(ア)　本件土地１は道路法上の道路であるが，被告が本件道路を市道に認定した手続には，以下の瑕疵があるから，被告の供用開始処分は無効であり，本件土地１及び２は道路法４条の適用を受けない。ａ　本件土地１が市道に認定された昭和６３年３月３０日当時の秋田市市道路線認定基準には，個人または共有の道路敷地または道路に付属する施設もしくは工作物は，所有者から寄付により市に所有権移転できるものであることを要する旨の条件があるところ，本件土地１は，賃借されたものであるから，同条件に反していたという瑕疵がある。ｂ　平成８年１月１日施行の秋田市市道認定基準要綱によれば，市道として認定する道路は現に一般交通の用に供されている道路であることを要する旨の条件があるところ，昭和６３年３月３０日当時，本件土地１は，原告Ａの工場敷地で，周囲を柵で囲われ，構内に鉄道レールの跡が残り，同社の資材置き場になっており，現に一般交通の用に供されてはいなかったから，同条件に反していたという瑕疵がある。ｃ　前記ｂの事情によれば，本件道路は，供用開始時には，道路として物的施設が一般交通の用に供して差し支えない程度に備わっていなかったものであるから，被告の供用開始処分は，道路法１８条にも反していたという瑕疵がある。
(イ)　被告には，契約上，本件土地１の供用廃止処分をして原告らに本件土地１を返還すべき義務がある。
被告は，本件契約１において，原告らに対し，期間満了後本件土地１を原状回復の上原告らに明け渡すことを約したものである。そして，被告は，市道認定した上で，本件土地１につき原告らと賃貸借契約を締結したのであるから，明渡時に本件土地１の供用廃止処分をすることが契約の内容になっていたものである。
(ウ)　信義則違反（被告の道路法に基づく土地明渡拒否について）ａ　私人の土地を道路として供用を開始するには，その前提として権原の取得が必要である。その後，道路管理者がこの権原を喪失し，かつ，その喪失の原因につき道路管理者自身に帰責事由があり，しかも，自ら供用廃止処分できる立場にある場合は，信義則上，道路管理者には土地につき供用廃止処分をして権利者に返還する義務があり，かかる道路管理者が道路法４条を根拠として返還を拒絶することは許されないというべきである。
ｂ　本件契約１は，契約が終了し，被告は本件土地１に関する権原を喪失したものであるところ，その権原喪失を生じたのは，被告が，原告らに対し，本件土地１に対する代替地を提供せず，賃料を支払わなかったことによるのであり，かつ，被告は，道路管理者として，自ら本件土地１の供用廃止処分をなし得る立場にある。
ｃ　したがって，被告が道路法を根拠として本件土地１の返還を拒絶することは，信義則上，許されない。
(エ)　本件土地２が道路法４条の適用を受けないことについては，前記(ア)ないし(ウ)と同旨である。
(2)　争点(2)（権利濫用）について
ア　被告の主張
(ア)　本件土地１及び２のうち道路部分について
以下の諸点に照らすと，原告らによる第１及び第２事件の道路部分の明渡請求は，いずれも権利の濫用である。
ａ　被告は，昭和６３年５月２日，土地所有者代理人としてのＣとの間で，本件契約１にかかる市道用地内に設置された広告板について，設置料金を支払うことを約した。同契約によれば，当該広告板の設置期間及び期間の延長について，本件契約１に基づくものとされている。そして，当該権利義務を承継した原告Ｂは，平成１０年４月以降も，広告板設置料金について，支払の請求をし，被告から設置料を受領している。
このように，一方で契約期間の延長を認める行為をしておきながら，他方でこれを否定する主張をすることは，矛盾する行為として許されない。原告ら自身，本件契約１及び２の契約期間を賃料の据置期間と認識しているにすぎないともいえる。
ｂ　Ｃは，平成１２年２月，本件道路に面する自己所有地に，屋外広告物法に基づく秋田市屋外広告物条例による許可を得ない違法な２枚の看板を設置した。同人は，その看板の一つに，本件訴訟と同じ内容の主張を記載し，裁判以外の場で違法な手段を使って自己の主張を訴えている。この看板の設置は，正当な権利行使の範囲を逸脱しているものである。また，もう一つの看板には，「秋田市の不公平な土地区画整理事業は絶対反対」と題した記載があるが，同人が秋田都市計画秋田駅東拠点地区土地区画整理事業における土地区画整理審議会委員という公的立場にあるにも関わらずとられた行動であり，遺憾である。ｃ　Ｃは，前記審議会の委員を選挙する選挙人名簿を作成する平成８年４月４日の直前の同年３月２６日，親族に自己所有土地面積のうちわずかの割合を贈与し，投票権を１票から実質１３票として，委員の定数１０名のところ，親族３名及び原告Ｂとともに，自らも審議会委員に選出させた。加えて，この贈与によって複雑な共有関係が生じたため，被告は，換地設計上，困難な作業を強いられている。ｄ　Ｃは，平成９年１２月の審議会招集以来，１２回にわたり会を欠席し，審議会を流会させ，これにより，換地計画，仮換地の指定等に関する事項についての話合いの場がことごとく奪われている。このように，Ｃは，地権者としての地位を濫用している。
ｅ　前記土地区画整理事業によれば，本件土地１及び２は平成１３年度中に仮換地の指定が行われる予定であり，また，本件道路の代替機能を有する道路の築造も予定されている。被告としては，迂回道路が整備される平成１５年度ころまでは本件道路を存続させるために敷地部分の賃貸借を継続する必要がある。他方，原告らは，同土地の自身による使用について何ら主張するところがない。
ｆ　本件土地１及び２の道路部分の明渡しは，実質的に多くの市民の日常生活に多大な迷惑がかかる事態を招来することが明らかで，原告らの本件各土地明渡請求は公共の利益に反する。
(イ)　本件土地１の非道路部分について
本件土地１には本件道路の敷地でない部分が存在するが，同部分は，ウィロードの東側階段部分を占めている。被告は，同部分をウィロードの東側階段を設置するために秋田駅東線の路線と一体的なものとして借り受けたものであって，ウィロードが存続する限り，その上空占有等を継続する必要がある。したがって，同部分に対する原告らの明渡請求は，ウィロードの構造等を勘案すると，著しく公共の利益に反し，権利の濫用に当たる。
イ　原告らの主張


以下の事情によれば，原告らの本件各土地明渡請求は，権利の濫用とはならない。
(ア)　被告は，Ｃとの間で，昭和５９年１２月２５日及び昭和６２年２月２３日，被告が，本件土地１所有者らに対し代替地を提供することを条件に，本件土地１を市道用地として提供する旨に合意し，当面の措置として，本件契約１が締結された。しかるに，被告は，本件契約１の賃貸借期間が満了した後も代替地を提供せず，本件土地１の明渡しも拒絶し，かつ，賃料も支払わないものである。
(イ)　被告は，Ｃとの間で，昭和６２年２月２３日，「秋田駅東地区の整備に関する覚書」を交わし，本件土地１とは別の本件土地１所有者らの土地についても，秋田駅東地区において被告が実施する「公共事業を実施するにあたり，必要とする公共用地の取得等については買入もしくは代替地の提供，交換または有償借用をもって対処するものとする。また，土地区画整理事業に伴う減歩及び清算金の請求は行わないものとする」旨，及び，「詳細については，事業実施時において別途協議し，両者の文書による合意の上施行するものとする」旨を約した。その後，平成６年２月ころまでは，被告は，同覚書の履行について具体的な話合いをしてきたが，同年９月２日，Ｃに対し，突如一方的に，本件土地１所有者らの土地は土地区画整理事業の対象となるとして，同覚書の破棄を通告し，Ｃの抗議に耳を貸さずに土地区画整理事業を進行させた。
(ウ)　被告は，Ｃとの間で，昭和６３年４月１日，秋田駅東西歩道橋取付道路のうち，Ｃの所有地に隣接する区間について，道路位置の変更をしないこと，仮称東口駅前広場内に今後含まれるＣの所有地については所権の移転変更をしない，ただし，Ｃは，広場としての使用に際し，協力するものとすることを，覚書として取り交わした。
しかし，被告は，同覚書についても，平成６年９月２日，突如一方的に破棄を通知し，実際に前記覚書に反する行為を計画している。(エ)　被告は，当初から，代替地の提供，減歩・清算金を行わないこと，所有権の移転変更を行わないこと等という甘言をもって，本件土地１所有者らに被告の事業に協力させた上，いったん道路用地を確保したあかつきには，永久にこれを返還せず，かつ，約束を反故にして土地区画整事業を強行するとの意図の下，前記各覚書を交わしたものである。同各覚書の内容及びその後の経過に鑑みれば，被告と本件土地１所有者らとの間には，各覚書の履行について強度の信頼関係が生じていたものであり，被告がこの信頼関係を覆すことは，信義則・禁反言の法理に照らし許されないところ，被告は，一方的に各覚書を破棄したものであって，原告らと被告との間の信頼関係を破壊した。このことにより，原告らは，被告に本件土地１の明渡しを求めるものであり，したがって，原告らの本件各請求が権利の濫用に当たることはない。(オ)　本件土地１所有者らが，秋田駅東地区の開発に賛同し，多大な貢献をしてきた点に照らせば，本件各請求が権利の濫用に当たることはない。(カ)　本件土地１の北側に続いて延びている市道は，被告が，昭和６３年３月１３日，営林局から買収により取得した土地である。被告は，営林局からは土地を買収し，本件土地１については，買収もせず，代替地も提供せず，さらに，土地の返還もしないものであるが，あまりにも不公平な扱いというべきである。
(キ)　被告が本件土地１を返還して本件道路を廃止しても，別の道路が存在するから，交通への影響は少ない。また，本件道路が返還されたとしても，平成９年４月，秋田駅新駅舎竣工に伴い，秋田駅東西連絡自由通路が開設され，駅東西間の通行は主に同通路が利用されているから，歩行者への影響は少ない。
(ク)　本件土地２については，本件道路敷地部分に関しては，前記(ア)ないし(キ)と同旨であり，それ以外の部分については，同土地は排水路自体必要か疑わしいほか，必要としても，本件土地２が必須の土地ではないから，その明渡しは権利の濫用に当たらない。
(3)　争点(3)（賃料相当損害金発生の有無）について
ア　原告らの主張
本件土地１の賃料相当損害金は，原告秋田につき，１か月２０２万７７０９円，原告Ｂにつき，１か月１０１万３８５４円である。また，本件土地２の賃料相当損害金は，１か月４１万３６１９円である。
イ　被告の主張
前記のとおり，本件契約１及び２は存続している。また，被告は，前記のとおり，本件土地１及び２の賃料を供託している。
(4)　争点(4)（第３事件における原告Ｂの損害）について
ア　原告Ｂの主張
(ア)　本件契約３は，平成１１年３月３１日をもって終了したものである。また，被告は，原告Ｂに対し，同日までに，下水道施設の撤去工事を完了させることを約していた。したがって，被告による第１工区部分の占有は，同年４月１日以降，不法なものであり，原告には賃料相当の損害が発生している。
(イ)　被告は，第１工区部分を同年４月１日から平成１２年６月５日まで，無断で下水道施設を埋設して使用していたが，同期間の賃料相当損害金額は６万８７１０円である。また，被告は，同月６日から同月８日まで，第１工区部分を埋設物を撤去するに際し無断で使用したが，同期間の無断使用料相当額は１万４２０８円である。
(ウ)　よって，原告Ｂは，被告に対し，８万３６２８円及びこれに対する平成１２年６月９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告の主張
第１工区部分は，被告が昭和６３年４月２日から道路法上の道路として供用を開始した本件道路の一部であるから，無断使用には当たらない。
第３　判断
１　争点１（道路法４条の適用の有無）及び２（権利濫用）について(1)　原告らは，本件契約１及び２の終了又は解除による本件土地１及び２の明渡しを求め，被告は，道路法による私権行使の制限又は権利の濫用を主張するので，まず，この点について判断する。


(2)　証拠（甲１ないし20，22の２，23ないし25，28，29，34ないし44，47ないし53，63，65，68ないし84，乙１ないし３の各１及び２，４ないし６，1７，22，24の１及び２，30の１及び２，31，32，34ないし37，39，44の１ないし３，証人Ｇ及び同Ｈ，原告ら代表者本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告は，秋田駅東地区の人口増加に連れ，秋田駅の東側を改札口のある秋田駅の西側と連絡させる必要が生じたため，秋田駅東西連絡地下道，それに接続する市道及び駐車場整備の検討を行い，同付近土地の所有者であるＣらと交渉するようになった。
イ　被告は，当初，同人らとの間に，秋田駅東西連絡地下道に関し，地下道等と接続する道路の用地提供につき代替地を提供する旨の昭和５９年１２月２５日付け覚書を取り交わしたが，その後，当時の国鉄の関係者らとの協議により，秋田駅の東西を，地下道ではなく，地上連絡路によって連絡することとなったことから，昭和６２年２月２３日，その変更に沿って覚書の変更を行った。被告の担当者は，道路用地として土地の買収も申し出たが，Ｃ側は，土地を売るつもりはないが，開発には協力したいから道路とすることは構わない旨返答した。
ウ　被告は，本件にかかる土地所有者らの同意を得たことから，本件道路の築造にかかり，昭和６２年１２月ころから昭和６３年３月２６日ころまでに道路を完成し，同月３０日までにその検査を済ませた。エ　被告は，昭和６３年４月１日，本件契約１を締結した上で，翌２日，本件道路を市道と認定した。なお，被告の担当者は，本件契約１の締結に際し，代替地問題等については，賃貸借期間が満了する１０年後までに，再度，原告らと協議することを想定していた。
オ　被告は，土地所有者代表兼土地管理者代表としてのＣとの間で，本件道路とは別に，その所有地にかかる秋田駅東地区の整備に関して，いくつかの覚書を交わしており，昭和６２年２月２３日には，被告が行う土地区画整理事業につき，減歩や清算金の請求は行わない旨の覚書を交わした。被告も，当初は，これらの覚書に則る形で秋田駅東地区の拠点整備事業を検討していたが，その後，平成６年９月２日付けで，Ｃに対し，土地区画整理法に基づき事業を実施するため，従前の覚書に関連する事項が履行できなくなった旨を告知し，実際にも，換地計画等を進展させている。カ　Ｃらは，秋田駅東地区の区画整理事業における土地区画整理審議会の委員の選任に当たり，関連する土地の所有権の一部を親族に贈与して当該委員選任の選挙における投票権を確保し，原告Ｂ，親族３名及びＣ個人を同審議会の委員に当選させた。その後，同人らは，開催される審議会を欠席し，審議会は流会を重ねている。
キ　Ｃは，平成１０年５月７日，被告に対し，被告による覚書の不履行を問題として，同人らと被告との間の土地賃貸借契約の更新を拒絶する場合がある旨を告知した。
ク　平成１１年７月に実施された市内主要商業地通行量調査によると，ウィロードの通行量は，日曜で３０００人，月曜で２０００人を数え，秋田駅東西連絡自由通路（秋田駅の南側の東西駅前をつなぐ地上通路で，東側で本件道路と接続している。）の通行量は，１日当たり２万人を越えている。また，本件道路は，路線バスが運行され，その他の車両の通行量も少なくなく，その近辺には，駐輪場，駐車場が設けられ，多数の車両が駐車されている。
ケ　原告らないしは土地所有者らは，本件土地１及び２の明渡しを受けた後の各土地の利用方法について，今のところ特に考えてはいない。(3)ア　前記争いのない事実等と以上の認定事実によれば，本件道路は，秋田駅北側の東西駅前を結ぶウィロード及び同駅南側の高架式連絡通路である秋田駅東西連絡自由通路と接続し，かつ，秋田駅東側の開発の進展に伴って，被告及び秋田市民にとって重要な道路となったものであり，その存続の要請は非常に高いものと認められる。また，本件土地１の非道路部分は，ウィロードの昇降部分が存立するための敷地であって，ウィロードと接続するという本件道路の存在意義において不可欠な土地であり，本件道路と機能的に一体をなす部分といえ，その公共性は高いものといえる。さらに，被告は，本件土地１及び２に対して，原告らとの合意に基づく賃料を支払ってきたものであり，かつ，本件契約１及び２の期間満了後も，従前の賃料額と同額の金員を供託し続けており，かつ，今後も支払の意思及び能力を有していると認められ，原告らは，相当額の補償を受けられる立場にある。
イ　他方，前記によれば，原告らは，本件土地１について，現段階では特段これを使用する差し迫った必要性がなく，また，原告らは，当初，本件契約１の代替地問題に関してではなく，主として秋田駅東側周辺の整備事業に関する覚書の不履行についての不満を持ち，これに関連して，本件契約１及び２の更新を拒否したものと認められる。
ウ(ア)　さらに，本件道路の市道認定手続について考察するに，平成８年１月１日に実施された秋田市市道認定基準要綱（甲29）は，市道として認定する道路が現に一般交通の用に供されている道路である場合に適用される規定と認められ，また，同要綱によって，従前の秋田市市道認定基準（甲28）が廃止されていることに照らし，同基準も同要綱と同旨の規定であると推認されるところ，前記認定事実によれば，本件道路は，被告が必要と判断して被告自らが築造した道路であって，現に使用されている道路を市道と認定したものではないと認められるから，同基準及び同要綱は本件道路には適用とならない。よって，本件道路を市道と認定した手続につき，同基準及び同要綱違反の問題は生じないものというべきである。


(イ)　また，一般に，道路法１８条２項にいう道路の供用を開始するには，道路の管理者が所有権等の権原を取得し，かつ，道路としての物的施設が一般交通の用に供しうる程度に備わっていることを要すると解されるところ，前記認定事実及び争いのない事実等によれば，本件道路の道路管理者となる被告は，本件契約１及び２の前身の契約により，本件土地１及び２のうちの本件道路敷地部分につき賃借権を取得しているほか，本件道路は，昭和６３年３月３０日までに道路の検査を受け，同年４月２日，道路として供された際に実際に通行が開始されたものと認められる。この点，原告らは，同年３月３０日当時，本件土地１は工場の資材置き場であった旨主張し，これに沿う証拠として図面（甲30）を提出するが，前記認定を覆すに足る証拠とは認められない。以上によれば，本件道路が道路法１８条に反して道路として供用されたとも認められない。(ウ)　加えて，被告は，少なくとも本件契約１及び２当初は，代替地提供を実際に念頭に置いて行動していたものであるし，秋田駅東側周辺の整備事業に関する覚書についても，平成６年ころまでは，その履行に向けて真摯に対処しようとしていたというのであるから，本件契約１及び２が，原告らが主張するように詐欺的に締結されたものでないことは明らかである。さらに，原告らは，営林局の土地が買収されたこととの不均衡を主張するが，原告らあるいは本件土地１及び２の各所有者らは，そもそも本件各土地を売却する意思はなかったものであるから，両者の均衡を考える余地はない。
(エ)　以上によれば，道路管理者となる被告は，権原に基づき，議会の議決という手続（道路法８条２項）を経て，本件道路を市道として認定し，用に供したものと認められ，その手続内に瑕疵は認められない。エ　以上に照らせば，本件土地１及び２についての賃貸借契約は，これを更新する旨の合意が成立していない以上，期間満了によって終了したものと認めざるを得ない。被告としては，本件道路の市道認定に際して，道路用地部分の所有権を取得できずに，１０年の賃借権という永続性のない権利設定しかなし得なかったものであるから，約定の１０年以内に，道路用地部分を買い受けるなり，代替地を提供するなどして，道路用地部分の所有権を取得するか，少なくとも賃貸借契約を更新する旨の合意を取り付けるなどして，無権原による道路用地占有の状態を招来しないための努力を尽くすべきであって，これが成就しないために昀終的には道路廃止のやむなきに至ることも当然に覚悟すべきものではある。
しかしながら，前記のような本件道路の高度の公共性や市道認定に際しての経緯に加えて，本件契約１及び２には賃貸借期間の契約満了後延長については当事者間において協議すべき旨が合意されていたのであるから，賃貸借期間の契約満了に際しては，原告らにおいても，被告との間で，その解決に向けて誠実に協議すべき義務があるというべきであって，現段階では特段これを使用する差し迫った必要性がないにも拘わらず，主として秋田駅東側周辺の整備事業に関する覚書の不履行に対する不満から，直ちに本件土地１，及び本件土地２の道路部分の明渡しを求めていることに鑑みると，これは権利の濫用として許されないものといわなければならない。原告らが縷々反論する点は，いずれも前記認定，判断を覆すに足りるものとは解し得ない。
(4)　他方，前記争いのない事実等によれば，本件土地２の非道路部分については，原告Ｂが，本件契約２の期間満了後の平成１１年２月１５日，同年３月３１日までの本件契約２の延長には応じるが，その後の期間延長に応じない旨を被告に通知したことが認められるから，本件契約２は，同日で終了したものと認められ，その明渡しが権利の濫用と認められるような事情もない。
２　争点３（賃料相当損害金発生の有無）について
(1)　原告らの本件土地１及び２の道路部分の明渡しが認められないことは判示のとおりであるが，被告は原告らの被った賃料相当損害金については，これを支払う義務がある。
そして，被告は，前記のとおり，本訴提起後，本件土地１及び２につき，平成１３年３月３１日までの賃料の供託を済ませている。本来，賃料と賃料相当損害金とはその性質を異にするから，賃料としての供託によってただちに賃料相当損害金の支払義務が免除されるものではなく，ただ，賃貸人が，黙示の更新と評価されないよう賃借人にその旨告知した上で，供託金の還付を受けていたような場合には，賃料相当損害金の支払に充当される（還付時に，賃料相当損害金として受領する旨の留保を付すことは，供託金還付行政を混乱させるもととなるものであり，仮に，供託官がこのような申し出を却下したとしても，止むを得ないところであろう。）ことがありうるというに止まるはずである。しかしながら，本件のごとく，賃貸借契約の終了が争われ，裁判上，終了が認定されたにもかかわらず土地明渡請求が権利の濫用として許されないと判示されるような例外的な場合で，かつ，賃借人たる被告が，本件訴訟において，賃貸借の継続を前提とする主張のみを維持している関係上，同訴訟において「賃料又は賃料相当損害金」との名目で供託することができず，単に「賃料」として供託されたような場合には，これを賃料相当損害金の趣旨で賃貸人が受領したとしても，黙示の更新と評価されることはなく，また，供託した賃借人としても，賃貸借契約の存続が認められなかった場合には，賃料相当損害金として支払う意思であったことも裁判上明らかであるから，本件の各供託をもって，平成１３年３月３１日までの賃料相当損害金の支払義務は免除されたものというべきである。ただし，被告は，同年４月１日から口頭弁論終結日である同年１０月２２日まで（２０５日間）の賃料相当損害金として，原告Ａに対し，本件土地１につき１３６６万６２０６円，原告Ｂに対し，本件土地１につき６８３万３１０３円及び本件土地２の道路部分（６６．３平方メートル。甲43，乙32及び弁論の全趣旨）につき４５万８８４７円の合計７２９万１９５０円の各支払義務を負っているものというべきである。


平成１８年５月３１日判決言渡
平成１７年（行ウ）第７３号損害賠償請求事件
判決
主文
１原告（選定当事者）の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告（選定当事者）の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，Ａに対し，３億９４４２万７８８０円及びこれに対する平成１７年１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
第２事案の概要
本件は，愛知県豊田市（以下「豊田市」という。）の住民である原告（選定当事者）が，旧愛知県西加茂郡藤岡町（以下「旧藤岡町」という。）の当時の町長であるＡ（以下「Ａ町長」という。）が，取得の必要性のない別紙物件目録記載の各土地（同目録１記載の各土地を「本件中学校用地」，同２記載の各土地を「本件多目的広場用地」といい，これらをまとめて「本件各土地」という。）を旧藤岡町を代表して違法に買い受けた結果，合併によって旧藤岡町から事務を承継した豊田市に代金額に相当する損害を被らせたと主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，当時町長の職にあったＡ町長個人に損害賠償として本件各土地の取得金額全額である３億９４４２万７８８０円及びこれに対する遅延損害金を請求するよう求める住民訴訟である。１前提事実（証拠を摘示した部分の他は争いがない。）
()当事者等1
ア原告は，豊田市の住民である。豊田市は，平成１７年４月１日に旧藤岡町と合併し，その事務を承継した（地方自治法施行令５条１項）。イ被告は豊田市の執行機関である。
ウＡ町長は，平成１２年４月に旧藤岡町長に就任し，上記合併までの間その職にあった者である（乙１号証）。
()本件各土地の購入2
アＡ町長は，旧藤岡町長として，平成１７年１月２６日，飯野施業森林組合との間で，本件中学校用地を合計２億７７３６万７５８０円で，本件多目的広場用地を合計１億１７０６万０３００円で購入するとの売買契約を締結した（両契約の代金合計額は３億９４４２万７８８０円となる。以下，両契約を併せて「本件売買契約」という。乙２２号証の１・２）。イ旧藤岡町は，平成１７年３月１８日，別紙物件目録１()の土地（西加6茂郡藤岡町大字深見字向イ田６９８番）に同目録１()ないし()，同(   )157ないし()及び同目録２()を合筆し，同目録２(   )の土地（西加茂郡藤岡1012町大字深見字岩花８０４番１）に同目録１()ないし()及び同目録２11   14()ないし()を合筆した（甲６号証の１・２）。39()原告による住民監査請求と監査結果（甲５号証）3ア原告及び選定者らは，平成１７年９月２２日，豊田市監査委員に対し，住民監査請求をした。
イ豊田市監査委員は，平成１７年１１月１６日，上記監査請求を棄却するとの決定をし，そのころ，原告らに通知した。
()本訴の提起4
原告は，平成１７年１２月１５日，本訴を提起した。
２争点
Ａ町長による本件売買契約の締結は違法なものであるか否か。
３争点に関する当事者の主張
()原告の主張1
ア本件各土地の必要性の欠如
本件各土地は，以下のとおり，取得する必要性が認められないから，本件売買契約の締結は違法である。
(ｱ)公共用地としての適性の欠如
本件各土地は埋立地であるところ，原告が調査した結果，埋立ての原因となった採掘作業において縦穴のみならず無数の横穴が掘られていたことや，埋立工事中に地下鉄工事において排出された産業廃棄物が投棄されたため工事が一時中断されたこと，更に建築物を建てることを前提にしていないため，十分な填圧作業が行われていないことが判明した。また，隣接地に埋設されているフェロシルトが一部侵入していることが明らかになっている。
以上によれば，本件各土地が公共用地としての適性を欠くことが明らかである。
(ｲ)事前協議の欠如
本件売買契約は，Ａ町長が，豊田市との合併を目前にして締結したものであるところ，本件各土地の取得については，いずれも豊田市と事前に協議していない上，合併後の新市建設計画に盛り込まれていない多目的広場建設のための用地取得も含まれており，即刻中止すべきであった。
(ｳ)旧藤岡町議会における十分な議論の欠如
本件売買契約は，議会における十分な議論を経ずに締結された違法なものである。このことは，平成１７年１月２１日に開催された平成１７年第１回藤岡町議会臨時会において，旧藤岡町教育部長が，本来議論すべき事項を無視して，地権者の利益にかかわる租税上の特別控除の適用について言及していることや，本件売買契約に係る議案の委員会への付託が省略されたことからも明らかである。
(ｴ)事前調査の欠如
地方公共団体が，用地を購入する場合には，ボーリング調査など相応の調査を行った上で購入の要否を決定すべきである。しかし，Ａ町長は，本件各土地が埋立地であることを認識していたにもかかわらず，上記事前調査を実施していない。
(ｵ)中学校用地の選択に当たっての住民合意の欠如と豊田市に対する報告
内容の瑕疵
ａ住民の合意の不存在
旧藤岡町による本件中学校用地の取得は，そもそも第２中学校の建設が確実ではない中，地域住民の合意に基づかずに行われたものである。
このことは，本件売買契約締結後の平成１７年８月５日に開催された第４回第２藤岡中学校建設検討委員会において，出席委員の全員一致で本件中学校用地に中学校を建設することに反対する旨決議されていることからも明らかである。
ｂ豊田市に対する報告内容の瑕疵
また，本件中学校用地の取得は，Ａ町長による実態に反する報告に基づいて行われた違法なものである。
すなわち，Ａ町長は，周辺地域の住民の合意などないにもかかわらず，豊田市との合併協議において，第２中学校に関する地域住民の合意形成の有無に関する照会に対し，平成１６年３月２６日付けで，旧藤岡町西中山地区の町民の了解があるなどと回答し，これに基づいて本件中学校用地を取得している。
(ｶ)多目的広場用地取得の必要性の欠如


本件多目的広場用地は不要である。このことは，旧藤岡町の南部地域には，既に「棒の手ふれあい広場」（現豊田市猿投町）が設置されていることなどを理由に，合併後の新市建設計画に多目的広場の設置が掲げられていないことからも明らかである。
イ取得価格の不適切さ
本件各土地の対価は，不動産鑑定に基づいて決定されているが，通常，不動産鑑定を依頼する場合，依頼者は，当該土地に関して保持している情報をすべて提示すべきであるところ，上記鑑定には，土地の履歴や周辺状況などの記載はなく，本件各土地が埋立地であったことや土地を活用するに当たって保安林対策が必要なことなどの情報を前提に鑑定されたものであるか疑問が残る。
ウ小括
旧藤岡町は，中学校整備用地として本件各土地を取得したが，その後，諮問機関である第２藤岡中学校建設検討委員会において，中学校用地としては適さないことを理由に本件各土地上に中学校を建設することについて反対するとの決議がされており，現時点においても中学校は建設されていない。また，本件各土地以外に第２中学校の用地が内定したとの報道もあった。本件売買契約は，端的にいえば，結果的に使用しない土地を購入したものであり，その取得のための支出は損害であり，豊田市に返還されるべきものである。
よって，原告は，被告に対し，旧藤岡町長であったＡ町長に，損害賠償として上記売買代金である３億９４４２万７８８０円及びこれに対する本件売買契約締結の日である平成１７年１月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するよう求める。
()被告の主張2
原告の主張は争う。
ア本件売買契約締結に至る経緯
(ｱ)第２中学校建設に向けた検討の実施
旧藤岡町は，中学校を１校しか設置していなかったところ，施設面，学習面，生活指導面，通学距離などの点で問題が指摘されるようになった。これを受けて，旧藤岡町議会は，平成１０年３月２６日，議会内に中学校問題を考える検討準備委員会を設置し，同年１２月２日まで合計４回にわたって第２中学校設置について協議した結果，新たに「中学校問題を考える検討委員会」を設立し引き続き協議をすることになった。上記検討委員会は，町議会議長，町議会総務文教委員長，助役，教育委員会委員長，教育長，行政区長会長，連合婦人会長，商工会長及びよつば農協専務の９名の委員及び藤岡中学校長ほか２名によって運営され，３回の議事を経て，平成１１年４月１２日，当時の町長（Ａ町長の前任者）に対し，旧藤岡町の財政問題及び人口推移からすると，２校制とすることには問題があるが，将来区画整理事業が順調に進めば２校必要になるため，将来的な選択は町行政の事情に応じて町長の行政判断に一任するとの口頭答申をした。
その後，町長の諮問機関として第２中学校建設検討委員会が設置され，平成１２年１０月３１日から平成１３年２月２７日までの間に協議した結果，第２中学校の新設を目指して早急に取り組んでゆくことが必要であるとの結論に至った。
また，町議会第２中学校建設特別委員会も早期建設に向けての用地取得，学区構成，学校規模，候補用地，用地造成，開校へのスケジュール及び事業費などに関する提言をした。
(ｲ)候補地の選定
平成１５年６月２４日になると，Ａ町長は，町議会全員協議会において，中学校用地の候補地として従来より比較検討されていた①旧藤岡町大字深見字岩花地内町有地の全国植樹祭における第６駐車場跡地（以下「第６駐車場跡地」という。），②旧藤岡町大字西中山字十七屋地内県有林（以下「県有林」という。）に，新たに③旧藤岡町大字深見字向イ田森林組合所有地（本件各土地）を加える旨提案し，これが全員一致で了承された。
これを受けてその後設置された第２中学校建設候補地選定会は，同年７月９日から同月２３日までの間に３回にわたって，上記①ないし③の土地を比較検討した結果，所有者である飯野施業森林組合が解散中であり，取得可能性が高いことや，利用可能面積が広く運動公園の併設も可能であることなどが重視され，③の本件各土地を第１順位，②を第２順位，①を第３順位とした。
このように本件各土地が，従来中学校建設予定地として有力視されていた上記②の県有林よりも高く評価された背景には，県有林の県による売却単価と実勢価格に３倍近い開きがあったことや，保安林としての制約があること，造成費や歩道付設などの整備費が多額になること，自然林の伐採を伴うため環境保全上好ましくないことなどが考慮されたという事情がある。
(ｳ)本件各土地の取得
旧藤岡町では，上記建設候補地選定会の判断を踏まえ，町内及び議会内討議のほか，地元住民やＰＴＡ等との意見交換も行われた上，平成１７年１月１８日に開催された町議会全員協議会において，町議会に提出予定の本件各土地取得議案２件の説明及び質疑が行われた。その後，同月２１日に開催された町議会臨時会において，本件各土地取得議案が可決された。
Ａ町長は，上記議決を受けて，同月２６日，飯野施業森林組合との間で本件売買契約を締結した。
なお，代金額は，平成１６年３月１日の時点において不動産鑑定士が評価した価額によって算出した。
(ｴ)小括
以上のとおり，本件各土地の取得は，町議会等において，広く議論された上で行われたものであり，また，用途について杜撰な計画であったともいえないことは明らかである。
イＡ町長の責任について


(ｱ)本件各土地の取得は，前町長時代の平成１０年３月２６日に正式に発足した第２中学校検討準備委員会や議会での議論，調査及び研究を経て，平成１４年４月１８日には町議会議長から教育長に対し，早期建設の建議がされ，その後も，各界からの建議や答申を受ける中で，これら民意に添うべく執行されたものであり，手続及び目的に違法な点はない。また，町長は，土地を取得するに当たって，その合理的な裁量権を行使することができるのであって，本件各土地取得の経緯等も併せ考慮すれば，本件売買契約の締結行為に違法性を見いだすことはできない。(ｲ)また，Ａ町長が，本件多目的広場用地中にフェロシルト，フッ素化合物，ヒ素化合物が存在したことについて，本件売買契約締結前にこれを予見することは不可能であって，この点に関する過失はない。すなわち，本件多目的広場用地にフェロシルトが埋設されていた事実は，これを排出した石原産業株式会社が本件売買契約締結後の平成１７年７月２９日にフェロシルトの有無及び埋立量の確認調査を実施し，その後豊田市が行った調査の結果判明したのであって，これを本件売買契約締結前に知ることは不可能であった。
また，本件各土地における埋立工事は，飯野施業森林組合の発注により，平成９年９月から平成１２年３月までの間，複数の業者によって行われたものであり，有害物質が基準値を超えて存在することを予測することは不可能であった。
その後，平成１８年２月中に本件各土地を含む現在の豊田市深見町岩花地区の上記フェロシルトの撤去が完了し，フッ素化合物及びヒ素化合物の土壌含有量は，基準値をほぼ達成している。したがって，仮にこれらの含有が本件各土地の隠れた瑕疵になるとしても，瑕疵は失われたといえる。
したがって，Ａ町長には過失はない。
第３争点に対する判断
１地方公共団体の財産の取得と執行機関の責任
地方自治法は，普通地方公共団体の執行機関に，法令等に基づく当該普通地方公共団体の事務を自らの判断と責任において，誠実に管理し及び執行する義務を負わせている（１３８条の２）ところ，その執行機関の一つである普通地方公共団体の長（１３８条の４）には，当該普通地方公共団体を統轄し，これを代表する権限（１４７条）のほか，当該普通地方公共団体の事務を管理し及びこれを執行する包括的な事務処理権限を付与しており（１４８条），その担任事務の一つとして財産の取得が例示されている（１４９条６号）ものの，財産の取得に関する規制としては，９６条１項８号において，議会の議決を経ることとされているほか，特段の規定は存在しない。
そして，普通地方公共団体による財産の取得は，限られた財政の範囲内において，複雑かつ多岐にわたる行政需要の内容や優先度を背景とする政策的な判断に基づいて実施されるものであり，とりわけ不動産の取得に関しては，その価格が，その時々の経済情勢や所有者の主観的事情などに左右されるものであることからすると，特定の政策実現のためにどのような不動産をいかなる対価をもって取得するかについては，財産を取得する責任と権限を有し，当該地方公共団体の他の事務についても包括的に統轄する権限を有する長の裁量に委ねられていると解するのが相当である。
なお，地方財政法４条１項は「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて，これを支出してはならない。」と規定しているが，これは地方公共団体の事務処理に当たる執行機関の当然の義務を宣言したものであり，これによって上記裁量権が具体的に規制されるものとは解されない（地方自治法２条１４項の規定も同様と解される。）。しかし，地方公共団体による財産の取得が，その政策目的や取得の経緯等に照らして明らかに合理性を欠くとか，あるいは，ことさらに売主の利益を図る目的に基づくものであったり，何ら合理的な理由なく適正価格を著しく上回る対価を設定する等の場合には，かかる財産取得行為は，上記の裁量を逸脱・濫用したものとして違法と解するのが相当である。
以上の見地に立って，本件売買契約の締結行為の違法性の有無を検討する。
２本件売買契約に至る経緯と内容
前記前提事実に証拠（甲１号証ないし５号証，７号証，８号証の１・２，乙１号証ないし１２号証，１６号証，１７号証，１８号証の１・２，１９号証，２０号証の１ないし５，２１号証の１ないし５，２２号証の１・２）及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。
()人口増加と第２中学校問題の浮上1
旧藤岡町では，隣接する豊田市などからの転入者の増大と自動車関連産業の大規模工場の立地などの影響を受け，町制施行以前の昭和４５年には５４６０人であった人口が，その後増加傾向を示し，昭和５０年には５９０７人になり，昭和５３年の町制施行時には６０００人を突破し，昭和５５年からは急激に増加の一途をたどり，平成２年には１万１２６６人，平成１２年には１万８０００人を超え，平成１６年には１万９０６８人になっている。上記のような人口増加は，平成６年４月に都市計画区域の区域区分をしたことにより市街化区域以外での開発が抑制されたため，緩やかになっているものの，将来の目標人口は平成２２年に２万３４５０人と想定されていた。このような人口増加を受けて，旧藤岡町内に１校しかない中学校である藤岡中学校の生徒数も増加傾向にあり，通学時間帯の交通渋滞や自転車に乗る中学生と小学生との接触事故などが多数報告されるようになり，第２中学校新設の必要性が認識されるようになった。
藤岡中学校では，普通教室として利用できる教室を２９室設置しているものの，教師数の増加により，廊下を職員室に取り入れる改造を施すなどの対応に迫られており，平成１５年度の時点における推計では，藤岡中学校の生徒数の動向は，平成１８年の９７８名を頂点として以後漸減傾向に転ずるものの９００名前後とされている（甲８号証の１・２，乙１８号証の２）。
()第２中学校問題の検討状況2
アこのような人口増加を受けて，旧藤岡町議会は，平成１０年３月２６日，「『中学校問題を考える検討委員会』設置に伴う委員を選定する会議（第１回）」を開催して委員を選定した後，同年４月２７日から同年１２月２日までの間，「中学校問題を考える検討準備委員会」において２校制の是非等について検討し，更にその後設置された「中学校問題を考える検討委員会」において，同月８日から平成１１年２月２５日までの間，引き続き検討した結果，同年４月１２日，当時の町長（Ａ町長の前任者）に対し，「２校制が望ましいが，町の重要施策であるから，町長の行政判断に任せる」との口頭答申をした（乙１号証，２号証）。


イ平成１２年４月１６日に実施された旧藤岡町長選挙において，Ａ町長が当選した後も継続して第２中学校設立に向けた活動が行われ，同年１０月３１日から平成１３年２月２７日までの間，４回にわたって「第２中学校建設検討委員会」が開催された（乙１号証，３号証ないし６号証）。同委員会では，旧藤岡町の人口推移，２校制の是非，事業費，財源及び建設位置などに関して様々な検討がなされ，①学校運営関係，②建設位置関係，③学区関係及び④設置規模関係について更に詳細に検討すべく４つの分科会が設けられた（甲５号証，乙６号証）。
これらの分科会のうち，建設位置関係について検討した第２分科会では，建設地として県有林と第６駐車場跡地とを比較検討し，最終的に交通条件等から県有林を第１順位の候補地とした上で，歳出削減の見地から，町有地と交換する方法で取得すべきとの結論に至った（甲５号証，乙６号証）。第２中学校建設検討委員会は，以上のような検討を踏まえ，平成１３年３月９日，Ａ町長に対し，中学校の新設（２校制）を目指して早急に取り組む必要があるなどと記載された答申書を提出した（乙１号証，７号証）。また，旧藤岡町では，上記のような検討が開始された平成１２年ころから，第２中学校建設の財源とすべく積立額を増額し建設資金を確保するよう努めてきた（甲８号証の２，乙１７号証，１８号証の２）。ウまた，旧藤岡町議会は，平成１３年９月２０日，第２中学校建設特別委員会の設置を決定し，同月２７日から平成１４年３月２９日までの間に同特別委員会を９回開催し，第２中学校の規模，位置，学区，配置等の検討を含め，様々な点が議論され，候補地についても県有林を軸に第６駐車場跡地も比較対象として検討された（甲５号証，乙１号証，８号証）。そして，旧藤岡町議会議長は，同特別委員会の委員長による検討結果の報告を受け，議会全員協議会において審議した結果，平成１４年４月１８日，旧藤岡町教育長に対し，第２中学校早期建設に関する建議を提出した。特別委員会による検討結果によれば，第２中学校建設用地の候補地は県有林であり，旧藤岡町の財政窮状を理由に町有林との交換による取得が望ましいとされていた（甲５号証，乙１号証，８号証）。以上の建議を受けて，旧藤岡町は，平成１４年７月３０日以降，平成１３年８月から県有林における中学校建設について相談していた尾張県有林事務所を訪問するなどして，県有林と町有林との交換の可能性や取得の手続を確認したところ，愛知県は金銭による処分を原則としているとして，町有林との交換に難色を示した（乙１号証）。
このようなこともあって，平成１４年９月ころ以降，県有林での第２中学校建設については膠着状態に陥った（甲５号証）。
エＡ町長は，平成１４年１２月の町議会以降，数回にわたって，一般質問に答える形で建設計画や建設方針を示す旨答弁していたが，従来からの候補地である県有林や第６駐車場跡地は，地形，規制及び取得の面で問題を抱えていたため，平成１５年６月２４日の町議会終了後，議会全員協議会を開催し，新たに第２中学校の候補地とすべく本件各土地に関する説明をしたところ，議会において，県有林，第６駐車場跡地に続く第三の候補地として全議員の了解を得た（甲５号証，乙１号証，８号証）。これを受けて，同年７月９日から同月２３日までの間，３回にわたって「第２中学校建設候補地選定会」が開催され，地元関係者の同意の有無，造成工事の難易性及び合併後の学区編成への対応の可否のほか，将来的に生涯学習施設としての拡充利用等の可否なども視野に入れた１８項目の条件について検討された（乙９号証）。
そして，これらの総合評価の結果，本件各土地が第１候補となり，同年１２月の全員協議会において，本件各土地において中学校を建設することが了承され，平成１６年２月３日には，建設基本計画も了承された（甲５号証，乙１１号証，１２号証）。
オ旧藤岡町西中山地区や深見地区などの南部地域には公共用地が少なく，借地上に設置されていた公共施設もあり，約２０年前から南部地域での公園整備の要望があり，第６駐車場跡地の整備を求められたこともあったが，小中学校整備や水道整備等を優先的に実施する必要から，整備されずにいた。そのため，南部運動広場建設を計画したこともあったが，豊田市との合併後の新市建設計画には掲載されなかった（甲１号証，乙１７号証）。そこで，第２中学校用地取得に際して，学校行事の際の駐車スペースとしても有効利用できること，災害時の避難場所としても中学校に隣接することは有利であることなど，住民にとって更に有効な事業（多目的広場の建設）を展開できることを理由として，同用地に併設する形での多目的広場建設計画を提案し，その用地をも取得することとした（甲５号証，乙１７号証）。
()本件売買契約の締結3
Ａ町長は，平成１６年３月，上記のとおり，第２中学校基本計画を策定した後，同年４月１８日の町長選挙で再選された。本件各土地の購入については，同年６月の議会で本件各土地を取得するための補正予算が可決され，同年７月の測量調査を経て仮契約をした後，町議会において土地取得議案が可決され，平成１７年１月２６日，本件売買契約が締結された（甲２号証，３号証，乙１号証，２２号証の１・２）。
本件売買契約における代金額は，山下不動産鑑定株式会社が，Ａ町長の依頼を受け，平成１６年３月１日を価格時点として実施した鑑定評価に基づいて決定されたものであるところ，同鑑定評価の対象とされた土地は，本件各土地のうち別紙物件目録１()，()，同目録２(   )ないし()を除いたもの1314   29であり，その評価額は，合計３億９７００万円であった（乙１６号証）。
()本件各土地の状況4
ア本件各土地は，もともと窯業原料会社が所有して窯業原料を露天掘りにて採掘していた跡地であって，土地中央部にため池ができていた。前所有者である飯野施業森林組合は，昭和５６年に上記会社からの要請を受け，本件各土地を交換により取得したものの，上記ため池において事故が発生することを憂慮して，太平産業株式会社等に対し埋立工事を発注し，平成９年９月１２日から平成１２年３月３１日までの間，建設工事現場から出た掘削残土による埋立てが実施された（甲５号証，乙１７号証，乙２１号証の１ないし５）。


旧藤岡町は，以上のような経緯を認識していたが，本件売買契約締結に先立って，飯野施業森林組合から提供された資料と同組合役員からの説明を受け，更に建築設計士からもこの程度の埋立てでは建物の建設に支障はなく，むしろ経費を節減することができるとの助言を得ていたことから，中学校用地としてふさわしくないとは認識していなかった（乙１７号証）。イフェロシルトは，石原産業が平成１２年に商標登録し，その子会社である石原テクノによって平成１７年４月まで埋戻剤として販売された商品であり，平成１５年９月に三重県が条例によってリサイクル商品に認定したことを受け，岐阜県，三重県，愛知県及び京都府にて約７２万トン販売されていたが，岐阜県が実施した試験によって，六価クロムやフッ素が土壌環境基準を超えて検出されたため，土壌汚染を理由に石原産業による回収作業が行われ，本件各土地のフェロシルトは平成１８年２月中に完全に撤去された（乙２０号証の３・５）。
かつて，本件各土地の東側の土地（本件多目的広場用地の南東隣接地）において土砂採取が行われており，平成１７年７月２９日に石原産業によって実施されたボーリング調査の結果，平成１６年後半ころに実施された同場所の埋立てに約５２００トンのフェロシルトが使用され，その一部が境界を超えて本件多目的広場用地に侵入していることが判明した。また，本件各土地からは，土壌環境基準を上回るフッ素やヒ素が検出された（甲５号証，乙１９号証，２０号証の１・２・４）。
ウ豊田市と合併し，上記のフェロシルト埋設が社会問題化した後である平成１７年８月５日に開催された第２藤岡中学校建設検討委員会では，本件各土地での中学校の建設に賛成する意見や，中立の立場を取る意見も述べられたが，フェロシルトなどによる環境問題や通学距離の問題を理由に反対するとの意見が多数を占め，最終的に全会一致で本件各土地上での中学校建設には反対するとの決議がされた（甲４号証，５号証）。このように本件各土地における中学校建設計画が白紙になったことから，その後，同委員会では，新たに４か所の候補地が提案されて検討がなされている（甲５号証）。
()豊田市との合併協議における第２中学校問題の取扱い5豊田市は，平成１５年１１月１日に豊田加茂合併協議会が設置されて豊田市と周辺６町村との合併について具体的に協議されるようになったことを受け，旧藤岡町における第２中学校計画が，合併後に事務を引き継ぐ豊田市にとっても重要な問題となると判断し，平成１６年２月ころから検討を開始した（甲５号証）。
豊田市は，検討の結果，第２中学校を新築することが望ましいとの結論に至り，平成１６年３月２４日，本件各土地の位置及び地域住民の合意の有無を確認するため，豊田市教育長名で「中学校建設計画への確認事項」と題する照会文書をＡ町長及び旧藤岡町教育長へ送付し，Ａ町長がこれに回答した（甲５号証，７号証，８号証の１・２，乙１８号証の１・２）。その後，合併協議会は，市町村の合併の特例に関する法律５条１項に基づき，新市の町づくりの基本方針を明らかにすべく，「新市建設計画」を策定したが，同計画には，旧藤岡町の計画していた第２中学校の建設も盛り込まれた。しかし，旧藤岡町の南部地域には「棒の手ふれあい広場」が設置されており，これを活用することができることなどを理由に，多目的広場建設計画については掲げられなかった（甲５号証）。
３原告の主張について
()原告は，①本件各土地が埋立地であり，フェロシルトが埋設されていたか1ら公共用地としての適性を欠くこと，②合併する豊田市と事前に協議されていないこと，③旧藤岡町議会において十分に議論されていないこと，④ボーリング調査などの事前調査が実施されていないこと，⑤中学校用地とすることについての住民の合意がないこと，⑥住民の合意がないにもかかわらず豊田市に対して住民が合意しているなどと実態と異なる報告をしたこと，⑦多目的広場建設が新市建設計画に掲げられていないこと，以上を理由に本件各土地は不必要であり，本件売買契約は，Ａ町長が裁量権を逸脱・濫用して違法に締結したものであると主張する。
そこで，上記２における認定事実を基に，原告の各主張について検討する。()ア上記①（公共用地としての適性）について2上記認定事実によれば，本件各土地は，窯業原料を採掘した跡地に生じたため池を埋め立てて整備されたものであること，その後，本件各土地の東側に位置する本件多目的広場用地の南東隣接地において，平成１６年後半に土砂採取が行われ，そこにフェロシルトが埋設されていたことが認められる。
しかし，一般的に土地の価値や用途は，その形状，面積，性質，位置関係，近隣の状況等を総合して評価されるところ，埋立地であることや廃棄物の埋設という事情のみをもって，公共用地としての適性を欠くことになるとはいえない。そもそも，隣接地へのフェロシルトの埋設は，本件売買契約締結後に発覚したことであって，Ａ町長がこれを認識しながら取得したとは認められないから，これによって，Ａ町長による本件売買契約が，裁量権を逸脱・濫用して締結されたものと解すべき余地はない。したがって，上記①の主張には理由がない。
イ上記②（豊田市との事前協議）について
上記認定事実によれば，平成１５年１１月１日に豊田市と周辺町村の合併を協議すべく豊田加茂合併協議会が設置され，豊田市が旧藤岡町における第２中学校計画を検討し，Ａ町長との間で書面を交換するなどしたことが認められるから，第２中学校の建設計画について，豊田市との事前協議が行われなかったとは認められない。
また，旧藤岡町の南部には既に公園が設置されていることから多目的広場の建設が新市建設計画に掲載されなかったことが認められるところ，なるほど，将来の政策実現が合併後になることが見込まれる状況のもとでは，多目的広場用地の取得について，合併を予定する豊田市との間で事前に協議をするのが望ましいことであるとしても，豊田市との合併前の旧藤岡町は，地方自治法上の独立した普通地方公共団体であるから，その協議を欠いたからといって，独自の判断によって財産を取得することが違法ということにはならない。
したがって，上記②の主張には理由がない。
ウ上記③（議会における議論）について
上記認定事実によれば，旧藤岡町の人口増加に伴う中学校の生徒数増加が問題視されてから，第２中学校の建設については，議会を中心に継続的に議論が重ねられてきたことが認められ，本件売買契約に関する旧藤岡町議会における議論が不十分であったとは認められない。そもそも，議会が議案についてどのような内容の審議を行い，決議に至るかは，その議会の自律的判断に委ねられるべきものであって，その当不当に関する原告の上記主張はそれ自体失当というべきである。
エ上記④（事前調査の実施）について


平成１７年（行ケ）第１０８５３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年７月３１日
判決
原告テルモ株式会社
訴訟代理人弁護士吉原   省三
同小松勉
同三輪拓   也
同上田敏   成
訴訟代理人弁理士中澤   直樹
同桶川美和
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人北川   清伸
同阿部寛
同岡田孝博
同小林和男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が訂正２００５－３９１１２号事件について平成１７年１１月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，その有する後記特許の明細書及び図面の訂正を求める訂正審判請求をしたところ，特許庁が「本件審判の請求は，成り立たない」と，。の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
・特許庁等における手続の経緯
原告は，平成２年６月２０日，名称を「液体流路を有する装置の気泡除去方法及びその装置」とする発明について特許出願をし，平成１１年９月２４日，特許庁から特許第２９８１９０９号として設定登録を受けた（請求項１～５。甲３。以下，この特許を「本件特許」という。。）本件特許につき，平成１５年５月６日，原告から，明細書及び図面の訂正を求める訂正審判請求がされたのに対し，特許庁は，請求不成立審決（甲９）をし，同審決は，平成１７年４月８日，確定した。本件特許につき，平成１７年６月３０日，原告から，再び明細書及び図面の訂正（以下「本件訂正」という）を求める訂正審判請求がされ，特許庁。はこれを訂正２００５－３９１１２号事件として審理した上，平成１７年１１月１５日「本件審判の請求は，成り立たない」との審決（甲１）をし，，。その謄本は平成１７年１１月２８日原告に送達された。なお，本件特許につき，平成１３年４月２６日，無効審判請求がされ，特許庁が，平成１３年１１月２８日，請求不成立審決をしたのに対し，東京高），等裁判所が，平成１５年３月６日，審決を取り消す旨の判決をし（甲１２同判決は確定した。そこで，特許庁はさらに審理の上，本件特許を無効とする旨の審決をしたため，原告が，審決取消訴訟を提起し，知的財産高等裁判所に係属中である（平成１７年（行ケ）１０４１７号。）
・発明の内容
ア本件訂正前のもの（本件発明）
平成１７年６月３０日になされた本件訂正前の特許請求の範囲は，請求項１～５から成り，請求項１～５に記載された発明は，下記のとおりである（甲３。）
記【請求項１】気体は通すが液体は通さない壁面から構成される液体流路を有する装置の液体流路に，間欠的に液体を流し，該液体流路内に存在する気泡を除去することを特徴とする，液体流路を有する装置の気泡除去方法。【請求項２】液体流入口，気体は通すが液体は通さない壁面から構成される液体流路及び液体流出口を備える液体流路を有する装置と，該液体流路を有する装置よりも上流側に配設され，前記液体流路を有する装置の液体流入口を介して液体流路に液体を移送する液体移送手段と，前記液体流路への液体の移送を間欠的に行わしめる液体移送調整手段と，を備えることを特徴とする，液体流路を有する装置の気泡除去装置。【請求項３】液体流路を有する装置よりも下流側に，除泡手段が配設されている，請求項２記載の装置。
【請求項４】流体流路を有する装置よりも下流側に，液体流路を有する装置の液体流路内を通過する液体の圧力を高めるための小径流路部が配設されている，請求項２記載の装置。
【請求項５】除泡手段よりも下流側に，除泡手段内を通過する液体の圧力を高めるための小径流路部が配設されている，請求項３記載の装置。
イ本件訂正後のもの（本件訂正発明）
本件訂正後の特許請求の範囲は，請求項１～４から成り，請求項１～４に記載された発明（以下，各請求項に対応して「本件訂正発明１」などという）の内容は，下記のとおりである（甲４－２。下線部は訂正部。分。。）
【請求項１】
循環流路内に，
気体は通すが液体は通さない孔であって，外気に連通する孔を有した多孔質膜を，液体流入口及び液体流出口を備えた液体流路内に配置させた，
液体流路を有する装置と，
液体を，前記液体流路を有する装置の液体流入口に向けて移送させつつ，循環流路内を繰り返し循環させる遠心ポンプとを配設し，また，前記遠心ポンプに対し，制御回路を用いて，あらかじめ間隔及び強さを設定した間欠的な移送流を移送させる制御を行う液体移送調整手段
を備えさせ，
該液体移送調整手段の遠心ポンプに対する流量制御によって，あらかじめ設定した間隔及び強さの間欠的な移送流が前記液体流路を有する装置に流れていく際に，液体中の気泡を，前記多孔質膜の孔部から外気に放出さ
せることにより，
前記液体流路を有する装置が除泡手段となることを特徴とする，液体流路を有する装置の気泡除去装置。
【請求項２】
液体流路を有する装置よりも下流側に，他の除泡手段が配設されている，請求項１記載の装置。
【請求項３】
液体流路を有する装置よりも下流側に，液体流路を有する装置の液体流路内を通過する液体の圧力を高めるための小径流路部が配設されている，請求項１記載の装置。
【請求項４】
他の除泡手段よりも下流側に，除泡手段内を通過する液体の圧力を高めるための小径流路部が配設されている，請求項２記載の装置。
・審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりであり，その理由の要旨は，本件訂正発明１～４は，下記の刊行物１～３に記載された発明（以下，各刊行物に対応して「刊行物１発明」などという，周知技術及び技術常識に。）基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件訂正審判請求は，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項の規定に適合しない，というものである。


記刊行物１：正井崇史ほか「遠心ポンプと外部潅流型膜型肺を組み合わせたsimplifiedveno-arterialbypass   systemの実験的検討」人工臓器１８巻２号（１９８９年）４４０～４４３頁（甲６－１）
刊行物２：河野南雄・山口美佐子共著：初心者のための血液透析の手「技と看護」株式会社新興医学出版社（昭和６３年１１月５日発行）１５～２２頁（甲６－２）
刊行物３：佐々木孝ほか「各種気泡除去装置（bubbletrap）の比較検討」人工臓器１１巻３号（１９８２年)７６７～７７１頁（甲６－３）
イなお，審決が認定した刊行物１発明の内容及び本件訂正発明１～４との一致点，相違点は次のとおりである。
・刊行物１発明の内容
「流路内に，中空糸膜を血液流出入口を備えた血液流路内に配置させた血液流路を有する人工肺と，血液を血液流路を有する人工肺の血液流入口に向けて移送させる遠心ポンプとを配設した，血液流路を有する人工
肺の充填時のair抜きを行う装置」の発明
・本件訂正発明１と刊行物１発明との一致点，相違点
ａ一致点
「流路内に，気体は通すが液体は通さない膜を，液体流入口及び液体流出口を備えた液体流路内に配置させた，液体流路を有する装置と，液体を，前記液体流路を有する装置の液体流入口に向けて移送させる遠心ポンプとを配設し，液体流路を有する装置が除泡手段となる液体流路を有する装置の気泡除去装置」である点。
ｂ相違点
・本件訂正発明１では，流路が循環流路であり，液体を繰り返し循環させるものであるのに対し，刊行物１発明では，流路が循環流路ではない点。
・気体は通すが液体は通さない膜に関し，本件訂正発明１では，膜が多孔質膜であり，多孔質膜の孔が外気に連通する孔であるのに対し，刊行物１発明では，膜が中空糸膜であり，中空糸膜が多孔質の膜であるか否かが明確でない点。
・遠心ポンプに関し，本件訂正発明１では，制御回路を用いて，あらかじめ間隔及び強さを設定した間欠的な移送流を移送させる制御を行う液体移送調整手段を備えており，該液体移送調整手段の遠心ポンプに対する流量制御によって，あらかじめ設定した間隔及び強さの間欠的な移送流が前記流体(判決注，液体の誤記と認める）。流路を有する装置に流れていく際に，液体中の気泡を，前記多孔質膜の孔部から外気に放出させるのに対し，刊行物１発明では，そのような構成となっていない点。
・本件訂正発明２と刊行物１発明との一致点，相違点
ａ一致点
下記相違点以外の点
ｂ相違点
上記・・～・の点及び・本件訂正発明２においては，液体流路を有する装置よりも下流側に，他の除泡手段が配設されているのに対し，刊行物１発明においては，かかる手段を備えていない点。・本件訂正発明３と刊行物１発明との一致点，相違点
ａ一致点
下記相違点以外の点
ｂ相違点
上記・・～・の点及び④本件訂正発明３においては，液体流路を有する装置よりも下流側に，液体流路を有する装置の液体流路内を通過する液体の圧力を高めるための小径流路部が配設されているのに対し，刊行物１発明においては，かかる手段を備えていない点。・本件訂正発明４と刊行物１発明との一致点，相違点
ａ一致点
下記相違点以外の点
ｂ相違点
上記・・～・の点，上記・・の点及び⑤本件訂正発明４においては，他の除泡手段よりも下流側に，除泡手段内を通過する液体の圧力を高めるための小径流路部が配設されているのに対し，刊行物１発明においては，かかる手段を備えていない点。
・審決の取消事由
ア取消事由１（本件訂正発明１と刊行物１発明とを実質的に同一の技術と認定したことの誤り）
審決は，間欠流以外の点について，本件訂正発明１と刊行物１発明とを実質的に同一の技術と認定している。しかし，この認定は，次のとおり誤りである。
・刊行物１には「Air抜き」について，中空糸膜の孔部から空気を抜，くという記載は何もない。
灌刊行物１の４４２頁左欄１３～１４行目に「人工肺としては，外部流型膜型肺を用いたため，充填時のair抜きが容易であり」とする記，載がある。ここで，外部流型というのは，人工肺のハウジング内にお灌いて，中空糸の外側に液体を通すというものであり，充填時というのは，プライミング時の液体を流し込む時のことである。刊行物１発行当時，プライミングはゆっくり液体を充填させる技術しかなかったから，刊行物１では，人工肺の中に少しずつ液を充填していくことになると思われ，その場合，人工肺の内部は，液が各ファイバの外表面を浸しながら少しずつ上昇していくことになる。そして，刊行物１の図２を見ると「Ai，r抜き」用の口は人工肺上部に形成されているから，ゆっくりした液面上昇によって，ハウジング内の空気は上方に押し出され，その「Air抜き」用の口から外気に放出されると十分推測できる。このように，刊行物１発明は，従来のゆっくりしたプライミングを前提に，液面上昇による空気追い出し作用によって「Air抜き」を行うものである。，刊行物１の実験に用いられた人工肺のパンフレット（甲１０）の写真によると，刊行物１の図２の「Air抜き口」は，中空糸膜の内部とは何ら連絡していないから，プライミングの液面上昇によって空気を追い出すときの口であることが十分推測できる。
以上のとおり，刊行物１発明は，プライミングの液面上昇によって空気を追い出すものであって，中空糸膜の孔部から空気を抜くものではないから，本件訂正発明１と刊行物１発明とは全く異なる技術によって気泡を除去している。
そして，刊行物１には「適正な条件の間欠流を所定の循環流路内に，流してやれば，その間欠流が『孔を有した所定の多孔質膜を備えた液，体流路を有する装置』に流入した際，流路中の気泡は，多孔質膜の孔から外気に効率的に放出されていく」という，本件訂正発明１の特徴が示唆されていない。
それにもかかわらず，審決は，多孔質膜の孔部から液体中の気泡が外気に放出させられるようになることも当業者が予測し得る範囲のものと断言して（７頁２行～３行，刊行物１における「Air抜き」も，当業）者は当然にガス交換用膜孔から抜いていると思うはずであるという認定をし，本件訂正発明１と刊行物１発明との気泡を除去する技術を実質的に同一視する誤りをおかしている。


・被告は，刊行物１の人工肺には多孔質膜が用いられており，そのような人工肺では「膜孔部」を通して「ガス交換」をするのであるから，刊行物１を見れば，多孔質膜の孔部から気泡を除去することは当業者であれば容易に予測し得る旨主張する。
しかし，上記・のとおり，刊行物１には，多孔質膜の孔部から気泡を除去するといった記載はないし，それを示唆する記載もない。被告は，ガス交換時における「Ｏ及びＣＯ」の分子レベルの濃度差に基づく挙２２動と「空気の泡」である「気泡」の濃度差が関係しない移動とを同一，視する誤りをおかしている。
・被告は，当業者であれば，刊行物３の記載から，孔の孔径より大きな気泡であっても，液の表面張力を破るだけの圧力がかかると孔を通過するであろうことは，予測し得るはずであり，間欠流による圧力変動でそのような圧力が得られる可能性があることも容易に予測し得るはずである旨主張する。
しかし，刊行物３はスクリーンフィルタに関する記載であって，その記載から，刊行物１の多孔質膜を気泡の除去に容易に利用し得るということはできない。審決において，刊行物３は，本件訂正発明２において付加された構成に関する公知文献として用いられており，刊行物１の記載を解釈するために用いられた資料ではないから，被告の主張は，審決の認定を逸脱するものである。
イ取消事由２（刊行物２の間欠流と本件訂正発明１の間欠流とが同一であると認定したことの誤り）
刊行物２の間欠流と本件訂正発明１の間欠流とは，以下のように，前提とするプライミング，適用意図，液流変化を生じさせる手段のいずれも異なり，技術的に異なるものであるから，これらを同一であると認定した審決は誤りである。
・刊行物２の間欠流は，３０分以上も時間をかける，ゆっくりしたプライミングを前提にするものである。
これに対し，本件訂正発明１は「…発病した患者の現場において，，患者の大腿静脈から脱血し，…緊急を要するため，一刻も早く人工肺の体外循環回路が使用可能な状態となるようセットアップしなければならず，従来の煩雑で長時間を要するプライミング操作は，大きな障害とな」，っていた（本件訂正明細書［甲４－２］２頁１３行～１８行）ところこのような問題点を解決するためになされたものであって，本件訂正発明１の間欠流は，一刻も早く人工肺をセットしなければならない緊急の場合に短時間で行われるプライミングを前提にしている。以上のとおり，刊行物２の間欠流と本件訂正発明１の間欠流とは，前提とするプライミングが異なる。この点は，たとえ特許請求の範囲に記載がないとしても，目的が異なるから，技術的手段としての構成が異なるといえる。
・刊行物２の間欠流は，ダイアライザー内の壁面から気泡を強制的に分離させるといった原始的な作用しか意図していないが，本件訂正発明１の間欠流は，それにとどまらず，多孔質膜の孔部から気泡を効率的に除去するという斬新な作用を意図しているという違いがある。以上のとおり，刊行物２の間欠流と本件訂正発明１の間欠流とは，その適用意図が異なる。
・刊行物２の間欠流は，鉗子の開閉による液流変化であるので，閉塞部下流の液圧が一時的に急激に低下し，気泡が液体側に戻されてしまい，多孔質膜の孔部からの気泡除去の作用を阻害するおそれがある。場合によっては，新たな気泡発生のおそれすらある。このことは，甲８－４の試験結果からも裏付けられる。したがって，刊行物２の「間欠流」を本件訂正発明１の構成を有する流路に用いたとしても，本件訂正発明１の効果は何ら得られない。
これに対し，本件訂正発明１の間欠流は，遠心ポンプからの大小変化する制御流であり，液圧が一時的に急激に低下することはないから，孔からの効率的な気泡除去が可能である。
以上のとおり，刊行物２の間欠流と本件訂正発明１の間欠流とは，液流変化を生じさせる手段が異なる。
・被告は，本件訂正前の明細書（甲３）には，手動によるON・OFF式の間欠流も記載され，その間欠流でも効果があると記載されていたことを指摘する。
しかし，これはあくまで付随的な事項であったし，刊行物２に示す，３０分以上の中の「ときどき」のような，まったく予測のつかない不規則な動作を指していたものでもない。また，この記載は本件訂正によって削除された。さらに，本件訂正前の明細書の試験例も，制御回路49を用いた構成で行っており，本件訂正前の発明の効果も制御回路49を用いた間欠流によって確認されていた。したがって，本件訂正前の明細書に手動によるON・OFF式の間欠流が記載されていたからといって，刊行物２の間欠流と本件訂正発明１の間欠流とが同一であるということにはならない。
ウ取消事由３（刊行物１と刊行物２との組合せについての判断の誤り）刊行物１と刊行物２をいかに組み合わせても，本件訂正発明１にはなり得ない。そのことは，次の・～・の各事実から明らかである。したがって，刊行物１と刊行物２との組合せによって，本件訂正発明１を容易に想到することができたということはなく，その旨の審決の判断は誤りである。・刊行物１，２のいずれにも，本件訂正発明１の特徴である「適正な，条件の間欠流を所定の循環流路内に流してやれば，その間欠流が『孔，を有した所定の多孔質膜を備えた液体流路を有する装置』に流入した際，流路中の気泡は，多孔質膜の孔から外気に効率的に放出されていく」という点が示されていない。
・刊行物１と刊行物２は，共に，従来のゆっくりしたプライミングによる気泡除去の技術に関するものであり，本件訂正発明１のような，緊急性の観点から短時間で気泡を除去する技術に参考にすることができるようなものではない。
・刊行物１の回路に刊行物２の間欠流を用いたとしても，刊行物１の液面上昇による空気除去の効率を向上させることはない。・刊行物１の回路に刊行物２の間欠流を用いても，前記イ・のとおり，液体の圧が低下して，気泡除去の作用を阻害するおそれがある。エ取消事由４（本件訂正発明２～４の独立特許要件（進歩性）の判断の誤り）
上記ア～ウのとおり，本件訂正発明１に関する審決の判断が誤りである以上，それを前提とする本件訂正発明２～４の独立特許要件（進歩性）に関する審決の判断も誤りである。
２請求原因に対する認否
請求原因・～・の各事実は認めるが，同・は争う。
３被告の反論
・取消事由１に対し
ア原告は，審決は，刊行物１と本件訂正発明１とを「間欠流」の点を除いて実質的に同一の技術であると認定していると主張するが，審決は，本件訂正発明１と刊行物１の気泡除去の手法に関しては，相違点・の点で相違するとしているのであるから，両者の気泡除去の手法を同一視しているということはない。


また，審決は，刊行物１における「Air抜き」が，当業者は当然にガス交換用膜孔から抜いていると思うはずであるという認定もしていない。刊，行物１において中空糸膜を通して「Air抜き」するように構成することは刊行物２記載の技術的事項を適用することにより，当業者であれば容易に想到し得ると判断しているに過ぎない。
イ刊行物１発明の「中空糸膜」は気体は通すが液体は通さない膜であり，「中空糸膜」として周知の多孔質膜を採用することも設計的事項にすぎないから，実質的に刊行物１発明は「気体は通すが液体は通さない孔であって，外気に連通する孔を有した多孔質膜」を備えているといえるものである。そして，このような気体は通すが液体は通さない孔であって，外気に連通する孔であれば，気体である気泡は孔を抜けることができ，抜けた気泡は外気に放出されるであろうことは，根拠を説明するまでもなく多孔質膜の機能・構造から当業者であれば容易に予測し得るはずである。したがって，審決が「多孔質膜の孔部から液体中の気泡が外気に放出させられるようになることも当業者が予測し得る範囲内のものである（７頁２行～」３行）とした点に誤りはない。
また，本件訂正明細書にも気泡が孔部を抜けることの具体的な根拠は特に記載されておらず，多孔質中空糸膜が，気体は通すが液体は通さない性質を有しているため気泡の除去手段となることが記載されているだけであるから，このことからも気体は通すが液体は通さない多孔質膜の孔部から液体中の気泡が外気に放出されることは当業者が予測し得ることであるということができる。
さらに，刊行物３には「スクリーンフィルターの場合，液で満たされたスクリーンの孔に，その孔径より大きな気泡が到達すると気液界面に表面張力が働き，気泡の通過を阻止する。気泡がスクリーンを通過するためには，液の表面張力を破るだけの圧力を気泡にかけてやらなければならない（７７１頁左欄２６行～３１行）と記載されており，この記載から，。」多孔質膜の孔においても，孔の孔径と同等の気泡や孔の孔径より小さな気泡は孔の通過を阻止されないことや，孔の孔径より大きな気泡であっても，液の表面張力を破るだけの圧力がかかると孔を通過するであろうことは，当業者であれば予測し得るはずであり，間欠流による圧力変動でそのような圧力が得られる可能性があることも当業者であれば容易に予測し得るはずである。
ウ仮に，原告が主張しているように，刊行物１の「Air抜き」の口が中空糸膜の内部と連絡していないとしても，上記イのとおり，ガス交換をするために外気に連通している中空糸膜の孔から液体中の気泡が外気に放出されることは，当業者の予測し得る範囲のことであるから，当業者が，刊行物１から，液面上昇による空気追い出し作用によって「Air抜き」を行う以外の手法を予想し得ないということはない。
エ原告は，適正な条件の間欠流を流すことにより多孔質の孔から気泡が効率的に放出されていくことが本件訂正発明１の特徴であるかのような主張をしているが，本件訂正発明１の特許請求の範囲には，間欠流に関して「あらかじめ間隔及び強さを設定した間欠的な移送流」と記載されているだけであり，効率的に気泡が放出されるための具体的な間隔及び強さ等の適正な条件は何ら規定されていないから，この主張は根拠がなく失当である。
・取消事由２に対し
ア原告は，刊行物２の間欠流と，本件訂正発明１の間欠流とは，プライミングに要する時間の点で技術的意義が大きく異なると主張する。しかし，原告の主張する短時間がそもそもどの程度の時間であるのか明確でないし，また，本件訂正発明１の特許請求の範囲をみても，間欠流に関しては「あらかじめ間隔及び強さを設定した間欠的な移送流」と記載，されているだけであり，この記載だけでは，短時間でプライミングが行える具体的な間隔及び強さ等が限定されているわけではない。さらに，刊行物２には「間欠流」を流す時間が３０分以上であると記載されているわ，けでもない。
イ原告は，刊行物２の間欠流には，多孔質膜の孔部から気泡を効率的に除去するという作用がないというが，刊行物２には，本件訂正発明１の「気体は通すが液体は通さない孔であって，外気に連通する孔を有した多孔質膜」が記載されていないのであるから，気泡が効率よく孔部から抜けていくという作用がないのは当然である。
ウ原告は，刊行物２の「鉗子開閉による間欠流」には重大な欠陥がある旨主張する。しかし，刊行物２には，間欠的に液体を流し，液体流路内に存在する気泡を除去することが示されており，審決は，この刊行物２に示されている事項を刊行物１に適用して，刊行物１の遠心ポンプの制御手段を制御して間欠流が流れるようにし，液体流路内に存在する気泡を除去するようにすることは当業者であれば容易に想到し得ることであるとしたものである。したがって，刊行物２に示されている事項を刊行物１に適用したものは本件訂正発明１と同様に遠心ポンプの流量制御によって大小に変化する「間欠流」を用いることになるのであるから，本件訂正発明１と同様の効果があるのであり，原告の上記の主張は，失当である。エ本件訂正明細書では記載が削除されているが，本件訂正前の明細書（甲３）には「さらに単純化すれば，制御回路49は単なる手動のON・OFFス，イッチと遠心ポンプ33のモータを駆動する電源とから構成してもよい。この場合，遠心ポンプ33のモータを間欠的に駆動する駆動信号は，手動によってスイッチをON・OFFさせることにより送出されるが，結果として同様な除泡効果を得ることができ，このような態様も本発明は包含するものである（４頁左欄２０行～２７行）と記載されており，手動によってス。」イッチをON・OFFさせることによる間欠流でも効果があるとされていた。そして，この手動によってスイッチをON・OFFさせることによる間欠流でも効果があるという事実は，上記の記載を削除しても変わることはない。
・取消事由３に対し


ア原告は「適正な条件の間欠流を所定の循環流路内に流してやれば，そ，の間欠流が，孔を有した所定の多孔質膜を備えた液体流路を有する装置に流入した際，流路中の気泡は，多孔質膜の孔から外気に効率的に放出されていく」という点が本件訂正発明１の特徴であると主張するが，この主張は，上記・エで述べたとおり，根拠がなく失当である。イ原告は，刊行物１と刊行物２は，共に，従来のゆっくりしたプライミングによる気泡除去の技術に関するものであり，本件訂正発明１のような，緊急性の観点から短時間で気泡を除去する技術に参考にすることができるようなものではないし，刊行物１の回路に刊行物２の間欠流を用いたとしても，刊行物１の液面上昇による空気除去の効率を向上させることはないと主張する。しかし，原告のプライミングの時間に関する主張は，上記・アで述べたとおり失当である。また，刊行物１の人工肺の空気除去は，液面上昇による空気の押し出し作用のみであるかのような原告の主張も，上記・ウで述べたとおり失当である。
ウ原告は，刊行物１の回路に刊行物２の間欠流を用いても，液体の圧が低下して，気泡除去の作用を阻害するおそれがあると主張する。しかし，原告のこの主張は，上記・ウで述べたとおり失当である。
・取消事由４に対し
上記・～・で述べたように，原告の主張する取消事由１～３はいずれも失当であり，審決の本件訂正発明１についての判断に誤りはないから，本件訂正発明２～４の独立特許要件（進歩性）に関する審決の判断にも誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因・（特許庁における手続の経緯，・（発明の内容   ，・（審決の））内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２取消事由１（本件訂正発明１と刊行物１発明とを実質的に同一の技術と認定したことの誤り）について
・原告は，審決は，間欠流以外の点について，本件訂正発明１と刊行物１発明とを実質的に同一の技術と認定しているところ，この認定は誤りであると主張するので，判断する。
・本件訂正発明１について
ア本件訂正明細書（甲４－２）には，特許請求の範囲として，前記第３の１・イの記載があるほか「発明の詳細な説明」として，以下の・～・の，記載がある。
・産業上の利用分野
「本発明は，液体流路を有する装置の気泡除去装置に関し，より具体的には，人工肺等の医療用器具の使用前に血液流路等から気泡を除去する装置に関する（１枚目下１行～２枚目１行）。」
・従来の技術
「一般に，人工肺等の医療用器具を使用する前に，血液流路中にリンゲル液等を充填する，いわゆるプライミング操作が必要である。特に，人工肺の体外循環回路の血液流路においては，中空糸膜やチューブ，コネクタ等の複雑かつ狭小な流路が多数存在するため，プライミングに際して，これら流路に付着する気泡等を除去することは，極めて重要な作業である。
プライミング操作の従来行われている方法としては，新たに気泡が発生することがないように，リンゲル液を人工肺等に低流量で静かに流したり，液体ポンプを使って定常流で流す等の方法が行われている」。
（２枚目３行～１０行）
・発明が解決しようとする課題
「しかしながら，このような方法は，高度の熟練と長時間を要し，昨今注目されているEBS（EmergencyBypassSystem   ，すなわち発病した患）者の現場において，患者の大腿静脈から脱血し，ポンプ，人工肺を通過させた後，大腿動脈から返血することにより補助循環を行うという手技においては，緊急を要するため，一刻も早く人工肺の体外循環回路が使用可能な状態となるようセットアップしなければならず，従来の煩雑で長時間を要するプライミング操作は，大きな障害となっていた。本発明は，かかる問題点に鑑みてなされたものであって，煩雑な操作を要することなく，短時間で人工肺やチューブ，コネクタ等の液体流路を有する装置の液体流路に付着する気泡を除去することができる装置を提供することを目的とする。
本発明者は，従来行われていたように，プライミングの際に液体ポンプによって液体流路へ定常流を流す，という常識に反して，代わりに，制御された遠心ポンプを用いた間欠流を流すことにより，除去するのが困難であった微細な気泡をも液体流路中から効率良く除去することができるという驚くべき事実を見出し，本発明を完成させるに至ったものである（２枚目１２行～下３行。。」）
・作用
「…遠心ポンプからの制御されたリンゲル液の間欠流を液体流路中に通過させることにより，リンゲル液が流れるときの勢いの強弱によって液体流路内面に付着していた気泡は液体流路内面を離れ，その気泡は多孔質膜の孔部から外気に放出される（４枚目５行～８行）。」
・実施例
「…チューブ31内面に付着した気泡は，リンゲル液の間欠流の勢いによって除去され，リンゲル液とともに人工肺１へと運ばれる。人工肺１の血液流入口17から流入したリンゲル液は，…血液室15へ，前述の除去された気泡とともに流入する。
リンゲル液は間欠流となって血液室15に流入するため，流れの勢い，特に低流量から高流量へと短時間に移行するときのエネルギーによって血液室15を構成する隔壁13の表面，多孔質中空糸膜11の外表面及びハウジング３の内面に付着していた気泡は除去され，リンゲル液中に浮遊する。
ここで，多孔質中空糸膜11は，気体は通すが，液体は通さない性質を有しているため，リンゲル液中の気泡は当該多孔質中空糸膜11によって分離される。分離された空気は，多孔質中空糸膜11内を通過して，酸素含有ガス導出口27及びガス導出口29より外気へと放散される（９枚。」目下６行～１０枚目７行）
イ以上のアの記載によると，本件訂正発明１は，液体流路内に間欠流を流し，その間欠流の勢いによって，流路内面，多孔質中空糸膜の外表面等に付着していた気泡を液中に浮遊させ，液中に浮遊する気泡を，気体は通すが，液体は通さないという多孔質中空糸膜の性質を利用して，外気に連通する多孔質中空糸膜の孔から外気に放出するものと認められる。そうすると，本件訂正発明１の「液体中の気泡を，…多孔質膜の孔部から外気に放出させる」との作用は，中空糸膜として孔が外気に連通する多孔質膜を用いて，気泡除去に際して流路に間欠流が流れるようにした構成に基づくものと認められるのであって，このような構成を有する限り，当然生じる作用であるといわなければならない。
・刊行物１発明について
ア刊行物１（甲６－１）には，以下の・～・の記載があり，以下の・の図面が記載されている。


・「遠心ポンプ（Bio-pump）と外部潅流型膜型肺（Sarns16310）を用いて，リザーバーを省いたsimplifiedveno-arterialbypasssystemの有用性を実験的に検討した。…本システムは…air抜きが容易なこと…等から，緊急時の循環補助法として有用であると考えられた（４４０。」頁５行～１２行）
・「用いた簡易ＶＡＢ（判決注，上記simplifiedveno-arterial   bypasssystemのこと）の全景を図１，シェーマを図２に示す。ポンプは遠心ポンプ（Bio-Pump,BP-50またはBP-80，人工肺は外部潅流型中空糸膜）型肺であるSarns16310を使用した。回路はリザーバーを省き閉鎖回路とした（４４０頁左欄１４行～１７行）。」
・「補助人工心臓（ＶＡＤ）は，…迅速な装着を要求される緊急時の循環補助法としては，適切であるとは言い難い。従ってsetupが容易で簡便に施行できる補助循環システムの開発が望まれる。
今回我々が検討したＶＡＢシステムはリザーバーを省いた閉鎖回路で構成され，簡便でかつ総充填量が４００ｍｌと少ないものであった。ポンプとして遠心ポンプを用いたことにより，リザーバーを用いず，閉鎖回路でのバイパスが可能であった。人工肺としては，外部潅流型膜型肺を用いたため，充填時のair抜きが容易であり，人工肺前後の圧力損失が少ない等の点から本システムにおいて適していると言える。またこの際，閉鎖回路にするため，リザーバーの組み込まれていない人工肺が必要である。今回使用したSarns社製人工肺はこれらの条件を満たしている上に，血液流出入口の位置の違いを利用して人工肺そのものをairtrapとして利用できるという利点を有しており，今回の簡易ＶＡＢシステムに適したものであると考えられた（４４２頁左欄２行～２２行）。」・図２には「簡易ＶＡＢのシェーマ」が記載されており，図２の記載からすると，この「簡易ＶＡＢ」は，右心房から遠心ポンプ（BiopumpBP-50，Bypassflow   meter，人工肺（OxygenatorSarns16310）を介し）て，大腿動脈への流路を有し，遠心ポンプが血液を人工肺の血液流入口に向けて移送するもので，人工肺の血液流路の右上方に「Air抜き」と説明が付されている。
イ上記アの刊行物１の記載に甲１０（米国Sarns社が１９８８年に作成したSarns16310のパンフレット）及び弁論の全趣旨を総合すると，刊行物１に記載されているSarns16310（外部潅流型膜型肺）は，中空糸膜を収納した大きめの円筒体と，熱交換器を収納した小さめの円筒体からなり，中空糸膜を収納した大きめの円筒体の上方に上記「Air抜き」が設けられていることが認められる。
中空糸膜を収納した大きめの円筒体の上方に設けられている上記「Air抜き」が，中空糸膜を収納した円筒体の内部とどのように通じているかは，刊行物１（甲６－１）の記載からも，甲１０の記載からも，明らかでないが，原告が主張するように，中空糸膜を収納した空間から空気を抜くように構成されていて中空糸膜の孔部から空気を抜くものではない可能性がある。
ウ上記アの刊行物１の記載に甲１０及び弁論の全趣旨を総合すると，刊行物１に記載されているSarns16310（外部潅流型膜型肺）は，中空糸膜を介して酸素，二酸化炭素のガス交換をする構成を有するものであり，中空糸膜の孔はガス交換をするため外気と連通するから，その有する血液流路内に，外気と連通させた中空糸膜を配置させた構成を有するということができる。
・以上に基づき，原告の上記主張について判断する。ア原告は，審決は，刊行物１における「Air抜き」について，当業者は当然にガス交換用膜孔から抜いていると思うはずであると認定しており，間欠流以外の点について，本件訂正発明１と刊行物１発明とが実質的に同一の技術であると認定している旨主張する。
しかし，前記第３の１・によると，審決は，本件訂正発明１を刊行物１発明と対比し，相違点・として，本件訂正発明１の流路が循環流路である点を，相違点・として，本件訂正発明１の膜が多孔質膜であり，多孔質膜の孔が外気に連通する孔である点を，相違点・として，本件訂正発明１が，制御回路を用いた液体移送調整手段により遠心ポンプの流量制御を行い，あらかじめ設定した間隔及び強さの間欠的な移送流が液体流路を有する装置に流れていく際に，液体中の気泡を多孔質膜の孔部から外気に放出させる点を，それぞれ認定し，各相違点について判断しているのであって，間欠流以外の点について，本件訂正発明１と刊行物１発明とが実質的に同一の技術であると認定しているものではない。
また，審決は「多孔質膜の孔部から液体中の気泡が外気に放出させら，れるようなことも当業者が予測し得る範囲のもの（７頁２行～３行）と」認定しているが，この認定は，相違点・について，当業者が容易に想到することができたかどうかを判断するに際して，容易に想到することができた理由として述べられているものであって，刊行物１における「Air抜き」について，当業者は当然にガス交換用膜孔から抜いていると思うはずであるとの認定ではないことは明らかである。
したがって，審決は，刊行物１における「Air抜き」について，当業者は当然にガス交換用膜孔から抜いていると思うはずであると認定しており，間欠流以外の点について，本件訂正発明１と刊行物１発明とが実質的に同一の技術であると認定している旨の原告の主張は，採用することができない。
イ前記・イのとおり，刊行物１発明は，原告が主張するように，中空糸膜を収納した空間から空気を抜くように構成されていて中空糸膜の孔部から空気を抜くものではない可能性がある。


しかし，前記(2)イで説示したように，本件訂正発明１の「液体中の気泡を，…多孔質膜の孔部から外気に放出させる」との作用は，中空糸膜として孔が外気に連通する多孔質膜を用いて，気泡除去に際して流路に間欠流が流れるようにした構成に基づくものと認められるのであって，このような構成を有する限り，当然生じる作用であるといわなければならない。しかるところ，前記・ウのとおり，刊行物１に記載されているSarns16310（外部潅流型膜型肺）は，その有する血液流路内に，外気と連通させた中空糸膜を配置させた構成を有する。そうすると，刊行物１発明において，中空糸膜として多孔質膜を採用するとともに，気泡除去に際して流路に間欠流が流れるようにした構成が，当業者にとって容易に想到することができたのであれば，本件訂正発明１の「液体中の気泡を，…多孔質膜の孔部から外気に放出させる」との作用は，そのような構成から当然に生じるものであって，当業者にとって予測可能なものというべきである。刊行物１発明が中空糸膜を収納した空間から空気を抜くように構成されていたとしても，そのことは，上記認定を左右するものではない。そして，刊行物１発明において中空糸膜として多孔質膜を採用すること（相違点・）は，単なる設計的事項であって，当業者にとって容易に想到することができたことは，当事者間に争いがなく，また，後記３のとおり，刊行物１発明において，気泡除去に際して流路に間欠流が流れるようにした構成は，刊行物２発明に基づいて当業者が容易に想到することができたのであるから，本件訂正発明１の「液体中の気泡を，…多孔質膜の孔部から外気に放出させる」との作用は，当業者にとって予測可能なものであって，刊行物１発明及び刊行物２発明から本件訂正発明１が容易に想到することができたとの審決の判断に誤りはない。
ウこの点につき，原告は，刊行物１には「適正な条件の間欠流を所定の，循環流路内に流してやれば，その間欠流が『孔を有した所定の多孔質膜，を備えた液体流路を有する装置』に流入した際，流路中の気泡は，多孔質膜の孔から外気に効率的に放出されていく」という，本件訂正発明１の特徴が示唆されていないと主張する。
前記・ア・のとおり，本件訂正明細書（甲４－２）の「発明の詳細な説明」には「本発明者は，従来行われていたように，プライミングの際に，液体ポンプによって液体流路へ定常流を流す，という常識に反して，代わりに，制御された遠心ポンプを用いた間欠流を流すことにより，除去するのが困難であった微細な気泡をも液体流路中から効率良く除去することができるという驚くべき事実を見出し，本発明を完成させるに至ったものである」との記載がある。しかし，ここでいう「除去するのが困難であっ。た微細な気泡をも液体流路中から効率良く除去することができる」とは，前記・アの本件訂正明細書の記載からすると，間欠流の勢いによって，流路内面，多孔質中空糸膜の外表面等に付着していた気泡を液中に浮遊させ，液中に浮遊する気泡を，外気に連通する多孔質中空糸膜の孔から外気に放出するという作用に基づく効果を意味するものに過ぎず，それ以上の意味を有するとは解されない。そして，この作用は，上記イのとおり当業者が予測可能な範囲のものというべきであるから，その作用に基づく上記効果も，当業者が予測可能な範囲のものというべきであって，本件訂正発明１が原告の主張する上記特徴を有するからといって，本件訂正発明１に進歩性を認めることはできない。
エまた，原告は，刊行物１には，多孔質膜の孔部から気泡を除去するといった記載はないし，それを示唆する記載もない，被告は，ガス交換時における「Ｏ及びＣＯ」の分子レベルの濃度差に基づく挙動と   「空気の２２，泡」である「気泡」の濃度差が関係しない移動とを同一視する誤りをおかしている，と主張する。
しかし，上記イのとおり，本件訂正発明１の「液体中の気泡を，…多孔質膜の孔部から外気に放出させる」という作用は，当業者が予測可能な範囲のものというべきであって，このことは，刊行物１に多孔質膜の孔部から気泡を除去するという記載があるかどうかにかかわりないことである。また，刊行物１発明の多孔質膜の孔が「Ｏ及びＣＯ   」の分子レベルの，２２濃度差に基づくガス交換を行う孔であるからといって，当業者が，この孔から気泡を放出するのは困難であると認識するというべき根拠を見いだすことはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。・以上によると，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（刊行物２の間欠流と本件訂正発明１の間欠流とが同一であると認定したことの誤り）について
・原告は，刊行物２の間欠流と本件訂正発明１の間欠流とは，前提とするプライミング，適用意図，液流変化を生じさせる手段のいずれも異なるから，これを同一と見た審決は誤りであると主張するので，判断する。
・刊行物２発明について
ア刊行物２（甲６－２）には，以下の記載がある。
・「いわゆるプライミングとは，ダイアライザーと血液回路の生食水による洗浄，その後の生食水による充填である（ヘパリン加生食水を充填することもある（１５頁３行～５行））。」
・「４）その後もひきつづき血液ポンプをゆっくり回転させて，ダイアライザーや血液回路内の消毒薬を完全にあらいながすと同時に，生食水などで充填する。この間，ダイアライザー内の空気を完全においだすために，ダイアライザー下方の動脈回路をときどきしめて，ダイアライザーの静脈側にたまった空気を鉗子の把持部でたたいたりしておいだすようにする（図２７，２８（２１頁５行～２２頁１行））。」・「血液ポンプをゆっくり回転させながらダイアライザーの下を，時々，鉗子でとめて，ファイバー内の空気を追い出す（２１頁の図２７の。」
説明文）


イ以上の・～・の記載によると，刊行物２には，いわゆるプライミングの際に，ダイアライザー内の空気を完全に追い出すために，血液ポンプをゆっくり回転させながらダイアライザーの下を時々鉗子でとめてファイバー内の空気を追い出すことが記載されている。そして「ダイアライザーの，下を時々鉗子でとめて」との操作により，生食水が間欠的に流れることは技術的に見て自明であるから（このことは原告も争わない「ダイアラ。），イザーの下を，時々，鉗子でとめて，ファイバー内の空気を追い出す」。とは，その文脈，内容からして「間欠的に液体を流し，液体流路内に存，在する空気を追い出す」技術を示すものと解するのが相当である。そうすると，血液回路において間欠流を流すことは，刊行物２に記載されているように，血液回路内の空気を追い出すために有用な処理であって，血液回路の洗浄と充填であるプライミングを行う際の気泡除去方法を改良する手段であることが知られていたと認められる。したがって，刊行物２に記載されている，間欠流を生じさせることは，液体流路一般における気泡除去についても，有用な処理であると考えられるから，刊行物１において，液体流路である人工肺における気泡除去方法を改良するために，人工肺に対して間欠流を流すようにすることは，当業者が適宜なし得たものというべきである。
・原告の主張に対する判断
ア原告は，刊行物２の間欠流は，３０分以上も時間をかける，ゆっくりしたプライミングを前提にするものであるのに対し，本件訂正発明１の間欠流は，一刻も早く人工肺をセットしなければならない緊急の場合に短時間で行われるプライミングを前提にしているから，技術的に異なると主張するが，以下のとおり，この主張は採用することができない。・刊行物２（甲６－２）には，プライミングの注意事項として，プライミングに３０分以上は時間をかけるとの，原告主張に沿った，次のような記載がある。
「２．たとえば，…繊細な中空糸ホローファイバー…の一本一本が確実に生食水などで充填され，ダイアライザー内に，空気が絶対に入らないようにする。
３．２のためにも，いわゆるプライミングはゆっくり実施し，ダイアライザー内に…消毒剤や，ドライタイプのダイアライザー内に充填されているグリセリンなどを完全に洗いながすためにも３０分以上は時間をかける（１６頁３行～１０行）。」
・しかし，本件訂正発明１の特許請求の範囲には「間欠的な移送流」，について「あらかじめ間隔及び強さを設定」することのみ記載され，プライミングを行う時間について，何ら特定されていないのであるから，プライミングが短時間であることを，本件訂正発明１が要旨とするものとはいえない。したがって，刊行物２発明のプライミングが，本件訂正発明１が前提とするプライミングと技術的に異なると認めることはできない。
なお，前記２・ア・・のとおり，本件訂正明細書（甲４－２）の「発明の詳細な説明」には「プライミング操作の従来行われている方法と，しては，新たに気泡が発生することがないように，リンゲル液を人工肺等に低流量で静かに流したり，液体ポンプを使って定常流で流す等の方法が行われている「しかしながら，このような方法は，高度の熟練。」，），と長時間を要し，昨今注目されているEBS（EmergencyBypassSystemすなわち発病した患者の現場において，患者の大腿静脈から脱血し，ポンプ，人工肺を通過させた後，大腿動脈から返血することにより補助循環を行うという手技においては，緊急を要するため，一刻も早く人工肺の体外循環回路が使用可能な状態となるようセットアップしなければならず，従来の煩雑で長時間を要するプライミング操作は，大きな障害となっていた「本発明は，かかる問題点に鑑みてなされたものであっ。」，て，煩雑な操作を要することなく，短時間で人工肺やチューブ，コネクタ等の液体流路を有する装置の液体流路に付着する気泡を除去することができる装置を提供することを目的とする」との記載があるものの，。そこでいう「長時間「短時間」がどの程度の時間であるかは特定さ」，れていない上，上記のとおり，特許請求の範囲には，プライミングを行う時間について特定する記載は何らないから，刊行物２発明のプライミングが，本件訂正発明１が前提とするプライミングと技術的に異なると認めることはできない。
イ原告は，刊行物２の間欠流は，ダイアライザー内の壁面から気泡を強制的に分離させるといった原始的な作用しか意図していないが，本件訂正発明１の間欠流は，それにとどまらず，多孔質膜の孔部から気泡を効率的に除去するという斬新な作用を意図しているという違いがあると主張する。しかし，前記２・ウのとおり「多孔質膜の孔部から気泡を効率的に除，去する」という本件訂正発明１の効果は，間欠流の勢いによって，流路内面，多孔質中空糸膜の外表面等に付着していた気泡を液中に浮遊させ，液中に浮遊する気泡を，外気に連通する多孔質中空糸膜の孔から外気に放出するという作用に基づく効果を意味するに過ぎず，それ以上の意味があるとは認められない。そして，刊行物２発明における，間欠流により気泡を壁面から強制的に分離させるという作用は，流路内面，多孔質中空糸膜の外表面等に付着していた気泡をリンゲル液中に浮遊させるという，本件訂正発明１における間欠流の上記作用と変わるところはない。刊行物２には，液中に浮遊する気泡を，外気に連通する多孔質中空糸膜の孔から外気に放出するという作用についての記載はないが，この作用は，刊行物１発明に刊行物２発明の気泡除去に際して流路に間欠流が流れるようにした構成を適用することにより当然に生じるものであることは，前記２・イのとおりである。したがって，刊行物２の間欠流と本件訂正発明１の間欠流との間に，原告が主張するような違いがあるということはできないから，原告の主張は採用することができない。
ウ原告は，刊行物２の間欠流は，鉗子の開閉による液流変化であるので，閉塞部下流の液圧が一時的に急激に低下し，気泡が液体側に戻されてしまい，多孔質膜の孔部からの気泡除去の作用を阻害するおそれがあり，場合によっては，新たな気泡発生のおそれすらあるのに対し，本件訂正発明１の間欠流は，遠心ポンプからの大小変化する制御流であり，液圧が一時的に急激に低下することはないから，孔からの効率的な気泡除去が可能であると主張するが，以下のとおり，この主張は採用することができない。・甲８－４は，本件訂正前の明細書（甲３，本件訂正明細書（甲４－）２）の第１図に記載される循環流路（ただし，除泡手段57，小径流路部69は設けないもの）を用い，人工肺１の血液流入口17付近に圧力トランスデューサーを取り付け，・遠心ポンプの流量制御により変化液流を生じさせた場合（本件訂正発明１の構成，グラフ１）と・鉗子の閉塞・開放により変化液流を生じさせた場合（刊行物２発明の構成，グラフ２）の，それぞれの上記圧力トランスデューサーの波形を計測した試験結果を示すものである。


主　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文と同旨の判決を求める。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
との判決を求める。
第二　事案の概要
一　本件は，被控訴人が，控訴人がした被控訴人の平成８年分から平成１０年分までの所得税についての各更正処分（以下「本件各更正処分」という。）は，所得区分の判断を誤った違法なものであると主張して，各更正処分のうち，被控訴人が従前勤務していた日本法人Ａ株式会社（以下「日本Ａ社」という。）の親会社であるアメリカ合衆国法人Ｂ・インク（以下「米国Ｂ社」という。）から付与されたストック・オプション（会社が自社又は子会社の従業員，役員等に対して付与する，自社株式を一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で購入することができる権利）を行使したことにより取得した利益（権利行使時における株式の価格と払い込んだ権利行使価格との差額。以下「本件権利行使益」という。）が一時所得に該当するとして計算した課税総所得金額及び納付すべき税額を超える部分の取消しを求めた事案である。控訴人は，本件権利行使益が主位的には給与所得に，予備的には雑所得に該当する旨主張しているのに対し，被控訴人は，本件権利行使益は一時所得に該当する旨主張している。
二　事案の概要は，次のとおり，争点に関する当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（争点に関する当事者の主張）
１　争点（１）（本件権利行使益の所得区分）について
（控訴人の主張）
本件権利行使益は，所得税法上，給与所得に該当し，仮にそうでないとしても，雑所得に該当する。
（一）　ストック・オプションの性格
（１）　ストック・オプション制度は，ストック・オプションを従業員，役員等（以下「従業員等」という。）に付与することにより，当該従業員等の精勤意欲の向上が期待され，付与会社も優秀な人材を誘引，確保するとともに会社の業績向上を図ることを期待することができるという，長期インセンティブ報酬（業績連動型報酬）の一種である。ストック・オプションを付与された従業員等は，当該株式の時価が権利行使価格を上回った場合，この権利を行使して株式を取得し，当該株式の時価と権利行使価格の差額相当の経済的利益（権利行使益）を享受することができる。
この長期インセンティブ報酬の目的を達成するために，ストック・オプションの付与の対象となるのは従業員等のみであり，また，付与契約において一定期間の勤務，権利行使期間，権利行使価格等の条件が定められ，さらに，付与されたストック・オプションの譲渡が禁止され，退職等により雇用契約等が消滅した場合等には，権利が消滅したり権利行使期間が制限されたりするのが通常である。このように，ストック・オプション制度は，「付与→一定期間の勤務→株価の上昇→権利行使による時価より低額での株式売買」という一連の過程を経て，初めて従業員等において権利行使益を取得できるもので，インセンティブ報酬として勤務先会社における勤務と不可分に結びつけられた仕組みである。従業員等としての地位にあるからこそストック・オプションが付与され，かつ，現実に勤務を継続しなければ権利行使の機会を得られず，したがって権利行使益も得られないのである。（２）　ストック・オプション付与契約は，従業員等とその勤務先会社との雇用契約等に付された従たる契約（予約）というべきものであって，権利行使益を従業員等に取得させるため，会社と従業員等との間の雇用契約等を不可欠の前提として締結される，売買（株式譲渡）の一方の予約に類似する契約であり，従業員等の地位にあるストック・オプションの被付与者のみが予約完結権を行使するものとして譲渡が禁止され，かつ，会社における一定期間の勤務等という停止条件が付されたものということができる。
そして，従業員等の地位にある被付与者が，労務を提供してストック・オプション（予約完結権）を行使することができるようになり，これを行使して初めて株式譲渡契約（本契約）が成立し，付与会社は，被付与者に対し，権利行使価格相当額の金員支払請求権を取得することとなり，その結果，付与会社が当該株式を市場で売却（発行）すれば得られたはずのキャッシュフロー（当該株式の時価から権利行使価格相当額を差し引いた額）を，被付与者である従業員等にその労務の対価として移転するものである。
（二）　ストック・オプションに係る課税の対象及び時期について（１）　所得税法は，「現実収入」があったときに「収入金額」（同法３６条１項）が発生したものとして課税することを原則としつつ，未だ現実収入はないが「（現実）収入の原因となる権利」が確定したときはその時点で「収入金額」が発生したものとして課税するという，権利確定主義を採用しているものと解される。そして，所得税法３６条の規定に照らせば，金銭以外の物，権利又は経済的利益も現実収入となり得るが，現実収入に対しては所得税課税がされることから，「現実収入」に該当するためには，経済的・実質的観点から，所得税課税にふさわしい内実のある利益等でなければならず，容易に現金に換価され得るものを受領した場合であることを要すると解される。また，「収入の原因となる権利」とは，現実収入としての金銭，物，権利又は経済的利益の交付ないし引渡しを請求する権利であると考えられる。


（２）　これをストック・オプションについてみると，被控訴人が米国Ｂ社から付与された本件ストック・オプションのように，譲渡が禁止され，被付与者以外は行使できず，これを取引の対象とする市場も存在しないものについては，これを付与されただけでは，換価可能性がないものを与えられたにすぎないから，付与されたストック・オプションそれ自体が現実収入に当たるとはいえない。市場性のないストック・オプションのように，将来権利行使益を得ることに対する期待権にすぎないものについて，所得税を課税することはあり得ない。そうすると，本件のようなストック・オプションにおいては，権利行使益が「現実収入」であり，ストック・オプションを行使して発生する株式引渡請求権が「収入の原因となる権利」に該当するものというべきである。（３）　以上のとおり，本件ストック・オプションにおける所得税課税の対象は，権利行使益であり，その課税時期が権利行使時であることは明らかである。そして，このように解することは，商法上のストック・オプションに関し，租税特別措置法２９条の２及び所得税法施行令８４条が権利行使時における権利行使益に対する課税を前提とした規定をしていることとも整合的である。（三）　本件権利行使益が給与所得に該当することについて（１）　ストック・オプションに関する課税実定法規について租税特別措置法２９条の２は，第２章「所得税法の特例」，第３節「給与所得及び退職所得」の中に置かれていることからすれば，ストック・オプションの行使により生じる経済的利益は原則として給与所得として課税されることを前提とした上で，同条所定のいわゆる税制適格型のものについては，権利行使時において権利行使益に所得税を課さずに，株式の譲渡時まで課税の繰り延べを認める趣旨のものと解される。また，所得税法施行令８４条は商法上のストック・オプションについて権利行使益に課税する旨を明示している。
そうすると，現行法上，租税特別措置法２９条の２の要件を満たさない税制非適格型のストック・オプションについては，権利行使時に権利行使益に対して給与所得として課税されるものであって，これと同様の性質を有する本件ストック・オプションについても，所得税法３６条の解釈として，権利行使時に権利行使益に対して給与所得として課税されると解するのが，上記各規定の趣旨に照らしても相当である。
（２）　給与所得の意義について
給与所得とは，「俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与に係る所得」（所得税法２８条１項）であり，勤労性所得（人的役務からの所得）のうち，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供された労務の対価を広く含むものである。
そして，労働者の多くが，ほぼ全人格的に企業に帰属し，従業員等と企業との間には「長期多元決済」ともいうべき関係が成立・存続するという勤務形態が一般的な我が国の労働事情に照らせば，給与所得該当性の判断に当たり，個別具体的な労務提供とそれに対する対価支払という具体的対応関係を要求することは困難ないし不可能であって，むしろ従業員と使用者の関係を包括的に給与所得の発生原因としてとらえ，使用者から従業員に対して支給される金品は原則として給与所得とするのが相当というべきである。給与所得の本質は非独立的・従属的労働の対価という点にあるが，この場合の対価は，雇用契約等の反対給付（取締役任用契約に基づく報酬，雇用契約に基づく給料等）に限定されるものではなく，従業員等の地位に基づいて給付される限り，労務の対価としての性質を有し，給与所得に該当するというべきである。
（３）　勤務先会社からストック・オプションが付与される場合についてア　ストック・オプション付与契約は，従業員等とその勤務先会社との雇用契約等を不可欠の前提として締結される契約であって，権利行使益を，従業員等に労務の対価として取得させるためのものである。したがって，従業員等の地位に基づいて付与されたストック・オプションの行使に係る権利行使益は，労務の対価としての性質を有するから，給与所得に該当する。
イ　権利行使益の発生の有無及びその多寡は，株価の変動や行使時期の判断といった要素に左右される面があることは否定できないが，株価の変動や被付与者に権利行使時期の選択をゆだねているといった要素は，いずれもストック・オプション制度に内在するものであって，付与会社は，ストック・オプションの下，これらの点を前提として，従業員等にストック・オプションを付与しており，ストック・オプション自体が，いわば価格の変動等を織り込み済みのものとして，その制度の枠内で一定期間の勤務等の条件を満たした被付与者が権利を行使する限り，付与会社において，その従業員等に，労務の対価として低額譲受の利益を与える意図で付与契約を締結したものである。したがって，権利行使益は，付与会社から被付与者に対して与えられた経済的利益というべきである。
ウ　従業員等が提供した労務の質ないし量と使用者から受ける給付の額との間に何らかの相関関係があることは，給与所得の要件ではなく，当該従業員等が提供した具体的な労務の質ないし量と給付の額との間に何ら相関関係がなくても，従業員等としての地位に基づいて受ける給付は，すべて労務の対価であり，給与所得に該当するというべきである。仮に，労務の質ないし量と給付との間に何らかの相関関係を要するとの立場に立ったとしても，ストック・オプションの付与会社は，従業員等の貢献度に応じて，付与するストック・オプションの数量，権利行使価格，権利行使期間等権利行使益の多寡に影響する一定の条件を定めているのであるから，その点において，給付としての権利行使益は労務の質ないし量と相関関係を有するものということができる。
エ　以上によれば，勤務先会社から付与されたストック・オプションに係る権利行使益が給与所得に該当することは，明らかである。
（４）　親会社からストック・オプションが付与される場合についてア　本件ストック・オプションを付与した米国Ｂ社は，被控訴人の使用者であり，被控訴人は，使用者である米国Ｂ社の指揮命令の下，日本Ａ社に勤務し，労務の提供を行っていたからこそ，本件ストック・オプションを付与されたといえる。したがって，本件権利行使益は，米国Ｂ社から支給された給与となる。イ　被控訴人が日本Ａ社に勤務した点に着目しても，次のとおり，本件権利行使益は給与所得に該当する。
（ア）　給与所得を規定する所得税法２８条１項は，雇用契約等の使用者からの給付に限定するとは規定しておらず，使用者以外の第三者からの給付であることの一事をもって給与所得から除外しているとは解されない。（イ）　商法上のストック・オプションに関する租税特別措置法２９条の２は，親会社が子会社の従業員等に付与したストック・オプションについても給与所得に該当することを前提としており，したがって，同条は，親会社から付与されたストック・オプションが子会社に対する労務提供の対価であることも当然の前提としている。


（ウ）　昀高裁判所昭和５６年４月２４日第二小法廷判決・民集３５巻３号６７２頁（以下「昀高裁昭和５６年判決」という。）は「使用者から受ける給付」であることを給与所得の要件としているようにもみえるが，同判決は，給与支給者と雇用契約等の当事者（使用者）とが一致する通常の場合について判断したものであり，同判決が雇用契約等の当事者以外の第三者からの給付の給与所得該当性を否定することまでを射程に含むものとは解されない。
（エ）　給与所得であるか否かの判断要素は，従業員等の立場からみて，それが従業員等たる地位に基づき，一定期間に空間的・時間的な支配を受けつつ労務を提供したことの対価と認められるか否かという実質的な点に求められるべきである。そして，この場合，空間的・時間的支配を受けたのが親会社であるか子会社であるかは，従業員等の立場からは特段の意味を持つとはいえないから，考慮する必要はないし，親会社においても，従業員に対する子会社の空間的・時間的支配を前提に給付しているのであるから，それは従業員等の地位に基づく給付とみて支障はなく，本件権利行使益についても，給与所得に該当することは明らかである。ストック・オプションの被付与者である子会社の従業員等にとっては，子会社の従業員等の地位にあり，子会社の指揮命令に服して一定期間勤務して初めて権利行使益を取得することができるという点では，権利行使は労務の提供を当然の前提としており，このような労務提供なくしては権利行使益を得られない関係にあるから，対価関係があることは明らかである。
親会社が，被付与者である子会社の従業員等に対し，実質的には自らの負担において経済的利益（権利行使益）を与える理由は，被付与者の子会社における労務の提供にある。これは，被付与者の子会社における勤務により子会社の業績が向上すれば，親会社も利益を受ける関係にあると認識されているからにほかならない。使用者は，従業員等の勤労の成果が使用者に帰属するという関係にあるからこそ従業員等に給与を支給するものであるところ，使用者以外の第三者であっても，使用者を通じてその従業員等の労働力を利用し勤労の成果を得ることができる関係にある者が，当該従業員等に支給した金銭ないし経済的利益は，給与ということができる。この点，親会社は，株式や出資持分の保有を通じて，子会社を経営支配しており，子会社の従業員等の労働力を利用し，その勤労の成果を得ることができる関係にあるといえるのである。
加えて，親会社が子会社等のグループ企業の従業員等をも対象とするストック・オプション付与制度を有している場合には，その子会社等も，その従業員等の勤労意欲の向上等により会社の業績が向上することを期待できるから，自社における労務を前提として，その従業員等に対し，親会社が権利行使益を与えることを容認しているものといえる。
ストック・オプション制度というのは，企業の分社化・分業化とともに，グループ全体の利益の向上を目的として存在する制度であり，一般的に，子会社はストック・オプション付与対象者をストック・オプションの付与会社たる親会社に推薦し，グループ全体の利益向上，親会社の株価向上に昀も効率的になるように被付与者を選択するものであり，それと同時に，ストック・オプションを付与した親会社は，その権利行使に係る出捐を被付与者の勤務する会社から回収し，被付与者の勤務する会社に負担させているのである。
以上によれば，本件権利行使益は，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付に当たる。（四）　本件権利行使益が一時所得に該当しないことについて
（１）　偶発的，一時的な性格について
ストック・オプションの権利行使益の取得そのものは株価の変動及び権利行使の時期に関する判断によってその発生の有無及び金額が決定付けられた，偶発性，一時性があるものであったとしても，権利行使の結果である権利行使益の取得自体は，行使時期の判断が委ねられている従業員等による選択の結果であり，従業員等は，確実に意図した利益を得ることができる状況の下で行使しているのであるから，権利行使益を偶然に取得したものとはいえない。
（２）　一時所得の消極的要件としての対価性について一時所得（所得税法３４条１項）に該当するためには，その所得が「労務その他の役務・・・の対価としての性質」を有しないものでなければならない。この一時所得の消極的要件としての「役務の対価性」の点は，その所得が一時所得か，それとも雑所得かの区分の基準となるものであり，双務契約における一方の履行に対する他方の給付という意味での「対価」としての性質にとどまらず，「労務その他の役務」が契約上の義務として行われた場合でなくとも，当該労務その他の役務を提供したことを評価し，これに対して金銭その他の経済的利益が給付された場合を含むものである。
ストック・オプションに係る権利行使益が，子会社の従業員等としての地位及びその勤務に密接に関係する所得であることは明白であって，雑所得の要件である「労務その他の役務・・・の対価としての性質」を有するものに該当し，したがって一時所得には該当しない。しかも，本件の場合，被控訴人と米国Ｂ社との間には直接雇用契約が存在し，これにより日本Ａ社に労務を提供しているのであるから，一時所得に該当する余地はない。
（３）　偶発的，一時的な要素を持つ所得の所得区分について一般に，所得は，何らかの経済取引から生じるものであり，その発生過程の中に偶発的な要素及び当該所得を稼得した者の経済状況についての判断が含まれることは，むしろ当然のことである。このような場合における物の価格の変動や当事者の判断は，所得の有無や多寡を決定する要素にすぎないのであって，当該要素をそれらの経済活動によって発生した所得の所得区分を判定する基礎とするのは，所得税法が，所得の源泉ないし性質に応じて所得区分を定めた趣旨に照らしてみれば誤りであることは明らかであり，株価の変動というものが偶発的であるからという理由で，株式を対象として生じた所得がすべて一時所得になるという考え方が誤りであることは明らかである。
（４）　以上のとおり，仮に本件権利行使益が給与所得に当たらないとしても，一時所得と解する余地はなく，少なくとも雑所得には該当する。
（五）　本件各更正処分の適法性
本件権利行使益が給与所得に当たる場合の被控訴人の本件係争各年分の課税総所得金額及び納付すべき税額は，いずれも本件各更正処分に係る課税総所得金額及び納付すべき税額と同額である。また，本件権利行使益が雑所得に該当する場合の課税総所得金額及び税額は，いずれも本件各更正処分に係る課税総所得金額及び納付すべき税額を上回る。
したがって，本件各更正処分は，いずれも適法である。
（被控訴人の主張）


本件権利行使益は，所得税法上，一時所得に該当する。（一）　ストック・オプションに係る課税の対象及び時期課税実務上，ストック・オプションの行使前において相続が開始した場合の相続税について，相続時における株価と権利行使価格との差額をもってストック・オプションの価格と評価されていることや，擬似ストック・オプションのうち，いわゆる成功報酬型ワラントについて，ワラントの付与時の課税が採用されていることからすれば，ストック・オプション自体も経済的な価値を有するものとして理論上課税の対象となるはずであり，権利確定主義を根拠に権利行使時における権利行使益に対する課税を説明することはできない。ストック・オプションについて権利行使時に権利行使益に対して課税する理由は，むしろ，ストック・オプション付与時の価値を算定することが事実上困難であることにあるものと解される。
（二）　給与所得に該当しないことについて
（１）　租税特別措置法２９条の２の解釈について
租税特別措置法２９条の２は，我が国の商法上のストック・オプションに関する規定であって，ストック・オプション一般についての所得区分を明らかにした規定ではない。また，同条は，ストック・オプションについて，権利行使時に給与所得として課税することを前提として定められたものでもない。
（２）　給与所得の意義について
給与所得（所得税法２８条１項）の解釈につき，昀高裁昭和５６年判決に従えば，給与所得に該当するためには，①　雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令の下に労務を提供すること，②　付与される経済的利益が当該労務提供の対価であることが必要である。
（３）　権利行使益は会社から従業員等に給付されるものではないことストック・オプションの付与会社は，その権利行使に伴って特別の出捐をしたり損失を被るわけではなく，権利行使益は，いわば既存の株主全体から権利行使をして新たに株主となった者へ移転されるものであって，これをストック・オプションの付与会社からの給付とみることはできない。法人税法上，ストック・オプションを付与した法人があらかじめ定められた譲渡価額によって自己株式を譲渡したときは，その譲渡は正常な取引でされたものとして計算することとされているように（同法施行令１３６条の４），権利行使時の当該株価と譲渡価額との差額は，当該法人に帰属していないものというべきであり，当該法人がこの差額相当の利益を従業員等に与えたものということはできない。
（４）　雇用類似要件を欠くこと
所得税法上の給与所得は，使用者から支給される給付であることを当然の前提としており，使用者以外の者から給付される対価についてこれを給与所得とするには，立法上の手当が必要であるというべきである。昀高裁昭和５６年判決も，使用者から支給される給付をもって給与所得に該当すると解していることは明らかである。
本件の事案である親会社から子会社の従業員等へのストック・オプション付与の場合，親会社と子会社の従業員等には雇用契約や委任契約等の契約は存在せず，被控訴人が親会社に事実上勤務している実態もない。
本件ストック・オプションは，親会社から子会社の従業員等に支給され，かつ，当該従業員等が親会社に対して何らの勤務関係を義務付けられていない以上，法的には，このような親会社と子会社の従業員等との間に雇用契約又はこれに類する原因があるとはいえない。親会社と子会社といったグループ関係にある企業であっても，別個独立した存在であり，仮にこのようなグループ企業間の関係を広義の雇用契約若しくは委任契約に類するものとして課税するのであれば，税法上のみなし規定が必要である。
（５）　労務の対価に当たらないこと
ア　権利行使益は，親会社の株価の上昇によって発生するところ，子会社の従業員等の精勤と親会社の物価の上昇は直接的に関係しないから，権利行使益を労務提供の対価ということはできない。すなわち，株価は，企業の業績のほか，金利，為替，株価格付け，国際情勢等の様々な要因によって形成されるものであり，一子会社の一従業員等の精勤によって親会社の株価が上昇することは考えられず，権利行使益は飽くまで株価の上昇及び被控訴人の権利行使という行為によって生じたものであるから，権利行使益が労務の対価でないことは明らかである。権利行使益には，通常の給与のように，何時間働いたからいくらの報酬がもらえるといった対価性がないことは明らかであり，株価の上昇という非常に不確実な要素に基づく権利行使益について労務との対価性を認めることは，現行法上できないというべきである。また，権利行使益を労務の対価とみると，同じ条件のストック・オプションを付与された複数の従業員等が付与会社に対して同様の貢献をした場合であっても，各人の権利行使の時期により，その受け取る給与の額に差が生じることになるが，その不合理性は明らかである。
イ　労務の対価というためには，何らかの労務の提供が必要であるが，その労務については，給付をする者との関係で当該労務の提供を義務付けられているか，又はその者に対して事実として労務の提供があったことが必要である。しかし，被控訴人が米国Ｂ社に対して労務の提供を義務付けられていたという事実も，現実に労務の提供をしたという事実も存しない。
ウ　したがって，本件権利行使益が労務の対価でないことは明らかである。（６）　以上によれば，本件権利行使益を給与所得と解することはできないというべきである。
（三）　一時所得に該当することについて
一時所得に該当するには，①　利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得に該当しないこと，②　一時の所得であること（一時性・偶発性）及び③　労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものであることが必要である（所得税法３４条１項）。これを本件権利行使益についてみると，これが給与所得に該当しないことは前記のとおりであり，その他の７つの所得区分にも該当しない。また，本件権利行使益が労務の対価でないことも前記のとおりである。
そして，ストック・オプションの権利行使益は株価の上昇により生じるものであるところ，株価は，将来の予想収益，金利，為替等の不確実な要素により変動し，しかも複数の要素が総合的に作用して形成されるものであるから，そのような偶発的な事実によって実現するストック・オプションの権利行使益が偶発性を有する所得であることは明らかである。ストック・オプションの付与自体が臨時的な給付であるし，仮にストック・オプションの付与自体に偶発性がなかったとしても，権利行使益は偶発性を有する所得であり，オプションの付与とその行使による利益とは，明確に区別されるべきである。
このように，本件権利行使益が一時所得に該当することは明らかである。
（四）　雑所得に該当しないことについて
上記のとおり，本件権利行使益が一時所得に該当することは明らかであるから，本件権利行使益は雑所得に該当しない。
（五）　本件各更正処分の違法性


以上のとおり，本件権利行使益は一時所得と解すべきところ，本件各更正処分のうち，本件権利行使益を一時所得として計算した額を上回る部分は，いずれも違法である。
なお，控訴人は，所得税法の更正通知書には，その年分の総所得金額，所得控除額，純損失等について所得税法２条１項２１号に規定する所得別の内訳を記載しなければならないところ（同法１５４条２項），本件各更正処分の各更正通知書にはいずれも雑所得との記載がないから，仮に本件権利行使益が雑所得に該当するとしても，本件各更正処分は，手続上の適法要件を充足せず，違法というべきである。
２　争点（２）（理由附記の不備）について
（被控訴人の主張）
憲法３１条の定める適正手続の保障は，行政手続一般にも及び得るものであり，個々の場合に同条を適用すべきか否かの判断については，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきであるところ（昀高裁判所平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁），本件各更正処分により賦課された税額が８０００万円以上に及び，財産権の制限が甚大であること，本件各更正処分自体が公平に反するものであること，本件について緊急に処分すべき理由が見当たらないこと等に照らせば，本件各更正処分に適正手続の保障が及ぶことは明らかである。
また，所得税の白色申告に対する更正について理由附記が不要とされる理由は，事務負担の著しい増大により公平な課税の実現が損なわれかねないことと，不服申立て手続を通じて処分の適正化と争点の明確化が図られることが保障されていることにあるところ，本件各更正処分の場合，理由を附記することにより増加する事務負担は僅かであり，また，本件各更正処分に対する異議決定が行われず，審査裁決も訴訟提起後に行われたこと，控訴人が本件訴訟において本件権利行使益を雑所得とする予備的主張をしたことに照らせば，不服申立て手続を通じた処分の適正化と争点の明確化が保障されていないことは明らかである。このようなことからすれば，本件各更正処分について理由附記の要請を除外する国税通則法及び所得税法の規定は，憲法３１条及び３２条に反しており，また，理由附記を欠く本件各更正処分は，いずれも違法といわざるを得ない。
（控訴人の主張）
本件各更正処分に理由附記がないことは被控訴人主張のとおりであるが，所得税の更正処分が大量かつ回帰的に行われるものであり，すべての更正処分に理由附記を要求すれば事務負担が著しく増大すること，所得税の更正処分については異議申立て及び審査請求において処分理由が示されることが予定されていること等を考慮すると，所得税法が青色申告書に係る１５５条２項所定の更正処分以外の更正処分について理由附記を要求しなかったとしても，そのことをもって憲法違反ということはできないから，同項の更正処分に該当しない本件各更正処分について，控訴人が理由を附記しなかったことが違法であるとはいえない。
３　争点（３）（信義則違反）について
（被控訴人の主張）
（一）　本件ストック・オプションのように，親会社が子会社の従業員等にストック・オプションを付与した場合の所得税の課税については，法令及び通達の定めは存在しなかったが，国税庁は昭和５９年以降，ストック・オプションの権利行使益が一時所得に該当する旨の見解を明らかにしており，税務職員は納税者に対し，かかる見解を前提とした指導を行ってきた。被控訴人は，ストック・オプションの権利行使益の所得区分に関するこのような公的見解に基づいて，本件権利行使益を一時所得として申告したものである。
しかるに，課税庁は，平成１０年ころから，ストック・オプションの権利行使益が給与所得に該当する旨見解を変更し，平成１１年末ころから，ストック・オプションの権利行使益を一時所得とする申告に対して，更正処分を行うようになり，本件各更正処分を行ったものである。
（二）　租税法の領域における信義則の適用については，昀高裁判所昭和６２年１０月３０日第三小法廷判決・裁判集民事１５２号９３頁により，①　課税庁が納税者に対し，信頼の対象となる公的見解を表示したこと，②　納税者がその表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したこと，③　課税庁が後に①の表示に反する課税処分を行い，そのために納税者が経済的不利益を受けたこと，④　納税者が課税庁による①の表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないことという厳格な要件が定められているところである。しかしながら，本件各更正処分の場合，このような厳格な要件を前提としても，課税庁の職員自身がストック・オプションの権利行使益が一時所得に該当するとして指導していたものであり，被控訴人は，代理人である税理士を通じて，税務署による上記公的見解の表示を受けたものであるから①に該当し，かかる公的見解に従って納税資金を算出して被控訴人自身の事業を行ってきたものであるから②にも該当し，予想外の処分により経済的不利益を受けたことから③にも該当し，これらの点に被控訴人の責めに帰すべき事由もないから④にも該当する。したがって，本件各更正処分は，信義則に反して違法であるから，取り消されなければならない。
（控訴人の主張）
被控訴人は，課税庁が従来ストック・オプションの権利行使益を一時所得として申告するよう指導してきたにもかかわらず，本件各更正処分において給与所得として課税することは，信義則に違反し違法である旨主張する。しかしながら，信義則違反により課税処分が取り消されるのは，租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情がある場合に限られるべきであり，被控訴人の主張に記載のとおりの要件が必要である。
しかるに，信義則違反に関する被控訴人の主張は，課税庁の従来の取扱いに従って本件権利行使益を一時所得として申告したというにとどまり，上記②及び③を満たさないことが明らかであって，納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情は認められないから，被控訴人の上記主張は理由がない。
第三　争点に対する判断
一　争点（１）（本件権利行使益の所得区分）について
１　問題の所在


（一）　本件においては，本件権利行使益が，給与所得，一時所得又は雑所得のいずれに該当するかが問題となっているところ，所得税法３４条１項は，一時所得につき，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。」と規定し，また，同法３５条１項は，雑所得につき，「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。」と規定している。したがって，ある所得が一時所得又は雑所得に該当するというためには，それが給与所得に該当しないことを要することになる。
そこで，本件権利行使益の所得区分を判断するに当たっては，まず，本件権利行使益が給与所得に該当するか否かを検討すべきである。（二）　所得税法２８条１項は，「給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与（以下この条において「給与等」という。）に係る所得をいう。」と規定しており，具体的に列挙された俸給等のほかに，「これらの性質を有する給与」をその名称にかかわらず給与所得に含め，課税上，同一の取扱いをすることとしている。そして，列挙された俸給等は，通常，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいうものであることや，事業所得等他の所得分類との相違点等も勘案すると，昀高裁昭和５６年判決が判示するとおり，給与所得とは，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいうものと解すべきであり，ある給付が給与所得に該当するか否かの判断に当たっては，給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない。（三）　ところで，前記前提となる事実によれば，本件権利行使益は，日本Ａ社に勤務する被控訴人がその親会社である米国Ｂ社から付与された本件ストック・オプションを行使して得られたものであり，その額は，行使時点における米国Ｂ社の株式の市場価格と権利行使価格との差額によることになるから，本件権利行使益の発生の有無及び額は，本件ストック・オプション付与後の株価の変動と権利行使時期についての被控訴人の判断によって，昀終的に決定されたことになる。そこで，本件権利行使益が給与所得に該当するといえるかの判断に当たっては，まず，本件権利行使益の発生の有無及び額が，ストック・オプションの付与会社である米国Ｂ社の判断ではなく，株価の変動や権利行使時期についての被控訴人の判断によって決まったものであっても，本件権利行使益が米国Ｂ社から被控訴人に給付されたものといえるのか，また，本件権利行使益の額が被控訴人が提供した労務の質ないし量と無関係に決まることにもなり得るが，それでも，労務の対価として給付されたものといえるのか，について検討する必要があり，次に，これらの点が肯定されたとしても，被控訴人の勤務先会社である日本Ａ社とは別法人である米国Ｂ社から給付された経済的利益が給与所得となり得るのか，について検討する必要がある。前者の問題は自社株方式のストック・オプションと親会社株方式のストック・オプションに共通の問題であり，後者の問題は親会社株方式のストック・オプションに特有の問題である。
２　権利行使益の発生の有無及び額の不確定性について（一）　一般に，ストック・オプション制度は，会社が，自社又は子会社の従業員等に対し，自社又は子会社における勤務等を条件として，自社株式を一定の期間内にあらかじめ定められた権利行使価格で購入することができる権利（その法的な性質は，売買予約の予約完結権であると考えられる。）を付与するものである。被付与者は，その権利を行使することによって，権利行使時点における株式の市場価格と権利行使価格との差額を権利行使益として取得することができるほか，さらに，取得した株式を売却すれば，売却益を取得することもできることになる。そして，株式の市場価格は，当該会社の業績，一般的な経済状況，株式市場の状況そのほかの様々な要因によって定まるものであり，当該会社が決定し得る性質のものでないことはいうまでもない。また，ストック・オプションの被付与者は，権利行使を義務付けられているわけではなく，一定の条件の下で，権利行使をするか否か，いつするかを自由に決定することができるのである。そうすると，ストック・オプションにおいては，権利行使益の発生の有無及び額は，ストック・オプション付与後の株価の変動及び被付与者による権利行使の時期についての判断により左右されることが明らかであって，このことは，本件のような親会社方式のストック・オプションの場合も自社株方式のストック・オプションの場合も同様である。
（二）権利行使益の発生の有無及び額の不確定性と付与会社による給付の有無に
ついて
（１）　上記のようなストック・オプションにおける権利行使益の発生の有無及び額の不確定性に照らすと，そもそも権利行使益が付与会社から受ける給付といえるのかという点がまず問題となり得る。すなわち，権利行使益は，被付与者がその判断に基づいて権利行使をすることによって初めて発生し，権利行使時点における株価に応じて具体的な額が定まること，その株価は，多様な要因によって定まるものであり，付与会社が決定するものではないこと，権利行使時期も一定の条件の下で被付与者が決定するものであることからすると，権利行使益の発生の有無及び額は，株価の動向と被付与者の判断によって決定されるのであり，付与会社が決定するものではないといえる。そうすると，ストック・オプション自体は，付与会社から受けた給付であるとはいい得ても，権利行使益は，被付与者が付与会社から受ける給付ではないという見解も生じ得るところと考えられる。（２）　しかしながら，付与会社は，被付与者が権利行使をした場合には，自社株式をあらかじめ定められた権利行使価格で当該被付与者に引き渡す義務を負うのであり，その結果として，当該被付与者は，権利行使益を取得することになる。これは，被付与者が権利行使をした場合には，付与会社は，株式を市場価格よりも低額の権利行使価格で被付与者に引き渡すことになり，その時点で付与会社が有していた株式の時価と権利行使価格との差額相当の経済的利益（含み益）を権利行使益として被付与者に移転させることを意味する。
このようなストック・オプションの行使による付与会社から被付与者に対する経済的利益の移転は，付与会社が被付与者との間においてストック・オプション付与契約を締結したからこそ発生したものであり，付与会社は，付与契約の当然の内容として，被付与者が権利行使をした場合には，その時点で被付与者に対してそのような経済的利益を権利行使益として取得させることを了解していたものということができる。


確かに，権利行使益の発生の有無及び額は，ストック・オプション付与後の株価の変動と被付与者の権利行使時期についての判断によって左右されるが，それは，付与契約によって具体的に合意された権利行使の条件，期間，権利行使価格等によって定まる範囲内においてのことであり，そのような範囲内で具体的に確定した権利行使益を被付与者が取得することは，正に，付与会社が付与契約において権利行使時点における株価と権利行使価格との差額相当の経済的利益を被付与者に移転する旨を合意したことの結果であるということができる。ストック・オプションが行使されて株式譲渡契約が成立した時点の法律関係をみれば，それは，会社がその従業員との間で労務提供の対価として株式を時価より低額で譲渡する旨の契約（本契約）を成立させ，それによって給与の支払があったとされる場合の法律関係と同じであり，譲渡契約が被付与者による予約完結権行使によって成立したものであることやストック・オプションの付与時から権利行使時までの間に株価が変動したことによって，付与会社が権利行使時点における株価と権利行使益との差額相当の経済的利益を被付与者に移転するということに変わりはないのである。なお，ストック・オプション制度では，被付与者はストック・オプションを付与されたことにより何ら義務を負うものではなく，当該株式の市場価格が権利行使価格を下回ったときは，単に権利行使をしなければよいのであるから，被付与者に経済的利益が生ずるか生じないかのいずれかであり，損失が生じることはないのであって，ストック・オプションにおける被付与者の権利行使は，投資者の判断次第で損失が生じることもある一般の株式投資と異なることも明らかである。（３）【要旨】以上のとおり，権利行使益の発生の有無及び額が付与後の株価の変動や被付与者による権利行使時期についての判断に左右されるとしても，付与会社は，ストック・オプションの付与契約において，現実に被付与者が権利行使をした場合には，その時点での当該株式の株価と権利行使価格との差額相当の経済的利益を被付与者に取得させることを合意しており，その合意に基づいて，付与会社から被付与者に移転された経済的利益が権利行使益にほかならない。このような法律関係は，自社株方式のストック・オプションの場合でも本件のような親会社株方式のストック・オプションの場合でも基本的に同一であり，後者は，親会社から子会社の従業員等に対して権利行使時における親会社株式の時価と権利行使価格との差額相当の経済的利益を権利行使益として移転することになるものである。（４）　そうすると，ストック・オプションの権利行使益は，被付与者が付与会社から受ける給付に当たるというべきであり，本件権利行使益は，被控訴人が米国Ｂ社から受けた給付に当たるということができる。
（三）　権利行使益の発生の有無及び額の不確定性と労務の対価性について（１）　上記のようなストック・オプションにおける権利行使益の発生の有無及び額の不確定性に照らすと，そもそも権利行使益が被付与者の提供した労務の対価として給付されたものといえるかということが次に問題となり得る。すなわち，権利行使益の発生の有無及び額は，付与後の株価の変動と権利行使時期についての被付与者の判断によって決定されるから，個々の被付与者が勤務先会社に対して提供した労務の質ないし量とは必ずしも相関関係を有するとはいえない（例えば，同一の労務を提供して同一条件のストック・オプションを付与された複数の被付与者の得る権利行使益の額が，それぞれの被付与者の権利行使の時期の判断によって異なるということも生じ得る。）。そうすると，権利行使益は，被付与者が勤務先会社に提供した労務の内容とは無関係に生じる偶発的な利益であって，「使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価」という趣旨で給付されたのではないとする見解も生じ得るところである。
（２）　ところで，本件権利行使益は，被控訴人が米国Ｂ社との間で締結した付与契約（以下「本件付与契約」という。）に基づいて付与された本件ストック・オプションを行使したことにより取得したものであるところ，本件ストック・オプションの内容，行使方法等は，すべて本件付与契約において定められているから，本件権利行使益は，本件付与契約に基づいて米国Ｂ社から被控訴人に対して給付されたものということができる。そうすると，本件権利行使益が労務の対価という趣旨で給付されたものかどうかを判断するに当たっては，本件付与契約の趣旨，目的，内容等を検討することこそが重要である。
（３）　付与契約の趣旨，目的，内容等について
ア　本件プランの定め等
（ア）　前記前提となる事実によれば，本件付与契約は，「Ｂ社　１９７６年マネジメントストックプラン（１９９３年１０月５日修正）」（以下「本件プランという。」）に基づいて締結されたものであるから，その趣旨，目的を検討するに当たっては，本件プランの内容が参考となるところ，証拠（乙１４）によれば，本件プランは，米国Ｂ社のストック・オプション制度の趣旨，目的について，「インセンティブとなること，Ｂ社の一定の執行役員と主要な従業員が会社の成長において財産上の利益を獲得（又は増加）できるようにそのような執行役員や従業員による株式保有を促進すること，それらの者が会社に留まることを促進することを意図する」と規定している。
（イ）　また，前記前提となる事実，証拠（乙１４）及び弁論の全趣旨によれば，本件プランにおいては，ストック・オプションの付与対象者が一定の執行役員と主要な従業員に限定されていること，被付与者の決定は，会社からみたそれらの従業員等の貢献度及び就労確保の重要度により左右されるものであること，ストック・オプションを行使する条件として，一定期間の勤務が必要であること，ストック・オプションは譲渡が禁止され，雇用契約が終了した場合等には，ストック・オプションが消滅したり，その行使期間が制限されることがその内容として定められていることが明らかである。
イ（ア）　上記ア（ア）に認定した本件プランの規定からすると，米国Ｂ社がストック・オプション制度を設け，Ｃグループに属する会社の一定の執行役員や主要な従業員に対してストック・オプションを付与することとしている趣旨，目的が，要職にある従業員等の貢献に報い，それらの従業員等の一層の職務の精励と就労の継続への動機付けを図るという点にあることは明らかである。そして，上記のような趣旨，目的を達成するためにストック・オプションの付与という方法が用いられるのは，付与を受けた従業員等が勤務先会社において就労を継続することがストック・オプションの権利行使の条件になるとともに，一層の職務への精励が勤務先会社の業績の向上につながり，ひいては付与会社である米国Ｂ社の株価の上昇に貢献し，その株価の上昇が権利行使益の発生と増加につながり，従業員等も精勤の継続を動機付けられるという関係にあることから，上記のような趣旨，目的を達成するための報酬として，ストック・オプションが適合的であることに着目したからこそであると考えられる。


もっとも，株式の市場価格は，当該会社の業績のみならず，一般的な経済状況，株式相場の動向その他多様な要因によって定まるものであることからすると，ストック・オプションの被付与者である従業員等の精勤の継続が，実際に勤務先会社の業績の向上や付与会社の株価の上昇にどの程度貢献するのかを，数量的に明らかにすることは著しく困難ないし不可能であるといわざるを得ないし，大規模な会社においては，個々の従業員等の精勤の継続と会社の業績向上や株価の上昇との関係は，一層希薄であるといわざるを得ない。
しかしながら，株価が多様な要因によって形成されるものであるとしても，当該会社の業績が，当該会社の株価を形成する重大な要素の一つであることは明らかである。また，会社の業績が従業員等が当該会社に提供する労務が集合した成果であることにかんがみれば，従業員等の当該会社における精勤の継続が，その業績の向上，株価の上昇に貢献し得るという関係にあることも明らかである。したがって，従業員等の貢献に報い，精勤の継続を確保するという趣旨，目的のために，従業員等の労務の提供に対してストック・オプションを付与し，従業員等の精勤の継続を動機付けるということは，十分合理性のあることである。そして，そのような趣旨，目的のためにストック・オプションが付与された以上，仮に，結果として，被付与者である従業員等の精勤の継続が勤務先会社の業績の向上や付与会社の株価の上昇に十分に結びつかず，権利行使益が生じなかったり，権利行使益の額が予想と異なったりしたとしても，被付与者である従業員等の勤務先会社における精勤の継続を動機付けるという趣旨，目的からストック・オプションが付与されたという事実が左右されるものではなく，現実に発生した権利行使益が，そのような動機付けにより従業員等が精勤を継続したことに対する報奨として支払われるべきものであるという点には，いささかの変更もないのである。前記認定のような本件プランの趣旨，目的からすると，米国Ｂ社のストック・オプション制度も，被付与者がＣグループにおいて精勤を継続することが，勤務先会社の業績の向上と米国Ｂ社の株価の上昇につながり，それが一層の精勤の動機付けにもなるという関係にあるという考え方を前提にして構築され，権利行使益をもって被付与者の貢献に報い，精勤の継続を動機付けるためにストック・オプションが付与されるというものであることが明らかというべきである。以上のとおり，米国Ｂ社のストック・オプションは，Ｃグループに属する会社の主要な従業員等の過去の精勤に対する報奨としてだけでなく，それらの従業員等の精勤の継続が，勤務先会社の業績の向上，ひいては米国Ｂ社の株価の上昇に貢献し得ること，そしてそれによる権利行使益の発生，増額が被付与者である従業員等の精勤の継続の動機付けにもなるという点に着目して付与されるものであるから，被付与者である従業員等の付与前における労務の提供のみならず，付与時から権利行使時までの間の労務の提供とも不可分の関係にあるものというべきである。（イ）　米国Ｂ社のストック・オプションが被付与者である従業員等の労務の提供と不可分の関係にあることは，その仕組みの面からも明らかであるといえる。前記ア（イ）のとおり，米国Ｂ社のストック・オプション制度では，付与対象者がＣグループに属する会社の従業員等に限定されているほか，権利行使の前提条件として一定期間の勤務が要求され，また，権利行使期間，権利行使価格等が定められている上，ストック・オプションの譲渡が禁止され，雇用契約が終了した場合等には，ストック・オプションが消滅したり，その行使期間が制限されたりするものとされているところ，これらは，いずれもストック・オプションを行使する前提として勤務先会社に対して労務を提供することを要求するものである。すなわち，権利行使益を取得するためには，まず，勤務先会社に対して労務を提供しなければならないということが，米国Ｂ社のストック・オプション制度の本質的要素を成しているといえる。
また，米国Ｂ社は，被付与者がストック・オプションを行使した場合には，株式の時価と権利行使価格との差額相当の経済的利益を権利行使益として被付与者に取得させることとなるが，会社が何らの見返りもなく従業員等に対して経済的負担を負うとは考え難いのであるから，米国Ｂ社が被付与者に権利行使益を取得させるのは，当該被付与者がＣグループに属する会社においてストック・オプションの付与前あるいは付与後に労務の提供をするからにほかならないと考えられる。（ウ）　以上のような，米国Ｂ社のストック・オプションの付与契約の趣旨，目的やその仕組みからうかがわれるストック・オプションの付与と被付与者の労務提供との不可分の関係に着目するならば，ストック・オプションの権利行使益は，被付与者である従業員等の精勤の継続に対する対価として給付されるものと認めるのが相当である。このようなストック・オプション制度は，例えば，安定株主対策として有利な新株引受権が取引先等の第三者に付与されるような場合とは，趣旨，目的，内容等を異にするものであることが明らかである。（エ）　なお，本件プランは，米国Ｂ社のストック・オプションの趣旨，目的について，自社株方式ストック・オプションと親会社株方式ストック・オプションとを区別することなく，前記のとおり規定していることからすると，権利行使益が被付与者の勤務先会社における精勤の継続に対して付与されるものであるという点は，本件ストック・オプションのような親会社株方式のものにも，妥当すると考えられる。すなわち，米国Ｂ社のストック・オプション制度は，子会社の従業員等が子会社に対して提供する精勤も，子会社の業績の向上，ひいては米国Ｂ社の株価の上昇に貢献し，それによる権利行使益の発生，増額が被付与者である当該従業員等の精勤の継続の動機付けになるという考え方に立脚して，構築されていると考えられるのである。
（４）【要旨】以上によれば，本件ストック・オプションは，被控訴人の日本Ａ社における精勤の継続に対して付与されたものと認めることができる。したがって，本件ストック・オプションの行使により発生した本件権利行使益も，被控訴人の日本Ａ社の指揮命令に服して提供した労務の対価として米国Ｂ社から被控訴人に対して給付されたものということができる。
（四）　被控訴人の主張について
（１）　課税対象及び課税時期について
ア　被控訴人は，ストック・オプションの付与時にストック・オプション自体の経済的価値を給与所得として課税することは理論的に可能なはずであるところ，現在の課税庁の取扱いは，ストック・オプションの経済的価値の評価の困難性等の実務的な理由から課税をしていないにすぎないのであるから，ストック・オプションの行使時にそれによって発生する権利行使益を給与所得として課税することは許されないと主張する。


イ　しかしながら，何らかの経済的利得が所得税法２８条１項にいう給与所得に当たるというためには，前提として当該経済的利得が所得税法にいう「所得」すなわち担税力を増加させる経済的利得に該当するといえることが必要である。また，所得税法３６条１項が，所得金額の計算につき，「その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入する場合には，その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする。」と定め，「収入した金額による」とはしていないことからすると，同法は，現実の収入がなくとも，その原因たる権利が確定的に発生した場合には，その時点で所得の実現があったものとして，課税所得を計算するという，いわゆる権利確定主義を採用しているものと解される（昀高裁判所昭和４９年３月８日第二小法廷判決・民集２８巻２号１８６頁）。ところが，ストック・オプションは，株式の売買の一方の予約又はこれに類似する法律関係から発生した予約完結権であり，それ自体は，株式の引渡しを請求できる権利ではなく，株式譲渡契約を成立させることのできる権利にすぎないのであって，譲渡が禁止され，換価可能性もないのであるから，このようなストック・オプション自体が所得税の担税力を増加させる経済的利益たる「所得」に該当し，その付与によって被付与者に現実の収入があったとみることはできないし，その付与時に現実の収入の原因となる権利を被付与者が取得したものということもできない。なお，ストック・オプションについて，それ自体の理論的な価格を算出することは不可能ではないとしても，だからといって，ストック・オプション自体が所得税の担税力ある経済的利得に該当するということにはならないというべきである。しかも，ストック・オプションそれ自体とその権利行使益とは，別個のものであり，付与時にストック・オプションの移転があったとすれば権利行使時に付与者から被付与者に対する権利行使益相当額の経済的利益が移転することはあり得ないとか，後者は前者が値上がりしたものであるということはできないのであって，両者の間に，前者が所得税法２８条１項にいう給与所得に該当するとすれば後者が給与所得に該当しないことになるというような論理的な関係はないというべきである。被控訴人は，いわゆる疑似ストック・オプションのうちの成功報酬型ワラントについては，会社が従業員等に対して給与に代えてワラントを無償で支給した時点で，その価額相当部分について給与所得として課税されるが，支給を受けた従業員等が権利行使をした場合の権利行使益には課税されない取扱いであるとして，本件のようなストック・オプションについても，理論的には，同様の取扱いをすべきはずであると主張する。しかし，ワラントは，有価証券上の権利として，本来的に譲渡性があり，市場における経済的価値を有するため，担税力の点でストック・オプションとは異なることが明らかである。また，付与時に課税されるワラント等について，権利行使時に権利行使益に課税しない取扱いとされているのは，新株引受権等の価額が将来の権利行使益の現在価値として算定されるために権利行使時に権利行使益には課税しない扱いとされているに留まると理解することができ，権利行使時に発行会社から権利者に対して実質的な経済的利益の移転がないことまでも意味するものではないというべきである。
また，被控訴人は，ストック・オプションを相続した場合，相続時における株価と権利行使価格との差額について相続税を課税する取扱いとされていることを指摘して，ストック・オプション自体が経済的価値を有するものとして課税の対象とすることも理論的には可能なはずであると主張する。しかし，相続税は，相続によって取得した財産に対して課税するものであるのに対し，所得税は実現した所得に対して課税するものであって，両者は課税対象を異にしているというべきであるから，相続税法上ストック・オプションが課税対象とされたからといって，所得税法上も課税対象とされなければならないものではない。
ウ　以上によれば，ストック・オプションについては，権利行使益こそが現実収入として課税対象となるべきところ，所得税法３６条１項が，所得金額の計算につき，権利確定主義を採用していると解されることは，前記のとおりである。そして，権利行使益は，権利行使時にその価額が確定するのであるから，権利行使時が課税の時期になるというべきである。
（２）　労務との対価性について
ア　被控訴人は，ストック・オプションの行使によって得られる所得は，経済情勢，国際情勢等による株価の変動，被付与者の権利行使その他の様々な要因により決定され，その結果得られるものであるから，労務の対価に当たらないと主張する。
イ　確かに，権利行使益の発生の有無及び額は，株価の変動及び被付与者による権利行使時期に関する判断に左右されるから，被付与者が勤務先会社に対して提供した労務の質ないし量と被付与者がストック・オプションを行使して得る権利行使益の額との関係は間接的かつ希薄であって，その間に数量的な相関関係を見出すことは困難ないし不可能であるといわざるを得ない。
しかしながら，労務の質ないし量とこれに対して支給される経済的利益の多寡との間の相関関係が希薄であるとしても，そのことのみをもって，現に発生した所得が給与所得に該当することを否定することはできないものというべきである。実際にも，業績連動型の報酬（ストック・オプションもその一種であるといえよう。）の場合はもちろん，それ以外の給与，賞与等であっても，その額が個々の従業員の提供する労務の質ないし量に応じて決定されるものとは限らず，会社の業績の好不調，経済状況の見通し等，現実に提供した労務の質ないし量と関係の薄い要素によって決定される場合があることは明らかである。また，例えば，通勤手当の額が提供された労務の質ないし量と無関係に決定されることが明らかであるように，支給される給与の額が，年功序列，費用補償，福利厚生等，必ずしも労務の質ないし量とは関係しない要素に基づいて決定される場合も少なくないことは公知の事実である。
もっとも，権利行使益は，株価の動向等によっては，そもそも発生すらしない場合もあり得るが，現実に収入が発生した場合において，それが雇用契約等に基づいて提供された労務に対して支払われたことが認められるにもかかわらず，労務の質ないし量と支給される経済的利益の額との間に相関関係が認められないことを理由に当該収入の給与所得該当性を否定することは相当でないというべきである。そうすると，提供された労務と支給された経済的利益との間に相関関係があることは，経済的利益が労務の対価か否かを判断する上での一つの考慮要素になることはあり得るとしても，対価性を認めるための不可欠の要素ではないというべきである。
ウ　以上のとおり，権利行使益が株価の動向や従業員等の権利行使時期についての判断により変動するということは，本件権利行使益が被控訴人が日本Ａ社に提供した労務の対価として給付されたという結論を左右するものではないというべきである。


（３）　付与会社から被付与者に対する権利行使益の移転の有無についてア　被控訴人は，ストック・オプションの付与会社の損失において被付与者が権利行使益を取得するものとして労務との対価性を認めるのであれば，付与会社が当該権利行使益相当額を損金とすることも認められて然るべきところ，法人税法施行令１３６条の４において権利行使益相当額を付与会社の損失とする取扱いとされていないことなどからも，付与会社から被付与者に対する権利行使益の移転がないことは明らかであると主張する。
イ　しかしながら，法人税法施行令１３６条の４は，内国法人が，商法２１０条ノ２第２項（平成１３年法律第７９号による改正前のもの）の決議に基づき内国法人とその役員又は使用人との間に締結された契約によりこれらの者に対して与えられた株式譲渡請求権を行使した者に対し，あらかじめ定められた譲渡価額（権利行使価額）をもって自己の株式を譲渡した場合における，当該内国法人の所得の金額の計算の方法について，法人税課税の合目的性の観点から，その取扱いを明らかにした規定にすぎず，同条の規定を根拠として，実質的にみて権利行使時に権利行使益相当額の経済的利益が付与会社から被付与者に移転することを否定することはできない。また，新株引受権等の行使時点において権利行使益に課税されないからといって，それが，その時点での権利行使益相当額の経済的利益の移転がないことまで意味するものでないことも前記のとおりである。
３　指揮命令者と支給者のかい離について
（一）　被控訴人が日本Ａ社に勤務していた者であることは，前記前提となる事実のとおりであって，被控訴人が日本Ａ社の指揮命令に服して日本Ａ社に対して労務を提供していたことは，弁論の全趣旨により容易に認めることができる。そして，前記前提となる事実によれば，本件権利行使益は，本件ストック・オプションを行使したことにより生じたものであって，本件ストック・オプションは，被控訴人と米国Ｂ社との間において締結された付与契約に基づいて被控訴人に与えられたものであるから，付与契約に着目して考えるならば，権利行使益を付与した者は，日本Ａ社ではなく米国Ｂ社であるというべきである。そうすると，本件では，まず，一般に，指揮命令者と支給者とが相違することから直ちに給与所得の要件としての労務の対価性が否定されることとなるのかが問題となり，次に，一般論としては，直ちに給与所得の要件としての労務の対価性が否定されないとした場合に，本件事案の下において，日本Ａ社と米国Ｂ社の関係から，米国Ｂ社が被控訴人の提供した労務の対価として本件ストック・オプションを被控訴人に付与したものと認められるか，について検討する必要がある。（二）　指揮命令者と支給者のかい離と給与所得該当性について（１）　所得税法２８条１項は，「給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与・・・に係る所得をいう。」と定めるのみであって，給与所得該当性の前提条件として，指揮命令者と支給者とが一致することが文言上要求されているわけではない。その他，給与所得につき，指揮命令者と支給者とが一致することが前提条件として定められているとみることができる規定は見当たらない。
（２）　また，所得税法は，所得を利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得，一時所得又は雑所得に区分している（同法２１条１項１号）ところ，これは，各所得をその源泉ないし性質に応じて分類することによって，その金額の計算等において，それぞれの担税力の相違を考慮しようとしたものと考えられる。従業員等が「雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価」として経済的利益を受けている場合には，当該経済的利益を直接付与した者が指揮命令者であるか，それ以外の者であるかによって，担税力やその所得の性質に相違が生ずるとは考え難いというべきである。そうすると，当該経済的利益を付与した者が誰であるのかによって，所得区分が異なり，その結果，税額の計算方法が大きく異なる結果となることが妥当であるとはいい難い。
したがって，実質的に考えても，給与所得該当性の判断に当たって，指揮命令者と支給者との一致を常に要求すべき合理的理由はないというべきである。（３）　確かに，指揮命令者と給与の支給者は一致するのが通常であり，従業員等が雇用契約等に基づいて使用者の指揮命令に服して労務を提供する場合において，従業員等に対して指揮命令を行っておらず，当該労務の提供を受けていない第三者が当該労務に対する対価として経済的利益を供与することは，通常は考え難いということはできる。
しかしながら，指揮命令者と何らかの取引上あるいは組織上の関連を有する第三者が，指揮命令に服して労務を提供した従業員に対する給与の支払を肩代わりするということもあり得ると考えられる。また，派遣労働の場合には，実際の労務の提供を受け，現実に指揮命令をしている者は支給者である派遣元会社ではなく，派遣先会社であるという見方もあり得る。これらの給付について，指揮命令者と給与の支給者とが一致しないという理由のみで給与所得該当性を否定するのは，従業員の提供した労務の性質やこれに対する給付の担税力に相違がないことからすると，合理的とはいい難いし，多様化した雇用の仕組みや経済取引の実情にもそぐわないといわざるを得ない。
そうすると，指揮命令者と支給者が一致しないことは，通常は，給与所得該当性を否定する事情に当たるとしても，飽くまで，所得分類が問題となっている所得が労務の対価として給与所得に当たるか否かを判断する上で考慮されるべき事情の一つにすぎないというべきである。
したがって，指揮命令者以外の者が付与した経済的利益であっても，指揮命令者と支給者とが一致しないことのみを理由として直ちに当該経済的利益の給与所得該当性が否定されるものではなく，雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として支給されたものか否かを検討して，その給与所得該当性を判断すべきである。
（４）　昀高裁昭和５６年判決について
ところで，昀高裁昭和５６年判決は，「給与所得とは雇用契約又はこれに類する原因に基づき使用者の指揮命令に服して提供した労務の対価として使用者から受ける給付をいう。なお，給与所得については，とりわけ，給与支給者との関係において何らかの空間的，時間的な拘束を受け，継続的ないし断続的に労務又は役務の提供があり，その対価として支給されるものであるかどうかが重視されなければならない。」と判示している。
昀高裁昭和５６年判決の前記判示部分にいう「使用者」及び「給与支給者」という文言は，文脈上は，同一の者を指すと読むのが自然であり，同判決は，給与所得該当性の要件として，指揮命令者が当該給付を与えることを要する旨を判示したものと理解するのが素直であるといえなくもない。


しかしながら，昀高裁昭和５６年判決は，弁護士の顧問料収入が事業所得又は給与所得のいずれに該当するのかが争点となった事案について判断したものであり，同事案においては，指揮命令者と経済的利益の支給者とが一致することは当然の前提事実となっており，給与所得該当性の判断において，指揮命令者と支給者とが必ず一致しなければならないかどうかは，争点となっていない。そうすると，昀高裁昭和５６年判決は，指揮命令者と経済的利益の支給者とが一致する事実関係を前提として，事業所得と給与所得の区分について判断したものというべきであるから，昀高裁昭和５６年判決が指揮命令者と支給者とが一致することが給与所得該当性の不可欠の要件であるということまでも判示したものであると解するのは，相当でないというべきである。
（５）　以上によれば，労務の対価として給付された経済的利益が給与所得に該当するか否かを判断するに当たり，支給者と指揮命令者とが一致しないことから，直ちに給与所得該当性を否定することはできないというべきである。（三）　米国Ｂ社による本件ストック・オプションの付与と被控訴人による日本
Ａ社に対する労務提供の対価性について
（１）　会社が従業員等に対してストック・オプションを付与するのは，従業員等の会社勤務における精勤の継続を期待するからであるところ，米国Ｂ社のストック・オプション制度における付与契約の趣旨，目的も同様であることは，前記説示のとおりである。
（２）　自社株方式ストック・オプションについてみれば，付与会社が自社の従業員等に対してストック・オプションを付与するのは，これにより期待される被付与者の精勤等が付与会社自身の利益となるからにほかならない。これに対して，本件のような親会社株方式ストック・オプションの場合には，親会社と子会社とは別個の法人格であることから，子会社における従業員等の労務の提供の対価として親会社がストック・オプションを付与することがあり得るかどうかが問題となる。
しかしながら，親会社が子会社の株式を保有している場合には，子会社の株式が親会社の資産の一部を形成しており，このことは，本件のように親会社である米国Ｂ社が子会社である日本Ａ社の株式の１００パーセントを保有している場合には，なおさらであるということができる。
そうだとすれば，子会社である日本Ａ社の従業員等である被付与者の精勤等により子会社の業績が向上することは，ひいては親会社である米国Ｂ社の保有資産の価値の上昇を意味し，結局，親会社の業績の向上，株価の上昇等，親会社の利益につながり得ることが明らかである。
（３）　このように，子会社における従業員等の精勤の継続等は，親会社の利益につながり得るという関係にあるのであるから，親会社がそのような利益を認識して子会社における従業員等の労務提供の対価として当該従業員等にストック・オプションを付与することには，十分合理的な理由があるというべきであり，本件付与契約において，親会社である米国Ｂ社が，子会社である日本Ａ社の代表取締役である被控訴人に対し，本件ストック・オプションを付与したのも，被控訴人が日本Ａ社に対して継続して提供する労務により米国Ｂ社が利益を得るとの認識に基づくものということができる。
（４）　したがって，本件ストック・オプションは，被控訴人が日本Ａ社に勤務して労務を提供したからこそ付与されたものというべきであり，本件行使益は，被控訴人が日本Ａ社に提供した労務の対価として支給されたものとみることができるというべきである。そうすると，被控訴人の労務が子会社である日本Ａ社に対して提供されたものであることに着目しても，親会社である米国Ｂ社から支給された本件権利行使益の給与所得該当性を認めることができるというべきである。
４　現行の租税関係法令の規定との整合性
ところで，所得税法施行令８４条は，商法上のストック・オプションについて，これを付与された場合における所得税法３６条の収入金額は権利行使益によることとして，権利行使益をもって所得税の課税の対象とすることを明らかにしている。そして，租税特別措置法２９条の２は，商法上のストック・オプションのうち，いわゆる税制適格型のものについて，権利行使による株式の取得に係る経済的利益（権利行使益）については，所得税を課さないこととして，課税の繰り延べを認めているが，同条が租税特別措置法第２章「所得税法の特例」，第３節「給与所得及び退職所得」の中に置かれていることからすると，同条は，権利行使益が給与所得として課税される性質のものであることを前提にして，その特例を定めたものと解するのが自然であるといえる。また，同条が付与会社がその発行株式の総数の１００分の５０を超える数の株式を直接又は間接に保有する関係にある法人の取締役又は使用人等に付与されたストック・オプションについても，上記非課税特例の対象としていることからすれば，同条は，付与会社と被付与者との間に直接の雇用関係等がある場合に限らず，上記のような子会社の従業員等に付与されたストック・オプションに係る権利行使益についても，給与所得に該当することを前提にしているものと解するのが素直である。
本件ストック・オプションは，外国法人から我が国の子会社の従業員等に付与されたものであり，上記法令の適用は受けないが，その権利行使益についての所得税法上の所得区分を決定する上において，上記のような商法上のストック・オプションの権利行使益と異なって取り扱うのを相当とするような事情は認められないというべきである。そうすると，本件権利行使益が給与所得に該当するとの判断は，上記関係法令の規定とも整合的であるということができる。５【要旨】以上のとおり，本件権利行使益は，給与所得に該当するものと解するのが相当である。
二　争点（２）（理由附記の不備の違法）について
本件各更正処分の各更正通知書にその更正の理由の附記がなかったことについては，当事者間に争いがない。
所得税法は，居住者の提出した青色申告書に係る年分の総所得金額等の更正処分については，原則として更正通知書にその更正の理由を附記すべきものと定めている（同法１５５条２項）が，それ以外の更正処分については，理由の附記を要求する規定を置いていない。


ところで，一般に行政処分に理由附記を要求する趣旨は，処分庁の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，処分理由を相手方に知らせることによって不服申立の便宜を図ることにあると解されるところ，所得税更正処分については，更正通知書にその更正に係る年分の総所得金額等の所得別の内訳が附記される（所得税法１５４条２項）ほか，不服申立手続等において処分庁から処分の理由が明らかにされることが予定されており（国税通則法８４条４項，６項，９３条２項），処分庁の恣意的課税の抑制と納税者に対する処分理由の開示が一定の範囲で制度的に担保されているのであり，これに，所得税課税事務の円滑な遂行の要請を考慮すれば，所得税法が上記のように青色申告書に係る一定の更正処分以外の更正処分については更正通知書に理由を附記することを要求していないことに，一応の合理性があるということができる。
したがって，所得税法１５５条２項が規定する更正処分以外の更正処分に係る更正通知書に理由の附記がされていないことは，当該更正処分の違法事由となるものではないというべきである。
そして，本件各更正処分は，いずれも所得税法１５５条２項の適用のある更正処分ではないから，その通知書に理由の附記がないことをもって，本件各更正処分が違法となるものではない。
三　争点（３）（信義則違反）について
被控訴人は，国税庁が昭和５９年以降，ストック・オプションの権利行使益が一時所得に該当する旨の見解を明らかにしており，税務職員が納税者に対してかかる見解を前提とした指導を行ってきたものであり，被控訴人も，このような公的見解に従って，本件権利行使益を一時所得として申告し，納税資金を算出して被控訴人自身の事業を行ってきたのに，予想外の本件更正処分により経済的不利益を受けたところ，これらの点に被控訴人の責めに帰すべき事由もないから，本件各更正処分は，信義則に反して違法であると主張する。
確かに，証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば，従来の課税実務においては，ストック・オプションの権利行使益について一時所得として課税する例が多かったにもかかわらず，平成１０年ころからは，税制適格オプションを除いては，権利行使益について給与所得として課税することに課税庁の取扱いが統一されたこと，被控訴人は，従前の取扱いに従い本件権利行使益を一時所得として確定申告をしたことが認められる。
しかしながら，本件権利行使益が給与所得に該当することは，前記のとおりであるところ，租税法規が納税者に平等，公平に適用されなければならないことにかんがみると，本件各更正処分が信義則に反するとして，これを取り消すためには，このような租税法規の適用における納税者間の平等，公平という要請を犠牲にしてもなお，被控訴人の信頼利益等を保護すべきであるというような特段の事情の存在が必要であるというべきである。そして，このような特別の事情が存在するか否かの判断に当たっては，税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより，納税者がその表示を信頼し，その信頼に基づいて行動したところ，後にその表示に反する課税処分が行われ，そのために納税者が経済的不利益を受けることになったかどうか，また，納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点を考慮しなければならないものというべきである（前掲昀高裁判所昭和６２年１０月３０日第三小法廷判決参照）。
これを本件についてみると，被控訴人は，課税庁の見解を信頼し，公的見解に従って，本件権利行使益を一時所得として申告し，納税資金を算出して事業を行ってきた旨を主張するのみであって，所得税におけるストック・オプションについての過去の取扱いを知っていたが故に本件付与契約を締結したり，本件ストック・オプションを行使するなどの行動に出て所得を得たというような，信頼に基づいて行動したが故に本件の事態に至ったというような特別な事情が存在することはうかがわれない。他方，被控訴人の保護を優先して，本件権利行使益を一時所得として取り扱った場合には，法に従った場合に徴収されるべき多額の所得税を徴収しないこととなる上，平成１０年以降正当な取扱いへの統一がされた後に権利行使益を給与所得として申告し，あるいは納税した者との間に法の適用について著しい不平等を生ずることになり，かえって正義に反する事態が生ずるといわざるを得ない。そうすると，本件各更正処分については，前記の平等，公平な租税法規の適用の要件を犠牲にしても，なお，被控訴人の信頼利益を保護すべき特段の事情は存しないものというべきである。したがって，被控訴人の主張は，採用することができない。
四　以上のとおり，本件権利行使益は，所得税法２８条１項所定の給与所得に該当するというべきである。そして，前記前提となる事実に甲第１ないし第３号証及び弁論の全趣旨を総合すると，控訴人は，本件権利行使益が給与所得に該当することを前提として課税総所得金額及び税額を計算した上で，本件各更正処分を行ったこと，上記計算の元となった算出根拠，計算過程等については，控訴人の主張のとおりであって，被控訴人の平成８年ないし１０年分の所得税の課税総所得金額及び納付すべき税額は，本件各更正処分におけるこれらの金額及び税額と一致することが認められる。
したがって，本件各更正処分は適法である。
第四　結論
以上のとおり，本訴請求は理由がなく，これを認容した原判決は失当であるから，これを取り消して，被控訴人の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。


平成１５年(ワ)第２３５５号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年７月１７日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ジー・オー・ピー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　小　林　幸　夫
補佐人弁理士　　　　　    　久　保　　　司
被　　　　　　告　　　　　　アルインコ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　中　務　嗣治郎
同　　　　　　　　　　　　　岩　城　本　臣
同　　　　　　　　　　　　　森　　　真　二
同　　　　　　　　　　　　　村　野　譲　二
同　　　　　　　　　　　　　加　藤　幸　江
同　　　　　　　　　　　　　安　保　智　勇
同　　　　　　　　　　　　　浅　井　隆　彦
同　　　　　　　　　　　　　中　光　　　弘
同　　　　　　　　　　　　　中　務　正　裕
同　　　　　　　　　　　　　中　務　尚　子
同　　　　　　　　　　　　　村　上　　　創
同　　　　　　　　　　　　　小　林　章　博
同　　　　　　　　　　　　　錦　野　裕　宗
同　　　　　　　　　　　　　鈴　木　秋　夫
同　　　　　　　　　　　　　小　林　幹　雄
同　　　　　　　　　　　　　三　浦　章　生
同　　　　　　　　　　　　　近　藤　恭　子
同　　　　　　　　　　　　　藤　井　康　弘
補佐人弁理士　　　　　　　　藤　川　忠　司
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告は，別紙目録記載の製品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
２　被告は，その占有する前項記載の製品及び半製品を廃棄し，同製品の製造に用いる設備を除去せよ。
３　被告は，原告に対し，４８０万円及びこれに対する平成１５年２月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，アルミニウム製可搬式作業台の発明に係る特許権の共有者である。原告は，被告が製造・販売する別紙目録記載の作業台は，上記特許権に係る明細書の特許請求の範囲の請求項２記載の発明の技術的範囲に属すると主張して，同特許権に基づき，被告に対し，上記作業台の製造・販売の差止等及び損害賠償を求めている。
１　争いのない事実
(1)　原告は，下記の特許権を訴外株式会社住軽日軽エンジニアリングと共有している（以下，この特許権を「本件特許権」といい，同特許権に係る特許公報〔甲１。本判決末尾添付〕を「本件公報」という。）。なお，原告の共有持分は３分の２である。
特許番号　　第２９８９１６６号
発明の名称　アルミニウム製可搬式作業台
出願日　　　平成９年（１９９７）９月２６日
審査請求日　平成１０年（１９９８）７月２８日
公開日　　　平成１１年（１９９９）４月１３日
登録日　　　平成１１年（１９９９）１０月８日
(2)　本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。）における，特許請求の範囲請求項２の記載は，以下のとおりである（以下，この請求項２記載に係る発明を「本件特許発明」という。）。


「手掛け部材が天板の４つの隅角部または４つの隅角部から延びる主脚の縦部材に，該主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取付けられていることを特徴とするアルミニウム製可搬式作業台。」
(3)　本件特許発明を構成要件に分説すると，下記ＡないしＤのとおりである（以下，分説した各構成要件を，その記号に従い「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　アルミニウム製可搬式作業台であること，
Ｂ　当該作業台に手掛け部材が取り付けられていること，Ｃ　当該手掛け部材が，天板の４つの隅角部または４つの隅角部から延びる
主脚の縦部材に設けられていること，
Ｄ　当該手掛け部材が，主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けられ
ていること，
(4)　被告は，別紙目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造・販売している。
(5)　被告製品の具体的構成を，本件特許発明の構成要件に即して分説すると，下記のとおりである（以下，下記の各構成を，その記号に従い「被告製品構成ａ」などという。）。
ａ　アルミニウム製可搬式作業台であること，
ｂ　当該作業台に手掛け部材が取り付けられており，同部材の上端部には，
連結部材を介して手摺り材が連結されていること，
ｃ　当該手掛け部材が，天板の４つの隅角部から延びる主脚の縦部材に設け
られていること，
ｄ　当該手掛け部材が，主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けられ
ていること，
ｅ　天板に手摺り材が２つ着脱自在に設けられていること，(6)　上記(3)，(5)から明らかなとおり，被告製品構成ａは構成要件Ａと，被告製品構成ｄは構成要件Ｄと，それぞれ同一である。また，被告製品構成ｃは構成要件Ｃを充足する。
したがって，被告製品は，構成要件Ａ，Ｃ及びＤをいずれも充足する。
２　争点
(1)　被告製品が本件特許発明の構成要件をすべて充足し，同発明の技術的範囲に属するものと認められるか（争点１）。
(2)　本件特許権に無効事由の存在することが明らかであり，同特許権に基づく原告の請求は，権利の濫用に当たるものとして許されないか（争点２）。(3)　原告の損害額（争点３）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（構成要件の充足性）について
（原告の主張）
被告製品が構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足することに争いはないところ（第２，１(6)），同製品においては，手掛け部材の上端部に，連結部材を介して手摺り材が連結される（被告製品構成ｂ）ことによって，２つの手摺り材が天板に着脱自在に設けられている（同ｅ）。
しかしながら，上記の点は，構成要件Ａ～Ｄをすべて充足した上で付加された構成にすぎず，このような構成が付加されたからといって，構成要件の充足性が左右されるものではない。すなわち，当該作業台に手掛け部材が取り付けられている以上，被告製品は構成要件Ｂを充足するのであり，手掛け部材の上端部に連結部材を介してさらに手摺り材が連結されるからといって，同製品が構成要件Ｂを充足しなくなるというものではない。また，被告製品が構成要件Ａ～Ｄをすべて充足する以上，天板に手摺り材が２つ着脱自在に設けられた構成（被告製品構成ｅ）が付加されたからといって，同製品が本件特許発明の技術的範囲に属しなくなるというものでもない。
上記のとおり，被告製品は本件特許発明の構成要件をすべて充足しており，その技術的範囲に属している。
（被告の主張）
被告製品は，「当該作業台に手掛け部材が取り付けられており，同部材の上端部には，連結部材を介して手摺り材が連結されていること」（被告製品構成ｂ），及び，「天板に手摺り材が２つ着脱自在に設けられていること」（同ｅ）の２点において，本件明細書の特許請求の範囲請求項２に記載された構成と異なっており，本件特許発明の構成要件を充足しない。
すなわち，被告製品の手摺り材は，建設現場で業務に従事する者が，作業中，作業台の天板から転落することを防止するための必須の構成要素であるところ，この手摺り材を天板に取り付けるためには，連結部材を介して，手摺り材の両側部を手掛け部材に連結しなければならない。したがって，被告製品における手掛け部材は，手掛け作用のみならず，手摺り材を天板に取り付けるための取付部材の作用をも果たすものである。その一方で，手摺り材が手掛け部材に連結されることによって，手摺り材は手掛け部材を補強する作用を果たすのであって，このように，手掛け部材と手摺り材は，相互にその作用を補完し合う関係にある。以上のとおり，手摺り材が設けられている構成，及び，手掛け部材が手摺り材と連結部材で連結されている構成は，いずれも被告製品の極めて重要な要素であり，このような構成（被告製品構成ｂ，ｅ）を備えている点において，同製品は本件特許発明の構成要件を充足せず，その技術的範囲に属しない。
２　争点２（無効事由の存否）について
（被告の主張）
以下に述べるとおり，本件特許権には，特許法２９条１項違反及び同条２項違反の無効事由の存することが明白であるから，同特許権に基づく原告の請求は，権利の濫用に当たるものとして許されない。
(1)　特許法２９条１項違反
ア　本件特許発明は，社団法人仮設工業会が定めた「アルミニウム合金製可搬式作業台の認定基準」の内容をそのまま表したものにすぎず，そもそも発明といえるものではない。


すなわち，上記仮設工業会は，構造基準，使用基準等の設定を通じて，仮設構造物等に関わる労働災害の防止及びその工事施工の円滑化に寄与することを目的とする公益法人（業界団体）であるところ，労働安全衛生規則に従い，建設現場における安全確保のため，平成９年４月１日から，アルミニウム合金製可搬式作業台の構造を，「天板面から上に６０センチメートル以上の突出した『手がかり棒等』を設けたものであること」などと定めた認定基準を施行した。この認定基準が業界誌（乙４）に発表された同年５月１日以後，アルミニウム合金製可搬式作業台に手掛かり棒を付設することは，法の要求する基準として業界の常識となっており，その当然の結果として，天板の４隅に手掛け部材を付設した作業台が広く製造されている。そのことは，原告自身が，その製造・販売するアルミニウム製可搬式作業台のカタログ（甲５，６）に「仮設工業会認定品」と明記している事実や，訴外ホリーエンジニアリング株式会社（乙９）及び同株式会社ピカコーポレーション（乙１０）が，天板の４隅に手掛かり棒を付設し，これを主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けた構成を有する，本件特許発明をほぼそのまま実施したと認められる製品を製造・販売している事実に照らしても，明らかである。上記から分かるとおり，本件特許発明は，社団法人仮設工業会の認定基準を内容とするものにすぎず，「創作」ないし「発明」と呼べるような思想的契機は存しない。したがって，「自然法則を利用した技術的思想の創作」（特許法２条１項）といえるものではなく，そもそも「発明」に該当しない（同法２９条１項柱書違反）。
仮に「発明」に該当するものであるとしても，出願前の平成９年５月１日に頒布された刊行物（上記乙４）に記載された発明と同一の発明であるから，新規性を有しない（同法２９条１項３号違反）。
イ　なお，原告は，上記認定基準には，①　手掛かり棒をどこに設けるか，②どのような形状・構成とするか，が開示されていないから，同基準によって本件特許発明の新規性が失われるものではないと反論する（後記（原告の主張）(1)）。しかしながら，可搬式作業台に安全に昇降するための手掛かり棒を取り付ける場合，天板の隅角部を取り付け場所に選択することは当然の着想であるから（隅角部以外に取り付けることは，逆に不自然である。），上記①の点をもって「発明」と評価することなどあり得ない。また，上記②の点についても，持ち運びを前提とする可搬式作業台に手掛かり棒を付設する以上，これを折り畳み可能とすることは当然の着想であり，かつ，主脚の縦部材に沿って取り付けることも公知公用の技術である（乙８の３，乙８の４）から，結局，この点も新規性の根拠とはなり得ない。
したがって，原告の上記反論には理由がない。
(2)　特許法２９条２項違反


仮に本件特許発明が「発明」（特許法２条１項）に該当するとしても，下記のとおり，本件特許発明には，進歩性欠如の無効事由が存する。ア　本件特許発明の構成要件Ａ～Ｄのうち，同Ａは「アルミニウム製可搬式作業台であること」というものにすぎず，進歩性の根拠にはなり得ない。したがって，構成要件Ｂ～Ｄに関する進歩性の有無を検討すべきところ，前項(1)で述べたところから明らかなとおり，構成要件Ｂ（当該作業台に手掛け部材が取り付けられていること）は，出願前の刊行物である乙４に開示されている。イ　また，構成要件Ｄ（当該手掛け部材が，上記主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けられていること）については，いずれも出願前の刊行物である乙１１（実願昭５８－１０７２６３号（実開昭６０－１５６００号）のマイクロフィルム），乙８の３（公開特許公報・平９－１８９１８５号），乙８の４（公開特許公報・平６－３３６８８８）及び乙８の５（実願昭６０－１７１６９５号（実開昭６２－７９０９８号）のマイクロフィルム）に開示されている。すなわち，①　乙１１（実願昭５８－１０７２６３号（実開昭６０－１５６００号）のマイクロフィルム）には，膝あて金具１と支え金具２が，天板の４つの隅角部から延びる主脚８の縦部材に沿って，折り畳み可能に取り付けた構成が開示されているが（第２図），同公報の第３図から明らかなように，上記膝あて金具１と支え金具２は，組み立てた時に一体となって手摺りとして機能するものであるから，本件特許発明の「手掛け部材」に相当する。したがって，乙１１には，手掛け部材が主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けた構成が開示されていることになる。②　乙８の３（特開平９－１８９１８５号公報）における，「折りたたみ式の捕まり棒を取り付けて」（特許請求の範囲），「手で捕まえて作業が出来る様にした安全確保の為の折りたたみ式の装置」（段落【０００１】）との各記載に照らせば，同公報における「一部が湾曲した安全棒」は，上記「手掛け部材」に相当するものである。したがって，同公報の【図３】は，手掛け部材に相当する安全棒が，主脚の縦部材に相当する脚立本体に沿って折り畳み可能に取り付けた構成を開示するものというべきである。③　乙８の４（特開平６－３３６８８８号公報）の【図３】には，足当部材５０を，天板４０の隅角部から延びる主脚３０に，立設位置から主脚を軸に１８０度回転するように取り付けた作業台が開示されているが，この足当部材は，天板上の作業者の安全確保及び作業性の向上という作用効果を奏するから，本件特許発明の「手掛け部材」に相当するものである。それとともに，この足当部材は，上記のように１８０度回転することによって，主脚に沿って折り畳み可能に構成されたものということができる。したがって，以上を総合すれば，上記【図３】には，天板４０の隅角部から延びる主脚３０に，手掛け部材に相当する足当部材５０を，立設位置から主脚３０に沿って折り畳み可能に取り付けた作業台が開示されていることになる。④　乙８の５（実願昭６０－１７１６９５号（実開昭６２－７９０９８号）のマイクロフィルム）における，「支柱は，脚立本体の両側梯子脚体を連結する枢軸を中心に起伏回動自在となるように枢止され」（実用新案登録請求の範囲）との記載や，「上記支柱２は，枢軸７を中心に回動する起伏動自在となり，伏倒時に一方梯子脚体３に沿う状態が保持できるよう」，「脚立を梯子として使用する場合や格納や輸送時には，支柱２を引上げて下端をホルダー９から引抜き，次に枢軸７を中心に支柱２を回動伏倒させ」（いずれも考案の詳細な説明〔実施例〕）との各記載に照らせば，上記支柱２は，脚立本体１の梯子脚体３に折り畳み可能に取り付けられたものであることが明らかである。そして，支柱２は本件特許発明の「手掛け部材」に，脚立本体１は同「主脚」に，梯子脚体３は「主脚の縦部材」にそれぞれ相当するものであるから，同公報の第５図には，手掛け部材（支柱２）が，主脚（脚立本体１）の縦部材（梯子脚体３）に沿って折り畳み可能に取り付けられた構成が開示されているというべきである。以上のとおり，手掛け部材が主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けられた構成（構成要件Ｄ）は，公知文献である乙１１，乙８の３，乙８の４及び乙８の５のすべてに開示されている。
ウ　さらに，構成要件Ｃ（手掛け部材が，天板の４つの隅角部または４つの隅角部から延びる主脚の縦部材に取り付けられていること）については，手掛け部材を主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付ける（構成要件Ｄ）以上，天板の隅角部または隅角部から延びる主脚の縦部材に沿って取り付けることは当然であり，構成要件Ｄが公知である以上，構成要件Ｃも必然的に公知ということができる。念のため指摘しておくと，甲１４（実願昭５０－０１１４８７号（実開昭５１－９５５４１号）のマイクロフィルム）の実用新案登録請求の範囲には，「鞘パイプ４内に中パイプ１６を出入自在に嵌挿し」，あるいは「脚立１の鞘パイプ４から中パイプ１６を引出して」と記載されているところ，これらの記載に照らして同公報の第３図を観察すれば，そこには，手掛け部材に相当する中パイプ１６が，天板に相当する展開足場板１７の４つの隅角部から延びる主脚６の縦部材に立設位置に取り付けられた構成，すなわち，手掛け部材が，天板の４つの隅角部から延びる主脚の縦部材に取り付けられた構成が開示されているものと認められる。したがって，構成要件Ｃが公知であることは明らかである。
エ　以上のとおり，本件特許発明の構成要件Ｂは乙４に，構成要件Ｄは乙１１，乙８の３，乙８の４及び乙８の５に，構成要件Ｃは甲１４にそれぞれ開示されており，同発明は，その出願時（平成９年９月２６日）において，これら刊行物に記載された発明（同法２９条１項３号）に基づいて容易に発明することができたものであるから，進歩性欠如（特許法２９条２項違反）の無効事由の存することが明らかである。
（原告の主張）
(1)　特許法２９条１項違反の主張に対する反論


被告が引用する社団法人仮設工業会の認定基準（乙４）は，建設現場における安全確保のため，アルミニウム合金製可搬式作業台につき，「天板面から上に６０センチメートル以上の突出した『手がかり棒等』を設けたものであること」と，一般的な基準を定めたものにすぎない。したがって，このような基準を満たすものであるならば，手掛かり棒のみならず手摺または手摺枠を付設してもよいのであり，認定基準に従うことが当然に手掛かり棒を付設することにはならない。仮に手掛かり棒を付設する構成を採用したとしても，上記認定基準は，①手掛かり棒をどこに設けるか，②　どのような形状・構成とするかについて，何ら具体的に開示していない。したがって，例えば，手掛かり棒を着脱式にしたり，スライドさせたりする構成を採用することも可能である。しかるところ，本件特許発明は，考えられる選択肢の中から，手掛かり棒を折り畳み可能に取り付けるという具体的な構成を採用したのである。
さらに，本件公報の段落【００１１】に，「手掛け部材６は，作業者が作業台となる天板３に昇降する場合，天板上に載って作業を行う場合に，手掛けとなり，安全性および作業性を向上させるためのもので」と記載されていることから分かるとおり，本件特許発明における手掛け部材は，天板に昇降する場合のみならず，天板上に載って作業を行う場合の安全性確保にも資するものであるところ，天板上で作業する場合の安全性確保という作用効果を奏する点は，上記認定基準には明記されていない。したがって，本件特許発明は，同認定基準には開示されていない独自の作用効果を奏するものということができる。
以上のとおり，本件特許発明は，社団法人仮設工業会の認定基準の内容に工夫を加え，そのことによって独自の作用効果を奏するに至ったものである。したがって，そもそも同発明が特許法２条１項の「発明」に当たらないとか，新規性がない（同法２９条１項）などという被告の主張には，理由がない。
(2)　特許法２９条２項違反の主張に対する反論
本件特許発明は，①　アルミニウム製可搬式作業台であること（構成要件Ａ），②　当該作業台に手掛け部材が取り付けられていること（同Ｂ），③　当該手掛け部材が，天板の４つの隅角部または４つの隅角部から延びる主脚の縦部材に設けられていること（同Ｃ），④　当該手掛け部材が，主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けられていること（同Ｄ）を構成要素とするものであるが，前記社団法人仮設工業会の認定基準（乙４）の存在に照らし，構成要件Ａが公知技術であることは認める。
その一方で，本件特許発明における手掛かり棒は，前記のとおり，天板に昇降する場合のみならず，天板上に載って作業を行う場合の安全性確保にも資する点で，上記認定基準における手掛かり棒等と全く同一のものではないから，構成要件Ｂ（当該作業台に手掛け部材が取り付けられていること）が公知であるとはいえない。
構成要件Ｃ及びＤについては，従来技術になかった新規な構成であり，進歩性も有するものであるが，被告は，構成要件Ｃ及びＤについて，乙１１，乙８の３，乙８の４，乙８の５及び甲１４との関係で進歩性が欠如すると主張するので，被告が引用するこれらの公知技術に対し，以下，個別に反論する。ア　乙１１（実願昭５８－１０７２６３号（実開昭６０－１５６００号）のマイクロフィルム）記載に係る考案は，本件特許発明のような可搬式作業台（構成要件Ａ）に関するものではなく，脚立に関するものであるから，作業に十分な面積を有する天板に相当する構成が存在しない。また，乙１１には，支え金具２と膝当て金具１を手摺として使用することが記載されているが，この膝当て金具１は，文字どおり作業者の膝に当てて支えとして用いるものであり，その役割や脚立最上段からの高さ（ちなみに，前記認定基準における手掛かり棒等は，天板面から６０ｃｍ以上突出したものであることが要求されている。）に照らし，本件特許発明の手掛かり棒に相当するものではない。さらに，この支え金具２と膝当て金具１は，昇降時の安全確保のため常設されている手掛かり棒と異なり，天板上での作業時に限って組み立てるものである上に，そもそも，天板の４つの隅角部または４つの隅角部から延びる主脚の縦部材に，該主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けられている（構成要件Ｃ及びＤ）ものではない。
以上のとおり，乙１１は，本件特許発明の構成要件Ａ～Ｄのいずれについても，これらの構成を具体的に開示ないし示唆するものではない。イ　乙８の３（特開平９－１８９１８５号公報）記載に係る発明も，乙１１の考案と同様，脚立に関するものであるから（構成要件Ａ），作業に十分な面積を有する天板に相当する構成が存在しない。また，乙８の３における安全棒は１本であり，本件特許発明の手掛かり棒のように４本付設されていないから，天板の４つの隅角部または４つの隅角部から延びる主脚の縦部材に取り付けられた（構成要件Ｃ）ものではない。加えて，本件特許発明の手掛かり棒が，折り畳んだ状態でも主脚の縦部材に沿っているのに対し，上記安全棒は，公開特許公報（乙８の３）の【図３】が示すとおり，折り畳んだ状態では，棒が屈曲している分だけ同部材から離れているから，主脚の縦部材に沿って取り付けられている（構成要件Ｄ）とはいえない。


以上のとおり，乙８の３は，本件特許発明の構成要件Ａ～Ｄのいずれについても，これらの構成を具体的に開示ないし示唆するものではない。ウ　乙８の４（特開平６－３３６８８８号公報）記載に係る発明は，四脚ハシゴの安全装置に関するものであり（構成要件Ａ），作業に十分な面積を有する天板に相当する構成が存在しない。また，同発明における足当部材５０は，板状に形成した部材を足に当てて足の位置を固定し，作業時における作業者のバランスを安定させるためのものであって，本件特許発明の手掛かり棒のように，天板上に載って作業を行う場合のみならず，天板に昇降する場合にも手を掛けることができ，もって作業時及び昇降時の両方における安全性向上に資するものではない（したがって，天板面から６０ｃｍ以上突出したものでもない。）。よって，上記足当部材は，「手掛け部材」（構成要件Ｂ）に相当するものではない。以上のとおり，乙８の４においては，手掛け部材が，天板の隅角部または隅角部から延びる主脚の縦部材に，該主脚の縦部材に沿って部材を折り畳み可能に取り付けられた構成（構成要件Ｂ～Ｄ）を見出すことはできない。エ　乙８の５（実願昭６０－１７１６９５号（実開昭６２－７９０９８号）のマイクロフィルム）記載に係る考案は，脚立本体の側部に最上部踏桟よりも上方に起立する支柱を取り付けた脚立に関するものであり，第１図を一見すれば明らかなとおり，脚立本体の側部に支柱を１本取り付けたものにすぎない。よって，本件特許発明の進歩性を否定する根拠となるものではない。オ　甲１４（実願昭５０－０１１４８７（実開昭５１－９５５４１号）のマイクロフィルム）の第３図には，中パイプ１６が，天板（展開足場板１７）の４つの隅角部から延びる主脚６の縦部材の延長として立設された状態が図示されているものと認められるが，同公報には，上記中パイプが本件特許発明における「手掛け部材」として用いられることを開示する記載もなければ，示唆する記載もない。また，上記中パイプが，どのようにして，天板の４つの隅角部から延びる主脚の縦部材の延長として立設された状態になるのかは，同公報の記載からは一切不明であるとともに，この中パイプが，上記第３図の状態からどのように鞘パイプに収納されるのかも，一切不明である。
したがって，甲１４に，手掛け部材が，天板の４つの隅角部から延びる主脚の縦部材に，該主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けられている構成（構成要件Ｂ～Ｄ）が，開示されているということはできない。カ　以上のとおりであるから，被告が引用する公知技術（乙１１，乙８の３，乙８の４，乙８の５及び甲１４）を組み合わせても，本件特許発明と同一の構成に想到することは，当業者にとって容易になし得たことではない。よって，これら公知技術との関係で，本件特許発明が進歩性を欠如する旨の被告の前記主張は，理由がない。
３　争点３（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，遅くとも平成１４年１２月から被告製品を製造・販売しているところ，同月から本訴提起（平成１５年２月５日）までの約２か月間に，同製品を平均単価４万円で，少なくとも６００台販売した。そして，原告の利益率から推測して，被告の利益率は３０％と考えられるから，被告は，下記の計算式のとおり，７２０万円の利益を得たものと認められる。
４（万円／台）×６００台×３０％＝７２０（万円）
原告は，本件特許権の持分３分の２の共有権者であるから，上記７２０万円の３分の２に当たる４８０万円を原告の損害として主張し，特許法１０２条２項に基づいて被告に請求する。
（被告の主張）
原告の上記主張は，争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（構成要件の充足性）に対する判断
(1)　被告製品構成ｂ及びｅについて
被告製品が構成要件Ａ，Ｃ及びＤを充足することについては，当事者間に争いがない（第２，１(6)）。
また，被告製品は，アルミニウム製可搬式作業台に手掛け部材が取り付けられた上，同部材の上端部に，連結部材を介してさらに手摺り材が連結されている（被告製品構成ｂ）ものであるが，手掛け部材の上端部に手摺り材を連結した点は，作業台に手掛け部材が取り付けられた上で，さらに作業効率や安全性を高めるために付加された構成であるから，このような構成が付加されたからといって，その前提となる手掛け部材を取り付けた構成の技術的意義が失われるものではない。すなわち，被告製品は，手掛け部材が奏する作用効果を奏した上で，さらに手摺り材を設けたことによる作用効果を奏するものにすぎない。そうすると，手摺り材が連結されている点は，構成要件Ｂの充足性に影響するものではなく，当該作業台に手掛け部材が取り付けられている以上，同製品は構成要件Ｂを充足するというべきである。
さらに，被告製品においては，手掛け部材に手摺り材が連結されることに伴い，２つの手摺り材が天板に着脱自在に設けられている（被告製品構成ｅ）。しかしながら，上述したとおり，手摺り材を付加した構成それ自体が，構成要件の充足性を左右するものではないから，手摺り材を手掛け部材に連結した結果，２つの手摺り材が天板に着脱自在に設けられるに至ったとしても，この点も，本件特許発明の構成要件をすべて充足した上で付加された構成にすぎず，構成要件の充足性を左右するものではない。
以上のとおり，被告製品は本件特許発明の構成要件Ａ～Ｄをすべて充足し，本件特許発明の技術的範囲に属するものである。
(2)　被告の主張について
この点に関し，被告は，被告製品における手掛け部材と手摺り材は，相互にその作用を補完し合う関係にあり，手摺り材が手掛け部材と連結部材で連結されている構成（被告製品構成ｂ，ｅ）は，被告製品の極めて重要な要素であるから，このような構成を備えている点において，同製品は本件特許発明の構成要件を充足しないと主張する。
しかしながら，このような構成が付加されているからといって，本件特許発明の構成要件の充足性の判断が左右されるものでないことは上述のとおりである。本件明細書を精査しても，被告が主張するように，被告製品構成ｂ，ｅが付加されることによって，このような構成を備えた製品が本件特許発明の技術的範囲に属しなくなるものと解すべき具体的な根拠は見出せない。よって，被告の上記主張を採用することはできない。
２　争点２（無効事由の存否）に対する判断
(1)　乙４号証について


ア　本件特許発明の出願前の平成９年５月１日に頒布された刊行物（特許法２９条１項３号）である乙４号証は，社団法人仮設工業会（平成１４年３月現在，仮設機材メーカー，リースレンタル会社，建設会社等合計３７０社以上の会員から構成されている公益法人であり，建築工事用の仮設機材等に関する安全確保のため，その構造基準・使用基準を定めたり，これらの機材が厚生労働省の規格に適合しているか検査を実施したりしている。）発行に係る「仮設機材　マンスリー」と題する情報誌の第１５２号である。
そこには，「アルミニウム合金製可搬式作業台の認定基準の制定について」と題する記事が掲載されており，その冒頭には，平成９年３月２７日に開催された上記仮設工業会理事会の承認を経て，同会のアルミニウム合金製可搬式作業台の認定基準が定められ，同年４月１日から施行されることになった旨が記載されている。そして，「１、認定基準制定の理由」と題する項には，建築現場で従来用いられてきた「脚立足場」や「うま足場」には，しっかりした作業床の確保という点で問題があり，近年は脚輪付きの「移動式室内足場」を使用する例も増えてきたが，さらに作業性及び安全性を高める見地から，新たに開発された「アルミニウム合金製可搬式作業台」に関する認定基準を制定した旨が記載されている。また，「２、可搬式作業台の必要性能等について」と題する項には，①　可搬式作業台に必要とされる性能とその性能を試験する方法（「(1)　可搬式作業台に必要な性能等と性能試験の方法について」），及び，②　基準を満たすために必要な可搬式作業台の構造等（「(2)　構造等について」）が記載されており，上記②においては，可搬式作業台の使用時の最大の高さを２ｍ未満と定めた旨の記載に続き，「また，使用高さが１．５ｍを超えるものについては，安全に昇降できる『手がかり棒』等の備え付けを必要としたこと。（根拠：労働安全衛生規則第５２６条の規定により高さが１．５ｍを超える箇所での作業に，安全に昇降するための設備が必要とされている。）」と記載されている。
上記から明らかなとおり，これらの各記載は「アルミニウム合金製可搬式作業台」に関するものであり，かつ，使用時の高さが１．５ｍを超える作業台については，安全に昇降するための「手がかり棒」を備え付けることが明記されているから，乙４には，本件特許発明の構成要件のうち，「アルミニウム製可搬式作業台であること」（構成要件Ａ）及び「当該作業台に手掛け部材が取り付けられていること」（同Ｂ）の各構成が開示されていることが，明らかというべきである。イ　ところで，原告は，構成要件Ａが乙４に開示されていることを認める一方で，本件特許発明の「手掛け部材」は，天板に昇降する場合のみならず，天板上に載って作業を行う場合の安全性確保にも資するものであるから，上記認定基準における手掛かり棒等と全く同一のものではなく，したがって，構成要件Ｂが開示されているとはいえないと主張する（第３，２（原告の主張）(2)）。しかしながら，乙４は，前記のとおり，安全なアルミニウム合金製可搬式作業台であると認定するための一応の基準を示したものにすぎず，特定の可搬式作業台の具体的構成や作用効果を逐一記載したものではないから，そこに「手がかり棒」が安全に昇降するための部材である旨の記載しかないからといって，直ちに，この「手がかり棒」が天板上での作業の安全性確保と関係ないものということはできない。また，そもそも，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載に照らし，天板に昇降する場合のみならず，天板上に載って作業を行う場合の安全性確保にも資するかどうかによって，「手掛け部材」に該当するかどうかが左右されるとは認められないから，原告の上記主張は，構成要件該当性に直接関係しない作用効果の有無を問題にするものにすぎず，その限りにおいて失当というほかない。したがって，同主張を採用することはできない。
(2)　乙８の３号証について
ア　本件特許発明の出願前に頒布された刊行物である乙８の３号証は，脚立の最上段の安全棒の発明に係る公開特許公報（特開平９－１８９１８５号）である。乙８の３の特許請求の範囲には，「脚立の最上段に上がったときに身体のバランスをとりやすい様に，折りたたみ式の捕まり棒を取り付けて安全に作業が出来る様にした装置である。」と記載されており，発明の詳細な説明及び図面には，一部が湾曲した安全棒を固定用金具を用いて脚立本体の脚に取り付け，脚立を閉じた状態においては，安全棒を脚に沿って下向きに固定し，脚立を開いて使用する状態においては，安全棒を固定用金具を軸にほぼ１８０度回転させ，上向きに固定するように構成した脚立が開示されているものと認められる（段落【０００５】，【０００６】，【図１】～【図３】）。
そうすると，乙８の３には，本件特許発明の「手掛け部材」に相当する「捕まり棒」（安全棒）が，脚立の脚に沿って折り畳み可能に取り付けられた構成が開示されており，したがって，本件特許発明の構成要件Ｄ（当該手掛け部材が，主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けられていること）が開示されているというべきである。
イ　原告は，①　乙８の３記載に係る発明は，脚立に関するものであるから，作業に十分な面積を有する天板に相当する構成を有しない（構成要件Ａ），②　乙８の３における安全棒は１本であり，本件特許発明における手掛かり棒のように４本付設されていないから，天板の４つの隅角部または４つの隅角部から延びる主脚の縦部材に取り付けられた（構成要件Ｃ）ものではない，③　本件特許発明における手掛かり棒が，折り畳んだ状態でも主脚の縦部材に沿っている（構成要件Ｄ）のに対し，乙８の３の安全棒は，公開特許公報の図３が示すとおり，折り畳んだ状態では，主脚の縦部材に沿うことなく，屈曲する分だけ同部材から離れている，などと主張する（第３，２（原告の主張）(2)イ）。
しかしながら，上記①の点は構成要件Ａに，上記②の点は構成要件Ｃにそれぞれ関するものであり，いずれも，構成要件Ｄの開示の有無とは直接の関係はない。また，上記③の点に関する原告の主張も，乙８の３の実施例に示された安全棒が僅かに湾曲していることに伴う些細な相違点を指摘するものにすぎず（ちなみに，上記「捕まり棒」の形状には，特許請求の範囲の記載上何らの限定もない。），手掛け部材に相当する部材が，折り畳み可能に取り付けられたものかどうか（すなわち構成要件Ｄの充足性）を検討するにあたって，意味のある議論とは考えられない。


以上のとおりであるから，原告主張に係る点は，いずれも，乙８の３に構成要件Ｄの構成が開示されているとの前記認定を妨げるものではない。原告の上記主張は，採用することができない。
(3)　乙８の４号証について
ア　本件特許発明の出願前に頒布された刊行物である乙８の４号証（なお，甲１３号証も同一の書証である。）は，四脚ハシゴの安全装置の発明に係る公開特許公報（特開平６－３３６８８８号）である。
乙８の４における特許請求の範囲の記載は，「足を掛ける階段となる複数の横棒と，この横棒の両側に固定する各一対の脚杆と，この各一対の脚杆の中間に位置し水平状に成る足載置部材と，この水平状の足載置部材と直交する側に移動し位置する足当部材とから構成され，前記横棒は順次一定間隔を有して各脚杆の長手方向に沿い固定され，かつこの各脚杆は中間の位置において四脚状に曲折可能に支軸により枢着すると共に，足を支える足当部材を板状に形成し，かつ移動可能にしこの足当部材を足に当てることにより，足の位置を固定し身体を安定させ保護することを特徴とする四脚ハシゴの安全装置。」というものである。この記載と，発明の詳細な説明及び図面（とりわけ，段落【０００９】以下並びに【図１】及び【図３】）を併せ読めば，乙８の４には，脚立に近い四脚のハシゴにおいて，水平状の足載置部材を「天板」に相当するものとして構成した上，足に当てて身体を安定させるための足当部材を，足載置部材の１つの隅角部から延びる上記脚杆（「主脚」に相当する。）に沿ってスライドさせることにより移動可能に構成したもの（上記【図１】），あるいは，上記脚杆を軸に１８０度回転させることにより移動可能に構成したもの（同【図３】）が開示されているものと認められる。ところで，上記足当部材は，直接に接触する作業者の部位が足（下肢）である点で，本件特許発明の「手掛け部材」とは異なるものであるが，脚立や可搬式作業台といった仮設の作業台を用いて作業する際に，作業者の身体に接してこれを安定させ，安全性を確保するための部材である点で，上記「手掛け部材」と同様の作用効果を奏するものということができる。そうすると，乙８の４には，手掛け部材と同様の作用効果を奏する足当部材を，天板に相当する足載置部材の１つの隅角部から延びる脚杆に沿って，折り畳み可能（移動可能）に取り付けた構成が開示されていることになり，手掛け部材が４本備わっている点を除いては，本件特許発明の構成要件Ｃの構成要素がすべて開示されているというべきである。イ　原告は，①　乙８の４記載に係る発明は，四脚ハシゴに関するものであるから，作業に十分な面積を有する天板に相当する構成を有しない（構成要件Ａ），②　同発明における足当部材５０は，板状に形成した部材を足に当てて足の位置を固定し，作業時における作業者のバランスを安定させるためのものであって，本件特許発明の手掛かり棒のように，天板上に載って作業を行う場合のみならず，天板に昇降する場合にも手を掛けることができ，もって作業時及び昇降時の両方における安全性向上に資するものではないから，「手掛け部材」（構成要件Ｂ）に相当しない，などと主張する。（第３，２（原告の主張）(2)ウ）。しかしながら，上記①の点は，構成要件Ａに関するものであり，構成要件Ｃ（及びその一部）の開示の有無と直接の関係はない。上記②の点についても，「手掛け部材」を原告が主張するように限定的に解すべき根拠のないことは，前判示（(1)イ）のとおりである。また，そもそも，乙８の４に開示されていると認定されるのは，手掛け部材と同様の作用効果を奏する足当部材が，天板に相当する足載置部材の１つの隅角部から延びる脚杆に沿って，折り畳み可能（移動可能）に取り付けられた構成にすぎないのであり（上記ア），したがって，仮に原告が主張するように上記足当部材が手掛け部材に相当しないとしても，そのことが，上記のように認定することと矛盾するものではない。
以上のとおりであるから，原告の上記主張は，いずれも，乙８の４に，手掛け部材が４本備わっている点を除き，本件特許発明の構成要件Ｃの構成要素のすべてが開示されていると認定することを妨げるものではない。原告の主張は，採用することができない。
(4)　無効事由の存在（進歩性欠如）
上記(1)～(3)によれば，本件特許発明の構成要件のうち，①　乙４には，構成要件Ａ（アルミニウム製可搬式作業台であること）及び構成要件Ｂ（当該作業台に手掛け部材が取り付けられていること）が，②　乙８の３には，構成要件Ｄ（当該手掛け部材が，主脚の縦部材に沿って折り畳み可能に取り付けられていること）が，そして，③　乙８の４には，手掛け部材が４本備わっている点を除く，構成要件Ｃのすべての構成要素（手掛け部材と同様の作用効果を奏する部材が，天板の隅角部から延びる主脚の縦部材に取り付けられていること）が，それぞれ開示されているものと認められる。
そうすると，これらの公知技術を通じて唯一開示されていないのは，構成要件Ｃの構成要素のうち，手掛け部材が１本ではなく４本備わっている点ということになるが，手掛け部材の本数を増やせばそれだけ安全性が増すのは自明である上に，同部材の設置場所として，天板の隅角部ないし隅角部から延びる主脚の縦部材を選択するのは自然なことであるから，天板の４つの隅角部または４つの隅角部から延びる主脚の縦部材のすべてに手掛け部材を設けることは，当業者にとって，容易に想到可能というべきである（そのことは，本件公報段落【００１２】に，「手掛け部材６は，図１に示すように，天板３の４つの隅角部または天板３の４つの隅角部から延びる主脚４の縦部材に全て設けるのが望ましいが，作業台の使用状況に応じて，設置本数を変えることもできる。」と記載されていることや，出願前の公知文献である乙１１（実願昭５８－１０７２６３号（実開昭６０－１５６００号）のマイクロフィルム）に，４本の主脚のそれぞれに，棒状に延びる支え金具及び膝当て金具を固定した構成の脚立が開示されていることに照らしても，明らかというべきである。）。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
（１）　原判決を取り消す。
（２）　本案前の申立て
被控訴人の本件訴えを却下する。
（３）　本案の申立て
被控訴人の請求を棄却する。
（４）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　請求及び事案の概要
次の１のとおり訂正し，当審における補充的主張として２のとおり付加するほか，原判決２頁７行目から１６頁５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
（１）　原告決５頁につき，１行目の「被告の下に」を「控訴人の管轄下にある前記各市立小学校に」と，５行目の「被告の実施機関」を「控訴人」と各改める。（２）　同１５頁２行目の「岡山市学校管理規則」を「岡山市立学校管理規則」と改める。
２　当審における補充的主張
（１）　起訴人の主張
ア　公文書の定義
原判決は，岡山市情報公開及び個人情報保護に関する条例（本条例）２条１号の公文書について「その作成主体が所属職員であると否とは問わず、広く所属職員がその職務に関連して作成し、又は取得したことにより保管する文書」をいうとする（原判決１８頁８行目から１０行目にかけて）。
しかし，本条例が２条２号で公文書の定義として①実施機関の職員が職務上作成し，又は取得したものであること，②当該実施機関が管理しているものであることの２つの要件を定めている理由の１つは，実施機関が責任をもって当該文書の開示，非開示について判断し，措置することができるものでなければならないからである。
この面から上記各要件について検討すると，次のとおり，原判決の上記判示が誤りであることは明らかである。すなわち，
（ア）　上記①の要件について
開示請求されている文書等を開示するためには，実施機関が当該文書等を開示する正当な権限を有することが必要であり，そのことは案施機関が当該文書等の処分権限を有することを意味する。そして，実施機関が上記処分権限を有するのは，当該文書の作成又は取得が当該案施機関の事務に属すること，言い換えれば，それらの行為が当該実施機関の指揮監督の下になされたことが必要である。上記①の要件は，この観点から解釈する必要があり，そうすると，本条例２条１号の「職務上」という文言は，当該職員の職務上の所管に属することを意味し，原判決のように「職務に関連して」と解釈するのは不当である。
そもそも，原判決のように「職務上」という文言を「職務に関連して」と解釈するのは，他の法令における一般的解釈とも異なっている。さらに，単に「職務に関連して」作成又は取得したものを広く含むとすると，教員が授業や職員会議における提案等のために個人的に作成したメモ等も含まれることになるが，このような文書について実施機関である控訴人が開示を決定する権限などない。
（イ）　上記②の要件について
実施機関が開示請求された文書等を実際に開示するためには，当該実施機関が当該文書等を現実に支配れていることが必要であり，そのために定められている要件が上記②である。原判決の前記説示は，本条例２条１号の個々の要件の重要性を無視したものである。
実施機関の職員は，その職務遂行の過程において，個人のレベルで様々な資料の収集・分析，試案の作成・検討を行い，批判に耐え得るものを行政組織としての検討の場に提出し，行政組織としての意思決定を求めるのが通常であり，そのうち，実施機関が開示，非開示の決定をなし得るのは，行政組織としての検討の場に提出された文書に限られる。そして，このような文書は，実施機関が文書を管理するための規程を定めて管理しているのが通常であって，このような規程の適用のない文書等については，実施機関においてその存否を確認することさえ容易ではなく，実施機関が管理しているとはいえない。もちろん，文書管理規程によって管理されていない文書であっても本条例２条１号の公文書に該当するものはあり得るが，文書管理規程によって管理されていない文書については，個々具体的に当該文書が法的及び現実的に実施機関が管理していることを証明される必要があるというべきである。ちなみに，被控訴人は，文書管理規程が本条例の下位規範であると主張するが，両者はその目的が異なっており，上位，下位という関係に立つものではない。原判決が「文書管理規程に定める文書であるか否かを問うところではない」とする意味が，案施機関が現実に支配している文書であるか否かを問わないとの趣旨であれば，明文に反するし，現実を無視している。被控訴人は，文書取り寄せ等の手段があると主張するが，それは法的に担保されたものではなく，あくまでも任意の
協力
に期待するにすぎず，法的に文書の公開を強制できる制度である情報公開の実効性が第三者の任意の協力に依存するというのは矛盾である。イ　補助教材購入関係文書が控訴人の事務と関係がないこと（ア）　原判決は，購買担当者が保管する文書は所属職員たる学年主任の指示を受けて実施機関たる控訴人のために保管をするものに該当するとの旨の説示をする（原判決１９頁から２３頁にかけて）。
しかし，購買は，控訴人たる教育委員会が行う事業ではなく，保護者（児童）に対する便宜供与として，各学校長の判断でなされているものにすぎないのであって，この点は補助教材の購入と他の学用品等の購入とで異なるものではない（両者について区別された処理もなされていない）。仮に補助教材の購入が控訴人の事務であるならば，そのための収入支出は岡山市の予算に計上され，予算の執行に関する手続に従ってなされなければならないが，そのような処理はなされていない。また，控訴人には，それに関する文書について開示したり，その引渡しを求める権限もない。被控訴人は，「購買職員は，実施機関の職務上の指揮監督権限に従う職員である学校長や学年主任の指示を受けて文書を保管している」と主張するが，教育委員会の学校長等に対する指揮監督権は職務上のものに限られる（地方公務員法３２条）から，問題は控訴人の一般的抽象的な指揮監督権ではなく，その職務上の指揮監督権があるか否かであるところ，控訴人の職務上の指揮監督権は購買には及んでいない。もちろん，教育委員会が学校長等に対して購買の業務を行ってはならないという命令を発することは可能であろうが，それは服務管理の問題であって，文書の引渡しを命ずる権限とは別の次元の問題である。したがって，購買に関する文書は控訴人のために保管されているものではない。