平成１７年（行ケ）第１０２８１号特許取消決定取消請求事件平成１８年７月２６日判決言渡，平成１８年６月２１日口頭弁論終結
判決
原告グンゼ株式会社
訴訟代理人弁護士松本司，山形康郎，緒方雅子
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人山崎豊，大橋信彦，粟津憲一，唐木以知良，田中敬規
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
「特許庁が異議２００１－７１４７７号事件について平成１５年３月１７日にした決定を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
１特許庁における手続の経緯
本件特許第３１１６１４３号「シームレスベルト」は，平成３年９月２１日に特，（），，許出願され平成１２年１０月６日に特許権の設定登録がなされ   甲２その後その特許について，特許異議の申立て（異議２００１－７１４７７号）がなされ，（「」。   ）。平成１３年１２月２９日に訂正請求以下   本件訂正という乙１   がなされた上記異議申立てについて，平成１５年３月１７日「訂正を認   める。特許，第３１１６１４３号の請求項１に係る特許を取り消す」との決定（甲１）があり。（なお，請求項２は本件訂正により削除されている，その謄本は同年４月２日原。）告に送達された。
２本件訂正後の特許請求の範囲の記載（以下「本件発明」という）。【請求項１】ポリイミド系樹脂と導電性微粉末とを含有し，且つ遠心成形法により得られる単層シームレスベルトであって，該ベルトの各部における体積電気抵抗値が１～１０Ω・ｃｍの範囲で，且つ体積電気抵抗値の最大値が最小値の１～１０
１３
倍の範囲にあり，ベルトの表面粗さが２．０μ以下で，引張強度が導電性微粉末を含有しないシームレスベルトに比較して７５％以上の値を有するものであり，遠心成形前の前記ポリイミド系樹脂と導電性微粉末とからなる混合された液状原材料の粘度が５０～４０００ｃｐであることを特徴とするシームレスベルト。
３決定の理由の要点
決定は，本件訂正を認めた上で，本件発明は，刊行物１ないし７に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると判断した。
(1)引用刊行物
刊行物１：特開昭５６－１６４３６８号公報（本訴甲３）刊行物２：特開昭６１－１１０１４４号公報（本訴甲４）刊行物３：特開昭６１－１１０５１９号公報（本訴甲５）刊行物４：特開昭６１－１４４６５８号公報（本訴甲６）刊行物５：特公昭５５－１８４４７号公報（本訴甲７）
刊行物６：特開平３－８９３５７号公報（本訴甲８）
刊行物７：特開昭６２－５８５０９号公報（本訴甲９）
(2)刊行物１記載の発明
「，，「，刊行物１には図面とともに   電荷保持体上のトナー像をトナー用中間転写体に転写ししかる後トナー用中間転写体から複写材へ転写して永久像としてのトナー像を得る画像形成装置において，前記トナー用中間転写体の少なくともトナー像担持体面が導電性であることを特徴とするトナー用中間転写体（特許請求の範囲第１項）に関する発明が記載されている。。」そして，発明の詳細な説明中には，この発明のトナー用中間転写体は「無端状ベルトある，いはローラのいずれであってもよく，要はトナー担持面が導電性であればよい。このトナー担持面の電気抵抗は１０Ω・ｃｍ以下にすれば充分である（３頁左下欄１７～２０行）こと１０。」
が記載され，実施例３として「基体自身に導電性を与えた中間転写ベルトを構成した。基体，は，重量比でポリイミドワニス３．５部，カーボンブラック１部及びＮ－メチルピロリドン７部を加え均一化し，これを遠心鋳造によって１００℃加熱乾燥し厚み５０μの中間転写ベルトとした。この基体上に実施例２と同じ転写層を同じ方法で設けた。表面の転写層の電気抵抗は１０Ω・ｃｍで，基体のそれは１０Ω・ｃｍであった」ことが記載されている（４頁右下７５
欄１４行～５頁左上欄２行」）。
(3)刊行物１記載の発明との対比
（一致点）
「ポリイミド系樹脂と導電性微粉末とを含有し，且つ遠心成形法により得られる単層シームレスベルトであって，該ベルトの各部における体積電気抵抗値が１～１０Ω・ｃｍの範囲であ
１３
ることを特徴とするシームレスベルト」。
（相違点１）
本件発明のシームレスベルトは，体積電気抵抗値の最大値が最小値の１～１０倍の範囲にあるのに対し，刊行物１記載の基体は，体積電気抵抗値の範囲について明らかでない点。
（相違点２）
本件発明のシームレスベルトはベルトの表面粗さが２０μ以下であるのに対し   刊行物１，．，記載の基体は，表面粗さが明らかでない点。
（相違点３）
本件発明のシームレスベルトは，引張強度が導電性微粉末を含有しないシームレスベルトに比較して７５％以上の値を有するものであるのに対し，刊行物１記載の基体は，引張強度の程度について明らかでない点。
（相違点４）
本件発明は，遠心成形前のポリイミド系樹脂と導電性微粉末とからなる混合された液状原材料の粘度が５０～４０００ｃｐであるのに対し，刊行物１記載のものは，遠心成形前のポリイミドワニスとカーボンブラックとからなる混合された液状原材料の粘度について明らかでない点」。
(4)相違点についての判断
「相違点１についての判断）（
，，，刊行物６には導電性カーボンを含む樹脂からなる   半導電性のシームレスベルトについて電気抵抗の変動が小さいことが好ましい旨記載されているとともに，表面電気抵抗及び体積電気抵抗のバラツキを小さくコントロールすることができる旨記載されており，さらに表面電気抵抗の最大値に対する最小値の比が０．１以上であるものが記載されている。また，刊行物７には，導電性プラスチックシートについて，抵抗の均一さが要求されることが記載されているとともに，ポリエーテルイミド等のカーボンブラックを含む導電性プラスチックフィルムについて，平均体積抵抗値が１０Ωｃｍ以下，体積抵抗値の偏差が１０％以３下であるものが記載されている。


平成17年(行ケ)第10589号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成17年12月６日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　イリディアンテクノロジーズインコーポ
レイテッド
訴訟代理人弁理士　　　　杉村興作
同　　　　　　　　　　　末野徳郎
同　　　　　　　　　　　廣田米男
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　　福島昇
同　　　　　　　　　　　青木博文
同　　　　　　　　　　　伊藤三男
同　　　　　　　　　　　小林薫
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を30日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服2002－21391号事件について平成17年３月16日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が後記商標の出願をしたものの特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，同庁から審判請求不成立の審決を受けたため，その取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成13年４月27日，後記本願商標につき商標登録出願（以下「本願」という。）をしたが，平成14年７月29日に特許庁から拒絶査定を受けたので，これに対する不服審判を請求した。
特許庁は，同請求を不服2002－21391事件として審理した上，平成17年３月16日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成17年３月29日に原告に送達された。
(2)　本願の内容
ア　商標
イ　指定商品
補正後の本願の指定商品は，下記のとおりである。
記第９類「生物測定学における人又は動物の同一性を証明するための検査用光学機械器具，その他の光学機械器具及び生物測定学における人又は動物の同一性を証明するための検査用コンピューターソフトウェア，その他の電子応用機械器
具」
(3)　審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要旨は，本願商標と，下記引用商標１及び引用商標10とは，「プライベート」の称呼及び「個人的」という観念を同じくする類似の商標であって，かつ，前記各引用商標の指定商品中には本願商標の指定商品中の「電子応用機械器具」と同一又は類似の商品が包含されているから，商標法４条１項11号に該当する，としたものである。記①　引用商標１：商標登録第1589377号（甲２，３）
出願　　昭和55年８月13日
登録　　昭和58年５月26日
商標
指定商品
（登録時）
第11類「電気機械器具，その他本類に属する商品」
（平成16年６月23日書換登録時）
第７類「起動器，交流電動機及び直流電動機（陸上の乗物用の交流電動機及び直流電動機（その部品を除く。）を除く。），交流発電機，直流発電機，家庭用食器洗浄機，家庭用電気式ワックス磨き機，家庭用電気洗濯機，家庭用電気
掃除機，電気ミキサー，電機ブラシ」
第８類「電気かみそり及び電気バリカン」
第９類「配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，磁心，抵抗線，電極」
第10類「家庭用電気マッサージ器」
第11類「電球類及び照明用器具，家庭用電熱用品類」第12類「陸上の乗物用の交流電動機又は直流電動機（その部品を除く。）」
第16類「電気式鉛筆削り」
第17類「電気絶縁材料」
第21類「電気式歯ブラシ」
②　引用商標10：商標登録第4167968号（甲４，５）
出願　平成８年10月22日
登録　平成10年７月17日
商標
指定商品
第９類「配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，電気通信機械器具，レコード，電子応用機械器具及びその部品，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，家
庭用テレビゲームおもちゃ」
(4)　審決の取消事由
しかしながら，審決は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（本願商標に関する認定判断の誤り）
審決は，本願商標からはその構成中の「private」の文字部分に相応して「プライベート」の称呼及び「個人的」の観念が生じると認定したが，以下のとおり誤りである。
(ア)　審決は，「本願商標は別掲の構成よりなるところ，その構成中の「Private」の文字と黒丸を白抜きした「id」の文字とは，視覚上分離して看取し得るものである。次に，前半の「Private」の文字部分は，「個人的」等の意味合いで一般に親しまれている平易な英語と認められ，後半の「id」の文字部分は，記号・符号として使用されるローマ字の２文字の一類型のものと認められるものである」（４頁第２段落）と認定したが，誤りである。


本願商標は，「privateid」の欧文字を，同じ大きさ，等間隔に横書きして成るものであり，その文字構成から見て視覚上，全体として一連一体の「privateid」の文字商標として看取し得るものである。
また，末尾の「id」の部分が黒丸を白抜きしたものではあっても，このような文字の表示態様が，取引者，需要者をして商品の記号・符号として用いられているものであると認識させることはない。なぜなら，商品の記号・符号として使用されるローマ字の２文字の一類型のものとは，ローマ字の２文字が，通常，普通に用いられる方法で表示されている場合をいうのであって，本願商標の如くローマ字の２文字を黒く塗りつぶした円形内に白抜きで表示することはないからである。被告は，本願商標の「id」の部分が商品の規格や型式などを表示する記号・符号の一類型とも認識されるものであると主張するが，その実例として被告が挙げる例は，本願商標「privateid」の構成態様とは事案を異にするものであるから，被告の主張は失当である。
したがって，本願商標は一連一体の「privateid」の文字商標であって，その構成文字に照応して「プライベイテイド」の称呼のみを生じ，特定の観念を生じないものというべきである。
(イ)　審決は，「本願商標は構成全体として特定の観念をもって親しまれた一体不可分の熟語等を表すものともいえないものであるから，常に一体のものとして把握されるとみるべき特段の事情があるものとも認められない。すると，本願商標は構成中の「Private」の文字に相応して，「プライベート」の称呼をもって取引に資される場合も少なくないものとみるのが相当である。」（４頁第２段落）と認定したが，誤りである。
上記(ア)のとおり，本願商標は一連一体の造語である「privateid」から成る文字商標として取引者・需要者に認識されるものである。既存の観念のある語（「private」）がその一部分として含まれているからといって，取引者・需要者が当該部分を抽出して取引に資することはない。
したがって，本願商標から「private」の文字部分を分離抽出し，「プライベート」の称呼をもって取引に資される場合も少なくない，と認定した点において，審決の上記認定は誤りである。
イ　取消事由２（出所混同のおそれに関する認定判断の誤り）(ア)　上記アのとおり，本願商標は「privateid」の一連一体の商標であって，本願商標からは「プライベイテイド」の称呼のみが生じ，特定の観念は生じないから，本願商標と引用商標１，10とは，称呼上類似せず，また，観念上比較すべくもない。また，本願商標と引用商標１，10とは，外観上も相違する。そうすると，本願商標と引用商標１，10とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても類似しないものであり，その出所について混同を生ずるおそれはない。(イ)　本願商品の指定商品は，前記のとおり第９類「生物測定学における………検査用光学機械器具」等であり，その需要者は，これらの機械器具に知識のある専門家であるから，一般の消費者と異なり，専門的な見地から慎重に商標及び商品を識別するものである。指定商品に関するこのような取引の実情に照らせば，本願商標と引用商標１，10とは，その出所について混同を生ずるおそれのないものというべきである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，以下に述べるとおり原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１に対して
ア　本願商標において，「private」の欧文字部分は普通の書体をもって表示され，「id」の欧文字部分は黒塗りの円形内に白抜きで表示されており，両部分はその表示態様を異にしているものであるから，本願商標に接する取引者・需要者が，両部分を視覚的に分離して把握するとみるのは極めて自然なことというべきである。
しかも，「private」の欧文字は，高校学習程度の基本英語であり，表音である「プライベート」の語は日本語の外来語として日常的に使用され親しまれている語でもある。これに対し，「id」の文字自体は，何らかの意味合いを有する文字とはもいえないから，むしろ，商品の規格や型式などを表示する記号・符号の一類型とも認識されるものである。そして，両部分を一体に結合した「privateid」の欧文字は，特定の語義を有する外国語として知られているものではない。したがって，取引者・需要者が「private」の欧文字部分を捉えて，この部分から生ずる「プライベート」の称呼及び「個人的。私的。」の観念をもって取引に当たることは，取引の経験則に照らして極めて自然なことというべきである。イ　原告は，本願商標の末尾の「id」の文字部分について，商品の記号・符号として使用されたものと認められるとした審決の認定を論難するが，本願指定商品に含まれる電子応用機械器具や光学機械        器具などの機械器具類を取り扱う業界においては，商品の規格・型式などを示す記号・符号を，円形や方形内の白抜き文字・数字などのように装飾的に表示することは普通に行われているところであるから，原告の主張は失当である。
(2)　取消事由２に対して
ア　上記(1)のとおり，本願商標からは，「プライベート」の称呼及び「個人的。私的。」の観念が生ずるものであるから，これと引用商標１，10とが類似しているとの判断に誤りはない。
イ　原告は，商標の類否判断に当たっては指定商品における取引の実情を考慮すべきものとした上，本件指定商品の需要者は当該分野の専門家であり，慎重に商標及び商品を識別するから，商標の類似によって出所の混同を生ずるおそれは他の日常的な商品と比べてより少ないと主張する。しかし，本願商標の指定商品には「その他の光学機械器具」や「その他の電子応用機械器具」が含まれており，その中には一般の消費者を対象にし，街の電気店や量販店でも取り扱われている日常生活に結びついた商品も多く属するのであるから，これらの商品に使用される商標に関する類否判断は，一般の消費者が通常有する注意力を基準としてなされるべきものである。そうすると，原告の上記主張は，本願指定商品中のごく一部の商品についての取引の実情を述べているにすぎないものであり，かつ，それについても何ら具体的な説明のないものであるから，失当といわなければならない。
第４　当裁判所の判断


１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本願の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下において，原告の主張する取消事由ごとに審決の当否を判断する。２　取消事由１（本願商標に関する認定判断の誤り）について原告は，審決が，本願商標からはその構成中の「private」の文字部分に相応して「プライベート」の称呼及び「個人的」の観念が生じると認定したことは誤りであると主張するが，以下のとおり，採用することができない。(1)　本願商標は，「private」の欧文字を普通の書体をもって表示し，その右に，黒塗りの円形内に白抜きで「id」の欧文字を筆記体で表示した態様から成るものであって，前者（private）と後者（id）とでその表示態様を著しく異にしているものである。また，「private」と「id」とを一体に結合した「privateid」の文字が，特定の語義を有する外国語として知られているという事実は認められない。そして，「private」の欧文字は，我が国において高校学習程度の基本英語として広く知られており（乙１：研究社「新英和中辞典」第６版），また，その表音である「プライベート」の語は「個人的。私的。」の意味を有するものとして，日常的にも使用され親しまれている語でもあると認められる（乙２：岩波書店「広辞苑」第５版）。これに対し，欧文字小文字の「id」に，一つの語としての意味合いが生じると認めるに足る証拠はないから，この「id」の二文字の小文字より成る部分は，本願商標の構成中において，それ自体顕著な部分といえるものではない。(2)　上記(1)で認定したとおりの本願商標の構成及び各構成部分の性質からみて，これに接する取引者・需要者は，「private」の欧文字部分と「id」の欧文字部分とを視覚的に分離して把握するものと認められる。このことは，「private」部分と「id」部分とが字間を空けずに接していることによって左右されるものではない。
そして，「簡易，迅速をたっとぶ取引の実際においては，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標は，常に必らずしもその構成部分全体の名称によって称呼，観念されず，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，一個の商標から二個以上の称呼，観念の生ずることがあるのは，経験則の教えるところである」ところ（最高裁昭和38年12月５日第一小法廷判決・民集17巻12号1621頁），本願商標に接する取引者・需要者が，その構成中，視覚的に分離され，かつ，平易な英語であり日常的にも使用されることが多いといえる「private」の欧文字部分を捉えて，この部分から生ずる「プライベート」の称呼及び「個人的。私的。」の観念をもって取引に当たることは，取引の経験則に照らして極めて自然なことというべきである。
したがって，審決が本願商標と引用商標との類否判断をするに当たり，本願商標からは「プライベート」の称呼及び「個人的。私的。」の観念が生ずると認定したことに誤りはない。
(3)　原告は，審決が，「id」の文字部分は商品の記号・符号の一類型と認識されると認定したことを論難する。しかし，上記(1)，(2)のとおり，本願商標においては，「private」部分と「id」部分が視覚的に分離され，かつ，「private」部分が平易な英語であることによって，「private」部分に相応した称呼，観念が生ずるといえるのであり，このことは，「id」部分の意味についていかなる認識が生ずるかによって左右されるものではないから，原告の主張は，審決の認定が誤りであることの理由となるものではない。
３　取消事由２（本願商標と引用商標との類否判断の誤り）について(1)　上記２のとおり，審決が本願商標から「プライベート」の称呼及び「個人的。私的。」の観念が生ずると認定したことには誤りがないから，その誤りであることを前提に引用商標１及び引用商標10との類否判断の誤りをいう原告の主張は，理由がない。
(2)　また，原告は，商標の類否判断に当たっては指定商品における取引の実情を考慮すべきものであるとした上，本件指定商品の需要者は当該分野の専門家であり，慎重に商標及び商品を識別するから，商標の類似によって出所の混同を生ずるおそれは他の日常的な商品と比べて少ないと主張する。しかし，本願商標の指定商品には「生物測定学における人又は動物の同一性を証明するための検査用光学機械器具」に加えて「その他の光学機械器具」が，「生物測定学における人又は動物の同一性を証明するための検査用コンピューターソフトウェア」に加えて「その他の電子応用機械器具」が，それぞれ含まれている。そして，商標法施行規則別表によれば，第９類の「九光学機械器具」には「(一)望遠鏡類」として三脚，双眼鏡，望遠鏡等が含まれ，「十六電子応用機械器具及びその部品」には「(一)電子応用機械器具」として電子計算機，電子式卓上計算機，ワードプロセッサー等が含まれており，これらは一般の消費者を対象にし，街の電器店や量販店でも取り扱われている日常生活に結びついた商品であるから，これらの商品に使用される商標に関する類否判断は，一般の消費者が通常有する注意力を基準としてなされるべきものである。原告の上記主張は，本願商標の指定商品中の一部の商品についての取引の実情を述べているにすぎないものであって，採用することはできない。
４　結語
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，本願商標は商標法４条１項11号に該当するとした審決の認定判断に誤りはない。よって，原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官   　　　中　　野　　哲　　弘
裁判官   　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官      　　上　　田　　卓　　哉


判決言渡平成１９年７月１２日
平成１９年（行ケ）第１００４３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１９年６月２１日
判決
原告株式会社アコルデ
訴訟代理人弁護士山崎   理恵子
訴訟代理人弁理士新井信昭
同永岡儀   雄
被告株式会社クレモナ
訴訟代理人弁護士田中雅敏
訴訟代理人弁理士有吉   修一朗
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２００６－８９０５２号事件について平成１８年１２月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告が有する後記商標登録について，原告が商標法４６条１項３号（その商標登録がその商標登録出願により生じた権利を承継しない者の商標登録出願に対してされたとき）に基づき無効審判請求をしたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたので，原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
・特許庁における手続の経緯
ア・特許庁に対し，「東京都渋谷区千駄ヶ谷（以下省略）」所在の「株式会社クレモナ」（以下「渋谷クレモナ」という。）から，弁理士Ａを代理人として，平成１４年１０月７日付けで，下記商標（以下「本件商標」という。）について商標登録出願（商願２００２－８４９５０号）がなされた（甲３の２）。
ａ商標ｂ   指定商品
第１１類
「電球類及び照明用器具」
・その後特許庁から，平成１４年１０月９日付けで，平成１４年１０月７日に提出された商願２００２－８４９５０号の商標登録出願につき，識別番号を５０１２８４２８４号，住所又は居所を「東京都渋谷区千駄ヶ谷（以下省略）」，氏名又は名称を「株式会社クレモナ」とする認定・付加情報が発せられた（甲３の３・４）。
・そして，平成１４年１１月２５日付けで，代理人Ａ弁理士名で特許庁に対し，識別番号５０１２８４２８４，旧住所又は旧居所「東京都渋谷区千駄ヶ谷（以下省略）」，新住所又は新居所「東京都中央区銀座３丁目（以下省略）」，氏名又は名称「株式会社クレモナ」とする旨の住所変更届（甲４の１）が提出された（以下「本件住所変更手続」という。）。なお，上記住所変更届には，平成１４年１１月２２日付けで，「東京都中央区銀座３丁目（以下省略）」株式会社クレモナ（代表取締役Ｂ）から弁理士Ａを代理人に選任する旨の委任状（甲４の２）が添付されている。
・特許庁は，上記商標登録出願について，平成１５年５月７日に商標登録出願人を株式会社クレモナ，代理人をＡとした登録査定（甲３の５）をした上，平成１５年６月２０日に，出願年月日平成１４年１０月７日，出願番号２００２－８４９５０号，査定年月日平成１５年５月７日，指定商品第１１類「電球類及び照明用器具」，権利者「東京都中央区銀座３丁目（以下省略）」株式会社クレモナとして，設定登録をした（登録第４６８４２１０号。以下「本件商標登録」といい，その商標権を「本件商標権」という。）。
・本件商標権は，その後「福岡県鞍手郡小竹町（以下省略）」株式会社クレモナ（被告。以下「九州クレモナ」という。）に譲渡され，平成１８年３月２７日その旨の登録がされた（甲２）。
イこれに対し，原告は，本件商標登録につき被告を被請求人として平成１８年４月２１日付けで無効審判請求をしたので，特許庁は，同請求を無効２００６－８９０５２号事件として審理した上，平成１８年１２月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない」旨の審決（以下「本件審決」ということがある。）を行い，その謄本は平成１９年１月１０日原告に送達された。
・審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，本件商標登録は，渋谷クレモナが商標登録出願をし，同社に対して登録査定がされたものであるから，商標法（以下「法」という。）４６条１項３号が規定する「その商標登録がその商標登録出願により生じた権利を承継しない者の商標登録出願に対してされたとき」に当たらない，というものである。
・審決の取消事由
しかしながら，審決の判断には，次のとおり誤りがあるから，審決は違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（審決における商標権者不特定）
本件無効審判請求においては，法４６条１項３号が規定する「その商標登録がその商標登録出願により生じた権利を承継しない者の商標登録出願に対してされたとき」に当たるかどうかが争われているから，商標登録を受けた者の特定は，本件審決の基礎となる不可欠な事項である。商標登録を受けた者，すなわち商標権者を特定しない限り，法４６条１項３号の構成要件該当性を判断できないからである。
しかし，本件審決は，本件商標登録を受けた者が何者であるかを特定していないから，この商標権者不特定は，審決の結論に影響を与えるものであり，この点のみをもってしても審決は違法である。
イ取消事由２（法４６条１項３号該当性の判断の誤り）・本件商標登録出願をしたのは，渋谷クレモナであるが，本件商標登録を受けた者，すなわち，設定登録時の本件商標権者は，「東京都中央区銀座三丁目（以下省略）」所在の「株式会社クレモナ」（以下「銀座クレモナ」という。）である。このことは，本件商標登録原簿に記載された権利者が，渋谷クレモナではなく銀座クレモナであること（甲２）から明らかである。したがって，本件商標登録は，法４６条１項３号が規定する「その商標登録がその商標登録出願により生じた権利を承継しない者の商標登録出願に対してされたとき」に該当する。同号に当たることを認めない審決の判断は違法である。


すなわち，法４６条１項３号が設けられたのは，誤って無権利者に登録がされたときにそのままにしておくのは，物権的権利である商標権の帰属を不明確にして社会的混乱を招くとともに，いたずらに第三者の商標選択の余地を狭めるので，登録時の瑕疵を後発的に是正するためである。その趣旨に照らせば，その適用は厳格に行われるべきである。厳格に行われたとしても，商標は先願主義の下で再出願が可能であるし（法８条），除斥期間も設けられている（法４７条）から，旧権利者にとって格別に酷ということにはならない。
商標権発生という，当事者間にとどまることなく広く一般に影響を及ぼす行政処分について，そこに瑕疵がある場合の瑕疵の治癒は，所定の手続を介してのみ行われるべきものである。この点，登録と実体関係の錯誤による不一致を是正する手続として更正登録があり，更正登録には職権によるもの（商標登録令１０条で準用する特許登録令４０条，４１条）と，申請によるもの（商標登録令１０条で準用する特許登録令２１条）とがある。しかし，本件商標登録における渋谷クレモナと銀座クレモナとの不一致は，商標権者が提出した虚偽の住所変更届に基づく登録の結果であるから，その点に特許庁の過失は存在しないし，また，原告という利害関係者が存在している。したがって，特許庁は職権によって更正することはできない。申請による更正は，更正前後の主体の同一性が必要であるから，これによっても更正することはできない。さらに，下記ア・のとおり，行政処分に対して意思主義を徹底することは許されないから，錯誤の主張も認められない。よって，本件商標権を無効にする以外に，不一致を更正する手段は存在しない。
・被告は，本件無効審判請求事件の答弁書（甲１６）において，「…被請求人ら（判決注被告及び銀座クレモナ）としては，この時点においても，なお銀３クレモナ（判決注銀座クレモナ。以下同じ）が正当な商標権者であると信じていたからこそ，このような警告書を送付したものであることは明らかであって，あくまで被請求人らの認識としては，銀３クレモナに権利が適法に承継されていたとの主観を有していたことの何より明白な証左となるものである。」と主張している（８頁下９行～５行）。また，被告は，本訴の被告第１準備書面５頁下１１行以下において，この答弁書の主張と同じ主張をしている。さらに，被告は，同準備書面５頁８行～１０行では，「被告は，『登録査定を受けた者』も『商標登録を受けた者』も，いずれも銀座クレモナであって」と主張している。このように，被告は，商標権者が銀座クレモナであるとの主張を繰り返しているのであるから，この主張に拘束されるべきであり，本訴において，「商標登録を受けた者」が「渋谷クレモナ」であると主張することは，禁反言の原則に反し，許されるべきではない。
ウ被告の主張に対する反論
・本件無効審判請求は濫用的な請求であって認められるべきではない旨
の主張に対し
本件住所変更手続において提出された住所変更届（甲４の１）の日付（平成１４年１１月２５日）及び添付された委任状（甲４の２）の日付（平成１４年１１月２２日）は，銀座クレモナの設立日（平成１４年１２月２日）よりも前である。したがって，銀座クレモナは，未成立の架空会社であって，商標登録出願により生じた権利の承継すらできない状態であった。商標の特殊性に鑑みて，商標法は，いわゆる権利能力なき社団の手続能力を厳しく制限している（法７７条２項で準用する特許法６条）。設立さえもしていない架空の法人に商標登録を受ける権利を承継させることは，権利帰属関係の明確化の趣旨に反することになるから許されるべきものではない。まして，実質的に出願人としての地位を譲り受けるなどという，帰属関係の明確化と逆行する行為は存在し得ない。
被告は，本件住所変更手続について「当事者の勘違いから，錯誤により，住所変更手続が選択されてしまったにすぎない」旨を主張する。しかし，商標登録の効果は，単に当事者にとどまることなく広く一般に影響を及ぼすものであるから，私法分野におけるように意思主義を徹底することは許されない。商標登録は，商標登録原簿に商標権その他商標に関する権利の発生及び変動等を記載又は記録する一連の行政行為の総称である。所定の手続を経ていったん行政行為である行政処分（すなわち，商標登録）が発効した後は，手続を行った者はその行政処分に拘束されるのであるから，その手続の錯誤の主張は認められるべきものではない。仮に，錯誤の主張が認められる場合があるとしても，会社住所を転々と変更し，さらに，名称までも変更するほど会社実務に明るい渋谷クレモナ及び銀座クレモナの代表者が，商標登録出願により生じた権利を，住所変更届の提出によって全く別の法人に承継させることができると考えていたということは，信じられる話ではない。経営者であれば，別法人が所有する財産を譲り受けるに当たって何らかの対価が生じることは理解しているはずであり，その観点からも住所変更届と名義変更届の意味合いが全く異なることは言い逃れのできないほど自明である。未設立架空会社である銀座クレモナという法人を装ってまで本件商標登録出願により生じた権利を偽装承継させた事実からして，住所変更の提出は意図的に行われたといわざるを得ない。名義変更届という合法的手続を行わずに住所変更届という非合法の手続を行い，偽装承継の事実が明るみに出た途端に住所変更届が勘違いや錯誤で提出されたという言い訳が聞き入れられるとするなら，名義変更届の提出を効力発生要件とした法１３条２項で準用する特許法３４条４項の趣旨が没却される。・原告に本件無効審判請求の請求人適格がない旨の主張に対し原告は被告から，平成１７年１１月２１日付けの警告書（甲９。以下「本件警告書」という。）の送付を受けている。本件警告書には，原告の標章の使用が本件商標権を侵害しているとの指摘があり，標章の使用差止が請求されている。本件警告書を受領してから今日に至るまで紛争は解決していない。したがって，原告は本件無効審判の請求人適格を有している。
２請求原因に対する認否
請求原因・，・の各事実は認めるが，・は争う。
３被告の反論
・取消事由１に対し


審決は「本願の登録査定は，登録出願人である渋谷クレモナに対してされたものというべき」と認定している（１０頁２５行～２６行）。本件商標登録出願に対する登録査定以降，商標登録されるまでの間，登録料納付書の提出を除き，何らの書類も提出されておらず，具体的には，・名義変更届や・錯誤により名義変更届を提出すべきであるところに提出された住所変更届等の書類が全く提出されていないことに鑑みると，審決では「登録査定を受けた者」と「商標登録を受けた者」とが同一人の渋谷クレモナであるとの認定をしていると考えられ，そうとしたならば，審決は形式的にはともかくとして，実質的に「商標登録を受けた者」の特定を行っていると把握するのが自然である。
また，審決には，「登録査定を受けた者」と「商標登録を受けた者」が一致しないと疑うべき何らの事実も認定されていないから，形式的に「商標登録を受けた者」が明示されていないとしても，実質的には「商標登録を受けた者」が渋谷クレモナであると認定されている。
したがって，審決では，実質的には「商標登録を受けた者」についての特定がされている。
・取消事由２に対し
ア審決においては，本件商標権者として本件商標登録原簿に記載されている「株式会社クレモナ」は，住所は銀座に移転された形式になっているものの，住所変更届では権利帰属主体は移転しないのであるから，これは「渋谷クレモナ」を意味しているものに他ならないと判断されている。したがって，審決は，本件商標登録原簿に記載された商標権者は，登録査定を受けた渋谷クレモナと同一の法人であり，ただ，その渋谷クレモナの住所が，「銀座」と記載されているのみであると判断している。以上のとおり，本件商標登録原簿に商標権者として記載された権利者は銀座クレモナであるという事実そのものが存在しないから，法４６条１項３号が規定する「その商標登録がその商標登録出願により生じた権利を承継しない者の商標登録出願に対してされたとき」に当たるということはない。
イ本件商標登録原簿上に，渋谷クレモナの住所として，誤って銀座の住所が記載されていたとして，表示更正により真の権利者である渋谷クレモナの住所に是正することは，何ら主体（真の権利者）の同一性を損なっておらず，当然に認められるべきものである。したがって，審決で商標登録査定を受けた者として特定されている渋谷クレモナの登記簿上の住所と，本件商標登録原簿に記載された「株式会社クレモナ」の住所とが不一致であったとしても，本件商標登録原簿に記載の登録名義人の住所の表示更正を行えば十分であり，そのことをもって審決が違法であるということはできない。
・仮に，取消事由１，２が認められるとしても，本件無効審判請求は，次のとおり認められないから，審決の結論に影響がない。
ア本件無効審判請求は濫用的な請求であって認められるべきではないこと。
・本件商標登録出願について本件住所変更手続がされた趣旨は，出願人としての地位を譲渡するというものであり，商号名が同一であったことから，単に住所変更の手続でその登録を行うことができるものと誤信し，錯誤により，本件住所変更手続を行ったものである。本件住所変更手続がされた平成１４年１１月２５日時点において，出願人としての地位に関する完全な処分権を有していた渋谷クレモナの代表取締役はＢであるが（甲８），実質的な権利譲受人である銀座クレモナもまた，その設立から清算に至るまで，同社の権利に関する完全な処分権を有する代表取締役及び清算人は，いずれもＢである。このように同一人が完全な代表権を有する２社の間においては，出願人としての地位を譲渡し，その旨の承継手続を特許庁に行うことについて，いささかの障害も存在しない。それにもかかわらず，本件住所変更手続がされたのは，当事者の手続的なミスにすぎない。
・銀座クレモナの登記簿上の設立日は，本件住所変更手続がされた日の後の平成１４年１２月２日であるが，会社というものは，登記とともに突然無から有が発生するものではなく，設立登記前であっても，なお独自の権利主体としての実体を有しているのが通常であるから，このような設立前の会社についても，いわゆる権利能力なき社団として，その権利義務の帰属主体性を承認することができる。したがって，いわゆる「設立中の会社」である銀座クレモナが，実質的に出願人としての地位を譲り受けることは，法的には，全く問題がない行為である。・被告及び銀座クレモナの代理人は，原告に本件警告書（甲９）を送付したが，被告及び銀座クレモナは，銀座クレモナから被告に権利移転手続中であったことから，連名で本件警告書を出したものであって，被告及び銀座クレモナとしては，この時点においても，なお銀座クレモナが正当な権利者であると信じていたからこそ，このような警告書を送付したものである。原告は，本件警告書に対する回答として，反論書（乙６）を送付したが，その中では，銀座クレモナないし被告の本件商標権についての帰属に関する反論は全くなく，かえって，銀座クレモナのことを「旧クレモナ」と呼ぶと断った上で，「当社は，平成１６年２月に，旧クレモナの代表取締役である田中氏の了承の下，本件商品を中核とする同社の省エネ事業部を独立させて発足した」などと主張し，銀座クレモナから本件商標権の使用許諾を受けていたと主張している。これは，原告自身が「銀座クレモナが本件商標権の正当な権利者であること」を承認していたことを意味している。
・それにもかかわらず，原告は，本件無効審判請求をしたのであるから，原告の本件無効審判請求は，濫用的請求であって，商標権の財産的価値を保護し，商標秩序とこれに伴う公正な取引秩序を維持しようとする商標法の趣旨を，根底から踏みにじる悪質な行為である。・これに対し，本件においては，銀座クレモナが本件商標権を有することが本件商標登録原簿によって公示され，被告もこの公示を信頼して本件商標権の譲渡を受け，それに基づいて自らの商品開発，販売を行っている。このように，外観に従った権利関係が構築されている以上，それに基づいて形成された権利関係もまた，商標権に対する信頼の確保及び商標権の財産的価値の完遂（譲渡性の確保）という観点から，十分に保護されるべきである。


・したがって，本件無効審判請求は認められるべきではない。イ原告に本件無効審判請求の請求人適格がないこと。・無効審判請求は，民事訴訟の原則に従い，「利益なければ，訴権なし」との原則が適用されるべきであり，また，登録異議の申立てや不使用による登録取消しの審判請求と異なり「何人も」の文言を欠いているために，無効審判の請求人適格については，商標登録を無効とすることに何らかの利害関係があることが必要であると解される。・本件商標登録出願の出願人は，渋谷クレモナである。渋谷クレモナは，本件商標登録を法４６条１項３号を理由として無効にすることに利害関係を有しており，無効審判請求の請求人適格を有するが，同社が無効審判を請求して無効審決を得た後に本件商標と同一の商標につき改めて商標登録出願を行ったとしても，本件無効審判請求の請求人である原告の代表者は，本件商標と類似する商標について既に出願（商願２００６－２３５４４号）を行っている（乙３）から，渋谷クレモナが改めてした上記商標登録出願は，上記商願２００６－２３５４４号の存在を理由として拒絶されて，渋谷クレモナが権利者になることができない結果を招くことになる。このことが不当であることは明らかである。したがって，商標登録を法４６条１項３号を理由として無効にすることを求める無効審判請求は，本来保護すべき出願人としての地位を有する者の判断により審判請求を行うか否かを決定させるべきであり，同号を理由とする無効審判請求の請求人適格は本来保護すべき出願人としての地位を有する者のみにあるというべきである。
よって，法４６条１項３号を理由とする本件無効審判請求については，原告は請求人適格を有しない。
第４当裁判所の判断
１請求原因・（特許庁における手続の経緯），・（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本件における基礎的事実関係
前記争いがない請求原因・の事実（特許庁における手続の経緯）に，証拠（甲１，２，３の１～５，４の１・２，５～８）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。
・本件に登場する各法人の詳細
本件手続に登場する各法人（審決書にいう「渋谷クレモナ」，「銀座クレモナ」，「九州クレモナ」）の詳細は，次のとおりである。
ア渋谷クレモナ
・渋谷クレモナは，昭和６２年１２月１６日に設立された株式会社で，商号は「株式会社クレモナ」であった。登記簿上の本店所在地は，平成１２年９月２２日以前は「東京都中央区銀座６丁目（以下省略）」であったところ，平成１２年９月２２日（登記は平成１２年１０月２日）に「東京都渋谷区千駄ヶ谷（以下省略）」に移転し，次いで，平成１２年１０月２０日（登記は平成１２年１０月３０日［甲７］及び平成１２年１１月６日［甲６］）に「東京都中央区銀座６丁目（以下省略）」に移転し，更に平成１３年１月２１日（登記は平成１３年２月６日）に「東京都渋谷区千駄ヶ谷（以下省略）」に移転した（甲６，７）。・渋谷クレモナは，平成１５年１月１１日に「株式会社クレモナ」から「株式会社クレモナジャパン」に商号を変更し，平成１５年１月１４日その旨の登記がなされた（甲８）。
・Ｂは平成１２年９月１８日に渋谷クレモナの代表取締役に就任し，以後代表取締役を務めていた（甲６～８）。
イ銀座クレモナ
銀座クレモナは，平成１４年１２月２日に設立された株式会社で，商号は「株式会社クレモナ」である。設立当初から登記簿上の本店所在地は「東京都中央区銀座３丁目（以下省略）」であり，Ｂが代表取締役を務めていたが，平成１６年３月３１日に株主総会の決議により解散し，Ｂが代表清算人に就任した（甲１）。
ウ九州クレモナ
九州クレモナは，平成１６年６月１日に設立された株式会社で，商号は「株式会社クレモナ」であり，登記簿上の本店所在地は「福岡県鞍手郡小竹町（以下省略）」で，代表取締役はＢが務めている（甲１４）。本件訴訟は被告でもある。
・本件商標登録出願との関係
ア渋谷クレモナは，平成１４年１０月７日，本件商標登録出願をした（甲３の２）。その商標登録願には，出願人の名称として「株式会社クレモナ」と記載され，その住所として「東京都渋谷区千駄ヶ谷（以下省略）」と記載されていた（甲３の２）。
イ上記出願を受けた特許庁担当官は，住所又は居所に相違があると認識した上，出願代理人Ａに対し，商標登録出願人の識別番号は「５０１２８４２８４」，住所又は居所は「東京都渋谷区千駄ヶ谷（以下省略）」，氏名又は名称は「株式会社クレモナ」とする認定・付加情報（甲３の３）と通知書（甲３の４）を発した。なお，上記通知書には，「住所（居所）又は氏名（名称）を変更したのであれば，その旨を届け出なければなりません」と記載されている。
ウそして，渋谷クレモナは，平成１４年１１月２５日付けで特許庁に対し，「株式会社クレモナ」名で，住所を「東京都渋谷区千駄ヶ谷（以下省略）」から「東京都中央区銀座３丁目（以下省略）」に変更する旨の住所変更届をした（甲４の１）。
エ本件商標登録出願については，平成１５年５月７日に特許庁審査官Ｃから，商標登録出願人「株式会社クレモナ」，代理人「Ａ」として登録査定がされ（甲３の５），平成１５年６月２０日に設定登録がされた。本件商標登録原簿（甲２）及び本件商標公報（甲５）には，権利者の名称として「株式会社クレモナ」と記載され，権利者の住所として「東京都中央区銀座３丁目（以下省略）」と記載されている。
３取消事由１（審決における商標権者不特定）について審決は，「…本願についての登録査定は，渋谷クレモナに対してなされたものといわなければならず，この間，登録出願人名義変更届等の権利を承継するような手続きは何らなされていないものであるから，商標法第４６条第１項第３号でいう『権利を承継しない者の商標登録出願に対して（その商標登録）がなされた』との構成要件を欠くものといわなければならない。」と認定判断している（１０頁３行～７行）。


審決の上記認定判断においては，本件商標登録出願についての登録査定が渋谷クレモナに対してされたと認定されているのみで，商標登録を受けた者については明示的に認定がされていない。しかし，上記認定判断においては，「本願についての登録査定は，渋谷クレモナに対してなされた」，「登録出願人名義変更届等の権利を承継するような手続きは何らなされていない」との認定に続いて，「商標法第４６条第１項第３号でいう『権利を承継しない者の商標登録出願に対して（その商標登録）がなされた』との構成要件を欠くもの」という判断がされているから，これらの認定判断からすると，審決は，本件商標登録を受けた者は渋谷クレモナであると認定していることは明らかであって，この点が不特定であるということはできない。
したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
４取消事由２（法４６条１項３号該当性の判断の誤り）の有無
・法４６条１項３号該当性について
ア前記２認定の事実に基づき，本件商標登録を受けた者について判断する。
・商標登録出願により生じた権利の承継は，相続その他の一般承継の場合を除き，特許庁長官に届け出なければ，その効力を生じない（法１３条２項で準用する特許法３４条４項）のであり，商標法施行規則９条には，その届け出（名義人変更届）の様式等が定められている。しかるところ，本件商標登録出願については，前記のとおり商標登録出願により生じた権利承継の特許庁長官への届け出がされた事実は認められないし，相続その他の一般承継が存した事実も認められない。本件住所変更手続は，出願人である渋谷クレモナの住所を変更する手続であることは明らかであって，これをもって，商標登録出願により生じた権利の承継の特許庁長官への届け出ということができない。・本件商標登録原簿（甲２）及び本件商標公報（甲５）には，権利者の名称として「株式会社クレモナ」と記載され，権利者の住所として「東京都中央区銀座３丁目（以下省略）」と記載されているところ，本件商標登録がされた時点（平成１５年６月２０日）では，渋谷クレモナの名称は「株式会社クレモナジャパン」であって「株式会社クレモナ」ではなく（平成１５年１月１１日に商号変更がされ，平成１５年１月１４日に変更登記），また，上記の権利者の住所として記載されている住所は，銀座クレモナの住所であって，渋谷クレモナの住所ではない。しかし，本件商標登録原簿（甲２）及び本件商標公報にこのような名称及び住所の記載がされたのは，「株式会社クレモナ」から「株式会社クレモナジャパン」への名称変更届が出されず，平成１４年１１月２５日付けでなされた本件住所変更手続において渋谷クレモナから住所を「東京都渋谷区千駄ヶ谷（以下省略）」から「東京都中央区銀座３丁目（以下省略）」に変更する旨の住所変更届が出されたため，特許庁において商標登録願に記載された名称と住所変更届に記載された住所をそのまま権利者の名称と住所として記載したためであると解される。そうすると，この本件商標登録原簿及び本件商標公報記載の名称及び住所は渋谷クレモナの名称及び住所として記載されたものということができるのであって，このことに，上記・のとおり本件商標登録出願により生じた権利の承継を示す事実が何ら存しないことを併せ考えると，本件商標登録を受けた者は，渋谷クレモナであって，本件商標登録原簿及び本件商標公報の名称及び住所の記載が誤っていると認めるのが相当である。・したがって，本件商標登録は，法４６条１項３号が規定する「その商標登録がその商標登録出願により生じた権利を承継しない者の商標登録出願に対してされたとき」に該当しないというべきである。イ原告は，法４６条１項３号が設けられたのは，誤って無権利者に登録がされたときにそのままにしておくのは，物権的権利である商標権の帰属を不明確にして社会的混乱を招くとともに，いたずらに第三者の商標選択の余地を狭めるので，登録時の瑕疵を後発的に是正するためであるから，その適用は厳格に行われるべきであると主張する。しかし，法４６条１項３号が設けられた趣旨が原告が主張するようなものであるとしても，上記のとおり，本件においては，商標登録の出願人と商標登録を受けた者に不一致はないのであるから，同号に該当しないとすることが，同号が設けられた趣旨に反するということはない。
また，原告は，本件においては，更正登録によって不一致を是正することはできないと主張する。しかし，本件商標登録原簿の権利者の記載は，上記のとおり名称と住所の記載が誤っているのみであるから，登録名義人の表示更正登録（商標登録令１０条で準用する特許登録令２１条）によって誤りを是正することができるというべきである。
・被告が「『商標登録を受けた者』が『渋谷クレモナ』であると主張することは，禁反言の原則に反し，許されるべきではない。」との原告の主張につ
いて
ア証拠（甲９～１２，乙６，７）によると，次の事実が認められる。・株式会社クレモナ代理人（田中雅敏）は，平成１７年１１月２１日付けで，原告に対し，原告は本件商標権を侵害する行為をしている旨の警告書（本件警告書。甲９）を送付した。
・これに対し，原告代理人は，平成１７年１２月８日付けで，本件警告書を送付した株式会社クレモナの本店所在地及び代表者名について尋ねた（甲１２）ので，株式会社クレモナ代理人（田中雅敏）は，平成１７年１２月２２日付けで，・銀座クレモナと被告の双方から委任を受けている，・本件商標権は銀座クレモナが有しているが，被告に譲渡しており，現在移転登録手続中である旨の返答をした（甲１１）。・そこで，原告代理人は，平成１８年１月３０日付けで，株式会社クレモナ代理人に対し，原告は過去に本件商標を使用していたことがあるが，銀座クレモナの代表取締役であるＢから許諾を受けて使用していた旨通知した（乙６）。
・これに対し，株式会社クレモナ代理人（田中雅敏）は，平成１８年２月８日付けで，原告代理人に対し，本件商標権の使用許諾をしたことはない旨通知した（甲１０）。
イ本件無効審判請求の答弁書（甲１６）において，被告は，本件警告書の送付について，「…被請求人ら（判決注被告及び銀座クレモナ）としては，この時点においても，なお銀３クレモナ（判決注銀座クレモナ。以下同じ）が正当な商標権者であると信じていたからこそ，このような警告書を送付したものであることは明らかであって，あくまで被請求人らの認識としては，銀３クレモナに権利が適法に承継されていたとの主観を有していたことの何より明白な証左となるものである。」と主張している（８頁下９行～５行）。


平成１５年（行ケ）第１０７号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１２月７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　株式会社日本スペリア社原　　　　　　　　　告　　　　松下電器産業株式会社
原告ら訴訟代理人弁理士　　　　濱田俊明
被　　　　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　　　　　　鈴木久雄
同　　　　　　　　　　　　　　藤井俊明
同　　　　　　　　　　　　　　高橋泰史
同　　　　　　　　　　　　　　涌井幸一
同　　　　　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告らの請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
(1)特許庁が異議２００１－７３４３２号事件について平成１５年２月６日にした決定中「特許第３２２１６７０号の請求項１ないし７に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「ディップはんだ槽の銅濃度制御方法」とする特許第３２２１６７０号の特許（平成１２年２月２４日出願（以下「本件出願」という。），平成１３年８月１７日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は，後記本件訂正により７となった。）の特許権者である。本件特許に対し，すべての請求項につき特許異議の申立てがされ，特許庁は，これを異議２００１－７３４３２号事件として審理した。原告らは，審理の過程で，平成１４年１１月２６日，特許請求の範囲の訂正を請求した（以下，この請求に係る訂正を「本件訂正」といい，本件訂正による訂正後の明細書を，「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１５年２月６日，本件訂正を認めた上で，「特許第３２２１６７０号の請求項１ないし７に係る特許を取り消す。」との決定をし，同月２４日，その謄本を原告らに送達した。
２　本件訂正による訂正後の特許請求の範囲
(1)請求項１
銅箔を有するプリント基板，または／および銅リード線を有する実装部品のディップはんだ付け工程において，錫，銅，ニッケルを必須成分とする第１のはんだ合金を溶融した槽中はんだの銅濃度が前記プリント基板の銅箔，または／および実装部品の銅リード線の銅成分が溶融混入することにより上昇したとき，錫，ニッケルを主成分とする第２のはんだ合金からなる補給はんだをはんだ槽に投入し，槽中はんだの銅濃度を希釈させて前記槽中はんだの銅濃度を一定濃度以下に抑制するディップはんだ槽の銅濃度制御方法。
(2)請求項２
銅箔を有するプリント基板，または／および銅リード線を有する実装部品のディップはんだ付け工程において，錫，銅，ニッケルを必須成分とする第１のはんだ合金を溶融した槽中はんだの銅濃度が前記プリント基板の銅箔，または／および実装部品の銅リード線の銅成分が溶融混入することにより上昇したとき，前記第１のはんだ合金と主成分が同一であって前記第１のはんだ合金の銅濃度よりも低い銅濃度の第３のはんだ合金からなる補給はんだをはんだ槽に投入し，槽中はんだの銅濃度を希釈させて前記槽中はんだの銅濃度を一定濃度以下に抑制するディップはんだ槽の銅濃度制御方法。
(3)請求項３
補給はんだは，槽中はんだの液面が所定高さに低下すれば投入される請求項１～２のいずれか記載のディップはんだ槽の銅濃度制御方法。
(4)請求項４
補給はんだは，一定のプリント基板の処理枚数ごとにはんだ槽に投入する請求項１～２のいずれか記載のディップはんだ槽の銅濃度制御方法。
(5)請求項５
槽中はんだの銅濃度は，槽中はんだ温度が２５５℃前後において０．８５重量％未満に制御する請求項１～２のいずれか記載のディップはんだ槽の銅濃度制御方法。
(6)請求項６
請求項１～５のいずれかの方法におけるディップはんだ槽を介して得られたはんだ継手を組み込んだ電気・電子装置。
(7)請求項７
予め溶融した錫，銅，ニッケルを主成分とする槽中はんだに投入する補給はんだであって，この補給はんだは錫，ニッケルを主成分とすることを特徴とした補給はんだ。
（以下，順に「本件発明１」，「本件発明２」，・・・「本件発明７」といい，全部を併せて「本件発明」ともいう。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明１ないし７は，本件出願前の他の出願（以下「先願」という。）であって，本件出願後に出願公開された特願２０００－２５８５９号（特開２００１－２１７５３１号）の願書に最初に添付した明細書（以下「先願明細書」という。）に記載された発明と実質的に同一であるから，本件特許は特許法２９条の２に違反してなされたものである，とするものである。


４　決定が認定した，先願明細書に記載された発明の内容(1)銅箔を有するプリント基板，または／および銅リード線を有する電子部品を浸漬法によりはんだ付けする工程において，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金を溶融した槽中はんだのＣｕ濃度が前記プリント基板の銅箔，または／および電子部品の銅リード線のＣｕ成分が溶融混入することにより上昇したとき，Ｓｎ－Ｎｉを主成分とするはんだ合金からなる補給はんだをはんだ槽に供給し，Ｃｕ成分を所定の鉛フリーはんだの成分と略同等に調整する浸漬はんだ槽のＣｕ濃度
調整方法
(2)銅箔を有するプリント基板，または／および銅リード線を有する電子部品を浸漬法によりはんだ付けする工程において，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金を溶融した槽中はんだのＣｕ濃度が前記プリント基板の銅箔，または／および電子部品の銅リード線のＣｕ成分が溶融混入することにより上昇したとき，前記Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金と主成分が同一であって前記Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金のＣｕ含有量よりもＣｕ成分が少ない合金からなる補給はんだをはんだ槽に供給し，Ｃｕ成分を所定の鉛フリーはんだの成分と略同等に調整する浸漬はんだ槽のＣｕ濃度調整方法（以下，決定と同じく，(1)の発明を「先願第１発明」，(2)の発明を「先願第２発明」といい，両者を併せて「先願明細書に記載された発明」という。）
第３　原告らの主張
決定は，先願明細書に記載された発明の認定を誤り，その結果，それらと本件発明１ないし７との同一性の判断を誤ったものであり，違法として取り消されるべきである。
１　請求項１についての取消事由（本件発明１と先願第１発明との同一性の判断の誤り）
(1)決定は，「先願明細書には，Ｃｕ含有鉛フリーはんだとして，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金が実質的に記載されている」と認定している。しかし，この認定は誤りである。
ア　確かに，先願明細書の請求項２には，「Ｃｕ含有鉛フリーはんだは，Ｓｎ－Ｃｕ合金，或いはＳｎ－Ｃｕ合金にＡｇ，Ｂｉ，Ｉｎ，Ｓｂ，Ｚｎ，Ｎｉ，Ｐ，Ｇｅ，Ｇａ等が一種以上添加された合金である」との記載がある。しかし，合金とは，複数の金属を単に組み合わせただけのものではなく，複数の金属を均一に拡散したりすることによって，それぞれの金属単体では発揮しえない特性を生み出すものであるから，合金の発明は，実験及びそれに続いて行われる効果の検証に基づいて有効な金属及びその配分率を特定することによって初めて完成されるものである。したがって，添加金属として可能性がある金属を単に列挙しただけでは，完成した発明を開示したものということはできない。特に，本件のように合金がはんだ合金であり，鉛を含有しないことを前提とする場合には，添加することができる可能性のある金属はきわめて限られたものになる。ところが，先願明細書には，実施例として，鉛フリーはんだのＣｕの濃度を所定の鉛フリーはんだの成分と略同等に調整した例が開示されているものの，これは，請求項１及び２に記載された発明のうち，Ｓｎ－ＣｕあるいはＳｎ－Ｃｕ－Ａｇ鉛フリーはんだに対し，Ｓｎ－Ａｇ，Ｓｎ－Ｃｕ－Ａｇあるいは単体のＳｎを追加供給した場合の検証のみであり，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金に関する記載はない。
また，先願明細書の【発明の詳細な説明】において，Ｓｎ－Ｃｕ合金及びＳｎ－Ｃｕ－Ａｇ合金以外の合金について言及されている部分，すなわち，「鉛フリーはんだとは，Ｓｎを主成分とし，これにＣｕ，Ａｇ，Ｂｉ，Ｉｎ，Ｎｉ，Ｚｎ，Ｐ，Ｇｅ，Ｇａ等を適宜添加したものである。」（段落【０００６】），「本発明に適応するＣｕが含まれた鉛フリーはんだとは，Ｓｎ－Ｃｕの二元合金，或いはＳｎ－Ｃｕ合金にＡｇ，Ｂｉ，Ｉｎ，Ｓｂ，Ｚｎ，Ｎｉ，Ｐ，Ｇｅ，Ｇａ等が一種以上添加された三元以上の合金である。」（段落【００２１】）との記載も，一般的な鉛フリーはんだ及びこれに添加金属として可能性がある金属を単に列挙したものに過ぎず，請求項２の記載を超えるものではない。以上のように，本願明細書においては，Ｓｎ－Ｃｕ合金及びＳｎ－Ｃｕ－Ａｇ合金以外の合金について，単に請求項２に元素を列挙しただけで，実験に基づく十分な裏付けが行われていないのであり，単に添加金属として可能性がある金属を列挙しただけでは，完成した発明が開示されているということはできない。したがって，先願明細書には，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金について実質的に記載されているとはいえない。
イ　被告は，国際公開第９９／４８６３９号パンフレット（１９９９年国際公開。乙第１号証，以下「乙１文献」という。）及び特開平１１－２７７２９０号公報（乙第２号証，以下「乙２文献」という。）を根拠として，先願の出願時において，Ｃｕ含有鉛フリーはんだとして，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金は既に知られていたと主張する。


しかし，乙１文献は，原告株式会社日本スペリア社の出願に係るものであり，乙２文献は，乙１文献の発明とほとんど時を同じくして出願され，公開されたものであるから，これらをもってＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金が先願の出願時には技術的常識であったことの証明にはならない。むしろ，はんだ合金においてＣｕを積極的に含有させることは，はんだ技術者においては非常識であったというのが，この分野における以前の理解であり，はんだの分野においては，いまだにＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉ合金の有用性を疑問視する企業も複数存在するのが現状であって，乙１文献及び乙２文献の存在のみをもって技術常識になっていたとするのは失当である。
(2)決定は，「先願第１発明の「Ｃｕ成分を所定の鉛フリーはんだの成分と略同等に調整する」ことは，・・・本件特許の請求項１に係る発明の「槽中はんだの銅濃度を希釈させて前記槽中はんだの銅濃度を一定濃度以下に抑制する」ことに実質的に相当」すると判断している。
しかし，本件発明１では，銅濃度が所定の数値を超えた場合にはディップはんだ付けが良好ではなくなるので，この数値を超えない銅濃度に抑制することを重要な要件としているのに対し，先願第１発明の「Ｃｕ成分を所定の鉛フリーはんだの成分と略同等に調整する」とは，先願明細書の実施例１及び２から明らかなとおり，当初のはんだの銅濃度を超えた数値に調整しているのであって，その調整精度は緻密なものではない。先願明細書には，銅濃度を一定濃度以下に抑制することは開示されていないのであり，「略同等に調整する」ことと「一定濃度以下に抑制する」ことが技術的に同一であるとした決定の判断は誤りである。(3)なお，先願明細書に示された実施例は，以下のとおり，実現可能性に疑問がある。
ア　実施例１について，①Ｃｕ濃度０．７５質量％の初期のはんだ量が５００ｋｇ，②テレビ用プリント基板５１２枚はんだ付けした後，液面が５ｍｍ下がったこと，③その時のＣｕ濃度が０．９０質量％であったこと，④その後はんだ槽にＳｎ－３．５Ａｇの合金を追加供給して，はんだ槽内のＣｕの含有量が０．７６質量％となっていたことに基づいて計算すると，はんだ槽の深さは３２ｍｍという結果が導き出される。しかし，このような浅いはんだ槽においてディップはんだ付け（浸漬法）を行うことは実質的に不可能であるから，実施例１は非現実的で達成不可能な技術である。
このように，先願明細書に示された実施例は，単なる着想であって，その開示された発明は未完成発明であり，発明の実質的な開示ということはできない。
イ　被告は，先願の出願人である千住金属工業株式会社の回答書（乙第５号証，以下「乙５回答書」という。）を提出して，実施例１～３は，その内容に格別の疑問はないと主張する。しかしながら，乙５回答書の内容は先願明細書に記載された範囲のものではない。また，乙５回答書では，はんだ槽の深さを２８ｃｍと算出しているが，実験装置（４０ｃｍ×６０ｃｍ）を用いたとの説明が加えられており，このような小さい装置は，先願明細書の実施例１及び３における「大型のはんだ槽中に・・・鉛フリーはんだを５００ｋｇ入れておく。」との記載と食い違うものであって，このような乙５回答書の釈明は不自然である。いずれにせよ，先願明細書の記載が不備であることは明らかであり，乙５回答書の内容を参考にして実施例が初めて理解できるのであれば，先願明細書に先願第１発明及び先願第２発明が開示されていたということは到底できない。
２　請求項２についての取消事由（本件発明２と先願第２発明との同一性の判断の誤り）
決定は，先願第２発明の特定に際し，本件発明２の記載，例えば「実装部品」を「電子部品」，「錫，銅，ニッケル」を「Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉ」と置き換えただけで，重要な要素はそのまま本件発明２の記載を借用して，両発明が同一であるという結論を誘導している。しかも，先願明細書に補給はんだという概念は示されていないにもかかわらず，そのような記載が存在するかのように特定している。また，本件発明１について主張したように，先願明細書には，Ｎｉを含むはんだに関する技術は実質的に記載されておらず，「槽中はんだの銅濃度を希釈させて前記槽中はんだの銅濃度を一定濃度以下に抑制する」という技術についても記載されていない。したがって，本件発明１と同様に，本件発明２は先願第２発明と同一発明であるとすることはできない。
３　請求項３についての取消事由（本件発明３と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）
本件発明３は，本件発明１又は２に従属するものであるから，先願明細書に記載された発明と同一の発明ではないことは明らかである。４　請求項４についての取消事由（本件発明４と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）
本件発明４は，本件発明１又は２に従属するものであるから，先願明細書に記載された発明と同一の発明ではないことは明らかである。５　請求項５についての取消事由（本件発明５と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）
(1)決定は，本件発明５についての判断において，「先願明細書に記載された発明においても，実施例１（上記摘記事項ク）及び実施例２（上記摘記事項ケ）からみて，「槽中はんだの銅濃度を，０．８５重量％未満に制御」していると認められ，また，先願明細書に記載の上記実施例１及び実施例２は，槽中はんだがＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金である場合にも，本件特許の請求項５に係る発明と同様の「槽中はんだの銅濃度を，槽中はんだ温度が２５５℃前後において０．８５重量％未満に制御」することを示唆するものである。」（決定書８頁）と判断している。
しかし，先願明細書には，槽中はんだ温度を２５５℃前後に制御するという記載は全く存在しない。そもそも，はんだ付け温度を何度に設定するかということは，非常に重要な要素であって，数度違えばはんだ付け精度が全く異なってしまうというのは，当業者にとって自明の事項である。そして，一般的に「示唆」とは，記載されていないけれども，当業者がその記載から容易にその技術を推測することができることを意味するものであり，まさに進歩性の判断に適用される概念である。決定は，本件発明５について，先願明細書に基づいて進歩性の判断を行いながら，特許法２９条の２を適用しようとしたものであり，法律適用に明らかな違法がある。


(2)被告は，先願明細書の実施例１及び２の記載（Ｓｎ－Ｃｕ－Ａｇ合金についての記載）を引用しているが，これは妥当でない。
合金の場合，その成分である各金属はそれぞれ固有の融点を持っており，銀とニッケルもその融点が異なり，さらに，組成が異なれば異なった化合物になることは常識であるから，Ｓｎ－Ｃｕ－Ａｇ合金とＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉ合金とでは，最適なはんだ付け温度や濃度が異なることは当然である。したがって，Ｓｎ－Ｃｕ－Ａｇ合金のはんだ付け温度や濃度をＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉ合金に適用することは意味がない。
被告は，乙１文献の表１を引用して，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉ合金の融点が２３１℃～２４５℃であるとも主張するが，このうち２４５℃のサンプルは銅が２％入ったものであり，本件発明の組成範囲には入らない。また，この知見を本件発明に当てはめるとすれば，液相温度は２３１～２３６℃ということになって，２５５℃前後という条件は出てこない。
また，決定が本件発明５を取り消した理由は，本件発明５は先願明細書に記載された発明と同一であるというものであるから，この同一性の判断において，乙１文献の内容を考慮することは違法である。
６　請求項６についての取消事由（本件発明６と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）
本件発明６は，本件発明１ないし５に従属するものであるから，本件発明１ないし５についてと同様に，先願明細書に記載された発明と同一ではない。７　請求項７についての取消事由（本件発明７と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）
決定は，「先願明細書の【特許請求の範囲】の【請求項２】には，「前記Ｃｕ含有鉛フリーはんだは，・・・Ｓｎ－Ｃｕ合金に・・・Ｎｉ・・・等が一種以上添加された合金であることを特徴とする請求項１記載の鉛フリーはんだの成分調整方法。」（上記摘記事項イ）と記載されており，また，先願の出願時において，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを主成分とするはんだ合金は既に知られていることから（例えば，国際公開第９９／４８６３９号パンフレット（１９９９），特開平１１－２７７２９０号公報，参照），先願明細書には，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを主成分とする槽中はんだが実質的に記載されていると認められる。」（決定書８頁）と判断している。しかし，先願の出願時において，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを主成分とするはんだ合金が既に知られていることを理由として，先願明細書にＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉを主成分とする槽中はんだが実質的に記載されているとする判断は，類推解釈を経たものであり，不当である。また，前記のとおり，先願明細書にはＮｉを添加金属とするものが記載されていないから，本件発明７が先願明細書に記載された発明と同一であるとする決定の判断は誤りである。
第４　被告の主張
１　請求項１についての取消事由（本件発明１と先願第１発明との同一性の判断の誤り）に対して
(1)先願明細書には，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉの合金からなる鉛フリーはんだに関する発明も開示されている。
ア　先願明細書には，実施例１ないし３として，Ｓｎ－Ｃｕ合金あるいはＳｎ－Ｃｕ－Ａｇ合金に関するものが記載されているだけであるが，通常，明細書には実施例として発明の代表例が示されるものであるから，先願明細書に記載された発明は，その実施例のみに限定されるものではなく，先願明細書全体の記載及び先願の出願時における技術常識を参酌することにより認定すべきものである。イ　そして，先願明細書の請求項２には，「前記Ｃｕ含有鉛フリーはんだは，・・・Ｓｎ－Ｃｕ合金に・・・Ｎｉ・・・等が一種以上添加された合金であること」と記載され，また，段落【０００６】及び【００２１】にも同様な記載があるから，先願明細書に，「Ｃｕ含有鉛フリーはんだは，Ｓｎ－Ｃｕ合金にＮｉが添加された合金であること」が記載されていることは明らかである。ウ　また，乙１文献には，無鉛はんだ合金のサンプル１～９として，Ｓｎ，Ｃｕ，Ｎｉを必須成分とするはんだ合金が記載され（７頁の表１），当該無鉛はんだ合金をはんだ槽中のはんだに利用できる旨も記載されており（９頁），また，乙２文献には，鉛フリーはんだの実施例１ないし３として，Ｓｎ，Ｎｉ，Ｃｕを必須成分とする半田が記載され（５頁の表１），当該鉛フリーはんだを浸漬はんだ付けのはんだに利用できる旨も記載されている（３頁４欄）。このように，先願の出願時において，Ｃｕ含有鉛フリーはんだとして，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金は既に知られており，また，当該はんだ合金を，浸漬法のはんだ槽中のはんだとして用いることも既に知られていたから，先願明細書の上記請求項２の記載は，添加金属として可能性がある金属を単に列挙しただけではなく，Ｃｕ含有鉛フリーはんだとして，既に知られている組成の一種を記載したものというべきである。
以上のとおり，先願明細書にＣｕ含有鉛フリーはんだとして，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金が実質的に記載されているとした決定の認定に，誤りはない。
(2)本件発明１では，銅濃度を「一定濃度以下に抑制する」と規定されているのみで，その一定濃度が具体的な数値で規定されているわけではない。他方先願第１発明においても，「はんだ槽内のはんだに所定量以上のＣｕが混入しないはんだの供給方法を提供すること」を目的として，「Ｃｕ成分を・・・略同等に調整する」のであるから，これが，本件発明１の「一定濃度以下に抑制する」ことと技術的に同一であることは明らかである。
(3)先願明細書の実施例について，原告らが指摘するような実現可能性上の問題はない。


先願の出願人である千住金属工業株式会社に問い合わせたところ，同社は，乙５回答書のとおり，①実施例１の記載は，毎日の操業の実態を記載したものであり，一方，Ｃｕ含有量の０．７５質量％→０．９０質量％→０．７６質量％という変化は，毎日の操業を長期間続けた結果を記載したものである，②実施例２及び３においても，上記実施例１と同様である，③実施例１で使用したはんだ槽は，その底面の大きさがほぼ４０ｃｍ×６０ｃｍであったので，そのはんだ槽を単純な直方体として概略の深さを計算すると，５００ｋｇのはんだ浴の深さは，はんだの比重を７．４とすると，おおよそ２８ｃｍとなる旨回答した。上記回答書の内容は，テレビ用プリント基板を５１２枚はんだ付けしただけで，Ｃｕ含有量が０．７５質量％→０．９０質量％に増加することは，技術常識からみて不自然であること，本件明細書の段落【００１５】及び図１に記載の比較例においても，銅濃度（重量％）が０．５％から０．９％に増加するのは，約３万台のプリント基板を処理した場合であることなどに照らすと，妥当なものと考えられる。
そうすると，先願明細書の実施例の記載は，毎日の操業を長期間続けた結果の一部を省略した上で，毎日の操業の実態と併せて記載したために，溶融はんだの液面変動とＣｕの含有量の変化とが直接関連するとの誤解を招いたものである。したがって，先願明細書に記載の実施例１ないし３は，その内容に格別の疑問はなく，発明を十分に開示したものである。
２　請求項２についての取消事由（本件発明２と先願第２発明との同一性の判断の誤り）に対して
請求項１についての取消事由と同様の理由により，決定の先願第２発明の認定に誤りはなく，また，同一性の判断にも誤りはない。なお，先願明細書の記載における「追加供給するはんだ」が，「補給はんだ」という概念と同じであることは明らかである。
３　請求項３及び４についての取消事由（本件発明３及び４と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）に対して
本件発明１及び２が先願第１発明及び先願第２発明と実質的に同一であることは上記のとおりであるから，本件発明３及び４も，先願明細書に記載された発明と実質的に同一であるとした決定の判断に誤りはない。４　請求項５についての取消事由（本件発明５と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）に対して
(1)本件明細書（段落【００１５】～【００１８】）には，比較例及び実施例１ないし３として，「２５５±２℃」ではんだ付作業する旨記載されている。しかし，実施例１ないし３には，「２５５℃前後」とすることの臨界的意義は記載されておらず，また，比較例においては，「２５５±２℃」としても，はんだ槽中のはんだの銅濃度が好ましくない程度にまで増加することが記載されているのであって，槽中はんだ温度を「２５５℃前後」とすることと，銅濃度を「０．８５重量％未満」に制御することとの間に，直接的な関連があるとは認められない。(2)乙１文献の表１（７頁）には，Ｓｎ，Ｃｕ，Ｎｉを必須成分とするはんだ合金のサンプル１～９の融点が２３１℃～２４５℃であることが記載されており，また，同文献には，Ｃｕ０．６重量％，Ｎｉ０．１重量％，残部Ｓｎの合金について，ヌレ性試験を２４０℃，２５０℃，２６０℃及び２７０℃で行ったこと，食われ試験を２６０±２℃で溶解しているはんだ槽中で行ったことが記載されている（４頁～６頁）。さらに，乙２文献には，Ｐｂフリー半田（Ｓｎ，Ｎｉ，Ｃｕを必須成分とする実施例１ないし３を含む。）について，２６０℃で溶融しているはんだに浸漬してはんだ付け時の電極残存面積率の測定を行ったこと，及び，２６０℃で溶融しているはんだに浸漬して接合強度の測定のための試験片を得たことが記載されている（３頁４欄～４頁６欄）。なお，特開平１１－２２６７７６号公報（乙第４号証）にも，合金組成Ｓｎ－２．５％Ａｇ－０．５％Ｃｕの試験試料１の酸化試験を，はんだ浴温度を２５０℃として行ったことが記載されている。これらの記載から，錫，銅，ニッケルを必須成分とするはんだ合金で浸漬はんだ付けを行う場合に，通常使用される槽中はんだ温度は２５０℃～２６０℃であると認められるところ，本件発明５においては，その通常使用される温度のうちの「２５５℃前後」を規定したものとするのが相当である。(3)他方，先願明細書において，Ｃｕ含有量を実施例１では０．７６質量％，実施例２では０．８０質量％にしたことは，本件発明５の，槽中はんだの銅濃度を「０．８５重量％未満に制御する」ことに相当する。また，上記実施例１及び２において，槽中はんだ温度については記載されていないことは，それは，通常使用されている温度であって格別のものではないことを意味する。そうすると，先願明細書の実施例１及び２には，Ｓｎ－Ｃｕ－Ａｇの鉛フリーはんだで浸漬法によりはんだ付けする場合に，槽中はんだの銅濃度を，通常使用される槽中はんだ温度において「０．８５重量％未満に制御する」ことが記載されていると認められるから，「２５５℃前後」において「０．８５重量％未満に制御する」ことが示唆されていることは明らかである。
また，本件発明５と先願明細書の実施例１及び２に記載された発明とは，「槽中はんだ温度が２５５℃前後において」という限定の有無で一応相違するが，それは，上記のとおり，通常使用される槽中はんだ温度についての限定であり，実質的な相違とはいえないということもできる。
(4)したがって，本件発明５は，先願明細書に記載された発明と実質的に同一であるとした決定の判断に誤りはない。
５　請求項６についての取消事由（本件発明６と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）に対して
決定が，本件発明１ないし５は，先願明細書に記載された発明と実質的に同一であると判断したことに誤りはないから，本件発明６が先願明細書に記載された発明と実質的に同一であるとした判断にも誤りはない。６　請求項７についての取消事由（本件発明７と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）に対して


決定が，先願明細書に，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを主成分とする槽中はんだが実質的に記載されていると認定したことに誤りはないから，本件発明７は，先願明細書に記載された発明と実質的に同一である。
第５　当裁判所の判断
１　請求項１についての取消事由（本件発明１と先願第１発明との同一性の判断の誤り）について
(1)先願明細書には次の記載がある（甲第４号証）。ア「【請求項１】Ｃｕ含有鉛フリーはんだを入れたはんだ槽にはんだを追加供給する方法において，所定組成の鉛フリーはんだからＣｕ成分だけを除去した合金，または所定組成の鉛フリーはんだのＣｕ含有量よりもＣｕ成分が少ない合金をはんだ槽に供給してＣｕ成分を所定の鉛フリーはんだの成分と略同等に調整することを特徴とするはんだ槽へのはんだ追加供給方法。
【請求項２】前記Ｃｕ含有鉛フリーはんだは，Ｓｎ－Ｃｕ合金，或いはＳｎ－Ｃｕ合金にＡｇ，Ｂｉ，Ｉｎ，Ｓｂ，Ｚｎ，Ｎｉ，Ｐ，Ｇｅ，Ｇａ等が一種以上添加された合金であることを特徴とする請求項１記載の鉛フリーはんだの成分調整方法。」（特許請求の範囲）
イ「【０００６】鉛フリーはんだとは，Ｓｎを主成分とし，これにＣｕ，Ａｇ，Ｂｉ，Ｉｎ，Ｎｉ，Ｚｎ，Ｐ，Ｇｅ，Ｇａ等を適宜添加したものである。特に電子機器のはんだ付けにはＳｎにＣｕを少量添加したＳｎ－Ｃｕ系の鉛フリーはんだが多く使用されている。Ｃｕは，はんだの機械的特性を向上させるばかりでなく，ワークからのＣｕの溶出を防止する効果がある。Ｃｕの溶出とは，多くのワークのはんだ付け部がはんだ付け性と電気伝導性に優れたＣｕであり，Ｃｕのはんだ付け部が溶融したはんだに接触すると，溶融はんだ中にＣｕが溶け込んで，はんだ中のＣｕ成分の含有量が多くなってしまうことである。【０００７】はんだ中のＣｕ成分が必要以上に多くなり過ぎると，はんだ自体のはんだ付け性を阻害してはんだ付け不良を発生させる。またはんだ中に溶解度を越えてＣｕ成分が増えるとＳｎ・Ｃｕの金属間化合物が析出し，液相線温度が高くなる。はんだの液相線温度の上昇は，必然的にはんだ付け温度も高くせざるを得なくなるため，ワークに熱損傷を与えるようになる。Ｃｕのはんだ中への溶出を抑制するには，予めはんだ合金中にＣｕを少量添加しておくと，ワークが溶融はんだに接触したときにＣｕの溶出を少なくできることは分かっており，従来よりＳｎ－Ｐｂはんだでも，はんだ中に予めＣｕを添加してワークからのＣｕの溶出を抑えることがなされていた。」
ウ「【００１４】・・・浸漬法によりＣｕが含有された鉛フリーはんだでＣｕのワークにはんだ付けした場合，はんだ中にＣｕが含有されていてもはんだ槽内のはんだに所定量以上のＣｕが増えて，前述のように融点の上昇やはんだ付け不良という問題が発生することがあった。本発明は，Ｃｕ含有鉛フリーはんだでＣｕのワークにはんだ付けを行なった場合，はんだ槽内のはんだに所定量以上のＣｕが混入しないはんだの供給方法を提供することにある。」
エ「【００１５】・・・浸漬法では，はんだ付け時に溶融はんだがワークと接する時間は短いものであり，一つのワークから溶出されるＣｕはごく僅かである。しかしながら，一つのワークから溶出するＣｕの量が僅かであっても大量生産ではんだ付けされるワークの数が多いため，はんだ槽中のはんだに溶出するＣｕの量はトータルとして多くなってしまう。・・・」
オ「【００１６】・・・はんだ槽中のはんだが多数のワークのはんだ付けでワークに付着して少なくなり，はんだの液面が下がってしまうと，溶融はんだが一定位置にあるワークに接することができなくなって，はんだの付着しない未はんだとなってしまう。」
カ「【００１７】・・・はんだ槽では溶融はんだの液面を常に監視する液面センサーを設置しておき，はんだの量が少なくなって，はんだの液面が下がったときには液面センサーが警報を発するようになっている。この警報が発せられたならば，作業者や自動供給装置が棒状はんだやワイヤー状はんだをはんだ槽に供給して所定の液面を保つようにしている。」
キ「【００１９】
【課題を解決するための手段】本発明者らは，多数のワークをはんだ槽中のワークに接触させるためにワークからＣｕが溶出してＣｕの含有量が増えるが，この増えたＣｕを所定のＣｕ含有量に戻すことができればＣｕの異常増加による前述のような問題点を解決できるようになることに着目して本発明を完成させた。」
ク「【００２１】
【発明の実施の形態】本発明に適応するＣｕが含まれた鉛フリーはんだとは，Ｓｎ－Ｃｕの二元合金，或いはＳｎ－Ｃｕ合金にＡｇ，Ｂｉ，Ｉｎ，Ｓｂ，Ｚｎ，Ｎｉ，Ｐ，Ｇｅ，Ｇａ等が一種以上添加された三元以上の合金である。また本発明で追加供給する合金としては，Ｓｎ－Ｃｕの二元合金の場合，所謂二種以上の金属が溶け合わされた合金でなくＳｎ単体でもよいし，或いは所定のＳｎ－Ｃｕの二元合金よりもＣｕの含有量の少ないＳｎ－Ｃｕの二元合金であってもよい。
【００２２】


【実施例】（実施例１）大型のはんだ槽中に所定の成分としてＳｎ－０．７５Ｃｕ－３．５Ａｇの鉛フリーはんだを５００Ｋｇ入れておく。このはんだ槽で浸漬法によりテレビ用プリント基板を５１２枚はんだ付けしたところで液面センサーが作動し，警報が発せられた。このとき溶融はんだの液面は初期の位置から５ｍｍ下がり，はんだ槽中の鉛フリーはんだのＣｕの含有量を測定したところ０．９０質量％となっていた。そこでＣｕを全く含まないＳｎ－３．５Ａｇの合金を初期と同じ液面になるまで追加供給した。そして　Ｓｎ－３．５Ａｇの合金を追加供給後のはんだ槽内のＣｕの含有量を測定したところ，Ｃｕは０．７６質量％となっており略所定の鉛フリーはんだに近い成分となっていた。
【００２３】（実施例２）中型のはんだ槽中に所定の成分としてＳｎ－０．７５Ｃｕ－３．５Ａｇの鉛フリーはんだを３８０Ｋｇ入れておく。このはんだ槽で浸漬法によりオーディオ用プリント基板を９２０枚はんだ付けしたところで液面センサーが作動し，警報が発せられた。このとき溶融はんだの液面は初期の位置から４ｍｍ下がり，はんだ槽中の鉛フリーはんだのＣｕの含有量を測定したところ０．８７質量％となっていた。そこで所定のＣｕ含有量よりも少ないＳｎ－０．３Ｃｕ－３．５Ａｇの合金を初期と同じ液面になるまで追加供給した。そして　Ｓｎ－０．３Ｃｕ－３．５Ａｇの合金を追加供給後のはんだ槽内のＣｕの含有量を測定したところ，Ｃｕは０．８０質量％となっており略所定の鉛フリーはんだに近い成分となっていた。
【００２４】（実施例３）大型のはんだ槽中に所定の成分としてＳｎ－０．７５Ｃｕの鉛フリーはんだを５００Ｋｇ入れておく。このはんだ槽で浸漬法によりビデオ用プリント基板を４８５枚はんだ付けしたところで液面センサーが作動し，警報が発せられた。このとき溶融はんだの液面は初期の位置から６ｍｍ下がり，はんだ槽中の鉛フリーはんだのＣｕの含有量を測定したところ０．９２質量％となっていた。そこでＣｕを全く含まないＳｎを所定の液面になるまで追加供給した。そして　Ｓｎを追加供給後のはんだ槽内のＣｕの含有量を測定したところ，Ｃｕは０．７４質量％となっており略所定の鉛フリーはんだに近い成分となっていた。
【００２５】
【発明の効果】・・・本発明によれば浸漬法でＣｕ含有鉛フリーはんだのはんだ付けを行なった場合，はんだ槽内のはんだ中にワークからＣｕが溶出してＣｕ濃度が高くなっても，追加供給するはんだにＣｕが全く含まれていなかったり，或いは所定の鉛フリーはんだのＣｕ含有量よりも少なかったりするため，はんだ槽中のはんだのＣｕ含有量を所定の鉛フリーはんだと略同一のＣｕ含有量にすることができる。従って，本発明のはんだの供給方法で，はんだ槽にはんだを追加供給すれば，はんだ付けしたワークに熱損傷を与えるようなことがないばかりでなく，はんだ付け不良の発生も非常に少なくなるという従来にない優れた効果を奏するものである。」
以上の記載によれば，先願明細書に記載された発明は，浸漬法によりＣｕが含有された鉛フリーはんだで銅を含む基板等にはんだ付けする際に，はんだ中の銅含有量が増えて融点の上昇やはんだ付け不良が発生するという問題点を解決するために，所定組成の鉛フリーはんだから銅成分だけを除去した合金，又は銅含有量が少ない合金をはんだ槽に供給して，はんだに所定量以上の銅が混入しないようにすることにより，はんだ付けの対象に熱損傷を与えることがなく，はんだ付け不良の発生も非常に少なくなるという効果を奏するものと認められる。(2)先願明細書に，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉから成るはんだを用いることが開示され
ていることについて
ア　前記のとおり，先願明細書の請求項２には，「前記Ｃｕ含有鉛フリーはんだは，Ｓｎ－Ｃｕ合金，或いはＳｎ－Ｃｕ合金にＡｇ，Ｂｉ，Ｉｎ，Ｓｂ，Ｚｎ，Ｎｉ，Ｐ，Ｇｅ，Ｇａ等が一種以上添加された合金である」と記載されており，また，段落【００２１】にも，「本発明に適応するＣｕが含まれた鉛フリーはんだとは，Ｓｎ－Ｃｕの二元合金，或いはＳｎ－Ｃｕ合金にＡｇ，Ｂｉ，Ｉｎ，Ｓｂ，Ｚｎ，Ｎｉ，Ｐ，Ｇｅ，Ｇａ等が一種以上添加された三元以上の合金である。」と記載されている。すなわち，先願明細書に，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだが開示されていることは明らかである。
イ　原告らは，先願明細書の実施例には，Ｓｎ－ＣｕあるいはＳｎ－Ｃｕ－Ａｇ鉛フリーはんだについての検証の例が開示されているだけで，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉ合金を用いた記載がなく，実験に基づく十分な裏付けのないまま，添加金属として可能性がある金属を列挙しただけでは，完成した発明が開示されているとはいえない旨主張する。


しかし，先願の出願前に公開された乙１文献には，「本発明の組成を有するはんだ合金の物性を表に示す。サンプル組成は，発明者が本発明の無鉛はんだ合金の最適配分の１つであると考える，Ｃｕ０．６重量％，Ｎｉ０．１重量％，残部Ｓｎの合金を調整して用いた」（乙第１号証４頁）ことが，また，その表１（同７頁）には，無鉛はんだ合金のサンプル１ないし９として，Ｓｎ，Ｃｕ，Ｎｉを必須成分とするはんだ合金が，それぞれ記載されているほか，「従来の錫鉛はんだから本発明品への切り換え時におけるはんだ槽の継続利用や鉛リード線などに対しても異常なく適合できる」（同９頁）との記載からすれば，当該無鉛はんだ合金をはんだ槽中のはんだに利用できることも開示されている。また，同じく乙２文献には，「本発明の主にＳｎ－Ｎｉ－Ｃｕの３元素，Ｓｎ－Ｎｉ－Ａｇ－Ｃｕの４元素からなるＰｂフリー半田において，Ｃｕの添加量は全体１００重量％のうち０．５ないし２．０重量％であることが好ましい」（乙第２号証段落【００１２】）ことが，また，その表１（同５頁）には，鉛フリーはんだの実施例１ないし３として，Ｓｎ，Ｎｉ，Ｃｕを必須成分とするはんだが，それぞれ記載されているほか，「本発明の半田付け物品は，・・・半田槽中に本発明のＰｂフリー半田を液相温度より高い温度で溶融させ，フラックスを塗布した部品を静止溶融半田中に浸漬する浸漬半田付けにより部品の導体を結合することでも得られる。また，噴流半田槽中に本発明のＰｂフリー半田を液相温度より高い温度で溶融させ，フラックスを塗布した部品を溶融半田に接触させるフロー半田付けにより部品の導体を結合することによっても得られる。また，部品をＰｂフリー半田中に浸漬した時，溶融した半田中で揺動を行ってもよい。」（同段落【００１９】）との記載からすれば，当該鉛フリーはんだを浸漬法のはんだ槽中のはんだとして利用できることも開示されている。
ウ　そうすると，先願の出願時において，浸漬法のはんだ槽中のはんだとして，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とする鉛フリーはんだ合金は既に知られていたのであるから，先願明細書の上記記載を見た当業者は，Ｎｉは添加可能な金属であり，先願明細書には，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とする鉛フリーはんだ合金を用いるものも開示されていると認識することになるということができる。また，本件全証拠によっても，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とする鉛フリーはんだ合金では，はんだとしての性能に問題があり，先願第１発明の目的を達成することができないと窺わせるような事情を認めるに足りる証拠はないのであって，先願明細書にＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉを用いた実験等が記載されていないことは，当業者において，上記のとおり先願明細書にＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とする鉛フリーはんだ合金についても開示されていると認識することの何ら妨げとなるものではなく，原告らの上記主張は採用することができない。
エ　原告らは，乙１文献は原告株式会社日本スペリア社の出願に係るものであり，乙２文献は乙１文献とほとんど時を同じくして出願され公開されたものであるから，これらをもってＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金が先願の出願時には技術的常識であったことの証明にはならないと主張する。しかし，乙１文献及び乙２文献は，先願の出願時において既に公開されていた刊行物であり，当業者であればこれら刊行物の内容を知っていることは当然であるから，先願明細書に記載された発明を認定する場合に，それら公知の技術を参酌することができることはいうまでもない。なお，乙１文献の発明の出願人が誰であるかということは，公知文献としての価値に何ら影響するものではない。
オ　したがって，先願明細書にＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉを必須成分とするはんだ合金が記載されているとした決定の認定に誤りはない。
(3)はんだ槽中のはんだの銅濃度を「一定濃度以下に抑制」することが開示さ
れていることについて
(1)で認定したとおり，先願明細書に記載された発明は，はんだ中の銅含有量が増えて，融点の上昇やはんだ付け不良が発生するという問題点を解決するために，はんだ槽中のはんだに所定量以上の銅が混入しないようにするものであるから，銅濃度を，このような問題点が生じることのないような濃度以下に調整するものであることは明らかであって，先願第１発明の「略同等に調整する」とは，これと同義のことをいうものと解され，本件発明１における「一定濃度以下に抑制する」ことと技術的に同一であるというべきである。
原告らは，先願第１発明では，実施例１及び２から明らかなとおり，銅濃度は当初の濃度を超えた数値に調整されており，その調整精度は緻密なものではないと主張するが，前記のとおり，実施例１や２において調整される濃度は０．７６質量％及び０．８０質量％と，本件明細書に特定された０．８５重量％未満であることからも，問題点を生じることのない濃度以下であると解されるから，原告らの主張は採用し得ない。
したがって，先願第１発明の「略同等に調整する」ことは本件発明１の「一定濃度以下に抑制する」ことに実質的に相当するとした決定の判断に誤りはない。
(4)先願明細書の実施例の実現可能性について
原告らは，先願明細書の実施例１の記載に基づいて計算すると，実施例１のはんだ槽の深さは３２㎜となり，このような浅いはんだ槽でディップはんだ付け（浸漬法）を行うことは実質的に不可能であるから，実施例１は非現実的で達成不可能な技術であると主張する。


しかし，原告らの上記主張は，Ｃｕ濃度０．７５質量％の５００ｋｇのはんだにより，テレビ用プリント基板５１２枚をはんだ付けすると，Ｃｕ濃度が０．９０質量％になったことを前提とするものであるところ，①前記のとおり，先願明細書には，「浸漬法では，はんだ付け時に溶融はんだがワークと接する時間は短いものであり，一つのワークから溶出されるＣｕはごく僅かである。しかしながら，・・・大量生産ではんだ付けされるワークの数が多いため，はんだ槽中のはんだに溶出するＣｕの量はトータルとして多くなってしまう。」（段落【００１５】）と記載されていること，②はんだ５００ｋｇにおいてＣｕ濃度が０．１５％上昇するには，Ｃｕが約７５０ｇ増加する必要があるが，プリント基板５１２枚の処理でＣｕが７５０ｇも溶け出すとは，技術常識に照らし考えられないことなどからすると，原告らの前提とする事実に誤りがあることは明らかである。このことは，本件明細書（甲第２，第３号証）の段落【００１５】の比較例に，「約０．５％銅，約０．０５％ニッケル，残部錫のはんだをはんだ槽に満たし，はんだ温度を２５５±２℃にして大量のプリント基板をはんだ付作業した。この時，初期の槽中はんだと同じ組成の補給はんだを投入し続けると，作業量の増加と共にはんだ槽中の銅が図１に示すように２万枚のプリント基板を処理した後から好ましくない濃度まで増化（判決注：増加の誤記と認める。）した。」と記載され，その図１によると，Ｃｕ濃度が約０．５６７％から０．９％に増加するには約３万台のプリント基板を処理することを要し，０．５６７％から０．１５％増加するにも数千台の処理を要することからも，裏付けられるといえる。
原告らの上記主張は，先願明細書の実施例１におけるはんだのＣｕ濃度変化の推移の記載をそのまま形式的に計算式に当てはめて，はんだ槽の深さの計算上の数値を算出したものであるが，プリント基板の処理に伴うＣｕの溶出によるはんだのＣｕ濃度の変化に関する上記のような技術常識に照らせば，乙５回答書を参酌するまでもなく，実施例１におけるＣｕ濃度の変化にはある程度の時間の経過を伴うことは容易に予測されるのであり，実施例１の記載は実際の時間的経過を的確に表現していないことが窺われるのであって，原告ら主張のはんだ槽の深さの数値は妥当なものとはいえない。
このように，先願明細書の実施例の記載は，はんだ槽中のはんだのＣｕ濃度の変化について時間的な経過が省略されているなど不備はあるものの，当業者の技術常識をもって補えば理解できるものというべきであるし，少なくとも，そのような不備があるからといって，先願明細書に記載された発明が未完成発明であるとか，その実質的な開示がないということができないことは明らかである。(5)以上のとおり，決定の先願第１発明の認定に誤りはなく，同発明と本件発明１とは実質的に同一であると認められる。請求項１についての取消事由は理由がない。
２　請求項２についての取消事由（本件発明２と先願第２発明との同一性の判断の誤り）について
原告らは，決定は，先願第２発明の特定に際し，本件発明２の記載，例えば「実装部品」を「電子部品」，「錫，銅，ニッケル」を「Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉ」と置き換えただけで，重要な要素はそのまま本件発明２の記載を借用して，両発明が同一であるという結論を誘導していると主張する。
しかし，決定は，先願明細書の記載事項から必要な事項を摘記し，「各摘記事項を総合すると，先願明細書には，次の各発明が記載されているものと認められる」（決定書５頁）として先願第２発明を認定したものであり，先願第２発明の構成要件の記載振りが本件発明２に類似しているとしても，そのこと自体は何ら取消事由となるものではない。
また，原告らは，先願明細書に補給はんだという概念は示されていないにもかかわらず，そのような記載が存在するかのように特定していると主張するが，先願明細書には，前記認定のとおり，「追加供給する合金」（段落【００２１】），「追加供給するはんだ」（段落【００２５】）と記載されており，これが「補給はんだ」に該当することは明らかである。
原告らのその余の主張（先願明細書には，Ｎｉを含むはんだに関する技術及び銅濃度を一定濃度以下に抑制するとの技術について記載されていない。）が採用できないことは，請求項１についての取消事由において説示したとおりである。したがって，決定の先願第２発明の認定に誤りはなく，同発明と本件発明２とは実質的に同一であると認められる。請求項２についての取消事由は理由がない。
３　請求項３及び４についての取消事由（本件発明３及び４と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）について
請求項１及び２についての取消事由は理由がないから，これらの取消事由に理由があることを前提とする原告らの主張は採用することができず，請求項３及び４についての取消事由も理由がない。
４　請求項５についての取消事由（本件発明５と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）について


(1)原告らは，先願明細書には，槽中はんだ温度を２５５℃前後に制御するという記載は全く存在しないのであり，先願明細書の実施例１及び２が「槽中はんだの銅濃度を，槽中はんだ温度が２５５℃前後において０．８５重量％未満に制御」することを示唆しているとの決定の判断は誤りである旨主張する。(2)前記のとおり，先願明細書には，はんだ槽中のはんだのＣｕ含有量を所定の鉛フリーはんだと略同等に調整することが記載され，実施例１及び２において，Ｃｕ含有量をそれぞれ０．７６質量％及び０．８０質量％に調整することが示されており，銅濃度を０．８５重量％未満に調整することが記載されている。上記実施例は，いずれもＳｎ－Ｃｕ－Ａｇの鉛フリーはんだについての例であるが，前記のとおり，先願明細書には「本発明に適応するＣｕが含まれた鉛フリーはんだとは，・・・Ｓｎ－Ｃｕ合金にＡｇ，・・・Ｎｉ・・・等が一種以上添加された三元以上の合金」と記載されており，はんだのＣｕ含有量を所定の鉛フリーはんだと略同等に調整するという点において添加金属がＡｇとＮｉとで異なると認めるに足りる証拠はないから，上記Ｃｕ含有量の調整は，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉの鉛フリーはんだの場合についても当てはまるものということができる。他方，先願明細書には，槽中はんだ温度を何度にするかについての記載はない。しかし，温度についての記載がない以上，はんだ槽に通常使用されている温度が採用されていると解するのが相当である。
そこで，はんだ槽の温度に関する当業者の技術常識について検討すると，乙１文献（乙第１号証）の表１（７頁）には，Ｓｎ，Ｃｕ，Ｎｉを必須成分とするはんだ合金のサンプル１～９の融点が２３１℃～２４５℃であることが記載されており，また，Ｃｕ０．６重量％，Ｎｉ０．１重量％，残部Ｓｎの無鉛はんだ合金について，広がり試験を２４０℃，２６０℃及び２８０℃で行ったこと（５頁），ヌレ性試験を２４０℃，２５０℃，２６０℃及び２７０℃で行ったこと（５頁），及び，銅食われ試験を２６０±２℃で溶解しているはんだ槽中で行ったこと（６頁）が記載されている。
さらに，乙２文献（乙第２号証）には，
「Ｃｕ電極あるいはＡｇ電極を印刷焼成した複数の単板コンデンサを準備し静電容量を測定した。次にあらかじめ２６０℃に溶融しておいた実施例１ないし１２と比較例１ないし７の半田にそれぞれ浸漬し，静電容量変化法に基づき半田浸漬前後の単板コンデンサの静電容量の差分値をとり，浸漬前の静電容量に対する前記差分値を求めて電極の残存率を算出して，半田付け時の電極残存面積率の測定を行った。」（段落【００２２】），
「表面を溶融したＳｎでめっき処理したＣｕリード線でＣｕ板を挟みこみ，あらかじめ２６０℃に溶融しておいた試料１ないし１２および比較例１ないし７の半田に浸漬して半田付けして，試料１ないし１２および比較例１ないし７の試験片を得た。これらの試験片を引張り試験機を用いてＣｕリード線を引張り，それぞれ接合強度を測定した。」（段落【００２４】）
と記載されており，乙２文献の実施例１ないし３は，Ｓｎ，Ｎｉ，Ｃｕを必須成分とする鉛フリー半田である（５頁表１）。
上記乙１文献及び乙２文献に見られる各種の試験，測定は，実際にはんだ槽に採用される温度範囲付近において行われるものであると解されるところ，その温度範囲は２４０℃～２８０℃に限定されており，特にその中間である２６０℃を選択することが各試験，測定で共通している。このように，はんだ槽に通常使用されている温度としては２４０℃～２８０℃（そのうちでも特に２６０℃程度）が採用されているものということができる。かかる当業者の技術常識を踏まえれば，先願明細書にその明示的な記載はないものの，その実施例１及び２においても，はんだ槽に通常設定される温度として使用される２４０℃～２８０℃（そのうちでも特に２６０℃程度）が採用されているものと解するのが相当である。そうすると，先願明細書には，はんだ槽に通常使用されている温度，すなわち２４０℃～２８０℃（そのうちでも特に２６０℃程度）において，銅濃度を０．８５重量％未満に調整することが開示されているものということができる。(3)次に，本件発明５における，槽中はんだ温度を「２５５℃前後」とするこ
との技術的意義について検討する


本件明細書（甲第２，第３号証）には，このことに関して，「実際の槽中はんだの銅濃度については，錫，銅，ニッケルを主成分とするはんだの場合，槽中はんだ温度が２５５℃前後において０．８５重量％未満に制御する手段が，銅濃度の上昇に伴う諸問題を解消する最適な制御である。なお，０．８５重量％は極めて厳密という意味にとるものではなく，液層（判決注・「液相」の誤記と認める。）温度の変移によって幅を持っている。しかしながら，上記条件において０．９０重量％を超えれば継手精度が悪化するので，銅濃度の上限はこの限りにおいて制約されることになる。」（段落【００１３】）と記載されているのみであり，これ以上に，この温度の技術的意義については何も記載されていない。そして，比較例においては，約０．５％銅，約０．０５％ニッケル，残部錫のはんだをはんだ槽に満たし，はんだ温度を２５５±２℃にして大量のプリント基板をはんだ付作業し，初期の槽中はんだと同じ組成の補給はんだを投入し続けると，作業量の増加と共に銅濃度が好ましくない濃度まで増加したこと，実施例１においては，補給はんだの組成以外は比較例と同一条件とし，約０．０５％ニッケル，残部錫の補給はんだを投入すると，銅の濃度上昇は約０．７％程度で安定したこと，実施例２においては，初期のはんだ組成が０．６％銅，０．０５％ニッケルにゲルマニウム，燐，カルシウムなどを適量添加し，残部を錫としたはんだ合金をはんだ槽に投入し，槽中はんだ温度２５５±２℃で同様の条件下ではんだ付作業を行い，補給はんだとして槽中はんだの組成から銅だけを除いた合金を投入した結果，銅濃度の上昇は約０．７％程度で安定したこと，実施例３においては，初期のはんだ組成が０．６％銅，０．０５％ニッケル，残部錫のはんだをはんだ槽に投入し，槽中はんだ温度２５５±２℃で同様の条件下ではんだ付作業を行い，補給はんだとして銅を含まず，ゲルマニウム，燐，カルシウムなどを適量添加した錫ニッケル－酸化防止剤入りはんだを投入した結果，銅濃度の上昇は約０．７％で安定したことが記載されている（段落【００１５】～【００１８】）。これら比較例及びすべての実施例において，はんだ温度は２５５±２℃と同じであり，銅濃度は，比較例では最終的に０．９重量％以上に上昇して（図１）問題を生じたこと，いずれの実施例でも約０．７重量％程度となり問題は生じなかったことが開示されているのみであり，はんだ温度を２５５±２℃としたことの技術的意義，例えばはんだ温度を変更すると銅濃度はどのように変動し問題が生じるのかということは全く不明である（もともと，「２５５℃前後」，「０．８５重量％」という数字自体幅のあるものであり，なおさらその臨界的意義は明確にならない。本件明細書に開示されているのは，槽中はんだの温度が２５５℃前後において，銅濃度が０．９重量％を超えると問題（継手精度の悪化）が生じるという知見だけである。）。そうすると，本件発明５において，槽中はんだ温度を「２５５℃前後」としたことは，単に実施例として採用された条件にとどまり，これが格別の技術的意義を有するものと認める根拠となる記載は本件明細書中にはない。(4)以上のとおり，一方で，先願明細書には，はんだ槽に通常使用されている温度，すなわち２４０℃～２８０℃（そのうちでも特に２６０℃程度）において，銅濃度を０．８５重量％未満に調整することが開示されており，他方，本件発明５において，「槽中はんだ温度を２５５℃前後」と限定したことに格別の技術的意義は認められないのであるから，先願明細書に記載された発明の「槽中はんだの銅濃度を，はんだ槽に通常使用されている温度において０．８５重量％未満に調整する」ことと，本件発明５における「槽中はんだの銅濃度は，槽中はんだ温度が２５５℃前後において０．８５重量％未満に制御する」こととの間に，実質的な差異はないというべきであり（先願明細書に記載された発明の「調整」が本件発明５の「制御」と同意義であることは，前記１の(3）で説示したところから明らかである。），これと同旨の決定の判断に誤りはない。
(5)原告らは，決定の「示唆」との表現をとらえて，決定は，進歩性の判断を行いながら，特許法第２９条の２を適用したものであると主張する。しかし，決定が，先願明細書に記載された発明と本件発明５との同一性を判断したものであることは明らかであり，その決定の判断に誤りのないことは上記のとおりであるから，原告らの主張は失当である。
また，原告らは，先願明細書の実施例１及び２のＳｎ－Ｃｕ－Ａｇ合金のはんだ付け温度や濃度をＳｎ－Ｃｕ－Ｎｉ合金に適用することは妥当でないと主張する。しかし，実施例１及び２におけるＣｕ含有量の調整が，Ｓｎ－Ｃｕ－Ｎｉの鉛フリーはんだの場合についても当てはまることは前記のとおりであり，また，前記はんだ槽に通常使用される温度は，Ｓｎ，Ｎｉ，Ｃｕを必須成分とするはんだ合金について用いられているものであるから，原告らの主張は理由がない。なお，先願明細書の記載を理解するために，当業者の技術常識を参酌することができることは当然であり，先願明細書におけるはんだ槽に通常使用されている温度について，その技術常識を認定するために乙１文献等を用いることができることはいうまでもない。
５　請求項６についての取消事由（本件発明６と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）について
請求項１ないし５についての取消事由に理由がないことは前示のとおりであるから，その理由があることを前提とする請求項６についての取消事由も理由がない。
６　請求項７についての取消事由（本件発明７と先願明細書に記載された発明との同一性の判断の誤り）について
請求項７についての取消事由は，実質的に請求項１についての取消事由と変わるところはなく，既に請求項１についての取消事由において検討したとおり，理由がない。
７　結論
以上のとおりであるから，原告ら主張の取消事由は，いずれも理由がなく，その他，決定には，これを取り消すべき誤りは認められない。よって，原告らの本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一


（原審・東京地方裁判所平成９年(行ウ)第８１号療養補償給付等不支給処分取消請求事件（原審言渡日平成１３年９月２５日））
主　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が，昭和５９年４月３日付けで控訴人に対してした療養補償給付及び休業補償給付を不支給とする処分を取り消す。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
主文同旨
２　控訴の趣旨に対する答弁
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１本件は，航空会社の客室乗務員（スチュワーデス，アシスタントパーサー）であった控訴人が，控訴人に発症した頸肩腕症候群ないし頸肩腕障害及び腰痛は上記客室乗務員としての業務に従事したために発症した業務上の疾病であるとして，被控訴人に対して労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく療養補償給付及び休業補償給付の請求をしたが，被控訴人が控訴人の同疾病は業務上のものとは認められないとして不支給とする処分をしたため，その取消を求めている事案である。
第１審判決は，客室乗務員の業務内容・性質が腰部，頸肩腕部に負担や疲労を生じさせるものであること，控訴人の腰部，頸肩腕部の症状は長年にわたり控訴人が客室乗務員としての業務に従事した過程において発生したものであること，業務以外に明らかに控訴人の症状を発生させる原因となった要因は窺えないこと等からすると，控訴人の疾病は，長年客室乗務員としての業務に従事したことにより蓄積された腰部，頸肩腕部の疲労が慢性化し，頸肩腕症候群ないし頸肩腕障害，腰痛症として発症するに至ったものとして，客室乗務員の業務がその有力な原因ではないかとも考えられるが，一方，控訴人の従事した発症前１年間の業務は過重とはいえず，控訴人は休日，休暇等も十分に取得していることからすれば，控訴人に生じたような腰部，頸肩腕部の疲労は，通常は休日に休息することや運動をすること等により回復することができるとも考えられるし，頸肩腕症候群の原因は不明であり，個体の肉体的・精神的素因に社会的環境要因が働いて発症することが多いこと，腰痛は日常生活においても頻繁に発生し，労働以外の影響も考えられることを併せ考えると，控訴人の疾病と控訴人が従事した客室乗務員としての業務の間に，経験則上，業務に内在する危険が現実化したといえるほどの関係，すなわち労災補償を認めるのを相当するほどの関係があったとまではいえないとして，控訴人の前記請求を棄却した。
２当事者間に争いのない事実等，関係法令等の概要，争点及びこれについての当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第二の一ないし三に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４頁４行目の「五月二四日生」を「５月１４日生」に，同５頁５行目の「社団」を「財団」にそれぞれ改める。
(2)原判決３４頁１１行目から同３５頁１行目にかけての「『就労の明細一一月まで』の次に｢。ただし，原判決別紙(4)－４の昭和５５年１０月１３日欄については，乗務時間を１１時間，勤務終了時刻を２０時５５分，勤務時間を１０時間，就業時間終了時刻を２１時５５分，就業時間を１１時間，労働時間終了時刻を２１時５５分，労働時間を１１時間３０分，勤務概要を『９０３羽田→福岡（待機）→羽田』と訂正する。当日は,東京から沖縄への往復便に乗務する予定であったが，台風の関係で福岡空港に着陸し，最終的には東京へ引き返したものであり，機内業務だけでも１１時間に及んだ。」を加える。
(3)原判決３５頁１１行目の「昭和五〇年一一月」を「昭和５２年１１月」に，同３６頁１１行目の「小豆沢医院」を「小豆沢病院」にそれぞれ改める。(4)原判決３７頁９行目の末尾に「（なお，控訴人は昭和５３年１２月に国内線勤務に復帰してからすぐに結婚し，東京都八王子市に居住して炊事・洗濯・掃除等の家事に従事することになったが，同じ敷地内に住む夫の母がこれらの家事を手伝ってくれたために特別の負担になることはなかった。また，控訴人には子供はいない。）」を加える。
第３　当裁判所の判断


１　労災保険法上の保険給付は労働者の業務上の疾病等について給付されるのであるから（同法７条１号），そのためには，当該業務に従事したことと当該疾病等が発症したこととの間に相当因果関係のあることが必要である。そして，上記相当因果関係があるといえるためには、当該業務が疾病等の発症に何らかの寄与をしているというだけでは足りず，当該業務が当該疾病等の発症に対して唯一ないし最大の原因である必要はないが，他の原因と比較しても相対的に有力な原因となっていると認められることが必要であり，かつ，それで足りるものと解される。そして，上記の判断については，当該労働者の業務の内容・性質，作業環境，業務に従事した期間等の労働状況，当該労働者の疾病発症前の健康状況，発症の経緯，発症した症状の推移と業務との対応関係，業務以外の当該疾病を発症させる原因の有無及びその程度，同種の業務に従事している他の労働者の類似症状の発症の有無，当該疾病とその発症についての医学的知見等の諸般の事情を総合して判断する必要があるから，以下においては，まず，このような諸事情について検討する。２①   客室乗務員の業務の性質･内容，作業環境，業務従事期間等の労働状況，②控訴人の勤務状況，健康状況及び発症した症状の推移,乗務時間等,③同種業務に従事している他の労働者の類似症状の有無,④控訴人の疾病と業務との因果関係等に関する医師の意見については，以下に補正するほかは，原判決の｢事実及び理由」欄の第三の一から五に記載のとおりであるから,これを引用する。(1)原判決６６頁８行目と同９行目の間に以下のとおり挿入する。「また，控訴人が主として搭乗していたＢ７４７ＳＲ及びＤＣ１０における客室乗務員の作業空間は，平均的な体格の女子客室乗務員（控訴人の身長は１６１㎝であり，ほぼ平均である。）が無理なく前記１の各業務を行えるかという観点からみたときには，ギャレーの収納戸棚の引き手の位置（最上段のものでは床上１７０㎝以上のところにあり，かつ４３㎝ないし５０㎝引っ込んでいる。）やテーブル（１０５㎝）は高過ぎるし，ギャレー内は狭く，出入口も大型のカートを出し入れするには不自由であり，通路も４８ないし５０㎝程度と狭く，通路から窓側座席への距離も９６ないし９７㎝あって前傾姿勢をとって身体を伸ばさないと窓側座席の乗客に対して飲食物の提供ができないなど，女子客室乗務員にとって必ずしも作業のしやすいものとはいえず，Ａ医師の女子客室乗務員１０７名の身体測定の結果からすれば，上記航空機の作業空間は多くの女子客室乗務員にとって肩，上肢，腰部等へ一定の負荷が加わることは避け難い構造となっている。」(2)原判決６８頁１０行目の「一一、一二の各１、２、一四、」を「１１ないし」に改め，同行の末尾に「６５，６６，」を加え，同６９頁１行目の「五月二四日生」を「５月１４日生」に改める。
(3)原判決７１頁９行目の「乗務するようになったが、」の次に「国際線移行訓練中は規則正しい生活を送ったこともあって体調は好転したものの，」を加える。(4)原判決７５頁４行目の「全身の」から同５行目末尾までを「全身に鉛が張りついたような感じの状態が続いた。」に，同１０行目の「後弯性」を「後弯位」にそれぞれ改め，同１１行目末尾に「そこで，控訴人は同日から休業し，最初は起き上がるのもつらく感じられたので通院以外は寝て過ごし，同年１２月中ごろからは徐々に家事を少しづつするようにして休養した。なお，控訴人にはその間の通院治療及び家庭での休養生活中に特段腰痛を起こすような出来事はなかった。」を加える。
(5)原判決７６頁１行目の「小豆沢医院」を「小豆沢病院」に，同２行目の「同医院」を「同病院」に，同５行目の「両肩の」から９行目の「状態と考える。」までを「両肩の筋硬結，圧痛プラス，背中異常なし，腰椎は前屈は正常だが，過伸展で疼痛あり，ラセギューマイナス，第一趾背筋力正常，後方そらしで痛みあり，膝蓋腱，アキレス腱とも腱反射正常，顔，頸，上肢，下肢とも知覚異常マイナス。以上の所見から，過労性症候群の症状の軽快してきた状態と考える。」にそれぞれ改め，同９行目の末尾に「なお，控訴人は同年１月末ころから，全身の緊張緩和と軽度の負荷運動による運動能力回復を目標として，日本航空が提携したスポーツクラブ等で水泳を始め，これとともに小豆沢病院での温熱療法，マッサージ治療，体操療法を続けることにより徐々に症状が回復してきた。」を加える。(6)原判決７７頁６行目と７行目の間に以下のとおり挿入する。「なお，その後の控訴人の症状及び職場復帰の経過はおおむね次のとおりである。
すなわち，控訴人は，休業療養中に次第に症状が回復してきたことから，昭和５６年５月１１日から乗務に復帰し，軽減業務（当初は編成外での月間総乗務時間２０時間以内乗務，同年９月からは月間総乗務時間３０時間以内乗務，同年１１月からは月間総乗務時間４０時間以内乗務，昭和５７年３月からは月間総乗務時間５０時間以内乗務）に就いたものの，再び症状は一進一退を繰り返した。控訴人は，産業医と相談の上，昭和５７年６月１１日から社内トレーニング制度の適用を受けることとし，勤務することなく週２日ないし３日のトレーニングを受け，それ以外の時間は休養に当てることができたため，体力がついたこととあいまって，疲労の回復が早くなった。
そこで，控訴人は，昭和５７年１０月から再び乗務に復帰し，軽減業務（当初は編成外での月間総乗務時間３０時間以内乗務，同年１１月からは編成内で月間総乗務時間４０時間以内乗務，昭和５８年１月からは月間総乗務時間５０時間以内乗務）に就き，一時的な一進一退はあったものの，次第に回復し，同年３月からは通常乗務に復帰した。それ以降，控訴人が退職した平成８年９月までの間において，肩のこりや上肢・背中の痛み，重だるさを感じることはあったものの，それも通常の勤務体制の中で回復し，休業等に至ったことはない。」
(7)原判決７７頁８行目冒頭から１１行目末尾までを削り，同７８頁２行目の「三八、」の次に「６４，６６，」を加え，同６行目の｢ついては、｣の次の「、」を削る。
(8)原判決８０頁の２行目冒頭から同８１頁３行目末尾までを以下のとおり改める。


「控訴人の昭和５４年１１月から昭和５５年１０月までの総乗務時間は，同じ時期の同僚の平均総乗務時間とほぼ同等である（乙２によれば，年間で同僚よりも約６時間少ないが，これによっても控訴人の乗務時間は月平均約４３時間２分であり，甲６４（表１０３）によれば，日本航空国内線のアシスタントパーサーの月別平均乗務時間は，昭和５５年度が４１．３時間，同５６年度が４４．１時間，同４７年度が４４．６とされており，この資料を前提にすれば，控訴人の昭和５５年における休業前までの乗務時間は平均を若干上回っていると思われる。）。(二)　昭和５５年７月から同年１１月までの間の控訴人の乗務時間等を示す原判決別紙(4)-１ないし５の記載は，証拠（控訴人本人）によれば，控訴人本人のメモに基づく記載であることが認められ，その記載の正確性を担保するものはないから全面的に採用することは困難というべきであり，乗務時間，乗務日数及び乗務区間数については日本航空の資料に基づくと認められる原判決別紙(6)の記載の方が正確(乗務日数については齟齬はない。）と認められるが，両者の間の相違はそう大きくはなく，乗務時間についても原判決別紙(4)-１ないし５の記載の方が必ずしも長時間ともいえないことからすれば，原判決別紙(4)-１ないし５の記載（甲３８。ただし，昭和５５年１０月１３日欄については，当審において変更した前記主張に沿う甲６６）も控訴人の上記の間の勤務状況を知るうえで十分に参考にし得るものといえる。
(三)これらによれば，控訴人は，昭和５５年７月は６日から１２日まで有給休暇を取得した後，同月１５日から乗務を開始し，その後同月３１日までの乗務日数は９日，乗務区間数は１３，待機勤務は３日であり，乗務時間は３４ないし３５時間程度と推認される。同年８月の乗務日数は１６日，乗務区間数は３５，待機勤務は３日，乗務時間は５０時間５７分であり，同年９月の乗務日数は１３日，乗務区間数は２８，待機勤務は３日，乗務時間は４８時間３８分と認められ，この７月後半から８月中の勤務は，前記のとおり昭和５５年度のアシスタントパーサーの月別平均乗務時間が４１．３時間であることや，この期間は子供連れの搭乗客等も多いことからすると，他の同僚客室乗務員もほぼ同様と推測されるが，年間の平均的な勤務よりも相当に過密な勤務であったといえる。その後，同年１０月の勤務は，乗務日数１０日，乗務区間数１９，待機勤務４日，乗務時間は３３時間５１分であり，前記の期間に比べると比較的楽な勤務となっているが，これは控訴人が友人の結婚式に出席することもあって，３日間の有給休暇を含め同月１６日から２１日まで連続６日の休暇を取得したことによるものと思われる。なお，甲６５によれば，１０月１３日には台風の関係で福岡空港での機内待機が長時間に及んだことが窺われるが，この時間が上記乗務時間にどのように反映されているのかは必ずしも明らかではない。その後，控訴人が勤務を再開した同月２２日から休業前の最後の勤務（自宅待機を除く。）となる１１月２０日までの約１か月は，乗務日数１４日，乗務区間数２７ないし２８程度，待機勤務３日，乗務時間は４６時間程度であったと推認され，期間設定の問題点を考慮するにしても，再び年間の平均的な勤務をやや上回る程度の密度の勤務であったということができる。(四)以上のような勤務状況の中で，控訴人は，同年８月ころから肩こりが背中まで広がり，腕がだるく，ポットからの飲み物の注入，トレイによる飲み物サービス，客室上部収納棚の開閉に一段と苦痛を覚えるようになり，前記１０月に取得した連続休暇でも疲労や上記の症状は十分には回復せず，勤務を再開した後の同月下旬ころからは，全身的な疲労感を覚え，乗客へ搭乗・降機時の挨拶をする際に同じ姿勢で立っていることさえが苦痛となった。そして，同年１１月になると，控訴人の肩，背中，頸のこり，はりは更にひどくなり，腕のだるさも続き，身体中の重だるさ，腕のだるさがとれず，全身の硬直もとれない状態が続いた。休業直前の１１月２０日には，控訴人は午前４時３０分に起床し，５時３０分に自宅を出て，東京－沖縄便の往復乗務に就いたが，勤務を終了するころには疲労困憊の状況であった。」
(9)原判決８１頁６行目の「甲一七、」の次に「１９，」を，同行「五二、」の次に「５３，」をそれぞれ加え，同８３頁７行目冒頭から同９行目末尾までを「なお,本報告書の『Ⅴ・結語』には,『いわゆる非災害性腰痛は作業負荷が原因とは認められ難い。』との結論が示されているが，その前提となる『Ⅳ・考察』における説明は，乗務中の作業はエネルギー消費量からみると軽度であり，作業負担面からは疲労の蓄積は認められないものであって，作業そのものが腰痛の主要原因の１つであるという結論は得られていないというものである。」に改める。(10)原判決８４頁１１行目と同８５頁１行目との間に以下のとおり挿入する。「また，過去１年間に罹患した疾病についての質問では，女性客室乗務員全体の７．０％が頸肩腕症候群を挙げており，同じく自覚症状として『よく肩がこる』と訴えた者は６０．２％，『背中が痛い』と訴えた者が３０．９％，『腕や手指の痛み・しびれあり』と訴えた者が１２．５％，『腕がいつもだるい』と訴えた者が９．９％いた（甲１７）。」
(11)原判決８９頁９行目の「Ｂ１」を「Ｂ２」に改め，同９５頁９行目，１０行目及び１１行目の各「パーセント」を削り，同１０１頁１０行目の「圧通点」を「圧痛点」に，同１０７頁３行目の「Ｂ１」を「Ｂ２」に，同４行目の「Ｂ１意見」を「Ｂ２意見」にそれぞれ改める。
２　以上認定した事実によれば，以下のようにいうことができる。
(1)客室乗務員の業務内容・性質，労働環境


客室乗務員の業務のうち，旅客搭乗から旅客降機までの間に航空機内で行われる飲み物のサービス準備，おしぼりの配布，飲み物の配布，新聞・雑誌，枕・毛布などの配布，食事サービス，新聞・雑誌の回収，再配布，旅客の手荷物の収納棚への収納援助，アントレ付け等の作業や旅客搭乗前の点検作業（保安用機材，機内設備，旅客座席設備，毛布，枕，補助テーブルなどの機内備品，サービス用搭載品，客室全体の清掃状況等の点検），旅客降機後の忘れ物の点検といった作業及びその繰り返しは，作業ごとにその態様は異なるものの，狭い通路やギャレー内で，腰部，背部，腕・肩・手の静的筋収縮をともなう不自然な姿勢による作業であって，限られた航行時間内に間断なく行われ，衆人環視の中の作業が多いことや食事・休息の場所・時間が十分に確保されないことなどの労働環境の特殊性と相まって，精神的緊張を伴い，肉体的にも疲労度の高いものであるということができるし，これらが複合的に作用する結果，腰部及び頸肩腕部に相当の負担のかかる状態で行う作業であるということができる。
もっとも，これらの作業の繰り返しは，乗務時間中に限られた１動作のみを反覆継続して行うものではなく，一連の作業の一環として行われるもので，各作業とも作業時間は航行時間内と自ずと限定されている。
(2)控訴人の勤務状況
控訴人の国内線乗務は，原則として，３連続勤務日，２休日，３連続勤務日，１休日の繰り返しで勤務割が固定され，３日間連続勤務の内容は，２泊３日のパターン便，１泊２日と日帰りの組み合わせ，日帰りパターンのみ３日間の繰り返しがある。
控訴人の発症前１年間の乗務時間は，月別に見た場合，多い場合でも５８時間強で，４０時間に足りない月もかなり混在しているが，ほぼ休業１年前である昭和５４年１１月から同５５年１０月までの間の総乗務時間は，同時期の同僚客室乗務員（アシスタントパーサー）の平均といえる。
また，１か月の非乗務日数は平均１８．３日，乗務日数は平均１１．９日で，非乗務日数の方がかなり多い。また，控訴人には所定の休日も与えられており，そのほか，発症前の５か月間については，昭和５５年７月に６日，同年１０月には４日，同年１１月には２日の年休をそれぞれ取得している。
これらのことからすると，控訴人の発症前１年間の勤務時間は同僚の客室乗務員（アシスタントパーサー）に比して，ほぼ平均的なものといえる。そして，控訴人の乗務する路線の飛行時間，その間の業務の内容からすれば，早朝勤務や深夜勤務，あるいは乗務区間が変更になることがあること，非乗務日においても，デッドヘッドや待機勤務があることを考慮するにしても，勤務時間という面からだけみれば，控訴人の勤務形態はそれほど過密なものであったとはいえないが，その中では控訴人が発症する前の７月後半から１１月中旬ころまでの勤務は比較的乗務の多い時期であったといえる。
(3)控訴人の健康状況及び発症した症状の推移
控訴人は，昭和２８年生まれであり，昭和４９年１月（当時２０歳）に日本航空の客室乗務員として採用されたのであるが，学生時代は運動部に所属して活躍するなど全くの健康体であり，採用時の身体検査でも何らの異常も発見されていない。控訴人は，同年４月から国内線スチュワーデスとして乗務を開始したが，そのころから徐々に肩のはり，腕のだるさを覚えるようになった（なお，控訴人は昭和５０年４月８日に，タービュランスにより腰を捻り，腰痛症と診断されて３週間休業した。）。その後，控訴人は昭和５２年９月から１０月にかけて機内勤務を離れて国際線乗務のための移行訓練を受け，その際には一時体調が好転したものの，同年１１月から国際線のアシスタントパーサーとしての乗務を開始してからは長時間勤務や時差調整等の難しさ等から強い疲労感を覚えるようになり，昭和５３年１２月から国内線の勤務に復帰した後も上記疲労感は抜けず，肩のはり，腕のだるさ等の自覚症状が持続した。控訴人は，昭和５４年１１月及び同５５年６月に行われた社内の定期健康診断では，いずれも頸肩腕部の痛みの自覚症状が常にある，腰部については現在はないが過去に自覚症状があったと答えている。昭和５５年８月ころからは，上記の頸肩腕部を中心とした自覚症状は一段と悪化し，同年１１月には全身がこってしまったような硬直のとれない状態となったため，同月２８日にＧ医院で受診し，控訴人が自覚症状として最もつらく感じていた肩こり，左上肢のだるさ，指のしびれ感を訴えたところ「頸肩腕症候群」と診断され，休業療養を指示された。控訴人は同日から休業し，通院して頸椎の温熱療法及び牽引療法を受けながら，家事も控えめにして休養していたところ，全身の硬直は徐々に取れてきた一方で，局所的な痛みを自覚するようになった。控訴人は，その後症状が改善しないことから，翌昭和５６年１月２３日に小豆沢病院で受診してこれを訴えたところ，「過労性頸肩腕障害・過労性腰痛症」と診断された（控訴人は当時２７歳）。
控訴人は上記休業療養中に水泳やストレッチング等の体操療法も受け，徐々に症状が改善してきたことから，昭和５６年５月から乗務に復帰し，当初の約１年間は一進一退を繰り返していたが，昭和５７年６月からは社内トレーニング制度の適用を受け，週に２，３回のトレーニングを受けたこともあって徐々に症状も改善されていった。その後，控訴人は同年１０月から段階的に勤務に復帰し，以後日本航空を退職した平成８年９月までの間に一時的に肩のこりや上肢・背中の痛み，重だるさを覚えるようなことはあっても通常の勤務態勢の中で回復し，休業等に至ったことはない。
これらの経緯からすると，控訴人の頸肩腕部を中心とする症状は，控訴人が客室乗務員としての勤務を開始した時期と重なるようにして出現し，増悪していったもので，国際線乗務のための移行訓練を受けたときのように一時的にでも上記業務を離れると軽快するといった対応関係を見て取れる。
また，休業後の控訴人の症状は，控訴人が十分な休養をとり，運動をすることにより改善されていったものと推認され，控訴人が休暇の取り方を工夫したこと，仕事の要領を覚えたこと，控訴人が休業した後に航空機及び客室乗務員が業務に使用するおしぼりの籠，ポット，カート等の用具類が改善されたことも症状の再発防止に寄与したものと認められる。


なお，控訴人は昭和５３年１２月に国内線勤務に復帰してからすぐに結婚し，それまで住んでいた千葉県船橋市の日本航空の寮から東京都八王子市に転居したため通勤等の負担は増したが，同じ敷地内に夫の両親が住んでおり，子供もいないこともあって，家事労働が特別の負担になったような事情は見当たらない。(4)同種業務に従事している他の労働者の類似症状発症の有無等客室乗務員の健康障害（慢性的経過をたどる腰背部の痛み・だるさ等及び頸肩腕部の痛み・だるさ等）と業務との関係については，客室乗務員には，①作業に当たり動揺する機内で立位姿勢を保持し,反生理的作業空間に姿勢や肢位を合わせつつ，物を運搬したり保持することに伴う「筋骨格器系への負担」,②狭く不安定な機内でミスのないよう乗客へ迅速にサービスすることや衆人環視に伴う「精神緊張の持続」,③騒音，気圧低下，湿度低下などの作業環境上のストレスに対する「自律神経系の反応」の３種類の質の負担がほぼ同時的に存在し，①については，客室乗務員の労働負担の質と健康障害の質との間には対応関係があり，この対応関係は因果関係のある対応関係とみなしたほうが合理的であるとの指摘がある（甲８）。この業務起因性についての人間工学的検討は，なお慎重な検討，吟味が必要というものの，客室乗務員の業務が腰背部や頸肩腕部に障害を発生させる可能性があることを示すものということができる。他方，客室乗務員の腰痛と業務との関係を否定するかのような報告書（甲４３）もないではないが，同報告書が積極的に上記の関係を否定し得る根拠を示しているとは認められず，そのような関係を認めるべき結論は得られていないというに止まるものであり，同報告書でも女子客室乗務員に相当高率で腰痛の訴えがあることは認めている。
客室乗務員に腰痛，慢性的な疲労蓄積等の訴えが高率に見られたという報告は相当数に上っており（甲１７，１９，２０，２９ないし３１，３５，４３，４４，証人Ｋ），その多くは業務との関連性を示唆するものとされている。また，頸肩腕症状についても，前記認定（甲１７）のほか，上記甲８では身体測定を実施した１０７名の女子客室乗務員から腰痛症で休業治療中の７名を除いた１００名に翌朝に持ち越す疲労症状を質問したところ，「肩のこり・痛み」を挙げた者が約８０％，「背中や腰の痛み・だるさ」を挙げた者が約９０％，「腕のだるさ・いたみ」を挙げた者が約４０％いたことが報告されているし，国際線勤務者の男子６８名，女子３６５名に日本での休養期間中に経験した自覚症状を調査票を用いて調査したところ，｢首すじのこり」を訴えた者が３４．１％，同様に「肩こり」４５．３％，「背中のだるさ」１６．２％といった結果が得られたこと，これらの中には「こり」，「だるさ」が強いと答えた者も相当割合いたこと等の報告もある（甲１８）。
これらの報告は，いずれもアンケート調査等を主体としたものであることや，総じて腰痛や頸肩腕部の症状が疲労感の域を出ないものか，疾病とまで診断できるものかの区分が明確でないといった問題点はあるものの，少なくても客室乗務員の業務が頸肩腕部や腰部に相当の負荷をもたらしていることを裏付けるものといえる。(5)控訴人の疾病と業務との因果関係に関する医師の見解控訴人にみられる頸肩腕症候群（頸肩腕障害）及び過労性腰痛が客室乗務員としての業務に起因するか否かについては多くの医師の見解が明らかにされているが，結論は一致していない。
アＣ意見及びＢ２意見について
Ｃ意見は，結局のところ，具体的事実と控訴人の症状の経過をみると，業務が原因としか考えられないとするものであるが，やや抽象的に過ぎる嫌いがある。しかし，Ｃ意見は控訴人を直接診察し，所見をとった医師の意見という点では他の意見とは異なる特色を有する。
また，Ｂ２意見は，「控訴人の疾病がその業務と疫学的に因果関係ありとされた疾病と同じものであること」という同意見の定立した要件について，災害性腰痛と非災害性の腰痛との区別，単なる疲労に止まる腰痛と疾病と認められる程度に至った腰痛との区別が明確にされないで検討されており，この点に問題はあるものの，客室乗務員に生じた頸肩腕症候群及び腰痛と業務との因果関係を検討する上で参考となる資料を提供するものといえる。
上記の各意見は，控訴人に生じた症状の根本的な原因を業務による蓄積疲労にあるとするものであり，その立場から控訴人の症状について日本産業衛生学会の提唱する「過労性腰痛・過労性頸肩腕障害」との診断名を付しているが，これは控訴人の症状を一般の臨床で用いられている頸肩腕症候群及び腰痛と認定することと矛盾するものではないと解される。なお，当審において提出されたＪ医師の鑑定意見書（甲６８）も同様の立場から，ほぼ同意見を述べており，控訴人が日本航空を退職した後である平成１３年１月２８日の診察では，控訴人に生じていた頸肩腕症状や腰背部の症状が全く消退していると報告している。
イＤ意見及びＥ意見について
Ｄ意見及びＥ意見は，いずれも控訴人の業務量が同僚に比してむしろ少ないことを根拠に控訴人の症状が業務上のものと認めるのは困難というものであり，積極的に業務上のものではないとするものではない。しかし，控訴人の発症前１年間の業務量が同僚とそれに匹敵することは前述のとおりであり，この程度の業務量では業務上のものと認められないという根拠は格別示されていない。なお，Ｅ意見は，控訴人の国際線乗務時期と発症時期との関係から，控訴人の症状と国際線勤務との間に相当因果関係があるとは認められないとしているが，控訴人がその後客室乗務員としての業務に従事していないというのならともかく，その後も国内線の客室乗務員としての業務を継続しているのであるから，国際線客室乗務員としての業務のみを切り離して論じることは当を得たものとはいえない。
ウＦ意見について
Ｆ意見が，控訴人の国際線乗務のみを切り離して論じている点が当を得たものでないことは前記のとおりである。そして，Ｆ意見は，控訴人の疾病と国内線業務との因果関係を否定する根拠として，控訴人の症状がＧ医師の初診時に比してＣ医師の初診時における他覚的異常が明確であり，腰痛の所見が新たに認められていることから，この間に病態が進行したとの前提に立って，控訴人の症状が業務によるものと考えるには矛盾があるとしている。


しかしながら，証拠（甲４，５，６０，控訴人本人）によれば，控訴人がＧ医院を受診した際には，控訴人が耐え難く感じていた頸肩腕部の異常を主として訴えたために，同医師はその点を中心にして診察し，必ずしも控訴人の他覚的所見については十分な検査を行っていないことが認めれるから，Ｇ医師の診察時における所見が乏しいからといって，控訴人にその他の症状，所見がなかったとまでいうことはできない。また，腰痛については，控訴人がＧ医院を最初に受診した時点では，控訴人は全身が硬直したような状態にあり，上記のとおり頸肩腕部の異常を最も耐え難いものと感じ，これを主としてＧ医師に訴えたものであるが，全身の硬直状態が徐々に改善されていくにしたがって局所的な痛みとして自覚するようになったというものであって，それ自体理解できないでもない。したがって，Ｇ医師で受診したときの症状が腰背部のこり，だるさの域を超えて腰痛との所見が得られるものであったか否かは証拠上不明といわざるを得ないが，上記のような経過からすれば，少なくても小豆沢病院で受診するまでの間に病態が増悪したとまでいえないし，休業中の控訴人の生活行動やＧ医院における物理療法等の不適合が原因となって新たに腰痛が発症したと疑うに足る証拠もない。
したがって，Ｆ意見は前提において問題があるといわざるを得ない。なお，Ｆ意見も控訴人の症状が業務に起因したものではないと判断できるとまでいうものではない（証人Ｆ）。
エＨ意見について
Ｈ意見は，控訴人の頸肩腕部の症状については，控訴人の業務が頸肩腕症候群を発症させるほどの業務量ではなく，控訴人には愁訴に比して他覚的所見が乏しく，３・４・５頸椎の後弯は加齢による退行性変性を起こしたものと考えられることやタービュランスに遭遇したことの心理的な影響といった個体要因が影響している可能性があるとし，また，腰痛についても，過大な作業量の業務に従事していたとは認められず，前記３・４・５頸椎の後弯の影響，Ｃ医師による「前屈は正常」との所見からして疲労性腰痛とは考えにくいこと，タービュランスに遭遇したことの心理的な影響を挙げて，控訴人の症状は業務に起因するものとは認められないとするものである。
しかし，客室乗務員としての業務が腰部，頸肩腕部に負担をもたらすものであることは前記認定のとおりである。そして，Ｈ意見でも控訴人が従事していた程度の業務量では頸肩腕症候群や腰痛が生じることはないという根拠は何ら示されていない。そして，控訴人の３・４・５頸椎の後弯については，Ｆ医師は，「控訴人の３・４・５頸椎の後弯は若い人にはよくあることで生理的な範囲であり，この後弯が控訴人の訴える痛みに大いに影響していると考える根拠はない。」としていること（証人Ｆ），Ｃ医師も，「頸・背部の脊椎・肩甲帯及び上肢の退行変性による疾病はない。」としていること（甲５）からすれば，控訴人の訴える痛みがＨ意見にいう頸椎の退行性変性によるものであるとすることはできないし，Ｈ意見のように，「頸椎の後弯の影響で腰椎が前弯する場合があり，これは腰痛予備軍を示すものである。」ことを裏付けるに足りる的確な証拠もない。また，乗務開始後間もなくタービュランスに遭遇したことの心理的な影響については，関与の可能性は否定できないにしても，このことで控訴人に生じた症状がすべて説明できるとするだけの根拠もない。
これらのことからすれば，控訴人の症状が頸椎の退行性変性やタービュランスに遭遇したことの心理的な影響によるものと認めることは困難であり，Ｈ意見は直ちに採用し難い。
オＩ意見について
Ｉ意見は，控訴人の症状は，自覚症状に比べて他覚的所見に乏しく，整形外科的には説明困難であり，控訴人が述べる自覚症状の発現の経緯からすれば，控訴人の症状は「疼痛性障害」と診断されるとする。


しかし，同医師は直接に控訴人を診断したわけでもなく，他覚症状に乏しく整形外科的に説明困難であるからといって頸肩腕症候群等が発症していないとはいえず，整形外科的に説明できないとするだけの根拠もない。同医師の見解は，一つの仮説の域を出ないものというべきであって，にわかに採用できない。以上のことからすれば，前記の各医師の意見は，少なくても，控訴人に生じた頸肩腕症候群及び腰痛の原因について，それが控訴人が従事していた業務以外の他の具体的な原因に起因すると認めることの根拠となり得るものではなく，また，業務に起因することを否定する根拠となり得るものでもないということができる。なお，Ｄ意見，Ｅ意見，Ｆ意見及びＨ意見は，腰痛通達及び上肢通達に定める認定基準を勘案してその意見を述べたものと考えられるところ，控訴人の疾病は必ずしも腰痛通達及び上肢通達の定める認定基準には該当しない。しかし，上記の各認定基準は現在の医学的知見を集約し，全国斉一的に迅速・公平な認定業務の処理を図る観点から定められたもので，業務起因性の判断基準として十分な合理性を有するものであるが，上記各認定基準も，認定基準に合致しない作業態様からの頸肩腕症候群や腰痛の発症を否定しているものとは解されず，そのような事例が発生した場合には，個々の事案ごとに業務起因性を判断していくべきものとしているものと解される（この点は，控訴人の審査請求について長期間をかけて，同様の検討が行われたものと認められることからも裏付けられる。乙２）。(6)以上検討したところを総合すると，控訴人に発症した頸肩腕症候群は，少なくても何らの異常も自覚されていなかった２０歳の若年者において，客室乗務員としての勤務と対応するようにして，その前段階の症状といえる頸肩腕部の異常が自覚されるようになり，徐々に増悪していって，比較的繁忙期を経て発症に至ったものであり，客室乗務員としての勤務と症状発現に至る経過に明確な対応関係があると認められること，客室乗務員としての業務のほかに控訴人の日常生活において頸肩腕症候群を発症させるような要因は見当たらないこと，客室乗務員の業務内容はその一般的な性質として頸肩腕症候群を発症させ得るものであるとの研究報告もあり，これに沿うかのようなアンケート調査の結果等も少なくないこと，控訴人の症状を業務に起因するとする医師の意見もあり，この点に消極的な医師の見解も他の納得できる原因を指摘しているとは認められないことからすれば，控訴人に生じた頸肩腕症候群については，客室乗務員としての業務に従事したことにより蓄積された頸肩腕部，腰部の疲労が慢性化し，発症に至ったものであって，頸肩腕症候群の原因は不明であり，個々人の肉体的・精神的な素因に社会的環境的要因が働いて発症することが多いとされていることを考慮するとしても，少なくても上記客室乗務員としての業務が相対的に有力な原因となっているもの，すなわち控訴人の頸肩腕症候群は業務に起因するものと認めるのが相当である。控訴人について生じた，Ｇ医院での診察から小豆沢病院での診察までの間に自覚されるようになった腰痛については，休業する当初の全身症状が腰部において特に増悪したものか，Ｇ医院における物理療法の不適合等によって腰部筋肉痛等が発症したものか，控訴人の休業中の何らかの生活行動や控訴人個人の心因的要因，身体的要因が原因となって新たに腰部筋肉痛等が発症したものか，Ｇ医院での診察時に控訴人の自覚症状の訴えが頸肩腕部についてのそれに比べて乏しかったために，その旨の診断名が下されなかったものかのいずれかであると推察されるところであるが，小豆沢病院での診察で単なる「だるさ」等といったような主観的な愁訴の域を超えたものとして一定の所見が得られていること，当該症状がＧ医院での初診時から小豆沢病院での診察時までの間に病態が増悪したとか，新たに発症したと認めるだけの根拠もないこと，また，その間に控訴人に腰痛を発症させるような出来事があったとの事情も何ら窺えないことからすれば，控訴人に生じた上記の腰痛も，疾病としては比較的軽度のものではあるが，Ｇ医院における診断時に既に発症していたものと推認するのが相当であり，そうするとやはり客室乗務員としての業務が相対的に有力な原因となっているものと認められるというべきである。なお，控訴人に生じた腰痛については，昭和５０年に遭遇したタービュランスの際の腰部負傷の心理的な影響（タービュランスに遭遇し，負傷したこと自体は業務によるものである。）も否定はできないが，この点も控訴人のその後の客室乗務員としての業務が前記腰痛の相対的に有力な原因となっているとの上記認定を左右し得るものとまでは認められない。
なお，被控訴人は，控訴人の業務は他の同僚と比べて過重なものではないこと，また，控訴人は休暇等も十分に取得しており，勤務時間も決して多いものではないことを強調する。
控訴人の業務内容が，その乗務時間において他の同僚よりも過重とはいえず，ほぼ平均的なものであることは前記認定のとおりである。しかし，平均的な乗務に従事した程度では頸肩腕症候群や腰痛が発症しないとの根拠はないし，頸肩腕症候群や腰痛については同様の負荷があっても発症に至る者とそうでない者がいるという個体差，感受性の差違があることは否定できないのであり，他の同僚には同様の症状が生じていないというのであれば，控訴人の生じた症状をもって，その身体的ないし心的素因その他の個人的な要因によるところが大きいと判断するのが相当である場合もあろうが，既に認定したとおり，客室乗務員に対する過去１年間に罹患した疾病を質問したところ頸肩腕症候群を挙げたものが相当数おり，また，その前段階の症状と認められる肩のこり，痛み，腕のだるさ，手指のしびれ等を訴える者は相当割合に及んでいるのであって，この点は腰痛についても同様の事情が認められるところである。これらの調査はアンケート調査によるものであり，症状の把握も正確でないといった問題点があり，その評価については慎重である必要があるとはいえ，このような背景事情の存することは一概に否定できないところと認められる。したがって，控訴人に発現した頸肩腕症候群や腰痛については，単にその乗務時間その他の勤務状況が同僚と同程度であるとのことだけで，それが業務に起因するとの前記認定を左右し得るものとは認められない。
勤務日数や勤務時間が少ないとの指摘についても同様である。もともと，客室乗務員としての勤務は，早朝から，あるいは深夜に及ぶこともあるうえに不規則であって，精神的，身体的な疲労を伴うこと等のことから，３連続勤務，２休日，３連続勤務，１休日の繰り返しという勤務割とされているものと推認されるから，５ないし６日の連続勤務が前提とされている通常の労働者と同様の前提で勤務日数や勤務時間の多寡や疲労の回復等を議論することは相当ではなく，控訴人が他の同僚客室乗務員よりも多くの休暇を取得していたと認めるべき証拠もない。３以上の次第であるから，控訴人の本件請求は理由がある。よって，これと異なる原判決を取り消し，控訴人の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１６民事部


平成１３年（行ケ）第２０５号　商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年９月６日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社ネオジャパン
訴訟代理人弁理士　　　　　柳　　　田　　　征　　　史同　　　　　　　　　　　　佐　久　間　　　　　　　剛同　　　　　　　　　　　　渋　　　谷　　　淑　　　子訴訟復代理人弁理士　　　　中　　　熊　　　眞　由　美被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　　宮　　　下　　　行　　　雄同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三被告補助参加人　　　　　　マイクロソフト　コーポレーション訴訟代理人弁護士　　　　　中　　　村　　　勝　　　彦訴訟代理人弁理士　　　　　稲　　　葉　　　良　　　幸同　　　　　　　　　　　　内　　　田　　　佐　江　子
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２０００－９０４９６号事件について平成１３年３月３０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別紙決定書の写しの末尾の「本件商標」の欄に示された「iOffice2000」の文字と数字から成り，商品及び役務の区分第９類「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ，その他の電子応用機械器具」を指定商品とする商標（平成１０年１２月８日，商標登録出願，平成１２年２月１０日，商標登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。平成１２年５月１１日，本件商標について登録異議申立てがなされ，特許庁は，同異議申立てを２０００－９０４９６号事件として審理した結果，平成１３年３月３０日に「登録第４３６０８５９号商標の商標登録を取り消す。」との決定をし，その謄本は，同年４月１６日，原告に送達された。
２　決定の理由
決定は，別紙決定書の写しのとおり，本件商標は，小文字筆記体で表示された「ｉ」の文字が付記的な文字として看取され，その構成中の「Office2000」の文字をもって取引に資される場合が少なからずあること，登録異議申立人（本訴の補助参加人。以下「マイクロソフト」という。）    の「Office」シリーズのパソコン用ソフトウエアの商標（以下「Officeシリーズ商標」という。）は，マイクロソフトの商品を表示するものとして取引者・需要者の間において広く認識されていることを認定し，この認定を前提に，本件商標はOfficeシリーズ商標と類似すること，原告による本件商標の使用には不正の目的があることを認定し，これらの認定に基づき，本件商標は，商標４条１項１９号に違反して登録されたものであるから，その登録を取り消すべきである，と判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，マイクロソフトのOfficeシリーズ商標が日本国内又は外国における需要者の間に広く認識されている商標であると誤って認定・判断し（取消事由１），本件商標がOfficeシリーズ商標と類似していると誤って認定・判断し（取消事由２），原告が不正の目的をもって本件商標を使用していると誤って認定・判断したものであり（取消事由３），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（Officeシリーズ商標の周知性についての認定・判断の誤り）(1)　決定は，マイクロソフトがパソコン用ソフトウエアに使用しているOfficeシリーズ商標が，本件商標の出願時において，既にマイクロソフトの業務に係る商品を表示するものとして，取引者・需要者間において広く認識されていたものとみるのが相当である，と判断している。
しかし，「Office」とは，そもそも，仕事，事務所，会社などを意味する英語であり，日本では広く知られた英語である。そして，これに対する片仮名語である「オフィス」も，「仕事をする場所」を意味する日本語（外来語）として，古くから日本に定着しているものである。


オフィスで仕事に使用するのに適した，ワープロ用ソフトウエア，表計算用ソフトウエア，データベース用ソフトウエア，電子メール用ソフトウエア，スケジュール管理用ソフトウエア等の異なる用途のソフトウエアをセットにしたパソコン用ソフトウエアは，「オフィスソフト」として知られている。マイクロソフトのOfficeシリーズ商標は，正にこの「オフィスソフト」に使用されているのである（オフィスソフトとしては，Microsoft　Officeのほかに，ロータスの「SuperOffice」，「SuperOffice2000」や「一太郎　Office8」，「JustsystemOffice9」などがある。）。したがって，オフィスソフトについて「Office」の表示を使用するときには，この表示は，商品の用途・機能等の品質を表すものとして認識理解されるにとどまり，これが自他商品識別機能を発揮することはあり得ない（例えば，テニスシューズについて，「テニス」との文字を使用しても，この文字が自他商品識別標識として機能することはないのと同様である。）。これに自他商品識別機能を与える文字あるいは図形が結合して初めて，自他商品識別機能を有する商標となり得るのである。
本件商標の指定商品と同一又は類似の関係にあると考えられる商品を指定して出願された商標であって，「Office」という文字をその構成に含む商標は，本件商標の登録出願時である平成１０年１２月８日において，少なくとも１２０件が登録又は出願され，少なくとも２５種類のソフトウエアが１１社によって既に発売されて市場に流通しており，本件商標の設定登録時には，少なくとも１０２件が既に商標登録され，少なくとも３１種類のソフトウエアが１１社から販売されて市場に流通していた。なお，マイクロソフトの「Office95」よりも早い時期から販売されていたソフトウエアとしては，富士通ビーエスジーの「MROfficeVer.1.0」（平成３年），ＮＥＣの「StarOffice」及びジャストシステムの「OfficeManager2」が既にあった。また，オフィスソフトについては，前記の各商標のほかにも，富士通のTeamWAREOffice，その他ImageOFFICE，StarOffice等の製品がある。このように，オフィスソフトの取引者は，「Office」の文字をソフトウエアの機能，用途などを示す品質表示として認識しているのであり，自社のオフィスソフトの機能や内容を記述するための表示としてその製品名の一部に「Office」を取り入れているのである。複数の取引者が「Office」に他の文字を付加した商標を製品名として採択していたことは，取引者が「Office」自体には自他商品識別力がないと認識していたことを裏付け，ひいては，「Office」の文字は，商標としての識別力を備えていないこと，仮に備えているとしても，その識別力は格別に弱いことを意味する。マイクロソフトがそのオフィスソフトに使用する正式名称は，「MicrosoftOffice」である。同社は，他社の同種の商品とともにOfficeシリーズ商標を使用するときは，これに「Microsoft｣あるいは「MS」の文字を必ず付記して使用しており，他人がOfficeシリーズ商標を記事に掲記する場合も同様である。すなわち，Officeシリーズ商標に接した取引者・需要者は，「Office」によってではなく，これに付された「Microsoft」あるいは「MS」といった他の文字によって，初めて，マイクロソフトの商品であると認識することができるのであり，「Office」のみによってマイクロソフトの商品であると認識することはできないのである。このように，マイクロソフトの業務に係る商品を表示するものとして，取引者・需要者間において広く認識されていた商標は，「Office」ではなく，「Microsoft　Office97」や「MS　Office98」，あるいは，「MicrosoftOffice」や「MS　Office」等である。決定は，上記周知商標の構成文字中のOfficeシリーズ商標部分のみを取り出してこれを周知商標であると認定したのであり，その認定・判断は誤りである。
(2)　本来的に自他商品識別力がない文字等であっても，使用によって識別力を獲得することはあり得る。しかし，そのためには，特定の者によって相当期間かつ独占的に使用されることが不可欠であるというべきである。マイクロソフトがOfficeシリーズ商標の使用を開始した時期は，平成７年暮れである。前記のとおり，そのときには既に複数の取引者がソフトウエア業界で「Office」を製品名に使用していたから，マイクロソフトが同業界において独占的に「Office」という文字を含む商標を使用していた時期は存在しない。そのため，マイクロソフトは，自己の商品を他社の商品と識別させるために，「Microsoft」あるいは「MS」を，「Office」と一体化させて出所を表示してきたものである。このような経緯からすれば，Officeシリーズ商標が単独でマイクロソフトの商品の出所を識別する標識として，取引者・需要者の間で広く認識されていた，とみることができないことは明らかというべきである。
２　取消事由２（本件商標とOfficeシリーズ商標の類似性についての認定・判断の誤り）
(1)　決定は，本件商標の「語頭に位置する「i」の文字は，他の構成文字「Office2000」とは明らかに相違する小文字筆記体により表示されているものであるから，該「i」の文字は付記的なものとして看取されるとみるのが相当であり，本件商標は構成中の「Office2000」の文字をもって取引に資される場合が少なからずあるものというべきである。」（決定書６頁３７行～７頁４行）と認定している。
しかし，本件商標の構成中，語頭に位置する「i」とこれに続く「O」は，同じ大きさ及び太さで表されており，また，語頭に位置する「i」と中程に位置する「i」とは，大きさは異なるものの，全く同じ字体であり，全体として統一されたデザインの下でまとまりのよい一体不可分の構成となっているのである。また，本件商標から生じる称呼「アイオフィス」は，５音からなり，比較的短いものであるから，これを一気一連に「アイオフィス」と発音するのを妨げる事情はなく，実際の取引社会においても，「アイオフィス」とのみ称されている。本件商標の「i」の文字は，英語で，「私は」を意味する「Ｉ」と同じ文字であって，需要者に最も親しまれている英単語である。また，近年では，「i」の文字は，「e」の文字と同様に，インターネット等の情報通信技術を利用した商取引を示唆する意味合いで用いられることも少なくなく，本件商標は，全体として，「インターネット等の情報通信技術を利用した仮想現実空間における仕事場」といったイメージを需要者に喚起するものである。「i」と「Office」の結合は，観念的に不自然ではなく，上記イメージを想起させることによって，需要者に無理なく受容され記憶されるものである。そうである以上，本件商標における語頭の「i」の文字は，自他商品識別標識として重要な役割を果たしているということができるのであり，商品の品質を表す語である「Office」と一体不可分に結合することによって，一つの造語「iOffice」を構成し，本件商標に自他商品識別機能を生じさせているのである。


上述したところに，前記のとおり，①オフィスで仕事用に用いられるソフトウエアが「オフィスソフト」と呼ばれていること，②「Office」の文字は，ビジネス用のソフトウエアを意味する表示としてメーカー各社によって多用されており，本件商標の指定商品と同一又は類似の関係にある商品について，「Office」を構成文字に含む商標が多数出願ないし登録されていること，③「Office」は，他の語と一体的に結合して造語を作成する役割を果たしているにすぎず，自他商品識別標識としての機能を具有していないことを，さらに，④ローマ字を商品の型番や種別を表すための記号として使用する場合は，商標又は商標の主要部の後ろに表示するのが通常であり，商標の前に型番を表示する例は極めて稀であるため，本件商標の語頭の「i」は，型式等を表す付記的な符号ではあり得ないことをも加えて，考察すると，決定が，本件商標の語頭の「i」の文字を，付記的な表示と認定したのが，誤りであることは，明らかというべきである。
(2)　原告は，平成１１年２月から，会社の職場での作業の生産性を向上させるための，電子メールやデータベース等を使って社内情報を共有し又は交換するためのソフトウエア（電子メール，電子会議システム，掲示板，共有データベース，スケジュール管理，文書管理，共有アドレス帳などの機能を有するグループウエア）に本件商標を使用し，これを販売している。本件商標は，原告により広告宣伝がなされる以外にも，日刊新聞や各種コンピュータ関連雑誌に相当数の紹介記事が掲載されたり，インターネットで提供されるコンピュータ関連製品に関するニュース記事にも度々取り上げられたりしており，遅くともその設定登録時までには，「アイオフィスニセン」又は「アイオフィス」という称呼で，取引者・需要者の間において相当程度認知されていたと推認されるものである。したがって，本件商標中の「Office」又は「Office2000」の部分のみが全体から分離して把握され，そこから独立の称呼又は観念が生まれ，これが独立の自他商品識別標識として認識されている，というような事情は存在しないということができる。特に，本件商標の指定商品は，「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路・磁気ディスク・磁気テープ，その他の電子応用機械器具」であるから，「Office」との部分は，指定商品との関係において，商品がオフィス用といった品質を表すものとして認識理解されるにとどまり，独立して商品の出所識別標識として機能することはない。したがって，本件商標の語頭の「i」の文字は，自他商品識別力を発揮する部分として重要な役割を担っているのであり，語頭の「i」の文字を省略した「Office」又は「Office」の部分のみが独立して取引に資されることはない。
このように，本件商標からは，「アイオフィス２０００」という称呼が生じるのであり，本件商標から「i」のみが切り離されて，「Office」あるいは「Office2000」の文字のみが取引に資される場合はないと考えられる。したがって，本件商標から「i」のみを切り離し，「Office2000」の文字のみが独立して自他商品識別標識として機能すると認定し，この認定を前提に，本件商標とOfficeシリーズ商標とが類似するとした決定は，類似性の判断を誤るものである。
３　取消事由３（不正の目的の認定・判断の誤り）
(1)　決定は，「商標権者は申立人使用商標が，本件商標の出願前より世界的に周知・著名であった事実を知りながら，申立人使用商標である「Office」と同一の文字をその商標中に含み，申立人使用商標と商標において類似する本件商標を出願したものであり，商標権者が本件商標を採択使用する行為には不正の目的があったものと推認せざるを得ない。」（決定書７頁２４行～２８行）と認定判断している。
しかし，商標法４条１項１９号において，不正の目的とは，「不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう」と規定されており，具体的には，外国では周知であるものの我が国では知られていない他人の商標と同一又は類似の商標を，その外国の権利者に高額で買い取らせる目的，その権利者の国内参入を阻止する，若しくはその権利者に代理店契約締結を強制する目的，あるいは，日本国内で全国的に知られている他人の商標と同一又は類似の商標について，出所表示機能を希釈化させたり，その名声を毀損させたりする目的が，審査基準に例として挙げられている。しかし，原告による本件商標の使用は，明らかに，これらには該当しない。原告は，前記のとおり，原告自身が商品を開発し，販売する目的で，本件商標を出願し，使用しているものであり，そのために，マイクロソフトのOfficeシリーズ商標とは区別された状態で本件商標を使用しており，上記のような不正な目的は全く有していない。
本件商標が商標法４条１項１９号の規定に該当するか否かは，本件商標の出願時を基準に判断しなければならない。マイクロソフトが「MicrosoftOffice2000」や「MS　Office2000」を採択して使用しだしたのは，本件商標の登録出願時よりも後であり，本件商標の登録出願時には，上記各商標は，全く知られていなかった。本件商標の登録出願は，「Microsoft　Office97」や「MS　Office98」が周知商標であったとしても，「Microsoft　Office2000」あるいは「MSOffice2000」が次世代のオフィスソフトの商標として使用されることは，予測できないことであった。まして，同オフィスソフトの発売時期がいつになるかなどは，全く不明であった。


原告が本件商標を登録出願した平成１０年（１９９８年）１２月８日ころは，まもなく訪れる西暦２０００年を迎える祝祭的な雰囲気が社会に高揚し，「２０００年」や「NewMillenium」にちなんだ記念商品や行事が競って企画された時期と重なる。実際に，このころは，「２０００」を含む商標が相当数集中して出願されている。平成２年（１９９０年）から平成１３年（２００１年）までの１２年間に出願された「２０００」を構成文字に含む商標全体のうち，その約６０％が平成１０年（１９９８年）１月１日から平成１２年（２０００年）１２月３１日までの期間に出願されている。これを本件商標の指定商品と同一又は類似の関係にある商品であるコンピュータ・ソフトウエア，同ハードウエア，同周辺機器及びコンピュータによって制御される各種産業機器に関してみると，いわゆる２０００年問題（コンピュータの誤作動問題）を克服していることを需要者に簡明に伝えるために，「２０００」という表示を商標に使用する必要があったことから，「２０００」を構成文字に含む商標のうち，約６８％が前記期間に登録出願されている。本件商標は，語頭の「i」の文字を，太く，筆記体で記し，「Office」の「O」の文字と一体性を持たせてデザインし，語尾に４桁の数字を付してなるものであり，マイクロソフトの「Microsoft　Office97」あるいは「MS　Office97」等とは明確に区別される商標であって，「i」と「Office」とは一体不可分であることから，「アイオフィス２０００」とのみ称される商標であって，「MicrosoftOffice97」等を希釈化させるおそれもないのである。(2)　マイクロソフトのオフィスソフトである「Microsoft　Office2000」は，本件商標の出願時から約６か月後の平成１１年６月に米国で販売され，同年７月９日に日本で販売が開始されたものであり，本件商標の出願時には，市場には存在していない。実際に商品の販売が開始されていない名称について，数点の報道記事が存在することのみを根拠として，同業者であれば当然に知っていたと推定される程度に周知になっていたと認定することは困難である。このような状況の下で，原告が「Office｣や｢2000」という文字を使用したからといって，これらの文字には，自他識別力もなく，周知性や著名性もない以上，原告の使用に不正の目的がなかったことは明らかである。また，「Office」と「2000」は，いずれも取引者による自由な使用が認められるべきものであり，これらを特定人に独占させることが，公正な競業秩序と流通秩序の維持形成によって国民経済活動の発達を図ることを旨とする商標法の目的に反することは，明白である。
第４　被告の反論の要点
決定の認定・判断は正当であり，決定に原告主張の違法はない。１　取消事由１（Officeシリーズ商標の周知性についての認定・判断の誤り）に
ついて
「Office」は，「事務所，会社，仕事場」を意味する英語であり，この語が，原告の主張するように，仕事をするのに適したパソコン用ソフトウエアの用途や品質等を表示する語として認識されているという事実はない。この語は，実際の商品取引においては，マイクロソフトの「事務用アプリケーションソフトウエアパッケージ」であるMicrosoft　Officeを称するものとして用いられているのである。原告は，Officeシリーズ商標に接した取引者・需要者は，「Office」によってではなく，これに付記された「Microsoft」あるいは「MS」といった他の文字によって，初めて，マイクロソフトの商品であると認識することができるのであり，「Office」のみによってマイクロソフトの商品であると認識することはできない，と主張する。
しかし，「日経パソコン新語辞典　２００１年版」や同９９年版には，「Office97」の項にマイクロソフトのオフィスソフトである旨の説明があり，また，平成９年２月２７日付け日経産業新聞でも，「マイクロソフト・・・統合ソフト最新版「オフィス９７日本語版」・・・現行版の「オフィス９５」は日本で最も売れているパソコン用アプリケーションソフト」等の記載があり，平成９年２月２日付けの毎日新聞（大阪朝刊）にも，「マイクロソフトは・・・ビジネスソフトを統合したソフト「オフィス」の最新版「９７」を３月１４日発売する」等の記載がある。さらに，平成１０年９月７日付けの日経産業新聞には，「マイクロソフトは４日・・・統合ソフト「オフィス９８マッキントッシュ版」を発売した」との記載がある。このように，Microsoftのような周知性の高い代表的出所表示部分を省略して，個別商標部分のみをもって称呼し，商品を識別していくことは，よくあることであり，マイクロソフトのソフトウエアにおいても，「Microsoft」という商標を使用することなく，「Office」や「Office97」等のみが使用されることは多いのである。
何よりも着目すべきことは，マイクロソフトの「Office」シリーズのソフトウエアは，全世界で非常に高額の売上げを達成し，高いシェア（市場占有率）を維持してきているという事実である。この事実の当然の結果として，取引者・需要者は，パソコンのソフトウエアに「Office」や「Office95」，「Office97」等の商標が使用されたときに，マイクロソフトの商品であると認識する状況が生まれていたのである。
このよう状況の下で，マイクロソフトは，近く「Office2000」を発売することを，平成１０年６月に米国において公表しており，また，同年６月ないし７月には，マスコミにより日本においてもその旨が紹介されている。また，マイクロソフト株式会社（日本法人）は，平成１０年１１月１１日に，Office2000の発表会を開催した。さらに，同年１１月１０日発行の日経パソコン新語辞典（９９年版）にも，「Office2000」の項に「米マイクロソフトが９９年発売を予定しているオフィスソフトの次期バージョン」との記載が既になされている。このように，マイクロソフトの「Office」シリーズのパソコン用ソフトウエアは，バージョンアップ（優れたものへの改訂）とともに着実にユーザーを増やし，個人ユーザーから企業まであらゆる場面において使用されるビジネス用ソフトウエアの定番としての地位を築くまでに至っており，「オフィス」，「オフィス
９５」，「オフィス　９７」，「オフィス　９
８」，「Office」，「Office95」，「Office97」，「Office98」等の商標は，本件商標の出願時においては，マイクロソフトの業務に係る商品を表示するものとして，取引者・需要者の間において広く認識されるに至っていたのであり，「Office2000」という商標も，平成１０年６月には公になり，マイクロソフトの人気商品である「Office」シリーズの最新商品として，発売のかなり前から注目を集め，遅くとも本件商標の出願より前には，マイクロソフトの業務に係る商品であることを示す商標として，著名なものとなっていたことが明らかである。なお，原告は，Officeを含む商標は，本件商標の登録出願時には，１２０件が登録又は出願され，本件商標の設定登録時には，１０２件が設定登録されていた，と主張する。しかし，原告が指摘する商標は，いずれも構成文字中に「Office」を含むというだけで，そのほとんどが「Office」とは類似性が認められないような商標である点に留意すべきである。


２　取消事由２（本件商標とOfficeシリーズ商標の類似性についての認定・判断の誤り）について
(1)　マイクロソフトの「Office2000」の商標は，前記１のとおり，本件商標の出願前には，マイクロソフトがそのオフィスソフトに使用する商標として，取引者・需要者間において広く認識されるに至っていたものである。本件商標は，「iOffice2000」である。その語頭の「i」と「Office」の文字は，書体が異なることから，視覚上一体的に看取されず，語頭の「i」の文字は，付記的なものとして看取されることになる。加えて，その１１文字は，全体として熟語的意味合いを有するものではない。そして，語頭の「i」の文字を除いた「Office2000」の文字は，上述のとおり，マイクロソフトの商標として，取引者・需要者の間で広く認識されているものであるから，本件商標は，「Office2000」の文字を含む商標であることを容易に理解させるものである。そうである以上，本件商標は，「Office2000」の文字部分をもって取引に資される場合が決して少なくないというべきであり，「オフィスニセン」の称呼をも生じるものとみるのが相当である。したがって，本件商標とマイクロソフトのOfficeシリーズ商標の一つである「Office2000」とは，称呼を共通にする類似の商標であるというべきである。
また，本件商標の語頭の「i」の文字を除いた部分は，マイクロソフトの著名な商標である「Office2000」と同一の綴り字からなるものであって，両者は，外観及び観念においても，互いに紛らわしいものである。(2)　原告は，「i」の文字がインターネット等の情報通信技術を利用した商取引を示唆する意味合いで用いられることも少なくなく，本件商標は，全体として「インターネット等の情報通信技術を利用した仮想現実空間における仕事場」といったイメージを喚起するものであるから，「i」の文字と「Office」の文字とが一体不可分に結合し，一つの造語を構成する，旨主張する。しかし，「iモード」及び「imode」等の文字であれば，「インターネットを利用した情報提供等を受けられるサービス」を認識させるとしても，本件商標の「i」の文字が，単独で，「インターネット等の情報通信技術を利用した」商取引を示唆する意味合いを有するとは，到底認められない。
３　取消事由３（不正の目的の認定・判断の誤り）について(1)　商標法４条１項１９号は，主として，外国で周知となっている商標について不正の目的をもってなされる商標登録出願を排除すること，及び，全国的に著名な商標について，出所の混同のおそれがないときにも，出所表示機能の希釈化から保護することを，目的としているものである。
これを本件商標についてみれば，本件商標の構成中「Office2000」の文字は，マイクロソフトが使用する「Office2000」と同一である。そして，マイクロソフトは，平成１０年６月１６日には，ニューヨークにおいて開催されたＰＣExpoにおいて，「Office2000」の名称を公表し，同年６月あるいは７月には，日本においても，マイクロソフトにより「Office2000」の商標が採択されたことが，マスコミにより紹介されている。マイクロソフト株式会社（日本法人）も，本件商標の登録出願前である平成１０年１１月１１日に，「Office2000」をOfficeシリーズ商標シリーズの商標として採択したことを公表している。このように，マイクロソフトの「Office2000」商標は，平成１０年６月に公になり，同社の人気商品であるOfficeシリーズの最新商品として，発売のかなり前から世間の注目を集め，遅くとも原告が本件商標を出願する前に，既に取引者・需要者間に広く認識されるに至っていたものである。
これに対し，本件商標は，全体として特定の意味合いを有する熟語ではなく，取引者・需要者の間に広く認識されている「Office2000」の文字を含む商標であると容易に理解させ得るものである。
原告は，ソフトウエアの開発・販売等を行っている業者として，マイクロソフトがそのオフィスソフトに使用する商標である「Office2000」の情報に当然には，精通しているはずである。そうである以上，原告は，この情報を知りながら，これと酷似する本件商標を出願したものというべきであって，マイクロソフトが使用する著名なOfficeシリーズ商標にただ乗り（フリーライド）しようとしたものといわざるを得ず，原告による本件商標の使用は，不正の目的をもってするものであることが明らかである。
(2)　原告は，「Office」又は｢2000」をその構成文字に含む登録商標が多数存在する，と主張する。しかし，「Office」と｢2000｣を共に含む商標は，登録されていないことに留意すべきである。原告は，「Office」と｢2000｣を共に含む商標を，単に「i」という文字を語頭に付しただけで，「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路，磁気ディスク，磁気テープ，その他の電子応用機械器具」を指定商品として出願し，登録を得ているのであって，原告の上記行為が，「Office」又は｢2000」を構成文字に含む商標を使用する他の第三者の行為と質的に大きく異なることは明らかであり，原告がマイクロソフトのOfficeシリーズ商標の周知性にただ乗り（フリーライド）しようとした意図は容易に看取できる。原告の本件商標の使用により，マイクロソフトがこれまで多大な費用をかけて築き上げてきた「Office」や「Office2000」等のOfficeシリーズ商標の周知性・著名性が希釈化され，顧客吸引力が失われることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（Officeシリーズ商標の周知性についての認定・判断の誤り）に
ついて


(1)　決定は，決定書７頁５行ないし１９行において，マイクロソフトのビジネス統合ソフトである「Office95」，「Office97」，「Office98」マッキントッシュ版及び「Office2000」の売上等について認定したうえで，「申立人（判決注・マイクロソフト）の使用に係る商標「Office」（・・・）シリーズのパソコン用ソフトは，本件商標の出願時においては既に，申立人の業務に係る商品を表示するものとして，取引者・需要者の間において広く認識されていたものとみるのが相当である。」（決定書７頁２０行～２３行）と認定判断している。ここで，「申立人の使用に係る商標「Office」シリーズのパソコン用ソフト」とは，上記の「Office95」，「Office97」，「Office98」マッキントッシュ版及び「Office2000」を意味していることは明らかであるので，マイクロソフトの上記各商標の，本件商標の出願時における周知性について，次に判断する。(2)　括弧内に記載した各証拠によれば，次の事実が認められる。①　マイクロソフトは，ワープロソフトのワードや表計算ソフトのエクセルなどを組み合わせたオフィスソフト（パッケージソフトないしはビジネス用統合ソフトともいう。米国では，オフィス・スイートともいわれる。）である「Office95」を平成７年（１９９５年）１１月に発売した。「Office95」は，パソコン用のオペレーティングシステムであるウインドウズ９５やウインドウズＮＴ上で稼動するソフトウエアであり，わずか１年余りで３００万本以上が販売され，オフィスソフトとしては，日本において最も多く販売され，極めて高いシェア（市場占有率）を有するオフィスソフトとなった。（乙５の１，乙６の１，乙１０の１，乙１３）
②　マイクロソフトは，平成９年３月１４日，上記「Office95」をバージョンアップ（より優れたものへの改訂）したオフィスソフト「Office97」を発売した。Office97は，Office95の改訂版であり，これには，ワープロソフトの「ワード97｣，表計算ソフトの「エクセル97」，プレゼンテーションソフトの「パワーポイント97」，電子メールなどの共同作業用ソフトの「アウトルック」等が組み込まれた。Office97は，Office95と同様にマスコミ等でも取り上げられて，反響を呼び，Office97を学習するためのビデオソフトがＮＥＣなどから販売されたりした。（乙４の１・２，乙５の２・３，乙６の１～３，乙７の１・２，乙１０の１）③　マイクロソフトは，平成１０年（１９９８年）９月，アップルコンピュータのマッキントッシュ用の「ワード９８」や表計算ソフト「エクセル９８」，ブラウザーソフトの「インターネット・エクスプローラー４」等を収録したオフィスソフト「Office98」マッキントッシュ版を発売した。（乙８，乙９の１・２，乙１０の２）
④　マイクロソフトは，平成１０年（１９９８年）６月１６日に米国で開催されたＰＣExpoで，「Office97」の次のバージョン（改訂版）のソフトウエアの名称が「Office2000」となることを公式に認め，これがその翌日以降日本でもインターネットその他のマスコミを通じて知られるようになり，同年１１月１１日には，マイクロソフト株式会社（日本法人）が，日本において，「Office2000」の概略や新機能を説明する発表会を開催した。また，平成１０年１０月１日発行の日経パソコン新語辞典９９年版には，既に「Office2000」について，「米マイクロソフトが９９年発売を予定しているオフィスソフトの次期バージョン。」との解説が掲載されている。（乙１１～乙１６）
⑤　マイクロソフトは，平成１１年（１９９９年）７月に，「Office2000」の発売を開始した。（丙１）
⑥　マイクロソフトのオフィスソフトであ


る「Office95」，「Office97」，「Office98」マッキントッシュ版，「Office2000」は，「Microsoft」あるいは「MS」と併記されて紹介されたり，引用されたりすることも多く，マイクロソフト自身，「MICROSOFTOFFICE2000」との商標登録を得ている（甲４９～甲６５，甲６７の１・２，甲２４１～甲２４８，甲２５４，甲２５７，甲２６２，甲２６５～甲２７７，甲２８４の１～６）。しかし，上記「Office95」，「Office97」，「Office98」マッキントッシュ版，「Office2000」は，「Microsoft」あるいは「MS」との商標と離れて，単独で紹介されることも多く，例えば，「わかりやすいコンピュータ用語辞典」（株式会社ナツメ社・平成８年１月１５日発行）では，「Office」との項目について，「Microsoft社の事務用アプリケーションソフトウェアパッケージ。」との説明が付されており，日経パソコン新語辞典９９年版（日経ＢＰ社平成１０年１０月１日発行）では，「Office97」との項目について，「マイクロソフトが９７年３月に発売したWindows95/NT用のオフィスソフト。」との説明が付されており，同新語辞典２００１年版（平成１２年１０月２日発行）には，「Office2000」との項目について「マイクロソフトが１９９９年７月に発売したオフィスソフトの最新バージョン。」との説明がある（乙３，乙５の２・３）。そして，新聞やパソコン関連の雑誌の記事やインターネットのホームページ等においても，マイクロソフトのオフィスソフトを示す語として，「Microsoft」や「MS」と離れて，「オフィス」，「Office95」，「オフィス95」，「Office97」，「オフィス97」，「Office98」，「オフィス98」及び「Office2000」，「オフィス2000」等がそれぞれ単独で記載されることも極めて多い（甲２４９～甲２５３，甲２５５，甲２５６，甲２５９，甲２６１，甲２６３，乙４の１・２，乙６～乙１６（各枝番を含む。），丙５～丙１２，丙２１～丙２３，丙２７～丙３４）。(3)　前記(2)認定の事実及び前記(2)⑥に記載した各証拠によれば，マイクロソフトのオフィスソフト（ワープロソフトや表計算ソフトその他のビジネスに必要なソフトを統合したソフト）であるOffice95とそのバージョンアップ版（改訂版）であるOffice97及びOffice2000は，米国及び日本並びにその余の世界各国において普及している，パソコンのオペレーティングシステムであるウインドウズ上で稼動するオフィスソフトの中で，最も大量に販売され，極めて高いシエア（市場占有率）を有するビジネス用ソフトウエアであると認められ，また，その商標であるOffice95，Office97，Office2000の語は，Officeという文字と西暦とを組合せたものであるから，それだけでは，本来，オフィスソフトにおける商標として，自他商品識別力が十分であるとは認められない性質のものであるものの，前記(2)のような，宣伝，広告，マスコミによる情報伝達，雑誌等の各種の記事等，及び，それによって表示されるオフィスソフトの爆発的な売上げ自体から，取引者・需要者の間において，それら単独でも極めて著名な商標となっていったものであることが認められる（Office98マッキントッシュ版も，既にOffice95及びOffice97が著名であったことから，同オフィスソフトのマッキントッシュ版として，同様に著名となったものと認められる。）。また，その著名となった時期については，Office95は，その発売された平成７年１１月から１年以内に３００万本以上が販売されたものであるから，遅くとも平成８年初めころには，マイクロソフトのオフィスソフトを表す商標として著名となったものと認められ，そのバージョンアップ版であるOffice97及びマッキントッシュ版であるOffice98も，遅くとも平成９年３月及び平成１０年９月にそれぞれ発売されるころには，既に著名であったOffice95のバージョンアップ版あるいはマッキントッシュ版として，Office95の著名性をそのまま承継し，著名な商標となったものと認められる。そして，Office2000については，それによって表示される商品の発売自体は，平成１１年７月であるものの，既に平成１０年６月には，マイクロソフトにより，著名なOffice97のバージョンアップ版として，「Office2000」の名称で発売されることが，少なくとも米国において公式に発表されており，その後，日本においても次期バージョンアップ版の正式名称が「Office2000」となることが様々なマスコミを通じて伝えられ，また，マイクロソフト株式会社（日本法人）が同年１１月１１日には，日本において「Office2000」の発表会を正式に開催していることからすれば，商標としては，遅くとも本件商標が出願された平成１０年１２月８日よりも前には，米国及び日本において，マイクロソフトの著名なオフィスソフトであるOffice95及びOffice97のバージョンアップ版の商標として，Office95及びOffice97の著名性を承継し，既に著名な商標となっていたものと認められる。
以上によれば，マイクロソフトのOfficeシリーズ商標（Office95，Office97，Office98マッキントッシュ版，Office2000）は，本件商標の出願時において，同社の業務に係る商品を表示するものとして，取引者・需要者の間において広く認識されていたものとみるのが相当である，旨の決定の認定・判断は，何ら誤りではない。
原告は，オフィスソフトにOfficeとの文字を使用しても自他商品識別機能がない，本件商標の出願時等においてOfficeをその構成中に含む商標は多数登録ないし出願されている，Officeシリーズ商標は，MicrosoftあるいはMSの文字が必ず付記されて使用されているとして，Officeシリーズ商標の周知性を争う。しかし，上述のとおり，Officeシリーズ商標は，オフィスソフトについての，Officeとの文字と西暦を表す数字とを組み合わせた商標であることから，本来ならば，自他商品識別機能が十分ではない性質のものではあるものの，マイクロソフトのオフィスソフトの商標として，MicrosoftないしはマイクロソフトあるいはMSの文字とともに使用され，宣伝広告され，あるいは，マスコミ等により各種の記事及びホームページ等で取り上げられたこと，これによって表示されるオフィスソフト自体が爆発的な売行きとなったことから，少なくとも米国及び日本において，マイクロソフトのオフィスソフトを表す商標として著名になったものであることは，上記に認定したとおりであり，原告の上記主張は，いずれも採用し得ない。また，原告は，本来的に自他商品識別力がない文字等が使用によって識別力を獲得するためには，特定の者によって相当期間かつ独占的に使用されることが不可欠であるというべきであるのに，マイクロソフトが同業界において独占的に「Office」という文字を含む商標を使用していた時期は存在しない，旨主張する。しかし，マイクロソフト以外の多数の者が，「Office」をその構成中に含む多数の様々な商標を使用し，あるいは，商標登録ないし出願していることは認められるものの，これらの商標は，いずれも「Office」ないし「オフィス」という文字に何らかの特徴的な文字を組み合わせた商標であると認められ（甲４～甲４８，甲１１３～甲２２３），「Office」という文字に単純に西暦を組合せたマイクロソフトの商標とは十分に区別され得るものがほとんどであり，そのような商標が多数存在していたとしても，そのことは，マイクロソフトがOfficeシリーズ商標について著名性を獲得したと認定することについての障害となるものではない。原告の主張は，採用することができない。


２　取消事由２（本件商標とOfficeシリーズ商標の類似性についての認定・判断の誤り）について
決定は，本件商標の「語頭に位置する「i」の文字は，他の構成文字「Office2000」とは明らかに相違する小文字筆記体により表示されているものであるから，該「i」の文字は付記的なものとして看取されるとみるのが相当であり，本件商標は構成中の「Office2000」の文字をもって取引に資される場合が少なからずあるものというべきである。」（決定書６頁３７行～７頁４行）と認定・判断している。そこで，本件商標と「Office2000」との類似性について判断する。本件商標中の語頭に位置する「i」の文字は，これに続く他の構成文字である「Office」と比べたとき，小文字筆記体を大きく表示したところに特徴があり，本件商標は，外観上も観念上も，「i」と「Office」と｢2000｣の３つの部分から構成されるものであると認められる。また，その称呼としては，「アイオフィスニセン」，「アイオフィスニゼロゼロゼロ」，「アイオフィス」，「イオフィス」等があり得るが（甲３），この中では，「アイオフィスニセン」がもっとも一般的な称呼となると認められる（弁論の全趣旨）。
しかし，「i」の文字は，単独では，ローマ字のアルファベットの「i」であり，それ自体では特有の意味を有しないこと，「Office2000」の部分は，前記１認定のとおり，マイクロソフトの著名なオフィスソフトの商標である「Office2000」と同一であることからすると，本件商標がその指定商品に使用されるときは，多くの場合，「Office2000」の部分に一般人の注意が集まることになるとみるのが自然であり，その結果，本件商標をみた取引者・需要者は，場合によっては，語頭にある「i」の文字に気付かず，本件商標から「Office2000」のみを看取し，これを「Office2000」と誤認し，あるいは，気付いてもこれを軽視して，「Office2000」のように観念するおそれがあると認められる。また，称呼においても，「アイオフィスニセン」の称呼は，比較的冗長であること，「アイ」自体では，特段の意味を有しないことからすると，「アイオフィスニセン」のうち，「アイ」と「オフィスニセン」とが分離して理解され，後半部分が著名なマイクロソフトの「Office2000」と同一の称呼であるため，前同様に「アイ」の部分が省略され，「オフィスニセン」との称呼をも生じ得るものと認められる。したがって，上述のとおり証拠上認められる，マイクロソフトの商標である「Office2000」の著名性を前提にする限り，本件商標と「Office2000」との類似性を肯定した決定の判断に誤りはない。
原告は，本件商標の中ほどにある「i」は，語頭の「i」と同じ字体であり，全体としてまとまりのある一体不可分の構成となっている旨主張する。しかし，中程にある「i」が語頭の「i」と同じ字体であるとしても，本件商標については，語頭の「i」と「Office2000」とが分離して理解され，認識され得ることは前記のとおりであり，一体不可分の構成でのみ理解され認識され得るものということはできない。
原告は，本件商標の「i」の文字は，「私は」を意味する英単語であり，あるいは，インターネット等の情報通信技術を利用した商取引を示唆する意味合いで用いられることも少なくなく，本件商標は，全体として，「インターネット等の情報通信技術を利用した仮想現実空間における仕事場」といったイメージを需要者に喚起するものであり，語頭の「i」の文字は，自他商品識別機能として重要な役割を果たしている，旨主張する。しかし，英語で「私は」を意味するのは，大文字の「Ｉ」であり，また，「Ｉ．Ｔ．」とか「iモード」とかの言葉が，それぞれインフォメーションテクノロジー（情報通信産業），あるいは，ＮＴＴ移動通信網が携帯電話向けに開始したインターネット情報サービスを意味する（乙１７）としても，「i」の文字が，それ単独でインターネット等の何らかの意味を有するものと認めることはできず，「iOffice」から直ちに「インターネット等の情報通信技術を利用した仮想現実空間における仕事場」とのイメージを需要者に喚起するものと認めることもできない。


原告は，①原告は，平成１１年２月から本件商標をグループウエアに使用してきており，本件商標は，遅くとも設定登録時（平成１２年２月１０日）までに，「アイオフィスニセン」又は「アイオフィス」の称呼で，取引者・需要者の間において相当程度認知されている，②本件商標中の「Office」との部分は，その指定商品との関係において，商品がオフィス用のものであることを示すものとして，すなわち，商品の品質を表すものとして理解され，認識されるにとどまり，独立して商品の出所識別標識として機能することはなく，独立して取引に資されることはない，旨主張する。確かに，原告が「iOffice2000」の販売を開始したことが，平成１１年３月３日付けの日本経済新聞，同月２４日付けの日経産業新聞に掲載され，その後，ＮＴＴドコモのｉモードを利用したスケジュール管理ができるように改良した「iOffice2000」を販売する予定であることが，同年５月２７日付けの日経産業新聞と同年７月２６日付けの日本経済新聞，同年１１月１９日付けの日経産業新聞に各１回掲載されたこと，及び，原告の「iOffice2000」がパソコン関連の雑誌やインターネット等で，グループウエアとして適宜紹介されていること，並びに，原告が日経産業新聞やパソコン関連の雑誌に各数回「iOffice2000」についての宣伝広告を掲載していることは認められる（甲７０～甲９０，甲９２～１１２）。しかし，原告の証拠上認められる「iOffice2000」の宣伝広告等の回数は上記のとおりそれほど多いものではなく，また，売上高に関しては，主張も証拠の提出もない。そして，東京地方裁判所は，平成１１年６月に，原告の「iOffice2000」バージョン２．４３について，訴外サイボウズ株式会社の著作権を侵害するものとして，その頒布や使用許諾の差止めを認める仮処分決定を下している（丙２４，２５）。これらの事実をも総合すると，原告の本件商標が「アイオフィスニセン」ないし「アイオフィス」の称呼で，取引者・需要者の間において相当程度認知されていると認めるには，上記認定事実及び証拠では十分ではないという以外にない。また，前記認定のとおり，本件商標中の「Office2000」の部分がマイクロソフトの著名商標である「Office2000」と同一であり，「i」の文字が，それ単独で何らかの意味を有するものと認めることができない以上，本件商標中の「Office2000」の部分が独立して出所識別標識として機能し，この部分が独立して取引に資されるおそれがあるというべきである。これに反する原告の主張は，いずれも採用することができない。３　取消事由３（不正の目的の認定・判断の誤り）について決定は，「商標権者は申立人（判決注・マイクロソフト）使用商標が，本件商標の出願前より世界的に周知・著名であった事実を知りながら，申立人使用商標である「Office」と同一の文字をその商標中に含み，申立人使用商標と商標において類似する本件商標を出願したものであり，商標権者が本件商標を採択使用する行為には不正の目的があったものと推認せざるを得ない。」（決定書７頁２４行～２８行）と認定判断している。
マイクロソフトのOfficeシリーズ商標が著名な商標であり，Officeシリーズ商標のうちの「Office2000」についても，本件商標の出願時には，少なくとも日本及び米国においてその著名性が認められること，及び，本件商標が上記「Office2000」と類似していることは，前記１及び２で認定したとおりである。これに対し，原告は，平成１０年１２月８日に本件商標の出願をし，平成１１年２月から，会社の職場での作業の生産性を向上させるための，電子メールやデータベース等を使って社内情報を共有し又は交換するためのソフトウエア（電子メール，電子会議システム，掲示板，共有データベース，スケジュール管理，文書管理，共有アドレス帳などの機能を有するグループウエア）に，本件商標を使用している（甲２，甲３，甲７０～甲７５）。
マイクロソフトが，その「Office97」の次期のバージョンアップ版であるオフィスソフトに「Office2000」との名称を使用することを米国において公式に発表したのが，平成１０年６月１６日であり，それが日本でもマスコミ等で伝えられた後，マイクロソフト株式会社（日本法人）が日本において「Office2000」の発表会を開催したのが，平成１０年１１月１１日であることは前記１認定のとおりであり，この事実に，原告が，パソコンのソフトウエアの一種であるグループウエアを開発し，これを販売することを業とする会社であることを併せて考えれば，原告は，遅くとも本件商標の出願時である平成１０年１２月８日の一か月以上前には，マイクロソフトの次期オフィスソフトが近く「Office2000」として発売されること，これが既に著名な商標となっていることを十分に知りながら，これと類似する本件商標を出願し，その後これを使用したものであることを優に認めることができる。そして，この認定の下では，原告は，マイクロソフトの商標である「Office2000」の著名性にただ乗りする意図で，本件商標の出願をし，オフィスソフトと密接に関連することが明らかなグループウエアにこれを使用したものと認めざるを得ず，また，原告が本件商標を使用する結果として，マイクロソフトの「Office2000」の著名性が希釈化されるおそれが大きいと認めざるを得ない。したがって，原告がその商品であるグループウエアに本件商標を使用することには，商標法４条１項１９号にいう「不正な目的」があったものという以外になく，これと同旨の決定の認定・判断には，何ら誤りはない。


平成１４年（行ケ）第５２５号　審決取消請求事件（平成１６年９月１３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　トムソン　コンシューマ　エレクトロニク
ス　インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　谷義一
同　　　　　　　　　　阿部和夫
同　　　　　　　　　市原政喜
同復代理人弁理士　　　佐藤久容
同　　　　　　　　　　濱中淳宏
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　小林秀美
同　　　　　　　　　　藤内光武
同　　　　　　　　　　小曳満昭
同　　　　　　　　　　宮川久成
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第１２７７１号事件について平成１４年５月２８日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「テレビジョン用垂直ズーム及びパン」（後に「表示システム」と補正）とする発明につき，平成３年５月３０日を国際出願日とする国際特許出願による特許出願（特願平３－５１１７３９号，優先権主張１９９０年〔平成２年〕６月１日〔以下「本件優先日」という。〕・英国）をしたが，平成１１年４月９日に拒絶の査定を受けたので，同年８月９日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を平成１１年審判第１２７７１号事件として審理した結果，平成１４年５月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月１７日，原告に送達された。２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成８年８月１６日付け及び平成１１年９月８日付け各手続補正書による補正後のもの。以下，「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）
の要旨
ビデオ表示手段と同期成分を有するビデオ信号において表されている調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリアを，上記ビデオ表示手段上にマッピングする手段と；上記ピクチャ・ディスプレイ・エリアを少なくとも１つのディメンションにおいて上記ビデオ表示手段よりも大きくなるように選択的に引き伸ばす手段と；上記同期成分に対するブランキング期間を位相に関して制御することにより，上記引き伸ばされたピクチャ・ディスプレイ・エリアのどの部分を表示して，どの部分を表示しないかを制御する手段と；を含む表示システム。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開昭６４－２９１７８号公報（甲５，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），相違点に関する認定判断を誤った（取消事由２，３）結果，本願発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明とを対比するに当たり，引用例に「垂直方向の画像位置の調整手段」が記載されていることを根拠に，「引用例に記載された発明（注，引用発明）は，実質的に『同期成分を有するビデオ信号において表されている調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリアを，ビデオ表示手段上にマッピングする』手段を備え」ている（審決謄本４頁第３段落）と認定し，その結果，両発明は，「ビデオ表示手段と，同期成分を有するビデオ信号において表されている調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリアを，ビデオ表示手段上にマッピングする手段と，ピクチャ・ディスプレイ・エリアのどの部分を表示して，どの部分を表示しないかを制御する手段とを含む表示システム」（同頁第４段落）である点で一致すると認定した。
しかしながら，本願発明の「調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリア」とは，領域の大きさ及びビデオ表示手段上の表示位置を調整可能な領域であって，表示画面上に自由にマッピングされ引き伸ばされる結果，表示画面上に表示されなかった部分が表示画面の周囲に配置され，垂直方向に調整すると表示されない部分が表示されることとなる。これに対し，引用例には，単に黒い帯を刈り込むことしか示唆されておらず，これにより欠落した部分の処理が記載されていないから，引用発明では，表示されなかった部分がどこにあるのか不明なため，垂直方向に画像を移動しても欠落した部分を表示することはできないものである。このように，本願発明の「調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリア」と引用発明の「垂直方向の画像位置の調整手段」とは，文言上も概念上も全く異なるものであり，本来，相違点として認定されるべきであるのに，審決は，これを一致点として認定したものであって，誤りである。
(2)　通常のアスペクト比（３：４）を有する画像をワイドスクリーン（９：１６）で表示する場合，水平信号処理を行わずに垂直高を４／３にする方法がある。この方法は，画像をゆがめることなく表示部を満たす点で有利であるが，画像の上部と底部の１／６の部分が刈り込まれるという問題がある。本願発明は，この問題を解決するため，引き伸ばされた画像をパン（位相に関して制御）することを可能にしたものである。


これに対して，引用発明は，郵便受けフォーマット（映画等の横長アスペクト比の画像の上下に黒い帯を入れて，通常の３：４のアスペクト比を持つ画像にするもの）の画像を，上下の黒い帯を削除して横長ディスプレイに表示するものであるが，引用例には，単に垂直同期信号を入力させるタイミングを調整することが記載されているだけであり，これにより画像がどのように上下に移動するか，また，欠落した映像部分がどこに存在するかは何ら示されていないから，そこには，郵便受けフォーマットについての課題が記載されているばかりで，その解決手段は示唆すらされていないということができる。すなわち，引用発明を実施し，垂直同期信号の入力タイミング調整をそのまま通常の表示装置に適用して表示されている映像を上向きに移動させると，全体として映像は上方に移動するが，上部にあった映像が画面の下部に現れるだけであって，欠落した別の画面が現れるようなことはない。つまり，引用発明は，その前提とする映像が，画面の上部又は下部に欠落した映像を有するものでなければ，引用発明自体の課題ですら解決することはできず，例えば，本願発明のように映像をマッピングして伸張し，表示画面の周囲に欠落部分を配置しておく技術が構成要件として必須であるが，そのような技術は引用例には全く記載されていない。
したがって，引用例を参照しても，当業者は，本願発明を想到することはおろか，引用発明の課題を解決することもできない。
２　取消事由２（相違点１に関する認定判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明の相違点１として認定した，「本願発明は，『上記ピクチャ・ディスプレイ・エリアを少なくとも１つのディメンションにおいて上記ビデオ表示手段よりも大きくなるように選択的に引き伸ばす手段』を含むものであるのに対し，引用例に記載された発明では，特に明記されていない点」（審決謄本４頁下から第３段落）について，「引用例には，表示手段に表示する際，ビデオ信号において表わされる画像を表示手段よりも大きくなるように引き伸ばすことが示されている」（同５頁第１段落）し，「表示手段に表示する際，ビデオ信号において表わされる画像を表示手段よりも大きくなるように選択的に引き伸ばす手段は，周知の事項である」（同）から，「引用例に記載された発明（注，引用発明）において，そのピクチャ・ディスプレイ・エリアを，垂直方向等においてビデオ表示手段よりも大きくなるよう選択的に引きのばす手段を備えるようにすることは，当業者が適宜採用しうることである」（同頁第２段落）と判断した。審決の上記相違点１の認定は認めるが，相違点１に関する審決の上記認定判断は誤りである。
(2)　審決は，引用例（甲５）には，「この時，同じ映像を表示するのに，第７図で示した画面の方がより大きく，迫力のある画面が表示できると記載されている」（審決謄本５頁第１段落）とし，これを根拠に，「引用例には，表示手段に表示する際，ビデオ信号において表わされる画像を表示手段よりも大きくなるように引き伸ばすことが示されている」（同）と認定しているが，引用例の記載を恣意的に省略したものであって，該当箇所の記載はそのような意味を有していないから，失当である。
審決が引用する引用例の記載は，「この時，同じ映像を表示するのに，第６図で示した表示画面の方が上下を削除した分だけ小さくなり，画面サイズ（通常表示面の対角線の長さで示す）が小さくなる。反対に，同じ画面サイズであれば，第７図で示した画面の方がより大きく，迫力のある画面が表示できる」（２頁左上欄第３段落）との記載を省略したものであるが，当該記載は，従来のアスペクト比（３：４）の表示装置に上下にブランキングを入れた画像を表示した場合（第６図）とワイドなアスペクト比（９：１６）の表示装置に同じ映像の上下のブランキングを取り除いて表示した場合（第７図）とを比較して，画面の大きさ（対角線の長さ）が同じときには，後者の方が「より大きく，迫力のある画面が表示できる」という自明の事項を述べているにすぎず，引用発明が本願発明に類似した機能を有していると推測させるような意味を有するものではない。(3)　また，審決は，単に，映像を引き伸ばすという概念が示されているにすぎない文献を根拠に，「表示手段に表示する際，ビデオ信号において表わされる画像を表示手段よりも大きくなるように選択的に引き伸ばす手段は，周知の事項である」と認定したが，誤りである。
本願発明の「ビデオ表示手段よりも大きくなるように選択的に引き伸ばす手段」とは，画像を表示手段よりも大きくする，すなわち，表示手段を超えて引き伸ばすことを指す。このことは，本件明細書（甲２～４）の「垂直過走査によって切り詰められる」（甲２の１３頁左上欄第２段落）との記載から明らかなとおり，表示手段上に表示されない部分を過走査するという意味である。しかしながら，表示されない部分を走査（過走査）するということは，不可避的に行われることはあっても，通常，意図的に行われることではないから，本件優先日当時，本願発明における上記画像伸張手段が，当業者にとって周知であったということはできない。実際，審決が根拠として挙げる特開昭６３－１９３７７９号公報（甲７，以下「甲７公報」という。），特開昭６３－２６３８８２号公報（甲８，以下「甲８公報」という。），特開昭６３－２６１７４号公報（甲９，以下「甲９公報」という。），特開昭６３－１８５１７３号公報（甲１０，以下「甲１０公報」という。）及び特開昭６３－１９８４８７号公報（甲１１，以下「甲１１公報」という。）には，本願発明の画像伸張手段又はこれに類似する手段は示されておらず，また，これらの公報に示された画像伸張技術からは，本件優先日当時の技術水準をもってしても，本願発明の画像伸張手段を容易に想到することはできない。すなわち，甲７公報には，「垂直方向は同期分離回路１４での垂直振幅回路１５をワイドディスプレイの垂直方向いっぱいに振る」（２頁右下欄５行目～７行目）との記載があり，甲１１公報には，「垂直方向は同期分離回路１４での垂直振幅回路１５によってワイドディスプレイの垂直方向いっぱいに振る」（３頁左上欄５行目～７行目）との記載があるが，「ディスプレイ（本願発明における「表示手段」に相当）いっぱいに振る」と記載されている以上，表示手段よりも画像を大きくすることは想定されておらず，本願発明の伸張手段とは全く異なる構成であるといわざるを得ない。また，甲１０公報には，「垂直振幅を伸長する」（３頁左上欄３行目）との記載があるのみで，そもそも表示上どこまで伸長するかは一切示されていない。さらに，甲８公報及び甲９公報については，画像伸張についての記載さえ確認することができない。
したがって，本件優先日当時，本願発明の画像伸張手段は知られていなかったというべきである。
(4)　さらに，相違点１に関する審決の判断は，引用発明における「垂直方向の画像位置の調整手段」が映像の刈り込みを示唆するだけであるという事実を無視したものであって失当である。


引用発明の「垂直方向の画像位置の調整手段」においては，画像のどの部分が欠落し，欠落した部分がどのように処理されているかが示されていないから，これと画像伸張技術とを組み合わせることは，当業者であっても不可能である。すなわち，引用発明と，ピクチャ・ディスプレイ・エリアを引き伸ばすこととは，完全に矛盾しており，ピクチャ・ディスプレイ・エリアを引き伸ばす手段は引用発明とは相容れないことから，このような構造を引用発明に適用することは容易に想到できるものではない。
したがって，仮に，ピクチャ・ディスプレイ・エリアを引き伸ばす手段が周知であったとしても，引用発明にこれを適用することはできないというべきである。
(5)　以上によれば，引用例には，「表示手段に表示する際，ビデオ信号において表わされる画像を表示手段よりも大きくなるように引き伸ばすこと」は示されておらず，かつ，本件優先日当時，本願発明の画像伸張手段は知られていなかったというべきであり，また，仮に，ピクチャ・ディスプレイ・エリアを引き伸ばす手段が周知であったとしても，引用発明にこれを適用することはできないというべきあるから，相違点１に関する審決の上記認定判断は誤りである。
３　取消事由３（相違点２に関する認定判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点２として認定した，「上記『ピクチャ・ディスプレイ・エリアのどの部分を表示して，どの部分を表示しないかを制御する手段』が，本願発明では，『上記同期成分に対するブランキング期間を位相に関して制御することにより，上記引き伸ばされたピクチャ・ディスプレイ・エリアのどの部分を表示して，どの部分を表示しないかを制御する』ものであるのに対し，引用例に記載された発明では，ブランキング期間について特に記載されていない点」（審決謄本４頁下から第２段落）について，「拡大した映像の部分を表示するとき，表示手段の表示画面に対応しない映像期間をブランキングするためにブランキング期間を設定することも，周知の事項である」（同５頁下から第４段落）とした上，「引用例に記載された発明（注，引用発明）において，ブランキング期間を表示手段に入力される垂直同期信号に応じて設定することは，当業者が適宜なしうることである」（同頁下から第３段落）と判断した。審決の上記相違点２の認定は認めるが，相違点２に関する審決の上記認定判断は誤りである。
(2)　ブランキング期間とは，一般に帰線期間のことであり，本願発明のように，「拡大した映像の部分を表示するとき，表示手段の表示画面に対応しない映像期間」をブランキングするために「ブランキング期間」を設定することは，本件優先日当時における周知事項ではない。審決は，「拡大した映像の部分を表示するとき，表示手段の表示画面に対応しない映像期間をブランキングするためにブランキング期間を設定することも，周知の事項である」ことの根拠として，特開昭４９－８４３２２号公報（甲６，以下「甲６公報」という。）を引用するが，甲６公報に記載の発明は，画面の４分の１の副放送番組の表示を拡大するため，主放送番組の走査を帰線期間で行っており，帰線により主放送番組が表示されるのを防ぐためブランキング期間を設定していることから，まさに帰線期間としてブランキング期間を使用しているものである。これに対し，本願発明では，帰線期間とは全く別の部分にブランキング期間を設定することにより，どの部分を表示してどの部分を表示しないかを制御しており，このようなブランキング期間の使用方法は周知事項ではないから，「引用例に記載された発明（注，引用発明）において，ブランキング期間を表示手段に入力される垂直同期信号に応じて設定することは，当業者が適宜なしうることである」とした審決の判断には誤りがある。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告の取消事由の主張はいずれも理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は，本願発明の「調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリア」とは，「領域の大きさ及びビデオ表示手段上の表示位置を調整可能な領域」であると主張するが，本件明細書の特許請求の範囲には，何について調整可能であるかは記載されていないから，特許請求の範囲の記載に基づかない主張として失当である。また，原告は，本願発明の「調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリア」とは，「表示画面上に表示されなかった部分が表示画面の周囲に配置され」るものである旨主張するが，同じく，特許請求の範囲の記載に基づかない主張として失当である。
さらに，原告は，引用例（甲５）には，欠落した部分の処理が記載されていないから，引用発明では，表示されなかった部分がどこにあるのか不明なため，垂直方向に画像を移動しても欠落した部分を表示することはできない旨主張するが，引用例は，「垂直方向の画像位置を調整し，画像や字幕スーパーの欠落をなくす」（２頁左下欄第１段落）技術に関するものであるから，原告の主張は失当である。２　取消事由２（相違点１に関する認定判断の誤り）について(1)　引用例（甲５）には，ワイドなアスペクト比を持つ映画等とその上下にブランキング（黒い帯）を入れたものからなる従来のアスペクト比を持った画像を，横長のアスペクト比を持つ表示部に表示することが記載され，その際，表示面の一部（上下のブランキングの部分）を削除して第７図のように表示することが記載されている（２頁左上欄第２段落～第３段落）。
従来の３：４のアスペクト比を持ったテレビジョン画像を，横長のアスペクト比を持つ表示部に表示するとき，画像のゆがみがないように表示するには，（ア）３：４のアスペクト比を持つテレビジョン画像の縦の長さを表示部の縦の長さに合わせて両横の余白がブランキング（黒い帯）となるように表示する場合と，（イ）３：４のアスペクト比を持つテレビジョン画像の横の長さを表示部の横の長さに合わせるように引き伸ばしテレビジョン画像の上下部分が表示画面外となるように表示する場合とがあり，第７図は（イ）の場合である。そして，上記（イ）の場合を「引き伸ばす」と表現することは，甲７公報（１頁右下欄下から６行目～４行目）及び甲１１公報（１頁右下欄下から３行目～２頁左上欄初行）に「この画面をよりワイドに迫力あるものにするために水平方向と垂直方向に共に同じ比率だけ引き伸ばすと第５図ｂの様にブランキング領域１，２は見えなくなる」と記載され，甲１０公報に「第６図ｂのように垂直の振幅が伸長され」（２頁左上欄下から４行目～３行目）と記載されているように，通常用いられる表現である。したがって，審決が，「引用例には，表示手段に表示する際，ビデオ信号において表される画像を表示手段よりも大きくなるように引き伸ばすことが示されている」と認定したことに誤りはない。
(2)　原告は，本願発明の「ビデオ表示手段よりも大きくなるように選択的に引き伸ばす手段」とは，「表示手段上に表示されない部分を過走査する」ものである旨主張するが，特許請求の範囲の記載に基づかない主張である上，本件明細書（甲２～４）には，そのように限定的に解すべき根拠となる記載は見当たらないから，原告の主張は失当である。


また，原告主張の「過走査する」技術についても，実願昭５２－１６４１７２号（実開昭５４－８８２２３号）のマイクロフィルム（乙４，以下「乙４マイクロフィルム」という。）には，従来技術に関する記載の中に，「ズームテレビと称されるようなテレビジョン受像機において偏向振幅を大きくしてラスタを部分的に拡大した場合には，時にその垂直走査の始端側でのオーバースキャン期間を消去できないことになる。即ち，第１図はこの状態を説明するもので，同図(a)は垂直偏向電流の通常時（実線）と拡大時（破線）の波形を表わしており・・・同図(c)はラスタの拡大時に実際に必要とする垂直帰線消去信号を表わしている」（明細書２頁第２段落）と記載されている。オーバースキャンとは過走査のことであるので，画像伸張の手段として偏向振幅を大きくして過走査させることが昭和５４年には従来技術であったことが示されている。さらに，実願昭５１－７２３８０号（実開昭５２－１６２８１４号）のマイクロフィルム（乙５，以下「乙５マイクロフィルム」という。）には，従来技術に関する記載の中に，「カラー・テレビ受像機等の偏向系において偏向電流の振幅や走査期間を変えることにより画像拡大（以下，ズームと称す）を行う方式の受像機では」（明細書１頁最終段落）と記載され，画像拡大のために偏向電流の振幅を変えることが記載されているので，画像伸張の手段として偏向振幅を大きくして過走査させることが昭和５２年には従来技術であったことが示されている。したがって，画像伸張の手段として偏向振幅を大きくして過走査させることは，本件優先日当時において周知の技術というべきである。以上によれば，審決が，「表示手段に表示する際，ビデオ信号において表わされる画像を表示手段よりも大きくなるように選択的に引き伸ばす手段は，周知の事項である」と認定したことに誤りはない。
３　取消事由３（相違点２に関する認定判断の誤り）について(1)　ブランキング期間は，一般に帰線消去期間ということが多いが，帰線期間そのもののことではない。ブランキングとは，消し去る，空白にするという意味の語であり，そもそも，電子ビームを遮断するなどして表示手段に表示されることがないようにすることを意味している。テレビジョン技術分野においては，ブランキングという語は，帰線消去期間という狭義だけでなく，電子ビームを遮断するなどして表示手段に表示されることがないようにする意味で広義に用いられている。上記ブランキングの本来の広義の意味からして，テレビジョン技術の分野では，表示手段の表示画面に対応しない映像期間をブランキングするため，表示手段にブランキング期間を設定することは，技術常識である。(2)　審決が，周知事項の参照として例示した甲６公報（１頁右下欄第２段落～２頁第１段落）は，放送波自体が主映像と副映像を含むテレビジョン放送波を受信して受像管の画面に再現された映像のうち，任意の１／４の映像を４倍に拡大して画面一杯に拡げ，かつ，１／４の映像以外の映像を消去するようにしたテレビジョン受像機を目的としているから，表示手段の表示画面に対応しない映像期間，すなわち，主放送番組の映像期間をブランキングするためにブランキング期間を設定しているものにほかならない。
さらに，実願昭６２－８１７３８号（実開昭６３－１９１７６７号）のマイクロフィルム（乙２，以下「乙２マイクロフィルム」という。）及び乙４マイクロフィルムにも，「拡大した映像の部分を表示するとき，表示手段の表示画面に対応しない映像期間をブランキングするためにブランキング期間を設定すること」が示されている。
以上によれば，審決が，「拡大した映像の部分を表示するとき，表示手段の表示画面に対応しない映像期間をブランキングするためにブランキング期間を設定することも，周知の事項である」と認定したことに誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　審決は，本願発明と引用発明とを対比するに当たり，引用例に「垂直方向の画像位置の調整手段」が記載されていることを摘示した上，「引用例に記載された発明（注，引用発明）は，実質的に『同期成分を有するビデオ信号において表されている調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリアを，ビデオ表示手段上にマッピングする』手段を備え，『ピクチャ・ディスプレイ・エリアのどの部分を表示して，どの部分を表示しないかを制御する』手段を備えている」（審決謄本４頁第３段落）と認定し，両発明は，「ビデオ表示手段と，同期成分を有するビデオ信号において表されている調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリアを，ビデオ表示手段上にマッピングする手段と，ピクチャ・ディスプレイ・エリアのどの部分を表示して，どの部分を表示しないかを制御する手段とを含む表示システム」（同頁第４段落）である点で一致すると認定した。
これに対し，原告は，本願発明の「調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリア」とは，領域の大きさ及びビデオ表示手段上の表示位置を調整可能な領域であって，表示画面上に自由にマッピングされ引き伸ばされる結果，表示画面上に表示されなかった部分が表示画面の周囲に配置され，垂直方向に調整すると表示されない部分が表示されることとなるとした上，本願発明の「調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリア」と引用発明の「垂直方向の画像位置の調整手段」とは異なるものであり，本来，相違点として認定されるべきであるのに，審決は，これを一致点として認定したものであって，誤りである旨主張する。(2)　本願発明の要旨は，上記第２の２のとおりであり，これを分説すると，
Ａ　ビデオ表示手段と
Ｂ　同期成分を有するビデオ信号において表されている調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリアを，上記ビデオ表示手段上にマッピングする手段と；Ｃ　上記ピクチャ・ディスプレイ・エリアを少なくとも１つのディメンションにおいて上記ビデオ表示手段よりも大きくなるように選択的に引き伸ばす手段
と；
Ｄ　上記同期成分に対するブランキング期間を位相に関して制御することにより，上記引き伸ばされたピクチャ・ディスプレイ・エリアのどの部分を表示し
て，どの部分を表示しないかを制御する手段と；
Ｅ　を含む表示システム
となる（以下，上記各要件を「構成要件Ａ」～「構成要件Ｅ」という。）。上記のとおり，原告は，引用発明には，本願発明の「調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリア」に相当する構成がない旨主張するので，本願発明における「調整可能なピクチャ・ディスプレイ・エリア」の技術的意味について検討する。