その後，Ｉが，原告から電話を替わると，被告は，Ｉに対して，原告の謝罪を受け入れると述べ，また，その謝罪を新聞等で公にすることを要求した。これに対し，Ｉは，新聞で公表するのは困難であると考えたが，何としても，事態を穏便に解決したいと思い，デフスターのホームページに，被告の納得する説明文を載せることを提案し，被告は，この提案を了承した。なお，Ｉは，被告にした上記提案について，原告や原告所属事務所関係者にも説明し，その了解を得た。ｆ本件２回目会話を終えた後，間もなく，被告から，原告所属事務所に電話がかかり，その電話を原告所属事務所の社員がとって，Ｉに替わり，Ｉが被告に応対した。被告は，上記電話において，原告楽曲が使用されているコマーシャルに，被告のマークを表示することを©要求したが，Ｉは，それは無理であると答えたため，被告は，上記要求をあきらめた。
ｇＩは，本件電話会話を終え，原告所属事務所を辞した後，被告に提案した，デフスターのホームページに掲載する文章の文案（乙１４０文案）を，１人で作成し，同文案を記載した文書（以下「本件Ｉ作成文書」という。）を，同月１２日に，被告にファックス送信した。Ｉが被告にファックス送信した文書は，「先日は突然のお電話を致しまして，大変申し訳ございませんでした。また，今回，多大なるご迷惑をお掛けしましたことをお詫びするとともに，ご理解いただけましたことに対し，深く感謝致します。早速ではございますが，以下の文章が，当社のホームページ上で掲載すべきコメントの案でございます。先日も申し上げましたとおり，このホームページは月間１０００万以上のアクセスがございますので，不特定多数の方がご覧になられます。よって，少し柔らかい表現が適切かと思われます。また，インターネット，携帯電話以外の手段は，現在，これ以上の波及効果のあるものも少なく，また紙面等の押えも時間が掛かるだけ修正が遅れてしまうため，先ずはネットワークから掲載を致したく。もし可能であれば，以降タイミングやシチュエーションを図りながら，今回のクノール・カップスープの件とは別に，単独でこのメッセージとのコラボレーションをお話し合いで具現化していきたく存じます。取り急ぎ，乱筆をご容赦いただき，引き続きよろしくお願い申し上げます。」との記載に引き続き，「『約束の場所』を通じている～時間は夢を裏切らない，だから決してあきらめてはいけない～というメッセージは，漫画家・Ｂ１さんが日本の若者に向けたエールとして常に発せられています。この度はＡ１さんの作詞に対しＢ１さんのご快諾を得て，Ｃもそのエールを歌として皆様にお伝えするものです。」との文案（乙１４０文案）が記載されている。
Ｉは，本件Ｉ作成文書を被告に送付するとともに，被告に電話をし，乙１４０文案について，被告の意見を求めたところ，被告は，同文案中の「快諾」を「了承」に変更して欲しい旨要請したが，昀終的な結論については，弁護士と相談してから返事をする旨述べた。ｈＩは，ホームページに掲載する文章として，乙１４０文案でよいかについての被告からの回答を待っていたが，同月１４日になっても，被告の回答が得られなかったので，乙１４０文案の「快諾」を「了承」に訂正した文案（甲６５文案）を，原告に交付するよう，デフスターの社長のＪに依頼した。同依頼を受けたＪは，同月１５日，甲６５文案が記載された紙を原告に直接交付し，その際，原告に，「できればこれでいきたい」と述べた。原告は，Ｊから交付された紙に記載された甲６５文案を一読して，甲６５文案は，原告が被告表現を参考にして原告表現を作ったように読めると考え，受け入れ難いと思ったが，原告所属事務所では，原告は，何事もマネージャーに相談して決めることにしていたので，その場で拒絶はせず，持ち帰って検討することにした。
そして，原告は，甲６５文案を了承するかについて，マネージャーと相談し，その結果，断ることに決め，マネージャーが，同月１６日に，その旨デフスターに連絡した。
ｉＩは，同月１５日，被告に，乙１４０文案についての回答を聞くために，電話をしたところ，被告から，原告が被告宅に謝罪に来ないことを責められ，また，謝罪文の掲載を要請された。Ｉは，被告の上記の変貌に困惑し，今後の対応を検討し，まず，被告の上記要請を原告に伝えたが，原告は，謝罪を拒否した。
そこで，Ｉは，紛争を穏便に解決するため，レコード会社として，被告に直接会ってお詫びをして，何とか，被告に納得をしてもらおうと考え，同月１６日，Ｊと一緒に，被告宅を訪問した。ＩとＪは，前日に，原告から謝罪を拒否されたことから，被告宅に訪問するに当たって，被告から，原告の謝罪意思について問い質されることが予想されるが，原告に関係した発言はしないよう注意することを打ち合わせていた。
ＩとＪは，被告宅を訪問すると，まず，レコード会社として，迷惑をかけたことについて，儀礼的に謝罪をした。これに対して，被告は，前日の電話のときと同様，原告が謝罪に来ないことを責め，原告の謝罪文を要求し，また，原告がどのように考えているのかについて問い質したり，デフスターの管理責任の問題に言及したりしたが，Ｉらは，よく調査してから返事をするなどとして，上記の質問をはぐらかし，正面からは答えなかった。
ｇこのような経緯で，被告と原告との話合いは決裂し，その後，被告は，本件各テレビ番組等の各種のマスメディアにおいて，原告が被告表現に依拠して，原告表現を作成したこと，及び原告は，被告との電話でそのことを認めたという趣旨の発言をすることになった。ｈＩは，被告と原告との間の上記の話合いの経緯について，今後のために記録をしておいた方がよいとの助言を受け，同月１９日ころ，上記の経緯を表にしてまとめたＩ資料を作成した。
（イ）以上の認定に対して，被告は，本件電話会話において，原告は，「どこかで見聞きしたことがあり，それが記憶に残っていたのかもしれない。すみませんでした。」（本件被告主張依拠発言）と述べ，依拠の事実を認めた旨主張して，その理由として，以下の事情を指摘するので，この点について検討する。
ａ被告は，本件電話会話において，本件被告主張依拠発言がなかったとすると，その後の被告の行動は極めて不合理なものとなる旨主張する。
（ａ）すなわち，まず，被告は，自分の作品を知らなかったことに対する謝罪をさせることは，社会通念上考えられず，まして，被告は，原告に対して，それまで，被告表現に依拠したことに対する謝罪を求めていたのであるから，突然，被告表現を知らなかったことに対する謝罪を要求することは到底考えられない旨主張する。確かに，一般的には，自己の作品を知らなかったことに対する謝罪を求めることは，不自然であるとも考えられる。


しかしながら，被告は，被告本人尋問において，原告表現が被告表現の著作権を侵害したか否かは問題ではなく，原告表現が，偶然であっても，結果的に被告表現に似てしまったのであれば，素直に謝罪すべき旨供述しているおり（被告尋問調書１３ないし１５頁），本件各テレビ番組においても，別添テレビ番組内容表（この内容については争いがない。）のとおり，同様の発言をしている（別添テレビ番組内容表の別紙②の２０，３２，別紙⑥の１３）から，他人の創作した表現と同一の表現を創作した場合，それが偶然であっても，その先行の創作者に謝罪をすべき場合があるとの考えを一般的に有しているということができる。そして，たとえ，偶然であっても，先行の表現に類似した表現を公表したことが非難に値するという考え方は，各種表現の創作者としては，自己の表現を公表する際に，それに類似した先行の表現が存在しないかを調査すべき一定の責任があることを前提としているものと解されるから，被告が，原告に対して，自己の作品を知らなかったことに対する謝罪を求めたということもあながち不合理であるとはいえない。
また，前記（ア）のとおり，Ｉ資料は，Ｉが，将来に必要となるかもしれないとの思いから，被告と原告との間の話合い等の経緯をまとめたものであり，自らの体験を，その直後に記載したものであって，その作成当時は，被告と原告との紛争が，訴訟にまで発展することを具体的には認識できない段階であったものと認められるから，そこに記載されている事項の正確性は，比較的高いものと解するのが相当であるところ，Ｉ資料においては，１０月１１日の欄に，「Ｂ１氏の意向を受け，『結果的に似てしまったこと，このフレーズに対し調査しなかったこと』に関してコメントするよう説得」との記載があること，Ｉの証人尋問においても，本件１回目会話において，Ｉは，被告から，「作家たるもの自分の作品を公表する際には，よく調べて出せ，そこは詫びろ」と非難された旨証言していること（尋問調書１９頁）から，被告は，本件１回目会話において，Ｉに対して，仮に，原告が被告表現を知らなかったとしても，原告表現を公表する前に，被告表現の存在を調査しなかったことについても謝罪すべきであると非難したものと認められる。
さらに，被告は，被告陳述書において，本件１回目会話に出るに当たって，第１次的には，原告が依拠したことに対する謝罪をしてもらいたいと期待していたが，仮に，原告が偶然に原告表現を作詞したとしても，創作家のモラルとして，謝罪をしてもらうことを期待していた旨述べている（乙１４９の８頁）から，被告が，被告表現に依拠したことに対する謝罪を求めていながら，突然，被告表現を知らなかったことに対する謝罪を要求する言動に出たことが，不自然であるということもできない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
（ｂ）次に，被告は，原告が，被告の要求どおりに，被告表現を知らなかったことに対する謝罪をしたところ，一転して，怒りが収まり，原告にエールを贈るほど上機嫌になることは不合理である旨主張する。
しかしながら，前記（ア）及び（イ）（ａ）で判示したように，被告は，原告と本件電話会話をするに当たって，第１次的には，被告表現に依拠して原告表現を創作したことを認めてもらい，素直に謝罪してもらうことを期待していたが，仮に，原告が，被告表現に依拠せずに，原告表現を創作したとしても，創作家のモラルとして，先に創作した原告に対して敬意を示し，謝罪をしてもらうことを期待していたところ，前記（ア）のとおり，原告は，被告からの依拠に対する謝罪要求に対しては，頑なにこれを拒否していたのであるから，それまでの要求を断念し，次善のこととして，知らなかったことに対する謝罪を求めることも不自然であるとはいえず，また，この謝罪要求に原告が応じたために被告の怒りが収まったということも不自然ではない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
（ｃ）さらに，被告は，仮に，被告が，被告表現を知らなかったことに対する原告の謝罪を受け入れ，怒りが収まったのであれば，同日に，原告楽曲を使用したテレビコマーシャルに被告のマークを表示©するよう要求すること及び後日になって，本件各テレビ番組等で，原告に対して謝罪を要求するということは不合理である旨主張する。しかしながら，本件２回目会話で，原告が依拠を否定しながらも，知らなかったことについて謝罪をしたことで，被告は，原告をいったん宥恕したが，電話を切った後に，再び，当初の期待のとおり，依拠を認めさせる必要があるものと翻意することも考えられないではなく，前記（ア）のとおり，被告は，マークの表示の要求を拒©絶されたことに対して，特段の抗議をせずに，上記要求を断念していることからすると，とりあえず，上記の表示を入れられないか要望を伝えてみようと考えて，直ちに，原告所属事務所に電話をかけてみたということも考えられる。また，本件各テレビ番組等において，原告に対して謝罪要求をしたことについても，同様に，いったんは宥恕したが，日時の経過により，納得がいかないという不満の念が強くなったことから，再び謝罪要求を行うようになったということも考えられるところであり，必ずしも，あり得ないことではないというべきである。
（ｄ）また，被告は，本件２回目会話において，原告が被告主張依拠発言をしたからこそ，原告をいったん宥恕したが，原告がその公表を拒んだため，憤慨し，その後，本件各テレビ番組等で，原告に対して，依拠をしたことに対する謝罪を求めたのであり，原告が被告主張依拠発言を行ったことを前提とすれば，被告の上記行動が合理的に説明できると主張する。
しかしながら，被告は，被告本人尋問において，被告が一貫して原告に訴えたかったのは，原告に一言すまんと言って欲しいということであると供述し，また，別添テレビ番組内容表のとおり，本件各テレビ番組においても，「はっきり言うと，そのときにごめんと言ってくれればですね，それで済ましたって。」（別紙③の１９），「一言ごめんと言ってくれればね，男同士あうんの呼吸でそれでいいと」（別紙⑤の１７），「男同士ですから，ごめんと一言ね，ああ似てしまいました，偶然でもいいんですよ，そう言ってくれればね。」（別紙⑥の６），「ごめんと一言ね，ああ似てしまいました。偶然でもいいんですよ。そう言ってくれればね。」（別紙⑥の１３），「謝罪というほど大袈裟じゃなくて，うっかり使ってしまいましたと，ただよく似てるのは分かりましたんで，ごめんなさいという程度でいいわけですよ。それが男同士のあうんの呼吸という台詞を私は使っているわけですよ。」（別紙⑦の８４），「あーごめんと言ってくれればね，男同士あうんの呼吸でそれで終わりにしたいんです。」（別紙⑧の１６）との発言をしている。
被告による上記の一連の発言は，原告が一言謝罪すれば，男同士のあうんの呼吸で，許すという意味であるところ，上記の一連の発言と，原告が謝罪をしたにもかかわらず，それを公表しなければ許さないという被告の前記態度とは，明らかに矛盾しており，したがって，原告が被告主張依拠発言をしたことを前提としても，その後の被告の行動が合理的に説明できるものではない。


（ｅ）以上の点を総合考慮すると，原告が，本件被告主張依拠発言をしたものと認めることはできないというべきである。
ｂ次に，被告は，原告が本件被告主張依拠発言をしたのでなければ，Ｉが，デフスターのホームページに掲載する文章として提案した乙１４０文案を説明できない旨主張する。
確かに，前記（ア）で判示したように，乙１４０文案には，「この度はＡ１さんの作詞に対しＢ１さんのご快諾を得て，Ｃもそのエールを歌として皆様にお伝えするものです。」との文章があり，同文章は，原告表現の利用については，被告の許諾が必要であることを前提としているかのように受け取れる余地がないではない。
しかしながら，前記ａ（ａ）で判示したとおり，被告は，本件１回目会話において，Ｉに対して，仮に，原告が被告表現を知らなかったとしても，原告表現を公表する前に，被告表現の存在について調査しなかったことについても謝罪すべきであると非難し，これに対し，Ｉは，調査不足で，被告表現と似た原告表現を公表してしまったことを重く受け止めていることが認められる（Ｉ尋問調書５頁）。したがって，Ｉとしては，表現上の依拠をしていなくても，類似の表現を公表するには，先行の表現の創作者から一定の了解を得る必要があると考えていたものと推測され，この観点からすれば，被告表現の存在を調査せずに，被告表現と似た表現である原告表現を公表したことを詫びるために，乙１４０文案の表現となったものと解することも十分に可能である。
また，前記（ア）で判示したように，被告が問題としている原告表現は，Ｉの所属するデフスターの歌手であるＣが実演する原告楽曲の歌詞の一部として使用されており，しかも，原告楽曲はテレビコマーシャルにも使用されていたことから，Ｉとしては，何としても，事態を穏便に解決したいと思っていたところ，本件１回目会話において，被告を憤慨させてしまったこともあり，相当に焦燥感にかられていたものと推認される。したがって，Ｉは，乙１４０文案を作成する際にも，被告の納得を得ることを昀優先と考えて，被告の許諾が必要であるかのような乙１４０文案の文章を作成したものと推測することも可能である。しかも，乙１４０文案を記載して被告に理解を求めた本件Ｉ作成文書には，前記（ア）で判示したとおり，原告が被告表現を利用したことに対する謝罪の文言は一切なく，このことから，Ｉは，原告が被告表現を利用したものと認識していなかったものと推認される。したがって，乙１４０文案の表現から，Ｉが，本件電話会話において，原告が本件被告主張依拠発言をしたとの認識を有していたということはできない。
ｃ以上のほか，被告は，本件被告主張依拠発言の存在について，縷々主張するが，前記で判示したところに照らして，いずれも理由がないことは明らかである。
イしたがって，原告が，被告との電話での会話において，被告表現に依拠して原告表現を作成したことを認めたという事実の重要な部分について，真実であることの証明がなされたということはできない。（３）次に，前記（１）の摘示事実のうち，原告が，被告との電話での会話において，被告表現に依拠せずに原告表現を創作したとは言わなかったという事実の真実性について検討する。
本件電話会話の内容は，前記（２）で判示したとおりであり，原告は，被告に対して，被告表現に依拠せずに原告表現を創作した旨の発言をしていると認められるから，上記摘示事実の重要な部分について真実であることの証明がなされたということはできない。
（４）昀後に，前記（１）の摘示事実のうち，原告が，被告表現に依拠して原告表現を作成した事実が真実であるか否かについて検討する。
ア被告表現へのアクセスの容易性について
（ア）被告表現は，原告表現が創作された平成１８年５月ころまでに，以下のとおりの媒体において公表されたことが認められる。なお，被告は，被告表現とは異なるが，被告表現の一部の表現や，被告表現に他の言葉を加えた表現も創作しており，それらの表現は，以下の媒体以外にも，各種媒体で公表されているが，本件テレビ番組５及び７において，被告が，原告の依拠性を指摘した発言である本件被告発言５－①，５－③，５－⑤，７－④は，依拠の対象の表現を被告表現に限定しているのであるから（少なくとも，一般の視聴者はそのように理解している。），これと異なる表現へのアクセスの容易性を考慮する必要はないものと解される。
ａ「銀河鉄道心の旅人」における公表
小学館発行の「ビッグコミックスペリオール」平成１７年２月１５日増刊号銀河鉄道９９９，同社単行本ビッグコミックスゴールド「銀河鉄道９９９第２１巻」（乙２３漫画本）に収録されている「銀河鉄道心の旅人」の昀後の頁には，「時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない。知的生命体の全てが，心の中に抱いている信念である。星の海を旅する者全てもそう信じている。地球人と姿形はまったく違っている生物であっても，その想いに変わりはない。」との記載がある（乙２３）。
ｂ「ニーベルングの指輪ジークフリート編」における公表「ニーベルングの指輪ジークフリート編」は，新潮社から，ＣＤ－ＲＯＭ版の単行本として，平成１１年１２月に発行されたが，同漫画の中に，以下のとおり，被告表現が記載されている（乙４１）。（ａ）髑髏の絵のある墓石が１頁全体に描かれ，その墓石の髑髏の絵の下に，「西厂２１９９年９月９日先祖の名を持つ２の小惑星にその子孫蛍と澪足跡を印したり。代々我が一族を律しきたる言之葉をココに記す！！『時間は夢を裏切らない！！夢も時間を裏切ってはならない！！』」との記載がある。
（ｂ）登場人物の台詞として，「『時間は夢を裏切らない！！』『夢も時間を裏切ってはならない！！』俺たちの義務だ！！」との記載がある。
ｃ財界研究所発行の「財界」平成１３年９月１１日号（乙６４雑誌）
における公表
乙６４雑誌において，「時間は夢を裏切らない」というタイトルの下，「私のスローガンは，『時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない』です。この二つが出会えば，夢は必ず生じると，自分でそう信じています。」との記載がある（乙６４）。なお，平成１３年度の「財界」の平均発行部数は１２万部である（乙６５）。
ｄ文部科学省発行の「マナビィ」平成１８年９月号（乙６９雑誌）に
おける公表


乙６９雑誌には，「時間は夢を裏切らない」というタイトルの下，被告のインタビューが掲載されており，同記事に，「私のモットーは，時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない，というものです。時間は夢を裏切らないと言える世代がうらやましいですよ。まだ無限大の時間が残っている。時間は夢を裏切らないですから。そして，自分の夢と同じくらい，人の夢も大切にしてほしいですね。」との記載がある（乙６９）。
ｅきこ書房発行の「１７人の座右の銘」（乙７５書籍）における公表１７人の著名人が自らの座右の銘につき語るという乙７５書籍において，「時間は夢を裏切らない！！」というタイトルの下，「時間は夢を裏切らない。夢も時間を裏切ってはならない。」との記載がある（乙７５）。
ｆ劇場用映画エターナルファンタジーのメイキングＣＤ－ＲＯＭに収録された被告のインタビューの中で，「・・・時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない，というこの２つが組み合わさって，こう出てくる予定です。」との表現が使用されている（乙１１１，１１２）。
ｇ京都産業大学の開設するホームページにおいて，被告が同大学で講義をしたことについての記事があり，その中で，被告の学生へのメッセージとして，「体験を重ねながら自分の進路を見つけてください。自分で選んだ道には，泣きごとを言わずに進んでください。時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない。未来は心の中にすでに実在しているのです。」との言葉が紹介されている（乙１２５）。ｈ「ウォールアート『絆の道』」と題するホームページにおいて，被告が講演会をしたことが紹介されているが，その講演会の演題として，「時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない」と記載されている（乙１２７）。
（イ）被告表現が掲載された媒体は，前記（ア）のとおりであるが，本件において，原告が，それらの媒体に接したことがあることを立証する直接の証拠はなく，また，上記各媒体自体が，原告が興味を抱く性質のものであったり，同媒体の記載内容に原告の興味のあるものが含まれていることについての証拠もない。むしろ，前記（ア）で挙げた証拠から認められる上記媒体の内容からすると，その読者は，かなり限定されるものと推測されるところ，本件証拠上，原告がその限定された範囲の者に含まれるとは考え難い。
また，被告表現は，非常に短い文章であり，前記（ア）で判示した媒体の中には，被告表現が当該媒体に記載された他の文章と区別して認識するのが困難な場合もあり，そのような場合は，仮に，当該媒体に接したことがあるとしても，必ずしも，被告表現に注目し，被告表現が記憶に残るものとは限らないといえる。
したがって，被告表現は，前記（ア）のとおり，各種媒体で公表されてはいるが，それだけでは，原告が，被告表現に接したものと推認することはできない。
なお，仮に，乙８６新聞や乙９５新聞における記載のように，被告表現と同一ではないが，それに類似しているとも考え得る表現を被告表現に含めてみても，本件証拠に現れたそれらの表現の露出の程度からすると，原告が被告表現へ接したものと推認することができないという上記の認定が，左右されるものではない。
イ被告の主張に対する原告の認否
被告は，本件電話会話において，原告は，本件被告主張依拠発言をし，被告表現に依拠して原告表現を創作したことを認めた旨主張するが，前記（２）で判示したとおり，本件電話会話において，原告は，本件被告主張依拠発言をしたとは認められず，また，本件証拠上，その他に，原告が，依拠を認める旨の発言をしたとは認められない。
ウ原告表現と被告表現との類似性等
（ア）被告は，原告表現は，依拠しなければ創作できないほどに被告表現に酷似している旨主張するので，この点について検討する。ａ確かに，被告表現と原告表現とは，「時間」，「夢」の一方を主語に，他方を目的語とし，「裏切らない」という動詞を使用している点，第１文と第２文で，主語と目的語を入れ替えて，反復させている点で共通しており，上記共通部分は，両表現の特徴的な部分であるといえる。特に，被告表現及び原告表現において，「夢」や「時間」といった抽象的な言葉を主語及び目的とし，それらを入れ替えた２つの文章が，いずれも意味が通じるようになっており，この両表現の共通点は，ありふれたものとはいえず，大きな特徴があるといえる。ｂしかしながら，被告表現第２文においては，「裏切ってはならない」となっているのに対し，原告表現第２文においては，「決して裏切らない」となっており，この表現上の相違から受ける印象は相当程度異なる。つまり，「裏切ってはならない」と命令形の文章とすると，裏切ることが少なからずあるが，すなわち，実際には，努力しても夢が叶わないことが少なからずあるが，そのようなことはあってはならないという願望を表しているものと，通常，理解されるのに対し，「決して裏切らない」と断定した形の文章とすると，裏切ることはないこと，すなわち，努力すれば夢は必ず叶うことを表現しているものと，通常，理解されるのであって，両表現から観念される意味合いは相当異なるというべきである。
また，被告表現及び原告表現とも相当短い文章であり，このように短い文章においては，「裏切ってはならない」と「決して裏切らない」という相違は，必ずしも小さなものではない。むしろ，被告表現第２文が，「裏切ってはならない」という表現となっている点も，被告表現の特徴的な部分であるといえ，このような特徴的な部分を原告表現が有していないこと，上記（ア）のとおり，両表現から受ける意味合いが相当異なることからすると，両表現の相違は大きいということができる。
ｃしたがって，原告表現は，依拠したのでなければ説明できないほど，被告表現に酷似しているとはいえず，被告の上記主張は理由がない。（イ）また，被告は，原告表現第１文「夢は時間を裏切らない」は意味が通らないことを前提として，原告は，原告表現の創作者としてできるはずの原告表現に関する合理的な説明が全くできていない旨主張する。確かに，被告が被告表現第１文の意味について主張するように，原告表現第１文の「夢」をそのままの意味に，「時間」を努力する時間の意味に解すると，原告表現第１文は，その文章表現から機械的に意味を理解することは困難であるが，原告表現第１文の「夢」を結果の意味に，「時間」を努力の意味に解すると，原告表現第１文は，「結果は努力を裏切らない」という意味となり，むしろ，「時間」を主語に，「夢」を目的語にした表現よりも自然な表現となる。したがって，被告の上記主張は，その前提において理由がない。
また，そもそも，被告表現や原告表現のように，非常に短い表現に，人生のスローガンのような大きな抽象的意味を持たせた韻文表現においては，その表現から，意味内容を機械的に理解することは困難な場合も少なからずあるが，それでも，その表現の意味するところは，漠然としながらも理解できるものであり，そのことにより，かえって，表現上の含蓄が深まるということも十分あり得るのであるから，原告表現を機械的に分析して意味が通らないとする被告の主張は，この点からも理由がないというべきである。


（ウ）なお，被告は，被告表現第１文の意味に関して，「時間は夢を裏切らないんです。自分の世代で成就しなかったら，次の世代に託せばいい，それくらいのつもりで生きることが重要なのです。・・・長い時間をかけてその夢に向かって歩むのです。」（乙３９），「私は『時間は夢を裏切らない』をモットーとしている。どうにもならない時は，待つに限る。ただし，その間，夢だけは持っていなければならない。そして，願い続けていれば，いつかきっと夢はかなう。」（乙４０）と語っており，このことからすると，被告は，被告表現第１文を，努力していれば，たとえ時間はかかるとしても，その結果が実現するまで，時間は待っていてくれるという意味で理解していたと解され，また，被告の上記主観的な理解を離れて，被告表現第１文を客観的にみても，そのような意味で理解することが十分可能であると思われる。
これに対して，「夢」と「時間」を因果の関係にとらえ，原告表現第１文の「夢」を結果の意味に，「時間」を努力の意味に解し，原告表現第１文を，長い時間の観念を入れず，努力は報われるという意味に理解することもできるものと解され，そうすると，被告表現と原告表現との意味合いは相当異なってくるものといえる。
このような観点からも，原告表現と被告表現との類似性を根拠に，原告表現が被告表現に依拠したものと断定することはできないというべきである。
エ小括
以上より，原告が，被告表現に依拠して原告表現を作成した事実の重要部分について，これが真実であることの証明があったということはできない。
（５）小括
したがって，本件被告直接発言が摘示する事実は，いずれも，その重要部分について真実であるとの証明があったということはできない。６争点（２）ア（イ）ｃ（ａ），同（ｂ）（本件被告発言が意見ないし論評の表明に当たる場合，その前提事実の重要な部分につき真実であることの証明があるか，意見ないし論評としての域を逸脱していないか）について特定の事実を基礎とする意見ないし論評の表明による名誉毀損について，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあって，上記意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときは，表明に係る内容が人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，上記行為は違法性を欠くものというべきである（平成元年昀判，平成９年昀判，平成１６年昀判参照）
これを本件についてみるに，前記４で判示したとおり，本件被告発言５－①，５－③，５－⑤のうちの，原告表現と被告表現とが酷似していることを示した部分は，意見ないし論評の表明に当たるところ，上記発言行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあったことは，当事者間に争いがなく，また，同意見ないし論評が前提としている事実は，原告表現と被告表現の実際の文言であるところ，原告表現が「夢は時間を裏切らない，時間も夢を決して裏切らない」というものであること，被告表現が「時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない」というものであることは争いがないから，前提事実について，これが真実であることの証明があったものと認められる。また，本件被告発言５－①，５－③，５－⑤は，いずれも，意見ないし論評としての域を逸脱していないことは明らかである。したがって，本件被告発言５－①，５－③，５－⑤のうちの，原告表現と被告表現とが酷似していることを示した部分については，その発言行為は，違法性を欠くというべきである。
７争点（２）ア（ウ）（本件被告発言が摘示した事実の重要な部分が真実であると信じる相当の理由が存在するか）について
（１）前記４で判示したとおり，本件被告直接発言が摘示する事実は，以下の３つに分類することができ，前記５で判示したとおり，これらの摘示事実は，いずれも，その重要部分が真実であるとの証明があったということはできない。
ア原告が，被告との電話での会話において，被告表現に依拠して原告表現を作成したことを認めたという事実（本件被告発言５－②，５－④，７－②，７－③）
イ原告が，被告との電話での会話において被告表現に依拠せずに原告表現を創作したとは言わなかったという事実（本件被告発言５－④）ウ原告が，被告表現に依拠して原告表現を作成した事実（本件被告発言５－①，５－③，５－⑤，７－④）
（２）ア本件被告直接発言が摘示する事実のうち，前記（１）ア及びイの事実は，いずれも，被告が直接体験した事実に反する事実であるから，同事実を真実であると信じたことにつき，相当の理由があったということはできない。
この点，被告は，一見して原告の盗作を認めるような内容の乙１４０文案が，Ｉから送られてきたことから，原告が本件電話会話において，本件被告主張依拠発言があったと信じるにつき相当な理由があった旨主張するが，前記５で判示したとおり，被告は，本件電話会話において，直接，原告と会話をしたのであり，原告がそのような発言をしていないことは自ら体験しているのであるから，後に，乙１４０文案がＩから送付されてきたからといって，本件電話会話において原告が本件被告主張依拠発言をしたものと信じることはあり得ず，被告の上記主張は失当である。被告は，その他，相当の理由があることについて縷々主張するが，前記５で判示した本件電話会話の内容からすると，いずれも理由がないことが明らかである。
イまた，本件被告直接発言が摘示する事実のうち，前記（１）ウの事実は，被告が直接体験した事実ではないが，前記５で判示したとおり，被告は，原告が被告表現に依拠して原告表現を創作したとの疑いを持ち，この点を問い質し，原告に謝罪をさせるために，原告と電話で話をしたが，その電話の会話の中で，原告は，被告表現を知っていたということについて，頑なにこれを否定していたこと，本件証拠上，その他，被告が，原告の依拠性を信じたことに相当の理由があるとする事情を認めることはできないことから，原告が，被告表現に依拠して原告表現を作成したと被告が信じたことについて，相当の理由があったということはできない。（３）したがって，本件被告直接発言が摘示するいずれの事実についても，被告が，その重要な部分が真実であると信じたことに相当の理由があったということはできない。


８争点（２）イ（被告の名誉毀損行為によって原告が被った損害の額）について本件被告直接発言が摘示した事実は，前記４のとおり，原告が被告の作品中に使用した被告表現に依拠して，原告楽曲の歌詞の一部である原告表現を作詞したというものであり，これにより，一般の視聴者に，原告が他人の楽曲を盗作したとの印象を抱かせるところ，前記争いのない事実等で判示したように，原告は，著名なシンガーソングライターであり，一般の視聴者に盗作疑惑を抱かれることは，その活動にとって致命的なものとなりかねないこと，被告が問題とした原告表現は，当時，味の素のテレビコマーシャルに使用されており，話題性が高かったこと，原告楽曲をＣが実演した本件ＣＤは，当時，相当にヒットしていたこと（甲１９の４），本件テレビ番組５及び７は，いずれも，いわゆるキー局により放送され，その番組の平均視聴率は，本件テレビ番組５が５．５％，本件テレビ番組７が８．５％であること（甲３５，４２）等，本件に顕れた諸般の事情を総合考慮すると，原告が，本件被告直接発言の放送によって被った精神的損害を慰謝するには，本件テレビ番組５及び７それぞれにつき，１００万円が相当と解する。
なお，諸般の事情にかんがみれば，弁護士費用としては，金２０万円を相当とする。
９争点（２）ウ（謝罪広告の要否及びその内容）について民法７２３条が，名誉を毀損された被害者の救済として，損害賠償のほかに，それに代え又はそれと共に名誉を回復するに適当な処分を命じ得ることを規定した趣旨は，その処分により，加害者に対して制裁を加えたり，また，加害者に謝罪等をさせることにより被害者に主観的な満足を与えたりするためではなく，金銭による損害賠償では填補され得ない，毀損された被害者の人格的価値に対する社会的，客観的な評価自体を回復することを可能ならしめるためであると解すべきである。したがって，謝罪広告は，名誉毀損によって生じた損害のてん補の一環として，それを命じることが効果的であり，かつ，判決によって強制することが適当であると認められる場合に限り，これを命じることができると解するのが相当である。
本件においては，本件テレビ番組５及び７が放送されてから，本件口頭弁論終結時まで，ほぼ２年が経過していること，証拠（乙１８５ないし１８９）によれば，原告は，本件テレビ番組５及び７の放送後も，その音楽活動において，同放送前と同様，目覚ましい活躍をしているものと認められること，原告は，自ら開設したホームページ上で，被告の各種マスメディアにおける発言に対する反論を行っているところ（甲７５），同ホームページでの反論は相応の効果を有するものと推測されることなどを総合考慮すると，謝罪広告を命じることは相当ではないものというべきである。
第４結論
以上の次第で，原告の請求は，２２０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１９年３月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，これを認容し，被告の著作権に基づく損害賠償請求権がないことの確認を求める訴えは，確認の利益がないから却下し，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官清水   節
裁判官坂本   三郎
裁判官佐野   信
別紙歌詞目録
題：「約束の場所」
詞：無理かも知れないように思えても僕は
一番叶えたい事を夢に持って生きていくよ
日が暮れたのに気づかず夢中で頑張って
出来るようになった逆上がりもあの頃の僕の大事な夢だった
どれだけ時間がかかっても夢を叶えるその時まで
あくびもせかす事もせず未来は待ってくれていた
夢は時間を裏切らない時間も夢を決して裏切らない
その二つがちょうど交わる場所に心が望む未来がある
夢を携えて目指すその場所に僕がつけた名前は「約束の場所」
それがどんなに大きな夢に思えても僕は
一番叶えたい事を夢に持って生きていくよ
あのときやっぱり諦めなきゃよかったと
ふとした拍子に思い出しては悔やむことなんてしたくはないから途中でもし死んでしまってもひたむきに夢と向き合えば
きっと同じ未来を描く誰かが受け継いでくれる
夢は時間を裏切らない時間も夢を決して裏切らない
その二つがちょうど交わる場所に心が望む未来がある
どんな夢も同じさ誰かの幸せ願う君の夢も叶う「約束の場所」で
どうか君の夢を諦めないで途方もない夢としても
叶う未来には途方もない数の笑顔があるはず
夢は時間を裏切らない時間も夢を決して裏切らない
その二つがちょうど交わる場所に心が望む未来がある
夢を携えて目指すその場所に僕がつけた名前は「約束の場所」
僕らの夢が叶うその時を未来は待ってる
「約束の場所」で
別紙文章目録
時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない。
別紙テレビ番組目録
１平成１８年１０月１９日に日本テレビ放送網株式会社によって放送された「ザ
・ワイド」（甲１９の４）
２平成１８年１０月１９日に株式会社東京放送によって放送された「イブニング
・ファイブ」（甲１９の７）
３平成１８年１０月１９日に株式会社フジテレビジョンによって放送された「Ｆ
ＮＮスーパーニュース」（甲１９の８）
４平成１８年１０月１９日に株式会社テレビ朝日によって放送された「スーパー
モーニング」（甲１９の１０）
５平成１８年１０月１９日に株式会社テレビ朝日によって放送された「ワイド！
スクランブル」（甲１９の１１）
６平成１８年１０月２０日に日本テレビ放送網株式会社によって放送された「ズ
ームイン！！ＳＵＰＥＲ」（甲１９の１４）
７平成１８年１０月２０日に日本テレビ放送網株式会社によって放送された「ス
ッキリ！！」（甲１９の１５）
８平成１８年１０月２２日に株式会社東京放送によって放送された「サンデー・
ジャポン」（甲２０の３）
９平成１８年１１月７日に日本テレビ放送網株式会社によって放送された「ＮＮ
ＮＮｅｗｓリアルタイム」（甲２０の１４）
平成１８年１１月７日に株式会社東京放送によって放送された「イブニング・10
ファイブ」（甲２０の１６）
平成１８年１１月８日に株式会社東京放送によって放送された「２時っチャ11
オ！」（甲２０の１９）
平成１８年１１月８日に株式会社テレビ朝日によって放送された「スーパーモ12
ーニング」（甲２０の２１）
平成１８年１１月９日に株式会社フジテレビジョンによって放送された「とく13


ダネ！」（甲２０の２３）
平成１８年１１月９日に株式会社テレビ朝日によって放送された「ワイド！ス14
クランブル」（甲２０の２４）
別紙被告発言表
番号放送   問いかけ被告のコメント
日１平成【タイトルバック→生放送スタジオ   ①「くそ面白くない」「人の言葉年画面にチェンジ】になってしまうのは耐え難い」18
月（挿入歌：約束の場所）②   「無念」10
日ナレーション（男性）「月   日付191016
けのオリコンチャートで位というヒ4
ットを記録しているこの曲は、人気
デュオ、Cの新曲『約束の
場所』。大御所の漫画家と歌謡界
のヒットメーカーの間に起きた表現
をめぐる問題、この騒動、着地点を
見出すことはできるのか？二人の
間に何があったのか？」
ナレーション（男性）「昨日夜、騒動③「こういう発想の仕方というのの経緯を確かめる為、Ｂ１さんのは少年の日から天文とか時の自宅を訪ねると。」流れに興味のある人間と自分
自身の体験が重なり合わない
と絶対に生まれない」
ナレーション（男性）「Ｂ１さんの作④「（自然発生的に生まれてき品とＡ１さんの作品、夢と時間といた言葉を）堂々と使われてしう単語が入れ替わったり言い回しまって人の言葉となると無念」には違いはあるのだが。」
ナレーション（男性）「Ｂ１さんは、⑤「（Ａ１氏本人も）やっぱり何ある日テレビから流れてきた『約束の場か刷り込みがあってそれをどっか所』の詞を聞いて驚き、すぐに関係者にで見たか読んだか聞いたかした連絡したという。そしてＡ１さんとも直接記憶が書かせたものかもしれませ電話で話をしたという。」ん、という」
記者「どんな会話になったんですか？
その時に。」
２平成甲１アナウンサー「さあ、この後なんです   ①「Ａ１さんもはっきりそういうことを1年が大物同士の間で勃発した盗作騒ぎな感じておいでです。どっかで聞い810月んです。」たか見たかした可能性が極めて19
日大きいので、と。」
ナレーション（男性）「“時間は夢を裏切②「信念として使っている言葉、文
らない”章が前後を入れ替えた形で使わ
（挿入歌：約束の場所）れた」
そっくりな二つのフレーズ。今このフレー
ズを巡って大きな波紋が拡がっていま
す。」
ナレーション（男性）「早速、Ｂ１さんを取③「時間は夢を裏切らない、夢も時2材、話を聞くことができました。」間を裏切ってはならないとその
つが出会った時に夢は叶うよとい
うことを私は作品でも、それから青
少年団体の講演会でも延々と使
い続けているわけですね。」
ナレーション（男性）「そしてＡ１さんが作④「全く同じです」「Ａ１さんはどこか詞作曲、人気デュオ、Ｃが今月日に   で見てたんじゃないかなと思いま4発売した新曲『約束の場所』がこちら。」す、そうじゃないとあそこまで・・・（挿入歌「約束の場所」）一致するってことは、あまりない」
「『夢』と『時間』が入れ替わっただけのよ
うなつのフレーズ、確かにそっくりで2
す。」
３平成ナレーション（男性）「そこでＢ１さんは、   「ご本人が、刷り込みか、どっかで1年Ａ１さんの所属事務所に連絡。そして翌見たか聞いたかしたので、使った810月日、Ａ１さん本人から電話がかかってきかもしれませんと。」「はっきりいう19日たと言います。」とそのときにごめんといってくれれ
ばですね、それで済ましたって
（良かった）」
４平成ナレーション（男性）「漫画家のＢ１さん、   ①「そこまで同じになるというのはや1年作品の中で何度もこのフレーズを使っっぱり変じゃないのかなあ」「創作810月てきたと言う。言葉の位置は違っている家としてのプライドというのはどこ19日が勝手に使われたと主張する。」へ行ったんだろうかなあ」ナレーション（男性）「Ｂ１さんによれば先②「一言、すまんとかねごめんなさい週Ａ１さん本人に確認の電話をし、Ａ１さを言ってくれんかなあ」「使っちゃんはどこかで聞いたかもしれないと、話いましたと、そしたらそれでいいわしていたという。この問題に対し、Ａ１さけです」
んの事務所は、盗作はしていません。
『銀河鉄道』はＡ１が好きなジャンル999
の漫画ではないので、漫画自体を読ん
でいません。問題とされている言葉も知
りませんでした。」
５平成甲２アナ「今日はですね、漫画家のＢ１   ①「呆れている」「何しろそっくりです1年さんと電話がつながっています。Ｂ１さしそれからこれは私が講演会の演810月ん、どうぞよろしくお願い致します。こん題として延々と使っている私のテ19日にちは。ーマです。」「ここまでそっくりだと
（Ｂ１・よろしくお願いします。）ねいくらなんでもそりゃないよ」
あの一番怒ってらっしゃる事、これはど
の部分なんでしょうか。」
甲２アナ「で、実際にＢ１さんはＡ１さん②「（Ａ１氏は）やっぱりその、どこかサイドに電話をかけられた？で見て記憶していたのかもしれな（Ｂ１・ご本人とも話をしました。）いと、いうことで」
Ａ１さんと話をされ   たんですね、電話
で？
（Ｂ１・しました。ええ。）
どんな風なやり取りになったんですか？
甲２アナ「なるほど、そうしますとＢ１さん③「ごめんと一言言ってくれれば・・・としてはこのＡ１さんご本人から（ええ）まそれでいいわけですよ」
ぁいわゆる謝罪というかですね、謝りの
言葉が欲しいんだと」
甲２アナ「はい、あのー、Ｂ１さん、実は④「（読んだことがない等とは）そんですね、このスポーツニッポンにこういうなこと何も言わなかったですよ」
記事が出てまして、Ａ１さんの所属事務
所は（ええ）、Ａ１が自分の言葉で作った
ものなんだと、これ完全否定しているん
です（笑い声そうですね。）。『銀河鉄
道』を読んだことすら無いとし（えー999
えー）、そこまで盗作呼ばわりされたら
（うんうん）先生の銀河鉄道というタイトル
自体（うん）、先人が作った言葉ではな
いかと言いたくなると（うん）、不快感をあ
らわにしていると、（うん）」
甲２アナ「であの実は謝って欲しいんだ⑤「一言ごめんといってくれればね、とＢ１さんが言ってらっしゃるんですけれ男同士あうんの呼吸で、それでいども、今電話がつながっています。あいと」
の、このままですとですね、えーつまりそ
れ以上謝るという様なアクションが無い


わけですけれども（ええええ）、えーＢ１
さんとしては訴えるということまでは？」
６平成甲３アナ「これが『銀河鉄道   』に登場①「男同士ですから、ごめんと一言1999年する台詞“時間は夢を裏切らない、夢もね『ああ似てしまいました』」「そう810月時間を裏切ってはならない”に似ているいってくれればね」20日ことから盗作と指摘されました。Ｂ１さん
はＡ１さんに対し謝罪を求めています。」
女子アナウンサ－「Ａ１さんが楽曲を提②「ごめんと一言ね『ああ似てしまい供しました人気デュオのＣ『約束の   ました』」「そういってくれればね」場所』のサビの部分なんです。『夢は時
間を裏切らない、時間も夢を決して裏切
らない』、このフレーズがＢ１さんの代表
作であります銀河鉄道で描かれた999
『時間は夢を裏切らない、夢も時間を裏
切ってはならない』これと酷似している
んではないかと主張しているんです。」
女子アナウンサー「問題となったＣ③   「どこかで見たか、聞いたかなんの『約束の場所』のサビをお聞き下さかの刷り込みで、あのそれで使っい。た可能性もあります、と。」
（挿入歌：約束の場所）
このフレーズがＢ１さんの名作『銀河鉄
道』のテーマを表現した象徴的なフ999
レーズと似ているのです。
（挿入歌：銀河鉄道）999
歌詞が似ていることを知ったＢ１さんは、
Ａ１さんが台詞を無断使用したと指摘
し、レコード会社を通じ直接Ａ１さんと話
をしました。
７平成ナレーション（男性）「そこでＢ１さんがレ   ①「見たか聞いたか何かの記憶があ1年コード会社に電話し、台詞を無断で使ったので、それを使ったのかもし810月ったのでは？と抗議したところ、その翌れませんということをご本人が言20日日、レコード会社を通じてＡ１さん本人とわれた」直接話をしたと言います。」
Ｚ「あ、じかにお話したんですね？その②「（Ａ１氏が）何かそういう記憶があ時はどういうお話だったので？」ったのかもしれんと、それで書い
たのかもしれない、というところま
でおっしゃったんですね」
Ｚ「実際、今先程の流れだと電話が話し③「本人がほぼ認められたんで」
た、でその後レコード会社の方が来てい
ただいて、すいませんって謝罪が一回
あったっていうことですけれど、Ｂ１さん
的には今からどうしたいんですか？実
際の所は。」
Ｚ「難しいのは、やっぱ明らかにどうなん④「それはあのー、そういう能力があですか？Ｗさん？やっぱりこう、あれでればですね。偶然っていうのは。すよね。昀初に出てるというか、この文ただ、この本の中にもたくさん書面を世に出してるのはやっぱりＢ１さんいてますしね、いたるところの講なんですよね。で、それは、全然Ｂ１さん演で数年しゃべり続けてる訳で10のとかっていうのは頭に入れずに発す。」999
想した可能性もありますもんね、Ｂ１さ
ん？」
８平成ナレーション（男性）「そんな中、何と渦   ①「物書きの倫理観から言ってね、1年中のＢ１さんの単独インタビューに成功普通   はやらないけどなあ。創作810月した。」者、作家としての倫理観の基本中22
日の基本でしょ」
ナレーション（男性）「Ｂ１さんはＡ１さんと②「（Ａ１氏が）自分のどこかで見た電話で直接話をしたのだという。」記憶の中かそういう刷り込みの中
にあったのか知れないけどそうい
うことからあの書いた可能性があり
ます、と。」
９平成ナレーション（男性）「『銀河鉄道   』に①「そんなに、大勢…（被告表現を）1   999年ついては、個人的な好みから一度も読考えられるんだったら、私は漫画811月日んだことはありません。歌詞は全くのオリ   家として成り立ちませんわ」7ジナル。」
ナレーション（男性）「メディアを使って騒②「訴えたければ訴えてご覧と、いくぎ立てるのではなく、正々堂々と裁判でらでも証拠は山ほど出してあげる決着して頂きたい。」よ」
ナレーション（男性）「公式な謝罪を頂き③「（謝罪が欲しいとの原告の要求たいと考えております。」に対して）アホらしくて、これは反
転した話なんですよね、なぜ私が
謝らなきゃいけないんですか。誠
に男らしくありませんなあ、これは
ね」
10平成ナレーション（男性）「私は盗作していな   ①「（原告の盗作をしていないという1年いことに絶対の自信があります。」主張に対して）何というあほらしい811
月日ことをいうね、フッフッ（笑い）」7
ナレーション（男性）「銀河鉄道につ②   「今頃になって何をいうのかという999いては一度も読んだことがありません」のか、何を言うのかこの野郎！で
すよ」
ナレーション（女性）「なんとその内容③「『謝罪しろ』どっちが謝罪しろといは、Ｂ１さんに対しての逆謝罪要求。こうのかこのや   ろうというんですよれに対してＢ１さんは、どう感じているのね。『正々堂々と裁判で決着してか？本人を直撃！」いただきたい』って、やってもいいのか～？お前。いつあなたこれ書
いたと。俺は年位前から、ある20
けどどうすんのか？並べるだけで
分かるでしょ。それでこれ、なんか
挑発したいんだな～というな、そ
れは、みえみえなんで   ね。あの
ー。その場合は、はっきり言いま
す。漫画家をなめるなと。」
ナレーション（女性）「そして、昀後に、Ｂ④「万人をだましおおせても、世の１さんからＡ１さんへ、こんなメッセージ中に一人だけだませない人間がが。」いる。それは自分自身だということ
を肝に銘じろ」


判決　平成１４年３月２８日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２８２８号　代
金減額請求事件
主　　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び争点
第一申立
一　被告は原告に対し，金１２９４万円及びこれに対する平成１３年１２月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
二　仮執行の宣言
第二　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，民法５６８条１項の規定に基づき代金減額請求をした事案である。
一　争いのない事実
１　原告は，平成１１年４月２３日，競売による売却により，神戸市Ａ区Ｂ通１丁目１番３所在の宅地６３．３３㎡（以下，「本件土地」という。）及び同所所在の家屋番号１番３の木造スレート葺２階建作業所・事務所（以下，「本件建物」という。）の所有権を取得した。
２(1)　本件土地は甲が所有していたところ，①平成元年１０月１７日設定，同日登記の債務者を被告とし，株式会社ワイドサービスを根抵当権者とする根抵当権設定登記，②平成元年１２月１日設定，同日登記の債務者を有限会社クラブジャップス（以下，「訴外会社」という。）とし，株式会社兵庫銀行を根抵当権者とする根抵当権設定登記，③平成３年６月２１日設定，同日登記の債務者を訴外会社とし，同銀行を根抵当権者とする根抵当権設定登記がなされていた。(2)　本件建物は，平成３年８月５日頃に本件土地上に建築され，同年９月３日，被告名義で所有権保存登記がなされ，同年８月５日設定で上記(1)①ないし③の各根抵当権の共同担保に追加するとの設定登記がなされた。(3)　甲は平成７年１月１１日に死亡し，被告が単独相続して，平成８年１月２２日付けで本件土地につき被告に所有権移転登記がされた。(4)　平成８年３月２９日，(1)，(2)記載の本件土地，建物に対する根抵当権設定登記は全て抹消され，新たに本件土地，建物に，同日設定の債務者を訴外会社とし，株式会社みどり銀行を根抵当権者とする根抵当権設定登記がなされた。(5)　株式会社みどり銀行は(4)の根抵当権に基づき，本件土地，建物の競売開始の申立をし，神戸地方裁判所は，平成１０年７月１日，競売開始決定をした。３(1)　本件土地，建物の競売事件の現況調査の際，被告の弟乙は，本件建物につき，被告との間で平成８年３月１２日から期間１５年間の賃貸借契約を締結し，賃料は月額７万円で，敷金は３００万円であるとの主張をした。(2)　同競売事件では，乙主張の賃貸借契約に基づく賃借権は，賃借権としては評価されず，最低競売価格も本件建物に賃借権が存在していることを認めずに決定された。
４(1)　原告は，平成１１年４月２７日，神戸地方裁判所から本件建物につき不動産引渡命令を得たが，乙の抗告により，大阪高等裁判所において同命令は取り消された。
(2)　原告は乙を被告として，神戸地方裁判所に本件建物明渡しを求める訴訟（平成１１年(ワ)第１２７８号）を提起したが，同裁判所は平成１３年１月２４日原告の請求を棄却し，大阪高等裁判所も同年７月２５日原告の控訴（同裁判所平成１３年(ネ)第７８４号）を棄却し，同判決は確定した。
二　原告の主張
１　本件土地，建物の競売事件においては，本件建物についての被告と乙間の賃貸借契約に基づく賃借権は買受人である原告に対抗できないものであるとして売却手続が進められたものである。ところが，同賃貸借契約は存在し，かつ，原告に対抗できることが前記一４(2)の判決により確定した。２　よって，原告は，民法５６８条１項の規定に基づき，瑕疵担保責任を追及できるところ，同項では代金の減額請求は認められているが，損害賠償の請求は認められていない。一方，同法５６６条１項では，損害賠償の請求をすることは認められているが，代金の減額請求は認められていない。
この趣旨は，同法５６６条１項の場合，割合に応じて代金を減額することは困難であるため，同法５６３条や５６５条とは異なり損害賠償を請求できるとしたものであるといわれている。しかし，権利の瑕疵（欠缺）はその程度に応じて評価することは可能であり，同法５６６条１項に規定する損害賠償の中には，目的物の価値の不足分（結局は代金減額請求に相当する）を含むと解すべきである。５６８条１項の「代金の減額」と５６６条１項の「損害賠償」とは実質的に目的物の価値の不足分を請求するということでは同じであると考えられる。すなわち，「代金の減額」も「損害賠償」も，契約の一部解除とそれに伴う原状回復義務を規定しているのである。
なお，民法５６８条３項は過失のある者に対して損害賠償の請求ができると定めているが，この損害賠償とは，過失ある者に対しては代金の減額で原状回復しても補填できない損害を請求できることを定めたものであり，５６６条１項の損害賠償請求（実質的には代金の減額請求）をすることを禁じているものでない。３　原告は，少なくとも，平成１１年５月１日から平成２３年２月分までの本件建物賃料すら取得できず，１４２か月分の賃料相当の９９４万円及び敷金返還分３００万円の合計１２９４万円の損害を受けているので，同金額の代金減額請求をする。
三　被告の主張
１　被告は無資力である。したがって，民法５６８条２項が予定している二次責任者の「代金の配当を受けたる債権者」である株式会社みなと銀行に請求すべきである。
２　本訴は，前記一４(1)の抗告事件の決定がなされ，原告が本件建物に原告に対抗できる賃借権があることを知った平成１１年６月８日から１年を経過した後に提起された。
理　　　　由
一　本訴は，民法５６８条１項，５６６条の規定に基づく代金減額請求であると解される。


平成１４年１２月２５日判決言渡平成１２年(ワ)第２６２４１号損害賠償請求事件
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
被告らは，各自，Ｘ１に対し７６２９万３７８８円，Ｘ２，Ｘ３に対しそれぞれ５５０万円と，これらに対する平成１１年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告Ｘ１は，Ｙ１が設置する病院で，双胎の第２子として娩出されたが，低酸素血症による新生児仮死の状態で出生し，脳性麻痺による重度の障害が生じた。原告ら（Ｘ１～３）は，担当医師であったＹ２には，第２子が胎児仮死に陥っていたにもかかわらず帝王切開術の実施を怠った過失があるなどと主張して，被告らに対し，不法行為による損害賠償を求めた。
１　争いのない事実
(1)　当事者
Ｙ１は，肩書地においてＡ病院（被告病院）を設置している。Ｙ２は，被告病院の産婦人科医師である。
Ｘ２とＸ３は夫婦であり，Ｘ３は，平成１１年１０月９日，被告病院で，双胎の第２子としてＸ１を分娩した。
(2)　分娩に至る経過
Ｘ３は，平成１１年３月９日，杉並区にあるＢ産婦人科で妊娠の診断を受けた。その後，超音波検査で二絨毛膜性双胎であることが判明したため，Ｂ産婦人科の紹介により，７月６日と９月２８日に，被告病院の産婦人科でＹ２の診察を受けた。分娩予定日は１０月３０日であった。
Ｘ３は，前期破水があったため，１０月８日午前６時５０分，被告病院に入院した。
Ｙ２らが担当医師となり，その診察と処置の下で，１０月９日午後４時１分に第１子が吸引により娩出され，午後５時１２分に，第２子であるＸ１が鉗子と吸引により娩出された。第１子は低出生体重児であったが，アプガースコアに問題はなかった。しかし，Ｘ１は新生児仮死の状態で出生し，蘇生措置がとられたが，脳性麻痺による重度の障害が生じた。
２　争点
(1)　１０月９日午後４時４分，４時２５分，４時４０分の各時点で，Ｙ２に帝王切開術実施の決定をする義務があったか。
(2)　午後４時２５分までに，Ｙ２に帝王切開術の準備に着手する義務（ダブルセットアップの義務）があったか。
(3)　Ｙ２が帝王切開術実施の決定をせず，又はその準備に着手しなかったことと，Ｘ１が新生児仮死の状態で出生したこととの間に，相当因果関係があるか。
(4)　原告らの損害
３　当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，別紙「当事者の主張」に記載のとおりである。
第３　争点に対する判断
１　事実の経過
証拠（甲Ａ１，２，甲Ｂ５，１２，乙Ａ１～４，証人Ｃ，Ｘ３本人，Ｙ２本人）によれば，次の事実が認められる。
(1)　分娩開始まで
Ｘ３が被告病院へ外来で通院中，胎児の発育は第１子，第２子ともに順調であり，元気であること（well-being）にも問題はなかった。Ｙ２は，Ｘ３に対し，双胎では第２子の分娩に異常が生じる場合があるが，そうなれば帝王切開術を実施する可能性もあると説明していた。
Ｘ３は，平成１１年１０月８日午前４時ころ前期破水があり，午前６時５０分ころ，被告病院に入院した。同日午後７時２０分，陣痛が自然に発来した。１０月９日（妊娠３７週０日）午前８時４５分までに行われたノンストレステストでも，第１子，第２子ともに異常は見られなかった。
(2)　第１子娩出まで
ア　１０月９日午後０時３０分（以下，時刻はいずれも１０月９日午後），子宮口がほぼ全開大，陣痛が２，３分間隔，展退（子宮頚管成熟度の指標）が９０パーセントとなったため，Ｘ３は分娩室に入室した（陣痛発来後１７時間１０分経過）。分娩には，Ｙ２のほか２人の産婦人科医師と，助産婦ら（直接介助がＤ助産婦）が立ち会った。
第１子，第２子ともに頭位であった。胎児心拍数の測定は，外測法（母体の外側からトランスデューサーで胎児の心音を拾う方法）により行われた。Ｘ３の陣痛は微弱であったので，０時４５分，原告らの同意を得て，陣痛促進剤であるアトニンＯの点滴投与が開始された。アトニンＯの投与量は，第２子娩出時まで，徐々に増加している。３時，展退が１００パーセントとなったが，第１子の手が先進していた。
３時４０分，子宮口開大後３時間以上が経過したが，陣痛は微弱のまま推移していた。Ｙ２は，Ｘ３の疲労が蓄積していたこと，先進部は出口部分まで達していたことから，吸引分娩の実施を決定した。３時４８分，吸引分娩の準備が始められ，清潔野が作成された。
イ　３時５０分ころ，第１子の胎児心拍数は，基線が毎分１２０回台であったが，９０回以下まで下降した。また，第２子の胎児心拍数も，１００回程度まで下降した。Ｄ助産婦は，第１子，第２子ともに遅発一過性徐脈が出現したと考え，パルトグラムの助産経過記録に「Rate（lateの意）で下降する」という記載をした。一方，Ｙ２は，この徐脈は第１子娩出のための子宮収縮に伴う一時的な軽度の低酸素血症と迷走神経反射に起因するものであり，急速遂娩の必要がある状況ではないとの判断をした。
ウ　３時５５分，Ｙ２は，吸引カップを２回目の試行で第１子の児頭に吸着させ，クリステレル圧出法を併用して吸引を行った。陰門から児頭が見えた段階でカップをはずした。


３時５８分，第１子の手の先進が解消されたので，Ｙ２は，会陰切開を行い，切開部をガーゼで止血しながら，クリステレル圧出法により第３回旋を終え，臍帯巻絡がないことを確認したうえで，肩甲を通過させた。４時，第１子の心拍数が毎分９０回台の徐脈となっていたため，吸引を続けた。
エ　４時１分，第１子が娩出された。アプガースコアは１分後８点，５分後９点であり，問題はなかったが，２１９５グラムの低出生体重児であったため，新生児集中治療管理室で管理された。
(3)　第２子娩出まで
ア　第１子の娩出後，子宮内で第２子の位置が大きく変わったため，２，３分間，胎児心拍数が記録されない状態が続いた。その後，約１分間，毎分７０回程度の基線細変動が見られない心拍数が出現した。Ｙ２は，この部分について，Ｘ３の心拍数が記録されたものと考えたが，念のため，Ｘ３に対し酸素５リットルを投与した。
４時４分，陣痛がほぼ消失したため，アトニンＯの投与量が増加された。第２子の児頭はステーションマイナス３以上と高い位置にあり，骨盤内に固定しない状態で，子宮口も狭窄していた。助産婦らは，子宮体部を押さえつけて児頭の下降を試みたが，効果がなかった。第２子の胎児心拍数は，４時１０分ころまでは，毎分１００回から１１０回程度の軽度の徐脈であった。基線細変動は存在した。４時１０分，微弱陣痛のためアトニンＯの投与量が増加された。会陰切開部からの出血が止まらなかったため，ガーゼでの止血が続けられた。４時１０分ころから２０分ころの間の胎児心拍数は，毎分９０回以下の徐脈も出現する状態であった。基線細変動は存在した。４時２０分，陣痛は相変わらず微弱で，児頭は高位であった。
イ　４時２５分，児頭の位置に変化はなく，手も先進していた。Ｘ３の疲労が強いため，足台から足を下ろして半座位様の姿勢をとらせた。Ｙ２は，有効な陣痛の回復を待つこととして，助産婦らに対し，分娩台上での経過観察を指示した。４時２０分ころから４時４０分ころまでの間，第２子の胎児心拍数は，子宮収縮の度に，毎分８０回から９０回台までの下降と，１５０回から１７０回台までの上昇とを繰り返した。基線細変動は存在した。Ｄ助産婦は，これを遅発一過性徐脈と考え，パルトグラムにその趣旨の記載をした。
しかし，Ｙ２は，心拍数の下降と上昇が急峻で，徐脈の始まりと終わりの部分に一過性頻脈があったことから，変動一過性徐脈が出現したと考えた。徐脈の際の心拍数が毎分６０回を下回ることはなく，１分弱で回復していたことから，軽度の変動一過性徐脈と判断した。そして，高度変動一過性徐脈が繰り返し出現する場合のみ胎児仮死と認めるという考え方に従い，この時点で第２子が胎児仮死に至ったとは診断しなかった。ただし，徐脈が繰り返し出現したため，第２子に異常がないとはいえないと考えて，監視を続けた。
ウ　その後も有効な陣痛の回復は見られず，児頭の下降と子宮口の開大もなかった。４時４０分前後になると，毎分１５０回程度の胎児心拍数が，１００回程度の徐脈になって，回復しても１５０回を超えることがほとんどなくなった。Ｙ２は，徐脈の回復が不良であるとの判断をした。基線細変動は存在したが，元気であること（well-being）に問題がないといえるほどではなかった。Ｙ２は，娩出方法について，母体の安全のため帝王切開術の実施には慎重であるべきと考えていた。そして，第２子が横位になるとか，臍帯脱出を起こすなどの帝王切開術の適応はなかったこと，また，帝王切開術の準備には手術室への移動や麻酔の導入などで３０分以上かかること，第１子が経膣で娩出されたことなどの事情を考慮して，第２子の分娩はこのまま経膣分娩で行うとの方針を立てた。エ　４時５３分ころ以降，胎児心拍数は毎分６０回台まで下降して，回復にも時間を要するようになり，４時５７分ころ以降は，記録もほぼ途切れるようになった。４時５８分，児頭が骨盤に陥入してきたが，依然として手が先進していた。Ｙ２は，アトニンＯの投与量を増加した。４時２５分から４時５８分ころまでの間，Ｘ３は，足台から足を下ろして，大きく呼吸しながら児頭が下がるのを待機する状態であり（助産婦から酸素を多く吸入するよう助言を受けた），Ｙ２らに特に動きはないように感じていた。
５時ころ，再度，清潔野が作成され，人工破膜が行われた。その際，第２子の臍帯脱出が起こった。
５時５分，Ｙ２は吸引カップの吸着を試みたが，子宮口が全開しておらず，先進していた手が邪魔になって，１回目は失敗した。５時７分，２回目でも吸着できず，児頭が浮遊してしまった。Ｙ２は，吸引分娩を断念して，鉗子分娩に切り替えた。
５時８分，児頭は依然として高位であったが，Ｙ２は，鉗子で児頭を挟んで，クリステレル圧出法を併用して出口部分まで牽引し，５時１０分，児頭に吸引カップを吸着させて吸引した。Ｙ２は，児頭が高位にある状態で鉗子分娩を行うことについて，かなり危険が伴う処置であると認識していたが，第２子の娩出を急ぐために実行した。
オ　５時１２分，第２子であるＸ１が娩出された。体重は２３１８グラムで，第１子より大きかったが，アプガースコアは１分後０点，５分後１点，１０分後２点と非常に悪く，新生児仮死の状態であった。Ｙ２は，後に原告らに対し，Ｘ１は自力で呼吸することができず，今にも心臓が止まりそうな状態であったと説明している。
羊水混濁（胎便の混入）が見られ，臍帯血ガスのペーハー値は６.７７７であった（アシドーシスの状態）。胎盤病理組織検査の結果によれば，絨毛膜羊膜炎であり，母体側絨毛膜，羊絨毛膜，臍帯に強い炎症所見があった。Ｘ１は，すぐに小児科医に引き継がれ，新生児集中治療管理室で管理された。
(4)　その後の経過
Ｘ３は，産後，順調に回復して，１０月１４日に退院した。Ｘ１は，重度の脳性麻痺により，現在まで寝たきりの状態で，常時，鼻や口にチューブがつながれ，そこから酸素や栄養の補給を受けている。
２　事実認定の補足（臍帯脱出の有無について）


臍帯脱出とは，破水後に臍帯が胎児の先進部を越えることである。可及的に急速遂娩の処置が必要とされ，急速遂娩の方法として帝王切開術が行われることが多い（甲Ｂ１３）。
Ｄ助産婦は，パルトグラムに，午後５時の助産経過記録として「Ⅰ子かⅡ子か不明であるが，臍帯ループ状に下垂あり」と記載し，看護経過記録には，原告らに説明した言葉として「臍帯が２人目のものとして出ていると思われたのは，２人目の出る直前でした」という記載をした（乙Ａ２・６２頁，７４頁）。Ｙ２も，原告らに分娩の経過を説明するに当たり，子宮や第２子の状態を図示して「《臍帯脱出》」という記載をしている（甲Ａ２）。ただし，後に「詳細不明」という記載を追加した（乙Ａ２・２１頁）。
これらによれば，午後５時ころ臍帯脱出が起こったことは明らかであり，ループ状に下垂した臍帯が既に娩出された第１子のものであるはずがないから，その臍帯脱出は第２子のものである。被告らは，第１子のものか第２子のものか判別できなかったとか，Ｙ２は一般論として臍帯脱出の説明をしたにすぎないなどと主張するが，失当である。
３　本件に関する医学的知見
証拠（甲Ｂ１，５，１１，１３，乙Ｂ１，３，４，７，８，１０，１８，２０～２５，２７）によれば，胎児心拍陣痛図に出現する一過性徐脈について，次の知見が認められる。
(1)　遅発一過性徐脈は，胎児心拍数の低下が子宮収縮の開始よりも遅れて始まり，心拍数の昀下点は子宮収縮のピークより遅れ，徐脈からの回復も子宮収縮の終了より遅れるパターンである。子宮収縮により循環血液量が減少した時に，胎児の予備能力が減退して交感神経系優位が途切れると，遅発一過性徐脈が出現する。通常は，子宮収縮の度に規則的に出現し，収縮の程度が同じであれば毎回類似の波形を呈する。
遅発一過性徐脈が１回でも出現したら，胎児が低酸素状態に陥っていることの徴候である。毎回の子宮収縮に出現するようになった場合には，基線細変動の有無にかかわらず，胎児仮死と診断されるから，急速遂娩の実施をすべきである。わが国では，胎児仮死に陥ると昀後に遅発一過性徐脈が出現するとの説もあったが，平成１０年ころ以降，遅発一過性徐脈は，胎児低酸素血症の昀初の徴候であるとの見解が有力となっている。
(2)　遷延一過性徐脈は，持続時間の長い（２分以上１０分以内）一過性徐脈であり，単発のこともある。心拍数低下が長引くメカニズムとしては，単純な胎児低酸素血症の持続のほかに，迷走神経反射で生じた低心拍数による心拍出量の減少が低酸素症状態を引き起こし，低心拍出量であることがさらに低酸素からの回復を遅らせることなどが考えられる。
(3)　変動一過性徐脈は，繰り返し出現する一過性徐脈の形がそれぞれ異なり，子宮収縮と一過性徐脈の時間関係も一定でないパターンである。これは，分娩の終了までに８３パーセントの頻度で発生するとの報告もある（全分娩の約３０から４０パーセントで，数回は出現するとの報告もある）。波形の特徴としては，心拍数の下降と上昇が急峻であり，一過性徐脈の波形内にも比較的大きな細変動が見られる。一過性徐脈の始まりと終わりの部分に一過性頻脈を伴うことがある。変動一過性徐脈の原因は，基本的に臍帯圧迫による迷走神経反射であるから，それ自体は胎児状態の悪化を意味しない。しかし，強い血流遮断が長く続いたり繰り返し発生する場合には，胎児が低酸素状態やアシドーシスに陥る危険がある。そこで，日本では，徐脈が１分以上持続して心拍数の昀下点が毎分６０回未満であるものを高度変動一過性徐脈とし，これが繰り返し出現する場合には胎児仮死と判断するのが一般である。ただし，変動一過性徐脈は予後も多様であり，分娩後の児の状態が波形から予測したより良いことも悪いこともあり，状況判断が困難なことも少なくない。軽度の変動一過性徐脈であっても，程度によっては胎児仮死を疑い，厳重な監視をすべき場合もある。
４　午後４時４分に帝王切開術実施の決定をする義務について(1)　原告らは，第２子について，午後３時５０分に遅発一過性徐脈が出現し，第１子娩出後の４時４分には基線細変動が消失したから，Ｙ２には，その時点で第２子に胎児仮死の危険が切迫していると判断して，帝王切開術実施の決定をする義務があったと主張する。
この点につき，パルトグラムの助産経過記録には，第２子の胎児心拍数が３時５０分に「Rate（lateの意）で下降する」とか，４時４分に「バリアビリティ乏しく」などという記載がある（乙Ａ２・６１頁）。
(2)　しかし，胎児心拍陣痛図（乙Ａ３）によれば，午後３時５０分ころの徐脈は単発であり，子宮収縮の度に規則的に出現したものではないから，前記３の医学的知見に照らすと，遅発一過性徐脈には当たらない。むしろ，波形が定型的でなく，徐脈が２分以上継続していることが認められるから，遷延一過性徐脈と理解される。そうすると，この時点で第２子に低酸素状態が生じていた可能性はあるが，これは，第１子娩出前の子宮収縮に伴う一時的な低酸素血症と迷走神経反射に起因するものと考えられる。したがって，第２子は，３時５０分の時点で胎児仮死が疑われる状態にあったとはいえない。本件について意見を述べるＣ医師も，意見書（甲Ｂ５）や証言中で，３時５０分ころにおける第２子の状態を特に問題にはしていない。


前記１で認定したとおり，第１子娩出の２，３分後に，約１分間にわたり基線細変動が見られない時間帯がある。しかし，この部分は，胎児心拍陣痛図に見られる前後の波形と比較すれば，母体であるＸ３の心拍数が記録されたものと理解するのが自然である。４時４分ころ以降，再び記録された第２子の胎児心拍数には基線細変動が存在しており，ここに胎児仮死の徴候はうかがわれない。(3)　以上によれば，午後４時４分の時点で，Ｙ２に，第２子に胎児仮死の危険が切迫していると判断して，帝王切開術実施の決定をする義務があったと認めることはできない。むしろ，Ｙ２は，このころ，Ｘ３に対し念のため酸素５リットルを投与しており，低酸素状態の危険に対する警戒を怠ってはいない。５　午後４時２５分に帝王切開術実施の決定をする義務について(1)　原告らは，第２子について，午後４時２０分ころ胎児心拍数の回復が不良となり，４時２５分には遅発一過性徐脈となって，胎児仮死又は低酸素状態に陥っていたから，Ｙ２には，その時点で，帝王切開術実施の決定をする義務があったと主張する。
この点につき，パルトグラムの助産経過記録には，第２子の胎児心拍数が４時２５分に「発作ごとに８０～９０代（台の意）までRate（lateの意）様に下降」という，遅発一過性徐脈が出現したかのような記載がある（乙Ａ２・６２頁）。(2)　しかし，胎児心拍陣痛図（乙Ａ３）と前記３の医学的知見によれば，まず午後４時２０分までに遅発一過性徐脈が出現した形跡はうかがわれない。むしろ，一過性頻脈（心拍数が一時的に増加し，短時間で基線に戻るもの。胎児の交感神経系が生きていて，生理的反応が維持されていることを意味する。乙Ｂ２５）が出現しており，基線細変動も存在している。この時点で第２子が胎児仮死であったとか，その危険が切迫していたとはいえない。
４時２０分から４時４０分までの間は，徐脈が繰り返し出現している。しかし，この時間帯の徐脈は波形が相似形とはいえず，徐脈の始まりや終わりの部分に一過性頻脈が見られる部分もあることが認められるから，前記３の医学的知見によれば，遅発一過性徐脈ではなく，変動一過性徐脈と理解される（Ｃ医師も，遅発一過性徐脈と断定はせず，むしろ変動一過性徐脈の可能性を示唆している）。そして，変動一過性徐脈の場合，分娩後の児の状態が波形から予測したより良いことも悪いこともあり，状況判断が困難なことも少なくないというのであるから，徐脈出現の５分後である４時２５分の時点で，胎児心拍数の回復が不良となっているとか，胎児仮死の危険が切迫しているという判断をすることはできなかったというべきである。
(3)　以上によれば，午後４時２５分の時点で，Ｙ２に，帝王切開術実施の決定をする義務があったと認めることはできない。
６　午後４時４０分に帝王切開術実施の決定をする義務について(1)　午後４時２０分以降，第２子には変動一過性徐脈が出現し，前記１で認定したとおり，４時４０分には，徐脈の回復が不良となった。この時点で，第２子は低酸素状態にあったと認められる。
そこで，原告らは，４時４０分の時点で，Ｙ２には帝王切開術実施の決定をする義務があったと主張する。
(2)　Ｙ２は，午後４時４０分ころ，第２子の娩出方法を検討し，このまま経膣分娩で行うという選択した（この時点で急速遂娩の実施を決定し，吸引分娩の準備を始めたと認めるに足りる証拠はない）。その理由は，帝王切開術の実施には慎重であるべきと考えていて，第２子が横位とか臍帯脱出などの帝王切開術の適応を満たしていなかったことのほか，準備に３０分以上を要すること，第１子が経膣で娩出されたことなどであった。Ｙ２は，４時４０分の時点で，経膣分娩のほうが帝王切開術よりも早期に娩出させることができると考えたものと推認できる。そして，児頭が下がってくることを期待して，アトニンＯの投与量を増加しながら経過観察を続けた。しかし，徐脈の回復に時間を要するようになったため，５時ころ，娩出の準備に着手して人工破膜を行ったところ，第２子の臍帯脱出が起こり，直ちに娩出させる必要が生じた。Ｙ２は吸引分娩を試行したが，先進していた手が邪魔になって吸引カップの吸着に失敗し，児頭が骨盤から浮遊してしまった。もはや，帝王切開術を実施する時間的余裕はなく，危険な処置であることを認識しながら，児頭が高位にある第２子に対して鉗子分娩を試み，５時１２分に娩出させることができた。
帝王切開術実施の決定から娩出まで，通常３０分以上を要するといわれているが（乙Ｂ９），本件では，第２子の徐脈の回復が不良となった午後４時４０分から娩出した５時１２分まで，帝王切開術を実施したのと同程度の時間がかかっている。第２子の分娩経過は，経膣分娩のほうが帝王切開術よりも早期に娩出させることができるという，Ｙ２の考えどおりには進展しなかったことになる。しかも，児頭が高位にある場合の鉗子分娩は，技術的に難度が高く，母児損傷の危険性が高くなるから，原則として避けるべきである（甲Ｂ６）。Ｙ２は，臍帯脱出後に高位鉗子分娩を断行したことによって，第２子に多大なストレスを与えたといえる。４時４０分の時点で帝王切開術実施の決定をしていたとすれば，このような事態は生じなかったから，Ｘ１の出生時の状態が，現状よりも良好であった可能性が考えられる。
(3)　しかし，次のとおりであるから，午後４時４０分の時点で，Ｙ２に帝王切開術実施の決定をする義務があったと認めることはできない。ア　まず，日本母性保護医協会ＭＥ委員会は，徐脈の持続時間が１分以上であって，心拍数の昀下点が毎分６０回未満である場合を，高度変動一過性徐脈と定義し，この要件に該当するときは胎児仮死と判定されるとの指針を提示している（乙Ｂ７，８）。
本件では，第２子に４時２０分から４時４０分までの間に出現した徐脈は，おおむね１分以内に回復しており，心拍数の昀下点が毎分６０回を下回ってはいないから，高度変動一過性徐脈には当たらない。そうすると，Ｙ２がこの指針に従って胎児仮死ではないと判断したことについて，その判断を誤りということはできない。


イ　また，第２子の児頭は高位にあり，手が先進していたが，同じような状況にあった第１子は手の先進も解消されて，経膣で高いアプガースコアで娩出されている。したがって，第２子も経膣で娩出される見込みがあると考えることは，不合理ではない。
５時ころの臍帯脱出は，娩出の準備に着手すると同時に，突発的に生じた不測の事態であったといわざるを得ない。児頭が高位にある状態で，しかも臍帯脱出後に鉗子分娩を断行するのが危険な処置であることは，Ｙ２も自認するとおりであるが，本件においては，５時以降，いわば時間との闘いの様相を呈していたのであり，Ｙ２の処置にはやむを得ない面があったというべきである。ウ　４時４０分までに出現した変動一過性徐脈は，高度ではなく，軽度の範疇に分類されるとはいえ，まったく問題がないほど軽いものであったとはいい難い。Ｃ医師は，証人尋問において，いつ高度変動一過性徐脈に移行するか分からない状態であれば，帝王切開術の選択を躊躇すべきではないという供述をしているが，このような見解は，脳性麻痺を未然に防止するという見地からは傾聴に値するものである。
しかし，帝王切開術は，いかに安全になったとはいえ，開腹手術であるから，予期せぬ出血や感染，他臓器の損傷，術後の肺塞栓症などの合併の危険があり，次回妊娠の際には，子宮破裂や癒着胎盤などの重篤な合併症の危険が高まる。リスクの高い妊娠が集まる地域の中心病院でも，帝王切開術の適応を厳密に選択すれば帝王切開率は１５パーセント前後であり，安易な帝王切開術は厳に慎むべきであるという見解や，母児の安全を守りつつ，極力帝王切開術を減少させるよう努力すべきであるという見解も示されている（乙Ｂ１２～１５）。胎児仮死が発生した場合の対処については，すぐに帝王切開術を実施するのは一般的ではなく，まず内診し，子宮口の開大や児先進部の下降度などをみて経膣分娩が可能かどうか，臍帯脱出がないかを確かめる。子宮口がほぼ全開していて，胎児が十分に下降している場合には，吸引分娩又は鉗子分娩で娩出可能と判断される。内診で遂娩不可能と判断されたり，臍帯脱出が認められた場合には，帝王切開術の準備を行う。その準備中も，陣痛促進剤の投与を中止したり，酸素投与や側臥位への体位変換を行って，予測される臍帯圧迫の解除を試みる。そのほか輸液や代用羊水注入などによっても改善が見られなければ，帝王切開術を実施することになる（乙Ｂ２１）。
このような知見も考慮すると，本件においては，高度変動一過性徐脈は出現しておらず，しかも経膣で娩出される見込みがないわけではなかったのであるから，４時４０分の時点で帝王切開術に踏み切るべきだとするのは，医療水準を超えた義務を課すこととなって，相当ではない。
(4)　なお，被告らは，原告らが弁論準備手続終了後に臍帯脱出に関して新たな主張をしたことにつき，時機に後れた攻撃防御方法の却下を求めた（民事訴訟法１５７条）。しかし，これは既に口頭弁論に現れている事実経過についての主張であり，独立の過失としてではなく，Ｙ２の判断や処置の当否に関する事情として主張を追加するものにすぎないから，これにより訴訟の完結を遅延させることにはならない（実際にも遅延を招いてはいない）。したがって，却下の必要は認められない。
７　ダブルセットアップの義務について
(1)　医学文献には，いつでも帝王切開術を実施できる準備をしておくという意味で，次のとおり，ダブルセットアップの必要性が指摘されている。胎児仮死の発見から帝王切開術の実施までの時間は，病室での発見の場合は３０分から１時間以内と考えるべきであり，臍帯脱出の場合には，１５分以内を目標とすべきである。双胎分娩において，臍帯脱出の可能性が予測されるときには，ダブルセットアップ体制をとる必要がある。帝王切開術の実施を決定してから娩出までの時間は短時間であればあるほどよいから，ダブルセットアップをしておくのが望ましい。しかし，現実問題として，分娩台で直ちに手術ができる環境になっていることは少ない。手術室に搬送して帝王切開術を実施することが多く，娩出までに通常は３０分以上を要する（甲Ｂ３，４，７，乙Ｂ９）。(2)　しかし，本件においては，第１子娩出までの経過は順調であり，第２子も手が先進していたが，頭位であった。胎児仮死が予測されるような症例ではなく，前記６のとおり，午後４時４０分の時点でも，Ｙ２に帝王切開術実施の決定をする義務があったとは認めることができない。その後に発生した臍帯脱出は，不測の事態であったといわざるを得ない。
Ｙ２は，Ｘ３に対し，外来通院中に，双胎の第２子の分娩には異常が生じる場合があり，帝王切開術を実施する可能性もあると説明しているが，これは一般論である。本件において，帝王切開術の実施に至ることを予測して，４時２５分までにあらかじめ帝王切開術の準備に着手する義務があったというのは合理的ではない。本件で緊急帝王切開術の適応となったのは，臍帯脱出が起こった午後５時の時点と考えられる。仮にＹ２がダブルセットアップの必要性を重視して，あらかじめ場所や人員の手配などの準備を整えていたとしても，その後少なくとも，Ｘ３を手術室に移動させ，麻酔の導入をすることが必要となるから，５時にすぐ帝王切開術に着手したとしても，その時点から実際の娩出までにかかった１２分という時間を短縮することは不可能である。
(3)　被告病院は，総合周産期母子医療センターの指定を受けた中核的な医療施設であり，高度な周産期医療を行うことが期待されているのであるが（甲Ｂ９，１０），以上によれば，本件においては，午後４時２５分までに，Ｙ２にダブルセットアップの義務があったとは認めることができない。
第４　結論
以上のとおり，本件の事実経過において，原告らが主張する義務を認めることはできず，Ｙ２に過失があったということはできないから，原告らの請求は，そのほかの争点について判断するまでもなく理由がない。
東京地方裁判所民事第３５部
裁判長裁判官　　　　　片　　　山　　　良　   　　広
裁判官　　　　　松　　　田　　　典　   　　浩
裁判官　　　　　釜　　　田　　　ゆ　   　　り
（別紙）　当事者の主張


│原告ら                                  │被告ら││１　第２子の状態                        │││(1)第２子（Ｘ１）の胎児心拍数は，午後３│(1)胎児心拍陣痛図に午後３時５
０分までに│
│時２０分ころまでは毎分１２０回から１８０│出現した波形は，遅発一過性徐脈
ではなく，│
│回の範囲内で安定していた。ところが，３時│遷延一過性徐脈（prolongeddeceleration）│
│３０分ころには，子宮収縮の度に遅れて９０│である。徐脈が２分ほど持続して
いるが，胎│
│回台あるいはそれ以下まで下降するようにな│児心拍数は毎分６０回以上あり，
基線細変動│
│った。そして，３時５０分には，胎児心拍陣│を有しているから，仮に低酸素状
態にあった│
│痛図上に遅発一過性徐脈（latedeceleratio│としても，これは一過性のものにすぎない。│
│n）を示す波形が出現した。               │││　遅発一過性徐脈が１回でも出現したら，胎│
││児は低酸素状態にあるというべきである。し│
│たがって，第２子は，３時５０分に低酸素状│
│態に陥っており，胎児仮死が疑われる状態に│
││あった。                                │││(2)午後４時１分に第１子が出生した後，４│(2)第１子娩出直後には，第２子
の位置が大│
│時４分には，第２子の胎児心拍数が昀下点で│きく動いてトランスデューサーが
当たらず，│
│毎分６０回から７０回台に下降し，基線細変│正確な記録ができなくなるのがほ
とんどであ│
│動も消失した。そのため，Ｙ２がＸ３に対し│り，午後４時４分ころの波形には
診断価値が│
│酸素５リットルを投与したが，バリアビリテ│ない（一部母体の心拍数を記録していると考│
│ィは乏しく，第２子の心拍数は子宮収縮時に│えられる）。Ｙ２は，この時点で胎児心拍数│
│毎分８０回台まで下降し，陣痛もほとんど消│がはっきりしないので，予防的に
酸素を投与│
│失した。                                │したのである。││　そして，遅くとも４時２０分ころ心拍数の│　４時２５分の波形は，心拍数が
毎分６０回│
│回復が不良となって，４時２５分には，子宮│以上あり，心拍数の下降状態の継
続時間も１│
│収縮ごとに心拍数が毎分８０回から９０回台│分以内であるから，高度変動一過
性徐脈では│
│まで遅れて下降する遅発一過性徐脈となっ│なく，軽度の変動一過性徐
脈（variabledec│
│た。心拍数の下降状態は１分で回復すること│eleration）であった。││もあれば，４分続くこともあった。一過性徐│
│脈の直前と直後に現れた心拍数の上昇は，臍│
││帯の閉塞による低酸素状態の徴候である。こ│
│のころ陣痛は微弱であり，児頭も依然として│
││高位にあり，手が先進していた。          ││
│　したがって，第２子は，４時４分には，低│
│酸素状態にあり，胎児仮死の危険が切迫して│
││いたというべきである。また，遅くとも４時│
││２５分には，胎児仮死に陥っていたと考えら│　Ｙ２が４時２５分に低酸素状態
の可能性が│
│れる。なお，Ｙ２も，４時２５分には低酸素│あると考えていたのは，その危険
性も視野に│
│状態の可能性があったことを認めている。│入れて経過を慎重に観察していた
ということ│
│                                        │である。││(3)Ｙ２は，午後４時４０分になって初め   │(3)第２子については，午後４時
４０分に基│
│て，第２子が低酸素状態にあると判断した。│線が毎分１５０回から９０回程度
まで低下│
│                                        │し，その後基線の回復が見られなかった。│
│２　Ｙ２の過失                          │││(1)【争点(1)】低酸素状態は胎児仮死の重要│(1)低酸素状態にないにもかかわ
らず帝王切│
│な徴候であるから，Ｙ２には，第２子が低酸│開術を選択することはあり得ない。また，そ│
│素状態に陥った後である（若しくは陥った時│もそも遅発一過性徐脈は低酸素状態の昀初の│
│点である）午後４時４分又は４時２５分に│徴候であるにすぎないし，低酸素状態に陥っ│
│は，新生児仮死を未然に防止するため，急速│たから直ちに急速遂娩を実施しな
ければなら│
│遂娩に踏み切る義務があった。ただし，４時│ないというものでもない。││２５分までの時点ではいまだ児頭が高位にあ│　まず，低酸素状態が一過性のも
のか持続的│
│り，経膣による急速遂娩（吸引分娩，鉗子分│なものかを胎児心拍数の波形から判断し，持│
│娩）を採用することは困難であったから，帝│続的であったとしても，母体の体位変換，酸│
│王切開術実施の決定をするほかなかった。と│素吸入，陣痛抑制などを行いなが
ら経過観察│
│ころが，Ｙ２はこの義務を怠り，漫然と経過│をするのが一般である。そして，


それでもな│
│観察に終始した。                        │お低酸素状態の所見が不変であっ
たり悪化す│
│                                        │るときには，経膣による急速遂娩
を検討し，│
│                                        │それが不可能な場合に帝王切開術
を選択する│
│                                        │という手順をふむべきである。││　双胎の第１子が経膣で娩出された場合で│　また，双胎において第１子が経
膣で娩出さ│
│も，第２子が前記の４時４分ころのような重│れたにもかかわらず，第２子につ
いて帝王切│
│篤な状態にあれば，直ちに帝王切開術を選択│開術を実施するのは，第２子の経
膣分娩が明│
│すべきである。                          │らかに困難で，かつ，手術をして
も母児とも│
│                                        │に安全を確保できる場合に限られる。しか│
│                                        │し，本件では，第１子の出生後，
第２子の経│
│                                        │膣分娩が困難な状況にはなかった。        │
│(2)【争点(2)】仮に午後４時４分に帝王切開│(2)第２子の仮死発生防止のた
め，第１子娩│
│術実施の決定をする義務まではなかったとし│出後１０分以内の娩出が望ましい
というのは│
│ても，双胎においては第２子の仮死発生防止│目安にすぎず，急速遂娩を行うに
は，適応と│
│のため，第１子娩出後１０分以内の娩出が望│要約を満たす必要がある。││ましい。ところが，第２子の児頭は高位のま│　児頭が高位であることのみをも
って，帝王│
│まであったから，Ｙ２は，４時２０分ころま│切開の適応と判断されることはない。第１子│
│でには，帝王切開術を念頭に置いてその後の│娩出後，第２子の児頭が高位であ
る場合に│
│方針を定めるべきであった。              │は，児頭の下降を待機又は誘導す
るのが通常│
│                                        │の管理である。││　そして，４時２０分以降，いつ高度変動一│　４時２０分から４時２５分ころ
に出現した│
│過性徐脈に移行するか分からない状態となっ│一過性徐脈は，変動一過性徐脈である。これ│
│たから（一過性徐脈の前後に代償的な心拍数│は，臍帯の一時的狭窄又は閉塞によるものと│
│の上昇が２回見られた），Ｙ２には，いつで│推測されるが，だからといって胎児が常に胎│
│も帝王切開術により第２子を娩出させること│児仮死に陥るとは限らない。本件
において心│
│ができるように，４時２５分までには帝王切│拍数の下降は軽度であり，基線細
変動の減少│
│開術の準備に着手する義務があった（ダブル│も認められないから，経過観察を行うのが通│
│セットアップの義務）。                  │常である。原告らの，いつ高度変動一過性徐│
│                                        │脈に移行するか分からない状態と
なったとの│
│                                        │主張は，根拠が不明確である。││(3)【争点(1)】Ｙ２は，午後４時４０分に，│(3)Ｙ２は，午後４時２５分以
降，持続性の│
│第２子が低酸素状態にあると判断したのであ│徐脈を疑うべき所見が出現したた
め，低酸素│
│るから，直ちに帝王切開術実施の決定をすべ│状態の可能性があると考え，胎児
仮死の可能│
│きであった（この時点でもなお児頭は高位の│性も視野に入れた。ただし，胎児心拍陣痛図│
│ままであり，手が先進していた）。ところ│上，急速遂娩の適応を示す徴候は現れなかっ│
│が，Ｙ２は漫然と経過観察を続け，５時にな│た。そこで，酸素の投与，内診，
体位の変換│
│るまで吸引分娩の準備にも着手しなかった。│などを行いながら子宮収縮が戻る
のを待って│
│                                        │いたが，４時４０分，胎児の安全
のため，吸│
│　被告らは，帝王切開術を選択しなかった理│引分娩の準備を始めた。││由として，この準備には時間がかかることを│　帝王切開術は，麻酔，手術室へ
の移動など│
│挙げる。しかし，統計上，双胎の分娩におい│に時間を要する。また，Ｘ３は午
後４時１０│
│ては帝王切開となる割合が単胎に比べて高い│分の時点で会陰切開創部から出血
しており，│
│ことが明らかであるから，分娩前に，いつで│圧迫止血を行っていたのであるか
ら，母体の│
│も帝王切開術に着手できるようダブルセット│安全を重視すると，手術室への移
動を行える│
│アップをしておくべきである。そして，胎児│状態ではなく，帝王切開術の選択
の余地はな│
│仮死の発見から分娩までの時間を１５分以内│かった。なお，超緊急帝王切開術
という分類│
│にすることが重要である（超緊急帝王切開│は一般的とはいえない。││術）。                                  ││
│　そうすると，午後４時２５分ころに帝王切│
│開術の準備を始めていれば，４時４０分には│
│帝王切開術に着手でき，その数分後に第２子│


主　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　本件を熊本地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　控訴人は，熊本県八代郡鏡町に救急医療を主体とする病院の開設を計画し，被控訴人に対し，平成９年４月１５日付けで病床１８５床，仮称八代鏡病院の開設許可申請を行ったところ，これと相前後して社団法人八代市医師会及び社団法人八代郡医師会からも病院開設の許可申請がなされ，被控訴人は，控訴人を含む３者に対して病院の開設を許可したものの，控訴人に対しては，これに先立ち，同年１１月５日付けで地域医療計画で定めた必要病床数を超えることを理由に医療法３０条の７に基づく病院開設の中止勧告を行った。その後，社団法人八代郡医師会は，一旦なされた開設許可を取り消す旨の申請をし，病院の開設場所を変更した上，被控訴人からその旨の病院開設の許可を受けた。
本件は，控訴人が，社団法人八代郡医師会の病院開設許可申請の取下げにより，必要病床数に８０床分の余剰が生じ，その結果，中止勧告のうち８０床分につき失効したと主張して，主位的にその限度で中止勧告が失効したことの確認を求め，予備的に，中止勧告には重大かつ明白な瑕疵があるなどと主張して，その無効確認を求めた事案である。
原審は，中止勧告には処分性が認められないと判断して，控訴人の本件訴えをいずれも却下した。
２　本件事案の概要及び争点に関する当事者双方の主張は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３枚目９行目の「平成９年１１月５日」を「平成９年１１月１８日」と改める。
(2)　原判決４枚目９行目の「開設許可をそれぞれ申請した」を「開設計画書をそれぞれ被控訴人に提出した。これらの病院の開設場所は，控訴人の申請にかかる病院も含めていずれも八代保健医療圏内にあり，これらの病院の病床数を合計すると前記不足病床数を超えることとなるため，熊本県は，八代地域保健医療推進協議会の意見等を踏まえた上，療養型病床群の整備を計画する八代市医師会及び八代郡医師会の病院開設を進め，控訴人，医療法人社団大森会及び医療法人芳和会の病院開設については不適当と判断し，その３者に対して病院開設計画の中止を要請した。医療法人社団大森会からは病院開設許可申請がなされなかったが，医療法人芳和会は，控訴人と同様，被控訴人に対し病院開設許可申請を行ったので，被控訴人は，同年１１月５日，医療法人芳和会に対し医療法３０条の７に基づく病院開設の中止勧告を行った。同医療法人は，この中止勧告を受けて，病院の開設を取り止めた」と改める。
(3)　原判決４枚目１０行目の「１４，３０，３１」を「１４ないし２３，２４の１ないし３，３０，３１，３７，６６，原審証人Ａ」と改める。(4)　原判決１１枚目２行目の「医療法施行規則」の次に「（平成１２年３月厚生省令７７号による改正前のもの）」を加える。
(5)　原判決１３枚目３行目の「はずである。」の次に「しかし，実際には，勧告を受けた者が病院開設の許可を得ても，この許可に勧告が付着しているかのように扱われ，保健医療機関の指定を拒否されて病院を開設することは事実上できない。したがって，知事の勧告は，単なる行政指導にすぎないものではなく，一定の法的な効力を認めざるをえないのであり，」を加える。
(6)　原判決１３枚目１２行目の「申請当時，」の次に「平成１０年５月の医療計画の変更により，八代保健医療圏における必要病床数が１７７６床から１６５９床に減少していたため，」を加える。
(7)　原判決１４枚目１４行目の「通謀し，」の次に「八代地域保健医療推進協議会の救急医療を主体とした病院については体制がある程度整備されているとの誤った，かつ不公正な意思表明を拠り所にして，」を加える。(8)　原判決１４枚目２３行目の次に行を改め，次のとおり加入する。「　さらに，病院開設予定者に対する中止勧告の制度を定めた医療法３０条の７の規定は，医療資源の効率的配分という名の下に，実質的には病院開設希望者の自由を抑制し，医療費の増大による医療保険の財政負担の軽減化を図り，加えて，既存の病院や医師といった既存事業者の既得権を擁護することを目的として導入されたものであり，しかも，その勧告の実効性を確保するために本来目的を異にする健康保険法をこれと結合させ，旧健康保険法４３条ノ３第２項において，中止勧告を受けこれに従わなかった者に対して保険医療機関の指定を拒否する旨定めたのであって，これらの規定は，憲法２２条ないし１３条に違反するというべきである。」(9)　原判決１４枚目２５行目から同１５枚目２行目までを削除し，これに代えて次のとおり加入し訂正する。
「　医療法３０条の７が定める知事の勧告に処分性が認められるとしても，この勧告は，医療提供体制の適正化，効率化を図る医療計画制度の中核となるものであり，病院の開設，増床，病床の種別の変更の申請があった場合，知事は，医療圏における病床の不足をどのような種類の病床によって整備するかについて，限られた医療資源の中で医療保険の健全な財政運営を図りつつ医療計画を達成するため，医療供給体制の現状，今後の医療需要の推移等地域の実情を十分に勘案して判断するのである。そして，その判断は政策的専門的技術的見地からなされるものであって，知事に広範な裁量が認められるべきであり，その判断過程に看過しがたい過誤，欠落といった不合理な点があり，知事の判断が社会通念上著しく不相当であると認められる場合にのみ裁量の逸脱又は濫用があり，違法とされるにすぎないというべきである。
本件中止勧告は，控訴人，八代市医師会，八代郡医師会の病院開設の申請が競合し，八代保健医療圏における救急医療体制はある程度整備されていた反面，高齢化社会に対応する医療の供給体制の整備が急務であり，かつ県議会の議論や八代地域保健医療推進協議会の意見などを踏まえて，当該医療圏における不足病床を療養型病床群を主体とする八代市医師会及び八代郡医師会の病院開設により整備し，救急医療を主体とする控訴人の病院開設を不要と判断した結果なされたものである。したがって，本件中止勧告は，医療法３０条の７による被控訴人の適正な裁量に基づいてなしたものであるから，適法である。」


第３　当裁判所の判断（本件中止勧告の処分性の有無について）１　当裁判所は，原審判断とは異なり，本件中止勧告は，行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当し，抗告訴訟の対象になると判断するものであるが，その理由のうち，判断の前提となる事実，関係法令の規定の概要は，概ね原判決「事実及び理由」の「第３　当裁判所の判断」１項の(1)及び(2)に記載のとおりである。ただ，便宜，その記載部分に当裁判所が付加，訂正した分（下線を付した）を加えて，改めて判示する。(1)　本件において，控訴人は，本件中止勧告につき，主位的に一部失効の確認を，予備的に全部無効の確認を求めているが，控訴人の請求が認められるためには，いずれにしても本件中止勧告が，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当しなければならない（行政事件訴訟法３条２項，４項）。そして，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は地方公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される（最高裁第一小法廷昭和３９年１０月２９日判決・民集１８巻８号１８０９頁）。
(2)　そこで，本件で問題となっている病院開設許可及び保険医療機関の指定についての法令の規定について検討する。
ア　医療法における病院開設許可及び医療計画等（甲４３，５３の１ないし３，乙１３，５８）
①　病院開設許可
平成９年法律第１２４号による改正前の医療法７条１項は「病院を開設しようとするとき・・・は，開設地の都道府県知事の許可を受けなければならない。」と規定し，同法７条３項は「都道府県知事は，前２項の許可の申請があった場合において，その申請に係る施設の構造設備及びその有する人員が，同法２１条及び２３条の規定に基づく省令の定める要件に適合するときは，前２項の許可を与えなければならない。」と規定していた。そして，都道府県知事が許可を与えないことができる場合は，営利を目的として病院を開設しようとする者（同法７条４項）や公的医療機関等の申請において，病院の病床数が医療計画に定める必要病床数を超える場合（同法７条の２）とされていた。
②　医療計画
医療法は，医療資源の効率的な配置により国民の医療を充実させることを目的として，同法３０条の３第１項に「都道府県は，当該都道府県における医療を提供する体制の確保に関する計画（以下「医療計画」という。）を定めるものとする。」と規定し，医療計画においては，その対象となる区域（以下「医療圏」という。）の設定及び必要病床数（平成１２年法律第１４１号による改正以降は，基準病床数）に関する事項を定めるものとされているほか，病院の機能を考慮した整備の目標に関する事項，へき地の医療及び救急医療の確保に関する事項，医療に関する施設の相互の機能の分担及び業務の連係に関する事項，医療従事者の確保に関する事項，その他医療を提供する体制の確保に関し必要な事項を定めることができるとされていた（同条２項，３項）。
そして，熊本県においては，「熊本県保健医療計画」が策定され，一般の医療需要に対応するために設定する区域を第二次医療圏（同条２項１号所定の区域）として，八代地域保健医療圏を含む１０の第二次医療圏が設定され，各第二次医療圏における必要病床数等が定められていた。さらに，八代地域保健医療圏では，地域の特性や実情に即した具体策を定めて医療供給計画全般の整備を図るために八代地域保健医療計画が策定されていた（乙２０，４２，４５）。
③　医療計画の達成のために必要な措置等
医療法３０条の５第１項は，「国及び地方公共団体は，医療計画の達成を推進するため，病院又は診療所の不足している地域における病院又は診療所の整備その他必要な措置を講ずるように努めるものとする。」旨規定し，同法３０条の７は，「都道府県知事は，医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合には，病院を開設しようとする者・・・に対し，都道府県医療審議会の意見を聴いて，病院の開設又は病院の病床数の増加若しくは病床の種別の変更に関して勧告することができる。」旨規定していた。
厚生省健康政策局長は，各都道府県知事宛に昭和６１年通知を発し，医療計画作成後はその趣旨，内容の周知徹底を図り，病院等を開設する者等に対しては，当該開設等にかかる病院等の機能，規模，所在地等が医療計画に適合したものとなるように助言すること等により，その達成の推進に遺憾なきを期されたいとして，「医療法３０条の７にいう医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合とは，原則として同法７条の２第１項に掲げる者以外の者が，病院の開設の申請等をした場合において，その病床の種別に応じ，その病院の所在地を含む二次医療圏又は都道府県の区域における病院の病床数が，医療計画に定める当該区域の必要病床数に既に達している場合又はその病院の開設等によって当該必要病床数を超えることとなる場合をいう。」，「同じく病院の開設又は病院の病床数の増加若しくは病床の種別の変更に関して勧告するとは，病院の開設等のそれぞれの行為の中止又はそれぞれの行為にかかる申請病床数の削減を勧告することをいう。」，「医療法３０条の７の規定に基づく勧告は，同法７条の許可又は不許可の処分が行われるまでの間に行う。」旨の通達をした。その後も，厚生省健康政策局長は，平成９年法律第１２５号による医療法の一部改正に当たって，各都道府県知事宛に発した平成１０年６月１日付け「医療計画について」と題する通知（甲５３の７）において，また，平成１２年法律第１４１号による医療法の一部改正に当たって，各都道府県知事宛に発した平成１３年４月２７日付け「医療計画について」と題する通知（甲５３の１１）において，それぞれ昭和６１年通知と同趣旨の通達を行っている。イ　健康保険法における保険医療機関の指定と医療計画
①　保険医療機関の指定
ところで，旧健康保険法は，「被保険者の疾病又は負傷に関して，診察，薬剤又は治療材料の支給，処置，手術その他の治療等の療養の給付をなす。」旨規定し（同法４３条１項），「給付を受けようとする者は，都道府県知事の指定を受けた病院若しくは診療所（保険医療機関）又は薬局で受けるものとする。」旨規定していた（同条３項）。そして，同法４３条ノ３第１項は，「保険医療機関ノ指定ハ命令ノ定ムル所ニ依リ病院若ハ診療所ニシテ其ノ開設者ノ申請アリタルモノニ就キ都道府県知事之ヲ行フ」旨規定して，開設許可を受けた病院が保険診療を行うためには，健康保険法に基づき，都道府県知事により，保険医療機関の指定を受けなければならないとされていた。


また，同条１項を受けた保険医療機関及び保険薬局の指定並びに特定承認保険医療機関の承認並びに保険医及び保険薬剤師の登録に関する省令１条によると，保険医療機関の指定を受けるためには，医療法７条に基づく病院等の開設の許可を得た後，同法２７条の定めるところにより，都道府県知事から使用許可証の交付を受けていなければならず，この使用許可を得るためには，同法２１条に従い，所定の省令の定めるところにより，病院の建物等を建築し，医療設備を整え，医師や看護婦を雇うなどして，必要な人員及び施設を確保し，かつ記録を備えて置かなければならないことになっている。
なお，平成１２年４月１日からは，厚生大臣が保険医療機関の指定をするものとされた（平成１１年７月１６日法律第８７号による改正）。
②　医療計画と保険医療機関の指定等
旧健康保険法４３条ノ３第２項は，「都道府県知事は，保険医療機関又は保険薬局の指定の申請があった場合に，当該病院若しくは診療所又は薬局が，保険医療機関若しくは保険薬局の指定若しくは特定承認保険医療機関の承認を取り消され，２年を経過しないものであるとき，保険給付に関し診療若しくは調剤の内容の適切を欠くおそれがあるとして，重ねて同法４３条ノ７第１項の規定による指導を受けたものであるとき，『其ノ他保険医療機関若シクハ保険薬局等トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキ』，その指定を拒むことができる。」旨規定していたが，厚生省保険局長は，「医療計画公示後における病院開設等の取扱いについて」と題する通知（昭和６２年通知・乙１）において，都道府県知事と医療機関との契約である保険医療機関の指定等に際しては，国民に適正な医療を効率的に供給するとの観点から，地域医療計画に定める必要病床数を超える病床についてはこれを契約の対象としないという基本的な考え方に立つとして，「医療法３０条の７に基づく知事の勧告を受けた病院の開設者が病院の開設をし，当該病院から保険医療機関の指定申請があった場合は，これが旧健康保険法４３条ノ３第２項の「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして，又は国民健康保険法３７条２項の規定に基づき，地方社会保険医療協議会に対し，指定拒否又は受理拒否の諮問を行うこと」と通知し，そのように運用していた。
その後，上記運用を明文化して，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項２号は，「都道府県知事は，医療計画で定める必要病床数を勘案して厚生大臣の定めた方法により算定した病床数を超えることとなる場合で，病院開設者等が医療法３０条の７による勧告を受け，これに従わないときは，申請に係る病床の全部又は一部を除いて指定を行うことができる。」旨規定した。なお，同法４３条ノ３第３項は，旧健康保険法４３条ノ３第２項の規定がほぼそのままの形で移された。一方，厚生省老人保健福祉局長及び同省保険局長は，平成１０年改正健康保険法等の施行に当たって，各都道府県知事宛に発した平成１０年７月２７日付け「国民健康保険法等の一部を改正する法律の施行に伴う関係法令の改正について」と題する通知において，昭和６２年通知を廃止するとともに，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第３項にいう「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」とは，指定を取り消された医療機関等の開設者が別の医療機関等として指定申請をしてきたときや，指導監査を再三受けているにもかかわらず，指示事項について改善が見られずに指定更新時を迎えたときなど，再指定の拒否に関わる事項であることを明らかにしている（甲５３の９）。また，同条４項２号に規定する厚生大臣の定める病床の数の算定方法については，平成１０年７月厚生省告示２１１号によって定められたが（甲５３の８），厚生省健康政策局指導課長は，各都道府県衛生主管部（局）長宛に発した同月２７日付け「保険医療機関の病床の指定に係る国民健康保険法等の一部を改正する法律の施行に伴う医療法第３０条の７の規定に基づく勧告等の取扱いについて」と題する通知において，上記厚生省告示で定められた平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項２号前段の要件は，医療法３０条の７の勧告の要件と同一であることを明らかにしている（甲５３の１０）。
ウ　地方社会保険医療協議会による審議
都道府県知事が保険医療機関の指定を拒むとき（旧健康保険法４３条ノ３第３項），あるいは，都道府県知事が申請に係る病床の全部又は一部を除いて指定を行うとき（平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第７項）は，「地方社会保険医療協議会ノ議ニ依ルコトヲ要ス」と規定していた。
ところで，地方社会保険医療協議会は，各地方社会保険事務局に置かれ（社会保険医療協議会法１条），保険者・被保険者・事業主等を代表する委員８人，医師等を代表する委員８人，公益を代表する委員４人の合計２０人をもって組織され，公益を代表する委員以外の委員は，関係団体の推薦に基づき任命され（同法３条），会長は公益を代表する委員のうちから委員により選挙されることとされており（同法５条），都道府県知事（平成１２年４月１日以降は厚生大臣）からは独立した組織になっている。そして，都道府県知事（前同日以降は厚生大臣）が保険医療機関の指定拒否を相当としても，地方社会保険医療協議会がこれと異なる決議をすれば，指定を拒否することはできないとされていた（乙５０）。２　以上の事実関係や関係法令の規定に基づき，本件中止勧告の処分性について検討する。
(1)　医療法３０条の７に基づいて病院の開設等に関してなされる勧告は，都道府県知事が法律の規定を根拠に一方的に行う行為であるが，その勧告（中止勧告を含む）を受けたからといって，病院等の開設許可（同法７条）や使用許可（同法２７条）の障害事由になっているわけではなく，その他医療法上不利益に扱われることはないのであって，その行為の目的が医療計画（同法３０条の３）の達成の推進のため病院の開設等をある方向に誘導することにあると考えられることからしても，それで完結する限りは，その行為の性質は個人の権利義務に影響を及ぼさない行政指導にすぎないということができる。


ところで，医療法３０条の７に基づく勧告は，「医療計画の達成の推進のため特に必要がある場合」になされるものであるが，その意味するところについて，病院を開設しようとする者（同法７条の２第１項に掲げる者を除く。）等の申請によって，その医療圏又は区域における病院の病床数が，地域の医療計画に定める必要病床数に既に達している場合又は必要病床数を超えることとなる場合がこれに該当するとされ，厚生省健康政策局長が繰り返し行った通達により，そのような行政解釈が確立していると認められる。本件中止勧告も，控訴人の申請にかかる本件病院の開設によって，八代保健医療圏における地域医療計画で定めた必要病床数を超えることを理由としてなされたものである。そして，旧健康保険法４３条ノ３第２項は，「保険医療機関若ハ保険薬局トシテ著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」，都道府県知事は保険医療機関等の指定を拒むことができる旨規定していたところ，医療法３０条の７に基づく知事の勧告を受けた場合につき，ここにいう「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして運用されていて，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項２号は，この運用を明文化し，上記勧告を受けてこれに従わないときは保険医療機関の指定を拒むことができる（申請の全部又は一部を除いて指定を行うことができる）旨規定するに至っている。そこで，医療法３０条の７に基づく勧告を受けたとき，保険医療機関の指定との関係で申請者の権利利益に直接の影響を及ぼすものといえるか否かが問題となるのである。(2)　保険医療機関の指定拒否に関して，前記のとおり，旧健康保険法４３条ノ３第２項は「指定ヲ拒ムコトヲ得」と，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項は「其ノ申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得」とそれぞれ規定しており，条文上の体裁では，医療法３０条の７に基づく勧告を受けてこれに従わなかったとしても，当然に保険医療機関の指定を拒否されることにはなっていない。また，保険医療機関の指定を拒否するに当たっては，地方社会保険医療協議会の議決を経なければならないことになっており（旧健康保険法４３条ノ３第３項，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第７項），都道府県知事が保険医療機関の指定拒否を相当と判断する場合であっても，地方社会保険医療協議会の議決を得られなければ，保険医療機関の指定申請に対して拒否をすることができないとされている。
しかしながら，行政実務においては，厚生省から発せられた相次ぐ通達により，医療計画の達成の推進がつとに強調されており，民間病院の開設申請に当たり医療計画に定める必要病床数を超えるなどして，医療法３０条の７の規定に基づく勧告（病院の開設の中止又は申請病床数の削減の勧告）がなされた場合につき，旧健康保険法４３条ノ３第２項にいう「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして，地方社会保険医療協議会に対し，保険医療機関の指定拒否又は受理拒否の諮問を行うこととされていたほか，知事が勧告を行うに至った経過等を十分に説明して理解を求めることとされていたのである（なお，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３第４項２号は，この運用を明文化したもので，行政実務の取扱いは，改正前後において変わらない。）。そうすると，都道府県知事（平成１２年４月１日以降は厚生大臣）は，医療法３０条の７の規定に基づく勧告制度と健康保険法の規定に基づく保険医療機関の指定申請の拒否処分とを連動させ，条文の体裁にかかわらず，中止勧告等がなされた場合は保険医療機関の指定を拒むものとして，地方社会保険医療協議会にもその旨の強い働きかけをすることとしているのであって（なお，前記のとおり，本件事案について被控訴人が行政手続法９条２項の規定に基づいて行った情報の提供においても，被控訴人は，本件中止勧告を受けてこれを拒否している本件病院については保険医療機関の指定を拒否することになると明言している。），控訴人のような保険医療制度を利用することを予定した民間病院の開設申請者にとって，中止勧告を受けた（かつこれに従わない）場合に，保険医療機関の指定申請の拒否処分を受ける現実的かつ具体的な危険があるものというべきである。病院の開設申請者が中止勧告を受けて，地方社会保険医療協議会が保険医療機関の指定拒否等を諮問されながら，この諮問と異なる議決をなした事例が過去にあったことは全く窺えないことや地方社会保険医療協議会の組織的な構成からしても，地方社会保険医療協議会が都道府県知事から独立した組織になっているからといって，前記の理に変わりはないとみるべきである。ところで，健康保険制度において都道府県知事（平成１２年４月１日以降は厚生大臣）が行う保険医療機関の指定は，都道府県知事が保険者に代わり病院等医療機関との間で締結する一種の契約であると考えられているが，都道府県知事に契約を締結するか否かについて自由裁量があるわけではないのであって（前述の指定を拒否する場合には，地方社会保険医療協議会の議決を得ることを要するとされているのも，その表れである。），法で定めた除外事由がなく，法令の規定に則った申請がなされる限り指定をしなければならないのである（旧健康保険法４３条ノ３，平成１０年改正健康保険法４３条ノ３）。また，それが契約であるとしてもその約款の内容については細かく法によって定まっており（旧健康保険法４３条，４３条ノ２，４３条ノ３，４３条ノ４，４３条ノ５，４３条ノ６，４３条ノ７，４３条ノ９，４３条ノ１０等），いわゆる法定約款に該当するから，契約当事者が自由に約款の内容を決められるものではない。加えて，我が国は国民皆保険制を採用しており，保険医療機関の指定が拒否されると患者は健康保険を使うことができなくなるから，そのような病院には患者が集まらず，病院経営が成り立たなくなることは明らかである。これらを考え合わせると，保険医療機関の指定を受けるか否かは，病院開設者にとって重大な法的利益に関わる問題であるというべきであり，医療機関が健康保険制度から受ける利益について，単なる反射的利益にすぎないものではなく，病院経営の自由を背景とした法律上の地位ないし権利に基づいた利益であるとみるべきである。
以上を考え合わせると，本件中止勧告によって，控訴人が保険医療機関の指定申請の拒否処分を受ける現実的かつ具体的な危険があり，しかも，それによって保険医療機関としての指定を受けるという法的な利益が侵害されることになるから，本件中止勧告は処分性を有するものというべきである。


(3)　なお，保険医療機関の指定が拒否された場合，それを不当として争う者は，保険医療機関の指定拒否処分の取消しを求めることも当然に可能であるところ，中止勧告がなされた段階では未だ事件としての成熟性がなく，事後的に保険医療機関の指定拒否処分を争えば足りるのではないかとの考え方もありえなくはない。しかし，前記のとおり，病院の開設者が保険医療機関の指定申請をするためには，予め多額の費用を投下して必要な人員及び施設を確保しておかなければならず，その上で病院の使用許可（医療法２７条）を得ておく必要があるのであり，しかも，我が国が国民皆保険制を採用していることからして，保険診療を行うことができない病院の経営は，よほどの特殊な医療分野を対象とする場合を除き事実上不可能である。したがって，保険医療機関の指定拒否処分がなされるまで争訟性を認めないとすると，中止勧告を受けた病院開設者としては，保険医療機関の指定申請が拒否される現実的な危険の下に多額の費用を投下して病院を開設し，指定拒否処分がなされた段階でこれを争うしか方法はないことになるのであって，保険医療機関としての指定を受けるという法的な利益を侵害された病院開設者に対する救済の方途として，誠に非現実的かつ不十分な結果になるといわざるをえない。そして，現実には，中止勧告がなされている以上は，このような危険に耐えられないために，申請者は病院の開設，使用自体を諦めているのが実態であるものと窺えるのである。
そうであれば前記のとおり中止勧告によって保険医療機関の指定拒否処分を受ける現実的かつ具体的な危険が生じるのであるから，中止勧告を受けた段階でその当否を争わせることによって，保険医療機関の指定を拒否される危険を排除することができるように解釈すべきなのであって，中止勧告の段階で争いの成熟性を認め，処分性を肯定するのが相当であるというべきである。
(4)　したがって，本件中止勧告は，行政事件訴訟法３条２項にいう行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当し，抗告訴訟の対象になるというべきである。
３　補足的判断
以上で判示したとおりであるが，事案に鑑み，視点を少し変えて，判断を補足する。
医療法３０条の７に基づく中止勧告は，医療計画の達成推進のために，直接には病院開設自体の中止を勧告する医療法上の制度であるが，同法自体の規律領域においては，中止勧告があっても，そのことを理由に同法７条の病院開設許可が受けられなくなるものではないから，中止勧告の当不当が，医療法における病院開設不許可処分の効力を巡り争われることは起こりえないことになる。しかし，国民皆保険制度の下では，現実に病院を開設し，運営するためには，社会経済的な見地からみて，特殊な医療分野を目的とする場合を除けば保険医療機関として指定されることが不可欠であるといえるから，法的な判断枠組みとしても，医療法上の制度である本件中止勧告と健康保険法に基づく保険医療機関の指定制度を関連づけて理解すべきであり，こうした観点からは，昭和６２年通知が，中止勧告を受けた病院開設者から，その病院の保険医療機関指定の申請があったときは，旧健康保険法４３条ノ３第２項の「著シク不適当ト認ムルモノナルトキ」に該当するものとして，地方社会保険医療協議会に，指定拒否の諮問を行うように指示したことは，その後の運用実態からみても，中止勧告を受けた者は，病院開設自体は許可されても，保険医療機関の指定を受けて病院を運営する途が閉ざされたに等しいとみるべきであり，しかも，中止勧告自体を端的に争うことができないとすれば，殆ど指定されることはないとのリスクを覚悟の上で，多大な経済的な先行投資をして人的，物的な病院運営態勢を予め整備した上で，指定申請して，殆ど必然的な指定拒否処分を受け，これを争うの他はないことになるが，このような事態は，容認しがたいものと考えられる。
そして，病院の開設，経営という社会的にみれば一連の手続きの中にこの中止勧告を位置づけてみると，①中止勧告が，法的には，必然的に保険医療機関としての指定が拒否されるわけではない，②その指定申請のためには危険を覚悟で多額の投資を要する点も経済的な問題に過ぎず，法的には考慮の余地がない，などとして，中止勧告自体によっては，申請者の法的地位に変動がないと考えるときは，中止勧告自体の当不当を争う機会を封じたまま，病院開設者側がどんなに中止勧告を不当と感じても経済的リスクに耐えられないために，病院開設自体を諦めて保険医療機関の指定申請にまで及ばず，したがって，中止勧告の当不当が司法審査を受ける余地もないということになる。しかし，このように理解することは，いわば，申請者の意思（申請者が，現実的な判断として，保険医療機関の指定申請はもとより，病院開設自体を諦めること）を制度的に折り込み，介在させることにより，中止勧告とそれによる不利益とが直接に関連しないように制度設計されているとみるものであって，結果的に行政庁の専断を許す法システムを容認することになるが，これは，行政庁の公権力の行使により法的利益を侵害された国民の司法的救済に途を閉ざすものであって，行政事件訴訟法の理念にも反する不適当な解釈であるといわざるをえない。ひるがえって以上のような非難を免れるためには，病院開設，運営の基盤をなす医療法，健康保険法の一連の法体系の中で，端的に中止勧告に処分性を認めるのほかはない。そして，中止勧告に処分性を認める解釈が行政事件訴訟法３条の適用として十分に成り立つことは，前記２項で判断したとおりである。
第４　結論
よって，控訴人の本件訴えをいずれも却下した原判決は不当であり，本案についてさらに審理を尽くさせるため，本件を原審裁判所に差し戻すこととして，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　小林克已
裁判官　　　　内藤正之
裁判官　　　　白石史子


平成１１年（行ケ）第１６３号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年１月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ティーディーケイ株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　熊　　　倉　　　禎　　　男
同                    田　　　中　　　伸　一　郎
同　　　　　　　　　　折　　　田　　　忠　　　仁
同        　　　　　　渡　　　辺　　　　　　　光
同　　　　弁理士　　　内　　　山　　　英　　　夫
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同                    【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年異議第７５３５９号事件について平成１１年３月１１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「磁気記録媒体およびその製造方法」とする発明について、昭和６１年３月１０日の国内優先権を主張して、同年１２月２７日特許出願をし（特願昭６１－３０９８９４号）、平成９年２月２７日、設定登録（特許第２６１０８５１号）を受けた特許権者である。
本件特許に対し、平成９年１１月２７日、特許異議の申立てがされ、原告は、平成１０年４月６日、本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は、この申立てを平成９年異議第７５３５９号事件として審理した上、平成１１年３月１１日、「特許第２６１０８５１号の特許請求の範囲第１項に記載された発明についての特許を取り消す。」とする決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年５月１２日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の記載（以下、この発明を「本件発明」という。）
(1)　本件訂正前の本件明細書（以下「当初明細書」という。）のもの可撓性の非磁性支持体上に、針状の磁性粉とバインダーとを含有する磁性層
を有するディスク状磁気記録媒体において、
磁性層がランダム配向処理されており、
媒体のトラック周方向の残留磁化φrを測定したとき、φrの最小値を最大値で除した値が0.98～１であり、トラック周方向の角型比φr/φmの平均が0.55～0.65であることを特徴とする磁気記録媒体。
(2)　本件訂正に係る本件明細書（以下「訂正明細書」という。）のもの（訂正部分には下線を付す。）
可撓性の非磁性支持体上に、針状の磁性粉とバインダーとを含有する磁性層
を有するディスク状磁気記録媒体において、
磁性層がランダム配向処理されており、
ディスク状磁気記録媒体に設けられているインデックスホールを基点として、ディスクをほぼ均等に８等分するように描かれたディスク中心を通る４本の直線と、ディスクのゼロトラック（最外周トラック）とその交点によってつくられた８点の位置を測定点とし、これらの位置での磁化曲線を測定して求め、媒体のトラック周方向の残留磁化φrを測定したとき、φrの最小値を最大値で除した値が0.98～１であり、トラック周方向の角型比φr/φmの平均が0.55～0.65であることを特徴とする磁気記録媒体。
３　本件決定の理由
本件決定の理由は、別添決定書写し記載のとおり、訂正明細書の本件発明（以下「訂正発明」という。）は、本件出願前に頒布された刊行物である「R&DReportNo.47　高密度メモリ技術と材料」(株式会社シーエムシー発行、以下「刊行物１」という。）、特開昭５７－１９８５４５号公報（以下「刊行物２」という。）、特公昭５９－２３０１０号公報（以下「刊行物３」という。）及び周知の技術事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正は、同法１２０条の４第３項において準用する同法１２６条４項の規定に適合せず、本件訂正は認められないとした上、本件発明の要旨を当初明細書の特許請求の範囲のとおり認定し、本件発明は、刊行物１ないし３及び周知の技術事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、本件発明の特許は、同法２９条２項の規定に違反してされたものであるから、同法１１３条２号に該当し、取り消されるべきであるというものである。第３　原告主張の決定取消事由
本件決定は、訂正発明と刊行物１記載の発明の一致点の認定を誤り（取消事由１）、また、両発明の相違点の判断を誤った（取消事由２及び３）ものであって、違法として取り消されるべきである。
１　一致点の認定の誤り（取消事由１）


本件決定は、「上記刊行物１には、角形性（訂正明細書の特許請求の範囲第１項に係る発明の角型比に相当する。）については0.55～0.67間の値が記載されており、訂正明細書の特許請求の範囲第１項に係る発明のトラック周方向の角型比φr/φmの平均が0.55～0.65である点と重複一致する。」（決定書１１頁６行目～１２行目）と認定するが、誤りである。
訂正発明が、複数点において周方向の角形比（φr/φm、φrは残留磁化、φmは最大磁化）を測定し、その平均の数値を問題にするのに対し、刊行物１では、一点の一方向についてのみ角形比（φr/φm）を測定しているのであるから、ある一点のある一方向を測定し、例えば、0.59の角形比（φr/φm）を得て、当該フレキシブルディスクを「角形比（φr/φm）0.59のフレキシブルディスク」としたとしても、測定点の他の方向又は他の点の角形比（φr/φm）が0.59であるとは限らず、その結果として、当該フレキシブルディスクにおける角形比（φr/φm）の平均が0.59であることを意味するものではない。
２　相違点の判断の誤り１（取消事由２）
本件決定は、「φrの最小値を最大値で除した値を0.98～１といったできるだけ１に近い値とすることは、当業者が容易に想到できることにすぎない」（決定書１４頁６行目～８行目）と判断するが、誤りである。
すなわち、ランダム配向処理においては、ディスク上のあらゆる点において配向度（（φr/φm）０°/（φr/φm）９０°）が１になるが、あらゆる点の最大磁化（φm）が同じ値になるものではない。しかも、磁性層に厚みむら、筋等が存在し、最大磁化（φm）が当該フレキシブルディスク上において均一でない以上、ランダム配向をしてディスク上のあらゆる点及びすべての方向において角形比（φr/φm）を等しくしても、最大磁化（φm）及び角形比（φr/φm）により決定される残留磁化（φr）は、最大磁化（φm）に応じて変動することになるから、配向度（（φr/φm）０°/（φr/φm）９０°）を１にしたところで、当然にトラック周方向の残留磁化（φr）が均一になるわけではない。また、訂正発明は、最大磁化（φm）が均一でないことを前提とするものであるから、トラック周方向の残留磁化（φr）の最小値を最大値で除した値により配向度（（φr/φm）０°/（φr/φm）９０°）を求めることはできない。
３　相違点の判断の誤り２（取消事由３）
本件決定は、「打ち抜いたディスクにおいて塗布方向がわからない場合には、適宜の点によりφrを測定し、その最大値と最小値からランダム配向の程度を見るとすることは当業者が適宜なし得ることにすぎない。」（決定書１５頁７行目～１１行目）、「ディスクをほぼ均等に８等分するように描かれたディスク中心を通る４本の直線と、ディスクのゼロトラック（最外周トラック）とその交点によってつくられた８点の位置を測定点とし、これらの位置での磁化曲線を測定して求めるとすることは、当業者が適宜なす事にすぎない。」（決定書１５頁１４行目～末行）と判断するが、誤りである。
すなわち、本件発明は、完全均一なランダム配向処理が不可能で磁性塗料の塗布に不可避的にむらが生じ、配向処理による筋も生ずることを認識し、これを前提にしており、測定点によって配向度（（φr/φm）０°/（φr/φm）９０°）、最大磁化（φm）及び残留磁化（φr）が異なるので、複数点での測定が必要となる。これに対し、刊行物１記載の発明は、均一なランダム配向が難しいこと、そして、他の点でも磁性層は不均一であることは認識していないために、ある一点のみで測定をしているものである。このように、刊行物１には、複数点の測定という技術的思想はもとより、訂正発明において想定された、上記の八つの点（以下「本件測定点」という。）で測定するという技術的思想は示されていない。
第４　被告の反論
１　一致点の認定の誤り（取消事由１）について
引用例１には、角形比（φr/φm）については0.55～0.67の間の値が記載されているところ、角形比（φr/φm）が0.55～0.67であるということは、周方向の角形比（φr/φm）の平均も0.55～0.67であるから、本件決定が、訂正発明と刊行物１記載の発明において、トラック周方向の角型比（φr／φm）の平均が0.55～0.65である点と重複一致する旨認定したことに誤りはない。
原告は、刊行物１に示された角形比（φr/φm）0.59のディスクが存在したとしても、それは、訂正発明にいう周方向の角形比（φr/φm）の平均が0.59のディスクを意味しない旨主張する。しかしながら、角形比（φr/φm）が0.59の磁気ディスクという場合には、磁気ディスクのどの箇所及びどの方向の角形比（φr/φm）もO.59であることを意味するから、原告の主張は失当である
２　相違点の判断の誤り１（取消事由２）について
訂正発明は、媒体の最大磁化（φm）が一定ないしほぼ一定である場合を排除していないから、媒体の最大磁化（φm）が一定である場合において、配向度（（φr/φm）０°/（φr/φm）９０°）が１であるということは、（（φr）０°/（φr）９０°）の値も１であって、磁気記録媒体上の複数の点において残留磁化（φr）が均一であるということに他ならない。そうすると、塗膜が一様であることを前提にランダム配向した結果として、配向度（（φr/φm）０°/（φr/φm）９０°）ができるだけ１に近いことが望まれることは当然である。
したがって、本件決定が「φrの最小値を最大値で除した値をO.98～1といったできるだけ１に近い値とすることは、当業者が容易に想到できることにすぎない。」（決定書１４頁６行目～８行目）とした点に誤りはない。
３　相違点の判断の誤り２（取消事由３）について


本件明細書は、厚みむらが原因で筋が生ずる場合もあることに言及しているが、厚みむらとモジュレーションとの関係については記載されていない。さらに、角形比（φr／φm）の最小値を最大値で除した値（（φr/φm）min/（φr/φm）max）が記載されているからといって、直ちに、磁性層に厚みむらがあることが前提であるということにはならず、訂正発明が厚みむらのあることを前提にしたものということはできない。しかも、記録媒体上の複数の点を測定してランダム配向処理の程度を知ることは、ごく普通に考えられることである。また、本件明細書に記載された、本件測定点において残留磁化（φr）及び角形比（φr/φm）を測定する方法（以下「本件測定方法」という。）は、測定方法の一例にすぎず、訂正明細書において、本件測定方法を採用しなければならない必然性についての記載は見当たらない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　刊行物１（甲第４号証）には、代表的フレキシブルディスクの特徴として、「角形性（φr/φm）0.55～0.67」が記載されており（３７頁表2.2.6）、同表においてその特徴項目を記載した欄には、記憶容量、外形寸法、ディスク外径、最大線記録密度、トラック密度、トラック数／面、磁性材料、保磁力、残留磁束密度、最大磁束密度、角形性、膜厚等が項目として挙げられている。これらの特徴項目は、構成材料、寸法、機能等、フレキシブルディスクを使用する上での基本的特徴ということができるのであるから、同表に記載された数値は、その値でフレキシブルディスクの全体が構成されている趣旨であると認められる。したがって、刊行物１に、角形性すなわち角形比（φr/φm）については0.55～0.67の値が記載されており、本件発明のトラック周方向の角型比（φr/φm）の平均が0.55～0.65である点と重複一致するとした本件決定の認定に誤りはない。
(2)　原告は、角形比（φr/φm）0.59のフレキシブルディスクにおいて、角形比（φr/φm）の平均が0.59であることを意味しない旨主張するが、刊行物１（甲第４号証）の表2.2.6（３７頁）に記載された上記の事項に照らすと、(1)認定のとおり、刊行物１記載の発明においては、上記の表に記載された値でフレキシブルディスクの全体が構成されているのであるから、角形比（φr/φm）の平均も0.59となることは明らかである。したがって、原告の主張は採用することができない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り１）について
(1)　本件明細書（甲第２号証）には、ディスク状媒体における残留磁化（φr）の最小値を最大値で除した値（（φr）min/（φr）max）とモジュレーション特性との間の相互関係は記載されておらず、モジュレーションとディスク状媒体の特性に関しては、発明の詳細な説明の欄に、「発明の背景」として、「例えばディスク状の媒体の磁性層中に含有される磁性粉が一定方向に配向していれば、回転に伴なって、最大出力と最小出力が交互にあらわれる、いわゆるモジュレーションと呼ばれる出力変動が生じる。モジュレーションが大きくなるとディスク状の媒体に記録された情報の正確な読みとりができなくなり、時として信頼性の低下の大きな要因となり、実用上好ましくない。このようなモジュレーションはディスク状の媒体が持つ種々の特性、たとえば磁性粉の配向度等に起因するものと考えられているが、モジュレーションの向上とディスク状の媒体の特性との相互関係については未だ不明瞭であり、安定してモジュレーション値の小さい磁気ディスクを得るのは困難である。そこで、このモジュレーションが良好で、しかも、ディジタル記録における電磁変換特性に優れた磁気記録媒体の開発が要望されている。」（４S欄４行目～２１行目）と記載されており、この記載によれば、モジュレーションとディスク状媒体の特性との相互関係は不明であるとされ、残留磁化（φr）の最小値を最大値で除した値（（φr）min/（φr）max）を0.98～１とすることは、理論的に導き出されたものではないと認められる。
(2)　そこで、本件明細書（甲第２号証）において、モジュレーションと上記残留磁化（φr）の最小値を最大値で除した値（（φr）min/（φr）max）の関係が記載されている表１（１０頁）を検討する。
表１に記載されたモジュレーションの値については、「両端部と中央部とから打ち抜かれたディスク媒体についてモジュレーションを測定し、それらの値を、Ｍ１（両端打ち抜き部分について測定）、Ｍ２（中央打ち抜き部分について測定）とし、計１０個のサンプルについて平均した。」（２０欄３行目～８行目）との記載があるから、これによれば、１０個のサンプルの平均値であることが明らかである。また、サンプルは平均値を中心にその値の上下に分散することが一般的であるから、本件発明のように、モジュレーションとディスク状媒体の特性値との間の相互関係を平均値により比較する場合、例えば、表１のサンプルNo.101は、残留磁化（φr）の最小値を最大値で除した値（（φr）min/（φr）max）が0.98、トラック周方向の角形比（φr/φm）の平均が0.63であり、いずれも本件発明の要件を満足し、モジュレーションの値が２％未満とされているが、No.101の値が１個のサンプルの値ではなく１０個のサンプルの平均値である以上、モジュレーションの値が２％を超えるサンプルも存在することが十分に予測される。そうすると、モジュレーションの閾値として平均値を用いているために、その値と、残留磁化（φr）の最小値を最大値で除した値（（φr）min/（φr）max）が0.98～１、かつ、トラック周方向の角形比（φr/φm）の平均が0.55～0.65という本件発明の構成との間に相互関係が存在するのかどうかは、表１からは不明である。
また、本件明細書（甲第２号証）には、「表１」の評価として、「表１に示される結果より本発明の効果が明らかである。すなわち、本発明のサンプルは、４％以下のきわめて小さいモジュレーションを示す。・・・さらに、分解能はO.7以上の良好な値を示す。」（１９欄４５行目～２０欄４５行目）と記載されているにもかかわらず、例えば、分解能が0.78、モジュレーションが４％であるサンプルNo.102が比較例として記載されていることの理由も不明である。さらに、上記「表１」に記載されたサンプルNo.102の特徴項目の値と、本件出願当初の本件明細書（乙１号証）の「表１」に記載されたサンプルNo.２の特徴項目の値を比較すると、残留磁化（φr）の最小値を最大値で除した値（（φr）min/（φr）max）、角形比（φr/φm）の最小値を最大値で除した値（（φr/φm）min/（φr/φm）max）、トラック周方向の角形比の平均、トラック周


平成１４年１１月２８日判決言渡平成１２年(ワ)第５０２号　損害賠償請求事件
主文
１　原告らの公職選挙法改正不作為の違憲確認の訴えを却下する。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告Ａに対し，９０万円及びこれに対する平成１２年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告は，原告Ｂに対し，９０万円及びこれに対する平成１２年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被告は，原告Ｃに対し，９０万円及びこれに対する平成１２年１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　被告が，昭和２７年法律第３０７号公職選挙法の一部を改正する法律によって代理による郵便投票制度を廃止した後現在に至るまで，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｄの選挙権行使を可能とする内容の公職選挙法改正を行わないことは違憲であることを確認する。
(5)　訴訟費用は被告の負担とする。
(6)　第１項から第３項までについて仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求第１項から第３項までをいずれも棄却する。(2)　原告らの請求第４項を却下する（本案前の答弁）。(3)　訴訟費用は原告らの負担とする。
(4)　仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件は，筋萎縮性側索硬化症（以下，略称して「ＡＬＳ」という。）の患者である原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｄ（以下，前記３名を合わせて「原告ら（承継前）」という。）が，内閣の公職選挙法施行令制定・施行行為及び改正不作為，国会の公職選挙法改正不作為により，選挙権行使の機会を奪われたとして，原告Ａ，原告Ｂ及び亡Ｄの訴訟承継人である原告Ｃが，被告に対し，国家賠償法上の損害賠償請求権又は憲法上の損失補償請求権（予備的請求）に基づき，それぞれ９０万円の慰謝料の支払を求めるとともに，公職選挙法改正不作為の違憲確認を求める事案である。１　前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　原告ら（承継前）について
ア　原告Ａ
原告Ａは，昭和５７年４月にＡＬＳと診断され，昭和５９年７月１６日には，疾病による四肢体幹機能障害により身体障害程度等級１級の認定を受けている（甲４，１３）。
イ　原告Ｂ
原告Ｂは，平成２年１月にＡＬＳと診断され，平成７年３月１３日には，ＡＬＳによる四肢体幹機能障害及び咀嚼機能喪失により身体障害程度等級１級の認定を更新されている（甲５，１４）。
ウ　亡Ｄ
亡Ｄは，平成２年１２月にＡＬＳと診断され，平成５年２月８日には，進行性筋萎縮症による両上肢機能全廃及び両下肢機能障害により身体障害程度等級１級の認定を更新されていたが，平成１３年８月２１日死亡した（甲６，１５，弁論の全趣旨（亡Ｄの戸籍謄本））。
原告Ｃは，亡Ｄの本件損害賠償請求権又は損失補償請求権を単独相続するとともに，本件訴訟を承継した。
(2)　ＡＬＳについて
アＡＬＳは，運動神経細胞だけが選択的に冒され，進行的に筋萎縮及び運動麻痺を起こす原因不明の疾患であり，国の特定疾患に指定されている難病である。現在のところ有効な治療法は確立されていない。
イＡＬＳ患者の病状は，その進行の程度により様々であり，軽度の場合には，話すこともできるし，杖や車椅子により生活することもできる。しかし，ＡＬＳ患者は，病状の進行に伴って四肢の運動機能が麻痺・廃絶し，発声障害，嚥下障害を起こし，昀終的には呼吸筋麻痺のため，人工呼吸器を装着して呼吸管理を行わなければ直ちに死に至る。
ウＡＬＳが他の難治性神経疾患と異なるのは，病変が運動神経のみに限定され，高次知的機能や視覚系を含む感覚系機能が完全に保持され，昀後まで健常者と同様の知能・精神状態を保っているという点である。
病気が進行して，全身麻痺の状態にある重度の患者でも，かすかな手足の指の動き，まばたき，眼球の動き（眼筋は昀後まで冒されない場合が多い。）など，残されたわずかな運動機能を活用して，特殊な入力装置を備えたパソコンや，視線の移動により文字を選択するための文字盤等を使用しながら，外部とコミュニケーションをとることが可能である。
エ　日本のＡＬＳ患者の実数は定かではないが，難病認定患者数だけでも平成８年末時点で４１１９名であった。
(3)　現行投票制度（ただし，平成１０年，平成１１年当時も基本的制度は同じである。）について
ア選挙当日投票所投票主義の原則
公職選挙法（以下，特に示さない限り，現行公職選挙法を指す。）４４条１項は，「選挙人は，選挙の当日，自ら投票所に行き，選挙人名簿又はその抄本（…（中略）…）の対照を経て，投票をしなければならない。」と規定し，選挙当日投票所投票主義の原則を採用している。
イ代理投票制度
(ア)　代理投票制度は，「身体の故障又は文盲により，自ら当該選挙の公職の候補者の氏名（衆議院比例代表選出議員の選挙の投票にあっては衆議院名簿届出政党等の名称及び略称，参議院比例代表選出議員の選挙の投票にあっては公職の候補者たる参議院名簿登載者の氏名又は参議院名簿届出政党等の名称及び略称）を記載することができない選挙人は，…（中略）…，投票管理者に申請し，代理投票をさせることができる。」（公職選挙法４８条１項）というものであり，選挙人に代わって，代理者が投票用紙に代筆して記載する方法である。(イ)　したがって，身体に故障があり自書できない選挙人であっても，選挙当日に投票所に行くことができる者であれば，代理投票制度を利用して代理投票を行うことができる。
ウ　一般的な不在者投票制度（以下，特に示さない限り「不在者投票制度」というときは，一般的な不在者投票制度を指す。）


(ア)　不在者投票制度は，選挙人で選挙の当日「職務若しくは業務又は総務省令で定める用務に従事すること。」（公職選挙法４９条１項１号），「疾病，負傷，妊娠，老衰若しくは身体の障害のため若しくは産褥にあるため歩行が困難であること又は監獄，少年院若しくは婦人補導院に収容されていること。」（同項３号）等の「事由のいずれかに該当すると見込まれるものの投票については，政令で定めるところにより，…（中略）…，不在者投票管理者の管理する投票を記載する場所において行わせることができる。」（同項本文）というものであり，選挙当日の前にあらかじめ投票させる制度である。
(イ)　前記「不在者投票管理者」は，「投票用紙及び投票用封筒の交付を受けた選挙人が登録されている選挙人名簿の属する市町村の選挙管理委員会の委員長又は当該選挙人が現に所在し若しくは居住する地の市町村の選挙管理委員会の委員長」（公職選挙法施行令（以下，特に示さない限り，現行公職選挙法施行令を指す。）５５条１項）のほか，「都道府県の選挙管理委員会が指定する病院に入院している者，都道府県の選挙管理委員会が指定する老人ホームに入所している者，国立保養所に入所している者，都道府県の選挙管理委員会が指定する身体障害者更生援護施設若しくは保護施設に入所している者又は労災リハビリテーション作業所に入所している者」の不在者投票については，「当該病院の院長，老人ホームの長，国立保
養所の所長，身体障害
者更生援護施設若しくは保護施設の長又は労災リハビリテーション作業所の長」（同条２項，３項）である。
そして，不在者投票管理者の管理する投票を記載する場所（以下「不在者投票所」という。）においては，代理投票が認められている（公職選挙法施行令５６条３項）。
(ウ)　したがって，選挙人が疾病又は身体の障害のため歩行が困難であっても，都道府県の選挙管理委員会が指定する病院（以下「指定病院」という。）等に入院等している場合には，指定病院等において，選挙当日の前にあらかじめ投票することができ，その際には代理投票を行うことができる（公職選挙法施行令５８条４項，５６条３項）。
エ　郵便による不在者投票制度（以下「郵便投票制度」という。）(ア)　郵便投票制度は，「選挙人で身体に重度の障害があるもの（身体障害者福祉法（昭和２４年法律第２８３号）第４条に規定する身体障害者又は戦傷病者特別援護法（昭和３８年法律第１６８号）第２条第１項に規定する戦傷病者であるもので，政令で定めるものをいう。）の投票については，前項の規定によるほか，政令で定めるところにより，…（中略）…，その現在する場所において投票用紙に投票の記載をし，これを郵送する方法により行わせることができる。」（公職選挙法４９条２項）というものであり，選挙人の自宅等その現在する場所において投票用紙に投票の記載をし，これを郵送する方法である。
(イ)　「身体障害者福祉法（昭和２４年法律第２８３号）第４条に規定する身体障害者」とは，身体障害者手帳に「両下肢若しくは体幹の障害若しくは移動機能の障害にあっては１級若しくは２級，心臓，じん臓，呼吸器，ぼうこう若しくは直腸若しくは小腸の障害（…（中略）…）にあっては１級若しくは３級である者として記載されている」者（公職選挙法施行令５９条の２第１号）等である。(ウ)公職選挙法施行令は，「法第４９条第２項に規定する選挙人は，その登録されている選挙人名簿の属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対して，当該選挙人が署名（…（中略）…）をした文書をもって，法第４９条第２項に規定する選挙人に該当する旨の証明書（以下「郵便投票証明書」という。）の交付を申請することができる。」（同施行令５９条の３第１項）と規定する。(エ)　また，公職選挙法施行令は，「法第４９条第２項に規定する選挙人は，…（中略）…，選挙の期日前４日までに，その登録されている選挙人名簿の属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対して，当該選挙人が署名をした文書により，かつ，郵便投票証明書を提示して，投票用紙及び投票用封筒の交付を請求することができる。」（同施行令５９条の４第１項）と規定する。(オ)　さらに，公職選挙法施行令は，「前条第３項の規定により投票用紙及び投票用封筒の交付を受けた選挙人は，選挙の期日の公示又は告示があった日以後，その現在する場所において，投票用紙に自ら当該選挙の公職の候補者１人の氏名（…（中略）…）を記載し，これを投票用封筒に入れて封をし，投票用封筒の表面に投票の記載の年月日及び場所を記載し，並びに投票用封筒の表面に署名をし，更にこれを他の適当な封筒に入れて封をし，その表面に投票が在中する旨を明記して，当該選挙人が登録されている選挙人名簿の属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対し，当該選挙人が属する投票区の投票所（…（中略）…）を閉じる時刻までに第６０条第２項の規定による投票の送致ができるように，郵便をもって送付しなければならない。」（同施
行令５９条の５）と規定する。
(カ)以上のとおり，公職選挙法４９条２項所定の重度身体障害者は，郵便投票制度を利用しようとする場合，郵便投票証明書の交付申請，投票用紙及び投票用封筒の交付請求，投票用封筒の表面への記載の際に署名を要求され，投票用紙に自書することが要求されている。
したがって，公職選挙法４９条２項所定の重度身体障害者に該当する者であったとしても，自書できない者は，郵便投票制度を利用することができない。(4)　公職選挙法及び公職選挙法施行令改正の経緯についてア　昭和２７年法律第３０７号公職選挙法の一部を改正する法律（以下「昭和２７年改正法」という。）により改正される前の公職選挙法（以下「旧法」という。）及びその委任を受けた公職選挙法施行令（以下「旧施行令」という。）の規定(ア)　旧法４９条は，選挙人が「その属する投票区のある郡市の区域外（…（中略）…）において職務又は業務に従事中であるべきこと」（旧法４９条１号），「疾病，負傷，妊娠，不具若しくは産褥にあるため歩行が著しく困難であるべきこと又は監獄若しくは少年院に収容中であるべきこと」（同法３号）等の事由により「選挙の当日自ら投票所に行き投票をすることができない旨を証明するものの投票については，…（中略）…，政令で特別の規定を設けることができる。」と規定していた。


(イ)　そして，旧施行令は，「疾病，負傷，妊娠若しくは不具のため，又は産褥にあるために歩行が著しく困難であるべき選挙人」（以下「在宅選挙人」という。）が，「その現在する場所において投票の記載をしようとする場合においては，同居の親族によって，第１項の選挙管理委員会の委員長に対し，文書をもって同項の請求及び前２項の申立をすることができる。」（５０条４項）とし，その際には，「医師，歯科医師若しくは助産婦又は監獄の長，代用監獄の監理者若しくは少年院の長」（５２条１項３号）の証明書を提出する（５２条１項柱書）か正当な事由によって証明書を提出できない場合にはその旨を疎明する（５２条３項）ことを要求していた。
また，旧施行令は，在宅選挙人が「その現在する場所において投票の記載をしようとする場合においては，前２条の規定にかかわらず，投票用紙に自ら当該選挙の候補者１人の氏名を記載し，これを投票用封筒に入れて封をし，投票用封筒の表面にその者の氏名並びに投票の記載の年月日及び場所を記載し，更にこれを他の適当な封筒に入れて封をし，その表面に投票が在中する旨を明記し，その裏面に署名し，その選挙人が登録されている選挙人名簿の属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対し，選挙の期日の前日までに到達するように郵便をもって送付し，又は同日までに同居の親族によって提出させなければならない」（５８条１項）としていたが，「身体の故障に因って自ら候補者の氏名を記載することができない選挙人は，
他人に投票の記載をさ
せることができる」（同条２項）としていた。
(ウ)　したがって，旧法及び旧施行令は，医師等の証明書等の要件を満たす在宅選挙人について，投票所に行かずにその現在する場所において投票用紙に投票の記載をして投票することができる制度（以下「在宅投票制度」という。）を規定しており，投票用紙及び不在者投票用封筒の交付の請求並びに不在者投票の申立てについては同居の親族が行うことも可能であり，さらに，身体の故障によって自ら候補者の氏名を記載することができない在宅選挙人については，他人に投票の記載をさせることができるとされていた。
イ　昭和２７年改正法による改正後の公職選挙法及び公職選挙法施行令の規定昭和２７年改正法による改正後の公職選挙法は，選挙人が「その属する投票区のある都市の区域外（中略）において職務又は業務に従事中であるべきこと」（４９条１号），「疾病，負傷，妊娠，不具若しくは産褥にあるため歩行が著しく困難であるべきこと又は監獄若しくは少年院に収容中であるべきこと。」（同条３号）等の「事由に因り選挙の当日自ら投票所に行き投票をすることができない旨を証明するものの投票については，政令の定めるところにより，…（中略）…，不在者投票管理者の管理する投票を記載する場所において行わせることができる。」（４９条本文）と規定するとともに，昭和２７年改正法を受けた公職選挙法施行令は旧施行令５８条を削除し，在宅投票制度が廃止された。
ウ　昭和４９年法律第７２号公職選挙法の一部を改正する法律（以下「昭和４９年改正法」という。）及びその委任を受けた公職選挙法施行令の規定昭和４９年改正法は，現行公職選挙法４９条２項の規定を新設し，その委任を受けて現行公職選挙法施行令５９条の３等が新設された。
(5)　諸外国の投票制度について
諸外国における代理投票制度や郵便投票制度等の概要については，別紙「諸外国の投票制度」記載のとおりであり，当事者双方の主張が記載されている部分を除き，当事者間に争いがない（国名はすべて略称である。以下同じ。）。
２　争点
(1)　原告ら（承継前）が現行投票制度下において投票を行うことが可能であるか否か。
（原告らの主張）
ア　実質的な選挙権剥奪について
(ア)　公職選挙法施行令５９条の３第１項，同条の４第１項，同条の５（以下，合わせて「本件公職選挙法施行令」という。）の下では，形式的には，すべての選挙人に対して投票の機会が保障されているが，選挙の意思と能力を有しながら，身体障害などにより，選挙当日に投票所に行くことが不可能で，かつ投票用紙等に自書できない者については，投票をすることができず，その選挙権は剥奪されているに等しい状況にある。
(イ)　身体に障害を有するために，選挙当日に投票所へ行くことができない者は，都道府県の選挙管理委員会が指定する病院等に入院するなどしていない限り，代理投票制度を利用することができない。
また，これらの者が郵便投票制度を利用しようとする場合，郵便投票証明書の交付申請，投票用紙及び投票用封筒の交付請求，投票用封筒の表面への記載の際に署名を要求され，かつ投票用紙の記載も自書を要求されているため，本件公職選挙法施行令所定の重度身体障害者に該当する者であっても，自書できない者は，郵便投票制度を利用することができない。
(ウ)　原告ら（承継前）も，ＡＬＳに罹患していたため，投票所へ行くことも，自書することもできなかったので，平成１０年７月１２日に行われた参議院議員選挙等において投票をすることが不可能であった。
イ　原告ら（承継前）の状態について
(ア)原告Ａについて
ａ　原告Ａは，昭和５７年４月，ＡＬＳに罹患している旨の診断を受けた。確定診断時は，手指及び足の筋力が低下していたが，なお歩行は可能であった。しかし，徐々に症状は進行して自発呼吸が不可能となり，原告Ａは，Ｅ病院において，昭和６１年２月に人工呼吸器装着手術を受け，同年８月，同病院を退院して現在に至るまで在宅療養を続けている。
ｂ　原告Ａは，在宅療養開始後，人工呼吸器の装着不全のため１回，感染症による発熱のため１回の合計２回Ｅ病院に入院したが，この２回の外出のほかは入院・外出をしたことがない。
ｃ　過去２回の入院の際の搬送方法は，まず医師が先に原告Ａ宅に往診に来て，原告Ａに麻酔をかけて昏睡させ，その状態で救急車を呼び病院まで搬送して入院させるというものであった。
退院時も，あらかじめ麻酔をかけて昏睡させてから，自宅まで搬送し，自宅と病院の間の搬送中はアンビューバッグを用いて呼吸の確保を行った。ｄ　原告Ａの身体機能は，頭頚部，四肢，体幹などの全身の筋肉の萎縮，関節の拘縮が著明であり，体はわずかも動かすことはできない。かろうじて眼輪筋と眼球の運動はあり，頬部の筋肉がわずかに動く程度である。
また，嚥下機能，食事摂取は不可能であり，経管栄養チューブを使用し，排泄はあるが，全面介助を要する。コミュニケーションは，文字盤中の文字を視線で指し示すことにより行っている。


ｅ　原告Ａの外出の危険性や困難性については，以下のとおりである。第１に，原告Ａの移動及び外出に対する強度の不安感，恐怖心を取り除くためには，麻酔によって本人の意識を麻痺させる以外の方法がなく，麻酔を行うこと自体の危険性がある。
第２に，移動の際には，手動でのアンビューバッグによる呼吸のため，人工呼吸が不安定となり，携帯用吸引器による痰の除去では痰の吸引が不十分となるおそれがある。
第３に，約１４年以上の長期臥床のため，全身の関節拘縮があり，座位ができず，車椅子による移動ができない。したがって，ストレッチャー又はリクライニングしてフラットにした車椅子を使用するしかないが，そのためには，移動ベッドに２名，アンビューバッグ要員として１名，吸引器や身の回りの備品のために１名の合計４名が昀低でも必要となる。
(イ)　原告Ｂについて
ａ　原告Ｂは，平成元年６月ころから下肢脱力の症状が現われ，Ｅ病院に検査入院をした結果，平成２年１月にＡＬＳと診断された。その後，原告Ｂは，平成６年１１月に人工呼吸器を装着するための気管切開手術を，平成９年９月に経管食を採るための胃切開手術をそれぞれ受けた。
ｂ　原告Ｂは，現在，自宅２階の自室で療養生活を送りながら，原則として２週間に１回の割合で，Ｆ診療所のＧ医師による往診を受けている。また，原告Ｂは，３か月に１回の割合で，Ｈ医療センターの医師による往診も受けている。
日常生活においては，両親のほかに３，４人のヘルパーが２４時間態勢で付き添い，吸引器を使って約１５分ごとに唾や痰を取り除き，食事や排泄の手助けをしたり，体を拭くなどの介護に当たっている。
ｃ　原告Ｂは，口角，眼球，まぶた及び額の一部がそれぞれかすかに動くだけで，自発呼吸ができないので，人工呼吸器を使って呼吸しており，咀嚼や嚥下もできないので，経管食を胃に直接送り込む方法により栄養を摂取している。ｄ　原告Ｂを外出させるに場合，ベッドから車椅子に移し，自室から階段のある場所まで移動させ，電動の階段昇降機を用いて２階から１階に降ろし，さらに車椅子に移すというプロセスを経て，玄関から外に出ることが可能となる。その間，体を抱え，あるいは支える者，アンビューバッグにより呼吸させる者など数人の人手が必要となり，仮に，不手際により呼吸させることができなくなった場合は，わずかな時間で窒息死に至ってしまう。
ｅ　すなわち，原告Ｂが投票所において投票するためには，自室から出て，目的地まで行き，投票を済ませ，再び自室に戻るまでの全行程で，生命の危険を冒さなければならないのであり，事実上投票所における投票は不可能である。
(ウ)　亡Ｄについて
ａ　亡Ｄの平成１０年当時の症状は，眼球，まぶた，まゆの上部，右手親指がわずかに動くが，発語・嚥下はできず，四肢は全く動かすことができなかった。また，呼吸は極めて不十分で，常時人工呼吸器により呼吸を行う必要があり，痰も自分では喀出することができないため，吸引器により，口腔内，気管カニューレ内の痰を頻回に吸引する必要があった。
ｂ　亡Ｄの居宅は，いわゆる二世帯住宅のようになっており，亡Ｄは，２階部分に住んでいたが，玄関も２階にあるため，外出するためには，外階段を使用して出入りしていた。
亡Ｄが外出するためには，人工呼吸器を外し，アンビューバッグで呼吸をするようにし，介護者がベッドから抱え，屋内の廊下を通って，玄関に達し，玄関を出てからは中腰状態で抱えながら，外階段を下りることになる。屋内では，２人がかりで亡Ｄを抱え，さらにもう１人がアンビューバッグで空気を送っているが，外階段は，直線でなく，上部で直角に曲がった造りになっていて，昇降機用のレールで狭くなっているので，階段部分では１人だけで抱える必要があり，アンビューバッグも使用できない。
したがって，その間，亡Ｄは無呼吸で過ごすしかない。呼吸ができない状態は，あってはならないことであり，亡Ｄの外出は，生命に危険を伴う行動であった。ｃ　さらに，亡Ｄは，体幹，首，四肢が不安定なため椅子や車椅子に座ることができず，ストレッチャーが使用できる寝台車が必要であったが，その費用は２０分程度の移動で８４００円（消費税込み）である。
ｄ　以上のように，亡Ｄが外出することは，通常の人が外出する場合に比べ，はるかに身体への危険が高かったといえ，また，少なくとも４人の人手（抱えるために２名，アンビューバッグを操作するために１名，亡Ｄを寝台車まで移動させている間に，人工呼吸器を寝台車まで移動させるために１名）が必要であることを考えれば，投票することは，限りなく不可能に近かった。
ウ　まとめ
以上によれば，原告ら（承継前）が投票所へ行って投票を行うことは不可能といわざるを得ない。
権利の行使が可能か否かについては，単に抽象的・観念的に判断すべきではなく，問題となっている権利の性質，権利行使を妨げられていると主張している当該国民が置かれている状況等に照らし，社会通念に従って決すべきものであることは当然である。
もとより，生命の危険，費やす経費，時間，労力その他の諸事情を一切無視して，現時点で講じ得るあらゆる手段を用いたとすれば，原告ら（承継前）が投票所へ行くことは物理的には可能であるかもしれない。
しかし，それが直ちに社会通念上も投票が可能であることを意味するものではなく，憲法上保障された選挙権を行使することが可能か否かという観点から論じるならば，それは不可能と評価せざるを得ない。
そのことは，仮に，国政選挙において，全国で東京に１か所だけ投票所を設置した場合，北海道や九州在住の国民でも投票所に行くことは不可能ではないが，これをもって投票の機会が与えられていると評価することはできないのと同じことである。
（被告の主張）
ア　実質的な選挙権剥奪について
身体の故障等により候補者の氏名等を自書することができない選挙人であっても，公職の候補者の氏名等を指示することができる限り，投票所又は不在者投票所（以下，合わせて「投票所等」という。）において，代理投票により投票することが可能である。


仮に，原告ら（承継前）が，ＡＬＳが進行し，四肢の運動機能が麻痺・廃絶し，また，呼吸筋麻痺のため，人工呼吸器を装着して呼吸管理を行っているという状態であって，外出は極めて困難であったとしても，原告ら（承継前）が，投票所等に行くことに事実上の困難はあるとしても，不可能であるとまではいえない。実際にも，平成１２年６月２５日施行の第４２回衆議院議員総選挙において，いずれも全身麻痺で，筋力や呼吸機能を喪失し，人工呼吸器を装着して呼吸管理を行っているＡＬＳ患者が，投票所等までボランティア等に送迎してもらった上，投票事務従事者が候補者の氏名・衆議院名簿届出政党等の名称及び略称を読み上げ，瞬きによってこれを指示することにより，代理投票による投票をしたことが報じられている。
イ　まとめ
以上によれば，原告ら（承継前）が，代理投票制度を利用することによって投票することは可能であるから，原告ら（承継前）の投票の機会が奪われているとか，原告ら（承継前）の選挙権を奪うに等しいなどということはできない。(2)　内閣が本件公職選挙法施行令を制定・施行したことが国家賠償法上の違法行為に該当し，被告が国家賠償責任を負うか否か。
（原告らの主張）
ア本件公職選挙法施行令の違憲・違法性
(ア)　憲法上の選挙権の保障について
ａ　憲法１５条１項は，「公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利である。」と規定しているところ，国民が直接公務員を選定するのは選挙の場合に限られているのであるから，同規定は，国民主権の原理に基づく選挙権の保障を主眼とする。
ｂ　憲法１５条３項は，「公務員の選挙については，成年者による普通選挙を保障する。」と規定し，成年者による普通選挙を保障している。選挙は，投票によって行われ，投票以外に選挙権の行使はあり得ず，具体的な選挙において投票の機会が与えられないならば，抽象的に選挙人の資格（選挙権）があったとしても，意味がない。
したがって，選挙権の保障は，投票の機会の保障をも意味する。ｃ　憲法１４条１項は，人権に関する一般原則として法の下の平等を規定し，政治的関係において合理的な理由なく差別してはならず，平等に取り扱わなければならないとしている。ここにいう平等は，実質的・機能的平等であって，国民一人一人の置かれた状況に応じて取扱いが異なることがあり得るばかりか，場合によっては異なる取扱いが要請される。
投票所に行くことが不可能又は著しく困難な者の場合には，その身体的状況を考慮した投票の方法を定めることが，平等原則から要請される。ｄ　したがって，選挙権を有している原告ら（承継前）は，憲法上，投票の機会が保障されており，その身体的状況を考慮した投票の方法を定めることが要請されている。
(イ)　公職選挙法４９条２項の解釈について
ａ公職選挙法４９条２項は，重度身体障害者の投票について，「その現在する場所において投票用紙に投票の記載をし，これを郵送する方法により行わせることができる。」と規定する。
公職選挙法４９条２項にいう「投票の記載」の意義については，憲法１５条１項及び３項が選挙人に対して投票の機会を保障していることから，自書できない重度身体障害者については，自書できないという身体的特性を考慮して，選挙人に代わって代理者が投票用紙に代筆して記載する代理投票を包含していると解釈される。また，憲法１４条１項が，実質的，機能的平等を保障し，国民一人一人の置かれた状況に応じて取扱いが異なることを平等と捉えていることからすると，自書できる重度身体障害者は投票の機会が与えられるが，自書できない重度身体障害者は投票の機会が与えられないという制度を憲法が容認しているものとは考えられないから，前記「投票の記載」の意義については，代理投票を包含していると解釈される。
したがって，憲法の前記各規定によれば，「投票の記載」には郵便による代理投票を包含すると解釈される。
ｂ　公職選挙法４９条２項の立法趣旨は，投票所へ行くことができない重度身体障害者が投票の機会を奪われ，選挙権を侵害されているという実態を改善し，重度身体障害者に投票の機会を付与することにある。
その立法趣旨からすると，公職選挙法４９条２項の「投票の記載」の意義は，自書できない重度身体障害者については，代理投票によって投票の機会を付与することにあったと解釈されるのであり，自書できる重度身体障害者にのみ投票の機会を付与するが，自書できない重度身体障害者には投票の機会を付与しないとの意義であると解釈することはできない。
また，昭和２７年改正法により廃止される以前の在宅投票制度は，郵便による代理投票を認めるものであり，公職選挙法４９条２項は，これを復活させたものである。。
したがって，前記立法趣旨及び改正の沿革からしても，「投票の記載」には郵便による代理投票を包含すると解釈される。
また，公職選挙法４９条２項は「投票の記載」と規定しており，「自書」，「署名」等の文言を使用していないのであるから，法律の文言上も，「投票の記載」は，代理投票を包含すると解釈される。
ｃ　公職選挙法６８条１項頭書は，「衆議院（比例代表選出）議員又は参議院（比例代表選出）議員の選挙以外の選挙の投票については，次の各号のいずれかに該当するものは，無効とする。」と規定し，同項７号は，「公職の候補者の氏名を自書しないもの」と規定する。
また，公職選挙法６８条２項頭書は，「衆議院（比例代表選出）議員の選挙の投票については，次の各号のいずれかに該当するものは，無効とする。」と規定し，同項７号は，「衆議院名簿届出政党等の第８６条の２第１項の規定による届出に係る名称又は略称を自書しないもの」と規定し，同条３項頭書は，「参議院（比例代表選出）議員の選挙の投票については，次の各号のいずれかに該当するものは，無効とする。」と規定し，同項９号は，「公職の候補者たる参議院名簿登載者の氏名又は参議院名簿届出政党等の第８６条の３第１項の規定による届出に係る名称若しくは略称を自書しないもの」と規定する。
仮に，郵便投票を代理投票によって行った場合にも，前記各規定が文字どおりに適用されるとすれば，郵便による代理投票は，「公職の候補者の氏名を自書しないもの」等に該当して投票は無効となり，原告ら（承継前）は，選挙権を有しているにもかかわらず，有効な投票を行うことができないことになる。したがって，公職選挙法６８条は，同条を文字どおり適用すると，原告ら（承継前）から選挙権を奪うに等しいものとなるから，憲法１５条１項，同条３項及び１４条１項に反し，違憲となる。


ｄ　しかし，法律の規定は，可能な限り，憲法の精神に即し，これと調和し得るよう合理的に解釈されるべきものであって，この見地からすれば，公職選挙法６８条の表現にのみ拘泥して，直ちに違憲と断定することはできない。憲法１５条１項，同条３項及び１４条１項が選挙権を保障している趣旨にかんがみると，原告ら（承継前）から選挙権を奪うに等しい解釈をとることはできないのであり，公職選挙法６８条は，原告ら（承継前）が郵便投票を代理投票によって行う場合には適用がないと解される。
(ウ)　本件公職選挙法施行令の違憲性について
ａ　憲法７３条６号は，内閣の事務として，「この憲法及び法律の規定を実施するために，政令を制定すること」を規定し，政令の規定事項は，憲法及び法律の規定を実施するために必要な細則的又は手続的な事項に限られるものとする。ｂ　公職選挙法４９条２項の「選挙人で身体に重度の障害があるもの（…（中略）…）の投票については，前項の規定によるほか，政令で定めるところにより，…（中略）…，その現在する場所において投票用紙に投票の記載をし，これを郵送する方法により行わせることができる。」との規定については，前記のとおり，「投票の記載」が代理投票を包含するものと解釈することが憲法によって求められている以上，代理投票の実施細目を「政令で定めるところ」にゆだねたものと解釈される。
ｃ　ところが，公職選挙法４９条２項を受けた本件公職選挙法施行令は，郵便による投票に自書を要求して代理投票を認めておらず，同施行令は，政令の委任を越え憲法７３条６号に違反するだけでなく，憲法１５条１項，同条３項及び１４条１項にも違反する。
(エ)　したがって，本件公職選挙法施行令は，憲法１５条１項，同条３項，１４条１項，７３条６号及び公職選挙法４９条２項に違反し，違憲・違法であるから，無効である（憲法９８条１項）。
イ　国家賠償法上の違法性について
(ア)　国家賠償法上の違法性の意義は，後記のとおりであり，本件において，本件公職選挙法施行令を制定・施行に携わった公務員（以下「本件政令制定公務員」という。）の行為には，国家賠償法上の違法性が存在する。(イ)　内閣閣僚を含む本件政令制定公務員は，憲法７３条６号により，憲法及び公職選挙法の規定を実施する範囲内において政令制定権限を与えられていると同時に，憲法９９条により憲法尊重擁護義務を負っており，政令の制定・施行に際しても，これが憲法に違反しないよう十分な注意を尽くすべき義務を負っている。また，原告ら（承継前）を含む日本国民は，憲法１５条１項及び３項によって，成年者による普通選挙権を保障されている。選挙権は，国民の政治への参加の機会を保障するという意味において，議会制民主主義の根幹を形成する極めて重要な基本的権利である。
したがって，本件政令制定公務員は，広範な裁量権を与えられている検察官，裁判官，国会議員，税務署長とは全く異なり，あくまで憲法及び公職選挙法の規定を実施する範囲内において，政令を制定・施行する権限を与えられていたにすぎず，かつ，本件公職選挙法施行令が，憲法上保障されている国民の選挙権を不当に制約することのないよう，十分な注意を尽くすべき義務を負っていた。(ウ)　しかし，公職選挙法４９条２項は，郵便投票制度について「選挙人で身体に重度の障害があるもの…（中略）…の投票については，前項の規定によるほか，政令の定めるところにより，…（中略）…その現在する場所において投票用紙に投票の記載をし，これを郵送する方法により行わせることができる」と規定し，「投票の記載」と規定されているだけにもかかわらず，本件政令制定公務員は，「投票の記載」は自書を意味して，代理投票を含まないと解釈し，同規定の意義についての確認作業を行っていない。
また，本件政令制定公務員は，本件公職選挙法施行令を制定・施行すると，投票所等へ行くことが不可能であり，かつ，自書ができない在宅療養者である原告ら（承継前）の選挙権行使が不可能となることを十分知りながら，本件公職選挙法施行令が憲法違反となるか否かについての検討を行っていない。(エ)　前記のような経緯により制定・施行された本件公職選挙法施行令は，原告ら（承継前）の投票を不可能にするものであって，原告ら（承継前）は，政治に参加することができず，憲法により保障された基本的権利である選挙権が侵害され，議会制民主主義の根幹が侵害された。
以上のとおり，原告ら（承継前）又は原告ら（承継前）と同様の状態にあった者は，本件公職選挙法施行令の制定・施行によって選挙権を侵害されたものであって，本件公職選挙法施行令の制定・施行に切実な利害関係を有していたにもかかわらず，本件公職選挙法施行令の制定・施行への関与の機会は全く与えられていなかった。
(オ)　本件における前記各事情を総合的に考慮すると，本件政令制定公務員は，憲法及び公職選挙法の規定を実施する範囲内において，かつ，国民の選挙権を不当に制約することのないよう十分な注意を尽くした上で，公職選挙法施行令を制定・施行すべき義務を負っていたにもかかわらず，このような義務に違反して制定・施行した本件公職選挙法施行令により原告ら（承継前）の選挙権を侵害したのであるから，本件政令制定公務員の行為は，国家賠償法１条１項の「違法」に該当する。
ウ　故意・過失について
本件政令制定公務員は，その職務を行うについて，公職選挙法施行令が憲法及び公職選挙法に違反することがないように十分な注意を尽くすべきであるにもかかわらず，同注意義務に違反して，本件公職選挙法施行令を制定・施行したものであるから，国家賠償法上の故意・過失が認められる。
（被告の主張）
ア本件公職選挙法施行令の違憲・違法性
(ア)　憲法１５条１項違反について
憲法１５条１項は，「公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利である。」と規定するところ，同規定は，公務員の地位が究極において国民の意思によらしめられているという国民主権の理念を明らかにするにとどまるものであって，具体的な選挙権の内容，その行使の方法等を具体的に規定するものでないことは明らかであるから，選挙権行使の方法について定める本件公職選挙法施行令の各規定が，憲法１５条１項に違反するという余地はない。
(イ)　憲法１５条３項違反について


ａ　憲法１５条３項が保障する成人による普通選挙の原則が，選挙権行使，すなわち投票の機会の保障を含むものであるか否かの点をさておくとしても，次のとおり，本件公職選挙法施行令が憲法１５条３項に違反しているということはない。ｂ　憲法４７条は，投票の方法その他選挙に関する事項の具体的決定を立法府である国会の広い裁量にゆだねている。そして，国会は，このような広い裁量の下，公職選挙法において，いわゆる投票所投票主義を採用し（公職選挙法４４条），選挙人には，その個人的事情により，選挙の当日投票所に行くことが困難又は極めて困難な者が存在することが予想されたことから，投票をより容易にするために，立法裁量によるいわば救済措置として，投票所投票主義の例外である不在者投票制度及び郵便投票制度（同法４９条）を設けたものである。
選挙の当日投票所に行くことが困難又は極めて困難な者の選挙権行使を容易にする制度を設けるか否か，設けるとして具体的にどのような制度とするかについては，憲法４７条の問題として，国会にこれに関する広範な裁量が認められているのであり，このような救済措置によっても，選挙権行使が容易にならなかったからといって，憲法１５条３項違反を論じる余地はない。また，その点をおくとしても，選挙の当日投票所に行くことが困難又は極めて困難な者の選挙権行使の方法を具体的にどのような制度にするかについては，国会が裁量権を濫用・逸脱するような容易に想定し難い特段の事情のない限り，憲法１５条３項違反を問われる余地はない。したがって，仮に，公職選挙法４９条２項及びその実施細目を規定する本件公職選挙法施行令が，原告ら（承継前）の選挙権行使を必ずしも容易にしなかったとしても，憲法１５条３項に違反するものではない。
ｃ　また，在宅のＡＬＳ患者で郵便投票の対象となる選挙人のうち自書できない者については，このような者が事実上郵便投票制度を利用することができないとしても，投票所等において代理投票を行うことが困難を伴うにしても不可能であるとまでいうことはできないから，本件公職選挙法施行令が，これらの者の投票の機会を奪い，選挙権を侵害しているということはできない。
(ウ)　憲法１４条１項違反について
ａ　憲法１４条１項は，裁判規範としては，法的取扱いの不均等の禁止という消極的意味でのいわゆる形式的平等を保障したにすぎないものであって，社会に存在する様々な事実上の優劣，不均等を是正して実質的平等を保障するものではない。そのような役割は立法府にゆだねられているものであって，少なくとも，裁判規範としての平等原則には，実質的平等が含まれないことは明らかである。すなわち，憲法１４条１項は，「すべて国民は，法の下に平等であって，人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会的関係において，差別されない。」と規定し，国民が，法の与える利益の面においても，法が課する義務の面においても，平等の取扱いを受けるべき旨を定めるが，同条項が「差別されない」との消極的文言を用いており，また，日本が自由主義を基調とする民主政治体制を採用している以上，国民のあらゆる生活面での均等化まで求められているわけではない。
憲法１４条１項は，国民に対して，現実の不平等を是正して実質的平等を実現するように国家に要求し得ることまでを保障したものではなく，消極的に国家による不平等取扱いを禁止するという形式的平等を保障するにとどまると解するべきである。
仮に，憲法１４条１項がいわゆる実質的平等を保障するものであると解するとすれば，異なる社会的状況に置かれている者については，国がその状況に応じて異なる取扱いをしなければならないことになる。しかし，人の政治的，経済的及び社会的諸条件における差異は，程度の差こそあれ，ほとんど無限に存在するのであって，このような異なる状況に置かれている者について，国がその状況に応じて異なる取扱いをしなければならないとすることは，仮にそのうち重要なものにこれを限るとしても，不可能であるばかりか不相当である。
ｂ　また，憲法は，選挙人となるために備えていなくてはならない資格である「選挙人の資格」については，「法律でこれを定める」（４４条本文）としながらも，一方で，「人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならない」と規定し（同条ただし書），「公務員の選挙については，成年者による普通選挙を保障する。」（１５条３項）と規定して，一定額の納税者であること等の要件を排斥することを明らかにしているのに対し，選挙権行使の方法である「選挙区，投票の方法その他両議院の選挙に関する事項」については，「法律でこれを定める」（４７条）としているのみである。
このように，「選挙権の付与」と「選挙権の行使」とは，憲法上もその取扱いが区別されており，両者は，別個に論じられなければならない。したがって，疾患のために，選挙権行使が事実上著しく困難であったとしても，その疾患がなく，四肢が健全であることを選挙権付与の要件としているに等しいなどということにはならない。
ｃ　さらに，法律で定める投票の方法は，すべての選挙人において，可能な限り容易に投票できるものであることが望ましいが，投票の方法については，選挙の公正を確保し，憲法１５条４項で保障された投票の秘密を保護するとともに，選挙の施行には，おのずと一定の時間的，人的・物的設備による制約を伴うものであるから，そのような制約の中で選挙の施行を可能にすることが要請されるものであることを看過してはならない。
そして，公職選挙法は，前記各要請に応えつつ，選挙人一般に対して特別の犠牲を強いることなく，できる限り投票の機会を均等に与えようとする趣旨でもって，投票所投票主義を原則としつつ，その例外として，不在者投票所における不在者投票制度を定めるとともに，重度身体障害者の投票について，郵便投票制度を採用したのであるから，このような立法が合理性を有することは明らかである。
(エ)　憲法７３条６号違反について
原告らは，憲法７３条６号にいう政令の規定事項は，憲法及び法律の規定を実施するために必要な細則的又は手続的な事項に限られるから，郵便投票に自書を要求して代理投票を認めていない本件公職選挙法施行令は，法律の委任の範囲を越えていることは明らかであり，憲法７３条６号に違反すると主張する。しかし，そもそも憲法７３条６号は，政令が規定することができる事項が，いかなる場合であっても，法律の規定を実施するために必要な細則的又は手続的な事項に限定されるとするものではない。
しかも，後記(オ)記載のとおり，本件公職選挙法施行令の各規定は，公職選挙法４９条２項が委任する範囲内で，同条項が規定する郵便投票制度の実施細目を定めているにすぎないから，その憲法７３条６号違反を論じる余地はない。したがって，本件公職選挙法施行令は，憲法７３条６号に違反するものではない。
(オ)　公職選挙法４９条２項違反について


ａ　原告らは，公職選挙法４９条２項について，同条項の「投票の記載」が代理投票を包含すると解釈されるから，郵便投票に自書を要求して代理投票を認めていない本件公職選挙法施行令は，公職選挙法４９条２項に違反すると主張する。しかし，以下のとおり，公職選挙法４９条２項の「投票の記載」については，自書主義を前提として規定されたものであって，その手続の細目を定めた政令である本件公職選挙法施行令においても，代理投票を認める余地がないことは明らかである。
ｂ　公職選挙法４９条２項は，昭和４９年改正法により創設されたものである。同改正がなされる際の国会における審議過程をみると，昭和２６年の統一地方選挙において在宅投票制度を悪用した不正事例が多発したことを背景として，昭和２７年改正法により在宅投票制度が廃止されたという経緯にかんがみ，公職選挙法４９条２項の郵便投票制度の導入に当たって，選挙の公正をいかに確保するかについて，徹底した議論が尽くされた。
すなわち，昭和４９年５月８日衆議院公職選挙法改正に関する調査特別委員会及び同年４月８日参議院公職選挙法改正に関する特別委員会において，昭和４９年改正法案の提出者である政府により，公職選挙法４９条２項の郵便投票制度を導入するに当たり，その手続を厳格にすることが明らかにされており，投票用紙の代理請求を認めないこと，あるいは，自書による投票を前提として同制度を導入することが明らかにされている。
これらの政府答弁においては，不在者投票制度での代理投票の場合には，不在者投票管理者と立会人２名の下で１人が代理記載を行い，１人がこれを監視するという厳重な管理体制を採用している一方，郵便による代理投票を行う場合には，家庭内等で投票の記載が行われることから，選挙の公正を確保することが困難であることが言及されている。
ｃ　また，公職選挙法における罰則の規定との関係からしても，政令で郵便投票において代理投票を認めることは予定されていないことが明らかである。すなわち，不在者投票の場合の罰則の適用について規定する公職選挙法２５５条は，公職選挙法１６章の各罰則規定が選挙当日の投票所における投票を前提として各構成要件が規定されていることから，不在者投票における各罰則規定の適用関係を明確にするために，これを不在者投票において独自に用いられている概念に読み替える規定である。そして，公職選挙法２５５条は，罰則規定における構成要件の明確性の見地から，不在者投票において適用されるべき各罰則規定を網羅的に規定していることは明らかであって，同条がその適用を規定しない罰則規定に関する行為については，これに罰則規定を適用しないことをも明らかにする趣旨の規定である。
また，公職選挙法２５５条は，選挙当日の投票所における投票について罰則の適用がある行為については，不在者投票において想定できない行為や不在者投票の特殊性から罰則を適用することができない行為を除き，不在者投票においても罰則の適用があることを明らかにしていると解すべきである。なぜなら，選挙当日の投票所においてなされれば罰則の適用があるにもかかわらず，不在者投票においてなされたならば罰則の適用がないなどという行為は，罰則の均衡の観点からしても，およそ考えられないからである。
そうすると，同条によりその適用が規定されていない罰則規定に関する行為については，公職選挙法においては，当該行為が不在者投票において想定できないもの，あるいは不在者投票の特殊性から罰則を適用できないものと考えられている行為であるということになる。
そして，公職選挙法２５５条１項及び３項は，一般の不在者投票及び洋上投票における代理投票の代理記載人を選挙当日の投票所における代理投票の代理人とみなす趣旨の規定をしているのに対し，同条２項は，このような規定をあえて置いていないばかりか，郵便投票について，同法２２８条の投票干渉罪及び同法２３４条の選挙犯罪の煽動罪の各規定を適用すると定めるのみで，同法２３７条の２の代理投票における記載義務違反等の罪の規定の適用を排除している。このような規定からすれば，公職選挙法２５５条２項は，郵便投票において，代理投票が利用されることをそもそも予定していないことは明らかであるといわなければならない。仮に，公職選挙法が改正されることがないまま，公職選挙法施行令において，郵便投票に代理投票を利用することを認めることとなれば，代理記載人が本人が指示した候補者の氏名等を記載せず，他の候補者の氏名等を記載した場合であっても，これを処罰すべき規定が存在しない結果，その行為は何ら罰せられないこととなるが，このような結果を選挙の公正の確保を目的とする公職選挙法が容認しないことは明らかである。
したがって，前記のような制度を公職選挙法施行令において認めること自体，公職選挙法４９条２項による委任の範囲を超えたものである。ｄ　以上によれば，公職選挙法４９条２項が立法化されるに至った経緯及び公職選挙法の罰則の規定からしても，同条項が，郵便投票において，自書主義を前提としていること，したがって，公職選挙法施行令において郵便投票制度に代理投票の規定を設ければ，かえって同条項の委任の範囲を超えることになることは，明らかである。
イ　国家賠償法上の違法性について
(ア)　国家賠償法上の「違法」の意義については，後記のとおりであり，本件において，内閣が本件公職選挙法施行令を制定・施行したことについて，国家賠償法上の違法はない。
(イ)　公職選挙法４９条２項は，自書主義を前提とした上で郵便投票制度を規定しているのであり，本件公職選挙法施行令は，同条項が規定する範囲内で，同条項が規定する郵便投票制度の実施細目を定めているものにすぎない。ところで，行政立法の内容が，これを委任した議会立法の委任の範囲を超える場合には，授権している議会立法に対する違反及びそのような行政立法に対する授権の欠如という２つの意味において違法であり，このような議会立法の委任の範囲を超える行政立法を制定・施行した場合には，職務上の法的義務違反を構成する場合があり得る。
しかし，本件公職選挙法施行令は，何ら公職選挙法４９条２項の委任の範囲を超えるものではないから，議会立法である同条項の委任の趣旨・目的に沿って，その実施細目として本件公職選挙法施行令を制定・施行した内閣について，その職務上の法的義務違反が存在する余地はない。
(ウ)　行政立法を制定・施行する際には，その行政立法の内容を拘束する議会立法が有する規範的意味内容の法解釈をする必要があり，その際，いわゆる法令の審議過程における立法者意思のほか，当該授権条項の意味内容，議会立法の関連条項や法全体の趣旨だけでなく，授権する議会立法以外の関連議会立法，当該行政分野に特有の法理をも考慮して，その法解釈をする必要があることも少なくない。しかし，行政立法の制定・施行の段階では，これを授権する議会立法の解釈を行う内閣において，まずもって探求すべきであるのは，当該行政立法を授権する議会立法の立法者意思である。


仮に議会立法における立法者意思が，法の本来の解釈と異なるものであったとしても，当該議会立法の授権を受けて行政立法の制定・施行をする内閣における職務上の法的義務という観点からすれば，当該議会立法の審議過程において，その立法者意思が明らかであった場合には，その立法者意思に沿って行政立法を制定・施行することは当然のことである。そして，議会立法における立法者意思に沿って行政立法をした以上，当該立法者意思が明らかに当該立法の解釈を誤っていることが明白であるというような特段の事情のない限り，職務上の法的義務に違反しないものである。
これを本件についてみると，昭和４９年改正法が立法される際の国会における審議過程において，郵便投票における投票の記載について，代理投票を認めず，直接自分で書いて投票する方法を採用する旨明言されており，特段の反論もないまま審議が終了している。
そうすると，公職選挙法４９条２項の立法者意思は，郵便投票に自書を要求するものであることが明らかであり，同条項が自書主義を前提としているものとして，本件公職選挙法施行令を制定・施行した内閣において，国家賠償法１条１項の違法を問われる余地はない。
(エ)　さらに，本件公職選挙法施行令の授権規定である公職選挙法４９条２項が違憲であるとの昀高裁判所の司法判断は存在しないところ，すべて法律は，国会によって合憲と判断されて制定・施行されるものであり，合憲性の推定を有するものとみなくてはならない。国会その他の国家機関の制定・施行する法形式に対して合憲性の推定を与えることは，社会生活の法的安定を保持するために必要なことであるから，法律や命令が合法的な手続で成立した限り，それに基づいてなされた行為はすべて違法性を欠くとみるべきである。
したがって，本件公職選挙法施行令が憲法に違反するものであったとしても，その授権規定である公職選挙法４９条２項が違憲であるとの昀高裁判所の司法判断が存在しない状況において，同条項の委任の範囲を超えずに制定・施行された本件公職選挙法施行令の制定・施行行為に「職務上の法的義務」違反があるとはいえないから，これが国家賠償法上の違法性を有する余地はない。(オ)　以上のとおり，本件公職選挙法施行令は，憲法及び公職選挙法４９条２項に違反しておらず，内閣が本件公職選挙法施行令を制定・施行したことは国家賠償法上の違法行為に該当するものではない。
(3)　内閣による本件公職選挙法施行令の改正不作為が国家賠償法上の違法行為に該当し，被告が国家賠償責任を負うか否か。
（原告らの主張）
ア　内閣の本件公職選挙法施行令改正義務について
(ア)　憲法７３条６号は，憲法及び法律の規定を実施するため政令を制定・施行する権限を内閣に認めているところ，その内閣が制定・施行した本件公職選挙法施行令は，原告ら（承継前）のように自書できない重度身体障害者が存在するにもかかわらず，郵便投票制度に自書を要求し，代理投票を認めていない。(イ)　内閣が本件公職選挙法施行令を改正し，郵便による代理投票制度を創設する等の積極的措置をとる義務を負っていたことについての詳細は，後記の国会の立法不作為の違憲・違法性に関する主張と同様であるが，その概要は次のとおりである。
日本は，昭和５４年，すべての市民につき不合理な制限なく選挙権を行使する機会を保障するとともに，各締約国に対して選挙権行使を可能とするために必要な立法措置その他の措置をとることを要求する「市民的及び政治的権利に関する国際規約」（以下「Ｂ規約」という。）を批准した。
そして，憲法９８条２項は，日本が締結した条約及び確立された国際法規を誠実に遵守することを要求している。
したがって，Ｂ規約が日本において発効した時点で，内閣について，本件公職選挙法施行令を改正して郵便による代理投票を認めるなどして，原告ら（承継前）のような重度身体障害者の選挙権行使に関する不合理な制限を撤廃すべき作為義務が発生した。
(ウ)　また，Ｂ規約の批准と前後して，国際連合（以下「国連」という。）における障害者の権利宣言・障害者に関する世界行動計画の採択，あるいは国内における障害者基本法の制定により，障害者をとりまく社会情勢が大幅に変化したことによって，内閣は，本件公職選挙法施行令が原告ら（承継前）のような重度身体障害者の選挙権行使を保障するに十分であるか否かを吟味検討すべき機会が十分に与えられた。
しかも，日本ＡＬＳ協会は，平成８年，在宅のＡＬＳ患者が参政権を行使できない現実を社会に訴える活動の一環として衆議院議員Ｊ（以下「Ｊ議員」という。）にアプローチし，これを受けたＪ議員は，同年５月３１日の衆議院決算委員会第３分科会において，郵便による代理投票制度及び選挙管理機関が自宅を訪問する巡回投票制度を提案し，今後の検討を政府に求めた。
また，日本ＡＬＳ協会から申立てを受けた第一東京弁護士会は，平成１０年７月６日，Ｚ自治大臣に対し，現行選挙制度の改善を要望する旨の要望書を提出した。このように，原告ら（承継前）は，本件公職選挙法施行令により，自らの選挙権行使が不合理かつ大幅に制約されている現状を，内閣に対して直接的に訴えてきたものであるが，内閣は，平成１０年７月１２日の参議院議員選挙の実施に至っても本件公職選挙法施行令を改正しなかった。
イ　国家賠償法上の違法性について
後記のとおり，国家賠償法１条１項の違法性の有無は，被侵害利益の種類，性質，侵害行為の態様及びその原因，行政処分の発動に対する被害者側の関与の有無，程度並びに損害の程度等の諸般の事情を総合的に判断して決すべきものである。そして，内閣は，Ｂ規約の批准により本件公職選挙法施行令の改正義務を負担し，かつ障害者施策の飛躍的発展によって改正の契機と時間的余裕を与えられたにもかかわらず，長期間にわたり前記改正義務を懈怠したものである。しかも，諸外国の実例から明らかなように，内閣において同様の積極的措置をとることは極めて容易であったのだから，このような内閣の不作為は，Ｂ規約違反の責を免れない。
さらに，侵害されているのが，選挙権という議会制民主主義の根幹を形成する重要な権利であること，原告ら（承継前）も，自らの所属する日本ＡＬＳ協会を通して，内閣に対し現行選挙制度の改正を働きかけていること等にかんがみると，遅くとも平成１０年７月１２日の参議院議員選挙に至るまで本件公職選挙法施行令を改正しなかったという内閣の不作為は，国家賠償法上の違法評価を免れない。
ウ　故意・過失について


内閣は，その職務を行うについて，公職選挙法施行令が憲法及び公職選挙法に違反することがないように十分な注意を尽くすべきであるにもかかわらず，同注意義務に違反して，本件公職選挙法施行令を改正しなかったのであるから，国家賠償法上の故意・過失が認められる。
（被告の主張）
ア　公職選挙法４９条２項は，同条項が規定する郵便投票制度の実施細目の制定について，これを政令に委任しているにすぎないから，自書主義を前提とする同条項が改正等されていないにもかかわらず，その実施細目を制定すべき内閣において，独自にこれに反する政令を制定すべき作為義務が生じるとはいえない。イ　そして，Ｂ規約２条２項及び２５条は，内閣に対し，公職選挙法４９条２項が定める郵便投票について，これを自書による必要がないものとする内容に改正すべきことを義務付けるものではない。
Ｂ規約は，Ｂ規約において認められる権利の実現について，２条の規定等から，一般的に，各締約国の立法措置その他の措置によって行われることを想定しているものと解され，そのために各締約国が具体的にいかなる措置をとるかについては，各締約国の合理的な裁量にゆだねているものと解される。また，Ｂ規約２条２項は，各締約国に対し，当該措置がまだとられていない場合に，当該措置を講ずることを義務付けているものにすぎない。
そして，Ｂ規約２５条(ｂ)は，普通かつ平等の選挙権に基づき秘密投票によって行われ，選挙人の意思の自由な表明を保障する真正な定期的選挙において，投票する権利等について規定している。
ただし，Ｂ規約の締約国が２５条に規定されている権利を実現するためにとるべき具体的な選挙制度については，Ｂ規約においては何ら規定されていないことから，各締約国の合理的な裁量にゆだねられており，結局，Ｂ規約は，特定の選挙制度を採用することを義務付けているものではないと解される。ウ　日本においては，Ｂ規約２５条(ｂ)に規定されている権利を実現するため，成年者による普通選挙を保障する憲法の下で，公職選挙法及び公職選挙法施行令によって選挙制度が定められている。この選挙制度においては，投票所投票主義（公職選挙法４４条）を採用しつつ，その例外として，身体に障害のある選挙人を対象とした代理投票（同法４８条１項）及び郵便投票（同法４９条２項）という特別な措置をも設けている。
エ　現行投票制度下において原告ら（承継前）が選挙権を行使することは，原告ら（承継前）の主張する病状を前提としても，事実上困難である場合があっても不可能であるとまではいえない。
そして，Ｂ規約２条２項は，締約国に対し，選挙権行使が可能ではあるが事実上困難である者について，当該者の選挙権行使を容易にするための措置をとることまでをも義務付けているとは解されない。
オ　したがって，内閣において，Ｂ規約などに基づき，本件公職選挙法施行令を改正して郵便による代理投票を認める等の措置をとるべき義務を有するとは解されないから，内閣が本件公職選挙法施行令を改正しなかったことが国家賠償法上の違法行為に該当するものではない。
(4)　公職選挙法改正後の立法不作為が国家賠償法上の違法行為に該当し，被告が国家賠償責任を負うか否か。
（原告らの主張）
ア　公職選挙法の改正経緯について
(ア)　旧法及びその委任を受けた旧施行令は，在宅投票制度を定め，なおかつ身体の故障によって自ら候補者の氏名を記載することができない在宅選挙人については，他人に投票の記載をさせることができることも規定していた（旧法４９条，旧施行令５８条）。
(イ)　ところが，昭和２６年の統一地方選挙において在宅投票制度が悪用されたとの理由により，昭和２７年改正法により，在宅投票制度及び在宅による代理投票制度が廃止された。
(ウ)　その後，在宅投票制度の復活を求める国民の声が大きくなり，昭和４９年改正法により公職選挙法が改正され，公職選挙法４９条２項の規定により，在宅投票制度が，その対象者を限定し，かつ自書によるという条件付きで復活し現在に至っている。
イ　憲法上の選挙権の保障の意味について
(ア)　憲法１５条１項が，国民主権の原理に基づく選挙権の保障を主眼としていること，同条３項が成年者による普通選挙を保障し，かつ投票の機会をも保障していること，憲法１４条１項が，人権に関する一般原則として法の下の平等を規定し，政治的関係において合理的な理由なく差別してはならず，平等に取り扱わなければならないとする趣旨であり，ここにいう平等が，実質的，機能的平等であって，国民一人一人の置かれた状況に応じて取扱いが異なることがあり得るばかりか，場合によっては異なる取扱いが要請されるべきことから，投票所に行くことが不可能な者の場合には，その身体的状況を考慮した投票の方法を定めることが要請される。(イ)　選挙権は，国民主権，代表民主制を実現する上で極めて重要な憲法上の権利である。この権利がひとたび侵害されれば，代表民主制の根幹を損なうことになり，選挙権はいわば民主政の死命を制する重要な権利であることは論を待たない。
ウ　公職選挙法の違憲性について
(ア)　仮に被告が主張するように，公職選挙法４９条２項が代理投票を認めていない趣旨だとすれば，公職選挙法は，原告ら（承継前）のように，投票所等に行くことが不可能で，かつ自書できない者から，投票の機会を奪うものであり，選挙権自体は認めていても，これを行使する機会を与えておらず，憲法に適合するものとはいえない。これは，まさに原告ら（承継前）の選挙権を奪うに等しいものである。
(イ)　立法裁量論について
ａ　憲法４７条が，選挙に関する事項について，自ら規定せずにこれを法律の定めにゆだねたのは，元来選挙の方法に関する事項は，その重要性に加え，技術的要素が多く，細目は時代に応じて変更する必要があるので，その詳細についてまで憲法において規定するのは適当でないとされたからである。確かに，そこに立法機関の裁量が働く余地があることは否めないとしても，立法機関の裁量は憲法上の他の諸規定，諸原則に反しない限度でなされるべきことは当然である。
憲法が前記事項について法律で定めると規定したことの一事をもって，立法府の裁量の範囲が一段と広くなるものと解すべき根拠はない。ｂ　また，裁判所は，選挙に関する事項について，立法府がその裁量権を逸脱し，その立法的措置が著しく不合理であることが明白である場合に限って違憲とし得るとの被告の主張は，裁判所の違憲審査権に関するいわゆる合理性の基準として論じられるものである。
この原則は，法律に表明された主権者である国民の意思には，憲法との矛盾が極めて明白でない限り反対すべきではないとの民主政の理論及び裁判所が事実上立法となるような憲法解釈を行って国会の権能を侵害すべきではないとの権力分立理論にその根拠を置くものである。


確かに，①憲法の採用する議会制民主主義の下においては，国会は，国民の間に存在する多元的な意見及び諸々の利益を立法過程に公正に反映させ，議員の自由な討論を通してこれらを調整し，究極的には多数決原理により統一的な国家意思を形成すべき役割を担うものであること，②国会議員は，多様な国民の意向を汲みつつ，国民全体の福祉の実現を目指して行動することが要請されており，議会制民主主義が適正かつ効果的に機能することを期するためにも，国会議員の立法過程における行動で，立法行為の内容にわたる実体的側面に関するものは，これを政治的判断に任せ，その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価にゆだねるのが相当であること，③立法行為の規範であるべき憲法についてさえ，その解釈に
つき国民の間には多
様な見解があり得るのであって，国会議員は，これを立法過程に反映させるべき立場にあること，④憲法５１条が，国会議員の発言・表決につきその法的責任を免除しているのも，国会議員の立法過程における行動は政治的責任の対象とするのにとどめるのが国民の代表者による政治の実現を期するという目的にかなうとの考慮によること，などの理由から，本質的に政治的な国会議員の立法行為が，その性質上法的規制の対象になじまず，特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点から，あるべき立法行為を想定して具体的立法行為の適否を法的に評価するということは，原則的には許されるものでないことは，原告らもこれを否定するものではない。
一般に，国家がいつ，いかなる立法をすべきか，あるいは立法をしないかの判断は，原則として国会の裁量の下にあり，その統制は選挙を含めた政治過程においてなされるべきであることは，憲法の統治構造上明らかであり，原告らもまた基本的にはこの立場に立つものである。
ｃ　しかし，国会議員が，その立法行為に対して原則として法的責任を負わないことの根拠が，議会制民主主義を適正かつ効果的に機能させること及び国会議員の立法行為の当否を終局的に国民の自由な言論及び選挙による政治的評価にゆだねるべきであるということにあるとするならば，その大前提として，議会制民主主義が正常に機能し，国民の自由な言論及び選挙による政治的評価が可能であることが必要であることはいうまでもない。
なぜなら，議会制民主主義，言論の自由，選挙権を不当に侵害する立法行為がなされた場合には，民主政の過程による国会議員の政治的責任を追及することが困難又は不可能になるからである。選挙権行使を不当に制約する疑いのある立法がなされた場合，選挙を通じてこれを復元することそのものが制約され，民主政の過程にこれを期待すること自体不可能とならざるを得ない。
このような場合，被告の主張するような司法の自己制限の立場をとることは，かえって，憲法の基本原理である民主政の基礎を脅かすことにもなるのであって，憲法の基本原理を実質的に維持する見地からして不当であるといわなければならない。したがって，本件のように，選挙権そのものの実質的侵害が問題とされている事案においては，被告主張の合理性の基準は採用すべきではない。ｄそもそも，憲法上の人権の中でも，代表民主政の根幹をなす極めて重要な権利である選挙権については，すべての国民ができるだけ少ない費用と時間で行使できるよう制度が設けられるべきであることはいうまでもない。もとより，選挙制度の技術的理由から，そこには自ずと一定の限界があることは否定しないが，およそ選挙権行使ができない，すなわち投票することができない場合には，選挙権自体を奪うものとして違憲といわざるを得ない。ｅ　前記のとおり，原告ら（承継前）は，人工呼吸器を用いなければ呼吸すら不可能であり，かつ自書することもできない。
そのため，仮に原告ら（承継前）が外出する場合は，原告ら（承継前）及び原告ら（承継前）を乗せたストレッチャーや人工呼吸器を搬送するための特別の手段が必要となる。当然，人工呼吸器の管理のための要員，そのほか原告ら（承継前）の介護のための要員も一緒に移動しなければならない。そして，これらの手段と要員を確保するための費用，その手配のための時間も必要である。加えて，原告ら（承継前）の移動には常に生命の危険が伴うということも看過すべきではない。すなわち，ベッドから車椅子に移す際，車椅子からストレッチャーへ移す際，ストレッチャーから移動用の自動車に移す際，そのほか移動の節目節目において人工呼吸器を外し手動のアンビューバッグに切り替える必要があり，それすらできない場合には，短い時間ではあるが無呼吸状態という危険と苦痛の中に原告ら（承継前）を置かなければならない。
移動先において人工呼吸器の着脱ができたとしても，その人工呼吸器に故障・作動不良があれば，予備の人工呼吸器が用意されていない以上（投票所に人工呼吸器などは用意されていないのが通常である。），原告ら（承継前）は，まさに生命の危険にさらされながら投票を行わなければならなくなる。このように，原告ら（承継前）が投票所において代理投票を行うには多大な時間と労力，費用がかかるというだけではなく，生命の危険をも覚悟しなければならないのである。
また，原告ら（承継前）は在宅で治療しているから，病院等で入院患者等を対象とする不在者投票制度も利用することはできない。そして，自書できない以上，郵便投票制度も利用できないことは明らかである。
ｆ　これに対し，障害のない者は，通常，投票所へ出向いて自書して投票するのであり，その場合，せいぜい投票所と自宅とを往復すること，投票用紙に記載をして投票することしか要せず，これらのためにはごくわずかの時間と労力を要するにすぎない。
このように，障害のない者は，ごく少ない時間と労力を用いて権利行使ができるのに対し，原告ら（承継前）のようなＡＬＳ患者は，当該制度のために多大な費用・労力と時間，そして生命の危険を冒すことまでが要求されるのである。このような事態は，憲法が保障する法の下の平等（実質的平等）の原則に反することは明白である。
ｇ　この点について，被告は，憲法１５条１項は，国民主権の理念を明らかにしたものにとどまり，具体的な選挙権の内容・行使方法まで規定したものではないから，公職選挙法が違憲であるという余地がないと主張する。もとより，憲法１５条１項が，ある特定の選挙権の内容・行使方法までを規定したものでないことはそのとおりである。しかし，憲法が，前文及び１条において，国民主権の理念を明らかにしているにもかかわらず，あえて１５条１項において「公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利である」と明記した趣旨は，同条項が単に国民主権の理念を明らかにしたにとどまるだけでなく，具体的な権利として公務員の選定罷免権を国民に付与したものとみるべきである。また，憲法１５条１項は，「国民固有の権利である」と明確に規定しているのであって，具体的な権利を定めた憲法２９条１項等の規定との対比からしても，憲法１５条１項が具体的権利について規定した条項であることは否定し難い。ｈ　さらに，被告は，現行の不在者投票制度（公職選挙法４９条）は，投票所投票主義（同法４４条）の例外であり，単なる立法裁量に基づく救済措置であるから憲法１５条３項違反の問題は生じないと主張する。


しかし，そもそも投票所において投票するという方式は，科学技術，交通・通信手段が未発達の時代に，昀も簡単かつ低廉な費用により，選挙人の投票の機会を保障しようという意図の下に考案されたものであり，それ自体歴史上の所産である。平成１３年の第１５３回国会において，地方公共団体の議会の議員及び長の選挙に係る電磁的記録式投票機を用いて行う投票方法等の特例に関する法律（以下「特例法」という。）が制定された。
これによれば，従来の自書による方式から，選挙人が自ら投票所において電磁的記録式投票機を操作することにより，当該電磁的記録式投票機に記録されている公職の候補者のうちからその投票しようとするもの１人を選択し，かつ，当該公職の候補者を選択したことを電磁的記録媒体に記録する方法によって投票を行うこととされている。
また，特例法には，身体の故障又は文盲により自ら電磁的記録式投票機を用いた投票を行うことができない者には，電磁的記録式投票機を用いた代理投票の制度が設けられている。
被告は，投票所投票主義及び自書主義が投票の公正を確保するために合理的であると主張しているが，この特例法では自書主義は放棄され，これに代わるものとして電磁的記録式投票機による投票方式が採用されている。これは明らかに，自書主義だけが公正確保にとって必須の建前ではないことを被告自ら認めたことを意味するものである。
ｉ　以上によれば，投票所投票主義を原則とし，その例外として不在者投票制度を規定し，また重度身体障害者を対象とする郵便投票制度を設けたことが合理的とはいえないことは明白である。
このような歴史上の所産を不変のものとして絶対視したり，変更不能のものとして固定化したりすることが許されないのは当然である。選挙人の中には，様々な身体的障害を有する者が存在するのであり，これらの人々が権利を行使し得る制度を設けることは憲法上の要請である。
したがって，不在者投票制度が立法裁量に基づく救済措置であるとすることは，憲法の規定する国民主権の理念及び公務員の選定罷免権を否定するものである。
(ウ)　合憲性判定基準について
ａ　ＬＲＡの原則について
公職選挙法の合憲性判定については，国民主権の下での，国民の基本的権利としての選挙権の持つ重要性にかんがみれば，厳格な基準，とりわけＬＲＡの原則を適用すべきである。
この原則は，憲法上の権利を制限する立法の目的が，正当かつ必要な場合でも，その立法目的を達成するためのより制限的でない他の選び得る手段が存在しないこと又はその利用が不可能であることを規制側が立証しなければ，違憲の判断を免れないとするものである。
ｂ　公職選挙法の立法目的の合理性について
被告は，現行の郵便投票制度において自書を要求するのは投票の秘密，選挙の公正を維持するためであると主張する。
憲法１５条４項前段が，すべて選挙における投票の秘密はこれを侵してはならないと定め，投票の秘密を保障していることは明らかである。また，投票に際しては，選挙人本人が自らの自由な意思によって投票すべきものであり，このような意味において選挙の公正が図られることも必要なのは論ずるまでもない。確かに，投票所における投票に比べて，在宅投票が，投票の秘密保持及び選挙の公正確保の点で劣る面のあることは否めない。単なる可能性という点からいえば，投票所における投票より在宅投票の方が，悪用されたり，投票の秘密を害されたりする危険性は大きいともいえる。
したがって，投票の秘密及び選挙の公正を確保しようという立法目的自体には，一応の合理性が認められる。
ｃ　立法目的達成手段の不当性
(ａ)　仮に，投票の秘密及び選挙の公正を確保するという立法目的に正当な理由があるとしても，国民主権の原理の下で，国民の昀も重要な基本的権利に属する公務員の選挙権については，普通平等選挙の原則から，一部の者の選挙権行使を不可能又は著しく困難にするような選挙権の制約は，やむを得ない正当な理由のある場合に限るべきであり，その制約の程度も昀小限度にとどめなければならない。原告ら（承継前）のように，在宅投票制度の廃止により，その選挙権行使が不可能となる者の存在することは，前記のとおりであるから，弊害除去の目的のため在宅投票制度を廃止し，かつ郵便投票制度の導入に当たり，自書を要求するという措置に合理性があると評価されるのは，弊害除去という同じ立法目的を達成できる，より制限的でない他の選び得る手段が存在せず，あるいは，これを利用できない場合に限られるものと解するべきである。
被告において，このような，より制限的でない他の選び得る手段が存在せず，あるいは，これを利用できなかったことを主張・立証しない限り，在宅投票制度を廃止し，かつ郵便投票に自書を要求した昭和４９年改正法は，違憲の措置となることを免れない。
そして，本件については，前記立法目的を達成する手段として，郵便投票制度に自書を要求することは，全く合理性がなく，これを規定する公職選挙法は違憲といわざるを得ない。
(ｂ)　被告は，昭和２７年改正法を制定する際，選挙の公正を確保するため，郵便投票制度に制限を加え，原告ら（承継前）のような特定の選挙権者の選挙権行使を犠牲にするという法選択を行ったものである。
そこにいう選挙の公正とは，具体的には，昭和２６年の統一地方選挙において在宅投票制度が悪用されたことへの反省から，その悪用を阻止するということである。昭和２６年の統一地方選挙における在宅投票制度の悪用とは，医師が虚偽の診断書を発行して在宅投票制度の有資格者であると偽装すること，在宅投票の代理投票者が本人の意思を無視して投票することであり，その背景としては，買収の蔓延があった。
これに対し，現行の公職選挙法及び公職選挙法施行令は，郵便投票制度の有資格者を，身体障害者手帳等によって公証される一定の重度身体障害者に限定し（公職選挙法４９条２項，公職選挙法施行令５９条の２），また，代理投票における記載義務違反に対する罰則を規定して，代理投票者が本人の意思を無視して投票することを防止している（公職選挙法２３７条の２）。
したがって，現行公職選挙法を改正し，同法２３７条の２が郵便による代理投票制度の場合にも適用されることにすれば，医師が虚偽の診断書を発行する余地がなく，代理投票者が本人の意思を無視して投票することもまずないと考えられるから，郵便による代理投票制度を採用したとしても，昭和２６年の統一地方選挙における在宅投票制度の悪用は，もはや起こり得ない。


また，昭和２６年の統一地方選挙は，在宅投票制度の悪用以上に，買収の蔓延状況があり，在宅投票制度の制度的問題というよりも，民主的選挙制度が未成熟であった戦後の混乱期における一時的現象であった可能性が高い。さらに，前記改正に加えて，郵便投票の代理投票者の事前届出制度を創設して同人の署名をあらかじめ提出し，郵便による代理投票制度の際にも代理投票者の署名を要求すれば，同一人かどうかの確認が可能となり，悪用の可能性はさらに減少する。代理投票者の資格を本人の近親者に限定する等の資格制限を採用することも考えられる。
これまで郵便による代理投票制度は選挙の公正を害するとの議論がなされてきたが，それは，具体的には，昭和２６年の統一地方選挙における在宅投票制度の悪用を繰り返さないということに尽きるのであり，前記のとおり，郵便による代理投票制度を採用しても，その悪用は阻止できる（なお，身体障害者手帳と同様の何らかの公証制度を設けることなどにより不正を防止し，現行公職選挙法上投票することができない多くの人に対しても，郵便による代理投票制度を認めるべきことはいうまでもない。）。
(ｃ)　確かに，投票所における投票に比べて，郵便投票制度が，投票の秘密保持，選挙の公正確保の点で劣る面のあることは否めないが，だからといって，郵便投票制度の下でも，投票の秘密保持，選挙の公正の確保が不可能又は困難とまでは認められない。
まず，投票の秘密は，元来，選挙人が自由にその本心に基づいて投票できるようにするために認められた基本原則であるが，選挙権行使を可能にすることの重要性を考えれば，その投票制度の下では，投票の秘密保持が不可能又はこれに近いというような場合は別として，郵便投票制度において想定される程度の投票の秘密保持上の問題を理由として，投票そのものを不可能又は著しく困難にすることは，本末転倒であって許されるべきではない。
また，公職選挙法は，選挙の公正の確保を理由として，郵便投票制度において，選挙人本人の自書を要求しているが，郵便による代理投票制度を認めたとしても，選挙の不正を防止する手段としては，投票に際し，選挙管理委員等の立会人を要求することによりこれを回避することが可能である。
仮に，郵便による代理投票制度を利用するすべての選挙人に選挙管理委員を立ち会わせることが物理的に困難だとしても，その代替要員として，家族はもとより，医師，看護師，保健婦，ソーシャルワーカー，ホームヘルパーなど日常的に選挙人と接している者を立会人にし，選挙人の意思に基づいて投票したことを証明させることにより，不正投票を防止することが可能である。
投票の秘密についても，立会人に守秘義務を課することなどによりこれを保持することが可能である（この点は現行公職選挙法上認められている投票所における代理投票制度の場合と全く変わるところはない。）。違反者に対しては罰則を設けることにより，その実効性は十分確保できる。
(ｄ)　さらに，公職選挙法は，投票用紙に選挙人本人が自書することのほか，郵便投票証明書交付申請書等に選挙人本人の署名を要求しているが，現行制度上，これらの書面に選挙人本人が自ら記載したか否かを確認する方法はない。東京都板橋区選挙管理委員会及び同渋谷区選挙管理委員会に対する調査嘱託に対する回答によれば，郵便投票証明書交付申請書，郵便投票の投票用紙及び投票用封筒の請求書並びに投票用紙，投票用封筒を選挙人に送付する際に，選挙管理委員会において選挙人が自ら記載するように注意書をして通知しているので，提出された前記書面に署名があれば，特段の事情がない限り，当該選挙人の記載とみなしているというのが実情である。
以上の実情にかんがみると，仮に，郵便投票を求める選挙人以外の者が名義を冒用して投票用紙を請求し，あるいは実際に投票を行おうとしても，これを未然に防止することはできない。せいぜい，事後的に筆跡を照合して，選挙人本人の署名であるか否かを明らかにすることが可能な程度である。
(ｅ)　このように，投票行為に自書を要求することは，選挙の公正の確保という点では極めて実効性が乏しく，原告ら（承継前）のように重度障害を持った選挙人の選挙権を犠牲にしてまで維持すべき必要性は認められない。また，郵便による代理投票制度を採用したとしても，当該代理人の自書を要求すれば，選任された代理人が真実署名したか否かを事後的に確認することが可能であるから，少なくとも，選挙の公正確保という理由は，郵便による代理投票制度を否定すべき根拠にはなり得ない。
したがって，選挙人自らの記載を要求することが選挙の公正確保のために必要であるというのは，形式的建前論であって，全くの幻想にすぎない。このような形式的な建前のために，原告ら（承継前）の選挙権行使の機会を奪う現行公職選挙法が違憲であることは明白である。
(ｆ)　また，以下のとおり，諸外国の中には，自書できない障害者でも選挙権を行使できるような実効的措置を講じている国が現に存在する。しかも，その具体的施策をみると，いずれも多額の予算を要するものではなく，その他の立法的・技術的困難を伴うとも考え難い。
したがって，我が国において，これらの施策に倣って具体的措置を講じることは極
めて容易であった
①　スウェーデン（甲４６）
自宅における代理人投票の場合，選挙人の手が不自由な場合などに，署名する際や投票用紙を投票用封筒に入れ封を閉じる際，代理人が手を添えて選挙人の補助をすることを認めている。
②デンマーク（甲４５，４６）
病気・障害等の理由で投票所に行くことができない選挙人に対しては，自宅・病院施設等での投票が可能な「事前投票制度」が存在する。この制度では，選挙人が障害などのために投票用紙に記載することができない場合には，投票に立ち会う「投票用紙受取人」が代筆などの援助をすることができる。また，家や施設には，投票回収者２名が投票箱を運んで行って投票をすることが認められている（自宅投票。布告１条）。
さらに，自宅投票の申請者には，自筆の署名が必要であるが，選挙人が自筆で署名できない場合には別の者が代わりに署名することができる（布告１条４項）。選挙人が投票用紙に記入できない場合は，その意思を確認して投票回収者が必要な援助等（代筆等）をすることでき，説明書や外封筒への選挙人の署名についても同様の援助が認められている。
加えて，投票所において投票したい選挙人のためには，行政がストレッチャーを用いてでもその意思の実現に助力している。
③イタリア（乙４）
目の見えない者，両腕がない者，身体が麻痺している者等の障害者について，代筆投票の制度が設けられている。この制度は，選挙人が同伴者を投票所まで同行し，その同伴者が選挙人に代わって代筆投票を行うというものである。また，ベッド数が２００未満の病院・療養所に入院している選挙人を対象として，巡回投票の制度が設けられている。これは，巡回車が各病院等を巡回して投票用紙を回収し，回収後普通の投票所に戻り，回収した票の数を確認した上でその票を投票箱に入れるというものである。
④英国（甲３９，４０，乙５）
代理投票人による投票の方法により，障害により自分で投票用紙にマークすることができない者も投票権を行使することができる。