で，その間の売春客は指名延長を含めて５７２人です。」エｄは，司法警察員に対し，要旨，次のとおり供述している（乙１５）「①私は，ｃとホテルでエッチさせられた後，本件店舗でソープ嬢として売春して働くことが決まり，いつから働くかはｃからの連絡を待つことになりました。すると２，３日後，ｃから私の携帯電話に今日から働いてもらう，これから迎えに行くという連絡が入ったので，本件店舗に行きました。②本件店舗に着き，店長から履歴書のような紙（従業員名簿）を渡され，姉の名前と，ｃから事前に指示されたとおり，２０歳になるように生年月日を書きました。この名簿の日付けが平成１３年３月９日となっており，その日から働き始めました。平成１４年１月２２日にいったん辞めて再び働くことになった初日の平成１４年２月１５日，警察に補導されました。③店長から，免許証を持って来てと言われましたが，それっきり何も言って
来ず，やばいからこ
れ以上聞いてこないんだと思っていました。④名簿を書き終えると，新入りとして紹介され，先輩からマットサービスの仕方を教えてくれました。そして，ベッドは自分のやり方でやってねと言われました。店のシステムとして，コンドームを必ず客に着けさせてサービスすること，これは店でまとめ買いするが自前であること，医者のエイズ検査の結果を月１回提出することを強調されました。私は，店側から「売春」という言葉は言われたことはなかったが，ｃは，私が本番，つまり売春すると約束したからこそソープ嬢に雇ったのだから，とにかく本番しなければいけないと思っていました。⑤原告とは何度も顔を合わせることがあり，私の顔やしぐさを見れば１８歳未満かもしれないと感じたはずですが，年齢等を確認してくること
はありませんでした


。⑥原告や店長からは，機会あるごとに客を満足させるようにと指示されていました。ｃは，私がソープ嬢として働き出すと，ちゃんとやらしとるか，できるなら２回やらせろと時間内に２回本番するように指示していました。平成１３年３月９日から平成１４年１月２１日までの約１１か月間に，最低月の半分働いていたので，約６０５回客を取り，ちゃんと契約どおり売春していました。⑦本件店舗には，私の知る限り，私以外にも１８歳未満のソープ嬢が４名いました。」オ　本件店舗の室内状況は，次のとおりである（乙１７の１，２，１８）。本件店舗の１階には，受付カウンター，ソープ嬢待機室，２１ないし２３，２５号の個室が設けられおり，その２階には，１ないし３，５，７，１０，１１ないし１３，１５，１７号の個室が設けられている。そして，各個室には，ベッド及び風呂が備え付けられており，ベッド脇には，「プレイ料金　５０分１７０００円　入場料・指名料　無料！」との掲示と，「入泉の皆様　エイズの感染を予防するために，今後入泉頂く皆様には衛生器具の使用を徹底し，お客様が安全で且つ安心感ある憩いの，ひと時を過ごして頂くため積極的なご協力を下さるよう，謹んでお願い申し上げます。平成４年７月　愛知県特殊浴場協会」との謹告が貼られている。そして，ソープ嬢待機室には，エイズ・梅毒検査表が掲示されている。カ　本件に係る刑事手続の概略は，次のとおりである。(ア)　愛知県中村警察署は，平成１４年２月１５日，本件店舗に対する立入調査を実施したところ，１７歳の少女であるｄがソープ嬢として働いているのを確認したので補導し，その供述などを基に，同年３月１５日，ｃを児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反並びに売春防止法違反の容疑で，ｂを売春防止法違反の容疑でそれぞれ逮捕するとともに，本件店舗に対する捜索差押えを実施するなどの強制捜査を行った。また，同署は，原告についても売春防止法違反の容疑で，任意の取調べを行った（弁論の全趣旨）。一連の捜査の結果，名古屋地方検察庁は，平成１４年５月２９日，原告を売春防止法違反の事実（本件周旋）で名古屋地方裁判所に起訴した（甲２）。原告は，公訴事実を認め
（乙２１の１），同年７月
１６日，懲役２年，執行猶予４年の判決を受け，同月３１日，同判決が確定している。
(イ)　ｃは，売春防止法違反（本件売春契約）及び愛知県青少年保護育成条例違反（いん行）で起訴され，平成１４年６月１０日，名古屋地方裁判所において懲役１年６月，執行猶予４年の判決を受け，同月２５日，同判決が確定した。(ウ)　ｂは，売春防止法違反（本件周旋）で起訴され，平成１４年９月３日，名古屋地方裁判所において，懲役１年６月，執行猶予５年の判決を受け，同月１８日，同判決が確定している。
キ　本件処分に先立つ聴聞手続の概略は，次のとおりである。被告は，原告に対し，平成１４年５月２８日付け聴聞通知書をそのころ送付した（乙１４）。同通知書の聴聞の件名の欄には，「原告に対する店舗型性風俗特殊営業及び浴場業営業の，廃止又は営業停止に関する件」と，予定される不利益処分の内容欄には，「店舗型性風俗特殊営業及び浴場業営業の廃止又は営業停止」と，不利益処分の原因となる事実欄には，「別紙のとおり（１　本件売春契約，２　本件周旋１をはじめ，合計５回にわたり，女性従業員に対し遊客を売春の相手として紹介し，売春を周旋した事実）」と各記載されている（乙１４）。そして，原告は，平成１４年６月１１日，聴聞手続に出頭し，愛知県警察本部１階の聴聞室において，不利益処分の原因となる事実を読み上げられ，間違いない旨陳述した。その
際，刑事弁護を依頼してい
たｓ弁護士に作成してもらった意見書も提出した（甲５）。(2)　上記各事実を総合すれば，原告の経営する本件店舗においては，開業後ほどなくしてソープ嬢による売春が恒常的に行われるようになり，営業システムも，売春を当然の前提として構築されていたものであるところ，原告は，これを禁止するどころか，売春を内容とする顧客サービスを積極的に行うようソープ嬢に対してしょうようし，また，これらの実態を熟知している店長のｂをして，日常的に客付け行為を行わしめ，時間帯によっては自ら客付け行為を行っていたというのであるから，共謀による本件周旋の事実が認められることは明らかである。また，原告は，ｃに対し，ソープ嬢のスカウトを依頼し，それに要した費用を支給しているところ，本件店舗の上記営業内容に照らせば，ソープ嬢の採用は，客に対して売春を中心とする性的サービスを提供させることを目的とするものであったことが明らかであるから，ｃが，平成１３年３月６日ころ，ｄを本件店舗のソープ嬢として採用した際，ｄとの間で，客に売春させる内容の契約を締結したことは，原告からの依頼の趣旨に沿った当然の行為であり，現に，ｄは，採用後，多数の客と売春行為を繰り返し，原告らも，これにより多額の利益を取得していたものである。したがって，本件売春契約についても，原告はｃとの共謀に基づく責任を負うべきことが明らかである。
(3)　この点につき，原告は，少なくとも本件売春契約を締結することを共謀した事実はない旨主張するところ，なるほど，原告提出の証拠（甲５，８ないし１１）には，①本件店舗では，ソープ嬢が客から受け取ったサービス料については，一切受け取らないことにしていること，ソープ嬢に対して，売春を禁止するような指示はしていないが，売春行為をするよう指示したり，指導したりすることはないこと，②ｄについても，１８歳未満の女の子をソープ嬢に採用することは禁止しており，ｃからは，ｄが１９歳で今年２０歳になると聞いていたため，ｃと共謀してｄについて売春契約を締結したとされるのは不本意であること，客付け等もｂがほとんど取り仕切っていたこと，③刑事事件での調書は，ｃとｂが認めていることならば間
違いないだろうと思


い，両名を早く警察から出してやりたいと思い，警察官や検察官の話には逆らわないようにし，④聴聞手続においても，１８歳未満の女性を採用したことについて聞かれると思っており，営業廃止処分については一切予測していなかったところ，担当官から何を聞かれたかほとんど覚えていないが，できるだけ逆らわないようにと考えていたので，本件売春契約と本件周旋の事実とを区別しないまま，間違いありませんと言ったかもしれない旨，その主張に沿った内容の記載がある。しかしながら，前記のとおり，原告は，ファッションヘルスなどの風俗店との対抗上，若年の女子を積極的に採用するようにｃに申し向けていたこと，店長であるｂは，平成１３年３月９日，ｄに対して，従業員名簿に氏名・住所・生年月日の記載を求めてその裏付けとなる身分証明書の提示を求めたものの，年齢を証明する客観的文書の提示がないまま，その日のうちにソープ嬢として働かせていること，原告も，何度も機会がありながら，自らｄの年齢等を確認することがなかったこと，原告は，本件処分に先立つ聴聞手続において，不利益処分の原因となる本件違反の事実を自認していること（ｓ弁護士の意見書も，本件違反の事実を争う趣旨のものでなかったと思料される。），これらの事実を総合すれば，１８歳未満の者を雇わな
いとの原告の指示は
，多分に名目的なものにすぎず，ｃが，原告から，売春行為を行うソープ嬢の採用について全面的な権限を授与されていたことをも考慮すると，ｄの採用と本件売春契約が原告の意思に反するものであるとは到底認め難く，本件売春契約についても共謀に基づく責任を免れないとの前記判断を覆すには至らない。さらに，原告は，本件売春契約について公訴を提起されていない旨主張するが，およそ法令が，行政庁に対して行政上の規制権限を与えている場合，これを発動するための要件充足の認定権限も当該行政庁に委ねているのが原則であるから，本件で問題とされている風営法３０条２項に定める営業廃止処分の要件である売春防止法第２章に規定する罪の存否も，それが「売春防止法第２章に規定する罪によって公訴を提起されたとき」とか，「売春防止法第２章に規定する罪によって有罪判決を受けたとき」というように定められていない以上，刑事訴追の有無等に関わらず，被告が独自の立場で認定，判断することは当然に許されるというべきところ，本件売春契約につき，ｃと原告との共謀の事実が認められることは前記認定のとおりである。
よって，本件処分に重大な事実誤認が存したとの原告の主張は，採用できない。３　争点(2)（行政手続法１２条違反等の有無）について(1)　行政手続法１２条の「不利益処分」とは，「行政庁が，法令に基づき，特定の者を名あて人として，直接に，これに義務を課し，又はその権利を制限する処分」（同法２条４号）であるところ，営業廃止処分がこれに当たることはいうまでもない。そして，行政手続法１２条１項は，「行政庁は，不利益処分をするかどうか又はどのような不利益処分をするかについてその法令の定めに従って判断するために必要とされる基準（処分基準）を定め，かつ，これを公表しておくよう努めなければならない。」と定めている。
本規定は，その文言からも明らかなように，申請に対する処分をする場合の同法５条の審査基準の公表と異なって，行政庁の努力義務を定めたものであって，いわゆる訓示規定であると解される。すなわち，一般的に処分に関する行政庁の裁量権が広く認められる上，処分を決定するためには，その原因となる事実の反社会性や対象者の情状等を個別的，具体的に総合評価しなければならないため，あらかじめ画一的な処分基準を定めることが困難な場合があり，また，処分基準を公にすることにより，それに達しない程度の違反行為は実害を受けないとして，脱法的な行為を助長するおそれもあるため，これらの諸点を考慮して，行政庁があらかじめ処分基準を公表することなく，不利益処分を行ったとしても，それだけでは，直ちに当該
処分の効力に影響を
与えないとしたものである。
しかしながら，そもそも，不利益処分は，公権力の行使として，国民に義務を課し，その権利を制限するものであるから，その処分に至る過程は，公正さを疑われることのないように，十分に透明でなければならず，また，国民に対し，どのような場合に，どのような不利益処分がなされるかについて，一定の予見可能性を与えることが望ましいことはいうまでもない。このような見地からすれば，いったん処分基準が公表された場合には，それは当該処分に関して基準を策定することが可能であることの現れであり，かつ公表された処分基準について国民の信頼が生ずることになるのであるから，行政庁が従前の処分基準を著しく厳格化したにもかかわらず，何らの合理的な理由もなく，国民がこの事実を認識し得る方策を講じなかった
場合は，行政庁に与え
られた裁量権を逸脱又は濫用するものとして，当該処分は違法となり得ると解すべきである。
もっとも，行政手続法は，公表を義務付けた審査基準についても，「行政上特別の支障があるときを除き，法令により当該申請の提出先とされている機関の事務所における備付けその他の適当な方法」によって公表しなければならない旨定めているにとどまる（５条３項）から，上記のように処分基準を厳格な内容に改定する場合は，国民が新しい処分基準を認識することが可能になると考えられる従前と同程度の公表措置を講ずることで足りるというべきである。この点について，原告は，一定の場合には国民に積極的に周知させる必要があるところ，２月基準は被告旧基準を厳格化するものであるから，愛知県ＳＢ防犯協会などを通じて，あらかじめ説明や指導を行うべきであった旨主張するが，前記のとおり，公表義務のある審査基準
ですら，対外的に積
極的に周知することまで行政庁に義務付けるものではないことに照らせば，本件において，原告主張のように解する法的根拠は認め難い。(2)　そこで，２月基準の公表経緯について検討するに，前記前提事実及び証拠（甲４，７の１及び２，乙１，２の１及び２，２２ないし２５）並びに弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　警察庁生活安全局長は，平成１３年９月２０日付けで，各都道府県警察の長等にあてて警察庁丙生環発第２５号を発したが，その内容は，警察庁旧基準を廃止し，警察庁新基準を策定したので，各都道府県警察においては，これを参考として，厳正かつ適切，公平な処分がなされるように配意されたいというものであった。
イ　これを受けて，被告は，平成１４年１月１８日までに，審議の上，被告旧基準を２月基準に改正し，同年２月１日から適用することを決定した。そして，愛知県警察本部生活安全部保安課は，同年１月２９日，同本部総務部聴聞官室に対し，２月基準を審査基準一覧表へ掲載するよう依頼し，同室長は同月３１日，これを，高速道路交通警察隊及び各警察署に送付して備え付けさせ，閲覧の求めがあれば随時これに応ずるように指示するとともに，愛知県警察広報課にホームページの更新を依頼した。同課は，同年２月１日に，愛知県警察のホームページを更新して，同月４日以降，２月基準をこれに掲載した。


ウ　その後，平成１３年６月２０日の風営法の一部改正に伴い，店舗型電話異性紹介営業及び無店舗型電話異性紹介営業に対する愛知県内の営業禁止地域等が，同年１２月２１日，「風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例」の改正（平成１４年４月１日施行）によって定められたため，被告は，これに関する行政処分の量定を加えた基準を策定した上，平成１４年４月１日から実施することとし，同基準をホームページにおいても公表した。
エ　原告代理人のｔ弁護士は，本件処分後の平成１４年８月１６日，被告を訪れ，本件処分の基準について問い合わせ，その閲覧・コピーを求めたところ，保安課担当者は，被告は警察庁の訓令・通達に従って処分基準を平成１４年２月に改定したこと，新しい基準は警察庁のホームページで公表しているので，それを見て欲しい旨返答した。そこで上記弁護士が，そのころ，警察庁のホームページを確認したところ，警察庁旧基準が掲載されていた。
(3)　以上の事実によれば，警察庁新基準は，少なくとも平成１４年８月１６日段階では警察庁のホームページに掲載されていなかったものの，警察庁の示す基準は，処分権者である各都道府県の公安委員会が策定する処分基準の指針となるものにすぎず，直接，国民に対する処分基準として機能するものでないことが明らかであるから，これをもって本件処分の違法を基礎付けるものとはいえない。そして，本件処分の直接の根拠となった２月基準については，その施行日とされた日以降，愛知県内の各警察署等へ備え置いて国民からの閲覧に応じる態勢を執っており，また，愛知県警察のホームページにおいても，実施日から間がない平成１４年２月４日には，被告旧基準を更新して２月基準が掲載されているところ，本件処分の理由とな
った本件違反のうち
，本件周旋２ないし５の事実は，いずれも上記ホームページ更新の日以後に行われていることに照らせば，被告による２月基準の適用が，行政手続法１２条に反して違法であるとは認められず，また憲法３１条の定める適正手続や罪刑法定主義の趣旨に反するともいえない。
４　争点(3)（比例原則又は平等原則違反の有無）について(1)前記のとおり，風営法３０条１，２項は，善良な風俗と清浄な風俗環境を保持し，少年の健全育成に障害を及ぼす行為を防止するため，公安委員会に対して営業停止若しくは営業廃止を命じる権限を付与しているが，反面，その権限行使によって，国民の営業の自由を制約することになるのであるから，同条の定める要件に反しないことはもとより，その目的を達成するための必要性と合理性を著しく欠いた処分は，違法となり得るというべきである。
(2)　そこで，まず，本件処分の直接の根拠となった２月基準について検討するに，証拠（甲６の２ないし８，７の２，乙１，２の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　今日における性風俗の乱れ，とりわけ未成年者に対する性的搾取や女性の性の商品化は世界的に問題とされており，我が国においても例外ではないため，政府は，平成６年５月１６日，「児童の権利に関する条約」を批准・公布し，平成１１年５月２６日には，「児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律」を，さらに，平成１１年６月２３日には男女共同参画社会基本法をそれぞれ制定するなどして，対策に乗り出している。しかしながら，情勢は悪化の一途をたどり，児童買春などの悪質な事案や，外国人女性による売春事案の横行，さらには性風俗店の増加は，大きな問題となっている。イ　店舗型性風俗特殊営業，中でもソープランド営業は，浴場業の施設として個室を設け，当該個室において異性の客に接触する役務を提供するものであるから，個室内においてソープ嬢が遊客を相手に売春をし，これをソープランド営業者が管理し，利益を上げることが容易に行われやすいという特色を有している。ウ　そこで，警察庁は，これらの情勢に対処し，風営法１条の掲げる目的，すなわち善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，少年の健全な育成に障害を及ぼす行為の防止を達成すべく，規制内容を全体的に強め，風俗環境を害する違反行為に対する行政処分を引き上げることを決め，平成１３年９月２０日付けで，警察庁新基準を策定し，全国の都道府県警察の長等に通知した。
エ　愛知県内においては，名古屋市でソープランドを営業する業者１５者によって愛知県ＳＢ防犯協会が組織され，警察の指導を受けるなどしているが，店舗型性風俗特殊営業において，１８歳未満の子女をして客に接触させる業務に従事させたり，売春させることを内容とする契約を締結させたり，あるいは売春を行う場所を提供したりする事案が後を絶たないことから，被告は，平成１４年１月１８日，警察庁新基準に則って，２月基準を策定することになった。なお，全国における新基準への移行状況は，若干の遅速があり，平成１４年１月１０日ころ，警察庁新基準を参考にした新処分基準を定めていた都道府県は，東京都，神奈川県，大阪府，北海道にすぎなかったが，その他の各府県も順次基準の改正が予定されており，概ね
同年４月には足並みが
揃うに至っている。
(3)　以上の認定事実によれば，２月基準は，性風俗環境の悪化に歯止めをかけるべく，関係法令の厳正な運用を行い，規制を強化するために策定されたものであり，その目的，趣旨において合理性があると判断できる。
もっとも，その内容は，売春防止法１１条２項，１２条，１３条以外の同法第２章に規定する罪を犯した場合について，被告旧基準が営業停止１５０日を量定基準とし，その基準期間を４０日としていたのに対し，風営法３０条１項の上限である８月以内である営業停止２４０日に引き上げており，同条２項の営業廃止処分が可能となったことをも考慮すると，相当な規制強化であることは否定できない。しかしながら，もともと上記犯罪の法定刑は，軽いものでも６月以下の懲役又は１万円以下の罰金（５条）であり，重いものでは５年以下の懲役及び２０万円以下の罰金（８条１項）であり，決して罪質の軽い罪ではないこと，営業廃止処分は，本来は店舗型性風俗特殊営業の許されない地域において行われている営業を対象とするものであり，ただ，風営法の施行前から営業を営んでいた者の利益に配慮して，例外的に許容されてきたものにすぎず，上記のような犯罪が行われた以上，かかる既得権を剥奪する結果になったとしてもやむを得ないと考えられること，営業廃止処分は，売春防止法第２章の罪が行われただけでは発動されず，これに複数の加重事由が加わるなど，法令違反を繰り返すおそれが強いと判断された場合に限って可
能となること，これ


らを総合すれば，上記のように相当な規制強化であるからといって，その必要性，合理性を欠く過酷な基準と断ずることはできず，比例原則に反するものではないというべきである。また，全国的にも，多少の遅速はあるものの，警察庁新基準に基づく処分基準によって統一的な規制が実施されていると認められるから，平等原則に反するともいえない。
(4)　次に，本件処分について検討するに，その根拠となった２月基準が比例原則，平等原則に反するものといえないことは前記のとおりであり，２月基準における営業廃止処分の要件充足の有無は，次項で判断するとおりである。この点につき，原告は，本件と同様の過去の事案においては，すべて営業停止処分にとどまっており，ほぼ同時期に立件された売春防止法違反等の事例においても，営業停止処分にとどまっている旨主張するところ，証拠（甲６の２ないし８）によれば，被告が，平成１２年１０月以降の風営法２８条１１項２号あるいは売春防止法第２章に規定する罪違反に該当する行為を理由に行った処分は，本件処分を除き，すべて営業停止処分であったことが認められる。
しかしながら，甲６の２ないし５の事例のように，２月基準が実施される以前の行為に対しては，被告旧基準が適用されるのであるから，２月基準の実施後の処分である本件処分と比較すること自体が無意味であるし（そもそも，甲６の２ないし４の違反行為は，風営法２８条１１項２号違反であるから，２月基準によっても営業停止３０日ないし２４０日，基準期間６０日とされているから，営業廃止処分が行われないのが通常である。），甲６の７及び８の違反行為が，２月基準実施後に行われたとしても，前記のとおり，売春防止法第２章に規定する罪に該当しただけで直ちに営業廃止処分を受けるというものではないから，上記事実だけで，本件処分が平等原則に反するといえないことは明らかである。
よって，この点に関する原告の主張は採用できない。
５争点(4)（本件に適用されるべき処分基準の種別及び処分加重事由の存否）につ
いて
(1)本件違反のうち，本件売春契約は，平成１３年３月６日ころに行われ，本件周旋１は，平成１４年１月６日に行われたものであって，いずれも被告旧基準の適用対象となる。これに対し，本件周旋２ないし５は，いずれも平成１４年３月６日に行われているから，２月基準が適用されることになる。そうすると，本件違反に対して，被告旧基準と２月基準がそれぞれ適用され，結果的に重い量定に従って本件処分が行われたことは当然であって，この点について何らの違法も存しない。(2)　ところで，少なくとも本件周旋２ないし５は，２月基準５(1)，３(1)ア(ウ)の「罰則の適用がある法令違反行為によって検挙された場合（起訴相当として送致した場合に限る。）」に該当し，その営業停止命令の量定は，同基準５(2)により，別表３の処分事由「売春防止法　第２章に規定する罪」欄の２４０日となり，同基準７の「５の(2)に定めるところにより，営業停止命令の量定の長期が２４０日に達した場合」に当たることが明らかである。
そして，前記のとおり，本件周旋は，いずれも，原告から店長としての仕事を委ねられたｂによって実行されたものであること，原告も本件店舗において売春が恒常化していることを認識しており，むしろ利益を上げるためにｂとともに売春行為の周旋を組織的かつ恒常的に推進してきたものであること，また，原告からソープ嬢の採用を任されていたｃは，ｄが１８歳未満であることを認識しながら本件売春契約を締結しており，しかも，年齢等の確認を任されていたｂや原告は，年齢を証明する客観的書類の提出を待つことなく，ソープ嬢としてｄを稼動させ，あるいは稼動を容認しており，少年に対する健全育成保護の配慮を全く欠いていること，原告は，本件店舗の利益を上げるため，ｃに対して若年の女子を積極的にスカウトする
よう依頼していたこ
と，原告は，平成２年にも，本件店舗の営業に関して売春防止法第２章に規定する罪を犯し，検挙された事実があるにもかかわらず，ほどなくして同種の周旋を再開し，これを継続してきたこと，これらの事実が認められるところ，これらは，加重事由(ウ)の「その他法令違反の内容が著しく悪質と認められること」に該当すると認められる。加えて，前記認定事実及び証拠（乙１９の１，２６）によれば，本件店舗の従業員として，売春行為を恒常的に行っていた相当数のソープ嬢のほか，店長のｂ及びスカウト役のｃ，専従者として事務等を担当していたｅ，清掃係のｕ，パート従業員のｖらが稼動していたにすぎないから，加重事由(エ)の「従業員の大多数が法令違反行為に加担していること」に該当すると認められる。そうすると，
複数の加重事由の存
在が認められ，かつ，法令違反を繰り返すおそれが強いといわざるを得ない。この点につき，原告は，本件においては，処分の軽減事由が存する旨主張するところ，確かに，原告には最近３年間に法令違反を理由に検挙されたことはなく，また聴聞手続や刑事裁判の際，事実関係を争うことがなかったことが認められるものの，前記のとおり，平成２年に検挙された後においても，原告やその意を受けたｂが恒常的に売春の周旋を行い，利益を上げてきたことは疑いがないこと，にもかかわらず，原告は，本件処分後，本件違反につき，関与していないとか関与の程度が低いなどと主張して，その責任を否定するがごとき言動を示しており，聴聞手続や刑事裁判における態度は，処分や処罰の軽減を目的とした作為的なものであったとの疑いを払拭できないことに照らすと，本件違反につき改しゅんの情が著しいと認
めることは困難であっ
て，結局，処分の軽減事由が存するとはいえない。
よって，本件違反に対して，被告が加重事由を認定して営業廃止処分を選択したことにつき，その要件の認定を誤り，あるいは裁量権を逸脱ないし濫用した違法が存すると認めることはできない。
６　結論
以上の次第で，本件処分は適法というべきであり，原告の本訴各請求はいずれも理由がないから，棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　　加　　藤　　幸　　雄
裁判官　　　　舟　　橋　　恭　　子
裁判官    　　平　　山　　　　　馨
（別紙添付省略）


主　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　控訴人らが，原判決別紙物件目録記載１の土地につき，同目録記載２の土地を要役地とする通行のための地役権を有することを確認する。３　被控訴人は，控訴人らに対し，同目録記載１の土地を承役地とし，同目録記載２の土地を要役地とする通行地役権の設定登記手続をせよ。４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人所有の原判決別紙物件目録記載１の土地に，控訴人らが共有する同目録記載２の土地を要役地とする通行地役権が設定されているとして，控訴人らが，被控訴人に対し，上記通行地役権を有することの確認及びその設定登記手続を求めたのに対し，被控訴人が，本件土地に通行地役権が設定されていることを否定するなどして，控訴人らの請求を争っている事案である。
原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却したので，控訴人らが控訴の申立てをした。
なお，控訴人らが原審において上記請求に併せて求めていた上記目録記載１の本件土地についてガス、上下水道、電気及び電話線等の配管、配線権を有することの確認請求及び上記ガス、上下水道、電気及び電話線等の配管、配線の妨害行為の禁止請求は，当審において取り下げられた。
２　前提となる事実及び争点
次のとおり加除，訂正し，次項以下に当事者双方の当審における主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２，３項に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決２頁１０行目の「Ａ」を「Ａ（以下「Ａ」という。）に改める。(2)　原判決３頁１２行目の「４１，」を削り，１８行目の「同手続に協力する，」の次に「④将来建物を建築する場合は，当該建築に関する手続に協力し，必要に応じ本件斜面の使用を承諾する旨の書面等を各所有者又はその指定する第三者に提出する，」を加え，１９行目の「④」を「⑤」に，「⑤」を「⑥」に，２０行目の「⑥」を「⑦」に，２４行目から２５行目の「原告Ｘては」を「控訴人Ｘは」に，末行の「２８番２６と地上建物及び同番２９」を「２８番２６，その土地上の居宅及び２８番２９」に改める。(3)　同４頁３行目の「（甲５，６）」を「（甲５，６，４７）」に，６行目の「２８番２８及び本件土地」を「２８番２８，その土地上の居宅及び本件土地」に改める。(4)　同６頁３行目から１６行目までを削る。
３　控訴人らの当審における主張
(1)　ＡないしＢ地所は，２８番２６，２８番２７，２８番２８を宅地分譲した際，本件斜面を公道に至る通路とした上，これを３筆に分割して各分譲地買受人に分割帰属させた。本件斜面は，各所有者が独占的に専有することなく一体のものとして各分譲地買受人の通行の用に供されており，その地下には各分譲地のための上下水道，ガス管等が埋設され，２８番２６，２８番２７の上の居宅の建築確認申請の際は，必要な範囲が所有の区別なく専用通路とされ，また，それぞれ公衆用道路として固定資産税も免除されている。上記の分譲経緯，その利用状況等によれば，Ｃ，Ｄ及びＥに対し上記分譲がされた際，本件斜面の３筆の土地に，これに隣接する宅地のため，相互交錯的な通行地役権が黙示に設定されたというべきである。したがって，本件土地には２８番２７を要役地とする通行地役権が黙示に設定され，これが２８番２７の所有権と共に移転し，現在，控訴人らがこれを有している。
(2)　また，本件合意書１，２において，２８番２６，２８番２７，２８番２８の各所有者は，本件斜面の３筆の土地を互いに通行し利用する便益を相互に享受すると同時にその通行を受忍する負担を相互に負うとした上，各所有者がその土地を売却した場合も，これを買受人に承継させることを合意しているが，これらは，上記(1)と同様の相互交錯的通行地役権の設定を合意したものである。
(3)　通行地役権者は，黙示に通行地役権が設定された場合は，その承役地の転得者に対し，登記なくして通行地役権を対抗することができるから，控訴人らは，被控訴人に対し，登記なくして，上記通行地役権を対抗することができる。なお，被控訴人は，本件合意書２があることを認識して２８番２８及び本件土地を買い受けている。
４　被控訴人の当審における主張
(1)　黙示に通行地役権が設定されたというためには，客観的にみて明らかに交錯的な利用が不可欠でこれを予定していると考えられるような特別の事情が必要であるが，２８番２６，２８番２７，２８番２８の各所有者は，公道との出入りに本件斜面内に有する自己所有地を通行すれば足りるのであるから，交錯的な土地の利用を必要とする事情はない。また，建築確認申請のための土地利用は，通行地役権とは別の性質のものであるから，通行地役権を根拠付ける理由とはならない。
(2)　本件合意書１，２は，各土地の譲受人に合意書の内容を引き継がせることを約束し，所有者が代わる度に作成しているものであるから，債権的な合意をしているにすぎず，したがって，本件分譲地の取得者間に通行地役権設定の合意がされたことはない。また，被控訴人は，２８番２８，その土地上の居宅及び本件土地を買い受けた際，本件合意書１，２があることは知らなかった。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提となる事実及び関係箇所に掲記の各証拠によれば，次の事実が認められる。


(1)　２８番２６，２８番２７，２８番２８，２８番２９，２８番３０及び本件土地（以下，これらを合わせて「本件分譲地」ということがある。）は，かつてＡ所有の旧２８番１８の土地であったが，昭和４８年ころ，擁壁を設置する等して後記の分筆により２８番２６，２８番２７及び２８番２８となる部分が３区画の宅地（以下，この部分を「本件宅地」ということがある。），同じく２８番２９，２８番３０及び本件土地となる部分が通路になるように造成された（以下，この部分を「本件通路」ともいう。）。旧２８番１８は，公道に面する東側から西側に向けて高くなる形状であったため，２８番２８となる部分の東側（公道に面する部分）及び南側（本件土地に面する部分），２８番２７となる部分の東側（２８番２８及び本件土地に面する部分）及び南側（本件土地に面する部分）にそれぞれ擁壁が設置され，各宅地の出入口はいずれも本件通路に面して設置され，本件通路は，傾斜した一体の土地として全面にコンクリート舗装がされた（甲２０，２７，乙３の１ないし３）。(2)　Ｂ地所は，昭和４８年８月２７日，後記の分筆により２８番２６，２８番２８となる部分に，それぞれ木造住宅を建築する旨の建築確認を得た上（甲２９，３０），平成４９年３月１５日ころ，それぞれ木造住宅各１棟を建築した（以下，２８番２６となる部分の上の住宅を「２６番居宅」といい，２８番２８となる部分の上の住宅を「２８番居宅」という。甲４７，４８）。そして，Ａは，同年８月３０日，前記造成の形状及び利用区分に沿って旧２８番１８を６筆の土地に分割するための地積測量図を作成し（甲７），これに基づき，同年１０月１日，旧２８番１８を２８番２６，２８番２７，２８番２８，２８番２９，２８番３０及び本件土地の６筆の土地に分筆した。上記６筆の土地の位置及び形状は原判決別紙図面表示のとおりである。そして，Ａ及びＢ地所（以下，この２人を「分譲者」という。）は，同年８月２８日に２８番２８，２８番居宅及び本件土地をＣに（甲１，３，４８），昭和５０年６月２７日に２８番２７及び２８番３０をＤに（甲２，４），同年１２月５日に２８番２６，２６番居宅及び２８番２９をＥに（甲５，６，４７）それぞれ分譲した。
(3)　本件宅地の各取得者は，本件通路にそれぞれ自己の単独所有地を有するが，これを専有するようなことはせず，一体のものとして互いに通行の用に供し，必要箇所にガス管，上下水道管等を埋設し，さらに，各宅地上の建物の建築確認申請（２８番２８は除く。）にも協力し合った。すなわち，分譲者は，２８番２６に２６番居宅を建築するについて，同土地所有者に分譲される２８番２９のほか２８番２７の所有者が取得する２８番３０及び２８番２８の所有者が取得する本件土地のうち南側の幅０．２６ｍ，長さ１４．７１ｍの部分を合算した３ｍの幅員の通路を専用通路として建築確認を得（甲４１），また，Ｄから２８番２７及び２８番３０を買い受けたＦが昭和６２年に２８番２７に居宅（以下，この居宅を「２７番居宅」という。）を建築した際も，２８番２８の所有者が所有する本件土地のうち北側の幅２ｍ，長さ８．０５ｍの部分を２８番２７の専用通路として建築確認を得た（甲１４）。
(4)　その後，２８番２６，２６番居宅及び２８番２９は，平成５年１月１４日にＥからＧらに譲渡され（甲５，６，４７），２８番２７及び２８番３０は，昭和６１年１１月２１日にＤからＦに，平成２年７月２８日に２７番居宅も含めてＦから控訴人らに譲渡され（甲２，４），２８番２８，２８番居宅及び本件土地は，平成７年３月１４日にＣから被控訴人に譲渡され（甲１，３，４８），上記各居宅には各所有者がそれぞれ居住した。そして，本件分譲地の所有者が変わっても，本件通路の利用状況に変化はなく，むしろ，平成２年７月１８日に当時の本件分譲地の所有者であるＣ，Ｅ，Ｆ間に，平成４年１２月２０日に当時の本件分譲地の所有者又は所有者となるＣ，控訴人ら，Ｇら間に，それぞれ本件通路の共同利用について合意する内容の書面（甲１６，２６）が作成された。その内容は，いずれも，自動車通行を含め本件通路を無償で互いに自由に通行できること，水道管，ガス管，下水道管等を本件通路部分に設置することを承諾しその手続に協力すること，建物を建築する場合は本件通路の使用を無償で承諾する旨の書類を提出すること，本件分譲地を第三者に譲渡しても譲受人にこの内容を承継させること等を合意するものであった。(5)　被控訴人が２８番２８，２８番居宅及び本件土地を購入した平成７年３月１４日当時も，本件通路の上記の利用状況に変化はなく，被控訴人が２８番居宅に居住するようになった後も同様であった。


平成１５年（行ケ）第４０号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月１９日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　ニプロ株式会社
同訴訟代理人弁護士      小　松　陽一郎
同訴訟代理人弁理士      山　内　康　伸
被　　　　告　　　　　　株式会社大塚製薬工場
同訴訟代理人弁理士      稲　岡　耕　作
同                      川　崎　実　夫同                      松　井　宏　記
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が無効２００２－３５３０８号事件について平成１４年１２月１９日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告（平成１３年４月１日の商号変更前の旧商号は株式会社ニッショー）は，発明の名称を「医療用バックおよびその製造方法」とする特許第１９０８５７２号（昭和６３年１月１８日出願（以下「本件出願」という。）。平成７年２月２４日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。(2)　被告は，平成１４年７月１９日，本件特許について，これを無効とすることを求めて審判の請求をし，同請求は無効２００２－３５３０８号事件として特許庁に係属した。
原告は，平成１４年１０月１８日，特許庁に訂正請求書を提出し，本件特許について特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の一部の訂正を認めるよう求めた。
(3)　特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１４年１２月１９日，上記訂正を認めるとした上，「特許第１９０８５７２号の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１５年１月９日に原告に送達された。
２　前記訂正後の本件発明の要旨は，次のとおりである（以下，請求項１ないし４に係る発明を，それぞれ「本件発明１」ないし「本件発明４」という。）。【請求項１】ポート部と薬液収納部を含んでなるポリオレフィン系合成樹脂製の袋体の製造において，前記ポート部を挿着するためのポート部挿着部分を除くフィルムの開放周縁部分を熱溶着（注：甲６（訂正明細書）の「熱容着」との記載は誤記）して薬液収納部を形成する工程と，該薬液収納部のポート部挿着部分に前記ポート部を挿入する工程，およびポート部挿着部分を中心とする前記薬液収納部の周縁部分に加熱金型を適用し，前記薬液収納部形成時の被加熱溶着部分の一部が再び加熱されるような位置で前記ポート部と薬液収納部を熱溶着する工程，とを含んでなる医療用バッグの製造方法。
【請求項２】薬液収納部が１対のシート状フィルムから形成されてなる請求項１記載の医療用バッグの製造方法。
【請求項３】薬液収納部がインフレーションフィルムから形成されてなる請求項１記載の医療用バッグの製造方法。
【請求項４】ポート部と薬液収納部を含んでなるポリオレフィン系合成樹脂製の袋体であって，前記薬液収納部が，前記ポート部を挿着するためのポート部挿着部分を除くフィルムの開放周縁部分が熱溶着されて形成されたものであり，かつ前記ポート部挿着部分に挿入されたポート部と前記薬液収納部とが，該ポート部挿着部分を中心とする薬液収納部の周縁部分で，加熱金型を用いて，被加熱部分が前記薬液収納部形成時の被加熱溶着部分の一部に及ぶように加熱溶着されたことを特徴とする医療用バッグ。
３　本件審決の理由の要旨は，次のとおりである。
(1)　本件発明１について
ア　本件発明１と特開昭５９－２０９５３５号公報（甲１。以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）とは，「ポート部と薬液収納部を含んでなる袋体の製造において，前記ポート部を挿着するためのポート部挿着部分を除くフィルムの開放周縁部分を熱溶着して薬液収納部を形成する工程（以下「第１溶着工程」ともいう。）と，該薬液収納部のポート部挿着部分に前記ポート部を挿入する工程，およびポート部挿着部分を中心とする前記薬液収納部の周縁部分に（て），前記ポート部と薬液収納部を熱溶着する工程（以下「第２溶着工程」ともいう。），とを含んでなる医療用バッグの製造方法」である点で一致し，次の各点で相違する。
(ア)　袋体に関し，本件発明１が，「ポリオレフィン系合成樹脂製」とした　のに対し，刊行物１発明は，その具体的な材料が明確にされていない点（以下「相違点ａ」という。）
(イ)　ポート部と薬液収納部を熱溶着する工程に関し，本件発明１が，「加熱金型を適用し」ているのに対し，刊行物１発明は，その具体的な手段　が明確にされていない点（以下「相違点ｂ」という。）
(ウ)　ポート部と薬液収納部を熱溶着する工程に関し，本件発明１が，「薬液収納部形成時の被加熱溶着部分の一部が再び加熱されるような位置で」熱溶着するのに対し，刊行物１発明は，そのような位置関係が明確にされていない点（以下「相違点ｃ」という。）
イ　上記の相違点について検討する。
(ア)　相違点ａについて
刊行物１発明における袋体に関連する材料について，刊行物１には，「可撓性容器キャップ７０（判決注：この数字は刊行物１の説明図面記載の番号である。以下，各装置の各部分名の次に記載の各番号はいずれも各刊行物の説明図面記載の各番号を指す。），スリーブ２４，及び小瓶受入れ口を製造するための好ましい材料は半透明のポリエステル又はポリプロピレンのプラスチック材料である。然し，ポリ塩化ビニル又はポリエチレンの様な他の樹脂物質も使用し得る。」（１３頁左下欄４～８行）と記載されている。


上記記載のうちの「可撓性容器キャップ７０」については，刊行物１中の他の記載部分全体に亘って，「キャップ７０」及び「可撓性容器２２」という互いに別部材を示すものとしての表記が統一して用いられていること，さらに，「キャップ７０は，ＲＦ溶着又はヒート・シーリング・フランジ８０のフランジ７２への溶着によって，今やスリーブ２４に付着可能」（１３頁左上欄２～４行）とされていることから，「キャップ７０」は「スリーブ２４」のキャップであっても，「可撓性容器２２」のキャップとはなっていないこと，等を総合的に勘案すると，上記「可撓性容器キャップ７０」との記載は，「可撓性容器２２，キャップ７０」の誤記と捉えるのが相当であり，結局，刊行物１には，「可撓性容器２２」，「スリーブ２４」等がポリプロピレン等のプラスチック材料やポリエチレン等の樹脂物質，すなわち，ポリオレフィン系合成樹脂，を使用した例が記載されているというべきである。
また，仮に，刊行物１中の上記「可撓性容器キャップ７０」なる記載が誤記ではないとしても，米国特許第４６１０６８４号明細書（甲２。以下「刊行物２」という。）には，医療用バッグと認められる「器具１０」を形成する「可撓性容器１２」について，「可撓性容器１２を製造するための好ましい材料は，透光性ポリエステルまたはポリプロピレンプラスチックであるが，ポリ塩化ビニルやポリエチレン等の，他の樹脂性材料を使用してもよい。」（５欄２５～３０行）として，ポリオレフィン系合成樹脂を使用した例が記載されている以上，刊行物１発明における「可撓性容器２２」をポリオレフィン系合成樹脂製とすることは，当業者にとって容易である。
そして，刊行物１発明において，「スリーブ２４」と同じ円筒形状を有し，かつ「可撓性容器２２」に挿着して熱溶着される「口７４」について，「可撓性容器２２」や「スリーブ２４」と同じポリオレフィン系合成樹脂を使用することは，シールし易い材質として同じ樹脂同士を選択することがプラスチックの熱溶着における周知慣用技術であることを加味すれば，当業者が容易に推考し得るところである。
したがって，刊行物１発明において，「可撓性容器２２」と「口７４」を含んでなる袋体をポリオレフィン系合成樹脂製とすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
(イ)　相違点ｂについて
ａ　熱溶着のための具体的な手法として，インパルスシーラー，加熱金型等が用いられることは良く知られているところであり，これらの手法のいずれを採用するかは，被溶着部の形状等に応じて当業者が適宜選択し得る事項である。そして，刊行物１発明に係るポート部挿着部分のように，被溶着部の形状が円筒形状であれば，平面状の抵抗発熱体を有するインパルスシーラーではリークが発生し易すくなることは容易に理解されるところであり，かかる欠点を解消すべく，円筒形状の被溶着部に適した他の熱溶着手法として，被溶着部の形状に適合した溶着が可能な周知の加熱金型による手法を採用すればよいことは，当業者が容易に想到し得るところである。また，刊行物１発明のポート部と薬液収納部を熱溶着する工程において，加熱金型による熱溶着手法の適用を阻害する要因も何等認められない。
ｂなお，原告は，ポート部挿着部分の溶着工程において加熱金型を適用したことが新規であり，それにより本件発明に係る明細書に記載の効果が奏される旨主張しているが，例え上記の点に新規性を認めることができたとしても，それにより進歩性までが肯定されるということにはならず，また，上記明細書に記載の効果も，周知の加熱金型の溶着手法自体が有している効果，あるいは，当該溶着手法を適用した際に当然予測される効果にすぎない。
(ウ)　相違点ｃについて
刊行物１発明も，「ポート部を挿着するためのポート部挿着部分を除くフィルムの開放周縁部分を熱溶着して薬液収納部を形成する工程」（第１溶着工程）と，「ポート部挿着部分を中心とする前記薬液収納部の周縁部分に（て），前記ポート部と薬液収納部を熱溶着する工程」（第２溶着工程）の２つの溶着工程を有するものである。
そして，医療用バッグにおいて，薬液の漏れを防止するとの観点から，第１溶着工程と第２溶着工程における溶着部の一部は互いに重なり合う状態となっていることは容易に理解されるところである。
また，刊行物１の第１図には，「口７４」の周囲部分に，「可撓性容器２２」の「エッジ２１」のシール部に施された右上がりのハッチングと同様のハッチングが施されており，かつ，この周囲部分が「エッジ２１」のシール部の一部に重なり合っている状態が示されている。
さらに，刊行物２の図１には，「可撓性容器１２」の底部におけるポート部（「投与口４０」及び「添加口３８」）の「シール部３７」と「可撓性容器１２」の「端部１４」のシール部とが一部重なっている位置関係にあり，ポート部の「シール部３７」が，刊行物１の第１図における「口７４」の周囲部分と同形状に描かれている。
これらを総合的に勘案すると，刊行物１の第１図における，「口７４」の周囲部分のハッチングが施された箇所は，シールされた領域を表すものと解釈するのが妥当であり，第１溶着工程における「エッジ２１」のシール部と第２溶着工程における「口７４」の周囲部分のシール部同士が一部重なり合っている状態は，結局，本件発明１の「薬液収納部形成時の被加熱溶着部分の一部が再び加熱されるような位置で」ポート部と薬液収納部を熱溶着する状態を示すものと捉えることができる。
したがって，相違点ｃは，本件発明１と刊行物１発明との間の実質的な相違点をなすものではない。
ウ　そして，本件発明１により奏される効果は，刊行物１及び刊行物２に記載された内容から当業者が予測し得る程度のものである。エ　以上のとおりであるので，本件発明１は，刊行物１及び刊行物２に記載された内容に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)　本件発明２について
本件発明２は，本件発明１に，「薬液収納部が１対のシート状フィルムから形成されてなる」とする構成をさらに限定付加したものであるが，かかる構成は，刊行物１発明に「可撓性材料の二枚のシートからエッジ２１でシールして可撓性容器２２を形成する」として具備されているものである。したがって，上記(1)での検討内容を踏まえれば，本件発明２も，本件発明１と同様に，刊行物１及び刊行物２に記載された内容に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)　本件発明３について


本件発明３は，本件発明１に，「薬液収納部がインフレーションフィルムから形成されてなる」とする構成をさらに限定付加したものであるが，かかる構成は，特開昭６１－９０７２９号公報（甲４。以下「刊行物４」という。）に開示された発明に「ポリビニールまたはポリエチレンのようなプラスチックの筒状で不浸透性のたわみ材（「インフレーションフィルム」に相当。）を或る長さに切断した混合容器１（「薬液収納部」に相当。）として具備されているところであり，かかる構成を刊行物１発明に採用することも任意である。
したがって，上記(1)での検討内容を踏まえれば，本件発明３は，刊行物１，刊行物２及び刊行物４に記載された内容に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)　本件発明４について
ア　本件発明４と刊行物１発明とは，「ポート部と薬液収納部を含んでなる袋体であって，前記薬液収納部が，前記ポート部を挿着するためのポート部挿着部分を除くフィルムの開放周縁部分が熱溶着されて形成されたものであり，かつ前記ポート部挿着部分に挿入されたポート部と前記薬液収納部とが，該ポート部挿着部分を中心とする薬液収納部の周縁部分で，加熱溶着された医療用バッグ」である点で一致し，次の各点で相違する。
(ア)　袋体に関し，本件発明４が，「ポリオレフィン系合成樹脂製」とした　のに対し，刊行物１発明は，その具体的な材料が明確にされていない点（以下「相違点ｄ」という。）
(イ)　ポート部と薬液収納部との加熱溶着に関し，本件発明４が，「加熱金型を用いて」いるのに対し，刊行物１発明は，その具体的な手段が明確にされていない点（以下「相違点ｅ」という。）
(ウ)　ポート部と薬液収納部との加熱溶着に関し，本件発明４が，「被加熱部分が薬液収納部形成時の被加熱溶着部分の一部に及ぶように」しているのに対し，刊行物１発明は，そのような位置関係が明確にされていない点（以下「相違点ｆ」という。）
イ　上記の相違点について検討する。
相違点ｄないしｆは，上記(1)における相違点ａないしｃとそれぞれ実質的に等価なものであるところ，上記(1)イにおいて検討したとおり，相違点ｄないしｆも進歩性を基礎づけるような格別なものではない。
ウ　そして，本件発明４により奏される効果も，刊行物１及び刊行物２に記載された内容から当業者が予測し得る程度のものである。エ　したがって，本件発明４は，刊行物１及び刊行物２に記載された内容に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。(5)　以上のとおり，本件発明１ないし４はいずれも新規性を欠く旨の被告主張の無効理由の有無について判断するまでもなく，本件発明１ないし４は，いずれも刊行物１，刊行物２及び刊行物４に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１ないし４に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
第３　当事者の主張
（原告の主張する本件決定の取消事由）
１　取消事由１（相違点ｃについての判断の誤り）
(1)　相違点ｃ（ポート部と薬液収納部を熱溶着する工程に関し，本件発明１が，「薬液収納部形成時の被加熱溶着部分の一部が再び加熱されるような位置で」熱溶着するのに対し，刊行物１発明は，そのような位置関係が明確にされていない点）について，本件審決は前記第２の３(1)イ(ウ)のとおり判断しているが，誤りである。
(2)　本件審決は，「医療用バッグにおいて，薬液の漏れを防止するという観点から，第１溶着工程と第２溶着工程における溶着部の一部は互いに重なり合う状態になっていることは容易に理解される」ことを上記判断の根拠とするが，液漏れ防止のためにすべての医療用バッグが２段階溶着となっているとは限らない。(3)　本件審決は，刊行物１の第１図及び刊行物２の図１の記載をも上記判断の根拠とする。
アしかしながら，刊行物１の第１図には，「口７４」と「容器２２」の接合部と推測できる位置に横に細長い四角形の線図が描かれており，刊行物２の図１には，「可撓性容器１２」の底部におけるポート部（「投与口４０」及び「添加口３８」）と可撓性容器の接合部と推測できる位置に同様に横に細長い四角形の線図が描かれているが，それだけであって，刊行物１及び刊行物２の各明細書には，どのような手段や方法を用いて溶着したかなど実体を示す記載は全くないから，上記各図形に明確な技術思想を読みとることはできない。
イ仮に刊行物１の第１図における，「口７４」の周囲部分のハッチングが施された箇所がシールされた領域と推測できたとしても，どのような手段と方法でシールしたものかどうかは全く分からない。
すなわち，実開昭６１－１９４６３８号公報（甲７），特開昭６３－２１６５７０号公報（甲８）及び特開平７－１４８２２４号公報（甲９）の記載からすれば，被告が刊行物１の第１図においてシール跡と主張する線図は，ポート部でも容器でもない別のシール部材を用いてシールされたものである可能性が十分にあるし，また，特開平６－２６１９３０号公報（甲１０）及び特開平４－１９１０３２号公報（甲１１）の各記載からすれば，刊行物１の第１図の上記４角形の線図は，ポートと薬液収納部を含む袋体を３回に分けてシールした際の３回目のシール跡である可能性，１回シール用金型を用いてポート部と薬液収納部とを１回でシールする場合のだめ押しの跡である可能性もある。
そもそも，刊行物１において，「スリーブ２４」はＲＦマンドレルシールされたものである（甲１の４頁右下欄１０～１３行）から，「口７４」（本件発明のポート部に相当）もマンドレルシールされている可能性が極めて高い。したがって，「口７４」のシール跡は加熱金型を用いたものではなく，マンドレルシールの跡である可能性が高いというべきである。
ウ　そうすると，刊行物１，２の記載から，「第１溶着工程におけるエッジ２１のシール部と第２溶着工程における口７４の周囲部分のシール部同士が一部重なり合っている状態は，結局，本件発明１の「薬液収納部形成時の被加熱溶着部分の一部が再び加熱されるような位置で」ポート部と薬液収納部を熱溶着する状態を示すものと捉えることができる」とした本件審決の判断は，全く根拠のない推測にすぎないものといわざるを得ず，その判断が誤りであることは明らかである。
２　取消事由２（相違点ｂについての判断の誤り）


(1)　相違点ｂ（ポート部と薬液収納部を熱溶着する工程に関し，本件発明１が，「加熱金型を適用し」ているのに対し，刊行物１発明は，その具体的な手段が明確にされていない点）について，本件審決は，前記第２の３(1)イ(イ)のとおり判断しているが，その判断は誤りである。
(2)本件審判請求において被告が提出した各引用例である刊行物１，刊行物２及び刊行物４や実願昭６０－１９９８７９号（実開昭６２－１１１０３１号）のマイクロフィルム（甲３）のいずれにも，ポート部と薬液収納部との熱溶着に加熱金型を用いることは全く記載されていない。
被告は，プラスチック加工技術便覧編集委員会偏「プラスチック加工技術便覧　新版」（乙１）に「ヒートシールは溶着温度より高い温度に一定に保たれた発熱体を，直接または緩衝膜を介して溶着物に圧接し，熱伝導により溶着する方法の総称である。」と記載されていることから，刊行物１に記載された「ヒートシール」は，「発熱体を溶着物に圧接すること」，すなわち「加熱金型を用いて熱溶着すること」を示唆しているものである旨主張するが，乙１の刊行物にいう「発熱体」とは，平坦なフィルム同士を接合する平板やローラ状の発熱物体を意味するものであり，立体的な形状に成形しながら加熱して接合する金型までその範疇に含められるものではない。
(3)　本件発明１は，加熱金型を用いて２段階加熱する点に特徴があり，これにより金型で押圧するだけの工法をとったときに発生する押圧力のアンバランスやフィルムの浮き上りを極力抑えることを可能とし，フィルムの破れを抑えることができ，その結果，舟形ポートを用いずに溶着不良のないシールを達成できるという効果を奏するものである。この効果は，加熱金型のみによっては達成できないし，２段階溶着という方法のみによっても達成できないから，加熱金型と２段階溶着の後工程は必ず一体不可分のものとして技術的意義を有すると理解しなければならない。
しかるに，本件審決は，加熱金型の適用という点のみを２段階溶着工程と切り離して捉えたため，本件発明１が加熱金型と２段階溶着との組み合わせが格別の作用効果を奏するものであることを看過し，その結果，上記のとおり誤った判断をすることになったものである。
(4)　加熱金型のみによる溶着は，筒型ポートを用いても舟型ポートを用いても欠点があった。すなわち，筒型のポート部にフィルムを溶着する場合には，金型で押圧したときにフィルムが金型で溶けて伸び，フィルムに破れが生じて溶着不良が生じるおそれがあるという欠点がある。このような欠点を解消するため，ポート部を舟形にすることが考案されたが，ポート部を舟形にした場合，①舟型ポートはゴム栓取付けのためのフランジ部と舟型であるシート溶着部との間に挟まれた筒状の首部は直径が細くなっており，このような直径が変化する部材の製作には割り型を使用せざるを得ないため，量産効果が大きくならず，製作コストが高くなる，②舟型ポートは体積が大きいので樹脂を溶融させるのに多くの熱量が必要となり，溶着時間が長くなる，③エアーかみが生じやすいなどの欠点が生じた。さらに，これらの欠点を回避するため，筒型ポートとフィルムをＲＦマンドレルシールする方法も用いられていたが，この場合，耐薬品性の良好なポリオレフィン系樹脂材料は，誘電体損失が小さく，適用できないという問題があった。要するに，加熱金型を用いる手法は，筒型ポートを用いても舟型ポートを用いても欠点があり，高周波溶着も適用できる材料に制約があって，医療用バッグには適さないという適用阻害要因があったものである。しかるに，本件審決は，このような本件出願時の技術水準，適用阻害要因を参酌しなかったため，上記のように判断を誤ったものである。
３　取消事由３（相違点ａについての判断の誤り）
(1)　相違点ａ（袋体に関し，本件発明１が，「ポリオレフィン系合成樹脂製」としたのに対し，刊行物１発明は，その具体的な材料が明確にされていない点）について，本件審決は，第２の３(1)イ(ア)のとおり判断しているが，誤りである。(2)　刊行物１には，可撓性容器及びポート部の材料がポリオレフィン系合成樹脂であるとする具体的な記載はなく，それを示唆する記載もない。刊行物１の４頁右下欄の記載は，「スリーブ２４」は「可撓性容器２２」にマンドレル・シールされる部材であること，すなわち高周波加熱シールが可能な材料であることを意味しているから，「スリーブ２４」及び「可撓性容器２２」について，誘電体損失が小さく発熱しにくい故に高周波加熱シールが不可能なポリオレフィン系合成樹脂が用いられるはずはない。
刊行物１には，「可撓性容器キャップ７０，スリーブ２４，及び小瓶受入れ口を製造するための好ましい材料は半透明のポリエステル又はポリプロピレンのプラスチック材料である。然し，ポリ塩化ビニル又はポリエチレンの様な他の樹脂物質も使用し得る。」（１３頁左下欄４～８行）との記載があるところ，本件審決は，上記「可撓性容器キャップ７０」との記載は，「可撓性容器２２，キャップ７０」の誤記と捉えるのが相当であるとし，刊行物１には，「可撓性容器２２」，「スリーブ２４」等について，ポリプロピレン等のプラスチック材料やポリエチレン等の樹脂物質，すなわち，ポリオレフィン系合成樹脂を使用した例が記載されているというべきであると認定している。
しかしながら，刊行物１の１３頁左下欄４行目の「可撓性容器キャップ７０」との記載は，「可撓性容器のキャップ７０」と読むべきであり，そうすると，ポリオレフィン系合成樹脂は，「キャップ７０」や「スリーブ２４」に対しては適用されても，可撓性容器には適用されないことになる。また，刊行物１中には「口７４」の材料について全く記載されていない。(3)刊行物２には，「可撓性容器１２」（薬液収納部に相当）と，「投与口４０」及び「添加口３８」（ポート部に相当）に同じポリオレフィン系材料を用いるという構成は開示されていない。
ア　刊行物２には，ポート部に相当する部材はすべてマンドレルシールされるものと記載されている（３欄１３～１４行，３欄５９～６０行，４欄１０～１２行，４欄２３～２５行）。マンドレルシールは，ポートに挿入されたマンドレル（芯金）を電極として高周波シールする技術であり，誘電体損失が小さく発熱しにくいが故に高周波シールに適しないポリオレフィン系樹脂材料を，ポート部や「可撓性容器１２」に用いるはずがない。要するに，刊行物２発明の具体的な実施形態の説明においては，可撓性容器にポリオレフィン系樹脂を使うという記載はないというべきである。


イ刊行物２には「プラスチックシート同士のシールは，加熱，ＲＦ技術または他のいかなる適切な方法を用いて行ってもよい。」と記載されている（５欄３６～３７行）が，この記載は，プラスチックシート同士のシールに関するものであり，形状や形態も異なるポート部とシート部を溶着する場合に関するものではないし，その記載内容は極めて一般論的な説明であって，具体的にポリオレフィン系合成樹脂材料の適用可能性を示唆したものではない。
ウ刊行物２には，「可撓性容器１２（薬液収納部に相当）を製造するための好ましい材料は，透光性ポリエステルまたはポリプロピレンプラスチックであるが，ポリ塩化ビニルやポリエチレン等の，他の樹脂性材料を使用してもよい。」と記載されている（５欄２５～３０行）が，この説明は，発明の一般論的な説明であって，具体的にポリオレフィン系合成樹脂材料の適用可能性を示唆したものではない。
４　取消事由４（本件発明１の進歩性判断の誤り）
(1)本件審決は，本件発明１は，刊行物１及び刊行物２に記載された内容から当業者が容易に発明をすることができたものであると判断したが，誤りである。(2)　前記１ないし３に記載したとおり，刊行物１及び刊行物２には，相違点ａないしｃに係る構成について開示も示唆もなく，当然のことながら上記各構成により奏される効果の記載もないのに，この点に関する判断を誤り，その結果，本件発明の進歩性に関する判断を誤ったものである。
５　取消事由５（本件発明２ないし４の進歩性判断の誤り）本件発明２ないし４についての進歩性を否定した本件審決の判断は，本件発明１は，前記４(1)記載のとおり，容易に発明をすることができたとする誤った判断を前提とするものであり，誤りである。
（被告の主張）
１　取消事由１（相違点ｃについての判断の誤り）について(1)　第１溶着工程及び第２溶着工程の２つの溶着工程を経る医療用バッグの製造において，第１溶着工程で行われた溶着部と第２溶着工程で行われる溶着部との間に隙間をあけたのでは，その隙間から薬液が漏れることは自明であるから，溶着部の一部が互いに重なり合うように，第２溶着工程の溶着が行われることは当然のことであり，極めて容易に理解されることである。２つの溶着部が互いに重なり合わないように，しかも薬液の漏れを生じないように隙間をあけずに溶着することの方が，むしろ困難である。
(2)　刊行物１には，「二区画容器の製造及び組立ての方法は色々あるが，側壁２９及び３１を形成するために可撓性材料の二枚のシートから可撓性容器を形成することで始めるのが好ましい。・・・同様に口７４も可撓性容器２２へＲＦシール又はヒートシールする。」（１２頁右下欄１～１０行）との記載があり，この記載を参酌して第１図を観察すれば，第１溶着工程における「エッジ２１」のシール部と，第２溶着工程における「口７４」の周囲部分のシール部が一部重なり合っている状態を容易に読みとることができる。
(3)原告は，仮に刊行物１の第１図における，「口７４」の周囲部分のハッチングが施された箇所がシールされた領域と推測できたとしても，どのような手段と方法でシールしたものかどうかは全く分からない旨主張する。しかしながら，本件審決は，刊行物１発明が第１溶着工程及び第２溶着工程の２つの溶着工程を有するものであり，第２溶着工程がポート部と薬液収納部を熱溶着する工程に関するものであることを前提にした上で，第１溶着工程における被加熱溶着部分の一部が再び加熱されるような位置で第２溶着工程が行われるか否かが明確でないという点を相違点ｃとして指摘したものである。そして，本件審決は，上記第２溶着工程の溶着部の位置関係につき，刊行物１の第１図に，シール領域の重なりが表されているとしているのであり，シールの手段やシールの方法を議論しているものではない。刊行物１の第１図において，シール部が重なり合っている状態が開示されていることは，甲７ないし１１のシール手段に関する記載内容とは無関係である。
原告の上記主張は，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。２　取消事由２（相違点ｂについての判断の誤り）について(1)　刊行物１発明が，第１溶着工程及び第２溶着工程という２つの溶着工程を有することは明らかであり，かかる公知技術と加熱金型との組合せに技術的意義があるとする原告の主張は，根拠が不明である。
(2)　原告は，「加熱金型を用いる手法は筒形ポートを用いても，舟形ポートを用いても欠点があり，・・・医療用バッグには適さないという適用阻害要因があった」と主張するが，この主張の前提は，加熱金型により，フィルムの開放周縁部分及びポート部を同時に加熱するという条件の下での欠点であり，刊行物１のように，第１溶着工程と第２溶着工程の２つの溶着工程を有する製造時においては，原告主張の欠点は生じない。
(3)　刊行物１には，「口７４も可撓性容器２２へヒートシールする」（１２頁右下欄９～１０行）と記載されている。「ヒートシールは溶着温度より高い温度に一定に保たれた発熱体を，直接または緩衝膜を介して溶着物に圧接し，熱伝導により溶着する方法の総称である。」（乙１）から，刊行物１にいう上記「ヒートシール」は，「発熱体を溶着物に圧接すること」すなわち「加熱金型」を適用することを示唆しており，したがって，刊行物１の上記記載は，加熱金型を用いて，「口７４」と「可撓性容器２２」とを熱溶着することを示唆しているというべきである。３　取消事由３（相違点ａについての判断の誤り）について(1)ア　次の点を考慮すれば，刊行物１発明において，「可撓性容器２２」にポリオレフィン系合成樹脂を用いること，「スリーブ２４」と同じ円筒形状を有し，かつ「可撓性容器２２」に装着して熱溶着される「口７４」を「スリーブ２４」と同じポリオレフィン系合成樹脂で作ることは，当業者が容易になし得ることであるというべきである。
(ア)　刊行物１には「スリーブ２４及び口は無菌条件で組立て可撓性容器２　２のエッジを通してＲＦマンドレルシール又はヒートシールする。同様に口７４も可撓性容器２２へＲＦシール又はヒートシールする。」と記載されており，「可撓性容器２２」と「口７４」とはヒートシール可能な材料であることが開示されている（１２頁右下欄７～１０行）。
(イ)　刊行物１には，「可撓性容器キャップ７０，スリーブ２４，及び小瓶受入れ口を製造するための好ましい材料は半透明のポリエステル又はポリプロピレンのプラスチック材料である。」と記載され，「スリーブ２４」の好ましい材料としてポリオレフィン系合成樹脂が開示されている。


(ウ)　刊行物２には，医療用バッグの可撓性容器において，ポリオレフィン系合成樹脂を使用した例が記載されている（刊行物２には，プラスチックシートのシールは加熱シールでよいことが開示され，「可撓性容器１２」の好ましい材料としてポリプロピレン等のポリオレフィン系合成樹脂が記載されている。）。(エ)　刊行物１発明において，「スリーブ２４」と同じ円筒状を有し，かつ，「可撓性容器２２」に装着し熱溶着させる「口７４」について，「スリーブ２４」と同じポリプロピレン等のポリオレフィン系合成樹脂材を使用することは，当業者が容易に推考できることである。
(オ)シールし易い材質として同じ樹脂同士を選択することは，プラスチックの熱溶着における周知慣用技術である（甲７，乙３ないし５）。イ　さらにいえば，医療用バッグにおいて，ポート部及び薬液収納部にポリオレフィン系合成樹脂を使用することは，本件出願当時，周知慣用技術であったということもできる（甲７，乙３，乙５）。
(2)ア原告は，刊行物１の４頁右下欄の記載は，「スリーブ２４」は「可撓性容器２２」にマンドレル・シールされる部材であること，すなわち高周波加熱シールが可能な材料であることを意味しているから，「スリーブ２４」及び「可撓性容器２２」について，誘電体損失が小さく発熱しにくい故に高周波加熱シールが不可能なポリオレフィン系合成樹脂が用いられるはずはない旨主張する。しかしながら，マンドレル（芯金）を用いるシールがすべて高周波シールというわけではなく，ヒートシール（すなわち加熱金型を用いるシール方法）においてもマンドレルが用いられる（乙２ないし４）から，原告の主張はその前提において誤りである。
イ刊行物１には，「可撓性容器キャップ７０，スリーブ２４，及び小瓶受入れ口を製造するための好ましい材料は半透明のポリエステル又はポリプロピレンのプラスチック材料である。」（１３頁左下欄４～６行）と記載されており，「可撓性容器２２」及び「口７４」の具体的材料は明示されていない。しかし，これは，刊行物１の説明が，「キャップ７０」，「スリーブ２４」及び「小瓶受入れ口」を中心になされているためであり，「可撓性容器２２」や「口７４」の具体的材料が記載されていないからといって，それらがポリオレフィン系合成樹脂であってはならないということではない。
(3)ア　刊行物２には，プラスチックシートのシールは，加熱シールでよいこと（５欄３６行）が開示され，しかも，「可撓性容器１２」を製造するための好ましい材料としてポリプロピレンプラスチックというポリオレフィン系合成樹脂が例示されている（５欄２５～２８行）。
イ　原告は，刊行物２には，ポート部に相当する部材はすべてマンドレルシールされるものと記載されている（３欄１３～１４行，３欄５９～６０行，４欄１０～１２行，４欄２３～２５行）が，マンドレルシールは，ポートに挿入されたマンドレル（芯金）を電極として高周波シールする技術であり，したがって，誘電体損失が小さく発熱しにくいが故に高周波シールに適しないポリオレフィン系樹脂材料を，ポート部や「可撓性容器１２」に用いるはずがない旨主張する。しかしながら，上記主張は，前述したとおり，マンドレルシールは高周波シールする技術であるとの誤った技術知識に基づくものであり，誤りである。４　取消事由４（本件発明１の進歩性判断の誤り）について原告の主張は争う。
５　取消事由５（本件発明２ないし４の進歩性判断の誤り）について本件発明１についての判断に誤りはなく，したがって，これを前提として本件発明２ないし４の進歩性を否定した本件審決の判断にも誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１刊行物１（甲１）には，「本発明は，・・・二区画に仕切られた容器に関する。・・・予め定められた量の粉末化したか液体の形の薬剤を添加物移送部材の起動に依り，稀釈剤に添加し，得られる溶液を患者（客体）に非経口的に投与することが可能である。」（３頁右下欄６～１３行），「発明の一態様の詳細な説明に入り，手動操作の二区画容器２０は図１－４で一般的に示される。これはエッジ２１でつなぎ合わされ且つシールされている相対する２枚の可撓性物質シートから成る可撓性容器と共に使用するのが相応しい。容器２２は例えば２９と３１の様な相対する側壁体の間に稀釈剤のための流体にタイトな区画２５を提供する様に構成されている。」（４頁右下欄３～９行），「可撓性容器２２の底部には一般的に１個の口７４があり，液体稀釈剤８２で可撓性容器２２を満たし又は流体８２と小瓶３０の中に保有されている薬剤８４との混合物８３を投与するために使用出来る。」（５頁左下欄５～８行），「二区画容器の製造及び組立ての方法は色々あるが，側壁２９及び３１を形成するために可撓性材料の二枚のシートから可撓性容器を形成することで始めるのが好ましい。スリーブ２４又は口１４，１１４，４１４及び５１５のために容器の上部に開口８６を設けておき，容器の底に口７４のための開口を設けておく。カバー４２，５５，３４２，スリーブ２４及び口は無菌条件で組立て可撓性容器２２のエッジを通してＲＦマンドレルシール又はヒートシールする。同様に口７４も可撓性容器２２へＲＦシール又はヒートシールする。その結果，可撓性容器２２は口７４を過して稀釈剤８２を無菌的に充填出来る。充填後“Ｈ”型の投与口７６及びキャップ７８を口７４にかぶせる。」（１２頁右下欄１～１２行）と記載されている。


上記記載に可撓性材料のシート同士のシールに関する技術常識を考え併せれば，刊行物１には，医療用バッグ（容器）について，ポート部を挿着するためのポート部挿着部分を除くフィルムの開放周縁部分を熱溶着する工程（第１溶着工程）と，ポート部と薬液収納部を熱溶着する工程（第２溶着工程）との２段階で製造する方法が開示されているということができる（本件審決が本件発明１との一致点として認定するところであり，この点は当事者間に争いがない。）。２　取消事由３（相違点ａについての判断の誤り）について(1)ア前記１に認定したとおり，「スリーブ２４」は「口７４」と同様に可撓性容器に挿着して熱溶着されるものであるところ，刊行物１（甲１）には，刊行物１発明における袋体に関連する材料について，「可撓性容器キャップ７０，スリーブ２４，及び小瓶受入れ口を製造するための好ましい材料は半透明のポリエステル又はポリプロピレンのプラスチック材料である。然し，ポリ塩化ビニル又はポリエチレンの様な他の樹脂物質も使用し得る。」（１３頁左下欄４～８行）と記載され，「スリーブ２４」についてポリプロピレン等のプラスチック材料やポリエチレン等の樹脂物質，すなわち，ポリオレフィン系合成樹脂を使用し得ることが記載されている（なお，本件審決は，上記「可撓性容器キャップ７０」との記載は，「可撓性容器２２，キャップ７０」の誤記と捉えるのが相当であるとするが，上記記載が誤記であるとする合理的な根拠はなく，上記記載は，その記載文言の有する通常の意味，すなわち「可撓性容器のキャップ７０」を意味するものと解するのが相当である。）。
また，刊行物２（甲２）には，医療用バッグと認められる「器具１０」を形成する「可撓性容器１２」について，「可撓性容器１２を製造するための好ましい材料は，透光性ポリエステルまたはポリプロピレンプラスチックであるが，ポリ塩化ビニルやポリエチレン等の，他の樹脂性材料を使用してもよい。」（５欄２５～３０行）と記載されており，医療用バッグの可撓性容器について，ポリプロピレンプラスチック，ポリエチレン等のポリオレフィン系合成樹脂を使用し得ることが開示されている。
そして，シールし易い材質として同じ樹脂同士を選択することがプラスチックの熱溶着における周知慣用技術である（甲７，乙３ないし５）と認められ，このことをも勘案すれば，刊行物１発明において，ポート部及び薬液収納部を含む袋体すべてにポリオレフィン系合成樹脂を使用することは当業者において容易に想到できたことであったと認められる。
イ　原告は，刊行物１の４頁右下欄の記載は，「スリーブ２４」は「可撓性容器２２」にマンドレル・シールされる部材であること，すなわち高周波加熱シールが可能な材料であることを意味しているから，「スリーブ２４」及び「可撓性容器２２」について，誘電体損失が小さく発熱しにくい故に高周波加熱シールが不可能なポリオレフィン系合成樹脂が用いられるはずはない旨主張する。しかしながら，証拠（乙２ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，マンドレル（芯金）を用いるシールがすべて高周波シールというわけではなく，ヒートシール（加熱金型を用いるシール方法もその１つである。）においてもマンドレルが用いられることが認められるのであって，原告の主張はその前提を誤るものである。そして，前記１の刊行物１の記載のとおり，刊行物１には，むしろ，刊行物１発明の「スリーブ２４」及び「可撓性容器２２」等について，ヒートシール可能な材料を用いることができることが示されている。
原告の上記主張は採用できない。
ウ　原告は，刊行物２には，ポート部に相当する部材はすべてマンドレルシールされるものと記載されている（３欄１３～１４行，３欄５９～６０行，４欄１０～１２行，４欄２３～２５行）ところ，マンドレルシールは，ポートに挿入されたマンドレル（芯金）を電極として高周波シールする技術であり，したがって，誘電体損失が小さく発熱しにくいが故に高周波シールに適しないポリオレフィン系樹脂材料を，ポート部や「可撓性容器１２」に用いるはずがない旨主張する。しかしながら，マンドレルシール（芯金）を用いるシールがすべて高周波シールというわけではないことは上記イに説示したとおりであり，また，刊行物２（甲２）には，「プラスチックシートのシールは，加熱，ＲＦ技術または他のいかなる適切な方法を用いて行ってもよい。」（５欄３６，３７行）と記載されているのであるから，上記主張は誤りである。
(2)　のみならず，甲７（実願昭６０－７７８０３号（実開昭６１－１９４６３８号）のマイクロフィルム）には，「ポリエチレン・・・製輸液袋（寸法１４０×２５０mm，容量５００ml）に注出入口（材質；低密度ポリエチレン，外径１７ｍφ×高さ35mm）をヒートシールするに際し・・・」（５頁６～１０行）と記載され，乙３（特開昭５８－４５６７号公報）には，容器本体と容器本体に固定された管状の口部下部を具えた医療用容器について，「このような口部下部３は，加熱ないし高周波融着可能な材料から形成される。加熱融着可能な材料としては，例えば，ポリエチレン，ポリプロピレン等が好適である。・・・なお，容器本体を形成する材料については特に制限はないが，特に本体が上記のような本袋１であるときには，本袋は，通常，口部下部と融着されるものであり，用いる融着法に応じ，その材質は，上記したような各種融着可能な材料から選択されることになる。」（４頁左上欄１２行～右上欄４行）と記載され，乙５（特開昭６２－２５４７６０号公報）には，「排出口部と容器部を有する柔軟な容器であって，容器部は少なくとも内層が外層よりも融点が低いポリエチレン系樹脂製の多層シートで形成され，排出口部は多層構造を成し少なくとも内層が合成樹脂で外層が前記容器部の外層及び前記排出口部の内層よりも低い融点を有するポリオレフィン系樹脂で形成され，前記容器部と前記排出口部が熱溶着され，少なくとも前記多層シートは電離性放射線の照射により架橋されていることを特徴とする高圧蒸気滅菌に耐える医療用容器」（特許請求の範囲(1)）が記載されており，これらの記載からすれば，医療用バッグにおいて，ポート部及び薬液収納部にともにポリオレフィン系合成樹脂を用いて熱溶着することは，本件出願前に周知であったと認められる。
そうすると，ポート部と薬液収納部を熱溶着する工程を含む刊行物１発明において，ポート部と薬液収納部の各部分をいずれもポリオレフィン系合成樹脂製とすることは，上記の周知技術から当業者が容易に想到し得たものと認められる。(3)　したがって，相違点ａに係る構成は当業者が容易に想到できたものである
とした本件審決の判断に，原告主張の誤りはない


３　取消事由２（相違点ｂについての判断の誤り）について(1)　刊行物１及び刊行物２並びに甲３及び４に，熱溶着の手法として加熱金型を用いることの開示がないことは原告主張のとおりである。しかしながら，本件訂正明細書（甲６）に，＜従来の技術＞として，「誘電体損失が小さく，高周波ウェルダーを用いて溶着させることができない熱可塑性樹脂を溶着する方法としては，一般にインパルスシーラーを用いて溶着する方法，加熱した金型を用いて溶着する方法および超音波発生装置を用いて溶着する方法が知られている。」（４頁２７～末行）と記載されており，この記載によれば，熱可塑性樹脂であるポリオレフィン系樹脂材料の溶着の手段として加熱金型等を用いることは本件出願前に周知であったと認められる。
しかして，熱溶着の手法として上記周知の手法のいずれを採用するかは，被溶着部の材料，形状等に応じて当業者が適宜選択し得る事項というべきところ，刊行物１発明において，薬液収納部に熱溶着する部材は円筒等の立体形状のポート部であり，上記加熱金型による熱溶着の手法を採用すれば，この形状に適した熱溶着が可能となることは，当業者が容易に想到できることと考えられる。(2)　原告は，本件発明１は２段階加熱に加熱金型を組み合わせる点に特徴があり，それにより金型で押圧するだけの工法をとったときに発生する押圧力のアンバランスやフィルムの浮き上りを極力抑えることを可能とし，フィルムの破れを抑えることができ，その結果，舟形ポートを用いずに溶着不良のないシールを達成できるという効果を奏することを根拠に，加熱金型と２段階溶着の後工程とは一体不可分のものとして技術的意義を有すると理解しなければならない旨主張する。原告の上記主張は，ポート部と薬液収納部を含んでなる袋体の製造において，２段階加熱に加熱金型を組み合わせることにより，金型で押圧するだけの工程をとる場合，すなわち，加熱金型によりフィルムの開放周縁部分及びポート部を同時に（１段階で）加熱する場合と比較した場合に生じる問題点を解決できるということをいうものと解される（甲６の７頁１２～２７行参照）が，その問題解決は，上記製造において，第１溶着工程と第２溶着工程に分けて溶着を行う方法を採用することにより基本的に達成できるものと考えられる。そして，第２溶着工程において溶着の手段として何を用いるかは，その形状，材質いかんにより決定されるべき事柄であり，また，２段階加熱に加熱金型を組み合わせることにより，それぞれの作用効果の総和以上の作用効果が生ずるというわけのものではない。加熱金型と２段階溶着の後工程とは一体不可分のものとして技術的意義を有するとする原告の主張は根拠を欠くものであり，前記(1)の判断を左右するものではない。
(3)　原告は，加熱金型を用いる手法は筒型ポートを用いても舟型ポートを用いても欠点があり，高周波溶着も適用できる材料に制約があって，医療用バッグには適さないという適用阻害要因があったとも主張する。
しかしながら，原告の主張する加熱金型を用いる際の欠点は，加熱金型によりフィルムの開放周縁部分及びポート部を同時に（１段階で）加熱する際に生じる欠点であると解される（甲６の６頁１３～２４行，同７頁１２～２７行参照）のであって，２段階溶着工程を有する刊行物１発明に加熱金型を適用する場合に，同じ欠点が生じることにはならない。また，刊行物１発明において，ポート部や薬液収納部に高周波溶着が適用できない材料を使用する場合，他に周知の溶着手法である加熱金型を適用することは当業者が容易に想到できたことというべきである。刊行物１発明に加熱金型を適用することに原告主張の適用阻害要因があるとはいえない。
(4)　したがって，相違点ｂに係る構成は当業者が容易に想到できたものであるとした本件審決の判断に，原告主張の誤りがあるとはいえない。４　取消事由１（相違点ｃについての判断の誤り）について(1)　刊行物１に，医療用バッグ（容器）について，ポート部を挿着するためのポート部挿着部分を除くフィルムの開放周縁部分を熱溶着する工程（第１溶着工程）と，ポート部と薬液収納部を熱溶着する工程（第２溶着工程）との２段階で製造する方法が開示されていることは，前記１に認定したとおりである。(2)ア　ところで，刊行物１（甲１）の第１図には，同図の「口７４」の周囲部分に，「可撓性容器２２」の「エッジ２１」のシール部に施されたハッチング（ひだをパターン上で示す斜線）と同様のハッチングが施され，この円周部分のハッチングと「エッジ２１」のハッチングが一部重なり合っている状態が示されている。この図の意味について検討するに，フィルムをもって薬剤を収納するバッグを製造する場合においては，薬剤の漏れを防止するために，フィルムの完全なシールが要求されるのは自明であるところ，刊行物１発明において，第１溶着工程と第２溶着工程の２つの工程による各溶着部の間に隙間が生じないようにし，フィルムの完全なシールを実現するためには，上記各溶着部を重なるように溶着を施行するのが技術常識にかなうというべきである。また，製造工程からみても，医療用バッグを上記のとおり第１溶着工程と第２溶着工程の２段階に分けて施行する場合，第１溶着工程による溶着部に一部が重なり合うように第２溶着工程を施行する方が自然である。これらの点を考慮すれば，刊行物１の第１図の「口７４」の周辺部分のハッチングが施された箇所及びその右側の同様の形状部分は，シールされた領域を表すものであり，同図には，第１溶着工程における「エッジ２１」のシール部と第２溶着工程における「口７４」の周囲部分のシール部同士が一部重なり合っている状態が示されていると解するのが相当である。そして，このシール部の一部が重なっている状態は，まさに，薬液収納部形成時の被加熱溶着部分の一部が再び加熱されるような位置で第２溶着工程による熱溶着が行われることを示すものと認めるべきである。


主文
被告人（Ａ）を懲役１５年に，被告人（Ｂ）を懲役１４年に，被告人（Ｃ）を懲役１２年に各処する。
被告人らに対し，未決勾留日数中１１０日をそれぞれの刑に算入する。
理由
（第１の犯行に至る経緯）
被告人（Ａ）は，平成１２年１０月中旬ころ，茨城県鹿島郡神栖町所在のぱちんこ店駐車場の電話ボックス内に大切にしていたブランド物の財布を置き忘れ，その財布と在中の現金等を紛失したため，滞納していた携帯電話料金の支払いなどに困ることとなった。そこで，被告人（Ａ）は，ともに売春をするなどしていた被害者に売春の客を紹介してもらったところ，その客から何らかの薬物を注射されて体調を崩した。被告人（Ａ）及びその親しい友人である（Ｄ）がこれらの事情について被害者を追及すると，同女は，覚せい剤の密売人である客に対し，金さえ出せば何をしてもいいと述べて被告人（Ａ）を紹介したこと，同被告人の財布を盗み，現金を抜いて財布を捨てたことなどを話した。これに怒った被告人（Ａ）と（Ｄ）は，
２人で被害者の顔面
を平手で数回殴打し，財布を捨てたという場所に同女を連れて行って財布を探したがこれを発見することができず，さらに金の使いみちについて同女を追及したところ，同女から被告人（Ｃ）に対する借金の返済に遣ったと説明があったので，これを確認するため同被告人を呼び出した。
呼び出された被告人（Ｃ）は，内縁関係にあった（Ｅ）とともに，被害者から金を受け取った記憶がない旨を被告人（Ａ）及び（Ｄ）に説明する一方，被害者が無責任な嘘を付いているとして強い怒りを覚えた。被告人（Ｃ）の説明を受けて，被告人（Ａ）及び（Ｄ）は，これまで食事をおごるなど面倒を見てきた被害者に裏切られたと感じて同女に腹を立て，これをきっかけに，上記被告人ら４名において，被害者に対して私的制裁としての集団暴行（リンチ）を加えることとなった。その後，被告人（Ａ）及び（Ｄ）は，被害者の親に弁償させるため，当時（Ｄ）と同棲していた（Ｆ）をその交渉役として誘い，ともに被害者の実家に赴いたが，同女の実母から門前払いに遭ったことから，さらに（Ｆ）が被害者へのリンチに加わることになった。
そして，被告人（Ａ）と（Ｄ）は，被害者を連れ回し，時折被告人（Ｃ），（Ｅ）及び（Ｆ）らが仲間に加わりながら，茨城県内各所で被害者に対しリンチを加えたものの，同女が金の使いみちについて納得できる説明をしないとしていら立ちを募らせ，（Ｄ）において，交際相手の被告人（Ｂ）であれば，金の使いみちを白状させることができると考え，同被告人に事情を話して相談した。被告人（Ｂ）は，（Ｄ）から金銭的な世話を受けていたことなどから，同女に協力することにして，同女らに合流した。
その後，被告人（Ｂ）においても（Ｄ）らとともに被害者に対してリンチを加えたものの，同女から満足できる答えがなく，被告人らの同女に対するうっぷんを晴らすために，被告人３名，（Ｄ）及び（Ｅ）は，同月２８日ころ，同県鹿嶋市内の海岸等に被害者を連れて行き，同女を海中に転落させるなどのリンチを加え，さらに，同日深夜，同女を同市内所在の魚釣り園緑地公園に連れて行き，同公園内の展望台において，被告人（Ｂ）が多数回にわたって同女の顔面や腹部をサンドバッグのように激しく殴打するなどした。
上記の一連の暴行により，被害者は，目の辺りにあざができたほか，口元から出血し，さらに顔面が原形をとどめないほどふくれあがり，歩行もままならないほど衰弱してしまい，一見して激しい暴行を受けたことが明らかな状態になった。これを目の当たりにした上記被告人ら５名は，被害者の姿を誰かに見られると，警察に通報されて検挙されることになりかねないと不安になり，特に，当時いずれも執行猶予期間中であった被告人（Ｂ）及び被告人（Ｃ）においては，検挙されれば刑務所に行くのは確実であると思い，そのような事態を強く恐れた。そこで，被告人らは，上記公園の駐車場において，正座させた被害者を取り囲むようにして座り，同女の処置について話し合ったが，適当な方法が思い浮かばず，そのうち，被告人
（Ｂ）及び被告人（Ａ
）において，検挙を免れるためには被害者を殺害するしかないと考え，同女の殺害を他の者に提案した。これに対し，被告人（Ｃ）及び（Ｄ）は，すでに同様の考えを思い浮かべていたことなどから，この提案に賛成し，（Ｅ）においても，上記提案を聞いて検挙を免れるためには殺害もやむを得ないと思い，また，以前被害者が被告人（Ｃ）と肉体関係を持ったことや同被告人といわゆる「美人局」を行っていた事実を他に漏らしたことなどがあって被害者に恨みを抱いていたことから，この提案に賛成した。
さらに，被告人（Ｂ）は，前に観た映画等から地中に生き埋めにする殺害方法を思い付き，生き埋めであれば，直接手を下さなくても済む上，親から見放されていて捜索願いも出ないであろうし，被害者が骨だけになってその身元がわからなくなり，犯行が発覚する危険は少ないなどと考え，同方法を被告人（Ａ）ら４名に提案したところ，同被告人らはこれを了承し，被告人３名，（Ｄ）及び（Ｅ）の間でその旨の共謀が成立した。


上記被告人ら５名は，同駐車場から出た後も，引き続き，生き埋めの場所について相談したが，結論が出ず，（Ｄ）において，被害者の姿を誰かに見られてしまうという不安に駆られて同女をできるだけ早く殺したいと考え，その日のうちに殺害することを提案し，被告人３名及び（Ｅ）もこれに賛成した。その後，被告人（Ｂ）が所用のために一旦別行動をとることになり，他の被告人２名，（Ｄ）及び（Ｅ）は（Ｄ）の当時の住居である（Ｆ）方へ向かった。被告人（Ｂ）を除く上記４名が（Ｆ）方に到着すると，（Ｄ）は，（Ｆ）に対し，被害者を生き埋めにより殺害することに決めたが，適当な場所がない旨を伝えたところ，（Ｆ）から，同人の実家の近くで以前虫取りに行ったことのある人目に付かない場所を提案され，同場所で被害者を生き埋めにすることを決意し，同場所について被告人（Ｂ）を除く他の被告人２名及び（Ｅ）の了承を得た。そして，被告人（Ａ），被告人（Ｃ），（Ｄ）及び（Ｅ）は，被害者を車のトランクに押し込み，（Ｆ）から教示された場所に向けて車２台で同人方を出た。その途中で被告人（Ｂ）が合流し，同被告人は，（Ｄ）から，生き埋めの場所が決まったと聞いてこれを了承し，穴を掘るためのスコップと軍手を稼働先の倉庫内から調達した。上記被告人３名，（Ｄ）及び（Ｅ）は，被害者を連れて，（Ｄ）の案内により（Ｆ）から教示された場所に向かった。
（罪となるべき事実）
第１　被告人ら３名，（Ｄ）及び（Ｅ）は，前記の経緯から，被害者をいわゆる生き埋めの方法により殺害することを決意し，共謀の上，平成１２年１０月下旬ころ，茨城県鹿嶋市所在の畑地に接した無耕作地において，同所の地面にスコップで縦約１．６メートル，横約０．７メートル，深さ約０．３メートルの穴を掘り下げ，その穴に同女（当時２０歳）を仰向けに横たわらせた上，こもごも同女の頭部等を手で押さえつけるなどしながら，その身体の上に土砂をかぶせて踏み固め，同女を生き埋めにし，よって，そのころ，同所において，同女を窒息死させて殺害
し，
第２　被告人（Ａ）は，法定の除外事由がないのに，平成１６年１０月３日ころ，同県石岡市所在の被告人（Ａ）方において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有する水溶液を自己の左腕部に注射し，もって覚せい剤を使用したものである。
（証拠の標目）省略
（確定裁判）
被告人（Ｂ）は，平成１３年１２月３日釧路簡易裁判所で窃盗罪により懲役８月に処せられ，その裁判は同年１２月１８日確定したものであって，この事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）
被告人３名の判示第１の所為は，いずれも刑法６０条のほか，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１９９条に，裁判時においてはその改正後の刑法１９９条に該当するが，これは犯罪後の法令による刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，被告人（Ａ）の判示第２の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項第１号，１９条に該当し，判示第１の罪について所定刑中いずれも有期懲役刑を選択し，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，被告人（Ａ）について以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に法定の加重（加重をした刑は，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１４条により
処断した刑によるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑であるその改正前の刑法１４条により処断した刑による。）をした刑期の範囲内で被告人（Ａ）を懲役１５年に，被告人（Ｂ）について判示第１の罪は前記確定裁判があった窃盗罪と刑法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない判示第１の罪について更に処断することとし，所定刑期の範囲内で，被告人（Ｂ）を懲役１４年に，被告人（Ｃ）について所定刑期の範囲内で被告人（Ｃ）を懲役１２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１１０日をそれぞれの刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人らに負担させないこととする。
（量刑の事情）
本件は，(1)被告人３名が，ほか２名と共謀の上，判示の経緯から被害者を生き埋めにして窒息死させた殺人の事実，(2)被告人（Ａ）が覚せい剤を自己使用した事実からなる事案である。
殺人の動機・経緯についてみると，被告人（Ａ）の財布を盗んだのは被害者であるとの疑いを抱いたことをきっかけとして，被告人ら３名及び（Ｄ）らにおいて，数日間にわたって，被害者に対し，凄惨かつ陰湿で，執拗な暴行を加え，大きな苦痛と恐怖を与えた挙げ句に，被害者の顔面が大きくふくれあがるなどの手酷い暴行の痕跡が明らかになってしまったことから，その処置に困り，リンチの犯跡を隠滅して検挙を免れるために生き埋めという方法による被害者の殺害を決意したものであって，甚だ身勝手かつ短絡的であることはもとより，卑劣で冷酷極まる考えに基づく犯行というほかなく，同情できる点は全く見当たらない。そして，被告人らは，被害者の殺害が発覚しないように完全犯罪を企図して，人が立ち入らない場所で生き埋めにするという方法を選択し，（Ｆ）の教示により判示場所を選んだ上，被害者を同所まで連行し，被害者に対して生き埋めにして殺す旨を直接告げ，その面前で生き埋めのための穴を掘ってことさらその恐怖心を煽り，また，地中から這い出す体力を奪うために，被害者に命じて，腕立て伏せや足踏み，さらには穴掘りまでさせたほか，必死に暴れて抵抗する被害者を無理矢理穴に入れ，穴の中から助けを求めて手を伸ばした被害者を足蹴にしたり，スコップの先で突き刺す姿勢を示すなどして脅し，その身体の上に乗るなどして抵抗を排除しながら土砂をかけて被害者を生きたまま地中に埋め，被害者が地中で声を上げる
や，その声が聞こえなく
なるまで被害者の上にかけた土砂を踏み固めるなどしているのであり，その犯行の態様は，強固な確定的殺意に基づく計画的かつ残忍，非情なものであって，強い非難を免れない。


主              文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。被告人をその猶予の期間中保護観察に付する。
神戸地方検察庁で保管中の牛刀１本（平成１７年領第１６１８号符号１）を没収する。
理              由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　夫及び長女が被告人を自宅に残して夫の母であるＡ（当時６６歳）方で生活することが多くなったことから，同女さえいなければ，夫や長女と一緒に生活できるなどと考えて，上記Ａを殺害しようと決意し，平成１７年８月１３日午前１０時２０分ころ，兵庫県淡路市ａｂ番地ｃ所在の同女方浴室において，浴槽を清掃中の同女に対し，殺意をもって，持参した牛刀（刃体の長さ１６センチメートル，平成１７年領第１６１８号符号１）で同女の背後から，その背中，両腕及び左側胸部等を数回突き刺したが，騒ぎを聞きつけて駆けつけた被告人の夫に取り押さえられたため，同女に約６週間の加療を要する背部，左側胸部刺創，右正中神経損傷，右上腕二頭筋部分断裂及び気胸等の傷害を負わせたにとど
まり，殺害の目的を遂げず
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，上記日時場所において，上記牛刀１
丁を携帯した
が，判示第１及び第２の各犯行当時，急性一過性精神病性障害のため心神耗弱の状態にあった。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人には被害者に対する殺意がなかったと主張し，被告人もこれに沿う供述をする。
そこで，検討すると，関係各証拠によれば，被告人が本件犯行に使用した凶器は，刃体の長さ約１６センチメートルの先端の鋭利な牛刀であり，十分な殺傷能力を有するものであること，被告人は，その牛刀を自宅の台所から持ち出したもので，牛刀の形状・性能について十分認識していたと考えられること，被告人は被害者の背後から上記牛刀で数回にわたって被害者を突き刺しており，これにより被害者は，背部に４か所，左側胸部に１か所の刺創を負い，被害者の背部の傷の深さは最大約４センチメートルにも及んでいること，被害者が振り向き被告人と向かい合う形になった後もなお攻撃を継続していることが認められ，このような凶器の形状，性能，被告人のこれらに対する認識，凶器の使用方法，被害者の創傷の部位，程度に捜査段階における被告人の供述を総合すると，被告人が被害者に対して殺意を有していたことは明らかである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の行為は刑法２０３条，１９９条に，判示第２の行為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するところ，各所定刑中判示第１の罪については有期懲役刑を，判示第２の罪については懲役刑をそれぞれ選択し，判示の各罪はいずれも心神耗弱者の行為であるから刑法３９条２項，６８条３号により法律上の減軽をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役３年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，なお同法２５条の２第１項前段を適用して被告人をその猶予の期間中保護観察に付し，神戸地方検察庁で保管中の牛刀１本（平成１７年領１６１８号符号１）は判示第１の殺人未遂の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用については刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
第１　弁護人の主張
弁護人は，本件各犯行当時，被告人はストレスにより幻覚や幻聴があり，心神喪失又は心神耗弱の状態であったと主張するので，以下，この点について検討する。
第２　当裁判所の判断
１　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告人は，ｄ国出身であり，平成７年に被害者の長男であるＢと結婚し，平成８年ころからは日本で暮らすようになり，平成１２年にはＢとの間で長女Ｃをもうけ，さらに，平成１５年１２月に日本に帰化した。
被告人には，少なくとも日本における前科・前歴はなく，夫の知る限り，精神科への通院歴もない。
(2)　被告人は，来日当初は被害者と同居し，家事を手伝っていたが，その後，外に働きに出るようになってからは，もともと得意ではなかったこともあって，家事をほとんどしなくなり，平成９年ころに被害者と別居した後も，同様であったため，Ｂは，母である被害者に家事を頼るようになり，平成１７年７月１日からは，ほとんど被害者の家で生活をしていた。また，長女も，被告人が働いていたことから，被害者に預けられることが多かったため，被告人は，長女が被告人よりも被害者になついていると感じるようになった。
さらに，当時，被告人は，勤めていた会社で，期待されたように仕事をこなせなかったことからストレスをためていた。
そして，被告人は，このような家庭や仕事でのストレスについて，Ｂに相談しようにも，同人の帰宅時間が遅かったためになかなかその機会がなく，また，同人に話をしても十分聞いてもらえずにストレスを蓄積させていくうち，同年８月初めには，勤めていた会社に行くのも嫌になって退職した。
(3)　被告人は，上記のように会社を退職した後，Ｂや長女が被害者の家で過ごすことが多かったことから，自宅で１人で過ごすことが多くなり，次第に孤独感を募らせ，それを誰にも相談できずに独りで悩み苦しむうちに，「Ｃと一緒に暮らしたい。」「Ｃをおばあちゃん（被害者）に取られてしまう。」「おばあちゃんがこの世からいなくなってしまえばいい。」と考えるようになった。
(4)　被告人は，同年８月９日の夜，Ｂに対し，被告人の携帯電話に電話番号を表示して，「この人に電話をかけて。会社のテストで精神的に異常があると書かれた。この人はおかしい。刃物を持って刺しに来るかもしれない。おばあちゃんのところに泊まりたい。」などと言い，また，同月１１日には，「おばあちゃんの家に泊めてほしい。」と興奮した様子で頼み，その後，被害者に対し，「怖い。会社の偉いさんにストーカーされている。夜中に戸を叩いたりブザーを押したりする。幽霊が出る。泊めてほしい。」などと言っていた。