であるとの主張をかかげるが、相続税は、人の死亡によって財産が移転するのを機会に、また、贈与税は、贈与によって財産が移転するのを機会に課される租税であり、右財産の取得が取得者の担税力を増加させることから課されるものである一方、固定資産税は、所有者の所有する土地家屋等の資産価値に着目して課税される税、すなわち土地家屋等の固定資産の所有という事実に担税力を認めて課されるものであり、課税の原因が異なっているのであるから、二重課税という問題は生じない。同様に、特別土地保有税についても、相続税及び贈与税との二重課税というような問題が生じないのは明らかである。
（４）　原告らは、自己の子孫への贈与を他の贈与と同様に扱い、一方、公的団体への寄付にみられるような寄付金控除等が認められないことが著しく不合理な差別であると主張する。
しかし、贈与税の課税の趣旨は、贈与により財産を取得した者の担税力に着目して課されるものであり、民法上の扶養義務は、贈与を受けた者であるか否かと関係なく、一定の範囲の親族であるが故に課される義務であり、したがって、贈与税が扶養義務を負うか否かに関係なく、受贈者の担税力に応じて課されるのは、扶養義務制度になんら反するものではなく、原告らの「不公平である」との主張は失当である。
また、所得税法七八条に規定する寄付金控除は、公共事業に対する寄付の奨励措置として設けられ、また租税特別措置法七〇条に規定する国等に贈与した場合等の相続税非課税も、我が国においては、民間事業による科学、教育の振興、社会福祉の向上等が重要であるため、所得税法において寄付金控除が認められていることにかんがみておかれている規定であり、贈与税の課税の趣旨となんら関連性がなく、自己の子孫への贈与につき同様の規定を設けていないからといってなんら不合理ということはない。
３　本件贈与の錯誤無効の主張の可否
（一）　原告らの主張
本件贈与の当事者である原告らは、あくまでも将来における相続税の節税効果を期待し、本件贈与に十分な節税効果があるとする税理士その他の専門家の説明を信じて本件贈与に合意したのであって、これを信じたことに過失はない。したがって、本件各処分が合憲かつ適法であるとすれば、本件贈与の要素ないしは少なくとも表示された動機としての「十分な節税効果の実現」の有無の認識に錯
誤があったことになり、本件贈与は
民法九五条により無効である。
そうであれば、本件各処分は、無効の贈与に対してなされたものであって、その前提を欠く無効の処分であり、取消しを免れない。
なお、本件は、納税義務の存否について錯誤がある事案ではなく、税額評価について、評価基本通達を含む法令のとおり評価したにもかかわらず、税務当局がこれと異なる評価を行ったものである点が考慮されるべきである。
（二）　被告らの主張
（１）　納税義務者は、納税義務の発生の原因となる私法上の法律行為を行った場合、右法律行為の際に予定していなかった納税義務が生じたり、右法律行為の際に予定していたものよりも重い納税義務が生じることが判明した結果、この課税負担の錯誤は当該法律行為の動機の錯誤であるとして、右法律行為が無効であることを、租税行政庁に対し、法定申告期間を経過した時点で主張することはできないと解される。なぜなら、我が国は、申告税法式を採用し、申告義務の違反や脱税に対しては加算税等を課している結果、安易に右のような課税負担の錯誤を認め、その法律行為が無効であるとして納税義務を免れさせたのでは、納税者間の公平を害し、租税法律関係が不安定となり、ひいては申告納税方式の破壊につながるからである。
（２）　これを本件についてみると、原告らは本件贈与に節税効果があるということが本件贈与をなすに当たっての動機であることを自認していること及び本件贈与にかかる贈与税の法定申告期限が既に経過していることから、原告らは、本訴において、錯誤を理由に本件贈与が無効であることを主張することはできない。（３）　さらに、本件においては、本件贈与による経済的成果が失われていない。すなわち、原告らは、本件贈与により取得した本件株式を本件贈与者に返還していないばかりか、その大部分をヤムヤーゼに売却することにより収益を得ており、原告らが本訴において本件贈与の無効を主張する余地はない。
第三　当裁判所の判断
一　本件株式の価格を評価基本通達一八八―二に定める配当還元方式によらないで
評価することの適否及び本件株式の「時価」
１　配当還元方式によらない評価の適否
（一）　贈与税は、相続税の補完税として、贈与により無償で取得した財産の価額を対象として課される税であるが、贈与により取得した財産の価額は、特別の定があるものを除き、当該財産の取得のときにおける時価により評価される（法二二条）
。右「時価」とは、贈与により財産を取得した日における当該財産の客観的な交換価値、すなわち、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間において自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価格をいうと解すべきである。
もっとも、全ての財産の客観的な交換価値が必ずしも一義的に確定されるものではないから、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地に立って、合理性を有する評価方法により画一的に贈与財産を評価することも、当該評価による価額が法二二条に規定する時価を超えない限り適法なものということができる。その反面、いったん画一的に適用すべき評価方法を定めた場合は、納税者間の公平及び納税者の信頼保護の見地から、評価基本通達に定める方法が合理性を有する場合には、評価基本通達によらないことが正当として是認され得るような特別な事情がある場合を除き、評価基本通達に基づき評価することが相当である。しかしながら、評価基本通達に定められた評価方法によるべきとする趣旨が右のようなものであることからすれば、評価基本通達に定められた評価方式を形式的に適用するとかえって実質的な租税負担の公平を著しく害するなど、右評価方式によらないことが正当と是認される特別の事情がある場合には、他の合理的な方式により評価することが許されると解される。
（二）　本件株式のように取引相場のない株式の時価を評価するに当たっては、自由な取引を前提とする客観的な価格を直接に把握することが困難であるから、当該株式が化体する純資産価額、同種の株式の価額あるいは当該株式を保有することによって得ることができる経済的利益等の価格形成要素を勘案して、当該株式を処分した場合に実現されることが確実と見込まれる金額、すなわち、仮に自由な取引市場があった場合に実現されるであろう価額を合理的方法により算出すべきものと解される。


ところで、同族会社における「同族株主以外の株主等が取得した株式」については、当該同族株主以外の株主の持株割合が低い場合には、会社経営等について同族株主以外の株主の意向はほとんど反映されず、会社の経営内容、業績等の状況が同族株主以外の株主の有する株式の価額に反映されないことからして、この場合には、配当を受けることが株主の保有する権利の主たる要素となるということができる。したがって、これらの株主が株式を所有
する経済的実益は、通常、配当金の取得にあることに着目して、そのような株式の時価を評価するための例外的な評価方式として評価基本通達が配当還元方式を用いることは合理性を有するものである。
（三）　本件の検討
（１）　前記第二、二前提事実を前提にさらに検討すると本件においては以下の事情が認められる。
ア　前記認定の本件株式に関するスキームは、本件会社がヤムヤーゼに劣後株式を発行することにより、出資者の有する株式を常に配当還元方式で評価することができるよう株式数が調整されていたこと、これにより相続税及び贈与税の節税対策になるメリットがある旨出資者に説明されていたこと、パンフレット等により本件株式の評価額が低くなること及び本件株式の売却希望者には、減資をしてでも必ず応じることが宣伝されていたこと、本件株式の売却には、取得の時と同様に、時価純資産価額をもって応じることが出資者に説明されていたことからすると、出資者の所有する本件株式が常に配当還元方式により低く評価される状態を作り出すことにより出資者の相続税及び贈与税の負担を軽減し、その後に、必ず、本件株式の取得に当てられた資金を出資者が回収できるという仕組みであった。これらの点に関し、原告らは、本件株式の売却希望者への対応は、原則的には第三者への買取りの斡旋を行い、売却実現による回収方法であり、例外的に減資による回収が行われたにすぎないこと、時価純資産価額による買取りが確実であるとの説明はなく、変動による危険があるとの説明があったこと、本件株式が常に配当還元方式により出資額と比較して低額に評価されることは確実ではなく、右状態が確実であるとの説明はなかったこと、必ず回収できるとの説明はなく、リスクの説明がされていたこと、現に原告らは一部回収できていないことを主張する。確かに、原告らは、本件株式の一部につき買取りにより資金を回収していないが、その割合は本件株式全体の二パーセント程度にすぎず、またその理由もヤムヤーゼ等の資金繰が苦しいためであり（甲五、六、乙二三の１）、また、その余の主張事実についてはＨ作成の陳述書（甲七の１）及びＪの証人尋問調書（甲五、六）中には原告らの主張に沿う記載部分が存するが、右各記載部分は前記認定の事情に照らして容易に措信しがたく、他に原告らの主張事実を認めるに足る証拠はないから、この点に
関する原告らの主張は採用
できない。
イ　訴外Ｇが、本件株式を購入するためにシティバンクから借り入れた金員に対する支払利息は年間一億二九〇〇万円と多額である一方、本件株式に係る配当金による収入は、訴外Ｇの場合、年間に換算したとしても二八〇万三一七六円（配当金額三五〇万三九七〇円から配当金額に係る源泉徴収税額を控除した額）にすぎない（争いのない事実）。
ウ　原告らは、本件株式の取得にはキャピタルゲインを得るという「投資」目的もあると主張するが、本件贈与により本件株式を取得した原告らは、キャピタルゲインを得ないまま、右株式の約九八パーセントを本件贈与から約一年七か月という短期間で売却している。
エ　本件会社では、借入金により本件株式を購入しようとする出資者が担保を必要とする場合には、同社の財産の中、短期に現金化をすることが可能な財産の一部を右担保に提供していたこと、本件株式の売却希望者には減資をしてでも必ず応じるとしていたため、株主の投資額の八〇パーセント以上を事実上元本の回収が確実な定期預金や国債等に投資していたことからすると、同社は、新株を発行して調達した資金をその事業活動の為に使用できないという状態にあった（乙二三の１）。（２）　これらの事情を総合考慮すると、本件株式については、同族株主以外の株主がその売却を希望する場合には、時価による価額の実現が極めて高い蓋然性で保障されており、本件株式に対する配当の額と比較して本件株式を売却する場合に保障される売却代金が著しく高額であることからすると、本件株式を保有する経済的実益は、配当金の取得にあるのではなく、将来純資産価額相当額の売却金を取得する点に主眼があると認められる。そうすると、同族株主以外の株主の保有する株式の評価について配当還元方式を採用する評価基本通達の趣旨は、本件株式には当てはまらないというべきである。なお、甲八号証ないし四九号証には、本件会社がいわゆるベンチャーキャピタルとして活動している事実を裏付ける部分がみられるが、仮に同事実が認められるとしても、なんら前記認定の妨げとなるものではない。
また、本件株式を配当還元方式で評価した場合の本件贈与に係る贈与税は約三二〇万円にすぎず、原告らが本件株式の取得資金である本件借入金及び本件当座貸越金と同額の金銭等を本件贈与者から贈与により取得した場合（仮に原告ら各自に五億円贈与した場合、原告ら各自の
贈与税額は約三億四〇〇〇万円となり、贈与税の合計金額は約一三億六〇〇〇万円となる。）と比較して、原告らの贈与税の負担額は、あわせて約一三億円も軽減されたことになることからすれば、形式的に評価基本通達を適用することによって、かえって実質的な公平を著しく欠く結果になると認められる。したがって、本件株式の評価に当たり、評価基本通達に従った配当還元方式を用いないことは適法である。
２　本件株式の「時価」


前記のとおり、本件株式については、同族株主以外の株主がその売却を希望する場合には、純資産価額による価額での買取りが高い蓋然性で保障されており、現に、原告らも平成六年一〇月三一日には、その所有していた本件株式の約九八パーセントにつき、かかる価額が実現されていたのであるから、本件贈与の日である平成五年三月二三日において、本件株式を処分した場合に実現されることが確実と見込まれる金額は、同年前月末現在における本件株式につき純資産価額方式により計算された金額である一株当たり一万七〇五二円（乙二八）であり、仮に自由な取引市場があった場合には右価額が実現されるであろうことが認められる。この点につき、原告らは、原告らとヤムヤーゼとの間の本件株式の売買は、従来からの縁故に基づいてなされたものであり、一般的な市場性を反映したものではなく、時価（実勢価格）を算定するための取引事例として評価されるものではないと主張するが、本件における原告らとヤムヤーゼの関係と同様の関係は、前記第二、二２での認定によれば、事業承継コンサルタント協会の税理士等から紹介を受けた出資希望者に対して一般的に成立し得たものであり、原告の主張は理由がない。また、原告らは、この売買価格は、解散価格を基礎としたものであって、相続税の株式評価の視点から比較しても、約四〇パーセント増しの高額な価格であるから、この売買価格をもって「時価」と見なすことはできないとも主張するが、そもそも株式は、一般に、会社資産に対する割合的持分としての性質を有し、会社の所有する総資産価値の割合的支配権を表彰したものであり、株主は、株式を保有することによって会社財産を間接的に保有するものであって、当該株式の理論的・客観的な価値は、会社資産の価額を発行済株式数で除したものと考えられることからすると、純資産価額をもって株式の評価額をとする方法は、基本的に合理性を有する評価方法であると解されること、原告らは現実に右価額をその所有していた本件株式の大部分につき実現していることからして右原告らの主張は採用できない。
二　本件各処分の合憲性
１　租税法律主義、平等原則違反について
原告らは、本件各処分が租税法律主義を定めた憲法三〇条、法令の制定及び適用の平等を定めた同法一四条に反すると主張するが、憲法あるいは税法の要求する平等原則も、合理的な理由があるときに法律の許容する範囲内で課税上異なった取扱いをすることまでを一切禁止したものとは解されず、本件においては、本件株式の評価を評価基本通達の定める方法によらず、純資産価額方式によったことについて、前記のとおり、他の納税者との間での実質的な税負担の公平を図るという合理的な理由が存在しており、しかも、その評価方法も前記のとおり法二二条に反するものとは解されないところであるから、このような取扱いは、租税法律主義、平等原則の観点からしても是認されるものである。
したがって、この点に関する原告らの主張は採用できない。
２　適正手続違反について
原告らは、評価基本通達によらない本件各処分が憲法一三条及び三一条の適正手続の要請に反すると主張するが、憲法三一条に定める法定手続の保障の法意が本件各処分の手続に及ぶとしても、評価基本通達自体においてもその六で評価基本通達に従わずに評価される場合があることを明らかにしており、評価基本通達によらないための要件として前記のとおり、評価基本通達によらないことが正当として是認され得るような特別な事情を要求すると解する以上、その後の不服審査制度の存在をも合わせ考えると、憲法三一条の法意に反するとはいえない。また、同様に憲法一三条に反するともいえないことは明らかである。
３　累進課税制度について
原告らは、累進課税制度が憲法二九条、一四条に反すると主張するが、まず、憲法二九条は、財産権を基本的人権として保障するとともに、社会全体の利益を考慮して財産権に対し制約を加える必要性が増大するに至ったため、立法府に公共の福祉に適合する限り財産権について規制を加えることができるとしているもので、財産権に対して加えられる規制が憲法二九条二項にいう公共の福祉に適合するものとして是認されるべきものであるかどうかは、規制の目的、必要性、内容、その規制
によって制限される財産権の種類、性質及び制限
の程度等を比較考慮して決すべきものであると解されるところ、裁判所としては、立法府がした右比較考量に基づく判断を尊重すべきものであるから、立法の規制目的が前示のような社会的理由ないし目的に出たとはいえないものとして公共の福祉に合致しないことが明らかであるか、又は規制目的が公共の福祉に合致するものであっても規制手段が右目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかであって、そのため立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとなる場合に限り、憲法二九条二項に違背するものとしてその効力を否定することができるものと解するのが相当である。
これを本件についてみると、租税は、国家の財政需要を充足するという本来の機能に加えて、所得の再分配、資源の適正配分、景気の調整等の諸機能をも有しており、相続税における累進課税も納税者の担税力を考慮して右租税の機能を有効に果たすことを目的とすると解され、その立法目的はむしろ公共の福祉に合致していることが明らかであるし、また、我が国においては、課税標準を多数の段階に区分し、上の段階に進むに従って、逓次に高率を適用する方式が用いられており、右方式は担税力に応じた税負担の配分の要請によく適合すると解されるから、右累進課税の目的を達成するための手段としても必要かつ合理的なものということができる。
したがって、かかる租税立法に関し、立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えるものとは認められない以上、累進課税が憲法二九条に違反するとの原告らの主張は採用できない。
また、上記の累進課税制度の目的及び手段に鑑みれば、贈与財産の価額により税率に差が出る累進課税制度は合理的なものというべきであり、それ自体が憲法一四条の平等原則に違反するといえない。
４　原告らのその他の主張について
原告らは、土地に対する課税につき、相続税及び贈与税と固定資産税及び土地保有税等が二重課税であるとも主張するが、担税力の根拠及び課税の原因が異なっているのであるから、二重課税という問題は生じないというべきである。また、原告らは、自己の子孫への贈与を他の贈与と同様に扱い、一方、公的団体への寄付にみられるような寄付金控除等が認められないことが著しく不合理な差別であると主張するが、贈与税は、贈与により財産を取得した者の担税力に着目して
課されるものであり、右課税の趣旨は扶養


義務とは別個のものであり、また、寄付金に関する控除等は、租税に期待される政策実現の機能から個別的な趣旨に基づいて制定されているものであり、自己の子孫への贈与につき特別の控除制度が設けられていないことをもって不合理な差別であるとは解されない。さらに、原告らは、基礎控除額が贈与額とは無関係に一律の定額であるうえ、高額の贈与については、著しく高い税率で賦課することが不合理な差別であると主張するが、贈与税が相続税の補完税としての機能を有し、生前贈与が相続財産の分割に用いられ相続税を回避することを防止するために高い税率を定めており、一定の金額については右の趣旨から贈与税を課す必要がないとして設けられたのが基礎控除であると解されることからすると、右基礎控除額が贈与額にかかわらず一定額であることは何ら不合理なものではなく、また、高額の贈与に高い税率を課すことについては、贈与税が無償で財産を取得した者の担税力に着目した税であることからすると、贈与額が高額になるに応じて高い税率を課すことも何ら不合理なものではない。
５　以上のとおり、本件各処分は、憲法に違反するものではない。
三　錯誤無効の主張
１　原告らは、あくまでも将来における相続税の節税効果を期待し、本件贈与に十分な節税効果があるとする税理士その他の専門家の説明を信じて本件贈与に合意したのであって、これを信じたことに過失はなく、本件贈与が民法九五条により無効であり、それを前提とする本件各処分も無効の処分であり、取消しを免れないと主張し、確かに、前記第二、二の事実からは、訴外Ｇ及び原告らにとって節税効果があがることが本件贈与の重要な動機となっており、右動機は表示されていたと認められる。
２　しかし、我が国は、申告税法式を採用し、申告義務の違反や脱税に対しては加算税等を課している結果、安易に納税義務の発生の原因となる法律行為の錯誤無効を認めて納税義務を免れさせたのでは、納税者間の公平を害し、租税法律関係が不安定となり、ひいては申告納税方式の破壊につながるのであるから、納税義務者は、納税義務の発生の原因となる私法上の法律行為を行った場合、右法律行為の際に予定していなかった納税義務が生じたり、右法律行為の際に予定していたものよりも重い納税義務が生じることが判明した結果、この課税負担の錯誤が当該法律行
為の動機の錯誤であるとして、右法律行為が無効
であることを法定申告期間を経過した時点で主張することはできないと解するのが相当である。
３　これを本件についてみると、原告らは本件贈与に節税効果があるということを本件贈与の合意をなすに当たっての重要な動機としていること、原告Ｂは訴外Ｇが本件株式を取得するに当たり課税当局から配当還元方式の評価が否認される可能性を危倶していたことに照らすと、原告らは、原告らの本件贈与に係る本件株式の評価に問題があることを認識していたことが認められ、さらに、本件贈与にかかる贈与税の法定申告期限が既に経過していること、原告らが本件贈与により取得した本件株式を本件贈与者に返還しておらず、むしろ、その大部分をヤムヤーゼに売却することにより収益を得ていることも合わせ考えると、原告らに本件贈与が無効であるとして納税義務を免れさせることは、納税者間の公平を害し、租税法律関係を不安定ならしめ、ひいては申告納税方式の破壊を招来するものといわざるを得ない。したがって、原告らが本件贈与の錯誤無効を主張することは許されないというべきであり、原告らの主張は採用できない。
なお、原告らは、原告らの錯誤が納税義務の存否自体ではなく税額評価の方法にあり、原告らは評価基本通達に従った評価を行っていたことを考慮すべきであると主張するが、本件各処分の前提となった被告らの本件株式の評価方法は、前記のとおり、法令の規定に従ったものであると解されるのであるから、右原告らの主張する事情は、前示の判断に影響するものではない。
四　本件各処分の適法性について
１　本件各更正及び本件贈与税の決定について
以上のとおり、本件株式の時価を時価純資産価額方式によって評価した価額とすることは相当というべきところ、本件課税時期における右評価は、課税時期の前月の末日現在における時価純資産価額方式により計算された本件株式一株当たり価額一万七〇五二五円であると認められ、本件株式の時価も同額と認められる。右により計算すると、原告らの課税価格及び納付すべき贈与税額は、前記第二、二４（一）のとおりとなり、本件各更正及び本件贈与税の決定にかかる課税価格及び納付すべき税額は右の範囲内であるから適法である。２　本件各過少申告加算税及び無申告加算税の賦課決定について原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｅは、本件贈与に係る贈与税の申告の際、課税価格及び納付
すべき税額を過少に申告していた
ものであり、過少に申告したことについて通則法六五条四項に規定する正当な理由は認められない。また、原告Ｆは、本件贈与に係る贈与税を申告しなかったものであり、申告しなかったことについて通則法六六条一項ただし書きに規定する正当な理由は認められない。
したがって、原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｅに対しては、通則法六五条により過少申告加算税が賦課され、原告Ｆには通則法六六条により無申告加算税が賦課されるところ、その税額は、前記第二、二４（二）のとおりとなり、本件各賦課決定は、これと同額であるから、適法である。
第四　結論
以上のとおり、本件各処分は適法であり、原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第二民事部
裁判長裁判官　三浦潤
裁判官　林俊之
裁判官　栗原三緒


平成１７年(ワ)第３１５５号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成１８年２月２７日
判決
原告インバーネス・メデイカル・スウイツツ
アーランド・ゲゼルシヤフト・ミツト・
ベシユレンクテル・ハフツング
訴訟代理人弁護士中島   和雄
補佐人弁理士川口   義雄
同小野誠
同大崎勝真
被告株式会社ミズホメデイー
訴訟代理人弁護士武末   昌秀
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，別紙物件目録１記載のインフルエンザウイルス抗原検出試薬「クイックチェイサーＦｌｕＡ，Ｂ」を製造し，販売し又は販売の申し出をしてはならない。
２被告は，別紙物件目録２記載のＨＢｓ抗体検出試薬「クイックチェイサーＨＢｓＡｂ」を製造し，販売し又は販売の申し出をしてはならない。３被告は，別紙物件目録３記載のＨＢｓ抗原検出試薬「クイックチェイサーＨＢｓＡｇ」を製造し，販売し又は販売の申し出をしてはならない。４被告は，その保有する１項ないし３項記載の物件をいずれも廃棄せよ。５被告は，原告に対し，３億２８００万円及び内金３億１３００万円に対する平成１７年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
本件は，後記両特許権を有する原告が，被告が別紙物件目録１記載のインフルエンザウイルス抗原検出試薬を製造販売等することは後記特許権１を間接侵害し，被告が製造販売する同目録２及び３記載のＨＢｓ抗体・抗原検出等試薬は本件発明２の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，①それら特許権に基づき，それらの製造販売等の差止め及び廃棄，②それら特許権侵害の不法行為に基づき，原告が被った３億２８００万円の損害賠償及び内金３億１３００万円に対する平成１７年１０月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
１前提事実（争いがない）
(1)原告は，下記の特許権の特許権者である。
ア本件特許権１
以下この特許権を本件特許権１   といい同特許権に係る特許を本（，   「」，   「件特許１，同特許権に係る特許発明を「本件発明１」という。また，本」件発明１の特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書１」という）。
発明の名称検定法
出願番号特願平８－２８４３５５
分割の表示特願昭６３－５０３５１８の分割
出願日昭和６３（１９８８）年４月２６日
優先日１９８７年４月２７日及び１９８７年１０月３０日
優先権主張国イギリス（ＧＢ）
登録日平成１１年４月２３日
特許番号特許第２９１９３９２号
特許請求の範囲（請求項１。なお，構成要件は次のとおり分説するのが相当である）。
①検体を含むと思われる水性液体試料の適用によって湿潤された多孔質キャリヤ中を自由に移動し得る，検体に対して特異結合性
の標識付き試薬を使用すること，
②前記多孔質キャリヤ上に検出区域が設けられており，③前記検出区域には検体に対して特異結合性の無標識試薬が固定
化されて湿潤状態でも移動せず，
④前記無標識試薬は前記標識付き試薬および前記検体と共にサン
ドイッチ型反応に参加し得ること，
⑤および前記多孔質キャリヤが分析試験装置の一部を構成するこ
とを含む特異結合アッセイにおいて，
⑥a)標識が粒状の直接標識であること，
⑦b)前記多孔質キャリヤの検出区域の下流に対照区域が設けられており，前記対照区域は前記標識付き試薬と結合し得る固定化さ
れた抗体または固定化された検体を含むこと，および
⑧c)前記標識付き試薬は，前記分析試験装置内における乾燥状態から前記水性液体試料によって捕捉されて前記検出区域および対照区域に亘って移動し，その結果，陽性のアッセイ結果は同一標識付き試薬の検出区域と対照区域の両者における可視的結合により示され，陰性のアッセイ結果は標識付き試薬の対照区域のみに
おける可視的結合により示されること
⑨を特徴とする前記特異結合アッセイ。
イ本件特許権２
以下この特許権を本件特許権２   といい同特許権に係る特許を本（，   「」，   「件特許２，同特許権に係る特許発明を「本件発明２」という。また，本」件発明２の特許出願の願書に添付された明細書を「本件明細書２」という）。
発明の名称検定法
出願番号特願昭６３－５０３５１８
出願日昭和６３（１９８８）年４月２６日
優先日１９８７年４月２７日及び１９８７年１０月３０日
優先権主張国イギリス（ＧＢ）
出願公告特公平７－４６１０７号
出願公告日平成７年５月１７日
登録日平成９年１０月２４日
特許番号特許第２１３２９０３号
特許請求の範囲（請求項１。なお，構成要件は次のとおり分説するのが相当である）。
①不透湿性固体材料からなる中空ケーシング中に乾燥多孔質キャ
リヤを収容しており，
②前記多孔質キャリヤに液体試料が適用され得るように多孔質キャリヤはケーシングの外部と直接的または間接的に連通してお
り，
③湿潤状態において多孔質キャリヤ内部を自由に移動し得る，検
体に対して特異結合性の標識付き試薬と，
④キャリヤ材料上の検出区域に永久的に固定化されており，従って湿潤状態でも移動しない，同検体に対して特異結合性の無標識
試薬とを含んでおり，
⑤適用された液体試料が標識付き試薬を吸収した後に検出区域に浸透するように標識付き試薬と検出区域との位置関係が決定され
ており，
⑥さらに標識付き試薬が検出区域において結合された程度を観察
できる手段を含む分析試験装置であって，
⑦標識が粒状の直接標識であって，液体試料が適用される前ケー


シング内に乾燥状態で保存されている
⑧ことを特徴とする前記分析試験装置。
(2)被告は，別紙物件目録１ないし３のインフルエンザウイルス抗原検出試薬等を製造販売している。
別紙物件目録１記載のインフルエンザウイルス抗原検出試薬を用いたインフルエンザウイルス検出方法は，本件発明１の技術的範囲に属し，同検出試薬は，本件発明１の「方法の使用にのみ用いる物（特許法１０１条３項）」に該当する。
別紙物件目録２記載のＨＢｓ抗体検出試薬及び別紙物件目録３記載のＨＢｓ抗原検出試薬は，いずれも本件発明２の技術的範囲に属する。
２争点
(1)特許法１０４条の３の抗弁
ア本件特許１について
イ本件特許２について
(2)損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)ア（本件特許１の無効）について
【被告の主張】
(1)無効理由１（進歩性欠如）
ア本件発明１の優先日より前に公開された特開昭６１－１４５４５９号（乙１，以下「刊行物１」という）に記載された発明と，本件発明１と。は，次の点でのみ相違し，その余の点で一致する。
①ａ）標識が粒状の直接標識であること。
②ｂ）前記多孔質キャリヤの検出区域の下流に対照区域が設けられており，前記対照区域は前記標識付き試薬と結合し得る固定化された抗体または固定化された検体を含むこと。
③ｃ）前記標識付き試薬は，前記分析試験装置内における乾燥状態から前記水性液体試料によって捕捉されて前記検出区域および対照区域に亘って移動し，その結果，陽性のアッセイ結果は同一標識付き試薬の検出区域と対照区域の両者における可視的結合により示され，陰性のアッセイ結果は標識付き試薬の対照区域のみにおける可視的結合により示されること。
イ相違点①について
本件発明１の優先日当時において粒状の直接標識が標識剤として使用可，（。「   」。）能なことは特開昭５５－１５１００号   乙４以下刊行物４   という「」における分散金属粒子で標識する分析方法並びにこれに使用するキットの発明として公知である。
また，各試験に如何なる標識を用いるかは試験者の選択の範囲であることは，特開昭５３－４７８９４号（乙３。以下「刊行物３という）にお。いて「標識体を含む反応剤からなる試験用具を用いて結合試験を行わん，とするような場合，標識体は，試験を行う時に関係する他の物質に比べて特異な特性を有するものであればいかなる化学的な物質あるいはその一部分であってもよい。例えば，かかる標識体は，蛍光性，特異的な光吸収特性又は反応性を有することができる（１０頁右下欄８行から１５行）と」して示唆されているとおりである。
このように，本件発明１の属する技術分野における通常の知識を有する者は金属コロイドの存在を容易に知り得るものであり，本件発明のような，，分析デバイスにおいて酵素標識に変えて金属コロイドを使用することは選択の範囲として容易に考え得ることであるというべきである。
ウ相違点②について
本件発明１の優先日より前に頒布された「ＨＣＧテストパック」の説明書（乙２の１及び２。以下「刊行物２の１「刊行物２の２」という）」，。から，次のことが理解できる。
(ア)同商品は，尿中ヒト繊毛性ゴナドトロビン（ｈＣＧ）検出用キットである。
(イ)同キットは反応ディスク   試薬Ａ酵素標識抗体試薬Ｂ   洗，，（），（浄液，試薬Ｃ（基質，発色剤）で構成されている。）(ウ)反応ディスク表面のプラス形状の垂直方向には抗ｈＣＧβモノク，。ローナル抗体が固相化され水平方向にはｈＣＧが固相化されているこの反応デイスクに被検尿を滴下すると，尿中にｈＣＧが存在している場合には垂直方向に固相化された抗ｈＣＧβ抗体にｈＣＧが結合する。この際垂直方向にはｈＣＧβに特異的な抗ｈＣＧβモノクローナル抗体が固相化されているため，尿中のＬＨ，ＦＳＨは反応デスクに結合しない。次に酵素標識抗ｈＣＧα抗体を添加すると，垂直方向および水平方向に結合しているｈＣＧを介して抗原抗体コンプレックスが形成され，酵素反応によって＋という形の発色がおこる。しかし，被検尿中にｈＣＧが存在しない場合には，垂直方向にｈＣＧの結合が起こらないため，次に添加された酵素標識抗ｈＣＧα抗体は水平方向にあらかじめ固相化されたｈＣＧとのみ反応し－という発色を示す。このように，刊行物２の１及び２に記載された発明では，検出区域（垂直方向デイスク）と対照区域（水平方向デイスク）との二つの区域（デイスク）の配置が「＋」の位置関係になっているのに対し，本件発明１で，は「上流－下流」の関係になっている点で相違がある。このように，刊行物２の１及び２においては「検出区域」と「対照区，」「」，   ，域を＋   の位置関係に配置してあるがこの位置関係における表示は特に家庭などの使用においては非常にわかりやすい表示方法である。刊行物１に記載された発明を前提に，出願人が「対照区域」を設けた意図から考慮すれば「検出区域」との位置関係は，本件発明１の「上流－，下流」よりも，刊行物２の１及び２の「＋」の位置関係のほうが進歩しているものというべきであり，これらの公知例の組み合わせと比較して本件発明１の組み合わせが特別に顕著な作用効果を作出させるに至っているというべきものは認められない。
エ相違点③について
相違点③に係る本件発明１の構成は，相違点②で示されている「対照区域」の構成を除いては，刊行物１記載の発明と同じである。
オまとめ
このように本件発明１の構成は，いずれも公知の技術の組合せであり，これらの組合せが各公知例と比較して顕著な作用効果を作出させるに至っているものではなく，また本件発明１はその優先日前にその発明の属する技術分野における通常の知識を有する者が，前記各公知例に基づいて容易に発明することができるものであるから，本件特許１は無効理由を有するものといえるものである。
(2)無効理由２（進歩性欠如）


ア本件発明１の優先日より前に公開された刊行物３に記載された発明と，本件発明１とは，次の点でのみ相違し，その余の点で一致する。①多孔質キャリヤの湿潤が，本件発明１においては「検体を含むと思われる水性液体試料の適用によって」湿潤されるものであるのに対し，刊行物３の発明では「展開液」の適用によるものである点。②本件発明１の標識が「粒状の直接標識」であるのに対し，刊行物３には，標識として「粒状の直接標識」が記載されていない点。③本件発明１では「前記多孔質キャリヤの検出区域の下流に対照，区域が設けられており，前記対照区域は前記標識付き試薬と結合し得る固定化された抗体または固定化された検体を含む」ものであるのに対し，刊行物３の「終端区画１６」は「展開液による展開が，完了したことを示すのに役立てるため展開液に感じる指示薬」を含むものであるが「前記標識付き試薬と結合し得る固定化された抗，体」等が固定化される「対照区域」ではない点。
④本件発明１では「陽性のアッセイ結果は同一標識付き試薬の検，出区域と対照区域の両者における可視的結合により示され，陰性のアッセイ結果は標識付き試薬の対照区域のみにおける可視的結合により示される」ものであるのに対し，刊行物３には，このようなことは記載されていない点。
⑤本件発明１では，前記無標識試薬は「前記標識付き試薬および，前記検体と共にサンドイッチ型反応に参加し得る」のに対し，刊行物３には「標識体」が「サンドイッチ反応」することは記載され，ていない点。
イ相違点①について
多孔質キャリヤを検体を含むと思われる水性液体試料の適用によって湿潤させることは，刊行物３にも従来技術として記載されているように，比較的多量の試料を要するという欠点を有するものの，従来から行われていたことにすぎない。
ウ相違点②について
（。「」   。）特開昭６０－５３８４７号乙９の５以下   刊行物９の５というは「粒状の直接標識」を使用する装置を記載している。また，本件出願人，自身が，明細書中において「金ゾルや染料ゾルのような直接標識が既知と，なっており」と述べ，直接標識自身は優先日当時周知になっていることを自白しているように「粒状の直接標識」を採用することは，従来から行わ，れていたことにすぎない。
エ相違点③について
無効理由１の相違点②に関する主張に同じである。
オ相違点④⑤について
これらの相違点は，刊行物２の１に記載されている。
カまとめ
以上のように，本件発明１は，当業者が上記刊行物に基づいて容易に想起できたものに他ならず，特許法２９条２項の規定に該当し，本件特許１は無効にされるべきものである。
【原告の主張】
(1)無効理由１（進歩性欠如）について
ア本件発明１の検定法は，粒状の直接標識が多孔質キャリヤ上に乾燥状態で保持され，液体試料を適用すると粒状の直接標識が懸濁され，生じた懸濁液が多孔質キャリヤ内部を移動して検出区域を経て対照区域に到達し，液体試料が検体を含む場合は，検出区域に固着されている無標識試薬と可視的結合するが，検体を含まない場合は，検出区域での可視的結合をすることなく，対照区域においてそこに固定された抗体または検体とのみ可視的結合をすることにより，陽性，陰性の判定を容易かつ簡便になし得るところにある。
したがって，本件発明１の特徴は，構成要件⑥～⑨の構成ａ，ｂ）及）びｃにあるが優先日当時の技術水準との関係では   とりわけａの粒），   ，）「状の直接標識」の点が重要である。
イ被告引用の刊行物１ないし３は，いずれも特異結合を伴う免疫学的検定法に関するが，いずれにも粒状の直接標識についての記載がない。刊行物４は，被告主張のように，標識として金属ゾルを使用することを開示しているものの，懸濁液の形態で，すでに液体試料と接触している固相に直接適用するにすぎないもので，本件発明１のように，当初は乾燥状態で多孔質キャリヤ内に保持させておき，液体試料の適用に伴って湿潤したキャリヤ中を移動させて検出区域の固相と可視的結合をさせるという技術思想とは懸絶している。
「粒状の直接標識」が，それ自体としては出願前公知であることは，原告自身認めるところであるが，粒状直接標識を使用する従来のサンドイッチ型の免疫学的検定法の一般的手技は，抗体により内面を被覆した，プレート上のウェル（窪み）に，緩衝液中に溶解した抗原を含むサンプルを摘下して，３７℃で一昼夜反応させ，非結合成分を除去すべくウェルを緩衝液で６回洗浄し，最後にウェル内面に結合した免疫複合物（抗体－抗原－金コロイド標識付き抗体）から金コロイド標識付き抗体を解離するために希塩酸を加え，解離後の金コロイド標識付き抗体の分散液の色強度を目視または色度計で読み取る，というものである（甲１４。このように，粒）状直接標識を使用する従来のサンドイッチ型の免疫学的検定法は，試験に長時間を要しかつ操作が著しく繁雑であるから，研究目的での実験室用途以外の商業的用途などは到底望み得ないものでしかなかったのである。本件発明１のような自蔵式分析装置における標識として不溶性の粒状標識を使用することは，本件発明１の優先日当時知られていなかったばかりか，同優先日前，当業者は，粒状の直接標識を用いたのでは，粒子が液体試料中に懸濁する程度なので多孔質キャリヤ内を容易に移動できないであろうし，仮に標識試薬が検出区域まで移動できたとしても，粒状の直接標識試薬を用いたのでは肉眼で検出するには不明瞭な分析結果しか得られないであろうと考えていたのである。したがって，本件発明１のように，液体試料を適用して湿潤状態になると粒状の直接標識が多孔質キャリヤ内部を移動できるということは従来の常識に反することであった。，「」本件発明１はそれ自体としては公知であるところの   粒状の直接標識とその余の構成要件との固有の組合せにより，それまで誰もなしえなかった簡便，確実かつ短時間に可視的判定を可能にした画期的な発明であり，そのため粒状の直接標識が周知となった１９８０年代当初から本件発明１に至るまで約７年もの年月も要したのであり，被告引用の刊行物から容易に発明できたものということはできない。


ウ被告は，本件発明１はその指摘する刊行物に記載された公知の技術を組み合わせたものであり，これらの組合せが各公知例と比較して顕著な作用効果を作出させるに至っていないと主張するが，本件発明１は，粒状の直接標識を使用して前記のごとく構成することにより「未熟者でも容易に，使用でき，また好適には装置の一部分のみ試料（・・・）と接触させれば良く，その後使用者が何もしなくても分析結果を観察できる試験装置を提供する（本件公報【０００３】段落）という，これまでの分析装置には」見られなかった顕著な作用効果を奏するものである。
被告が指摘する刊行物２の１及び２と比べても，同刊行物は，検体と特異的結合をする試薬Ａとして水溶性の酵素標識を用いるもので，検体を含むと思われる液体試料を反応ディスクのフィルターに滴下してフィルターを通過するのを待って，上記試薬Ａを滴下して１分間静置し，フィルターを取り除いた後試薬Ｂ（洗浄液）を反応ディスクに滴下し，さらに試薬Ｃ（基質，発色剤）を滴下するというもので，予め粒状の直接標識を乾燥状態で多孔質キャリヤに保持させておくことで，使用者は液体試料を多孔質キャリヤに適用するだけで陰陽の判定をなし得る本件発明１の検定法とは容易簡便性においてもまるで比較にならない。
エ以上のとおりであるから，被告の無効理由１は，成り立たない。
(2)無効理由２（進歩性欠如）について
刊行物３において，多孔質キャリヤの湿潤が水性液体試料の適用ではなく展開液の適用によりなされること，及び免疫反応がサンドイッチ型反応ではなく競合型反応であることを除き，本件発明１の前提部分を開示するものであることは認める。しかし，本件発明１の特徴部分である構成要件⑥ないし⑧については，刊行物３，刊行物２の１，刊行物９の５のいずれにも開示するところがない。
すなわち，刊行物３については，標識としては放射性標識等を例示しているのみであって「粒状の直接標識」については全然記載がない。，次に刊行物２の１には，酵素標識抗体と固定化抗体を使用した，機能的に区別された区域を有しない反応ディスク上のサンドイッチ型免疫アッセイを開示するにとどまり，構成要件⑥ないし⑧については何ら開示するものではない。
さらに刊行物９の５は，液体検定媒体中で免疫反応を行い，寸法の大きな粒子を吸水性部材の媒体との界面部位に物理的に捕捉，濃縮するというものであるから，液体検定媒体中での抗原－標識抗体型の凝集反応型の免疫検定に関するものであり，本件発明の多孔質キャリヤにおける標識付抗体－抗原－固定抗体型のサンドイッチ型免疫検定とは無関係である。以上より，本件発明１は特許法２９条２項に該当せず，被告主張の無効理由２は成り立たない。
２争点(1)イ（本件特許２の無効）について
【被告の主張】
(1)刊行物１に記載された発明と，本件発明２とは，次の点でのみ相違し，その余の点で一致する。
①本件発明２においては「不透湿性固体材料からなる中空ケーシン，グ中に乾燥多孔質キャリヤを収納しており「前記多孔質キャリヤに」，液体試料が適用され得るように多孔質キャリヤはケーシングの外部と直接的または間接的に連通しており」そして「標識が液体試料が適，用される前ケーシング内に乾燥状態で保存されている」点について，刊行物１では，中空ケーシングに関する記載を欠いている。②本件発明２では「標識」が「粒状の直接標識」であるのに対し，刊，行物１では標識について限定が付されているわけではないが   粒，「」，「状の直接標識」について記載されていない。
(2)しかし，相違点①は，特開昭６１－１４２４６３（乙９の３。以下「刊行物９の３」という）に記載されている。。
すなわち，刊行物９の３には「ハウジング」内に収容された「吸収性材料，」「」，から成るストリップ   からなるクロマトグラフィー装置が記載されておりこれらは，それぞれ「中空ケーシング「乾燥多孔質キャリヤ   「分析試験装，」，」，置」に該当する。また，刊行物９の３の「ハウジング」は，熱可塑性樹脂等により構成されるから，不透湿性固体材料から成ることは明らかである。したがって，刊行物９の３は「不透湿性固体材料から成る中空ケーシング中に乾燥多，孔質キャリヤを収容する」装置を記載している。
刊行物９の３のクロマトグラフィー装置は「ストリップの１部を液体媒質と，接触可能とするため，ハウジングの基部の付け根に配設された手段」を有するから，刊行物９の３は「前記多孔質キャリヤに液体試料が適用され得るように，」。多孔質キャリヤはケーシングの外部と直接的に連通する装置を記載しているさらに，刊行物９の３の「免疫クロマトグラフ」は「信号発生系の要素」を，含有している溶液と接触後乾燥させて製造され，使用するときはじめて液体試，。，料に接触するから製造後当然に乾燥状態に置かれるものである   したがって刊行物９の３は「液体試料が適用される前」標識が「ケーシング内に乾燥状態，で保存される」装置を記載している。
このように，相違点①は，当該技術分野における周知技術である。(3)また，相違点①は，刊行物３にも記載されている。すなわち，刊行物３の「細片１１」は「乾燥多孔質キャリヤ」に相当し，，この「細片１１」は測定位置（区画１５）以外のすべての表面を覆うことが記載されており，測定位置（区画１５）でマスキング剤を使用することも記載されている。よって，刊行物３は「不透湿固体材料からなる中空ケーシング中に，乾燥多孔質キャリヤを収容」する装置を記載している。刊行物３には「使用に際しては，試料を細片１１の試料受容区画１３に塗布，配分し，始端区画１２を展開液中に浸漬すると展開液は毛管現象によって細片１１に沿って終端区画１６に向かって移動し始める」と記載されており「細。，片１１」の覆いは，始端区画では当然露出していなければならない。したがって，刊行物３は「前記多孔質キャリヤに液体試料が適用され得るように多孔質，キャリヤはケーシングの外部と直接的または間接的に連通」する装置を記載している。
刊行物３の試験器具は「反応成分」の細片への塗布後乾燥させて製造するも，のであり，使用するに際して，試料を細片１１の試料受容区画１３に塗布配分し，始端区画１２を展開液中に浸漬するものであり，製造後当然に乾燥状態に置かれる。したがって，刊行物３は「標識」が「液体試料が適用される前ケー，シング内に乾燥状態で保存され」る装置を記載している。このように，相違点①は，当該技術分野における周知技術である。


(4)相違点②については，刊行物９の５は「粒状の直接標識」を使用する装，置を記載している。また，本件発明２の出願人自身が，明細書中において「金，ゾルや染料ゾルのような直接標識が既知となっており」と述べ，直接標識自身は優先日当時周知になっていることを自白しているように「粒状の直接標識」，，。を採用することは当業者にとってさしたる困難性を伴わない設計事項である(5)したがって，本件発明２は，上記刊行物に接する当業者であれば容易に想起できたことは明らかであり，特許法２９条第２項の規定に該当し，本件特許２は無効にされるべきものである。
(6)また，本件発明１と本件発明２との主たる相違は，本件発明１は本件発明２の構成要件からケーシングの要件が削除されていることにあるものである。本件発明２の特許出願に対する拒絶査定に対する審判請求書（乙８）において，出願人は「自蔵式分析装置は本願出願当時公知である」旨自認している。そして，本件発明２の要旨については「粒状の直接標識－乾燥状態，－試料により移動－簡易な自蔵式分析試験装置」である旨を強調し，本件発明２は従来の酵素標識等を使用する従来の分析試験装置における欠点を解消することができた旨強調している。
したがって，出願人自体においても，蔵中の分析装置の新規性ないし進歩性を欠いた自蔵装置たるケーシング自体には何ら新規性や進歩性を主張されておらないといえるものであり，本件発明１に無効原因が認められれば同時に本件発明２においても無効原因が認められるといえるものである。
【原告の主張】
被告が公知例として指摘する刊行物１，刊行物３，刊行物９の３及び刊行物，，９の５についてはそれぞれ争点(1)アに関する原告の主張のとおりであってこれら刊行物には，検体を含む液体試料を多孔質キャリヤに適用し，試料中の検体と，乾燥状態で多孔質キャリヤに保存されている，検体に対して特異結合性である粒状直接標識付き試薬とを多孔質キャリヤ中で免疫反応させて検体－直接標識付き試薬複合体を生成させ，複合体を無標識試薬が固定された多孔質キャリヤの検出区域まで更に浸透させて両者の免疫結合により捕捉，濃縮するという本件発明２の特徴的構成については全く開示も示唆もない。刊行物９の５は，液体検定媒体中での抗原－標識付抗体型の凝集反応型免疫検定に関するものであり，本件発明２の多孔質キャリヤにおける標識付抗体－抗原－固定抗体型のサンドイッチ型免疫検定とは無関係である。
また，本件発明の「不透湿性固体材料からなる中空ケーシング」は，本件明細書２添付の図面からも明らかなように，中空構造の構造体であるから，刊行物３にいう細片表面のマスキング材による被服とは全く関係がない。したがって，刊行物３は「中空ケーシング」及び関連する事項を開示していない。したがって，被告主張の無効理由は成り立たない。
３争点(2)（損害額）について
【原告の主張】
(1)特許法１０２条３項に基づく損害額
ア原告が本件特許権１及び２を取得した平成１４年８月１６日以降の被告の別紙物件目録記載の各物件の売上高は次のとおりである。
(ア)別紙物件目録１記載の物件
平成１６年の製造販売開始から平成１７年１０月１４日までの売上高は少なくとも５０００万円を下らない。
(イ)別紙物件目録２記載の物件
平成１４年８月１６日から平成１７年１０月１４日までの売上高は１億５８００万円である。
(ウ)別紙物件目録３記載の物件
平成１４年８月１６日から平成１７年１０月１４日までの売上高は１０億４５００万円である。
(エ)合計は，１２億５３００万円である。
イ本件における損害額の算定に際して適用すべき実施料率は，２５％とすべきである。
ウしたがって，原告の被った損害額は，３億１３００万円となる。
(2)弁護士費用
本件特許権侵害行為と相当因果関係を有する弁護士費用相当額は，１５００万円である。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)ア（本件特許１の無効）の無効理由１について(1)本件発明１の優先日の前である昭和６１年７月３日に公開された刊行物１は，シート状診断デバイスの発明に関するものであるが，そこには次の記載があることが認められる。
ア特許請求の範囲（請求項１）
「生物学的親和性結合特性を有する被分析物として液体中の成分の検出又は測定をするための分析デバイスであって，相前後して配設されかつそれらの末端を介して相互に吸着的接触状態にある数個のシート状ゾーンからなり，デバイスの一方の末端に移動相適用ゾーン（ＭＰＡＺ，そして）もう一方の末端に吸着ゾーン（ＡＺ，ならびにその間に存在する他の吸）着ゾーン（そこでは被分析物と生物学的親和性を有する相互作用をなしう，）る反応成分が相互に空間的に分離されて存在するように配置されている
を含有しており，その際
ａ）反応成分が，共有結合または吸着によるか，またはＭＰＡＺおよびＡＺ間およびＡＺと接触して存在するゾーン中の生物学的親和性を有する相互作用により固相ゾーン（ＳＰＺ）に固定されるか，またはデバイスにおいて生ずる反応において共有結合または吸着によるか，または生物学的親和性を有する相互作用を介してＳＰＺに固定された他の反応体に結合されており，
ｂ）更なる標識反応成分（接合体）がＭＰＡＺとＳＰＺとの間に未結合状態で位置し，そして
ｃ）被分析物適用ゾーンがＭＰＡＺであるかまたはＭＰＡＺとＡＺの間のゾーンである
ようにしてなる，分析デバイス」。
イ発明の詳細な説明の項
(ア)「本発明は，いくつかの作用セクターよりなり，そして生物学的流体中の物質または被分析物（anatyte）の検出または定量測定に用いられる固定診断デバイスに関する。本発明はまた，デバイスが流体と接触後，被分析物が生物学的親和性を有する特異的な結合パートナーと反応しそして標識試薬により検出されるようにしたこのデバイスを用いた方法にも関する（乙１の３頁右上欄３行目ないし１０行目）。」(イ)「本発明に記載されているような一体化された乾燥化学試験エレメントは試験実施を簡素化しまた試験時間を短縮する（乙１の３頁左。」下欄１２行目ないし１４行目）


(ウ)「本発明はすべての試薬成分を含有し，そして作用シーケンスに必要なすべての成分のみならず，作用シーケンス自体も一体化された形で含み，そして被分析物の溶液をこの目的のために設計されたデバイスの作用領域と接触させそして被分析物を信号発生系を介して単一作用領域（固相ゾーン）で検出することにより生物学的親和性特性を有する被分析物を検出できるようにしたシート状診断用デバイスに関する（乙。」１の４頁左上欄１３行目ないし右上欄４行目）
(エ)「このデバイスはすべての反応成分および試薬を脱水された形で含む（乙１の４頁右上欄最終行ないし左下欄１行目）。」(オ)「シート状診断デバイスは，水性溶液吸収能を有する材料の帯状片１枚または相前後して配置する数枚よりなる。それら帯状片は固体支持体に固定される。それらは特定の診断剤に必要な試薬成分を含有し，また従って作用セクターまたは作用領域となる。帯状片形状デバイスの一方の端に位置する作用セクター（溶媒適用ゾーン）は被分析物溶液と，後者に浸漬することにより，あるいは後者を塗布することにより接触させる。その溶液はすべての作用領域を通過移行する。帯状片を構成する支持体材料の吸収能により生じる液体の流れは，帯状片形状デバイスの他方の端で停止する（乙１の４頁左下欄２行目ないし１４行目）。」(カ)「各種作用領域の構成分としての１枚または２枚以上の帯状片の形の吸収性支持体は，選択に応じて，セルロース，セルロースの化学的誘導体，または多孔質もしくは繊維質構造および充分な親水性特性を有するプラスチック…から構成されていてもよい（乙１の５頁右上欄１。」２行目ないし左下欄３行目）
(キ)「生物学的親和性を有する１つの結合パートナーは反応の進行過程で結合するようになるか，または，被分析物の検出のために設計された作用領域（固相ゾーン）の支持体材料にすでに結合している。それは固有結合パートナーとも呼ばれる。他の結合パートナー（１種または複数種）は支持体材料中に存在する。それらには標識を施す（乙１の５。」頁右下欄４行目ないし１１行目）
(ク)「標識には様々な可能性が知られているが中でも酵素標識が好ましい。それは，色素原基質系または蛍光または化学発光を生じる基質系を必要とする。化学発光標識は，試薬の添加後にのみ測定される標識のもう一つの例である。化学発光それ自体または後者（基質系）により励起された蛍光のいずれかを測定することができる。大抵の場合に，蛍光標識は，試薬の添加を要せずして測れる。…蛍光はある時点で，時間の関数として，あるいは蛍光偏光として測定することができる（乙１の。」５頁右下欄１２行目ないし６頁左上欄１０行目）
(ケ)「特異性の異なる２つの結合点が被分析物中に存在する場合には，サンドイッチ式免疫検定の原理に基づく，診断剤のいくつかの態様が考えられる。これらのうち２例について以下に説明する。固相結合パートナーを固相作用領域の支持材料に共有結合によりまたは吸着により結合する場合，被結合と標識結合パートナーとで形成される二成分複合体は溶媒と共に固相作用領域中に移行しそしてそこで固相結合パートナーと反応して固相に結合した三成分複合体と形成するが，これは最初の結合パートナーの標識を通じて検出することができる。過，。」剰の標識結合パートナーは溶媒により次の作用領域中に除去される
（乙１の７頁右下欄８行目ないし８頁左上欄５行目）
(コ)「前述の態様，および免疫測定（immunometric）試験原理，間接的抗体検出の原理または免疫検定のＥＬＡ（酵素標識抗原）原理に基づく別な態様を説明するために総括表ⅠおよびⅡは，作用領域中の剤の成分の分布，および反応完了後の固相複合体の組成（その量は試料中の被分析物の濃度の尺度である）を例示的に説明している（乙１の８頁左。」上欄１５行目ないし９頁上欄）
そして「総括表Ｉ：移動相の形の試料または予め希釈した試料を用，いる試験アセンブリ」と題する総括表Ｉにおいて「試験アセンブリ」，のゾーンＩは被分析物適用ゾーンで，ゾーンⅡには標識抗体１が未結合状態で位置し，ゾーンⅢには無標識抗体２が未結合の状態で位置してい，「」，「」   ，ることゾーンⅤが検出ゾーン   すなわちＳＰＺ固相ゾーンで，，無標識抗体３が固層に結合した状態で位置しておりゾーンⅤにおいて試料が標識抗体１，無標識抗体２及び無標識抗体３とサンドイッチ反応によって結合した状態で検出されること，ゾーンⅥが「吸収ゾーン，」すなわち「ＡＺ吸着ゾーン」であることが図示されている。(2)以上のような刊行物１の記載によれば，そこには次のような分析デバイスが記載されているといえる。
この分析デバイスは，水性溶液を吸収可能な材料（セルロース，セルロー，）スの化学的誘導体多孔質構造及び充分な親水性特性を有するプラスチックから成る帯状片からなる。これら帯状片は，固体支持体に固定されている。この分析デバイスは生物学的流体中の被分析物の検出又は定量測定のために用いるものである。
この分析デバイスの一端（溶媒適用ゾーン）に，被分析物の溶液を浸潤又は塗布により接触させると，分析デバイスの材料が持つ吸収能のために，その溶液は他端方向へと流れていく。
被分析物中に特異性の異なる２つの結合点がある場合には，サンドイッチ。，式免疫測定の原理に基づく分析態様を採用することができるこの場合にはまず溶媒適用ゾーンの下流の帯状片中に，被分析物と特異的結合性を有し，移動可能な結合パートナー（標識結合パートナー）を，標識を施して位置させておく。そして，溶媒適用ゾーンに被分析物の溶液を接触させると，被分析物と標識結合パートナーとが特異的結合により２成分複合体を形成し，溶媒と共に更に下流に移動していく。
さらにその下流領域（固相ゾーン）には，被分析物の他の結合点と特異的結合性を有する別の結合パートナー（固相結合パートナー）を，帯状片に結合した状態で位置させておく。そこに上流から，被分析物と標識結合パートナーとの２成分複合体が溶媒と共に移動してくると，この２成分中の被分析，，物と固相結合パートナーが更に特異的結合し３成分複合体が形成されるがこのうちの固相結合パートナーは帯状片に結合されていることから，この３成分複合体は移動することがない。
そして，標識結合パートナーのうち，被分析物と特異結合せず，過剰となったものは，溶媒とともにさらに下流に移動し，最終的に帯状片の他端（吸着ゾーン）に至る。
標識結合パートナーに施す標識は，酵素標識，蛍光標識ないし化学発光標識が利用できる。
上記のすべての反応成分や試薬は，乾燥された状態で分析デバイス中に配される。
，，，(3)そうすると   刊行物１に記載された発明と本件発明１とは以下の点で一致し，また相違するといえる。
ア一致点


Ａ検体（被分析物）を含むと思われる水性液体試料（被分析物の溶液）の適用によって湿潤された多孔質キャリヤ（セルロース等から成る帯状片）中を自由に移動し得る，検体（被分析物）に対して特異結合性の標
識付き試薬（標識結合パートナー）を使用すること，
Ｂ前記多孔質キャリヤ（帯状片）上に検出区域（固相ゾーン）が設けら
れており，
Ｃ前記検出区域（固相ゾーン）には検体（被分析物）に対して特異結合性の無標識試薬（固相結合パートナー）が固定化されて湿潤状態でも移
動せず，
Ｄ前記無標識試薬（固相結合パートナー）は前記標識付き試薬（標識結合パートナー）および前記検体（被分析物）と共にサンドイッチ型反応
に参加し得ること，
（）（）Ｅ   および前記多孔質キャリヤ帯状片が分析試験装置   分析デバイスの一部を構成することを含む特異結合アッセイにおいて，Ｆ前記標識付き試薬（標識結合パートナー）は，前記分析試験装置（分析デバイス）内における乾燥状態から前記水性液体試料（被分析物の溶液）によって捕捉されて前記検出区域（固相ゾーン）及びその下流に亘って移動し，その結果，標識付き試薬（標識結合パートナー）が検出区域（固相ゾーン）において結合された程度を観察できる手段を含むＧ特異結合アッセイ。
イ相違点
①本件発明１では，標識が「粒状の直接標識」であるのに対し，刊行物１記載の発明では酵素標識蛍光標識ないし化学発光標識である点   本，，（件発明１の構成要件⑥。）
②本件発明１では「多孔質キャリヤの検出区域の下流に対照区域が設，けられており，前記対照区域は前記標識付き試薬と結合し得る固定化された抗体または固定化された検体を含む」のに対し，刊行物１記載の発明ではこのような対照区域が設けられていないこと（本件発明の構成要件⑦）
③本件発明１では「陽性のアッセイ結果は同一標識付き試薬の検出区，域と対照区域の両者における可視的結合により示され，陰性のアッセイ結果は標識付き試薬の対照区域のみにおける可視的結合により示される」のに対し，刊行物１記載の発明では，アッセイ結果がこのような可視的結合によって示されずまた陰性のアッセイ結果も示されない点本，（件発明１の構成要件⑧。）
(4)相違点①（粒状標識）について
ア本件発明１の優先日の前である昭和５５年２月１日に公開された刊行物４は，分散金属粒子で標識する分析方法並びにこれに使用するキットの発明に関するものであるが，そこには次の記載があることが認められる。
(ア)特許請求の範囲（請求項１）
「水性テストサンプル中の特異結合性蛋白質と対応する結合可能物質との間の反応の１種又は複数種の成分を，前記の如き成分相互の公知の結合親和力を利用して検出及び／又は定量する方法において，金属又は金属化合物又は金属もしくは金属化合物で被覆された高分子核の分散水溶液の粒度少なくとも５ｎｍの粒子に前記反応の所望成分を直接又は間接に結合して得られた１種又は複数種の標識成分を使用し，反応中又は適当な反応時間後，必要な場合結合及び遊離標識成分の分離後に，それ自体公知の方法を用いテストサンプル又は誘導分画の１つの中で凝集体含有の金属及び／又は形成金属の物理的性質及び／又は量を定量し，この定量によって，検出及び／又は定量されるべき１種又は複数種の成分が定性的及び／又は定量的に示されることを特徴とする特異結合性蛋白質と対応する結合可能物質との間の反応の１種又は複数種の成分の検出及び／又は定量方法」。
(イ)発明の詳細な説明の項
（発明の概要について）
ａ「本発明は，水性試料中の特異結合性蛋白質と対応結合可能物質との間の反応の１又はそれ以上の検知及び／又は定量方法に関し，かかる成分の公知の結合親和力を相互に適用するものである（乙４の。」３頁右上欄４行目ないし７行目）
（従来の技術とその問題点について）
ｂ「多数の公知免疫化学方法があって，これで或種の免疫学的成分の存在をかかる成分，負の相互反応，例えば抗原とこの抗原に対する抗体との反応を利用して定性的及び／又は定量的に決定する（乙４。」の３頁右上欄１０行目ないし１３行目）
ｃ「多数の標識技術が数年間の経過につれて開発されており，中でも赤血球凝集反応と称し，その成分の一つが赤血球の表面に結合されて，（）いるものがあり免疫蛍光技術であって一成分が蛍光化合物   蛍光団の標識を有するもの，ヤロー及びベルソン（YalowandBerson）によって開発された放射線免疫学測定であって，蛍光団の代りに放射線活性原子又は放射線活性基を符票として使用するもの，並びに最近の酵素免疫学測定技術…があろう（乙４の３頁右下欄４行目ないし１。」８行目）
ｄ「多く使用された放射線免疫学測定は明らかに大きな長所を有しているが，この方法に伴う多数の本質的な欠点があり…。該酵素免疫測定方法はこれらの不利益は有しないが，それでも更に感受性でもあり，更に急速に進行出来，更に容易に自動化出来，及び（又は）同時に一つ以上の免疫成分を評価可能にする新しい評価技術を開発することが望ましい（乙４の４頁左上欄４行目ないし１。」４行目）
（発明内容の説明について）
ｅ「本発明方法は特に免疫化な成分，例えばハプテン，抗原並びに抗体の評価に適している（乙４の４頁右上欄１６行目ないし１７行。」目）
ｆ「金属，金属化合物又は重合体核（高分子核）であって金属又は金属化合物によって被覆されたものの水性分散物の粒子は，少なくとも５nmなるべくは１０乃至１００nmの粒子寸法を有する。分散相の粒子寸法１０乃至１００nmを有する分散物は通常コロイドゾルであるが，他の形式の分散物を除外しない（乙４の４頁右上欄１８行目ない。」し左下欄６行目）
ｇ「金属コロイド粒子，特に金コロイド粒子であって，その表面を抗体で被覆しているもので，細胞表面上の抗原分布の…電子顕微鏡の手段による証明用の用途であって，該金属コロイド粒子をコントラスト高揚標識として使用するものは，既に数年前から記載されているが…分散粒子，なるべくは金属コロイド粒子の試験管内定性並びに定量的の免疫学成分，例えばハプテン，抗原並びに抗体の水性試料中の測定の応用は従来は報告がなく，かつ可能なことが驚くべきことに証明されている。


今日までに開発されている本発明による金属コロイド粒子免疫化学技術は，公知放射線並びに酵素免疫技術より遙かに高い感受性がある…（乙４の４頁左下欄下から２行目ないし右下欄１４行目）」ｈ「該金属コロイドゾルは金属又は金属化合物…によって被覆されたものからなるものでよい。例としては，白金，金，銀並びに銅等の金属…を挙げてもよい（乙４の５頁左上欄１行目ないし１１行目）。」ｉ「金属コロイド粒子の標識を設けた成分は薬剤として，一般には他の薬剤と組合わせて受容体蛋白及びハプテン，抗原並びに抗体の水性試料中の証明及び定量用に使用され，これに対し放射免疫並びに酵素。」免疫の試験に使用するあらゆる種類の免疫化学技術が考慮を受ける
（乙４の６頁左上欄９行目ないし１４行目）
ｊ「所謂サンドイッチ技術も多く使用される。本発明による金属標識成分の用途として特に適当なものもある。これら技術によれば，免疫学成分，例えば抗原を決定すべき折には抗体を固体担体にカップリング結合せしめることにより不溶性にする。この固体担体は例えば免疫化学反応を行う反応容器の内面である（乙４の６頁右上欄１８行。」目ないし左下欄４行目）
ｋ「該金属標識成分は分散物として存在せしめることが出来るが，これは驚くべきことに使用前再分散可能の安定凍結乾燥生成物を得ることが出来ると思われる（乙４の７頁左上欄１８行目ないし右上欄。」３行目）
イ以上の記載からすると，刊行物４においては，特異結合を伴う免疫学的検定法において，従来用いられていた放射線免疫技術や酵素免疫技術に代，，えて金属コロイドゾルなどの分散金属粒子を標識として使用し得ることこの分散金属粒子の標識はサンドイッチ技術にも適用し得ること，この分散金属粒子の標識は安定凍結乾燥生成物として得たものを再分散させて使用することができると思われることが記載されているといえる。そうすると，刊行物４に係る発明と刊行物１に係る発明とは，特異結合を伴う免疫学的検定法という同一の技術分野に属するものであることに加え，刊行物４には，金属コロイドゾルなどの分散金属粒子標識を，刊行物１のような乾燥状態で，刊行物１で用いているサンドイッチ技術にも適用し得ることが示唆されているのであるから，刊行物４の記載に接した当業者が，刊行物１に記載された標識に刊行物４に記載された金属コロイドゾルなどの分散金属粒子標識を適用して，本件発明１の「粒状の直接標識」の構成を得るに至ることは，そのような適用を妨げる特段の阻害事情が存しない限り，容易に想到し得たものというべきである。ウ以上に対する原告の主張を検討する。
(ア)原告は，刊行物４における金属コロイドゾルは懸濁液の形態で，すでに液体試料と接触している固相に直接適用するにすぎないもので，本件発明１のように，当初は乾燥状態で多孔質キャリヤ内に保持させておき，液体試料の適用に伴って湿潤したキャリヤ中を移動させて検出区域の固相と可視的結合をさせるというものではないと主張する。しかし，刊行物４には前記ア(イ)ｋのように記載されているのであるから，刊行物１の標識のように，当初は乾燥状態で多孔質キャリヤ内に保持させておき，液体試料の適用に伴って浸潤したキャリヤ中を移動させるとともに検体と結合させるものについても，その適用が阻害されるとはいえない。
(イ)原告は，粒状直接標識を使用する従来のサンドイッチ型の免疫学的検定法は，甲第１４号証にあるように，試験に長時間を要しかつ操作が著しく繁雑であるものであったから，研究目的での実験室用途以外の商業的用途などは到底望み得ないものでしかなかったと主張する。確かに，本件発明１の優先日より前に金属コロイドゾル等の粒状直接標識をサンドイッチ型の免疫学的検定法に用いた例としては，甲第１４号証があり，そこでは原告が主張するような方法（プレートの窪みを利用する，反応に一昼夜をかける，緩衝液で試薬を希釈・混合する，プレートを６回洗浄するなど）で試験を行った旨の記載がある。しかし，甲第１４号証においても，金粒子等の標識をサンドイッチ法に用いる際の試験が，上記のようなものでなければ困難であるという趣，，旨の記載はなく他の方法による試験を排除しているものではないから甲第１４号証が，刊行物１に記載された標識に刊行物４に記載された金属コロイドゾルなどの分散金属粒子標識を適用する試みを阻害するようなものとはいえない。
また原告の上記主張は，本件発明１の優先日前においては，金粒子等の標識をサンドイッチ法に用いるには甲第１４号証記載のような試験方法によるのでなければ困難であるという技術的限界が存したという趣旨であるとも解される。しかし，仮にそのような技術的限界が存したのであれば，その限界の克服には相応の工夫が必要となると考えられるが，本件発明１の構成には何らそのような工夫は示されていない。そして，本件発明１は，そのような工夫なくして「特に家庭での使用に適し，，速効的で便利でありしかも使用者の手間をできるだけ少なくした本，」（件明細書１【０００５）という目的を達成する効果を奏するとされて】いるのであるから，本件発明１の優先日前において，上記のような技術的限界が存在したとは認められない。
(ウ)原告は，本件発明１の優先日前には，当業者は，粒状の直接標識を用いたのでは，粒子が液体試料中に懸濁する程度なので多孔質キャリヤ内を容易に移動できないであろうと考えていたと主張する。そして，医科歯科キングズカレッジスクール産婦人科学部生殖生化学教授のウィリアム・パトリック・コリンズ教授の専門家鑑定書には１，「９８６年までに金ゾル粒子は液相系で標識として使用されていた。ゾル粒子は酵素よりも著しく大きく，移動性試薬を標識するために使用するというアイデアが浮かんだとしても，標識試薬を少量の尿に再懸濁し，ストリップを移動する間に複合体の完全性を維持するのは実際には困難であるから，私ならばこのアイデアを捨てたと思う（甲１０の添付。」資料の訳文１５頁「私は，抗体に受動的に（化学的に結合するので），はなく）吸着した粒子標識が，その支持体から小容積の未希釈尿によって外され得，次いで当該未希釈尿の流れによって試験片に沿って輸送され得，最終的に狭い検出ラインに結合され得たことに驚いた（甲１。」８の訳分１８頁）と述べている。


しかし，金ゾル粒子が酵素よりも著しく大きいとしても，刊行物４の記載によれば、その粒子寸法の下限は５nmあるいは１０nmだというのであるから、キャリヤ内の孔の大きさ次第では，それが多孔質キャリヤ内を移動し得ることも十分に想定し得ることであり，金ゾル粒子に多孔質キャリヤ内を移動させることが原理的に不可能であったというわけではない（仮に原理的に不可能であったのであれば，その克服のために相応の工夫が必要となったはずであるが，本件発明１にはそのような構成は何ら示されていない。そうすると，金ゾル粒子に多孔質キャリヤ内。）を移動させることについては，コリンズ教授が指摘するような失敗可能性もある一方で，成功可能性もあったといえるから，その成功可能性に着目し，刊行物１に記載された標識に刊行物４に記載された金属コロイドゾルなどの分散金属粒子標識を適用してみることは，当業者にとって何ら阻害されるところではないというべきである。
(エ)次に原告は，仮に標識試薬が検出区域まで移動できたとしても，粒状の直接標識試薬を用いたのでは肉眼で検出するには不明瞭な分析結果しか得られないであろうと考えていた点を阻害事由として主張する。しかしまず，当業者がこのような点を技術常識として有していたことを認めるに足りる証拠はない。
また，先に(ウ)で述べたのと同様，このような点が原理的に不可能であるとされていたとも，実際にそれが不可能であったとの報告がなされ，，ていたとも窺われないから仮にこのような失敗予測があったとしても他方で成功予測もあり得たものである。そうすると，やはりその成功可能性に着目し，刊行物１に記載された標識に刊行物４に記載された金属コロイドゾルなどの分散金属粒子標識を適用してみることは，当業者にとって何ら阻害されるところではないというべきである。(オ)原告は，本件発明１はこれまでの分析装置には見られなかった，簡便，確実かつ短時間に可視的判定を可能にした画期的な発明であると主張する。
しかし，刊行物１に記載された分析デバイスにおいても，検体を含むと思われる水性液体試料を多孔質キャリヤに適用するだけで，検出区域に標識が集積されるという効果は有していたのであって，ただそのように集積した標識を視覚的に検出するために，試薬の添加等の作業が必要となっていたものである。そうすると，刊行物１に記載された分析デバイスに金属コロイドゾルのような粒状の直接標識を組み合わせた本件発明１の効果は，検出区域に集積した標識を可視的に検出するに当たり，試薬の添加等の作業を不要とした点にあるといえるが，このような効果は，刊行物１に記載された分析デバイスに金属コロイドゾル等の直接標識を用いることから当然予測される効果であるにすぎない。したがって，本件発明１に顕著な効果があるとはいえない。エ以上より，相違点①については，当業者が容易に想到し得たものというべきである。
(5)相違点②（対照区域）について
ア刊行物３について
(ア)本件発明１の優先日の前である昭和５３年４月２８日に公開された刊行物３は，試験用具および試験方法の発明に関するものであるが，そこには次の記載があることが認められる。
ａ「本発明は，試験用具およびそれを使用して，生物学的液体試料のような液体試料中のリガンドの定量もしくは液体試料のリガンド結合能の測定のごとき結合試験方法に関するものである（乙３の５頁。」左上欄３行目ないし７行目）
ｂ「本発明は…，展開液を毛管現象によって長さ方向に移行させることが出来る材料から構成される細長い細片部分からなる用具を提供することである（乙３の６頁右上欄１６行目ないし左下欄２行目）。」ｃ「使用に際しては，試料を細片１１の試料受容区画１３に塗布配分し，始端区画１２を展開液中に浸漬すると展開液は毛管現象によって細片１１に沿って終端区画１６に向って移動しはじめる（乙３の６。」頁右下欄１４行目ないし１８行目）
ｄ「液体試料中のリガンドを測定するための本発明の試験用具の一例を挙げると，反応剤類は，リガンドおよびラベル化されたリガンドもしくはその結合類縁体を含む標識体に対する抗体又は他の結合蛋白の。ような特異的結合対手…をはじめとする適当な結合試薬を含んでいる予め定められた量の標識体および固定形をした特異的結合対手をそれぞれ区画１４および１５に包含させる。使用に際しては，展開液が細片１１に沿って進むに従って，試料と標識体は混合され，運ばれて固定された結合対手（パートナー）と接触する。その時，標識体および試料中のリガンドは競争して結合対手（パートナー）と結合する。首尾よく結合対手に結合した標識体の部分は，区画１５において固定される。展開液が終端区画１６へ進むに従って，結合していない遊離した標識体は区画１５から遠くまで運び去られることになる（乙３の。」７頁右上欄１３行目ないし左下欄１２行目）
ｅ「細片の終端区画には，展開液による展開が完了したことを示すのに役立てるため展開液に感じる指示薬を包含せしめるのが好ましい。例えば，この指示薬は，展開液の溶媒もしくは溶質に感受性を有する呈色反応剤組成物を含んでいてもよい（乙３の１０頁右上欄１１行。」目ないし１６行目）
(イ)以上からすると，刊行物３においては，液体試料と標識体が展開液によって細片内を混合・移動していく際に，細片に固定された結合対手との競争的反応に基づく特異的結合を利用した免疫学的検定において，検出区域の下流側に，展開液による展開が完了したことを示すために，展開液に感じる指示薬を包含する終端区画を設けることが記載されているといえる。そして，このような終端区画の機能は「使用者に対して，試料が所要距離に亘って試験装置に浸透したことを確実に知らせるインジケータ（本件明細書１の【００１９）である本件発明１の「対照区」】域」の機能と同一であり，陽性の場合には検出区域と終端区画の双方に反応結果が生じるのに対し，陰性の場合には終端区画にのみ反応結果が生じることになる。
そうすると，刊行物３は，同じく被分析物と標識を含む液体が帯状片内を移動していくタイプの免疫学的検定法を用いる刊行物１の分析デバイスについても，被分析物の溶液の移動が完了したことを示すために，終端部である吸着ゾーンにおいて，過剰となった標識結合パートナーと反応する指示薬を包含させておくことを示唆するものであるといえる。もっとも，刊行物３に示された終端区画における反応として示されているものは，展開液の溶媒又は溶質と指示薬との間に生じる呈色反応にすぎないから，刊行物３において，過剰となった標識結合パートナーと反応する指示薬をどのようにすべきかということが示唆されているとはいえない。したがって，刊行物１に記載された分析デバイスに，刊行物３に記載された終端区域を組み合わせても「標識付き試薬と結合し得，る固定化された抗体または固定化された検体を含む」という本件発明１の構成要件⑦に至るわけではない。
イ刊行物２の１について


(ア)刊行物２の１は，その体裁からして，本件発明１の優先日前である１９８６（昭和６１）年１月９日に発行された「ＨＣＧテストパック」，という妊娠診断キットの説明書であると認められるが，そこには次の記載がある。
ａ原理
「本キットは，固相法を利用したＥＩＡにより，尿中のｈＣＧを検出するものです。
すなわち，検体中のｈＣＧは，反応ディスクに固定化された抗ｈＣＧ抗体に結合し，次に，酵素標識抗ｈＣＧ抗体を加えると，抗ｈＣＧ抗体（反応ディスク）－ｈＣＧ－酵素標識抗ｈＣＧ抗体のサンドイッ。，チ型の複合物を形成しますさらに基質及び発色剤を加えて発色させディスク上に表示された（＋）または（－）により結果の判定をします」。
ｂキットの特長
「陽性の検体ではプラス（＋，陰性の検体ではマイナス（－）に）表示されますので，判定が容易です。
「操作を誤った場合，プラス（＋）にもマイナス（－）にも表示されません」。
ｃ使用法－Ｂ．操作法
「Ａ１．専用ピペットで，尿検体を５滴，反応ディスクのフィルターに滴下する。検体がフィルターを通過するのを待つ。２．試薬Ａ（酵素標識抗体）を３滴，滴下する」。
「Ｂ１．フィルターを取り除く。
２．試薬Ｂ（洗浄液）を，付属のスポイトの白線まで取り，反応ディスクに）滴下し，洗浄する」。
「Ｃ試薬Ｃ（基質，発色剤）を３滴，滴下する」。「Ｄ試薬Ｄ（洗浄液）を，付属のスポイトの白線まで取り，反応ディスクに滴下し，発色を止める」。
ｄ結果の判定における注意
「マイナス（－）に表示された場合，結果が陰性であることを示す，。と同時に尿検体添加後の操作は誤りなく行われたことを示している尿検体を添加しなかった場合でもマイナス（－）に表示されるため，注意すること」。
「プラス（＋）にもマイナス（－）にも表示されない場合，試薬の添加が不適当であるか，または試薬の劣化が考えられる」。(イ)以上の記載によれば，刊行物２の１には，ＨＣＧテストパックの仕組みについて次のことが記載されているといえる。
ａ本キットは，尿中のｈＣＧを，サンドイッチ型反応によって検出する，免疫学的検定法を使用している。
ｂ反応ディスクのプラス（＋）の縦軸には，最初にｈＣＧと特異的に結合する抗ｈＣＧ抗体が配置され，ここに検体たるｈＣＧを含んだ尿が滴下されると「抗ｈＣＧ抗体－ｈＣＧ」の複合体が形成される。，次にｈＣＧと特異的に結合するｈＣＧ抗体に酵素標識を付したものを滴下すると，縦軸においてはサンドイッチ型反応によって「抗ｈＣ，Ｇ抗体－ｈＣＧ－酵素標識抗ｈＣＧ抗体」の複合体が形成される。そして，これに基質及び発色剤を滴下すると，縦軸の酵素標識が発色することでｈＣＧの存在が検出される。
他方，尿中にｈＣＧが含まれない場合には，サンドイッチ型反応が生じないため，酵素標識抗ｈＣＧ抗体が洗浄液によって洗い流され，基質及び発色剤を滴下しても縦軸は発色しない。
ｃ反応ディスクのプラス（＋）の横軸（すなわちマイナス（－）軸）は，尿中にｈＣＧが含まれている場合でもいない場合でも，酵素標識，。抗ｈＣＧ抗体を滴下した後に基質及び発色剤を滴下すると発色するこのことからすると，横軸には，酵素標識が当初からディスクに固定されているか，又は滴下した試薬Ａ中に含まれている標識、すなわち酵素標識抗ｈＣＧ抗体の標識ないしその他の標識がディスクに捕捉されるものと考えられる。
しかし，試薬Ａを添加し忘れるなど試薬の添加が不適当であった場合には，プラス（＋）にもマイナス（－）にも表示されないのであるから，酵素標識が当初からディスクに固定されていたものでないことは明らかである。したがって，横軸では，滴下した試薬Ａ中の酵素標識がディスクに捕捉されるものと考えられる。尿検体を添加しなかった場合でもマイナス（－）に表示されることになるのはそのためである。
ところで，試薬Ａ中に含まれている酵素標識抗ｈＣＧ抗体の標識をディスクに捕捉するには，酵素標識抗ｈＣＧ抗体と特異的に結合するｈＣＧを当初からディスクに固定することによって滴下した試薬Ａ中の酵素標識抗ｈＣＧ抗体を補足すればよいことは，当業者であれば直ちに気付くことである。
そうすると，刊行物２の１においては，反応ディスクの横軸にはｈＣＧが当初から固定されており，そこに酵素標識抗ｈＣＧ抗体が滴下されると「ｈＣＧ－酵素標識抗ｈＣＧ抗体」の複合体が形成される。，そして，これに基質及び発色剤を滴下すると，滴下した尿中にｈＣＧが含まれているか否かを問わず，横軸の酵素標識が発色する。他方，酵素標識抗ｈＣＧ抗体を滴下しなかったり，滴下しても特異的結合性や発色性が劣化していると，基質及び発色剤を滴下しても発色しないということが記載されているに等しいといえる。
(ウ)以上からすると，刊行物２の１におけるディスクの横軸は，尿検体添加後の操作が誤りなく行われたことを確認するためのものであるから，本件発明１における「対照区域」と同じ機能を果たすものであるといえ，またディスクの縦軸は本件発明１の「検出区域」に相当するものであるといえる。
そして，ディスクの横軸には，検体であるｈＣＧが固定化されているが，このｈＣＧは，縦軸（検出区域）においてサンドイッチ型反応に参加し，かつディスクに固定されていない酵素標識抗ｈＣＧ抗体と特異的に結合するものである。


そうすると，刊行物２の１には，水性液体試料がキャリヤ内を移動していくというタイプではなく，したがって，対照区域が検出区域の下流に位置するという関係にもないが「前記標識付き試薬と結合し得る固，定化された抗体または固定化された検体を含むという本件発明１の対」「照区域」の構成を有し，かつ本件発明１の「対照区域」と同一の機能を営む横軸が記載されているといえる。
，，，ウ以上に基づき検討するに   前記のとおり刊行物３の記載に示唆を得て刊行物１に記載された発明に，刊行物３に記載された終端区画を組み合わせると，水性液体試料（被検出物の溶液）が多孔質キャリヤ（帯状片）中を移動していくタイプの免疫学的検定法において，検体（被検出物）が標識付試薬（標識結合パートナー）と特異的に結合して移動し，検出区域において固定された無標識試薬とサンドイッチ型反応により３成分複合体が形成・固定された後も，過剰となった標識付試薬（標識結合パートナー）は下流へと移動し，対照区域（終端区画）において塗布された指示薬と反応が生じるという検定法に到達する。
そしてこのような対照区域に塗布する指示薬として，刊行物２の１の横，，軸に示された構成を適用すると検出区域の下流に設けられた終端部には標識付試薬（標識結合パートーナー）と結合し得る検体を固定化しておくことになり，これは本件発明１の構成要件⑦に係る相違点②の構成に含まれるものである。
そして，刊行物１と刊行物３と刊行物２の１は，いずれも特異的結合を伴う免疫学的検定法という同一の技術分野に係るものであるから，当業者であればこれらの刊行物を組み合わせて，相違点②に係る構成を想到するに至ることは容易になし得たというべきである。
(6)相違点③（陽性・陰性のアッセイ結果）について以上のとおり，本件発明１の構成要件①ないし⑦の構成は，当業者が刊行物１，刊行物２の１，刊行物３及び刊行物４を組み合わせることにより容易，（），に想到し得たものであるといえるが   相違点③本件発明の構成要件⑧はこれらの想到容易な構成から当然に導かれる作用効果であるといえる。すなわち前記のとおり刊行物１に係る発明においては標識付き試薬   標，，（識結合パートナー）は，前記分析試験装置（分析デバイス）内における乾燥状態から前記水性液体試料（被分析物の溶液）によって捕捉されて前記検出区域（固相ゾーン）及びその下流に亘って移動するのであるが（前記(1)イ(ケ)，検出区域の下流に対照区域が設けられる場合には，対照区域にまで）移動することになる。
そして，陽性の場合には，標識に粒状の直接標識が使用され，かつ対照区域が設けられるとすれば，検出区域において，サンドイッチ型反応により直接標識の可視的結合が生じるとともに，対照区域においても固定化された検体と移動してきた標識付き試薬との特異的結合により直接標識の可視的結合が生じることになる。
，，，他方陰性の場合には   検出区域においてはサンドイッチ型反応が生じず標識付き試薬へと移動していくから，直接標識の可視的結合は生じないが，対照区域においては，固定化された検体と移動してきた標識付き試薬との特異的結合により直接標識の可視的結合が生じることになる。したがって，相違点①及び②について当業者が容易に想到し得たものと認，。める以上相違点③についても当業者が容易に想到し得たものと認められる
(7)まとめ
以上によれば，本件発明１には特許法２９条２項に該当する事由があるから，本件特許１は特許無効審判において無効とされるべきものである。
２争点(1)イ（本件特許２の無効）について
(1)先に認定した刊行物１記載の発明と本件発明２を比較すると，両者は以下の点で，一致し，また相違するといえる。
ア一致点
Ａ液体試料が適用され得る乾燥多孔質キャリヤからなり，Ｂ湿潤状態において多孔質キャリヤ内部を自由に移動し得る，検体に対
して特異結合性の標識付き試薬と，
Ｃキャリヤ材料上の検出区域に永久的に固定化されており，従って湿潤状態でも移動しない，同検体に対して特異結合性の無標識試薬とを含ん
でおり，
Ｄ適用された液体試料が標識付き試薬を吸収した後に検出区域に浸透するように標識付き試薬と検出区域との位置関係が決定されており，Ｅさらに標識付き試薬が検出区域において結合された程度を観察できる
手段を含む分析試験装置であって，
Ｆ標識が，液体試料が適用される前乾燥多孔質キャリヤ中に乾燥状態で
保存されている
Ｇことを特徴とする前記分析試験装置。
イ相違点
①本件発明２では，乾燥多孔質キャリヤは，不透湿性固体材料からなる中空ケーシング中に収容され，ケーシングの外部と直接的または間接的に連通して液体試料が適用され得るようにされ（本件発明２の構成要件①及び②，標識もケーシング内に保存されている（本件発明２の構成）要件⑦）が，刊行物１ではケーシングに関する記載がない点。②本件発明２では，標識が粒状の直接標識である（本件発明②の構成要件⑦）のに対し，刊行物１では，酵素標識，蛍光標識ないし化学発光標識である点。
(2)相違点①（中空ケーシング）について
ア本件発明２の優先日の前である昭和６１年６月３０日に公開された刊行物９の３は，クロマトグラフィー用装置の発明に関するものであるが，そこには次の記載があることが認められる。
(ア)特許請求の範囲
ａ請求項１
「クロマトグラフィーの装置であって，
(イ)ハウジング，
(ロ)上記ハウジング内部に取りはずしのできないように収容さ
れた，吸収性材料から成るストリップ，
(ハ)上記ストリップを，
(1)ストリップの前後両面がハウジングの内壁に基本的に触
れないように，また，
(2)ストリップの毛管作用が実質的に変化することがないよ
うに，
上記ハウジング内部に支持収納するため，ハウジング内壁に付
設された手段，
(ニ)上記ストリップの１部を液体媒質と接触可能とするため，
ハウジングの基部の付け根に配設された手段，および
(ホ)上記ストリップを目視的に観察するため，このハウジング
内に配設された手段
の組合わせを含んでいる装置」。
ｂ請求項５
「吸収性材料からなるストリップが化学試験，測定または免疫測定実施用の試薬を含有している特許請求の範囲第１項記載の装置」。
ｃ請求項６
「免疫測定実施用の試薬が，複数個の特異的結合対の構成要素および酵素から成る特許請求の範囲第５項記載の装置」。
(イ)発明の詳細な説明の項


ａ「第１図に示したクロマトグラフィー装置２０は，熱可塑性物質等によって都合よく作成することができるハウジング２２を有する。…吸水性の材料から成るストリップ２４をこのハウジング内に取りはずしできないように収容する。…吸水性物質から成るストリップは紙のストリップが好ましく，さらに免疫クロマトグラフが好ましい（乙。」９の３の５頁左上欄５行目ないし１５行目）
ｂ「また，このクロマトグラフィー装置は，ストリップ２４の１部が液体媒質と接触できるよう，ハウジング２２の底部付け根に取付けた手段を具備している。第１４図において，ハウジング２２は，その底部に開口部５２を備えている。この開口部は２重の機能を有する。即ち，これはストリップ２４を液体媒質と接触させ，また後壁２８にある開口部５３と共に装置からの排水を行う（乙９の３の６頁右上。」欄１８行目ないし左下欄７行目）
イ以上の記載によれば，刊行物９の３には，多孔質キャリヤ（紙等のストリップを不透湿性固体材料   熱可塑性樹脂等からなるケーシングハ），   （）（ウジング）中に収容すること（したがって，このケーシングはストリップを収容する中空構造を有している，また多孔質キャリヤは，ケーシング）の底部の開口部を通じてケーシングの外部と直接的に連通し，多孔質キャリヤに液体試料（液体媒質）が適用（接触）され得るようにされることが記載されている。
そして，刊行物９の３のクロマトグラフィー装置は，特異的結合を伴う免疫学的検定で，液体試料が多孔質キャリヤ内を移動していくタイプのものに使用することができるとされている点で，刊行物１記載の発明と同一の技術分野に属するから，刊行物９の３の記載に接した当業者は，刊行物１の帯状片（多孔質キャリヤであって，標識もその中にある）を刊行物。９の３の構成のハウジング内に収容することにより，相違点①に係る本件発明２の構成を容易に想到することができたものというべきである。
(3)相違点②（粒状の直接標識）について
ア本件発明２の優先日の前である昭和６０年３月２７日に公開された刊行物９の５は，粒子含有媒体中のアナライトの決定の発明に関するものであるが，そこには次の記載があることが認められる。
(ア)特許請求の範囲（請求項１）
「液体検定媒体中の特異的結合対の構成員（ｓｂｐ構成員）の存在を検出する方法において，該特異的結合対はリガンド及び対応受容体（homologousreceptor）から成り，特異的結合対の少なくとも１員が結合している粒子と，固体の吸水性部材と，該粒子又はｓｂｐ構成員に結合している少なくとも１種の標識を含む信号生成系が関与する方法であって，前記吸水性部材が水性検定媒体と接触せしめられるとき，空気／液体界面に隣接した該吸水性部材上の区域に所定の寸法，範囲及び電荷の範囲内のみの粒子が濃縮する条件下に，水性検定媒体中で該試料及び該粒子の少なくとも１種及び標識されたｓｂｐ構成員を一緒にし，但し該試料がｓｂｐ構成員を有する粒子に欠ける場合に粒子を加えるものとし，該吸水性部材を該検体媒体と接触せしめ，該検体媒体は該区域を通り過
ぎてウイツキングされ（wicked，）
該所定の寸法及び電荷の範囲内の粒子は該区域の小さな部位に濃縮し，
そして
該信号生成系の結果として信号を検出し，該信号は該区域における標識の量に関係し，そして該区域中の標識の量は該試料中の該ｓｂｐ構成員の量に関係していることを含む方法」。
(イ)発明の詳細な説明の項
ａ「本発明は，試料中のアナライトの存在又は不存在に関連して吸水性固体支持体上に，一般に約１ｍｍ巾より小さい１つの寸法を有する小さな部位における粒子の濃縮に基づいている。前記部位は点，直線状バンド又は曲線状バンド等であることができる。所定の部位における粒子の濃縮は部位における検出可能な信号を与えるのに使用することができる（乙９の５の３頁左上欄９行目～１６行目）。」
ｂ「検定に含まれる粒子は試料中に存在することができ，試薬として加えることができ又その場で形成することができる。粒子の性質は広範に変わることができ，天然に存在しているか又は合成のものであり，…合成粒子は合成の又は天然に存在する物質，たとえば，金属コロイド又はポリスチレンポリアクリレートから製造されたラテックス粒子…（乙９」の５の３頁右上欄４行目～下から３行目）
ｃ「濃縮部位における又は濃縮部位から離れたところで検出可能な信号を検出するための手段は粒子の固有の性質であってもなくてもよい乙。」（９の５の３頁左下欄１１行目～１３行目）
ｄ「空気と液体との間の界面から離れたところに液体の毛細管移送を可能とする便利な吸水性吸収性の固体物質を使用することができる。種々の材料には紙，セルロース粒子，シリカゲル，セルロース性ビーズ，ガラス繊維，濾紙などが包含される（乙９の５の３頁右下欄７行目～１。」１行目）
ｅ「本発明を更に説明するために，下記の説明的例を述べる。ハプテンに対する検定においては，ハプテンが適当なリンキングアームにより結合されているところの着色したビーズを提供することができる。検定条件及びビーズの寸法並びに吸水性部材の性質は，個々のビーズが溶媒と共に移行するように選ばれそしてバンドは観測されない。次いで，アナライトの問題の濃度で抗体部位の大きい割合が利用可能ハプテンにより充填されるように試料及び抗体を一緒にすることができる。結合が起こるのに十分な時間の後，次いで検定媒体に粒子を加えそして着色したビーズ上のハプテンに利用可能な抗体結合部位の結合を許容するために第２の時間インキュベートすることができる。試料中のハプテンの不存在下においては，抗体によるビーズ間の実質的量のブリッジングがあるであろう。
次いで，吸水性部材を検定媒体と接触させそして実質的数の粒子が吸水性部材に隣接する空気－液体界面を横切ることができるように十分な量の検定媒体が吸水性部材にウイツキングされることを許容する。ビーズの色に基づいて，ハプテンの不存在下に鋭い，明白なバンドが観測され，そしてハプテンの存在下にビーズは実質的に観測されないであろう（乙９の５の７頁左上欄最終行ないし左下欄７行目）。」イ以上からすると，刊行物９の５には，特異的結合を伴う免疫学的検定法において，液体試料中で金属コロイド等の粒子を濃縮・凝集させることにより，その液体試料を吸収性部材に適用して，粒子の凝集による視覚的に検出可能な信号を検出することが記載されており，特異的結合を伴う免疫学的検定法において，金属コロイド等の粒子を免疫学的検定における直接標識として使用することが公知であったことが認められる。


主　　　文
一　原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対して平成八年七月五日付けでした別紙文書目録②記載の文書を開示しないとの処分を取り消す。
三　被控訴人が控訴人に対して平成八年七月五日付けでした別紙文書目録③記載の文書を開示しないとの処分を取り消す。
四　被控訴人が控訴人に対して平成八年七月八日付けでした別紙文書目録④記載の文書（ただし、「支出命令決議書及び支出負担行為兼支出命令決議書」及び「返納決議書」を除く。）を開示しないとの処分を取り消す。五　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
（控訴の趣旨）
主文同旨
（当審における新たな予備的請求）
１　被控訴人が控訴人に対して平成八年七月五日付けでした別紙文書目録②記載の文書に対する控訴人の開示請求を受理しないとの処分を取り消す。２　被控訴人が控訴人に対して平成八年七月五日付けでした別紙文書目録③記載の文書に対する控訴人の開示請求を受理しないとの処分を取り消す。３　被控訴人が控訴人に対して平成八年七月八日付けでした別紙文書目録④記載の文書（ただし、「支出命令決議書及び支出負担行為兼支出命令決議書」及び「返納決議書」を除く。）に対する控訴人の開示請求を受理しないとの処分を取り消す。
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する（ただし、本来は、原判決中、控訴人敗訴の部分を取り消し、これに係る控訴人の訴えをいずれも却下するのが相当である。）。２　控訴人の当審における新たな予備的請求をいずれも棄却する。３　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　当事者の主張
当事者の主張は、次のとおり付加するほか、原判決「事実」欄の「第二　当事者の主張」（ただし、控訴人敗訴関係部分）記載のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決九頁二行目の末尾に左のとおり加える。
「また、仮に、②ないし④の処分を当該文書の開示請求を受理しない旨の処分と解すべきであるとしても、これが違法であることは同様である。」２　同二〇頁九行目の末尾に左のとおり加える。
「なお、②ないし④の文書のうち、支出命令決議書、支出負担行為兼旅費支出命令決議書及び返納決議書が宮城県財務規則八九条による保管等の対象となる支出証拠書類等に該当することは認めるが、その余の文書が右支出証拠書類等に該当すると
の点
は争う。」
３　同二八頁八行目の「主張するが、」の次に左のとおり加える。「そのような解釈は、地方自治法上、予算執行権限が被控訴人に専属すること及びこれを前提とする宮城県財務規則等によって、被控訴人部局の職員である支出命令者及び出納執行者が支出証拠書類等（②ないし①の文書は、いずれも右支出証拠書類等に該当する。）を保管すべきものとされていることに反するものであり、許されない。」
４　同二九頁七行目の次に、行を改めて左のとおり加える。「なお、実施機関は、当該文書を現実に保管、保存していなかったとしても、これをいつでも取り寄せて利用、処分し得る権限を有していれば、非開示事由該当性等を迅速かつ的確に判断することが十分可能である。したがって、当該文書を現実に保管、保存していないことから右の判断に支障があるとして、（ウ）の要件を欠くというのは誤りである。」
第三　証拠関係
証拠関係は、原審及び当審記録中の各書証目録記載のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　基本的な事実関係等
請求原因１（当事者）の（一）、（二）の事実及び同２（本件処分の存在）のうち、控訴人が被控訴人に対し、②ないし④の文書につきそれぞれ開示請求をし、被控訴人がいずれもこれに応じなかったことは、当事者間に争いがない。また、本件（原審における控訴人敗訴関係部分）に関する基本的な事実関係は、原判決三六頁一〇行目から五〇頁五行目まで説示のとおりであるから、これを引用する。ただし、原判決三八頁一行目の「同条」を「宮城県財務規則八二条」に、四〇頁末行の「署面」を「書面」に改め、右引用部分中に「決済」とあるのをいずれも「決裁」に改める。
二　②ないし④の処分の性格について
当裁判所も、被控訴人がした②ないし④の処分は、少なくとも、その実質は、当該開示請求に係る文書を開示しない旨の処分であり、右開示請求自体を受理しない旨の処分ではないと解するのが相当と判断する。その理由は、次に付加するほか、原判決三四頁末行の「②ないし④の処分」から三六頁八行目の「みることができる」まで説示のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決三六頁三行目の「右の」から五行目の「その点は」までを左のとおり改める。
「右の「実施機関の定める事項」として、被控訴人において、請求の対象である公
文書の存在が請求の要件であるとの定めを置いている
と認めるに足りる証拠はないから、請求に係る公文書の存否の点は」２　同三六頁六行目の「可能である。」の次に左のとおり加える。「むしろ、公文書の存在を、開示請求をする上での前提として必要な適法要件とする旨の明文の規定がない限り、行政処分の手続的な明確性の観点からしても、公文書の不存在を理由として開示請求に応じないことを、被控訴人主張のように、非開示処分とは別個の類型の処分と解することは困難である。」３　同三六頁八行目の「みることができる」を「いうべきである。」に改める。
三　②ないし④の処分の違法性について
前記一の基本的な事実関係等に基づき、②ないし④の処分の違法性について判断する。


右判断の前提として、議会（宮城県議会）及び県警本部（宮城県警察本部）の職員が、被控訴人に属する予算執行権に関し、その補助執行として作成、取得する文書（以下、このような性質を有する文書を「補助執行文書」ともいう。）の性格づけが重要となるので、まず、この点についてみるに、いわゆる本務としては議会や県警本部の職員に任ぜられている者であっても、その者が右のとおり被控訴人に専属する予算執行権の行使を補助する趣旨で（明示若しくは黙示の併任により）、関係文書の作成、取得に当たる場合には、その職務内容は、法律上、被控訴人部局の職員として職務を担当・遂行するのと同様の性質を帯びるものというべきである。また、これについて、被控訴人が、本来の予算執行権者としての監督等の権限を有し、反面、その内容、結果等について地方自治法上の責任を負うべきことも当然である。この点に関し、被控訴人は、右の場合に、議会や県警本部の職員が補助執行や併任の形で関係文書の作成等に当たるのは、飽くまでも行政上の目的を達するための法的手段にすぎないなどと主張するが、その趣旨が被控訴人の本来の予算執行権が形式的なものにとどまるというのであれば、地方自治法の趣旨、原則に照らし到底採用し難い考え方であるし、補助執行や併任ということに実質的な意味があること自体は否定しないというのであれば、これに関する前示の解釈に対する有効な反論にはなり得ていないというべきである。
そして、議会や県警本部職員が補助執行文書として作成、取得する文書については、特段の事情がない限り、少なくとも、被控訴人ないしその部局の職員が直接作
成、取得する文書と、情報公開の関係におい
て、これを別異に扱うべき理由はないと解するのが本来的な考え方であるといわざるを得ない。すなわち、被控訴人等の公的な機関が情報公開制度を設ける場合には、当該公的機関ないしその職員がその職務との関係においてかかわりをもった文書について、ともかくもこれを公開の対象範囲とする（非開示事由をどう定めるかは別の問題として）のが基本というべく、この点があいまいであったり、恣意的な運用を許すというのでは、情報公開制度自体が円滑に機能しないことは明らかである。もっとも、右のように当該公的機関がかかわりをもつ類型の文書であっても、それについて他の機関との関係でもかかわりがあり、かつ、他の機関の職務内容等との関係でその情報公開を否定的に解すべき事由があるときは、右にいう他の機関に関する文書の開示を全面的に許さないとする取扱いないし規定の仕方があり得ないではない（この場合は、なお、一種の非開示事由の定め方の問題に帰せられないわけではない。）。しかし、その場合には、少なくとも、その旨の解釈の余地を残さないほどの明確な規定が必要か、関係規定の解釈上これを肯定するに足りるだけの積極的な合理性の存在が必要というべきである。
以上の点を踏まえて、本件における県条例二条二項所定の「公文書」の意味について検討する。
この点について、被控訴人は、要するに、さきに検討した議会や県警本部職員が補助執行文書として作成、取得する文書につき、いわゆる三要件（前記引用に係る原判決一四頁五ないし七行目の（ア）（イ）（ウ）の要件）のいずれをも欠くとして、かかる文書は県条例上の一実施機関たる被控訴人が開示・非開示を判断すべき文書に当たらないと結論づける。しかし、その基本的な前提となる、かかる文書との関係では議会や県警本部職員が被控訴人部局の職員とはならないとの被控訴人の考え方が採り得ないことは前示のとおりであって、少なくとも、かかる文書は、被控訴人部局の職員が作成、取得した文書と解さざるを得ないというべきである。そして、同様に、その文書の決裁・供覧及び管理の事務についても、議会や県警本部職員がその作成、取得と一連の手続としてこれらの事務を行っている以上（前認定事実によれば、この点を否定的に解すべき根拠はない。）、これらの事務に関しても、当該職員は、被控訴人部局の職員としての職務を担当・遂行していると解すべ
く、したがって、こ
れらの文書は、県条例二条二項の前記三要件のいずれをも満たすものと解するのが相当である。
なお、被控訴人は、特に、管理の要件（前記（ウ）の要件）に関し、被控訴人に管理がないことの根拠として、当該文書が議会や県警本部独自の規程等に従い、現実に議会や県警本部内の各課等で保管されている点を強調するけれども、被控訴人に予算執行権が専属することの当然の帰結として、本来、かかる文書の保管についても、宮城県の財務規則（乙二）の適用があるのであり、少なくとも、被控訴人が議会や県警本部独自の規程等と指摘するものが、法律上、右財務規則の存在とかかわりなく定められていると解することはできず、これらの規程等も、飽くまでも、被控訴人の権限を前提としつつ、その具体的な保管方法についての委任を受けて制定されているものと解すべきであって、被控訴人がこれらの文書につき有する管理権限及びこれに基づく法的な管理の事実を排斥すべき根拠とはならないというべきである。
以上によれば、議会や県警本部職員が補助執行文書として作成、取得し、その後一連の手続として、これを決裁、供覧に付した後、保管するに至った文書は、さきに指摘したとおり、これを覆す明確な規定が存するか、これを実質的に不合理とする積極的な根拠がない限り、県条例二条二項にいう被控訴人を実施機関とする公文書に当たるというべきである。
そこで、右特段の事情の有無についてみるに、まず、県条例上、右解釈を覆すべき明確な規定が存するとは到底いうことができない。被控訴人は、あるいは、（１）県条例二条一項において、議会や県警本部を管理する公安委員会が実施機関に含まれないとされていることや、（２）同条二項所定の公文書の要件として、その作成、取得とは別に、管理の要件が掲げられていることをもって、右類型の文書（補助執行文書）が被控訴人との関係での公文書に当たらないことはおのずから明らかであるとの見解に立つようにも思われる。しかし、これらの規定が通常の意味で、県条例上解釈の余地のないほど、右類型の文書が情報公開の対象とされない趣旨を明らかにしているとは到底いうことができない（文理上からそうであるだけでなく、県条例は、他方において、例えば、三条で、「実施機関は、この条例の解釈及び運用に当たっては、県民の公文書の開示を求める権利を十分尊重するものとする。」旨規定し、直接的には各実施


機関を前提にするとはいえ、情報公開請求権の尊重をうたっているのであって、かかる規定の存在は、「実施機関」や「公文書」の解釈との関係でも、無視することができないというべきである。）。のみならず、（１）の点については、議会や公安委員会独自の（被控訴人の予算執行権とは直接関係がない）事務に関する文書は、情報公開の対象範囲としないとの限度で、（その規定の当否はともかくとして）積極的な意味づけが可能であり、また、（２）についても、たとえ職務上作成、取得した文書といえども、後に全くその管理を離れたものまで情報公開の対象範囲とはしないという意味で、これまた存在意義があるといえるから、いずれにしても、右、（１）、（２）のような規定の存在をもって、被控訴人の主張を肯定すべき特段の事情があるということはできない。
また、その他、議会や県警本部職員が補助執行文書として作成、取得する文書につき、例外的にこれを開示の対象範囲からはずすべき積極的な合理性があるとも考えられない。すなわち、この点も、被控訴人の主張をそんたくすると、（１）議会や県警本部の独自の事務処理等が損なわれるおそれがあること、（２）実施機関が競合することになり、開示手続が混乱するおそれがあること、（３）手元にない文書の開示・非開示を判断することになり、迅速・的確な判断が困難であること、などの点が一応問題とされる余地がある。しかし、（１）に関しては、前示のとおり、議会や県警本部の独自の事務処理等に係る文書までもが被控訴人を実施機関とする公文書となるわけではなく、格別不都合が生ずるとは解し難い（仮に、予算執行に関する文書が一体として同時に議会や県警本部の独自の事務処理等に関する文書でもある場合で、かつ、その独自の事務処理等との関係で非開示事由が存するのであれば、その理由で、被控訴人においてこれを非開示とする処分ができると解される。）。また、（２）に関しては、仮に競合の問題が生ずるとしても、実際には、開示請求を受けた機関において県条例上の手続を進めれば足りるから、実施機関の所在が不明確である場合等とは異なり、具体的な支障は生じないと考えられる。さらに、（３）に関しても、たとえ、実施機関と当該文書の実際の作成場所や保管場所が異なったとしても、関係機関相互間の文書取り寄せや意見聴取等の調整
によって、開示・非開示の迅速・的確な判断に特に
著しい支障が生ずるとは解し難い。なお、被控訴人自身、特に補助執行文書において、他の文書とは異なり、類型的に開示を避けるべき具体的な理由が存するというような主張はしていないのみならず、仮に、そのような個別的な特殊事情があるとしても、その点は、前示のとおり、関係機関相互間の調整をも踏まえた非開示事由の存否の判断として対応すれば足りる問題というべきである。以上検討したところによれば、少なくとも、当該文書が補助執行文書に該当するものである限り、その文書は、被控訴人を実施機関とする県条例二条二項所定の公文書の要件を満たすというべきである。そして、前認定事実によれば、被控訴人が右の意味で補助執行文書自体に当たらない旨主張する一部の文書を含め、本件②ないし④の文書は、すべて、予算執行に関する旅費の請求、支払及びその正当性の確認を目的とする、右執行に密接に関連する文書であると認められるから、いずれも、補助執行文書であるというべきである。
そうすると、本件②ないし④の文書は、いずれも、被控訴人を実施機関とする県条例二条二項所定の公文書に当たるところ、被控訴人は、これを否定し、実施機関たる被控訴人には②ないし④の文書が存在しないものとして本件②ないし④の処分をしたものであり、右の各処分は、その点に違法があるから、いずれも取り消すべきものである。ちなみに、右各処分は、当該文書につき非開示事由（県条例九条）があるか否かの判断を全く伴わない、言わば形式的な理由による非開示決定というべきものであり、このような場合、被控訴人の右非開示事由の存否に関する行政機関としての第一次的な判断権は、なお被控訴人に留保されていると解される。
四　結論
よって、本件②ないし④の処分は、県条例二条二項の解釈を誤った点に違法があり、これを理由としていずれも取り消されるべく、控訴人の請求中、右各処分の取消しを求める部分（主位的請求部分）は、いずれも認容されるべきものであるから、これと結論を異にする原判決中の控訴人敗訴の部分を取り消した上、被控訴人の②ないし④の処分を取り消すこととし、主文のとおり判決する。
仙台高等裁判所第一民事部
裁判長裁判官　武藤冬士己
裁判官　畑中英明
裁判官　木下徹信
文書目録②
議会（議員及び職員）の出張に関する一切の資料（平成六、七年度）及び旅費受
領代理人普通預金通帳（平成五、六、七年
度）
文書目録③
警察本部総務課職員の出張に関する一切の資料（平成六、七年度）及び旅費受領
代理人普通預金通帳（平成五、六、七年度）
文書目録④
平成三年度から平成七年度までの県議会各会派に対する県政調査費交付に関する
一切の資料


主　　　　　　　　　　文
１　原判決主文３項を取り消す。
２　被控訴人が参加人Ａ，同Ｂ，同Ｃ及びＤに対して平成１３年３月１２日付けでした公正取引委員会平成１１年（判）第４号事件の事件記録の閲覧謄写を許す旨の各処分を取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，参加によって生じた費用を参加人らの負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事　　　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨（控訴人ら共通）
(1)　主文１，２項と同旨
(2)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)　本件各控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
事案の概要は，原判決５頁７行目の「審判事件」の次に「（公正取引委員会平成１１年（判）第４号事件。以下「本件審判事件」という。）」を加え，同９行目の「２名」を「１名」に改め，同２６行目から同６頁１行目にかけての「，Ｅは同年１２月５日に」を削り，同３行目の「，Ｄ及びＥ」を「及びＤ」に改めるほかは，原判決の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから，これをここに引用する。
第３　証拠
証拠関係は，本件記録中の書証目録に記載のとおりであるから，これをここに引用する。
理　　　　　　　　　　由
１　本案前の争点についての判断は，原判決８頁１５行目から同１１頁１６行目までに記載のとおりであるから，これをここに引用する。
２　そこで，本案の争点について判断するに，本件は，法６９条の規定に基づいて本件各申請人に対してされた本件各処分の取消しが求められている事案であるところ，法６９条は，「利害関係人は，公正取引委員会に対し，審判開始決定後，事件記録の閲覧若しくは謄写又は課徴金納付命令書若しくは審決書の謄本若しくは抄本の交付を求めることができる。」と規定しているが，この規定にいう「利害関係人」とは，当該審判事件の被審人のほか，法５９条及び６０条の各規定により審判手続に参加し得る者並びに当該審判事件の対象をなす法違反行為の被害者をいうものと解すべきである（最高裁昭和５０年７月１０日第一小法廷判決・民集２９巻６号８８８頁参照）。
そして，本件審判事件は，控訴人らごみ焼却炉メーカーによる地方公共団体のごみ焼却炉発注のための入札における談合（以下「本件違反行為」という。）の有無を審判の対象事実とするものであり，控訴人らは，いずれも本件審判事件の被審人として本件違反行為の存在を否認して争っている者であること，参加人Ａは，その住所地の地方公共団体である横浜市につき，参加人Ｂは，その住所地の地方公共団体である東京都につき，参加人Ｃは，その住所地の地方公共団体である多摩ニュータウン環境組合につき，Ｄは，その住所地の地方公共団体である兵庫県尼崎市につき，それぞれ，上記各地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ式燃焼装置を採用するごみ焼却施設の建設工事に関し，控訴人らが事前に話し合って受注予定者を決定し，受注予定者以外の４社は受注予定者が定めた価格で受注することができるように協力する旨の合意をし，控訴人ら各社の談合担当者が毎月１回程度受注調整と称する会合を行って，各地方公共団体の発注する個々のごみ焼却施設建設工事について入札談合行為を行い，これにより各地方公共団体に損害を被らせたことが各地方公共団体に対する民法７０９条の不法行為を構成し，当該地方公共団体の長が同不法行為に基づく損害賠償請求権の行使をしないことが地方自治法２４２条１項の規定にいう「怠る事実」に当たるとして，同項に基づき監査請求を行い，さらに，同法２４２条の２第１項４号の規定に基づき各地方公共団体に代位して控訴人らに対する損害賠償請求訴訟を提起した者であり，これらの訴訟は現在も係属していることは，前記前提事実のとおりである。
３　しかるところ，被控訴人は，本件各申請人は本件審判事件の対象をなす本件違反行為によって自ら損害を受けたわけではないが，本件違反行為により損害を被った発注者たる地方公共団体が有する損害賠償請求権を地方自治法２４２条の２第１項４号の規定に基づく住民訴訟により代位請求している者であり，住民訴訟の結果は対世効を有し，被代位者たる地方公共団体をも拘束するものであって，住民訴訟の原告による違反行為の立証活動は被害者である地方公共団体に直接影響を及ぼすものであるから，このような立場にある本件各申請人は，「違反行為の被害者」に準ずる者として，法６９条の規定にいう「利害関係人」に当たると主張する。


しかしながら，本件各申請人は，いずれも，法６９条の規定にいう「利害関係人」に当たるものと解することはできない。その理由は，以下のとおりである。(1)　法は，私的独占，不当な取引制限及び不公正な取引方法を禁止し，事業支配力の過度の集中を防止して，結合，協定等の方法による生産，販売，価格，技術等の不当な制限その他一切の事業活動の不当な拘束を排除することにより，公正かつ自由な競争を促進し，事業者の創意を発揮させ，事業活動を盛んにし，雇用及び国民実所得の水準を高め，もって，一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的としているところ（１条），この目的を達成させるための機関として被控訴人を置いている（２７条）。そして，法の対象とするのが生生発展する複雑な経済事象であり，一般消費者と事業者，競争関係にある事業者同士などの利害の対立に関係し，被控訴人の行う処分が直接国民の権利に関係するものであることから，被控訴人には，中立・公正な立場からの判断が求められるのであり，その独立性・中立性を確保するため，被控訴人の委員長及び委員は，独立してその職権を行うこととされ（２８条），一定の事由がある場合を除き，在任中，その意に反して罷免されることはなく（３１条），また，報酬も，在任中は，その意に反して減額することができない（３６条２項）等の身分保障の規定が設けられている。被控訴人が行政機関でありながら準司法的機関といわれるゆえんである。また，被控訴人が行う法違反事件の処理手続は，法の第８章第２節中の４５条から７０条の３までに規定されていて，被控訴人は事件について必要な調査をするために一定の強制処分をすることができ（４６条１項），その審判手続は被控訴人の判断で開始されるなど（４９条１項），その手続は，当事者主義を基調とする民事訴訟手続とは異なり，職権主義的，糾問主義的なものとなっており，また，被控訴人には，調査のために強制権限（４０条）や調査嘱託権限（４１条），公聴会開催権限（４２条）などが付与されている。このように，法が法違反事件の処理手続を職権主義的，糾問主義的なものにし，被控訴人に調査のための強力な権限を付与しているのは，その扱う事象が複雑で，特殊専門的な知識を要するものでありながら，できるだけ短時日にその解決を図ることが要請されていることによるものと解される。そして，被控訴人のした審決の取消訴訟においては，被控訴人が認定した事実は裁判所を拘束するとされているが（８０条１項），これも，準司法的機関であり，特殊専門的な知識を要する事象を専門的に扱う被控訴人の判断を司法の場においても尊重し，それによって，司法判断の適正性，迅速性を確保しようとすることによるものと解されるのである。


(2)　そこで，次に，このような法の規定の下において法違反行為による被害者がどのように位置付けられているかをみると，４５条１項において，「何人も，この法律の規定に違反する事実があると思料するときは，公正取引委員会に対し，その事実を報告し，適当な措置をとるべきことを求めることができる。」と規定しており，この報告をする者は，通常は，法違反行為の被害者と考えられるが，この規定は，被控訴人の審査手続開始の職権発動を促す端緒に関する規定にすぎず，報告者に対して被控訴人に適当な措置をとることを要求する具体的請求権を付与したものではない（最高裁昭和４７年１１月１６日第一小法廷判決・民集２６巻９号１５７３頁参照）。次に，法５９条本文は，「公正取引委員会は，必要があると認めるときは，職権で，審決の結果について関係のある第三者を当事者として審判手続に参加させることができる。」と規定しており，ここにいう「審決の結果について関係のある第三者」とは，被審人と利害を共通にする者だけでなく，被審人と利害が対立する者，すなわち，法違反行為の被害者も含まれるものと解されるが，同条の規定の文言に照らすと，同条は，民事訴訟法や行政事件訴訟法の参加の規定とは異なり，第三者に対して審判手続への参加を権利として認めている規定ではなく，適正・迅速な処理のために，被控訴人が必要と判断する限りにおいて，被控訴人の裁量によって，第三者を審判手続へ関与させることができることを定めた規定にすぎないものと解される。これらのほかに，法違反行為の被害者が手続に関与し得ることを定めた法の規定はない。このように，法は，法違反行為の被害者が法違反事件の処理手続に積極的に関与し得ることを定めた規定を置いていないのであるが，これは，法の定める法違反事件の処理手続がもともと公益保護の立場から法違反の状態を是正することを主眼とし，法違反行為による被害者の個人的利益の救済を図ることを直接の目的とするものではないことによるものと解される。もっとも，法は，その２５条において，私的独占又は不当な取引制限の禁止規定（３条）等に違反した事業者等は被害者に対して無過失損害賠償責任を負う旨を規定し，その２６条１項において，２５条の規定による損害賠償請求権は４８条４項，５３条の３又は５４条の規定による審決が確定した後でなければ裁判上主張することができない旨を規定しているが，これらの規定による損害賠償責任制度は，審決の結果に基づいて個々の被害者の受けた損害の填補を容易にさせることにより，審決による法違反行為の排除と相まって，法違反状態の是正の効果をより一層挙げようとする目的に出た付随的制度であると解されるのである（上記最高裁昭和４７年判決，最高裁平成元年１２月８日第二小法廷判決・民集４３巻１１号１２５９頁参照）。また，平成１２年法律第７６号による改正により追加された法２４条は，「第８条第１項第５号又は第１９条の規定に違反する行為によってその利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者は，これにより著しい損害を生じ，又は生ずるおそれがあるときは，その利益を侵害する事業者若しくは事業者団体又は侵害するおそれのある事業者若しくは事業者団体に対し，その侵害の停止又は予防を請求することができる。」としているところ，ここに規定された差止請求制度は，被控訴人の行う審判手続とは別に，不公正な取引方法の禁止規定に違反する行為の被害者や被害者となるおそれのある者に対して当該違反行為の差止請求の訴訟を提起し得ることを認めることにより，法２５条の規定による損害賠償請求という事後的な救済方法のほかに，より直截的に現に行われ又は行われようとしている当該違反行為そのものを差し止め，これによって当該違反行為による被害者の個人的利益の救済を図るとともに，法１条の目的の達成を任務とする被控訴人の役割を当該違反行為の被害者に補完させようとするものといえる。そして，この差止請求制度に関しては，濫訴防止の規定（法８３条の２）や裁判所と被控訴人との関係を定めた規定（法８３条の３）などが設けられている。上記のように，法は，４５条１項の規定によって審査手続開始の職権発動を促す報告をする場合，５９条の規定によって審判手続に参加する場合，２４条の規定に基づく差止請求訴訟を提起する場合及び２５条の規定に基づく損害賠償請求をする場合以外には，法違反行為による被害者に特段の地位を与えていないのである。(3)　ところで，法６９条は，法違反事件の処理手続を規定した第８章第２節の中に置かれた規定であり，このことにかんがみれば，法は，同条に定める審判事件の事件記録の閲覧謄写等は原則として審判手続の中においてされることを予定しているものと解されるのである。したがって，審判事件の被審人並びに法５９条及び６０条の規定により審判手続に参加を認められた者（参加を認められた者は，当事者と同一の立場に立つ。）が法６９条の規定にいう「利害関係人」に当たることは明らかであり，法違反行為の被害者も，法５９条の規定により審判手続に参加を認められた場合には，ここにいう「利害関係人」として事件記録の閲覧謄写等をすることができることになる。問題は，審判手続に参加を認められない法違反行為の被害者が法６９条の規定にいう「利害関係人」として事件記録の閲覧謄写等をすることができるかであるが，そのような被害者は，既にみたように，法２４条の規定に基づいて差止請求訴訟を提起するか，又は少なくとも法４８条４項，５３条の３若しくは５４条の規定による審決が確定して法２５条の規定に基づく損害賠償請求をすることができるようになるまでは，法の規定の上では特段の地位を与えられていないのであり，いずれにしても審判手続に関与する余地はないのである。
(4)　このような法６９条の規定及び法における法違反行為の被害者の地位にかんがみれば，法違反行為の被害者は，法５９条の規定により参加を認められた場合，法２４条の規定に基づく差止請求訴訟を提起する場合及び法４８条４項等の規定による審決が確定して法２５条の規定に基づく損害賠償請求をする場合以外には，法６９条の規定にいう「利害関係人」には当たらず，同条に基づき審判事件の事件記録の閲覧謄写等をすることはできないものと解するのが相当である。


判決　平成１４年３月２０日　神戸地方裁判所　平成１２年(わ)第１３１８号　補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律違反，詐欺被告事件
主　　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，医療機器等の販売や医療コンサルタントを業とする有限会社Ａの代表取締役であるが，同社においてその業務の委託を受けていた，兵庫県ａ市ｂ町字ｃｄ番ｅに主たる事務所を置き，特別養護老人ホーム，ケアハウス，老人デイサービスセンターＢ型，在宅介護支援センター併設の社会福祉施設「Ｂ」を開設しようとしていた社会福祉法人「Ｃ」の業務に関し，「Ｂ」を新築するに際し，Ｄ県から，国庫補助金を財源の一部とする社会福祉施設等施設整備費補助金（以下「間接補助金」という。）及びＤ県独自の財源による民間社会福祉施設整備特別助成事業補助金（以下「Ｄ県単独補助金」という。）の交付を受けるに当たり，水増し請求をして不正に上記各補助金の交付を受けようと企て，「Ｃ」の理事長（登記簿上は「理事」）としてその業
務全般を統括していたＥ，主に建築工事請負業を営むＦ株式会社の代表取締役としてその業務全般を統括していたＧ，Ｈ病院の経営者Ｉ，Ｆの常務取締役Ｊらと共謀
の上，
第１　平成１０年１月３０日ころ，神戸市ｆ区ｇ通ｈ丁目ｉ番ｊ号所在のＤ県福祉部高年福祉課において，同県知事にあて，「Ｂ」施設創設事業に係る平成９年度分の間接補助金等の交付申請をするに当たり，真実は，Ｆの請け負った同施設の新築工事請負代金総額が１０億０９４２万２０００円（消費税込み）であるのに，水増しして１１億３０２２万円（前同）であると仮装するなどし，これに基づいて算出される同年度分の間接補助金が合計３億９１４８万４０００円で，同じくＤ県単独補助金が合計８３１６万５０００円であるとする内容虚偽の補助金交付申請書７通
を提出した上，
１　前記交付申請に係る施設に関する所定の工事の一部しか完了しなかったことから，平成１０年３月２４日ころ，前記Ｄ県福祉部高年福祉課において，同知事にあて，前同様，内容虚偽の事業内容変更申請書に基づく補助金請求書７通を提出し，補助金額の算定等の審議を担当する同課職員福壽格らをして，前記補助金交付申請書，事業内容変更申請書等関係書類の記載内容が真実のものであると誤信させた上，同人らを介し，同知事の権限に属する前記事務についての専決権者である同課課長Ｋらをして，その旨誤信させ，よって，同日ころ，Ｋをして，前記補助金請求額どおり，間接補助金及びＤ県単独補助金を概算交付する旨決定をさせ，同月３１日，その決定に基づき，同県副出納長Ｌらをして，大阪府ｋ市ｌｍ丁目ｎ番０所
在の株式会社Ｍ銀行Ｎ
支店に開設された「Ｃ」名義の普通預金口座に前記間接補助金１億６６３９万６０００円及びＤ県単独補助金３５７１万７０００円をそれぞれ振込送金させ，もって，偽りその他不正の手段により，間接補助金１億６６３９万６０００円の交付を受けるとともに，Ｋらを欺いてＤ県単独補助金３５７１万７０００円を交付させた２　同年７月２２日ころ，前記所在のＤ県健康福祉部長寿社会課において，同知事にあて，前同様，前記交付申請に係る施設に関する所定の工事を実施した旨の内容虚偽の補助事業実績報告書７通を提出し，補助金額の算定等の審議を担当する同課職員Ｏらをして，前記補助金交付申請書，補助事業実績報告書等関係書類の記載内容が真実のものであると誤信させた上，同人らを介し，同知事の権限に属する前記事務についての専決権者である同課課長Ｐらをして，その旨誤信させ，よって，同年１０月２日ころ，Ｐをして，平成９年度分の間接補助金が合計３億９００２万１０００円で，同じくＤ県単独補助金が合計８３１６万５０００円である旨の各補助金交付確定決定をさせるとともに，前記各概算交付額を控除した残額を交付する
旨の決定をさせ，平
成１０年１０月２２日，その決定に基づき，前記Ｌらをして，前記「Ｃ」名義の普通預金口座に前記間接補助金２億２３６２万５０００円及びＤ県単独補助金４７４４万８０００円をそれぞれ振込送金させ，もって，偽りその他不正の手段により，間接補助金２億２３６２万５０００円の交付を受けるとともに，Ｐらを欺いてＤ県
単独補助金４７４４万８０００円を交付させた
第２　同年８月１０日ころ，前記Ｄ県健康福祉部長寿社会課において，同県知事にあて，前同様「Ｂ」施設創設事業に係る平成１０年度分の間接補助金等の交付申請をするに当たり，工事が一部不要となり工事請負代金を減額した結果，真実は，同施設の新築工事請負代金総額が９億９３６７万２０００円（消費税込み）であるのに，水増しして１１億１４４７万円（前同）であると仮装するなどし，これに基づき算出される同年度分の間接補助金が合計１億８７２３万４０００円で，同じくＤ県単独補助金が合計３６２６万３０００円であるとする内容虚偽の補助金交付申請書７通を提出した上，同年９月３０日ころ，同所において，同知事にあて，前同様，前記交付申請に係る施設に関する所定の工事を実施した旨の内容虚偽の補助事
業実績報告書７通を提


出し，前記Ｏらをして，前同様誤信させた上，同人らを介し，前記Ｐらをして，その旨誤信させ，よって，平成１１年２月２３日ころ，Ｐをして，平成１０年度分の間接補助金が合計１億８７２３万４０００円で，同じくＤ県単独補助金が合計３５８２万６０００円（補助対象外工事の誤算入分除外のため一部減額）である旨の補助金交付確定決定をさせ，平成１１年２月２６日，その決定に基づき，前記Ｌらをして，前記「Ｃ」名義の普通預金口座に前記間接補助金１億８７２３万４０００円及びＤ県単独補助金３５８２万６０００円をそれぞれ振込送金させ，もって，偽りその他不正の手段により間接補助金１億８７２３万４０００円の交付を受けるとともに，Ｐらを欺いてＤ県単独補助金３５８２万６０００円を交付させたものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明等）
１　弁護人は，被告人は本件各補助金の不正受給及び各詐欺の計画や実行に関与していないのであるから，被告人は無罪であるし，仮に，有罪であるとしても，本件各補助金の不正受給及び各詐欺の計画や実行など事件の重要部分に関係した者らが不起訴処分になっているのに，前記のような被告人を起訴したのは公訴権を濫用したものであるから，本件公訴は棄却されるべきである旨主張する。しかしながら，以下に述べるとおり，被告人は，本件各補助金の不正受給及び各詐欺について，共同正犯としての責任を免れないし，また，本件公訴を公訴権を濫用したものとして棄却すべき理由も存しない。
２　まず，前掲各証拠によれば，以下の事実が間違いのないものとして認められる。
すなわち，
①　医師であるＥは，平成７年ころから，兵庫県ａ内にある父親名義の土地約２０００坪を利用して，老人福祉施設を建設して経営したいと考えるようになったが，自己資金がなかったことから，先輩の医師でＱ病院の院長のＲに，そのような条件で老人福祉施設の建設経営ができるかどうかを相談したところ，同年末ころ，Ｒから，大阪府ｋ市内にあるＨ病院の経営者のＩを紹介される一方，Ｒから，Ｉの話のよく分からないところを分かり易く説明する役として，医療機器等の販売や医療コンサルタントを業とする有限会社Ａの代表取締役である被告人を紹介されて，平成８年１月ころまでに，単独あるいは被告人とともに，Ｉから，特別養護老人ホームであれば補助金がたくさん交付され需要もかなりあることや，建設資金は国や
県の補助金，社会福祉
医療事業団（以下「事業団」という。）からの借入金及び自己資金で構成されるが，自己資金がないのなら，架空の工事代金を上乗せした工事代金をもとに県に補助金を申請してその分を賄えるようにすればよいことなどの説明を受け，そのような方法によって，特別養護老人ホーム等（以下「Ｂ」という。）を建設し経営した
いと考えるようになったこと
②　被告人は，平成８年５月ころからは，Ｅの依頼を受けて，「Ｂ」建設に必要な地元関係者の同意書を得ることなどの活動をし，その間，「Ｂ」建設に絡んで，建築設計等を業とする株式会社Ｓ建築事務所の取締役で一級建築士のＴ等を紹介されていたところ，同年７月ころまでに，Ｉの経営する老人ホーム「Ｕ」において，被告人，Ｅ，Ｉ，Ｔ，Ｓ建築事務所の一級建築士Ｖ，主に建築工事請負業を営み，「Ｂ」建設工事の請負を望んでいるＦ株式会社の専務取締役Ｗ及び同社常務取締役Ｊが集まり，Ｊから資金計画案が示され説明がなされたが，その内容は，工事代金，備品代，設計料を合計した総事業費を１２億６１７０万円として，補助金を７億４８５０万円受け，事業団借入金を３億８４２０万円とすると，自己資金の額は
１億２９００万円必要
ということになるけれども，Ｆが総事業費算出の根拠とした工事代金より１億２９００万円少ない１０億２２７０万円で実際に工事を請け負えば，補助金と事業団借入金の合計で備品代，設計料の合計１億１０００万円も賄え，Ｅの自己資金分の負担がなくなるなどというものであり，そのような枠組みで今後の計画を進めること
についての合意がなされたこと
③　「Ｂ」建設には，建設経営主体である社会福祉法人「Ｃ」の設立，事業団からの借入，補助金の交付申請等の手続が必要であって，被告人においては，従前からの地元関係者との折衝等に加え，平成８年１２月ころから，「Ｃ」の設立や事業団からの借入のための手続書類の作成等に取りかかり，Ｖにおいては，補助金の交付申請に必要な協議書の作成等に取りかかっていたが，平成９年２月ころ，被告人及びＶにおいて，Ｅに対し，「Ｂ」建設の資金計画が，実際の工事代金より水増した建築工事代金をもとに補助金の交付を申請し，本来交付を受けられる補助金より多くの補助金の交付を受け，それによってＥの自己負担分を賄うという，不正なものであって，下手をすると逮捕されかねない行為であることを伝えて，「Ｂ」建設
計画をそのまま進め
るのか中止するのかの決断を迫ったものの，Ｅがこのまま進めることを決意したことから，被告人及びＶにおいても，それぞれ予定どおり上記の各手続を進めることとし，その過程では，「Ｃ」の設立，事業団からの借入，補助金の交付申請のいずれの手続においても，Ｅの自己負担分についての資力を証明するための銀行預金の残高証明書等が必要となったが，Ｅにはそれだけの預金がなかったことから，その都度，見せ金にするための金員をＦから一時的に借り受けて，Ｅ名義の預金口座に入金することなどを繰り返していたところ，被告人においては，補助金の交付申請に関して，前記協議書に添付する内容虚偽の書類である，Ｅから「Ｃ」に対する自己負担分の贈与契約書にＥの印をもらってＶに渡したり，「Ｃ」の設立に関して，
平成９年１２月１０


日には，前記の見せ金を入金したＥの銀行預金の残高証明書を入手して提出したり，事業団からの借入に関して，Ｅから「Ｃ」に対する自己負担分の１億２０００万円余の贈与契約の実行が手続上必要になったことから，平成１０年２月２日には，自らＦに出向いて，Ｊに対し，見せ金にするための金員をＦからＥ名義の預金口座に入金してもらい，それをＥが「Ｃ」に寄付をした形にした後，Ｆに水増し分の建築工事代金として支払うことを説明して，Ｅ名義の預金口座への入金を依頼し，その金員によってＥが「Ｃ」に寄付をしたように偽装するなどしていたこと④　「Ｂ」建設については，平成９年６，７月ころにＤ県からＥに対して，補助金について国の内示があったことが伝えられ，同年８月ころ，設計書が完成し，同年９月２４日には入札が行われて，予定どおりＦが１１億３０２２万円（消費税込み）で落札し，同年１０月７日付けで建築確認がおりたことから，同年１１月１日から工事が開始されるとともに，同月７日付けで「Ｃ」とＦの間で工事請負契約書が作成され，また，「Ｃ」の設立については，Ｄ県知事の設立認可を受けて，平成１０年１月２７日付けで正式に法人として成立し，更に，事業団からの借入については，同年２月２５日に「Ｃ」の預金口座に３億８７００万円の振込入金がなされる一方，Ｖにおいては，Ｅの依頼を受けて，判示のとおり，本件各補助金の交付申
請等の手続を行い，
その各交付を受けたこと
⑤　被告人は，平成８年１０月ころ，Ｅと話し合って，「Ｃ」と被告人の経営するＡとの間に業務委託契約を締結し，「Ｂ」建設等に関して委託する業務の範囲，手数料を月５０万円とすること，「Ｂ」竣工時の特別報酬を１０００万円とすること，「Ｃ」の医療用機器等の購入窓口をＡとし，その際の納入価格を原価の１２パーセント増しの価格とすること等を決めていたが，平成９年６月１日に業務委託契約書や覚書を作成した際にその契約内容を一部変更した後，同年９月１日までには，「Ｂ」竣工時の特別報酬１０００万円については，「Ｃ」のＳ建築事務所に対する設計料を４０００万円から５０００万円に増額して，Ｓ建築事務所からＡに増額分の１０００万円を支払う方法によることとし，「Ｃ」の医療用機器等の購入窓
口をＡとすることに関
しては，被告人が「Ｃ」の事務長となる関係上好ましくないため削除することなどの変更をする一方，Ｓ建築事務所がＡに対して官公庁各種手続及び許可申請に係る折衝・書類作成業務一式を１０００万円で委託する旨の発注書や請書を作成し，実際にも，Ａは，Ｓ建築事務所が「Ｃ」から支払いを受けた中から，平成１０年３月３日に７０３万５０００円，同年１０月２７日に３４６万５０００円の各支払い（いずれも消費税込み）を受け，また，被告人においては，「Ｃ」設立前には設立事務局を名乗り，「Ｃ」設立後はその事務長となって活動し，「Ｃ」設立前には月１０万円から３０万円，「Ｃ」設立後には月３０万円から５０万円の報酬を得てい
たこと
などが間違いのない事実として認められる。
３　以上の事実によれば，なるほど，被告人は，本件各補助金の不正受給及び各詐欺の計画を提案したり，その各申請等の実行行為を直接行ったものでないことが明らかである。
しかしながら，本件各補助金の不正受給及び各詐欺は，「Ｂ」建設に係る補助金に関して犯されたものであるが，「Ｂ」建設のためには，その建設経営主体となる社会福祉法人である「Ｃ」を設立するとともに，本件各補助金の交付を受け，事業団からの借入を行うことが絶対的に必要であって，そのいずれが欠けても「Ｂ」は建設できなかったのであり，本件各補助金の交付や事業団の貸付も「Ｃ」に対してなされているものであるところ，被告人は，Ｆが請け負う工事代金を実際の工事代金より水増しして補助金の交付を不正に多く受けＥの自己資金の負担をなくすとの計画の下に，「Ｂ」建設が進められていることを十分知りながら，「Ｃ」の設立や事業団からの借入の手続を中心になって行い，その際には，Ｄ県や事業団に対し
て，Ｅが「Ｃ」に対
して１億円余の贈与をするあるいは寄付をしたと偽装したり，Ｅが見せ金にするためにＦから一時的に借り受けて入金した銀行預金の残高証明書を提出したりなどしているのであって，その贈与や寄付が偽りであり，銀行預金が見せ金であることが分かっていれば，Ｄ県知事が「Ｃ」設立の認可をすることはなく，また，事業団が「Ｃ」に対して貸付をすることもあり得なかったであろうと思われ，そうであれば本件各補助金の交付を受けることも不可能であったと考えられる。そして，被告人は，「Ｃ」と被告人の経営するＡとの間に「Ｂ」建設等に関して業務委託契約を締結するなどして，「Ｃ」設立前は設立事務局を名乗り，また「Ｃ」設立後はその事務長となって活動し，月１０万円から５０万円の報酬を得，「Ｂ」竣工時には特別報酬１０００万円を受け取るなど，「Ｂ」建設に深く関わるとともに，それによって経済的な利益を得ていたものであり，しかも，「Ｃ」の資金が補助金と事業団からの借入金から構成されているものであることからすれば，「Ｂ」竣工時の特別報酬１０００万円の一部（特に，平成１０年１０月２７日入金の３４６万５０００円）は，本件各補助金の不正受給及び各詐欺によって得られた金員から支払われたものとみざるを得ないし，被告人にもそのことはその契約の当
時から分かっていたと
考えられるのである。


してみると，「Ｃ」の設立や事業団からの借入における被告人の上記のような行為は，それ自体，本件各補助金の不正受給及び各詐欺によってＥの自己資金の負担をなくすことを前提としながら，Ｅから自己資金を贈与しあるいは寄付があったと偽るという点において，不正なものを含んでいるとともに，本件各補助金の不正受給及び各詐欺に必要不可欠なものであったし，被告人はそのことを十分認識していながらこれに加担して自らの役割を果たしたといわざるを得ないのであるから，被告人が本件各補助金の不正受給及び各詐欺の計画や実行に関与していないから無罪であるなどという，弁護人の前記主張は失当というほかない。むしろ，これらを併せ考えれば，被告人は，本件各補助金の不正受給及び各詐欺を含む一連の計画に
主体的に加わって重
要な役割を果たし，そこから利益をも得ていたものであるから，単に，Ｅらによる本件各補助金の不正受給や各詐欺の実行を容易にしてこれを幇助したに止まらず，自らも正犯としてそれに加担をしたものと認めるのが相当である。弁護人は，②の「Ｕ」における集まりの際の話によっては，被告人が「Ｂ」建設の資金計画が補助金の不正受給を含むものであることについて認識するに至らなかったことや，③の平成９年２月ころ，被告人及びＶにおいて，Ｅに対し，「Ｂ」建設の資金計画が補助金の不正受給を含むものであることを説明して，不正行為を止めるように諫言したことを主張して，被告人に本件各補助金の不正受給及び各詐欺罪が成立しないことの論拠としている。しかし，仮に，弁護人の上記主張を前提としても，被告人が，本件各補助金の不正受給及び各詐欺の実行行為の行われる約１年も前から，「Ｂ」建設の資金計画が補助金の不正受給を含むものであることを知っていたことになるのであって，被告人に対する本件各補助金の不正受給及び各
詐欺罪の成否は，前
示のとおり，被告人が，「Ｂ」建設の資金計画が補助金の不正受給を含むものであることを認識しながら，「Ｂ」建設にどのように関わって，本件各補助金の不正受給及び各詐欺にどのような役割を果たし，それによってどのような利益を得たのか等によって決せられるべきものであるから，弁護人の上記主張は，被告人に対する本件各補助金の不正受給及び各詐欺罪の成立を否定するための論拠とはなり得ないものである。
そして，弁護人がその他縷々主張するところをみてみても，被告人に対する本件各補助金の不正受給及び各詐欺罪の成立を否定すべき理由は見当たらない。４　また，本件各補助金の不正受給及び各詐欺は相当に重大な犯罪であって，被告人がその中で果たした役割等も決して小さなものではなかったのであるから，他の共犯者の中に不起訴処分になったものがあるからといって，被告人に対する本件公訴を公訴権を濫用したものであるなどというのも当たらない。
（法令の適用）
罰条
各補助金の不正受給の点　いずれも刑法６０条，補助金等に係る予算の執行の
適正化に関する法律２９条１項，３２条１項
各詐欺の点　　　　　　　　いずれも刑法６０条，２４６条１項観念的競合の処理　　　　　　刑法５４条１項前段，１０条（それぞれ１罪として重い各詐欺罪の刑で処断）
併合罪の処理　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の最も重い判示第１の２の罪の刑に法定の加重）
宣告刑　　　　　　　　　　　懲役１年６月
刑の執行猶予　　　　　　　　刑法２５条１項（３年間）訴訟費用の負担　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の事情）
本件は，被告人が，Ｅ，Ｇ及びＩらと共謀の上，特別養護老人ホーム「Ｂ」建設に対する間接補助金等の交付申請にあたり，その新築工事請負代金を水増しして申請し，２年度にわたり，間接補助金合計５億７７２５万円余りの交付を不正に受けるとともに，Ｄ県単独補助金合計１億１８９９万円余りを詐取したいう事案である。
被告人らは，特別養護老人ホーム等の福祉施設の新築工事に対して多額の補助金が交付されることを利用し，Ｇが代表取締役をしていたＦが特別養護老人ホームの新築工事を表向きの請負代金よりずっと低い請負代金で請け負うことに予め決めておき，内容虚偽の補助金交付申請書類等を提出するなどして，本来交付を受けられる以上の補助金の交付を受けたものであって，本件は計画的な犯行である上，補助金の不正受給ないし詐欺に係る実被害額は合計３５３１万円と多額であるから，本件各犯行の結果は重いというほかない。
被告人は，「Ｂ」建設計画が，新築工事請負代金を水増しし，本来交付を受けられる以上の補助金を不正に受給することによって，Ｅに自己資金を負担させることなく，「Ｂ」建設を実現しようとするものであることを認識しながら，補助金の不正受給に必要不可欠な社会福祉法人「Ｃ」の設立や事業団からの借入の手続等を中心になって行い，そのことをも含めて「Ｃ」から少なからぬ報酬を得ていたのであるから，被告人の刑事責任は軽くないというべきである。しかしながら，特別養護老人ホーム「Ｂ」建設自体は社会的に有用なものであること，被告人は，本件各補助金の不正受給及び各詐欺の計画を提案したり，その各申請等の実行行為を直接行ったりしたものではなく，その計画や実行の中心的役割を果たしたのはＩ，建築事務所及びＦの各担当者らであり，それによって最大の利益を得たのはＥであること，本件発覚後，「Ｃ」からＤ県に対して補助金の不正受給等分の返還金やその加算金が納付されており，本件各犯行による実被害が既に回復していること，被告人にはこれまで道路交通法違反罪による罰金以外に前科がないことなどの，被告人のために酌むべき事情も認められる。そこで，これらの事情を総合考慮し，被告人に対して，主文の刑に処した上，今回はその刑の執行猶予の言渡しをすることとする。
（検察官の科刑意見　懲役２年）
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年３月２０日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲


平成１７年２月２５日判決言渡
平成１４年(ワ)第２１１９６号　損害賠償請求事件
判             決
主             文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、６５４万１８３４円及びこれに対する平成１４年１０月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は、過去に右下の歯の治療を受けブリッジを装着していたところ、その部分が再び痛み出したので被告医院を受診して診療契約を締結し、被告から根管治療を受け、ブリッジを新しいものに付け替えた。しかし、下顎右６番の歯（右側下顎部正中部から数えて６番目の歯を指す。以下「右下６番」といい、その他の歯についても同様に呼ぶこととする。）の痛みがなくならず、結局抜歯することとなったものであるところ、このような結果を招いたのは被告が右下６番の根管治療の際に誤って穿孔した過失及び右下８番について不必要な断髄及び不完全な根管治療を行った過失によるものであるとして、原告は、被告に対し、損害賠償と訴状送達の日の翌日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した。１　前提となる事実（認定の根拠となった証拠等を文末の（）内に示し、直前に摘示した証拠のページ数を〔〕内に示す。以下同じ。）
(1)　当事者
ア　原告は、昭和３４年１０月１２日生まれの女性であり、東京都港区ａｂ－ｃ－ｄ所在のＡ歯科医院（以下「被告医院」という。）の患者として、歯列の治療を受けた（争いのない事実）。イ　被告は、歯科医師であり、かつ、平成９年当時、被告医院を経営し、歯科診療に従事していた（争いのない事実）。
(2)　前医による診療
原告は、２３歳に至るまでに京都市内の歯科医院をかかりつけ医とし、右下６番ないし８番にわたるブリッジを装着する治療を受けた（争いのない事実、甲Ａ３０、乙Ａ２、弁論の全趣旨）。
(3)　診療経過の概略
ア　原告は、右下の歯に痛みを感じ、被告医院に平成８年５月１日から平成１３年８月２０日まで通院して治療を受けた（甲Ａ３０、乙Ａ１、弁論の全趣旨）。
イ　右下５番の治療経過
原告は、平成８年５月１日、右下５番の歯冠継続歯（歯間部根部一体型の人工歯）がはずれたとして被告医院を受診し、被告は、これを取り外して再装着した。その後、被告は、平成９年２月２７日、右下５番を抜歯して義歯を装着した（争いのない事実、乙Ａ１〔２ないし８〕）。
ウ　右下３、４番の治療経過
原告が平成９年３月１３日に被告医院を受診した際、被告は、原告に対し、右下４ないし８番のブリッジを希望する場合は、抜歯した部分が安定するのに１か月かかること、根の治療から治療を開始することを説明した。また、同年７月１５日には、右下４ないし８番のブリッジを希望する場合には、右下４、６及び８番の根の治療が必要であり、根気よく治療を受ける必要があるとの説明をした（乙Ａ１〔９〕、Ａ１２、弁論の全趣旨）。このブリッジ装着の点については結論が出ないまま、原告は、同年１２月９日、同月１６日、平成１０年９月８日に被告に通院してクリーニングなどの処置を受けていたが、同年９月２１日に至り、右下４番及び６番の歯茎の腫れを訴え、被告は右下４番に対して切開の処置をし、同月２５日、右下４番の噛み合わせの調整をした。さらに、被告は、根の治療が必要であると説明して、同年１０月５日から、感染した根管について拡大（根管内の傷んだ部分を削ること。以下同じ。）をして、根の治療を開始し、次いで右下３番についても同様の処置を行い、平成１１年２月２日、右下３、４番について根管充?処置をして根の治療を終えた（乙Ａ１〔９ないし１８〕、Ａ１２、弁論の全趣旨）。
エ　右下６番の治療経過
被告は、平成１１年２月１６日、右下６ないし８番に以前から装着されていたブリッジを除去するとともに、右下６番について、歯の中の土台となっている金属部分を除去し、同月１９日から同年１１月２４日までにかけて、その根管の治療を行った（乙Ａ１〔１８ないし３１〕、Ａ１２）。
オ　右下８番の治療経過
被告は、平成１１年９月８日から同年１０月８日まで、右下８番について、歯冠部の除去、麻酔抜髄、貼薬及び根管充?措置を行った（争いのない事実、乙Ａ１〔２８、２９〕）。
カ　右下６番の状態
原告は、平成１４年１０月１日、Ｂ歯科クリニックにおいて右下６番を抜歯したが、抜歯後の歯の近心根の根管側壁のうち上下方向の中心部分には穿孔があった（争いのない事実、乙Ａ１０の１ないし４）。
２　争点
(1)　右下６番の根管治療において、近心根管側壁と髄床底に対し、誤って穿孔し、かつこれ
に対する処置を怠った過失の有無
(2)　右下８番の根管治療において、必要のない神経を除去し、また、不完全な根管治療を
行った過失の有無
(3)　各過失による損害の発生の有無
(4)　損害額（判断する必要がなかった争点）
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（右下６番の根管治療において、近心根管側壁と髄床底に対し、誤って穿孔し、かつこれに対する処置を怠った過失の有無）について
（原告の主張）


ア　被告は、平成１１年２月１６日から同年３月２４日まで、リーマー（針状のやすり）による根管拡大治療を行っていたところ、同月１９日には「閉のまま」、拡大を断念したとカルテには記載されている。しかるに、短期間に６回という多数回にわたる根管拡大治療を行ったにもかかわらず、結局のところ、根尖部に到達せず断念したという経過からして、上記治療過程において、リーマーにより側壁の穿孔が引き起こされた可能性が高いものというべきである。イ　被告は、右下６番に穿孔があることを認めながら、この原因として、抜歯の器具によって削れた可能性と原告が２０年ほど前に受けたＣ歯科医院（以下「前医」という。）の治療による可能性を指摘しているが、これらの主張は、以下に述べるとおり、合理性を欠く。まず、抜歯に当たって器具は当該部位にさわる必要はなく、その器具によって近心根の表面が削れることはあり得ない。また、確かに、前医は原告に対して右下６番の根管治療を行っており、根管充?処置も実施した。しかし、被告医院を受診した段階では、右下６番の近心根において、慢性根尖性歯根膜炎に起因する根尖孔を含む多少の骨の透過像を呈してはいるものの、根分枝部においては、慢性辺縁性歯周炎が著明に出現している状態ではなく、根管充?材もレントゲン写真上遠心側壁には到達していないのであるから、前医による上記根管治療は、完全ではないにしても、これによって穿孔が生じていたものとは考え難い。もし、この時点で穿孔していれば、根管充?材が穿孔を通じて管外へ溢出していたはずであり、そのことや根管充?材の溢出に対する透過像がレントゲン写真上確認できるはずであるが、このような所見は認められない。
ウ　他方、被告医院における治療後のレントゲン写真においては、明らかに根管充?材が溢出し、それに伴う穿孔が形成されて存在している。なお、被告医院における根管治療前のレントゲン透過像の発生原因は、老化による骨吸収によるものであり、根管治療後のレントゲン透過像は、穿孔による急性症状を伴う病的なものである。さらに、根分枝部においては、慢性辺縁性歯周炎はほとんど観察できない状態であったにもかかわらず、被告医院における根管治療終了後、補綴処置に進み、金属コア（金属の芯を指し、少なくなった歯冠部歯質の補強を行う装置に用いる。）を装着したところ、骨透過像が急激かつ著明に増大している。この骨透過像は、根分枝部から近心根遠心側壁の穿孔が存在している部分にまで交通し、ここから根分枝部の穿孔が裏付けられる。事実、後日Ｂ歯科クリニックにおいて右下６番を抜歯した際、Ｄ医師は、抜歯前処置で金属コアを除去した時点において、穿孔が存在していたことを確認している。
エ　以上のとおり、右下６番の根管治療において、被告が誤って穿孔を生じさせたことは明らかであり、そのような場合、できるだけすみやかに修復処置を行うべきであるのに、何ら適切な処置を行わず、漫然と仮歯装着、ブリッジ装着に至ったのであるから、被告の過失は明らかである。
（被告の主張）
ア　抜歯された右下６番近心根に穿孔が存在することは認めるが、この穿孔は、以下に述べるとおり、被告の治療行為に起因するものとはいえない。イ　まず、抜歯された右下６番の近心根は、ちょうどピンク色の根管充?材が見える部分の表面が削れたような状態になっており、それが抜歯の際に器具によって削れたものである可能性及びそれにより根管充?材が表面に出たものにすぎない可能性が否定できない。また、上記穿孔が仮に上記抜歯以前から存在していたものであるとすると、その穿孔は、被告による治療以前に、つまり前医の治療によって生じたと考えられる。すなわち、被告が治療を開始した際、原告の右下６番は、前医により既に根の治療がされ、根管充?材が充?されている状態であった。これに対し、被告は、平成１１年２月２６日以降、上記の根管充?材をクロロフォルム（根管充?材のみを溶解する作用のある薬剤）によって少しずつとかし、溶けて接着剤のような粘性の液状になった根管充?材をリーマーに絡ませるようにして根管から除去していくという方法で根管の拡大治療を行った。右下６番遠心根については、上記のように根管充?材を除去していき、リーマーの挿入方向及び挿入した長さをレントゲン写真と照らし合わせることによってリーマーの先端が根尖部に到達したと判断し、また、根尖部から根管内に膿が出てきたことを確認することによって、根尖部が開通したと判断した。
右下６番近心舌側根については、同年３月３日に、遠心根と同様に、リーマーの挿入方向と挿入した長さをレントゲン写真と照らし合わせることによってリーマーの先端が根尖部に到達したと判断し、また、根管内に膿が出てきたことを確認することによって、根尖部が開通したことを確認した。
なお、右下６番近心頬側根については、前医による根管充?の形跡もなく、被告が根管の拡大を試みても途中で閉塞した状態となっていた。閉塞の原因は第二象牙質の添加（加齢等により根管内に象牙質が形成され、根管内が狭まる現象）と推測され、無理に開通を試みると穿孔等の危険があるため、拡大を途中で中止した。被告は、右下６番遠心根及び近心舌側根について、根尖部が開通したことを確認した後は、開通部分の穴を必要以上に広げることのないよう注意しながら、根管充?材を溶かして空洞となった根管を少しずつ時間をかけてリーマーによって拡大していった。これは前医によって根管充?材が充?されていた部分、すなわち、被告による治療前に既に空けられていた穴を根管と認め、そこを少しずつ拡大していったのであり、被告が新たに根管を穿孔したものではない。
ウ　以上のように、右下６番の穿孔は、被告による治療以前に前医の治療によって生じたと考えるのが妥当である。
エ　なお、前医の治療において右下６番に穿孔が生じていたとしても、レントゲン上は根尖の方向と前医により充?された根管充?材の方向とが一致しており、被告がレントゲンで穿孔を確認することは不可能であった。
(2)　争点(2)（右下８番の根管治療において、必要のない神経を除去し、また、不完全な根管治療を行った過失の有無）について
（原告の主張）
ア　被告は、右下８番の神経を抜く必要がなかったにもかかわらず、これを抜いてしまったのであり、この点にも過失がある。


イ　まず、被告は、平成１１年８月２６日、右下顎部へのブリッジ装着に当たり、右下８番の抜髄処置の必要性を原告に対して伝え、抜髄すべきかどうかを決めるよう原告に対して求めたが、素人である原告にこのような判断を求めること自体が不適切である。次に、従前、原告の右下６、７及び８番は、７番を欠損とし、６及び８番を歯台とする既存ブリッジが装着されていたところ、既存ブリッジには何ら問題がなく、まして右下８番においては、歯髄に達する虫歯もレントゲン写真上認められておらず、さらに、歯根を取り巻く歯根膜腔にも異常はなく、何年もの間既存ブリッジが装着されている状態にあったため、歯冠部の第二象牙質も形成されており、当該部分には何ら問題がなかったから、ブリッジの再作製においても、歯髄を除去する必要はなかった。
さらに、右下８番に対する根管充?材は、近心根には全く充?されておらず、遠心根についても途中までしか充?されていない。
ウ　このように、被告は、必要のない神経除去を行ったばかりか、その神経除去後に行った根管治療も不十分なものであったのであり、この点にも過失がある。
（被告の主張）
被告は、平成１１年９月８日から同年１０月８日まで、右下８番の根管治療を行った。右下８番は、神経の細菌感染はなかったが、新たに右下４ないし８番にブリッジを装着するに当たり、歯冠部を平行に揃えるために右下８番の歯冠部の歯質を削る必要が生じており、それを行うと歯表面が神経に近くなり、冷水痛等が生ずる危険が予想された。このような状態の下で、原告からの補綴的要求により、すなわちブリッジ装着後に冷水痛等が発生するのを防ぐために、根管治療を行ったものである。
右下８番の遠心根は、根管内が狭窄しており、できる限り拡大したものの、器具の破損等の恐れもあり、敢えて昀小限の拡大に留めたものである。近心根は、遠心根よりもさらなる狭窄が予想され、敢えて根管内の神経は治療せず、生活断髄法（歯冠部の神経の部分的な除去）を選択したのであり、右下８番の根管治療は成功している。(3)　争点(3)（各過失による損害の発生の有無）について
（原告の主張）
レントゲン写真によれば、右下６番の根管治療開始前と根管治療後においては、近心根及び遠心根の根尖部病巣が明らかに拡大、連続しており、縮小ないし消失しているとは到底いえない。したがって、被告の主張するような骨の再生を認めることはできず、近心根周辺の病巣が回復しているとはいえないから、結局、被告の各過失によって、右下６番の歯に炎症の発生を招き、抜歯にまで至り、結果として後記(4)で主張するとおりの損害を与えたものである。
（被告の主張）
原告は、右下６番を治療し、さらに右下４ないし８番にブリッジを装着した後も、カルテ上、痛みや腫れを訴えたことはなく、しかも、ブリッジを装着した次の治療日にはクリーニングを受けている。クリーニングは、刺激を伴う美容的処置であるため、口内に痛みや腫れがあるときは行わないのであるから、原告がクリーニングを受けたことは、原告の右下６番に痛みや腫れがなかったことの証左である。
被告がブリッジ装着後の右下６番について変化を認めたのは平成１３年６月２９日のみである。このときは、右下６番歯茎部が暗赤色に軽度に変色しているのが認められた。これに対して、被告は、抗生剤を処方した。もっとも、このときのレントゲン写真では、右下６番部分の透過像に改善が認められていた。なお、カルテ上は、この日について「切開」との記載があるが、これは、このとき行った投薬について、保険の点数上「切開」と同じ扱いであるためにこのように記載したに過ぎず、実際に切開は行っていない。このように、原告右下６番の根管治療終了後は、同歯の根尖病巣及び根分岐部病変について骨の再生が進行しており、順調に改善していた。したがって、処置としては経過観察のみをすればよかったのであって、結局、仮に被告に上記各過失があったとしてもこれによる損害が生じたとはいえない。
(4)　争点(4)（損害額）について
（原告の主張）
原告は、次に述べる損害のうち、６５４万１８３４円を請求するものである。
ア　治療費
(ア)　被告医院における医療費１２万２５４４円
右下６番の治療が始まった平成１１年２月分から、これが不完全ながらも終了した平成１３年９月までの間の医療費を損害として請求する。証拠上記載のある請求点数の合計に１点当たり１０円を乗じ、これに自費負担分である３割を更に乗じたものである。(イ)　被告医院におけるブリッジ代金６３万７５２０円被告医院において作製したブリッジ代金は、結局、右下６番に対する不適切な治療によって使用に耐えないものとなったのであり、この代金相当額も損害である。(ウ)　Ｂクリニックにおける医療費等１万２０２０円
(エ)　Ｅ病院における医療費等３７７０円
(オ)　ハワイにおける医療費等９万７７９０円
原告は、ハワイのＦデンタルクリニック及びＧクリニックにおいて診察を受けたものであるが、当該診察にかかる費用も損害に含まれる。
(カ)　小計８７万３６４４円
イ　交通費
(ア)　被告医院への交通費３万８８００円
被告医院への総通院日数９７日に１日当たり往復４００円のバス運賃を乗じたものである。
(イ)　Ｅ病院への交通費１４４０円
バス及び地下鉄の往復運賃である。
(ウ)　小計４万０２４０円
ウ　休業損害５７万７３４４円
原告は月額基本給として５０万円の給与支払いを受けていたところ、これを出勤日数２４日として時間給に引き直すと１時間当たり２９７６円となる。他方、被告医院への通院に要した時間を１回当たり昀低２時間とすると、１回の通院につき５９５２円の休業損害となる。そこで、これに総通院日数である９７日を乗じて算出した。
エ　今後の治療費１６０万６５００円


原告の口腔内における右下欠損部の治療法としては、可撤性局部床義歯（取外しのできるバネの付いた入れ歯）による方法、既存残存歯牙を支台として固定性のブリッジを装着する方法、インプラントを施し、固定性の人口の歯牙を補綴する方法が考えられるものの、咬合力及び審美力の回復の観点からは、インプラント治療が昀も適切である。さらに、本件においては、右下６番のみならず、右下５、６及び７番の３歯にインプラントを施す必要がある。それは、仮に右下６番のみにインプラントを行い、これと残存する右下４、８番を支台としてブリッジを装着することを考えると、生理的動揺のないインプラント（通常、歯牙は咬むことにより生理的に動揺するが、インプラント本体は下顎骨に骨性癒着し、生理的動揺はしない。）と生理的動揺のある歯牙とを結合連結すれば、インプラント自体が破壊するおそれがある。したがって、既存の欠損部である右下５、７番にもインプラントを施す必要があり、これによらなければ原告において満足の得られる咀嚼効率や咬合力を回復することは不可能である。
オ　慰謝料３００万００００円
原告は、本件治療のため、２９か月にわたる通院を要しており、交通事故の例に照らすと、この通院慰謝料は２０７万円となる。しかし、被告は、長期にわたって本件過誤に気付かず、このために原告は他院において治療を受ける機会を失い、痛みのあるままの状態を強いられたのである。したがって、慰謝料は、この点を加味して定められるべきである。
カ　本訴提起の準備費用６万６１５０円
レントゲン写真のコピー費用等も損害として請求する。
キ　弁護士費用６３万８３６１円
（被告の主張）
いずれも不知ないし争う。
第３　当裁判所の判断
１　事実関係
前記前提となる事実、証拠及び弁論の全趣旨によれば、右下６番及び８番の治療経過に関し、次の事実が認められる。
(1)　右下６番の根管治療
ア　被告が治療を開始した際、原告の右下６番は、前医により既に根管の治療がされ、根管充?材が充?されている状態であった（争いのない事実、乙Ａ１２、被告本人）。イ　被告は、平成１１年２月１９日以降毎月数回原告を来院させ、上記の根管充?材をクロロフォルムによって少しずつ溶かし、溶けて接着剤のような粘性の液状になった根管充?材を２０番のリーマーに絡ませるようにして根管から除去していった（甲Ａ３１、乙Ａ１、乙Ａ１２、乙Ａ１３、被告本人）。
右下６番遠心根については、上記のように根管充?材を除去していったところ、根尖部から根管内に排膿があった（乙Ａ１、乙Ａ１２、被告本人）。右下６番近心舌側根についても、被告は、同年３月３日、根管内に膿が出てきたことを確認した（乙Ａ１、乙Ａ１２、被告本人）。
右下６番近心頬側根については、前医による根管充?の形跡もなく、被告が根管の拡大を試みても途中で閉塞した状態となっていた。被告は、無理に開通を試みると穿孔等の危険があると判断し、根管の拡大を中止した（乙Ａ１、乙Ａ１２、被告本人）。ウ　被告は、右下６番遠心根及び近心舌側根について、根尖部が開通したことを確認した後、少しずつ時間をかけて、リーマーによって根管を拡大した（乙Ａ１、乙Ａ１２、被告本人）。エ　被告は、貼薬を経て、平成１１年１１月２４日、右下６番について根管充?措置を行った（乙Ａ１、甲Ａ３１、乙Ａ１２、被告本人）。
(2)　右下８番の抜髄及び根管治療
ア　被告は、原告の右下４ないし８番のブリッジを設置しようとしていたところ、支台となる４、６及び８番のうち、８番の歯の上部は他の歯より高い位置にあった（乙Ａ１、乙Ａ１２、被告本人）。
被告が原告に対して上記ブリッジを設置することを説明した当時、原告の右下５及び７番は、既に存在しなかった（乙Ａ１、弁論の全趣旨）。被告は、平成１１年９月８日、右下８番の歯冠部を除去し、虫歯及び古い接着剤を削り取った上、麻酔して抜髄した（乙Ａ１〔２８〕）。右下８番を治療する際、根管部が閉塞していた（乙Ａ１、乙Ａ１２）。
イ　右下８番に対する根管治療のうち、近心根については歯冠部の神経を部分的に抜くにとどめて根管内の治療は行わず、遠心根については神経を抜いたものの、根管は無理に拡大すると危険があったため、リーマーが入る範囲で拡大し、その範囲で根管充?を行うにとどめた（乙Ａ１、乙Ａ１２）。
(3)　右下６、８番の仮歯装着及びブリッジ装着
ア　被告は、右下４ないし８番のブリッジの作製に当たり、平成１１年１２月１３日、右下４ないし８番について歯型を取り、同月２１日、仮歯の装着及びクリーニングを行った（乙Ａ１〔３１〕）。
イ　被告は、右下６番について、平成１２年１月１２日から同年１２月１８日にかけて、かみ合わせの調整等を行い、平成１３年２月７日、右下４ないし８番にブリッジを装着した（乙Ａ１〔３２ないし３６〕）。
(4)　右下６番の経過
ア　右下６番自体のレントゲン写真上の所見
右下６番のレントゲン写真上、平成８年５月１日ないし平成１０年１２月８日においては、近心根の中心部に根管充?剤を示す白色の部分が直線状に存在するが（甲Ａ３１ないしＡ３５、乙Ａ２ないしＡ５、Ａ９）、平成１１年２月２３日においては、近心根の中心部が黒色に変わっており、同黒色部は直線状に存在する（甲Ａ３６、乙Ａ９）。他方、平成１１年１１月２４日ないし平成１３年６月２９日においては、近心根の中心部に再び根管充?材を示す白色の部分が写っているところ、この白色部分は、近心根のうち上下方向の中心付近から左側へ逸れ、遠心根側の側壁に到達している（甲Ａ３、甲Ａ３７ないしＡ４１、乙Ａ６ないしＡ９、証人Ｄ）。他方、右下６番の髄床底付近においては、上記のような白色部分は見当たらない（甲Ａ３７ないしＡ４１、証人Ｄ）。


イ　原告の右下６番に関する愁訴
原告は、右下６番の治療開始から右下４ないし８番にブリッジを装着した後に至るまで、右下６番に断続的に痛みや腫れが生じたと陳述しているものの、それが右下６番の部分のみに生じたか否かは明確でないし、自覚症状の全てを被告に伝えたか否かも明らかでない（甲Ａ３０、原告本人）。
ウ　右下６番の再診断及び抜歯
(ア)　原告は、平成１３年１０月１２日、友人の紹介により、Ｄ医師に右下６番についての診察を受けた（甲Ａ１３）。Ｄ医師は、平成１４年１月２１日、Ｅ病院に対して紹介状をしたため、右下６番に関し、慢性歯槽膿瘍、根分岐部髄床底への穿孔の疑い及び近心根遠心壁への穿孔の疑いがあるとの情報を提供した上で診断書の発行を求めた（甲Ａ１９〔５〕、甲Ａ２１〔００９〕）。これに対し、Ｅ病院は右下６番についてデンタルレントゲンを撮影し（甲Ａ２１〔００６〕）、同病院のＨ医師は、平成１４年１月２９日、病名が右下６番の根分岐部病変であることを、附記として「上記病名の原因として歯根（近心根）の破折が疑われます」との旨をそれぞれ記した診断書を発行した（甲Ａ１０、甲Ａ２１〔００７〕）。
(イ)　Ｄ医師は、平成１４年１０月１日、原告の右下６番を抜歯した（甲Ａ１９〔８〕、証人Ｄ）。
(5)　右下８番の経過
右下８番については、レントゲン写真上透過像が認められず（甲Ａ２、証人Ｄ）、原告もこの歯を特定しての痛み等は特に訴えていない（弁論の全趣旨）。
２　医学的知見関係
証拠及び弁論の全趣旨によれば、右下８番の治療に関し、次の医学的知見が認められる。
(1)　狭窄根管については、断髄（抜髄）の適応がある。また、保存に適さないと考えられる健康歯髄にも、断髄（抜髄）の適応がある（乙Ｂ４）。(2)ア　ブリッジを設置するに当たっては、支えとなるべき歯が必要であり、かつ、ブリッジを設置すると支えとなるべき歯には噛み合わせによる圧力がブリッジ設置前に比べて大きくかかるので、その圧力に耐えられる歯であることが必要である（乙Ａ１２、被告本人）。イ　ブリッジの設置に当たっては、支台となるべき歯の高さを平行にする必要があり、平行にするためには歯の表面を削る必要がある（乙Ａ１２、被告本人）。ウ　歯を削ると、中の神経に反応しやすくなり冷水痛等が発生することから、神経が正常であってもこれらの症状の発生を避けるために断髄（抜髄）を行うのが一般的である（乙Ａ１２、Ｂ１、Ｂ２、証人Ｉ、被告本人）。
３　争点(1)（右下６番の根管治療において、近心根管側壁と髄床底に対し、誤って穿孔し、かつこれに対する処置を怠った過失の有無）について
(1)　近心根に対する穿孔の有無に関する判断
ア　上記１(1)において認定したとおり、被告はリーマーを用いて右下６番近心根を拡大治療していたのであるが、上記１(4)アにおいて認定したとおり、根管の拡大を経て根管充?材の充?が終了した後には、レントゲン写真上、根管充?材の充?終了前には存在しなかった近心根の中心部に根管充?材を示す白色の線が存在するところ、その線が近心根の遠心壁へ到達していることは明らかである。このことと、前記第２の１(3)カのとおり、抜歯後の右下６番の近心根の根管側壁のうち上下方向の中心部分に穿孔があることが明らかであることを併せ考えれば、この穿孔は、前医による根管治療時ではなく、被告による根管治療時に生じたものではないかとの疑いが生ずるところである。
イ　これに対して、被告は、次の諸点を指摘して穿孔の事実を否定している。(ア)　まず、被告は、右下６番の抜歯時に器具によって近心根表面が削られ、その結果として根管充?材が表面に出たものにすぎない可能性があると主張するが、抜歯器具が当該部分に触れる可能性がどの程度のものかなど、この主張を裏付ける証拠は何ら存在しないから、可能性の指摘にとどまるものにすぎず、被告のこの主張は採用できない。(イ)　次に、被告は、右下６番近心根に存在する穿孔は、前医による根管治療時に発生したものであると主張し、その根拠として、前医によって充?された根管充?材を除去しただけで排膿があったし、上記根管充?材の除去に当たっては２０番という細いリーマーを用いたから、そもそも根管を拡大してもいないことを挙げる。
しかしながら、２０番という細いリーマーであるからといって、穿孔の可能性が全くないわけではないものであるところ（証人Ｄ）、穿孔によって根管外から根管内への排膿が生じたと考えることも十分可能なのであって、このことと上記１(4)アにおいて判示したとおりのレントゲン写真上の比較結果とを併せ考えれば、上記穿孔が被告の治療後に生じたものであることは明らかである。
(ウ)　さらに、被告は、穿孔を生じて直ちにレントゲン透過像が生じることがないこと（証人Ｄ〔１１（第３回口頭弁論分）〕）を前提に、平成１１年２月２３日のレントゲン写真（甲Ａ３６、乙Ａ９）に存在する透過像が穿孔により生じたものであるとすれば、乙Ａ第１号証に照らし、穿孔が２月１９日の治療時に生じたものということになるが、２月１９日には穿孔をうかがわせる出血も排膿もなかったのであるから、結局被告による穿孔はないと主張する。しかしながら、２月１９日に排膿等がなかったことを裏付けるに足りる客観的証拠はないことと上記１(4)ウ(ア)において認定した事実とを併せ考えれば、被告の上記主張をたやすく採用することは困難である。
(2)　髄床底に対する穿孔の有無に関する判断


ア　上記１(4)アにおいて認定したとおり、髄床底付近に関しては、穿孔を疑わせる徴候がレントゲン写真上見受けられないのに加え、上記１(4)ウ(ア)において認定したとおり、Ｈ医師は、Ｄ医師から髄床底の穿孔の疑いがあるとの情報を提供されていながら、独自にデンタルレントゲンを撮影した上で、髄床底の穿孔の事実を診断書に記さなかったのである。また、Ｊ医師、Ｉ医師及び被告本人は、証拠上、髄床底に対する穿孔を確認することができない旨一致して述べているところである（乙Ａ１２、Ｂ１、Ｂ２、証人Ｉ、被告本人）。他方、このほかに、髄床底の穿孔を疑わせる証拠は存在しない。以上からすると、証拠上、右下６番の髄床底に対して被告が穿孔したとの事実を認めることができない。
イ　これに対して、Ｄ医師は右下６番の髄床底に対して被告が穿孔したとの供述をしているが、この供述に沿うレントゲン写真上の所見等の客観的な証拠は見当たらず、採用することはできない。
(3)　小括
以上によれば、被告が右下６番の根管治療の際、その髄床底に穿孔させた事実は認められないものの、近心根の遠心壁に穿孔した疑いは容易に払拭できないところである。もっとも、仮に右下６番近心根に穿孔が生じたとしても、前記１(4)イのとおり、そのこと自体によって原告に新たな痛み等の症状が発生したとは認められないのであるから、この穿孔によって右下６番の状態が悪化して抜歯せざるを得なくなったことが認められない場合には、当該過失による損害の発生がないこととなるばかりか、穿孔に対する適切な処置を怠った過失もないといわざるを得ない。そこで、被告が右下６番近心根を誤って穿孔させたか否かの判断はひとまず留保し、後記５において、上記の穿孔により損害が発生したか否かについて判断することとする。
４　争点(2)（右下８番の根管治療において、必要のない神経を除去し、また、不完全な根管治療を行った過失の有無）について
(1)　前記１の事実等に対する評価
ア　上記１(2)及び２(2)アで認定したとおり、右下４ないし８番にブリッジを設置するに当たっては右下８番を支台とする必要があったし、右下８番の根管は閉塞状態であったところ、上記２(1)のとおり、狭窄根管の場合や保存に適さないと考えられる場合は断髄の適応があり、上記１(2)ア及び２(2)イのとおり、右下８番について歯の表面を削ることは不可避であるが、上記２(2)ウのとおり、歯の表面を削る以上、それによる冷水痛等の不都合を避けるために断髄することは一般的な処置であると認められる。
イ　上記アで判示したところに加え、上記１(5)で認定したとおり右下８番に特段の症状が生じていないことからすると、右下８番については、必要な治療をした結果、特段の不都合もなく経過しているというべきであるから、治療が不完全であるとは言えない。ウ　したがって、被告には、右下８番の根管治療において、必要のない神経を除去し、また、不完全な根管治療を行った過失を認めることはできない。
(2)　原告の主張に対する判断
ア　これに対し、原告は、まず、被告が右下顎部へのブリッジ装着に当たり、右下８番の抜髄措置の必要性を訴え、抜髄するかどうかの判断を原告に求めているところ、このこと自体が不適切だと主張する。しかし、医師はいわゆる説明義務を果たすことが求められているところ、抜髄措置の必要性を訴え、その判断を求めることは、患者である原告に対する配慮であるといえるから、原告のこの主張は採用できない。
イ　次に、原告は、右下８番には虫歯等がレントゲン写真上認められておらず、何ら問題がなかったから、ブリッジの再作製及び装着に当たり、歯髄を除去する必要はなかったと主張する。
しかしながら、上記２(2)アにおいて認定したとおり、ブリッジの設置に当たっては支台となるべき歯の調整が必要であるところ、上記第２の１(2)のとおり既存のブリッジが右下６ないし８番にわたるものであったのに対して、再作製されるブリッジは右下４ないし８番にわたるものであって、その形自体が異なるから、改めて支台となる歯の調整が必要であることは明らかである。また、この調整にあたって歯を削ることはやむを得ないことであって、そのために歯の表面と神経との距離が狭まり、冷水痛等の不都合が生じるおそれが高まることもまた明らかである。そうだとすれば、被告は、このようなおそれを回避するために、いわば良心的に右下８番の抜髄措置を講じたものであると認めることができる。したがって、右下８番に虫歯等が認められず、または何らかの病変がなかったとしても、なお抜髄の必要性が認められるから、原告のこの主張も採用できない。
(3)　小括
以上のとおり、右下８番の抜髄及び根管治療は、必要かつ十分な治療であったと認められるから、被告に、右下８番の根管治療において、必要のない神経を除去し、また、不完全な根管治療を行った過失は認められない。
５　争点(3)（各過失による損害の発生の有無）について
(1)　右下６番付近のレントゲン写真上の所見
右下６番の近心根周辺及び近心根と遠心根との間付近のレントゲン写真上の所見は、右下６番の根管治療前後を通じて次のように変化していることが認められる（甲Ａ３１ないしＡ４１、乙Ａ２ないし９）。
すなわち、根管治療開始前から近心根根尖部と根分岐部の２か所に病変を表す骨吸収像が認められたところ、このうち近心根根尖部の病変が徐々に上方に広がり、根管治療開始前には両者が連続した病変となっていた。この状態は、根管治療中から新たなブリッジ装着のころまでそれほど変化がなかったが、ブリッジ装着後には骨吸収像が薄くなり始め、近心根に近接した部分は、より遠い部分とは明らかに異なった不透過像に近い所見を示すようになった。
(2)　上記事実等に対する評価
ア　上記(1)のレントゲン写真上の所見につき、被告のほか、Ｊ医師及びＩ医師は、一致して、右下６番近心根において被告による根管治療後に骨の再生が開始、進行していることを示していると述べている（乙Ａ１２、Ｂ１、Ｂ２、証人Ｉ、証人Ｊ、被告本人）。また、上記１(4)イにおいて認定したとおり、原告は、右下６番の根管治療開始後、それまでと異なった痛みや腫れを特段訴えていないのである。そうであれば、仮に被告が誤って右下６番近心根の遠心壁に穿孔していたとしても、結果として右下６番近心根は回復傾向にあった可能性がうかがわれるところである。


主　　　文
一　本件訴えを却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
本件は、被告が原告に対して平成一二年三月一日付岡調第三一四号で通知した、平成一二年三月一日から同年五月三一日までの期間、原告を岡山市における工事又は製造の請負、物件の供給その他の契約の相手方として指名することを停止する旨の処分は、違法な行政処分であるとして、原告がその取消しを求める請求である。
第二　事案の概要
一　争いのない事実（なお、甲第三号証、第八号証、第九号証、乙第一号証、第二号証並びに弁論の全趣旨により容易に認められる事実も含む。）１　原告は、土木工事設計施工の請負等を目的とする会社であり、指名競争入札の結果、平成一一年八月三〇日、岡山市から左記の土木工事を請け負い、施工中であったところ、被告は、原告に対し、平成一二年三月一日付岡調第三一四号で、平成一二年三月一日から同年五月三一日までの期間、原告を岡山市における工事又は製造の請負、物件の供給その他の契約の相手方として指名することを停止する旨の通知（以下「本件通知」という。）をした。
記（ア）　工事名　　　一宮幹線（２工区）汚水管埋設工事
（イ）　工事場所　　岡山市α地内
（ウ）　期間　　　　工事開始日・平成一一年八月三〇日
工事完工日・平成一二年三月三一日
（エ）　請負代金額　一億六〇四四万〇〇〇〇円
２（一）　地方自治法第二三四条第二項及び第六項は、普通地方公共団体は、売買、貸借、請負その他の契約につき、政令で定める場合に該当するときに限り指名競争入札、随意契約又はせり売りの方法により締結することができる旨、及び、競争入札に加わろうとする者に必要な資格、競争入札における公告又は指名の方法、随意契約及びせり売りの手続その他契約の締結の方法に関し必要な事項は、政令でこれを定める旨規定し、これを受け、同法施行令第一六七条の四第二項は、普通地方公共団体は、契約の履行に当たり、故意に工事若しくは製造を粗雑にし、又は物件の品質若しくは数量に関して不正の行為をした者など、同項各号所定の事由がある者については、当該事由が発生した時点からの二年間一般競争入札に参加させないことができる旨規定し、これが同法施行令第一六七条の一一第一項によって指名競争入札の場合に準用されるとともに、同法施行令第一六七条の一二第一項は、普通地方公共団体の長は、指名競争入札により契約を締結しようとするときは、当該入札に参加することができる資格を有する者のうちから、当該入札に参加させようとする者を指名しなければならない旨規定していることから、岡山市では、被告が岡山市契約規則（平成元年市規則第六三号）第二一条の規定に基づき指名競争入札の参加者として被告の承認を受けた者（以下「指定業者」という。）を当該入札に参加させるか否かを決定するに当たり、岡山市における工事又は製造の請負、物件の供給その他の契約について、その適正な履行と公正を確保するため、あらかじめ、一二項目からなる指名停止事由及び各指名停止事由毎に定める原則二四月以内の停止期間を定めた岡山市指名停止基準を設け、右の指名停止事由に該当する不当行為を行った指定業者に対し、被告が指名停止（既に指名がなされている場合はこれを取り消すもの。）の措置を執ることとしている。（二）　本件通知に係る指名停止の措置は、前記汚水管埋設工事の施工に際し、原告が、作業現場を迂回するための仮設道路を築造したのに伴い、工事場所に車両及び歩行者を安全に誘導するための工事用看板を設置したが、右の工事用看板のうち四基につき、平成一二年一月一四日から同年三月三一日までを工期として施工していた岡山県森林組合連合会（以下「森林組合連合会」という。）発注に係る株式会社かみさい森林興産施工の造成工事に支障を与えるため、岡山市監督員から口頭で、被告から書面で再三にわたり移設するように指示を受けたにもかかわらず、右の指示に従い移設せず、このため、岡山市において工事用看板の移設を余儀なくされたことが前記岡山市指名停止基準に定める指名停止事由に該当するとしてなされたものである。
二　争点
１　本案前の争点
（一）　指名停止通知の行政処分性の有無
（１）　被告の主張
本件通知は、行政処分に該当せず、本件訴えは不適法である。すなわち、原告は、岡山市の指名競争入札に当然に参加する権利ないし法的地位があることを前提に、本件通知によってその権利が剥奪されたとして、本件通知に行政処分性がある旨主張するが、地方自治法第二三四条第一項は、売買、貸借、請負その他の契約は、一般競争入札、指名競争入札、随意契約、又はせり売りの方法により締結するものとする旨規定し、これを受け、同法施行令第一六七条の一二は、普通地方公共団体の長は、指名競争入札により契約を締結しようとするときは、当該入札に参加することができる資格を有する者のうちから当該入札に参加させようとする者を指名しなければならない旨規定するにとどまり、当該入札に参加することができる資格を有する者全員を当該入札に参加させなくてはならない旨規定していないことからすると、普通地方公共団体の長は、入札に参加することができる資格を有する者のうち何人を当該入札に参加させるか否かを決定するに当たり、自由な選択権を有するものであるから、原告が指名競争入札の参加者として被告の承認を受けた指定業者であるとしても、その入札参加に対する期待は事実上のものに過ぎず、被告から指名停止の措置を受けたことにより指名競争入札に参加することができないとしても、その権利ないし法的地位を剥奪されたということはできない。本件通知は、岡山市と指定業者が対等の立場で工事又は製造の請負、物件の供給その他の契約を締結するに当たり、その方法として実施される指名競争入札に原告を一定期間参加させる者として指定しないことを決定した旨告知したものであるから、その行為は、事実行為に過ぎず、行政庁が法令に基づき与えられた優越的地位においてその者の権利義務を形成し、又はその範囲を確定するものに当たらない。したがって、被告が原告を一定期間岡山市の指名競争入札に参加させない旨の決定を内部的に行い、それを原告に通知したからといって、右の通知は、行政事件訴訟法第三条第二項に定める行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当しない。
（２）　原告の反論


原告は、岡山市契約規則第二一条の規定に基づき指名競争入札の参加者として被告の承認を受けた指定業者であり、地方自治法第二三四条に規定する指名競争入札に参加できる権利ないし法的地位を有する者であるにもかかわらず、被告は、本件通知に係る指名停止処分をすることによって原告が岡山市の実施する指名競争入札に参加することのできる機会を三か月間完全に奪ったものであるから、本件通知に係る指名停止処分は、行政事件訴訟法第三条第二項に定める行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当することが明らかである。
（二）　訴えの利益の消滅の有無
（１）　被告の主張
仮に本件通知に係る指名停止措置が行政処分に該当するとしても、指名停止期間
の末日である平成一二年五月三一日の経過をも
って原告が行政事件訴訟法第九条に定める当該処分又は裁決の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に該当しなくなった結果、本件訴えは訴えの利益を欠くに至ったものである。原告は、同条に定める処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分又は裁決の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する者に該当する旨主張するが、地方自治法等の法令及び岡山市指名停止基準には過去に指名停止を受けたことをもって将来何らかの不利益を科する旨の規定は設けられていないから、主張自体失当である。原告は、指名停止に伴う名誉・信用に対する社会的評価の低下という被害を回復して原告を救済することは右の法律上の利益に該当すると主張するが、取消訴訟が違法な行政処分による法律上の効果を排除することを目的とする訴訟であって、社会的評価の低下といった事実上の影響を排除することは、取消訴訟の目的に含まれないから、同じく主張自体失当である。
なお、指名停止がされてもその旨を公表する制度は存在しないから、名誉・信用に対する社会的評価の低下ということはありえない。
（２）　原告の反論
被告は、仮に指名停止の措置が行政処分性を有しているとしても、指名停止の期間末日である平成一二年五月三一日が経過したことにより行政事件訴訟法第九条によって訴えの利益は消滅した旨主張する。しかし、同条は、処分又は裁決の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分又は裁決の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する場合には、訴えの利益が消滅しない旨規定しているところ、被告がした指名停止処分によって将来原告が岡山市と一般競争入札、指名競争入札、随意契約、又はせり売りの方法により契約を締結する場合に有形無形の不利益を被るおそれがあるから、原告は、右の処分の取消しによって回復すべき法律上の利益を有し、処分期間が満了するか否とにかかわらず、訴えの利益があるというべきである。しかも、原告に対する指名停止の措置については同業者が入札等の状況から容易にこれを知りうることから、原告は、悪質業者と同視され、その名誉・信用に対する社会的評価は著しく低下することになるが、右の社会的評価の回復は、損害賠償請求という手段によっては十分に達成し難いものであり、本件通知に係る指名停止の処分を取り消すことこそ直截的な救済方法というべきである。仮に被告主張のように、社会的評価の低下が単なる事実上の影響であって、その回復が法律上の利益に該当せず、訴えの利益が消滅するとするならば、指名停止期間が三か月であるため、現在の裁判所における審理の実情からすると、到底右の三か月間に取消訴訟によって救済を受けることができない結果、原告において権利の救済を受けることは事実上不可能になるという極めて不合理なものであり、憲法第三二条が保障する国民の裁判を受ける権利は奪われたに等しいといえる。行政手続法第一条が行政運営における公正の確保と透明性の向上を図り、国民の権利利益の保護に資することを法の目的として定めるとともに、第一二条及び第一三条においてそれぞれ処分の基準及び不利益処分をする場合の手続に関し所要の措置を講じることを求めているように、行政事件訴訟法第九条に定める法律上の利益の意義に関しても、既存の法的効果の取消しに拘泥することなく、行政処分の公正の確保と透明性の向上を図るという取消訴訟の現代的機能を発揮させるという見地からその内容が定められるべきものである。右の見地からすると、原告は、被告から制裁的・懲罰的処分として指名停止処分を受けたものであり、取消訴訟を通じ、その違法性を確認するとともにこれによって原告が受けた名誉・信用に対する被害の回復を図る必要があるため、右の法律上の利益があると解するのが相当である。
２　本案の争点
指名停止の適法性の有無
（一）　被告の主張
原告が設置した工事用看板のため、原告が汚水管埋設工事を施工していた道路に面する田における森林組合連合会発注に係る造成工事ができない状態にあった。このため、森林組合連合会からの依頼を受け、岡山市監督員が原告に対し平成一二年一月三一日以降再三にわたり口頭で工事用看板を移設するように指示したが、原告は、これに対し、明確な対応をしなかった。このため、岡山県からも要請があり、被告が原告に対し、同年二月九日、書面で工事用看板を移設するように指示した。しかし、原告は、指示期限になっても移設せず、このため、岡山市職員らが翌一〇日工事用看板を移設した。原告は、その後になって、移設しなかった理由につき、警察が移設を許可しない、地元住民が交通渋滞の激しくなることを理由に、森林組合連合会発注に係る造成工事に反対しているというが、そのような事実はなかった。原告は、いかな
る理由があるせよ、被告がした工事用看板移設の度重なる指示に全く従わないため、岡山市職員らにおいて工事用看板を移設せざるを得なかったものであり、このことは、岡山市指名停止基準別表一二項八号の不正・不誠実な行為により岡山市に損害を生じさせる行為に該当する。また、岡山市が発注する請負契約等の相手方として不適当であることが明らかであるから、岡山市指名停止基準別表二項一号に定める一項以外で本市と契約した請負契約等に違反し、契約の相手方として不適当と認められるときにも該当する。
したがって、本件通知に係る指名停止措置は適法になされているものである。
（二）　原告の反論


被告は、原告がその再三にわたる指示にもかかわらず、工事用看板を移設しなかったことをもって岡山市指名停止基準に定める指名停止事由に該当すると主張するが、原告の行為は、同基準別表一二項及び二項のいずれにも該当しない。すなわち、原告が岡山市から受注した汚水管埋設工事場所は、交通量が多く、交通渋滞が発生しやすい場所であるため、原告は、工事現場付近の住民から、岡山市発注の汚水管埋設工事と森林組合連合会発注の造成工事が同時期に施工されると、交通渋滞が発生する可能性が更に高まり、公衆災害の発生の危険すらあることから、森林組合連合会の造成工事との調整ができるまで工事用看板をそのままの状態にしておいて欲しい旨の要請を受け、岡山市監督員から工事用看板移設の指示を受けたものの、地元住民との対立を避けるために、自ら工事用看板を移設することができなかったものである。ところが、岡山市監督員及び岡山市下水工事課職員は、右の事情について知りながら、これを無視し、何ら両工事の調整を行うことをしないまま、原告に対して工事用看板の移設を指示し続けたものであって、岡山市関係職員こそ不正・不誠実な対応をしたものであり、被告から原告の態度を非難・問責されるいわれはない。
第三　当裁判所の判断
当裁判所は、本件通知は行政処分に該当するが、指名停止期間の末日である平成一二年五月三一日の経過をもって原告がその取消訴訟を提起する法律上の利益は消滅したものであり、このため、本件訴えは不適法であると判断する。その理由は、以下に述べるとおりである。
１　地方自治法第二三四条第二項及び第六項によると、普通地方公共団体は、政令で定める場合に限り、売買、貸借、請負、その他の契約につき指名競争入札の方法により締結することができる旨規定するとともに、競争入札に加わろうとする者に必要な資格、競争入札における公告又は指名の方法、随意契約及びせり売りの手続その他契約の締結の方法に関し必要な事項は、政令でこれを定める旨規定されているところ、地方自治法施行令第一六七条の規定により売買、貸借、請負その他の契約につき指名競争入札の方法により締結する場合、同法施行令第一六七条の一一第項において準用する同法施行令第一六七条の四第二項により、契約の履行に当たり、故意に工事若しくは製造を粗雑にし、又は物件の品質若しくは数量に関して不正の行為をした者（第一号）等にあってはその事実があった後二年間指名競争入札に参加させないことができる旨定めるとともに、同法施行令第一六七条の一二によると、当該普通地方公共団体の長は、当該指名競争入札に参加する資格を有する者のうちから当該指名競争入札に参加させようとする者を指名しなければならない旨規定されているところ、甲第九号証並びに弁論の全趣旨によると、岡山市では、右の同法施行令第一六七条の一二による指名に関し、岡山市指名停止基準を設け、岡山市との前記契約の締結に当たり指名競争入札に参加する資格を有する者で岡山市契約規則第二一条の規定に基づき被告の承認を受けた指定業者が、別表指名停止事由１過失による粗雑工事等、２契約違反及び契約締結拒否、３安全管理等の不適切、４建設業法等関係法令違反、５労働基準法等労働関係法令違反、６私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律違反、７談合、８贈賄、９反社会的行為による逮捕又は逮捕を経ない起訴、１０入札参加関係資料における虚偽記載、１１経営状態不良、１２不正・不誠実な行為に該当する事実があるため、契約の相手方として不適当であると認められる場合に、岡山市建設工事競争入札参加資格及び指名審査委員会の審議を経て原則として最長二四月以内の期間指名を停止する取り扱いをしていることが認められる。
そして、被告の主張によれば、本件通知に係る指名停止の措置は、原告が岡山市から請け負った下水道工事の施工に当たり市監督員の看板移設指示に従わなかったことが、右の指名停止基準に定める２契約違反及び契約締結拒否のうち「１の過失による粗雑工事等に掲げる場合以外で市と締結した請負契約等に違反し、契約の相
手方として不適当であると認められる
とき」及び１２の不正・不誠実な行為のうち「その他不正・不誠実な行為により市に損害を生じさせる行為」にそれぞれ該当するものとしてなされたものであるところ、被告主張のように、岡山市と指定業者間の建設工事請負契約は、あくまで契約当事者が対等の立場において締結するものであり、その場面では、岡山市が事実上はともかく、法律上は優越的地位に基づき公権力を発動するものでないことは明らかであるけれども、右の契約締結に参加することのできる資格及び機会という点からみると、右の契約締結の主体が公権力の主体である地方公共団体であるため、一般私人間における契約締結の場合とは異なり、本来であれば、個人であれ、法人であれ平等に与えられるべき機会につき地方自治法以下の法令の定めるところに従い制約を加えるものであり、右の参加の資格及び機会の制約に関する限りにおいては地方公共団体が優越的地位に基づき公権力を発動することによりその者の権利義務の範囲を画するものといって妨げなく、地方自治法施行令第一六七条の一二に定めるところにより被告が入札参加者を指名するに当たり、岡山市指名停止基準を設け、指名停止事由に該当する場合に当該指定業者に対し原則として二四月以内の範囲で定める期間指名を停止することは、当該指定業者から将来に向かって契約締結に参加する機会を包括的かつ一律的に奪う点で、その行為は、行政事件訴訟法第三条第二項に定める行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当するものと解するのが相当である。
この点に関し、被告は、普通地方公共団体の長は、入札に参加することができる資格を有する者のうち何人を入札に参加させるべく指名するか否かに関し自由な選択権を有するものであるから、指名競争入札の参加者として被告の承認を受けたからといって当該指定業者が入札参加に関して有する期待は事実上のものであるといってよく、指名を受けなかったために指名競争入札に参加することができないとしても、それによって何らかの権利ないしは法的利益を奪うことにはならないと主張するけれども、先に述べたとおり、指名停止の措置は、指定業者が指名競争入札に参加する資格を有するとしてもその資格の存在にかかわりなく当然に一定期間指定業者から指名競争入札に参加する機会そのものを包括的かつ一律的に奪うものであって、指名競争入札制度上指定業者が有する法的利益に制限を加えるものといってよく、この意味で個々の入札において双方が対等の立場で呈示する契約条件によって契約の成否が定まるため、指定業者の契約締結に対する期待が事実上のものに過ぎないといえるのとはその性質を異にするものであるから、右の主張は理由がない。


主　　　文
１　相手方が平成１３年１２月２７日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、本案事件（当庁平成１３年（行ウ）第２９０号収容令書発付処分取消請求事件・平成１４年（行ウ）第４号追加的併合事件）の第一審判決の言渡しの日から起算して１０日後までの間これを停止する。
２　申立人のその余の申立てを却下する。
３　申立費用は、これを４分し、その１を申立人の負担とし、その余を相手方の負担とする。
理　　　由
第１　当事者の申立て
１　申立ての趣旨
相手方が平成１３年１２月２７日付けで申立人に対して発付した退去強制令書に基づく執行は、本案事件（当庁平成１３年（行ウ）第２９０号収容令書発付処分取消請求事件・平成１４年（行ウ）第４号追加的併合事件）の判決が確定するまでこれを停止する。
２　相手方の意見
本件申立てを却下する。
第２　前提となる事実
本件記録によれば、申立人の国籍、入国状況、申立人に対する退去強制手続の経過については、別紙２記載のとおりの事実が一応認められる（以下における略語は、同別紙記載のものと同様である。）。
第３　申立ての理由
本件申立ての理由の要点としては、法務大臣が、申立人は難民であるのに申立人のした難民認定申請を認めず、申立人の法４９条１項の異議の申出に対して、在留特別許可を認めずに同異議の申出に理由はない旨の本件裁決をしたところ、申立人は難民であるのに申立人を難民に該当しないと判断した法務大臣の判断には重大かつ根本的な事実誤認による裁量権の逸脱濫用があり、申立人に対し法４９条１項の異議の申出に理由がないとの裁決を行うことは、申立人を本国に送還することを是認する処分であるというべきであるから、難民を迫害のおそれのある国に送還することを禁じた難民の地位に関する条約（以下「難民条約」という。）３３条１項、法５３条３項に違反していて（ノン・ルフールマン原則違反）、本件裁決は違法であり、これを前提とする本件処分は違法なものである上、本件裁決及び本件処分に至る手続にも重大な瑕疵があり、また、本件処分についても、送還先をアフガニスタンとする点でノン・ルフールマン原則違反があり、アフガニスタンに対する送還の目処が立たないにもかかわらず無期限長期収容を前提として同処分をした点で違法であり、さらに相手方独自の裁量権についても逸脱濫用があり、違法なものであって、本件処分は取り消されるべきであるから、本件は「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に当たらず、申立人には本件退令の収容部分及び送還部分のいずれについても回復困難な損害を避けるために執行停止を求める緊急の必要性があり、この点について相手方の主張する「通常損害基準論」は極めて不合理で理論的に維持し難く、裁判実務からも放逐されつつあるというものである。
第４　当裁判所の判断
１　「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法２５条２項）の要件の有無について
（１）　本件退令に基づく収容の執行について
ア　行政事件訴訟法２５条２項の「回復の困難な損害」とは、処分を受けることによって被る損害が、原状回復又は金銭賠償が不能であるとき、若しくは金銭賠償が一応可能であっても、損害の性質・態様にかんがみ、損害がなかった原状を回復させることは社会通念上容易でないと認められる場合をいう。本件退令に基づく収容により申立人が被る損害は、収容による身柄拘束を受けることであるが、身柄拘束自体が個人の生命を奪うことに次ぐ人権に対する重大な侵害であり、精神的・肉体的に重大な損害をもたらすものであって、その損害を金銭によって償うことは社会通念上容易でないというべきである。元来、我が国の法体系下において、このように人権に重大な制約を及ぼす行為を単なる行政処分によって行うこと自体が異例なのであるから、これに直接携わる行政機関はもとより、その適否を審査する裁判所においても、この処分の取扱いには慎重の上に慎重を期すべきであり、このことは執行停止の要件該当性の判断に当たっても妥当するものというべきである。
なお、相手方は、申立人が収容されている東日本センターの設備、衛生状況及び処遇状況を具体的に指摘し、それらに問題がないことを主張するが、上記の説示は、そのような施設内の状況がどのようなものであっても、その施設から外部に出ることを禁じていること自体を問題としているのであって、相手方が施設内部の状況についていかに意を用いようと結論を左右するものではない。以上の点からすれば、申立人が収容されていることによって生ずる損害は、後の金銭賠償が不可能なものであるか、金銭賠償が一応可能であっても、社会通念上損害がなかった原状を回復させることが容易でない損害であると認められる。イ　また、後記認定のとおり、申立人は、難民としての保護を受けるべき地位にあると一応認められるから、たとえ我が国に不法に入国したものであったとしても、難民条約３１条２項により、第三国への入国許可を得るために妥当と認められる期間の猶予及びこのために必要なすべての便宜を与えられるべき地位にあることとなる。ところが、仮に本件退令によって収容がされると、第三国への入国許可を得るための活動が阻害されることが明らかであり、申立人の置かれている不安定な地位に照らすと、このような活動が一日でも阻害されることは申立人に計り知れない精神的苦痛を与えるばかりか、自己の希望する国への入国の機会を失うなどまさに回復し難い損害を受けるおそれがあると認められる。


その上、一件記録によれば、申立人は、平成１３年１０月３日から同年１１月９日までの３８日間収容された後、当裁判所の執行停止決定に基づき、同年１２月２１日に再び収容されるまでの間、一時的に収容を解かれたところ、同年１１月２１日に、精神科医であるａ医師による診察を受けており、同医師による「ＳＤＳ（自己診断式うつスコア）」、「ＧＨＱ（総合健康質問用紙）」、「バウム・テスト」、「ロールシャッハテスト」等に基づく診断の結果、「急性ストレス障害」に相当する中程度のＡＴＳＤ（急性心的外傷ストレス障害）に罹っているとされ、同医師の所見では、放置されれば早い段階（約２、３週間）でＰＴＳＤ（心的外傷後ストレス障害）になっていく可能性があり、アフガニスタンへの送還や入国管理局への収容は、現状の症状をさらに悪化させ、著しい心身の健康を阻害する可能性が高く、場合によっては重度の精神障害や、自殺企図などの行動がみられ、生命の危機にさえつながる可能性があるとされていること（甲１の４０及び４１）、申立人が、平成１３年１２月２１日の再収容以降少なくとも６日間は、薬を飲む際の水分以外の食物、飲物を一切摂取できておらず、同月２５日までの５日間で約３．５キログラム体重が減少し、同月２８日に、収容先である東日本センターで面接を行ったｂ医師の診察によれば、急性心的外傷後ストレス障害、それによるうつ状態、筋緊張性頭痛と診断され、同人が、不眠、食欲不振、頭痛の症状に加え、体重減少、腹部痛、全身の痛み、幻覚症状といったもの等を訴えていたこと（甲１の４２及び４３の１）が一応認められるのであるから、「収容に特段の支障があるとは認められない」との相手方の主張は採用できない。
ウ　相手方は、行政処分又は行政処分の執行自体により発生する損害について、当該行政処分の根拠法が、当該処分の結果として通常発生するものであることを予定しているものである限り、受忍限度内のものとして行政事件訴訟法２５条２項にいう「回復の困難な損害」には当たらず、処分の執行等により維持される行政目的の達成の必要性とこれを執行することによって申立人が被るおそれのある損害とを総合考慮し、前者を一時的に犠牲にしてもなお後者を救済しなければならない程度の損害か否かの観点から検討すべきであるとし、退去強制令書発付処分に基づく収容においては、収容の執行自体により発生する損害が収容に通常伴う程度のものにとどまる場合には、退去強制令書の発付を受けた者を送還するために身柄を確保し、本邦内での活動を制限するという行政目的を達成するためにやむを得ない損害として、行政事件訴訟法２５条２項にいう「回復の困難な損害」に該当しないというべきであると主張する。
しかし、行政事件訴訟法は、処分取消しの訴えが提起されても処分の効力に影響がない（同法２５条１項）との原則を前提としつつも、同原則の徹底により処分の結果として回復の困難な損害を受け、後に本案について勝訴判決を得てもその効力が実効性をもたないことを防ぐために執行停止の制度を設けたのであるから、処分そのものや法が当然予定した損害の発生が予想されるにとどまる場合であっても、そのことにより後の勝訴判決が実効性を持たない可能性がある場合には、執行停止の必要性を肯定すべきである。このような観点からすると、この要件の有無については、処分の性質やその結果である損害の性質、さらには申立人の事情等を考慮して、当該損害が回復困難な損害といえるか否か自体を検討すれば足りるというべきである。行政事件訴訟法の文言も、当該処分の結果として当然発生するものと予定されている損害を排除しているものではないから、このような解釈を妨げるものではない。相手方の主張は、法の規定しない新たな要件を設定しているに等しく、到底採用できない。
また、相手方が、行政目的の達成の必要性をも考慮すべきである旨主張する点については、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法２５条２項）との要件を定める文言からして同主張自体理解し難いものであるし、行政事件訴訟法が執行停止について別に「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」との消極的要件を定めていることからしても、法が定める積極要件に法の定めのない限定を加えるものというほかない（この点について相手方の引用する杉本良吉・行政事件訴訟法の解説の記載は、法の定める積極要件と消極要件の双方を勘案して執行停止の許否を定めるべきという趣旨にも解される上、比較衡量の対象が「公共の福祉」とされており、相手方の主張するような「行政目的の達成の必要性」との記載がなく、同じく相手方の引用する「行政事件訴訟法に基づく執行停止をめぐる実務上の諸問題」（司法研究報告書第３４輯第１号）の記載も同様である。また、行政処分を定める行政実体法は、行政目的達成のために行政処分をする権限を行政庁に付与するものであり、その立法に当たっては、当該処分の相手方に通常生ずる損害は当然に想定した上、それでもなお行政目的達成のためには行政処分をすることが必要であるとの考慮がされているのが通常である。したがって、このことを前提として相手方の主張を採用すると、結局、当該処分によって通常生ずる損害は「回復の困難な損害」には該当しないとの考え方に立つこととなるが、このような考え方が採用できないことについては、上記のとおりであるし、相手方の引用する上記司法研究報告書４９頁から５０頁も指摘しているところである。）。エ　しかして、本件においては、前記のとおり、本件処分によって申立人は、事後的に回復することが困難な損害を受ける蓋然性が高いものといわざるを得ない。仮に、本件において、行政目的の達成の必要性をも考慮すべきである旨の相手方の上記主張を前提とするとしても、現時点において申立人を収容しなければ将来の退去強制の執行などの行政目的に支障が生ずることについて、具体的なおそれの有無を検討することなく、相手方が主張するような抽象的かつ一般的なおそれを指摘するのみで、単なる行政処分で身柄拘束という重大な人権侵害行為を行い、かつ、その執行停止を認めないことには、憲法上の問題も生じかねず、この点について具体的な支障が生ずることの疎明がない本件においては、申立人には事後的に回復することが困難な損害を受ける蓋然性が高いものというほかない。オ　なお、上記のように退去強制令書に基づく収容による身柄拘束自体が行政事件訴訟法２５条２項の「回復の困難な損害」に当たると解することに対しては、個別事情にかかわらず退去強制令書の収容部分については常に同項の要件を充たすことになって同条１項の定める執行不停止の原則に反するのではないかとの疑問が生じないでもない。


しかし、上記解釈は執行不停止を原則としつつも明文上の制度として定められた執行停止の要件の解釈の問題であり、明文上の要件の一部について結果として類型的にこれを充足することがあったとしても何ら法律上の原則を歪めるものでないことはもちろんである上、そもそも、退去強制令書に基づく身柄拘束については、前記のように我が国の法体系下において、刑事手続においてすら身柄拘束のためには令状主義により司法審査を経ることが原則とされていることに照らせば、司法審査を経ずに行政庁が行政処分として身柄拘束をすることが許されていること自体で極めて例外的な制度であるといわざるを得ず、そのような類型の処分については、身柄拘束を伴う処分の執行停止の要件を充たす可能性が結果として類型的に高くなるとしても、何ら不合理なことではない。
また、執行停止の要件としての「回復の困難な損害を避けるため緊急の「必要がある」か否か（行政事件訴訟法２５条２項）の判断については、処分が違法であることの疎明の程度が高いときは申立人が違法に損害を被る可能性が高いから、これにより損害回避の必要すなわち執行停止の必要性も高くなると考えられ、逆に、「本案について理由がないとみえるとき」（同条３項）に当たるとまではいえないまでも、処分が違法であることの疎明が非常に低い程度にとどまる場合には、執行停止が仮の措置であることに照らし、申立人において損害を甘受すべき場合もあり得るというべきである（この点においては、保全処分における被保全権利の疎明の程度と保全の必要性の相関関係に類似するものと考えられる。）。したがって、第１次的には身柄の拘束がそれ自体で「回復の困難な損害」に当たるとしても、本案の勝訴の見込みとの比較の結果、「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」との要件を充たさないこととなる場合もあり得るのであって（本件の場合は、後記のとおり、申立人が難民である蓋然性が相当程度あり、そのことを前提とすると、これを考慮しないままにされた本件収容は違法といわざるを得ないから、本案の勝訴の見込との比較の結果においても「回復の困難な損害を避けるため緊急の必要があるとき」との要件を充たすことに変わりはない。）、身柄の拘束を伴う行政処分について常に行政事件訴訟法２５条２項の要件が充たされることにはならないから、収容による身柄拘束自体が「回復の困難な損害」に当たると解することは、何ら執行不停止の原則に抵触するものでもないし、同要件を蔑ろにするものでもない。
（２）　本件退令に基づく送還の執行について
本件において、本件退令に基づき申立人がアフガニスタンに送還された場合には、申立人の意思に反して申立人を送還する点で、そのこと自体が申立人にとって重大な損害となるほか、申立人と訴訟代理人との間で訴訟追行のための十分な打合せができなくなるなど、申立人が本案事件の訴訟を追行することが著しく困難になることは明らかである。また、仮に申立人が本案事件について勝訴判決を得ても、その送還前に置かれていた原状を回復する制度的な保障はないことや、前記のとおり申立人については本案事件において勝訴の見込みが相当程度あると考えられることをも考慮すれば、申立人は、本件退令に基づく送還の執行により回復の困難な損害を被るものと認められ、本件については、こうした損害を避けるため本件退令に基づく送還の執行を停止すべき緊急の必要があるというべきである。２　「本案について理由がないとみえるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に該
当するかどうかの判断のあり方
相手方は、この「本案について理由がないとみえるとき」とは、双方から提出された疎明方法に照らして、本案に関する申立人の主張が一応理由なしと認められるときという意味であるとしている（なお、相手方は、前掲司法研究報告書の５９頁を参照すべきものとしてしているが、同頁には相手方の主張と同旨の記載はなく、相手方の主張は同文献１１７頁の記載を引用するものと思われる。）。しかし、このような解釈を採ると、ほとんどの事案において、この要件を充たさず執行停止が認められないこととなりかねないのであって、法が、行政事件訴訟法２５条２項本文において、まず処分等によって回復困難な損害を避けるため緊急の必要がある場合には処分等の執行の停止等ができることを定めた上、同項ただし書において、前記要件を定めており、この要件をいわば原則に対する例外と位置づけていることに反するものというほかない。むしろ、この点については、前記文献の５９頁に記載されているように「本案について原告が主張する事情が法律上理由がないとみえ、又は事実上の点について疎明がないとき」と解すれば足りるのであり、後記認定のように本案の慎重な審理を経ずして相手方に裁量権の逸脱濫用がなかったと断ずることが困難な場合には、この要件を充たすものというべきである。また、相手方は、上記主張をするに当たり、本件申立てについて相手方が「時間的余裕もないまま、限られた資料により疎明しなければならない」ことを、その理由として主張する。しかし、本件処分は、申立人の身柄を拘束し、かつその意に反して国外へ送還するという重大な効果をもたらすものであるし、慎重な判断をしている時間的余裕がなかったことをうかがわせるに足りる事情も見当たらないから、その処分要件はもとより申立人が主張する難民該当性の点についても十分な資料を収集し、少なくとも責任ある行政庁として自己の判断に誤りがないとの確信をもってはじめて処分権限を行使すべき事案であって、そのような検討を経て処分を行っているならば、執行停止の申立てがされた際には、既に収集した一件資料を裁判所に提出するとともに、処分時に行った判断の過程を書面として主張すれば足りるのであるから、相手方の上記主張は不可解といわざるを得ない。３　本件退令の送還部分について「本案について理由がないとみえるとき」に該当
するか否か
（１）　前記２の説示を前提に本件の同要件該当性を検討するに、申立人は、前記第３のとおり、本案事件において、本件処分の取消しを求める理由の一つとして、本件退令において送還先をアフガニスタンとしたことが難民を迫害のおそれのある国に送還することを禁じた難民条約３３条１項、法５３条３項のノン・ルフールマン原則に違反している旨主張して本件処分の取消しを求めている。したがって、申立人が難民であると認められる場合には、本件退令において難民である申立人の送還先を迫害のおそれのあるアフガニスタンとした点でノン・ルフールマン原則違反があることとなり、少なくとも本件処分の送還部分が違法となり得るものであるから、まず、申立人の難民該当性について検討する。
（２）　疎明資料によれば、申立人の出身国であるアフガニスタンの情勢及び申立人につき、次の事実が一応認められる。


ア　アフガニスタンにおいては、現在の最大規模の民族であるパシュトゥーン人と、１８００年代まで自国を有していたハザラ人との間で民族的対立があったほか、パシュトゥーン人と他の少数民族との対立、タジク人とハザラ人との対立などの少数民族間の対立や、イスラム教スンニ派とイスラム教シーア派との対立も重なって、根深い対立が続いている。
イ　昭和５４年（１９７９年）１２月、ソ連軍がアフガニスタンに侵攻し、ソ連の支援下で共産主義のカルマル政権が成立したが、イスラム原理主義を中心とするムジャヒディーン（イスラム聖戦士達）がソ連及びカルマル政権に対する抵抗運動を開始し、以後、内戦状態となった。昭和６１年（１９８６年）５月には、カルマルからナジブラへと政権が引き継がれたが、平成元年（１９８９年）２月にソ連軍が撤退し、平成４年（１９９２年）４月にはナジブラ政権は崩壊して、ムジャヒディーン各派による連立政権が成立し、ムジャヒディーン各派間での主導権争いにより内戦が激化した。
ウ　平成５年（１９９３年）２月には、当時のアフガニスタン政権における大統領であったグルバディン・ラバニとその指示を受けたｃ（以下「ｃ将軍」という。）に率いられたタジク人イスラム教スンニ派のグループであるイスラム協会と、ｄの率いるアフガニスタン解放イスラム同盟が、カブール西部を急襲してハザラ人を多数殺害した。
平成７年（１９９５年）３月には、ｃ将軍の率いるイスラム協会のグループが、ハザラ人や他党派の居住する区域を占拠し強奪などを行った。エ　平成８年（１９９６年）９月末、南部より勢力を拡大したイスラム原理主義の新興勢力タリバンが首都カブールを制圧して暫定政権の樹立を宣言し、以後、タリバンに反抗するムジャヒディーン各派のイスラム協会（ｃ将軍などスンニ派のタジク人を指導者や有力者としている。）、アフガニスタン・イスラム統一党（ハザラ人に支持されるシーア派のグループ。）、アフガニスタン国民イスラム運動（ウズベク人を主体とする。）及びアフガニスタン解放イスラム同盟（ｄが率いている。）の四大勢力の統一戦線とタリバンとの内戦が続いた。統一戦線は、タリバンによりカブールを追われた政府であるアフガニスタン・イスラム国（以下「旧政府」という。）を支持しており、旧政府の最高指導者であるグルバディン・ラバニが統一戦線の形式上の指導者とされていた。タリバンは、平成１３年１０月ころには国土の９割を掌握しており、アフガニスタンを実質的に支配していた。タリバンは、パシュトゥーン人を主体としており、宗教としてはイスラム教スンニ派を信仰する者が多かったことから、人種又は宗教等を理由として、少数民族であるハザラ人、タジク人、ウズベク人などを迫害し、特に、ハザラ人の多くがイスラム教シーア派であることから、ハザラ人に対しては、組織的な殺害を含む迫害を加えていた。
オ　しかし、米国におけるいわゆる同時多発テロを契機とした米英軍の空爆と統一戦線による攻撃により、タリバンは、首都カブールから駆逐され、その勢力は崩壊するに至った。
カ　その後、アフガニスタン暫定政権が、平成１３年１２月２２日に発足し、我が国は同月２０日、同月２２日付けで同政権を承認した。同暫定政権は、パシュトゥーン人のｅ元外務次官を首相に相当する議長とし、合計３０人の閣僚で構成され、うち１１人がパシュトゥーン人、８人がタジク人、５人がハザラ人、３人がウズベク人、その他が３人である。
キ　暫定政権成立後のアフガニスタンについては、パキスタン等の隣国に逃れていた避難民の大量帰国を報じる新聞報道もある一方で、治安の悪化を懸念する報道もされており、さらには、暫定政権の成立に向けた交渉過程で、ラバニ元大統領派のタジク人が政権の要職を占めつつあったことに対して、ウズベク人の指導者であるｆ将軍やクルド人の指導者であるｇ司令官が暫定行政機構への参加を一時見送ろうとしたことや、暫定行政機構の中心となっているパシュトゥーン人については、以前にあった部族有力者らの腐敗と権力闘争が再燃するおそれがあることなどから、暫定行政機構には全土統一を達成できるだけの軍事力もなく、カリスマもイデオロギーもないとして、タリバンによる政権掌握前の内戦状態に後戻りすることを危惧する報道もされている。
ク　申立人は、４・５歳ころから西カブールのαというハザラ人居住地域に居住していたが、同地では、１９９２年のナジブラ政権の崩壊直後から、ムジャヒディン各派間の内戦が激しくなり、同年半ばころからは、イスラム協会がｄ派と連合し、ハザラ人居住地区に総攻撃を始め、これにイスラム統一党が反撃したころから、大きな戦闘が繰り広げられた。
申立人ら家族は、５ヶ月半ほど自宅の地下室などで暮らしたが、その間、ハザラ人であれば、西カブール地区を出るだけで、逮捕拘留されたり、拷問されたり、厳しく尋問されたりする状態が続いた。また、申立人の父は資産家として有名であったことから、ムジャヒディン各派の兵士から金員や財産の供出を迫られたりした。５ヶ月半の間には大きな戦いが２度あり、２度目の戦闘の際には住宅街にも戦闘が及ぶなど戦闘地域が拡大したことから、申立人ら家族はβに逃れた。ケ　１９９６年には、タリバンがカブールを制圧し、βに迫り、そのころ、申立人の父は、イスラム統一党の兵士からの金員の供出の命令を断り１週間拘禁され、金員を払ってようやく釈放されたりしていた。そのため、申立人の父は、申立人に、タリバンのβへの進撃は時間の問題であるため、国外に逃げるよう言った。そこで申立人は、父の友人のつてをだとり、アラブ首長国連邦の会社で働くこととなり、基本的にＵＡＥと日本に３ヶ月ずつ滞在し、中古車部品を調達し販売するという生活をした。
コ　申立人が、アラブ首長国連邦と日本を往復しながら生活している間、家族はタリバンのβ制圧に伴うハザラ人に対する迫害の激化により、１９９９年から２０００年ころにカブールへと移動した。


サ　２００１年３月ころに至り、後記（３）のとおり、アフガニスタン人に対する我が国のビザ発給数が減少したことなどから、申立人は勤務していたアラブ首長国連邦の会社から解雇され、同国での在留資格を失ったため、家族の住むカブールに帰らざるを得ないこととなり、２００１年５月ころにパキスタン経由でカブールに帰国した。しかし、そこでも、タリバンによりハザラ人が、ハザラ人であるという理由だけで逮捕され、勾留され、強制労働をさせられ、殺されるのを目撃し、再度アフガニスタンを逃れるしかないと考え、旅券更新のために内務省旅券事務所に行ったところ、当局から住民票が必要であるからカブール市の第６地区の警察署に行くように言われ、内務省旅券事務所から第６地区警察署に宛てたその旨の依頼書様の手紙を渡された。申立人は、警察署に行くことに恐怖を覚えたものの、パスポート更新の際に身柄を拘束されたハザラ人の話を聞いたことがなく、内務省発行の手紙をもっていたことから、翌日、第６地区警察署に向かった。申立人が、同署に行ったところ、侮辱的な言葉をかけられた上、長時間にわたる暴行を加え、コンテナ内に２０日間ほど留置された。その後、申立人の父が仲介役のパシュトゥーン人を通じ８０００米ドルを支払ったため解放されたものである。シ　申立人は、アフガニスタンにこれ以上とどまれば、必ず殺されると思い、釈放後、家族にさえ会わず、仲介役のパシュトゥーン人に連れられて、γへと逃れた。その際、仲介役のパシュトゥーン人が一度パキスタンに戻り、パスポートを取り戻し、申立人の父から６０００米ドルを預かり申立人に手渡した。申立人は、γのホテルに滞在し、日本で難民申請を行おうと考え、中学時代の同窓生にブローカーを紹介してもらい、入国方法についてはブローカーに任せることとし、数週間γに滞在した後、韓国を経由して日本に入国した。
ス　申立人は、同年８月１日、東京入管において、法務大臣に対し、難民認定申請をし、同月６日に佐倉市長に対し、外国人登録の新規登録申請をした。（３）　以上の事実によれば、申立人は、今回の我が国入国時には、その本国であるアフガニスタンにおいて、人種、宗教による迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有する者であったということができ、難民条約３１条所定の難民に該当していたと認められる。
そうである以上、申立人については、その後の事情の変化により、上記のような恐怖が払拭できたと認められない限りは、我が国において引き続き難民条約上の難民としての保護が与えられるべきであるところ、アフガニスタンにおいては、現在においても、暫定政権を構成する民族及び宗派のグループがタリバン政権時以前から歴史的に対立抗争を繰り返していたことなどから、今後の政権の安定及び治安にはいまだ大きな不安があるというべきであり、特に、ハザラ人については、国内で多数を占めるパシュトゥーン人からもタジク人からも迫害されてきた歴史があり、ハザラ人でありイスラム教シーア派を信仰する申立人は、人種、宗教により迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を払拭できない状態にあると認められる。
相手方は、申立人及び同時に摘発された１１名について、うち７名が千葉県佐倉市内の同一住居にいたところを摘発されたこと、収容後、その１１名の中にアフガニスタン人であると自ら称したパキスタン人がいることや、不法残留のアフガニスタン人で不法入国を偽装するため偽名を使用して難民申請に及んだ者がいることが判明したこと等を考慮して、申立人らの入国は組織的背景を有する不法入国事案であるとし、申立人が法又は難民条約にいうところの難民には当たらず、単なる経済難民又は難民認定制度に乗じて在留資格を得て就労することを目的とするものである旨主張している。