すなわち，Ｉは，昭和５９年４月ころからＥの事務所で働き始め，途中３回の中断をはさみながら，平成５年１月ころ解雇されるまで，同事務所で秘書等として働いていた者であるが，「Ｚ」平成６年１月号のＥに関する本件記事は，基本的に被告人ＢがＩから取材した内容がもとになって執筆されたものであることが明らかであり，また，Ｉは，本件公判で，弁護人申請証人として出廷し，多くの点で前記取材内容に沿う趣旨の証言をしている。そこで，ここに，同女の証言の信用性について，まず全体的な検討を加えておくことが適切であると考えられる。そして，この観点から検討すると，Ｉは，前記のような同女の経歴等にもかんがみ，Ｅの仕事の仕方等について多くを知る立場にあり，その証言の証拠価値を一概に無視することはもとより相当でないとはいえ，Ｉの述べる内容には，関係証拠に照らして不自然で，そのままでは信用し難いと認められたり，必ずしも正確性の確認されないことをそのまま事実として述べ，あるいは誇張にわたる点などがあることは否定し難いところである。
例えば，Ｉは，Ｅがテープに吹き込んだ内容をＩを含む秘書らがワープロにより文章化して原稿を作成する，いわゆるテープ起こしと呼ばれる作業をする際には，単にＥが述べたことをそのまま文字にするのではなく，Ｉが積極的に文章を書き加えるようなこともＥから許容されており，むしろ推奨さえされていたという趣旨の証言をしている。しかし，このＩの証言は，テープ起こしの際に秘書等が勝手に文章を書き加えるようなことを許容してはいなかったが，Ｉがテープ起こしの際勝手に文章を書き加えるようなことをし始めたので，注意をしたという趣旨のＥの証言と明らかに相反している。そして，Ｅのこの証言は，その内容自体自然で無理がない上，ＥとＩが平成４年１０月１９日付けで作成した「契約書」（≪証拠番号略≫）に「Ｉは，
Ｅが提供するテープを聞き，誠意をもってワープロ原稿を作成するものとし，指示されていない文章を書き加えたり，主観をまじえたり，或いは粗雑な原稿を作成しないように誠実に責任を果たすものとする」との条項があえて設けられているなどの事情ともよく符合しているのであって，これと対立するＩの前記証言部分は，直ちに信用し難いというほかはない。
また，関係証拠によると，かつてＥとＮがＥの執筆の仕方等について誌上で論争を展開した末，ＮがＥに陳謝をしたという出来事があったことがうかがわれるところ，Ｉは，被告人Ｂから取材を受けた際，そのようなＥとＮとのやり取りの経緯，結末等の事実関係について触れないまま，Ｅの執筆姿勢のずさんさなるものを非難する一環として，Ｅが思いつきを書いて秘書にまとめさせているのでないかとＮに言われてＮと大げんかになったという趣旨だけを話す（検察事務官作成の報告書（≪証拠番号略≫），被告人Ｂの公判供述等）など，ＩのＥに関する発言内容には，多分に正確性の確認されないことをそのまま述べたり，誇張とうかがわれる部分のあることも明らかである。
ＩがＥについて述べる証言の内容や，Ｉが被告人Ｂの取材の際にＥについて発言した内容をみると，上記のように，関係証拠に照らしてそのままでは信用し難いと認められたり，正確性の確認されない事項をそのまま事実として述べたり，あるいは誇張にわたるとうかがわれるような諸点が少なからず認められることは明らかであって，その上，Ｉは，Ｅ事務所での勤務の際の体験や解雇に至る出来事等を通じ，Ｅ及びその妻のＦに強い反感を抱くに至っていることがうかがわれるなどの事情をも併せて考慮すると，Ｉの証言は，殊に特段の裏付けを伴わない部分については，その信用性をとりわけ慎重に吟味する必要があるといわなければならない。弁護人は，Ｉの証言の信用性が一般的に高いという趣旨を強調するが，この
主張には賛同することが
できないのである。
そこで，この検討結果を前提として，次項以下で，更に各摘示事実の内容について検討する。
イ　前記(ix)及び(x)の各事実について
Ｅが，他人の作品や現実の裁判で取り扱われた事件等に着想を得て，そこから一部材料をとり，それを自己の作品に取り入れることがあったことは，関係証拠上も認めることができ，Ｅ自身も認めているところである。しかし，関係証拠を検討しても，本件記事部分が指摘するように，Ｅが外国作品を含む他人の作品とか判例時報から前説示のような意味のパクリをしているという事実，すなわち，他人の作品や判例時報掲載の裁判例などの設定等を多少変えただけで，これを引き写したにすぎないものを自己の作品として発表しているといった事実は，認めることができない。
補足すると，本件記事には，Ｅのパクリなるものの例として，「例えば，『角店』というイギリスのミステリー短編集の作品もＥはパクッていました。」との記述をしているところがある。この「角店」とは，シンシア・アスキスの短編（創元推理文庫「恐怖の愉しみ下」（平井呈一編訳。≪証拠番号略≫）所収）を指すことが明らかであるところ，弁護人は，Ｅの作品「ｇ」（≪所収元等略≫）が，「角店」をパクったものに当たるという趣旨を主張するようである。なるほど，Ｅが「角店」に着想を得て，それもヒントにして「ｇ」を著したことはこれをうかがうことができ，Ｅもその点は認めているが，両者を対比すると，後者は，Ｅ独自の法廷推理小説の形をとっていることなどを含め，その作品の構成等におい
て前者とは異なる独自の内容が
あって，Ｅ自身の創作が加わっていることが認められるのであり，この記事が記述するように，後者の作品は前者の作品の設定等を多少変えただけでそれを引き写したにすぎないなどといったものであるということができないことは明らかである（弁護人請求の証人の中には，Ｅが「ｇ」で用いたトリックが不自然であるとか，「ｇ」は「角店」に比し読むに耐えないものになっているなどと言って，その創作性に否定的な見解を述べる者がいるが，Ｅの創作の質にどのような評価を加えるかどうかは，もとよりここで問題になることではない。）。また，関係証拠に照らすと，Ｅはかねて外国作品等の内容をＩに要約させたことがあり，Ｉが作成した「角店」の要約を読んだことが「ｇ」執筆の契機になったようにもうかがえる。しか
し，Ｉを含むＥ以外の者


が「ｇ」の作成について上記の程度を超える関与をしたことをうかがわせる事情は全く認められないし，「ｇ」の作成に当たり，Ｅが前記のような独自の創作を加えていることも前説示のとおりであるから，(x)の記事部分が示唆するように，Ｅが「ｇ」を著すに当たり，自分では全く考えず，周囲の人たちに代わりに考えさせているなどということが到底いえないこともまた明らかである。弁護人は，そのほかにも，(ix)の記事部分を裏付ける事情として，Ｅ作品の「ｈ」，「ｉ」，「ｊ」は，それぞれ判例時報に掲載された名古屋地裁昭和５５年７月２８日判決（判例時報１００７号１４０頁掲載），同地裁昭和５６年１１月１８日判決（判例時報１０４７号１３４頁掲載），大阪高裁昭和５９年３月２７日判決（判例時報１１１６号１４０頁掲載）をもとにしたものであり（弁護人弘中惇一郎作成の各報告書（≪証拠番号略≫）参照），また，Ｅ作品の「ｋ」，「ｌ」はそれぞれ週刊新潮昭和６２年１１月１９日号掲載の「黒い報告書」，映画「コレクター」をもとにしたものである（弁護人弘中惇一郎作成の報告書（≪証拠番号略≫）等参照）と主張する。確かに，これら「ｈ」等の作品を著すに当たって，Ｅ
が，弁護人指摘の上記裁判
例，週刊誌の記事や映画から着想を得，それらもヒントにしていたことはうかがうことができる。しかし，上記「ｈ」等のＥ作品は，やはり，弁護人指摘の裁判例，雑誌記事や映画とは異なる独自の内容を持ち，Ｅ自身の創作が加わって作成されたものであることは否定し難いのであって，この記事がいうように，上記Ｅ作品は弁護人指摘の裁判例，雑誌記事や映画の設定等を多少変えただけの引き写しにすぎないなどといったものであるということができないことは明らかである。念のため補足すると，これら「ｈ」等の創作に当たり，Ｅ以外の者が何らかの関与をしていることをうかがわせるような事情があるとも認められないから，これらの作品の作成についても，(x)の記事部分がいうように，Ｅが自分では全く考えず，周囲の人たち
に代わりに考えさせ
ているなどということが到底いえないことは明らかである。その他，関係証拠を検討しても，Ｅが他人の作品や判例時報に掲載された裁判例等について，その設定等を多少変えただけでこれを引き写すようなことをしていたという事実を認めることはできず，まして，(ix)の記事部分が記述するように，Ｅがこのような行為を日常茶飯に行っていたという事実は到底認めるに足りない。
なお，(x)の記事部分は，Ｅが自分の妻にもプロットを書かせたことがあるという事実をも摘示している。しかし，関係証拠を検討しても，Ｅが自分の妻に作品のプロットを書かせたことがあるとも認めることはできない。ところで，(ix)の記事部分は，「（Ｅが）ゴーストを使うこともある。」とも記述している。
上記記述の前後の部分をも併せて見ると，本件記事でゴーストを使った実例として挙げられているのは，結局，月刊「Ｘ５」のエッセイ，「ｍ」とＧ賞の選評であることをうかがうことができる。
このうち，Ｇ賞の選評がゴーストによるものであったと認められないことは，後記エのとおりである。
また，「ｍ」についても，その一部をＩが下書きするようなことがあったとしても（なお，Ｉ以外の秘書等が「ｍ」の執筆について何らかの関与をすることがあったとはうかがえない。），Ｅの証言等のほか，法律に関する事項の解説を中心とする「ｍ」の内容自体に照らしても，それがＩの代作によるものであったとは認めることができない。Ｉの証言のうち，これに反する部分は信用することができない。
しかし，上記月刊「Ｘ５」については，Ｅの証言に照らしても，Ｉがその執筆に相当の関与をしていたことをうかがうことができる。もっとも，Ｅは，Ｉに「Ｘ５」のエッセイを起案させたことはあるが，その回数は８回であり，Ｉが起案したものにはその後自分が手を入れているから，できあがったものは全く自分の文章になっているし，Ｉに起案させたのは作家志望のＩに勉強させるためであり，Ｉに書かせることを前提に「Ｘ５」の仕事を引き受けたのではないという趣旨を証言している。なお，Ｅは，「Ｘ５」に連載を始めたのは昭和６２年４月号のエッセイからであるが，Ｉに起案させたのは平成元年７月号からであるなどとも証言している。他方，Ｉは，そもそも「Ｘ５」の連載はＥがＩに書かせることを前提に引き
受けたものであり，Ｉ
がＥの事務所に勤めている間はその執筆はすべてＩが任されていたという趣旨の証言をしている。
ところで，Ｅは，捜査段階では，Ｉに「Ｘ５」の原稿を書かせたことが二十数回あり，また月刊「Ｘ５」の編集部からエッセイの執筆の依頼があった際に，Ｉが自分の作家の勉強のために原稿を書かせてほしいと頼んできたのでそれを了解して原稿を書かせたなどと供述していたことがうかがわれ（Ｅの検察官に対する供述調書（≪証拠番号略≫）。ただし，Ｅは，この供述調書でも，Ｉの原稿はとても公表できるものではなく，Ｉの原文がほとんど残らなくなるまで修正したと供述している。），この点に関する公判証言には，捜査段階供述と必ずしも符合しないところがある。また，≪証拠番号略≫の原稿は，Ｉが作成した月刊「Ｘ５」平成元年１０月号掲載のＥ名義のエッセイ「ｎ」のワープロ原稿（ただし，上記エッセイの一部に関する部分が
欠落している。）であってＩが保管していたものであることがうかがわれるところ，この原稿と上記「Ｘ５」平成元年１０月号に掲載されたエッセイとを比較すると，両者は多くの点で極めてよく一致していることが認められる。すなわち，両者を比較検討すると，ＥはＩの原稿に一部自己の表現を付け加え，また原稿全般について微妙な表現の修正等を加えているが，上記エッセイは，その大半の部分に上記原稿の表現をそのまま残していることが認められるのである。このような点に加え，「Ｘ５」のエッセイでは，Ｉがかねて相応の関心と知識を持っていたとうかがわれる我が国の古典文学に関する事柄が多く取り上げられているなどの事情にも照らすと，Ｉのこの点に関する証言部分は，前記アで検討したような同女の証言の信用性に関する全般的な問


題点等を考慮してもなお，その信用性を排斥し難いものと認められる。そうすると，Ｅが「Ｘ５」のエッセイをＩに代作させたことがあるという事実は，これを認めることができるというべきことになる。また，(ix)の記事部分のうち，ゴーストに関する摘示部分は，上記のとおり，Ｅがゴーストを使うこともあるという表現をしているにとどまり，それが日常茶飯のことであるとか，Ｅの通常の仕事の仕方であるという趣旨までは述べていないのであるから，以上の検討結果に照らすと，この摘示事実は，上記認定の限りでは，真実であると認められ，結局，(ix)の記事部分は，上記認定の限りでは，内容が真実であることについて証明がされた部分があるということになる。したがって，この点は，被告人らの量刑に当たり，一定程度考慮すべき事情に当たるといわなければならない。
ウ　前記(xi)の事実について
(xi)の記事部分は，その文言自体のほか，「人まかせな“創作活動”に精を出す，作家・Ｅの実像」の記述の一環として記載されているという本件記事における文脈等にも照らし，要するに，Ｅが資料集めや取材等も秘書や編集者に任せきりにしているという趣旨の事実を摘示していることが明らかである。しかし，Ｅが資料集めや取材等を自分ではほとんどやらないという同記事部分摘示の事実は，本件全証拠によっても認めることができない。補足すると，Ｅが事務所の秘書や出版社の編集者に資料集め，取材等を行わせることがあったこと自体は，これをうかがうことができる（Ｅのこの点に関する証言には，Ｅ自身の捜査段階供述や，その他の関係者の供述等にも照らし，そのままでは採用し難い部分がある。）。しかし，そのような場合も，Ｅは，その資料集め，取材の対象等を具体的に指示していたことがうかがわれ（≪証拠略≫），この記事部分が示唆するように，Ｅが秘書や編集者に資料集めや取材等を任せきりにしていたということはできない。
もっとも，Ｉは，自分がＥのための資料集めや取材等を独自に行っていたかの趣旨とも解される証言をしている。そして，弁護人は，Ｉの資料集め，取材等の例として，Ｉが行ったハチ毒に関する調査がＥの作品「ｏ」の資料を提供したというＩの証言部分を挙げている。しかし，この点に関するＩの証言を検討しても，Ｉの調査がＥの指示とは別に行われたとは必ずしもうかがい難い上，仮にこの点の調査に関する事実関係が弁護人の主張するとおりであったとしても，このような例があるからといって，資料集めや取材等はすべて秘書や編集者がやっていたという(xi)の記事部分が直ちに真実と認められる関係になるものでもない。すなわち，資料集めや取材等はすべて秘書や編集者がやっていたという摘示事実が真実と
いうためには，少なくとも，
Ｅは，多くの場合について，資料集めや取材等を秘書や編集者に任せきりにしていたという事実が認められる必要があるといわなければならないところ，上記ハチ毒の調査の例をもってこのような事実を認める根拠とまで評価するのは，飛躍にすぎるというほかはない。
ただし，Ｉは，上記ハチ毒の調査にとどまらず，自分が独自にＥのための資料集めや取材等をし，法律関係についても同様であったという趣旨の証言をしている。しかし，Ｉのこの証言は，Ｅの証言とも全く相反する上，その内容自体，かなり不明確な点が多く，特段の裏付けがあるとも認められない。前記のとおり，Ｉの証言の信用性については特に慎重な考慮を要することなどをも併せて検討すると，この点に関するＩの証言は，その信用性を認め難く，Ｉが上記証言で述べるような態様でＥのための資料集めや取材等をしていたという事実を認めるには足りないというほかはない。
その他，関係証拠を検討しても，上記記事部分が記述するように，Ｅが秘書や編集者に資料集めや取材等を任せきりにしていたという事実を認めるに足りる事情があるとは認められない。
エ　前記(xii)の事実について
Ｅが昭和６２年度と昭和６３年度のＧ賞の選考委員をしたことは関係証拠上明らかであるが，Ｅがその際候補作品に目も通さず，秘書やスタッフに読ませて結果だけを報告させていたとか，受賞作品の選評はＥがゴーストさせたものであるといった(xii)の摘示事実については，Ｅがこれを全面的に否定する証言をしている。すなわち，Ｅは，同賞の候補作品には自分ですべて目を通した，Ｉに候補作品を読ませたことはあるが，それはＩの勉強になると思って読ませたにすぎないし，受賞作品の選評を他人に書かせたこともないという趣旨を証言している。Ｅのこの証言は，具体的，明確である上，関係の証拠（ただし，Ｉの証言を除く。）に照らしても矛盾がない。
他方，Ｉは，(xii)の記事内容に沿う趣旨を証言し，その証言において，Ｅは候補作品を読まずに，Ｉに読ませて内容を要約させ，受賞作も予想させたとか，選評もＥに言われて自分が書いたものであり，「Ｘ６」誌に掲載されたＥ名義の当時の選評を見ると，自分が書いたまま残っている部分が多いなどと述べている。しかし，Ｉの証言には一般的にその信用性に疑問をいれるところがあることは前記のとおりであるのみならず，Ｉのこの証言部分も，その内容が必ずしも明確でなく，特段の裏付けがあるともうかがえない。Ｉは，Ｅが候補作品を読まなかったと述べる（ただし，「すみずみまで読んでいたとは到底思えない」という程度の言い方をしている箇所もある。）一方，昭和６３年度の候補作品で，受賞作ともなっ
た「ｃ」については，作者
が東京大学を卒業していたのでＥも自分で読んでいたなどと証言するのであるが，その根拠もあいまいといわざるを得ないなど，Ｉの証言は，(xii)の摘示事実の関係でも，やはりその正確性に疑問をいれる点や，誇張とうかがわれる点などが多く見受けられ，その信用性には疑問をいれる余地のあることが明らかである。すなわち，Ｉのこの証言部分は，Ｅの前記証言とも対比して，その信用性を肯定することができないというほかはない。
その他の証拠関係を併せて検討しても，(xii)の摘示事実が真実であるとは認められない。
オ　前記(xiii)の事実について


「Ｚ」平成６年１月号の本件記事が掲載された前後の時期，Ｅは，「ｐ」（≪出版社等略≫），「ｑ」（≪出版社等略≫），「ｒ」（≪出版社等略≫），「ｓ」（≪出版社等略≫），「ｔ」（≪出版社等略≫），「ｕ」（≪出版社等略≫），「ｖ」（≪出版社等略≫），「ｗ」（≪出版社等略≫），「ｘ」（≪出版社等略≫）といった長編の小説を発表していたことが明らかであるから，Ｅは昀近は長編を書いていないという(xiii)の摘示事実が真実であるとはいえないことが明らかである。
補足すると，弁護人は，上記各作品は作品としての質が低劣であるとか，ただ分量があれば長編として認められるのではなく，内実を伴って長編といえるのであり，上記各作品は長編小説としての価値がないなどといった趣旨をも主張している。しかし，弁護人主張のような観点をこの検討の場面に持ち込むのは，是認することができない。
(2)　上記(1)掲記の各事実を真実と信ずるに足りる相当の理由の有無について前記(1)で検討したとおり，判示第２の(一)の摘示事実は，前記(1)イで指摘した月刊「Ｘ５」の代作の点を除き，いずれも真実と認めるに足りないが，被告人らがこれらの事実を摘示した本件の記事を執筆，掲載するに当たり，これらの事実が真実であると信ずるにつき，確実な資料，根拠に照らして相当の理由があったかどうかについて，やはり前同様の観点から検討することとする。ところで，「Ｚ」平成６年１月号のＥに関する本件記事も，被告人Ｂが主にその取材に基づいて原稿を執筆し，被告人Ａが，主として被告人Ｂの取材結果に基づき，上記原稿に手を加えて完成したものであることが認められるから，被告人らについて上記相当の理由があったかどうかを検討するためには，まずもって被告人Ｂの取材の方法について検討を加える必要がある（なお，被告人らは本件記事を執筆，掲載するに当たり，Ｅに対して一方的にファックスによる照会文を送りつけて回答を求めたものの，その照会文をめぐりＥと被告人Ａとの間で電話によるやり取りが若干あったほかには，Ｅから回答を得ることができず，結局ＥやＦからは取材をしていないことが認められる。）。
関係証拠によれば，本件記事の執筆，掲載に当たり，被告人Ｂは上記Ｉの自宅を１回訪ね，同女から直接話を聞いてそのやり取りをテープに録音したほか，その前後に数回Ｉと電話でやり取りするなどし，その取材結果が本件記事の主要な根拠になったことが認められる。しかし，上記(1)アで検討したとおり，ＩはＥの下で相当期間にわたって働いた経歴があるものの，他方，上記認定の経緯からＥに対して強い反感を抱いていることがうかがわれ，その話の内容自体に照らしても，特段の裏付け調査をすることもなく，その話の真実性をそのまま信用することが相当であったとは到底いうことができない。ところが，被告人Ｂは，判示第２の(一)の記事部分に関しても，Ｉの話の内容について，特段の裏付けとなるような調査をせ
ず，同女の話が他人の
発言の引用等を内容とする場合についても，その者に直接取材して裏付けをとろうともしなかったことが認められるのであり，その他，Ｉの発言内容の合理性，信用性等についてこれを慎重に検討しようとしたものとは到底うかがいとることができない。
また，被告人Ｂは，Ｉからの取材結果をもとに，Ｅが他人の作品等からのパクリを日常茶飯に行っているという上記(ix)及び(x)の事実を本件記事中に摘示し，その関連でＥが「角店」をパクって自己の作品にしたとか，週刊新潮の「黒い報告書」等もネタ本にしていたなどと，具体的に本件記事中に記載しているのであるが，同被告人は，このような記事を執筆するに当たり，実際には上記各作品等を自分で読んだことはなく，Ｉ指摘のＥ作品とそのもとになったという他人の作品等との類似性などについて自分で検討してみるというようなことも，一切行わなかったことが認められる。
その上，被告人Ｂは，Ｉが取材中に話したことではないのに，Ｅが自分の妻にもプロットを書かせたことがあるとの事実（上記(x)の摘示事実）を，Ｉを意味することが明らかな「Ｅのスタッフでもあり，数年間共に仕事をした人物」の発言内容として記載するなど，実際にはＩが取材中に発言しなかったことをその発言として本件記事中に記載したり，Ｉの発言の趣旨を誇張して記事にしたこともあったことが認められる。もっとも，被告人Ｂは，Ｉは取材の後で本件記事の原稿を送付されて目を通し，間違いがない旨を同被告人に回答しているから，Ｅが妻にプロットを書かせたことがある旨をＩが発言したものと記載しても誤りではないし，Ｅが妻にプロットを書かせるということは，以前に「Ｚ」の記事に掲載されていたこと
であるなどの趣旨をも
述べている。しかし，Ｉによる事後的な原稿の確認等について被告人Ｂが述べるような事実関係があったとしても，このような同被告人の記事の執筆の仕方は，同被告人の調査，執筆等がどの程度真しなものであったのか，疑いをいれる事情であることは否定し難い。
なお，被告人Ｂは，Ｉに取材したほかに，Ｅを知る編集者等にも取材したという趣旨を供述している。しかし，同被告人の供述によっても，その取材対象者も具体的に特定されていないのみならず，同被告人がこれらの者から聞いたという話の内容自体，不明確であいまいな点が多く，判示第２の(一)のような事実を記載した記事の根拠となるような具体的なものであったとはいい難い。また，被告人Ａも，本件記事の掲載に当たっては，Ｅを知る出版関係者等から自分でも事情を聞いたという趣旨を供述している。しかし，これについても，やはりその話を聞いた相手なる者自体が具体的に特定されていないのみならず，同被告人の供述によっても，同被告人がこれらの者から聞いたという話の内容自体，やはり不明確であいま
いな点が多く，これまた
前記のような事実を記載した記事の根拠となるようなものではないというほかはない。なお，この記事部分に関し，「Ｚ」の関係者が他に特段見るべき取材や調査を行ったとは認められない。
以上に照らすと，被告人らが判示第２の(一)の事実（ただし，前記「Ｘ５」の代作の点を除く。）を真実と信じるにつき，確実な資料，根拠に照らして相当の理由があったとは認めることができないというべきである。
（量刑の理由）


平成１７年（行ケ）第１００１７号　特許取消決定取消請求事件（平成１７年４月２０日口頭弁論終結）
判決
原告　   　　　　　　住友電気工業株式会社
訴訟代理人弁護士   　杉本進介
同　　　　弁理士     上代哲司
被告　　　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　       吉水純子
同                   中村朝幸
同                   一色由美子
同                   宮下正之
主文
特許庁が異議２００３－７１０５０号事件について平成１６年６月２４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いがない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成５年１２月１０日，発明の名称を「難燃性組成物及び電線，ケーブル」とする発明につき特許出願（特願平５－３４１４４０号）をした。同出願について，特許庁は，特許をすべき旨の査定をし，平成１４年８月１６日，特許第３３３９１５４号として設定登録がされた（以下，この特許を「本件特許」という。）。
(2)　その後，本件特許について特許異議の申立てがされ，異議２００３－７１０５０号事件として特許庁に係属した。同事件の審理の過程において，原告は，平成１５年９月２６日付けで本件特許出願の願書に添付した明細書（設定登録時のもの。）の訂正を請求した。
(3)　特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１６年６月２４日，上記訂正を認めるとした上で，「特許第３３３９１５４号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をし，その謄本は同年７月１０日に原告に送達された。２　前記訂正後の明細書（甲４添付。以下「本件訂正明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１，２に記載された発明（以下，請求項１，２係る発明を，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」という。）の要旨【請求項１】　水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕し，脂肪酸，脂肪酸金属塩，シランカップリング剤，チタネートカップリング剤より選ばれた少なくとも１種類を主成分とする表面処理剤を，上記天然鉱物に対して０．５～５重量％添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチック又はゴムに添加し難燃性を付与するとともに吸湿性を抑えたことを特徴とする難燃性組成物。
【請求項２】　請求項１記載の難燃性組成物の被覆層を具えていることを特徴とする電線，ケーブル。
３　決定の理由
(1)　決定の理由は別添「異議の決定」謄本写し記載のとおりであり，その要旨は，本件発明１は，特開平５－１７６９２号公報（甲２。以下「刊行物１」という。），特開平４－２９６４０４号公報（甲３。以下「刊行物６」という。）に記載された発明（以下，それぞれ「刊行物１発明」，「刊行物６発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，また，本件発明２は，本件発明１に係る難燃性組成物の被覆層を具えている電線，ケーブルの発明であるが，刊行物６には，「刊行物６発明に係る難燃性組成物の被覆層を備えている電線」も記載されているから，本件発明２も，本件発明１と同じく，刊行物１，６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，平成６年法律第１１６号附則１４条に基づく平成７年政令第２０５号４条２項により取り消すべきである，というものである。
(2)　なお，決定が認定した，本件発明１と刊行物６発明と一致点及び相違点は，それぞれ次のとおりである。
ア　一致点（決定謄本６頁最終段落～７頁第１段落）
「水酸化マグネシウムにシランカップリング剤を主成分とする表面処理剤を添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチックに添加し，難燃性を付与するとともに吸湿性を抑えた難燃性組成物。」
イ　相違点（同７頁第２段落）
「前者（注，本件発明１）は，水酸化マグネシウムが，『水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕』して得た『主成分が水酸化マグネシウムである粉砕物』であって，表面処理剤を上記天然鉱物の粉砕物に対して０．５～５重量％添加して表面処理を施したものであるのに対して，後者（注，刊行物６発明）は，水酸化マグネシウムの由来が不明であり，表面処理剤を水酸化マグネシウムに対して２重量％添加して表面処理を施したものである点。」
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明１と刊行物６発明との一致点・相違点の認定を誤り（取消事由１），また，本件発明１と刊行物６発明との相違点についての判断を誤った（取消事由２）ものであり，それらの誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）
(1)　一致点の認定の誤り
ア　決定は，本件発明１と刊行物６発明とは，「水酸化マグネシウムにシランカップリング剤を主成分とする表面処理剤を添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチックに添加し，難燃性を付与するとともに吸湿性を抑えた難燃性組成物。」である点で一致すると認定している。しかしながら，本件発明１は，飽くまで「水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕」したものに表面処理剤を添加して表面処理を施してプラスチック等に添加するものであり，水酸化マグネシウムそれ自体に表面処理剤を添加して表面処理を施してプラスチック等に添加するものではない。したがって，「水酸化マグネシウム」に表面処理剤を添加して表面処理を施すとの点を一致点とした決定の認定は，誤りである。イ　また，刊行物６発明は，水酸化マグネシウムに，ビニル基又はポリスルフィド結合を有するシランカップリング剤及びアルキルアルコキシシランカップリング剤の両方を表面処理剤として添加して表面処理を施してプラスチックに添加することにより，初めて浸水後の絶縁抵抗の著しい低下を防げるのである。したがって，「水酸化マグネシウムにシランカップリング剤を主成分とする表面処理剤を添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチックに添加し」ただけで，当然に浸水後の絶縁抵抗の著しい低下を防げるものではない。したがって，その意味からも上記の点を一致点とした決定の認定は誤りである。
(2)　相違点の認定の誤り


決定は，本件発明１は，水酸化マグネシウムが，「水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕」して得た「主成分が水酸化マグネシウムである粉砕物」であって，表面処理剤を天然鉱物の粉砕物に対して０．５～５重量％添加して表面処理を施したものであるのに対して，刊行物６発明は，水酸化マグネシウムの由来が不明であり，表面処理剤を水酸化マグネシウムに対して２重量％添加して表面処理を施したものである点が両発明の相違点であると認定している。しかしながら，まず，決定は刊行物６記載の水酸化マグネシウムの由来が不明であるというが，刊行物６記載の水酸化マグネシウムが，天然鉱物を粉砕したものではないことは明らかである。したがって，本件発明１と刊行物６発明とは，本件発明１が，水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕したものに表面処理剤を添加して表面処理を施してプラスチックに添加するものであるのに対し，刊行物６発明は，飽くまで天然鉱物を粉砕したものではない水酸化マグネシウムそれ自体に表面処理剤を添加して表面処理を施してプラスチックに添加するものである点で相違すると認定すべきである。
また，両発明は，本件発明１が，表面処理剤としてシランカップリング剤等のうち少なくとも１種を主成分とするものを添加してその目的（吸湿性を抑制した難燃性組成物を得ること）を達成するのに対し，刊行物６発明は，表面処理剤としてシランカップリング剤とアルキルアルコキシシランカップリング剤を併用したものを添加して初めてその目的を達成できるもので，表面処理剤としてシランカップリング剤を添加するだけはその目的を達成できないという点でも相違するものでり，決定はこの相違点を看過している。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　決定は，刊行物１の記載から，「『水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を原料とし，粉砕』して得た『水酸化マグネシウム』に表面処理を施したものは，難燃性組成物に難燃性を付与するとともに耐酸性を向上させる添加剤として，本件出願当時，すでに知られた事項であったといえる」（決定謄本７頁下から第３段落）としている。
刊行物１に上記事項が記載されていることはそのとおりであるが，そこには，吸湿性の抑制のためには，天然鉱物の粉砕物に対する表面処理剤の割合を限定しなければならないことや，表面処理を特に湿式表面処理ではなく乾式表面処理としなければならないことについては，一切示唆されていない。すなわち，刊行物１発明の発明者は，本件発明１の課題自体に気がついておらず，したがってまた，その解決手段についても全く気がついていなかったのである。決定は，「刊行物１の記載によると，『耐酸性の向上』は，『高湿度空気中に放置』した場合の『空気中の炭酸ガスと水酸化マグネシウムの反応』を抑えること，すなわち，『高湿度空気中の水分が誘起する炭酸ガスと水酸化マグネシウムの反応』を抑えることをも意味するものであって・・・，水分の吸湿の抑制により『炭酸ガスと水酸化マグネシウムの反応』も抑制されることは明らかであるから，『耐酸性の向上』とは，『吸湿性の抑制』とも言い換えることができる」（決定謄本７頁下から第２段落）としているが，誤りである。
確かに，酸性化の一態様として，高湿度空気中で，材料表面に空気中の炭酸ガスと水酸化マグネシウムが反応して炭酸マグネシウムが析出する場合がある。しかし，この高湿度空気中で生じる反応も，水酸化マグネシウムが高湿度空気中の水分を吸収するわけではなく，飽くまで空気中の炭酸ガスと水酸化マグネシウムが反応するものである。したがって，刊行物１発明において，炭酸ガスと水酸化マグネシウムの反応が抑制されるのは，水酸化マグネシウムにより水分の吸湿が抑制されるからではなく，そのような吸湿性の抑制とは関係なく，直に炭酸ガスと水酸化マグネシウムの反応が抑制されることによるものである。したがって，刊行物１記載の「耐酸性の向上」は「吸湿性の抑制」とは明らかに異なるものであり，上記「耐酸性の向上」を「吸湿性の抑制」と言い換えることはできない。刊行物１の記載からも明らかなように，「耐酸性の向上」だけであれば，天然鉱物を粉砕したものに表面処理剤で表面処理を施すだけでよく，その表面処理が乾式法か湿式法かにかかわらないのである。これに対し，原告従業員Ａ作成の「天然鉱物を原料とする水酸化マグネシウムの耐酸性及び吸湿性評価」と題する実験レポート（甲７。以下「甲７の実験レポート」という。）から明らかなように，水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕したものに表面処理を施して「吸湿性の抑制」を図るためには，その表面処理が湿式法では不十分であり，乾式法でなければ十分な効果が生じないのである。
甲７の実験レポートは，天然鉱物を原料とする水酸化マグネシウムの耐酸性と吸湿性について調べた結果を記載したものであるが，これによれば，「耐酸性の向上」においては，表面処理が乾式法であるか湿式法であるかによって差がないのに対し，「吸湿性の抑制」においては，乾式法による表面処理の方が湿式法による表面処理よりも優れていることは明白である。
いずれにしても，本件発明１は，刊行物１発明をさらに「吸湿性の抑制」という点で改良したもので，そのために，天然鉱物の粉砕物に対する表面処理剤の割合を限定したり，表面処理を特に乾式法に限定したものであることからしても，両発明は明らかに異なり，刊行物１記載の「耐酸性の向上」を「吸湿性の抑制」と言い換えることは誤りである。
(2)　決定は，刊行物１記載の「耐酸性の向上」を「吸湿性の抑制」と言い換えることができるということを前提として，刊行物６発明も，水酸化マグネシウムに表面処理を施してプラスチックに添加することにより，難燃性組成物に「『難燃性を付与するとともに吸湿性を抑える』ものであるから，この『水酸化マグネシウム』を，難燃性を付与するとともに，吸湿性を抑制することが公知であった刊行物１に記載の『水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕』して得た『主成分が水酸化マグネシウムである粉砕物』とすることは，当業者が容易になし得たことであるといえる」（決定謄本７頁最終段落～８頁第１段落）としているが，誤りである。
すなわち，刊行物１記載の「耐酸性の向上」を「吸湿性の抑制」と言い換えることができるという前提が誤りであるから，その誤った内容を前提とした，刊行物６記載の「水酸化マグネシウム」を「天然鉱物の粉砕物」とすることは当業者が容易になし得たことであるという内容も当然誤ったものであることは明らかである。


また，そもそも，刊行物６発明は，良好な引張特性，電気特性，難燃性を有し，加えて燃焼時に有毒なハロゲン系ガスを発生しないような難燃性電気絶縁組成物とするために，ポリオレフィンに含有させる金属水酸化物の表面処理として，ビニル基又はポリスルフィド結合を有するシランカップリング剤及びアルキルアルコキシシランカップリング剤の両方を併用して行うこととしたものであり，刊行物６（甲３）の【表１】に記載の比較例３からも明らかなように，表面処理剤としてシランカップリング剤を単独で使用しただけでは，決して浸水後の絶縁抵抗の著しい低下を防ぐことはできないのである。しかも，刊行物６記載の実施例に示されている水酸化マグネシウムは，明らかに天然鉱物の粉砕物ではなく，そこで得られた結果は，飽くまで天然鉱物を粉砕したもの自体ではない水酸化マグネシウムの試験結果にすぎない。原告従業員Ａ作成の「水酸化マグネシウムの表面処理法の差による吸湿性比較検討」と題する実験レポート（甲８。以下「甲８の実験レポート」という。）は，水酸化マグネシウムの表面処理法（乾式法か湿式法か）の差による吸湿性を比較検討したものであるが，これによると，天然鉱物を粉砕したものについては，乾式法で表面処理をした方が湿式法で表面処理した場合より吸湿性を抑えるのに顕著な効果があるのに対し，天然鉱物を粉砕したものではない，海水を原料として製造された水酸化マグネシウムのような合成品の水酸化マグネシウムの場合は，乾式法による表面処理と湿式法による表面処理とで吸湿特性はほとんど変わらないことが示されている。このことから，合成品の水酸化マグネシウムに関するデータは天然鉱物を粉砕したものの検討において参考とはならないことが分かる。したがって，天然鉱物を粉砕したものに乾式法で表面処理を行うことによって，初めて「吸湿性の抑制」を図ることができるようになったという，本件発明１の技術的思想に思い至らなければ，刊行物６記載の天然鉱物を粉砕したものではない水酸化マグネシウムを，わざわざ天然鉱物を粉砕したものに変える必然性は全くないのであり，また，刊行物６発明の本質が，ビニル基又はポリスルフィド結合を含有するシランカップリング剤及びアルキルアルコキシシランカップリング剤の両方を併用して表面処理を行うことにあることからすれば，この両方の併用を必ずしも必要としない刊行物１発明と刊行物６発明とを結びつけることも，当業者が容易に想到し得るものではないことは明らかである。
(3)　決定は，本件発明１と刊行物６発明とで，「表面処理剤による表面処理の目的は，難燃性付与，吸湿性の抑制と共通しているから，この目的のために，表面処理剤の添加量を適宜設定して，本件発明１における添加量とすることは，当業者が容易になし得る設計的事項にすぎない」（決定謄本８頁第１段落）と判断しているが，誤りである。
すなわち，刊行物６発明は，良好な引張特性，電気特性及び難燃性を有し，加えて燃焼時に有毒なハロゲン系ガスを発生しないような難燃性電気絶縁組成物とするために，ポリオレフィンに含有させる金属水酸化物の表面処理として，ビニル基又はポリスルフィド結合を有するシランカップリング剤及びアルキルアルコキシシランカップリング剤の両方を併用して添加することととしたものであり，そこには，上記目的のために，水酸化マグネシウムに対する表面処理剤の量的割合をどのようにしたらよいかという発想は全く存在しない。刊行物６記載の実施例に示された，平均粒径１μｍの水酸化マグネシウム１．１ｋｇに対し，表面処理剤２２ｇを添加し，表面処理（ただし湿式を除く。）するとの記載は，飽くまで試験条件の一つを示しただけであり，かえって，刊行物６の【表１】に記載の比較例３においては，上記条件でも浸水後の絶縁抵抗の著しい低下をもたらしているのであるから，刊行物６には，耐湿性の改善のため，水酸化マグネシウムの量に対し表面処理剤をどの程度入れればよいか，また，どのような表面処理（乾式か湿式か）を行うかという点の考え方は一切開示されていないというべきである。また，刊行物６記載の実施例の水酸化マグネシウムは，飽くまで天然鉱物を粉砕したものではないことから，浸水後の絶縁抵抗の著しい低下を防ぐためには，飽くまでビニル基又はポリスルフィド結合を有するシランカップリング剤及びアルキルアルコキシシランカップリング剤の両方を併用して表面処理をすることが必要であり，しかも，水酸化マグネシウム１．１ｋｇに対し，表面処理剤２２ｇを添加して表面処理をしても，必ずしも浸水後の絶縁抵抗の著しい低下を防ぐことはできないのである。
したがって，刊行物６発明を基に，吸湿性の抑制という目的を達成しようとする場合は，飽くまで刊行物６発明そのものを実行しようとするのは当然であり，表面処理剤の添加量を刊行物６に示された試験条件に合わせても，必ずしも吸湿性の抑制という目的が達成できない場合があるのであるから，吸湿性の抑制の目的のために，刊行物６発明を基に，表面処理剤の添加量を適宜設定して，本件発明１における添加量とすることなど，当業者が容易になし得る設計的事項などとは決していえない。
(4)以上のとおり，刊行物６記載の天然鉱物を粉砕したものではない水酸化マグネシウムを，刊行物１記載の天然鉱物を粉砕したものとすることは，決して当業者が容易になし得ることではなく，また，刊行物６発明を基に，吸湿性の抑制の目的のために，表面処理剤の添加量を適宜設定して本件発明１における添加量とすることも，決して当業者が容易になし得る設計的事項ではない。
第４　被告の反論
決定の一致点・相違点の認定，相違点についての判断はいずれも相当であって，決定に原告主張の決定取消事由はない。
１　取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）について
(1)　一致点の認定の誤りについて
ア　本件発明１における「水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕」したものは，「その主成分が水酸化マグネシウムである粉砕物」となるから，本件発明１は，厳密には，原告の主張のとおり，「水酸化マグネシウムを主成分とするものに・・・表面処理剤を添加し」という構成を有するものである。しかしながら，「水酸化マグネシウム」のような物質名は，「純粋なその物質」以外にも，「主成分がその物質であるもの」を表記するために用いられることは，周知・慣用のことであり，本件発明１の，厳密には「水酸化マグネシウムを主成分とするもの」を「水酸化マグネシウム」と表すことは，慣用の範囲内のことであるにすぎない。
一方，刊行物６においては，「水酸化マグネシウム」の表すものが「純粋な水酸化マグネシウム」であるのか，厳密には「水酸化マグネシウムを主成分とするもの」であるのか不明であるが，上記表記の周知・慣用の用法に従えば，いずれも「水酸化マグネシウム」と表記してよいものである。したがって，決定において，上記慣用の表記に従い，本件発明１と刊行物６発明の一致点として「水酸化マグネシウムに・・・表面処理剤を添加して」と認定したことに誤りはない。
なお，刊行物６記載の実施例において採用されている「水酸化マグネシウム」が，仮に甲６（神島化学工業株式会社のホームページ写し）に記載された「マグシーズＮ，Ｓシリーズ」のように「海水を原料とした合成品」であるとすると，やはり「水酸化マグネシウムを主成分とするもの」となるから，本件発明１と刊行物６発明の「水酸化マグネシウム」は，厳密な意味においても一致するといえる。


イ決定においては，刊行物６（甲３）記載の実施例１ないし４及び比較例２において具体的に採用された樹脂組成物に基づいて，刊行物６発明を把握したものであり，「ビニルエトキシシラン／メチルメトキシシラン＝６０／４０」（実施例１，２），「ポリスルフィド系シラン／フェニルトリエトキシシラン＝５０／５０」（実施例３，４），及び単独使用の「ビニルトリエトキシシラン」（比較例２）は，いずれも「シランカップリング剤」といえることは明らかであるから，刊行物６発明を「水酸化マグネシウムにシランカップリング剤を主成分とする表面処理剤を，上記水酸化マグネシウムに対して２重量％添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチックに添加し，難燃性を付与するとともに吸湿性を抑えた難燃性組成物。」と認定し，本件発明１と刊行物６発明の一致点を「水酸化マグネシウムにシランカップリング剤を主成分とする表面処理剤を添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチックに添加し，難燃性を付与するとともに吸湿性を抑えた難燃性組成物。」とした決定の認定に誤りはない。
(2)　相違点の認定の誤りについて
ア刊行物６記載の「水酸化マグネシウム」は，その平均粒径（実施例として例示された１μｍ）から天然鉱物由来のものではない可能性は高いものの，水酸化マグネシウムの由来が「天然鉱物」以外の何であるかは依然として不明であるといわざるを得ないし，平均粒径の記載だけに基づいて，これを「天然鉱物由来でない」と断定することも困難である。
したがって，刊行物６発明につき「水酸化マグネシウムの由来が不明」と認定して，この点を本件発明１と刊行物６発明との相違点に挙げた決定の認定に誤りはない。
イ　前記(1)のとおり，決定の刊行物６発明の認定及び本件発明１と刊行物６発明の一致点の認定に誤りはないから，本件発明１と刊行物６発明との相違点を，「前者は，・・・表面処理剤を上記天然鉱物の粉砕物に対して０．５～５重量％添加して表面処理を施したものであるのに対して，後者は，・・・表面処理剤を水酸化マグネシウムに対して２重量％添加して表面処理を施したものである点。」（決定謄本７頁第２段落）とした決定の認定に誤りはない。本件発明１の「シランカップリング剤」には，何らの具体的な限定がなく，刊行物６に記載された吸湿性の抑制に効果のある具体的な「シランカップリング剤」をも含むことは明らかであるから，本件発明１と刊行物６発明との「シランカップリング剤」に相違のないことも既に述べたとおりであり，決定にこの点に関する原告主張の相違点の看過はない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)　「耐酸性の向上」と「吸湿性の抑制」との関係についてア　刊行物１（甲２）には，「水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕し，・・・シランカップリング剤・・・を主成分とする表面処理剤で表面処理を施した後，プラスチック又はゴムに添加し，難燃性を付与すると共に耐酸性を向上せしめたことを特徴とする難燃性組成物」（請求項１）に関し，「従来より使用されている・・・海水中のマグネシウムを原料とするもの・・・を難燃性として使用した難燃性組成物は，高湿度空気中に放置すると，材料表面に空気中の炭酸ガスと水酸化マグネシウムが反応した炭酸マグネシウムが析出したり，酸性溶液中に浸漬すると水酸化マグネシウムが溶出して耐酸性に劣るという問題があった。」（段落【０００３】）こと，耐炭酸ガス性は，「短冊状試料を・・・湿度９０％以上のデシケーター中に炭酸ガスを２００ｃｃ／分の割合で流し込み，４８時間の重量変化を測定した」（段落【０００８】前半）ことにより評価したこと，「天然鉱物の水酸化マグネシウムを使用した実施例１～３（注，実施例２はシランカップリング剤で表面処理した水酸化マグネシウムＤを使用したもの）は，重量増加が１．０～１．２ｗｔ％と小さく，表面への白色物析出割合も少量であった。」（段落【０００８】）ことが記載されている。
上記記載からすれば，刊行物１記載の「耐酸性」は，「耐炭酸ガス性」及び「耐酸性溶液性」を意味するものであり，「耐酸性」の一態様である「耐炭酸ガス性」が，高湿度空気中で材料表面に空気中の炭酸ガスと水酸化マグネシウムが反応した炭酸マグネシウムが析出することを抑制することであることも明らかである。そして，刊行物１には天然鉱物を原料とした水酸化マグネシウムが耐酸性に優れていることが見いだされたと記載されているが，それでも表面処理剤により表面処理を施して耐酸性の改善を図っているのであるから，天然鉱物を原料とした水酸化マグネシウムにおいても高湿度空気中で材料表面に空気中の炭酸ガスと水酸化マグネシウムが反応した炭酸マグネシウムが析出する現象が起きるのであり，「耐酸性の向上」を図るためには，それを抑制する手段が必要であることは明らかである。
ところで，高湿度空気中で材料表面に空気中の炭酸ガスと水酸化マグネシウムが反応した炭酸マグネシウムが析出する現象が，水酸化マグネシウムが大気中の二酸化酸素及び水分と反応し，生成した白色の炭酸マグネシウムが材料表面に析出する「白化」と呼ばれる現象であることは，当業者において周知の事項である。そして，この現象は，通常の空気中では起こらず，高湿度空気中で初めて起きるのであるが，空気中の炭酸ガス量自体に変化はないのであるから，水分の増加がその主原因であることは明らかである。したがって，これを防止するためには，水分の増加を防ぐこと，すなわち，水酸化マグシウムと水分との接触を減少させることが最も有効であり，かつ現実的な手段である。そうであるからこそ，「白化」の発現を防止するために，水酸化マグネシウムに水分との接触を断つ保護コーティングや撥水性コーティングを施すこと，すなわち，「吸湿性の抑制」手段を採ることが通常行われているのである。
すなわち，「耐酸性の向上」の一態様である「耐炭酸ガス性の向上」とは，水酸化マグネシウムと炭酸ガスとが，水分を必須として反応生成する炭酸マグネシウム（白色物）の析出を抑制することであり，その析出の抑制ために，通常は，析出に必須である水酸化マグネシウムへの水分の吸着の抑制手段が採られているのであり，これは，とりもなおさず，「耐湿性の向上」手段ともいえるものである。そうであれば，当業者において，刊行物６記載の「耐酸性の向上」を「吸湿性の抑制」と同義として理解することは当然である。


したがって，刊行物１記載の「耐酸性の向上」とは「吸湿性の抑制」とも言い換えることができるとした決定の判断に何ら誤りはない。イ　甲７の実験レポートの表１には，天然鉱物由来であり，表面処理が乾式法によるものであるサンプルにおいては，４８時間後の耐炭酸ガス性のデータにおいて，湿式法によるものであるサンプルより重量変化で０．１％少ないこと，すなわち，若干耐酸性に優れていることが記載されており，また，同レポートの図１には，吸湿性に関しても，乾式表面処理品が湿式表面処理品を上回っていることが示されているから，同レポートの内容は，「耐酸性（耐炭酸ガス性）の向上」を「吸湿性の抑制」と言い換えてよいとする被告の主張と矛盾するものではない。また，甲８の実験レポートの図１からは，合成品の水酸化マグネシウムにおいても，乾式表面処理物が湿式表面処理物よりも，吸湿性の抑制において若干上回っていることが見て取れ，同レポートの図２は甲７の実験レポートの図１と同じ結果を示すものである（なお，上記図１と図２は実験条件が異なるから，吸湿性を表すパラメータが異なる。）から，甲８の実験レポートは，上記合成品も天然鉱物由来の水酸化マグネシウムと同様に乾式法による表面処理の方が湿式法による表面処理より吸湿性の抑制に効果があることを単に示すものであるにすぎない。したがって，これらの記載から，「耐酸性の向上」が「吸湿性の抑制」と関係がないとか，「吸湿性の抑制」において，天然鉱物由来の水酸化マグネシウムが合成品の水酸化マグネシウムとは全く違った挙動を示すなどということはできない。
また，甲７，８の各実験レポートにおいて，天然水酸化マグネシウムのサンプルとして，乾式法による表面処理の場合は，本件訂正明細書（甲４添付）の段落【０００７】欄の記載とおり，スーパーミキサー内でオレイン酸により表面処理を行った物を用いているのに対し，湿式法による表面処理の場合は，特開平１－２９４７９２号公報の記載内容に基づき工業的に製造したもので，水澤化学工業株式会社により提供を受けた（表面処理剤はオレイン酸アンモニウム塩かアミン塩か不明）物を用いており，両者はその原料，表面処理剤等を異にしており，その性状の差異が，単純に表面処理法の差異のみによるとはいえないし，甲８の実験レポートにおいては合成水酸化マグネシウムと天然水酸化マグネシウムとはその吸湿性の測定方法も異なっており，これらを同一に論ずることはできない。さらに，甲７，８の実験レポートは，本件特許に係る請求項１に記載された表面処理剤である「脂肪酸，脂肪酸金属塩，シランカップリング剤，チタネートカップリング剤」のうちのオレイン酸（オレイン酸アンモニウム）を使用した１例を示しているにすぎない。表面処理剤は，その種類によって性質が異なるものであり（例えば，刊行物６記載の比較例２と３では，シランカップリング剤が異なることによって耐湿性が大きく異なっている。），オレイン酸（アンモニウム）の例をもって本件特許に係る請求項１に記載されたすべての表面処理剤において同様な効果を奏すると認めることはできない。
(2)　刊行物６発明に基づく容易想到性について
ア　課題の共通性
刊行物６記載の実施例１ないし４及び比較例２に基づいて認定した刊行物６発明は，難燃性を付与するとともに吸湿性を抑えるものであるから，「吸湿性の抑制」をも課題とするものである。
これに対して，刊行物１には，「耐酸性の向上」という課題を解決するために天然鉱物由来の水酸化マグネシウムを使用することが開示されているが，上記(1)のとおり，刊行物１記載の「耐酸性の向上」は「吸湿性の抑制」とも言い換えることができるから，刊行物１には，「吸湿性の抑制」という課題を解決する手段として天然鉱物由来の水酸化マグネシウムを使用することが記載されているということができる。
そうすると，刊行物６発明と刊行物１発明との課題は「吸湿性の抑制」という点で共通するといえるから，刊行物６発明において，同課題を解決するための手段として，由来不明の水酸化マグネシウムに換えて，刊行物１記載の天然鉱物由来の水酸化マグネシウムを使用してみることは，当業者が容易に想到し得たことということができる。
なお，刊行物６には，水酸化マグネシウムについて格別な限定を付す記載はないのであるから，課題の共通性を論ずるまでもなく，刊行物６の水酸化マグネシウムに刊行物１に記載された天然鉱物を粉砕した水酸化マグネシウムを適用することは当業者が適宜行う事項であり，その耐湿性の抑制という効果は，刊行物６においてもともと得られている効果にすぎない。
イ　シランカップリング剤
刊行物６発明は，特定のシランカップリング剤の併用又は単独使用による表面処理を水酸化マグネシウムに施すことにより，「吸湿性の抑制」という効果を奏するものであるが，刊行物１記載の水酸化マグネシウムの表面処理剤（シランカップリング剤を含む。）も，「耐酸性の向上」，言い換えれば「吸湿性の抑制」を目的として選択されたものであるから，刊行物１記載の表面処理剤は，刊行物６発明に使用される特定のシランカップリング剤の併用物又は単独物を排除するものではないし，また，天然鉱物由来の水酸化マグネシウムにはそれら特定のシランカップリング剤を使用することができないとする特段の理由も証拠もない。したがって，刊行物６発明における特定のシランカップリング剤と，刊行物１記載の特定されないシランカップリング剤とを結びつけることができないとする原告の主張は当を得たものではない。
ウ　表面処理の方式
原告は，刊行物６発明における乾式法による表面処理は天然鉱物由来でない水酸化マグネシウムに対する単なる一例であって，天然鉱物由来の水酸化マグネシウムにおける乾式法による表面処理が，「吸湿性の抑制」に関して湿式法による表面処理に優越することは予想外であったから，本件発明１における乾式法による表面処理の優位性を刊行物６の記載から導くことはできなかった旨主張している。
しかしながら，刊行物６発明の由来不明の水酸化マグネシウムを天然鉱物由来の水酸化マグネシウムに置き換えることの容易想到性は，上記のとおりである。そして，無機材料のシランカップリング剤による表面処理の方式として，乾式も湿式も広く知られていた方法であるにすぎず，しかも，天然鉱物由来の水酸化マグネシウムには乾式表面処理をすることができないという理由も証拠もない。また，原告は，乾式法で表面処理した方が湿式法で表面処理した場合よりも吸湿性を抑えるのに顕著な効果があると主張するが，このようなことは本件訂正明細書には記載されていない事項であるし，甲７，８の実験レポートについては，上述したとおり，原告主張の効果を示すものとはいえない。したがって，上記水酸化マグネシウムの置き換えに際し，刊行物６発明において採用されている周知の乾式表面処理をそのまま採用して本件発明１の構成とすることに，当業者が格別の創作力を要したとはいえないし，乾式法による表面処理を採用したことによる「吸湿性の抑制」の効果についても，刊行物６発明がもともと「吸湿性の抑制」を課題としているのであるから，そこから予測できない格別のものということもできない。
エ　表面処理剤の添加割合
水酸化マグネシウムの由来の相違によって，「吸湿性の抑制」に適する水酸化マグネシウムへの表面処理剤の添加割合が異なることは一応考えられるが，刊行物６発明の水酸化マグネシウムを刊行物１記載の天然鉱物由来の水酸化マグネシウムに置き換える際には，まず，刊行物６に記載された条件に基づいて実験してみることが，ごく普通の手順であるといえる。


そこで，刊行物６に記載された「水酸化マグネシウム１．１ｋｇに対し，表面処理剤２２ｇ」なる添加割合について検討すると，「水酸化マグネシウム」が「純粋な水酸化マグネシウム」の意味である場合は，純粋な水酸化マグネシウムに対して２重量％であり，「水酸化マグネシウムを主成分とするもの」を意味する場合には，例えば，甲６（神島化学工業株式会社のホームページ写し）に示されたマグシーズＮ－３，Ｎ－４，Ｓ－３，Ｓ－４の品質特性例を参照すると，純粋な水酸化マグネシウムに対する換算量は２２ｇ／（１１００×０．６５５～０．６７３）ｇ＝約３．０～３．１重量％である。
これに対して，本件発明１における表面処理剤の添加範囲は，天然鉱物（水酸化マグネシウムを主成分とするもの）に対して０．５～５重量％であり，これは，例えば上記甲６記載の天然鉱物由来であるマグシーズＮ－１の水酸化マグネシウム含有量に基づいて換算すると，純粋な水酸化マグネシウムに対して（０．５～５）／０．６１４＝約０．８１～８．１重量％に相当するから，刊行物６発明の水酸化マグネシウムを上記のいずれの場合に解したとしても，本件発明１における天然鉱物（水酸化マグネシウムを主成分とするもの）に対する表面処理剤の添加割合は，刊行物６発明における水酸化マグネシウムに対する表面処理剤の添加割合と実質的に同程度であるか，又はその添加割合を含む範囲内であるということができる。
そうすると，本件発明１における表面処理剤の添加割合は，刊行物６発明と同程度であるか，又は刊行物６の記載に基づいて当業者が実験的に容易に求め得る範囲内であるといえるから，そのような添加割合の設定は単なる設計的事項の域を出ないものである。
オ以上によれば，相違点に係る本件発明１の構成は，刊行物１，６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）について原告は，本件発明１と刊行物６発明との一致点及び相違点についての決定の認定には誤りがあると主張するので，以下検討する。
(1)　一致点の認定について
ア　刊行物６（甲３）には，以下の記載がある。
(ア)　「ポリオレフィン１００重量部に対し，ビニル基又はポリスルフィド結合を有するシランカップリング剤及びアルキルアルコキシシランカップリング剤で表面処理した金属水酸化物を５０～３００重量部含有し，これを架橋したことを特徴とする難燃性電気絶縁組成物。」（特許請求の範囲の請求項１）(イ)　「金属水酸化物としては，・・・水酸化マグネシウム・・・等が挙げられる。」（段落【００１０】）
(ウ)　「金属酸化物（「金属水酸化物」の誤記と認める。）へのカップリング剤の表面処理としては，ヘンシェルミキサ等による乾式法及びスラリ中で行う湿式法が代表的である。」（段落【００１６】）
(エ)　「【実施例】・・・表１の実施例１～４および比較例１～３の各欄に示すような配合に従って各種成分（但し，水酸化マグネシウムは，平均粒径１μｍの水酸化マグネシウム１．１ｋｇに対し，表面処理剤２２ｇをビニルエトキシシラン系ではエチルアルコール１００ｇ，ポリスルフィド系ではトルエン１００ｇ中に加えて調整液とし，これをヘンシェルミキサ中で水酸化マグネシウムに噴霧し，・・・撹拌して表面処理し，その後，これを・・・乾燥したものを用いた。）を，・・・混練し，・・・銅線上に・・・押出被覆し・・・架橋絶縁電線を作製した。・・・このように作製した電線（試料）の評価を引張特性，絶縁抵抗及び難燃性について行い，その結果を表１の下欄に示す。各評価方法は次の通りである。・・・絶縁抵抗：・・・初期の絶縁抵抗を測定した。その後，これを７５℃水中に浸漬し，６００Ｖ，６０Ｈｚの条件下で３０日間浸水課電し，３０日経過後７５℃で絶縁抵抗を測定した。・・・表１からも明らかな通り，本発明の難燃性電気絶縁組成物を用いた実施例１～４の場合では，いずれも引張特性，難燃性に優れ，３０日浸水によっても絶縁抵抗は実用上十分な値を示している。・・・」(段落【０
０２２】～【００２９】)
イ　上記記載によれば，刊行物６には，「水酸化マグネシウムにビニル基又はポリスルフィド結合を有するシランカップリング剤及びアルキルアルコキシシランカップリング剤を成分とする表面処理剤を，水酸化マグネシウム１．１ｋｇに対して２２ｇ，すなわち，２重量％添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチックに添加し，難燃性を付与するとともに吸湿性を抑えた難燃性組成物の発明」が記載されているということができる。一方，本件発明１は，「水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕し，脂肪酸，脂肪酸金属塩，シランカップリング剤，チタネートカップリング剤より選ばれた少なくとも１種類を主成分とする表面処理剤を，上記天然鉱物に対して０．５～５重量％添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチック又はゴムに添加し難燃性を付与するとともに吸湿性を抑えたことを特徴とする難燃性組成物」（本件訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１）であるから，本件発明１と刊行物６発明とは，「広い意味での水酸化マグネシウムにシランカップリング剤を主成分とする表面処理剤を添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチックに添加し，難燃性を付与するとともに吸湿性を抑えた難燃性組成物」である点で一致するということができ，決定の一致点についての認定もこれと趣旨を同じくするものと解される。
ウ　原告は，本件発明１は，飽くまで「水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕」したものに表面処理剤を添加して表面処理を施してプラスチック等に添加するものであり，水酸化マグネシウムそれ自体に表面処理剤を添加して表面処理を施してプラスチック等に添加するものではないから，厳密な意味で「水酸化マグネシウムに・・・難燃性組成物。」ではなく，上記一致点の認定は誤りであると主張する。
しかしながら，水酸化マグネシウムのような物質名は，広義においては，「純粋なその物質」以外にも，「主成分がその物質であるもの」を表記するために用いられるのが通常であるから，本件発明１の，厳密には「水酸化マグネシウムを主成分とするもの」を広い意味での「水酸化マグネシウム」と表すことを誤りであるということはできない。


また，刊行物６発明は，水酸化マグネシウムに，ビニル基又はポリスルフィド結合を有するシランカップリング剤及びアルキルアルコキシシランカップリング剤の両方を表面処理剤として添加して表面処理を施してプラスチックに添加することにより，初めて浸水後の絶縁抵抗の著しい低下を防げるのであり，「水酸化マグネシウムにシランカップリング剤を主成分とする表面処理剤を添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチックに添加し」ただけで，当然に浸水後の絶縁抵抗の著しい低下を防げるものではなく，上記一致点の認定は誤りであると主張する。
しかしながら，刊行物６（甲３）には，実施例１ないし４では，水酸化マグネシウムの表面処理剤として「ビニルエトキシシラン／メチルトリメトキシシラン＝６０／４０」（実施例１，２），「ポリスルフィド系シラン／フェニルトリエトキシシラン＝５０／５０」（実施例３，４）が採用されていることが記載されている（段落【００２８】の表１の注記）ところ，上記の表面処理剤はいずれも「シランカップリング剤」に属するものであるから，本件発明１と刊行物６発明の一致点を「水酸化マグネシウムにシランカップリング剤を主成分とする表面処理剤を添加して表面処理（ただし湿式表面処理を除く）を施してプラスチックに添加し」とした決定の認定に誤りはない。
決定の一致点の認定に誤りがあるとする原告の主張は採用することができない。
(2)　相違点の認定について
ア　原告は，本件発明１と刊行物６発明の相違点に関し，決定は刊行物６記載の水酸化マグネシウムの由来が不明であるというが，刊行物６記載の水酸化マグネシウムは，天然鉱物を粉砕したものではないことは明らかであるから，両発明は，本件発明１が，水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕したものに表面処理剤を添加するのに対し，刊行物６発明は，飽くまで天然鉱物を粉砕したものではない水酸化マグネシウムそれ自体に表面処理剤を添加するものである点で相違すると認定すべきであると主張する。
そこで検討するに，刊行物６には，水酸化マグネシウムの由来が明示的には記載されていないが，刊行物６記載の実施例１ないし４においては，刊行物６発明に係る難燃性組成物を構成する水酸化マグネシウムには平均粒径が１μｍのものを用いるとされているところ，甲５（昭和興産株式会社のホームページ写し）及び甲６（神島化学工業株式会社のホームページ写し）によれば，上記の平均粒径は合成品の天然マグネシムの粒径とほぼ符合すること，天然の水酸化マグネシウムを粉砕した物はそれよりも平均粒径が大きく，粗大粒子もあることが認められ，したがって，刊行物６発明における水酸化マグネシウムは天燃鉱物由来のものではない蓋然性が高いこと（被告もこの点を自認している。），本件訂正明細書（甲４添付）には，「従来から使用されている水酸化マグネシウムは，海水中のマグネシウムを原料とするものである。」（段落【０００３】）との記載があることからすれば，刊行物６記載の水酸化マグネシウムは天燃鉱物を粉砕したものではないものと解するのが相当である。
そうすると，「本件発明１は，水酸化マグネシウムが，『水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕』して得た『主成分が水酸化マグネシウムである粉砕物』であって，表面処理剤を上記天然鉱物の粉砕物に対して０．５～５重量％添加して表面処理を施したものであるのに対して，刊行物６発明は，水酸化マグネシウムの由来が不明であり，表面処理剤を水酸化マグネシウムに対して２重量％添加して表面処理を施したものである点」を相違点とした決定の認定は，「刊行物６発明の水酸化マグネシウムの由来が不明である」とした点で適切を欠くというべきである。
しかしながら，決定は，本件発明１の水酸化マグネシウムと刊行物６発明の水酸化マグネシウムが相違するものであることを前提に，その相違点に係る本件発明１の構成の容易想到性について判断をしているから，上記一致点の認定における不適切さは決定の結論に影響を及ぼすものではないというべきである。イ　原告は，本件発明１と刊行物６発明は，本件発明１が，表面処理剤としてシランカップリング剤等のうち少なくとも１種を主成分とするものを添加してその目的（吸湿性を抑制した難燃性組成物を得ること）を達成するのに対し，刊行物６発明は，表面処理剤としてシランカップリング剤とアルキルアルコキシシランカップリング剤を併用したものを添加して初めてその目的を達成でき，表面処理剤としてシランカップリング剤を添加するだけはその目的を達成できないという点でも相違するものであり，決定はこの相違点を看過していると主張する。しかしながら，本件発明１に係るシランカップリング剤には何らの限定もなく，上記(1)ウのとおり，刊行物６（甲３）に記載された「ビニルエトキシシラン／メチルトリメトキシシラン＝６０／４０」（実施例１，２），「ポリスルフィド系シラン／フェニルトリエトキシシラン＝５０／５０」（実施例３，４）が本件発明１に係るシランカップリング剤に含まれることは明らかであり，また，天然鉱物由来の水酸化マグネシウムにはそれら特定のシランカップリング剤を使用することができないとする特段の事情を認めるに足りる証拠もないから，決定に原告主張の相違点を看過した違法があるということはできない。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について次に，原告は，相違点に係る本件発明１の構成は当業者において容易に想到し得たものであるとした決定の判断は誤りであると主張するので，以下検討する。
(1)　「耐酸性の向上」について
ア　特開平３－２１５５４０号公報（乙２），特開平２－１４５６３３号公報（乙３），特開昭６３－２７９５０６号公報（乙４）及び特開平２－２０６６３２号公報（乙５）には，ポリオレフィンに水酸化マグネシウムを配合した難燃性組成物は，大気中で高湿度の環境のもとに置くと，組成物を構成する水酸化マグネシウムが大気中の二酸化炭素（炭酸ガス）と反応し白く粉を吹く現象，すなわち，固体の水酸化マグネシウムが高湿度の環境のもとで二酸化炭素を吸収し，ヒドロオキシ炭酸マグネシウム（ＭｇＣＯ３・Ｍｇ（ＯＨ）２　）を生ずる「白化」の現象が発現することが記載され，また，上記各刊行物には，この「白化」の発現を防止するための方法として，ポリオレフィン系樹脂組成物に配合する水酸化マグネシウムにつきステアリン酸系表面処理剤で表面処理を施すこと（乙２），オレフィン系樹脂に水酸化マグネシウムを配合した難燃性ポリオレフィン系樹脂組成物に，水素添加スチレン－ブタジエンブロックコポリマーを配合すること（乙３），難燃ケーブルを構成する難燃組成物に配合される水酸化マグネシウムの表面にセラミックコーティングを施すこと（乙４），あるいは難燃性オレフィン重合体樹脂組成物に配合される水酸化マグネシウムの表面にふっそ系エラストマーによってコーティングを行うこと（乙５）の各技術事項が開示されている。
イ　刊行物１（甲２）には次の記載がある。


(ア)　「水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕し，脂肪酸，脂肪酸金属塩，シランカップリング剤，チタネートカップリング剤より選ばれた少くとも１種を主成分とする表面処理剤で表面処理を施した後，プラスチック又はゴムに添加し，難燃性を付与すると共に耐酸性を向上せしめたことを特徴とする難燃性組成物。」（特許請求の範囲の請求項１）
(イ)　「【従来技術及び発明が解決しようとする課題】・・・従来より使用されている水酸化マグネシウムは，海水中のマグネシウムを原料とするものであり，これを難燃性として使用した難燃性組成物は，高湿度空気中に放置すると，材料表面に空気中の炭酸ガスと水酸化マグネシウムが反応した炭酸マグネシウムが析出したり，酸性溶液中に浸漬すると水酸化マグネシウムが溶出して耐酸性に劣るという問題があった。」（段落【０００２】，【０００３】）(ウ)　「【課題を解決するための手段】本発明は上述の問題点を解消し耐酸性を向上せしめた難燃性組成物を提供するもので，その特徴は，水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕し，脂肪酸，脂肪酸金属塩，シランカップリング剤，チタネートカップリング剤より選ばれた少なくとも１種を主成分とする表面処理剤で表面処理を施した後，プラスチック又はゴムに添加し，難燃性を付与すると共に，耐酸性を向上せしめた難然性組成物にある。」（段落【０００４】(エ)　「【作用】上述の問題を解決するため，種々の水酸化マグネシウムを用い検討を行なったところ，水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を原料とした水酸化マグネシウムが耐酸性にすぐれていることを見出した。このメカニズムに関しては不明であるが，結晶構造等が従来品と異なっているためではないかと思われる。」（段落【０００５】）
(オ)　「表１に示す各種材料を６インチオープンロールで１５分混練した後，約１ｍｍ厚×１３ｃｍ幅×１７ｃｍ長さのシートに約１６０℃×１０分加圧成形してシートを作成した。このシートを用いて耐炭酸ガス性及び耐塩酸性を評価した。結果は表１（注，本判決別紙のとおり）の通りである。」（段落【０００６】）
(カ)　「耐炭酸ガス性：試料として厚１ｍｍ×幅２ｃｍ×長さ１３ｍｍの短冊状試料を上述のシートより打ち抜き，湿度９０％以上のデシケーター中に炭酸ガスを２００ｃｃ／分の割合で流し込み，４８時間の重量変化を測定した。比較例１，２に示す従来の水酸化マグネシウムを使用したものは，重量増加が１．５～２ｗｔ％と大きく，表面に炭酸マグネシウムの白色結晶が多量析出しているのに対し，天然鉱物の水酸化マグネシウムを使用した実施例１～３は，重量増加が１．０～１．２ｗｔ％と小さく，表面への白色物析出割合も少量であった。」（段落【０００８】）
ウ上記認定の刊行物１の記載によれば，刊行物１発明は，海水中のマグネシウムを原料とする従来の水酸化マグネシウムを配合した難燃性組成物が，高湿度空気中に放置すると，材料表面に空気中の炭酸ガスと水酸化マグネシウムが反応した炭酸マグネシウムが析出したり，酸性溶液中に浸漬すると水酸化マグネシウムが溶出して耐酸性に劣るという問題があったことにかんがみ，その問題を解決するため，水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕した物を使用することにより，「耐酸性の向上」を図ったものであり，決定の認定するとおり，「水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を原料とし，粉砕」して得た「水酸化マグネシウム」に表面処理を施したものは，難燃性組成物に難燃性を付与するとともに耐酸性を向上させる添加剤として，本件特許出願当時，既に知られた事項であったと認めることができる。
(2)　「耐酸性の向上」と「吸湿性の抑制」との関係ア　上記(1)アのとおり，固体の水酸化マグネシウムが高湿度の環境のもとで二酸化炭素を吸収し，ヒドロオキシ炭酸マグネシウム（ＭｇＣＯ３・Ｍｇ（ＯＨ）２）を生ずる現象は，本件特許出願当時，「白化」の現象として当業者に周知の事項であったと認められ，刊行物１の上記(1)イ(イ)の記載中，「高湿度空気中に放置すると，材料表面に空気中の炭酸ガスと水酸化マグネシウムが反応した炭酸マグネシウムが析出したり」との部分は，この「白化」の現象を指しているものと認められる。そして，上記の「白化」の発現の仕組みからして，白化の発現には水分の存在が不可欠であると解される。
イ　被告は，「白化」を防止するためには，水分の増加を防ぐこと，すなわち，水酸化マグネシウムと水分との接触を減少させることが最も有効であり，かつ現実的な手段であるとした上，「耐酸性の向上」の一つである「耐炭酸ガス性の向上」とは，「水酸化マグネシウムと炭酸ガスとが，水分を必須として反応生成する炭酸マグネシウム（白色物）の析出を抑制」することであり，通常，「炭酸マグネシウムの析出の抑制」のために，析出に必須である「水分」の吸着の抑制手段が採られているのであり，これは，とりもなおさず，「耐湿性の向上」手段ともいえるものであり，「耐酸性の向上」は「吸湿性の抑制」と同義であると主張する。そこで検討するに，上記のとおり，従来の水酸化マグネシウムの「白化」は，その反応の場を形成するために，水分の存在を不可欠とする現象であるから，その発生の抑制手段の一つとして，水酸化マグネシウムと水分との接触を断つ手段があり，具体的には，水酸化マグネシウムに対するコーティングであって，保護コーティングや撥水性コーティング（乙４，５）がそれに当たると解される。そして，このようにして水酸化マグネシウムと水との接触が断たれることにより，「耐湿性」が向上することも理解される。


しかしながら，刊行物１記載の「耐酸性の向上」，すなわち従来の水酸化マグネシウムと「水分のとの接触を断つこと」が「吸湿性の抑制」と言い換え得るといえるためには，「白化」が，水酸化マグネシウムに吸湿性があり，その発生に不可欠な水分を上記水酸化マグネシウムが吸収することに起因する現象といえることが前提となるところ，刊行物１発明が，「白化」がその現象の発生に必要不可欠の水分を水酸化マグネシウムが吸収する現象であるとの前提の下に，その吸湿性を抑制することにより「白化」の発現を防止するという発想に基づくものでないことは，上記(1)イの刊行物１の記載から明らかであり，本件に現れたその他の証拠中にも，「白化」がそのような現象であることを示唆する記載はない。むしろ，「白化」の析出物がヒドロオキシ炭酸マグネシウム（ＭｇＣＯ３・Ｍｇ（ＯＨ）２）であることからすれば，「白化」の発現に際しては，水分が存在する環境のもとで従来の水酸化マグネシウムが空気中の二酸化炭素を吸収する過程が存在するだけで，上記水酸化マグネシウムが水分を吸収する過程が含まれているわけではないから，「白化」の発現を防止するために，上記水酸化マグネシウムを水分が存在する環境にさらされないようにすることは必須であるものの，上記水酸化マグネシウムが吸湿性を有するとしても，その吸湿性を抑制する必要があるとまでいい得る根拠はなく，したがって，上記水酸化マグネシウムに対するコーティングによる「耐酸性の向上」も，水酸化マグネシウムの吸湿性が抑制されることによるものであるとまで断定することはできない。
ウこれを要するに，刊行物１発明は，証拠（乙２ないし５）に開示された，水酸化マグネシウムと水分との接触を断つ手段を採用することによって「耐酸性の向上」を図るという従来の技術的思想に沿ったものではなく，たとえ「水分との接触」がある環境下に置かれても，「白化」し難い特性を備えた水酸化マグネシウムとして，水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物の粉砕物を用いることを発見し，これを課題解決手段として採用することによって「耐酸性の向上」を図った発明であると解されるのであって，刊行物１には，上記天然鉱物の粉砕物が「吸湿性の抑制」の性質を有することについて示唆する記載は何ら存在しない。かえって，原告従業員Ａ作成の「水酸化マグネシウム（天然品，合成品）の表面処理法の差による吸湿性比較検討」と題する実験レポート（甲１６）によれば，「耐酸性の向上」の一態様として「耐炭酸ガス性の向上」が図られた刊行物１発明であっても，必ずしも「吸湿性の抑制」効果が得られるものではないことが実験的にも示されている。
すなわち，上記実験レポートの表１ないし３及び図１及び２によれば，水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕したものと，海水から合成した従来の水酸化マグネシウムとを，それぞれ原料として採用し，ステアリン酸（脂肪酸）２．７％の処理量で，乾式法又は湿式法により表面処理したもの５０に対して，ＥＶＡ樹脂１００，酸化防止剤１，カーボン２，ステアリン酸亜鉛２．５の配合割合となるように調整した難燃性樹脂組成物について，その耐炭酸ガス性と吸湿性を評価したところ，上記天然品における耐炭酸ガス性試験の結果からは，重量変化が，乾式法によった場合で１．１％，湿式法によった場合で１．２％と表面処理法の相違による差は小さく，いずれも，上記合成品における重量変化である，乾式法によった場合の１．６，湿式法によった場合の１．５と比べて耐酸性は良好であること（刊行物１に記載された内容と矛盾しない。）が認められるのに対し，吸湿性試験の結果からは，１６８時間（１週間）経過後の体積抵抗値の変化量が，上記天然品においては，乾式法によった場合で２．５０２Ｅ＋１５（＝（３．３５Ｅ＋１５）－（８．４８Ｅ＋１４）），湿式法によった場合で３．７０９Ｅ＋１５（＝（３．８５Ｅ＋１５）－（１．４１Ｅ＋１４）），上記合成品においては，乾式法によった場合で３．５１３Ｅ＋１５（＝（３．８７Ｅ＋１５）－（３．５７Ｅ＋１４）），湿式法によった場合で２．４８６Ｅ＋１５（＝（２．７４Ｅ＋１５）－（２．５４Ｅ＋１４））と，上記天然品の乾式法による表面処理が最も吸湿性を抑制し，上記天然品であっても湿式法による表面処理では，上記合成品の湿式処理よりも吸湿性の抑制効果が小さい傾向が看取される。供試材は，上記天然品については刊行物１発明の構成要件を充足するものであるから，結局，刊行物１発明を充足する態様であっても，その表面処理法が乾式法ではなく湿式法の場合，「耐酸性の向上」を図ることはできても，「吸湿性の抑制」を図ることができるとは限らないと認められる。
エ　以上検討したところからすれば，刊行物１記載の「耐酸性の向上」は，「高湿度空気中の水分が誘起する炭酸ガスと水酸化マグネシウムの反応」を抑えることをも意味するとした決定の判断は相当であるが，刊行物１発明においては，「炭酸マグネシウムの析出の抑制」のために，析出に必須である水分の吸着の抑制手段が採られているとした上，「耐酸性の向上」は「吸湿性の抑制」と同義であるとする被告の主張は直ちに採用することができず，この点に関する決定の判断は誤りというほかない。
(3)　決定は，「耐酸性の向上」を「吸湿性の抑制」と言い換えることができるということを前提として，刊行物６発明における水酸化マグネシウムも，難燃性を付与するとともに吸湿性を抑えるものであるから，この水酸化マグネシウムを，難燃性を付与するとともに，吸湿性を抑制することが公知であった刊行物１に記載の「水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕」して得た「主成分が水酸化マグネシウムである粉砕物」とすることは，当業者が容易に想到し得たことであるといえるとしたが，前示のとおり，「耐酸性の向上」を「吸湿性の抑制」と言い換えることができるとの前提は成り立たないから，決定の上記判断はその前提を欠き，誤りというべきである。
そして，水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物の粉砕物が「吸湿性の抑制」の性質を有することについて発見ないしこれを示唆するものがないのに，「吸湿性の抑制の向上」を図る目的で，刊行物６発明における天然鉱物由来のものでない水酸化マグネシウムを上記天然鉱物の粉砕物に置き換えることは，当業者が容易に想到できることとは直ちにいうことができない。被告は，刊行物６には，水酸化マグネシウムについて格別な限定を付す記載はないのであるから，刊行物１発明と刊行物６発明の課題の共通性を論ずるまでもなく，刊行物６の水酸化マグネシウムに刊行物１に記載された天然鉱物を粉砕した水酸化マグネシウムを適用することは当業者が適宜行う事項であると主張するが，刊行物６発明における水酸化マグネシウムは天然鉱物由来の物でないことは，上記１(2)アに説示したとおりであり，被告の主張はその前提を誤るものであって，採用することができない。


平成１３年（行ケ）第５７４号　審決取消請求事件
平成１４年１０月２９日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　森下仁丹株式会社
訴訟代理人弁理士　　青　山　　　葆
同　　　　　　　　　樋　口　豊　治
同　　　　　　　　　大　西　育　子
同　　　　　　　　　西　津　千　晶
被　　　　　　告　　　　有限会社亜羅仁館
訴訟代理人弁護士　　清　水　三　郎
同　　　　　　　　　吉　能　　　平
同弁理士　　　　　水　野　善　夫
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が平成１１年審判第３５６７９号事件について平成１３年１１月１２日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文同旨
第２　特許庁における手続の経緯及び審決の理由
以下は，当事者間に争いがなく，かつ，証拠（弁論の全趣旨を含む。）によって認定できる事実である。
１　特許庁における手続の経緯等
登録第４１８５７８３号の商標（以下「本件商標」という。）は，「サラシア」の片仮名文字を横書きして成るものであり，指定商品を第３０類「茶」として，平成８年８月１２日，登録出願され（以下「本件出願」という。），平成１０年５月２８日の査定（以下「本件査定」という。）を経て，同年９月１１日に登録された（以下「本件登録」という。）。本件登録当時の商標権者は，ランカアーユルベーディックハーブ薬品株式会社（以下「原商標権者」という。）であった。本件登録に係る商標権は，その後，コマニー株式会社に譲渡され，さらに，その後，原告に譲渡され（いずれの譲渡についても，その登録は平成１２年４月５日），今日に至っている。
被告は，平成１１年１１月１９日，本件登録を無効にすることについて審判の請求をした。特許庁は，これを平成１１年審判第３５６７９号として審理し，その結果，平成１３年１１月１２日，「登録第４１８５７８３号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本を，平成１３年１１月２２日原告に送達した。その間，一部放棄により本件登録が一部抹消され，その結果，平成１２年１０月１１日，指定商品を，第３０類「サラシアレティキュラータ，サラシアオブロンガ又はサラシアプリノイデスのエキスを主原料とする茶」とするとの登録がなされた。
（甲第１号証及び第２号証，第２８号証の１ないし３，第２９号証の１ないし３，弁論の全趣旨）
２　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，「サラシア」の語は造語ではなく，「スリランカの特定地域とインド南部に存在する藤の木のようなツル性植物でその根と茎が糖尿病の治療に効果を有するサラシアレティキュラータ」の略称であって，本件査定のころ，「健康食品，茶」等に関し，その商品の原材料として使用されるものであることが，取引者・需要者間に広く知られていたから，本件商標を，指定商品中「サラシアを原料とする茶」について用いるときは，単にその商品の品質，原材料を表示するものとなり，これ以外の「茶」に使用するときは，その商品の品質について誤認を生ずるおそれがあるものとなって，本件登録は，商標法３条１項３号及び４条１項１６号に該当する，というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件査定時における，「サラシアレティキュラータ，サラシアオブロンガ，サラシアプリノイデス」という植物及びこれの略称としての「サラシア」の文字の周知性，本件商標の自他商品識別力の存否，についての事実を誤認し，そのため，本件商標の商標法３条１項３号，４条１項１６号該当性についての判断を誤ったものである。
１　商標法３条１項３号該当性
(1)サラシアレティキュラータ，サラシアオブロンガ，サラシアプリノイデス（以下「本件植物」ということもある。）という植物の薬効（腸内での糖の分解とその吸収を阻止する作用）に着目し，これらを主材とする食品（茶等）を，平成１０年３月に，日本で初めて製造，販売したのは，原告である（甲第３号証）。(2)日本においては，原告が，本件植物を紹介するまで，一部の学識者のみがそれを知っていたに過ぎず，一般需要者，取引者が，「サラシア」の文字に接する機会はなかった。
本件査定時において，「サラシア」の文字が，植物の普通名称又は原材料の表示として，日本の需要者の間で一般的に知られていた，ということはない。(3)平成１０年２月２０日発行「健康の王国」（健康の王国愛読者クラブ発行）（甲第４号証，審判甲第７号証）において，「サラシア」が，「サラシアレティキュラータ」という植物の名称の略称であるかのように使用されているのは，事実である。しかし，これは，当該記事の執筆者の理解不足によるものである。このような誤りの他の例として，同じ上記「健康の王国」において，登録商標である「ギムネマ」が，「ギムネマ・シルベスタ」という植物の略称であるかのように使用されているものを挙げることができる（甲第４号証）。「健康の王国」に上記のような誤った記事が掲載されたとはいえ，この記事の掲載後，本件査定時までには，わずか３か月と８日しかない。この間に，「サラシア」という文字が，「サラシアレティキュラータ」の略称として一般需要者の間に広まった，などということはない。


(4)平成１０年５月２５日発行「産経新聞」（甲第８号証，審判甲第８号証）の広告は，原告自身が出したものであり，そこでも，「サラシア」という文字が，本件植物の略称であるかのように使用されている。しかし，原告は，その後，「サラシア」の文字の使用方法を是正した上，「サラシア」を普通名称であるかのように使わないように注意を呼び掛けるなどして，本件商標の自他商品識別力喪失を防止するための努力を続けている（甲第３号証，乙第１５号証の２及び３）。本件査定日は上記広告のわずか３日後である。その間に，この広告により，「サラシア」の文字が，「サラシアレティキュラータ」の略称として広く認識されるに至ったなどということはあり得ない。
(5)甲第９号証ないし第１３号証（審判甲第１１号証，第１２号証，第１５号証，第１７号証，第１８号証）の新聞，雑誌記事は，いずれも，本件査定時より後のものである。
のみならず，これらは，いずれも，Ａ（以下「Ａ」という。）を情報の発信源とするものである。Ａは，もと原告の取締役研究開発部長であり，その後，財団法人生産開発科学研究所に籍を置いた。本件植物の研究は，原告が同研究所に委託してさせたものである。
Ａは，前記研究を，同人が独自にしたものであるかのように，雑誌・新聞に発表した上，それらにおいて，「サラシア」の語を，「サラシアレティキュラータ」の略称であるかのように誤用したものである。
上記各証拠がこのようなものである以上，これらを，「サラシア」が本件植物の略称として認識されていたと認定するための資料とすることはできない。(6)甲第１６号証（審判甲第１６号証）は，平成１１年２月１８日発行の新聞の記事であり，本件査定前に，本件植物を原材料とする茶が「サラシア茶」として呼称されていたことを証明するものではない。
(7)本件査定当時，日本で刊行された辞典等で，「サラシア」という語を含むものは見当たらない（甲第１７号証ないし第２６号証）。(8)以上のような状況の下で，「サラシア」の語は，本件査定当時，一部の学識者の間において知られていたのを除き，植物の名称（略称を含む。）などとしては，一般に知られておらず，したがって，本件商標の当時の指定商品「茶」について自他識別力を有していた。
２　商標法４条１項１６号該当性
上記のとおり，本件商標は，本件査定当時，指定商品「茶」について自他商品識別力を有していた。上記識別力は，その後も，原告の営業努力により拡大し続けている。したがって，本件商標を，粉末又は顆粒状の乾燥した本件植物を主原料とする茶以外の茶に使用しても，品質の誤認を生ずるおそれはない。なお，平成１２年１０月１１日，本件登録は一部抹消され，指定商品は，「サラシアレティキュラータ，サラシアオブロンガ又はサラシアプリノイデスのエキスを主原料とする茶」に減縮されている。
第４　被告の主張の要点
１　商標法３条１項３号該当性の主張に対して
(1)本件植物を原材料とする製品を，日本で初めて製造・販売したのは被告である。
(2)特定の種類に属する植物を，その属名や独立性ある冠頭部分をもって略称することは，一般に行われていることである（乙第１９号証）。本件商標も，「サラシアレティキュラータ，サラシアオブロンガ，サラシアプリノイデス」の冠頭部分を流用し，あるいは省略したものにすぎない。(3)原告自身，本件植物を原材料として製品の製造・販売を開始したとする平成１０年３月の時点で，「サラシア」を，本件植物の略称として使用していた（甲第８号証）。
原告は，本件植物についての「市場の先駆者」というのであるから，本件植物の名称，性状，市場での認知状況について詳細で正確な情報を得ており，また，いかなる名称で商品化するについても，十分な調査・準備をしていたはずである。
そのような原告が，「サラシア」を誤って普通名称として認識することはあり得ない。
(4)甲第４号証（平成１０年２月２０日発行「健康の王国」の記事）の情報源は，原告の営業部である。一般に，企業が記者の取材を受け，それが記事となるときは，記事となる前に校訂をする機会があるものであるから，担当者が誤解して，それがそのまま記事となったというのは不自然である。上記記事の内容は，その当時における原告自身の認識・理解を示すものと認めるべきである。その内容は，その後，平成１０年５月２５日に発行された産経新聞の記事とも類似している（甲第８号証）。原告は，平成１１年６月に，マスコミに対し，「サラシア」の文字の使用について是正を申し入れたにもかかわらず，その１年後にも，「サラシア」が本件植物の略称であるかのように使用している（乙第１５号証の２，３，５，第１６号証ないし第１８号証）。これらのことからも，本当のところは，原告自身も，「サラシア」が本件植物の略称であると理解していたものと推認することができる。
(5)原告の主張によれば，Ａは本件植物に関する専門的な知識を有している，原告の関係者である。そのような人物が「サラシア」を植物の名称と認識しているということは，そのような認識が一般的であったことを裏付けるものである。(6)甲第９号証ないし第１３号証は，本件査定後のものであるとはいえ，いずれにおいても，「サラシア」が植物の名称として使用されている。これは，本件査定時においても，「サラシア」が植物の名称として知られていたことを裏付ける事実というべきである。
(7)以上のとおりであるから，「サラシア」は，本件査定当時，需要者に，本件植物を示す名称ないし略称として知られていたものということができる。これが，「茶」について自他識別力を備えていたということはない。
２　商標法４条１項１６号該当性の主張について
「サラシア」という文字は，本件査定時において，本件植物の略称として一般に使用され，かつ，これを原材料とする商品の品質・原材料を表示するものとして使用されてきた。原告自身，本件植物を材料としない商品に，本件商標を使用したことはない。
したがって，本件商標を，「サラシアレティキュラータ，サラシアオブロンガ又はサラシアプリノイデスのエキスを原材料とする茶」以外の茶に使用すれば，品質の誤認を生じることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　本件植物の来歴等


(1)本件植物は，インドやスリランカに自生するニシキギ科の植物で，５０００年の歴史を持つインド古代伝承医学であるアーユルヴェーダ（サンスクリット語の，"Ayrus"「生命」と"Veda"「科学・知識」の合成語）において，ぜんそく，淋病，虫刺され，耳の疾患などに対する薬効を持つ生薬とされてきた。現在でも，インドやスリランカなどの生産地で薬として用いられているほか，後記のとおり，糖尿病にも有効であるとの研究がなされてきている。
(2)下記のとおり，近時の研究で，本件植物の中に含まれる成分が，糖質の分解を抑制し，その吸収を阻害するなどの作用を持つと考えられるようになり，糖尿病の治療薬，ダイエット食品の原料として注目されている。①　米国特許第５６９１３８６号（平成９年１１月２５日登録）において，サラシア属（"Salaciaspp."）の植物（サラシアオブロンガ，サラシアレティキュラータ）から単離された，血糖低下作用のある組成物の精製物に関する特許が登録されている。
なお，この特許公報には，サラシアの血液浄化作用の研究結果が１９５４年に，糖尿病に対する薬理作用の研究結果が１９６９年に，それぞれ公刊されているとの記載がある。
②　原告に所属する研究グループ（一部の研究者は共通している。）は，次のような論文を順次発表している。
ア　平成１０年５月１９日に，「スリランカ有用植物サラシア・レティキュラータ（Salaciareticulata）水抽出物のラット及びヒトの食後過血糖に及ぼす作用」と題する論文が，日本栄養・食糧学会に提出され，同学会誌５１巻５号２７９頁以下に掲載されている。この論文では，「サラシア」より抽出した水エキスの血糖抑制作用の作用特性，糖質の消化に関係する酵素に対する阻害作用等について述べられている。
イ　食品衛生学雑誌４０巻３号別冊（平成１１年６月号）に，「ニシキギ科植物サラシア幹抽出エキスの安全性」と題する論文（平成１０年９月２１日提出）が掲載されている。この論文では，サラシア幹抽出エキスについて，ラットを用いた実験に基づき，サラシアの急性毒性と変異原性に関する知見が述べられている。
ウ　日本栄養・食糧学会誌５３巻４号（平成１２年発行）に，「サラシア・レティキュラータ（Salaciareticulata）水抽出物のラットにおける高脂血症予防作用」と題する論文（平成１１年１２月９日提出，平成１２年７月８日受理）が掲載されている。この論文では，サラシア幹抽出エキスについて，ラットを用いた実験に基づく，血中トリグリセリド（ＴＧ）降下作用等について述べられている。
（甲第４号証，第８号証，乙第１号証，第２号証，第３号証，第４号証，第５号証，第８号証，第１４号証，第１６号証，第１７号証，第１８号証）
２　「サラシア」の文字の使用態様
(1)雑誌「健康の王国　ダイエット特集号」（平成１０年２月２０日発行）には，「「サラシア」はラテン名でサラシアレティキュラータ。スリランカの特定地域とインド南部に存在し，分布は非常に限定されています。」，「「サラシア」ってどのような植物なのですか。」など，「サラシア」を，本件植物の名称ないし略称のように使用した記載がある。「サラシア」の文字が，原告の商品に付された商標であるかのように使用された記載はない。
(2)原告は，平成１０年３月に，本件植物を原材料とした食品等を発売した。ただし，本件査定時前に，「サラシア」の語をどのように用いて，商品の販売を展開したかについて，これを具体的に示す証拠はない。
(3)平成１０年５月２５日発行の産経新聞には，「「サラシア」で健康ダイエット」との表題で，本件植物及びこれを使用した食品の紹介がなされ，その中には，「森下仁丹では・・・「サラシア」に注目した。サラシアは，スリランカやインド南部の高地のごく一部に生える藤の木のようなツル性の植物。インドでは，その葉を煎じたり，サラシアの幹で作ったカップに寝る前に水を入れ，・・・」など，「サラシア」を，普通名称のように使用した記載がある。同記事の下欄には，原告の広告があり，その中には「「サラシア」とは耳慣れないことばですが，インドやスリランカなど限定された地域にだけ原生するつる科の植物で，・・・」との記載がある。
同記事の中には，「同社（判決注　原告を指す。）では・・・「サラシアダイエット茶」を開発した。」との部分があり，前記広告中には，「サラシアダイエット」との片仮名文字と「SALACIACARE」の欧文字等を組み合せたデザイン（図案）の表示がある。
(4)平成１０年５月１８日発行及び同年１１月２４日発行の日経金融新聞は，それぞれ，原告に関するものとして，「ダイエット用食品「サラシア」」も発売」，「ダイエット用食品「サラシア」の販売を本格化」という，「サラシア」の文字を商標として用いたと読める記載がある。
(5)原告は，平成１１年６月に，「サラシア」の文字は，原商標権者と原告が登録商標として共同で管理していることを挙げて，これを使用するときは，登録商標であることを明記するように，マスコミなどに求めている。しかし，その後にも，原告自身，「サラシア水抽出物を１錠に４０mg含む錠剤」と，「サラシア」を，原告の製品ではなく原材料である本件植物を指すために用いたこともある。
(6)本件査定後も，雑誌等では，「サラシア」は，本件植物を示す普通名称ないしその略称として用いられていることがある。
（甲第４号証，第８号証，第９号証，第１１号証ないし第１３号証，乙第１号証，第１５号証の１ないし５）
３　判断
(1)本件植物の名称「サラシアレティキュラータ，サラシアオブロンガ及びサラシアプリノイデス」は，共通の冠頭部分「サラシア」を有している。そうだとすると，本件植物が，サラシア属として分類され，その結果，学術上のみならず，一般社会においても，「サラシア」と呼称されるということは，このような場合に一般によくあることに照らして，いかにも生じやすいことということができる。現に前記認定のとおり，その多くは本件査定後の事実であるとはいえ（一部には，本件査定前のものもある。），本件植物は，しばしば「サラシア」として引用されている。
(2)本件植物そのもの，「サラシアレティキュラータ，サラシアオブロンガ，サラシアプリノイデス」というその名称及びそれらが一定の薬効を持つことは，当該分野の学識者の間では，古くから知られており，その薬効に関する近代的な研究も，海外においてではあるものの，遅くとも，本件査定より約４０年程度前からなされ，公表されていた。


日本においても，原告の研究グループが，平成１０年５月１９日に，本件植物の血糖抑制作用等に関する論文を学会誌に提出していることからすれば，原告は，これより相当前に，本件植物に注目し，その研究を進めてきていたことが，明らかである。
以上のとおり，本件植物が古くから知られ，海外において，その薬効に関する近代的な研究も積み重ねられ，日本においても，原告が，本件査定に先立ち本件植物の研究をし，論文を作成し公表するまでに至っていることからは，本件査定当時，この分野の学識者はもとより，原告を含めて，この種の健康食品の製造・販売にかかわる取引者の間においても，本件植物は，その名称とともに，知られていたと認めることができる。
(3)上記状況の下では，本件査定当時，「サラシア」の語は，「茶」という商品との関係においては，原材料を示すという意味を有する語であったということができ，本件商標は，商標法３条１項３号に該当するものであったというべきである。
原告は，商標法３条１項３号に該当するためには，「サラシア」の語が「茶」の原材料を示すことが，学識者や取引者のみならず，一般需要者にも知られていることが必要であることを前提に，論を進めている。しかしながら，少なくとも，本件植物との関係における「サラシア」のように，原材料が何であるかを一般需要者に示すための語として他のものを考えることが困難な語（あるいは，少なくとも，原材料が何であるかを示すのによく適しているといい得る語）については，査定当時，当該語がそのような意味を有するものとして一般需要者に既に知られるに至っていることは，商標法３条１項３号に該当するための要件とはならないというべきである。このような語は，まだ一般需要者に知られていないにせよ，それは，当該語が示す物を用いた商品自体が知られていないがゆえにほかならず，そのような商品が知られるに至れば，これの原材料を示すものとして用いられることにならざるを得ない。このような語に商標権という形で独占権を認めることになれば，当該語を用いた商標の独占の名の下に，当該語の示す物を原材料に用いた商品自体の独占を許すことにもなりかねず（商標法２６条１項の存在は，これを防ぐに十分なものではない。），当該語が示す物を原材料とした商品が一般に知られるに至れば，一番需要者の間でも，これを用いた商標の自他識別力は失われ，商標としての当該語の使用は，混乱の原因となることがほとんど必定である。このような結果の発生を事前に防ぐことも，商標法３条１項３号の目的の一つであるというべきである。
(4)仮に，原告の主張する上記前提が認められるとしても，本件査定の約３か月前に雑誌，３日前に新聞で，本件植物及びその薬効が紹介され，かつ，そこでは，「サラシア」の文字が，本件植物の普通名称ないし略称として用いられていることからは，「サラシア」は，本件査定当時，日本において，茶を含む食品の原材料である本件植物を指すものとして相当に知られるに至っていたものと認めることができる。
被告は，前記各雑誌，記事の公表から本件査定時までの期間は短く，需要者に広く知られるに至ることはない旨主張する。
しかし，前記のとおり，もともと，本件植物は，ダイエット食品の原材料として，本件査定の前から取引者の間で注目されていたと認められる上，近時，健康意識の高まりから，健康食品及びその素材は，日本において，多数の人から高い関心を寄せられていることからすれば，甲第４号証のような健康に関する雑誌で３か月以上前に紹介され，甲第８号証のような全国紙で３日前に紹介された「サラシア」が，本件査定時までに相当に広く認識されるに至ることは，不自然なことではない。
(5)次に，念のために，商標法３条２項の該当性について検討する。本件で，原告が提出する，本件商標の使用態様に関する証拠は，ほとんどが本件査定後のものである。
本件査定前の事情を証するものとして，甲第３号証及び第８号証（とりわけ原告の広告部分）がある。しかし，これらにより，原告が，平成１０年３月に，本件植物を原材料とした健康食品の販売を開始したとの事実は認められるものの，これらによっても，原告が，「サラシア」の文字を商標として明確に用いたことは認められず，まして，それが自他商品識別力を備えていたと認めることはできない。
甲第１４号証も本件査定前のものであり，これは，「サラシア」の文字が本件商標として使用されていると認識し得るものである。しかし，この日経金融新聞の発行部数，購読者層が明らかでない上，少なくとも，甲第４号証及び甲第８号証の記事の体裁と比較すると，読者への訴求力が明らかに劣るものであって，甲第１４号証（及び，本件査定後のものではあるが，同種の第１５号証）からでは，本件査定時において，本件商標が商標として認識され，自他商品の識別力を獲得していたと認めることはできない。
本件査定後，原告は，本件商標の自他商品識別力を確保するため，種々の努力を重ねている（甲第３号証，乙第１５号証の２及び３）。しかし，他方，前記のとおり「サラシア」が普通名称ないし本件植物の略称として用いられている例も多々あり，結局，これらの事実を総合すると，本件商標が使用された結果，自他商品の識別力を獲得するに至っていた，と認めることはできないということになる。(6)なお，本件商標の指定商品は，平成１２年１０月１１日，「サラシアレティキュラータ，サラシアオブロンガ又はサラシアプリノイデスのエキスを主原料とする茶」と限定されているから，原材料について誤認混同を生ずることはなく，商標法４条１項１６号には該当しない。
しかし，前記のとおり，同法３条１項３号に該当し，同条２項に該当しない以上，審決の結論は左右されない。
４　結論
以上のとおりであるから，原告の主張の取消事由には理由がなく，その他，審決には取消しの事由となるべき誤りは認められない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   阿　　部　　正　　幸
裁判官　　　　     高　　瀬　　順　　久


主　　　　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ３８６５万１８９７円及びこれに対する平成９年９月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らの子であるＣが，被告の経営する病院において低酸素性虚血性脳症による新生児仮死の状態で出生し，その後死亡したことについて，原告らが，Ｃが死亡した原因は，被告の被用者である同病院の医師らの診療行為上の過失にあるとして，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，Ｃの死亡による逸失利益，慰謝料，原告ら固有の慰謝料等の損害賠償を求めた事案である。１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
(1)　当事者
ア　原告Ａ（昭和２４年１１月２日生まれ）と原告Ｂ（昭和３９年１１月１４日生まれ）は，平成６年２月２８日に婚姻した夫婦であり，Ｃの父親及び母親である（甲２）。
イ　被告は，病院経営を目的とする医療法人であり，札幌市ａ区ｂ条ｃ丁目ｄ番ｅ号において，Ｙ病院（以下「被告病院」という。）を開設している。
(2)　Ｃの娩出に至る経過
ア　原告Ｂは，平成８年３月４日，被告病院の産婦人科を受診し，超音波断層写真撮影（以下「超音波断層」という。）を行った結果，妊娠していることが判明した。原告Ｂは，同日以降，同科に通院して受診したが，その外来の診療経過は，別紙診療経過一覧表記載のとおりである。
イ　原告Ｂの外来診察を担当した被告病院のＤ医師は，平成８年４月１日，分娩予定日（以下「予定日」という。）が同年１０月２６日であることを原告Ｂに告げた。
ウ　Ｄ医師は，平成８年１０月２４日，原告Ｂを診察し，同月２８日にメトロイリーゼ（後記(4)参照）によって分娩誘発を行うことを決定し，その旨を原告Ｂに告げた。
エ　原告Ｂは，平成８年１０月２８日，分娩誘発を行うため，被告病院に入院した。
原告Ｂは，Ｄ医師によって子宮口にオバタメトロ（商品名フジメトロ。以下，単に「メトロ」ということがある。）を挿入され，分娩監視装置を装着した状態で，アトニン（陣痛促進剤）等の点滴を受けながら，同病院内の陣痛室のベッドに横になっていた。原告Ｂは，分娩監視の途中でトイレに行ったが，その際，身体に装着されていた分娩監視装置のベルトを外した。原告Ｂは，トイレから戻ってきた直後，破水した。被告病院のＥ医師ほかの医師や看護師らが，原告Ｂの処置に当たり，原告Ｂは，手術室に移され，Ｅ医師の執刀により帝王切開手術を受けた。
オ　Ｃは，平成８年１０月２８日午前１１時５２分，アプガースコア（新生児仮死の評価法。娩出児の心拍数，呼吸，筋緊張，反射及び色調の５項目に基づいて採点し，娩出１分後で，同スコアが８ないし１０点を正常，５ないし７点を軽症仮死，０ないし４点を重症仮死とする。）１点の新生児仮死の状態で娩出された。Ｃは，娩出後，被告病院において蘇生措置を受けたが，低酸素性虚血性脳症と診断された（以下，Ｃに低酸素性虚血性脳症が生じた事故を「本件事故」という。）。
(3)　Ｃの死亡
ア　Ｃは，その後，被告病院において治療及び機能回復訓練等を受けたが，脳性麻痺による四肢及び体幹の知覚障害，運動障害が生じていて，不随意運動，筋痙直のため，上肢を使用する日常生活がほとんど不可能な状態であった（甲２２，２３）。
イ　Ｃは，平成９年９月２０日，低酸素性虚血性脳症を原因とする急性腎不全により，死亡した。
(4)　メトロイリーゼ（甲９，２４，乙１２，４５）メトロイリーゼは，頚管の開大や軟化を促進させて分娩を誘発する方法であり，メトロイリンテルによる方法（ゴム球を子宮腔内に留置することで子宮容積が増加し，それに体部子宮筋の伸展刺激と，牽引による子宮下部の伸展刺激により子宮収縮を誘発する方法）とオバタメトロによる方法（バルーンを子宮腔下部に留置することで子宮内圧の増大，子宮下部の伸展刺激等により子宮収縮を誘発する方法）がある。
オバタメトロを使用するに当たっては，子宮頚管が成熟していること（頚管の５０％以上の展退，子宮口の２ｃｍ以上の開大，子宮頚部の軟化），バルーン内への滅菌水の注入量を厳守すること（頭位分娩の場合は１５０ｍｌで，これを超えると臍帯脱出や胎位変換が助長される。）に注意しなければならないとされる。頭位分娩において，メトロに１５０ｍｌの滅菌水を注入すると，メトロのバルーン部の直径は約７ｃｍになり，子宮口が約７ないし８ｃｍ開大して，メトロは膣内に出る。その後，陣痛促進剤（オキシトシン等）を使用して人工破膜を行う。
２　争点
(1)　被告病院の医師らの過失の有無
（原告らの主張）
被告病院の医師らには，本件事故について，以下のとおり過失がある。
ア　メトロを用いて不必要な分娩誘発を行ったこと
分娩誘発は，胎盤機能不全，過期妊娠，部分常位胎盤早期剥離等，母体又は胎児において，そのまま妊娠を継続した場合のリスクの方が分娩誘発を行った場合のそれに比して大きいと判断される場合に，医学的適応が認められ，これを行うことが許される。
しかるに，Ｄ医師は，原告Ｂに上記のような医学的適応がないにもかかわらず，臍帯脱出等を引き起こす危険性があるメトロを用いて分娩誘発を行った。しかも，原告Ｂは経産婦であり，今後分娩が順調に進むと考えられたことなどからすれば，分娩誘発を行った時点において，過期妊娠のおそれがあったということはできず，これをもって，分娩誘発の医学的適応が認められることにはならない。


そして，原告Ｂが破水して，メトロが子宮口を抜けたことに伴い，臍帯が児頭の先進部よりも下降し，児頭に押しつぶされたため，臍帯脱出ないしこれに準ずる圧迫状態が起こり，本件事故を招いた。臍帯自体には何ら異常が認められず，これが本件事故に影響を与えたとは考えられない。したがって，Ｄ医師には，医学的適応がないにもかかわらず，原告Ｂにメトロを用いて不必要な分娩誘発を行った過失がある。
イ　臍帯脱出ないしこれに準ずる圧迫状態が生じた後の処置が不適切であること医師は，臍帯脱出ないしこれに準ずる圧迫状態を認めた場合には，直ちに胎児の生死を診断し，胎児が生存していると診断したのであれば，産婦を骨盤高位とし，子宮収縮抑制を図り，内診指により児頭を挙上し，人差し指と中指の間に臍帯を挟んで圧迫を解除すると同時に，速やかに帝王切開の準備をしなければならない。そして，そのまま娩出時まで児頭を挙上し，臍帯の圧迫を解除するため内診指を挿入しておかなければならない。しかるに，原告Ｂの処置に当たったＥ医師らは，原告Ｂを骨盤高位にせず，また，内診指により児頭を挙上したり，臍帯を挟んで圧迫を解除するといった処置を何ら行っていない。
さらに，Ｅ医師らは，原告Ｂが平成８年１０月２８日（以下，時刻の前に年月日の記載がないものは，同日を指すものとする。）午前１０時１６分に破水し，臍帯の強い圧迫により児心音（胎児心拍数）が高度の徐脈を継続していることを認識していながら，怠慢ないし不手際により帝王切開手術を遅延させ，Ｃが娩出される午前１１時５２分までの約１時間３０分の間，臍帯の血流を遮断させ，これによりＣを低酸素性虚血性脳症に陥らせた。これに対し，原告Ｂの診療録，パルトグラム，分娩監視装置記録等には，原告Ｂが破水して児心音が低下した時刻が，午前１１時１６分であるとの記載があるが，原告らの認識と異なる上，本件に係る証拠保全手続において被告から提示された分娩監視装置とは機種が異なること，被告は本件事故後の同年１２月９日になって，初めて児心音が低下した時刻は午前１１時１６分であると言い出したことなどの事情からすれば，これらの記録は被告によって改ざんされたというべきで，信用性に乏しい。
したがって，Ｅ医師らには，臍帯脱出ないしこれに準ずる圧迫状態が生じた後に，これを解除するための適切な処置を採ることを怠り，さらには帝王切開手術を迅速に行わなかった過失がある。
（被告の主張）
被告病院の医師らには，本件事故について，以下のとおり何らの過失も認められない。
ア　分娩誘発の時期は，正常の妊娠経過であると判断されれば，妊娠３７週から４２週未満で医学的適応となるところ，原告Ｂの分娩誘発が行われたのは予定日の２日後であり，胎児の推定体重が２５００ｇ以上あること，児頭骨盤不均衡がないこと，ビショップスコア（頚管熟化の評価法。頚管開大度，頚管展退率，先進部の下降度，頚管の硬度，子宮口の位置といった因子に基づいて採点する。採点基準は別紙のとおり。）が７ないし９ポイントあることからすれば，その医学的適応があったことは明らかである。また，過期妊娠になると胎盤機能不全等を起こし，母体の罹患率及び胎児の死亡率が上昇するところ，本件においては，子宮頚管の熟化不全及び児頭の下降不全等の所見から判断して，過期妊娠に至るおそれがあったから，そのリスクを避けるため，４２週を待たずに予定日の２日後に分娩誘発を行ったことも，医師として当然の裁量といえる。
また，原告Ｂが破水した時には，臍帯脱出はなく，未だメトロは子宮口から抜けていなかったのであるから，児頭が下降してきて臍帯を押しつぶしたというようなことはない。仮に，このようなことが起こったのだとしても，このこととメトロを使用したこととの間には因果関係がない。かえって，原告Ｂの臍帯には異常がみられたのであり，これが本件事故の原因となった可能性がある。したがって，Ｄ医師が原告Ｂにメトロを用いて分娩誘発を行ったことについて，過失があったということはできない。
イ　本件では，臍帯脱出及びこれに準ずる事実は存しなかったのであり，Ｅ医師は，児心音の低下を認めた後，原告Ｂを内診して臍帯脱出がないことを確認し，体位交換，生理食塩水の注入，子宮収縮剤の投与中止等の適切な処置を施している。
また，被告が本件に係る医療記録を改ざんした事実はなく，児心音が低下したのは午前１１時１６分であるところ，Ｅ医師は，同２７分過ぎに帝王切開手術を行うことを決定し，原告Ｂを手術室に搬送し，同５０分に同手術を開始し，同５２分にＣを娩出したのであって，このような経過からすれば，同医師の処置が遅れたということはない。
したがって，児心音が低下した後のＥ医師らの採った処置の内容が，不適切であったとか遅延していたなどということはできず，この点について過失はない。
(2)　損害
（原告らの主張）
原告らは，被告病院の医師らの過失により，以下の損害を被った。
ア　Ｃの損害
(ｱ)逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　２２８２万１８３３円Ｃが死亡した平成９年の男子全労働者の平均賃金額は，５７５万８０００円であり，生活費控除率を５０％，１歳に適用するライプニッツ係数を７．９２７（６７歳までのライプニッツ係数から１歳までの同係数を差し引いた値）として中間利息を控除すると，Ｃの逸失利益は，以下の計算式のとおりとなる。（計算式）　５７５万８０００円×（１－０．５）×（１９．２０１０－１１．２７４０）
＝２２８２万１８３３円


(ｲ)葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１２０万円(ｳ)慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５００万円(ｴ)合計　　　　　　　　　　　　　　　　　４９０２万１８３３円イ　原告ら固有の損害（慰謝料）　　　　　　　　　　各１０００万円原告らは，かけがえのない大切なＣを失ったのであり，この苦痛を慰謝するには，各１０００万円をもってするのが相当である。
ウ　相続
原告らは，上記アのＣの損害賠償請求権について，それぞれ２分の１の割合で相続し，その額は，各２４５１万０９１６円となる。エ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　各４１４万０９８１円オ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　各３８６５万１８９７円
（被告の主張）
いずれも否認する。
第３　争点に対する判断
１　証拠（甲１，２，６ないし１２，１６，１８，２０ないし２４，乙１ないし４，６の１，乙６の２の１及び２，乙６の３の１及び２，乙７の１ないし５，乙９ないし１４，１５の１ないし４，乙１６，１７，１８の１ないし３，乙１９ないし２３，乙２８ないし３１，３２の１及び２，乙３４ないし３７，４０ないし４２，４３の１の１及び２，乙４３の２及び３，乙４４，４５，４７の１及び２，証人Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告Ｂは，昭和６２年１月１９日，前夫との間の子であるＩを出産したが，その際，児頭骨盤不均衡，子宮頚管の熟化不全等のため，Ｉが胎児仮死の状態に陥ったことから，吸引鉗子を用いての方法で分娩が行われた。Ｉの出生時の体重は，３５８０ｇであった。
その後，原告Ｂは，平成６年から平成７年にかけて，不妊治療等のため被告病院の産婦人科に通院したが，この間，２度流産した。(2)　原告Ｂは，平成８年３月４日，被告病院の産婦人科を外来診察し，妊娠していることが判明した。
Ｄ医師は，同年４月１日，超音波断層を行い，胎児頭殿長（ＣＲＬ）が２６ｍｍ，妊娠経過日数が９週６日±１週，予定日が同年１０月２９日との計測値を得た。Ｄ医師は，上記計測値のほか，原告Ｂの昀終月経第１日が同年１月２０日で，同日から２８０日（４０週）後が同年１０月２６日であり，一般的に，昀終月経第１日から２８０日目が予定日であるとされていることから，原告Ｂの予定日を同日と決定した。
原告Ｂは，同年４月２５日の診察の際，助産師にＩの出産が難産だったことを説明し，帝王切開を希望していることを伝えた。原告Ｂは，Ｄ医師にもこのことを伝え，今回の出産でも児頭骨盤不均衡がみられるようであれば，帝王切開を行う場合もあり得るとされた。
(3)　原告Ｂは，別紙診療経過一覧表年月日欄記載の各日に，被告病院の産婦人科を受診し，Ｄ医師から同診療行為等欄記載の診療を受けた。この間の胎児頭殿長，児頭大横径（ＢＰＤ），大腿骨長（Ｆ），胎児推定体重（ＥＦＷ）等は，同欄記載のとおりであり，胎児の発育は順調であった。また，ビショップスコアは，概ね以下のとおりであった。
８月２２日　頚管開大度　０ｃｍ　　　　　　　　　０点
頚管展退率　３０ないし４０％　　　　０ないし１点
児頭下降度　－３ｃｍ（ただし，坐骨棘を基点とする。以下同じ。）　　　　　　０点
頚管硬度　硬ないし中軟　　　　　　０ないし１点
子宮口位置　後ないし中央　　　　　　０ないし１点
１０月９日　頚管開大度　２ないし３ｃｍ　　　　　１ないし２点
頚管展退率　５０ないし６０％　　　　１ないし２点
児頭下降度　－３ないし－２ｃｍ　　　０ないし１点
頚管硬度　硬ないし中軟　　　　　　０ないし１点
子宮口位置　中央　　　　　　　　　　１点
同月１７日　頚管開大度　２ないし３ｃｍ　　　　　１ないし２点
頚管展退率　５０ないし６０％　　　　１ないし２点
児頭下降度　－２ないし－１ｃｍ　　　１ないし２点
頚管硬度　中軟　　　　　　　　　　１点
子宮口位置　中央　　　　　　　　　　１点


同月２４日　頚管開大度　２ないし３ｃｍ　　　　　１ないし２点
頚管展退率　５０ないし６０％　　　　１ないし２点
児頭下降度　－２ないし－１ｃｍ　　　１ないし２点
頚管硬度　中軟　　　　　　　　　　１点
子宮口位置　中央　　　　　　　　　　１点
(4)　Ｄ医師は，平成８年１０月２４日，原告Ｂの妊娠経過をみて，妊娠３７週以降，頚管の成熟度にあまり変化がなく，予定日を超過して過期妊娠になり得ると予想されたこと，同月３日（妊娠３６週５日）の超音波断層で胎児の推定体重が２６６９ｇとされ，これによれば，同月２４日には３２００ｇになると推定されたことから，予定日超過を誘発理由として，同月２８日にメトロを用いて分娩誘発を行うことを決定した。なお，超音波断層を用いて胎児の体重が推定されたのは，同月３日が昀後であり，分娩誘発を行うことを決定した同月２４日には，超音波断層による胎児の体重の推定は行われなかった。
原告Ｂは，メトロを用いて分娩誘発を行うことについて，特に賛成するとか反対するというわけではなかったが，これに従った。
(5)　原告Ｂは，平成８年１０月２８日午前８時５０分ころ，被告病院の産科病棟（本棟４階７病棟）の陣痛室に入院した。なお，同陣痛室内のベッドには，原告Ｂのほかに，既に陣痛が開始していたＪが入院していた。
原告Ｂは，午前９時１５分，グリセリン浣腸１１０ｍｌを施され，陣痛室内にあるトイレに行った。このとき，胎児心拍数は１６５ｂｐｍであった。原告Ｂは，午前９時３０分，トイレから戻り，分娩監視装置のベルトを装着され，アトニン２０ｍｌ／ｈ，マイリス（頚管熟化剤）６００ｍｇ等を点滴静脈注射（ＤＩＶ）により点滴された。Ｄ医師は，午前９時４０分，原告Ｂを内診し，子宮口開大が２．５ｃｍ，頚管展退率が７０％，児頭下降度が－２ｃｍ，頚管硬度が中，子宮口位置が正常であったことから，子宮口にメトロ（１５０ｍｌ）を挿入した。原告Ａは，午前１０時ころ，Ｄ医師に，もし母子に負担がかかるようなことがあれば，すぐに帝王切開をしてほしいと希望した。Ｄ医師は，原告Ｂが以前に３５８０ｇの胎児（Ｉ）を経膣分娩で出産したことがあり，今回の胎児の推定体重（３２００ｇ）がこれよりも少ないことから考えて，経膣分娩で大丈夫であろうと原告Ａに説明した。原告Ａは，昀終的には医師に任せるが，母子ともに無事であれば帝王切開でも構わないと述べた。
原告Ｂは，午前１０時５分，点滴中のアトニンを４０ｍｌ／ｈに増量され，マイリスが抜針された。
原告Ｂは，午前１１時過ぎころ，身体に装着された分娩監視装置のベルトを外し，陣痛室内のトイレに行った。原告Ｂは，午前１１時１５分ころ，トイレから戻り，Ｆ助産師によって，分娩監視装置のベルトを再び装着され，同装置のスイッチが入れられ，胎児心拍数が１４０ないし１６０ｂｐｍあることが確認された。しかし，原告Ｂは，午前１１時１６分ころ，破水し，胎児心拍数が突然６０ないし８０ｂｐｍに下降した。Ｆ助産師は，原告Ｂの体位交換を試みたが，児心音が回復しなかったため，原告Ｂに酸素マスクを当て，ナースコールをした。そして，Ｆ助産師は，原告Ｂを内診し，羊水混濁がないこと，メトロが子宮口から抜けていないこと，子宮口開大が６ないし７ｃｍ（なお，１０ｃｍで全開大とされる。）であることを確認した。
被告病院の産科のＧ師長は，午前１１時１７分ころ，原告Ｂの下に駆けつけ，体位交換等の処置をしたが，児心音は回復しなかった。Ｆ助産師は，Ｇ師長が陣痛室に来てから，隣の分娩室にいた産婦人科のＫ医師にすぐ来るように声をかけたが，Ｊの分娩後の処置で手が離せないということであったので，婦人科病棟（本棟４階８病棟）にいたＥ医師を電話で呼んだ（なお，Ｊは，午前１１時５分に胎児を娩出していた。）。
Ｅ医師は，午前１１時２０分ころ，原告Ｂを内診し，子宮腔内にあったメトロを抜去し，臍帯脱出がないことを確認した。Ｅ医師は，午前１１時２３分ころ，アトニンの点滴を中止して５％ブドウ糖液の点滴に切り替え，体位交換，酸素吸入，児頭挙上等の処置を行い，胎児心拍数がいったん８０ないし１００ｂｐｍまで回復したが，約１分後に再び６０ｂｐｍに下降した。Ｅ医師は，午前１１時２７分ころ，帝王切開を念頭に置いて，生理食塩水を合計２００ｃｃ注入したが，それでも児心音は回復しなかった。そのため，Ｅ医師は，午前１１時３０分，腹式帝王切開手術を行うことを決定し，原告Ｂにその旨を説明した。
原告Ｂは，午前１１時３５分，輸血用クロス採血をされ，分娩室を出て，別棟２階にある手術室に搬送された（なお，本棟と別棟をつなぐ連絡通路は３階にあり，本棟４階にいた原告Ｂは，ストレッチャーに乗せられて，同棟のエレベーターで３階に下り，同階の連絡通路を通って別棟に移動し，そこからさらに同棟のエレベーターで２階に下りて，手術室に運ばれた。）。このときの胎児心拍数は５８ｂｐｍであった。
原告Ｂは，午前１１時４５分，全身経口挿管麻酔を施され，午前１１時５０分，Ｅ医師の執刀により帝王切開手術を受けた。
Ｃは，午前１１時５２分，児心音５０ｂｐｍ（その後の挿管により改善），アプガースコア１点の状態で娩出された。Ｃの出生時の体重は３３５８ｇ，身長は５３ｃｍ，頭囲は３２ｃｍ，胸囲は３２．５ｃｍであった。


原告Ｂは，術後，アトニンＯ，メテルギン（子宮収縮止血剤）を注射された。術後の所見によると，原告Ｂの胎盤には石灰沈着があり，臍帯の太さは０．８ｃｍ×０．８ｃｍで，膠質は発育不良の状態に見られた。
原告Ａは，術後，Ｅ医師から，本件事故の経過，帝王切開手術の内容等についての説明を受けた。
(6)　原告Ａ及びその友人は，平成８年１０月３０日，被告病院において，Ｅ医師から，本件事故についての説明を受け（Ｇ師長も同席した。），同年１１月１２日にも，被告病院の医師らから説明を受けた。
原告らは，同年１２月９日，被告病院を訪れ，同病院職員らとの間で本件事故についての面談を行ったが，原告Ｂが破水して児心音が低下した時刻について，原告らは午前１０時１６分であると主張するのに対し，被告病院側は午前１１時１６分であると主張し，両者の間で認識の相違があった。２　上記認定事実及び前提となる事実を前提に，争点(1)（被告病院の医師の過失の有無）について検討する。
(1)　まず，原告らは，原告Ｂには，出産前に胎盤機能不全等の分娩誘発を必要とすべき事由がなく，経産婦であることから過期妊娠になるおそれもなかったとして，原告Ｂに対するメトロによる分娩誘発の医学的適応を否定し，これを行ったこと自体が過失であると主張する。
ア　ところで，前記前提となる事実のとおり，Ｃは，本件事故により生じた低酸素性虚血性脳症を原因として死亡するに至ったところ，本件事故がメトロの使用に起因して発生したものであると認められなければ，メトロによる分娩誘発の医学的適応を論じるまでもなく，そのことに過失がないことは明らかである。そこで，上記過失の有無を論じる前提として，本件事故がメトロの使用に起因して発生したものであるか否かを以下検討する。
(ｱ)低酸素性虚血性脳症とは，低酸素と虚血に基づく脳細胞の障害が起こった状態をいうところ，新生児においては，胎児が子宮内において低酸素状態となり，循環機能が低下することによって引き起こされる（乙１４）。そして，胎児は，臍動脈を流れる血液を通して母親から新鮮な酸素や栄養物を取り入れている（乙３４）から，臍帯に何らかの圧迫が生じれば，血流が低下して低酸素状態に陥り，ひいては低酸素性虚血性脳症が発症し得ると考えられる。
本件においては，前記認定事実のとおり，それまで正常であった胎児心拍数が，破水後，突然急激に低下し，いったん８０ないし１００ｂｐｍまで回復したが，すぐに６０ｂｐｍに下降してそのまま改善されず，帝王切開手術が施されたが，Ｃは，新生児仮死の状態で娩出され，低酸素性虚血性脳症を発症するに至った。このような経過からすれば，Ｃは，児心音が突然急激に低下した時点において，臍帯に何らかの圧迫を来し，血流が低下して低酸素状態に陥り，これが原因で低酸素性虚血性脳症を発症したものと推認される（なお，常位胎盤早期剥離も，児心音が突然急激に低下する原因の１つとして考えられるが，本件においては，常位胎盤早期剥離の徴候を示す急激な腹痛やショック状態がなかったことや，帝王切開手術を施行したＥ医師もその所見を認めなかったことからすると，常位胎盤早期剥離が本件事故の原因であるとの推認は否定される（甲１８，証人Ｅ）。）。(ｲ)そこで進んで，本件において臍帯にいかなる圧迫が生じたのか，それはメトロの使用によるものか否かをみていくこととする。
ａ　まず，原告らは，メトロの使用によって臍帯脱出が引き起こされ，これが臍帯の圧迫の原因であると主張する。
しかし，メトロ使用の一般において，メトロ脱出時に臍帯脱出が起こりやすく，これにより臍帯が先進部と産道の間で圧迫され，臍帯の血流遮断を招き，胎児仮死を来す危険があることが指摘されている（甲９ないし１２）けれども，これはあくまで一般的にこのようなことが起こり得るという話であって，このことから，本件においても臍帯脱出があったと直ちに認めることはできない。前記認定事実のとおり，破水後に臍帯脱出がなかったことは，Ｅ医師の内診により確認されているところ，同医師は，その証人尋問において，むしろ臍帯脱出が確認された方が，児心音が急激に低下した原因が明らかで，その後の処置が容易であったとまで述べているのであるから，臍帯脱出がなかったとする同医師の診断は，十分信用に値するというべきである。この点について，原告らは，本件事故の後日，Ｅ医師から臍帯脱出があったことの説明を受けたとして，その状況を録音したというテープの鑑定書等（甲１７の１及び２）を提出するが，同テープの録音内容には聴き取りにくい部分があるほか，仮に，Ｅ医師によって臍帯脱出との言葉が発せられたとしても，それは，前後の文脈等が不明な中で述べられたものであり，本件に関して述べられたものなのか，あるいは一般論として述べられたものなのか判然としないから，これをもって，Ｅ医師が本件において臍帯脱出があったことを自認していたという事実を認めることはできない。
したがって，本件において臍帯脱出があったとは認められず，これが臍帯の圧迫の原因であるとする原告らの主張は，採用することができない。
ｂ　また，原告らは，メトロが子宮口を抜けたことに伴い，児頭が下降してきて自らの臍帯を押しつぶしたことにより，臍帯が突然外部から圧迫され，臍帯の血流障害を来したと主張する。
しかし，仮に，このような機序をたどる場合があるとしても，本件においては，原告Ｂが破水して児心音が低下した直後に同人を内診したＦ助産師が，その証人尋問において，メトロは子宮口から抜けていなかったと明確に述べ，これに沿う医療記録上の記載（甲６）も存在するから，メトロが子宮口を抜けたことに伴って児頭が臍帯を押しつぶしたと推認することの前提を欠くというべきである。原告らの上記主張に沿う供述をする証人Ｈも，その私的鑑定書（甲１８）や証人尋問において，本件訴訟記録からは，メトロが破水時に子宮口を抜けたか否かは判定不能であると述べている。その上で，同人は，破水後に多量の羊水が流れ出ていることや，パルトグラム（甲６）中の「メトロは抜けておらず６－７ｃｍ」との記載の後に，括弧書で推定と書かれていることなどから，実際にはメトロが破水時に子宮口を抜けたのではないかと推測しているが，いずれにせよ推測の域を出るものではなく，このことから，Ｆ助産師の前記供述の信用性が直ちに否定されることにはならないというべきである。


したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。ｃ　被告は，臍帯自体の異常が本件事故を招いたと主張するが，これを裏付ける組織学的剖検結果等の確たる証拠はない上，本件事故に至るまで胎児の発育は順調であったことなどからすると，臍帯自体に異常があったとはたやすく認め難く，上記主張を採用することはできない。このほか，本件において臍帯に圧迫が生じた原因が何であるかを認めるに足りる証拠は見当たらない。
(ｳ)以上みてきたところによれば，本件事故は，臍帯に何らかの圧迫が生じて発生したものと推認することができるが，その原因については，本件証拠状況の下では不明であるといわざるを得ない。そして，分娩誘発を行わない分娩における破水の場合であっても，羊水過少のため臍帯が圧迫されやすいこと（乙４１）も併せ考えると，本件において臍帯に圧迫が生じた原因がメトロの使用にあると認めることはできない。
イ　以上のとおり，本件事故がメトロの使用に起因して発生したものであるとは認められないから，Ｄ医師がメトロを使用して分娩誘発を行ったことについて，過失を認めることはできない。
ウ　なお，仮に，本件事故の原因がメトロの使用にあるとしても，本件においては，以下に述べるとおり，メトロを用いて分娩誘発を行う医学的適応並びに母体及び胎児が満たすべき必要な条件を満たしていたといえる反面，メトロの使用により本件事故のような結果が生じる危険性が高まるとの予見可能性はなかったというべきであるから，過失は認められないというべきである。(ｱ)分娩誘発は，陣痛が自然に発来する前に分娩に至る子宮収縮を人為的に起こすことであり，医学的適応があることが必要とされ，自然分娩によるリスクが誘発分娩によるそれよりも大きいと判断された場合（具体的事由として，胎盤機能不全，過期妊娠，子宮内胎児死亡，羊水過多症，部分常位胎盤早期剥離等が挙げられる。）に，これが満たされる。そして，その上で，分娩誘発を実施する際の必要な条件として，胎児が母体外で生存可能であること，児頭骨盤不均衡等がなく経膣分娩が可能であること，頚管が十分に成熟していて母体が分娩準備状態にあること等を備えなければならない（甲９）。
(ｲ)以上を踏まえ，まず，分娩誘発を行う医学的適応を満たしていたか否かを検討する。
前記認定事実のとおり，Ｄ医師は，予定日の２日前である平成８年１０月２４日に，誘発理由を予定日超過として，メトロを用いて分娩誘発を行うことを決定し，その４日後，すなわち予定日の２日後である同月２８日に，実際にメトロを用いて分娩誘発を行っている。この点，原告らは，本件では分娩誘発が行われた時期は妊娠４０週と２日目であり，これが過期妊娠（妊娠４２週目以降）に当たらないことは明らかで，ほかに胎盤機能不全等の病態がない以上，分娩誘発を行う医学的適応はなかったと主張する。しかし，妊娠４２週目を過ぎると，過熟児，胎盤機能不全，胎児仮死，分娩時損傷等の罹患率が急激に上昇し，死産率及び周産期死亡率は，正期産と比較して，１．５ないし３倍に増加するとされている（甲２０，乙９，４２，４３の１の１，乙４４）。このようなことから，妊娠４０週目以降は，ノンストレステスト等で分娩監視を行いながら，できるだけ自然陣痛の発来を待つべきであるとする見解もあれば（甲２０），過期妊娠のリスクを避けるために，これに至る前に分娩誘発を行って分娩を終了させるべきであるとする見解（乙４３の１の１，乙４４）もあるが，どちらの見解もメリット，デメリットがあるため，現状において，分娩誘発を行うか，あるいはこれをせず待機管理を行うかの議論には，一定のコンセンサスが得られておらず，結局のところ，どちらの方法を選択するかは，現場の各産科医の判断に委ねられているとされている（甲２０，乙４２）。したがって，妊娠経過日数を形式的にみて過期妊娠に至っていないとして，直ちに分娩誘発の医学的適応がないとするのは相当でなく，産婦の状態，妊娠経過，誘発時期，誘発理由等を総合的に考慮して，分娩誘発をしたことが担当医の判断として不合理なものといえるか否かという観点から，その医学的適応の有無を判断すべきである。
これを本件についてみるに，原告Ｂの頚管のビショップスコアは，妊娠３７週目に入った平成８年１０月５日以降，あまり変化がなく，特に，同月１７日から誘発決定日である同月２４日までの１週間は，全く変化が見られなかったのであり，このような経過から，Ｄ医師が，頚管の熟化不全を認識し，過期妊娠に至ることを予想したということも，合理的な判断といえる。また，原告Ｂは，Ｉを出産した時に，児頭骨盤不均衡等があったことから吸引分娩で娩出したのであり，このような過去の出産歴からすれば，Ｄ医師が，再び難産になることを避けるために，胎児の体重が過重になる前に分娩を終えようとしたということも，不合理な判断であったということはできない。原告らは，原告Ｂは経産婦であり，今後自然に陣痛が起こることが十分に予想された，胎児の体重の増加率は妊娠末期には低下するから，これが同じ割合で増え続けることはないなどとして，本件において過期妊娠のおそれはなかったと主張し，証人Ｈも，その私的鑑定書（甲１８）及び証人尋問において，これに沿う見解を述べる。しかし，原告Ｂは経産婦であるとはいえ，前回の出産は吸引分娩で難産だったのであり，本件においても，前記認定のとおり，子宮頚管の熟化不全等が見られ，過期妊娠に至ることが予想されたというべきであるから，経産婦であることをもって，過期妊娠のおそれがなかったと直ちにいうことはできない。また，胎児の体重について，その増加率が妊娠末期には低下するにしても，前記認定事実のとおり，Ｄ医師は，超音波断層によって胎児の体重を推定し，これに基づいて，分娩誘発決定時の胎児の体重を算出したのであって，その数値（３２００ｇ）は，統計的数値に適うものであり（乙２９），実際に娩出された胎児の体重（３３５８ｇ）ともほぼ合致するものであるから，Ｄ医師が算出した胎児の推定体重について，不合理な点があったということはできない。したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。
以上より，Ｄ医師が過期妊娠を避けるために予定日の２日後に分娩誘発を行ったことについて，これが医師の判断として不合理であったということはできないから，その医学的適応はあったというべきである。(ｳ)次いで，メトロを用いて分娩誘発を行うのに必要な条件が備わっていたか否かを検討する。


前記認定事実のとおり，本件事故に至るまでは胎児の発育は順調で，分娩誘発時には胎児の母体外での生存が可能な状態にあった。また，妊娠中の診療経過からは児頭骨盤不均衡等の所見は認められず，経膣分娩による出産も可能であった。そして，経産婦に分娩誘発を行うには，ビショップスコアを７点以上備えている必要があるとされる（甲２０，乙４３の１の１）ところ，メトロ挿入前の内診結果からすれば，ビショップスコアが７点以上あったことが認められる（頚管熟化剤であるマイリスも点滴注射されていた。）。加えて，メトロを使用するに当たっては，子宮頚管が成熟していること（頚管の５０％以上の展退，子宮口の２ｃｍ以上の開大，子宮頚部の軟化），バルーン内への滅菌水の注入量を厳守すること（頭位分娩の場合は１５０ｍｌ）が必要であるとされるが，前記認定事実によれば，そのいずれも満たしているということができる。
これらのことからすれば，メトロを用いて分娩誘発を行うのに必要な条件は，備わっていたというべきである。
(2)　次に，原告らは，原告Ｂが破水して児心音が低下した後のＥ医師らによる処置が不適切であり，また，帝王切開手術を行うのが遅れたなどとして，同医師らには過失があったと主張するので，この点について検討する。ア　臍帯脱出ないしこれに準ずる圧迫状態が生じた場合，子宮口が全開しておらず経膣分娩が困難であれば，速やかに帝王切開の準備をし，これと同時に，酸素投与を行い，骨盤高位とし，子宮収縮抑制を図り，内診指により児頭を挙上しつつ臍帯の完納を試みるか，人差し指と中指の間に臍帯を挟んで圧迫を解除する必要がある（もっとも，臍帯を指で陥入させようとすると，時に臍帯血管の収縮を招くので，特別な場合以外は，先進部を臍帯から離し，圧迫を防止するにとどめた方がよいとされる。）。また，羊水減少によるものと考えられる場合には，人工羊水（３７℃程度に加熱した生理食塩水）を注入することが有効であるとされている（甲１０ないし１２，乙２０，２１）。イ　これを本件についてみると，前記認定のとおり，Ｅ医師は，Ｆ助産師から電話連絡を受けて，児心音が低下した４分後の午前１１時２０分に，原告Ｂの下に駆けつけ，メトロを子宮腔内から抜去し，臍帯脱出がないことを確認した上で，陣痛促進剤であるアトニンの点滴を止め，体位交換，酸素吸入，児頭挙上，生理食塩水２００ｃｃの注入等，児心音の回復を図るための処置を試みたが，これらの効果がないと判断するや，午前１１時３０分，帝王切開を行うことを決定して手術室に移動し，午前１１時５０分，同手術を開始し，午前１１時５２分に胎児（Ｃ）を娩出した。
このような経過からすれば，Ｅ医師は，臍帯圧迫状態を解消するために必要とされる処置を適切かつ迅速に行ったといえるから，これらＥ医師らによる処置の内容について，何らの過失を認めることはできない。また，ＷＨＯのガイドラインには，緊急に帝王切開をする場合には，これを決定してから手術を開始するまで３０分以内に施行できることと記載されている（乙１９）ところ，Ｅ医師は，児心音が低下してから約３５分後，帝王切開を決定してから約２０分後にこれを施行しているのであるから，その処置は迅速に遂行されたというべきであって，この点について過失を見出すことはできない。原告らは，原告Ｂが破水して児心音が低下した時刻は，午前１０時１６分であって，その後の帝王切開手術まで約１時間３０分も要したとして，被告病院の医師らの処置が不手際により遅れていたと主張する。しかし，原告らの上記時刻に関する主張を裏付ける客観的な証拠は存在しない。そればかりか，原告Ｂは，その陳述書（甲１６）及び本人尋問において，２回目のトイレに行く直前に，原告Ａとの間で，Ｊの出産が無事に済んだことの会話をしたと述べるが，Ｊは，午前１１時５分に胎児を娩出しているのであって（甲８），その後に原告Ｂがトイレから帰ってきて破水したのであれば，その時刻が午前１０時１６分でないことは明らかである。また，原告らは，被告病院は平成８年１２月９日になって初めて，破水及び児心音の低下が起こったのは午前１１時１６分であると言ってきたと主張するが，これより前の同年１０月３０日のＥ医師の原告Ａらに対する説明の際に，原告Ａらの方から，破水後３０分で帝王切開が施行されたことを述べている部分があること（乙１）からすれば，原告らとしても，本件事故後の当初において，破水して児心音が低下した時刻は午前１１時１６分であるとの認識を有していたというべきである。このほか，原告らは，本件に係る医療記録は被告によって改ざんされたものであると主張するが，原告らが指摘するような事由をもってしても，これらの記録が改ざんされたものであると認めるには足りない。したがって，原告らの上記主張は，いずれも採用することができない。
ウ　以上によれば，原告Ｂが破水して児心音が低下した後の処置について，Ｅ医師らに過失があったとは認められない。
３　よって，原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用について民事訴訟法６１条，６５条を適用して，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官　　　　笠　　　　井　　　　勝　　　　彦
裁判官　　　　寺　　　　西　　　　和　　　　史
裁判官　　　　本　　　　多　　　　健　　　　司
別　紙診療経過一覧表
年月日診療行為等証拠
平成８年３月４日超音波断層
子宮頸部細胞診検査
妊娠反応あり
乙２
平成８年３月１８日超音波断層
卵巣腫瘍
胆のう４０ｍｍ
胎児頭殿長１２ｍｍ
胎児心拍（＋）
乙２
平成８年４月１日超音波断層
卵巣腫瘍
胎児頭殿長２６ｍｍ
胎児心拍（＋）
予定日平成８年１０月２６日
乙２
平成８年４月２５日超音波断層


平成１４年（行ケ）第７５号　特許取消決定取消請求事件　（平成１４年７月３０日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
原　　　　　告　　　　三菱化学株式会社
訴訟代理人弁理士　　　長谷川　曉　司
被　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　中　島　次　一
同　　　　　　　　　　谷　口　浩　行
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　林　　　栄　二
主　　　　　　文
１　特許庁が異議２００１－７０９１５号事件について平成１３年１２月２５日にした決定を取り消す。
２訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
主文第１項と同旨の判決
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
（１）原告は、発明の名称を「光学部品用硬化性組成物」とする特許第３０９１９７６号（「本件特許」。平成２年１１月１５日出願、平成１２年７月２８日設定登録）の特許権者である。
（２）本件特許につき、特許異議の申立てがされ（異議第２００１－７０９１５号）、原告は、平成１３年８月２７日、本件特許出願の願書に添付した明細書（本件明細書）の特許請求の範囲の記載を別紙２のとおり訂正する訂正請求をした。特許庁は、平成１３年１２月２５日、「訂正を認める。特許第３０９１９７６号の請求項１に係る特許を取り消す。」旨の決定（本件決定）をし、その謄本を平成１４年１月１８日に原告に送達した。
（３）原告は、本件決定に対する特許取消決定取消請求訴訟の提起後である平成１４年２月１８日、本件特許につき訂正審判を請求した（訂正２００２－３９０５０）ところ、特許庁は、同年５月７日、「特許第３０９１９７６号に係る明細書を本件審判請求書に添付された訂正明細書のとおり訂正することを認める。」との審決（本件訂正審決）をし、その後本件訂正審決は確定した。
２　特許請求の範囲の記載
（１）　設定登録時の特許請求の範囲
別紙１のとおり
（２）　本件訂正審決に係る訂正前の特許請求の範囲
別紙２のとおり
（３）　本件訂正審決に係る訂正後の特許請求の範囲
別紙３のとおり
３　決定の理由の要点
本件決定は、平成１３年８月２７日付けの訂正請求に係る訂正を認めた上、本件発明の要旨を別紙２記載のとおり認定し、本件発明は、特開平４－８０２１３号公報に記載された発明と同一の発明であるから、本件特許は、特許法２９条の２の規定に違反してなされたものであり、同法１１３条２号に該当するので、その特許を取り消すべきものであると判断した。
第３　原告主張の審決取消事由
本件訂正審決の確定により、本件明細書の記載が訂正され、出願時に遡って、訂正後の明細書により出願、特許査定等がされたものとみなされる（特許法１１８条）から、訂正前の明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて本件発明の要旨を認定した本件決定には、認定に誤りがあることになる。この誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすべきものであることは明らかである。したがって、本件決定は、違法であって、取り消されるべきである。
第４　当裁判所の判断
第２に記載の事実関係は、本件証拠及び弁論の全趣旨により認めることができ、これによれば、本件訂正審決の確定により、本件明細書の特許請求の範囲の記載が別紙３のとおり訂正され、本件特許の特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。
そうすると、本件決定が本件発明の要旨を本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲（別紙２）のとおりと認定したことは、結果的に誤りであったことになり、この誤りが本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、本件決定は取り消されるべきである。
よって、原告の請求は理由があるから、これを認容し、訴訟費用の負担につき行訴法７条、民訴法６２条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　古　　　城　　　春　　　実
別紙１
【請求項１】（Ａ）　光重合性のジエチレン性不飽和単量体（オリゴマーを除く）
１００重量部に対して、
（Ｂ）一般式
（式中、Ｘはメチル基、メトキシ基又は塩素原子を示し、ｎは２又は３の数を示し、Ｒはフェニル基又はメトキシ基を示す。）
で表わされる少なくとも１種の光重合開始剤を０．０１～０．３重量部、及び（Ｃ）１０時間半減期の温度が５０～９０℃の範囲にある有機過酸化物を０．０２～０．５重量部含有してなる光学部品用光硬化性組成物。
別紙２
【請求項１】


平成１４年（行ケ）第６１号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年８月２９日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　新日本石油株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　秋　元　輝　雄
同　　　　　　　　　　　加　藤　宗　和
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　佐　藤　　　修
同　　　　　　　　　　　板　橋　一　隆
同　　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２００１－７０６７１号事件について平成１３年１２月１１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１原告
(1)主文１項と同旨
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　前提事実
以下の事実は，いずれも，当事者間に争いがなく，証拠上も明らかである。
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「さび止め油組成物」とする特許第３０８３４３３号の特許（平成５年９月１７日出願，平成１２年６月３０日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１（同項に係る発明を，以下「本件発明」という。）につき，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２００１－７０６７１号事件として審理し，その結果，平成１３年１２月１１日，「特許第３０８３４３３号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１４年１月９日，その謄本を原告に送達した。
（甲第１号証，第２号証，弁論の全趣旨）
２　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件発明は，刊行物１（特開平３－４７８９８号公報），同２（特開平２－２５２７９９号公報），同３（「潤滑通信」No.２５１株式会社潤滑通信社発行），同４（「トライボロジー叢書２新版潤滑剤の実用性能」　株式会社幸書房発行），同５（「新版石油製品添加剤」　株式会社幸書房発行）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，請求項１に係る特許は，特許法２９条２項に違反してなされたものである，とするものである。
（甲第１号証ないし第７号証）
３　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１４年４月８日付けで，本件特許の出願の願書に添付した明細書につき，特許請求の範囲請求項１の訂正を含む訂正の審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９０８８号事件として審理し，その結果，平成１４年６月１０日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その謄本は同月２０日に原告に送達され，確定した。
（甲第１４号証ないし第１６号証，弁論の全趣旨）
４　本件訂正審決による請求項１の訂正の内容
(1)本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲請求項１「鉱油および／または合成油を基油として，これに組成物全量基準で，(1)中性アルカリ金属および／またはアルカリ土類金属スルフォネート，
０．１～２０重量％
(2)全塩基価２０～５００mgKOH/gの塩基性アルカリ金属および／またはアルカリ土類金属スルフォネート，１．０～３０重量％，ならびに(3)以下の(a)～(c)の中から選ばれる少なくとも１種の化合物，０．１～
２０重量％
(a)酸化ワックスおよび／またはその誘導体
(b)多価アルコールの部分エステル
(c)ラノリン脂肪酸誘導体
を必須成分として含有し，かつ組成物の４０℃での動粘度が１～１５０mm２/sであり，全塩基価が２～３０mgKOH/gおよび全塩基価（mgKOH/g）／全酸価（mgKOH/g）の比が４～２５であることを特徴とするさび止め油組成物。」(2)本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲請求項１（下線部が訂正部分）
「鉱油および／または合成油を基油として，これに組成物全量基準で，(1)中性アルカリ金属および／またはアルカリ土類金属スルフォネート，
３．０～２０重量％
(2)全塩基価２０～５００mgKOH/gの塩基性アルカリ金属および／またはアルカリ土類金属スルフォネート，１．０～３０重量％，ならびに(3)以下の(a)～(c)の中から選ばれる少なくとも１種の化合物，０．１～
２０重量％
(a)酸化ワックスおよび／またはその誘導体
(b)多価アルコールの部分エステル
(c)ラノリン脂肪酸誘導体
を必須成分として含有し，かつ組成物の４０℃での動粘度が１～１５０mm２/sであり，全塩基価が２～３０mgKOH/gおよび全塩基価（mgKOH/g）／全酸価（mgKOH/g）の比が４～２５であることを特徴とするさび止め油組成物。」
（甲第１４号証ないし第１６号証）
第３　当裁判所の判断


平成１２年(ネ)第３１２８号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第３６３５号）
判　　　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　タウ建築設計株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　友　光　健　七
同　　　　　　　　　　　　船　山　信　行
同訴訟復代理人弁護士　　　近　藤　広　明
被控訴人（１審被告）　　　株式会社長谷工コーポレーション
同訴訟代理人弁護士　　　　菅　生　浩　三
同　　　　　　　　　　　　奥　村　正　策
同　　　　　　　　　　　　小　北　陽　三
同　　　　　　　　　　　　大　野　康　裕
同　　　　　　　　　　　　科　埜　眞　義
同　　　　　　　　　　　　小　林　弘　和
同　　　　　　　　　　　　吉　岡　康　博
被控訴人（１審被告）　　　ニチメン株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　福　村　武　雄
同　　　　　　　　　　　　村　田　勝　彦
主　　　　　　　　文
１　控訴人の本件控訴及び当審で追加した予備的請求をいずれも棄却する。２　当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１億８８９２万円及びこれに対する平成１１年３月１日から支払済みまで年６％の割合による金員を支払え。
(3)（当審で追加した予備的請求）
上記(2)と同旨
(4)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(5)仮執行宣言
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
１　争いのない事実等は，原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」一に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決４頁２行目の「業務施設」を「業務施設等」と改める。）。
２　控訴人は，
(1)被控訴人長谷工については，①原告企画書及び原告改良企画書を複製して被告計画書を作成し，さらに，原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書に従って建物を建築するなどして控訴人の著作権を侵害したという不法行為により，設計企画料相当の損害を被った，②控訴人，被控訴人長谷工，大和銀行及び多田建設の４社間で，平成１０年６月２３日成立した契約（４社間合意）に反し，控訴人を排除して，自社名義で本件土地の分譲申込みをした上，被控訴人ニチメンから設計・監理・工事施工を独占受注し，控訴人と多田建設が共同開発事業として分担受注することになっていた契約上の権利を奪ったという債務不履行により，前同様の
設計企画料相当の損害を被ったと主張し，
(2)被控訴人ニチメンについては，被告計画書が控訴人の著作権を侵害するものであることを知りながら，これを添付書類として平成１０年１１月５日本件土地の分譲申込みをした上，原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書に従って建物を建築し，控訴人の著作権を侵害したという不法行為により，設計企画料相当の損害を被ったと主張して，被控訴人らに対し，損害賠償請求をした。原判決は，原告企画書及び原告改良企画書の一部について著作物性を認めたが，被告計画書は，これを複製したものとは認められず，被控訴人らが，原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書に従って建築物を建築しているともいえないとし，さらに，４社間合意についてはこれを認めることができないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として控訴を申し立て，当審において，寄託契約，２社間合意などに基づく請求を予備的に追加した。
３　争点
本件における争点は，当審で後記(1)～(4)が付加されたほか，原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」三に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決９頁３行目の「改良企画書」の次に「のうち次のもの」を加え，同７行目の「被告計画書」の前に「被控訴人長谷工が作成し，被控訴人ニチメンが分譲申込みに際し使用した」を加える。）。
(1)寄託契約（争点２の２）
ｱ　控訴人と被控訴人長谷工との間で，原告改良企画書に関する寄託契約が成立したか。
ｲ　被控訴人長谷工は，控訴人に対し，寄託契約違背の債務不履行責任を負うか。
(2)２社間合意（争点２の３）
ｱ　控訴人と被控訴人長谷工との間において，平成１０年７月１４日，２社間合意が成立したか。また，その内容はいかなるものか。ｲ　被控訴人長谷工は，控訴人に対し，２社間合意違反の債務不履行責任を負うか。
(3)信義則違反（争点２の４）
(4)被控訴人ニチメンの共同不法行為責任（争点２の５）仮に，上記(1),(2)において，被控訴人長谷工の債務不履行が認められるとして，被控訴人ニチメンがその事情を知りながら，本件事業を実施し，もって被控訴人長谷工と共同して不法行為を行ったか否か。
第３　争点に関する当事者の主張


争点に関する当事者の主張は，後記１ないし４のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第三争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正等
(1)原判決１２頁１～２行目の「表現したものといえる。」を「表現したものであり，原告改良企画書中の建築設計図面は，これらの図面を一部修正したもので，やはり多くの思想を創作的に表現したものといえる。」と改め，同６行目の「有するほか、」の次に「事業としてスーパーマーケットを選定したこと，」を加える。
(2)同１３頁６行目の「建坪率」を「建ぺい率」と改める。(3)同２１頁４行目の「被告」を「被告ら」と，同７行目の「被告」を「被告計画書中の」と，２２頁７行目の「被告」を「被告ら」と，同８行目の「原告ら」を「原告」と，２４頁２行目の「被告」を「被告ら」と各改める。(4)同２４頁６行目の次に改行して，次のとおり加える。「(三)　以上のとおり，被控訴人長谷工の作成した被告計画書は，原告企画書及び原告改良書を複製したものであり，被控訴人ニチメンは，上記の事情を知りながら，本件土地の分譲申込みをした。」
(5)同３０頁６行目の「が成立した」を「を締結した」と改める。(6)同３３頁５行目の「設計監理費」を「設計関係費（総合企画設計料等）」と改める。
２　控訴人の当審における主張
(1)寄託契約（争点２の２）
控訴人は，平成１０年６月中旬ころ，被控訴人長谷工に対し，原告改良企画書を預け渡し，被控訴人長谷工との間で，原告改良企画書を両当事者が参加する開発事業のためのみに使用し，それ以外の目的のためには利用せず，被控訴人長谷工において善良な管理者の注意義務をもって保管するとの点を合意内容とする寄託契約を締結した。被控訴人長谷工は，上記寄託契約の趣旨及び善管注意義務に違反し，同年７月１６日以降，本件開発事業から排除されることを危惧した控訴人が原告改良企画書の返還を再三請求したにもかかわらず，控訴人に無断でこれを流用（盗用）し，自らの名義の被告計画書を作成して，これを被控訴人ニチメンに提供し，上記寄託契約に違反した。
被控訴人長谷工は，被控訴人ニチメンが，平成１０年１１月５日，大阪府に分譲申込みをし，同年１２月１１日付け決定を経た後，同被控訴人との間で本件建物の建築請負工事契約を締結した上，上記工事を実施することにより，控訴人を本件開発事業から排除して，控訴人が上記工事に伴う設計監理料等を取得する機会を奪い，前記引用に係る原判決「事実及び理由」中の「第三争点に関する当事者の主張」「三争点３（損害額）について」に記載のとおりの損害を与えた。
(2)２社間合意（争点２の３）
控訴人は，平成１０年７月１４日，被控訴人長谷工との間で，同被控訴人が，原告改良企画書をそのまま使用して単独分譲申込みをするに当たり，その前提として次の各点について合意した。
ｱ　本件土地の開発事業については，原告改良企画書に基づいて実施すること。
ｲ　本件開発事業の実施においては相互に協力し，相手を排除しないこと。ｳ　控訴人が本件開発事業の設計及び同監理業務を担当し，その利益（設計監理料等）を取得すること。
ｴ　被控訴人長谷工は，建築工事を請け負い，その利益を取得すること。控訴人は，被控訴人長谷工に対し，上記合意を書面化することを求めたが，被控訴人長谷工は，これに応じず，控訴人との間の上記合意に反し，原告改良企画書を使用し，単独名義で分譲を申し込み，控訴人を本件開発事業から排除した。
さらに，被控訴人長谷工は，上記分譲申込みを取り下げる一方，平成１０年１１月５日，被控訴人ニチメンが分譲申込みを行うに当たり，自ら控訴人に代わって本件開発事業の設計及び同監理業務を担当し，原告改良企画書をわずかに手直ししただけで，これを流用（盗用）し，控訴人が上記工事に伴う設計監理料等を取得する機会を奪い，前記引用に係る原判決「事実及び理由」中の「第三争点に関する当事者の主張」「三争点３（損害額）について」に記載のとおりの損害を与えた。
(3)信義則違反（争点２の４）
被控訴人長谷工が上記のとおり単独分譲申込みをするなどして控訴人を本件分譲開発事業から排除した行為は，一連の契約上の信義則に違反して債務不履行となる。
(4)被控訴人ニチメンの共同不法行為責任（争点２の５）被控訴人ニチメンは，被控訴人長谷工が上記(1),(2)の債務不履行をしていることを知りながら，上記行為に加担協力して本件開発事業を実施し，もって，被控訴人長谷工の債務不履行に共同して不法行為を行った。
３　当審における被控訴人長谷工の主張
(1)時機に後れた攻撃防御方法の主張
控訴人の当審における上記２(1),(2)の主張は，いずれも時機に後れた攻撃防御方法であるから，却下されるべきである。
(2)控訴人が当審において主張する上記２(1),(2)の合意は，いずれも存在しない。
(3)控訴人が当審において主張する上記２(1),(2)の債務不履行は，いずれも，事業主体を被控訴人ニチメンとする平成１０年１１月５日付け分譲申込書（乙１）に，原告改良企画書を流用（盗用）して作成された被告計画書が添付されたこと，あるいは本件建物の建築設計図書（乙２）が原告改良企画書を流用（盗用）して作成されたものであることが前提となるところ，被控訴人長谷工がこれらの流用をした事実はない。
４　当審における被控訴人ニチメンの主張
(1)控訴人の当審における上記２(1)の主張について上記主張のうち，原告改良企画書の流用を否認し，その余は知らない。(2)控訴人の当審における上記２(2)の主張についてｱ　２社間合意を理由とする上記主張は，時機に後れた攻撃防御方法であるから，却下されるべきである。
ｲ　上記主張のうち，原告改良企画書の流用を否認し，その余は知らない。(3)控訴人の当審における上記２(4)の主張について被控訴人ニチメンが被控訴人長谷工と協力して本件開発事業を実施したことは認め，その余は否認ないし争う。
第４　争点に対する判断


１　当裁判所も，控訴人の請求は当審で追加した予備的請求を含め，いずれも理由がないと判断する。その理由は，後記２ないし８のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の訂正等
(1)原判決３４頁４行目の「・改良企画書」を「及び原告改良企画書」と改め，３５頁１０行目の「図表」の次に「，模型」を，同末行の「該当するものといえる」の次に「（ちなみに，両当事者が，原告企画書及び原告改良企画書中の「建築設計図面」，被告計画書中の「建築設計図面」と主張するのは，いずれも各図面に面積表を加えた「建築設計図書」をいうものと解される。）」を各加え，３７頁６行目の「甲三一の１」を「甲３１の１～６」と改める。(2)同３９頁８行目の「図面」を「図面と数表」と，同９行目の「二四枚の図面」を「１８枚の図面と６枚の面積表」と，同１０行目の「七枚の図面」を「８枚の図面と１枚の面積表」と，同末行の「一八枚の図面」を「１４枚の図面と３枚の面積表」と，同行目の「設計図書」を「建築設計図書」と，４１頁１行目及び４１頁３行目の各「被告設計図書」をいずれも「被告計画書中の建築設計図書」と各改める。
(3)同４１頁５行目の「（甲二の１）」を削り，同末行の「図面上の表現は、」の次に「平面図だけでなく，北側から見た建物断面図（№１７），西東立面図（№１９），北東立面図（№２０），北東部上空から建物全体を俯瞰した図面（№２３），北東部上空から文化教養施設付近を俯瞰したイメージイラスト（№２４）によっても表現されており，これらの表現部分は，特に創作性の顕著な部分といえる。そして，」を加え，４２頁１行目の「原告設計企画書」を「原告改良企画書」と改め，同２行目の「（甲五の１）」を削る。
(4)同４２頁３行目の「二階」を「３階」と改め，同５行目の「（乙一）」を削り，同８行目の「表記されており、この点において」を「表記されているほか，この部分を俯瞰したりする図面はなく，平面図以外においては，一枚の図面に記載された建物全体の南西立面図及び北西立面図（№１５），南西部地上から建物全体を見上げた図面（乙１末尾）があり，これらの点において」と，同９～１０行目の「相違点があるといえる。」を「相違点があり，その表現方法も異なるといえる。」と，同末行の「被告計画書柱」を「被告計画書中」と各改める。(5)同４３頁２行目の次に改行して次のとおり加える。「　なお，争点に関する当事者の主張一２【原告の主張】中(一)(4)①において『マンションエントランス部がスーパーの売場を効率化するため奥行を狭め，細長の長方形化されている』との記載，同②において『マンション用主エレベータが南棟中央部に設置され，北西部にマンション用非常用エレベータが‥‥設置されている』との記載，同(8)の六階部分に関する記載，同(10)の南東立面全体，エレベータ部デザイン及び北面立面図に関する記載は，いずれも被告計画書中の設計図面に基づくものではなく，この設計図面に変更が加えられた後の図面集（甲２７，乙２）に基づく記載である。これらの類似点は，後記争点１(三)のところで問題となることはあっても，被告計画書が，原告企画書及び原告改良企画書の複製といえるか否かという点については，関係がないというべきである。
一方，原告企画書中の図面には，人と車の流れを描いた動線計画図があり（№２２），被告計画書中の図面にも同様のものがあるが，これらは平面図に人と車の流れを数種類の色を用いた矢印で示したものであり，表現上に特段の工夫を要するものとは考えられず，予測される人と車の動きが同じである以上，類似した図面となることは避けられない。」
(6)同４３頁３～４行目の「建築図書」を「建築設計図書」と，同９行目の「判示したとおりである。」を次のとおり各改める。
「判示したとおりであり，控訴人が主張する原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書と被告計画書中の建築設計図書との間の類似点は，それが，建築設計図書における表現方法自体でなく，建築設計図書に表現されたアイデア自体の類似点を指摘する限りにおいて，被告計画書中の建築設計図書が原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書の複製であることを理由付けるものとはなり得ない。」(7)同４３頁末行の「ことに(イ)」を「ことに」と，４４頁２行目及び３行目の各「設計図書」をいずれも「建築設計図書」と，同４行目の「鑑みて」から同８行目末尾までを次のとおり各改める。
「かんがみると，その表現方法においても，その差異を無視することはできず，被告計画書中の建築設計図書が，原告企画書又は原告改良企画書中の建築設計図書の創作的な表現部分を再生したものであるとはいえず，その複製と認めることはできない。」
(8)同４５頁９行目の「建築するした」を「建築する」と，４６頁８行目の「（乙一）」を削り，４７頁２行目の「設けており（乙二）」から４７頁４行目の「付帯施設の表現が、」までを「設けているが（乙２），いずれにしても，原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書中の２階ないし４階に設けられた付帯施設に相当する部分を有しておらず，前記２(二)のとおり，同付帯施設の表現が，」と，同５行目の「設計図書」を「建築設計図書」と，同６行目の「原告の設計図書」を「原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書」と各改める。(9)同４９頁末行～次頁１行目の「及び原告の陳述書（甲三八、三九）」を「並びに控訴人代表者作成の陳述書（甲３９）及び控訴人担当者Ｄ作成の陳述書（甲４０）」と改める。
３　著作権侵害についての補足説明
(1)原告企画書等の著作物性及びその範囲について控訴人は，当審において，図書類の各部分のいずれか主要かつ相応の部分に，著作物の根拠となる表現があれば，全体として一体の著作物であると判断されるのであるから，原判決が，原告企画書の図書類を解体した上，同企画書の事業計画書中「施設の概要」及び「工程スケジュール」部分，経営計画書並びに「（仮称）ニューシティＫＯＭＹＯ計画」が著作物に該当しないと判断したのは誤りであると主張する。


しかし，被告計画書が原告企画書の著作権を侵害したか否かを判断するにあたり，著作物性のない部分について，これを比較することは無意味であるから，一個の著作物においても，その著作物における創作的な表現部分について，これが複製されたかどうかを判断することが必要であり，控訴人の上記主張は理由がないと考える。
(2)被告計画書が原告企画書及び原告改良企画書の複製に当たるか否かについて控訴人は，当審において，本件のような業務施設と中高層住宅を複合させる大型建築物においては，設計者は，建築設計上の言語を用いて自らの知識と技術を駆使して設計図を作成し，そこに創作的な表現を表す余地が十分に認められるにもかかわらず，原判決が，建築設計図の技術性，機能性からくる表現方法の多様性の限界を過度に重視し，複製を否定したことは，建築設計図作成者の知的活動の成果を過度に軽視するもので，誤りであると主張する。
また，控訴人は，当審において，原判決が，原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書と被告計画書中の建築設計図書との間に多数の共通点を認め，建物の基本構造等主要部分において類似していることを認めながら，付属施設等ごくわずかな相違部分のみを過大評価して，図面全体の複製を否定したことは誤りであると主張する。
しかし，既に説示のとおり，被告計画書中の建築設計図書は，原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書において特に創作性の顕著な部分と考えられる付帯施設についての俯瞰図に相当するものを備えておらず，原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書のその他の部分については，特に，表現方法について特別な工夫をし，さらに，被告計画中の建築設計図書において，これと類似した表現がなされている表現方法は見当たらず（建築設計図作成者の知的活動の成果のうち，著作権法によって保護されるものは，その表現方法であり，表現された中身自体は他の権利として別途保護されるべきである。），被告計画書中の建築設計図書は，原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書の複製であるということはできない。
４　寄託契約（争点２の２）について
(1)被控訴人長谷工は，控訴人の寄託契約の主張について，時機に後れた攻撃防御方法であるとして，却下を求めるが，原審記録によると，原告改良企画書の交付の事実及びその前後の経緯に関する主張，立証活動は原審においてもなされていたと認められ，本件訴訟の審理経過や進行状況等にかんがみれば，当審において，上記主張の存否について審理することにより，訴訟の完結を遅延させることにはならないと考える。したがって，被控訴人長谷工の上記却下の申立ては理由がない。(2)証拠（甲５の１・２，６の１，３９）及び弁論の全趣旨によると，控訴人が，被控訴人長谷工に対し，原告改良企画書を交付したことが認められるが（なお，上記証拠によると，原告企画書についても被控訴人長谷工に交付したことが認められる。），交付の経緯は，前記引用に係る原判決「事実及び理由中」中の「第二事案の概要」「一争いのない事実等」に記載のとおり，控訴人が，平成１０年６月１８日，七者グループの代表者としてした本件土地の分譲申込みを事業主体の資金不足からいったん辞退したものの，大和銀行を通じて紹介を受けた被控訴人長谷工の提案により，同月２４日，再度，ニチモを事業主体とする分譲申込みを行うに当たり，被控訴人長谷工に交付したというものである。そして，分譲申込書（甲２の１）に添付された原告企画書（甲２の１の一部）及び原告改良企画書（甲５の１）自体は，その書面の性格上，原本が一通しか存在しない書面とは考えられないことからも，上記交付の際，原告企画書及び原告改良企画書の返還が，被控訴人長谷工の義務として予定されていたと認めることはできず，また，上記各企画書の取り扱いについて具体的，明示的に定めた合意の存した事実も認められない。
５　２社間合意（争点２の３）について
(1)被控訴人らは，控訴人の２社間合意の主張について，時機に後れた攻撃防御方法であるとして，却下を求めるが，原審記録によると，２社間合意があったとする根拠となる事実及びその前後の経緯に関する主張，立証活動は原審においてもなされていたと認められ，本件訴訟の審理経過や進行状況等にかんがみれば，当審において，上記主張の存否について審理することにより，訴訟の完結を遅延させることにはならないと考える。したがって，被控訴人らの上記却下の申立ては理由がない。
(2)控訴人は，被控訴人長谷工が，原告改良企画書を添付して，平成１０年７月１４日，本件土地の分譲申込みをするに際して，２社間合意をしたと主張する。確かに，被控訴人長谷工は，単独で分譲申込みをするに当たり，原告改良企画書をそのまま添付して申し込んだことが認められるが（甲２６，３８，３９，弁論の全趣旨），被告長谷工が原告改良企画書を控訴人に無断でそのまま流用することは考えにくく，何らかの合意に基づいてなされたものであると解される。そこで，被控訴人長谷工が単独で分譲申込みをするに至った経緯，その前提となる被控訴人長谷工と控訴人間の合意の内容を検討するに，控訴人の主張する２社間合意の内容を認めるに足りる証拠はなく，むしろ，証拠（甲１，２の１・２，４，６の１～３，７，８の１・２，９の１・２，１０の１・２，３８～４１，乙６，控訴人代表者の原審供述）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
ｱ　控訴人は，平成１０年２月１８日，七者グループの代表者として，大阪府に対し本件土地の分譲申込みをしたが，事業主体となる会社の資金不足から，同年６月１８日にいったん分譲申込みを辞退した。控訴人は，その後，大阪府の再分譲に対し，同月２４日，ニチモの確約がないまま，ニチモが事業主となる前提で，再度，分譲申込みをしたが，結局，ニチモが事業主となるめどがたたず，補正期限である同年７月６日までに申込みの補正を行うことができなかった。このため，大阪府は，控訴人が「本分譲要項に従って分譲条件等を遵守し，良好な施設を企画・建設・管理運営を行う十分な資力，業務経験，経営能力を有する者」に該当せずとの認定を行って，同年７月１０日，控訴人に対し，控訴人の上記分譲申込み（再度）を失効させる旨の通知をした。


主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，別紙物件目録記載(1)の建物を収去して同目録記載(2)の土地を明け渡せ。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し使用貸借契約に基づいて貸し渡した土地について，主位的には合意した期限の到来，予備的には目的に従った使用の終了による契約終了に基づき，地上に存する建物を収去して土地の明渡しを求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
原告は，鉄鋼の製造・販売等を目的とする株式会社であり，被告は，各種工業用配管工事等を目的とする株式会社である。
(2)　原告は，被告との間で，昭和５８年４月１日，原告の名古屋製鐵所（以下「名古屋製鐵所」という）構内に存する別紙物件目録記載(2)の土地（以下「本件土地」という）について，被告が同製鐵所より受注する機械一般修理作業に使用する目的で，期間を１年間とし，無償で貸す旨合意し，これに基づいて，同日，本件土地を引き渡した（以下「本件使用貸借」という）。
(3)　本件使用貸借の合意に際し，原告と被告は，特段の支障がない限り継続使用を認める旨の合意をした。
(4)　原告と被告は，上記の機械一般の修理作業について，原告の定める工事請負基本約款に従う旨合意した。上記約款には，被告が手形交換所から取引停止処分を受けた場合には，原告は何らの催告なくして原被告間の契約の全部又は一部を解除することができる旨の定めがある。
(5)　平成元年４月５日，被告は，銀行取引停止処分を受けた。(6)　同日，原告は，被告に対し，原被告間の全契約を解除する旨の意思表示をした。
(7)　同日，原告は，被告に対し，本件土地の明渡しを求めた。(8)　別紙物件目録記載(1)の建物（以下「本件建物」という）は，被告が原告から本件土地を借り受けてから，その地上に建設したもので，現在も存在する。
２　争点
(1)　本件使用貸借契約の終了事由の有無
(2)　被告主張の以下の抗弁の成否
ア　独占禁止法の法理に基づく占有権原
イ　契約更新の黙示の合意
ウ権利濫用
エ　商事留置権
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
本件使用貸借の合意に伴い，原告から本件土地返還の請求があった場合，被告は遅滞なく本件土地を返還する旨の合意をした。
仮にそうでないとしても，本件使用貸借はその目的に従った使用が終了した。
（被告の主張）
争う。
(2)　争点(2)について
（被告の主張）
ア　前提となる事実関係
(ア)　工場移転の強制と売上保証
昭和５７年，原告は，名古屋製鐵所敷地内に存した被告の工場敷地跡に中径管工場を建設するため，被告が昭和４６年に多額の経済的負担を甘受して設立した工場設備を移転させる必要に迫られた。そこで，被告は，原告の生産計画と修理計画に従い，南部修理センターに工場設備を移転させ，建設したのが本件建物である。
本件建物の建設は，原告の子会社である株式会社Ａ等原告の指名業者に行わせなくてはならないなどの条件が付されたため，被告は，建設費として，自主的に業者を選定し工場設備を建設するより５０００万円も高い約１億２０００万円を負担することになった。
上記建設資金を補うためには，被告として年間昀低６億円の売上げが必要であったが，原告は，被告の移転を年間売上高５億５０００万円ベースで行うこととし，不足分は外注で補うように指示した。また，本件建物への担保設定も認めなかった。
一方，原告から被告への発注高は年間５億５０００万円ベースを年々下回った。
(イ)　不当な工事費の支払
原告と被告の請負工事の形態のうち基本契約工事（通称シート工事）は，原告から出される工事着工指示書に基づき代金が決定される。工事着工指示書の代金は，見積工数に契約単価を乗じて算定され，見積工数は，作業人員数に修理時間を乗じて算定されている。そもそも，このような契約方法は原告独自のものであるが，このうち修理時間は，本来であれば就労時間をもって算定の基礎とすべきところ，原告は段取り時間と正味作業時間のみを算定の基礎としている。また，契約単価は，修理作業員の職種・能力にかかわらず，一律の標準単価として１日の労務費を一工数単価として１万５５２０円とするものであるが，これは，世間一般の労務費２万８０００円から３万２０００円に比べてはるかに低廉である。原告が，単価算定に際し，被告の案を取り入れたことはない。本件訴訟において原告が単価算定の根拠を開示しないのが，その証左である。ここで原告と被告の修理工事の継続的請負契約は，１日の基本労働時間７．２５時間を基準として算定すべきものである。ところが，実際に原告が被告に支払った工事費は，上記契約時間相当分以下であり，少なくとも１人工の１日の基本労働時間（７．２５時間，契約時間）に基づき算定した金額と実際に原告が査定した時間（査定時間）に基づいて支払った金額の差額を，原告は被告に支払う必要がある。
その上，このような原告の査定時間は，被告の実際の労働時間を下回るものであり，原告はこの差額も支払う必要がある。
加えて，修理工事費として支払わなければならない修理工事間接部門業務費（役職者，事務管理費，技術管理費，監督費）も，この一工数単価に含まれるとして，原告は支払を一切行っておらず，さらに，修理工事費用消耗品７品目（酸素ガス，アセチレンガス等）も含まれているとする。このように不当に低廉な修理工事費によって，被告の経営は圧迫された。
(ウ)　出向従業員の労務費の未払
原告は，従業員を被告に強制的に出向させた上，その労務費約５０００万円の支払をしていない。
イ　上記の各事情を前提にすれば，以下の抗弁が成立する。
(ア)　独占禁止法の法理に基づく占有権原
ａ　以下に述べるとおり，原告と被告の取引関係においては，独占禁止法上の優越的地位の濫用と評価すべき違法な取扱いがなされていた。公正競争を前提とする同法の法理によれば，当該違法状態を解消するまでの間，差別的取扱いを受けた下請業者に自力救済を認めるべきであって，これによって被告には本件土地の占有権原が生じる。


ｂ　優越的地位の濫用に当たる取引の基礎付け事実
（優越性）
被告は，設立自体が，原告の被告代表者への勧奨の下になされており，当初から，名古屋製鐵所の修理・設備工事のみを主たる業務目的として設立された。
被告の仕事量は，ほぼ１００パーセントが名古屋製鐵所からの受注である。
被告の業務実態も，一般管理業務，経理，資財工具管理，安全衛生管理等のどれをとっても，すべて名古屋製鐵所の定めた準則に従っていた。
（不当性）
上記ア(ア)(イ)(ウ)のとおり，原告は，契約単価の算定根拠を全く開示しないなど，商慣習上，不当といえる形態で被告との間の取引を行っていた。
(イ)　契約更新の黙示の合意
上記ア(ア)の経緯に基づけば，原告と被告の間には，本件建物への移転がなされた昭和５７年７月には，被告が本件建物等工場設備の設備投資に伴う負債を外注工事によって全額弁済するまで，被告が本件土地を利用することができるとの合意が成立した。
(ウ)　権利濫用
上記ア(ア)(イ)(ウ)の事実に基づけば，原告が独占禁止法上，優越的地位の濫用と評価されるような取引形態で被告を圧迫しておきながら，更に本件土地の明渡しを求めることは，権利の濫用である。
また，本件工事請負基本約款の解除事由である被告の銀行取引停止処分の原因は，上記ア(ア)(イ)(ウ)のとおり，原告が生じさせたというべきものであるから，これをもって契約を解除することは，解除権の濫用に当たる。被告が設備投資をなした１億２０００万円は，原告のために被告が支払った実費であり，商法第５１２条の報酬請求権の内容に含まれるが，未払である。また，原告が出向受入れを強要した従業員の立替給与約５０００万円の未払及び契約時間７．２５時間以下の不当な工事費の支払と併せ，これらを未払のまま原告が明渡しを請求するのは，権利の濫用である。
(エ)　商事留置権
本件土地は，名古屋製鐵所の修理工事を請け負うため，被告に提供され，被告が占有していたものである。
被告は，原告に対し，上記ア(イ)(ウ)から明らかなとおり，原被告間の取引から生じた債権を有している。
よって，被告は上記金員の支払を受けるまで，本件土地を留置する。
（原告の主張）
ア(ア)　原告の主張(ア)（工場移転の強制と売上保証）について被告は，あたかも原告の一方的な指示により移転計画が進められたかのように主張するが，例えば構外移転という他の選択肢もあったのであり，本件土地への移転はあくまで被告が選択したものである。原告が，原告の関連会社への工事の発注を指示したこともない。また，原告では，被告に限らず，原告構内の関連会社施設への担保設定を認めていない。
(イ)　同(イ)（不当な工事費の支払）について
被告の主張はすべて否認ないし争う。
原告の修理工事の多くは，同一地区内の小規模・短期的な定例反復性の強い単体作業（例えば配管補修及び小型バルブ点検等）であり，仮に変更があっても類似作業の域にとどまるから，作業時間・経費等の変更は生じてもわずかのものであり，事前にその金額を算定することができる。そこで，この種の工事の請負金額の算定に際しては，「工数単価契約工事」（通称シート工事）という算定方法を用い，事前にその代金額（出来高）を確定している。ここで，原告のシート工事と称する代金額の算定方法は，主体作業時間（正味作業時間，見積工数ともいう）に１．２８（作業余裕率として０．２８を加算したもの）と１時間単価を乗じて，これに手当を加えて算出されている。
ここで１日の労働の実働時間を７．２５時間として，一工数単価（協定単価）を７．２５時間で除したものが，１時間単価である。そして一工数単価（協定単価）とは１作業員の１日の労働に対する対価（労務費）である。一工数単価には全労務費項目を含み，鳶工・仕上工等，工種ごとに一律であるが，機械・電気等職種ごとには各工種の占める割合が異なるので一律ではなく，工事の難易度・技能程度等は工事ごとに見積もって，その決定に際しては業界を始めとする労働事情の動向，主要協力会社の賃金の改定動向等諸要因を勘案し，原告において作成した案に基づき，協力会社との交渉の上決定されるものであり，原告の一方的な決定ではない。また，見積工数についても，原告の整備室からの事前の提示・打診に基づき協力会社の検討・了解を経て決定されるもので，一方的な指定ではない。工事着工指示書の記載は，すべて担当者に打診・承諾の手続を経た上で記入されている。
正味作業時間の他に０．２８の作業余裕率を加算するのは，作業準備・後始末の時間を考慮しているからである。また，仮に作業変更や，着工時間を指示した工事で製造ラインの停止等により作業員の手待ちが生じるなど損失が生じた場合は，その分の費用は別に支払っている。以上から明らかなように，７．２５時間（被告のいうところの契約時間）は，１時間単価の算定基準とする数字であって，実際の契約時間（代金算定の基準となる実質労働時間）ではない。よって，これを前提に被告が支払われるべき代金額を主張するのは失当である。
また，代金額算定の根拠となる主体作業時間（被告のいうところの査定時間）は，上記のとおり，原被告間の協議によって決定されているのであり，被告が，実際の作業に際しこれを上回る時間を要したとしても，それは被告の能力の問題であって，原則として原告が追加して代金を支払う必要はないし，上記のとおり，不足分を支払っている場合もある。(ウ)　同(ウ)（出向従業員の労務費の未払）は否認する。イ　被告主張の抗弁は，すべて否認ないし争う。
上記のとおり，被告主張の前提となる事実は存在しないし，仮に存在したとしても法的評価を争う。
また，商人間の取引で不動産の占有が一方当事者に移された事実のみで当該不動産を取引の担保にする意思があったとみるのは困難であり，占有の移転のみを要件とする商人間の取引の留置権を不動産について認めるのは，当事者の意思に合致しないし，不動産取引の安全も損ねることから，不動産は商人間の留置権の対象とならないと解すべきである。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　原告の本訴請求は，要するに使用貸借契約の終了に基づく本件土地の明渡しを求めるものであり，契約終了事由として合意した返還時期の到来（民法５９７条１項）と，契約目的に従った使用収益の終了（同条２項本文）とを主張しているものと解される。


(2)　ところで，上記争いのない事実(4)(5)(6)によれば，平成元年４月５日に被告が銀行取引停止処分を受けたため，原告は被告との間の全契約を解除したことによって，本件使用貸借契約の目的に従った使用は終了したものと認められるから，その余の点について判断するまでもなく，本件使用貸借契約の終了事由が発生したものと認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
２　争点(2)について
(2)　前提となる事実関係について
ア　工場移転の強制と売上保証について
(ア)　証拠（甲９～１２，１５，１６，乙２の１～３，乙１４の１，２，乙１６）及び弁論の全趣旨に上記争いのない事実を総合すれば，次の各事実が認められる。
ａ　被告は，昭和４３年６月設立の会社で，同４６年３月から同５７年１１月ころまで，原告から敷地を無償で借り受けて，名古屋製鐵所敷地内の第二分塊工場の東に，自社の社屋，倉庫，クレーン等の設備を所有し，同製鐵所の発注する機械設備の修理等の業務を行っていた。ｂ　原告は，昭和５７年２月，名古屋製鐵所に中径管工場を建設するため，建設予定地内に工場等を有する被告を含む外注業者らに対し，同製鐵所構内南部地区へ移動するように求め，外注業者らもこれに従って移転することとなった。これに伴い，被告は，事務所が移転する共同棟の建築費約５５００万円を含む合計１億２６００万円程度の費用を負担して，同年中に移転を行ったが，施設の撤去費約９００万円を除き，移転料等は原告から支給されなかった。共同棟建築費の被告負担分５５００万円については，共同棟への抵当権設定が認められなかったため，家賃名目で月額７３万２０００円を分割して支払うこととされた。ｃ　被告の売上高は，昭和５６年は５億６４０３万円，同５７年は５億５２１４万円であったが，同５８年は５億０８２０万円，同５９年は５億１０６８万円，同６０年は４億７２０７万円，同６１年は４億４８３４万円，同６２年は３億８５９６万円，同６３年は３億０３２１万円となった。被告は，原告に対し，昭和５６，７年ころや，同６３年３月ころから修理費の繰上支払を要求していたが，併せて査定単価を上げることも要求し，同年９月には増発注の要求もし，それに応じて，同年中には実際に繰上支払も実施された。昭和６３年ころの被告の作業員の動員状況は６０人程度であったが，同年１２月には３０人程度になり，翌年２，３月には２０名弱となっていた。そのため，工事の発注が増加されても，さばききれない状況となっていた。
(イ)　上記認定の事実によれば，被告が本件土地上に工場を移転するに際しては，原告との合意の下に行ったものと認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
(ウ)　ところで，この点について，被告代表者は，昭和５７年の移転の際に，多額の出費を伴う共同棟への移転をにわかに受け入れかねていたところ，名古屋製鐵所外注管理部業務課予算担当掛長であったＢから，当時の被告常務取締役であったＣに対し，被告の経理状況等も精査した上で，同年７月中旬過ぎに，昭和５７年度の発注計画額を記載した書面（乙１。乙１４の１も同じ）を前提に，原告が被告に対し前年度（昭和５６年度）実績に基づき年間５億５１５０万円の売上げを保証したので，被告は共同棟への移転を速やかに実施することを承諾した，被告代表者は，Ｃから上記書面（乙１）を受け取った翌日，同製鐵所の外注管理部管理課のＤ課長に真偽を確認しに行き，書面記載どおりの昀低発注を行う旨の確約を得た，平成元年２月に被告の経営が悪化した際にも，同製鐵所外注管理部長のＥに上記約束を前提に援助を求めたところ断られた，などと供述する（甲９，乙１４の２，乙１５～１７の記載を含む。以下同じ）。
また，Ｃは，上記書面（乙１）の欄外の記載は，会計士に被告が計算させた昭和５７年当時の被告会社の損益分岐点を記載した書面及びＣが提出した「設備移転に伴う損益計算書の内訳説明書」（乙４）の内容を踏まえて，原告が被告への売上枠として提示した内容であり，上部欄外の「５５１，５００千円」「他３６，０００千円」との記載は，Ｂが５億５１００万円は保証するが，３６００万円は他からの受注で補って欲しいという趣旨で記載したものである，などと供述する（甲１５，１６）。
しかしながら，乙１と乙４を比較すると，乙１で「推定」を「計画」と訂正した部分が，乙４では「計画」と記載されていること，乙４の「備考」欄や，「Ｓ５７年度計画案」の「月間ベース」欄が，乙１より詳細に記載されていることからすると，乙１を踏まえて乙４が作成されたものと認められ，乙４が事前に作成され，これを踏まえて売上保証の合意があったとする上記各供述はにわかに措信し難い。
また，上記のような売上保証の合意は，原被告の双方にとって，極めて影響の大きい重要な内容を有するものであるにもかかわらず，書面化されていないこと（乙１４の２），上記のとおり，昭和５７年以降，被告の売上高は年間５億５１５０万円を下回る一方であったにもかかわらず，被告代表者は，平成元年２月に至るまでこのような合意の存在を前提にした要求をした事実は認められないこと，そもそも，原告が自社にとって危険の大きいこのような多額の売上保証を行うこと自体，そうするだけの合理的な理由が見出し難いこと，以上のような点にかんがみると，被告代表者及びＣの上記各供述は措信し難い。
むしろ，証拠（甲１３，１４）によれば，乙１は，昭和５７年６月２３日に被告から出された請負契約出来高の繰上支払要請の妥当性を検討すべく，被告の昭和５７年度の損益の見込みを検討するために，同月下旬に作成されたもので，作成の前提として同年上半期の被告の経理状況を被告の従業員から聞き取った上で，Ｂの依頼で，名古屋製鐵所経理部財務課長のＦが書き込み（欄外の「設備（移転）による受注保証の打合せ」との部分を除く）を行ったものであり，その際に見込みの計画売上高として欄外に計算されたのが５億８７５０万円であったこと，これは，内部資料であって，作成段階で被告側の人間が立ち会ったことはなく，作成された書類は，同年７月上旬までにＣに手渡されたこと，これを踏まえて，この内容を更に詳細に記載した書面（乙４）が被告の側からも同月１４日付けで提出されたこと，以上のような事実が認められる。


(エ)　以上のとおり，被告の昭和５７年の工場等の移転の際に，原告が被告の売上保証をしたとは認められない。
したがって，被告の昭和５７年の工場等の移転及びそれに伴う約１億２０００万円の支出については，被告がその経営判断に基づいて行ったものであって，被告の売上げの減少について，原告の責任に帰するものであるとは認められない。
イ　不当な工事費の支払について
(ア)　証拠（甲５，９，１０，１１，１２，１７の１～４，甲２０，甲２１の２，２２の２，甲２３の２，乙６，９，１０の１～４，乙１１，１２の１～４，乙１７，１８，証人Ｇ，証人Ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。ａ　原被告間の請負契約は工事請負基本約款（甲５）に基づいて行われることとされており，その第１８条には，個別の請負契約の内容については，基本約款，個別契約及び原告が行う指示に従う旨の定めがある。被告が行う請負契約は，大別すると修理工事と設備工事とに分かれるが，修理工事に関する請負代金（出来高）の算定に関しては，以下に述べるシート工事という方法が主として採用されており，双方は，出来高の算定に際しこの方法に従う旨を合意していた。
ｂ　原被告間の請負工事代金は，固定額と出来高額からなっており，固定額は，設備償却費，管理費，租税公課等に充てるものと，安全対策費に充てるものとが含まれていた。出来高額については，被告が従事する修理工事は定型的で反復性の強い作業がほとんどであったため，これを「工数単価契約工事」（通称シート工事）と称して，事前に出来高を算定することとされており，その算定方法は，以下のとおりであった。(ａ)　１作業員の１日当たりの労働に対する単価を契約単価（工数単価，協定単価ともいう）とし，これは，各製鐵所の主要な協力会社の賃金・賞与の改定動向，周辺労働事情その他を勘案し，原告側で算定した契約単価案を協力会社に提示し，協力会社の検討を踏まえて交渉，合意の上確定することとされていた。したがって，被告の承諾が得られなければ確定せず，被告の判断で断ることは可能であった。なお，協力会社が更に下請を用いることは想定されていなかった。(ｂ)　一工数単価には賃金，賞与，退職引当金等の労務賃金に加え，法定福利費，労務管理費，消耗材料費，一般管理費等も含むこととされており，工種ごとに一律となっている。また，一工数単価は，原告の協力会社間で比較すると，若干の違いはあるものの，ほぼ横並びの金額であった。
(ｃ)　原告においては，一工数単価から１時間当たりの単価を算定するに当たり，１日の実働時間を７．２５時間（７時間１５分）として算定していた。
(ｄ)　当該工事の作業時間（主体作業時間，正味作業時間，見積工数ともいう）については，原告の整備室から事前に提示・打診し，協力会社の検討・了解を経て決定されていた。
(ｅ)　原告が，工事現場を踏まえて見積工数を工事着工指示書により被告に伝達すると，被告の従業員は，原告から現場説明を受けた段階で必要な人工数を判断していた。なお，作業の準備・後始末，移動時間等を考慮し，主体作業時間に作業余裕率として０．２８（突発的な作業に関しては０．７１）を乗じたものを加えて出来高を算定することとされていた。
(ｆ)　以上を要するに，シート工事の出来高は，一工数単価を７．２５で除して１時間当たり工数単価を算出し，これに主体作業時間と１．２８（通常の場合）を乗じて得た値に，諸手当（緊急呼出手当，宿直手当等）を加算して算定されていた。
(ｇ)　シート工事を行う際の部品や材料はおおむね原告から現物支給され，工事監督費や定期的に使用する品目の資材費，交通運搬費は一工数単価に含まれていた。一方，定常的に使用する品目以外の資材を必要とした場合の資材等材料費あるいは作業者の交通運搬費の他に施工者が使用した工事用車両費は，修理工事内訳書による被告からの申請及び原告の査定を経て，別途支給されていた。また，追加工事等が生じれば，被告から追加の申請をし，原告の査定を経て，追加工事に要した人工分の費用を支払っていた。
(イ)　上記認定の事実によれば，原被告間の請負代金額の算定方法は，両者の合意に基づいて行われたもので，その内容にも特段不合理な点があるとは認められず，被告だけが不利益に取り扱われていたものとも認められない。これに反する被告代表者の供述は，客観的証拠の裏付けを欠き，直ちに措信し難い。
なお，上記認定のとおり，原告はあくまで１時間あたり工数単価を算出するための前提として１日の実働時間を７．２５時間として計算しているにすぎないから，これが被告の実際の労働時間を下回っていることを前提とする被告の主張は，失当である。
(ウ)　以上によれば，原被告間のシート工事に関する出来高の算定方法は，算定根拠が不明確であるとも，単価や労働時間の計算が不当に行われているとも認められない。
ウ　原告従業員の出向と労務費の未払について
(ア)　証拠（甲１８，甲１９の１，２，甲２０，乙８，証人Ｇ）によれば，原告から被告への出向者の給与及び賞与の支給については，原被告間において昭和６１年７月１日付けの「出向者の取扱いに関する覚書」が交わされているところ，それによれば，出向者には原告の規定による支給額を支給するが，被告は，そのうち，より少ない被告の規定による支給額の分だけを負担し，差額は原告が負担することと合意され，それに基づいて原告は差額分を負担し，その精算は完了していることが認められ，この認定に反する証人Ｈ及び被告代表者の各供述は措信し難い。
(イ)　以上によれば，被告が負担した出向社員の給与は，上記合意に基づいて被告が負担すべきものであり，それ以外に未精算の原告負担分があると認めるに足りる証拠はない。
(2)　以上の認定に基づいて，被告主張の各抗弁について判断する。
ア　独占禁止法の法理に基づく占有権原について
被告は，原被告間の取引関係においては，独占禁止法上の優越的地位の濫用と評価すべき違法な取扱いがなされていたので，当該違法状態を解消するまでの間，差別的取扱いを受けた下請業者に自力救済を認めるべきである旨主張する。
しかしながら，被告主張の前提となる，原告の優越的地位の濫用の事実を認めるに足りる証拠がない上に，そもそも独占禁止法の規定に基づいて被告主張のような自力救済が認められるとする実定法上の根拠はないというべく，被告の主張は独自の見解というほかないから，上記主張は失当である。
イ　契約更新の黙示の合意について


主　　　　　　　文
１　被告人甲を禁錮３年に，同乙を禁錮２年に，同丙を禁錮１年６月に処する。２　この裁判が確定した日から，被告人甲に対し４年間，同乙及び同丙に対し各３年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
３　訴訟費用は，その３分の１ずつを各被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
第１　犯罪事実
１　被告人３名の業務者たる地位
・　被告人甲は，平成１１年１月１８日ないし同１２年１２月１７日当時，鉄道事業等を営むＡ鉄道株式会社福井鉄道部（以下「福井鉄道部」と略称。）部長として，福井県内における同社の鉄道事業に関し，電車の検査，保守管理及び補修，営業運転に使用する電車の車両運用方を含む鉄道の運営全般を統括掌理し，電車の安全な運行確保を図る業務に従事していた。
・　被告人乙は，上記当時，被告人甲らの指揮を受け，福井鉄道部技術課長兼車両係長として，上記鉄道事業に関し，電車の検査，保守管理及び補修等の業務を行う車両区を指揮するとともに，所属車両の調査・研究・保守・改良に関する事項を統括し，安全を確保できない車両については，営業運転に使用させないなどの方法で，電車の安全な運行確保を図る業務に従事していた。・　被告人丙は，上記当時，被告人乙らの指揮を受け，福井鉄道部技術課車両区長として，上記鉄道事業に関し，電車の検査，保守管理及び補修等の業務を統括し，安全を確保できない車両については，営業運転に使用させないなどの方法で，電車の安全な運行確保を図る業務に従事していた。
２　注意義務の前提事実
・　平成１１年１月１８日午後５時４０分ころ，福井鉄道部が所轄する越前本線と永平寺線の分岐駅である東古市駅において，営業運転を終えて停車中の同鉄道部の運行管理に係る旅客電車モハ２５１形２５２号（以下「２５２号電車」と略称。）に取り付けられていたブレーキ引棒（主ロッドともいう）が破断するという事故が発生した（以下「１１年事故」と略称。）。
被告人３名は，いずれも遅くとも同月１９日ころには１１年事故の報告を受け，その後，各自が２５２号電車の破断したブレーキ引棒を直接見ており，その破断箇所がブレーキ引棒の二股部とこれに接続する丸棒部を繋ぐ通常の溶接箇所ではなく，二股部の付け根から約５センチメートルという箇所であったことをそれぞれ確認した。
・　福井鉄道部において運行の用に供されていた２５２号電車のように一つの車両に一つのブレーキシリンダーしかない，いわゆる１ブレーキシリンダー車両の電車は，ブレーキシリンダーと連結した前後（長短）２本のブレーキ引棒が相互にバランスを取り合いながら台車に制動力を伝達するという構造を有しており，いずれか１本でもブレーキ引棒が破断した場合には，２本ともその機能を喪失して制動力が零になるという危険性を有していたところ，同鉄道部において運行の用に供されていた旅客電車モハ２５１形２５１号（以下「２５１号電車」と略称。）もまた，２５２号電車と同じ１ブレーキシリンダー車両の電車であった。・　上記各電車に取り付けられていたブレーキ引棒は，いずれも，一つの丸棒部と二つの二股部から成り，丸棒部の両端に二股部がそれぞれ溶接されて１本化されたものであった。２５１号電車に取り付けられていた前後（長短）２本のブレーキ引棒には，２５２号電車の破断したブレーキ引棒に使用されていた二股部と同一の時期に同一の業者（株式会社Ｆ）から納入された二股部が使用されていたところ，いずれの二股部にも，その付け根から約５センチメートルの箇所に表面上は判別できないいわば隠れた溶接箇所が存在しており，同箇所には，製造当初又は使用開始時より傷及びき裂等があった。
３　被告人３名の注意義務及び過失行為
・　被告人甲は，２５２号電車及び２５１号電車のような１ブレーキシリンダー車両の電車の運行中にブレーキ引棒が１本でも破断すれば，当該電車は制御不能の状態に陥り，衝突又は脱線等の重大な事故に至り，乗員又は乗客の生命又は身体に危害が及ぶ危険性があることを容易に認識し得たのであるから，福井鉄道部部長として，１１年事故のブレーキ引棒の破断状況確認後，すみやかに，自らの決裁権の範囲で経費支出が可能な検査，点検及び部品交換，補修等については，被告人乙及び同丙らを指揮するなどして実施し，また，自らの決裁権を超える経費の支出を伴う検査，点検及び部品交換，補修等が必要である場合には，上司であるＢ専務取締役らに報告し，その決裁を得た上で，被告人乙及び同丙らを指揮するなどして実施し，２５２号電車のブレーキ引棒の破断原因を解明するとともに，２５１号電車のブレーキ引棒についても傷等の有無を確認し，それらの結果に基づき，２５１号電車のブレーキ引棒について部品の交換及び補修等の安全確保の措置を講ずべき業務上の注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，被告人丙に対し，２５２号電車の破断したブレーキ引棒を補修する旨の指示を出すに止め，被告人乙及び同丙に対し，ブレーキ引棒の破断原因を解明するとともに，２５１号電車のブレーキ引棒についても傷等の有無を確認し，それらの結果に基づき，２５１号電車のブレーキ引棒について部品の交換及び補修等の安全確保の措置を講ずること指示しなかった。
・　被告人乙は，２５２号電車及び２５１号電車のような１ブレーキシリンダー車両の電車の運行中にブレーキ引棒が１本でも破断すれば，当該電車は制御不能に陥り，衝突又は脱線等の重大な事故に至り，乗員又は乗客の生命又は身体に危害が及ぶ危険性があることを容易に認識し得たのであるから，福井鉄道部技術課長兼車両係長として，１１年事故のブレーキ引棒の破断状況確認後，すみやかに，上司である被告人甲に対し，検査及び点検等により，２５２号電車のブレーキ引棒の破断原因を解明するとともに，２５１号電車のブレーキ引棒についても傷等の有無を確認し，それらの結果に基づき，２５１号電車のブレーキ引棒について部品の交換及び補修等の安全確保の措置を講じる必要があることを意見具申すべき業務上の注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，被告人甲に対して何らの意見具申をしなかった。


・    被告人丙は，２５２号電車及び２５１号電車のような１ブレーキシリンダー車両の電車の運行中にブレーキ引棒が１本でも破断すれば，当該電車は制御不能の状態に陥り，衝突又は脱線等の重大な事故に至り，乗員又は乗客の生命又は身体に危害が及ぶ危険性があることを一応認識していたというのであるから，福井鉄道部技術課車両区長として，１１年事故のブレーキ引棒の破断状況確認後，すみやかに，上司である被告人甲及び同乙に対し，検査及び点検等により，２５２号電車のブレーキ引棒の破断原因を解明するとともに，２５１号電車のブレーキ引棒についても傷等の有無を確認し，それらの結果に基づき，２５１号電車のブレーキ引棒について部品の交換及び補修等の安全確保の措置を講じる必要があることを意見具申すべき業務上の注意義務があったにもかかわらず，これを怠り，被告人乙に対して２５２号電車のブレーキ引棒の破断事故（１１年事故）を報告し，当該破断したブレーキ引棒を直接確認させたに止まり，被告人甲及び同乙に対してそれ以上何らの意見具申をしなかった。
４　因果関係及び結果
被告人３名の上記各過失行為により，漫然と福井鉄道部の職員らをして，２５１号電車を営業運転に使用させ続けた結果，平成１２年１２月１７日午後１時３０分ころ，運転士Ｃが運転し，永平寺線永平寺駅を出発して東古市駅に向かって運行中の２５１号電車（上り第３１６号列車）の永平寺方ブレーキ引棒を製造当初又は使用開始時から存在していた傷及びき裂等に基づき破断させて制御不能の状態に陥らせ，２５１号電車を，停止すべき東古市駅を通過して単線の越前本線に乗り入れさせ，そのころ，同本線上において，折から同本線を志比堺方面から対向進行してきた運転士Ｄ運転に係る旅客電車モハ１１０１形１１０１号（下り第１５号列車，以下「１１０１号電車」と略称。）に正面衝突させ（以下「本件事故」と略称。），よって，両電車の前部を破壊するとともに，上記Ｃに対し，頭蓋骨及び顔面骨骨折，脳挫傷，心破裂並びに骨盤骨複雑骨折等の傷害を負わせ，同日午後２時３３分ころ，福井医科大学医学部附属病院において，同人を上記傷害に基づく外傷性ショックにより死亡させたほか，上記各電車の乗員及び乗客合計２７名に対し，加療約５日間から約２年以上を要する傷害をそれぞれ負わせた。
第２　証拠
（省略）
第３　事実認定の補足説明
被告人３名は，いずれも，過失の存在について積極的にこれを争う供述をしておらず，また，弁護人も，被告人らの過失について積極的にその存在を争うものではないが，当裁判所が，判示事実のとおり，被告人３名の過失（業務上の注意義務違反）を認定した理由について，以下，補足的に説明する。１　まず，前掲各証拠によれば，以下の事実が容易に認められ，この点については，特に争いがない。
・　本件事故の発生について
平成１２年１２月１７日午後１時３０分ころ，運転士Ｃが運転し，永平寺線永平寺駅を出発して東古市駅に向かっていた２５１号電車が走行中に制御不能の状態に陥り，停止すべき東古市駅を通過して単線の越前本線に乗り入れ，そのころ，同本線上において，折から同本線を志比堺方面から対向進行してきた運転士Ｄ運転に係る１１０１号電車と正面衝突し，その結果，判示事実のとおり，上記各電車の前部が破壊されるとともに，上記Ｃ運転士が死亡し，上記各電車の乗員及び乗客合計２７名が傷害を負うという事故が発生した。
・　本件事故の原因について
本件事故は，２５１号電車に取り付けられていた前後２本のブレーキ引棒のうち永平寺方の１本が走行中に破断し，制動力が零になったために発生した。すなわち，当該破断したブレーキ引棒には，二股部の付け根から約５センチメートルの箇所に表面上は判別できないいわば「隠れた溶接箇所」があり，この隠れた溶接箇所に製造当初又は使用開始時から傷及びき裂等の欠陥が存在していたため，同電車の使用開始後，当該欠陥箇所に日常的に負荷がかかることにより，同箇所を起点として疲労き裂が進展し，そのき裂が広がっていき，一気に脆性破壊が発生して破断したため制動力が零になり，その結果，同電車は制御不能の状態に陥ったため，本件事故が発生した（なお，前掲各証拠に照らすと，２５１号電車を運転していたＣ運転士並びに１１０１号電車を運転していたＤ運転士及びＥ運転士は，いずれも本件事故の発生を回避することは不可能であった。）。
・　１１年事故の発生について
平成１１年１月１８日午後５時４０分ころ，東古市駅において，営業運転を終えて停車中の２５２号電車に取り付けられていたブレーキ引棒が突然，破断するという事故が発生した。同電車は，営業運転を終えて停車中であり，乗員及び乗客が一人もいなかったため，人身事故には至らなかった。また，同電車は，修理等のためそのまま東古市駅の留置線に移動され，留置されることとなった。
・　２５２号電車及び２５１号電車の構造について
２５２号電車は，一つの車両に一つのブレーキシリンダーしかないという構造であり，このようないわゆる１ブレーキシリンダー車両の電車は，ブレーキシリンダーと連結した前後（長短）２本のブレーキ引棒が相互にバランスを取り合いながら台車に制動力を伝達するという構造を有しており，いずれか１本でもブレーキ引棒が破断した場合には，２本ともその機能を喪失して制動力が零になるという危険性を有していた。そして，福井鉄道部において運行の用に供されていた２５１号電車もまた，２５２号電車と同形式の１ブレーキシリンダー車両であった。
・　２５２号電車及び２５１号電車のブレーキ引棒についてア　２５２号電車及び２５１号電車に取り付けられていた長短２本のブレーキ引棒は，いずれも，一つの丸棒部の両端に二つの二股部が溶接されて１本化されたものであった。
イ　２５２号電車のブレーキ引棒の破断箇所は，二股部とこれに接続する丸棒部をつなぐ通常の溶接箇所ではなく，二股部の付け根から約５センチメートルという箇所（本件事故と同様な箇所）であった。なお，福井鉄道部技術課車両区関係者において，ブレーキ引棒の破断というのは１１年事故が初めての経験であった。


ウ　２５１号電車に取り付けられていた前後（長短）２本のブレーキ引棒には，２５２号電車の破断したブレーキ引棒に使用されていた二股部と同一の時期に同一の業者（株式会社Ｆ）から納入された二股部が使用されていた。この二股部は，Ａ鉄道株式会社から注文を受けた株式会社Ｆからさらに発注を受けた有限会社Ｇの下請業者である有限会社Ｈ製作所が製造して平成７年にＡ鉄道株式会社に納品された長短合計５本の部品の一部であった。そして，発注の際のＡ鉄道株式会社側作成に係る図面によれば，同部品は一本物（ワンピース）の鍛造で仕上げるものと解すべきであり，また，そう解するのが業界の常識であったにもかかわらず，いずれの二股部にも，その付け根から約５センチメートルの箇所に表面上は判別できない隠れた溶接箇所が存在しており，同箇所には，製造当初又は使用開始時より傷及びき裂等があった。また，被告人甲は，上記二股部の発注に際し，福井鉄道部の職員であったＫに二股部の図面の作成を依頼していた（なお，上記Ｈ製作所の代表者が二股部の製作に際して一本物（ワンピース）の鍛造で仕上げることをせずに，図面上指示のない溶接によって二股部を製造した理由については，同人が平成１２年ころに死亡しているため明らかではない。）。
エ　福井鉄道部では，経費削減等の見地から平成４年以降Ａ鉄道株式会社の車両の全般検査（６年に１回実施）や重要部検査（３年に１回実施）等を技術力の高い株式会社Ｉに外注に出すようになっていたところ，２５２号電車の破断したブレーキ引棒は平成１０年１月の全般検査において，２５１号電車に取り付けられていた前後（長短）２本のブレーキ引棒は平成９年８月の重要部検査において，それぞれ，上記Ｉにおいて，上記Ｈ製作所製造に係る二股部が丸棒部と溶接されたブレーキ引棒と交換されていた。また，上記Ｉにおいて，各溶接箇所について，き裂等の有無を確認するため，磁粉探傷検査が実施されていた。なお，福井鉄道部の車両区においても，き裂等の有無を確認するため，磁粉（気）探傷検査や染色浸透探傷検査（カラーチェック）を実施することは可能であった。
・　１１年事故発生に際しての被告人３名の行動について被告人３名は，いずれも遅くとも事故の翌日（平成１１年１月１９日）ころには１１年事故の報告を受け，その後，各自が２５２号電車の破断したブレーキ引棒を直接見ており，その破断箇所がブレーキ引棒の二股部とこれに接続する丸棒部をつなぐ余盛部分のある通常の溶接箇所ではなく，二股部の付け根から約５センチメートルという箇所であったことをそれぞれ確認した。しかし，被告人３名は，当該破断したブレーキ引棒に対する処置として，外注に出すことなく車両区において破断したブレーキ引棒に換えてあり合わせの部品を加工して取り付けるという方針を決め，被告人丙の指示により，車両区の嘱託職員であったＪらを中心として作業等を実施させた。そして，被告人３名は，それ以上に，２５２号電車のブレーキ引棒の破断原因を解明することや，２５２号電車と同型の２５１号電車のブレーキ引棒について緊急の点検等の安全確保の措置は何ら行わなかった。また，被告人３名は，上司であるＢ専務取締役に対し，１１年事故の報告自体もしなかった。２　そこで，以上の事実を前提に，福井鉄道部として，本件事故の発生を回避するためにいかなる措置を講じるべきであったかについて検討する。
・　福井鉄道部として講じるべき措置
まず，１１年事故発生当時，福井鉄道部技術課車両区関係者において，ブレーキ引棒が破断するという事態は初めてのことであったこと，２５２号電車の破断したブレーキ引棒の破断箇所が，通常の溶接箇所ではなく，二股部の付け根から約５センチメートルという，一本物である鍛造仕上げで製造される場合には，短期間で破断することは想定し難い箇所であったこと，しかも，当該ブレーキ引棒は，２５２号電車に取り付けられてからわずか１年足らずで破断したこと，以上からすれば，当該ブレーキ引棒（具体的にはその二股部）には何らかの構造上の欠陥が存在した可能性が容易に窺われる。そして，２５２号電車のような１ブレーキシリンダー車両の電車においてブレーキ引棒は，運行中にそれが１本でも破断すれば制動力が零になるというものであり，当該電車にとって最も重要な部分の一つであること，さらに，福井鉄道部では，２５２号電車と同形式の１ブレーキシリンダー車両として２５１号電車も運行の用に供されており，しかも，２５２号電車の破断したブレーキ引棒に使用されていた二股部と同一の時期に同一の業者から納入された二股部が使用されたブレーキ引棒が取り付けられていたこと，以上からすれば，１１年事故の発生に際し，２５１号電車の運行の安全を確保するためには，福井鉄道部として，２５２号電車の破断したブレーキ引棒の破断原因を解明するとともに，２５１号電車のブレーキ引棒についても緊急の点検により傷及びき裂等の有無を確認し，それらの結果に基づき，２５１号電車のブレーキ引棒について部品の交換及び補修等の安全確保の措置を講じる必要があったものと認められる。
・　本件事故発生の回避可能性
車両区において，２５２号電車の破断したブレーキ引棒に染色浸透探傷検査（カラーチェック）又は磁粉（気）探傷検査を実施するか，あるいは重要部検査等を請け負っていた上記Ｉに対し，上記の検査に加え，蛍光Ｘ線検査や超音波検査の各検査を依頼しておれば，当該ブレーキ引棒には，本来一本物（ワンピース）で鍛造仕上げで製造されるべき二股部の付け根から約５センチメートルの箇所に表面上は判別できない隠れた溶接箇所が存在したことが判明したといえる。
そして，検査簿及び部品納入に関する注文書等を確認することにより，２５１号電車のブレーキ引棒に使用されている二股部が２５２号電車の破断したブレーキ引棒に使用されていた二股部と同一の時期に同一の業者から納入されたものであることも容易に判明したといえること，２５１号電車のブレーキ引棒について上記の検査を実施しておれば，隠れた溶接箇所に傷及びき裂等が存在したことも判明したといえることからすれば，ブレーキ引棒が２５１号電車の運行の安全にとって最も重要な部分の一つである以上，福井鉄道部として，２５１号電車の安全な運行を確保するため，同電車のブレーキ引棒について部品の交換及び補修等の措置を講じるべきであったことは明らかである。
そして，福井鉄道部として，上記の安全確保の措置を講じておれば，運行中に２５１号電車のブレーキ引棒が破断するという事態は防げたといえ，本件事故の発生を回避することは可能であったと認められる。３　以上を前提に，被告人３名の過失（業務上の注意義務違反）について，以下，検討する。
・　被告人甲について


被告人甲は，２５２号電車の破断したブレーキ引棒を直接見て，その破断箇所が通常の溶接箇所ではなく，二股部の付け根から約５センチメートルという箇所であったことを確認しているのであるから，１１年事故発生当時，被告人甲が福井鉄道部部長という地位にあり，ブレーキの構造等についての講義経験もあり，相応の知識を有していたことからすれば，２５２号電車及び２５１号電車のような１ブレーキシリンダー車両の電車の運行中にブレーキ引棒が１本でも破断すれば，当該電車は制御不能となって衝突又は脱線等の重大な事故に至り，乗員又は乗客の生命又は身体に危害が及ぶ危険性があることは容易に認識し得たといえる。
したがって，被告人甲において本件事故の発生を予見することは十分可能であったと認められる。
そうすると，前掲各証拠に照らし，被告人甲は，福井鉄道部部長として，本件事故の発生を回避するため，自らの決裁権の範囲で経費支出が可能な検査，点検及び部品交換，補修等については，被告人乙及び同丙らを指揮するなどして実施し，また，自らの決裁権を超える経費の支出を伴う検査，点検及び部品交換，補修等が必要である場合には，上司であるＢ専務取締役らに報告し，その決裁を得た上で，被告人乙及び同丙らを指揮するなどして実施し，２５２号電車のブレーキ引棒の破断原因を解明するとともに，２５１号電車のブレーキ引棒についても傷等の有無を確認し，それらの結果に基づき，２５１号電車のブレーキ引棒について部品の交換及び補修等の安全確保の措置を講ずべき業務上の注意義務があったものと認められる。そして，被告人甲が上記義務を果たしておれば，前記２・のとおり，本件事故の発生を回避することは可能であったと認められる。
にもかかわらず，被告人甲は，１１年事故が脱線等による人身事故を伴うような重大事故ではなかったことから，たまたま起こってしまった事故であるなどと安易に考え，ブレーキ引棒の破断という事故の重大性について全く気に止めることなく，被告人丙に対し，２５２号電車のブレーキ引棒を補修する旨の指示を出すに止め，上司である上記Ｂらに報告することを含め何らの措置を講じなかった。
なお，被告人甲は，当公判廷において，被告人丙に対して２５２号電車のブレーキ引棒を補修する旨の指示をしたかについて覚えていないなどと供述するが，前掲各証拠に照らして到底信用することができない。以上より，被告人甲には，本件事故の発生に関し，過失が優に認められる。
・　被告人乙について
被告人乙は，破断したブレーキ引棒を直接見て，破断箇所が通常の溶接箇所ではなく，二股部の付け根から約５センチメートルという箇所であったことを確認したというのであるから，１１年事故の発生当時，被告人乙が福井鉄道部技術課長兼車両係長という地位にあり，ブレーキの構造等についての講義経験もあったことからすれば，２５２号電車及び２５１号電車のような１ブレーキシリンダー車両の電車の運行中にブレーキ引棒が１本でも破断すれば，当該電車は制御不能となって衝突又は脱線等の重大な事故に至り，乗員又は乗客の生命又は身体に危害が及ぶ危険性があることを容易に認識し得たといえる。したがって，被告人乙において本件事故の発生を予見することは十分可能であったものと認められる。
そうすると，前掲各証拠に照らし，被告人乙は，福井鉄道部技術課長兼車両係長として，本件事故の発生を回避するため，上司である被告人甲に対し，検査及び点検等により，２５２号電車のブレーキ引棒の破断原因を解明するとともに，２５１号電車のブレーキ引棒についても傷等の有無を確認し，それらの結果に基づき，２５１号電車のブレーキ引棒について部品の交換及び補修等の安全確保の措置を講じる必要があることを意見具申すべき業務上の注意義務があったものと認められる。
そして，被告人乙が上記義務を果たしておれば，前記２・のとおり，本件事故の発生を回避することは可能であったと認められる。にもかかわらず，被告人乙は，１１年事故が脱線等による人身事故を伴うような重大事故ではなかったことから，ブレーキ引棒の破断という事故の重大性について全く気にとめることなく，しかも部下職員である被告人丙から破断したブレーキ引棒を見るように促された上，破断箇所を直接見たにもかかわらず，上司である被告人甲から１１年事故の処置について特段指示されなかったことなどを理由に，たまたま起こってしまった事故であるなどと安易に考え，被告人甲に対して何らの意見具申をしなかった。
以上より，被告人乙には，本件事故の発生に関し，過失が認められる。
・　被告人丙について
被告人丙は，破断したブレーキ引棒を直接見て，破断箇所が通常の溶接箇所ではなく，二股部の付け根から約５センチメートルという箇所であったことを確認しており，しかも，２５２号電車及び２５１号電車のような１ブレーキシリンダー車両の電車の運行中にブレーキ引棒が１本でも破断すれば，当該電車は制御不能となって衝突又は脱線等の重大な事故に至り，乗員又は乗客の生命又は身体に危害が及ぶ危険性があることを一応認識していたというのであるから，１１年事故の発生当時，被告人丙が福井鉄道部技術課車両区長という地位にあったこと及び上記認識を有していたことからすれば，本件事故の発生を予見することは十分可能であったと認められる。
そうすると，前掲各証拠に照らし，被告人丙は，福井鉄道部技術課車両区長として，本件事故の発生を回避するため，上司である被告人甲及び同乙に対し，検査及び点検等により，２５２号電車のブレーキ引棒の破断原因を解明するとともに，２５１号電車のブレーキ引棒についても傷等の有無を確認し，それらの結果に基づき，２５１号電車のブレーキ引棒について部品の交換及び補修等の安全確保の措置を講じる必要があることを意見具申すべき業務上の注意義務があったものと認められる。
そして，被告人丙が上記義務を果たしておれば，前記２・のとおり，本件事故の発生を回避することは可能であったと認められる。にもかかわらず，被告人丙は，何の根拠もなく１１年事故はたまたま起こった事故であるなどと安易に考えた上，ブレーキ引棒の破断が招来する結果について特段重視することなく，被告人乙に対してブレーキ引棒の破断を報告し，破断したブレーキ引棒を直接確認させたに止まり，被告人甲及び同乙に対してそれ以上何らの意見具申をしなかった。
ところで，被告人丙は，上記のとおり，１１年事故の発生に際し，直近の上司である被告人乙に対し，事故内容を報告するとともに，破断したブレーキ引棒を直接見るように促しており，被告人丙としてはなすべき注意義務を果たしたといえるのではないかが問題となり得るが，福井鉄道部車両区長という地位及びその業務内容に鑑みれば，その職責上，被告人丙は，単に被告人乙に対して破断の事実を報告してあとは被告人甲及び同乙の指示に従えば足りるというものに止まらず，さらに，被告人甲及び同乙に対して電車運行の安全確保を図るために講ずべき措置について意見具申をする業務上の注意義務があったものと認められる。


以上より，被告人丙には，本件事故の発生に関し，過失が認められる。・　なお，被告人３名は，いずれも捜査段階においては，１１年事故の発生に際し，これが本件のような重大事故の発生につながることまで認識していたが，被告人３名の間であえて何もしないという方針を決めた旨の供述をしていたが，当公判廷において，いずれも否定するに至っている。そこで検討するに，確かに，被告人３名の各検察官調書の記載を前提にすると，被告人３名は，いずれも１１年事故の発生に際し，ブレーキ引棒の破断という事実を認識して，これが本件のような重大事故の発生につながることを明確に認識していたにもかかわらず，被告人３名の間であえて何もしないという方針を決めたことになり，故意犯に近い認識を有していたことになる。しかしながら，（ア）被告人３名の各検察官調書によっても，被告人３名の間で，２５２号電車の破断したブレーキ引棒の処置についてのやりとりは具体的にされているものの，破断原因の解明や２５２号電車と同形式の２５１号電車のブレーキ引棒の点検等をするか否かについて，具体的なやりとりが一切ないし，何もしないという上記の決定が車両区の職員に伝えられた形跡もない。また，（イ）車両区に所属していた職員らの供述等によっても，２５２号電車のブレーキ引棒の破断についてどのような処置をするか（外注によるのか自前で修理するのか）は話題となったが，その破断原因の解明をすべきであるという意見が話題となったり，被告人３名にその旨の意見具申等がされた形跡はない（破断したブレーキ引棒が台車から取り外された後，写真撮影すらされておらず，どのように処置されたかについて不明であることからもこのことは裏付けられる。）。さらに，（ウ）車両区に所属していた職員らの供述等によれば，車両区の職員の中には，（同じ構造を有する）他の車両も点検すべきという意見があったことは事実であるが，被告人３名がその点に関して２５２号電車以外の電車の点検等について指示をしなかったことについて，特に不満が出たり，話題となった形跡はないことからすれば，車両区全体でこのことが大きな問題ととらえられていなかったものと思われる。また，（エ）前掲各証拠によれば，平成１２年４月ころ，営団地下鉄の台車にき裂が発見されたことが運輸局に報告され，運輸局から全国の鉄道事業者に対して台車の緊急点検の実施が指示されたことがあったが，その際も，被告人３名の間で１１年事故の報告をすべきかどうかについて意思確認をした形跡はない。そして，（オ）被告人乙は，平成１２年の本件事故の際に，すぐに１１年事故のことを思い起こすことはできず，被告人丙の指摘により気付いたので，その後，被告人甲や同丙に相談することなく，専務のＢに１１年事故のことを報告した旨の供述をしており，一方，被告人丙も，上記営団地下鉄の台車のき裂報告に際して，１１年事故のことは思い至らなかった旨の供述をしている。このような供述は，被告人３名の間で，検察官が指摘するような決定がされたことと矛盾するものといわざるを得ない。
以上の諸事情に照らせば，１１年事故当時，被告人３名が，上記各検察官調書で述べているように，重大事故につながるような明確な認識まで有していたにもかかわらず，あえて何もしないという決定をしたか疑わしいといわざるを得ず，むしろ，被告人３名は，２５２号電車のブレーキ引棒の破断の重大性について十分認識していなかったため，２５２号電車の修理方法について協議したにとどまったものであり，破断原因の解明や（同じ構造を有する）他の車両も点検すべきか否かについてまで明確に意識していなかったので，被告人３名が上記のような供述や態度となったと解するのが相当であって，これと反する被告人３名の各検察官調書の供述部分はその限度で信用性を認めることは困難である。
第４　法令の適用（被告人３名につき）
１　罰　　　　　　条
業務上過失往来危険につき　刑法１２９条２項
各業務上過失致死傷につき　被害者毎にそれぞれ平成１３年法律第１３８
号による改正前の刑法２１１条前段
２　科刑上一罪の処理　　　　　　刑法５４条１項前段（業務上過失往来危険と各業務上過失致死傷について），１０条（１罪として刑及び犯情の最も重いＣ忠夫に対する業務上過失致死罪の刑で処断）
３　刑種の選択　　　　　　禁錮刑を選択
４　刑の執行猶予　　　　　　刑法２５条１項
５　訴訟費用の負担　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
第５　量刑の事情