すなわち，Ａは，平成元年９月ころ，金庫内に預金通帳があるにもかかわらず通帳がない等と言い始めたり，日時の記憶が曖昧になったりしてきた（甲１９の１１～１２頁，原審の証人Ｉ調書１～２頁，４頁）。これは痴呆症状の１つである妄想，記憶障害の現れである。しかし，その当時Ａが頭痛等の自覚症状を訴えたり，手足に麻痺が生じていたという事実もなく，いわんやＡに脳卒中のエピソードもない（Ａは低血圧であった。）。そして，平成元年１０月以降，Ａがおかしな言動をすることが目につき出してきたが，Ａにその意識（病識）は全くなかった。Ａにおかしな言動がみられるようになったときの年齢は７８歳であること，Ａが頭痛等の自覚症状をたびたび訴えたり，手足に麻痺が生じていたという事実もなかったこと，脳卒中や脳梗塞の既往歴がなく，血圧は低かったこと，自分の言動がおかしいという意識など全くなかったこと（病識がなかったこと），感情失禁はみられなかったこと，妄想・徘徊・記憶障害・人物誤認，失見当識等がみられること（Ｑ病院入院後も引き続いてみられる），入院後にＡの症状が悪化し死に至ったのであるが，脳血管障害の進展があったとする事実は見受けられないこと等の事実からすると，Ａの痴呆がアルツハイマー型痴呆症状を示していることは明らかである。また，痴呆がアルツハイマー型痴呆か脳血管性痴呆かを鑑別するのに，虚血点数法，修正虚血点数法，脳血管性痴呆スケール，天秤法などのテストがあるが，Ａの症状をこれらのテストの項目に当てはめてみても，Ａがアルツハイマー型痴呆であったことは明らかである。④　原判決は，「Ｇ鑑定では，Ａの痴呆が老人性痴呆と判断するが，他方，Ｇ鑑定人は，その証人尋問において，脳血管性痴呆でないと判断した１番の理由はＡの年齢であること，Ａが脳血管性痴呆でないとは言い切れないとも証言している。」として（原判決１６頁），Ｇ鑑定を退けている。しかし，この原判決の判断は，Ｇ証言の一部のみを取りあげ，かつ曲解した不当な判断である。
Ｇ鑑定人は，本訴訟記録を精査し，その内容を検討し，経時的に総合的に判断して，Ａをアルツハイマー型痴呆と判断している（原審のＧ証言調書２頁）。そして，Ｇ鑑定書は，Ａの言動を逐一取り上げ，その言動に対応する症状を示しているが，その症状は正にアルツハイマー型痴呆を示す症状であって，Ｇ鑑定人はその点とＡの年齢からアルツハイマー型痴呆に属すると鑑定したのである。
なるほど，Ｇ鑑定人は，老年になれば動脈硬化も進むから１００％脳血管性痴呆ではないとは言い切れないと証言しているが（同証言調書５５頁），ＭＲＩ検査，脳波測定，血圧測定，動脈硬化測定もなされていない診療の資料からすれば，医師であればこのように証言するのは当然で，主治医としてこのような検査もしないでＡが脳血管性痴呆としたＥ医師の診断こそ信用できないといわなくてはならない。
⑤　以上のとおり，Ｇ鑑定人がＡがアルツハイマー型痴呆であったと鑑定したことに何らの誤りもないが，仮に，Ｇ鑑定人が証言するように，Ａに脳血管性痴呆の可能性もあるとすれば，それは，Ａの症状からすればアルツハイマー型痴呆を主とし脳血管性痴呆を従とした混合型痴呆であったといえるのである。
ウ　Ａの痴呆の重症度について
(ア)　原判決は，Ｅ医師のＡを診察していた間の痴呆の重症度は中等度くらいという証言（原審のＥ証言調書４２，４３頁）を重視し，痴呆の程度は中程度であったと認定している（原判決１６頁）。
しかし，原判決のこの判断は不当である。
Ｆ医師は重度ではなく中程度であるがかなり進行した状態（中の上で重度に近づきつつある状態）であるとの見解を示している（Ｆ証言調書７頁，甲９８の２頁）。このことは，Ａの脳萎縮の進行程度からもいえることである（Ｆ証言調書２６ないし２７頁，甲９８の１，２頁）。
(イ)　なお，脳萎縮の進行程度につき，乙３１の２には，甲２９ないし３３のＣＴ画像では左側脳室外側の大脳白質や左前頭葉皮質下白質に小梗塞巣が認められると，記載されている。
しかし，これらＣＴ写真は数多くあるが，そのうちのどの画像か全く特定されていないばかりか，ＣＴ画像のどの箇所の陰影が小梗塞巣であるかも明らかにされていない。しかも，脳萎縮が生じているものについては脳の隙間に溜まった体液の陰影も撮影され，この陰影は梗塞の陰影と区別が困難であるといわれているが，その点の鑑別についての記載もない。また，平成４年１２月１４日と平成７年９月２６日撮影のＣＴ画像（甲２８，３３）の読影がされているのみで，その間に撮影されたＣＴ画像の読影はされておらず，これでは脳萎縮の進行度合いを正確に述べたことにはならない。同書証の作成者Ｊ医師は，このＣＴ画像は不良であると記載しながら，ある陰影をして梗塞の陰影であると断定しているが，Ｑ病院の医師，Ｇ医師，Ｆ医師らは，このＣＴ画像から梗塞の陰影を認めていないのであって，果たしてＪ医師にそこまで断定できるかどうか極めて疑問である。（乙３１の２は平成１４年３月２３日に作成されているが，同年６月１０日のＦ医師の尋問の前に書証として提出できたにもかかわらず，その後に提出されたことは訴訟上の信義則に反する。）。
(ウ)　痴呆の重症度判定基準
痴呆の重症度を判定するテストは，質問式と観察式の２種類に分けられ，前者には，長谷川式簡易知能評価スケール，改定長谷川式簡易知能評価スケール，ＭＳＱ（MentalStatusQuestionnaire)，ＭＳＥ（Mini-MentalStateExamination)，Ｎ式精神機能検査，国立精研式痴呆スクリ－ニングテスト等があり，後者には，ＤＳＭ－Ⅲ－Ｒ（米国精神医学会精神障害診断統計便覧第３版改訂版）による重症度判定基準，柄澤による老人痴呆の臨床判断基準，ＣＤＲ（ClinicalDementiaRating），ＦＡＳＴ（FunctionalAssessmentStagingof   Alzheimer'sDisease)，Ｎ式老年者用精神状態評価尺度（ＮＭスケール）等がある（甲８５の４６頁～５８頁，甲８６の６４頁～７９頁）。


質問式のものは，比較的短時間で行うことができ，信頼性が高いと評価されている（甲８５の４７頁）。ところが，Ｅ医師は，これらのテストについて，単なる参考書，尺度に過ぎないと証言し，これらのテストを重視していないが（原審のＥ証言調書４４，４５頁），これらのテストの結果は的確な診断をなすために必要なことである（甲８５の４６頁）。
ＡはＱ病院において診察を受けその後入院したのであるが，同病院がＡに対して上記の重症度判定テストをしたことはなく，平成３年７月９日に長谷川式簡易知能評価スケールにおける１つの質問内容である「１００から７を順に引く」のテストが実施されただけであった（甲１７の４，原審のＥ証言調書４６，４７頁）。Ｅ医師が，Ａの痴呆の重症度を中等度と判定した基準は定かではないが，その判定は誠に曖昧であり客観性に乏しいものといわなくてはならず，Ｅ医師の判定を重視した原判決のＡの痴呆の重症度に関する判断は不当である。
(エ)　Ａの症状の観察式テスト項目への当てはめ
Ａの症状を観察式テストの各項目に当てはめて，上記期間のＡの重症度を検討する。但し，判断力，理解力，意思の疎通，記憶等の点については後記とし，まずそれ以外の項目について検討する。
①　Ａは，Ｑ病院に入院する前から，人・場所に対する見当識障害，記憶障害，徘徊がみられ，失禁，脱糞行為（甲１９の３３頁，原審のＩ証言調書５頁）もみられた。そして，入院後においても，記憶障害，見当識障害，人物誤認（原判決１６，１７頁），被害妄想，脱衣行為，昼夜逆転現象（２月２１日，甲１０，原審のＥ証言調書７，２５頁）があり，失禁状態も多くみられた（原審のＫ証言調書６頁，甲１２）。
その後も，Ａは歩行をせず車椅子を押してもらって病院内を行き来したし（原審のＫ証言調書３２頁），食事も最初はスプーンを使って自分で食べていたが入院後半年も経過しないうちに付添人の手により食事をとるようになったし（同証言調書１８頁），入浴も自らできず付添人の介添えが必要であり，失禁用のおむつの処理なども付添人がしていた。このようにＡは，入院後日常生活について十分な介護が必要であった。
②　各基準の当てはめ
a　ＤＳＭ－Ⅲ－Ｒ基準
中等度は，自立した生活は困難で，ある程度の監督が必要とされ，重度は，日常生活活動が障害され，絶えず監督が必要で，例えば，身辺の清潔が保てず，言葉は滅裂かまったくしゃべらないとされている。前記Ａの症状や行動からすると，中等度に当たることは明らかであるが，Ａに対する監督は，絶えずとまで言えなくも，相当程度の監督では足りないと認められるから，この基準に従うと，重症度は重度に限りなく近い中等度であったといえる。
b　柄澤による老人痴呆の臨床判定基準
Ａは，「日常生活が１人ではとても無理，日常生活の多くに助言や介助が必要」に当たる（日常生活能力の項）から，この基準では高度（＋３）の判定となる。
c　ＣＤＲの基準
社会適応・家庭状況および趣味，介護状況の項目について，Ａは家庭外では独立した機能が果たせないし，日常生活に十分な介護を要し，しばしば失禁もしているから，この基準でも重度痴呆に分類できる。
d　ＦＡＳＴの基準
Ａは，入浴を自立して行えなく，自立した排便排尿能力がなかったのであるから，重症度は高度であったことになる。
e　Ｎ式老年者用精神状態評価尺度
Ａは，被控訴人Ｄが目前にいても判別ができなかったように，失見当識が著しかったといえる。そして，Ａは本件遺言時には病院のホールでぼんやり過ごすことが多くなっていたこと，買い物などはできなかったと考えられること，自ら進んで物事をしなかったこと等からすると，重症度は評点３点に位置し，重症の痴呆であったと評価できる。③　以上のように，Ａの痴呆の重症度は，生活面においては，原判決が判断するような中等度ということはできず，高度であったといえる。仮に，中等度の範疇に分類できるとしても，各分類の軽度，中等度，高度の範囲には幅があるところ，Ａの程度は高度に近い中等度ということができる。ところで，原判決は，ＡがＱ病院に入院した際に看護婦又はケースワーカーから受けた検査（１月１３日・甲１２）では，食事，排泄，起立，歩行，行動範囲，入浴，着衣，身のまわりの整理，聴力，視力，意思の表示，話の了解の各項目は，全て「普通にできる」と判断されていると認定する（原判決１１頁）。しかし，この検査がどのようにしてなされたかは全く不明であるが，全て「普通にできる」などと判断できないことは，Ａが車椅子で入院していること（甲１２の１月１３日の箇所）の一事からしても明らかであるし，もし失禁もしないということであれば，入院日翌日の１月１４日に失禁などみられるはずはない（１月１４日・甲１２）。
要するに，この調査は，Ａ本人及び親族に対し十分な聴取もしないでされたものとしかいいようがない。しかも，検査表の該当箇所へのチェックは丸印を一気につけた形跡が見られるのであって，この判定を信用することは到底できない。したがって，原判決が，この検査結果を採用してＡの状態が入院時正常であったかの如き認定をしたことは誤りである。
エ　Ａの理解力，判断力等について
(ア)　原判決は，「本件遺言書の作成当時，Ａの知的能力は，相対的によく保たれていた」と認定する（原判決１８頁）。
原判決の同認定の根拠は，
①　Ａは，Ｑ病院入院後数か月は，記憶障害，見当識障害，人物誤認，脱衣行為等の行動がみられたが，平成４年９月ころには，看護記録上このような行為がみられなかったこと，当時，Ａは，毎日のように病院のホールに出て看護婦らと会話をしていたことから，活動性が回復し，精神的に
落ち着いていたこと，
②　平成４年１０月，１１月のＡと被控訴人Ｃや被控訴人Ｄらとの会話内容
は正常人と比して遜色がないものであったこと，
③　Ｅ医師は，意思疎通が乏しいというほどでなかったと証言し，同年１０月２１日の診療経過記録にも意識清明，経過良好と記載されていること，④　Ｂ公証人や本件遺言書作成の立会人らは，Ａの遺言能力に疑問を持たなかったこと，である（原判決１８頁）。
しかし，これら，原判決の知的能力の著しい低下が認められないとした前提事実の認定がそもそも誤っている。


(イ)　原判決の認定・判断の誤り
①　まず，「ＡはＱ病院入院後数か月は，記憶障害，見当識障害，人物誤認，脱衣行為等の行動がみられたが，平成４年９月ころには，看護記録等の上で，このような行為がみられず，Ａの活動性が回復し，精神的に落ち着いていた」との認定・判断について述べる。
原判決が，診療経過記録（甲１０），看護記録（甲１２）により認定するＡのＱ病院入院後数か月間の記憶障害，見当識障害，人物誤認，脱衣行為等の行動は，次のものである（原判決１６，１７頁）。記憶障害（６月１７日），見当識障害（３月１１日，４月１日，同月２７日，５月８日，６月５日，７月１５日），人物誤認（２月１０日，４月１５日，６月１７日），被害妄想（２月４日，同月９日，同月２２日，５月１６日，同月１８日，同月２４日），脱衣行為（２月２８日，同月２９日，３月５日，同月１２日）原判決は，このようなＡの行動は９月以降殆どみられなかったとしている（原判決１７頁）。
なるほど診療経過記録によればそのような記載はないが，看護記録によれば，見当識障害（８月２日，１０月５日，同月１７日，１２月１０日），妄想・被害妄想（８月２４日，同月２９日，９月５日，１１月２２日），記憶障害（９月６日，１０月２６日），弄便行為（９月９日。なお，弄便行為はアルツハイマー型痴呆に見受けられる行為である。），徘徊（１０月２６日，同月２７日），失禁（９月９日）といった記載が他にあるから，まずこの点からして原判決の認定は誤りである。
そして，看護記録や診療経過記録には，医師や看護婦がＡに面談した時のＡの行動を捉えた記載がなされているのみであり，これらに記載してある時点以外でも，Ａの痴呆症状はみられているのであるから（原審のＫ証言調書５頁，甲２），看護記録や診療経過記録のみでＡの精神状態等を判断した原判決の誤りは明らかである。乙１（Ａの平成４年１０月６日から１１月１９日にかけての会話内容）によっても，随所にＡの記憶障害，見当識障害，人物誤認がみられ，このことはＧ鑑定書２９頁ないし３４頁が指摘するところである。
仮に，看護記録や診療経過記録のＡの症状や状態にかかる記載のみで判断するとなると，平成７年，平成８年の看護記録（乙１３）には，原判決認定の症状は記載されていないから，より病状が進んだ状態であっても，活動性が回復し精神的にも落ち着いていたということになってしまうことからも，原判決の認定・判断の誤りが判る。
②　原判決は，平成４年１０月，１１月のＡと被控訴人Ｃや同Ｄらとの会話内容は正常人と比して遜色がないものであったと認定しているが，この認定は，Ａの会話の一部を捉えたものにすぎず，その全体をみれば如何にＡに理解力が欠けていたことが判る。
ａ　まず，痴呆が重度であっても，失語症にならない限りは会話は通常になし得るということに留意すべきである。
乙１・検乙１からすると，Ａは多弁であり，一見理解力のある発言をしているかのようである。しかし，乙１・検乙１の当事者の会話の内容は，遺産の配分を目的としたものであるところ，この会話の内容で最も問題とされるべきは，Ａは遺産の内容を把握していないこと，遺産をどのように各相続人に相続させるかを自ら述べてはいないことである。例えば，乙１の２７頁，２８頁では，被控訴人ＣがＡに渡しておいたノートに名前だけが記載してあり他に何らの記載がなかったことに，Ｃが驚愕していることが認められ，従前にも遺産分配についての会話が被控訴人ＣとＡとの間でなされており，Ａがそれをノートに記載していると考えていたことを推認できること，平成４年１０月６日以降もＡがそれにつきノート等に自己の考えを記載しなかったこと（弁論の全趣旨から明らかである）は，Ａが遺産相続についての理解力を欠いていたことを如実に示している。
また，平成４年１１月１９日（乙１の４６頁以下）の会話においても，Ｈ弁護士がＡに対し，遺言内容はＡが決めることであるとか，ｅとｆ通りの不動産（本件遺言第１項記載の不動産）を控訴人に，残余の財産を被控訴人Ｄに相続させるということで良いかと質問しても，Ａはこれに対して何ら答えておらず，話の内容が他にそれているのであって，ＡがＨ弁護士の問いの内容を全く理解していないことが分かる。しかも，これらの会話中には，Ｇ鑑定人が鑑定書で指摘しているように（同鑑定書２９頁～３５頁），記憶障害，見当識障害が多々みられている。例えば，平成４年１１月１９日には，Ａは被控訴人Ｄを面前にして会話をしていたにもかかわらず，被控訴人Ｄを判別できなかったのである（乙１の７９，８０頁）。
b　上記の会話で特徴的なことは，Ａは，自ら遺産の内容とか，これをどのように分割指定するかを述べてはおらず，被控訴人Ｄ，被控訴人Ｃ，Ｈ弁護士らの意見を聞いているに過ぎないことである。そして，Ａは，被控訴人Ｄ，被控訴人Ｃ，Ｈ弁護士らの意見に対し，さも理解を示しているかの如き発言もしているが，結局はそれを理解できなくなっている。これは，痴呆患者の示す典型的なものであって，Ａの上記発言は正にこの痴呆患者特有なものであった。原判決は，この点に思いをいたさず，ただ表面的なＡの会話内容からＡの精神状態を判断しているものであって，その誤りは明白である。


c　そして，Ａに原判決認定の理解力があったのなら，遺言という言葉の意味が理解できるはずであるのに，Ａは遺言という言葉を聞かれてもその内容が理解できてはおらず，そのために，Ｈ弁護士が如何にそのことを理解させようかと苦悩していることは，乙１の平成４年１１月１９日の会話内容から明らかであるが，このことはとりもなおさず，Ａが通常の理解力を持ち合わせていなかったことを示している。d　ところで，本件遺言の内容は，予めＡと具体的に打合せがなされて作成されたものでなく，本件遺言は被控訴人Ｄ，被控訴人ＣとＨ弁護士との間で起案された（乙１の８２頁被控訴人Ｄの発言や，乙１の５２頁の発言から明らかである）ところ，もし，Ａに理解力があったならば，本件遺言内容については，Ａも交えて起案されてしかるべきであったが，被控訴人Ｄ，被控訴人ＣらがＡの理解力に疑問を有していたため，Ａを除外したことは容易に推認できる。
e　以上からすると，Ａは一応被控訴人Ｄ，被控訴人Ｃ，Ｈ弁護士と会話をしており，そのことだけをみると通常人と遜色のないように思われるが，その中身は，通常人のものとは極めて異なるもので，到底通常人の会話内容ではない。
再度述べるが，痴呆が重度であっても，失語症にならない限りは会話は通常になし得る。
したがって，原判決の，平成４年１０月，１１月のＡと被控訴人Ｃや被控訴人Ｄとの会話内容は正常人と比して遜色がないものであったとの認定は事実誤認である。
③　原判決は，Ａの意思疎通が乏しいというほどでなかったとのＥ医師の証言及び平成４年１０月２１日の診療経過記録の意識清明，経過良好との記載を重視しているが，誤りである。
Ｅ医師は，問診に対しＡが的外れなことを答えなかったことをして意思疎通があったとする（原審の同人証言調書４３頁，４４頁）。Ａが日常生活上の意思疎通をある程度できていたことは明らかであるけれども，そのような意思の疎通ができることと，本件遺言能力の有無とは結びつかない。なぜならば，日常生活上の意思疎通（例えば物が食べたいとか，痛みを訴えるとかする意思の表示）と，自己の財産を死後どのように遺族らに分割するかとでは，必要とされる知的能力の程度，理解力程度が異なるからである。したがって，Ａがどのような事柄について意思疎通ができたかを吟味することなく，漫然と意思疎通があったことをもって，Ａの知的能力の低下が認められないとした原判決の認定は明らかな誤りである。次に，意識清明，経過良好という点であるが，当時，Ａが意識が混濁した事実もないし，症状が急激に悪化したという事実も見当たらない。したがって，医師としては，診療録に意識清明，経過良好と記載するのは当然のことである。意識が清明で経過良好ということと，当該痴呆患者の意思能力の有無とは全く無関係である。原判決の認定の誤りは明らかである。
Ａのように老年に至って発症する痴呆とは，Ｆ医師が述べるとおり，意識障害のない状態での不可逆的進行性の脳器質性の知能・認知障害と定義され，痴呆か否かは意識清明下での判断である。健常人でも意識変動があるように痴呆患者も意識変動があるが，健常人は知能・認知障害がない状態での意識変動，痴呆患者は知能・認知障害がある状態での意識変動である。したがって，痴呆患者が，意識状態が悪く活動性も乏しい状態から，意識清明になり活動性も出てきたとしても，痴呆が回復した，換言すれば知能・認知障害が回復したということはできないのである（甲９７の５ないし６頁，甲９８の２頁，Ｆ証言調書２ないし６頁）。この点で，脳器質に障害のない精神分裂症においては異なっており，知能・認知能力が回復するということがあるのである（Ｆ証言調書６頁）。④　原判決は，本件遺言書作成時の状況として，Ｈ弁護士やＢ公証人がＡの意思を確認していること，同公証人はＡの気持ちを汲んで本件遺言書第７項を追加し，Ａは自ら署名押印していること，同公証人や本件遺言書作成の立会人らはＡの遺言能力に疑問を持たなかったことを，Ａの意思能力が低下していなかった根拠としているが，誤りである。ａ　平成１１年１１月６日，同月１９日のＡの会話内容（乙１）からして，Ａが遺産の範囲や分割指定の内容を理解していたとはいい難いこと，Ａは会話をすれば表面的には通常人と同じように会話をしてはいるが，それは痴呆患者に特有な会話内容となっていること，Ａは遺言という意味や自己の財産の範囲も定かに把握していなかったことは前述のとおりである。
ところで，弁論の全趣旨からすれば本件遺言書作成当日までＡは本件遺言の内容を知っていなかったことは明らかである。そして，本件遺言の内容（すなわちＢ公証人がＡに示し読み上げた内容）は，全財産を１人の者に相続させるといったような単純簡単なものではなく，複雑な内容のものであった。
預金も下ろすことができず，預金通帳の種類の判別もできず（原審の控訴人本人尋問調書８頁，９頁。甲１９の２３頁），更にはノートに自分の考えも記載できないＡが，本件遺言を読み聞かされただけで，本件遺言の内容を理解できたとはいい難い。Ｅ医師でも，本件遺言の内容は分かりにくいところがあったと証言している（原審の同人証言調書４８頁）。
ｂ　再述するが，失語症とならない限りは痴呆患者でも通常の会話はできるのであって，その限りにおいては，痴呆患者も健常者と変るところはない。しかも，痴呆患者は，知的能力が低下し理解力・判断力が減退しているため，相手の会話内容が高度の知識を包含するものであればあるほど，その内容を理解できず，相手に会話を合わせるという態度がみられ，しかも痴呆が重度になれば会話の中でも見当識障害，記憶障害等がみられることになる。検乙１・乙１のＡの会話の内容は正にかかるものであった。
本件遺言の作成時において，公証人はすでにでき上がっていた遺言条項を読み上げ，Ａに質問をしなかった（原審のＬ証言調書１９頁，２０頁）が，Ａの理解力がないと分かったのか，公証人はＡに何回も確認を求めたようであるが（同証言調書１０頁），これに対してＡは「はい，はい分かりました」と答えた（同証言調書２３頁）。このＡの行動は，痴呆の症状の特徴的なものであるとともに，Ａが本件遺言内容を理解できていなかったことを示している。


しかも，Ａは，公証人が最後の説明をした後，突如控訴人には遺産をやりたくないといい始めたが，これに先立つ平成４年１１月１９日には，Ｈ弁護士の「いくらかはＯさんに残しておかないと・・また争いになってしまう。」との発言に対し，Ａが，「そうだね」と言って（乙１の５０頁），Ｈ弁護士のいわんとするところを理解したかのごとき態度を示したことと対比すれば，Ａの本件遺言書作成時の前記発言は本件遺言内容を理解していなかったことを如実に示している。
ｃ　平成４年１１月１９日のＡと，被控訴人Ｄ，被控訴人Ｃ，Ｈ弁護士との面談では，被控訴人Ｄ及び被控訴人Ｃは控訴人の悪口をいい，「本来ならば控訴人には遺産の分割指定をしなくても良いが，遺留分との関係である程度の遺産を控訴人に取得させるべきである。」とＡを執拗に誘導している。これが重度の痴呆状態にあったＡに学習効果を与えた（Ｇ鑑定書４５頁）。痴呆症状を示す患者は，遠い過去の記憶が蘇り，近い過去の記憶は失せている（記憶障害）ことが多い。それ故に，痴呆患者に一定の事項を繰り返し述べたりすると，学習効果により，それが記憶に残るのである。
Ａの場合，昭和３３年から３７年にかけてのＡと控訴人夫婦との仲違いが記憶に鮮明に残っており，これが記憶に蘇ったことと，前記の被控訴人Ｄらが執拗に控訴人の悪口をＡに述べたことの学習効果として，Ａは控訴人に遺産をやりたくないと言い出したとみるのが，Ａの痴呆症状からして合理的な認定といえる。
ｄ　要するに，原判決は，痴呆症状の実態をみることなく，ただ単にＡの表面的な行動，会話内容からのみ，認定・判断しているのであり，これが誤りであることはいうまでもない。
Ａの本件遺言書作成当時のＡの行動様式については，Ｇ医師が分析したとおりであり，そこにこれらの行為をなすことに対する理解力，判断力を見出すことはできない。
なるほど，Ａは他人からの問いかけに対し，一定の答えを述べているように見受けられるが，その内容に脈絡はみられないし，自ら具体的意見を述べるところはなかった。しかも，Ｑ病院入院前には預金の引き出しや預金通帳の種別も理解できなかったし，これを指示してもすぐに失念してしまうという状態であったから，そのようなＡが自ら作成したものでない本件遺言の内容を理解などできたとは，到底いい得ない。Ａは本件遺言書作成時に，公証人の説明に同意して署名押印をしているが，Ｆ医師がいうように，それは，痴呆患者にみられる，相手のペースについてゆくという傾向が現れたものと理解できるのである（甲９８の３頁）。
⑤　Ａが署名押印をしたことについて
Ａは本件遺言内容を理解していた訳ではないから，署名押印すること自体がＡの意思に出たとしても，署名押印したことは何らＡの理解力の徴憑たる事実になり得るものではない。
⑥　原判決は，「Ａの入院中の診療経過表，看護記録，ＣＴ検査の結果と符合しない点があり，これら資料を重要視しない合理的な根拠も示されていない。」（原判決１９頁）として，Ｇ医師の鑑定結果を採用しなかった。しかし，前記のとおり，Ａの痴呆を脳血管性痴呆と診断することに根拠がないこと，Ａの主治医は意識変動をもってまだら痴呆と誤解していること，ＣＴ画像からも脳萎縮の進行が認められるが，脳梗塞の所見がないこと，そして，Ｑ病院の診療経過表，看護記録は記載すべきポイントをふまえて記載されていない杜撰な記録であること（Ｆ証言調書２３頁），この診療録からは主治医とＡとの密接な接触が見受けられないこと（Ｆ証言調書２４頁）等の事実からすると，Ａの入院中の診療経過表，看護記録は，医学的に参考とはならないから，これを重視しないことは，なんら誤りではない。　Ｆ医師は，「Ｇ医師の鑑定は，主として異常心理学の観点からされており，脳器質の観点からの考察が欠けている（この点を記述すれば裁判官が誤解をしなかったのではないかと思われる。）」と述べているが，Ｇ医師の鑑定結果については意見を同じくしている（甲９７の７頁，Ｆ証言調書８頁）。
してみると，Ｇ医師の鑑定結果を否定する根拠は全く存在しないことになる。他方，Ａの遺言能力があるとする鑑定結果は存在しない。⑦　原判決は，Ａが，本件遺言書を作成した後病室に戻った際に，付添人のＫに対し「選挙に行ってきた」と言ったことを，とりつくろった可能性を否定できない（原判決１８頁）とする。すなわち，原判決は，Ａにはとりつくろうだけの高度の能力があったとする。
しかし，このような原判決の判断は極めて不当な判断である。Ａがかかる発言をしたことには，根拠があったのである。すなわち，平成４年１１月１９日のＡと被控訴人Ｄ，被控訴人Ｃ，Ｈ弁護士との面談の際に，被控訴人Ｄ，被控訴人Ｃ，Ｈ弁護士がこもごも遺言書作成時の署名のことや，一緒について行く者のことを言った際，Ａは，「まあちょこっとよう，今の選挙の，アレが，選挙の紙が来るだろう。」と言っているのである（乙１の７９頁）。
なぜ，Ａがこのようなことを言い出したのかは不明であるが，Ａは選挙ということが頭にあり，言い繕いではなく，選挙に行ってきたものと本当に思い，そのようにＫに告げたと理解するのが合理的である。つまり，Ａは，病院に帰ってきたときには，向いの喫茶店で何をしてきたのか忘れていた，言い換えると，痴呆症状の特徴である健忘症，記憶障害の結果，出た言葉であったのである（甲８８の９４頁）。このように，１，２時間前のことさえ忘れてしまうようなＡに，本件遺言の内容が理解できる能力があったとは到底いい得ない。
(ウ)　まとめ
痴呆とは，正常に発達した知的機能が後天的な脳の器質性障害により著明に低下することである。
痴呆の進行に伴ない知的機能が逓減していくが，軽度の痴呆のときには，まず最も複雑な高度な知的能力から障害を受け，知的な論理性やひらめきがなくなり，批判力が衰え，いくつかの見解を統合して，比較し，問題を分析して妥当な結論に導いてゆく能力がなくなってくるが，日常のそれほど高度ではない仕事や行動には変化がない。痴呆が更に進行すると，いくつかの条件を正しく組み立てて，それに適合する結論を導くことができなくなり，他人の言動からその人の考え方を正しく受け取ることができなくなる。更に痴呆が進行し高度の痴呆となると，思考活動は行われなくなる（甲８８の９５頁）。


前記の検討からすると，Ａは，正に批判力が衰え，いくつかの見解を統合し，比較し，問題を分析して妥当な結論に導いてゆく能力がなくなっていること，いくつかの条件を正しく組み立て，それに適合する結論を導くことができなくなり，他人の言動からその人の考え方を正しく受け取ることができなくなっていることが分かる。Ｇ鑑定人がその鑑定書で述べていることは，このことを具体的に述べたものであって，その内容，結論に何らの誤りもない。
オ　本件遺言の内容とＡの意思
(ア)　原判決は，本件遺言は内容に不合理な点は窺えず，Ａの意思に合致したものであると認定している（原判決１９頁）。
しかし，前記のとおり，Ａが本件遺言の内容を理解しないままに，本件遺言書が作成されているから，本件遺言の内容とＡの遺言能力とは無関係である。
(イ)　被控訴人Ｄや被控訴人Ｃは，平成４年１１月６日，１９日のＡとの面談の際には，被控訴人Ｃや被控訴人Ｍに遺産を取得させるなどという話は一切しておらず，遺産は被控訴人Ｄと控訴人のみで取得するとの前提で，Ａに話をし（例えば乙１の４８頁，４９頁のＨ弁護士の発言，５１頁の被控訴人Ｄの発言），これに向けた執拗な誘導をしている。
一方，被控訴人Ｄは平成４年１０月２０日Ｈ弁護士にＡの遺言の件を相談し，その時に養子縁組の話が出て，遺言と並行して養子縁組の話が進んだ旨供述する（原審の同人尋問調書１７頁，１８頁）。
そうであれば，平成４年１１月６日，１９日の時点では，当然Ａとの会話の中にこの養子縁組の件や，被控訴人Ｃ，被控訴人Ｍにも遺産を取得させる話が出てしかるべきであるのに，前述の会話内容となっている。被控訴人Ｄや被控訴人Ｃが，この面談の際に何故養子縁組の件や，被控訴人Ｃらに遺産を取得させる件を持ち出さなかったか誠に不可解である。もっとも，予めそのことを説明して明らかにすると，Ａに被控訴人Ｃとの従前の確執を思い出させることになり反対されるためにこれを防止し，公証人の面前で一挙に事を解決しようとの意図に話さなかったと解するのが合理的である。なお，被控訴人Ｄらは，控訴人の遺産取得分に関し，Ａとの会話内容を録音したが，養子縁組の話や被控訴人Ｃ，被控訴人Ｍにも遺産を取得させることの話し合いについては，録音もしていない。このことは，これらの事柄についての話し合いが当事者間でされていないか，されたとしても被控訴人Ｃらにとって都合の悪い結果が生じた結果であると推認するのが合理的である。また，平成４年１１月６日，１９日のＡと被控訴人Ｄらとの面談の際には，Ａが，本件遺言書における控訴人取得分を是認するかの如き態度を示していないでもない（例えば，乙１の４８頁，４９頁）。しかし，Ａは，その後，遺産の控訴人取得分について理解できなくなっている（例えば乙１の６４頁，７３頁，７４頁等）。そして，被控訴人Ｄの発言に対し，Ａは，「うちの子供に，Ｄ，Ｄぐらいに話とかな，いかんなあ。」といって，ためらいをみせた。この発言中のＤは，面前にいる被控訴人Ｄを指すのではなく，控訴人を間違えてＤと呼んだものと考えられる。したがって，同Ａの発言は，遺言内容を控訴人とも相談し，若しくは控訴人を納得させて決めたいとの意思の現れである。(ウ)　以上のようなＡの意思や事情からすると，本件遺言内容が，Ａの意思に合致していたとは到底いい得ない。
(2)　本件遺言の要件違背（新たな主張－争点４）
ア　原審証人Ｌの証言や同人の陳述書（乙１７）によれば，本件遺言書が作成された手順や状況は，次のとおりである。
すなわち，公証人は，Ａに対し遺言書を作成する旨の説明をし，既に作成された遺言書案に従って，条文ごとに説明をした。それに対し，Ａは分かりましたと返答していたが，手続の最終段階に至って，Ａは控訴人に財産をやりたくないと言い始めた。そこで，本件遺言書作成に立ち会った被控訴人ＤやＨ弁護士がＡに説明をし，公証人がＡの考えを確認して本件遺言書第７項が付加され，その後にＡ及び証人らが本件遺言書に署名押印して，本件遺言書の作成手続を終了した（原判決の認定も概ね同様である，原判決１２頁）。イ　上記によれば，本件遺言書作成には，公証人法３４条２項によりその作成場所に立ち会ってはならない推定相続人たる被控訴人Ｄや被控訴人Ｃが立ち会っており（原審の被控訴人Ｄ本人尋問調書３７頁，３８頁），極めて杜撰な手続のもとでされているが，この点はさておき，本件遺言書作成について，Ａが公証人に対して本件遺言の内容を口授していないことである（上記Ｌの証言や同人作成の陳述書その他本件一件記録から明らかである。）。ウ　民法第９６９条では，公正証書により遺言をなす場合には，遺言者が遺言の趣旨を公証人に口授することが必要とされており，この要件を欠いてされた遺言は無効である。
したがって，本件遺言にあたっては，Ａが本件遺言の趣旨を公証人に対して口授した事実はないから，仮にＡに遺言能力があったとしても，本件遺言は無効である。
２　被控訴人らの当審主張
(1)　争点１（本件遺言書作成当時，Ａは遺言能力を欠く状態であったか）についてア　本件について，控訴人申請の証人Ｆ医師の意見は，おおむね次のとおりである。
(ア)　Ａの痴呆は，アルツハイマー型（老年痴呆型）である。その根拠は，脳血管障害のエピソードがないこと，ＣＴ写真では脳萎縮が著明であるが梗塞像はみられない。
脳血管性痴呆の特徴といわれているまだら痴呆は，死語になっている。(イ)　遺言作成時でのＡの痴呆の程度は，重度に近い状態で，遺言能力はなかった。
その根拠は，ＣＴ写真，及び乙１のテープの会話，その他入院エピソード等である。
しかし，誤りである。
イ　Ａの痴呆の型と遺言能力の有無について
本件では，控訴人より，Ａの痴呆の型（種類）はアルツハイマー型（老年痴呆型）であって，脳血管性痴呆と診断したＥ医師はじめ，Ｑ病院各医診断は誤診である旨，再三にわたり主張された。


しかしながら，本件での争点は，Ａに遺言能力があったかどうかであって，Ａの痴呆の種類，型がどちらにあるかではない。
すなわち，アルツハイマー型（老年痴呆型）であっても，その痴呆の段階は，軽度，中度，重度と進行するものであり，アルツハイマー型痴呆であるから遺言能力がないと判断されるものではない。
なお，アルツハイマー型痴呆の進行は，脳血管型と比べ緩徐である（甲２５の５２頁，甲３の８７頁）。
ウ　Ａの痴呆は，脳血管性であった。
(ア)　Ｆ証人は，本件の場合，脳血管障害のエピソードはないと証言する。しかし，脳血管性痴呆のなかには，明らかな脳血管障害のエピソードがない例もあり（甲８４の７２頁），Ｆ証人自身も「はっきりしない脳血管性障害とアルツハイマー性障害とは，顕微鏡でみなければ分からない」と述べ（同証言調書１０頁），脳血管障害のみられない例の存在を認めている。(イ)　ＣＴ写真上も，梗塞層が小さいときは，低吸収域として出ないことがあり（甲３の８４頁，Ｆ証言調書１１頁），ＣＴ写真上梗塞層がみられないからといって，脳血管性痴呆を否定することはできない。
なお，画像診断の専門医の観察によれば，ＡのＣＴ写真には，小梗塞巣，低吸収域の存在が認められている（乙３１の２）。
(ウ)　Ｆ証人は，まだら痴呆の用語は３０年前には使用されていたが，現在は死語となっている（甲９７の４頁）と述べて，次の各成書でも使用されていないとしている。
①「精神臨床医学講座全３８巻」
②大友英一著「痴呆の鑑別と治療の手びき」
③柄澤昭秀訳「痴呆臨床的アプローチ」
しかしながら，まだら痴呆の用語は，死語とはなっておらず，上記の成書でも使用され，記述されている。
次に成書の個所を引用する。
①　まず「臨床精神医学講座全３８巻」の「第１２巻老年期精神障害」１８６
頁（乙３２）によれば，
「痴呆の精神症状は，中核症状と周辺症状（随伴症状）に分けられる。中核症状としての記憶障害は，最近の出来事の記憶障害が高度のわりには，一般常識や理解力，判断力の障害が比較的軽いことが多い。このような知的機能障害の不均等さは，まだら痴呆といわれ，血管性痴呆の特徴とされている。人格や洞察力が保たれ，性格変化，感情失禁，睡眠障害，とりわけ，人格の核心が損なわれずに保たれていることが特徴である。」と記載されている。（１９９８年１２月株式会社中山書店発行）②　大友英一著「痴呆の鑑別と治療の手びき」（甲２５の３３頁）によれば，
「１）脳血管性痴呆のＤＳＭ－Ⅲ－Ｒによる診断基準
Ａ．痴呆
Ｂ．「段階上に悪化する経過で，初期には“斑状”に分布した欠陥（すなわち，ある機能は冒されるが，別の機能は冒されない）を伴なう。」（これは，まだら痴呆を意味するものである。）と記載されている。
③　柄澤昭秀訳「痴呆臨床的アプローチ」は２００１年８月に絶版となっている（発行は１９８８年１０月，出版社は医学書院）ので，柄澤昭秀著の次の成書による。
柄澤昭秀著「新老人のぼけの臨床」７０頁（乙３３）によれば，「従来ＶＤ（血管性痴呆Ｖａｓｃｕｌａｒ　ｄｅｍｅｎｔｉａ）の臨床症状の特徴として，発症が急性で段階的に悪化する。接触性がよく，人格が保持されている。ある程度病識がある。知識の低下が不均一でいわゆるざるの目痴呆（まだら痴呆）を示す。」と記載されている。（１９９９年８月１５日発行，発行者医学書院）
また，これ以外のさまざまな成書でも，現在も，まだら痴呆が脳血管性痴呆とアルツハイマー型（老年痴呆）を鑑別する時の脳血管性痴呆の特徴として挙げられている（甲３の８７頁，甲２５の５２頁）。本件の場合，Ａは，平成３年７月の段階で，計算力テスト（引き算）はできたので（甲１７の４），記憶力，記銘障害の低下はあったものの，計算力は保たれていたので，まさにまだら痴呆といえる（甲２５の５１頁，５２頁）。(エ)　なお，まだら痴呆の意味について，Ｆ医師は，ある時点での精神機能のアンバランスをいうもので，日々の変動をいうものではないと述べている。狭義ではそのような見解があるにしても，広義では，Ｅ医師の述べる内容も入るものであり，かつ，同医師も専門外の人にわかりやすい表現方法でまだら痴呆を解説したもので，何ら，間違いとはいえない。なお，Ｅ医師の尋問時には，まだら痴呆の意味をめぐって特に議論があったわけでなかった。(オ)　脳血管性痴呆とアルツハイマー型（老年型痴呆）との鑑別は，ＣＴ写真よりも初期の臨床状況によって判断するもので（原審の証人Ｅ調書６頁），具体的に臨床にあたったＱ病院の各医師の判断を優先させるべきである。(カ)　Ｆ証人も述べるように，エピソードのない脳血管障害の脳血管性痴呆とアルツハイマー型（老年痴呆型）との鑑別は，困難な問題であるが，前記のとおり，本件の争点は遺言能力の有無にあるもので，Ａの痴呆の型（類型）によって，遺言能力の有無が一義的に決まるものではない。
エ　Ａの痴呆の程度と遺言能力について
(ア)　Ｆ証人は，本件遺言書作成時のＡの痴呆の程度は重度に近い中等度であったと述べている。
そして，同証人のいう重度とは，「植物状態に至った状態」「人間機能がほとんどなくなっている状態」「脳がめちゃくちゃにぶっ壊れている状態（同証言調書１６頁）というものであるが，乙１のテープでの会話能力や，主治医のＥ医師の意思疎通ができていたという証言，あるいは当時のＱ病院のカルテ，看護記録等の客観的資料からみて，当時，Ａがそのような状態でなかったことは明白である。
Ａは，平成８年３月死亡しているが，当時のＱ病院のカルテ等の記録からみて，死亡時まで痴呆は進行しているものの，Ｆ証人のいう「植物状態」等でなかったことも明らかである。


(イ)　ＣＴ写真について
①　Ｆ証人は，Ａの痴呆が重度であった根拠のひとつとして，ＣＴ写真を解析している。
しかしながら，画像診断の専門医の見解では，平成４年１２月１４日のＣＴ写真につき，脳萎縮はやや目立つものの，明らかに病的な脳萎縮とはいえないとのことであり（乙３１の２），また，実際にＡの診察にあたったＱ病院のＰ医師も全体の所見として「軽い前頭葉の脳萎縮」と診断している（甲１３の２）。
②　なお，ＣＴ写真の脳萎縮の程度について，これと痴呆の程度は必ずしも平行しない（甲３の７５頁）といわれており，Ｆ証人自身も痴呆が高度であれば脳萎縮も高度といえるが，逆に萎縮が高度で痴呆がマッチしていないことはあるかもしれない（同証言調書７頁）と述べている。
(ウ)　乙１のテープについて
Ｆ証人は，Ａの遺言能力の有無の資料として，この乙１を重要視したと述べている。
この中で，同証人が挙げているのは，①積極的な意思表示がない，②財産の現状を把握していない，③人物誤認がある，等である。
しかしながら，
①　遺言の場合，相続人が被相続人に働きかけて遺言作成を依頼する場合は，往々にしてみられるものであって，かかる場合，遺言者において受身であったり，積極的な意思表示がないことは通常よくあることである。しかし，このような場合に，即遺言能力がないとか，判断能力がないといえないことは明白である。
②　乙１のテープの中で，遺言の対象となる財産の内容が出てくるのは，４９頁～５４頁，７３頁～７６頁である。
この中で，ＡからＲ家の５か所の土地を積極的に挙げた発言はないものの，Ａの応答の中で，特にＦ証人が述べるように遺産の内容を全く把握していないと，窺わせる応答はない。
逆に，Ａから，控訴人に相続させる予定のｅの土地について，「ｅの坪はようけあるぞ」という的確な応答も出ている（乙１の５３頁）。かかる応答は，重度の痴呆患者では，到底発言できない内容である。③　人物誤認については，乙１中のＡと被控訴人Ｃとの会話（平成４年１０月６日）の中に出てくるもので，遺言作成についての被控訴代理人を含む，同年１１月６日と同月１９日との２回の会話の中には，全く出ていない。
また，時に人物誤認があったからといって，痴呆が重度で，遺言能力が無くなるものでもない。
④　要するに，Ｆ医師は，乙１を重視したと述べながら，具体的な箇所を指摘し，だから遺言能力がないと論述しているわけではない。単に大方の感想を述べているにすぎない。
(エ)　また，Ｆ証人は，平成４年１０月２１日のカルテ（甲１０）の意識清明につき，これは意識水準の変動をいうものであって，痴呆が回復したことを意味するものではない，と述べている。
ところで，物事についての理解力が，身体や精神状態によって変動することは当然である。特に痴呆患者の場合，気分が良いときかどうか，あるいは鬱状態にあるかどうかによって，意識が混乱したり，あるいは意識がしっかりしていることは，よくあることである。
Ｅ医師は，平成４年１０月２１日当時，遺言について説明した際，Ａの意識がしっかりしていた，そのため，よく理解できていたと判断して，意識清明と記載したもので，何ら不合理ではない。すなわち，痴呆が回復したという趣旨で，意識清明と記載したわけではない。
痴呆が回復していない中で，意識清明と記載しただけである。もちろん，痴呆が回復していないからといって，即，遺言能力が無くなるわけではない。
なお，Ｆ医師も，痴呆の範囲内で理解力が良い場合もあれば，低下する場合もある旨述べている（同証言調書３頁）。
以上のとおり，Ｅ医師，あるいは原審において，意識清明が痴呆の回復といっているわけではない。
(オ)　Ｆ証人も，中程度の痴呆の場合，患者の症状や各種のテスト等の結果を総合して判断すると述べている（甲９７の６頁）。
そうであれば，当時，たびたび，Ａと接していた主治医であるＥ医師の判断，すなわち「Ａとの会話において疎通性があった」とか，「遺言について，説明により理解できたと思う」とか，「Ａは，金銭への執着が強く，財産を選択する能力はあった」旨の判断が尊重されるべきである。Ｆ医師は，Ｅ医師の診断能力に疑問があることや，診療の杜撰さ，Ｑ病院カルテ，看護記録に全く記載がない旨述べるが，特に具体的な指摘はなく，これらが平均的レベル以下であったとの証拠はない。
オ　なお，以下の点も考慮されるべきである。
(ア)　Ａの痴呆の程度について，控訴人はいくつかの痴呆の判断基準表を添付して，Ａの痴呆の程度が中程度ではなく高度，重度であったと主張する。ところで，本件で問題となっているのは，遺言能力である。そのため，これらの表で主として会話能力，意思疎通の能力の観点から，痴呆の程度は判断されるべきである。
そうであるなら，
①　ＤＳＭ－Ⅲ・Ｒによる痴呆の重症度判定基準において重度の場合とは「言葉は滅裂かあるいはまったくしゃべらない」という状態である。②　柄澤による判定基準では，「日常生活，意思疎通」の「高度」とは，「簡単な日常会話すらおぼつかない」「意思疎通が乏しく困難」という状態である。
③　ＣＤＲ基準での「判断力と問題解決」での重度痴呆とは「判断不能，問題解決不能」の状況である。
④　ＥＡＳＴ基準での「極めて高度」とは，「数種の単語しか使用しない」という状況である。
⑤　ＮＭスケール基準での「会話」項目では最重度が「呼びかけに無反応」で，一方最も軽い痴呆では「日常会話ほぼ正常，複雑な会話がやや困難」となっている。
以上より，当時のＡの会話能力，意思疎通の能力からＡの痴呆の程度を検討すれば，到底「重度」とはいい難く，せいぜい中程度であったと判断するのが妥当である。
控訴人は，再三にわたり「痴呆が重度であっても，失語症にならない限りは会話は通常になし得ることである」とか「意思の疎通ができることと，遺言能力の有無とは無関係である」と強調する。
しかしながら，控訴人において添付した前記痴呆の程度に関する判定基準において，いずれも会話能力や意思疎通の程度は重要な判断の要素となっており，控訴人の主張には理由がない。


(イ)　遺言書作成前の２回の録音テープ（平成４年１１月６日と，同月１９日）の会話はそれぞれ約４０分要しているが，Ａの言葉は終始同じトーンであり，会話での間合いも適当で，相手の話に対する応答でも，自分の考えや意見を述べており，時には笑い声も発している（検乙１のテープ）。(ウ)　本件遺言書作成の席で，公証人が示した案に対しても，自分の意見を述べて，第７項を追加記載したことで，納得して自署している。しかも署名の字体に震えなどは見られない。
(エ)　入院期間中のＡの写真にみられるように，穏やかな，落ち着いた自然な表情，態度が窺える（乙４の１・２，乙５）。
(オ)　入院期間中にノートの表紙に自分の名前と年月日を書くことができた（乙２７）。
カ　総合的に判断すれば，Ａには当時，本件遺言書を作成することの遺言能力があったと認定した原審は何の誤りはなく，妥当である。(2)　控訴人の新たな主張（争点４ー本件遺言の要件違背）について
ア　甲１の公正証書遺言の原案作成について
被控訴人代理人は，平成４年１１月６日及び同月１９日，２度にわたり，Ａの遺言内容の確認をした。それによれば，心情として，長男でありながら家を出ていった控訴人に対し，財産を残したくないものの，被控訴人Ｄらの説得により，大筋としては当時，Ａが居住していたａ区ｄの土地，建物と控訴人が居住しているｅの土地を控訴人に相続させるとの内容であった（乙１）。このＡの意思にもとづき，税務対策も加味して，甲１の内容の原案をあらかじめ作成した。
イ　そして，この原案にもとづき，当日，公証人において，十分時間をかけてＡの意思を確認していったところ，最終段階に至り，Ａが本当は控訴人に財産をやりたくないとの心情を述べた。そこで，Ａの希望もあって（乙１の７８頁），付添っていた被控訴人Ｄらが以前と同様，Ａを説得し，最終的にはＡ自身も納得したものである。
そこで，公証人において再びＡの遺言内容を確認し，Ａの心情を第７項として新たに書き加えることにより，公正証書遺言の作成手続を終了した。ウ　弁護士が公正証書遺言の作成に関与する場合，遺言者の意思確認のうえ，あらかじめ，公証人と打合せ，遺言の原案を作成しておいた上で，公証人が原案にもとづいて，遺言者の意思を確認していくのが通常である。本件の場合，Ｂ公証人はあらかじめＡが痴呆で精神病院に入院していることを聞かされていたため，事前に作成されていた本件遺言書の案を１条項ごとに，例えば，「ｅの土地とｄの土地，建物は控訴人に」「上名古屋の土地，建物は被控訴人らに」と十分時間をかけてわかりやすく説明し，Ａ自身も単にうなずくのではなく，その都度，「わかりました。」「それでいいです。」等の言葉を公証人に言った（原審のＬ証人調書５頁）。
特に本件の場合，前記の通り，最終段階に至り，長男でありながら家を出ていった控訴人に本当は財産をやりたくない旨の発言をしている。これは，遺言内容を十分理解しているからこそ，かかる発言の内容となったものである（同証人調書２５頁）。そして，最終的には被控訴人Ｄらの説得もあり，当初の原案通り，ｄの土地，建物とｅの土地は控訴人に相続させる旨，遺言をしたものである。
以上の経過からみてもＡにおいて公証人の遺言書原案の説明にただ単にうなずいたり，わかりましたと述べただけでなく，Ａ自身が自らの考えを述べて意思表示をしており，「口授」があったものといえる。
したがって，要件は充たしており，有効である。
第３　当裁判所の判断
１　本件遺言書作成に至る経緯につき，当裁判所が認定する事実は，原判決「第３当裁判所の判断」の１（８頁９行目から１３頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点１（本件遺言書作成当時のＡの遺言能力）について
(1)　痴呆について
前項認定（引用にかかる原判決）の事実によれば，Ａは遅くとも平成３年４月ころから痴呆であったことが認められる。
(2)証拠（甲３，４，２５，８４ないし８６，８８，９７，９８，乙３２，証人Ｆ）によれば，いわゆる痴呆とは，不可逆的な脳器質性の知能・認知障害であって，老人性痴呆（アルツハイマー型老年痴呆）と脳血管性痴呆，及びその混合型，その他特殊な病気に原因するものなどがあるが，本件で問題とされているアルツハイマー型痴呆と脳血管性痴呆の鑑別・診断に関しては，以下のとおり言うことができる。
ア　鑑別・診断についての基本的考え方について
アルツハイマー型痴呆は原因不明の大脳の変性疾患であって，高度の神経細胞の変性脱落が起こり，肉眼的には大脳皮質の萎縮，脳室の拡大を生じ，神経病理学的には，アルツハイマー神経原線維変化，老人斑，顆粒空胞変性などが著明に生じる。
脳血管性痴呆は，脳血管障害が原因となって痴呆が生じる疾患の総称であり，多発梗塞及び出血による病変が中心である。
混合型痴呆は，アルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆の２つの型が混合したものであるが，老化とともに脳の加齢変化が進み，脳動脈硬化等の症状も進展するから，高齢者の痴呆はこの混合型痴呆が多数を占めるとされている。
イ　痴呆がアルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆のいずれであるかによって，発症，経過，臨床症状，予後，治療などが異なっているため，いずれの痴呆であるかの鑑別は臨床上重要である。
この鑑別は，ＣＴ・ＭＲＩ所見，脳波測定結果，動脈硬化検査等の諸検査，症状所見等を総合してなされるが，典型的なものについては，ＣＴ・ＭＲＩ所見，脳波測定結果，臨床症状所見等において，次のような違いがみられる。
(ア)　ＣＴ・ＭＲＩ所見
アルツハイマー型痴呆では，大脳皮質のびまん性の広範な萎縮及び脳室拡大をみる。萎縮は側頭葉で強く，側脳室下角の拡大が目立つことが多い。この程度は病期の進行とともに高度となる。また，萎縮の程度にかなりの左右差が認められることも多い。
他方，脳血管性痴呆では，脳血管障害による多発性の低吸収領域，脳構開大や脳室拡大が認められる。
(イ)　脳波


アルツハイマー型痴呆では，脳波異常は比較的軽度であるが，脳血管性痴呆では，アルツハイマー型痴呆と比較すると，比較的軽症でも異常脳波の出現率が高く，中等症以上では殆どの例で脳波に異常がみられる。
(ウ)　臨床所見
ａ　発症年齢
アルツハイマー型痴呆は，脳の老化と密接に関連して出現するため，脳血管性痴呆に比しはるかに年齢が高く，７０歳以降に出現するのが一般的である。他方，脳血管性痴呆は，脳血管障害があれば年齢を問わず出現する可能性があり，５０歳代でも出現する。
ｂ　性
アルツハイマー型痴呆は女性に出現する頻度が高く，他方，脳血管性痴呆は男性に出現する頻度が高い。
ｃ　発症，進行状態
脳血管性痴呆は脳血管障害が原因で出現するため，その発症は一般的に急激であり，脳血管障害の進展に応じて段階的に悪化する。アルツハイマー型痴呆の発症は緩徐で，病状は加齢とともに進行する。
ｄ　身体症状
脳血管性痴呆では，脳卒中，脳梗塞等の既往歴がみられることが多く，また脳以外でも眼底動脈の硬化所見，心電図変化，大動脈の硬化所見がみられることが多い。したがって高血圧症の者にこの痴呆が多くみられることとなる。アルツハイマー型痴呆においては，これらの身体的所見はより少ないのが一般である。
ｅ　神経症状
脳血管性痴呆では，局所性脳症状を示すことがあるために，片麻痺，不全片麻痺，知覚障害等の局所神経症状もしくは神経症候，その他言語障害，失語を伴うことが多い。アルツハイマー型痴呆においては，局所性脳症状を示すことが少ないため，これらの症状を示すことは少ないが，けいれん，失行等の神経症候がみられることもある。
ｆ　自覚症状
アルツハイマー型痴呆においては，自覚症状を訴えることは少ないが，脳血管性痴呆では，頭重，頭痛，めまいを訴えることがある。
ｇ　人格の変化
脳血管性痴呆では，痴呆症状と比較して人格水準が保持されていることが多い。例えば，物忘れに対してとりつくろい，周囲の人が痴呆の進行するまで気づかないようなことがある。他方，アルツハイマー型痴呆においては，病前の人格・礼節が保たれることが多いが，病状の進行とともに人格水準の低下が明らかになり，感情が平板化し，上機嫌になったりし，しばしば何もせず一日茫然としていたり，表面的な愛想のよさ，とりつくろいがみられる。
ｈ　病識
アルツハイマー型痴呆では病識が早期から消失するが，脳血管性痴呆では末期まで病識が保たれている場合が多い。
ｉ　感情失禁
脳血管性痴呆では，感情のコントロールが崩れ些細なことで泣き出したりする感情失禁が多くみられるが，強制泣き，強制笑いが認められるときは脳血管性痴呆とほぼ断定しうる。アルツハイマー型痴呆では感情失禁は少ない。
ｊ　せん妄，幻覚，妄想，うつ状態等
これらの精神症候は，アルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆のいずれにも認められるが，夜間せん妄（夜間に著しい精神運動性興奮や幻覚妄想が生じること）は脳血管性痴呆に多く認められ，幻覚，妄想はアルツハイマー型痴呆に多く認められる。
ｋ　徘徊アルツハイマー型痴呆に多くみられる。
ｌ　記憶障害，失見当識
アルツハイマー型痴呆に多くみられる。
ｍ　まだら痴呆
アルツハイマー型痴呆では知的機能が一様に低下するが，脳血管性痴呆では，記銘力・記憶力は障害が著しいが計算力は比較的保たれているといったように，機能の一部がある程度保たれていることがある。ウ　上記鑑別・診断は教科書等に記載されている典型例によったものであって，臨床的には必ずしも上記のようにただちに判然と鑑別・診断できるわけではないけれども，総じて言えば，アルツハイマー型痴呆の特徴は，その進行が緩徐であることが多く，知的機能の低下が全面的で，その程度もより高度であること，また，対人接触は中等度以上で異常なことが多く，病前の性格に比しかなり人格の変化が認められるのに対し，脳血管性痴呆の特徴は，発症が比較的急であり，少なくとも初期のころには病識があるのが通常であり，知的機能の低下は末期を除けば一様ではなく，対人接触もかなりまともにできる場合があり，人格も末期まで比較的よく保たれること，また，高血圧や脳卒中の既往，頭痛，頭重，しびれ，運動障害，感覚障害，感情失禁（刺激に対して起こる情動をうまく調節できずに些細なことで泣いたり，笑ったり，怒ったりする状態）など，脳血管障害に直結した既往症や症状を訴えることがあるということができる。
(3)　Ａの痴呆の鑑別について
(1)項認定（引用にかかる原判決）の事実によれば，Ａを診察していたＱ病院のＥ医師はＡの痴呆を脳血管性痴呆であったと診断したことが認められ，原審の証人Ｅ（医師）の証言によれば，同医師は，Ａが，「記憶のいいときもあれば全く悪いときもある。」，「はっきりしたことを言ったり曖昧なことを言ったりする」，いわゆるまだら状態であったこと，「初期ですと，例えば脳血管性痴呆だとまだら痴呆というのがあって」，「アルツハイマー型痴呆の場合はまだら痴呆ということは，初期にはないとされている」ことを重要な根拠として上記のような判断をしたことが認められる。
しかしながら，同認定（引用にかかる原判決）の事実によれば，Ａは，平成元年春過ぎころから，貯金通帳や貯金証書がない等と言い始めたり，被控訴人ら夫婦を追い出すとして騒ぎ立てる等おかしな言動がみられるようになったが，当時Ａの年齢は７８歳前後であったこと，Ａ自身に病識があったことを窺わせる事実はなく，また，頭痛等の自覚症状や手足の麻痺等の症状もなかったとみられること，記憶障害・人物誤認，失見当識等がみられたことを認めることができる。そして，証拠（甲９６，９７，証人Ｆの証言）によれば，臨床上脳血管性痴呆と判断するためには，一般にそれを示す特徴的エピソード，すなわち既往の発作の存在（意識の喪失とか，身体の不自由を伴うもの）とか局所的症状の存在（神経症状＝麻痺，巣症状＝失語，失認，失行）が必要とされるところ，Ａにはこのような事実は認められず，ＣＴ写真からしても，脳萎縮が著明であるが梗塞像は認め難いことを認めることができる。


なお，まだら痴呆とは，前記のとおりアルツハイマー型痴呆では知的機能が一様に低下する傾向があるのに対し，脳血管性痴呆では，記銘力・記憶力は障害が著しいが計算力は比較的保たれているといったように，機能の一部がある程度保たれていること，すなわち，同じ時点においてある機能は保たれていないが，他のある機能は保たれている状態をいうものであって，日時の相違により，意思疎通ができたりできなかったりすること，意識が清明になったりそうでなかったりすること，ないし理解力に変化が見られることを示すものではないというべきものである（甲９７，証人Ｆの証言）から，上記のようなＡの症状をもって脳血管性痴呆と鑑別したＥ医師の判断は誤りであるといわなければならない。以上の検討の結果によれば，Ａの痴呆は，アルツハイマー型痴呆であった，ないし脳血管性痴呆とアルツハイマー型痴呆との混合型であったと認めるのが相当である。もっとも，痴呆の鑑別により，Ａの症状の程度，換言すれば，遺言能力の有無が明らかになるわけではない。
(4)　Ａの痴呆の程度について
ア　証拠（甲１０，１２の２，１７の４）によれば，Ａは，平成元年ころからおかしな言動が見られるようになり，平成４年１月１３日以後の入院期間中の看護記録（甲１２の２）では，日によって「会話良好」との記載もあったが，「会話あるが意味不明」であったりしていること，Ａが入院前及び入院中にも，「頭がクラクラする」とか「めまいがする」など（平成４年５月２８日，同年６月１２日，同年７月６日，同年９月２３日，同年１０月１０日，同年１１月２６日等）と身体的な自覚症状を訴えたり，感情失禁も見られた（平成４年８月３１日，平成６年５月１１日，甲１０，甲１２の２）こと，また，記憶障害（平成４年６月１７日），見当識障害（同年３月１１日，同年４月１日，同年４月２７日，同年５月８日，同年６月５日，同年７月１５日），人物誤認（同年２月１０日，同年４月１５日，同年６月１７日），被害妄想（同年２月４日，同月９日，同月２２日，同年５月１６日，同月１８日，同月２４日），脱衣行為（同年２月２８日，同月２９日，同年３月５日，同月１２日）等の言動が見られたことが認められる。
また，証拠（原審証人Ｋの証言）によれば，Ａは，Ｑ病院入院後，次第に歩行をせず車椅子を押してもらって病院内を行き来するようになり，食事も最初はスプーンを使って自分で食べていたが入院後半年も経過しないうちに付添人の手により食事をとるようになり，入浴も自らできず付添人の介添えが必要であり，失禁用のおむつの処理なども付添人がしていたことが認められる。イ　原審における鑑定の結果，原審証人Ｇの証言によると，鑑定人Ｇは，Ａの病状について，精神医学的見地からみて，大要，次のように分析判断する（以下「Ｇ鑑定」という。）。
Ａは，平成元年１２月ころから記憶，判断，抽象的思考などの多面的な知的能力の喪失及び性格や行動の変化が顕著に見られ，その後，人物誤認，見当識障害，記憶障害，判断力・理解力の低下，健忘症等が窺われる言動が多く見られるようになった。その発症年齢が７９歳と高く，経過がゆっくりと進行し，症状が固定的であって，病識がないことなどから，Ａの痴呆は老人性痴呆（重篤ないし最高度）と診断でき，その後，死亡するまで痴呆状態が改善された時期があったとは到底考えられない。
本件遺言書作成直前の平成４年１０月６日の会話及び１１月の会話においても，Ａが被控訴人Ｃに遺言書作成を誘導されるなかで，強度な人物誤認や見当識障害もみられること，Ａは控訴人にも納得させたものとして遺言しておきたいとの意思があったようであるが，その意思を通すことが不可能となっていること，加えて，本件遺言書を作成後，Ｋに「選挙してきた」と述べていることから考えると，Ａに，自らの死後のことを自ら考慮し，何らかの形で自らの相続の意思を示しておかなければならないと考える精神的能力があったとは考えられず，また，遺言書に署名捺印するという行為の意味を正しく理解できる精神状態にあったとは考えられない。
ウ　本件遺言書の作成当時，Ａを診察していたＥ医師は，Ａの精神的能力について大要，次のように分析，判断する（以下「Ｅ診断」という。）。Ａは，まだら痴呆的なところが窺われ，脳血管性痴呆と判断した。ＣＴ所見では見にくい梗塞層もあるから，ＣＴに梗塞層がないからといって脳血管性痴呆でないとはいえない。
Ａは，入院後，質問に対して全く見当はずれな答えではなく，意思疎通が乏しいというほどではなく，全般的な印象からすれば，Ａの痴呆の程度は，老人ぼけ（異常な知能衰退）の臨床的判断基準（甲３）における中等度くらいであり，高度までにはなっていない。
理解力は物事に対して相対的なものであり，Ａの場合，財産に対する執着心が強いことから，本件遺言書作成当時，財産を誰かにあげるというように指定する能力はあったと思われ，文章を見て理解するのは難しいが，口頭で説明されれば理解することは可能である。
エ　証人Ｆの証言，同人の意見書（甲９７，９８）によれば，Ｆ医師は，Ａの病状，精神的能力につき，大要，次のとおり分析する（以下「Ｆ意見」という）。脳血管性痴呆と確実に診断するためには，それを示すエピソード（既往の発作の存在，局所的症状の存在）を必要とするが，Ａの症状にはエピソードが存在しない。また，ＣＴ写真の所見によれば，平成４年１月１６日（甲１３の１）に両側シルビウス裂の拡大，脳萎縮が認められ，同年１２月１４日（甲１３の２）に脳室脳溝シルビウス裂拡大の記載があり，平成５年２月２７日（甲１３の３）に脳萎縮の記載がある反面，脳梗塞の所見はない。したがって，Ａの痴呆は，脳血管性痴呆ではなく，アルツハイマー型（老年痴呆型）である。Ｑ病院のカルテ，看護記録による「会話良好」との記載は，会話の内容についての具体的記載がなく，診断の参考とならない。


痴呆は，不可逆的な脳器質性の知能・認知障害であるから，物事に対する理解力等が低下すれば，その後その能力が回復することはない。Ａの痴呆の程度は，軽度（必ずしも介護を要しない程度），中等度，重度（植物状態）に分ければ，中等度である。中等度の場合，理解力・判断力は総合的に判断することとなるが，Ａの場合，乙１のテープの会話によれば，Ａは，人物誤認を含め失見当識があり，弁護士依頼の認識に欠け，記憶が曖昧で，財産の現状，分配対象者等の基礎事実を十分把握しておらず，注意力が極めて散漫で，思考が雑然としており，本人自らの意思の表現がなく，誘導されて殆ど受け身の状態にあったこと，また，入院前において預金引き出しの手続ができず，預金通帳の種別などを理解できなかったことからすれば，口頭による説明がされても，本件遺言の内容を理解する能力はなかったものと判断される。オ　そこで検討するに，Ａには，平成元年ころからおかしな言動が見られるようになり，本件遺言書作成時点以前に，感情失禁（ただし，アルツハイマー型痴呆にも見られる程度の頻度にとどまるものであった。），記憶障害，見当識障害，人物誤認，被害妄想，脱衣行為等の言動が見られたこと，本件遺言書作成直後付添人であったＫに対し選挙してきたと言ったこと（当日選挙があったことを窺わせる証拠はなく，同発言をとりつくろいとみることはできない），Ｅ診断は，まだら痴呆に対する認識を誤り，痴呆が不可逆的な障害である点の認識が不十分であり（原審における証人Ｅの証言によると，Ｅ医師は，意思疎通ができるかどうかを診断することができるほど，Ａに対し日常的にある程度の時間を使って問診をしていたかどうか，疑問を抱かざるを得ない。），これに対し，Ｇ鑑定及びＦ意見は，その判断の過程に不合理な点は窺えない。したがって，本件遺言書作成当時，Ａの痴呆は中等度であったが重度に近いものであって，本件遺言の内容を理解し判断する能力，すなわち遺言能力はなかったものと認めるのが相当である。
カ　被控訴人らは，本件遺言書作成直前の平成４年１０月６日の会話及び１１月の会話（乙１）において，Ａが自分の考えや意見を述べている旨主張する。しかし，乙１の会話の状況をみると，Ａの発言は，相手の話に乗って受動的に受け答えしているものであったり，前後の脈絡なく過去のできごとについて話し出すなど，その思考過程が不明であって，上記Ｇ鑑定及びＦ意見に照らしても，到底採用できない。
なお，本件遺言の内容自体に特に不合理な点はないが，これまで認定の本件遺言のなされた経緯に照らすと，そのことからただちにＡに遺言能力があったといえないことは，いうまでもないことである。
キ　したがって，その余の点（控訴人の新主張－争点４）について判断するまでもなく，本件遺言は無効であるといわざるを得ない。
３　争点２（平成７年７月当時におけるＡの精神的能力）について前項認定の事実によれば，Ａは平成４年１２月当時痴呆のため遺言能力がなかったものであり，痴呆が不可逆的な知能・認知障害であることに鑑みれば，平成７年７月１日当時，Ａには本件売買契約を有効に行う精神的能力はなかったと推認することができ，同推認を覆すに足りる証拠はない。
とすると，平成７年７月１日付売買契約書（乙１４の１），不動産売渡証（乙１４の２），委任状（甲１４の２）のＡ名義の作成部分の成立はいずれも認めることができない。したがって，本件売買契約は，Ａが意思能力を有していない状態で締結されたものと認められ，無効である。
４　争点３（控訴人の抹消登記手続請求権）について
控訴人は，本訴において，控訴人がＡから，法定相続人として，本件建物の所有権の２分の１を相続したとして，被控訴人Ｄ及び被控訴人Ｃに対し，所有権に基づき，Ａが死亡し相続が開始される前になされた本件売買契約及び本件贈与契約を原因とする本件各登記の抹消登記手続を求めている。
そして，争点１で判断したとおり，本件遺言は無効であると認められるから，被控訴人ら夫婦は，本件遺言により，被相続人であるＡが死亡し相続が開始された時点で，本件建物を共有取得することはできなかったことになる。また，Ａの死亡前になされた本件売買契約が無効であることも前記のとおりである。なお，Ａと被控訴人Ｃ間の養子縁組が無効であることは，本件遺言無効に関する前記認定事実及び弁論の全趣旨により明らかというべきであるから，被控訴人Ｃの本件建物に対する共有持分を認めることもできない。
したがって，控訴人は，被控訴人ら夫婦に対し，本件各登記の抹消を求めることができ，控訴人の被控訴人Ｄ及び被控訴人Ｃに対する本件各抹消登記手続請求は，理由がある。
５　結論
よって，控訴人の本訴請求はいずれも理由があるからこれを認容すべきであり，これと異なる原判決を取り消し，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　福　　　田　　　晧　　　一
裁判官    藤　　　田　　　　　　　敏
裁判官    倉　　　田　　　慎　　　也
物　件　目　録
所　　在　名古屋市a区b丁目c番地
家屋番号　c番
種　　類　居宅
構　　造　木造瓦・亜鉛メッキ鋼板葺２階建
床面積　１階　８２．９８平方メートル
２階　５８．２７平方メートル
（附属建物の表示）
符　　号１
種　　類便所
構　　造木造瓦葺平家建
床面積    ０．９７平方メートル


主文
原判決を取り消す。
中央労働委員会が中央労働委員会平成１８年（不再）第４７号事件につき平成１９年１０月３日付けでした命令を取り消す。訴訟費用の総費用は，補助参加によって生じた費用は各被控訴人補助参加人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求める裁判
１控訴の趣旨
主文同旨
２控訴の趣旨に対する答弁
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
控訴人は，住宅設備機器の修理補修等を業とする会社であるが，その業務に関し基本的業務委託契約を締結した者をカスタマーエンジニア（以下「ＣＥ」という。）と呼称し，控訴人の個別業務につきＣＥと個別的業務委託契約を締結してその業務を遂行させている。
補助参加人らは，平成１６年９月６日，控訴人に対し，ＣＥが補助参加人らに加入して分会を結成したことを通知するとともに，労働条件の変更等を議題とする団体交渉を申し入れた。控訴人は，ＣＥは控訴人と雇用契約を締結した労働者ではないとして，この申入れを拒絶した。補助参加人らは，控訴人が団体交渉に応じないことは不当労働行為に該当するとして平成１７年１月２７日に大阪府労働委員会（以下「大阪府労委」という。）に救済を申し立てた（大阪府労委平成１７年（不）第２号事件）。大阪府労委は，平成１８年７月２４日，ＣＥは労働組合法上の労働者と認めるのが相当であり，控訴人が上記のように団体交渉に応じないことは同法７条２号の不当労働行為に該当するとして，控訴人に対し，上記の団体交渉に応じることを命じるとともに，団体交渉に応じなかったことが大阪府労委において不当労働行為と認められたこと及び以後このようなことを繰り返さないことを明記する文書を補助参加人らに手交することを命じた（以下「初審命令」という。）。控訴人は，これを不服として平成１８年８月２日中央労働委員会（以下「中労委」という。）に対し，初審命令の取消しと補助参加人らの救済命令申立ての棄却を求めて再審査を申し立てた（中労委平成１８年（不再）第４７号事件）が，中労委は平成１９年１０月３日，初審命令は相当であるとして，再審査申立てを棄却した（以下「本件救済命令」という。）。
本件は，控訴人が，補助参加人らが申し入れた団体交渉に応じることなどを命じる本件救済命令はＣＥが労働組合法上の労働者に該当することを前提としており不当であるとして，その取消しを求める事案である。
２前提となる事実，争点及び当事者の主張
標記の点は，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１ないし３（原判決２ページ２１行目から１２ページ２５行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
第３当裁判所の判断
１証拠（甲３，５の１及び２，同６の１ないし５，同７の１ないし５，同８，１４ないし１７，２６，２９，３１の１及び２，同３７の１ないし９，乙Ａ９ないし２５，６４，６７ないし７０，７５ないし８０，８３，８４，８７ないし９５，１０１，１０２，１１０，乙Ｂ１，７，８の１ないし４，同９，１８，４４の１ないし３，同５０，５１，８２ないし８８，丙１の１ないし１９，２の１ないし９，同５ないし８，１０ないし１３，同１４の１ないし４，乙Ｃ１ないし７，証人Ｐ１，同Ｐ２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認定することができる。
(1)控訴人がＣＥ制度を導入した経緯等
株式会社ＩＮＡＸは，大正１３年にタイル，陶管，テラコッタの製造等を業として設立された伊奈製陶株式会社が，その後住宅設備機器製造販売や建材販売へと事業を拡大し，昭和６０年に現在の社名に変更したという来歴を有する株式会社（以下時期を問わず「ＩＮＡＸ」という。）であり，現在日本の衛生陶器，住宅設備機器，建材の大手メーカーとして認知されるに至っている。
控訴人は，ＩＮＡＸブランドの住宅設備機器のアフターメンテナンス（トイレ，浴室，洗面台，キッチンなどの水回りに係る商品の修理補修等）を主力事業として昭和５５年４月に設立された株式会社であり，ＩＮＡＸが資本金を全額出資するＩＮＡＸの子会社である。
企業が上記のような修理補修等の業務を行う場合，自社の従業員が直接業務を遂行する方法，修理補修業者に委託（外注）して業務を遂行する方法などがあり得るところ，控訴人も当初は従業員が直接行う方法と，業者（控訴人では「件数契約者」と呼んでいた。）に委託する方法とを併用していた。ところで，控訴人の業務は水回りの住宅機器の故障等に対応するものであるから，その性質上顧客から修理補修等を求める連絡が入るや速やかに業務に着手し確実に完遂することが求められるところ，取り分け業者へ委託する場合には，控訴人が迅速に業者へ発注し，受注した業者が迅速に修理等の業務へ着手し，かつ業務が完了したことを控訴人へ速やかに連絡することなどが重要となる。また，控訴人はＩＮＡＸの傘下の会社が修理補修等を行うことを社名などにおいて明示していることや，全国規模で事業を展開していることなどから，ＩＮＡＸのブランド・イメージを低下させないよう全国一律一定水準以上の技術で確実な修理補修等を行うことが求められているため，委託業者にも業務遂行に当たりＩＮＡＸのブランドイメージを低下させないよう一定水準以上の技術で確実に修理補修等を行うことを求めることになる。そのため控訴人は，昭和６０年以降委託業者への業務委託の方法を整備し，控訴人と委託業者との連絡の効率化・確実化・迅速化を図り，併せて遂行される業務が全国一律一定水準以上の技術をもって確実に行われるよう，認定制度やランキング制度を導入したり，業務内容や接客態度に関するマニュアルを作成配布したりしながら，次に詳述するような現在のＣＥ制度を導入確立していった。そして，控訴人の従業員は約２００名いるものの，そのうち控訴人の修理補修業務を行う可能性がある者を，サービス長（通常は後記のサービスセンターのマネージメントを行う。平成１９年現在１１名）やＦＧ（難易度の高い修理やＣＥの研修等を担当する技術担当者。平成１９年現在１６名）らに限定していった。
(2)控訴人とＣＥとの基本的業務委託契約等


ア控訴人は，ＣＥになろうとする業者（個人，法人を問わない。）との間で，「業務委託に関する覚書」と題する文書（乙Ｂ１。以下「本件覚書」という。），「業務委託に関する覚書の付帯契約書」と題する書面（乙Ｂ２。平成１７年以降作成されるようになる。以下「付帯契約書」という。）に記載した内容で，基本的業務委託契約を締結する。
本件覚書では，第１条において，控訴人とＣＥがそれぞれ独立した事業者であることを認識した上で契約を遂行する旨，第３条において，委託業務内容を，ＩＮＡＸ製品全般のアフターサービス（修理，点検），ＩＮＡＸ製品全般のリフレッシュサービス，ＩＮＡＸ製品全般の販売・取付け，ｉ－ｍａｔｅ（２４時間・３６５日水回りサポート等を受けられるなどの特典を有する会員）となる会員契約の仲介その他関連業務とする旨明記した。そして，あくまでＩＮＡＸの子会社による修理補修業務等を委託するとの委託業務の性質上，ＩＮＡＸのブランド・イメージを損ねないために，ＣＥに対し一定水準以上の業務遂行能力を保有し続けることを求めて，毎年能力，実績，経験等を基準に級を定めるライセンス制度（乙Ａ２３）を導入し（第２条），確実に業務が完了したことを確認するために業務内容の報告を求め（第５条，第１１条），発注連絡の取れる時間帯や日にち（休日等の事前通知）を予め明らかにし（第１１条，第１２条），制服等を定めた（第８条。なお乙Ａ２１参照）。他方で，前記のとおりＣＥ制度は委託業者との関係やその業務を効率化・迅速化・確実化させ，またＩＮＡＸの傘下の会社が修理補修等を行うとの信頼を裏切らないようにするためのものにすぎないため，発注のための連絡を取る時間を定めたものの，受注を義務付けることはせず（第４条），また受注後の業務遂行の時期や方法等については特段定めを置かずにＣＥに一任し，業務の完了報告を義務付けたものの修理等の依頼に対する結果以上の報告は求めず，事務所や事務所内の各種機器，使用車両，工具等は原則としてＣＥ側で用意する（第７条，第９条。ただし，部材に関してはＩＮＡＸ製品を控訴人が用意してＣＥに預託する（第１０条）。）こととした。
また付帯契約書においても，ＩＮＡＸの子会社による修理補修業務等を委託するとの性質上，控訴人の業務委託者であることを明らかにする身分証明書や名刺等の携行や制服の着用を求め（第５条），業務終了後は控訴人所定の検査確認用紙に顧客の署名押印を求めることを定め（第６条），委託業務遂行中控訴人と利益相反する営業活動を禁止し（第７条），毎月開催するエリア会議（委託業務の遂行に関する連絡事項，技術情報等の伝達を行うもの）への出席を求める（第１３条）などの規定があり，違反した場合には厳重注意や契約解除などによって対処する旨定める一方で，個別の業務委託契約は所定の方法による発注をＣＥが承諾することにより成立することとし（第４条。ただし，上記の効率化迅速化の観点から，発注後直ちに承諾拒否の通知を発しないときは，発注内容を連絡した時点で委託を承諾したものとみなすこととした。），発注後の委託業務の遂行の時期や方法等はすべてＣＥに一任した（第６条）。
さらに控訴人は，ＩＮＡＸの子会社により修理補修業務等を委託するとの性質上，ＩＮＡＸのブランド・イメージを損なわないよう，全国で一定水準以上の技術をもって確実に修理補修等をする必要があるため，業務マニュアル，安全マニュアル，修理マニュアル，新人研修マニュアルなど，修理補修等の作業手順や控訴人への報告方法，ＣＥの心構えや役割，接客態度などを記載した各種マニュアルを配布しているが，現場での実際の修理補修等はＣＥ各人の能力にゆだねており，マニュアルが確実に実施されているかを検証する制度はない。
イ業務委託手数料については，顧客（修理等が有償の場合）や製造元のＩＮＡＸ（修理等が無償の場合）に直接請求する金額に，ランキング制度において当該ＣＥの属するランクに定められている一定率を乗じる方法で支払うこととした（乙Ａ１９）。顧客等に対する請求金額が基準となるため全国一律の金額とする必要があることから，商品や修理内容に従ってその額は予め控訴人において決定したが，他方で修理補修等の難易度等によってＣＥがこれをある程度割増しして請求することや，別のＣＥを補助者として使用した上割増しして請求することを認めていた。
ウ控訴人は，ＣＥの募集広告を出す際には，一日数件受注することができるので経済的安定性が確保される，取扱商品がＩＮＡＸ製品に定まっており控訴人によるサポート体制もある，傷病の場合のための互助会制度があるなど独立事業を行う場合には期待できない利点がある一方で，基本的には独立事業者であり，受注した仕事に応じて手数料を受け取ることができるなどの会社勤務にはない独立性，報酬出来高制があることなどを謳い（乙１３，１４），ＣＥになろうとする者と面接する際にも，ＣＥは事業者であるため所得税は事業税として申告することになるなどの説明を行っている。ＣＥに応募する者も，独立性がありながら経済的安定性も一定程度確保されていることを応募理由とする者が多い。
エ控訴人は，ＣＥを独立事業者と認めていることから，次に述べる個別的業務委託契約を締結した修理補修業以外について，ＣＥとなった者が自ら当事者となって各種の修理補修等の営業活動を行い，契約を締結し，修理補修等の業務を行い，収益を上げることを認めており，ＣＥが自ら当事者となって締結した契約に基づいて行う業務については，当然上記の条件の履行を求めていない。このようにＣＥは，控訴人から受注するほか，別途自ら営業主体となって，営業活動を行い，顧客から修理補修等の業務を契約を締結して受注し，修理補修等の業務を行い，収益を上げることができるし，そのような実例もみられる。


オなお，控訴人は，傷病に対する休業補償や技術向上のための教育受講補助等を目的として全国のＣＥを対象としたＣＥ協力会を平成８年に発足させ（事務局は控訴人事務所内にあり，事務処理は控訴人が代行する。），平成１６年末ころからはＣＥの意見及び要望等を聴取する場としても使用するようになっている。
(3)控訴人とＣＥとの個別的業務委託契約締結の実情と受託業務の遂行の実際ア控訴人は，全国を７区分（東日本，首都圏，関東，中部，近畿，中国・四国，九州）して各地域ごとに営業所を置き，その下に複数のサービスセンターを配置した。そして，現在約５９０名いるＣＥの居住場所や過去の業務発生状況等に従って各サービスセンターの管轄区域を細分化し，ＣＥの担当地域を決定した。なお，ＣＥが単独で対処できない場合があることも考慮して，一つの地域に複数のＣＥを順位を付けて担当させることもある。
控訴人は，顧客からの修理等の依頼を全国に４箇所ある修理受付センターで受け付けた後，顧客の所在場所を担当地域とするＣＥにこれを割り振り委託業務として発注する。その発注は，原則として本件覚書で定められた，休日ではない日の午前８時３０分から午後７時までの間に行われる。発注方法は，修理日を当日とする場合や緊急を要する場合には修理受付センターからＣＥに直接電話をする方法で，それ以外の場合にはＣＥに対して予め所持することが指示されている情報端末に修理依頼データ（訪問日時，顧客の氏名・電話番号・住所，対象となる商品の商品番号及びそれが取り付けられた年月日，修理依頼内容等）を送信する方法で行う。電話を受けたＣＥが応諾した場合には個別の業務委託契約が成立するが，電話を受けたＣＥが対応できないと断ったり，そもそも電話連絡が取れない場合には，順位が下位のＣＥあるいは別の担当地域にいるＣＥに連絡を取って依頼したり，サービスセンターにいる控訴人の従業員が業務の遂行に赴いたりすることになる。また，修理依頼データを送信した場合，直ちに承諾拒否の連絡がない場合はその送信時に個別の業務委託契約が成立する。修理依頼データを送信する場合にも，ＣＥが承諾拒否通知をする場合が１パーセント弱ある。電話を受けたＣＥが断った場合，あるいは修理依頼データを送信したところＣＥが承諾拒否通知をした場合，その理由が控訴人との基本的業務委託契約の遂行とは無関係の事情（自らが営業主体となって締結した契約に基づく修理補修等の業務の遂行など）によるものであることが判明したとして（そもそも拒否の詳細な理由付けは求められていない。），控訴人がそのことをもって基本的業務委託契約の債務不履行と判断することはない。また電話連絡が取れなかった場合，それが当該ＣＥの休日ではない日の発注時間帯であっても，控訴人がそのことをもって同契約の債務不履行と判断することもない。
イＣＥは，修理依頼データ受信後，同データに基づき直ちに顧客と連絡を取って修理等の日時を調整し，調整された時間に顧客先等を訪問して修理等の作業を行う。受信しかつ承諾拒否通知をしなかったものの業務に対応できない場合は他のＣＥにこれをゆだねることが認められており（その場合はその旨控訴人に報告する。），発注件数の約６パーセントはこの方法によりＣＥの変更手続がとられている。
ウＣＥは，制服を着用し，名刺を携行して顧客先に赴き，ＩＮＡＸの子会社による修理補修等であることを明示しながら，所定の修理等の業務を行い，場合によっては業務内容でもあるＩＮＡＸ製品のリフォーム等の営業活動も行う。
エＣＥは，修理等の業務が終了したときには，顧客に，控訴人所定用紙の検査確認用紙に署名押印を求めるとともに，修理補修等顧客の名前，住所，業務日，業務内容，技術料等所定の料金（部品代，技術料，取付料，出張料，処分料など），その他を記載したサービス報告書を控訴人に送付する。その内容は，顧客の修理補修等の依頼内容が結果として完遂されたかどうかを判断できるのみであって，それ以上の報告が求められているわけではない。ＣＥは修理を行うほか顧客から料金を回収し，これを週１回程度控訴人に振り込む。その他ＣＥは業務日ごとに行動の予定，経過，結果等を控訴人に報告することになっている。
オ平成１６年７月現在の実績データによれば，作業時間は１件につき平均７０分，一日作業時間計は平均３．７時間，控訴人の平均依頼件数は月１１３件，ＣＥの平均取得日数は月平均５．８日である（乙Ｂ５３）。なお上記作業時間以外の時間におけるＣＥの行動ないし業務実態については控訴人は関知しない。
(4)控訴人は，平成１４年１０月にある顧客から修理依頼を受けてこれをＣＥであるＰ３に業務委託したが，平成１５年３月同じ顧客から修理が不完全であるとの苦情が申し入れられたため調査したところ，Ｐ３が他社製品をＩＮＡＸ製品と偽って修理したこと，その際控訴人とは無関係に自らの営業活動を行って代金を全額自分の収入としていたことなどが判明した。控訴人が平成１５年５月にＰ３を呼び出して注意したところ，その後上記顧客から，Ｐ３が上記の点での口裏合わせや自らの営業活動を行った際の領収書の破棄などを求めていたこと，同顧客は畏怖しながらもこれを拒絶したことなどの連絡が入った。控訴人は，Ｐ３が控訴人やサービスセンター長の私宅に電話をかけて脅迫的な発言を行うなどしたため，平成１５年５月１９日付けでＰ３との基本的委託業務契約を解除する旨の意思表示をし，Ｐ３への対応について警察にも相談した。
控訴人は，平成１５年６月６日，予告なく補助参加人である全日本建設交運一般労働組合大阪府本部の書記長の訪問を受け，Ｐ３との契約解除の件での話合いの機会を設定するよう求められた。同組合との話合いは，同年末に上記書記長から一方的に終了する旨の連絡があるまで，何度か行われた。補助参加人らは上記の件を本件で問題とはしていないが，業務委託者との関係を整備し始めた昭和６０年以降上記の書記長の訪問までの間に，また一方的な終了連絡後本件の紛争が発生するまでの間に，控訴人がＣＥから労働者として認めるよう求められたりしたことを示す証拠はない。また，平成８年に発足したＣＥ協力会を労働組合とするようＣＥが求めたことを示す証拠もない。
２以上の事実に基づき検討する。


(1)労働組合法は，賃金，給料その他これに準ずる収入によって生活する労働者（同法３条）が使用者との交渉において対等の立場に立つことを促進し労働者の地位を向上させること，その交渉のために労働者が労働組合を組織して団結することを擁護すること，使用者と労働者との関係を規律する労働協約締結のための団体交渉をすることなどを目的とする（同法１条）。したがって同法上の労働者は，使用者との賃金等を含む労働条件等の交渉を団体行動によって対等に行わせるのが適切な者，すなわち，他人（使用者）との間において，法的な使用従属の関係に立って，その指揮監督の下に労務に服し，その提供する労働の対価としての報酬を受ける者をいうと解するのを相当ということができる。そして，同法における労働者に該当するか否かは，法的な使用従属関係を基礎付ける諸要素，すなわち労務提供者に業務の依頼に対する諾否の自由があるか，労務提供者が時間的・場所的拘束を受けているか，労務提供者が業務遂行について具体的指揮監督を受けているか，報酬が業務の対価として支払われているかなどの有無・程度を総合考慮して判断するのが相当というべきである。
なお，業務委託契約が締結された場合，契約関係の成立により契約当事者は互いに契約目的の実現に向ってそれぞれの負担義務を遂行すべき制約ないし拘束を受けることになるところ，委託者と受託者の間には法的な使用従属関係はないが，何らかの業務を受託する以上委託内容によって拘束あるいは指揮監督関係と評価できる面が認められることがあるのが通常である。したがって，上記の法的な使用従属関係を基礎付ける諸要素の存否の評価に当たっては，契約関係の一部にでもそのように評価できる面があるかどうかなどの局部的視点で判断するのは事柄の性質上適当ではなく，両者の関係を全体的に俯瞰して労働組合法が予定する使用従属関係が認められるかの観点に立って判断すべきである。
(2)前記認定事実のとおり，ＣＥは控訴人との間で基本的業務委託契約を締結しているものであるが，個別の業務は控訴人からの発注を承諾するという個別的業務委託契約の締結によって行っていること，ＣＥはサービスセンターから電話で連絡を受けたり，修理依頼データを送信されたりする方法で個別的業務委託契約の申込みを受けた際，これを控訴人との基本的業務委託契約とは無関係の理由，取り分け自らが事業者として行う修理補修等の業務を行うとの事情の存在を理由に拒絶することが認められていること，ＣＥが上記申込みを拒絶した場合，それがいかなる理由による拒絶であっても控訴人は基本的業務委託契約の債務不履行に該当するとは解しておらず，ＣＥをその拒絶によって不利益に扱うことはないこと，ＣＥは休日以外の日の午前８時半から午後７時までサービスセンターから発注連絡を受けることとなっているが，この連絡が取れなかったとしても控訴人は基本的業務委託契約の債務不履行に該当するものとはしていないこと，ＣＥは決められた時間帯に発注連絡を受け，当該業務遂行中は，ＩＮＡＸの子会社である控訴人による委託業務であることの性質上，制服の着用や名刺の携行，各種マニュアルに基づく業務の遂行が求められてはいるものの，発注連絡を受けて受注することになった修理補修等の業務を実際にいついかなる方法で行うかについては全面的にＣＥの裁量にゆだねられていること，控訴人は終了後の報告や業務内容報告等により，顧客からの修理依頼等が確実に履行されたか否かを確認する以外に，ＣＥの業務内容や業務遂行時間以外の行動等について関知せず，ＣＥが独自に営業活動を行い，それにより収益を上げることを認めていること，控訴人は，ＣＥが行った修理等の内容について，全国一律の標準額を基本としているものの，ＣＥの裁量による増額を認めた上で，出来高制で報酬を支払っていること，したがってＣＥは自らが事業者となって業務を遂行する方がＣＥとして活動するよりも収益率が高いと判断した場合には自らが事業者となる業務の営業活動を重視し，ＣＥとして活動する方が収益率が高いと判断した場合には控訴人からの発注を積極的に受注するという選択が可能であること，以上の事実を指摘することができる。
そうすると，ＣＥは，業務の依頼に対して諾否の自由を有しており，業務の遂行に当たり時間的場所的拘束を受けず，業務遂行について控訴人から具体的な指揮監督を受けることはなく，報酬は行った業務の内容に応じた出来高として支払われているというべきであり，その基本的性格は控訴人の業務受託者でありいわゆる外注先とみるのが実体に合致して相当というべきである。
なお，修理依頼データを受信後直ちに承諾拒否を連絡しなければ受諾したものとみなされる，休日を予め届け出ておかなければならず，発注連絡時間が定められている，制服の着用や名刺の携行，各種マニュアルに基づく業務遂行が求められ，業務終了後は各種の報告をしなければならず，その他研修やエリア会議の出席が求められる，控訴人の定める認定制度やランキング制度によって報酬額が左右される，規定に反した場合には厳重注意や契約解除などがされることがあるなどの点については，これだけを取り上げれば拘束性があるとか指揮監督関係にあると評価することはできなくはない。しかし，これらはいずれも，控訴人の委託する修理補修業務が，水回りに関するＩＮＡＸの住宅設備機器の修理補修等という連絡効率性，迅速性，確実性が求められかつ全国一律一定以上の技術水準を求められるという本件における基本的業務委託契約の委託内容による制約にすぎないというべきであり，これらの事情をもってＣＥがその業務を受諾しなければならない義務が発生しているとか，受諾後の業務遂行においてＣＥの裁量が否定され控訴人が指揮監督を行っているとかいうことはできない。そうすると，上記の事情の存在をもって，控訴人とＣＥとの関係がその基本的部分において法的に使用従属関係にあると評価することは困難であり，相当ではないというべきである。３被控訴人及び補助参加人らは，①    その者が当該企業の事業遂行に不可欠な労働力として企業組織に組み込まれていること，②契約内容が一方的に決定されていること，③業務の遂行の日時・場所・方法などにつき指揮命令を受けていること，④業務の発注に対し，諾否の自由がないことなどの事情が認められる場合には，労働組合法上の労働者性が認められるのであり，ＣＥはこれらの要件を充たすから労働組合法上の労働者ということができると主張する。


平成１２年(ネ)第２２９０号，第４０６７号差止請求権不存在確認等本訴・差止請求等反訴請求控訴，同附帯控訴事件（原審大阪地裁平成１０年(ワ)第４５５１号，平成１１年(ワ)第１２０１８号）
判　　　　決
控訴人・附帯被控訴人（被告・反訴原告）　　近畿車輛株式会社同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　三　　　山　　　　峻　　　司同              　　　　　　　　　　　　　室　　　谷　　　　和　　　彦同補佐人弁理士    　　　　　　　　　　　　福　　　島　　　　三　　　雄被控訴人・附帯控訴人（原告・反訴被告）　　日本フネン株式会社同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　田　　　倉　　　　　　　　整同             　　　　　　　　　　　　　内　　　藤　　　　義　　　三同補佐人弁理士　　　　　　　　　　　　　田　　　村　　　　公　　　總
主　　　　文
１　本件控訴，附帯控訴をいずれも棄却する。
２　附帯控訴人の当審追加請求を棄却する。
３　控訴費用，附帯控訴費用は，控訴提起にかかる手数料を控訴人の，附帯控訴提起にかかる手数料を附帯控訴人の各負担とし，その余の費用を２分し，その１を控訴人・附帯被控訴人の負担とし，その余を被控訴人・附帯控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人は，原判決添付別紙被告ロ号方法目録（以下「別紙被告ロ号方法目録」という。）記載の方法を使用してはならない。
(3)　被控訴人は，別紙被告ロ号方法目録記載の方法を使用した採光窓付き鋼製ドアを生産し，使用し，譲渡し，貸し渡し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
(4)　被控訴人は，控訴人に対して金１億７３６３万円及びこれに対する平成１１年１１月１９日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　附帯控訴の趣旨
(1)　原判決中，附帯控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　附帯被控訴人は，附帯控訴人が原判決添付別紙原告ロ号方法目録（以下「別紙原告ロ号方法目録」という。）記載の方法で鋼製ドアを製造すること及び別紙原告ロ号物件目録記載の鋼製ドアを製造，販売することを妨害してはならない。(3)　附帯被控訴人は，附帯控訴人に対して金１００万円を支払え。
第２　事案の概要
（争いのない事実）
１　控訴人・附帯被控訴人（以下「控訴人」という。）は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
発明の名称　採光窓付き鋼製ドアの製造方法
出　　　願　昭和６３年７月２０日　（特願昭６３－１８０６８２号）公　　　開　平成２年２月１日　　　（特開平２－３０８７７号）公　　　告　平成５年６月３０日　　（特公平５－４３０３７号）
登　　　録　平成６年８月８日
登録番号　特許第１８６１２８９号
２　本件特許権の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲中の請求項１の記載は，原判決添付の特許公報の該当欄記載のとおりである（以下，請求項１に記載された特許発明を「本件発明」という。）。
３　本件発明の特許請求の範囲は，次のとおり分説するのが相当である。Ａ　採光窓部の絞り線のコーナー半径が絞り加工によってほぼ２０㎜以下に形
成される両面フラッシュドアにおいて，
Ｂ　前面と背面パネルの少なくともいずれか一方の採光窓部の絞り線より内側にパネル板厚のほぼ８倍以上のフランジ代を残した開口を設け，Ｃ　該開口の各コーナー部に前記絞り線の各コーナーの曲線部分中央からの最短距離がパネル板厚のほぼ８倍以下となる隅フランジ代を，先端に丸味を備えた切
れ目または切り欠きによって形成し，
Ｄ　上記構成の両パネルを絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ，Ｅ　フランジ代が折り曲げられた両パネルをドア枠体と採光窓とに接着剤その
他の手段を用いて固着し，
Ｆ　両パネルと一体化された採光窓枠に採光用窓ガラスを挿入して保持させた
ことを特徴とする
Ｇ　採光窓付き鋼製ドアの製造方法。
４　被控訴人・附帯控訴人（以下「被控訴人」という。）は，約０.６㎜の板厚の鋼板を用い，採光窓部のコーナー部の折曲線１のコーナー半径を約５.９㎜にした採光窓付き鋼製ドアを製造しているが，平成１０年４月ころから，別紙原告ロ号方法目録記載の製造方法で，当該ドアを製造している（ｄ４工程を控訴人が否認するほか，その内容が同目録記載のとおりであること，すなわち，別紙被告ロ号方法目録記載の方法のとおりであることについて，当事者間に争いがない。以下，その製造方法を「ロ号方法」という。）。


５　ロ号方法の構成ａは本件発明の構成要件Ａを，Ｂはｂを，Ｅはｅを，ｆはＦ及びＧをそれぞれ充足する。
（当事者の請求）
１　被控訴人は，控訴人に対し，別紙原告ロ号方法目録記載のロ号方法を使用して鋼製ドアを製造し，販売することは，本件特許権を侵害するものではないことを理由に，不正競争防止法２条１項１３号，３条１項等に基づき，虚偽陳述流布及び業務妨害行為の差止めを求めるとともに，損害賠償（当審追加）を求めている（本訴請求）。
２　控訴人は，被控訴人に対し，被控訴人が，別紙被告ロ号方法目録記載のロ号方法を使用して鋼製ドアを製造し，販売することは本件特許権を侵害するとして，その方法の使用及びその方法に基づく製品の生産，譲渡等の差止めを求めるとともに，損害賠償を求めている（反訴請求）。
第３　争点
（本訴，反訴共通）
１　ロ号方法の内容
ｄ４工程の存否
２　ロ号方法は，構成要件Ｃを充足するか。
ロ号方法は，「先端に丸味を備えた切り欠き」を備えているか。３　ロ号方法は，構成要件Ｄを充足するか。
ロ号方法は，「絞り加工」を行っているか。
４　ロ号方法は，本件発明と均等か。
５　被控訴人は先使用に基づく通常実施権を有するか。
（本訴）
６　控訴人は，不正競争防止法２条１項１３号所定の行為をするおそれがあり，被控訴人の業務を妨害するおそれがあるか。
７　被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求の可否，損害額
（反訴）
８　控訴人の損害額
第４　争点に関する当事者の主張
１　争点１（ロ号方法の内容）について
原判決別紙「事実及び理由」中の５頁１４行目から同末行までに記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点２（構成要件Ｃ充足性）について
次に当事者の当審主張を付加するほか，原判決別紙「事実及び理由」中の８頁１行目から１１頁１４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の主張）
(1)　本件鋼製ドアを製造，販売する多くの当業者（当事者双方を含む。）が加入している当業者団体である社団法人日本サッシ協会は，乙５において，統一用語として「切り欠き」を「材料に他材を取り付けるために材料の縁又は中間部に加工した欠損部。」と明確に定義しており，同定義は，当業者が通常使用する意味（特許法施行規則２４条，様式２９，備考７，８及び１４イ参照）を判断する上において，最重要視すべきである。これによれば，ロ号方法の丸穴４は，「中間部に加工した欠損部」に当たり，「切り欠き」に相当する。
(2)　ロ号方法の「丸穴４の周縁と開口のコーナー角６との間（ニ）」（以下「切り残し部」ということがある。）は，技術的な意味がなく，何ら優れた効果を奏するものではない。
被控訴人出願の平成１０年特許願第０９２４８５号・特許第２８５７３８９号（以下「フネン特許」という。）の明細書に記載の効果は虚偽で，切り残し部を設けたことにより，ロ号方法の丸穴４の内側（Ｗ１の部分），すなわちロ号方法のコーナー折曲線１のコーナーの曲線部中央３から円形の丸穴４周縁までの最短距離(ホ)に相当する部分（以下「隅フランジ代」ということがある。）の破断を防止できたとの効果を発揮していない。
被控訴人は，従来の工法を，入り隅部の穴を２.３φに変更し窓開口部の角穴と連続させない（切り残し部を設けた）工法に変更して，試験した結果，従来,製品として問題なかったのに，隅部の割れが穴を越えて発生したのであり，フネン特許の出願前からこれを認識していたことになる(乙１８の１～３,３３の１～３，４０）。
金型は，ロ号方法の丸穴４の外側にも内側にも同時に当接しながら，極めて大きな力で押し込まれるのであるから，切り残し部があっても隅フランジ代に作用する引張応力が少なくなるということはあり得ない。したがって，これによって隅フランジ代の破断を防止するということもない。
むしろ，丈夫な切り残し部があると，破断したときに衝撃応力が発生し，それによって隅フランジ代に割れが発生し易くなる。
控訴人の行った確認試験の結果，破断を阻止できるとの効果の全くないことが明らかとなった（乙６４）。
(3)　本件明細書の記載（甲２の特許公報の記載による。以下同じ。）によると，「切れ目１２の先端部には，背面パネル２を絞り線８に沿って絞ったときに，切れ目１２の延長線上の隅フランジ代１１に板割れが発生しないようにするため，小径の丸穴１３が設けられている」（５欄３６～４０行）のであり，「この絞り加工を受けた背面パネル２では，各フランジ代１０に設けられた切れ目１２は内側に向かって広がるＶ字状となるから，採光窓部７は各コーナー部への応力集中が緩和され，歪が発生しないきれいな美感を呈する。」（６欄４～９行），「また切れ目１２の先端に設けた丸穴１３は，絞り加工によって切れ目１２がＶ字状に拡げられたときに，切れ目１２の延長線上の隅フランジ代１１に板割れが発生するのを効果的に防止するから，採光窓部７は，背面パネル２側だけでなく，各フランジ代１０側の美感をも良くする」（６欄９～１５行）のであって，本件発明は，絞り加工時に隅フランジ代が板厚のほぼ８倍以下であることを確保するために「切れ目または切り欠き」を形成し，その先端に丸みを形成しているところ，「切れ目または切り欠き」は，絞り加工時にＶ字状に広がる部分を，絞り加工，つまりパネルが直角に曲げられるのに先立って切り離していることに意義を有しているにすぎず，「切れ目または切り欠き」は隅フランジ代を形成するための手段にすぎない。そして，本件発明において「絞り加工」というのは，「絞り加工されるパネルの開口部コーナーに歪や板割れが発生」（２欄９～１０行）するほどの加工であり，「絞り加工によって…絞り線４の内側の…フランジ代５を前面パネル１と直角をなす方向に折り曲げる」（５欄１２～１５行）と説明されているとおり，コーナーを含むフランジ代をパネルと直角をなす方向に折り曲げることを意味する。したがって，「切れ目または切り欠き」は，コーナーを含むフランジ代をパネルと直角をなす方向に折り曲げる「絞り加工」の際にＶ字状に広がり得るように形成されておれば足りる。


さらに，本件発明において「絞り加工」は，コーナーを含むフランジ代をパネルと直角に折り曲げる段階を意味しているのであるから，直角になる以前の折り曲げの初期の段階は，未だ「絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」ている加工に該当しない。
このことは，各証拠において絞り加工を説明する図がいずれも直角にまで深く折り曲げた状態を「絞り加工」の状態として説明していること，本件明細書に，「絞り加工されるパネルの開口部コーナーに歪や板割れが発生」（２欄９～１０行目）と説明されていること，「絞り加工によって…内側に絞り」（５欄１２～１３行目）と記載され，「絞り加工を施し，…内側に直角に折り曲げる」（６欄２～４行）と記載されていることとも合致するものである。ロ号方法における「折り曲げ」は，「絞り加工」を含む工程ではあるが，「折り曲げ」る工程全部が「絞り加工」ではない。
また，ロ号方法においては，「切り残し部」は，わざわざ容易に切れるように製作されているのであり，「絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」る前のごく初期の段階に破断している。
したがって，ロ号方法は，「パネル板厚のほぼ８倍以下となる隅フランジ代を，先端に丸味を備えた切れ目によって形成し」た後に，「絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」ているのであり，本件発明の構成をそのまま具備している。
（被控訴人の主張）
(1)　先端に丸みを備えた「切れ目または切り欠き」を設けたのは，歪みが少なく，かつ簡単に絞り加工できるためであり，先端に丸みを帯びさせたのは，この部分が尖っていると，そこから更にひび割れするおそれがあるからである。(2)　ロ号方法は，コーナー折曲線１のコーナーから約７.６㎜幅のフランジ代（ロ）を設けており，その幅が板厚約０.６㎜の約１２.７倍であるから，「板厚のほぼ８倍以下となる隅フランジ代」の要件を充足しない。ロ号方法は，「切り欠き」を設けていないので，四隅の折り曲げによって大きな歪みが発生し，その歪みにより切り残し部は破断する。(3)　タレットパンチプレス機は，設置する金型等の制約により小型の加工に適するもので，大きく加工することは不得手である。
甲９５の「ＮＣＴパンチングテクニカルガイド」図１に示された形状の場合，直角近くに曲げるには「ロング金型」でも最大５㎜とされている。乙５５では，ロ号に相当する図７の場合，直線部分のフランジ代は７.９㎜であるから，板厚０.６㎜を加えれば８.５㎜となり，これをはるかに超過している。さらにコーナ部分では，コーナから角の所まで８.８㎜であるから，前同様９.４㎜となる。
図８，図９，図１１，図１２に至っては，直線部分だけでもフランジ代は，９㎜，９.７㎜，８.７㎜，９.４㎜であって，板厚を考えれば１０㎜を超えるものがほとんどである。コーナ部分は更にそれより長い。このようなものをタレットパンチプレス機で無理にプレスして直角近くまで折り曲げようとすれば，切り残し部の有無にかかわらず，同じように悪いという結果が出るのはむしろ当然である。
乙６４は，「切り欠き」について，隅の奥に発生する歪み（割れ目）の点では有利な条件で実験しているので，切り残し部の有無にかかわらず，そのような歪みの出ないことが当然なのである。
したがって，いずれも「丸穴」と「切り欠き」に差があるか否かの参考にならない。
３　争点３（構成要件Ｄ充足性）について
次に当事者の当審主張を付加するほか，原判決別紙「事実及び理由」中の６頁２行目から７頁２１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の主張）
(1)　本件発明は，「絞り加工」を行う機械の種類を何ら限定していない。油圧プレス機であろうとメガプレス機であろうと，採光窓部コーナーの絞り加工ができるからである。
また，本件発明は，加工時間を何ら限定していない。ゆっくり加工しても高速で加工しても，採光窓部コーナーの絞り加工ができるからである。本件発明は，採光窓部の加工を一体型で加工するのか分割型で加工するのか何ら限定していない。いずれの種類の金型でも採光窓部コーナーの絞り加工ができるからである。
本件発明は，パネルを成型するに際し，隅フランジ代コーナーの絞り線の部分を中心に隅フランジ代部分において，三面直交曲げの状態になり，材料の表裏面に伸び縮みが発生する。このような表面材の弾力性(伸び・縮み)が生じる状況がまさに絞りなのである。
（被控訴人の主張）
(1)　本件明細書には「絞り加工」の手段，概念について具体的な説明がないので，学術用語として説明されているところと解すべきであり，「曲げ加工が単純な加工様式であるのに対して，素板の周辺を押さえて中央部に工具を押しつけ，材料を下部工具孔に引き込み，立体的な形状に形作る加工法」であって，「部分的には，伸び，縮み，曲げ，せん断などの変形に移動が加わるためきわめて複雑な加工法」であり，「これは一般に立体形状部の肉厚低減を防ぐため周辺部から材料流入を計ることと加工様式の直観性から，絞り加工と呼ばれている。」もの（甲９）と解する他はない。
本件発明は，「絞り加工によって形成される採光窓部の各コーナー部に応力の集中による歪みや板割れの発生するのを防止して，美感の優れた採光窓付きドアをきわめて容易に作る」（８欄１６～２０行）のであるから，せっかく切り欠きによって歪みをある程度低下させても，肝腎の折り曲げ手段が歪みの多い手段であってはその意味がなくなるため，折り曲げ手段も絞り加工に限定したものである。その趣旨からすれば，ここでいう「絞り加工」は，歪みの発生の少ない，すなわち材料の流入を計ることによって歪みの発生を押さえた手段であるというべきである。
そして，「絞り加工」によって折り曲げるのは四隅のコーナー部だけではなく，絞り線すなわち全周にわたってであり，四隅と直線部分を全く区別していない。このことは，「絞り加工」が，余裕のある所から足りない所に材料を融通することによって歪みをなくそうという技術であるから，局部的に分割して曲げるのでは，材料の融通により歪みをなくすという目的を達成できないことと対応している。
(2)　ロ号方法ｄ１の「前記パネルを，開口長手方向に移動させつつタレットパンチプレス機で少しずつ数百回にわたってプレスして，長手折曲線２の部分で内側にほぼ直角になるまで折り曲げ」る工程は，純然たるプレスによる曲げ加工であり，「絞り加工」の要素はない。


次いで，ｄ２の「前記パネルを，該プレス機でプレスして，コーナー折曲線１及び短手方向にある直線部分の折曲線５の部分で内側にほぼ直角になるまで折り曲げ」る工程があり，直線部とコーナー部を別々に曲げ加工で処理している。このｄ２工程のみを分離して「絞り加工」ということはできない。ロ号方法は，「切り欠き」がないために，ｄ２工程で生じる歪みは大きく，そのため，ｄ３工程で「円形の丸穴４の周縁と開口のコーナー角の間（ニ）は，同ｄ２工程の過程で破断」するのであり，この破断は，この箇所の材料が薄くなり過ぎ，外側から材料の流入が得られないために起こる現象である。歪みを出さないために「切り欠き」を設けるのと，歪みが大きく出たから破断箇所ができるのとでは，全く逆であり，本件発明が製造工程を対象とする発明であることを考慮すれば，到底同視できるような性質のものではない。ｄ４の「前記ｄ１，ｄ２工程で生じたコーナー折曲線１の近傍付近（図示）に生じた波打ち状歪みをハンマー（手加工）によって矯正」するのは，ｄ２工程で生じた歪みであるが，それだけではなく，両パネルの表面側に出る緩やかな歪みをも指している。
以上のとおり，ロ号方法のタレットパンチプレス機による折り曲げ方法は，局所的に叩いて曲げることを繰り返して全体を加工するもので，その曲げの際に生じる材料の不足を外部から流入させる手段は一切講じられていない。したがって，構成要件Ｄの「上記構成の両パネルを絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ，」の要件を充足しない。
４　争点４（均等）について
次に当事者の当審主張を付加するほか，原判決別紙「事実及び理由」中の１１頁１６行目から１３頁末行までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の主張）
(1)　本件発明は，両面フラッシュドアの採光窓であること及びコーナー半径が２０㎜程度以下に形成されることを前提となる重要な構成要件とした点に第１の本質的特徴を有しており，その前提のもとに，さらに「コーナー部に絞り線のコーナーの曲線部分中央からの最短距離がパネル板厚のほぼ８倍以下となる隅フランジ代を形成する」との点に第２の本質的特徴がある。
コーナー半径がほぼ２０㎜以下の採光窓付き鋼製ドアにおいて，隅フランジ代を板厚のほぼ８倍以下とすることによって，「折り曲げ代ｇの両端を切り欠いた部分が表面板ｅの外側から見えて採光窓付きドアの美感を著しく損なう」という問題(３欄１６～１８行)がなくなり，しかも，「開口部ｃの各コーナー部を，表面板ｅから外側に突出する飾り縁兼用のガラス押え部材を用いて外側から見えないようにしなければならない」という問題(３欄２１～２４行)を解決したのであり，「ほぼ８倍以下」という数値は，上記課題を解決するため，隅フランジ代を残しながら，しかも，コーナー半径がほぼ２０㎜以下の採光窓付き鋼製ドアを製造することができる臨界的あるいは限界的意義を有するのである。本件発明は，「開口の各コーナー部に形成した隅フランジ代が，絞り線の各コーナーの曲線部分中央からの最短距離をパネル板厚のほぼ８倍以下となるように形成していることにより，絞り加工が容易であるとともに絞り加工によっても歪みが生じないようにすることができ，部材のすきまや板歪みの発生し易いコーナー部に合わせ目がなく歪みのない鋼製ドアを工程数少なく提供できた。しかも，隅フランジ代を形成していることにより，絞り加工したとき，折り曲げ代の両端に切欠部分が露出せず，防火戸として使用し得る鋼製ドアを提供できた」（８欄３８行～９欄５行）のであり，以上４つの効果を合わせて発揮し得る隅フランジ代の最大大きさが板厚のほぼ８倍であるという臨界的意義を有するのである。本件発明において，隅フランジ代をできるだけ大きくしておきたいことは，従来技術の説明等から当業者に明らかなことであり，隅フランジ代の最大大きさが開示されたことにより，「採光窓部の絞り線のコーナー半径がほぼ２０㎜以下に形成される両面フラッシュドア」に要求される明細書記載の前記効果を有するドアを安定して量産することができる技術を提供することができたのである。(2)　仮に，ロ号方法が本件発明の文言上の侵害に該当しないとしても，ロ号方法においては，切り残し部をわざわざ切れ易いようにして残しておき，折り曲げ加工のごく初期の段階において切り離しているにすぎず，隅フランジ代よりはるかに内側に位置する切り残し部が折り曲げ加工の際に極めて容易に破断することは当業者が容易に想到し得ることであり，切り残し部を残したことに技術的意義はなく，本件発明の本質的特徴と同一の特徴を有するのであり，作用効果においても同一であるから，ロ号方法は本件発明と均等であり，均等侵害が成立する。
（被控訴人の主張）
(1)　本件発明は，従来，ドア以外の分野で常用されていた，長方形形状のもののフランジ立てを絞り加工技術で製造する方法に関するものであり，その際，歪みを減少させるために「切り欠き」を予め設定しておくこと，かつ，その「切り欠き」の寸法を一定の範囲（常識的な範囲）に限定したものである。甲１６には４辺にフランジ代を立てたものが，予め切り欠きを設けることにより絞り加工で成型可能であることが図示され（第６図），甲１７には自動車用の部品について同様の技術が開示され，甲２０には自動車のルーフパネルについての同様の成型方法が開示され，甲９４にはトースタの扉について同様の技術が開示され，板厚の「ほぼ８倍以下」についても，甲１９の第４図，第６図に図示された切り欠きは，「ほぼ８倍以下」に含まれるものを示しており，同様に甲９４のトースタの扉についても，トースタの扉として常識的な寸法を想定すれば，その第４図に図示されたものは，上記数値範囲に含まれている。
本件発明のような形状のものにつき，切り欠きを設け，絞り加工で加工することは，他の分野では常用されていた技術であるのに，ドアの分野であまり行われてこなかった理由は，窓付きフラッシュドアが，需要家の好みによって多様化されているので，寸法に応じて種々な大きさのプレス機を用意しておかねばならず，製造設備が膨大にならざるを得ないためであり，従来試みられていた方法こそ，目的寸法に合わせた大型金型を使用した絞り加工による成型方法に他ならない（甲１１０）。
主たる業務が鉄道車両用であり，２０００ｔもの大型プレスを擁していた控訴人において，絞り加工の技術で美感に優れたフラッシュドアを製造する本件発明を開発したのに対し，地方の中規模，後進企業である被控訴人においては，巨大な製造設備を構える訳にはいかず，甲１１０と同様の発想に基づきタレットパンチプレス機による部分折り曲げの積み重ねという手段により，各種の寸法のものも１台のプレス機，２台（直線部と両端部）の金型ですべて成型可能な手段を新規開発したのである。


(2)　「ほぼ８倍以下」というのは，フランジ代全体の幅が板厚のほぼ８倍以上であるのに対して，四隅のコーナー部をそれより狭くほぼ８倍以下にすること，言い換えればコーナー部には「切り欠き」があるため，その分だけフランジ代の幅が短くなっていることを意味している。
「ほぼ８倍以下」について臨界的意義がある場合は，「ほぼ８倍以下」について，９倍程度では歪みが大きかったが，８・５倍ぐらいから急速に低下を開始し，８倍ぐらいから絶無に近づいたというような，変化点が必要であって，少なければ少ないほど歪みが少なく，大であれば大であるほど歪みが多くなる(当業者の常識である。)という単調増加，単調減少では足りない。控訴人側試験データをプロットしたものを見ても，データ点自体は単調減少であり，どの点から急激に変化が表れたという傾向はうかがえない。臨界的意義があるというのであれば，明細書にその旨の説明があって当然であるが，明細書には何らその点についての具体的な開示がない。すなわち，「ほぼ８倍以上」について，７倍では駄目だが８倍ならよいという実験データ，「ほぼ８倍以下」について，９倍では駄目だが８倍ならよいという実験データが明細書に記載される等して，その上でその意義が説明されるのが当然であるが，そのような記載が全くないということは，当業者の常識に照らして適当と考えた数値が記載されたにすぎないということである。(3)　甲９４は，松下電器産業株式会社のトースターの扉に関する昭和６３年公開の公開公報であり，本件ドア同様ガラス窓を装着するものであるが，その第４図に示された形状は，トースターの扉であることを考慮すれば，コーナー半径がほぼ２０㎜以下と推定でき，「コーナー半径がほぼ２０㎜以下」ということ自体は，条件としてそれほど過酷ではなく，臨界的意義を認めることはできない。(4)　置換容易性の主張立証は全くされていない。
切り欠きに変えて丸穴を用いた公知例，周知例は，１件もないのであって，置換容易でない。
５　争点５（先使用）について
原判決別紙「事実及び理由」中の１４頁２行目から同１８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
６　争点６（不正競争，業務妨害）について
次に当事者の当審主張を付加するほか，原判決別紙「事実及び理由」中の１４頁２０行目から１５頁１０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
（被控訴人の主張）
控訴人は，ロ号方法以前のイ号方法で製造した物を対象とした仮処分決定（大阪地方裁判所平成９年(ヨ)第２７４１号）に基づく執行の際，その決定文の内容と異なるロ号方法で製造した物についても執行するよう執行官に指示し，当該物についても執行させ，現在でも，ロ号方法が本件特許権を侵害しているという態度を全く変えていない。
被控訴人は，ロ号方法による製造がこれ以上妨害されないように，製造販売妨害差止めの仮処分（大阪地方裁判所平成１０年(ヨ)第１３２３号）を求め，ロ号方法，ロ号物件について本案判決がなされるまでの暫定処理として，取りあえず前記イ号の仮処分決定に基づいてロ号を更に執行することはしないこととしたらどうかという提案があり，双方それを受諾し、和解が成立したにすぎない。その和解条項第１条は，「債務者は別紙暫定物件目録（ロ号物件の主要部写真）記載の物件に対して，大阪地方裁判所平成９年（ヨ）第２７４１号仮処分申立事件の仮処分決定に基づく点検執行その他同決定に基づく執行手続を申立てない。」というだけのものであり，それ以外の態様による行動は一切規制されておらず，同第２条は，「債権者と債務者は，本件和解は暫定的なものであって，当事者双方の権利義務に何らの影響を与えるものではないことを相互に確認する。」と，その暫定性が極めて明瞭に強調されている。
控訴人は，ロ号方法によって製造されたロ号物件についても強制執行をなし，原判決で実質上控訴人敗訴の本案判決が出された後である現在でも，執行されたロ号物件は執行官の保管のままである。
被控訴人がロ号方法によりロ号物件を製造し，それを需要者に販売している状況下において，現にロ号物件が強制執行により執行官保管のまま保管されている（被控訴人会社内に執行官保管の公示を付したまま保管されている）という事実は，被控訴人の営業活動にとって大きなマイナスであり，被控訴人にとって不利益な状態が継続しており，執行された当該ロ号物件を適当に処分する機会を失ったという意味でも，明らかな損害である。
イ号方法の使用の差止めを求めた仮処分決定に基づいて，ロ号方法で製造した物件について執行することが許されないことは，手続上当然であり，手続上許されないことをしないという上記平成１０年(ヨ)第１３２３号製造販売妨害差止仮処分事件における和解が成立しただけでロ号方法に対する妨害行為のおそれはなくならず，前記執行手続以外の方法での妨害行為が当然予想される。７　争点７（被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求の可否，損害額）について
（被控訴人の主張）
控訴人は，イ号方法で製造した物を対象とした仮処分決定（大阪地方裁判所平成９年(ヨ)第２７４１号）に基づく執行の際，その決定文の内容とは異なるロ号方法で製造した物についても執行するよう執行官に指示し，当該物についても執行させる等，ロ号方法による製造行為や，製造した物についての販売行為に対する妨害行為をしているところ，前記執行されたロ号物件の単価は４万円弱であり，同物件は経年劣化により，商品価値を失った。
さらに，ロ号が執行されたままの状態であることによる，従業員を含めた心理的マイナス面と労働への影響，和解による製造の手控え，この事態打開のための弁護士，弁理士への相談及び解決依頼等の費用，損失等々有形無形の損失は莫大である。
それらを金銭的に評価すれば，少なくとも金１００万円以上となることは明らかである。
８　争点８（控訴人の損害額）について
原判決別紙「事実及び理由」中の１５頁１２行目から１６頁１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，１５頁２１行目の「原告」を「控訴人」と改める。
第３　争点に対する判断
１　争点１（ロ号方法の内容）について
前記のとおり，ロ号方法が別紙原告ロ号方法目録と別紙被告ロ号方法目録記載のとおりであることについては，ｄ４工程を除き，当事者間に争いがなく，甲２１の１，９１によれば，ｄ４工程のあることが認められる。
２　争点２（構成要件Ｃ充足性）について


(1)　構成要件Ｃの「切り欠き」の意義について，本件明細書においてこれを一般的に定義した記載はなく，実施例として，「第１図ないし第６図において，･･（中略）･･背面パネル２の絞り線８の各コーナーの曲線部分中央から開口９の各コーナーに向かう隅フランジ代１１の最短距離をパネル板厚のほぼ８倍以下となるようにする切れ目１２が，開口９の各コーナーから絞り線８の各コーナーの曲線部分中央に向けて設けられている。切れ目１２の先端部には，背面パネル２を絞り線８に沿って絞ったときに，切れ目１２の延長線上の隅フランジ代１１に板割れが発生しないようにするため，小径の丸穴１３が設けられている。」（４欄４４行～５欄４０行），「第９図はこの発明の他の実施例を示すもので，･･（中略）･･開口９のコーナーから採光窓部の絞り線８の各コーナーの曲線部分中央の方向に向けて垂直線より４５度程度傾斜させた方向に一定幅，例えば，３㎜程度の切り欠き２３を設け，隅フランジ代１１がパネル板厚のほぼ８倍以下となるようにすればよい。第１０図はこの発明のさらに他の実施例を示すもので，･･（中略）･･背面パネル２の開口９の各コーナー部に隅フランジ代１１がパネル板厚のほぼ８倍以下となる先端に丸味を備えた直角三角形状の切り欠き２３ａを設ければよい。」（７欄２４～４４行）として，背面パネル２に設けられた隅フランジ代１１を形成する方法として開口９に連通した各コーナー部の一部の縁を切り取り形成した形状のものが記載されているにとどまる。
このような本件明細書の記載からすると，少なくとも，本件発明の「切り欠き」に材料の一部の縁を切り取った形状のものが含まれることは明らかであるが，その他にどのようなものが本件発明の「切り欠き」に含まれるか，特に「円形の丸穴４」、すなわち、材料の中間部に打ち抜かれた貫通孔（透孔）という形状のもの（ロ号方法の構成ｃ参照）が本件発明の「切り欠き」に含まれるか否かは，本件明細書の記載からは直ちに明らかとはならない。
また，鋼製ドアの製造分野における当業者が「切り欠き」の用語をどのような意味で使用するのが一般的であるかを検討してみても，材料の縁を切り取った形状のものだけを「切り欠き」と呼び，したがって「円形の丸穴４」は含まれないかのように解される文献（甲６の１，１０，１７，１９，２４，２５）がある一方で，特に機械や構造物の材料の強度に関連する分野等では，材料の縁でない部分を切り取った形状のものも「切り欠き」と呼び，したがって「円形の丸穴４」を含むかのように解し得る文献もあり（乙５，６，２５ないし３２），当業者が通常使用する意味（特許法施行規則２４条，様式２９，備考７，８及び１４イ参照）からこれを判断することも困難である。
(2)　本件発明は，従来の技術として「採光窓部のコーナー半径が２０㎜程度以下になると，絞り加工されるパネルの開口部コーナーに歪や板割れが発生し，ドアの美感を損なうことが知られている。このため，従来の採光窓付き鋼製ドアは，例えば，次の２通りの方法により製造されていた。第１の方法は，･･（中略）･･一方の表面板ｅの開口部ｃの各折り曲げ線ｆの内側に，開口部ｃの各コーナーから両端部がそれぞれ設定された寸法Ｌ，Ｍだけ切り欠かれた折り曲げ代ｇを形成し，この折り曲げ代ｇをＬ字状に折り曲げ，その各折り曲げ先端部ｇ１を枠体ａに貼着されている他方の表面板ｄの内面に当接して溶接により一体に形成し，採光窓付き鋼製ドアが製造されていた（例えば，実開昭５７－７７４７８号公報参照）。また，第２の方法は，･･（中略）･･表裏パネルＡをそれぞれ採光窓開口部Ｂを形成する各辺に平行な線によって４つのパネル片Ａ１～Ａ４に分割し，分割された各パネル片Ａ１～Ａ４の上下，または左右を同じ方向に折り曲げ，折り曲げられた２つのパネル片Ａ１，Ａ２を開口部Ｂの幅寸法だけ隔てて図示しない枠体に接着その他の手段により固着し，残りのパネル片Ａ３，Ａ４を固着されたパネル片Ａ１，Ａ２の上下両端に挿入して枠体とパネル片Ａ１，Ａ２の両方に接着その他の手段で固着することにより，採光窓付き鋼製ドアの構造が行なわれていた」（２欄８行～３欄１０行）が，「従来の技術で述べたもののうち前者の方法においては，表面板ｅの開口部ｃの各折り曲げ代ｇを内側に折り曲げても，開口部ｃの各コーナーの表面板ｅに歪みや板割れは発生しないが，開口部ｃに採光用窓ガラスを装着する場合，各折り曲げ代ｇの両端を切り欠いた部分が表面板ｅの外観から見えて採光窓付きドアの美観を著しく損なうだけでなく，乙種防火戸に要求される要件をも満たすことができなくなるから，開口部ｃの周辺，少なくとも切り欠き部分が外側から見える開口部ｃの各コーナー部を，表面板ｅから外側に突出する飾り縁兼用のガラス押え部材を用いて外観から見えないようにしなければならない不都合があった。また，後者の方法においては，開口部Ｂの周辺は分割された各パネル片Ａ１～Ａ４の折り曲げによって形成されるため，開口部Ｂの各コーナーの表裏パネルＡに応力の集中する歪や板割れは発生しなくなるが，･･（中略）･･１枚ものの表裏パネルＡを使って同じドアを作る場合に比べて，パネルの切断工数が増加するだけでなく，組み立て時においては，分割されたパネル片Ａ１～Ａ４の位置決め，およびそれらの作業工数も加わるため，ドアの製造に要する費用が割高になる不都合があった。しかも，多くの工数をかけて出来上った各パネル片Ａ１～Ａ４の接合面には，外部から見える接合線ａ～ｄが発生するため，ドアの美感も損なわれる不都合があった。この発明は，従来の技術の有するこのような問題点に鑑みてなされたものであり，その目的とするところは，開口部コーナーに設けられる切り欠きや採光窓開口部に沿って区分される分割パネルの接合線が外側から見えないようにして美感を良くするとともに，乙種防火戸の要件を備え易いドアを作業工数の少ない状態で効率良く，かつ割安に作ることができる採光窓付き鋼製ドアの製造方法を提供しようとするものである」（３欄１２行～４欄７行）ところ，上記課題を解決するための手段が前記構成要件に係る特許請求の範囲記載の方法である。


上記特許請求の範囲記載の製造方法において，隅フランジ代については，「絞り加工によって歪が生じないパネル板厚のほぼ８倍以下にする」（４欄３７～３８行）ものであり，「隅フランジ代を形成していることにより，絞り加工したとき，折り曲げ代の両端に切欠部分が露出せず，防火戸として使用し得る鋼製ドアを提供できた」（９欄２～５行），「絞り線の各コーナーの曲線部分中央からの最短距離がパネル板厚のほぼ８倍以下となるように形成していることにより，絞り加工が容易であるとともに絞り加工によっても歪みが生じないようにすることができ，部材のすきまや板歪みの発生し易いコーナー部に合わせ目がなく歪みのない鋼製ドアを工程数少なく提供できた」（８欄３９行～９欄１行）という効果があり，一方，「切れ目１２の先端部には，背面パネル２を絞り線８に沿って絞ったときに，切れ目１２の延長線上の隅フランジ代１１に板割れが発生しないようにするため，小径の丸穴１３が設けられている」（５欄３６～４０行）のであり，「切れ目１２の先端に設けた丸穴１３は，絞り加工によって切れ目１２がＶ字状に拡げられたときに，切れ目１２の延長線上の隅フランジ代１１に板割れが発生するのを効果的に防止する」（６欄９～１３行），「切れ目又は切り欠きの先端部に形成した丸味によって隅フランジ代に板割れを生じさせないから，表裏パネルの美感を損なわせなくなる」（４欄３８～４１行）作用があり，次に，「絞り加工によって切れ目１２がＶ字状に拡げられ」（６欄１０～１１行）るところ，「切れ目１２は内側に向かって広がるＶ字状となるから，採光窓部７は各コーナー部への応力集中が緩和され，歪が発生しないきれいな美感を呈する」（６欄５～９行）のであって，以上により，「採光窓部の絞り線内側のフランジ代がパネル板厚のほぼ８倍以上となる場合に，そのフランジ代を備えたパネル開口の各コーナー部に隅フランジ代がパネル板厚のほぼ８倍以下となる先端に丸味を備えた切れ目又は切り欠きを設けているので，絞り加工によって形成される採光窓部の各コーナー部に応力の集中による歪や板割れの発生するのを防止して，美感の優れた採光窓付きドアをきわめて容易に作ることができる」（８欄１１～２０行）効果があるとされている。そうすると，「切れ目または切り欠き」は，第１に，これによって開口の各コーナーの絞り線曲線部分中央からの最短距離がパネル板厚のほぼ８倍以下となるように隅フランジ代を形成するという工程上の役割を有し，第２に，絞り加工によってＶ字状に広げられるから，採光窓部の各コーナー部への応力集中が緩和され，歪みが発生しないきれいな美感を呈するという作用を果たすということができる。
そして，隅フランジ代は，開口の各コーナーの絞り線の曲線部分中央から開口に向かう最短距離線上のフランジ代をいうのであるから，フランジ代がパネル板厚のほぼ８倍以上となる場合に，「切れ目または切り欠き」によって隅フランジ代をパネル板厚のほぼ８倍以下となる長さに形成するということは，必然的に，隅フランジ代が開口につながっていること，すなわち，「切れ目または切り欠き」が開口につながって存在していることを要し，また，絞り加工によって「切れ目または切り欠き」がＶ字状に広げられて採光窓部の各コーナー部への応力集中が緩和され歪みが発生しないきれいな美感を呈するという作用は，欠損部分が閉じた形状でなく開かれた形状，すなわち，「切れ目または切り欠き」が開口につながっているという形状において生じるものであるといえる。
したがって，構成要件Ｃ所定の「切り欠き」は，開口と連通していることを要するというべきであり，このことは，前記実施例に言及，開示されていることともよく符合する。
(3)　ロ号方法においては，工程ｄ１において折り曲げが行われる前の段階（工程ｃ）では，０.６㎜の板厚の鋼板に対し，①コーナー折曲線１のコーナーの曲線部中央３から円形の丸穴４の周縁までの部分(ホ)約３.０㎜と，②円形の丸穴４の周縁と開口のコーナー角６との間の部分(ニ)約２.３㎜（ただし，同間隔は２㎜未満とはしない。）が存在しており，円形の丸穴４は，開口部と連通していないのであるから，円形の丸穴４は，構成要件Ｃ所定の「切り欠き」に該当しない。(4)　乙１８の１～３，１９の１・２，３３の１～３，３４の１・２，４０，４１によると，被控訴人のした実験において，隅フランジ代の長さを３.６㎜，４.２㎜，４.８㎜，５.４㎜の４種類にてテストし，隅フランジ代に発生する板割れを防止できなかったが，隅フランジ代の長さを３㎜（ロ号方法と同じ長さ）にすると，歪みが少々出るものの，隅フランジ代に発生する板割れを防止できるとの結論に至ったことが認められる。同実験の結果は，それ自体，ロ号方法と同じ隅フランジ代の長さを３㎜とすることによって板割れを防止できることを示すにすぎず，歪みが少々出ること（構成要件Ｃ所定の「切り欠き」に該当する構成を採用していないことの結果と窺える。）は，むしろ，本件発明と同様の効果を完全には奏していないことを示しており，前記説示を左右しない。
また，上記乙１８の１～３，３３の１～３，４０の実験の結果を前提にすれば，控訴人のした乙５５の切り残し部がある場合とない場合との比較の実験結果の表１は，隅フランジ代の長さを３.５㎜（ロ号方法と違う長さ）にしたものであり，そもそも，隅フランジ代に発生する板割れを防止できない隅フランジ代の長さを３.６㎜に近似したケース（ロ号方法において，製造誤差又は仕様により１㎜前後の変化があり得るとされている。）において，板割れを防止できない点で効果の違いがないといっているにすぎず，乙６４の切り残し部がある場合とない場合との比較の実験は，隅フランジ代の長さを３㎜（ロ号方法におけると同じ長さ）にしたものであり，そもそも，隅フランジ代に発生する板割れを防止できるケースにおいて，板割れを防止できる点で違いがないといっているにすぎず，いずれも，切り残し部がある場合とない場合との比較として意味のある実験ということはできず，前記説示を左右しない。


なお，乙５５の表２によると，切り残し部がある場合は，ない場合に比較して，内倒れ及び腰折れ変形が多いという結果が出ており，むしろ，本件発明と同様の効果を完全には奏していないことを示すことになる。(5)　控訴人は，本件発明において，「絞り加工」というのは，コーナーを含むフランジ代をパネルと直角をなす方向に折り曲げることを意味し，直角になる以前の折り曲げの初期の段階は，未だ「絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」ている加工に該当せず，「切れ目または切り欠き」は，コーナーを含むフランジ代をパネルと直角をなす方向に折り曲げる「絞り加工」の際にＶ字状に広がり得るように形成されておれば足りるところ，ロ号方法においては，「切り残し部」は，わざわざ容易に切れるように製作されており，「絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」る前のごく初期の「絞り加工」に至っていない段階で破断するから，破断した後においては，円形の丸穴４と破断箇所が一体となって本件発明と同様の効果を果たしている旨を主張する。
本件発明における「切れ目または切り欠き」は，前記のとおり，第１に，これによって開口の各コーナーの絞り線曲線部分中央からの最短距離がパネル板厚のほぼ８倍以下となるように隅フランジ代を形成するという工程上の役割を有し，第２に，絞り加工によってＶ字状に広げられるから，採光窓部の各コーナー部への応力集中が緩和され，歪みが発生しないきれいな美感を呈するという作用を果たすのであるから，絞り加工時にＶ字状に広がる部分を絞り加工に先立って切り離していることに意義を有しているにすぎないとか，隅フランジ代を形成するための手段にすぎないとかのものでなく，歪みが発生しないきれいな美感を呈するという作用を有するものであって，コーナーを含むフランジ代をパネルと直角をなす方向に折り曲げる「絞り加工」の際にＶ字状に広がり得るように形成されておれば足りるものでなく，控訴人の主張は，まずこの点で前提の一つを欠く。そして，本件発明において「絞り加工」というのは，「採光窓部のコーナー半径が２０㎜程度以下になると，絞り加工されるパネルの開口部コーナーに歪みや板割れが発生し，ドアの美感を損なうことが知られている。このため，従来の採光窓付き鋼製ドアは，例えば，次の２通りの方法により製造されていた」（２欄８～１３行）ところ，その製造法における問題点の解決を課題とした本件発明の方法における加工方法であり，「絞り加工によって…絞り線４の内側の…フランジ代５を前面パネル１と直角をなす方向に折り曲げる」（５欄１２～１５行）と説明されているとおり，コーナーを含むフランジ代をパネルと直角をなす方向に折り曲げることを当然の内容とするものであるが，それ以上に，「絞り加工」が，コーナーを含むフランジ代をパネルと直角に折り曲げる段階を意味しているということはできず，最初に折り曲げる段階から直角に折り曲げる段階を含む全段階を意味していることは明らかであり，したがって，直角になる以前の折り曲げの初期の段階が「絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」ている加工に該当しないということはできない。
甲９～１３，２３，２９，５４，７９，８０，本件明細書の前記記載，「絞り加工を施し，…内側に直角に折り曲げる」（６欄２～４行）との記載を考慮しても，控訴人主張のような意味を示唆する内容は確認できず，控訴人の主張は認められない。
また，乙６５は，ロ号方法の「切り残し部」がわざわざ容易に切れるように製作されていることを認めさせるに足りず，他にこれを認めさせるに足りる証拠はない。
したがって，ロ号方法は，上記破断がｄ２工程の比較的早い段階（甲２１の２参照）で生じているとしても，「絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」る段階で生じていることに変わりがなく，「パネル板厚のほぼ８倍以下となる隅フランジ代を，先端に丸味を備えた切れ目によって形成し」た後に，「絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」ているとは認められず，控訴人の主張は認められない。
すなわち，ロ号方法は，本件発明の構成要件Ｃと異なる構成により，また，同構成要件と異なる手順の構成により，本件発明と同様に板割れ等を防止していることを意味しているのであって，構成要件Ｃを充足しない。
３　争点３（構成要件Ｄ充足性）について
(1)　本件明細書には「絞り加工」の手段，概念について具体的な説明はない。甲１１（乙５，６によると，旧版の刊行されたのは昭和５９年と推認される。）において，絞り加工は，「平板を円筒形，角筒形，半球形などの底があって継目のない容器または形状に加工成形するプレス作業をいう。」と説明され，曲げ加工は，「平らな板を，その中立面にある直線軸のまわりに動かすことにより，材料に変形を与える加工であって，主として曲げ線が直線の場合を指して曲げ加工と称することが多い。種類としてはプレス曲げ，プレスブレーキ曲げ，ロール曲げなどがある。」と説明されている。
これと，甲９，１０，弁論の全趣旨によれば，絞り加工は，材料に伸びや縮みを伴わせて立体的な形状に成形する加工方法ということができ，曲げ加工と区別された加工法であるといえるが，単純な折り曲げでも，折り曲げ部分の材料の両表面には伸びと縮みが生じていると認められるのであって，材料に伸びや縮みを伴わせることだけをメルクマールとして，絞り加工と曲げ加工とを截然と区別していると断定することはできない。現に，甲２３の絞り加工品の事例の中には，材料に伸びや縮みを伴わせて立体的な形状に成形する加工方法を取ると同時に直線軸の周りに動かすことにより材料に変形を与える加工を伴うと考えられるものも挙げられており，甲２９には，絞り加工，曲げ加工等のどれか単一の加工法で製品が完成することは少なく，たいてい２ないしはそれ以上の組み合わせで成形される旨が記載されている。
本件発明の構成要件Ｄは，「上記構成の両パネルを絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」るのであるから，長手方向の直線部分を含めて「絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」ることになるが，事柄の性質上，長手方向の直線部分に限れば，その折り曲げが上記曲げ加工の性格を有することは明らかであり，このような態様を含め，「絞り加工によって絞り線の部分で内側に折り曲げ」るといっていると解するほかなく，上記甲２３の絞り加工品の事例中の，材料に伸びや縮みを伴わせて立体的な形状に成形する加工方法を取ると同時に直線軸の周りに動かすことにより材料に変形を与える加工を伴うと考えられるものに準ずるものと理解できる。
ロ号方法は，ｄ２工程において，開口隅部で材料の伸びと縮みが生じていることは明らかであり，ｄ１工程において，上記曲げ加工の性格を有する折り曲げをしているといえることを含め，構成要件Ｄ所定の「絞り加工」に該当する加工をしているといえる。
甲１１４は上記説示を左右しない。


(2)　ｄ１，ｄ２工程が構成要件Ｄ所定の「絞り加工」に該当する以上，ｄ３，ｄ４工程を経ることは，構成要件Ｄの充足を覆すこととならない。けだし，ｄ３工程は，ｄ１，ｄ２工程を経ることによって生じた結果にすぎず，構成要件Ｄの充足を否定する構成を成すものでなく，また，ｄ４工程は，絞り加工に該当するｄ１，ｄ２工程を経た後に付加された一工程にすぎず，構成要件Ｄの充足を否定する構成を成すものでない。
(3)　したがって，ロ号方法の構成ｄ１，ｄ２は，構成要件Ｄを充足する。
４　争点４（均等）について
(1)　特許権侵害訴訟において，明細書の特許請求の範囲に記載された構成中に，相手方が製造等をする製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①　同部分が特許発明の本質的部分ではなく，②　同部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③　そのように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④　対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤　対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，同対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（前掲最高裁平成１０年２月２４日判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。(2)　①の要件の特許発明の本質的部分とは，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで，当該特許発明特有の作用効果を生じさせ，課題解決手段を基礎付ける，技術的思想の中核をなす特徴的部分をいうものと解するのが相当である。
本件発明は，従来の技術の有する前記のような問題点にかんがみてなされたものであり，「その目的とするところは，開口部コーナーに設けられる切り欠きや採光窓開口部に沿って区分される分割パネルの接合線が外側から見えないようにして美感を良くするとともに，乙種防火戸の要件を備え易いドアを作業工数の少ない状態で能率良く，かつ割安に作ることができる採光窓付き鋼製ドアの製造方法を提供しようとするものである」（３欄４４行～４欄７行）ところ，上記課題を解決するための手段が前記構成要件に係る特許請求の範囲記載の方法であり，この構成により，「採光窓部の絞り線内側のフランジ代がパネル板厚のほぼ８倍以上となる場合に，そのフランジ代を備えたパネルの開口の各コーナー部に隅フランジ代がパネル板厚のほぼ８倍以下となる先端に丸味を備えた切れ目または切り欠きを設けているので，絞り加工によって形成される採光窓部の各コーナー部に応力の集中による歪や板割れの発生するのを防止して，美感の優れた採光窓付きドアをきわめて容易に作ることができる。そして，採光窓部を形成するのに前面パネルや背面パネルを２以上に分割する必要がないため，各パネルのシヤー，プレス加工，および組み立てなどの加工工数を著しく少なくして，採光窓付きドアをきわめて能率よく製造することができる。また，前面パネルと背面パネルと採光窓部のフランジ代は，ドアの組み立て前に内側に絞られているため，採光窓付きドアの組み立てにおいて，採光窓枠の位置決めを容易にすることができる。さらに，採光窓部の各コーナー部にパネル板厚のほぼ８倍以下の隅フランジ代を形成したため，開口部の内側にガラス押えを装着する場合にフランジ代との重合長さを長くできるだけでなく，ガラス押えの上面をパネル表面から突出しないようにも取り付けることができるから，採光窓付きドアに乙種防火性を付与したり，採光窓部のデザインにも変化が持たせ易くなる。さらに，開口の各コーナー部に形成した隅フランジ代が，絞り線の各コーナーの曲線部分中央からの最短距離をパネル板厚のほぼ８倍以下となるように形成していることにより，絞り加工が容易であるとともに絞り加工によっても歪みが生じないようにすることができ，部材のすきまや板歪みの発生し易いコーナー部に合わせ目がなく歪みのない鋼製ドアを工程数少なく提供できた。しかも，隅フランジ代を形成していることにより，絞り加工したとき，折り曲げ代の両端に切欠部分が露出せず，防火戸として使用しうる鋼製ドアを提供できた」（８欄１１行～９欄５行）という作用効果が生じる。
したがって，従来技術とは異なり，一体形成されたパネルであって，フランジ代を備えたパネルの開口の各コーナー部に隅フランジ代がパネル板厚のほぼ８倍以下となる先端に丸みを備えた切れ目または切り欠きを設けているので，絞り加工によって形成される採光窓部の各コーナー部に応力の集中による歪みや板割れの発生するのを防止して，美感の優れた採光窓付きドアをきわめて容易に作ることができるとした点に特徴を有するものであると認められる。そして，隅フランジ代をパネル板厚のほぼ８倍以下となるように形成したことは，「絞り加工が容易であるとともに絞り加工によっても歪みが生じないようにすることができ，部材のすきまや板歪みの発生し易いコーナー部に合わせ目がなく歪みのない鋼製ドアを工程数少なく提供できた」（８欄４１行～９欄１行）作用・効果をもたらし，切れ目又は切り欠きは，絞り加工をした場合に，「内側に向かって広がるＶ字状となるから，採光窓部７は各コーナー部への応力集中が緩和され，歪が発生しないきれいな美感を呈する」（６欄６～９行）作用・効果をもたらし，切れ目又は切り欠きの先端部に形成した丸みは，「隅フランジ代に板割れを生じさせないから，表裏パネルの美感を損なわせなくなる」（４欄３９～４１行）作用・効果をもたらしているものと分析できる。
しかるところ，切れ目または切り欠きが存在することにより，絞り加工をした場合に切れ目または切り欠きがＶ字状に広げられて採光窓部の各コーナー部への応力集中が緩和され歪みが発生しないきれいな美感を呈するという作用は，機械や構造物の材料の強度に関連する分野等の当業者に一般的な公知技術であり，少なくとも，本件発明が対象とする採光窓付き鋼製ドアの分野にも容易に応用し得るものといえる（甲１６，１７，２０，９４，乙１５）。
また，切れ目または切り欠きの先端に丸みを備えるという点も，甲１７に記載されている。
そして，本件発明が対象とする採光窓付き鋼製ドアを製造する際に，隅フランジ代を小さくすればするほど歪みが少なくなっていくことは自明であると考えられる上に，本件明細書に記載されている，隅フランジ代を板厚の「ほぼ８倍以下」とするその数値自体に，何らかの臨界的意義があることを説明したり示唆したりする記載はないから，「ほぼ８倍以下」とするその数値自体は，相対的に重要性が少ない。


控訴人は，隅フランジ代を板厚の「ほぼ８倍以下」とすることの意義を強調するが，乙５５によると，隅フランジ代が板厚のほぼ８倍となる４.８㎜においては，隅フランジ代の長さから板割れの長さを控除した隅フランジ代の長さ１.０㎜以上（隅フランジ代の長さが１.０㎜以上であることに何らかの技術的意味があるかは，本件明細書に言及もなく，不明であるが，その点は一応おく。）になる確率は５０％にしかすぎず，１.０㎜以下になる確率が５０％もあることが認められるから，８倍という数値に臨界的意義があるとはいえない。乙５５によると，約６倍弱となる３.５㎜，約７倍弱となる４.０㎜において，隅フランジ代の長さが１.０㎜以上である確率が高くなっていることが認められるから，仮に隅フランジ代の長さが１.０㎜以上であることに何らかの技術的意味があることを前提としても，８倍より小さな数値ー例えば，６倍ないしそれ以下の倍数に臨界的意義があるといいうるにすぎないといえ，検甲５～８もこれを裏付けるのであって，控訴人の上記主張は認められない。
なお，構成要件Ａは，「採光窓部の絞り線のコーナー半径が絞り加工によってほぼ２０㎜以下に形成される両面フラッシュドアにおいて」というものであり，本件発明の前提にすぎないし，本件明細書に記載されている，絞り線のコーナー半径を絞り加工によって「ほぼ２０㎜以下」とするその数値自体に，何らかの臨界的意義があることを説明したり示唆したりする記載はない。そうすると，本件発明の特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで，当該特許発明特有の作用効果を生じさせ，課題解決手段を基礎づける，技術的思想の中核をなす特徴的部分をいう本質的部分は，いずれも，公知技術であるか，数値の限定自体に臨界的意義がないといえる前記各個々の構成にあるのでなく，構成要件Ａ「採光窓部の絞り線のコーナー半径が絞り加工によってほぼ２０㎜以下に形成される両面フラッシュドアにおいて」従来生じていた前記課題を解決する手段として，一体形成されてフランジ代を備えたパネルの開口の各コーナー部にパネル板厚のほぼ８倍以下となるように隅フランジ代を形成したこと，隅フランジ代を上記のように形成するために切れ目または切り欠きを設ける方法によったこと，切れ目または切り欠きの先端に丸みを設けたことをそれぞれ有機的に結びつけ，採光窓部の絞り線のコーナー半径が絞り加工によってほぼ２０㎜以下に形成される両面フラッシュドアの製造方法に応用した点にあるというべきである。ロ号方法は，開口コーナー部に，コーナー折曲線１のコーナーから約７．６㎜幅のフランジ代(ロ)を設けたこと，コーナー折曲線１のコーナーの曲線部中央３から①周縁までの最短距離(ホ)が約３.０㎜で②中心までの距離(ハ)が約４.１５㎜である，直径約２.３㎜の円形の丸穴４（周縁と開口のコーナー角６との間(ニ)は約２.３㎜（ただし，同間隔は２㎜未満とはしない。））を形成したことを有機的に結びつけて，構成要件Ａに該当する構成ａの両面フラッシュドアの製造方法に応用したということができ，同結合は，本件発明の本質的部分である上記結合と異なる。
すなわち，ロ号方法の上記結合による方法と異なる本件発明の上記結合による方法は，特許発明の本質的部分であるから，均等が成立するとは認められない。
(3)　③の要件の、そのように置き換えることに，当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたとは，そのように置き換えることに，当業者であれば誰でもが，対象製品等の製造等の時点において特許請求の範囲に明記されているときに認識できるのと同程度の容易さで想到することができたことをいうものと解すべきである。
乙１８の１～３，１９の１・２，３３の１～３，３４の１・２，４０，４１，弁論の全趣旨によると，被控訴人は，ロ号方法の構成につき，単純に構成ｃの採用に至ったのでなく，専門家の意見を徴し，従来方法を変更するための実験を行った結果，コーナー折曲線１のコーナーから約７．６㎜幅という長さのフランジ代(ロ)を設けることにしたことはもとより，特に，コーナー折曲線１のコーナーの曲線部中央３から丸穴４周縁までの最短距離(ホ)の長さを約３.０㎜とし，丸穴４の直径を約２.３㎜とすること，したがって，中心までの距離(ハ)を約４.１５㎜とし，丸穴４の周縁と開口のコーナー角６との間(ニ)の長さを約２.３㎜（ただし，同間隔は２㎜未満とはしない。）とすることとしたものであり，その他コーナー半径の形状等につき，実験結果に基づくデータを検討して，その構成を決定し，構成ｃを取ることにより，歪みが少々出るものの，隅フランジ代に発生する板割れを防止できるとの結論に至ったことが認められる。
そうすると，上記ロ号方法のような結合を採用することは，当業者であれば誰でもが特許請求の範囲に明記されているのと同じように認識できる程度の容易さで想到することができたものといえるか疑問であり，これを認めるに足りない。すなわち，ロ号方法の上記結合による方法を本件発明の上記結合による方法に置換することが容易であるとは認められず，均等が成立するとは認められない。
５　争点６（不正競争，業務妨害）について


判決　平成１４年６月２４日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１４２０号
身の代金拐取，拐取者身の代金要求被告事件
主　　　　　　文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中１１０日をその刑に算入する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，経営していたコンビニエンスストアの運転資金や借金の返済資金等に窮した挙げ句，小学校低学年の男児を誘拐し，同児の安否を憂慮する近親者から金員を交付させようと企て，平成１３年１１月２９日午後３時４５分ころ，兵庫県三木市ａ町ｂｃ番地のｄ付近路上において，小学校から帰宅途中の男児Ａ（小学１年生，当時７歳）に対し，「僕１人か。おうち遠いの。おっちゃん，子供迎えに来たんやけど，先帰ってしもたみたいや。雨降っとうし，なんやったら家まで送ったろか。車に乗り。」などと嘘を言い，同児をして，その旨誤信させた上，被告人運転の軽四輪乗用自動車に同乗させて，同車を発進させ，もって，身の代金を交付させる目的で同児を誘拐した上，同日午後６時ころから同月３０日午後１時１５分ころ
までの間，前後７回
にわたり，同県明石市ｅ町ｆｇ丁目ｈなど数か所に設置された公衆電話から，同県三木市ａ町ｂｉ番地のｊ所在のＢ方又は同児の実母Ｃの携帯電話に電話をかけ，同女らに対し，「Ｃさんですか。あんたの子供を誘拐した。金を用意してもらおか。俺の希望は５００万や，明日の正午までに用意しとけ。警察に言うたら命の保証はない｡｣，「金は用意できた。かわいい子供や。奥さんが車に乗って来て欲しいんですけど｡」，「加古川の方に出てください，バイパスに乗ってもらいます。携帯で連絡取り合います。私の言うとおりにしてください。子供さん，絶対安全やからね。警察には言っていませんね，ほんならすんなりいくと思います｡」などと申し向けて身の代金を要求し，もって，同児の安否を憂慮する近親者の憂慮に乗じて財物の交
付を要求する
行為をしたものである。
（証拠の標目）
（省略）
（弁護人の主張に対する判断）
弁護人は，職務質問が契機になったとはいえ，被告人が自ら被害児童の居場所を警察官に知らせたことにより被害児童が発見されたものであって，被告人が被害児童を解放したということができるから，刑法２２８条の２の解放による刑の減軽をすべきである旨主張する。
そこで，この点について判断するに，本条の解放とは，犯人が，略取，誘拐された者に対する拘束を自発的に解き，その行動の自由を回復させることをいうものと解されるところ，警察官作成の現行犯人逮捕手続書（甲１），捜査復命書（甲２）等によれば，被告人が，姫路バイパスＤ上りパーキングエリアに被害児童を乗せた軽四輪乗用自動車を停め，近くの公衆電話ボックスから被害児童の父親や母親に電話をかけ，身の代金の交付方法について指示をするなどしていたところ，本件を捜査中の警察官が被告人の通話内容から被告人が犯人に間違いがないと判断して，通話を終え前記軽四輪乗用自動車に乗り込もうとした被告人に対し，「警察や，分かっているやろ。」と声をかけ，「子供はどこだ。」と問いただしたことから，被告人が被害児童が乗車している軽四輪乗用自動車を指さし，その車両内から被害児童が発見されたことが認められるのであり，被告人が被害児童の居場所を教えたのは，自己の犯罪の発覚を悟るとともに，被害児童が目の前の車両からすぐに発見されるであろうと思い，もはやこれまでと観念したからにすぎないとみられるのであって，被告人が被害児童に対する拘束を自発的に解いたということはできず，本条の解放には該当しないから，弁護人の主張は採用することができない。
（法令の適用）
被告人の判示所為のうち，身の代金拐取の点は，刑法２２５条の２第１項に，拐取者身の代金要求の点は，同法２２５条の２第２項にそれぞれ該当するが，この身の代金拐取と拐取者身の代金要求の間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として犯情の重い拐取者身の代金要求罪の刑で処断することとし，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で，被告人を懲役８年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１１０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，経営していたコンビニエンスストアの運転資金や借金の返済資金等に窮した挙げ句，小学校低学年の男児を誘拐して，その近親者から身の代金を奪い取ろうと考え，小学１年生の被害児童を騙して誘拐した上，その安否を憂慮する親等に身の代金５００万円を要求したという，身の代金拐取，拐取者身の代金要求の事案である。
２　被告人は，平成１２年３月に自己が実質的に経営するコンビニエンスストアを開店したが，開店当初から売り上げが伸びず，赤字経営の月が重なって，その運転資金や自己の生活費にも事欠いたことから，親戚やサラリーマン金融などから多額の借金をする一方，フランチャイズ契約に違反して，売上金の一部を抜いて借金の返済資金等に勝手に流用したり，架空の仕入れを計上しその仕入れ代金を同様に流用したりなどしたため，平成１３年１１月初めころには，コンビニエンスストアの運転資金，借金の返済資金，流用金の穴埋め資金等として５００万円程度の金員を手に入れる必要に迫られるようになった。そこで，被告人は，以前に，姫路市ｋ区内において見かけた裕福そうな家の幼い子供を誘拐して身の代金を得ることを計画し，その子の自宅と思われる家の電話番号を調べたり，アイマスクを購入したりするなどの準備をした上，その家の前を通ったり，近くで待ち伏せたりしたものの，その子の姿を見かけないまま，同月末が近づいて，いよいよ前記運転資金，借金の返済資金，流用金の穴埋め資金等を入手する必要に迫られ，特に，流用金の穴埋めができないときには，フランチャイズ契約を解除されて，コンビニエンスストアの経営ができなくなることが必至であると思われたことから，誘拐の対象を小学校低学年の男児にまで広げ，姫路市内，三木市内等の小学校の周辺等を自動車で徘徊して，誘拐できそうな男児を探し廻るうち，本件当日，小学校から帰宅途中の被害児童を見つけ，犯行に及んだものである。


平成１４年（行ケ）第４３４号　審決取消請求事件
平成１４年１１月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　株式会社エスエーシー
訴訟代理人弁護士　　     米川    耕一
同     永島    賢也
同     鈴木    謙吾
同                          櫻井    滋規同                          保坂    光彦同                          大泉    健志訴訟代理人弁理士            田中    二郎被　　　　　　　　告　　　　インドネシアンインポーツ　インク訴訟代理人弁護士　　     伊藤    亮介同　　　                 中　西　健太郎同　　　                   清　水　真紀子同　　　                 門伝    明子訴訟復代理人弁理士　　     佐藤    俊司
主              文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５６６９号事件について平成１４年７月１９日にした審決のうち，「登録第２７０１７１８号の指定商品中「かばん類，袋物」についての登録を無効とする。」との部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁及び裁判所における手続の経緯
原告は，「SAC」の欧文字を横書きして成り，指定商品を２１類「装身具，かばん類，袋物，その他本類に属する商品」とする，商標登録第２７０１７１８号の登録商標（昭和５７年１２月２３日出願，平成６年１２月２２日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１０年１２月２５日，本件商標の商標登録をすべての指定商品に関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを平成１０年審判第３５６６９号事件として審理し，その結果，平成１３年４月２０日に「登録第２７０１７１８号の指定商品中「かばん類，袋物」についての登録を無効とする。その余の指定商品についての審判は成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。）をし，その謄本を同年５月９日，原告に送達した。
第１次審決は，本件商標が，その指定商品中「かばん類，袋物」（以下「本件指定商品」という。）については，商標法３条１項３号に掲げる，商品の品質を普通に用いられる方法で表示する標章のみから成る，いわゆる記述的商標に該当する，と判断した。
原告は，第１次審決の取消しを求めて，平成１３年５月３０日，東京高等裁判所に，審決取消訴訟を提起した。
東京高等裁判所は，これを平成１３年（行ケ）２４９号事件として審理し，その結果，平成１４年１月３０日，「特許庁が平成１０年審判第３５６６９号事件について平成１３年４月２０日にした審決のうち，登録第２７０１７１８号の指定商品中「かばん類，袋物」についての登録を無効とするとの部分を取り消す。」との判決（以下「第１次判決」という。）をし，同判決は平成１４年３月１５日に確定した。
特許庁は，第１次判決を受けて再度の審理をし，その結果，平成１４年７月１９日に，「登録第２７０１７１８号の指定商品中「かばん類，袋物」についての登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本を，同年７月３１日，原告に送達した。
２　本件審決の理由
本件審決は，別紙審決書写しのとおり，本件商標は，これを本件指定商品に使用しても，これに接する取引者・需要者は，「袋」，「バッグ」，「かばん」等を表す語，すなわち，商品の普通名称を表示したものと理解し，自他商品の識別標識としての機能を有するものとは認識し得ないものであるから，商標法３条１項１号の普通名称に当たり，同条の規定に違反して登録されたものであるから，同法４６条の規定により無効とすべきである，と認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件審決は，第１次審決の不可変更力（自己拘束力）に反して，第１次審決の認定判断を覆し（取消事由１），本件商標が本件指定商品について普通名称に当たると誤って認定判断した（取消事由２）。これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，本件審決は，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（第１次審決の不可変更力違反）
審決については，不可変更力（自己拘束力）が生じるのであるから，正当な理由なく，これを変更することはできない。審決が当該審決の取消訴訟における判決により取り消され，その判決が確定した場合において，同確定判決の拘束力が働く部分については，同判決に拘束されるものの，拘束力が働かない部分については，取り消された従前の審決と異なる判断をすることは，審決の不可変更力（自己拘束力）に反し許されない。この確定判決の拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断について生じるものであり，審決の判断の変更は，この範囲にのみ限定される。
第１次審決は，本件商標が，本件指定商品に関して，商標法３条１項１号の普通名称に該当するものであることは否定し，同項３号のいわゆる記述的商標に該当することは認める，との判断を示している。第１次審決は，第１次判決により取り消されたものの，同審決の上記判断中，同判決の拘束力が及ぶ部分以外の部分については，不可変更力が生じている。


第１次判決は，本件商標が商標法３条１項３号に該当する，との第１次審決の認定判断は誤りである，と判断した。第１次審決が，本件商標が商標法３条１項３号に該当すると認定し，本件商標を無効と判断したものであるため，第１次判決の主文を導く上で必要な事実認定及び法律判断は，本件商標が同項３号に該当するかどうかに関するものだけである。そうである以上，第１次判決のうち拘束力が生じる部分は，この判断部分に限られるのであり，第１次判決が，本件商標が同項１号に該当するかどうかを論じている部分には，拘束力は生じない。したがって，本件審決をなした審判の合議体は，本件商標が本件指定商品に関して商標法３条１項３号に該当するかどうかについては，第１次判決の拘束力により，これを否定しなければならない。また，本件商標が同項１号に該当するかどうかについては，第１次審決がこれを否定している以上，上記の不可変更力により，その判断を変更することはできない（第１次判決は，第１次審決が，本件商標が商標法３条１項１号に該当するかどうかについては判断していない，と述べている。しかし，ある商標が同項１号の普通名称と同項３号の記述的商標の両方に該当することは基本的にあり得ないことであるから，第１次審決が，本件商標が同項３号の記述的商標に当たると判断したことは，本件商標が同項１号の普通名称に当たらない，との判断も当然に包含しているものと評価するべきである。）。
２　取消事由２（普通名称とする判断の誤り）
商標法３条１項１号の「普通名称」とは，「識別性が認められない名称」であり，取引者・需要者において，その名称が特定の業務を営むものから流出した商品又は提供された役務を指称するものではなく，その商品又は役務の一般的な名称であると認識されているものをいう。同条は，このような名称が，取引者・需要者において，特定の者の業務に係る商標と理解されることはないから，これを商標登録の除外事由としたものである。したがって，普通名称かどうかは，一般の消費者の認識ではなく，特定の業界内の取引者・需要者の認識により決定すべきである。「サック」という言葉は，紙類の枚数を数えるときなどに使用する「指サック」，あるいは，「コンドーム」を意味するものである。これに対し，原告は，その企業努力により，「おしゃれなカバン」をイメージさせる商標として，本件商標を広く認知させてきた。すなわち，原告は，展示会を開催したり，直営ショップを経営したりすることにより，本件商標の上記イメージを広めてきたのである。これにより，原告の本件商標は，ファッション雑誌やテレビドラマにも多数紹介されており，自他商品の識別標識としての機能を有しており，普通名称には当たらないものであることが明らかである。
第４　被告の反論の骨子
１　取消事由１（第１次審決の不可変更力違反）について第１次判決は，本件商標は，袋類を意味する普通名称として広く認識され使用されているのであるから，商標法３条１項１号には該当しても，同項３号には該当しない，と判示して，本件商標が単なる品質表示であるとして同項３号を適用した第１次審決を取り消した。本件審決は，第１次判決の拘束力に従って，本件商標は，商標法３条１項３号の記述的商標には該当せず，同項１号の普通名称に該当する，と判断したものである。第１次判決は，本件商標が同項３号に該当しないことを認定するために必要な事実認定及び法律判断として，本件商標である「SAC」が普通名称であると認定判断したものである。第１次判決の上記認定判断は，判決主文の結論が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断に該当するものであるから，これについて第１次判決の拘束力が及ぶものである。第１次審決は，本件商標が商標法３条１項１号の普通名称には当たらない，との認定判断はしていないのであるから，本件審決は，そもそも同項１号についての第１次審決の判断を覆したものではない。
２　取消事由２（普通名称とする判断の誤り）について原告の主張は争う。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（第１次審決の不可変更力違反）について原告は，審決が当該審決の取消訴訟における判決により取り消され，その判決が確定した場合において，同確定判決の拘束力が働く部分については，同判決に拘束されるものの，拘束力が働かない部分については，取り消された従前の審決と異なる判断をすることは，審決の不可変更力（自己拘束力）に反し許されない，と主張する。しかし，審決が当該審決の取消訴訟における判決により取り消され，その判決が確定した場合において，当該審判事件を担当する審判の合議体は，従前の審決を取り消した確定判決の拘束力により，その判断内容を拘束されるものの（行政事件訴訟法３３条），拘束力が働かない部分については，従前の審判及び再度の審判においてなされた主張及び証拠に基づいて，改めて判断をすることになるだけであり，確定判決の拘束力が働かない部分について，従前の審決の判断に拘束されるとすべき理由はない。審判の合議体が確定判決の拘束力により拘束されるものであり，拘束力の内容とするところは，従前の審決の内容と必然的に異なるものであることからすれば，仮に，原告が主張するように，審判の合議体が，確定判決の拘束力が働かない部分について，従前の審決の判断内容に拘束されるとすると，審決全体としての構成に矛盾ないし齟齬が生じたりして，新たな審決の判断内容が全体として不適切なものとなるおそれが生じることは明らかである。原告の上記主張を採用すべきでないことは，当然である。
審決の不可変更力（自己拘束力）についての原告の上記主張は，主張自体失当であり，取消事由１は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないことが明らかである。
２　取消事由２（普通名称とする判断の誤り）について
(1)第１次判決の拘束力について
本件商標が普通名称かどうかを判断するに当たって，第１次判決の拘束力の範囲を確認する。
第１次審決は，請求人（被告）が，本件商標は，商標法３条１項１号の普通名称又は同項３号の記述的商標に当たる，との無効理由を主張したのに対し，「本件商標の登録審決時（平成６年７月２２日）前において，「sac」の語は，バッグを取り扱う業界においては，「ふくろ類の総称」を指すものとして広く認識され，使用されているものというべきである。してみれば，「SAC」の文字からなる本件商標を，その指定商品中「かばん類及び袋物」に使用しても，これに接する取引者，需要者は，商品の品質を表示したものと理解し，自他商品の識別標識としての機能を有するものとは認識し得ないものといわざるを得ない。・・・したがって，本件商標は，商標法第３条第１項第３号に違反して登録されたものである」（甲第１０４号証・審決書９頁）と判断した。


これに対し，第１次判決は，
「(2)・・・本件商標は，「sac」からなり，そのローマ字表記は単純なものである上，上記のとおり，「サック」と発音される「sack」の英語がフランス語の「sac」と類似の意味を有することもあり，我が国において「サック」と発音されるのが通常と認められる。これに上記(1)(2)の事実を併せ考えると，「サック」は，指定商品中「かばん類，袋物」の属する業界の取引者，需要者がこれに接した場合，「袋」，「バッグ」，「かばん」等の総称を意味する外来語であると理解すると認められ，また，本件商標である「sac」は，上記取引者，需要者がこれに接した場合，「sac」のフランス語自体の意味により，又はその発音を片仮名表記した外来語の「サック」を想起することにより，「袋」，「バッグ」，「かばん」等の総称であると理解すると認めるのが相当である。
(3)そうすると，審決の「本件商標の登録審決時（平成６年７月２２日）前において，「sac」の語は，バッグを取り扱う業界においては，「ふくろ類の総称」を指すものとして広く認識され，使用されているものというべきである」（審決謄本９頁４行目～７行目）との認定それ自体には誤りはないが，審決は，上記認定に続け，「「SAC」の文字からなる本件商標を，その指定商品中「かばん類及び袋物」に使用しても，これに接する取引者，需要者は，商品の品質を表示したものと理解し」（同８行目～１０行目）と説示している。しかしながら，商標法３条１項１号に規定する「普通名称」は，商品についていえば，指定商品の属する特定の業界において当該商品の一般的名称であると認識されるに至っているもの，すなわち，指定商品を表す普通名詞を意味するのに対し，同項３号に規定するいわゆる記述的商標は，指定商品の産地，販売地，品質等を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であり，指定商品の性状等を「記述」する標章であって，指定商品そのものの総称である普通名称とは異なるものである。本件においては，「sac」及び「サック」は，上記のとおり，いずれも袋類の総称，すなわち，袋類を意味する普通名称として広く認識され，使用されているのであるから，これによれば，商標法３条１項１号には該当しても，本件商標が指定商品の性状を記述する用語として認識，使用されているということはできないから，同項３号該当性が認められるということはできない。これに反する審決の上記判断は誤りである。」と判断している（甲第１０５号証１１頁ないし１３頁）。
第１次判決は，上記のような理由で，本件商標が商標法３条１項３号の記述的商標に当たり，無効であると判断した第１次審決の判断が誤りである，と判示して，これを取り消したものである。
審決を取り消す判決の拘束力が働くのは，審決を取り消す，との主文の結論，及び，その結論を導き出すのに必要な範囲での事実認定及び法的判断についてである。そして，第１次判決も明示しているように，第１次審決は，が商標法３条１項３号を根拠として本件商標を無効と認定判断したものである。そうである以上，第１次審決に対して提起された審決取消訴訟において審理の直接の対象となるのは，第１次審決の３号該当性についての判断の当否のみであって，本件商標の同項１号該当性が判断の直接の対象になることはあり得ない。第１次判決において，本件商標が商標法３条１項１号の普通名称に当たるかどうかについても論じられていることは事実である。しかし，それは，本件商標が同項３号に該当しないことを説明するための理由として論じられているにすぎない（本件では，事柄の性質上，３号該当性を判断するに当たり，１号該当性についても密接な論点として論じる結果となったものであることは，上記第１次判決の説示自体から明らかである。）。このように，第１次判決は，本件商標が同項１号に該当するかどうかを，審理の直接の対象としているわけではないのであるから，本件商標が同号に該当するかどうかに関する認定判断には，第１次判決の拘束力は及ばないという以外にないのである。
(2)そこで，本件商標が商標法３条１項１号に該当すると認定判断した本件審決の判断の当否（取消事由２）について，改めて判断する。(ｱ)証拠によれば，次の事実が認められる。
(a)鈴木信太郎他著「スタンダード佛和辭典」第７版（１９５９年（昭和３４年）３月２５日株式会社大修館書店発行，甲第３号証の１），同増補改訂版第２版（１９７６年（昭和５１年）３月１日同社発行，同号証の２）及び同増補改訂版第９版（１９８４年（昭和５９年）４月１日同社発行，同号証の３）には，フランス語の「sac」が名詞であり，その意味が「袋」等であることが記載され，同「新スタンダード仏和辞典」（１９８７年（昭和６２年）５月１日同社発行，同号証の４）及び同第３版（１９８９年（平成元年）４月１日同社発行，同号証の５）には，上記の記載に加え，その意味として「バッグ」及び「かばん」が加えられている。


(b)日本大辞典刊行会編「日本國語大辞典第九巻」（昭和４９年５月１日株式会社小学館発行，甲第４号証）には，「サック」の語が英語の「sack」に由来する名詞であり，その意味が「袋。入れ物。」等であることが記載され，大槻文彦著「新訂大言海」（昭和３１年３月１日合資会社冨山房発行，甲第５号証の１）及び同「新編大言海」（昭和５７年２月２８日同社発行，同号証の２）には，「サック」の語が英語の「sack」に由来する名詞であり，その意味が「西洋製ノ袋」等であると記載されている。新村出編「広辞苑」第二版（昭和４４年５月１６日株式会社岩波書店発行，甲第６号証の１），同第三版（昭和５８年１２月６日同社発行，同号証の２）及び同第四版（１９９４年（平成６年）９月２０日同社発行，同号証の３）には，「サック」が外国語である「sack」に由来する語であり，その意味が「袋」等であると記載されている。吉沢典男他著「外来語の語源」（昭和５４年６月３０日株式会社角川書店発行，甲第８号証）及び同「図解外来語辞典」（昭和５４年１０月３０日同社発行，甲第９号証）には，「サック」が外国語である「sack」に由来する語であり，その意味が「袋物の総称」であると記載されている。荒川惣兵衛著「角川外来語辞典」（昭和４２年９月３０日株式会社角川書店発行，甲第１０号証の１）及び同「角川第二版外来語辞典」（１９７７年（昭和５２年）１月３０日株式会社角川書店発行，同号証の２）には，「サック」がフランス語の「sac」，英語の「sack」等に由来し，その意味が「袋，袋状の入れ物」等であると記載されている。
(c)「服装1983   AUTUMN」（昭和５８年９月１５日学校法人田中千代学園発行，甲第１５号証）には，「サック(sac)(仏)　〈袋〉〈バッグ〉の総称で・・・英語のハンドバッグを指す」（２４頁）と記載され，「服装1988SUMMER」（昭和６３年６月１５日同学園発行，甲第１６号証）には，「サック(sac)・・・身の廻りの必要なものを入れる〈バッグ〉〈袋〉を総称している。・・・英語では，バッグである〉（４６頁）と記載されている。(d)田中千代著「田中千代服飾事典」（１９６９年（昭和４４年）９月２０日同文書院発行，甲第１７号証の１）には，「サック」の語がフランス語の「sac」に由来し，その意味が「ふくろ類の総称」であると記載され，同「田中千代服飾事典（特製版）」（１９７３年（昭和４８年）６月１５日同社発行，同号証の２）及び同「新・田中千代服飾事典」（１９９１年（平成３年）１０月２２日同社発行，同号証の４）にも，同一の記載がある。田中千代編「服飾事典」１２版（１９６１年（昭和３６年）１２月１日株式会社婦人画報社発行，甲第１８号証）には，「サック」の語がフランス語の「sac」に由来し，その意味が「袋」及び「ハンドバッグ」であると記載されている。
(e)「かばん・ハンドバッグの商品知識」改訂版（昭和５１年９月１０日有限会社ぜんしん発行，甲第２１号証）には，「サック」の語がフランス語の「sac」に由来し，その意味が「ハンドバッグ」であると記載されている。「BAGWARE」３６巻１２号（株式会社商報社昭和６１年１２月５日発行，甲第２２号証の４４頁）には，「バッグウェア／ファッション業界関連用語解説③　サック〔sack〕・おおい，さやなどで，種類によっては斯業界で作られるものもある。その形状（袋＝サック）から，サックシルエット・・・などに転用されることもある」と記載されている。
(f)「エルメス大図鑑」（昭和５４年株式会社講談社発行，甲第２４号証）には，エルメス社製のハンドバッグ及びショルダーバッグの写真を掲載した頁において，「ハンドバッグ」及び「ハンドバッグ／ショルダーバッグ」との記載と近接して，これと同じ意味の語として，「SAC」の文字が記載がされている。(g)「marieclaire」（平成６年４月中央公論社発行，甲第３６号証）には，ハンドバッグ及びショルダーバッグの写真を掲載した頁に，「上質のカーフを使った，ベーシックで機能的なデザインのバック」等の文言と近接して「Sac」の文字が記載されている。
(h)「靴とバッグの研究（別冊暮らしの設計５号）（昭和５５年１２月１日中央公論社発行，甲第４２号証の９２頁）には，「バッグｂａｇは言うまでもなく英語。フランス語だとサックｓａｃだ。」と記載されている。(i)「Ｔｈｅ　レザー革の本」（昭和５８年１０月２５日読売新聞社発行，甲第４３号証）には，「・・・ハンドバックは，フランス語では「サック（sac）で，「袋」という意味です。」との記載がなされている。(ｲ)上記認定事実によれば，我が国では，標準的な仏和辞典において，「sac」の語は，長年，「袋」，「バッグ」，「かばん」等の意味を有するフランス語の普通名詞として記載されてきたこと，その発音を片仮名表記した「サック」の語は，標準的な外来語辞典において，長年，「袋」を意味する外来語であるとして記載されてきたこと，また，服飾関係の事典，雑誌類においては，長年，「サック」の語がフランス語の「sac」に由来する名詞であり，「袋」，「バッグ」，「かばん」等の総称であり，英語のハンドバッグと同義であると記載されてきたことが認められる。
我が国において，フランス語は，英語のように義務教育過程等においてほとんどの国民により履修されるということはないから，一般には，通常人が発音し，又は意味を理解することができる言語であるということはできない。しかしながら，我が国においても，ファッション関連業界においては，需要者の多くがフランス製品の有する高級感等によりこれを嗜好し，フランス製品が多く流通することから，ファッションに関係するフランス語が頻繁に用いられることは，当裁判所に顕著な事実である。そうすると，我が国においても，ファッション関連業界において，ファッション関係の基本的なフランス語は，外来語として使用され，その意味が理解されているものと認められる。


平成１６年(ワ)第１６７４７号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１月２４日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社アイセル
訴訟代理人弁護士　　　　齊藤誠
被　　　　　　告　　　　ＩＭＶ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　木原邦夫
山口忠文
松村信夫
和田宏徳
塩田千恵子
坂本優
岡本満喜子
主　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，振動制御システムＫ２及びＫ２／Ｓｐｒｉｎｔを，複製し，頒布し，又は頒布のために広告若しくは展示をしてはならない。２　被告は，原告に対し，金５０００万円及びこれに対する平成１６年８月１９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，振動制御システムＫ２及びＫ２／Ｓｐｒｉｎｔを販売する被告の行為が，振動制御器Ｆ３に組み込まれているプログラムにつき原告が有する翻案権を侵害しているとして，原告が，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき振動制御システムＫ２及びＫ２／Ｓｐｒｉｎｔの頒布等の差止めを求めるとともに，不法行為に基づく損害賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日からの年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案であり，被告は，振動制御器Ｆ３に組み込まれているプログラムは翻案権を含めて原告から被告に譲渡されたなどと主張している。
１　前提事実（証拠により認定した場合は末尾に証拠を掲記し，その余の認定は弁論の全趣旨による。）
(1)　当事者
ア　原告は，通信機器，電子計測機器及びこれらの部分品の設計製造販売及び輸入販売並びに電子計算機及び電子計算機周辺端末機器（装置）のハードウェア及びソフトウェアの設計製造販売及び輸入販売等を目的とする株式会社である。イ　被告は，電子・電気・通信機械器具並びに部品・付属品の製造，販売，賃貸及び輸出入等を目的とする株式会社である。
(2)　振動制御器の開発に関する従前の経緯
ア　被告は，昭和６１年ころ，原告に対して振動制御器ＳＸ－２０００の開発に関する業務を委託したことがあり，その後，原告に対して，振動制御器のソフトウェアの開発を委託し，開発されたソフトウェアを複製して組み込んだ振動制御器を販売するようになった。
イ　Ｇ１・Ｇ２契約（甲４）
原告と被告は，平成２年１月５日，原告の従業員が被告に出向して，被告の企画する振動制御システムで開発コードネームを「Ｇ１」及び「Ｇ２」とするものを開発する旨の契約（以下「Ｇ１・Ｇ２契約」という。）を締結した。
ウ　基本契約
(ア)　９２年基本契約（甲１）
原告と被告は，平成４年２月３日，被告が原告にソフトウェアの設計製作等の業務を委託する契約に共通に適用されるべき基本的な事項について定める契約（以下「９２年基本契約」という。）を締結した。９２年基本契約には，別紙１（９２年基本契約書抜粋）記載の条項が含まれていた。
(イ)　９４年基本契約（甲２）
原告と被告は，平成６年４月ころ，被告が原告にソフトウェアの設計製作等の業務を委託する契約に共通に適用されるべき基本的な事項について定める契約（以下「９４年基本契約」という。）を締結した。９４年基本契約には，別紙２（９４年基本契約書抜粋）記載の条項が含まれていた。
(ウ)　上記両基本契約により，原被告間では，個別の製品の開発に当たって具体的な事項を定める個別契約が締結された場合，当該個別契約と上記両基本契約のいずれもが適用されることとされた。
エ　Ｇ１・Ｇ２契約に基づく開発（甲８，３３，３４）Ｇ１・Ｇ２契約に基づき，振動制御器ＲＣ－１１１０，ＲＣ－１１２０及びＳＣ－１０００（いずれも開発コードネーム「Ｇ１」に相当する。）が開発された。このうちＲＣ－１１２０は，デジタル振動制御器であり，一体型かつ単軸の汎用振動制御器であって，ＲＡＮＤＯＭ，ＳＩＮＥ，ＳＨＯＣＫ及びＭＥＡＳＵＲＥがアプリケーションソフトウェアプログラムとして設定されていた。その後，ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ３．１又はＷｉｎｄｏｗｓ９５が走行可能なパソコンベースの単軸，多軸対応の多自由度振動制御解析システムを備えた汎用振動制御器Ｆ２（開発コードネーム「Ｇ２」に相当する。以下「Ｆ２」という。）が開発された。
(3)　Ｆ３契約
ア　Ｆ３契約の締結（甲３）
原告と被告は，平成９年８月ころ，原告が被告の企画する振動制御・計測システムで開発コードネームを「Ｆ３」とする製品（以下「Ｆ３」という。）の開発作業に参加する旨の契約（以下「Ｆ３契約」という。）を締結した。Ｆ３契約の内容は，別紙３（Ｆ３契約条項）記載のとおりであった。なお，同契約第７条は，Ｆ３の開発過程で生じる著作権の対象となり得るものは被告に帰属する旨を規定している。
イ　Ｆ３の概要（甲１２）
Ｆ３契約に基づき，平成１２年１２月ころまでの間，振動制御器Ｆ３の開発が行われた。


Ｆ３は，工業製品が輸送中又は使用中に受ける振動は，ランダム，ショック及び正弦波によってシミュレートすることができるという考えに基づき，ランダム，ショック及び正弦波振動試験のすべてをサポートする低価格で高性能の振動制御器として，Ｆ２のパソコンベースを更に進化させたＷｉｎｄｏｗｓ２０００対応機種として，ネットワーク対応可能で，小規模単軸システムから大規模多軸システムまで幅広く対応可能でありながら，大幅にハードウェアコストを低減させるものとして，開発された。
また，Ｆ３は，Ｆ３のために作成された別紙４（Ｆ３のソフトウェアプログラム）記載のソフトウェアプログラム（なお，これらのソフトウェアプログラムの構成概念図は別紙５（Ｆ３構成図）のとおりである。）を備えている。これらのソフトウェアプログラムのうち(4)④ＳＨＯＣＫ実行サーバー及び(5)③ＳＨＯＣＫクライアントは被告が作成し，その余は原告が作成した（以下では，別紙４記載のソフトウェアプログラムから(4)④ＳＨＯＣＫ実行サーバー及び(5)③ＳＨＯＣＫクライアントを除いたものを「本件プログラム」という。）。(4)　Ｆ３の開発（各項に掲げるほか，乙１３（枝番を含む。））
ア　開発の開始（乙１）
(ア)　Ｆ３の開発は，被告と原告が協議した上で，手順等を決め，被告が原告に対して必要な機材を貸与して，開始された。
まず，平成１０年３月ころまでの間，ＷＩＮ３２共通部（ＷＩＮ３２ソフトウェア製作のための共通部分となる各種ソフトウェア），Ｆ３特有共通部（Ｆ３特有の共通部分となるソフトウェア，ソフトウェアプロテクトのためのソフトウェア）及びＦ３アプリケーションの単軸版ＳＩＮＥの各ソフトウェアプログラムの開発が行われた。
(イ)　この期間の開発費としては，別紙６（支払一覧表）のＮｏ.１ないしＮｏ.１０の品目につき，請求日欄記載の日に原告から被告に対する支払請求がされ，被告から原告に対し，金額欄記載の各金額が支払われた。これらの開発費の合計は，２４１５万円であった。
イ　第２期工事（乙１ないし６）
(ア)　原告と被告は，平成１０年６月２６日，従前の納入品リストと今後の試作時期を確認し，同月３０日，同日以後もＦ３の開発（以下「第２期工事」という。）を進める旨合意した。その際，平成１１年６月３０日が納期とされ，これに遅延した場合，原告は，１日につき１０００分の２の比率（１日当たり１７万４０００円）の違約金を支払うこととされた。また，第２期工事に係る開発費は，各月ごとに支払われることとされ，既に仮払いされていた平成１０年５月６日請求分の３９６万円（別紙６（支払一覧表）Ｎｏ.１１），同月２９日請求分の５００万円（別紙６（支払一覧表）Ｎｏ.１２）のほか，同年６月分から平成１１年６月分までを含め，合計８７００万円とされた。
第２期工事の途中，ハードに不具合が生じ，Ｆ３インターフェースリピータ基板設計（開発費９６万円，別紙６（支払一覧表）Ｎｏ.２３）が更に必要とされたことがあった。
第２期工事の開発は，予定より遅れて平成１１年１０月に完了した。(イ)　第２期工事の開発費としては，別紙６（支払一覧表）Ｎｏ.１３ないしＮｏ.２６の品目につき請求日欄記載の日に原告から被告に対する支払請求がなされ，被告から原告に対し，金額欄記載の各金額が支払われた。これらの開発費の合計は，仮払分を含めて８７９６万円であった。
ウ　Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭ，ＳＯＲの開発（甲２５の１，乙７ないし９）(ア)　原告は，平成１１年１１月４日，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭの開発について見積りを行い，原告と被告は，同月１９日，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭ，ＳＯＲの開発を行う旨合意した。その際，納期は，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭにつき平成１２年９月末日，ＳＯＲにつき同年１１月末日とされた。また，この期間の開発費は，原則として各月ごとに支払われることとされ，平成１１年１１月から平成１２年８月分まで毎月６００万円ずつ，ＲＡＮＤＯＭ検収完了後月末締め分６００万円及びＳＯＲ検収完了後月末締め分６７４万６３００円の合計７２７４万６３００円とされた。その後，順次開発が行われるとともに，バグの除去（開発費１９０万円，別紙６（支払一覧表）Ｎｏ.２７）が行われ，平成１２年９月末ころ，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭの検収が完了した。
また，廉価版「Ｆ３Ｌｉｔｅ」のハード及びソフトの開発を内容とする「Ｆ３　小規模専用Ｉ／Ｏユニット」の開発（開発費４２万円，別紙６（支払一覧表）Ｎｏ.３９）及びＦ３入力チャンネル増設用のハードの開発を内容とする「Ｆ３　８chモジュール」の開発（開発費２５０万円，別紙６（支払一覧表）Ｎｏ.４０）が行われた。
原告は，同年１１月３０日，被告に対し，Ｆ３／ＳＯＲを納めたＣＤ－Ｒを送付した。
(イ)　この期間の開発費としては，別紙６（支払一覧表）Ｎｏ.２７ないしＮｏ.４１の品目につき請求日欄記載の日に原告から被告に対する支払請求がされ，被告から原告に対し，金額欄記載の各金額が支払われた。これらの開発費の合計は７７５６万６３００円であった。
エ　上記アないしウの経過において，被告が原告に対して支払った開発費の合計は，１億８９６７万６３００円となる。


(5)　開発の中断（甲２１（枝番を含む。），２５の９ないし１１，乙１０）原告は，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭ，ＲＯＲ，ＳＯＲの開発に引き続き，Ｆ３多点並列加振ソフトウェアの開発を行うことを希望しており，平成１２年８月１８日，被告に対し，開発費を合計６１００万円とする見積書を被告に送付したが，被告は，原告に対し，Ｆ３多点並列加振ソフトウェアの開発に直ちにはとりかからない旨を回答した。
また，原告は，平成１２年１１月８日，被告に対し，Ｆ３多点並列加振ソフトウェアの注文書を早期に発行するよう求めたが，被告はこれに応じなかった。そこで，原告は，同月２２日，被告に対し，Ｆ３のソフトウェアの開発に携わってきた原告の九州支社を同月２８日に閉鎖し，開発のために被告から預かっていた機材一式を同年１２月中旬までに返還する旨を伝えたが，被告は，同年１１月２７日，原告に対し，九州支社の閉鎖を容認しない旨を連絡した。被告は，同年１２月以降も，原告に対し，Ｆ３の問題点を指摘して修正を依頼しており，原告は，同年１２月１８日にバグを修正したソフトウェアを送付するなど，被告の依頼に応じていた。
(6)　解除の意思表示（甲２７（枝番を含む。））
原告は，被告に対し，平成１４年３月２２日付けの内容証明郵便をもって，原被告間の９２年基本契約，９４年基本契約及びＦ３契約を含むすべての契約を解除する旨の意思表示をし，同内容証明郵便は，同月２５日，被告に到達した（以下「本件解除」という。）。
(7)　Ｆ３に関する訴訟の経過（甲１６，１７）
ア　Ｆ３の複製，翻案の差止めを求める訴訟の提起
原告は，平成１４年１０月２５日，被告に対し，本件解除によりＦ３の著作権は原告に復帰したと主張して，Ｆ３の複製，翻案の差止めを求める訴訟（大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第１０８７１号。以下「大阪訴訟」という。）を提起した。
イ　損害賠償請求訴訟の提起
原告は，平成１４年１０月２８日，被告に対し，Ｆ２等の製造ライセンス料の支払等につき債務不履行があったと主張して，損害賠償を求める訴訟（東京地方裁判所平成１５年(ワ)第２８８８４号。なお，この事件番号は，東京地方裁判所が同訴訟を大阪地方裁判所に移送する旨の決定をし，これに対する即時抗告がなされ，同決定が取り消されて，同訴訟が東京地方裁判所に係属することとなった後に付されたものである。）を提起した。
同訴訟は，平成１６年６月９日，被告がＦ３の製造及び販売を行わないこと，被告が原告に対して解決金２０００万円を支払うこと，原告が，大阪訴訟につき，判決言渡し後に取り下げること等を定める和解が成立して，終了した。
ウ　大阪訴訟の判決と取下げ
平成１６年６月１５日，大阪訴訟について，原告の請求をいずれも棄却する旨の判決が言い渡された。なお，同判決の理由中には，原告と被告の間のすべての契約が解除されたとしても被告に帰属しているＦ３の著作権は原告に復帰せず，Ｆ３についての翻案権も同様に被告に帰属している旨が判示されている。原告は，同月１６日付けで大阪訴訟を取り下げた。
(8)　被告によるＫ２の販売
被告は，平成１６年１月ころから，振動制御システムＫ２（以下「Ｋ２」という。）及びＫ２／Ｓｐｒｉｎｔ（以下，「Ｋ２／Ｓｐｒｉｎｔ」といい，Ｋ２と併せて「被告製品」という。）を販売している。
２　争点
(1)　Ｆ３の著作物性の有無（争点１）
(2)　Ｆ３の翻案権の留保の有無（争点２）
(3)　翻案の有無（争点３）
(4)　損害（争点４）
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（Ｆ３の著作物性の有無）について
（原告の主張）
本件プログラムは，プログラムの著作物である。
（被告の認否）
本件プログラムのどの部分が創作性を有するのかは，知らない。(2)　争点２（Ｆ３の翻案権の留保の有無）について
（被告の主張）
ア　被告が改良を行うか否かを決定することが想定されていたこと(ア)　プログラムは，バグの修正やバージョンアップ等，恒常的に改変することが予定されており，その改変の内容は，複製の範囲にとどまらず，翻案に及ぶこともあるのが通常である。
しかも，被告は，Ｆ３契約締結当時，Ｆ３を主力製品にする予定であり，Ｆ３の開発のために少なくとも１億８９６７万６３００円を原告に支払うなど，相当の資金を投入した。このような被告の意図は，原告も認識していた。自社の主力製品とする予定であったＦ３について，外注先たる原告の了承を得なければ改良をすることができないというのは常識に反するから，Ｆ３契約締結当時，原告及び被告は，Ｆ３の著作権を翻案権も含めて被告に帰属させる意思であった。
(イ)　また，Ｆ３契約を締結するまでの過程において，被告は，原告に対し，製品の改良等は被告の製品所有者としての権限に基づいて計画され実施されるものである旨を伝えており，原告も，被告がＦ３の改良の計画及び実施について決定することを前提として，Ｆ３契約を締結した。
(ウ)　さらに，Ｆ３契約第２条の文言は，Ｆ３の競争力を維持する主体が被告であることを前提にしている。
(エ)　原告と被告に翻案権を留保する意思がなかったことは，Ｆ３のソースコードが被告に交付されたことにも表れている。
また，原告代表者自身も，被告に対し，平成１３年３月１３日に「バグについてはソースを渡したのだからＩＭＶで勝手に修正しろ。」と，同年４月４日に「アイセルはもう故障は直さない。ＩＭＶには優秀な人がいるようだからこれからは自分で直してくれ。」とそれぞれ述べており，被告がＦ３を翻案することを承諾していた。
(オ)　原告が開発した従前のＦ２等のソフトウェアプログラムについても，被告が随意に改良することは認められていた。
(カ)　したがって，Ｆ３契約においては，Ｆ３の改良の計画及び実施の決定権限は被告にあり，原告は，被告の決定に従って改良の「作業」を行うこととされていた。


イ　歩合開発費は成功利益の分配であること
Ｆ３契約第９条により被告が原告に対して支払うこととされている歩合開発費は，原告が，Ｆ３の市場競争力を維持するために，必要な貢献を積極的・献身的に行うことの対価であり，成功利益の分配であって，Ｆ３の開発の対価ではない。
被告が原告に対して，開発の対価のみならず上記の歩合開発費を支払う旨合意したことは，契約当事者が翻案権も含めて著作権を譲渡する意思であったことを示す。
ウ　原告の支出額について
原告がＦ３の開発のために支出した金額は，知らない。契約により対価を定めた以上，実際の開発費用の金額次第で被告に不利益な契約の解釈をする理由はない。仮に，当初の想定より多くの費用を要したとすれば，それは，原告の見積り能力不足や経営努力不足によるものである。
エ　小括
以上より，本件プログラムの著作権は，Ｆ３契約，９２年基本契約及び９４年基本契約に基づき，翻案権を含めて原告から被告に譲渡された。
（原告の主張）
ア　著作権法６１条２項
９２年基本契約，９４年基本契約及びＦ３契約には，原告の開発したプログラムに関する著作権の帰属について定める条項があるものの，いずれもその対象として翻案権を特掲していないから，著作権法６１条２項により，本件プログラムの翻案権は原告に留保されたものと推定される。
イ　被告による改良作業は想定されていなかったこと
(ア)　Ｆ３契約においては，原告が開発したプログラムの改良作業は，すべて原告が行うこととされており，被告が独自に改良作業を行うことは想定されていなかった。
「原告は，製品完成後においても市場および部品供給上や製品製造上の事情の変化に追随して，当該製品の市場競争力を維持するために必要な貢献を，被告に協力して積極的・献身的に行う」旨規定するＦ３契約第２条は，上記の趣旨を確認した規定である。
(イ)　被告は，原告が開発した従前のＦ２等のソフトウェアプログラムについても被告が改良することが認められていたと主張し，これを裏付ける証拠として原被告間で当時交わされた通信記録（乙１２（枝番を含む。））を提出するが，被告は，原告の承諾を得た上でソフトウェアプログラムの改良を代行したにすぎない。
また，被告は，原告代表者が被告において本件プログラムの改良を行うよう発言した旨主張するが，原告代表者は，被告がライセンス料を支払わないのであれば，原告もバグの修正に応じることはできない旨を述べたことがあるにすぎない。
ウ　歩合開発費は開発の対価であり，開発費用全額は支払われていないこと歩合開発費は，Ｆ３の開発の対価である。
被告は，原告に対する平成９年８月１９日付けの通知（甲２０の７）において，「当方試算モデルによると，この場合で，５年間の『歩合開発費』の支払額は１２０百万円となります。・・・上記１２０百万円が達成できたときに，Ｆ３の開発費総計は外注費と社内直接人件費の計として７９６に達します。」，「また，開発費のうち，貴社へのお支払い分は（固定＋歩合）で，（１７０＋１２０）となる計画ですから，総売上に対する比は１０．５％です。」と記載するなど，歩合開発費が開発の対価であることを認めていた。
また，「原告は，本開発作業に単なる外注先として参画するのみならず，当該新製品が真に競争力を持ちうるものとして実現されるための要件，すなわち機能／性能・製造コスト・保守性等における優秀さを実現することに，全力を尽くす」旨規定するＦ３契約第２条は，歩合開発費が開発費の一部であることを確認した規定である。
しかも，Ｆ３の開発について被告が原告に支払った金額が原告の支出した開発費用に満たないことは後記エのとおりであるから，歩合開発費も開発の対価であることは明らかである。
したがって，開発費用の全額は支払われておらず，被告が原告に対して開発費用を支払ったことによって，翻案権が被告に帰属したということはあり得ない。
エ　被告の支払額が原告の支出した費用に満たないこと原告は，平成９年９月から平成１２年１１月までの間，Ｆ３の開発に取り組み，開発のために合計約２億３８００万円を支出した（その内訳は下記のとおりである。）が，被告は，原告に対して，Ｆ３の開発につき合計１億８９６７万６３００円しか支払っていない。
記①　原告九州支社（Ｆ３開発のために存在した。）における支出家賃（光熱費等を含む。）　　１４４０万８９４０円人件費　　　　　　　　　１億５８２１万３５４０円
外注費　　　　　　　　　　　　１８０万円
パソコン，ソフトウェア費　　　１７６万円
保守料　　　　　　　　　　　　　６１万４２５０円諸経費　　　　　　　　　　　　２５５万５１００円②　原告本社における支出（Ｆ３開発分に限定した。）家賃（光熱費等を含む。）　　　　８０９万３７４８円人件費　　　　　　　　　　　　４７３１万８５８８円パソコン，ソフトウェア費　　　　１４６万３０００円諸経費　　　　　　　　　　　　　２１０万１２００円
オ　小括
以上より，著作権法６１条２項の推定は覆らず，本件プログラムの翻案権は原告に留保されている。
(3)　争点３（翻案の有無）について
（原告の主張）
被告製品は，本件プログラムを翻案して製作されたものである。その理由は，以下のとおりである。
ア　同じプログラムの使用


Ｋ２／Ｓｐｒｉｎｔには，Ｆ３の廉価版であるＦ３／Ｌｉｔｅと同じプログラムが使用されている。すなわち，Ｆ３のソースファイル内には下記①ないし③の関数が含まれているところ，Ｋ２／ＳｐｒｉｎｔのＳＩＮＥの画面のうち，左側中部分の「周波数」，「目標」，「応答」，「ドライブ」及び「テスト経過時
間」は下記①の関数を，左側下部分
の「Online」，「Drive」，「Limit」，「Alarm」及び「Abort」は下記②の関数を，中央のグラフ画面及び右側の「目標・応答」（応答，目標，中断上限，中断下限，警告上限，警告下限）部分は下記③の関数をそれぞれ使用して表示されている。
記①　Ids\F3\F3SinClient\app\F3SinClient31.cppIds\_STD\mbsc\library\control\scstaticcontrol01.cppIds\_STD\ActiveX\ScDlgControl\ScStaticCtl.cpp②　Ids\F3\F3SinClient\app\F3SinClient31.cppIds\_STD\mbsc\library\colorrectディレクトリのファイル③　Ids\_STD\bsc\library\gradefディレクトリのファイルIds\_STD\bsc\library\mdataディレクトリのファイルIds\_STD\mbsc\library\controlディレクトリのファイルIds\_STD\mbsc\library\graphディレクトリのファイル
イ　Ｋ２とＦ３の類似性
Ｋ２は，Ｆ３と実質的にほとんど同じ機能を有しており，Ｆ３の代替機であって，いわゆる新製品ではない。
ウ　ソースコードの保持
被告は，本件プログラムのソースコードを保持しており，複製や翻案を自由に行うことができる状況にある。
エ　被告は新たなソフトウェアプログラムを開発する状況にはないことＦ３は開発期間だけで３年以上を要しており，その開発工数（実績）は，Ｆ３基本部分につき約２１０人月，Ｆ３／ＳＩＮＥにつき約７３人月，Ｆ３／ＲＡＮＤＯＭにつき約５４人月であるから，Ｆ３と同様の機能を有するＫ２を新たに開発するには膨大な時間と労力を要する。
しかし，被告には，新たにソフトウェアプログラムを開発する能力はなく，開発するための人員体制もない。
また，Ｋ２の開発には少なくとも１年間は要すると考えられるから，仮にＫ２が新たに開発されたものだとすると，大阪訴訟提起前からＫ２の開発が始まっていたことになるが，利益を追求する企業たる被告がこの時点で新たなソフトウェアプログラムの開発を始めることはあり得ない。
オ　大阪訴訟における和解の経過
大阪訴訟において和解が勧試された際，当初は，被告が原告に対して和解金を支払う代わりに，被告がＦ３につき翻案権を含む著作権を取得するという内容が話し合われていた。ところが，その後，被告から突然に，被告がＦ３を使用しない代わりに，和解金を数千万円程度とする旨の提案がなされたのである。
（被告の主張）
否認する。被告製品に含まれるソフトウェアプログラムは本件プログラムとは別個のものである。
ア　原告の主張アないしウ及びオについて
被告がＦ３のソースコードを保有していること，被告製品がＦ３とほぼ同様の機能を有することは認めるが，原告の主張はいずれも推測にすぎない。
イ　原告の主張エについて
原告の主張は推測にすぎない。原告が，Ｆ３について納期に遅れたり，平成１２年末ころからＦ３のバグの修補等を行わなくなったりしたことから，被告は，原告への委託によって成立するＦ３を諦めることを迫られ，平成１３年後半ころから被告製品に関するシステム開発に着手した。
(4)　争点４（損害）について
（原告の主張）
被告がＦ３の販売によって得た粗利益額は，平成１３年度が９２６３万６１８０円，平成１４年度が１億１３０４万０２６０円，平成１５年度が５９６万１１８６円であった。
被告がＫ２の販売によって得た粗利益額は上記粗利益額を下らず，被告の翻案権侵害により原告の被った損害もこれを下らないから，その一部である５０００万円を損害として主張する。
（被告の認否）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　認定した事実
証拠（認定に使用した証拠は末尾に掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを左右する証拠はない。(1)　Ｆ２の改良等に関する原告・被告間の通信（乙１２（枝番を含む。））ア　原告と被告は，平成１１年１２月２０日から平成１２年９月７日までの間，Ｆ２の改良等に関して，以下のイないしオのような通信をした。イ　被告は，平成１１年１２月２０日，原告に対し，「Ｆ２／ＲＡＮＤＯＭ及びＭＡＣでＳＰＵエラーが頻発し，困っています。以前Ｆ２／ＳＩＮＥの３２ビット化を行った際に，WsdComWaitTime関数を使用している個所を一部Ｓｌｅｅｐ関数を使用するように改造しました」，「ＳＩＮＥの時と同じようにどの部分はＳｌｅｅｐに置き換えても問題が無いのかを教えて頂けないでしょうか？」等と記載した電子メールを送信し，原告は，同日，被告に対し，Ｓｌｅｅｐ関数に置き換えてもよい場合を記載して返信した。
ウ　被告は，平成１２年２月２２日，原告に対し，Ｆ２／ＳＩＮＥのソースファイルを被告のサーバーにコピーしてＤＳＰプログラムをリンクしたところ，プログラムのサイズが大きくなったことについて，「一体何が原因だと思われますか？このままですともしもの時にこちらでＤＳＰプログラムを修正することができなくなってしまうので，大変困っています。」等と記載した電子メールを送信したところ，原告は，同日，被告に対し，上記現象の原因についての見解を記載して返信した。


エ　被告は，平成１２年８月１０日，原告に対し，「Ｆ２／ＳＩＮＥのバージョンを　２．２３　→　２．２４　にバージョンアップしていただくようお願いします。」等と記載した電子メールを送信したところ，原告は，同日，被告に対し，Ｆ２／ＳＩＮＥについては「昀新ソースを全てお渡し，以降ＩＭＶ殿にてＨＯＳＴ側のプログラムを受け持たれることになっていたはずです。しかし実際はＩＭＶ殿の都合で１６ビット版には修正を加えず，３２ビット版のみに機能追加をされたと解釈しております。従いまして，私共としては『ＨＯＳＴ側のプログラムの管理はＩＭＶ殿が担当されている』という解釈になります。」等と記載して返信した。
オ　被告が，平成１２年９月７日，原告に対し，「Ｆ２／Ｍｕｌｔｉ－ＳＩＮＥの仕様追加に関するご相談」と題する電子メールを送信したところ，原告は，同日，被告に対し，「弊社の希望と致しましては，『実際の改造は全てＩＭＶ殿にて担当されるものとし，改造が発生すると予想されるＤＳＰのソースの場所のみ説明差し上げる』という方式を採っていただきたく存じます。・・・修正の実作業をお受けするとしますと，貴社との守備範囲の切り分けおよびデバッグ方法等いろいろはっきりさせませんと金額の概略をお見積もりできない状況です。」等と記載して返信した。
(2)　Ｆ３契約締結に至るまでの交渉経過（甲２０の３ないし７）ア　原告と被告は，平成９年７月ころから，Ｆ３契約の条件について協議していたが，その協議においては，特に，被告が原告に対して支払う金額が問題とされていた。
イ　原告は，平成９年８月８日，被告に対し，Ｆ３の開発に関して，開発工数をベースとして算出した「固定開発費」及びＦ３の売上額に一定比率を乗じて算出した「歩合開発費」の支払を求める旨の文書を送付した。その際，原告は，歩合開発費について，「Ｆ３はメーカであるＩＭＶ殿の所有する製品であり，その製品開発は，メーカにとって昀大の利益が得られるように，昀適化して実施しなければならないと考えます。・・・Ｆ３の売上げに比例する『歩合開発費』が存在することで，弊社がＩＭＶ殿の（利益に貢献する製品を作るという）立場で製品開発に全力を尽くす為の強力な動機付けができあがる事になります。また，弊社としましては，Ｆ３の製造をＩＭＶ殿が完全に掌握する為の環境作りに関しましても，その任を果たすことができるようになります。さらに，製品の発売開始の後であってもＦ３という製品が存在する限り，市場および競合製品の変化・・・等々様々な問題に対応し，Ｆ３の持つ製品としての競争力を維持／拡大していくことに関しましても貢献していきたい」，「『歩合開発費』があくまで成功報酬で（あ）り，『成功』とは貴社がＦ３によって利益を上げることであると考えます。そのように考えた場合Ｆ３の粗利に対する比率で，『歩合開発費』算定しても良いのではないかと考えます。」，「貴社がＦ３で大成功を収め，その一部を『歩合開発費』として快く分配して下さり，私共はその『歩合開発費』の額の大きさによって貴社の成功の大きさを実感し，共に喜びを分かちあうことができるようになることを切に願っております。」等と記載した。ウ　被告は，同月１８日，原告に対し，粗利益に対する歩合開発費の方式を受け入れるが，Ｆ３の売上額に乗じる比率が高すぎること，歩合開発費の方式を受け入れる代わりに，双方のパートナーシップと利益共同体としての立場を尊重して，拡販とコストダウンについては被告が，改良とバージョンアップについては原告がそれぞれ責任と費用を持つことを連絡した。
エ　原告は，同日，被告に対して，「『拡販とコストダウンはＩＭＶが，改良・バージョンアップはアイセルの責任で行なう』というご要求は，裏返せば，『Ｆ３の改良の実施・非実施の決定権はアイセルにある』とも取れることになってしまい，これでは製品所有者たるＩＭＶ殿の主権が不明確になりかねないご要求ではないでしょうか？基本的に，『製品改良はＩＭＶの責任において実施する』でなくてはならないのであって，その実務実施者たるアイセルが，利益共同体としての立場から，その実施において可能な昀大限の努力をすることについては，間違いなくお約束できます。・・・上述は，新規改良等についての言辞であって，アイセルの責任に帰されるべき瑕疵（バグ）の類については，むろん言うまでもなく，責任をもって無償で対処させていただきます。」旨を返答するとともに，粗利益の６％相当額を歩合開発費とすることを提案した。
オ　被告は，同月１９日，原告に対して，「『製品の改良作業等にあたっても，アイセルは利益共同体としての責任と義務に基づき，これに積極的に参画する』ことを基本合意事項として確認したい。ただし，製品の改良等は，ＩＭＶの製品所有者としての主権に基づいて計画され実施されるものであることは，論を待たない。ここでは，利益共同体としてのアイセルがその実施作業に積極的・献身的に参加すべきことを確認しているのである。」旨を返答するとともに，粗利益の５％相当額を歩合開発費とすることを提案し，その理由について，「当方試算モデルによると，この場合で，５年間の『歩合開発費』の支払額は１２０百万円となります。・・・けれども，現時点で過去の実績値を見るとき，『５年間の売上げ２７５２百万円という試算モデルは，いささか強気すぎはしないか？』との懸念がある」，「上記１２０百万円が達成できたときに，Ｆ３の開発費総計は外注費と社内直接人件費の計として７９６に達します。これは総売上に対する比２８．９％という数字になります。また，開発費のうち，貴社へのお支払い分は（固定＋歩合）で，（１７０＋１２０）となる計画ですから，総売上に対する比は１０．５％です。」等と説明した。
２　争点１（Ｆ３の著作物性の有無）について
前記前提事実(3)及び(4)並びに前項(2)（Ｆ３契約締結に至るまでの交渉経過）に認定した事実によれば，本件プログラムは，著作物として保護するに値する創作性を有するものと認められる。
３　争点２（Ｆ３の翻案権の留保の有無）について
(1)　前提となる判断
ア　Ｆ３契約の交渉経過


上記１(2)（Ｆ３契約締結に至るまでの交渉経過）に認定した事実によれば，Ｆ３契約を締結する過程においては，Ｆ        ３の改良等に関し，原告自身がＦ３の改良等は被告の責任においてなされるべきである旨を述べるなど，Ｆ３の改良を実施するか否か及びその内容を決定する権限を有するのは被告であって，原告は，あくまでも被告の実施する改良等に協力する立場で関与することが前提とされていたものと認められる。
イ　Ｆ３契約第２条の趣旨
また，上記１(2)（Ｆ３契約締結に至るまでの交渉経過）に認定した事実を考慮すると，Ｆ３契約第２条のうち「原告が，Ｆ３の市場競争力を維持するために必要な貢献を，被告に協力して積極的・献身的に行う」旨の条項は，被告として，Ｆ３完成後の改良については原告に協力を求めざるを得ないことから，開発後における原告の被告に対する協力を確保することを目的として規定されたものであり，被告がＦ３の市場競争力を維持する主体であることを前提に，原告の協力義務を定めた条項であると解される。
ウ　Ｆ２の改良に関する当事者の関係
しかも，上記１(1)（Ｆ２の改良に関する原告・被告間の通信）に認定した事実によれば，Ｆ２については，被告は原告の承諾を得ることなくプログラムに改造や変更を加えることがあったが，被告の手に余る場合や原告の助言を求めたい場合等には，原告に対し，その旨の連絡をし，これに対し，原告が改良作業をしたり助言を与えたりしていたという関係にあった事実が認められ，これによれば，原告と被告は，Ｆ３についても同様に，被告が原告の承諾を要することなく改良することができるという共通認識を有していたものと解するのが合理的といえる。
エ　歩合開発費の趣旨と開発費用の支払
(ア)　Ｆ３契約第２条及び第９条の文言に上記１(2)（Ｆ３契約締結に至るまでの交渉経過）に認定した事実を併せると，歩合開発費は，開発後の新たな改良等，市場や製造上の事情の変化に応じてＦ３の市場競争力を維持するために原告が被告に対して行う協力の対価であり，Ｆ３の製造及び販売により被告が得る利益の分配という性質を有するものと解される。
(イ)　この点について，原告は，Ｆ３の開発について被告が原告に支払った金額が原告の支出した開発費用に満たないこと等を理由として，歩合開発費も開発の対価であると主張する。
しかし，原告がＦ３の開発のために約２億３８００万円を支出したことを認めるに足りる証拠はない上，仮に，原告が現実に支出した金額が被告の支払った開発費の総額を上回るとしても，そのことが直ちに歩合開発費が開発の対価であることを示すともいえない。
かえって，前記前提事実(4)によれば，Ｆ３の開発手順や開発に要する費用等は，原告と被告が協議した上で決定され，被告による開発費の支払は，原告が概ね各月ごとに行う請求を受けてなされており，予定外の開発作業のために要した費用についても，被告は原告の請求に応じて支払っていた。このような開発費の定め方及び支払方法は，原告において，Ｆ３の開発の進展に伴い，順次開発作業の対価を取得することができる方式であったといえるから，これとは別に，Ｆ３完成後に歩合開発費を開発自体の対価として支払うことを合意したと解することは不合理といわざるを得ない。
他に，本件全証拠によっても，歩合開発費が開発の対価であることを推認すべき事情は認められない。
よって，原告の主張は採用することができない。
(ウ)　以上のとおり，歩合開発費は，Ｆ３の開発費用を含むものとは認められず，Ｆ３の開発費用は，前記前提事実(4)に認定したとおり，被告から原告に対し全額が支払われているものと認められるから，開発費用の全額は支払われておらず，被告が原告に対して開発費用を支払ったことによって，翻案権が被告に帰属したということはあり得ない旨の原告の主張を採用する余地はない。
(2)　翻案権留保についての判断
前記(1)で判断したところに加え，前記前提事実及び認定した事実に記載したとおり，９２年基本契約及び９４年基本契約においては，いずれも個別契約による著作権譲渡の効果が個別契約の失効後も失われない旨を規定し，本件プログラムの著作権を被告に帰属させ，被告がこれを利用できるようにしていたこと，被告から原告に対して支払われた開発費が相当額に上ること，Ｆ３契約は上記(ア)のような性質を有する歩合開発費が支払われる期間を限定しておらず，原告は被告によるＦ３の販売が続く限り利益の分配を受けることができたことを併せ考慮すれば，本件プログラムの著作権は，翻案権も含めて被告に譲渡され，本件プログラムを利用した収益は，いったんすべて被告が取得するものとしてＦ３契約が締結されたと解するのが相当であり，本件プログラムの翻案権のみが原告に留保されたものとは，到底，認めることができない。
(3)　小括
したがって，著作権法６１条２項の推定は，本件事案には及ばず，Ｆ３契約により，本件プログラムの著作権は翻案権を含めて原告から被告に譲渡されたものと認めることができる（なお，原告は，本件解除により翻案権が原告に復帰する旨を主張するものではなく，これを認めるに足りる証拠もない。）。
４　結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求にはいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　　　　清　　水　　　　　節
裁判官　　　　　　　榎　　戸　　道　　也
裁判官　　　　　　　髙　　田　　公　　輝
（別紙）
別紙１別紙２別紙３別紙４別紙５別紙６


主　　　　　　文
１　原判決中，控訴人の敗訴部分を取り消す。
２控訴人と被控訴人とを離婚する。
３　控訴人・被控訴人間の未成年者Ａ（１９９２年９月１７日生）及びＢ（１９９５年４月２３日生）の親権者をいずれも控訴人と定める。４　訴訟費用は，１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１本件は，控訴人が被控訴人に対し，離婚と２人の子供の親権者を控訴人と指定することを求めて本訴を提起したところ，被控訴人が控訴人に対し，離婚と２人の子供の親権者を被控訴人と指定することを求めて反訴を提起した事案であり，原審が，当事者間の婚姻関係は完全に破綻していると認められるが，ブラジル連邦共和国の民法（１９７７年１２月２７日施行の同国の「夫婦関係及び婚姻の解消，その効果，手続その他の措置に関する法律」）によれば，夫婦が離婚するには，必ず裁判上の離別の決定を得て，更に３年間経過しなければならないところ，この要件を満たしていないとして，当事者双方の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡したので，これに不服がある控訴人が控訴したものである。２前提事実（甲３及び５の各１・２，弁論の全趣旨）控訴人と被控訴人は，１９９１年１１月１６日，ブラジル連邦共和国サンパウロ市で婚姻の手続をした夫婦であり，両者の間には，Ａ（１９９２年９月１７日生）及びＢ（１９９５年４月２３日生）の２人の女子（以下「２人の子供」という。）がある。
３　控訴人の主張
（１）離婚原因について
控訴人と被控訴人の父親との不和に端を発して，控訴人と被控訴人の夫婦関係は悪化し，互いに会話もせず，家庭内別居の状態が継続していたところ，平成１３年９月１３日，被控訴人は２人の子供を連れて家を出た。同月２４日以降，控訴人は交際中であったＣと同居し，平成１４年４月２日には，控訴人とＣの間には男児が出生しており，他方，被控訴人にも交際している男性がいる。したがって，控訴人及び被控訴人の婚姻関係は，完全に破綻しており，回復の見込みはなく，「婚姻を継続し難い重大な事由」が存する。
（２）ブラジル民法における離婚の要件について
原審の口頭弁論終結の日の翌日である平成１５年（２００３年）１月１０日，１９８８年１０月５日付ブラジル連邦共和国憲法の憲法改正に伴う改正ブラジル民法が施行された。新民法１５８０条補項によれば，裁判上の離別の１年後または２年の事実上の離別が証明される場合，離婚は成立するものと定めている。控訴人と被控訴人とは，平成１３年９月１３日から別居しており，控訴人と被控訴人との間の事実上の離別は，２年以上にわたるのであるから，ブラジル法上の離婚原因が存在するというべきである。
（３）親権者の指定について
控訴人と被控訴人の間の２人の子供は，現在控訴人と生活を共にしており，いずれも，控訴人との生活を希望していて，母親である被控訴人の下で生活したくないと述べているが，これは，被控訴人と男性との交際が原因となっている。２人の子供の健全な養育のためには，父親である控訴人との同居が適切である。
控訴人は，本件離婚訴訟に伴うトラブルのため，在留資格を喪失しているが，本件離婚が成立すれば，日系ブラジル人女性と結婚の約束をしており，現在の入国管理の実務では，別の日系人との再婚を前提とした在留特別資格（出入国管理及び難民認定法５０条）によって控訴人が在留資格を回復することができることが確実である。控訴人は，現在は在留資格を失い，一時的に就労を自粛しているが，在留資格を回復すれば，就職して収入を得ることができ，２人の子供の生活を保障する生活能力を回復することは明らかである。
別居後２年間，２人の子供は被控訴人による養育を望まず，被控訴人も２人の子供に対する養育を放棄し，養育のための金銭や物資による援助すら行っていない。
ブラジル新民法第１５８４条は，「子どもの親権は，双方の合意が図れない場合，生活能力において優位と判断される側にもたらされる」と規定するものの，第１５８６条によれば，「重大な諸問題及び事情が存在する場合において，子どもの親権は判事の判断により，両親の経歴をも考慮し，その判定により決定する」ことになっているのであって，控訴人が２人の子供に対して愛情をもって養育を継続しており，２人の子供も控訴人を慕って控訴人に養育されることを望んでいるなどの状況に照らせば，控訴人が２人の子供の親権者と指定されるべきである。
４　被控訴人の主張
（１）離婚原因について
控訴人は，被控訴人との婚姻中に愛人（Ｃ）を作り，その間に子供も出生し，被控訴人を家から追い出して愛人と同居した。したがって，控訴人及び被控訴人の婚姻関係は，完全に破綻しており，回復の見込みはない。
（２）親権者の指定について
被控訴人は，日系３世であり，在留資格は定住者であるから，日本での永続的な生活が可能であるところ，現在定職を有し，経済的にも安定している。他方，控訴人は，短期滞在の資格であり，在留資格を失う可能性も高いうえ，現在失業しており，経済的に安定した生活は期待できないし，被控訴人との婚姻中に交際していた愛人と同居しているのであって，幼い２人の子供がこのような女性とともに暮らすことが適当でないことは明らかである。被控訴人は，２人の子供と暮らすことを強く希望しており，２人の子供の福祉のためには，いずれも親権者を母親である被控訴人と定めるのが相当である。
第３　当裁判所の判断
１国際裁判管轄及び準拠法について
外国人同士の離婚訴訟については，国際裁判管轄権に関する明文の規定がないけれども，「被告の住所地を原則としたうえ，例外的に，原告が被告によって遺棄された場合，被告が行方不明となっている場合，その他これに準ずる場合には，原告の住所地に管轄権がある」（最高裁昭和３９年３月２５日大法廷判決・民集１８巻３号４８６頁）とするのが相当である。本件においては，控訴人及び被控訴人の国籍はいずれもブラジル連邦共和国であって，１９９１年１１月２７日に来日して以来，１９９５年から１９９６年にかけて一時帰国した期間を除き，長年にわたって日本に居住しており，いずれも日本に住所があるから，控訴人と被控訴人との離婚訴訟については，我が国に裁判管轄権があると認められる。そして，離婚に伴う親権者の指定は，離婚の成否と一体のものとして行われるべき裁判であるから，離婚事件について裁判管轄権を有する国に裁判権があるというべきである。


本件訴訟において適用すべき準拠法について検討すると，離婚に関しては，法例１６条本文により，夫婦の共通本国法であるブラジル連邦共和国の法律によることとなる。また，離婚に伴う親権者の指定については，離婚後の親子の法律関係の基本をなす問題であるから，離婚後の子の福祉を基準にして判断すべき事柄であり，法例２１条によって準拠法を定めるのが相当と解され，親（父母）及び子の共通本国法であるブラジル連邦共和国の法律によることとなる。よって，本件訴訟においては，全てブラジル連邦共和国の法律を適用して判断すべきこととなる。
２　事実関係
当事者間の現在までの経緯については，原判決の「事実及び理由」欄の「第３」の「２」に説示のとおりであるから，これを引用する。
３　離婚について
ブラジル連邦共和国においては，従来離婚訴訟において，裁判上の離別が必須要件であったが，１９８８年１０月５日付ブラジル連邦共和国憲法の施行に伴って部分的に改定され，同憲法第２２６条補項６は，裁判上の離別（別居）の判決後１年以上が経過した場合または２年以上の事実上の離別が証明された場合，離婚が成立し得ると規定したことを受けて，２００２年１月１０日付法律第１０４０６号（新民法典，２００３年１月１０日施行）は，裁判上の離別の１年後（第１５８０条本文）または２年の事実上の離別が証明される場合（第１５８０条補項２），離婚は成立し得ると規定した（弁論の全趣旨）。
前記２の事実関係によれば，控訴人と被控訴人とは，平成１３年（２００１年）９月項から，当審における口頭弁論終結まで２年３か月以上にわたって別居状態が続いており，双方とも婚姻を継続する意思を完全に喪失していて婚姻関係は完全に破綻していると認められるから，ブラジル連邦共和国の２００２年１月１０日付法律第１０４０６号の第１５８０条補項２により，離婚することができる。
４　親権者について
上記２００２年１月１０日付法律第１０４０６号においては，離婚に伴う子供の親権者の指定について，第１５８４条が「子どもの親権は，双方の合意が図れない場合，生活能力において優位と判断される側にもたらされる」と規定するものの，第１５８６条は「重大な諸問題及び事情が存在する場合において，子どもの親権は判事の判断により，両親の経歴も考慮し，その判定により決定する」と定められている。
前記２で認定の事実，証拠（甲２７の１・２，２８の１・２，２９）及び弁論の全趣旨によれば，平成１３年９月に控訴人夫婦が別居した際には，被控訴人とともに控訴人宅を出て被控訴人の下で監護養育されていた２人の子供が，平成１４年８月控訴人のところへ遊びに行った際に，被控訴人に対する不満を述べて控訴人との生活を希望したことから，以後，今日まで２人の子供は控訴人と同居していること，控訴人は２人の子供に対して愛情をもって養育を継続しており，２人の子供も控訴人の下で順調に成長していること，控訴人は，現在は永住資格を有する被控訴人と別居したことから，在留資格を失い，仕事に就けない状態にあるが，被控訴人との離婚が成立すれば，日系ブラジル人として永住資格をもつＣとの再婚を予定しており，在留資格を回復して再び日本で就労することができる可能性は相当程度認められること，被控訴人は，２人の子供たちのために，金銭的な援助をしていないし，衣服やおもちゃ等の品物も援助していないこと，被控訴人は，当審において，平成１５年１１月２１日に行われた進行協議期日及び平成１６年１月２０日に行われた口頭弁論期日につき，いずれもあらかじめ裁判所から出頭を求める呼出状が送達されたにもかかわらず，当裁判所に出頭しないし，全く連絡をとっていないうえ，答弁書などの書類も提出していないので，現在は２人の子供の親権者となる熱意があるか疑問であることが認められる。
すると，現在の収入から見る限り，被控訴人の方が控訴人よりも生活能力において優位であるといえるが，２人の子供は被控訴人の下での監護養育を好まず，控訴人の下での生活を続けているのであって，この事実は子供の親権者を定める上で，重要な事情であると認められる。そして，現状では，被控訴人の方が控訴人よりも生活能力において優位であるといい得るが，これは在留資格の喪失に伴う日本国内での就労制限に基づく一時的なもので，基本的には，控訴人の方が生活能力において優れていると考えられること，控訴人が２人の子供に対して愛情をもって養育を継続しており，２人の子供も控訴人に養育されることを望んでいること，現在では，被控訴人が２人の子供の親権者となって監護養育することにどれだけ意欲があるか疑問であることなどの状況を勘案すれば，子の福祉に照らし，控訴人を２人の子供の親権者と指定することが相当である。
５　以上によれば，控訴人の離婚請求は理由があるので，これを認容し，控訴人を２人の子供の親権者に指定するのが相当であるところ，これと結論を異にする原判決を取り消して，離婚及び親権者指定の判決をすることとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官    　小　　　川　　　克　　　介
裁判官    　鬼　　　頭　　　清　　　貴
裁判官    　濱　　　口　　　　　　　浩