主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　本件を富山地方裁判所へ差し戻す。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，富山県高岡市内に病院の開設を計画し，平成９年３月６日付けで被控訴人に対して病院開設の許可申請（本件許可申請）をした控訴人が，被控訴人が平成９年１０月１日付けでした医療法３０条の７の規定に基づく病院開設の中止勧告（本件勧告）の取消しを求めるとともに，同年１２月１６日付けの病院開設許可処分（本件許可処分）の際に，被控訴人が富山県厚生部長名をもってした「中止勧告にもかかわらず病院を開設した場合，厚生省通知（昭和６２年９月２１日付け保発第６９号厚生省保険局長通知）において，保険医療機関の指定の拒否をすることとされているので，念のため申し添える。」との部分は，控訴人に病院開設の中止を勧告したものであるとして，当該勧告部分（以下，この部分と本件勧告とを併せて「本件勧告等」という。）の取消しを求めた事案である。原審は，本件勧告等は行政事件訴訟法３条２項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当しないとして，控訴人の訴えを却下した。そこで，控訴人が本件控訴に及んだ。
２　本件の前提となる事実，争点及び争点に関する当事者双方の主張は，次項において控訴人の当審における補充主張を付加するほかは，原判決「第２　事案の概要」の１ないし４記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決９頁８行目に「不公正な取扱い」とあるのを，「不公平な取扱い」と改める。
３　控訴人の当審における補充主張
（１）　原判決は，「行政事件訴訟法３条２項の『行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為』とは，公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解するのが相当である。」とした。しかし，これは，最高裁昭和３９年１０月２９日判決（民集１８巻８号１８０９頁）で示された処分性に対する１つの判断であるが，最高裁判所は，現在に至るも常にこの判断を維持しているわけではない。
例えば，最高裁昭和５４年１２月２５日判決（民集３３巻７号７５３頁）は，関税定率法２１条３項の規定による税関長の通知を「観念の通知」であるとしながら，「これにより上告人に対し申告にかかる本件貨物を適法に輸入することができなくなるという法律上の効果を及ぼす」ことを理由に，通知の処分性を認めているし，同じく関税定率法２１条３項の通知について，最高裁昭和５９年１２月１２日大法廷判決（民集３８巻１２号１３０８頁）は，上記昭和５４年判決の考え方をさらに進めて，「実質的な拒否処分である」として処分性を肯定しているのである。しかして，関税定率法には，税関長が「公安又は風俗を害する書籍，図画，彫刻物その他の物品」であると認めるのに相当の理由がある場合には，当該貨物を輸入しようとする者に対し，その旨を通知することを定めた規定はあるが（関税定率法２１条３項），かかる通知を受けた者が輸入を禁止される等の法律効果を定めた規定は一切存在しない。上記各判例は，法律の文言ではなく，通知を受けた貨物は，現実に輸入できなくなることに鑑み，通知の処分性を認めているのである。これは，他に適切な救済方法が認められない場合の救済の論理に立っているものと考えられる。
また，国税通則法３７条１項の督促は，国税通則法上は，行政庁の単なる意思の通知としての性質を有するに過ぎないが，国税徴収法が滞納処分開始の要件としていることから（国税徴収法４７条），最高裁平成５年１０月８日判決（訟月４０巻８号２０２０頁）は，「滞納処分の前提となるものであり，督促を受けたときは，納税者は，一定の日までに督促に係る国税を完納しなければ滞納処分を受ける法的地位に立たされることになる」ことを理由に，処分性を肯定しているのである。したがって，処分性の有無の判断は，当該行政庁の行為によって，行為の名宛人がいかなる法的地位に立たされるのかによって判断しなければならないのである。さらに，下級審の裁判例ではあるが，行政代執行法３条１項の「戒告」については，「戒告」が代執行開始の要件とされていることから，東京地裁昭和４１年１０月５日決定（行裁集１７巻１０号１１５５頁）等多くの裁判例が，処分性を認めるところである。そして，この裁判例に反対する見解は研究者の間にもみられない。したがって，行政事件訴訟法３条２項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するというためには，法律がその文言上直接処分の名宛人に不利益な法律効果を定めている必要性はないし，当該処分によって生じる不利益が確定的なものである必要もないのである。
これに対して，本件中止勧告は，平成１０年法律第１０９号による改正後の健康保険法４３条ノ３第４項により「当該病院又ハ診療所ノ開設者又ハ管理者ガ同法３０条の７ノ規定ニ依ル都道府県知事ノ勧告ヲ受ケ之ニ従ハザルトキ」（同項２号）は，「申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得」（同項柱書）とされ，勧告に従わないことは，保険病床の指定拒否処分の要件とされているのである。
すなわち，勧告を受けなければ，保険病床の指定を受けられる病院が，勧告を受けたために，保険病床の指定を拒否できる病院となるのであって，これは勧告を受けたことによって発生する不利益な法律上の効果である。そして，行政事件訴訟法３条２項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するというためには，法律がその文言上直接処分の名宛人に不利益な法律効果を定めている必要性はないし，当該処分によって生じる不利益が確定的なものである必要もないことは上記のとおりであるから，控訴人が，中止勧告を受けたことによって，保険病床の指定を拒否される地位に立たされる以上，勧告の処分性は認められなければならない。


（２）　原判決は，保険医療機関の指定申請について拒否処分がなされた場合は，保険医療機関の指定申請の拒否処分を争うことによる救済が可能であるとするが，これは実態を考慮しない机上の空論というべきである。すなわち，保険医療機関及び保険薬局の指定並びに特定承認保険医療機関の承認並びに保険医及び保険薬剤師の登録に関する省令１条１号により，保険医療機関の指定を受けようとする場合は，病院の使用許可（医療法２７条）を得て，その使用許可証を添付しなければならないとされているところ，病院の使用許可を得るためには，病院の建物を建築し，機材を揃え，医師，看護婦，薬剤師等の医療従事者を雇用しなければならないのである（医療法２１条，２２条）。すなわち，保険医療機関の指定申請を行うためには莫大な投資を必要とするのであって，かかる投資をした後に保険病床の指定が拒否され，この拒否処分が取り消されるまで病床の使用ができないのでは，そもそも病院経営が成り立たず，事後的に保険病床指定拒否処分を争うのでは，到底救済を図ることはできない。
この点について，最高裁昭和４７年１１月３０日判決（民集２６巻９号１７４６頁）は「具体的・現実的な争訟の解決を目的とする現行訴訟制度のもとにおいては，義務違反の結果として将来なんらかの不利益処分を受けるおそれがあるというだけで，その処分の発動を差し止めるため，事前に右義務の存否の確定を求めることが当然許されるわけではな（い）」とするが，他方「当該義務の履行によって侵害を受ける権利の性質およびその侵害の程度，違反に対する制裁としての不利益処分の確実性およびその内容または性質等に照らし，右処分を受けてからこれに関する訴訟のなかで事後的に義務の存否を争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合は格別（である）」としている。
我が国においては国民皆保険制が取られており，医療保険の使用できない病床については入院患者を受け入れることができず，病院として成り立ち得ないことは明らかである。これに対して，原判決は，保険医療機関の指定拒否処分を争えばよいとするのであるが，上記のとおり，保険医療機関及び保険薬局の指定並びに特定承認保険医療機関の承認並びに保険医及び保険薬剤師の登録に関する省令１条１号により，保険医療機関の指定を受けようとする場合は，病院の人的，物的設備を整えて使用許可を得る必要があり，莫大な投資をした後に保険病床の指定が受けられないと，事後的救済では賄いきれない不利益が発生し，病院の開設自体を断念せざるを得ないことは明らかである。そして，かかる事態が違法な中止勧告によって発生している事実に鑑みると，勧告自体を争うことを認めるのでなければ，法的正義を実現することはできないのである。
また，厚生省は，昭和６２年通知によって「医療法第３０条の７の規定に基づき，都道府県知事が医療計画達成の推進のため特に必要があるものとして勧告を行ったにもかかわらず，病院開設が行われ，当該病院から保険医療機関の指定申請又は療養取扱機関の申し出があった場合には，健康保険法（平成１０年法律第１０９号による改正前のもの）４３条ノ３第２項に規定する『著シク不適当ト認ムルモノナルトキ』に該当するものとして，地方社会保険医療協議会に対し，指定拒否又は受理拒否の諮問を行うこと」を命じていたところ，その後の平成１０年法律第１０９号による改正後の健康保険法４３条ノ３第４項では，前記のとおり，医療法３０条の７の規定に基づく中止勧告を保険病床指定拒否の要件として規定され，上記昭和６２年の通知の趣旨が健康保険法の改正によって法律に取り入れられたのである。
加えて，過去に中止勧告を受けた病院で，保険医療機関又は保険病床の指定を受けた者が存在しないこと及び本件においても富山県厚生部長は，病院開設の許可に際して，控訴人に対して「病院の開設許可について」と題する書面（甲４号証）が同封されており，同書面には「中止勧告にもかかわらず病院を開設した場合には，厚生省通知（昭和６２年９月２１日付け保発第６９号厚生省保険局長通知）において，保険医療機関の指定の拒否をすることとされているので，念のため申し添える。」と記載した書面を送付していることに鑑みれば，本件は上記最高裁昭和４７年１１月３０日判決が述べる「制裁としての不利益処分の確実性」が十分に認められる事案である。
以上の次第で，本件は「制裁としての不利益処分の確実性及びその内容または性質等に照らし，処分を受けてからこれに関する訴訟のなかで事後的に義務の存否を争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合」に該当し，事前の救済が認められなければならない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，行政事件訴訟法３条２項の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，「公権力の主体たる国または公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう」と解するものであり，これよりすれば，控訴人の本件取消請求に係る本件勧告等は，同条項の定める「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当しないと判断するものであって，その理由は，次項において控訴人の当審における補充主張に対する判断を示すほかは，原判決「第３　争点に対する判断」の理由説示のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人の当審における補充主張に対する判断
（１）　本件勧告等のうち，控訴人に対する病院開設許可処分（本件許可処分）の際に被控訴人が富山県厚生部長名をもってした「中止勧告にもかかわらず開設された病院については，保険医療機関の指定の拒否をすることとされている」旨の通告部分は，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当しないことは明らかである。けだし，この通告は，当時の保険医療機関の指定権限が国の機関委任事務として都道府県知事に属していたことから，単に処分庁の意思を事前に通知したもので，法令に基づくものとは認められないことに加え，この通告自体によって，控訴人にいかなる不利益も生ずるとは認められないからである。したがって，以下においては，本件勧告の処分性に限って，判断することとする。なお，現在においては，法律の改正により，「厚生大臣」「厚生省」は国家行政組織法上それぞれ「厚生労働大臣」「厚生労働省」となっているが，ここでは，当該大臣及び省に言及する際には，当時の所管大臣，所管省である「厚生大臣」「厚生省」の名称をもって表示する。


（２）　本件勧告は，医療法３０条の７の規定に基づいて被控訴人がした勧告であるが，その条文からも明らかなように，強制力を伴うものではなく，それに従うか否かは，あくまで勧告を受けた者の任意の意思に委ねられており，勧告を拒否したからといって，医療法上は何らの不利益も生じないと認められる。しかし，健康保険法（平成１０年法律第１０９号による改正後のもの）４３条ノ３第４項は，病院開設者から保険医療機関の指定の申請があった場合につき，「当該申請ニ係ル病床ノ種別ニ応ジ医療法第７条の２第１項ニ規定スル地域ニ於ケル保険医療機関ノ病床ノ数ガ其ノ指定ニ依リ同法第３０条の３第１項ニ規定スル医療計画ニ於テ定ムル基準病床数ヲ勘案シテ厚生大臣ノ定ムル所ニ依リ算定シタル数ヲ超ユルコトトナルト認ムル場合（其ノ数ヲ既ニ超エタル場合ヲ含ム）ニシテ当該病院又ハ診療所ノ開設者又ハ管理者ガ同法３０条の７ノ規定ニ依ル都道府県知事ノ勧告ヲ受ケ之ニ従ハザルトキ」（同項２号）の事由があるときは，厚生大臣は，「申請ニ係ル病床ノ全部又ハ一部ヲ除キテ其ノ指定ヲ行フコトヲ得」（同項柱書）と規定し，医療法３０条の７の規定に基づく都道府県知事の勧告に従わなかった病院開設者に対しては，厚生大臣は，保険医療機関の指定をするについて，その病床の全部又は一部を除外する（以下，この病床の除外を「保険病床指定の拒否処分」という。）ことができるとしている。
（３）　控訴人は，この保険医療機関の指定の際に不利益処分（保険病床指定の拒否処分）を受けることを理由に，本件勧告の処分性を認めるべきであると主張するものである。
ア　しかしながら，上記条文から明らかなように，健康保険法は，医療法３０条の７の規定による勧告に従わなかった者から保険医療機関の指定の申請があった場合，処分庁（厚生大臣）に必ず保険病床指定の拒否処分をすることを義務付けているものではない。しかも，健康保険法は，処分庁（厚生大臣）が保険病床指定の拒否処分をするには，地方社会保険医療協議会の議によることを要件としており（４３条ノ３第７項），この議に反して保険病床指定の拒否処分をすることはできないと解されている。そうすると，控訴人が本件勧告に従わなかったとして，それにより必然的に保険病床指定の拒否処分がされる訳ではないから，本件勧告の不服従によって保険病床指定の拒否処分が確実にされることを前提とする控訴人の主張は採用することができない。控訴人の引用する関税定率法２１条３項の通知及び国税通則法３７条１項の督促に関する最高裁の判例は，これらの通知，督促の法律上の効果の確定性・確実性において，本件勧告とはその法的性質を異にするものであり，本件に適切でない。また，行政代執行法上の戒告に関する従前の裁判例も，戒告に従わなければ，その後何らの行政庁の行為が介在することなく，代執行という事実行為が行われるという関係にあることから，戒告に処分性を認めたものであって，本件とは事情を異にするものである。
控訴人は，これまでの厚生省の行政の運用，通達などからしても，また，被控訴人が富山県厚生部長名をもって控訴人に対してした通告において，保険医療機関の指定の拒否を事前に通知していることからしても，控訴人に対して保険病床指定の拒否処分が行われることは確実である旨主張する。しかしながら，抗告訴訟の対象たる「処分」の該当性は，法令の解釈によって客観的に定められるべきものであり，行政の運用，通達や処分庁の事前の意思によって左右されるものではない。したがって，控訴人の上記主張にかかわらず，控訴人の将来における保険医療機関指定の申請の際の保険病床指定の拒否処分は，法律上未だこれが確実であるということはできない。
イ　控訴人は，本件勧告を受けることは，これを受けない他の病院開設者と比較して，より不利な地位に立たされたと主張する。
しかし，その点は所論のとおりであるとしても，控訴人につき保険病床指定の拒否処分がされるか否かは未だ確定していないのであり，同処分がされない可能性が法律上存在する以上，上記の不利益な地位は，一般的，抽象的危険性の域に止まり，これにより控訴人の具体的な権利又は法的に保護された利益が侵害されたということはできない。
ウ　控訴人は，原判決が保険病床指定の拒否処分を争うことにより救済を得られるとしたことについて，保険医療機関の指定の申請をするには，省令により病院の人的，物的設備を整えて使用許可を得る必要があり，これには莫大な投資を要するのであって，かかる投資をした後に保険病床指定の拒否処分を争うのでは，我が国が国民皆保険制を採用していることから，その間病院としての経営は成り立たず，これでは病院の開設を断念せざるを得ず，回復しがたい重大な損害を被ることになるとして，本件勧告の違法を争う事前救済を認めるべきであると主張する。なるほど，多額な投資をして病院を開設した後に保険病床指定の拒否処分を争う場合の経済的負担の大きいことは理解できないわけではない。しかし，このような経済的負担（不利益）は，法的なものではなく，事実上のものに過ぎないというべきである。また，控訴人は，本件勧告を取り消す勝訴判決を得れば，当然に保険病床指定の拒否処分は阻止できることを前提に立論しているけれども，健康保険法４３条ノ３第４項は，医療法３０条の７の規定に基づく勧告に従わなかった場合のみを保険病床指定の拒否処分の事由としているのではなく，同項１号，３号の事由も拒否処分の事由としているのであるから，仮に本件勧告の取消しが認められたとしても，他の事由を根拠に保険病床指定の拒否処分がされる余地があり，事前救済の必要をいう控訴人の上記主張は，その前提において首肯し難いものがある。なお，控訴人が事前救済の必要性を認めるべきものとして引用する最高裁昭和４７年１１月３０日判決（民集２６巻９号１７４６頁）は，訴えの利益について判示したものであって，処分性の有無を論じたものではないが，事前救済の必要性が抗告訴訟の対象たる「処分」の該当性を定める上で，１つの判定要素としての意味を持つとしても，法律上，本件勧告が保険病床指定の拒否処分を確実にするものではなく，また，本件勧告の取消しが直ちに保険病床指定の拒否処分の事前救済となるものでないことは，上記のとおりであるから，上記判例の趣旨は，これまでの認定判断を何ら左右するものでない。
３　よって，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官　川崎和夫
裁判官　榊原信次
裁判官　入江猛


平成１５年５月７日判決言渡平成１２年(ワ)第１１６４９号　損害賠償請求事件
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，２７３４万２１７９円と，これに対する平成１０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金　員を支払え。２　原告のそのほかの請求を棄却する。
３　訴訟費用は，１０分の３を被告の負担とし，そのほかを原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，９７６９万７８０５円と，これに対する平成１０年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金　員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，被告が設置する病院で右眼の白内障手術を受けたが，手術後に網膜剥離を発症し視力が著しく低下したことについ　　て，被告病院の医師に，①白内障手術中に毛様体を損傷した過失，②手術後の検査を怠って網膜剥離を見逃した過失，③網膜剥　離発見後に緊急手術を怠った過失，④白内障手術の危険性を説明しなかった過失があったと主張して，被告に対し，医療契約上　の債務不履行，国家賠償又は不法行為（使用者責任）に基づき，損害賠償を求めた。１　前提となる事実（証拠を記載したもの以外は争いがない）
(1)　当事者
被告は，埼玉県所沢市並木三丁目２番地に防衛医科大学校病院（以下「被告病院」という）を設置し，平成１０年８，９月当　時，眼科においてＡ医師，Ｂ医師，Ｃ医師，Ｄ医師を任用していた。
原告（大正９年１０月７日生まれ）は，リハビリテーションを専門とする医師であったが，平成１０年８月１８日，右眼の白　内障手術を受ける目的で被告病院に入院し，被告との間で，白内障手術に関し適切な医療を受けることを内容とする医療契約を　締結した。
(2)　原告の診療経過
ア　原告は，平成５年２月２４日から，左眼の視力低下と視野欠損を訴えて被告病院に通院し，原発開放隅角緑内障と診断され　　た。９月２日には，これに対する手術を受けたが，左眼に視野狭窄が残った。
原告は，平成１０年６月２日，被告病院で，右眼の白内障が少しずつ進行しているとの診断を受けた。６月３日の検査により　水晶体皮質混濁が認められたので，これに対する手術を受けることとなり，８月１８日，被告病院に入院した。入院時の右眼視　力は０.６であり，視野は正常であった。イ　原告は，平成１０年８月２０日，Ａ医師の執刀で右眼の白内障手術を受け，８月３０日に退院した。この手術中，毛様体上皮　が剥離し，硝子体出血による硝子体混濁が生じたが，眼底後極部の網膜剥離には至らなかった。ウ　原告は，退院後，平成１０年９月２日にＢ医師の，９月９日にＡ医師の診察を受けたが，９日の診察で，右眼に網膜剥離（裂　孔原性網膜剥離）が発見された。右眼視力は，２日が０.１，９日が０.２であった。
原告は，９月１１日に被告病院に再入院し，９月１４日，右眼の網膜剥離に対する手術を受け，１０月２日に退院した。右眼　視力は，入院時が０.４，退院後の１０月７日の検査では０.１であった。
原告は，平成１１年１月１３日まで被告病院に通院したが，右眼視力は０.１のままで回復せず，その後，東京大学医学部附　属病院へ転院した。
(3)　その後の原告の状況
原告は，東京大学病院において，平成１１年４月１５日の検査で右眼にも視野狭窄が認められ，平成１２年５月２２日には，　右眼視力は０.０４で矯正不能，網膜剥離後の網膜変性により視力回復は不能と診断された（甲Ｂ４の１・２）。原告は，平成１４年１１月２１日，東京都から，視野障害により身体障害程度等級２級（両眼の視野がそれぞれ１０度以内　　で，かつ，両眼による視野について視能率による損失率が９５パーセント以上のもの）の認定を受けて，身体障害者手帳の交付　を受けた（甲Ｃ２，３）。現在の右眼視力は０.０２程度である（甲Ｂ１２，原告本人）。
(4)　医学的知見
ア　白内障手術（甲Ｂ３の１，乙Ａ２，Ｂ８，１４）
白内障とは，眼球内の水晶体が加齢などにより白濁する疾患である。これに対する手術的療法としては，白濁した水晶体を摘　出し，代わりに眼内レンズ（人工水晶体。ＩＯＬ）を挿入する方法がとられる。
水晶体を摘出するにあたっては，水晶体前嚢を部分的に切除して水晶体核を摘出した後，残った軟らかい水晶体皮質を吸引除　去して水晶体嚢を保存する術式が広く行われている（水晶体嚢外摘出術）。水晶体核を摘出する方法には，圧出法などにより核　を一塊として摘出する方法（計画的嚢外摘出術）と，超音波発振チップにより核を破砕して吸引する方法（超音波水晶体乳化吸　引術）とがある。原告に対しては，核を一塊として摘出する水晶体嚢外摘出術と，眼内レンズ挿入術が実施された。
イ　裂孔原性網膜剥離（甲Ｂ２，３の２）
網膜に孔が生じ，この孔から眼球内の水（液化した硝子体）が網膜の下へ入り込んで，網膜が剥離する疾患である。いったん　網膜剥離が進行しはじめると，自然治癒の可能性は極めて小さく，全網膜が剥離して失明に至る。初期には飛蚊症を伴うことが多く，進行すると剥離部位に相当する視野欠損の形で自覚症状が現れる。一般に，眼底上方から　始まる剥離のほうが進行が速く，数日か数週間で黄斑部（網膜中央部）に至ることが多い。剥離が黄斑部に達すると，視力が著　しく低下する。
手術により剥離した網膜を復位させ，光凝固などにより裂孔を閉鎖する以外に有効な治療法はないが，手術によっても治癒す　るとは限らない。特に陳旧化したものでは剥離した網膜に線維膜形成が起こり，網膜が剥離したままの形で器質化するため，手　術の成功率は著しく低くなる。また，剥離が黄斑部に達する前に手術をしないと，剥離が治っても良い視力は得られない。


２　争点
(1)　被告病院の医師の過失
ア　白内障手術中に毛様体を損傷した過失の有無
イ　９月２日の外来診療時に網膜剥離を見逃した過失の有無ウ　９月９日に網膜剥離を発見した後，緊急手術を実施しなかった過失の有無
エ　白内障手術の危険性を説明しなかった過失の有無
(2)　原告の損害
３　当事者の主張
(1)　争点(1)（過失）についての当事者の主張は，別紙「争点(1)に関する当事者の主張」に記載のとおりである。
(2)　争点(2)（損害）についての原告の主張
ア　休業損害　５２５万１３９４円
原告は，リハビリテーションの専門医として病院に勤務していたが，右眼視力が低下し視野狭窄も生じた結果，職務を果たす　ことができなくなったため，平成１１年３月３１日，やむなく勤務先の病院を退職した。この間，被告病院に再入院した平成１０年９月１１日から退職した平成１１年３月３１日までの２０２日間は，休業を余儀な　くされた。原告の医師としての平成１０年の年収は９４８万９０７０円であったから（１日当たり２万５９９７円），２０２日　分の休業損害は５２５万１３９４円である。
イ　逸失利益　６７４４万６４１１円
原告は，医師としての収入の道を絶たれ，労働能力を１００パーセント喪失した。原告は，本件の医療事故に遭わなければ，　平均余命に相当する９年間，医師として稼働することができた。年収９４８万９０７０円に９年に対応するライプニッツ係数７.１０７８を乗じて中間利息控除をすると，逸失利益は６７４４万６４１１円となる。
ウ　慰謝料　２０００万円
エ　弁護士費用　５００万円
第３　争点に対する判断
１　白内障手術に関する事実経過
証拠（甲Ｂ１２，乙Ａ２，Ｂ１３，証人Ａ，原告本人）によれば，原告の右眼の白内障手術について，次の事実が認められる。
(1)　平成１０年８月２０日の手術
ア　Ａ医師が執刀医となり，午後０時３５分に局所麻酔を行って，午後０時４５分，白内障手術（水晶体嚢外摘出術と眼内レンズ　挿入術）を開始した。まず，上下直筋の付着部に制御糸を施したうえ，四面切開という方法で結膜と強角膜を階段状に４つに分けて切開し，水晶体　前嚢は輪状に切開して除去した。次いで，水晶体嚢と水晶体皮質との間に水を注入して両者を分離し，また，硝子体脱出などが　生じた場合に切開創を閉じるための強角膜前置縫合を施した。イ　Ａ医師は，午後１時１０分ころ，娩出器を使用して水晶体核を摘出したが，その際，硝子体圧が高かったために水晶体後嚢が　破損して，硝子体が眼外に脱出してきた。
そこで，強角膜前置縫合を結紮して切開創を閉じたうえで，しばらく経過観察をしたが，硝子体の脱出が進行する徴候は認め　られなかったので，手術を続行することとした。強角膜前置縫合を緩めて切開創を開き，ＭＱＡスポンジとウェッケル剪刀で脱　出した硝子体を切除し，次に，眼内レンズを装着する空間を作るために，硝子体切除器で前部硝子体を切除した。
ウ　Ａ医師は，次いで，洗浄吸引器を使用して水晶体の残存皮質を吸引したが，その吸引時に，上耳側の毛様体上皮が鋸状縁の部　位から剥離した。そこで，Ａ医師は，眼底検査を行って，手術助手のＣ医師とともに眼底後極部を調べたが，後極部に網膜剥離は認められなか　ったので，手術は続行可能と判断し，午後２時１２分，眼内レンズの挿入に取りかかった。眼内レンズは当初は保存した水晶体　嚢に挿入する予定であったが，後嚢が破損して眼内レンズの支持が不可能となったので，上鼻側毛様溝と下耳側毛様溝の２点で　支える形で縫着固定した。
そして，縮瞳薬オビソートを注入し，再度，眼底に網膜剥離が発生していないことを確認したうえで，清水式吸引器で前房を　洗浄し，切開創から房水の漏出がないことを確認して結膜を縫合し，後処置をして午後２時３７分に手術を終了した。
(2)　８月３０日の退院までの経過
ア　Ａ医師は，８月２１日，原告に対し「昨日の手術が長引いたのは，水晶体核の娩出後，残存皮質の吸引時に弱かった毛様体の　一部がはがれたことから，眼底検査をしながら網膜に異常がないことを確認したためです。右眼の鈍痛の原因は，神経の過敏な　毛様体に傷が付いたためです。明日から，ステロイド眼注（朝・夕）とオフラ（赤外線温罨法器。目を温めて消炎する器具）で　消炎を図りましょう」との説明をした。その際，駆逐性出血があったという説明はしなかった。イ　８月２１日から３０日の退院までの間，原告には，硝子体出血や硝子体混濁が見られ，フィブリン（眼内に炎症が起こった場　合に前房あるいは硝子体に生じる炎症性混濁物）も認められた。２８日の右眼視力は０.１であったが，２９日の眼底検査でも　網膜剥離は認められず，硝子体混濁も徐々に消失していった。２　白内障手術中に毛様体を損傷した過失の有無（争点(1)ア）について(1)　被告は，毛様体の損傷について，上耳側に向かう長後毛様動脈から不可抗力による駆逐性出血が発生し，その出血に随伴し　て毛様体に損傷が生じたと主張する。また，証人Ａは，まず毛様体に駆逐性出血が発生して眼内の容積が増大し，そのために硝　子体が押し上げられ，その押し上げられた硝子体が切開創から脱出しようとして水晶体後嚢を破損し，水晶体核もそれに押され　て自然娩出したと供述する。
しかし，手術記録を含む診療録のどこにも，駆逐性出血が発生したという趣旨の記載はなく（乙Ａ１～３），原告に対しても　駆逐性出血があったという説明はされていない。


むしろ，診療録には，手術記録中に「核娩出→硝子体圧が高く，後のうがｒａｐｔｕｒｅし，硝子体脱出」，「残存皮質吸　引→上耳側に毛様体が鋸状縁のところよりＤｅｔａｔｃｈ」という記載があり，８月２１日の原告に対する説明内容について　も「水晶体核娩出後，残存皮質吸引時に，弱かった毛様体が一部はがれ」という記載がされているのであって（乙Ａ２），事実　経過がこの記載と異なることを認めるべき理由は見当たらない（水晶体核の「娩出」という用語は，文献やＡ医師の陳述書でも　「摘出」の意味を含むものとして使用されているし（乙Ｂ８，１３，１４），「Ｄｅｔａｔｃｈ」という用語を「剥離を確認し　た」という意味に解釈すべき合理的根拠もない）。
したがって，毛様体の損傷が駆逐性出血に随伴して発生したものと認めることはできない。
(2)　前記１で認定したとおり，原告に対する白内障手術中には，水晶体核の摘出時に後嚢が破損して硝子体が脱出してきたり，　残存皮質の吸引時に上耳側の毛様体上皮が鋸状縁の部位から剥離するという異常事態が発生した。しかし，これらの異常事態が，Ａ医師が手術器具の操作を誤るなどしたことによって発生したものと認めるに足りる証拠はな　く，毛様体の損傷についてＡ医師の過失を認めることはできない。
(3)　原告は，Ａ医師が毛様体の損傷部位の修復をしないで白内障手術を続行したために，後日の網膜剥離を招いたとも主張す　　る。
しかし，Ａ医師は，硝子体の脱出に対しては，強角膜前置縫合を結紮して切開創を閉じたうえで経過観察を行い，硝子体脱出　が進行する徴候がないことを確認してから手術を続行し，毛様体上皮の剥離に対しては，眼底検査を行って，後極部に網膜剥離　の発生がないことを確認してから再び手術の続行を決定している。このように，白内障手術中に生じた異常事態に対し，Ａ医師　は手術の続行に支障がないことをその都度確認したうえで，慎重な対応をしているということができるから，毛様体損傷部位の　修復をせずに手術を続行したことを，過失と評価することはできない。
３　網膜剥離の発見と手術に関する事実経過
証拠（甲Ｂ１２，１７，１８，乙Ａ１，３，Ｂ１３，証人Ａ，原告本人）によれば，原告の右眼の網膜剥離とそれに対する手　術について，次の事実が認められる。
(1)　平成１０年９月２日の診察
Ｂ医師は，９月２日の診察で，眼底検査により周辺部に膜様物の立ち上がりがあることを認めたが，後極側に網膜剥離が生じ　ていないことを確認し，膜様物については検査をしなかった（原告は，当日の診療録にある「網膜ディタッチメントない」との　記載（乙Ａ１）は他の記載と明らかに筆跡が異なると主張する。しかし，この部分は，当日に臨床実習中の医学科学生がＢ医師　の指示に基づき記載したものと考えられる（乙Ａ４））。
この時の原告の右眼視力は０.１であり，原告は白内障手術の後，飛蚊症に悩まされているとか，多重複視の症状があるなど　と訴えたが，これに対し，Ｂ医師は「飛蚊症は徐々に吸収されます」，「多重複視は術後の角膜等前眼部の浮腫のためで，炎症　症状が治まって浮腫がとれれば，乱視眼鏡で回復するでしょう」という説明をした。
(2)　９月９日から９月１３日までの経過
ア　Ａ医師は，９月９日の診察で，眼底検査の結果，上耳側周辺部に限局性の網膜剥離を発見した。Ｂ医師とＣ医師も原告を診察　し，中間周辺部まで及ぶ上耳側胞状剥離と，下方の巨大裂孔を認めた。この時の原告の右眼視力は０.２であった。Ａ医師は，原告に対し，網膜剥離が発見されたので手術を実施する必要があるとの説明をし，翌日の９月１０日か１１日に入　院することを勧めた。しかし，その際，緊急手術を実施しなければ網膜剥離が進行して視力が著しく低下し，場合によっては失　明の危険もあるというような説明は行わなかった。原告は，９月９日の時点ではまだ網膜剥離の自覚症状である視野欠損がな　　く，Ａ医師の説明からは切迫性や緊急性を感じなかったため，自分の勤務の都合で９月１２日（土曜日）に入院したいと希望し　た。これに対し，Ａ医師は，もっと早くしなければ手遅れになるおそれがあるというような反論や説得は行わず，９月１１日　　（金曜日）入院，１４日（月曜日）手術という予定をした。
イ　ところが，９月１０日，右眼に視野欠損が自覚されてきたため，原告は被告病院に電話をかけ，急に病状が悪化したので入院　を早めてほしいとの連絡をして，翌１１日午前９時３０分に入院した。
原告は，入院時から右眼の飛蚊症と視野欠損を訴えていたが，当日は医師が後記の日本緑内障学会に出席していたため，学会　が終わってＤ医師が帰院した夕方まで，医師による診察は行われなかった。Ｄ医師は，その診察において右眼周辺部に強い網膜　剥離を認め，右網膜剥離，巨大裂孔網膜剥離，増殖性硝子体網膜症（増殖組織が硝子体基底部に増殖して網膜を牽引する症状）　との診断をした。この時は，剥離はまだ黄斑部に達しておらず，原告の右眼視力は０.４であった。ウ　９月１２日には，原告の網膜剥離はさらに悪化し，黄斑部にも剥離が及んで，右眼のほぼ全視野について欠損が生じた。
Ｃ医師は，原告に対し「白内障手術中に毛様体上皮がはがれて，硝子体出血が起こり，硝子体混濁となって見えにくくなっ　　た。それが落ち着いて右眼視力が０.４くらいまで回復したが，今度は毛様体の裂孔から水が入って，網膜剥離が起こった。本　日の段階では，黄斑部に剥離が生じている。全剥離にならないうちに，９月１４日に硝子体手術をする予定である」という説明　をした。硝子体手術後の目標視力は０.４程度であった。


原告の網膜剥離が黄斑部に達したことは，Ｃ医師からＡ医師にも伝えられたが，両医師とも，予定どおり９月１４日に手術を　実施すれば視機能を回復させることができると判断し，緊急手術実施の決定をしなかった。エ　９月１３日には，右眼に上方２分の１ほどの胞状網膜剥離と黄斑部の剥離，下方２分の１ほどの巨大裂孔が認められた。原告　は，Ｃ医師から網膜剥離に対する硝子体手術の内容などについての説明を受けたうえで，手術の実施に同意をした。
(3)　網膜剥離に対する手術
Ｃ医師が執刀医となり，９月１４日午前９時１６分から午後０時４０分まで，網膜剥離に対する硝子体手術が実施された。手　術内容は，硝子体切除，パーフルオロカーボンの注入，眼内レーザー光凝固，輪状締結，ＳＦ６ガスの注入などにより，網膜の　復位と裂孔の閉鎖を図るというものであった。なお，９月１１日（金曜日）から１３日（日曜日）までの間，被告病院と道路を挟んで斜め向かいに位置する所沢市民文化セ　ンターにおいて，日本緑内障学会が開催された。主催者は被告病院の眼科学教室であり，Ａ医師がその責任者となっていた。　　Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄの各医師は，開催期間中を通じて，いずれもこの学会に出席していた。
４　９月２日の外来診療時に網膜剥離を見逃した過失の有無（争点(1)イ）について(1)　Ｂ医師は，９月２日の診察で，周辺部に膜様物の立ち上がりがあることを認めたが，その膜様物に対する検査を実施しなか　った。飛蚊症と多重複視の訴えがあり，視力の低下（０.１）も見られたが，この時点で網膜剥離の発生を疑わなかったものと　考えられる。
しかし，多重複視を網膜剥離の症状と認めるべき証拠はない。飛蚊症は網膜剥離の初期症状の１つに数えられるが，硝子体出　血や水晶体皮質の混入などによる硝子体混濁も飛蚊症の原因となる（甲Ｂ１３）。本件においては，白内障手術中に水晶体後嚢　の破損が起こり，硝子体出血や硝子体混濁が発生して，原告は手術の直後から飛蚊症の症状を訴えていたのであるから（甲Ｂ１２），この時点でもその飛蚊症が残存していると考える余地があった。
したがって，９月２日の時点で直ちに網膜剥離の発生を疑うことは困難であったというべきであり，Ｂ医師に網膜剥離を見逃　した過失があったということはできない。
(2)　Ｅ医師の陳述書には「Ｂ医師は正常な眼底には存在しないはずの膜様物を認めたのであるから，その異常所見の内容や実態　を徹底的に検査すべきであった」，「硝子体脱出の場合には後極側の網膜剥離ではなく，周辺部の網膜の裂孔や毛様体と網膜の　間の解離が生じ，網膜剥離に進行する可能性が考えられるにもかかわらず，周辺部の状態について検査所見がない理由が不明で　ある」という趣旨の記載がある（甲Ｂ１３）。
しかし，膜様物の立ち上がりが網膜剥離を疑わせる所見であるということはできないし，そのほかに，９月２日の時点で網膜　剥離を疑わせる症状や徴候があったものと認めるべき証拠もない。
５　９月９日に網膜剥離を発見した後，緊急手術を実施しなかった過失の有無(争
点(1)ウ）について
(1)　９月９日の事実経過は前記３で認定したとおりであり，Ａ医師が原告に対し，当日直ちに入院して翌１０日に緊急手術を受　けるよう指示をしたとは認めることができない（仮にいったんはそのように告げたとしても，原告が勤務の都合で入院を遅らせ　ることを希望したのに対して，すぐに１１日入院，１４日手術という予定を立てているのであるから，それは１つの提案をした　というにすぎない）。しかし，この時点では，原告の右眼視力は０.２で，視野欠損などの自覚症状はなく，剥離は上耳側周辺部に限局されて黄斑　部に達していたわけでもなかったから，原告の右眼に生じた網膜剥離は，まだ重症には至っていなかったと考えられる。したが　って，一般に眼底上方から始まる剥離の進行は速いという医学的知見を考慮しても，Ａ医師が９月１１日に入院させて１４日に　手術を実施すると予定したことには，過失があるとはいえない。
(2)　しかし，その後，原告の症状は急速に悪化し，９月１２日には，網膜剥離が黄斑部に達した。裂孔原性網膜剥離は，いった　ん発生すると自然に治癒する可能性は極めて小さく，放置すれば剥離が黄斑部に達して視力の著しい低下を招き，失明に至るこ　ともある疾患であり，陳旧化すると剥離した網膜に線維膜が形成されて，網膜が剥離したままの形で器質化するおそれもある。　したがって，症状が急速に悪化した場合には，緊急手術を実施して，剥離した網膜を早期に復位させる必要がある。
そうすると，被告病院の医師としては，原告の症状が急速に悪化して網膜剥離が黄斑部に達したことが判明した９月１２日の　時点では，１４日に予定していた手術を繰り上げて，直ちに緊急手術を実施すべき義務があったといわなければならない。良い　視力の回復が得られるようにするためには，本来なら，剥離が黄斑部に達する前に手術をすべきものであった。
ところが，Ｃ医師やＡ医師は，原告の網膜剥離が黄斑部に達したことを認識しながら，直ちに緊急手術を実施せず，９月１４　日まで網膜剥離の進行を放置した。したがって，この点において，被告病院の医師には過失が認められる。(3)　Ｃ医師やＡ医師らは，９月１１日から１３日までの間，被告病院眼科学教室主催の学会に出席していたが，この学会は被告　病院のすぐ近くの会場で開催されていたから，被告病院へ戻って緊急手術を実施することも可能であったと考えられる。
仮に学会への出席を優先するのであれば，当直医に執刀させるなどの応急措置を講じることが，当然の義務である。被告は，　その時点で原告を転院させるとかえって症状の悪化を招く危険があったと主張するが，そうであればなおさら，被告病院におい　て応急措置を講じる必要があった。
(4)　原告の網膜剥離の進行状況を考慮すると，これに対する手術の実施が９月１４日まで遅れた結果，原告の右眼視力は著しく　低下し，網膜剥離後の網膜変性により回復不能になったと認めることができる。
したがって，医療契約上の債務不履行又は過失による不法行為の使用者責任に基づき，被告には，原告に生じた損害を賠償す　べき義務がある。
６　原告の損害（争点(2)）について
(1)　休業損害


原告は，財団法人Ｆ財団が設置するＧ病院に勤務し，平成１１年３月３１日に退職するまでその名誉院長の地位にあった（甲　Ｂ１２，乙Ａ１，３，弁論の全趣旨）。そして，原告は，平成１０年中にＧ病院から１０４３万８０４３円の給与を得ており　　（甲Ｃ１），この給与が休業によって減額されたとの主張はない。したがって，原告は退職時まで給与の支給を受けていたと考えられ，休業による損害の発生を認めるべき証拠はない。
(2)　逸失利益　１６８４万２１７９円
ア　原告の右眼視力は，退院から５日後の平成１０年１０月７日が０.１，被告病院で最後に受診した平成１１年１月１３日も０.　１であったが，平成１２年５月２２日には０.０４まで低下し，視野狭窄も認められた。原告の視力低下，視野狭窄はその後も　回復せず，むしろ進行しており，矯正も不能と診断されている。原告は，平成１４年１１月２１日，東京都から視野障害により　身体障害程度等級２級の認定を受けた。
そうすると，原告の後遺障害は，平成１０年９月から平成１２年５月までの約２年間は自賠法施行令別表に定める後遺障害等　級１０級の「１眼の視力が０.１以下になったもの」に該当し，その後は９級の「１眼の視力が０.０６以下になったもの」と１　３級の「１眼に視野狭窄を残すもの」（併合８級）に該当すると考えられる。
イ　平成１０年９月当時，原告は満７７歳であり，平成１０年簡易生命表によると平均余命は９.２６年であったから，就労可能　年数は５年と考える。労働能力喪失率は，後遺障害等級に従って，初めの２年は２７パーセント，その後の３年は４５パーセントと認めるのが相当　である。そうすると，原告の逸失利益は，次のとおり，基礎収入を１０４３万８０４３円とし，ライプニッツ係数により中間利息を控　除して，１６８４万２１７９円と算定される。
10,438,043×0.27   ×1.8594＋   10,438,043×0.45   ×(4.3294－1.8594)
＝16,842,179
(3)　慰謝料　８００万円
原告の視力障害や視野障害の程度，高齢ではあったが現役の医師として勤務していたことなどを考慮すると，本件について原　告が被った精神的苦痛を慰謝するに足りる額は，８００万円と認めるのが相当である。
(4)　弁護士費用　２５０万円
事案の内容，訴訟活動の難易度，認容額などを考慮し，相当因果関係のある損害として，弁護士費用２５０万円を認める。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，被告に対し，損害賠償金２７３４万２１７９円と，これに対する不法行為後の平成１０年９月　１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。仮執行宣言は，必要がな　いから付さない。
東京地方裁判所民事第３５部
裁判長裁判官　　　　　片　　　山　　　良   　　　広
裁判官　　　　　松　　　田　　　典　   　　浩
裁判官　　　　　釜　　　田　　　ゆ　   　　り
（別紙）　争点(1)に関する当事者の主張
│原　　　　　　告                               │被　　　　　　告│
│ア　白内障手術中に毛様体を損傷した過失の有無
││１　Ａ医師は，白内障手術中，水晶体の核を       │１　Ａ医師が強角膜を切開
し，水晶体核の摘    │
│摘出する際か，洗浄吸引器を用いて水晶体の       │出を行おうとした際，上
耳側部に向かう長後│
│残存皮質を吸引する際に，手術器具を使用す       │毛様動脈から駆逐性出血
が発生し，その出血│
│る力加減を誤って水晶体後嚢を破るなどして       │に随伴して毛様体が損傷した。              │
│毛様体を損傷し，あるいは，手術器具などに       │　　駆逐性出血は，原告の
長後毛様動脈があ    │
│より毛様体を直接損傷した。しかも，その修       │らかじめ壊死などで脆弱
化していたところ    │
│復を十分に行わなかったために，後日の網膜       │へ，原告の高血圧などの
影響で鬱血が生じた│
│剥離を招いた。                                 │ため，壊死血管が破綻し
たことにより発生し│
│　　したがって，Ａ医師には，手術中に毛様       │たと考えられる。このよ
うな出血は極めてま│
│体を損傷した過失がある。                       │れな症例であり，不可抗
力により発生したも│
│                                               │のであって，これを予見することはできない。│
│                                               │││２　この点につき，Ａ医師は，手術後に，原       │２　Ａ医師は，手術後に，
原告に対し，自ら    │
│告に対し，水晶体の残存皮質を吸引する際に       │のミスで水晶体後嚢を破
ったという説明はし│
│自らのミスで水晶体後嚢を破ってしまい，そ       │ていない。││の結果毛様体から出血を引き起こしたとの説       │　　手術記録に原告指摘の
「剥離」という記    │
│明をしている。                                 │載があることは認める
が，Ａ医師の認識では，│


│　　また，白内障手術の手術記録には「残存       │この部分は「剥離を確認
した」という意味で│
│皮質吸引→上耳側に毛様体が鋸状縁のところ       │ある。││より剥離」との記載がある。一方，すべての       │││診療録中に，駆逐性出血が生じたという記載       │││はない。                                       │││３　仮にＡ医師が毛様体を損傷したのではな       │３　毛様体が損傷した場合
には，まず保存的    │
│いとしても，Ａ医師には，損傷が生じたこと       │に消炎に努めるべきであ
り，その後に網膜剥│
│を認識した時点で，手術を中止して毛様体の       │離の徴候など何らかの変
化が現れた場合に    │
│修復をし，損傷部位の回復を待つべき義務が       │は，その変化に応じた措
置を検討することに│
│あった。ところが，Ａ医師は，損傷部位を放       │なる。││置したまま手術を続行し，後日の網膜剥離を       │　　Ａ医師は，眼底検査を
行って脈絡膜剥離    │
│招いた。                                       │や網膜裂孔，網膜剥離な
どがないことを確認│
│　　したがって，Ａ医師には，毛様体に損傷       │したうえで手術を続行
し，手術直後から消炎│
│が生じた後，その修復をしないで手術を続行       │のための適切な措置を行っている。          │
│した過失がある。                               │││イ　９月２日の外来診療時に網膜剥離を見逃した過失の有無││１　原告は，９月２日，Ｂ医師の診察を受け       │１　診療録には，９月２日
の診察の際に，原    │
│た際，網膜剥離の初期症状である飛蚊症のほ       │告が飛蚊症などの症状を
訴えたとの記載は存│
│か，視力の低下，多重複視の症状を訴えた。       │在しない。また，飛蚊症
を網膜剥離の初期症│
│したがって，Ｂ医師には，網膜剥離を疑い，       │状と限定することはでき
ないから，原告主張│
│直ちに検査をしてこれを発見すべき義務があ       │の訴えがあったとして
も，網膜剥離を疑って│
│った。                                         │早期発見をする義務があったとはいえない。│
│　　ところが，Ｂ医師は「飛蚊症は徐々に吸       │　　Ｂ医師は，当日の診察
において，原告の    │
│収されます」，「多重複視は術後の角膜等前       │屈折検査，視力検査，前
眼部細隙灯顕微鏡検│
│眼部の浮腫のためで，炎症症状が治まって浮       │査，眼底倒像鏡検査，眼圧検査を行った。そ│
│腫がとれれば，乱視眼鏡で回復するでしょう」     │して，眼底倒像鏡検査の
結果，上耳側周辺部│
│と述べただけで，それ以上の検査を行わなか       │に膜様物の立ち上がりを
認めたが，後極部網│
│った。                                         │膜に剥離は認めなかった
ので，原告に対し，│
│　　したがって，Ｂ医師には，網膜剥離を見       │できるだけの安静と異常
の自覚時の早期来院│
│逃した過失がある。                             │を指示して，１週間後の
受診の予約を入れて│
│　　なお，Ｂ医師が，原告に対し，できるだ       │いるのであって，原告の
訴えに対して検査も│
│けの安静と異常の自覚時の早期来院を指示し       │せずに放置したことはない。　              │
│たことはない。                                 │││２　この日の診療録には「網膜ディタッチメ       │２　診療録にある「網膜デ
ィタッチメントな    │
│ントない」との記載があるが，その筆跡は同       │い」との記載は，当日に
臨床実習をしていた│
│記載位置も不自然である。ほかにも目的不明       │医師の所見をその指示に
従って記載したもの│
│なスタンプが「網膜ディタッチメントない」       │である。したがって，筆
跡が異なっても不自│
│という記載のすぐ左に押されている。当日，       │然ではない。││原告の診察をしたのはＢ医師だけであり，研       │││修医なども同席していなかったから，この部       │││分は診察時に記載されたものとは考えられな       │││い。                                           │││　　そもそも，原告の硝子体はまだ相当混濁       │││していたはずであり，「網膜ディタッチメン       │││トない」と言い切ることが可能な状態ではな       │││かった。                                       │││ウ　９月９日に網膜剥離を発見した後，緊急手術を実施しなかった過失の有無││１　Ａ医師は，９月９日，網膜剥離を発見し       │１　Ａ医師は，９月１１日
は学会の関係で当    │
│たにもかかわらず，原告に対し，これが緊急       │直医を除き眼科医が不在
になるので，原告に│
│事態であることの説明を行わず，直ちに入院       │対し，９日当日に入院を
して翌１０日に緊急│
│するよう指示もしなかった。そのため，原告       │手術を受けるよう指示した。                │
│の入院が２日も遅れた。さらに，入院翌日の       │　　ところが，原告が仕事
の都合で１２日の    │
│９月１２日の朝には，視野欠損範囲が鼻側下       │入院を希望したので，Ａ
医師は，原告が医師│
│部から急速に拡大して，一刻を争う状況にな       │として自分の身体よりも


自らの患者を優先し│
│った。                                         │たものと理解して，９月
１１日の入院，１４│
│　　ところが，被告病院では，スタッフがそ       │日の手術という計画をし
たのであり，そのと│
│ろわないとか，学会のために医師が不在であ       │おり手術は実施されている。                │
│るなどとして，原告の訴えを無視し，緊急手       │││術の実施を怠った。学会は被告病院のすぐ近       │││くで開催されていたから，医師を呼び戻すこ       │││とも可能であり，９月１２日には緊急手術が       │││実施されなければならなかったのに，１４日       │││まで実施されなかった。                         │││２　仮に９月１４日までの間，被告病院の眼       │２　原告の受持医であるＤ
医師は，９月１１    │
│科医が不在であったのであれば，転院措置を       │日の学会終了後，被告病
院に帰院して原告の│
│とるなどして，原告が適切な治療を受けられ       │診察をし，右網膜剥離，
巨大裂孔網膜剥離，│
│るように配慮すべきであった。                   │増殖性硝子体網膜症との診断をした。この状│
│　　ところが，被告病院では，原告を自らの       │態で転院させると，移動
に伴う負荷で症状の│
│病院に入院させたまま，緊急手術を実施せず       │悪化を招く危険があった
し，転院させたとし│
│に放置し，原告の視力回復の機会を永久に失       │ても，転院先で即時に手
術が実施できたとは│
│わせた。                                       │考えられないから，転院
させる義務があった│
│                                               │とはいえない。││                                               │　　そもそも，９月１４日
に手術が実施され    │
│                                               │たために原告の視力が回
復不可能になったの│
│                                               │か，また，９月１４日以
前に手術が実施され│
│                                               │ていれば原告の視力が回
復可能であったのか│
│                                               │は，明らかでない。││エ　白内障手術の危険性を説明しなかった過失の有無││１　原告は，左眼に緑内障による視野狭窄が       │１　白内障手術は基本的手
術であり，手術に    │
│あったので，右眼の白内障の手術が失敗した       │伴って起こりうるすべて
の危険性について手│
│ら両眼とも不自由になるとの危惧感を抱いて       │術前に説明する義務はない。また，手術方法│
│いた。したがって，被告病院には，原告が手       │の選択は医師の裁量事項
であるから，合理的│
│術を受けるかどうかを適切に判断できるよう       │な範囲を逸脱しない限り
説明義務違反には当│
│に，事前に手術に伴う危険の存在や，選択可       │たらない。││能な治療方法とその利害得失，手術の予後な       │　　Ａ医師とＢ医師は，平
成１０年６月３日    │
│どについて十分な説明をすべき義務があっ         │に原告を診察した際，白
内障手術の適応があ│
│た。                                           │ること，その術式，想定
される合併症や手術│
│　　ところが，Ａ医師は，原告に対し，白内       │の予後などについて説明を行った。また，Ａ│
│障手術の危険性について，手術前に「２００       │医師は，原告に対し「白
内障患者の皆様へ」│
│分の１から８００分の１の確率でレンズを落       │という小冊子を交付し
て，よく読んでおくよ│
│とすなどの失敗をすることがある」と説明し       │うに指示をしている。││ただけで，合併症などの危険については何も       │　　Ａ医師が「２００分の
１から８００分の    │
│説明をしなかった。交付を受けた「白内障患       │１の確率」というような
具体的数字をあげて│
│者の皆様へ」という小冊子にも「白内障手術       │説明したことはない。││はごく稀にですが，手術後に合併症を起す場       │　　原告は医師であり，白
内障手術について    │
│合があります」との記載があるのみであった。     │の説明を理解する能力を有している。仮に説│
│　　原告がその他の医師から白内障手術につ       │明が不十分であれば，納
得がいくまで説明を│
│いて説明を受けたことはない。                   │求めたはずであり，説明
が不十分であったの│
│                                               │に手術を決意したというのは不自然である。│
│２　原告には，白内障手術の選択可能な術式       │２　超音波水晶体乳化吸引
術も水晶体嚢外摘    │
│の１つとして，駆逐性出血などの術中合併症       │出術の一種であり，嚢外
摘出術の説明は原告│
│の危険性が減少するとされている超音波水晶       │に交付した小冊子に記載されている。        │
│体乳化吸引術の手術適応があったにもかかわ       │　　嚢外摘出術のうちどの
術式を選択するか    │
│らず，Ａ医師は，原告に対してその説明を行       │は医師の裁量事項である
から，術式について│
│わなかった。                                   │それ以上の詳しい説明を
しなかったからとい│
│                                               │って，説明義務違反とはいえない。          │


判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告に対し，別紙物件目録記載の建物を明け渡せ。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告は，被告に対し，平成８年８月１１日，別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を，期間４年，賃料月額１８万円で賃貸し（以下「本件借家契約」という。），引き渡した。
(2)　期間満了
ア　原告は，平成１２年２月５日，被告に対し，本件借家契約を更新しない旨を通知し（以下「本件更新拒絶」という。），平成１２年８月１０日の経過により，本件借家契約は終了した。
イ　正当事由
(ア)　被告は，坂本弁護士一家殺人事件をはじめ，松本サリン事件，地下鉄　サリン事件等凶悪犯罪を敢行したオウム真理教の信者であり，原告はそうとは知らず本件借家契約を締結した。
(イ)　被告は，現在も教団の創設者であるＡの教義を信仰し修行に励んでおり，凶悪事件を引き起こす危険性が潜在的に存在する。
(ウ)　本件建物は住宅の密集地であり，しかも保育所，小学校，高等学校，図書館等の文教施設があり，周辺道路は通学路に利用されている状況にあり，付近住民に不安を与えている。
(エ)　原告は，地域住民等から苦情の電話を受け，精神的苦痛を受けている。
(3)　本件解約申入れ
ア　仮に，本件更新拒絶が有効になされず，本件借家契約が法定更新されたとしても，原告は，被告に対し，平成１２年９月９日，本訴状の送達をもって本件借家契約の解約を申し入れ（以下「本件解約申入れ」という。），平成１３年３月９日の経過により本件借家契約は終了した。
イ　正当事由
前項イと同旨。
(4)　よって，原告は，被告に対し，本件借家契約の終了に基づき，本件建物の明渡を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　請求原因(2)アの事実は否認する。
同(2)イ(ア)のうち，被告が宗教団体アレフ（元オウム真理教）の信者である　ことは認め，その余は不知。
同(2)イ(イ)の事実は否認する。被告が信仰しているのは仏教やヨーガの教えであって，Ａが独自に説いた教えではない。また，宗教団体アレフにおいては，Ａを過去に仏教やヨーガの教義を解釈した人の一人という意味で，教義の解釈者としてのみ位置づけており，教祖，代表者とは位置づけていない。また，Ａの説いた教義のほとんどは何の危険もない教えであり，事件に関係したとされているのは，タントラ・ヴァジラヤーナの教義のうちの五仏の法則といわれるものであるが，宗教団体アレフでは，五仏の法則のみならず，タントラ・ヴァジラヤーナの教え自体を破棄しており，何ら危険な教義を信仰しているわけではない。同(2)イ(ウ)の事実は知らない。仮に住民が不安を抱いていたとしても，具体的根拠に基づくものではない。ただし，被告としても住民に不安を与えていることについては真摯に受け止めているつもりである。
同(2)イ(エ)の事実は知らない。
(3)　請求原因(3)アの事実は否認する。
同(3)イについては前項(2)のとおり。
３　抗弁（正当事由の評価障害事実）
(1)　本件建物のうち，倉庫部分は，被告が事業主である正智産業が食品製造業を営むための工場として使用し，Ｖ型混合機その他の食品製造に必要な機械を設置し，固形の清涼飲料等を製造するとともに，小麦粉，グラニュー糖，食品添加物等の食品の原料を仕入れて販売している。また，借家部分は女性従業員の寮として使用している。
(2)　被告及び正智産業の資力に余裕はなく，別に工場を確保し，移転することは不可能である。従業員も自分たちで住居を確保するだけの資力はない。(3)　被告らは，本件建物において，原告や近隣住民に対し，何ら具体的な迷惑行為を行ったことはない。
４　抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)の事実は不知
(2)　同(2)の事実は不知
(3)　同(3)の事実は認める。
理　　　　　　　　由
１　請求原因(1)は当事者間に争いがない。
２　本件更新拒絶及び本件解約申入れの正当事由について(1)　争いのない事実及び証拠（甲１，乙１ないし乙１０，乙１２，乙１６ないし乙２０，原告本人，被告本人）によって認められる事実を総合すると，以下の点を指摘することができる。
ア　原告は，本件建物について不動産屋を通じて借家人を募集していたところ，被告が賃借を希望したので，被告との間で本件借家契約を締結することにした。本件借家契約を終了させた後，原告が本件建物を自ら何らかの目的に使用する具体的な予定はない。
イ　被告は，宗教団体アレフ（元オウム真理教）の信者であるが，本件借家契約締結当時，原告に対しそのことを自分から明らかにしなかった。なお，オウム真理教の教祖Ａ及びその幹部等は，地下鉄の電車内で有毒物質であるサリンを噴霧して不特定多数人を殺傷しようとした，いわゆる地下鉄サリン事件，弁護士一家３人を殺害した坂本弁護士一家殺害事件等の凶悪犯罪を共謀の上敢行したものとして起訴され，一部の幹部については有罪判決が確定している。ウ　本件建物は住宅の密集地であり，保育所，小学校，高等学校，図書館等の文教施設もあり，周辺道路は通学路に利用されている。
エ　本件建物のうち，倉庫部分は，被告が事業主である正智産業が食品製造業を営むための工場として使用し，Ｖ型混合機その他の食品製造に必要な機械を設置し，固形の清涼飲料等を製造するとともに，小麦粉，グラニュー糖，食品添加物等の食品の原料を仕入れて販売しており，また，借家部分は女性従業員の寮として使用している。


平成１２年(ワ)第９６５７号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１月１６日
判　　　       　決
原　　　　　　　告　       　【Ａ】
原　　　　　　　告　　　　　　【Ｂ】
上記両名訴訟代理人弁護士　　品    川澄    雄同　　　　　　　　　　　　　　吉澤    敬夫同　　　　　　　　　　　　　　牧野    知彦
被　　　　　　告　　　　　　東ソー株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　　　    永島    孝明
同　　　　　　　　　　　　　　山　本　光太郎
同　　　　　　　　　　　　　　滝　戸　ゆき緒
訴訟復代理人弁護士　　　　　丸    山裕    一
主　　    　   　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙目録記載の物件を製造し，販売してはならない。２　被告は，前項記載の物件を廃棄しなければならない。
第２　事案の概要
本件は，単クローン性抗ＣＥＡ抗体３に関する特許権を有する原告らが，被告に対し，「被告が別紙目録記載の体外診断用医薬品の製造販売を行ってる行為は，原告らが有する特許権を侵害するものである」と主張して，その製造販売の差止め等を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告らは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を共有している。
発明の名称　　単クローン性抗ＣＥＡ抗体３
出　願　日　　昭和５７年６月３０日
公　告　日　　平成７年８月３０日
登　録　日　　平成９年３月７日
特許番号　　第２１２７８０４号
特許請求の範囲
「【請求項１】第１哺乳動物を最初の個体の癌胎児性抗原で免疫することによって，前記抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ，生じた細胞をこの哺乳動物から採取し，採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ，こうして得られた融合細胞をクローニングに付し，得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し，得られた培養液から所望の単クローン性抗体を回収し，その際(イ)前記最初の個体の癌胎児性抗原を第１マーカー抗原として用い，前記単クローン性ハイブリドーマを前記第１マーカー抗原と反応する抗体の産生能を基準として選別し，(ロ)前記回収工程において，免疫した最初の個体以外の個体の癌胎児性抗原，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた２種以上の抗原を選別用マーカー抗原として用いて，前記単クローン性ハイブリドーマを選別用マーカー抗原との反応性を基準として選別し，かつその際(ハ)正常糞便抗原２を第２マーカー抗原として用いて単クローン性ハイブリドーマを選別し，正常糞便抗原２と反応する抗体（抗体Ｂ）産生能をもつ単クローン性抗体を分離し，次に正常糞便抗原１を第３マーカー抗原として用いて正常糞便抗原１と反応する抗体産生能をもつ単クローン性ハイブリドーマを分離し，選別された単クローン性ハイブリドーマを培養して所望の抗体を得る工程からなる，癌胎児性抗原に対して特異性をもつ単クローン性抗体の製法によって得られた，癌胎児性抗原の個体非特異的な部分，正常糞便抗原１および正常糞便抗原２との反応性を有するが，癌胎児性抗原の個体特異的な部分および非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない単クローン性抗体（抗体３）。」（以下「本件特許請求の範囲」という。）
(2)　被告は，「Ｅテスト「ＴＯＳＯＨ」ⅡＣＥＡ」なる体外診断用医薬品（以下「被告製品」という。）を製造販売している。
２　争点
被告製品が本件発明の技術的範囲に属するかどうか
（原告らの主位的主張）
本件発明は，製法によって特定された物の発明であり，いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームとして，その技術的範囲は，具体的な製造方法を問わず，その物と同一性を有する物のすべてに及ぶ。
本件発明における物の製造方法は，ハイブリドーマから生産されること，抗原決定基に対して一定の反応特異性を示すことの２点を特徴づけているだけであって，物としての特徴を上記の点以外に限定し特定するものではない。物の性質（反応特異性）を製造方法（選別方法）によって確認しているだけであるということができる。
被告製品の標識２次抗体は，ハイブリドーマから生産されるものであり，抗原決定基に対して本件発明と同じ反応特異性を示すから，本件発明に係る物と，物として同一である。
したがって，被告製品は，本件発明の技術的範囲に属する。
（原告らの主位的主張に対する被告の主張）
被告製品の標識２次抗体が，本件発明に係る単クローン性抗ＣＥＡ抗体３と同様の反応特異性を有するかどうかは知らない。


仮に，被告製品が，単クローン性抗ＣＥＡ抗体３と同様の反応特異性を有するとしても，少なくとも，本件特許請求の範囲に記載された製法に従って製造された単クローン性抗ＣＥＡ抗体でなければ，本件発明の技術的範囲に属するとはいえず，被告製品は上記製法に従って製造されたものではないから，被告製品は本件発明の技術的範囲に属しない。
（原告らの予備的主張）
仮に，被告製品の反応特異性によって，被告製品が本件発明の技術的範囲に属するといえないとしても，次のとおり，被告製品はその製法においても，本件特許請求の範囲記載の製法によっているから，本件発明の技術的範囲に属する。「第１哺乳動物を最初の個体の癌胎児性抗原で免役することによって，前記抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ，生じた細胞をこの哺乳動物から採取し，採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ，こうして得られた融合細胞をクローニングに付し，得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し，得られた培養液から所望の単クローン性抗体を回収し」とする工程は，細胞融合法によって単クローン性抗体を得る通常の方法であるから，被告製品の単クローン性抗体がこの工程で得られたものの１つであることは明らかである。
「その際(イ)前記最初の個体の癌胎児性抗原を第１マーカー抗原として用い，前記単クローン性ハイブリドーマを前記第１マーカー抗原と反応する抗体の産生能を基準として選別し，(ロ)前記回収工程において，免疫した最初の個体以外の個体の癌胎児性抗原，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた２種以上の抗原を選別用マーカー抗原として用いて，前記単クローン性ハイブリドーマを選別用マーカー抗原との反応性を基準として選別し，かつその際(ハ)正常糞便抗原２を第２マーカー抗原として用いて単クローン性ハイブリドーマを選別し，正常糞便抗原２と反応する抗体（抗体Ｂ）産生能をもつ単クローン性抗体を分離し，次に正常糞便抗原１を第３マーカー抗原として用いて正常糞便抗原１と反応する抗体産生能をもつ単クローン性ハイブリドーマを分離し，選別された単クローン性ハイブリドーマを培養して所望の抗体を得る工程」は，ＣＥＡ分子上の５種類の抗原決定基との反応特異性を確認する過程に他ならず，被告は，自ら実験によって被告製品の単クローン性抗体を含む複数の単クローン性抗体についてその反応特異性の確認作業を行っており，被告製品に２次抗体として用いられているＣＥＬが「癌胎児性抗原の個体非特異的な部分」と反応性を有し，「正常糞便抗原１」（ＮＦＡ－１）及び「正常糞便抗原２」（ＮＦＡ－２）との反応性を有し，「癌胎児性抗原の個体特異的な部分」及び「非特異的交叉反応抗原」（ＮＣＡ）との反応性を有しないものであることを確認しているから，被告自身がこの工程を実施している。
単クローン性抗体は，作製過程いかんにより，その性状が変化することはないので，反応特異性の確認は一度行えば足りるし，どの時点で行われたか，どのような順序で行われたかは，問題にならない。
（原告らの予備的主張に対する被告の主張）
原告らが主張する被告による実験は，平成２年１０月１４日から同月２６日までに行われたものであり，本件特許の公告日（平成７年８月３０日）よりも前の行為である。
また，このような実験がされたからといって，被告製品が，本件特許請求の範囲記載の製法によって製造されたことにはならない。
第３　争点に対する判断
１　事実認定
(1)ア　証拠（乙８）によると，原告らは，平成元年６月２３日付け手続補正書において，本件特許の原出願（以下「本件原出願」という。）の特許請求の範囲を次のとおり補正した。
「(1)　第１哺乳動物を第１癌胎児性抗原で免疫することによって前記抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ，生じた細胞をこの哺乳動物から採取し，採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ，こうして得られた融合細胞をクローニングに付し，得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し，得られた培養液から所望の単クローン抗体を回収する工程からなる，癌胎児性抗原に対して特異的な単クローン抗体の製法において，(イ)前記第１癌胎児性抗原を第１マーカー抗原として用い，前記単クローン性ハイブリドーマを，前記第１マーカーと反応する抗体の生産能を基準として選
別すること，および
(ロ)前記回収工程において，前記第１癌胎児性抗原以外の第２癌胎児性抗原，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた１種以上の抗原を第２マーカー抗原として用いて，前記ハイブリドーマを前記マーカー抗原との反応性を基準として選別することを特徴とする単クローン抗体の製法。
(2)　前記回収工程において，前記第１癌胎児性抗原，第２癌胎児性抗原，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた１種以上の抗原を第２マーカー抗原として用い，前記ハイブリドーマによって産生された単クローン抗原を前記第２マーカー抗原との反応性に基づいて選別する，特許請求の範囲第１項記載の方法。
(3)　前記第１および第２哺乳動物の１種以上が，マウス，ラット，モルモット，ウサギ，ヤギ，ウマおよびウシである，特許請求の範囲第１項記載の方法。(4)　前記選別が，放射性物質で標識されたマーカー抗原を用いるラジオイムノアッセイ法によって行われる，特許請求の範囲第１項記載の方法。(5)　第１哺乳動物を第１癌胎児性抗原で免疫することによって同抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ，生じた細胞をこの哺乳動物から採取し，採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ，こうして得られた融合細胞をクローニングに付し，得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し，得られた培養液から所望の単クローン抗体を回収する工程からなり，その際(イ)前記第１癌胎児性抗原を第１マーカー抗原として用い，前記単クローン性ハイブリドーマを，前記第１マーカーと反応する抗体の生産能を基準として選
別し，かつ


(ロ)前記回収工程において，前記第１癌胎児性抗原以外の第２癌胎児性抗原，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた１種以上の抗原を第２マーカー抗原として用いて，前記ハイブリドーマを前記マーカー抗原との反応性を基準として選別する方法によって製造された，癌胎児性抗原に対して特異的な単クローン抗体。
(6)　第１癌胎児性抗原との反応性を有するが，第１癌胎児性抗原以外の癌胎児性抗原，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原の中にいずれの抗原との反応性も有しない，特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体（抗体１）。
(7)　２つ以上の癌胎児性抗原との反応性を有するが，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原の中のいずれの抗原との反応性も有しない，特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体（抗体２）。(8)　２つ以上の癌胎児性抗原との反応性を有し，かつ前記の正常糞便抗原１および正常糞便抗原２との反応性を有するが，非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない，特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体（抗体３）。(9)　２つ以上の癌胎児性抗原および正常糞便抗原２との反応性を有するが，正常糞便抗原１および非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない，特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体（抗体４）。
(10)　２つ以上の癌胎児性抗原，正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原との反応性を有するが，正常糞便抗原１との反応性を有しない，特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体（抗体５）。
(11)　抗血清の形状である，特許請求の範囲第５項記載の単クローン抗体。
(12)　第１哺乳動物を第１癌胎児性抗原で免疫することによって同抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ，生じた細胞をこの哺乳動物から採取し，採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ，こうして得られた融合細胞をクローニングに付し，得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し，得られた培養液から所望の単クローン抗体を回収する工程からなり，その際(イ)前記第１癌胎児性抗原を第１マーカーとして用い，前記単クローン性ハイブリドーマを，前記第１マーカーと反応する抗体の生産能を基準として選別し，かつ(ロ)前記回収工程において，前記第１癌胎児性抗原以外の第２癌胎児性抗原，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた１種以上の抗原を第２マーカー抗原として用いて，前記ハイブリドーマを前記マーカー抗原との反応性を基準として選別する方法によって製造された，癌胎児性抗原に対して特異的な単クローン抗体を標識抗体として用いることを特徴とする，放射性物質で標識された抗体を用いるラジオイムノアッセイによって，癌胎児性抗原および正常成人由来の関連抗原の濃度を測定する方法。」イ　証拠（乙９）によると，特許庁審査官は，原告らに対し，平成３年９月１０日，上記アのとおり補正された特許請求の範囲のすべてについて，次の(ア)及び(イ)のとおり拒絶理由を通知したこと，この拒絶理由が記載された拒絶理由通知書には，備考として，次の(ウ)のとおりの記載があったこと，以上の事実が認められる。
(ア)　特許請求の範囲第５項ないし第１１項について「出願前に頒布された刊行物に記載された発明と認められるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない。」(イ)　特許請求の範囲第１項ないし第４項及び第１２項について「出願前に頒布された刊行物に記載された発明に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が，容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
(ウ)　備考
「(1)　特許請求の範囲第５～１１項に記載された単クローン抗体は，引例１～８に記載された単クローン抗体と化学物質として区別し得ない。（製法の異同が直ちにその方法により製造される化学物質の異同には結びつかない。）(2)　構造上類似している各種物質をマーカーとしてそれらとの交叉反応性を調べ，単クローン抗体を分類・選別することが当業者が通常行うことであるから，引例９に記載された各種抗原物質をマーカーとして引例１～８に記載されているような癌胎児性抗原に対する単クローン抗体を選別するようなことは，当業者が容易に行い得たことと認められる。」
ウ　証拠（乙１０，１１）によると，原告らは，上記イの拒絶理由通知を受けた後である平成３年１２月６日，手続補正書において，特許請求の範囲第１項を補正するとともに，第６ないし第１０項，第１２項を，それぞれ第２項ないし第７項とし，その余の項を削除する補正を行ったこと，原告らは，特許庁審査官に対し，同日付け意見書を提出したこと，上記意見書には次のような記載があること，以上の事実が認められる。
(ア)　「補正後に特許請求する抗体発明は，それぞれ別の特異性を持つ単クローン性抗体を本発明の方法で得られた化学物質として特定している。」(イ)　「拒絶理由通知書は，本出願の抗体発明と同一の発明が引例１－８のすべてに記載されていると認定しているが，そのような事実はない。前記のとおり，引例１－８は，方法で作られた物として特定された本発明の抗体１－５の特徴を明示も暗示もしていないから，この拒絶理由は成り立たない。」(ウ)　「拒絶理由通知書備考・・・の「化学物質として区別し得ない」（製法の異同が直ちにその方法により製造された化学物質の異同には結び付かない）は化学物質発明の特定の仕方（多項制）のことを述べているものと理解する。補正後のこの出願は製法の異同のみによって化学物質発明を特定していない。化学物質発明をいわゆる方法で作られた物の形式で特許請求することは認められている。」


エ　証拠（乙１２）によると，特許庁審査官は，上記ウの手続補正書及び意見書が提出された後である平成４年３月５日，拒絶査定を行ったこと，上記拒絶査定の理由が上記イ(イ)記載のとおりであること，備考として，第２項ないし第６項にそれぞれ記載された発明は，別異の化学物質に関するものと認められ，併合することができず，第１項及び第７項にそれぞれ記載された発明に対しても，併合要件を満たしていない旨の記載があったこと，以上の事実が認められる。オ　証拠（甲１の１，２，乙１，２２）及び弁論の全趣旨によると，原告らは本件原出願を分割し，本件発明及び抗体１，２，４，５についてそれぞれ特許出願したこと，本件発明に係る出願は，平成８年１２月２日，特許査定され，同９年３月７日に特許として登録されたこと，以上の事実が認められる。(2)　証拠（甲１の１）によると，本件特許に係る出願明細書（以下「本件明細書」という。）には，発明の詳細な説明の項に，次のように記載されていることが認められる。
「【０００２】【従来の技術】ＣＥＡは周知の癌関連胎児性抗原であって，分子量約２０万±８万，糖と蛋白質との比約１：１の，ある種の糖蛋白質である。癌抗原ＣＥＡがヒトの消化器のアデノカルシノーマに存在することは，Gold及び
Freedmanによって報告され
た〔J.Exp.Med.,121,439(1965);ibid.,122,467(1965)〕。ＣＥＡはその血中濃度をイムノアッセイによって測定し，これを癌組織の存在及びその消長を示すマーカーとして臨床的に癌の診断及び治療や各種の基礎医学研究に用いられており，その有用性及び重要性は周知である。しかし，ある種のＣＥＡ関連正常抗原が存在しており，これらはＣＥＡと免疫学的交叉反応性を有しているので，ＣＥＡの癌特異性が不明確になっている。
【０００３】この種のＣＥＡ関連抗原の例は，非特異的交叉反応抗原（以下ＮＣＡという）及び正常糞便抗原（以下ＮＦＡという）である。ＮＣＡは分子量約８万±３万，糖含量約４０～６０％のある種の糖蛋白質で，例えばヒトの肺や脾に存在している〔Proc.Natl.Acad.Sci.USA.,69,2492(1972)〕。次にＮＦＡはさらにＮＦＡ－１，ＮＦＡ－２及び正常糞便交叉反応抗原（以下ＮＦＣＡという）に分類される。ＮＦＡ－２は分子量２０万±５万，糖と蛋白質との比約１：１のある種の糖蛋白質で，その抗原性及び理化学的性状はＣＥＡと極めて類似している。ＮＦＡ－１及びＮＦＣＡはＮＦＡ－２の分解産物であると思われる。ＮＦＡ－１は分子量約２～３万，糖含量約１３％の小分子抗原であり，ＮＦＣＡは分子量約８万±３万の１種の糖蛋白質である。他に，ヒトの正常糞便中に糞便非特異的交叉反応抗原（以下ｆ－ＮＣＡという）という抗原が存在している。ｆ－ＮＣＡの抗原性は前記のＮＣＡと実質的に同一で，ＣＥＡ，ＮＦＣＡ及びＮＦＡ－２と交叉反応性を示す。従って，ヒトの正常糞便中には，本発明の目的に関係のある４種のＣＥＡ関連抗原が存在している。
【０００４】癌マーカーとしてのＣＥＡの有用性を改良するために，ＣＥＡ関連抗原とＣＥＡとを正確に識別しなければならない。このために，ＣＥＡの抗原決定基に対して明確な特異性を有する抗ＣＥＡ抗体の提供が従来試みられている。しかし，公知の各種の多クローン性抗体には，反応特異性が不明確であるという共通の欠点がある。すなわち，これらの多クローン性ＣＥＡ抗体は，各種の抗体の混合物であって，ＣＥＡ分子上の多くの抗原決定基のほとんど全部と反応性を有している。この欠点をなくするために，各種の単クローン性ＣＥＡ抗体が重要視されている。その理由は次のとおりである。
【０００５】(1)　細胞融合という常法によって得られる単クローン性ＣＥＡ抗体は，唯一つの抗原決定基に対してのみ特異性を有しているから，抗原との反応性が均一であろう。
(2)　単クローンの増殖によって，所望の均一性をもつ多量の抗体が得られるであろう。
(3)　多種類の単クローンを得ることができる。これらは全体として，公知の多クローン性抗ＣＥＡ抗体と同様に広範囲の特異性を持つであろう。このようにして，単クローン性抗ＣＥＡ抗体の製造が，例えば次の文献にあるように試みられている。
Accolla,R.S.et
al.,Proc.Natl.Acad.Sci.USA.,77,563(1980):Mitchell,K.F.,CancerImmunol,Immunother.,10,1(1980):Rogers,G.T.etal.,Br.J.Cancer,43,1(1981):Kupchik,H.Z.etal.,CancerRes.,41,3306(1981)。【０００６】これら既報の単クローン性抗体の反応特異性は，次のとおりに要約される。
(1)　Accollaら。　２つのハイブリドーマから得られた抗体はＮＧＰ（ＮＣＡと同等であると思われる）と微弱に反応し，ＣＥＡと強く反応した。これらの２つの抗体とＣＥＡとの反応には競合的阻害が見られなかった。各抗体はＣＥＡ分子上の別の抗原決定基と反応するようである。


(2)　Mitchell。　１つの抗ＣＥＡ抗体が得られた。これはＣＥＡと反応したがＮＣＡと反応しなかった。ＣＥＡとの反応を多クローン性ヤギ抗ＣＥＡ抗体で阻止できなかった。
(3)　Rogersら。　１つの単クローン性抗ＣＥＡ抗体が得られた。これは腫瘍組織からのＣＥＡ標品と弱く反応したが，患者の血清中のＣＥＡと強く反応した。(4)　Kupchik。　９個のクローンのうちの１個の単クローン性ＣＥＡ抗体が検討された。その反応特異性と多クローン性ヤギ抗ＣＥＡ抗体と比較したところ単クローン性抗ＣＥＡ抗体は，多クローン性抗ＣＥＡ抗体と反応するＣＥＡ分子のうちの１部のＣＥＡとのみ反応した。
これらの公知の単クローン性抗ＣＥＡ抗体の反応の特異性についてのより詳しい検索はなされていない。
【０００７】この間に我々は，ある種のＣＥＡ関連抗原すなわち前記のＮＦＡ－１，ＮＦＡ－２及びＮＦＣＡがヒトの正常糞便に存在することを見出し，これらの分離に成功した〔特開昭５６－４６８１９号，CancerRes.,41,713-720(1981)〕。さらにこれらのＣＥＡ関連正常抗原を用いてＣＥＡ分子の抗原構造を調べた結果，ＣＥＡ分子上の多くの抗原決定基を，例えば次のとおりに分類し得ることを提案した。
【０００８】(1)　個体特異的抗原決定基
免疫抗原として用いた個々のＣＥＡ標品にのみ見出される特異的な抗原決定基で，他の個体から得られたＣＥＡ標品には見出されないもの。
(2)　ＣＥＡ特異決定基
癌組織から得られたＣＥＡ標品に共通して見出される抗原決定基であるが，ＮＦＡやＮＣＡなどＣＥＡ関連正常抗原には見出されない。最も癌特異性の高い抗原決定基である。
(3)　ＮＦＡ－１共通決定基
ＣＥＡ，ＮＦＡ－２及びＮＦＡ－１の３者に共通して見出される抗原決定基で，ＣＥＡ分子上の主要抗原決定基の１つである。
(4)　ＮＦＣＡ共通決定基
ＣＥＡ，ＮＦＡ－２及びＮＦＣＡの３者に共通して見出される抗原決定基で，これもＣＥＡ分子上の主要抗原決定基の１つである。
(5)　ＮＣＡ共通決定基
ＣＥＡ，ＮＦＡ－２，ＮＦＣＡ及びＮＣＡの４者に共通して見出される抗原決定基で，ＣＥＡ及び関連抗原に最も広く認められる抗原決定基である。本発明は，我々がヒトの正常糞便から分離した上記のＣＥＡ関連抗原を用いることによって，単クローン性抗ＣＥＡ抗体産生能を有する単クローンを，抗原との反応性の観点において選別し得るという知見に基いている。
・・・
【００１３】本発明の単クローンを，例えば次のように常法によって得ることができる。免役される哺乳動物は，例えばマウス，ラット，モルモットのような小動物でも，ウサギ，ヤギ，牛，馬のような大動物でもよい。動物を常法により免疫する。例えばマウスを，所与のＣＥＡ標品すなわち第１ＣＥＡ２０μｇを含むフロイントの完全アジュバンドを用いた乳化液０．２mlの皮下注射によって免疫し，５週間後に食塩水０．２ml中の同量のＣＥＡの静脈注射によって免疫する。３日後に常法により動物の脾及びリンパ節細胞を採取する。採取された抗体産生細胞と適当な腫瘍細胞〔例えばＰ３－Ｘ６３－Ａｇ８，６，５，３，（例えばＰ３－Ｘ６３－Ａｇ８－ｕ１），Ｓｐ２／０－Ａｇ１４，２１０，ＲＣＹ３，Ａｇ１，２，３など〕とを１×１０８抗体産生細胞／ml対１－２×１０
７腫瘍細胞／mlの比で，すなわ
ち５対１から１０対１の比で混合し，常法により，例えばＨＶＪ（仙台ウイルス）又はＰＥＧ（ポリエチレングリコール）を用いて融合する。ＨＡＴ培地を用いて選別すると，正常細胞は死滅し，融合細胞が残存する。第１ＣＥＡと反応する抗体産生能の観点において，融合細胞を選別する。選別された融合細胞は抗ＣＥＡ抗体産生能を有する融合細胞である。これを常法によりクローニングし，獲られた単クローンを，単クローン由来の抗体とＣＥＡ及びＣＥＡ関連抗原との反応性の観点から選別する。それ自体公知のイムノアッセイ法によって実用的に選別することができる。
・・・


【００１６】本発明の方法によって得られる単クローン性抗体を，表１（本判決の別紙表１）に示すように分類することができる。抗体１は，第１癌胎児性抗原との反応性を有するが，第１癌胎児性抗原以外の癌胎児性抗原，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２及び非特異的交叉反応抗原の中のいずれの抗原とも反応性を有しない単クローン性抗体である。抗体２は，２つ以上の癌胎児性抗原との反応性を有するが，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２及び非特異的交叉反応抗原のいずれの抗原との反応性も有しない単クローン性抗体である。抗体３は，２つ以上の癌胎児性抗原との反応性を有し，正常糞便抗原１及び正常糞便抗原２との反応性を有するが，非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない単クローン性抗体である。抗体４は，２つ以上の癌胎児性抗原及び正常糞便抗原２との反応性を有するが，正常糞便抗原１及び非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない単クローン性抗体である。抗体５は，２つ以上の癌胎児性抗原，正常糞便抗原２及び非特異的交叉反応抗原との反応性を有するが，正常糞便抗原１との反応性を有しない単クローン性抗原である。実用的にこれらの単クローン性抗体は，抗血清の形状である。【００１７】表１において，正常成人糞便由来のＣＥＡ関連抗原ＮＦＡ－２は放射性ヨード標識され，次に単クローン培養上清に加えられ，ラジオイムノアッセイが行なわれる。その結果，単クローン（クローンＡ，実施例１では約１０株）と単クローン（クローンＢ，実施例１では約２００株）が選別される。クローンＡの産生する抗体ＡはＮＦＡ－２と反応しない。クローンＢの産生する抗体ＢはＮＦＡ－２と反応する。抗体ＡはヒトのＣＥＡと反応し，正常成人糞便由来のＣＥＡ関連抗原と反応しない。
【００１８】１つ以上の第２ＣＥＡ（実施例では４種）を用いて，同様の方法でラジオイムノアッセイを行なうと，クローンＡからクローンＡ１（実施例１では８株）の産生する抗体１は，第１ＣＥＡと反応するが第２ＣＥＡと反応しない。クローンＡ２の産生する抗体２は第１及び第２ＣＥＡと反応する（実施例１では２株）。
【００１９】同様の方法でＮＦＡ－１を用いて，ＮＦＡ－２と反応する抗体を産生するクローンＢを選別すると，クローンＢ１及びＢ２が得られる。クローンＢ１（実施例１では約７０株）の産生する抗体３は，ＮＦＡ－１及びＮＦＡ－２と反応する。クローンＢ２（実施例１では約１００株）の産生する抗体Ｂ２は，ＮＦＡ－２と反応し，ＮＦＡ－１と反応しない。ＮＦＡ－１の分子量は小さいが，抗原活性は強いので，実施例１では約７０株のクローンＢ１が得られた。【００２０】ｆ－ＮＣＡを用いて同様の方法でクローンＢ２から，クローンＢ２－１（実施例では約６０株）とＢ２－２（実施例１では約４０株）が選別される。クローンＢ２－１の産生する抗体４はｆ－ＮＣＡと反応しないが，クローンＢ２－２の産生する抗体５はｆ－ＮＣＡと反応する。
【００２１】所望により，ＮＦＡ－２以外の他の抗原をクローニングで得られたクローンの最初の選別に用いることができる。例えば，ＮＦＡ－１を最初に用いることにより，産生される抗体とのＮＦＡ－１との反応性の観点から単クローンを選別することができる。」
２　原告らの主位的主張について
原告らは，主位的に，本件特許請求の範囲は，製造方法によって特定された物の特許についてのもの（いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレーム）であり，特許請求の範囲に記載された製造方法と異なる製造方法によるものであっても，物として同一であるものは，本件発明の技術的範囲に属するところ，被告製品は，物として同一であるから本件発明の技術的範囲に属すると主張するので，判断する。
(1)　解釈の指針
一般に，特許請求の範囲が製造方法によって特定された物であっても，特許の対象は飽くまで製造方法によって特定された物であるから，特許の対象を当該製造方法に限定して解釈する必然性はない。しかし，特許の対象を当該製造方法に限定して解釈すべき事情が存する場合には，特許の対象が当該製造方法に限定される場合があり得るというべきである。
(2)　本件特許請求の範囲の記載


ア　本件特許請求の範囲は，「物の製造方法を記載した部分」と「物の性質を記載した部分」（癌胎児性抗原の個体非特異的な部分，正常糞便抗原１および正常糞便抗原２との反応性を有するが，癌胎児性抗原の個体特異的な部分および非特異的交叉反応抗原との反応性を有しない単クローン性抗体（抗体３）。）に分けられ，前者の「物の製造方法を記載した部分」は，更に「融合細胞の取得過程」（第１哺乳動物を最初の個体の癌胎児性抗原で免疫することによって，前記抗原に対する抗体産生能を有する細胞を産生させ，生じた細胞をこの哺乳動物から採取し，採取された細胞を第２哺乳動物由来のミエローマの株化細胞と融合させ，），「単クローン性抗体の回収過程」（こうして得られた融合細胞をクローニングに付し，得られた単クローン性ハイブリドーマを培養し，得られた培養液から所望の単クローン性抗体を回収し，）及び「得られた単クローン性抗体の選別過程」（その際(イ)前記最初の個体の癌胎児性抗原を第１マーカー抗原として用い，前記単クローン性ハイブリドーマを前記第１マーカー抗原と反応する抗体の産生能を基準として選別し，(ロ)前記回収工程において，免疫した最初の個体以外の個体の癌胎児性抗原，正常糞便抗原１，正常糞便抗原２および非特異的交叉反応抗原からなる群から選ばれた２種以上の抗原を選別用マーカー抗原として用いて，前記単クローン性ハイブリドーマを選別用マーカー抗原との反応性を基準として選別し，かつその際(ハ)正常糞便抗原２を第２マーカー抗原として用いて単クローン性ハイブリドーマを選別し，正常糞便抗原２と反応する抗体（抗体Ｂ）産生能をもつ単クローン性抗体を分離し，次に正常糞便抗原１を第３マーカー抗原として用いて正常糞便抗原１と反応する抗体産生能をもつ単クローン性ハイブリドーマを分離し，選別された単クローン性ハイブリドーマを培養して所望の抗体を得る工程からなる，癌胎児性抗原に対して特異性をもつ単クローン性抗体の製法によって得られた，）に分けられる。イ　「物の製造方法を記載した部分」のうち「融合細胞の取得過程」及び
「単クローン性抗体の回収過程」について
前記１(2)で認定した本件明細書の記載及び弁論の全趣旨によると，「物の製造方法を記載した部分」のうち「融合細胞の取得過程」及び「単クローン性抗体の回収過程」は，公知の技術であると認められる。
ウ　「物の製造方法を記載した部分」の「得られた単クローン性抗体の選別
過程」と「物の性質を記載した部分」について
前記１(2)で認定した本件明細書の記載によると，ＣＥＡ分子上には多くの抗原決定基が存在すること，原告らは，上記ＣＥＡ分子上の多くの抗原決定基を５種類（個体特異的抗原決定基，ＣＥＡ特異決定基，ＮＦＡ－１共通決定基，ＮＦＡ－２共通決定基，ＮＣＡ共通決定基）に分類し得ることを提案したこと，「物の性質を記載した部分」は，上記原告らの提案に係る分類を前提とする反応特異性を内容とするものであること，以上の事実が認められる。前記１(2)で認定した本件明細書の記載によると，「物の製造方法を記載した部分」の「得られた単クローン性抗体の選別過程」は，上記の５種類の抗原決定基との反応特異性を確認する過程であって，「物の性質を記載した部分」によって，５種類の抗原決定基との一定の反応特異性を示すという要素により特定された単クローン性抗ＣＥＡ抗体を，更に物の性質が異なるものとして特定するものではないということができる（この限度では，原告の前記主張は，正当であるということができる。）。
(3)　本件特許の出願経過
前記１(1)の事実によると，本件特許は，本件原出願について，特許庁の拒絶査定を受けた後に，分割出願し，本件特許請求の範囲記載のものとして特許されたこと，原告らは，上記出願過程において，「引例は，方法で作られた物として特定された本発明の特徴を明示も暗示もしていない。」などと述べて，公知技術との方法の違いを強調していたこと，本件特許請求の範囲の記載は，本件原出願の特許請求の範囲の記載に比べて，「製法によって得られた」ことを明示するなど，特定の製法によるものであることを明確にする内容になっていること，以上の事実が認められる。
(4)　結論
本件原出願が行われた当時の特許法３６条５項は，特許請求の範囲について，「発明の詳細な説明に記載した発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならない」と規定していたから，本件特許請求の範囲の記載も，そのようなものであると解される。
しかるところ，原告らが主張するように，「物の製造方法を記載した部分」の「得られた単クローン性抗体の選別過程」は，物の性質（反応特異性）を製造方法（選別方法）によって確認しているだけであるから，「物の性質を記載した部分」のみを充足していれば，本件発明の技術的範囲に属するとすると，「物の製造方法を記載した部分」の「得られた単クローン性抗体の選別過程」は全く無意味な記載であるということになり，特許法３６条５項の上記要件に適合しないことになる。
「物の製造方法を記載した部分」の「得られた単クローン性抗体の選別過程」は，「物の性質を記載した部分」とは別の意味を有するものと解さなければならず，そうすると，「物の製造方法を記載した部分」の「得られた単クローン性抗体の選別過程」は，「物の性質を記載した部分」で特定される物の具体的な製造方法を特定したものと解さざるを得ない。そして，そのように解することが，上記３で述べた本件特許の出願経過にも適合するということができる。以上のとおり，本件においては，特許の対象を当該製造方法に限定して解釈すべき事情が存するということができる。
しかるところ，原告らの主位的主張は，上記と異なり，被告製品の製造方法が本件特許請求の範囲中の「物の製造方法を記載した部分」の「得られた単クローン性抗体の選別過程」を充足することについての主張立証をするまでもなく，被告製品が「物の性質を記載した部分」を充足する限り，本件発明の技術的範囲に属するというものであるから，失当である。
３　原告らの予備的主張について


主　　　　文
一　一審被告大同生命保険相互会社、同朝日生命保険相互会社、同三井生命保険相互会社及び同明治生命保険相互会社の各控訴に基づき、原判決中右各一審被告敗訴部分をいずれも取り消し、右部分につき、一審原告プレハブ防水株式会社の右各一審被告に対する各請求をいずれも棄却する。
二　一審原告らの本件各控訴をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審とも、すべて一審原告らの負担とする。
事　　　　実
第一　当事者の求める裁判
一　一審原告らの控訴
１　控訴の趣旨
(一)　原判決中一審原告ら敗訴部分を取り消す。
(二)　一審原告プレハブ防水株式会社（以下「一審原告会社」ともいう。）に対
し、
(1)　一審被告三井生命保険相互会社（以下「一審被告三井生命」ともいう。）は、一億円及びこれに対する平成七年一一月二五日から支払済みまで年六分の割合
による金員を
(2)　一審被告明治生命保険相互会社（以下「一審被告明治生命」ともいう。）は、一億円及びこれに対する平成七年一一月二〇日から支払済みまで年六分の割合
による金員を
(3)　一審被告日本生命保険相互会社（以下「一審被告日本生命」ともいう。）は、二億円及びこれに対する平成七年一一月二〇日から支払済みまで年六分の割合
による金員を
(4)　一審被告大同生命保険相互会社（以下「一審被告大同生命」ともいう。）は、二億五〇〇〇万円及びこれに対する平成七年一一月二一日から支払済みまで年
六分の割合による金員を
(5)　一審被告安田生命保険相互会社（以下「一審被告安田生命」ともいう。）は、一億九〇〇〇万円及びこれに対する平成七年一一月二一日から支払済みまで年
六分の割合による金員を
(6)　一審被告住友生命保険相互会社（以下「一審被告住友生命」ともいう。）は、三億円及びこれに対する平成七年一一月一三日から支払済みまで年六分の割合
による金員を
それぞれ支払え。
(三)　一審原告Ａ（以下「一審原告Ａ」ともいう。）に対し、(1)　一審被告明治生命は、一億四五〇〇万円及びこれに対する平成七年一一月二
〇日から支払済みまで年六分の割合による金員を
(2)　一審被告朝日生命保険相互会社（以下「一審被告朝日生命」ともいう。）は、一億円及びこれに対する平成七年一一月二六日から支払済みまで年六分の割合
による金員を
それぞれ支払え。
(四)　訴訟費用は、第一、二審とも、一審被告らの負担とする。
(五)　（二）、（三）につき、仮執行の宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
(一)　本件各控訴を棄却する。
(二)　控訴費用は、一審原告らの負担とする。
二　一審被告大同生命、同朝日生命、同三井生命及び同明治生命の控訴
１　控訴の趣旨
(一)　原判決中一審被告大同生命、同朝日生命、同三井生命及び同明治生命敗訴部分を取り消す。
(二)　一審原告会社の前項の一審被告らに対する請求をいずれも棄却する。(三)　訴訟費用は、第一、二審とも、一審原告会社の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
(一)　本件各控訴を棄却する。
(二)　控訴費用は、一審被告大同生命、同朝日生命、同三井生命及び同明治生命の負担とする。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり訂正し、付加し、又は削除するほかは、原判決の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから、これをここに引用する。一　原判決九枚目裏六行目の「が、」から同八行目の「）」までを「及び保険契約の締結ないし給付責任開始の日から一年内に被保険者が自殺した場合には一審被告ら（保険者）が保険金の支払義務を免責される旨の特約（以下「一年内自殺免責特約」という。そのうち、平成七年契約の主契約中の右特約の文言は、原判決別紙四記載のとおりである。）」と改める。
二　原判決一〇枚目表一〇行目の「支柱」を「支柱間」と改める。三　原判決一一枚目表二行目の「定期保険特約死亡保険金」を「災害割増特約保険金」と改める。
四　原判決一二枚目表一一行目の「）」を削る。
五　原判決一三枚目表九行目の「いえるか」を「いえるか、(四)本件はＰが専ら又は主として受取人である一審原告らに保険金を取得させることを目的として自殺したものとして、自殺から一年以上前に締結された平成六年契約についても、保険会社は保険金支払義務を商法六八〇条一項一号により免責されるか」と改める。六　原判決一五枚目表一〇行目の「(2)」を「(3)」と改める。七　原判決一五枚目裏二行目の「から」を「において」と改め、同四行目の「当時」の次に「、一審原告会社は、Ｃ団地のＪ号棟からＤ号棟までの屋上の防水補修工事を施工しており、Ｐが転落死したＤ号棟から駐車場及び庭を挟んだ北隣りにＧ号棟が、さらに、道路を隔てたその北西にＪ号棟が位置していて」を加え、同八行目の「転落した」から同行目の「居宅」までを「転落したＤ号棟の北側面は、その北側にある五階建で三〇戸以上が入居しているＧ号棟」と改める。八　原判決一六枚目表三行目の「反対側は」を「Ｄ号棟の反対側（南側）には、Ｃ団地の建物がなく」と、同九行目の「(3)」を「(4)」とそれぞれ改める。九　原判決一六枚目裏四行目の「Ｐは、」の次に「Ｄ号棟の北側にあるＧ号棟に背を向けて」を加える。
一〇　原判決一八枚目裏一行目の「(4)」を「(5)」と改める。一一　原判決一九枚目裏三行目の「(5)」を「(6)」と改める。一二　原判決二〇枚目裏八行目の「本件各保険契約」の次に「の保険料」を加える。


一三　原判決二五枚目裏四行目末尾の次に「また、平成六年契約がそれのみでは直ちに公序良俗に反するとはいえないとしても、昭和五七年以降本件各保険契約を締結するまでの一二年間は、一審被告ら保険会社の営業担当者による保険勧誘が絶えずされていたであろうに、保険契約締結の事実が一切なく、しかも、右一二年の間にＰらに特段の事態の変化が発生したとは考えられないにもかかわらず、平成六年と平成七年に連続してＰの主導で本件各保険契約を締結して生命保険に集中加入したものであり、かつ、平成六年契約の付保目的が平成七年契約のそれと異なるとみるべき合理的事由は一切認められないのであるから、かかる事実を前提として本件各保険契約を全体的に考察すれば、平成七年契約において明らかに認められるべき保険加入の意図は、平成六年契約においても同様に認められるべく、しからずとするも、Ｐが自殺を実行せんとした時点で平成六年契約に存した付保の合理性は全く消滅したものというべく、いずれにしても、本件各保険契約は、全体として付保状況が社会通念上の危険選択の限度を超え、専ら受取人に巨額な保険金を取得させるだけの目的となっていたものとして、そのすべてが公序良俗に反し無効とされるべきである。」を加える。
一四　原判決二六枚目表五行目の「右」を「右の保険金額」と改める。一五　原判決三四枚目表一行目の「昀終の」の次に「エイ・アイ・ユーとの間の」を加え、同四行目の「これは」から同六行目末尾までを「Ｐは、右意図の実現として自殺したものであるから、右は、本件解除特約で定められた契約解除事由である保険契約者及び被保険者が保険金を詐取する目的で事故を招致した場合に当たり、また、他の保険契約（平成六年契約及び相互に他の平成七年契約）との重複によって保険金額が著しく過大で保険制度の目的に反する状態がもたらされるおそれがあり、その他保険契約を継続することが期待できない重大な事由がある場合に当たるものというべきである。」と改める。
一六　原判決三六枚目表五行目の「の約款上」を「中平成六年契約は、その約款上」と改める。
一七　原判決三八枚目裏七行目の次に行を改めて次のとおり加える。「６　争点３(四)（商法六八〇条一項一号による免責）について
（一審被告らの主張）
本件各保険契約には、一年内自殺免責特約があり、右によれば、保険契約締結から一年経過後の自殺には保険金が支払われるべきことになるが、本件各保険契約の保険金の総額は、社会通念上認められる危険選択の限度を明らかに超えた公序良俗に反するものであり、Ｐは、この巨額の保険金を受取人に受け取らせることを専らの目的として自殺を敢行したもので、本件各保険契約を保険金取得の道具として不正利用し、保険制度を濫用しようとしたもの（Ｐの右意図は、平成七年契約締結時のみならず平成六年契約締結時に存したものと考えるが、仮に右が認められないとしても、右のとおり、Ｐの自殺は専ら本件各保険契約の保険金取得を目的としたものであるから、本件各保険契約のすべてがＰの自殺の直接的誘因となっている。）であるから、商法六八〇条一項一号の趣旨、一年内自殺免責特約制度の趣旨及び相互会社としての契約者間の衡平維持の観点から、本件については、右特約は適用されず、商法六八〇条一項一号により、保険者である一審被告らは、一審原告らに対して保険金支払義務を負わないものと解すべきである。
（一審原告らの主張）
争う。」
一八　原判決八〇枚目表九行目の「（省略）」を「（保険料の払込免除を含みます。また他の保険契約または特約の保険金を含み、保険種類、特約種類及び保険金の名称の如何を問いません。以下本項において同じ）（右は一審被告大同生命、同朝日生命、同明治生命及び同三井生命関係）」と改める。
第三　証　拠（省略）
理　　　　由
第一　当裁判所は、原審第一事件における一審原告会社の各請求及び原審第三事件における一審原告らの各請求は、いずれも理由がなく、原審第二事件における一審被告ら（ただし、同三井生命を除く。）の各請求は、いずれも理由があるものと判断する。その理由は、以下のとおりである。
一　Ｐの転落死は事故死か計画的な自殺かについて
この点の判断は、次の１ないし24のとおり原判決を訂正し、付加し、又は削除し、25のとおり当審における判断を付加するほかは、原判決三八枚目裏一〇行目から同六三枚目裏八行目までに記載のとおりであるから、これをここに引用する。１　原判決三九枚目表四行目の「四三」の次に「、六四」を加える。２　原判決三九枚目裏七行目の「原告会社」の次に「（決算期は毎年三月三一日）」を、同行目の「第二四期」の次に「（平成二年四月一日から平成三年三月三一日まで。甲一九。以下、各期の期間の記載を省略する。）」をそれぞれ加える。３　原判決四〇枚目表一行目の「第二五期」の次に「（甲二〇）」を、同四行目の「第二六期」の次に「（甲二一）」を、同八行目の「第二七期」の次に「（乙一）」をそれぞれ加える。
４　原判決四〇枚目裏一行目の「第二八期」の次に「（甲五四、乙二）」を、同五行目の「第二九期」の次に「（甲二二）」をそれぞれ加える。５　原判決四二枚目表六行目の「一〇〇〇万」を「一〇〇〇万円」と改める。６　原判決四三枚目表六行目の「五〇〇〇万円」の次に「。以下「昭和五七年契約」ともいう。）」を加える。
７　原判決四三頁裏二行目の「話し」を「と話し」と、同一〇行目の「五月には」を「五月一〇日から同月三〇日までの間に」とそれぞれ改める。８　原判決四四枚目裏七行目の「かけて」の次に「、保険金の合計が三億円となる」を、同九行目の「締結した」の次に「（甲五七ないし六一）」をそれぞれ加える。


９　原判決四六枚目表一〇行目の「右」から同裏一行目末尾までを「一審原告会社を受取人とする保険金二三億四〇〇〇万円は、同社の平成二年度からＰ死亡前年の平成六年度までの五年間の平均売上高の約五・六倍、死亡当年の平成七年度までの六年間の平均売上高の約五・三倍となる（ちなみに、一審原告会社はＰないしその一家の同族会社であることから、一審原告らを一体としてみてみると、一審原告Ａを受取人とするものをも含む保険金二五億八五〇〇万円は、右五年間平均売上高の約六・一倍、右六年間平均売上高の約五・九倍となる。）。平成七年三月（平成六年度の決算期に当たる。）、大学時代からの友人であり、一審原告会社の顧問公認会計士であったＢが、一審原告会社として支払保険料（月額約九八万円）が余りにも高額であるため不審に思い、Ｐにその理由を訪ねたが、同人は、「うむ。」と言うだけで、はっきりとした回答をしなかった。」と改める。10　原判決四八枚目表九行目の「（」の次に「屋上の防水膜を全面にわたり張り替える工事。」を加える。
11　原判決四八枚目裏一一行目の「Ｐ」の次に「（平成七年四月七日の健康診断時（甲一二）での身長は一七一・一センチメートル、体重は六五キログラム、視力（裸眼）は右目〇・六、左目一・〇、聴力正常。当日の身なりは、作業衣に編み上げのカジュアルシューズ姿）」を加える。
12　原判決四九枚目表四行目の「株式会社」を削る。13　原判決四九枚目裏七行目の「もうらう」を「もらう」と改める。14　原判決五〇枚目表一一行目から同裏一行目にかけての「松村は」の次に「Ｄ号棟の西側部分で」を加える。
15　原判決五〇枚目裏一行目から同二行目にかけての「Ｎ及び０は」を「０は後記Ｐの転落地点の西側で、Ｎは同地点の東南側でそれぞれ」と、同八行目の「と共に」から同九行目の「取りやめ」までを「に一人でジュースを買いに行かせることにして」とそれぞれ改める。
16　原判決五一枚目表四行目の「出っ張り部分」を「後記の出っ張り部分（以下「本件出っ張り部分」ともいう。Ｄ号棟の屋上には同様の出っ張り部分が五つある。）」と改め、同一一行目の「（」の次に「小型カメラで、その本体はパワースイッチが押された上ズームボタンが押されており、本体にストラップ及びベルトは付けられておらず、カメラカバーが開けられた状態であった。」を加える。17　原判決五二枚目表三行目から同八行目までを
「(1)　Ｃ団地の一画には、おおむねＤ号棟と同規模のＤ棟の公営の集合住宅用の建物（東西に長い建物）が道路を挟んで南北（より正確には、北北西から南南東の軸である。）二列に並んで建てられており、その周囲は、二階建ての低層住宅となっている。右Ｄ棟の公営住宅のうち、東側の一列には北から南にかけて順次ＥないしＦ、Ｇ及びＤ号棟の一〇棟があり、西側の一列には同じく北から南にかけてＨないしＩ及びＪ号棟の四棟がある。そのうちＤ号棟が一番南側にあり、その南側には広い公園がある。Ｄ号棟とその北側のＧ号棟の間にはＤ号棟の居住者用駐車場及びＧ号棟の庭があり、Ｇ号棟の北西に道路を挟んでＪ号棟がある。右各棟の屋上からは、西方から南西方にかけて、高層建物等遮るものがないため、四〇ないし六〇キロメートルを隔てて秩父・奥多摩連山の武甲山、雲取山、川乗山、鷹ノ巣山、御岳山等々の山々を良く遠望することができる。
(2)　Ｄ号棟は、五階建ての戸数二五戸の集合住宅（各階層各五戸）であり、屋上までの高さは、約一四・一メートルである。建物北面には三か所に階段があり、各戸にベランダが設けられ、昀上階五階の各ベランダの屋根に当たる屋上部分が幅約二・七メートル、奥行き約〇・六メートルの下屋様の出っ張り部分となっている。Ｄ号棟の建物とその北側に右建物と並行して存するコンクリートの歩道との間は、右階段入り口部分がコンクリート敷きであるほかは、右歩道とベランダとの間がおおむね大人の腰高に剪定された密集するさざんかと大人の背丈を超える若干の椿の木その他の草花が植えられた植え込みになっている。右植え込みの幅は、約一・六〇メートルである。各戸の南面は、広いガラス戸と南面一杯にベランダがあり、ベランダの縁は鉄製の柵状の手すりで囲われており、これに沿う敷地は広い庭となっている。Ｇ号棟の構造及びその周囲の状況も、Ｄ号棟の右構造・状況とほぼ同様である（したがって、Ｇ号棟の各戸からは、ベランダを通して、その南側にあるＤ号棟北側の様子が良く見える。）。」
と改め、同九行目の「(2)」を削り、同一一行目の「北側には」の次に「、右のとおり」を加える。
18　原判決五二枚目裏三行目の「出っ張り部分」を「本件出っ張り部分」と、同四行目の「出入口」から同六行目の「から」までを「昇降は、ただ一か所、一番東側にある階段の五階踊り場部分の天井（右地点は、本件出っ張り部分とその西隣りの出っ張り部分の中間付近である。）に取り付けられているハッチから出入りすることになるが（天井付近の側壁に設けられた鉄製の手すりに梯子を垂直に掛けて昇降する。）、右ハッチを出た屋上の地点から本件出っ張り部分のＰの」とそれぞれ改め、同一〇行目の「へり」の次に「（パラペット）」を加える。19　原判決五三枚目表二行目の「ロープ」を「黒黄色斑模様のビニール製ロープ（トラロープ）」と改める。
20　原判決五三枚目裏二行目末尾の次に「右二本のロープ及び支柱にはＰの転落時に同人の体重が懸かったこと等を示す痕跡はなく、転落時にＰとロープ又は支柱との接触音を聞いた者はいない。」を加え、同八行目の「踵の」を削り、同行目の「足跡が」の次に「一個」を加える。


21　原判決五四枚目表一行目から同二行目にかけての「いなかった。」の次に「そのため、右踵の跡が約三〇センチメートル幅のモルタル上のどの位置にあったのかその具体的位置は判然とせず、また、その踵の跡が滑った痕跡を残すものであったことを認めるに足りる証拠はない。」を、同四行目の「痕跡」の次に「（ただし、同所にはＰの着衣、皮膚、毛髪等の一部の付着は認められない。）」をそれぞれ加え、同六行目の「地点」から同八行目末尾までを「地点は、前記さざんかの植え込み内である。」と、同一一行目の「北側」から同行目の「向けて」までを「北側のＧ号棟方向に、足を南側のＤ号棟方向に向けて、身体を真っ直ぐ伸ばし、Ｄ号棟とほぼ直角に」とそれぞれ改める。
22　原判決五四枚目裏一行目から同二行目にかけての「（一階ベランダ）」を削り、同行目の「離れていた」を「離れ、頭部から胸部部分がコンクリート歩道上にはみ出した状態であった」と改める。
23　原判決六〇枚目裏一一行目末尾の次に「一審原告らは、一審原告会社の年間売上高と保険金額との比較、本件各保険契約と貯蓄性の有無、会社代表者を被保険者、会社を受取人とする生命保険の一般的な目的・機能とその場合の保険金額との関係、平成七年は平成七年契約締結前に阪神淡路大震災・地下鉄サリン事件があり、Ｐが同様の被害に遭った場合の一審原告会社の経営を憂慮したものと考えられること、Ｐの年齢、六〇歳を過ぎたＰとして保険期間である五年程度で後継者と予定する息子たちに経営を任せたいと考えていたこと等を指摘して、本件における付保状況は異常ではなく、一審原告会社として何ら不自然な点はない旨主張するが、右の点も、前記判断を左右するに足りない。」を加える。24　原判決六三枚目表二行目の「主張するが」を「主張する。しかしながら、経験上自殺者が自殺前に自殺の兆候と認められる言動をする場合がある一方、全くそのような兆候を示さず、周囲の者にとって全く意外というほかない場合もあるのであるから」と改める。
25　転落態様についての補足説明
(一)　Ｐが落下地点のＤ号棟の植え込み部分にＤ号棟と直角に頭部を北側のＧ号棟方向に、足を南側のＤ号棟方向にして身体を伸ばし、仰向け状態で倒れていたものであり、Ｐが両足から着地したものと推認されることは、前記のとおりである。一審原告らは、Ｐは、写真の趣味があり、本件出っ張り部分において、カメラを構えながら、南から西方向のＤ号棟屋上の工事現場ないし紅葉の秩父・奥多摩連山等周囲の景色を撮影すべくファインダーをのぞきながら北側方向に後退（後ずさり）しているうちにモルタルに足を取られてバランスを失い、同所に張られた二本のロープのうち下段のロープとへりの間から海老状の姿勢（腹部で身体を前に折り曲げ臀部を突き出した状態）でＤ号棟の北面に顔を向けて転落し足から着地した旨主張する。


しかしながら、Ｃ団地の本件工事は、一審原告会社としては、二男のＱ及び三男のＲが現場に常駐して施工していたものであるところ、本件事故当日は、生まれたばかりのＱの子（Ｐの初孫）の退院が予定されたので、その一週間ほど前にＱに代わって代表者のＰが中間検査に立ち会うことになったのであるが（甲三二、三四、弁論の全趣旨）、Ｄ号棟屋上の工事現場の写真は、当日それ以前に既にＲがＰに補助をさせて撮り終えており、それ以上の写真撮影が必要であったとは考え難い（中間検査に必要な写真であるなら、右Ｒが撮影した場合と同様に黒板を立てて撮影地点及び撮影趣旨を写真中に明らかにしておくことになるが、一審原告らの主張によれば、黒板は放置されていた。）。また、西方から南西方の秩父・奥多摩連山を撮影しようとするのであれば、屋上北側に位置する本件出っ張り部分からでは、カメラのファインダーにその前面にあるＤ号棟の屋上部分や作業員の姿が入ってしまうであろうから、むしろ、この場合、これを避けるために、昀初からＤ号棟屋上のより西端ないし南端に寄った地点で撮影しようとするのがごく自然であり、仮に本件出っ張り部分においてファインダーをのぞいていたとして、のぞきながら後退してアングルを調整するということは、Ｄ号棟には南方から西方にかけて周囲には遠方を撮影するために障害となる高層建物などなく、しかも、被写体は遠方にあることからすれば、意味のない不可解な行動といわざるを得ず、カメラに堪能というＰであれば、なおさらといわねばならない。のみならず、一般的にカメラのアングル調整のためにファインダーをのぞきながら後退する場合、その前にいったん背後を確認するであろうし、後退の歩調及び歩幅はごくゆっくりとしたすり足歩調で歩幅も短く、しかも、カメラのファインダーをのぞいていることから、幾分姿勢を屈め体重をどちらかというと前面側に掛けた体勢で行うものと考えられるところ、殊に、Ｐは、五階建建物の屋上にいたのであるから、その後退はより慎重になり、その歩調及び歩幅も更に緩く短いものとなるはずである。したがって、前記生乾きのモルタルに足を取られて滑るということも想定し難いし、モルタルに残された踵の跡に滑った痕跡が残されていたと認められないことは、前記のとおりである。のみならず、前記のとおり、右踵の跡が約三〇センチメートル幅のモルタルのどの位置にあったのかその具体的位置は判然としないが、Ｐの身長から想定される右後退に伴う姿勢・歩幅を考慮すれば、踵の跡が一個でそれ以外にないということはいかにも不自然であり、これらのことからすれば、いずれにしても、Ｐがカメラのファインダーをのぞきながら後退していてモルタル上で滑ってバランスを崩したものと想定することは困難といわざるを得ない（右モルタル上の踵の跡は、前記のとおり、当日警察官が臨場する前に作業員のＮが消してしまったのであり、右のとおり、それ自体に滑った痕跡があったと認められない等のことからすると、厳密にいえば、それがＰのもので、しかも、転落直前のものと断定してよいかどうかさえいささか疑義がないわけではなく、仮にこれがＰのものでないとした場合には、なおさら、一審原告ら主張のように想定することができないことになろう。）。一審原告らは、カメラが撮影可能状態になっていたことがＰが転落時にカメラのファインダーをのぞいていたことの証左である旨主張する。Ｄ号棟敷地のＰの落下地点から約二メートルの地点にカメラが撮影可能状態で落ちていたことは前記のとおりであるから、カメラは、転落前の屋上において既に撮影可能状態とされていたものと考えるのが相当であるとはいえようが、カメラ撮影ないしアングル調整による後退の可能性が考え難いことは、右に説示したとおりであり、カメラが撮影可能状態であったことから、Ｐが撮影するために後退していたと断定することはできない。また、一審原告らは、へり北側端の摩擦痕の存在を主張の根拠の一つとするのであるが、右摩擦痕がＰ転落時点にＰの身体又は着衣等の一部との接触により生じた痕跡であると断定する証拠は存しないし、仮にＰの身体又は着衣等との接触により印象されたものであるとしても、一審原告ら主張の転落態様でなければ説明できないものとも思えない。


(二)　一審原告らは、当審において、証人Ｋの証言及び同人作成の甲第七五号証の意見書（以下、右甲号証及び証言によるＫ医師の意見を「Ｋ意見」という。）を援用して、一審原告ら主張の転落態様が正当である旨主張する。ところで、本件においては、Ｐの転落体勢について、右のほか、乙第四号証の意見書（株式会社オーレンス作成の報告書。以下、右報告書の内容を「オーレンス意見」という。）、乙第二八、第二九号証及び第四〇号証の各意見書（財団法人新日本検定協会作成等の意見書。以下、右各意見書による意見を「新日本検定協会意見」という。）、乙第四一号証及び第六二号証の一の各意見書（Ｌ作成の意見書。以下、右各意見書による意見を「Ｌ意見」という。）並びに甲第八三号証及び第八六号証の各意見書（Ｍ作成の意見書。以下、右各意見書による意見を「Ｍ意見」という。）が提出されている。このうち、新日本検定協会意見及び乙第四一号証によるＬ意見は、前記のとおりであり（乙第六二号証の一は、当審において、レントゲン写真等も資料として乙第四一号証を補足するとして提出されたものである。）、また、オーレンス意見は、Ｐの転落態様を、まず、過失による転落（偶然の転落）の場合と故意による転落の場合とに大別し、さらに、右過失による転落の場合を、Ｄ号棟屋上の支柱間に張られた二本のロープのうち、上のロープを飛び越えて落下した場合、ロープとロープの透き間から落下した場合及び下のロープとへりの透き間から落下した場合の三つに分け、以上四つの転落態様によるそれぞれについて繰り返し落下実験を行い、その結果、偶然による転落は客観的事実との整合性が得られず、これを肯定すべき状況には全くないが、故意による転落であれば、あらゆる点が矛盾なく整合するものとして、Ｐの転落を故意の飛び降りと断定したものであり、Ｍ意見は、落下地点におけるＰの姿勢（Ｄ号棟に足を向けた仰向けの姿勢）からは、転落時の姿勢を推測することはできないとするものである。これに対して、Ｋ意見では、レントゲン写真等を資料として、その死因は、頸髄損傷による呼吸不全（換気不全）又は緊張性気胸による呼吸、循環不全のいずれかである、Ｐは、両大腿骨頸部骨折があり、骨盤の損傷形態、右後腹膜の損傷、右肋骨後方の多発骨折があることから、両足が同時に着地したが、右足の着地が幾分早いこと、右多発肋骨骨折と右緊張性気胸があるにもかかわらず右肺挫傷を合併しておらず、このことから、息こらえをせず着地時に声帯が解放し、そのため肺内圧の上昇が得られなかったことが推定されること、コンクリートに頭頸部を打撲し、この外力により後頭骨骨折、頸椎骨折、頸椎棘突起骨折、頸髄損傷が起きたものと推定されること、左上腕骨頭部骨折、右手関節脱臼があり、これは、着地時に両手を地面に着いた（かばい手）証拠と考えられること、落下地点までの高さ、損傷状態などにより回転して落下したとは考えにくいこと、以上から、Ｐは何らかの過ちで垂直落下したものと推定されること、なお、統計及び一六年間の救急医療担当医師としての経験として、飛び降り自殺の企行者は、建物の五階を超える階から飛び降りるのが原則で、五階を超える階からの死亡率が七〇ないし八〇パーセントであるのに対し、五階以下では三〇パーセント程度であること、後ろ向き（本件では建物に顔を向けること）で飛び降り自殺を企行する事例はなかったこと、一般に自殺企行者は、息こらえをするのではないかと考えられ、肺挫傷を合併していないことは気道が完全に閉鎖していないことを意味するから、落下時に発声状態にあったことが推定されること、Ｌ意見に対し、多発性肋骨骨折の部位は右後方であるから、着地後、後方に倒れたことは明らかであり、前屈により骨折したとは考えにくいこと、上半身の前屈により上腕骨骨頭骨折を発生することは考えにくいこと、手の損傷は、損傷部位からかばい手である可能性が高いこと、頸髄損傷単独では過屈曲・過伸展により損傷を生じることがあるが、頸椎骨折、頸椎棘突起骨折を合併している場合は直達外力によること、医師として、着地時の姿勢から転落時の姿勢を推測することは無理であること、Ｌ意見が事故であれば大声を発するのが一般であるとする点は、事故であっても発声がある場合もない場合もあり、声にも大小があるから、第三者に聞こえない場合もあり得ること、本件でも、肺挫傷を合併していないことから、何らかの発声があったものと思われる旨述べられている。
しかしながら、これらの各意見は、それぞれの専門領域等から転落の態様を本件事故の資料ないし実験結果を基にして想定し、その可能性を示すものであって、結局、そのいずれか一つをもって実際のＰの転落態様と断定することは困難であり、Ｋ意見も、レントゲン写真等により、ＰがＤ号棟の北面に顔を向けた姿勢で垂直に落下したことも無理なく説明できるとしているが、これは、転落態様が一審原告ら主張の態様であればの話であって、Ｋ意見自体、Ｐの転落直前の転落姿勢を医師として推測することは無理であるとも述べており（甲七五）、そして、Ｐが一審原告ら主張の態様でＤ号棟の本件出っ張り部分から転落したものと認めることが困難である以上、Ｋ意見をもってＰの実際の転落姿勢を断定することはできない。そうすると、転落現場の状況及び落下地点におけるＰの姿勢から、現実の転落の態様を推定することは困難というほかない（原判決も新日本検定協会意見又はＬ意見による転落の態様を実際の転落の態様と認めたものでないことは、判文に照らして明らかである。）。
二　一審被告らの保険金支払義務の存否について
１　平成七年契約に基づく保険金支払義務について
Ｐの死亡は、平成七年契約に基づく給付責任開始の日から一年内の自殺であるから、一年内自殺免責特約により、一審被告らは、一審原告らに対して主契約死亡保険金のみならず特約保険金の支払義務を免責される。したがって、この点の一審被告らの主張は、理由がある。
２　平成六年契約に基づく保険金支払義務について
平成六年契約は、Ｐの自殺から一年以上前に締結され、給付責任が開始されたものであり、一年内自殺免責特約の直接適用を受けないので、一審原告会社の平成六年契約に基づく保険金請求について、更に検討する。
(一)　商法六八〇条一項一号による免責について


平成１３年（行ケ）第４０８号　審決取消請求事件
平成１５年１１月２０日判決言渡，平成１５年１１月４日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　株式会社豊田自動織機
（旧商号・株式会社豊田自動織機製作所）
訴訟代理人弁護士　永島孝明，山本光太郎，復代理人弁護士　伊藤晴國
訴訟代理人弁理士　中村敬
被　　　告　　　　株式会社ゼクセルヴァレオクライメートコントロール
訴訟代理人弁護士　森田政明，弁理士　森正澄
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２０００－３５６３６号事件について平成１３年８月２日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，被告請求に係る無効審判において，本件特許を無効とするとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
本判決においては，審決等を引用する場合を含め，①特開昭６２－２８２１８２号公報（審判甲１，本訴甲３）を「刊行物１」，これに記載された発明を「引用発明１」と，②特開昭６３－１６１７７号公報（審判甲５，本訴甲４）を「刊行物２」，これに記載された発明を「引用発明２」という。また，本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：株式会社豊田自動織機（原告。旧商号・株式会社豊田自動織機製作所）
発明の名称：「可変容量圧縮機」
特許出願日：昭和６３年８月１１日（特願昭６３－２００３９２号）
設定登録日：平成９年１月２９日
特許番号：第２６００３１７号
(1-2)　本件手続
無効審判請求日：平成１２年１１月２２日（無効２０００－３５６３６号）
訂正請求日：平成１３年３月８日（本件訂正）
審決日：平成１３年８月２日
審決の結論：「訂正を認める。特許第２６００３１７号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１３年８月１５日（原告に対し）(2)　本件発明の要旨（本件訂正後の特許請求の範囲の記載。請求項は１つのみ。）
【請求項１】吸入室，吐出室およびクランク室を備え，該吐出室と該クランク室とを連通する給気通路に設けられた弁制御手段を介して，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした可変容量圧縮機において，前記弁制御手段は，前記給気通路を開閉する開閉弁と，該開閉弁に結合し，前記吸入圧力の低下を検出して該開閉弁を開くように制御する感圧手段と，該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて該感圧手段の圧力制御点を可変とする可変荷重入力手段とから構成されていることを特徴とする可変容量圧縮機。
(3)　審決の理由の要旨
(3-1)　審決は，特開昭６２－２８２１８２号公報（審判甲１，本訴甲３。刊行物１，引用発明１）及び特開昭６３－１６１７７号公報（審判甲５，本訴甲４。刊行物２，引用発明２）を引用した。
(3-2)　審決は，本件発明と引用発明１を対比し，次のとおり，一致点と相違点を認定した。
『刊行物１に記載された「吐出圧力供給通路ｄ，ｄ’」，「角度可変ウォブル板８」，「容量可変コンプレッサ」，「ボール弁体２５」，「ダイヤフラム１６」は，それぞれ，本件発明の「給気通路」，「揺動板」，「可変容量圧縮機」，「開閉弁」，「感圧手段」に相当するから，両者は，吸入室，吐出室及びクランク室を備え，該吐出室と該クランク室とを連通する給気通路に設けられた弁制御手段を介して，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした可変容量圧縮機において，前記弁制御手段は，前記給気通路を開閉する開閉弁と，該開閉弁に結合し，前記吸入圧力の低下を検出して該開閉弁を開くように制御する感圧手段とから構成されている可変容量圧縮機の点で一致し，(ｲ)本件発明では，該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて該感圧手段の圧力制御点を可変とする可変荷重入力手段とから構成されるのに対して，引用発明１では，調整ねじ及び調整スプリングとから構成される点で相違する。』(3-3)　審決は，相違点(ｲ)につき，次のとおり判断した。『刊行物２に記載された「容量可変型圧縮機」，「調整弁」は，それぞれ，本件発明の「可変容量圧縮機」，「開閉弁」に相当するので，吸入室，吐出室及びクランク室を備え，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした可変容量圧縮機において，開閉弁に結合し開閉弁を制御する感圧手段に，外部からの信号による可変荷重を加えて該感圧手段の圧力制御点を可変とする可変荷重入力手段が，刊行物２に記載されており，引用発明１と引用発明２とは，吸入室，吐出室及びクランク室を備え，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした可変容量圧縮機において，開閉弁に結合し開閉弁を制御する感圧手段という同一技術分野に属するものであるから，両発明を組み合わせることに格別の困難性はなく，したがって，引用発明１に，刊行物２記載の可変荷重入力手段に関する発明を適用することにより，本件発明のように構成することは，当業者が容易になし得たことである。そして，本件発明の構成によってもたらされる効果も，引用発明１及び２から当業者であれば予測できる程度のものである。


被請求人は，組み合わせの容易性の主張は，応答性と潤滑性の点において，妥当性を欠く旨主張している。主張されている応答性と潤滑性とは，吐出室とクランク室とを連通する給気通路に弁制御手段を設ける給気通路制御形態（第１の制御形態）を車両等の空調に適用した場合に持つ当然の効果であり，組み合わせの一方である引用発明１においても，給気通路制御形態を採用しているものであり，組み合わせの阻害事由となるものではない。また，その応答性と潤滑性について前提としている車両等の空調は，特許請求の範囲に記載がなく，特許請求の範囲の記載に基づく主張でもない。』
(3-4)　審決は，以上をふまえ，本件発明は，引用発明１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり，特許法１２３条１項２号の規定に該当する，と結論づけた。
２　原告の主張（審決取消事由）の要点
(1)　取消事由１（引用発明１の認定及び本件発明と引用発明１の相違点の認定の誤り）
(1-1)　審決は，刊行物１の記載内容の認定において，引用発明１の構成要素の１つとして「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」が存在することを認定した点において誤っている。
審決は，請求人（被告）が主張した特許法２９条１項違反につき，刊行物１には，「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」が記載されているとしても，調整のために駆動する部材及び調整の程度を決定する部材が記載されていないので，「可変荷重入力手段」が開示されているとはいえないと判断しており，この判断を前提とすれば引用発明１において，「ダイヤフラム１６［感圧手段］」から独立した構成要素として「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」を認定する必要は全くない。
(1-2)　審決は，本件発明と引用発明１の相違点(ｲ)として，「本件発明では，該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて該感圧手段の圧力制御点を可変とする可変荷重入力手段とから構成されるのに対して，引用発明１では，調整ねじ及び調整スプリングとから構成される点で相違する。」と認定した。上記のように，審決は，引用発明１には可変荷重入力手段が存在しないことを認めているのであるから，本件発明と引用発明１の相違点においても，引用発明１に「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」が存在することを相違点として認定する必要はない。
しかも，審決は，上記のように，「調整ねじ１９及び調整スブリング２２」を感圧手段とは別個の独立した構成要素として認定しながら，その認定を本件発明と引用発明１の相違点(ｲ)の判断に反映していないのであり，この点でも誤っている。本件発明と引用発明１の相違点(ｲ)は，「本件発明では，該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて該感圧手段の圧力制御点を可変とする可変荷重入力手段とから構成されるのに対して，引用発明１ではそのような可変荷重入力手段が存在しない点」とすべきである。
(2)　取消事由２（相違点(ｲ)の判断の誤り）
(2-1)　引用発明２の認定の誤り
審決は，刊行物２には，「吸入室，吐出室およびクランク室を備え，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした容量可変型圧縮機において，開閉弁に結合し開閉弁を制御する感圧手段に，外部からの信号による可変荷重を加えて該感圧手段の圧力制御点を可変とする可変荷重入力手段」が開示されていると認定するが，この認定は，開閉弁の位置，目的及び技術的意義を無視したものである。引用発明２の「可変荷重入力手段」が作用する開閉弁は，刊行物２の記載に基づいて正確に認定されるべきである。引用発明２の調整弁は，クランク室と吸入室とを連通する逃し通路（抽気通路）に設けられた開閉弁であり，調整弁の動作を制御する感圧手段（ベローズ１０１）の圧力設定値を変えるのが引用発明２の可変荷重入力手段である。よって，引用発明２は，「吸入室，吐出室およびクランク室を備え，該クランク室と該吸入室とを連通する逃し通路に設けられた弁制御手段を介して，逃し通路上の吸入圧力の変化に応じて揺動版の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした可変容量圧縮機において，前記弁制御手段は，前記逃し通路を開閉する調整弁と，該調整弁に結合し，前記吸入圧力の低下を検出して該調整弁を閉じるように制御する感圧手段と，該感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて該感圧手段の圧力制御点を可変とする可変荷重入力手段とから構成されていることを特徴とする可変容量圧縮機。」と認定されるべきである。
(2-2)　引用発明１と引用発明２の技術分野の相違審決は，引用発明１と引用発明２の技術分野を同一とする。その説示は，前記１(3)(3-3)のとおりであって，引用発明２の弁制御手段の構成を抽象化した認定を行うことによって，同一の技術分野に属していると判断し，引明発明を組み合わせる理由付けや動機付けの具体的な検討を放棄するものである。容易想到性の判断においては，当業者の視点で引用発明の課題（目的），解決手段，作用・機能，効果等を総合的に判断しなければならない。組み合わせる引用発明が抽象的なレベルで同一の技術分野に属したとしても，抽象化された技術思想は常に引用発明を組み合わせる動機付けとなり得るものではなく，引用発明の課題（目的），解決手段，作用・機能，効果等の具体的なレベルでの理由付け及び動機付けを検討しなければならない。
引用発明１と引用発明２は，「吸入室，吐出室およびクランク室を備え，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした可変容量圧縮機」である点においては一致しているが，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させる手段において異なっている。引用発明１は，開閉弁を給気通路に設置し，吐出圧力室内の調整ガス（高圧ガス）を吐出室からクランク室へ導入することによってクランク室の揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するものである。つまり，引用発明１が採用する手段は入れ側制御である。一方，引用発明２は，開閉弁（調整弁）を逃し通路（抽気通路）に設置し，クランク室から吸入室へのブローバイガスの流出を止めることによってクランク室の揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するものである。つまり，引用発明２が採用する手段は抜き側制御である。このような異なった制御方法のために，引用発明１と引用発明２においては，開閉弁（調整弁）の目的及び機能，その技術的意義が異なっているのである。単に可変容量圧縮機という抽象的なレベルでの技術分野が同一であったとしても，本件発明の対象であるクランク室圧力の制御方法という具体的なレベルでの技術分野では，引用発明１の入れ側制御と，引用発明２の抜き側制御とで本質的に異なるのである。これを無視して，引用発明１と引用発明２の開閉弁（調整弁），ひいてはそれを動作させる感圧手段の圧力設定値を可変とする可変荷重入力手段を同一視することはできない。


(2-3)　容易想到性についての誤った判断
本件発明は，引用発明１と入れ側制御の点で一致するが，給気通路の開閉弁の感圧手段に外部からの信号による可変荷重を加えて該感圧手段の圧力制御点を可変とする可変荷重入力手段の構成を有している点において引用発明１と相違し，かかる可変荷重入力手段を使用することによって，加速カットという目的を達成し，顕著な効果を有するものである。
本件発明が問題とした従来の容量可変型圧縮機（引用発明１の容量可変圧縮機）は，入れ側内部制御の圧縮機であり，吐出室とクランク室との連通路に設けられた開閉弁の感圧手段（ベローズ）の圧力設定点は，決められた値に固定されているので，結果的に吸入圧力は固定の一定値に制御される。このため，加速時等に低容量圧縮運転したいといった要望があってもこれに対応することができないのであり，これが本件発明の開示する技術課題である。つまり，本件発明は加速カットをその目的としている。
引用発明１には，本件発明が目的とする加速カットについては，何らの記載も示唆もない。一方，引用発明２が問題とした従来の容量可変型圧縮機は，抜き側制御の圧縮機であり，クランク室と吸入室との連通路に設けられた弁機構の感圧手段（ベローズ）の圧力設定点が決められた値に固定されているので，結果的に吸入圧力は固定の一定値に制御される。このため，特段に低い蒸発温度を必要としたり，逆に負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求があってもこれに対応することができないのであり，これを引用発明２は技術課題としている。確かに，引用発明２においても，調整弁の感圧手段（ベローズ）の圧力設定値が固定されているために，その圧力設定値を変更することはできないという指摘があるが，入れ側制御と抜き側制御の開閉弁（調整弁）の目的，作用及び技術的意義が異なるため，「負荷低減のための低容量運転」という引用発明２の目的は，本件発明の目的である「加速時等に低容量圧縮運転」を示唆するものではないのである。したがって，加速時等に低容量圧縮運転を可能とするために，当業者が引用発明２の可変荷重入力手段を抽気通路の調整弁というコンテクストから外して引用発明１の給気通路の調整弁に適用することは容易なことではない。(3)　取消事由３（本件発明の格別顕著な作用効果の看過）本件発明においては，外部からの信号によって可変荷重を給気通路の開閉弁の感圧手段（ベローズ）に加え，給気通路の開閉弁を開くことによって吐出室内の高圧ガス（調整ガス）をクランク室に一気に導入することができ，その結果クランク室内の圧力を瞬時に高めることができる。本件発明においては，吸入圧力が高いことにより揺動板の傾斜角が最大となり圧縮機が最大容量運転をしていても，外部からの信号により可変荷重入力手段が感圧手段に可変荷重を加え，感圧手段の圧力制御点を大なるように変化させて開閉弁を開くことができるのである。これにより，吐出室内の高圧ガス（調整ガス）が給気通路を経てクランク室に一気に導入され，クランク室内の圧力が瞬時に上昇し，揺動板の傾斜角が最小である最小容量運転に瞬時に導かれるのである。引用発明１はこの効果について何らの記述も示唆もない。引用発明２においては，クランク室内の圧力を高めるために逃し通路の調整弁を閉めたとしても，ピストンの運転によってブローバイガスが蓄積されることを待たざるを得ない。外部からの信号によって可変荷重を感圧手段（ベローズ）に加え，調整弁を閉めたとしても，クランク室内の圧力を瞬時に高めることはできないのである。
本件発明においては，吐出室内の高圧の吐出ガスが給気通路を経てクランク室に一気に導入され，クランク室内の圧力が瞬時に上昇し，揺動板の傾斜角が最小である最小容量運転に瞬時に導かれる。例えば，外部からの信号として車両の加速信号を採用するのであれば，車両の走行中に圧縮機の負荷を極めて迅速に低減することができるため，車両の加速を支援できる。この作用効果は，抜き側制御によっては容易に得られないものであり，入れ側制御を採用する本件発明によって初めて可能になったものである。
審決は，「応答性（加速カット）」について，給気通路制御形態（入れ側制御）を車両等の空調に適用した場合に持つ当然の効果であると指摘するが，正しくない。「加速カット」とは，車両空調用の圧縮機において，吸入圧力が高いことにより，揺動板の傾斜角が最大である最大容量運転をしていても，加速時等に瞬時に揺動板の傾斜角が最小の最小容量運転に圧縮容量を減少させることである。入れ側制御を採用する引用発明１は，単に吸入圧力室内の吸入圧力に応じて感圧手段（ベローズ）が給気通路に設けられた開閉弁を開閉するにすぎず，感圧手段に可変荷重を加えて強制的に行なう加速カットの作用効果を全く有しない。吸入圧力に応じた圧縮容量制御の点においては，引用発明１のような入れ側内部制御も，引用発明２の従来技術である抜き側内部制御も，相違はないのである。また，抜き側内部・外部制御を採用する引用発明２も加速カットの作用効果を有していない。
刊行物２は，「特段に低い蒸発温度を必要としたり，逆に負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求があっても感圧手段の圧力設定値を変えることができないので，これに対応することができなかった」，「媒体に低い蒸発温度を維持させたり，低容量の運転により負荷の低減を可能にするなど，得られる効果は大きい。」と記載する。このような記載は，「蒸発温度を低くすること」と「負荷低減」を「逆に」という接続詞で接続しているが，圧力設定値の変更方向が逆であることを意味しているのである。すなわち，圧力設定値を低くすることにより，大容量運転を維持し，もってエバポレータでの蒸発温度を低くすることができるのである。逆に，圧力設定値を高くすることにより，小容量運転を維持し，もって負荷低減を実現できるのである。そして，このことは，ある程度長い時間，大容量運転を継続したり，小容量運転を継続したりすることを意味する。それゆえに，引用発明２においては，本件発明でいう加速カットを意図又は示唆していないのである。なぜならば，加速カットは，車両の加速等の支援のために行われることから瞬時性が要求され，小容量運転を比較的短時間しか維持しないからである。さらに，「負荷低減のために低容量で運転すること」とは，最大容量で運転する必要のないときに，単に容量を減少して運転させることを意味する。したがって，「負荷低減のために」には，「加速時」に要求される「瞬時」の場合を含んでおらず，本件発明の加速カットのような大容量から小容量への瞬時の容量減少を意味するものではないのである。
審決は，本件発明の有する加速カットという顕著な効果を理解せずに，引用発明１及び引用発明２から当業者が予測できる程度のものであると認定したが，この認定は明らかに誤りである。
(4)　取消事由４（商業的成功の判断の遺漏）


原告は，１９９７年に本件発明の入れ側内部・外部制御の圧縮機を販売して以来，圧縮機の市場において順調に受け入れられてきている。本件発明を実施する圧縮機は市場において６０％～７０％のマーケットシェアを有していると推定される（商業的成功）。これに対して，他社の圧縮機においては，抜き側内部制御の圧縮機が長い間主流であった。引用発明２の抜き側内部・外部制御弁を採用する圧縮機は，実用化されていない（他人の失敗）。２００１年になって初めて他社も本件発明に係る入れ側内部・外部制御の圧縮機を市場に出そうという動きもある。これらの客観的事実は，本件発明が進歩性を有することの強い証拠になる。また，このように他社において本件発明に係る圧縮機を最近まで発売していない事実（発明の不実施又はlong-feltbutunsolved   needsといわれる。）は，本件発明の顕著な効果の証憑となるものである。原告は，この事実は特許庁において主張していなかったが，本訴において新たに主張する。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１（引用発明１の認定及び本件発明と引用発明１の相違点の認定の誤り）に対して
刊行物１（甲３）の記載（２頁左下欄１０～１７行）によれば，容量調整弁Ｂに結合し容量調整弁Ｂを制御する圧力応動部Ｍが，「調整ねじ及び調整スプリング」と「ダイヤフラム１６（感圧手段）」が一体となって構成されていることが明らかである。そして，「調整ねじ及び調整スプリング」が，容量調整弁Ｂを制御する圧力応動部Ｍの「ダイヤフラム１６（感圧手段）」に加える荷重を変更させ，その圧力制御点を可変とする荷重入力調整手段であることも明らかである。そうすると，本件発明でいう「該感圧手段に可変荷重を加えて該感圧手段の圧力制御点を可変とする可変荷重入力手段」が，引用発明１の「調整ねじ及び調整スプリング」に該当することが明らかである。
(2)　取消事由２（相違点(ｲ)の判断の誤り）に対して被告は，本件発明は新規性を欠如すると考えるものであるが，少なくとも，進歩性を欠如することは明らかである。
引用発明１と引用発明２とは，「吸入室，吐出室およびクランク室を備え，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした可変容量圧縮機において，開閉弁に結合し開閉弁を制御する感圧手段」をともに備えた可変容量圧縮機という同一技術分野に属するものである。さらに，本件発明，引用発明１及び引用発明２は，同一技術分野に属するというに止まらず，クランク室圧力を変化させること，とりわけ，クランク室圧力を高くすることを主眼とし，各種の検知方法の中から吸入圧力を検知することにより弁制御するという，極めて詳細な技術事項においてまで共通するのであるから，引用発明１と引用発明２の両発明を組み合わせることに格別の困難性はない。したがって，引用発明１に引用発明２の可変荷重入力手段に関する発明を適用することにより，本件発明のように構成することは，当業者が容易になし得たことである。そして，本件発明の構成によってもたらされる効果も，引用発明１と引用発明２に記載された発明から，当業者であれば予測できる程度のものである。原告のいう「内部制御」と「外部制御」については，その基準や定義を明記した記述は，本件発明，引用発明１，引用発明２のいずれの明細書にも存在しない。独自の技術分野を創設するもので，正当ではなく，技術的にも間違っている。さらに，上記両制御の相違点についても，両制御形態が相互に交換できる原告自身の出願に係る公知発明（乙８～１０）がある。原告の主張する相違点は，正しい技術認識でなく，原告自身が開示する上記公知技術とも乖離している。(3)　取消事由３（本件発明の格別顕著な作用効果の看過）に対して本件発明の効果は，引用発明１も奏する効果であり，特別顕著なものではない。引用発明１は，本件発明と同一の構成を備えるので，本件発明と同一の作用効果を奏することは明らかである。
また，本件発明の効果は，本件出願前に既に公知である被告の発明（乙１２，１３）に開示されており，特別顕著なものではない。
さらに，本件発明の効果は，審決が認定する引用発明１と引用発明２との組み合わせの観点からもいえる効果であり，特別顕著なものではない。すなわち，引用発明１は，感圧手段に「調整ねじ及び調整スプリング」を備えた開閉弁が給気通路に設けられており，この開閉弁を開けば吐出ガスはクランク室内に送り込まれる。引用発明２の「可変荷重入力手段」は，外部からの信号により可変荷重入力手段が感圧手段に可変荷重を加え，これにより感圧手段の圧力制御点を変化させて開閉弁を制御することができるものである。したがって，引用発明１の「調整ねじ及び調整スプリング」に，引用発明２の「可変荷重入力手段」を適用することによってもたらされる構成は，感圧手段を備えた開閉弁の該感圧手段に可変荷重入力手段を付加することであり，これにより，吸入圧力が最大であることにより揺動板の傾斜角が最大となり圧縮機が最大容量運転をしているときでも，外部からの信号により可変荷重入力手段が感圧手段に可変荷重を加えて，感圧手段の圧力制御点を大なるように変化させて開閉弁を開くことができることになる。そして，引用発明１の「感圧手段を備えた開閉弁の該感圧手段」に，「可変荷重入力手段を付加すること」は，本件発明の構成そのものにほかならない。
(4)　取消事由４（商業的成功の判断の遺漏）に対して原告は，他社において本件発明に係る圧縮機を最近まで発売していない事実（発明の不実施）をもって発明の顕著な効果の証憑となる旨主張している。しかし，発明の不実施の事実そのものを確認する資料はなく，あるのは被告が指摘した数多くの公知発明の技術ばかりである。発明の進歩性は，当業者が公知技術等に基づいて容易に発明することができたか否かであり，当該発明とされる技術が実施されているか不実施かは，全く別異のものである。
特定の発明の実施，不実施は，その発明の奏する効果のみならず，実用上のニーズや，時代の選択や要請等，複雑な要因が影響するものであり，当該発明の作用効果の予測容易性を左右するものではない。
本件発明において，「発明の不実施」という論理をもって発明の進歩性を肯定する顕著な効果の証憑等ということはできない。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１の認定及び本件発明と引用発明１の相違点の認定の誤り）について


刊行物１には，「容量調整弁Ｂにおいて，本体１４の一側に圧力応動部Ｍが設けられる。圧力応動部Ｍは，本体１４に固着された下蓋１５に対してダイヤフラム１６を挟持した状態で上蓋１７を設けると共に該上蓋１７にばね箱１８を固着し，ばね箱１８内に螺着した調整ねじ１９とダイヤフラム１６の上当金２０に当接するばね受け２１との間に調整スプリング２２を設けて構成する。」（甲３，２頁左下欄１０～１７行）と記載されている。よって，引用発明１の弁制御手段として，「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」を構成要素と認定すること自体に誤りはなく，また，本件発明と引用発明１の相違点(ｲ)の認定において，引用発明１に「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」が存在することを認定したことにも誤りはない。
原告は，引用発明１において，ダイヤフラム１６から独立した構成要素として「調整ねじ１９及び調整スプリング２２」を認定する必要は全くないなどというが，仮に，審決の判断を導くにつき，必ずしも必要不可欠な認定ではないとしても，認定内容に誤りはないのであるから，認定したこと自体を誤りであるとはいえない。そして，審決を精査しても，上記認定をしたことについて，その前提に誤りがあったとか，これによって判断の誤りをきたしたというような点も認められない。
原告の主張は，採用の限りではない。
２　取消事由２（相違点(ｲ)の判断の誤り）について(1)　証拠（甲２ないし５，８，１２，乙９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，車両空調用等に使用される可変容量圧縮機におけるクランク室内の圧力を制御する手段としては，いわゆる入れ側制御と抜き側制御が存在すること，入れ側制御は，吐出室とクランク室とを連通する給気通路とその給気通路を開閉する開閉弁とを設けるものであって，圧縮機の作動当初の冷房負荷が高い状態では開閉弁は閉じているから，その後吸入圧力の低下を検出して開閉弁を開くように制御するのに対し，抜き側制御は，クランク室と吸入室とを連通する逃し通路とその逃し通路を開閉する開閉弁とを設けるものであって，圧縮機の作動当初の冷房負荷が高い状態では開閉弁は開いているから，その後吸入圧力の低下を検出して開閉弁を閉じるように制御するという違いがあること，そして，入れ側制御においては，開閉弁を開いて吐出ガスの流入によりクランク室の圧力を急激に上昇させることが可能であるから，冷房負荷を急激に減少させることができるが，逆に，開閉弁を開いた状態から閉じる状態にしたときには，クランク室のガスがブローバイガスの逃し通路を介して吸入室に吐出することで生ずるクランク室の圧力低下の速度が遅いので，冷房負荷を急激に上昇させることはできないこと，一方，抜き側制御においては，開閉弁が閉じられクランク室の圧力が高い状態のときに弁を開いて，クランク室の圧力を急激に減少させ冷房負荷を急激に上昇させることが可能であるが，逆に，開閉弁を開いた状態から閉じる状態にしたときには，ブローバイガスがシリンダー室とピストン間に形成される隙間からクランク室内に流入することで生ずるクランク室の圧力上昇の速度は遅いので，冷房負荷を急激に減少させることはできないことが認められる。
(2)　上記証拠によれば，本件発明及び引用発明１は入れ側制御を，引用発明２は抜き側制御を採用しているものと認められる。
(a)　ところで，本件出願前の公知刊行物である乙９（特開昭６２－２２３４７５号公報）には，次のような記載がある。
『特許請求の範囲
（１）複数個のシリンダボアと，吸入室及び吐出室と，ピストン駆動用斜板を収納した前記吸入室及び吐出室とは独立して区画形成された斜板室とを備えた圧縮機であって，シリンダボア内の圧縮室と斜板室又は吸入室とを連通可能としたバイパス通路と，斜板室と吸入室との圧力差により前記バイパス通路を開閉するスプール弁手段と，吐出室と斜板室とを連通可能とした給圧通路と，冷房負荷に応じて該給圧通路を開閉する開閉弁手段とからなる圧縮機の可変容量機構。』『次に前述の給圧通路３２及びこれを開閉する前記電磁弁３３からなる開閉弁を圧縮機に内蔵させた第２の実施例を第４図及び第５図に基づいて説明する。図において，斜板室５と吐出室１５Ｒとを結ぶ給圧通路３２は，リヤシリンダブロック１Ｒ及びリヤバルブプレート７Ｒを通して穿設された主路３２ａと，リヤハウジング１２Ｒ内に穿設された副路３２ｂ，３２ｃとからなり，該副路３２ｂと３２ｃとの出合い部分となる横孔３５には，両副路３２ｂ，３２ｃを連通，遮断する球状弁体３６が弁座３７に着座可能に配置されている。そしてリヤハウジング１２Ｒ内には該球状弁体３６を開閉制御する制御機構３８が組み込まれている。』（４頁右上欄１６行～左下欄９行）
『車室温度が高くて冷房負荷が高い場合には，…球状弁体３６は復帰ばね４６によって弁座３７に着座せしめられ，副路３２ｂ，３２ｃ間の連絡の遮断を通じて給圧通路３２は閉ざされている。この状態では斜板室５へ流入するブローバイガスは絞り通路３４を経由して吸入室１４Ｆへと流れ，同斜板室５内の圧力は吸入室１４Ｆの圧力とほぼ同圧に制御されている。』（４頁右下欄１０行～５頁左上欄３行）『その後車室温度が低下して冷房負荷が低くなってくると，…球状弁体３６は弱小な復帰ばね４６の弾力に抗して弁座３７から離脱し，前記副路３２ｂ，３２ｃは連通される。従って該副路３２ｂ，３２ｃと前記主路３２ａとで形成される給圧通路３２は開放状態となって，吐出室１５Ｒ内の高圧冷媒が斜板室５に導入され，昇圧した斜板室５の圧力が逃し孔２８Ｆ，２８Ｒを介してスプール弁２９Ｆ，２９Ｒに作用し，該スプール弁２９Ｆ，２９Ｒをバイパス通路を開く向きに押動させる結果，圧縮容量が巧みに低下されて低容量運転へ移行する』（５頁左上欄１６行～右上欄１４行）


『また，本実施例の変形例として，図示の絞り通路３４を廃止し，給圧通路３２を，斜板室５から感圧室５１，通路５２を経て吸入室１４Ｒに通じる絞り通路となし，同通路内に設けられた球状弁体３６の弁座３７を逆向きに形成して，冷房負荷の低下にともなってベローズ４０が伸長した際，該球状弁体３６を弁座３７に着座させて前記絞り通路を閉じるように構成すれば，完全に密閉された斜板室５はブローバイガスによって昇圧し，この圧力によっても前記スプール弁２９Ｆ，２９Ｒを作動させることができる。』（５頁左下欄１０～２０行）(b)　また，本件出願前の公知刊行物である乙１０（実願昭６０－１７６１５号（実開昭６１－１３４５８０号）のマイクロフィルム）には，次のような記載がある。
『実用新案登録請求の範囲
ドライブシャフトを中心として複数個のボアを設け，各ボアには圧縮室を存してピストンを進退自在に嵌挿させ，ボアの圧縮室側の一端は吸入室と吐出室に対してピストンの進退を介して選択的に連通させる事が可能な如く設けるとともに各ボアの他端はクランク室と連通させて設け，同クランク室には上記ドライブシャフトに対して環状に形成する回転斜板をその傾斜角を可変出来る様にドライブシャフトを囲撓する如く取付けると共に同回転斜板には揺動板をその回転が規制された状態にて揺動する事が可能な如く取付け，同揺動板と前記各ピストン間をコンロッドにて連結させてなる揺動斜板型圧縮機において，クランク室と，吐出室若しくは吸入室間を連通路にて繋ぎ，その通路中に通路開閉を司る電磁弁を設け，同電磁弁を，例えば車室温度と，圧縮機の回転数，エンジン回転数，吸気マニホールド負圧，アクセル踏み込み量等を制御信号として検知し，同制御信号に基づき電磁弁の開閉を行なうアンプと接続した事を特徴とする揺動斜板型圧縮機における斜板の揺動角制御機構。』
『考案が解決しようとする問題点
しかして上記提案にあっては例えば車が長時間に亘って炎天下に置かれていた場合等車室内が異常に高温度の状態にある場合において，車室内の温度が未だ設定温度迄下がらないうちに吸入圧力が設定庄力（大気圧プラスばね３７の付勢圧）を下回ってしまう事に起因して最大容量の圧縮作用状態より容量ダウンの圧縮作用状態に切り換えられて仕舞い，車室温度を短時間の間に設定温度迄下げる事が出来ない点，即ち急冷房作用（クールダウン）が得られない点に第１の問題点を有する。又，車を加速させるべくエンジンの回転数を上げた場合において吸入圧力が低下するのに伴いクランク室内圧力が上昇して圧縮容量をダウンさせる作用が得られるのであるが，この最大容量にて圧縮する状態（１００％運転状態）より圧縮容量をダウンさせる状態（小容量運転状態）への切り換えが，吸入圧力が設定圧力に下がるのを待って行なわれるため，加速開始時機と一致せず，回転数がある程度上がった後に徐々に行なわれる点，即ち速やかな加速作用が得られない点に第２の問題点を有する。
本考案は上記の様な問題点を解決するためにその改善を試みたものであって，最大容量にて圧縮する作用状態（１００％運転状態）より圧縮容量をダウンさせる作用状態（小容量運転状態）への切り換えを時間的及び量的に自由にコントロールする事が出来る様にする事によって，運転者のニーズに呼応して急冷房性能及び加速性能を高める事が出来る様にする点にその解決すべき問題点を有する。』『３０は吐出室７とクランク室１３間を繋ぐ連通路であって同連通路３０には電磁弁３１が介在させて設けられる。そして同電磁弁３１にはアンプ３５が接続され，同アンプ３５は，例えば吸入圧力，吸入温度，車室温度，圧縮機の回転数，エンジン回転数，吸気マニホールド負圧，アクセル踏み込み量等を制御信号として検知し，同制御信号を介して電磁弁３１の開閉を行なう様に設けられる。』（１０頁８～１６行）
『第２図は第２の実施例を表わす図面であって，連通路３０は吸入室６とクランク室１３間を繋ぐ様に設けられる。そして同連通路３０には第１の実施例と同様電磁弁３１を介在させて設けるに，同電磁弁３１は車室内の冷房負荷が大きい状態においては電磁弁３１が開かれた状態にあり，又冷房負荷が減少するのに伴い，電磁弁３１を閉じる状態が得られる様に設けられる。そして同電磁弁３１にはアンプ３５が接続され，同アンプ３５において，例えば吸入圧力，吸入温度，車室温度，圧縮機の回転数，エンジン回転数，吸気マニホールド負圧，アクセル踏み込み量等を制御信号として検知し，同制御信号の内何れか一つ或いは二つ以上の制御信号を介して電磁弁３１の開閉を行なう様に設けられる。』（１４頁１９行～１５頁１３行）
『考案の効果
本考案は以上の様に構成されるものであって，上記の様にクランク室と，吐出室若しくは吸入室間を繋ぐ連通路に介在させて電磁弁を設け，同電磁弁を，例えば車室温度と，圧縮機回転数，エンジン回転数，エンジンの吸気マニホールド負圧，アクセル踏み込み量等を制御信号として開閉させる様にした事により，最大容量の圧縮状態からその容量をダウンさせる状態への切り換えをドライバー及び車の状況に応じて自由に且つ速やかにコントロールする事が出来るに至った。そしてこの様に最大容量の圧縮状態からその容量をダウンさせる状態への切り換えを自由にコントロールする事が出来る事により，急冷房性能（クールダウン）と加速性能を選択して高める事が出来るに至った。』
(c)　以上の記載によれば，本件出願前において，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御するようにした可変容量圧縮機において，圧縮容量を制御する際に，開閉弁を給気通路に設置し，吐出室内のガスを吐出室からクランク室へ導入することによってクランク室の揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御する（入れ側制御）か，開閉弁を抽気通路に設置し，クランク室から吸入室へのブローバイガスの流出を止めることによってクランク室の揺動板の傾斜角を変化させて圧縮容量を制御する（抜き側制御）かは，任意に選択可能な手段と認識されていたことが認められる。


(3)　引用発明２について検討するに，引用発明２は，抜き側制御によるものである。しかし，刊行物２は，「発明が解決しようとする問題点」として，「特段に低い蒸発温度を必要としたり，逆に負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求があっても感圧手段の圧力設定値を変えることができないので，これに対応することができなかった。」（２頁左下欄１１～１５行）との点を挙げ，「発明の効果」として，「以上の説明により明らかなように，本発明によれば，調整弁の開閉を駆動する感圧手段の圧力設定値を別に付加された外部制御手段により任意に制御することが可能となり，これによって吸入圧力とクランク室圧力との差を広範囲に設定し，結果的にピストンのストローク，すなわち圧縮容量を好ましい値に調整できるから，媒体に低い蒸発温度を維持させたり，低容量の運転により負荷の低減を可能にするなど，得られる効果は大きい。」（４頁右下欄１８行～５頁左上欄７行）との記載がされている。
これらによれば，引用発明２は，調整弁の開閉を駆動する感圧手段の圧力設定値を，可変荷重入力手段により外部から（任意の時期に任意の量だけ変化させて），圧縮容量を制御する容量可変型圧縮機であるものと認められる（引用発明２が抜き側内部・外部制御であるとの点は，原告が自ら主張するところである。）。なお，前記乙１０の記載にも照らせば，上記の「媒体に低い蒸発温度を維持させたり」とは，車内が異常に高温度の状態にある場合に急冷房性能（クールダウン）を選択することであり，「低容量の運転により負荷の低減を可能にする」とは，加速性能を選択するものと解するのが相当である。
(4)　以上によれば，引用発明１と引用発明２とは，入れ側制御と抜き側制御の違いがあり，吸入圧力の変化に応じて揺動板の傾斜角を変化させる作用機序（メカニズム）において異なるといえる。しかし，前記乙９，１０が示すように，入れ側制御と抜き側制御とは，車両空調用の圧縮機として任意に選択可能なものと認識されていたものである上，引用発明２に記載されている，感圧手段の圧力設定値を変えることにより，特段に低い蒸発温度を必要としたり，逆に負荷低減のために低容量で運転したいなどの要求に応じるという課題は，引用発明１においても共通する必要な課題であるから，引用発明１と引用発明２とは，異なる技術分野に属するものではなく，同一の技術分野に属するといって差し支えなく，また，引用発明２の可変荷重入力手段を引用発明１に適用することに格別の困難はなく，これを妨げる特段の理由はないというべきである。
３　取消事由３（本件発明の格別顕著な作用効果の看過）について原告は，「加速カット」の顕著な作用効果を主張する。しかし，本件出願前の公知刊行物である前記乙１０では，「最大容量の圧縮状態からその容量をダウンさせる状態への切り換えを自由にコントロールする事が出来る事により，急冷房性能（クールダウン）と加速性能を選択して高める事が出来るに至った。」（１６頁５～８行）と，既に加速時に圧縮容量を減少させることが開示されている。
また，本件出願前の公知刊行物である乙１３（特開昭６０－２５９７７７号公報）においても，「本発明の圧縮機では，揺動板の傾斜角度，即ち圧縮機の吐出容量制御を常時低圧空間に圧力が連続してリークするクランク室に高圧側から高圧を導入することによってクランク室の内圧を上昇させて行うため，クランク室の内圧は急速に上昇されて，圧縮機のカットオフが迅速に行われ，特に車輌の加速，登坂時において，エンジンの全出力を車輌の駆動力に振り向けたい時に圧縮機のカットオフを素早く対応させることができる。」（１０頁左上欄１７行～右上欄６行）と，原告のいう「加速カット」について既に記載されている。そして，入れ側制御（弁制御手段も考慮すれば原告のいう入れ側内部制御）である引用発明１に，引用発明２の可変荷重入力手段を適用して外部制御とすれば，外部からの制御を可能とした入れ側（内部）制御（原告のいう入れ側内部・外部制御）となるから，本件発明と同じ作用効果を奏することは自明である。原告主張の取消事由３は理由がない。
４　取消事由４（商業的成功の判断の遺漏）について
商業的成功の要因としては種々のものが想定されるところ，本件発明に基づいて商業的成功を収めたことについて証明がされたとはいえない上，前記のとおり，本件発明の作用効果は，引用発明１の弁制御手段に，引用発明２の可変荷重入力手段を適用すれば，同様の作用効果を奏するものである。
なお，原告は，長期間の発明不実施の事実が顕著な効果についての重要な証憑であるかのように主張するが，他社における本件発明の不実施の状況，とりわけその事由の分析等について，具体的な主張立証はないから，上記判断を左右し得るものではない。その他，原告の主張するところを考慮しても，原告主張の取消事由４も理由がない。
５　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利


平成１２年（行ケ）第１９３号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年１月２８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　日東電工株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　西藤    征彦
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　　　      西野    健二
同　　　　　　　　　　　清水    信行
同                      山口    由木
同　　　　　　　　　　　宮川    久成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年異議第７４７７３号事件について平成１２年４月１８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「スピーカー用部材」とする特許第２７３３４４０号発明（平成６年２月２８日特許出願、平成９年１２月２６日設定登録、以下、この特許を「本件特許」といい、本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ、平成１０年異議第７４７７３号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１１年４月１２日に願書に添付した明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を訂正する旨の訂正請求をし、同年１１月５日付けの訂正拒絶理由通知に対し、さらに、平成１２年２月７日に訂正請求書の補正をした（以下、この補正後の訂正請求に係る訂正を「本件訂正」といい、本件訂正に係る明細書（甲第１６号証添付）を「訂正明細書」という。）。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、同年４月１８日、「特許第２７３３４４０号の請求項１ないし１０に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年５月１５日、原告に送達された。
２　設定登録時の明細書の特許請求の範囲の記載
【請求項１】　下記の(A)～(D)成分を含有する粘性ゴム混和物を加硫発泡した粘弾性発泡体からなるスピーカー用部材であって、上記粘弾性発泡体の引張強度が
０．１～１００kg／cm
２、比重が０．０７～１．２の範囲に設定されていることを特徴とするスピーカー用部材。
(A)ゴム。
(B)軟化剤。
(C)有機発泡剤。
(D)加硫剤。
【請求項２】　(A)成分であるゴムが、スチレン－ブタジエンゴム，ニトリル－ブタジエンゴム，エチレン－プロピレン－ターポリマーゴム，イソプレンゴム，クロロプレンゴム，イソブチレン－イソプレンゴム，エチレン－プロピレンゴム，シリコーンゴムからなる群から選ばれた少なくとも一つのゴムである請求項１記載のスピーカー用部材。
【請求項３】　(B)成分である軟化剤が、可塑剤，高分子可塑剤，石油系軟化剤，コールタール系軟化剤，脂肪族系軟化剤，ロウ類，樹脂類からなる群から選ばれた少なくとも一つの軟化剤である請求項１または２記載のスピーカー用部材。【請求項４】　(B)成分である軟化剤の配合割合が、(A)成分であるゴム１００重量部に対して３～１１０重量部に設定されている請求項１～３のいずれか一項に記載のスピーカー用部材。
【請求項５】　(C)成分である有機発泡剤が、ニトロソ系化合物，アゾ系化合物，スルホニルヒドラジト系化合物からなる群から選ばれた少なくとも一つの発泡剤である請求項１～４のいずれか一項に記載のスピーカー用部材。【請求項６】　粘性ゴム混和物が、無機充填剤および有機充填剤の少なくとも一方を含有し、かつ上記充填剤の配合割合が、(A)成分であるゴム１００重量部に対して１０～２００重量部に設定されている請求項１～５のいずれか一項に記載のスピーカー用部材。
【請求項７】　(D)成分である加硫剤が、硫黄，硫黄化合物，オキシム類，カルバメート類からなる群から選ばれた少なくとも一つの加硫剤である請求項１～６のいずれか一項に記載のスピーカー用部材。
【請求項８】　粘弾性発泡体が、所定の成形型を用いて薄層状に発泡成形されたものである請求項１～７のいずれか一項に記載のスピーカー用部材。【請求項９】　粘弾性発泡体の発泡倍率が１．１～１５倍である請求項１～８のいずれか一項に記載のスピーカー用部材。
【請求項10】　粘弾性発泡体の物質損失係数が０．００１以上である請求項１～９のいずれか一項に記載のスピーカー用部材。
３　訂正明細書の特許請求の範囲の記載（上記設定登録時の明細書の特許請求の範囲の請求項10は削除する。）
【請求項１】　下記の(A)～(D)成分を含有する粘性ゴム混和物を加硫発泡した粘弾性発泡体からなるスピーカー用エッジ部材であって、上記粘弾性発泡体の引張
強度が０．１～１００kg／cm
２、比重が０．０７～１．２、物質損失係数が０．００１以上の範囲に設定されていることを特徴とするスピーカー用エッジ部材。(A)ゴム。
(B)軟化剤。
(C)有機発泡剤。
(D)加硫剤。
【請求項２】　(A)成分であるゴムが、スチレン－ブタジエンゴム，ニトリル－ブタジエンゴム，エチレン－プロピレン－ターポリマーゴム，イソプレンゴム，クロロプレンゴム，イソブチレン－イソプレンゴム，エチレン－プロピレンゴム，シリコーンゴムからなる群から選ばれた少なくとも一つのゴムである請求項１記載のスピーカー用エッジ部材。


【請求項３】　(B)成分である軟化剤が、可塑剤，高分子可塑剤，石油系軟化剤，コールタール系軟化剤，脂肪族系軟化剤，ロウ類，樹脂類からなる群から選ばれた少なくとも一つの軟化剤である請求項１または２記載のスピーカー用エッジ部材。
【請求項４】　(B)成分である軟化剤の配合割合が、(A)成分であるゴム１００重量部に対して３～１１０重量部に設定されている請求項１～３のいずれか一項に記載のスピーカー用エッジ部材。
【請求項５】　(C)成分である有機発泡剤が、ニトロソ系化合物，アゾ系化合物，スルホニルヒドラジト系化合物からなる群から選ばれた少なくとも一つの発泡剤である請求項１～４のいずれか一項に記載のスピーカー用エッジ部材。【請求項６】　粘性ゴム混和物が、無機充填剤および有機充填剤の少なくとも一方を含有し、かつ上記充填剤の配合割合が、(A)成分であるゴム１００重量部に対して１０～２００重量部に設定されている請求項１～５のいずれか一項に記載のスピーカー用エッジ部材。
【請求項７】　(D)成分である加硫剤が、硫黄，硫黄化合物，オキシム類，カルバメート類からなる群から選ばれた少なくとも一つの加硫剤である請求項１～６のいずれか一項に記載のスピーカー用エッジ部材。
【請求項８】　粘弾性発泡体が、所定の成形型を用いて薄層状に発泡成形されたものである請求項１～７のいずれか一項に記載のスピーカー用エッジ部材。【請求項９】　粘弾性発泡体の発泡倍率が１．１～１５倍である請求項１～８のいずれか一項に記載のスピーカー用エッジ部材。
４　本件決定の理由
本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、①訂正の適否につき、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１～９記載の各発明（以下、請求項の番号に従い「訂正発明１」などのようにいう。）は、特開昭５２－１２７２２７号公報（甲第１号証、以下「刊行物１」という。）及び特開昭５８－１０６９９３号公報（甲第２号証、以下「刊行物２」という。）にそれぞれ記載された発明並びに従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定に違反して特許出願の際独立して特許を受けることができず、本件訂正は、同法１２０条の４第３項において準用する同法１２６条４項の規定（注、「平成６年法律第１１６号附則６条１項が、同法の施行前にした特許出願に係る特許の願書に添付した明細書又は図面の訂正については、なお従前の例によるとすることにより、平成１１年法律第４１号による改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する同法１２６条４項が読み替えられて準用される平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項の規定」の趣旨と解される。）に適合しないので認められないとし（なお、この判断の前提として、平成１２年２月７日の訂正請求書の補正は認めたものと解される。）、②本件発明の要旨を設定登録時の明細書の特許請求の範囲の請求項１～１０のとおり認定した上、同請求項１～１０記載の各発明は、刊行物１、２にそれぞれ記載された発明並びに従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであり、同法１１３条２号に該当し（注、「本件発明についての特許は特許法２９条２項の規定により拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから、平成６年法律第１１６号附則１４条に基づく平成７年政令第２０５号４条２項の規定により」の趣旨であると解される。）、取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定の理由中、刊行物１、２の記載事項の認定、訂正発明１と刊行物１記載の発明との一致点及び相違点１、２の各認定、訂正発明２～７に係る訂正明細書の特許請求の範囲の請求項２～７記載の各構成のうち、それぞれ他の請求項の引用部分を除いた構成が刊行物１に記載されていること、訂正発明８に係る同請求項８記載の構成のうち同請求項１～７の引用部分を除いた構成が、刊行物１又は刊行物２に記載された発明から当業者が適宜し得ること、訂正発明９に係る同請求項９記載の構成のうち同請求項１～８の引用部分を除いた構成と刊行物１記載の発明との一致点及び相違点の各認定は認める。
本件決定は、本件訂正の適否の判断において、訂正発明１と刊行物１記載の発明との相違点１、２についての判断を誤り（取消事由１、２）、かつ、訂正発明１の顕著な効果を看過して（取消事由３）、訂正発明１及び請求項の記載において同発明に係る請求項１の記載を直接又は間接に引用する訂正発明２～９が、刊行物１、２に記載された発明及び従来周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件訂正は独立特許要件に適合せず、認められない旨誤って判断し、ひいて本件発明の要旨の認定を誤るとともに、適法な取消理由通知がなかった（取消事由４）から、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)　本件決定は、訂正発明１と刊行物１記載の発明との相違点１である「訂正明細書の請求項１に係る発明（注、訂正発明１）では、粘弾性発泡体の引張強度を
『０．１～１００kg／cm
２』としているのに対して、刊行物１に記載された発明では、それが明らかでない点」（決定謄本５頁２４行目～２６行目）につき、昭和４２年１２月２０日日刊工業新聞社２版発行の建林賢司著「合成ゴム－新版－」（甲第７号証、以下「引用文献１」という。）の「表2.41　ブチルゴムに対する各種充填剤の影響」（９４頁）の「引張強さ」欄に、各種充填剤に応じて引張強さが７３
～１８９kg／cm
２の範囲で記載されていること、及び同年１１月３０日株式会社朝倉書店発行の神原周外３名編「改訂新版合成ゴムハンドブック」６７２頁（甲第８号証、以下、同文献の同頁部分を「引用文献２－１」という。）の「表23.7　カーボンブラックの比較」及び「表23.8　無機充てん剤の比較」の各「引張強さ」欄に、各種充填剤（各種カーボンブラック及び各種無機充填剤）に応じて引張強さが３２０～２５３０psi（換算値２２．５～１７７．９kg／cm２）の範囲で記載されている


ことを挙げ、さらに、「これらの表に記載のものは・・・発泡していないものではあると認められるが、発泡した場合、発泡倍率が高くなるに従って引張強度が低下することも技術常識である」とした上で、「スピーカー用エッジ部材が必要とする機能等を考慮して、その引張強度について、訂正明細書の請求項
１に係る発明で限定した『０．１～１００kg／cm
２』内の数値を選択するようなこと
は、当業者が容易になしうることであると認められる」と判断した（決定謄本５頁３１行目～６頁１７行目）。
しかしながら、引用文献１、同２－１に上記記載があること、発泡した場合に、発泡倍率が高くなるに従って引張強度が低下すること自体は認めるが、引用文献１、同２－１の上記記載を根拠として、引張強度につき、訂正発明１の限定に
係る「０．１～１００kg／cm
２」内の数値を選択することは当業者が容易にし得るとすることは、以下のとおり、誤りである。
(2)　すなわち、引用文献１（甲第７号証）の「表2.41　ブチルゴムに対する各種充填剤の影響」に記載されたブチルゴムは充填剤容量を３０部とするもの（同表の［注］欄）であり、また、引用文献２－１（甲第８号証）の「表23.8　無機充てん剤の比較」に記載されたブチルゴムは無機充填剤の量を３９～５２phr（「phr」は、ブチルゴム１００部に対する部数を意味する。）とするもの（同表「充てん剤量」欄）である。これに対し、刊行物１（甲第１号証）記載の実施例２における充填剤（亜鉛華）の量は、ブチルゴム１００重量部に対し４重量部である（２頁左上欄１２行目）にすぎない。このように、充填剤を大量に添加した引用文献１、同２－１記載のブチルゴムの引張強度をもって、ごく少量の充填剤を用いた刊行物１記載のブチルゴムの引張強度を認定することはできない。(3)　被告は、特開昭５４－６６８２８号公報（乙第４号証）及び特公昭５８－２８９６０号公報（乙第５号証）にスピーカー用エッジ部材の引張強度を０．１～
１００kg／cm
２の範囲内とする例があるとして、引張強度を訂正発明１の限定に係る
「０．１～１００kg／cm
２」の範囲とすることは、よく知られている旨主張するが、実開昭５７－１３３１９５号公報（甲第１０号証の１）の実用新案登録請求の範囲
に抗張力（引張強度）を４６０kg／cm
２とするスピーカー用エッジ部材が記載されて
おり、また、実開昭６１－１５８９４号公報（甲第１１号証の１）に振動板とエッジ部材とが同一の金属材で一体成形されているスピーカーが記載されていて、平成元年９月３０日社団法人日本機械学会新版第３刷発行の「機械工学便覧」（甲第１１号証の３）の「表79　アルミニウム展伸材の機械的性質」（B4-75頁）によれば、金属材料として強度の昀も小さいアルミニウム材でもその引張強度が６９MPa（換算値７０３．６０６８kg／cm
２）以上であるとされているように、スピーカー用エッジ部材としては、引張強度が１００kg／cm
２を大幅に上回るものも周知であり、上記特
開昭５４－６６８２８号公報（乙第４号証）及び特公昭５８－２８９６０号公報（乙第５号証）のみから、引張強度を訂正発明１の限定に
係る「０．１～１００kg／cm
２」の範囲とすることが当業者において容易にし得るとすることは誤りである。
また、被告は、昭和４２年１１月３０日株式会社朝倉書店発行の神原周外３名編「改訂新版合成ゴムハンドブック」６７０～６７１頁（乙第１号証、引用文献２－１と同一の書籍であり、以下、同文献の同頁部分を「引用文献２－２」という。）に記載された例における引張強度が１７３０psi（換算値１２１．６kg／cm２）であることを根拠として、刊行物１記載の実施例２において、スピーカー用エッジ部材の機能等を考慮して、引張強度が「０．１～１００kg／cm
２」の範囲となるよ
う発泡させることは当業者において容易にし得る旨主張するが、以下のとおり、誤りである。
すなわち、引用文献２－２に記載された例では、P-キノンジオキシム２部及び鉛丹８部を用いて加硫しているのに対し、刊行物１記載の実施例２においては、それ以外に硫黄３．５部、亜鉛華４部を用いているところ、硫黄はブチルゴムに対する加硫能力を持ち、また亜鉛華はその促進助剤となるものであるから、刊行物１記載の実施例２では引用文献２－２に記載された例より加硫度合が高くなって、ブチルゴムの網目鎖濃度が大きくなり、引張強度が大きくなるものである。したがって、刊行物１記載の実施例２において形成されたスピーカー用エッジ部材の
引張強度は１２１．６kg／cm
２を上回ることが明らかである。また、上記のとおり、発泡倍率が高くなるに従って引張強度が低下することは技術常識であるが、それは、ブチルゴム内に気泡が分散することによることも技術常識である。しかしながら、刊行物１（甲第１号証）には、実施例２のスピーカー用エッジ部材につき、「気泡径０．１～０．２㎜の独立気泡構造の発泡ブチルゴムを主成分としてなる」（２頁右上欄２行目～４行目）と記載されているところ、この程度の微細な気泡の分散では、発泡による引張強度の低下が生じても極めて微少なものであるから、刊行物１（甲第１号証）記載の実施例２におけるスピーカー用エッジ部材の１
２１．６kg／cm
２を上回る引張強度が、１００kg／cm
２まで低下することはない。
さらに、引用文献２－２に記載されたブチルゴムの加硫は発泡させないことが前提となっているのであり、そのような例について発泡させた場合のことに言及すること自体が、矛盾するものである。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）


(1)　本件決定は、訂正発明１と刊行物１記載の発明との相違点２である「訂正明細書の請求項１に係る発明（注、訂正発明１）では、粘弾性発泡体の比重を『０．０７～１．２』としているのに対して、刊行物１に記載された発明では、それが明らかでない点」（決定謄本５頁２７行目～２９行目）につき、引用文献１（甲第７号証）の「表2.40　ブチル生ゴム規格」（８９頁）にブチル生ゴムの比重が０．９であることが記載されていること、刊行物１記載の発明では、ブチルゴム１００重量部に対し合計４４．８重量部の充填剤を加えた粘性ゴム混和物を加硫発泡してスピーカー用エッジを得ているが、ブチルゴムに上記充填剤を加えた粘性ゴム混和物の比重もブチル生ゴムの比重から大きくかけ離れることはなく、発泡した場合、発泡倍率にほぼ反比例して比重が低下することもゴム形成加工の技術分野において技術常識であることを挙げ、さらに、刊行物２に、スピーカーの振動板の一次加硫物である粘弾性発泡体の密度を、０．１g／cm
３としたことが記載されている
とした上で、「スピーカー用エッジ部材が必要とする機能等を考慮して、粘弾性発泡体の比重の数値を、訂正明細書の請求項１に係る発明で限定した数値範囲『０．０７～１．２』内の数値を選択するようなことは、当業者が容易になしうることであると認められる」と判断した（決定謄本６頁１８行目～３５行目）。しかしながら、引用文献１に上記記載があること、発泡した場合、発泡倍率にほぼ反比例して比重が低下することもゴム形成加工の技術分野において技術常識であることは認めるが、スピーカー用エッジ部材の粘弾性発泡体の比重の数値として「０．０７～１．２」内の数値を選択することが容易にし得るとすることは、以下のとおり、誤りである。
(2)　すなわち、刊行物１記載の発明は、ブチル生ゴムに硫黄、亜鉛華、ステアリン酸等の添加物を配合したものであり、このような添加物が配合されたものの比重がブチル生ゴムの比重０．９とほぼ同一であると認定することはできない。また、刊行物２記載の粘弾性発泡体は、スピーカーの振動板の一次加硫物であって、これを成形金型に入れて二次加硫することにより硬質のスピーカーの振動板を作るものであるから、スピーカーの振動板そのものではなく、その中間品である。刊行物２には、このような中間品の密度を０．１ｇ／cm
３とすることが記載さ
れているにすぎず、そのことから訂正発明１の比重の範囲「０．０７～１．２」を導くことは容易ではない。
(3)　被告は、刊行物１記載の実施例２におけるブチルゴム及び各添加物の配合量とその各比重をもとに、全体の比重を１．０４９と算出し、その比重が「０．０７～１．２」の範囲内であるから、刊行物１記載の実施例２において、スピーカー用エッジ部材の機能等を考慮して、その比重が上記「０．０７～１．２」の範囲となるよう発泡させることは当業者において容易にし得る旨主張する。しかしながら、被告の算出した比重は、原料配合段階のものであるところ、刊行物１（甲第１号証）記載の実施例２においては、「３５気圧でプレス加硫」（２頁右上欄２行目）して発泡ブチルゴムを得るものであり、加硫によっても、発泡によっても比重が変動することは技術常識であるから、原料配合段階の比重１．０４９を根拠として、加硫発泡させた後の訂正発明１の比重「０．０７～１．２」を選択することが当業者において容易であるとすることはできない。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）
訂正明細書（甲第１６号証添付）には、訂正発明１の引張強度及び比重に関して、「得られる粘弾性発泡体であるスピーカー用エッジ部材は、引張強度が０．
１～１００kg／cm
２に設定されていなければならない・・・引張強度が０．１kg／cm２未満では、強度不足で破れを生じる可能性があり、１００kg／cm
２を超えると、強
度が強過ぎて振動が生起しないからである。さらに、この発明のスピーカー用エッジ部材は、その比重が０．０７～１．２の範囲に設定されていなければならない・・・比重が０．０７未満では高音圧で破壊が生じ、１．２を超えるとスピーカー部材が重くなり過ぎてエッジが音圧に対してスムーズに振動しないからである。」（【0029】項）と記載され、これを受けて、「発明の効果」として、「スピーカー用エッジ部材を構成する発泡マトリックスが、ゴム成分と軟化剤成分との一体化組織によって形成されており、従来に比べて軽量でしかも柔軟な弾性能を示す。したがって、これを振動板（コーン紙等）に取り付けると、振動板の振動を抑制することなく、しかも振動板の余分な振動を減衰させることが可能となり、優れた音響特性を発揮することができる」（【0030】項）と記載されている。このように、訂正明細書には、訂正発明１の限定に係る引張強度の範囲と比重の範囲との組合せによって、優れた音響特性を発揮することが示されている。これに対し、引用文献１及び同２－１にはブチルゴムの引張強度のみが、また、引用文献２－２にはブチル生ゴムの比重のみが、刊行物２にはスピーカーの振動板に用いる硬質発泡体の密度のみが記載されているにすぎず、これらの刊行物には、引張強度と比重とを組み合わせた構成及びその作用効果については全く記載がない。
したがって、本件決定は、訂正発明１に係る引張強度と比重とを組み合わせた構成によって奏する作用効果の顕著性を看過した誤りがある。
４　取消事由４（適法な取消理由通知の欠缺）
(1)　本件決定は、上記１、２のとおり、相違点１、２につき引用文献１及び引用文献２－１に記載されたブチルゴムの引張強度及び比重を引用し、訂正発明１が当業者において容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項の規定に違反し特許出願の際独立して特許を受けることができないとして、本件訂正を認めなかったものである。
しかしながら、引用文献１及び引用文献２－１は、本件特許に対する取消理由通知書（甲第１２号証）に全く記載されていない刊行物であり、本件決定において初めて示されたものである。
したがって、本件決定が本件訂正を認めなかった判断には、適法な取消理由通知をしなかった手続上の違法がある。
(2)　被告は、ブチルゴムは従来周知の材料であり、また、引張強度及び比重は材料の性質を表すためにごく普通に使われる表示事項であるから、引用文献１及び引用文献２－１に記載されたブチルゴムの引張強度及び比重に係る数値を、本件決定に補強的に付け加えることに違法はない旨主張するが、少なくとも相違点１に係る引張強度については、本件決定は、引用文献１に記載された「７３～１８９kg／
cm
２」の値及び引用文献２－１に記載された「３２０～２５３０psi（換算値２２．５～１７７．９kg／cm


２）」の値から直接、スピーカー用エッジ部材の引張強度を訂正発明１で限定した「０．１～１００kg／cm
２」の範囲とすることは当業者が容易に
し得ると判断するものである（決定謄本５頁３１行目～６頁１７行目）から、引用文献１及び引用文献２－１が補強的に付け加えられたものとはいえない。
第４　被告の反論
本件決定の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　原告は、充填剤を大量に添加した引用文献１、同２－１記載のブチルゴムの引張強度をもって、ごく少量の充填剤を用いた刊行物１記載のブチルゴムの引張強度を認定することはできない旨主張する。
しかしながら、特開昭５４－６６８２８号公報（乙第４号証）には「本発明は・・・スピーカのエッジ材にポリブタジエン系液状ゴムを主成分とするエラストマー状の制動効果が非常に大きい弾性体を用いたものであり、以下さらに詳しく説明する」（２頁右上欄１行目～５行目）とした上、実施例１として引張強度が１
０kg／cm
２の、実施例２として引張強度が６kg／cm
２の、実施例３（油展の割合をプ
ロセスオイル量５０部とした場合）として引張強度が５kg／cm２の、実施例３（同４
０部とした場合）として引張強度が４kg／cm
２の、実施例３（同３０部とした場合）
として引張強度が５kg／cm
２の各スピーカー用エッジ材が示されており、また、特公昭５８－２８９６０号公報（乙第５号証）には引張強度を５．６～７．４kg／cm
２と
するスピーカー用振動板が記載されている（４欄１１行目～２１行目）から、スピーカー用エッジ部材の引張強度を訂正発明１の限定に係る「０．１～１００kg／cm２」の範囲とすることは、よく知られているということができる。他方、引用文献２－２（乙第１号証）には、GMF（P-キノンジオキシム）２phr及び鉛丹８phrを添加してキノイド加硫した場合の引張強さが１７３０psi（換算値１２１．６kg／cm
２）であることが示されているところ、刊行物１（甲第１号証）記載の実施例２は、P-キノンジオキシム及び鉛丹をこれと同量添加するほか、有機発泡剤、軟化剤等を加えてキノイド加硫し、スピーカー用エッジを成形した例である。
そして、引用文献２－１（甲第８号証）に、ブチルゴムの引張強さは純ゴムの場合が昀高で、充填剤を加えることにより減少することが記載されており（６７２頁５行目～６行目）、また、本件決定の認定のとおり、発泡した場合に、発泡倍率が高くなるに従って引張強度が低下することは技術常識である（上記特開昭５４－６６８２８号公報（乙第４号証）の実施例２は、実施例１と同様の原料に発泡剤を加えて発泡させたものであり、引張強度が実施例１の６割に低下していることが示されている。）から、引用文献２－２記載のものより充填剤が多く、かつ、発泡させている刊行物１記載の実施例２においては、エッジ部材の引張強度が１２
１．６kg／cm
２より低下するものと認められるが、スピーカー用エッジ部材の機能等を考慮して、その引張強度が上記「０．１～１００kg／cm
２」の範囲となるよう発泡
させることは当業者において容易にし得るところであるから、「スピーカー用エッジ部材が必要とする機能等を考慮して、その引張強度について、訂正明細書の請求項１に係る発明（注、訂正発明１）で限定した『０．１～１００kg／cm
２』内の数値
を選択するようなことは、当業者が容易になしうることであると認められる」（決定謄本６頁１４行目～１７行目）とした本件決定の判断に誤りはない。
(2)　原告は、スピーカー用エッジ部材としては引張強度が１００kg／cm２
を大
幅に上回るものも周知であり、上記特開昭５４－６６８２８号公報（乙第４号証）及び特公昭５８－２８９６０号公報（乙第５号証）のみから、引張強度を「０．１
～１００kg／cm
２」の範囲とすることが当業者において容易にし得るとすることは誤りである旨主張するが、スピーカー用エッジ部材として引張強度が１００kg／cm
２を
上回るものが存在するとしても、上記各公報に記載されたような引張強度が「０．
１～１００kg／cm
２」の範囲とするスピーカー用エッジ部材がよく知られていることを否定することにはならない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は、添加物が配合された刊行物１記載の発明の比重がブチル生ゴムの比重０．９とほぼ同一であると認定することはできないし、また、刊行物２記載の粘弾性発泡体は、スピーカーの振動板そのものではなく、その中間品であるから、
その密度０．１ｇ／cm
３から訂正発明１の比重の範囲「０．０７～１．２」を導くのは当業者にとって容易ではない旨主張する。


(2)　しかしながら、刊行物１（甲第１号証）記載の実施例２においては、ブチル生ゴム１００重量部に対し、硫黄３．５部、亜鉛華４部、ステアリン酸２部、p-キノンジオキシム２部、鉛丹８部、p-ジニトロソベンゼン重合物０．３部、有機発泡剤（N-N-ジニトロソジウレタン）５部及び軟化剤（ジブチルフタレート）２０部が添加されているところ、引用文献１（甲第７号証）の「表2.40　ブチル生ゴム規格」（８９頁）及び昭和６２年１１月１５日株式会社朝倉書店発行の家田正之外３名編「電気・電子材料ハンドブック」（乙第２号証）の「表4.2.15　各種ゴムの特性一覧」（１１６～１１７頁）によれば、ブチル生ゴムの比重は正確には０．９２であり、また、昭和４９年１０月１５日ラバーダイジェスト社発行の本山時彦編「便覧　ゴム・プラスチック配合薬品」（乙第３号証）に、上記各添加物の比重につき、硫黄２．６０前後（１頁）、亜鉛華５．４７～５．６１（５８～５９頁）、ステアリン酸０．９４（６２頁）、p-キノンジオキシム１．４０前後（６頁）、鉛丹８．３～９．１（６１頁）、ポリ-p-ジニトロソベンゼン０．９６（７頁）、軟化剤（ジブチルフタレート）１．０４８（１４６頁）と記載されているから、これらの重量部及び比重（ただし、数値に幅があるものについては昀大値を使用する。なお、有機発泡剤（N-N-ジニトロソジウレタン）の比重は不明であるので、同類化合物であるN-N′-ジニトロソ・ペンタメチレン・テトラミンの比重１．４５前後（２５８～２５９頁）と、N-N′-ジメチル-N-N′-ジニトロソ・テレフタルアミドの比重１．２（２５９頁）のうち大きい方の数値である１．４５を使用する。）に基づいて、刊行物１記載の実施例２におけるスピーカー用エッジの比重を算出すると１．０４９となり、これ自体、上記「０．０７～１．２」の範囲内である。
ところで、原告は、上記の算出に係る比重１．０４９が原料配合段階のものであり、刊行物１（甲第１号証）記載の実施例２においては「３５気圧でプレス加硫」（２頁右上欄２行目）して発泡ブチルゴムを得るものであるところ、加硫によっても、発泡によっても比重が変動することは技術常識であるから、原料配合段階の比重１．０４９を根拠として、加硫発泡させた後の訂正発明１の比重「０．０７～１．２」を選択することが当業者において容易であるとすることはできない旨主張する。
そこで、まず、発泡をさせないで加硫した場合の比重の変動について見るに、昭和４２年１１月３０日株式会社朝倉書店発行の神原周外３名編「改訂新版合成ゴムハンドブック」４００～４０１頁及び６０２～６０３頁（乙第６号証、引用文献２－１、同２－２と同一の書籍であり、以下、同文献の同各頁部分を「引用文献２－３」という。）に、ブチルゴムの生ゴムの比重が０．９２であり、ＳＢＲ（スチレン－ブタジエンゴム）の生ゴムの比重が０．９４であること（４００頁表補2.1）、及びＳＢＲにつき、油入りゴム加硫物の比重が１．１４～１．１６であること（６０３頁表21.1）が記載されているところ、ＳＢＲは、訂正明細書の特許請求の範囲の請求項２にも記載されているブチルゴムと類似した特性を有するゴムであるから、ブチルゴムの加硫による比重の変動もＳＢＲと同割合とすると、昀大で１．２３倍（1.16÷0.94＝1.23）程度である。他方、平成元年９月１０日株式会社プラスチックス・エージ社改訂第３版発行の「実用プラスチック用語辞典」（乙第７号証）に、「発泡倍率」につき「未発泡の素材プラスチックの密度を発泡後のプラスチックの密度で除した値」との語義が掲載されているとおり、密度と発泡倍率は反比例する関係にある。そして、訂正明細書（甲第１６号証添付）に、訂正発明の実施例１～９につき、発泡倍率が２．１～３．５であることが記載されている（【0040】～【0041】項表３～４）とおり、発泡倍率は、通常２倍以上であるから、発泡後の比重は２分の１以下に低下し、上記の加硫による比重の増大よりも影響が大きい。なお、刊行物１（甲第１号証）記載の実施例２において、加硫発泡ゴムは「３５気圧でプレス加硫」（２頁右上欄２行目）されるものであるところ、上記引用文献２－３には加硫条件の記載はないが、昭和４９年６月２０日株式会社大成社第２版発行の金子秀男著「応用ゴム加工技術１２講（中巻）」（乙第８号証）に、ゴムプレス加硫において金型に及ぼす加圧力の例として、１０～３５kg／cm
２（換算
値約１０～３５気圧）との記載（６９頁１４行目～１７行目）があるように、３５気圧とすることは加硫条件として通常の範囲内である。また、加硫による熱収縮率は、上記「応用ゴム加工技術１２講（中巻）」（乙第８号証）の表9-32（１４９頁）に記載されているとおり、通常、３％以下であり、収縮率の高いシリコーンゴムにあっても３～７％程度である（１７５頁７行目～８行目）から、加硫による収縮を考慮したとしても、発泡後の比重の低下の方が加硫による比重の増大よりも影響が大きい。
したがって、刊行物１（甲第１号証）記載の実施例２において、加硫発泡させた後の比重は、原料配合段階の比重１．０４９より低下し、訂正発明１の比重「０．０７～１．２」の範囲内であることは明白である。そうとすれば、スピーカー用エッジ部材の機能等を考慮して、その比重が上記「０．０７～１．２」の範囲となるようにすることは当業者において容易にし得るところであるから、「スピーカー用エッジ部材が必要とする機能等を考慮して、粘弾性発泡体の比重の数値を、訂正明細書の請求項１に係る発明で限定した数値範囲『０．０７～１．２』内の数値を選択するようなことは、当業者が容易になしうることであると認められる」（決定謄本６頁３２行目～３５行目）とした本件決定の判断に誤りはない。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）について
原告は、訂正明細書には、訂正発明１の限定に係る引張強度の範囲と比重の範囲との組合せによって、優れた音響特性を発揮することが示されているところ、本件決定は、訂正発明１の構成によって奏される作用効果の顕著性を看過した違法がある旨主張する。


しかしながら、刊行物１（甲第１号証）には、粘弾性発泡体から成り、訂正発明１と同様に、音響特性を良好にしたスピーカー用エッジ部材が記載されており（添付図面）、また、音響特性を良好にし、破損しない強度を備えることは、従来からスピーカー用エッジ部材に求められているところ、比重（密度）と引張強度がこれらの点に関係するので、その物理的定数を適当に設定する必要があることは、上記特公昭５８－２８９６０号公報（乙第５号証）に、「コーン紙は形状、質量、密度、ヤング等の物理定数を適当に設定することによつて、所定の音響特性や音質（多分に感覚的であるが）が定まる」（２欄２３行目～２６行目）、「軽量（見掛け密度は約０．２４で、コーン紙とほぼ同一）であり、また引張強度（５．６乃至７．４kg／cm
２）、引張伸度（８６乃至１２３％）ともコーン紙に比べて著しく大きく、優れた強靱性、柔軟性を保有し、さらに振動に対する内部損失も大きいので、種々の優れた利点を有する」（４欄１５行目～２１行目）と記載されているように、従来周知の事項である。
そして、上記１、２のとおり、スピーカー用エッジ部材が必要とする機能等を考慮して、引張強度と比重につき、訂正発明１が限定した数値範囲を選択するようなことは、当業者が容易にし得ることであって、刊行物１記載の発明との相違点１、２に係る訂正発明１の構成を採用したことにより格別顕著な効果を奏するということはできない。
４　取消事由４（適法な取消理由通知の欠缺）について原告は、引用文献１及び引用文献２－１が、本件訂正に対する訂正拒絶理由通知書に全く記載されていない刊行物であって、本件決定において初めて示されたものであるから、本件決定が本件訂正を認めなかった判断には、適法な取消理由通知をしなかった違法がある旨主張する。
しかしながら、本件決定は、刊行物１の実施例２に、発泡ブチルゴムの引張強度及び比重について直接記載されていないため、引用文献１及び引用文献２－１の記載を参照したものの、ブチルゴムは従来周知の材料であり、また、引張強度及び比重は材料の性質を表すためにごく普通に使われる表示事項であるから、引張強度及び比重に係る数値を、本件決定に補強的に付け加えることに違法はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　引用文献１（甲第７号証）の「表2.41　ブチルゴムに対する各種充填剤の影響」（９４頁）の「引張強さ」欄に、各種充填剤に応じて引張強さが７３～１８
９kg／cm
２の範囲で記載されていること、引用文献２－１（甲第８号証）の「表23.7　カーボンブラックの比較」及び「表23.8　無機充てん剤の比較」（いずれも６７２頁）の各「引張強さ」欄に、各種充填剤（各種カーボンブラック及び各種無機充填剤）に応じて引張強さが３２０～２５３０psi（換算値２２．５～１７７．９kg／cm
２）の範囲で記載されていること、発泡した場合に、発泡倍率が高くなるに従って引張強度が低下することは、いずれも当事者間に争いがない。そして、上記事実に、引用文献２－１（甲第８号証）に「ブチルゴムの引張強さは純ゴムの場合が昀高で，充てん剤を加えることによって減少する」（６７２頁５行目～６行目）と記載されていることを併せ考えれば、刊行物１（甲第１号証）記載の実施例２（２頁左上欄１８行目～右上欄４行目）において、充填剤及びその添加量を適宜選択し、また、発泡倍率を適宜設定することにより、成形するスピーカー用コーンエッジ（刊行物１記載の発明）の引張強度を「０．１～１００kg／cm
２」の値の範囲とすること自体は、技術的に特段の困難性はないものと認められる。
原告は、刊行物１記載の実施例２における充填剤の量が、引用文献１、同２－１の上記各表における充填剤の量に比べて少量であること等を挙げて、引用文献１、同２－１記載のブチルゴムの引張強度をもって、刊行物１記載のブチルゴムの引張強度を認定することはできない旨るる主張する。しかしながら、「訂正明細書の請求項１に係る発明（注、訂正発明１）では、粘弾性発泡体の引張強度を『０．１～１００kg／cm
２』としているのに対して、
刊行物１に記載された発明では、それが明らかでない点」（決定謄本５頁２４行目～２６行目）が、訂正発明１と刊行物１記載の発明との相違点１なのであり、当該相違点についての判断は、刊行物１記載の発明につき、当該相違点に係る「粘弾性
発泡体の引張強度を０．１～１００kg／cm
２とする」ことが当業者において容易にし
得るか否かという点についての判断であって、刊行物１記載の発明自体においてそ
の引張強度が「０．１～１００kg／cm
２」であることを要するものではなく、もとよ
り、本件決定も、刊行物１記載のブチルゴムの引張強度が「０．１～１００kg／cm２」であることを認定したものではない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。
(2)　そこで、スピーカー用エッジの引張強度として、「０．１～１００kg／cm２」の値の範囲を採用することが、当業者において容易であるか否かについて検討する。
特開昭５４－６６８２８号公報（乙第４号証）には、「エラストマーを用いたことを特徴とするスピーカー用エッジ材」（特許請求の範囲(1)）の発明が記載されており、「本発明は・・・スピーカのエッジ材にポリブタジエン系液状ゴムを主成分とするエラストマー状の制動効果が非常に大きい弾性体を用いた」（２頁右上欄１行目～４行目）との記載があって、実施例１として引張強度が１０kg／cm２
の、実施例２として引張強度が６kg／cm
２の、実施例３（油展の割合をプロセスオイ
ル量５０部とした場合）として引張強度が５kg／cm２の、実施例３（同４０部とした
場合）として引張強度が４kg／cm
２の、実施例３（同３０部とした場合）として引張
強度が５kg／cm
２の各スピーカー用エッジ（２頁右上欄１８行目～左下欄１７行目、右下欄の表）が開示され、また、特公昭５８－２８９６０号公報（乙第５号証）には、「コーン部４とエッジ部５とを一体に成型した」（３欄２９行目）スピーカー用振動板であって、引張強度が５．６～７．４kg／cm
２（４欄１７行目）であるもの
が開示されている。
他方、実開昭５７－１３３１９５号公報（甲第１０号証の１）には、抗張
力（引張強度）を４６０kg／cm


２以上とする熱可塑性ポリウレタンエラストマーの成
形エッジ部２をコーン１に貼着したスピーカー（実用新案登録請求の範囲）が記載されている。さらに、実願昭５９－１０１１９０号（実開昭６１－１５８９４号）のマイクロフィルム（甲第１１号証の２）には、「第１図は本考案に係はるドーム型スピーカーの振動系の基本形態で、振動板１は金属・・・等の軽量高剛性の硬質材料からなり」（５頁１１行目～１５行目）、「前記振動板１とエッジ部４とを同一材料で一体に成形して得た振動系・・・も本考案の技術的範囲に属する」（７頁４行目～７行目）との各記載があり、これらの記載に照らせば、振動板とエッジ部材とが同一の金属材で一体成形されているスピーカーが記載されていると認められるところ、その金属材として、例えば、アルミニウムを想定すれば、平成元年９月３０日社団法人日本機械学会新版第３刷発行の「機械工学便覧」（甲第１１号証の３）の「表79　アルミニウム展伸材の機械的性質」（B4-75頁）に、その引張強度が昀低でも６９MPa（換算値７０３．６０６８kg／cm２）であること
が記載されている。そうすると、従来、スピーカー用エッジ部材の引張強度は、４
kg／cm
２から７０３kg／cm
２までの範囲（エラストマーより成るもののみを考慮しても４kg／cm
２から４６０kg／cm
２までの範囲）とすることが知られていたということ
ができる。
ところで、訂正発明１の引張強度は、上記の範囲を含むものであるが、そ
の上限を１００kg／cm
２に限定するものであるから、スピーカー用エッジ部材の引張
強度の上限を１００kg／cm
２に限定することの技術的意義について検討するに、訂正明細書（甲第１６号証添付）には、この点につき、「得られる粘弾性発泡体であるスピーカー用エッジ部材は、引張強度が０．１～１００kg／cm
２に設定されていなけ
ればならない・・・引張強度が・・・１００kg／cm
２を超えると、強度が強過ぎて振
動が生起しないからである」（【0029】項）との記載があるほか、格別の記載は見当たらない。しかしながら、上記のとおり、エラストマーよりなるスピーカー用エ
ッジの引張強度を４６０kg／cm
２とする従来例があるのであるから、１００kg／cm２を超えると引張強度が強過ぎて振動が生起しないとの理由は直ちに採用することが
できず、他に、上限を１００kg／cm
２に限定することの技術的意義を見いだすことの
できる証拠はないので、結局、スピーカー用エッジの引張強度の上限を１００kg／
cm
２に限定することについて、特段の技術的意義は存在しないものといわざるを得ない。
そうすると、訂正発明１において、スピーカー用エッジの引張強度とし
て、「０．１～１００kg／cm
２」の値の範囲を採用したのは、単なる設計的事項にすぎず、当業者において容易にし得ることというべきである。(3)　以上のとおり、刊行物１記載の発明において、スピーカー用エッジの引張
強度の値の範囲を「０．１～１００kg／cm
２」とすることに格別の技術的困難性はな
く、かつ、上記範囲を選択することは単なる設計的事項というべきであるから、この点についての本件決定の判断に原告主張の誤りはない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は、刊行物２記載の粘弾性発泡体は、スピーカーの振動板そのものではなく、その中間品であるから、その密度０．１g／cm
３から訂正発明１の比重の範
囲「０．０７～１．２」を導くことは当業者にとって容易ではない旨主張する。しかしながら、刊行物２（甲第２号証）には、実施例に記載された「第一次加硫物」とは別に、従来技術として、「本出願人が先に提示した発明にあっては、天然ゴムまたは合成ゴムを・・・発泡構造としたゴム組成物によって構成されることを特徴とするスピーカの振動板としたため、(イ)密度ρを小さくできる。すなわち、材料が紙の場合にはρは０．５、アルミハニカムの場合でも０．１～０．１５が実用範囲であるが、ゴム組成物の場合には０．１以下としても実用可能であり、したがって比弾性率を高くするのに有利である」（２頁左上欄末行～右上欄１１行目）との記載があり、この記載によれば、発泡構造としたゴム組成物から成るスピーカーの振動板の密度（比重）を、訂正発明１のエッジ部材に係る上記比重の数値範囲に含まれる０．１ないしそれ以下とすることが記載されていると認められるところ、上記のとおり、特公昭５８－２８９６０号公報（乙第５号証）及び実願昭５９－１０１１９０号（実開昭６１－１５８９４号）のマイクロフィルム（甲第１１号証の２）には、スピーカーにおいて、振動板（コーン紙）とエッジとを同一材料で形成することが記載されており、かつ、これらの刊行物に、同一材料で形成するに当たって、振動板とエッジとで各別の条件を要する旨の記載も見当たらないから、刊行物２に記載されたスピーカーの振動板に係る上記０．１ないしそれ以下の数値は、エッジ部材の密度（比重）としても考慮することが可能であるというべきであって、これをエッジ部材の比重とすることを示唆するものということができる。


(2)　また、本件決定は、引用文献１（甲第７号証）の「表2.40　ブチル生ゴム規格」（８９頁）等の記載に基づき「ブチル生ゴムの比重が０．９である・・・充填剤を加えた粘性ゴム混和物の比重もブチル生ゴムの比重から大きくかけ離れることはない」（決定謄本６頁２３行目～２６行目）と認定しているところ、原告は、添加物が配合された刊行物１記載の発明の比重がブチル生ゴムの比重０．９とほぼ同一であると認定することはできない旨主張するが、以下のとおり、刊行物１（甲第１号証）の実施例２に記載されたエッジ部材における加硫前の配合物（上記「充填剤を加えた粘性ゴム混和物」に相当する。）の比重は約１．０４９であると認められ、また、これを加硫発泡した場合の比重も、訂正発明１のエッジ部材に係る比重の数値範囲「０．０７～１．２」に含まれるものと認められる。すなわち、刊行物１（甲第１号証）には、実施例２として、「上記、実施例１における配合物に有機発泡剤（N-N-ジニトロソジウレタン）５部、軟化剤（ジブチルフタレート）２０部を加えて熟成後３５気圧でプレス加硫し・・・発泡ブチルゴムを主成分としてなる実施例１と同一形状のエッジを成形した」（２頁左上欄１９行目～右上欄４行目）との記載があるところ、その「上記、実施例１における配合物」とは、「ブチルゴム・・・１００重量部に対し硫黄３．５部、亜鉛華４部、ステアリン酸２部、p-キノンジオキシム２部、鉛丹８部・・・p-ジニトロソベンゼン重合物を０．３部添加した配合物」（同頁左上欄９行目～１６行目）のことである。
そして、引用文献１（甲第７号証）の「表2.40　ブチル生ゴム規格」（８９頁）及び昭和６２年１１月１５日株式会社朝倉書店発行の家田正之外３名編「電気・電子材料ハンドブック」（乙第２号証）の「表4.2.15　各種ゴムの特性一覧」（１１６～１１７頁）には、ブチルゴムの比重は０．９２であることが記載されており、また、昭和４９年１０月１５日ラバーダイジェスト社発行の本山時彦編「便覧　ゴム・プラスチック配合薬品」（乙第３号証）には、上記各添加物の比重につき、硫黄２．６０前後（１頁）、亜鉛華５．４７～５．６１（５８～５９頁）、ステアリン酸０．９４（６２頁）、p-キノンジオキシム１．４０前後（６頁）、鉛丹８．３～９．１（６１頁）、ポリ-p-ジニトロソベンゼン０．９６（７頁）、軟化剤（ジブチルフタレート）１．０４８（１４６頁）と記載されている。さらに、有機発泡剤（N-N-ジニトロソジウレタン）の比重の記載は見当たらないが、同類化合物と認められるN-N′-ジニトロソ・ペンタメチレン・テトラミンの比重１．４５前後（２５８～２５９頁）、N-N′-ジメチル-N-N′-ジニトロソ・テレフタルアミドの比重１．２（２５９頁）との記載に照らして、N-N-ジニトロソジウレタンの比重も１．２～１．４５程度と認められる。
そうすると、刊行物１記載の上記各重量部と上記認定に係る各比重とに基づいて（N-N-ジニトロソジウレタンを含め、比重に数値の幅があるものについては、被告の不利益に昀大値を使用する。）、刊行物１の実施例２に係るプレス加硫前の配合物の比重を算出すれば、被告主張のとおり、１．０４９となる。次に、発泡を考慮しないで、加硫した場合の比重の変動を検討するに、発泡させないで加硫した後のブチルゴムの比重を記載した証拠は見当たらないが、引用文献２－３（乙第６号証）に、ＳＢＲ（スチレン－ブタジエンゴム）につき、生ゴムの比重が０．９４（４００頁表補2.1）、油入りゴム加硫物の比重が１．１４～１．１６であること（６０３頁表21.1）が記載されており、これに基づいてＳＢＲにつき加硫による比重の変動倍率を算出すると、昀大で１．２３倍（1.16÷0.94＝1.23）である。そして、弁論の全趣旨によれば、ＳＢＲはブチルゴムと類似した特性を有するゴムであると認められるから、ブチルゴムの加硫による比重の変動倍率もおおむねＳＢＲと同割合の１．２３倍程度と認められる。なお、上記のとおり、刊行物１の実施例２において、加硫発泡ゴムは「３５気圧でプレス加硫」されるものであるが、昭和４９年６月２０日株式会社大成社第２版発行の金子秀男著「応用ゴム加工技術１２講（中巻）」（乙第８号証）に、ゴムプレス加硫において金型に及ぼす加圧力の例として、１０～３５kg／cm
２（換算
値約１０～３５気圧）との記載（６９頁１４行目～１７行目）があることにかんがみれば、プレス加硫の際に３５気圧とすることは、加硫条件として通常の範囲であると認められ、したがって、「３５気圧でプレス加硫」されることにより、上記算出に係る加硫による比重の変動倍率１．２３倍程度の値が大きく変わることはないものと認められる。
そこで、次に、発泡させることによる比重の変動を検討するに、平成元年９月１０日株式会社プラスチックス・エージ社改訂第３版発行の「実用プラスチック用語辞典」（乙第７号証）に、「発泡倍率」につき「未発泡の素材プラスチックの密度を発泡後のプラスチックの密度で除した値」との語義が掲載されていることに照らせば、密度と発泡倍率は反比例する関係にあることが認められる。他方、刊行物１（甲第１号証）に、実施例２に係る発泡倍率の記載はないが、訂正明細書（甲第１６号証添付）に、訂正発明の実施例１～９につき、発泡倍率が２．１～３．５であることが記載されている（【0040】～【0041】項表３～４）ことに照らして、刊行物１の実施例２に係る発泡倍率も少なくとも２倍程度と認めるのが合理的であり、そうすると、発泡させることにより比重は２分の１程度となる。


したがって、ブチルゴムを「３５気圧でプレス加硫」した場合の比重はおおむね０．５６５８（0.92×1.23×1/2＝0.5658）程度と考えられるところ、刊行物１の実施例２に係るプレス加硫前の配合物はブチルゴムを主体とするものであり、これを「３５気圧でプレス加硫」した場合の比重は、少なくとも、加硫前の１．０４９を上回ることはないものと推認されるから、いずれにしても、訂正発明１のエッジ部材に係る比重の数値範囲「０．０７～１．２」に含まれる値である。(3)　以上のとおり、刊行物２（甲第２号証）は、スピーカー用エッジ部材の比重を訂正発明１の限定した数値範囲に含まれる０．１ないしそれ以下とすることを示唆しており、また、刊行物１（甲第１号証）には実施例２に係るエッジ部材の比重につき、明示の記載はないものの、当業者の技術常識に属する事項と認められるブチルゴム及び各添加物の比重並びに加硫条件による変動を考慮して算出される同エッジ部材の比重が訂正発明１の限定した数値範囲に含まれると認められるのであるから、スピーカー用エッジ部材の機能等を考慮して、その比重を訂正発明１の限定に係る「０．０７～１．２」の範囲となるようにすることは当業者において容易にし得るところであるというべきである。したがって、この点についての本件決定の判断に原告主張の誤りはない。
３　取消事由３（顕著な効果の看過）について
原告は、訂正明細書には、訂正発明１の限定に係る引張強度の範囲と比重の範囲との組合せによって、優れた音響特性を発揮することが示されているところ、本件決定は、そのような作用効果の顕著性を看過した違法がある旨主張する。確かに、訂正明細書（甲第１６号証添付）には、訂正発明１の引張強度及び比重に関して、「得られる粘弾性発泡体であるスピーカー用エッジ部材は、引張強
度が０．１～１００kg／cm
２に設定されていなければならない・・・引張強度が０．
１kg／cm
２未満では、強度不足で破れを生じる可能性があり、１００kg／cm
２を超え
ると、強度が強過ぎて振動が生起しないからである。さらに、この発明のスピーカー用エッジ部材は、その比重が０．０７～１．２の範囲に設定されていなければならない・・・比重が０．０７未満では高温圧で破壊が生じ、１．２を超えるとスピーカー部材が重くなり過ぎてエッジが音圧に対してスムーズに振動しないからである。」（【0029】項）、「スピーカー用エッジ部材を構成する発泡マトリックスが、ゴム成分と軟化剤成分との一体化組織によって形成されており、従来に比べて軽量でしかも柔軟な弾性能を示す。したがって、これを振動板（コーン紙等）に取り付けると、振動板の振動を抑制することなく、しかも振動板の余分な振動を減衰させることが可能となり、優れた音響特性を発揮することができる」（【0030】項）との各記載はあるが、前者の記載は、訂正発明１に係る引張強度についての限定と比重についての各数値限定の理由を個別に記載したものであって、訂正発明１の限定に係る引張強度の範囲と比重の範囲との組合せによる作用効果を記載したものとはいえないのみならず、引張強度についての数値限定の上限についての理由が採用し得ないことは上記のとおりであり、また、後者の記載についても、訂正発明１の限定に係る引張強度の範囲と比重の範囲との組合せによる具体的な作用効果を記載したものということはできない。
さらに、訂正明細書には、「実施例１品（比重０．４）と比重０．６５のコーン紙（tanδ＝０．０４）を組み合わせ、これをスピーカーに組み込んだ結果、損失係数tanδ＝０．５０での音響特性を測定した。また、上記実施例１品に代えて比較例１品を用いた場合の音響特性を測定した。その結果を図１に併せて示す・・・周波数別の上記音響特性の測定は、音圧レスポンスにより行った。その結果、発泡による軽量化とゴム弾性の特性により、高周波領域における歪みが少なく、低周波数領域においても良好な音響特性が得られた・・・これに対して、比較例１品は、発泡しないゴムソリッドであり比重が大きく、実施例品に比べて歪みが大きいことが図１より明らかである。他の比較例品については、発泡倍率が小さく、ほぼソリッドに近い特性を示している。」（【0042】項）との記載がある。しかしながら、訂正明細書の表２（【0034】項）及び表４（【0041】項）によれば、比較例１品は、有機発泡剤を含有せず、したがって、発泡していないという点を除けば、引張強度及び比重に係る数値限定を含めて訂正発明１の構成を具備するものであるから、上記記載に係る実施例１品と比較例１品との音響特性の相違が、訂正発明１の限定に係る引張強度の範囲と比重の範囲との組合せによる作用効果を具体的に示したということができないことも明らかである。そして、他に、訂正明細書（甲第１６号証添付）に、訂正発明１の限定に係る引張強度の範囲と比重の範囲との組合せによる具体的な作用効果を示したものと認められる記載は存在しないから、原告の上記主張は、その前提を欠くものであって、採用することができない。
４　取消事由４（適法な取消理由通知の欠缺）について原告は、本件特許に対する取消理由通知書（甲第１２号証）に、引用文献１及び引用文献２－１が記載されていないことをもって、本件決定が本件訂正を認めなかった判断には、適法な取消理由通知をしなかった手続上の違法がある旨主張する。
しかしながら、取消理由通知書（甲第１２号証）は、平成１１年１月２２日付けで作成された上、同年２月９日に発送されたものであって、同年４月１２日にされた訂正請求より前のことであるから、同取消理由通知に、引用文献１及び引用文献２－１の記載の有無を問わず、本件訂正に対する拒絶の理由が記載されていないことは当然であり、そのことによって同取消理由通知が瑕疵あるものとなるものではない。
また、仮に、原告の主張が、本件訂正に対する同年１１月５日付け訂正拒絶理由通知書に、引用文献１及び引用文献２－１が記載されていないことをもって、本件決定が本件訂正を認めなかった判断には、適法な訂正拒絶理由通知をしなかった手続上の違法があるとの趣旨であり、かつ、上記訂正拒絶理由通知書に引用文献１及び引用文献２－１が記載されていなかったとしても、そのことにより上記訂正拒絶理由通知が違法となるものではない。
すなわち、本件決定は、本件訂正の適否の判断において、訂正発明１と刊行物１記載の発明との相違点１につき、引用文献１により、所定の基礎配合及び加硫条件の下で、各種充填剤に応じて、加硫後のブチルゴムの引張強さが７３～１８９
kg／cm