ＣとＢは，車内で身の代金の受取方法を相談し，名古屋市ｓ区内のｔでＡに受け取らせることにして，とりあえずＨに指定した同市ａ区内の地下鉄ｂ駅２番出口に向かった。Ａが同所付近で待っていると，Ｇの内縁の夫らしい人を見つけたが，Ａは警察官に見張られているように感じたことから，Ｂにその旨連絡した。これを聞いたＣは，ＡとＨに地下鉄ｕ駅に行くよう指示し，ＣとＢも車で同駅方面に向かった。地下鉄ｕ駅に着いたＡが，Ｂらに指示を求めると，ｔに行くように指示された。地下鉄ｔ駅の出口付近にＧの内縁の夫らしい人がいたが，Ａは，その周辺に警察官がいると感じたことから，その旨Ｂに連絡し，身の代金の受取りはしなかった。８　Ｃは，警察に通報されたとの不安を強くし，Ｈにｌ区役所に行くように指示したが，身の代金受取りを断念するとともに，逮捕を免れるためには当初の計画どおりＧの殺害を実行しなければならないと考え始めた。同日午後９時５０分ころＡが自動車に戻り，その際同人が尾行されている気配はなかったものの，Ａが尾行されていたと話したことから，Ｃは，直ちにＧ殺害を実行に移すことを決意した。Ｃが，ＢとＡにその旨話したところ，２人とも特に驚くことなく，仕方ないと言って賛成した。Ｃは，午後１０時ころ，尾行されないようにするため，Ｈに名古屋市ｖ区内のｗへ行くように指示した後，Ｈとの連絡に使用してきたプリペイド式携帯電話を壊して川に投棄した。そして，午後１０時１０分ころ，ＣとＢの指示を受けたＡが，携帯電話で，Ｆに，戻るまでにＧを殺害するよう伝えた。電話を受けたＦは，ＤとＥに，ＡからＧを殺害せよとの電話があったことを伝え，この３人もＧ殺害を直ちに実行に移すことを決意した。
９　午後１０時１５分ころ，ＦがＥにビニールひもを渡し，寝かされていたＧに帰らせてあげるなどと言って起こすと，ＥがＧの背後から頸部にビニールひもを巻いて絞め，続いてＧの横にいたＦにひもの片端を渡して，２人でひもを引っ張った。そうすると，Ｇが暴れだしたことから，Ｄがその足を押さえ，次いで，ＤがＦと交替し，Ｅと２人でひもを引っ張って締め続けた。さらに，Ｇを確実に殺害するため，ＥがＧの頸部に腕を捲いて絞め，Ｆが木の棒でＧの頭部を殴打したり，ラップを顔に巻いて窒息させようとした。午後１０時３０分ころ，Ｃ，Ｂ及びＡがＦ方に戻ると，被告人ら６名は，Ｇが既に死亡しているものと思っていたことから，Ｃの指示で「Ｇの死体」を運び出すことになり，Ｄ，Ｅ及びＦが，Ｇを部屋にあった旅行かばんに詰めた。Ｂの指示で，ＡとＤの２
人は残って証拠隠滅のために室内を整頓することになり，残りの４人で上記旅行かばんを自動車に積み込んだ上，Ｃの運転で名古屋市ｌ区内のｍ橋まで行き，同年１２月５日午前零時前ころ，同所から上記旅行かばんを海中に投げ入れた。しかし，このときＧは未だ死亡しておらず，海中に投棄されたことにより溺死した。10　上記犯行後，Ｃは他の者に「このことを知っているのは俺たち６人だけだ。俺たちが言わなければ誰にもばれない」などと口止めした。同月５日夜，ＣがＢに，歯医者の家に強盗に入ることを持ちかけると，Ｂはこれに応じ，Ｆにも連絡して，被告人ら６名で強盗をすることになったが，結局実行するには至らなかった。さらに，被告人ら６名は，判示第２のとおり，同月７日，Ｉ方に押し入る計画を実行に移そうとして，乙ビル４階通路に侵入したものの，通報により現場に臨場した警察官により，ＡとＢが現行犯逮捕され，他の者も同月１０日に逮捕された。
第３　量刑上特に考慮した事情
１　本件は，被告人ら６名が，Ｃを中心とする犯罪グループを形成した上，一攫千金を狙って，侵入盗のみならず，身の代金目的の略取や殺人等の凶悪な犯行を次々と計画し，現に実行に移していったという身の代金拐取，拐取者身の代金要求，逮捕監禁，殺人，住居侵入の事案である。
２　身の代金拐取，拐取者身の代金要求，逮捕監禁の犯行態様を見るに，被告人ら６名が，主にＣの指示により，あらかじめ道具を準備するなどした上，徒歩で帰宅するＧを尾行する者，自宅マンション前で待ち伏せする者などに分かれて，携帯電話で連絡を取り合いながら，強引にＧを自動車に乗車させ，直ちに目隠しをし手首を緊縛して，ほぼ当初の計画どおりにＧを略取しており，用意周到で計画的というべきであり，その後も，手足の緊縛や目隠しをしたままＧを長時間監禁し，その間，Ｇの内縁の夫Ｈに，当初８０００万円という高額の身の代金を要求し，Ｈが希望する金額を用意しなければ，語気を荒くしてＧを殺害するなどと脅迫するだけでなく，ＣやＢを中心としてＧにも暴行脅迫を加え，必死に救出を求めるＧの声を金に聞かせて，Ｇの安否を憂慮する金の不安感を高めるなどしており，非常に悪質である。また，Ｇの殺害についても，略取した当初から予定されていたもので，冷酷，非情といわなければならない。被告人３名は当初は殺害に至ることの認識が希薄であったなどと述べるが，ＣとＢの指示により，ＡがＦにＧを殺害するよう連絡するや，何ら躊躇なく，直ちにＦ，Ｄ及びＥが実行行為に及んでいる上，その態様も確定的殺意に基づいて，頸部をビニールひもで絞めた上，とどめを刺すために，ラップを顔面に巻き付けるなどしており，結果的には，既に死亡したと考えて海中に投棄して溺死させたものの，それまでの経過は，誠に執拗かつ残虐といわなければならない。さらに，Ｇを殺害した２日ほど後には，以前実行するに至らなかったＩ方に侵入し，場合によっては，同人を殺害して室内にある現金を奪う計画を実行に移そうとして，住居侵入事件を敢行しており，被告人ら６名の規範意識は，麻痺しているだけでなく，死者に対する憐憫の情も自己の非道な所業についての悔悟の念も全くうかがうことができない。


平成１７年(行ケ)第１０００８号　審決取消請求事件（平成１７年９月１４日口頭弁論終結）判決
原　　　　　告　　　ザ，プロクター，エンド，ギャンブル，カンパニー
訴訟代理人弁護士      吉武賢次
同             宮嶋学
同　　弁理士        永井浩之
同      岡田淳平
同      勝沼宏仁
被告       特許庁長官　中嶋誠
指定代理人            松縄正登
同      渡邊豊英
同      高木進
同      涌井幸一
同                宮下正之
同      岡田孝博
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。事実及び理由
第１　請求
特許庁が，不服２００２－９４９７号事件について平成１６年１月１９日に
した審決を取り消す
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年１１月８日を国際出願日として，発明の名称を「柔らかい布状のバックシートを有する吸収物品」とする発明につき特許出願（特願平９－５３７０６０号，以下「本件出願」という。）をしたが，平成１４年２月１９日付けで拒絶査定を受けたので，同年５月２７日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００２－９４９７号事件として審理した結果，平成１６年１月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月３０日にその謄本を原告に送達した。
２　平成１４年５月２７日付けの手続補正書により補正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）の要旨
トップシート，バックシート，およびトップシートとバックシートとの間に位置決めされた吸収コアを有する収容組立体を備えた使い捨て吸収物品であって，バックシートが，吸収物品の最外部分に位置決めされ，吸収物品の最外部分の少なくとも一部を覆うための不織布ウェブを有する使い捨て吸収物品において，バックシートが，約１１．０以下のコシの風合い値と，約５．０～約７．０のシャリの風合い値と，約０．５以下のフクラミの風合い値とを有していることを特徴とする使い捨て吸収物品。
３　審決の理由
(1)　審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明が，特表平６－５０３９８３号公報（甲３－１，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知の技術手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(2)　なお，審決は，本願発明と引用発明との対比について，「本願発明と引用発明とは，本願発明の用語を用いて記載すると，『トップシート，バックシート，およびトップシートとバックシートとの間に位置決めされた吸収コアを有する収容組立体を備えた使い捨て吸収物品であって，バックシートが，吸収物品の最外部分に位置決めされ，吸収物品の最外部分の少なくとも一部を覆うための不織布ウェブを有する使い捨て吸収物品。』において一致し，本願発明が，『バックシートが，約１１．０以下のコシの風合い値と，約５．０～約７．０のシャリの風合い値と，約０．５以下のフクラミの風合い値とを有している』のに対し，引用発明には，バックシートのコシの風合い値，シャリの風合い値，フクラミの風合い値についての具体的な言及がない点で相違する。」（審決謄本３頁第３段落）と認定した。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明の「風合い値」の認定を誤り（取消事由１），また，本願発明と引用発明との相違点についての認定判断を誤り（取消事由２），その結果，引用発明及び周知の技術手段に基づいて当業者が容易に本願発明に想到し得たとの誤った結論を導いたものであり，違法であるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（風合い値の認定の誤り）
(1)　審決は，風合い値を算出する基礎となる引張り，曲げ，せん断，圧縮，表面，厚さ，重さに関する１６の力学的特性値のうちから一つを抽出し，これを風合い値と同等とみなし，その上で，本願発明の上記特性値が従来の不織布に比して格別顕著な数値ではないと断定し，織物の技術分野で風合い値が周知であり，「本願発明は，引用発明において，周知の風合い値から適当な値を単に抽出したにすぎない」（審決謄本５頁下から第４段落）と説示するが，誤りである。(2)　本願発明の風合い値は，特定の好ましい特性を有する使い捨て吸収物品を特別な数値範囲の風合い値で選択したものであり，下記の式（以下「本件計算式」という。）によって計算され，コシの風合い値，シャリの風合い値，フクラミの風合い値がそれぞれ，約１１．０以下，約５．０～約７．０，約０．５以下のものを選択することにより，使い捨て吸収物品として使用した場合に，柔らかく，嵩張らず，装着者の皮膚を刺激しない好ましい使い捨て吸収物品を実現できるものである。
ＨＶ＝Ｃ0
ｉ＝１
１６［Ｃi
・（Ｘi
－Ｘi’）／σi］
（なお，ＨＶは，作用値〔風合い値〕であり，式に加えられる数と定数は，別紙第Ⅱ表及び第Ⅲ表に示すとおりである。）
以上のとおり，本件計算式は，ｉは１から１６までの値をとり,Ｘｉはこれら１６個の特性値，Ｘｉ’はその平均偏差，σｉはその標準偏差であって，上記１６個の特性値の全体をもって算出されるものであるから，特定の一つの特性値をもって比較することはできないのであり，審決の上記説示は，その前提において，すでに誤りである。


２　取消事由２（相違点に関する容易想到性の判断の誤り）(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点，すなわち，「本願発明が，『バックシートが，約１１．０以下のコシの風合い値と，約５．０～約７．０のシャリの風合い値と，約０．５以下のフクラミの風合い値とを有している』のに対し，引用発明には，バックシートのコシの風合い値，シャリの風合い値，フクラミの風合い値についての具体的な言及がない点」（審決謄本３頁第３段落）について，「本願発明と引用発明のバックシートは，いずれもバックシートの材料として表面の滑らかさと柔らかさを提供する快適な使い心地の不織布を用いるものであり，引用発明にはバックシートの風合い値についての具体的な記載はないが，周知の技術手段を参照すると，実質的に両者は同じ範囲の風合い値を有するものといえる。」（同５頁下から第５段落），「本願発明は，引用発明において，周知の風合い値から適当な値を単に抽出したにすぎないものであって，その数値限定自体に格別な意味があるものとはいえない。」（同頁下から第４段落）として，容易想到性を肯定するが，この判断は誤りである。
(2)　風合い値の数値限定の意義
ア　コシの風合い値
審決は，「コシの風合い値は上記の記載のとおりバックシートの曲げ剛性と密接な関係をもつとされるが，本願発明のバックシートの曲げ剛性値について，所定の測定方法・・・により，測定された曲げ剛性値Ｂは・・・Ｘｉ’＝－１．６４４となる・・・。しかしながら，曲げ剛性値として，－１．６程度のものは本願出願前周知である・・・してみると，本願発明のコシの風合い値に影響を及ぼす最も大きなファクタである曲げ剛性値から見て，本願発明のバックシートのコシの風合い値は，従来の不織布と同程度であって，格別顕著な数値であるとはいえない。」（審決謄本３頁最終段落～４頁第２段落）と説示する。しかし，コシの風合い値には，曲げ剛性値のみならず，引張り特性，剪断特性，圧縮特性，表面特性，重量，厚さ等の数値が微妙に影響し合い，それゆえに「風合い値」といわれるものである。例えば，曲げ剛性値を変えずに，剪断特性を変えると，コシの風合い値は１４．５１５から３２．９９６に変化し，曲げ剛性値を変えずに，表面特性を変えると，コシの風合い値は１４．５１５から１６．６７７に変化する。このように，コシの風合い値は，審決がいうように曲げ剛性値だけで評価できるものではなく，他の特性値を加味して計算しないと評価できないのである。
なお，本願発明が対象とするおむつの生地は，柔らかさ等の点で婦人用の薄手ドレス服地にもっとも物性値が類似しているので，コシの風合い値に対する剪断特性値や表面特性値の変化の影響を示すために，婦人用の薄手ドレス服地の物性値を用いている。
また，被告は，原告の上記主張が本願発明の風合い値の範囲を逸脱したところで行われていると反論するが，原告の意図は，曲げ剛性以外の特性値を当業者が通常用いる数値範囲内で変化させたときに，コシの風合い値が大きく変動すること等を証明し，そのことから風合い値が特定の特性値によって定まるものではなく，当業者が通常用いる特性値の組合せによって予測不可能的に変動するものであり，したがって，おむつ等の吸収物品の用途に合致した適当なコシの風合い値の数値範囲を定めた本願発明に技術的な意義があり，このような数値範囲に限定したことに進歩性があることを主張しようとするものである。以上のとおり，１６の特性値の一つである曲げ剛性値をコシの風合い値に影響を及ぼす最も大きなファクタととらえ，コシの風合い値の１６特性値の一つである曲げ剛性値だけを抽出して従来の曲げ剛性値と比較し，その結果，コシの風合い値が従来の数値範囲内のものであるとする審決の判断は，コシの風合い値を構成する他の特性値を看過し，コシの風合い値の認定を誤ったものであり，その結果，本願発明の特有の効果を看過したものにほかならない。
イ　シャリの風合い値
審決は，「シャリ感を決める重大なファクターは，摩擦係数の平均値（ＭＩＵ）であり，なめらかさ（ＭＭＤ）である。シャリ感は，言い換えれば『ドライ感』ともいえる。・・・一般に，不織布における当該ＭＩＵの値が少ないほど，よりなめらかな触感を得られるものであり，本願発明のバックシートのＭＩＵは約０．２１以下の値であるとされている。しかしながら，一般に不織布において，ＭＩＵの値が約０．２１以下であるものは本願出願前周知の値であって格別なものではない・・・してみれば，本願発明のバックシートの摩擦係数の平均値（ＭＩＵ）が，従来の不織布のもつ摩擦係数の平均値（ＭＩＵ）と差異がない上に，ＭＩＵが０．２１以下である不織布は，すべりやすくなめらかである特性を有することからして，当該ＭＩＵと密接な関係をもつ本願発明のシャリの風合い値も，従来周知の数値範囲に収まることは自明のことであって，格別なものではない。」（審決謄本４頁第４段落～下から第３段落）と説示するが，誤っている。シャリの風合い値は，１６の特性値を含み，本件計算式で計算されるものである。例えば，ＭＩＵを変えずに，曲げ特性を変えると，シャリの風合い値は７．０１６から９．１９９に変化する。また，ＭＩＵを変えずに，剪断特性を変えると，シャリの風合い値は７．０１６から１１．３６４に変化する。このように，シャリの風合い値は，審決がいうようにＭＩＵだけで評価できるものではなく，他の特性値を加味して計算しないと評価できないものである。したがって，シャリの風合い値を構成する１６の特性値の一つであるＭＩＵだけを抽出して従来の不織布のＭＩＵと比較し，その結果シャリの風合い値が従来の数値範囲内のものであるとする審決の判断は，シャリを構成する他の特性値の寄与を看過し，シャリの風合い値の認定を誤ったことに基づく誤った判断である。その結果，本願発明の「シャリの風合い値」によれば，表面のツルツル感だけではなくパリパリした感触が入った感触を有するという本願発明の特有の効果を看過するものである。
ウ　フクラミの風合い値


審決は，「フクラミの風合い値は，バックシートの嵩張って潤沢に形成された感触から得られる感触であるとされ・・・一般に，肌触り，暖かさや柔らかさを示す指標である。一般に，肌に直接触れるバックシートの風合いを改善し，バックシートの素材を，柔らかさや肌触りをよい感触を与える風合いのよいものを選択することは，当業者が適宜行っているところである。それを数値化したものが本願発明であるが，上記のコシ及びシャリの風合い値が従前の不織布とさしたる差異がないことからして，フクラミの風合い値を数値化したところで，格別の意味があるものとはいえない。」（審決謄本４頁最終段落～５頁第２段落）と説示するが，上記のとおり，「コシ及びシャリの風合い値が従前の不織布とさしたる差異がない」とはいえないから，上記説示が誤りであることは明らかである。エ　したがって，上記各説示を前提とする「本願発明と引用発明のバックシートは，いずれもバックシートの材料として表面の滑らかさと柔らかさを提供する快適な使い心地の不織布を用いるものであり，引用発明にはバックシートの風合い値についての具体的な記載はないが，周知の技術手段を参照すると，実質的に両者は同じ範囲の風合い値を有するものといえる。」（審決謄本５頁下から第５段落），「本願発明は，引用発明において，周知の風合い値から適当な値を単に抽出したにすぎないものであって，その数値限定自体に格別な意味があるものとはいえない。」（同頁下から第４段落）との審決の説示も誤りである。(3)　本願発明は，使い捨て吸収物品の技術分野において，本件出願前は肌触り感の良し悪しを主観的に経験と勘に頼って行っていたのに対し，従来全く参照しなかった織物の業界の特性の指標を適用し，これによって使い捨て吸収物品の肌触り感の良し悪しについて初めて客観的に判断できるようにしたものである。本願発明は，新規な「バックシートを有する吸収物品」を所定の風合い値で規定しており，より具体的には，本願発明は，本願発明以前に存在していたごわごわした感触あるいはかさかさした感触の吸収物品に対し，バックシートが柔軟でスリムで表面がある程度滑らかな感触を有する吸収物品を提供するものである。したがって，当業者が引用発明から本願発明へ想到することが容易でないことは明らかである。(4)　審決は，「本願発明は，織物の風合い値を，単に不織布に転用したにすぎないものであって，格別顕著な困難性があるものとはいえない。」（審決謄本５頁下から第５段落）と説示する。
しかし，本願発明は，風合い値による特性の指標を「不織布」に適用したものではなく，「使い捨て吸収物品」に適用したものである。そして，織布と不織布の間では布地としてある程度関連性が認められるが，使い捨て吸収物品と織物の業界の間では，市場，材料，製造技術，製造者，消費者による使用，製品に対する要求等が異なり，使い捨て吸収物品と服地とは全く非類似であり，現実に使い捨て吸収物品の業界における当業者は，織物の業界の技術を全く参照しないものであり，織物の技術分野の指標を使い捨て吸収物品の技術分野に適用することは想到が容易でないものというべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であって，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（風合い値の認定の誤り）について
本件計算式の意味するところは，１～１０にランク付けされた手触り判断による基準風合い値を，１６の力学的な測定値の組合せにより，シミュレートしたもので，いいかえれば，本件計算式は，測定装置から導き出された力学的な測定値から，基準風合い値を予測するための近似式である。そこから算出される値は，あくまでも，手触り判断により測定された基準となる風合い値の「近似値」にすぎないのである。
このように，本件計算式は，手触り判断に依存して１～１０の範囲内にランク付けされた風合い値が基準となっているのであり，本願発明と引用発明との相違点である「バックシートが，約１１．０以下のコシの風合い値と，約５．０～約７．０のシャリの風合い値と，約０．５以下のフクラミの風合い値とを有している」との点も，その意味で考慮すれば足りるのである。したがって，「本願発明は，引用発明において，周知の風合い値から適当な値を単に抽出したにすぎない」（審決謄本５頁下から第４段落）とした審決の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点に関する容易想到性の判断の誤り）について
(1)　風合い値の数値限定の意義について
ア　審決は，基本的に，本願発明のバックシートの風合い値は周知であるという立場に立っている。審決は，本願発明の風合い値の周知性を立証するために，本件計算式を参照し，本件明細書の記載に基づいて，サンプル的に「曲げ剛性」と「ＭＩＵ」という力学的な測定値（特性値）を抽出し，その周知性を検証することによって，本願発明の風合い値の周知性を判断したのであって，この「曲げ剛性」と「ＭＩＵ」が，必ずしも「コシ」，「シャリ」の風合い値を１００％左右する力学的因子（特性値）と考えたわけではない。


イ　すなわち，本件明細書（甲２－１）の発明の詳細な説明には，「コシの風合い値は，バックシートの曲げ剛性に関する感触を示している。弾力のある性質は，この感触を促進する。」（１７頁第２段落）と記載されており，曲げ剛性がコシの風合い値に関わる主要な因子であることを示唆しているところから，審決は，上記記載に基づいて，「曲げ剛性」をコシの風合い値の主要な因子として，他の因子も勘案しつつ，容易想到性の判断をしたものである。また，上記発明の詳細な説明には，「シャリの風合い値は，バックシートのパリパリした粗い表面から得られる感触を示している。」（１７頁第２段落），「ＭＩＵが小さくなると，バックシートと装着者の皮膚，ならびにバックシートと装着者の衣服との摩擦が減少する。」（１７頁最終段落～１８頁第１段落）と記載されていることからして，本願発明において，ＭＩＵ（摩擦係数の平均値）が，シャリの風合い値の主要な因子であることは明らかである。一方，発明の詳細な説明には，シャリ感について，好適な数値としてＭＩＵのデータのみが示されているので，審決は，これらの記載に基づいて，シャリ感の主要因子ＭＩＵの好適な数値について，他の因子も勘案しつつ，容易想到性の判断をしたものである。さらに，フクラミの風合い値については，上記のとおり，コシ及びシャリの風合い値が従前の不織布とさしたる差異がないことからして，審決は，本願発明のフクラミの風合い値に，格別の意味があるものとはいえないとしたものである。ウ　原告は，本願発明が対象とするおむつの生地は，柔らかさ等の点で婦人用の薄手ドレス服地にもっとも物性値が類似しているので，コシの風合い値に対する剪断特性値や表面特性値の変化の影響を示すために，婦人用の薄手ドレス服地の物性値を用いているというが，一般に，布は，その素材や構造によりまったく異なる特性を有するものであり，例えば，おむつ用の不織布と服地用の毛織物とでは，当業者でなくとも，その弾力性や手触りが異なることは容易に知ることができる。婦人用の薄手ドレスを本願発明の一例であるおむつ用の不織ウェブ（不織布）であるとして，議論すること自体，失当である。
また，原告は，追試で，「例えば，曲げ剛性値を変えずに，剪断特性を変えると，コシの風合い値は１４．５１５から３２．９９６に変化し」たとして審決の判断が誤りであるとするが，上記追試は，本願発明のコシの風合い値の範囲である約１１．０以下という数値から逸脱したところで行われており，適正な追試とはいえない。
(2)　原告は，本願発明は，使い捨て吸収物品の技術分野において，本件出願前は肌触り感の良し悪しを主観的に経験と勘に頼って行っていたのに対し，従来全く参照しなかった織物の業界の特性の指標を適用し，これによって使い捨て吸収物品の肌触り感の良し悪しについて初めて客観的に判断できるようにしたものである旨主張する。
しかし，従来より，おむつ等の使い捨て吸収物品は，晒し木綿等の織り地でできたおむつ等を起源として発展してきているものであるから，従来技術である布製のおむつ等，織物の技術分野の指標を全く参照することがないということはいえない。そして，本件出願前より，本願発明と同じカトーテック株式会社（本件明細書では「カトー・テクノロジー社」）の測定装置（ＫＥＳ）を用いて風合い値を測定することが一般に広く行われていたのである。
そうすると，本件出願前，周知の測定装置（ＫＥＳ）を用いて布状物品の風合い値を測定することは，当業者にとって常とう手段ということができるから，上記測定装置を用いて，本願発明のような「柔らかい布状のバックシート」の風合い値を測定することに格別の困難性はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の認定判断の誤り）
(1)　原告は，本願発明の風合い値は，特定の好ましい特性を有する使い捨て吸収物品を特別な数値範囲の風合い値で選択したものであり，本件計算式によって計算され，コシの風合い値，シャリの風合い値，フクラミの風合い値がそれぞれ，約１１．０以下，約５．０～約７．０，約０．５以下のものを選択することにより，使い捨て吸収物品として使用した場合に，柔らかく，嵩張らず，装着者の皮膚を刺激しない好ましい使い捨て吸収物品を実現できる旨主張するのに対し，被告は，本件計算式が，手触り判断に依存して１～１０の範囲内にランク付けされた風合い値が基準となっているのであり，本願発明と引用発明との相違点である「バックシートが，約１１．０以下のコシの風合い値と，約５．０～約７．０のシャリの風合い値と，約０．５以下のフクラミの風合い値とを有している」との点も，その意味で考慮すれば足りる旨主張するところ，本願発明の要旨に規定する「風合い値」及びその数値限定の技術的意義を特許請求の範囲の記載のみによって一義的に明確に理解することはできないから，まず，本件明細書（甲２－１）の発明の詳細な説明についてみると，以下のとおりである。
ア　「発明の分野」
「本発明（注，本願発明）は，使い捨ておむつのような吸収物品に関し，より詳細には，柔らかい布状のバックシートを有する使い捨て吸収物品に関する。」（５頁第２段落）
イ　「発明の背景」
(ｱ)「幼児やその他の失禁要注意者は，尿や他の身体排泄物を受入れ収容するおむつのような使い捨て吸収物品を装着する。吸収物品は，排泄された物質を収容するとともに，装着者の身体や下着，衣服から排泄物を隔離するように機能する。基本的設計が異なる多くの使い捨て吸収物品が知られている。吸収された液体がおむつを通過して衣服や寝具等のような隣接する物品を汚すのを防止するため，使い捨ておむつの外部を可撓性で液体および蒸気不透過性のシートで被覆することも知られている。一般にバックシートと呼ばれる，これらの外部カバーはしばしば，ポリエチレンのような液体不透過性のフィルムで作られている。このようなバックシートは液体がおむつを通過するのを阻止するが，空気及び／又は湿分不透過性のため，おむつを温かく且つ不快に感じさせる。」（同頁第３段落）(ｲ)「幾つかの最近の使い捨ておむつは，視覚的な呼吸可能性と改良された自然の外観及び／又は印象を提供するため，布状のバックシートを使用している。・・・このような布状バックシートは，硬かったり，嵩張ったり，或いは表面が粗かったりするので，消費者の十分な共感を得ていない。例えば，バックシートと装着者の皮膚との摩擦はしばしば，装着者の脚部の領域に発疹を生じさせる。更に，バックシートと装着者の衣服との摩擦により音が発生し，装着者に不快感を与えることもある。このような摩擦は，バックシートの表面でのパリパリした感触と粗度によって引き起こされるものと思われる。」（同頁最終段落～６頁第２段落）


ウ　「発明の概要」
「簡単に言うと，本発明は，使い捨て吸収物品に関する。本発明の或る観点では，使い捨て吸収物品は，トップシート，バックシート，およびトップシートとバックシートとの間に位置決めされた吸収コアを有する収容組立体を備えている。バックシートは，吸収物品の最外部分に位置決めされ，吸収物品の最外部分の少なくとも一部を覆うための不織布ウェブを備えている。バックシートは，約１１．０以下のコシの風合い値と，約５．０～約７．０のシャリの風合い値と，約０．５以下のフクラミの風合い値とを有している。好適には，バックシートは，約０．２４ｍｇ／ｃｍ２以下のけばのレベルを有している。より好適には，不織布ウェブは，スパンボンデッドされた不織布ウェブである。」（同頁第３段落）
エ　「発明の詳細な説明」
(ｱ)「本発明の或る観点では，バックシートは，コシ（剛性）の風合い値が約１１．０以下，シャリ（パリパリ感）の風合い値が約５．０～約７．０，フクラミ（膨らみと柔らかさ）の風合い値が約０．５以下である。好適には，バックシートは，コシの風合い値が約７．０以下である。好適な実施例では，バックシートは，シャリの風合い値が約５．５～約６．５である。好適には，バックシートは，フクラミの風合い値が約０．１以下である。コシの風合い値は，バックシートの曲げ剛性に関する感触を示している。弾力のある性質は，この感触を促進する。コンパクトな製織密度を有し，弾力のある糸によって織られたバックシートは，この感触を増大させる。シャリの風合い値は，バックシートのパリパリした粗い表面から得られる感触を示している。この感触は，硬く且つ強固に織られた糸によってもたらされる。フクラミの風合い値は，バックシートの嵩張って潤沢に形成された感触から得られる感触である。暖かい感触に付随する圧縮と厚みにおける弾力のある性質は，この感触に密接に関連している。風合い値は，それぞれの感触の強さの度合を示している。」（１６頁最終段落～１７頁第２段落）(ｲ)「好適な実施例では，バックシートは，けばのレベルが約０．２４ｍｇ／ｃｍ２以下（より好適には，約０．１４ｍｇ／ｃｍ２）最も好ましくは，約０．０５ｍｇ／ｃｍ２）である。けばのレベルは，バックシートの表面から突出した解かれた繊維の量を示している。これは，皮膚の親和性に関連した感触を与える。けばのレベルが大きいと，皮膚の刺激ならびに皮膚の痒みに関する感触を増大させる。・・・より好適な実施例では，バックシートの摩擦係数の平均値（ＭＩＵ）は，約０．２１以下（より好適には，約０．１８以下）である。ＭＩＵが小さくなると，バックシートと装着者の皮膚，ならびにバックシートと装着者の衣服との間の摩擦が減少する。特に好適な不織布ウェブは，（好適には２成分繊維で作られた）スパンボンデッドされた不織布ウェブである。好適な実施例では，スパンボンデッドされた不織布ウェブは，コシの風合い値が約１６．０以下，シャリの風合い値が約０．５～約９．５，フクラミの風合い値が約５．０以下である。好適な実施例では，スパンボンデッドされた不織布ウェブのけばのレベルは，約１．０以下である。これらの風合い値とレベルは，以下の測定値から得られる物理的性質に基づいて計算される。物理的性質には，１）引張特性，２）曲げ特性，３）表面特性，４）剪断特性，５）圧縮特性，６）重量と厚さ，が含まれる。これらの性質には，第Ｉ表（注，別紙第Ｉ表）に示されるように，全部で１６の特性値又は詳細な性質が含まれる。」（同頁下から第２段落～１８頁最終段落）(ｳ)「１６の特性値は，以下の項に記載される測定および分析方法によって得られる。（厳密には同一ではないが）繊維についての同様の測定および分析方法は，例えば『風合い評価の標準化と分析（第２版）』（カワバタ・スエオ著，日本繊維機械協会，１９８０年７月）（注，乙１，「日本繊維機械協会」とあるのは「日本繊維機械学会」の誤記と認める。）の第Ⅳ章に記載されている。この刊行物を参考文献としてここに含める。測定から得られる１６の特性値に基づき，コシの風合い値，シャリの風合い値，フクラミの風合い値は，以下の分析方法によって得られる。」（１９頁第１段落～２０頁第１段落）
(ｴ)「(2)作用値の計算　コシ，シャリ，フクラミの作用値は，測定から得られる１６の特性値を加えることによって，次式(15)（注，本件計算式と同一）から得られる。ニット高感度状態（ＫＮ－４０３－ＫＴＶ）によって，式(15)の計算が行われる。
ＨＶ＝Ｃ0
ｉ＝１
１６［Ｃi
・（Ｘi
－Ｘi’）／σi］(15)
ここで，ｉ＝１～１６，ＨＶは，作用値である。式に加えられる数と定数は，第Ⅱ表および第Ⅲ表に示されている。」（２３頁下から第２段落）(2)　本願発明の「風合い値」の技術的意義についてア　願書に添付すべき明細書の技術用語は，学術用語を用いるべきであり，また，用語は，原則として，その有する普通の意味で使用し，かつ，明細書全体を通じて統一して使用すべきであるが，例外として，その意味を定義することによって特定の意味で使用することができる（特許法施行規則２４条，様式２９の７及び８）。


イ　証拠（甲５，乙１，３，４）によれば，手触りによる布の風合い判断は，布の性質の重要な判断法の一つであり，工場における熟練技術者や一般消費者によって広く用いられていたところ，昭和４３年ころから昭和４８年ころにかけて，京都大学助教授Ｐ１（以下「Ｐ１´」という。）を中心とする「風合い計量と規格化研究委員会」において，手触りによる布の風合いを「ぬめり」，「しゃり」，「こし」，「はり」，「ふくらみ」に大別し，これらを１～１０にランク付けして風合い値と称することにし，一方，手触りによってランク付けした布（男用スーツ及び婦人服地）について，引張り，曲げ，せん断，圧縮，表面，厚さ，重さに関する１６の力学的特性値（別紙第Ⅰ表参照）を設定した上で，これらを測定し，測定された各特性値とランク付けされた風合い値とを検討して，統計的な手法により本件計算式を導き出したこと，以上の内容は，昭和５５年７月１０日社団法人日本繊維機械学会・風合い計量と規格化研究委員会発行「風合い評価の標準化と解析（第２版）」（乙１。なお，甲４は英語版）に記載されていること，また，Ｐ１´は，昭和４８年までに，上記力学的特性値を測定するための測定装置を開発したこと，昭和６３年４月５日，繊維材料研究会（京都大学工学部高分子化学教室Ｐ１´研究室内）・風合い計量と規格化研究委員会共催により京大会館において催された「繊維材料京都基礎コース（第１回）衣服用布地の力学物性と風合い」では，布の力学特性の標準化，測定条件の標準化の必要性が述べられ，また，男用スーツ及び婦人服地に，外衣用ニット，肌着用ニットをも加えて，最新の本件計算式の定数及び特性値が公表されたことが認められる。
上記認定の事実によれば，布についての風合い値は，本件出願時までに我が国の繊維業界において周知となっていたことが認められる。そして，本件明細書（甲２－１）の発明の詳細な説明においても，上記(1)エ(ｱ)のとおり，「コシの風合い値は，バックシートの曲げ剛性に関する感触を示している。弾力のある性質は，この感触を促進する。コンパクトな製織密度を有し，弾力のある糸によって織られたバックシートは，この感触を増大させる。シャリの風合い値は，バックシートのパリパリした粗い表面から得られる感触を示している。この感触は，硬く且つ強固に織られた糸によってもたらされる。フクラミの風合い値は，バックシートの嵩張って潤沢に形成された感触から得られる感触である。暖かい感触に付随する圧縮と厚みにおける弾力のある性質は，この感触に密接に関連している。風合い値は，それぞれの感触の強さの度合を示している。」（１７頁第２段落）と記載され，また，上記(1)エ(ｴ)のとおり，「風合い計量と規格化研究委員会」が公表した本件計算式と同一の計算式を使用していることを考えると，本願発明にいう「風合い値」は，布の分野において周知の上記一般的な意味での風合い値を意味するものというべきである。
ウ　もっとも，上記アのとおり，明細書中で用いる用語について，例外的に，出願人が，その意味を定義することによって特定の意味で使用することもあり得るので，その点につき更に検討すると，本願発明では，本件明細書の発明の詳細な説明において，バックシートについて，布の場合と同様に，引張り，曲げ，せん断，圧縮，表面，厚さ，重さに関する１６の力学的特性値を測定し，これを本件計算式に代入して，風合い値を算出していることは，上記(1)エ(ｲ)～(ｴ)のとおりであるが，本件明細書（甲２－１）その他本件全証拠を検討しても，手触りによるバックシートの風合い値の具体的なランク付け及びバックシートについても布の場合と同様に本件計算式を使用できることを示唆する証拠を見いだすことができない。かえって，本願発明の特許請求の範囲においては，上記第２の２のとおり，バックシートのコシの風合い値を約１１．０以下と規定しているところ，布の手触り判断に基づく風合い値は上記イのとおり１～１０にランク付けされているのであるから，「１１」という数値は，ランク外に位置することになり，また，原告主張に係る追試によれば，例えば，曲げ剛性値を変えずに，剪断特性を変えると，コシの風合い値は１４．５１５から３２．９９６に変化し，曲げ剛性値を変えずに，表面特性を変えると，コシの風合い値は１４．５１５から１６．６７７に変化するというのであって，「３２．９９６」とか「１６．６７７」とかの大きな数値が何を意味するのか不明である。
そうすると，「風合い値」の用語が，本件明細書全体を通じて特定の意味で統一して使用されているとはいい難く，出願人による定義が明りょうでない以上，原則に戻って，上記イの一般的な意味で使用されていると解するほかない。(3)　以上によれば，本願発明にいう「風合い値」は，布の分野において周知の上記一般的な意味での風合い値を意味するものというべきであって，本願発明にいう「風合い値」が「周知の風合い値」（審決謄本５頁下から第４段落）であることを前提とする審決の認定に誤りはなく，原告主張の取消事由１は理由がない。２　取消事由２（相違点に関する容易想到性の判断の誤り）について(1)　原告は，本願発明と引用発明との相違点，すなわち，「本願発明が，『バックシートが，約１１．０以下のコシの風合い値と，約５．０～約７．０のシャリの風合い値と，約０．５以下のフクラミの風合い値とを有している』のに対し，引用発明には，バックシートのコシの風合い値，シャリの風合い値，フクラミの風合い値についての具体的な言及がない点」（審決謄本３頁第３段落）について，「本願発明と引用発明のバックシートは，いずれもバックシートの材料として表面の滑らかさと柔らかさを提供する快適な使い心地の不織布を用いるものであり，引用発明にはバックシートの風合い値についての具体的な記載はないが，周知の技術手段を参照すると，実質的に両者は同じ範囲の風合い値を有するものといえる。」（同５頁下から第５段落），「本願発明は，引用発明において，周知の風合い値から適当な値を単に抽出したにすぎないものであって，その数値限定自体に格別な意味があるものとはいえない。」（同頁下から第４段落）として，容易想到性を肯定した審決の判断の誤りを主張する。
(2)　    風合い値の数値限定の意義について


ア　上記１(2)の検討から明らかなとおり，風合い値の数値の意味もまた不明りょうであるといわざるを得ないところ，本願発明が，「布状バックシートは，硬かったり，嵩張ったり，或いは表面が粗かったりするので，消費者の十分な共感を得ていない。例えば，バックシートと装着者の皮膚との摩擦はしばしば，装着者の脚部の領域に発疹を生じさせる。更に，バックシートと装着者の衣服との摩擦により音が発生し，装着者に不快感を与えることもある。このような摩擦は，バックシートの表面でのパリパリした感触と粗度によって引き起こされるものと思われる。」（上記１イ(ｲ)記載）との従来技術についての技術的課題を解決したものであること，本件明細書（甲２－１）の発明の詳細な説明中の「コシの風合い値は，バックシートの曲げ剛性に関する感触を示している。弾力のある性質は，この感触を促進する。コンパクトな製織密度を有し，弾力のある糸によって織られたバックシートは，この感触を増大させる。シャリの風合い値は，バックシートのパリパリした粗い表面から得られる感触を示している。この感触は，硬く且つ強固に織られた糸によってもたらされる。フクラミの風合い値は，バックシートの嵩張って潤沢に形成された感触から得られる感触である。暖かい感触に付随する圧縮と厚みにおける弾力のある性質は，この感触に密接に関連している。風合い値は，それぞれの感触の強さの度合を示している。」（１７頁第２段落）との記載（上記１(1)エ(ｱ)）を参酌すると，本願発明の目的は，バックシートの肌に対する感触を最適にしようとしているものと解される。
イ　ところで，引用例（甲３－１）の「吸収体物品を更に快適にし，独立した手段にし，着用者にとって邪魔にならないようにするための努力が間断なく払われてきた。・・・嵩張らない失禁パッドに対する要望は，多くが年配の成人である失禁者の間で特に大きい。」（３頁右上欄最終段落～左下欄第１段落），「後シート３６は，・・・好ましくは，音を立てないので着用を悟られることがない。」（７頁右下欄最終段落），「コア４２は，着用者の皮膚に刺激のない快適なものでなければならない。」（８頁右下欄第２段落），「本発明の吸収体物品は着用者の身体に更にフィットすることができる。」（２１頁右上欄第２段落）との記載等を待つまでもなく，使い捨て吸収物品について，嵩張ったり，音が生じたり，着用者の皮膚を刺激したりせず，肌触りを良くし，快適で着用者の身体にフィットしたものとすることが，本件出願当時，周知の技術的課題であったことは，当裁判所に顕著である。
また，特開平４－３００５４６号（甲３－２）には，「【産業上の利用分野】本発明（注，甲３－２記載の発明）は，・・・使い捨ておむつ等の衛生用吸収性物品の表面材に関する。」（段落【０００１】），「吸収性物品には，・・・皮膚へのべたつきや蒸れ感のなさなどの基本性能が要求される。更に，より快適性を追求するために，柔らかいタッチ感・・・等が挙げられ」（段落【００１１】），「本発明の目的は，表面の柔らかさと表面材の強度を保持しつつ，更にドライ感を得ることができる吸収性物品の表面材を提供することである。」（段落【００１２】），「吸収性物品の如き肌に直接当てて使用するものについては，・・・柔らかさやドライ感などの特性において優れたものでなければならない。」（段落【００２１】），「本発明における風合いに関する数値は，ＫＥＳ（Kawabata-Evaluation-System）により詳細に検討できる。」（段落【００２２】），「本発明によれば，従来の・・・不織布等に比べ，より柔らかく，且つ繊維の表面積を多くしてもぬめり感やべたつき感のない，独特の風合いを有する吸収物品に供される表面材を得ることができる。」（段落【００２４】）との記載がある。
上記記載に照らせば，本件出願当時，使い捨ておむつ等の衛生用吸収性物品について，すべりやすく，なめらかにして肌触りを良くする技術が公知となっていたことが認められる。
ウ　上記認定の事実によると，本件出願当時，使い捨て吸収物品について，嵩張ったり，音が生じたり，着用者の皮膚を刺激したりせず，肌触りを良くし，快適で着用者の身体にフィットしたものとすることが，周知の技術的課題であったのと同時に，すべりやすく，なめらかにして肌触りを良くする技術も公知となっていたのであるから，使い捨て吸収物品のバックシートの風合い値を最適にすることは，当業者において適宜に行い得る設計事項であり，そのような最適化に格別の技術的意義があるものということはできない。
そうすると，風合い値は１６個の特性値の全体から算出されるものであり，特定の一つの特性値と比較することはできないことを前提にした上で，本願発明が，コシの風合い値，シャリの風合い値，フクラミの風合い値がそれぞれ，約１１．０以下，約５．０～約７．０，約０．５以下のものを選択することにより，使い捨て吸収物品として使用した場合に，柔らかく，嵩張らず，装着者の皮膚を刺激しない好ましい使い捨て吸収物品を実現できるとする原告の主張が採用できないものであることは，明らかである。


エ　原告は，審決による，本願発明の風合い値を明らかにしようとする試みをるる論難するが，審決は，「織物に関する基本的な風合い用語であるコシ，シャリ及びフクラミは，本願発明の記載を引用すると，『コシの風合い値は，バックシートの曲げ剛性に関する感触を示している。弾力のある性質は，この感触を促進する。・・・シャリの風合い値は，バックシートのパリパリした粗い表面から得られる感触を示している。・・・フクラミの風合い値は，バックシートの嵩張って潤沢に形成された感触から得られる感触である。』・・・とされている。」（審決謄本３頁下から第３段落）として，本件明細書の発明の詳細な説明中の主要な特性値を検討しつつ，「本願発明のコシの風合い値に影響を及ぼす最も大きなファクタである曲げ剛性値から見て，本願発明のバックシートのコシの風合い値は，従来の不織布と同程度であって，格別顕著な数値であるとはいえない。」（同４頁第２段落），「本願発明のバックシートの摩擦係数の平均値（ＭＩＵ）が，従来の不織布のもつ摩擦係数の平均値（ＭＩＵ）と差異がない上に，ＭＩＵが０．２１以下である不織布は，すべりやすくなめらかである特性を有することからして，当該ＭＩＵと密接な関係をもつ本願発明のシャリの風合い値も，従来周知の数値範囲に収まることは自明のことであって，格別なものではない。」（同頁下から第３段落），「フクラミの風合い値は，バックシートの嵩張って潤沢に形成された感触から得られる感触であるとされ（明細書第１４頁第２０行参照），一般に，肌触り，暖かさや柔らかさを示す指標である。一般に，肌に直接触れるバックシートの風合いを改善し，バックシートの素材を，柔らかさや肌触りをよい感触を与える風合いのよいものを選択することは，当業者が適宜行っているところである。それを数値化したものが本願発明であるが，上記のコシ及びシャリの風合い値が従前の不織布とさしたる差異がないことからして，フクラミの風合い値を数値化したところで，格別の意味があるものとはいえない。」（同頁最終段落～５頁第２段落）としているのである。
これによれば，審決が織物に関する周知の風合いを前提としていることは明らかであり，本件明細書の発明の詳細な説明に示されている物性値を手掛りに，本願発明の風合い値の数値限定の意義を少しでも明らかにしようと試み，その上で，公知技術と比較して格別の技術的意味があるとはいえないとしているものと解されるから，その判断に誤りがあるとはいえない。また，原告主張の「風合い値」の数値限定に格別の技術的意義を見いだし難く，採用できないものであることは前示のとおりであるから，いずれにせよ，原告の上記主張は，採用の限りでない。(3)　原告は，織布と不織布の間では布地としてある程度関連性が認められるが，使い捨て吸収物品と織物の業界の間では，市場，材料，製造技術，製造者，消費者による使用，製品に対する要求等が異なり，使い捨て吸収物品と服地とは全く非類似であり，現実に使い捨て吸収物品の業界における当業者は，織物の業界の技術を全く参照しないものであり，織物の技術分野の指標を使い捨て吸収物品の技術分野に適用することに想到することは容易ではないと主張する。特開平６－１２８８５２号（甲３－６，出願日平成４年１０月１６日）によれば，同号証は，使い捨ての作業着や外科の手術着等の用途に使用される不織布の改良に関する発明についての公開特許公報であるところ，その明細書の発明の詳細な説明には，「【実施例】本発明を次の実施例で更に具体的に説明する。本実施例で行った各種試験法は次の通りである。（耐毛羽立ち性試験）測定はカトーテック（株）社製の摩擦感テスターＫＥＳ－ＳＥ型を用いた。この機器は人間の肌で感ずる物質の肌ざわりをすべりやすさ（ＭＩＵ）となめらかさ（ＭＭＤ）の２種類の数値で定量的に測れるもので，紙おむつやティッシュ等の評価にも良く使用されている。当然毛羽立ちの多いものはざらつき感があり逆に毛羽立ちの無いものは表面もなめらかであるのでＭＩＵ，ＭＭＤ共に数値が小さい程毛羽立ちが少ないことを表わすものである。メーカーでの紙おむつやティッシュの測定実績からＭＩＵ，ＭＭＤ各数値の有意差はＭＩＵ：０．０２以上，ＭＭＤ：０，００２以上とされている。」（段落【００３９】，【００４０】）との記載がある。上記記載によれば，本件出願当時，使い捨ての作業着や外科の手術着等の用途に使用される不織布，紙おむつ又はティッシュの力学的特性の評価のために，摩擦感テスターＫＥＳ－ＳＥ型を用い，ＭＩＵ（すべりやすさ），ＭＭＤ（なめらかさ）の数値を測定することが公知となっていたことが認められる。これに，上記(2)イのとおり，昭和６３年４月５日に催された「繊維材料京都基礎コース（第１回）衣服用布地の力学物性と風合い」で，布の力学特性の標準化，測定条件の標準化の必要性が述べられ，また，男用スーツ及び婦人服地に，外衣用ニット，肌着用ニットをも加えて，最新の本件計算式の定数及び特性値が公表されていることを併せ考えると，使い捨て吸収物品と織物の業界の間に技術的な関連性がないとも，使い捨て吸収物品と服地とが非類似であるともいい難いから，使い捨て吸収物品の業界における当業者が，織物の業界の技術を全く参照しないとする原告の上記主張は，採用することができない。
(4)　なお，特開平５－１７９５５８号（甲３－３）には，「（柔軟性試験）測定はカトーテック（株）社製の摩擦感テスターＫＥＳ－ＳＥ型を用いた。この機器は人間の肌で感ずる物質の肌ざわりをすべりやすさ（ＭＩＵ）となめらかさ（ＭＭＤ）の２種類の数値で定量的に測れるもので，紙おむつやティッシュ等の評価にも良く使用されている。ＭＩＵ，ＭＭＤ共に数値が小さい程すべりやすく，なめらかであることを表わすものである。メーカー資料の紙おむつとティッシュの測定例から判る様にＭＩＵ，ＭＭＤ各数値の有意差はＭＩＵ：０．０２以上，ＭＭＤ：０．００２以上である。基準として，ＭＩＵが０．２６を下廻り，ＭＭＤが０．０１２を下廻るものでは，すべりやすく，なめらかであると言える。」（段落【００３３】）との記載がある。


平成１５年１１月７日宣告
平成１４年（わ）第１２１２号　受託収賄被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
被告人から金１０００万円を追徴する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，Ｋ市長であるとともに，鎌ヶ谷市，沼南町及び白井町（当時）が組
織している特別地方公共団体沼
南・白井・鎌ヶ谷環境衛生組合（以下「環境衛生組合」という。）の管理者とし
て，同組合の事務を統括掌理
し，環境衛生組合が発注する工事に関し，指名競争入札の指名業者の選定，入札
予定価格の決定，請負契約の締
結等の職務に従事していたもの，Ａは，建築工事の設計，施工等を業とする株式
会社Ｂの代表取締役であり，環
境衛生組合発注の還元施設建設（建築）工事（以下「本件建設工事」という。）
を株式会社Ｃに受注させて同社
から本件建設工事を株式会社Ｂにおいて下請受注することを企図していたもの，
Ｄ及びＥの両名は，上記Ａらか
ら本件建設工事を株式会社Ｃが受注できるよう環境衛生組合の関係者への働きか
け等を依頼され，これを行って
いたものであるが，被告人は，平成１１年７月中旬ころから同年１１月中旬ころ
までの間，前後数回にわたり，
千葉県Ｋ市初富９２８番地７４４所在のＫ市役所等において，上記Ｅ及びＤか
ら，本件建設工事の指名競争入札
に関し，上記株式会社Ｃを指名業者に選定した上，同社が落札できるようにする
などの有利かつ便宜な取り計ら
いをしてもらいたい旨の請託を受け，別紙一欄表記載のとおり，同１２年１月１
３日から同年３月２２日までの
間，前後３回にわたり，いずれも上記Ｋ市役所において，上記Ａ，Ｄ及びＥか
ら，上記請託に関する謝礼の趣旨
のもとに供与されるものであることを知りながら，現金合計１０００万円の供与
を受け，もって自己の職務に関
し，請託を受けて賄賂を収受したものである。
（公訴棄却の申立てについて）
１　弁護人は，検察庁は，本件についての捜査情報を報道機関に漏洩し，これに
より第１回公判期日前の段階で
裁判所に予断を抱かせ，予断排除の原則を脱法しようとしたから，本件公訴提
起は，刑訴法２５６条６項，ひ
いては憲法３７条１項に違反し，棄却されるべきであると主張する。２　しかしながら，確かに，本件を含む一連の贈収賄，競売入札妨害事件に関す
る捜査情報については，報道機
関による大量の報道がなされてきているが，このことをもって裁判所に予断を
抱かせる目的で検察庁によって
漏洩された事実に基づくものであると断じることはできない上，そもそも捜査
情報に関する報道と刑訴法２５
６条６項が明示的に禁止する起訴状における証拠等の引用や添付とでは裁判所
の心証形成に与える影響という
観点からは大きな差異があるというべきであって，捜査機関が発表した情報に
基づき，報道機関が報道をした
からといって，これをもって直ちに予断排除の原則に違反するということはできない。
したがって，弁護人の主張は理由がない。
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人は，判示のような請託を承諾したことも賄賂として現金合
計１０００万円を受領したこと
もないから，無罪であると主張し，被告人も公判廷においてこれに沿う供述を
するので，判示のとおり認定し
た理由を補足して説明する。
２　前提となる事実
関係各証拠を総合すると，以下の事実を認定することができる。(1)　環境衛生組合は，ごみ処理施設及びし尿処理施設に対応する周辺地域整備
事業の一環として，千葉県鎌ヶ
谷市軽井沢地区に還元施設を建設することとし，同施設に関する発注関係事
項を審議する機関である還元施
設建設委員会（以下「建設委員会」という。）等の機関を発足させ，同委員
会は平成１１年１月から活動を
開始し，平成１１年度当時，被告人はＫ市長であるとともに環境衛生組合の
管理者を兼務しており，また，
Ｆは同市市長公室長であるとともに建設委員会委員を兼務していた。(2)　株式会社Ｂ代表取締役Ａは，同年５月ころ，本件建設工事の情報を得，こ
れを受注しようと考えたが，工
事規模からみて，その受注については指名競争入札が行われ，その指名業者
にはいわゆる大手ゼネコンが選
定されることが予想されたことから，大手ゼネコンに本件建設工事を受注し
て貰い，それを下請受注するこ
とにより，実質的にはＢが本件建設工事を施工することを目論んだ。そこ
で，Ａは，当時Ｇ参議院議員の公
設秘書を務めていたＤに環境衛生組合の関係者への働きかけ等を依頼すると
ともに，その謝礼の支払を約束
した。また，Ａは，本件建設工事を受注して貰うゼネコンを以前から取引の
あった株式会社Ｃにすることと
し，同社Ｈ支店副支店長Ｉに協力方を依頼した。
(3)　Ｄは，Ａからの依頼を実現するため，被告人と親しい関係にあり，かつＧ
議員の私設秘書的な役割を果た
していたＥに口利きを依頼し，Ｅはこれを了承した。
(4)　Ｄ及びＥは，同年１１月１９日，指名業者選定に関して被告人らの協力を
確実にするため，Ｊ市内の料理
屋「ｏ」に被告人及びＦを招待し，酒食等を提供するなどした。(5)　同月２０日，Ｄ，Ａ，Ｉらは，Ｃが指名業者に選定されるとともに本件建
設工事を確実に落札できるよう
にするため，Ｃの意向に沿う業者のみが本件建設工事の指名業者に指名選定
されるよう工作することを相談
し，その数日後，Ｉが，Ｃを含む指名の望ましい業者８社くらいと指名を避


けて欲しい業者４社（Ｌ株式会
社，株式会社Ｍ，株式会社Ｎ，Ｏ株式会社）の名前を記したメンバー表を作成してＤに手渡し，Ｄはこれを
Ｅを通じてＦに手渡した。
(6)　Ｆは，同月２４日開催の建設委員会の会議直前に，同委員会委員でもある
Ｋ市役所総務部長のＰ，同じく
同委員でもある同市役所市民部長のＱの両名に対し，Ｋ市では，従前より，
直近関連工事の施工業者を受注
平等の観点から指名業者に選定しない取扱いとしていたことを理由に，この
取扱いを第一次下請業者にまで
拡張し（以下，これを「Ｋ方式」という。），こうした業者を構成市町によ
る指名業者の推薦段階から除外
する旨を提案し，同日開催の建設委員会の会議の席上，Ｑがその旨を提案
し，疑問の声はあったものの，そ
の案が採用された。この結果，環境衛生組合の第１期工事の第一次下請業者
であった株式会社Ｎ及び第２期
工事の第一次下請業者であった株式会社Ｍが指名業者の推薦から外されることになった。
(7)　Ｆは，同月下旬ころ，Ｅから受け取った前記メンバー表を環境衛生組合事
務局長のＲに手渡し，同人を通
じてそのメンバー表はＫ市役所所管課に渡り，同メンバー表記載の指名が望
ましい業者７社にダミー業者２
社を含めた業者リストが作成され，同年１２月３日のＫ市の指名業者選定委
員会の審議を経て，ダミー業者
２社を除く７社が同市の指名推薦業者として環境衛生組合に提出された。(8)　同月１０日，環境衛生組合は，Ｋ市推薦の７社に沼南町及び白井町推薦の
業者を加え，合計１８社を本件
建設工事の指名業者として選定し，また，正式にその請負設計金額を税抜きで８億円と決定した。
(9)　Ｉは，同日，本件建設工事の指名通知を受けると，Ｃ社員を通じ，他の指
名業者にＣが本件建設工事を落
札できるよう協力方を依頼してその了解を取り付け，同月２２日，部下に指
示して，他の指名業者に応札し
てもらう価格を決める作業を行わせ，同月２４日から他の指名業者にその価格での応札を依頼させた。
(10)　同月２４日，被告人は，本件建設工事の入札予定価格の決定を求められ，
かねてより入札予定価格の基礎
となる請負設計金額の８億円が相当切りつめた厳しいものであり，ほとんど
分切りの余地がないと聞かされ
ていたことから，８億円をわずかに下回る７億９８５２万３０００円を入札予定価格と決定した。
(11)　同月２７日，本件建設工事の指名競争入札が行われ，Ｃが７億７７００万
円で入札し，本件建設工事を落
札した。
(12)　なお，Ｄは，本件で問題とされている３０００万円のほかに，Ａから，同
１１年７月２７日に工作資金等
の名目で５００万円，同年１２月中旬ころにＧ議員の政治団体主催のパーテ
ィー券代名下に１４００万円，
さらに同１２年５月１８日ころにＣが本件建設工事を落札したことなどの謝
礼として１５００万円をそれぞ
れ受領した。
３　Ｅ供述の信用性
(1)　本件請託及び賄賂金の授受についての直接証拠としては，まずＥの公判供
述があるが，その供述内容は，
大要，以下のとおりである。
Ｅは，被告人が昭和５８年に初めてＫ市長選に立候補したときに選挙の手
伝いをして以来，被告人と親し
くつきあっており，平成１１年初め以降はＫ市役所に被告人を訪ねることもしばしばであった。
同年６月初旬，ＤからＫに風呂などの設備のあるものを作るので協力して
欲しいなどと言われ，自分の役
割はＤに頼まれたことをＫ市役所側に伝えたりすることであり，違法なこと
を頼まれていると思ったが，Ｄ
からはＧ議員の代理で会合等に出席を依頼されるなどし，月５万円の小遣い
を貰っていた上，その話を受け
れば，Ｇ議員の正式な秘書として雇ってもらえるのではないかなどと考え，Ｄの依頼を承諾した。そこで，
同月１６日，Ｋ市役所の市長室で被告人と会い，「Ｇ事務所のＤさんのお願
いなんですけれども，軽井沢に
お風呂ができるのでやらせて貰いたいと言っているんですけれど，お願いできませんでしょうか。」などと
Ｄからの依頼を伝えると，被告人は「まだよく分からないよ，約束できないよ。」などと答えたが，日ごろ
被告人は比較的はっきりものを言っていたので，明確に拒絶しなかった以
上，Ｄからの依頼を承諾したもの
だと理解し，その１，２日後にＤに「大丈夫じゃないでしょうか。」と言っ
て被告人が了承した旨を伝え
た。同年７月中旬ころ，Ｄから再度Ｋの工事をＣでやりたいとして，その旨
被告人に話して欲しいと言わ
れ，その２，３日後にＫ市役所の市長室に被告人を訪ね，Ｄの依頼を伝えた。すると，被告人は「やること
はやるけど。」などと言って考え込むようであったので，「Ｇ事務所のＤさんからのお願いだから。」と言
うと，被告人は「ＥちゃんとＤさんの頼みだからな。」「おれも忙しいか
ら，細かいことはやってらんない
よ。」と答えたので，以後の詳細については事務方トップのＦに依頼するこ
ととし，被告人の了解が得られ
たことをＤに伝えた。同月下旬ころ，Ｄとともに，Ｋ市役所にＦを訪ね，被
告人に依頼したのと同趣旨の依
頼をしたところ，Ｆは協力するなどと答えた。同年８月２０日，Ｄととも
に，Ｋ市役所に被告人を訪ね，Ｄ
が本件建設工事をＣでやらせて欲しいなどと依頼すると，被告人が「ああ，分かった。」などと言って了承
したことから，その足でＦを訪ね，被告人の了承を得たので，よろしくなど
とＤが言うと，Ｆは「がんばっ
てよ。」などと言った。


同１２年１月に入って，Ａからの謝礼が３０００万円出るとＤから聞き，
これを被告人，Ｆ，自分の３人
で等分しようと考え，Ｆに被告人とＦに１０００万円ずつ謝礼が出ると伝えた。被告人に渡す金について
は，Ｆとも相談の上，何回かに分けて渡すことにした。同月中旬ころ，Ｄからお礼を持っていくとの連絡を受け，翌日Ｋ市役所の
駐車場で待ち合わせることにし
た。その当日，被告人が市長室に在室していることを確認した後，駐車場で
待っていると，Ｄが車で来たの
で，その車に乗った。Ｄが「１回目のお金を持ってきました。１０００万円ありますから。」と言って手提
げ付きの紙袋を渡してきたので，中に１００万円の束が１０個入っているこ
とを確かめた上，「市長さんの
ところへお届けしますから。」と言って，自分の車に戻り，予め用意してい
たマチ付きの茶封筒に受け取っ
た現金の中から５００万円を入れて３つくらいに折り，これを左脇に抱えて
同市役所の市長室に行き，同室
で執務中の被告人に「これ，Ｄさんからお礼が届きましたのでお届けしますから。」と言って，その茶封筒
を執務机の上に置いた。被告人は「あ，そうか。」と言って茶封筒を受取
り，執務机の右側の引出しの中に
入れた。残りの５００万円のうち，４０万円くらいを自分の財布に入れ，４
６０万円くらいを自宅に保管し
た後，自分の銀行口座に入金して保管していた。
同年２月１７日，それまでに３回に分けて自分の銀行口座から引き出した
６０万円と当日引き出した１１
０万円に手元にあった３０万円を加えて２００万円とし，これを輪ゴムで留
めて茶封筒に入れ，その口の部
分を２，３回くらい折り曲げて左脇に抱え，Ｋ市役所の市長室に被告人を訪
ね，執務中の被告人に「Ｄさん
からお礼がまた届きましたから，お届けしました。」と言って，その茶封筒
を執務机の上に置いたところ，
被告人は「ああ，そうか。」と言って，その封筒を受け取り，執務机右側の引出しの中に入れた。
その１週間くらい後，前回同様にＤからの連絡を受けて，その翌日にＫ市
役所の駐車場でＤから現金１０
００万円を受け取り，これを同市役所内でＦに手渡した。同年３月２２日，ＤからＫ市役所駐車場で現金１０００万円を受け取り，
その中の帯封の付いた１００万
円にそれ以前に銀行口座から引き出すなどして車のダッシュボードに入れて
いた輪ゴムで留めた１００万円
の束２束を加えた合計３００万円を茶封筒に入れ，これを何回か折り曲げて
左脇に抱え，同市役所の市長室
で執務中の被告人に「Ｄさんから受け取りました，これが最後のお礼です。」と言ってその茶封筒を執務机
に置くと，被告人は「ああ，そう。」と言っていたが，被告人がこれを引出
しの中にしまったかどうかの確
認をすることなく，すぐに退出した。残りの９００万円は翌日銀行口座に入金した。
(2)　以上のＥ供述の信用性を検討するに，上記供述は極めて具体的かつ詳細で
あり，前記認定の事実経緯に照
らし，特段，不自然・不合理な点は存しない上，後述のＤやＦの供述とも大枠で一致している。また，Ｅ
は，自己の体験した事実とその事実から自己が理解し，あるいは推測したこ
とを明確に区別して供述してお
り，その供述態度は真摯なものと解される。加えて，Ｅは，被告人が初めて
Ｋ市長選に立候補した昭和５８
年から選挙の応援をし，私的にも親しい間柄にあったのであるから，そのよ
うな関係にある被告人を虚偽の
供述をしてまでして陥れなければならない理由は何ら存せず，当初被告人が
Ｅからの依頼を明確に了承しな
かったことなど，被告人に有利な供述もしているのであるから，Ｅがことさ
ら被告人に不利益となるように
虚偽の供述をしているとは解されない。
この点，弁護人は，Ｅは，私設秘書的な役割を果たしていたＧ事務所の本
件への関与を否定するために，
受け取ってもいない３０００万円をＤと口裏合わせの上，受け取ったとし，
そのうち２０００万円を被告人
とＦに渡し，あるいはＥがＤから３０００万円を受け取ったのが事実である
としても，その全額をＥが自身
で費消してしまったことを否定するために，被告人やＦに１０００万円ずつ
渡した旨を供述していると主張
する。しかし，Ｅが，Ｄから全く金銭を受け取っておらず，あるいは３００
０万円を受け取ったが，全額自
分で費消してしまったにもかかわらず，自ら競売入札妨害罪及び贈賄罪の罪
責を被ることを覚悟し，しか
も，謂われのない罪に被告人やＦを陥れることを厭わずに，あえて被告人や
Ｆに１０００万円ずつを渡した
などと供述するとはにわかに考えがたい。加えて，Ｅは，本件犯行後，Ｆか
ら，被告人やＦが現金を受け取
ったことを供述しないように口止めされ，また，被告人の友人であるＳとの
間で，ＥがＤから受け取った３
０００万円の約半分をＥが使い込み，残りはＳに貸し渡したことにするなど
の口裏合わせをしているのであ
り，自らが罪に陥れようとしている人間あるいはその側に立つ人間との間
で，このような行為に出るという
のはあまりに不合理である。
次に，弁護人は，Ｋ市役所企画部のＴ秘書課長（当時）が，当時Ｅは頻繁
に同市役所秘書課を訪れていた
ものの，いつも緑色様の鞄を持っており，茶封筒を丸めたものを小脇に抱え
て被告人に面会に来たことは記
憶していないと供述しており（第17回公判調書中の同人供述部分），これは
被告人に現金を渡したとするＥ
供述の信用性を低下させるものであるという。しかし，Ｅは，現金を渡した
ときはいずれもＴ課長に断っ
て，被告人に面会したと供述する一方で，１度くらいは他の人に言ったこと
もあるかもしれないと述べてお


り，また，ＴもＥの来訪した際に常に自ら応対できていたわけではなく，他
の者が応対した場合に必ずＴに
報告するようになっていたり，面会の記録を取っていたわけでもないという
のであるから，Ｔが本件の現金
授受の際に常に取り次ぎをしたとは認められない。また，Ｔは職務上，被告
人を訪ねてきた者の持ち物など
は明確に記憶しているはずだとも弁護人はいうが，被告人を訪ねることが稀
な者であればともかく，被告人
ともＴとも面識のあるＥの持ち物について，Ｔが常に注意して見るはずであ
るとはいえないし，Ｅが持って
いたのは折り曲げた茶封筒であるというのであって，市長を訪ねてくる者と
して特に不審な持ち物を持って
いたとはいえないのであるから，Ｔがこの点について特に記憶に残っていな
くても不思議ではなく，Ｅが茶
封筒を持って被告人を訪ねてきた記憶がないというＴ供述はＥ供述の信用性を減退させるものではない。
また，Ｅは，Ｄから現金を受け取った３回ともＫ市役所に向かって左側の
駐車場に自動車を停め，３回目
については自車の隣にＤを誘導して自動車を停めさせ，そこで金を受け取っ
たと供述しているところ，Ｄは
３回目については，Ｄが同市役所に向かって右側の駐車場に，Ｅは左側の駐
車場に自動車をそれぞれ停めた
と供述しており，双方の供述に食い違いがみられるから，Ｅ供述の信用性は低いと弁護人は主張する。しか
し，Ｄは，２回目か３回目かははっきりしないが，Ｅの自動車の脇に自ら行
ったことがあると述べており，
その限りにおいては両者の供述は一致しているのであり，また，自動車の駐
車場所という些細な点について
は，ＥかＤのいずれかの記憶が間違っている可能性もあるということを考え
併せると，この点の供述の食い
違いがＥ供述の信用性を低下させるものとはいえない。さらに，Ｅは，被告人に２回目に渡した２００万円は，数回に分けて銀行
口座から金を下ろすなどして用
意し，また，３回目に渡した３００万円は，数回に渡り銀行口座から下ろし
た２００万円にＤから受け取っ
た１０００万円から１００万円を加えて用意し，被告人に手渡したと供述し
ているが，２回目については当
初から２００万円を渡そうと思っていたというのであるから，２００万円を
１度に下ろせばよく，また，３
回目については，Ｄから１０００万円を受け取ったというのであるから，そ
の中から帯封の付いた３００万
円を取り出して被告人に渡せばよいのであって，Ｅが供述する現金の用意の
仕方は不自然であり，その前後
における銀行口座からの引出状況にも照らすと，この点に関するＥ供述は，
被告人にあたかも現金を供与し
たかのように説明するための数字合わせにすぎず，虚偽であると弁護人は主張する。しかし，Ｅは，被告人
に渡した１回目の５００万円やＦに渡した１０００万円についてはＤから受
け取った現金をそのまま渡した
と供述しているのであり，また，後述するように，ＦはＥから「Ｅが被告人
に対して，５００，３００，２
００と分けて渡した。」旨聞いていることにも照らすと，Ｅが２回目と３回
目についてあえて出金の裏付け
証拠のあるようにするために事実と異なる供述をしたとはにわかに窺われない。
また，弁護人は，２回目と３回目に渡した現金には輪ゴムで留めてたもの
も含まれていたとＥが供述して
いることについて，議員秘書を長年務めていたＥが，市長である被告人に謝
礼として渡す現金を輪ゴムで留
めて渡すというのは不自然であるともいうが，Ｅは，被告人と個人的にも親
しい間柄にあり，被告人はその
ようなことにこだわらないと思っていたとも供述しているのであるから，こ
の点が不自然不合理であって信
用できないとはいえない。
してみると，Ｅ供述の信用性は極めて高いと認められる。
４　Ｄ供述の信用性
(1)　Ｄは，Ｅとともに被告人らに請託を行うなどしたというものであるが，そ
の公判供述の大要は以下のとお
りのものである。
すなわち，Ｄは，Ｋ市長である被告人に本件建設工事落札についての便宜
を図ってもらうべく，被告人と
比較的近い関係にあり，Ｇ事務所の私設秘書的な役割を果たしていたＥに直
接の交渉を依頼していたとこ
ろ，平成１１年６月上旬ころ，Ｅから何とかなりそうだという回答を得，そ
の後，Ｃでお願いするというこ
とを被告人に頼むよう依頼していたＥから，同年７月中旬ころ，Ｃで結構ですとの返事があった。Ｅから本
件建設工事落札に関してＦにも相談していると聞いていたので，まずはＦに
会ってお願いしようと考え，同
月下旬ころ，ＥとともにＫ市役所にＦを訪ね，本件建設工事をＣが落札でき
るよう依頼したところ，Ｆは
「分かりました。協力するよ。」と答え，更に被告人にも依頼しておいた方がよいと助言してくれた。Ｆの
助言に従い，Ｅとともに，同年８月２０日，Ｋ市役所の市長室に被告人を訪
ね，本件建設工事をＣが落札で
きるよう依頼したところ，被告人は「ああ，分かったよ。いいよ。」と答え
たので，その足でＦのもとへ行
き，被告人の了承を得たことを伝えると，Ｆは「よかったね。」と言っていた。同年１０月２７日，ＤはＫ
市の戦没者追悼式にＧ議員の代理として出席したが，その式の前にＫ市役所
に行って被告人に会い，再度本
件建設工事の件について依頼をしたところ，被告人は「ああ，いいよ，聞いてるよ。」と答えた。Ｃが本件
建設工事の指名を受けた後の同年１２月１５日か１６日ころ，Ｆに電話を架
けて入札予定価格が分からない
か尋ねたが，分からないということであった。さらに同月２２日，Ｆに直接
会って再度入札予定価格を尋ね
ようと思い，Ｆに電話を架けたところ，Ｆが会わなくても電話でいいと言っ


たものの，Ｆの口振りからＦの
周りに他の人がいることが窺えたので，自分の方から８億円と言うと，Ｆが「それでがんばんなよ。」と言
ったので，その額をＩに伝えた。
同１２年１月１２日ころ，Ｂ社長室において，Ｃが本件建設工事を落札し
たことなどの謝礼としてＡから
手提げ付きの紙袋に入った現金１０００万円（１００万円の束が１０個）を
受け取り，Ｅに連絡して翌日に
Ｋ市役所の駐車場でこれを手渡すことにした。その当日，同駐車場の自分の
運転していった自動車の中で，
Ｅに「とりあえず，これ例の１０００万円ね。」と言って，Ａから受け取っ
ていた紙袋入りの現金をそのま
ま渡したところ，Ｅは「分かりました。市長の方に届けます。」と言ってこれを受け取った。同年２月２１
日ころ，Ｂ社長室において，Ａから同様の趣旨で手提げ付きの紙袋に入った
現金１０００万円（１００万円
の束が１０個）を受け取り，Ｅに連絡して，前と同じようにその翌日に同駐車場の自分の自動車の中で，Ｅ
にこれをそのまま渡した。このときはＥは「Ｆさんの方に届けておきます。」と言ってこれを受け取った。
そして，同年３月２１日ころ，Ｂ社長室において，Ａから同様の趣旨で同じ
ように現金１０００万円を受け
取り，前と同じように，その翌日，同駐車場でＥにこれをそのまま渡した。
Ｅは「市長さんに渡してきま
す。」と言っていた。
(2)　上記Ｄ供述の信用性を検討するに，その供述内容は極めて具体的かつ詳細
である上，前記認定事実の経緯
に照らし，特段，不自然・不合理なところはみられず，概ね他の者との供述とも合致している。また，本件
の発覚の端緒の一つは，ＤがＡから受領した現金のうちの手許に残ったとい
う２０００万円を千葉地方検察
庁に持参して自首したことによるが，自ら競売入札妨害及び贈賄の罪責を負
い，国会議員秘書の地位を失う
ことを十分に覚悟した上でのことであると認められるから，Ｄがあえて虚偽
の供述をしてまでして被告人を
罪に陥れるとは考えがたい。
弁護人は，Ｄの供述は，Ｇ議員又は同事務所の本件への関与を秘匿するた
めに虚偽が含まれていると主張
し，ＤがＡらに対し，Ｇ議員の名前を出していたことなどから，Ｇ議員の関
与が推認されるなどともいう
が，Ｄは参議院議員の秘書たる資格を有していることに対する他者の信頼を
利用して行ったとも考えられる
のであるから，ＤがＧ議員の名前を出していたからといって真実同議員が関
与していたとはいえないのであ
って，この点の主張は憶測の域を出ないものである。
してみると，上記のＤ供述は信用してよいというべきである。
５　Ｆ供述の信用性
(1)　Ｆの公判廷における供述は，大要，以下のとおりである。平成１１年夏ころ，Ｋ市役所市長公室長室で，Ｅとともに来たＤから
「今，市長の了解を取ってきたの
で，還元施設，Ｃでお願いします。」と言われ，「分かりました。」などと返答した。二人が帰った直後，
市長室に行き，Ｄらが被告人のところに来たことを確認した上，「沼南と白
井も関係してくるんで，難しい
ですよ。」と言うと，被告人が「Ｃを指名に入れて，よろしく。」と言うの
で，自分としてできる範囲のこ
とはしようと思った。同年１１月ころ，Ｅから「今度の仕事，上手くいった
ら，おやじに小遣い作ってやる
からさ。」と聞いた。同年１１月１９日ころ，Ｊ市内の料理屋「ｏ」で，被
告人とともにＤやＥから酒食の
提供を受けたことがあったが，これ以前に自分がＧ事務所との懇親会に参加したことはなかった。その後，
市長公室長室を訪ねてきたＥから，Ｄから預かったというメンバー表を受け取った。それには，左側に×印
がされ，その下に「Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ｏ」と記載され，右側の一番上に「Ｃ」，
その下に何社かの業者名が書か
れていた。暫くしてから，これを「市長がＣで約束しちゃったみたいだから，これ頼むよ。」と言って環境
衛生組合事務局長のＲに渡した。同月２４日，環境衛生組合の建設委員会に
出席する直前に，Ｐ総務部長と
Ｑ市民部長に対し，Ｃを本件建設工事の指名業者に入れることが被告人の意
向であると伝えるとともに，建
設委員会でもＫ方式が採用されるよう提案した。同年１２月にＫ市議会が開
かれている間に，被告人から
「その後，うまくいっているかい。」と尋ねられ，本件建設工事の入札業者
にＣを指名する件について聞か
れたと思い，「大丈夫です。」と答えた。同１２年１月中旬ころ，Ｅから
「おやじには（謝礼金を）一遍に
渡すと全部使っちゃうから，分けて渡すからさ。」などと聞き，前年の１１
月ころにＥが言っていた被告人
に小遣いを作ってやるという話のことだと思い，「そうだね。」と答えた。
同１２年３月ころに，Ｅから被
告人に現金を渡したと聞いた。同１４年４月に本件のことが週刊誌に掲載さ
れた後には，Ｅから「市長に１
０００万円渡したんだ。５００，３００，２００と３回に分けて渡した。」
と聞いたので，被告人に確かめ
たところ，被告人は「覚えてないんだよな。」などと言っていた。また，同
月２５日午後７時ころ，ＥがＦ
宅を訪れ，翌日に検察庁に呼ばれたので，本件建設工事に関し，被告人に１
０００万円を渡したという話を
しなければならないが，どうしたらよいかと相談してきたため，市政への影
響が心配であったので，自分が
１０００万円用意するから，被告人に金を渡したことは話さないようになどと言った。さらに，同月３０日
ころ，Ｅから「もう逃げ切れないから，おやじに（現金を）渡したことを話


すので，おやじの了解を取って
くれ。」と言われ，その旨を被告人に伝えると，被告人はやはり「おれは覚えてないんだよ。」と言ってい
た。同年５月１日にＵ市内の居酒屋「Ｖ」で被告人らと飲食した際に，被告
人が隣に座っていた自分に「Ｓ
がかぶるよ。」と言っていた。
(2)　以上のＦ供述の信用性を検討するに，同供述は極めて具体的かつ詳細であ
り，前記認定事実に照らし，特
段，不自然・不合理な点は存しないところ，Ｆは，証言当時，自らも本件に
関連する加重収賄，競売入札妨
害被告事件で被告人という立場にあり，自分に対する金銭の授受やＫ方式の
提案理由について，事実を争っ
ていたものであるので，その供述の一部の信用性を肯定するに当たっては慎
重な検討が必要であるというべ
きであるが，Ｆは，Ｋ市長であった被告人に引き立てられ，Ｋ市役所の生え
抜きの職員として初めて同市の
助役にまでなり，職務上だけでなく，被告人の愛人への送金の手続をするな
ど私生活上も忠実に仕えてきた
と認められるのであるから，このようなＦが事実を曲げてまでして被告人に
不利益な供述をするとは考えが
たく，また，上記供述は概ね他の者の供述とも合致しているのであるから，
Ｆの供述は，上記に摘記した限
度では，これを信用できるというべきである。
６　被告人供述の信用性
(1)　これに対する被告人の公判供述の概要は以下のとおりである。被告人は，Ｇ議員には，選挙のときなどに世話になっており，公私とも信
頼関係を築いていたところ，平
成１１年の時期は覚えていないが，Ｇ事務所の私設秘書であると認識してい
たＥが市長室に来て，同人から
本件建設工事について使いたい業者があるからなどと言われたものの，今度
の還元施設は３市町が共同でや
る工事だから約束はできないという趣旨の返事をした。同年８月２０日ころ
にＤとＥが市長室に来て，本件
建設工事を「うちのほうでやらせていただきたい。」というようなことを言
ってきたが，当時工事の発注方
式も決まっていなかったので，「無理だよ。」と言って依頼を拒絶した。同
年１１月１９日ころ，Ｊ市内の
料理屋「ｏ」でＤやＥと飲食をしたが，そのときはＧ事務所との懇親会だと思っていた。同年１２月のＫ市
定例市議会のころ，Ｆに「うまくいっているかい。」などと尋ねたことがあ
ったが，それは，白井町（当
時）議会において本件建設工事に関する予算が通過するかどうかについて心配だったので，そのことについ
て尋ねたのであ　って，Ｃが本件建設工事の指名業者に指名されたかどうかなどを尋ねたものではない。Ｅ
からＧ事務所からとして現金２００万円を受け取ったことはあるが，Ｇ議員
からの小遣い的な金銭であると
思っており，本件建設工事に関する謝礼等であるとは思っていなかった。同
１４年４月に本件がマスコミで
報道されるようになってから，ＥとＦとで話した際に，Ｅから「市長に金渡したよね。」「ちゃんと渡した
じゃないか。じゃあ，忘れちゃってるのかな。」などと言われたので，「何言っているんだ。おまえ，言っ
ていいことと悪いことがあるよ。」「持ってきてないだろう。」などと答え
たが，そのときは，Ｅから受け
取った２００万円のことは念頭にはなかった。同月２６日朝，Ｆから「Ｅが
検察庁に呼ばれて自分のところ
に相談に来た。どうしたらよいか。Ｕ市でＥが待っているので話をしてくれないか。」などと言われたが，
自分が会う必要などないと考え，Ｓに電話をしてＥの話を聞くよう頼んだ。(2)　上記被告人供述の信用性を検討するに，前述のように信用することのでき
るＥ，Ｄ及びＦの各供述と矛盾
するものであり，とりわけ，被告人が供述するようにＦに何らの指示をして
いないとするならば，ＦがＰ総
務部長らに建設委員会でＫ方式が採用されるよう持ちかけたり，環境衛生組
合事務局長のＲに前記のメンバ
ー表を渡したことの説明がつかず，被告人からの指示があったからこそ，Ｆ
がこのような行動を取ったとみ
るのが自然である。また，被告人は，時期的にあいまいながらＥから現金２
００万円を受領したことは認め
つつ，それ以前にもＧ事務所から選挙の陣中見舞を受け取ったことがあった
ので，Ｇ事務所からの小遣いだ
と思ったなどと供述しているところ，被告人は捜査段階ではこのような供述
を一切していない上，本件の金
銭授受が問題となっている平成１２年の１月から３月には，前年４月に市長
選挙があったばかりであるか
ら，選挙の陣中見舞ということは考えられないし，また，これまでそのよう
に受け取った現金の額も３０万
円ないし５０万円であるというのであるから，Ｇ事務所からの「小遣い」と
して現金２００万円を受け取っ
たという供述は不自然である。また，被告人は，料理屋「ｏ」での飲食につ
いて，それ以前にもＤと飲食し
たことがあり，Ｇ事務所側との懇親会だと思っていたというが，被告人がＤ
に誘われて六本木のクラブに行
ったというのは，Ｇ議員のパーティーがあった帰りに誘われたというのであ
って，予め予約した上でのもの
ではなく，しかも「ｏ」にはＧ事務所とは関係のないＦも招かれていたので
あるから，「ｏ」における飲食
がＧ事務所側との単なる懇親会だと思ったというのも不自然である。さら
に，真実被告人が本件建設工事に
関連した金を受け取っていないというのであれば，被告人はその前にＥに同
様のことを話していたのである
から，被告人が知人のＳにＥの話を聞くよう頼む必要などなかったはずであ
って，この点も被告人の供述す
るところは不自然である。これに対し，被告人は，捜査段階において，当初
は事実を争っていたものの，こ
れを認める供述をしているところ，これらの供述調書は，検察官から事実を
認めれば，早期の保釈，執行猶
予付き判決などが認められるなどと利益誘導がなされた結果録取されたもの
であると主張するが，被告人


は，その供述する利益誘導などがいつごろなされたものであるのか明確にし
ていない上，逮捕直後から弁護
人と連日のように接見をし，事実と異なる内容の調書には署名をしてはなら
ないなどの注意を受けていたと
いうのに，利益誘導がなされたことなどを直ちに弁護人に訴えるなどしてお
らず，また，これらの供述調書
にはＤらの依頼に対して明確に了承していないことなど被告人が公判廷で主
張するとおりの事実も録取され
ているのであるから，これらの供述調書が任意性を欠くものであるとは認め
られず，他の者の供述とも合致
する内容のものであるから，その信用性は高いというべきである。
７　検討
(1)　前記２で認定した事実に以上の証拠関係を総合すると，以下の事実を認定することができる。
ア　被告人は，Ｄ及びＥから本件建設工事をＣが落札できるように便宜を図
るように依頼されてこれを了承
し，Ｆに対して本件建設工事の指名入札にＣが指名業者となるようにするよう指示した。
イ　これに従って，ＦはＫ市役所及び環境衛生組合建設委員会で働きかけ，
Ｃを指名業者とさせ，また同社
が本件建設工事を落札するに際し，都合の悪い業者が指名されないようにするなどの工作を行った。
ウ　この結果，本件の指名競争入札において，Ｃが本件建設工事を落札した。
エ　被告人は，平成１２年１月１３日に５００万円，同年２月１７日に２０
０万円，同年３月２２日に３０
０万円を，いずれもＫ市役所市長室でＥから受領した。(2)　上記事実を前提として検討するに，被告人は本件建設工事に関連する以外
にはＥから１０００万円もの大
金を受領する理由はないのであるから，被告人が本件建設工事をＣが落札で
きるように便宜を図ってもらい
たい趣旨の請託を受け，その謝礼として前後３回にわたり合計１０００万円
の現金を受け取ったことが優に
認められ，判示のとおりの事実を認定することができる。なお，被告人の捜
査段階の供述によれば，ＤやＥ
から請託を受けたものの，これを明示的に承諾していないようにもみえる
が，前記認定に係るＦの行動など
にかんがみると，明示であったかどうかはともかく，被告人が，Ｄらから請
託を受けて，これを承諾してい
たことは明らかである。
（量刑の理由）
本件は，沼南・白井・鎌ヶ谷環境衛生組合の管理者であるとともにＫ市長であ
った被告人が，環境衛生組合発
注の還元施設建設工事を指名競争入札において株式会社Ｃに落札させて，株式会
社Ｂに下請受注させたいと考え
たＤらから，本件建設工事の指名競争入札に関し，Ｃを指名業者に選定した上，
同社が落札できるようにするな
どの有利かつ便宜な取り計らいをしてもらいたい旨の請託を受け，その謝礼とし
て現金合計１０００万円の供与
を受けたという事案である。
公共工事の指名競争入札においては公平・公正が要請されるのはいうまでもな
いところ，被告人は，環境衛生
組合の管理者，Ｋ市長として誰よりも環境衛生組合を構成する地域の利益を図る
べき立場にあったのに，Ｄらか
らＣが本件工事を落札することができるようにとの請託を受け，部下であるＦに
Ｄらの依頼の趣旨に沿う事務処
理をするよう指示し，その謝礼として現金合計１０００万円を受け取ったという
のであり，動機に酌量の余地が
全くない上，その態様も悪質である。
公共工事は，税金を資金源とし，住民の福祉にかなうものであることが要請さ
れることから，可能な限り安価
で良質な施設が提供されるよう自由競争の原理に基づく競争入札制度が採用され
ているところ，被告人らの本件
行為は，競争入札制度を形骸化させ，ひいては同制度に対する国民の信頼を失墜
させたにとどまらず，被告人は
市長というＫ市政のトップに立つ身でありながら，公僕としての責任を忘れ，賄
賂を受け取って公務の廉潔性を
害し，行政に対する国民の不信感を増大させたのであり，結果はまことに重大である。
景気の長期低迷に伴い，国及び地方公共団体の財政再建が強く要請されるとと
もに，公共工事の適正な運用が
求められ，行政と特定業者との癒着構造，さらには政治の金権体質に対して国民
の目がこれまで以上に厳しくな
っている近時の状況にかんがみると，公共工事の適正を根幹から揺るがし，公務
の廉潔性を害する本件犯行を行
った被告人に対しては，一般予防の観点からも厳正に対処して同種事犯の再発防止を図る必要性が高い。
してみると，被告人の刑事責任は重大であるといわざるを得ず，他方で，被告
人がこれまで約２０年間にわた
りＫ市長を務め，市政に一定の功績を果たしてきたと評価ができること，被告人
には前科・前歴が全く存しない
こと，Ｋ市長の地位を失い，一定の社会的制裁を受けたと認められることなど，
被告人のために斟酌することの
できる事情も存するものの，本件の重大性にかんがみると，本件は刑の執行を猶
予すべき事案であるとはいえ
ず，主文のとおり実刑に処するのが相当であると判断する。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役３年６月，追徴金１０００万円）
平成１５年１１月７日
千葉地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官　　　　下　山　保　男
裁判官　　　　宮　本　孝　文
裁判官　　　　高　杉　昌　希
別紙一覧表
番号犯行日（平成１２年）金額
1１月１３日５００万円
2２月１７日２００万円
3３月２２日３００万円
合計１０００万円


主文
１　被告が平成１５年６月２５日付けで原告に対してした，平成１１年１１月１日から平成１２年１０月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税の更正処分のうち消費税額６５万５９００円，地方消費税額１６万３９００円を超える部分並びに過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
２　被告が平成１５年６月２５日付けで原告に対してした，平成１２年１１月１日から平成１３年１０月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税の更正処分のうち消費税額５８万９６００円，地方消費税額１４万７４００円を超える部分並びに過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
３　被告が平成１５年６月２５日付けで原告に対してした，平成１３年１１月１日から平成１４年１０月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税の更正処分のうち消費税額５１万１９００円，地方消費税額１２万７９００円を超える部分並びに過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
４　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，消費税簡易課税制度選択届出書を提出していた原告が，自己の営む歯科技工業が消費税法施行令５７条５項３号に定める第三種事業（製造業）に該当し，みなし仕入率が１００分の７０であるとして消費税及び地方消費税（以下「消費税等」という。）の申告をしたところ，被告から原告の事業は同項４号に定める第五種事業（サービス業）に該当し，みなし仕入率は１００分の５０であるとして消費税等の各更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定を受けたことから，上記各処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　争いのない事実等
(1)　原告
原告は，歯科技工所を営む有限会社であり，平成１０年１月７日，被告に対し，消費税簡易課税制度選択届出書を提出した。
また，原告の課税売上高は，平成１１年１１月１日から平成１２年１０月３１日までの課税期間（以下「平成１２年１０月期課税期間」といい，その他もこの例による。）ないし平成１４年１０月期課税期間（以下「本件各課税期間」という。）の各基準期間のいずれにおいても，２億円以下である（弁論の全趣旨）。
(2)　原告の事業内容
原告は，自ら原材料を仕入れ，歯科医師の指示書に従って，患者の歯の石こう型に適合する歯科医療用の補てつ物等（以下「歯科補てつ物等」という。）を製作し，歯科医師に納品している。また，修正，作り直しが必要な場合であっても，専ら歯科医師の指示に従って修正，作り直しをするのであって，原告が患者に直接接する機会はない。すなわち，原告は，歯科医師との間で歯科補てつ物等の製作納入に関する契約を締結しているのであって，患者との間には何ら契約が締結されることはない（以下，原告の事業を「本件事業」という。）。
(3)　確定申告
原告は，本件事業が消費税法施行令５７条５項３号ヘ所定の製造業に該当し，みなし仕入率が１００分の７０であるとして，本件各課税期間の消費税等について，いずれも法定申告期限内に，別表の「確定申告（期限内）」欄記載のとおり，確定申告をした。
(4)　本件各処分
被告は，本件事業は消費税法施行令５７条５項４号ハ所定のサービス業に該当するから，原告の確定申告に係る控除対象仕入税額は過大であるとして，平成１５年６月２５日付けで，原告の本件各課税期間の消費税等について，別表の「更正処分等」欄記載のとおり，各更正処分（以下「本件各更正処分」という。）並びに過少申告加算税の各賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」といい，本件各更正処分と合わせて「本件各処分」と総称する。）をし，同日，原告にこれを通知した。
(5)　不服申立て
原告は，本件各処分を不服として，平成１５年８月６日付けで，被告に対して異議申立てをしたが，被告は，同年１１月５日付けで原告の異議申立てを棄却する旨の決定をし，そのころ，原告に対してこれを通知した。原告は，これを不服として，同年１２月２日付けで，国税不服審判所長に対して審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１６年６月２９日付けで，審査請求を棄却する旨の裁決をし，そのころ，原告に対してこれを通知した。
(6)　本訴提起
原告は，平成１６年９月２７日，本件各更正処分のうち確定申告に係る消費税等の額を超える部分及び本件各賦課決定処分の取消しを求めて，本訴を提起した。
(7)　関係法令等の抜粋
ア　消費税法施行令の抜粋
（中小事業者の仕入れに係る消費税額の控除の特例）
５７条　次項及び第３項に定めるもののほか，法第３７条第１項に規定する政令で定める事業は，次の各号に掲げる事業とし，同項に規定する政令で定める率は，当該事業の区分に応じ当該各号に定める率とする。
一　第一種事業　１００分の９０
二　第二種事業　１００分の８０
三　第三種事業　１００分の７０
四　第五種事業　１００分の５０
（略）
５　前各項において，次の各号に掲げる用語の意義は，当該各号に定めるところによる。
一　第一種事業　卸売業をいう。
二　第二種事業　小売業をいう。
三　第三種事業　次に掲げる事業（前２号に掲げる事業に該当するもの及び加工賃その他これに類する料金を対価とする役務の提供を行う事業を除く。）をいう。
イ　農業
ロ　林業
ハ　漁業
ニ　鉱業
ホ　建設業
ヘ　製造業（製造した棚卸資産を小売する事業を含む。）
ト　電気業，ガス業，熱供給業及び水道業
四　第五種事業　次に掲げる事業（前３号に掲げる事業に該当するものを除く。）をいう。
イ　不動産業
ロ　運輸通信業
ハ　サービス業（飲食店業に該当するものを除く。）
五　第四種事業　前各号に掲げる事業以外の事業をいう。
（略）


６　前項第１号の卸売業とは，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで他の事業者に対して販売する事業をいうものとし，同項第２号の小売業とは，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する事業で同項第１号に掲げる事業以外のものをいうものとする。イ　消費税法基本通達（平成７年１２月２５日付け課消２－２５ほか。ただし，平成１４年９月２５日付け課消１－４０ほかによる改正前のもの）の抜粋
（第三種事業及び第五種事業の範囲）
１３－２－４　令第５７条第５項第３号《事業の種類》の規定により第三種事業に該当することとされている農業，林業，漁業，鉱業，製造業（製造小売業（自己の製造した商品を直接消費者に販売する事業をいう。…）を含む。），電気業，ガス業，熱供給業及び水道業（以下「製造業等」という。）並びに同項第４号の規定により第五種事業に該当することとされている不動産業，運輸通信業及びサービス業（以下「サービス業等」という。）の範囲は，おおむね日本標準産業分類（総務庁）の大分類に掲げる分類を基礎として判定する。なお，日本標準産業分類の大分類の区分では製造業等又はサービス業等に該当することとなる事業であっても，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する事業は，第一種事業又は第二種事業に該当するのであるから留意する。
また，製造業等に該当する事業であっても，加工賃その他これに類する料金を対価とする役務の提供を行う事業は，第四種事業に該当するのであるから留意する。
（注）　例えば，建売住宅を販売する建売業のうち，自ら建築施工しないものは，日本標準産業分類では不動産業に該当するが，他の者が建築した住宅を購入してそのまま販売するものであるから，第一種事業又は第二種事業に該当し，また，自ら建築した住宅を販売するものは，第三種事業の建設業に該当することとなる。
（以下「本件通達」という。）
ウ　消費税法基本通達（平成７年１２月２５日付け課消２－２５ほか。ただし，平成１４年９月２５日付け課消１－４０ほかによる改正後のもの）の抜粋
（第三種事業及び第五種事業の範囲）
１３－２－４　令第５７条第５項第３号《事業の種類》の規定により第三種事業に該当することとされている農業，林業，漁業，鉱業，製造業（製造小売業（自己の製造した商品を直接消費者に販売する事業をいう。…）を含む。），電気業，ガス業，熱供給業及び水道業（以下「製造業等」という。）並びに同項第４号の規定により第五種事業に該当することとされている不動産業，運輸通信業及びサービス業（以下「サービス業等」という。）の範囲は，おおむね日本標準産業分類（総務省）の大分類に掲げる分類を基礎として判定する。この場合において，サービス業等とは，日本標準産業分類の大分類に掲げる不動産業，情報通信業，運輸業，飲食店・宿泊業（飲食店に該当するものを除く。），医療・福祉，教育，学習支援業，複合サービス事業及びサービス業（他に分類されないもの）をいうものとする。
なお，日本標準産業分類の大分類の区分では製造業等又はサービス業等に該当することとなる事業であっても，他の者から購入した商品をその性質及び形状を変更しないで販売する事業は，第一種事業又は第二種事業に該当するのであるから留意する。
また，製造業等に該当する事業であっても，加工賃その他これに類する料金を対価とする役務の提供を行う事業は，第四種事業に該当するのであるから留意する。
（注）　例えば，建売住宅を販売する建売業のうち，自ら建築施工しないものは，日本標準産業分類では不動産業に該当するが，他の者が建築した住宅を購入してそのまま販売するものであるから，第一種事業又は第二種事業に該当し，また，自ら建築した住宅を販売するものは，第三種事業の建設業に該当することとなる。
(8)　日本標準産業分類による歯科技工所の分類
平成５年１０月改訂（第１０回改訂）に係る日本標準産業分類は，同年１０月４日に告示され，平成６年４月１日以降平成１４年９月３０日以前の統計の表示に適用されていたところ，同分類では，歯科技工所は，大分類Ｌ－サービス業，中分類８８－医療業，小分類８８６－歯科技工所，細分類８８６１歯科技工所に分類されていた（乙５）。
平成１４年３月改訂（第１１回改訂）に係る日本標準産業分類は，同年３月７日に告示され，同年１０月１日以降の統計の表示に適用されているところ，同分類では，歯科技工所は，大分類Ｎ－医療，福祉，中分類７３－医療業，小分類７３６－医療に附帯するサービス業，細分類７３６１歯科技工所に分類されている。
２　争点
原告の本件各課税期間におけるみなし仕入率は，１００分の５０（被告の主張）か，１００分の７０（原告の主張）か。
具体的には，本件事業が消費税法施行令５７条５項４号ハ所定のサービス業に該当するか（被告の主張），それとも同項３号ヘ所定の製造業に該当するか（原告の主張）。
３　争点に関する当事者の主張
（被告の主張）
(1)　本件通達の合理性
ア　簡易課税制度の趣旨と課税実務
簡易課税制度は，平成１５年法律第８号による改正前の消費税法（昭和６３年法律第１０８号。以下同じ。）３０条以下の実額による課税仕入れの煩雑な算定を避けて，基準期間における課税売上高が２億円以下である中小事業者の負担を軽減するために，具体的な事業者の個別性による差異を捨象し，当該事業の一般的な課税仕入れの態様に応じて類型化した事業区分を用いてそれぞれみなし仕入率を定め，簡易に当該課税期間における仕入れに係る消費税額を算定することを可能にしたものである。
このように，みなし仕入率を適用するためには，各種事業の範囲を明確にする必要があるところ，消費税法及び消費税法施行令は，これを必ずしも明らかにしていないため，課税実務上，本件通達に従って，原則として日本標準産業分類に従って事業の範囲を確定するものとして取り扱っている。
イ　立法担当者の意思


消費税法は，昭和６３年１２月３０日に公布され，翌年４月１日から施行されているところ，簡易課税制度における事業区分について，当初は，卸売業（みなし仕入率９０パーセント）とその他の事業（８０パーセント）の２区分とされていたが，昭和６３年１２月１９日の第１１３回国会参議院税制問題等に関する調査特別委員会において，「日本標準産業分類において製造業に分類されている中には，卸売業と同様に１０パーセント程度の付加価値しか得ることができない事業があり，このような事業について，……事業区分を政令でどのように定めるのか」という旨の質疑に対し，大蔵省主税局長は，「現在の法人税におきましても，貸倒引当金の運用でございますとか，もろもろの特別措置の場合は，卸とその他に分け
ている場合がございます
。そうしたものをも先例としつつ分類をすることになろうと思います。」と答弁しており，実際に，法人税基本通達１１－２－１０に，法人税法における貸倒引当金について「おおむね日本標準産業分類（略）の分類を基準として判定する。」とする先例等があり，消費税法における事業の判定についても，日本標準産業分類に基づくことが前提とされていた。
その後，業種によっては実際の仕入率とみなし仕入率との間にかい離があり，速やかにこれを是正し，制度の公平性を高めるべきである旨の税制調査会実施状況フォーローアップ小委員会報告（平成２年１０月３０日に税制調査会総会へ提出）等を受けて，平成３年法律第７３号による消費税法の改正により，事業区分が２区分から４区分に細分化されたが，この改正について解説した国税庁発行の文献にも，おおむね日本標準産業分類によることを示す記載があり，課税実務は，原則として日本標準産業分類に従って事業の範囲を確定していた。その後，簡易課税制度のみなし仕入率に関しては，適時見直しを行い実態に即したものとしておくことが必要である旨の税制調査会（平成５年１１月及び平成６年６月）の答申を受け，かつ，最新の仕入率の実態調査結果に基づき，平成８年政令第８６号による消費税法施行令の改正により，みなし仕入率について，従前みなし仕入率が６０パーセントとされていたその他の事業のうち不動産業，運輸通信業及びサービス業のみなし仕入率を５０パーセントとすることとされるに至っているが，その際の実態調査は，日本標準産業分類を事業区分の基準として実施されたことが容易に推認される。
ウ　日本標準産業分類によることの合理性
以上のとおり，みなし仕入率については，納税事務の簡素化を前提としながらも，公平な課税の実現のために，できる限り実態に即した適用がされるよう改正が重ねられてきており，また，平成８年政令第８６号の制定に先立ち行われた実態調査が日本標準産業分類を事業区分の基準として実施されたことが容易に推認されるのであるから，この分類に従うのが合理的である。そのほか，消費税法施行令は，日本標準産業分類を前提としつつも，製造小売業を第三種事業の製造業に含め，加工賃その他これに類する料金を対価とする役務の提供を行う事業を第三種事業から除外するなど，実際の仕入率とのかい離が認められる事業については，修正を加え，かつ，第３号及び第４号に掲げる事業は日本標準産業分類の大分類に列挙されている産業と一致している。さらに，日本標準産業分類における分類は，社会通念に基づく客観的なものであり，一般性・普遍性を有しているところ，日本標準産業分類以外に，より合理的な他の基準は見当たらない。
したがって，本件通達及びこれに基づく実務において，事務の判定に当たり，原則として日本標準産業分類によることとしているのは，十分な合理性がある。
なお，仮に，日本標準産業分類のような基準がなかったとすれば，中小事業者も課税庁も簡易課税制度に関する混乱が避けられず，ひいては法的安定性・予測可能性を損なうであろうことは，多言を要しない。
エ　本件通達の「おおむね」の意義
本件通達は，「おおむね日本標準産業分類（総務庁）の大分類に掲げる分類を基礎として判定する」こととしているが，日本標準産業分類は，事務所において行われる経済活動を分類するものであることから，例えば，事業所を有しない事業であるプロスポーツ選手等の役務の提供や，事業所を有する事業の一環として行われる事業，例えば製造業における加工くずの販売や事業で使用していた固定資産の売却などは，日本標準産業分類では区分されていない。そのため，事業所統計としての日本標準産業分類に掲げられていない事業もあることから，「おおむね日本標準産業分類（総務庁）の大分類に掲げる分類を基礎として判定する」こととしているのである。
よって，例えば，日本標準産業分類上「サービス業」に該当する事業について，当該事業の仕入の実態が製造業に近い実態にある事業である場合に当該実態を考慮して事業区分の判定を行うことがあることを前提として「おおむね」との規定を設けているものではない。
(2)　本件へのあてはめ
ア　本件事業の本質
本件事業の内容は，歯科医師の指示書に従って，歯科補てつ物等を作成し，歯科医師に納品することである。
歯科技工士法によれば，歯科技工は，免許を取得した歯科技工士でなければ業として行うことができず（同法１７条），歯科技工が行われる場所が歯科技工所である場合には，設計，作成の方法，使用材料等が記載された歯科医師の指示書によらなければならないとされている（同法１８条）。これは，歯科技工を行うには高度な専門知識，技能，技術が必要とされるためだけではなく，歯科技工士が歯科医師の補助者として，歯科医療行為の一環としてこれを行うことによるものであると解される。
そうであれば，本件事業は，不特定多数の者への販売を目的として歯科補てつ物を制作する「製造業」とするよりも，特定の者に対する歯科医療の用に供する歯科医師の治療用具としての歯科補てつ物の作成，修理，加工による「歯科医療行為に付随するサービス提供事業」である点にその本質があるものと解される。
イ　日本標準産業分類による歯科技工所の分類
現行（平成１４年３月改訂）の日本標準産業分類によれば，歯科技工所は，大分類「Ｎ医療，福祉」，中分類「７３－医療業」，小分類番号７３６，細分類番号７３６１の「歯科技工所　歯科医師又は歯科技工士が業として特定人に対する歯科医療の用に供する補てつ物，充てん物又は矯正装置の作成，修理又は加工を行う事業所をいう。」に分類され，中分類「７３－医療業」の総説では，「この中分類には，医師又は歯科医師等が患者に対して医業又は医業類似行為を行う事業所及びこれに直接関連するサービスを提供する事業所が分類される。」と解説されている。


なお，平成１４年３月改訂前の日本標準産業分類によれば，歯科技工所は，大分類「Ｌサービス業」，中分類「８８医療業」に分類されていたものであるが，平成１４年３月の改訂により「Ｌサービス業は，全産業の事業所数，従事者数の約４分の１を占め，各種経済活動が混在していることから，産業の実態をより明確にするため，医療，福祉に関する分野は，介護福祉に係る新産業の出現，多様化等に伴い，産業規模が拡大していることから，Ｌサービス業から分離して，大分類を新設」したものであり，歯科技工所を含む医療業がサービス業であることに変わりはない。
ウ　原告の主張に対する反論
(ア)　税法に定める用語の解釈について
原告は，消費税法施行令５７条５項にいう「製造業」を，言葉の通常の用法に従って「原料に加工して品物を作り出す生産業」と解釈すべきであると主張する。
なるほど，租税法は，納税義務者，課税物件，帰属，課税標準，税率等の課税要件を定めるに当たって，私的取引行為を前提としているから，課税要件を定める規定において，私的取引法，すなわち民法，商法等で用いられている概念を直接，間接に使用せざるを得ない。そして，租税法が各種の私法上の取引を課税要件に関する規定に取り込むに当たり，私法上におけるのと同じ意義に解するのが法的安定性から好ましいといえる。
しかしながら，このような観点に立っても，消費税法施行令５７条５項３号４号において各事業が列挙されている第三種事業及び第五種事業については，法文上どのような業種がこれに属するか不明であるから，取引社会通念に基づく客観的なものであり，一般性・普遍性を有する日本標準産業分類によるものと解釈することが，納税者における予見可能性を保障し，合理的である。また，飲食店業においても，材料を仕入れ，それを調理するという点においては，原告の主張する「製造業」を意味するというべきであるが，飲食店業は簡易課税制度上製造業とは規定されていない。そのほか，「サービス業」の定義を日本標準産業分類によっている国語辞典もある。
このように，実際には，用語自体が多義的なものであるため，一つの用語が解釈する個人ごとに多種多様に解されることとなって，一義的に定まらず，法的安定性・予測可能性を損ない，ひいては，「憲法を頂点に置く同一法体系の下においては，同一用語は格別の理由がない限り，同一の意味に解する」のが相当であるとする判例（最高裁判所昭和３５年１０月７日第二小法廷判決・民集１４巻１２号２４２０頁）の精神にももとる結果を招来することになりかねない。結局，「製造業」を言葉の通常の意味によって解釈するべきとした上で本件事業が製造業に当たるとする原告の主張は，本件事業を製造業に当たるとしたいために恣意的に解釈していることにほかならない。
(イ)　義肢製作業との比較について
原告は，歯科技工所は，資格が必要であり，医師ないし歯科医師の指示に従う必要があるなどの点で，義肢製作業と類似しているところ，日本標準産業分類によって，義肢製作業が製造業すなわち第三種事業とされ，歯科技工所がサービス業すなわち第五種事業とされるのは，課税の公平を害すると主張する。しかしながら，平成１１年１２月２２日法律第１６０号による改正後の義肢装具士法（昭和６２年法律第６１号）によれば，義肢装具士が医師の具体的な指示を受けて行う業務は，手術直後の義肢及び装具の装着部位の採型並びに義肢及び装具の身体へ適合させることであって（３８条），義肢の製作については義肢装具士の資格を必要とせず，かつ，何ら医師の具体的な指示を受ける必要もない。また，義肢製作業者は，義肢を，医師だけでなく，義肢を必要とする者へ直接販売することができ，現に，本義肢については，医師への販売よりも義肢を必要不可欠となった者への販売が多いと考えられる。したがって，義肢の製作業を歯科技工所の行う医療行為に付随するサービス提供と同様に解することができないから，原告の主張は前提において失当である。
(ウ)　本件事業の仕入率について
原告は，本件事業における仕入れに係る経費の割合は，一般のサービス業よりも高く，その実態は，製造業そのものである旨主張する。しかしながら，本件事業の仕入れ及び経費等の割合は，約２７パーセントにすぎないのであり，これはみなし仕入率５０パーセントとされるサービス業には近いといえても，７０パーセントである製造業に近いなどということができない。
(エ)　歯科技工所の日本標準産業分類における分類について原告は，そもそも日本標準産業分類が，歯科技工所をサービス業に分類したのは，それがサービス業たる歯科医療に付随する事業であり，それ自体，単独で成立する事業ではないため，あくまでも「統計上」は，サービス業に分類するのが妥当との判断に基づくものと推測される旨主張する。しかし，日本標準産業分類が歯科技工所を「サービス業」である医療，福祉に分類したのは，事業所において行われる経済活動すなわち産業を，主として①生産される財貨又は提供されるサービスの種類，②財貨生産又はサービス提供の方法，③原材料の種類及び性質，サービスの対象及び取り扱われるものの種類等に基づき分類した結果であり，この点における原告の主張も失当である。
エ　結論
日本標準産業分類においても，本件事業の実態は，「歯科医療行為に付随するサービス提供事業」であると解釈しているものと認められるところ，簡易課税制度における事業判定について日本標準産業分類によることには，十分な合理性があるから，日本標準産業分類を消費税法施行令５７条に規定する各種事業に適合させると，本件事業は第五種事業に区分されるサービス業に分類される。
（原告の主張）
(1)　税法における用語の解釈手法


税法の分野では，憲法上極めて重要な原理としての「租税法律主義」の要請が働いているところ，租税法律主義は，歴史的・沿革的には，行政権による恣意的課税から国民を保護することを目的としたが，現代の取引社会においては，国民の経済生活に法的安定性と予測可能性とを与えるという機能を有している。このような租税法律主義の要請からすれば，税法において用いられる用語がいかなる意味を有するかを判断するに当たっては，まずもって，法文自体から用語の意味が明確に解釈できるかどうか（すなわち，当該用語の意味が法文上明確に定義されているか，他の法律等からの借用概念といえるか）を検討すべきである。そして，明確な定義がなく，他の法律等からの借用概念といえない場合には，言葉の通常の用法に従って解釈できるか検討されるべきである。なぜなら，言葉の通常の用法に反する解釈は，納税者が税法の適用の有無を判断して，正確な税務申告をすることを困難にさせ，さらには，納税者に誤った税務申告をさせることになり，その結果，過少申告加算税を課せられることになるからである。このような検討を経てもなお，法文自体から用語の意味を明確に解釈できない場合にはじめて，立法の目的，経緯，法を適用した結果の公平性，相当性等の実質的な事情を検討した上で，用語の意味を解釈すべきである。
(2)　製造業，サービス業の文理解釈
消費税法施行令５７条５項３号所定の「製造業」及び同項４号所定の「サービス業」は，同施行令上明確な定義がなく，また，他の法律等からの借用概念ともいえない。そして，上記「製造業」及び「サービス業」を日本標準産業分類におけるそれと同義に解する旨を定めた明文の条項は何ら税法中に存在しないし，また，そのような解釈を前提としていると推測すべき根拠となる条項も税法中には全く存在しない。なお，本件通達は，製造業等及びサービス業等の範囲を，おおむね日本標準産業分類の大分類に掲げる分類を基礎として判定する旨を定めているが，そもそも通達は，上級行政庁が下級行政庁に対してなす命令又は指令であり，行政組織の内部では拘束力を持つが，国民及び裁判所に対しては拘束力を持たず，税法の法源ではない。
そうすると，同項所定の「製造業」及び「サービス業」は，まず言葉の通常の用法にしたがって解釈すべきであるところ，「製造業」とは「有体物を製造，販売する事業」あるいは「原料に加工して製品を作り出す生産業」であり，「サービス業」とは「無体の役務を提供する事業」であると明確に解釈することができる。
(3)　日本標準産業分類によることの合理性について被告は，簡易課税制度の制定と改訂の歴史的経緯についてるる説明した上，消費税法施行令は，日本標準産業分類を前提としながら，これに修正を加えたものと主張し，事業の判定に当たり，原則として日本標準産業分類によることには十分な合理性があると主張する。
しかし，下記のとおり，立法の目的，経緯，法を適用した結果の公平性，相当性等を実質的に検討してみても，消費税法施行令５７条５項に定める「サービス業」を，日本標準産業分類の「サービス業」と同義に解すべき理由はない。
ア　目的の相違
そもそも，日本標準産業分類は，統計の正確性と客観性を保持し，統計の相互比較性と利用の向上を図ることを目的として統計調査の基準の一つとして設定されたものであり，消費税の簡易課税制度における事業分類に用いられることを前提に定められたものではなく，消費税法施行令上の事業区分とは目的を異にする。
現に，日本標準産業分類が，歯科技工所をサービス業に分類したのは，それがサービス業たる歯科医療に付随する事業であり，それ自体，単独で成立する事業ではないことに基づき，あくまでも「統計上」は，サービス業に分類するのが妥当との判断に基づくものであって，決して歯科技工所の事業自体がサービス業としての性質を有しているとの判断に基づくものではないと推測される。かかる統計上の目的による分類をそのまま消費税の簡易課税制度における事業分類に適用することは明らかに合理性が欠如している。
イ　日本標準産業分類の流動性等
日本標準産業分類は，平成１４年３月に，第１１回の改訂を行い，それまで大分類「Ｌサービス業」に分類されていた「医療，福祉」を，大分類「Ｎ医療，福祉」として独立した大分類とし，それに伴い，従来大分類「Ｌサービス業」に分類されていた歯科技工所も大分類「Ｎ医療，福祉業」に分類されることとなった。すなわち，日本標準産業分類は，それ自体流動的なものであり，絶対的な基準ではない。
ウ　日本標準産業分類によることが納税者の予見可能性を害することそもそも，日本標準産業分類は，法律ではなく，単なる行政上の分類基準にすぎないため，国民に公布されるものでもなく，普通の市民が日常接する機会もないから，日本標準産業分類というものの存在自体が，市民の間では，余り知られていないのであるし，まして，同分類の具体的な内容について知るものは少ない。
したがって，原告のごとく，歯科技工士を営む者は，歯科技工所が日本標準産業分類において，サービス業に分類されていることなど全く知らなかったのであるが，日本標準産業分類は法令ではないから国民としてそれを広く知っておくべき理由はないから，歯科技工所がサービス業に分類されることを知らなかったことについて，何ら責められる理由はない。
被告は，日本標準産業分類によることが，納税者に対する予見可能性の観点から合理的と主張するが，上記のような事情にかんがみるなら，普通の納税者は，自己の営む業種が，日本標準産業分類においていかなる業種に分類されているかということを通常知らないのであるから，そのような分類基準によることは，むしろ予見可能性を害する結果となる。
仮に，簡易課税制度における事業の分類は，日本標準産業分類によるのが合理的というのであるなら，消費税法施行令などでその旨の明文の規定が定められてしかるべきである。
(4)　本件における当てはめ
ア　本件事業内容は製造業に該当すること
原告は，独立した事業者であり，複数の歯科医師との間で取引を行っているところ，主として原材料の仕入れは自ら行い，専ら歯科医師の指示書に従って歯科補てつ物を製作して納品しているのであり，仮に修正，作り直しが必要な場合でも，それは専ら医師の指示に従って行うのであって，原告が患者に直接接する機会はない（なお，作り直しの場合には，売上げにはならない。）。また，代金は，歯科医師から受領するのであって，これは，保険の対象となるものも，そうでないものも同じである。
このように，本件事業は，専ら有体物である歯科補てつ物の製作と納品であるところ，新たな製品を作り出し販売することに本質があるのであって，無体の役務を提供するという要素は全くないから，本件事業はサービス業ではなく，製造業である。
イ　本件事業の仕入率について


消費税施行令は，実際の仕入率とのかい離が認められている事業については修正を加えることからも明らかなとおり，あくまでも実態に即した課税を目指しているところ，原告のように，主として原材料の仕入は自ら行い，専ら物の製造に従事している事業者は，仕入れに係る経費の割合は，一般のサービス業よりも高く，その実態は，製造業そのものである（甲７ないし９参照）。したがって，本件事業を，サービス業に分類するのは，実態に即した課税を実現するという法目的に違背する。
この点について，被告は，本件事業の仕入率は約２７パーセントであるから，製造業よりもむしろサービス業の仕入率に近いと主張する。仮にそうであるとしても，特定の事業者の具体的な実額の仕入率と，簡易課税制度において定められたみなし仕入率とを比較して，その事業者がどの事業分類に該当するとみるべきかを論ずるのは論理的に誤りである。
そもそも，簡易課税制度におけるみなし仕入率は一般的に高いのであって，実額で申告するよりも，みなし仕入率による方が税額が低くなるのは一般的な傾向であるところ，これは制度に内在する問題であって，みなし仕入率に比較して実際の課税仕入率が低いのは，ひとり原告に限った問題ではない。もし，被告の主張するような論法がまかり通るならば，例えば極めて安価な原材料を仕入れて高額な付加価値を有する製品を製造する製造業者などは，簡易課税制度において製造業に分類されるべきではないということになるが，そのような論法が法的安定性を根底から覆す暴論であることは明らかである。
ウ　歯科技工の専門性について
被告は，歯科技工は高度な専門知識，技能，経験，国家資格を必要とすることをも理由としてあげているが，これらは，本件事業がサービス業に該当することと論理的に結びつかない。
エ　課税の公平－義肢製作業との比較
歯科技工と義肢（義手・義足）の製作は，医師ないし歯科医師の指示に従って製作をする必要があること，高度な専門知識，技能及び技術が必要とされること，医療行為の一環として行われることにおいて共通している。しかし，現在の租税実務では，義肢の製作業は，「製造業」に該当し，第三種事業に分類されるにもかかわらず，歯科技工は，「サービス業」に該当し，第五種事業に分類されている。
これは誠に不公平というべきであって，日本標準産業分類によった結果として，課税の公平が害されている。
なお，被告は，義肢の製作業自体は，義肢装具士の資格の有無に左右されず，医師の指示も必要ではないと主張する。しかし，そもそも，義肢とは，患者の上肢又は下肢の欠損を補てんするものであるから，一人一人の患者の具体的な欠損の態様に合わせて，いわばオーダーメイドで作られるものであり，義肢の製作に当たっては，患者から採型することはもとより，できた義肢を患者に適合させる作業を要する。そして，患者から採型し，できた義肢を患者の身体に適合させるには，義肢装具士の資格と専門的知識，技術を要するのであって，義肢製作業は，義肢装具士の仕事と切り離して成り立つものではないから，被告の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　税法中の用語の解釈
憲法８４条は，「あらたに租税を課し，又は現行の租税を変更するには，法律又は法律の定める条件によることを必要とする。」と規定し，他の近代憲法と同様，国民は法律の根拠に基づくことなく租税を賦課されることはないとの租税法律主義の原則を宣明しているが，その重要な機能は，国民に対して経済活動における法的安定性と予測可能性を与えることにあることはいうまでもない。その観点からすれば，租税賦課の根拠となるべき法令すなわち租税法中の用語は，当該法令ないし他の国法によって定義が与えられている場合は，これによるべきことは当然であるが，そうでない場合には，原則として，日本語の通常の用語例による意味内容が与えられるべきである（このように，用語の解釈に当たって，日本語の通常の用語例に従うべきことは，法令一般に妥当することであるが，国民に義務を賦課する租税法の分野においては，国民に不測の不利益を与えぬよう，特に厳格な解釈態度が求められるというべきである。）。
２　本件事業の具体的内容
(1)　歯科技工士法からみた歯科技工士の職務内容
ア　歯科技工士法の制定経緯
歯科技工士法（昭和３０年法律第１６８号。なお，平成６年法律第１号による改正前の題名は「歯科技工法」であるが，便宜上上記改正の前後を問わず，歯科技工士法と表記する。）の制定前は，現在の歯科技工士に相当する職業は一般に歯科技工師ないし歯科技工士（以下，現在の歯科技工士と区別をする観点から，引用部分を除き「歯科技工師」と表記する。）と称されていたが，歯科技工師のみを対象とする法的規制がされていなかった。また，歯科技工師が歯科医療の用に供する義歯や金冠を製作すること自体は，専ら技工の段階にとどまる限り，歯科医師が自ら行わないで，他人に行わせても歯科医師法違反とはならないと解されていたが，これを超えて，歯科技工師が印象採得，試適又は嵌入の各行為をした場合に
は，歯科医師法違反とし
て処罰される事例も少なくなかった。ちなみに，最高裁判所昭和２８年６月２６日第二小法廷判決・刑集７巻６号１３８９頁は，歯科医師法１７条違反が問題となった事案において，「義歯又は金冠を製作すること自体は純然たる技工の範囲に属し，歯科技工師がこれをなすことができるものであるけれども，印象採得，すなわち義歯又は金冠製作のため直接患者の口中より「かた」をとる行為，試適，すなわち義歯又は金冠の製作に際し直接患者の口中にあてて適否を試みる行為及び嵌入，すなわち完成した義歯又は金冠を人体に装着するに当つて修正する行為は，いずれも直接患者について歯牙，歯根その他口くうの状態を診察してこれを施すことの適否を判断し，患部に即応する施術をすることを要するものであり，その施術の巧拙
如何は患者の健康に及
ぼすおそれがあるから，当然歯科医業の範囲に属するものと解すべき」と判示している（なお，（旧）歯科医師法１１条違反が問題となった事案において，同旨の判断をした判例として大審院昭和１３年３月３日第二刑事部判決・刑集１７巻１４８頁参照）。


このような状況を背景として，内閣は，第２２回国会に，「わが国の歯科医療の現況を見ますと，国民の大多数が歯科疾患に冒されていると言っても過言ではない状態でありまして，そのうち，義歯，充填，矯正に属する治療技術を必要とする患者はおびただしい数に上っているのであります。わが国の診療に従事している歯科医師の数は，人口約三千百名に一人の割合でありまして，この程度では国民の歯科医療の需要を満たすに不十分であり，また今後の歯科医師の需給の見通しも，将来の人口増加を考慮する場合，必ずしも十分でないのであります。しかるに近年歯科医療に対する国民の需要がますます高まってきつつあります関係上，歯科医療中の歯科技工につき，歯科医師のほか，いわゆる歯科技工士に委託する場合が
次第に多くなり，これ
ら歯科技工士と称する人々の役割が漸次高まって参りまするとともに，その数が相当多きに上って参ったのであります。しかるに，これら歯科技工士につきましては，現在何ら法的規制が加えられておらず，またこれらの者の中で，正規の職業教育を経た者はきわめて少数で，大部分は，徒弟見習として習熟した者であります。従って，その技術内容も千差万別であり，国民の歯科医療を確保する上に，はなはだ欠ける点が多かったのであります。このような状態にかんがみ，歯科技工士の資格を定めて，その資質の向上をはかるとともに，歯科技工の業務が適正に運用されるように規律し，歯科医師の業務を適正に補足させることによって，歯科医療の普及と向上に寄与しようとする」ことを提案理由として，歯科技工士法の案を提出した。
参議院社会労働委員会は，昭和３０年７月１４日，①歯科技工士の指定養成所を厚生大臣に一元化する，②病院又は診療所内で歯科医師の直接指示による場合は，指示書を必要としないこととする，③歯科技工士の広告を制限する規定を設けるとの３点を修正した上で，修正案を可決し，同月１５日，参議院本会議は，上記修正案を可決した。衆議院社会労働委員会は，同月２９日，上記修正案を可決し，衆議院本会議も，同日，上記修正案を可決し，歯科技工士法が成立した。
イ　歯科技工士法における規制内容
歯科技工士法は，歯科技工士の資格を定めるとともに，歯科技工の業務が適正に運用されるように規律し，もって歯科医療の普及及び向上に寄与することを目的とし（１条），特定人に対する歯科医療の用に供する補てつ物，充てん物又は矯正装置を作成し，修理し又は加工することを歯科技工と定義し（２条１項），歯科医師又は歯科技工士でなければ，業として歯科技工を行ってはならず（１７条１項），歯科技工士は，歯科医師の指示書によらなければ，業として歯科技工を行ってはならず（１８条本文），歯科技工士は，その業務を行うに当たっては，印象採得，咬合採得，試適，装着その他歯科医師が行うのでなければ衛生上危害が生ずるおそれのある行為をしてはならない（２０条）と定めている。そして，歯科技工士となるためには，文部科学大臣の指定した歯科技工士学校や厚生労働大臣の指定した歯科技工士養成所等を卒業し（１４条），歯科技工士として必要な知識（歯科理工学，歯の解剖学，顎口腔機能学，有床義肢技工学，歯冠修復技工学，矯正歯科技工学，小児歯科技工学及び関係法規の学説試験）及び技能（歯科技工実技の実地試験）について厚生労働大臣ないし都道府県知事の試験を受け（１１条，１２条，歯科技工士法施行規則８条），当該試験に合格した者が，厚生労働大臣に対して免許を申請し，厚生労働大臣から免許を受ける必要がある（３条）。
また，都道府県知事等が歯科技工士及び歯科技工所に対して必要な監督を行うのに資するため，業務に従事する歯科技工士は２年ごとに氏名，住所等を届け出なければならず（６条３項），歯科技工所を開設した者は，開設後１０日以内に，開設の場所，管理者の氏名等を都道府県知事等に届けなければならないとされ（２１条１項），そのほか，都道府県知事等は，歯科技工所の構造設備が不完全であって，当該歯科技工所で作成し，修理し，又は加工される補てつ物，充てん物又は矯正装置が衛生上有害なものとなるおそれがあると認めるときは，その開設者に対し，改善命令を発することができ（２４条），開設者が同命令に従わないときは，都道府県知事等は，歯科技工所の使用の禁止を命ずることができる（２５条）。
(2)　本件事業の実態
証拠（甲１１）及び公知の事実並びに弁論の全趣旨によれば，本件事業の実態は以下のとおりであると認められる。
ア　原告は，自ら，粒状ないし板状の金銀パラジウム合金，ニッケルクロム合金，銀合金などの金属や，レジン（プラスチックの一種），セラミック，シリコン等の原材料を仕入れているが，歯科医師が材質の維持にこだわる場合（高価な金合金などの場合が多い。）には，当該歯科医師から原材料として高価な金属の提供を受けることもある。
イ　原告は，歯科医師から，歯科医療用の補てつ物の製作を依頼されたときは，送付された材質等の指示書に従い，送付を受けた患者の歯の石こう型を基にした鋳型に，加熱して溶融した原材料である金属を流し込み，凝固した後に取り出してバリを除去したり，研磨させたりして完成させる。
原告は，そのほか，歯の修復物の作成にセラミックが必要となる場合には，電気炉を用いて高温で焼き上げるほか，歯肉部分の作成が必要な場合にはレジンを重合するなどの作業を行うこともある。
原告は，完成した補てつ物等を歯科医師に納入し，歯科医師は納入された補てつ物を患者の歯にはめ込んだり，かぶせたりして装着するが，修正ないし作り直しが必要な場合には，再度，歯科医師からの指示書に従って行う。したがって，原告が患者に直接接する機会はなく，もちろん患者との間に何らかの契約が締結されることはない。
なお，原告は，特定の歯科医師との間で専属契約を締結しているのではなく，複数の歯科医師との間で契約を締結している。
３　本件事業の事業区分について
消費税法施行令５７条１項ないし４項で用いられている第一種事業ないし第五種事業については，同条５項１号ないし５号でその区分に属する事業が列挙されているところ，同条６項で第一種事業たる卸売業及び第二種事業たる小売業についてのみ定義規定が置かれているものの，第三種事業及び第五種事業に属する各事業自体の内容を明らかにした定義規定は存在しない。また，本件において問題となっている第三種事業の一つである製造業については，「製造した棚卸資産を小売する事業を含む。」との，第五種事業の一つであるサービス業については，「飲食店業に該当するものを除く。」とのかっこ書きが付記されているものの，それらの意味内容が法令によって明らかにされていることはない。


そうすると，日本語の通常の用語例によれば，消費税法施行令５７条５項３号ヘにいう製造業は，「有機又は無機の物質に物理的，化学的変化を加えて新製品を製造し，これを卸売又は小売する事業」と，他方，同項４号ハにいうサービス業とは，「無形の役務を提供する事業（不動産業，運輸通信業及び飲食店業に該当するものを除く。）」と解するのが相当である（なお，物品税法３条２項にいう「製造」を「一般概念に従い，材料又は原料に物理的，化学的な変化を与え，若しくは操作を加えて新たな課税物品を造り出す行為をいう」という解釈を是認した最高裁判所昭和５７年６月２４日第一小法廷判決・シュトイエル２４８号１頁。その原審広島高等裁判所昭和５６年７月１５日判決・訟務月報２７巻１２号２３４５頁参照）。
これによれば，製造業とサービス業とは，まず，その給付の対象が有形物（物質的）か無形の役務（非物質的）かによって区別されると考えられる。
４　被告の主張について
(1)　被告の主張の骨子
被告は，①本件通達は，第三種事業に該当することとされている製造業等と第五種事業に該当することとされているサービス業等の範囲は，おおむね日本標準産業分類の大分類に掲げる分類を基礎として判定すると定めているところ，日本標準産業分類に従って判定することは消費税法ないし消費税法施行令の制定者の意思に沿っていること，②日本標準産業分類は，社会通念に基づく客観的なものであり，一般性・普遍性を有しているところ，日本標準産業分類以外に，より合理的な他の基準は見当たらないこと，③歯科技工士法による規制は，歯科技工を行うには高度な専門知識，技能，技術が必要とされるためだけではなく，歯科技工士が歯科医師の補助者として，歯科医療行為の一環としてこれを行うことによるものであっ
て，歯科技工業は特定
の者に対する歯科医療の用に供する歯科医師の治療用具としての歯科補てつ物の作成，修理，加工による「歯科医療行為に付随するサービス提供事業」である点にその本質があり，「製造業」である点には本質がないことを根拠として，本件事業は消費税法施行令５７条５項３号にいう製造業ではなく，同項４号にいうサービス業に該当すると主張する。
この被告の主張は，つまるところ，歯科技工は歯科医師の補助者として歯科医療行為の一環として行われるものであること等に照らし，日本標準産業分類において歯科技工所がサービス業（第１０回改訂以前），医療業（第１１回改訂後）に分類されていることが合理的であることを前提としている。そこで，以下，日本標準産業分類における歯科技工所の分類の合理性を検討する。
(2)　日本標準産業分類の性質等
日本標準産業分類は，統計調査の結果を産業別に表示する場合の統計基準として，事務所において社会的な分業として行われる財貨及びサービスの生産又は提供に係るすべての経済活動を分類するものであり，統計の正確性と客観性を保持し，統計の相互比較性と利用の向上を図ることを目的として，昭和２４年１０月に設定された。設定当時は，日本標準産業分類は，何ら法令上の根拠を有していなかったが，統計調査に用いる産業分類並びに疾病，傷害及び死因分類を定める政令（昭和２６年政令第１２７号）により，指定統計調査及び国，日本銀行等が行う届出統計調査の結果を産業別に表示する場合においては，日本標準産業分類を原則としてそのまま用いることが義務付けられた。
そして，日本標準産業分類は，第２章「日本標準産業分類一般原則」において，日本標準産業分類にいう産業を「事務所において社会的な分業として行われる財貨及びサービスの生産又は提供に係るすべての経済活動をいう。」と定義し，その分類は，事務所において行われる経済活動すなわち産業を，主として，①生産される財貨又は提供されるサービスの種類（用途，機能など），②財貨生産又はサービス提供の方法（設備，技術など），③原材料の種類及び性質，サービスの対象及び取り扱われるもの（商品など）の種類に着目して区分した上で体系的に配列している（以上乙５，６）。
このように，日本標準産業分類は，税法における産業の分類に用いられるために制定されたものではなく，単なる統計上の分類にとどまるものであるが，他方，一定の基準に基づく体系的な産業分類であることは否定できず，また，日本標準産業分類以上に普遍的，合理的な産業分類基準は見受けられない。もっとも，日本標準産業分類は，我が国の産業構造の変化等のため各種統計調査での使用上多くの問題が生じたことなどを理由として，これまでに１１回の改訂が行われており，直近の第１１回改訂では，大分類項目「情報通信業」，「医療，福祉」，「教育，学習支援業」，「飲食店，宿泊業」，「複合サービス事業」の新設など比較的大規模な改訂が行われ，特に，飲食店は，第１０回改訂までは「Ｉ－卸売・小売業，飲食店」として，料理という物品の販売に重点が置かれて分類されていたものの，サービス的要素のウェイトが高まってきたことを受けて，大分類「飲食店，宿泊業」が新設され，同大分類に分類されるに至っている（乙６）。
(3)　日本標準産業分類における歯科技工業の分類の合理性ア　第１１回改訂前の日本標準産業分類は歯科技工業を「大分類Ｌサービス業」（主として個人又は事業所に対してサービスを提供する他の大分類に分類されない事業所）中の「医療業」（医師又は歯科医師等が患者に対して医業又は医業類似行為を行う事業所及びこれに直接関連する事業所）に分類し，第１１回改訂後の日本標準産業分類は歯科技工業を「大分類Ｎ－医療，福祉」（医療，保健衛生，社会保険，社会福祉及び介護に関するサービスを提供する事業所）中の「医療業」（医師又は歯科医師等が患者に対して医業又は医業類似行為を行う事業所及びこれに直接関連する事業所）に分類している。
日本標準産業分類では，サービスを特に定義していないことから，サービスを日本語の通常の用語例に従って使用していると解されるところ，前記認定に係る歯科技工所の業務内容は歯科補てつ物等の製造・納入であるから，歯科技工所が無体の役務を提供しているとはみることができない（なお，前記認定のとおり，昭和３０年当時は，歯科診療所において，本来は歯科医師が行うべき印象採得等の行為を歯科技工師が行って処罰される事例が見受けられたように，歯科医師の業務と歯科技工師の業務の境界は必ずしも明確ではなかったところ，昭和３０年法律第１６８号の歯科技工士法の制定によって，特定人に対する歯科補てつ物等を作成することを歯科技工と定義し，歯科技工士は，歯科医師の指示書によらなければ，業として歯科技工を行っ


てはならず，印象採得等の歯科医師が行うのでなければ衛生上危害が生ずるおそれのある行為をしてはならないと定めて，歯科技工士の業務を限定し，その業務から歯科医師の行う業務を除いているが，このような歯科技工士の業務の変化について総務庁ないし総務省がどのように検討したかは不明である。）。イ　被告は，この点，歯科技工士が歯科医師の補助者として歯科医療行為の一環として歯科技工を行っているのであるから，本件事業の本質は「歯科医療行為に付随するサービス提供事業」であると主張している。上記歯科技工士法の制定経緯及び規制内容に照らすと，歯科技工士は，歯科医師の具体的な指示を受け，特定人に対する歯科補てつ物等を作成，修正又は加工するのであるから，歯科医師の補助者たる側面を有することは否定できない。しかしながら，補助の態様には様々なものが考えられ，補助者であるかどうかの判断基準は必ずしも明確でないことを措いても，例えば，サービス業に分類される飲食店に料理等を納入する事業がサービス業であるとはいえないように，補助者の事業が補助を受ける事業と同様の性質を有するとは限らないのであるから，患者に対する無体の役務の提供事業たる歯科医療のうち歯科技工士にゆだねても問題ないとして分離された歯科技工部分がなおも患者に対する無体の役務の提供事業としての性質をなお有しているかどうかは，歯科技工士が歯科医師の補助者であることとは別個の問題であるというべきである。
したがって，歯科技工士が歯科医師の補助者であるとしても，そのことを理由として，歯科技工業が無体の役務の提供事業であるとみることはできない。ウ　また，被告は，歯科技工士となるには，歯科技工士学校ないし歯科技工士養成所を卒業した上で，厚生労働大臣ないし都道府県知事の試験に合格しなければならないから，歯科技工に必要な専門的知識を有することが求められていることを指摘する。しかし，公衆衛生上の必要性から歯科技工に携わる者に専門的な知識を有することが必要とされているからといって，歯科技工がサービス業としての性質を有することには何ら結びつかない。
エ　以上の検討によれば，少なくとも，製造業及びサービス業の語義を厳格に解釈すべき消費税法の適用を念頭に置く局面においては，日本標準産業分類が，歯科技工所をサービス業ないしサービス業としての性格を有する医療業と分類することは合理性を有するとはいえず，歯科技工所との関係では，日本標準産業分類に従って第三種事業と第五種事業を区分する本件通達の合理性を認めることはできない。そうすると，日本標準産業分類に従って第三種事業と第五種事業を区分することが消費税法ないし消費税法施行令の制定者の意思に沿っており，歯科技工所が第五種事業であるとする被告の主張は採用できない。
なお，証拠（乙１３）によっても，国会における審議において，消費税導入の際には，当時の事業区分（卸売業とその他の事業）の区別を日本標準産業分類によって行う旨の明確な言及はなく，その後事業区分が細分化された際にも，事業区分の方法については何ら議論されていないのであるから，日本標準産業分類に従って第三種事業と第五種事業とを区分するということが明確な制定者意思であると認めることはできない。
５　本件事業について
前記認定事実のとおり，歯科技工士は，印象採得，咬合採得，試適，装着等，患者と直接接することが禁止され，まして，歯科技工士が患者と対面することも考えられない歯科技工所で営まれる本件事業は，原材料を基に患者の歯に適合するように成形した補てつ物を納入し，これの対価として一定の金員を受け取るという内容であり，有形物を給付の内容とすることが明らかであるから，本件事業が製造業に当たると解するのが相当である。また，患者に対して無体の役務を提供しているとみることは困難であるから，サービス業には当たらない。なお，被告は，原告の本件事業における仕入れ及び経費等の割合が約２７パーセントであることを指摘しているが，簡易課税制度は当該事業の実際の仕入率の多寡を問題とすることなく，政令で定める事業区分に従い定められたみなし仕入率による仕入税額控除を行うものであるから，本件事業の仕入れ及び経費等の割合が消費税法施行令５７条１項４号の第五種事業の割合（１００分の５０）を下回っていたとしても，そのことを根拠として事業区分を判定することは許されない。以上を総合すれば，本件事業を消費税法施行令５７条にいうサービス業であると認めることはできない。
６　結論
そうすると，被告のした本件各処分は，本件事業が第五種事業であることを前提として，みなし仕入率を１００分の５０とした点において違法であるというほかない。そして，本件事業が第三種事業であり，みなし仕入率を１００分の７０とした場合の消費税額及び地方消費税額は，関係法令を適用すれば，別表の「確定申告」欄の「⑤差引税額」欄及び「⑦譲渡割額」欄記載のとおりであると認められる。
したがって，その余の点を論ずるまでもなく，原告の主張には理由があるから，原告の請求をいずれも認容することとし，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　　加藤幸雄
裁判官　　　舟橋恭子
裁判官　　　尾河吉久


主　　　文
１　被告が平成１１年８月２７日付けでした亡Ａの相続税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、平成９年９月９日に死亡したＡ（以下「Ａ」という。）に係る相続税に関し、平成１１年７月９日、原告及びＢ（以下「Ｂ」という。）が、ＢがＡから送金を受けた金員を相続税の課税価格に算入していたのは誤りであった旨更正の請求をしたところ、被告（注　立川税務署長）は、平成１１年８月２７日、更正をすべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）をしたため、原告がその取消しを求めるものである。
１　相続税法の定め
（１）　相続開始前３年以内に贈与があった場合の相続税額相続又は遺贈により財産を取得した者が当該相続の開始前３年以内に当該相続に係る被相続人から贈与により財産を取得したことがある場合においては、その者については、当該贈与により取得した財産（２１条の２第１項から第３項まで（中略）の規定により当該取得の日の属する年分の贈与税の課税価格計算の基礎に算入されるもの（中略）に限る。（以下略））の価額を相続税の課税価格に加算した価額を相続税の課税価格とみなし、１５条から１８条までの規定を適用して算出した金額（中略）をもって、その納付すべき相続税額とする（１９条）。
（２）　贈与税の課税価格
贈与により財産を取得した者がその年中における贈与による財産の取得について１条の２第２号の規定に該当する者である場合においては、その者については、その年中において贈与により取得した財産でこの法律の施行地にあるものの価額の合計額をもって、贈与税の課税価格とする（２１条の２第２項）。
（３）　贈与税の納税義務
贈与により本邦にある財産を取得した個人で当該財産を取得した時において本邦に住所を有しないもの（以下「制限納税義務者」という。）は贈与税を納める義務がある（１条の２第２号）。
（４）　贈与税の課税財産の範囲
１条の２第２号の規定に該当する者については、その者が贈与により取得した財産でこの法律の施行地にあるものに対し、贈与税を課する（２条の２第２項）。
（５）　財産の所在
動産の所在地は、その所在により決める（１０条１項１号）。
２　前提となる事実
（１）　原告及びＢは、Ａの子である。Ｂは、昭和６１年３月１９日、アメリカ合衆国籍を取得し、平成３年５月１日以降は同国ジョージア州に住所を定めている（甲２、弁論の全趣旨）。
（２）　Ａは、平成９年２月４日、北海道拓殖銀行国分寺支店から日本円に換算して１０００万円を、同月７日、第一勧業銀行国分寺支店から１０１７万５２７５円をアメリカ合衆国のＷａｃｈｏｖｉａ　Ｂａｎｋ　Ｏｆ　Ｇｅｏｒｇｉａ　Ｅａｓｔ　Ｍａｒｉｅｔｔａ　ＢｒａｎｃｈのＢ名義の預金口座に外国為替により電信送金した（以下４日付けの送金を「本件送金１」、７日付けの送金を「本件送金２」、両者を併せて「本件各送金」という。）。ＡとＢとの間において、本件各送金に係る贈与契約に関する書面は残されていない（甲３の６、８、９、１０、弁論の全趣旨）。
（３）　Ａは、平成９年９月９日、死亡した。同人の相続人は、原告及びＢであった（以下「原告ら」という。）（弁論の全趣旨）。
（４）　原告らは、平成１０年７月７日、相続税の申告書を提出した（以下「本件申告」という。）。同人らは、本件申告において、本件各送金に係る金員を被相続人からの贈与による取得であるとして、相続税法１９条に基づき、相続税の課税価格に加算していた（甲２、３の４）。
（５）　原告らは、平成１１年７月９日、被告に対し、本件各送金に係る金員を相続税の課税価格に加算したことは誤りであるとして、更正の請求をした。被告は、平成１１年８月２７日、更正をすべき理由がない旨通知する本件通知処分をした（甲２、３の１ないし１０）。
（６）　原告らは、平成１１年１０月２７日、被告に対し、異議申立てをしたが、被告は、平成１２年３月２日、原告に対しては異議申立てを棄却、Ｂに対しては異議申立てを却下する旨の決定をした（甲２）。
（７）　原告は、平成１２年３月３１日、東京国税不服審判所長に対し、審査請求をした。東京国税不服審判所長は、平成１３年５月２９日、審査請求を棄却する旨の裁決をした（甲２）。
３　争点
本件の争点は、本件各送金に係る金員が相続税の課税価格に加算されるか否かである。
４　争点に関する当事者の主張
（１）　被告の主張


本件送金２がされる以前である平成９年２月５日付けのＡの変更遺言の中に、Ｂに対し相当額の生前贈与をした旨の記載があり、これが本件各送金を指すというべきであるから、本件各送金に係る贈与契約は、現金の贈与契約であり、変更遺言がされた平成９年２月５日以前に成立していたものであって、Ａは、当該贈与契約に基づいて同人が本邦において所持していた邦貨を外貨と交換し、北海道拓殖銀行又は第一勧業銀行から外国為替による電信送金によってＢに送金したものである。相続税法１０条４項は、財産の所在の判定は、贈与により取得した時の現況によるとしているが、「贈与に因り取得した時」について定める法の規定はないため、民法の贈与契約の規定により、書面によらないものであっても贈与契約成立の時と解すべきである（民法５４９条）。したがって、本件における贈与契約成立の時は、平成９年２月５日以前と思料され、その当時における本件各送金に係る金員の現況は、本邦に所在する現金であって、電信送金自体は贈与契約の履行行為にすぎないから、Ｂが贈与により取得した財産は、電信送金契約の法的性質のいかんにかかわらず、相続税法の施行地である本邦にある財産として、相続税の課税価格に加算すべきである。
（２）　原告の主張
本件各送金は、外国為替による電信送金の方法によるものであるところ、電信送金においては、送金依頼人と電信送金契約を締結した送金取組銀行（仕向銀行）は、支払銀行に対して支払指図を行うが、支払銀行は、これに応じて直ちに受取人に支払をなすものではなく、当該指図が真正であること、支払資金の決済が確実であること等を確認し、受取人に直接支払う場合又は支払銀行における受取人の預金口座に入金する場合のいずれにおいても、支払の停止などがないか、支払を請求した受取人は正当な受取人かなどを確認した後に支払に応じ又は口座への入金手続を行う。したがって、受取人が電信送金に係る金員を取得するのは、支払銀行における受取人の預金口座に入金する場合は、当該入金手続の完了時であり、そうでない場合は、受取人が支払銀行に支払を請求し、実際に支払がされたときである。そして、電信送金は、送金された金員が受取人に支払われ、又は支払銀行の受取人名義の預金口座に入金されるまでは、送金人は仕向銀行を通じて支払銀行に対し支払を停止する旨指示できるとされていることからすると、贈与の履行が電信送金によりされた場合の履行の終了は、支払銀行から受取人に金員が支払われたとき又は支払銀行が受取人の預金口座に金員を入金したときである。以上からすると、Ｂが本件各送金により取得した財産は、支払銀行に対する預金払戻請求権であり、本邦に所在する財産ではないから、相続税の課税価格に加算されるべきではない。
この点につき、被告は、Ｂは贈与契約成立時に本邦に所在する現金を取得した旨主張する。しかし、ＡとＢとの間に、本件各送金とは別に贈与契約が締結されたことはなく、本件における贈与はいわゆる現実贈与であり、Ａがその意思により、一方的にＢに送金したものである。したがって、本件各送金が現実にされる前に本邦に所在するＡ所有の現金を取得した旨解する余地はない。仮に、本件各送金前にＡとＢとの間で贈与契約が存在したとしても、金銭の所有権は原則として占有の移転に従って移転するものであり、現実の占有を有しないＢが本邦に所在する現金を取得することはできないし、Ａも、北海道拓殖銀行又は第一勧業銀行に対して預金払戻請求権を有していたにすぎず、当該預金に相当する現金を所有していたわけではない。したがって、被告の主張は失当である。
第３　争点に対する判断
１　前記第２・２・（１）のとおり、本件各送金がされた平成９年２月の時点において、Ｂは相続税法の施行地である本邦に住所を有していなかったから、ＢがＡからの贈与によって得た財産が、取得した時点において、本邦に所在するものであった場合に限り、同人は相続税法１条の２の定める納税義務を負うにすぎない。２　この点につき、被告は、ＢがＡからの贈与により取得した財産は、Ａが本邦で所有していた現金である旨主張する。しかるに、本件においては、受贈者であるＢは本邦に居住していなかったため、Ａが本邦で所有していた現金がＢに直接交付されることはなく、同人に対して外国為替による海外送金がされたのであるから、ＡからＢに対し本邦に所在する現金が贈与されたといえるのは、本件各送金以前に、ＡとＢとの間で、本件各送金の原資に当たる邦貨に関する贈与契約が成立しており、その履行のために本件各送金手続が執られた場合に限られるというほかない（このような場合以外には、送金がされても、外国為替による海外送金の性質上、Ｂは仕向銀行に対する支払請求権を有するにすぎず、送金の対象となっている金員について、直接所有権を取得するものではない。）。そこで、以下、贈与契約の成立時期について検討する。
３　前記第２・２・（２）のとおり、本件各送金以前にＡとＢとの間の贈与契約に関する書面は残されていないから、本件各送金以前に、ＡとＢとの間で贈与契約が成立していたとすれば、それは口頭によるものであったことになるが、被告は、ＡとＢとの間の贈与契約は、平成９年２月５日以前に成立していたものと思料される旨主張するのみであって、それを裏付ける立証は何らできていない（なお、遺言（一部取消・変更）公正証書（乙４）中には、その作成日である平成９年２月５日以前にＡがＢに対し相当額の生前贈与をした旨の記載があるが、本件各送金が同証書の作成前にされていること、及び同証書がＡの一方的意思によって作成されたものであることに照らすと、上記記載から贈与契約自体の存在を推認することはできない。また、本件各送金は、その金額が高額であることからして、仮にこれが親族以外の者との間でされたものならば、事前に黙示的にせよ何らかの合意があったものと推認できないでもないが、本件のように親子間における財産分けのためにされたものであり、しかも子が外国に定住して外国籍まで取得している場合には、何らの話合いもなく親が子に対して一方的に送金することも不自然とはいい難く、上記のような推認が働く余地はないし、送金が２日に分けられているものの、互いに近接していることからして、２度目の送金のみに事前の合意を推認する余地もない。）。


主　　　　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１　平成１６年９月２１日午前５時５分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先の交通整理の行われていない交差点を時速約６０キロメートルで北から南に向け進行するに当たり，交差点南詰めには横断歩道が設置されているのであるから，前方を注視して，同横断歩道上の歩行者等の有無及びその安全を確認して進行すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，自車の直前に気を取られて，進路前方を注視せず，横断歩道上の歩行者等の有無及びその安全を十分確認しないまま，上記速度で進行した過失により，折から，上記横断歩道上を右（西）から左（東）に歩行してきたＡ（当時６９歳）を前方約１２．１メートルの至近距離に初めて発見したが，急制動する間もなく，同人の左側に自車の左前角付近を衝突させて左前方に約７．９メートル跳ねとばして路上に転倒させ，同人に肋骨多発骨折，左側頭部・後頭部打撲等の傷害を負わせ，よって，同日午前７時２０分ころ，同市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号所在のＢ医療センターにおいて，上記傷害に基づく失血及び外傷性蜘蛛膜下出血により死亡させた第２　同日午前５時５分ころ，同市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号先の交通整理の行われていない交差点において，上記記載のとおり，上記Ａに傷害を負わせる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して，同人を救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警
察署の警察官に報告しなかった
第３　酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．５５ミリグラムのアルコールを身体に保有する状態で，同日午前５時１０分ころ，上記第２記載の場所付近道路におい
て，上記第１記載の車両を運転した
ものである。
（証拠の標目）－括弧内は証拠等関係カード検察官請求証拠番号
省　略
（補足説明）
弁護人は，判示第２の事実のうち報告義務違反の点について，被告人は，本件事故直後，一旦現場から逃走したけれども，間もなく現場に戻り，臨場した警察官に本件事故の事実を申告しているから，報告義務違反には該当しないと主張する。しかしながら，道路交通法７２条１項後段にいう「直ちに」とは，「できる限り速やかに」を意味し，救護等の措置以外の行為に時間を費やしてはならないという意味であると解せられるところ，被告人は，運転していた普通乗用自動車を被害者に衝突させ傷害を負わせる交通事故を起こした直後，飲酒運転中に横断歩道上の歩行者を跳ねとばしたことから，厳しく処罰されるのを恐れるあまり，自車を停車させて被害者を救護することなく，また，携帯電話等により，最寄りの警察署の警察官に事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を報告することが可能であったにもかかわらず，これをしないまま約９００メートル走行して停車し，自車の破損状況を調べてから，事故の約５分後に再び事故現場に戻って，目撃者の通報により既に臨場していた警察官に自己が本件事故を起こした旨申告したのであるから，被告人が，本件事故後，「直ちに」警察官への報告義務を果たしたとは認められず，報告義務に違反したといわざるを得ない。弁護人の上記主張は採用できない。
（法令の適用）
省　略
（量刑の理由）
本件は，被告人が，普通乗用自動車を飲酒運転中，前方を注視して横断歩道上の歩行者の有無等を確認して進行すべき注意義務を怠った過失により，横断歩行中の被害者に自車を衝突させて傷害を負わせ死亡させながら，救護・報告義務を怠って逃走し，更に酒気帯び運転をしたという，業務上過失致死と道路交通法違反の事案である。
被告人は，自動車運転者として最も基本的な前方注視義務を怠り，横断歩道を歩行中の被害者に自車を衝突させて死亡させたものであって，被告人の過失の程度は高いこと，被害者は，本件事故により，短時間のうちに生命を失ったものであって，生じた結果は取り返しのつかない重大なものであること，被告人は，本件事故後，被害者に重傷を負わせたであろうことを十分認識しながら，救護・報告義務を果たすことなく酒気帯び運転を続けながら逃走したものであって，その行為も無責任というほかないこと，被告人の酒気帯びの程度は高く，また，酒気帯び運転に至る経緯にも酌むべき事情は乏しいことなどを考え併せると，犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いというべきである。
また，被告人には，平成１０年１２月と平成１１年１月の２回酒気帯び運転の罪により罰金刑に処せられた前科があることも，量刑上看過するわけにはいかない。してみると，現在では被告人も反省していること，被告人は，本件事故後一旦は逃走したものの，間もなく現場に戻り，臨場していた警察官に対して本件犯行を自首していること，被告人運転車両には，対人賠償無制限の任意保険が付けられており，いずれ相当額の損害賠償がなされるであろうこと，被告人には，上記の罰金前科以外に前科はなく，これまでそれなりに真面目な社会生活を送ってきていたこと，被告人の実母が今後の監督を約していること，被告人が本件で２か月半余りの間身柄拘束を受けていることなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文の刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見　懲役３年６月）
よって，主文のとおり判決する。
平成１６年１２月１３日
神戸地方裁判所第２刑事部
裁　判　官　　　　森　　　岡　　　安　　　廣


平成七年刑(わ)第一〇三六号名誉毀損被告事件
主              文
被告人Ａを懲役８月に，被告人Ｂを懲役５月にそれぞれ処する。被告人両名に対し，この裁判が確定した日から２年間それぞれその刑の執行を猶予する。
訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，東京都新宿区≪以下略≫所在の株式会社Ｚの代表取締役で，同会社が発行する月刊誌「Ｚ」の編集人兼発行人として，同誌に掲載する記事の企画，執筆，編集等の業務全般を担当しているもの，被告人Ｂは，同会社の編集部員として，同誌に掲載する記事の企画，取材，執筆等を担当しているものであるが，いず
れも両名共謀の上，
第１　平成５年６月１日発行の「Ｚ」同年６月号誌上に，企業経営・商品開発に関するコンサルタント業務等を営む株式会社Ｙ１の代表取締役であるＣに関する記事を掲載するに当たり，「“マルチプランナー”が売りのＣの悪い評判の周辺」との見出しの下に，(一)「“ウブな学生”を捕まえ『キミはまだ学生なのに“出来る”奴だ。この僕が言うんだから間違いないよ。』と持ち上げ…自分が企業や雑誌などから依頼されたコラム原稿のゴースト・ライターをいきなり頼むのだという。…原稿料はピンハネして，上手く商売しているのだ。」，「Ｃの著書の一つ『ａ』は全部早稲田の学生が書いたという噂すらある。他にも『Ｘ１』『Ｘ２』の連載を始め，雑誌関係は全て“学生の手によるもの”だったといわれているのだ。どうもそ
の“巧みな話術”で学
生を喰いものにしていた様子が垣間見えるではないか。」，「彼が大学生だった頃からずっと支えてきたＤ夫人自身さえもが，彼の著書や原稿を，代わりに書いていたという話もある。」旨，あたかもＣが自己名義の原稿や著作等を他人に代作させているかのような内容の事実を，(二)「飲み会での話なんですが，彼，酔っ払って顔を真っ赤にしながら，自分のチンポコをマドラー替わりにして，グラスに突っ込んでグルグル…かき回したものを学生に『飲め！』と強要するんですよ。おまけに『ピクルスだ！』とか言って，自分の“陰毛”を酒に入れて飲ませるとか。焼酎にケチャップや醤油を混ぜて“Ｃ・カクテル”を作ったり…。ここまでくるともう“学生ノリのまま大人になってしまった人”としか思えないでしょ。」，「自分の
“ゲロ”を他人に口移
ししていた時期もあったらしいよ。みんな『恐怖のゲロ回し』って呼んで怖がってた（元・早稲田大学生の証言）」，「去年，税務調査があった時に，“用途不明な不動産購入”がバレたらしいんですよ。どう考えても“女を囲っている”としか思えないんですよね（彼をよく知る関係者）」旨，Ｃの私生活上の行状等に関する事実を，(三)「以前，家電メーカーのイベントでの話ですが，彼とは全く関係ないイベンターが，大がかりなものを企画していたんですよ。丁度Ｃがそのライバルメーカーの仕事をやっていた時でね。大きなホールを借りて，学生を集めての“企画大賞”というものでしたが。そのイベントの数日前にFAXが来たんです。“ホールに爆弾を仕掛けた。すぐさまイベントを中止せよ”というもので，送信元は『早稲田の
過激派学生』となっ
ていました。そのFAXは，ホールの館長，早稲田大学総長など，あらゆる所に送られていたらしくて，クライアントもさすがにビビって，部長会議まで開き，対策を練った。当日，高田馬場警察や，代理店の営業マンを総動員したらしいです。…誰がわざわざそんなことをしたと思いますか？業界ではもっぱらＣといわれてます。その後暫くして，彼の事務所のバイト生がゲロったらしいんです。『Ｃに頼まれてやった』とね。これは表には出ていないことですが。ただ，Ｃがそういう“怪文書専門”のバイトを雇っていたという話もありますからね。被害はそこだけではないはずですよ（元・早大生）」，「彼の『病的なほど』の嫌がらせ癖から発生する噂は他にもある。『昨年，Ｗ園で“Ｖ”をあるイベント屋主催でやったでしょ。その時
も“時限爆弾を仕掛
けた”という怪文書が送られてきたらしいんですよ。…これもＣの仕業じゃないかと噂されたほど。彼は同業者で，かつ“自分に付かない輩”を心底嫌っていますからね（元・イベントサークル活動家）』」旨，あたかもＣが上記各怪文書の送付に関与しているかのような内容の事実を，それぞれ執筆掲載した上，平成５年５月１０日ころ，同誌約５万２０００部を取次店を通じて東京都目黒区≪以下略≫所在のＵ１書店中目黒店ほか国内の多数の書店において販売して頒布し，もって，公然事
実を摘示して上記Ｃの名誉を毀損し，
第２　平成６年１月１日発行の「Ｚ」同年１月号誌上に，弁護士で作家のＥ及び同人の妻であるＦに関する記事を掲載するに当たり，「社会派推理作家・Ｅの信じ難き素顔を初めて暴く！」との見出しの下に，(一)「Ｅは他の作品からのパクリは日常茶飯事にやっている。しかもゴーストを使うこともある。これは有名な話です。ネタが詰まった時によく外国の作品なんかの無名の物からパクリをやるんです。」，「自分では全く考えず，こうして周囲の人達に代わりに考えさせている。自分の妻にまでプロットを書かせることもあるということです。」，「資料集めや取材などもほとんど自分ではやりません。すべて秘書や編集者がやります。しかも，先生の専門である法律関係についてもなんです。」，「ここ１０年以上弁護士
の仕事なんてほとんどしてい
ないのが実情です。…だから弁護士経験を生かした“ナマの法廷もの”をウリにしていても，先程の話のように，実体験ではなくパクリです。実際の裁判の流れなどは判例時報からよくパクッていました。」，「現場にいると分かりますが，創作という観点が全くないのは一目瞭然です。これで人気大作家といわれるんですから，あきれちゃいますよ。単にパクリの才能だけでね（笑）。」，「またＧ賞の選考委員をやっていた時など，送られてきた候補作品に目も通さないんです。もちろん秘書やスタッフにやらせているんです。その結果だけを報告させるということをしてました。しかもその選評まで人に書かせたこともあります。実際，昭和６２年受賞の『ｂ』，翌年の『ｃ』などの選評はゴーストさせたものです。」，「人まかせな
“創作活動”に精を


出す，作家・Ｅの実像がおわかりになっただろう。」，「“作家”“弁護士”としての立場には関係なくご都合主義者ですね。人を人とも思わない。だからゴーストをやらせても，同じネタを使い回しても平気なんです。だから読者をナメきっていて『こんなもんで充分や』と原稿に対するチェックも甘い。昀近は長編も書いていませんし，いまや書く気力もないんじゃないでしょうか。」旨，あたかもＥには創作等の能力がなく，同人名義の各種原稿や著作等は，同人が他人に代作させたり，他人の作品等から引き写したものであるかのような内容の事実を，(二)「昀近も２人で温泉旅行に行ったんですが，その時に記念として，奥さんの局部の写真を撮って，それを事務所のスタッフに整理させるのだからどういう神経かわかるでしょう。しかも１０００万
円くらいかけて，寝室もラブホテルのように改造し，風呂もガラスばりにしたそうです。しかもTバックなどエッチな下着を平気で外に干したりしている。」旨，Ｅ及びＦの私生活上の行状等に関する事実を，それぞれ執筆掲載した上，平成５年１２月１０日ころ，同誌約６万８０００部を取次店を通じて東京都千代田区≪以下略≫所在の株式会社Ｕ２書店ほか国内の多数の書店において，販売して頒布し，もって，公然事実を摘示してＥ及びＦの名誉を毀損した。
≪（証拠の標目）省略≫
（法令の適用）
被告人両名の判示第１の所為はいずれも平成７年法律第９１号附則２条１項本文により同法律による改正前の刑法６０条，２３０条１項に，判示第２の所為はいずれも各被害者ごとに同法６０条，２３０条１項にそれぞれ該当するところ，判示第２は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，１０条により被告人両名についていずれも１罪として犯情の重いＥに対する名誉毀損罪の刑で処断することとし，判示各罪について所定刑中懲役刑を選択し，被告人両名について，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条によりいずれも犯情の重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人Ａを懲役８月に，同Ｂを懲役５月に処し，情状により同法２５条１項を適用し
てこの裁判が確定し
た日から２年間それぞれその刑の執行を猶予し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文，１８２条により被告人両名に連帯して負担させることとする。
（補足説明）
第１　公訴棄却の主張について
１　弁護人は，種々の理由を挙げて，本件公訴は棄却されるべきであると主張し，その昀終弁論において，上記公訴棄却の理由として以下の諸点を指摘する。(1)　そもそも，名誉毀損については，刑事制裁は，当該事件が民事制裁では足りず，あえて刑事制裁を必要とするだけの十分かつ明白な理由があり，刑事的手続によって言論の自由が侵されないよう慎重な配慮が加えられて始めて許容されると解すべきところ，本件ではそのような事情が認められないから，被告人らに対する公訴提起は違法であって，本件公訴は棄却されるべきである。(2)　Ｃは，判示第１の記事が同人の名誉を毀損するものであるとして，被告人らに対し民事訴訟を提起していたが，その訴訟においては，平成７年６月１４日の和解期日に和解が成立することが見込まれていた。ところが，検察官は，このように当事者間で民事上の和解が成立し，これに伴いＣの側から被告人らについて刑事処罰を求める意思のないことが表明されることになる蓋然性が高いとの事情を熟知しながら，その和解期日の前日である同月１３日にあえて本件公訴を提起したのであり，これは検察官に与えられた訴追裁量を逸脱するものである。このような場合，判示第１事実に係る本件公訴の提起は違法というべきであるから，同事実に係る本件公訴は，この理由によっても棄却されるべきである。(3)　判示第２の記事に関しては，Ｅとその妻のＦのほか，Ｅの前妻であるＨも連名で被告人らに対する告訴をしているが，Ｈは，Ｅの下で働いていたＩに対し，Ｅに関する情報を「Ｚ」に提供するよう働きかけて，本件記事のもとになった情報を同誌にもたらした原因を作り，本件記事の掲載予定原稿を知らされてその真実性を保障し，更には自ら同誌の取材に応じてもよいという意向を示すなどの積極的な働きをした人物である。このようにいわば告発の張本人とも称すべき前妻が告訴人に名を連ね，自らの処罰を求めるという趣旨に帰する行為に及んだ本件告訴は異常であって，それをあえて取り上げた判示第２事実に係る本件公訴の提起は，訴追裁量を逸脱して違法であり，同事実に係る本件公訴は，この理由によっても棄却されるべきである。
(4)　他人の社会的評価に影響を与える言論についても，「言論には言論で」が大原則であるから，刑事名誉毀損が機能すべき場があるとすれば，それは対抗言論を持たない私人ないし弱者の名誉が毀損されたときである。ところが，Ｅは，自らの著作の中で，判示第２の記事に関し，「Ｚ」誌に対して昀大限の非難を浴びせかけているのであって，Ｅは，まさに上記意味での反論の機会を持つとともに，現にこれを行使したものということができる。このように反論の機会を持ち，現にこれを行使した者を被害者とする名誉毀損罪の公訴提起は許されないというべきであるから，判示第２事実に係る本件公訴提起は，訴追裁量を逸脱して違法であり，同事実に係る本件公訴は，この理由によっても棄却されるべきである。２　そこで，弁護人の上記主張について，以下のとおり判断する。検察官の公訴の提起に仮に訴追裁量権の逸脱があるとしても，直ちに公訴の提起自体が無効になるものではなく，検察官の訴追裁量権の逸脱が公訴を無効ならしめる場合があるとしても，それは例えば公訴の提起自体が職務犯罪を構成するような極限的な場合に限られるものというべきである（昀高裁第一小法廷昭和５５年１２月１７日決定・刑集３４巻７号６７２頁参照）。弁護人は，本件のように表現行為について名誉毀損罪の成立が問題とされている事案の場合には，検察官の公訴提起が無効とされるのは，上記判例の説示するような極限的な場合に限られないという趣旨と解される主張をするが，採用し難い。
この観点に立って考察すると，弁護人が主張する前記１の(1)から(4)までの各事由は，それ自体，前記の意味において，公訴提起を無効ならしめるような場合には当たらないことが明らかであって，弁護人の主張はこの点で既に理由がないといわざるを得ない。


また，そもそも，本件の公訴提起に訴追裁量の逸脱があったという弁護人の主張の前提自体，たやすく賛同することができない。
すなわち，まず，上記１(1)の主張は，名誉毀損の公訴提起について慎重であるべきことを指摘する点は，その限りでは傾聴に値するとしても，後に詳述するとおり名誉毀損罪を構成することが優に認められて，被害者の告訴も具備されていた本件の場合について，なお民事制裁を優先させるべきであって，公訴提起は許されないという趣旨までいうものとすると，理由がなく，賛同することができない。また，上記１(2)の主張についてみると，なるほど，本件の公訴が提起された当時，Ｃを原告とし，株式会社Ｚ等を被告として，判示第１の記事の掲載頒布に係る名誉毀損を請求原因とする謝罪広告等請求の民事訴訟が係属し，平成７年６月１４日に和解期日が指定されていたなどの事情はうかがうことができる。しかし，弁護人が主張するように，同期日に和解が成立することが十分見込まれるような状況にあったなどとは認められず，前記主張はこの点において前提を欠いているというほかはない。
次に，上記１(3)の主張については，弁護人主張のような事由があるからといって，Ｅ及びＦを被害者とする本件の公訴提起に関し，特段訴追裁量の逸脱の問題を生ずるような関係にあるものではない。
さらに，上記１(4)の主張についてみると，なるほど，関係証拠によれば，Ｅが自己の執筆した小説「ｄ」及び「ｅ」の各巻末で，判示第２の記事に対してＥらが法的措置をとったことを記載したり，上記記事に対する短い反論を記載するなどし，また，自己の小説「ｆ」の中に雑誌「Ｚ」をモデルとしたと理解されるような雑誌を仮名を使うなどして登場させ，暗に「Ｚ」の執筆姿勢を非難するかのように解される趣旨の文章を織り交ぜているなどの事情は認められる。しかし，判示第２の記事について名誉毀損罪が成立することが明らかであることは後に詳述するとおりであるところ，このような被害を受けたＥが，上記の程度の反論等を行ったからといって，そのことのゆえに，上記名誉毀損罪に関する検察官の公訴提起がその訴
追裁量を逸脱したも
のになるなどと解すべき理由はない。弁護人の前記主張がこれと異なる趣旨をいうものとすると，独自の見解であって，採用し難いというほかはない。補足すると，弁護人は，本件の審理の過程で，上記の諸点以外にも，種々の理由を挙げて，本件公訴を棄却すべき旨主張してきた。例えば，弁護人は，本件公訴提起は「Ｚ」が従来行ってきた検察庁等批判の言論活動に対する意趣返しとして行われたなどとも主張する。しかし，本件の全証拠を精査し，また，後述するとおり名誉毀損罪の成立することが明らかな本件事案の内容等にも照らして検討すると，本件の公訴提起が上記のような不当な意図をもってことさら行われたという弁護人の前記主張は，その前提を認め難いというほかはない。また，弁護人は，本件審理の過程で，その他にも種々の理由を挙げて公訴棄却の主張をしているが，いずれも理由のないことが明らかである。
したがって，公訴棄却をいう弁護人の主張は採用することができない。
第２　被告人らの行為の名誉毀損罪該当性について
１　被告人らが，共謀の上，「Ｚ」の平成５年６月号及び平成６年１月号に，判示の内容の記事を執筆掲載してこれを販売頒布したことは，関係証拠上明らかであり，また，上記各記事の内容自体に照らし，この事実が刑法（平成７年法律第９１号による改正前のもの。以下同じ）２３０条１項所定の「公然事実ヲ摘示シ人ノ名誉ヲ毀損シタル」場合に当たることも，優に肯定することができる。２　もっとも，本件で何をもって「事実の摘示」とみるかについて，弁護人の主張と当裁判所の判断とが異なるところがあるので，若干補足して検討を加える。(1)　まず，判示第１のＣに対する名誉毀損について検討する。判示第１のＣに関する記事中における事実摘示の仕方を見ると，この記事の記述の仕方は，必ずしも執筆者自身が直接見聞したり経験した事柄を述べるという表現方法ではなく，風聞や噂があるという表現方法をとったり，第三者の発言の引用という形の表現をしている（その第三者の発言内容自体が，また風聞や噂の存在を指摘するという形で述べられたり，他人の発言を引用するという形で述べられている場合もある。）箇所が多いことが認められる。しかし，判示第１の(一)から(三)までの記事内容は，上記のような表現方法をとってはいても，この記事に接する人に対し，単に風聞や噂が存在し，あるいはある事柄について発言している人がいるというだけにとどまらず，当該風聞や噂ないし上記発言の内容たる事実自体が
存在するという印象を
与えるものであることは明らかであり，ここで摘示されているのは，あくまでも上記風聞や噂ないし第三者の発言の内容を成す事実自体であると解すべきである（なお，昀高裁第一小法廷昭和４３年１月１８日決定・刑集２２巻１号７頁参照）。上記のように，第三者の発言が更に風聞や噂の存在を述べたり，他人の発言を引用する形で述べられるという表現をとっている場合には，やはりその風聞や噂ないし他人の発言の内容を成す事実自体が摘示されているものといわなければならない。この観点に立って，この記事で摘示されている事実の内容を更に具体的に見ると，それは，判示第１の(一)の関係では，(i)Ｃが，企業や雑誌等から依頼を受けたコラム原稿のゴースト・ライターを学生に頼んで，原稿料をピンはねしているという事実，(ii)Ｃの著書である「ａ」は全部早稲田大学の学生によって書かれたという事実，(iii)「Ｘ１」や「Ｘ２」の連載を始めとして（Ｃの名で掲載された）雑誌関係の記事はすべて学生によって書かれたものであるという事実，(iv)Ｃの元妻であるＤが，Ｃの著書や原稿をＣの代わりに書いていたという事実であり，判示第１の(二)の関係では，(v)Ｃが，酒席において，自己の陰茎をグラスに突っ込んでかき回したものを学生に飲めと強要したり，自己の陰毛を酒に入れて飲ませたりし
たという事実，(vi)Ｃが税務
調査の際に用途不明な不動産購入を問題にされるなど，愛人を囲っているとしか思えない様子があるという事実であり，判示第１の(三)の関係では，(vii)家電メーカーのイベントの際，ライバル会社の仕事を担当していたＣが，送信元を早稲田の過激派学生とし，イベント開催場所のホールに爆弾を仕掛けたからイベントを中止しろといった内容を記載したファックスを，ホールの館長，早稲田大学の総長等に送りつけたという事実，及び(viii)Ｃが，Ｗ園で「Ｖ」というイベントが行われた際，爆弾を仕掛けたといった内容を記載した怪文書を送りつけたという事実であるということになる。


補足すると，弁護人は，前記(i)から(iv)までについて，「ａ」，雑誌関係，Ｄ等に関する本件記事中の記述はいずれも，Ｃの著作については他人による代筆が広範に行われており，特に学生に執筆させていることが顕著であるという事実を指摘するための例示として表現されているのであるから，それ自体が本件記事で摘示された事実には当たらないという趣旨の主張をしている。しかし，前記(i)から(iv)まではそれ自体がＣの名誉を害するに足りる重要な意味を持つ具体的事実を摘示するものであって，それ自体がまさに本件の摘示事実に当たるといわなければならない。
弁護人は，また，(vii)及び(viii)について，本件記事中のこの部分の記載は，Ｃがイベント妨害の怪文書送付に関与しているという噂があること自体を摘示したものであるとか，摘示されているのはＣが執ような嫌がらせ癖を持っているという事実であるなどとも主張する。しかし，(vii)及び(viii)は，Ｃの嫌がらせ癖なるものの例示として挙示されているものであるとしても，それ自体がＣの名誉を害するに足りる重要な意味を持つ具体的事実としての性格を持つことはいうまでもない。また，噂とその内容たる事実との関係に関する弁護人の主張については，既に検討を加えたとおりであって，弁護人のこの主張も採用することはできない。更に補足すると，後記第３の２(3)で触れるように，この記事部分で取り上げられている
イベント妨害なるものは，
それ自体偽計又は威力による業務妨害等の犯罪行為を構成すると解する余地もある事実であると理解することが可能である。ところで，一般に他人が犯罪を行ったという趣旨の事実摘示がされた場合，刑法２３０条ノ２第１項所定の真実性の証明としては，本来の意味での犯罪行為の立証を私人に求めることは困難であることが多いから，上記犯罪の存在について合理的な疑いがあることを証明すれば足りると解する余地もある。しかし，そうであるからといって，犯罪の疑いに関する単なる噂の存在さえ立証すれば真実性の証明を尽くしたことになるというものではないし，犯罪の存在に関する噂があるという形の事実の摘示をした場合に，摘示された事実はそのような噂の存在にすぎないなどと解することもまたできないことは，上述し
たところに照らして
，明らかというべきである。
(2)　次に，判示第２のＥ及びＦに関する記事について補足する。「Ｚ」平成６年１月号のＥ及びＦに関する本件記事は，その冒頭部分に「Ｅのスタッフでもあり，数年間共に仕事をした人物」の「激白」と記載されているように，全体としてこの人物（実際には，前記Ｉを指すことが明らかである。）の発言の引用という形の表現をしているところが非常に多く，また，その人物の発言内容なるもの自体が，風聞や噂の存在を指摘するという形で述べられたり，他人の発言を引用するという形で述べられているように解される箇所もある。しかし，この記事内容は，上記のような表現方法をとってはいても，この記事に接する人に対し，単に同記事の内容のような事柄について発言している人がいるというだけにとどまらず，その発言の内容たる事実が存在するという印象を与えるものであるこ
とは明らかであり，ここ
で摘示されているのは，やはり上記発言の内容を成す事実自体であると解すべきである。そして，上記のように，上記人物の発言が更に風聞や噂の存在を述べたり，他人の発言を引用するという形で述べられるという表現をとっているように解される場合にも，やはりその風聞や噂ないし他人の発言の内容を成す事実自体が，摘示されている事実であるといわなければならない。
そうすると，この記事で摘示されている事実の内容を更に具体的に見ると，それは，要するに，判示第２の(一)の関係では，(ix)Ｅは日常茶飯に他の作品からのパクリや判例時報からのパクリをし，またゴーストを使うこともあるという事実，(x)Ｅは外国作品からよくパクリをしているが，その際自分では全く考えずに周囲の人たちに考えさせており，また，自分の妻にもプロットを書かせたことがあるという事実，(xi)Ｅは，法律関係も含め，資料集めや取材等をほとんど自分でやらず，すべて秘書や編集者に任せているという事実，(xii)Ｅは，Ｇ賞の選考委員をしていたとき，実際には候補作品に目も通さずに，秘書やスタッフに読ませて結果だけを報告させるということをしており，昭和６２年受賞作の「ｂ」，翌年の受賞
作の「ｃ」などの選評はＥが
ゴーストさせたものであるという事実，(xiii)Ｅは昀近は長編を書いていないという事実であり，判示第２の(二)の関係では，(xiv)Ｅが妻（Ｆ）の局部の写真を撮って，それを事務所のスタッフに整理させたという事実，及び(xv)（ＥないしＦが）寝室をラブホテルのように改造し，風呂もガラス張りにしたり，Tバックなどの下着を平気で外に干しているという事実であるということになる。補足すると，弁護人は，パクリとかゴーストとかの言葉は，その意味が確定しておらず，前記(ix)，(x)や(xii)でこれらの言葉が用いられている部分に事実の摘示があるということはできないという趣旨を主張する。しかし，なるほど何をもって「パクリ」というかについて，人によってある程度の理解の幅があり得ることは当然であるとはいえ，この言葉が用いられる場合の通常の語義に加え，本件記事中におけるこの言葉の使われ方，特に，Ｅが「パクリ」をしているという文脈の中で，「ネタが詰まった時によく外国の作品なんかの無名の物からパクリをやるんです。そのときに，盗作にならない程度に主人公の年齢の設定を変えるとか，あるいは舞台を日本風にしてみたりとか，時代背景とか，変えてしまうんです。海外ミステリーは日本と同様，作品数が多いですから，多少設定を変えるだけで，意外と分からない」，「外国の短編集を膨らませていって長編にしていくというパクリをやるのに，いちいち自分で読んでいられないから
と，スタッフに読ませて
要約やトリックの手法をレポートとして書かせる。それを見ながらテープに吹き込むんです。自分では全く考えず，こうして周囲の人達に代わりに考えさせている」，「創作という観点が全くないのは一目瞭然です。」，「人まかせな“創作活動”に精を出す，作家・Ｅの実像」といった表現が繰り返し用いられていることなどにも照らすと，ここでは，Ｅが，自分では創作をすることなく，他人の作品等について単に設定等を多少変える程度のことをするだけで，これを引き写したにすぎないものを自分の作品として発表しているということを表す趣旨で，「パクリ」という表現が用いられていることが明らかである。「ゴースト」についても，何をもって「ゴースト」というか，人によってある程度の理解の幅があり得るとしても，
「ゴースト」とか「ゴー


スト・ライター」という言葉が用いられる場合の通常の語義に加え，本件記事中におけるこの言葉の使われ方，Ｅが自分では創作をしていないことを一貫して強調する本件記事の文脈等にも照らすと，ここでは，Ｅが他人に自分の作品を代作させ，こうして他人が創作した作品をＥ自身の作品として発表しているということを表す趣旨で，「ゴースト」という表現が用いられていることが明らかというべきである（なお，このことは，Ｃに関する判示第１の記事中に「ゴースト・ライター」の語が用いられている（前記(i)）点についても，同様に考えられる。）。そうすると，弁護人指摘の前記部分も事実の摘示に当たることを肯定することができるから，弁護人の前記主張は採用することができない。更に補足すると，Ｅらに関する本件記事中には，判示のとおり，Ｅについて，「ご都合主義者」，「同じネタを使い回し」ているなどの表現をしている箇所もある。しかし，これらの表現は，本件記事の文脈に照らしても必ずしもその意義が明確でないところがあり，具体的な事実の摘示に当たるとは認め難い。もっとも，これらの記述は，Ｅがゴーストをさせているとか，昀近は長編を書いていないなどの事実摘示に係る記述と一連のものとしてされているから，その意味で判示事実中に認定するのが相当であるが，それ自体は具体的な事実の摘示には当たらないと解するのが相当である。
第３　刑法２３０条ノ２による免責について
１　はじめに
弁護人は，種々の理由を挙げて，本件については刑法２３０条ノ２第１項所定の免責が認められるべきである旨主張しているので，次にこの点について検討を加える。
２　判示第１のＣに対する名誉毀損について
(1)　判示第１の記事のうち，(一)の部分は，全体として，Ｃが自己名義の原稿や著作等を他人に代作させているかのような事実を，(二)の部分は，全体として，Ｃの私生活上の行状等に関する事実を，(三)の部分は，全体として，Ｃが判示怪文書の送付に関与しているかのような内容の事実をそれぞれ摘示したものである。刑法２３０条ノ２第１項所定の免責が認められるためには，まずこれらの事実が同項所定の公共の利害に関する事実に当たることが認められなければならないことはいうまでもない。
(2)　まず，判示第１の(一)の摘示事実について検討すると，関係証拠によれば，Ｃは，Ｔ大学在学中に全国の大学のメディア系のクラブの幹部の交流会Ｓの初代代表を務めた後，各種マーケティングやコンサルタント業務等に従事し，各地方公共団体や通商産業省等の委員会の委員なども務める一方，上記業務等の関連で，各種著作や各種雑誌等への執筆もするなど，種々の社会的活動を活発に行い，その活動や言動は前記著作執筆やその他のマスメディアへの登場の機会等を通じ，かなり広範な人たちの知るところとなり，その著作等も若年層を始めとする相当多数の人たちから関心をもって迎えられていたことなどがうかがわれる。このような事実関係を前提として考察すると，判示第１の(一)の記事部分は，Ｃのこのような著作
等が実は他人に代作させ
ていたものであったなどの事実を摘示するものであり，Ｃの前記社会的活動の内容等に加え，同人が自己の著作物として公表している著作等が真に同人の手になる著作物であるか否かは，当然一般読者の関心を持つところと推認されることなどにも照らすと，その摘示事実は，刑法２３０条ノ２第１項所定の公共の利害に関する事実に当たると解するのが相当である。
(3)　また，判示第１の(三)の摘示事実は，その内容が必ずしも明確でない点などはあるが，ここに記載されているような怪文書の送付にＣが関与しているとすれば，同人について偽計又は威力による業務妨害罪等の犯罪行為を構成する可能性があると解する余地があるものということができる。上記の犯罪行為について公訴が提起されていないことも明らかであるから，結局，この事実は，刑法２３０条ノ２第２項にいう「未タ公訴ノ提起セラレサル人ノ犯罪行為」に当たると解することが可能であり，同条１項所定の公共の利害に関する事実に当たるとみなされるべきことになる。もっとも，後記第６の２(1)オのとおり，本件記事の摘示するイベント妨害のうち「家電メーカーのイベント」に対する妨害なるものは，実際には昭和６２
年当時の出来事を指す
ようにうかがわれるのであって，この点に関する犯罪行為の存在を仮定しても，既に公訴時効が完成していた関係になるようにもうかがわれる。そうすると，この点については，同法２３０条ノ２第２項の該当性を直ちに認めることができるか疑問をいれる余地があることは否定し難い。しかし，Ｃが上記のような社会的活動を行う過程で，それ自体犯罪行為を構成し得るような，ライバル会社のイベントに対する悪質な妨害活動を行ったという事実は，もしそのような事実が存在するのであれば，単なるＣの私生活上の行状というにはとどまらないし，その社会的活動に対する評価について重要な意味を有する可能性がある事実であるといわなければならない。そうすると，上記「家電メーカーのイベント」の妨害に関する摘示事実も，同
法２３０条ノ２第２
項の該当性にかかわらず，同法２３０条ノ２第１項所定の公共の利害に関する事実に当たると解するのが相当である。
(4)　しかしながら，判示第１の(二)の摘示事実について検討すると，ここでは，Ｃの酒席での醜行や女性関係といった，Ｃの私生活上の行状ないしそれに関連する私生活上の出来事に関する事実が摘示されていることは，この記事部分の記載自体から明らかである。補足すると，この記事部分のうち，「去年，税務調査があった時に，“用途不明な不動産購入”がバレたらしいんですよ。どう考えても“女を囲っている”としか思えないんですよね（彼をよく知る関係者）」という箇所には，“用途不明な不動産購入”の判明に関する記載と，“女を囲っている”という女性関係に関する記載とがあるが，これらの記載の前後の脈絡についてみるまでもなく，記載の内容自体に照らしても，上記用途不明な不動産購入というのも，
要するに，Ｃの女性関係


に関連する内容として摘示されていることが明らかである。ところで，私人の私生活上の行状ないしそれに関連する私生活上の出来事であっても，その携わる社会的活動の性質及びこれを通じて社会に及ぼす影響力の程度などのいかんによっては，その社会的活動に対する批判ないし評価の一資料として，刑法２３０条ノ２第１項所定の公共の利害に関する事実に当たる場合があるということができる（なお，昀高裁第一小法廷昭和５６年４月１６日判決・刑集３５巻３号８４頁参照）。しかし，上記のような各種マーケティングやコンサルタント業務等に関わるＣの活動の内容，性質等にかんがみても，同人の酒席での行状とか女性関係といった事実は，Ｃの前記活動とは特に関連がない事実であることが明らかであり，Ｃの社会的活動に対する批判ないし評価の資料として特段の意味があ
る事実に当たるとはい
えない。弁護人は，Ｃのような人物についてはその私生活上の行状等も前記公共の利害に関する事実に当たると解すべきであるとし，その理由として，Ｃの活動がマスメディアによって広く報じられ，若年層に強い影響力を与えているなどの点を挙げるが，弁護人主張の事実の存在をひとまず前提として考察しても，上記の判断は左右されない。
したがって，判示第１の(二)の摘示事実は，公共の利害に関する事実には当たらないというほかはない。
(5)　そうすると，判示第１の被告人らの行為は，それ自体が名誉毀損罪の構成要件を充足する上，その摘示された事実のうちに刑法２３０条ノ２第１項所定の公共の利害に関する事実に当たらないことの明らかな事実（判示第１の(二)）があるということになる（もとより，この(二)の事実は，それ自体を取り上げてもＣの名誉を害するに足り，それだけが摘示された場合でも名誉毀損罪を構成し得る事実であるし，この事実の摘示が本件の名誉毀損の犯罪行為の中で重要な位置を占めていることもまた明らかである。）。したがって，被告人らの行為については，その余の点について検討するまでもなく，同法２３０条ノ２第１項所定の免責は認められないものというほかはない。なるほど，被告人らが本件で摘示した事実のうちに
は，判示第１の(一)及び
(三)のように，それ自体としては公共の利害に関する事実に該当するものが含まれていることは上記のとおりである。しかしながら，被告人らがした判示第１の(一)から(三)までの事実摘示は，同一記事中に不可分の形で行われ，全体としてＣの名誉を対象とする１個の名誉毀損行為を構成することが明らかである以上，(一)及び(三)について，(二)とは別個に刑法２３０条ノ２の該当性を更に検討の対象にして，被告人らの上記名誉毀損行為について，その違法性の阻却などを問題にする余地があると解することはできない。
(6)　以上に照らすと，被告人らの判示第１の名誉毀損行為について刑法２３０条ノ２の免責を考慮する余地のないことは既に明らかというほかはない。なお，弁護人らは，本件の審理の経過等に照らすと，本件で刑法２３０条ノ２第１項所定の真実性の証明が許されることは明らかであるという趣旨と解される主張をしているので，以下，この点について補足して検討を加える（この点に関しては，判示第２のＥ及びＦに関する記事の関係についても併せて触れることとする。）。
すなわち，本件起訴状記載の公訴事実は，前記罪となるべき事実とおおむね同旨の事実（両者の相違する点については，後記第４参照）を記載するとともに，被告人らが執筆，掲載した公訴事実記載のＣ，Ｅ及びＦに関する記事内容がいずれも虚偽の事実であり，被告人らは，いずれも確実な根拠がないのにもかかわらず，これらの事実を摘示したという趣旨を記載していた。さらに，検察官は，第２回公判で「公訴事実に『虚偽の事実』であると記載してあるものについては，その事実が虚偽であるという立証は行うが，これは立証を重ねているうちに明らかになることであるから，立証段階で明らかにする。」と釈明し，その後，本件の各記事の虚偽性等を立証しようとする趣旨の証拠を相当数申請するなどの訴訟活動を行ったことが認められる。
しかし，ある摘示事実が刑法２３０条ノ２第１項所定の真実性の証明の対象となるか否かは，まずもって当該事実が同項所定の公共の利害に関する事実に当たることが前提であり，またそのこと自体は，当該事実の客観的性質自体に照らして自ずから決せられるべき事柄である。したがって，公訴事実中に当該摘示事実が虚偽であるなどの記載がされているからといって，このような記載の当否は別にして，直ちにその事実が上記意義における真実性の証明の対象になるという関係にあるものではない。また，第２回公判における検察官の前記釈明については，その趣旨が必ずしも明確でない点があるが，検察官としては，被告人らの摘示した事実が公共の利害に関する事実に当たると裁判所により判断され，公益目的も肯認され
て，それについて真実性
の証明の成否が問題になる可能性も考慮に入れ，あらかじめこれら事実の虚偽性について検察官の立場から証明をする用意のあることを表明したものと理解する余地もないではないが，むしろ，摘示された事実が虚偽であることは，それ自体，情状の評価の上で無視できない事情であるから，検察官として本件摘示事実の虚偽性を立証しようとする趣旨を表明したものとも理解することができ，またそのような検察官の立証方針自体は，それ自体否定されるべきものではない。したがって，弁護人指摘の本件の訴訟経過等は，弁護人の上記主張の根拠となるものではない。
３　判示第２のＥ及びＦに対する名誉毀損について
(1)　判示第２の記事のうち，(一)の部分は，全体として，Ｅに創作等の能力がなく，Ｅが自己名義の各種原稿や著作等を他人に代作させたり，他人の作品等から引き写しているかのような事実を，(二)の部分は，全体として，Ｅ及びＦの私生活上の行状等に関する事実を，それぞれ摘示したものである。これらの事実を摘示した被告人らの行為について刑法２３０条ノ２第１項所定の免責が認められるためには，やはりまずこれらの事実が同項所定の公共の利害に関する事実に当たることが認められなければならないことはいうまでもない。


(2)　まず，判示第２の(一)の摘示事実について検討すると，Ｅが，推理小説を中心として，多数の著作を世に出して，多くの読者を有し，社会的に広く知られた作家であることは，関係証拠に照らしても明らかであるところ，判示第２の(一)の記事部分は，Ｅには実は創作等の能力がなく，その著作とされるものが実は他人の代作によるものであったり，他人の作品等の引き写しであるなどの事実を摘示するものであり，Ｅの作家としての社会的活動の内容等に加え，同人が自己の著作物として公表している著作等が真に同人の手になる著作物であるか否かは，当然一般読者の関心を持つところと推認されることなどにも照らすと，その摘示事実は，刑法２３０条ノ２第１項所定の公共の利害に関する事実に当たると解するのが相当である。
(3)　次に，判示第２の(二)の記事部分は，Ｅ及びＦの私生活上の行状等に関する事実を摘示するものであることが明らかである。
私人の私生活上の行状等であっても，その携わる社会的活動の性質及びこれを通じて社会に及ぼす影響力の程度などのいかんによっては，その社会的活動に対する批判ないし評価の一資料として，刑法２３０条ノ２第１項所定の公共の利害に関する事実に当たる場合があることは，前記２(4)で説示したとおりである。しかし，上記のようなＥの活動の内容，性質等にかんがみ，更に被告人らが強調するように，Ｅが上記のような作家としての立場とともに弁護士としての社会的立場も有していること等を併せて考慮しても，Ｅが妻の局部の写真を撮って事務所のスタッフに整理させたとか，自宅の寝室をラブホテルのように改造したり，風呂をガラス張りにしたりしたとか，（妻が）Tバックなどエッチな下着を平気で外に干している
といった内容の，本
件記事が摘示するＥの私生活上の行状等に関する事実は，Ｅの社会的活動とは特に関連がない事実であることが明らかであり，Ｅの社会的活動に対する批判ないし評価の資料として特段の意味がある事実であるとはいえない。弁護人は，Ｅが全国に多数の愛好者を持ち，それにより多数の人間関係を形成しているベストセラー作家であり，公人というべき存在であると強調するが，そうであったとしても，前記のような内容に係る同人らの私生活上の行状等に関する事実が，前記意義における公共の利害に関する事実に当たると解することはできない。弁護人は，被告人らがＥの私生活上の行状等を記事に取り上げたのは，Ｅの私生活の変化，荒廃が，職場環境の悪化をもたらし，Ｅの創作能力の低下等の原因となったという関係があったからであるなどとも主張する。しかし，弁護人の主張するような事実関係があることを一応仮定して考察してもなお，上記のような内容のＥの私生活上の行状等に係る事実が公共の利害に関する事実に当たるとは考えられない。
そうすると，判示第２の(二)の摘示事実は，Ｅの私生活上の行状等に関するというにとどまらず，その妻であるＦにとっても私生活上の行状ないしそれに関連する出来事に係り，同女のこのような私生活上の行状等に関する事実がいかなる意味で公共の利害に関する事実に当たるというのか，弁護人によっても明確な主張がされているとはいえないなどの点について考慮するまでもなく，上記摘示事実は公共の利害に関する事実には当たらないというほかはない。(4)　そうすると，判示第２の被告人らの行為も，それ自体が名誉毀損罪の構成要件を充足する上，その摘示された事実のうちに刑法２３０条ノ２第１項所定の公共の利害に関する事実に当たらないことの明らかな事実（判示第２の(二)）があるということになる（もとより，この(二)の事実は，それだけを取り上げてもＥ及びＦの名誉を害するに足り，それだけが摘示された場合でも名誉毀損罪を構成し得る事実であるし，この事実の摘示が本件の名誉毀損行為の中で重要な位置を占めていることもまた明らかである。）。したがって，被告人らの行為については，その余の点について検討するまでもなく，同項所定の免責は認められないというほかはない。被告人らが本件で摘示した事実のうちには，判示第２の(一)のように，それ自
体としては公共の利害
に関する事実に該当するものが含まれているが，被告人らが行った判示第２の(一)及び(二)の事実摘示は，同一記事中に不可分の形で行われ，全体としてＥ及びＦの名誉を対象とする１個の名誉毀損行為を構成することが明らかであるから，被告人らの上記名誉毀損行為について刑法２３０条ノ２第１項の該当性を理由にその違法性の阻却などを問題にする余地はないというべきである。
４　刑法２３０条ノ２による免責に関する結論
以上の検討結果のとおりであるから，その余の点について検討するまでもなく，被告人らの判示第１及び第２の行為のいずれについても，刑法２３０条ノ２第１項所定の免責を認める余地はないことが明らかである。第４　本件公訴事実のうち判示認定から除外した部分について本件公訴事実は，被告人らが，共謀の上，判示第２の(一)のＥには創作等の能力がなく，Ｅ名義の各種原稿や著作等は，Ｅが他人に代作させたり，他人の作品等から引き写したものであるかのような内容の事実を執筆，掲載したという内容として，判示の摘示事実のほか，「Ｅの小説の書き方は，…テープレコーダーにストーリーを吹き込み，それを起こすという，いわゆる“テープ起こし”手法なんです。」，「その内容はやはりというか，かなり杜撰なものなんです。聞けば分かりますが，ただ単に喋ったことを起こすだけではまともな文章にはなっていないし，もちろん小説になりません。それほどひどいものです。ですから内容を直したりとか，思い違いをして喋ったものも入っていますので，そのテープを起こしてきちん
と文章に整えるのが秘書
やスタッフの仕事。Ｅよりよっぽど小説家になれると思われる人もいるほど（笑）。」旨を摘示したという点をも挙げている。
この部分は，「Ｚ」平成６年１月号のＥに関する本件記事のうち，「テープ起こしとパクリの技術」との小見出しを付され，Ｅの創作方法に関する批判を記述した部分の冒頭に記載されているものであるが，このうち，Ｅの小説の書き方がテープ起こしの手法によるものであるという摘示部分は，それ自体，特段Ｅの名誉を害するに足りるような内容のものであるということができない。すなわち，本件記事が掲載された当時，Ｅが，小説等を執筆するに当たっては，まずその内容をテープに吹き込み，秘書らにそれを聞かせワープロに入力，印刷して文書化させ，その文書化されたものを見て更に手を入れて原稿にするという，いわゆるテープ起こしと称される方法をとっていたことは，関係証拠上も明らかで，Ｅも自認していると
ころであるが，Ｅが


そのような創作手法をとっているということ自体は，特段Ｅの創作能力自体を疑わせるものでもないし，同人の名誉を害するに足りるような事実に当たるものではない。
もっとも，上記記事部分が，Ｅの創作方法はテープ起こしによっているという指摘に引き続き，その方法がずさんであるという記述をしていることは前記のとおりである。その方法がどのような意味でずさんであるというのかについて，この記事部分には，「ただ単に喋ったことを起こすだけではまともな文章にはなっていないし，もちろん小説になりません。」，「内容を直したりとか，思い違いをして喋ったものも入っていますので，そのテープを起こしてきちんと文章に整えるのが秘書やスタッフの仕事」と記載され，また，これに引き続く部分では，Ｅはテープに吹き込む際，死体が１０時何分に発見されたと述べながら，後の方では思い違いをして，その時刻を１２時と述べたりすることがあるとか，登場人物の名前を途中
で取り違えることが
あるとか，Ｅはテープに吹き込むとき，一応句読点とかかぎかっこの類まで指定するが途中で言い忘れることも多いといった例が挙げられている。しかし，上記のようなテープ起こしの手法がとられる場合，テープに吹き込む当初の段階で，上記のような思い違いとか言い忘れ等があって，後の段階でそれが修正され，そのような過程を経て原稿として完成されていくということ自体は，それほど異とすべきことではない（なお，上記記事部分には，秘書らが「内容を直したり」することもあるといった記述もあるが，それも，秘書らがテープ起こしの際に上記のような修正の範囲を超えて，創作的な意味を有する関与をしているといった趣旨まで述べていると解するのにはいささか疑念をいれる余地がある。）。したがって，テープ起こし
の際に上記のような
思い違いや言い忘れ等があることを指摘すること自体は，Ｅの名誉を害するに足りる事実の摘示に当たるとまではいえない。もっとも，本件記事部分は，上記のように，「かなり杜撰なもの」，「まともな文章にはなっていない」，「それほどひどいもの」，「（秘書やスタッフには）Ｅよりよっぽど小説家になれると思われる人もいるほど（笑）」といった揶揄的，嘲笑的な表現をことさら連ね，Ｅの創作の仕方が，テープ起こしの通常の場合に比してもずさんなものであるという印象を与えかねないものになっている。このような表現は，上記記事部分が記述するようなＥのテープ起こしの手法に対する批判としても飛躍があり，その批判として相当なものであるとはいい難いものであるとはいえ，その表現の内容，性格にも照らすと，
それ自体はＥのテー
プ起こしの手法に対する意見の表明といった趣旨であるにとどまり，それ自体が具体的な事実の摘示としての性格を有するものではないと解するのが相当である。そうすると，上記の部分は，Ｅの名誉を害するに足りる事実の摘示に当たるとはいえないから，この部分は判示第２のＥに対する名誉毀損行為を構成する事実摘示の範囲からは除外するのが相当である。
第５　正当行為の主張について
弁護人は，雑誌や新聞の発行は民主主義社会の中で営まれる重要かつ正当な業務であり，それが強請等の他目的達成の手段として行われる場合を除いては，正当業務行為として違法性が阻却され，被告人らの本件行為も正当業務行為として違法性が阻却されると主張する（平成７年１１月２８日付け意見陳述書（第２）等）。
しかし，既に詳述したとおり名誉毀損罪が成立することの明らかな本件事案について，弁護人主張のような理由によりその違法性が阻却されると解すべき理由はないから，この主張は採用することができない。
第６　摘示事実の内容等に関する立証に対する評価について
１　はじめに
上記第３の２(6)で説示したとおり，本件審理の過程で，検察官は，被告人らが摘示した事実の虚偽性を立証する趣旨の証拠を相当数申請し，他方，弁護人もまた，逆に本件摘示事実の真実性を立証する趣旨の証拠を相当数申請し，これらの証拠調べにかなりの審理期間を費やし，被告人らの摘示した事実が真実であったか，また被告人らがそう信じることについて相当の理由があったかなどの点をめぐり，双方から詳細な立証がされてきたことは，明らかなところである。確かに，判示第１及び第２のいずれの事実についても，刑法２３０条ノ２第１項所定の免責を認める余地のないことは既に前記第３で説示したとおりであるから，本件において同項に定める意味での真実性の証明の成否を問題にする余地はない。しかしながら，一般に，摘示された事実が真実か否かは，情状の評価として無視できない事情であるということができる上，殊に本件の場合，上記第３で説示したとおり，被告人らが摘示した事実のうち，判示第１の(一)及び(三)並びに判示第２の(一)の各事実は，公共の利害に関する事実に当たり，それらだけが摘示されたのであれば，（もとより公益目的の要件を充足することが前提であるが，）真実性の証明の対象として，上記免責を問題にすることが可能な性質の事実であることが明らかである。このよ
うな上記事実の性質に照らしても，本件で，実際にその摘示事実が真実であることが立証された場合，被告人らの犯情の評価について相応の影響があることもまた明らかであることなどに加え，前記のような本件の審理経過等に照らすと，あくまで犯情に関する判断としてではあるが，これらの事実に関しては，上記の点についてされた立証について，当裁判所としての判断を示すのが相当であると考えられる。もとより，ここでの検討は，量刑事情に関する判断にとどまるから，証明責任等を問題にする余地がないことはいうまでもないが，以下においては，刑法２３０条ノ２第１項所定の真実性の証明（及び真実と信ずるに足りる相当の理由の証明。なお，昀高裁大法廷昭和４４年６月２５日判決・刑集２３巻７号９７５頁参照）に準
じた方法でその検討を
行うのが相当と考えられる（なお，弁護人は争うが，刑法２３０条ノ２第１項の真実性の証明の場合，摘示事実の真実性に関する積極的な証明を要することは明らかであり，ここでも，これと同様の判断方法で検討を加える。）。他方，判示第１の(二)及び判示第２の(二)の摘示事実は，そもそもそれ自体を取り上げても，公共の利害に関する事実には当たらず，いかなる場合にも本来の意味での真実性の証明の対象にはなり得ないＣ，ＥやＦの私生活上の領域での出来事に係り，その内容が真実であるかどうかが被告人らの犯情に対する評価をそれほど左右しないと考えられるから，ここでの検討の対象からは除外することにする。２　Ｃに関する判示第１の(一)（前記(i)から(iv)まで）及び(三)（前記(vii)，(viii)）の摘示事実について


(1)　上記の観点に立って，(i)から(iv)まで，(vii)及び(viii)の各事実が真実と認められるかどうかを検討しても，いずれの事実も真実であるとは認められない。以下，各事実に即して，個別的に検討を加える。
ア　前記(i)の事実について
後記ウで詳述するとおり，Ｃが学生に雑誌関係の記事をすべて書かせたなどといった事実は認められないが，関係証拠によれば，ＣがＪらの学生に雑誌関係の記事の原稿を下書きさせることがあったことは，関係証拠上うかがうことができる。もっとも，Ｊの供述中には，同人が書いた原稿は，ほとんどＣの手が入らずにそのままＣ執筆の記事として掲載されたという趣旨を述べる部分があるが，この供述は，Ｃの証言と相反する上，特段の裏付けとなるものがあるとも認められず，そのまま信用するには足りない。また，本件証拠中には，Ｃが(i)の記事部分が指摘するようなコラム原稿をＪ以外の学生に依頼することもあったことを示唆するものもあることは否定できないが，これもまた，学生に書かせた原稿をそのまま掲載さ
せたといった事実まで
をうかがわせるものではない。そうすると，Ｊなどのような例があるからといって，Ｃが学生にコラム原稿のゴースト・ライターを頼むことがあるという本件記事の記載にはそもそも問題があるといわざるを得ない上，この点をひとまずおいても，Ｃがこれら原稿を書かせた学生から原稿料をピンはねしているといった事実は認めることができない。もとより，ピンはねなどという言葉は，それ自体語義が必ずしも明確でないところがあることは否定し難いとはいえ，本件記事の内容ないしその文脈や，「原稿料はピンハネして，上手く商売している」などといった表現自体にも照らすと，それが，学生に原稿作成等の作業を行わせながら，それについて支払われるべき相当の対価を取得させないで，その分も自己の利得にしているとい
った意味に用いられてい
ることは明らかである。しかしながら，関係証拠によると，Ｃは，自己の仕事に使った学生等に対しては，その作業について相応の対価を支払っていたことが認められ，その金額等が格別不当なものであったことをうかがわせるような事情があるとも認められない。
そうすると，(i)の事実が真実であるとは認められないというほかはない。
イ　前記(ii)の事実について
本件記事が指摘する「ａ」は，昭和６３年に株式会社Ｕ３書店から出版されたＣの著作であるが，関係証拠を総合しても，早稲田大学の学生が同書の一部にせよこれを書いたという事実を認めることはできない。また，早稲田大学とは限らなくとも，学生が同書の全部又はその多くの部分を書いたとか，あるいは学生に限らなくても，Ｃ以外の者が同書の全部又はその多くの部分を書いたとかといった事実があるとも認めるには足りない。なお，補足すると，早稲田大学の学生が「ａ」の全部を書いたという(ii)の摘示事実が真実であるというためには，少なくとも，同書の全部又はその多くの部分が代筆されていたという事実が認められる必要があるというべきである（これに反する趣旨の弁護人の主張は採用できない。）。
もっとも，更に補足すると，Ｋの証言，「ａ」の原稿コピー（お茶に関する部分）（≪証拠番号略≫），ファックス送信文（≪証拠番号略≫），預金通帳（≪証拠番号略≫）等の関係証拠によれば，「ａ」は全部で１２の章から成る（序章を除く。）ところ，その第１章である「茶道」の部分については，前記Ｋがまずその原稿を書いたこと，前記≪証拠番号略≫は同女が保管していたその原稿のコピーであること，Ｋは，昭和６１年に東京女子大学を卒業して，「ａ」の刊行当時は出版社に勤めていたが，かねてＣの事務所に出入りするなど，Ｃと面識があり，Ｃに依頼されて前記原稿を執筆するようになったことなどの事実を認めることができる。そして，「ａ」の茶道の章と，前記≪証拠番号略≫の原稿コピーの記載とを対
比すると，両者は内容
が相当程度にわたって共通し，表現にもかなりの程度共通している点のあることがうかがわれ，ＣがＫ作成の原稿をもとにして「ａ」の茶道の章を作成したこともうかがうことができる。しかし，両者を対比して検討すると，「ａ」の茶道の章の記載は，≪証拠番号略≫の原稿の内容を相当程度取捨選択し，あるいはそれに付加したり，その表現を変えて修正を加えるなどして作成されたことが明らかであり，Ｋがこの章を書いたという言い方をすることが相当であるとはいえない。まして，「ａ」の残る１１章については，Ｃ以外の者がこれを書いたと認めるに足りるような証拠は存在しない。なるほど，前記Ｋは，同書の他の章を担当する女性数人と会ったことがあるなどの趣旨を証言しているが，具体的にその女性らが同書の作成にどのような役割を果たしたというのかといった点までを明らかにしてはいないし，他に，この点をうかがわせるに足りる証拠は存在しない。その他，Ｃ自身，「ａ」のデータ原稿の作成に他の者が関与していることを認めているなどの事情を併せて考慮しても，Ｃ以外の者が「ａ」の全部ないしその多くの部分を書いたという事実を認めることはできないことが明らかである。
ウ　前記(iii)の事実について
「Ｘ１」や「Ｘ２」の連載を始めとしてＣの名で掲載された記事はすべて学生によって書かれたという(iii)の摘示事実が真実であるというためには，少なくとも，「Ｘ１」や「Ｘ２」の連載を含むＣ名義の雑誌記事のうちの多くのものが代作されていたという事実が認められなければならないというべき（これに反する趣旨の弁護人の主張は採用できない。）ところ，本件全証拠によっても，このような事実を認めるには足りない。
補足すると，Ｊは，立教大学の学生であった当時，Ｃと交際があり，Ｃの名で雑誌の記事を書いたことがある旨証言し，そのような記事として，「Ｘ２」昭和６３年１２月１０日号（≪証拠番号略≫）中の商品紹介記事，「Ｘ１」平成元年５月号（≪証拠番号略≫）中の「Ｃのイベント･スキャナー」の記事，「Ｘ３」創刊号（≪証拠番号略≫），同平成元年８月号（≪証拠番号略≫）にそれぞれ掲載されているの連載記事を挙げ，また，Ｃの発行に係り，Ｊが編集長をしていた「Ｘ４」に掲載されたＣのインタビュー記事にもＪが執筆したものがあるとも述べている。Ｊの証言等のほか，Ｃの証言やその他の証拠に照らしても，Ｊが，前記「Ｘ２」，「Ｘ１」，「Ｘ３」の各記事の下書きをしたなどの事実は認めることができる。しかし，Ｊは，前記


各記事はほとんど自身が執筆した原稿のままで掲載されたという趣旨を述べているが，同人のこの供述部分は，多くの点でＣの証言と相反する上，具体的な裏付けとなるほどのものもなく，にわかには信用し難いし，もとより，Ｊのこの証言をもって，Ｃ名義の雑誌記事の多くのものが代作されたものであるという，前記(iii)の摘示事実の根拠とするには足りない。
なお，関係証拠中には，他にも，ＣからＣ名義の雑誌記事の執筆を依頼されたことがあるなどの趣旨を述べる供述等もあるが，いずれもその内容が必ずしも明確でなく，Ｃの証言とも対立する点が多く，にわかにそのままでは信用し難い上，いずれにせよ，Ｃ名義の雑誌記事のうち多くのものが代作されたものであるという前記摘示事実の根拠となるものではない。
エ　前記(iv)の事実について
本件全証拠に照らしても，ＤがＣの著書や原稿をＣの代わりに書いていたという前記(iv)の摘示事実は認めることができない。かえって，Ｄは，検察官に対し，上記の事実を否定する趣旨の供述をしている（≪証拠番号略≫）ところ，この供述は，Ｃの証言やその他の関係証拠ともおおむねよく符合し，信用するに足りる。他方，これと異なり，ＤがＣの著書や原稿を代作していたというような事実を具体的にうかがわせるに足りる証拠があるとは認められない。
オ　前記(vii)の事実について
本件全証拠によっても，(vii)の記事部分が摘示するような，家電メーカーのイベントの際に，ライバル会社の仕事を担当していたＣが，送信元を早稲田の過激派学生とし，イベント開催場所のホールに爆弾を仕掛けたからイベントを中止しろといった内容を記載したファックスを，ホールの館長，早稲田大学の総長等に送りつけたという事実は認められない。
補足すると，上記記事に記載された家電メーカーのイベントとは，昭和６２年１２月１９日に東京都港区≪以下略≫のＲホールで開催されたＹ２株式会社の主催に係る「Ｑ」という名称のイベントを指すことがうかがわれる。そして，関係証拠によると，このイベントは，昭和６２年中に全国の大学の学園祭で行われた各種イベントの中で優秀なものを選出して授賞したり，ミスコンテストを行うという内容のものであったこと，ところが，このイベントの数日前に，差出人を「全国学園祭正常化連盟」とし，Ｙ２の上記イベント開催を非難し，これを実力で粉砕するといった内容を記載した怪文書が，Ｙ２，上記Ｒホールの館長，同ホールを経営する株式会社Ｙ３の社長や，その他マスコミ各社にあてて郵送あるいはファックス
により送付されてきた
こと，Ｒホールの側ではこの事態を受けて上記イベントの中止を要請したが，Ｙ２側の意向によりこのイベントは結局予定どおり開催されたことなどの事実は認めることができる。
しかし，本件の記事は，その怪文書が爆弾を仕掛けたという内容を記載しているものであったなどの趣旨を記述している点において，明らかに事実と異なるのみならず，Ｃがこの怪文書の送付等に関与しているといった事実は，本件全証拠に照らしても，およそ認めるに足りない。なるほど，関係証拠に照らすと，当時，上記「Ｑ」の関係者等の間には，上記怪文書の送付にＣが関与しているのではないかという趣旨を噂する者があり，その噂は，Ｃの周辺の者も耳にしていたなどのことはうかがうことができる。しかし，上記の噂に特段の根拠があったことをうかがわせるような事情はおよそ認めるに足りない。また，Ｃは，上記怪文書の送付に関与したことを一切否定する証言をしている。弁護人の主張する内容を十分考慮
に入れて検討しても，上
記怪文書送付への関与を否定するＣの証言の基本部分の信用性に疑いをいれる点があるとは認められない。
このように，Ｃが上記のような怪文書の送付に関与したという事実を認めることは到底できない。また，前記第２の２(1)で説示した観点に立って更に検討しても，上記の検討結果に照らすと，Ｃが上記怪文書の送付に関与していることを合理的に疑わせるに足りるような事情があったとも認めることはできないことが明らかである。
カ　前記(viii)の事実について
本件全証拠に照らしても，(viii)の記事部分が摘示するような，Ｃが，Ｗ園で「Ｖ」というイベントが行われた際，爆弾を仕掛けたといった内容を記載した怪文書を送りつけたという事実は認められない。
なお，関係証拠によると，Ｗ園では，平成３年７月１９日から同年８月３１日までの間，「Ｖ」という名称のイベントが行われていたこと，その開催後間もない同年７月１９日か２０日ころ，園内のトイレに不審物が入っているように見える袋があるという通報があり，所轄警察署や機動隊の爆発物処理班が出動する騒ぎになったが，袋の中には目覚まし時計，ジュースの空き缶，リード線様のものがあっただけで，いたずらであることが分かったという出来事があったことは認めることができる。
しかし，爆弾を仕掛けたという内容の怪文書が送付されてきたという事実があったことをうかがわせるような証拠があるとは全く認められない。まして，この出来事にＣが関与しているという事実は，本件全証拠に照らしても，およそ認めるに足りない。なるほど，この点についても，「Ｖ」の関係者等の間には，Ｃの関与を噂する者があり，その噂はＣの周辺の者も耳にしていたなどのことはうかがうことができる。しかし，この噂に特段の根拠があったことをうかがわせるような事情はおよそ認めるに足りない。なお，Ｃは，この出来事との関係を否定する証言をしているし，弁護人指摘の事情を考慮しても，Ｃのこの証言部分の信用性に疑いをいれる点があるとは認められない。
このように，Ｃが上記のような怪文書の送付に関与したという事実を認めることは到底できない。また，前記第２の２(1)で説示した観点に立って更に検討しても，上記の検討結果に照らすと，Ｃが上記怪文書の送付に関与していることを合理的に疑わせるに足りるような事情があったとも認めることはできないことが明らかである。
(2)　上記(1)掲記の各事実を真実と信ずるに足りる相当の理由の有無について以上のとおり，判示第１の(一)及び(三)の摘示事実の内容はいずれも真実であるとは認められないが，被告人らが上記各事実を摘示した本件の記事を執筆，掲載するに当たり，上記各事実を真実と信ずるについて確実な資料，根拠に照らし，相当の理由があったかどうか，やはり上記１の観点に立って，以下に検討する。


ところで，「Ｚ」平成５年６月号のＣに関する本件記事は，被告人Ｂがその取材に基づいて原稿を執筆し，被告人Ａが，主として被告人Ｂの取材結果に基づき，上記原稿に手を加えて完成したものであることが認められるから，被告人らについて上記相当の理由があったかどうかを検討するためには，まずもって被告人Ｂの取材の方法について検討を加える必要がある（なお，本件記事を執筆，掲載するに当たり，被告人らはＣ本人には取材しなかったことが明らかである。）。そこで，まず，判示第１の(一)のＣの著作等の代作に関する記事部分についてみると，被告人Ｂの捜査段階及び公判での供述を始めとする関係証拠によれば，被告人Ｂは，取材の過程で，かつてＣの仕事に関係していたことがあるＬから話を聞き，上記記事部分についてはその取材結果が重要な根拠になったものであるところ，Ｌが同被告人に話した内容は，Ｌ自身の体験としては，Ｃから雑誌関係の原稿の作成を依頼されて断ったことが１回あったといった程度であったにとどまり，その他は，おおむねＬが他の者から聞いた話を伝えるという伝聞の情報にすぎなかったことがうかがわれる。例えば，本件公判で弁護人がその供述の証拠価値を強調しているＪの関係（上記(1)ウ参照）にしても，被告人Ｂは，取材の過程では，
Ｊが「Ｘ１」や「Ｘ２」の
Ｃ名義のコラム記事の原稿等を書いたなどと言っている旨Ｌから聞いただけで，Ｊに直接取材することもなかったことが認められるのである。また，被告人Ｂは，Ｌのほかにも数名の元学生やＣの事務所関係者等に取材したなどとも供述しているが，その取材対象者も具体的に特定されていないのみならず，同被告人が聞いたという話の内容自体，不明確であいまいな点が多く，判示第１の(一)のような事実を記載した記事の根拠となるような具体的なものであったとはいい難い。また，被告人Ｂは，上記記事中にＣの代作をしたとして名を挙げているＤには取材しようともしなかったことが明らかである。なお，本件の公判で弁護人らが特に「ａ」の作成過程に関する主張の根拠として援用する上記(1)イのＫの証言ないし同女作成の原稿
コピー（≪証拠番号略
≫）にしても，同被告人はＫに取材したことはなかったし，上記原稿コピーについても，同被告人は本件記事掲載後にその存在を知るに至ったことなどがうかがわれる。さらに，被告人Ａは，自分でも業界関係者からＣの人間性とか仕事の仕方等について話を聞いたとも供述しているが，やはり話を聞いたという相手も特定されておらず，同被告人が聞いたという話の内容自体，不明確であいまいな点が多く，前記のような事実を記載した記事の根拠となるような具体的なものであったとはいえないことが明らかである。なお，この記事部分に関し，「Ｚ」の関係者が他に特段見るべき取材や調査を行ったとは認められない。
さらに，判示第１の(三)の怪文書送付に関する記事部分についてみると，被告人Ｂの捜査段階及び公判での供述を始めとする関係証拠によれば，被告人Ｂは，この点について，上記「Ｑ」及び「Ｖ」の各イベントに関係していた株式会社Ｙ４代表取締役のＭや前記Ｌから取材したことがうかがわれるが，Ｌのこの点の話というのも，他人からの伝聞を述べるものにとどまっていたし，Ｍの話も同様，多くの点では他人からの伝聞ないし噂の存在を述べるにとどまっていたことがうかがわれる。特に，前記各イベントの妨害に対するＣの関与の点に関しては，両名とも，何ら具体的な根拠となる事情について述べていなかったことが認められる。また，本件記事中には，上記「Ｑ」の関係で怪文書が送付されてきたため，警察が動
員されたなどの内容も記載
されているが，被告人Ｂは上記事実の有無等について特に確かめることもなかったことが認められる（ちなみに，本件記事中に記載されている「高田馬場警察」なるもの自体が存在しないことも明らかである。）。なお，被告人Ｂは，そのほかにも，Ｃの周辺の者を含め，関係者からこの点について取材したという趣旨も述べているが，その取材対象者も具体的に特定されていないのみならず，同被告人が聞いたという話の内容自体，不明確であいまいな点が多い。ところで，被告人Ｂは，Ｒホールで開催された「Ｑ」の関係で同ホールの館長等に送られてきた文書を実際に見て確認したという趣旨を公判では述べている。しかし，同被告人は，捜査段階の供述調書（≪証拠番号略≫）では，取材中上記文書を見たことはなく，その内容が
どのようなものであっ
たかについても確認しなかった旨述べていること，前記(1)オのとおり，本件記事中には，上記怪文書にはイベント開催場所に爆弾を仕掛ける旨が記載されていたなどと，怪文書なるものの内容について実際の文書とは重要な点で異なる趣旨が記述されており，同被告人が実際に文書を確認した上で執筆したとは考え難い内容になっていること等の諸点に照らすと，同被告人の前記公判供述は信用できず，同被告人は上記文書を実際には確認しないまま本件記事を執筆したものと認められる。さらに，同被告人の供述中には，「Ｖ」のイベントについても怪文書が送られてきた旨の記事を書いたことについて，多分自分が間違えてＲホールのイベントのときのことと一緒にして書いたものと思う旨説明するのみであるなど，その調査，確認の仕
方がずさんであった
ことを自ら露呈しているところもある。このように，被告人Ｂの取材の仕方は，上記各イベント妨害なるものの事実自体に関する調査も相当にずさんであったことが明らかであるのみならず，まして，イベント妨害の出来事とＣとの結びつきに関する記事部分は，およそ信頼するに足りる根拠なく執筆されたものと認めるほかはないのであって，犯罪さえ構成し得るような行為に他人が関与していたという，それ自体重大な事項を雑誌に執筆，掲載して公表するというにしては，その調査の仕方はずさんで軽率なものであったというほかはない。また，判示第１の(三)の記事部分に関し，「Ｚ」の関係者が他に特段見るべき取材や調査を行ったとも認められない。
以上に照らすと，被告人らが判示第１の(一)及び(三)の各事実を真実と信ずるにつき，相当の理由があったとも認めることはできないというべきである。３　Ｅ及びＦに関する判示第２の(一)（前記(ix)から(xiii)まで）の摘示事実に
ついて
(1)　上記１の観点に立って，(ix)から(xiii)までの各事実が真実と認められるかどうかについて，以下，各事実に即して検討を加える。
ア　はじめにーＩの証言の信用性について
まず，上記検討の前提として，前記Ｉの証言の信用性について概括的な検討を加える。