(3)上記の事実関係を前提に，被告人Ｄの責任について検討する。ア　被告人Ｄの殺人への関わり方を見ると，・被告人Ｂ，Ｅ及び被告人Ｃの３名の間では，被告人Ｂから，保険外交員から夫の殺害を依頼され，殺害すれば生命保険金が下りて，そこから１人約１０００万円の報酬がもらえるとの，殺害及びそれによる生命保険金からの報酬の取得について，互いに具体的な説明と話合いが行われ，さらに，殺害の具体的方法についても，被告人Ｂを中心に時間をかけて互いに相当話し合われているのに対し，被告人Ｄは，殺害を予定した当日に，急にＥから殺害に加担してくれるよう依頼され，それを承諾したものの，Ｅからは自動車の運転といった話があっただけで，それ以上に殺害について被告人Ｄが具体的にどのような役割，行動をするのか，説明がなされていないこと，・被告人Ｄが殺害の計画に加わることを承諾した後，同年８月１３日及び１８日にＥや被告人Ｃと行動を共にした際にも，被告人Ｄに対し，殺害のための具体的な行動について他の者から明確な指示がなされず，さらに，同１８日の殺害実行に当たっても，転落させる場所を決め，交通事故を装って自動車内に誘い込み，更に被害者を海中に転落させる際リード役を果たすなどした被告人Ｃ，あるいはクロロホルムをタオルに染み込ませて準備し，車内でそれを被害者の口に当てて吸引させたＥと比べて，被告人Ｄの行ったことは，被害者の乗っていた自動車を運転してＨ港まで赴いたことと，被害者の乗った自動車を転落させるについてその自動車を押した程度であったこと，がそれぞれ認められる。そうすると，被告人Ｄは，急きょＥから殺人の手伝いを頼まれたもので，保険金を目的とした殺害計画を立てるについては何ら関与しておらず，殺害実行への関わり方も，なるほど被害者を自動車ごと転落させる際には，その自動車を押すのに手を貸しているものの，その他には特に積極的な行動をとっておらず，いわば補助的な役割を務めたに過ぎないといえるのであって，殺害計画及びその実行への関与の程度は，被告人Ｂ，同Ｃ，Ｅの３名とは大きな隔たりがあるといわなければならない。
イ　保険金詐欺の関係について見ると，被告人Ｄは，殺人の手伝いを誘われた際に，殺害したときに出る保険金からＥが分け前を取得し，そのＥの分け前から手伝いの報酬をもらえるものと認識し，Ｅらは保険金の取得を目的に殺人を行う計画でいると推測することは可能であったとは認められる。しかしながら，・そもそも殺害を頼んでいる者，保険を掛けて取得する者，保険金の総額と殺人の実行役への支払などについて，全く被告人Ｄには知らされていないこと（なお，Ｅは捜査官に対し，被告人Ｄを誘った際の状況について，奥さんから旦那を殺すように頼まれている，事故のように見せかけて殺す，１０００万円をもらう，お前には俺からやるなどと，保険金を詐取するために事故死に見せかけて殺害することを説明して誘った旨述べているところもあるが，その供述は，はっきりしないが犯行に誘う以上，その程度は説明したはずだという趣旨を前提にするものであって，Ｅの具体的な記憶に基づくものとはいえないから，信用性が高いとはいえず，それをもって認定に供することはできない。また，原判決は，最初に車内でＥから殺害の手伝いを依頼され，それを承諾した時点で，被告人Ｄに，殺人のみならず保険金詐欺についての共謀も成立したと認定しているが，上記のように保険金関係についてはほとんど知らされていない時点において，保険金詐欺の共謀を認めることは困難であり，原判決の（事実認定の補足説明）での説明にも，平仄が合わないところがあり，原判決の上記認定は是認できない。），・殺害を手伝った報酬は，保険金からＥが取得する分け前からもらえると言われたものの，その金額は明白に決められず，後から支払うと約束されたに過ぎないこと，・被告人Ｄは，自ら高い報酬を欲して，殺害したときに出る保険金がいくらくらいなのか探ったり聞こうとしたりせず，また，他の共犯者らが殺害後も，早期に死体が発見されて保険金を手中にできるよう種々の工作を行うことまでしているのに，被告人Ｄは，殺害後の保険金取得には全く関与せず，関心も特に示していないこと，・被告人Ｂ，同Ｃ，Ｅの間では，互いに保険金の分け前について話をし，殺害後も保険金請求について連絡し合うなどしているが，被告人Ｄに対しては，その報酬はＥの取り分から支払われるものと承知して，他の共犯者らには取得した保険金を被告人Ｄに分配するという意識がなく，そのための行動もとっておらず，当初から保険金取得のために一緒に行動するという意識がなかったこと，・被告人Ｄは，殺害手伝いの報酬として保険金の分配を請求したりすることなく，報酬として１００万円をもらっているが，それは保険金からのＥの分け前から更にもらったものであり，金額としても他の共犯者に比べて格段に低いこと，がそれぞれ認められる。そうすると，被告人Ｄについては，被害者殺害後の保険金取得について特に積極的な関心を持っておらず，保険金取得のため自ら一役買おうとの意識を持っていたとは認められないのである。(4)以上によれば，被告人Ｄは，Ｅからの誘いに応じて殺害への加担を承諾した後，クロロホルムによって意識を失っている被害者を自動車ごと海中に転落させる行為に自ら手を貸すまでには，被害者を事故死に見せかけて殺害するということは認識していたものと認められ，被告人Ｂら他の共犯者らが保険金を取得する目的で被害者を殺害しようとしていることを承知しつつ，その殺害行為に加担したとは認められるが，それ以上に，自らも他の共犯者らと一体となって保険金を詐取しようとの正犯意思をもって，詐欺の共謀をしていたとまでは認めることはできず，被告人Ｄについては，殺害行為に加担することにより他の共犯者らが行う保険金詐欺を容易にしたという幇助犯が成立するにとどまるものといわねばならない。
したがって，被告人Ｄにつき原判示第２の１ないし３の詐欺につき共同正犯の成立を認めた原判決には事実誤認があり，被告人Ｄの弁護人の上記事実誤認の論旨は理由がある。


３　被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの各弁護人の論旨中量刑不当の主張について(1)本件は，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及びＥが，共謀の上，多額の死亡保険金を騙し取る目的で，被害者を殺害し（原判示第１の事実），その上，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ及びＥが，共謀の上，被害者を殺害したことを秘して保険会社に死亡保険金の請求を行い，各保険会社の担当者を欺いて，死亡保険金等名下に１億３０００万円余りの金員を騙し取りあるいは財産上不法の利益を得た（同第２の１ないし３の各事実），という殺人及び保険金詐欺の事案，並びに，被告人Ｂが，自己の入院治療歴を告知せずに保険会社の担当者を欺いて保険契約を締結した上，正当な請求を装って入院給付金等の請求をして保険会社の担当者を欺き，２５０万円余りを騙し取った（同第３の事実），という詐欺の事案である。
被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ及びＥは，それぞれ多額の金員欲しさから，被害者に掛けられた死亡保険金を不正に取得するために事故を装って被害者を殺害することを企て，自分達の犯罪が露見しないように痕跡を残さずに殺人を行う方法についてあれこれ考えをめぐらし，互いに相談を重ねて綿密な殺害計画を立て，周到な準備をして役割を分担し，冷静に殺人をやり遂げたものであって，その動機，経緯は極めて利己的で悪質であり，自らの金銭欲を満たすためには人命を奪うことも平気でやり遂げるという我欲に駆られた冷酷非道な考えに基づく犯行といえる。犯行の状況は，被害者に外出を促して，その自動車が通るのを待ち伏せし，わざと被害者の自動車に追突させて，事故の話合いを装って被告人らの自動車に誘い込み，いきなり背後からクロロホルムを多量に染み込ませたタオルを被害者の鼻口部に押し当て，もがく被害者を押さえつけて意識を失わせ，意識を失ったままの被害者を自動車に乗せて港まで運び，岸壁から自動車ごと海中に転落させ，殺害したというものであり，誠に巧妙，狡猾で残虐といえる。
被害者は，３８歳と男盛りの年齢であり，家庭では４人の子供の面倒を見，その成長を楽しみにするよき父親であり，職場ではまじめで周囲の人望も厚かったのであり，それが，本人の全く知らない間に策謀をめぐらされ，信頼して疑うことすらしなかった妻及びその共犯者らによって突然非業の死を遂げさせられたものであって，その悲痛の叫びが聞こえるようであり，無念の程は察するに余りある。また，母親の手によって父親を奪われ，家庭を破壊された子供達は，過酷な運命にさらされることになり，その境遇は残酷というほかない。このように，本件がもたらした結果は，言葉で言い表し得ないほど悲惨で重大である。被害者の遺族らが，被告人らに対して極刑を望むと述べるなど，極めて厳しい処罰感情を抱いているのも当然といえる。
被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ及びＥは，被害者を殺害した後，犯行に使用した自動車を投棄するなど罪証隠滅行為を行い，さらに，被害者の遺体が発見されないと保険金の請求ができないことから，潜水業者を使って海中を捜索させたり，匿名の手紙を警察に送ったりして，被害者の遺体を発見させ，早期に保険金を取得するための種々の工作を行っており，保険金獲得への執着は非常に強く，ひたすら金銭欲にとらわれた醜悪な行動をとり，その執念を実らせて，被害者に掛けられた死亡保険金から総額１億３０００万円余りを騙し取り，互いに分配しているのである。この詐欺の犯行は，上記のとおりその被害金額が極めて多額に上るばかりでなく，死亡保険金を取得するために保険を掛けた身内の者を殺害するという人倫にもとる手段を取り，悪質性において際立っており，かつ，多額の保険金のため人命を抹殺するという生命保険制度を揺るがしかねない犯罪であって，その社会に及ぼした衝撃と影響の大きさも見過ごすことはできない。
(2)被告人Ａについて
被告人Ａは，本件一連の犯行において，まず巨額の死亡保険金を目当てに被害者の殺害を考え，多額の報酬で誘って被告人Ｂに殺害の実行を頼み，その上，なかなか実行しようとしない被告人Ｂに対し，具体的な殺害方法を提案して実行を強く迫り，さらには，被害者の遺体が発見されないまま月日が経つと，潜水業者に依頼して海中を捜索させ，遺体が発見されると早速保険金請求手続をとるなどしており，一連の犯行の首謀者であることは明らかである。しかも，被告人Ａは，実際に１億３０００万円余りの死亡保険金を受け取りながら，嘘を言って誤魔化し，共犯者らにその一部しか渡さず，大半の約１億０５００万円を手中にし，得た利益は格段に大きく，その金銭に対する執着は激しく，そのために殺人も辞さない誠に歪んだ考えを持つものといえる。また，被告人Ａは，被害者が夫であり子供らの父親であることなど全く眼中になく，ひたすら殺害することを考え，自ら殺害の実行方法について意見を述べたり，いざ実行する際も，言葉巧みに被害者を家から送り出して共犯者に連絡するなど，重要な役割を果たしており，その執念には寒気立つものがある。そして，被告人Ａは，取得した多額の金員を不貞の相手方に貢ぐなどして使い果たし，その上，更に多額の死亡保険金を取得しようと民事訴訟を提起するまでしており，そこには良心の呵責や被害者に対する憐れみの情はみじんも感じられず，なりふり構わず我欲に走る醜い行動をとっており，犯行後の情状も非常に悪い。
所論は，本件一連の犯行は，被告人Ａのみでは行えず，共犯者間の相互依存，相互補強関係があったから実現されたものであり，殺人の実行の詳細も被告人Ｂに任せていたというのである。しかしながら，被告人Ａの果たした役割等は上記のとおりであり，その上，被告人Ａは，被告人Ｂと具体的な相談をする前から，他の者に殺人を持ちかけ，保険金を増額するなどの準備を始め，内緒で莫大な保険金を掛けて，これを独り占めしているのであるから，他の共犯者らと相互依存，相互補強の関係にあったことは否定できないとしても，被告人Ａの責任が格段に重いことは明らかである。
そうすると，被告人Ａの刑事責任は極めて重大であり，原審及び当審で反省と悔悟の言葉を述べていること，罰金刑以外の前科がないことなどの酌むべき事情を考慮しても，被告人Ａを無期懲役に処した原判決の量刑が重すぎることはない。
(3)被告人Ｂについて


被告人Ｂは，殺人実行の中心者であり，被告人Ａから殺害を依頼されてこれを一手に引き受け，その後は，具体的な殺害計画の立案，共犯者の人選と勧誘，実行場所の下見，共犯者に対する実行の指示，首謀者である被告人Ａとの連絡，さらには，被告人Ａから受け取った報酬の分配などを行い，殺人の実行に関しては，すべて被告人Ｂが計画し準備し，取り仕切ったものである。また，被告人Ｂが現実に手にした利得は，少なくとも１４５０万円程度はあり，被告人Ａに次いで多額である。被告人Ａの企ても，被告人Ｂが存在しなければ実現しなかったのであり，金銭目当てに全く無関係の被害者の殺害を計画し，冷酷に自ら主導して実行していったもので，その果たした役割は，被告人Ａと並ぶものである。所論は，被告人Ｂは，被告人Ｃとの関係が生じてから，同被告人との話合いの中で犯行が具体化したのであり，具体的な段取りは被告人Ｃらが行ったものであるなどという。しかしながら，被告人Ｂが殺害実行の計画とその実現の全体を主導していたことは明らかであり，陰で操って自らは手を汚さずに殺害の直接の実行を被告人Ｃら共犯者にやらせる狡猾な役割を演じているのであって，被告人Ｂの責任は重く，クロロホルムを吸引させ拉致する行為に手を貸していないからといって，何ら斟酌すべき事情にはならない。
被告人Ｂの原判示第３の詐欺は，当初から保険制度を悪用する目的で，既往症や入院歴等を秘匿して保険契約をし，２５３万円もの多額の保険金を詐取したものであるが，保険制度に関する知識を悪用し，その間隙をついた計画的で巧妙な犯行である。しかも，他にも同様の手口による相当多額の入院給付金の不正取得がうかがわれ，本件はその一部として行われたもので，常習的犯行と認められる。
そうすると，被告人Ｂの責任は，被告人Ａに次いで著しく重いというべきであり，本件の罪質，態様の悪質性，結果の重大性，同被告人の果たした役割の重大性，取得した利得の大きさ等にかんがみると，同被告人が原審で反省の態度を示し，原判決後も，遺族に謝罪の手紙を出し，写経に励むなどして被害者の慰霊に努めるなど反省を深めていること，元の妻が被告人Ｂの帰りを待っていること，老齢で障害のある両親を抱えていることなどの酌むべき事情を考慮しても，被告人Ｂを無期懲役に処した原判決の量刑が重すぎるとはいえない。
(4)被告人Ｃについて
被告人Ｃは，被告人Ｂから保険金目的の殺人への加担を誘われるや，報酬目当てにいとも簡単に加わることにし，自ら殺害の方法を提案するなどして，殺害実行の計画を立てるのに深く関わり，殺害の実行に当たっては，自動車の偽装用のナンバープレートを用意したり，被害者を自動車ごと転落させるについて準備を整えたりし，被害者を待ち伏せて拉致するについては，自動車を運転してわざと追突事故を起こし，事故の話合いを装って言葉巧みに被害者を自分たちの自動車に誘い込み，共犯者のＥがクロロホルムを染み込ませたタオルを被害者に押し当てると，一緒になって押さえつけるなどして，重要な役割を引き受け，さらに，被害者を転落させる場所について近くのＨ港へ変更する提案をし，海中に転落させる際にも，自動車を操縦して他の共犯者らを叱咤するなどし，殺害の直接の実行において，積極的に先導的な行動をとっているといえる。さらに，被告人Ｃは，殺害実行の報酬として，Ｅとほぼ等しい額の約４５０万円を取得していながら，少ないとして被告人Ａに対し執ように報酬の上乗せを請求する行動をとっている。
これらの事情からすると，被告人Ｃの責任は，共犯者中被告人Ｂに次いで重いというべきであり，被告人Ｃが原審及び当審で反省の態度を示していること，原判決後，妻が，受給している生活保護費の中から，平成１４年８月以降毎月５０００円程度，合計５万円を償いとして被害者の子どもたちに送金し，今後も送金を続けたいと述べていること，妻と４人の子供がいること，罰金刑以外の前科はないことなどの酌むべき情状に加えて，共犯者Ｅに対する刑との均衡を考慮しても，被告人Ｃを懲役１８年に処した原判決の量刑が重すぎるとはいえない。上記各弁護人の量刑不当の論旨は理由がない。
第３よって，次のとおり判決する。
１　被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃについて
刑訴法３９６条により同被告人３名の本件各控訴を棄却し，同被告人３名について，当審における未決勾留の算入につき刑法２１条を，当審における訴訟費用を負担させないことにつき刑訴法１８１条１項ただし書をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
２　被告人Ｄについて
被告人Ｄについては，弁護人のその余の法令適用の誤り及び量刑不当の各論旨について判断するまでもなく，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決中被告人Ｄに関する部分を破棄し，同法４００条ただし書により被告事件について更に次のとおり判決する。
（犯行に至る経緯及び罪となるべき事実）
原判決の（第１及び第２の犯行に至る経緯）及び（罪となるべき事実）の第１と同一である（ただし，（第１及び第２の犯行に至る経緯）中，７頁１６行目の「被告人Ｄに電話をかけて呼び出し，」から２４行目末尾までを，「被告人Ｄに電話をかけて呼び出し，殺人を手伝ってくれれば報酬を支払うなどと持ち掛けた。それに対して，被告人Ｄは，ためらいを示したが，報酬欲しさやＥらに怖くなって逃げたと思われたくなかったことなどから，Ｆ殺害に加わることとし，その旨Ｅに伝え，ここに，被告人Ｄは，Ｅを介して，同人，被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃとの間に，Ｆを殺害する旨の共謀を遂げた。」と訂正する。）。（原判示第２の１ないし３の各事実に代えて，当裁判所が新たに認定する事実）
被告人Ｄは，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ及びＥが原判示第２の１ないし３の行為をするにつき，これを幇助する意思をもって，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ及びＥと共謀の上，原判示第１の行為を行い，もって上記４名の原判示第２の１ないし３の各犯行を容易にならしめてこれを幇助した。
（上記認定についての証拠の標目）
原判決の挙示する原判示第１及び第２の１ないし３の各事実に対する証拠と同一である。
（法令の適用）


平成１５年（ワ）第２５５２号　著作権侵害に基づく差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年３月５日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社モリサワ
訴訟代理人弁護士　　　　廣川浩二
同　　　　　　　　　　　溝上哲也
被　　　　　　告　　　　株式会社ディー・ディー・テック
被　　　　　　告　　　　Ａ
被告ら訴訟代理人弁護士　芝原明夫
同　　　　　　　　　　　寺尾浩
同　　　　　　　　　　　莚井順子
同　　　　　　　　　　　渡部孝雄
主　　　　　　　　　文
１　被告株式会社ディー・ディー・テックは、その事務所に設置されたコンピュータの内部記憶装置であるハードディスクに存し、又は同事務所内に保管するフロッピーディスク、コンパクトディスク、光磁気ディスク若しくはハードディスクに存する別紙プログラム目録(2)記載のプログラムを使用してはならない。２　被告株式会社ディー・ディー・テックは、その事務所に設置されたコンピュータの内部記憶装置であるハードディスクに存し、又は同事務所内に保管するフロッピーディスク、コンパクトディスク、光磁気ディスク若しくはハードディスクに存する別紙プログラム目録(2)記載のプログラムを消去せよ。３　被告らは、原告に対し、各自８０５５万５５００円及びこれに対する平成１４年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文第１ないし第３項と同旨
第２　事案の概要
本件は、パーソナルコンピュータ用フォントのプログラムの著作権を有する原告が、被告株式会社ディー・ディー・テック（以下「被告会社」という。）がそのプログラムを違法に複製して原告の著作権（複製権）を侵害したと主張して、被告会社に対し、その事務所内に存する当該プログラムの複製物の使用差止め及び廃棄と、被った損害の賠償を求め、さらに、被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）に対し、被告会社の代表者として自ら上記複製を行っていたなどとして、被告会社と連帯して損害賠償債務を負うと主張して、損害賠償を求めた事案である。１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)　原告は、ソフトウエアの開発及び販売等を業とする株式会社である。被告会社は、電子計算機及び周辺機器の販売等を業とする株式会社である。
被告Ａは、被告会社の設立当初から現在まで、その代表取締役であり、自ら被告会社の営業活動をもしている。
(2)　原告は、米国アドビシステムズ社と日本語ポストスクリプトフォント開発に関する契約を締結し、米国アップル社製の「マッキントッシュ」と称されるパーソナルコンピュータ（本件において以下「パーソナルコンピュータ」というのはすべてマッキントッシュの意である。）用の日本語フォントプログラムを開発して、平成元年からこれを販売している。
原告が作成し、過去に販売し又は現在販売しているフォントプログラムの中には、別紙プログラム目録(1)記載のとおり、３１種類のＯＣＦフォントプログラム、２６種類のＣＩＤフォントプログラム及び４８種類のＮｅｗＣＩＤフォントプログラムがある（これらを総称して以下「本件フォントプログラム」という。また、特に断りなく「ＯＣＦフォントプログラム」、「ＣＩＤフォントプログラム」又は「ＮｅｗＣＩＤフォントプログラム」というときは、本件フォントプログラムのうちそれぞれ該当するプログラムを指す。）。原告は、本件フォントプログラムの著作権を有しており、これらのうち１種類又は複数種類を格納したフロッピーディスクを入れたパッケージとして、別紙製品目録記載の各製品を販売している。(3)　被告会社は、パーソナルコンピュータの小売りをしているが、その販売台数は、平成１０年１１月から平成１１年１０月までの間で２７０台、平成１１年１１月から平成１２年１０月までの間で３４６台、平成１２年１１月から平成１３年１０月までの間で４１５台、平成１３年１１月から平成１４年１０月までの間で２４１台であり、これらの全期間（平成１０年１１月から平成１４年１０月まで）を通算すると１２７２台である。
(4)　原告は、被告会社を相手方として、証拠保全としての検証を申し立て、平成１４年１１月２８日に被告会社事務所における検証が実施された（当庁平成１４年(モ)第７２８８号事件）。
上記検証において、被告会社がその業務に使用しているパーソナルコンピュータのハードディスクの内容を確認したところ、１台のパーソナルコンピュータのハードディスクに、ＯＣＦフォントプログラム１６書体分及びＮｅｗＣＩＤフォントプログラム２６書体分の、いずれも原告の許諾を得ていない複製品（複製防止機能が解除されたいわゆる「海賊版」である。以下「海賊版」という。）がインストールされ、他の１台のパーソナルコンピュータのハードディスクに、ＯＣＦフォントプログラム２３書体分の海賊版がインストールされていた。
２　争点及び当事者の主張
(1)　被告会社は、恒常的に、顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしていたか
〔原告の主張〕


被告会社は、前記「前提となる事実」(4)のとおり、その業務に使用しているパーソナルコンピュータ２台のハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしている。さらに、被告会社は、その顧客に対してパーソナルコンピュータの販売を行うに際して、本件フォントプログラムを無料でインストールする旨述べて勧誘を行っている。その一例として、被告Ａは、営業の肩書の名刺を使用し、自己が代表取締役であることを秘して、「海賊版ですがモリサワフォントもすぐ使えるようにします。」などと述べて、著作権侵害を認識した上で、株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに２３書体分のＯＣＦフォントプログラムを無断複製した。また、本件フォントプログラムの原告から被告会社への販売本数が、平成１０年度（平成１０年１１月から平成１１年１０月まで）以降はそれ以前の３分の１程度に著しく減少している。これらの事実からすれば、被告会社が、遅くとも平成１０年１１月以降は、恒常的に顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしていたことは明らかである。
〔被告らの主張〕
被告会社が顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに恒常的に本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたことはない。被告会社の従業員が、前記「前提となる事実」(4)のとおり、被告会社が業務に使用しているパーソナルコンピュータ２台のハードディスクに、本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたことはあるが、これは顧客からの本件フォントプログラムの海賊版についての相談に応じるため、被告Ａに無断でしたことであり、被告会社の顧客へのパーソナルコンピュータの販売とは関わりがない。被告会社がＢに販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたことがあるが、これは、被告Ａが同社から執拗に要求され、やむなくこれに応じたものであり、本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べて勧誘したものでもない。被告会社がＣに販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたことがあるが、これは、Ｃに被告会社を紹介したのが被告会社担当従業員の元同僚であり、同人から依頼されたため、被告会社の担当従業員が好意から行ったものであり、本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べて勧誘したものでもない。被告会社がＤに販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたことがあるが、これは、Ｄに被告会社を紹介した者から、同人が使用しているパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールしてあるフォントをインストールして欲しいと依頼されたため、被告会社の担当従業員が言われたとおりにしたものであり、本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べて勧誘したものでもない。被告会社がＥに販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたことがあるが、これは、買い換え前にＥで使用していたパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールしてあった本件フォントプログラムの海賊版を、新しく買ったパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールして欲しいと依頼されたため、被告会社の担当従業員が言われたとおりにしたものであり、本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べて勧誘したものでもない。
被告会社がパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたのは、上記の５件だけであり、本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べてパーソナルコンピュータの購入を勧誘したこともないし、恒常的に顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたこともない。そもそも、ＣＩＤフォントプログラム及びＮｅｗＣＩＤフォントプログラムは市場において人気がなく、需要が小さいから、これらの海賊版をインストールする旨述べても顧客に対する有効な勧誘とはならない。ＯＣＦフォントプログラムに対する需要はあるが、人気があって需要があるのは「新ゴ」の４書体だけであり、このうち２書体を購入すれば、太さを変えて４書体として使えるため、ほとんどのユーザーは「新ゴ」の２書体しか購入しないのが実情であるし、既に海賊版プログラムもユーザー間に普及し、広く用いられているから、この海賊版をインストールする旨述べても有効な勧誘とはならない。しかも、被告会社の顧客のほとんどは正規品を購入している。このように、本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べても、顧客に対する有効な勧誘にはならないのであるから、このような勧誘をしたこともないし、当然、顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版を恒常的にインストールしたこともない。
本件フォントプログラムの原告から被告会社への販売本数が、平成１０年度以降減少したのは、ＯＣＦフォントプログラム（とりわけその海賊版プログラム）がユーザー間に普及し、新たな需要が小さくなったこと並びにＣＩＤフォントプログラム及びＮｅｗＣＩＤフォントプログラムの人気がなかったことによるものであって、被告会社が恒常的に顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたことによるものではない。
(2)　被告会社によって顧客に販売されたパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールされた本件フォントプログラムの海賊版の数
〔原告の主張〕
ア　被告会社によって顧客に販売されたパーソナルコンピュータのうち、何台のハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版がインストールされたかについて、厳密な立証は事実上不可能であるから、合理的な推計によって認定されるべきである。
原告から被告会社に対する本件フォントプログラムの販売本数が、平成６年度から平成９年度まで（平成６年３月から平成１０年２月まで）は毎年３７５本から５９８本の間を推移していたのに対し、平成１０年度から平成１４年度まで（平成１０年３月から平成１５年２月まで）は毎年１２３本から１７８本の間に止まっており、特に被告会社によるパーソナルコンピュータの販売台数は平成１０年度から平成１２年度（平成１０年１１月から平成１３年１０月まで）にかけて毎年度増加しているにもかかわらず、原告から被告会社に対する本件フォントプログラムの販売本数が増加していないこと、本件フォントプログラムはパーソナルコンピュータを業務用として用い、アドビシステムズ社のソフトウエアを利用するためにはほとんど必須のものであるから、被告会社において購入されるべき本件フォントプログラムの数が減少するはずがないことに照らせば、被告会社によって平成１０年１１月から平成１４年１０月までに販売されたパーソナルコンピュータ１２７２台のうち、少なくとも３分の１に相当する４２４台のハードディスクには、被告会社によって本件フォントプログラムの海賊版がインストールされたと認定されるべきである。
イ　さらに、被告会社によって顧客に販売されたパーソナルコンピュータのハードディスクに、合計何本の本件フォントプログラムの海賊版がインストールされたかについても、厳密な立証は事実上不可能であるから、これも合理的な推計によって認定されるべきである。


被告会社が販売してハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたことが明らかになっているＢ、Ｃ、Ｄ及びＥについて、それぞれのハードディスクにインストールされた本件フォントプログラムの海賊版の本数は、少なくとも２３書体であった。この事実に照らせば、被告会社によって販売されたパーソナルコンピュータのハードディスクで、本件フォントプログラムの海賊版がインストールされたものについては、１台当たり平均して２３書体分がインストールされたものと認定されるべきである。
ウ　上記ア、イを総合すれば、被告会社は、その販売したパーソナルコンピュータのうち４２４台のハードディスクに、１台当たり平均して２３書体分の本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたものと認定すべきことになるから、これによって計算すると、被告会社は、合計９７５２書体分の本件フォントプログラムの海賊版を、その販売したパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールしたものと認定されるべきである。
〔被告らの主張〕
被告会社が顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたのは、上記(1)の被告らの主張のとおり４件（Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥ）だけであり、このうちＣに販売したパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールした本件フォントプログラムの海賊版の書体数は、２３書体分に止まる。
(3)　使用差止請求及び消去請求の必要性
〔原告の主張〕
ア　前記(1)の原告の主張のとおり、被告会社は、その業務に使用しているパーソナルコンピュータ２台のハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールし、その顧客に対してパーソナルコンピュータの販売を行うに際して、本件フォントプログラムを無料でインストールする旨述べて勧誘を行っている。
イ　確かに、前記「前提となる事実」(4)の証拠保全においては、被告会社事務所内において、その業務に使用しているパーソナルコンピュータ２台のハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版がインストールされている事実しか確認されなかったが、上記証拠保全においては、被告会社事務所内に保管されているフロッピーディスク、コンパクトディスク、光磁気ディスク及びハードディスクの記録内容は時間的制約から検証されなかったものである。前記アの事実に鑑みれば、本件フォントプログラムの海賊版が複写されているフロッピーディスク、コンパクトディスク、光磁気ディスク又はハードディスクが被告会社事務所内に存在する蓋然性は高い。
〔被告会社の主張〕
前記(1)の被告らの主張のとおり、被告会社は、その業務に使用しているパーソナルコンピュータ２台のハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版６５書体分をインストールしていたが、これらは既に削除しており、その顧客に対して本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べてパーソナルコンピュータの購入を勧誘したこともない。
被告会社従業員が本件フォントプログラムの海賊版が複写されたＣＤ－ＲＯＭを所持していたことはあるが、被告会社はこれを廃棄させている。
(4)　被告Ａが被告会社と連帯して責任を負うか
〔原告の主張〕
ア　被告Ａは、被告会社の代表者として、被告会社の業務に使用しているパーソナルコンピュータ及び被告会社がその顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールし、あるいは被告会社従業員にインストールさせていたのであって、これらの行為は被告らの共同不法行為であり、被告Ａは被告会社と連帯して責任を負う。イ　仮に上記アの主張が認められないとしても、被告Ａは、被告会社の代表取締役であり、被告会社の従業員数名は、被告Ａと同じ部屋で被告会社の業務に従事していたのであるから、被告Ａとしては、被告代表取締役としての職務上、被告会社がその業務に使用し、若しくはその顧客に販売するパーソナルコンピュータに本件フォントプログラムの海賊版がインストールされていないことを確認し、又は、被告会社の従業員をして、これらのパーソナルコンピュータに本件フォントプログラムの海賊版をインストールさせず、また、本件フォントプログラムの海賊版のインストールを前提とするパーソナルコンピュータの販売や勧誘をさせないように注意し、指導すべき義務があったのにこれを怠り、かえって、自ら本件フォントプログラムの海賊版のインストールないしこれを前提とするパーソナルコンピュータの販売や勧誘を行い、若しくは被告会社従業員に命じてこれを行わせ、又は被告会社従業員がこれらを行うのを明確に知り得る立場にありながらこれを漫然と放置していた。
このように、被告Ａには、故意又は少なくとも重過失があったのであるから、被告会社従業員が、被告会社が業務上使用し又は販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたことで原告に生じた損害について、不法行為ないし商法２６６条の３に基づく株式会社の取締役の第三者に対する損害賠償責任を負う。
〔被告Ａの主張〕
原告の主張は否認ないし争う。
前記(1)の被告らの主張のとおり、被告Ａが本件フォントプログラムの海賊版のインストールに関与したのは、Ｂの件だけである。その余は被告会社の従業員が被告Ａに無断で行ったことであり、被告Ａはこのことを知らなかった。被告Ａが被告会社がその業務に使用しているパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版がインストールされているのを知ったのも、Ｂから本件フォントプログラムの海賊版をインストールするよう要求されたことをきっかけに知ったのが初めてである。前述のＣ、Ｄ及びＥの件に至っては、被告Ａは本件訴訟になって調査した結果初めてこれを知った。
被告Ａは、被告会社従業員に対し、いかなるプログラムも無断複製して販売しないよう常々言うなどして、被告会社の業務について、本件フォントプログラムを含め違法な海賊版プログラムを扱わないよう注意義務を尽くしており、原告主張の責任を負う理由はない。
(5)　損害
〔原告の主張〕
ア　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　７６５５万５５００円被告会社が本件フォントプログラムの海賊版を複製したことにより、原告はその書体数と同数の正規品を販売することができたはずであるのに、その販売をすることができず、その結果、販売することができれば得られたはずの利益を失った。
本件フォントプログラムの実際の販売価格は、平均して１書体当たり１万３６５０円以上であり、製造原価は、１書体当たり３１１７円であるから、被告会社の上記行為による原告の逸失利益は、１書体当たり１万０５００円を下らない。


そして、被告会社によって顧客に販売されたパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールされた本件フォントプログラムの海賊版の数は、上記(2)の原告の主張のとおり９７５２書体分である。したがって、被告による本件フォントプログラムの海賊版の複製により、原告は１億０２３９万６０００円（10,500×9,752）の損害を被った。本件では、このうち７６５５万５５００円を請求する。イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４００万円ウ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　８０５５万５５００円
〔被告らの主張〕
原告の主張は否認ないし争う。
ア　前記(1)の被告らの主張のとおり、ＣＩＤフォントプログラム及びＮｅｗＣＩＤフォントプログラムは市場において人気がなく、需要が小さい。ＯＣＦフォントプログラムに対する需要はあるが、人気があって需要があるのは「新ゴ」の４書体だけであり、このうち２書体を購入すれば、太さを変えて４書体として使えるため、ほとんどのユーザーは「新ゴ」の２書体しか購入しないのが実情である。そして、被告会社の顧客のほとんどは正規品を購入しているし、既に海賊版プログラムもユーザー間に普及しており、広く用いられているのが現状である。
さらに、フォントプログラムとしては、原告のものを用いなくても他社のものを用いることもできる。
このような状況に照らせば、仮に被告会社が本件フォントプログラムの海賊版を複製しても、原告がその書体数と同数の正規品を販売することができたという関係は存在しないから、原告に逸失利益は存在しない。イ　被告会社が顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたのは、上記(1)の被告らの主張のとおり４件（Ｂ、Ｃ、Ｄ及びＥ）だけである。しかも、このうちＢの件は、原告がＢに依頼して、同社から被告会社に対して執拗に本件フォントプログラムの海賊版のインストールを求めたことによるものであるから、この件において原告に損害は発生していない。
ウ　ＮｅｗＣＩＤフォントプログラムの１書体分の定価は２万円であるが、卸値が１万円であり、原価はその約４割であるから、原告が販売によって得るべき１書体当たりの利益は約６０００円である。
ＯＣＦフォントプログラムの１書体分の定価は２万２０００円であるが、卸値が１万１０００円であり、原価はその約４割であるから、原告が販売によって得るべき１書体当たりの利益は約６６００円である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告会社は、恒常的に、顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしていたか）に
ついて
(1)　前記「前提となる事実」と後掲各証拠によれば、以下の各事実を認めることができる。
ア　Ｂは、原告からの依頼を受け、被告会社が顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしていることを確認するため、平成１４年８月、同社からパーソナルコンピュータを購入した。被告会社とＢとの商談は同年７月ころ行われたが、被告会社の担当者は被告Ａであり、Ｂの代表取締役からすぐに使える環境にしてもらえるかと問われたのに対し、自ら進んでＯＣＦフォントプログラムの海賊版をインストールする旨を述べて商談をまとめた。被告会社がＢに納入したパーソナルコンピュータのハードディスクには、ＯＣＦフォントプログラムの海賊版が２３書体分インストールされていた（甲第３、第８号証、第２０号証の１・２、第３１号証）。イ　Ｃは、平成１２年９月、被告会社からパーソナルコンピュータを購入した。被告会社がＣに納入したパーソナルコンピュータのハードディスクには、ＯＣＦフォントプログラムの海賊版がビットマップ書体として２３書体分インストールされていた（甲第２９、第３０号証）。
ウ　Ｄは、平成１３年５月、被告会社からパーソナルコンピュータを購入した。Ｄがパーソナルコンピュータを被告会社から購入することにしたのは、見積もりを依頼してからの対応が速かったことと、ソフトやフォントを無料で付けてくれると言われたことが理由であった。被告会社がＤに納入したパーソナルコンピュータのハードディスクには、ＯＣＦフォントプログラムの海賊版が２３書体分インストールされていた（甲第２７、第２８号証）。
エ　Ｅは、平成１３年８月及び平成１４年２月、被告会社からパーソナルコンピュータを４台購入した。Ｅが被告会社からパーソナルコンピュータを購入した理由の一つには、ソフトやフォントを無料で入れてやると言われたことがあった。被告会社がＥに納入したすべてのパーソナルコンピュータのハードディスクには、それぞれＯＣＦフォントプログラムの海賊版が２３書体分インストールされていた（甲第３２号証、第３３号証の１ないし５）。


オ　平成１４年１１月２８日時点において、被告会社が事務所において業務に使用しているパーソナルコンピュータのハードディスクには、１台にＯＣＦフォントプログラムの海賊版１６書体分及びＮｅｗＣＩＤフォントプログラムの海賊版２６書体分が、もう１台にはＯＣＦフォントプログラムの海賊版２３書体分がインストールされていた。上記のうち、ＮｅｗＣＩＤフォントプログラムの海賊版がインストールされていたパーソナルコンピュータのハードディスク内には、フォルダ表示画面に、「モリサワＮｅｗＣＩＤフォントのノンプロテクト版です。」、「フォントのアウトライン及びAcrobat4によるエンペットに対応」、「ただし現在の（Ｋ）バージョン（９／１４）共存で問題あり（ＣＩＤが優先する。）」、「ちょっぴり頑張り中.....情報を乞う！！」と記されたフォルダがあった（検証）。(2)ア　上記(1)アについて、被告らは、Ｂから本件フォントプログラムの海賊版をインストールすることを執拗に要求されたため、やむなくこれに応じたものであると主張し、被告Ａの陳述書である乙第１３号証にもこれに沿う記述がある。しかしながら、Ｂ代表取締役と被告Ａとの商談を録音したＭＤ（ミニディスク）である甲第２０号証の１によれば、被告Ａが進んでＯＣＦフォントプログラムの海賊版をインストールすることを申し出たことが認められ、被告らが主張するようにＢから執拗に要求された形跡はうかがわれない。また、甲第２０号証の１に録音されている会話は、その内容から明らかに日を変えて２回にわたって行われたと認められるものであるが、乙第１３号証の記述は１日の商談で被告らが主張するすべての会話がされたものとなっており、上記明らかに認められる事実と矛盾するものであるから、乙第１３号証の記述を採用することはできない。なお、被告らは、上記甲第２０号証の１は、確かにＢ代表取締役と被告Ａとの商談を録音したものであるが、商談の現場でＢの従業員がカセットテープレコーダーを操作し、録音を進めたり停止したりを繰り返して、原告の都合の良いように録音をしたものであり、時々録音されている大きな音はその機械操作音であると主張する。しかし、甲第２０号証の１には、原告が平成１４年７月２５日に録音したと主張する部分と、同月３１日に録音したと主張する部分が存在するところ、前者には確かに被告らが主張するように所々に大きな音が録音されているものの、その音質や当該大きな音の背景に会話の声が録音されていること、また当該大きな音の前後で会話が自然に続いていることに照らせば、これらの大きな音は商談が行われた部屋かその近くで全く別個に生じた音が録音されたものと認めるべきであるし、会話に不自然な断絶があるなどの事情はなく、むしろ自然に流れた会話が録音されていると認められるから、被告らが主張するような方法により録音されたとは認め難い。また、後者には商談の背後に別の音楽が継続して録音されているところ、この事実に照らせば被告らが主張するような方法により録音されたとは認められない（なお、被告らが主張するような方法で録音した後に、別の音楽を合成して録音することは勿論可能であるが、それよりは商談の様子を中断なく録音した後に商談部分も編集する方が容易であるから、結局被告らが主張するような方法によって録音されたとは認め難いというべきである。）。そして、後者の商談においても会話に不自然な断絶があるなどの事情はなく、録音された会話は自然なものと認められるから、結局、甲第２０号証の１には被告らが主張するような編集等の作為は加えられていないと認めるべきである。
上記のとおりであるから、この点についての被告らの主張は採用することができず、他に上記(1)アの認定を左右するに足りる証拠はない。イ　被告らは、上記(1)ウについて、Ｄに被告会社を紹介した者から、同人が使用しているパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールしてあるフォントをインストールして欲しいと依頼されたため、被告会社の担当従業員が言われたとおりにしたものであり、本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べて勧誘したものではないと主張し、また上記(1)エについて、買い換え前にＥで使用していたパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールしてあった本件フォントプログラムの海賊版を、新しく買ったパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールして欲しいと依頼されたため、被告会社の担当従業員が言われたとおりにしたものであり、本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べて勧誘したものではないと主張するが、いずれもこれらを裏付ける証拠はなく、かえって、Ｄ及びＥの各代表者の陳述書である甲第２７号証、第３２号証によれば、被告会社がフォントを無料でインストールする旨を述べて勧誘していたことが認められるところであるから、これらの点についての被告らの主張は採用することができない。
(3)　上記(1)で認定した各事実によれば、被告会社が、少なくとも平成１２年ころ以降、顧客に対して、恒常的に、本件フォントプログラムの海賊版をハードディスクにインストールする旨述べてパーソナルコンピュータの購入を勧誘し、販売したパーソナルコンピュータのハードディスクにＯＣＦフォントプログラムの海賊版をインストールしていたことを推認することができる。そして、原告から被告会社への本件フォントプログラムの販売本数が、平成６年度から平成９年度（年度は同年３月から翌年２月まで。以下同じ。）までは書体ライセンス数では平成６年度３７５本、平成７年度４８５本、平成８年度５９８本、平成９年度４３７本という推移であり、ＡＴＭ版（画面表示用）書体本数では平成６年度３７７本、平成７年度４９２本、平成８年度６１３本、平成９年度４３７本と推移していたのに対し、平成１０年度から平成１４年度までは書体ライセンス数では平成１０年度１７８本、平成１１年度１７５本、平成１２年度１３８本、平成１３年度１２３本、平成１４年度１４７本と、ＡＴＭ版書体本数では平成１０年度１７８本、平成１１年度１５２本、平成１２年度９５本、平成１３年度１１１本、平成１４年度１２８本と推移しており（甲第１５号証、第４２号証の１、第４４号証の１・２）、平成１０年３月以降の販売本数が同年２月までに比べて数分の１と半分以下に極端に減少していることに照らせば、被告会社が、恒常的に本件フォントプログラムの海賊版をパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールして販売することを開始したのは平成９年３月から平成１０年２月までの間であったと推認することができる。
(4)ア　被告らは、被告会社が顧客に販売したパーソナルコンピュータに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしていないことを裏付ける証拠として、その旨を記載した顧客の証明書である乙第１０号証の１ないし１０１及び第１７号証の１ないし７０を提出する。


しかしながら、上記の１７１枚のうち、作成者である顧客の住所及び氏名ないし社名の双方が記されたものは乙第１０号証の１ないし７及び第１７号証の１ないし３の合計１０枚にすぎず、他は作成者の住所（一部は氏名も）が塗りつぶされている。これら作成者の住所が塗りつぶされている書証は、これらが真正に成立したものであると認めるには足りないから、これらを証拠とすることができず、少なくともこれらによる証明力は皆無であるといわざるを得ない。そして、平成１０年１１月から平成１４年１０月までに被告会社が販売したパーソナルコンピュータが１２７２台に上ることに鑑みると、乙第１０号証の１ないし７及び第１７号証の１ないし３の合計１０枚の証明書によっては、仮にその記載内容が事実であるとしても、上記(3)で認定した事実を覆すには足りない。イ　上記(1)オについて、被告らは、顧客からの本件フォントプログラムの海賊版についての相談に応じるため、被告Ａに無断でしたことであり、被告会社の顧客へのパーソナルコンピュータの販売とは関わりがないと主張する。しかし、上記(1)オのとおり、インストールされていたＮｅｗＣＩＤフォントプログラムの海賊版に実用上の問題があり、その解消に向けて被告会社の他の従業員ないし役員に情報提供が呼びかけられていること及び被告会社の事務所には被告Ａの他５名程度の従業員が勤務していることにすぎない（被告らが自認している。）ことに照らせば、被告会社の事務所で業務に用いられるパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしていたのは、被告会社が顧客に販売するパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールする準備のためであり、被告Ａもこれを知っていたと推認するのが相当であって、この点についての被告らの主張は採用することができない。
ウ　被告らは、ＣＩＤフォントプログラム及びＮｅｗＣＩＤフォントプログラムは人気がなく、これらの海賊版をインストールする旨述べても顧客に対する有効な勧誘にはならないと主張する。
しかしながら、上記(3)のとおり、被告らが勧誘に用い、顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールしたのはＯＣＦフォントプログラムの海賊版であると認められるのであるから、被告らの上記主張は上記(3)の認定を左右するものではない。
エ　被告らは、ＯＣＦフォントプログラムのうち、人気があるのは「新ゴ」の４書体だけであり、このうち２書体を購入すれば、太さを変えて４書体として使えるため、ほとんどのユーザーは「新ゴ」の２書体しか購入しないのが実情であるし、既に海賊版プログラムもユーザー間に普及し、広く用いられていると主張する。
しかし、仮に被告らの主張のとおりであるとしても、ＯＣＦフォントプログラムを無料でインストールするということ自体が勧誘の手段となり得ることには変わりがないというべきであるから、これも上記(3)の認定を左右しない。オ　被告らは、被告会社の顧客のほとんどは正規品を購入していると主張し、これを裏付ける証拠として乙第７号証（被告会社顧客の本件フォントプログラム購入の有無一覧表）を提出する。
しかしながら、乙第７号証は被告会社において作成した表にすぎず、十分な客観的な裏付けを欠く（この裏付けに乙第１０号証の８ないし１０１及び第１７号証の４ないし７０を用いることができないのは上記アで述べたとおりである。）ものであるから、これによって上記被告ら主張の事実を認めることはできず、他に被告ら主張の上記事実を認めるに足りる証拠はない。カ　被告らは、本件フォントプログラムの原告から被告会社への販売本数が、平成１０年度以降減少したのは、ＯＣＦフォントプログラム（とりわけその海賊版プログラム）がユーザー間に普及し、新たな需要が小さくなったこと並びに本件フォントプログラムのうちＣＩＤフォントプログラム及びＮｅｗＣＩＤフォントプログラムの人気がなかったことによると主張する。
そこで検討するに、原告のＯＣＦフォントプログラムの全体の販売本数は、平成９年度は書体ライセンス数にして２０万１６０３本、ＡＴＭ版書体本数にして２１万５０４０本であったのに対し、平成１０年度は書体ライセンス数にして１３万４５０７本、ＡＴＭ版書体本数にして１４万２７０８本であり（甲第４１号証の１、第４３号証の１・２）、確かに減少しているものの、その割合は書体ライセンス数にして約３３パーセント、ＡＴＭ版書体本数にして約３４パーセントであった。これに対し、原告の被告会社に対するＯＣＦフォントプログラムの販売本数は、平成９年度は書体ライセンス及びＡＴＭ版書体本数にしていずれも３８８本であったのに対し、平成１０年度は書体ライセンス数及びＡＴＭ版書体本数にしていずれも１６４本であり（甲第１５号証、第４２号証の１、第４４号証の１・２）、その減少率は約５８パーセントであって、ＯＣＦフォントプログラム全体の販売本数の減少率に比べていずれも２０パーセント以上高い。そして、被告らが主張する、ＯＣＦフォントプログラム（とりわけその海賊版プログラム）がユーザー間に普及し、新たな需要が小さくなったという事情のみによっては、他に被告会社への販売本数の減少をもたらした個別的要素があり得ること（ただし、被告らからは何ら主張されていない。）を考慮しても、上記のとおり被告会社へのＯＣＦフォントプログラムの販売本数の減少がＯＣＦフォントプログラムの全体の販売本数の減少に比べて２０パーセント以上大きいことを説明することはできないというべきである。


また、原告のＮｅｗＣＩＤフォントプログラム全体の販売本数は、販売が開始された平成１１年度から平成１４年度までの合計で１０５万８７０２本（甲第４１号証の１、第４３号証の１・２）であり、平成５年度から平成１１年度まで販売されたＯＣＦフォントプログラム全体の販売本数（書体ライセンス数にして７７万４７５７本、ＡＴＭ版書体本数にして８３万６７２５本。甲第４１号証の１、第４３号証の１・２）に比べ、いずれも上回っている。これに対し、原告の被告会社に対するＮｅｗＣＩＤフォントプログラムの販売本数は、平成１１年度から平成１４年度までの合計で４９４本であり（甲第１５号証、第４２号証の１、第４４号証の１・２）、平成５年度から平成１１年度までの被告会社に対するＯＣＦフォントプログラムの販売本数（書体ライセンス数にして２０８３本、ＡＴＭ版書体本数にして２１１８本。甲第１５号証、第４２号証の１、第４４号証の１・２）に比べ、その約２３パーセントにすぎない。このように原告の被告会社に対するＮｅｗＣＩＤフォントプログラムの販売本数が著しく少ないことは、ＮｅｗＣＩＤフォントに人気がなかったという理由によっては説明することはできず、むしろ被告会社において販売するパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版を恒常的にインストールしていたと推認することによってよく説明することができるものというべきである。
以上のとおりであるから、この点についての被告らの主張も採用することができない。
キ　以上のとおり、上記(3)の認定に反する被告らの主張はいずれも採用することができず、他にこれを左右するに足りる証拠はない。２　争点(2)（被告会社によって顧客に販売されたパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールされた本件フォントプログラムの海賊版の数）について(1)　前記「前提となる事実」(3)のとおり、被告会社が平成１０年１１月から平成１４年１０月までに販売したパーソナルコンピュータは合計１２７２台に上るところ、このように台数自体が極めて多数に上り、販売先である顧客の数も相当に多数に上るという事情に照らせば、被告会社がこのうち何台のパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたか、またその際に何書体分をインストールしたかを厳密に立証することは事実上不可能であるというべきである。
したがって、被告が本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたハードディスクの台数及び書体数の認定に当たっては、合理的な推計によらざるを得ない。上記台数及び書体数は、被告らの著作権侵害行為によって原告が被った損害額を立証するために必要な事実というべきであるから、裁判所は、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき相当な損害額を認定することができるものである（著作権法１１４条の５参照）。
(2)　そこで検討を進めるに、前記１で認定したとおり、被告会社は恒常的に、本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨告げてパーソナルコンピュータの購入を勧誘し、実際に販売したパーソナルコンピュータにＯＣＦフォントプログラムの海賊版をインストールしており、原告から被告会社への本件フォントプログラムの販売本数も、平成６年度から平成９年度（年度は同年３月から翌年２月まで。以下同じ。）までは書体ライセンス数にして３７５本から５９８本の間、ＡＴＭ版書体本数にして３７７本から６１３本の間を推移していたのに対し、平成１０年度から平成１４年度までは書体ライセンス数にして１２３本から１７８本の間、ＡＴＭ版書体本数にして９５本から１７８本の間を推移するに至ったという事情に鑑みると、被告会社は、その平成１０年１１月から平成１４年１０月までに販売したパーソナルコンピュータのうち、少なくとも４分の１の台数のハードディスクにＯＣＦフォントプログラムの海賊版をインストールしたと推定するのが合理的である。
そして、前記のとおり、この期間内に被告会社が販売したパーソナルコンピュータは１２７２台であるから、被告会社はこの４分の１に相当する３１８台にＯＣＦフォントプログラムの海賊版をインストールしたものと認める。(3)　また、前記１で認定したとおり、被告会社がＢ、Ｃ、Ｄ及びＥに販売したパーソナルコンピュータのハードディスクには、いずれもＯＣＦフォントプログラムの海賊版が、少なくとも２３書体インストールされていた。また、前記「前提となる事実」(4)のとおり、被告会社が事務所で業務に使用しているパーソナルコンピュータのうち２台のハードディスクにＯＣＦフォントプログラムの海賊版がインストールされ、そのうち１台には２３書体分がインストールされていた。これらの事情に照らせば、被告会社が顧客に販売するパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールするに当たっては、ＯＣＦフォントプログラムの海賊版を通常２３書体インストールしていたものと推定するのが相当である。
したがって、被告会社が平成１０年１１月から平成１４年１０月までの間に顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールした本件フォントプログラムの海賊版は、ＯＣＦフォントプログラムの海賊版が７３１４書体分（２３書体×３１８台）と認めることができる。３　争点(3)（使用差止請求及び消去請求の必要性）について被告会社がその業務に使用しているパーソナルコンピュータのうち１台のハードディスクにＯＣＦフォントプログラム１６書体分及びＮｅｗＣＩＤフォントプログラム２６書体分の海賊版が、他の１台のハードディスクにＯＣＦフォントプログラム２３書体分の海賊版がインストールしていたことは、前記「前提となる事実」(4)のとおりである。


そして、前記１のとおり、被告会社が顧客に販売するパーソナルコンピュータのハードディスクに恒常的に本件フォントプログラムの海賊版をインストールしていたと認められること、被告会社の業務に使用しているパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしていたのもその準備であると認められることに加え、本件フォントプログラムの海賊版は、その複製防止機能が解除された電子データとしての性質から、容易にフロッピーディスク、コンパクトディスク、光磁気ディスク又はハードディスクといった記憶媒体に複製することができることを考慮すれば、現在も、被告会社の事務所に設置されたコンピュータのハードディスクや、同事務所内に存在するフロッピーディスク、コンパクトディスク、光磁気ディスク又はハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版が複製されて残存している蓋然性はなお高いものと認められる。この点につき、被告らは、本件フォントプログラムの海賊版は被告会社のパーソナルコンピュータのハードディスクから消去し、これが記録されたＣＤ－ＲＯＭは従業員に廃棄させた旨主張するが、これを裏付ける証拠はなく、本件訴訟における被告らの主張態様からしても採用することができない。以上のとおりであるから、本件フォントプログラムの海賊版であることが明らかな別紙プログラム目録(2)に係る使用差止請求及び消去請求はいずれもその必要性を認めることができる。
４　争点(4)（被告Ａが被告会社と連帯して責任を負うか）について前記１で認定したとおり、被告会社が恒常的に本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べてパーソナルコンピュータの購入の勧誘を行い、実際に販売するパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしており、被告会社の業務に使用しているパーソナルコンピュータのハードディスクにも本件フォントプログラムの海賊版をインストールして、その準備を行っていたと認められること、被告会社は代表取締役である被告Ａの他、従業員が５名程度いるにすぎないこと、被告Ａも、自ら本件フォントプログラムの海賊版をインストールする旨述べてパーソナルコンピュータの販売や勧誘を行っていたことに照らせば、被告Ａは被告会社の代表者として、自ら、又は被告会社従業員をして、被告会社の顧客に販売するパーソナルコンピュータのハードディスクや、被告会社がその業務に使用するパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版のインストールを行っていたと認めることができる。これに反する被告Ａの主張は、前記１で判示したところに照らして採用することができない。
そして、上記の認定事実によれば、被告Ａによる、被告会社の代表者として、自ら、又は被告会社従業員をして、被告会社の顧客に販売するパーソナルコンピュータのハードディスクや、被告会社がその業務に使用するパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版のインストールをした行為は、被告らの原告に対する共同不法行為と評価することができる。したがって、被告Ａは、上記行為によって原告に生じた損害について、被告会社と連帯して損害賠償責任を負うというべきである。
５　争点(5)（損害）について
(1)　原告は、被告らがパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールしたことにより、原告はその書体数と同数の正規品を販売することができたはずであるのに、その販売をすることができなかったとして、これによる逸失利益の主張をする。
これに対し、被告らは、ＣＩＤフォントプログラム及びＮｅｗＣＩＤフォントプログラムは人気がないこと、ＯＣＦフォントプログラムについても人気があるのは「新ゴ」の４書体だけであり、このうち２書体を購入すれば、太さを変えて４書体として使えるため、ほとんどのユーザーは「新ゴ」の２書体しか購入していないこと、既に海賊版プログラムもユーザー間に普及しており、広く用いられていること、フォントプログラムとしては、原告のものを用いなくても他社のものを用いることもできることなどを主張して、被告らが本件フォントプログラムの海賊版をインストールしなくても、原告がその書体数と同数の正規品を販売することができたという関係は存在せず、したがって逸失利益も存在しない旨主張する。そこで検討するに、確かに、被告らが主張するように、仮に被告らが被告会社の販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版をインストールするというような行為をしなかったとした場合に、当該パーソナルコンピュータの購入者らが原告から正規の本件フォントプログラムを購入したかどうかは、仮定の問題であるから不確実な要素があることは否定できない。しかしながら、本件においては、上記認定事実によれば、被告会社が顧客に販売したパーソナルコンピュータのハードディスクに、原告が著作権を有する本件フォントプログラムの少なくとも一部をそっくり複製したもの、すなわち原告が販売している製品の海賊版をインストールしたものであり、顧客も原告の製品の海賊版であることを認識した上で、被告会社のこのような行動を受け入れてパーソナルコンピュータを購入したものである。このような事実関係の下においては、現実にパーソナルコンピュータのハードディスクに本件フォントプログラムの海賊版がインストールされたという事実の存在を前提として、当該パーソナルコンピュータの購入者において、本来ならば本件フォントプログラムの正規品を購入すべきであったのに、これが購入されなかったことによって、原告は現実に原告の製品の販売機会を失ったものというべきである。したがって、このことによって失われた原告の受けるべき利益をもって、原告に生じた逸失利益の損害であると認めるのが相当である。この点についての被告らの主張は採用することができない。そして、被告らのその余の主張は、既に判示したところに照らしていずれも採用することができない。
(2)　したがって、原告が被った損害のうち、逸失利益相当分は以下のとおり算定することができる。
ア　本件フォントプログラムの販売価格は、ＡＴＭ専用版、低解像度版又は高解像度版によって異なり、また単書体のものと数書体をパッケージにしたものとが存在するが、ＡＴＭ専用版、低解像度版及び高解像度版のうちでは、ＡＴＭ専用版の単価が最も低いことと、被告らがパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールしたのが複製防止機能が解除された海賊版であることに鑑みれば、損害算定に当たっては、ＡＴＭ専用版の単書体のものを一応の基準とするのが相当である（甲第１０、第１１号証）。
そして、本件フォントプログラムのＡＴＭ専用版の単書体のものにつき、平成１０年３月から平成１５年２月までの原告の実際の販売価格は、最低でもＯＣＦフォントプログラムについて１万４３００円、ＮｅｗＣＩＤフォントプログラムについて１万３０００円であったと認められる。また、この間の原告におけるポストスクリプトフォント部門の製造原価は、総額で約４６億３０８０万７０００円であり、この間に原告が販売したポストスクリプトフォントの書体数は、１４８万５４５２本であって、１書体当たりの製造原価を平均すると約３１１７円となることが認められる（甲第４１号証の１、第４３号証の１・２、第４６号証）。以上の事実に照らせば、被告らが本件フォントプログラムの海賊版をパーソナルコンピュータのハードディスクにインストールすることによって原告に生じる損害となる逸失利益は、１書体当たり１万０５００円と認めるのが相当である。


主文
１原告らの本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
(1)被告が大分県に対して平成１５年１月７日にした別紙埋立区域目録記載の公有水面の埋立てを免許する旨の処分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
（本案前の答弁）
主文と同旨
（本案の答弁）
(1)原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，被告が平成１５年１月７日付けで大分県に対してした別紙埋立区域目録記載の公有水面の埋立て（以下「本件埋立て」という。）を免許する旨の処分（以下「本件免許処分」という。）について，原告らが，同処分は，本件埋立区域に権利を有する原告らの同意を得ていないこと，公有水面埋立法（以下「公水法」という。）４条１項各号の定める埋立免許の要件を満たしていないことなどを主張し，違法な免許処分であるとしてその取消しを求めた事案である。
なお，以下においては，明治３４年に制定された漁業法（明治３４年法律第３４号）を「旧漁業法」，明治４３年法律第５８号による改正後の旧漁業法を「明治４３年漁業法」，昭和２４年に新たに制定された漁業法（昭和２４年法律第２６７号）を「新漁業法」，昭和３７年法律第１５６号による改正後の新漁業法を「昭和３７年漁業法」といい，単に「漁業法」という場合は，現行の漁業法を指すものとする。
２前提事実（当事者間に争いがないか，括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告石間区は，大分県佐伯市大字石間浦（以下，単に「石間浦」という。）に居住する住民によって構成され，佐伯市長によって認可された地縁団体（地方自治法２６０条の２）であり，その余の原告らは，石間区の構成員であり，石間浦の住民である（以下，原告石間区を除く原告らを「住民原告ら」という。）。
また，原告らのうち，原告Ｆ，同Ｇ，同Ｈは，大分県漁業協同組合（以下「漁業協同組合」を「漁協」と略称する。）の組合員である（以下，これら３名の原告を「組合員原告ら」という。）。
イ佐伯港は，昭和４５年５月に，港湾法２条２項，同法施行令１条により重要港湾に指定されているところ，被告は，同法３３条１項に基づく佐伯港の港湾管理者であり，同法５８条２項に基づき，本件埋立てに関し，公有水面埋立免許を付与する権限を有するものである。
(2)大入島及び石間浦の地理
大入島は，大分県南の中核都市である佐伯市に属し，佐伯市本土から北北東に約７００メートルに位置するリアス式地形の離島である。その周囲は約２２キロメートル，面積は５．６６平方キロメートルであり，島の産業は漁業を中核とし，柑橘類を中心とした農業も行われている。また，島の一部が日豊海岸国定公園（１．１１平方キロメートル）及び豊後水道県立自然公園（４．５１平方キロメートル）に指定されている。
大入島では，海岸線まで急峻な山地が迫っており，平地は少なく，各集落は，入江の狭い平地に住宅が密集して建てられている漁業集落である。
(3)本件埋立てに関する計画
佐伯港港湾計画（港湾計画とは，港湾の開発の方針，港湾施設の規模及び配置に関する事項，港湾の環境の整備及び保全に関する事項等を定めた，港湾の長期的な開発，利用及び保全に関しての指針となる基本的な計画である。）は，昭和４６年に策定され，その後，同計画は，昭和５７年及び平成５年に改訂されているところ，平成５年８月に改訂された同計画では，大型ふ頭の整備に伴い発生する浚渫土砂や，背後圏の公共工事により発生する公共残土の処理用地の確保が必要とされ，その廃棄物処理用地として，大入島東地区の海域１７ヘクタールを充てることが計画された（乙２０，４８。以下では，この大入島東地区における廃棄物処理事業を「本件埋立事業」という。）。
他方，佐伯市では，平成１１年２月，大入島の観光・産業両面にわたる活性化を図るため，大入島開発計画を策定し，同計画では，本件埋立事業が実施されることを前提として，シーサイドタウン（３０戸相当の住宅地と店舗用地）とシーサイドパーク（公園）を中心とした埋立地の整備が計画されている（甲７３）。
(4)本件免許処分の経緯
ア大分県は，佐伯港港湾計画に基づく廃棄物処理用地を，大入島開発計画による緑地及び住宅用地として整備するため，平成１４年７月１９日，被告に対して，公水法２条に基づき本件埋立てにかかる公有水面埋立免許願書（以下「本件願書」という。）を提出した（乙１）。本件願書では，埋立地の用途が，緑地約４．８ヘクタール，住宅用地約１．３ヘクタールと計画され，埋立てに用いる土砂等の種類は，浚渫土及び公共残土とされている。また，本件願書の添付図書である埋立必要理由書（乙２０）では，埋立ての必要性として，①緑地整備による必要性，②住宅用地確保による必要性，③港湾及び道路整備等に伴う土砂処分場の確保による必要性の三点が挙げられている。
イ被告は，公水法３条１項に基づき，出願された事項の要領の告示を行うとともに，本件願書及び添付図書を平成１４年８月２日から３週間にわたって公衆の縦覧に供した（乙２）。
また，被告は，佐伯市長の意見を徴取し，同市長は，本件埋立てについて異議はない旨を佐伯市議会の議決書を添えて回答した（乙６０の１及び２）。
ウ上記のような手続を経た上，被告は，本件願書及び埋立必要理由書等の添付図書の内容を審査し，平成１５年１月７日，本件免許処分を行い，同月２１日，大分県告示第６２号をもって同処分を告示した（乙４，５）。
(5)本件訴訟に至る経緯
ア大分県漁協設立前の佐伯市漁協（以下「旧佐伯市漁協」という。）では，定款上，共同漁業権の全部又は一部を放棄する場合には，総会の議決前に合併前（旧佐伯市漁協は，昭和４４年に４つの漁協が合併して設立され，その後，平成９年に西上浦漁協を吸収合併したが，これらの合併の前を指す。）の旧組合の組合員の３分の２以上の書面による同意を要するとされていた。


イ本件埋立事業の当初の計画では，埋立施行区域には，大入島西部を関係地区とする共第３５号第一種共同漁業権（以下「共第３５号」という。）の漁場の一部のほか，大入島東部を関係地区とする共第３６号第一種共同漁業権（以下「共第３６号」という。）の漁場の一部も含まれていた。そこで，旧佐伯市漁協は，上記アの定款の規定に基づき，平成１２年６月１０日ころ，大入島西部及び東部のそれぞれの総代会において，漁業権の一部放棄についての書面同意手続を行った。
その結果，大入島西部の総代会においては，組合員２１０名中，賛成１８５名で，３分の２以上の同意を得ることができたが，東部の総代会においては，３分の２以上の同意を得ることができなかった。ウそこで，佐伯市長は，平成１３年３月１８日，大入島西部の総代会において，東部では３分の２以上の書面同意が得られなかったことを説明した上，埋立施行区域から共第３６号の漁業権消滅区域を除外し，漁業権消滅区域を大入島西部を関係地区とする共第３５号の漁場の一部のみに限定する案を提示し，総代会は，この佐伯市長の提案に同意した。そして，同日，大入島西部の総代会において，改めてこの提案に基づく漁業権放棄の書面同意手続が行われ，組合員数２０６名中，１８４名の同意が得られた。エその後，平成１３年１０月２６日，旧佐伯市漁協の総会が開催され，共第３５号の一部消滅承認の件につき，出席組合員数５９４名中，賛成４５７名（議決権の３分の２以上の多数）により可決された（甲３９）。オこれに対し，本件埋立てに反対する旧佐伯市漁協の組合員や住民らは，上記漁業権放棄の総会決議の瑕疵を主張して，決議不存在確認請求訴訟（大分地方裁判所平成１３年(ﾜ)第６７７号），住民監査請求とこれに続く財務会計行為差止請求訴訟（同庁同年（行ウ）第２３号），違法行為差止仮処分申立事件（同庁同年(ヨ)第１４８号），総会決議取消等請求訴訟（同庁平成１４年(ﾜ)第９号）等を提起した。
カこうした中，旧佐伯市漁協は，大分県内の２６の漁協との間で合併契約を締結し，平成１４年３月２８日合併が認可され，同年４月１日，大分県漁協が設立された。この合併に伴い，旧佐伯市漁協が有していた漁業権は，大分県漁協に承継された。
キ大分県は，設立後の大分県漁協から，漁業法３１条に基づく漁業権放棄の手続を改めて取ることとし，平成１４年６月７日，同漁協に対してその依頼をした。そして，同漁協は，同月１０日から同月１２日にかけて，漁業法３１条，８条３項に基づき，共第３５号の関係地区である大入島西部の組合員を対象として，書面同意手続を行ったところ，総組合員数２１２名（正組合員２０１名，准組合員１１名）中，同意の署名（代筆も含む。）又は記名及び押印をした者は１８４名であった。なお，組合員の中で，石間区に居住する組合員数は７３名（正組合員６９名，准組合員４名）であり，そのうち上記手続における同意者は５０名であった（甲１６，２１，２２）。
クさらに，平成１４年７月１３日，大分県漁協の総会の共第３５号部会において，水産業協同組合法（以下「水協法」という。）５１条の２第６項に基づき，「大分県佐伯市大字（以下省略）の地先公有水面並びに（以下省略)に接する道路の地先公有水面の埋立てに同意し，共第３５号共同漁業権の一部を放棄し，同漁業権の制限区域の認定に同意する。」との内容の議案が提出され，同議案は，出席組合員数１９２名（うち書面議決書出席１８６名）中，賛成１７５名（うち書面議決１７１名）によって可決された（乙４０の１。以下「本件部会決議」という。）。
ケ大分県は，本件部会決議を前提として，前記(4)のとおり，平成１４年７月１９日，被告に対して，本件願書を提出し，これに対して，被告は，法定の手続を経た上で，平成１５年１月７日，本件免許処分を行った。そこで，本件埋立てに反対する大分県漁協の組合員などが，本件部会決議の瑕疵を主張して，大分県漁協を被告として，部会決議無効確認等請求事件（当庁平成１４年(ワ)第４２９号）を提起するとともに，原告らが本件訴訟を提起するに至った。
第３争点
本件の争点は，次のとおりである。
１原告適格について
(1)原告石間区及び住民原告らについて
ア原告石間区及び住民原告らが，公水法５条２号の「漁業権者」に該当するか。
イ原告石間区及び住民原告らが主張する慣習法上の漁業権が本件取消しを求めるについての「法律上保護された利益」に当たるか。ウ公水法が，埋立区域周辺住民について，埋立てにより生活環境に係る著しい被害を受けないという利益を保護する趣旨を含んでいるか。また，原告石間区及び住民原告らが，本件埋立てにより，こうした被害を受けるおそれがあるか。
(2)組合員原告らについて
本件部会決議が無効であり，組合員原告らが，未だ石間浦水域で第一種共同漁業を営む権利を有しているといえるか。
２本案の争点について
(1)本件免許処分が，公水法４条３項の権利を有する者の同意を欠き，違法無効な処分といえるか。
ア「磯草の権利」が慣習法上の漁業権に当たり，これについても公水法４条３項の同意が必要となるか。
イ本件部会決議が無効であることにより，本件埋立てにつき，共第３５号の漁業権者である大分県漁協の同意を欠くこととなるか。(2)本件埋立てが，埋立地の用途の特定を欠き，また，必要性がないことにより，埋立免許の前提を欠くものといえるか。
(3)本件埋立てが，公水法４条１項の定める免許基準に適合するか。ア国土利用の観点から，同項１号に適合するかどうか。イ環境保全の観点から，同項２号及び３号に適合するかどうか。
第４各争点に対する当事者の主張の概要
１公水法５条２号の「漁業権者」の該当性（争点１(1)ア）
（原告らの主張）
(1)公水法５条２号の「漁業権者」の解釈


公水法は，大正１０年に制定されているところ，当時の明治４３年漁業法下における地先水面専用漁業権は，入会漁業として部落の総有であった一村専用漁場を，漁業組合の管理する漁業権に法的に整備したものにすぎず，その実質的な帰属主体は，従来どおり地域住民集団であったから，管理主体としての漁業組合とその背後にある実在的総合人としての地域住民集団とは表裏一体のものとして観念されていた。つまり，明治４３年漁業法の下では，入会集団である地域住民集団による地先水面の総有という慣習が継続しており，その上に免許がなされたことによって，漁業法上の権利ともなったということであり（免許漁業権と慣習法上の漁業権との二重構造），その権利者は，漁業法上は漁業組合であるが，実体としてはその構成員を全く同じくする地域住民集団であり，その権利の内容及び行使は，漁業法と慣行とによって規律されていたのである。こうした状況の下では，埋立てを行う場合，漁業権者又は入漁権者の同意を求めれば，慣習法上の漁業権者も含めて，公有水面において漁業をなし権利を有する者を全て網羅できたことから，公水法は，漁業権については，引水権あるいは排水権とは異なり，その権原が法令によるか慣習によるかの区別をする必要がなかった。
ところが，戦後に，水協法が制定され，また，新漁業法が制定されたことにより，共同漁業権者と従前から地先水面の採貝採藻をしていた権利者が乖離することとなった。すなわち，水協法で定める漁協は，任意加盟団体であり，その構成員となることができる要件について出漁日数等の制限が課されたため，従前採貝採藻をしていた部落民と第一種共同漁業権の権利行使者が一致しなくなったのである。しかしながら，共同漁業権は，慣習法上の権利である地先水面専用漁業権ないし慣行専用漁業権を淵源とするものであり，上記のとおり，地先水面専用漁業権は，免許と慣習の二重構造とされていたのであるから，共同漁業権もまた同様の構造を維持していると解すべきである。新漁業法も，漁業協同組合の二重の性格を前提とした上で，双方の性格の相違から生じる乖離に伴う漁業権の分離（慣習による漁業権の顕在化）という事態が生じうることを想定し，その場合の両者の権利の調整のために規定（同法１４条８項。なお，現行漁業法では１４条１１項。）を設けている。この点，被告は，漁業法施行法（昭和２４年法律第２６８号）の規定を根拠として，新漁業法の施行に伴い，既存の漁業権はいったん全て消滅させられたのであり，慣習法上の漁業権者の存在する余地はなかったと主張するが，同施行法にいう消滅すべき「既存の漁業権」とは，旧漁業法下における漁業権の二重構造のうちの免許漁業権にすぎず，実体としての入会的（慣習法上の）漁業権はそのまま存続し，共同漁業権に継承されてその二重構造を構成しているのであって，被告の主張は失当である。
このように，公水法制定時における明治４３年漁業法では，慣習法上の漁業権と免許漁業権が一致していたために，同法５条２号の「漁業権者」としては，慣習法上の漁業権者を明示する必要がなかったものであり，これを同意権者から除外する趣旨ではなかった。そして，慣習法上の漁業権は，新漁業法の下においても否定されていない。したがって，免許漁業権者と慣習法上の漁業権者の範囲に乖離が生じる新漁業法の下では，公水法５条２号が所期した漁業権者を把握するためには，免許漁業権者のみならず，慣習法上の漁業権者も含めて解さなければならない。
(2)原告石間区及び住民原告らの慣習法上の漁業権旧漁業法の制定に当たり実施された大入島の漁業慣行調査において，「各浦共其地先ハ其浦々ノ専用採捕ノ慣行ナリ」と認められている。したがって，旧漁業法制定以前において，大入島の各地先においては，地先住民による採貝採藻についての一村専用漁場が慣行として確立していた。これが石間浦における「磯草の権利」の起源である。
旧漁業法の施行により，石間浦の住民全てによって構成される総有団体としての石間浦漁業組合に対し，明治４１年６月２９日，第９２５号免許として，地先専用漁業免許状が交付され，従来の一村専用漁場は，地先水面専用漁業権として免許されることとなった。これは，慣行としての漁業権がそのまま免許漁業権として漁業法上の漁業権となったのであり，その漁業権の帰属主体は，石間浦の漁民集団たる石間浦漁業組合であり，漁業権の行使は，その構成員に平等利用権として与えられることになった。戦後，新漁業法が成立し，地先水面専用漁業権は，第一種共同漁業権へと編成替えされ，関係地区が定められた上で，その免許主体が法人としての漁協とされることとなった。
石間浦の地先水面専用漁業権は，共第３５号共同漁業権に編成され，免許主体は大入島西漁協（その後，合併により昭和４１年に旧佐伯市漁協）となり，その関係地区は，大入島西地区全体に拡大されるに至ったが，大入島では，第一種共同漁業権の免許によっても，慣行としての地先水面における磯草の権利が消滅することなく存続した。
慣行としての入会漁業権と免許漁業権としての第一種共同漁業権との分離は，昭和３７年漁業法による漁業権行使規則によって，一層明確になったとされているが，大入島においては，共第３５号の漁業権行使規則において，石間浦の地先における同漁業権の行使権者を石間浦に住所を有する組合員に限ることを通じて磯草の権利の存続を図ったのであり，従前どおり，石間浦の住民によって構成される石間区が，その管理者として地先水面を管理し，その住民が独占的に採貝採藻を続けた。
石間区は，磯草の権利を守るために，旧佐伯市漁協に対して，昭和３４年から４３年まで９年間にわたり，第一種共同漁業権の行使料を支払った時期がある。また，パルプ廃液による補償金が，丙Ｃ株式会社（以下「丙Ｃ社」という。）から漁協を通じて石間区に対して支払われていたこともある。これらの事実は，磯草の権利を漁協が容認していたことの証拠である。磯草の権利については，長い間，石間区の管理のもとに，石間区の住民のみが誰でも，石間区の定める規則に従って採貝採藻を行うという形で行使されてきたが，昭和３７年から，アワビ，サザエ，テングサといった商品価値の高いものについて，入札制度を実施して今日に至っている。こうした入札制度は，石間区の主宰により，石間区が定めた規則によってなされているものであり，慣行上の入会権の行使の一態様である。
したがって，磯草の権利は，社会通念上権利と認められる程度にまで成熟した慣習法上の漁業権であり，現在もなお存続している。
(3)まとめ


以上のとおり，公水法５条２号の「漁業権」には慣習法上の漁業権も含まれ，かつ，磯草の権利は慣習法上の漁業権として成熟しているのであるから，かかる権利を有する原告石間区及び住民原告らは，本件埋立てについて公水法上の同意権を有しており，本件免許処分の取消しを求めるにつき法律上保護された利益を有している。
（被告の主張）
公水法は，埋立区域内に何らかの権利を有する者全てから同意を得ることは困難であり，これを必要とすれば，公有水面埋立ての業務を阻害することから，５条で，同意を要する公有水面に関し権利を有する者を４種類に定めたのであり，この趣旨からすれば，５条の同意権者が限定列挙であることは明らかである。また，公水法５条が，引水ないし排水権者については法令による場合と慣習による場合を書き分けているのに，漁業権者についてはそのような書き分けをしていない点も，慣習法上の漁業権者を同意権者としない趣旨と解される。さらに，昭和４８年に公水法が改正された際にも，立法者意思は同法５条２号の「漁業権者」を漁業法に基づいて漁業権を有する者とする立場であった。したがって，公水法５条２号の「漁業権者」は，同法制定当時も昭和４８年の改正後も，漁業法に基づいて漁業権を有する者であり，慣習法上の権利者を含まない。
漁業法の制定・改正の経緯をみても，まず，旧漁業法の制定に伴い，慣行による漁業権が否定され，漁業権者は免許によって漁業権を与えられた者に限られることとなった。それまでの慣行による漁業者も，慣行による専用漁業権の免許を与えられなければ漁業権者でないこととなった。その後，明治４３年漁業法でも，専用漁業権として，地先専用漁業権と，旧漁業法当時に免許が与えられていた慣行専用漁業権が存していたが，明治４３年漁業法の下における新たな地先専用漁業権は，漁業組合に限って免許が与えられたことから，それ以外の慣行による漁業権者は存在しなかった。そして，新漁業法の施行に伴い，既存の漁業権はいったん全て消滅させられたのであり，この時点において，慣習法上の漁業権者は存在する余地はなかったことになる。原告らは，新漁業法１４条８項が，員外者の権利規定を定めたことを指摘し，これをもって新漁業法が慣習法上の漁業権の存在を認めている旨主張するが，同条項は，漁協組合員になっていない非組合員で，関係地区内に住んでいる漁民を保護するための規定である。共同漁業権の内容となっている漁業は，定置漁業，区画漁業と異なり漁業権に基づかなくても行えるものであるが，漁協に共同漁業権が免許された場合には，当該組合に排他的独占権が生じ，場合によっては関係地区内に住んでいる漁民といえども非組合員は漁業ができなくなることを考慮し，これらの者に漁業を行わせようとするときは，海区漁業調整委員会が必要な指示をして漁業権の排他的効力を抑えようというものである。特に，第一種共同漁業と第五種共同漁業を内容とする共同漁業権について，委員会に指示を義務づけたのは，これらの漁業は原則として地元漁民の誰でもに行わせるべき性質の漁業であるためである。したがって，非組合員のこのような漁業は，いわば自由漁業の性質を有するにすぎないものであって，この規定を根拠に，新漁業法の下において，慣習法上の漁業権者が存在することを主張することは理由がない。
このように，公水法が制定された当時の明治４３年漁業法の下では，慣習法上の漁業権者は存在しないことが前提となっていたのであり，また，新漁業法の下でも，これを許容する規定は存在しないのであるから，公水法５条２号の「漁業権者」には，慣習法上の漁業権者が含まれないことは明らかである。したがって，原告石間区及び住民原告らは，公水法上の漁業権者に当たらず，公有水面の埋立てにつき同意権を有する者でもないから，これに当たることを理由として原告適格があるとする原告らの主張には理由がない。２原告石間区及び住民原告らの主張する慣習法上の漁業権の「法律上保護され
た利益」該当性（争点１(1)イ）
（原告らの主張）
仮に，公水法５条２号の「漁業権者」に慣習法上の漁業権者が含まれないとしても，原告石間区及び住民原告らが，慣習法上の漁業権である「磯草の権利」を有していることは前記のとおりであるから，これらの原告は，当該公有水面に権利を有する者に当たり，法律上保護された利益を有していることになる。
（被告の主張）
仮に，石間区及び石間区住民が，長年にわたって藻類等を採捕していたとしても，その経緯は，もともと住民が自由に海に入り，各々自宅で消費する藻類等を採捕していたというものにすぎない。したがって，このような石間区及び石間区住民の地位は，磯草の権利という財産権的な権利に該当するものではなく，到底，慣習法上の漁業権とは言い得ない。
原告らは，石間区において，磯草の権利を入札しその収益を石間区の収入として計上していた旨主張するが，共同漁業権の客体である定着性動植物を採取する権利を入札する行為は，漁業法で認められた漁業権を侵害する違法行為にすぎず，旧佐伯市漁協はこのような行為を禁止してきた。また，新漁業法が施行されて２年経過後は，既存の漁業権は全て消滅し，その後は新漁業法に基づいて設定された権利関係だけが存続するにすぎないといえることから，現時点において，慣習法上の漁業権者は存在する余地がない。このように，石間区及び石間区住民が藻類等を採捕してきた事実は，磯草の権利といった財産的権利性を有するものではなく，慣習法上の漁業権にも該当しないから，これに基づいて原告適格があるとする原告石間区及び住民原告らの主張には理由がない。
３公水法の趣旨と生活環境に係る著しい被害のおそれ（争点１(1)ウ）
（原告らの主張）
(1)公水法の趣旨


昀高裁平成１７年１２月７日大法廷判決は，都市計画法が，騒音，振動等によって健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある個々の住民に対して，そのような被害を受けないという利益を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと解すべきであると判示しているところ，その根拠として，同法が都市計画の基準に関して，当該都市について公害防止計画が定められているときは，都市計画がこれに適合したものでなければならないと定めていること，都市計画の案を作成しようとする場合において必要があると認められるときは，公聴会の開催等，住民の意見を反映させるために必要な措置を講じる旨定められていること及び関係市町村の住民や利害関係人に，縦覧に供された都市計画の案について意見書を提出できるとしていることを挙げていることに特徴がある。そして，公水法は，埋立てに伴う公害問題が多発し，各地で埋立反対・企業誘致反対の住民運動や訴訟が展開されたことを背景に，昭和４８年に改正され，４条１項２号及び３号の環境配慮条項や，利害関係人からの意見聴取手続が創設されており，公水法におけるこれらの条項の存在を，上記昀高裁
大法廷判決の判示するところに照らせば
，違法な埋立てによって，健康ない
し生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある者は，当該埋立免許の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者ということができる。
(2)生活環境に係る著しい被害のおそれ
本件埋立てに用いられる浚渫土砂は，パルプ廃液に由来するヘドロであり，昭和４８年８月における大分県の佐伯湾ヘドロ実態調査報告書（甲１２８）では，佐伯湾をヘドロによる汚染度によって，強汚染域，中汚染域，弱汚染域，微汚染域に区分し，そのうち，「強汚染域は，中江川入江の大部分及びその前面水道域の約６００ｍ×８００ｍ，大入島南部西方水道域の約４００ｍ×４００ｍ並びに中江川全域を含んだ計約９００，０００㎡をしめ，汚染物質は海底下約２０㎝の範囲にあって，（中略）総計約１８０，０００㎥となる」と指摘し，「強汚染域の汚染堆積物，計約１８０，０００㎥については早急に除去が必要と考えられる」と提言している。
それにもかかわらず，本件埋立ての工法では，汚濁防止膜の構造，設置方法，耐久性等について不明な点が多く，また，汚濁の予測も不十分である（この点の主張の詳細は，争点２(3)イに関する原告の主張のとおりである。）。したがって，違法な埋立てがなされれば，石間区住民は，その生活環境に対し，直接的に著しい被害を受けるおそれがあるといえるから，原告石間区及び住民原告らには原告適格が認められる。
（被告の主張）
公水法４条１項１号の規定は，およそ埋立ての可否の判断の基本となる一般的理念を示した抽象的な規定であるし，同項２号が規定する環境保全に関する基準は，埋立行為そのものに特有の配慮事項として，環境問題及び災害問題につき，一般的・公益的な見地から，現況及び影響を適格に把握した上で，これに対する措置を適正に講じることを免許基準としたものであり，一定水準以上の環境，安全性を確保するという行政目的達成のための一般的・抽象的基準であって，環境保全等の具体的基準を明示していない。
同項３号の規定は，埋立地の用途について，埋立地周辺等における土地利用上の整合性を求めたものであり，この規定により，環境保全に関しては，環境への影響が環境基本法により定められた環境基準や公害防止計画等の許容基準を超えてはならないことが要求されることになるが，これは人の健康を保護し，生活環境を保全する上で維持されることが望ましい基準であって，行政の努力目標を示す指標にすぎない。
したがって，これらの規定は，抽象的・一般的な公益を保護する趣旨と解するのが相当であり，周辺住民，周辺漁民等の有する生活又は営業上の環境利益等を一般的公益の中に吸収解消されない個別的利益としても具体的に保護するとの趣旨を含むとは考えられない。
４本件部会決議の効力（争点１(2)）
（原告らの主張）
(1)漁業権の放棄・変更は，組合の意思決定だけで決まるのではなく，総会（総会の部会）で議決をする前に，総会の手続とは別個に，組合員の議決権にかかわりなく（議決権を有しない准組合員も含めて），書面同意を求めることとされている。そして，書面同意は，漁業法１条の目的を達成するために，漁場の管理に関する制度として設けられた強行規定で，書面同意が適法になされることは，総会の議決を適法ならしめるための法律上の要件である。したがって，書面同意の手続が要件を満たさないときには，決議自体が無効となる。
このように，総会の部会の議決と別個に書面同意の手続を履践することを定めたのは，組合員の地位と漁業を行使する地位が分離して，実際に漁業を行使する資格のある関係地区の組合員の地位が不当に脅かされることを慮ってのことであり，その手続要件についての漁業法の解釈は，組合員の漁業を営む権利を実現するための制度である書面同意や，漁業権行使規則の立法趣旨を踏まえてなされるべきである。
ア関係地区に住所を有する者を，一部放棄の対象となる当該漁場に漁業を営む資格を有する者に限定せずに，書面同意手続に加えた違法
(ｱ)漁場区域及び関係地区設定のあり方
漁業法１１条１項によれば，地元地区とは，自然的及び社会経済的条件により，当該漁業の漁場が属すると認められる地区をいい，関係地区もこれと同義である。漁協の合併等により，組合の地区が拡大しても，漁場の利用関係が，合併前と同様，水域ごとに漁業権行使権者が完全に区別される場合には，これを無視して漁場区域を単一にし，関係地区を拡大して定めることは不当である。昭和３７年漁業法は，漁業権行使規則制度を設けることにより，漁協が合併された際，当該漁場においては，合併前の旧組合の組合員だけが従来どおり漁業を行うことができるようにして，漁場の区域がその利用関係を反映させずに免許で定められたことを是正したのである。このように，漁業権行使規則は，漁場の慣行を取り入れることによって，不適法な関係地区の定めを補ってきたが，漁場調整と水面の総合的利用という本来の趣旨に適うためには，古来からの漁場慣行に従って，漁場区域や関係地区を定めなければならない。これを共第３５号についてみるに，その関係地区は，大入島西部の（以下省略)とされているが，これは，大入島西部で２つの組合の地区
が１つになって大入島漁協を設立し，組合の地区が拡大したことによるものである。しかしながら，かつて石間浦漁業組合を設立していた時代における石間区の地先の独占排他的な利用関係は，引き継がれており，免許に当たっての漁場区域や関係地区の定め方としては，漁場の区域を石間区の地先に限定し，関係地区をその漁場の属する石間区に限定して定めるべきであった。
(ｲ)書面同意手続の違法


上記(ｱ)のように，関係地区が拡大され，関係地区の組合員の地位と，
実際に漁業を行使する地位とが異なることとなった
本件の場合において
は，書面同意手続に加えられるべき者は，漁業法３１条の趣旨から限定解釈すべきである。すなわち，漁業権行使規則の制定・変更・廃止についての書面同意制度（漁業法８条３項）は，組合の多数者の意思により少数者たる当該漁業権者の地位が不当に脅かされることのないように配慮したものであり，同条１項の，漁業権行使規則の規定を前提としたものである。そして，第一種共同漁業に関し，書面同意が必要な者を「沿岸漁業を営む者」で「関係地区に住所を有する者」とした趣旨は，第一種共同漁業は，本来その関係地区内の漁業者が平等に行使するのが昀も通常である漁業であって，その漁業権の行使方法を定める場合には特定の既存権利者発言権というより，むしろこの漁業に依存する度合いが強い沿岸漁業者等の同意を要するとした方が妥当と見られるからである。そうすると，書面同意を要する者の範囲に関する漁業法８条３項括弧内の規定は，①第一種共同漁業権は「本来その関係地区内の漁業者が平等に行使するのが昀も通常である漁業」であるということと，②関係地区内に住所を有する沿岸漁業を営む漁民は第一種共同漁業権に対する依存度が強い，との認識に立脚しているといえる。
ところが，石間浦水域における第一種共同漁業権に関しては，石間浦以外に住所を有する者は何らの依存度もなく，平等に行使することもありえない。
また，漁業法８条３項の立法趣旨である，少数者たる当該漁業者が多数者の意思で脅かされることがないようにとの配慮の面からみても，本件における書面同意を，関係地区に住所を有する沿岸漁業を営む者の３分の２で足りるとする解釈は成り立たない。すなわち，石間浦地区に住所を有し，沿岸漁業を営む組合員は，関係地区全体の沿岸漁業を営む者の総数の３分の１に満たないから，関係地区に住所を有する沿岸漁業者の３分の２で足りるとすると，石間浦に住所を有する組合員が全員一致で反対しても書面同意の要件は満たされることになり，少数者たる当該漁民を保護するという立法目的は果たされないことになる。したがって，漁業法３１条により同法８条３項が準用される場合には，沿岸漁業を営む者のうち関係地区に住所を有する者の３分の２の中には，「現に当該漁業権の内容たる漁業を営む者」の３分の２の書面同意が含まれることを当然の前提として内包していると解すべきであり，本件部会決議についても，石間区の組合員の３分の２以上の同意を得なければならない。これを顧みなかった本件部会決議は，漁業法の趣旨にも慣行にも反した重大な瑕疵があるものであって，当然無効とされなければならない。
イ共第３５号を営む者以外の者を書面同意手続に加えた違法漁業法３１条の書面同意の要件は，①組合員であること，②当該漁業権の内容たる漁業を営む者であること，③関係地区・地元地区の区域内に住所を有する者であること，④３分の２以上の同意があること，の４つである。
(ｱ)組合員の要件について
漁協の正組合員になるためには，漁業を営むか従事する日数が年間９０日以上なければ資格を認められない。しかしながら，大分県漁協の組合員に関し，佐伯市魚市場に対して仕切書の送付嘱託をしたところ，本件で書面同意に加わった者のうち，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｒ，Ｓ，Ｔ，Ｕについては，平成１３年中の仕切書が１枚もなく，１年に１回たりとも市場に出荷したことのない者であることが判明した。このような者達は，第一種共同漁業権を営む者でないばかりか，漁業を営む者でもなく，組合員資格も欠く者である。
(ｲ)当該漁業権の内容たる漁業を営む者の要件について上記仕切書を精査したところ，Ｖ及びＷがそれぞれ年１回ずつ第一種共同漁業権の対象となる物を市場に出荷しているが，その出荷額は１０００円ないし３５００円程度であり，第一種共同漁業を営む者には該当しない。その他の書面同意をした者の中で，第一種共同漁業権の対象となる水産生物を出荷した者は誰１人存在しない。これに対して，書面同意をしていない組合員の中にこそ，第一種共同漁業を営んできた者が存在する。
(ｳ)漁業従事者ではない漁業を営む者の要件についてＲ，Ｓ，Ｔ，Ｕについては，そもそも漁業従事者ともいえない者もいるが，漁業法は漁業を営む者と漁業従事者を峻別しており，書面同意の対象者は第一種共同漁業を営む者と明確に規定しているのであるから，漁業従事者については書面同意の対象とすることはできない。したがって，これらの４名については，書面同意の対象とすることは許されない。
(ｴ)住所の要件について
書面同意をした者のうち，Ｉ，Ｘ，Ｙ，Ｚ，ＡＡ，ＡＢ，Ｑの７人は，関係地区内に住所がなく，書面同意の対象とすることはできない。(2)このように，第一種共同漁業を営んでいない者，住所のない者，単なる漁業従事者であり漁業を営んでいない者など，書面同意手続に加えるべきでない者を多数加え，同意者を水増しした上で，大分県漁協は書面同意手続を完了したとしている。しかしながら，書面同意の対象としたものは，いずれも手続に加えるべきでない者ばかりであり，適法に書面同意手続を経ているとはいえない。
したがって，本件部会決議の前提である書面同意手続を経ていない以上，本件部会決議は無効である。
（被告の主張）
(1)本件部会決議が無効になるためには，決議の内容が法令に違反し，重大，明白な瑕疵が存すること必要であるところ，そもそも，総会の部会の決議前に適法な書面同意が必要であるとの要件は，総会の部会決議における手続的要件の問題に他ならず，決議取消事由には該当しても，決議無効事由には該当しないものである。
しかも，決議の瑕疵と埋立免許の有効性について，裁判例（青森地判昭和６１年１１月１１日・判例地方自治３０号７８頁）は，「同意が権限のない者によってなされた場合のように同意に重大，明白な無効事由がある場合には同意を欠いた場合と同一であり（埋立免許は無効），同意の内容に右以外の瑕疵がある場合でも免許権者がこれを知りながら免許した場合にはその免許を無効とすべきであるが，右以外は同意の無効がただちに免許を無効にするものではない。」と判示して，同意に瑕疵がある場合でも，一定の重大事由に当たる場合を除き，同意の無効が直ちに免許を無効とするものでないとしている。


(2)関係地区に住所を有する者を，一部放棄の対象となる当該漁場に漁業を営む資格を有する者に限定せずに，書面同意手続に加えた違法について漁業法８条３項にいう「関係地区」は，同法１１条に規定する関係地区のことであると明記されており，同条では，都道府県知事が漁場計画で決定すべき事項として，関係地区を定めなければならないとされている。そして，共第３５号の関係地区は，大入島西部（以下省略）と定められている。このような関係地区の定め方及び漁業法８条３項の規定からすれば，共同漁業権の一部放棄の場合であるからといって，漁業法３１条，８条３項の「関係地区」の意義を，１１条によって定められた関係地区よりも限定することはできないというべきである。
また，漁業法３１条が，「実際に漁場を利用する地元漁業者の居住する地区」といった規定を別個に定めることなく，同法１１条の「関係地区」との関係で規定された８条３項を準用する形式としたのは，漁業権の放棄等においても，同法１１条の「関係地区」に住所を有する漁業者との関係で書面同意を要求したものであるからに他ならない。そうであれば，共同漁業権の一部放棄の場合においても，書面同意を要する者の範囲は，漁業法１１条の「関係地区」に住所を有する漁業者であり，「関係地区」の意義をそれ以上に限定解釈すべきでない。
さらに，漁業権行使規則の制定・変更等の場合には，「関係地区」が限定解釈されることはないのであるから，漁業権の放棄の場合にも，たとえそれが共同漁業権の一部放棄であるとしても，「関係地区」を限定して解釈することはできないというべきである。
加えて，本件では，大入島西部の地区は，「関係地区」として実態を備えて，５０年以上にわたって範囲を拡大することなく存在しており，これまでにも，この関係地区によって漁業権放棄の同意手続がなされるに当たって，何ら支障が生じたことはない。
したがって，共第３５号の一部放棄における書面同意手続では，大分県漁協の組合員のうち，共第３５号の内容たる漁業を営む者であって，共第３５号の関係地区である大入島西部の区域内に住所を有する者の３分の２以上の書面同意を得れば足りるというべきである。
この点，大分県漁協では，平成１４年６月１０日から同月１２日にかけて，共第３５号の関係地区である大入島西部の組合員から３分の２以上の書面同意を得た。この時の結果は，組合員２１２名中，賛成は１８５名であった。(3)共第３５号を営む者以外の者を書面同意手続に加えた違法について漁業法８条３項の「当該漁業権の内容たる漁業を営む者」は，第一種共同漁業を内容とする共同漁業権については，当該漁業権に係る漁場の区域が内水面以外の水面である場合にあっては，「沿岸漁業を営む者」とされている。すなわち，漁業法８条３項は，海面においては，組合員のうち沿岸漁業を営む者であって関係地区内に住所を有する者の３分の２以上の書面同意を要するとしているのであって，それ以上の限定がなされるものではない。また，組合員資格の判定方法については，「いかなる判定方法，基準を設け運用するかは，漁協が水協法の趣旨のほか漁協の実態ないし個別事情を考慮して，その裁量により具体的に決定すべきであり，また，その決定されたところはこれを不合理と認める特段の事情のない限り尊重すべきものである。」と判示する裁判例（松江地裁益田支部平成３年２月２１日・判時１３９９号１２０頁）からすれば，本件においても，関係地区の総会の部会の組合員資格については大分県漁協が判断すべき事柄であって，その判断が尊重されるべきである。そうすると，大分県漁協が，原告らの指摘する者らを組合員として認定したことが，漁業権放棄手続を無効ならしめるほどに重大，明白な瑕疵であるとはいえない。
仮に，原告らの主張に沿って，実際に漁業を営んでいない者は組合員資格を有しないとして書面同意手続の結果から除外したとすると，石間浦区の組合員７３名のうち，同意者は５０名，不同意者は２３名であったところ，大分県漁協の調査結果によれば，同意者のうち９名が除外されて同意者は４１名となるが，他方，不同意者のうち１６名が除外されて不同意者は７名であったことになる。したがって，結果的に８５パーセントの組合員が同意していることになり，この点からしても大分県漁協の書面同意手続に問題はない。
(4)まとめ
このように，本件部会決議の前提となる書面同意手続は適法になされており，本件部会決議もまた適法かつ有効である。そして，組合員は，漁業権行使規則に規定された資格を有する場合に限り，当該漁業権の範囲内において漁業を営む権利を有することとなるから，当該漁業権が漁業権者によって放棄され漁業権が消滅すれば，当然に漁業を営む権利も消滅することになる。したがって，本件においても，共第３５号の一部が放棄されることにより，組合員が当該漁業を営む権利も消滅し，埋立免許処分の取消しを求める法律上の利益も消滅することとなる。よって，組合員原告らが漁業を営む権利を有していることを根拠として，原告適格が認められるとする原告らの主張には理由がない。
５埋立同意の欠如（争点２(1)ア及びイ）
（原告らの主張）
磯草の権利を有する原告石間区及び住民原告らは，公水法５条２号の「漁業権者」であり，同法４条３項１号の同意権者に該当するところ，原告らは本件埋立てに関し，何ら同意をしていない。また，本件部会決議は，無効であるから，本件埋立てについては，共第３５号の漁業権者である大分県漁協の同意を得ていないことに帰する。
したがって，本件免許処分は，公水法上の同意権者の同意を欠く違法があるといわざるを得ない。
（被告の主張）
原告石間区及び住民原告らは，公水法５条２号の「漁業権者」に当たらず，そもそも同意は不要である。また，本件部会決議は有効であるから，共第３５号のうち，本件埋立区域に係る部分の漁業権は適法に放棄されている。したがって，本件免許処分について，公水法上の同意権者の同意を欠くという瑕疵は存在しない。
６埋立地の用途の特定と埋立ての必要性（争点２(2)）
（原告らの主張）


公水法２条２項では，埋立免許を受けようとする者が免許権者である都道府県知事に免許を申請するに際し提出すべき願書には，埋立地の用途が特定されなければならないと明記されている。また，埋立免許が認められるための要件として，「埋立地ノ用途ガ土地利用又ハ環境保全ニ関スル国又ハ地方公共団体（港湾局ヲ含ム）ノ法律ニ基ク計画ニ違背セザルコト」（同法４条１項３号）と規定されている。つまり，公水法では，埋立免許がなされるに当たって，免許出願者の計画において，埋立地の用途が特定されていなければならないこと及びその用途が法令に適合していなければならないことが要件とされている。この点，本件埋立免許出願の願書に添付された埋立必要理由書には，埋立ての必要性として，①緑地整備，②宅地整備，③浚渫土砂等の処分が挙げられている。しかしながら，大入島はそれ自体，自然環境に恵まれた一大緑地を形成しており，わざわざ地先を埋め立てて緑地を造成する必要性はない。また，大入島は過疎化が進んでおり，空き地，空き家が続出している状況にあるから，住宅用地は必要ない。そうすると，本件埋立ての必要性は，専ら③の浚渫土砂等の処分にあり，緑地や宅地の整備は，埋立免許出願の際に必要とされる「埋立地の用途」を形式的に整えるために付け足されたものにすぎない。したがって，本件埋立ては，その用途が特定されておらず，願書に記載された緑地や住宅地は必要性がないから，本件免許処分は，公水法の免許要件を満たしておらず，無効である。
（被告の主張）
(1)原告らは，本件埋立地の用途が特定されていないと主張するが，埋立願書にいう「埋立地の用途」とは，埋立てによって造成される土地の使用目的を特定するものであり，「埋立ての必要性（目的）」とは異なる概念である。「埋立ての必要性」は，埋立てによって造成された土地の使用目的を示す「埋立地の用途」だけでなく，埋立行為自体の必要性をも含む概念である。そして，本件埋立てによって造成される土地の使用目的は，緑地及び宅地であり，浚渫土砂及び公共残土の処分場の確保は，埋立ての必要性の一内容ではあるが，埋立地の用途とはなり得ない。
したがって，原告の主張は，「埋立地の用途」と「埋立ての必要性」を混同するものであり，本件埋立ての「埋立地の用途」に虚偽はない。
(2)緑地整備の必要性
大入島には平地がほとんどなく，公園等の緑地や住宅用地として適した遊休地が非常に少ない。本件埋立ては，佐伯市民が水辺に親しみ，人と港，人と海がふれ合うことのできる親水性に富んだ豊かなウォーターフロントを整備し，快適な港湾環境を創造し，佐伯市及び大入島を訪れる利用者に豊かなアメニティ空間を提供するために緑地を整備しようとするものである。
(3)宅地整備の必要性
大入島では過疎化と高齢化の傾向が著しく，今後もその傾向が加速することが予測された。そこで，佐伯市は，定住促進対策を策定し，大入島においても人口増を計画した。そして，各種アンケートやＩターン，Ｕターンの希望者の問い合わせ等を考慮した結果，大入島において１戸建ての公共住宅の整備を図る必要性があると認めて，これを３０戸程度建設するための住宅用地を確保することとした。しかし，大入島の地形からすると，公園等の緑地や住宅用地を既存の陸域で確保することは困難であり，本件埋立てにより新たに用地を確保せざるを得ない。
(4)浚渫土砂処分場確保の必要性
佐伯港港湾計画の改訂において，女島地区に新たに１２メートルの水深を有するふ頭の整備を図るとともに，現在１０メートルの岸壁を１４メートルに改修することが計画された。そして，１４メートル岸壁の航路・泊地の整備に伴って３３万立方メートルの浚渫土砂が発生する。また，国道２１７号における改良工事やその他の道路整備等により４０万立方メートルの土砂が発生する。これらの浚渫土砂等の処分先を検討するに当たり，佐伯港背後陸地は，市街地と工業用地等からなっており，大量の残土処理を行う場所が確保できない。したがって，これらの浚渫土砂等の埋立処分場を確保する必要がある。
(5)まとめ
このように，本件埋立地の用途は特定され，緑地整備及び住宅用地確保による必要性は，浚渫土砂処分場の確保による必要性とともに現実に認められるものであるから，本件免許処分は適法である。
７公水法４条１項１号の適合性（争点２(3)ア）
（原告らの主張）
(1)都道府県知事が埋立免許をなすに当たって，本来昀も重視すべき諸要素，諸価値を不当に軽視し，本来考慮に入れるべきでない事項を考慮に入れ，若しくは本来過大に評価すべきでない事項を加重に評価し，その結果判断に影響を生じさせたというような場合には，当該免許処分は裁量権の逸脱，濫用として違法となるというべきである。
(2)本件埋立ての必要性がないこと
前記のとおり，大入島地区において本件埋立てをしてまで緑地及び住宅地を整備しなければならない事情は全く存在しない。このような用途や必要性を前提に，出願者でもある被告自身が，虚偽を知りつつ免許をするというのは，本来考慮に入れるべきでない事項を考慮に入れ，若しくは本来過大に評価すべきでない事項を加重に評価したものであり，その結果その判断に影響を生じさせたものであって，裁量権を逸脱した違法な免許である。
(3)国土利用上の合理性がないこと
本件埋立計画の端緒というべき佐伯港港湾整備計画は，佐伯港女島地区多目的国際ターミナル整備事業（以下「佐伯港整備事業」という。）と，本件埋立事業から構成されており，それぞれについて国土交通省九州地方整備局事業評価監視委員会による再評価を受けているが，以下のとおり，いずれも杜撰な費用便益分析がなされており，免許基準に適合しないことは明らかである。
アまず，佐伯港整備事業についてみると，再評価の資料とされた「佐伯港港湾施設整備調査報告書」（以下「本件報告書」という。）では，同事業がもたらす年間の輸送費削減額（便益額）が，原木８．２７億円，チップ５．４７億円，石炭１．１９億円の合計１５．２億円と計算され，５０年間の事業期間を通じる総便益は，土地の残存価値２．３億円と合わせて，２５７億円とされている。


しかしながら，本件報告書は，将来の原木輸入を米材６万トンと仮定している点，そのために必要とされる３万トンクラスの原木専用船が佐伯港には入港できないという前提をとっている点は，佐伯港への米材の輸入が平成１３年から３年間皆無であることなどからすれば，いずれも全くの誤りであり，事業の必要性を論証するために，架空の前提を措定したものである。また，本件報告書では，チップに関して年間１５万トンという需要を前提に，佐伯港整備ができれば，四日市港ではなく，佐伯港で荷下ろしできるとして，輸送コスト削減が算定されている。しかしながら，チップに関しては，佐伯港の臨港パルプ企業が業種変換し，１９９７年末にパルプ製造を中止したため，地元に需要が全くなく，仮に佐伯港に５万トンのチップ船が入港可能になっても四日市港で荷下ろしをするという事態に変化をもたらさない。しかも，本件報告書におけるチップ輸送コスト削減の計算は，比較すべき事前輸送コストと事後コストの輸送量が同一でない上に，出港地をオーストラリアへと変更することを前提とされているものであり，合理性に欠ける。さらに，本件報告書では，石炭輸送コストの削減見積りを，石炭消費量が７割程度に減少することを予測した上で，在港日数を昀高１５日と算定し，５万トン貨物船の入港により１０日に短縮されると計算しているが，こうした在港日数の算定は余りに過大であり，実際には，３万トン貨物船での現状在港日数は４日，５万トン化により効率が２倍に上がったとしても，在港日数は３．３日にしかならない。このように，佐伯港に５万トン船舶を停泊させることによって生じる輸送コストの削減は，ほとんど期待できないというべきであり，その事業によって排出する浚渫土の処分場として，本件埋立予定区域を埋め立てる必要性は皆無に近い。同事業にかかる費用は１３３億円とされており，このような膨大な予算の無駄遣いになることは必定であって，国土利用上適正かつ合理的とはいえない。
イ次に，本件埋立事業についてみると，被告による費用便益分析によれば，同事業による主要な費用は護岸建設費のみであり，４７億円と評価され，主要な便益として，輸送費削減（６１．１６億円），海面消失（負の便益２．４３億円），土地の残存価値（１４．４３億円）が挙げられている。しかしながら，被告が本件埋立事業と比較すべき代替案として検討したのは，浚渫土砂の海洋投棄と公共残土の埋土処分であり，海洋投棄については海上輸送費用が，埋土処分についてはトラック輸送費・水田購入費等が計上され，これら代替処分に要する費用は約８４億円と試算されているところ，上記費用はいずれも市場価格とはかけ離れており，市価に照らし適正な価額で検討すると，代替処分案にかかる費用は約２４億円にすぎない。また，土地の残存価値についても，その算定の基礎とされたのは，大入島における土地の時価ではなく，佐伯市本土側の同市（以下省略）の土地であり，これは大入島石間地区の時価の３倍である。このように，本件埋立事業は，２４億円余りで可能な代替処分案を８３億７２００万円と過大に評価してその必要性を説明しようとするものであり，その護岸建設費に４７億円もの費用を必要とするのであるから，国土利用上全く不適正且つ不合理な計画というほかない。
(4)まとめ
以上のとおりであるから，本件免許処分は，国土利用上適正かつ合理的であるとの免許基準に著しく違背した違法な処分であり，取り消されるべきである。
（被告の主張）
(1)本件埋立予定区域において，緑地及び住宅地の整備の必要性があることは前記のとおりである。
(2)原告らは，被告の費用便益分析が杜撰であると主張するが，佐伯港整備事業については，平成１４年７月２４日に事業再評価に付され，整備の必要性，費用対効果分析，将来の産業構造の変化への対応策等について審議が行われ，継続相当との評価がなされている。佐伯港整備事業は，本件埋立免許出願者である大分県が行う事業とは異なる国土交通省の直轄事業であり，しかも，本件免許出願時にはその事業が相当程度に進捗していたことなどから，被告が，この事業に合理性があることを前提として，本件埋立てについて免許基準に違背していないか否かを審査したものであって，本件免許処分をしたことについて裁量権の逸脱はない。
また，本件埋立事業については，佐伯港整備事業から大量の浚渫土砂が発生し，さらに，東九州自動車道佐伯弥生バイパス工事等により公共残土も発生することから，このような大量の土砂を一括で，効率的かつ長期にわたり処分する必要性から，埋立規模，土砂発生地からの距離，埋立後の造成地の有効活用，佐伯市等の関係者からの要望等を総合的に判断して，大分県によって策定されたものである。
(3)したがって，これらの佐伯港整備事業や本件埋立事業を組み込んだ佐伯港港湾計画を前提として，本件埋立事業について，公水法４条１項１号の免許基準に違背しないとした被告の判断には裁量権の逸脱はない。８公水法４条１項２号及び３号の適合性（争点２(3)イ）
（原告らの主張）
(1)埋立区域に生息する生物の調査について
本件埋立願書の添付図書６「環境保全に関し講じる措置を記載した図書」（以下，「本件環境保全図書」という。）には，本件埋立予定地に生息する調査結果として，希少種は存在しないと記載されているが，平成１５年８月，本件埋立予定地である石間区地先において，岡山大学水系保全研究室が軟体動物（貝類）の調査を行ったところ，国内のレッドリスト（地方版も含む）に登載された１２種の絶滅危惧種（ニシキヒザラガイ，ケハダヒザラガイ，ヘソアキクボガイ，ミヤコドリガイ，ヒナユキスズメガイ，ヤマトクビキレ，シラギク，アラウズマキ，ヤタテガイ，アコヤガイ，クロヒメガキ，ヒメアサリ）をはじめとする多種の貴重な生物の存在が確認された。このうち，ミヤコドリガイ，ヒナユキスズメガイ，シラギク，アラウズマキ，クロヒメガキの５種はＷＷＦジャパン（世界保護基金）のレッドデータブックに，アコヤガイは水産庁のレッドデータブックに登載されている。また，ミヤコドリガイ及びヒナユキスズメガイは，大分県版レッドデータブックにおいて絶滅危惧ＩＡ類に指定されている。さらに，本件環境保全図書には，本件埋立予定地における代表的な生物であるサザエやアワビについての記載さえない。こうした事情からすれば，被告の調査は極めて杜撰なものであり，本件埋立ては環境保全に十分な配慮がなされているとはいえず，公水法４条１項２号に反する。
(2)埋立工法と埋立土砂の流出について
ア汚濁防止膜について


本件埋立工事は，一部の開口部を除いた外周施設を概成した後，周辺に汚濁防止膜を展張し，埋立工事に着手するものとされているが，この工程では開口部からの埋立土砂の流出を防ぐことはできない。また，汚濁防止膜は，完全に海底に定着させるものではなく，土砂の流出を完全に防ぐことはできない。さらに，本件海域は，海中低層部の流速が極めて速く汚濁防止膜の浮き上がり等が予測されることからすれば，汚濁防止膜の実際の効果はそれほど期待できない。また，そもそも，本件埋立願書等には，①汚濁防止膜の材質・構造（膜素材・目合）・機能・設置方法・単位膜の結紮方法・海底面における固定方法・開口部の構造・開閉作動様式・展張距離及び水深を考慮した展張面積，②展張範囲全域にわたる点検・保守・維持・管理の具体的方法，③船舶通過時の開閉が汚濁防止機能に及ぼす影響とその対策，④汚濁防止膜の耐久性・潮流耐性・潮差耐性・風浪耐性・台風対策，⑤展張期間（撤去時期）等に関する記載がなく，・展張位置に関しても，添付図書相互間で異なった記載がなされている。これらの点は，本来，汚濁防止膜による汚濁除去の効果を検討する上で不可欠な基本的事項であり，これらの検討抜きに汚濁除去の効果を予測することはできない。
イ埋立工事の汚濁予測について
本件環境保全図書では，水質汚濁の予測について「フィック型岩井の解」を用いているが，この予測式は，汚濁物質が定常状態で一定方向の平均流のもとで拡散するという仮定を前提としているものであり，本件のような複雑な地形及び潮流を有する海域に適用することは妥当でない。また，予測条件として，土質を砂質土という粒径の比較的大きなものを前提とする点でも妥当ではなく，係数の設定根拠についても明確ではない。そして，本件埋立願書等では，護岸工事時の単純な机上の計算による予測が記載されているのみである。
ウ沈降・ろ過・オーバーフローについて
本件埋立願書等によれば，埋立時に発生する濁水は，護岸の防砂シート，裏込栗石，捨石を順次通過するに従い，粒子分が沈降・ろ過されるものと想定しているようである。しかし，この想定には以下の点で疑問がある。(ｱ)本件埋立願書等では，汚濁水の浸透・通過・ろ過機構を実証的に裏付けるデータは全く示されていないし，この点に関する予測も行われていない。そうすると，本件埋立願書等における沈降・ろ過機構は，単なる期待・推測・予測の域を出るものではい。
(ｲ)大量の浚渫土及び公共残土が投入されることにより，相当量の溢流（オーバーフロー）が生じる可能性がある。また，粘土・シルトという微細な粒子はそれ自体が防砂シートの目を詰まらせる可能性がある上，シート膜面には微細な生物群が繁殖しそれらの生物が粘液物質を分泌して防砂シートに海水浸透阻害生物膜を形成する可能性もある。
エ浚渫土の有害性について
本件環境保全図書では，浚渫土は全ての項目で「海洋汚染及び海上災害の防止に関する法律施行令第５条第１項に規定する埋立場所等に排出しようとする金属等を含む廃棄物に係る判定基準を定める省令」（昭和４８年総理府令第６号，平成１２年総理府令第９４号改正）に規定する水質土砂に係る判定基準を満足しているとするが，こうした判断については，以下の点で疑問がある。
(ｱ)本件環境保全図書中の埋立土砂の分析結果（浚渫土）では，資料の前の処理として「溶出試験」と表示しているのみで，溶媒の記載さえない。この点，溶出試験は，試料中に含まれる分析対象物質あるいは元素の総量を決定する方法ではなく，特定の溶媒中に試料を浸漬し，その溶媒中に溶出した対象物質量あるいは元素量を定量分析する測定法であり，試料に含有される当該物質あるいは元素の総量を示すものではなく，それらの総量より低い値となることが通例である。したがって，溶出試験による記載のみでは，含有総量が隠蔽されるおそれがあり，実際の含有総量が判定基準を下回っているのか否かを判断することができない。(ｲ)底質試料の採取法についての記載がない。また，底質試料の粒度組成についても記載がない。
(ｳ)昭和４８年に被告が自ら調査を依頼しその結果を公表した「佐伯湾ヘドロ実態調査報告書」との関係が全く触れられておらず，パルプ廃水由来の汚濁物質についてもほとんど検討した結果は認められない。佐伯湾水質調査報告書の記載内容から判断すると，本件浚渫海域は，パルプ廃液により極度に高含有の有機物質が堆積，蓄積し，かつ多量の硫黄化合物の供給を受けた特殊な底質で構成されていると思われる。したがって，本件で環境保全上の調査をする場合には，浚渫海域底土中のパルプ廃液由来の汚濁物質について調査するとともに，硫黄酸化物・硫化物等の存在量を明確にし，酸化還元に関わる環境実態・生息生物の有無，その他の状況についての調査結果を明確にすることが不可欠である。
(3)まとめ
このように，本件埋立てが施行されると，稀少生物が棲息する豊かな海が失われるだけでなく，本件埋立願書等には，環境への影響に関して重大な調査漏れがあり，これにつき環境保全上配慮がなされたと判断することは相当ではなく，本件埋立免許は公水法４条１項２号及び３号に反するから，取り消されるべきである。
（被告の主張）
(1)埋立区域に生息する生物の調査について
国内のレッドリストについては，多数のものが作成されているが，水生生物に関しては，水産庁が「日本の希少な野生水生生物に関するデータブック」（以下「水産庁版ＲＤＢ」という。）を作成している。これによれば，ランクが６段階（①普通，②減少傾向，③減少種，④希少種，⑤危急種，⑥絶滅危惧種）に分けられており，原告らが指摘する１２種は，絶滅危惧種に該当していないだけでなく，危急種や希少種にさえ該当していない。ところで，原告らが平成１５年８月になしたとする調査結果が公表されたことを受け，大分県は，同年１１月，本件埋立地や周辺海域を調査した。その結果，原告らが主張する１２種のうち，ミヤコドリガイ，シラギク，クロヒメガキを除く９種が確認されたが，これら底生生物についてみると，水産庁版ＲＤＢでは，アコヤガイが減少種に該当するものの，その他は普通及び減少傾向にランクされているにすぎない。
(2)埋立工法と埋立土砂の流出について
ア汚濁防止膜について


本件環境保全図書によれば，まず，埋立土砂投入に先立って護岸開口部の周囲に汚濁防止膜を展張し，土砂投入の拡散を抑えることとし，次に，護岸開口部を外周施設で閉め切った後に埋立土砂を投入することとなる。そして，この埋立土砂投入に伴い，濁水が放出されることが予想されるが，この濁水は，防砂シート，裏込栗石及び基礎捨石を通過していくに従い，粒子分が沈降・ろ過されるため，濁水が直接海域へ流出することはないと考えられる。さらに，施行区域の外周には，汚濁防止膜を展張しており，埋立施行中における埋立土砂からの濁りの影響は少ないものと考えられる。したがって，原告らが主張するように，汚濁防止膜のみで埋立施行中の水質濁りの対応策を行うものではない。
イ埋立工事の汚濁予測について
本件環境保全図書において，フィック型岩井の解を用いて水質濁りを予測しているのは，埋立施行時ではなく，護岸工事時におけるものであり，基礎捨石投入工事における濁りについて，護岸工事施行区域からの外海への影響を予測したものである。したがって，予測条件として土質を砂質土を前提として係数を設定したことには何の問題もない。原告らの主張は，護岸工事と埋立工事を混同したものである。
ウ浚渫土の有害性について
本件環境保全図書には，「工事中の環境への影響」についての記載があり，その中で，水質汚濁についての調査結果が報告されている。この調査結果によれば，埋立工事時の水質濁りについての調査において，浚渫予定地の３箇所から浚渫土がサンプリングされ，その分析結果は，全ての項目で「海洋汚染及び海上災害の防止に関する法律」１０条２項３号及び同施行令５条１項の基準を満足している。したがって，本件環境保全図書の分析結果について疑問を挟む余地はない。
(3)まとめ
このように，環境への影響についての調査の欠如や，生物調査の杜撰さを指摘して本件埋立てが公水法４条１項２号及び３号に反するとする原告らの主張は，いずれも理由がなく，本件環境保全図書を前提として，本件埋立免許出願が，公水法４条１項２号及び３号の免許基準に違反しないとした被告の判断には，裁量権の逸脱はない。
第５当裁判所の判断
１取消訴訟の原告適格の判断基準について
行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。
そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照）（昀高裁平成１７年１２月７日大法廷判決・判タ１２０２号１１０頁参照）。
以下においては，かかる見地に立って，原告らが本件免許処分の取消しを求める法律上の利益を有するか否かについて検討する。
２公水法５条２号の「漁業権者」の解釈について（争点１(1)ア）(1)原告らは，公水法５条２号の「漁業権者」には慣習法上の漁業権者も含まれることを前提として，原告石間区及び住民原告らが有しているという「磯草の権利」が慣習法上の漁業権に当たると主張し，これによって，原告らに本件埋立てについての同意権者たる地位が認められ，したがってまた，本件免許処分の取消しを求める法律上の利益を有する旨主張する。(2)そこで，まず，そもそも現行漁業法制下において，免許漁業権以外に慣習法上の漁業権が認められる余地があるかどうかを検討するに，証拠（甲５，６，１４，１５，３６，８２，乙１３ないし１７）及び弁論の全趣旨によれば，漁業制度の沿革と現行漁業制度の特徴について，以下のとおり認定することができる。
ア旧漁業法制定以前
江戸時代終わりころにおける漁場の秩序は，寛保元年の律令要略の「山野海川入会」に，「磯猟ハ地附根附次第也，沖ハ入会」との記載があるように，磯猟と沖猟を区別した上で，領主への海石浦役永等の貢租の納付を前提として，村前海又は地元の磯根続きは，土地の延長と同一視して，地元浦一村専用の漁場とし，その村の漁民等が各自又は共同利用して漁業を行う入会漁場が成立していた。
明治維新後，明治政府は，地租改正を頂点とする土地制度の改正と並行して，明治８年１２月，太政官布告をもって，雑税の廃止と同時に海面官有を宣言し，旧来の漁業に関する権利や慣行を否認し，新たな申請に基づいて借区料を徴して権利を設定する制度の実施を強行したが，その結果，漁民の間で漁場の争奪を巡って紛争が激化するに至ったため，翌明治９年７月，この海面借区制を事実上廃止し，太政官達をもって，漁業取締りについては従来の慣行を維持するという原則を採用して事態を収拾した。そして，明治１９年には，漁業組合準則（同年５月農商務省令第７号）が制定され，旧慣の承継を主旨として，各地に漁業組合を組織させ，これを単位として漁場区域と操業規律を定めさせて，当面の漁場秩序の維持を図った。
イ旧漁業法


明治３４年に制定された旧漁業法は，漁業権免許制を確立して，公有水面における漁業を規律することとし，漁業権の内容となる免許漁業と，漁業権の対象とならない自由漁業を区別した。そして，漁業権の種類として，漁具を定置する定置漁業権，水面を区画する区画漁業権，主務大臣が免許を必要と認める特別漁業権，これら３種の漁業以外で水面を専用してなす専用漁業権が定められ，さらに，専用漁業権は，漁村維持のために地元漁業組合にのみ免許された地先水面専用漁業権と，慣行によって個人でも同法施行後１年以内に出願すれば免許された慣行専用漁業権の２種類が存在した。このうち，地先水面専用漁業権は，一村専用漁場の慣行を継承したものであり，地元漁業組合がその地先水面の専用を出願した場合のみ与えられ（同法５条２項），その漁場は漁業組合の地区の前面である地先水面の範囲内に限られた。他方，慣行専用漁業権は，従来の慣行がある場合に，慣行のある者に対して与えられた漁業権であって（同法４条２項，５条２項），同法以前の慣行に基づいて免許されたものであるため，その慣行に応じて，漁業組合以外の団体，市町村区，個人に対しても免許され，漁場も必ずしも地先水面に限定されていなかった。
旧漁業法は，議会における十年近い議論を経て制定され，４つの漁業権が法定されたが，その内容は，旧来の慣行がほとんどそのまま維持されたものであり，漁業権の法的性格があいまいなことや，慣行漁業，慣行漁場の処理方法等種々の点で実情に即しない点が多く，明治４３年に全面改正が行われるに至った。
ウ明治４３年漁業法
明治４３年漁業法は，漁業権を物権とみなして，土地に関する規定を準用し，新たに入漁権を創設して漁業に関する従来の入会権をこれに整理し
（同法１２条ないし１５条）
，専用漁業権及び入漁権につき，漁業をなす
ことを組合員の権利として認め（同法４３条４項），旧漁業法が，漁業組合は組合規約の定めるところにより組合員をして漁業をさせなければならないと規定するにすぎず，組合員の権利を認めていなかった点を改めた。もっとも，漁業権の種類は，旧漁業法の内容を承継し，新規免許については，事実上先願主義がとられており，また，漁業権の存続期間は２０年以内において行政官庁の定めるところによるものとされていたが（同法１６条１項），その期間は，漁業権者の申請によって更新することができることとされた（同条２項）。
エ新漁業法
昭和２４年，戦後の経済民主化政策の一環として，新漁業法が制定され，同法の施行とともに，既存の漁業権を２年以内に消滅させることとし，旧漁業権者に対しては補償金が交付された（漁業法施行法１条ないし１７条）。新漁業法においては，漁業権の種類を変更して，従来の専用漁業権及び特別漁業権を廃止し，そのうち浮魚を漁業権の内容から外して許可漁業又は自由漁業とし，その他を従来の定置漁業の一部とともに共同漁業権に編成替えした。さらに，同法は，漁業者及び漁業従事者を主体とする漁業調整機構の運用によって水面を総合的に利用し，もって漁業生産力を発展させ，あわせて漁業の民主化を図ることを目的とし（同法１条），かかる目的実現のために，免許の方法について，明治４３年漁業法下では，事実上先願主義によって個々の申請に基づいて免許していたのに対し，都道府県知事が海区漁業調整委員会の意見をきき，水面の総合的利用の見地から予め漁場計画を定めて公示し（同法１１条），免許を希望する申請人のうちから，適格性のある者で，かつ，優先順位の第一のものに免許を与えるものとされた（同法１３条ないし２０条）。また，漁業権は物権とみなされるが（同法２３条１項），明治４３年漁業法と異なり貸付けが一切禁止され（同法３０条），譲渡，担保権の設定も極めて制限される（同法２３条２項，２７条）など，財産権としての性質が著しく制限され，漁業権の存続期間も，従来の２０年から，５年（定置漁業権，区画漁業権）又は１０年（共同漁業権）に短縮され，区画漁業権を除いて，更新制度が廃止された（同法２１条）。また，漁協の組合員の地位については，組合員であって漁民である者は，定款の定めるところにより，当該漁協（又はその連合会）の有する共同漁業権，区画漁業権又は入漁権の範囲内において，各自漁業を営む権利を有するものとされた（同法８条）。
さらに，新漁業法は，昭和３７年に一部が改正され，改正後の昭和３７年漁業法では，漁場計画を策定する基準として，当該水面につき漁業上の総合利用を図り，漁業生産力を維持発展させるためには漁業権の内容たる漁業の免許をする必要があり，かつ，当該漁業の免許をしても漁業調整その他公益に支障を及ぼさないと認める場合には，海区漁業調整委員会の意見をきき，必ず漁場計画を定めることとされた（同法１１条１項）。また，漁業権行使規則制度を導入して（同法８条１項），特定の者に行使権を限定できるとすることによって，零細経営の防止と専業化を図り，あわせて組合の合併を促進した（反面，それまで行使権を有していた者が多数者のためにその地位を不当に脅かされることがないよう，漁業権行使規則の制定又は変更には，その総会の特別決議前に，第一種共同漁業及び新規開発漁場における区画漁業にあっては，関係地区又は地元地区内に住所を有する組合員たる沿岸漁業者の，その他の区画漁業にあっては地元地区内に住所を有し，当該漁業を営む者のそれぞれ３分の２以上の書面による同意を要するものとされた（同法８条３項）。）。


(3)こうした漁業制度の沿革に照らすと，旧漁業法及び明治４３年漁業法（以下併せて「明治漁業法」という。）の下では，漁業権の体系を一応整理して免許制度を採用したものの，その内容は従来からの漁業慣行を追認したにすぎなかったから，免許を受けない漁業慣行も，それが反復継続され，社会通念上権利と認められる程度に成熟したものであれば，免許漁業権と並立する慣習法上の漁業権として成立する余地があったと考えられる。しかしながら，このような明治漁業法下の漁業権は，漁業生産力の向上に必要な，水面を計画的に総合利用するといった観念に基づかずに物権化され，その種類，内容は慣行の承継がはかられ，一方，新規免許については，適切な調整機構を有しないまま事実上先願主義がとられ，長期の存続期間と更新制度により，権利者に不当に強い効力が与えられることとなって，漁場の民主化と水面の計画的高度利用を妨げることとなっており，これらの弊害を除去して，漁業生産力の発展と漁業の民主化を図ることが，新漁業法の制定理由となったものと解される。そして，かかる目的を実現するために，新漁業法の下では，その施行に伴って，旧来の漁業権を全て消滅させて一旦白紙の状態とした上で，漁業権の免許に当たり，水面の総合利用の見地から漁場計画を樹立することとして，広範な水面を計画的かつ総合的に利用できるような漁場配置を可能とし，さらに，漁業権の存続期間の短縮と更新制度の廃止により，漁場を固定化させずに，事情の変化に応じた合理的な漁場利用をしうるよう配慮がなされている。
このような新漁業法の趣旨及び内容に鑑みれば，同法の施行に伴って消滅した漁業権の中には，免許漁業権だけでなく，慣習法上の漁業権も含まれると解すべきであり，また，計画的に配置された流動性のある免許漁業権以外に，必ずしも計画性を有しない固定的な漁場を前提とする慣習法上の漁業権の存続，成立を認めることは，新漁業法の下では予定されていないといわざるを得ない。したがって，少なくとも新漁業法の下では，免許漁業権と並立する慣習法上の漁業権が存続，成立する余地はないというべきであり，現行漁業法に至るも，その趣旨及び内容は同様である。
この点，原告らは，地先水面専用漁業権は免許と慣習の二重構造をなしており，新漁業法の施行に伴う漁業権の消滅は，免許漁業権を消滅させたにすぎないから，慣習法上の漁業権はそのまま存続し，これが共同漁業権に継承されて再び免許漁業権と二重構造を形成しているとして，新漁業法の下においても，慣習法上の漁業権は否定されていない旨主張し，
確かに，共同漁業
権は，沿革的には，入会的権利と解されていた地先専用漁業権ないし慣行専用漁業権にその淵源を有するものであることは疑いがなく，新漁業法の下においても，漁業の実態として，古来からの慣習が継承されている地域が存在することも否定できない。しかしながら，新漁業法は，漁場の計画的な総合利用による漁業生産力の発展のために，従来の漁業権を一旦全て消滅させたのであり，慣習についてだけ権利としての存続を認めることは，かかる法の目的を阻害することになりかねない。したがって，慣習法上の漁業権の存続を前提として，その上に免許がなされて二重構造の権利が形成されるという原告らの主張は採用できない。
また，原告らは，新漁業法１４条８項（現行漁業法１４条１１項）が，第一種及び第五種共同漁業権の行使につき，関係地区に居住する非組合員たる漁民との調整を，海区漁業調整委員会に委ねていることをもって，慣習法上の漁業権の存立根拠として主張するが，同条項は，非組合員であっても，地元漁民を共同漁業権の設定された漁場から完全に排除することは適切でないことから，海区漁業調整委員会においてその調整を図るようにしたものにすぎず，いかなる調整をするかは専ら同委員会の判断に委ねられているから，こうした非組合員である漁民の行う漁業を慣習法上の漁業権として許容したものとは解されない。
(4)このように，慣習法上の漁業権は，新漁業法ないし現行の漁業法の下では成立する余地がないというべきであるから，「磯草の権利」が慣習法上の漁業権であることを前提として，原告石間区及び住民原告らが公水法５条２号の「漁業権者」に当たるという主張は，採用することができない。３慣習法上の漁業権の「法律上保護された利益」該当性について（争点１(1)イ）
(1)前記のとおり，新漁業法の下では，慣習法上の漁業権は存続，成立する余地がないといわざるを得ないが，新漁業法の下においても，共同漁業は，一定の水面を共同に利用して営むところに本質があり，漁業権に基づかなくても営むことができるから（同法９条参照），共同漁業権が設定されている漁場において，非組合員が当該漁業権の内容たる漁業を営むことが全く許されないわけではなく，漁業権者である漁協の明示又は黙示の容認があれば可能であると解される。また，第一種及び第五種共同漁業については，もともと地元漁民の入漁が多いことから，海区漁業調整委員会の指示による漁業調整が予定されており（同法１４条８項），かかる指示がある場合には，漁協の容認の有無にかかわらず，非組合員が漁業を営むこともできる。そうすると，第一種共同漁業権の内容たる漁業を，非組合員が，漁協の容認や，海区漁業調整委員会の指示の下で操業した場合には，一応正当な操業と認められ，それが社会通念上権利と認められる程度にまで成熟した場合には，慣習上の利益として法的保護に値する場合もあり得ると解される。なお，こうした慣習上の利益が免許漁業権と同等の内容及び効力を持ち得ないことは上記のとおりであるが，少なくとも，漁場の埋立てのように，当該慣習上の利益を消滅させられる場合には，損失に応じた補償を受ける地位が認められるというべきであり（公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱（昭和３７年６月２９日閣議決定）２条５項参照），原告らの「慣習法上の漁業権」に関する主張の中には，こうした慣習上の利益としての主張も含まれると解される。そして，公水法において明文上補償の対象とされているのは，同法５条各号の定める権利者のみであるが（同法６条，４条３項），同法はそれ以外の者に対する補償をなすことを禁ずる趣旨ではなく，埋立施行区域で操業する慣習上の利益は，埋立免許により必然的に侵害される関係にあるから，こうした慣習上の利益も，埋立免許処分の取消しを求める「法律上の利益」に当たると解するのが相当である。
(2)そこで，原告らの主張する「磯草の権利」が，そのような成熟した慣習上の利益といえるかについて検討するに，証拠（甲９，１３，２４，３０，４１，４９ないし７２（枝番号にかかる書証も含む。），７９，乙３２，３３，３５，３７の１ないし５，証人ＡＣ，原告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア旧漁業法が制定される前ころ，石間浦をはじめとする大入島の各浦においては，各浦に存在する部落が地先の漁場を管理し，一村専用漁場を形成していた。


石間浦の岩場では，テングサ，フノリ，ヒジキ，クロメ等の藻類，アワビ，サザエ，アサリ，ニナ等の貝類，ウニ，ナマコ，カメノテ等の定着性の海棲動物が豊富に生息していたが，石間部落民は，アワビ，サザエ，ウニについて素潜り漁を行っておらず，沿岸部の浅瀬において，専ら自家消費用に上記貝類等を採取したり，農業の肥料用として年に１度定められた日に，区長の号令に従い一斉に藻類を採取するなどしていた。旧漁業法下においては，「漁業組合ノ地区ハ濱，浦，漁村其ノ他漁業者ノ部落ノ区域ニ依リ之ヲ定ム」（同法１８条２項）とされており，石間浦漁業組合に対しても，明治４１年６月２９日，農商務大臣から専用漁業権が免許されていた。
イ戦後，昭和２３年に水協法，昭和２４年に新漁業法が制定され，新たに任意加盟団体としての漁業協同組合が編成され，組合員としての漁民資格が規定されて，従前採貝採藻をしていた部落民が必ず漁協の組合員となるわけではなくなったが，大入島では，その後も，従来どおり，部落民は，漁協組合員であるか否かにかかわらず，地先水面において自家消費用の採貝採藻をすることができた。そして，大入島の各浦の地先については，大分県知事から各漁業協同組合に対し，第一種共同漁業権が免許されたが，各漁協やその組合員が，部落民による採貝採藻について異議を述べるということはなかった。なお，肥料にするために，部落民が一斉に藻を採ることは，戦後間もなくしてなくなった。
ウ昭和２８年ころ，丙Ｃ社の操業に伴い，大量のパルプ廃液が佐伯湾内に流入し，石間浦もその廃液によって汚染された。その結果，佐伯湾内の漁業は大きな打撃を受け，石間浦の地先においても藻類や定着性の海棲動物がほぼ全滅するなど，壊滅的な打撃を受けた。
丙Ｃ社は，昭和２９年１０月１５日，大入島漁協を含む大分県佐伯市，（以下省略）に所在する各漁協との間で覚書を締結し，毎年，各漁協に対し，漁業援助金を支払うことが確認された。その後，覚書の締結が更新され，丙Ｃ社は，現在まで上記各漁協及びその承継団体に対し，上記援助金を支払ってきている。大入島漁協では，丙Ｃ社から支払われた援助金は，漁協の運営費のほか，内部の配分委員会の決定に基づいて各組合員に配分していたが，石間浦に居住する組合員らに配分された援助金は，同組合員らの意思に基づいて，その一部が石間区に拠出されていた。大入島漁協が佐伯市漁協に合併された後も，大入島地区漁業権管理委員会内の配分委員会の決定に基づき，組合員等に援助金の配分がなされたが，同様に，石間浦に居住する各組合員から，石間区に対し，その一部が拠出されていた。エ昭和３０年代の後半に至り，パルプ廃液による海域の汚染がある程度改善され，石間浦の地先も藻類や定着性の海棲動物が回復し，そのころ，石間部落の住民から，テングサを主体とした石間浦の地先の海産物の採取権を売却し，石間区の収入にすることが発案され，当初は数年に１度，昭和４８年ころからは年に１度，１年間のテングサ等の採取権を入札の方法によって売却することが行われるようになった。
当初，入札の参加資格は，石間部落の住民に限られ，専らテングサの採取を目的とした入札がされ，落札代金も低額であったが，昭和４５年ころから参加資格が他の部落の漁師にも拡大され，昭和５５年ころには，荒網代浦地区で素潜り漁を行っていた漁師も入札に加わったことから，以後，アワビ及びサザエの採取を目的とした業者による落札が続き，落札代金の相場は高額化して５０万円を超えるようになり，昭和５８年には１５９万円という高値で取引されたこともあった。しかしながら，昭和６１年以降は，落札代金が５０万円を下回るようになり，２０万円前後で取引されることも多くなった。
入札の時期や方法は，当初のころのものは不明であるが，昭和５３年ころには，毎年１月に，石間区公民館において，石間区長が主催して実施されるようになった。
なお，入札対象以外の，ヒジキ，アサリ，ニナ，フノリ，タコ，カメノテ，ナマコ等の動植物については，入札制度が始まった後も，従前どおり，石間区の住民が自家消費用に随時採取していた。
オ上記入札の開始後，本件埋立事業の計画が公表された平成９年ころまでは，入札について異論を述べる者はなく，平成１１年ころまでは，大入島漁協及び佐伯市漁協からも異議が出されるということはなかったが，平成１１年１月７日，石間地区の漁協組合員７０名中５４名が集まって話し合い，石間区の行う入札は違法であるので認めないとの結論になり，同月９日，漁協大入島総代会長のＡＤが，石間地区の漁協組合員を代表して，当時の石間区長であったＡＥに対し，以後入札を行わないよう通知した。また，その後，大分県漁協は，落札者が石間浦海域で漁業を行うことに対して，漁業権行使規則に違反しているとして注意をするようになった。(3)上記の認定事実によれば，石間区の地先では，組合員に限らず部落民は誰でも採貝採藻をすることができる慣習が継続しており，漁協は，そうした部落民の採貝採藻を黙認していたことに加え，テングサ，アワビ，サザエを採捕する地位を石間区が入札にかけることも，平成１１年ころまでは黙認し
ていた
とみることができる。
しかしながら，漁業法１４条１１項が，非組合員にも第一種共同漁業権の内容たる漁業を行うことができるよう特に配慮しているのは，本来，第一種共同漁業権の内容は，地元漁民の誰もが行える性質のものだからであり，そこで保護されるのは，地元漁民が個々に行う漁業であることが当然の前提とされているというべきである。したがって，非組合員である地元漁民が自ら行わず，専ら入札の対象としている漁業を，漁業法１４条１１項によって保護すべき理由はない。
また，入札によって一年ごとに採取権を落札させ，利用させることは，漁業権の一部を有償で貸し付けることにほかならず，漁業法が，漁業権を水面の総合利用という観点からその範囲で免許される公的性格を持つ権利として，適格性や優先順位等を考慮されて漁業権を免許された者に，自らの意思で漁業を営むという利益を保護する趣旨から，貸付けを禁止し（漁業法２９条），これに違反する場合には，罰則（同法１４１，１４２条）や，漁業権を取り消すこともできること（同法３８条３項）を定めていることに照らすと，そのような入札を行うことは，漁業法の趣旨に反したものといわざるを得ない。そして，それを長期間にわたって漁協が黙認していたからといって，直ちに社会的正当性を獲得し得るものとはいえず，原告石間区がこうした入札を続けてきた事実は，慣習の成熟度を検討するに当たり，積極的な要素として重要視することはできない。


すると，こうした入札を除けば，近年の「磯草の権利」の内容は，部落民各自が自家消費用の採貝採藻を行う程度のものにすぎなくなっており，その営利性は極めて希薄で，経済生活上の依存度も低いから，権利として保護すべき根拠にも乏しいといわざるを得ない。
これらの事情に照らすと，原告らの主張する「磯草の権利」は，それが長期間にわたる慣習として部落民の間に根付いていることは認められるものの，慣習上の利益として保護すべき程度の内容を備えていると解することはできない。
(4)したがって，「磯草の権利」が慣習法上の漁業権に当たり，本件取消訴
訟において原告
石間区及び住民原告らに「法律上保護された利益」があるとする原告らの主張は採用することができない。
４公水法の趣旨と生活環境に係る著しい被害について（争点１(1)ウ）(1)原告らは，公水法が，埋立区域の周辺住民について，その生活環境に係る著しい被害を受けない利益を保護する趣旨を含んでおり，原告石間区及び住民原告らは，本件埋立てにより生活環境に係る著しい被害を受けるおそれがあるから，本件免許処分の取消しを求めるにつき，法律上の利益を有している旨主張する。
(2)そこで公水法の趣旨及び目的を検討するに，同法には，いわゆる目的規定が存在しないけれども，昭和４８年の改正により，埋立免許基準が明確化され，「国土利用上適正且合理的ナルコト」（４条１項１号），「其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト」（同項２号），「埋立地ノ用途ガ土地利用又ハ環境保全ニ関スル国又ハ地方公共団体（港湾局ヲ含ム）ノ法律ニ基ク計画ニ違背セザルコト」（同項３号）等が埋立免許の要件として明示されたこと等に照らすと，同法の目的は，公有水面の埋立てに関し，免許基準，手続，監督その他必要な事項を定めることにより，埋立事業を適正円滑に行わせて国土の有効利用と港湾の整備を図り，もってわが国の健全な経済発展に寄与するとともに，埋立てが少なからず自然環境及び生活環境に影響を及ぼすことに鑑み，環境保全に十分な配慮を講じることにより，国民の健康で文化的な生活を確保することにあると解される。そして，都道府県知事は，埋立免許後であっても，竣功認可の告示前であれば，その埋立てに関する工事施行の方法が公害を生じさせるおそれがあるときは，免許の取消し等をすることができるところ（３２条１項４号），環境基本法は，「公害」について，環境の保全上の支障のうち，事業活動その他の人の活動に伴って生ずる相当範囲にわたる大気の汚染，水質の汚濁，土壌の汚染，騒音，振動，地盤の沈下及び悪臭によって，人の健康又は生活環境に係る被害が生ずることをいうと定義し（２条３項），大気の汚染，水質の汚濁，土壌の汚染及び騒音に係る環境上の条件について，それぞれ人の健康を保護し，及び生活環境を保全する上で維持されることが望ましい基準を政府が定めるものとし（１６条１項），これによって定められた大気汚染防止法，水質汚濁防止法，騒音規制法等による各環境基準は，公水法４条１項３号の「法律ニ基ク計画」に該当し（乙２２），埋立免許基準の内容として適用されることとなる。
また，免許処分前の手続に関する公水法及び同法施行令の規定をみると，都道府県知事は，埋立免許の出願があったときは，願書とともに関係図書を公衆の縦覧に供し，かつ，地元市町村長から意見を徴し（同法３条１項），関係都道府県知事に対しても通知をしなければならず（同条２項），通知を受けた都道府県知事は，遅滞なく関係住民に周知させるように努めなければならない（同法施行令４条）。さらに，公水法は，埋立てに関し利害関係を有する者は，都道府県知事に意見書を提出することができる旨定めているところ（３条３項），この利害関係人の要件は特に限定されておらず，埋立区域周辺住民も広く含まれるものと解され，都道府県知事は，埋立免許の際，公益上又は利害関係人の保護に関し必要と認める条件を付すことができるから（公水法施行令６条），提出された個々の意見書についてその評価を行うとともに，合理的な理由があると認められるときは，これを尊重して免許処分に反映させる措置を講じることが期待されている。
このような公有水面の埋立てに関する法令の規定に照らせば，公水法は，違法な埋立免許がなされた場合には，汚濁の流出等に伴う水質や底質の悪化等によって，埋立区域の周辺地域で生活する者の健康又は生活環境を害するおそれがあることに鑑み，埋立区域周辺住民の健康の保持及び生活環境の保全をも，その趣旨及び目的とし，埋立免許制度を通じて，周辺住民に対し，そのような健康又は生活環境に係る著しい被害を受けないという具体的利益を保護しようとするものと解される。
そして，こうした法令の規制に違反して埋立免許がなされた場合，汚濁の流出等に伴う水質や底質の悪化等による被害を直接的に受けるのは，埋立区域の周辺地域で生活し，日常的に埋立区域や，水質や底質の悪化する周辺水面に接する者に限られ，また，かかる被害を反復，継続して受けた場合，その程度は，周辺住民の健康や生活環境に係る著しい被害にも至りかねない。このような，違法な埋立免許がなされた場合の被害の内容，性質，程度等に照らせば，埋立区域周辺住民の上記利益は，一般的公益の中に吸収解消させることが困難といわざるを得ない。
以上のような埋立免許に関する公水法の趣旨及び目的，それらの規定が埋立免許制度を通じて保護しようとしている利益の内容及び性質等を考慮すれば，同法は，それらの規定によって，わが国の健全な経済発展と国民の健康で文化的な生活を確保するという公益的見地から埋立事業を規制するとともに，その周辺地域で生活し日常的に埋立区域や，水質や底質の悪化する周辺水面に接する者であって，埋立工事による汚濁流出等に伴う水質や底質の悪化等により，健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある者に対して，そのような被害を受けないという利益を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと解するのが相当である。したがって，埋立てに係る公有水面の周辺地域で生活し，日常的に埋立区域や，周辺水面に接する者であって，埋立工事による汚濁流出等に伴う水質や底質の悪化等により，健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある者は，埋立免許の取消しを求めるにつき，法律上の利益を有するものというべきである。
そして，上記のような被害を直接的に受けるおそれがあるか否かについては，埋立ての規模，埋立てに用いる土砂の性状，施行方法に加え，被害のおそれを訴える者の生活と埋立区域又はその周辺海域との関係等を総合考慮して判断すべきである。
(3)以上を前提に，埋立ての規模，埋立てに用いる土砂の性状，施行方法等から，原告石間区及び住民原告らの主張する本件埋立工事による汚濁物質流出や水質，底質の悪化のおそれや，住民原告らの健康及びその生活環境に及ぼす影響について検討する。
ア括弧内に記載する証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（前提事実を含む。）。


(ｱ)埋立ての規模（乙２１）
本件埋立区域の面積は約６万１０００平方メートル，施行区域全体の面積は約１７万６５００平方メートルであり，これは，環境影響評価法（平成９年６月１３日法律第８１号）の適用を受ける対象事業に該当せず，また，大分県環境影響評価条例の対象事業にも該当しない規模である。
埋立ての際に投入される土砂量は，約７３万立方メートル（浚渫土３３万立方メートル，公共残土４０万立方メートル）である。(ｲ)埋立てに用いる土砂の性状（乙２１，４３，４４，４５）埋立土砂には，佐伯港女島地区（以下「女島地区」という。）で航路及び泊地の工事により発生する浚渫土，佐伯市門前地区及び鶴見地区の道路改良工事で発生する公共残土，佐伯市とその近郊の公共工事及び大
入島内で発生する公共残土を使用し，
土砂の性状は，浚渫土がシルト，
公共残土が礫質土とされている。
そして，女島地区底土の性状をより詳細にみると，表層部分に細粒砂を主体とする砂質土があり，その下層にシルト，粘性土の層が存在する場所もあるが，粘性土のみで底土が構成される場所もある。したがって，浚渫土の性状は，概ねシルト及び粘性土が中心となり，その粒径は微細なものになる。
次に，土砂の成分についてみると，平成６年３月，平成７年３月，同年１２月，平成１０年７月，平成１６年１２月に，女島地区の底土等の調査が行われているところ，含有試験の結果，基準値を超える有害物質は検出されておらず，溶出試験においても，全ての項目で，その当時の「海洋汚染等及び海上災害の防止に関する法律施行令第５条第１項に規定する埋立場所等に排出しようとする金属等を含む廃棄物に係る判定基準を定める省令」（昭和４８年総理府令第６号）に規定された水底土砂に係る判定基準を満たしている（なお，平成１６年２月にはダイオキシン類の濃度が環境基準値以下であることを確認している。）。また，平成１４年１月から３月にかけて実施された佐伯市鶴見地区及び門前地区の公共残土の調査結果も，全ての項目で「土壌の汚染に係る環境基準」（平成３年環告第４６号）を満たしている。
(ｳ)施行方法（乙４３）
ａ概要
本件埋立てに関する工事は，外周護岸工事及び埋立工事に大別される。すなわち，本件埋立工事の施行順序としては，まず，一部の開口部を除き，埋立区域の外周護岸工事等を実施し，次に，埋立土砂，公共残土の順に埋立区域に投入して埋立てを行った後，開口部の外周護岸工事を実施して埋立区域を外海と遮断し，昀後に開口部の背後に公共残土を投入して埋立てを完了するというものである。なお，埋立工事の竣功までには７年３か月を要する見込みであるが，埋立土砂の投入は，工事開始後，３年次１０月からの予定である。
ｂ施行順序
本件埋立工事の施行順序は次のとおりである。
(A)埋立てに関する工事の施行区域の外周に汚濁防止膜を展張する（埋立工事進捗状況図①参照）。
(B)外周施設のうち護岸①，護岸⑥の順で，基礎工として敷砂の施行，サンドコンパクションパイルによる地盤改良工を行い，ガット船による無規格石及び基礎捨石を順次投入する。その後，起重機船によりケーソンを据え付け（護岸⑥については開口部（９０ｍ，ケーソン６函分）を除く。），その中に中詰砂を投入し，蓋コンクリートを打設する。そして，裏込工として裏込栗石を投入し，完了箇所から防砂シートを敷設する。また，本体工の前面（海側）には被覆石を投入する。なお，護岸⑥の開口部については，浮沈式・半潜水式の汚濁防止膜を展張する（埋立工事進捗状況図①～③参照）。(C)護岸②，護岸⑦の順で，無規格石，基礎捨石の投入，ケーソン据え付け等，上記護岸①及び⑥の施行手順と同様に護岸工事を行う。(D)護岸③，護岸④，護岸⑧，護岸⑨の順で，基礎捨石を投入した後，方塊（護岸③及び⑧は２段，護岸④及び⑨は１段）を据え付け，裏込栗石の投入，防砂シートの敷設を行う。また，これと並行して，本体工前面の被覆石投入，上部工の一次打設として場所打コンクリートを打設する。
(E)護岸⑤，護岸⑩について，基礎捨石を投入し，場所打コンクリートを打設する。これと並行して，裏込栗石の投入，防砂シート敷設を行う。また，本体工前面に被覆石を投入する。
(F)護岸③，④，⑤の前面には被覆ブロック（護岸③），消波ブロック（護岸④，⑤）を据え付ける。同様に，護岸⑨，⑩の前面に消波ブロックを据え付ける。
ここまでの工事で，護岸⑥の開口部を除いた外周施設が概成する。(G)浚渫土，公共残土の順に，土運船で埋立地まで土砂を運搬し，所定の高さまで投入する。なお，埋立ては，埋立予定区域の北側から南側に向けて埋立地を拡大していく形で行う（埋立工事進捗状況図③～⑤参照）。
(H)各護岸の上部工の二次打設及び水叩工を施行する。(I)護岸⑥の開口部については，埋立土砂投入の進捗に合わせて，本体工（ケーソン据付け等），裏込工，上部工の順に施行して埋立区域を閉め切る。施行に当たっては，開口部を囲うようにして凵型の汚濁防止膜を展張し，その南側に第二開口部を設ける（埋立工事進捗状況図⑤～⑦参照）。
(J)護岸⑥開口部の背後に埋立土砂（公共残土）を投入する。(K)護岸⑥開口部の上部工の打設及び水叩工を施行する。(ｴ)汚濁防止膜の機能及び構造（乙２１，５５の１及び２）汚濁防止膜は，土粒子の接触・沈降を促進させるなどにより，波・風・潮流などによる汚濁の拡散を遮断することを目的とした設備である。汚濁防止膜の構造は，膜材を主に構成され，合成繊維でできたカーテン部とそれを浮かせるためのフロート部及び固定するための係留部からなる。


汚濁防止膜の種類は，固定式（フロート部が発泡ポリスチレン又は合成樹脂により構成された，浮沈機能がない汚濁防止膜）と浮沈式（フロート部がゴム等の気密材料により構成された，浮沈機能を有する汚濁防止膜）に大別され，固定式については，さらに，垂下型，自立型，中間フロート型，通水型に分類される。また，浮沈式汚濁防止膜は，船舶航行時や気象条件の厳しいときにフロート内の空気を抜き，沈下させることができ（延長１００ｍのもので，沈下・浮上にそれぞれ１０～１５分程度），沈下時には，汚濁防止膜本体は半潜水式（開口部において浮沈式と併設される汚濁防止膜）との接続部分を除き，海底に着底する。また，その展張方法には，閉鎖形，半閉鎖形，開放形が考えられ，本件埋立ては，前記のとおり，閉鎖形で，かつ，開口部を浮沈式として極力汚濁を流出させない方策を採用したものである。
汚濁防止膜の効果は，主として，干渉沈降促進効果（濁水の拡散を抑え，汚濁粒子が互いに影響を及ぼし合い，干渉沈降が促進される。），沈降水深短縮効果（垂下式の場合，汚濁防止膜の下方からの汚濁粒子の沈降域が短くなるため，背後への影響範囲が小さくなる。）などが考えられる。
(ｵ)住民原告らの生活と埋立区域又はその周辺海域との関係住民原告らの居住地域である石間区と埋立区域との位置関係は，別紙「藻場分布図」のとおりであり，また，前記第５の３(2)で認定したとおり，石間区の住民は，旧漁業法制定以前から，本件埋立区域を含む地先の水面で採貝採藻を行い，日常的にそれらを食してきており，現在でも，ヒジキ，アサリ，ニナ，ワカメ，フノリ，カメノテなどを日常的に採取している。
イこのように，本件埋立ての規模は，環境影響評価法の適用を受ける対象事業に該当せず，また，大分県環境影響評価条例の対象事業にも該当しないものであるから，その規模自体からは，環境影響の程度が著しいものとなるおそれがあるとはいえないことに加え，埋立てに使用される浚渫土及び公共残土からは，いずれも環境基準値を超える有害物質は検出されていない。また，外周護岸工事をした後に埋立工事をするという施行順序や，外周護岸工事の際の汚濁防止膜設置，埋立土砂投入の際の開口部における浮沈式・半潜水式の汚濁防止膜設置，開口部護岸工事の際の凵型汚濁防止膜設置等の施行方法をみても，工事期間を通じて，汚濁の流出を極力防止するための配慮がなされているということができる。そして，浚渫土の投入時期は，工事開始後３年次１０月からの一定期間に限られている。こうした埋立規模，埋立土砂の性状，施行の順序及び方法等に照らすと，上記の措置等によっても工事期間中の汚濁の流出を完全には防止できないとしても，本件埋立工事に伴い汚濁の流出が反復継続され，周辺住民の健康や生活環境に著しい影響を及ぼすほど水質や底質が悪化するとは認められず，住民原告らの日常生活が従前から本件埋立予定区域（あるいはその周辺水面）と密接な関係を有していることを考慮しても，住民原告らについて，その健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれが生じるとは認められない。
ウこの点，原告らは，本件埋立てに用いられる浚渫土が，粒径の微細なシルトを中心に構成されていることなどから，上記のような施行方法によっても，汚濁の流出を防止できず，しかも，その浚渫土はパルプ廃水に由来するものである点を指摘する。
(ｱ)そこで，まずパルプ廃水の有害性について検討するに，昭和４３年３月の佐伯湾水質調査報告書（甲１２２）によれば，その成分的な特徴として，リグニン，亜硫酸塩，糖などを含みＣＯＤ値（化学的酸素要求量）が著しく高いこと，また，Ｃａ－リグノサルフォネートを著量に含むため，海水を茶褐色に着色することなどが挙げられているが，パルプ廃水に含有されるリグニンフェノール類等の成分自体に有害性は認められず，魚類への影響の原因は，濃厚な廃水が湾内に放流されることにより，水中の好気性菌によって酸化を受け，湾内水の溶存酸素が消費され，その量を著しく低下させるためであると推測されており，こうした溶存酸素量の減少には，パルプ廃水のＣＯＤ値が著しく高いことが密接に関係することが明らかにされている。したがって，パルプ廃水自体が有害物質を含んでいるかのような原告らの主張には根拠がない。ところで，昭和４７年１１月に実施された佐伯湾ヘドロ実態調査において，当時，こうしたパルプ廃水に起因する固相としてのヘドロが，佐伯湾内の広範囲にわたって堆積し，特に，硫化水素臭，色調，混入物，強熱減量，炭素量，Ｃ／Ｎ比，含水比等を総合して判定された強汚染域が，中江川全域に加え，中江川入江の大部分及びその前面水道域の約４８万平方メートル，大入島南部西方水道域の１６万平方メートルの合計約９０万平方メートルにわたり，海底下約２０センチメートルの範囲に堆積していることが判明した（したがって，ヘドロの堆積量は約１８万立方メートルである。）（甲１２８）。さらに，上記実態調査から３０年以上経過した後の平成１５年７月に実施された女島地区の底質調査の結果，有機物量の指標となる調査項目（ＴＯＣ，ＴＯＮ，強熱減量，ＣＯＤ）において数値が高いことが認められ，昭和５０年３月の調査結果と比較しても，ＣＯＤ値の減少がほとんど見られないこと（甲１２５），平成１４年に実施された底質調査においても，女島地区の底土からはリグニンフェノール類の含有が多く認められたこと（甲１２３）などからすれば，パルプ廃水中の成分は，長時間の経過にかかわらず，未だに女島沖の底土の中に残留していることが推測される。
そうすると，かかる高いＣＯＤ値を持つ浚渫土が埋立区域に投入されることによって，再び海中の溶存酸素量の減少を来すことも予想され，酸素濃度の低い海水が拡散することで，埋立区域付近の魚介類の生育に何らかの影響を及ぼす可能性もないわけではない。


しかしながら，深刻な漁業被害が生じた丙Ｃ社の操業時は，ＣＯＤ値５万７０００ないし７万ppmというパルプ廃水が，１日６万６０００トンも佐伯湾に排出されていたのに対し（甲１２２），本件埋立工事において投入される浚渫土（３３万立方メートル）は，女島地区の岸壁を水深１４メートルのものに改良する際に発生するものであるところ，パルプ廃水の影響が残存するのは海底下約２０センチメートルの範囲であり，その下位の非汚染の堆積物とは明瞭に境されていること（甲１２８），浚渫作業は海底を広範囲にわたって浚渫するのではなく，局地的に深く掘り下げるものであることなどを考慮すると，浚渫土に含まれるパルプ廃水由来の物質は，割合的にはごく限られたものになると考えられる。このように，本件埋立工事においては，魚介類の生育に間接的に影響を及ぼしうるＣＯＤ値の高い底土が，浚渫土の中に多量に含まれているとは考えられず，仮に，浚渫土による汚濁あるいは溶存酸素量が減少した海水が埋立区域外に一部流出したとしても，その影響の程度は著しいものではないと考えられる。
なお，原告らは，丙Ｉ教授作成の「石間浦埋立計画の環境保全上の問題点」（甲９４）に基づき，パルプ廃水中の硫黄成分から硫化物が生成され，あるいは硫化水素が発生することも指摘するが，それが周辺住民の生活環境にいかなる影響を及ぼすかについては必ずしも明確に主張しておらず，しかも，女島地区の底土の硫化物は，昭和５０年３月において１ｍ／mgを超える地点もあったのに対し，平成１６年７月には０．０６ないし０．１６ｍ／mgと減少しており（甲１２５），平成１３年１１月に実施された調査でも，硫化臭はないとされているのであるから（甲１２３），原告らの上記指摘は，具体的な裏付けを欠くものである。(ｲ)次に，汚濁防止対策についてみると，一般的な汚濁防止膜の構造や形式については既に述べたとおりであり，本件埋立工事においても，これと同様の構造及び機能を有するものを設置することが前提とされていると解されるから，その構造，耐久性，維持管理方法などの詳細が埋立免許出願時の願書や添付図書に記載されなければ，直ちにその効果に疑義が生じるというものでもない。さらに，浚渫土が微細なシルトを中心とするものであることを考慮しても，護岸施設を構成する防砂シート，裏込栗石及び基礎捨石が，大量の汚濁物質の通過を容易に許すような間隙の多い構造であるとは考えられず，しかも，その外周に汚濁防止膜も設置するのであるから，これらの障害物の設置により大幅に汚濁物質の沈降・ろ過が進むと考えられ，本件環境保全図書において，埋立土砂投入時に外部に流出する汚濁の程度が軽微であると判断していることには合理性が認められる。
また，船舶通行時に開口部の汚濁防止膜を沈下させたことにより，一定程度の汚濁流出は避けられないとしても，上記のとおり，汚濁防止膜の沈下・浮上に必要な時間が３０分程度であることを考慮すれば，その間の汚濁流出が周辺住民の生活環境に著しい被害を与えるとは考え難い。さらに，埋立土砂投入時の溢流（オーバーフロー）の可能性については，かかる作業時にも護岸内と外海とが物理的に遮断されているわけではないから，埋立土砂の量に対応する海水が，護岸を超えて溢流することは想定できない。
このように汚濁防止対策の面からみても，本件埋立工事によって多量の汚濁物質が埋立区域外に流出する危険性は高いとはいえず，しかも，原告らが危惧するパルプ廃水由来の成分について，それ自体に有害性が認められないことは既に述べたとおりである。
(4)以上のとおりであって，本件埋立工事に伴い，住民原告らについて，その健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれが生じるとして，石間区及び住民原告らが，本件埋立免許の取消しを求めるについての法律上の利益を有するとする原告らの主張は採用することができない。
５本件部会決議の効力について（争点１(2)）
組合員原告らは，総会の部会が，関係地区・地元地区の組合員の意思を的確に反映させるための制度であり，書面同意は，漁業権行使規則によって漁業権を行使する資格を認められ当該漁業を営む組合員の地位を保護するための制度であるとした上で，書面同意に瑕疵があれば，総会の部会の議決前に有効な書面同意が得られていないことになるから，本来総会の部会で議決すること自体が許されず，かかる瑕疵は，決議の無効事由に当たる旨主張する。しかしながら，総会の部会決議については，決議の内容が法令に違反することが無効事由とされているところ（水協法５１条の２第７項，５１条，会社法８３０条２項），組合員原告らの主張の内容は，本来書面同意に加わるべきでない者が手続に加わったことにより，書面同意の結果が歪められ，ひいては部会決議の結果が歪められたということに尽きるものであり，このような，決議（同意）の成立過程に議決権者（同意権者）の意思が的確に反映し得なかったという瑕疵は，決議の方法の瑕疵に当たると解するのが相当であるから，書面同意手続の瑕疵に関する組合員原告らの主張を前提としても，本件部会決議の内容が法令に違反した決議無効事由に当たると解することはできない。したがって，組合員原告らの主張は採用できず，本件部会決議は有効であることを前提とせざるを得ないから，組合員原告らは，共第３５号共同漁業権を営む権利を喪失しており，埋立区域の公有水面に関し権利を有するものとは認められない。
６結論
以上のとおりであるから，原告らは，いずれも本件免許処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者とは認められず，原告適格を有しないといわざるを得ない。
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告らの本件訴えはいずれも不適法であるから却下することとし，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
大分地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官   関     美都子
裁判官      神野泰   一
裁判官      矢崎    豊
（別紙省    略)


平成１５年（行ケ）第１４２号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２３日
判決
原　　　　　　　告　　　　岸本産業株式会社
同訴訟代理人弁理士      　大前要
同                        加藤敬子
被　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
同指定代理人　　　　      佐藤健史
同                        井出隆一同                        一色由美子同                        涌井幸一同                        宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１―７３１８７号事件について平成１５年２月２６日にした決定を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「高強度ポリアミド樹脂組成物及びその製造法」とする特許第３１６９９５１号（平成２年５月１７日出願，平成１３年３月１６日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許について，特許異議の申立てがされた（異議２００１―７３１８７号事件）ところ，原告は，平成１４年５月２８日，本件特許の願書に添付した明細書の特許請求の範囲等の訂正を請求した。特許庁は，平成１５年２月２６日，「訂正を認める。特許第３１６９９５１号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）を行い，その謄本は，同年３月１５日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
上記訂正後の明細書（甲３中の明細書，以下「本件明細書」という。）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件発明」という。）。（ａ）１種の脂肪族系結晶性ポリアミド樹脂９５～６０重量部と，（ｂ）ヘキサメチレンジアミン・テレフタール酸／ヘキサメチレンジアミン・イソフタール酸よりなる共縮合体であって，融点を有せず，ガラス転移点が１００℃～２００℃である透明な半芳香族非晶性ポリアミド樹脂５～４０重量％との混合物１００重量部と，（ｃ）ガラス繊維２５～１５０重量部と，からなる強化ポリアミド樹脂組成物。
３　本件決定の理由の要旨
本件決定は，次のとおり，本件発明は，特開平２－１２０３６０号公報（甲４，以下「刊行物１」という。）及び西独国特許公開第３２００４２８号公報（甲５，以下「刊行物２」という。）に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるとした。
(1)　刊行物１に記載された発明のナイロン６樹脂，ナイロン６６樹脂は本件発明の脂肪族系結晶性ポリアミド樹脂と同一である。また，刊行物１に記載された発明の芳香族系非晶性ナイロンは，本件発明の（ｂ）ヘキサメチレンジアミン・テレフタール酸／ヘキサメチレンジアミン・イソフタール酸よりなる共縮合体であって，融点を有せず，ガラス転移点が１００～２００℃である透明な半芳香族非晶性ポリアミド樹脂と同一である。そして，刊行物１の比較例２，３，１２，１３，１５には，ナイロン６又はナイロン６６と半芳香族非晶性ポリアミドとを６０部対４０部又は８０対２０部（以上「部」は「重量部」を意味するものと認める。）配合した例が記載されており，高い剛性等のためにガラス繊維を配合することも記載されている。
(2)　そこで，本件発明と刊行物１に記載された発明とを対比すると，両者は，１種の脂肪族系結晶性ポリアミド樹脂８０又は６０重量部と，（ｂ）ヘキサメチレンジアミン・テレフタール酸／ヘキサメチレンジアミン・イソフタール酸よりなる共縮合体であって，融点を有せず，ガラス転移点が１２５℃である透明な半芳香族非晶性ポリアミド樹脂２０又は４０重量部との混合物にガラス繊維を配合した強化ポリアミド樹脂組成物である点で一致するが，刊行物１に記載された発明では，ガラス繊維の配合割合が明記されていない点でのみ本件発明と相違する。(3)　この相違点について検討する。
刊行物２には，部分結晶性ポリアミドと非晶性ポリアミドとの混合物に１０～６０％の強化材を使用すること，強化材としてガラス繊維を用いることが記載されており，この割合は重量％であると認められるところ，部分結晶性ポリアミド【この部分に「と非晶性ポリアミドとの混合物」の文言が欠落しているものと認める。】１００重量部に対して１１～１５０重量部のガラス繊維を配合することといえるから，同じ目的で，刊行物１に記載された発明のガラス繊維の配合割合を刊行物２に記載された範囲を採用して，本件発明のように２５～１５０重量部とすることは当業者が適宜なし得る程度のことである。
よって，本件発明は，刊行物１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３　原告主張に係る本件決定の取消事由の要点
本件決定は，本件発明と刊行物１に記載された発明との一致点を誤認して相違点を看過し（取消事由１），相違点についての判断を誤り（取消事由２），また，本件発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由３）結果，進歩性の判断を誤ったものであり，その誤りは本件決定の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）
本件決定が，刊行物１に記載された発明として認定したのは，刊行物１の比較例２，３，１２，１３，１５に記載された発明であるところ，本件決定は，上記比較例には，ガラス繊維を配合することが記載されていないにもかかわらず，本件発明と刊行物１に記載された発明との一致点として，「ガラス繊維を配合した」点を誤認し，その結果，両者の相違点を看過したものである。(1)　刊行物１には，①「本発明の樹脂組成物には，その製品の成形性，物性を損なわない限りにおいて，酸化防止剤，紫外線吸収剤，滑剤，帯電防止剤，核剤，離型剤，可塑剤，顔料，難燃剤，増量剤，無機フィラー，繊維状補強剤，他の樹脂材料等を添加することができる。」（３頁左欄），②「シリンダヘッドカバー，ギヤカバー等のエンジン周辺部品については，制振性能以外に高い剛性と耐熱性が要求されるため，材料として使用するにあたっては，ガラス繊維，マイカ，ウオラストナイト，タルク，カーボン樹脂等のフィラーで補強して用いることが好ましい。」（３頁左欄～右欄）との記載がある。


しかしながら，これらの記載は，刊行物１の特許請求の範囲や実施例に記載された発明についてのものであり，比較例についてのものではない。すなわち，上記①は，「本発明の樹脂組成物」について述べたものである。また，上記②も，先行する「本発明に係る樹脂組成物は，その成形製品が，高い制振性能を有し，かつ機械的特性も優れていることから，自動車部品，電気・機械部品に適用可能であり，特に自動車のエンジンルーム内において振動により騒音が発生する製品，例えばシリンダヘッドカバー，ギヤカバー，オイルパン等は好適使用例として挙げることができる。」（３頁左欄）を受けた文章であるから，「本発明に係る樹脂組成物」について述べたものであることは明白である。
(2)　実験成績証明書（甲８）によれば，ガラス繊維の添加が，制振性能に優れた成形部品を得るという刊行物１に記載された発明の目的を著しく阻害すること，特に，刊行物１の比較例にガラス繊維を配合した場合には，実施例にガラス繊維を配合した場合よりも，制振性能が劣化する程度が大きいことが明らかであるから，刊行物１（特に比較例）にガラス繊維を配合することが実質的に記載されているとはいえない。
すなわち，１０Ｈｚ・１００℃・ｄｒｙ条件において，ガラス繊維の添加による損失係数の低下を見ると，刊行物１の実施例６に相当する試料Ｎｏ．７にガラス繊維を４０重量部添加したもの（試料Ｎｏ．８）は，４５．３％に低下し，ガラス繊維を１００重量部添加したもの（試料Ｎｏ．９）は，４６．６％に低下する。また，同一条件の測定において，刊行物１の比較例２に相当する試料Ｎｏ．４にガラス繊維を４０重量部添加したもの（試料Ｎｏ．５）は４３．３％に低下し，ガラス繊維を１００重量部添加したもの（試料Ｎｏ．６）は４０．９％に低下する。以上のとおり，ガラス繊維の配合により損失係数値が１／２かそれ以下にまで顕著に低下すること，すなわち，ガラス繊維の添加が，制振性能に優れた成形部品を得るという刊行物１に記載された発明の目的を著しく阻害することが明らかである。
また，種々の条件下において，ガラス繊維の添加による損失係数の低下を見ると，刊行物１の実施例６に相当する試料Ｎｏ．７にガラス繊維を４０重量部添加したもの（試料Ｎｏ．８）は，４５．３％～５２．３％に低下する。これに対し，刊行物１の比較例２に相当する試料Ｎｏ．４にガラス繊維を４０重量部添加したもの（試料Ｎｏ．５）は，４０％～４７．２％に低下する。以上のとおり，ガラス繊維を添加した場合における損失係数の低下は，試料Ｎｏ．４の方が試料Ｎｏ．７よりも大きいから，刊行物１の比較例にガラス繊維を配合した場合には，実施例にガラス繊維を配合した場合よりも，制振性能が劣化する程度が大きいことが明らかである。
２　取消事由２（相違点判断の誤り）
本件決定は，「刊行物１に記載された発明のガラス繊維の配合割合を刊行物２に記載された範囲を採用して，本件発明のように２５～１５０重量部とすることは当業者が適宜なし得る程度のことである。」としたが，誤りである。(1)　本件発明の目的は，耐衝撃性，強靱性，成形加工性のいずれにも優れ，しかも吸水による物性低下の少ないポリアミド樹脂組成物を提供することである（本件明細書段落０００７）。この目的のために，絶乾時と調湿時における物性値を比較している（表１～５参照）。
これに対して，刊行物１に記載された発明の目的は，改良された制振性能を有する成形部品を得るための新規なポリアミド樹脂組成物を提供することである（２頁右上欄）。この目的のために，刊行物１は，損失係数を判断基準として各種樹脂組成物を評価している（表（３～４頁）参照）。なお，刊行物１に記載された発明は，「機械的強度を有する成形部品を得る」ことをも目的とする旨記載されており，上記表には，引張強度，破断伸び等の物性値も示されているが，これらは補助的要素であり，損失係数値（制振性能）が同じである場合において，より機械的強度の大きいものを優先するという程度にすぎないから，実質的には，刊行物１に記載された発明には，樹脂成形物の機械的強度を向上させるという目的がない。このことは，刊行物１の表において，高い引張強度等を有するにもかかわらず比較例に分類されているものが多いことによって裏付けられる。また，刊行物２に記載された発明の目的は，成形加工性及び表面質感（外観）に優れた熱可塑性樹脂組成物を提供することにある（訳文１頁）。この目的を達成するために，刊行物２は各種樹脂組成物の外観を＋＋（まったく荒れがない），＋（ほとんど荒れがない），０（端部にオレンジ皮様の構造が見られる），－（荒れている），－－（ひどく荒れている）で評価している（訳文５頁及び表１参照）。
(2)　以上のとおり，①刊行物１，２に記載された各発明の目的は異なるから，これらを組み合わせることは困難である。また，②刊行物１，２のいずれにも本件発明の目的を想起する起因（動機付け）が全くないから，このような刊行物１及び２に基づいて当業者が本件発明の目的を見いだすことは困難である。さらに，③前記１(2)のとおり，ガラス繊維の添加が，制振性能に優れた成形部品を得るという刊行物１に記載された発明の目的を著しく阻害すること，特に，刊行物１の比較例にガラス繊維を配合した場合には，実施例にガラス繊維を配合した場合よりも，制振性能が劣化する程度が大きいことが明らかである以上，刊行物１に記載された発明に刊行物２におけるガラス繊維の高い配合割合を組み合わせることには，阻害要因がある。加えて，④刊行物１で用いられているナイロンは，吸湿により剛性が低下し柔軟になり，吸湿により損失係数の最大値が大きくなる（甲９）ため，吸湿は，刊行物１に記載された発明の目的（改良された制振性能）の達成にとって必ずしもマイナス要因ではなく，プラス要因となると考えられ，このことは，刊行物１に接した当業者が，吸水（吸湿）による物性低下という本件発明の目的に着眼することを妨げる。
(3)　また，⑤当業者であれば，通常，刊行物１がその技術的目的を達成できないものとして排除した比較例の発明に着目することはないから，刊行物１の比較例に記載された発明は，本件発明の動機付けにはなり得ない。さらに，⑥刊行物１，２に記載された各発明は，その非晶性ポリアミドが異なる点において相違しているところ，化学物質は，化学構造が異なると，性質が大きく異なるのが一般であるから，通常，当業者が，このように構成の異なる両発明を組み合わせようとすることはない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）


本件決定は，本件発明の顕著な作用効果を看過したものである。(1)　本件発明の目的は，耐衝撃性，強靭性，成形加工性のいずれにも優れ，しかも吸水による物性低下の少ないポリアミド樹脂組成物を提供することにあり（本件明細書段落０００７等），機械的特性の向上と吸水による物性低下の抑制が同時に実現されていることこそが，本件発明独自の効果であり，従来技術からは予測できない顕著な効果である。
(2)　たとえば，刊行物１の比較例２（８０重量％のナイロン６と２０重量％の非晶性ナイロンとの混合樹脂組成物）の引張強度は，６７０ｋｇ／ｃｍ２（６．７ｋｇ／ｍｍ２）である。これに対し，本件発明の実施例２（８０重量％のナイロン６と２０重量％の非晶性ナイロンとの混合樹脂組成物１００重量部に対してガラス繊維を６６．７重量部配合）の引張強度は，絶乾時に２３．５ｋｇ／ｍｍ
２（前者の３．
５倍）であり，調湿時にも１９．６ｋｇ／ｍｍ２とさほど低下していない。(3)　実験成績証明書（甲８）の表２からも，そのことは明らかである。たとえば，刊行物１の比較例２に相当する試料Ｎｏ．４と，本件発明の実施品である試料Ｎｏ．５及び試料Ｎｏ．６とを比較すると，本件発明の各種物性値（機械的強度）が顕著（２．１～７．９倍）に向上していることが明らかである（試料Ｎｏ．５－ｄｒｙの曲げ強さは，試料Ｎｏ．４－ｄｒｙの２．１倍（最小）であり，試料Ｎｏ．６－ｗｅｔの曲げ弾性率は，試料Ｎｏ．４－ｗｅｔの７．９倍（最大）である。）。
また，曲げ強さについてみると，ＰＡ６（本件発明の脂肪族系結晶性ポリアミド樹脂に相当）にＸ２１（本件発明の半芳香族非晶性ポリアミド樹脂に相当）を配合し，更にガラス繊維を配合すると，ｗ／ｄ（乾燥時の値に対する吸湿時の値の比）が顕著に向上する相乗効果があることが明らかとなる。例えばＰＡ６にＸ２１を配合すると，ｗ／ｄが０．３３（試料Ｎｏ．１）から０．５３（試料Ｎｏ．４）に向上し，更にこれにガラス繊維を４０重量％配合すると０．８５（試料Ｎｏ．５）にまで向上する。これに対し，試料Ｎｏ．１０（Ｘ２１のみ）及びこれにガラス繊維を配合した試料Ｎｏ．１１，試料Ｎｏ．１２の曲げ強さにおけるｗ／ｄはそれぞれ０．９５，０．９２，０．９１であり，ガラス繊維の配合により，むしろｗ／ｄが低下する傾向が認められる。
第４　被告の反論の要点
本件決定の判断に誤りはなく，原告の主張する本件決定の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）について(1)　一般に，樹脂組成物の技術分野において，その樹脂組成物の物性等を損なわない限りにおいて，樹脂組成物に繊維状補強剤等を添加することができること，及び繊維状補強剤としてガラス繊維を使用することは，周知である。このような技術常識を前提とすれば，刊行物１には，比較例２，３，１２，１３，１５に記載されたナイロン樹脂組成物において，ガラス繊維を配合するという周知技術を付加したものが実質的に記載されているということができる。(2)　原告が「ガラス繊維の添加が刊行物１に記載された発明の目的を著しく阻害する」ことの根拠として挙げる甲８記載の事実は，本件特許を出願した時点では知られていなかったものであるから，この事実を理由に，刊行物１に「ガラス繊維を添加すること」が実質的に記載されていないということはできない。また，甲８記載の実験例は，特定のガラス繊維を特定のポリアミド組成物に特定の配合量で用いた例にすぎず，これをもって，刊行物１に記載された発明における繊維状補強材の添加による作用がすべて同様なものであるとすることはできない。
さらに，刊行物１に記載された発明の目的は，「本発明は，改良された制振性能とともに，著しく優れた機械的強度を有する成形部品を得るための新規なポリアミド樹脂組成物を提供することを目的とする」（２頁右上欄）ものであり，優れた機械的強度をも目的とするものであるから，そのためにガラス繊維を配合しようとすることは当然である。樹脂組成物の技術分野において，添加剤を配合することにより，改善される性質もある一方，悪くなる性質もあることは，良く知られていることであるから，仮に，刊行物１の比較例２の組成物にガラス繊維を配合すると，実施例よりも制振性能が劣化する程度が大きいとの傾向があっても，刊行物１の比較例２，３，１２，１３，１５をみた当業者であれば，その引張強度，引張破断伸びの値に着目し，優れた機械的特性を有する組成物として認識し，これを使用しようとすることは当然である。したがって，原告が，損失係数のみに着目して，ガラス繊維の添加が刊行物１に記載された発明の目的を著しく阻害する旨主張するのは，失当である。
２　取消事由２（相違点判断の誤り）について
(1)　刊行物１の比較例２，３，１２，１３，１５として記載された発明と刊行物２に記載された発明とは，ナイロン６又はナイロン６６と非晶性ポリアミドとを配合したポリアミド樹脂組成物である点で軌を一にする発明であるから，刊行物１に記載された発明におけるガラス繊維の配合割合として，刊行物２に記載のものを採用することに技術的困難はない。
(2)　なお，前記１(2)のとおり，刊行物１に記載された発明は，優れた機械的強度をも目的とする発明であるから，そのためにガラス繊維を配合しようとすることは当然であり，刊行物１に記載された発明においてガラス繊維を配合することに阻害要因が存在するとはいえない。
また，原告が「ナイロンは吸湿により損失係数の最大値が大きくなる」ことの根拠とする甲９記載の事実は，本件特許出願当時，全く知られていないから，この事実を理由に，刊行物１に記載された発明と刊行物２に記載された発明とを組み合わせることに阻害要因があるとする原告の主張は失当である。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
(1)　ポリアミド樹脂にガラス繊維を３０重量％程度配合することにより引張強度が向上することはよく知られたことである（乙１）ところ，本件発明の実施例２は，その近傍の割合のガラス繊維を配合することにより高い引張強さを得たとするものにすぎないから，同実施例２の効果は，予測される範囲のものであり，格別な効果とはいえない。


(2)　原告が本件発明の顕著な効果の根拠とする甲８の中で使用されている試料１～１２の原材料の商品名は，本件明細書中の実施例で使用しているものと商品名が異なり，その使用割合も本件明細書中の実施例１～３，１０～１６と異なるから，本件明細書中で記載されている実施例の忠実な実験ということはできない。したがって，甲８の結果に基づく原告の主張は失当である。仮に，甲８の結果を参酌したとしても，本件発明の効果が格段に優れるものであるとか相乗効果であるということはできない。
すなわち，原告の指摘する甲８の表２中で，試料Ｎｏ．２（ＰＡ６（１００部）に対して，ガラス繊維（４０部）配合）における曲げ強さのｗ／ｄの値は０．６９であり，ガラス繊維を配合していない試料Ｎｏ．１の値である０．３３より大幅に向上している。また，非晶性ポリアミドであるＸ２１自体における曲げ強さのｗ／ｄの値が０．９５と高いことは，試料Ｎｏ．１０から明らかであり，乙３にも示唆されていることである。そうであるならば，原告が主張する「ＰＡ６にＸ２１を配合するとｗ／ｄの値が０．３３から０．５３に向上し，さらにこれにガラス繊維を４０重量％配合すると０．８５にまで向上する」との効果は，予測の範囲内であり，顕著なものとはいえない。これは，単に非晶性ポリアミドの配合効果にガラス繊維の配合効果が加わったものにすぎず，原告の主張するような相乗効果とはいえない。
また，上記表中の試料Ｎｏ．１０，Ｎｏ．１１，Ｎｏ．１２のそれぞれの曲げ強さについてｗの値を比べると，１３．６，２４．７，３３と大きく増加しているから，仮にｗ／ｄの値においてわずかに低下する傾向があるとしても，Ｘ２１にガラス繊維を添加すると湿潤時においても機械的特性が改善されることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の誤認，相違点の看過）について(1)　原告は，「刊行物１中の繊維状補強剤等に関する記載は，刊行物１の特許請求の範囲や実施例に記載された発明についてのものであり，比較例についてのものではない。」旨主張する。
ア　確かに，刊行物１の〔試料作製，測定方法〕欄の表（３～４頁）における比較例２，３，１２，１３，１５として，ナイロン６又はナイロン６６と芳香族系非晶性ナイロンの２種の樹脂からなる組成物が記載されているが，ガラス繊維を成分として含む組成物は記載されていない。
また，刊行物１には，繊維状補強剤，ガラス繊維等の添加に関して，「本発明の樹脂組成物には，その製品の成形性，物性を損なわない限りにおいて，酸化防止剤，紫外線吸収剤，滑剤，帯電防止剤，核剤，離型剤，可塑剤，顔料，難燃剤，増量剤，無機フィラー，繊維状補強剤，他の樹脂材料等を添加することができる。
本発明に係る樹脂組成物は，その成形製品が，高い制振性能を有し，かつ機械的特性も優れていることから，自動車部品，電気・機械部品に適用可能であり，特に自動車のエンジンルーム内において振動により騒音が発生する製品，例えばシリンダヘッドカバー，ギヤカバー，オイルパン等は好適使用例として挙げることができる。
シリンダヘッドカバー，ギヤカバー等のエンジン周辺部品については，制振性能以外に高い剛性と耐熱性が要求されるため，材料として使用するにあたっては，ガラス繊維，マイカ，ウオラストナイト，タルク，カーボン樹脂等のフィラーで補強して用いることが好ましい。」（３頁左欄～右欄）との記載がある。ガラス繊維等の添加に関するこれら記載は，その文脈から，「本発明の樹脂組成物」，すなわち，刊行物１の特許請求の範囲に記載された発明に関するものであって，比較例に関するものではないことが明らかである。そうすると，刊行物１には，比較例２，３，１２，１３，１５にガラス繊維を配合することが明記されているとはいえない。
イ　しかしながら，当業者が刊行物に接すれば，刊行物に明記された事項のみならず，明記されている事項から当該刊行物の頒布時における技術常識を参酌することにより導き出すことができる事項をも，刊行物に記載された発明として把握することができることは明らかである。
しかるに，証拠（乙１）によれば，ナイロン樹脂にガラス繊維を添加すると引張り強さ，曲げ強さ，曲げ剛性が大きくなり（機械的強度の向上），熱変形温度が高くなり（耐熱性の向上），線膨張係数が小さくなる（寸法安定性の向上）ことが広く知られていることが認められるから，刊行物１の比較例２，３，１２，１３，１５のように，ナイロン樹脂（脂肪族ポリアミド）に他の樹脂を加えた樹脂組成物が記載されている場合，同樹脂組成物について機械的強度等の物性を改善するために更にガラス繊維を加えることは，当業者が普通に導き出すことができる程度のものと認められる。
したがって，本件発明と刊行物１に記載された発明との一致点として，「ガラス繊維を配合した」点を認定した本件決定の認定に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
(2)　これに対し，原告は，「実験成績証明書（甲８）によれば，ガラス繊維の添加が，刊行物１に記載された発明の目的（改良された制振性能）を著しく阻害すること，特に，刊行物１の比較例にガラス繊維を配合した場合には，実施例にガラス繊維を配合した場合よりも，阻害の程度が大きいことが明らかであるから，刊行物１（特に比較例）にガラス繊維を配合することが実質的に記載されているとはいえない。」旨主張する。
ア　しかしながら，甲８は本件訴訟提起後に作成されたものであって，そこに記載された内容は，本件特許出願当時に周知であったものでないから，本件特許出願当時に刊行物１に接した当業者が刊行物１に記載された発明をどのように把握するかを検討するに際して，甲８記載の事項が影響を与えるものとはいえない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ　なお，念のため，甲８記載の実験結果について検討しても，ガラス繊維の添加が刊行物１に記載された発明の目的を著しく阻害することを示すものということはできない。


すなわち，甲８記載の各試料の構成は，別紙のとおりである（なお，ＰＡ６，ＰＡ６６は，それぞれ本件発明の脂肪族系結晶性ポリアミド樹脂に相当し，Ｘ２１は，本件発明の半芳香族非晶性ポリアミド樹脂に相当する。）ところ，原告の指摘するとおり，１０Ｈｚ・１００℃・ｄｒｙ条件における損失係数は，試料Ｎｏ．４が０．１７１，試料Ｎｏ．５が０．０７４，試料Ｎｏ．６が０．０７０，試料Ｎｏ．７が０．１６１，試料Ｎｏ．８が０．０７３，試料Ｎｏ．９が０．０７５であるから，試料Ｎｏ．４（刊行物１の比較例２に相当）に比べて，ガラス繊維を４０重量部添加した試料Ｎｏ．５は４３．３％，１００重量部添加した試料Ｎｏ．６は４０．９％となり，また，試料Ｎｏ．７（刊行物１の実施例６に相当）に比べて，ガラス繊維を４０重量部添加した試料Ｎｏ．８は４５．３％，１００重量部添加した試料Ｎｏ．９は４６．６％となる。
また，上記測定条件を変化させた下で，試料Ｎｏ．４（刊行物１の比較例２に相当）に比べて，ガラス繊維を４０重量部添加した試料Ｎｏ．５の損失係数は，４０％～４７．２％に低下し，試料Ｎｏ．７（刊行物１の実施例６に相当）に比べて，ガラス繊維を４０重量部添加した試料Ｎｏ．８の損失係数は，４５．３％～５２．３％に低下する。
しかるに，上記のとおりのガラス繊維の添加による制振性能（損失係数）の低下は，いずれも１／２程度の範囲のものである。また，刊行物１の実施例６のものにくらべ，比較例２のものの制振性能の低下率は，若干大きいものの，その差はわずか５％程度にすぎない。
そして，刊行物１に記載された発明の目的は，「本発明は，改良された制振性能とともに，著しく優れた機械的強度を有する成形部品を得るための新規なポリアミド樹脂組成物を提供することを目的とする」（２頁右上欄）というものであり，優れた機械的強度も同発明の目的となっている。また，そもそも，樹脂組成物における優れた機械的強度の達成は，上記記載を待つまでもなく，周知の目的であることが明らかである。
そうすると，前記(1)のとおり，ナイロン樹脂にガラス繊維を添加すると機械的強度等の物性が向上することが周知である以上，上記の程度の制振性能の低下は，当業者がガラス繊維を添加することを断念するほど大きなものとは到底いうことができず，強度等の物性と制振性能の両者にどのようなバランスをおくかによって，適宜ガラス繊維の添加の有無及びその量を選択できる程度のものにすぎないというべきである。したがって，「甲８によれば，ガラス繊維の添加が，刊行物１に記載された発明の目的を著しく阻害することが明らかである」ということはできない。
２　取消事由２（相違点判断の誤り）について
(1)　原告は，「刊行物１に記載された発明のガラス繊維の配合割合を刊行物２に記載された範囲を採用して，本件発明のように２５～１５０重量部とすることは当業者が適宜なし得る程度のことである。」との本件決定の判断が誤りである旨主張する。
しかしながら，刊行物１の比較例２，３，１２，１３，１５として記載された発明と刊行物２に記載された発明とは，ナイロン６又はナイロン６６と非晶性ポリアミドとを配合したポリアミド樹脂組成物である点で共通のものであって，極めて類似した構成のものというべきである。また，前記１(1)のとおり，ナイロン樹脂にガラス繊維を添加すると機械的強度等の物性が向上することは周知である。そうである以上，刊行物１ではガラス繊維の配合割合が明記されていない点について，その配合割合として刊行物２記載のものを採用することは，当業者であれば容易になし得ることであり，そのことに何らの阻害要因もないというべきである。したがって，原告の取消事由２の主張も理由がない。
(2)ア　これに対し，原告は，「①刊行物１，２記載の各発明の目的は異なるから，両発明を組み合わせることは困難である。また，②刊行物１，２のいずれにも本件発明の目的（吸水による物性低下の防止）を想起する動機付けがないから，これらに基づいて当業者が本件発明の目的を見いだすことは困難である。」旨主張する。
しかしながら，刊行物１，２の各発明の目的が異なるものであっても，上記(1)のとおり，刊行物１，２に記載された各発明の構成が極めて類似したものである以上，当業者にとって，それらを組み合わせて本件発明の構成を想到することが困難であるとは到底いうことができない。また，刊行物１，２に記載された各発明を組み合わせて本件発明の構成を想到することが容易である以上，刊行物１，２に本件発明の目的の記載がなくても，本件発明の容易想到性の判断を何ら左右するものとはいえない。
イ　また，原告は，「③ガラス繊維の添加が，制振性能に優れた成形部品を得るという刊行物１に記載された発明の目的を著しく阻害することが明らかである以上，刊行物１に記載された発明に刊行物２におけるガラス繊維の高い配合割合を組み合わせることには，阻害要因がある。」旨主張する。しかしながら，前記１(2)のとおり，原告が上記主張の根拠とする甲８に記載された内容は，本件特許出願当時に周知であったものでないから，本件特許出願当時に当業者が刊行物１，２に記載された各発明を組み合わせることの容易想到性を検討するに際して，甲８記載の事項が影響を与えるものとはいえない。また，甲８に記載された程度の制振性能の低下は，当業者がガラス繊維を添加することを断念するほど大きなものとは到底いうことができず，ガラス繊維の添加が刊行物１に記載された発明の目的を著しく阻害するものということはできない。ウ　さらに，原告は，「④刊行物１で用いられているナイロンは，吸湿により剛性が低下し柔軟になり，吸湿により損失係数の最大値が大きくなる（甲９）ため，吸湿は，刊行物１記載の発明の目的（改良された制振性能）の達成にとって必ずしもマイナス要因ではなく，プラス要因となると考えられ，このことは，刊行物１に接した当業者が，吸水（吸湿）による物性低下という本件発明の目的に着眼することを阻害する要因となる。」旨主張する。
しかしながら，原告が上記主張の根拠とする甲９は，本件訴訟提起後に作成されたものであって，そこに記載された内容は，本件特許出願当時に周知であったものでないから，本件特許出願当時に刊行物１に接した当業者が刊行物１，２に記載された各発明を組み合わせることの容易想到性を検討するに際して，甲９記載の事項が影響を与えるものとはいえない。


また，原告の上記主張は，刊行物１記載の発明の目的が制振性能の改良のみであるとして，制振性能（損失係数）の観点のみに着目するものであるが，前記１(2)のとおり，刊行物１に記載された発明は，改良された制振性能のみならず，優れた機械的強度をも目的とするものであるから，原告の上記主張は，その前提を欠き，理由がない。
さらに，仮に，刊行物１には，吸水（吸湿）による物性低下という本件発明の目的の示唆がないとしても，前記(1)のとおり，刊行物１の比較例発明と刊行物２発明とは，極めて類似した構成のものであって，これらを組み合わせて本件発明の構成とすることは当業者であれば容易になし得ることである以上，本件発明の目的の示唆がなくても，容易想到性の判断を何ら左右するものとはいえない。エ　加えて，原告は，「⑤当業者は，通常，刊行物１がその技術的目的を達成できないものとして排除した比較例の発明に着目することはないから，刊行物１の比較例に記載された発明は，本件発明の動機付けにはなり得ない。」旨主張する。
しかしながら，当業者であれば，刊行物中の実施例ではなく比較例に係る発明であっても，それが問題とされている技術分野に属するものであれば，当然これを自らの知識とすることができるものというべきであるから，刊行物１の比較例に係る発明が本件発明の動機付けにならないということはできない。オ　また，原告は，「⑥刊行物１，２に記載された各発明とは，その非晶性ポリアミドが異なる点において相違しているから，通常，当業者が，このように構成の異なる両発明を組み合わせようとすることはない。」旨主張する。しかしながら，前記(1)のとおり，両発明は，極めて類似した構成のものというべきであるから，これらを組み合わせることは当業者であれば容易になし得ることというべきである。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
(1)　原告は，「機械的特性の向上と吸水による物性低下の抑制とが同時に実現されていることこそが，本件発明の顕著な効果である。」旨主張する。しかしながら，前記１(1)のとおり，ナイロン樹脂にガラス繊維を添加すると機械的強度等の物性が向上することは周知の技術的事項であり，かつ，刊行物１にも，高い剛性のためにガラス繊維等のフィラーにより補強することが記載されているから，ガラス繊維の添加による機械的特性の向上は，予測可能な効果にすぎない。
また，「ノバミッドＸ２１」が本件発明の半芳香族非晶性ポリアミド樹脂に相当することは，当事者間に争いがないところ，証拠（乙３）によれば，「ノバミッドＸ２１」は，「絶乾下」に比較した「吸水下」での機械的物性が維持されることが広く知られていると認められるから，かかる半芳香族非晶性ポリアミド樹脂を加えたことにより，吸水による物性低下の抑制という効果が得られることは，予測可能な程度のものにすぎない。
(2)　原告は，「刊行物１の比較例２（８０重量％のナイロン６と２０重量％の非晶性ナイロンとの混合樹脂組成物）の引張強度は，６．７ｋｇ／ｍｍ２である。これに対し，本件発明の実施例２（８０重量％のナイロン６と２０重量％の非晶性ナイロンとの混合樹脂組成物１００重量部に対してガラス繊維を６６．７重量部配合）の引張強度は，絶乾時に２３．５ｋｇ／ｍｍ２（前者の３．５倍）であり，調湿時にも１９．６ｋｇ／ｍｍ２とさほど低下していない。」として，本件発明の顕著な効果を主張する。
しかしながら，前記１(1)のとおり，ナイロン樹脂にガラス繊維を添加すると機械的強度が向上することは周知の技術的事項であり，たとえば，証拠（乙１）によれば，ナイロン６にガラス繊維を３０重量％添加することにより，引張強度が約２．２倍（１７．２／７．８）に増加することが認められるから，ガラス繊維の添加量を考慮すれば，原告の主張する程度の引張強度の増加は，予測可能な程度のものにすぎないというべきである。
(3)　原告は，実験成績証明書（甲８）に基づき，「刊行物１の比較例２に相当する試料Ｎｏ．４と，本件発明の実施品である試料Ｎｏ．５及び試料Ｎｏ．６とを比較すると，本件発明の各種物性値（機械的強度）が顕著（２．１～７．９倍）に向上していることが明らかである。」旨主張する。
甲８における試料Ｎｏ．４は，脂肪族系結晶性ポリアミド樹脂６（８０重量％）及び半芳香族非晶性ポリアミド樹脂（２０重量％）を配合したもの，試料Ｎｏ．５は，試料Ｎｏ．４のものにガラス繊維（４０重量％）を配合したもの，試料Ｎｏ．６は，試料Ｎｏ．４のものにガラス繊維（１００重量％）を配合したものである。
しかるに，前記１(1)のとおり，ナイロン樹脂にガラス繊維を添加すると機械的強度が向上することは周知の技術的事項であり，たとえば，証拠（乙１）によれば，ナイロン６にガラス繊維を３０重量％添加することにより，引張強度が２．２倍（１７．２／７．８）に，曲げ強さが２倍（２５／１２．５）に，曲げ剛性が３．２倍（８．０／２．５）にそれぞれ増加することが認められるから，ガラス繊維の添加量を考慮すれば，原告の主張する程度の機械的強度の増加は，予測可能な程度のものにすぎないというべきである。
(4)　原告は，実験成績証明書（甲８）に基づき，「曲げ強さのｗ／ｄを比較すれば，ナイロン６に半芳香族非晶性ポリアミド樹脂を配合し，更にガラス繊維を配合すると，ｗ／ｄが顕著に向上する相乗効果があることが明らかとなる。」旨主張する。
甲８記載の各試料の構成は，別紙のとおりであるところ，試料Ｎｏ．１ないし９の曲げ強さのｗ／ｄ（乾燥時の値に対する吸湿時の値の比）は，順に，０．３３，０．６９，０．７２，０．５３，０．８５，０．８５，０．６１，０．８６，０．８６である。
上記結果によれば，本件発明の実施品に該当する試料Ｎｏ．５，Ｎｏ．６においては，ｗ／ｄがいずれも０．８５となっており，ｗ／ｄの低下が抑制されているということができる。しかしながら，脂肪族系結晶性ポリアミド樹脂を２種併用する試料Ｎｏ．８，Ｎｏ．９（刊行物１発明の実施例６の組成物にガラス繊維を添加したもの）においても，ｗ／ｄはいずれも０．８６となっており，ｗ／ｄの低下は，試料Ｎｏ．５，Ｎｏ．６と同様に抑制されている。そうすると，本件発明におけるｗ／ｄの向上効果は，刊行物１発明に比べて顕著なものとは到底いうことができない。
(5)　したがって，原告の取消事由３の主張も理由がない。
４　結論


平成１１年（行ケ）第８８号審決取消請求事件（平成１２年４月１９日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　三菱レイヨン株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　生　田　哲　郎
同　　　　　　　　　　山　田　基　司
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　      　　【Ｃ】
同                    【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成８年審判第１８７７０号事件について、平成１１年１月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年６月２０日、名称を「プラスチック光ファイバ」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願をした（特願平２－１５９９１９号）が、平成８年１０月８日に拒絶査定を受けたので、同年１１月６日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成８年審判第１８７７０号事件として審理したうえ、平成１１年１月１９日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年２月２４日、原告に送達された。
２　本願発明の要旨
(1)　本願明細書の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明１」という。）の要旨
芯層／鞘層／保護層の三層構造を基本構成とするオールプラスチック光ファイバにおいて、各層形成用重合体が２３０℃、５ｋｇ荷重におけるメルトインデ
ックス値（Ｍ.Ｉ）が
芯形成用重合体のＭ.Ｉ＜鞘形成用重合体のＭ.Ｉ×５／９‥‥（１）鞘形成用重合体のＭ.Ｉ＜保護層形成用重合体のＭ.Ｉ×７／９‥‥（２）なる条件を満足する重合体にて構成されており、保護層の厚みが１０μｍ以下であることを特徴とするプラスチック光ファイバ。
(2)　本願明細書の特許請求の範囲の請求項２に記載された発明（以下「本願発明２」という。）の要旨
芯層／鞘層／保護層の三層構造を基本構成とするオールプラスチック光ファイバにおいて、各層形成用重合体が２３０℃、５ｋｇ荷重におけるメルトインデ
ックス値（Ｍ.Ｉ）が
芯形成用重合体のＭ.Ｉ＜鞘形成用重合体のＭ.Ｉ×５／９‥‥（１）鞘形成用重合体のＭ.Ｉ＜保護層形成用重合体のＭ.Ｉ×７／９‥‥（２）なる条件を満足する重合体にて構成されており、鞘層の厚みと保護層の厚みとの比が１：１～１：２であることを特徴とするプラスチック光ファイバ。（以下、本願発明１、２の要旨で規定された、２３０℃、５ｋｇ荷重におけるメルトインデックス値（Ｍ.Ｉ）に関する各条件式(１)に係る条件を第１条件といい、各条件式(２)に係る条件を第２条件という。）
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明１及び本願発明２が、特開昭６１－２４０２０５号公報（以下「第１引用例」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願発明１及び本願発明２の要旨の認定、第１引用例の記載事項の認定、本願発明１と第１引用例記載の発明との相違点(１)の認定、本願発明２と第１引用例記載の発明との相違点(ⅰ)の認定は認める。審決は、本願発明１と第１引用例記載の発明との一致点の認定及び本願発明２と第１引用例記載の発明との一致点の認定を誤り（取消事由１）、本願発明１と第１引用例記載の発明との相違点(１)についての判断及び本願発明２と第１引用例記載の発明との相違点(ⅰ)についての判断を誤った（取消事由２）結果、本願発明１及び本願発明２が第１引用例に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、本願発明１と第１引用例記載の発明とが、「(１)保護層の厚みが、本件請求項１に係る発明（注、本願発明１）では、１０μｍ以下であるのに対して、第１引用例記載のものでは、１４４μｍである点で相違し、その余の点では一致している。」（審決書６頁１２～１６行）として、また、本願発明２と第１引用例記載の発明とが、「(ⅰ)鞘層の厚みと保護層の厚みとの比が、本件請求項２に係る発明（注、本願発明２）では、１：１～１：２であるのに対して、第１引用例記載のものでは、１：２４である点で相違し、その余の点では一致している。」（同７頁４～８行）として、本願発明１及び本願発明２と第１引用例記載の発明とが、それぞれ第１、第２条件を満足する重合体にて構成されている点で一致すると認定した。


該一致点の認定のうち、第１引用例記載の発明において、芯形成用重合体のＭ.Ｉ（第１引用例の記載はＭＦＲ（メルトフローレート値）だが、本件の限りでは、Ｍ.Ｉと同じものと考えてよい。）と鞘形成用重合体のＭ.Ｉとの比が第１条件を充足すること、及び第１引用例中の審決の認定に係る実施例１において、鞘形成用重合体のＭ.Ｉと保護層形成用重合体のＭ.Ｉとの比が第２条件を充足することは認める。
しかしながら、本願発明１は、芯層／鞘層／保護層の三層構造を基本構成とするオールプラスチック光ファイバにおいて、「芯形成用重合体のＭ.Ｉと鞘形成用重合体のＭ.Ｉとを特定の比とすること」（第１条件）、「鞘形成用重合体のＭ.Ｉと保護層形成用重合体のＭ.Ｉとを特定の比とすること」（第２条件）、及び「保護層の厚みを１０μｍ以下とすること」（以下「第３条件(１)」という。）の３条件を併有することにより、また、本願発明２は、第１、第２条件及び「鞘層の厚みと保護層の厚みとの比を１：１～１：２とすること」（以下「第３条件(ⅰ)」という。）の３条件を併有することにより、それぞれ光ファイバの伝送損失を低減させることを見い出し、これを発明の要旨としたものである。従前は、鞘層と保護層との界面の構造不整は、光伝送損失に関係しないと考えられていたから、第２条件及び第３条件(１)又は第３条件(ⅰ)は、当業者にとって意外な結果であった。これに対し、第１引用例には、鞘形成用重合体のＭ.Ｉと保護層形成用重合体のＭ.Ｉとをある特定の比にして、光伝送損失の低減を図るという第２条件の技術的意義は開示も示唆もされていない。
第１引用例においても、光伝送損失低減の効果が記載されているが、その光伝送損失は、第１図に表示された芯層及び鞘層からなる２層構造の光ファイバについて測定されており、第２図に表示された芯層、鞘層及び保護層からなる３層構造の光ファイバについては、保護層の耐熱性を検証するために、１１５℃、５００時間加熱後のものの伝送損失を測定し、これに対応する２層構造の光ファイバの伝送損失と比較しているのみであるから、第１引用例の光伝送損失低減の効果は、あくまで芯層及び鞘層からなる２層構造の光ファイバについて問題とされているにすぎない。
なお、被告は、１１５℃、５００時間加熱の前後の伝送損失が測定されていると主張するが、それは誤りである。また、第１引用例記載の実施例及び比較例における保護層のＭ.Ｉの値は全部同一値とされている。さらに、第１引用例記載の実施例中に、第２条件を充足するものと、しないものとがあり、また、その比較例においても、第２条件を充足するものと、しないものとがある。これらのことから、第１引用例においては、保護層のＭ.Ｉを要素とする第２条件は全く念頭に置かれていないことが明らかであって、第２条件が技術的意義を有するものとして記載されていたものではなく、第１引用例中に、第２条件を充足する実施例があることは、単なる偶然であるにすぎない。しかして、発明に進歩性がないとするためには、単に公知技術として、当該構成自体が開示・示唆されているというだけでは足りず、当該構成の技術的意義が周知であるとか、あるいは公知技術における当該構成の技術的意義が開示・示唆されていることが必要であると解されるところ、上記第１引用例に、鞘形成用重合体のＭ.Ｉと保護層形成用重合体のＭ.Ｉとの比をある一定の値とするという技術的思想が開示・示唆されていると解することは到底できず、したがって、第１引用例に第２条件が記載されていると見ることはできない。
そうすると、審決が、本願発明１及び本願発明２と第１引用例記載の発明とが、それぞれ第２条件を満足する重合体にて構成されている点で一致すると認定したことは誤りである。
被告は、第１引用例の実施例１の光ファイバが第１、第２条件を満たす素材を使用しているのであるから、本願発明１及び本願発明２における第１条件、第２条件を満たす場合の効果は、該実施例１の光ファイバでも生じているはずであり、伝送損失の低減したものが得られていると主張するが、本願発明１及び本願発明２においては、上記のとおり、第１、第２条件及び第３条件(１)又は第３条件(ⅰ)がすべて充足される場合に、初めて伝送損失の低減したものが得られるのであり、被告の該主張は誤りである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　本願発明１について
審決は、本願発明１と第１引用例記載の発明との相違点(１)である「保護層の厚みが、本件請求項１に係る発明（注、本願発明１）では、１０μｍ以下であるのに対して、第１引用例記載のものでは、１４４μｍである点」（審決書６頁１２～１５行）につき、「一般に、保護層の厚みをどの程度の値とするかは、保護層の材料等によって、当業者が適宜決定できる設計的な手段に過ぎず」（同７頁９～１２行）としたうえ、特開平２－２５８１２号公報（保護層の厚み２５μｍ、以下「周知例１」という。）、特開平２－９３５０２号公報（同３６μｍ、以下「周知例２」という。）、特開平１－２３５９０５号公報（同４０μｍ、以下「周知例３」という。）、特開昭６４－８４２０５号公報（同４０μｍ、以下「周知例４」という。）、特開昭６３－１１３５１１号公報（同５０μｍ、以下「周知例５」という。）を引用し、さらに、本願明細書（平成１０年１１月９日付手続補正書（甲第４号証）による補正後のもの、以下、単に「本願明細書」という。）に記載された実施例１及び比較例７、８に係る保護厚みと伝送損失との下記の関係を摘示したうえ、「保護厚みが増えるにつれて伝送損失が滑らかに増えているから、保護層の厚みを『１０μｍ以下』にすることに格別の臨界的な意義が在るとは認め難い。」（同８頁１０～１３行）と判断した。
実施例１　比較例７　比較例８
保護厚み(μｍ)　　　　　　　５　　　１５　　　２０
伝送損失(dB/Km)
660nmの赤色LEDを発
光入力源としたとき    １９８　　２３１　　２３６
650nmでのN.A.=0.65
入射光としたとき      １２８　　１５０　　１６９
650nmでのN.A.=0.1


入射光としたとき      １２０　　１２５　　１３２しかしながら、周知例１～５に、各掲記の厚みのある保護層を有する光ファイバが記載されていること、本願明細書に記載された実施例１及び比較例７、８に係る保護厚みと伝送損失との関係が上記のとおりであることは認めるが、第１引用例記載の発明において、保護層の厚みを１０μｍ以下にすること（第３条件(１)）が、当業者が適宜決定できる設計的な手段にすぎないとすること、第３条件(１)に臨界的な意義がないとすることはいずれも誤りである。すなわち、第１引用例に開示された光ファイバの保護層は、光ファイバの耐熱性の向上を目的とするものであり、そのために耐熱性樹脂である弗化ビニリデンを１４４μｍもの厚みにしてこれを採用しているのである。そして、光ファイバの耐熱性（高温下で長時間静置後の光伝送損失の増加量）に、耐熱性樹脂である弗化ビニリデンの厚みが密接に関係することは技術常識であるから、当業者が、弗化ビニリデンの厚みを第１引用例に記載された１４４μｍから極端に薄くし、１０μｍ以下とすることはあり得ない。特に、第１引用例には、保護層の厚みを１０μｍ以下にすることによって、伝送損失が改善されるという知見が全くないのであるから、耐熱性が極端に悪くなると考えられる方向に保護層の厚みを変更する試行を当業者が行うことは考えられない。また、周知例１～５には、第２条件の開示・示唆がないことはもとより、第３条件(１)に係る保護層の厚みを１０μｍ以下にすることにより、光ファイバの伝送損失の低減を図ることができるという点の開示もない。したがって、第２条件及び第３条件(１)を併せ有することに対する契機ないし動機付けは何ら存在しないのであり、第１引用例記載の発明と周知例１～５の記載とを組み合わせることにより、本願発明１を容易に推考することは、いかなる意味においてもできるものではない。
さらに、本願明細書記載の実施例１（保護厚み５μｍ)と、比較例７（同１５μｍ）との間には、光伝送損失の明らかな低下が見られる。したがって、第３条件(１)に臨界的な意義が認められるのであり、臨界的な意義がないとする審決の判断も誤りである。
加えて、審決は、保護層の厚みをどの程度の値とするかは当業者が適宜決定できるとして、第３条件(１)のみを、第１条件及び第２条件と切り離し、独立して判断しているが、上記のとおり、本願発明１は、芯層／鞘層／保護層の三層構造を基本構成とするオールプラスチック光ファイバにおいて、第１条件、第２条件及び第３条件(１)を併有することに、光伝送損失の低減を図る技術的意義を有するものであるから、審決の上記相違点(１)についての判断の手法自体が誤りである。この点につき、被告は、本願明細書の記載を根拠として、本願発明１が、第１、第２条件の組合せによって伝送損失低減をもたらした点にその技術的意義ないし特徴を有するものであるとし、さらに、審決が本願発明１の構成の技術的意義についてのこのような理解に基づき、第１引用例に記載された第１、第２条件を備える光ファイバに、第３条件(１)を付加することが当業者にとって容易であるか否かを検討して、本願発明の進歩性の判断をしたものであると主張するが、審決は、本願発明の要旨を、本願明細書記載の特許請求の範囲と同一文言によって認定し、また、本願明細書の発明の詳細な説明の記載から、第３条件(１)に技術的意義がないとするような判断はしていないから、本願発明１が、第１、第２条件のみの組合せによって伝送損失低減をもたらしたというような理解に拠っているものでないことは明らかである。
確かに、本願明細書の記載上、第３条件(１)を第１、第２条件と併有することによる技術的意義や目的が明確には記載されていないが、だからといって、第３条件の技術的意義が存在しないことにはならない。発明は、その構成が示されていれば、技術的意義や目的が明確に記載されていなくても、発明として完成するのであるし、明細書の技術的意義や目的に関する記載は、発明者の主観的な認識であるにすぎず、これによって、特許性の判断に際し、発明の構成についての判断が左右されることはないのである。なお、第３条件(１)を併有させることがもたらす技術的なメカニズムについては、必ずしも明らかではないが、保護層の厚みを少なくする、つまり保護層樹脂量をより少なくすることにより、同一のＭ.Ｉ条件関係の下においても、保護層の存在による鞘層の紡糸の際の流動性の阻害要件、ひいては鞘層による芯層の流動性の阻害要件が緩和されて、結果として、伝送損失に影響する芯層と鞘層界面の構造不整を改善することになるのではないかと考えられる。
(2)　本願発明２について
審決は、本願発明２と第１引用例記載の発明との相違点(ⅰ)である「鞘層の厚みと保護層の厚みとの比が、本件請求項２に係る発明（注、本願発明２）では、１：１～１：２であるのに対して、第１引用例記載のものでは１：２４である点」（審決書７頁４～７行）につき、「一般に、鞘層の厚みと保護層の厚みとの比をどの程度の値とするかは、鞘層や保護層の材料等によって、当業者が適宜決定できる設計的な手段に過ぎず」（同８頁１４～１７行）としたうえ、周知例２（鞘層の厚みと保護層の厚みとの比１：９）、周知例３（同１：４）、周知例４（同１：８）、周知例５（同１：６．３）を引用し、さらに、本願明細書に記載された実施例１及び比較例７、８に係る鞘層の厚みと保護層の厚みとの比と伝送損失との下記の関係を摘示したうえ、「当該比が増えるにつれて伝送損失が滑らかに増えているから、当該比を『１：１～１：２』にすることに格別の臨界的な意義が在るとは認め難い。」（同９頁１６～１９行）と判断した。
実施例１　比較例７　比較例８
鞘層の厚みと保護層の
厚みとの比　　　　　　　１：１　　１：３　　１：４
伝送損失(dB/Km)
660nmの赤色LEDを発
光入力源としたとき    １９８　　２３１　　２３６
650nmでのN.A.=0.65
入射光としたとき      １２８　　１５０　　１６９
650nmでのN.A.=0.1
入射光としたとき      １２０　　１２５　　１３２しかしながら、このような審決の相違点(ⅰ)についての判断が誤りであることは、上記(1)の相違点(１)についての判断が誤りであることと全く同様である。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。