公取委の委員長及び委員は，独禁法２８条により，独立してその職権を行うこととされているなど，公取委の機構やその委員会の構成と権限，委員長及び委員の任命と身分保障等の特殊性に照らせば，公取委の委員長及び委員は，公取委の所掌事務である独禁法違反事件の調査及び告発に関する職務を独立して適正に執行すべき職責を負っているのであり，したがって，国会議員等の外部の者が，公取委が審査中の同法違反事件について，告発すべき事案か否かにかかわりなく，告発しないように働きかけることは，公取委に対する不正な働きかけとしてそれ自体も違法視されるのであり，原判決は，このことを被告人Ｂが十分理解していたものと認められる旨判示している。そして，原判決は，このように公取委の所掌事務である独禁法違反事件の調査及び告発に関する職務を独立して適正に執行すべき職責を有する公取委委員長に対し公取委が告発をしないよう働きかけてもらいたい旨を，国会議員に依頼し，これを承諾してその報酬として金員が授受されれば，斡旋贈収賄罪が成立すると判示しているのである。
本件Ｃ会事件の告発問題に関しては，その事案の内容の解明のための調査を遂げて，これに対する告発をすべきか否かを判断することとなるが，本件の被告人ＢによるＤ委員長に対する働きかけは，その調査中において行われたものである。原審において，検察官は，「公取委が告発すべきものと思料される場合であっても告発しないように働きかけてもらいたい旨」の斡旋方を請託したと主張したが，原判決は，「告発すべきものと思料されるかどうかは，公取委の調査の結果昀終的に決まることであるが，被告人Ｂの働きかけの趣旨が，公取委の調査の終了を待ってその結果次第でといういわば条件付きで，Ｄ委員長に告発しないようにして欲しいというものではなく，調査が完了しなくとも，むしろ，調査が完了しない前だからこそ，告発しない方向に調査自体を持っていって欲しい趣旨と見る方が自然であり，そういう趣旨ではなかったことをうかがわせる証拠もないので，公取委が告発すべきものと思料される場合であってもという条件なしに，被告人ＢがＤ委員長に
告発しない
ように依頼したものと認定したものである。」と判示しているのであって，その趣旨は，告発すべきものと思料される場合に告発見送りを働きかける行為が「相当ノ行為ヲ為サザラシム可ク」斡旋することになることは当然のこととして，調査中の事件につき告発しない方向に調査自体を持っていくように働きかけることもまた「相当ノ行為ヲ為サザラシム可ク」斡旋することに当たるとしているのである。準司法機関として，独禁法違反事件の調査及び告発に関する職務を独立して適正に執行すべき職責を有する公取委委員長が，国会議員等の外部の者からの不当な働きかけを受け，その働きかけに影響されて一定の企業に有利な職権行使をすることは適正な職権行使とはいい難く，違法視されるのであって，国会議員が１企業から賄賂を受けて，公取委委員長に告発を見送ることを強く働きかけることは，公取委が独立して適正に職権を行使しないことを求めることにほかならないと解されるのである。それ故，個別の審査事件に関し，単に陳情行為といえる程度を超えて，これを告発をしないように働きかけることは，公取委委員長に対して，刑法１９７条ノ４にいう「職務上相当ノ行為ヲ為サザラシム可ク」斡旋したものといえるのである。
そこで，被告人ＢのＤ委員長に対する行為を関係証拠に照らして見ると，それは単なる陳情行為ではなく，公務員に職務上相当な行為をさせないようにする不正な働きかけ行為であることは明らかである。
まず，陳情行為と働きかける行為との区別について検討するに，両者は，明らかに次元の異なる別個の行為であって，その間に，弁護人らの主張するようなあいまい性などは認められない。
用語の意味からすると，「働きかける」行為とは，相手にこちらの望むような行動を起こさせるため，積極的に活動する行為を意味し，他方，「陳情」とは，実情を述べて，公的機関に善処を要請することを意味するのであって，そのうちの「善処」とは，物事をうまく処置することを，「要請」とは，強く請い求めることを意味するものであり，したがって，「陳情」行為とは，実情を述べて，公的機関に物事をうまく処置するよう強く請い求める行為にとどまるのであって，それは，「相手にこちらの望むような行動を起こさせるため，積極的に活動する行為」，すなわち，何らかの影響力を及ぼして相手に自己の思うとおりの行動をさせようとする行為とは全く次元の異なる行為であるといわなければならない。Ｄ証言に現れているところの，被告人ＢがＤに対し告発を見送るよう強く申し入れた行為を見ると，このような陳情行為とは異なっている。被告人Ｂの行為は，独禁法違反事件の調査及び告発に関する職務を独立して適正に執行すべき職責を有する公取委の委員長という立場から，国税当局による脱税事件の場合をも引き合いに出して，「公取委が告発方針を公表して基準を作り，検察当局との間で告発問題協議会も設置しているように，検察当局とも協議をして決める問題であり，公取委だけの判断で告発をやめることはできない。」ということを繰り返し説明しながらその申入れを拒むＤに対し，自己の，国務大臣の経験を有する有力な国会議員であり，Ｌ２党の独禁法調査会の会長代理であるという地位及びその影響力を背景に，一歩も引けないという気迫のこもった口振りで，強くかつ執拗に，「もし公取委がこの話をけ飛ばした，で……公取委とＬ２党の仲がおかしくなるということはあなたは覚悟しているんですか。」などといった捨てぜりふのような言動も交えながら，「なぜ公取の判断で告発をやめるということができないのか。」，「今回だけはやめてくれませんか。」などと言って単刀直入に執拗に告発を見送るように迫った「働きかけ」行為そのものであり，しかも，それは，Ｄが，原審でも証言しているように，「埼玉の事件が仮に告発に該当する事件，あるいは公取として告発するべき事件であるとして，今度同じようなことをしたらそれは告発をされたらしようがないけれども，今回だけは何とかして見送ってくれないか……今回だけはいわばそこは目をつむって何とか曲げてでも告発を見送ってくれませんかと，そういうことをおっしゃっているとしか私には受け取れなかった」ようなものであったのであるから，正に，公務員に相当の行為をさせないようにするための典型的な不正な働きかけ行為であったということができるのである。
したがって，被告人両名の行為につき，刑法１９８条，１９７条ノ４の斡旋贈収賄罪の規定を適用した原判決に所論のような法令解釈適用の誤りはない。論旨は理由がない。
第４　訴訟手続の法令違反の主張について【Ａ・控訴趣意第二点，第三点，Ｂ・
控訴趣意（訴訟手続の法令違背について）】
１　所論


被告人Ａの弁護人の所論は，要するに，①　原審裁判所は，被告人両名に対し，有罪の予断と偏見を持ち，無罪推定の鉄則を無視し，偏頗な訴訟指揮を行い，予断と偏見に満ちた証拠に基づかない事実認定をしたものであって，刑事訴訟法３１７条，３１８条に違反し，②　原審裁判所は，証人Ｄに対する弁護人の反対尋問について，これを妨害する検察官の異議申立てに対して何ら適切な抑制措置を講じないで放置するとともに，反対尋問における関連性につき，法令を独断的に解釈・運用し，本来許されるべき弁護人の反対尋問を制限し，さらに，弁護人のしたＤ，Ｄ２らの証人調べ請求や，その他多数の証拠調べ請求を一括却下するなど，原審裁判所の訴訟指揮は，有罪の予断と偏見に基づく独断的・詐術的なものであり，刑事訴訟法２９５条，２９８条１項等に違反するにとどまらず，憲法３１条，３７条１項，２項に違反し，③　公取委宛の照会請求を必要性がないとして却下した原審裁判所の訴訟手続には，弁護人の刑事訴訟法２７９条に基づく公務所に対する照会申出を不当に却下した違法があり，④　Ｌ及びＰ２の各検察官調書を刑事訴訟法３２１条１項２号書面として採用したことは，同号の解釈適用を誤った違法な証拠採用であり，いずれの違反もそれぞれ判決に影響を及ぼすことが明らかであるから，原判決は破棄を免れない，というのである。
被告人Ｂの弁護人の所論は，要するに，①　原審裁判所は，Ｄ証人に対する弁護人の反対尋問を不当に制限したもので，被告人の反対尋問権に対する重大な侵害であり，明らかに違法である，②　原審裁判所の訴訟手続には，被告人の反証に必要不可欠な証人Ｄ，同Ｄ２，同Ｇ２らの取調べ請求を却下した違法とともに，無罪推定の原則に違反する違法があり，これらの違法が判決に影響を及ぼすことが明らかである，というのである。
そこで，記録を調査し，順次検討する。
２　原審裁判所の訴訟指揮の適否について
原審裁判所は，７７回の公判期日を重ねて判決宣告に至っているが，第１回公判期日以降，多数の書証，証拠物の取調べをした上，第３回から第６４回の公判期日において，証人２６人（うち検察官請求証人１１人，弁護人請求証人１５人）の取調べをしたほか，第６２回から第７４回の公判期日において，詳細な被告人両名の被告人質問を行っているのであって，本件事案の解明に必要不可欠な証拠については，すべてその取調べを行っているものといえる。
原審裁判所の訴訟指揮は，適切に行われたものと認められ，被告人両名に対し，有罪の予断と偏見を持ち，無罪推定の鉄則を無視したような形跡は何ら認められない。
３　被告人の反対尋問権に対する不当な制限であるとの主張について被告人両名の弁護人は，原審裁判所は，Ｄ証人に対する弁護人による一連の反対尋問を不当に制限した旨主張するが，原審裁判長は，弁護人の反対尋問の方法について，これを指示制限する考えのないことを明言し，異議申立てに対しても適切な措置を講じているのであって，反対尋問権を制限した形跡はなく，反対尋問における関連性についても，法令を独断的に解釈・運用したと認められる点はない。Ｄ証人に対する反対尋問において検察官から再三にわたって異議申立てがなされているが，その内容を見ても，「誤導尋問」「重複尋問」「意見を求める不相当な尋問」等を理由とするものであり，それに応じて弁護人が質問を撤回したり，質問方法を変えるなどしたものも多く，原審における訴訟指揮が不当であると認めるべきところはない。
なお，所論は，原審裁判長は，独禁法改正についての所管庁である公取委の委員長として事に当たっていたＤ証人に，当時，被告人Ｂ以外に具体的にどのような与党Ｌ２党の国会議員と接触していたか，その接触状況について弁護人が証言を求めたのに対し，「Ｂ被告人以外の国会議員等との接触状況については，今の段階でどれだけ本件と関連があるのか明確でないところがありますので，……この点については弁護側の主張で何を立証されるのか，これによってどうなのかということが明確になった段階で必要性について検討したいと思います。現段階ではこの質問はおやめ下さい。」と述べ，また，本件解明に当たって極めて重要な事項である同時決着に関連して，Ｄ証人がサインを送った旨の証言につき弁護人が尋問しようとしたのに対し，「……その時期になったら，その必要性について考えるということです。ほかの勢力，先ほど言った一部勢力というのが，どういう動きをしていたのかというようなことは，……そこについては弁護側の反証段階で必要性については考えるということでいきたいと思います。」などと述べて，被告人の反対尋問権を不当に侵害した旨主張しているが，当時の審理状況を見ると，検察官が訴因事実を立証するためにＤ証人を取り調べる検察官立証の段階にあったのであるから，仮に弁護人が反対尋問の機会における自己の主張を支持する新たな事項について尋問する許可を受けていたとしても，原審裁判長の上記訴訟指揮が不当であるとはいえない。
４　Ｄ，Ｄ２，Ｇ２らの証人申請を採用しなかったことについて原審裁判所は，Ｄ公取委委員長の「被告人Ｂから平成４年１月に告発見送りの働きかけを受けた。平成３年１２月中に同時決着をしたことはない。」旨の証言が信用できると認め，被告人Ｂが供述する平成３年１２月にＣ会事件の告発見送りと罰金額引上げを内容とする独禁法改正が同時決着したとの主張はこれを認めることはできないとして，当時のＤ２首相らの証人尋問請求を却下したものであることがうかがえるところ，原審裁判所が，弁護人申請の多数の国会議員を証人として調べ，その供述をも検討した上，当時法廷に顕出された証拠を総合して，政治的な同時決着が平成３年１２月中に行われたことはないとの心証に達したことからすると，弁護人の上記証人調べ請求を却下したのは正当である。
当審においては，所論にかんがみ，Ｄ，Ｇ２らを証人として取り調べたが，その取調べによっても原審裁判所の証拠調べに関する裁量権の行使が相当であったことが明らかとなっている。これらの証人の取調べをしなかったことについて，原審裁判所がその裁量権を逸脱した違法な証拠採否を行ったものということはできない。５　公取委宛の照会請求を必要性がないとして却下したことについて所論は，本件においては，Ｃ会事件につき公取委が「告発すべきものと思料される場合」と判断できる状態であったか否かの解明をする必要があり，それは，単に公取委関係者の抽象的な証言では足らず，また，公取委の告発方針（基準）が明らかとなることが必要不可欠である，と主張する。


しかしながら，関係証拠によると，公取委は，Ｃ会事件に関し，平成３年５月の立入検査後，同事件が告発方針・告発基準に該当し得る事犯であると判断し，告発を視野に入れながら精力的に証拠物の精査・検討，関係人多数の取調べ等を行い，これらの調査結果に基づいて，同年１２月２０日，同月２７日及び平成４年１月１３日の３回にわたり，Ｄ委員長を始め，委員，事務局幹部，告発手続を所掌する監査室長らが出席した委員会懇談会を開催して証拠関係及び法律問題を協議・検討した結果，同事件はその規模等にかんがみ，告発方針・告発基準に該当する悪質事犯であり，更に鋭意調査を進めて証拠を収集した上で，告発に持ち込むべきであるとの方針を打ち出し，その後も告発に向けた調査を鋭意継続していったことが認められるところ，本件の背景事情としてのＣ会の実態，公取委のＣ会事件の審査状況及びＣ会事件の関係者の供述状況並びに本件後の背景事情としてのＣ会事件の不告発に至る経緯については，押田秀文らＣ会関係者及び建設業界関係者らの検察官調書（甲３８ないし４９），ＭらＥ関係者らの検察官調書（甲６９ないし７１，７３ないし７６），Ｍ２，Ｎ２ら公取委委員及び審査官らの検察官調書（甲３，４，１７ないし２５），証人Ｄ，同Ｈ２，同Ｏ２，同Ｏら公取委関係者等の証言によって明らかであり，証拠としてはこれらをもって十分であるから，原審裁判所が，公取委事務局審査部審査官らが作成したＭら関係者約８０名の供述調書約５００通の供述内容に関する照会請求を却下するとともに，「なお，当裁判所は，告発基準の内容を明らかにするように求める弁護人らの公取委への照会請求を却下した。本件においては，既に検討したとおり，Ｃ会事件が告発基準に照らし告発すべき事件と考えたという公取委関係者らの供述は，同事件に関する公取委の審決の内容，告発方針の内容等に照らし，信用性に疑いを抱かせる事情がないから，公表すると抑止力を低下させることになるので公表しないとされている告発基準についての照会請求を却下したものである。」として，弁護人の告発基準に関する照会請求を却下したことが違法ということはできない。
６　Ｌ及びＰ２の各検察官調書を刑事訴訟法３２１条１項２号書面として採用し
たことについて
被告人Ａの弁護人の所論は，Ｌの検察官調書は，取調べ検事が一方的に決めつけたもので，記載内容が証拠物に反しており，Ｐ２の検察官調書にあっては，Ｐ２は取調べを受けた都度その取調べ状況を記載したメモを残しているところ，同メモに調書に記載されたと記録されている記載が消えているなどＰ２の供述調書の真偽に疑問があり，いずれも刑事訴訟法３２１条１項２号の要件を満たさず，証拠能力を有しないことは明らかであるのに，同号の解釈適用を誤って同号に該当する書面として採用したことには，訴訟手続の法令違反があり，判決に重大な影響を与えている，というのである。
(1)　そこで，まず，Ｌの検察官調書について検討するに，Ｌは，Ｑ２大学Ｒ２学部Ｓ２科を卒業してＥに入社し，昭和６３年１０月，建設総事業本部営業第２本部企画部長になり，平成３年７月には，建設総事業本部次長兼営業部長となったもので，Ｅの土木全般を統括してきた被告人Ａとは，出身大学における先輩後輩，Ｅ内部における上司部下の関係にあるのであって，原審証人Ｌの公判供述を見ると，ＬのＥ内部における立場や被告人Ａとの関係からして，被告人Ａの面前で同被告人に不利益となる供述を避けようとする姿勢で臨んでいたものとうかがわれる。特に，Ｃ会事件の立入検査の直後にＥ埼玉営業所副所長をしていたＭから事情を聞いた内容について，極めてあいまいに供述したり，Ｍに公取委の質問を想定してそれに対する想定問答を書かせ，独禁法違反にならないような供述になるようにＬが手を入れたことは，関係証拠から明白であるのに，その書面に手を入れた事実について，「誤字・脱字，あるいは適切な表現でないところをより適切にし，冗長な表現のところはより簡潔にした。それからＭが書いてきたもの自体，私自身，分からない部分もありまして，「？」あるいは分からないところを大きな「×」で書いてあったように思います。」と述べるなどしており，公判供述に信用性のないことは明白である。そして，検察官の取調べ状況を見ても，検察官から署名指印又は押印を強制されたことはない旨供述しているのであるから，Ｌの学歴及び経歴等にも照らし，検察官調書に特信性を認めてこれを採用した原審裁判所の措置に違法な点はない。(2)　また，Ｐ２の検察官調書について検討するに，Ｐ２は，Ｑ２大学Ｒ２学部を卒業してＥに入社し，昭和６３年１０月に取締役関東支店長に就任し，平成２年６月専務取締役関東支店長に，平成４年６月退職し，同社の１００パーセント子会社であるＴ２株式会社代表取締役社長に就任し，原審供述時においてもその職にあったものであるところ，原審証人Ｐ２の公判供述を見ると，「検察官の調書の枚数は，私のメモには６，７枚と書いてありますけど，私の記憶では，あるいはそれより少し多かったか，１０枚位あったかといような感じであります。」と述べ，必ずしもメモの記載が正確でないことを供述している上，検察官の取調べにおいては，調書を読んだ上で署名したものであることが明らかであり，また，Ｑ２大学Ｒ２学部Ｓ２科の学歴及び経歴等や被告人Ａとの関係に照らし，検察官に対し，特に被告人Ａに不利益になる虚偽の供述をしたと疑うべき点もないから，検察官調書に特信性を認めてこれを採用した原審裁判所の措置に違法な点はない。訴訟手続の法令違反をいう論旨はいずれも理由がない。第５　量刑不当の主張について【Ｂ・控訴趣意（量刑不当について）】被告人Ｂの弁護人の所論は，要するに，被告人Ｂが有罪であるとしても，被告人Ｂを懲役１年６月の実刑に処した原判決の量刑は，重過ぎて不当である，というのである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討すると，本件は，衆議院議員である被告人Ｂが，土木建築工事の請負等を営むＥの代表取締役副社長であった被告人Ａから，Ｃ会の会員らによる入札談合の疑いがあるとして公取委が調査を続けていたことに関し，公取委が告発をしないように公取委委員長に働きかけてもらいたい旨の斡旋方の請託を受けたのに対してこれを承諾し，その斡旋の報酬として供与された現金１０００万円を収受したという斡旋収賄の事案である。


判決　平成１４年７月３日　神戸地方裁判所　平成１３年(ワ)第２４３２号　不当
利得金返還等請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，金１２６万９９００円及びこれに対する平成１３年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２０分し，その１９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，金３７７４万３８４４円及びこれに対する平成１３年１１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　Ａは，戦後間もなくのころ，その所有の別紙物件目録１，２記載の土地（以下，「本件土地」という。）を原告に賃貸し（以下，「本件賃貸借契約」という。），そのころ，原告は，敷金として１２６万９９００円をＡに差し入れた。(2)　Ａと原告は，昭和３８年４月２６日，本件賃貸借契約を，目的を店舗又は事務所としてのみ使用，期間を同年５月１日から３０年，賃料を月額４万２３３０円，毎月末日限り翌月分支払との約定で更新した。そして，原告は，昭和４２年９月２１日，本件土地上に，別紙物件目録３記載の建物（以下，「本件建物」という。）を建築し，店舗及び事務所として使用してきた。(3)　被告は，昭和６２年３月２３日，Ａの相続人らから本件土地を買い受け，これに伴い，敷金の関係も含め本件土地の賃貸人の地位を承継した。(4)　原告と被告は，平成５年４月３０日，本件賃貸借契約を，以下の約定で更新し，原告は，更新料４５００万円を被告に支払った。
目的　店舗又は事務所としてのみ使用
期間　平成５年５月１日から３０年
賃料　月額５０万７９６０円
毎月２５日限り翌月分支払
更新料　４５００万円
(5)　訴外Ｂ銀行は，原告が物上保証人となって昭和５３年１１月３０日に設定した根抵当権（変更後の極度額・５０００万円，債務者・訴外株式会社Ｃ，根抵当権設定登記・同年１２月６日）に基づき，本件建物の競売を申し立て，神戸地方裁判所は，平成１０年２月１２日競売開始決定をして，競売手続を進め，その結果，訴外合資会社Ｄが，平成１１年１月５日，本件建物を，競売により取得した。(6)　上記競落により，原告は本件建物所有権を失うとともに，本件土地の賃借人としての地位も失った。
２　原告の主張
(1)　敷金返還請求
ア　原告は，上記のとおり，平成１１年１月５日，本件建物所有権を失い，これにより，本件土地の賃借人としての地位も失い，本件賃貸借契約から離脱した。
したがって，被告は，原告に対し，原告が本件賃貸借契約に基づき差し入れた敷金１２６万９９００円を返還する義務がある。イ　原告は，被告に対し，平成１３年１１月７日送達の本件訴状により，上記敷金１２６万９９００円の返還を催告した。
(2)　不当利得返還請求
ア　原告は，上記のとおり，平成１１年１月５日本件賃貸借契約から離脱したが，これにより，被告は，以下に詳述するとおり，３６４７万３９４４円を不当に利得した。
原告は，平成５年４月３０日の本件賃貸借契約更新の際，更新料４５００万円を支払ったが，同更新料は，単なる賃料の補充だけではなく，更新後の３０年間の営業上の利益もしくは場所的利益の享受に対する対価としての意味合いも包含したものとして支払ったものである。ところが，原告は，本件賃貸借契約期間満了前に本件賃貸借契約から離脱し，残存期間における上記利益の享受ができなくなったのであり，かつ，その離脱は，本件建物の競売がなされ，その結果，Ｄが競落し，原告がその所有権を失ったためであり，原告に帰責事由はないから，その利益を原告に享受させる必要がなくなった被告は，残存期間に対応する額の更新料を不当に利得するものにほかならない。
また，更新料は，賃貸借契約の存続を目的として授受されるものであるから，授受された当事者間で賃貸借契約が存続しなくなった以上，賃貸人が更新料授受により享受した利益を保持し続けることは信義則に反し，この利益は不当利得として返還されるべきものである。
本件賃貸借契約の期間は平成５年５月１日から３０年間であるから，その期間は１万０９５７日間であったが，２０７６日が経過した平成１１年１月５日に原告は本件賃貸借契約から離脱したから，その残存期間は８８８１日であり，その残存期間に対応する額の更新料は，３６４７万３９４４円（８８８１日÷１万０９５７日×４５００万円）となる。
したがって，被告は，原告に対し，３６４７万３９４４円を不当利得として返還すべき義務がある。
イ　原告は，被告に対し，平成１３年１１月７日送達の本件訴状により，上記不当利得金３６４７万３９４４円の返還を催告した。(3)　よって，原告は，被告に対し，上記敷金及び不当利得金を合計した３７７４万３８４４円及びこれに対する平成１３年１１月８日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告の主張
(1)　敷金返還請求について
原告が有していた敷金返還請求権は，Ｄがこれを譲り受けたものであり，原告は，敷金返還請求権を有していない。
(2)　不当利得返還請求について
更新料は，その授受によって，賃借権の更新という法律効果が発生し確定するものであり，賃貸借契約が存続する限り本来的にはその返還ということは予定されていない。のみならず，本件賃貸借契約は，原告が離脱した後もＤにそのままの内容で承継されている。したがって，原告が被告に対して，更新料の返還を請求する余地はない。
第３　当裁判所の判断
１　敷金返還請求について


主文
１　被告は，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成１４年１１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを４分し，その３を原告の，その余を被告の各負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成１４年１１月２８日より支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，本判決の日より３０日以内に発売される「週刊新潮」誌上に１頁の下半分を使って，別紙１のとおりの謝罪文を１５ポイント以上の活字を使用して掲載せよ。３　被告は，本判決の日より３０日以内に発行される朝日新聞，読売新聞，毎日新聞，産経新聞の各全国紙に掲載する「週刊新潮」の宣伝広告中に，同広告の４分の１のスペースを使って，別紙１のとおりの謝罪文を１５ポイント以上の活字を使用して掲載せよ。
４　訴訟費用は，被告の負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，京都弁護士会館（以下「旧会館」という。）に飾られていたＥ画伯作による裸婦画（以下「本件裸婦画」という。）を新しい弁護士会館（以下「新会館」という。）に展示するか否か議論があったところ，それに係る原告の言動として被告が発行する週刊誌（週刊新潮）に掲載した記事により，原告の名誉が毀損されたとして，不法行為に基づき，損害賠償金１１００万円（内訳・慰謝料１０００万円，弁護士費用１００万円）及びこれに対する上記記事の掲載の日である平成１４年１１月２８日より支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払並びに謝罪広告の掲載を求める事案である。
１　争いのない事実等（証拠によって認定する場合は末尾に証拠を示す。）
(1)　当事者
ア　原告は，平成２年４月に弁護士登録し，京都弁護士会に入会した弁護士である。
イ　被告は，書籍類の制作・出版・販売を目的とする株式会社であり，週刊誌「週刊新潮」等を発行している。
(2)　本件意見書の配布
ア　京都弁護士会は，新会館を建築し，平成１５年４月ころには同会館に移転する予定となっていたところ，平成１４年８月２２日ころ，上記移転に伴い，同会の各委員会委員長に対し，新会館建設に伴う備品の移転について文書により意見を求めた（甲２９）。
なお，原告は，当時京都弁護士会の両性の平等に関する委員会の委員長の職にあった。
イ　当時京都弁護士会の副会長であり，新会館建設に伴う備品の移転について検討する委員会と，両性の平等に関する委員会の双方を担当する職にあったＦ弁護士（以下「Ｆ弁護士」という。）は，同月２６日ころ，両性の平等に関する委員会に出席した際，同委員会に対し，当時旧会館の役員室に飾られていたＥ画伯の作品である本件裸婦画を新会館に移転し，同会館内に飾るか否かについて意見を求めた（甲３０）。
ウ　京都弁護士会は，同年１０月９日，①新会館建設の進歩状況及び記念式典等開催について，②新会館建設補助金及び寄付金の状況について，③その他を協議内容とする会務懇談会（以下「本件会務懇談会」という。）を開催した（乙３１）。
エ　原告は，同日，本件会務懇談会の開催に際して，別紙２のとおりの「意見書」と題する書面（以下「本件意見書」という。）をＦ弁護士に提出した（甲１３，原告本人２２）。
オ　Ｆ弁護士は，同会務懇談会において，出席者に対し本件意見書を配布した。
(3)　本件記事の掲載等
ア　被告は，「週刊新潮」平成１４年１１月２８日号（以下「本誌」という。）に，要旨次のとおりの記載がある別紙３の記事（以下「本件記事」という。）を掲載した。(ア)　「『裸婦画はセクハラ』と取り外しを要求した無粋な女性弁護士」との太字かつサイズの大きなフォントによる見出し（以下「本件記載①」という。）(イ)　太字によるリード部分における「”現在飾られている裸婦画は，新館には展示するな”。理由はセクハラの危険ありというのだが，そんなアホなと笑われている。」との記載（以下「本件記載②」という。）(ウ)　原告の元同僚弁護士の発言として記載した「そんな彼女の問題提起ですが，なぜ，あの絵なのと驚いた」との記載（以下「本件記載③」という。）(エ)　Ｆ弁護士の発言として記載した「その会場でＡ弁護士は１枚の文書を配布。“あの裸婦画を飾り続けるのは女性へのセクハラにあたる”と主張した」との記載（以下「本件記載④」という。）
(オ)　「３０人ほどの懇談会出席者はただ困惑するばかりだった。」との記載（以下「本件記載⑤」という。）
(カ)　「Ａ弁護士がどんな審美眼を持っているのか知らないが，裸＝セクハラというのは，あまりにも短絡的で幼稚な主張だ。」との記載（以下「本件記載⑥」という。）
イ　被告は，同月２１日ころから，全国の書店，駅の売店，コンビニエンスストア等で本誌を販売した。
ウ　被告は，以下の(ア)ないし(ウ)のとおり，本誌の広告等を掲載した（以下，これらの広告等をまとめて「本件広告」という。）
(ア)　被告は，別紙４のとおりの本誌の宣伝広告を，本誌の販売に先立つ平成１４年１１月２０日ころ，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，日本経済新聞，産経新聞，東京新聞，報知新聞，サンケイスポーツ，スポーツ日本，東京スポーツ，中日新聞，北海道新聞，西日本新聞，東奥日報，河北新報，福島民友，北国新聞，信濃毎日，新潟日報，静岡新聞，京都新聞，神戸新聞，山陽新聞，中国新聞，愛媛新聞，四国新聞，大分合同，熊本日日，南日本新聞各紙に掲載した（乙４）。


(イ)　被告は，本誌の販売に先立つ平成１４年１１月２０日ころ，別紙５のとおりの本誌の吊り広告を，ＪＲ中央線，ＪＲ山手線，ＪＲ京浜東北線，営団地下鉄銀座線，営団地下鉄丸ノ内線，小田急線，西武新宿線，東武東上線，京成電鉄，大阪地下鉄の各公共交通機関に合計１万３３８０枚掲出した（乙５）。(ウ)　被告は，別紙６の１ないし３のとおりの本誌の宣伝広告を，平成１４年１１月１９日午後５時から同月２７日午後５時までの間，自社のホームページ上に掲載した（乙６の１ないし３）。
なお，上記期間中，同ホームページには３万９７４０件のアクセスがあった。
２　争点
(1)　本件記事及び本件広告が，原告の名誉を毀損するか。(2)　本件記事及び本件広告について名誉毀損の違法性阻却事由等が存在するか。
(3)　損害額及び謝罪広告の要否。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（本件記事及び本件広告が原告の名誉を毀損するか）について
（原告）
ア　本件記事について
被告は，本件記事に原告の実名のみならず顔写真まで掲載した上，少なくとも本件記載①ないし⑥において原告を誹謗中傷するような表現方法を用いて事実に反する記載をした。そのような記載の他，あえて本件記事の前に同じく京都の女性を登場させ，その女性が「粋な」女性であるとし，他方，原告が「無粋」な女性であるとして，両者を対比してその相違を際だたせるような構成をしている。
そうすると，一般読者は，その普通の注意と読み方によれば，本件記事により，ａ原告は，本件裸婦画の芸術性を理解せず，京都弁護士会館内から同裸婦画を取り外すべきであるという無粋な要求をしている，ｂ上記要求は，原告だけの奇抜な主張にすぎず，その主張を記載した書面を配布して，他の弁護士達を困惑させている，ｃ原告は，裸は即セクハラであるという短絡的で幼稚な考えをもっており，法律家としてふさわしくない，ｄ世間の人は，原告を嘲笑，非難している，という印象をもつことが明らかである。したがって，本件記事は，本件記載①ないし⑥それぞれにより，又はこれらの各記載を総合して，原告の社会的評価を著しく低下させるものである。
イ　本件広告について
広告は記事が掲載されている雑誌等の購入意欲を惹起させて，記事を読んでもらうために存在し，記事とは一体不可分の関係にある。したがって，本件記事が原告個人について記載されているものである以上，それと一体不可分である本件広告もまた，原告についてのものであることは明らかである。本件広告の記載は，いずれも「裸婦画はセクハラ」の部分がゴシック体，白抜きで強調され，裸婦画はセクハラであるとの短絡的な主張を原告が行ったという事実を摘示し，そうした原告を「無粋」と揶揄，中傷したものとなっている。このような本件広告を一般読者が見た場合，原告は短絡的で無粋な女性弁護士であるとの印象を抱くことは明白である。したがって，本件広告もまた原告の社会的評価を低下させるものである。
（被告）
ア　本件記事について
(ア)　ある特定の記述が特定人の名誉を毀損するものであるか否かは，他の媒体や記事等によって得た知識を前提とすることなく，当該記述のみによって判断されるべきところ，本件記載①ないし③及び⑤には，原告の氏名その他原告を窺わせるような記載はまったく存在しないから，上記各記載が原告の社会的評価を低下させるとはいえない。
(イ)　また，本件記載①ないし⑥は個別にその記載内容を検討しても，以下のとおりいずれも原告の社会的評価を低下させるものではない。
ａ　本件記載①について
本件記載①からは，本件裸婦画がどのようなものなのか，原告はなぜ同裸婦画の取り外しを要求したのかまったく分からない。加えて，「無粋」とは要するに粋ではないということであり，粋であるか否かは多分に個人的な趣味に関わる側面があるから，「無粋」と表現されたとしても，必ずしも当該個人の社会的評価とは結び付かないというべきである。したがって，本件記載①のみから，原告の社会的評価を低下させたということはできない。
ｂ　本件記載②について
本件記載②からも，本件裸婦画がどのようなものなのか，「新館」とは何かまったく分からない。また，「そんなアホな」や「笑われている」という表現は，いずれも原告の能力，識見を問題にするものではなく，「現在飾られている本件裸婦画は，新館には展示するな。理由はセクハラの危険あり」というような主張が疑問であり受け入れ難いことを論評するものにすぎない。
また，それを読んだ一般読者も「そんなアホな」や「笑われている」のが「“現在飾られている裸婦画は，新館には展示するな”。理由はセクハラの危険ありという」主張ないし意見そのものと認識し，原告自身が嘲笑，非難されているとは読みとらない。
したがって，本件記載②のみから，原告の社会的評価を低下させたということはできない。
ｃ　本件記載③について
本件記載③は，原告の元同僚弁護士という一人の弁護士が，本件裸婦画を新会館に展示することがセクハラに当たるか否かについて，原告とは異なる意見を持っているという事実を伝達しているにすぎない。したがって，本件記載③のみから，原告の社会的評価を低下させたということはできない。
ｄ　本件記載④について
本件記載④のみからは，一般読者が普通の注意と読み方をした場合，原告の社会的評価を低下させる何ものをも読み取ることはできない。
ｅ　本件記載⑤について
本件記載⑤からは，本件裸婦画の展示がセクハラに当たる危険性があるという原告の意見には弁護士会内においても異論が多いことが読み取れるだけである。したがって，本件記載⑤のみから直ちに原告の社会的評価を低下させたということはできない。
ｆ　本件記載⑥について
本件記載⑥は，単に本件裸婦画の展示がセクハラに当たる危険性があるとの原告の意見について論評を加えたものであり，原告の社会的評価を低下させるものではない。
イ　本件広告について
(ア)　本件広告が原告の名誉を毀損するか否かについても，他の媒体，記事等によって得た知識を前提とすることなく，その記述のみによって判断されるべきである。ところで，本件広告の記載は「『裸婦画はセクハラ』と取り外しを要求した無粋な女性弁護士」というのみであって，原告の氏名その他原告を窺わせるような記載は存在しない。したがって，本件広告の記載のみによって原告の社会的評価を低下させるものではない。


(イ)　また，そもそも本件広告は，本件記事が掲載された本誌の宣伝のために，読者の注意を引くように作成されたものであるから，一般にも，ある程度の誇張や曖昧な表現をもってなされていると認識されているところである。そのような本件広告の性質上，一般の読者が本件広告のみを見て事実の有無を断定的に判断することはない。したがって，その記載が原告の社会的評価を低下させることはない。
(2)　争点２（本件記事及び本件広告について名誉毀損の違法性阻却事由等が存在するか否か）について
（被告）
ア　公共の利害に関する事実
弁護士会は公益的な活動を期待されている法人で，そのような京都弁護士会において，その芸術性が一般に承認されているＥ画伯作の本件裸婦画を新会館に飾ることがセクハラに当たるか否か議論され，また，京都弁護士会の会員である原告が，そのことで同裸婦画を新会館に飾ることがセクハラに当たるとの意見を持ち，同意見を外部に表明していた。それらのことは公共の利害に関わり，一般公衆の関心事であることは明らかである。
イ　公益を図る目的
被告の「週刊新潮」編集部（以下「被告編集部」という。）は，本件裸婦画について朝日新聞に掲載された記事を知り，同裸婦画をめぐる京都弁護士会での議論の内容や経過を広く読者に伝えることにより，セクハラについての認識や議論を深めることができると考えた。すなわち，その芸術性が高く評価されている本件裸婦画の展示までがセクハラとされることは行き過ぎではないか，このような形でセクハラの問題が議論されることの是非を広く世に問うべきであると考えた。
被告は，このような考えから本件記事を掲載したものであり，本件記事が専ら公益を図る目的で掲載されたことは明らかである。
ウ　真実性
原告は，本件会務懇談会に本件意見書を提出した。そのことは，すなわち，原告が本件裸婦画を新会館に展示することがセクハラに当たるので反対であるとの意見を京都弁護士会全体に表明したことに他ならない。したがって，本件記事においてなされている論評の基礎となる事実のうち，原告が，本件裸婦画を新会館に展示することはセクハラに該当するとの意見を持っており，これを弁護士会に対して表明したとの事実は真実であるから，その違法性は阻却されるというべきである。
エ　相当性
本件記事を担当した被告編集部の記者であるＧ（以下「Ｇ」という。）は，Ｆ弁護士や原告と司法修習が同期の弁護士等への取材を通じて，本件記事においてなされている論評の基礎となる上記ウで記載した事実が真実であることを確認した。
また，本件記事を執筆した担当デスクであるＨ（以下「Ｈ」という。）も上記取材をしたＧからの報告を受け，Ｇ同様本件記事においてなされている論評の基礎となる事実が真実であることを確認した。
したがって，仮に上記事実が真実でなかったとしても，被告が同事実を真実と信ずるについて相当の理由があるから，原告に対する名誉毀損について故意がないというべきである。
オ　論評としての域を逸脱したものではないこと
そして，その芸術性いかんにかかわらず，本件裸婦画が裸婦画であるがゆえに新会館内に展示することがセクハラに当たるという意見について，短絡的で幼稚であり，無粋であると論評することは，不当ではなく，論評としての域を逸脱したものではない。
そもそも「無粋」とは，広辞苑によれば「粋（いき）でないこと。通（つう）でないこと。やぼくさいこと。無骨。」という意味にすぎず，全く論評としての域を超えるものではない。表現自体も，罵倒的であったり執拗なものではなく，人身攻撃にわたるものではない。
（原告）
ア　本件記事は，原告の実名及び顔写真を掲載し，原告個人を揶揄，誹謗中傷する目的でなされたものであって，およそ公益を図る目的でなされたとはいい難い。
イ　本件記事から一般人が読みとる事実は上記第２の３(1)アのとおりであるところ，これらの事実はいずれも真実ではない。被告は，本件記事が論評であると主張し，その基礎とする事実を，原告が，本件裸婦画を新会館に展示することはセクハラに当たるとの意見を持っており，それを弁護士会に対して表明したとの事実である旨主張するが，本件記事の真実性の立証の対象は上記事実に限られるものではないし，そもそも「原告が本件裸婦画の展示をしないよう主張した。」という事実もない。したがって，いずれにしても本件記事が真実であるとはいえない。
ウ　また，本件記事は，原告個人を特定しつつ，本件記事の前の記事である「粋な女性」との対比で，原告個人を「無粋」と断定して揶揄・中傷しているものであるから，人身攻撃にわたるものであり，論評としての域を逸脱していることは明らかである。そうすると，本件記事について名誉毀損の違法性阻却事由等があるとはいえない。
(3)　争点３（損害額及び謝罪広告の要否）について
（原告）
ア　損害額について
(ア)　慰謝料
原告は，本件記事及びその宣伝活動である本件広告により名誉感情を著しく傷つけられるとともにその人格や職業上の見識に対する社会的評価を著しく低下させられ，弁護士としての仕事の能率も極端に低下することとなった。また，被告が京都弁護士会からの本件記事に対する抗議文にも真摯に対応しなかったことや，本件記事が個人のホームページで引用されることにより伝播されたこと，また，本件記事の読者から京都弁護士会に対して原告の懲戒申立てがなされる等したことによって，原告の精神的被害はさらに拡大した。
以上のような原告の損害であるが，被告が発行する「週刊新潮」の発行部数やその売上げによる莫大な利益の額をも考慮すると，それを慰謝するための金員としては１０００万円を下ることはないというべきである。
(イ)　弁護士費用
原告は，本件訴訟の遂行を弁護士に委任したが，その費用は１００万円を下らない。
イ　謝罪広告について
原告に対して上記損害賠償金が支払われたとしても，本件記事の読者に対して，本件記事が原告の名誉を毀損していたことが直接に伝わるわけではない。
したがって，原告の損害の回復のためには上記損害賠償金の支払いに加えて謝罪文の掲載が不可欠であり，原告は，被告に対し，別紙１記載の謝罪広告を「週刊新潮」誌上及び朝日新聞，読売新聞，毎日新聞，産経新聞の各全国紙に掲載する「週刊新潮」の宣伝広告中に掲載することを求める。
（被告）
ア　損害額について


(ア)　損害額については，弁護士費用も含め全て争う。(イ)　弁護士会に対する懲戒申立てを受けただけで「懲戒歴」がつくということはないし，また，弁護士に対する懲戒申立てにはいわゆる「ためにする申立て」や，一見して理由のない申立て，報復のための申立て等が相当な割合で存在することは公知の事実でもある。したがって，原告に対して懲戒申立てがされたことをもって，直ちに，原告に精神的損害が発生したということはできない。
(ウ)　また，原告は，「週刊新潮」の発行部数やその売上げによる莫大な利益の額をも損害額の考慮に入れるべきであると主張する。しかし，原告の上記主張は，「週刊新潮」の実販売部数や販売経費をまったく考慮していない点で不当である。
イ　謝罪広告について
原告の主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件記事及び本件広告が，原告の名誉を毀損するか）について
(1)　本件記事の名誉毀損性
本件記事のような週刊誌の記事による名誉毀損としての不法行為は，問題とされる表現が，人の品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的評価を低下させた場合，成立し得るものであり，当該記事の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，同記事を読む一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断するのが相当である。そこで，上記基準に従って，本件記事が原告の社会的評価を低下させるものであるか否か検討する。
ア　前記争いのない事実等及び証拠（甲１）によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　本件記事中には，以下のａないしｆの記載がある。ａ　「『裸婦画はセクハラ』と取り外しを要求した無粋な女性弁護士」ｂ　「しかし，そんな祝事を控えたある日，女性弁護士から突然，声が上がったのだ。“現在飾られている裸婦画は，新館には展示するな”。理由はセクハラの危険ありというのだが，そんなアホなと笑われている。」ｃ　「『そんな彼女ならではの問題提起ですが，なぜ，あの絵なのと驚いた。』
（元同僚弁護士）」
ｄ　「そして京都弁護士会のＦ副会長もこう言うのだ。『１０月上旬に，新会館の備品などをどうするかという会務懇談会がありましたが，その会場でＡ弁護士は１枚の文書を配布。“あの裸婦画を飾り続けるのは女性へのセクハラに当たる”と主張した。』」
ｅ　「３０人ほどの懇談会出席者は，ただ困惑するばかりだった。」ｆ　「Ａ弁護士がどんな審美眼を持っているのか知らないが，裸＝セクハラというのは，あまりにも短絡的で幼稚な主張だ。」
(イ)　本件記事には，次のとおり原告の実名を挙げた上，その顔写真を掲載して同人を特定する記載がある。
「そんな大家の絵をセクハラまがいと指摘したのは，Ａ弁護士（３９）だ。京大法学部出身。現在は乙法律事務所に所属し，セクハラや家庭内暴力などに熱心な弁護士として知られている。」
(ウ)　本件記事は，本誌が「女の勲章」として企画した特集の１つであり，本件記事の前に「名も明かさず『遺産１７億円』を京都市に寄付した粋な女性」との見出しの下に，遺言により約１７億４０００万円を京都市の文化観光資源保護基金に寄付した女性の記事が掲載されているのに対し，その直後に掲載されている本件記事には，「舞台は同じでも，こちらは無粋な話」との記載がある。
イ(ア)　以上の事実を前提として，一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として本件記事を検討する。
本件記事は，氏名と顔写真の掲載により原告を特定した上，読者に対し，原告が，「裸＝セクハラ」という短絡的で幼稚な考え方を持っていること，そのような考え方を前提として，京都弁護士会に対し，本件裸婦画を新会館に展示することが女性に対するセクハラに当たるとしてその取り外しを要求した原告の言動に対して京都弁護士会の会務懇談会の出席者をはじめとして原告の周囲の人々がこれを嘲笑の対象としている旨記載することで，原告の人格について短絡的で幼稚との印象とともに原告の言動について無粋であるという印象を与えるものとなっている。ところで，無粋という表現について，一般の読者はマイナスの人格評価やマイナスの印象を抱くと考えられる。
また，本件記事は，上記認定したとおり本誌が「女の勲章」として企画した特集の１つで，本件記事の直前に「名も明かさず『遺産１７億円』を京都市に寄付した粋な女性」との見出しの下に，遺言により約１７億４０００万円を京都市の文化観光資源保護基金に寄付した女性の記事が掲載されていること，本件記事に「舞台は同じでも，こちらは無粋な話」と両者を対比して記載しているところ，以上のことからすると，本件記事は，寄付をした上記女性と原告とをことさらに対比するような構成とともに表現方法をとった上で，寄付をした女性を「粋な女性」と表現することで原告が「無粋」であることを強く印象づける内容になっているものというべきである。
以上の事実によれば，本件記事は原告に対する社会的評価を低下させるものであるというべきである。
(イ)　ところで，被告は，無粋とは要するに粋でないことであり，粋であるか否かは個人的な趣味に関わるところであるから，このような表現を用いたからといって直ちに原告の社会的評価を低下させたとはいえない旨主張する。しかし，無粋という表現は上記説示したとおりであって，本件記事に記載された無粋という表現のみでもって原告の名誉を毀損したものでもないことは上記認定したとおりである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(ウ)　また，被告は，「短絡的」，「幼稚」といった表現は，表現者の意見ないし論評と考えられるところであるから，このような表現を用いたからといって直ちに原告の社会的評価を低下させたとはいえない旨主張する。確かに，「短絡的」，「幼稚」という表現はある物事に対する評価としての一面を有している。しかし，一般の読者は，特定の人物を対象としてそのような表現をなされた場合，その対象者の人格が「短絡的」で「幼稚」との悪印象を抱く可能性が高く，弁護士である原告がそのような対象者として表現されると，その人格のみならず弁護士としての能力についても悪印象を抱くと考えられる。被告が記載した上記「短絡的」，「幼稚」という表現はその記載内容からして意見ないし論評というより原告の人格に対する評価事実を記載した側面が大きく，意見ないし論評としてその検討対象とすることは相当でない。


したがって，被告の上記主張は採用することができない。(エ)　更に被告は，記事中の特定の記述が特定人の名誉を毀損するか否かはその記述のみによって判断されるべきであるところ，本件記載①ないし③及び⑤は，原告の氏名その他原告を窺わせるような記載が全く存在しないから，原告の社会的評価を低下させることはない旨主張する。確かに，本件記事から本件記載①ないし③及び⑤それのみを取り出して検討した場合，その中には記述の対象が原告であることを特定するような記載は存在しない。しかし，本件記事が原告の名誉を毀損するか否かは，一般読者の普通の注意と読み方を基準として判断すべきことは上記説示したとおりであるところ，本件記事中に原告の氏名と顔写真が掲載されていることは上記認定のとおりである上，証拠（甲１）によれば，本件記事は，「女の勲章」という特集記事の中の一つとして掲載されているものであって，その構成上，一つの記事について一名の女性のエピソードを取り上げるものとなっていることが認められるところ，このような事実を踏まえると，本件記載①ないし③及び⑤自体には原告の氏名等を特定する記載はないとしても，一般読者には，それらの記載も原告に関するものと受け止められることが明らかである。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。
(2)　本件広告の名誉毀損性
ア　確かに，証拠（乙４，５，６の１及び２）によれば，本件広告にはいずれも「『裸婦画はセクハラ』と取り外しを要求した無粋な女性弁護士」との記載がある一方で，原告の氏名その他原告を窺わせる記載は存在しないことが認められる。
しかし，本件広告は本件記事が掲載された本誌（本件記事）に興味を引き起こさせて一般消費者に本誌を購読させるための有力な手段であって，本件記事と離れて本件広告を考えることはできない。現に，本件広告により本件記事を含む本誌の内容が広く一般の消費者に宣伝され，伝播され，それによってその購読数が増加している（公知な事実）。また，本件広告を見て本誌を購入した一般の読者は本件広告の対象が本件記事の記載から原告であることを認識し，同広告を見ないで本誌を購入し，本件記事の記載内容を読んだ読者も同広告を見てその対象が原告であることを認識する。以上のとおり本件広告と本件記事とは一体ともいうべきであって，そのいずれかを分断して考えることは相当ではなく，両者相まってその記載内容を踏まえるべきである。そうすると，本件記事と相まって本件広告を読んだ一般の読者は本件広告の記載から上記「女性弁護士」のことを原告であると認識するというべきであるから，本件広告も本件記事と相まって原告の社会的評価を低下させるものというべきである。
２　争点２（本件記事及び本件広告について名誉毀損の違法性阻却事由等が存在するか）について
(1)　本件記事のうち，本件記載①ないし⑥は，上記認定にかかるその記載内容からして，いずれも事実の摘示を含むものであることは明らかというべきである。ところで，事実を摘示しての名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，その行為には違法性がなく，仮にその事実が真実であることの証明がないときにも，行為者においてその事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定される（最高裁判所昭和４１年６月２３日第一小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁，最高裁判所昭和５８年１０月２０日第一小法廷判決・裁判集民事１４０号１７７頁。）。
(2)　そこで，本件記事について違法性阻却事由等があるか否かを検討する。
ア　公共の利害に関する事実
証拠（甲１，１４，乙１，２の１及び２，乙３，１１，１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件裸婦画は裸の女性が立つ姿を描いた「Ｋ」と題された５０号の絵画で，大阪府出身の日本画家Ｅ画伯の作品であること，同画伯の代表作品である「Ｌ」は京都市美術館が所蔵し，同じく代表作品である「Ｍ」は首相官邸に飾られている等，同画伯の作品はその芸術性が高く評価されていること，平成１４年１０月３１日の朝日新聞大阪版夕刊紙上において「アート？セクハラ？」「裸婦画，意見真っ二つ」「京都弁護士会館」との見出しのもと，本件裸婦画の写真を掲載しつつ，これを新会館に飾ることの是非について京都弁護士会内で議論されているという内容の記事が掲載されたこと，この朝日新聞の記事を読んだ読者から同新聞社に複数の投書が寄せられたことが認められる。ところで，本件裸婦画は高い芸術性を有する作品であるところ，本件記事は，このような高い芸術性を有する本件裸婦画であっても，それが裸婦画であるがゆえに新会館のような公共的な場所で展示することの是非をめぐって弁護士会内でも意見が分かれていることを内容とするものであって，この事実に本件記事と同じ対象をもってその内容とする記事が本件記事が公表される少し前に新聞紙上でも報道され，これに対して複数の読者から投書が寄せられていたことや弁護士の職務及び弁護士会の社会的役割等を併せて考慮すると，本件記事で取り上げた内容は社会の正当な関心事であるというべきであって，公共の利害に関する事実に係るものというべきである。
イ　公益を図る目的
証拠（乙２１）及び弁論の全趣旨によれば，本件記事の担当デスクであるＨは，本件裸婦画のように芸術性の高い絵画について，新会館のような公共の場所に飾ることがセクハラに当たるという考え方に疑問を抱いたことから，この点について世間に問題提起すべきである等と考えていたことが認められる。そうすると，本件記事の掲載は，専ら公益を図る目的でなされたものということができる。
ウ　真実性
(ア)　そこで，本件記事の本件記載①ないし⑥において摘示された各事実が真実であるか否か検討する。
なお，被告は，本件記事は，原告が本件裸婦画を弁護士会館に飾ることはセクハラに該当するとの意見を持っており，これを弁護士会の内外に表明したとの事実を中核とするものであるから，同事実について真実性の証明がなされた場合には，被告は不法行為責任を免れるべきである旨主張する。しかし，本件記事は，一般読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，上記(1)イ(ア)で認定判断したとおりの印象を与えるものであり，それゆえに原告の社会的評価を低下させるものとして同人の名誉を毀損するものと考えるべきある。したがって，被告が不法行為責任を免れるためには，その一部にすぎない被告の主張にかかる上記事実が真実であると証明されるだけでは足りないというべきである。
(イ)ａ　本件記載①について


本件記載①は，原告が，京都弁護士会に対し，本件裸婦画を新会館に飾ることはセクハラに当たるから取り外すべきであると要求したとの事実を摘示するものである。
証拠（甲１３，証人Ｆ，原告本人）によれば，原告は，本件会務懇談会に出席することができなかったため，その会に先立ち，京都弁護士会に対して，本件裸婦画についての記載のある本件意見書を提出したこと，本件意見書には「この裸婦像を，新会館に移すべきか，移すとしたらどこに飾るべきか，につきましては，現在，両性の平等に関する委員会に意見照会をしていただいており，同委員会におきましては，８月，９月の委員会において検討，意見交換を行い，委員会として意見書を作成する予定であります。以上の進行状況でありますので，この会務懇談会におきましても，問題点として指摘をしていただけましたら幸いです。」との記載をする等，原告個人の意見ではなく上記委員会で提出された意見を紹介しているにとどまることが認められる。以上の事実を踏まえると，原告は，その当時，京都弁護士会に対して，本件裸婦画の新会館への展示について，両性の平等に関する委員会で議論しているところであるため，本件会務懇談会においても問題点の指摘をしてもらいたい旨述べていたにとどまるのであって，それ以上に，原告が本件裸婦画の新会館への展示について個人的な意見を述べていたということはないし，また，上記内容の本件意見書を提出したことをもって，原告自身の意見として本件裸婦画の「取り外しを要求した」ということも困難であり，その他に，本件記載①に摘示された上記事実が真実であると認めるに足りる証拠はない。被告は，本件意見書を提出したとの事実から，原告が本件絵画を弁護士会の役員室に展示することはセクハラにあたるので反対であるとの意見を京都弁護士会全体に表明したことに他ならない旨主張する。しかし，本件意見書はわざわざ委員会の意見としての形式が取られていることからすると，上記意見書を提出したことを原告個人の意見の表明と解することは困難である。
ｂ　本件記載②について
本件記載②は，本件裸婦画を新会館に飾ることはセクハラに当たるから取り外すべきであると京都弁護士会に対し要求した原告の行為が，弁護士会等原告の周囲の人々から嘲笑の対象になっているとの事実を摘示するものである。ところで，証拠（乙１６，１７，２０，証人Ｇ）によれば，Ｇは，脚本家であるＮ（以下「Ｎ」という。），京都国立近代美術館の学芸課長であるＯ（以下「Ｏ課長」という。），京都弁護士会の会員であるＰ弁護士（以下「Ｐ弁護士」という。）等に取材を行ったこと，これらの人物は本件裸婦画をセクハラを理由として新会館に展示することは適切ではないとの意見には強く否定的であったことが認められるが，そのことから直ちに，原告の言動が嘲笑の対象になっているとまで推測することは困難であって，その他に本件記載②に摘示された上記事実が真実であると認めるに足りる証拠はない。
ｃ　本件記載③について
本件記載③は，原告の元同僚弁護士が，被告の記者に対し，原告が本件裸婦画について本件記載①のような意見を持っていることを前提として，「そんな彼女の問題提起ですが，なぜ，あの絵なのと驚いた。」と発言したとの事実を摘示するものである。ところで，証拠（乙１８，証人Ｇ）によれば，Ｇは，原告と司法修習が同期であるとする弁護士に対して取材したところ，同弁護士は，この取材に対して，「こういうことを言う人がいると聞いても，私は余りびっくりはしませんな。」，あるいは「ああ，あの人だったら言いそうだなあ，元気なお人だから言うかもしれへんと思いますよ。」と述べていることが認められる。そうすると，上記弁護士は，「驚いた」ということとはむしろ逆の内容の返答をしていたというべきである。そのことに加えて，Ｇの作成した上記原稿（乙１８）にも，同弁護士が「そんな彼女の問題提起ですが，なぜ，あの絵なのと驚いた。」旨の発言をした旨の記載はない。以上のことを踏まえると，本件記載③に摘示された上記事実が真実であると認めることができず，その他，同事実が真実と認めるに足りる証拠はない。
ｄ　本件記載④について
本件記載④は，本件会務懇談会の会場において，原告が１枚の文書を配布し，本件裸婦画を新会館に展示するのは女性へのセクハラに当たると主張したとの事実を摘示するものである。ところで，原告は，本件意見書で本件会務懇談会が開催された当時には，本件裸婦画の新会館への展示については両性の平等に関する委員会で議論しているところであるため，本件会務懇談会においても問題点の指摘をしてもらいたい旨述べていたにとどまるのであって，それ以上に，本件裸婦画の新会館への展示について個人的な意見を述べていたことがないことは上記２(2)ウ(イ)ａで認定したとおりである。同事実に原告が本件会務懇談会に出席していなかったことを踏まえると，本件記載④に摘示された上記事実が真実であると認めることができず，その他，同事実が真実と認めるに足りる証拠はない。
ｅ　本件記載⑤について
本件記載⑤は，本件会務懇談会の３０人ほどの出席者が原告の本件記載④にかかるような主張に対し困惑したとの事実を摘示するものである。そもそも原告が本件会務懇談会において本件記載④に摘示されたような主張をした事実を認めることができないことは上記２(2)ウ(イ)ａで認定したとおりである。また，証拠（乙１４，証人Ｆ７６）及び弁論の全趣旨によれば，本件会務懇談会においては本件意見書が配布はされたものの，本件裸婦画については特に議論されなかったことが認められる。以上の事実を踏まえると，本件会務懇談会の出席者が原告の上記のような主張に対して困惑するという事態は起こり得る余地がなかった。したがって，本件記載⑤に摘示された上記事実が真実であると認めることはできず，その他，同事実を真実と認めるに足りる証拠はない。
ｆ　本件記載⑥について
本件記載⑥は，原告は「裸＝セクハラ」という考えを持っているとの事実を摘示するものである。これを認めるに足りる証拠はない。したがって，本件記載⑥に摘示された上記事実を真実を認めることはできない。(ウ)　以上によれば，本件記事のうち，本件記載①ないし⑥において摘示された各事実及び本件記事において被告が論評の対象と主張する原告がその芸術性のいかんにかかわらず，本件裸婦画が裸婦画であるがゆえに新会館内に展示することがセクハラに当たるという意見をもち，これを弁護士会に表明したという事実は，いずれも真実であるということはできない。


エ　相当性
(ア)　そこで，次に，被告が，本件記事において摘示された事実及び本件記事においてなされた論評の前提とされた事実の重要な部分を真実と信じたことに相当の理由があるか否か検討する。
証拠（乙１１，１５ないし２２，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｇが本件記事に関して以下のとおりの取材等を行ったことが認められる。ａ　Ｇは，平成１４年１１月１４日に行われた編集会議の後，本件記事についての取材を行うよう，本件記事の担当デスクであるＨから指示を受けた。ｂ　本誌の前の週の号である「週刊新潮」平成１４年１１月２１日号には，「原稿廃棄物」というコーナーにおいて，「京都弁護士会館の『裸婦はセクハラ』騒動」という見出しの下，本件記事の内容に関連するような記事（以下「本件関連記事」という。）が掲載されていた。本件関連記事では，本件裸婦画を新会館に飾るか否かについての問題を提起した人物は「女性弁護士数人」であると記載されている。
Ｈは，本件関連記事の担当デスク及び担当記者と打合せを行った上で，Ｇに対し，上記「女性弁護士」が原告であること，同記事の際に取材に応じた男性弁護士がＦ弁護士であること等を伝え，上記取材の指示をした。
ｃ　Ｇは，同日夜，Ｆ弁護士へ電話をかけ，取材を行った。ｄ　Ｇは，同月１５日，京都に赴き，京都弁護士会館において同会館のＱ事務長と面談した。
ｅ　Ｇは，同日昼ころ，取材の申し込みをするため，原告及び他２名の女性弁護士に電話をかけたところ，原告及び１名の女性弁護士は不在であったが，もう１名の女性弁護士が所属する弁護士事務所の事務員は，Ｇに対し，同女性弁護士は「Ａさんがやっていることで，うちは関係ない」と言っている旨の発言をした。
ｆ　Ｇは，同日，京都国立近代美術館のＯ課長に対し，電話で取材を行った。Ｏ課長は，Ｇに対し，本件裸婦画の作者であるＥ画伯の略歴や同氏の作品の芸術性の高さについて述べた上，「そんな人が描いた絵を『セクハラ』ですか。」，「芸術に対して余りに理解が無いような気がしますわ」等と述べた。
ｇ　Ｇは，同日，いわゆる全国紙の京都支局の記者に対しても，本件裸婦画を新会館に飾ることに関する問題の現地での受け止められ方等について取材したところ，同記者は，Ｇに対し，上記問題は京都ではさほど話題になっていないこと，京都はいわゆる革新系の弁護士が多い土地柄であること等を述べ，コメントが得られそうな弁護士の名前を伝えた。ｈ　Ｇは，同日，上記の情報に基づいて京都弁護士会所属の弁護士数人に電話で取材を行った。同取材に応じたＰ弁護士は，Ｇに対し，上記問題について，「はっきり言って，弁護士が議論するような話じゃないね。」，「今回の話はその絵が特定の人に向けられた性的な嫌がらせでないというのは明らかですね。法律家の発言としては，根拠の厳格性に乏しいですし，そういう意味では節度の無いものだと感じます。」等と述べた。ｉ　Ｇは，同日，原告と司法修習が同期であった弁護士３人に対しても電話で取材を行った。３人のうち２人は不在であったが，内１人は匿名を条件に取材に応じ，Ｇに対し，「Ａ先生は，女性問題について一所懸命な方だと聞いています。」等と述べた。
ｊ　Ｇは，同日，原告に直接会って取材を行おうとしたが，会うことができなかった。そこで，Ｇは，Ｈに連絡をしたところ，原告については東京へ帰ってから電話で取材を行えばよいとの指示を受けたため，同月１６日，東京に戻り，Ｈに取材結果を報告し，データ原稿を作成して提出した。ｋ　同日午後９時ころ，Ｇは，被告編集部から原告の自宅に電話をかけた。ｌ　Ｇは，Ｈの指示を受け，脚本家のＮに電話で取材を行ったところ，同人は，Ｇに対し，上記問題について，「言葉が見つからないくらいバカな話だよ。」等と述べた。
ｍ　Ｈは，Ｇの上記取材結果を基に，本件記事を執筆した。ｎ　なお，Ｇは，上記取材を通じて原告が本件会務懇談会に提出した本件意見書を入手することはできなかった。
(イ)　以上を前提に，被告が本件記載①ないし⑥を真実と信じたことについて相当の理由があるか否かを検討する。
ａ　本件記載①について
本件記載①の事実について，上記２(2)エ(ア)で認定した事実からすると，被告は，原告が，京都弁護士会に対し，本件裸婦画を新会館に飾ることはセクハラに当たるから取り外すべきであると要求したとの事実を摘示しながら，その要求したとされる本件意見書を入手しないまま本件記載①をしたものであるし，また，本件関連記事においても，本件裸婦画を京都弁護士会館に飾るか否かについての問題を提起した人物は「女性弁護士数人」であると記載されていて，Ｇもこれを認識しつつ取材を行ったのにもかかわらず，法律事務所の事務員の上記発言のみから原告のみが上記摘示にかかる要求を行ったものであると軽信してそのように記載したものであるというべきである。以上の事実を踏まえると，被告が本件記載①を真実であると信じたことについて相当の理由があると認めることができず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。
ｂ　本件記載②について
本件記載②の事実について，Ｇが取材を行った人物のうち，Ｏ課長，Ｐ弁護士及びＮは，本件裸婦画を新会館に飾ることが「セクハラ」にあたるという考えには強く否定的であったことが認められるが，そのことから直ちに，原告が嘲笑されているとまで推認することは困難である。そうすると，被告が本件記載②を真実であると信じたことについて相当の理由があると認めることができず，その他，それを認めるに足りる証拠はない。
ｃ　本件記載③について


本件記載③の事実について，証拠（乙１８，証人Ｈ）によれば，上記エ(ア)ｉで認定した匿名で取材に応じた弁護士がＧの取材に対し，「そう思うと，ああ，あの人だったら言いそうだなあ，元気なお人だから言うかもしれへんと思いますよ。けれど全く，何にも意味の無い話ですわなあ。」と発言していたこと，Ｈは，同表現から，本件記載③のとおり上記弁護士が原告の問題提起に驚いた旨記述したことが認められる。しかし証拠（乙１８）によれば，上記弁護士は，Ｇの取材に対して，本件記載③に記述されたような趣旨の発言をしたことはなく，かえって，「私は余りびっくりはしませんな。」との発言をしていることが認められる。同弁護士の同発言自体も，仮に原告がそのような意見を持っており，これに沿った発言をしていたとしても予測ができるという趣旨のものであって，同発言から同弁護士が驚いていたと記述することは必ずしも当を得ない。以上のことを踏まえると被告が本件記載③を真実であると信じたことについて相当の理由があると認めることができず，その他，それを認めるに足りる証拠はなく，かえって，被告は，上記弁護士に対する取材結果に基づかない事実を記載したといわざるを得ない。
ｄ　本件記載④について
本件記載④について，Ｇは，Ｆ弁護士が，「原告が，会務懇談会において本件意見書を配ったそうだ」と述べた旨供述する（Ｇ１６７等）けれども，証拠（証人Ｆ１３）及び弁論の全趣旨によれば，Ｆ弁護士は，本件会務懇談会に出席しており，自ら本件意見書を出席者に配布したことが認められ，このような経過を踏まえるとＦ弁護士が上記のような発言をすることは考えられず，Ｇの同供述はにわかに採用することはできない。その他に，被告が本件記載④を真実であると信じるについて相当の理由があったと認めるに足りる証拠はない。かえって，証拠（証人Ｇ２４４）によれば，Ｇ自身，原告に対する取材の際に，原告は，会務懇談会に出席していないのではないかと思っていたことが認められる。そうすると，被告が本件記載④を真実であると信じたことについて相当の理由があるということはできず，かえって，被告は，真実ではないと考えていながら，あえてあたかも真実であるかのように記載したものというほかない。
ｅ　本件記載⑤について
本件記載⑤について，Ｇ自身，原告に対する取材の際に原告は会務懇談会に出席していないのではないかと思っていたことは上記認定したとおりである上，証拠（乙１４）によれば，Ｇが作成したＦ弁護士に対する取材のデータ原稿にも本件会務懇談会では「とくに議題にはならなかったそうです。」との記載があるが，本件会務懇談会の出席者が困惑した旨の記載は一切存在しないことが認められる。以上の事実を踏まえると，被告が本件記載⑤を真実であると信じたことについて相当の理由があると認めることができず，その他，それを認めるに足りる証拠はなく，かえって，被告は，本件取材結果を独自に解釈し，想像した事実を記載したものというべきである。
ｆ　本件記載⑥について
本件記載⑥について，Ｇは，原告に対し取材を行ってはいるものの，証拠（乙１９）によれば，その際，原告が本件意見書を配布した経緯についてやり取りがあったのみで，特に原告に対して原告のセクハラに対する考え方について議論したり，これを確認したりしたことがなかったことが認められ，その他には，原告が本件記載⑥が摘示するような考え方を持っていると信じることについて相当の理由があったことを認めるに足りる証拠はない。以上のことを踏まえると，被告が本件記載⑥を真実であると信じたことについて相当の理由があると認めることができず，その他，それを認めるに足りる証拠はなく，かえって，被告は，Ｇの上記認定した取材結果を独自に解釈して原告の意見を作り上げたものというべきである。
(ウ)　そうすると，被告が本件記載①ないし⑥において摘示した事実のいずれについても，真実と信じたことに相当の理由があるということもできない。したがって，本件記事による被告の名誉毀損行為について，違法性阻却事由等は存在しないというべきである。
３　争点３（損害額及び謝罪広告の要否）について
(1)　損害額について
ア　慰謝料
原告が本件記事による名誉毀損により被った精神的苦痛に対する慰謝料の額を検討する。
(ア)　事実の真実性・相当性の程度
本件記事のうち，本件記載①ないし⑥は，いずれも真実と認めるに足りる証拠がない上，逆に真実ではないというべき記載も存在し，被告が本件記載①ないし⑥記載の各事実について真実であると信じたことについて相当の理由も認めることができない。かえって，本件記事の中にはＧ自身の取材を通じて得られた内容と相違する事実をあたかも真実であるかのように記載されたものも存在することは上記２(2)ウ(イ)で認定説示したとおりである。以上のことを踏まえると，被告の上記名誉毀損行為等の違法性は軽視することはできない。
(イ)　本件記事の流布の程度
被告は，本誌について新聞，公共交通機関内及びホームページ上に本件広告をし，同広告が全国規模で行われていたことは上記第２の１(3)ウで認定したとおりである。また，証拠（甲１８ないし２０，乙６の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，「週刊新潮」は定価がおよそ３００円であり，１つの号について約７２万部を全国で発行していること，本誌発行当時，インターネットの雑誌紹介に原告の氏名と本件記事のタイトルが掲載され，原告の氏名で検索すると記事の紹介がなされる状態であったこと，「Ｒ」のいうホームページにも本件記事がそのまま掲載されていたことが認められる。以上の事実を踏まえると，本件記事は全国に広く流布し，これに伴って原告の被った精神的損害も拡大したというべきであるのに対し，他方，被告は，本誌の売上げにより相当程度の利益を上げたものと推認され，それを覆すに足りる証拠はない。
(ウ)　原告の被った具体的な不利益


主　　　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　控訴人ａ，同b及び同ｃの被控訴人長崎市及び同ｅに対する甲事件につい
ての控訴
(1)　原判決主文第１項中，上記控訴人３名関係部分を取り消す。(2)　被控訴人ｅは，長崎市に対し，１億４７００万１６００円及びうち５０００万円に対する平成８年７月１０日から，うち５０００万円に対する同年１２月４日から，うち４７００万１６００円に対する平成９年８月２２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（以下「（Ａ）請求」ともいう。）。
(3)　被控訴人長崎市は「母子像」を「爆心地公園」から撤去せよ（以下「（Ｂ）請求」ともいう。）。
２　控訴人らの被控訴人長崎市長及び同ｅに対する乙事件についての控訴(1)　原判決主文第２項中，控訴人ら関係部分を取り消す。(2)　被控訴人ｅは，長崎市に対し，１億４７００万１６００円及びうち５０００万円に対する平成８年７月１０日から，うち５０００万円に対する同年１２月４日から，うち４７００万１６００円に対する平成９年８月７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（以下「（Ｃ）請求」ともいう。）。
(3)　被控訴人長崎市長は「母子像」を「爆心地公園」から撤去せよ（以下「（Ｄ）請求」ともいう。）。
第２　事案の概要
本件は，長崎市平和公園内の通称「爆心地公園」の一角に，被爆５０周年記念事業碑として，いわゆる「母子像」が建立されたことにつき，１　長崎市長として同事業に関与した被控訴人ｅに対し，(1)　甲事件において，控訴人ａ，同b及び同ｃ（以下「控訴人３名」という。）が，（Ａ）請求のとおり，
(2)　乙事件において，控訴人らが，（Ｃ）請求のとおり，いずれも，地方自治法２４２条の２（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）第１項４号に基づき，それぞれ長崎市に代位して，被控訴人ｅから，長崎市に対し，損害賠償を支払うよう求めるとともに，２(1)　甲事件において，控訴人３名が，被控訴人長崎市に対し，不法行為上
の妨害排除請求権に基づき，（Ｂ）請求のとおり，
(2)　乙事件において，控訴人らが，被控訴人長崎市長に対し，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づき，（Ｄ）請求のとおり，それぞれ，上記「母子像」を，上記爆心地公園から撤去することを求める事案である。
第３　前提となる基礎事実（特に証拠を掲記しない限り，当事者間に争いがない。）
１　当事者
(1)　控訴人らは，７(2)及び(3)の各アのとおり，長崎市（以下，区域としての長崎市をいうときは，単に「長崎市」という。）の住民として，住民監査請求をし，現在も同住民である。
(2)　被控訴人ｅは，平成７年５月以来，長崎市長の地位にある。
２　平和公園
(1)　昭和２０年８月９日，長崎市は，原子爆弾（以下「原爆」という。）の惨禍を被り，７万名余りの尊い命を失い，市域は焦土と化した。被控訴人長崎市は，戦災から再興するに当たり，原爆殉難者を悼み，核兵器廃絶による世界平和を希求して，同市松山町付近を平和公園として公園化した。
(2)　昭和５７年当時，同公園は，別紙図面のとおり，
ア　道路東側に位置する，
(ｱ)　平和祈念像があり，その前に原爆殉難者名簿奉安箱（以下「奉安箱」という。）が置かれていた平和祈念像前地区（以下「祈念像前地区」という。），
(ｲ)　原爆が落下した中心地である原爆落下中心地区（爆心地公園とか松山公園ともいわれる。以下「中心地地区」という。），(ｳ)　国際文化会館の存する国際文化会館地区，及び
イ　道路西側に位置する松山運動施設地区
の４区域によって構成されていた。〔以上，甲５８，乙イ２〕３　被控訴人ｅが市長に就任する前の平和公園整備計画(1)　長崎市は，戦後著しい復興を遂げ，多数の観光客が訪れるようになったが，平和公園を訪れる者の中には敬虔な意識に乏しい観光客もままみられ，同公園は祈りの場でありながら，観光地的雰囲気が混在することを避けられない状態となっていた。
(2)　平和公園聖域化検討委員会設置と答申
ア　平和公園聖域化検討委員会設置（昭和５７年４月）
(1)の状況にかんがみ，被控訴人長崎市は，同月，
(ｱ)　平和公園のうち，祈念像前地区と中心地地区を特別な雰囲気を持
つ区域として聖域化することを目的として，
(ｲ)　「平和公園聖域化検討委員会要綱」を策定して，市長の任命する学識経験者等を委員とする「平和公園聖域化検討委員会」（以下「聖域化委員会」という。）を設置し，
(ｳ)　同委員会に，祈念像前地区と中心地地区を，厳粛かつ荘厳な環境を有する地域とするために必要な事項を検討することを委ねた。
イ　聖域化計画の答申（平成５年３月）
同委員会は，
(ｱ)　約１１年間にわたる検討を重ねた上，
(ｲ)　平成５年３月，「平和公園聖域化に関する報告書」（甲５８，乙イ２。以下「聖域化計画」という。）をまとめ，同月３１日，当時のｆ市長に提出し，答申した。
ウ　聖域化計画の内容
同計画は，
(ｱ)ａ　奉安箱と平和祈念像を分離し，
ｂ　聖域化対象地を奉安箱を中心とした「祈りのゾーン」とし，ｃ　祈念像を中心とした観光地的区域を「願いのゾーン」として，
原爆死没者の慰霊と観光の両立を図ることを基本に，
(ｲ)　中心地地区を聖域化対象地とし，
ａ　奉安箱を祈念像前から中心地地区に移設する甲案と，ｂ　祈念像前地区を聖域化対象地とし，同地区を「祈りのゾーン」と「願いのゾーン」の２つの部分に分け，中心地地区は国際文化会館


とともに「原爆を語り継ぐゾーン」とする乙案
の両案を検討の上，
(ｳ)　甲案を採用したものであった。
〔以上(1)，(2)につき，甲５８，乙イ２，６６，証人ｇ〕
(3)　平和公園再整備検討委員会設置と答申
ア　平和公園再整備検討委員会設置（同５年８月）
被控訴人長崎市は，上記聖域化計画を受け，同月，
(ｱ)　平和公園全体を再整備するため，「平和公園再整備検討委員会要綱」を策定して，市長の任命する学識経験者等を委員とする「平和公園再整備検討委員会」（以下「再整備委員会」という。）を設置し，(ｲ)　同委員会に，平和公園全体の再整備基本計画・基本設計を検討することを要請した。
イ　基本計画の答申（同６年４月１８日）
同委員会は，検討の結果，
(ｱ)　同年３月，「平和公園再整備基本計画報告書」（甲５９，乙イ３。以下「基本計画」という。）をまとめ，
(ｲ)　翌４月１８日，ｆ市長に提出し，答申した。
ウ　基本計画の内容
同内容は，
(ｱ)ａ　祈念像前地区を「願いの空間」，
ｂ　中心地地区を「祈りの空間」，
ｃ　国際文化会館地区を「学ぶ空間」
と位置づけた上，
(ｲ)　中心地地区では，
ａ　原爆落下位置を示す既存の原爆落下中心碑を祈念のシンボルとし
て位置づけ，
ｂ　本来祈念の対象となるのは奉安箱であるとして，中心地に中心碑と奉安箱を一体化したモニュメントを置き，これを祈念のシンボル
とする
こととした。
(ｳ)　そして，奉安箱と中心碑を一体化したモニュメントのデザインの
具体案として，
ａ　Ａ案
垂直な高さを持った形態が上空を指し示すことにより，上方に視線を誘導し，原爆の炸裂した史実をより鮮明に記憶し，印象づける，その一案としては，現在ある中心碑を生かし，祈念のシンボルとして設置することも考えられるとするＡ案（以下「Ａ案」という。）と，
ｂ　Ｂ案
よりシンプルに中心点を示すことにとどめる，その一案としては，爆心地の位置を湧き出る泉によって表現することが考えられるとするＢ案（以下「Ｂ案」という。）とを，
優劣について判断することなく，両案併記の答申となっていた。
〔以上，甲５９，乙イ３，６６，証人ｇ〕
(4)　被控訴人長崎市は，基本計画を受け，
ア　同年５月，祈念像前地区及び中心地地区の実施設計に着手し，イ　翌６月，翌７年が被爆５０周年に当たることから，平和公園整備計画を被爆５０周年記念事業の一つと位置づけ，更に検討を進めることと
し，
ウ　同７年３月，実施設計を完了させた。
〔以上，甲７４，７９，乙イ６６，６７，証人ｇ〕
４　被控訴人ｅの市長就任（平成７年５月）後の推移
－中心碑撤去計画及びｈとの随意契約の締結－
(1)　同５年３月に聖域化計画が，同６年４月に基本計画が，それぞれ答申された当時の長崎市長はｆであった。
(2)　同７年４月の市長選挙において，被控訴人ｅがｆに代わって当選し，翌５月，同被控訴人が長崎市長に就任した。
(3)　被控訴人長崎市は，被控訴人ｅの市長就任後，都市計画部を中心に，被爆５０周年記念事業の一環として，平和公園整備計画及び中心地地区聖
域化計画の検討を更に進め，
ア　被爆者の冥福を祈るためには何か対象があった方がよいとして，基本計画で答申された２案のうちから，Ａ案を採用する。
イ　中心碑については，従来のものを残すというのはあくまで一案として示されたにすぎない，「垂直な高さを持った形態により方向性を持たせ，自然に空を仰ぎ見るような視線誘導を促す」というＡ案の趣旨を生かすには，新しいモニュメント（以下「新モニュメント」という。）を制作するという考え方もありうるとして，新モニュメントの制作も考慮の対象とする。
ウ　新モニュメントを制作する案については，
(ｱ)　デザインにつき，これを公募する方法と，制作者を選定して依頼
する方法の両案を検討の対象としたが，
(ｲ)　公募の場合には準備期間も含めるとなお数年間を要するので，被
爆５０周年事業の趣旨にもとるのではないか，
(ｳ)　制作者を選定して依頼する場合は，市民の納得が得られるよう，長崎とゆかりのある著名人で，被爆体験を有する等，原爆に対する深い知識と造詣を有する者であることが最低限必要となるが，そのよう
な条件を満たす者がいるか
等を議論した。
(4)　市長協議（平成７年１０月３１日）での内定
同日，被控訴人ｅ，助役，収入役，企画部長，財政部長，担当部長である都市計画部長及び各担当課長は，(3)の準備的議論を経た上，市長協議を開催し，次のとおり内定した。
ア　被爆者の冥福を祈るためには何か対象があった方がよいとしてＡ案を採用する。
イ　現在の中心碑は昭和４３年に設置されたものですでに３０年近くを経過していること，被爆５０周年の節目で中心地地区も大きく変化するこ
とを考慮して，
(ｱ)　従来の中心碑を撤去して，
(ｲ)　同地点に新モニュメントを設置する。
ウ　新モニュメントの制作者を公募するか１人にしぼって制作を依頼する
かについては，
(ｱ)　公募の場合には時間がかかりすぎるので，
(ｲ)　１人にしぼって制作を依頼する。
エ　新モニュメントの制作者として，(3)ウ(ｳ)の条件を満たす数人の候補者のうちから，長崎市出身の日本芸術院会員で，文化勲章受章者でもあり，親族が被爆者で被爆の実情も知っていると考えられる彫刻家のｈが，県立美術館その他に作品が展示されていて市民にも親しみがあることを考慮して，同人に制作を依頼する。
(5)　被控訴人長崎市が立てた方針（新モニュメントのイメージとｈの内諾）
ア　新モニュメントのイメージ


(ｱ)　被控訴人長崎市は，その後，新モニュメントの具体的イメージとして，Ａ案に基づき，上空を指し示すことにより，原爆の炸裂した史実をより鮮明に記憶し，印象づけるものとする，頭を垂れて被爆者の冥福と平和を祈ることのできる対象物とするとの方針を再確認した
上，
(ｲ)　制作条件として，
ａ　原爆投下日のメモリアル性を考慮した宗教性のないものとする，
ｂ　モニュメントには，奉安箱を組み込む，
ｃ　制作完了時期は，平成９年３月以前とする，
ｄ　未公開の作品とし，著作権は被控訴人長崎市に帰属させる等の諸点を定めた方針を立てた。
イ　ｈの内諾（同７年１１月２２日）
同日，主管である都市計画部部長のｇ及び収入役が東京に赴いて，ｈと交渉し，内諾を得た。
〔以上，(3)ないし(5)につき，乙イ６６，証人ｇ，被控訴人ｅ〕(6)　ｈの承諾と新モニュメント「母子像」の具体化
ア　ｈの承諾（同８年２月１０日）
同日，被控訴人ｅは，現地調査をすべく長崎市を訪れたｈに対し，市議会の承認を得ることを条件に，中心地に置く新たなモニュメントの制作を依頼し，ｈはこれを了承した。
イ　新モニュメント「母子像」の具体化（同月）
遅くとも同月中に，ｈは，新モニュメントのデザインを，高さ約５メートルの「原爆で深く傷付いた少女を抱く女神の慈愛に満ちた姿」に具体化し（以下，この新モニュメントを「母子像」という。），これを高さ約４メートルの台座の上に設置して上空を仰ぎ見る雰囲気を醸成し，台座の中に奉安箱を設置するとの原案を考案して被控訴人長崎市の担当者に開示した。
〔以上，甲７，６０，乙イ５，６６，証人ｇ，被控訴人ｅ〕(7)　新モニュメント関係予算案の可決（同年３月２８日）同月開催の長崎市議会の総務委員会及び定例会（本会議）で，(5)の方針が報告され，同日，同定例会で中心地に置く新モニュメントの制作費として１億５０００万円が計上された予算案が可決された。〔甲４１，６０，乙イ４ないし６，６６，証人ｇ，被控訴人ｅ〕
(8)　市民の反対運動（同年４月以降）
ア　上記計画が新聞各紙で報道されたところ，同年４月以降，被爆者団体や平和団体，宗教団体を中心として，従前の中心碑を撤去することと母子像新設に対して，続々と反対意見が表明され，広汎な市民の反対運動が展開された。
イ　市議会に対しても，新モニュメント設置計画を白紙撤回する旨を求める請願がされ，同年６月の常任委員会及び定例会において不採択とされたものの，この問題については，市議会においても真剣な議論が展開された。
〔以上，甲４３，乙イ７ないし１４（枝番を含む），６６，証人
ｇ，控訴人ｄ，被控訴人ｅ〕
(9)　被控訴人長崎市とｈの作業
ア　委員会の承認（同８年６月１１日）
被控訴人長崎市は，ｈと随意契約を締結することを前提に，長崎市建設工事等競争入札参加者の資格審査及び選定要綱第２７条ただし書の規定に従って，長崎市建設工事等指名業者選定委員会第一指名委員会に，ｈを中心地に置く新モニュメントの制作者に選定することを諮り，同日，その承認を得た。
イ　随意契約締結の決定とｈへの通知（同月１３日）
被控訴人長崎市は，美術品の制作を依頼するという契約の特殊性を考慮し，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号及び長崎市契約規則２３条１項２号を適用して，ｈと随意契約を締結することとし，同規則２４条１項ただし書きの「特別の理由により市長がやむを得ないと認めるとき」に該当するとして，見積はｈのみから受けることとして，同日，ｈにその旨を通知した。
ウ(ｱ)　予定価格書の作成（同月１７日）
同日，被控訴人長崎市は，同規則２５条に基づき，都市計画部長ｇにおいて予定価格を１億４７０８万４０００円（うち消費税４２８万４０００円）とする予定価格書を作成し，
(ｲ)　見積書の提出（同月１８日）
同日，ｈは，被控訴人長崎市に対し，鋳造費合計５０００万円（内訳・ブロンズ代４９００万円，銘板１００万円），台座費工事一式５０００万円，制作費及び石膏原型諸経費４２７２万円，消費税４２８万１６００円，以上合計１億４７００万１６００円とする見積書を提出した。〔以上，甲１２，６２，６３，乙イ６６，７１，証人ｇ〕(10)　業務委託契約の締結（同８年６月１９日）とその内容同日，被控訴人長崎市とｈは，母子像の制作を目的とする業務委託契約（以下「本件業務委託契約」という。）を締結したが，その内容は概ね次のとおりである。
ア　委託業務の名称は「平和公園原子爆弾落下中心碑制作業務委託」とする。
イ　履行期間は同年６月１９日から翌９年３月１４日までとする。ウ　委託料は１億４７００万１６００円（うち消費税４２８万１６００円）とし，
(ｱ)　第１回目の前払金５０００万円は同８年７月に，(ｲ)　第２回目の前払金５０００万円は同年１２月に，(ｳ)　残金は被控訴人長崎市が業務完了を確認した旨をｈに通知後，ｈ
から委託料の支払請求があった後３０日内に
それぞれ支払う。
エ　新モニュメント（母子像）は，原判決別紙２の仕様書に従って制作する。〔以上，乙イ１５の１・２，６６，証人ｇ，被控訴人ｅ〕(11)　第１回目の前払金５０００万円の支払（同年７月１０日）同日，被控訴人長崎市は，ｈに対し，本件業務委託契約に従い，第１回目の前払金５０００万円を支払った〔乙イ１６〕。
５　中心碑撤去方針の変更
(1)　母子像原型（５分の１）の一般公開（同年９月）同月，ｈは，母子像の原型を５分の１の大きさで制作して被控訴人長崎市に届け，これは一般にも公開された。
〔乙イ２１，６６，証人ｇ，被控訴人ｅ〕


(2)　市民連絡会発足等（同年８月から１２月）
(1)と相前後して，
ア　同年８月，既存の中心碑を撤去し，新たにその場所に母子像を設置することを主な内容とする中心地整備計画に関して，「長崎『原爆中心碑』問題を考える市民連絡会」（以下「市民連絡会」という。）が発足
したほか，
イ　芸術家団体や宗教関係者も反対を表明したり，１０万人規模の反対署
名を集める活動が展開されるなど反対運動が続き，
ウ　市議会内でも，同年９月の定例会，１０月の臨時会及び１２月の定例会で，この問題が議論された。
〔甲１５，４３，乙イ１７，２２，２５，２６，６６，証人ｇ，控
訴人ｄ，被控訴人ｅ〕
(3)　方針の一部見直し（同年１０月ころ）
ア　(2)を受け，被控訴人ｅは，上記日時ころ，
(ｱ)　奉安箱を台座の中に収めることは名簿が踏みにじられているという意見があることに配慮し，奉安箱は台座の中には納めず母子像の前
に置く，
(ｲ)　現存する中心碑は撤去するが，その代わりに被爆直後から現在までに制作された４つの中心碑のレプリカを別の場所に保存・展示するとして，従前の方針（４(5)参照）を一部見直す旨を発表した。イ　しかし，この発表によっても反対運動が鎮静化することはなかった。〔甲４３，乙イ２３ないし２６，３２ないし３４，３６，３７，
控訴人ｄ〕
(4)　第２回目の前払金５０００万円の支払（同年１２月４日）同日，被控訴人長崎市は，ｈに対し，本件業務委託契約に従い，第２回目の前払金５０００万円を支払った〔乙イ２８〕。
(5)　請願と不採択
ア　市民連絡会は，同月５日，市議会に対し，中心碑撤去・移設見直しの請願をした。
イ　しかし，同請願も同月の常任委員会及び定例会において不採択となった。〔乙イ２９，３０，６６，証人ｇ，控訴人ｄ〕
(6)　市議会議長あっせん案提示（同９年１月２４日）
このような混乱の続く中，長崎市議会議長は，同日，
ア　既存の中心碑及び母子像は中心地地区内の中心点以外の場所に設置
し，
イ　中心点に設置するものについては，
ａ　新たな協議会を設置して検討し，
ｂ　市民的合意が形成されたものを存置する
旨のあっせん案を提示した。〔乙イ３８の１・２〕
(7)　あっせん案受け入れ（同年２月１日）
同日，被控訴人ｅは，上記あっせん案を受けて，
ア　既存の中心碑は撤去せずに現在の場所に残し，
イ　母子像は中心地地区内の別の場所に設置する
旨を発表し，市民連絡会もこれを受け入れた。
(8)　母子像の名称と設置場所の変更（同月２４日）
同日，被控訴人ｅは，
ア　母子像の名称を「平和公園原子爆弾落下中心碑」（４(10)ア参照）か
ら「被爆５０周年記念事業碑」と変更し，
イ　設置場所を，中心地地区内の既存の中心碑が位置する点から南西約７０メートルの国道沿いの緑地（原判決別紙４の「本件母子像」と表示した場所）に変更する
方針を最終的に明らかにした。
〔乙イ４１，４３，４４，４６，６６，証人ｇ〕
(9)　市民連絡会の解散（同年４月）
同連絡会は，同月，解散した。
〔以上(6)ないし(9)につき，乙イ３７，３８の１・２，４０ないし４４，４６ないし４８，６６，証人ｇ，控訴人ｄ，被控訴人ｅ〕
６　業務委託契約の変更
(1)　被控訴人長崎市は，５(8)の方針変更に伴って，本件業務委託契約を，
逐次，
ア　同年３月３日，履行期間の終期を，同年６月３０日に〔乙イ４５の
１・２〕，
イ　同年４月１１日，奉安箱を母子像から分離させて，残すこととなった
既存の中心碑の前に設置することとし，
ウ　委託業務の名称を，「平和公園（中心地地区）整備事業被爆５０周年
記念事業碑制作業務委託」に，
エ　仕様書を，原判決別紙１の変更後仕様書に〔乙イ４９の１・２〕，オ　同年６月２０日，履行期間の終期を同年７月３１日に〔乙イ５６の
１・２〕
それぞれ変更した。
(2)　しかし，被爆者団体や平和団体からは，市民連絡会解散後も，母子像は中心地地区にふさわしくないとか，その制作費の積算根拠や金額の多寡等を問題とする意見が出され続けた。
〔乙イ４２，５０ないし５２，５７ないし５９，６２ないし６４，控
訴人ｄ〕
(3)　完成母子像の設置（同９年７月１６日）
ア　ｈは，原判決別紙３の写真で特定される母子像を完成し，イ　被控訴人長崎市は，同日，これを中心地地区内の原判決別紙４の「本件母子像」と表示した場所に設置し（以下，完成し，中心地地区に設置された母子像を「完成母子像」という。），
(ｱ)　併せて，同母子像の前に献花台と碑文を設置し，(ｲ)　碑文には，「この碑は，･･･原爆の悲惨さと，被爆により亡くなられた多くの方々のご冥福を祈り，ひいてはこの尊い犠牲が今日の平和の礎となったことを念頭におき，偉大なる母の慈悲心と，永久に平和であれと念じ，あたたかく深く母の胸に眠る傷心の子供の姿を配することによって，２１世紀に羽ばたく日本の未来を表現しています」と記載されている。
ウ　なお，同被控訴人は，奉安箱を既存の中心碑の前に設置した。(4)　残金４７００万１６００円の支払（同９年８月７日）同日，被控訴人長崎市は，業務完了を確認し，ｈに対し，残金４７００万１６００円を支払った。
〔以上，(3)，(4)につき，甲９７，乙イ６１の１・２，６６，証人
ｇ，検証〕


７　監査請求と甲（（Ａ）請求及び（Ｂ）請求），乙事件（（Ｃ）請求及び（Ｄ）請求）の提起
(1)ア　控訴人ｄの監査請求（同８年１２月３日）
同日，同控訴人は，母子像の制作につき，民意に反すること，信教の自由を規定する憲法２０条に違反することなどを理由に違法・不当な支出であると主張して，それまでに支払った委託料の返還と今後の支出差止め及び母子像の制作差止めを求めて，長崎市監査委員に対し監査請求をした〔乙イ２７〕。
イ　同監査委員は，同９年１月２７日，上記主張は理由がないとする決定をした〔乙イ３９〕。
(2)ア　控訴人３名を含む者の監査請求（同９年６月９日）同日，控訴人３名を含む９名は，母子像の制作につき，被爆者や市民の意見を十分に聞いていないこと，随意契約ができない場合であるのにこれをしていること，制作費の内訳が不透明であること，本来の目的を失ったのに制作したことなどを理由に，違法・不当な支出であると主張して，委託料の返還・支出差止めと，母子像の制作差止めを求めて，長崎市市監査委員に対し監査請求をした〔甲１，乙イ５４〕。イ　同監査委員は，同年７月２３日，上記主張は理由がないとする決定をした〔乙イ６０〕。
ウ　甲事件の提起（同年８月２２日）
同日，控訴人３名を含む５名（ただし，うち２名は，原判決を受け，控訴を断念）は，甲事件を提起した。〔本件記録から明らかである。〕(3)ア　控訴人らを含む者の監査請求（同年１２月９日）同日，控訴人らを含む１０名は，母子像の制作につき，制作の必要がなかったこと，随意契約の理由が明確でないこと，信教の自由を侵害すること，市民の精神的平穏を侵害していることなどを理由に，違法・不当な支出であると主張して，委託料の返還と完成母子像の撤去を求めて，長崎市市監査委員に対し監査請求をした〔甲１３，乙イ６５〕。イ　同監査委員は，同１０年１月３０日，上記主張は理由がないとする決定をした〔甲１３〕。
ウ　乙事件の提起（同１０年２月２７日）
同日，控訴人らは，乙事件を提起した。
〔本件記録から明らかである。〕
第４　当事者の主張
１　（Ｃ）請求及び（Ｄ）請求に係る各訴えについての本案前の主張
（被控訴人ｅ及び同長崎市長）
原判決９頁５行目から１３行目までのとおり（ただし，同６行目及び９行目の「原告ａ外４名」を「控訴人３名」と改める。）であるから，これを引用する。
（控訴人ら）
(1)ア　控訴人３名は，（Ａ）請求においては，母子像設置以前の平成９年６月９日にした監査請求に基づき，委託料の返還を求め，イ　控訴人らは，（Ｃ）請求においては，完成母子像設置後の同年１２月９日にした監査請求に基づき，委託料の返還を求めるものであるから，（Ａ）請求及び（Ｃ）請求は異なる。
(2)　地方自治法２４２条の２第１項３号は，執行機関又は職員に対する怠る事実の違法確認の請求ができることを認めたものであるが，被控訴人長崎市長は違法を確認されても，違法状態を解消する行動に出ない可能性が高いから，裁判所は，本件においては，市民の立場に立ち，単に違法を確認するだけでなく，撤去命令も発するべきである。
２　（Ａ）請求及び（Ｃ）請求（損害賠償請求）について
（控訴人らの主張）
(1)　憲法２０条１項ないし３項及び８９条違反（母子像の宗教性）
ア(ｱ)　ｈは，
ａ　「世界の神々が日本の国を抱く」とのイメージのもと，「国籍や宗教に関係なく，訪問者の誰もが思わず手を合わせたくなる」祈り
の対象物として母子像を制作することを計画し，
ｂ　ラ・トゥール作の「聖誕生」及びミケランジェロ作の「ピエタ」における聖母マリアとキリスト像をモチーフとし，更に，仏教における観音像が見る人に敬虔な気持を生ぜしめる手法等を活用することにより，完成母子像を祈りの対象としての雰囲気を有するものとして制作した。
(ｲ)　被控訴人長崎市は，
ａ　完成母子像の前に献花台を設置して，これが祈りの対象であるこ
とを明示し，
ｂ　完成母子像の前に置いた碑文に，「被爆により亡くなられた多くの方々のご冥福を祈り」と記載した。
(ｳ)　してみると，完成母子像は，被爆者は今日の平和の礎となった尊い犠牲であるとの理念のもと，その冥福と永久の平和を祈る独自の宗教における祈りの対象物というべきである。ｈは，複数宗派を混交させることにより，宗派性をなくす，あるいは宗教を超越することを目指したものと思われるが，何ら宗教性を否定することとはなっていない。
イ　仮に，完成母子像を宗教施設であるとはいうことができないとして
も，
(ｱ)　これは人格像であり，キリスト教，イスラム教その他の諸宗教がそれに向かって祈念することを禁じる偶像であるから，(ｲ)　偶像崇拝を禁じる宗教を有する者は，これを祈りの対象とすることができず，完成母子像はこれらの者への圧迫，干渉となっている。
ウ　また，完成母子像は，
(ｱ)　母が子を抱く姿が聖母マリアとキリストをイメージさせること，及び母子像のスカートに配されたバラの花は，キリスト教文化においては，マリアの象徴ないし代表としての意味を持つことから，見る人
をしてキリスト教文化によるものとの感を抱かせ，
(ｲ)　また，見る者によっては仏教の観音像をイメージさせるから，それ以外の宗教の信者ないしは宗教を有しない者の宗教感情を害する彫像でもある。
エ(ｱ)　中心地地区は，単に公共の場所であるにとどまらず，常民が日常生活を生きていた空間に原爆が投下されたという特異な場所性と世界史性を有している。
(ｲ)　被控訴人長崎市は，ここを「祈りのゾーン」と位置づけ，それに向けて整備もしてきた。
(ｳ)　そのような場所に，被爆者は今日の平和の礎となった尊い犠牲であるとの理念のもと，その冥福と永久の平和を祈る独自の宗教における祈りの対象物である完成母子像を設置することは，明らかに特定の宗教を支援するものである。


(ｴ)　また，完成母子像が宗教施設ではないとしても，これは偶像であり，これに対しては，宗教の有無及び宗派を問わず，礼節行為として手を合わせ，祈念することはできないから，このような彫像物を中心地地区に設置することは，他人から干渉を受けない静謐の中で宗教上の感情と思考をめぐらせ，行為をなす宗教上の人格権の侵害に当たり，信教の自由を侵すものである。
(ｵ)　キリスト教ないし仏教という特定宗教への援助，その他の宗教を信じる者及び無宗教者への圧迫，干渉ともなっている。オ　したがって，被控訴人ｅが母子像を中心地地区に設置することを前提に，ｈと本件業務委託契約を締結し，完成母子像を受領して代金支払をした行為及びこれを同地区内に設置した行為は憲法２０条１項ないし３項及び８９条に違反する。
(2)　地方自治法２３４条の２違反
ア(ｱ)　被控訴人長崎市は，中心地地区を「祈りのゾーン」と位置づけ，祈念の対象として新しいモニュメントを制作することとした。(ｲ)　ここでいう祈念とは，自己が信じる神仏に祈るという宗教上の概念とは異なり，宗教の有無及び信じる宗教のいかんを問わず，礼節行為として行う儀礼的行為を指す。
(ｳ)　してみると，上記の意味での祈念の対象となる新モニュメントは，誰もが宗教上の感情を害することなく祈念することができるよう，宗教性を一切帯びないものである必要があった。
イ　そこで，被控訴人長崎市は，本件業務委託契約において，母子像は宗教性のないものとすることを絶対の契約条件とした。
ウ　また，同契約においては，制作されるモニュメントは原爆投下日のメモリアル性を有すること，他の作品の模倣でないこと，及び芸術性の高いモニュメントであることも契約条件とされた。
エ　しかるに，完成母子像は，(1)で述べたとおり，宗教性を否定することができない。
オ　しかも，これは，ラ・トゥール作の「聖誕生」やミケランジェロ作の「ピエタ」の模倣合成であって，芸術性の高い作品ではなく，原爆投下日のメモリアル性にも欠けている。
カ　被控訴人ｅがこのような完成母子像を受け取ったこと，その結果として代金全額を支払ったことは地方自治法２３４条の２（契約の適正履行の確保）に明らかに違反する。
(3)　憲法９２条，地方自治法１条違反
次に補正するほか，原判決１０頁５行目から１１頁１２行目までのとおりであるから，これを引用する。
ア　１０頁１３行目の「新たな」から１４行目の「いない」までを，「，既存中心碑の再生案と，よりシンプルな泉案の２案が示され，母子像のような偶像は建てないという方向性が決まっていた」に改める。イ　同１９行目の「噴水案」を「泉案」に改める。
ウ　同２５行目の「被告ｅは」の次に，「，上記２案を提案した」を加える。
エ　１１頁５行目の「でも」の次に，「，Ａ案，Ｂ案の中心碑デザインを検討した部分をあえて削除した概要版の報告書（甲５９）を提出することにより，」を加える。
(4)　地方自治法施行令１６７条の２，長崎市契約規則２３条１項違反原判決１１頁１４行目から１２頁１２行目までのとおりであるから，これを引用する。
(5)　憲法１３条，１９条，２１条１項違反
原判決１３頁１０行目から１５行目までのとおりであるから，これを引用する。
(6)　地方自治法１０条，２４４条２項，３項違反
原判決１３頁１７行目から２２行目までのとおり（ただし，１７行目の「④，⑤」を削る。）であるから，これを引用する。
（（Ａ）請求に対する被控訴人ｅの主張－（Ｃ）請求関係で，本案について認否しない。）
(1)　憲法２０条１項ないし３項及び８９条違反（完成母子像の宗教性）の
主張について
ア　控訴人３名の主張を争う。
イ　ｈは，被爆者の尊い犠牲が今日の平和の礎となったことを念頭に置き，原爆の悲惨さと被爆によって亡くなった多くの方々の冥福を祈り，永久に平和であれと念じて，あたたかく深く母の胸に眠る傷心の子供の姿を配することによって，偉大なる母の慈悲心と２１世紀に羽ばたく日本の未来を表現しようとして，母子像を制作した。
ウ　ここでは，子供の姿は「あの日」の日本の姿を，母の姿は日本を支える世界の国々の姿を表現している。
エ　したがって，ｈのいう「世界の神々」とは世界の国々をイメージしたものであり，完成母子像に宗教性はない。
(2)　地方自治法２３４条の２違反の主張について
ア　(1)で述べたとおり，完成母子像に宗教性は認められない。イ　また，ｈは，「作品は未公開の作品とする」，「著作権は市に帰属する」との制作条件を十分に認識して完成母子像を制作した。同作品は断じて模倣などではない。
(3)　憲法９２条，地方自治法１条違反の主張について原判決１４頁９行目から１５頁１１行目までのとおりであるから，これを引用する。
(4)　地方自治法施行令１６７条の２，長崎市契約規則２３条１項違反の主
張について
原判決１５頁１３行目から１６頁４行目までのとおりであるから，これを引用する。
３　（Ｂ）請求（甲事件の母子像撤去請求）について
（控訴人３名の主張）
(1)　控訴人３名は，被控訴人長崎市が完成母子像を中心地地区に設置した行為により，２(1)，(5)及び(6)のとおり，宗教的人格権，精神的平穏権，精神的自由権及び公の施設の使用の自由権を，違法，不法に侵害されている。
(2)　よって，控訴人３名は，被控訴人長崎市に対し，不法行為上の妨害排除請求権に基づき，中心地地区から完成母子像を撤去するよう求める。
（被控訴人長崎市の主張）
争う。
４　（Ｄ）請求（乙事件の母子像撤去請求）について
（控訴人らの主張）
(1)　母子像の制作及び完成母子像の中心地地区への設置は，控訴人らが２で主張したとおり違法である。
(2)　よって，控訴人らは，被控訴人長崎市長に対し，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づき，中心地地区から完成母子像を撤去するよう求める。
（被控訴人長崎市長の主張）
（Ｄ）請求に係る訴えは却下されるべきであるから，本案について認否しない。
第５　当裁判所の判断


１　基本的考え方
(1)　地方自治法２４２条の２に定める住民訴訟は，行政事件訴訟法５条にいわゆる民衆訴訟の一種であるから，「公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で，選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起する」訴訟であって，これは，「法律に定める場合において，法律に定める者に限り，提起することができる」（同法４２条）。
(2)　その目的は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による地方自治法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実が究極的には当該普通地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害することから，これを防止するため，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対し，その予防，又は是正を裁判所に請求する権能を与え，もって，地方財務行政の適正な運営を確保することにある（最高裁判所第一小法廷昭和５３年３月３０日判決・民集３２巻２号４８５頁参照）。(3)　住民監査請求について規定する同法２４２条１項は，住民は，「違法若しくは不当な公金の支出，財産の取得，管理若しくは処分，契約の締結若しくは履行若しくは債務その他の義務の負担がある（当該行為がなされることが相当の確実さをもって予測される場合を含む。）と認めるとき，又は違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実（以下「怠る事実」という。）があると認めるときは，･･･監査委員に対し，監査を求め，･･･必要な措置を講ずべきことを請求することができる」と規定し，住民訴訟について規定する同法２４２条の２第１項は，住民は，同法２４２条１項の請求をした場合において，監査委員の監査の結果等に不服があるときは，「裁判所に対し，同条第１項の請求に係る違法な行為又は怠る事実につき，訴えをもって次の各号に掲げる請求をすることができる」と規定している。
(4)　してみると，住民訴訟の対象となり得る事項は，同法２４２条１項に定める事項である公金の支出，財産の取得，管理・処分，契約の締結・履行，債務その他の義務の負担，公金の賦課・徴収を怠る事実及び財産の管理を怠る事実に限られており，しかも，(2)の目的に照らすと，これらの事項は，財務的処理を直接の目的とする財務会計上の行為又は事実としての性質を有するものに限定されているというのが相当である（最高裁判所第一小法廷平成２年４月１２日判決・民集４４巻３号４３１頁参照）。(5)　以上の見地に立って，本件について検討する。２　（Ｃ）請求に係る訴え（控訴人らの被控訴人ｅに対する損害賠償請求。第１の２(2)及び第２の１(2)参照）について
(1)ア　（Ｃ）請求に係る訴えは，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づくものである。
イ　（Ａ）請求に係る訴え（第１の１(2)及び第２の１(1)参照）も，同号に基づくものである。
(2)　（Ｃ）請求と（Ａ）請求とを，請求の原因（第４の２参照）をも併せ比べて検討すれば，次のとおりである。
ア(ｱ)　「委託料の返還を求める」点では全く同一であり，主たる請求金額も同一額である。
(ｲ)　異なるのは，附帯請求（遅延損害金）に係る内金の一部につい
て，始期が異なるのみである
から，対象とする財務会計行為は，実質的に同一である。イ　控訴人らが主張する，被控訴人ｅのとった措置の違法性についての内容は，第４の２のとおり，（Ａ）請求と（Ｃ）請求とを殊更区別することがない。
ウ　住民監査請求を経た以上，住民訴訟において同監査請求の理由として主張した事由以外の違法事由を主張することは何ら禁止されない（最高裁判所第二小法廷昭和６２年２月２０日判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。
(3)ア　(1)・(2)によれば，（Ｃ）請求に係る訴えは，（Ａ）請求に係る訴えと，訴訟物は同一である。
イ(ｱ)　控訴人らは，
ａ　（Ａ）請求は，母子像設置以前の平成９年６月９日にした監査請
求（第３の７(2)ア参照）に基づき，
ｂ　（Ｃ）請求は，完成母子像設置後の同年１２月９日にした監査請
求（第３の７(3)ア参照）に基づき，
委託料の返還を求めるものであるから，（Ａ）請求と（Ｃ）請求は異なると主張する。
(ｲ)　しかしながら，実質上の差異は，監査請求の時期が異なることと，その理由が母子像の完成の前後の違いにあることから，監査請求の理由が若干異なるにすぎない。
(ｳ)　(ｱ)の主張は，(2)ウの違法事由の主張に制限がないこと，及び１(2)で述べた住民訴訟の目的をも併せ考慮すると，独自の見解であるというべきであり，採用できない。
(4)ア　控訴人ｄは，（Ｃ）請求の訴えに係る同控訴人関係は，甲事件とは，前提とする監査請求が異なる（第３の７(1)ア）とも主張する。
イ　しかしながら，
(ｱ)　同監査請求（第３の７(1)ア）は，本件住民訴訟との関係では，地方自治法２４２条の２第２項１号の定める出訴期間が経過しているものである（同イ参照）。
(ｲ)　(ｱ)の点を別にしても，同法２４２条の２第４項は，同条第１項の規定による訴訟が係属しているときは，当該普通地方公共団体の他の住民は，別訴をもって同一の請求をすることができない旨を規定しているところ，その趣旨は，住民訴訟が，普通地方公共団体の財務行政の適正な運営を確保して住民全体の利益を守るために，当該普通地方公共団体の構成員である住民に対し，いわば公益の代表者として同条１項各号所定の訴えを提起する権能を与えたものであることにかんがみて，複数の住民による同一の請求については，必ず共同訴訟として提訴することを義務付け，これを一体として審判し，一回的に解決しようとする趣旨に出たものと解される（最高裁判所大法廷平成９年４月２日判決・民集５１巻４号１６７３頁参照）。
(ｳ)　アの主張は，(ｲ)の説示に照らすと，やはり独自の見解であり，採用できない。
(5)　したがって，
ア　（Ｃ）請求に係る訴え（第１の２(2)及び第２の１(2)参照）は，(ｱ)　控訴人３名関係部分は，民事訴訟法１４２条にいう重複起訴に該
当し，


(ｲ)　控訴人ｄ関係部分は，地方自治法２４２条の２第４項に反し，いずれも不適法であるから，却下すべきものである。
イ　以上のように解したとしても，(4)イ(ｲ)及び１(2)で述べた住民訴訟の趣旨，目的は，何ら損なわれない。
(6)　まとめ
以上の次第であるから，
ア　(5)ア(ｱ)・(ｲ)と同旨の原判決部分（原判決主文第２項の一部）は相
当であり，
イ　同部分に関する控訴人らの控訴は理由がなく，棄却を免れない。３　（Ｄ）請求に係る訴え（控訴人らの被控訴人長崎市長に対する母子像撤去請求。第１の２(3)及び第２の２(2)参照）について(1)　控訴人らは，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づいて，上記請求をしている。
ア　しかし，同号は，執行機関に対し「怠る事実」の違法確認を求めることができる旨を規定しているが，作為を義務付けることまでは認めていないし，同号でいう「怠る事実」は，先に述べたとおり，財務会計上の性質を有するものに限定されている。
イ(ｱ)　ところで，（Ｄ）請求に係る訴えは，母子像の撤去という作為（義務付け）を求めているものであるから，１(4)で掲げた住民訴訟の対象となり得る事項に含まれないことは明らかである。(ｲ)　控訴人らは，当審では，違法確認だけでもすべきであると主張するごとくであるが，完成母子像を中心地地区に設置することは，財務的処理を直接の目的とする財務会計上の行為又は事実としての性質を有するものでもないから，違法確認をする対象ともなり得ない。(ｳ)　したがって，（Ｄ）請求に係る訴えは，住民訴訟としてはなし得ないものであり，不適法である。
(2)　まとめ
以上の次第であるから，
ア　（Ｄ）請求に係る訴えは，不適法却下すべきものであり，これと同旨の原判決部分（原判決主文第２項の一部）は相当である。イ　同部分に関する控訴人らの控訴は理由がなく，棄却を免れない。４　（Ａ）請求（控訴人３名の被控訴人ｅに対する損害賠償請求。第１の１(2)及び第２の１(1)参照）について
(1)　憲法２０条１項ないし３項及び８９条違反（完成母子像の宗教性）の
主張について
ア　憲法は，明治維新以降，国家と神道が密接に結び付き種々の弊害を生じたことにかんがみ，新たに信教の自由を無条件に保障することとし，更にその保障を一層確実なものとするため，２０条１項後段，３項，８９条において，いわゆる政教分離の原則に基づく諸規定（以下「政教分離規定」という。）を設けた。政教分離規定は，いわゆる制度的保障の規定であって，信教の自由そのものを直接保障するものではなく，国家（地方公共団体を含む。以下同じ。）と宗教との分離を制度として保障することにより，間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。そして，憲法の政教分離規定の基礎となり，その解釈の指導原理となる政教分離原則は，国家が宗教的に中立であることを要求するものではあるが，国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく，宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ，そのかかわり合いが，我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものであると解すべきである。
このような政教分離原則の意義に照らすと，憲法２０条３項にいう宗教的活動とは，およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いを持つすべての行為を指すものではなく，そのかかわり合いが上記にいう相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって，当該行為の目的が宗教的意義を持ち，その効果が宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。そして，ある行為が上記にいう宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当たっては，当該行為の外形的側面のみにとらわれることなく，当該行為の行われる場所，当該行為に対する一般人の宗教的評価，当該行為者が当該行為を行うについての意図，目的及び宗教的意識の有無，程度，当該行為の一般人に与える効果，影響等，諸般の事情を考慮し，社会通念に従って，客観的に判断しなければならない（最高裁昭和４６年（行ツ）第６９号同５２年７月１３日大法廷判決・民集３１巻４号５３３頁，最高裁平成４年（行ツ）第１５６号同９年４月２日大法廷判決・民集５１巻４号１６７３頁等）。
イ　そこで，以上の見地に立って，本件について検討するに，前記認定の事実に，摘示した証拠を併せれば，次のとおり認定，判断される。
(ｱ)　完成母子像は宗教施設か
ａ　控訴人３名は，完成母子像を，被爆者は今日の平和の礎となった尊い犠牲であるとの理念のもと，その冥福と永久の平和を祈る独自の宗教における祈りの対象物であることを前提に，完成母子像が宗教施設であると主張する。
ｂ　原爆は，７万余名の命を奪った大量破壊兵器であり，中心地地区はその原爆を落下された象徴的な場所であるから，その場所で，被爆をして亡くなった方々の冥福を祈り，死の原因となった戦争を廃絶すべく恒久平和を願うことは，宗教の有無と信じる宗教のいかんにかかわらず，人間として自然な感情である。
ｃ　本件全証拠を参酌しても（特に甲５，７，１１，１４等参照），ｈが母子像を制作し，被控訴人長崎市が完成母子像を設置した意図が，ｂの限度を超えているとはいい難く，したがって，これを独自の宗教と位置づけるものでもなければ，独自の宗教における祈りの対象物であるとも断定し難い。この判断は，被控訴人長崎市が，完成母子像の前に置いた碑文に「被爆者は今日の平和の礎となった尊い犠牲である」との記載があることを考慮しても，左右されない。控訴人３名の主張する上記前提は，採用することができない。ｄ　したがって，完成母子像は，控訴人３名が主張するように，宗教施設であるとは言い難い。
(ｲ)　キリスト教又は仏教に対する援助，助長，促進ないしその他の宗
教への圧迫，干渉となるか


ａ　控訴人３名は，完成母子像の母が子を抱く姿が聖母マリアとキリストをイメージさせるとか，スカートに配されたバラの花は，マリアの象徴ないし代表としての意味を持つとして，見る人をしてキリスト教文化によるものとの感を抱かせるとも主張する。ｂ　確かに，そのように感じる者がいるかもしれない。しかし，そのように感じるのが一般的であるとまで断定するのも困難である。仮に，そのように感じる者がいたとしても，その効果は，特定の宗教たるキリスト教に対する援助，助長，促進又は他の宗教を信じる者ないし無宗教者への圧迫，干渉等になるとまでいうのは，論理に飛躍がありすぎる。
ｃ　同じく，完成母子像から仏教の観音像をイメージする者があったとしても，そのように感じるのが一般的であるとまで断定するのは困難であるのみならず，その効果は，特定の宗教たる仏教に対する援助，助長，促進又は他の宗教を信じる者ないし無宗教者への圧迫，干渉等になるとまでいうのも，論理に飛躍がありすぎる。ｄ　したがって，この点に関する控訴人３名の主張も採用できない。(ｳ)　偶像崇拝を禁じる宗教の信者への圧迫，干渉となるかａ　控訴人３名は，完成母子像は，偶像であり，偶像崇拝を禁じる宗教の信者はこれに対して祈りを捧げることができないから，完成母子像を中心地地区内に設置することは偶像崇拝を禁じる宗教の信者への圧迫，干渉となると主張する。
ｂ　中心地地区において本来祈りの対象となるのは，基本計画が指摘するとおり，奉安箱である（第３の３(3)ウ(ｲ)参照）。被控訴人長崎市は，これを前提に，平成９年４月１１日，母子像の台座に奉安箱を収めるとの従来の方針を改め，奉安箱は既存の中心碑の前に置くこととし，委託業務の名称を「平和公園（中心地地区）整備事業被爆５０周年記念事業碑制作業務委託」と変更した（同６(1)イ・ウ参照）。
ｃ　にもかかわらず，被控訴人長崎市は，完成母子像の前に献花台を置いている（同(3)イ(ｱ)参照）のであるが，これは，何が本来の祈りの対象かをぼやかすものであって，適切とは言い難いのではないかとの考えもあり得よう。
ｄ　しかし，献花台が置かれたからといって，これをもって祈りを強制するものであるとまではいうことはできない。実際，これまで完成母子像の前で式典その他が行われたことも，被控訴人長崎市から完成母子像に対して祈ってほしいと依頼された者があることを認めるに足りる証拠もない。献花台は，せいぜい，像に向かって祈りたい者があった場合へのサービスといった程度の意味を持つにすぎないように思われる。
ｅ　仮に完成母子像が偶像に当たると解する者がいて，また，キリスト教その他偶像崇拝を禁じる宗教の信者が，不愉快な思いを抱くことはあるかもしれないが，これらの者が祈りを強制されるとは言い難い。
ｆ　完成母子像は，本来の祈りの対象である奉安箱から約７０メートル離れた場所に設置されている。
ｇ　以上によれば，中心地地区内に完成母子像が存在するというだけで，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるほどに，これら偶像崇拝を禁じる宗教の信者の宗教感情を害し，圧迫，干渉になるとまでいうことも困難である。
(ｴ)　まとめ
したがって，被控訴人ｅが本件業務委託契約を締結し，完成母子像を受領してこれを中心地地区内に設置した行為は，我が国の社会的，文化的諸条件に照らし，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるものとまでは認めることができないから，憲法上の政教分離原則及びそれに基づく政教分離規定に違反すると解することは困難である。控訴人３名の憲法２０条１項ないし３項及び８９条違反の主張は採用できない。
(2)　地方自治法２３４条の２違反の主張について
前記認定の事実に，摘示した証拠を併せれば，次のとおり認定，判断される。
ア　前記したとおり，完成母子像は宗教施設であるとは認め難く，仮に偶像であるとしても，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で相当とされる限度を超えるほどにこれら偶像崇拝を禁じる宗教の信者の宗教感情を害し，これを圧迫，干渉するものとも，キリスト教ないし仏教等特定宗教への援助，助長，促進の効果を持つものとも，それ以外の宗教を有する者及び無宗教者への圧迫，干渉となるものとも言い難い。
イ(ｱ)　確かに，証拠（甲４の１・２，２７，２９，８６の１ないし３，乙イ１）によれば，控訴人３名が主張するように，完成母子像は，母が子を抱く姿の彫像であるから，同じく母と子を題材にするラ・トゥール作の「聖誕生」（甲４の１）やミケランジェロ作の「ピエタ」（甲４の２。キリスト教美術で，聖母マリアが刑死したキリストを膝に抱いて悲しむ光景を表現した作品。中世末期にドイツで独立した図像として成立し，やがてヨーロッパ各地に広まる。講談社「日本語大辞典」より。）をモチーフとし，そこからヒントを得て制作された可能性があるという立場にも，それなりの理屈がないでもないように思われる。
(ｲ)　しかし，芸術性やメモリアル性は人によって評価の異なる幅のある概念である（美術評論家連盟会長針生一郎（甲９０）も，優れた芸術か否かが主観的な偏りを免れないことを承認している。）。したがって，原爆投下日のメモリアル性を有すること，他の作品の模倣でないこと，及び芸術性の高いモニュメントであることという契約条件を充たしているか否かの判断は，一見して，模倣であることが明らかであるとか，誰の目からも芸術性が認められない等，特段の事情のない限り，完成品を受領する者にある程度の裁量が認められるというのが相当である。
(ｳ)　かかる観点からすると，完成母子像は，一見して，模倣合成であることが明らかであるとか，芸術性が欠如しているとか，更に原爆投下日のメモリアル性がないとまでは言い難いから，これを契約の趣旨を充たしているとして受領した被控訴人ｅの行為は，裁量の範囲を逸脱しているとまでは言い難い。
同判断に反する控訴人らの主張は採用し難いところ，他に，同判断を動かすに足りる証拠はない。
ウ　してみると，完成母子像には憲法の禁じるほどの宗教性があるとも，そのほかの契約条件を充たしていないとも認め難いから，これをｈから受領し，平成９年８月７日，同人に対し，残金の４７００万１６００円を支払った行為が，地方自治法２３４条の２に違反するとまでいうのも困難である。


(3)　憲法９２条，地方自治法１条違反の主張についてア　引用に係る原判決１０頁５行目から１０行目までのａ，１１行目から１４行目までのｂ，１９行目から２２行目までのｄ，２３行目から２４行目までのｅ，２５行目から末行までのｆの各主張について前記認定の事実に，摘示した証拠を併せれば，次のとおり認定，判断される。
(ｱ)　上記各主張は，聖域化計画（第３の３(2)イ参照）や基本計画（同(3)ウ参照）が執行機関に対して拘束力を有することを前提としている。
(ｲ)　しかし，上記計画を答申した聖域化委員会（同(2)ア参照）及び再整備委員会（同(3)ア参照）は，いずれも，市長が行政を行う上で広く市民の意見を聞くために，行政機関の内部規定である各要綱（同(2)ア(ｲ)及び(3)ア(ｱ)参照）に基づいて設置し，市長自らが任命した委員によって構成される委員会であり，いわば市長の諮問機関というべきものである。
(ｳ)　したがって，上記両委員会の各答申（聖域化計画及び基本計画）は，執行機関である市長に対して法的な拘束力を持つものではないというのが相当である。市長としては，答申を尊重すべきではあるが，これに従わなかったとしても，直ちに違法の問題は生じない。(ｴ)ａ　また，住民訴訟においては財務会計上の行為又は事実のみが請求の対象となり得るものである（１(4)参照）。
ｂ　乙イ２，３を含む本件全証拠によるも，上記両委員会が，市長に対し，どのような契約を締結すべきであるかとか，あるいは締結してはならないとか，財務会計上の行為又は事実について具体的な答申をしているとは認めることができない。
(ｵ)　したがって，控訴人３名の上記各主張はこれを採用することができない。
イ　引用に係る原判決１０頁１５行目から１８行目までのｃの主張について前記認定の事実に，摘示した証拠を併せれば，次のとおり認定，判断される。
(ｱ)　控訴人３名が主張するとおり，被控訴人ｅが長崎県知事であるｉから受けた個人的な恩義に報いるため，同知事の働きかけを受けて，それまでに決まっていた人格像は作らないとの方針を覆し，新モニュメント制作をｈに依頼することとして本件業務委託契約を締結したのであれば，首長の地位を利用し，恣意に行政を行って財務会計行為である契約締結をしたものとして，住民訴訟の対象とする余地がないではない。
(ｲ)　そこで検討するに，
ａ　甲７４，７９によれば，被控訴人長崎市は，平成６年５月，中心地に水を配したデザインの実施設計を依頼し，同７年３月にはそのとおりの設計が終了したことが認められ，同年１月発行の「広報ながさき」（甲８）には，中心地を湧き出す泉で表現するとするＢ案を採用したかのようなイメージ図が掲載されているから，そのころは被控訴人長崎市内部でも，方向的にはＢ案が有力であったことが窺われる。
ｂ　しかし，基本計画は，中心地に中心碑と奉安箱を一体化したモニュメントを置き，これを祈念のシンボルとすることは提言したものの，モニュメントのデザインの具体案までは示していない。Ａ案においては既存の中心碑を利用する方法が，Ｂ案においては泉で中心地を表現する方法が提案されてはいるが，これは一例として示されたにすぎない。
ｃ　実際，当時の市長のｆは，当審において，同人の市長在任中にはＡ案かＢ案かを含め，中心地に置くモニュメントのデザインは決まっていなかったと証言している。
ｄ　してみると，被控訴人ｅが長崎市長に就任した同７年５月の段階では，まだ中心地のデザインについては，具体的な決定はされていなかったと認めるのが相当である。
ｅ　ところで，控訴人３名は，昭和５６年にローマ法王が長崎市を訪れた際，平和公園で祈りを捧げなかったのは同公園内にある平和祈念像が偶像であったからであるとして，これをきっかけに設置された聖域化委員会及びその検討の結果を継承した再整備委員会では，中心地に新たに設けるモニュメントについては，少なくとも偶像たる人格像としないことは当然の前提とされており，その後被控訴人長崎市内部で行われた検討でも，この点は最小限の一致点として決定していたと主張する。
ｆ　しかし，教皇（ローマ法王のこと）訪日公式記録及び当時の新聞（乙イ６８ないし７０）には，ローマ法王は時間の都合がつかないので名代として国務長官が平和公園を訪れて献花をしたとする部分があり，他の本件各証拠によるも，同法王が平和公園を訪れなかった理由が平和祈念像にあるのか，日程の都合によるのかは明らかでない。
ｇ　証人ｆは，中心地に新たに設けるモニュメントを偶像たる人格像にしないことは当時の職員の共通認識であったと証言するが，あくまでそのように感じていたというだけであって，基本計画（乙イ３）その他本件各証拠によっても，そのことが正式に決定していたことを認めるに足りない。
ｈ　してみると，控訴人３名の主張は，そもそも前提を欠くから，これを採用することはできないというべきである。
(ｳ)ａ　なお，本件においては，ｈと随意契約を締結するようｉ知事から被控訴人ｅに働きかけがされたことを認めるに足りる証拠はない。
ｂ　したがって，この点からも，控訴人３名の主張は採用することができない。
ウ　補正後の引用に係る原判決１１頁初行から９行目までのｇの主張につ
いて
前記認定の事実に，摘示した証拠を併せれば，次のとおり認定，判断される。
(ｱ)　被控訴人ｅは，平成８年３月に開かれた長崎市議会の総務委員会及び定例会（本会議）において，中心地に置くモニュメントの制作はｈに依頼したい旨の計画を報告し，同議会は，同月２８日，その制作費として１億５０００万円を計上した予算案を可決した。控訴人３名の主張は，上記議決を得る手続には瑕疵（違法）があるから，これを前提とする本件業務委託契約の締結はやはり違法であると主張するものと解される。
(ｲ)　しかし，予算の議決を得たとしても，必ずしもその予算は執行しなければならないものではない。
(ｳ)　とすると，住民訴訟の対象として違法の有無が審議されるべきは，あくまで財務会計行為である契約の締結や予算の執行としての公金の支出等である。予算の議決を得る手続に違法があったとしても，それだけでは，その後にこれを前提としてされた契約締結ないし公金の支出までが違法となるものではないというのが相当である。
(ｴ)　また，


ａ　平成８年２月２８日付けの長崎新聞（甲７）には，中心碑に代えて女神の姿をした像を建立するとのｈの談話が掲載されていたこ
と，
ｂ　乙イ４ないし６によれば，予算は同年３月２８日の定例会で可決されたところ，被控訴人ｅは，同月４日の定例会で，「原子爆弾がその上空５００メートルで炸裂した中心地公園には，その悲惨な史実を後世に伝え，被爆により尊い命を奪われた多くの方々のご冥福を祈り，平和を祈念するため，原爆落下中心地点に被爆５０周年の大きな節目を機に新たな祈念碑を建立いたします」との施政方針演説をし，同月２２日の総務委員会の席上で配付された資料にも中心
碑の位置に像と推知できる図が描かれていたこと
がそれぞれ認められる。
(ｵ)　したがって，議決をした議員が母子像建立の計画を認識していなかったとは到底考えられず，上記の市議会の議決には控訴人３名の主張する違法があるとも認められない。
(ｶ)　よって，控訴人３名の上記ｇの主張はこれを採用することができない。
エ　引用に係る原判決１１頁１０行目から１２行目までのｈの主張について当裁判所の判断も，原判決１８頁１５行目から２０行目までのとおりであるから，これを引用する。
(4)　地方自治法施行令１６７条の２，長崎市契約規則２３条１項違反の主
張について
ア(ｱ)　地方自治法２３４条１項は，「売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする」と，同２項は，「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる」と規定し，これを受けて，同法施行令１６７条の２第１項は随意契約によることができる場合を１号から７号まで規定する。
(ｲ)　乙イ６６，証人ｇによれば，被控訴人ｅは，ｈと本件業務委託契約を締結することは，同２号の「不動産の買入れ又は借入れ，普通地方公共団体が必要とする物品の製造，修理，加工又は納入に使用させるため必要な物品の売払いその他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しないものとするとき」（長崎市契約規則２３条１項２号も同旨）に該当するとして，同契約を随意契約の方法によって締結したことが認められる。
イ　ところで，ここにいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものとするとき」とは，当該契約の目的・内容に相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定してその者との間で契約を締結するという方法をとるのが契約の性質に照らし又はその目的を達成する上でより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながる場合であって，その判断は，普通地方公共団体の契約担当者が，契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として，普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている政令の趣旨を勘案し，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質目的等諸般の事情を考慮して，その合理的な裁量に基づいて判断すべきものと解するのが相当である（最高裁判所第二小法廷昭和６２年３月２０日判決・民集４１巻２号１８９頁参照）。
ウ　そこで，以上の観点から本件業務委託契約の締結をみるに，前記認定の事実に，摘示した証拠を併せれば，次のとおり認定，判断される。
(ｱ)　本件において，
ａ　被控訴人長崎市が制作を依頼するのは原爆落下中心地に設置する
新モニュメントたる美術品であるから，
ｂ　そこで問題となるのは，価格もさることながら，まずは中心地に置くことがふさわしいモニュメント足り得るか否かであった。(ｲ)　とすれば，中心地に誰のどのような作品を設置するかについては，いきなり作者を決定するのではなく，広く作品を公募し，その中から中心地に置くことがふさわしく，かつ，価格的にも妥当なものを選定するという方法も十分考慮された。
(ｳ)　しかしながら，
ａ　平和公園整備計画は，平成７年が被爆５０周年に当たることから，長崎市被爆５０周年記念事業市民委員会が，同６年４月，市長あてに提出した基本計画により，被爆５０周年記念事業の一つと位置づけられていた（乙イ６６。第３の３(3)及び(4)参照）。ｂ　同公園整備事業は，中心地地区を除いては順調に進捗していたが，同地区については，中心点に置くモニュメントのデザインが決まらないことから，事業の進捗が遅れていた。
ｃ　広く作品を公募し，その中から作者を選ぶという方法は民意を反映するし，価格的にも妥当なものとなる可能性が高いから，時間さえ許せば確かに適切な方法ではあった。
ｄ　しかし，どのような範囲の者に作品を募集するか，誰がどのような方法で作品を選定するか等を更に検討し，実際に作品募集と選定作業をするとすれば，余りに時間がかかりすぎ，被爆５０周年記念事業の一つとするには適切を欠く結果となることが予想された。(ｴ)　してみると，平和公園整備事業を被爆５０周年事業と位置づけたことは法的拘束力を持つものではないとはいえ，行政としては，その趣旨をできる限り尊重すべきであるから，美術品の制作という契約の特殊性にかんがみれば，行政内部で何人かの候補者を選定し，その中から，中心地に置く新モニュメントを制作するにふさわしい技術，経験等を有する相手方を１名選定し，その者との間で随意契約を締結するという方法をとることは，その検討の過程が合理的な裁量の範囲を超えないものである限り，違法ということはできないと解するのが相当である。
(ｵ)　そこで，更に検討を進めるに，
ａ　乙イ６６及び証人ｇの証言によれば，被控訴人長崎市は，新モニュメント制作者を選ぶに当たり，担当部局たる都市計画部内において，長崎にゆかりがあり，広く市民に知られている著名な芸術家で，平和，原爆に造詣を有する者という条件を設定し，その条件を満たす候補者として，ｈ，ｊ，ｋ及びｌ等について検討を加え，平成７年１０月３１日開催の市長協議の際に，その中から，日本芸術院会員で，文化勲章を受賞した彫刻家であり，その作品は市内の長崎県立美術博物館や学校等の公共施設に数多く設置されていて市民への知名度も高く，長崎市出身で実家が被爆するなど被爆の実情にも詳しいｈに依頼する方針を内定したのである。


ｂ　被控訴人ｅは，平成８年３月に開かれた長崎市議会の総務委員会及び定例会（本会議）において，中心地に置くモニュメントの制作はｈに依頼したい旨の計画を報告し，同議会は，ｈに依頼することを前提に，同月２８日，中心地に置くモニュメントの制作費として１億５０００万円を計上した予算案を可決した。
(ｶ)　以上の事実に照らすと，
ａ　被控訴人ｅが，同年６月にｈとの間で随意契約を締結したことは，ベストの選択であったか否かはともかく，明らかに合理性を欠き，裁量の範囲を超えていて違法であるとまでいうのは困難であ
り，
ｂ　随意契約の方法によって，ｈと本件業務委託契約を締結したことを違法であるとまで断定することはできない。
エ(ｱ)　控訴人３名は，随意契約によったことに関し，ｈ１人からしか見積書を徴しなかったとか，見積書の内訳が大まかにすぎる等として，引用に係る原判決１１頁２５行目から１２頁２行目までのｃ，１２頁３行目から５行目までのｄ，６行目から１１行目までのｅ，１２行目から１３行目までのｆの各主張をする。
(ｲ)ａ　しかし，長崎市契約規則２４条が随意契約による場合でも「２人以上の者から見積書を徴さなければならない」としているのは，随意契約によることによって価格が不当に高くなることを防止する趣旨であるから，同条は，契約の性質上規格，品質等があらかじめ決まっており，他の者でも代金を算出することが可能な契約類型を念頭に置いた規定であるというのが相当である。
ｂ　これに対し，本件業務委託契約は美術品の制作を依頼するものであるから，契約の性質上，他の者でも同じ立場で価格を見積もるということは不可能であるといわざるを得ない。
ｃ　加えて，被控訴人長崎市は，数人の候補者から条件を満たす者としてあえてｈを選んだものでもある。
ｄ　以上の諸事情を考慮すると，被控訴人ｅが，本件は上記規則２４条１項ただし書の「特別の理由により市長がやむを得ないと認めるとき」に該当すると判断し，ｈ以外から見積書を徴しなかったことが違法であるとまでいうことはできない。
ｅ　したがって，引用に係る原判決１１頁２５行目から１２頁２行目までのｃの主張は，採用できない。
(ｳ)ａ　引用に係る原判決１２頁３行目から１２行目までのｄ，ｅ，ｆの主張について判断するに，随意契約締結後の予定価格書の作成及び見積書の内容（第３の３(9)ウ(ｱ)・(ｲ)参照）はやや簡略であるとの感は免れないものの，本件業務委託契約の目的が美術品の制作であり，客観的に価格を把握することが困難であることその他上記認定の諸事情にかんがみれば，これをもって違法であるとまでいうことも困難である。
ｂ　よって，上記ｄ，ｅ，ｆの主張も理由がない。
(5)　憲法１３条，１９条，２１条１項違反の主張についてア　当裁判所も，本件においては，所論の違法はないと判断する。イ　その理由は，原判決２２頁６行目から１３行目までのとおり（ただし，６行目から７行目にかけて及び１２行目の各「原告ａ外４名」を各「控訴人ら」に改める。）であるから，これを引用する。(6)　地方自治法１０条２項，２４４条２項，３項違反の主張についてア　当裁判所も，本件においては，所論の違法はないと判断する。イ　その理由は，原判決２２頁１５行目から２３行目までのとおり（ただし，２１行目から２２行目にかけての「原告ａ外４名」を「控訴人ら」に改める。）であるから，これを引用する。
(7)　まとめ
ア　よって，（Ａ）請求は理由がないから，これを棄却した原判決部分（原判決主文第１項の一部）は相当である。
イ　同部分に関する控訴人らの控訴は理由がなく，棄却を免れない。５　（Ｂ）請求（控訴人３名の被控訴人長崎市に対する母子像撤去請求。第１の１(3)及び第２の２(1)参照）について
(1)　４(1)，(5)及び(6)において，認定，判断したとおり，被控訴人長崎市
が完成母子像を中心地地区内に設置したことは，
ア　憲法２０条１項ないし３項及び８９条
イ　同１３条，１９条及び２１条１項，
ウ　地方自治法１０条２項，２４４条２項，３項
に反するものと認めることはできない。
(2)　したがって，(1)アないしウ違反を前提とする（Ｂ）請求（控訴人３名のなす，不法行為に基づく妨害排除請求としての完成母子像撤去請求）は，その前提を欠くところ，他に，同被控訴人の完成母子像設置が不法行為に当たると認めるに足りる証拠もないから，（Ｂ）請求は根拠を欠くものである。
(3)　まとめ
ア　よって，（Ｂ）請求は理由がないから，これを棄却した原判決部分（原判決主文第１項の一部）は相当である。
イ　同部分に関する控訴人らの控訴は理由がなく，棄却を免れない。
第６　結論
１　以上のとおり，
(1)ア　（Ｃ）請求に係る訴えを不適法として却下し，
イ　（Ｄ）請求に係る訴えを不適法として却下し，
(2)ア　（Ａ）請求を棄却し，
イ　（Ｂ）請求を棄却した
原判決は，いずれも相当である（第５の２(6)，３(2)，４(7)及び５(3)の各ア参照）。
２　よって，
(1)　本件控訴はいずれも理由がないから，これを棄却し（第５の２(6)，３(2)，４(7)及び５(3)の各イ参照），
(2)　控訴費用は控訴人らに負担させることとして，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　簑　　　田　　　孝　　　行
裁判官　　　　駒　　　谷　　　孝　　　雄


平成１６年３月２６日判決言渡
平成１３年(ワ)第２０２８６号譲受債権請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年１０月１０日
判決
主文
１　被告らは，原告に対し，各自５億円及びこれに対する平成１３年１０月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，株式会社日本債券信用銀行（以下「日債銀」という。）の資産を譲り受けた原告が，Ｈゴルフ場開発プロジェクト（以下「本件プロジェクト」という。）の事業資金に係る日債銀のプレビア株式会社（以下「プレビア」という。）に対する融資に関し，融資金のほとんどが実質的に回収されず日債銀が損害を受けたとして，上記融資当時の取締役であった各被告に対し，善管注意義務違反を理由に，実質回収不能額約６６億２５００万円のうち５億円について損害賠償を求めるものである。
１　争いのない事実等（認定事実については，文末に証拠を掲記する。）
(1)　当事者等
ア　原告は，「特定住宅金融専門会社の債権債務の処理の促進等に関する特別措置法」に基づき設立された株式会社であり，「金融機能の再生のための緊急措置に関する法律」（以下「金融再生法」という。）５３条に基づき，預金保険機構と協定の上，特別公的管理の開始決定を受けた銀行から資産を買い取り，これを管理，回収，処分することを業務の一つとしている。
イ(ア)　日債銀は，中小企業者に対する長期資金の貸付け等を目的として，長期信用銀行法に基づき設立された株式会社である。
日債銀は，巨額の不良債権を抱えたことによって経営が破たんし，平成１０年１２月１３日，金融再生法３６条１項に基づき，特別公的管理が開始され，特別公的管理が終了した後である平成１３年１月４日，株式会社あおぞら銀行に商号を変更した（甲総１）。
(イ)　事業室は，昭和５７年，日債銀の関連会社に関する基本方針の立案，関連会社の運営状況の管理等を目的として設置された部署であり（甲総２０），昭和６２年６月に貸出権限が付与された後は，一般の取引先に対する融資における部店に相当するものとして，関連会社に対する融資に係る貸出申請書を作成するようになった。
(ウ)　事業企画室は，平成３年１１月５日，特定取引先の経営支援に関する企画，立案，推進及び資産保有会社の運営を担当し，期間を限定して設置される臨時の組織である「特定機構」として設置された（甲総５，６）。(エ)　事業企画委員会は，平成３年１１月５日，日債銀グループの延滞債権等に係る担保物件等の処理に関する基本方針の決定，物件処理状況の把握，資産保有会社が保有する物件の決定などの役割を果たすものとして設置された（甲総４）。
(オ)　業務企画部は，平成２年７月の組織改革以前は，同部を統括していた常務取締役が個別の融資の最終決裁を行うなど，個別の融資の決裁にかかわっていた（証人Ｍ）が，上記組織改革に伴い，業務企画部では個別の融資の決裁業務は行わず，国内営業部店の部店運営に関する支援，助言，指導，調整及びこれに係る関係部に対する意見具申，受与信業務に関する部店目標，月次計数の管理などの業務を所轄することになった（甲各７８，乙３，丙１０）。ウ(ア)　被告Ａは，昭和５８年６月から平成８年６月まで日債銀の取締役の地位にあった者であり，この間，昭和６０年６月には常務取締役，平成２年６月には代表取締役専務，平成６年６月には代表取締役副頭取に昇進した。被告Ａは，昭和６２年６月から平成元年１０月まで事業開発第２部（以下「事開２部」という。）等を，平成２年６月から平成３年６月まで新橋支店等を，平成３年６月から平成４年３月まで事業室及び平成３年１１月に新設された事業企画室等を，それぞれ所管していた。
(イ)　被告Ｂは，平成元年６月から平成４年６月まで日債銀の取締役の地位にあった者である。
被告Ｂは，昭和６２年６月に事開２部が設置された当初から事開２部の部長を務めていたが，平成元年６月に取締役に就任した後も平成３年６月まで引き続き事開２部の部長を兼任し（ただし，平成３年１月以降は，関連ノンバンク対策チームのリーダーとしての職務に専念），その間，平成２年６月から平成３年６月まではＤ専務取締役補佐（事開２部）を務めた後，平成３年６月から平成４年３月まで，Ａ専務取締役補佐（事業室，営業第２部及び営業第７部）となり，さらに，平成３年１１月５日以降は，上記地位に加え，同日新設された事業企画室の室長の地位にあった（丙５の１ないし５の１８）。
エ　プレビア
プレビアは，日債銀の関連ノンバンクである日本トータルファイナンス株式会社（以下「ＮＴＦ」という。）の不良資産を譲り受けて，これを活性化させて売却することを目的とするいわゆる不良資産の受皿会社として，平成３年５月１５日にＮＴＦの１００％出資子会社として設立された会社である。
オ　株式会社Ｊ
Ｊは，昭和５８年に飲食業を主な業務内容として設立された会社で，同年４月，同社が経営するレストラン「Ｔ」の事業資金として日債銀から１億２５００万円の融資を受けたことを契機として，日債銀との取引を開始した。
(2)　日債銀のプレビアに対する融資等
ア　日債銀の融資決裁手続


平成３年１１月当時，日債銀の国内居住者に対する融資手続は，部室店（証券部，公共法人部，国際企画部，資本市場部，事業開発第１部，事開２部，事業室及び営業部店）が貸出しを行う場合，融資先を所管する部室店（以下「融資申請部室店」という。）からの貸出申請について，審査部の事前審査を経て，当該融資申請部室店の担当取締役が決裁するものとされていた（甲総３）。イ(ア)ａ　事業室は，平成３年１１月２７日付けで，長期事業資金として，プレビアに対する１６０億円の貸出申請をした（以下「本件貸出申請」といい，本件貸出申請に係る申請書を「本件貸出申請書」という。）。本件貸出申請書の添付書類によれば，融資金の使途は，Ｋが行うＫカントリークラブ造成資金８０億円，Ｊが行う本件プロジェクトに係る事業資金７０億円，その他１０億円とされていた。
ｂ　本件貸出申請については，審査部の審査を経て，被告Ａが，平成３年１１月２７日，担当役員決裁書（甲各１の１。以下「本件決裁書」という。）に決裁印を押なつして本件貸出申請に係る融資を決裁し，これを承認した（以下「本件融資決裁」という。）。
(イ)　上記(ア)の融資決裁手続を経て，日債銀は，プレビアに対し，平成３年１１月２９日，１６０億円を貸し付けた（上記１６０億円の貸付けのうち，後記(ウ)のＪに対する貸付けの資金とされた７０億円に係る部分を「本件融資」といい，その貸付金を「本件融資金」という。）。
(ウ)　プレビアは，Ｊに対し，平成３年１２月２日，日債銀から融資を受けた上記１６０億円のうち７０億円を貸し付けた。
(3)　本件プロジェクトの進行
ア　本件プロジェクトは，Ｊの１００％出資により設立された株式会社Ｈを事業主体として進められていた北海道函館市におけるゴルフ場開発プロジェクトであり，株式会社Ｃが昭和４８年に取得していた北海道自然環境等保全条例に基づく特定開発行為の許可（以下「特定開発行為の許可」という。）に基づく地位の承継承認を得た上で，Ｈがゴルフ場（以下「本件ゴルフ場」という。）の開発を進めるとともに，Ｊと株式会社Ｑとの共同出資によりゴルフ場の運営を行う会社（以下「新事業主体会社」という。）を設立し，同社がＨの株式を譲り受けることにより，本件プロジェクトにかかわる一切の権利を承継することが計画されていた（甲各２の５）。以上のような計画の下に，本件プロジェクトについては，平成２年５
月ころ，Ｊから事開２部や
新橋支店に話を持ち込まれ，同年６月には，当時の事開２部長であった被告Ｂが，同年７月には，当時の新橋支店長であったＩが，現地視察をするなどして（甲各５１），日債銀からＪに対する融資を念頭に置いた検討が進められていた。イ　北海道知事は，平成３年１２月３日，Ｈが提出した特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認申請に対し，これを受理できないと回答して（甲各４３），承継承認申請書を返戻し，その後もＪは特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認を得られないまま本件プロジェクトはとん挫した。
(4)　本件融資等に係る貸金の回収等
ア　Ｊは，プレビアに対し，平成５年４月３０日，１億７５００万円を返済し，プレビアは，同日，日債銀に対し，１億７５００万円を返済した。イ(ア)　プレビアのＪに対する本件プロジェクトに係る貸付残高は，平成４年１１月３０日までに合計９億９０００万円の追加融資がされ，上記アの返済後，本件ゴルフ場の用地（以下「本件用地」という。）への抵当権設定費用として４０５０万円を貸し付けたことから（甲各３０），最終的には７８億５５５０万円となったが，その全額が回収不能となった（弁論の全趣旨）。(イ)　日債銀のプレビアに対する貸付残高は，本件融資と他の融資を一本化した結果，約６４６億６３００万円となった。
ウ　プレビアは，平成１１年２月２５日に自己破産の申立てを行い，同月２６日，東京地方裁判所により破産宣告を受けた（甲各３６）。エ　Ｈは，株式会社Ｅに対し，平成１２年１２月５日，本件融資に係る担保であった本件用地を２億円で売却した。
オ　上記アないしエの結果，本件融資金は，約６６億２５００万円が実質的に回収不能となった（以下「本件損害」という。）。
(5)　債権譲渡
日債銀は，原告に対し，平成１２年８月３１日，金融再生法５３条１項２号，預金保険法附則７条１項に基づいて，特別公的管理前の日債銀の役職員に対する損害賠償請求権を含む資産を譲渡した。
(6)　時効の援用
被告Ａは，原告に対し，平成１４年４月１６日の第５回口頭弁論期日において，本訴請求に係る損害賠償債権の消滅時効を援用するとの意思表示をした。
２　争点及び争点についての当事者の主張
(1)　本件融資における各被告の役割ないし職務
〔原告の主張〕
ア　被告Ａ
被告Ａは，本件融資の最終決裁権者である事業室担当取締役の地位にあり，本件融資決裁を行った。
イ　被告Ｂ
本件融資は，事業企画室が企画，立案し，事業企画委員会の承認を得た上で貸出申請がされたものであるが，被告Ｂは，以下の(ア)ないし(ウ)から推認されるとおり，①　事業企画室の室長として，本件融資案件を選定し，本件貸出申請に必要とされる資料を取りそろえ，Ｊと交渉して本件融資条件を決定し，本件貸出申請書の原案を作成するなどして，本件融資を企画，立案し，②　事業企画委員会の構成員として，本件貸出申請に先立ち，本件融資を承認した上，③　本件融資決裁に当たり，これに異議をとどめることなく，専務担当取締役補佐（事業室等）として，本件決裁書の担当役員の決裁印欄の脇に添印（以下「本件添印」という。）を押なつし，被告Ａの本件融資決裁を可とすることにより本件融資の実現に関与し
た（以下「役割①」ない
し「役割③」という。）。
(ア)　役割①に関して


ａ　被告Ｂは，昭和６２年６月から平成２年６月２７日まで，事開２部長の地位にあり，平成元年１１月まで，Ｊに対する様々な融資案件に関与し，平成元年１１月，新橋支店が開設されると同時に，Ｊに対する融資案件の担当部店が新橋支店となった後も，事開２部当時の部下であって，当時，新橋支店の支店長であったＩと緊密に連絡を取り合いながら，Ｊに対する融資案件に取り組み，平成２年７月には，本件用地の視察などを行っていた（甲各５１）。ｂ　本件融資決裁に先立って，従来Ｊを担当していた新橋支店が作成した平成３年１１月２２日付け「面談記録」（甲各６７）は，事業企画室と業務企画部に回覧されている上，本件貸出申請前日の同月２６日には，事業企画室の副室長であったＩとプレビアのＳが，ＪのＵ社長らと面談し，本件融資条件を確認し，貸出申請前に担当部店が作成する事前協議書ないし「取引先動向メモ」に相当する内容が記載された同日付け「面談記録」（甲各３）が作成された。ｃ　本件貸出申請は，事業室の名前でされているが，これは，事業企画室が独立の勘定機能を有していなかったからにすぎない。このことは，事業室の担当者は，本件貸出申請書を清書したにすぎず，それゆえ，本件決裁書の部店使用欄には，融資申請部室店である事業室のメンバーの押印に先立ち，事業企画室長である被告Ｂほか事業企画室のメンバーが押印しており，また，同欄に記入された文章は，事業企画室の者によって記載されていることからも明らかである（甲各１の１，甲各７０）。
ｄ　なお，本件融資当時，業務企画部が各部店からの情報収集とアドバイスを行い，融資金額の枠の調整などの業務を分担したことはあるが，所管する企業も持たず，融資申請権限もない業務企画部が中心となって，本件融資を企画，立案したとみることはできない。
(イ)　役割②に関して
本件融資の前に，業務企画部の者から審査部の者に対して交付されたメモにおいて，事業室から本件貸出申請を行うこと，本件貸出申請については，平成３年１１月２７日に，「Ｆ－Ａ－Ｇ－Ｂ－Ｌ－Ｐ」の各役員からなる事業企画委員会で口頭説明，了解を得ていること等が記載されていた（甲総８）。
(ウ)　役割③に関して
ａ　補佐となる取締役の職務権限は，統轄となる取締役との間で，実情に応じて適宜職務を分担することになっており，被告Ｂも，被告Ａの補佐として，同人の職務と権限とを実質的に分担しており，被告Ａは，被告Ｂに対し，営業第２部及び営業第７部の貸出申請案件については，被告Ａの決裁に先立ち，事前チェックをするように指示していた。
ｂ　被告Ｂは，本件添印を押なつしているが（甲各１の１），本件添印は，営業第２部及び営業第７部の貸出申請案件と同様に，本件融資の可否について，被告Ａの指示により，事前チェックを行い，その実行に問題がないとの判断を明らかにする趣旨のものとみるべきである。
ｃ　事業企画室の室長としての被告Ｂの押印は，既に本件決裁書の部店使用欄にされているのであるから，あえて被告Ｂが主張するような趣旨で添印をするのは不合理であり，その押なつされた場所からしても，本件添印を単なる確認印とみるのは不自然である。
〔被告Ａの主張〕
原告の主張(1)の事実は認める。
〔被告Ｂの主張〕
原告が主張する事実のうち，被告Ｂが，本件融資当時，事業企画室の室長であったこと，Ａ専務取締役補佐（事業室等）を委嘱されていたことは認めるが，その余は否認する。
ア　役割①について
(ア)　本件融資は，当時の日債銀の経営にとって喫緊の課題であった関連ノンバンクの不良債権対策の一環として，日債銀の経営トップ以下が，すべての組織の総意の下に，各組織及び個人が協力してプレビアの収益対策として適切と考えられる案件を選定し，融資が決定された特殊案件であって，通常の融資案件のように，一組織，一個人に企画，立案の責任を負わせることができるような案件ではない。本件融資に当たっての日債銀各組織の役割をみるならば，最終的な案件の決定及び行内調整に大きな力を発揮したのは，融資対象となり得る情報が集積していた業務企画部であり，貸出申請を行ったのは，貸出規定上関連会社を所管する事業室であったのであり，事業企画室は，プレビアの運営を担当しており，かつ，そのメ
ンバーであるＩが前任
部署の関係でたまたま本件プロジェクトに関する情報を有していたという関係があったにすぎない。
(イ)　そもそも，事業企画室の担当職務は，特定取引先（関連ノンバンク）の経営支援に関する企画，立案，推進であり（甲総５），職務分掌上，新規融資案件の企画，立案は業務とされていないし，本件融資程度の融資案件を企画，立案するには，通常少なくとも３か月程度の期間を要することからすると，平成３年１１月５日に発足した事業企画室が，本件融資の企画，立案をすることは不可能であった。
(ウ)　本件プロジェクトに対する融資については，平成３年１１月にその取上げが決定される以前から，新橋支店及び事開２部において，日債銀からＪとＱとの共同出資による新事業主体会社に対する融資という形で，その可否について相当程度詳細に検討されていたのであって，本件融資は，新事業主体会社が設立されるまでのいわゆるつなぎ資金をプレビアからＪに対して融資し，この融資をプレビアの収益対策として利用することを企図して取り上げられることになったものである。Ｊに関する情報や本件プロジェクトの進捗状況等，本件融資案件の良否を判断するための情報は，新橋支店に蓄積されていたのであり，平成３年１１月２２日付け「面談記録」（甲各６７）が新橋支店において作成されており，本件融資後にお
ける本件プロジェクト
の進捗状況の把握も新橋支店で行っていたことからも明らかなように，本件融資案件の良否について判断を示し，本件プロジェクトの進捗状況等を把握するという意味においては，新橋支店が融資申請部室店に相当する役割を担っていたものというべきである。
(エ)ａ　被告Ｂが本件融資以前に，Ｊが進めていた別のプロジェクトに係る融資案件の審査に関連して，本件プロジェクトの存在を知っていたことは認めるが，このことをもって，直ちに事業企画室が本件融資を企画，立案したとみることはできない。


ｂ　通常，日債銀で新規の融資案件を取り上げる場合には，融資申請部室店において，「取引先動向メモ」ないし「回議書」を作成し，当該案件の概要，融資条件を記載した付属書類を添付して，担当部長が担当役員の決裁，関連部署の合議了解を得た上で，貸出申請をすることになるが，前記のとおりの特殊案件であった本件融資については，「取引先動向メモ」も「回議書」も存在していない。平成３年１１月２６日付け「面談記録」（甲各３）は，「取引先動向メモ」ないし「回議書」に相当する文書ではなく，プレビアの運営を担当していた事業企画室が，プレビアの社内文書をコピーして回覧したものにすぎない。本件融資に関し，あえて「取引先動向メモ」ないし「回議書」に相当する文書を探すとすれば，新橋
支店が作成した同月２２日
付け「面談記録」（甲各６７）以外にはない。
ｃ　本件決裁書の部店使用欄に，事業企画室のメンバーの印が押なつされていることは認めるが，これは，事業企画室のメンバーのうち，プレビアの運営に対する指導を所管していた「運営班」のメンバーが，プレビアの最初の収益対策案件である本件融資の内容を承知していることの確認印にすぎない。
イ　役割②について
事業企画委員会の役割は，資産保有会社が保有する物件の決定等にあり（甲総４），個別の融資案件を承認する業務を担当するものではない。事業企画委員会の委員が本件融資を了解した（甲総８）というのは，上記役割に関連するものとして，プレビアの収益対策として事業室から２件の貸出しを行うこと，当該案件の概要が口頭で説明され，了解されたにすぎないのであって，事業企画委員会の了解は，本件融資の可否を判断するような意味を持つものではない。
ウ　役割③について
(ア)　被告Ｂが委嘱された「補佐役」は，行内にその職務権限に関する明文規定がなく，実務上の位置付けがあいまいで，常駐のポストではなかった。「補佐役」は，日債銀内部においては，常務取締役以上に昇進せず，かつ，部室店長を兼任している場合以外の平取締役について，事務分担についての肩書がなくなってしまうことから設けられたポストにすぎない。原告の主張によっても，専務取締役補佐が，個別の融資案件に関し，具体的にいかなる権限を有し，いかなる業務を委嘱されていたのかは全く明らかにされていない。
(イ)　本件添印は，被告Ｂにおいて，本件融資がプレビアの最初の収益対策案件であることを認識している旨を明確にするため，事業室の室長であったＲから要請を受けて押なつしたものであり，被告Ｂが本件融資決裁に関与したことを意味するものではない。
(2)　各被告の善管注意義務
〔原告の主張〕
預金を受け入れ，又は利付債権を販売することによって，国民又は法人から広く資金を集め，これを貸付金として運用する日債銀のような長期信用銀行においては，経営の安全性を確保するため，貸付金の返済に支障を生じるような不良債権を防ぐことが重要であり，長期信用銀行法７条が特に「長期信用銀行は，長期資金に関する貸付等に基づく債権については，その特殊性にかんがみ，その保全及び回収の確保を図るため，確実な担保を徴し，又は分割して弁済させる方法をとる等特別の考慮をしなければならない。」と定めていることからしても，長期信用銀行の取締役には，融資の安全性を確保し，確実な担保を取得するようにその職務を行うことが法律上求められている。
したがって，被告Ａは，本件融資の最終決裁権者である事業室担当取締役として，また，被告Ｂは，役割①ないし③を行う取締役として，その職務を行うに当たり，不良貸付けを防ぐため，十分な審査体制をとり，関係法令及び日債銀の貸出しに関する諸規定を遵守することはもとより，①　あらかじめ貸付先の財務内容，事業遂行能力を把握し，②　資金使途を含めた事業計画の内容・実現性を十分に検討するとともに，③　当該事業の業況の正確な分析の上に返済財源の確実性を精査し，かつ，④　確実にして十分な担保を徴して貸付金の回収に万全の措置を講ずべき善管注意義務を負っていた（以下，「義務①」ないし「義務④」という。）。
加えて，被告Ｂは，前記(1)〔原告の主張〕イ(ア)ａ記載のとおり，本件融資以前から本件プロジェクトに深く関与していた者として，役割①ないし③を行うに当たり，本件融資を阻止すべき善管注意義務をも負っていた。
〔被告らの主張〕
原告の主張は，日債銀が銀行全体として負う注意義務を一般的，抽象的に述べるものであって被告らの善管注意義務としては失当である。
(3)　注意義務違反の判断基準ないし判断方法
〔原告の主張〕
銀行の取締役に善管注意義務に違反する点があるかどうかを判断するに当たっては，企業経営者一般ではなく，銀行の取締役を基準として，判断の前提となった事実の認識に重要かつ不注意な誤りがあったか否か，又は判断の過程，内容が著しく不合理なものであったか否かが判断されなければならない。そして，被告らの主張する経営判断の原則，信頼の原則の適用については，以下のア及びイに述べるとおりである。
ア　経営判断の原則の適用について
金融機関の取締役の融資判断について，経営判断の原則が適用されるとしても，金融機関の経営の健全性は，預金者，ひいては国家の金融システム全般の信頼性の問題にもつながりかねない重要な問題であり，法が金融機関の経営の健全性を確保するための諸規定を定めていることからすれば，金融機関の取締役は，融資決裁に当たっての調査，検討をより慎重に行わなければならず，それに基づく意思決定において採るべきリスクを通常の企業より小さく限定しなければならないから，一般の企業の取締役に比して，その裁量権の範囲は厳格に解すべきである。
イ　信頼の原則の適用について
被告らが主張する信頼の原則の適用は，米国における議論から引いたものであると思われるが，上記議論の前提と異なり，我が国における取締役は，従業員としての業務に従事する中で蓄積された専門的知識，経験，判断能力等を評価されて任命されるのが実態であり，日常的に会社業務に従事しているのであるから，米国における議論と同一には論じられない。しかも，信頼の原則は，その無限定さ故に，安易な信頼に保護を与え，取締役の業務監査機能を形骸化する結果となる。したがって，信頼の原則の適用は慎重にすべきである。
〔被告らの主張〕
ア　経営判断の原則
取締役の責任の判断には，原則として，いわゆる経営判断の原則が適用され，取締役に善管注意義務違反があったか否かは，判断の基礎となる事実の認定又は意思決定の過程に，通常の企業人として看過し難い過誤，欠落があるため，それが取締役に付与された裁量権の範囲を逸脱したものとされるかどうかによって判断されるべきである。


金融機関であっても，法的には，株式会社の形態を取り，株主の利益を追求すべき義務を負っていることは他の株式会社と異なるところはないから，原告の主張するように，取締役の裁量の幅を過度に厳格に解することは妥当ではない。また，本件融資は，平成３年１１月に行われたものであるから，当時の融資業務に携わっていた取締役に要求された必要な知見を基準としなければならないというべきである。原告の主張は，バブル経済崩壊以後の考え方を前提としており，誤っているというほかない。
イ　信頼の原則
日債銀のように決裁システムが確立された大規模な銀行においては，融資決裁を行う取締役は，営業部店，審査部等が誠実に業務を遂行しているものと信頼して決裁業務を行うことが許されるのであり，融資決裁を行う前提として，判断の基礎となる資料，情報収集については，営業部店，審査部等の情報収集，検討結果につき，特に問題とすべき事情が見当たらない限り，それが融資業務にかかわる者の基準に従って誠実に行われたものと信頼することができるというべきであり（信頼の原則），決裁担当取締役が，貸出申請書及びその添付書類に記載されている事実の有無について，自ら原資料に当たって事実調査を行うことは要求されていない。
(4)　各被告の善管注意義務違反
〔原告の主張〕
被告Ａは本件融資決裁を行い，被告Ｂは役割①ないし③を行うに当たり（以下，両被告の行為を併せて「本件融資決裁等」という。），以下のとおり，①Ｊに本件プロジェクトを遂行する能力，実績がないことを知り得る立場にありながらこれを看過し，②　本件プロジェクトの計画がずさんで，本件ゴルフ場の開発行為に必要とされる許認可を得ることが困難であることを十分に調査せず，③　事業計画で予定されているゴルフ会員権販売価格が実現不可能なものであることを看過し，④　直接の貸付先であるプレビア及び転貸先であるＪのいずれからも十分な担保を徴求しないまま（以下「義務違反①」ないし「義務違反④」という。），本件融資決裁等を行ったものであり，各被告の本件融資決裁等の前提となった事実の
認識には重要かつ不注意
な誤りがあり，その判断の過程，内容が銀行の取締役として不合理，不適切なものであったことが明らかであるから，各被告の本件融資決裁等はその裁量権の範囲を逸脱し，義務①ないし④に違反したものというべきである。ア　Ｊの事業遂行能力の欠缺を看過したこと（義務違反①）(ア)　本件融資当時，Ｊは，金融機関から約４３０億円にのぼる多額の借入金を抱え，本業であるレストラン事業の営業は不振であり，利息の支払が経営を圧迫しており，しかも，ゴルフ場開発事業に関しては，これを完成させた経験すら有しておらず，Ｊには，本件融資当時，本件プロジェクトを遂行するための能力が備わっていなかった。
(イ)　日債銀は，本件融資当時，Ｊのメインバンクであり，同社の財務内容や業績の悪化については，担当部店である新橋支店を中心に十分に把握しており，Ｊが本件プロジェクトに先立って進めていた栃木県Ｗ町におけるゴルフ場開発（以下「Ｗプロジェクト」という。）及び北海道Ｘ町におけるゴルフ場開発（以下「Ｘプロジェクト」という。）に係る融資等に当たっての，平成３年当時の審査部所見においても，Ｊの財務内容，資金繰り，業績について相当の懸念のあることが指摘されていた。
(ウ)　上記(ア)及び(イ)の状況や各被告のＪとのかかわりからすれば，各被告は，Ｊの財務内容，資金繰り，業績について相当の懸念があり，Ｊには本件プロジェクトの遂行能力がないことを知り，又は容易に知り得たことは以下に述べるとおりであり，それにもかかわらず，各被告は，これを看過したものというほかはない。
ａ　被告Ａについて
被告Ａは，審査部に所属した経験を有し，その後，営業第１部融資第１課長，同融資本部長を歴任するなど，融資についての豊富な経験を有していた上，昭和６２年６月から平成元年１０月までは事開２部担当取締役として，平成２年６月から平成３年６月までは新橋支店担当取締役として，Ｊに対する融資にかかわっており，新橋支店の支店長であったＩから大口の融資先であるＪの経営状況についての概括的報告も受けていたほか，平成３年２月当時，Ｘプロジェクトに係る追加融資についての審査部所見にも目を通していた。被告Ａの上記のような経歴，経験からすれば，同被告は，Ｊに本件プロジェクトの遂行能力がないことを容易に知り得たことは明らかである。
ｂ　被告Ｂについて
被告Ｂは，昭和５８年６月から昭和６１年６月まで営業第２部長を，昭和６２年６月から平成２年６月まで事開２部長を歴任し，ゴルフ場開発プロジェクトに対する融資を多数手掛けた経験を有していた上，営業第２部長当時からＪのＵ社長と情報交換をするようになり，事開２部長当時には，Ｊが手掛けていたＷプロジェクトやＸプロジェクトに深く関与していた。被告Ｂの上記のような経歴，経験からすれば，同被告は，Ｊにはゴルフ場開発の実績もなく，その能力もないことを知っていたものということができ，仮にそうでないとしても，本件融資の時点で，新橋支店に確認すれば，Ｗプロジェクト及びＸプロジェクトの進捗状況やＪの財務状況について把握することは容易であったことが明らかである。
イ　資金使途の虚偽を看過したこと（義務違反②）
(ア)　本件貸出申請書の添付書類においては，本件融資の資金使途は，「Ｈカントリークラブ事業資金」とされ，本件用地の代金が９０億円であり，これを本件融資金７０億円とその他の借入金２０億円で賄うことが明記されていた（甲各２の１ないし２の４）。しかし，実際には，本件用地のうちＣが取得済みであった分（６１万５８４０平方メートルで，全体の約４５％）は，ＪがＨ名義で７億円で既に取得していたほか，隣接地の買収も行い，併せて約１３６万平方メートルの土地を取得済みであり，これらの土地の取得価格は多く見積もっても２５億円程度であった（甲各３１ないし３３）。そして，現実には，本件融資金のうち４４億５３０８万円がＪからＦ株式会社への支払に，その他については，相当額がＪの預金
口座を介してＪの他の金
融機関に対する利払いその他運転資金に充てられており，本件貸出申請書の添付書類の資金使途に関する記載は虚偽であった。
(イ)　本件貸出申請には，以下のａないしｄのような本件貸出申請書及びその添付書類上の矛盾，不備等があった。


ａ　本件用地の代金９０億円について，本件融資とその他の借入れ２０億円により賄うとされながら，その他の借入れについて，どこからの調達が予定されているのか，本件貸出申請書には何らの記載もなく，添付書類もない。ｂ　本件貸出申請書の添付書類（甲各２の４）には，「（用地）１００％取得済」と記載されている部分があり，「土地代」として９０億円を要することと明らかに矛盾している。仮に，本件貸出申請書の添付書類にいう「土地代」が，既に調達した土地の代金支払のための借入れの肩代わり融資を意味するとしても，この点に関する裏付け資料は全くない。
ｃ　本件用地の代金９０億円の合理性について，何らの説明もなく，何らの根拠資料も添付されていない。
ｄ　本件貸出申請書の添付書類（甲各２の４）の「(2)　資金計画」においては，資金調達について，本件融資７０億円，その他の借入れ２０億円，会員募集１０６億円と記載されているが，会員募集による収入が１０６億円では，本件融資７０億円とその他の借入れ２０億円の償還財源が存しないことになる。しかも，上記添付書類の「(4)　販売計画，収支計画」においては，会員募集計画が２２５億円と記載され，費用合計１９６億円を差し引いた見込み利益が２９億円と記載されており，この記載は「(2)　資金計画」の記載と齟齬していた。(ウ)　上記(イ)ａないしｄのような矛盾，不備があることは，本件貸出申請書及びその添付書類の記載自体から各被告において認識可能であり，しかも，各被告が目を通した，本件融資決裁の前日に当たる平成３年１１月２６日付け「面談記録」には，「本件資金はＪ．Ｖ．会社が買い取るまでのつなぎ資金であり，貸出額は買取り予定価格８０億円を考慮したものである。」との記載がされていたのであって（甲各３），本件用地の取得に９０億円かかったものを８０億円で譲渡するようなことは常識的にあり得ず，このことからみても，被告らは，本件貸出申請書の添付書類の本件用地の代金が９０億円であるとの記載に疑問を抱いてしかるべきであった。
(エ)　以上(イ)及び(ウ)のような状況の下においては，各被告は，義務②に基づき，本件用地の取得状況及び必要な土地代を裏付ける資料の提出を求めるべきであった。土地の取得状況を確認するために，本件用地の登記簿謄本を確認すれば，当時，既にＪが，Ｈ名義で，本件用地のうちＣが取得していた分を取得していたほか，隣接地の買収も行い，併せて約１３６万平方メートルの土地を取得していたことが判明したはずであるし，また，土地代を裏付けるために，Ｊから本件用地の売買に関する契約書類を提出させれば，本件用地のうちＣからの取得分の売買代金は７億円にすぎず，全体の土地代金９０億円の記載が根拠のないものであることが判明したはずである。それにもかかわらず，各被告はこれを怠り，本件融資金の
資金使途が全体として根
拠のないものであることを看過したか，又はそのことを知りながら，あえて本件融資決裁等を行った。
ウ　ゴルフ場開発を行うための許認可を得ることが困難であることを看過し
たこと（義務違反③）
(ア)　ゴルフ場開発を行うためには，都市計画法，森林法，河川法，建築基準法等の多くの法令に基づく許認可を得ることが必要であり，ゴルフ場開発事業にとって，法令に基づく許認可取得の見通しは，土地買収と並んで事業計画の実現性を左右する重要な要素である。日債銀においても，ゴルフ場開発に係る事業資金の融資に当たっては，許認可の取得状況の確認が必要とされており，審査部が作成した「ゴルフ場のチェックシート」（以下「チェックシート」という。）においても，開発許可取得状況の確認が必要とされていて，具体的には，指導要綱を確認の上，開発許可申請書の写し及び許可通知書をチェックし，その信ぴょう性と許可条件について都道府県の窓口にヒアリングを行い，裏付けを取ることが必要とされ，
また，開発許可未取得
ないし事前協議未了のゴルフ場開発事業については，原則として融資の対象とならないものとされている（甲総９）。
(イ)　本件ゴルフ場開発に関しては，①　平成２年１１月に改正された「ゴルフ場開発規制要綱」（以下「規制要綱」という。）により，ゴルフ場の開設に関する北海道の対応が厳しくなったこと，②　本件プロジェクトは，Ｃからの事業承継という形を採ることが予定されていたが，Ｃが北海道知事から特定開発行為の許可を取得したのは１７年も前のことであること，③　本件プロジェクトは，Ｃが特定開発行為の許可を得た面積を越えてゴルフ場を開発しようとするものであったことからすれば，Ｃが特定開発行為の許可を得ていたこと及びＪが特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認の申請をしたことだけを確認しただけでは不十分であったことはいうまでもない。
Ｃは，昭和５５年に開発行為廃止の届出をしており，このため，北海道は，Ｈに対し，本件融資直後の平成３年１２月３日，本件ゴルフ場に係る特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認の申請は認められない旨の回答をしているのである。
(ウ)　本件貸出申請書の添付書類には，本件ゴルフ場開発に係る法令に基づく許認可に関して，「立地承認済み（前事業者が取得した開発許可を，当社が継承する旨確認済み）。」との記載があるのみで（甲各２の４），いつ，誰が，どのように確認したか全く不明で，許認可通知書の写し等，許認可を裏付ける資料は一切添付されていなかった。
(エ)　以上(ア)ないし(ウ)のような状況の下においては，各被告は，義務②に基づき，チェックシートに従った手続を履践すべく，担当部署に指示して，直接，関係行政機関に対して，前事業主が得ている許認可の内容，事業承継の見通しなどについて問い合わせを行わせ，本件ゴルフ場開発に係る許認可が得られるかどうかの見通しに関して，事前に確認をさせるべきであった。仮にこれをさせていれば，本件融資の時点において，Ｈが特定開発行為の許可に基づく地位の承継を承認される見通しがないことを容易に把握し得たことは明らかである。それにもかかわらず，各被告は，これを怠り，あるいはそもそも，本件ゴルフ場開発に係る法令に基づく許認可手続がどのような段階にあるのかを調査することすら怠り，本件融資
の時点において，本件ゴ
ルフ場開発に必要とされる許認可が得られる見通しがないことを看過した。
エ　会員権募集の見通しを誤ったこと（義務違反③）


(ア)　本件貸出申請書の添付書類（甲各２の４）「(4)　販売計画，収支計画」によれば，本件プロジェクトの収支計画は，所要資金１９６億円に対し，会員募集により平均募集額１５００万円で１５００人の会員募集を行い，総額２２５億円を回収するものとされていた（以下「本件会員権販売計画」という。）が，本件融資が取り上げられた平成３年１１月当時においては，いわゆるバブル経済の崩壊の結果，ゴルフ会員権価格も大きく下落しており（甲各３４），本件融資当時，本件会員権販売計画を成功させる見通しについては重大な懸念があった。(イ)　上記(ア)のような状況の下においては，各被告は，義務③に基づき，平成２年当時のゴルフ会員権相場に関する情報誌の記事（甲各３４）などの情報を入手した上，本件会員権販売計画が実現可能か否かを十分検討すべきであった。仮に，上記情報を入手し，検討していれば，本件会員権販売計画に重大な懸念があることは容易に認識し得た。それにもかかわらず，各被告はこれを怠り，上記(ア)の実情を看過し，それに基づく見通しを見誤った。仮に，情報を入手して，検討を加えた上で本件会員権販売計画が実現可能であると判断したのであれば，その判断は，著しく合理性を欠くものであった。
オ　十分な担保を徴求しなかったこと（義務違反④）
(ア)　本件融資に当たり，日債銀がプレビアから徴求する担保は，プレビアの転貸先であるＪに対する貸出債権の譲渡予約であり，プレビアがＪから徴求する担保は，本件用地についての根抵当権設定であるから，本件融資の担保の実質は本件用地であったといえる。
本件貸出申請書の添付書類の担保評価は，本件会員権販売計画に基づく会員権募集価格の総額をもとに算定されているが，担保物件からの債権回収が必要となるのは，本件プロジェクトがとん挫した場合である。この場合，本件用地は，単なる山林，原野であり，土地としての価値は低く，取得額ベースでみても土地に対する通常の担保の掛け目である７０％程度をかけると担保価値は１７億５０００万円程度と融資額のごく一部しかカバーしないものであった。(イ)　各被告は，義務④に基づき，本件融資における担保を正確に評価すべきであったし，必要があれば，より確実な担保を徴求すべきであった。それにもかかわらず，各被告は，その担保価値の算定に当たって，本件会員権販売計画に基づく会員権募集価格の総額をもとにした不当な評価を看過し，より確実な担保を徴求しなかった。
〔被告らの主張〕
決裁担当取締役は，営業部店，審査部等が，誠実に業務を遂行しているものと信頼して決裁業務を行うことが許されることは前記のとおりであり，被告らは，以下のとおり，本件融資決裁等に当たり，決裁資料とすることが職務上期待されている貸出申請書及びその添付書類並びに審査部の審査部所見に基づき，諸要素を勘案しており，上記各資料に表れた諸要素に照らすならば，被告らが本件プロジェクトについて，その採算性，実現性を疑うべき事情は見当たらず，被告らが，本件融資決裁等に当たって，裁量権を逸脱し，その善管注意義務に違反したとはいえない。
ア　Ｊの事業遂行能力
(ア)　本件融資決裁等がされた平成３年１１月当時，Ｊは，事開２部の助言を受けながら，Ｗプロジェクト及びＸプロジェクトを推進しており，Ｘプロジェクトについては，スポーツ業界大手のＱとの共同出資によりゴルフ場運営会社を設立している状況にあり，日債銀の関係各部署において，その事業遂行能力について相応の評価がされていた。すなわち，Ｊの事業展開について深く関与していた事開２部に所属していたＳは，Ｊを事業展開力のある会社であると認識していたし，Ｊを所管する新橋支店の支店長の経歴を有するＩも，Ｊを日債銀との間で信頼関係の厚い会社であり，支援を継続していく先と認識していた。(イ)　本件貸出申請書の添付書類においても，Ｊの事業遂行能力に関し，「プロジェクト性も充分認められるため取組みに懸念ないものと思われる」，「両プロジェクトとも成算性に懸念なく信用力も認められる」（甲各２の３），「当社とＱは北海道Ｘ町で同様のスキームによるゴルフ場開発推進中の実績あり」（甲各２の４）との記載があり，その事業遂行能力についての疑問などの指摘は全くなかった。
そして，本件融資に関する審査を担当したＮは，平成３年５月まで，Ｊを所管する新橋支店の副支店長を務めていたのであるから，仮にＪの事業遂行能力に問題があったとすれば，その旨記載したはずであるが，審査部所見にはそのような記載がない。また，本件融資に関する審査部所見の特記事項を記載した審査部副部長のＯは，Ｊに対する融資を数多く担当していたが，そのＯもＪの事業遂行能力については全く触れていない。これらのことも，日債銀の関係各部署において，Ｊの事業遂行能力に問題がないと認識されていたことの証左といえよう。(ウ)　以上の(ア)及び(イ)の事情の下においては，被告らがＪの事業遂行能力に問題がないと判断したことについて，何ら非難されるべき点はない。
イ　ゴルフ場開発を行うための許認可
(ア)　本件ゴルフ場開発に当たっては，Ｃが昭和４８年ころ取得した特定開発行為の許可に基づく地位をＨが承継することが予定されていたが，行政実務上，開発行為に必要とされる許認可を新たに取得するのに比して，許認可に基づく地位を承継することは容易であると考えられており，本件プロジェクトは，そのような行政実務を背景に進められていた。
(イ)　日債銀の関係各部署は，本件融資が取り上げられる以前から，本件プロジェクトに対する融資について検討を開始していた。事開２部に所属していたＳは，平成２年７月ころ，函館市の都市計画課に電話をし，本件ゴルフ場開発予定地を特定した上で，特定開発行為の許可に基づく地位の承継が可能であるかどうか，平成２年１１月から施行される規制要綱に基づく総量規制の対象となるか否かを確認したが，この際，本件ゴルフ場開発については，上記承継が可能であり，その場合には総量規制の対象とはならないとの回答を受けたため，特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認が得られると認識した。Ｓは，その後も，Ｊから行政とのやりとりの報告を受けていたこと，平成３年１１月までに，Ｊから特定開発行為
の許可に基づく地位の承
継承認の申請を行ったとの報告を受け，行政の受理印のある申請書のコピーを受け取ったことから，上記申請に対する承認が得られ，本件ゴルフ場開発を行うための許認可については問題はないと認識していた。


一般に，ゴルフ場開発に係る許認可に当たっては，行政庁は，申請者との間で事前の協議を重ね，申請を許可することが事実上決まった段階で，申請書を受理することが多く，Ｓの上記認識は，このような行政実務を背景とするものである。直接の担当者であるＳの上記のような認識を背景として，日債銀の関係各部署においては，本件ゴルフ場の開発については，許認可の点に問題はないものと認識されていた。
(ウ)　本件貸出申請書及びその添付書類には，「用地１００％取得済みで許認可等の入口リスクもほぼクリアー」（甲各１の２），「立地承認済み　前事業者が取得した開発許可を当社が継承する旨確認済」（甲各２の４），「立地条件，許認可取得にも懸念なく」（甲各３）などの記載があるのみで，許認可が取得できないおそれがあるなどといった指摘は一切されていなかった。(エ)　以上(ア)ないし(ウ)の事情の下においては，被告らが本件ゴルフ場開発については，許認可取得に問題がないと判断したことについて，何ら非難されるべき点はない。
ウ　担保の徴求
(ア)　担保徴求状況は，原告主張のとおりであるが，本件融資に当たっての物的担保については，当時既にゴルフ場開発用地の担保評価について確立した査定手法に従い，７６億５０００万円と評価されていたのであり，本件融資当時，この査定手法が不当であるとは考えられていなかった。
(イ)　本件貸出申請書及びその添付書類には，「不動産（根）登記保留，見込融資比９４％」（甲各１の２），「本件についてはファイナンス案件の保全状況も相応の評価ができる」（甲１の２），「債権保全の点でも不動産担保第１順位，見込融資比率９２％（Ｊ）～と担保力～に不安なく，回収に懸念ないものと思われる」（甲各２の３），「担保状況　⑤見込価格　７６５０百万円　⑦見込比率９２％」（甲各２の４）と記載され，債権保全状況には問題がないとされていた。(ウ)　しかも，本件プロジェクトは，ＪとＱとが共同出資して，ゴルフ場の運営を行う新事業主体会社を設立し，同社がＨの株式を譲り受けることにより，本件プロジェクトにかかわる一切の権利を承継することを予定して進められていたから，デベロッパーであるＪからすれば，開発を進めているゴルフ場の買主がもともと決まっているようなものであった。したがって，本件融資について，上記株式譲渡代金による貸付金の回収が具体的かつ現実的に予測されていたものといえる。(エ)　以上(ア)ないし(ウ)の事情の下においては，被告らが本件融資に当たって担保の徴求に問題がないと判断したことについて，非難されるべき点はない。
エ　その他の原告の主張について
本件融資金は，実質本件プロジェクトがとん挫したために，回収不能になったのであるが，本件プロジェクトがとん挫した原因は，本件ゴルフ場開発に必要とされる許認可を得られなかったことにある以上，仮に，Ｊの財務状況，資金使途，会員権募集の見通し等について，被告らに何らかの注意義務違反があったとしても，これは損害の発生と無関係というべきであるが，上記各点についても，被告らに何らの注意義務違反もないことは以下のとおりである。
(ア)　Ｊの財務状況
Ｊは，平成３年３月期は売上高約８２億円，経常利益５３００万円，減価償却額１億３６００万円（甲各２の４）という実績を有する会社であり，主たる事業であるゴルフ場開発プロジェクトからの収益が上がらない時期としては，その財務状況は悪いものではない。現に，本件貸出申請書の添付書類には，「貸出先は信用力も高」いとの記載がされていたし（甲各２の３），本件融資に関する審査を担当したＮ及び審査部所見の特記事項を記載したＯのＪとのかかわりは前記のとおりであり，Ｎ又はＯは，Ｊの財務状況を当然知っていたはずであるのに，審査部所見ないしその特記事項には，その財務状況が特に注意を要するなどの記載は全くない。また，平成３年１１月に行われた日銀考査においても，Ｊが危険な貸出先と
して業況及び与信状況等
を報告するよう指示された大口取引先等には含まれていなかった（乙１５）。これらのことからすれば，日債銀の関係各部署において，Ｊが危険な貸出先として認識されていなかったことが明らかである。
(イ)　資金使途
本件貸出申請書の添付書類において，本件融資の資金使途は「事業資金」とされており，「土地代」である旨の記載はないから，資金使途が土地代であるとの主張は，原告の誤った理解に基づくものである。また，本件貸出申請書の添付書類に記載された「土地代」は，純粋な本件用地取得代金ではなく，許認可の取得費用，環境アセスメントの費用，住民対策費等を含めた金額である。すなわち，本件融資の資金使途に関しては，純粋な本件用地取得代金として９０億円が見積もられていたのではなく，本件プロジェクトの推進主体となる新事業主体会社が，本件用地の所有者であるＨの全株式を譲り受け，本件プロジェクトにかかわる一切の権利を承継する際に支払うべき代金として９０億円が見積もられていたのであり，本件貸出申請書の添付書類の資金使途に関する記載に虚偽がある旨の原告主張は誤読に基づくものというべきである。本件融資金の実際の使途については知らないが，使途の記載として，事業資金の借換えを予定して事業資金とすることは何ら不当ではない。
(ウ)　本件会員権販売計画
本件融資当時，ゴルフ場ビジネスはバブル絶頂期からすれば衰えはみえたものの，いまだ堅調であったし，再び景気は上向きになり，再び株価，地価，ゴルフ会員権も上昇するという見方が一般的であった（乙２）。平成３年には多くのゴルフ場が完成し，ゴルフ場入場者数も史上最多数を記録していたし，北海道で建設中のゴルフ場３６件のうち，１０００万円以上の会員権販売価格を予定していたゴルフ場が１５件もあり（乙１），本件会員権販売計画は実現可能なものと考えられていた。
当時の景気及び地価等の動向についても，反転・高騰が強く懸念されており，平成３年１２月の不動産融資規制解除について，いわゆるトリガー条項がつけられていたほどであった（乙２）。
以上のような状況下で，会員権販売価格が決せられたのであり，１５００万円の会員権販売価格は現実的な価格であった。
(5)　原告の各被告に対する損害賠償請求権についての消滅時効の成否
〔被告Ａの主張〕
ア　取締役の会社に対する損害賠償責任（商法２６６条１項５号）の消滅時
効期間


(ア)　会社と取締役との間の委任契約は商行為であり，商行為によって生じた債権として５年の消滅時効にかかるものには，商行為を原因とする債権のみならず，これと実質的に同一性を有する債権も含まれるから，取締役の善管注意義務違反を理由とする損害賠償請求権も５年の消滅時効にかかるものというべきである。
(イ)　取締役の会社に対する責任が１０年間存続すると解するのは，①取締役を余りにも長期間不安定な立場におき，保守的な経営を余儀なくし，企業の活動を萎縮させること，②　社会状況が変化した後に１０年前の取締役の行為について評価することとなり，裁判を通じて的確な判断を行うことが期待し難いほか，証拠が散逸して事実認定が困難となること，③　取締役が有する権利である報酬請求権の消滅時効が５年とされていることとの整合性を欠くことから，適切ではない。
一方で取締役の会社に対する責任が５年しか存続しないとしても，株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律上の大会社において，株主が取締役の違法行為を関知することの困難性は，３名以上いる監査役の存在などにより，緩和されているといえるから，責任追及が困難になるとはいえない。以上の実質的な理由からも，取締役の善管注意義務違反を理由とする損害賠償請求権は５年の消滅時効にかかるものというべきである。
イ　時効の起算点と時効の完成
(ア)　本件融資決裁は，平成３年１１月２７日であり，原告は，本件融資決裁に当たり，被告Ａには善管注意義務違反があったと主張している以上，平成８年１１月２７日の経過をもって，本訴請求に係る損害賠償請求権の消滅時効は完成していることになる。
(イ)　仮に，合理的に損害を確定し得るときから消滅時効が進行すると考えたとしても，原告の主張によれば，平成３年１２月３日には特定開発行為の許可に基づく地位の承継が承認されないことが公的に確定していたというのだから，同日以降においては，本件融資が実行されたことによる損害を合理的に確定することができたということができ，平成８年１２月３日の経過をもって，本訴請求に係る損害賠償請求権の消滅時効は完成していることになる。
〔原告の主張〕
ア　商法２６６条１項に基づく責任は，任務懈怠であるかどうかにかかわりなくそこに列挙した行為を行った取締役に責任を課した法定の特別責任であって，同条項に基づく損害賠償請求権は，商事債権ではないから，その消滅時効期間は民法１６７条１項の一般原則により１０年と解すべきである。イ　上記のように消滅時効期間を１０年と解した場合の不都合として被告Ａが主張する，①　取締役を長期間不安定な立場におくこと，②　社会状況が変化した後に１０年も前の行為について正当な評価を加えることは，証拠の散逸もあって困難であること，といった理由は多分に感覚の問題にすぎず，③　取締役が有する権利である報酬請求権が５年とされていることとの整合性を欠くとする点も，上記のように商法２６６条１項に基づく責任が法定責任であって報酬請求権と整合性を保つ必要性はないことから批判として当たらない。
むしろ，商法２６６の３に基づく取締役の第三者に対する責任について，消滅時効期間が１０年と解されている（最高裁判所昭和４９年(オ)第７６８号昭和４９年１２月１７日第三小法廷判決・民集２８巻１０号２０５９頁）こととの均衡からしても，上記のように解するのが相当である。ウ　したがって，本訴請求に係る損害賠償請求権の消滅時効はいまだ完成していない。
第３　争点に対する判断
１　本件融資における各被告の役割ないし職務
被告Ａが本件融資の最終決裁権者であったことは当事者間に争いがないので，以下，被告Ｂが本件融資に当たって果たした役割ないし職務について検討する。
(1)　役割①について
ア　争いのない事実等に加え，後に掲げる証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　Ｊと日債銀との関係
ａ　争いのない事実等(1)オ記載のとおり，日債銀は，Ｊに対し，昭和５８年４月から融資を行っていた。もともとは，営業第２部がＪを所管しており，昭和５８年６月から昭和６１年６月まで営業第２部長を務めていた被告Ｂは，ＪのＵ社長と，そのころから面識があった（甲各８０）。
ｂ　昭和６２年６月に，日債銀の各営業部店が融資対象として取り上げることを検討をしている不動産関連のプロジェクトにつき，当該プロジェクトの内容を調査し，これを評価するとともに，当該プロジェクトを推進しようとしている企業に対する助言等を行う部署として事開２部が開設されると同時に，被告Ｂは事開２部長に就任し，ＪのＵ社長は，被告ＢにＷプロジェクトについて相談を持ち掛けるなどするようになった（甲各８０，乙５）。
ｃ　平成元年１１月に新橋支店が開設された際，何件かの取引先と共にＪの所管も新橋支店に移され，同時に事開２部がＪが計画しているゴルフ場開発プロジェクトに正式に関与することになった（甲各７３，甲各８０，乙５）。ｄ　本件プロジェクトについても，平成２年５月ころ，新橋支店及び事開２部に話が持ち込まれ，事開２部の関与の下に，Ｊの１００％出資により設立されたＨが，用地買収を進めるとともに，Ｃが昭和４８年に取得していた特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認を得て本件ゴルフ場の開発を進めた上で，ＪとＱとの共同出資によりゴルフ場の運営を行う新事業主体会社を設立し，同社がＨの株式を譲り受けることにより，本件プロジェクトにかかわる一切の権利を承継することが計画されていた。しかし，本件プロジェクトについては，いまだ開発行為に必要とされる許認可に係る行政庁との事前協議も完了していないことや，Ｊに対しては，既にＷプロジェクト及びＸプロジェクトの事業資金が融資されていたことなど
の事情があったため，
新橋支店において，本件プロジェクトに係る事業資金の融資が具体化することはなかった（甲各７３，甲各８０，証人Ｉ）。
(イ)　プレビアと日債銀との関係
ａ　争いのない事実等(1)エ記載のとおり，プレビアは，ＮＴＦの不良資産を譲り受けて，これを活性化させて売却することを目的とする，いわゆる不良資産の受皿会社として，平成３年５月１５日に設立されたＮＴＦの１００％出資子会社である。同年１１月当時の実働部隊は４名で，いずれも日債銀及び日債銀関連ノンバンクからの出向者で構成されていた（証人Ｓ）。


ｂ　争いのない事実等(1)イ(ウ)，甲各７１号証及び証人Ｍの証言によれば，日債銀は，そのころ，関連ノンバンクの不良債権の処理を迅速に行う必要があったことから，平成３年１１月５日，日債銀の関連会社を管理し，関連会社に対する貸出申請を所管する事業室の外局的な特定機構として，特定取引先に関する経営支援に関する企画，立案，推進を分業する事業企画室が設置され，事業企画室にプレビアの運営がゆだねられることになった。また，争いのない事実等(1)イ(エ)記載のとおり，同時に，日債銀グループの延滞債権等にかかる担保物件等の処理の基本方針を決定する機関として事業企画委員会が設置された。ｃ　事業企画室の室長には被告Ｂが，副室長には，事業企画室の開設まで新橋支店の支店長を務め，本件プロジェクトに関する情報を有していたＩが就任し，営業第５部に所属し，Ｋが進めていたＫカントリークラブの開発計画（以下「Ｋ案件」という。）についての情報を有していたＺも事業企画室に配属された。また，プレビアに出向したＳは，出向まで事開２部に所属し，Ｊが進めていた本件プロジェクトを含むゴルフ場開発案件を担当していた（甲各８０，丙１６，証人Ｓ，証人Ｉ）。
ｄ　プレビアは，その運営を独自の判断で行うのではなく，事業企画室の指示を受けて行っており，プレビアのＳは，事業企画室のＩ，Ｚ及びＹ主任調査役と毎日のようにミーティングを開いていたが，事業企画室の室長である被告Ｂがこれに加わることもあった（甲各７２，証人Ｓ，証人Ｉ）。
(ウ)　本件融資の経緯
ａ　プレビアは，平成３年１１月当時，ＮＴＦが担保権を設定していた不動産を買い取り，これを運用することを主な業務としていたが，上記業務によってすぐに収益を生じる見込みがない一方で，不動産買取資金に対する金利負担が予想された。このため，日債銀としては，プレビアの金利負担を補填する目的で，何らかの収益対策を立てる必要があり，事業企画室とプレビアとのミーティングの中で，上記収益対策として，日債銀からプレビアに融資した資金をプレビアに転貸させて利ざやを稼がせることが計画され，日債銀が融資対象として検討中の案件の中から，プレビアの転貸先を選定することとなり，業務企画部のＭが，各営業部店にプレビアの収益対策にふさわしい融資案件を上げるように指示をした（丙１，証人Ｓ，証人Ｍ，証人Ｉ）
。ｂ　こうした検討を経て，平成３年１１月下旬ころ，プレビアからＪに対する本件プロジェクトに係る事業資金の融資（以下「本件プロジェクト案件」という。）とＫ案件とが検討対象となった（甲各７２，証人Ｓ）。ｃ　Ｍが，Ｊを取引先として所管していた新橋支店との間で，Ｊに対する本件プロジェクトに係る事業資金をプレビアから融資するための調整や，上記２件の融資案件につき，総額１６０億円の融資枠を取るために関係部署との調整を進める一方で（甲各７２，証人Ｉ，証人Ｍ），Ｉは，プレビアを介してＪに対する本件プロジェクトに係る事業資金を融資することにつき，Ｊを所管する営業部店である新橋支店の了解を得た上，同支店から，同年１１月２２日，本件プロジェクトが全面的に支援したい案件であり，ＪとＱとの共同出資による新事業主体会社が設立され，日債銀から新事業主体会社に対する事業資金の貸出しを検討するまでのつなぎ融資を，プレビアにあっせんしたいとする同日付けの「面談記録」を取得した（甲各６７，証人Ｉ）。
この「面談記録」は，事業企画室内で回覧されるとともに，業務企画部のＭにも回覧された（甲各６７）。
ｄ　ＩとＳは，同月２６日，ＪのＵ社長らと面談し，プレビアからＪに対する貸出条件を協議した（甲各３）。この面談の後には，本件融資条件のほか，本件プロジェクトに対する融資を取り上げるのを相当とする理由が記載された同日付けの「面談記録」（甲各３）が作成され，これは，被告Ｂの指示により，事業企画室で回覧され，被告Ａもこれを閲覧した（甲各３，証人Ｓ）。ｅ　同月２７日，被告Ａ，被告Ｂらが出席して事業企画委員会が開催され（丙４），この中で，Ｉから，プレビアの収益対策として，日債銀から本件融資を含む合計１６０億円の融資を行うことが口頭で説明され，出席者の了承を得た（甲総８，証人Ｍ，証人Ｉ）。
ｆ　事業企画委員会に出席していたＭは，Ｌ業務企画部長の指示により，日債銀からの資金融資の下にプレビアが２件の貸出しを行うこと，このことについては事業企画委員会で口頭の了解が得られていること，審査部に対しては事業室からプレビアに対する簡単な融資申請しか上がらないことなどを記載したメモ（以下「Ｍメモ」という。）を作成し，審査部のＯ副部長に交付した（甲総８，証人Ｍ，証人Ｎ）。
ｇ　本件貸出申請書は，事業室に所属するＶが記載して，事業室が融資申請部室店として貸出申請をした形式が採られたが，Ｖは，事業企画室から渡された平成３年１１月２６日付けの「面談記録」（甲各３）に従って本件貸出申請書を記載するとともに，本件貸出申請書に添付する会社概要を記載した文書（甲各２の２）並びに取引方針，資金使途及び担保・保証に関して記載した文書（甲各２の３）は，いずれも事業企画室のＩほか１名からの説明に基づき記載し，その他の添付書類についても，すべて事業企画室から提供されたものを添付した（甲各７０，証人Ｒ）。
ｈ　審査部では，Ｎが審査を行い，審査部所見欄を記載した後，Ｏ副部長が特記事項を記入した（甲各１の２，証人Ｎ）。本件決裁書には，審査部の審査終了後に融資申請部室店が記入する部店使用欄があり，部店使用欄の正規の押印欄には，被告Ｂを初めとする事業企画室のメンバーが押印し，同欄の記載も事業企画室の者が行い，事業室のメンバーは，脇に設けられた押印欄に押印した（甲各１の１，証人Ｒ）。


イ　以上の認定事実によれば，日債銀では，子会社であるプレビアの収益対策として，日債銀からプレビアに融資した資金を転貸することによってプレビアに利ざやを稼がせることが計画されたが，平成３年１１月当時のプレビアの実働部隊はわずか４名であって，プレビアが独自に融資先を探すことはできなかったし，また，融資の妥当性を判断し，審査する能力はなかったことから，プレビアに資金を融資する日債銀において，プレビアの転貸先を選定し，貸出申請に必要とされる資料を取りそろえ，融資条件を決定するなどの業務を行う必要があったものということができる。そして，事業企画室は，特定取引先に関する経営支援に関する企画，立案，推進を分掌する特定機構として設置され，プレビアの運営をゆだねられてお
り，プレビアの運営に
ついては，事業企画室の指示の下で，プレビアと事業企画室とが一体となって決定していたのであるから，日債銀の組織の中で，プレビアの経営支援を目的とした上記計画を推進するために，プレビアの転貸先を選定し，融資条件を決定するなどの業務を分掌する部署は，事業企画室にほかならなかったものと認めることができる。実際にも，本件貸出申請に先立って，Ｊを所管していた新橋支店は，ＪとＱとの共同出資による新事業主体会社が設立され，日債銀から新事業主体会社に対する事業資金の貸出しを検討するまでのつなぎ融資をプレビアにあっせんしたい旨を記載した平成３年１１月２２日付けの「面談記録」を作成し，これをＩに交付していること，この「面談記録」は事業企画室内で回覧されていたこと，プレビアからＪ
に対する貸出条件の協
議には事業企画室のＩが同席し，この面談後に作成された上記貸出条件や本件プロジェクトに対する融資を取り上げることを相当とする理由などが記載された同月２６日付けの「面談記録」が事業企画室内で回覧されたこと，同月２７日開催された事業企画委員会においては，プレビアの収益対策として，本件融資を含む合計１６０億円の融資を実行する予定であることが事業企画室の副室長であるＩによって説明されたこと，本件貸出申請書の記載に当たっては，事業企画室のＩらが，その記載内容を事業室の記載担当者であるＶに指示し，必要な添付書類を提供したこと，本件決裁書の部店使用欄の正規の押印欄には事業企画室のメンバーが押印をし，同欄の記載も事業企画室の者が行っていることなどの事実にかんがみれば，本件融資
を具体的に企画，立
案した上，本件貸出申請を行うことを決定したのは，事業企画室にほかならず，被告Ｂは，事業企画室の室長として，上記決定についての最終判断を行う役割を果たしたものと認めるのが相当である。
ウ(ア)　もっとも，甲各１号証の１によれば，本件決裁書の部室店名には「事業室」との記載があり，前記ア(ウ)ｇに認定のとおり，本件貸出申請書も事業室を融資申請部室店として作成されており，事業室が本件貸出申請の主体であったようにもみえる。しかしながら，前記ア(ウ)ｃに認定したように，新橋支店が作成した平成３年１１月２２日付け「面談記録」（甲各６７）は，事業企画室と業務企画部に回覧されているが，事業室には回覧された形跡がないこと，同ｄに認定したように，本件融資直前のＪのＵ社長との面談では，貸出条件が協議され，この面談後に作成された同月２６日付け「面談記録」は事業企画室に回覧されているが，この面談に事業室の者が立ち会った形跡も，上記「面談記録」が事業室に回覧された
形跡もないこと，本件貸出
申請書を記載したのは事業室のＶであるが，その記載内容は，事業企画室のＩらが指示したものであり，本件決裁書の部店使用欄の記載は事業企画室の者が行い，その押印欄の使用状況が前記のようなものであったことからすれば，事業企画室が独立の勘定機能を有していなかったため，事業室が形式的に本件貸出申請の申請部室店となったにすぎず，本件融資を企画，立案し，本件貸出申請を行うことを決定したのは事業室ではなく事業企画室であった旨の証人Ｒの証言は信用することができ，本件決裁書の部室店名の記載や本件貸出申請が事業室の名で行われているとしても，上記イの認定は左右されない。
(イ)　また，被告Ｂは，プレビアへの融資は，日債銀全体で取り組んだものであり，本件融資の決定に大きな力を発揮したのは業務企画部であり，本件融資の案件としての良否を判断するなど本件融資について融資申請部室店に相当する役割を担っていたのは新橋支店であると主張し，証人Ｍ及び被告Ｂはこれに沿う供述をする。
確かに，上記アに認定した事実関係に証人Ｍの証言及び被告Ｂ本人尋問の結果を総合すれば，プレビアの収益対策となり得る融資案件を選定するためには，これにふさわしい高額な融資案件の有無を全行規模で調査し，融資枠を設定する必要があり，そのためには，日債銀全体の融資案件を把握している業務企画部の関与が必要であったし，また，Ｊを所管する営業部店である新橋支店から本件プロジェクトに関する情報の提供を受ける必要があったことは明らかである。加えて，証拠（甲各２２の１，同２３の１，同２４の１，同２５の１）によれば，本件融資後の本件プロジェクトの進捗状況も，新橋支店において把握していたことが認められる。
しかし，争いのない事実等(1)イ(オ)記載のとおり，業務企画部は，本件融資がされた平成３年１１月当時は，国内営業部店の部店運営に関する支援，助言，指導，調整及びこれに係る関係部に対する意見具申，受与信業務に関する部店目標，月次計数の管理などの業務を所掌しており，個別の融資申請を行うかどうかといった点について決定する権限は有していなかったことが明らかである。また，新橋支店がＪを所管していたことは前記ア(ア)ｃに認定したとおりであり，本件プロジェクトに関する各種の情報を新橋支店において把握していたことは明らかであるが，新橋支店においては，本件プロジェクトに対する融資は具体化するには至っていなかったことも同ｄに認定したところであって，本件記録を精査しても，プレ
ビアの収益対策として本


件融資を行うに当たり，新橋支店がＪとの間で融資条件について協議をするなどその企画や立案に関与し，又は本件貸出申請を行う旨の決定に関与したことをうかがわせる証拠はない。業務企画部や新橋支店は，本件融資に当たり，それぞれが所掌する業務に関連して，事業企画室に協力したことは認められるものの，業務企画部や新橋支店が，本件融資を行うことを具体的に企画し，立案した上で，本件貸出申請を行うことを決定したとみる余地はなく，業務企画部及び新橋支店の本件融資についての上記のようなかかわりを考慮しても，上記イの認定は左右されない。(ウ)　さらに，被告Ｂは，事業企画室が平成３年１１月５日に発足したばかりで，本件融資を企画，立案をすることは不可能であったと主張するが，前記ア(ア)ｄ，(イ)ｃに認定したところからすれば，本件プロジェクト案件については，それまでＪに対して融資をしていた新橋支店の支店長であったＩが，Ｋ案件については，営業第５部に所属していたＺが，個々の案件及び融資先の財務状況等に詳しく，また，本件プロジェクトについては新橋支店から情報提供を期待することができたことからすれば，被告Ｂが主張する事情を考慮しても，事業企画室が本件融資を具体化して企画し，立案することが不可能であったとはいえない。以上のほか，上記イの認定を左右する事実を認めるに足りる証拠はなく，被告Ｂは，事業企画室長の職務を担当する取締役として，本件融資を具体的に企画，立案し，本件貸出申請を行うことを決定したものというべきである。
(2)　役割②について
平成３年１１月２７日，事業企画委員会が開催され，被告Ｂはこの委員会に出席していたこと，この中で，Ｉは，プレビアの収益対策として，本件融資を含む合計１６０億円の融資を行うことを口頭で説明したこと，このとき，プレビアに対する融資が反対されたことはなく，了解されたことは，前記(1)ア(ウ)ｅに認定したとおりである。
しかしながら，証拠（丙４，証人Ｉ，証人Ｍ）によれば，プレビアの収益対策として予定されていた融資の説明については，この会議における議事録には記載されていないこと，上記融資に関する資料は，全く配られなかったことが認められ，このことに，争いのない事実等(1)イ(エ)記載のとおり，事業企画委員会は，日債銀グループの延滞債権等に係る担保物件等の処理に関する基本方針の決定，物件処理状況の把握，資産保有会社が保有する物件の決定などの役割を果たすものとして設置された委員会であり，個別の融資について，その申請を行うことや融資を実行することの可否を判断するなどの役割を担う組織ではないことを併せ考慮すると，Ｉの上記説明は，プレビアの収益対策として，本件融資を含む融資案件を取り
上げる予定である旨の報
告にすぎなかったものと推認され，事業企画委員会において，本件融資を行うことの可否を検討した上で，これに承認を与えたなどの事実は認められず，被告Ｂが，同委員会の構成員として，原告が主張する役割②を果たしたとは認めるに足りないというべきである。
(3)　役割③について
ア　証拠（Ｂ本人，Ａ本人）及び弁論の全趣旨によれば，日債銀においては，取締役の担当する業務が広範囲の場合，補佐役が付されることがあり，補佐役の権限については明確に定められた職務分掌規程等はなく，取締役と補佐役との間で，職務の分担がされていたこと，被告Ａは，被告Ｂに対し，被告Ｂが事開２部長として，開発プロジェクトに対する融資に関与した経験が多く，かかる融資についての与信審査に精通していたことから，営業第２部及び営業第７部が所管する融資案件について，被告Ａが上記各部の担当取締役として融資の決裁をするに当たり，被告Ｂが事前にその可否を審査し，問題があれば指摘するよう依頼しており，被告Ｂは，問題がなければ担当役員決裁書の担当役員の決裁印欄の脇に添印を押すこと
とされていたことが認め
られる。このことからすると，被告Ａと被告Ｂとの間においては，営業第２部及び営業第７部が所管する融資案件については，被告Ｂがその与信審査に精通している開発プロジェクトに対する融資案件であることを理由に，被告Ｂが融資決裁の可否を事前に審査するという職務の分担がされていたことが認められる。以上の事実に加え，被告Ｂ及び被告Ａの各本人尋問の結果によれば，Ｒは被告Ａから本件決裁書に被告Ｂの添印を得るように求められて，同被告に本件添印を押なつしてもらったことが認められること，被告Ａが本件決裁書に被告Ｂの添印を得るように求めた趣旨は，本件融資がプロジェクト案件に対する融資であったことから，営業第２部及び営業第７部が所管する融資案件と同様に，被告Ｂに決裁前の審査を依頼すること
にあったものと認め
られること，被告Ｂも，担当役員決裁書に添印を押なつする以上は，問題がある案件であれば決裁権限者である被告Ａに対し，融資をやめた方がよいと進言する立場にあったことは否定していないことを総合すると，本件融資決裁に当たり，被告Ｂは，被告Ａから，決裁の可否を事前審査することを依頼する趣旨で，添印を押なつするように求められ，被告Ｂも，これを認識した上で，本件決裁書の担当役員の決裁印欄の脇に本件添印を押なつしたものと推認するのが相当であり，このことは，被告Ｂが，本件融資決裁に当たり，融資を可とすることの判断を示し，被告Ａが本件融資決裁を行うのを補佐したことを意味するものというべきである。イ　以上の認定に対し，被告Ｂは，事業室の室長のＲから，本件融資がプレビアの最初の収益対策案件であることを，当時の事業企画室長として関連ノンバンク緊急対策の特命事項を担当していた被告Ｂも認識していることを明確にするため，本件決裁書の担当役員の決裁印欄の脇に確認印として押なつして欲しいという要請を受けたため，本件添印を押なつしたものであり，本件添印は，本件融資決裁に関与したことを意味するものではないと主張し，被告Ｂ本人もその旨の供述をする。しかし，甲各５４号証の１及び甲各５５号証の１によれば，本件添印は，被告Ｂが営業第２部及び営業第７部が所管する融資案件について，被告Ａとの職務分担の合意に基づいて，決裁の可否を事前に審査し，これを可とする場合と同様の位置
に押なつされていること
に照らすと，被告Ｂの上記供述を直ちに採用することはできず，他に上記アの認定を左右するに足りる証拠はない。


２　各被告の善管注意義務と善管注意義務違反の判断基準被告Ａはその職務として本件融資決裁を行い，また，被告Ｂは，事業企画室長の職務を担当する取締役として，本件融資を具体的に企画，立案し，本件貸出申請を行うことを決定した上，被告Ａの職務を補佐する取締役として，本件融資を可とする判断を示し，被告Ａが本件融資決裁を行うのを補佐したことは，１において説示したところである。そして，日債銀の取締役である各被告には，上記各職務を処理するに当たり，善良なる管理者の注意をもってこれを処理する義務を負うことは明らかであり（民法６４４条，商法２６６条１項５号），特に日債銀のような長期信用銀行においては，長期信用銀行法７条が，「保全及び回収の確保を図るため，確実な担保を徴し，又は分割して弁済させる方法をとる等特別の配慮をしなければならない。」と定め
ていることからすれば，各被告は，上記各職務を行うに当たっては，本件融資から得られる利益と本件融資に伴う危険とを的確に把握した上で，本件融資が適法，適切であるか，本件融資に伴う危険に応じた適切な債権保全措置が採られているか等の観点から本件貸出申請の可否ないし本件融資の可否の判断を行うべき注意義務があったものというべきである。
このような判断を行うに当たっては，時間と情報の制約の下において，将来予測と専門性を伴う総合的な判断が求められており，上記各職務を処理するに当たり収集された情報を前提とする融資の可否に関する判断のいかんは，一義的に定まるものではなく，取締役の経営判断に属する事項として，各被告に裁量が認められるものというべきである。したがって，各被告の融資の可否に関する判断が，上記裁量の範囲を逸脱し，善管注意義務に違反するものであるか否かは，判断の前提となった事実の認識に看過し難い誤りがあり，又は判断の過程，内容が取締役として著しく不合理であるか否かを基準として判断するのが相当である。換言するならば，当該判断の前提となった情報の収集，分析が当時の状況，事柄の重要性等に照
らして明らかに合理性を
欠き，又は判断の基礎となった情報を元にした判断の過程，内容に著しく不合理な点があった場合には，当該取締役の判断は，裁量の範囲を逸脱し，善管注意義務に違反するものとなるのである。
そして，日債銀のような大規模な組織においては，分業と権限の委任により広汎かつ専門的な業務の効率的な遂行が可能となっており，日債銀における融資決裁手続は，融資先を所管する融資申請部室店からの貸出申請に基づき，審査部の事前審査を経て，当該融資申請部室店の担当取締役が決裁することとされていることは争いのない事実等(2)アのとおりであり，このような審査体制の下においては，決裁担当取締役（これを補佐する取締役を含む。）は，原則として，融資申請部室店，審査部による情報の収集，分析が，それぞれに課される基準に従って誠実に行われたものと信頼して，その判断をすることが許されるものということができる。しかし，このことは，単に融資申請部室店，審査部等から与えられた資料や情報の
みを基に判断すれば足り
るということを意味するのではなく，判断の基礎となる資料及び情報収集が適切にされ，審査が適切にされたことに疑いを差しはさむ事情があれば，融資申請部室店の判断や，審査部の審査結果を信頼することは許されないことはいうまでもなく，必要な資料や情報を収集することなく，安易にこれを信頼した結果，決裁担当取締役の判断の前提となった事実の認識に看過し難い誤りを来したような場合には，決裁担当取締役は，善管注意義務の責めを免れない。
以上に説示したところに従って，以下においては，各被告の上記各職務の処理が，その裁量の範囲を逸脱し，善管注意義務に違反するか否かを検討する。
３　各被告の善管注意義務違反
(1)　本件プロジェクトの客観的進捗状況等と日債銀において収集された情報ア　本件プロジェクトは，平成２年５月ころ，Ｊから新橋支店及び事開２部に話を持ち込まれた案件であり，事開２部の関与の下で，Ｊの１００％出資により設立されたＨが，用地買収を進めるとともに，Ｃが昭和４８年に取得していた特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認を得て本件ゴルフ場の開発を進めた上で，ＪとＱとの共同出資により設立された新事業主体会社がＨの株式を譲り受けることにより，本件プロジェクトにかかわる一切の権利を承継することが計画されていたこと，本件融資は，ＮＴＦの不良資産の受皿会社として設立された１００％子会社であるプレビアの収益対策として取り上げられたものであって，日債銀がプレビアに対して貸し付けた資金を，プレビアが本件プロジェクトに係る事業資金としてＪ
に貸付け，利ざやを
稼ぐことが企図されていたことは，前記１(1)アに認定したところである。以上の事実関係に弁論の全趣旨を総合すれば，プレビアが独自に本件融資金を返済することはおよそ期待されておらず，日債銀がプレビアに貸し付ける本件融資金の回収ができるかどうかは，専ら上記計画が成功するかどうかにかかっており，本件融資の可否を判断するに当たっては，本件プロジェクトが融資対象として適切であるかどうかを判断する必要があり，その判断に当たっては，上記計画が成功し，Ｊが新事業主体会社から支払われる株式売買代金によりプレビアからの借入金を返済することが可能であるかどうかの点が最も重要な検討事項であることは，本件融資にかかわった関係者の共通の認識であったものといえる。そこで，以下においては，本件プ
ロジェクトの成否に
かかわる事項を中心として，本件当時における本件プロジェクトの客観的進捗状況，日債銀の関係部署による情報ないし資料の収集状況などについて検討する。
イ　本件ゴルフ場開発に係る許認可
(ア)　上記アのとおり，本件プロジェクトについては，Ｈが，Ｃが昭和４８年に取得していた特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認を得て本件ゴルフ場の開発を行うことが予定されていたが，証拠（甲各８，甲各４３）及び弁論の全趣旨によれば，Ｈは，平成３年１１月１５日，北海道地方部振興課に上記地位の承継承認を求める申請書を提出したものの，Ｃが，昭和５５年１１月１０日開発行為廃止届出書を提出していたため，北海道渡島支庁長は，Ｈに対し，本件融資直後の平成３年１２月３日，Ｃから開発行為廃止届出書が提出されているので，上記承継承認申請書は受理できないと回答したことが認められ，仮に，日債銀のいずれかの者が，本件貸出申請前ないし本件融資を実行する前に北海道庁や函館市役所にＣか
らの特定開発行為の許
可に基づく地位の承継が承認されるかどうかについて，具体的に照会していれば，それが困難であることを容易に知り得る状況にあったものと推認することができる。


(イ)　ところが，証拠（甲各８，甲各１５）及び弁論の全趣旨によれば，本件貸出申請当時，日債銀が，上記の地位の承継承認に関してＪから得た資料は，Ｊが作成した報告書（甲各１５）と，Ｊが北海道地方部振興課に提出した承継承認申請書の写し（甲各８）のみであり，しかも，この承継承認申請書の写しは，北海道地方部振興課の受理印が押されているものの，受理番号は記載されておらず，これが正式に受理されたものであることに疑問を抱いてしかるべきものであったことが認められる。そして，証人Ｉの証言によれば，前記認定のとおり，本件貸出申請を行うことを決定したものと認められる事業企画室の副室長の地位にあったＩでさえも，Ｓか被告Ｂから許認可が取れそうな雰囲気があるという話を聞いただけで，
プレビア又は事業企画
室の者が監督官庁に上記承継承認が得られているのかどうかを確認をしたという報告は受けておらず，Ｉ自身も，この点の問い合わせを行っていないことが認められ，本件記録を精査しても，本件貸出申請前はもとより，本件融資決裁に至っても，Ｈが，Ｃが取得した特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認を得ているのか，又はその可能性がどれ程のものであるのかについて，上記資料以上の情報収集がされたことをうかがわせる証拠はない。
この点につき，証人Ｓは，平成２年９月ころ，函館市役所に電話をして特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認について確認したと供述するが，その供述によっても，Ｓは，この電話での確認の際に，Ｈカントリークラブという名称と開発地域の所在地を告げたものの，Ｃの名前は出さなかったというのであり，証人Ｓが供述する「確認」は，一般的に許認可の承継が可能であるかを問い合わせたにとどまり，本件ゴルフ場開発について，Ｃが取得した特定開発行為の許可に基づく地位を承継することが可能であるか否かを具体的に問い合わせたものと認めるには足りない。
以上によれば，本件プロジェクトに関しては，日債銀がＪから取得した資料だけではＣが取得した特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認が得られるか否かは明らかでなかったにもかかわらず，プレビア，事業企画室等の関係部署の担当者による北海道庁への確認は行われないまま，本件貸出申請がされ，本件融資決裁が行われたものといわざるを得ない。
(ウ)　上記(イ)に認定したように，本件貸出申請は，Ｃが昭和４８年に取得した特定開発行為の許可に基づく地位の承継承認に関しては，Ｊから，同社が作成した報告書と同社が北海道地方部振興課に提出した前記承継承認申請書の写しを取得したのみで行われており，証拠（甲各２の１ないし９，甲各６７，証人Ｎ）及び弁論の全趣旨によれば，審査部に回付された本件貸出申請書の添付書類には，「（許認可）立地承認済（前事業者が取得した開発許可を，当社が継承する旨確認済。）」（甲各２の４）と記載されていたほか，本件融資に関する審査部の審査を担当したＮがその資料として検討した平成３年１１月２２日付けの「面談記録」には，「許認可についてもほぼ目途がたっておりいわゆる「入口リスク」（事業化リスク）はクリアしているこ
と。」（甲各６７）と記載されているものの，開発許可申請書（写し）や許可通知書はもとより，日債銀の担当者が都道府県の窓口に聞き取り調査等を行って裏付けを取ったことが明らかとなる資料は何も添付されていなかったことが認められる。このような状況であったにもかかわらず，証拠（甲総８，甲各１の２，甲各２の１，甲各７４，丙４，証人Ｎ）によれば，審査部のＮは，平成３年１１月２７日の午後５時３０分に事業企画委員会が終了した後，本件の貸出申請書について審査を行う前に，同部のＯ副部長から，「○　プレビアから２件の貸出を行います（当行はバックファイナンスを行うので申請は事業室）○　本件については１１．２７に「Ｆ－Ａ－Ｇ－Ｂ－Ｌ－Ｐ」各役員からなるプレビア運営に関する事業企画委員会
で口頭説明，了解を得
ております。○　審査部には事業室からプレビアへの簡単な申請しか上りませんので，あらかじめメモをお持ちしました。」との記載があるＭメモを受領し，Ｏ副部長から役員が了解しているとの話を聞かされたことから，本件融資については，既に役員が了解していて，本件貸出申請については，短期間で審査を終わらせることを求められていると考え，審査部所見欄には，「ＰＪ計画の詳細チェック未了であり現状でのＰＪ案件評価は困難である」と記載した上で，「許認可等の入口リスクもほぼクリアー。」との記載の後に，「との部店判断」と記載するにとどめた。同欄は，本来，審査部が独自に審査した結果を記載すべき欄であるにもかかわらず，以上のような事情で，本件貸出申請に対する審査部の所見は，融資申請部室店の判
断がそのまま記載さ
れていることがうかがえる記載となっていた。
ウＪの財務状況ないし本件プロジェクトの遂行能力証拠（甲各６０の２，同各６１の２，同各６２の２，同各６５の２，同各８１の２，証人Ｓ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｊは，本件プロジェクトに先駆けて，Ｗプロジェクト及びＸプロジェクトという二つのゴルフ場開発事業を手掛けていたが，上記各プロジェクトについても，平成３年１１月当時，開発行為に必要とされる許認可を取得できないまま，事業資金の先行投資が重ねられている状況にあり，日債銀は，Ｊに対し，上記各プロジェクトに係る事業資金を含む多額の資金を新橋支店の貸出申請に基づき融資していたが，平成３年当時に行われた追加融資等に当たっての審査部所見においては，①　先行投資の負担が重く，財務状況が良好とはいえないこと（同年２月，同年３月２７日，同年６月２５日，同年８月２７日及び同年１１月２
６日の各審査部所見）②　日債銀グループからの借入れがその総借入に占める割合が７０％を超えており，危険を分散する観点から他の金融機関との協調融資を行うことを検討すべきこと（同年２月の審査部所見），③　日債銀から融資を受けた金員を予定されていた資金使途に違背して運転資金として流用したことがあること（同年８月２７日の審査部所見），④　Ｊの資産を売却して，融資残高を削減することが急務な取引先であること（同年８月２７日及び１１月２６日の審査部所見）などが指摘されており，審査部では，Ｊに対する融資を拡大することについて相当の懸念を有していたものと認められる。そして，融資決裁権者として，同年２月，３月２７日及び同年６月２５日の各審査所見に目を通していた被告Ａは，このことを認識していたものと