すなわち，原告は，平成１２年４月２２日，本件懲戒解雇事由とされた行為につき，被告に命じられて始末書を書かされ，就業規則５０条①号の訓戒に処せられた。それとともに，原告は，同日から無期限の自宅謹慎処分に処せられたが，これは被告が，原告に対し，２つ以上の制裁を併せて行うことがある旨を規定した就業規則５０条２項に基づき，就業規則５０条⑤号の出勤停止に併せて処したものにほからない（しかも，被告は，出勤停止の期間は３０日以内とされているににかかわらず，これに違反して無期限の出勤停止を命じた。）。以上のとおりで，原告は，本件懲戒解雇事由とされた行為につき，訓戒と出勤停止の２つの懲戒処分による制裁を既に受けている。それにもかかわらず，さらに同じ事由をもって原告を懲戒解雇に処するのは，明らかに二重処分禁止の原則に違反するものであって，許されず（前記就業規則５０条２項は，２つ以上の制裁を併せて行うことがあることを規定するものであって，いったん制裁を科した後に重ねて制裁を科すことを許容した規定ではない。），本件懲戒解雇は無効である。
エ　杜撰な調査
被告は，原告に対する本件懲戒解雇処分をなすにあたり，十分な調査を行わなかった。すなわち，原告は，本件懲戒解雇事由とされた行為をなすにあたっては，Ｃに相談し，賛同を得たと弁明していた。そして，その弁明が事実であるか否かは，原告の処分を決定するに当たって重要な点であったにもかかわらず，被告は，この点につき，フロント社員以外の従業員に対し聞き取り調査をしなかった。また，被告は，原告がプールした謝礼金の使途や，原告名義の口座に謝礼金以外の入金があったこと等についても，調査をしなかった。
以上のように，本件懲戒解雇をなすに際して，被告が行った調査は極めて杜撰であって厳格な処分手続が遵守されていないから，本件懲戒解雇は無効である。
(4)　よって，原告は，被告に対し，原告が労働契約上の権利を有することの確認を求めるとともに，同契約に基づく平成１２年５月分の賃金４３万６０００円及び同年６月以降本判決確定に至るまで毎月２８日限り月額４３万６００円の賃金を支払うことを求める。
３　乙事件についての当事者の主張
（被告の主張）
(1)　原告の不法行為
原告は，甲事件についての被告の主張(1)に記載のとおり，平成８年１１月ころから平成１２年４月１２日までの間，朝市業者らから受け取った謝礼金を被告に入金せず，そのうち，少なくとも３０８万３０３１円を横領して，同額の損害を被告に与えた。
(2)　よって，被告は，原告に対し，不法行為に基づく損害賠償として，金３０８万３０３１円及びこれに対する不法行為後であることが明らかな平成１２年８月５日（乙事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで，民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（原告の主張）
被告の主張に対する認否，反論は，甲事件についての原告の主張(1)，(2)に記載のとおりであり，原告の行為は横領には該当しないし，被告に損害も発生していない。
なお，朝市業者らからの謝礼金を自らあるいは本件原告名義預金口座に入金して原告が管理したのは合計３００万６０８４円であり，うち２８万１０５３円は被告に返還済みであることも，甲事件についての原告の主張(1)で記載のとおりである。
第３　当裁判所の判断
（甲事件請求について）
１　本件懲戒解雇の効力
(1)　懲戒解雇事由の有無


ア　被告は，原告が，平成８年１１月ころから平成１２年４月１２日までの間，朝市業者，タクシー業者及び観光施設Ａから謝礼として受け取った金員を被告に報告，入金せず，それら金員のうち少なくとも３０８万３０３１円を，原告名義の携帯電話料，中元歳暮費用，慰安旅行費用に費消等して横領したことを本件懲戒解雇事由として主張するところ，原告も，前記争いのない事実(2)イのとおり，平成８年１１月ころから平成１２年４月１２日までの間に朝市業者，タクシー業者及び観光施設Ａから謝礼として受け取った金員につき，被告に報告することなく，当初は自らが保管し，本件原告名義口座を平成９年８月２７日に開設して後は，同預金口座に入金してこれを保管したうえ，原告名義の携帯電話料金，中元歳暮費用，本件ホテルの従業員の慰安旅行費用の援助等に使用したこと自体は争わない。そして，証拠（甲３の１ないし４，７，８，１２，証人Ｃ，同Ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，原告は，本件原告名義口座を開設する以前には，少なくとも，朝市業者らからの謝礼金約５０万円を自ら保管し，これを本件ホテル従業員の慰安旅行の援助として，被告に報告することなく使用したこと，平成９年８月２７日から平成１２年４月１２日までの間に本件原告名義口座に入金された金員の総額は３３６万４３７５円（預金利息を除いた入金合計額）になるところ，そのうち４２万９０００円は，労働組合及び健康保険組合から（ただし，一部は旅行会社から入金されている。），各従業員に対する慰安旅行の補助金として入金されたものであり，また，それ以外にも原告は，本件ホテルが，優秀ホテル，最優秀ホテルとして表彰された際，本件ホテルの従業員らに対して交付された報奨金１７万円，被告の寮に居住の従業員らに返還すべき寮の水道料金差額分約２６万円についても本件原告名義口座に入金し，それらも併せた金員から，慰安旅行の援助金，原告名義の携帯電話料金，本件ホテルの近隣関係者らに対する中元歳暮費用や子供会，町内会等への寄付等の支出にこれを充てたこと，原告がそれら金員から支出したうち，原告名義の携帯電話料金として支出した額は１６万２６１６円（争いがない。）であり，中元歳暮費用として支出した額は１２万０５８４円（争いがない。）であるところ，その他の出費に関しては，その額は必ずしも明確ではないが，原告の記憶によれば，その出費の明細は，前記甲事件についての原告の主張(1)に記載のとおりであること，そして，これら金員の無断保管及び使用が発覚した平成１２年４月１２日時点での預金残高２８万１０５３円については，同月１７日，原告においてこれを出金のうえ，被告にこれを返還したことが，認められる。そうすると，原告が被告に無断で保管していたと認めることができる朝市業者らからの謝礼金の額は，原告が自ら保管していた約５０万円と，原告名義預金口座に入金された総額３３６万４３７５円から，謝礼金以外の入金であることが認められる８５万９０００円（労働組合及び健康保険組合からの補助金４２万９０００円，本件ホテル表彰の報奨金１７万円，寮水道料金差額金約２６万円）を控除した２５０万５３７５円とを合計した３００万５３７５円であること，そして，原告は，そのうち，平成１２年４月１７日に被告に返還した２８万１０５３円を除く２７２万４３２２円を，被告に無断で，原告名義の携帯電話料金，慰安旅行の援助金，本件ホテルの近隣関係者らに対する中元歳暮費用や子供会，町内会等への寄付等の支出に使用したことが認められる。
イ　ところで，原告は，朝市業者，タクシー業者及び観光施設Ａからの謝礼金は，当然に被告に帰属する性質の金員ではなく，それら謝礼金は支配人である原告の所有に帰属するもので，原告は，支配人としての裁量行為として，それら金員を本件ホテル経営のために費消することを許容されていたとして，それら謝礼金の原告による保管と使用は，支配人としての正当な行為であって，横領には当たらないと主張し，甲７（原告の陳述書）及び原告本人の供述中には，これに沿うかのような部分がある。
しかしながら，朝市業者からの謝礼は，朝市のために本件ホテルを使用することに対する対価の支払にほかならず，支配人個人に対してではなく，被告に対して支払われるものと考えられるし，タクシー業者及び観光施設Ａからの謝礼金も，支配人個人による顧客紹介に対する謝礼ではなく，ホテルによる顧客の紹介に対する謝礼であるから，これら謝礼も，支配人個人ではなく，被告に対して支払われるものと考えられ，それら収入は，被告の収入となるべきものである。そして，証拠（乙４ないし１１，１２の１ないし１９，１３ないし１８の各１・２，２１，２３，２４，証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば，実際にも，前記の朝市業者は，被告に対する謝礼としてこれを支払っていたものであるし，被告においても，上記のような謝礼金やリベート等の収入が発生した場合には，これを被告に入金するものとして，従業員が職務上の地位を利用してリベート等を受領することを禁じていたこと，そして，被告は，そのことの徹底を図るため，社員通達禁止事項としてこれを掲げるとともに，これを書面化して毎月回覧等に付し，かつ，従業員に署名・押印させていたこと（前記争いのない事実(3)イ参照）が認められることからすると，被告が，本件ホテルの朝市業者らからの謝礼金を，支配人の裁量行為として，原告が被告に報告することなくこれをプールして使用することを許容していたとは認めがたく，前記甲７及び原告本人供述は措信できない。ウ　また，原告は，朝市業者らからの謝礼金の使途に関しても，本件ホテル経営のために使用した正当な支出であったと主張する。しかし，原告は，原告名義の携帯電話料金１６万２６１６円につき，その陳述書（甲７）及び本人供述中において，契約名義は原告個人ではあるが，本件ホテルの仕事用に使用したもので，阪神・淡路大震災被害に遭った際に，被告の専務から，支配人及び副支配人についてはいつでも連絡が取れるよう被告の費用負担で携帯電話を持つようにとの指示があったので，朝市業者らからの謝礼金から上記電話料金を支出した旨の弁明をするが，そのような指示があったかどうか自体これを裏付ける資料もなくあいまいなばかりか，被告が費用を負担する旨の指示があったのであれば，何も被告に無断で朝市業者らからの謝礼金から支出する必要はなかったはずであるうえ，甲事件訴状においては，原告個人の携帯電話料金に費消したものであることを原告は自認していたことにも照らすと，前記陳述書記載及び原告本人供述はにわかに措信できず，支配人としての仕事のために使用した部分があったとしても，基本的には原告個人の携帯電話料金の支払に朝市業者らからの謝礼金を充てていたものと認めざるを得ない。


次に，慰安旅行の援助金についてみるに，証拠（甲８，１２，乙２４，証人Ｄ，原告本人〔ただし，一部〕）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成３年まで被告の費用負担で慰安（研修）旅行を行っていたが，いわゆるバブル崩壊後の平成４年以降は経費節減のためこれを中止したこと，そのため，平成４年以降，慰安旅行は，従業員らが自主的に行う行事に過ぎなくなり，また，その費用も，被告の健康保険組合及び労働組合から費用の一部が補助されるにとどまり，それ以外の費用は従業員らが負担するものとなっていたこと，ところが，原告は，本件ホテル従業員の慰安旅行を行うにつき，前記健康保険組合及び労働組合からの補助以外に，その援助として，朝市業者らからの謝礼金を被告に無断で支出してきたことが認められる。とすれば，原告は，被告が支出を認めるはずがないのにもかかわらず，被告に無断で慰安旅行援助金として支出を行っていたものにほかならず，その支出が本件ホテル経営のための正当な支出であったものとは，到底認めることができない。
以上のほかに原告が朝市業者らからの謝礼金から支出したという本件ホテルの近隣関係者らに対する中元歳暮費用や子供会，町内会等への寄付等の支出に関してみるに，証拠（甲８，１２，乙１２の１ないし１９，１３ないし１８の各１・２，２１，２３，証人Ｄ，同Ｃ，原告本人〔ただし，一部〕）及び弁論の全趣旨によれば，被告の各ホテルでは，それらの支出につき，被告が適正・妥当な支出と認めたものについては，ホテルの必要経費としてその支払を認める取扱いがなされてきたこと，したがって，それら支払がホテルのために必要な支払というのであれば，社内ルールに従って，必要経費として支払うための手続をとらなければならないのに，原告は，その必要な手続を踏んで支払った経費以外にも，独自の判断に基づき，必要な費用として，被告に無断で，朝市業者らの謝礼金からその支出を行っていたものであったことが認められる。そうすると，それら支出は，被告の社内ルールに違反した支出であることは明らかであるのみならず，内容的にもそれら支出が本件ホテルの経営のために必要・妥当な支出であったのか疑念が残るといわざるを得ず，これが正当な支出であったとは認めがたい。エ　以上を総合すると，原告は，朝市業者，タクシー業者及び観光施設Ａからの謝礼金は，被告の収入であるにもかかわらず，これを被告への入金として報告・処理せずに，自らが自由に処理し得るものとして，少なくとも３００万７３７５円を手元に保管あるいは本件原告名義口座に入金したうえ，自己の携帯電話料金や被告がその支出を認めていない慰安旅行の援助金に費消し，あるいは，その独断に基づき，正規の経費支払の手続を経ずに本件ホテルのために必要な費用であるとして支出し，その結果，少なくとも２７２万４３２２円を費消し，もってこれを横領して，被告に同額の損害を与えたものと認められる。そして，前記認定したところからすれば，原告の上記行為は，被告の就業規則４３条②号（自己の職務上の権限を越えて専断的なことを行わない事），⑫号（職務に関し，不当な金品の借用または贈与等の利益を受けない事），社員通達禁止事項⑤号（取引業者から職務上の地位を利用し，リベート等を受け取る行為），⑦号（売上金，銀行入金をはじめとする業務上必要事項の虚偽の報告）に違反するものと認められるから，原告の上記行為は，被告の就業規則４９条②号（本規則ならびに法規等に違反した場合），⑫号（社員通達禁止事項に反した場合）に該当するものであり，したがって，本件懲戒解雇事由のあることが認められる。
(2)　解雇権の濫用
原告は，本件懲戒解雇事由のあることが認められるとしても，本件懲戒解雇は解雇権を濫用した無効の解雇であると主張するので，以下検討する。
ア　行為と処分の不均衡
原告は，原告の行為は本件ホテルの経営をスムーズに行うためのものであり，私利を図ったものではないので，その制裁は，降格ないし昇給停止処分にとどめるべきで，懲戒解雇は均衡を欠いた重きに過ぎる処分であると主張する。しかし，慰安旅行の援助金や近隣等に対する中元歳暮費用等の支出については，それら支出が本件ホテルの経営に寄与した面もあったとは考えられるが，そうとしても，それら支出は社内ルールに則って適正に行われなければならず，本来，被告の収入として被告に入金すべき約３００万円もの金員を被告に入金せずに自らが管理し，無断でその支出を行うこと自体，重大な違法行為といわざるを得ない。しかも，その使途のうち，携帯電話料金に関しては，前記認定のとおり，基本的には原告個人の携帯電話料金の支払に朝市業者らからの謝礼金を充てていたものと認めざるを得ないし，慰安旅行の援助金に関しても，その支出は，各従業員が負担すべき費用の援助であって，被告がその支出を認めることはあり得ないにもかかわらず，これを無断で支出したものであり，正当な支出であったとは到底認めがたいものであることにも照らすと，その制裁として，本件懲戒解雇をなすことが，原告の行った行為との均衡を欠いて重きに過ぎるとは認めがたく，この点の原告主張は採用できない。
イ　処分の不平等
原告は，本件ホテルの副支配人Ｃ及び他のフロント社員らに対する処分との不平等を主張する。
確かに，証拠（甲７〔だだし，一部〕，乙２３，２５，証人Ｃ，同Ｅ，原告本人〔ただし，一部〕）及び弁論の全趣旨によれば，本件ホテルの副支配人であったＣは，原告から朝市業者らからの謝礼金を被告に入金せずに原告がこれを保管して使用することを知らされたが，特に異議を述べることもなく，これに従い，自らが謝礼金を受領したときも，被告に入金せず，原告にこれを交付していたし，Ｃは，慰安旅行の世話もしていたことから，慰安旅行の費用の支払にそれら謝礼金の一部が充てられていることも了知していたと思われること，ところが，Ｃは，それらを被告に何ら報告をしなかったこと，本件ホテルのフロント社員らも，原告による朝市業者らからの謝礼金の無断保管・使用の事実を知っていたにもかかわらず，そのことを平成１２年４月１２日まで被告に報告せずにいたこと，本件発覚後，Ｃは，平成１２年夏季賞与につき減額査定を受けたが，懲戒の制裁を受けたかは定かではないこと（乙２５〔被告作成のＣ副支配人の処分についての回答書〕中には，Ｃを就業規則５０条④号の昇給停止の懲戒に処した旨の記載があるが，Ｃ自身，その証言中ではボーナスのカットを受けたとしか証言していないことに照らすと，前掲乙２５の記載のみからは，Ｃが就業規則５０条④号の昇給停止を受けたものとはにわかには認めがたく，他にこれを認めるに足りる的確な証拠はない。），他のフロント社員らは，懲戒はもとより，何らの処分を受けていないことが認められる。


しかし，Ｃ副支配人やフロント社員らは，原告が行った朝市業者らからの謝礼金の無断保管・使用に，原告の部下として関与し，あるいはこれを黙認していたにとどまるものであって，その関与はあくまでも従的なものであったと解されることからすれば，Ｃ副支配人やフロント社員らが，何ら懲戒の制裁を受けていないとしても，被告に対する本件懲戒解雇が，他の関係者に対する処分と比較して著しく不平等であって，重きに過ぎるとは認められず，この点の原告主張も採用できない。
ウ　二重処分禁止の原則違反
原告は，本件懲戒解雇事由とされた行為につき，既に就業規則５０条①号の訓戒及び同条⑤号の出勤停止の懲戒を受けているから，さらに，被告が同一事由をもって原告を本件懲戒解雇に処するのは，二重処分禁止の原則に違反して許されない旨を主張する。
そこで検討するに，証拠（乙１，乙２３，証人Ｄ，原告本人）によれば，被告は，平成１２年４月２２日，原告から始末書を受け取るとともに，原告に対し，無期限の謹慎・自宅待機を指示したことが認められるところ，証人Ｄの証言中には，それらが，被告の就業規則５０条①号の訓戒及び同条⑤号の出勤停止としてなされたものであることを認めるかのような部分がある。しかし，同証言以外には，被告が，原告に対し，訓戒及び出勤停止の懲戒に処したことを認めるに足りる証拠はないし，むしろ，前掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，被告は，平成１２年４月２２日の段階では，原告に対しどのような制裁を行うかまでは確定しておらず，今後，どのような制裁を行うかを検討する資料とするためもあって，同日までの調査で判明したところに基づき，原告に始末書の任意提出を求めるとともに，さらに調査を行って原告に対する処分を決定するまでの間，原告を業務につかせるのは相当ではないとの判断のもとに，謹慎・自宅待機の指示を行ったものであって，そのいずれについても，就業規則５０条①号の訓戒及び同条⑤号の出勤停止としてこれがなされたものではなかったと認めるのが相当である（もっとも，謹慎・自宅待機の指示が懲戒としての出勤停止処分ではない以上，被告としてはその期間中の賃金支払を免れる理由はないのに，被告が同期間中の賃金支払をしていないのは不当といわざるを得ず，謹慎・自宅待機の指示とはいうものの，実際には懲戒としての出勤停止としてなされたのではないかと疑えないでもない。しかし，被告が，平成１２年４月２６日付で，同年４月分の給与を全額横領金の一部として返金する旨の念書〔乙２〕を原告から徴していることからすると，被告は，それ以降の賃金に関しても，謹慎・自宅待機の指示が懲戒としての出勤停止としてなされたものであったことからその支払をしなかったというよりも，原告に賃金を返上させることによってこれを横領被害金の弁償に充てようと考えていたものとみる方が自然であるように思われる。したがって，賃金不払の事実のあることから，謹慎・自宅待機の指示が懲戒としての出勤停止としてなされたものであったとまでは認めることができない。）。
そうすると，本件懲戒解雇が二重処分禁止の原則に違反するとの原告主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
エ　杜撰な調査
原告は，被告が本件懲戒解雇を行うに当たってした調査が杜撰なものであったと主張する。
しかし，証拠（乙１，２，２３，２４，証人Ｄ，同Ｅ，原告本人〔ただし，一部〕）及び弁論の全趣旨によれば，本件ホテルのフロント社員ら４名が，平成１２年４月１２日，原告に対する苦情を被告に申し出たことから，原告による朝市業者らからの謝礼金の無断保管・使用の事実が発覚するところとなったが，そこで，被告は，本件懲戒解雇をなすまでに，事実調査のため，担当者を同月１４日及び同月２２日の２回にわたり本件ホテルに派遣し，副支配人のＣや本件ホテルのフロント社員らから事情聴取するとともに，原告からの事情聴取も行い，また，原告からは本件原告名義口座の通帳や始末書及び念書の提出を受ける等したことが認められるのであって，被告の行った調査が杜撰なものであったとは認められず，調査の杜撰を理由に，本件懲戒解雇の無効をいう原告の主張は採用することができない。
以上のとおりで，原告が，本件懲戒解雇は解雇権を濫用した無効な解雇であるとして主張するところは，いずれも理由がないし，その他，本件懲戒解雇が解雇権を濫用した無効の解雇であることを認めるに足りる証拠はない。(3)　そうすると，被告がした本件懲戒解雇は，有効な懲戒解雇と認められる。
２　原告の各請求について
以上の認定，判断に基づき，原告の各請求の当否について検討するに，原告は，平成１２年６月１日になされた本件懲戒解雇により被告の従業員としての地位を失ったものであるから，原告の請求中，被告に対し労働契約上の権利を有することの確認を求める部分は，その余について判断するまでもなく理由がない。また，原告の請求中，賃金の支払を求める部分については，本件懲戒解雇により原告が被告の従業員としての地位を失った平成１２年６月２日以降の賃金の支払を求める部分は理由がないが，それまでの原告が被告の従業員としての地位を有していた期間の賃金，すなわち，平成１２年５月分（平成１２年４月２６日から同年５月２５日まで）の賃金４３万６０００円及び平成１２年５月２６日から同年６月１日まで７日間の賃金９万８４５１円（４３万６０００円÷３１日×７日）の合計５３万４４５１円の支払請求は理由がある。
なお，前記争いのない事実(3)アの事実，証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，就業規則５０条⑥号において，懲戒解雇は予告期間を設けない即時解雇ではあるが，所轄労働基準監督署長の認定を受けていない場合には，解雇予告手当を支払うこととしているところ，被告は，本件懲戒解雇につき所轄労働基準監督署長の認定を受けていないから，原告は，解雇予告手当として４０万２２４５円の支払を求めることができるものと認められる。ところで，原告の賃金請求は，本来，被告との労働契約が存続していることを前提とするものではあるが，仮に本件懲戒解雇が認められる場合には，解雇予告手当も含めた賃金の支払を求める趣旨も含んでいると認めるのが相当である。したがって，本件においては，上記解雇予告手当４０万２２４５円の支払も合わせて認容すべきである。そうすると，原告の請求中，賃金請求に関しては，上記の合計金９３万６６９６円の支払を求める限度で理由がある。
（乙事件請求について）


平成１６年９月３０日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１１年(ワ)第３１３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月１５日
主文
１　被告は，原告Ａに対し３０４４万１８２７円，同Ｂに対し１２２２万０９１３円，同Ｃに対し６１１万０４５６円，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆに対しそれぞれ２０３万６８１８円ずつ，並びにこれらに対するそれぞれ平成８年１１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（原告ら）
１　被告は，原告Ａに対し４０１７万５０００円，同Ｂに対し１７０８万７５００円，同Ｃに対し８５４万３７５０円，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆに対しそれぞれ２８４万７９１６円，並びにこれらに対する平成８年１１月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行の宣言
（被告）
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
３　担保の提供を条件とする仮執行の免脱宣言
第２　事案の概要
１　本件は，被告の設置運営する愛知県立尾張病院（以下「被告病院」という。）において重症膵炎によって平成８年１１月１０日に死亡した亡Ｇ（昭和４年１２月２７日生）の相続人である原告らが，被告は，(a)亡Ｇとの間で締結した診療契約に基づき，その履行補助者である被告病院医師の不完全履行による債務不履行責任，又は，(b)上記医師の使用者として民法７１５条による不法行為責任を負うと主張し，被告に対して，亡Ｇの死亡によって生じた損害の賠償を求めた事案である。
以下，平成８年については，原則として月日のみで表示する。
２　前提となる事実
(1)　当事者間に争いのない事実，甲２号証の１，２，乙１，２号証，３号証の１，３，４，１１ないし１３，６号証の１ないし４，１４号証，証人Ｈの証言，並びに弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア（原告ら）
原告Ａは，亡Ｇの妻であり，原告Ａと亡Ｇの間には，原告Ｂ及び亡Ｉ（本件訴訟提起後の平成１１年３月１５日死亡）の２人の子がいる。原告Ｃは，亡Ｉの妻であり，原告Ｃと亡Ｉとの間には原告Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの３人の子がいる。
亡Ｇは，株式会社Ｊ（以下「Ｊ」という。）の代表取締役であった。
イ（亡Ｇの症状及び各病院における受診）
(ｱ)　平成８年７月末ころ，亡Ｇには，上腹部から下胸部にかけての疼痛が現れた。(ｲ)　８月６日，亡Ｇは，Ｋ病院を受診したところ，同病院における超音波検査（以下「ＵＳ検査」という。）により，胆石と胆のう壁の肥厚とが確認され，胆石症と診断された。(ｳ)　その後，亡Ｇは，Ｌクリニックに通院して治療を受けていたが，９月９日，上腹部痛が再発したため，同クリニックから紹介を受けた被告病院内科を受診した。同日の被告病院での外来診療において，亡Ｇは，胆石症と診断された。
(ｴ)　９月１０日，被告病院での外来診療時，Ｍ医師の下でＵＳ検査が実施され，胆石と胆のう壁の肥厚とが確認された。この際確認された胆のう結石の大きさは１４.１㎜であった。
ウ（被告病院への入院から死亡に至るまで）
(ｱ)　９月１１日，亡Ｇは，胆石の精査，手術を目的として被告病院に入院した。この時点で，亡Ｇは，被告との間で，被告病院が医療機関として最善の注意義務を尽くし亡Ｇの胆石症等の治療に当たる旨の診療契約を締結した。主治医は，内科のＨ医師（消化器内科を専門とする。）であった。
(ｲ)　９月１３日，再度ＵＳ検査が実施され，直径１８.５㎜の大きさの胆のう結石が確認され，総胆管径の拡張も認められた。
Ｈ医師は，総胆管造影を目的として内視鏡的逆行性胆道膵管造影検査（以下「ＥＲＣＰ検査」という。）を９月２０日に実施することを決めた。(ｳ)　９月１９日付けで，亡Ｇ及び亡Ｉは，亡ＧがＥＲＣＰ検査を受けることに同意する旨の同意書に署名，押印した。
(ｴ)　９月２０日，被告病院は，亡Ｇに対してＥＲＣＰ検査を実施した（以下，亡Ｇに対して実施されたＥＲＣＰ検査を，「本件ＥＲＣＰ検査」という。）。ａ　本件ＥＲＣＰ検査の開始直前に，膵炎予防のため，抗酵素剤ＦＯＹ（１００㎎）１バイアルをソリタＴ３（点滴維持液）５００mlで希釈した溶液を２本，持続点滴した。ｂ　Ｈ医師は，内視鏡下にカニューレを十二指腸乳頭開口部から挿入し，造影剤を注入して膵管の造影をした後，胆管の造影を試みたが，結局，胆管像を得ることはできず，膵管のみの造影で検査を終了した。


ｃ　本件ＥＲＣＰ検査終了後，亡Ｇは，軽度の胃部不快感を訴え，同日１９時から腹痛と嘔気を訴え，少量の嘔吐も見られた。そこで，Ｈ医師は，鎮痛剤を投与した。同日２２時の診察時点で，亡Ｇには腹痛と腹部膨満感があり，嘔気が強かったことから，Ｈ医師は，急性膵炎の発症を疑った。２２時２０分，胃管を挿入して胃内容物を吸引し，２２時３０分からＦＯＹ（１００㎎）２バイアルをソリタＴ３・５００mlで希釈した溶液で持続点滴を開始した。
(ｵ)　９月２１日，当直のＮ医師の回診時，亡Ｇの上腹部痛は続いており，同日実施された血液検査の結果，血清アミラーゼ値が３３１１IU/l（正常値は８０ないし２００）との高値を示した。
同日には，６時３０分からＦＯＹ（１００㎎）２バイアルをソリタＴ３・５００mlで希釈した溶液で持続点滴し，さらに，１３時２０分に抗酵素剤ミラクリッド（５万単位）１バイアルをソリタＴ３・５００mlで希釈した溶液を持続点滴した後，１９時にＦＯＹ（１００㎎）２バイアルをソリタＴ３・５００mlで希釈した溶液で点滴した。
(ｶ)　９月２２日，朝から腹痛が続いていたが，発熱はなく，血圧は正常であった。１７時２５分ころから発汗があり，血圧が低下傾向となったため，当直のＯ医師が診察に当たった。同医師は，腹部ＣＴ検査を指示し，Ｈ医師への連絡を指示した。２０時ころ，血圧が５８㎜ＨＧと低下し，ショック状態となった。２０時４０分，ＣＴ検査が実施された結果，腹水の貯留が見られた（乙３号証の１１ないし１３）。その直後，Ｈ医師が到着した。同医師は，亡Ｇの症状から，重症膵炎と診断した。同医師は，中心静脈ルートを確保し，２１時５０分，同ルートから昇圧剤の投与を開始し，さらに，胃内減圧の目的で経鼻胃管を挿入し，２２時４９分，亡Ｇを集中治療室（以下「ＩＣＵ」という。）に移した。
同日には，１時からと１３時からとの２回にわたって，ミラクリッド（５万単位）１バイアルをソリタＴ３・５００mlで希釈した溶液で点滴し，７時からと１９時からとの２回にわたって，ＦＯＹ（１００㎎）２バイアルをソリタＴ３・５００mlで希釈した溶液で点滴した。(ｷ)　９月２３日，亡Ｇは，多臓器不全となり，９月２４日から人工呼吸が開始され，９月２６日からは人工透析がされた。
(ｸ)　１１月５日，亡Ｇは，膵炎の影響によって，呼吸不全に陥り，昏睡状態となって，１１月１０日７時１０分，死亡した。
(2)　ＥＲＣＰ検査について（甲３号証，乙１８，２３号証，鑑定の結果）ＥＲＣＰ検査は，肝胆道系及び膵疾患の診断に関する重要な検査の一つであり，腫瘍，結石，閉塞等ほとんどの胆道，膵疾患がその適応となり，胆道や膵損傷診断にも応用されている。この検査は，膵管と胆管との出口である十二指腸乳頭部からカニューレを挿入して造影剤を注入し，レントゲン撮影するものである。内視鏡的に方法が確立されてから，殊に胆道疾患の画像診断には欠かせないものとなったが，技術的に熟練を要する検査であり，偶発症として術後の急性膵炎，胆管炎及び穿孔などが知られている。
(3)　急性膵炎について（甲４号証，鑑定の結果）
急性膵炎は，何らかの原因によって膵内で膵酵素が活性化されて，膵が自己消化される病的状態である。急性膵炎は，(a)急に発症することが多く，激しい上腹部痛があり，腹部触診で上腹部の圧痛と時に腹膜刺激所見が認められ，(b)血清・尿アミラーゼ，血清リバーゼ・エラスターゼⅠなどの膵酵素の高値があり，(c)ＵＳ検査やＣＴ検査で，膵の腫大，内部構造の変化，膵周囲の滲出液・腹水などが見られる。軽症，中等症では予後良好であるが，重症例（重症膵炎）は，発症の初期から循環不全や心肺腎など重要臓器の障害を高率に合併し，局所の感染症から敗血症に至る極めて予後不良な疾患とされる。重症膵炎は，急性膵炎症例の約１０％を占め，その死亡率は約３０％といわれる。急性膵炎の重症度判定は，次のとおりとされている。
ア　臨床徴候として，ショック，呼吸困難，神経症状，重症感染症，出血傾向が一つでもあれば，重症とされる。
イ　血液生化学検査項目では，(a)Ｂ.Ｅ.≦－３mEq/l，Ｈｔ≦３０％，ＢＵＮ≧４０mg/dl，Ｃｒ≧２.０mg/dlのいずれか１項目以上，(b)Ｃａ≦７.５mg/dl，ＦＢＳ≧２００mg/dl，ＰａＯ2≦６０mmHg，ＬＤＨ≧７００IU/l，ＴＰ≦６.０g/dl，ＰＴ≧１５秒，Ｐｌｔ１００，０００/?のいずれか２項目以上があれば，重症とされる。
ウ　ＣＴ検査では，グレードⅣ，Ⅴの所見があれば重症とされる。
３　争点及びこれに対する当事者の主張
(1)　説明義務違反の存否
（原告らの主張）
ア　ＥＲＣＰ検査は，重篤な急性膵炎を合併する危険性があり，多数の死亡例が報告されているのであるから，検査を実施する医師は，患者及び家族に対し，(a)実施の必要性及びその合理的根拠，(b)実施した場合の危険性，(c)死亡したり，重大な後遺障害を残す危険性のある場合はその危険性の具体的内容及び発生頻度等について，十分な説明を尽くす義務がある。


イ　ところが，被告病院においては，亡Ｇに対し上記説明がされなかった。被告主張の９月１２日の説明については，診療録上の裏付けがない。また，Ｈ医師が９月１７日にＥＲＣＰ検査後に合併する可能性のある膵炎や胆管炎について時には重症化することもある旨を説明したとの被告主張の事実は否認する。同医師は，膵炎が重症化すると死亡率が２０～３０％という重篤な合併症となる旨の説明を怠った。ウ　仮に，亡ＧがＥＲＣＰ検査を受けることを承諾したとの事実があったとしても，Ｈ医師の説明は，極めて不十分なものであり，亡Ｇには，ＥＲＣＰ検査による死亡の危険性を認識，予見していなかったという点で重大な錯誤があり，当該承諾は無効である。エ　医療機関が，死亡ないしそれと同視すべき重大な合併症の危険性のあり得る医療行為を行う場合，説明義務の対象者は本人だけでなく家族にも拡張されるべきである。また，被告病院のように，患者の家族からも同意書を要求している病院においては，家族に対しても，十分な説明を行うべきである。被告病院の同意書（乙２号証１１３頁）には「配偶者・親権者その他親族等」の署名，押印すべき記入欄が設定されている。これによると，被告は，診療契約を締結するに当たって，患者家族の利益，利害に配慮し，家族への説明義務を自主的に設定して家族に説明するとの債務を患者のために自ら負担したものというべきである。
したがって，被告は，亡Ｇの家族に対してもＥＲＣＰ検査の内容，危険性について説明義務を負っていたというべきである。
本件において，亡Ｇの家族に対して上記の説明がされなかったが，これがされていれば，９月２１日の時点で亡Ｇの容態を見た家族は，ＩＣＵ管理を求めたり，転医を考慮したりするなどの自衛手段を講じる余地があったというべきである。オ　亡Ｇ及び家族が上記の説明を受けていれば本件ＥＲＣＰ検査の実施に同意することはなかったことが明らかである。
（被告の主張）
ア　Ｈ医師は，亡Ｇに対し，ＥＲＣＰ検査について次のとおり説明した。(ｱ)　９月１２日，治療方針として，胆石症の精密検査としてＥＲＣＰ検査を行うことを説明した。
(ｲ)　９月１７日，ＥＲＣＰ検査に関して，病状説明書（乙２号証１１５頁）に十二指腸，胆管，膵管などの図を描いて，(a)ＥＲＣＰ検査は，胆管と膵管の両方に造影剤を十二指腸の乳頭から注入して行うものであること，(b)胆管が造影できる確率は施設によって８０％のところもあれば，９０％のところもあり，膵管の造影率は９０％であって，膵管よりも胆管の造影率の方が悪いこと，(c)検査時間は３０分から１時間であること，(d)検査の後，膵炎や胆管炎を合併することがあり，時には重症化することもあるが，それに対しては予防的処置を行うこと，などを説明した。
イ　Ｈ医師は，上記のとおり，亡Ｇに対し，ＥＲＣＰ検査の内容，合併症の危険について説明している。ＥＲＣＰ検査の有用性，必要性に照らすと，上記説明をもって説明義務を果たしているというべきである。
ウ　Ｈ医師は，亡Ｇの家族に対しＥＲＣＰ検査に関する説明をしていないが，亡Ｇに対して説明した上でその承諾を得ている以上，説明義務に違反しない。(2)　本件ＥＲＣＰ検査における手技上の過誤の有無
（原告らの主張）
ア（本件ＥＲＣＰ検査における膵管造影の不要性）
Ｈ医師は，亡Ｇの総胆管造影を目的として本件ＥＲＣＰ検査を実施したにもかかわらず，胆管造影に先行して意図的に膵管造影を実施した。しかし，これは，ＥＲＣＰ検査に携わる医師の常識に反するものである。すなわち，医学的知見としては，胆管造影を目的としたＥＲＣＰ検査においては重大な致命的合併症である急性膵炎を予防するために膵管へのカニューレ挿管を避けるべきであり，膵管造影がされた場合，直ちに造影を中止すべきものとされている。Ｈ医師は，本件において，無用，不適応の膵管造影を意図的に先行して実施し，これによって亡Ｇに重症の膵炎を惹起させたのであるから，亡Ｇの死亡について，被告は責任を負う。
イ（本件ＥＲＣＰ検査の検査時間及び使用した造影剤の量）(ｱ)（検査時間）ＥＲＣＰ検査の適切な検査時間は，一般に１５ないし３０分であり，この時間内に終了しない場合には日を改めて実施すべきであるとされている。ところが，本件ＥＲＣＰ検査の検査時間は，看護記録（乙２号証３３２頁）によると９０分であり，許容限度を超えたものとなっている。
(ｲ)（造影剤の量）ＥＲＣＰ検査における造影剤の量は，実験的には主膵管で２ないし４ml，総胆管で１５mlあれば十分であるとされている。そして，造影剤を胆管に注入するに際しては，現実に胆管に注入されているか，膵管に注入されているのかを確認するのが通常であるが，その確認のためには膵管に２ml以上の造影剤が注入されるのを避けるようにするのが一般的である。ところが，本件においては，専ら膵管のみが造影されている上，膵管のみに造影剤が２１mlも使用されているのであって，これは許容量の約１０倍である。(ｳ)　上記の過量の造影剤が検査部位と無関係の膵管に注入された結果，亡Ｇに重症膵炎が引き起こされたのである。
（被告の主張）
ア（本件ＥＲＣＰ検査）


Ｈ医師は，膵管と胆管をともに造影する目的で本件ＥＲＣＰ検査を開始し，膵管の造影を終えてから胆管造影を実施したが，胆管造影は成功しなかったものである。イ（本件ＥＲＣＰ検査の検査時間及び使用した造影剤の量）(ｱ)（検査時間）本件ＥＲＣＰ検査の検査時間については，看護記録（乙２号証３３２頁）に１５時３０分から１７時までと記録されている。しかし，上記時間は，ＥＲＣＰ検査そのものに要した時間ではない。被告病院においては，検査を行う際，検査専門の看護師が検査の介護に当たり，病棟担当の看護師との間で，患者及び診療録の引継ぎを行っているところ，上記時間は，亡Ｇがレントゲン室に入室してから退室するまでの時間であって，その中には，検査前の説明，咽頭麻酔，検査後の状態のチェック，病棟担当の看護師が来るまでの待ち時間等のすべての時間が含まれている。ＥＲＣＰ検査そのものに要した時間はずっと短時間である。
(ｲ)（造影剤の量）看護記録（乙２号証３３２頁）に，造影剤として６０％ウログラフィン２１ml，アミカシン１アンプルを使用した旨の記載がある。しかし，これは，検査に当たって調製された薬液量であり，これが全量注入されたものではない。(3)　急性膵炎に対する基本的治療を怠った過誤の有無
（原告らの主張）
ア（急性膵炎の重症化の予見可能時期）
本件ＥＲＣＰ検査が実施された９月２０日の２２時ころ，亡Ｇの腹痛，腹部膨満感及び強度の嘔気等の症状から，Ｈ医師は，急性膵炎を疑った。そして，(a)血清アミラーゼ値（正常上限値２００）は，９月２１日に３３１１IU/l，９月２２日に３０５４IU/lという異常値を示しており，(b)腹部全体の激痛等の臨床症状が見られ，(c)９月２２日には，ショック発生，同日のＣＴ検査の所見で重症膵炎の診断が下されているという臨床経過が見られることにかんがみると，被告病院としては，９月２１日までには，急性膵炎発症の確定診断がつき，その時点でさらなる重症化を予見できたというべきである。
なお，９月２１日時点での急性膵炎の重症度については，被告病院における検査が不足しているため，必ずしも判然としない面もあるが，被告病院における検査の不明，不足を原告らに不利益に帰すべきでない。
イ（集中治療の開始の遅滞）
被告病院医師は，９月２１日の時点で，膵炎が重症かどうか，集中治療を開始するかどうかについて，緊張感をもって診断に当たり，亡ＧをＩＣＵに移し，重症膵炎治療を中心とする本格的な集中治療を開始すべきであった。
ところが，被告病院医師は，同日には，重症膵炎の予防の意味でのＦＯＹ及びミラクリッドの注射，点滴等の処置を行うにとどまり，ＩＣＵに移したのは９月２２日２２時４９分であって，集中治療を１日遅延させた。
ウ（抗酵素療法の不足ないし遅れ）
膵炎重症例での抗酸素療法の処方例としては，ＦＯＹ（１００㎎）６ないし１０アンプル，ミラクリッド（５万単位）６ないし１０バイアル及びニコリンＨ（１０００㎎）３ないし４アンプルを１日量持続点滴静注で併用投与すべきものとされていることによると（甲４号証），重症膵炎を予見した担当医師としては，上記処方例又はそれに準じた処方をすべき注意義務があったというべきである。ところが，被告病院においては，抗酵素薬として，９月２１日に，ＦＯＹ（１００㎎）が２バイアル，ミラクリッド（５万単位）が１バイアルしか点滴投与されておらず，９月２２日においても，ＩＣＵに搬送されるまでの間，ミラクリッド（５万単位）が２バイアルしか投与されていない。
上記によると，被告病院には，抗酵素療法に不足ないし遅れがあったというべきである。
（被告の主張）
ア（急性膵炎の重症化の予見可能性）
Ｈ医師は，９月２０日２２時の時点で急性膵炎の発症を疑ったが，９月２１日に重症急性膵炎とみるべき臨床徴候は見られなかった。腹部膨満感，上腹部痛の持続は急性膵炎であれば当然に見られる症状である。また，血清アミラーゼ値は，膵障害の程度と並行するものでなく，急性膵炎の重症度判定の指標とすることはできない。同医師が，９月２１日時点で重症例として予見し，その治療を開始しなかったことをもって過誤ということはできない。
イ（抗酵素剤の投与）
９月２０日に急性膵炎と診断したのと同時に投与した抗酵素剤，９月２１日及び９月２２日に投与した抗酵素剤の投与量は，いずれも一般に急性膵炎に対して用いられるべきものとされている投与基準に従った適正なものである。
(4)　原告らの損害
（原告らの主張）
ア　亡Ｇの逸失利益及び慰謝料
(ｱ)　逸失利益　４８３５万円
亡Ｇは，Ｊから月額４４万３０００円の給与を得ており，また，拠出した掛金による厚生年金として２か月ごとに２７万８４６６円を受給していた。そこで，亡Ｇの年収は６９８万６７９６円（４４万３０００円×１２＋２７万８４６６円×６）となる。亡Ｇの平均余命１６年（新ホフマン係数１１.５３６），生活費控除を４０％として同人の逸失利益を算定すべきであり，これによると，４８３５万円（６９８万６７９６円×１１.５３６×０.６。１万円未満切り捨て）となる。
(ｲ)　慰謝料　２０００万円
亡Ｇの被った精神的苦痛を金銭によって評価することはできないが，２０００万円を下回るものでない。
(ｳ)　上記逸失利益及び慰謝料につき，原告Ａはその２分の１，その子である原告Ｂ及び亡Ｉが各４分の１ずつ相続した。亡Ｉの死亡により，妻である原告Ｃが２分の１（亡Ｇの相続分としては８分の１），子である原告Ｄ，同Ｅ及び同Ｆがいずれも各６分の１ずつ（同２４分の１），亡Ｉを相続した。
イ　葬儀費用　１００万円


原告Ａの損害として計上する。
ウ　弁護士費用　５００万円
原告らは，被告に対し，本件訴訟を提起せざるを得ず，原告ら訴訟代理人弁護士に対してその委任をした。上記損害額を前提とした着手金及び報酬金の合計額は，８１９万円を下回ることはない。また，証拠保全手続を進めるに当たって，弁護士費用２５万円及びカメラ代実費９万７４５０円，合計３４万７４５０円を既に支出した。上記合計額は８５３万７４５０円となるが，そのうち５００万円を原告Ａの損害として計上する。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　説明義務違反について
(1)　Ｈ医師が本件ＥＲＣＰ検査を実施する前に，亡Ｇに対してした説明内容等は，前記前提となる事実，甲７，１１号証，乙２，１４号証，証人Ｈの証言によると，次のとおりであることが認められる。
ア　Ｈ医師は，９月１２日，亡Ｇに対し，予想される入院期間は１か月程度であり，胆石症の精密検査としてＥＲＣＰ検査を行う旨を説明し，亡Ｇは，これを受けて入院治療計画書（乙２号証１１８頁）に署名，押印した。
イ　Ｈ医師は，９月１７日，亡Ｇに対し，病状説明書（乙２号証１１５頁）に，十二指腸，胆管及び膵管等の図を描きながら，同人の症状について説明するとともに，ＥＲＣＰ検査について，(a)内視鏡を十二指腸まで挿入し，十二指腸の乳頭から胆管及び膵管の両方に挿管し造影剤を注入して行う検査であること，(b)胆管を造影できる確率は８０％から９０％であり，膵管については９０％であって，胆管の方が膵管よりも造影率が悪いこと，(c)検査時間は３０分から１時間であること，(d)検査後，膵炎や胆管炎を合併することがあり，多くは一過性であるが，重症化することもあること，(e)上記の合併症については，検査の前に予防的処置を行うことなどを説明した後，亡Ｇに対し，上記病状説明書のコピー（甲７号証）を交付した。
ａ　上記(d)のうち，Ｈ医師が亡Ｇに対し，膵炎等が重症化することもある旨を説明したかどうかについては当事者間に争いが存する。この点に関し，被告病院の診療録中の病状説明書（乙２号証１１５頁）には，亡Ｇに交付した病状説明書のコピー（甲７号証）に記載のない「→（時に重症化）」との部分が存するところ，これは，同医師が，診療録を見直した際，追加して書き込んだものであることが認められる（乙１４号証，証人Ｈ）。しかし，上記書込みをした時期について，同医師は，亡Ｇが重症膵炎になった９月２２日に記載した旨を述べたり（乙１４号証），書き込んだ日時については覚えておらず，膵炎の発症後か，重症化した後であるか覚えていない旨証言しており（証人Ｈ），必ずしも明確でない。また，同医師は，上記記載部分の括弧書き自体の記載について，後に書き込んだことが分かるように括弧を記載した旨述べるが（乙１４号証，証人Ｈ），括弧書き自体の記載と，その中の「時に重症化」との記載をした時期がそれぞれいつであるかについて，必ずしも明らかでない。ｂ　上記のとおり，「→（時に重症化）」との記載部分については，記載した時期，記載するに至った直接の事情などに関してＨ医師の述べる内容が必ずしも明確でなく，一貫していないところもあることによると，同医師がその記載どおり，亡Ｇに対し重症化することがある旨を説明したかどうか疑問を差し挟む余地がないではないといわざるを得ない。ｃ　しかし，Ｈ医師は，亡Ｇに対し，膵炎等が重症化することもある旨を説明したと述べているところであり（乙１４号証，証人Ｈ），ＥＲＣＰ検査の後，膵炎等を発症することがあり，これについては予防的処置をする旨説明していることによると，これらがすべて一過性のものであると断定的に説明したとは解し難く，多くは一過性であると一定の留保をした上で，重症化することもある旨を説明したと解するのが自然である。重症化に関する説明については，上記に検討したとおりであり，本件の各証拠を検討しても上記認定を覆すに足りない。
ウ　亡Ｇ及び亡Ｉは，９月１９日付けで，亡ＧがＥＲＣＰ検査を受けるについて，「担当医師から，現在の病状，検査の概要及びその必要性等について説明を受け承知しましたので検査を受けることに同意します。」と記載された同意書（乙２号証１１３頁）を被告病院に提出した。
上記同意書には，Ｈ医師が担当医師として上記のとおり説明した旨記載されている。しかし，Ｈ医師は，亡Ｉに対しＥＲＣＰ検査について説明しておらず，同医師は，亡Ｇに対し説明したので同人から亡Ｉに対して説明したものと理解していたにすぎない（甲１１号証，乙１４号証，証人Ｈ）。
(2)　医師は，患者の疾患に対する適切な治療方針を立てることなどを目的として検査を実施しようとする場合，診療契約に基づき，患者に対し，その時点における疾患についての診断，検査の必要性，検査の内容，検査に伴う危険性などについて説明すべき義務を負うものと解される。
本件について検討するに，鑑定の結果によると，Ｈ医師が総胆管について結石の有無を診断するために亡Ｇに対しＥＲＣＰ検査を実施することにしたのは適切な判断であったものと認められるところ，同医師の亡Ｇに対してした上記の説明内容は，診療契約に基づいて求められる上記義務を履行しているものと解することができる。したがって，Ｈ医師の亡Ｇに対する説明が本件における診療契約に違反するものであるとか，不法行為に当たるものと解することはできない。
原告らは，亡ＧがＨ医師からＥＲＣＰ検査についての説明を受け，検査を受けることを承諾したとしても，その承諾は錯誤により無効である旨主張する。しかし，Ｈ医師の亡Ｇに対する説明内容が診療契約に違反するものということができないことは上記のとおりであるところ，亡Ｇの承諾に錯誤があったことを認めるに足りる証拠は存しない。(3)　原告らは，被告病院医師は，亡Ｇの家族に対してもＥＲＣＰ検査の内容及び危険性について説明する義務を負っていた旨主張する。


確かに，医師が医療行為等について患者だけでなく家族に対しても説明することが望ましいことはいうまでもないところであり，殊に本件のように一定の危険性を伴う検査については，患者と家族とが十分に検討できるように家族に対しても医師が的確な情報を提供することが望ましいというべきである。しかし，本件において，亡Ｇの判断能力に疑いを挟むべき事情をうかがうことはできない。むしろ，前記のとおり，亡Ｇは，Ｊの代表取締役であったところ，証人Ｐの証言及び原告Ａの本人尋問の結果によれば，亡Ｇは，従業員がすべて親族であったＪにおいて，ワンマン社長といわれていたことが認められるのであって，これによると，亡Ｇは，自分に関することは，自ら判断し，決定していたことがうかがわれるのである。
上記に検討したところによると，本件において，被告病院医師が亡Ｇの家族に対して説明しなかったことをもって説明義務違反があるとまではいえない。また，上記認定のとおり，被告病院の医師が亡Ｉに対しては直接説明していないことによると，上記同意書のうちの亡Ｉ作成部分は，形式的なものにすぎないといわざるを得ず，適切な取扱いということはできないが，これをもって直ちに注意義務違反があるものと解することはできない。
なお，原告らは，亡Ｇの家族が被告病院医師からＥＲＣＰ検査について上記説明を受けていれば，ＩＣＵに移すことや転医を検討するなど自衛手段を講じることができた旨主張するが，本件各証拠から，亡Ｇの家族が上記の自衛手段を講じることができたものと認定することは困難である。
(4)　以上に検討したとおりであって，説明義務違反に関する原告らの主張を採用することはできない。
２　本件ＥＲＣＰ検査における手技上の過誤の有無
(1)　本件ＥＲＣＰ検査における膵管造影の必要性についてア　前記のとおり，Ｈ医師は，９月１３日，亡Ｇにつき，総胆管造影を目的として，ＥＲＣＰ検査を９月２０日に実施することを決めたところ，本件ＥＲＣＰ検査において，同医師は，まず膵管造影をし，その後，胆管造影を試みたが，結局，この造影はできず，検査を終了している。
同医師は，本件ＥＲＣＰ検査について，亡Ｇが総胆管結石を合併している可能性があり，手術前に胆道系の精査が必要であると判断し，総胆管結石の有無等の異常を発見すること及び胆道系の解剖学的偏位の存在を調べるために実施することにした旨述べる（乙１４号証，証人Ｈ）一方，ＥＲＣＰ検査として膵管造影を行う場合について，膵炎，膵がんその他の膵臓の病気が疑われる場合を挙げながら，亡Ｇには膵炎とか膵がんの疑いはなかった旨証言している。そして，同医師は，本件ＥＲＣＰ検査において，膵管造影を行ったのは，ＥＲＣＰ検査を行う場合は当然のように膵管造影を行っている旨を述べるのみであり（乙１４号証，証人Ｈ），亡Ｇについて膵管造影の必要性があったことについて合理的な根拠をもって説明するところがない。
イ    この点，甲１４ないし１６号証及び鑑定の結果によると，(a)膵管及び胆管は，十二指腸乳頭において開口部が共通であり，膵管造影に当たってはカニューレを乳頭の１時方向を狙うようにして挿入し，胆管造影に当たっては乳頭の１１時方向の縁を狙うようにして挿入する，(b)十二指腸乳頭部の活約筋の強度が造影に関連するところ，膵管の方が胆管よりも取り巻いている活約筋が薄いことから膵管の造影の方が容易である，(c)熟練すれば胆管のみを造影して膵管は省略することも可能であるが，１００％可能ではないことが認められる。
しかし，Ｈ医師は，本件ＥＲＣＰ検査において，意図的に膵管を膵尾部まできちんと造影しているのであって（乙３号証の６，証人Ｈ），上記の膵管を造影することもあり得るとの趣旨とは全く異なる方針をとっていたことが明らかである。上記認定によると，同医師は，本件ＥＲＣＰ検査において何ら合理的な根拠を有しないまま膵管造影を実施したものといわざるを得ない。
ウ　なお，甲１５号証には，造影剤の注入について，「造影されているのが胆管か，膵管か，両方かを見分ける。胆管目的で膵管が造影された場合は，造影をすぐやめ，その後はカニューレ先端の位置と方向で膵管内か胆管内を判断し，膵管への造影剤の注入は極力避ける。」旨の記載があるところ，本件において証拠として提出された各文献を検討しても，上記甲１５号証の記載内容に反する趣旨をいうものは見当たらない。エ　以上検討したところによると，Ｈ医師が，亡Ｇについて膵臓の疾患の疑いが全くなく，総胆管の造影を目的としていた本件ＥＲＣＰ検査において，意図的に膵管を膵尾部まできちんと造影したことは，不必要であったばかりでなく不適切なものであったというべきである。
(2)　検査時間について
ア　本件ＥＲＣＰ検査の検査時間について，Ｈ医師は，１６時に内視鏡で十二指腸乳頭を確認した上で看護師に対して腸管の動きを抑える目的でグルカゴン１アンペアを筋肉注射するよう指示し，その後膵管造影を施行して，内視鏡を抜去し検査を終えたのは１６時４５分前後と考えられる旨述べる（乙１４号証）。これによると，本件においてＥＲＣＰ検査自体に要した時間は約４５分となる。一方，看護日誌（乙２号証３３２頁）には本件ＥＲＣＰ検査の時間につき１５時３０分から１７時までとの記載が見られるが，証人Ｈの証言によれば，上記看護日誌の記載は，１５時３０分に，亡Ｇの担当看護師が病棟の看護師から外来の看護師に引き継がれ，１７時に，外来の看護師から病棟の看護師に引き継がれたことを示していることが認められることによると，上記看護日誌の記載から，本件ＥＲＣＰ検査自体にかかった時間を的確に認定することはできない。


イ　この点，甲１５号証には，ＥＲＣＰ検査につき，診断のための検査では１５～３０分を限度としているとあるが，鑑定人は，検査時間約４５分は許容範囲であるとしており，これによると，本件ＥＲＣＰ検査の検査時間が許容限度を超えたものである旨の原告らの主張を採用することは困難である。
(3)　造影剤の量について
ア　原告らは，本件ＥＲＣＰ検査において造影剤が膵管のみに２１ml使用されているところ，これは許容量の約１０倍である旨主張する。
イ　看護日誌（乙２号証３３２頁）には，本件ＥＲＣＰ検査において造影剤として６０％ウログラフィン２１mlが使用された旨記載されているところ,被告は，上記看護日誌の記載は検査のために準備した量であって，現実に使用した量とは異なると主張し，Ｈ医師は，現実に使用した量を覚えていない旨述べる（証人Ｈ）。
ウ　また，鑑定人は，本件ＥＲＣＰ検査において使用された造影剤が２１mlであったとしてもこれは許容範囲である旨指摘する。
エ　上記に検討したところに照らすと，本件ＥＲＣＰ検査において使用された造影剤が許容量を超えるものであったとの原告らの主張を採用することは困難である。(4)　以上に検討したとおり，原告らが手技上の過誤として主張する本件ＥＲＣＰ検査の検査方法のうち，膵管造影が不要であった旨の主張については理由がある。しかしながら，次のとおり，膵管造影が不要であったことから直ちに亡Ｇの急性膵炎がこれによって生起されたものと解することは困難である。ア　ＥＲＣＰ検査後の膵炎の発生要因としては，造影剤の注入量，注入速度，注入圧などが重要視されており，また，挿管，造影を繰り返すことが膵炎の発生に最も関連があるとの報告も存するが（甲８号証），膵炎を起こさないように慎重に検査を行っても，時として検査後，膵炎を併発してしまうことがあるといわれる（甲１５号証）。イ　鑑定の結果によると，ＥＲＣＰ検査後に急性膵炎が発症する原因としては，十二指腸乳頭のけいれん，腸液や胆汁の膵管への混入その他が原因として考えられているが，個人差が大きく選択的造影が不成功に終わった症例に多発するということでもなく，通常のＥＲＣＰ検査でも発症する危険性を否定することはできず，急性膵炎の発生病態はいまだに不明な点が多く，世界的に検討されている課題であることが認められる。ウ　乙１４号証及び証人Ｈの証言によると，Ｈ医師は，本件ＥＲＣＰ検査までに既に約１００例のＥＲＣＰ検査をした経験を有しており，本件病院においても，同病院における年間約７０例のうちの約４０例を担当しているが，本件以前に急性膵炎の発症をみたことはなく，本件以後に急性膵炎になった例が一つあったが，これは約１週間で改善したことが認められる。
エ　前記認定のとおり，Ｈ医師は，ＥＲＣＰ検査を実施する場合，膵管及び胆管の双方を造影する方針をとっていることによると，上記認定の同医師のＥＲＣＰ検査の経験数のうちには，本件と同様に不要な検査を実施した例も相当数に上ることが推認される。しかし，本件以前に急性膵炎の発症をみたことがないことによると，不要な検査の実施が直ちに急性膵炎の発症の原因であるものとは解し難いといわざるを得ない。そして，鑑定の結果によれば，本件における急性膵炎の原因の特定は困難であることが認められ，これに，上記認定事実を考え併せると，原告らが手技上の過誤として主張する本件ＥＲＣＰ検査の検査方法が亡Ｇの急性膵炎を発症させたものであると認めることは困難であるといわざるを得ない。
３　急性膵炎に対する治療について
(1)　本件においては，前記認定のとおり，９月２０日の遅くとも１７時には本件ＥＲＣＰ検査が終了したところ，前記前提となる事実のとおり，Ｈ医師は，同日２２時の時点で，亡Ｇには腹痛と腹部膨満感があり，嘔気が強かったことから，急性膵炎の発症を疑い，その後，９月２２日２０時ころ，亡Ｇは，血圧が５８㎜ＨＧと低下してショック状態となり，同日２０時４０分に実施されたＣＴ検査の結果，腹水の貯留が見られたことから，同医師は，重症膵炎と診断し，同日２２時４９分，亡ＧはＩＣＵに移されたのである。(2)　急性膵炎に対する治療については，次のとおり解されていることが認められる。ア　急性膵炎については，初期の対応の遅れや，不適切な治療は膵炎重症化の一因として重要であることから，急性膵炎が疑われたら，まず膵炎の基本的治療（絶食絶飲，胃内容の持続的吸引，補液，抗酵素薬，抗生物質の投与等）を開始し，重症と判定されれば，直ちにＩＣＵでの全身管理と集中治療を行う（甲４号証）。イ　集中治療の開始は，早期であればあるほど救命率は高く，急性膵炎については，軽症や中等症膵炎では死亡率は低く，重症度の判定が最も大切なことであると考えられており，早期治療が重要である（鑑定の結果）。


(3)　前記認定のとおり，Ｈ医師は，亡Ｇに対してＥＲＣＰ検査後に膵炎等が重症化することがある旨を説明しており，本件ＥＲＣＰ検査の実施前には，膵炎予防のために抗酵素剤であるＦＯＹ（１００㎎）を２本持続点滴しているのである。こうしたことによると，同医師は，自らは直接経験していなかったものの，ＥＲＣＰ検査後に膵炎の発症することがあり，時には重症化することがあることを十分認識していたものと認められる。そうすると，同医師としては，９月２０日２２時の時点で亡Ｇにつき急性膵炎の疑いをもった以上，これが重症化した場合には早期にＩＣＵに移して十分な管理態勢の下で治療に当たることができように，９月２０日２２時以降，緊張感をもって亡Ｇの診療に当たるべき義務を有していたものというべきである。ところが，前記のとおり，同医師は，ＣＴ検査をすることもなく，また，膵炎の重症度判定に用いられる項目に係る血液生化学検査を十分にはしていないのである（乙２号証，弁論の全趣旨）。こうしてみると，９月２０日及び９月２１日において，同医師には，亡Ｇの急性膵炎の診断及びその重症化に対する対応において注意義務に欠けていたものというべきである。
この点に関し，鑑定人は，９月２２日のＣＴ検査がされた時点でのグレードはⅤの段階であり（前記のとおり，このグレードにつき，Ⅳ，Ⅴの所見があれば重症とされる。），膵臓の腫大と腹水貯留が認められている旨指摘し，さらに，「本件では，９月２２日にショックに陥っているところ，検査項目については，重症度判定に必要なチェック項目は不十分と見受けられる。９月２１日の時点で重症かどうか，集中治療を開始するかどうか，緊張感を持って診断に当たれば，１日早く集中治療を開始することができたと考えられる。９月２１日の治療については，腹痛が強かったにもかかわらず，重症度判定が行われなかったことは残念なことである。アミラーゼの測定にとらわれず，ほかの検査項目をチェックする習慣があればよかったのかもしれない。１日早ければ救命できた可能性を否定することができない。集中治療の開始は，早期であればあるほど救命率は高い。本件においては，本格的な集中治療が開始されたのは発症後７０時間近く経ており，この集中治療開始の遅れが予後を大きく作用したと考えられる。」旨指摘しているところであり，本件において上記の指摘を覆すに足りる証拠は存しない。
(4)　以上によれば，被告病院医師が，亡Ｇが急性膵炎を発症したと疑った時点以降，急性膵炎の診断及び重症度の判定を的確にすることができるよう適切な血液生化学検査及びＣＴ検査を実施していれば，９月２１日の時点で急性膵炎の重症化の判断ができたものと推認される。そして，その時点で直ちにＩＣＵに移し，的確な全身管理及び集中治療を実施していれば，亡Ｇが死亡することは避けられた高度の蓋然性があったものというべきである。したがって，被告は，上記注意義務に違反した被告病院医師の使用者として，亡Ｇの死亡によって生じた損害につき，原告らに対し，賠償する責任を負う。
４　原告らの損害について
(1)　亡Ｇの逸失利益　２８８８万３６５４円
ア　給与所得
甲５，２０，２１号証を総合すると，亡Ｇは，平成８年７月当時月額４４万３０００円の給与を受けていたことが認められる。そこで，死亡した当時６６歳であった亡Ｇの給与所得に係る逸失利益は，生活費控除として４０％と解するのが相当であることによると，２０６１万４３８４円となる。
４４万３０００円×１２か月×０.６（生活費控除４０％）×６.４６３（６６歳の勤労可能年数を前提としたライプニッツ係数）＝２０６１万４３８４円
イ　年金
甲６，１９号証によると，亡Ｇは，平成８年当時，拠出した掛金により，老齢厚生年金・老齢基礎年金として２か月ごとに２７万８４６６円を受給していたことが認められる。そうすると，亡Ｇの上記年金に係る逸失利益は，生活費控除として５０％と解するのが相当であることによると，８２６万９２７０円となる。
（２７万８４６６円×６回）×０.５（生活費控除５０％）×９.８９８６（第１６回生命表による１４年間のライプニッツ係数）
ウ　上記のア及びイの合計額は，２８８８万３６５４円となる。
(2)　亡Ｇの慰謝料　２０００万円
前記のとおり，亡Ｇは，本件ＥＲＣＰ検査後に発症した急性膵炎により腹痛等の症状に苦しみ，被告病院医師が急性膵炎に対する治療を怠った過誤によって死亡するに至ったものであること，亡Ｇは，Ｊの代表取締役として同社の中心として活躍していたこと等本件における諸事情を勘案すると，亡Ｇの精神的苦痛に対する慰謝料としては２０００万円が相当と解する。
(3)　葬儀費用　１００万円
上記のとおり，亡ＧがＪの代表取締役であったこと，その他弁論の全趣旨によると，葬儀費用としては１００万円が相当と解する。
(4)　弁護士費用　５００万円
本件において，被告の不法行為と相当因果関係にある弁護士費用としては５００万円が相当と解する。
(5)　原告らは，葬儀費用及び弁護士費用については，原告Ａの損害として計上することを申し出るところ，これを不当とすべき理由はないので，これに従うと，原告ら各自について認容すべき額は，次のとおりとなる。
ア　原告Ａ（亡Ｇの相続分２分の１）　３０４４万１８２７円４８８８万３６５４円（逸失利益２８８８万３６５４円＋慰謝料２０００万円）÷２＋１００万円（葬儀費用）＋５００万円（弁護士費用）
イ　原告Ｂ（同４分の１）　１２２２万０９１３円
４８８８万３６５４円÷４
ウ　原告Ｃ（同８分の１）　６１１万０４５６円
４８８８万３６５４円÷８
エ　原告Ｄ，同Ｅ及び同Ｆ（同各２４分の１）　各２０３万６８１８円


平成１４年（行ケ）第１４０号　審決取消請求事件（平成１４年１０月７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社インディアンモトサイクルカンパ
ニージャパン
訴訟代理人弁護士　　　佐　藤　雅　巳
同　　　　　　　　　　古　木　睦　美
被　　　　　　告　　　東洋エンタープライズ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　伊　藤　　　真
同　　　　弁理士　　　野　原　利　雄
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成７年審判第２８１２４号事件について平成１４年２月２８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別添審決謄本写し別掲のとおりの構成からなり，指定商品を旧別表第１７類「被服（運動用特殊被服を除く。），布製身回品（他の類に属するものを除く。），寝具類（寝台を除く。）」とする商標登録第２７１００９９号商標（平成４年２月６日登録出願，平成７年９月２９日権利者をＡ（以下「Ａ」という。）として設定登録，平成８年５月２７日権利譲渡に伴い原告に移転登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成７年１２月２８日，Ａを被請求人として，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，同請求を平成７年審判第２８１２４号事件として審理した（上記商標権移転登録に伴って原告がＡから被請求人の地位を承継）上，平成１０年４月１０日に「登録第２７１００９９号商標の登録を無効とする。」との審決（以下「前審決」という。）をしたが，当庁平成１０年（行ケ）第１４５号審決取消請求事件の判決（平成１１年４月１４日判決言渡し）により前審決が取り消され，同判決に対する上告受理の申立てに対する最高裁判所の上告不受理決定により，同判決が確定したので，特許庁は，同審判請求につき更に審理した上，平成１４年２月２８日，「登録第２７１００９９号の登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年３月１２日，原告に送達された。
２　本件審決の理由
本件審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標と，「インディアンモーターサイクル」の片仮名文字を横書きしてなり，指定商品を旧別表第１７類「被服，その他本類に属する商品」とする登録第２６３４２７７号商標（平成３年１１月５日登録出願，平成６年３月３１日設定登録，以下「引用商標」という。）とは，称呼において類似する商標であり，かつ，本件商標の指定商品と引用商標の指定商品は同一又は類似のものと認められ，本件商標は，商標法４条１項１１号に違反して登録されたものであるから，同法４６条１項１号の規定により，その登録を無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件商標と引用商標の類否の判断を誤った結果（取消事由），本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断を誤ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件商標と引用商標の類否判断の誤り）(1)第２５類（旧別表第１７類）に属する商品を指定商品とする商標においては，インディアンの図形からなる商標及び「INDIAN」の語とインディアンの図形を組み合せてなる商標と「INDIAN」又は「インディアン」の語の前又は後ろに他の語を配した商標が同時に登録されているのであるから，「INDIAN」又は「インディアン」の語の前又は後ろに，これと同一の書体，大きさで，横一列に間隔を置かず一連に又は語間にスペースを置いて一体に他の語を配した商標は，一連一体としてのみ把握され，一連一体の称呼のみ及び観念のみ生ずるから，「INDIAN」「インディアン」又はインディアンの図形からなる商標とは非類似であると取り扱われている。したがって，本件商標中の下段の特徴あるデザインの筆記体で書した「IndianMotocycleCo.,Inc.」の欧文字部分（以下「Motocycleロゴ」という。）からは，「インディアンモトサイクルカンパニーインク」の称呼のみを生じ，「インディアンモトサイクル」の称呼は生じない。他方，引用商標は，「インディアンモーターサイクル」の片仮名文字をありふれた同一の活字体，同一の大きさで一連に横一列に配してなるものであるから，上記理由により，「インディアンモーターサイクル」の称呼のみを生ずる。したがって，本件商標は，引用商標と称呼において相違する。
(2)「インディアンモトサイクル」の称呼と「インディアンモーターサイクル」の称呼とを対比すると，「モト」は短く歯切れの良い音であるから，前者は全体として歯切れの良い語感を生ずるのに対し，「モーター」は「モー」，「ター」と伸ばして発音するため，後者は全体として間延びした語感を生ずる。加えて，「モトサイクル」の語は，広辞苑にも登載されていない，日常生活において使用される言葉ではないから，聴者の注意を強く惹き付けるものである。したがって，仮にMotocycleロゴから「インディアンモトサイクル」の称呼を生ずるとしても，引用商標と称呼において相違する。
(3)商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものであり，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，上記三点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違するか，又は取引の実情等によって，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないものについては，これを類似商標と解することはできないというべきである。


本件商標は，上段の羽根飾りを冠した右向きのインディアンの酋長の図形（以下「本件インディアン図形」という。），同図形中に配した特徴あるデザインの筆記体で書した「Indian」の欧文字（以下「Indianロゴ」という。）及び下段のMotocycleロゴからなり，他方，引用商標は，ありふれた活字体で書した「インディアンモーターサイクル」の片仮名文字からなる。したがって，両者は外観において全く相違する。
本件商標の本件インディアン図形及びIndianロゴからは，北米原住民であるインディアンの観念を生じ，Motocycleロゴからは何ら特定の観念を生じない。他方，引用商標の「モーターサイクル」の語は，日常生活において普通に使用される語ではなく，「モーター」と「サイクル」からは，「電動機」と「循環」が想起され，「電動機」「循環」では意味不明であるから，何ら特定の観念を生じない。したがって，本件商標と引用商標は，観念において相違する。また，本件商標から「インディアンモトサイクル」の称呼が生ずるとしても，引用商標の「インディアンモーターサイクル」の称呼とは，１１音からなるうちの中間部分において，前者の「ト」の部分が後者では同行音の「タ」となり，さらに後者では長音が２個加わっている点で相違するが，「インディアンモトサイクル」と称呼することさえ冗長であるところ，更に長音２個が加わった「インディアンモーターサイクル」と称呼する場合には著しく冗長となり，これを淀みなく一連に称呼することがかなり難しい音構成であり，両者の語感にかなり相違があるから，仮に両者の称呼が類似するとしても，その類似性は低い。さらに，本件商標は，原告に係る「インディアン」ブランドの商品に使用する商標として，取引者，需要者に周知である。すなわち，「インディアン」は，１９０１年（明治３４年）設立の米国のオートバイメーカーであるヘンディー・マニュファクチュアリング・カンパニー（１９２３年〔大正１２年〕「インディアン・モトサイクル・カンパニー」に商号変更，以下「インディアン社」という。）が製造販売するオートバイとして，米国はもとよりヨーロッパや我が国においても極めて有名であった。インディアン社の製造販売するオートバイには，本件インディアン図形，Indianロゴ，左向きのインディアンの図形，活字体で書した「INDIAN」の欧文字，筆記体で書した「Indian」の欧文字等が商標として使用され，これらの商標は，インディアン社の製造販売するオートバイを表示するものとして，また，「INDIANMOTOCYCLE」及び「インディアンモトサイクル」は，インディアン社の略称として，いずれも米国はもとよりヨーロッパや我が国においても周知であった。１９５３年（昭和２８年），インディアン社は操業を停止し，後に解散したが，１９９０年（平成２年），Ｂ（以下「Ｂ」という。）が，米国において，「インディアン・モトサイクル・カンパニー・インク」（以下「新インディアン社」という。）を設立し，インディアン社を復活させ，「インディアン」ブランドのオートバイの復活製造並びに本件インディアン図形及びIndianロゴ等を使用した「インディアン」ブランドのアパレル商品，アクセサリー等の商品化を開始した。Ａは，Ｂから，「インディアン」商標の登録出願，ライセンスを含む我が国における「インディアン」ブランドのビジネス一切についての権利を譲り受け，平成４年２月６日，本件商標の登録出願をした。平成５年６月３日，Ａは，原告を設立し，その後，上記商標登録出願により生じた権利を原告に譲渡した。原告は，「インディアン」ブランドを使用した商品の輸入販売及び製造販売を行うとともに，「インディアン」ブランドの広告宣伝に努めた結果，平成６年前半ころには，本件商標を含む，本件インディアン図形，Indianロゴ，左向きのインディアンの図形，活字体で書した「INDIAN」の欧文字，筆記体で書した「Indian」の欧文字等からなる商標は，原告に係る被服等を表示するものとして周知であった。したがって，本件商標と引用商標が，仮に称呼が類似するとしても，その類似性は低いものであり，外観において相違し，観念の類否は問題とならないところ，本件商標は原告に係る被服等を表示するものとして周知であるから，本件商標をその指定商品について使用した場合，引用商標に係る商品と出所について混同を生ずるおそれはない。
第４　被告の反論


１　本件審決の認定，判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件商標と引用商標の類否判断の誤り）について(1)本件商標は，中央に「Indian」の文字を配した羽根飾りを付けたインディアンの図形からなる上段と欧文字筆記体で「IndianMotocycleCo.,Inc.」と書してなる下段から構成され，両者は明らかに分離して看取され，それぞれが独立した識別標識としての機能を果たすものである。そして，下段の構成文字中の「Co.,Inc.」の文字は，我が国における英語普及度から，「会社，商会」を意味する「Company」の略語である「Co.」の文字と，「法人組織，会社組織」を意味する「Incorporated」の略語である「Inc.」との結合で，全体として「株式会社又はこれに類する組織」を意味する英語であると容易に認識され，実際にも会社の英語表記に多用されている。そうすると，本件商標の下段は，全体として会社名を表したものと認識され，「Co.,Inc.」の文字は，単に組織概要を示した付記的部分にすぎず，また，簡易迅速を尊ぶ実際取引の場では会社名を称呼する際，「Co.,Inc.」の文字部分は省略して称呼されることが多いから，本件商標の要部は「IndianMotocycle」の文字部分である。したがって，本件商標からは，「IndianMotocycleCo.,Inc.」の文字に相応して，「インディアンモトサイクルシーオーインク」「インディアンモトサイクルカンパニーインク」の称呼が生ずるほか，「インディアンモトサイクル」の称呼をも生ずることは明らかである。インディアンの図形からなる商標及び「INDIAN」の語とインディアンの図形を組み合せてなる商標と「INDIAN」又は「インディアン」の語の前又は後ろに他の語を配した商標が同時に登録されていることは，「Indian」「インディアン」と「IndianMotocycle」「インディアンモトサイクル」又は「IndianMotorcycle」「インディアンモーターサイクル」とが非類似であることの根拠とはなり得ても，本件商標の下段から「インディアンモトサイクルカンパニーインク」の称呼のみが生じ，「インディアンモトサイクル」の称呼は生じないとする根拠とはなり得ない。(2)「インディアンモトサイクル」の称呼と「インディアンモーターサイクル」の称呼とを比較すると，両者は，共に１２音（長音を含めれば１２音と１４音）という比較的冗長な音数からなり，比較的聴取し難い中間部における「モト」と「モーター」の相違でしかない。しかも，「モ」と「モー」の差は，単に長音を伴っているか否かの相違にすぎず，「ト」と「ター」の差は，同じタ行に属する同質音で，長音を伴っているか否かの相違にすぎないから，両称呼をそれぞれ一連に称呼した場合，全体の音感，音調が，近似した相紛らわしいものとなることは明白である。また，「Moto」「モト」の文字を冠した用語は，「MotoCross」「モトクロス」や「MotoShop」「モトショップ」等多数あり，「MotoCycle」「モトサイクル」の語は，「MotorCycle」「モーターサイクル」の略語であり，「自動二輪車，オートバイ，バイク」を意味する語として広く使用されている。(3)商標は，商取引における自他商品の識別標識，出所表示標識としての機能を果たすものであり，取引一般において，テレビ，ラジオ等の多くの広告媒体が存在し，かつ，電話等による隔地者間の音声を利用した取引手段も活用されているから，外観及び観念において相違するところがあっても，称呼において類似する以上，誤認混同を生ずるおそれがないとするに足りる特別な事情のない限り，商取引に混乱を来し，商標が上記機能を果たし得ない結果を招来することは明らかである。
「インディアンモトサイクル」と「インディアンモーターサイクル」の各称呼は，共に冗長な音構成であるから，むしろ類似性がより高いというべきである。
我が国の英語普及度，「インディアン」及び「モーターサイクル」は，我が国において既に片仮名成語（外来語）として認知されている語であることから，一般の需要者は，引用商標の「インディアンモーターサイクル」の語が，「IndianMotorcycle」の日本語表記であることを理解し，「Indian」「インディアン」が「北米原住民」を意味し，「Motorcycle」「モーターサイクル」の語が「自動二輪車，オートバイ，バイク」を意味する語であることは一般の需要者に知られているところであるから，引用商標からは，全体として特定される観念が生じないとしても，結合した各語から，「北米原住民（インディアン），自動二輪車（モーターサイクル，オートバイ，バイク）」の観念を生ずる。他方，上記したところから，「Moto」は「Motor」と同義でその簡略語として使用されることは一般の需要者に知られているところであり，本件商標からも，「北米原住民（インディアン），自動二輪車（モーターサイクル，オートバイ，バイク）」の観念を生ずる。したがって，両商標の類否判断において，上記観念が比較検討されるべきほどではないとしても，両商標は，ある種の観念上の類似性を需要者に与えるものというべきである。
インディアン社と原告とは，法的にも，事実としても一切関係がない。また，新インディアン社は，Ｂが，詐欺に利用するために設立した会社であり，準備行為を含めて一切の事業活動を行うことなく，設立後間もなく倒産している。したがって，本件商標の登録査定時において，原告が主張する本件商標の周知性の根拠となる使用事実は皆無に等しい。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本件商標と引用商標の類否判断の誤り）について
(1)本件商標及び引用商標の構成態様について
本件商標は，別添審決謄本写し別掲のとおり，上段の羽根飾りを冠した右向きのインディアンの横顔を表した図形（本件インディアン図形），同図形中に配した筆記体で書した「Indian」の欧文字（Indianロゴ）及び下段の筆記体で書した「IndianMotocycleCo.,Inc.」の欧文字（Motocycleロゴ）からなるものである。
他方，引用商標は，「インディアンモーターサイクル」の片仮名文字を横一列に書してなるものである。
(2)称呼上の類否について
ア　本件商標は，上段の本件インディアン図形とIndianロゴを組み合せた部分と，下段のMotocycleロゴとに明確に分離して見て取ることができることは，その構成自体から明らかである。また，本件商標の構成に照らし，下段のMotocycleロゴの部分は，単なる付記的部分にとどまるとはいえず，また，上段と常に一体に不可分に認識されるべき格別の理由もないから，独立して自他商品識別機能を果たし得るものと認められる。そして，Motocycleロゴ中の「Co.,Inc.」の文字部分は，我が国における英語普及度から，これに接する一般の取引者，需要者は，株式会社等の法人組織を表す「CompanyIncorporated」の略語として認識し得るものであるから，「IndianMotocycleCo.,Inc.」を全体として把握し，認識し，称呼するとともに，「Co.,Inc.」を除く，「IndianMotocycle」の部分を一まとまりの語句として把握し，認識し，称呼することが十分あり得るものというべきである。そうすると，引用商標から，下段のMotocycleロゴの欧文字に相応して，「インディアンモトサイクルシーオーインク」「インディアンモトサイクルカンパニーインク」の称呼が生ずるほか，「インディアンモトサイクル」の称呼をも生ずるものと認められる。


証拠（甲２９－１～３８）によれば，インディアンの図形からなる商標及び「INDIAN」の語とインディアンの図形を組み合せてなる商標と「INDIAN」又は「インディアン」の語の前又は後ろに他の語を配した商標が同時に登録されていることが認められるが，同事実によっては，「INDIAN」又は「インディアン」の語の前又は後ろに，これと同一の書体，大きさで，横一列に間隔を置かず一連に又は語間にスペースを置いて一体に他の語を配した商標は，一連一体としてのみ把握され，一連一体の称呼のみ生ずるものと認めることはできないから，Motocycleロゴからは，「インディアンモトサイクルカンパニーインク」の称呼のみを生じ，「インディアンモトサイクル」の称呼は生じないとの原告の主張は採用できない。イ　他方，引用商標の上記構成からは，構成文字に相応して，「インディアンモーターサイクル」の称呼が生ずることは明らかである。ウ　本件商標から生ずる「インディアンモトサイクル」の称呼と引用商標から生ずる「インディアンモーターサイクル」の称呼を比較すると，前部の「インディアン」及び後部の「サイクル」は共通であり，その中間において，前者の「モト」が，後者では「モーター」となっている点が相違するにすぎない。そして，相違する称呼のうち，「モ」と「モー」の音は，単に長音を伴っているかどうかで相違するにすぎず，「ト」と「ター」の音も，長音を伴っているかどうかで相違し，「ト」と「タ」は母音において相違するが，いずれもタ行に属する同質音である。したがって，本件商標と引用商標を，それぞれ，一連に称呼するとき，両者は，全体の音感，音調が近似した紛らわしいものとなることが明らかである。「モト」の音は「モーター」の音に比較し，短く歯切れの良い音であることは原告主張のとおりであるが，この相違のみから，両商標全体の称呼に格別の差が生ずるものとは認め難い。
したがって，本件商標と引用商標とは，称呼において類似するというべきである。
(3)類否判断について
ア　商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものであり，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，上記三点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違するか，又は取引の実情等によって，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないものについては，これを類似商標と解することはできない（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁，同平成９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）ことは原告主張のとおりである。そして，本件商標と引用商標とは，称呼において類似していることは，上記のとおりであるから，それにもかかわらず，当該指定商品について，商品の出所を誤認混同するおそれがないといえるような外観及び観念における著しい相違，取引の実情等の有無について更に検討する。


観念において，本件商標の構成中，上段の本件インディアン図形とIndianロゴを組み合せた部分から，「北米原住民」を意味する「インディアン」の観念が生ずることは自明である。また，平成元年１月２０日小学館発行の「新選国語辞典（第６版）」（乙４），平成３年１月１日朝日新聞社発行の「知恵蔵１９９１」（乙５），平成４年１０月学研発行の「マスコミに強くなるカタカナ新語辞典（第３版）」（乙６），日本二輪車協会のホームページ（乙７），日本自動車工業会のホームページ（乙８），関連企業のホームページ（乙９）及び雑誌掲載の原告紹介記事（甲８９，９１～９３，９６，９８，１００，１０２，１０４，２０５）によれば，「オートバイで，舗装されていない山道や野原などを走るレース」が「モトクロス」と一般に称され，「moto」「モト」が「motor」「モーター」と同義でその略語として一般に使用されていること，「モーターサイクル」は，英語の「motorcycle」を語源とする，「オートバイ」「自動二輪車」を意味する外来語として一般的に認識，理解されていることが認められ，このような実情にかんがみれば，下段のMotocycleロゴからは，「インディアンのオートバイ（自動二輪車）」及び「『インディアンモトサイクル』という名称のオートバイ（自動二輪車）を扱う会社」の観念を生ずるものというべきである。他方，引用商標について見るに，原告は，引用商標の「モーターサイクル」の語は，日常生活において普通に使用される語ではなく，「モーター」と「サイクル」からは，「電動機」と「循環」が想起され，「電動機」「循環」では意味不明であるから，何ら特定の観念を生じないと主張するが，その構成の前半部分「インディアン」からは「北米原住民」の，後半部分「モーターサイクル」からは「オートバイ」「自動二輪車」の観念が生ずることは上記のとおりであって，引用商標全体としては，これらが結合したものであるか，あるいは後半部分が前半部分によって修飾されている「インディアンのオートバイ（自動二輪車）」の観念が生ずるものというべきである。したがって，本件商標と引用商標は，観念においても，取引者，需要者に類似した印象を与えるものというべきであり，原告主張のように相違するとは到底いえない。そして，被服関連の企業は，類似する複数の商標を使用している例が少なくなく，一般需要者の多くも，そのことを認識しており，また，個々の商品の出所について正確な知識を基に十分な吟味をすることなく短時間のうちに購入商品を決定する場合もまれではないことは，当裁判所に顕著である。そうすると，このような取引の実情を参酌して両商標の類否を全体的に観察すれば，外観において相違することは明らかであるが，その相違は称呼及び観念の類似性をしのぐほどの特段の差異を取引者，需要者に印象付けるものとまでは認められず，本件商標を指定商品に使用した場合，その取引者，需要者において商品の出所を誤認混同するおそれがあり，本件商標は引用商標に類似する商標というべきである。イ　なお，原告は，本件商標は，原告に係る「インディアン」ブランドの商品に使用する商標として周知であると主張し，これを立証する証拠として，甲３１～７６，７９～２１４を提出するので，以下検討する。甲３１～３３は，インディアン社及びインディアン社が製造販売するオートバイを紹介したパンフレットないし雑誌記事である。上記各証拠によれば，インディアン社は，１９０１年（明治３４年）に米国において設立されたオートバイメーカーであり，その製造販売するオートバイには，本件商標と同一の構成からなる商標，「INDIAN」の欧文字又は筆記体で書した「Indian」の欧文字からなる商標等が使用されていたこと，同社は１９５３年（昭和２８年）操業を停止したことが認められる。しかし，原告が，インディアン社が使用していた上記各商標について何らかの権利を有し，あるいは同社と緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にあることを認めるに足りる証拠はないから，インディアン社に係る上記事実は，原告に係る本件商標の周知性とは無関係である。
甲３４は，「ブルータス」１９９３年（平成５年）１月１日，１５日合併号であり，Ｂが，１９９１年（平成３年）１月，再びインディアン社を興すことを紹介した記事が掲載されている。しかし，同記事には，原告に係る商品や本件商標に触れるところはなく，本件商標の周知性を認定する的確な証拠ということはできない。
甲３５は，Ａの宣誓供述書であり，ＡがＢから日本において「インディアン」商標を独占的に使用する権利を買い取ったこと等が記載されているが，これらの記載は，原告に係る本件商標の周知性を立証するものではない。甲３６は，平成４年商願第１０３１６号，同第１０３１７号，平成５年商願第３０６０１号～同第３０６０９号，同第３０６１１号及び同第３０６１２号に係る商標登録出願により生じた権利並びに商標登録第２６７４７９２号商標及び同第２７１００９９号商標の各商標権についてのＡから原告に対する各譲渡証書であるが，これらは原告に係る本件商標の周知性を立証するものではない。甲３７は，新インディアン社の商品カタログ（平成４年）であるが，英語のものであり，我が国において，一般の取引者，需要者を対象に頒布されたものとは認められない。
甲３８は，原告の商業登記簿謄本であるが，原告に係る本件商標の周知性を立証するものではない。
甲３９，５０～７６，７９～１１８，１２１～１２９，１３２～２１４は，被服関連の雑誌，新聞等であるが，いずれも本件商標の登録査定日である平成７年３月３０日（甲３）より後に頒布された刊行物である上，その多くは，原告に係る本件商標の周知性とは無関係であるか，あるいはその関連性が明らかではないものである。
甲４０は，平成元年１月１５日発行の「広告」１，２月号であり，原告代表者のＣ執筆に係る「ハリウッドはあこがれのメディア」と題する記事が掲載されているが，同記事は，原告に係る本件商標の周知性を立証するものではない。甲４１は，「CLiQUE」平成６年１月号であり，「スティーブ・マックイーンらが愛した『インディアン・モトサイクル』の関連アイテムが揃う『アーバン・メディスン』が９月にオープンした。特に『インディアン』のシルバーブレスレットは，ライダーズジャケットに次ぐブームの兆し」との記載があるが，同記事は，本件商標の指定商品に関するものとは認められない。甲４２は，「DICTIONARY」平成６年１月号であり，本件インディアン図形が掲載されているが，これがいかなる趣旨で掲載されたものであるか不明である上，その発行部数，頒布先は明らかではない。


平成１７年（ネ）第１０００９号　著作権使用料請求控訴事件（旧表示　東京高裁平成１６年（ネ）第３４０８号，以下「Ａ事件」という。原審　東京地裁平成１３年（ワ）第８５９２号，同１４年（ワ）第４００２号，同１５年（ワ）第２８９８１号）
平成１７年（ネ）第１００１０号　著作物使用料請求控訴事件（旧表示　東京高裁平成１６年（ネ）第３４０９号，以下「Ｂ事件」という。原審　東京地裁平成１３年（ワ）第１０７６９号，同１４年（ワ）第４００３号，同１５年（ワ）第２８９８２号）
平成１７年（ネ）第１００１１号　著作権使用料請求控訴事件（旧表示　東京高裁平成１６年（ネ）第３４２７号，以下「Ｃ事件」という。原審　東京地裁平成１３年（ワ）第８５９３号，同１４年（ワ）第４００６号，同１５年（ワ）第２８９８３号）
平成１７年（ネ）第１００７７号　附帯控訴事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月１日
判　　　　　　　　　　決
ＡＢＣ事件被控訴人・附帯控訴人　　協同組合日本脚本家連盟（以下「原告日脚連」等という。）
ＡＢＣ事件被控訴人・附帯控訴人　　協同組合日本シナリオ作家協会（以下「原告シナリオ作家協会」等という。）
ＡＢＣ事件被控訴人・附帯控訴人　　社団法人日本音楽著作権協会（以下「原告音楽著作権協会」等という。）
ＡＢＣ事件控訴人　　　　　　　　　社団法人日本芸能実演家団体協議会（以下「原告芸団協」等という。）
ＡＢＣ事件被控訴人・附帯控訴人　　社団法人日本文芸家協会（以下「参加人文芸家協会」等という。）
上記５名訴訟代理人弁護士　　　　　田倉栄美
原告音楽著作権協会・同芸団協訴訟代理人弁護士
藤原浩
同　　　　　　　　　　　　　　　　石島美也子
同　　　　　　　　　　　　　　　　市村直也
原審東京地裁平成１４年（ワ）第４００２号・同第４００３号・同第４００６号事
件脱退原告
社団法人日本文芸著作権保護同盟（以下「脱
退原告保護同盟」等という。）
Ａ事件控訴人兼被控訴人・附帯被控訴人
成田ケーブルテレビ株式会社（以下「被告成
田ケーブルテレビ」等という。）
Ｂ事件控訴人兼被控訴人・附帯被控訴人
銚子テレビ放送株式会社（以下「被告銚子テ
レビ」等という。）
Ｃ事件控訴人兼被控訴人・附帯被控訴人
行田ケーブルテレビ株式会社（以下「被告行
田ケーブルテレビ」等という。）
３名訴訟代理人弁護士　　　　　　　中田祐児
同　　　　　　　　　　　　　　　　島尾大次
主　　　　　　　　　　文
１　Ａ事件控訴人成田ケーブルテレビ株式会社，Ｂ事件控訴人銚子テレビ放送株式会社及びＣ事件控訴人行田ケーブルテレビ株式会社の各控訴をいずれも棄却する。
２　ＡＢＣ事件控訴人社団法人日本芸能実演家団体協議会の各控訴及び同協議会の当審における新たな請求並びに附帯控訴人協同組合日本脚本家連盟，同協同組合日本シナリオ作家協会，同社団法人日本音楽著作権協会及び同社団法人日本文芸家協会の各附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)被告成田ケーブルテレビは，原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告音楽著作権協会，原告芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，１６８万１９６２円及びこれに対する平成１３年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告成田ケーブルテレビは，原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，２１万８０３２円及びこれに対する平成１３年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)被告銚子テレビは，原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告音楽著作権協会，原告芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，１０万８６８０円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)被告銚子テレビは，原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，７８９９円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)被告行田ケーブルテレビは，原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告音楽著作権協会，原告芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，１１８万６２０６円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)被告行田ケーブルテレビは，原告日脚連，原告シナリオ作家協会，原告芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，１１万８６２１円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被告成田ケーブルテレビ，同銚子テレビ及び同行田ケーブルテレビの負担とする。
４　この判決の第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴及び附帯控訴の趣旨
１　Ａ事件
(1)原告芸団協（東京地裁平成１６年（ワネ）第１４０６号）ア　原判決中，原告芸団協敗訴部分を取り消す。


イ　被告成田ケーブルテレビは，原告芸団協に対し，９７万０４４４円及びこれに対する平成１３年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ　被告成田ケーブルテレビは，原告芸団協に対し，１４万１５２３円及びこれに対する平成１３年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被告成田ケーブルテレビ（東京地裁平成１６年（ワネ）第１４２５号）ア　原判決中，被告成田ケーブルテレビ敗訴部分を取り消す。イ　原告日脚連，同シナリオ作家協会，同音楽著作権協会，参加人文芸家協会の被告成田ケーブルテレビに対する請求をいずれも棄却する。
２　Ｂ事件
(1)原告芸団協（東京地裁平成１６年（ワネ）第１４０８号）ア　原判決中，原告芸団協敗訴部分を取り消す。
イ　被告銚子テレビは，原告芸団協に対し，１２万０４０１円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ　被告銚子テレビは，原告芸団協に対し，１万０９４５円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告銚子テレビ（東京地裁平成１６年（ワネ）第１４２４号）ア　原判決中，被告銚子テレビ敗訴部分を取り消す。
イ　原告日脚連，同シナリオ作家協会，同音楽著作権協会，参加人文芸家協会の被告銚子テレビに対する請求をいずれも棄却する。
３　Ｃ事件
(1)原告芸団協（東京地裁平成１６年（ワネ）第１４０７号）ア　原判決中，原告芸団協敗訴部分を取り消す。
イ　被告行田ケーブルテレビは，原告芸団協に対し，４７万１７４４円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ウ　被告行田ケーブルテレビは，原告芸団協に対し，５万８９６８円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済み年５分の割合による金員を支払え。(2)被告行田ケーブルテレビ（東京地裁平成１６年（ワネ）第１４２３号）ア　原判決中，被告行田ケーブルテレビ敗訴部分を取り消す。イ　原告日脚連，同シナリオ作家協会，同音楽著作権協会，参加人文芸家協会の被告行田ケーブルテレビに対する請求をいずれも棄却する。４　附帯控訴及び原告芸団協の当審における新たな請求
主文２の(1)ないし(6)と同旨
なお，原告芸団協の当審における新たな請求は，同原告の原審における請求（前記１(1)イ・ウ，２(1)イ・ウ，３(1)イ・ウ）を超える部分である。
第２　事案の概要
本件は，著作権等管理団体である原告日脚連，同シナリオ作家協会，同音楽著作権協会（JASRAC），同芸団協及び参加人文芸家協会が，有線放送事業者である被告成田ケーブルテレビ，同銚子テレビ及び同行田ケーブルテレビに対し，同時再送信における著作物使用に対する使用許諾契約（テレビに関する「Ａ契約」とラジオに関する「Ｂ契約」）に基づき，契約に定められた平成７年度から１１年度までの使用料又は補償金と遅延損害金の支払を求めた事案である。本件訴訟においては，著作権等管理団体である原告らが，同時再送信を行う有線放送事業者である被告らに対し，著作権又は著作隣接権を行使できるかどうかを前提として，既に締結されていた前記使用許諾契約が錯誤による無効又は詐欺により取消し得べきものか等が主たる争点となり，そのほか消滅時効の成否等も争点となった。
平成１６年５月２１日になされた原判決は，著作権法９２条２項１号によれば，有線放送の方法によりなされる実演の放送に実演家の権利は及ばないから，本件各契約のうち原告芸団協に関する部分は錯誤により無効であるとし，消滅時効の成立も一部認めたが，その余は原告ら（原告日脚連，同シナリオ作家協会，同音楽著作権協会及び参加人文芸家協会。以下「原告日脚連ら４団体」という。）の請求が理由があるとしたため，被告全員及び原告芸団協がこれを不服として控訴を提起したものである。
なお，原告らは，当審に至り，附帯控訴の提起と請求の拡張により被告らへの請求を整理し，不可分債権としての権利行使として，前記年度の使用料又は補償金とこれに対する遅延損害金の請求に改めた。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)当事者
ア　原告日脚連（その前身は，協同組合日本放送作家組合である。以下，両者を区別することなく「原告日脚連」という。），同シナリオ作家協会，同音楽著作権協会及び参加人文芸家協会は，著作権管理事業法に基づき文化庁長官の登録を受けた著作権等管理団体であり，著作物の管理等を行っている団体である（なお，原告日脚連，同シナリオ作家協会及び同音楽著作権協会は，平成１３年１０月１日の著作権等管理事業法施行前においては，著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（以下「仲介業務法」という。）に基づき著作権に関する仲介業務をなすことの許可を受けた著作権仲介団体であった。）。
原告芸団協は，著作権法９５条，９５条の３，１０４条の３に基づき，文化庁長官により「実演を業とする者の相当数を構成員とする団体」として指定を受けた団体である。
イ　脱退原告保護同盟は，平成１３年１０月１日の著作権等管理事業法施行前においては，仲介業務法に基づき著作権に関する仲介業務を行うことの許可を受けた仲介業務団体であり，著作権等管理事業法施行後においては，同法に基づき文化庁長官の登録を受けた著作権管理団体であった。平成１５年１０月１日，参加人文芸家協会は，脱退原告保護同盟から著作権管理業務と共に後記本件Ａ契約及び本件Ｂ契約（以下，両契約を併せて「本件各契約」という。）に基づき被告らに対して有する債権を承継した（これに伴い，脱退原告保護同盟は，原審において本件訴訟から脱退）。
ウ　被告成田ケーブルテレビは，有線テレビジョン放送法（以下「有テレ法」という。）による放送事業等を目的として，昭和６２年４月３日に設立された株式会社であり，平成元年９月８日，有テレ法３条に基づき，有線テレビジョン放送施設の設置について郵政大臣の許可を受け，平成２年１０月２８日からサービスを開始し，以後現在に至るまで，有線テレビジョン放送を継続して行う有線放送事業者である。


被告銚子テレビは，有線による音声，映像放送の再送信及び自主的な番組，広告の送出等を目的として，昭和６２年４月２０日に設立された株式会社であり，平成元年９月８日，有テレ法３条に基づき，有線テレビジョン放送施設の設置について郵政大臣の許可を受け，平成２年４月２４日からサービスを開始し，以後現在に至るまで，有線テレビジョン放送を継続して行う有線放送事業者である。被告行田ケーブルテレビは，有テレ法による放送事業等を目的として，平成元年１月１３日に設立された株式会社であり，平成３年２月５日，有テレ法３条に基づき，有線テレビジョン放送施設の設置について郵政大臣の許可を受け，平成４年４月１日からサービスを開始し，以後現在に至るまで，有線テレビジョン放送を継続して行う有線放送事業者である。
(2)使用許諾契約の締結
ア　本件Ａ契約
原告日脚連，同音楽著作権協会，同シナリオ作家協会，同芸団協及び脱退原告保護同盟（以下，上記５団体を併せて「原告ら５団体」という。）は，平成３年６月１２日に被告成田ケーブルテレビとの間で，平成３年７月１６日に被告銚子テレビとの間で，平成４年７月６日に被告行田ケーブルテレビとの間で，有線テレビジョン放送に関し，下記の内容の契約を締結した（ＡＢＣ事件各甲１，以下「本件Ａ契約」という。）。
記「　社団法人日本音楽著作権協会，協同組合日本脚本家連盟，協同組合日本シナリオ作家協会，社団法人日本文芸著作権保護同盟（以下「甲ら」という。）と，社団法人日本芸能実演家団体協議会（以下「乙」という。）は，○○○（判決注；「○○○」の部分は，Ａ事件甲１では「成田ケーブルテレビ株式会社」，Ｂ事件甲１では「銚子テレビ放送株式会社」，Ｃ事件甲１では「行田ケーブルテレビ（株）」と記載されている。）（以下「丙」という。）との間に，有線テレビジョン放送に関し，以下のとおり契約を締結する。
第１条（使用許諾）
甲らは丙に対し，第２条に掲げる使用料（消費税を含まない。以下同じ）を支払うことを条件として，甲らがコントロールを及ぼしうる範囲に属する著作物を使用して制作された放送番組を，ケーブルによって変更を加えないで同時再送信することを許諾する。
２　乙は，丙が第２条に掲げる補償金（消費税を含まない。以下同じ）を支払うことを条件として，乙の会員の実演によって制作された放送番組を，丙がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する。
第２条（使用料，補償金の支払い）
前条の使用料と補償金の合計金額は，丙が当該年度に受領すべき利用料総額に，各々次の料率を乗じて算出した額とする。
Ａ　区域内再送信は，１波について　０．０１５％
Ｂ　区域外再送信は，１波について　０．０９％
但し，丙が支払う使用料と補償金の合計額は，受領すべき利用料総額の０．３５％を限度とする。
２　使用料及び補償金に課される消費税は，別途添付の上，丙から甲ら及び乙に支払う。
第３条（利用料収入の報告）
丙は，当該年度の利用料収入を甲ら及び乙に報告するものとし，当該年度終了後２か月以内に有線テレビジョン放送施行規則第３６条の規定による業務運営状況報告書の写しにより，甲ら及び乙の代表者である協同組合日本脚本家連盟（以下「甲ら及び乙の代表者」という。）に報告する。
第４条（使用料，補償金の支払い）
丙は，甲ら及び乙に対し，第２条の使用料，補償金を当該年度終了後２か月以内に，甲ら及び乙の代表者の事務所に持参または送金して支払う。
第５条（契約の解除）
丙が，本契約の規定に違反したときは，甲ら及び乙の代表者は１か月間の通知催告の上，本契約を解除することができる。
第６条（差止め請求と損害賠償請求）
丙が，本契約の規定に違反したときは，甲ら及び乙の代表者は，丙に対し当該違反行為の停止と損害賠償を請求することができる。
第７条（管轄裁判所の合意）
甲ら乙及び丙は，本契約に関し紛争が生じたときの管轄裁判所を東京地方裁判所と定めることに合意する。
第８条（契約期間）
本契約の有効期間は，○○○（判決注；「○○○」の部分は，Ａ事件甲１では「平成２年１０月１日から平成３年３月３１日」，Ｂ事件甲１では「平成２年４月２４日から平成３年３月３１日」，Ｃ事件甲１では「平成４年４月１日から平成５年３月３１日」と記載されている。）までとする。本契約の期間満了の日の１か月前までに，甲ら乙または丙から本契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１か年間その効力を有する。以降の満期のときもまた同様とする。」
イ　本件Ｂ契約
原告日脚連，原告シナリオ作家協会，脱退原告保護同盟（以下，上記３団体を併せて「原告日脚連ら３団体」という。）及び原告芸団協は，平成３年６月１２日に被告成田ケーブルテレビとの間で，平成３年７月１６日に被告銚子テレビとの間で，平成４年７月６日に被告行田ケーブルテレビとの間で，有線ラジオ放送に関し，下記の内容の契約を締結した（ＡＢＣ事件各甲２，以下「本件Ｂ契約」といい，本件Ａ契約と併せて「本件各契約」という。）。記「協同組合日本脚本家連盟，協同組合日本シナリオ作家協会，社団法人日本文芸著作権保護同盟（以下「甲ら」という。）と，社団法人日本芸能実演家団体協議会（以下「乙」という。）は，○○○（判決注；「○○○」の部分は，Ａ事件甲２では「成田ケーブルテレビ株式会社」，Ｂ事件甲２では「銚子テレビ放送株式会社」，Ｃ事件甲２では「行田ケーブルテレビ（株）」と記載されている。）（以下「丙」という。）との間に，有線ラジオ放送に関し，以下のとおり契約を締結する。
第１条（使用許諾）
甲らは丙に対し，第２条に掲げる使用料（消費税を含まない。以下同じ）を支払うことを条件として，甲らがコントロールを及ぼし得る範囲に属する著作物を使用して制作されたラジオ放送番組を，ケーブルによって変更を加えないで同時再送信することを許諾する。
２　乙は，丙が第２条に掲げる補償金（消費税を含まない。以下同じ）を支払うことを条件として，乙の会員の実演によって制作されたラジオ放送番組を，丙がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する。
第２条（使用料，補償金の支払い）


前条の使用料と補償金の合計金額は，丙が当該年度に受領すべき利用料総額に，各々次の料率を乗じて算出した額とする。①　区域内再送信は，１波について　０．０１５％×１０／１００②　区域外再送信は，１波について　０．０９％×１０／１００但し，丙が支払う使用料と補償金の合計額は，受領すべき利用料総額の０．３５％×１０／１００を限度とする。
２　使用料及び補償金に課される消費税は，別途添付の上，丙から甲ら及び乙に支払う。
第３条（利用料収入の報告）
丙は，当該年度の利用料収入を甲ら及び乙に報告するものとし，当該年度終了後２か月以内に有線テレビジョン放送施行規則３６条の規定による業務運営状況報告書の写しにより，甲ら及び乙の代表者である協同組合日本脚本家連盟（以下「甲ら及び乙の代表者」という。）に報告する。
第４条（使用料，補償金の支払い）
丙は，甲ら及び乙に対し，第２条の使用料，補償金を当該年度終了後２か月以内に，甲ら及び乙の代表者の事務所に持参または送金して支払う。
第５条（契約の解除）
丙が，本契約の規定に違反したときは，甲ら及び乙の代表者は１か月間の通知催告の上，本契約を解除することができる。
第６条（差止め請求と損害賠償請求）
丙が，本契約の規定に違反したときは，甲ら及び乙の代表者は，丙に対し，当該違反行為の停止と損害賠償を請求することができる。
第７条（管轄裁判所の合意）
甲ら乙及び丙は，本契約に関し紛争が生じたときの管轄裁判所を東京地方裁判所と定めることに合意する。
第８条（契約期間）
本契約の有効期間は，○○○（判決注；「○○○」の部分は，Ａ事件甲２では「平成２年１０月１日から平成３年３月３１日」，Ｂ事件甲２では「平成２年４月２４日から平成３年３月３１日」，Ｃ事件甲２では「平成４年４月１日から平成５年３月３１日」と記載されている。）までとする。本契約の期間満了の日の１か月前までに，甲ら乙又は丙から本契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１か年間その効力を有する。以降の満期のときもまた同様とする。」
(3)使用料・補償金
本件各契約に基づく使用料及び補償金（以下「本件使用料等」という。）は，別紙使用料計算表（平成７年度ないし１１年度）のとおり，被告成田ケーブルテレビのＡ契約分が１６８万１９６２円，Ｂ契約分が２１万８０３２円，被告銚子テレビのＡ契約分が１０万８６８０円，Ｂ契約分が７８９９円，被告行田ケーブルテレビのＡ契約分が１１８万６２０６円，Ｂ契約分が１１万８６２１円である。
(4)まとめ
よって，
ア　被告成田ケーブルテレビは，
(ｱ)原告日脚連，同シナリオ作家協会，同音楽著作権協会，同芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，Ａ契約に基づき前記各年度の使用料又は補償金（原告芸団協のみ補償金）合計１６８万１９６２円及びこれに対する平成１３年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を，(ｲ)原告日脚連，同シナリオ作家協会，同芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，Ｂ契約に基づく前記各年度の使用料又は補償金（原告芸団協のみ補償金）合計２１万８０３２円及びこれに対する平成１３年５月１５日
から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を，
イ　被告銚子テレビは，
(ｱ)原告日脚連，同シナリオ作家協会，同音楽著作権協会，同芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，Ａ契約に基づき前記各年度の使用料又は補償金（原告芸団協のみ補償金）合計１０万８６８０円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を，(ｲ)原告日脚連，同シナリオ作家協会，同芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，Ｂ契約に基づく前記各年度の使用料又は補償金（原告芸団協のみ補償金）合計７８９９円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払
済みまで年５分の割合による遅延損害金を，
ウ　被告行田ケーブルテレビは，
(ｱ)原告日脚連，同シナリオ作家協会，同音楽著作権協会，同芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，Ａ契約に基づき前記各年度の使用料又は補償金（原告芸団協のみ補償金）合計１１８万６２０６円及びこれに対する平成１３年５月８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を，(ｲ)原告日脚連，同シナリオ作家協会，同芸団協及び参加人文芸家協会に対し，それぞれ不可分的に，Ｂ契約に基づく前記各年度の使用料又は補償金（原告芸団協のみ補償金）合計１１万８６２１円及びこれに対する平成１３年５月８日か
ら支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を，
それぞれ支払う義務がある。
そこで，控訴審である当審においては，被告らの各控訴を棄却するとともに，附帯控訴及び当審における新たな請求に基づき，前記請求と結論を異にする原判決を変更し，前記請求を認容する判決をすることを求める。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)，(2)の各事実は認めるが，(3)は争う。３　被告成田ケーブルテレビ，同銚子テレビ及び同行田ケーブルテレビの主張
(1)原告芸団協の当事者適格欠如
原告芸団協は，著作隣接権者に代わって被告らに対して著作隣接権を行使できず，本件訴訟の当事者適格を有さないから，その訴えは却下されなければならない。


本件で争われているのは，小説，脚本，楽曲を伴う場合における歌詞及び楽曲（以上，著作物）に関する著作権，並びに，実演に関する著作隣接権についての各権利行使である。権利行使行為は，本来，権利者本人でなければ行えないが，原告らが本件権利行使行為を行っているのは，権利者本人との関係で著作権，著作隣接権の管理，処分を委ねられたことを理由とするものと考えられる。すなわち，原告らは，権利者本人との間でなされた「財産権ノ移転其ノ他ノ処分ヲ為シ他人ヲシテ一定ノ目的ニ従ヒ財産ノ管理又ハ処分ヲ為サシムル」行為，すなわち，信託法上の「信託」（同法１条）に基づき，本件の権利行使行為を行っている。原告らによる本件の権利行使行為は，本来，信託法，信託業法によって禁止されているところ，原告芸団協を除く原告日脚連ら４団体の権利行使行為が許されるのは，仲介業務法に基づく行為だからである。すなわち，著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律（以下「仲介業務法」という。）は，著作物の利用に関する契約について代理・媒介（１条１項），信託（同条２項）を業としてなす行為を著作権に関する「仲介業務」と定義し，仲介業務をなすには文化庁長官の許可を得なければならないと定めた（２条）。したがって，小説，脚本，楽曲を伴う場合における歌詞及び楽曲については，文化庁長官の許可を得た場合に限り，「信託」が許されることになる（なお，文化庁長官の許可を得ていなければ，そもそも信託業法によって「信託」が許されない。）。原告芸団協を除く原告日脚連ら４団体は，仲介業務法２条に基づく文化庁長官の許可を得て仲介業務を営んでいるから，「信託」も仲介業務の一種として行うことができる（同法１条２項）。しかし，原告芸団協は，民法上の社団法人であり，その正会員（民法上の社員）は，演劇，音楽，舞踊，演芸など各分野の６９団体（平成１７年２月現在）から成る。このように，原告芸団協は，仲介業務法１条３項が定める著作物でないのはもちろん，そもそも，同法が仲介業務の対象とする著作物ですらない著作隣接権に関する団体にすぎず，かつ，著作隣接権者個人ではなく著作隣接権者が加盟する団体を社員として設立された社団法人にすぎないから，仲介業務法に基づく仲介人ではなく，前述した原告ら日脚連外３と異なり，仲介業務法に基づいて本件の権利行使行為を正当化することはできない。
(2)詐欺による取消し・錯誤無効等
ア　映画の著作物であるテレビ番組の同時再送信に関し，原告らは，次に述べるように，そもそも著作権，著作隣接権の主張をなし得る立場にないのであって，これがなし得るという誤った前提で締結された本件Ａ契約は詐欺により取り消し得べきものであるし，あるいはそうでなくとも錯誤により無効である。テレビ番組は，「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され」，かつ，生放送番組を除き，ビデオテープ等の「物に固定されている著作物」であるから，著作権法にいう「映画の著作物」に該当する。そして，著作権法においては，映画の著作物について，著作権者は「その映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者」と定められるとともに，「その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物」の著作者が，映画の著作物の著作者に当たらないことを明確にしている（著作権法１６条）。著作権法１６条は，映画の著作物の著作者から「その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者を除く」と定めているが，この趣旨は，映画の著作物に関しては，小説，脚本，音楽などの著作者を著作権法２８条の原著作者と認めないと法が定めたものと理解することができる。


仮に，映画の著作物について著作権法２８条の適用が認められても，原著作者の有する権利は，著作者人格権にとどまる。まず，著作権法２９条１項，２項が適用される場合，映画の著作物の著作者（監督ら）は，映画の著作物の著作権を原始的に有さず，少なくとも，放送権を有さない。したがって，監督らは，映画の著作物の放送を差し止めたり，使用料を請求したりすることはできない。ところで，著作権法２８条によって原著作者の有する権利は，「当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の種類の権利」であるから，原告らが映画の著作物について原著作物の著作者であったとしても，その行使できる権利は，著作者である監督らが有する権利にとどまり，監督らが原始的に有さない権利にまでは及ばないから，被告らに対して，映画の著作物の放送を差し止めたり，使用料を請求することはできない。要するに，原著作物の著作者は，二次的著作物の著作者が有する以上の権利を行使できないし，このように解して初めて，映画の著作物に関しその著作権の帰属を定めた著作権法２９条と２８条を整合的に理解することができる。また，音楽の著作物はテレビ番組の原著作物にはなり得ない。原告らが著作権等を主張する番組表（甲４）の番組欄には，各番組のＢＧＭ，主題歌などが列挙されている。音楽に依拠し，かつ，音楽の主要な部分を含み音楽が表現している思想，感情の主要な部分と同一の思想，感情を表現するものとして，映画の著作物が制作されることは通常あり得ないから，これらの音楽はいずれも映画の著作物について原著作物とは認められない。それゆえ，音楽の著作物が被告らの有線放送するテレビ番組の原著作物であるとの原告音楽著作権協会の主張は失当である。次に，原告らが引用する脚本はテレビ番組の原著作物にはなり得ない。原告らの引用する番組表の脚本欄には，あらゆる番組について脚本が存在するかのように記載されている。しかし，ニュース，ワイドショー，トーク，歌番組のように性質上，脚本としての文芸性（著作権法２条１項１号）が認められず，単なる進行予定を記載したにすぎないものについてまで，原著作物ということはできない。また，多くの脚本は，映画の著作物の制作のために，これに付随して作成されているから，当該脚本が独自の著作物として保護されるのは格別，当該映画の著作物との関係では，映画の著作物がその脚本に依拠して作成されたとはいえない。さらに，前記番組表には，原作の存在するものも相当数あり，原作の存在するものについては，原作とテレビ番組の間で原著作物，二次的著作物の成否が考えられるべきであり，脚本とテレビ番組との間にその関係が成立する余地はない。すなわち，著作権法２８条によると，原著作物の著作者は，二次的著作物の著作者が有するのと同一の権利を専有するとされており，また，原著作物と二次的著作物の関係が成立するためには，前記のとおり「依拠性」と「思想，感情の同一性」の２要件が必要とされるが，このような関係は原作とテレビ番組との間に成立する。そして，原作が存在する場合には，脚本は原作を映画化（テレビ番組化）するための手段にすぎず，独立に原著作物にはなり得ない。ところで，本件の場合，原作の多くは「無所属」であるから，原告らは原著作物，二次的著作物の関係が成立することを理由に，使用料を請求することは許されない。原作ないし脚本とテレビ番組との間に，常に原著作物と二次的著作物の関係が成立するわけではなく，原告らは，原作ないし脚本とテレビ番組との間に，原著作物と二次的著作物の関係が成立することを理由に使用許諾をして使用料を請求するのであれば，上記番組表の原作ないし脚本と実際に放送（同時再送信）されているテレビ番組との間で，テレビ番組が原作ないし脚本に依拠して制作され，テレビ番組に原著作物の表現している思想，感情の主要な部分と同一の思想，感情が表現されていることを立証しなければならないが，本件においてこのような立証は全くなされていない。
イ　有線放送事業者による放送の同時再送信は，有線放送事業者による放送の履行補助行為であって，著作物の新たな利用には当たらないし，また，原告ら５団体も同時再送信を前提に放送事業者に許諾しているから，放送の同時再送信は原告らが放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれている。したがって，被告らは，原告ら５団体から改めて許諾を得る必要はなく，原告ら５団体からの被告らに対する使用許諾を内容とする本件各契約は，契約の要素に錯誤があるものであって無効であるし，仮にそうでなくとも，原告らの請求は，著作権法に違反するものであって認められない。


同時再送信が１個の公衆送信である以上，原告らが，放送と無線放送という２個の公衆送信に区分して二重に使用料を請求することはできない
番組を昀終的に視聴し消費するのは公衆であり，正に公衆こそが番組の著作権の利用者であるところ，有線放送事業者は，昀終の利用者の公衆に著作権を利用させるための流通に関与したにすぎない
それゆえ，著作権者は，番組について公衆送信権（著作権法２３条）を有するが，放送事業者に対し，番組の公衆送信を許諾した時点でその権利行使は終了し，その後の同時再送信は著作権の別個かつ新たな利用とはいえないから，重ねて著作権者の公衆送信権が及ばない
この点，著作権法２条１項７号の２は，「公衆送信」を「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信・・・を行うことをいう」と定めている
そして，「公衆送信」は，「放送」（２条１項８号），「有線放送」（２条１項９号の２），「自動公衆送信」（２条１項９号の４）の上位概念として，これらを包含するとされている
すなわち，著作権法は，公衆に対して著作物を送信する行為に着目して，これを著作物の利用と解し，著作権者に権利行使の機会を付与したものである
このように，著作権法上の公衆送信は，公衆に対する送信であることが要件であり，かつ，公衆とは正に昀終的な視聴者を意味するから，昀終的な視聴者が１回視聴する限りにおいて１個の公衆送信とみなされる
この意味で，放送も有線放送も１個の公衆送信の概念に包含され，同時再送信についても，昀終的な視聴者による視聴は１回であるから，１個の公衆送信と解するほかなく，２個の公衆送信（放送と有線放送）が重複していると観念することはできない
そして，同時再送信は，有線放送事業者の編集の権利義務が及ばず，放送事業者の編集の権利義務に基づく公衆送信である以上，その公衆送信の主体は放送事業者であり，原告らが公衆送信権を行使するのは放送事業者に対してである
同時再送信は，放送事業者の編集の権利義務に基づく公衆送信であり，かつ，有線放送事業者の関与は単に放送事業者からの信号を機械的にそのまま公衆に向けて送信するにすぎず，何らの編集の権利義務も及ばないのであるから，放送事業者の公衆送信と解される
また，原告らは，放送事業者に対し，番組の放送を許諾しており，その際に受領する著作権料及び隣接権料は，その局のエリア（ネット放送する場合はそのネット局のエリア内も含む）すべての視聴者が視聴する対価として支払われている
したがって，放送事業者は，その業務区域内において，適法に，番組を公衆送信できる
この公衆送信には放送と有線放送との両方が包摂されることは上記のとおりであり，逆にいえば，原告らは，放送事業者の業務区域内の視聴者が，公衆送信（放送，有線放送）により，当該番組を視聴することを許諾しているというべきである
視聴者が，無線送信ではなく同時再送信によって放送を視聴したとしても，放送事業者の業務区域内において，予定された視聴者が視聴するにすぎないので，もとの許諾に当たって想定された範囲の著作物の使用にとどまり，新たな著作物の使用を生じさせるわけではない
このように，同時再送信は，原告らが許諾した放送事業者の公衆送信の範囲内における視聴手段の一つにすぎず，著作物の新たな使用には当たらず，当初の許諾の範囲内に含まれる
以上に述べたところによれば，被告らの同時再送信は，共同アンテナで放送を送受信するのと全く法的性質を同じくするものであり，原告らの放送事業者に対する許諾の範囲内に含まれ，著作物の新たな使用には該当しない
仮に，原告らが同時再送信について放送と有線放送との二重の公衆送信権を有していたとしても，使用料を二重に利得するのは，民法７０３条に反して不当利得を構成し，かつ，権利濫用に当たることは明らかである
ウ　原告芸団協が著作隣接権を有すると主張する実演家は，同時再送信について，何らの著作隣接権をも有さない
なぜなら，本件実演家は，番組制作者又は放送事業者に対し，自らの実演が放送されること又は自らの実演が放送を前提として録音，録画等されることを許諾しているから，法的に，同時再送信の対象となる番組について有線放送権（著作権法９２条１項）を主張できないからである（ワンチャンス主義，同法９２条２項１号，２号）
それにもかかわらず，原告芸団協は，原告日脚連ら４団体と共同して，本件実演家が法的に同時再送信について無権利者であること，原告芸団協も法的に本件実演家から実演，実演に関する著作隣接権の信託を受けられないこと，したがって，同原告が被告らの同時再送信行為に対して何らの権利をも主張・行使できないことを熟知しながら，被告らを欺罔して本件契約を締結させた
すなわち，原告日脚連ら４団体は，被告らを勧誘するに際し，原告芸団協と連名で通知書を送付し，「私ども放送に係わる権利者５団体」と名乗った上，「放送番組を有線により再送信する場合は，著作権法第２３条　著作者は，その著作物を放送し，有線送信する権利を専有する
　により，著作者の許諾が必要です」と称して，著作隣接権に関するワンチャンス主義の条文（著作権法９２条２項）を意図的に記載しなかった（ＡＢＣ事件乙１）
同様に，原告日脚連ら４団体は，原告芸団協と連名で，「ご存じの通り，著作権者の許諾なしに放送番組を有線により再送信することは，著作権法違反行為となります」との警告をする一方で，原告芸団協が有線放送による同時再送信について著作隣接権を有していないことについて意図的に一切触れなかった（ＡＢＣ事件乙２）


有テレ法施行規則２条１号は，「「同時再送信」とは，放送事業者のテレビジョン放送又はテレビジョン多重放送を受信し，そのすべての放送番組に変更を加えないで同時にこれを再送信する有線テレビジョン放送をいう」と定めている。このように，同時再送信とは，放送事業者が放送するテレビ番組の電波について，有線放送事業者が，放送事業者の同意を得た上で（有テレ法１３条２項），受信すると同時に有線で再送信する行為である。したがって，現実に同時再送信の対象となる番組は，当該地域で一般に無線送信されている番組である。また，一般視聴者は，有線放送を導入するに際し，自分の家のテレビをこれまでの無線アンテナに代えて有線ケーブルに接続する。このように，一般視聴者は，無線アンテナの代替物として有線ケーブルを利用し，かつ，一般の放送について，有線放送と意識することなく同時再送信の形で視聴するのであって，無線放送と有線放送とを二重に視聴するわけではない。次に，有テレ法施行規則２条３号は，「「自主放送」とは，同時再送信以外の有線テレビジョン放送をいう」と定義している。この定義から明らかなとおり，有線放送は，同時再送信と自主放送の２種類から成り，同時再送信ではないものは，すべて自主放送に該当する。また，有テレ法１７条は，「放送法第３条，第３条の２第１項及び第４項，第３条の３から第４条まで，第５１条並びに第５２条の規定は，有線テレビジョン放送（放送事業者のテレビジョン放送又はテレビジョン多重放送を受信し，そのすべての放送番組に変更を加えないで同時にこれを再送信する有線テレビジョン放送を除く。）について準用する」と定める。ここで，準用の対象となる放送法の条項は，いずれも放送番組の編集に関する権利義務を定めた諸規定であり，放送が重大な社会的意義を有し，公益に深く影響することにかんがみて，放送番組の編集について放送事業者の権利を保障し，かつ，適切に編集権を行使すべき義務を課したものである。他方，有線放送も，その伝達手段が無線ではなく有線であるという点を除き，その重大な社会的意義，公益への影響は放送と変わるところがなく，有テレ法は，放送番組の編集に関する権利義務を定めた放送法の諸規定を，有線放送について準用したのである。しかし，「放送事業者のテレビジョン放送又はテレビジョン多重放送を受信し，そのすべての放送番組に変更を加えないで同時にこれを再送信する有線テレビジョン放送」，すなわち，「同時再送信」については，内容，放送時間帯その他全ての面において有線放送事業者の編集権が及ぶ余地がなく，有テレ法１７条は，括弧書きで同時再送信については放送法の準用を除外したのである。このように，有テレ法は，有線放送事業者の編集権が及ぶかどうかという観点から有線放送を２種類，すなわち，有線放送事業者の編集権が一切及ばない同時再送信と編集権が及ぶ自主放送に区分したのである。以上によれば，同時再送信の本質は，有線放送事業者の編集の権利義務が及ばないことであるのが明らかである。このように，有テレ法は，有線放送事業者の編集の権利義務が及ばないことにかんがみて，同時再送信を有線放送事業者における本来の意味での有線放送（自主放送）として扱わず，あくまで，放送事業者の放送の単なる再送信として位置付けている。かかる有テレ法の扱いによれば，同時再送信は，放送事業者の編集の権利義務に基づく１個の公衆送信であるというほかない。
上記したところによれば，同時再送信が有線放送事業者による放送の履行補助行為であることが明らかであり，履行補助者の行為は独自の権利行使と認めることはできないから，著作物の新たな使用には当たらず，放送事業者の同意によって行うことができるというべきである。
したがって，本件各契約は，全体として，詐欺によって取り消し得べきものである。
エ　被告らは，原告らの上記の欺罔行為により錯誤に陥って本件契約を締結したのであり，著作権法上，原告芸団協が同時再送信について著作隣接権を有さず，同時再送信が原告芸団協との関係で違法となる余地がない（損害賠償義務を負わない）ことを知っていれば，本件契約を締結しなかった。また，上記錯誤がなければ，通常人は，無権利者である原告芸団協に補償金を支払うという意思表示をしなかったことが明らかである。このように，被告らの錯誤は，動機の錯誤であるが，法律行為の要素に関するものであり，本件各契約は，原告芸団協に関する部分のみならず，全体として無効である。
オ　本件各契約の使用料等は，不可分債権であり，本件各契約は，不可分債権を目的とする契約であるから，不可分債権者の一人について無効又は取消しがあれば，債権の目的全体について不可分的にその効力が及ぶこととなり，不可分債権者全員について，無効又は取消しの効力が生じるというべきである。なお，原告らの後記反論(2)のエ（重過失）は争う。
(3)判例・信義則違反
ア　昀高裁平成１３年１０月２５日第一小法廷判決・裁判集民事２０３号２８５頁（以下「昀高裁キャンディ事件判決」という。）は，「二次的著作物である本件連載漫画の利用に関し，原著作物の著作者である被上告人は本件連載漫画の著作者である上告人が有するものと同一の種類の権利を専有し，上告人の権利と被上告人の権利とが併存することになるのであるから，上告人の権利は上告人と被上告人の合意によらなければ行使することができないと解される。したがって，被上告人は，上告人が本件連載漫画の主人公キャンディを描いた本件原画を合意によることなく作成し，複製し，又は配布することの差止めを求めることができるというべきである」と判示したが，同判決によれば，原告らは，他の権利者との合意によらなければ，著作物を利用できず，もし，合意によらずに行使すれば，他の権利者から差止めを受けることになる。


例えば，「名探偵コナン」（ＡＢＣ事件乙８）の場合，漫画家Ｘ（無所属）の漫画が原著作物，脚本家Ｙ（原告日脚連に所属）の脚本がその二次的著作物になり，三次的著作物であるテレビ番組の権利行使については，放送事業者，脚本家及び漫画家の三者の合意が必要であり，二次的著作物である脚本の権利行使については，脚本家及び漫画家の二者の合意が必要である。三次的著作物であるテレビ番組の同時再送信が適法になるのは，漫画家，脚本家及び放送事業者の三者の合意による利用（有線放送事業者に対する許諾）がなされた場合のみであり，三者の合意による利用ではない場合には，その利用は，原著作者等との関係で違法な不法行為になり，差止め及び損害賠償請求の対象となる。ところで，Ｘは無所属であり，原告ら５団体に属しない（ＡＢＣ事件甲４の３頁）から，原告らが同時再送信の許諾をしても，それは，Ｘとの合意によらない権利の行使にすぎないから，Ｘとの関係では違法というほかない。すなわち，脚本家Ｙから脚本の管理を委託された原告日脚連は，Ｘとの合意によらなければ，二次的著作物である脚本について権利行使ができず，かつ，差止めを受けることになる。このように，原告らに使用料等を支払っても同時再送信が適法にならないばかりか，原告ら自身も，被告らとともに漫画家Ｘの差止めを受けることになる。また，「名探偵コナン」のテレビ番組が，Ｘの漫画を原著作物，Ｙの脚本を二次的著作物とする三次的著作物に当たるとすれば，テレビ番組を著作した日本テレビは，Ｘ，Ｙとの合意によらなければ，有線放送事業者に同時再送信を許諾できない。すなわち，原告らが，番組の同時再送信を許諾していないということになれば，日本テレビは有線放送事業者に対して単独で同時再送信を許諾したことになるから，原告ら及び漫画家は，日本テレビに対しても著作権侵害の不法行為を理由に差止め，損害賠償を請求すべきことになる。しかし，本件において，原告らは，日本テレビが被告らに対して同時再送信を許諾することには反対しておらず，また，日本テレビに対して著作権侵害の不法行為を理由に差止め，損害賠償を請求していない。このことは，原告らが，日本テレビに対して同時再送信のための送信を許諾していることを裏付けている。その結果，日本テレビが被告らに対して同時再送信を許諾する行為及び許諾に基づいて放送する行為は，原告らと日本テレビの合意に基づく権利行使になるから，原告らは，被告らに対して，もはや差止めを請求できない。結局，被告らの同時再送信は，原告らの日本テレビに対する許諾の範囲に含まれていることになるというべきである。イ　さらに，原告らは，脚本を二次的著作物とした場合の漫画家など，自らの著作物の原著作者等に対しては，同時再送信について使用料を支払っていないが，自ら原著作者の権利を侵害しながら，被告らに対する権利を主張するのは，権利の濫用，信義則違反として許されない。
(4)仲介業務法違反による無効
仲介業務法上，違法な抱き合わせによって使用料を請求する行為は，使用料規程に基づかない違法請求というほかなく，認可された使用料規程に基づく適法な請求とはいえないから，原告日脚連ら４団体の請求は私法上も無効である。原告日脚連ら４団体は，原告芸団協が被告らの同時再送信行為に対して何らの権利をも主張，行使できないことを明確に認識していたのであるから，仲介業務法上，当然に，原告芸団協を含めないで，有線放送事業者と契約締結を交渉しなければならなかった。それにもかかわらず，原告日脚連ら４団体は，被告ら及び他のすべての有線放送事業者に対して，原告芸団協を除いた原告日脚連ら４団体だけとの契約締結を認めず，原告芸団協を含む５団体契約を締結しなければ，同時再送信を一切許諾しないとの強硬姿勢を崩さなかった。したがって，原告らの本訴請求は，認可された使用料規程に基づく適法な請求とはいえない。なぜなら，使用料規程における使用料率は，「著作物ノ種類及其利用方法ノ異ナル毎ニ各別ニ定メ」（仲介業務法施行規則４条２項）なければならないところ，その趣旨は，著作物の種類，利用方法ごとに使用料率を明確に定めることによって，著作物の使用者が著作物を適正に使用できる地位を確保しようとするものである。しかし，原告らは，法的に同時再送信行為に対して何らの権利をも主張，行使できず，これを行使することが信託法，信託業法，弁護士法に反して違法無効であるという原告芸団協と共に，法的に違法無効な請求額と「抱き合わせ」にして，自らの使用料を請求している。このような請求は，仲介業務法，同法施行規則が使用料規程を明確に定めさせた趣旨を没却するものであって，認可された使用料規程に基づく適法な請求とはいえない。そして，認可は，私人間の法律行為を補充してその法律効果を完成させる効果を有するものであるから，認可が必要な場合に認可を得ないでなされた法律行為は，私法上も無効である。
(5)期間満了
本件各契約は，いずれも有効期間が平成３年３月３１日（被告成田ケーブルテレビ，同銚子テレビ）又は平成５年３月３１日（被告行田ケーブルテレビ）までであるから，既に契約期間が満了し，失効している（本件各契約第８条）。この点，本件各契約には自動更新条項のごとき記載があるが，本件各契約の本質が使用料等の支払にあること，上記のとおり契約内容自体が不合理であること，被告らが原告らに対して一貫して使用料等を支払っていないこと等に照らせば，被告らが本件各契約を更新する意思がなかったことは明らかである。よって，契約終了後の使用料等の請求は失当である。
(6)消滅時効
仮に，本件各契約が現在も有効に存続しているものとしても，原告らの請求する使用料等の少なくとも一部は，時効により消滅している。すなわち，被告らは，いずれも株式会社であり，使用料等の支払は営業のためにする行為であるから，使用料請求権は，商事債権として５年の短期消滅時効に服する（商法５０３条，５２２条）。ところで，本件各契約においては，使用料等は被告が「当該年度」に受領すべき利用料総額に基づいて計算すること（Ａ契約第２条１項，Ｂ契約第２条１項），その弁済期は「当該年度」終了後２か月以内であること（Ａ契約第４条，Ｂ契約第４条）が規定されている。したがって，「当該年度」については，格別の規定がないから，毎年１月１日から１２月３１日までと解されるところ，本件各訴えの提起より５年以上前に弁済期を迎えた年度分の使用料等は，時効により消滅している。
(7)本件使用料等について
仮に，本件において本件各契約に定める使用料相当額を支払うべき義務が被告らにあるとしても，その額は，原判決各別紙２の合計欄に記載する額が限度とされるべきである。


有線放送では，契約世帯数が毎月変動するため，逐一，利用料収入を算出するのは不可能である。このため上記各別紙２においては，一般の有線放送事業者の例にならい，利用料収入を次の算式に基づいて計算している。（算式Ⅰ）当年度の契約世帯数×月額利用料×１２か月なお，算式Ⅰにおける「当年度の契約世帯数」は次の算式による。（算式Ⅱ）期初の契約世帯数＋｛（期末の契約世帯数－期初の契約世帯数）
÷２｝
また，上記各別紙２のとおり，被告成田ケーブルテレビについては，電波障害回線利用料収入，コンバータリース料，自営柱電気代，番組購入費，番組表制作費及び番組表通信費が，被告行田ケーブルテレビについては，コンバータリース料，ガイド誌料が，被告銚子テレビについては，コンバータリース料及びチャンネルガイド誌料が控除されるべきである。被告成田ケーブルテレビでは，マンション等との間で電波障害回線利用契約を締結するに際し，契約書を作成，保管している。写真（乙６１）は，かかる契約書を編綴したファイル，及びファイルを納めた収納ケース，並びにファイル又は収納ケースを保管しているロッカー等を撮影した写真である。この写真から明らかなとおり，電波障害回線利用契約に関する契約書類は極めて膨大な分量となるため，被告成田ケーブルテレビは，その契約状況を分かりやすく一覧表の形式にまとめたものが「年度別電波障害回線利用料収入明細票」（乙４３）であり，その記載は，乙６０，６１によっても裏付けられる。被告銚子テレビに関するコンバーターリース料は十分な裏付けを有する。乙６４添付の「ＮＨＫ放送受信料について」と題する加入者向け通知書，及び原リース契約書によれば，被告銚子テレビがコンバーターリース料を１台当たり月額５００円としていること，及びその数字が合理的な根拠に基づく相当な額であることが裏付けられる。
４　被告らの主張に対する原告らの認否と反論
(1)原告芸団協の当事者適格について
当事者適格とは，訴訟物たる特定の権利又は法律関係について，当事者として訴訟追行し，本案判決を求めることができる資格をいう。すなわち，当事者適格は，訴訟物とされた具体的な権利又は法律関係との関係で，誰を当事者として本案判決をすることが紛争の有効・適切な解決になるかを選別するための概念であり，請求の当否について昀も強い利害と関心を有する者が誰かという点がその選別基準となる。そして，そして訴訟上の請求は特定の権利義務の主張であるから，給付の訴えにおける適格の有無は，常に原告の給付請求権の存否という本案の判断に吸収されることになり，訴訟物たる給付請求権を自らもつと主張する者には原告となる適格があり，原告によってその義務者と主張される者には被告たる適格があるのである（昀高裁第一小法廷昭和６１年７月１０日判決・判例時報１２１３号８３頁参照）。本件訴訟において，原告芸団協は，被告らに対し，本件各契約に基づく補償金等の請求権を有していると主張して給付の訴えを提起しているのであるから，原告芸団協に当事者適格が認められるのは当然である。
(2)詐欺による取消し・錯誤無効等について
ア本件Ａ契約においては，被告らの行う有線テレビジョン放送に関し，被告らが原告らに対して一定の使用料等を支払うべき旨が定められているものである。著作権法２３条に明らかなとおり，著作権者は，公衆送信権を専有しているところ，著作者より著作権等の信託等を受けた原告ら５団体は，被告らの行う放送番組の同時再送信について許諾権を有するのは当然である。本件Ａ契約は，かかる許諾権限に基づき原告ら５団体と被告らとの間で締結されたものである。被告らは，放送番組は映画の著作物であるとして，当該映画の著作物の著作権の帰属を問題としているが，この問題と著作者が有する著作権法２３条の公衆送信権とは全く異なる問題である。もとより，放送事業者は，「専ら放送事業者が放送のための技術的手段として制作する映画の著作物」について，その著作物を放送する権利及び放送されるその著作物を有線放送し，又は受信装置を用いて公に伝達する権利を有しているが（著作権法２９条２項），これによって著作者の公衆送信権が制限されるというものではない。また，著作権法２８条は，「二次的著作物の原著作物の著作者は，当該二次的著作物の利用に関し，この款に規定する権利で当該二次的著作物の著作者が有するものと同一の権利を専有する」と定めており，「二次的著作物の利用」という関係としても同様である。原告らは，これら著作者らの権利に基づき，被告らの行う放送番組の有線同時再送信について本件各契約を締結したのである。
被告らは，原告らは映画の著作物たるテレビ番組について原著作者として権利を有さないと主張するが，誤りである。著作権法１６条の規定によれば，脚本・音楽等の作者は，映画の著作物の著作者ではないが，映画の著作物の原著作者として，あるいは映画の著作物において利用されている著作物の著作者として，それぞれ当該映画の著作物の利用について別途権利を留保していることは明らかなことである。なお，被告らの主張のうち，当該番組のために作られた脚本は原著作物にならないという主張は，全く根拠のない主張であるし，著作権（脚本）の買取りがされているという趣旨なら，そのような事実はない。以上より，原告らは，被告らの行う放送の同時再送信に対して著作権法上の権利を有しているものである。本件Ａ契約においては，これら著作者の著作物あるいは実演家の実演により制作された放送番組を被告らが有線放送で同時再送信することを許諾するについて，その範囲を「甲らがコントロールを及ぼしうる範囲」と定めたものである。被告らが主張するまでもなく，放送番組には様々なものがある。このため，本来であれば，被告らは，放送番組を有線放送で同時再送信するについて，当該番組に関わる原著作者（原作，脚本，音楽）及び実演家の許諾を得ることが必要であるところ，これには実際上多くの労力を要することから，包括的な権利処理を行うべく，本件Ａ契約により権利処理をしているものである。したがって，原告らの権利行使が著作権法に反して許されないということもないし，本件Ａ契約が錯誤無効ということもあり得ない。


イ　被告らは，同時再送信が放送に含まれる一個の公衆送信であると主張する。しかし，著作権法２３条は著作者が公衆送信権を専有することを認め，２条１項７号の２は公衆送信を，「公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信・・・を行うことをいう」と定義し，同項８号は放送について，「公衆送信のうち，公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う無線通信の送信をいう」，同項９号の２は有線放送について，「公衆送信のうち，公衆によって同一の内容の送信が同時に受信されることを目的として行う有線電気通信の送信をいう」と各規定している。このように，著作権法の定める公衆送信権は，放送と有線放送という二つの利用形態を対象としていることは疑いもなく，公衆送信というのは，これら著作物の利用形態をいうものではなく，放送と有線放送という著作物の利用形態により，著作物を公衆に送信するという権利の概念（性質）を述べているにすぎない。したがって，著作者は，その有する公衆送信権に基づいて，著作物の放送を業とする放送事業者の行う放送はもとより，有線放送を業とする有線放送事業者の行う有線放送について，それぞれの著作物の利用につき許諾権を有するものであり，これは，有線放送事業者が行う放送の同時再送信であっても同様である。このように公衆送信権は，権利の概念（性質）であって，放送と有線放送は著作物の異なる利用形態である。被告らは，放送の同時再送信がされたとしても昀終的な視聴者による視聴は１回であるから，１個の公衆送信であると主張するが，著作者の権利は，著作物の利用に対する権利（許諾権）であり，その利用形態が異なる以上，それが同時再送信であっても，それぞれについて権利が働くことは当然であって，視聴が１回であるかどうかという問題ではない。有線放送の視聴者は，有線放送事業者との間で有線放送受信に関する契約を締結し，その利用料を支払い，これに基づいて有線放送事業者が同時再送信する放送番組を視聴しているのであって，実態としても，視聴者は有線放送により視聴していることは認識しているのである。被告らは，原告ら自身も同時再送信について放送事業者の公衆送信に包摂されるものとして扱い，著作権使用料を徴収しているから，重ねて有線放送事業者に対して著作権使用料を請求するのは，不当な二重請求として許されないと主張するが，被告らがその理由とするところの公衆送信に関する解釈が誤りであることは上記のとおりである。また，原告らの放送事業者に対する許諾は放送に関するものであって，有線放送に関するものではない。
ウ　原判決が，本件各契約のうち原告芸団協に関する部分につき錯誤により
無効となるとしたことに対し


著作権法９２条１項は，「実演家は，その実演を放送し，又は有線放送する権利を専有する」と規定して実演家の有線放送権を認めた上で，その２項１号において，「放送される実演を有線放送する場合」には前項の規定を適用しないと規定し，実演家の有線放送権を制限している。しかし，これは実演家がその実演について放送の許諾をしてしまえば，その放送の同時再送信がなされた場合に一切の利益を受けることが禁じられてしまうという趣旨の規定ではない。この規定につき，立法担当者は，「放送事業者の権利としては法９９条第１項の規定がありまして，放送事業者はその放送を受信してこれを有線放送する権利を専有することとされております。したがって，実演が放送されれば，その放送波の利用の問題は，放送事業者の権利を通じて実演家の権利を実質的にカバーしてもらうことを予定して，法律上は，有線による同時再送信には実演家の権利が及ばないこととしたものであります。実演の放送についての許諾が放送を受信して行う有線放送までもカバーしていると考えたわけでは必ずしもございません」（加戸守行「著作権法遂条講義四訂新版」４８６頁）と説明し，「放送の有線放送における実演家の利益は本項の規定（原告ら注；有線放送権）による放送事業者の権利を通じて担保されているということができましょう」（同５５７頁），「放送事業者側においては，有線放送の許諾に当たって実演家の利益を十分考慮したうえで対処することが望まれます」（同５５８頁）と述べていた。このように，実演家には，放送の同時再送信に直接の権利は認められていないものの，実演が有線放送で利用されることについては，放送事業者の権利を通じて実演家の利益を図ることが予定されているのである。もちろん，放送の同時再送信について有線放送権が制限されている以上，実演家が放送の同時再送信から自己の利益を確保しようとするときには，その旨を明確に契約に取り決めておく必要があり，このため，実演家から権利委任を受けた原告芸団協は，原告日脚連らと共に，社団法人日本ケーブルテレビ連盟（以下「ＣＡＴＶ連盟」という。）及び放送事業者との間で協議・交渉を行い，放送事業者の権利を通じて実演家が放送の同時再送信から正当な利益を確保するための仕組みである本件各団体契約書式（本件Ａ契約及びＢ契約。以下「本件各団体契約書式」という。）による契約という取決め（包括権利処理のスキーム）を作り上げたのである。このように，放送事業者のＣＡＴＶ事業者に対する同時再送信同意に付した条件に基づいて，原告芸団協が放送の同時再送信に関する補償金を受けるという本件各契約は，正に法の立法趣旨に従って締結された正当な契約であり，補償金を受けることが法律上許されていないなどと非難されるようなものではない。次に，本件各契約のどの部分を見ても，本件芸団協契約が実演家の有線放送権の許諾であることをうかがわせる文言は一切存在しない。それどころか，本件各契約は，原告日脚連ら４団体（本件Ｂ契約は３団体）を甲，原告芸団協を乙とし，著作権者である原告日脚連らとそうではない原告芸団協とを明確に区分した上，著作権者である原告日脚連らについては，「甲らは丙に対し，第２条に掲げる使用料を支払うことを条件として，甲らがコントロールを及ぼしうる範囲に属する著作物を使用して制作された放送番組を，丙がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することを許諾する」（第１条第１項）と規定しているのに対し，原告芸団協については「乙は，丙が第２条に掲げる補償金を支払うことを条件として，乙の会員の実演によって制作された放送番組を，丙がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する」（第１条第２項）と規定して，本件各契約のうち原告芸団協に係る契約の部分については，著作権や著作隣接権の有線放送権に基づく利用許諾でないことを文言上明確にしている。本件各団体契約書式の内容や条項は，昭和４７年２月から昭和４８年８月にかけて，原告ら権利者団体が，利用者団体であるＣＡＴＶ連盟設立準備委員会との度重なる交渉の結果，合意に至ったものであるが（甲２９の２），その交渉の当初から，原告芸団協と原告日脚連ら４団体の法的立場の違いは明確に区別されていた。そのため，原告芸団協は，ＣＡＴＶ事業者が補償金を支払うことを条件として会員の実演家によって制作された放送番組をケーブルにより変更を加えず同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定するというスタンスで交渉に臨んでいたのであり，昭和４７年８月に原告ら権利者団体がＣＡＴＶ連盟設立準備委員会に提案した「著作権使用料」においても，「実演家が放送事業者を通じて請求すべきその補償金を含む」と表示され，有線放送権の許諾でないことは明らかとされていた（甲２９の２，３参照）。こうして昭和４８年の合意に基づき作成された本件各団体契約書式は，各ＣＡＴＶ事業者が複数権利者団体に対して一括して権利処理をすることのできる便宜なものとして，昭和４８年から現在まで実質的改定なく使用されてきているものである。したがって，その意味内容は，昭和４８年の合意に従って理解されるべきであるところ，当時の合意内容からも補償金の定めは，実演家の有線放送権に基づく許諾の対価でないことが明白である。


さらに，被告らは，ＣＡＴＶ連盟の会員であるところ（甲３４），ＣＡＴＶ連盟がその会員であるＣＡＴＶ事業者に対して行っている本件各団体契約書式に関する説明内容をみれば，被告らにおいて，誤解に陥る余地のなかったことが明らかである。ＣＡＴＶ連盟が会員の各ＣＡＴＶ事業者向けに作成し配布しているＣＡＴＶ事業に関する著作権等の処理の解説書「ケーブルテレビと著作権２０００」（ＡＢＣ事件甲２２）には，本件各団体契約書式について，「ケーブルテレビ局が放送の再送信を行うためには，まず有線テレビジョン放送法に基づいて放送事業者から同意を得なければなりません。・・・こうしたことを前提に，同時再送信についての権利処理について説明します。結論からいいますと，有線放送にかかわる部分の権利はすべてケーブルテレビ局で処理することになります。・・・放送事業者は当然のことながら，放送に関しては，すべて権利処理をしていますが，通常は有線放送についての処理は行っていません。したがって，同時再送信であっても，別に権利処理が必要となります。放送事業者としては，有線放送にかかわる部分まで権利処理費を負担する理由もありませんし，実際問題としてできません。そこで，ＮＨＫ，民放は放送の再送信に同意するにあたって，おおむね次のような基本的な条件をつけています。この条件は各局ともほぼ同じで・・・権利処理問題については「局以外の第三者の権利に関し処理が必要な場合は，有線放送事業者の責任と負担で処理すること」などとなっています。少なくとも以上の条件が満たされなければ，（放送事業者から）再送信の同意が得られないわけですが，現実の問題として，番組で使用された著作物などの多種多様な権利を，ケーブルテレビ局が個別に処理することは不可能です。では，実際はどうなっているかですが，ＪＡＳＲＡＣ，保護同盟，日脚連，シナ協，芸団協の５団体はそのメンバーの有線放送権について，各ケーブルテレビ局と契約を結び包括的な許諾をしています。・・・放送される実演を有線放送することについては，著作権法上，実演家に権利はありません。したがって，５団体に芸団協が加わっているのはおかしいのですが，いわば協力金といったような性格で対価の分配を受けています」（４７頁～４８頁），「ブランケットルールとして昀初に成立したのは，テレビ同時再送信処理についてのものでした。これは連盟が未だ法人化されていない昭和４０年代に，当時のケーブルテレビ事業者有志が長い年月の苦労の末，権利者団体と折衝してまとめ上げたもので，ケーブル業界にとって著作権処理の記念すべき第一歩となりました。今では権利者団体と契約締結すれば，テレビ再送信に際しての著作権使用許諾とその対価である使用料支払いが簡便に実施できますが，連盟がとりまとめるブランケットルールはケーブル事業者にとって極めて利便性を持っております。・・・なお，実演家の権利（著作隣接権）は，一般的に保護強化される潮流にありますが，ケーブルでの同時再送信においては著作権法第９２条２項にあるように，厳密には「放送される実演を有線放送する場合は有線放送権は及ばない」と規定されています。これにも拘らず，実演家の団体である芸団協が権利処理団体に入っているのは，権利者団体との権利処理交渉の妥協の産物でもあります（『テレビ同時再送信契約書』で実演家部分が「使用料」でなく，「補償金」となっているのは，芸団協が通常慣習的に使用している表現ということもありますが，以上のような背景があることも理由になっています。）。・・・放送事業者の再送信同意には著作権法上の許諾という意味も備えております・・・同意書には「放送の再送信に際しての著作権処理はケーブルテレビ事業者が行うこと」などの文面も入っています。これは・・・（個々の権利については）ケーブル事業者自身が処理して下さいよ，という意味です。５団体との同時再送信ブランケットルールはこの部分の処理に当たります」（６８頁～７１頁）と記載されている。ＣＡＴＶ連盟は本件各団体契約書式に関する昭和４８年の合意設立以来，一貫して上記のとおりの説明を傘下の各ＣＡＴＶ事業者に対して行ってきているのであって，本件各団体契約書式により契約を締結するＣＡＴＶ事業者においては，実演家の有線放送権が放送の同時再送信について制限されていること，しかしながら，放送事業者の再送信同意（有線放送権に基づく許諾の意味を含む。）において，本件各団体契約書式による契約の締結を条件としていることから，ＣＡＴＶ事業者としては，いわば放送事業者の権利を通じて実演家に対する対価の支払が間接的に義務付けられているものと認識している。したがって，本件各団体契約書式による契約を締結するＣＡＴＶ事業者において，錯誤に陥る理由は全く存しないのである。
仮に，放送の同時再送信について，実演家の権利が及ばないことを知らずに誤解していたとしても，その錯誤は要素の錯誤にも当たらないというべきである。
エ　重過失
被告らは，ＣＡＴＶ事業者であり，いわば他人の知的創作物を取り扱うことを自らの事業内容としているプロ集団である。そして，有線テレビジョン放送の許可を受ける以上，著作権及び著作隣接権を十分尊重して適切な措置を講じつつ業務を遂行することが要請されている。このような立場にある被告らにおいては，放送の同時再送信という自らの事業内容そのものの権利処理に関する本件各団体契約書式による契約を締結するに当たり，法律の明文規定，自己が加盟するＣＡＴＶ連盟の説明内容及び契約書に記載された条文の文言内容などを確認すべきであり，また，そのような確認作業は極めて容易であった。しかるに，そのようなＣＡＴＶ事業者として当然に行うべき確認作業を怠った上，一方的に，実演家の有線放送権が放送の同時再送信にも及ぶと誤信して本件各契約を締結したとすれば，このような被告らの誤信には重大な過失があったというべきであり，本件各契約の錯誤無効を主張することは許されない。
(3)判例・信義則違反について


ア　昀高裁キャンディ事件判決の事実関係は，連載漫画の著作者自身が，原著作者の許諾なしに，二次的著作物である長編連載漫画の主人公を描いたリトグラフ用原画の作成等を行ったというもので，同判決はこの差止めを認めたものである。本件における被告らは，もとより著作者（著作権者）でなく，著作権法６３条１項の定める「他人」にすぎないのであって，この他人の行う著作物の利用行為に対しては，著作者（著作権者）が許諾権を有しているのは明らかである。被告らは，原告らは日本テレビが被告らに対して同時再送信を許諾していることに反対していないと主張するが事実に反する。もとより，放送事業者は（その有する著作権等は除いて），著作権者に代わって，同時再送信につき有線放送事業者に対し許諾する権利を有しているものではないし，原告日脚連らも放送事業者にそのような権限を与えた事実はない。事実としても，放送事業者は有線放送事業者に対して著作権等をその責任において処理を行うこと等を条件に同時再送信に同意しているにすぎない。放送事業者の有線放送事業者に対する同意書等では「再送信に関し，著作権など第三者の権利の処理を必要とする場合は，その処理は貴方において行うこととなる」とか「再送信に際して生ずる番組に関わる著作権問題は貴殿の責任に於いて処理すること」となっており（ＡＢＣ事件甲１０～２１），有線放送事業者が原著作者の権利処理を行うことを明示しており，それが放送事業者の意思である。したがって，原告らが，放送事業者に対し，同時再送信の同意に反対していないとか，差止め，損害賠償を請求していないことと，被告らの同時再送信は，原告らの日本テレビに対する許諾の範囲に含まれているということとは，全く関係のないことである。
イ　また，被告らは，権利濫用，信義則違反の主張をしているが，その前提としているところの原告らが自ら原著作者の権利を侵害している事実などなく，その他これらの主張を基礎付けるような事情は一切存しない。
(4)仲介業務法違反による無効について
ア　原告日脚連ら４団体の文化庁長官から認可を受けた使用料規程のうち，本件の有線放送による同時再送信に適用される規定の内容は，原判決別紙１のＡ欄記載のとおりである。原告日脚連ら４団体は，上記の使用料規程の規定に基づき，使用者（有線放送事業者）である被告ら（その上部団体であるＣＡＴＶ連盟を含む。）との間で著作権等の包括的許諾及びその使用料等につき協議し，被告らと本件各契約を締結しているものである。
イ　被告らは，原告日脚連ら４団体の請求は，文化庁長官の認可を受けていない使用料規程に基づくものである等と主張するが，失当である。原告日脚連ら４団体の使用料規程には，原告音楽著作権協会の使用料規程を除いて，他の著作権団体等との関係を踏まえた形の使用料規程はないが，そうであるからといって放送の有線同時再送信に関する使用料規程が存在しないということにはならないし，また，原告日脚連ら４団体が有線放送事業者である被告らと著作権等の包括的許諾及びその使用料等について協議し，これに基づいて本件各契約のような契約を締結できないとか，これが違法であるということにもならない。原告日脚連ら４団体の使用料規程（「使用者（事業者）と協議の上定める」）は，上記のとおり文化庁長官の認可を受けたものであって，使用料規程は必ずしも計算式をもってのみ定められるものではないし，原告日脚連ら４団体は，当該使用料規程に基づき，すべての有線放送事業者と画一的に同内容の契約を締結し，使用料等を徴収しているものであって，これによって使用者の利益が害されるといったこともない。
(5)期間満了について
本件各契約には，いずれも自動更新の規定（第８条）が存するところ，原告らは，本件訴訟前に被告らから口頭・文書を問わず本件各契約の解除の意思表示を受けていない。
(6)消滅時効について
ア　使用料算定の基準となる「当該年度」とは，毎年４月１日から翌年３月３１日までである。本件使用料等の算出の前提としては，本件各契約第３条に定められているとおり，被告らが，当該年度の自身の利用料収入を原告らに報告する必要がある。具体的には，被告らから利用料収入の報告（有テレ法施行規則３６条の規定による業務運営状況報告書の写しの添付）を受け，原告らは被告らに対し，使用料等を請求し，被告らは当該年度終了（毎年３月３１日）後２か月以内に原告らに支払をするのである。ところが，被告らは，本件で原告らが請求している年度分に関して，原告らに利用料収入の報告をしていない。このため，原告らの請求が遅れたものである。
このように，自己の契約上の義務を履行しないにもかかわらず，消滅時効を援用することは信義則上許されない。
イ　本件各契約に基づく使用料等については，当初は原告日脚連が原告となって，被告らに対し，原告らの使用料等を請求していたものであり（平成１３年４月２６日），この時点において使用料等の消滅時効は中断していたと解すべきである。
本件各契約に基づく使用料等の債権は，いわゆる意思表示による不可分債権に該当するものと解される。なぜなら，本件各団体契約書式に関する交渉経緯の記録によれば明らかなように，使用料等の額の定め方は一貫して合計額の算定方法について話し合われており，同書式の第２条は，あくまで合計額の算出方法について定めている。そして，第２条に基づく計算に必要となる収入の報告は，代表者である原告日脚連に報告することとされ（第３条），原告日脚連が計算して請求した金額をＣＡＴＶ事業者は一括して原告日脚連に持参又は送金して支払うことを合意している（第４条）のであるから，契約当事者の意思としては，ＣＡＴＶ事業者が権利者団体の代表者に全額を一括して支払わない限り，契約上の義務を履行したことにはならないこと及び各団体が６分の１ないし４分の１を請求することが予定されているわけではないことを認識していることが，契約の文言上も明らかである。
したがって，原告日脚連が原告となってそのまま使用料全額を請求しても許されるものであり，そうである以上，不可分債権の債権者である原告日脚連の請求による時効中断の効果は，他の債権者のために生ずることは明らかである。
(7)使用料等


業務運営状況報告書に記載された利用料収入の中に，①電波障害施設利用料収入，②ペイチャンネル収入，③ホームターミナル利用料収入及び④番組ガイド誌購読料収入のような収入が含まれている場合には，これらが同時再送信にかかわる収入（基本利用料，受信料）でないことから，原告らは，被告らがその金額を証明する帳簿書類等を提出した場合には，当該金額を控除した金額を基とした使用料，補償金を計算する扱いとしている。しかし，原判決が控除を認めた費目のうち，①被告成田ケーブルテレビに関する電波障害回線利用料収入及び②被告銚子テレビに関するコンバーターリース料は，それを裏付ける客観的な証拠が被告らから全く提出されていないから，被告らの利用料収入の算定においてこれらの費目を控除することは許されない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（当事者）及び(2)（使用許諾契約の締結）の事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　原告芸団協の当事者適格（被告らの主張(1)）
被告らは，原告芸団協は，著作隣接権者に代わって被告らに対して著作隣接権を行使できず，本件訴訟の当事者適格を有さないから，その訴えは却下されなければならないと主張する。
しかし，原告芸団協の本件訴えは，被告らに対し本件各契約に基づく補償金等の支払を求めるものであり，現在の給付の訴えであるところ，現在の給付の訴えにおける原告適格は訴訟物たる給付請求権を自ら有すると主張する者にあると解されるから，原告芸団協に原告適格があることは明らかであり（本件訴訟の訴訟物は，前述のように，原告芸団協が被告らと契約したＡ契約及びＢ契約に基づく補償金等の請求権であり，被告らは同各契約の存在を争わない。），被告らの主張(1)は採用できない。
３　詐欺又は錯誤の有無（被告らの主張(2)）
(1)被告らは，本件各契約は，全体として，詐欺又は錯誤により締結されたと主張し，その理由として，①映画の著作物であるテレビ番組の同時再送信に関し，原告らは著作権，著作隣接権の主張をなし得る立場にない，②有線放送事業者による放送の同時再送信は，有線放送事業者による放送の履行補助行為であって，著作物の新たな利用には当たらない，また，原告ら５団体も同時再送信を前提に放送事業者に許諾しているから，放送の同時再送信は原告らが放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれ，被告らは，原告ら５団体から改めて許諾を得る必要はない，③原告芸団協が著作隣接権を有すると主張する実演家は，同時再送信について，何らの著作隣接権をも有さない（ワンチャンス主義，著作権法９２条２項１号，２号）にもかかわらず，原告芸団協は，原告日脚連ら４団体と共同して，本件実演家が法的に同時再送信について無権利者であること，同原告も法的に本件実演家から実演，実演に関する著作隣接権の信託を受けられないこと，同原告が被告らの同時再送信行為に対して何らの権利をも主張・行使できないことを熟知しながら，被告らを欺罔して本件各契約を締結させた，などと主張する。そこで，以下において順次検討する。
(2)原告らは著作権，著作隣接権の主張をなし得ないか被告らは，著作権法１６条の趣旨は，映画の著作物に関しては，小説，脚本，音楽などの著作者を著作権法２８条の原著作者と認めないとしたものと解すべきであり，映画の著作物であるテレビ番組の同時再送信に関し，原告らは，そもそも著作権，著作隣接権の主張をなし得る立場にないと主張する。しかし，著作権法１６条本文は，「映画の著作物の著作者は，その映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者を除き，制作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者とする」と規定しているところ，同規定の趣旨は，映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者（いわゆるクラシカル・オーサー）については，映画の著作物の著作者とは別個に映画の著作物について権利行使することができることをいうものと解すべきである。したがって，被告らが同時再送信するテレビ番組の中に映画の著作物に該当するものがあったとしても，当該映画の著作物において翻案され，又は複製された小説，脚本，音楽その他の著作物の著作者は，クラシカル・オーサーとして，テレビ番組の著作者とは別に，テレビ番組について権利行使を行うことができるというべきであるから，被告らの上記主張は誤りというほかない。被告らは，仮に，映画の著作物について著作権法２８条の適用が認められても，原著作者の有する権利は，著作者人格権にとどまるとも主張するが，原著作者がクラシカル・オーサーとして権利行使できることは上記のとおりであり，理由がない。また，被告らは，音楽の著作物や脚本は，テレビ番組の原著作物とはなり得ないとも主張する。しかし，テレビ番組において，音楽の著作物や脚本が使用され，これらが「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文学，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」（著作権法２条１項１号）に該当する場合，テレビ番組の原著作物とならない理由はない。
したがって，被告らの上記主張は，いずれも採用できない。(3)被告らは著作物の使用に関し原告らの許諾を得る必要はないか被告らは，①有線放送事業者による放送の同時再送信は，有線放送事業者による放送の履行補助行為であって，著作物の新たな利用には当たらないし，②原告ら５団体も同時再送信を前提に放送事業者に許諾しているから，放送の同時再送信は原告らが放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれ，被告らは，原告ら５団体から改めて許諾を得る必要はない等と主張する。ア　まず，上記①の点について検討すると，放送及び有線放送は，著作権法２条１項８号，９号の２により各別の公衆送信として位置付けられ，また，送信の主体も異なることに加えて，現実の送信の態様も異なるものであるから，有線放送事業者による放送の同時再送信は，放送事業者による放送とは別の公衆送信であり，これを有線放送事業者による放送の履行補助行為であるということはできない。


被告らは，有線放送事業者による放送の同時再送信は著作物の新たな利用には当たらない理由として，一般視聴者は，無線アンテナの代替物として有線ケーブルを利用し同時再送信の形で視聴するのであり，無線放送と有線放送を二重に視聴するわけではないこと，有テレ法１７条によれば，有テレ法は，同時再送信を有線放送事業者における本来の意味での有線放送（自主放送）として扱っておらず，同時再送信は，放送事業者の編集の権利義務に基づく１個の公衆送信であること，原告らは，放送事業者に対し，番組の放送を許諾しており，同時再送信は，原告らの上記許諾の範囲内に含まれること，等を挙げる。しかし，一般視聴者が無線放送と有線放送を二重に視聴する例が極めて少ないとしても，有線放送事業者による放送の同時再送信が放送事業者による放送とは別の公衆送信であることは上記のとおりである。また，有テレ法は，「有線テレビジョン放送の施設の設置及び業務の運営を適正ならしめることによって，有線テレビジョン放送の受信者の利益を保護するとともに，有線テレビジョン放送の健全な発達を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とする」（同法１条）法律であり，原告が挙げる同法１７条括弧書きが「放送事業者のテレビジョン放送又はテレビジョン多重放送を受信し，そのすべての放送番組に変更を加えないで同時にこれを再送信する有線テレビジョン放送を除く」として，有線テレビジョン放送による同時再送信について放送法３条（放送番組編集の自由）等の準用を除外したのは，上記括弧書きの規定する同時再送信においては，有線テレビジョン放送事業者による編集等が行われないため，編集の自由等に関する放送法の規定を準用する必要がないからであると解され，同法は著作権法に基づく権利行使を規律するものではないから，同法の規定を根拠に有線放送事業者による放送の同時再送信は著作物の新たな利用には当たらないということはできない。さらに，放送事業者に対する放送の許諾の際に，有線放送事業者に対する有線放送の再許諾権限を放送事業者に対して付与していたと認められる特段の事情がある場合を除き，放送事業者に対する放送の許諾によって，有線放送事業者の行う有線放送までを許諾したとものと認めることはできないというべきであるところ，上記特段の事情を認めるに足りる証拠はない。イ　次に，上記②の点については，原告ら５団体が同時再送信を前提に放送事業者に許諾しているとの事実を認めるに足りる的確な証拠はなく，有線放送事業者による放送の同時再送信が原告らが放送事業者に対して許諾した著作物の使用の範囲に含まれるということはできない。
ウ　したがって，被告らの上記主張は，いずれも採用できない。(4)著作隣接権を有しない原告芸団協と締結した本件各契約は有効か進んで，原告芸団協が著作隣接権を有すると主張する実演家は，同時再送信について，何らの著作隣接権をも有さない（ワンチャンス主義，著作権法９２条２項１号，２号）にもかかわらず，原告芸団協は，原告日脚連ら４団体と共同して，本件実演家が法的に同時再送信について無権利者であること，同原告も法的に本件実演家から実演，実演に関する著作隣接権の信託を受けられないこと，同原告が被告らの同時再送信行為に対して何らの権利をも主張・行使できないことを熟知しながら，被告らを欺罔して本件契約を締結させたとの被告らの主張について検討する。
ア　まず，本件各契約の文言は，上記第３の１(2)ア（本件Ａ契約），イ（本件Ｂ契約）のとおりである。具体的には，本件各契約は，原告日脚連ら４団体（Ｂ契約は３団体）を甲，原告芸団協を乙とし，原告日脚連らと原告芸団協を区別した上，著作権者である原告日脚連らについては，「甲らは丙に対し，第２条に掲げる使用料を支払うことを条件として，甲らがコントロールを及ぼしうる範囲に属する著作物を使用して制作された放送番組を，丙がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することを許諾する」（第１条第１項）と規定しているのに対し，原告芸団協については「乙は，丙が第２条に掲げる補償金を支払うことを条件として，乙の会員の実演によって制作された放送番組を，丙がケーブルによって変更を加えないで同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する」（第１条２項）と規定し，本件各契約のうち原告芸団協に係る契約の部分については「補償金」，「乙の会員の実演によって制作された放送番組を・・・同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する」との文言を使用し，原告日脚連らについての「使用料」，「著作物を使用して制作された放送番組を・・・同時再送信することを許諾する」との文言と明確に区別していることが明らかである。
イ　次に，本件各契約締結に至る経緯について証拠（ＡＢＣ事件甲２２，甲２８の１，２，甲２９の１～３，甲３０，甲３３の１，２，甲３４，甲３６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。(ｱ)昭和４６年１月１日，現行著作権法（昭和４５年法律第４８号）が施行され，著作権者及び実演家の有線放送権が法律上明定された。そこで，同年９月，放送に関連する権利者団体である原告日脚連（当時の名称は協同組合日本放送作家組合），原告音楽著作権協会，原告芸団協，原告日本シナリオ作家協会，脱退原告保護同盟（前記のとおり平成１５年１０月，その著作権業務を参加人文芸家協会に承継させた。）及び社団法人日本レコード協会の６団体で構成される著作権者団体連絡協議会（以下「著団協」という。）は，協議の上，原告日脚連を窓口として，ＣＡＴＶ連盟の前身であるＣＡＴＶ連盟設立準備委員会（以下，ＣＡＴＶ連盟と併せて，「ＣＡＴＶ連盟」という。）との間で権利処理に関する交渉を開始した。


ＣＡＴＶ連盟と権利者代表との上記交渉は，昭和４７年２月から，文化庁著作権課の課長及び課長補佐が参加して行われた。同交渉において，ＣＡＴＶ連盟側からはＣＡＴＶ事業の公益性が強く主張され，どのような使用料率を設定するか等については交渉は難航したが，放送事業者側からＣＡＴＶ連合会側に対し，番組に含まれる著作権及び実演家からの要求についてはＣＡＴＶ事業者の責任において処理することを再送信同意の条件とする意向が示されたこともあり，昀終的に，使用料・補償金の額を当初提示額の半額以下とすることで，昭和４８年８月，本件各団体契約書式（上記第３の１(2)ア（本件Ａ契約），イ（本件Ｂ契約）のとおり）による権利処理が合意された。
上記交渉の過程において，著作権法上，実演家の同時再送信に対する権利が制限されていることを受けて，放送事業者側は，ＣＡＴＶ事業者側に対し，同時再送信についての放送事業者の有線放送権の許諾を行うに当たり，同時再送信によって必要となる権利処理は実演家の権利を含めてすべてＣＡＴＶ事業者側において直接行うことを許諾の条件とする意向を示していたことなどから，実演家団体である原告芸団協も加わった上で，同時再送信について直接の権利を有する著作権者である原告日脚連らは放送の同時再送信について使用の許諾を行い，直接の権利を有しない実演家団体である原告芸団協は，ＣＡＴＶ事業者から補償金を受け取ることを条件に放送事業者がＣＡＴＶ事業者に対して同時再送信の許諾を行うことについて異議を述べないことを約定することとされた。他方，実演家と同様の著作隣接権者ではあるものの，実演家とは異なり，著作隣接権として放送権・有線放送権が認められていないレコード制作者については，著作権法上，放送事業者の権利を通じて放送の同時再送信に関するレコード制作者の利益を図ることまでは想定されていなかったことから，本件各団体契約書式によって利益を確保する基礎を有しないものとして，本件各団体契約書式の当事者とならないこととされた。(ｲ)被告成田ケーブルテレビは平成元年１２月２６日に，被告行田ケーブルテレビは平成１４年９月１８日に，被告銚子テレビは平成９年１月３１日に，それぞれＣＡＴＶ連盟に加盟し，現在もその会員である。ＣＡＴＶ番組供給者協議会が平成元年３月に発行した「ＣＡＴＶと著作権～番組制作・供給の手引き～」（甲３０）には，本件各団体契約書式の内容を説明した上「実演家は放送される実演を有線放送するときには，権利が働かない建て前になっているとさきに説明したのに，５団体の中に芸団協が入っているのは，いわゆるワンチャンスで放送事業者を通じて権利行使をすべきところを，上記の料金が支払われることによって，芸団協は再送信に対し放送事業者に異議を申し立てない，とＣＡＴＶ局との契約で担保する構造になっているからです」（７２頁）と記載されている。
また，ＣＡＴＶ連盟が会員の各ＣＡＴＶ事業者向けに作成し配布しているＣＡＴＶ事業に関する著作権等の処理の解説書「ケーブルテレビと著作権２０００」（ＡＢＣ事件甲２２，以下「甲２２解説書」という。）には，本件団体契約書式について，次のとおりの記載があり，ＣＡＴＶ連盟は，本件各団体契約書式に関する昭和４８年の上記合意が成立して以来，上記と同様の説明を会員の各ＣＡＴＶ事業者に対して行っていた。
①「ケーブルテレビ局が放送の再送信を行うためには，まず有線テレビジョン放送法に基づいて放送事業者から同意を得なければなりません。・・・こうしたことを前提に，同時再送信についての権利処理について説明します。結論からいいますと，有線放送にかかわる部分の権利はすべてケーブルテレビ局で処理することになります。・・・・・放送事業者は当然のことながら，放送に関しては，すべて権利処理をしていますが，通常は有線放送についての処理は行っていません。したがって，同時再送信であっても，別に権利処理が必要となります。放送事業者としては，有線放送にかかわる部分まで権利処理費を負担する理由もありませんし，実際問題としてできません。そこで，ＮＨＫ，民放は放送の再送信に同意するにあたって，おおむね次のような基本的な条件をつけています。この条件は各局ともほぼ同じで・・・権利処理問題については「局以外の第三者の権利に関し処理が必要な場合は，有線放送事業者の責任と負担で処理すること」などとなっています。少なくとも以上の条件が満たされなければ，再送信の同意が得られないわけですが，現実の問題として，番組で使用された著作物などの多種多様な権利を，ケーブルテレビ局が個別に処理することは不可能です。では，実際はどうなっているかですが，ＪＡＳＲＡＣ，保護同盟，日脚連，シナ協，芸団協の５団体はそのメンバーの有線放送権について，各ケーブルテレビ局と契約を結び包括的な許諾をしています。・・・放送される実演を有線放送することについては，著作権法上，実演家に権利はありません。したがって，５団体に芸団協が加わっているのはおかしいのですが，いわば協力金といったような性格で対価の分配を受けています。」（４７頁～４８頁）


②「ブランケットルールとして昀初に成立したのは，テレビ同時再送信処理についてのものでした。これは連盟が未だ法人化されていない昭和４０年代に，当時のケーブルテレビ事業者有志が長い年月の苦労の末，権利者団体と折衝してまとめ上げたもので，ケーブル業界にとって著作権処理の記念すべき第一歩となりました。今では権利者団体と契約締結すれば，テレビ再送信に際しての著作権使用許諾とその対価である使用料支払いが簡便に実施できますが，連盟がとりまとめるブランケットルールはケーブル事業者にとって極めて利便性を持っております。・・・なお，実演家の権利（著作隣接権）は，一般的に保護強化される潮流にありますが，ケーブルでの同時再送信においては著作権法第９２条２項にあるように，厳密には「放送される実演を有線放送する場合は有線放送権は及ばない」と規定されています。これにも拘らず，実演家の団体である芸団協が権利処理団体に入っているのは，権利者団体との権利処理交渉の妥協の産物でもあります（『テレビ同時再送信契約書』で実演家部分が「使用料」でなく，「補償金」となっているのは，芸団協が通常慣習的に使用している表現ということもありますが，以上のような背景があることも理由になっています）」（６８頁～６９頁）③「ケーブル事業で空中波を再送信するにあたっては各放送事業者から再送信同意を得る必要があります。ただし，この行為は有線テレビジョン放送法（第１３条２項）に拠るものです。・・・テレビ同時再送信に際して支払う著作権使用料は放送局に配分されるものではありません。しかしながら一方で，放送事業者は有線放送権を持っておりますから（著作権法上９９条），これにより再送信については有テレ法の同意とは別の，著作権法上の許諾権を持っているのは事実です。従って，放送事業者の再送信同意には著作権法上の許諾という意味も備えております。・・・同意書には「放送の再送信に際しての著作権処理はケーブルテレビ事業者が行うこと」などの文面も入っています。これは，放送される番組を再送信することは放送番組に係る放送作家や音楽作曲家などの個々の権利（著作権法第２３条１項「公衆送信権」と表現）が「権利の束」となって働くことになりますので，これをケーブル事業者自身が処理して下さいよ，という意味です。５団体との同時再送信ブランケットルールはこの部分の処理に当たります。」（７０頁～７１頁）
ウ　上記ア，イに認定したところによれば，本件各契約の契約書では，原告芸団協に支払われる金員は，原告日脚連らに支払われる著作物の使用料とは，「補償金」，「乙の会員の実演によって制作された放送番組を・・・同時再送信することに対し，放送事業者に異議を申し立てないことを約定する」として明確に区別されている上，被告らは，本件各契約を締結するに当たって，ＣＡＴＶ連盟と権利者代表との上記交渉の経緯，本件各団体契約書式による契約の内容，著作権法第９２条２項に「放送される実演を有線放送する場合」に実演家の有線放送権は及ばないと規定されているにもかかわらず実演家の団体である原告芸団協が契約当事者となっている意味，及び本件各契約のうち原告芸団協に係る契約の部分については，著作物の使用料ではなく，第１条２項の「補償金」を支払うものであることについて，認識していたものと認められる。
そうすると，原告芸団協に被告ら主張の欺罔行為があったとも，また本件各契約の内容について被告らに錯誤があったとも認めることはできない。(5)以上検討したところによれば，被告らの詐欺及び錯誤の主張は，いずれも理由がない。
原判決は，著作隣接権を有しない原告芸団協と締結した本件各契約は錯誤により無効としたが，失当であり，上記のように改める。(6)被告らは，仮に，本件各契約が無効でないとしても，原告らの請求は，著作権法に違反するものであって認められないとも主張する。しかし，著作権法９２条２項は，「放送される実演を有線放送する場合」に実演家の有線放送権は及ばない旨規定するが，同規定の趣旨は，実演家ないし実演家の団体である原告芸団協が，契約に基づき，放送の同時再送信についてその利用の対価として「補償金」を受けることを禁止する趣旨であると解することはできないから，本件各契約が著作権法に違反するものということはできない。本件各契約は，実演家・放送事業者・有線放送事業者三者間の権利関係処理の簡便化を図るという意味で一定の合理性を有するものであり，契約自由の原則からして容認できると解される。被告らの上記主張は失当である。
４　判例・信義則違反（被告らの主張(3)）
(1)被告らは，昀高裁キャンディ事件判決によれば，二次的著作物の原著作者は，当該著作物の著作者を含む他の権利者と共同しなければ権利行使なし得ないと主張する。しかし，上記判決は，二次的著作物の著作者による当該二次的著作物の複製行為に関し，原著作物の著作者は，当該二次的著作物を合意によることなく利用することの差止めを求めることができる旨を明らかにしたものであり，二次的著作物の原著作物の著作者が単独で第三者に許諾権限を行使することができない旨を示したものではない。したがって，被告らの上記主張は失当である。(2)また，被告らは，原告らは脚本を二次的著作物とした場合の漫画家など，自らの著作物の原著作者等に対しては，同時再送信について使用料を支払っていないが，自ら原著作者の権利を侵害しながら，被告らに対する権利を主張するのは，権利の濫用，信義則違反として許されないとも主張する。しかし，原告らが脚本を二次的著作物とした場合の原著作者等に対して同時再送信について使用料を支払っていないとしても，そのことを理由に，原告らの被告らに対する本件各契約に基づく権利行使が権利の濫用ないし信義則違反になるということはできない。被告らの上記主張も採用できない。
５　仲介業務法違反による無効の有無（被告らの主張(4)）(1)被告らは，使用料規程における使用料率は，「著作物ノ種類及其利用方法ノ異ナル毎ニ各別ニ定メ」（仲介業務法施行規則４条２項）なければならないところ，原告らの本訴請求は，認可された使用料規程に基づく適法な請求とはいえないと主張する。
しかし，仲介業務法３条は，著作物の利用者を保護する観点から，仲介事業者の恣意的な使用料設定を防止するために，いくら支払えば著作物等を利用することができるかを利用者に明らかにし，その内容の適正さを確保するために，使用料規程について文化庁長官の認可にかからしめることとしたものと解されるところ，同法施行規則４条１項の規定により定められる使用料率の定めは，当該定めに基づき一義的に適正な額の使用料が導かれるものであれば足り，具体的な使用料の額を定めることが困難なものについても一律に具体的な使用料の額や使用料算定方式の定めを要するとまでは解されない。


そして，証拠（ＡＢＣ事件甲２３の１，２４の１，２５の１，２６の１）及び弁論の全趣旨によれば，原告日脚連ら４団体は，本件各契約締結当時，それぞれ文化庁長官の認可を受けた使用料規程を有していたこと，原告日脚連，同シナリオ作家協会及び脱退原告保護同盟の使用料規程のうち，有線放送事業者の行う放送の同時再送信について適用される規程は，「著作物の性質，利用の目的，態様及びその他の事情に応じて，使用者と協議の上定めるものとする」旨の内容であり，同様に原告音楽著作権協会の規程の内容は「原告音楽著作権協会を含む著作権・著作隣接権団体が有線放送事業者と協議して定める料率によることができる」旨の内容であること，本件各契約においては，テレビジョン放送の同時再送信及びラジオ放送の同時再送信について，それぞれ使用料の算定方式が定められているものであることがそれぞれ認められる。以上の事実によれば，原告日脚連ら４団体は，文化庁長官による認可を受けた使用料規程に基づき，それぞれの規程において，有線放送事業者と協議の上で定めることとされている使用料の額について，本件各契約において有線放送事業者である被告らとの間で定めたものであることが認められる。そうすると，文化庁長官による認可を経て定められた原告日脚連ら４団体の使用料規程の範囲内において，本件各契約が締結されたものということができるから，使用料規程における使用料率が仲介業務法に違反するということはできない。(2)被告らは，原告芸団協は法的に同時再送信行為に対して何らの権利をも主張，行使できず，これを行使することが信託法，信託業法，弁護士法に反して違法無効であると主張する。しかし，本件各契約が著作権法に違反するものということはできないことは上記３のとおりである。
また，原告らは，本件各契約に基づく本件使用料等を請求するものであることは上記２のとおりであり，債権者である原告芸団協が本件各契約に基づく権利を行使することができない理由はないから，他に特段の事情が認められない本件において，これを行使することが信託法，信託業法，弁護士法に反するということもできない。
６　期間満了の有無（被告らの主張(5)）
被告らは，本件各契約は，いずれも有効期間が平成３年３月３１日又は平成５年３月３１日までであるから，既に契約期間が満了し，失効している（本件各契約第８条）と主張する。
しかし，本件各契約第８条には，「本契約の期間満了の日の１か月前までに，甲ら乙または丙から本契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１か年間その効力を有する。以降の満期のときもまた同様とする」として，契約期間満了の日の１か月前までに，契約当事者から契約の廃棄，変更について特別の意思表示が文書によってなされなかった場合は，期間満了の日の翌日から起算しさらに１年間その効力を有すること，それ以降の満期のときもまた同様であることが定められているところ，原告らが使用料等の請求の対象期間としている平成７年度から平成１１年度の間に被告らから本件各契約を解除する旨の意思表示がなされたことを認めるに足りる証拠はない。被告らは，被告らが原告らに対して一貫して使用料等を支払っていないこと等に照らせば，被告らが本件各契約を更新する意思がなかったことは明らかであるとも主張するが，前記契約条項からすると使用料等の不払いの事実のみから本件各契約を解除する旨の意思表示がなされたものと認めることはできない。被告らの期間満了の主張も理由がない。
７　消滅時効完成の有無（被告らの主張(6)）
本件各契約においては，被告らは，各年度において定められる使用料等を，当該年度の終了後２か月以内に原告ら５団体の代表である原告日脚連に持参又は送金して支払うべき旨が定められている（第４条）ところ，証拠（ＡＢＣ事件乙３８の１～６）によれば，各年度は，４月１日に始まり翌年３月３１日に終了することが認められる。したがって，本件各契約に基づいて発生する使用料等の支払義務は，各年度末である３月３１日から２か月の経過した５月３１日の経過をもって履行期が到来するものと認められる。
本件訴訟の経緯は，原告日脚連が，平成１３年４月２６日，被告らに対し訴えを提起し，その後，原告シナリオ作家協会，同音楽著作権協会，同芸団協及び脱退原告保護同盟が，平成１４年２月２６日に，被告らに訴えを提起し，これが併合されたものであることが記録上明らかである。
そして，本件各契約に基づく使用料等の債権は，前記各第４条の規定により意思表示による不可分債権であると解される。したがって，原告芸団協の本件訴えの提起による請求は，総債権者のために絶対的効力を生じる（民法４２９条参照）から，平成１３年４月２６日，原告ら全員のために時効中断の効力を生じたものというべきである。
そうすると，本件使用料等は被告らも自認するとおり商事債権であるところ，原告らが本訴において請求する使用料等の昀も早い履行期は，平成７年分についての平成８年５月３１日であり，上記訴え提起までに５年の時効期間を経過しないから，被告らの消滅時効の主張は理由がない。
８　使用料・補償金
(1)被告らは，業務運営状況報告書添付の損益計算書に計上されている利用料収入では，期間中の利用者の増減が反映されないこととなるので，（当年度受信契約者数－前年度受信契約者数／２＋前年度受信契約者数）×単価３０００円×１２か月という算式による収入を基礎となる収入とすべきと主張する。しかし，本件各契約第２条においては，使用料・補償金の合計金額は，丙が当該年度に受領すべき利用料総額に所定の料率を乗じて算出した額とする旨，第３条においては，丙は，業務運営状況報告書により当該年度の利用料収入の報告を行うべき旨が定められているのであるから，本件各契約においては，期間中の利用者の増減にかかわらず，業務運営状況報告書に記載された利用料収入を基礎とすべきであり，被告らの上記主張は採用することができない。


平成１５年（行ケ）第７４号　審決取消請求事件（平成１７年２月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　新日本製鐵株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　上谷清
同　　　　　　　　　　　　　　宇井正一
同　　　　　　　　　　　　　　笹本摂
同　　　　　　　　　　　　　　山口健司
同　　　　弁理士　　　　　　　亀松宏
訴訟引受人　　　　　　　　　　ＪＦＥスチール株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　近藤惠嗣
同　　　　　　　　　　　　　　梅澤健
同　　　　弁理士　　　　　　　苫米地正敏
被　告（脱　退）　　　　　　　ＪＦＥエンジニアリング株式会社
（旧商号）　　　　　　　　　　日本鋼管株式会社
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
特許庁が無効２００１－３５５３１号事件について平成１５年１月１７日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
訴訟引受人は，名称を「表面処理鋼板」とする特許第１６０８１２８号発明（昭和６０年３月２９日出願，平成３年６月１３日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）につき，平成１５年５月２７日，被告（脱退）から本件特許に係る特許権の譲渡を受けた特許権者である。
原告は，平成１３年１２月７日，本件特許につき無効審判を請求し，特許庁は，同請求を無効２００１－３５５３１号事件として審理し，平成１５年１月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
２　本件特許明細書の特許請求の範囲に記載された発明（以下「本件発明」という。）の要旨
鋼板面に下層側から
(i）鉄メッキ，ニッケルメッキおよびクロムメッキの１種または２種以上，または鉄メッキ，ニッケルメッキおよびクロムメッキの１種または２種以上と錫メッキとの複層メッキ，若しくは鉄－錫合金メッキ，ニッケル－錫合金メッキおよびニッケル－鉄合金メッキの１種からなるメッキ付着量１０～５００ｍｇ／ｍ２の下地メッキ層，
（ii）錫合金層，
（iii）錫合金層上に不連続状に形成される純錫層，
（iv）付着量２～３０ｍｇ／ｍ
２の金属クロムとクロム換算で付着量３～２３ｍ
ｇ／ｍ
２の水和酸化クロムとからなるクロメート処理被膜
を有し，前記錫合金層および純錫層を合せたトータル錫メッキ付着量が５００～２０００ｍｇ／ｍ２であることを特徴とする表面処理鋼板。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，①本件発明は，本件特許出願前に頒布された刊行物である特開昭６０－１７０９９号公報（甲３，審判甲１，以下「甲３刊行物」という。）に記載された発明（以下「甲３発明」という。）と同一の発明であって，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号により特許を受けることができないものであり，また，本件発明は，本件特許出願前に頒布された刊行物である甲３刊行物，特開昭５７－２００５９２号公報（甲４，審判甲２，以下「甲４刊行物」という。），審判甲３～６，特開昭６０－３３３６２号公報（甲１５，審判甲７，以下「甲１５刊行物」という。）及び審判甲８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができた発明であって，特許法２９条２項により特許を受けることができないものであるから，本件発明に係る本件特許は，同法１２３条１項２号により無効とされるべきものである（審決謄本２頁下から第３段落）との請求人（原告）の主張に対し，②本件発明は，甲３発明と認めることができないばかりか，甲３発明，甲４刊行物（審判甲２），審判甲３～６，甲１５刊行物（審判甲７）及び審判甲８に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとも認められないから（同２０頁第５段落），請求人の主張する理由及び提出した証拠方法によっては，本件発明に係る本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は，本件発明と甲３発明との相違点２として認定した，「本件発明は，『錫合金層上に不連続状に形成される純錫層』を設けるのに対して，甲第１号証発明（注，甲３発明）では，『溶錫処理により残留した錫のある，もしくは，錫のない鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層』とされ，鉄－錫－ニッケル合金層上に不連続状に形成される純錫層が存在するか否か明らかでない点」（審決謄本１２頁第３段落）について，「甲第１号証発明（注，甲３発明）における第２層の形態の一つとして，『錫めっき層の一部が合金化し，残留錫めっき層が存在する鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層』があり得ることは認められるにしても，甲第１号証（注，甲３）には，錫合金層上に不連続状に形成される純錫層が存在するとされているわけではない。そして，・・・請求人（注，原告）が提示した他の証拠（甲第２号証～甲第９号証〔注，審判甲２～９〕あるいは参考資料１～１４）の記載内容を考慮したとしても，甲第１号証発明において，残留錫めっき層が不連続状に形成されていると認めることはできないばかりか，甲第１号証発明における該残留錫めっき層を不連続状に形成することが，容易であると認めることもできない。よって，相違点２は，本件発明と甲第１号証発明の実質的な相違であって，しかも，この相違点２は，当業者が容易に想到し得るものであるとすることはできない」（同１４頁第４段落～下から第２段落）と判断したが，この相違点２に関する審決の判断は，甲３発明において残留錫めっき層が不連続状に形成されているとは認められないとする誤った判断により，相違点２が本件発明と甲３発明との実質的な相違であるとして，本件発明の新規性を肯定する誤りを犯し（取消事由１)，仮にそうでないとしても，相違点２が甲３発明から当業者が容易に想到し得るものではないとして，本件発明の容易想到性を否定する誤りを犯した（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（新規性の判断の誤り）
(1)　総説
甲３発明を記載した甲３刊行物には，「錫めっきを施した後，溶錫処理により残留した錫のある，もしくは錫のない鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層を形成する」との記載がある（４頁左上欄第２段落，６頁左下欄最終段落，７頁左下欄の（3)及び（4)の項，なお，この記載における「残留した錫のある，もしくは錫のない」の部分は，昭和５９年７月２５日付け手続補正書による手続補正によって加えられたものである。）。上記記載にいう「残留した錫のある」場合の錫の存在形態は，本件特許出願時に当業者に周知の技術的事実であった「物理現象Ｘ」（後述）を考慮すれば，「不連続状の純錫」であることが明らかである。したがって，本件発明と甲３発明との間に実質的な差異はない。
(2)　「物理現象Ｘ」の意義とメカニズム
ア　「物理現象Ｘ」とは，「下地めっき層の有無にかかわらず，目付量の少ない錫めっき層に溶錫処理（リフロー処理）を施して純錫が残る場合に，合金が不均一に成長することにより，錫めっき層表面に部分的に合金が露出し純錫層が不連続状となる場合がある」という現象である。これは，製造業者の意図にかかわらず生じる現象であって，技術的事実として位置付けられる。「物理現象Ｘ」は，錫めっき層を溶錫処理した場合に一般的に生じる物理現象であり，本件特許出願前から当業者に広く知られた技術的事実であった。
従来，溶接缶の分野においては，溶接性を確保するために一定量の錫が必要であると認識され，錫層の態様としては，昭和５０年代までは「均一錫層」が志向されたが，その後，資源コスト等の観点から錫の使用量削減が志向され，かつ，錫層が「不連続状」であっても溶接性に問題がないことが明らかになったので，既に広く知られていた「不連続状の純錫」の発生を伴う「物理現象Ｘ」を積極的に利用し，「不連続状の純錫」という少量の錫を用いた溶接が志向されることとなったのである。
イ　錫めっきに溶錫処理（リフロー処理）を施した場合，錫が溶融し，液体錫と下地（下地めっき又は下地鋼板）との界面において，熱の影響により，相互拡散が発生する。この相互拡散の断面垂直方向の到達範囲が，合金となり，錫めっき表面まで拡散が到達しなければ，表面に純錫が残ることになる。このような相互拡散の度合いは，鋼板表面の汚れや酸化に影響されて部分的に異なり，また，下地鋼板表面あるいは下地めっき層表面の凹凸の存在等により，拡散の到達範囲すなわち合金層の厚みは不均一となる（合金層の不均一成長）。以上のような拡散が到達する範囲の違いにより，溶錫処理後の錫の態様には，（Ａ)錫の全量が完全に合金化される場合（拡散の範囲が一様に錫めっき表面に到達した場合），(Ｂ)合金層が部分的に錫めっき表面に露出する場合（拡散の一部が錫めっき表面に到達した場合），(Ｃ)合金層の表面露出がなく，最上層に錫層が残る場合（拡散が錫めっき表面に到達しない場合）の３態様がある。そして，合金層が「不均一」な状態で形成されていることと，その上の純錫層が不連続状であることとは，対応する関係にあり，上記（Ｂ）の態様は，「溶錫処理により合金が不均一に成長することにより，錫めっき層表面に部分的に合金が露出し，純錫層が不連続状となった」態様，すなわち「物理現象Ｘ」によって生じた態様である。(3)　刊行物における「物理現象Ｘ」の開示
ア　特開昭５７－２００５９２号公報(甲４刊行物）には「物理現象Ｘ」が開示されている。


(ｱ)　甲４刊行物は，鋼板表面に所定厚さのニッケルめっきを施し，還元性雰囲気で熱処理を行ってニッケルめっき層の一部あるいは全部を素地鋼板中へ拡散浸透させた後，所定厚さの錫めっきを施し，リフロー処理することを特徴とする溶接缶用表面処理鋼板の製造方法の発明（以下「甲４発明」という。）を開示しているが，従来技術の問題点として，「目付量の少ないぶりきはリフローを行うと，錫層に多くのピンホールを発生するだけでなく，合金の不均一な成長によりめっき層表面に部分的に合金が露出する」（１頁右下欄最終段落～２頁左上欄第１段落）と記載しているから，従来技術において，錫めっきに溶錫処理（リフロー）を施したときに，合金が不均一に成長することにより，錫めっき層表面に合金が部分的に露出するという，物理現象Ｘに相当する事実を開示しているものである。甲４刊行物中の「ニッケルめっき厚さが少ない場合，ニッケルは鋼板表面を部分的にのみ被覆しており，鋼板素地がかなり露出している。ニッケルめっき層を熱処理することにより鋼板素地中にめっき層の少なくとも一部を拡散浸透させると，ニッケルの拡散浸透した表面層が鋼板を被覆するので，鋼板の耐錆性は一層向上する」（２頁左下欄最終段落～右下欄第２段落）との記載に示されるように，甲４発明は，鋼板上に施したニッケルめっき層を熱処理することにより，ニッケルの拡散浸透した表面層で鋼板を覆い，合金の露出を防ぐものであるから，「拡散処理を施さないニッケルめっき層」は，甲４刊行物にいう従来技術の範ちゅうに属し，合金層の不均一な成長により合金が錫めっき層表面に部分的に露出する等の現象を防ぐことが困難なものであることが理解される。このように，甲４刊行物にいう従来技術とは，（ａ）鋼板上へ直接薄目付けの錫めっきを行った場合のみならず，（ｂ）鋼板上へ拡散処理をしないままニッケルプレめっきを施し，その上に薄目付けの錫めっきを行う場合を含むものであるから，結局，甲４公報には，上記（ａ）の下地めっき層がある場合及び上記（ｂ）の下地めっきを施し拡散処理をしない場合のいずれにおいても，溶錫処理時に，「合金の不均一な成長によりめっき層表層に部分的に合金が露出する」との現象が生じること，すなわち，「下地めっき層の有無にかかわらず，目付量の少ない錫めっき層に溶錫処理（リフロー処理）を施して純錫が残る場合に，合金が不均一に成長することにより，錫めっき層表面に部分的に合金が露出し純錫層が不連続状となる場合がある」という「物理現象Ｘ」が生じることが示されている。(ｲ)　審決は，「甲第２号証（注，甲４刊行物）には，『合金の不均一な成長によりめっき層表層に部分的に合金が露出する』という現象は，鋼板上へ直接薄目付の錫めっきを行った際に生ずる現象であって，この現象の発生は，鋼板－ニッケルめっき層－錫めっき層の層構造と拡散浸透・リフロー処理により防止し得ること，・・・が明らかにされている」（審決謄本１６頁第２段落）として，下地めっき層が存在する場合に「合金の不均一な成長によりめっき層表層に部分的に合金が露出する」という現象が当然に生じるとはいえない旨判断した（同頁第３，第４段落）。
しかし，甲４刊行物にいう従来技術には，上記のとおり，鋼板上へ拡散処理をしないままニッケルプレめっきを施した構造，すなわち，下地めっき層が存在する場合も含まれるのであるから，従来技術の問題点とされる「合金の不均一な成長によりめっき層表層に部分的に合金が露出する」現象は，下地めっき層がある場合にも生じるとされているのである。したがって，甲４刊行物には，下地めっき層がある場合にも，「物理現象Ｘ」が生じることが開示されている。イ甲４刊行物以外の刊行物における「物理現象Ｘ」の開示甲４刊行物のみならず，以下の刊行物の開示事項を全体として斟酌するとき，下地めっき層の有無にかかわらず生じる「物理現象Ｘ」の存在は明らかである。
(ｱ)　FIRSTINTERNATIONALTINPLATE   CONFERENCE,LONDON,October5th-8th,1976,[WOODGRAINON   TINPLATE-HOW   ITDEVELOPSAND   HOWITCANBEAVOIDED]（甲６，審判参考資料３，以下「甲６刊行物」という。）には，「ぶりき」（錫めっきをした鋼板）の表面欠陥である「木目模様」は，錫めっきが少量の場合（例えば，２．８ｇ／ｍ２以下）の場合に生成することが記載されている。この「木目模様」は，「溶融した錫めっきが，微細な結晶構造と粗大な結晶構造との混在した組成からなる結果である」（８３頁「要約」の第２段落）との記載及びFig．４等の写真から，不連続状の錫であることが分かる。したがって，下地めっき層がない場合において純錫が不連続状となることが，古くから知られていた知見であることが明らかである。
(ｲ)　特公昭５４－２０９４０号公報（甲７，審判参考資料４，以下「甲７刊行物」という。）には，その特許請求の範囲の請求項記載の方法で製造した電気ブリキに，耐食性向上のために溶錫処理をすることが記載されている。そして，溶錫処理で得られる新しい合金層の模式的な断面構造を示す第１図ａ，当該合金表層の電子顕微鏡写真を示す第２図ａ，及び金属又は合金成分が溶錫処理後も残存する場合のめっき層の模式的な断面構造を示す第１図ｂも参照すると，同刊行物には，下地めっき層がある場合に，合金層が不均一となること，及び，錫めっき層表面に部分的に合金が露出し，「不連続状の純錫」が形成される場合があることが開示されている。
(ｳ)　特公昭５６－４７２６９号公報（甲８，審判参考資料５，以下，「甲８刊行物」という。）は，「錫メッキ鋼板において，該鋼板面上の錫の一部を鉄錫合金として該鋼板面上に分散露出せしめ，かつ一部を表面錫として残存せしめた表面構造を有する・・・錫メッキ鋼板」（特許請求の範囲）に係るものであって，その請求項に記載された鋼板の断面構造の模式図である第２図及び同鋼板の表層の顕微鏡写真である第４図～第７図によれば，鋼板の表面（地鉄層表面）において，溶錫処理によって，合金層が不均一（局所的）に成長すること，その結果，「錫めっき層」表面に，部分的に合金が露出し，「不連続状の純錫」が形成されることが開示されている。


(ｴ)　特開昭６０－２０８４９４号公報（甲５，審判参考資料２，以下「甲５刊行物」という。）は，「鋼板表面に多数の凸部を有する金属錫層と，この金属錫層上にクロム水和酸化物あるいは金属クロムとクロム水和酸化物からなるクロメート被膜層を有することを特徴とする溶接性に優れたシーム溶接缶用表面処理鋼板」（特許請求の範囲（１））に係るものである。同刊行物は，その発明に係る表面処理鋼板において，金属錫を凸状又は凹凸状に分散して存在させる方法として，「表面に溶融錫の濡れに対する不活性化処理（Ｎｉの拡散処理等）を施した後，平坦に電気錫めっきを施し，溶錫処理を行い，錫を凝集凝固させる方法」（４頁左上欄第２段落）を開示するが，その溶錫処理について何ら格別な条件を記載していないから，同刊行物に記載された錫を凸状又は凹凸状に凝集凝固させる方法は，特別の溶錫処理ではなく，本件特許の出願前に存在する技術常識的な方法である。したがって，甲５刊行物は，本件特許の出願前に存在する技術常識的な通常の溶錫処理により，「金属錫を凸状等に分散させることができること」を開示しており，したがって，下地めっき層がある場合にも純錫が不連続状となり得ることが開示されている。
(ｵ)　以上により，合金層の成長メカニズムを踏まえ，甲５刊行物ないし甲８刊行物を全体として斟酌すれば，そこには，下地めっき層の有無にかかわらず，「物理現象Ｘ」が発生することが開示されているということができる。ウ　下地めっき層がある場合にも純錫層が不連続状となることの開示特開昭６０－１８４６８８号公報（甲１２，審判参考資料１２，以下「甲１２刊行物」という。）には，下地めっき層がある場合にも，溶錫処理をすれば，合金の不均一な成長により純錫層が不連続状となることが開示されている。すなわち，同刊行物の請求項（１）には，「鋼板の表面に合金中の錫含有量が金属錫換算で片面当り０．０５～１．０ｇ／ｍ２の錫－鉄－ニッケル３元合金層を有し，上層に存在する金属錫が被覆面積率（Ａ（％）と表す）２０～７０％なる島状を呈し，・・・ことを特徴とする溶接缶用表面処理鋼板」として，金属錫が島状を呈することが記載され，また，発明の詳細な説明中には，「鋼板の表面にニッケルめっきを行い，これに焼鈍を兼ねた加熱拡散処理を行ったのちに電気錫めっきを行い，さらにフラックスを塗布することなしに適切な温度でのリフロー処理（・・・）を行う。これにより均一に生成した錫－鉄－ニッケル合金層と，その上に島状を呈した金属錫を有する本発明の溶接缶用表面処理鋼板が得られる」（３頁右上欄第３段落～左下欄第１段落）との記載がある（ここでいう「均一に」が，厚みが一定であるということではなく，合金層の組織が緻密であることを意味することは，明細書の記載から明らかである。）。そのリフロー処理（溶錫処理）は，甲３発明と同様に，何ら特別な方法ではないから，甲１２刊行物には，本件特許出願前に存在する技術常識的な通常の溶錫処理により，「金属錫を島状に分散させることができること」，すなわち，下地めっき層がある場合において溶錫処理をすれば，合金の不均一な成長により，純錫層が不連続状となることが開示されている。エ　甲１５刊行物（審判甲７）及び川崎製鉄技報１６巻（１９８４）第４号，８１～８７頁（甲１４，審判参考資料１４，以下「甲１４刊行物」という。）審決は，甲１４刊行物のFig.３（８３頁）及び甲１５刊行物の記載を根拠として，「錫めっき鋼板では錫めっき量があるレベル以下であれば純錫層がなくなり，錫めっき量がそれよりも多ければ『純錫層が均一に残る』と明記されている」ので，「合金の不均一な成長によりメッキ層表面に部分的に合金が露出する」という現象は，「下地めっき層の有無に拘わらず，合金の不均一な成長と錫目付量が少ないことに起因して生じる現象であって，『周知でかつ普遍的に適用できる技術的事実である』」との原告の主張は採用できないとした（審決謄本１９頁第１段落）。しかし，甲１４，甲１５刊行物は，「合金の不均一な成長によりメッキ層表面に部分的に合金が露出する」との事実が周知の技術的事実であることを否定するには極めて不十分な内容であり，これをもって原告の主張を排斥する根拠とすることはできない。
確かに，甲１５刊行物には，審決が指摘するように，溶錫処理を行う場
合，「Ｓｎメッキ量が片面当たり１００ｍｇ／ｍ
２以下では，Ｓｎ層と下地との合金
化により，光沢はあるが黒づんだ外観となり，純Ｓｎ層がなくなる」，「１００ｍ
ｇ／ｍ
２以上のＳｎメッキ量であれば，溶錫処理後も，純Ｓｎ層が均一に残る」（３頁右上欄最終段落～左下欄第１段落）との記載がある。しかしながら，この記載から，何ゆえ，Ｓｎめっき量が一定量以上であれば常に純錫層が均一に残り，かつ，それ以下であれば純錫層がなくなり，「合金の不均一な成長によりめっき層表面に部分的に合金が露出する」といういわば両者の中間的な態様がないといえるのか，その根拠が全く不明である。上記記載における「光沢はあるが黒づんだ外観となり」は，「光沢はあるが」という表現があることから分るように，光沢のある純錫は残存しているということ，及び，純Ｓｎが「層」ではなくなるという現象を示したものである。したがって，「純Ｓｎ層がなくなる」という記載が，純錫がすべて合金化することを意味するとした審決の判断は誤りである。また，審決は，甲１４刊行物のFig.３（８３頁）について，金属錫層が連続的に形成されているから「下地めっき層の有無に拘わらず，合金の不均一な成長によりめっき層表面に部分的に合金が露出する」との事実は認められないと認定するが，Fig.３は単なる模式的図面にすぎないから，これをもって「合金の不均一な成長によりめっき層表面に部分的に合金が露出する」という甲４刊行物その他の参考資料（本訴甲５以下）に開示された周知の技術的事実を否定することはできない。
(4)　甲３発明における「残留した錫」の存在形態
「物理現象Ｘ」についての当業者の認識を前提に，甲３刊行物を正しく理解すれば，甲３発明における「残留した錫」の存在形態は，以下のとおり，錫合金層上に純錫が不連続状に形成された形態である。
ア　「物理現象Ｘ」（甲４刊行物等）


審決は，①甲３発明においては，合金層の不均一な成長によりめっき層表層に部分的に合金が露出するという現象は，本来避けたい現象であること，②甲４刊行物に記載された「合金の不均一な成長によりめっき層表層に部分的に合金が露出する」という現象は，鋼板上へ直接薄目付の錫めっきを行った際に生じる現象であること，③甲３発明は，鋼板上へ直接錫めっきを施すものではないから，甲４刊行物の記載から甲３発明のめっき層においても当該現象が生じるとは直ちにいえないことを理由に，甲３発明において，「物理現象Ｘ」により，純錫層が錫合金層上に不連続状に形成されているとは認められないとした（審決謄本１６頁第３段落～第６段落）。
しかし，この認定は，めっき技術の分野では「不連続状の純錫」の積極利用を図る傾向が生じており，甲３発明が「物理現象Ｘ」の発生を「利用」するものであることを見落としたものであって，誤りである。また，甲４刊行物を始めとする各種刊行物に「物理現象Ｘ」が下地めっき層の有無にかかわらず生じることが開示されているから，審決の認定は誤りである。
イ　「残留した錫」の文言
上記(2)イに明らかにした溶錫処理における拡散のメカニズムに照らすと，甲３発明において，「溶錫処理により残留した錫のある」場合の錫の態様は，同イの（Ｂ）の態様（合金層が部分的に錫めっき表面に露出する）か，（Ｃ）の態様（合金層の表面露出がなく，最上層に錫層が残る）のいずれかである。（Ｃ）の態様における最上層の錫層は，「残留した錫」と評価することはできないから，「残留した錫」がある場合とは，結局，（Ｂ）の態様である。また，甲３発明は，第２層である「鉄－錫－ニッケル合金層」と「金属クロムとクロム水和酸化膜から成る第３層」との間に，別個独立の「錫層」が存在することは全く想定していないから，「残留錫」の態様は，（Ｃ）の態様でないことは明らかであり，結局，（Ｂ）の態様ということになる。そして，（Ｂ）の場合の純錫は，錫合金層上に不連続状に存在する。
ウ　甲３刊行物の第２図
甲３刊行物の記載によれば，その第１図の写真に示された「灰色部分」は「鉄－錫合金層」，「黒色部分」は鉄－錫合金層の「下の地鉄」にそれぞれ当たることが理解され，第２図の写真（その鮮明なものを甲１６として提出）には，合金層が不均一であることが示されている。そうすると，溶錫処理により合金層が不均一に成長し，その結果，純錫が不連続状に残存する場合があることは，上記第２図からも理解できる。
審決は，「第２図における合金層は，その下の層に対する被覆率が第１図との比較において大であることが理解されるにすぎず」（審決謄本１７頁下から第２段落）とするが，甲１６では，その合金層が不均一であることが第２図の写真より明白である。合金層が「不均一」であることと，その上の純錫層が「不連続状」であることとは対応するものであるから，純錫が不連続に残存する場合があることは，第２図から容易に想定することができる。
エ　補正の経緯
甲３発明に係る特許出願の明細書は，昭和５９年７月２５日付け手続補正書により補正されており，補正前の特許請求の範囲の請求項の「鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層」との記載が「鉄－錫－ニッケル合金を含む第２層」と，発明の詳細な説明中の「溶錫処理により鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層」が「溶錫処理により残留した錫のある，もしくは錫のない鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層」と，それぞれ補正された（下線付加）。このように，あえて「残留錫」のある態様を追加した上記補正の経緯，さらには，めっき技術分野において「不連続状の純錫」の積極利用を図る傾向が生じていたことを考えれば，上記補正は，不連続状の錫の発生した「鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層」を権利範囲に含める意図でされたことが明らかである。したがって，そこにいう「残留した錫」の態様は，「不連続状に形成される純錫」を意味することが明らかである。(5)　以上のとおり，刊行物には，従来技術として，下地めっき層の有無にかかわらず，「物理現象Ｘ」が生じることが開示されている。そして，「物理現象Ｘ」に照らすと，甲３刊行物における「残留錫」についての記載は，「不連続状の純錫」をも意味することが理解される。したがって，審決の認定した相違点２は，単なる文言上の相違にすぎず，本件発明と甲３発明とは実質的に同一である。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）
甲４刊行物及びその他の刊行物によって本件特許出願時に当業者に広く知られていた「物理現象Ｘ」についての知見によれば，本件発明は，甲３発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものというべきである。したがって，本件発明の容易想到性を否定した審決の判断は誤りである。
第４　訴訟引受人の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（新規性の判断の誤り）について
(1)総説
そもそも，原告が主張する「物理現象Ｘ」が本件特許出願時に再現性のある技術として当業者に認識されていたということはできず，むしろ，当時の当業者の認識では，下地めっき層がある場合に熔錫処理を行うと，下地めっき層の存在により緻密な錫合金層が均一に成長するため，錫合金層の成長により，純錫層は一様に薄くなり，純錫がすべて合金化することにより消滅すると考えられていた。したがって，甲３刊行物に記載された「残留した錫」がある場合の錫の存在態様は，純錫層が合金層上に連続して形成された状態であると解することが正当であり，甲３発明において，錫合金層上に純錫層が不連続状に形成されているとは認められないとした審決の認定に誤りはない。
（2)　「物理現象Ｘ」について
原告は，溶錫処理をした場合に生じる被膜構造を（Ａ），（Ｂ），（Ｃ）の３つの態様に分けて説明しているが，原告の主張する「物理現象Ｘ」は，客観的な現象ではなく，ましてや本件特許出願前に当業者に周知となっていた物理現象でもない。原告は，本件特許出願前から，溶接缶分野において，「不連続状の純錫」の発生を伴う「物理現象Ｘ」が知られ，これを積極的に利用してきた事実があると主張するが，全く事実に反する。


原告の特許出願に係る甲１５刊行物には，当業者である原告自身の認識として，「熔錫処理を行なう場合，Ｓｎメッキ量が片面当り１００ｍｇ／ｍ２以下では，Ｓｎ層と下地との合金化により，光沢はあるが黒づんだ外観となり，純Ｓｎ層がなくなる。・・・これに対して，１００ｍｇ／ｍ
２以上のＳｎメッキ量であれば，
溶錫処理後も，純Ｓｎ層が均一に残る」（３頁右上欄第２段落～左下欄第１段落）と記載されており，当時の当業者の認識では，下地めっき層が存在する場合には，緻密な錫合金層が均一に成長するため，純錫層は，錫合金層の成長によって一様に薄くなり，純錫がすべて合金化することにより消滅すると考えられており，純錫層は，均一であるか，合金層の成長により，消滅するかのいずれかであったのである。原告が主張するような両者の中間的な態様，すなわち，純錫層が完全に消失する寸前に，島状に残存した純錫層が存在するという状態（Ｂ）は，単なる観念上の可能性にすぎず，当業者において再現可能な技術的状態として認識されたことはない。下地めっき層の有無にかかわらず生じる「物理現象Ｘ」が周知の物理現象であったとの原告の主張は，事実に反し，原告提出のいかなる証拠によっても立証され得ないものである。
念のため指摘すると，単に目付量のみを調整しても「不連続状の純錫」を形成することはできず，この点については，本件特許公報（甲２－１）に「特殊なメッキ工程を取り入れ錫メッキそのものを不均一にしている場合には通常のリフロー工程を採ることができるが，錫メッキ自体が均一に形成される場合には，通常のリフロー条件では島状の不連続な純錫層は形成しにくい」（６欄最終段落）と記載されているところである。
(3)　刊行物における「物理現象Ｘ」の開示について
ア　甲４刊行物について
原告は，甲４刊行物に「物理現象Ｘ」が開示されていると主張するが，失当である。甲４刊行物には，従来技術の項に，「目付量の少ないぶりきはリフローを行うと，錫層に多くのピンホールを発生するだけでなく，合金の不均一な成長によりめっき層表面に部分的に合金が露出する」（１頁右下欄末尾～２頁左上欄第１段落）として，鋼板上に，直接，薄目付の錫めっきを行う「ブリキ」が記載されているだけであり，原告のいう物理現象Ｘの「下地めっき層の有無にかかわらず・・・純錫層が不連続状となる場合がある」という記載はない。また，後記イのとおり，原告の主張する「物理現象Ｘ」が，当業者に再現性ある技術として認識され，本件特許出願前に周知になっていたという事実もないから，甲４刊行物の上記記載も，下地めっき層がない場合の説明であると解することが妥当である。審決は，原告が提出した参考資料を総合判断しても，「物理現象Ｘ」を周知技術と認めることはできず，ひいては，甲４刊行物にも「物理現象Ｘ」は記載されていないと判断したものであって，その判断は正当である。
イ　甲４刊行物以外の刊行物について
原告が「物理現象Ｘ」が記載されていると主張している刊行物は，①下地めっき層又は下地合金層を有しない錫めっき鋼板に関する例であるか，②本件特許出願後に公知となったもののいずれかであり，本件特許出願時に「物理現象Ｘ」が再現性のある技術として当業者に認識され，周知となっていたことを示すものはない。
(4)　甲３発明における「残留した錫」の存在形態について
ア　「物理現象Ｘ」（甲４刊行物等）について
上記のとおり，甲４刊行物が従来技術の問題点として指摘している「合金の不均一な成長によりめっき表層に部分的に合金が露出する」現象は，下地めっき層がない場合についての説明であり，下地めっき層がある場合にも上記の現象が生じるとされているものではないから，同刊行物は，原告の主張する「物理現象Ｘ」を開示するものではない。また，原告の指摘する他の刊行物を参照しても，原告の主張する「物理現象Ｘ」が本件特許出願前に当業者に周知の技術的事項であったということはできない。したがって，物理現象Ｘの存在及びそれが本件特許出願前に当業者に周知であったことを前提として，甲３刊行物の「溶錫処理により残留した錫のある，もしくは錫のない鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層」との記載における「残留した錫」のある場合の錫が，「鉄－錫－ニッケル合金」の層の上に「不連続状に形成された純錫層」であるとする原告の主張は，失当である。
イ　「残留した錫」の文言について
甲３刊行物にいう「残留した錫」とは，合金化しないで残った錫という意味であるから，層状に残留した錫も含まれる。
ウ　甲３刊行物の第２図について
甲３刊行物の第１図，第２図自体からかろうじて判断できることは，第１図の金属組織に較べて第２図の金属組織は「緻密でのっぺりした状態」という程度のことにすぎず，「第２図の電子顕微鏡写真は耐食性の良い薄目付ぶりきの鉄－錫－ニッケル合金層の組織を示す。この耐食性の向上効果が，第１層の組成が重量比でＮｉ／（Ｆｅ＋Ｎｉ）＝０．０２～０．５０の場合に最適であることが判明した。・・・０．０２未満では上記の耐食性の向上効果が顕著に現れず，・・・０．５０を越すと溶錫処理時の鉄－錫－ニッケル合金が疎な結晶となり，地鉄に対する被覆率が低下し，耐食性が不十分となる」（３頁左下欄第１段落）との記載と，その直前の「鉄－ニッケル合金層は，それ自体耐食性にすぐれたものであり・・・第１層上に更に錫めっきを施した後溶錫処理により鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層を形成することにより，緻密な鉄－錫－ニッケル合金層によって第１層および地鉄を完全に被覆することによる耐食性の向上効果は一層すぐれたものとなる」（同頁右上欄最終段落～左下欄第１段落）との説明を併せて読めば，第２図の写真が，緻密な鉄－錫－ニッケル合金層が第１層及び地鉄を完全に被覆した状態を示していることは明白である。第２図の写真は，原告の主張するような「不均一に形成された状態の鉄－錫－ニッケル合金層」を示すものではあり得ない。
エ　補正の経緯について