５～２．５×１０５）のポリビニルアルコールフレークが一般的に有用である」旨の記載は、重合度３２５０以上のポリビニルアルコールを偏光フィルムに使用することを記述していることにほかならないのに、これに反する審決の認定及び判断（別紙審決の理由３６４～３８０行）をし、それに基づいて結論（別紙審決の理由３８１～３９２行）を導いたのは、誤りである。２　取消事由２（審判甲第８号証に基づく進歩性の判断の誤り）審決は、本件発明は審判甲第８号証から当業者が容易に想到し得るものではないと判断したが（別紙審決の理由４－１－２、３９３～４２３行）、次に示すとおり誤りである。
審判甲第８号証における分子内にカチオン基を含有する変性ポリビニルアルコール（ＰＶＡ）は、「カチオン基を含有する分子からなるＰＶＡ」と「カチオン基を含有しない分子からなるＰＶＡとの混合物」との混合物である場合を包含しており、審判甲第８号証は、「分子内にカチオン基を含有する変性ＰＶＡに外的に混合可能な他のＰＶＡ」と、「分子内にカチオン基を含有する変性ＰＶＡ」の混合物の存在を必然的に含んでいるのであるから、それを「カチオン基含有ＰＶＡを含まない」ということに限定しただけでは、プリミティブな（後退的な）発明に戻るだけである。
また、審判甲第８号証により、
①「分子内にカチオン基を含有する変性ＰＶＡに外的に混合可能な他のＰＶＡ」と「分子内にカチオン基を含有する変性ＰＶＡ」の混合物、と②「分子内にカチオン基を含有する変性ＰＶＡ」が公知であり、
②が公知であるということは、
（②－１）「カチオン基を含有する分子からなるＰＶＡ」や、（②－２）「カチオン基を含有する分子からなるＰＶＡ」と「カチオン基を含有しない分子からなるＰＶＡ」の混合物、が公知であることはもちろん、（②－３）「カチオン基を含有しない分子からなるＰＶＡ」も審判甲第８号証に記載されているので公知であるといって差し支えなく、本件発明は、たとえ新規性があったとしても、進歩性はない。よって、別紙審決の理由３９５～４０９行の認定に当たり、「分子内にカチオン基を含有する変性ＰＶＡ」自体が「カチオン基を含有する分子からなるＰＶＡ」のほかに「カチオン基を含有しない分子からなるＰＶＡ（未変性ＰＶＡ）」を含有していてもよいことを看過しているので、別紙審決の理由４１０～４２３行の認定判断も誤りである。
３　取消事由３（明細書の記載不備に関する判断の誤り①）本件明細書の実施例１及び比較例１に記載されている透過度、偏光度から計算した二色比が自然法則上あり得ない値になるので、そのデータは無意味で、作られた数値であるから、明細書の記載不備に当たり、審決が記載不備でないとしたのは誤りである。また、審決がその記載に基づいて発明の効果を認定したのも誤りである。
４　取消事由４（明細書の記載不備に関する判断の誤り②）実施例１の延伸後のフィルムの厚さ１１μｍについて、吐出時の厚さである５０μｍと吐出時のＰＶＡ濃度７重量％から計算した乾燥後（延伸前）の厚さである３．５μｍが矛盾しており、たとえ乾燥後の厚さが５μｍだとしても延伸によりフィルム幅が実際性を有しなくなるので、やはり吐出時の「厚さ５０μｍ」には矛盾がある。
ＰＶＡ吐出後、凝固を生ぜしめる浸漬時間について実施例１においては記載がなく、審判乙第１１号証（本訴甲第１６号証）の追試実験では３日間としている。これは、他の実施例３～８の浸漬時間と大きく異なり、はるかに長いものであるので、適切な追試実験とはいえない。しかるに、審決が、その実験結果を容れて記載不備がない（フィルムの厚さの記載に矛盾がない）と判断したのは、誤りである。５　取消事由５（明細書の記載不備に関する判断の誤り③）実施例３～８について、実施例から常識的に考えられるバーコータを用いて製膜すると昀大でも膜厚は２００μｍ程度であり、自然乾燥後１４μｍ程度となり、それを６～９倍延伸するとフィルム幅は実際性を有しないものとなり、厚膜化しようとするとＰＶＡ溶液では筋がついて偏光フィルム用の原反として不均一になる。被告のした追試に当たり、実施例の記載からうかがいしれないような条件で行っているのに、審決がその実験結果を容れて記載不備がない（実施例３～８の記載に矛盾がない）と判断したのは、誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１（審判甲第１号証に基づく進歩性の判断の誤り）に対して(1)　フィンチ文献第１９章には、第２章とは無関係な「超高重合度」、「高重合度」のサンプルを用いて測定したときの報告に基づいて説明を行っているとする説明はないし、かえって、第１９章では、第２章を引用して、第２章で用いられている“低粘度”とか“高粘度”という用語を用いた説明がある。第２章と第１９章は無関係であるとする原告の主張は、不自然である。
(2)　（イ）ＰＶＡは、分子中に多数の水酸基を有しているため、水溶液では水酸基間の水素結合などによってポリマー同士の会合などが生じ易く、光散乱法などによりＰＶＡの正確な重量平均分子量（ＭＷ）を求めることは困難であり、フィンチ文献の発行当時には、ＰＶＡの正確な重量平均分子量（ＭＷ）の測定方法は確立されていなかった。また、（ロ）粘度平均分子量（ＭＶ）は、それを算出する式
［η］＝ＫＭ
ａにおけるパラメータＫ及びａは周知のとおり測定条件などによって変わる値であり、ＭＶ値は溶媒の種類や測定温度などの測定条件を特定しない限り技術的に意義を有する値として特定化されない。


重量平均分子量の測定によらず、測定条件等を詳細に特定した粘度測定を基とするＰＶＡの重合度を規定したＪＩＳ　Ｋ６７２６は、上記（イ）及び（ロ）のような事情を踏まえて定められたもので、フィンチ文献の発行当時（また、現在においても）、ＰＶＡに関し国際的に知られていた唯一の公式な重合度（分子量）の測定法であり、重量平均分子量（ＭＷ）などの他の分子量（重合度）については、公式に採用され得るような確立された測定方法は存在しない。この点は、ＰＶＡ製品の特定化やグループ分け等の説明が、重量平均分子量（ＭＷ）ではなく、専ら、フィンチ文献第２章と同様の粘度ないしＪＩＳ重合度によってなされてきていること（乙第２号証、乙第３号証及び乙第４号証）からも十分首肯される。本件出願当時（フィンチ文献発行当時）はもちろん、現在においても、ＪＩＳ重合度（ＰＡ）と重量平均分子量（ＭＷ）とが正確にどのような関係にあるかを明らかにする技術的知見は存在せず、第１９章における「１．７×１０５－２．５×１０５」という重量平均分子量（ＭＷ）の数値のみでは、これが「ＪＩＳ重合度（ＰＡ）３２５０以上に相当するもの」であるとはいえない。
審決は、フィンチ文献第１９章記載の重量平均分子量（ＭＷ）がＬＡＬＬＳ法やＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ法により測定されたとは認められないこと、他の測定方法であるとした場合には換算式が示されていないこと、また、実際の分子量測定においては実験誤差もある旨を説示して、フィンチ文献１９章の重量平均分子量（ＭＷ）が原告主張のＰＷ≒１．２ＰＡの関係を満たす値として記載されているとはいえないとしており、正当である。
２　取消事由２（審判甲第８号証に基づく進歩性の判断の誤り）に対して審決は、審判甲第８号証５頁左下欄１５～１８行の記載を引用しているところ（別紙審決の理由３９５～４０２行）からも明らかなように、審判甲第８号証にいう「分子内にカチオン基を含有する変性ポリビニルアルコール」について正確に理解して認定及び判断をしている。本件発明は「少なくとも３２５０の重合度を有する」点も必須構成要件とするもので、これによって、原告がいうプリミティブな発明とは明確に区分される優れた作用効果を奏する発明を構成しているものである。３　取消事由３（明細書の記載不備に関する判断の誤り①）に対して偏光フィルムの性能の評価を、二色比をわざわざ求めずに、透過度の値及び偏光度の値で評価することは本件出願当時広く行われていることである。偏光フィルムの光学特性は、透過度と偏光度によって評価できるものであり、透過度と偏光度の値から算出される二色比そのものの大小が特性評価の絶対的な基準になっているものではない。
簡便法に従った偏光度の値は、高い値で実測される長径方向のみについて透過度（Ｔ∥）を測定しこの実測値を用いて算出した値であるため、厳密な測定方法で測定した場合の偏光度の値に一致しない（簡便法の値の方が大きな値となる）という意味で、定量的な評価には必ずしもなじまないものではあるが、光学的特性を評価する上での十分な指標となることは、当業者が容易に理解可能なことである。同じ実験手法で行われている実施例と比較例から評価した本件明細書の効果についての記載が、信頼するに足りるのは自明で、本件発明が明細書記載の優れた光学特性を有した偏光フィルムの提供を可能とした発明であることは、当業者であれば容易に理解可能なことである。
４　取消事由４（明細書の記載不備に関する判断の誤り②）に対して被告担当者作成の実験報告書（審判乙第１１号証、本訴甲第１６号証）の操作における浸漬時間は、実験を休日に相当する土曜日及び日曜日を含む日時にまたがって行い、メタノール浴に吐出したＰＶＡ製膜溶液をそのまま休日の期間中にメタノール浴に静置しておいたことによるものであって、実験室規模の実験においては、普通に行われていることである。この成膜操作は、ＰＶＡ溶液（溶媒：ＤＭＳＯ／水）をメタノール浴中に吐出することによって、貧溶媒であるメタノールの作用によりＰＶＡの凝固を生ぜしめ、これによってフィルムを形成する操作であり、浸漬時間については、適切な凝固が生ずるに足る時間以上とすることを当然必要とするが、上限については特段制限はなく、“メタノール中で３日間浸漬した”との操作を採用したからといって、実施例１の追試とはいえないような影響が生じるものでないことは、当業者であれば容易に理解可能である。
適切な凝固を生ぜしめるような浸漬時間については、当業者であれば本件明細書の記載に基づいて適宜選定し得る事項にすぎず、本件明細書の記載が、発明の実施上不可欠な事項を秘めているかのような原告の主張には正当性がない。５　取消事由５（明細書の記載不備に関する判断の誤り③）に対して審決に、取消事由５に主張の違法はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（審判甲第１号証に基づく進歩性の判断の誤り）について(1)　取消事由１の(3)の主張は、審判甲第１号証（フィンチ文献）の重量平均分子量に基づく重合度（ＰＷ）とＪＩＳ法による重合度（ＰＡ）の関係が、種々の市販のポリビニルアルコールの測定により求められることに基づくものと理解される。原告は、その測定を示すものとして、ＬＡＬＬＳ〔低角度光散乱光度計〕法による重量平均分子量（甲第２ａ号証）やＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ〔ゲル浸透クロマトグラフ－低角度光散乱光度計〕法による重量平均分子量（甲第２ｃ号証）であり、それから求めた重合度とＪＩＳ法（粘度法）による重合度測定測定（甲第２ｂ号証）と対比させるグラフ（甲第３号証）を提出している。


しかしながら、一般に高分子化合物の重量平均分子量を求める方法として、光散乱法、粘度法、超遠心機によるによる沈降速度法、沈降平衡法があることは認められるものの（甲第４ｂ号証）、ポリビニルアルコールの重量平均分子量を求める方法としてどの方法によるものが一般的な方法であるか、また、それぞれの測定方法の間にどの程度の測定値の誤差が出るのかを認めるべき証拠はない。原告は、重量平均分子量と粘度法による平均分子量（ＪＩＳ法による測定もこの範疇に入る。）が理論上からも経験的にも近いことが知られていることの裏付けとして、甲第４ｉ号証、甲第４ｋ号証、甲第４ｌ号証を提出するが、（特にポリビニルアルコールについて）それらがどの程度近似しているかについては、これら甲号各証からは明らかでない。本件審判の口頭審理陳述要領書（平成１３年３月３０日付け。原告第１準備書面別紙３）において、原告は、重量平均分子量から求めた重合度（ＰＷ）と粘度法による平均分子量から求めた重合度（ＰＶ）の関係についてＰＷ／ＰＶ≒１．１を導いている（９～１３頁）が、その際使った理論上の重量平均分子量とＬＡＬＬＳ〔低角度光散乱光度計〕法やＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ〔ゲル浸透クロマトグラフ－低角度光散乱光度計〕法による測定値との関係については明らかでない。
他に、審決における、「フィンチ文献記載のＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５の数値を、ＬＡＬＬＳ法やＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ法による測定値であるとすることはできない」（別紙審決の理由３７４～３７５行）とした根拠である「フィンチ文献
のＭＷ＝１．７×１０
５～２．５×１０
５の記載は数値だけであって、どのような測定
法、測定装置、測定条件で得られたものか不明である」（別紙審決の理由３７０～３７１行）、「各審判甲号証や審判乙号証によっても、ＬＡＬＬＳ法やＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ法は、フィンチ文献の発行当時に一般に採用されていた重量平均分子量ＭＷの測定法であったとは認めることができない」（別紙審決の理由３７１～３７４行）との認定に誤りがあることを認めるに足りる証拠はない。また、「ＬＡＬＬＳ法やＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ法による分子量測定を前提とした請求人の主張では、前述した重合度の数値の矛盾を合理的に説明することはできない」（別紙審決の理由３７９～３８０行）とした根拠である「フィンチ文献のＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５の記載が、ＬＡＬＬＳ法又はＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ法以外の他の方法で測定した重量平均分子量ＭＷであったとした場合には、重合度ＰＡへの換算式は示されていない」点（別紙審決の理由３７６～３７８行）や「測定誤差等がある」点（別紙審決の理由３７８行）にも、誤りがあると認めるべき証拠はない。結局、フィンチ文献における光学フィルム用のポリビニルアルコールの重量平均分子量の範囲と本件発明のＪＩＳ法による重合度の関係についての相関関係は明確にされているものとは認められないことに帰する。
(2)　以上のとおり、フィンチ文献のＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５の記載と本件発明のＪＩＳ法による重合度との関係について明確な関連性が示されていることが認められない以上、取消事由１に関する原告のその余の主張について判断するまでもなく、本件発明が審判甲第１号証（フィンチ文献）に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたということはできないのであり、取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（審判甲第８号証に基づく進歩性の判断の誤り）について本件発明は、本件発明に係る偏光フィルムの材料であるポリビニルアルコールがカチオン基を有していないことを要件の一つとするものであり、一方、審判甲第８号証（本訴甲第８号証）記載の発明はその発明に係る偏光膜の材料であるポリビニルアルコールが分子内にカチオン基を含有することを要件とするものであるから、カチオン基を有する分子を有するものと、それを有しないものとは明らかに区別のつく発明であり、それ以外の分子にいくら共通点があっても、カチオン基を有する分子の有無の観点で異なる発明であることは明らかである。また、審判甲第８号証は、ポリビニルアルコールの重合度が３２５０以上であることを示唆するものではなく、カチオン基を持つポリビニルアルコールを成分とせず、ポリビニルアルコールについて他の特徴点、すなわち重合度３２５０以上という特徴点を持つ本件発明が、審判甲第８号証記載の発明に基づいて容易に発明をすることができたものとすることはできない。
よって、取消事由２に関する原告の主張は理由がない。３　取消事由３（明細書の記載不備に関する判断の誤り①）について原告は、実施例、比較例に記載されている測定値である透過度とそれから計算により求めた偏光度の数値から別の数値（二色比）を計算して、その値が自然法則上あり得ない数値になることを理由に、明細書の記載不備を主張している。しかしながら、本件発明においては、二色比に基づいて性能を評価しているものではなく、すなわち、透過度と偏光度が通常の測定方法によるものではなく簡便法によるものであることにより（審決が認定している点であり（別紙審決の理由４２７～４３０行）、この点を左右すべき記載は本件明細書（甲第２０，第２１号証）には見当たらない。）、明細書に示された定義により測定され、計算された透過度と偏光度に基づいて実施例で製造された偏光フィルムの性能を評価することができるものである。原告の上記主張は前提を欠くものであり、取消事由３も理由がない。４　取消事由４（明細書の記載不備に関する判断の誤り②）について原告は、吐出時のＰＶＡ濃度（７重量％）に基づき、乾燥後で延伸前のフィルムの厚さによりフィルム幅を算定し、これに基づき明細書の記載不備を主張するが、乾燥後のフィルム厚さについてした被告の実験結果（審判乙第１１号証、本訴甲第１６号証）に特段の不自然な点は認められず、原告主張の記載不備の存在を認めることはできない。


また、上記実験結果は合計３日間の浸漬時間となっているところ、適切な凝固を生じさせるための浸漬時間は当業者が適宜選択可能なものであり、実施例として記載されている以上の浸漬時間を選択したとしても追試とならないほどの影響が出るものと認めることはできない。原告も、浸漬時間と、浸漬量や乾燥後の溶媒量の関係（浸漬時間の長いことにより、乾燥後の溶媒量がどの程度影響を受けるのか、またそれが膜厚にどの程度影響するかなど）について具体的に言及するものではない。
したがって、取消事由４も理由がない。
５　取消事由５（明細書の記載不備に関する判断の誤り③）について原告は、常識的に考えられるバーコータによる製膜では膜厚は昀大でも２００μｍ程度であるとし、取消事由４におけるのと同じＰＶＡ濃度（７重量％）に基づいた計算により乾燥、延伸後のフィルム幅を計算してその幅が実際的なものでないものになること、厚膜化しようとすると原反が不均一となることを記載不備の理由として主張するが、ＰＶＡ濃度に基づいた膜厚の想定を認めることができないのは取消事由４に関して説示したとおりである。
原反が不均一となるという点についてみるに、被告担当者による追試実験結果（審判乙第１４号証、本訴甲第１７号証）は、被塗布面の両端部に５００μｍのスペーサーを設置してバーコータによる塗布を行うものであるが、厚膜化のためのこのような工夫は当業者が適宜行える程度の方法によるものと認められるのであり、これによれば、原反が不均一になるものと認めることはできない。したがって、取消事由５も理由がない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年１１月１４日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判官       塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官       古　　　城　　　春　　　実
裁判長裁判官永井紀昭は、差し支えのため署名押印することができない。
裁判官       塩　　　月　　　秀　　　平
平成１３年（行ケ）第３３４号　無効２０００－３５５２９
審決の理由
１．手続の経緯・本件発明
１－１．手続の経緯
（省略）
１－２．本件発明の要旨
本件特許第２５４３７４８号の請求項１ないし２に係る発明は、特許明細書の記載からみて、その特許請求の範囲の請求項１ないし２に記載された次のとおりのものである。
【請求項１】ポリビニルアルコールの一軸延伸フィルムを基材とし，沃素又は二色性色素を偏光素子とする偏光フィルムにおいて，ポリビニルアルコールが少なくとも３２５０の重合度を有し且つカチオン基を有していないポリビニルアルコールであることを特徴とする偏光フィルム。（以下、「本件発明１」という。）【請求項２】ポリビニルアルコールがけん化度９９モル％以上であることを特徴とする請求項１に記載の偏光フイルム。
（以下、「本件発明２」という。）
２．請求人の主張
２－１．請求人の主張の概要
２－１－１．２９条２項
これに対して、請求人は、本件発明１ないし２は、本件出願前に頒布された審判甲第１号証の刊行物または審判甲第８号証の刊行物に記載された発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができないものであるから、請求項１ないし２に係る本件特許は無効とされるべきであると主張している。
２－１－２．３６条
さらに、請求人は、本件特許は明細書の記載が不備で特許法第３６条第３項、第４項に規定する要件を満たしていない特許出願にされたものであるとして、請求項１ないし２に係る本件特許は無効とされるべきであると主張している。
２－２．２９条２項について
２－２－１．審判甲第１号証（フィンチ文献）に基づく主張請求人は、本件発明１ないし２は、本件出願前に頒布された審判甲第１号証の刊行物（Ｃ．Ａ．Ｆｉｎｃｈ「ＰｏｌｙｖｉｎｙｌＡｌｃｏｈｏｌ」ＪｏｈｎＷｉｌｅｙ＆Ｓｏｎｓ（ＮｅｗＹｏｒｋ），１９７３（以下、「フィンチ文献」ともいう。）ｐ．４９３～５２１〔Ｃｈａｐｔｅｒ１９　ＰｏｌｙｖｉｎｙｌＡｌｃｏｈｏｌｉｎＯｐｔｉｃａｌ   Ｆｉｌｍｓ〕（特に、ｐ．４９５、ｐ．４９７、ｐ．５０１、ｐ．５０３））に記載された発明に基いて、大略下記の理由により当業者が容易に発明をすることができたものであると主張する。
すなわち、フィンチ文献には、
「光学フィルムの目的には１００％ケン化された高粘度（重量平均分子量ＭＷ＝１．７×１０
５～２．５×１０５）のポリビニルアルコールフレークが一般的に有用である」（ｐ．４９７；なお、印字の関係上、「平均」を意味するＭの上の横線の記載は省略する。）
「ポリビニルアルコールの昀も重要な光学用途の一つは偏光シートの製造に関す
る」（ｐ．５０１）
「ポリビニルアルコール－ヨウ素コンプレックスに基づく商業的に昀も重要なシート偏光子は、一軸方向に延伸されＫＩ３の水溶液で染着されたポリビニルアルコー
ルフィルムからなる」（ｐ．５０３）
と記載されているから、


フィンチ文献にいう重量平均分子量ＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５（ビニルアルコール単位の分子量４４で割って重量平均重合度ＰＷに換算すれば、約３９００～約５７００）が本件発明１で規定の「少なくとも３２５０の重合度」（この重合度はＪＩＳ法（審判甲第５号証）による平均重合度ＰＡである）と重複すれば、フィンチ文献には本件発明１ないし２の構成要件がすべて記載されていることになるので、本件発明１ないし２は、フィンチ文献に記載の発明そのものであるか、少なくとも当業者がフィンチ文献に記載の発明に基づいて容易に想到し得ることになるところ、　第三者機関による４つのポリビニルアルコール試料の分子量測定結果報告書（審判甲第２号証：ＬＡＬＬＳ〔低角度光散乱光度計〕法及びＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ〔ゲル浸透クロマトグラフ－低角度光散乱光度計〕法による分子量測定、ＪＩＳ記載の方法による平均重合度測定）に基づきプロットした審判甲第３号証のグラフによれば、ＪＩＳ法の平均重合度ＰＡ（粘度平均重合度ＰＶの範疇にある）と
重量平均重合度ＰＷとは、
ＰＷ≒１．２・ＰＡの関係にあり（これは、「粘度平均重合度は重量平均重合度に近い」という多くの文献（抜粋して審判甲第４号証として編集）に記載の事項と良く一致している）、この関係式を使って、フィンチ文献の重量平均分子量ＭＷを一旦重量平均重合度ＰＷに直してから、ＪＩＳ法の平均重合度ＰＡに換算すると、平均重合度ＰＡで約３２００～約４７００となり、本件発明１で規定の「少なくとも３２５０の重合度」と明らかに重複している。
そして、フィンチ文献の「高粘度（ＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５）」の記載は、刊行物に記載された発明であるから、「ＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５」の記載を、意味のないものとして無視することは許されない。結局、審判甲第１号証のフィンチ文献には、平均重合度ＰＡが約３２００～約４７００という高い重合度の１００％ケン化されたポリビニルアルコールが偏光フィルムとして用いられることが記載されているので、本件発明１ないし２は、審判甲第１号証から当業者が容易に想到し得るものである。
２－２－２．審判甲第８号証（特開昭６０－２３０６０６号公報）に基づく主張請求人は、本件発明１ないし２は、本件出願前に頒布された審判甲第８号証の刊行物（特開昭６０－２３０６０６号公報）に記載された発明に基いて、大略下記の理由により当業者が容易に発明をすることができたものであると主張する。
すなわち、審判甲第８号証には、
「分子内にカチオン基を含有する変性ポリビニルアルコールからなるポリビニルアルコール系フィルムの表面及び／または内部に二色性染料を有することを特徴とす
る偏光膜」（特許請求の範囲第１項）
「本発明の目的に対しては、カチオン基の含有量は０．０１～２０モル％、好ましくは０．１～１０モル％、ケン化度は６０～１００モル％、重合度は１００～６，
０００の範囲が好ましい」（５頁左下欄）
「上記の分子内にカチオン基を含有する変性ＰＶＡを製造するにあたっては、従来の未変性ポリビニルアルコール重合体…などのポリビニルアルコール誘導体を、本発明の目的をそこなわない範囲で適宜混合するのは差しつかえない。上記のポリビニルアルコール誘導体と、本発明の分子内にカチオン基を含有する変性ＰＶＡとの混合割合については、特に制限はないが、例えば重量比率で、前者／後者＝０／１００～９９／１である。」（５頁右下欄）
「　　　　　　　　　第１表
変性ＰＶＡ／未変性ＰＶＡの混合比　　…
実施例１　　　１００／０　　　　　　　　　　…
５０／５０　　　　　　　　　　…
１０／９０　　　　　　　　　　…
１／９９　　　　　　　　　　…
比較例１　　　０／１００　　　　　　　　　　…」（７頁左上欄）
「比較例１
実施例１の変性ＰＶＡに替えて、重合度１７５０、ケン化度９９．９モル％の未変性ＰＶＡのみを用い、実施例１の方法に準じて偏光膜を得た。得られた偏光膜の諸性能を第１表に併せて記す。」（７頁左上欄）
と記載されている。
つまり、審判甲第８号証のカチオン基含有ＰＶＡにおいて、重合度１００～６，０００であり、カチオン基の含有量の下限が０．０１モル％であるということは、高重合度を含む全ての重合度範囲（１００～６，０００）において、カチオン基含有ＰＶＡと未変成ＰＶＡとの混合物が公知であるということを示しているのである。
すなわち、審判甲第８号証は、高重合度を含む全ての重合度範囲の未変成ＰＶＡでできた偏光膜を前提とし、その一部がカチオン基含有ＰＶＡであればよいとしているのである。
このように、審判甲第８号証においては、「未変成ＰＶＡ＋カチオン基含有ＰＶＡ」の存在を必然的に含んでいるのであるから、それを「未変成ＰＶＡ」ということに限定しただけでは、プリミティブな（後退的な）発明に戻るだけである。「未変成ＰＶＡ」も審判甲第８号証に記載されているので公知であるといって差し支えなく、たとえ新規性ありとしても、進歩性は到底有しないのである。したがって、本件発明１ないし２は、審判甲第８号証から当業者が容易に想到し得るものである。
２－３．３６条について


さらに、請求人は、本件特許明細書の実施例１～８及び比較例１には大略下記のような矛盾があり、記載不備であると主張する。
２－３－１．実施例１及び比較例１の矛盾点／２色比について本件特許の実施例１及び比較例１で得られた偏光フィルムの透過度及び偏光度、及びそれらから求めたτｙ、τｚ、二色性定数Ｒｄは以下のとおりである。
透過度　　偏光度　　τｙ　　τｚ　　二色比Ｒｄ
実施例１
初期　　　　48.3%　　99.9%　　　　　　　　　218耐久試験後　52.3%　　93.0%　　100.9　3.7　　-356
比較例１
初期　　　　41.2%　　96.4%　　　　　　　　　19.9耐久試験後　62.7%　　72.4%　　108.1　17.3　　-22.5しかし、実施例１の２色比が２００を越えていることは、ヨウ素系の偏光フィルムの２色比は４０～７０が合格とされていることからすると到底信じられないし、実施例１の耐久試験後のτｙが１００を越えており、二色比Ｒｄがマイナスとなっていること、また、比較例１の耐久試験後のτｙが１００を越えており、二色比Ｒｄがマイナスとなっていることは、自然法則上ありえない。２－３－２．実施例１の矛盾点／延伸前後のフィルム厚さについて本件特許の実施例１には、「重合度４９８０、ケン化度９９．８％のＰＶＡを、ＰＶＡ濃度が７重量％になるように、ＤＭＳＯ／水＝９５／５（重量比）の混合溶剤に８０℃の加温下に溶解し、ＰＶＡ製膜溶液を調製した。この溶液を２０℃に保ちつつスリット状の吐出口を通してメタノール浴中に吐出して厚さ５０μｍのフィルムとした。」とある。
この「厚さ５０μｍ」とは、メタノール浴出時の厚さが５０μｍであると解釈できる。
ところで、本件無効審判請求人による実験報告書（審判甲第１１号証）によれば、重合度４０００、ケン化度９９．８％のＰＶＡをＤＭＳＯ／水の重量比で９５／５の混合溶剤に８０℃で溶解してＰＶＡ溶液を調製し、その溶液をＰＥＴフィルム上に種々の厚さとなるように塗工してから、メタノール浴中に１０分間浸漬した後放置し、自然乾燥したときのフィルム厚さを測定したものであるが、この実験報告書の実験１のデータ及びグラフからも理解できるように、ＰＶＡ溶液の液膜をメタノール浴中に浸漬して凝固させることによりゲル製膜したときには厚さは事実上変わらず、メタノール浴中から出したときにはメタノールの揮散により厚さが減少し、やがて昀初のＰＶＡ溶液中のＰＶＡの濃度に応じた厚さになっていくのである。
本件特許の実施例１の「厚さ５０μｍ」は浴出時の厚さであり、また上に述べたように、吐出時の液膜（ＰＶＡ濃度は７重量％）の厚さは浴出時の厚さと事実上変わらないのであるから、自然乾燥後のフィルムの厚さは５０×０．０７＝３．５μｍに近いものとなる。しかし、本件特許の実施例１によれば、その自然乾燥後のフィルムを縦方向に７倍に延伸したときには厚さが１１μｍとなるのであるから、延伸前の厚さである約３．５μｍよりもはるかに厚くなるという信じられない結果となる。
また、延伸前の厚さＤ、巾Ｗ、長さＬのフィルムを一軸方向にｎ倍延伸することにより、厚さｄ、巾ｗ、長さｎＬの延伸フィルムが得られた場合、延伸前後のフィルムの体積が変わらないとすると、ｗ／Ｗ＝Ｄ／ｎｄの関係が成り立つ。本件特許の実施例１においては、ｄ＝１１μｍ、ｎ＝７（倍）となっているので、ｗ／Ｗ＝Ｄ／７７となり、延伸前の厚さＤを７７で除することにより、延伸後のフィルム巾ｗが延伸前のフィルム巾Ｗの何％になるかがわかる。
自然乾燥後の厚さが３．５μｍの場合、ｗ／Ｗ＝Ｄ／７７＝３．５／７７＝０．０４５となり、延伸前の巾の４．５％になってしまうが、工業的観点から延伸前のフィルム巾が１メートルであるとすると延伸後には４．５ｃｍになってしまうが、フィルムの両端縁を通常は各５ｃｍほどトリミングすること、延伸後のフィルムから４５°の角度で正方形の偏光フィルムを得ることを考慮すると、到底実際性を有しない。
また、被請求人の提出した審判乙第１１号証（実験報告書）では、「３日間」も浸漬しており、不自然である。
このように、本件特許の実施例１に記載されている「厚さ５０μｍ」には、明らかに矛盾がある。
２－３－３．実施例３～８の矛盾点／バーコーターについて本件特許の実施例３～８においては、ＤＭＳＯ／水混合溶剤溶液を調製し、その溶液をＰＥＴフィルム上に「バーコーター」で塗布してからメタノール浴中に浸漬し凝固させることにより原反フィルムを得ている。
ところで、バーコーターとは、審判甲第１２号証（「増田理化学工業株式会社の科学機器総合カタログＮｏ．６００」ｐ．４１２）のように、バー（シャフト）に金属線を緊密に巻きつけたものである。


審判甲第１３号証（「テスター産業株式会社の総合カタログ」ｐ．４５）をも参酌すると、通常のバーコーターを用いる限り、液膜の大きさは昀大の場合でも２００μｍ程度までということができる。これを本件特許の実施例３～８のようにＰＶＡ濃度７重量％の原液を用いてＰＥＴ上に塗布したときについては、自然乾燥後の厚さは２００×０．０７＝１４μｍ程度ということになる。延伸後のフィルム巾ｗの延伸前のフィルム巾Ｗに対する比率ｗ／Ｗは、延伸前後の体積が変わらないとして、例えば実施例３の９倍延伸で延伸後の厚さ７μｍでは、ｗ／Ｗ＝Ｄ／ｎｄ＝１４／（９×７）＝０．２２となり、実施例３～８において昀も塗布量の多いバーコーターを用いたとき、延伸後のフィルム巾ｗは延伸前のフィルム巾Ｗの１４～３１％になる。
また、審判甲第１１号証の実験報告書の実験２によれば、審判甲第１３号証のＮｏ．５０のバーコーター（液膜の厚さは１１４．３μｍ）を用いて、ＰＶＡのＤＭＳＯ／水混合溶剤溶液をＰＥＴフィルム上に塗布してからメタノール浴中に浸漬して凝固させ、ついで自然乾燥して原反フィルムを作成したときには、肉眼で容易に判別できる筋がつくが、このような不均一なフィルムは、偏光フィルムの原反フィルムとしては全く不向きである。そして、自然乾燥後の厚さは１１４．３×０．０７＝８．０μｍ程度ということになり、実施例３～８において用いたときには、延伸後のフィルム巾ｗは延伸前のフィルム巾Ｗの８～１８％になるが、工業的観点からフィルムの両端縁をトリミングすること、延伸後のフィルムから４５°の角度で正方形の偏光フィルムを得ることを考慮すると、到底実際性を有しない。また、被請求人の提出した審判乙第１４号証（実験報告書）では、ＰＥＴフィルムの両端部に５００μｍのスペーサーを設けその上からバーコーターを操作するという本件特許の実施例には何の記載もない不自然な条件を採用しており、この実験は、本件特許明細書の追試とはいえない。
上記のことから、本件特許の実施例３～８において、「バーコーター」を用いてＰＶＡのＤＭＳＯ／水混合溶剤溶液をＰＥＴフィルム上に塗布してからメタノール浴中に浸漬して凝固させ、ついで自然乾燥して原反フィルムを得、これを６倍とか９倍に一軸延伸して、高透過度、高偏光度の偏光フィルムが得られたということは信じがたい。
３．被請求人の主張
３－１．２９条２項について
本件発明１ないし２は、新規性及び進歩性を有している。３－１－１．審判甲第１号証（フィンチ文献）に基づく主張についての反論審判甲第１号証（フィンチ文献）発行当時においてはＰＶＡの重量平均分子量ＭＷを正確に求める方法は確立していなかった。審判甲第１号証（フィンチ文献）のｐ．４９７の重量平均分子量ＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５の数値の記載については、測定法、測定条件、算出法が一切記載されておらず、数値のみが記載されているにすぎないから、数値自体の実体が不明であり、この数値からＪＩＳ重合度ＰＡを算出して、本件発明における「少なくとも３２５０の重合度」という数値との異同を論じること自体が誤っている。
ＰＶＡは、その重合度（粘度）によって、一般に以下の４つのグレードに分類される。(1)低重合度（低粘度）ＰＶＡ、(2)中重合度（中粘度）ＰＶＡ、(3)高重合度（高粘度）ＰＶＡ、(4)超高重合度（超高粘度）ＰＶＡ。本発明で用いている「少なくとも３２５０の重合度（ＪＩＳ重合度ＰＡ）を有し且つカチオン基を有していないポリビニルアルコール」は、(4)超高重合度（超高粘度）ＰＶＡに相当する。審判甲第１号証（フィンチ文献）のｐ．４９７で記載されているＰＶＡは、「高
粘度（ＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０
５）のポリビニルアルコール」と記載され
ていることからも明らかなように、高粘度すなわち高重合度ＰＶＡであり、本件発明の「少なくとも３２５０の重合度」が相当する超高粘度（超高重合度）ＰＶＡではない。このことは、審判甲第１号証（フィンチ文献）のｐ．４９７の第１１～１４行の記載、フィンチ文献の別頁の記載（審判乙第１号証）、審判乙第２～４号証の記載等からも明白である。
審判甲第１号証には、ＪＩＳ重合度ＰＡが「少なくとも３２５０の重合度」の超高粘度（超高重合度）ＰＶＡを偏光フィルムに用いることは記載されておらず、まして超高粘度（超高重合度）ＰＶＡを偏光フィルムに用いると、耐熱性および耐湿熱性に優れていて高温・高湿下に曝されても高い偏光度と良好な光透過度を保持することができる商品価値の極めて高い偏光フィルムが得られることは何ら記載も示唆もされていない。
３－１－２．審判甲第８号証（特開昭６０－２３０６０６号公報）に基づく主張に
ついての反論
審判甲第８号証に記載された発明は、「カチオン基で変性されたＰＶＡを偏光フィルムに用いること」を基本的な技術思想とする発明であり、そのような審判甲第８号証には、本件発明の根幹をなす、「カチオン基を有しておらず且つＪＩＳ重合度ＰＡが少なくとも３２５０のＰＶＡ［超高粘度（超高重合度）ＰＶＡ］を用いて偏光フィルムを形成する」という技術思想は何ら記載も示唆もされていない。本件発明は、従来の偏光フィルムからは予想できない優れた特性を有する偏光フィルムを提供し得たものであるから充分に進歩性を有している。
３－２．３６条について
本件特許明細書の記載に不備はない。


３－２－１．実施例１と比較例１における偏光フィルムの透過度及び偏光度について本件特許明細書の実施例及び比較例では、偏光フィルムの偏光度を求めるための透過度（Ｔ∥）（２枚の偏光フィルムを延伸軸が互いに平行になるように重ねて測定した透過度）と透過度（Ｔ⊥）（２枚の偏光フィルムを延伸軸が互いに直交するように重ねて測定した透過度）の測定に当たって、光線の楕円偏光状態における長径方向のみについて透過度（Ｔ∥）、透過度（Ｔ⊥）を測定するという簡便法を採用し、得られた透過度（Ｔ∥）と透過度（Ｔ⊥）の値を用い、本件特許明細書記載の算出式に従って偏光度を算出した。また、本件特許明細書の実施例及び比較例における透過度（１枚の偏光フィルムの透過度：単体透過度）は、本件特許明細書記載の方法により測定した。
そのため、光線の楕円偏光状態における長径方向と短径方向の両方について透過度（Ｔ∥）、透過度（Ｔ⊥）を測定してそれらの平均値を採った場合に比べて、透過度（Ｔ∥）の値が高くなり、また、それにより得られた透過度（Ｔ∥）と透過度（Ｔ⊥）の値を用いて偏光度を算出した場合に比べて、偏光度の数値が高い値となっている。その結果、請求人が偏光度から算出している２色比の値がマイナスとなったものである。
しかし、本件特許明細書では、実施例及び比較例のいずれにおいても、上記した同じ手法によって偏光フィルムの透過度（単体透過度）と偏光度を求めているので、実施例と比較例の結果を対比して、本件発明の効果を評価することは十分に可能である。
３－２－２．本件特許明細書の実施例１における延伸前後のフィルム厚さについて実施例１において、ＰＶＡ溶液（溶媒：ＤＭＳＯ／水＝９５／５（重量比））をメタノール浴中に吐出することによってＰＶＡフィルムが生成するのは、メタノールがＰＶＡの貧溶媒であって、ＰＶＡの凝固作用を有することによる。ＰＶＡ溶液は、メタノール浴中に吐出されると、メタノール浴中でＰＶＡの周囲からＤＭＳＯ／水混合溶剤が失われるのと同時に、溶液状態にあったときよりもＰＶＡ液膜の体積を大幅に減じながら凝固してフィルムが生成する。
被請求人が提出した審判乙第１１号証の実験報告書にも記載されているように、実施例１に記載されているのと同じ条件を採用してＰＶＡ溶液をメタノール浴中に吐出し、自己支持性のフィルムが得られるまでメタノール浴中で十分に凝固させて厚さが約５０μｍのフィルムを作成し、これを自然乾燥したところ、乾燥後のフィルムの厚みは約３８μｍであった。これを実施例１におけるように７倍に一軸延伸して厚み１１μｍの延伸フィルムを製造することは十分に可能であり、延伸後のフィルム幅は延伸前のフィルム幅の約４９％となる。
３－２－３．本件特許明細書の実施例３～８で用いているバーコーターについてバーコーターとしては、塗工部に線を巻いた巻き線タイプのものに限られず、例えば、塗工部分が研磨された表面平滑な丸棒状のバーを有するもの（審判乙第１２，１３号証）等もある。また、市販のものを用いずに、実験者自らがそのようなバーコーターを作成して、実験に用いることも容易に行える。また、審判甲１２，１３号証に記載されているような巻き線タイプのバーコーターを用いた場合であっても、本件特許明細書の実施例３～８にしたがって実験を行った場合に、所定の厚さを有する筋のない表面平滑なフィルムを製造することは、以下に説明するように、当業者ならば容易になし得ることである。すなわち、審判甲第１１号証の実験報告書では、巻き線タイプのバーコーターを用いてＰＥＴフィルム上に塗膜を形成した後に、それを直ちにメタノール浴に浸漬してＰＶＡフィルムを形成しているが、本件特許明細書の実施例３～８には、バーコーターを用いてＰＥＴフィルム上に塗布した後、その塗膜を直ちにメタノール浴に浸漬するなどとは記載していない。
本件特許明細書の実施例３～８で用いられているＰＶＡ溶液は、いずれも、室温付近では流動性を有している。そのため、製膜直後はフィルム表面に筋が生じていたとしても、該フィルムをそのまま放置しておくと、ＰＶＡ溶液の流動により、フィルム表面の筋が短時間の内に消失して、その表面は平滑な状態となる。そして、ＰＶＡ溶液からの製膜時に目的とするフィルムの厚さに応じて、所定厚みのスペーサーを使用することによって、巻き線タイプのバーコーターを使用して塗工を行った場合であっても、所望の厚さを有する表面平滑で且つ均一なＰＶＡフィルムを容易に製造することができる。
（審判乙第１４号証）
４．当審の判断
４－１．２９条２項について
４－１－１．請求人による審判甲第１号証（フィンチ文献）に基づく主張について請求人が重量平均分子量ＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５と記載されていると指摘する審判甲第１号証（フィンチ文献）のｐ．４９７の段落全体は、以下のように記載されている。
「市販のポリビニルアルコールは、広い範囲の分子量にわたって入手可能である（第２章）。重量平均分子量（ＭＷ）は、超高粘度フレークのための２．５×１０５以上から低粘度グレードのための０．４×１０５まで報告されている。分子量分布は、大抵のラジカル開始ビニル重合に共通しているように、ブロードである。光学フィルムの目的には１００％ケン化された高粘度（ＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５）のポリビニルアルコールフレークが一般的に有用である」すなわち、この文章は、ポリビニルアルコールには、低粘度、（中粘度、）高粘度、超高粘度のグレードがあり、重量平均分子量（ＭＷ）では、低粘度のグレード
のものは～０．４×１０
５の範囲に、高粘度のグレードのものは１．７×１０５～２．５×１０５の範囲に、超高粘度のグレードのものは２．５×１０５～の範囲にあり、高粘度のグレードのものが光学フィルムの目的に有用であることを述べている。


そこで、請求人が主張するように、ＪＩＳ法の平均重合度ＰＡと重量平均重合度ＰＷ（１００％ケン化されたものであれば、ＰＷ＝ＭＷ／４４）とが、ＰＷ≒１．２・ＰＡの関係にあることを前提として、フィンチ文献の重量平均分子量ＭＷを一旦重量平均重合度ＰＷに直してから、ＪＩＳ法の平均重合度ＰＡに換算すると、低粘度のグレード（ＭＷは～０．４×１０５）は平均重合度ＰＡで～約７５０、（中粘度のグレード（ＭＷは０．４～１．７×１０５の間）は平均重合度ＰＡで約７５０～約３２００の間、）高粘度のグレード（ＭＷは１．７～２．５×１０５）は平均重合度ＰＡで約３２００～約４７００、超高粘度のグレード（ＭＷは２．５×１０５～）は平均重合度ＰＡで約４７００～となるはずである。
ところで、同じフィンチ文献の第２章ｐ．１９には、以下のような記載がある。
（審判乙第１号証）
「重合度（ｄ．ｐ．）の点（ポリビニルアルコールの４％水溶液の２０℃での粘度に基づく）で、主なグループ（グレード）は、約５ｃＰの低粘度グループ、２０～３０ｃＰの中粘度グループおよび４０～５０ｃＰの高粘度グループである。高粘度グループには、ある種のタイプにおいて約６０ｃＰのサブグループがある。中粘度グループと低粘度グループとの間に１０～２０ｃＰのサブグループがある。重合度ではこれらの種類は約５００、１７００および２０００の主な重合度（ｄ．ｐ．）グループに分類され、１０００と２４００の重合度のサブグループがある。これによりポリビニルアルコールの数多くのグレードは、ケン化度により３グループに、そして重合度により４ないし５グループに分類される。」すなわち、低粘度グループ（粘度約５ｃＰ、重合度約５００）、低中粘度サブグループ（粘度１０～２０ｃＰ、重合度約１０００）、中粘度グループ（粘度２０～３０ｃＰ、重合度約１７００）、高粘度グループ（粘度４０～５０ｃＰ、重合度約２０００）、高粘度サブグループ（粘度約６０ｃＰ、重合度約２４００）ということで、高粘度グループの重合度は約２０００ないし約２４００ということになる。つまり、フィンチ文献では、粘度ないし重合度によるグループ分けに対応して重合度が直接記載されている箇所では、高粘度グループに属するポリビニルアルコールの重合度は、約２０００ないし約２４００とされている。そして、審判乙第５号証の「実験報告書」によれば、フィンチ文献のｐ．２０～２１（審判乙第１号証）のFigure2.1において高粘度グループ（のサブグループ）に属するとされるＰｏｖａｌＰＶＡ－１２４の、ＪＩＳ重合度ＰＡが２４００であり、４％水溶液粘度が６２ｃＰであって、これは上記のフィンチ文献の記載と符合する。
そうすると、フィンチ文献のｐ．４９７の「高粘度（ＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５）」記載のうち、「ＭＷ＝１．７×１０
５～２．５×１０５」だけを取り上


げて、このポリビニルアルコールの重合度ＰＡは約３２００～約４７００であるとする請求人の主張は、このポリビニルアルコールは「高粘度」でもあることから、高粘度グループに属するポリビニルアルコールの重合度は約２０００ないし約２４００であるとするフィンチ文献の他の箇所の記載と矛盾する。（なお、審判乙第１号証と同様の粘度ないし重合度によるグループ分けは、審判乙第２号証（長野浩一外２著「ポバール」株式会社高分子刊行会（昭和４７年第３版）ｐ．９４～１００）のｐ．９５にも記載されているし、審判乙第３号証（日本分析化学会、高分子分析研究懇談会編「高分子分析ハンドブック」朝倉書店（１９８５年）ｐ．３０４～３０６）のｐ．３０４の記載からも示唆される。また、ポリビニルアルコールについて、低粘度、中粘度、高粘度というグループ分けが通常に行われていることや、フィンチ文献のｐ．４９７（審判甲第１号証）におけるように超高粘度とされるグループもあることは、例えば、フィンチ文献のｐ．２０～２１（審判乙第１号証）のFigure2.1において、高粘度グループ（のサブグループ）に属しているＥｌｖａｎｏｌ７２－６０、中粘度グループに属しているＥｌｖａｎｏｌ７１－３０、低粘度グループに属しているＥｌｖａｎｏｌ７０－０５が、審判乙第４号証（ＤｕＰｏｎｔ社のＰＶＡ製品“ＥＬＶＡＮＯＬ”の商品カタログ、ｐ．２～４）においては、それぞれ高分子量（高粘度、５５～６５ｃＰ）、中分子量（中粘度、２８～３２ｃＰ）、低分子量（低粘度、４～６ｃＰ）とされる一方、１１５～１３５ｃＰのＥｌｖａｎｏｌ７３－１２５が超高分子量（超高粘度）と分類されていることからも、うなずけるものである。）請求人がフィンチ文献のＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５の記載から、このポリビニルアルコールの重合度ＰＡが約３２００～約４７００であるとしたのは、ＪＩＳ法の平均重合度ＰＡと重量平均重合度ＰＷとが、ＰＷ≒１．２・ＰＡの関係（審判甲第３号証）にあることを根拠にしている。ところで、この関係式は、重量平均分子量ＭＷが、ＬＡＬＬＳ〔低角度光散乱光度計〕法やＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ〔ゲル浸透クロマトグラフ－低角度光散乱光度計〕法による分子量測定（審判甲第２号証）をされた場合に成り立つものである。
しかし、フィンチ文献のＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５の記載は数値だけであって、どのような測定法、測定装置、測定条件で得られたものか不明であるし、各審判甲号証や審判乙号証によっても、ＬＡＬＬＳ法やＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ法は、フィンチ文献の発行当時に一般に採用されていた重量平均分子量ＭＷの測定法であったとは認めることができないから、フィンチ文献記載のＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５の数値を、ＬＡＬＬＳ法やＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ法による測定値であるとすることはできない。
また、フィンチ文献のＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５の記載が、ＬＡＬＬＳ法又はＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ法以外の他の方法で測定した重量平均分子量ＭＷであったとした場合には、重合度ＰＡへの換算式は示されていないこと、測定誤差等があることをも含めて考慮すると、ＬＡＬＬＳ法やＧＰＣ－ＬＡＬＬＳ法による分子量測定を前提とした請求人の主張では、前述した重合度の数値の矛盾を合理的に説明することはできない。
したがって、フィンチ文献（審判甲第１号証）における「光学フィルムの目的には１００％ケン化された高粘度（ＭＷ＝１．７×１０５～２．５×１０５）のポリビニルアルコールフレークが一般的に有用である」との記載はポリビニルアルコールの重合度ＰＡが約３２００～約４７００であることを意味する旨の請求人の主張は、ただちに採用することはできない。
そうすると、フィンチ文献（審判甲第１号証）の記載は、本件発明１で規定の「少なくとも３２５０の重合度」と重複するということにはならないし、また、「少なくとも３２５０の重合度」のものを用いることにより、それによって、耐熱性および耐湿熱性に優れていて高温・高湿下に曝されても高い偏光度と良好な光透過度を保持することができる商品価値の極めて高い偏光フィルムが得られることについては、審判甲第１号証には何ら記載も示唆もされていないから、本件発明１ないし２は、審判甲第１号証から当業者が容易に想到し得るものであるということはできない。
４－１－２．請求人による審判甲第８号証（特開昭６０－２３０６０６号公報）に
基づく主張について


審判甲第８号証（特開昭６０－２３０６０６号公報）には、「本発明の目的に対しては、カチオン基の含有量は０．０１～２０モル％、好ましくは０．１～１０モル％、ケン化度は６０～１００モル％、重合度は１００～６，０００の範囲が好ましい」（５頁左下欄）と記載されており、本発明すなわち「分子内にカチオン基を含有する変性ポリビニルアルコール」（以下、「カチオン基で変性されたＰＶＡ」という。）について、「重合度は１００～６，０００の範囲が好ましい」と記載されているが、「カチオン基を有していないポリビニルアルコール」（以下、「未変性ＰＶＡ」という。）については、重合度について直接の記載はない。ただし、未変性ＰＶＡについて、「従来の未変性ポリビニルアルコール重合体…などのポリビニルアルコール誘導体を、本発明の目的をそこなわない範囲で適宜混合するのは差しつかえない」（５頁右下欄）と記載され、「上記のポリビニルアルコール誘導体と、本発明の分子内にカチオン基を含有する変性ＰＶＡとの混合割合については、特に制限はないが、例えば重量比率で、前者／後者＝０／１００～９９／１である」（５頁右下欄）と記載されていることからして、未変性ＰＶＡについても重合度が１００～６，０００の範囲のものを用いることは、当業者ならば想い到る可能性がある。
しかし、これらの記載から、更に未変性ＰＶＡからなる偏光フィルムについて重合度が１００～６，０００の範囲のものを用いることに、たとえ想い到ったとしても、その重合度が１００～６，０００の範囲の未変性ＰＶＡの中でも、従来使用されていた未変性ＰＶＡ（例えば、審判甲第８号証の実施例や比較例に記載された重合度が１７５０のもの。なお、請求人自身も、本件出願の後願である請求人の出願、特願昭６２－２４１３２２号〔特開昭６４－８４２０３号公報（審判乙第１５号証）参照〕において、重合度が１７００のポリビニルアルコールを偏光フィルムとして用いることは従来技術として取り扱い、一方重合度が２６００以上のポリビニルアルコールを用いた偏光フィルムは新規なものとして記載している。）ではなく、特に従来用いられてはいなかった「少なくとも３２５０の重合度」の未変性ＰＶＡを用いることにより、それによって、耐熱性および耐湿熱性に優れていて高温・高湿下に曝されても高い偏光度と良好な光透過度を保持することができる商品価値の極めて高い偏光フィルムが得られることについては、審判甲第８号証には何ら記載も示唆もされていないから、本件発明１ないし２は、審判甲第８号証から当業者が容易に想到し得るものであるということはできない。
４－２．３６条について
４－２－１．請求人による「実施例１及び比較例１の矛盾点／２色比について」の
主張について
偏光フィルムの偏光度を求めるための透過度（Ｔ∥）と透過度（Ｔ⊥）の測定に当たって、光線の楕円偏光状態における長径方向のみについて透過度（Ｔ∥）、透過度（Ｔ⊥）を測定するという簡便法を採用したとの被請求人の主張は、本件特許明細書の実施例１及び比較例１の偏光度及び透過度の記載とは矛盾しない。そして、簡便法を採用して得られた偏光度等の実施例と比較例の結果を対比することにより、本件発明の効果を評価することは十分に可能である。また、簡便法により得られた偏光度等により、請求人主張のように２色比等を計算することには意味はない。
したがって、請求人による「実施例１及び比較例１の矛盾点／２色比について」の主張は採用しない。
４－２－２．請求人による「実施例１の矛盾点／延伸前後のフィルム厚さについ
て」の主張について
実施例１においては、自己支持性のフィルムが得られるまでメタノール浴中で十分に凝固させて厚さが約５０μｍのフィルムを作成し、これを自然乾燥したとの被請求人の主張は、本件特許明細書の実施例１の記載とは矛盾しない。そして、そのようにして得られたフィルムを延伸しても延伸前後のフィルム厚さについて請求人の主張するような矛盾は起きないから、本件特許明細書の実施例１のフィルム厚さの記載は矛盾しているとはいえない。
したがって、請求人による「実施例１の矛盾点／延伸前後のフィルム厚さについて」の主張は採用しない。
４－２－３．請求人による「実施例３～８の矛盾点／バーコーターについて」の主
張について
バーコーターとして、巻き線タイプのものを用いず、例えば、塗工部分が研磨された表面平滑な丸棒状のバーを有するものを用いること、また、市販のものを用いずに、実験者自らがそのようなバーコーターを作成して実験に用いることは、本件特許明細書の実施例３～８の記載とは矛盾しない。
また、巻き線タイプのバーコーターを用いた場合であっても、所定厚みのスペーサーを使用し、フィルムを放置しＰＶＡ溶液の流動によりフィルム表面の筋を消失させることによって、所定の厚さを有する筋のない表面平滑なフィルムを製造することができることは、被請求人の主張のとおりであり、このようにしても、本件特許明細書の実施例３～８の記載とは矛盾しない。
したがって、請求人による「実施例３～８の矛盾点／バーコーターについて」の主張は採用しない。
５．むすび
以上のとおりであるから、請求人の主張及び証拠方法によっては、本件特許の請求項１ないし２に係る発明の特許を無効とすることができない。審判に関する費用については、特許法第１６９条第２項の規定で準用する民事訴訟法第６１条の規定により、請求人が負担すべきものとする。


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平成１８年(行ケ)第１０１９０号審決取消請求事件
平成１８年８月３１日口頭弁論終結
判決
原告株式会社ファミリア
同訴訟代理人弁護士三山   峻司
同井上周一
同小野昌延
被告フレデリック   ウォーンアンド
カンパニーリミテッド
同訴訟代理人弁護士小泉   淑子
同鳥海哲郎
同菅尋史
同井上祐子
同訴訟復代理人弁護士大江修子
同訴訟代理人弁理士廣中   健
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が取消２００４－３１５９８号事件について平成１８年３月１４日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
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第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別紙審決書写しの別掲Ａに示すとおりの構成よりなり，昭和５１年４月３０日に登録出願され，昭和５６年５月３０日に設定登録された後，平成４年１月２９日及び平成１３年３月１３日の２回にわたり，商標権の存続期間の更新登録がされた登録第１４６１９４５号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は，平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による商品区分第２１類の「装身具，ボタン類，かばん類，袋物，宝玉及びその模造品，造花，化粧用具」を指定商品として設定登録され，その後，平成１３年１１月２１日，指定商品を現行商標法施行令別表による商品区分第３類，第６類，第８類，第１０類，第１４類，第１８類，第２１類，第２５類及び第２６類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品とする，指定商品の書換登録がされたものである。
被告は，平成１６年１２月１３日，商標法５０条１項に基づいて，本件商標につき，商標登録の取消しを求める審判を請求し，平成１７年１月６日，同審判請求につき予告登録がされた（以下「本件予告登録」という。）。特許庁は，上記審判請求を取消２００４－３１５９６号事件として審理した結果，平成１８年３月１４日，「登録第１４６１９４５号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，同月２７日，その謄本が原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，商標権者である原告（被請求人）は，以下のとおり，本件予告登録前３年以内に日本国内において，指定商品につき本件商標を使用したとはいえないから，商標法５０条１項の規定により，本件商標の登録を取り消すべきであるというものである。(1)原告の使用商標（別紙審決書写しの別掲Ｂ。以下，同別掲Ｂ記載の使用商標１ないし４をそれぞれ単に「使用商標１」などといい，全部を合わせて--3
「使用商標」という。）は，仮処分決定（東京地方裁判所平成１２年(ヨ)第２２０６３号同１３年１２月７日決定。以下「仮処分決定」という。）及び確定判決（東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１４２２６号，平成１４年(ワ)第４４８５号同１４年１２月２７日判決・平成１６年９月２１日確定。以下「本案判決」という。）で使用を禁止されている「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」，「ピーターラビット」等の商標と酷似しており，これを使用する行為は仮処分決定及び本案判決に違背するものであって，上記使用商標の使用は，商標法５０条１項に規定する登録商標の使用ということはできない。(2)平成１６年５月１９日付け日本繊維新聞の広告（甲第３号証，審判乙第３号証。枝番を省略。以下，書証については枝番を省略する。）は，指定商品である「装身具」等の具体的な商品についての広告であるとはいえないから，本件商標の使用とは認められない。
(3)甲第４ないし第１９号証（審判乙第４ないし第１９号証）で示された本件商標の使用は，商標法５０条３項に規定する，いわゆる駆け込み使用と推認し得るものであるから，同条１項にいう登録商標の使用とは認められない。
第３原告主張の取消事由の要点
原告は，平成１６年５月１９日付け日本繊維新聞の広告（甲第３号証）において使用商標１を使用し（以下「使用事実１」という。），また，平成１６年１０月１５日から同年１１月３日までの間，ファミリアポケット三田店において使用商標２，３を付した商品を販売するなどして使用商標２，３を使用した（甲第４ないし第１９号証。以下「使用事実２」という。）。審決は，使用事実１及び２のいずれについても，次のとおり認定判断を誤り，その結果，本件商標が本件予告登録前３年以内に日本国内において，商標権者によって使用されたといえないと判断したものであるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）
審決は，不正競争防止法に基づく仮処分決定及び本案判決により，「ＰＥＴ
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ＥＲＲＡＢＢＩＴ」，「ピーターラビット」等の表示の使用が禁止されており，原告の使用商標は，仮処分決定及び本案判決で使用を禁止されている表示と酷似し，本件商標と社会通念上同一の商標ということができ，このような商標の使用は禁止されているから，使用商標の使用をもって，本件商標を使用したということはできないと判断する。


(1)使用商標１は，本件商標上段部分の片仮名「ピーターラビット」と同一であり，また，使用商標２は，本件商標下段部分の欧文字「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」と同一であって，いずれも本件商標と実質的に同一性があると評価されるものであるところ，商標法において，登録商標である本件商標と同一標章を使用することは何ら制限されるものではなく，上記使用商標の使用は，商標法上正当に認められた範囲での使用であり，適法な使用である。審決の引用する裁判例は，薬事法に違反した使用が「正当な使用」と認められなかったという事案であり，本件と同一に論じられない。仮処分決定及び本案判決は，原告に対し，不正競争防止法との関係で別紙審決書写しの別掲「参考資料１」及び「参考資料２」の表示（以下，各表示を「差止対象表示１」及び「差止対象表示２」という。）を使用することを禁じているが，これは，本件商標に類似する特定の「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」や「ピーターラビット」の使用を禁止しているだけで，本件商標の商標法上の使用権までを対世的に否定しているものではない。
(2)審決は，使用商標が差止対象表示１及び２と酷似するというが，そもそも特定の表示が仮処分決定及び本案判決において使用を差し止められた表示に該当するか否かは，本案判決を行った裁判所又は執行裁判所において判断されるべき事項であって，審判を行う特許庁が判断すべき事項ではない。また，本件商標及び使用商標は，差止対象表示１及び２と同一ではない。差止めの対象となる表示は，仮処分決定及び本案判決で特定された各表示（差止対象表示１及び２）を基準とすべきであり，「社会通念上」同一であ
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るなどとして安易にその範囲を拡張することは許されない。(3)仮に，差止対象表示１及び２と酷似する表示についても，仮処分決定及び本案判決による差止めの対象となるとしても，仮処分決定及び本案判決においては，原告が本件商標に係る商標権を有することが認められており，それが使用権のない商標権であるとか，原告には本件商標の使用権がないとは判断されていないのであるから，本件商標の使用は権利濫用であるとの明確な理由もなく，審判において「使用とは言えない不正使用」であると直結させて考えることはできない。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）審決は，使用事実１における広告（甲第３号証）について，原告が「ピーターラビット」の登録商標を所有していること及びその登録番号，被告やコピーライツグループの商品と混同しないための注意喚起等の表示は窺われるものの，その指定商品である「装身具」等の具体的な商品についての広告であるとはいえないから，本件商標を使用したことにならないと判断する。しかし，原告は，仮処分決定がされた後，本件商標の使用を差し控えてきたが，事件の解決後には，使用を再開する計画であった。使用事実１における広告は，このような原告の計画的な善意の使用の一環として行われたものであり，使用事実２は同じ計画に基づいて行われた商品の販売である。仮処分決定がされるまで，原告が本件商標を付した指定商品を販売していた実態があり，仮処分決定の後は，一時的に使用を差し控えていたが，使用の再開を計画し，現に販売を再開した（使用事実２）のであるから，使用事実１は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきである。
３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）
審決は，仮処分決定が送達された平成１３年１２月１４日から３年が経過した時点以降には，取消審判請求がされることを原告が認識していたから，使用
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事実２は商標法５０条３項のいわゆる駆け込み使用であると認定している。しかし，駆け込み使用であると認められるのは，「審判の請求がされることを知った後であることを請求人が証明したとき」であり，抽象的に審判請求がされるであろうと認識しているだけでは足りず，審判請求がされることの具体的な認識がなければならないところ，原告には，その具体的な認識はなかった。また，使用事実２について，原告には，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」がある。すなわち，上記「正当な理由」には，審判請求がされることを知る前からあった具体的な使用計画に基づいて商標が使用された場合が含まれるものと解されるところ，原告は，使用事実２の使用以前から，本件商標を使用した原告オリジナル商品を企画して，具体的な販売計画を立て，新聞広告等の準備を行っており（甲第３号証，第２７ないし第３３号証），使用事実２は，その計画の一環としてされたものであり，商標登録の取消しを免れることのみを目的としてされたものではない。
第４被告の主張の要点
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）について原告の主張は，商標権の行使であるから不正競争行為（違法行為）に該当せず，適法な使用であるという，いわゆる商標権に基づく適用除外の抗弁を主張するのに等しいところ，本案判決において，かかる抗弁は権利濫用として許されないとされ，控訴審においても同様の判断がされている。確かに，権利濫用は被告との関係で認定されたものであるが，本件商標は差止対象表示１及び２と同一であり，原告が本件商標を使用すれば，仮処分決定及び本案判決に違反する違法状態が生じるのであって，そのような使用は，わが国の法秩序に違反する違法行為として当然に許されない。
原告は，仮処分決定及び本案判決において使用が禁止されたのは本件商標に類似する特定の表示であり，本件商標の商標法上の使用権までを否定している
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ものではないと主張するが，それらの事件においては，原告自身，商標権に基づく適用除外の抗弁の前提として差止対象表示１及び２が本件商標と同一であると主張していたものであり，使用商標と差止対象表示１及び２とは社会通念上同一である（仮処分決定及び本案判決による禁止の効果は，差止対象表示１及び２と社会通念上同一の表示を付した商品についても及ぶというべきである。）。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）について使用事実１における広告（甲第３号証）は，原告が「ピーターラビット」の登録商標を付した商品について，被告やコピーライツグループの商品と混同しないでほしい旨を告知する一方的要望の表明にすぎない。上記広告においては，特定の商品の出所を識別する標識として本件商標が使用されておらず，商標法２条３項に定める商標の「使用」には当たらない。


３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）について審決の認定するとおり，原告は，仮処分決定の正本が送達された平成１３年１２月１４日から３年が経過した時点以降には，取消審判請求がされ，そうなれば本件商標の登録の取消しは免れないことを認識していたから，使用事実２はいわゆる駆け込み使用である。なお，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」があるとの原告の主張は争う。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（使用事実１及び２の適法性）について(1)原告は，商標法において，登録商標である本件商標と同一標章を使用することは何ら制限されるものではなく，原告の使用商標の使用は，商標法上正当に認められた範囲での使用であり，適法な使用であると主張する。甲第３６，３７号証，乙第１ないし第４号証によれば，仮処分決定は，被告が平成１２年４月２７日原告を債務者として申し立てた，不正競争防止法２条１項１号，２号及び３条１項に基づく，差止対象表示１を付した商品の
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製造販売等の差止め等を求める仮処分申立てについて，東京地方裁判所が，平成１３年１２月７日，上記申立てを認容し，原告に対し，差止対象表示１を付した商品を製造，譲渡し，その包装・広告に上記表示を使用してはならない旨等を命じたものであり，その決定正本は同月１４日原告に対し送達されたこと，本案判決は，上記仮処分の本案訴訟として提起された不正競争行為差止等請求事件と，原告が被告に対し提起した不正競争行為差止請求権不存在確認等請求事件とを併合審理した上，平成１４年１２月２７日言い渡された東京地方裁判所の判決であり，原告は差止対象表示２（その(1)，(2)及び(4)は差止対象表示１と同じである。）を付した商品を製造，譲渡し，その包装・広告に上記表示を使用してはならない旨等を内容とするものであること，上記判決に対して原被告双方から控訴がされたが，平成１６年３月１５日，東京高等裁判所においていずれの控訴も棄却する旨の判決が言い渡され，さらに上告及び上告受理申立てがされたが，同年９月２１日，上告棄却及び上告審として受理しない旨の決定がされ，原告に対し上記差止めを命ずる本案判決が確定したことが認められる。
そうすると，原告主張の使用事実１（使用商標１の使用）は，仮処分決定がされた後のものであり，また，使用事実２（使用商標２，３の使用）は，本案判決が確定した後にされたものである。
ところで，商標法上の保護は，商標の使用によって蓄積された信用に対して与えられるのが本来的な姿であるところ，商標法５０条所定の登録商標の不使用取消審判制度の趣旨は，一定期間登録商標の使用をしない場合には，そのような信用が発生しないか，又は消滅してその保護すべき対象がなくなること及び不使用に係る登録商標に対して排他的独占的な権利を与えておく理由はなく，かつ，その存在により商標使用を希望する第三者の商標選択の余地を狭めることから，そのような商標登録を取り消すことにあると解される。このような制度趣旨に照らせば，その取消しを免れるために被請求人が
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証明しなければならない審判請求登録前３年以内の日本国内における当該商標の使用は，その使用自体が法的保護に値する正当な行為といえるものでなければならないというべきであって，当該使用が，その使用を禁止する仮処分あるいは執行力ある判決に違反してされたものであるときは，そのような違法な状態のもとに信用の蓄積を認めることは許されず，かかる違法な使用は，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解するのが相当である。
したがって，原告の使用商標の使用が，仮処分決定及び本案判決によって命じられた不作為義務（使用禁止）に違反する場合には，原告主張の使用事実１及び２は，商標法５０条にいう登録商標の使用として商標法上保護されるものではないといわなければならない。
もっとも，仮処分は，判決による権利の確定とその実現を図るまでの間の暫定的な措置であるところ，例えば，仮処分を遵守して商標を使用しないまま３年が経過したとしても，未だ本案の判決により権利が確定していないとすれば，仮処分の被保全権利の存否自体が未確定の状態にあるというべきであるから，その間の不使用を理由に当然に不使用取消しとなると解することは相当でなく，このような場合には，仮処分によって使用が禁止されたために当該商標を使用できないことをもって，商標法５０条２項ただし書にいう「使用をしていないことについて正当な理由」がある場合に当たると解する余地がある。しかし，本件においては，不使用取消審判の請求時，既に本案判決が確定しており，仮処分決定の当初から，原告において差止対象表示１（本案判決に係る差止対象表示２の(1)，(2)及び(4)）を使用することが許されなかったことが確定している（すなわち，仮処分の被保全権利の存在が確定している。）のであるから，このような場合にまで，上記の「正当な理由」があるということはできないというべきである。
なお，原告は，仮処分決定及び本案判決は不正競争防止法との関係で差止
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対象表示１及び２を使用することを禁じているだけで，本件商標の商標法上の使用権までを対世的に否定しているものではないと主張しているが，問題は，原告が本件予告登録前３年以内に本件商標を使用した事実として主張する使用事実１及び２に係る使用商標１ないし３の使用（使用商標４が付された包装用リボンは実際には使用されなかったことについては，原告も争っていない。）が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかであって，仮処分決定及び本案判決が本件商標の商標法上の使用権を否定しているかどうかではない。


(2)そこで，使用商標１ないし３が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかについて検討するに，仮処分決定及び本案判決を債務名義とする執行手続においては，いかなる行為が禁止されているのかということが一義的に明白である必要があるから，禁止された表示の範囲に含まれるかどうかは，当該表示の使用が禁止された表示と同一性を有するといえるかどうかによって判断すべきであり，両表示が微細な点について完全に一致するものでなくても，全体的に見て同一性を有するといえれば，その禁止された表示の範囲に含まれるものと解すべきである。仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示は，仮処分決定については差止対象表示１，本案判決については差止対象表示２であるところ，まず，使用商標１は，差止対象表示１の３（差止対象表示２の(4)と同じ）と同様に「ピーターラビット」の片仮名文字を横書きしてなるものであり，両者の間には，その字体において角ゴシック体と明朝体という差異はあるものの，そのような字体の差異は両者の全体としての同一性を妨げるものではなく，使用商標１が，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の３（差止対象表示２の(4)と同じ）に含まれることは明らかである。
次に，使用商標２は，差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同--11
じ）と同様に「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」の欧文字を大文字で横書きしてなるものであるが，後者が「ＰＥＴＥＲ」と「ＲＡＢＢＩＴ」との間に僅かな空白があり，その字体も通常のものであるに対し，使用商標２は空白がなく，字体がゴシック体であるという点（その他「Ｅ」の文字が若干異なる。）で差異がある。しかし，それらの点は，いずれも微細な差異ということができ，全体として見れば両者の同一性を妨げるほどのものとはいえないから，使用商標２は，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）に含まれるものと認められる。また，使用商標３は，使用商標２と同じく「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」の欧文字を大文字で横書きしてなるものであり，差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と，①上記の点で差異があるほか，②その字体が「Ａ」の文字に飾りがあるなど差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）と異なる点が見られる。しかし，①の点は使用商標２について述べたとおりいずれも微細な差異であり，また，②の点は詳細に観察しなければ判別しにくいものであって，それらの差異を含めて全体的に見ても，使用商標３は未だ差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）との同一性の域を超えているとまではいえないというべきであり，使用商標３も，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された差止対象表示１の１（差止対象表示２の(1)と同じ）に含まれるものと認められる。以上のとおり，使用商標１ないし３は，いずれも仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるということができる（なお，原告の使用商標は差止対象表示１及び２の商標と酷似するとの審決の説示は，両者の同一性を肯定するものとして，上記と同旨の判断を示したものと理解できる。）。
原告は，特定の表示が仮処分決定及び本案判決において使用を差し止められた表示に該当するか否かは，本案判決を行った裁判所又は執行裁判所にお
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いて判断されるべき事項であって，審判を行う特許庁が判断すべき事項ではないと主張する。しかし，前記のとおり，不使用取消審判において，被請求人が使用したと主張する商標が仮処分決定及び本案判決において使用を禁止された表示に該当するときは，当該商標の使用は，仮処分決定及び本案判決に違反する違法なものであって，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解すべきであるから，不使用取消審判において，使用商標が仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれるかどうかを判断することに何ら問題はない。また，原告は，「社会通念上」同一であるなどとして安易に差止めの対象となる表示の範囲を拡張することは許されないとして，使用商標は差止対象表示１及び２と同一ではない旨主張するが，使用商標１ないし３が差止対象表示１の１，３（差止対象表示２の(1)，(4)と同じ）と同一性を有し，仮処分決定及び本案判決によってその使用を禁止された表示の範囲に含まれることは前記のとおりであるから，原告の主張は採用できない。(3)原告は，使用商標が仮処分決定及び本案判決による差止めの対象となるとしても，仮処分決定及び本案判決においては，原告が本件商標に係る商標権を有することが認められており，それが使用権のない商標権であるとか，原告には本件商標の使用権がないとは判断されていないのであるから，本件商標の使用が権利濫用であるとの明確な理由もなく，審判において「使用とは言えない不正使用」であると直結させて考えることはできないと主張するが，原告の使用商標が仮処分決定及び本案判決において使用を禁止された表示に該当する以上，当該商標の使用は，仮処分決定及び本案判決に違反する違法なものであって，商標法５０条にいう登録商標の使用に当たるということはできないと解すべきことは，前記のとおりであるから，原告の上記主張は採用できない。
(4)以上からすれば，使用商標１ないし３は，仮処分決定及び本案判決で使用
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を禁止されているものであるから，これらの使用をもって，本件商標を使用していると認定することはできないとした審決の判断は是認することができ，原告主張の取消事由１は理由がない。
したがって，原告主張の使用事実１及び２に関する取消事由２，３について検討するまでもなく，本件商標は，商標法５０条１項の規定によりその登録を取り消すべきものであるが，念のため，以下，取消事由２，３についても検討することとする。
２取消事由２（使用事実１の指定商品についての使用）について原告は，使用事実１における広告（甲第３号証）は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきであると主張する。


甲第３号証によれば，平成１６年５月１９日付け「日本繊維新聞」に，商品と思われる写真の下に「ピーターラビットは(株)ファミリアの登録商標でRす。」，その下に小さく「登録商標ピーターラビットの入ったファミリアのオリジナル商品とフレデリック・ウオーン社やコピーライツグループの商品とは，何ら関係ありませんので，混同しないように願います。」と各記載され，更にその下の四角形の枠内に「当社の所有するピーターラビット商標」として６件の登録番号，指定商品を記載した広告が掲載されたことが認められる。上記広告の内容からすると，原告が「ピーターラビット」の登録商標を有していること，被告やコピーライツグループの商品と混同しないよう注意を喚起していることは認められるものの，「ファミリアのオリジナル商品」という以上に，原告の商品が特定されていないし，掲載の写真からも「ファミリアのオリジナル商品」が何であるかは不明であり，広告全体としてみても，本件商標が付されている具体的商品が何かは不明である。したがって，甲第３号証の広告は，本件商標の指定商品である「装身具」等の具体的な商品についての広告であるとはいえないというべきであり，これをもって本件商標を使用したこと
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にはならない。これと同旨の審決の判断に誤りはない。原告は，上記広告は，使用事実２と一体としてみれば，本件商標を指定商品との具体的関係において使用したものと判断すべきであると主張するが，上記のとおり，甲第３号証の広告は，使用事実２（ファミリアポケット三田店における商品の販売）に関する予告を含んでおらず，使用事実１と使用事実２とを一体とみる余地はないのであって，原告の主張は採用することができない。したがって，原告主張の取消事由２も理由がない。
３取消事由３（使用事実２の駆け込み使用）について(1)被告が本件商標について商標登録の取消しを求める審判を請求したのが平成１６年１２月１３日であることは当事者間に争いがないところ，原告が使用事実２として主張するのは，平成１６年１０月１５日から同年１１月３日までの間における商標の使用の事実であるから，使用事実２は，商標法５０条３項における「審判の請求前三月からその審判の請求の登録の日までの間」のものである。
(2)原告は，駆け込み使用であると認められるのは，抽象的に審判請求がされるであろうと認識しているだけでは足りず，審判請求がされることの具体的な認識がなければならないところ，原告には，具体的な認識はなかったと主張する。
乙第１ないし第４号証，第１４号証によれば，仮処分決定に係る民事保全事件において，被告は，当初から本件商標を含む登録商標の商標権が実質的に被告に帰属すると主張していたこと，被告は，差止めの対象を，原告が当時実際に使用していた差止対象表示１として，その差止めを求めたものであること，本案判決に係る訴訟（以下「本案訴訟」という。）において，被告は，上記の商標権について平成１１年１０月１９日の譲渡契約に基づく移転登録手続請求をしていたこと，本案判決において，上記移転登録手続請求が棄却されたため，被告は，控訴するとともに，控訴審において，昭和６２年
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９月３０日付けライセンス契約の終了による原状回復義務に基づく移転登録手続請求を追加したが，控訴及び新たな請求は棄却され，本案判決は平成１６年９月２１日に確定したこと，他方，原告は，上記民事保全事件及び本案訴訟において，差止対象表示１及び２は本件商標を含む登録商標と同一性を有し，商標権に基づく使用であるから不正競争行為に該当しないと主張していたこと，原告は，民事保全事件で提出した準備書面において，「不使用取消を受けない程度の実害を生じない程度の使用は，将来不使用取消期間を勘案して行う」と主張していたことが認められる。
以上の事実によれば，上記民事保全事件及び本案訴訟を通じて，被告が，原告による本件商標の使用を容認しない態度をとっていたことは明確であり，仮処分決定の時点で将来商標登録の取消請求をすることは予測し得たものといえる上，本案判決の確定した時点では，移転登録により被告が本件商標の商標権者となる途がなくなったのであるから，被告がその商標登録の取消請求の方法をとることは十分予測される状態にあったものであり，原告が民事保全事件の段階から不使用取消審判の請求を意識していたことに照らすと，遅くとも本案判決の確定時点である平成１６年９月２１日には，原告において「審判の請求がされることを知った」と推認するのが相当である。したがって，使用事実２は，原告が「審判の請求がされることを知った後」のものということができる。
原告は，使用事実２の使用以前から，本件商標を使用した原告オリジナル商品を企画して，具体的な販売計画を立て，新聞広告等の準備を行っており（甲第３号証，第２７ないし第３３号証），使用事実２は，審判請求がされることを知る前からあった具体的な販売計画に基づいて行われた使用であるから，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」がある旨主張する。
しかし，前記のとおり，甲第３号証の広告は，使用事実２（ファミリアポ--16
ケット三田店における商品の販売）に関する予告を含んでおらず，使用事実２の具体的計画があったことを裏付けるものではない。また，甲第２７号証（井上和廣の陳述書）には，原告が平成１５年６月ころ「ＰＥＴＥＲＲＡＢＢＩＴ」の商標を使用した商品を企画し，生産計画を立てるなど準備したことがあったとの記載があり，原告はこれを裏付けるものとして甲第２８ないし第３３号証（生産計画案，カタログ等）を提出しているが，甲第２７号証によれば，「このときは，最終的には店頭で販売するには至りませんでした」というのであるから，仮に平成１５年６月当時本件商標を使用した商品の販売計画があったとしても，その計画に基づく販売は実現しないまま頓挫したとみるべきであり，上記計画とその１年余後の使用事実２との関係も不明であって，上記計画の存在をもって，使用事実２が審判請求がされることを知る前からあった具体的な販売計画に基づいて行われたものであるということはできない。その他，本件全証拠を検討しても，原告が「審判の請求がされることを知った」と推認される平成１６年９月２１日以前から，使用事実２の具体的計画を有していたと認めるに足りる証拠はない。したがって，使用事実２について，商標法５０条３項に規定する「登録商標の使用をしたことについて正当な理由」があるとは認められない。
(3)以上からすれば，使用事実２は駆け込み使用と推認せざるを得ないとした審決の判断は是認することができ，原告主張の取消事由３も理由がない。
４結論
以上のとおりであるから，商標法５０条１項の規定により本件商標について商標登録を取り消した審決の認定判断に誤りはなく，審決に，これを取り消すべきその他の誤りがあるとも認められない。


平成一〇年(ワ)第五八八七号損害賠償請求事件
判            決
原              告          Ａ右訴訟代理人弁護士          田      中      克      郎
遠      山      友      寛
升      本      喜      郎
五十    嵐              敦
右訴訟復代理人弁護士        加      畑      直      之被              告          株式会社ラインブックス
右代表者代表取締役          Ｂ
被              告          Ｂ右被告ら訴訟代理人弁護士    箕      輪      正      美
山      内      一      矢
瀬      野      真      志
右被告ら訴訟復代理人弁護士下        嶋              崇
主            文
一被告らは、別紙一「書籍目録」記載の書籍を発行し、販売し又は頒布してはならない。
二被告らは、原告に対し、連帯して三八五万円及びこれに対する平成一〇年四月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三原告のその余の請求を棄却する。
四訴訟費用は、これを二分し、その一を原告の負担とし、その余を被告らの連帯負担とする。
五この判決は、第一及び第二項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一原告の請求
一主文第一項同旨
二被告らは、原告に対し、連帯して四七〇〇万二七五四円及びこれに対する平成一〇年四月一五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二事案の概要
本件は、原告が被告らに対し、被告らが発行した別紙一「書籍目録」記載の書籍（以下「本件書籍」という。）が、原告のパブリシティ権、プライバシー権並びに著作者人格権（公表権）及び著作権（複製権）を侵害すると主張して、本件書籍の発行の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
一争いのない事実（証拠（甲一、三、一八）により明らかに認められる事実を含む。）
１原告は、平成七年に社団法人日本プロサッカーリーグ（いわゆる「Ｊリーグ」）を構成するサッカーチームであるベルマーレ平塚とプロ選手契約をしたプロサッカー選手であり、現在はイタリア共和国のプロサッカーリーグであるセリエＡの構成チームの所属プレーヤーとして競技をしている。原告は、平成八年のアトランタ・オリンピック大会、同九年のワールドカップ・フランス大会の予選及び同一〇年の同大会の本大会に日本代表選手として出場し、また、同九年には世界選抜チームの選手に選出され、競技を行った。これに加え、原告は、テレビ、新聞、雑誌等の各種メディアで特集が組まれるなどして報道の対象となるほか、テレビコマーシャルに出演するなどしており、現在の日本サッカー界のみならず、スポーツ界におけるスター選手の一人であって、その氏名及び肖像は日本国内において広く知られている。
２被告株式会社ラインブックス（以下「被告会社」という。）は、書籍、雑誌の出版、販売等を業とする会社であり、被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）はその代表者である。
３被告会社は本件書籍の発行所として、被告Ｂは本件書籍の著者兼発行者として、平成一〇年三月ころから、本件書籍の発行・販売をしている。４本件書籍は、原告の、出生からワールドカップ・フランス大会の本大会出場直前までの半生を、サッカーとのかかわりを中心に、数々の私生活上のエピソードを交えながら描いたものである。カバー表紙中央には原告の肖像写真が掲載され、本文中には、原告の幼少から学生時代、現在に至るまでの肖像を撮影した写真二三点（プロ選手契約締結以前のもの一四点、締結以後のもの九点）が、計二一頁にわたり掲載されている。また、原告が中学校在学当時に創作した「目標」と題する詩（以下「本件詩」という。）が、本件書籍の六五頁に掲載されている。５原告は、本件書籍の執筆、出版、販売及び宣伝広告に関し、被告らから取材はもとより事前の通知すら受けておらず、本件書籍に原告の氏名、肖像等を使用することについて、被告らに対して許諾を与えていない。
二争点
１被告らによる本件書籍の発行・販売行為が、原告のパブリシティ権を侵害するか。
２被告らの右行為が、原告のプライバシー権を侵害するか。３被告らの右行為が、原告の著作者人格権（公表権）を侵害するか。４被告らの右行為が、原告の著作権（複製権）を侵害するか。
５被告らの行為により原告が被った損害の額
三争点に関する当事者の主張
１争点１（パブリシティ権の侵害）について
(一)原告の主張
原告は有名スポーツ選手であって、その氏名、肖像等は、これを付した商品の販売促進効果をもたらすという顧客吸引力を有しているから、原告は、その氏名、肖像等の持つ経済的な利益ないし価値を排他的に支配する財産的権利であるパブリシティ権を有している。パブリシティ権侵害に該当するかどうかに関しては、肖像、氏名等のパブリシティー価値の利用の有無、すなわち、当該個人の識別可能性や顧客吸引力への依存の有無や、肖像、氏名等の利用の目的、態様、方法等からして当該個人の属性の持つ商業的価値に損害をもたらすか否かという点を具体的に考慮して判断すべきである。
本件書籍は、そのタイトルに原告の氏名が用いられ、表紙及び背表紙には原告の氏名が、表紙にはさらに原告の全身像が、大きく目立つ形で配置されていて、消費者に強い印象を与え、その興味を引くものになっている。また、本件書籍において使用された原告の肖像写真は、表紙を含めると二二頁にも及ぶ上、本件書籍の冒頭の光沢紙の頁という目立つ位置に集中して掲載されており、本件書籍への興味を促進させるものとなっている。本文中に掲載された肖像も、記載内容との密接な関連性はなく、従前公表されることの少なかった、原告がプロ選手になる前の肖像を掲載することによって、読者の興味をひきつけることをねらったものであることは明らかである。しかも、本文中には、原告の写真、サイン及び本件詩が掲載されているだけでなく、原告に対する取材を行っていないのにもかかわらず、原告の発言が鍵括弧付きで引用されて、本件書籍が原告本人の協力の下に執筆されたかのような印象を購入者に与えるものになっている。このように、本件書籍中の原告の氏名、肖像等は、いずれも原告本人を印象づける目的で使用されており、本件書籍は、原告の氏名、肖像等の有する顧客吸引力を重要な構成部分としている。しかも、本件書籍が、日本代表チームのワールドカップ・フランス大会の本大会出場が決定した直後の時期に出版されたことに照らせば、被告らが、本件書籍の出版及び販売に当たり、原告の有するパブリシティ価値を冒用しようという主観的意図を有していたことも明らかである。


さらに、本件書籍の発行は、Ｊリーグ選手の肖像等を利用する場合には、事前に選手本人の承諾を得た上で、対価の支払を行うことが当然に要求されるという、選手の肖像等の利用に関するサッカー界の慣行、及び、Ｊリーグのサッカー選手の肖像を掲載し、その生い立ちや人柄等について記した書物は、選手本人が執筆する体裁を採るか又は選手本人の承諾を得た上で発行されているという、サッカー選手の肖像等を利用した書籍の出版の慣行に、明らかに反するものである。本件書籍は、選手本人の承諾を得ないままその肖像等が無断使用されているという点で極めて異例な形で発行されたものであり、これを正当な表現活動ということはできない。以上のとおり、被告らが本件書籍を発行し販売した行為は、原告の氏名、肖像等が有する顧客吸引力に大いに依存するものであることは明らかであり、原告は、本件書籍の出版により、自己の顧客吸引力の持つ経済的な利益ないし価値を排他的に支配することを阻害されたから、被告らの行為は、原告のパブリシティ権を侵害するものである。
よって、原告は被告らに対し、パブリシティ権の侵害に基づいて、本件書籍の出版等の差止め及び損害賠償を求めることができる。
(二)被告らの主張
原告がパブリシティ権を有していること自体は争わないが、パブリシティ権の侵害が認められるのは、著名人の氏名、肖像等を直接営利目的に使用し、その顧客吸引力に専ら依存しているような違法性の強い場合に限定されるべきであって、著名人に関する報道、伝記の出版等は、これと次元が異なるものである。本件書籍において原告の写真や詩が用いられているのは全体の頁数の一割程度にすぎず、その余はすべて被告Ｂが執筆した文章である。本件書籍に掲載された原告の写真のうち、本文中の各写真は、本文の記載内容とあいまって原告のエピソードを視覚面から強く印象付けるために使用されているものであり、原告のパブリシティ価値を利用することを目的とするものでないし、冒頭部分に掲載された写真もその枚数はわずかであり、本件書籍全体に占める質的な割合は低いものである。本件書籍は、原告の氏名、肖像等の顧客吸引力に依存しているものではなく、被告Ｂが正当な取材活動に基づいて、プロサッカー選手としての原告の生い立ちからその人柄、原告の努力によってその現在が作られていく過程をドキュメンタリーとして構成し、出版を通して広く一般に伝えることを主眼とする作品である。右のとおり、本件書籍は、その記述内容や作成過程からして原告の正当な表現活動であって、原告のパブリシティ権を侵害するものではない。
２争点２（プライバシー権の侵害）について
(一)原告の主張
(1)他人の私生活上の事実であり、一般人の感性を基準にして公開を欲しないと認められるものであって、かつ、一般に未だ知られていない事柄を、その者の承諾なく公表する行為は、人格権としてのプライバシー権を侵害する。原告は、プロサッカー界のスター選手という公的人物であるが、公的人物といえども平穏に私生活を送る上でみだりに私的情報を他人によって公表されない利益を有しており、これはプライバシー権として法的保護が与えられる。
(2)本件書籍は、原告に関する以下の事柄を掲載し、公表するものである。ア出生時の状況、乳児のころの身体的特徴、家族構成イ幼稚園児のころの性格、兄弟関係、兄の性格、兄との差異、交友関係、肖像
ウ父親の性格、家庭の教育方針
エ小学校時代に北新サッカースポーツ少年団に在籍していたころの身体的特徴、性格、運動能力、発言内容、練習状況、試合での出来事、肖像オ中学生時代の発言内容、練習状況、母親による性格判断、体力診断テストの結果、担任教諭の原告に対する感想、教諭との関係、学業成績、身体能力、試合の結
果、性格、肖像
カ中学生時代における発言、担任教諭との間のやりとり、性格、学業成績、得意科目、受験勉強の状況、進路選択、教諭・親との三者面談の様子、記憶力・集中力の程度、卒業時における教諭の原告に対する評価記録、ジュニアユースにおける活
動状況
キ高校生時代における学校生活での発言内容、練習の状況、身体的特徴、学業成績、教諭との会話内容、性格、運動能力、チームメイトとの関係、肖像ク高校生時代におけるジュニアユースにおける活動状況、Ｕ‐17世界選手権にお
ける活動状況
ケ高校サッカー部での活動状況、監督との関係
コ高校生時代におけるアジアユース大会での発言内容、活動状況サ高校サッカー部での活動状況、発言内容、後輩との関係、性格シ高校時代における学業成績、不得意科目、就職活動の状況
スプロサッカー選手としての活動
(3)右のうち、スの事柄は、原告のプロサッカー選手としての活動に関するものであるが、原告がプロサッカー選手になる以前のアないしシの事柄は、原告の私生活上の事実である。
そして、アないしシの事柄は、原告の出生時から高校までの長期間における生活状況の変化や成長の経過を、家庭及び学校における様々なエピソード、サッカーに関する出来事とともに一度に公開するものであり、原告の家庭及び学校における私的生活を、全国の読者に対し公開するものである。このように、本件書籍においては、自分の誕生、生い立ち等の私生活上の事実が多数公開され、その結果、原告自身のあずかり知らない原告の「半生」又は「人物像」なるものが作り上げられているのであるから、右のアないしシの事柄は全体として、一般人の感性を基準にした場合に公開を欲しない事柄であることは明らかである。さらに、原告は、プロサッカー選手となる以前の肖像、エピソード等については公表したくないという考えを強く有しており、これまでの各種マスメディアからの取材に対しても一切公表に応じていないのであって、右のアないしシの事柄は、本件書籍の出版当時、一般に未だ知られていない事柄であった。したがって、被告らが本件書籍を出版してこれを公表した行為は、原告のプライバシー権を侵害するものである。
(4)よって、原告は被告らに対し、プライバシー権の侵害を理由として、本件書籍の発行等の差止め及び損害賠償を求める。
(二)被告らの主張


公的人物については、プライバシー権の享受の面において一般私人と異なる制約を受けることは一般に承認されており、その使用行為が当該人物の社会的評価を低下させるような場合はともかく、社会的に許容される方法、態様による場合には、プライバシー権侵害の問題は生じないのであり、この点は本人が公表されたくないという意思を表明していたとしても変わるものではない。原告は、世界的にも注目されているプロサッカー界のスター選手であり、公的人物であるから、その行動が私的生活領域を含めて公衆の面前にさらされることを甘受しなければならない地位にあるものである。しかも、憲法上表現の自由が優越的地位を占めていることからすると、単純にプロサッカー選手になる以前の事柄か否かによって、プライバシー権侵害の有無を判断するのは妥当でなく、公衆の知る権利の観点からは、右以前の事柄であっても、社会通念上プロスポーツ選手であればその公表を承諾していると推認できる事項であれば、プライバシー権の侵害にならないというべきである。本件書籍で公開されているプロサッカー選手になる以前の原告のプライバシー事項は、そのすべてが現在のプロ選手としての原告の肉体、精神、技術等に通じるエピソードであり、何の脈絡もなくただの興味本位で公表されている事項は皆無である。そして、プロスポーツ選手は鍛え抜かれた肉体及び精神をもって超越した技を披露し、大衆に夢と感動を与える仕事であり、公衆は、プロ選手がどのようにしてこのような超人的な肉体や精神力を身に付けたかに興味をもつものである。そのため昔からプロスポーツ選手については、プロとして成功するまでのエピソード等が公表されているのである。したがって、本件書籍で公表された事項は、公衆に夢を与えるプロスポーツ選手であれば、当然に公表への承諾が推認される範囲内の事項である。
また、本件書籍において公表された個別の事実には、特に私事性、秘密性の高い事柄は含まれていないし、そのような事実を積み重ねたところで、それらが全体として私事性、秘密性の高い事柄になるはずはない。長期間にわたる事柄を一度に公表することによって「半生」又は「人物像」が形作られるとしても、そのことが直ちに公開を欲しない事柄になるという原告の主張には飛躍があるのであり、本件書籍で公表された事実を全体としてみても、一般人の感性を基準として公表を欲しない事柄に当たるということはできない。
そして、本件書籍は、その内容から明らかなように、公表されたエピソード、使用された原告の氏名、肖像等が、原告の社会的評価の低下をもたらすものでないことは明らかであるから、被告らの行為による原告のプライバシー権の侵害はない。
３争点３（著作者人格権の侵害）について
(一)原告の主張
本件書籍に掲載された本件詩は、原告が中学校在学当時に創作したものであり、原告は著作者人格権を有する。
本件詩は、中学校の学年文集に掲載されたものであるが、この文集は、生徒らの学習の成果の記録といった性格を有し、卒業生、父兄、教諭等の限定された範囲で無償で配布されたものであるから、本件詩は公表されていない著作物である。したがって、被告らが原告の許諾を得ることなく本件詩の複製物を出版する行為は、本件詩に係る原告の著作者人格権（公表権）の侵害に当たる。仮に、本件詩が公表されたといえるとしても、原告は、文集に掲載されて卒業生及び教諭並びにその家族の目に触れる程度のことしか想定しておらず、一般の書店で購入できる書籍に掲載されて世間一般に公表されることまでは全く望んでいなかったものである。したがって、被告らが本件書籍に本件詩を掲載した行為は、原告の意思に反し、その同意を得ないでこれを公表したものであって、原告の公表権を侵害する。
よって、原告は被告らに対し、著作者人格権の侵害に基づいて、本件書籍の出版等の差止め及び損害賠償を求める。
(二)被告らの主張
本件詩は、原告が通っていた中学校の学年文集に掲載されたものであり、この文集は同校の卒業生及び教諭合計三〇〇名以上の多数人に配布されたものである。また、学年文集は特に秘密性が要求されている文書ではないから、被配布者から不特定多数の者に広まる可能性を内包している。
したがって、本件詩は公表された著作物であるから、本件において公表権の侵害は問題とならない。
４争点４（著作権の侵害）について
(一)原告の主張
(1)本件書籍の六五頁は、原告が中学校時代に創作した著作物である本件詩をそのまま複製して掲載したものであるから、被告らの行為は本件詩に係る原告の著作権（複製権）を侵害する。
(2)被告らは、本件書籍に本件詩を掲載した行為は、著作権法三二条一項所定の「引用」に当たるから複製権侵害にならないと主張するが、前記３(一)のとおり、本件詩は公表されていない著作物であって、引用が認められるものではない。仮に、本件詩が公表されていたといえるとしても、本件書籍の本文には本件詩に言及した部分はなく、本文の内容と関連なく本件詩が掲載されており、本件詩が本文の記述を補足説明するものとはいえないこと、本件詩は、原告自身が記した原本を写真複製する方法によりその全文が掲載され、独立して読者の鑑賞の対象となり得ることからすると、本件詩の掲載は、右条項の要件を満たしていない。(3)したがって、原告は被告らに対し、著作権侵害に基づいて、本件書籍の出版等の差止め及び損害賠償を求めることができる。
(二)被告らの主張
公表された著作物は、これを引用して利用することができ、その引用が著作権法所定の要件を満たす限り、複製権侵害の問題を生じない。本件詩が公表された著作物に当たることは、前記３(二)のとおりである。そして、本件書籍中には、本件詩が原告によって創作されたことが明示されており、本件詩は本件書籍における本文の記述と明瞭に区分して認識できること、本件詩は、原告の人柄を描こうとした本件書籍の内容を補足し、本件書籍における本文の記述に対し付従的な性質を有しているにすぎないことに照らすと、本件詩の掲載は、著作権法三二条一項の引用に該当するので、複製権侵害とはならない。
５争点５（損害の額）について
(一)原告の主張
原告は、被告らが故意又は過失により原告の権利を侵害したことにより、次の損
害を被った
(1)財産的損害          三七〇〇万二七五四円被告らが本件書籍の発行・販売により得た利益の額（著作権法一一四条一項）は、その売上金額である四六五九万六〇六一円から原価九五九万三三〇七円を控除した三七〇〇万二七五四円である（なお、被告らが、販売費及び一般管理費等の控除を主張するのであれば、被告において各費目ごとの金額をあげて控除すべき理由を主張すべきである。）。したがって、被告らによる著作権・著作者人格権の侵害行為によって原告が被った損害は、右金額を下るものでない。また、パブリシティ権侵害による損害額の算定についても、著作権法一一四条一項を準用し、侵害者が侵害行為によって受けている利益の額が権利者の受けた損害の額であると推定すべきである。
(2)精神的損害          一〇〇〇万円


被告らによるプライバシー権侵害行為により原告が被った損害は、一〇〇〇万円を下らない。
したがって、原告は被告らに対し、民法七〇九条に基づいて、四七〇〇万二七五四円及びこれに対する平成一〇年四月一五日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
(二)被告らの主張
(1)被告らが本件書籍を出版、販売したことにより得た純利益の額は、一三二六万〇八六〇円（売却冊数五万五三四六冊分の販売価格四六五九万六〇六一円から、印刷代その他の原価九五九万三三〇七円、断裁冊数六万九六五四冊分の原価一二〇七万三三六〇円並びに販売費及び一般管理費一一六六万八五三四円を差し引いた金額）である。
(2)著作権侵害による原告の損害は、本件書籍二三七頁中、本件詩が占めるのは一頁にすぎないのであるから、右(1)の金額に二三七分の一を乗じた五万六〇〇〇円を超えることはない。
(3)パブリシティ権侵害による損害は、被告らの利益の額を損害の額とする著作権法一一四条一項を準用するのではなく、その氏名、肖像等の使用を許諾した場合に原告が通常受領すべき金銭の額に相当する額と解すべきである。
第三争点に対する判断
一争点１（パブリシティ権の侵害）について
１原告は、被告らが本件書籍を発行・販売した行為が、原告がその氏名、肖像等の持つ経済的な利益ないし価値を排他的に支配する財産的権利であるパブリシティ権を侵害する旨主張しているところ、いわゆるパブリシティの権利に関しては、次のとおりに解することができる。
固有の名声、社会的評価、知名度等を獲得した著名人の氏名、肖像等を商品に付した場合には、当該商品の販売促進に有益な効果がもたらすことがあることは、一般によく知られているところである。そして、著名人の氏名、肖像等が持つ顧客吸引力について、これを当該著名人の獲得した名声、社会的評価、知名度等から生ずる独立した経済的利益ないし価値として把握し、当該著名人は、かかる顧客吸引力の持つ経済的価値を排他的に支配する財産的権利（いわゆる「パブリシティ権」）を有するものと解して、右財産権に基づき、当該著名人の氏名、肖像等を使用する第三者に対して、使用の差止め及び損害賠償を請求できるという見解が存在する。しかしながら、著名人は、自らが大衆の強い関心の対象となる結果として、必然的にその人格、日常生活、日々の行動等を含めた全人格的事項がマスメディアや大衆等による紹介、批判、論評等の対象となることを免れないし、また、現代社会においては、著名人が著名性を獲得するに当たり、マスメディア等による紹介等が大きくあずかって力となっていることを否定することができない。そして、マスメディア等による著名人の紹介等は、本来言論、出版、報道の自由として保障されるものであることを考慮すれば、仮に、著名人の顧客吸引力の持つ経済的価値を、いわゆるパブリシティ権として法的保護の対象とする見解を採用し得るとしても、著名人がパブリシティ権の名の下に自己に対するマスメディア等の批判を拒絶することが許されない場合があるというべきである。
したがって、仮に、法的保護の対象としてもパブリシティ権の存在を認め得るとしても、他人の氏名、肖像等の使用がパブリシティ権の侵害として不法行為を構成するか否かは、具体的な事案において、他人の氏名、肖像等を使用する目的、方法及び態様を全体的かつ客観的に考察して、右使用が他人の氏名、肖像等の持つ顧客吸引力に着目し、専らその利用を目的とするものであるかどうかにより判断すべきものというべきである。
２これを本件についてみるに、証拠（甲一）によれば、本件書籍の外観及び内容は、次のとおりのものと認められる。
(一)本件書籍は、Ｂ六判サイズ、上製でカバーが付された書籍であり、「Ａ    日本をフランスに導いた男」をその題号としている。本件書籍のカバーの表紙、背表紙、扉等においては、右の題号のうち「Ａ」の部分が、より大きな活字で表記されて、目立つようになっている。また、右表紙の中央には、サッカーを競技している原告の全身像のカラー写真が配され、その右側に「Ａ」と、その左側に「日本をフランスに導いた男」と記載されている。さらに、右の「Ａ」という文字の下の部分には、「ＡtheRoad   toFrance」と記されている。本件書籍の下部には赤色の帯紙が付されていて、その表紙側には「祝！ワールドカップ出場」、「故郷・山梨の恩師と友人が語るクールな天才司令塔の素顔の青春ストーリー」などの、裏表紙側には「Ａの21年の歩みを追った必見の一冊」などの記載がある。
これらにより、本件書籍は、その装丁から一見して、原告に関する書籍であることが分かるものとなっている。
(二)本件書籍は、光沢紙を使用したグラビア部分四頁と普通紙を使用した二三七頁の本文部分（序文、目次等を含む。）とから成っている。このグラビア部分の一頁目には日本代表のユニフォーム姿の、二頁目の上段には幼少時代に出席した結婚披露宴での、下段には学生服姿の、三頁目には上段に中学校、下段に高等学校各在学当時のユニフォーム姿の、四頁目には世界選抜チームの一員として競技中の、原告の写真が掲載されている。また、本文部分の一三頁には幼少時代に出席した結婚披露宴での、三五頁には中学校入学ころの、四三頁及び五三頁には中学校在学当時のユニフォーム姿の、五七頁には学生服姿の、八三頁には高等学校在学当時のユニフォーム姿の、九九頁にはＵ‐17日本代表のユニフォーム姿の、一〇七頁にはＵ‐17日本代表として競技中の、一一九頁及び一五九頁には高等学校の制服姿の、一九五頁にはオリンピック予選で日本代表として競技中の、二一三頁にはワールドカップ予選におけるユニフォーム姿の、二一五頁には同予選で日本代表として競技中の、二一九頁及び二二一頁には世界選抜チームの一員としての、二三一頁には最近の私服姿での、原告の写真がそれぞれ頁全面に掲載されている。


さらに、本件書籍の六一頁には、日本ユース代表であった当時の原告のサインが、六五頁には本件詩が、それぞれ写真複製されて、頁全体に掲載されている。(三)本件書籍の本文部分は、三頁から成る「はじめに」と、別紙二「目次」に記載された一一の章に分けられた本文とから構成されている。右の「はじめに」には、本件書籍が執筆されたねらいについて、「21歳。Ｊリーガー・Ａの生きザマは、あまりにも爽快だ。濁流を押し退け、我が道を見失うことのないこの１人の青年が、一体どのような環境に育ち、どのようなきっかけでサッカーを愛しはじめたのか。天才プレーヤーといえども、１人でうまくなるわけでない。彼が生まれ育った山梨県甲府といえば、知る人ぞ知る、隣県の静岡についでサッカーの盛んな土地柄である。その甲府と、彼の通った高校のある韮崎に足に伸ばし、Ａという天才プレーヤーの歩んだ足跡を追ってみた。」と記されている。本文の内容の概要は、別紙二「目次」記載のとおりであり、サッカーとのかかわり合い（小学生の時参加していたサッカースポーツ少年団での練習姿勢、中学校及び高等学校のサッカー部での活動状況、ジュニアユース及びユースの世界選手権、オリンピックの予選及び本大会並びにワールドカップ予選における日本代表チームでの活躍内容、出場した試合の模様及び対戦成績、原告のサッカーに対する考え方・取組み方等）を中心に、出生時の状況、子供のころの性格、担任教諭による評価、学業の成績など、サッカーに直接関係しないエピソードを交えて、原告が出生してからワールドカップ・フランス大会の本大会に出場する直前までの原告の生い立ちや言動の内容が、時間の流れに沿って記載されている。また、本文中には、原告本人の発言であるとして、かぎ括弧付きで記述されている部分が多数存在する。(四)本件書籍の記述中、特に前半部分（原告の幼少時代や中学校、高等学校での言動に関する部分）の多くは、原告の叔母、原告の実家の近所の主婦、原告が通った学校の教諭、クラスメイト、スポーツ少年団の指導者、中学校・高等学校のサッカー部の監督、コーチ、顧問やチームメート、マネージャー、山梨県選抜チームの監督など、原告にじかに接したことのある人たちの談話をまとめた体裁になっている。これ以外の部分は、原告に関する新聞、雑誌等の記事（その中に記述された第三者の発言を含む。）、試合の内容や結果についての報道等に基づいて記述されたものと推測されるものの、出典・参考文献の記載はない。３右に認定した事実によると、本件書籍は、その題号の主要部分として原告の氏名が用いられて表紙及び背表紙にこれが大書され、表紙中央部には原告の全身像のカラー写真が大きく表示されており、しかも、その冒頭部分及び本文中の随所に原告の写真が掲載されていて、原告の氏名及び肖像写真を利用して購入者の視覚に訴える体裁になっているということができる。
しかし、本件書籍のうち、写真、サイン、本件詩等が掲載された部分を除く残りの約二〇〇頁は、関係者に対するインタビューその他の取材活動に基づいて、原告の生い立ちや言動について記述された文章で構成されており、これが本件書籍の中心的部分であるといえる。また、本文中に掲載された原告の写真は、その前後の文章で採り上げられた時期の原告に対応するものであって、本文の記述を補う目的で用いられたものということができる。
他方、表紙、背表紙及び帯紙並びにグラビア頁に利用された原告の氏名及び肖像写真については、文章部分とは独立して利用されており、原告の氏名等が有する顧客吸引力に着目して利用されていると解することができる。しかし、右のような態様により原告の氏名、肖像が利用されているのは、本件書籍全体としてみれば、その一部分にすぎないものであって、原告の肖像写真を利用したブロマイドやカレンダーなど、そのほとんどの部分が氏名、肖像等で占められて他にこれといった特徴も有していない商品のように、当該氏名、肖像等の顧客吸引力に専ら依存している場合と同列に論ずることはできない。また、著名人について紹介、批評等をする目的で書籍を執筆、発行することは、表現・出版の自由に属するものとして、本人の許諾なしに自由にこれを行い得るものというべきところ、そのような場合には、当該書籍がその人物に関するものであることを識別させるため、書籍の題号や装丁にその氏名、肖像等を用いることは当然あり得ることであるから、右のような氏名、肖像の利用については、原則として、本人はこれを甘受すべきものである。以上によれば、本件書籍における原告の氏名、肖像等の使用は、その使用の目的、方法及び態様を全体的かつ客観的に考察すると、原告の氏名、肖像等の持つ顧客吸引力に着目して専らこれを利用しようとするものであるとは認められないから、仮に法的保護の対象としてのパブリシティ権を認める見解を採ったとしても、被告らによる本件書籍の出版行為が原告のパブリシティ権を侵害するということはできない。
４したがって、パブリシティ権侵害を根拠とする原告の請求は、理由がない。
二争点２（プライバシー権の侵害）について
１他人に知られたくない私生活上の事実、情報をみだりに公表されない利益ないし権利（いわゆる「プライバシー権」）は、個人の生活に不可欠な人格的利益として法的保護の対象となるものというべきである。そして、プライバシー権の侵害があるというためには、公表された内容が、(1)私生活上の事実又は私生活上の事実らしく受け取られるおそれのある事柄であって、(2)一般人の感性を基準として他人への公開を欲しない事柄であり、(3)これが一般に未だ知られておらず、かつ、(4)その公表によって被害者が不快、不安の念をおぼえるものであることを、要するものと解するのが相当である。
２これを本件についてみるに、証拠（甲一、一八）によれば、本件書籍に関しては、前記一２認定の事実に加え、次の事実を認めることができる。(一)本件書籍の記述内容の概要は、前記一２(三)のとおりであるが、これを更に具体的にみると、本件書籍中には、原告の私生活上の事実に関し、出生時の状況、家族構成、父親の性格、家庭の教育方針、兄弟関係、母親による性格判断の内容、幼少のころから学生時代にかけての身体的特徴、性格、発言内容、交友関係、運動能力、体力診断テストの結果、担任教諭とのやりとり、教諭の原告に対する感想、学業成績、得意・不得意科目、受験勉強の状況、進路選択、教諭・親との三者面談の様子、記憶力・集中力の程度、卒業時における教諭の評価、就職活動の状況等についての記述がある。
(二)原告は、その陳述書の中で、本件書籍によって公表された事項のうち、出生時の状況、中学校当時の体力テストの結果、教諭の話す感想や細かい成績、サッカー部の監督とのやりとり、並びに、本件詩及び幼少時代から高等学校在学当時までの写真が、特に心外に思う箇所であるとして指摘している。また、原告の出生から幼少時代、小学校・中学校・高等学校時代にわたる多数の事実を一度に公表し、こうした事実の積み重ねによって、原告の知らないところで、原告の意図と離れた原告の「半生」や「人物像」といったものが形作られてしまうことが法的に許されていいとは思わない旨を述べている。さらに、本件書籍の記述中九か所につき、事実と異なる旨の指摘をしている。


(三)原告は、プロサッカー選手になる以前の行動、出来事や、当時の写真については、原告の私的な事柄であるので、一切公表したくないという基本的な考え方を持っている。そして、プロになる以前の自分のことが勝手に公表されることを快く思っておらず、プロになる以前のことについては、取材を受けても話をしたことがない。
３右認定の事実によれば、本件書籍の記述及び掲載された写真等のうち、原告がプロサッカー選手になった以降の原告に関するもの、並びに、プロサッカー選手になる以前の事項であっても、ジュニアユース等の日本代表選手として活躍した様子や、中学校及び高等学校のサッカー部での活動状況に関するものは、その少なくとも一部はこれまでに新聞、雑誌等で報道された事項であると解されるし、また、プロサッカー選手であるという原告の立場を勘案すれば、これらの事項は一般人の感性を基準として公開を欲しない事柄であるとまではいえないから、本件書籍中の右の記述は、プライバシー権を侵害するものでないということができる。これに対し、原告の出生時の状況、身体的特徴、家族構成、性格、学業成績、教諭の評価等、サッカー競技に直接関係しない記述は、原告に関する私生活上の事実であり、一般人の感性を基準として公開を欲しない事柄であって、かつ、これが一般の人々に未だ知られていないものであるということができる。そして、これが公表されたことによって原告は重大な不快感をおぼえていると認められる。さらに、幼少時代に出席した結婚披露宴でのものなど、サッカーという競技に直接関係しない写真や、本件詩についても、右と同様に解することができる。したがって、本件書籍にこれらを掲載した行為は、原告のプライバシー権を侵害するものというべきである。
４この点に関し、被告らは、原告が公的人物であること、公表を承諾していると推認できる範囲内の事項であること、原告の社会的評価の低下をもたらすものでないことなどを主張して、本件におけるプライバシー権の侵害を争うので、これにつき検討する。
著名人に関しては、その私生活上の事項に対しても世間の人々が関心を抱くものということができるから、その関心が正当なものである限り、国民の知る権利や表現の自由の観点から、私生活上の事実を公表することが許される場合があり得る。しかし、著名人であっても、みだりに私生活へ侵入されたり、他人に知られたくない私生活上の事実を公開されたりしない権利を有しているのであるから、著名人であることを理由に、無制限にこれが許容されるものではない。もっとも、国会、地方議会の議員や公職者ないしこれらの候補者等の場合は、民主政治の基盤を成す国民の判断の前提となる情報の提供という見地から表現の自由に対する保護が特に強く要請されるものであるから、これらの者については、私生活上の事項であっても有権者が正当に関心を抱くべき事柄として、これを公表することが許容される範囲も広いものと解することができるが、原告のようなプロスポーツ選手の場合を、これと同一に論ずることはできない。
また、プロスポーツ選手については、その活動の模様がマスメディアで報道され、その私生活上の事実に対しても一般市民が関心を抱くものであるので、その職業を選択した以上は、私生活上の事実についても一定の範囲では公表されることを包括的に承諾しているということができるにしても、プロになる以前の事柄に関しては、当該スポーツ分野における活動歴等を除く私的事項についてまで公表されることを一般的に承諾しているということはできない。加えて、本件においては、原告は、従来からプロサッカー選手になる以前の行動や写真につき一切公表したくないという基本的な考え方を持っており、プロになる以前の事柄については、取材を受けても一切話をしていないことに照らすと、原告の承諾が推定されるということは、到底できない。
そして、私生活上の事実を公表されないという利益は、社会的評価の向上又は低下とは関係しないものであるから、本件書籍によって原告に対する社会的評価の低下がもたらされることがないとしても、そのことを理由にプライバシー権を侵害しないということもできない。
したがって、被告らの右主張は採用できない。
５以上によれば、被告らによる本件書籍の発行・販売行為は原告のプライバシー権を侵害するものであり、原告はこれによって重大な被害を被っていると認められるから、原告は被告らに対し、侵害行為の差止め及び後述の損害賠償を求めることができるものと判断するのが相当である。
なお、原告のプライバシー権を侵害すると認められる記述及び写真等は、本件書籍の一部にとどまるものではあるが、侵害に当たる部分とそれ以外の部分とを判然と区別することができず、侵害に当たる部分が本件書籍中で重要な部分を占めており、これを除いた場合には本件書籍が書籍としての体をなさなくなるものと認められることに照らすと、本件書籍全体の発行、販売及び頒布行為の差止めを認めるべきものである。
三争点３（公表権の侵害）について
１公表権の侵害は、公表されていない著作物又は著作者の同意を得ないで公表された著作物が公衆に提供され又は提示された場合に認められる（著作権法一八条一項）。
本件詩は言語の著作物（同法一〇条一項一号）であるから、これが発行された場合に公表されたといえる（同法四条一項）ところ、右の「発行」とは、その性質に応じて公衆の要求を満たす程度の部数の複製物が作成され、頒布されたことをいい（同法三条一項）、さらに、「公衆」には、特定かつ多数の者が含まれるとされている（同法二条五項）。
２これを本件についてみるに、証拠（乙一、四）によれば、本件詩は、平成三年度の甲府市立北中学校の「学年文集」に掲載されたこと、この文集は右中学校の教諭及び同年度の卒業生に合計三〇〇部以上配布されたことが認められる。右認定の事実によれば、本件詩は、三〇〇名以上という多数の者の要求を満たすに足りる部数の複製物が作成されて頒布されたものといえるから、公表されたものと認められる。また、本件詩の著作者である原告は、本件詩が学年文集に掲載されることを承諾していたものであるから、これが右のような形で公表されることに同意していたということができる。
３したがって、公表権侵害を根拠とする原告の請求は、理由がない。
四争点４（複製権の侵害）について
１本件詩の全文を本件書籍にそのまま掲載した被告らの行為が、本件詩の複製に当たることは明らかである。
２被告らは、本件詩を本件書籍へ掲載した行為は、公表された著作物を引用して利用したものであって、著作権法三二条一項により著作権侵害の責任を負わないと主張している。
本件詩が「公表された著作物」に当たることは、前記三のとおりであるので、本件における被告らの行為が右条項の「引用」に該当するかどうかについて検討する。


主文
１　被告が，Ａ実行委員会（実行委員長Ｂ）に対し，Ｃ町許可第７号に基づく使用料１６８万円の支払請求をすることを怠る事実が違法であることを確認する。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
主文同旨
２　本案前の答弁
(1)　本件訴えを却下する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
３　本案の答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
原告は，Ｄ郡Ｃ町の住民である。
(2)　違法に財産の管理を怠る事実
ア　被告は，平成１３年４月２４日，Ａ実行委員会（実行委員長Ｂ）が，Ｃ町Ｅ公園Ｆパーク（以下「本件公園」という。）において，「Ａ」という名称の催し物を開催するにあたって，本件公園の使用に関し，Ｃ町許可第７号として，次の内容の行為許可をした（以下「本件行為許可」といい，その書面を「本件行為許可書」という。）。
(ア)　行為の目的
Ａ開催のため
(イ)　行為の場所又は公園施設
Ｆパーク及び同駐車場
(ウ)　行為の内容
ライブ演奏及び屋台村
(エ)　行為の期間
平成１３年７月１６日から平成１３年７月２３日まで
イ　Ｃ町都市公園条例（以下「本件条例」という。）１１条は，公園における行為許可を受けた者は，同条例の定める額の使用料（以下「公園使用料」という。）を納付しなければならない旨を，同条例別表１(3)は，その額につき，１平方メートル１日につき１０円とする旨を規定している。
ウ　本件公園のうち，被告が本件行為許可をした部分の面積は２万１０００平方メートルである。
エ　上記ア，イ及びウの事実によれば，本件行為許可に係る本件公園の使用料は，１６８万円である（面積２万１０００平方メートル×８日間×１０円，以下「本件使用料」という。）。
(3)　原告は，Ｃ町監査委員に対し，平成１４年７月１６日，被告が違法に本件使用料の支払請求を怠る事実について，地方自治法（以下「法」という。）２４２条１項の規定に基づく住民監査請求をしたところ，同年９月１２日，同監査委員から同監査請求を棄却する旨の監査結果の通知を受けた。
(4)　よって，原告は，法２４２条の２第１項３号に基づき，被告が，Ａ実行委員会に対し，本件行為許可に基づく使用料１６８万円の支払請求をすることを怠る事実が違法であることを確認するとの判決を求める。
２　被告の本案前の主張
(1)　住民訴訟の訴え提起が適法であるためには，監査請求が前置されていなければならず（法２４２条の２第１項），その監査請求期間は，当該行為のあった日又は終わった日から１年とされている（法２４２条２項）。そして，普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして法２４２条１項の規定による住民監査請求があった場合に，同監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については同怠る事実に係る請求権の発生原因である当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項を適用するべきである。(2)　被告は，Ａ実行委員会に対し，平成１３年４月２４日，本件使用料を免除したものであるが，原告のした監査請求は，同免除が違法，無効であることに基づいて発生する本件使用料請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実と主張するものである。
よって，原告のした監査請求は，上記免除のあった平成１３年４月２４日から１年以上を経過した平成１４年７月１６日付けでされた不適法なものである。(3)　このように，前置された監査請求が不適法である以上，本件訴えは不適法であり，却下されるべきである。
３　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の事実は認める。
４　抗弁（本件使用料の免除）
(1)　被告は，Ａ実行委員会に対し，平成１３年４月２４日，本件使用料を免除した。その具体的な経緯は以下のとおりである。
ア　Ａ実行委員会の役員Ｇは，平成１３年４月２３日，本件行為許可に係る公園使用許可申請書を提出する際に，口頭で本件使用料の免除を申し出た。イ　Ｃ町において，平成１３年４月２４日付回議書により，本件使用料を免除する旨を付記して使用許可の決裁がされた。
ウ　Ｃ町の都市計画係長は，平成１３年４月２４日，上記Ｇに本件行為許可書を交付する際，使用料を免除する旨を口頭で伝えた。
(2)　本件条例施行規則６条３項は，公園使用料の免除について，書面によることを要求しているが，本件行為許可書の使用料欄にはハイフンが引かれており，これによって本件使用料を免除することが明確に示されているから，被告は書面により本件使用料を免除したといえる。
(3)　また，書面による免除があったとは認められないとしても，公園使用料の免除の申請及び許可について書面を要するものとするか否かは，細目事項というべきであるから，被告が本件使用料を免除するにあたって書面によらなかったという瑕疵は，細目事項についての軽微な瑕疵というべきであり，これによって，免除が不存在となるものではない。
５　抗弁に対する認否
抗弁(2)及び(3)の主張は争う。
理由
１　被告の本案前の主張について


(1)　法２４２条２項が普通地方公共団体の違法，不当な財務会計上の行為につき，これがあった日又は終わった日から１年を経過したときは監査請求をすることができないと規定して監査請求期間を制限しているのに対し，怠る事実についてはこのような期間制限の規定が存在しないのは，住民は怠る事実が現に存する限りいつでも監査請求をすることができるとしたものと解される。ただし，普通地方公共団体において違法に財産の管理を怠る事実があるとして同条１項の規定による住民監査請求があった場合に，同監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものであるときは，当該監査請求については，同怠る事実に係る請求権の発生原因たる当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条２項の規定を適用すべきものと解するのが相当である。
これは，同条２項が，財務会計上の行為について，たとえそれが違法，不当なものであるとしても，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとしておくことは法的安定性を損ない好ましくないとの観点から，上記のとおり監査請求期間を制限しているにもかかわらず，監査請求の対象を当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成することにより同項の定める監査請求期間の制限を受けずに当該行為の違法是正等の措置を請求しうるものとすると，法が財務会計上の行為について監査請求に期間制限を設け，法的安定を図った趣旨を没却することとなるからである。そして，普通地方公共団体の長その他の財務会計職員が既発生の実体法上の請求権を免除したことが主張され，同免除の違法，無効が問題となる場合には，同請求権は同免除自体が違法，無効であることに基づいて発生するものとはいえないが，同免除が違法，無効である場合には同請求権が存続することになるから，同請求権の行使を怠る事実の存否は，前提となっている免除という財務会計行為の違法，無効によって左右されるものである。
そうすると，免除が違法，無効であることによって存続することになる実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実とする場合には，その監査請求については，当該免除時を基準として法２４２条２項の期間制限の規定を適用すべきものと解される。
しかし，普通地方公共団体の長その他の財務会計職員が既発生の実体法上の請求権を免除したことが主張されたとしても，免除があるとはいえない場合には，その監査請求については，法２４２条２項の期間制限の規定を適用する余地がないことはいうまでもない。
(2)　そこで，本件が，免除の不存在の場合であるか，免除はあるもののこれについて違法，無効が問題となる場合であるか否かについて検討するに，甲第１号証の２の３，第２号証，乙第１号証の１及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　Ａ実行委員会の役員Ｇは，平成１３年４月２３日，Ｃ町役場内の同町経済建設部住宅都市課都市計画係の窓口において，本件行為許可に係る公園使用許可申請書を提出する際，口頭で本件使用料の免除の申出をした。イ　Ｃ町の経済建設部長Ｈは，平成１３年４月２４日，同日付回議書により，本件行為許可及び本件使用料の免除について，これを是認する旨の決裁をした（なお，本件条例１４条によれば，公園使用料の免除は町長の権限とされているところ，Ｃ町の内部関係において同免除の決裁権限がＣ町の経済建設部長に委任されているか否かは証拠上必ずしも明らかではない。）。ウ　Ｃ町の都市計画係長は，平成１３年４月２４日，上記Ｇに本件行為許可書を交付する際，使用料を免除する旨を口頭で伝えた。
エ　本件行為許可書の使用料欄にはハイフンが引かれている。(3)　ところで，本件条例及び同施行規則によれば，町長は，公益上その他特別の理由があると認めるときは，使用料の全部又は一部を減免することができるとされている（同条例１４条）ところ，その手続については，使用料の減免を受けようとする者は，公園使用料減免申請書（同条例施行規則別記様式第８号）を町長に提出するものとされ（同規則６条２項），町長は，使用料の全部又は一部の減免を許可したときは，使用料減免許可書（同規則別記様式第８号の２）を交付するものとされている（同規則６条３項）。
これらの規定の趣旨は，公園使用料の免除の有無は，公園の使用許可を得た者の使用料支払義務を左右するものであって，公園の使用許可を得た者にとっては勿論，Ｃ町の財政にとっても重大な影響を及ぼすものであるから，その有無に疑義がなく，後日紛争が発生することがないようにするため，免除についてのみならず，免除の申請についても書面ですることを要するものとしたものと解される。そうすると，前記(2)ウで認定したとおり，単にＣ町の都市計画係長がＡ実行委員会に対して口頭で免除する旨を伝えたに過ぎない場合には，被告による免除があったということはできない。
被告は，本件行為許可書の使用料欄にハイフンが引かれていることをもって書面による免除があった旨を主張するが，同ハイフンから本件使用料を免除する意思が書面上一義的に明らかとなるものでもなく，使用料欄にハイフンが引かれた行為許可書をもって，公園使用料を免除する趣旨の書面と解することはできないから，使用料欄にハイフンが引かれた行為許可書の交付をもって書面による免除があったと認めることはできない。
(5)　このように，本件においては，被告による本件使用料の免除があったということはできず，同免除の違法，無効が問題となるということはできないから，本件の監査請求については法２４２条２項の期間制限の規定を適用すべき場合にはあたらない。
よって，この点に関する被告の主張には理由がない。
２　請求原因について
請求原因(1)ないし(3)の事実については当事者間に争いがない。
３　抗弁について
抗弁事実が認められないことは，上記１で説示したとおりである。
４　結論
以上によれば，原告の本訴請求は，理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。


主　　　文
１　原告（選定当事者）ら及び選定者らの請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は原告（選定当事者）ら及び選定者らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，別紙物件目録記載の建物の取壊し費用を支出してはならない。
第２　事案の概要
本件は，２００５年日本国際博覧会（以下「愛知万博」という。）の開催に伴い，その会場となる元愛知青少年公園（以下「本件公園」という。）内の中央管理棟（以下「管理棟」という。）及び宿泊棟（以下，両者をまとめて「本件建物」という。）が撤去されることになったところ，原告（選定当事者）ら及び選定者らが，愛知万博は県民の合意を得ずに決定された事業であり，また同事業のために莫大な公金を支出することは県財政に悪影響を及ぼすものであるから違法であって，このような違法な事業のために，現状でも十分に使用可能な本件建物を取り壊すことは不当に財産の処分を行うものであり，その取壊しのための費用を支出することも違法な公金の支出に当たるなどと主張して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項１号に基づき，被告に対して，上記公金の支出（以下「本件支出」という。）の差止めを求めた住民訴訟である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実等）
（１）　当事者
ア　原告ら及び選定者らは，いずれも愛知県の住民である。イ　被告は，愛知県知事として，本件支出についての支出命令を発する権限を有する者である。
（２）　愛知万博の概要（甲２，乙１）
愛知万博は，「自然の叡智」をテーマにして，平成１７年３月２５日から同年９月２５日まで１８５日間の会期で，青少年公園地区（愛知県愛知郡長久手町の本件公園及び豊田市の科学技術交流センター予定地）及び海上地区（愛知県瀬戸市南東部）の２地区において開催が予定されている国際博覧会であり，その事業費及び会場計画の概要は次のとおりである。
ア　事業費
（ア）　会場建設費　１３５０億円
（イ）　運営費　　　　５５０億円
イ　会場の基本構成
（ア）　海上地区
入退場口・管理機能を有する海上ゲートと，政府施設・愛知県施設が配置される「国・県出展ゾーン」，協会施設である市民交流プラザが配置される「市民参加ゾーン」，南地区を中心に自然を体感する「里山遊歩ゾーン」によって構成されている。
（イ）　青少年公園地区
本件公園の既存施設であるアイスアリーナや室内プールを活用する「センターゾーン」，平地を積極的に活用する「パビリオンゾーン」及び同地区の東側の池及び周辺の樹林地から成る「森林体感ゾーン」の３つのゾーンによって構成される。このうち，森林体感ゾーンにおいては，大規模な展示施設は設けず，自然環境への影響を昀小限に抑えることとされており，パビリオンゾーンの主要な展示施設は，本件公園の運動施設，広場，駐車場などの既改変地に配置することが基本となっている。また，入退場口は，本件公園の正門入口に位置する北ゲート，団体バス駐車場及びバスターミナルに隣接する西ゲート及び東ゲートの３か所が設けられる予定である。
（３）　本件公園の概要
本件公園は，明治１００年記念事業の一環として，愛知青少年公園条例（昭和４５年愛知県条例第４９号，乙２）に基づき，青少年の健全育成を図る目的で設置されたスポーツと文化の総合施設であり，その概要は，次のとおりである（甲２）。
名称　　　　愛知青少年公園
所在地　　　愛知県愛知郡長久手町大字熊張字茨ヶ廻間乙１５３３番１
開園日　　　昭和４５年１１月１日
敷地面積　　１９７万１４０９平方メートル
建物延面積　５万６９０４平方メートル
主な施設　　スポーツ・レクリエーション施設，児童遊園施設，宿泊・集会施設
（管理棟，宿泊棟，会議室等）等
なお，管理棟は，本件公園の正門入口付近に位置しているが，前記の会場計画においては，撤去されることになっている。また，宿泊棟は，青少年公園地区の平地部分の中央付近に位置しているが，会場計画においては，同様に撤去され，その跡地には迎賓館が建設される予定である（乙１）。
（４）　本件公園の廃止に至る経緯
財団法人２００５年日本国際博覧会協会の理事会は，平成１２年９月，愛知万博の会場地を青少年公園地区と海上地区とする会場計画を決定し，閣議決定を経た後，博覧会国際事務局（ＢＩＥ）にその登録申請をした。同申請は，同年１２月，ＢＩＥ通常総会において承認された。これを受けて，被告は，平成１３年１２月定例愛知県議会において，平成１４年３月末をもって本件公園を閉園する旨を表明した。その後，平成１４年２月定例愛知県議会において，「愛知青少年公園条例を廃止する条例」（平成１４年愛知県条例第４２号）が同年３月２５日に可決され，同年４月１日の同条例施行により本件公園の行政財産としての用途は廃止された（乙３）。
なお，廃止前の本件公園は，県民生活部（社会活動推進課）が行政財産として所管していたが，平成１４年４月１日から普通財産として愛知県の国際博推進局が暫定的に管理を行っている。
（５）　本件公園内の建築物取壊し工事の概要（甲２）愛知万博の青少年公園地区における会場建設のため，平成１４年度には本件建物等の取壊し工事及び同博覧会へ向けた造成工事等が，同１５年度からは会場施設の建築工事等が開始されることとなったが，上記取壊し工事の概要は次のとおりである。
ア　工事対象建築物
（ア）　管理棟
建設年度　　昭和４５年度ないし同４７年度
建設費用　　１２億６５９０万円
構造等　　　ＲＣ造平屋一部３階，１万８４８６平方メートル
（イ）　宿泊棟
建設年度　　昭和４６年度
建設費用　　２億６２８７万円
構造等　　　ＲＣ造２階一部３階，５１０５平方メートル
（ウ）　その他


かえで池西休憩所（昭和４６年度建設，ＲＣ造平屋１５３平方メートル浄化槽（昭和４５年度建設，ＲＣ造１６．５平方メートル）イ　予算額合計　６億６１４４万２０００円
（内訳）
管理棟取壊し工事　　　　　４億８７０８万円
宿泊棟等取壊し工事　１億１４８１万３０００円
電気切回し工事　４９４３万２０００円
管切回し工事　６０２万６０００円
管理棟等取壊し工事管理　３４３万３０００円
事務費　６５万８０００円
（６）　取壊し契約等の締結
愛知県は，（５）の工事について，平成１４年７月２日に入札を実施し，同月１０日，落札した業者との間で，以下の各契約（以下「本件各契約」という。）を締結した。
ア　管理棟取壊し工事（乙４の１）
（ア）　請負者　　　株式会社熊谷組名古屋支店
（イ）　工期　　　　平成１４年７月１１日から同年１２月２０日
（ウ）　請負代金額　４億３５７５万円（税込み）
イ　管理棟等管切回し工事（乙４の２）
（ア）　請負者　　　日進管工株式会社
（イ）　工期　　　　平成１４年７月１１日から同年１１月２０日（ウ）　請負代金額　１２８８万３５００円（税込み）
ウ　管理棟等電気切回し工事（乙４の３）
（ア）　請負者　　　株式会社関電工事
（イ）　工期　　　　平成１４年７月１１日から同年１１月２０日
（ウ）　請負代金額　４３０５万円（税込み）
エ　宿泊棟等取壊し工事（乙４の４）
（ア）　請負者　　　株式会社光
（イ）　工期　　　　平成１４年７月１１日から同年１１月２０日
（ウ）　請負代金額　９３４５万円（税込み）
（７）　住民監査請求
原告ら及び選定者らは，平成１４年６月７日付けで，愛知県監査委員に対し，被告が本件建物の取壊し費用等を支出することの差止め等を求めて住民監査請求をした（甲１）が，同監査委員は，同年８月２日，同請求を棄却するとの決定をし（甲２），同月３日，原告ら及び選定者らにその旨通知された。
２　本件の争点及び当事者の主張の要旨
本件支出の違法性の有無
（原告らの主張）
（１）　愛知万博事業の違法性について
ア　本件建物の取壊しに係る本件各契約の違法性を明らかにするためには，その重大要件である愛知万博の開催及びそれに伴う本件公園の廃止の違法性を検討する必要があるところ，愛知万博の開催，本件公園の廃止及び本件建物の取壊しは，いずれも被告が一体的に行っている行為であって，これらは切り離せない関係にあり，本件建物の取壊しの違法性は上記要件の違法性と一体となっているから，被告が主張する「違法性の承継をめぐる問題」は生じない。
そして，愛知万博の開催は，以下のとおり違法であるから，このような違法な事業のために本件建物を取り壊し，そのための費用として公金を支出することは違法というべきである。
イ　本件建物の取壊し事業の目的は，愛知万博の開催のためであるが，愛知万博事業は，県民の生活に大きな影響を及ぼす特別の事業であるにもかかわらず，適正な世論調査を実施せず，県民に対する説明会もほとんど行わず，さらに２度にわたる県民投票を求める直接請求にも反対意見を付して廃案とするなど，被告らが中心となって強引に計画を進めたものであり，むしろ，マスコミによって実施された世論調査の結果によれば，開催に反対の意見が多いか，あるいは賛成と反対の意見が拮抗していることを示しており，十分な県民の合意が得られていない。したがって，愛知万博事業は，主権在民を定めた憲法の精神に反する。ウ　また，愛知万博事業は，極めて低く見積もられた愛知県の県政中期計画によっても１６５１億円の県負担をもたらし，現状ですら４４３８億円という過去昀高の県債を発行し，平成２０年には借金総額が３兆６０００億円に達すると見込まれる硬直化した県財政が破綻するおそれがあるにもかかわらず，しっかりとした財政計画が立てられておらず，また県政に対するビジョンもない。したがって，愛知万博事業は，法２条１４項及び地方財政法８条に違反する。エ　さらに，本件公園がある青少年公園地区は，オオタカを含めた貴重な動植物が多く生息する自然豊かな場所であり，「環境博」をうたう愛知万博のために本件公園を破壊してしまうことは本来許されないことである。また，これに関連して設置予定の新交通システム（ＨＳＳＴ），ゴンドラ等の建設工事や中部国際空港の建設などによって，環境に深刻な影響を及ぼすことも明らかであるから，愛知万博事業は，環境基本法３条の精神にも反している。
（２）　本件公園廃止と本件建物取壊しの違法性についてア　本件支出は，以下に述べるとおり，その基礎となる本件各契約が地方財政法８条に違反しており，それ自体違法である。
イ　愛知県は，本件公園を廃止するに当たって，一方的なお知らせを通知するのみで，年間３００万人にものぼる利用者の意見を聴くための措置を何ら取っていない。利用者にとっては，本件公園は生活の一部になっていたところ，十分な理由を知らされず，自分たちの意見を開陳する機会も与えられずに，突然に本件公園から追い出されることは到底納得できることではない。


愛知県が，本件公園の廃止に伴い，青少年の健全な育成のために取った代替措置は，その利用者にとって全く不十分で，本当の代替となっておらず，利用者の健康権を脅かしているが，これはスポーツ振興法３条や国際的な取り決めであるユネスコの「体育・スポーツ国際憲章」５条に違反するものである。ウ　本件公園は，明治１００年事業として計画，設置されたものであるところ，本件建物は本件公園を象徴する建物であり，これまで来園された数多くの皇室関係者がそのバルコニーに立って説明を受けられるなど，歴史的に見ても由緒ある施設である。また，文化財は，文化財保護法によって登録されたものだけに限定されるものではなく，県民にとってどれだけ重要なものかという観点から判断されるべきところ，本件建物を始めとする本件公園の各施設は，これまで多くの者が利用し，貴重な公園文化を育ててきた歴史的文化的存在でもある。したがって，本件公園の廃園に伴って本件建物が普通財産になったからといって，たった６か月間のお祭りのためにその歴史的経緯を全て無にしてしまうことは許されない。エ　また，本件建物は，建設後３０ないし３２年しか経っていない鉄筋コンクリートの建物であり，「減価償却資産の耐用年数等に関する省令」（昭和４０年大蔵省令第１５号）に照らしても，まだ十分使用可能なものである。また，管理棟については，愛知万博会場の北ゲートの位置や民間パビリオンの建設場所を工夫すれば，存置することが可能であり，愛知万博終了後，新しく都市公園を造った場合でも，何らかの形で管理棟の設置が必要となるから，それに利用することもできる。宿泊棟についても，愛知万博のために取り壊して迎賓館を建設する予定となっているが，同種の施設を造るのであれば，その再利用をまず検討すべきであるのに，その検討が行われた形跡はない。そもそも県民の貴重な財産の良好な状態での維持管理ということを中心に考えるならば，会場計画の再検討や本件公園を会場地とすること自体を再検討すべきである。
被告は，本件建物を都市公園の施設として再利用するためには，耐震性やバリアフリー対策等の理由から相当規模の改修工事を行う必要があると主張するが，被告はその費用がどの程度の額になるのか明らかにしていないし，改修工事費用と取り壊して新しい施設を造る場合にかかる費用の比較衡量さえ行っていない。オ　さらに，平成１２年に制定された「建設工事に係る資材の再資源化等に関する法律」（通称名は建設資材リサイクル法）は，本件建物の取壊しにも適用され，被告は本件各工事の受注業者等に廃棄物の再資源化等を行わせる義務を負うことになるが，同法の精神は，廃棄物になることをできるだけ抑制することにあるから，かかる法の精神に照らせば，本件建物の取壊しについては極めて慎重でなければならない。特に，愛知万博は環境博をうたい，大量生産・大量消費・大量廃棄型社会からの脱却を目指し，循環型社会の構築を開催目的としているはずである。したがって，被告は，本件建物を取り壊すことなく，必要に応じた改修や補強を行うにとどめるべきであり，そうすることで廃棄物の再資源化のための経費も節約できることになる。したがって，耐用年数が十分あるような本件建物を，愛知万博のような短期間のお祭りのために取り壊すことは，違法である。
カ　なお，被告は，本件公園の周辺住民に対して，本件建物の取壊し工事に伴って発生するアスベストやＰＣＢ等の有害物質の処理方法等について説明する責任を負っているというべきところ，被告は一部の地区の一部の住民に対する説明会を行ったのみで，かつその説明会における説明も，住民の理解を求めるものにすぎず，住民が本当に知りたい事項について満足を得られるようなものではなかったから，被告が上記責任を果たしたとは到底いえない。
（被告の主張）
（１）　愛知万博事業の違法性について
ア　原告らは，愛知万博事業の違法性についてるる主張するが，そもそも愛知万博の開催それ自体が違法であり，これを開催すべきでないとの考え方に基づき，被告が愛知万博の開催に向けてした行政上の判断も違法であるとする主張は，以下の理由からそれ自体失当である。
住民訴訟は，財務会計行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，原則としてそのような原因行為を前提としてなされた当該職員の行為自体が財務会計上の義務に違反するか否かを対象とする場合に限って許されると解すべきであって，原因行為の違法のみを理由とすることはそれ自体失当である。とりわけ原告らの主張のように，愛知万博の開催の決定の適法・違法といった別個の行政判断の適否にまで遡ることが許されるとすれば，住民訴訟の目的の逸脱が一層顕著となり，その不当性はあまりに明白である。原告らが主張するような問題は，本来，政治の場において議論されるべき性格のものであって，司法判断になじまない。そもそも抗告訴訟制度においては，その対象は行政処分性のあるものに限られ，さらに原告適格，出訴期間，訴えの利益などの要件を満たした場合にのみ適法な訴えと認められるところ，原因となる非財務会計上の行為の違法を理由として公金支出の差止めを求めることが認められると，住民は住民であるという地位だけに基づいて，当該行為の行政処分性の有無に関わらず，地方公共団体の行為一般の違法を争い，かつ事実上その実現を阻止できる結果となってしまい，著しく整合性を欠くこととなる。
イ　また，愛知万博の開催は，平成元年度及び平成８年度の県政世論調査，被告が構成員となっている２１世紀万国博覧会誘致委員会による６度のシンポジウム等を行い，県民の意向を確認した上，３度にわたる県議会での誘致決議等所定の手続に沿って開催決定に至ったものであり，その経緯からみても，県民の合意の下に実施されていることは明らかであって，賛否を問う調査を実施しなければ県民の合意を得る努力を尽くしたことにはならないとの原告らの主張は，愛知万博反対という立場からの独自の見解に立脚した一方的な批判にすぎない。ウ　愛知県においては，平成１１年度から「愛知県第三次行革大綱」に基づき，財政の健全化，簡素・効率化，自主・自律性の強化及び県民参加の拡充の視点のもと，本庁部制の再編，職員定数の削減など，できる限り前倒しの行財政改革の取組みを進めており，平成１１年度から平成１３年度までの間に２８００億円の節減を行い，さらに平成１３年１２月には，新たな数値目標や具体的な実施事項を盛り込んだ「改訂愛知県第三次行革大綱」を策定し，プライマリーバランス黒字化の早期実現（県債発行を元利償還の範囲内に抑制）と県債残高の縮減（県債発行を元金償還の範囲内に抑制）に取り組んでいて，原告らが主張するように，愛知万博の開催によって県財政が破綻することはあり得ない。
エ　愛知万博事業が環境に深刻な影響を及ぼすとの原告らの主張は，その開催に反対する者らの独自の意見ないし評価にすぎない。
青少年公園地区にオオタカが多く生息するとの原告らの主張は，いずれも根拠がなく，独自の憶測に基づくものにすぎない。


（２）　本件公園廃止と本件建物取壊しの違法性についてア　一般に，行政判断のように行政側に裁量権が認められるものの適否が争われる訴訟においては，裁判所が当該行政機関になり代わって判断すべきものではなく，当該行政機関のした裁量判断が，社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権を付与した目的を逸脱し又は濫用したと認められるか否かを判断し，これが肯定されなければ当該行為が違法とされる余地はない。
しかるところ，以下のとおり，本件公園廃止や本件建物取壊しにつき，被告がその裁量権を逸脱ないし濫用したと評価される余地はない。イ　愛知県は，本件公園が平成１４年度から廃止されることにつき，「広報あいち」をはじめ，新聞・テレビ等の各種媒体を活用し，周知を図ってきた。また，財団法人愛知公園協会も，ホームページや案内看板，広報誌，新聞折込みなど，様々な方法によって周知を図ってきたほか，利用実績のある約９４０の団体に対して，その旨の通知を行った。
また，愛知県は，上記廃止に伴い，代替施設を紹介するなど，利用者の便宜を図ってきたし，青少年の健全な育成については，「愛知こどもの国」等で実施されている各種事業に引き継がれている。
ウ　原告らの主張するとおり，本件建物が明治１００年を記念して作られたものであることは認めるが，本件建物は，文化財保護法が定める文化財登録制度によって登録された文化財のように公的に文化的価値が認められたものではない。原告らは，本件建物の歴史的経緯等に照らせば，本件公園が普通財産になったからといって，これをすべて無にしてしまうことは許されない旨主張するが，かかる主張は，前記主張と同様に，住民訴訟における財務会計行為の違法理由とはなし得ない一般行政判断の違法をいうものであって，それ自体失当である。エ　また，原告ら主張のように，「減価償却資産の耐用年数等に関する省令」によれば，本件建物の耐用年数が残存していることは認めるが，上記省令は，所得税，法人税の運用に当たっての償却資産の耐用年数を定めたものであり，これが直ちに取壊し時期や改修・再利用の適否を判断する基準となるものではない。一般に建築物の取壊しや改修・再利用に関しての客観的な尺度となる耐用年数の統一的な基準はなく，その判断は，建築物個々の用途，機能，老朽度，経済性等を総合的に勘案して行われるものであり，本件建物を取り壊すか，改修して使用すべきかの判断についても，こうした要素を総合的に勘案して決定すべきものである。さらに，ある建築物を取り壊すか，改修して使用すべきかの判断は，当該建築物がまだ使用可能か否かという視点のみで決せられるものではなく，その他多くの要素を総合考慮して決定されるものである。被告は，愛知万博の会場を海上地区と青少年公園地区の２会場とする案が閣議決定されたこと，青少年公園地区の会場運営上，本件建物の撤去が必要であったことに加え，後述のように既存施設を利用する場合に要する改修工事費用が多額にのぼることが予想されること，管理棟の各施設及び宿泊棟の利用者数が長期にわたり逓減傾向が続いていること，本件建物を取り壊し，再建することにより，管理棟を始めとする利便施設の構成等，施設全体の機能面について新たなニーズに対応した公園計画を柔軟に検討することが可能となること等の諸要素を考慮して，取壊しを決定したものであり，このような行政判断が違法とされる余地は全くない。被告は，本件建物の改修工事に要する費用と取り壊して新築する場合の費用を具体的に算定・比較していないが，これは上記の諸要素の総合判断によって，本件建物を多額の費用をかけて改修するよりも，これを取り壊して会場計画を進めるほうが妥当であることが明らかであったからである。原告らは，愛知万博終了後新しく都市公園を作った場合でも，現在の管理棟を利用できるかのように主張しているが，本件建物を国際博の会場施設の一部として使用し，更に新しい都市公園の施設として再使用するためには，まず耐震診断を実施する必要があるところ，本件建物は建築後３０年以上経過していることから現行の耐震診断基準に適合させるための改修工事が必要となる可能性が高く（宿泊棟については，平成１０年度に実施された耐震診断の判定結果で区分Ｂ（震度６弱以上の地震が発生した場合に，大きな被害を受ける可能性がある。）とされている。），また大掛かりなバリアフリー対策も必要で，エレベーター，エスカレーター等の設置とともに多額な費用を要する大規模な構造体の改修工事を実施する必要があり，現状のまま利用することはできない。
オ　原告らの主張する「建築資材リサイクル法」は，まさに建設資材のリサイクルを主たる目的とした法律であり，廃棄物の発生・抑制のみを目的とするものではない。
カ　原告らは，本件建物の取壊し工事に伴う有害物質の処理方法について，被告が本件公園の周辺住民に説明する責任を負うところ，本件建物の取壊し工事を行うに当たって開催された説明会は他町の県民が出席できない排他的なもので，その内容も不十分なものである旨主張するが，上記説明会は適切に開催されているし，アスベスト，ＰＣＢ等の有害物質の処理方法について周辺住民に対して説明を義務付ける法の定めは存在しない。
なお，「特定化学物質の環境への排出量の把握等及び管理の改善の促進に関する法律」（いわゆる「ＰＲＴＲ法」）中に，指定化学物質等取扱事業者に国民の理解を深める努力をなすよう定める努力規定は存在しているが，被告はこの指定化学物質等取扱事業者には該当しない。
第３　当裁判所の判断


１　原告らは，本件支出の差止めを求める理由として，①本件建物の取壊し及びその前提となる本件公園の廃止の目的は愛知万博の開催のためであるところ，これらは被告が一体的に行っている行為であるから，愛知万博の違法性も本件建物の取壊しのそれと一体的に評価されるべきである，②本件建物の取壊し及びその前提となる本件公園の廃止自体も，各種行政法規等に違反している旨主張する。ところで，法２４２条の２第１項１号に基づいて，当該執行機関が行おうとする当該財務会計行為の差止めができるのは，それに先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，当該原因行為を前提としてなされた財務会計行為それ自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である（昀高裁判所平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。また，本件支出は，本件各契約に基づき愛知県がその債務の履行として請負業者に対してなすものであるところ，本件各契約が私法上無効とはいえない場合には，愛知県は本件各契約の相手方である各請負業者に対して当該契約に基づく債務を履行すべき義務を負っているから，その債務の履行として行われる行為自体はこれを違法ということはできず，このような場合に住民が法２４２条の２第１項１号所定の住民訴訟の手段によって被告に対し本件各契約の債務の履行として行われる本件支出の差止めを請求することは許されないというべきである（昀高裁判所昭和６２年５月１９日第三小法廷判決・民集４１巻４号６８７頁参照）。したがって，被告が行う本件支出それ自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであり，これを住民訴訟によって差し止めることができるのは，本件各契約それ自体が私法上無効な場合に限られるというべきところ，一般的に，強行規定であることが明らかでない法令に違反して行政機関が契約を締結したと主張されている場合に，当該契約が私法上も無効を来すか否かは，それが締結されるに至った経緯，契約で定められた給付の内容，締結当事者の認識又は認識可能性，違反すると主張される当該法令の目的，趣旨，規制内容等の事情を総合して，当該契約を私法上も無効としなければ，これに規制を加える法令の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められるか否かによると解するのが相当である（上記昀高裁判所昭和６２年５月１９日第三小法廷判決参照）。
２　そこで，まず愛知万博事業の違法性について判断する。本件各契約が締結されるに至った経緯は，前記前提事実に記載のとおりであり，その概略は，本件公園の存する青少年公園地区が愛知万博の会場地として決定，登録されたことを受けて，愛知県は被告提案に基づき条例を制定して本件公園の行政財産としての用途を廃止し，その後被告は愛知万博の会場計画に沿って本件建物を撤去することを決定し，その撤去取壊しのために本件各契約を締結したというものであるところ，原告らは，これらの違法性は一体として評価されるべきであり，かつ，愛知万博事業には，①県民投票などを実施して県民の合意を得る努力を尽くすことなく決定されたもので，主権在民を定めた憲法の精神に反する，②その実施によって愛知県の財政が破綻するおそれがあるから，法２条１４項及び地方財政法８
条に違反する，③その
実施は，環境に深刻な影響を及ぼすから，環境基本法３条の精神に反するなどと主張する。
しかしながら，愛知万博の開催自体は，財団法人２００５年日本国際博覧会協会においてその計画を決定し，閣議決定を経てＢＩＥに登録申請した結果，ＢＩＥの総会にて承認され，昀終決定されたものであって，被告ないし被告が代表する愛知県がその事業主体となっているわけではなく，ましてや被告が開催決定を取り消したり撤回したりする法的権限を有するものではないこと，また，本件各契約は，愛知万博の開催及び会場地の選定や本件公園の廃止といった措置を直接の原因としてなされた財務会計上の行為ではなく，それらを事実上の契機としてなされたにすぎないのであって，現に本件各契約は，それ自体，独立した法律行為であり，本件建物を取り壊すという完結した目的，給付内容を有することなどを考慮すると，それらの違法性が一体となって評価される余地はなく，したがって，愛知万博事業に内在する違法性によって，本件各契約の私法上の効力が否定される根拠を見いだし難い。
これに加えて，原告らによって主張されている個々の違法事由を検討しても，①なるほど，愛知万博の開催自体あるいはその形態をめぐって愛知県民の間に賛否両論があることは公知の事実であるが，だからといってその開催を決定するに際し，県民投票などの実施を義務付けた法令は存在せず，これが行われなかったとしても，憲法の精神に違反するとは解し難いこと，②原告らの主張によっても，愛知万博事業が昀少の経費で昀大の効果を挙げるべきことを定めた法２条１４項や財産を昀も効率的に運用すべきことを定めた地方財政法８条に違反するとは認め難い上，本件各契約による工事代金は，愛知万博に要する事業費のごく一部にすぎず，その契約内容に照らしても，一方当事者である愛知県の財政状態を理由として，本件各契約を無効とすべき余地はないと解されること，③同様に，原告らの主張によっても，愛知万博事業が健全で恵み豊かな環境の維持を宣言した環境基本法３条の精神に反するとは認め難く，まして本件建物の取壊しを内容とする本件各契約が上記法条に違反するものとはいえないこと，以上のとおりであって，愛知万博事業に内在する要因によって，本件各契約が私法上無効となる余地はないと解される。３　次に，本件公園廃止と本件建物取壊しの違法性について判断する。（１）　一般に，行政機関がその保有する建築物を取り壊すか，あるいはそれを補強・改修して再利用するかを判断するに当たっては，当該建築物の一般的な耐用年数や現実の老朽化の有無・程度，その用途や機能，経済性等の当該建築物個々の事情に加え，当該建築物に係る都市計画等公共又は公益上の要請による取壊しの必要性や地理的・地域的条件をも総合的に勘案して行うのが相当であり，かつ行政機関は，その判断を行うについて，上記行政的見地や科学的専門的見地からの裁量権を有するから，これを逸脱ないし濫用したと認められない限り，その判断が違法の評価を受けることはないというべきである。


これを本件についてみるに，前記前提事実並びに証拠（甲１，２，乙１，５，６）及び弁論の全趣旨によれば，平成１２年９月に愛知万博の会場を海上地区と青少年公園地区の２会場とする案が閣議決定され，同年１２月にＢＩＥに登録されたこと，青少年公園地区における会場計画では，３か所の入退場口（北ゲート，東ゲート及び西ゲート）が設けられることになっているが，本件公園の正門入口に位置する北ゲートは同会場における主要入退場口となることが予想され，その周辺の円滑な観客の動線を確保するために滞留広場や一定の歩行者空間を確保する必要があるところ，上記正門入口付近には管理棟が存すること，仮に管理棟を撤去することなく，上記の広場等を確保するためには，民間パビリオンの建設予定地である北ゲート周辺区域の一部をそれに当てる必要があること，他方で，青少年公園地区は平坦地が少ないことから，パビリオンゾーンの主要な展示施設は既改変地を利用して配置することとされているなど会場利用上の制約が存するため，民間パビリオンを他の区域に配置変更することは事実上困難であり，また出展参加者からの展示面積の確保の要請等に十分に応えることもできなくなること，管理棟は建設後既に３０年以上が経過した建物であり，愛知万博の会場施設の一部として利用するためには，エレベーターの設置やバリアフリー対策を含め相当規模の改修工事を行う必要があること，同様に宿泊棟も建設後既に３０年以上が経過した建物であって，平成１０年度に実施された耐震診断の判定においては，区分Ｂ（震度６弱以上の地震が発生した場合に，大きな被害を受ける可能性がある。）とされており，愛知万博の会場施設の一部ないし万博後に類似の施設として利用するためには，相当規模の改修工事を行う必要があること，上記の各改修工事のためには少なからざる費用を要することが予想されること，本件建物（管理棟内の会議場を除く。）の利用者数は逓減傾向にあること，愛知万博後の本件公園を新たな広域公園（名称　９・６・１号愛知青少年公園）とする都市計画手続が進められており，本件公園内の施設配置等について見直しの可能性があること，以上の事実が認められ，これらの事情を斟酌すれば，被告が，愛知万博の青少年公園地区における会場設営上，本件建物を撤去・取壊しをするとの判断をしたことが前記裁量権の逸脱ないし濫用に当たると評価する余地はないというべきである。
（２）　この点につき，原告らは，①本件公園を廃止するに当たって，その利用者の意見を聴くための措置が講じられておらず，その代替措置も十分でないから，スポーツ振興法３条やユネスコの「体育・スポーツ国際憲章」５条に違反すること，②本件建物は，本件公園の象徴であり歴史的にみて由緒ある施設であるからこれを保存すべきであること，③前記大蔵省令によれば，本件建物は十分な耐用年数を有しており，愛知万博後も有効に再利用することも可能であるから，本件建物の保存・再利用について検討することなく，それを取り壊すことは違法であること，④本件建物の取壊しは建設資材リサイクル法の精神にも違反していること，⑤本件建物の取壊し工事に伴って発生する有害物質の処理方法等について，被告が本件公園の周辺住民に対して行った説明は十分でないこと，などと主張する。しかしながら，①本件公園の利用者は，これを利用し続けることについて何らかの既得権を有するものではないから，被告は，これを廃止するに当たって，意見を聴取したり，十分な代替措置を講ずべき法的義務を負っているとは考えられないこと，②前記のとおり，本件公園は明治１００年記念事業として計画，設置され，その後廃止に至るまで，同公園の周辺住民のみならず多くの愛知県民の憩いの場あるいはスポーツ振興の場として長年親しまれ利用されてきた施設であり，青少年の健全な育成を図る（愛知青少年公園条例１条）ために重要な役割を果たしてきたことは事実であるとしても，本件建物は，建設後３０ないし３２年程度の歴史を有するにすぎず，かつ本件公園の利用者のための付属施設にすぎないのであって，歴史的・文化的にみても永続的に保存しなければならないほど公的に重要な建築物であるとはいえないこと，③原告らの援用する前記大蔵省令は，所得税法，法人税法の運用に当たっての減価償却資産の耐用年数を定めることにより，当該資産の残存価格の一応の基準を示したにすぎないものであり，これが直ちに建築物の取壊し時期を判断する基準となるものではないこと，④建設資材リサイクル法は，特定の建設資材について，その分別解体等及び再資源化等を促進する措置を講ずるとともに，解体工事業者について登録制度を実施すること等により，再生資源の十分な利用及び廃棄物の減量等を通じて，資源の有効な利用の確保及び廃棄物の適正な処理を図り，もって生活環境の保全及び国民経済の健全な発展に寄与することを目的（同法１条）としていることから明らかなように，その主たる目的は建設資材廃棄物のリサイクルの促進によりその発生を抑制しようとするものであって，およそ建築物の取壊し自体を制限・禁止しようとするものでない上，地方公共団体は，これを実効あらしめるために，それぞれの地域の実情に応じて，分別解体等及び建設資材廃棄物の再資源化等を促進するよう必要な措置を講ずることに努めなければならない（同法８条）とされているところ，本件において，愛知県は，本件各契約の締結に当たり，同法に基づき契約上特記事項を定め（乙４の１及び４），建設資材廃棄物のリサイクルのための措置を講じていることが認められること，⑤本件建物の取壊し工事に伴って発生する有害物質の処理方法等について，被告が周辺住民に十分な説明を行うべきことを定めた法令は見当たらず，まして，これがなされなかったからといって，本件各契約の効力に影響を及ぼすと解する根拠は存しないこと，以上のとおりであって，これらの検討によっても，本件建物の撤去・取壊しを決めた被告の判断が前記裁量権の逸脱ないし濫用に当たるものではないとする前記認定・判断を覆すものではなく，したがって，かかる判断の下に締結された本件各契約が私法上無効となる余地はないと解するのが相当である。
４　以上の次第で，原告ら及び選定者らの本訴各請求は，いずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　加藤幸雄
裁判官　舟橋恭子
裁判官　富岡貴美
別紙
物件目録
愛知県愛知郡長久手町大字熊張字茨ヶ廻間乙１５３３番１　旧愛知青少年公園内
１　管理棟
建設年度　　昭和４５年度ないし同４７年度
構造等　　　ＲＣ造平屋一部３階，１万８４８６平方メートル
２　宿泊棟
建設年度　　昭和４６年度


平成２１年１月２８日判決言渡
平成２０年(ネ)第１００５４号特許権等侵害差止請求控訴事件平成２０年(ネ)第１００７１号特許権等侵害差止請求附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１８年(ワ)第８７２５号）
口頭弁論終結日平成２０年１１月２７日
判決
控訴人（附帯被控訴人）ウエ   ダ産業株式会社
被控訴人（附帯控訴人）Ｙ
訴訟代理人弁護士和田   宏徳
主文
１本件控訴及び附帯控訴をいずれも棄却する。
当審における被控訴人（附帯控訴人）の請求の減縮により，原判決主文第１項は「控訴人（附帯被控訴人）は，別紙物件目録３記載の物件を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しの申出をしてはならない。」に，同第２項は「控訴人（附帯被控訴人）は，被控訴人（附帯控訴人）に対し，３００万円及びこれに対する平成２０年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」に，それぞれ変更された。
２訴訟費用（控訴費用，附帯控訴費用を含む。）は，第１，２審を通じてこれを５分し，その１を控訴人（附帯被控訴人）の負担とし，その余を被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人（附帯被控訴人）
(1)原判決中，控訴人（附帯被控訴人）敗訴の部分を取り消す。(2)被控訴人（附帯控訴人）の請求を棄却する。
(3)附帯控訴を棄却する。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。
２被控訴人（附帯控訴人）
(1)本件控訴を棄却する。
なお，当審において，被控訴人（附帯控訴人）は，「控訴人（附帯被控訴人）は，別紙物件目録３記載の物件を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しの申出をしてはならない。控訴人（附帯被控訴人）は，被控訴人（附帯控訴人）に対し，３００万円及びこれに対する平成２０年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」と，請求を減縮した。
(2)原判決中，被控訴人（附帯控訴人）敗訴の部分を取り消す。控訴人（附帯被控訴人）は，別紙物件目録４記載の物件を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，譲渡又は貸渡しの申出をしてはならない。(3)訴訟費用は，第１，２審とも控訴人（附帯被控訴人）の負担とする。
第２事案の概要
１原審の経緯等
被控訴人（附帯控訴人・１審原告。以下「原告」という。）は，発明の名称を「廃材用切断装置」とする特許第３５５３５１４号の特許権（出願日・平成１３年３月１２日，登録日・平成１６年５月１４日。甲２。以下，この特許を「本件特許１」といい，その特許権を「本件特許権１」という。）及び特許第３５９３５１４号の特許権（出願日・平成１３年９月２７日，登録日・平成１６年９月３日。甲４。以下，この特許を「本件特許２」といい，その特許権を「本件特許権２」という。）並びに意匠第１１８３４２８号の意匠権（出願日・平成１４年８月２０日，登録日・平成１５年７月１１日，意匠に係る物品「木製廃材切断機用刃」。甲６。以下，この意匠を「本件意匠」といい，その意匠権を「本件意匠権」という。）の権利者である。
原告は，控訴人（附帯被控訴人・１審被告。以下「被告」という。）に対
し，
①被告の製造販売する別紙物件目録３記載の物件（以下「ハ号物件」という。）は，本件特許権１及び２に係る特許発明の技術的範囲に属し，その製
造販売等の行為は，本件特許権１及び２を侵害する，
②被告の製造販売する別紙物件目録１記載の物件（以下「イ号物件」という。）及び同目録２記載の物件（以下「ロ号物件」という。）は，パワーショベルに取り付けた状態において，本件特許権２に係る特許発明の技術的範囲に属し，かつ上記特許発明に係る物である廃材用切断装置の生産にのみ用いる物であるから，その製造販売等の行為は，特許法１０１条１号により，
本件特許権２を侵害（間接侵害）する，
③被告の製造販売する廃材切断機用刃に係る別紙物件目録４記載の物件（以下「ニ号物件」という。）の形状（以下「ニ号意匠」という。）は，本件意匠と類似し，その製造販売等の行為は，本件意匠権を侵害する，と主張して，本件特許権１及び２並びに本件意匠権に基づき，被告が製造販売するイ号，ロ号及びハ号物件並びにそれらの刃であるニ号物件についての製造販売等の差止めを求めたほか，本件特許権１及び２の侵害による損害賠償金８２００万円の内金３０００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１８年１２月２１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
原判決は，①被告によるハ号物件の製造販売等は本件特許権１及び２を侵害する，②被告によるイ号及びロ号物件の製造販売等は本件特許権２を侵害（間接侵害）する，③ニ号意匠は，本件意匠と類似せず，被告によるニ号物件の製造販売等は本件意匠権を侵害しない，④原告の損害賠償請求は，損害金３０００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２０年３月３日（原審口頭弁論終結日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある，と判断し，イ号ないしハ号物件の製造販売等の差止請求を認容するとともに，損害金３０００万円及びこれに対する平成２０年３月３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払請求を認容し，その余の原告の請求を棄却した。


これに対して被告は，原判決中の被告敗訴部分を不服として本件控訴を提起した。また，原告も，原判決中の原告敗訴部分を不服として，附帯控訴した。その後の平成２０年７月４日，特許庁が本件特許２を無効とする審決をし，同審決が確定したことに伴い，原告は，当審において，本件特許権２に基づく差止請求及び損害賠償請求を取り下げて請求を減縮した。その結果，本件特許権１に基づくハ号物件に係る製造販売等の差止請求並びに損害金３００万円及びその遅延損害金の支払を求める部分のみが本件控訴の審理対象として残されるとともに，原告からの附帯控訴に係る本件意匠権に基づくニ号物件に係る差止を求める部分が附帯控訴の審理対象となった。
２前提となる事実，争点及び当事者の主張
原判決の「事実及び理由」欄の「第３前提となる事実」，「第４争点」，「第５争点に対する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。ただし，本件特許権２に基づく差止請求及び損害賠償請求に係る事実及び主張部分をすべて削除する。
なお，略語については，当裁判所も原判決と同一のものを用いる（以下同じ）。
３当審における主張
(1)本件特許１の無効の抗弁の成否
ア被告の主張
原告は，審査過程において，本件特許１に係る出願当初の明細書（以下，図面と併せ，「本願当初明細書」という。）で「挽き切り」と記載されていた部分を，平成１６年１月２９日付け手続補正（以下「本件補正」という場合がある。）により削除した（甲２，２８）。本件補正によって，本件特許１における「切断」は，「押し切り」を含むものとして，拡張解釈される余地が生じた。したがって，本件補正は，本願当初明細書に記載した事項の範囲内においてされておらず，補正要件を満たさない違法な補正というべきである。また，本件明細書１の記載は，発明の詳細な発明の記載に係る実施可能要件及び特許請求の範囲の記載要件を満たしていない。
したがって，本件特許１は，特許法１２３条１項１号及び４号に該当し，特許無効審判により無効とすべきであるから，原告は，本件特許権１を行使することができない。
イ原告の反論
原告は，平成１５年１１月２７日付けで，以下のとおり指摘されて拒絶査定を受けた（甲２６）。
「・・・本願発明における可動刃４及びその鋸歯状刃体６は，軸５を中心として回転駆動されて，各鋸歯状刃体は，被切断物Ａの切断深さ方向に近い方向に，並列して進行するものであるから，被切断物Ａを挽切るよりは，むしろ押切るに近い切断操作がなされるものと解されるものである。」
本願当初明細書の図面上は，押し切り状に切断することが示されていたにもかかわらず，その発明の詳細な説明中の文章では誤って「挽き切り状に切断する」と記載したため，原告は，文章による説明を図面と整合させるために，「挽き切り状に切断する」との記載を削除した。なお，本件特許１に対する拒絶理由通知，拒絶査定について，原告は特許庁に対し，当初は，挽き切るか押し切るかに重点をおいて意見を提出していたが，特許庁から前記のとおり指摘されたことを受けて，文言を削除し，本件特許１については，拒絶理由を回避し，特許査定に至った。
以上のとおり，押し切り状に切断するとの点については，本願当初明細書に記載されているから，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてした補正であるといえる。
また，本件特許１に係る明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者にとって実施可能であるし，本件特許１に係る特許請求の範囲の記載も明確で簡潔に記載されている。よって，この点に関する被告の主張は理由がない。
(2)本件意匠登録の無効の抗弁の成否
ア被告の主張
原告は，本件意匠の登録出願日である平成１４年８月２０日よりも前から本件意匠と同じ刃を用いた製品を製造していたから，本件意匠は出願前に公知となった。よって，本件意匠登録は意匠法３条１項，４８条により無効審判において無効にされるべきであるから，被告に対して本件意匠権を行使することはできない（意匠法４１条，特許法１０４条の３参照）。
イ原告の反論
原告は，本件意匠登録前に，被告に対して原告製の廃材用切断装置をデモンストレーションのために貸し出したことがある。しかし，それは刃を廃材用切断装置に装着したままの状態であったから，これをデモンストレーション等に使用したとしても，第三者は，刃全体の形状等を認識することはできないので，刃の意匠が公知になったとはいえず，本件意匠登録が無効事由を有することにはならない。
(3)ハ号物件に係る損害発生の有無及び損害額
ア原告の主張
被告は，ハ号物件について，平成１６年５月から現在まで，少なくとも合計３０台販売した。
その損害額は，以下のとおり算定されるべきである。
すなわち，原告は，独占的通常実施権を設定したオカザキを通じて，ジャクティ社に対し，本件特許１及び２につき，１台当たり１０万円でライセンスをしたことがある。しかし，ジャクティ社との実施料は，友好的な契約が行われた場合の金額であり，特許権侵害に基づく実施料相当額はこれより高い額が算定されるべきであって，少なくとも１台当たり２０万円とすべきである。
ハ号物件については３０台販売されたから，特許法１０２条３項により，原告の被った損害額は６００万円と算定されるべきである。仮に１台１０万円が相当実施料であったとしても，原告の損害額は３００万円である。
原審において，被告に対し，ハ号物件等の製造・販売等の事実に関する売上台帳等につき文書提出命令が出されているが，被告は同命令に従わなかったので，原告の主張する事実が真実と認められるべきである。原判決において，ハ号物件の販売台数につき３０台であると認定されたにもかかわらず，これとは異なる販売台数と認定されるためには，被告の主張する台数分が営業日誌に記載され，請求書も存在しているという事実のみでは足りず，被告が主張する台数分以外に，販売の事実がないということが確認される必要がある。


なお，被告は，平成１６年１月ないし平成１９年１２月の間のイ号，ロ号及びハ号物件の売上数は，合計３３台（平成２０年８月７日付け控訴の理由（補足他）でハ号物件につき１台追加された分を含む。）であると主張する。しかし，原告において，営業日誌（乙７４）について，イ号，ロ号，及びハ号物件の売上げの事実を調査したところ，平成１７年４月ないし平成１９年７月の間に，合計３８台の売上げを確認した。このような事実経緯に照らすならば，被告の主張内容と営業日誌の記載との間に，齟齬があり，営業日誌の記載について信ぴょう性があるとはいえない。よって，原告は，被告に対し，本件特許権１の侵害による不法行為に基づき，損害金６００万円のうち３００万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２０年３月３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ被告の反論
原告は，ライセンス契約を締結したジャクティ社の販売台数から，製造販売台数を立証することができたはずである。しかし，原告は，そのような立証活動をすることなく，被告に対する文書提出命令を申し立て，被告において営業日誌を精査し，売上明細表を作成してこれを提出し，営業原簿まで法廷に，事実上持ち込んだにもかかわらず，被告が文書を提出しなかったものと認定された。原告が主張する被告の販売台数は正確ではなく，被告は利益を得ていないし，原告には損害が発生していない。なお，ハ号物件の最終決定組立図は，平成１７年１０月１３日作成であった（乙７５）。被告は，当初，ハ号物件の販売台数を２台（原審被告準備書面（８）の１.売上明細表のＮｏ.１６及びＮｏ.１９）と主張していたが，営業日誌原簿を精査中，更に１台を販売していた事実が判明したことから（乙７４の９及び１１，乙７８），合計３台を販売していたことを認める。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，以下のとおり，①ハ号物件は本件特許１に係る発明の技術的範囲に属する，②本件特許１の実施許諾の事実（抗弁）を認めることができない，③本件特許１について無効事由（抗弁）を認めることができない，④ニ号意匠は，本件意匠と類似していないから，ニ号物件の製造販売等は本件意匠権を侵害しない，⑤ハ号物件に係る原告の損害額を３００万円と認めるのが相当である，と判断する。その理由は，上記③及び⑤を除いて，原判決のとおりであるから，これを引用する。
ただし，本件特許権２に基づく差止請求及び損害賠償請求に係る判断部分をすべて削除する。また，原判決の損害額の認定に関する部分（５１頁１９行目から５４頁２４行目）を削除する。
２ハ号物件の製造，販売の差止請求及び損害賠償請求について
(1)本件特許１の無効の抗弁の成否について
ア補正要件違反の主張について
被告は，本願当初明細書の段落【０００５】，【０００８】及び【００１１】には「挽き切り状に切断せしめる」と記載されていたが（甲２５），拒絶査定不服審判請求時にされた平成１６年１月２９日付け手続補正（本件補正）によりそれらの記載が削除された（甲２８）ため，本件特許１における「切断」には，押し切りを含めるとの拡張解釈の余地が生じたとして，同補正は，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてした補正には当たらないという無効事由が存すると主張する。
しかし，被告の主張は，次のとおり理由がない。
(ア)本願当初明細書の「発明の詳細な説明」には，以下の記載がある（乙６５，４頁以下）。
すなわち，「【０００５】【課題を解決するための手段】・・・請求項１記載の発明は，ホルダー１の先部に略湾曲状とされた両側一対の受片２が所定間隔をおいて並設され，該受片２間には外周縁に鋸歯状刃体６を備えた略半円形状の可動刃４が嵌合自在に軸着されると共に，該可動刃４には流体圧シリンダ８が接続されてなることを特徴とする，廃材用切断装置を要旨とするものである。そして，本発明のかかる廃材用切断装置は，両側の受片２に木製廃材などの被切断物Ａを横架状に保持せしめつつ，流体圧シリンダ８の作動により可動刃４を受片２間に嵌合せしめて挽き切り状に切断せしめるものである。」
「【０００８】・・・しかるのち，油圧シリンダ８の作動により可動刃４を閉作動せしめつつ受片２内に嵌合せしめ，刃体６により被切断物Ａを挽き切り状に切断せしめる。このさい，被切断物Ａを受片２内に保持せしめつつ可動刃４により挽き切り状に切断せしめるものであるから，木製廃材などの切断を常に確実に行なうことが出来る。」「【００１１】【発明の効果】・・・該可動刃４には流体圧シリンダ８が接続されているから，両側の受片２間に被切断物Ａを横架状に保持せしめつつ，流体圧シリンダ８の作動により可動刃４を受片２内に嵌合せしめて挽き切り状に切断せしめることが出来るものであって，特に木製廃材などの被切断物Ａを確実に切断せしめることが出来るものである。」。また，図１ないし５が示されている。
ところで，原告は，拒絶査定不服審判請求時に，本件補正を行い，本願当初明細書の段落【０００５】，【０００８】及び【００１１】にある「挽き切り状に切断せしめる」との各記載を削除した上で，本件発明１は，「受片２の基端部には各々固定掴持片３が立設されると共に，該固定掴持片３に対応すべく可動刃４の背部に掴持部７が形成」されていることにより，独自の作用効果がある旨の意見を述べ（甲２７），特許査定を受けた。
(イ)以上の事実に照らすならば，本願当初明細書の「発明の詳細な説明」には，可動刃４及びその鋸歯状刃体６は，軸５を中心として回転駆動されて，各鋸歯状刃体は，被切断物Ａの切断深さ方向に近い方向に，並列して進行する構造及びその操作が開示されているというべきであるが，同開示内容は，被切断物Ａを「挽切る」という操作ではなく，むしろ「押切る」という操作というべきである。


そうすると，本願当初明細書における「挽き切り状に切断せしめる」との記載は，そもそも記載自体が適切を欠くものであり，また，本願当初明細書の開示内容は上記のとおり「押切る」という操作であったから，段落【０００５】，【０００８】及び【００１１】に記載されていた「挽き切り状に切断せしめる」との記載を削除する本件補正は，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものであり，上記範囲を超えた違法な補正に当たるとはいえない。以上のとおりであるから，被告の主張は失当である。
イ実施可能要件違反の主張について
(ア)被告は，本件明細書１の段落【０００６】「鋸歯状刃体６を被切断物Ａに食込ませてその逃げを防止せしめつつ確実に切断せしめることが出来る」との記載，段落【０００８】「鋸歯状刃体６を被切断物Ａに食込ませてその逃げを防止せしめつつ確実に切断せしめる」及び「被切断物Ａを受片２内に保持せしめつつ可動刃４により切断せしめる」との記載における「切断」という表現は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものとは認められず，実施可能要件に違反すると主張する。しかし，本件明細書１の段落【０００４】，【０００６】，【０００８】，【００１１】及び図１ないし図５には，可動刃により，木製廃材を切断することが記載されており，発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されているから，被告の上記主張は，理由がない。
(イ)また，被告は，本件発明１の願書に添付した図４では，油圧シリンダ８の給油ホースは，パワーショベル１０から供給されるので，回り継手（ＳＷＩＶＥＬＪＯＩＮＴ）がない限り，フリー回転角度が大きく制限され，また，フリー回転させた場合のストッパー装置がないことにより，被切断物Ａに食い込んだ鋸刃６を抜き去ろうとしても，被切断物Ａの端部をたたくように接地させて可動刃６の鋸刃６を抜き去る手段もとれないから，発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものとはいえないと主張する。
しかし，当該技術分野の技術水準を勘案すれば，図４からは，回転不能または揺動可能に固定されていることが理解でき，また，フリーに回転する場合や揺動する場合は，油圧シリンダ８の給油ホースは，回り継手（ＳＷＩＶＥＬＪＯＩＮＴ）を介して給油すれば良いことは当業者にとって周知の事項であるから，格別の説明がなくとも，本件発明１の明細書は，実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されているといえる。
(2)以上のとおり，本件特許１について被告の主張に係る無効事由（抗弁）はこれを認めることができない。
そうすると，ハ号物件を製造販売する被告の行為は，原告の有する特許権１を侵害するから，原告は，被告に対して，ハ号物件の製造，販売の差止め及び損害賠償金の支払を求めることができる。
なお，被告は，ハ号物件を設計変更し，その受片を直線形状にしたり（乙８４），２つの受片の先端部をプレートで溶接して一体化するなど（乙８０）の製品を製造販売していると主張する。しかし，仮にそのような事実が認められたとしても，ハ号物件の製造販売等のおそれがなくなったとはいえない。
３ハ号物件に係る損害発生の有無及び損害額について
(1)被告のハ号物件の販売台数
原告は，平成１６年５月以降の被告によるハ号物件の販売台数は少なくとも合計３０台であると主張し，その立証等のため，平成１９年１０月２２日，被告の製造，販売に係る製品について，平成１６年５月以降の受注管理表，売上台帳，売上一覧表，請求一覧表又はこれらに相当する文書，若しくは電子ファイルのプリントアウト（以下「本件文書」という。）について，特許法１０５条１項により文書提出命令を申し立てた。原審裁判所は，その申立てを認め，平成１９年１０月２９日付けで，被告に対し，上記申立てに係る各文書について，同年１１月１３日までに提示せよとの決定をした。しかし，被告は，平成１９年１１月８日の原審第８回弁論準備手続期日において同年１２月１０日までに可能な範囲で提出すると述べ，更に平成１９年１２月１９日の原審第９回弁論準備手続期日においても平成２０年１月３１日までに提出すると述べておきながら，結局本件文書を提出しなかった。なお，被告は，当審においても，平成１７年４月８日から平成１９年７月３１日までの作成に係るものと主張する営業日誌（乙６８，７４の１～１６）及び売却済みのハ号物件３台に係るものと主張する請求書（乙７６～７８）の証拠申出をしたが，それら３台のみが販売台数であることを裏付けるためのその他の本件文書を提出しない。
そこで，真実擬制の可否について検討するに，本件文書である受注管理表，売上台帳，売上一覧表，請求一覧表又はこれらに相当する文書，若しくは電子ファイルのプリントアウトは，被告の日常業務の過程で作成される帳簿書類等であるから，それらの記載に関して，原告が具体的な主張をすることは著しく困難である。また，原告が，本件文書により立証すべき事実（被告によるハ号物件の販売台数）を他の証拠により立証することも著しく困難である。そうすると，被告のハ号物件の販売台数については，民事訴訟法２２４条３項により，原告の主張，すなわち被告が平成１６年５月から平成２０年３月３日（原審口頭弁論終結時）までの間に合計３０台のハ号物件を販売したことを真実であると認めるのが相当である。
(2)実施許諾料の相当額
原告が独占的通常実施権を設定したオカザキを通じて，ジャクティ社に対し，１台当たり１０万円の許諾料で本件特許２の実施許諾をしていること（甲１５）に照らすならば，本件特許２と同種の本件特許１の実施許諾料についても，ハ号物件１台当たり１０万円を下らないと認めるのが相当である。
(3)原告の損害額
そうすると，原告の損害額は，３００万円（販売台数３０台×実施許諾料１台当たり１０万円＝３００万円）であるものと認める。
４結論


平成１５年（行ケ）第２６９号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年１１月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　メルク・パテント・ゲゼルシャフト・ミット・ベシュレンクテル・ハフ
ツング
訴訟代理人弁護士　清永利亮，弁理士　葛和清司，井上洋一
被　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　岩瀬眞紀子，板橋一隆，後藤圭次，一色由美子，大橋信彦，井出英
一郎
主　　　　文
特許庁が異議２０００－７１１４２号事件について平成１５年２月４日にした決定中特許を取り消した部分を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
以下において特許請求の範囲を引用する場合，「および」は「及び」に，「または」は「又は」に統一して表記した。
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第２９５１４００号「フルオロベンゼン誘導体及び液晶相」の特許権者である。本件特許は，１９９０年９月３日（パリ条約による優先権主張１９８９年９月６日，ドイツ国）を国際出願日として特許出願され，平成１１年７月９日に特許権の設定登録がされ，その後，特許異議の申立てがあり（異議２０００－７１１４２号），取消しの理由が通知され，その指定期間内である平成１３年３月２９日に訂正請求（後日取下げ）がなされた後，再度の取消しの理由が通知され，その指定期間内である平成１４年９月１７日に訂正請求がされた。平成１５年２月４日，「訂正を認める。特許第２９５１４００号の請求項１ないし１６及び１９，２０に係る特許を取り消す。同請求項１７，１８に係る特許を維持する。」との決定があり，その謄本は同月２６日原告に送達された。
２　決定の理由の要点
平成１４年９月１７日付け訂正は適法であるが，先願当初明細書（特願平１－５４１５０号の願書に最初に添付された明細書）には，平成１４年９月１７日付け訂正による請求項１記載の発明１ないし１６及び１９，２０と同一の発明が記載されているので，これらは，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができない。
一方，平成１４年９月１７日付け訂正による請求項１７，１８記載の発明に係る特許については，特許異議申立ての理由及び証拠によっては，その特許を取り消すことができない。
３　訂正審決の確定
原告は，本訴提起後の平成１６年８月３０日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，明細書の訂正をする審判を請求したところ（訂正２００４－３９２０７号），平成１６年１０月８日，当該訂正を認める旨の審決があり確定した。
４　平成１４年９月１７日付け訂正による特許請求の範囲の記載（決定が基礎とした特許請求の範囲の記載）
１．式Ｉ
〔式中，Ｒは，Ｈであり，あるいはＲは，炭素原子１～１５個を有するアルキル基又はアルケニル基であり，この基は，非置換であるか，あるいは置換基として１個のＣＮ又はＣＦ３を有するか，あるいは置換基として少なくとも１個のハロゲンを有しており，そしてこれらの基中に存在する１個又は２個以上のＣＨ２基は，場合によりそれぞれ相互に独立して，Ｏ原子が相互に直接に結合しないものとして，－Ｏ－，－Ｓ－，，－ＣＯ－，－ＣＯ－Ｏ－，－Ｏ－ＣＯ－又は－Ｏ－ＣＯ－Ｏ－により置き換えられていてもよく，Ａ１及びＡ２は，それぞれ相互に独立して，（ａ）トランス－１，４－シクロヘキシレン基（この基中に存在する１個のＣＨ２基又は隣接していない２個以上のＣＨ２基はまた，－Ｏ－及び（又は）－Ｓ－により置き換えられていてもよい），
（ｂ）１，４－フェニレン基，
（ｃ）１，４－シクロヘキセニレン，１，４－ビシクロ〔２．２．２〕オクチレン，ピペリジン－１，４－ジイル，ナフタレン－２，６－ジイル，デカヒドロナフタレン－２，６－ジイル及び１，２，３，４－テトラヒドロナフタレン－２，６
－ジイルよりなる群からの基
であり，上記の基（ａ）及び基（ｂ）は，場合によりＣＮ又はフッ素により置換
されていてもよく，
Ｚ１及びＺ
２は，それぞれ相互に独立して，－ＣＯ－Ｏ－，－Ｏ－ＣＯ－，－ＣＨ２Ｏ－，－ＯＣＨ２－，ＣＨ２ＣＨ２－，－ＣＨ＝ＣＨ－，－Ｃ≡Ｃ－又は単結合であり，あるいは基Ｚ１及び基Ｚ２のうちの一つはまた，－（ＣＨ２）４－又は－ＣＨ＝Ｃ
Ｈ－ＣＨ２ＣＨ２－であることができ，
Ｌは，Ｆであり，
ｍは，０，１又は２であり，
Ｙは，Ｆ又はＣｌであり，そして
Ｑは，単結合，－ＣＦ２－，－ＯＣＦ２－又は－ＯＣＨＦ－である，ただし，次
の化合物を除く，
（ａ）４－プロピル－４′－（３，５－ジフルオロ－４－デフルオロメトキシフェニル）－トランス，トランス－ビシクロヘキシル
式中Ｒ１はそれぞれ炭素原子１～１０個を有するアルキル基である〕で示されるフルオロベンゼン誘導体。
２．式Ｉで示される化合物を液晶媒体の成分として使用する方法。３．少なくとも２種の液晶成分を含有する液晶媒体であって，式Ｉで示される化合物のうちの少なくとも１種を含有することを特徴とする液晶媒体。
４．式Ｉ″


〔式中，Ｒは，Ｈであり，あるいはＲは，炭素原子１～１５個を有するアルキル基又はアルケニル基であり，この基は，非置換であるか，あるいは置換基として１個のＣＮ又はＣＦ３を有するか，あるいは置換基として少なくとも１個のハロゲンを有しており，そしてこれらの基中に存在する１個又は２個以上のＣＨ２基は，場合によりそれぞれ相互に独立して，Ｏ原子が相互に直接に結合しないものとして，－Ｏ－，－Ｓ－，，－ＣＯ－，－ＣＯ－Ｏ－，－Ｏ－ＣＯ－又は－Ｏ－ＣＯ－
Ｏ－により置き換えられていてもよく，
Ａ１及びＡ２は，それぞれ相互に独立して，
（ａ）トランス－１，４－シクロヘキシレン基（この基中に存在する１個のＣＨ２基又は隣接していない２個以上のＣＨ２基はまた，－Ｏ－及び（又は）－Ｓ－により置き換えられていてもよい），
（ｂ）１，４－フェニレン基（この基中に存在する１個又は２個のＣＨ基はまた，Ｎにより置き換えられていてもよい），
（ｃ）１，４－シクロヘキセニレン，１，４－ビシクロ〔２．２．２〕オクチレン，ピペリジン－１，４－ジイル，ナフタレン－２，６－ジイル，デカヒドロナフタレン－２，６－ジイル及び１，２，３，４－テトラヒドロナフタレン－２，６
－ジイルよりなる群からの基
であり，上記の基（ａ）及び基（ｂ）は，場合によりＣＮ又はフッ素により置換さ
れていてもよく，
Ｚ１及びＺ２は，それぞれ相互に独立して，－ＣＯ－Ｏ－，－Ｏ－ＣＯ－，－ＣＨ２Ｏ－，－ＯＣＨ２－，ＣＨ２ＣＨ２－，－ＣＨ＝ＣＨ－，－Ｃ≡Ｃ－又は単結合であり，あるいは基Ｚ１及び基Ｚ２のうちの一つはまた，－（ＣＨ２）４－又は－ＣＨ＝Ｃ
Ｈ－ＣＨ２ＣＨ２－であることができ，
Ｌは，Ｆであり，
ｍは，０，１又は２であり，
Ｙは，Ｆ又はＣｌであり，そして
Ｑは，単結合，－ＣＦ２－，－ＯＣＦ２－又は－ＯＣＨＦ－である，で示されるフルオロベンゼン誘導体の１種又は２種以上に加え，さらなる構成要素として４～３０種の成分を含有する液晶媒体。
５．さらなる構成要素が７～２５種の成分であることを特徴とする，請求項４に記載の液晶媒体。
６．さらなる構成要素が下記式１～５；
Ｒ′－Ｌ－Ｅ－Ｒ″　　　　　　　　１
Ｒ′－Ｌ－ＣＯＯ－Ｅ－Ｒ″　　　　２
Ｒ′－Ｌ－ＯＯＣ－Ｅ－Ｒ″　　　　３
Ｒ′－Ｌ－ＣＨ２ＣＨ２－Ｅ－Ｒ″　　４
Ｒ′－Ｌ－Ｃ≡Ｃ－Ｅ－Ｒ″　　　　５
式１，式２，式３，式４及び式５において，Ｌ及びＥは同一又は異なることができ，相互に独立して，それぞれ，－Ｐｈｅ－，Ｃｙｃ－，－Ｐｈｅ－Ｐｈｅ－，－Ｐｈｅ－Ｃｙｃ－，－Ｃｙｃ－Ｃｙｃ－，－Ｐｙｒ－，－Ｄｉｏ－，－Ｇ－Ｐｈｅ－及び－Ｇ－Ｃｙｃ－ならびにそれらの鏡像基からなる群からの二価の基であり，Ｐｈｅは１，４－フェニレンであり（この基は非置換であるか，又はフッ素で置換されている），Ｃｙｃはトランス－１，４－シクロヘキシレン又は１，４－シクロヘキセニレンであり，Ｐｙｒはピリミジン－２，５－ジイル又はピリジン－２，５－ジイルであり，Ｄｉｏは１，３－ジオキサン－２，５－ジイルであり，そしてＧは２－（トランス－１，４－シクロヘキシル）－エチル，ピリミジン－２，５－ジイル，ピリジン－２，５－ジイル又は１，３－ジオキサン－２，５－ジイルであり，Ｒ′及びＲ″は相互に独立して，それぞれ，８個までの炭素原子を有するアルキル，アルケニル，アルコキシ，アルコキシアルキル，アルケニルオキシ又はアルカノイルオキシであるか，又は，Ｒ″は，－Ｆ，－Ｃｌ，－ＮＣＳ又は－（Ｏ）ｉＣＨ３－（ｋ＋ｌ）ＦｋＣｌｌ（式中，ｉは，０又は１であり，そしてｋ＋ｌは，１，２又は３である）である，
で示される化合物から選択されることを特徴とする，請求項４又は５に記載の液晶媒体。
７．さらなる構成要素として，式１～５のうちの２つから選択される化合物を含有することを特徴とする，請求項６に記載の液晶媒体。
８．ＬがＣｙｃ又はＰｈｅであり，ＥがＰｈｅ－Ｃｙｃである構成要素を含有することを特徴とする，請求項６に記載の液晶媒体。


９．ＬがＰｈｅであることを特徴とする，請求項８に記載の液晶媒体。１０．Ｌ及びＥがＣｙｃ，Ｐｈｅ及びＰｙｒからなる群から選択されたものである式１～５の化合物の１種又は２種以上と，Ｌ及びＥのうちのひとつの基がＣｙｃ，Ｐｈｅ及びＰｙｒからなる群から選択され，他の基が－Ｐｈｅ－Ｐｈｅ－，－Ｐｈｅ－Ｃｙｃ－，－Ｃｙｃ－Ｃｙｃ－，－Ｇ－Ｐｈｅ－及び－Ｇ－Ｃｙｃ－からなる群から選択されたものである式１～５の化合物の１種又は２種以上とを同時に含むことを特徴とする，請求項６に記載の液晶媒体。
１１．式Ｉ″の化合物を複数種含有することを特徴とする，請求項４～１０のいずれかに記載の液晶媒体。
１２．式Ｉ″の化合物を３，４又は５種含有することを特徴とする，請求項１１に記載の液晶媒体。
１３．（ａ）式Ｉ″の化合物１種又は２種以上を５～９０％，（ｂ）Ｒ″が－Ｆ，－Ｃｌ，－ＮＣＳ又は－（Ｏ）ｉＣＨ３－（ｋ＋ｌ）ＦｋＣｌｌである式１～５から選択される化合物を１０～８０％（グループＢ）及び（ｃ）Ｒ′及びＲ″が夫々互いに独立して，炭素原子１～８個を有するアルキル，アルケニル，アルコキシ，アルコキシアルキル，アルケニルオキシ又はアルカノイルオキシである式１～５から選択される化合物を０～３０％（グループＡ）含有することを特徴とする，請求項６に記載の液晶媒体。１４．Ｌ及びＥのうちのひとつの基がフッ素で置換された１，４－フェニレンを含む，式１～５から選択される化合物を含有することを特徴とする，請求項１３に記載の液晶媒体。
１５．式Ｉ″の化合物とグループＢの化合物とからなることを特徴とする，請求項１３に記載の液晶媒体。
１６．式Ｉ″の化合物と式
の化合物とからなるものを除く，請求項４～１５のいずれかに記載の液晶媒体。１７．式Ｉ″の化合物を４０％より多く含有することを特徴とする，請求項４～１６のいずれかに記載の液晶媒体。
１８．式Ｉ″の化合物の割合が４５～９０％であることを特徴とする，請求項１７に記載の液晶媒体。
１９．請求項３～１８のいずれかに記載の液晶媒体を含有することを特徴とする，液晶表示素子。
２０．誘電体として，請求項３～１８のいずれかに記載の液晶媒体を含有することを特徴とする，電気光学表示素子。
５　訂正審判請求の訂正内容（特許請求の範囲の訂正箇所）設定登録時の特許請求の範囲の記載は省略するが，後記６における訂正後の特許請求の範囲は，以下のように訂正されたものである。
（ⅰ）設定登録時の特許請求の範囲の請求項１における，「（ｂ）１，４－フェニレン基（この基中に存在する１個又は２個のＣＨ基はまた，Ｎにより置き換えられていてもよい）」
を，
「（ｂ）１，４－フェニレン基」
と訂正する。
（ⅱ）設定登録時の特許請求の範囲の請求項１の末尾における，「式中Ｒ１はそれぞれ炭素原子１～１０個を有するアルキル基である〕で示されるフルオロベンゼン誘導体。」
を，
「（式中Ｒ１はそれぞれ炭素原子１～１０個を有するアルキル基である）（ｃ）A1及びA2が，同一又は異なって，いずれもトランス－1,4－シクロヘキシレン基，1,4－フェニレン基，ピリミジン－2,5－ジイル基又は1,3－ジオキサン－2,5－ジイル基であり，かつＱ－ＹがＦである化合物，（ｄ）A2が，1,4－シクロヘキセニレン基であり，かつＱ－ＹがＦである化合物。〕
で示されるフルオロベンゼン誘導体。」
と訂正する。
（ⅲ）設定登録時の特許請求の範囲の請求項４の末尾における，「する液晶媒体。」
を，
「し，さらなる構成要素が下記式１～５；
Ｒ′－Ｌ－Ｅ－Ｒ″　　　　　　　　　１
Ｒ′－Ｌ－ＣＯＯ－Ｅ－Ｒ″　　　　　２
Ｒ′－Ｌ－ＯＯＣ－Ｅ－Ｒ″　　　　　３
Ｒ′－Ｌ－ＣＨ２ＣＨ２－Ｅ－Ｒ″　　　４
Ｒ′－Ｌ－Ｃ≡Ｃ－Ｅ－Ｒ″　　　　　５


式１，式２，式３，式４及び式５において，Ｌ及びＥは同一又は異なることができ，相互に独立して，それぞれ，－Ｐｈｅ－，Ｃｙｃ－，－Ｐｈｅ－Ｐｈｅ－，－Ｐｈｅ－Ｃｙｃ－，－Ｃｙｃ－Ｃｙｃ－，－Ｐｙｒ－，－Ｄｉｏ－，－Ｇ－Ｐｈｅ－及び－Ｇ－Ｃｙｃ－ならびにそれらの鏡像基からなる群からの二価の基であり，Ｐｈｅは１，４－フェニレンであり（この基は非置換であるか，又はフッ素で置換されている），Ｃｙｃはトランス－１，４－シクロヘキシレン又は１，４－シクロヘキセニレンであり，Ｐｙｒはピリミジン－２，５－ジイル又はピリジン－２，５－ジイルであり，Ｄｉｏは１，３－ジオキサン－２，５－ジイルであり，そしてＧは２－（トランス－１，４－シクロヘキシル）－エチル，ピリミジン－２，５－ジイル，ピリジン－２，５－ジイル又は１，３－ジオキサン－２，５－ジイルであり，Ｒ′及びＲ″は相互に独立して，それぞれ，８個までの炭素原子を有するアルキル，アルケニル，アルコキシ，アルコキシアルキル，アルケニルオキシ又はアルカノイルオキシであるか，又は，Ｒ″は，－Ｆ，－Ｃｌ，－ＮＣＳ又は－（Ｏ）ｉＣＨ３－（ｋ＋ｌ）ＦｋＣｌｌ（式中，ｉは，０又は１であり，そしてｋ＋ｌは，１，２又は３である）である，
で示される化合物から選択され，
（ａ）式Ｉ″の化合物１種又は２種以上を５～９０％，（ｂ）Ｒ″が－Ｆ，－Ｃｌ，－ＮＣＳ又は－（Ｏ）ｉＣＨ３－（ｋ＋ｌ）ＦｋＣｌｌである式１～５から選択される化合物を１０～８０％（グループＢ）及び（ｃ）Ｒ′及びＲ″が夫々互いに独立して，炭素原子１～８個を有するアルキル，アルケニル，アルコキシ，アルコキシアルキル，アルケニルオキシ又はアルカノイルオキシである式１～５から選択される化合物を０～３０％（グループＡ）含
有し，
しきい値電圧が，１．６６Ｖ以下であることを特徴とする，液晶媒体。」と訂正する。
（ⅳ）　設定登録時の特許請求の範囲の請求項６及び請求項１３を削除し，それぞれ以下の項数を繰り上げ「６，・・・１３，・・・」と訂正する。
（ⅴ）設定登録時の特許請求の範囲の，
１）請求項７中の，「請求項６」を，「請求項４」に，２）請求項８中の，「請求項６」を，「請求項４」に，３）請求項９中の，「請求項８」を，「請求項７」に，４）請求項１０中の，「請求項６」を，「請求項４」に，５）請求項１１中の「請求項４～１０」を「請求項４～９」に，６）請求項１２中の「請求項１１」を「請求項１０」に，７）請求項１４中の「請求項１３」を「請求項４」に，８）請求項１５中の「請求項１３」を「請求項４」に，９）請求項１６中の「請求項４～１５」を「請求項４～１３」に，10）請求項１７中の「請求項４～１６」を「請求項４～１４」に，11）請求項１８中の「請求項１７」を「請求項１５」に，12）請求項１９中の「請求項３～１８」を「請求項３～１６」に，13）請求項２０中の「請求項３～１８」を「請求項３～１６」に，それぞれ訂正する。
６　訂正審決による特許請求の範囲の記載（下線部分が，設定登録時からの訂正箇所であり，そのうち２重下線部分は，前記４の平成１４年９月１７日付けの訂正からの訂正箇所）
１．式Ｉ
〔式中，Ｒは，Ｈであり，あるいはＲは，炭素原子１～１５個を有するアルキル基又はアルケニル基であり，この基は，非置換であるか，あるいは置換基として１個のＣＮ又はＣＦ３を有するか，あるいは置換基として少なくとも１個のハロゲンを有しており，そしてこれらの基中に存在する１個又は２個以上のＣＨ２基は，場合によりそれぞれ相互に独立して，Ｏ原子が相互に直接に結合しないものとして，－Ｏ－　，－Ｓ－　，，－ＣＯ－，－ＣＯ－Ｏ－，－Ｏ－ＣＯ－又は－Ｏ－
ＣＯ－Ｏ－により置き換えられていてもよく，
Ａ１及びＡ
２は，それぞれ相互に独立して，
（ａ）トランス－１，４－シクロヘキシレン基（この基中に存在する１個のＣＨ２基又は隣接していない２個以上のＣＨ２基はまた，－Ｏ－及び（又は）－Ｓ－により置き換えられていてもよい），
（ｂ）１，４－フェニレン基，
（ｃ）１，４－シクロヘキセニレン，１，４－ビシクロ〔２．２．２〕オクチレン，ピペリジン－１，４－ジイル，ナフタレン－２，６－ジイル，デカヒドロナフタレン－２，６－ジイル及び１，２，３，４－テトラヒドロナフタレン－２，６
－ジイルよりなる群からの基
であり，上記の基（ａ）及び基（ｂ）は，場合によりＣＮ又はフッ素により置換
されていてもよく，
Ｚ１及びＺ
２は，それぞれ相互に独立して，－ＣＯ－Ｏ－，－Ｏ－ＣＯ－，－ＣＨ２Ｏ－，－ＯＣＨ２－，ＣＨ２ＣＨ２－，－ＣＨ＝ＣＨ－，－Ｃ≡Ｃ－又は単結合であり，あるいは基Ｚ１及び基Ｚ２のうちの一つはまた，－（ＣＨ２）４－又は－ＣＨ
＝ＣＨ－ＣＨ２ＣＨ２－であることができ，
Ｌは，Ｆであり，


ｍは，０，１又は２であり，
Ｙは，Ｆ又はＣｌであり，そして
Ｑは，単結合，－ＣＦ２－，－ＯＣＦ２－又は－ＯＣＨＦ－である，ただし，次
の化合物を除く，
（ａ）４－プロピル－４′－（３，５－ジフルオロ－４－デフルオロメトキシフェニル）－トランス，トランス－ビシクロヘキシル
式中Ｒ１はそれぞれ炭素原子１～１０個を有するアルキル基であるで示されるフルオロベンゼン誘導体。
２．式Ｉで示される化合物を液晶媒体の成分として使用する方法。３．少なくとも２種の液晶成分を含有する液晶媒体であって，式Ｉで示される化合物のうちの少なくとも１種を含有することを特徴とする液晶媒体。
４．式Ｉ″
〔式中，Ｒは，Ｈであり，あるいはＲは，炭素原子１～１５個を有するアルキル基又はアルケニル基であり，この基は，非置換であるか，あるいは置換基として１個のＣＮ又はＣＦ３を有するか，あるいは置換基として少なくとも１個のハロゲンを有しており，そしてこれらの基中に存在する１個又は２個以上のＣＨ２基は，場合によりそれぞれ相互に独立して，Ｏ原子が相互に直接に結合しないものとして，－Ｏ－，－Ｓ－，，－ＣＯ－，－ＣＯ－Ｏ－，－Ｏ－ＣＯ－又は－Ｏ－ＣＯ
－Ｏ－により置き換えられていてもよく，
Ａ１及びＡ
２は，それぞれ相互に独立して，
（ａ）トランス－１，４－シクロヘキシレン基（この基中に存在する１個のＣＨ２基又は隣接していない２個以上のＣＨ２基はまた，－Ｏ－及び（又は）－Ｓ－により置き換えられていてもよい），
（ｂ）１，４－フェニレン基（この基中に存在する１個又は２個のＣＨ基はまた，Ｎにより置き換えられていてもよい），
（ｃ）１，４－シクロヘキセニレン，１，４－ビシクロ〔２．２．２〕オクチレン，ピペリジン－１，４－ジイル，ナフタレン－２，６－ジイル，デカヒドロナフタレン－２，６－ジイル及び１，２，３，４－テトラヒドロナフタレン－２，６
－ジイルよりなる群からの基
であり，上記の基（ａ）及び基（ｂ）は，場合によりＣＮ又はフッ素により置換
されていてもよく，
Ｚ１及びＺ
２は，それぞれ相互に独立して，－ＣＯ－Ｏ－，－Ｏ－ＣＯ－，－ＣＨ２Ｏ－，－ＯＣＨ２－，ＣＨ２ＣＨ２－，－ＣＨ＝ＣＨ－，－Ｃ≡Ｃ－又は単結合であり，あるいは基Ｚ１及び基Ｚ２のうちの一つはまた，－（ＣＨ２）４－又は－ＣＨ
＝ＣＨ－ＣＨ２ＣＨ２－であることができ，
Ｌは，Ｆであり，
ｍは，０，１又は２であり，
Ｙは，Ｆ又はＣｌであり，そして
Ｑは，単結合，－ＣＦ２－，－ＯＣＦ２－又は－ＯＣＨＦ－である，で示されるフルオロベンゼン誘導体の１種又は２種以上に加え，さらなる構成要
素として４～３０種の成分を含有
液晶媒体。
５．さらなる構成要素が７～２５種の成分であることを特徴とする，請求項４に記載の液晶媒体。
６．さらなる構成要素として，式１～５のうちの２つから選択される化合物を含有することを特徴とする，請求項４に記載の液晶媒体。
７．ＬがＣｙｃ又はＰｈｅであり，ＥがＰｈｅ－Ｃｙｃである構成要素を含有することを特徴とする，請求項４に記載の液晶媒体。
８．ＬがＰｈｅであることを特徴とする，請求項７に記載の液晶媒体。９．Ｌ及びＥがＣｙｃ，Ｐｈｅ及びＰｙｒからなる群から選択されたものである式１～５の化合物の１種又は２種以上と，Ｌ及びＥのうちのひとつの基がＣｙｃ，Ｐｈｅ及びＰｙｒからなる群から選択され，他の基が－Ｐｈｅ－Ｐｈｅ－，－Ｐｈｅ－Ｃｙｃ－，－Ｃｙｃ－Ｃｙｃ－，－Ｇ－Ｐｈｅ－及び－Ｇ－Ｃｙｃ－からなる群から選択されたものである式１～５の化合物の１種又は２種以上とを同時に含むことを特徴とする，請求項４に記載の液晶媒体。
１０．式Ｉ″の化合物を複数種含有することを特徴とする，請求項４～９のいずれかに記載の液晶媒体。
１１．式Ｉ″の化合物を３，４又は５種含有することを特徴とする，請求項１０に記載の液晶媒体。
１２．Ｌ及びＥのうちのひとつの基がフッ素で置換された１，４－フェニレンを含む，式１～５から選択される化合物を含有することを特徴とする，請求項４に記載の液晶媒体。
１３．式Ｉ″の化合物とグループＢの化合物とからなることを特徴とする，請求項４に記載の液晶媒体。
１４．式Ｉ″の化合物と式
の化合物とからなるものを除く，請求項４～１３のいずれかに記載の液晶媒体。
１５．式Ｉ″の化合物を４０％より多く含有することを特徴とする，請求項４～１４のいずれかに記載の液晶媒体。
１６．式Ｉ″の化合物の割合が４５～９０％であることを特徴とする，請求項１５に記載の液晶媒体。
１７．請求項３～１６のいずれかに記載の液晶媒体を含有することを特徴とする，液晶表示素子。
１８．誘電体として，請求項３～１６のいずれかに記載の液晶媒体を含有することを特徴とする，電気光学表示素子。
第３　原告主張の決定取消事由


平成１１年（行ケ）第２０１号特許取消決定取消請求事件（平成１２年７月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　同和鑛業株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成１０年異議第７２１５５号事件について平成１１年５月３１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「金属磁性粉」とする特許第２６７８４８０号発明（昭和６３年１０月１５日特許出願、平成９年８月１日設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
中野宗昭は、上記特許につき特許異議の申立てをし、特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７２１５５号として審理したうえ、平成１１年５月３１日、「特許第２６７８４８０号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同年６月９日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
鉄を主成分とする金属磁性粉において、AlおよびCaを、AlについてはAl／Feの重量比で０．００５～０．２０の範囲、CaについてはCa／Feの重量比で０．００１～０．１０の範囲で含有することを特徴とする金属磁性粉。
３　本件決定の理由の要点
本件決定は、別添決定書写し記載のとおり、本件発明が、特開昭６１－１８６２２４号公報、特開昭５２－１３４８５８号公報、特開昭５７－１１６７０９号公報及び特公昭５９－１７１６１号公報（以下、順に「刊行物１」ないし「刊行物４」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるから、取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由の要点
本件決定の理由中、刊行物１～４の記載事項を摘記した部分（３頁１行～４頁１８行、５頁６行～９頁６行）は認める。
本件決定は、刊行物１記載の発明の認定の誤りに基づき、本件発明と刊行物１記載の発明との一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに、本件発明の顕著な効果を看過した（取消事由２）結果、本件発明が、刊行物１～４記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(一)　本件決定は、「刊行物１には、『カルシウム含有量が鉄との原子重量比で０．００５以下である針状ゲータイトをアルミニウムの化合物で表面処理し、４００～８００℃の温度でヘマタイトとし次いで３００～５００℃の温度で水素還元し、表面を酸化安定化して得た金属鉄粉からなる磁性粉。』の発明が記載されているものと認める。」（４頁１９行～第５頁５行）とし、これに基づき、本件発明と刊行物１記載の発明とは、「鉄を主成分とする金属磁性粉において、AlおよびCaを含有する金属磁性粉。」である点で一致する（９頁１７～１９行）との認定をするが、下記(二)、(三)のとおり、いずれも誤りである。
(二)　カルシウムの含有について
刊行物１（甲第３号証）は、水酸化第一鉄の懸濁液に酸素含有ガスを供給してゲータイト（針状のオキシ水酸化鉄、α-FeOOH）を析出させる周知法において、アルカリ土類金属（特にカルシウム）を液中に共存させておくと、双晶が少ない針状ゲータイトが得られるという発明を開示しているものであるが、そのゲータイトを原料として金属磁性粉を製造する場合には、カルシウム等のアルカリ土類金属がそのまま残存していると、磁性粉の飽和磁化量の低下、磁性粉の分散性の悪化、保磁力の不足といった悪影響があるので、これを可能な限り除去することを推奨しており、酸洗浄を行えば、ゲータイトからカルシウム等のアルカリ土類金属をほとんど除去できると教示している（甲第３号証３頁左上欄１５行～右上欄３行参照）。結局、刊行物１記載の発明におけるカルシウムの含有の意義は、ゲータイトの製造までは有効に寄与するものの、ゲータイトから金属磁性粉を製造する過程では、ゲータイト中のカルシウムの含有量は少なければ少ない方がよく、ただし、除去するにも限界があるので、鉄との原子重量比で０．００５までは許容され得るというものである。
現に、刊行物１は、ゲータイトにカルシウムが残存していると磁気特性の良好な金属磁性粉が得られないという事実を実証しており、下記の実施例及び比較例（比較例は、カルシウムの除去が不十分で刊行物１記載の発明の特許請求の範囲に含まれないものである。）のとおり、ゲータイト中のカルシウム残存量が多いほど、金属磁性粉の保磁力と角形比が低下する。
Ca残存量保磁力    角形比
（Ca／Fe）（Oe）


実施例１（塩酸洗浄）０.００１１６５０   ０.４９比較例２（希薄硝酸洗浄）０.００６１５００   ０.４７比較例３（クエン酸洗浄）０.００８１４５０   ０.４５比較例１（水洗のみ）０.０１１４００   ０.４５なお、刊行物１には「アルカリ土類化合物は表面に多く存在し、還元または酸化工程での粒子の焼結を防ぐ働きがある」（甲第３号証２頁右上欄５～７行）との記載もあるが、その前後を読めば明らかなように、カルシウム等のアルカリ土類金属化合物を除去することが焼結防止の効果よりも必要であるという趣旨に解釈すべきものである。
(三)　アルミニウムの含有について
刊行物１には、ゲータイトから金属磁性粉を得る場合に、アルミニウムなどの化合物による表面処理を行ったうえで水素還元するという「一般的な製法」が記載されている（甲第３号証３頁右上欄５～１４行）が、カルシウムを含有するゲータイトをアルミニウムの化合物で表面処理し、水素還元して金属磁性粉を得たとの具体的な記載はなく、実施例１～３及び比較例１～４の金属磁性粉は、いずれもアルミニウムを含有していない。
また、本件決定は、「刊行物１に記載された発明においては、カルシウム（Ca）を含有するゲータイトをアルミニウム（Al）の化合物で表面処理し、水素還元しており、Alの化合物が還元されてAlになっているのは明らかである」（９頁１３～１７行）とするが、アルミニウムの化合物が還元されてAlになったかどうかの記載はなく、何ら明らかでない。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）
本件決定は、本件発明の特徴点である「カルシウムとアルミニウムの特定の関係」とこれによる格段の効果を看過し、本件発明の進歩性の判断を誤り、本件発明は刊行物１ないし４に記載された発明から当業者が容易になし得た発明であるとの誤った結論を導いたものである。
すなわち、刊行物１において、磁気特性の優れた金属磁性粉を製造する上でアルミニウムが有害に作用するとされていることは前述のとおりであり、他方、ゲータイトを表面処理する際に用いられるケイ素化合物とアルミニウム化合物は、形状の崩れや焼結を防止するうえで同効物とされていた（甲第４号証参照）ところ、本件発明は、このような従来の技術常識に反し、適量のカルシウムが適量のアルミニウムと共存する場合には、すなわち、Ca／Feの重量比で０．００１～０．１０の範囲のカルシウムと、Al／Feの重量比で０．００５～０．２０の範囲のアルミニウムが共存する場合には、ゲータイトから加熱還元して得た金属磁性粉の磁気特性が向上する事実を明らかにしたものである。すなわち、本件発明に係る特許出願の願書に添付の第１図～第３図に具体的に示すように、金属磁性粉のＨｃ（保磁力）、磁気テープのSFD（保磁力分布）及びBr／Bm（角形比）のいずれについても、Ca／Feの重量比が約０．０２で、かつ、Al／Feの重量比が約０．０７の付近で最大値（SFDは最小値）となり、したがって、金属磁性粉中のカルシウム含有量とアルミニウム含有量は、これら磁気特性の当該最大値（SFDは最小値）を頂点（同逆頂点）とする等高線図的な相互関係を有することが明らかにされた。このようなカルシウムとアルミニウムが磁気特性に及ぼす相乗効果は、アルミニウムと同効物とされていたケイ素では現れない（甲第２号証２頁左欄４５～４９行、甲第７号証）。そして、本件発明は、以上の知見に基づき、高密度磁気記録用に適した金属磁性粉を得ることを可能にした点で、刊行物１記載の発明にはない格段の効果を奏する。すなわち、カルシウムとケイ素を含む刊行物１記載の比較例１～４のものは、保磁力が１４００～１５００（Oe）の範囲にあるが、本件発明の金属磁性粉では１５００（Oe）以上の保磁力を安定して得ることができ（甲第２号証の第１図）、本件発明の金属磁性粉を用いた磁気テープのSFD及び角形比も非常に良好である。そして、他の引用刊行物である刊行物２～４（甲第４～第６号証）を参照しても、この「カルシウムとアルミニウムの特定の関係」の構成と効果を示唆するところはない。
よって、本件発明が、刊行物１～４に記載された発明から当業者が容易になし得たものではないことは明らかである。
第４　被告の反論の要点
本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(一)　カルシウムの含有について
刊行物１には、原告の主張するような「ゲータイト中のカルシウムの含有量は少なければ少ないほどよい」との認識は存在しない。すなわち、刊行物１に記載された発明においては、「アルカリ土類金属の含有量が０．００５を超える場合は、ゲータイトから磁性粉への工程で悪影響を及ぼし、磁性粉の分散性を悪くしたり、保持力が十分に大きくならないので好ましくない」（甲第３号証２頁右上欄２～６行）ため、酸洗浄で大部分を除去するにしても、「アルカリ土類化合物は、表面に多く存在し、還元または酸化工程での粒子の焼結を防ぐ働きがある」（同２頁右上欄５～７行）から、少し残ったアルカリ土類金属（カルシウム）が還元又は酸化工程での粒子の焼結を防ぐために有効に働くことは明らかであり、このことは甲第５号証（２頁右下欄１７行～３頁左上欄４行）に「被還元物のオキシ水酸化鉄ないし酸化鉄を主体として含む金属化合物粉末としては・・・これらにNi、・・Ca・・などの金属成分を含有したものが好適なものとして挙げられ・・・使用される。」と記載されていることからも明らかである。
(二)　アルミニウムの含有について
(1)　原告は、刊行物１には、カルシウムを含有するゲータイトをアルミニウムの化合物で表面処理し、水素還元して金属磁性粉を得たとの具体的な記載はないと主張するところ、確かに、刊行物１には、アルミニウムの化合物については、「本発明ゲータイトをケイ素、アルミニウムなどの化合物で表面処理し」（甲第３号証３頁右上欄１０～１１行）という記載しかなく、カルシウム含有量が鉄との原子重量比で０．００５以下である針状ゲータイトをアルミニウムの化合物で表面処理した物自体は具体的に記載されていない。