うっ血性心不全（弁の破壊，逆流，腱索断裂の結果として生じるもの）や腎不全（免疫複合体による糸球体腎炎の結果として生じるもの）がある。
(エ)　検査所見等
(あ)　血液培養陽性
感染性心内膜炎の診断については，血液培養で起炎菌を同定し，それに対する抗生物質の投与が重要とされており，持続する発熱患者では常に感染性心内膜炎を疑い積極的に血液培養を行うべきとする文献もある。
(い)　心エコー
心エコーにより弁や心内膜に付着した疣贅を検出したときは，感染性心内膜炎の診断は確定するとされている。
臨床上，感染性心内膜炎が疑われる場合やそのリスクが高い場合は，血液培養陰性例を含めて，心エコーを施行すべきであるとする文献もある（一方で，不明熱を示すが他には臨床的に感染性心内膜炎の疑いが少ない場合等にまで全例でスクリーニング検査として心エコーを行うのは効率的でないとする意見もある。）。
(オ)　診断基準
感染性心内膜炎の診断は，敗血症に伴う臨床症状，血液中の病原微生物（原因菌）の確認，疣贅を始めとした感染に伴う心内構造の破壊の確認に基づいてなされる。
国際的に承認されている感染性心内膜炎の診断基準としては，１９９４年に米国デューク大学のグループが提唱した基準（以下「Duke診断基準」という。）があり，その内容は別紙「感染性心内膜炎（ＩＥ）のDuke臨床的診断基準」のとおりである。
なお，同診断基準では，血液培養陽性が大基準に含まれているが，感染性心内膜炎であっても何らかの原因で血液培養が陽性に出ない場合があることはしばしば経験されるとの報告もある。
イ　不明熱（甲Ｂ５の１，７，８，１１，１３）
体温は，視床下部の体温調節中枢で制御されており，正常では３７℃に設定されているが，それ以上に高い温度にセットされると発熱をみる。発熱を伴う疾患には種々のものがあり，その中でも高熱を呈する疾患としては，感染症（細菌性，ウイルス性，真菌性，原虫等），膠原病及び類縁疾患（全身性エリテマトーデス，成人スチル病，側頭動脈炎，結節性多発動脈炎，過敏性血管炎），血液疾患（悪性リンパ腫，急性白血病，無顆粒球症，溶血性貧血，血栓性血小板減少性紫斑病），その他（サルコイドーシス，亜急性甲状腺炎，悪性腫瘍，薬物，詐熱）が挙げられるが，感染症以外の悪性腫瘍，膠原病などの発熱機序はほとんど解明されていない。
発熱の原因のつかめないものを不明熱（fever　unknown　origin。「ＦＵＯ」ともいう。）といい，不明熱の基礎疾患としては，感染症，悪性腫瘍，膠原病で全体の３分の２を占める。
熱型（発熱の態様）は，疾患鑑別に参考となるところ，概ね下記のような分類がされている。
記稽留熱：日差１℃以内で高熱が続くもの，腸チフス，大葉性肺炎，脳炎，化膿
性髄膜炎等
弛張熱：日差１℃以上であるが，低いときでも３７℃にならないもの，敗血症，
感染性心内膜炎，膠原病，悪性腫瘍等
間欠熱：日差１℃以上であるが，低いときは３７℃以下になるもの，マラリア等波状熱：有熱期と無熱期を不定期に繰り返すもの，ブルセラ症等
周期熱：規則的な周期で発熱を繰り返すもの
ウ　成人スチル病（甲Ｂ５の２，６，１５，１６，１７，１８）小児の慢性関節炎である若年性関節リウマチには，全身型の関節症状に加えて，発熱，皮疹，リンパ節腫脹などの全身症状が見られるという特徴があり，これが成人に認められる場合が成人スチル病と称されている。発症機序については，免疫異常を含む宿主側の要因が絡んで発症するとの見解もあるが，その病因は不明である。
臨床症状は，発熱と関節症状が必発であり，皮疹，咽頭痛，リンパ節腫脹，脾腫も高頻度に認められる。発熱は，典型的には夕方から夜間にかけて急激に上昇し，朝方には自然に解熱する「イブニング・スパイク」（eveningspike）と称される熱型を示す。皮疹は，比較的特異性が高く，本症の診断上も重要な所見とされており，定型的には，掻痒感のない赤桃色の紅斑で，?幹や四肢近位部に見られやすく，発熱時に出現しやすいという特徴を持つ。本疾患には非特異性所見が多く，早期診断に困難を来すことが多いが，上記の臨床像が見られる発熱患者については必ず念頭に置いておくことと，発熱を来す他の疾患（感染症，悪性腫瘍，膠原病）を十分に除外することが重要であるとする文献がある。
検査所見としては，白血球増加（１万/μl以上，うち好中球８０％以上），肝機能異常，自己抗体陰性，血清フェリチン値著増（正常値上限の１０倍以上），炎症所見は高度で赤沈亢進，ＣＲＰ高値，炎症性貧血，低アルブミン血症などが見られる。
治療としては，非ステロイド性抗炎症薬が第一選択とされているが，大部分の症例では副腎皮質ステロイドの投与が必要とされている。成人スチル病の一般的な分類基準は，下記のとおりと理解されている（以下，この基準を「成人スチル病診断基準」という。）。記
（大項目）
(1)　発熱（≧３９℃，１週間以上持続）
(2)　関節痛（２週間以上持続）
(3)　定型的皮疹
(4)　８０％以上の好中球（杆状核球，分葉核球）増加を含む白血球増加（≧１００００／μl）
（小項目）
(1)　咽頭痛
(2)　リンパ節腫脹あるいは脾腫
(3)　肝機能異常
(4)　リウマトイド因子陰性及び抗核抗体陰性
大項目２項目以上を含む合計５項目以上を成人スチル病と分類する。ただし，除外項目は除く。
参考項目：血清フェリチン著増（正常上限の５倍以上）
除外項目：Ⅰ　感染症
Ⅱ　悪性腫瘍
Ⅲ　膠原病
２　原告らの主張
(1)　被告病院医師の過失ないし義務違反
ア　初診時ないしこれに近接した時期における過失ないし義務違反
(ア)　Ｄの感染性心内膜炎の発症時期


Ｄは，被告病院初診時前に３８℃以上の発熱が２か月以上継続しており，抗生物質の服用中は解熱し，服用を止めるとまた発熱するといった状態であった。また，被告病院初診時，心雑音が認められており，血液検査の結果も白血球増多，赤沈亢進，ＣＲＰ陽性，IgＧ上昇等と炎症徴候が顕著であった。さらに，成人スチル病との診断のもとに５か月間以上にわたってステロイド剤が投与されたが，発熱が止むことはなく，血液検査の結果にも改善が見られなかった。しかも，若年女性であったにもかかわらず９月２９日に脳梗塞を発症しており，同日の診察で再び心雑音が聴取され，１０月１日の心電図でも左心房肥大の徴候が見られた。このような臨床経過等によれば，Ｄが被告病院初診時に感染性心内膜炎に罹患していたことは明らかである。なお，Ｈ医師も，死亡診断書に感染性心内膜炎の罹患期間を１１か月と記載しており，被告病院初診時において既に感染性心内膜炎に罹患していたことを認めている。
(イ)　Ｄは，被告病院初診の時点で，２か月以上継続する３８℃以上の発熱があって，抗生物質服用中だけ解熱するといった状態であり，白血球増多，赤沈亢進，ＣＲＰ陽性，IgＧ上昇等の炎症徴候を示す血液検査所見があったほか，心雑音が聴取されていた。このような臨床所見や検査結果等からすれば，被告病院初診時において，上記(ア)のとおり感染性心内膜炎に罹患していたことは明らかであり，仮に明らかとまではいえないとしても，感染性心内膜炎を疑うべき徴候は十分に揃っていたといえるし，少なくとも，不明熱として原因検索を実施する必要がある症状を呈していたといえる。したがって，Ｅ医師は，被告病院初診時あるいはこれに近接した時期において，感染性心内膜炎の発症を疑い，あるいは不明熱の原因検索としても，血液培養を行って感染症の原因菌を同定し，心雑音に対しても心エコー検査を施行して，感染性心内膜炎を発見し，直ちにその治療に着手すべき注意義務を負っていた。にもかかわらず，同医師は，これを怠り，血液培養も心エコー検査も行わず，感染性心内膜炎の診断及び治療をしなかった。
イ　被告病院通院中（９月２９日の脳梗塞発症まで）における過失ないし義務違反Ｅ医師は，４月１７日の診療時以後，成人スチル病との前提でステロイドを投与した。しかし，その後も，週に１，２回は３８℃程度の発熱があり，白血球増多，ＣＲＰ陽性等の炎症所見も全く改善傾向を示していなかった。また，５月３０日には，骨盤内感染症や尿路感染症を疑うべき発熱，右側腹部痛を発症している。さらに，９月１３日には感染性心内膜炎を示唆するリウマトイド因子検査（別紙血液検査等結果一覧表の「ＲＡＰＡ」の検査項目欄）が陽性となり，血清補体値（別紙血液検査等結果一覧表の「ＣＨ50」の検査項目欄）も初診時及び９月１３日のいずれも低値を示しているなど，成人スチル病の診断とは矛盾する検査結果も現れている。
このような臨床所見や検査結果等に上記アの初診時前後における所見等を併せれば，被告病院通院中において，感染性心内膜炎に罹患していたことは明らかであり，仮に明らかとまではいえないとしても，感染性心内膜炎を疑うべき徴候は十分に揃っていたといえるし，少なくとも，成人スチル病との診断を見直して，改めて不明熱として原因検索を実施する必要がある状態にあったということができる。
したがって，Ｅ医師は，被告病院通院中（９月２９日の脳梗塞発症まで）において，感染性心内膜炎の発症を疑い，あるいは不明熱の原因検索としても，血液培養を行って感染症の原因菌を同定し，心エコー検査を施行して，感染性心内膜炎を発見し，直ちにその治療に着手すべき注意義務を負っていた。にもかかわらず，同医師は，これを怠り，血液培養も心エコー検査も行わず，感染性心内膜炎の診断及び治療をしなかった。
ウ　脳梗塞発症時（９月２９日）ないしこれに近接した時期（１０月１８日まで）にお
ける過失ないし義務違反
Ｄは，９月２９日，右視床部梗塞と軽度くも膜下出血を起こしており，心雑音も聴取された。また，同日までの診療経過をみても，発熱傾向は改善していなかった。さらに，神経内科入院後の１０月１日の心電図検査では左心房肥大の徴候が，同月９日，１２日，１７日に行われた血液検査では白血球増多，ＣＲＰ陽性等の炎症徴候がそれぞれ見られた。しかも，１０月１日には感染性心内膜炎を示唆するリウマトイド因子検査が陽性を，同月１２日には血清補体値が低値をそれぞれ示していたほか，抗生物質を服用すると解熱するといった状態にあった。
このような臨床所見や検査結果等に脳梗塞発症時までの所見等も併せみると，脳梗塞発症時において，感染性心内膜炎に罹患していたことは明らかであり，仮に明らかとまではいえないとしても，感染性心内膜炎を疑うべき徴候は十分に揃っていたといえるし，少なくとも，成人スチル病との診断を見直して，改めて不明熱として原因検索を実施する必要がある経過を辿っていたといえる。
したがって，被告病院医師は，９月２９日の脳梗塞発症時ないしこれに近接した時期（１０月１８日まで）において，感染性心内膜炎の発症を疑い，あるいは不明熱の原因検索としても，血液培養を行って感染症の原因菌を同定し，心雑音に対しても心エコー検査を施行して，感染性心内膜炎を発見し，直ちにその治療に着手すべき注意義務を負っていた。にもかかわらず，被告病院医師は，これを怠り，血液培養も心エコー検査も行わず，感染性心内膜炎の診断及び治療をしなかった。
(2)　Ｄの死因及び被告病院医師の過失ないし義務違反とＤの死亡との間の因果関係
ア　死因について
Ｄは，感染性心内膜炎の進行に伴って，脳梗塞，細菌性脳動脈瘤が発生したほか，右椎骨動脈も途絶し，かつ，脳血管が脆弱化した状態になっていたところに，１１月２７日，人工心肺下での長時間にわたる僧帽弁置換術を受けたことから，脳出血，脳血管の緊張性変化などの脳循環障害が発生して全脳虚血となり，これに引き続く多臓器不全によって死亡したものである。上記の全脳虚血は，塞栓によってではなく血管攣縮によって生じたものであるが，その血管攣縮は，上記のとおり，感染性心内膜炎が進行して脳合併症が生じたまま心臓外科手術を余儀なくされたことに起因するものである。
イ　因果関係
(ア)　上記(1)のア，イとの因果関係


初診時から脳梗塞発症までの時期に，感染性心内膜炎との診断がされて，血液培養で同定した菌に対して有効な抗生物質が投与されていれば，治癒して，外科的手術の必要は生じなかった（したがって，血管攣縮が生じることもなかった。）から，死亡することもなかった。仮に，内科的な治療だけでは治癒せず，外科的手術の必要があったとしても，その時期には上記アのような脳合併症は生じていなかったから，血管攣縮が生じることはなく，やはり死亡することはなかった。
(イ)　上記(1)のウとの因果関係
９月２９日の脳梗塞発症時に，感染性心内膜炎との診断がされて，強力な抗生物質の投与と可及的速やかな僧房弁置換術が実施されていれば，その時期には脳合併症は重篤ではなかった（脳梗塞は小さかったし，脳動脈瘤や右椎骨動脈の途絶は生じていなかった。）から，血管攣縮が生じることはなく，死亡することはなかった。
(3)　損害
ア　Ｄの損害
(ア)　逸失利益　４７７２万３７３２円
Ｄは，死亡時は２０歳でＩ専門学校の５年生に在学しており，平成１６年３月には卒業見込みであったから，同年４月から６７歳まで就労可能であったとの前提で同人の逸失利益を算出すると，以下のとおりとなる。基礎年収３７９万１６００円（平成１３年賃金センサス女子高専・短大卒平均年収額）×（１－生活費控除率０．３）×１７．９８１（就労可能年数４７年に対応するライプニッツ係数）＝４７７２万３７３２円
(イ)　入通院慰謝料　１７０万円
(ウ)　死亡慰謝料　２２００万円
(エ)　原告らは，Ｄに発生した上記損害について，法定相続分（各２分の１）に応じて被告に対する損害賠償請求権を相続したものであり，その額はそれぞれ３５７１万１８６６円となる。
イ　原告Ａの損害
(ア)　治療費　３６万７８７４円（Ｄの治療費負担分）
(イ)　通院付添交通費　３万０２６０円
(ウ)　入院雑費　７万２０００円
(エ)　葬儀費用　１５０万円
(オ)　慰謝料　５００万円
(カ)　弁護士費用　４２６万８２００円
ウ　原告Ｂの損害
(ア)　慰謝料　５００万円
(イ)　弁護士費用　４０７万１１８７円
３　被告の主張
(1)　Ｄの感染性心内膜炎の発症時期について
１１月２７日の僧帽弁置換術の際に切除された僧帽弁前尖後尖に細菌塊の付着した小凝固壊死巣が確認されているところ，それより半年以上も前である被告病院初診時に既に感染性心内膜炎に罹患していたと解することは不合理である。
すなわち，被告病院初診時において既に菌血症ないし感染性心内膜炎に罹患していたのであれば，その後，易感染性の副作用のあるステロイド剤が継続投与されていたのであるから，敗血症に移行しないままに外来診療の範囲内での管理が可能であったとは考えられない。また，Ｄは，被告病院初診時において１９歳と青年期にあり，心臓の基礎疾患も免疫不全を引き起こす基礎疾患もなく，免疫学的検査においても感染抵抗性の減弱を示す結果は得られていなかった。このような状態にあったＤが菌血症を発症するとすれば，事前に血管内に大量の病原性微生物が侵入していたとの事情を想定せざるを得ないところ，そのようなエピソード（カテーテル検査や抜歯等）はなかった。また，血液検査によっても溶血性連鎖球菌やグラム陰性桿菌は検出されていなかった。もっとも，被告病院初診時において心雑音が聴取されたが，これは，注意深く聴診した際にようやく聴取される程度のものであり，かつ，器質性のものではなく機能性の雑音であったこと，１月以後不明熱が続いて前医の診察を受けていたが，前医から提供された診療情報にも心雑音が聴取されたとの指摘はなかったこと，感染性心内膜炎による心機能障害が生じていれば，左心房の拡張，肺循環不全，左心室肥大が生じていてしかるべきところ，初診時に実施された胸部レントゲン検査ではそのような異常は指摘されなかった（心胸郭比は４０％程度である。）こと，再診後の診療経過の中では心雑音は聴取されていないこと等からすれば，上記の初診時における心雑音は感染性心内膜炎を疑わせるものではないということができる。
むしろ，初診時以後の臨床所見及び各種検査結果によれば，成人スチル病診断基準の大項目(1)，(2)，(4)及び小項目(1)，(3)，(4)を満たしており，成人スチル病が強く疑われるものであったといえるから，Ｅ医師が成人スチル病と診断してステロイド治療を継続したことに不合理な点はない。これに対し，原告らは，血液培養の実施をしていないなど感染症との鑑別診断が不十分である以上，成人スチル病の診断をすることはできないと主張する（後記４(1)）。しかし，血液は強い殺菌力を有しているのであって，菌血症の状態になるためには，血液中に大量の病原性微生物が侵入するようなエピソードがあったり，免疫力が低下しているなどの事情が必要であるところ，Ｄについては両者とも否定されていた。Ｅ医師は，このような事情に各種検査所見等を踏まえて感染症を除外したのであるし，感染症の除外のために血液培養が必須というものでもないから（感染性心内膜炎でも何らかの原因で血液培養が陰性となることはしばしば経験されることである。），Ｅ医師が血液培養等を行わずに菌血症ないし感染性心内膜炎を除外したとしても，鑑別診断は実施されており，その診断手法に不合理な点はない。
診療経過を概観すれば，Ｄの感染性心内膜炎は１１月７日に近接した時期に発症したものと解するのが合理的である。
(2)　被告病院医師の診断の相当性
ア　初診時から脳梗塞発症までについて
上記(1)のとおり，４月１０日の被告病院初診時ないしこれに近接した時期に感染性心内膜炎に罹患していたとは考えられない。


また，臨床所見等に照らしてみても，初診時において，呼吸器症状，消化器症状，泌尿器症状，循環器症状はいずれも認められず，胸部レントゲン検査の結果も異常所見はなく，感染症を疑わせる局所感染巣所見もなかったほか，菌血症の発症を疑わせるエピソードや免疫系疾患も存在しなかったこと等の事情からすれば，感染性心内膜炎を疑うべき事情すらなかったというべきである。むしろ，上記(1)のとおり，成人スチル病が強く疑われる状態にあったといえるから，Ｅ医師が成人スチル病と診断したことは正当である。この点，原告らは，ステロイド治療の継続によっても発熱がコントロールされていないと主張するが，発熱は，体内に生じた炎症により惹起されるものであるところ，成人スチル病のような自己免疫疾患（免疫機能の異常により正常な臓器まで攻撃されてしまうことによる疾患）でも炎症は生じるのであって，感染症（感染性心内膜炎）のみから引き起こされるものではないから，発熱が治まらなかったことをもって感染性心内膜炎への罹患が疑われるものではない。また，原告らは，血液培養を行っていない以上，成人スチル病との確定診断はできるものではないし，感染性心内膜炎の鑑別診断を尽くしていないと主張するが（後記４(1)），上記のとおり成人スチル病の診断に際して感染症を除外する上で血液培養は必須のものではない。
イ　９月２９日以降について
９月２９日に心雑音が聴取されたものの，その後のＦ医師の診察では心雑音は聴取されていない。また，神経内科入院時の胸部レントゲン及び心電図検査でも特段の異常は認められなかった。１０月２日に実施された脳血管造影検査の結果でも脳動脈瘤や明らかな梗塞所見を認めず，同月１２日に実施された頭部ＭＲＩ検査の結果でも梗塞症が疑われるような大脳皮質を含んだ梗塞所見を認めなかった。さらに，同月１５日に実施されたガリウムシンチでも感染性心内膜炎を疑うような異常集積像は認められなかった。一方，成人スチル病（膠原病）に起因して脳血管に血管炎を合併することもあり得る。このような事情からすれば，神経内科入院中の感染性心内膜炎発症は否定的に解すべきであり，この時期にＥ医師あるいはＦ医師が血液培養あるいは心エコーを実施しなかったとしても，過失ないし義務違反を構成しない。なお，仮に神経内科入院中に感染性心内膜炎に罹患していたとしても，Ｆ医師は抗生剤の投与によって感染予防に努めていたのであるから，その対応に不適切な点はない。
(3)　Ｄの死因及び因果関係について
ア　死因
僧帽弁置換術を施行したところ生じた血管攣縮により全脳虚血の状態となったことが直接死因であると考えられるが，これは，原告らが主張するように感染性心内膜炎の増悪により生じたものではない。
すなわち，僧帽弁置換術の直後に実施された脳血管造影検査の結果によれば，脳に向かう４本の血管がすべて攣縮して虚血状態に陥っていたのであって，これは，疣贅から血栓等が飛んで脳血流が途絶するという感染性心内膜炎の合併症として生じ得る梗塞症状とは全く異なるものであり，極めて稀な特異的所見である。
この点，Ｈ医師はＤの死因を感染性心内膜炎と記載した死亡診断書を作成しているが，これは，Ｅ医師やＦ医師と協議の上で作成されたものでもないし，また，死亡時において感染性心内膜炎に罹患していたことが明白であったことから，そのように記載されただけのことであって，同診断書の存在をもって死亡原因が感染性心内膜炎であったということにはならない。
イ　因果関係
(ア)　上記のとおり，Ｄの死因は感染性心内膜炎の増悪とは直接関連しない脳血管攣縮による全脳虚血が最も疑われるところであるから，原告ら主張の感染性心内膜炎の診断，治療の遅れとＤの死亡との間には因果関係がない。
(イ)　Ｄに認められた脳血管攣縮は，成人スチル病による血管炎，外科的侵襲に対するＤの特異体質，外科的手術の際の麻酔，人工心肺等の影響が考えられ，これらが相互に関連しあって生じたものと解される。しかして，仮に１１月７日よりも前に感染性心内膜炎に罹患していたとしても，抗生剤投与の内科的治療のみで治癒を期待することは困難であり，いずれかの時期に僧帽弁置換術等の外科的手術を実施することは避けられなかったといえるから，Ｄの上記症状は不可避的に生じた結果あるいは外科的手術に通常随伴するやむを得ない合併症の発現と評価せざるを得ないものであって，いずれにせよ死亡を回避することはできなかったというべきである。
(4)　損害
いずれも否認し，又は争う。
４　被告の主張に対する原告らの反論
(1)　上記３(1)に対し
被告は，Ｄについて，被告病院初診時の時点で成人スチル病に罹患していたと主張する。しかし，上記１(5)ウの成人スチル病診断基準に照らしてみても，Ｄの臨床所見はこれを満たさず，同疾患に特異的な定型的皮疹もなかった。また，成人スチル病は，我が国では稀な疾患であって，上記診断基準にあるとおり，その確定診断を行うためには血液培養等の方法による感染症の除外診断ないし鑑別診断が必須であるにもかかわらず，Ｄについてそのような除外診断は一切されていない。さらに，被告が主張するような臨床ないし検査所見（発熱，咽頭痛，好中球増加）は感染性心内膜炎の所見でもあるし，リウマトイド因子陽性，血清補体値の低下等の検査所見（９月１３日以後）は，成人スチル病の所見とは矛盾するものである。このような事情に加え，被告病院も，本訴提起前には，Ｄの疾病について感染性心内膜炎，脳血管障害であると説明するのみで，成人スチル病であったとの説明をしていなかったことも考え併せれば，被告病院受診中に成人スチル病であった可能性はない。
(2)　上記３(2)に対し
ア　同アについて
心雑音の聴取自体が感染性心内膜炎の臨床所見として挙げられていること，感染症状であれば常に局所感染病巣が認められるものではなく，免疫不全症等の基礎疾患，菌血症の発症の原因となる事柄あるいは心疾患の既往がなければ感染性心内膜炎を発症しないということにもならないこと，被告病院医師が行った感染症の除外診断も感染性心内膜炎の原因菌を網羅的に除外したものではないことからすれば，被告主張の事由はいずれも感染性心内膜炎の発症を疑い得なかったとする合理的理由にはならないし，Ｅ医師において診療義務を尽くしたということもできない。また，被告は，被告病院初診時及びそれに近接する時期のＤの症状や検査所見からすれば，むしろ成人スチル病が疑われるものであったと主張するが，仮にそうであったとしても，成人スチル病の確定診断のためには感染症を除外することが必須なのであるから，やはり血液培養及び心エコー検査を行うべき注意義務があったといえることに変わりはない。


イ　同イについて
Ｄは，当時２０歳に達したばかりの若年女性であり，脳出血の原因として動脈硬化等は考え難いのであるから，９月２９日の脳梗塞所見は感染性心内膜炎の合併症と疑うのが合理的であること，一般的に成人スチル病の合併として血管炎は認められないこと，Ｆ医師は神経内科入院中に心音の聴診をしていない可能性があること，ガリウムシンチグラフィは常に動いている弁膜に付着した疣贅を確認するには不向きであり，同検査結果で異常所見がないことが直ちに僧帽弁の感染病巣の不存在を示すことにはならないことからすれば，被告主張の事由はいずれも，９月２９日時点において感染性心内膜炎に罹患していなかったことの裏付けとはならない。
(3)　上記３(3)に対し
Ｄはそもそも成人スチル病であったとはいえないのであるし，外科的侵襲に対して脳血管が全般的に萎縮するような体質であったとか，僧帽弁置換術の影響であるというのも被告の推論の域を超えるものではないから，いずれにせよ，被告の主張では脳血管攣縮の原因を合理的に説明したことにはならない。
第３　当裁判所の判断
１　事実関係
前記前提事実に証拠（甲Ａ２の１ないし１８，３，４の１，２，Ｂ２２，乙Ａ１ないし５，６の１，２，７ないし１２，証人Ｅ，同Ｆ，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨を併せると，以下の事実が認められ，他に同認定を覆すに足りる証拠はない（なお，主要な証拠を認定事実ごとに掲記する。）。
(1)　被告病院受診前のＤの症状等（甲Ａ３，Ｂ２２，乙Ａ１，１１，証人Ｅ，原告Ｂ本人）
Ｄは，１月中旬ころから微熱を伴う感冒様症状が現れ，２月になると，しばしば３８℃程度の発熱と咽頭痛を感じるようになった。同月１５日，Ｊ病院を受診して咽頭炎との診断を受け，抗生剤等の投与を受けたが，抗生剤の服用中は解熱するが服用を止めると発熱がぶり返すといった状態であり，症状に特段の改善は見られなかった。４月２日，近医のＧ医院を受診して，抗生剤，解熱剤の投与を受けたが，同医院で施行された血液検査，胸部レントゲン検査等の結果でも異常所見は窺われなかった。そのような中，同月８日，９日には感冒様症状を伴わない３９℃程度の発熱をみたため，Ｇ医院の紹介により，精査，加療目的で被告病院を受診することになった。
(2)　被告病院初診時の状況（甲Ａ３，Ｂ２２，乙Ａ１，６の１，２，１１，証人Ｅ，原告Ｂ本人）
Ｄは，４月１０日，被告病院の免疫・血液内科外来を受診し，Ｅ医師の診察を受けたほか，血液検査，尿検査，胸部レントゲン検査等を受けた。Ｅ医師は，頚部，腋窩のリンパ節触診では異常を認めなかったが，聴診により軽度の収縮期駆出性心雑音を聴取した。なお，Ｄには，心臓疾患の既往はなく，被告病院受診前の数か月間に大量の細菌が体内に侵入したことを窺わせるエピソード（大怪我や外科手術，カテーテル操作，抜歯，扁桃摘除等）もなかった。Ｅ医師は，このような前提に加え，ＤがＪ病院受診中からメモをしていた発熱時の体温等の症状経過の内容，Ｇ医院から提供された診療情報から，同医院及びＪ病院の診療経過のうち，抗生剤を投与しても解熱期間が短いとされていたこと，胸部レントゲン検査の結果に異常はないとされていたこと，血液検査の結果は白血球８６００，ＣＲＰ０．６，α２グロブリン，γグロブリンのほかに異常はなかったことなどに着目して，膠原病を疑ったが，当面は経過観察を行うことにし，Ｇ医院が処方していたものと同一の抗生剤及びロキソニン（非ステロイド系プロピオン酸消炎剤）の服用を指示するとともに，熱型を精査する目的で体温測定の結果をグラフ化しておくことを指導して，一週間後の受診を指示した。なお，Ｄが作成した上記メモには，２月２６日，３月２３日に足が腫れるといった症状が記載されていた。
(3)　再診時から脳梗塞発症までの診療状況（甲Ａ２の１ないし１６，Ｂ２２，乙Ａ１，１０，１１，証人Ｅ，原告Ｂ本人，弁論の全趣旨）
Ｅ医師は，４月１７日にＤを再診したが，初診時に施行した胸部レントゲン検査には特段の異常を認めず，血液検査の結果，白血球数は１１０１０，血沈は６４㎜/時，ＣＲＰは３．９７，フェリチンは１５８と異常値を示し，ＡＬＰ，ＮＡＰスコア（高値の場合は細菌感染症等を疑わせる。）も基準値よりは高値を示していたものの，免疫不全等の基礎疾患による感染抵抗力の顕著な減弱を示す所見（IgＧ，IgＡ，IgＭ値）や真菌及びグラム陽性菌，溶血性連鎖球菌感染を疑わせる所見（エンドトキシン値，β－Ｄ－グルカン値，ＡＳＯ値）は認められなかった。Ｅ医師は，このような検査結果に加え，Ｄから足首，膝の関節痛の訴えがあったことなどから，成人スチル病罹患を疑い，ステロイド剤であるプレドニゾロン（商品名プレドニン錠）等の服用を指示して，更に経過観察をする予定とした。その後，Ｅ医師は，概ね１週間ごとの再診を継続する中で，プレドニゾロンの投与量を調整したり，抗生物質や抗菌剤を併用したりして経過観察を続けていたが，その間，熱発が治まるまでには至らなかったものの全体的に軽減傾向を示し始めてきたこと，発熱がないときには関節痛も治まるといった相互関連性が認められたこと，聴診で肺の湿性ラ音や異常心音を認めなかったこと，顕著な体重減少等の消耗性症状が見られなかったことなどから，上記(1)，(2)の臨床経過，血液検査所見等を併せて，５月２９日の診療時に，Ｄの疾病を成人スチル病とする確定診断をし，プレドニゾロンによる発熱のコントロールを主眼とした治療を行うことにした。
Ｄは，５月３０日，発熱，右側腹部痛及び吐き気等を訴えて被告病院に救急搬送され，Ｋ医師の診察と処置を受け，翌日も症状が改善しないとして再度診察を受けたが，腹部エコー検査の結果にも特段の異常所見は認められず，被告病院婦人科で骨盤内感染症，尿路感染症の検索のための検査も受けたが，婦人科領域でも特段の異常は認められなかった。


その後，Ｅ医師は，月に２，３回の頻度でＤを診察していたが，関節痛，手先の腫脹，筋痛は残っていたものの，常時発熱しているという状況にはなくなり，咽頭痛，咳等の訴えもなくなるなどしたため，プレドニゾロンの投与量を発熱状況に応じて増減させながら，９月１８日の診療日まで外来での病状管理を継続した。なお，６月２６日には尿の細胞診が実施されたがクラスⅠであり異常はなく，８月中に実施された感染症鑑別検査（トキソプラズマ，マイコプラズマ，オーム病，ツツガムシ病）の結果も陰性であり，副甲状腺ホルモン検査も陰性であった。もっとも，上記の期間も，Ｄにおいて，足底痛（８月７日診療時）を訴えたり，夕方から翌朝にかけて３８℃台まで発熱し，夕方までには沈静化するという棘熱（Spike　Fever）がしばしば見られた。
(4)　脳梗塞発症後の神経内科入院時の診療経過（甲Ａ２の１６，４の１，２，Ｂ２２，乙Ａ１，２，４，７，１１，１２，証人Ｅ，同Ｆ，原告Ｂ本人）Ｄは，９月２８日，前日夕方からの３８℃台の発熱，左手，足のしびれ，頭痛等を訴えて被告病院を受診し，特段の他覚的異常が見当たらなかったことから，経過観察となりいったん帰宅したものの，症状が改善しなかったため，翌２９日に再び被告病院を受診した。その際，診察を担当したＬ医師は，神経学的な著変はなかったものの，Ｄが半年で約６キロの体重減少を申告したことや収縮期駆出性心雑音を聴取したこと及び上記の主訴を考慮して，心電図と頭部ＣＴをオーダーするとともに，神経内科にコンサルトした。
しかして，頭部ＣＴ検査の結果は，右扁桃部近傍に少量のくも膜下出血と右視床に梗塞の疑いというものであったため，Ｄは，そのまま精査，加療目的で被告病院神経内科に入院となった。
同科のＦ医師は，Ｄについて，免疫・血液内科で成人スチル病と診断されて治療を受けている患者であったこと，１０月１日に行われた血液検査の結果においても白血球数，ＣＲＰ値，リウマトイド因子が異常値を示したが，免疫グロブリン値には特段の異常は現れなかったこと，Ｄも関節痛を訴えることはなかったこと，同月２日に実施された脳血管造影検査により，椎骨脳底動脈から後大脳動脈起始部にかけて蛇行が認められたものの，脳塞栓症が疑われる所見はなかったことなどから，Ｄの脳血管疾患について成人スチル病に起因する血管炎を疑い，輸液及びラジカット投与により神経症状が軽快し，左上肢のしびれ感も低減してきたことを受けて，同月１０日からプレドニゾロンの投与を再開した。その後，同月１５日に実施された核医学検査（ガリウムシンチグラフィ検査）によっても，全身に明らかな異常集積はなく，関節への集積も特に高くなく，検査所見としても有意な異常はないとの結果が報告され，また，同月１２日に実施された頭部ＭＲＩによっても明らかな異常所見は指摘されず，同時期に実施された血液検査（凝固系線溶因子系検査（Ｄダイナー），自己抗体系検査（抗核抗体），免疫系検査（IgＧ抗体検査））によっても特段の異常所見は認められず，入院後には心雑音も聴取されなかった。
他方，同月１日の心電図検査の結果は「左房室肥大，異常心電図」というものであり（ただし，自動診断の結果である。），また，Ｆ医師自身も同月１８日にはＤの発熱について不明熱と診断し，同月１９日には，Ｄの症状について成人スチル病としては低補体価（ＣＨ50の値が同月１日が３０．１，同月９日が２４．８，同月１７日が２３．５）であることがカルテ上指摘された。
その後，脳血管疾患の症状が軽快したとして同月２４日に退院となり，以後，免疫・血液内科で継続して経過観察を行うこととされた。(5)　神経内科退院後，感染性心内膜炎の確定診断に至るまでの診療経過（甲Ａ２の１７，１８，Ｂ２２，乙Ａ１，５，１１，１２，証人Ｅ，同Ｆ，原告Ｂ本人）Ｅ医師は，１０月３０日，神経内科を退院したＤを診察したが，上記(4)のとおりガリウムシンチでも異常は認めなかったものの，左足小指の痒みを訴えられ，血管炎症状と認めたが，リウマトイド因子に上昇傾向が認められたこと，補体価（ＣＨ50）が軽度低下していたことなどから，腎臓内科にコンサルトした。被告病院腎臓内科のＭ医師が，１１月５日にＤを診察した。その結果は，収縮期心雑音（Ⅲ度）を認めること，上下肢・眼瞼の紫斑，プレドニゾロン服用中の３８℃超の発熱を認めることなどからして，膠原病は考えにくく，心エコーを含めて細菌性心内膜炎の検討を勧めるといったものであった。Ｅ医師は，上記の腎臓内科からの指摘を受けて，同月７日，Ｆ医師にも意見を求め，同医師から，心房駆出性収縮期雑音を認めること，発熱に対し抗生剤が効果的であることからして，亜急性細菌性心内膜炎も十分可能性があるとの回答を得た。Ｄは，同月７日，右眼の一部に赤い色が付くとの主訴で被告病院眼科を受診したが，その際の所見は，両眼眼底出血（Roth斑），右眼は黄斑出血で視力低下というものであった。
Ｅ医師は，このような他科の診療結果や意見を踏まえ，同月１３日の診療において心エコーを実施したところ，心臓に僧帽弁閉鎖不全と疣贅を認めたため，感染性心内膜炎と診断した。そのため，Ｄは，同月１５日，僧帽弁置換術（可能であれば形成術）の施行を前提に被告病院循環器内科に緊急入院となり，同日中に心臓血管外科に転科となった。
(6)　心臓血管外科入院後，死亡に至るまでの診療経過（甲Ｂ２２，乙Ａ３，５，８，９，１１，１２，証人Ｅ，同Ｆ，原告Ｂ本人）
Ｄは，１１月１５日に心臓血管外科のＮ医師の診察を受けたが，その際，収縮期心雑音（Ⅳ度ないしⅥ度）と手指の発赤と腫脹が認めらた。同日実施された頭部ＭＲＩの結果は，正中構造に変化なし，脳室系にも拡大や変形なし，脳実質には，右頭頂葉及び左前頭葉に皮質下梗塞を認める，小脳や脳幹には異常は認められないというものであった。


また，Ｄは，同月１６日に被告病院脳神経外科のＯ医師の診察を受けたが，その結果は，僧帽弁形成ないし置換術前にセルディンガー法による脳血管造影検査を要するというものであった。さらに，Ｄは，同日，胸腹部ＣＴ検査を受けたところ，両側腎臓皮質が局所的に萎縮して変形が認められ，多発性の陳旧性梗塞も認められるとともに，上腸間膜動脈についても分岐後数㎝の箇所に感染性と見られる狭窄所見が発見された。そして，同日及び同月２２日の心エコー検査により，僧帽弁後尖弁尖中央に可動性の疣贅（１．３６×０．７４㎝）及び同前尖弁尖中央に円形の可動性の疣贅（０．６７×０．６６㎝）が認められ，いずれも弁尖に付着しており，重篤な血液の逆流も認められた。
Ｄは，同月１６日午後７時３０分ころに痙攣発作を起こし，その後はＣＣＵ（冠疾患集中治療室）で治療を受けることになった（同月１７日にも眼振を伴う痙攣発作を起こした。）。
Ｎ医師とＯ医師は，以上の諸検査結果を踏まえ，Ｄに対して僧帽弁形成ないし置換術を施行するものとしたが，他方でＤの右中大脳動脈末梢に動脈瘤を疑わせる所見があり，これが破裂すると予後不良となる危険が高まることから，僧帽弁形成ないし置換術の前日にセルジンガー法による脳血管造影検査を行い，動脈瘤が発見された場合には僧帽弁形成ないし置換術に引き続いて開頭術を実施することにし，原告らにもその旨を説明して，同月２２日までにこれらの手術の承諾を得た。
その後，同月２６日にＤに対してセルジンガー法による脳血管造影検査が行われたが，その結果，１０月段階では開通していた右椎骨動脈が途絶しており，また，角状動脈の末梢に６㎜前後の動脈瘤及びその下方に小動脈瘤を認めたため，被告病院医師は，上記のとおり，僧帽弁形成ないし置換術の翌日に開頭術（クリッピング術）を予定することとした。
Ｄは，同月２７日午前９時から人工心肺下で開胸術（僧帽弁置換術）を受け，同手術は同日午後５時４３分ころに終了した。しかし，Ｄは，その後も覚醒せず，同日午後７時の時点で，瞳孔が８㎜に拡大し，対光反射もない状態となった。翌２８日午前０時の段階で脳血管造影検査が実施されたが，その結果は，動脈瘤から少量の出血があり，術前は開通していた左椎骨動脈も途絶していたほか，全脳虚血によると思われる浮腫が強く，塞栓による閉塞所見はないものの，全体的に緊張性となり血液循環不良となっており，重篤な脳障害を生じていた。Ｄは，同日午前４時には自発呼吸が停止して脳死に近い状態に陥り，その後に延命的治療が行われたが回復の様子はなく，１２月６日午前２時４３分に死亡が確認された。
２　前記前提事実及び上記認定事実（以下「前提事実等」という。）に基づき，まず，被告病院医師の過失ないし義務違反の有無について検討する。(1)　被告病院初診時ないしこれに近接する時期における過失ないし義務違反の有無ア(ア)　前提事実等によれば，Ｄについては，被告病院初診前から，発熱が治まらず，感冒様所見を伴わない３９℃台の発熱もあり，抗生剤の投与による一定の解熱効果が得られていたほか，足ないし足裏の腫れを訴えていたこと，初診時，血液検査の結果は白血球数，ＣＲＰ値，血沈，フェリチンともに異常値（高値）を示しており，心雑音も聴取されていたことが認められるところ，これらの発熱の継続を主とする臨床所見等は，一応感染症の罹患を疑わせる所見であるということができる。
(イ)　しかしながら，他方で，被告病院受診までのＤの発熱経過をみると，抗生物質による解熱効果は一時的であって根本的な解熱効果は得られていなかったほか，３８℃台の発熱が恒常的，継続的に現れていたものでもなかった（甲Ａ第３号証によれば，少なくとも，４月２日から同月７日までは３８℃台の発熱はないことが認められる。）ことが認められるのであって，このことは，Ｄの発熱が感染症以外の原因によるものであることを窺わせるものといえる。
また，感染性心内膜炎の発症については，心疾患の既往が原因疾患となることが多いとされているところ，Ｄにそのような既往はなかった。さらに，感染性心内膜炎は，敗血症の一種であり，全身性の菌血症の発症を前提とするものであると解されているところ，血液にはそれ自体に強い殺菌作用がある関係で，悪性腫瘍，腎不全等の基礎疾患がある場合，免疫力の低下（感染防御能の低下）が認められる場合，大量の細菌が体内に侵入するようなエピソードがある場合に，敗血症ないし菌血症を起こしやすいと解されている（甲Ｂ９，乙Ａ１１，証人Ｅ）ところ，Ｄについては，被告病院受診前数か月間に，大量の細菌の侵入を窺わせるものとして通常考えられている外科手術，カテーテル操作，抜歯，扁桃切除等のエピソードはなく，また，未だ１９歳と若く，血液検査の結果によっても免疫不全等の基礎疾患による感染抵抗力の減弱を示す所見は見られなかったことが認められる。そして，感染性心内膜炎については，発熱，心雑音のほかにも，前提事実(5)ア(ウ)のとおり，心肥大等の胸部異常所見，末梢血管病変，関節痛，筋肉痛，全身性梗塞症，神経学的症状，その他の所見（うっ血性心不全や腎不全）が認められるとされているところ，Ｄについて，そのような症状が初診時までに顕著に存在したと認めるに足りる証拠はなく，また，このような典型症状は菌血症の発症から２週間以内に８０％の割合で各種症状が発現するとされているところ，Ｄについて初診時から近接した時期に上記のような各種典型症状が発現していたともいえない（関節炎の訴えがあったぐらいにすぎない。）。
(ウ)　(イ)の諸点のほか，(ア)に判示したような感染症を疑わせる各所見も感染性心内膜炎に特異的なものではないことにも照らすと，Ｄについて，被告病院初診時ないしこれに近接した時期に感染性心内膜炎を発症し，あるいはその発症を疑うべき所見が顕著に現れていたとまではいうことができない。
かえって，Ｄについては，被告病院受診までの抗生剤に対する反応性の低さ（発熱）や初診時における血液検査の結果（①高い好中球割合（合計９１％）を伴う白血球の増加，②リウマトイド因子及び抗核抗体がいずれも陰性であったこと，③免疫系検査項目に顕著な異常がないこと），咽頭痛の訴えといった所見は，成人スチル病診断基準のうちの複数を満たすものであるといえるから，被告病院初診時において判明していた各種所見を前提とする限り，成人スチル病に罹患していた可能性も否定できないというべきである。


したがって，初診時あるいはそれに近接した時期において，Ｅ医師につき，感染性心内膜炎の発症を疑って血液培養や心エコー検査を実施すべき義務を負っていたとは解されず，感染性心内膜炎との診断をしなかったことをもって同医師の過失ないし義務違反を肯定することはできない。イ(ア)　これに対し，医療法人医真会理事長Ｐ医師は，Ｄは被告病院初診時において感染性心内膜炎に罹患しており，また，Ｄにみられた不明熱について適切な鑑別診断を行っていれば初診時においても感染性心内膜炎の診断には容易に至り得た旨の意見を述べている（甲Ｂ２９の１）。しかし，Ｐ医師の意見は，要するに，不明熱が見られた場合には血液培養等によって感染性心内膜炎等の感染症の罹患の有無について確定しておくことが前提であるというものであると解されるところ，その前提自体は一般的な診断手法としては首肯できるものであるとしても，上記アに説示したとおり，Ｄの被告病院初診時あるいはそれに近接する時点における各種臨床所見及び検査所見には感染性心内膜炎の罹患と矛盾する所見が少なくないにもかかわらず，Ｅ医師の鑑別診断の手法について論難するばかりで，上記の矛盾点に関する吟味を十分に行っているとは解し難く，また，Ｅ医師も，感染性心内膜炎の典型的な発症機序に照らし，Ｄに菌血症発症のエピソードがないこと等も踏まえて感染性心内膜炎を除外しているのであって，臨床的にはそのような除外診断の方法が一概に否定されるものとも解されないことからすれば，上記意見を直ちに採用することはできない。(イ)　また，原告らは，被告病院初診時において聴取された心雑音は感染性心内膜炎の徴候であるから，Ｅ医師において感染性心内膜炎への罹患を疑うべきであったと主張する。
しかし，乙Ｂ第１，第２号証によれば，心雑音は，心周期のどの時期に生じるかにより収縮期雑音，拡張期雑音及び連続期雑音に分けられるほか，器質性雑音（心臓弁膜の器質的病変に由来する雑音）とそれらによらない雑音（機能性雑音）に分類されていること，収縮期雑音は，収縮中期駆出性雑音（血液が大動脈弁，肺動脈弁を通過し，大動脈，肺動脈といった大血管に駆出されるときに生じる雑音）と全収縮期逆流性雑音（血液が収縮全期を通して，より高い内圧を有する心室あるいは大血管から，低い内圧の心室あるいは大血管へ流入するために生じる雑音）の２型に大別されること，僧帽弁閉鎖不全症を発症している場合には全収縮期逆流性雑音が認められること，機能性雑音は，特段の異常がなくても聴取される場合があり（それゆえ，「無害性雑音」とも称されている。），発熱，高血圧の場合にも聴取されることが認められる。しかして，初診時に聴取されたＤの心雑音は，駆出性のもので，僧帽弁閉鎖不全症に典型的な逆流性雑音ではなく，その程度も軽度であったというのであり，その後の診療時に心雑音が連続して聴取されたとも認められないことからすれば，初診時に聴取された心雑音を重視して感染性心内膜炎の発症を疑うべきであるということはできない。
(2)　被告病院通院期間中（９月２９日まで）の過失ないし義務違反の有無ア　前提事実等によれば，４月１７日の被告病院再診時以後のＤの臨床所見，検査結果等は以下のとおりと認められる。
(ア)　投薬状況
プレドニゾロンが継続投与され，発熱状況等に応じて，その量を増減したり，抗生剤，抗菌剤を併用するなどして，発熱コントロールを中心とした経過観察がされていた。
(イ)　発熱経過
９月２９日までの間の発熱状況は別紙熱型表記載のとおりであるところ，５月２９日までの期間をみれば，４月２３日，２４日，５月２０日の各日中に３９℃台の発熱が見られたほかは，概ね３６℃台の平熱を維持していた。その後，５月３１日から６月１１日までは，朝方から夕方にかけての３９℃台の棘熱が継続して見られた（なお，高熱時には解熱剤（座薬）が服用され，５月１５日からプレドニゾロンの服用が１日１回，１．５錠の服用に減少していた。）。６月１２日から９月２９日までは，６月１９日に３９℃台の弛緩熱が見られ，幾度か３８℃台の発熱が見られたほかは，概ね平熱を維持していた。
(ウ)　血液検査の結果
血液検査の結果は別紙血液検査等結果一覧表記載のとおりであるところ，白血球数は，５月１５日に一時的に８５６０を示したほかは，５月３１日に１万９５６０を記録するなど，通じて１万を下回ることはなかった。また，白血球中の好中球割合は，８０ないし９０％から減少することはなかった。血沈については，６月１２日に９１まで増加したが，９月１３日には３４まで減少していた。ＣＲＰについては，６月１２日には５．４４と高値を示したが，その余は，８月に０．４１まで低下した時もあり，一定していなかった。フェリチン値は，６月１２日に２２２を記載したが，その後は減少傾向にあった。５月１５日まで３回にわたって実施された真菌及びグラム陽性菌感染を調べる検査（エンドトキシン，β－Ｄ－グルカン）によっても異常は認められなかった。
(エ)　主訴等
足首，膝の関節痛の訴え，手先の腫脹，筋痛は残っていたものの，咽頭痛，咳等の訴えはその後になくなった。初診時に聴取された心雑音はその後聴取されなかった。また，顕著な体重減少は認められなかった。
(オ)　その他の検査結果
初診時に施行した胸部レントゲン検査には特段の異常を認めなかった。８月に実施された感染症鑑別検査（トキソプラズマ，マイコプラズマ，オーム病，ツツガムシ病）の結果はいずれも陰性であり，副甲状腺ホルモン検査も陰性であった。５月３０日には婦人科領域での腹部エコー検査が行われたが，異常所見は認められなかった。また，６月２６日には尿の細胞診が実施されたが，クラスⅠであり異常はなかった。
イ(ア)　上記のとおり，血液検査の結果については，白血球数，ＣＲＰ値，血沈，フェリチンが依然として異常値を示しており，手先の腫脹，筋痛も残っていたほか，９月１３日にはリウマトイド因子が１６０と高値を示すようになっていたし，発熱についても，プレドニゾロンの投与によっても高熱が治まるということにはならず，時として３９℃台の棘熱をみることもあったのであって，これらの所見は，感染性心内膜炎ないし何らかの感染症の罹患を一応窺わせるものである。


(イ)　しかしながら，他方，初診後の熱型は高熱が常時継続するといった状態にはなく，相当期間平熱を維持していた期間もあったのであるから，プレドニゾロンに対する反応性も一応窺われるといえるし，ＣＲＰ値も８月７日の血液検査では０．４１と基準値に近いほどに減少傾向を示しており，初診時後は心雑音が聴取されたこともなかったというのである。また，仮にＤが被告病院通院中の時期に感染性心内膜炎ないし菌血症を発症していたとすれば，プレドニゾロンは易感染性の副作用があるとされている（甲Ｂ２０，証人Ｅ）こと，また，前説示のとおり，約８０％の症例で菌血症の発症から感染性心内膜炎の所見発現まで２週間程度で増悪経過を辿るものであるとの知見があることからして，より早期に菌血症ないし感染性心内膜炎の典型所見が発現するのが自然であるところ，実際には，Ｄはそのような臨床経過を辿っていないのであり，少なくとも，Ｄにおいて通院治療が可能な程度の健康状態を保っていたことを合理的に説明することは困難である。
(ウ)　(イ)の諸点のほか，胸部レントゲン検査によっても心肥大などの異常は指摘されておらず，各種の感染症鑑別診断の結果はいずれも陰性であったこと，婦人科領域での検査によっても尿路感染症等は否定されたこと，尿細胞診により悪性腫瘍の罹患も否定されていること，感染性心内膜炎の典型的臨床所見が顕著に現れているものでもないことにも照らすと，被告病院通院期間中にＤが感染性心内膜炎を発症し，あるいはその発症を疑うべき所見が顕著に現れていたとまではいえない。
かえって，被告病院通院中の臨床経過，検査数値の推移，発熱状況等を見れば，Ｄの発熱については熱型表上はプレドニゾロンへの反応性が一応肯定されていたといえるし，依然として高い好中球割合を伴う白血球の増加があったこと，免疫系検査項目に顕著な異常は検出されなかったこと，関節痛の訴えがあったことは，成人スチル病診断基準のうちの複数を満たすものであるといえるから，このような所見を前提とする限り，同期間においてもＤが成人スチル病に罹患していた可能性は否定できないというべきである。
このようにみれば，被告病院通院期間中において，Ｅ医師につき，感染性心内膜炎の発症を疑って血液培養や心エコー検査を実施すべき義務を負っていたとは解されず，感染性心内膜炎との診断をしなかったとしても直ちに同医師の過失ないし義務違反を肯定することは相当でない。ウ(ア)　これに対し，Ｐ医師は，被告病院通院期間中に感染性心内膜炎を疑っていれば，塞栓症の所見，心エコー検査，血液培養，血液検査の反復により早期に感染性心内膜炎を発見し得た可能性が高いとの意見を述べている（甲Ｂ２９の１）。
しかし，Ｐ医師は，被告病院通院期間中にＤが感染性心内膜炎に罹患していたとの前提で上記の意見を述べているものと解されるところ，その理由としては，同期間中における除外診断がされていないことを指摘するに留まるものであって，Ｄの感染性心内膜炎罹患を疑わせる客観的な臨床所見，検査所見等の有無に関する検討はほとんどされていないというほかない。したがって，Ｐ医師の上記意見は，その前提において合理的な疑問を差し挟む余地があるのであって，直ちに採用することができない。(イ)　また，原告らは，補体検査値が低値で推移していたほか，リウマトイド因子が検出されるなど，Ｄには成人スチル病の診断とは整合しない検査所見が認められていたと主張する。
なるほど，補体数値（ＣＨ５０）については，初診時及び９月１３日の時点でいずれも基準値を下回っており，また，同日にはリウマトイド因子は１６０と異常値を示していることは原告ら主張のとおりであるが，そのことのみをもって，Ｄが成人スチル病に罹患していなかったと断定することはできず，少なくとも，Ｄについて感染性心内膜炎の発症を疑わせる所見が一定程度具備されていたとまでは言い切れないから，Ｅ医師について原告ら主張の過失ないし義務違反を肯定することはできないというべきである。(3)　脳梗塞発症時ないしこれに近接した時期における過失ないし義務違反の有無ア　前提事実等によれば，９月２９日以後のＤの被告病院での症状経過及び各種検査結果の概要は以下のとおりであった。
(ア)　９月２９日の診療経過概要
Ｄは，９月２７日からの３８℃台の発熱のほか，同日夕方からの左手，足のしびれ，頭痛等を訴えるとともに，半年で約６キロの体重減少を申告した。また，聴診の結果，収縮期駆出性心雑音が聴取された。頭部ＣＴ検査の結果は，右扁桃部近傍に少量のくも膜下出血と右視床に梗塞の疑いというものであった。なお，Ｄからは関節痛の訴えはなかった。
(イ)　その後の検査所見等
１０月１日の血液検査では，白血球数，ＣＲＰ値，リウマトイド因子が異常値を示したが，免疫グロブリン値には特段の異常は現れなかった。同日の心電図検査では，自動診断の結果として「左心房肥大，異常心電図」との診断がされていた。
同月２日の脳血管造影検査では，椎骨脳底動脈から後大脳動脈起始部にかけて蛇行が認められたものの，脳塞栓症が疑われる所見はなかった。同月１５日の核医学検査（ガリウムシンチグラフィ）の結果は特に異常所見はなく，同月１２日に実施された頭部ＭＲＩの結果にも明らかな異常所見は認められなかった。
血液検査（凝固系線溶因子系検査（Ｄダイナー），自己抗体系検査（抗核抗体），免疫系検査（IgＧ，IgＡ，IgＭ））によっても特段の異常所見はなかったが，成人スチル病としては低補体価（ＣＨ50の値が１０月１日が３０．１，９日が２４．８，１７日が２３．５）にあった。


イ(ア)　前提事実等のとおり，１０月３０日の診察時において，Ｅ医師はＤから左足小指の痒みを訴えられているところ，そのころにはリウマトイド因子も異常値を示し，補体価（ＣＨ50）の軽度低下もあったこと，１１月５日のＭ医師の診察時において，収縮期心雑音（Ⅲ度）が聴取され，上下肢・眼瞼の紫斑，プレドニゾロン服用中の３８℃超の発熱等が存在したこと，同月７日には，両眼眼底出血（Roth斑）が認められ，右眼は黄斑出血で視力低下があり，同月１３日には，心エコー検査により僧帽弁閉鎖不全と疣贅が認められて，感染性心内膜炎との確定診断がされたことが認められる。また，９月２８日には脳梗塞に基づくとみられる左手足のしびれといった神経学的異常が認められているところ，Ｄは，そのころ２０歳に達したばかりであり，脳血管疾患を生じさせる危険性のある既往症（高血圧や動脈硬化症等）も存在していなかったというのであるから，動脈硬化等による虚血性疾患として脳梗塞を発症する蓋然性は低かったといえるのに対し，脳梗塞所見は感染性心内膜炎の典型的な合併症として指摘される疾患である。
加えて，同日までの診療経過をみても，Ｄの白血球数，ＣＲＰ値等の炎症の罹患を示す血液検査数値は初診後５か月を経ても基準値を上回る状態が続いており，また，プレドニゾロン投与と解熱との間に一定の関連性は認められるとしても，短期的に見れば関連が否定される熱型をとっている期間もあり，その熱型も棘熱であったほか，９月２９日の時点で心雑音が聴取されていること，補体（ＣＨ50）の値が低値であったこと，フェリチン値，リウマトイド値が１０月１日時点で基準値を大幅に上回る数値を示していること，このころにはＤから半年間で６キロの体重減という消耗性疾患を窺わせる申告がされていることに着目すると，これらの所見は，成人スチル病を否定して感染性心内膜炎への罹患を疑わせるものであり，かつ，それまでの通院中の所見とは全く異なる臨床経過を辿っているものということができる。そして，感染性心内膜炎の検査は，心エコーあるいは血液培養といった身体への侵襲の低いものであって，検査自体が困難であったといえる事情もない。
以上のような事情を総合すれば，１０月２日以後の脳血管造影検査，頭部ＭＲＩで目立った疾患が発見できず，神経内科入院中も目立った心雑音は聴取されなかったこと，同月１５日のガリウムシンチ検査でも異常所見はないとの結果が出ていたこと等の事情を考慮したとしても，Ｄについて，脳梗塞発症時ないしこれに近接した時期に感染性心内膜炎ないし菌血症を発症していた可能性を否定することはできず，少なくとも，その時期において感染性心内膜炎の発症を疑うべき客観的所見ないし臨床経過があったといえるから，被告病院医師において，Ｄの脳梗塞について成人スチル病以外の原因で生じているのか否かについて再度精査する必要があったといえるのであり，不法行為あるいは債務不履行上の過失ないし義務違反の有無の評価については措くとしても，Ｆ医師あるいはＥ医師において，Ｄについて感染性心内膜炎の罹患を疑い，心エコー検査あるいは血液培養によって感染性心内膜炎の罹患の有無について鑑別すべきであったということができる。
(イ)　これに対し，被告は，神経内科入院中の検査数値からは感染性心内膜炎を具体的に疑うべき所見は現れていないと主張する。この点，神経内科入院後も感染性心内膜炎に特異的な典型所見が複数取り揃っていたものではなく，また，被告病院医師が各種感染症の精査を一切懈怠し，あるいは何らの根拠なくＤの脳梗塞を成人スチル病に起因する血管炎であると即断したものでもないことは被告主張のとおりである。しかし，感染性心内膜炎への罹患が一義的に否定されるような臨床経過や検査所見があるのであれば格別，Ｄの脳梗塞の発症は，それまでの症状経過を併せて考えると，少なくとも外形的には感染性心内膜炎の典型所見とみられる重要な所見の発現と解することができるし，成人スチル病診断基準の項目となっている白血球中の好中球割合も１０月１７日には基準値付近まで改善している（少なくとも杆状核球は基準値内の数値である。）こと，乙Ｂ第４，５号証及び弁論の全趣旨によれば，脳血管疾患が成人スチル病の合併症として発現することは，全くないとはいえないとしても，稀な症例であると認められること，ガリウムシンチグラフィ検査も，疣贅が発生しやすい僧帽弁は拍動に伴って可動する部位であるから，心弁膜の疣贅の異常を映し出すにはもとより盤石のものではないといえること等の事情に加え，感染性心内膜炎は，前提事実(5)ア(ア)，(イ)記載のとおり，確定診断には困難を伴うものであることは否定できないものの，発症後には多彩な合併症状を伴うものであって，診断の遅れが予後に重大な影響を与えかねない疾患であるとされていることも考え併せれば，Ｄの脳梗塞が成人スチル病による血管炎に起因するものであるとの明確な判断ができるほどの精査は行われていないこととも相俟って，Ｄの脳梗塞発症について感染性心内膜炎の鑑別を含めた原因検索が尽くされていたとまでは解することができない。
３　Ｄの死因及び因果関係について
上記のとおり，被告病院医師は，９月２９日のＤの脳梗塞発症時ないしそれと近接した時期において，心エコー検査あるいは血液培養によって感染性心内膜炎の鑑別診断を行うべきであったといえるところ，原告らは，そのような鑑別診断が行われていれば，その時期に，感染性心内膜炎の確定診断がされて，これに対する治療が行われることにより，Ｄが死亡することはなかったと主張するので，以下，Ｄの死因及びその死亡結果と上記過失等との因果関係について検討する。(1)　前提事実等に証拠（乙Ａ５，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨を併せると，Ｄは，直接的には，脳に向かう４本の血管（左右の椎骨動脈と内頸動脈）のすべてが攣縮して脳への血流が途絶し，そのために全脳虚血が生じて，これに引き続く多臓器不全により死亡したものであることが認められる。
なお，この点について，Ｐ医師の意見書（甲Ｂ２９の１）は，「シャワー塞栓」により脳循環障害ないし全脳虚血を生じたものであるかのようにいうが，本件の僧帽弁置換術の直後（１１月２８日午前０時）に実施された脳血管造影検査の結果（脳血管について，塞栓による閉塞所見はなく，全体的に緊張性となって血液循環不良となっていた。）に照らして，到底採用することができない（原告らも，本件審理の最終段階で，全脳虚血は塞栓によってではなく血管攣縮によって生じたものであることを認めるに至った。）。


(2)　上記のような全脳虚血に至る機序は，感染性心内膜炎が脳梗塞を生じさせる典型的な機序，すなわち，感染性心内膜炎に随伴する疣贅から菌塊等が遊離し血流を通じて脳血管に塞栓を生じさせるという機序とは明らかに異なる。しかして，原告らは，上記の血管攣縮は感染性心内膜炎が進行して脳合併症が生じたままの状態で心臓外科手術（僧帽弁置換術）を余儀なくされたことによって生じたものであり，９月２９日ないしこれに近接した時期（１０月１８日まで。以下「原告主張時期」という。）に感染性心内膜炎との診断がされて，その時期に強力な抗生物質の投与と可及的速やかな僧帽弁置換術が行われていれば，その時期には脳合併症は重篤ではなかったから，血管攣縮が生じることはなかったと主張する（なお，原告ら主張の「脳合併症」とは，「脳梗塞」，「細菌性脳動脈瘤」，「右椎骨動脈の途絶」，「脳血管の脆弱化」といった脳血管疾患を指すものと解される。）。
(3)ア　確かに，原告主張時期においては，軽度くも膜下出血と右視床の梗塞は確認されていたが，後の１１月１５日に確認された右頭頂葉及び左前頭葉の皮質下梗塞や同月２６日に確認された右椎骨動脈の途絶及び脳動脈瘤が既に生じていたと認めるに足りる証拠がないところであり，そうすると，原告主張時期におけるＤの脳血管疾患の程度は，僧帽弁置換術が行われた時期（１１月２７日）におけるそれよりも軽度であったと認めてよい。イ　しかしながら，そもそも，感染性心内膜炎が脳血管疾患を生じさせる機序としては，上記のとおり感染性心内膜炎に随伴する疣贅から菌塊等が遊離し血流を通じて脳血管に塞栓を生じさせるというのが典型的なものであるところ，Ｄの脳血管に塞栓が生じていたとは認められず（本件の僧帽弁置換術の直後（１１月２８日午前０時）に実施された脳血管造影検査の結果では，Ｄの脳血管に塞栓による閉塞所見はなかったし，他に，本件全証拠を検討してみても，被告病院における全診療期間を通じてＤの脳血管に塞栓が生じていたことを認めるに足りる証拠はない。），他に，本件全証拠を検討してみても，Ｄの脳血管疾患（原告ら主張の「脳合併症」）が感染性心内膜炎の進行により生じたものであると認めるに足りる的確な証拠はない。一方，成人スチル病（ないし若年性関節リウマチ）の臨床経過として，脳血管に血管炎様の症状を来して脳梗塞を生じた症例が報告されている（乙Ｂ３，４）ところでもあり，上記の血管攣縮は，成人スチル病による血管炎や本件の僧帽弁置換術の際の麻酔及び人工心肺の影響あるいはＤ自身の特異体質といった要因が相互に関連して生じたものであるとの被告の主張も，これ一概に排斥するだけの事情や医学的知見は見当たらない。
しかも，Ｄに生じた脳血管疾患が感染性心内膜炎の進行に起因するものであったと仮定し，Ｄの脳血管疾患の程度が本件の僧帽弁置換術実施時より軽度であったと推認される時期に心臓外科手術（僧帽弁置換術）が行われていたとしても，原告ら主張のようにＤの死亡結果を生じさせる程の血管攣縮が生じることはなかったとの事実を認めるに足りる的確な証拠もない。ウ　したがって，上記の血管攣縮が感染性心内膜炎の進行に起因するものであると認めることはできず，仮にこれを肯定したとしても，原告ら主張の如く原告主張時期に感染性心内膜炎の診断及び治療（僧帽弁置換術）が行われていれば血管攣縮が生じなかったとも認められない。
(4)　これに対し，原告らは，Ｈ医師作成のＤの死亡診断書（甲Ａ１）に直接死因として「感染性心内膜炎」と記載されていることを指摘するが，死亡診断書は，主として火葬，埋葬許可を受け，あるいは職場への報告や生命保険会社への保険金請求を行う必要等から死亡後間もない時点で作成されるものであり，それゆえ，その「直接死因」欄の記載も，病理解剖等の死因検索を経ているような場合であれば格別，そうでない場合には（なお，甲Ａ第１号証によれば，本件ではＤの病理解剖は実施されていないことが認められる。），厳密な病理学的見地から精査された死亡までの機序が記載されるとは限らず，作成時点において最も疑わしいとされる確定病名が記載されるものと解される。しかして，Ｈ医師は，Ｄについて，その死亡時に感染性心内膜炎の確定診断が付されていたこと，同疾患に係る僧帽弁置換術後に死亡に至っていることからして，死亡診断書作成時に現れていた最も典型的かつ確定的な所見である感染性心内膜炎を死因として記載したにすぎないものと推認するのが相当というべきであるから，死亡診断書上の上記記載から直ちにＤの死因が感染性心内膜炎であると断定することは相当でない。
(5)　以上の検討によれば，Ｄの全脳虚血をもたらした血管攣縮が感染性心内膜炎に起因するものであるとは認められないから，その余の点（原告主張時期において感染性心内膜炎に罹患していたか否かの点を含む。）について検討するまでもなく，原告ら主張の感染性心内膜炎の診断及び治療の遅れとＤの死亡との間に因果関係を肯定することはできない。
４　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく原告らの請求は理由がない（なお，付言するに，Ｄは，感染性心内膜炎あるいは成人スチル病のいずれに罹患していたものであったにせよ，長期間の発熱に悩まされた上に，心疾患，脳血管疾患，腎臓疾患，眼科疾患等を発症し，ついには開胸術の施行を余儀なくされるほどに症状増悪の一途を辿る中で，その治療に耐え続けた末，前途洋々たる将来に希望を見出しながら若干２０歳でその生涯を終えたのであって，その無念の心情は筆紙に尽くし難く，また，最愛の一人娘を突然に失うことになった原告らの心情も察するに余りあるものがある。被告病院においては，Ｄの死亡結果を無にすることのないよう，今後の感染性心内膜炎や成人スチル病に対する診療に際し，本件診療経過及び本件審理を通じて得られた知見を貴重な教訓として生かすことが望まれる。）。
よって，原告らの本訴請求は，その余の点について判断するまでもなくいずれも理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
裁判長   裁判官　　貝阿彌　　　誠
裁判官      片　野　正　樹
裁判官      西　田　祥　平


平成１６年（行ケ）第２９９号　審決取消請求事件（平成１６年１０月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社拓人
訴訟代理人弁護士　　　　　千原曜
同　　　　　　　　　　　　町田弘香
同　　　　　　　　　　　　泊昌之
同　　　　　　　　　　　　松村昌人
同　　　　　　　　　　　　松尾慎祐
同　　　　　　　　　　　　望月賢司
同　　　　　　　　　　　　川田剛
同　　　　　　　　　　　　人見勝行
同　　　　　　　　　　　　高野裕之
同　　　　　　　　　　　　澤田繁夫
同　　　　弁理士　　　　　岩田敏
同　　　　　　　　　　　　的場成夫
同復代理人弁護士　　　　　白日光
被　　　　　　告　　　　　学校法人金子教育団
訴訟代理人弁理士　　　　　佐藤英昭
同　　　　　　　　　　　　斎藤栄一
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５０８４号事件について平成１６年６月２日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別添審決謄本写し後掲「本件商標」のとおりの構成からなり，指定役務を第４１類「学習塾における教授，教育情報の提供，学習塾における模擬テストの実施」とする登録第４１３６２５６号商標（平成８年１月３０日商標登録出願〔以下「本件商標登録出願」という。〕，平成１０年２月１７日登録査定〔以下「本件登録査定」という。〕，同年４月１７日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成１５年３月７日，原告を被請求人として，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，同請求を無効２００３－３５０８４号事件として審理した上，平成１６年６月２日に「登録第４１３６２５６号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月１４日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標は，請求人（被告）の業務に係る「大学受験指導に関する役務」を表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至っていた「一橋学院」の漢字からなる商標（以下「引用商標」という。）に類似する商標であって，上記役務と同一又は類似する役務に使用するものと認められ，商標法４条１項１０号に違反して商標登録されたものであるから，同法４６条１項の規定に基づき，その商標登録を無効とすべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件商標の商標法４条１項１０号該当性の認定判断を誤った（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。２　取消事由（商標法４条１項１０号該当性の認定判断の誤り）
(1)引用商標の周知性
ア　審決は，①日刊紙への大学受験予備校としての広告掲載の事実，②入学案内，冬期講習案内，入試情報などパンフレット類の存在及び③山手線及び地下鉄の駅構内看板の掲示を理由として，引用商標の周知性を肯定した。しかしながら，商標法４条１項１０号にいう「需要者の間に広く認識されている商標」に該当するには，商標登録出願の時において全国にわたる主要商圏の同種商品・役務取扱業者の間に相当程度認識されているか，あるいは，狭くとも１県（都道府を含む趣旨，以下同じ。）の単位にとどまらず，その隣接数県の相当範囲の地域にわたって，少なくとも同種商品・役務取扱業者の半ばに達する程度の層に認識されていることを要するものと解すべきであり（東京高裁昭和５８年６月１６日判決・無体集１５巻２号５１０頁参照），上記相当範囲の地域は，後願商標の排斥という効力を考慮すれば，相当程度広範囲の地域でなければならない。被告は，大学受験予備校であり，大学受験は，地域限定性の強い中学受験や高校受験と比べて全国規模で行われるから，大学受験予備校の周知性は，一地域の知名度では足りず，全国的な知名度が必要であると解すべきである。ところが，上記①については，昭和５７年から平成１０年まで，いずれも１月の後半から２月前半にかけて，年にわずか１回（ただし，昭和６３年は２回）のみの広告掲載にすぎず，②については，現実に発行した事実，配布された時期，部数及び配布した地域的範囲等は全く不明であり，③については，高田馬場駅近辺という一地域にとどまり，全国的なものではない。


イ　したがって，上記ア①～③の事実によっては，本件商標登録出願時及び本件登録査定時において，引用商標が，相当範囲の地域にわたって，少なくとも同種商品・役務取扱業者の半ばに達する程度の層に認識されているものと認めることはできない。
(2)本件商標と引用商標の類否
ア　被告の使用する商標は，日刊紙の広告掲載では，「一橋学院早慶外語」あるいは「一橋学院」，「早慶外語」の二段併記のものが１０件であり，「一橋学院」のみ記載したものは，わずかに４件にすぎない。一般に，大学受験予備校の名称においては，「早稲田」，「代々木」，「四谷」，「お茶の水」，「慶応」等を冠した極めて類似した名称が使用されることが多く，上記「一橋」，「早慶」も，そのような名称の一つである。そして，このような名称においては，名称中の大学あるいは地名のイメージ，すなわち，「一橋学院早慶外語」においては，「一橋」，「早慶」が強い印象を与えるものであり，たとえ，外観上「一橋学院」と「早慶外語」との間に若干の間隔を開け，あるいは二段併記の記載方法を講じても，これを，「一橋学院」と「早慶外語」に分離して認識することはしないから，「一橋学院早慶外語」の商標は，その文言上，需要者に対し，早稲田大学や慶応大学を目指す予備校生に焦点を絞った大学受験予備校としてのイメージを強烈に喚起するものであって，単なる「一橋学院」とは，明らかに異なる外観，称呼，観念を有するというべきである。したがって，被告の使用する「一橋学院早慶外語」あるいは「一橋学院」，「早慶外語」の二段併記の商標（以下，これらを「被告使用商標」という。）は，「早慶外語」の部分にも自他役務識別力を認めるべきであるから，被告使用商標は，引用商標である「一橋学院」とは別の商標であり，両者を同一のものとして判断することはできない。
(ｱ)外観の類否
審決は，本件商標の要部について，「本件商標の構成中『ＩＥ一橋学院』の文字部分は，欧文字『ＩＥ』と漢字『一橋学院』とを常に一体不可分のものとして把握されるとはいい得ないから，かかる文字部分の『一橋学院』が独立した固有の学校名として認識される」（審決謄本１４頁最終段落～１５頁第１段落）と認定した。
しかしながら，審決は，その理由として，①欧文字と漢字との字種及び籠字風と黒塗りによる態様の相違から視覚上おのずと分離して看取されること，②意味上においてこれらを常に一体のものとして把握しなければならないような格別の事情が存在しないという点を指摘するにとどまり，一つづりの字句である「ＩＥ」と「一橋学院」を殊更分離しなければならない積極的な理由を示していない。外観上の類否は，原則として，商標の構成全体が有する外観的形象において判断されるべきであり，仮に，例外的に商標の構成全体ではなく，要部が有する外観的形象を抽出し，要部観察により外観類似の判断をする場合は，商標のどの部分を要部とするのか，なぜ要部観察の手法を用いるのかについての理由付けが不可欠である。
本件商標は，「個別指導／個別指導だから，よくわかる。／ＩＥ一橋学院」との文字商標であるが，「個別指導／個別指導だから，よくわかる。」の部分が役務内容及びキャッチフレーズを表しているとしても，当該部分は，本件商標の外観上に大きな影響を与えている。すなわち，本件商標は，「ＩＥ一橋学院」の上に小文字でバランス良く「個別指導だから，よくわかる。」との文字が配置され，「個別指導」の文字は，本件商標左側に，４文字が白抜きで正方形にバランス良く配置され，その右側に大文字の白抜き文字で「ＩＥ」，続けて等間隔かつ同じ大きさの黒塗り文字で「一橋学院」と記載されている。「一橋学院」は，本件商標全体の半分程度の面積を占めるにすぎず，白抜きの「ＩＥ」は，一見して「一橋学院」より一際強調されているのであるから，外観比較において，殊更「一橋学院」のみを抜き出して検討することは許されず，「一橋学院」のみを本件商標の要部であると認定することはできない。本件商標と被告使用商標との外観を類否判断するに当たっては，本件商標の構成全体と比較すべきであり，仮に，要部観察の方法による場合にも，少なくとも，「ＩＥ一橋学院」と比較すべきであるから，両者の外観は明らかに異なるものである。
(ｲ)称呼の類否
上記のとおり，本件商標の要部は，「ＩＥ一橋学院」であるというべきであるから，その称呼は「アイイーヒトツバシガクイン」であり，被告使用商標の称呼「ヒトツバシガクイン（ソウケイガイゴ）」とは全く異なる。ちなみに，原告は，需要者及び取引者から，「アイイーヒトツバシガクイン」や「ヒトツバシガクイン」と称呼されることはなく，単に「アイイー」と称呼されている。
(ｳ)観念の類否
本件商標の要部である「ＩＥ一橋学院」は，それ自体からは特定の観念を生じ得ない，造語商標である。確かに，「学院」の文字から，それが何らかの学校を観念することは当然であるが，取引の実情を考慮すれば，本件商標に接する需要者が観念する意味が被告使用商標と同一であることによって，両者を誤認混同するおそれはない。
(ｴ)取引の実情


原告が経営主体となって全国展開を進める「ＩＥ一橋学院」は，主に小中学生を対象とした「個別指導塾」であるのに対して，被告が経営する「一橋学院」は，専ら大学受験に特化し，地域的にも東京都に限定された大学受験予備校であるなど，営業形態が需要者にとって全く異なっている。原告の「個別指導塾」は，いわば生徒が教室に来る家庭教師のような形態であり，１人から５人までの少人数の生徒に，マンツーマンで教師が付いて個別指導を行う形態である。一方，被告の形態は，従来型の大学受験予備校であり，多人数の教室に多くの生徒が集合して授業を受ける形態であって，原告の営業形態とは著しく異なる。また，原告は，全国的にフランチャイズ展開を行っており，地域に密着した小規模な教室が多数展開されるというものであり，被告のような，単一の校舎に重点を置いたものとは異なっている。さらに，高校生ないし浪人生のみを対象とする被告の需要者と，小中学生がメインという原告の需要者も，明らかに異なっている。以上のように，本件商標に係る指定役務については，本件商標登録出願時及び本件登録査定時において，需要者，流通経路，供給地域等が，被告の大学受験予備校業務とは，明確に差別化が図られていたのであり，本件商標は，原告の業務に係る役務を表示するものとして，むしろ，被告使用商標を上回る著名性を獲得していたものであって，本件商標と被告使用商標との類否判断に当たっては，上記取引の実情を考慮すべきである。
イ　以上検討したところによれば，本件商標は，引用商標ではなく，被告使用商標と対比すべきであり，本件商標と被告使用商標を対比すれば，両者が類似しないことは明らかである。
(3)役務の類否
学習塾を選択するに際して，学生やその父母は，指導システムだけではなく，学習塾の進学実績やネームバリューをも重視するのであって，経営母体が受験業界において周知性を獲得しているか否か，すなわち，名前をよく聞くことのある学習塾であるか否かは，重要な選択基準となる。また，商標の類否判断に当たっては，役務等についての取引の具体的な実情に照らし，その役務等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として総合的に判断すべきであり，「大学受験指導に関する役務」と本件商標の指定役務である「学習塾における教授，教育情報の提供，学習塾における模擬テストの実施」を，「いずれも教育関連分野に関するものである」（審決謄本１６頁第４段落）として同一であるということはできない。また，本件商標に係る指定役務については，本件商標登録出願時及び本件登録査定時において，需要者，流通経路，供給地域等が，被告の大学受験予備校業務とは，明確に差別化が図られていたことは，上記(2)ア(ｴ)のとおりであるから，本件商標に接した被告使用商標に係る役務の需要者は，本件商標に係る役務を被告の業務に係るものと誤認混同するおそれはない。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（商標法４条１項１０号該当性の認定判断の誤り）について
(1)引用商標の周知性について
ア　本件商標登録出願時及び本件登録査定時において，引用商標は，大学受験生やその父母，高等学校の進路指導関係者及び同業者の間に全国的に周知であったことは，以下の事実から明らかである。
(ｱ)被告は，昭和５５年から毎年，引用商標を，讀賣新聞や朝日新聞の「大学入試共通一次試験」の試験問題と解答等を掲載する頁に広告掲載しており，当該箇所は，おのずと関心が寄せられる，大学受験生や高等学校の進路指導関係者には精読されるところである。また，それ以外の社会面等においても，多数の広告を掲載し，上記以外に，毎日新聞，日本経済新聞，その他全国の地方紙に，少なくとも昭和５４年から平成７年３月２０日までの間広告掲載を続けた。(ｲ)被告は，約５，６万部印刷した学校案内書類を，全国の各高等学校に１０～２０部ずつ，約３０００校に無料で配布した。
(ｳ)被告は，少なくとも昭和４６年から現在に至るまで，山手線及び地下鉄の駅構内の最も人目につく場所に，引用商標を使用した宣伝用の看板広告（乙６）を掲示した。
(ｴ)被告は，昭和５０年から平成７年２，３月ころまでの間，全国ネットで放送されていたＴＢＳラジオ，ニッポン放送及び文化放送において，引用商標を使用して入学案内をした。特に，平成２年度及び平成３年度においては，それぞれ２０秒間のコマーシャル放送を，毎日行った。
(ｵ)被告は，昭和５０年から平成７年ころまでの間，「大学受験ラジオ講座テキスト」，「蛍雪時代」，「Ｖコース」（旧「高３コース」），「進学パーフェクトガイド」，「リクルートラストチャレンジ」，「学研予備校ガイド」等の大学受験生用の情報誌に，引用商標を使用して入学案内を掲載した。特に，「蛍雪時代」は，全国的に有名な雑誌であり，全国の各高等学校が定期的に購読している。(ｶ)被告は，北海道から沖縄まで全国の有力大学受験予備校で結成する「大学進学研究会」というネットワークを開設し，昭和５３年１月から，年数回にわたり，受験用情報誌「大学進学研究」を発刊し，平成８年１２月号により通算１００号に達した。同誌は，各テーマを設けた特集や連載などを通して，入試制度や大学改革，高校教育，就職問題などの多様なテーマを追求して掲載されたものである。また，「入試情報研究所」を設け，年１回，受験者向けに「入試のてびき」，「大学入試センター試験自己採点分析資料」等を刊行している。イ　学校の知名度は，校舎の設置数などとは関係がなく，限られた地域のみに校舎や施設を有する学校の中にも全国的に知られた学校が多数あり，被告の経営する大学受験予備校もその例外ではない。本件商標登録出願時及び本件登録査定時において，関東エリアではあるが，東京都，横浜市及び埼玉県の主要都市に被告の校舎が存在し，日本国内の主要大学は主に大都市に集中し，入学者も情報源の多い主要都市に集中する大学受験予備校の性質から，被告は，大学受験予備校として，実績，学習内容，大学進学率等において，知名度が顕著である。
(2)本件商標と引用商標の類否について
ア　被告使用商標及び本件商標の要部


一般に，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際においては，商標は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合しているなど特段の事情がある場合でない限り，常に必ずその構成部分全体の名称によって称呼，観念されるというわけではなく，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，その結果，一個の商標から二個以上の称呼，観念の生じることがあるのは，経験則の教えるところである（最高裁昭和３６年６月２３日第二小法廷判決・民集１５巻６号１６８９頁参照）。被告使用商標は，「一橋学院早慶外語」としてのみ認識されるべき特段の事情はないから，「一橋学院早慶外語」のほかに，「一橋学院」の称呼，観念を生じ，かつ，「一橋学院」の部分が，称呼，観念においても，より識別力の強い要部であるとみるべきである。他方，本件商標は，構成中の「個別指導」と「個別指導だから，よくわかる。」の部分は，前者は役務内容を，後者はキャッチフレーズを表すものであり，自他役務識別力がなく，また，「ＩＥ一橋学院」の欧文字「ＩＥ」が蘢字風に，漢字「一橋学院」が黒塗りで表された構成であり，両者は，字種及び字体の相違から，視覚上おのずと分離して看取される。さらに，前半部の「ＩＥ」は欧文字２文字であり，後半部の「一橋学院」は特定の学校名として認識されることから，本件商標の「ＩＥ」は指定役務の識別機能がなく，その機能を果たすのは「一橋学院」であるというべきであり，かつ，両者の間に意味内容における密接又は自然な牽連性もないことから，要部は「一橋学院」にあるとみるべきである。
イ　外観の類否
本件商標は，その構成中「一橋学院」が独立して看取されることから，引用商標とは同一の漢字４文字で構成される点において外観を同じくし，両者は外観において類似する。
ウ　称呼の類否
本件商標の前半部「アイイー」からは，聞く者が連想するものは生じず，後半部の「ヒトツバシガクイン」の方が聴別しやすく，聞く者の耳に最後まで残る作用を有し，引用商標からは，「ヒトツバシガクイン」の称呼が生じるから，両者は称呼において類似する。
エ　観念の類否
本件商標の構成のうち，前半部の「ＩＥ」からは，特定の意味が生じず，独創性があるとはいい難いのに対し，後半部の「一橋学院」は，固有名詞であり，そこからは特定の学校名の観念が生じることから，一般需要者は，前半部より後半部の方が明確に認識でき，かつ，両者の間に意味内容における密接な若しくは自然な牽連性はない。他方，引用商標は，固有名詞であり，そこからは特定の学校名の観念が生じるから，両者は観念において類似する。
(3)役務の類否について
指定役務の類否は，対比される役務に同一又は類似の標章を付した場合，当該役務の取引者，需要者が同一の営業主体から提供された役務と誤認するおそれがあるか否かにより判断すべきである。
引用商標に係る役務「大学受験指導に関する役務」と本件商標の指定役務である第４１類「学習塾における教授，教育情報の提供，学習塾における模擬テストの実施」は，いずれも教育関連分野に関するものであり，同一ないし類似の役務である。
被告が長年にわたり経営してきた大学受験予備校は，上記(1)アの実績により，日本全国各地から学生が入学し，原告が「一橋学院」の商標を使用し始めた平成元年ころまでに，その入学者数が既に８万５８８８人（昭和５３年～平成元年までの合計入学者数）に上っていたものであり，原告は，被告の宣伝力及び顧客吸引力を利用して，引用商標にフリーライドし，あたかも被告の姉妹校ないし関連校のように本件商標を使用していたものということができる。本件商標と引用商標の需要者である学生及び父兄らは共通であり，原告の業務に係る学校と被告の業務に係る学校の設置場所は，関東エリアを含んでいることから，本件商標に接する教育関係者及び需要者は，引用商標を連想し，あたかも被告の姉妹校ないし関連校であるかのように錯覚し，役務の出所につき誤認を生じるばかりでなく，原告による本件商標の使用は，被告が長年にわたり使用してきた引用商標へのフリーライドやその希釈化を招くものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（商標法４条１項１０号該当性の認定判断の誤り）について
(1)引用商標の周知性について


ア　原告は，商標法４条１項１０号にいう「需要者の間に広く認識されている商標」に該当するには，商標登録出願の時において全国にわたる主要商圏の同種商品・役務取扱業者の間に相当程度認識されているか，あるいは，狭くとも１県の単位にとどまらず，その隣接数県の相当範囲の地域にわたって，少なくとも同種商品・役務取扱業者の半ばに達する程度の層に認識されていることを要するものと解すべきであり，上記相当範囲の地域は，相当程度広範囲の地域でなければならないところ，被告は，本件商標登録出願時及び本件登録査定時において，相当範囲の地域にわたって，少なくとも同種商品・役務取扱業者の半ばに達する程度の層に認識されているものと認めることはできないと主張するので検討する。イ　「平成１４年度第３回埼玉県私立学校審議会結果」インターネット＜URL:http:/-www.pref.saitama.jp/A01/BN00/singikekka14_3.html＞（甲２－１），「平成１４年度第４回東京都私立学校審議会（第６０３回）答申」インターネット＜URL:http:/-www.metro.tokyo.jp/INET/KONDAN/2002/09/40C9J100.HTM＞（甲２－２），原告の履歴事項全部証明書（乙３－１），平成１５年６月被告撮影の看板広告の写真（乙６），株式会社読売広告社作成の平成１５年６月１９日付け証明書（乙７），朝日新聞及び讀賣新聞掲載の広告（乙８－１～２６），埼玉県知事作成の昭和５６年１２月１１日付け，神奈川県知事作成の昭和６２年１２月２２日付け及び八王子市長作成の同年３月２７日付け各認可書（乙９－１～３），昭和５３年１月１０日大学進学研究会発行「大学進学研究」創刊号（乙１０－１），平成８年１２月５日発行同第１００号（乙１０－２），平成８年１月１９日大学進学研究会発行「１９９６年度大学入試センター試験自己採点分析資料」（乙１１－１），平成９年１月２３日同発行「１９９７年度大学入試センター試験自己採点全国集計・分析資料」（乙１１－２），平成１０年１月２２日同発行「１９９８年度大学入試センター試験自己採点全国集計・分析資料」（乙１１－３），平成９年５月１日同発行「大進研'９８年入試のてびき　第１集」（乙１１－４），平成１４年９月１日同発行「大進研２００３年入試のてびき」（乙１１－５），平成１５年５月１日同発行「大進研２００５年入試のてびき　進路選択ガイドブック　ジュニア版」（乙１１－６），被告作成の入学案内（乙１５－１～８），株式会社宝友アド作成の日程表（乙１６－１～５），同作成の「平成３年新学期キャンペーン見積書」（乙１８－１），同作成の「平成３年度地方紙掲載日・料金一覧表」（乙１８－２），日本経済新聞，毎日新聞，讀賣新聞及び朝日新聞掲載の広告（乙１９－１～２０），北海道新聞，埼玉新聞，山梨日日新聞，岩手日報，静岡新聞，山形新聞，福島民報，新潟日報，北国新聞，河北新報，信濃毎日新聞，東奥日報，中日新聞，四国新聞，富山新聞及び西日本新聞掲載の広告（乙２０－１～３６），被告作成の「都道府県別入学者数一覧」（乙２１），旺文社発行「大学受験ラジオ講座テキスト」及び「大学受験講座ラジオテキスト」掲載の広告（乙２３－１～３２），同発行蛍雪時代掲載の広告（乙２４－１～４），学研発行「大学受験　高３コース」掲載の広告（乙２５－１～４），同発行「大学受験　Ｖコース」掲載の広告（乙２５－５～９），昭和４６年１０月１日株式会社ユーシン広告社発行「鉄道広告の上手な出し方」（乙２６，以下「乙２６冊子」という。）並びに弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。
(ｱ)被告は，昭和３０年１０月１９日，東京都新宿区(以下省略）の肩書住所地を主たる事務所所在地とし，教育基本法及び学校教育法に従い，学校教育を行うことを目的とする学校法人として設立し，「一橋学院早慶外語」を設置し，昭和５６年に埼玉県大宮市に「一橋学院早慶外語大宮校」を，昭和６２年に東京都八王子市に「一橋学院早慶外語八王子校」，横浜市に「一橋学院早慶外語横浜校」を設置したが，平成１４年９月，「一橋学院早慶外語大宮校」及び「一橋学院早慶外語八王子校」について廃止認可申請をした。


(ｵ)被告は，各２０秒の広告を，平成２年２月から同年３月までの間，ＴＢＳラジオにおいて１００回，ニッポン放送において１２２回，文化放送において１４０回，平成３年２月から同年３月までの間，ニッポン放送及び文化放送において各１４０回放送した
その放送内容は，「受験生の皆さん一橋学院では９０年度入試に向けて総力をあげた授業を開始しました
・・・抜群の指導内容で受験生を栄冠に導く一橋学院」（乙１７－２），「でっかい夢がみえてきた・・・一橋学院では，あなたの夢を現実にするためのお手伝いをしています
・・・一橋学院早慶外語教育情報室まで，お気軽にお問い合わせ下さい」（同）というものである
(ｶ)被告は，旺文社発行「大学受験ラジオ講座テキスト（昭和５５年に『大学受験講座ラジオテキスト』に誌名変更）」昭和５１年から平成６年の各２月号，３月号（乙２３－１～３２），同発行「蛍雪時代」昭和５０年から平成７年の各２月号，３月号（乙２４－１～４はその一部）及び学研発行「高３コース（昭和５８年に『Ｖコース』に誌名変更）」昭和５４年から平成７年の各２月号，３月号（乙２５－１～９はその一部）に，「一橋学院早慶外語」，「一橋学院」若しくは「一橋学院・早慶外語」の文字からなる広告又は上段に大きな「一橋学院」の文字，その下段に小さな「早慶外語」の文字を配してなる広告を掲載した
(ｷ)被告を含む大学進学予備校で結成する「大学進学研究会グループ」は，昭和５３年１月から，年数回にわたり，受験用情報誌「大学進学研究」を発刊し，平成８年１２月で通算１００号に達した（乙１０－１は創刊号，乙１０－２は１００号）が，その発行部数，配布した地域的範囲及び配布先は明らかではなく，また，同誌は，一般の取引者，需要者を対象としたものとは認められない
(ｸ)被告作成の入学案内の昭和６４年版（乙１５－８），平成６年版（乙１５－６）及び平成７年版（乙１５－７）の地域別出身校には，北海道，東北，関東及び中部の各県にわたる多数の高校名が掲載され，被告作成の「都道府県別入学者数一覧」（乙２１）によれば，昭和５３年度における被告の大学受験予備校の入学者は，北海道から九州・沖縄に至る全国で合計７７１９人に上り，本件商標登録出願がされた平成８年度においては，かなりの減少傾向がみられるものの，北海道１人，東北７人，関東９０２人，中部４８人，近畿１人，四国１人，九州・沖縄９人，その他（大検）８人の合計９７７人に上っている
ウ　上記イに認定した事実によれば，被告は，昭和３０年，学校教育を行うことを目的とする学校法人として設立し，「一橋学院早慶外語」を設置して以来，遅くとも昭和４６年ころから現在に至るまで，ＪＲ山手線及び地下鉄東西線の高田馬場駅を重点とする東京都内及び近郊都市の駅に，「一橋学院」，「早慶外語」の文字を使用した看板広告，ポスターなどによる広告を掲載し，昭和５５年から平成７年までの間，朝日新聞，讀賣新聞，日本経済新聞，毎日新聞等の全国紙のほか，北海道新聞，北国新聞，信濃毎日新聞，中日新聞，四国新聞，西日本新聞等の主要な地方紙にも「一橋学院早慶外語」ないし「一橋学院」の文字を使用した広告を掲載し，平成２年及び平成３年の各２月から同年３月までの間，各２０秒の広告を，ニッポン放送等，複数のラジオ局により放送し，また，昭和５１年から平成７年までの間，大学受験生に一般的な雑誌であると認められる「大学受験ラジオ講座テキスト」，「蛍雪時代」及び「高３コース」の２月号，３月号に「一橋学院早慶外語」，「一橋学院」若しくは「一橋学院・早慶外語」の文字からなる広告又は上段に大きな「一橋学院」の文字，その下段に小さな「早慶外語」の文字を配してなる広告を掲載し，被告の設置した大学受験予備校「一橋学院早慶外語」には，北海道，東北，関東及び中部の各県にわたる多数の高校から大学受験生が入学していたものである
そうすると，上記認定の事実を総合すれば，「一橋学院早慶外語」あるいは「一橋学院」，「早慶外語」の文字からなる被告使用商標ないし引用商標は，本件商標登録出願時（平成８年１月３０日）において，被告の業務に係る役務を表示するものとして，関東地方を中心に北海道，東北及び中部の各県にわたって，需要者である大学受験生の間に広く認識されていたものと認めるのが相当である
そして，平成１５年６月被告撮影の看板広告の写真（乙６）並びに株式会社読売広告社作成の平成１５年６月１９日付け証明書（乙７），平成９年１月１９日付け及び平成１０年１月１８日付け朝日新聞掲載の広告（乙８－２０，２１）によれば，被告は，その後，本件登録査定時（平成１０年２月１７日）までの間においても，上記同様の東京都内及び近郊都市の駅に，看板広告，ポスターなどによる広告や新聞広告を行ったことが認められ，被告使用商標ないし引用商標の上記周知性は，本件登録査定時においても同様であったものと認められる
エ　原告は，被告の使用する商標は，日刊紙の広告掲載では，「一橋学院早慶外語」あるいは「一橋学院」，「早慶外語」の二段併記のものが１０件であり，「一橋学院」のみ記載したものは，わずかに４件にすぎないと主張する
しかしながら，「一橋学院早慶外語」あるいは「一橋学院」，「早慶外語」の二段併記「一橋学院早慶外語」ないし「一橋学院・早慶外語」の文字からなる商標，及び上段に大きな「一橋学院」の文字，その下段に小さな「早慶外語」の文字を配してなる商標において，その構成中の「早慶外語」の部分は，需要者である大学受験生に，早稲田大学と慶応大学を意味する「早慶」と，大学入試科目である「外国語」を組み合わせたもの，すなわち，役務の内容を表示するものとして認識され，自他役務識別力が希薄な部分であると認められる
そして，「一橋学院早慶外語」は，漢字８文字と，かなり冗長である上，前半部の「一橋学院」と後半部の「早慶外語」が一体のものとして把握されなければならないものとも認められない


(ｲ)被告は，昭和５５年１月１３日付け朝日新聞（乙８－１），昭和５６年１月１１日付け同新聞（乙８－２），昭和５７年１月１７日付け同新聞（乙８－３），昭和５８年１月１６日付け讀賣新聞（乙８－４）及び昭和５９年１月１５日付け朝日新聞（乙８－５）の大学入試共通一次試験の試験問題を掲載した面に，「一橋学院早慶外語」の文字を使用した広告を，昭和６０年１月２７日付け朝日新聞（乙８－６）の大学入試共通一次試験の試験問題を掲載した面に，上部に「一橋学院」，下部に「早慶外語」の文字を使用した広告を，昭和６１年１月２６日付け朝日新聞（乙８－７）の大学入試共通一次試験の試験問題を掲載した面，昭和６２年１月２６日付け讀賣新聞（乙８－８）の大学入試共通一次試験の試験問題の正解・配点を掲載した面，昭和６３年２月４日付け朝日新聞（乙８－９）及び同月１１日付け同新聞（乙８－１０）の国公立大学の志願状況を掲載した面並びに平成元年１月２３日付け讀賣新聞（乙８－１１）及び平成６年１月１６日付け同新聞（乙８－１７）の大学入試共通一次試験（平成６年は大学入試センター試験）の試験問題の正解・配点を掲載した面に，「一橋学院」の文字を使用した広告を，平成２年１月１４日付け朝日新聞（乙８－１２）の大学入試共通一次試験の試験問題を掲載した面に，「一橋学院早慶外語」，「がんばれ！一橋学院生」の文字を使用した広告を，平成３年１月１３日付け朝日新聞（乙８－１３）及び同日付け讀賣新聞（乙８－１４）の大学入試センター試験の試験問題を掲載した面並びに平成４年１月１２日付け讀賣新聞（乙８－１５）の大学入試センター試験の試験問題の正解を掲載した面に，「一橋学院早慶外語」の文字を使用した広告を，平成５年１月１７日付け朝日新聞（乙８－１６）及び平成７年１月１５日付け同新聞（乙８－１８）の大学入試センター試験の試験問題を掲載した面に，上段に大きな「一橋学院」の文字，その下段に小さな「早慶外語」の文字を配してなる広告を掲載した。また，被告は，平成２年３月５日付け及び平成３年２月２６日付け日本経済新聞（乙１９－１，２），昭和５４年３月２４日付け，平成２年２月２日付け及び平成３年２月２７日付け毎日新聞（乙１９－３～５），昭和５４年３月２日付け，同月３日付け（夕刊），同月４日付け，同月６日付け，同月８日付け，同月１０日付け（夕刊），同月１５日付け，同月１６日付け，同月２０日付け，同日付け（夕刊），同月２７日付け及び同月２１日付け讀賣新聞（乙１９－６～１７），昭和５２年３月８日付け並びに平成２年３月１９日付け及び平成７年３月７日付け朝日新聞（乙１９－１８～２０）にも同様の広告を掲載し，さらに，昭和５２年から平成３年ころまでの間，北海道新聞（乙２０－１～４），埼玉新聞（乙２０－５～８），山梨日日新聞（乙２０－９～１２），岩手日報（乙２０－１３，１４），静岡新聞（乙２０－１５，１６），山形新聞（乙２０－１７，１８），福島民報（乙２０－１９，２０），新潟日報（乙２０－２１，２２），北国新聞（乙２０－２３，２４），河北新報（乙２０－２５，２６），信濃毎日新聞（乙２０－２７，２８），東奥日報（乙２０－２９，３０），中日新聞（乙２０－３１，３２），四国新聞（乙２０－３３），富山新聞（乙２０－３４，３５）及び西日本新聞（乙２０－３６）にも同様の広告を掲載した。
(ｳ)被告は，昭和６１年に「ＯＭＮＩＢＵＳ　１９８６　大学受験一橋学院」（乙１５－４），昭和６３年に「大学受験一橋学院　１９８８入学案内」（乙１５－１），「冬期講習　大学受験一橋学院」（乙１５－２）及び「入試情報シリーズ　ＯＭＮＩＢＵＳ　１９８８　大学受験一橋学院」（乙１５－５），平成元年に「入試情報シリーズ　ＳＵＣＣＥＳＳ　１９８９新学期特別号　大学受験一橋学院」（乙１５－８），平成５年に「君に詳しい予備校　一橋学院」（乙１５－３），平成６年に「大きな実力は，小さなクラスから生まれる。小さなクラスが，いっぱいの予備校。一橋学院」（乙１５－６），平成７年に「君は予備校を，『なに』で選びますか。　授業第一主義　一橋学院　早慶外語」（乙１５－７）と各題する学校案内を作成したが，その発行部数，配布した地域的範囲及び配布先は明らかではない。
(ｴ)被告は，遅くとも昭和４６年ころから現在に至るまで，ＪＲ山手線及び地下鉄東西線の高田馬場駅を重点とする東京都内及び近郊都市の駅に，看板広告，ポスターなどによる広告を掲載し，同年１０月１日発行の乙２６冊子３７頁中段には，駅のホームに通じる階段正面に設置された，校舎を撮影した写真の左側に「国立大受験」の文字を小さく書した中段を挟んで，上段に「一橋」，下段に「学院」の文字を大きく書し，同写真の右側に「私立大受験」の文字を小さく書した中段を挟んで，上段に「早慶」，下段に「外語」の文字を大きく書した電飾看板を写した写真が掲載されている。
また，原告は，本件商標登録出願時及び本件登録査定時において，引用商標が，相当範囲の地域にわたって，少なくとも同種商品・役務取扱業者の半ばに達する程度の層に認識されているものと認めることはできないと主張するが，引用商標は，本件商標登録出願時及び本件登録査定時において，被告の業務に係る役務を表示するものとして，関東地方を中心に北海道，東北及び中部の各県にわたって，需要者である大学受験生の間に広く認識されていたものと認められることは上記のとおりであるから，原告の上記主張は採用することができない。
(2)本件商標と引用商標の類否について


ア　原告は，被告使用商標（「一橋学院早慶外語」あるいは「一橋学院」，「早慶外語」の二段併記の商標）は，「早慶外語」の部分にも自他役務識別力を認めるべきであるから，引用商標である「一橋学院」とは別の商標であり，両者を同一のものとして判断することはできないと主張するので検討する。被告の業務に係る大学予備校の名称は，「一橋学院早慶外語」であり，被告は，「一橋学院早慶外語」，「一橋学院」若しくは「一橋学院・早慶外語」の文字からなる広告又は上段に大きな「一橋学院」の文字，その下段に小さな「早慶外語」の文字を配してなる広告を使用していたことは，上記のとおりである。そして，「一橋学院早慶外語」ないし「一橋学院・早慶外語」の文字からなる商標，及び上段に大きな「一橋学院」の文字，その下段に小さな「早慶外語」の文字を配してなる商標において，その要部は，「一橋学院」の部分であること，被告は，「一橋学院・早慶外語」として，中間に「・」を挿入したり，「早慶外語」の文字を小さく配したり，あるいは，「一橋学院」のみの文字からなる商標も使用していたことは，上記(1)ウのとおりであるから，被告使用商標は，引用商標である「一橋学院」とは別の商標であるとの原告の主張は，採用することができない。イ　そこで，本件商標と引用商標の類否についてみると，本件商標は，別添審決謄本写し後掲「本件商標」のとおり，上下二段に「個別／指導」の漢字を４個の黒塗り方形内に白抜き風に書し，その右側に顕著に表した籠字風の欧文字と太文字の漢字とを「ＩＥ一橋学院」と書し，その上段に小さく書した「個別指導だから，よくわかる。」の文字を配した構成からなるものである。これに対して，引用商標は，「一橋学院」の漢字４文字からなるものであるから，両商標の全体を対比して観察する限り，外観において類似するとはいえないが，上記構成中の「個別指導」と「個別指導だから，よくわかる。」の部分は，いずれも役務の内容を表示するものとして認識されるものであって，自他役務識別力がないか，これが希薄な付加的な部分であり，全体としての一体性は弱いものであると認められる。また，これらの付加的な部分を除いた構成中の「ＩＥ一橋学院」の文字部分は，欧文字「ＩＥ」が籠字風に，漢字「一橋学院」が黒塗りで表されており，欧文字と漢字との字種及び籠字風と黒塗りによる態様の相違により，視覚上おのずと分離して看取されるばかりでなく，その表す意味内容においても，密接な若しくは自然な牽連性はなく，これらを常に一体のものとして把握されなければならないものとも認められない。そうすると，本件商標の構成中の「ＩＥ一橋学院」の文字部分は，欧文字「ＩＥ」の部分と漢字「一橋学院」の部分とに分離して認識されるものというべきである。したがって，本件商標は，「ＩＥ一橋学院」のほか，「一橋学院」の漢字部分も，独立した固有の学校名として認識され，役務の出所を表示する自他役務識別力のある要部となるものと認められる。
原告は，本件商標は，「個別指導だから，よくわかる。」，「個別指導」の文字がバランス良く配置され，「ＩＥ」は，一見して「一橋学院」より一際強調されているのであるから，外観比較において，殊更「一橋学院」のみを抜き出して検討することは許されず，仮に，要部観察の方法による場合にも，本件商標の要部は「ＩＥ一橋学院」であると主張する。しかしながら，「個別指導だから，よくわかる。」，「個別指導」の文字がバランス良く配置されているとしても，同部分は，いずれも役務の内容を表示するものとして認識され，自他役務識別力がないか，これが希薄な付加的な部分であることは上記のとおりであり，「ＩＥ」の部分が強調されているとしても，「ＩＥ一橋学院」の文字部分は，欧文字「ＩＥ」の部分と漢字「一橋学院」の部分とに分離して認識され，本件商標は，「ＩＥ一橋学院」のほか，「一橋学院」の漢字部分も，独立した固有の学校名として認識され，役務の出所を表示する自他役務識別力のある要部となることも上記のとおりであるから，「一橋学院」のみを抜き出して検討することは許されない旨の原告の主張は，理由がない。
したがって，本件商標の構成中の要部として認識される「一橋学院」が，引用商標「一橋学院」と外観において同一ないし類似することは明らかである。
ウ　また，本件商標の構成中の要部として認識される「一橋学院」は，「ヒトツバシガクイン」の称呼を生じ，「一橋学院」との固有の学校名を観念するから，本件商標と引用商標とは，称呼及び観念において類似するものと認められる。原告は，需要者及び取引先から，「アイイーヒトツバシガクイン」や「ヒトツバシガクイン」と称呼されることはなく，単に「アイイー」と称呼されていると主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。


平成１５年（行ケ）第１７４号　審決取消請求事件（平成１５年１１月２６日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　梅　田　章　二
同　　　　　　　　　　釜　田　佳　孝
同　　　　　　　　　　櫛　田　和　代
同　　　　　　　　　　高　橋　　　徹
同　　　　弁理士　　　玉　田　修　三
被　　　　　　告　　　株式会社帝国興信所
訴訟代理人弁護士　　　山　口　健　一
同　　　　弁理士　　　金　本　哲　男
同　　　　　　　　　　井　上　誠　一
同　　　　　　　　　　萩　原　康　司
同　　　　　　　　　　金　田　周　二
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００２－３５１５１号事件について平成１５年３月２０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「帝国興信所」の文字（標準文字による）を書してなり，指定役務を第４２類「施設の警備，身辺の警備，個人の身元又は行動に関する調査」とする商標登録第４４９６４０９号商標（平成１１年９月２９日登録出願，平成１３年８月３日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１４年４月１７日，被告を被請求人として，本件商標の登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，同請求を無効２００２－３５１５１号事件として審理した上，平成１５年３月２０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，そのころ，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件商標は，①Ｂ（以下「Ｂ」という。）に係る「帝国興信所」の商標登録出願（商願平１０－７５４２９号）の取下げは，錯誤によるもの又は公序良俗に反するものとして無効であるところ，同出願は，本件商標の登録出願の日より前の出願であるから，本件商標の登録は，商標法８条１項に違反してされたものであり，②「帝国興信所」という名称を用いた興信所が長期間にわたり全国各地に多数存在し続けていた事実に照らせば，「帝国興信所」は，一般に用いられる普通名称にすぎないから，本件商標をその指定役務に使用しても，これに接する需要者はこれが何人かの業務に係る役務であるかを認識することができず，同法３条１項６号に該当するとの請求人（原告）の主張に対し，①Ｂの商標登録出願の取下げを本件審判請求により無効とすることはできず，同出願は取り下げられたものというほかないから，同法８条１項の違反をいう請求人の主張は理由がなく，②本件商標の上記指定役務を業とする者が「帝国興信所」という名称（「株式会社」など会社の種類を付加した場合を含む。）を普通に使用している事実はなく，同名称を使用している事業体が全国的に見て数が多いともいえないから，本件商標は，これをその指定役務に使用した場合，これに接する需要者が何人かの業務に係る役務であるかを認識することができないとする理由はなく，自他役務識別標識としての機能を果たし得るものというべきであるから，同法３条１項６号に違反して登録されたものではなく，したがって，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件商標の商標法３条１項６号該当性の判断を誤り（取消事由１），本件商標が同法４条１項７号に該当するとの請求人（原告）の主張に対する判断を遺脱した（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（商標法３条１項６号該当性の判断の誤り）(1)原告は，昭和２５年ころから，大阪を中心に個人で興信所業務を営業し，昭和５２年ころから，「帝国興信所」の名称でＮＴＴの電話帳に電話広告を掲載するようになり，昭和５４年１２月１４日に株式会社帝国興信所（以下「原告の株式会社帝国興信所」という。）を設立して，以後，京都市中京区竹屋町通柳馬場西入北角，岡山市富田町２丁目７番５号，広島市東区若草町３丁目１２番地及び福岡市中央区大手門１丁目８番８号に４支店を設け，現在に至るまで継続して営業を行っている。他方，被告の代表取締役であるＣ（以下「Ｃ」という。）は，昭和６０年ころから，原告を助け，興信所業務に携わるようになったが，平成４年ころ，原告とは別に同業務を営むこととなり，その営業主体とするため，休眠会社であった被告（当時の商号は「岡本食品株式会社」であった。）を買収した。被告は，平成４年４月２８日，商号を「株式会社帝国興信所」に変更し，興信所業務を開始したが，主に東日本地域で営業活動を行い，他方，原告は主に西日本地域で営業活動を行い，奈良県，京都府，滋賀県及び富山県では，両者が競合する状況にあった。ＮＴＴタウンページの広告（甲１３－１）によれば，本件商標の指定役務について「帝国興信所」の表示を使用している者が，被告以外に少なくとも原告の株式会社帝国興信所があり，原告作成の一覧表（甲１４－１～３）及び地図（甲１５）によれば，被告は主に東日本地域で営業活動を行い，他方，原告は主に西日本地域で営業活動を行い，奈良県，京都府，滋賀県及び富山県では，両者が競合する状況にあったことが明らかである。このように，本件商標の登録査定時である平成１３年７月１２日当時，「帝国興信所」の表示は，地域により，興信所業務，すなわち本件商標の指定役務「施設の警備，身辺の警備，個人の身元又は行動に関する調査」について，原告の業務に係るものであるのか，被告の業務に係るものであるのかが全く異なり，上記競合地域においては，何人かの業務に係るものであるのかを認識することができない状況にあった。
(2)商標法３条１項６号は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識できない商標をいうものであって，需要者が当該役務が特定の者の業務に係るものであることを認識できるか否かを問題にしているものではない。「帝国興信所」の表示は，上記役務においてごく普通に用いられているものであるとはいい難く，その表示自体は自他役務の識別機能を果たし得る個性的な特徴を有しているものの，上記指定役務は，我が国において多く存在するとはいえない極めて特殊な役務であり，かつ，本件商標の登録査定時まで，原告により大規模かつ広範囲に使用されていたものである。また，被告の代表者であるＣは，原告の弟であり，もと原告の下で働いていた者であるという特殊な使用状況を考慮すれば，本件商標は，被告以外の者によって，指定役務について多数（多量）使用されている商標，すなわち，実質的に，何人かの業務に係る役務であることを認識できない商標であったというべきである。
２　取消事由２（商標法４条１項７号該当性に係る主張に対する判断の遺脱）原告は，審判手続において，平成１４年８月１７日付け弁駁書（甲１３－６）をもって，本件商標は商標法４条１項７号に該当するとの無効理由を主張したが，審決は，上記主張に対する判断を遺脱したものであり，違法である。原告経営に係る興信所は，昭和５２年ころ以来，長年にわたり「帝国興信所」の表示により本件商標の指定役務と同一の営業を継続し，少なくとも西日本地域において需要者によく知られ，信用と実績を蓄積してきたものであり，上記指定役務について「帝国興信所」の商標を使用する権利を有していたものである。そのような状況の下において，被告は，平成１１年９月２９日，本件商標の登録出願をし，その設定登録後，ＮＴＴに対し，「帝国興信所」を表示した原告経営に係る興信所の広告を掲載しないよう申し入れたため，原告経営に係る興信所がＮＴＴタウンページに広告を掲載するには，被告との本件商標に係る使用権許諾契約を締結しなければならなくなった。興信所業務において，ＮＴＴタウンページの広告掲載は，最も重要な営業活動であり，被告の上記行為により，原告経営に係る興信所は，実質的に営業ができない状況に陥った。商標法４条１項７号の規定は，商標自体が公の秩序又は善良の風俗を乱すおそれのある場合のほか，これを指定商品に使用することが社会公共の利益に反し，又は社会一般の道徳観念に反するおそれがある場合には，その登録を拒否しなければならない趣旨を定めたものと解するのが相当であるところ，本件商標の登録に至る経緯にかんがみれば，本件商標の登録は，公共の利益に反し，社会一般の信義に反するものであって，商標法４条１項７号に該当する。
第４　被告の反論
審決の認定，判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（商標法３条１項６号該当性の判断の誤り）について(1)商標法３条１項６号の趣旨は，役務についていえば，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標は，自他役務の識別力がなく，商標法で保護されるべき商標の一般的，普遍的な適格性を備えていないので登録を許さないというものであり，同号に該当する商標は，同項１号ないし５号には該当しないが，自他役務の識別力がない商標，例えば，地模様のみからなるもの，標語，現元号及び特定の役務について多数使用されている店名等であり，しかも，同条２項の適用がないとされていることから，どのような態様で使用し，宣伝しても，識別力を獲得できないものに限定されると解すべきである。したがって，同号に該当する店名等は，当該役務について，多くの者によって半ば慣用的に使用されて，その結果ありふれた名称となっており，もはや何人かの業務に係る役務であることを認識できないものとなっていることが必要である。上記見地から本件商標を見ると，「帝国興信所」の表示は，原告の主張によっても，被告以外はたかだか１事業主体が使用している事実がうかがわれるのみであり，このような使用状況の下では，「帝国興信所」の表示が，指定役務について多くの事業主体によりごく普通に用いられた結果，何人かの業務に係る役務であることを認識できないものとなっていると認めることはできない。


(2)商標法３条１項６号の趣旨は，上記のとおり，商標の持つべき本質的機能として自他役務を区別し，それが一定の出所から流出したものであることを一般的に認識させることができることを商標の一般的，普遍的な適格性の要件としているのであって，取引者，需要者にその役務が特定の者の業務に係るものであることを認識できるか否かを問題にしているいるものではないから，ある地域で，ある商標が特定人の業務に係るものであると認識することができない状況であったとしても，同号に該当するものということはできない。
２　取消事由２（商標法４条１項７号該当性に係る主張に対する判断の遺脱）に
ついて
商標法５６条１項において準用する特許法１３１条２項は，無効審判の請求について，要旨を変更する補正を認めないこととしているから，審判請求書に記載した無効理由以外に無効理由を追加することは許されず，原告が審判手続において平成１４年８月１７日付け弁駁書（甲１３－６）をもって初めて主張した無効理由は，無効理由として認められないことが明らかである。また，原告が，取消事由２において商標法４条１項７号の公序良俗違反を基礎付けるものとして主張する事実は，上記弁駁書に記載された事実とは異なり，審判手続において主張していなかったものであるから，本訴において主張することは許されない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項６号該当性の判断の誤り）について(1)本件商標は，「帝国興信所」の文字（標準文字による）を書してなるものであるところ，原告は，「帝国興信所」の表示は，本件商標の指定役務「施設の警備，身辺の警備，個人の身元又は行動に関する調査」においてごく普通に用いられているものであるとはいい難く，その表示自体は自他役務の識別機能を果たし得る個性的な特徴を有していることは自認しているものの，本件商標の登録査定時である平成１３年７月１２日当時，「帝国興信所」の表示は，地域により，興信所業務，すなわち本件商標の上記指定役務について，原告の業務に係るものであるのか，被告の業務に係るものであるのかが全く異なり，上記競合地域においては，何人かの業務に係るものであるのかを認識することができない状況にあり，また，被告以外の者によって，指定役務について多数（多量）使用され，実質的に，何人かの業務に係る役務であることを認識できない商標であったと主張するので検討する。
(2)証拠（甲４，６～８，１２，１３－１，３，４，甲１４－１～３，甲１５～２０）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。ア　原告は，昭和２５年ころから，大阪を中心に個人で興信所業務を経営していたが，戦後，「帝国興信所」の名称で興信所業務を営業していた他社が「帝国データバンク」に商号変更したのを機に，昭和５２年ころから，原告が「帝国興信所」の名称を使用するようになり，昭和５４年１２月１４日に，大阪市北区西天満３丁目７番１２号を本店所在地として原告の株式会社帝国興信所を設立した。原告の株式会社帝国興信所は，その後，京都市中京区竹屋町通柳馬場西入北角，岡山市富田町２丁目７番５号，広島市東区若草町３丁目１２番地及び福岡市中央区大手門１丁目８番８号に４支店を設け，現在に至るまで継続して上記営業を行っている。イ　他方，原告の弟Ｃは，昭和６０年ころから，原告の株式会社帝国興信所において興信所業務に携わるようになったが，その後，原告とは別に同業務を営むこととなり，その営業主体とするため，休眠会社であった「岡本食品株式会社」を買収し，平成４年４月２４日，会社を継続して，商号を「岡本食品株式会社」から被告の現商号である「株式会社帝国興信所」に，目的を興信所の経営及びこれに付帯する一切の事業に変更し，その代表取締役に就任した。被告は，当初，横浜市保土ヶ谷区星川１丁目２１番２３号を本店所在地としたが，平成８年４月１５日に肩書住所地に移転し，現在に至るまで継続して営業を行っており，国内に２８箇所の支社又は営業所を有している。
ウ　ＮＴＴタウンページの広告には，本件商標の指定役務について「帝国興信所」の表示を使用した広告が，原告の株式会社帝国興信所に係るものは，主に西日本（鹿児島県，熊本県，長崎県，佐賀県，大分県，福岡県，山口県，広島県，岡山県，大阪府，奈良県，京都府，滋賀県及び富山県）の地域版に掲載され，被告に係るものは，主に東日本（奈良県，京都府，滋賀県，富山県，岐阜県，石川県，静岡県，山梨県，神奈川県，東京都，新潟県，長野県，千葉県，茨城県及び宮城県）の地域版に掲載され，奈良県，京都府，滋賀県及び富山県の地域版においては，原告の株式会社帝国興信所及び被告の両者の広告が共に掲載されている。(3)上記認定の事実によれば，「帝国興信所」の表示は，本件商標の指定役務「施設の警備，身辺の警備，個人の身元又は行動に関する調査」について，本件商標の登録査定時である平成１３年７月１２日当時，原告も使用していたこと，奈良県，京都府，滋賀県及び富山県においては，原告の株式会社帝国興信所及び被告の両者の広告が共に「帝国興信所」の表示を使用し，競合していたことが認められる。しかしながら，「帝国興信所」の表示が上記役務においてごく普通に用いられているものとはいえないことは，原告の自認するところであって，上記認定の事実によっては，本件商標が，その登録査定時において，被告以外の者によって，指定役務について多数（多量）使用された結果，何人かの業務に係る役務であることを認識できない商標であったとは認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。原告は，上記指定役務は，我が国において多く存在するとはいえない極めて特殊な役務であり，かつ，本件商標の登録査定時まで，原告により大規模かつ広範囲に使用されていたものであることに加え，被告の代表者であるＣが，原告の弟であり，もと原告の下で働いていた者であるという特殊な使用状況を考慮すべきであるとも主張するが，上記指定役務が我が国において多く存在するとはいえない極めて特殊な役務であり，原告により大規模かつ広範囲に使用されていたものであると認めるに足りる証拠はなく，また，Ｃが原告の弟であり，もと原告の下で働いていた者であった事実は，上記判断を何ら左右しない。(4)以上によれば，本件商標は，これをその指定役務に使用した場合，これに接する需要者が何人かの業務に係る役務であるかを認識することができないとする理由はなく，自他役務識別標識としての機能を果たし得るとした審決の判断に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。


平成１１年(ﾈ)第３５８号　著作権確認等請求控訴事件（原審・福岡地方裁判所小倉支部平成７年(ﾜ)第２４０号，同年(ﾜ)第１１２６号）
判　　　　　　決
控　　訴　　人　　　              　　　ａ
控　　訴　　人　　　　　　　　　　　　　ｂ
上記２名訴訟代理人弁護士　　　　　　　　三　ツ　角　　　直　　　正被　控　訴　人                    　　　ｇ同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　三　　　好　　　晃　　　一
主　　　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　　　　実
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
本件は，日本舞踊Ａ流の創始者で，少なくともかつては家元の地位にあった被控訴人が，その長女で，平成○年○月にいったん二代目家元の地位を継承すると公表された控訴人ａ（以下「控訴人ａ」という。）及びかつて被控訴人からＡ流の名取及び師範の資格を与えられた控訴人ｂ（以下「控訴人ｂ」という。）に対し，控訴人らは被控訴人にことわりなく同人が振付をした舞踊の公演をし，かつ，その際振付者を控訴人ａであると表示したとして，著作権を有することの確認及び著作権に基づく今後の上演禁止を求めるとともに，著作者人格権（氏名表示権）に基づき慰謝料及び謝罪広告を求めた事案の控訴審である。原審が，被控訴人の請求のうち，著作権を有することの確認及び上演禁止を求める請求を認めるとともに，慰謝料請求の一部を認めたため，控訴人らが控訴を申し立てているものである。
第３　当事者間に争いのない事実
１　当事者
(1)　被控訴人は，日本舞踊「Ａ流」の創始者で，少なくとも平成○年○月ころまでは「家元」の地位にあった者である。
(2)　控訴人ａは，被控訴人の長女で，幼少より被控訴人から舞踊の教授を受け，平成○年○月及び同○年○月に，被控訴人とともに，Ａ流二代目家元継承披露公演を行った者である。
(3)　控訴人ｂは，かつて被控訴人に師事し，Ａ流の門下生として，被控訴人から，昭和○○年に名取（名取名　Ｂ）の資格を，同○○年に師範の資格を授与された者である。
２　本件各舞踊
(1)　本件第１舞踊
原判決別紙著作物目録（一）記載の舞踊（以下「本件第１舞踊」という。）は，昭和○○年ころ，Ａ流の流舞として，日本コロンビア株式会社に依頼して作詞，作曲された音曲「Ｃ」に振り付けられた舞踊である。
(2)　本件第２舞踊
原判決別紙著作物目録（二）記載の舞踊（以下「本件第２舞踊」という。）は，昭和○○年ころ，同○○年○月○○日に産経新聞社等の主催により国立劇場で開催された第○回日本民謡舞踊大賞コンクール（以下「第○回コンクール」という。以下他の回のコンクールも同様に称する。）に出品するための舞踊作品として，沖縄県民謡「Ｄ」に振り付けられた舞踊である。同作品は，同会において，最優秀賞・内閣総理大臣賞・振付賞第一席を受賞した。
(3)　本件第３舞踊
原判決別紙著作物目録（三）記載の舞踊（以下「本件第３舞踊」という。）は，平成○年初めころ，同年○月○日に開催された第○○回日本民謡舞踊大賞コンクールに出品するための舞踊作品として，福岡県民謡「Ｅ」に振り付けられた舞踊である。同作品は，同会において，文部大臣賞・振付賞第一席を受賞した。
(4)　本件第４舞踊
原判決別紙著作物目録（四）記載の舞踊（以下「本件第４舞踊」という。）は，昭和○○年初めころ，同年○月○○日に開催された第○回日本民謡舞踊大賞コンクールに出品するための舞踊作品として，ｃ作詞作曲の音曲「Ｆ」に振り付けられた舞踊である。同作品は，同会において，最優秀賞・内閣総理大臣賞・振付賞を受賞した。
３　家元継承披露公演の実施
(1)　被控訴人と控訴人ａは，控訴人ａがＡ流の「二代目家元」を継承したとして，平成○年○月○○日，α市のβ市民会館において，その披露公演を行った。(2)　被控訴人と控訴人ａは，平成○年○月○○日にも，γ市のγ市民文化ホールにおいて，同様の披露公演を行った。
４　被控訴人の宗家襲名
被控訴人は，控訴人ａの二代目披露公演実施にともなって，「宗家」を名乗ることとなった。
５　破門状の送付と両派の対立
(1)　被控訴人と控訴人ａは，平成○年秋から対立を生じるようになった。(2)ア　被控訴人は，同○年○月末ころ，控訴人ａをＡ流から破門するとして，同控訴人に対しその旨通知し，同時に，関係者に対し，破門状を送付した。イ　控訴人ａは，ア記載の破門の効力を争い，その後もＡ流二代目家元としての活動を続けたので，以後Ａ流は二分され，両派が別々に舞踊公演等の活動を行うこととなった。
(3)ア　控訴人ｂは，同ａに師事し，両派分裂後は，同控訴人が正当なＡ流の家元であるとして，公演，舞踊教授その他の活動を行っている。イ　被控訴人は，平成○年○月，控訴人ｂをＡ流から破門するとして，同控訴人に対しその旨通知した。


６　本件各上演と本件各舞踊の振付者が控訴人ａであるとの表示(1)ア　控訴人ｂは，平成○年○月○○日，β市民会館において，「Ｂ古希の会」と題する公演を主催し，本件第１ないし第３舞踊を上演した（以下，「本件第１上演」という。）。
イ　控訴人ｂは，その際，パンフレットに，本件第１ないし第３舞踊の振付者をいずれも控訴人ａであると表示した。
(2)ア　控訴人ａは，平成○年○月○○日，γ市民文化ホールにおいて，「日本舞踊Ａ流，創流３０周年・家元継承５周年，家元Ｃ記念舞踊公演」と題する公演を主催し，本件第１ないし第４舞踊を上演した（以下，「本件第２上演」という。）。
イ　控訴人ａは，その際，パンフレットに，本件第１ないし第４舞踊の振付者をいずれも同控訴人であると表示した。
第４　当審における主たる争点
１　著作権の成否とその帰属
(1)　本件各舞踊は著作物として特定されているか。(2)　本件各舞踊は，著作権法で保護されるに足りる創作性があるか。(3)　著作物であると認められるとすれば，その権利は誰に帰属するか。
２　著作権の譲渡ないし上演許諾の有無
(1)　被控訴人は，控訴人ａに二代目家元を継承させると対外的に公表した際，同控訴人に本件各舞踊の著作権を譲渡したか。少なくとも上演実施権を付与したか。
(2)　被控訴人は，控訴人ｂを名取ないし師範とした際，同控訴人にその時点で被控訴人が著作権を有する舞踊及び将来被控訴人が著作権を取得する一切の舞踊について，包括的に上演実施権を付与したか。
３　解除（告知）の成否
(1)　被控訴人は，控訴人ａに対してＡ流から破門する旨意思表示したが，これは，著作権譲渡契約ないし上演権付与契約の解除としての効力を有するか。(2)　被控訴人は，控訴人ｂに対してＡ流から破門する旨意思表示したが，これは，上演権付与契約の解除としての効力を有するか。
４　権利濫用の有無
本件各舞踊の著作権が被控訴人に帰属するとしても，同じ流派内の人間に対して著作権法上の主張をすることは権利濫用とならないか。
第５　争点についての当事者の主張
１　著作権の成否とその帰属
(1)　本件各舞踊は著作物として特定されているか。
（控訴人らの主張）
著作権法は，これを侵害する者または侵害するおそれのある者に対し，差し止めまでを認めるものであるから，その保護を受けうるためには，係争当事者のみならず，無関係の第三者との間でもこれが特定できるほどの高い特定性が要求される。しかるに，本件各舞踊は，振書と音曲のみでは第三者はこれを再現することができないから，特定されていない。また，舞踊は，踊る人間の数や技量によって振りが異なるから，再現された舞踊が当初の舞踊と完全に一致することはありえない。よって，本件各舞踊は特定を欠いており，著作権法上の保護の対象たりえない。
（被控訴人の主張）
著作権法１０条１項３号は舞踊が著作権法の保護の対象たりうることを明示しているが，その特定としては，音曲に合わせて（音曲のない場合はそれとは無関係に）一定の順序で一定の動作をするということで十分である。本件で振書を作成したのは，書面上これを特定する必要があるからにすぎず，書面で特定が困難であることと本件各舞踊が特定されているか否かとは本来無関係である。なお，日本舞踊は，一定の素養があれば振書と音曲によりこれを再現することは可能であり，書面化という意味でも本件各舞踊は十分に特定されている。踊り手の数や技量で舞踊の内容に変化が生じるのは改変の範囲内か否かの問題であり，特定の可否とは関係がない。
(2)　本件各舞踊は，著作権法で保護されるに足りる創作性を有しているか。
（控訴人らの主張）
伝統芸能である日本舞踊や民謡舞踊の表現方法の基本は，様々な流派が古くから伝承してきたものであり，本件各舞踊は，それらを組み合わせたもの，ないしは，旧来からある舞踊に舞台上で演じるための一定の改変を加えたものにすぎないから，創作性を欠き，著作権法上の保護の対象たる著作物たりえない。
（被控訴人の主張）
本件第１舞踊は，創作音曲に振付がされたもの，本件第２舞踊は，従前伝統芸能・民俗芸能として手本となる踊りがあるが，それと離れて独自性のある振付がされたもの，本件第３舞踊は，従前から存する音曲に振りがあるが，それとは異なる独自の振付がされたもの，本件第４舞踊は，従前から存する音曲に振りがないか，あっても一般的ではなかったものに，新たに，あるいは，従前とは異なる独自の振付がされたもので，しかも，本件第１舞踊はＡ流のために作られた象徴性の高いもの，その余の各舞踊は，いずれも，日本民謡舞踊大賞コンクールで受賞をする等，客観的にも芸術性が高いことが認められた作品で，いずれも十分に著作物たりうる創作性がある。
(3)　著作物であると認められるとすれば，その権利は誰に帰属するか。
（被控訴人の主張）
本件各舞踊は，Ａ流の家元として被控訴人が振付をしたものであり，その著作権は被控訴人に帰属する。
（控訴人らの主張）
ア　本件各舞踊は，控訴人ａが主体となって振付をしたもので，その著作権は同控訴人に帰属する。
イ　仮に，同控訴人単有の著作権が認められないとしても，同控訴人は，振付の基本的所作を考案し，被控訴人と協力して本件各舞踊の振付を行ったから，本件各舞踊は被控訴人と控訴人ａの共同著作物である。
ウ　仮に，本件各舞踊が被控訴人と控訴人ａの共同著作物でないとすれば，これらは，Ａ流の門弟全体の共同著作物であり，少なくとも被控訴人単有の著作物ではない。
２　著作権の譲渡ないし上演許諾の有無
(1)　被控訴人は，控訴人ａに二代目家元を継承させると対外的に公表した際，同控訴人に本件各舞踊の著作権を譲渡したか。少なくとも上演実施権を供与したか。
（控訴人らの主張）
ア　被控訴人は，平成○年○月ころ，控訴人ａにＡ流家元の地位を継承させたが，その際，同控訴人に対し，本件第１，第２及び第４舞踊を含む被控訴人が著作権を有する舞踊全体の著作権を譲渡した。


イ　仮に，著作権を全部譲渡したのでないとしても，少なくとも，本件第１，第２及び第４舞踊を含む被控訴人が著作権を有する舞踊全体につき，これを上演することを包括的に許諾した。
（被控訴人の主張）
控訴人ら主張の事実を否認する。
被控訴人は，控訴人ａの自覚を促すために家元の名称を使用することを認めたが，本件第１，第２及び第４舞踊を含む被控訴人が著作権を有する舞踊全体の著作権を譲渡していないし，上演することを包括的に許諾してもいない。(2)　被控訴人は，控訴人ｂを名取ないし師範とした際，同控訴人に対し，その時点で被控訴人が著作権を有している舞踊及び将来著作権を取得する一切の舞踊について，包括的に上演実施権を付与したか。
（控訴人ｂの主張）
ア　控訴人ｂは，昭和○○年，被控訴人に対して名取料を支払ってＡ流の名取となったが，被控訴人は，その際，同控訴人に対し，被控訴人がその時点で著作権を有する舞踊及び将来著作権を有することとなる舞踊全体につき，これを上演することを包括的に許諾した。
イ　仮に，名取料支払によっては舞踊の上演権を包括的に付与されなかったとしても，被控訴人は，控訴人ｂが昭和○○年に師範料を支払ってＡ流の師範となった際，同控訴人に対し，被控訴人がその時点で著作権を有する舞踊及び将来著作権を有することとなる舞踊全体につき，これを上演することを包括的に許諾した。
（被控訴人の主張）
控訴人ｂが被控訴人に対し名取料，師範料を支払った事実は認めるが，その対価として，被控訴人がその時点で著作権を有する舞踊及び将来著作権を取得する舞踊全体につき，これを上演することを包括的に許諾したとの事実を否認する。被控訴人は，控訴人ｂに，教授のために弟子の前で舞踊を実演することは許諾したが，公衆の面前で上演をする権利までは付与していない。
３　解除（告知）の成否
(1)　被控訴人は，控訴人ａに対してＡ流から破門する旨意思表示したが，これは，著作権譲渡契約ないし上演権付与契約の解除としての効力を有するか。
（被控訴人の主張）
仮に，家元襲名にともない著作権譲渡ないし上演の包括的許諾がされたとしても，被控訴人は，控訴人ａに対し，平成○年○月末ころ，同控訴人をＡ流から破門する旨を告げ，著作権譲渡契約ないし上演権付与契約を解除する旨意思表示した。
（控訴人らの主張）
ア　被控訴人は，控訴人ａに家元の地位を譲ったのであるから，もはや控訴人ら門弟を破門する権限を有しておらず，破門の意思表示には効力がない。イ　仮に，破門の通知が著作権譲渡契約ないし上演権付与契約を解除する意思表示の限度で効力を有しうるとしても，控訴人ａには債務不履行がないので，被控訴人には解除権そのものが発生していない。よって，その意思表示は効力がない。
(2)　被控訴人は，控訴人ｂに対してＡ流から破門する旨意思表示したが，これは上演権付与契約の解除としての効力を有するか。
（被控訴人の主張）
仮に，名取料支払ないし師範料支払の対価として舞踊上演の包括的許諾がされたとしても，被控訴人は，控訴人ｂに対し，平成○年○月ころ，同控訴人をＡ流から破門する旨を告げ，上演権付与契約を解除する旨意思表示した。
（控訴人ｂの主張）
ア　被控訴人は，控訴人ａに家元の地位を譲ったのであるから，もはや控訴人ら門弟を破門する権限を有しておらず，破門の意思表示には効力がない。イ　仮に，破門の通知が著作権譲渡契約ないし上演権付与契約を解除する意思表示の限度で効力を有しうるとしても，控訴人ｂには債務不履行がないので，被控訴人には解除権そのものが発生していない。よって，その意思表示は効力がない。
４　権利濫用の有無
（控訴人らの主張）
本件各舞踊の著作権が被控訴人に属するとしても，同じ流派内の人間に対して著作権法上の主張をすることは権利濫用として許されない。
（被控訴人の主張）
控訴人らの主張を争う。
第６　当裁判所の判断
１　著作権の成否とその帰属
(1)　特定について
ア　控訴人らは本件各舞踊が特定されていないと主張する。イ　しかし，舞踊著作物は同じ挙措動作を再現でき，鑑賞者が同じ舞踊であると認識できる程度に完成されていればそれで特定されていると解するのが相当である。そして，本件各舞踊が特定されていることは，原判決が的確に説示している（原判決２０頁１０行目から２２頁５行目までと３２頁１０行目から３３頁１０行目まで）とおりであるから，これを引用する。
ウ　控訴人らは，少なくともかつてはＡ流に属した者として，体験により本件各舞踊の動きを会得しており，振書によらずともこれを再現することができる。エ　控訴人らは，原判決添付の振書のみではＡ流と無関係の第三者は本件各舞踊を再現できないとか，舞踊は演者の人数やその技量により常に変化するとして本件各舞踊は特定されていないとするが，これを採用することはできない。
(2)　創作性について
ア　本件第１舞踊は，Ａ流のために作られた創作音曲に独自の振付がされたもので，同流派を象徴する舞踊である。
イ　本件第２ないし第４舞踊は，従前伝統芸能・民俗芸能として手本となる踊りがあったりするが，それとは離れて独自性のある振付がされたもので，前記のとおり，いずれも，日本民謡舞踊大賞コンクールで受賞する等，客観的にも芸術性が高い。
ウ　したがって，本件各舞踊は，いずれも，振付者の思想，感情を創作的に表現したものであるということができ，十分に著作物たりうる創作性を認めることができる。
(3)　権利の帰属について（以下の事実は控訴人ら及び被控訴人の供述によって認める。）
ア　平成○年ころまでの被控訴人のＡ流における地位
ａ　Ａ流においては，明文の規定はないが，被控訴人が家元として直門の弟子を教授するとともに，一定の技量を備えた者に名取（家元から芸名を拝し，流派の舞踊を演じることを認められる者。自ら弟子をとって教授をすることも許される。），師範（正式にＡ流の舞踊を教授する資格を有する者。弟子のうちから名取となりうる者を推薦することができる。）等の資格を付与し，末端の弟子は名取，師範が教授をするというピラミッド型の組織構造がとられていた。被控訴人は，家元として組織の頂点に立っていた。


ｂ　Ａ流では，流派の踊りを門弟に教授するほか，毎年日本民謡舞踊大賞コンクールに参加する，自主公演や企業・官庁からの依頼公演に応じる，テレビその他の放送番組に出演する，外国でも公演活動を行う，カルチャーセンターに講師を派遣する等，対外的な活動を活発に行ったが，その際には，家元たる被控訴人が組織を代表した。
ｃ　対外的な活動によって得られた収入は，組織の長たる家元個人に帰属した。また，扇，浴衣，その他舞踊に必要な物品販売による収入も家元たる被控訴人個人に帰属した。
ｄ　以上，被控訴人はＡ流の創始者兼家元としてＡ流内部において絶大な権限を有し，少なくとも平成３年ころまでは，Ａ流は被控訴人の個人組織であるといっても過言ではない状態であった。
イ　振付においての被控訴人の役割
ａ　Ａ流においては，群舞の振付は，一人が頭の中だけで行うのでなく，一定の構想の下，集団が実際の動きをしてみて，各人の動きと全体の動きに修正を加えながら，時間をかけて完成していく方法がとられていた。ｂ　被控訴人は，その過程において，音曲の選定や動きの構想等当初の段階から作成に関与することもあれば，ある程度出来上がった作品に演出を加えるにとどまることもあり，関与の程度は作品により濃淡があった。ただ，Ａ流として発表される作品については，最終段階で必ずチェックをし，原則として被控訴人の了承なしに公表されることはなかった。
ｃ　この点につき，控訴人ａは，被控訴人は批評をするのみで，その了解を得なければ発表できないものではなかった旨供述する。ｄ　しかし，前記のとおり，被控訴人はＡ流内において絶大な権威，発言力を有しており，活動の中心たる舞踊においては象徴的地位を有していた。また，対外的には，Ａ流イコール被控訴人であり，外部からはＡ流として発表される作品は被控訴人の作品として受け取られていた。
ｅ　このような状況の下では被控訴人の目の通らない作品や被控訴人の意向に添わない作品がＡ流の作品として発表されることは到底考えられない。ｆ　よって，少なくともＡ流の名を冠した作品については，被控訴人は最終責任者としての役割を果たし続けてきたと見るのが相当であり，これに反する控訴人ａの供述は採用することができない。
ウ　著作権の帰属に関する一般論
ａ　以上によれば，被控訴人はＡ流において絶大な地位を占めており，同派は被控訴人の個人組織であるといっても過言ではなかったものであるところ，作品の振付においても，その関与の程度に濃淡はあるものの，同派の名を冠した作品については，少なくとも最終段階では被控訴人が総監督として必ずこれをチェックし，被控訴人の了承なしに発表することはなかったのであるから，被控訴人が特に他の者の著作権とすることを了承したとか，その作品の完成のいずれの段階にもまったく関与しなかった等特段の事情がある場合を除いては，Ａ流として振り付けられた作品の著作権は被控訴人に帰属すると解するのが相当である。ｂ　この点につき，控訴人ａは，群舞は一人の力で完成できるものではなく，その作成に関わった門弟全体の共同作品である，強いて言えば，むしろ控訴人ａこそが現場の長として作品を完成してきたので上記の解釈は誤りであると供述する。
ｃ　しかし，同控訴人の述べる作品への関与の程度は，被控訴人以外の者に著作権を認めるか否かを判断する際の特段の事情の一つにはなりうるが，原則として著作権は被控訴人に帰属するとの上記解釈を妨げるまでのものではない。したがって，控訴人ａの上記主張は採用することができない。
エ　本件各舞踊の著作権
ａ(ｱ)　本件第１舞踊は，Ａ流が創設されて約１０年がたち，組織が成熟しつつあった昭和○○年にＡ流の流舞として創作された舞踊である。当時被控訴人は○○才と舞踊家として円熟の域に達しており，同作品の象徴的な性格もあり，被控訴人はその作成のすべての段階に精力的に関与した。
(ｲ)　本件第２舞踊は，第○回コンクールに出品するため，被控訴人が沖縄まで取材に出かけ，その印象をもとに，野外で際限なく踊り続ける群舞を舞台用の完結した作品にアレンジした作品であり，音曲選定の段階から完成まで相当深くその作成に関与した。
(ｳ)　本件第３舞踊は，被控訴人が従前一人用の舞踊として完成していた作品を第１２回コンクールに出品するため舞台用の群舞にアレンジした作品で，やはりその作成には相当深い関与をした。
(ｴ)　本件第４舞踊は，従前控訴人ａが主体となって２人用の舞踊として完成していた作品を，第○回コンクールに出品するため，被控訴人が中心となって集団が舞台で踊る作品にアレンジし直したもので，やはりその作成に相当程度関与した。
ｂ　ところで，控訴人ａの供述によれば，同控訴人も本件各舞踊の作成には意見を述べ，門弟を指揮して演出を工夫する等，相当程度貢献し，関与している事実が認められる。
ｃ　しかし，本件第１舞踊はＡ流の流派のため，その象徴として作成された作品であり，本件第２及び第４舞踊は被控訴人が家元当時にＡ流としてコンクールに発表された作品である。しかも，被控訴人はいずれの舞踊の作成にも上記のとおり主体的に関与している。
ｄ　本件第３舞踊は控訴人ａが二代目家元を襲名した後に作成された作品であるが，もともと被控訴人が一人用の舞踊として作成していた作品を群舞用にアレンジしたものであり，同舞踊には被控訴人の思い入れが深く，その作成には相当深く関与した。その結果，コンクールへの申込みにおいても，振付者は被控訴人とされた（甲３９）。
ｅ　してみると，本件各舞踊については，本件第３舞踊を含め，そのすべてについて被控訴人の著作権を否定すべき特段の事情を認めることはできない。よって，いずれの舞踊もその著作権は被控訴人に帰属すると解するのが相当である。２　控訴人ａに対する著作権の譲渡ないし上演許諾の有無(1)　二代目継承披露公演等をめぐる事実関係（以下の事実は被控訴人及び控訴人ａの供述により認める。）
ア　被控訴人と控訴人ａは，前記のとおり，平成○年と○年の２回にわたり，α市とγ市で，控訴人ａがＡ流の「二代目家元」を継承したとして，その披露公演を行った。上記会には，α市，γ市の首長，国会議員，舞踊関係者その他の著名人から多数の祝辞が寄せられた。
イ　他方，被控訴人は，控訴人ａの二代目家元披露公演実施にともなって，「宗家」を名乗ることとなった。


ウ　しかし，被控訴人は，その後も従前と同様舞踊活動を続け，弟子の名取資格付与等Ａ流としての重要な意思決定については控訴人ａにこれを一任せず，自らもその判断に関与し，名取式等Ａ流の重要な儀式には両名で出席し，名取免状には宗家として家元よりも前の位置に署名する等，少なくとも組織内ではなおその実質的な長としての活動を続けていた。
(2)　家元の地位継承の有無ないしその効力
ア　一般に，茶華道，舞踊その他の伝統芸能における家元は，当該文化活動において権威の頂点に立ち，対内的に組織を統轄するとともに，対外的には組織を代表し，経理的な側面においては積極，消極，すべての財産の帰属主体ともなる組織における絶対的な存在である。
イ　しかし，同じく家元といっても，その意味する内容はすべての流派において同一であるわけではない。各組織によって微妙な違いはありうるし，同じ流派内においても，創始者であるか否かや襲名後どれくらいの期間がたったかとか，当該人物の力量，性格，人望等によりその権限には大小がある。ウ　ことに，Ａ流は創設以来歴史が浅く，明文の規定を持たないし，控訴人ａはまだ二代目で，権限の承継について一定の不文律が慣習として成立しているわけではないから，結局，家元継承といってもどのような権限が譲渡されたかは，実態のいかんに即して個別に判断するほかはない。
エ　そこで，本件についてみるに，確かに，平成○年以前のＡ流においては，被控訴人は，家元として，一般にイメージされるところの絶大な権限を有していた。
オ　しかし，被控訴人は，平成○年に控訴人ａを二代目家元に継承させると公表した後も，自らは宗家を名乗り，舞踊活動を続けるとともに，名取免状には家元の前に署名をし，名取式等Ａ流の重要な儀式にも出席する等，実質的な意味での権限を一定程度留保し，対内的にも，対外的にもすべての権限を控訴人ａに移譲することまではしなかった。
カ　また，控訴人ａは，平成○年○月に頭蓋骨骨腫の除去手術を受け，同○年○月にも頸椎骨骨腫の除去手術を受ける等体調が不十分で，充実した心身で組織の代表者としての家元の責務を果たしうる状態にはなかった。キ　してみると，本件においては，控訴人ａは二代目家元を承継したといっても，対内的，対外的とも完全に組織を代表していた従前の被控訴人と同等の意味での家元になりかわったとまではいうことはできない。その実態を直視すると，同控訴人は，被控訴人の助けを借りながら，少しずつ権限を移譲され，一定の時期を経て対内的にも対外的にも信望が得られたときに，世情いわれるところの完全な組織の主宰者としての家元となることが構想されていたのであって，平成○年ないし○年の段階ではいまだその過程にあったと解するのが相当である。そして，襲名披露は，Ａ流においてはこれからは控訴人ａが組織の前面に立ち，被控訴人はこれを背後から補助する役割を果たすことになる，そのために少しずつ権限を移譲していくので支援をお願いするというけじめとして内外に知らせる意味を持つものであったと解するのが相当である。
(3)　著作権の譲渡ないし上演許諾の有無
ア　そこで，二代目家元襲名披露にともなって，従前被控訴人が有していた本件各舞踊ないしその他の舞踊についての著作権も譲渡されたか，少なくとも上演が包括的に許諾されたかについて判断する。
イａ　前記のとおり，被控訴人は，控訴人ａの二代目家元襲名にともなってそのすべての権限を譲渡してはいない。むしろ様子を見ながら少しずつ権限を移譲していこうというのがその趣旨である。
ｂ　してみると，著作権を譲渡することは自らはその権限を完全に失うことを意味するから，被控訴人がそこまでの意思を有していたとは到底解することはできない。
ｃ　よって，二代目家元襲名によってはいまだ著作権は譲渡されていないと解するのが相当である。
ウａ　次に，包括的に上演権が付与されているかであるが，本件全証拠によっても，控訴人ａが二代目襲名披露公演後に被控訴人の了承なく独自で公演活動を行ったことを認めるに足りる証拠はない。また，控訴人ａは，名取，師範の資格付与等Ａ流における重要な意思決定を被控訴人と相談のうえ行っており，一人ではこれを行っていない。その儀式も両名の名で行っている。ｂ　控訴人ａは，その理由を，母であり，Ａ流の創始者でもある被控訴人を尊重し，同人を立てるためであったと供述する。
ｃ　確かに，同控訴人の気持は十分に理解しうるし，その行動は穏健で，むしろ賞賛されるべき側面もある。
ｄ　しかし，それは，裏返して言えば，被控訴人がいまだＡ流の組織内でそれなりの力を保持しており，反面，控訴人ａは完全な権限を掌握するには至っていなかったことの証左でもある。
ｅ　加えて，控訴人ａは，平成○年○月に頭蓋骨骨腫の除去手術を受け，同○年○月にも頸椎骨骨腫の除去手術を受けたばかりで，精神的にも，肉体的にも，一人で組織を切り盛りしうるだけの充実した状態にはなかった。ｆ　してみると，平成○年ないし○年の段階では，舞踊の上演活動についても，控訴人ａは独自にこれを行う権限までは付与されておらず，被控訴人の個別の了承が必要であったと解するほかはない。
エ　以上によれば，被控訴人は，控訴人ａに二代目家元を継承させると内外に公表した際に，同控訴人に本件第１，第２及び第４舞踊の著作権を譲渡していないし，包括的に上演を許諾してもいない。
オ　なお，付言すると，被控訴人と控訴人ａは，平成○年○○月ころから税務申告，経理処理等をめぐって対立を生じるようになり，信頼関係が喪失されるに至ったことから，その後にも，著作権が譲渡されたり，上演権が包括的に付与されたことはない。
３　控訴人ｂに対する包括的上演実施権付与の有無
(1)　控訴人ｂは，昭和○○年に名取の資格を，同○○年に師範の資格を授与された。
(2)　しかし，同控訴人は，発表会を主催する際には，必ず事前に家元に報告し，本部や他の師範等の協力を得ながらこれを行ってきた。(3)　してみると，同控訴人が名取ないし師範の資格を授与された際に取得した権限は，被控訴人が著作権を有するＡ流の踊りをその弟子に教授すること及びそのために弟子の前でＡ流の舞踊を実演することにとどまっており，一般公衆の面前でこれを上演する包括的な権利までは付与されていない，これを行うためには被控訴人の個別の了承が必要であると解するのが相当である。


平成１３年（行ケ）第５１６号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　白新染織株式会社
訴訟代理人弁理士　吉井剛、吉井雅栄
被　告　塩沢織物工業協同組合
訴訟代理人弁護士　山崎隆夫、弁理士　庄司建治
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２０００－３５３５４号事件について平成１３年１０月１０日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、商標登録第４３６５１４８号商標（平成１１年１月１３日登録出願、第２４類「絣織物」を指定商品として平成１２年３月３日に設定登録。本件商標。その構成は次のとおり）の商標権者である。被告は、原告を被請求人として平成１２年６月３０日に本件商標登録について無効審判の請求をし、無効２０００－３５３５４号事件として審理されたところ、平成１３年１０月１０日、本件商標登録の登録を無効とする旨の審決があり、その謄本は平成１３年１０月２０日原告に送達された。
本件商標
２　審決の理由
別紙審決の理由のとおりであるが、その要旨は次のとおりである。本件商標と下記引用商標は、称呼においては類似しないものではあるが、外観及び観念において類似するため、全体として出所について混同を生ずるおそれがあり、類似する商標である。そして、本件商標の指定商品「絣織物」と引用商標の指定商品「絹織物」とは同一又は類似する商品である。よって、本件商標は、商標法第４条第１項第１１号の規定に違反して登録されたものであり、同法第４６条第１項第１号の無効事由に該当するので、その登録を無効とすべきものである。
引用商標
商標登録第４３９１７３号に係る商標
商標の構成　上記のとおり
指定商品　　第３０類　絹織物
登録出願日　昭和２８年４月１６日
設定登録日　昭和２９年１月３０日
最新更新登録日　平成５年１２月２２日
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（本件商標の認定の誤り及び引用商標との類否判断の誤り）
(1)　審決の本件商標の認定の誤り
本件商標は、審決も認定するとおり、３つの図形部分からなる（別紙審決の理由２７６行）。
ところで、本件商標の要部はどこであろうか。審決は、左側の図形部分及び右側の図形部分はともに自他商品の識別機能がないか又は弱い部分であるとし（別紙審決の理由３３４～３３５行、３４０～３４１行）、また、中央の図形部分は、「塩沢絣」の文字部分は自他商品の識別機能がないか又は弱い部分であり（同３４５行）、よって、本件商標は、「雪国の風景」の図形部分及び「越後織物同人会」の文字部分において自他商品の識別機能を果たすものであり、取引の実情にかんがみると、本件商標は、自他商品の識別機能を有する中央の図形部分を真ん中にして、製品の種類、産地表示及び品質の保証表示と認められる図形部分を左右に配置して構成されている商標とみるのが相当であると認定している（別紙審決の理由３４６～３５０行）。
しかし、この審決の認定は次の点において誤りがある。
①　左側の図形部分について
審決は、別紙審決の理由３３０～３３５行において、左側の図形部分を特定している。審決は、本件商標の構成の特定の箇所（別紙審決の理由２７８～２７９行）においては、「図案化した緑色の葉」を構成要素として認定しているにもかかわらず、別紙審決の理由３３０～３３５行の部分においては、構成要素「図案化した緑色の葉」を看過している。
この「図案化した緑色の葉」の部分は、その構成自体を考慮すると、自他商品の識別機能がない又は弱いとする特段の理由は考えられず、よって、この「図案化した緑色の葉」の部分の存在を前提にすれば、左側の図形部分が自他商品の識別機能がないか又は弱いという認定はあり得なかったといわねばならない。したがって、本件商標の左側の図形部分は、「図案化した緑色の葉」の部分を考慮すると、自他商品の識別機能を有することは明らかである。
②　右側の図形部分について
審決は、別紙審決の理由３３６～３４１行において、右側の図形部分を特定している。審決は、本件商標の構成の特定の箇所（別紙審決の理由２９０～２９４行）においては、「図案化した葉」（「緑色」という修飾が審決は欠落している点は既述のとおり。）を構成要素として認定しているにもかかわらず、別紙審決の理由３３６～３４１行の部分においては、構成要素「図案化した（緑色の）葉」を看過している。
この「図案化した（緑色の）葉」の部分は、その構成自体を考慮すると、自他商品の識別機能がないか又は弱いとする特段の理由は考えられず、よって、この「図案化した（緑色の）葉」の部分の存在を前提にすれば、右側の図形部分が自他商品の識別機能がないか又は弱いという認定はあり得なかったといわねばならない。さらに、この右側の図形部分は、「手」,「織」,「紬」,「証」の配置、「繭」状の輪郭など、ありふれていない構成も有しており、これらも合わせ考慮すれば、右側の図形部分は自他商品の識別機能がないか又は弱いとする理由はない。したがって、本件商標の右側の図形部分は、「図案化した（緑色の）葉」,「手」,「織」,「紬」,「証」の配置、「繭」状の輪郭などの特異性ある構成を考慮すると、自他商品の識別機能を有することは明らかである。
③　本件商標の全体について
①、②で主張したとおり、本件商標の左側の図形部分及び右側の図形部分には自他商品の識別機能があり、また、中央の図形部分に自他商品の識別機能があり、本件商標はこれらの左側の図形部分、右側の図形部分及び中央の図形部分が物理的にも一体とになった証紙の商標であって、この本件商標の物理的な構成からして、本件商標の３つの図形部分は一体に融合していることは明らかである。すなわち、これら３つの図形部分を分離する特段の事情はない。


してみると、本件商標の自他商品の識別機能を発揮する部分は３つあることになり、審決の「本件商標は、その構成中「雪国の風景」の図形部分及び「越後織物同人会」の文字部分において自他商品の識別機能を果たすというべきである。」（別紙審決の理由３４６～３４７行）との認定は誤りである。
(2)　本件商標と引用商標との類否判断の誤り
上記のとおり、本件商標の自他商品の識別機能を有する部分は３つの図形部分である。一方、引用商標の自他商品の識別機能を有する部分は１つの図形部分である。
両者を対比するに、たとえ、本件商標の中央の図形部分である「雪国の図形部分」と引用商標の「図形部分」とが近似していたとしても（後記のとおり両図形部分は類似してはいないが）、引用商標には本件商標の左側の図形部分及び右側の図形部分に相当する部分がなく、この点を考慮すれば、本件商標と引用商標とは外観、概念において非類似の関係にある。
ところで、対比する両商標が類似するか否かは、商標の本質が自他商品識別機能(出所表示機能)にある以上、両商標を付した商品が市場において出所の混同を来たすか否かより決せられるべきである。したがって、両商標の類否は、構成の近似性以上に、その商標が付されている商品の市場での情況、すなわち具体的な取引の実情を考慮しなければならない。この観点に立ち、次の実情を考慮すれば、本件商標と引用商標が非類似であることは明らかである。
①　現実に市場において、本件商標に近似する商標(証紙)が数年ではなく数十年もの長期間にわたって流通しており、これらの取引の実情にかんがみれば、織物の業界においては、証紙が有する識別力は他の業界ほど広くはなく、よって、本件商標と引用商標とが出所混同を起こすことはない。
②　織物は、宝石などと同様、素人がみても品質、価格は分かりにくく、販売店員等の専門化のアドバイスによって購入するものであり、需要者は証紙を見て、その証紙の印象が残るというようなことはない。逆にいうと、需要者はどの証紙を見ても同じように見えるということである。なお、専門家である取引者は、本件商標と引用商標との前記した相違点により両者を別異と区別し得る。したがって、前記のとおり、本件商標と近似する証紙が多数存在する。
販売店員が塩沢産のもの（引用商標を付した織物）と十日町産のもの（本件商標を付した織物）との違いを認識しており、その違いを説明し、需要者はその上で両者から選択するのであって、業界において両者に出所混同はない。③　本件商標（証紙）を付した織物と引用商標（証紙）を付した織物とは前者はいわゆる安物、後者はいわゆる高級品として市場において明確に区別されている。(3)　以上のとおり、審決には、本件商標の特定及び本件商標と引用商標との類否判断の双方において誤りがある。
２　取消事由２（本件商標の中央の図形部分と引用商標との類否判断の誤り）本件商標の中央の図形部分と引用商標とには審決が認定するとおり、次のような相違点がある（別紙審決の理由３６９～３７２行）。
・家の中の糸巻きの存否
・家の中の女性と思しきシルエットの有無
・外輪郭部分の造形（植物の図形）の相違
これらの相違点があることを認めているにもかかわらず、審決は、「全体の構成がとても偶然の一致とは思えないほどに酷似しているため、前記した相違点は、全体の絵の構成においては瑣末な部分であり、ほとんど取引者、需要者の印象には残らないものとみるのが相当である。」と認定している（別紙審決の理由３７３～３７５行）。
しかしながら、審決は前記①ないし③の実情を看過しているため、このような認定をしたといわねばならない。織物業界において、証紙が有する識別力は、前記実情（近似証紙が多数存在する事実など）にかんがみれば、極めて小さい。すなわち、類似範囲は極めて狭いのである。原告は、市場において本件商標と引用商標とが出所混同を生じていなかった点を、強く主張する。
したがって、審決は、織物業界の実情を看過若しくは誤ったため、本件商標の中央の図形部分と引用商標との類否判断を誤ったといわねばならない。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
争う。審決の認定判断に原告主張の誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　審決は、本件商標は商標法第４条第１項第１１号の規定に違反して登録されたとする被告主張の無効事由１に理由があるとしたものであるが、その前提として認定した本件商標の構成及び引用商標の構成（別紙審決の理由２７４～３１０行）に誤りがあるとは認められない。原告の主張も、この審決の認定部分に誤りがあるとするものではない。
２　審決は、本件商標と引用商標とを比較する前提として、本件商標の自他商品識別機能を果たす部分が、中央の「雪国の風景」の図形部分及び「越後織物同人会」の文字部分にあると認定しているところ（別紙審決の理由３４６～３４７行）、原告は、本件商標の左側図形部分の「図案化した緑色の葉」の部分、右側の図形部分の「図案化した葉」の部分、及び、右側の図形部分の、「手」,「織」,「紬」,「証」の配置、「繭」状の輪郭などの構成にかんがみれば、本件商標の右側図形部分及び左側図形部分も合わせて一体に自他商品識別機能を考えるべきであると主張する。
しかし、上記のとおり本件商標の自他商品識別機能を果たす部分を認定した前提となる判断過程である別紙審決の理由３１３～３４５行の審決説示部分に誤りがあると認めることはできない（その前提とする上記説示部分の事実認定を覆すべき証拠もない。）のであり、原告の上記主張は理由がなく、取消事由１は理由がない。３　取消事由２は、別紙審決の理由３５７行以下の「（４）本件商標と引用商標の比較」の判断部分に誤りがあるとするものであり、原告はその根拠として、本件商標と引用商標との間の構成の相違点が瑣末なものであるとした審決の認定は誤りであると主張する。しかし、その主張を裏付けるべき具体的な取引の実情を認めるべき証拠はない（原告は、市場において本件商標と引用商標とが出所混同を生じていなかったと主張するが、この事実を認めるべき証拠はない。）。その他、審決の上記判断部分に誤りがあるとすべき事実関係は認められず、取消事由２も理由がない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１４年６月２７日口頭弁論終結）


東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官       永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　     塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官       田　　　中　　　昌　　　利
平成１３年（行ケ）第５１６号　無効２０００－３５３
５４
審決の理由
第１　本件商標
本件登録第４３６５１４８号商標（以下、「本件商標」という。）は、後記商標目録（１）に表示するとおりの構成よりなり、平成１１年１月１３日登録出願、第２４類「絣織物」を指定商品として平成１２年３月３日に設定登録されたものである。
第２　請求人の主張の要点
１　請求の趣旨
結論同旨の審決
２　利害関係
請求人と被請求人との間に、商標権侵害事件が発生し現在係争中である。したがって、請求人には本件無効審判を請求をする利害関係がある。
３　請求の理由
（１）無効事由の１（商標法第４条第１項第１１号該当性）本件商標は、請求人の所有する下記の登録商標（以下、「引用商標」という。）と同一又は類似の商標であり、その指定商品も類似するから、商標第４条第１項第１１号に該当する。
商標登録第４３９１７３号に係る商標
商標の構成　後記商標目録（２）に表示するとおり
指定商品　　第３０類　絹織物
登録出願日　昭和２８年４月１６日
設定登録日　昭和２９年１月３０日
更新登録日　昭和４９年６月２０日
昭和５９年１月２７日
平成５年１２月２２日
本件商標と引用商標の類否について
（ア）商標の類否について
本件商標は、後記商標目録（１）に表示するとおりのものであり、３つの商標証紙中、要部をなしている中央に配置されている商標と引用商標とは外観上類似する商標である。
（ａ）文字の類似性
本件商標の上段に横書きされている「塩沢絣」の文字は引用商標を構成する中央に縦書きされている「塩澤」の文字に類似し、本件商標の下段に横書の「越後織物同人会」の文字は、引用商標を構成する「越後織物工業協同組合」の位置と字数、「会」と「合」とが類似している。
（ｂ）３つの山の頂きの図柄の類似性
引用商標の具体的構成である「山の頂きの図柄」は、日本百名山の中に選ばれ、しかも塩沢地方の住民らが最も親しみを感じている「機織りの神様」が住んでいるとの伝説で著名な「巻機山」を表している。単なる山の頂きの図柄ではなく、塩沢紬（絣）産地（塩沢地方）を表示するのに相応しい図柄として位置付けられ、周知もしくは著名となっている。
本件商標にも、具体的構成として「３つの山の頂きの図柄」と類似している。
（ｃ）４反の反物の図柄の類似性
引用商標を構成する４反の図柄も、塩沢紬（絣）の産地（塩沢地方）を表示するに相応しい図柄である。
本件商標にも、具体的構成として「左上方から右下方に同じ状態で傾斜する４反の反物の絣模様を付した図柄」が画かれているが、引用商標の具体的構成である「４反の反物の図柄」と類似している。
（ｄ）織り子、家屋、糸車、竹等の図柄の類似性
引用商標を構成する家屋、織り子、糸車等の図柄は、「雪が屋根に降り積もっている家の中で、雪が深々と降っている冬の寒いときでも、織り子が一生懸命に、繭からその繊維を引き出すために糸車を使用して紡いでいる状況を想起するに相応しい図柄」であり、塩沢紬（絣）の産地（塩沢地方）を表すのに相応しいものである。
本件商標にも、具体的構成として「家族らしき図柄と、むしろ機の図柄と、糸を紡いでいる織り子の図柄と、糸車の図柄と、竹らしき図柄」が画かれているので、引用商標の具体的構成である「家屋、織り子、糸車等の図柄」と類似している。（ｅ）左右両サイドで桑葉で周囲を囲った図柄の類似性引用商標の具体的構成として、左右両サイドに桑葉らしき連続させた図柄がある。本件商標にも、左右両サイドに桑葉らしき連続させた図柄が画かれているので、両者は類似している。
さらに、本件商標の左側には「塩沢」の文字を挿入してなり、いかにも「産地（塩沢地方）」を意味する文字を使用している。かかる文字は、引用商標の産地表示「塩澤」に類似するものである。
（イ）商品の類否について
本件商標の指定商品は、引用商標の指定商品と販売並びに需要者が同一であり、類似する商品である。
（２）無効事由の２（商標法第４条第１項第１０号該当性）本件商標は、請求人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標（審判甲第７号証の２ないし４）と類似する商標であり、その商品に使用するものである。さらに、審判甲第７号証の４の「塩沢」の文字自体も商品「織物」において周知商標である。
（ア）請求人の組織
請求人協同組合は、昭和３５年１２月８日に設立され、組合員のために原糸及び資材の協同仕入・協同販売、製品の協同販売並びに斡旋その他組合員の事業に対する協同施設等を業とするものである。
（イ）請求人所有の登録商標
請求人は、引用商標の外商標登録第１３９２０４７号（審判甲第３号証、同第４号証）、同第１４３４２３２号（審判甲第５号証、同第６号証）の３件の登録商標を使用している。
（ウ）塩沢地方の織物について
塩沢地方の織物の歴史は古く、１２００年前の奈良時代に塩沢地方で織られた「麻布」が、奈良正倉院に保存されている。
江戸時代の文人であった「鈴木牧之」の著書「北越雪譜」の中に「雪中に糸となし雪中に織り雪水に酒き雪上に晒す雪ありて縮ありされど越後縮は雪と人と気力相半ばして名産の名あり魚沼郡の雪は縮の親というべし」とうたわれている越後縮が今日の越後上布である。


越後上布は、地場産業を代表する織物のすぐれた製品の一つとして、その標章は、需要者に広く知られている。「越後上布」の技術をそのまま絹織物に生かした織物が、塩沢紬、本塩沢である。「塩沢紬」は、昭和５０年２月１９日に、「本塩沢」は、同５１年１２月１５日に通商産業大臣より、伝産法に基づく伝統的工芸品の指定を受け、これを決起に上記商標が使用された。
（エ）請求人の使用する商標の周知性
請求人は、「塩沢紬」については昭和５１年４月１日より、「本塩沢」については同年１２月２０日より、登録商標証紙と共にそれぞれ伝産マークの伝統証紙を絹織物に、当組合の各組合員が自分の製品の絹織物に貼付し、現在も継続使用している。これにより上記商標は、周知性を有するに至った。請求人が有する上記３件の登録商標と、伝産マークの伝統証紙を貼付した絹織物は、塩沢地方の産業の主力をなし、現在に至っている。地元塩沢町観光協会が昭和５９年より現在まで地元県内及び県外（東京、大阪方面）に大量に頒布したパンフレット中には、請求人が各組合員にだけ販売してきた前記登録商標の商標証紙を貼付した絹織物及び越後上布、塩沢紬、本塩沢、夏塩沢の標章が付された絹織物が物産品の一つとして掲載されＰＲされている。
したがって、伝産マークの伝統証紙の貼付が可能となり、書籍等に掲載され全国的にＰＲされ、前記パンフレットを通じて請求人の各登録商標は、本件商標の出願前に、広く需要者間に認識されるに至った。
（オ）本件商標と請求人使用の商標との対比
本件商標の３組の構成態様は、請求人の各組合員が本件商標の出願前から使用し、需要者の間に広く認識されていた審判甲第７号証の２、３、４の使用商標に類似し、出所の誤認混同を生ずるおそれがある商標である。
（３）むすび
本件商標は、先登録された引用商標に類似し、かつ、指定商品も類似するので、商標法第４条第１項第１１号の規定に違反して登録されたものであり、請求人の業務に係る商品を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標に類似する商標であって、その商品について使用するので、同法第４条第１項第１０号の規定に違反して登録されたものであるから、同法第４６条第１項第１号に該当し、その登録を無効とすべきである。
なお、請求人は、商標法第４条第１項第１５号及び第１９号の主張を撤回した。
４　証拠方法
請求人は、証拠方法として審判甲第１号証ないし同第１１１号証を提出した。
第３　被請求人の答弁の要点
１　答弁の趣旨
「本件審判請求は成り立たない、審判費用は請求人の負担とする」との審決
２　答弁の理由
（１）無効事由の１（商標法第４条第１項第１１号該当性）について本件商標の要部は、中央に配した図形であるとの請求人の主張は根拠がない。本件商標は３つの図形部分が一体に融合したもので、中央部分のみを要部として抽出し、引用商標と比較すること自体、本件商標の全体構成を看過した考えである。
したがって、本件商標が商標法第４条第１１号に該当するか否かは、あくまで本件商標の全体構成と引用商標との対比により決定されるべきである。この観点で以下に両者を対比する。
（ア）本件商標の構成
（ａ）本件商標の基本的構成は、次のとおりである。
・３つの図形部分からなり、中央の図形部分（Ｂ）は、両側の図形部分に比し、横に長い。
・左側の図形部分（Ａ）は、四角枠の中に「葉」を図案化したものが配され、さらに「特選」「塩沢」「亀甲絣」の文字が配されている。・中央の図形部分（Ｂ）は、「雪国の風景」及び「反物」を図案化したものが配され、さらに「塩沢絣」「越後織物同人会」の文字が配されている。・右側の図形部分（Ｃ）は、やや丸みをもった四角枠の中に「葉」を図案化したものが配され、さらにこの内側にして角部位置には「手織紬証」が一文字ずつ円輪郭内に配され、さらに内側に「繭」状の輪郭が描かれ、この輪郭の内側に「純絹保証」「検」の文字が配されている。
本件商標は、上記図形部分（Ａ）（Ｂ）（Ｃ）がこの順序に横一列に配された構成である。
（ｂ）本件商標の具体的構成は、次のとおりである。
左側の図形（Ａ）について
下地を黄色、「葉」を緑色、「塩沢」の文字を赤色に着色してある。
中央の図形（Ｂ）について
・左下方隅に４本の反物が右下流れに描かれており、それぞれの反物には模様が描かれている。
・右側には人らしき絵（一般人が見た場合、人には見えない絵）及び糸車が描かれている。
・上側には山が描かれており、頂きと思われる突部は４つである。・山に大きい丸で描かれた雪が降っている様子が描かれている。・絵の周囲上部には帯状のものが描かれており、また、絵の左右並びに上部の両端部及び下部の両端部には葉のような図形が描かれている。・上記帯状のものには「塩沢絣」の文字が、また、下側に「塩沢織物同人会」の文字が枠で囲まれて配されている。
・全体には格調ある色彩が施されている（版画の多色刷の趣がある）。
右側の図形部分（Ｃ）について
下地を黄色、「葉」を緑色、「純絹保証」の文字を赤色に着色してある。　以上、本件商標は前記基本的構成及び具体的構成からなる商標である。
（イ）引用商標の構成について
（ａ）引用商標の基本的構成は、次のとおりである。
四角形の枠内に「雪国の風景」や「反物」を図案化したものが配され、さらに「塩澤」「塩沢織物工業協同組合」の文字が配されている。（ｂ）引用商標の具体的構成は、次のとおりである。
・左下方隅に４本の反物が右下流れに描かれており、それぞれの反物には模様が描かれている。
・右側には民家の一部が描かれ、この民家の中には女性、糸車が描かれている。・上側には山が描かれており、頂は３つである。


・山には小さな点で描かれた雪が降っている様子が描かれている。・絵の周囲上部には帯状のものが描かれており、また、絵の左右（絵の左右の各上部近傍は除く）及び下部の両端部には葉のような図形が描かれている。以上のとおり、引用商標は基本的構成に具体的構成を加えた商標である。
（ウ）本件商標と引用商標の対比考察について
対比する両商標が類似するか否かは、商標の本質が自他商品識別機能（出所表示機能）にある以上、両商標を付した商品が市場において出所の混同を来すか否かにより決せられるべきである。したがって、両商標の類否は、構成の近似性以上に、その商標が付されている商品の市場での情況、即ち具体的な取引の実情を考慮しなければならない。
この観点で考察すると、本件商標は引用商標と異なり、３つの図形部分からなるもので、基本的構成において著しく相違し、かつ具体的な構成においても次の大きな相違点があり、両者が出所の混同を来すことはあり得ない。
（ａ）基本的構成の相違
本件商標は、３つの図形部分（Ａ）（Ｂ）及び（Ｃ）からなるのに比し、引用商標はこのような構成ではなく、外観が相違し、明らかに非類似である。
（ｂ）具体的構成の相違
本件商標の中央部分（Ｂ）と引用商標とは、次の相違がある。
・反物中に描かれている模様の相違
・中央の図形部分（Ｂ）中の絵は、引用商標と異なり、民家や女性が描かれているか否かの特定ができない。
・山の絵の相違
・降雪の情況の相違
・絵の周囲の葉の様な図形の相違
・文字が相違する
・色彩の有無
（エ）以上から、本件商標と引用商標とは非類似であり、本件商標が商標法第４条第１項第１１号に該当するとする請求人の主張は誤りである。（２）無効事由の２（商標法第４条第１項第１０号該当性）について（ア）請求人の主張及び口頭審理における請求人代理人の釈明によっても、未だ周知商標が特定しにくいが、請求人の使用態様は審判甲第７号証のとおりであると主張するので、この主張を前提に、以下場合を分けて反論する。具体的には、請求人の使用態様の一つである審判甲第７号証の４の上段の証紙群を取り上げる。
当該証紙群は、左から順に、所謂「伝統証紙」、「『塩沢紬』の文字の入った証紙」（以下、「中央の証紙」という。）、「三つの図形部分からなる横長の証紙」（以下、「右端の証紙」という。）が並んだ構成であり、この証紙群中のどの商標が周知商標かを考察した場合、次の場合分けが可能である。（ａ）「中央の証紙」及び「右端の証紙」中の「塩沢」という文字が周知商標の場合「塩沢」という文字が特定人の識別マークとして周知商標であることはあり得ない。けだし、「塩沢」とは単なる地方若しくは品質表示に過ぎないからである。その他にも引用商標の公報（審判甲第２号証）に「塩沢」の文字に権利不要求である旨の記載がある。したがって、この場合に、本件商標が商標法第４条第１号第１０号に該当することはあり得ない。
（ｂ）「中央の証紙」及び「右端の証紙」中の「塩沢紬」という文字が周知商標の
場合
本件商標には、「塩沢紬」の文字はないので、この場合にも、本件商標が商標法第４条第１項第１０号に該当することはあり得ない。なお、「塩沢絣」は、単なる普通名称である。
（ｃ）「右端の証紙」中の「本場塩沢」という文字が周知商標の場合本件商標には、「本場塩沢」の文字がないので、この場合にも、本件商標が商標法第４条第１項第１０号に該当することはあり得ない。（ｄ）「右端の証紙」の三つの図形部分のうちの中央の図形部分が周知商標の場合被請求人の本件商標と引用商標が非類似の商標であるとの主張がそのまま当てはまり、この場合に、本件商標が商標法第４条第１０号に該当することはあり得ない。
（ｅ）「右端の証紙」そのものが周知商標の場合
「右端の証紙」の三つの図形部分からなるという構成は特段変わったものではないこと、「右端の証紙」の中央の図形の両隣の図形と本件商標の同位置の図形とは全く別異であること、「右端の証紙」の中央の図形と本件商標の同位置の中央の図形とは種々の相違点があることを考慮すると、この場合にも、本件商標が商標法第４条第１項第１０号に該当することはあり得ない。
（ｆ）「中央の証紙」そのものが周知商標の場合
本件商標にはこのような「中央の証紙」に相当する証紙はないので、この場合にも、本件商標が商標法第４条第１項第１０号に該当することはあり得ない。（ｇ）「中央の証紙」と「右端の証紙」とを組み合わせたものが周知商標の場合上記（ｅ）（ｆ）の場合から明らかなように、この場合にも、本件商標が商標が商標法第４条第１項第１０号に該当することはあり得ない。
（ｈ）上記（ｄ）（ｅ）の場合
・周知性について
請求人提出の証拠をみても、「右端の証紙」そのもの又は「右端の証紙」の三つの図形部分のうち中央の図形部分が周知商標であるという証拠はない。請求人は「右端の証紙」をＴＶや新聞紙上等において広告等をした訳でもない。審判甲第２１号証の観光パンフレットの頒布枚数は特段多くない。また、「塩沢紬」「本塩沢」のＰＲと「右端の証紙」のＰＲとは峻別されるべきであり、「塩沢紬」「本塩沢」のＰＲをする観光パンフレットの頒布により、直ちに「右端の証紙」が周知性を有することになるとするのは誤りである。織物業界における「塩沢紬」「本塩沢」の販売率は極めて高くはない。
したがって、「右端の証紙」の三つの図形部分のうち中央の図形部分及び「右端の証紙」そのものが周知性を備えているとはいえない。そもそも、商標法第４条第１項第１０号で保護されるべき商標とは、他の者に類似範囲内の商標の使用でもって全国展開を許した場合には、混乱が起きるという程度にまで「需要者の間に広く認識されている」商標のことである。狭小な地域でのみ周知に過ぎない商標にまで他人の商標の権利化を阻止し得る強力な保護を与えたのでは、我が商標法が基調とする登録主義に反するからである。
・出所の混同について（類似）


着物は、宝石等と同様、素人が見てもわからないものであって、必ず店員の指導・助言により購入するものである。したがって、店員から、これは「塩沢紬」、これは「本塩沢」と言われて購入するものであり、証紙を見て購入するものではない。
そして、請求人に係る「中央の証紙」及び「右端の証紙」を付した織物「塩沢紬」及び「本塩沢」と、本件商標に係る証紙を付した織物とはかなりの価格差がある。
さらに、現実には近似する証紙が業界に多数存在する。これらの点を考慮すると、両者に出所の混同はあり得ない。（イ）以上から、本件商標は商標法第４条第１項第１０号に該当しない。
（３）むすび
以上のとおり、本件商標が商標法第４条第１項第１１号及び第１０号に該当するという請求人の主張は誤りである。
なお、被請求人は、請求人の商標法第４条第１項第１５号及び第１９号の主張の撤回に応じて、この点についての反論を撤回した。
３　証拠方法
被請求人は、証拠方法として審判乙第１号証及び同第５０号証を提出した。
第４　当審の判断
１　無効事由の１（商標法第４条第１項第１１号該当性）について本件商標と引用商標の類否について検討する。
（１）本件商標
本件商標の構成は、次のとおりである。
本件商標は、３つの図形部分からなり、中央の図形部分は、両側の図形部分に比し、横に長く配置されている。
（ａ）左側の図形部分は、下地が黄色で、上段に「特選」を横書きし、中段に図案化した緑色の「葉」を左右に配し、その中に「塩沢」の文字を赤字で縦書きし、下段に「亀甲絣」の文字を横書きし、縦長四角形で囲んでなるものである。（ｂ）中央の図形部分は、上部の帯状の枠内に「塩沢絣」の文字を横書きし、中央には「雪国の風景」が描かれているところ、その風景は、左上部に、雪が降り、雪山（手前に一山、遠くに二つの頂きを持つ雪山）を遠景にして、左上から右下に同じ状態で傾斜する４反の反物（それぞれ左から右に白色、薄茶色、黄色、茶色の地に絣模様の図柄が施されている。）を、雪上に晒している様を描き、右側には、軒下に竹らしきものが植えられ、雪が屋根に降り積もっている暗い家の中で、人と思しきシルエットが左横向きに座り、何か手作業をしており、その背後には糸車が置かれているという構成のものであり、下部には「越後織物同人会」の文字を横書きし、枠で囲んで配されている。そして、この絵の左右並びに上部の両端部及び下部の両端部には図案化された葉が施されている。
（ｃ）右側の図形部分は、やや丸みをもった四角枠中の四隅に上から下に「手」「織」「紬」「証」の各文字を一文字ずつ円内に配し、黄色の下地に、図案化した「葉」の上に「繭」状の輪郭が描かれ、この輪郭内に「純絹」「検」「保証」の各漢字を３段に横書き（「純絹」「保証」の漢字は赤色で、「検」の文字は二重の円内に書されている。）し、「繭」の上部に「蚕蛾」と思われる虫が羽を広げて描かれているものである。
本件商標は、以上のとおりの構成よりなり、上記３つの図形部分が左から右に、この順序に横一列に配されてなるものである。
（２）引用商標
引用商標の構成は、次のとおりである。
引用商標は、上部に帯状の枠を配し、中央には「塩澤」の漢字を大きく縦書きし、背景に「雪国の風景」が描かれているいるところ、その風景は、左上部に、雪が降り、３つの雪山（左の山は他の２山比してやや低い。）を遠景にして、左上から右下に同じ状態で傾斜する４反の反物（反物には、それぞれ絣模様の図柄が施されている。）を、雪上に晒している様を描き、右側には、軒下に雪を被った木が描かれ、雪が屋根に降り積もっている家の中で、糸を掛け渡した糸巻きが２つ配置され、日本髪を結った女性と思しきシルエットが左横向きに座り、女性の背後に置かれた糸車から引かれた糸に何か手作業を行っているという構成のものであり、下部には「塩沢織物工業協同組合」の文字を横書きし、枠で囲んで配されている。そして、この絵の左右（絵の左右の各上部近傍は除く）及び下部の両端部には図案化された葉が施されている。
なお、引用商標中の「塩澤」の文字については、願書（審判甲第１号証）中に『標章中「塩澤」の文字自体に付いては権利を要求せず』の記載がある。（３）本件商標の指定商品「絣織物」及び引用商標の指定商品「絹織物」における
取引の実情について


（ア）審判甲第７号証（本件商標の出願前より請求人が各組合員に販売してきた登録証紙及び伝産マークの伝統証紙）、審判甲第８号証ないし同第１８号証（本件商標の出願前より請求人の各組合員が請求人が販売した証紙及び伝統証紙を絹織物に貼付してきた事実を証するもの）、審判甲第２５号証（請求人が各組合員に発行している商標証紙一覧表）、審判甲第２６号証の１０（「日本の地場産業」）、審判甲第２９号証の５（「伝統工芸品銘鑑」）、審判甲第３０号証の４及び同第３８号証の２（新潟県の伝統的工芸品）、審判甲第３９号証の２（「越後の絹物語」）、審判乙第３号証ないし同第６号証（織物に貼付された状態の証紙のコピー）、審判乙第７号証ないし同第１１号証（証紙のコピー）、審判乙第１２号証（織物に貼付された状態の証紙のコピー）、審判乙第３２号証（反物コピー）、審判乙第３４号証（反物コピー）、審判乙第３８号証（反物コピー）、審判乙第４１号証ないし同４４号証（反物コピー）並びに請求人塩沢織物工業協同組合理事長中島清志の証言によれば、「絣織物」「絹織物」の反物に商標を表示する場合には、産地表示商標を真ん中にして、左右に、伝産マーク、製品の種類を表示した証紙、織元名等をセットにして貼付する方法が通常行われているものと認められる。また、本件商標及び引用商標中の「塩沢」「塩澤」の文字は、審判甲第２１号証（塩沢町観光協会発行の観光パンフレット）、同第４２号証（「広辞苑」）によれば、新潟県塩沢地方であることを表示したものと認められる。（イ）これを本件商標についてみると、本件商標は、３つの図形部分からなり、その構成中の左側の図形部分は、前記認定のとおり、上段に「特選」を、中段に「塩沢」の文字を、下段に「亀甲絣」の文字を書し、縦長四角形で囲んでなるものであるところ、各文字に照らして、商品が特選品であること、「塩沢」産の製品であること、反物が亀甲柄で、絣、即ち所々かすったように模様を織りだした織物であることを表示したものであり、自他商品の識別機能がないか又は弱いものと認められる。
また、本件商標の構成中の右側の図形部分は、前記認定のとおり、四角枠中の四隅に上から下に「手」「織」「紬」「証」の各文字を一文字ずつ円内に配し、「繭」状の輪郭内に「純絹」「検」「保証」の各漢字を３段に横書きし、「繭」の上部に「蚕蛾」と思われる虫が羽を広げて描かれているものであるところ、各文字及び図形の内容に照らして、商品が手織の紬であること、純絹であることを検査・保証済みであることを表示したものであり、自他商品の識別機能がないか又は弱いものと認められる。
さらに、本件商標の構成中の中央の図形部分は、上部の帯状の枠内に「塩沢絣」の文字を横書きし、中央には「雪国の風景」が描かれ、下部には「越後織物同人会」の文字を横書きているところ、「塩沢絣」の文字部分は、「塩沢」産の絣であることを表示したものであり、自他商品の識別機能がないか又は弱いものと認められる。
そうすると、本件商標は、その構成中「雪国の風景」の図形部分及び「越後織物同人会」の文字部分において自他商品の識別機能を果たすものというべきである。そして、上記取引の実情に鑑みると、本件商標は、自他商品の識別機能を有する中央の図形部分を真ん中にして、製品の種類、産地表示及び品質の保証表示と認められる図形部分を左右に配置して構成されている商標とみるのが相当である。（ウ）被請求人は、本件商標は３つの図形部分が一体に融合したもので、中央部分のみを要部として抽出し、引用商標と比較すること自体、本件商標の全体構成を看過した考えである旨主張する。しかしながら、本件商標の認定については前示のとおりであり、本件商標に接する取引者、需要者は、その構成中自他商品の識別機能を有する部分に着目し、その部分の印象、記憶、連想をもって商標に接し、取引に資する場合も少ないものというべきであるから、被請求人の主張は採用することができない。
（４）本件商標と引用商標の比較
（ア）本件商標は、前記（１）において認定したとおりの商標であり、引用商標は、前記（２）において認定したとおりであって、その構成中の「塩澤」の漢字を縦書きした部分は、商品の産地が新潟県塩沢地方であることを表示したものと認められ、かつ、前記（２）に記載したとおり権利を要求しない部分である。（イ）そこで、本件商標と引用商標とについて比較検討する。前記（３）で認定したとおりの自他商品の識別機能を有する本件商標の中央の図形部分と、引用商標の図形部分とは、いずれも「雪国の風景」を表したものであり、左上部に、雪が降り、雪山（３つの頂きの雪山）を遠景にして、左上から右下に同じ状態で傾斜する４反の反物（反物には、それぞれ絣模様の図柄が施されている。）を、雪上に晒している様を描き、右側には、軒下に植物が配置され、雪が屋根に降り積もっている家の中で、人と思しきシルエットが左横向きに座り、何か手作業をしており、その背後には糸車が置かれているという構成において両者は共通であり、後者においては、家の中に糸巻きが２つ配置され、女性と思しきシルエットであるのに対し、前者においては糸巻きはなく、シルエットが男性か女性か不明であること、その他、軒下の植物に前記（１）（２）において認定したとおりの相違が認められる。しかし、取引者、需要者が両商標を時と所を異にして離隔的に観察する場合には、全体の構成がとても偶然の一致とは思えない程に酷似しているため、前記した相違点は、全体の絵の構成においては瑣末な部分であり、ほとんど取引者、需要者の印象には残らないものとみるのが相当である。また、本件商標の文字部分「越後織物同人会」と引用商標の文字部分「塩沢織物工業協同組合」とは、いずれも「雪国の風景」を表した図形の下にほとんど同じ様な輪郭内に横書きされており、しかも「越後塩沢の織物」の団体と「塩沢織物」の団体といずれも新潟県の塩沢の織物団体である点を併せ考慮すると、「雪国の風景」を表した図形が外観上類似することも相俟って、外観及び観念においてある程度近似した印象を与えることは否定できない。


平成１１年(ワ)第３８５７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１月２５日
判        　　　決
原　　　　　　告　　　　      山之内製薬株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　久　保　田　　　　　　　穰同　　　　　　　　　　　　　　増　　　井　　　和　　　夫同　　　　　　　　　　　　　　橋　　　口　　　尚　　　幸被　　　　　　告　　　　　　　大正薬品工業株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　品　　　川　　　澄　　　雄被　　　　　　告　　　　　　　日清キョーリン製薬株式会社被告両名訴訟代理人弁護士　　　吉　　　利　　　靖　　　雄被告両名補佐人弁理士　　　　青　　　山　　　　　　　葆同　　　　　　　　　　　　　　中　　　嶋　　　正　　　二
主　　　        文
１　被告大正薬品工業株式会社は、原告に対し、金１億１３１８万２０００円及び内金１億０６２２万８０００円に対する平成１１年４月２２日から、内金６９５万４０００円に対する平成１３年３月１５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告日清キョーリン製薬株式会社は、原告に対し、金２０００万円及びこれに対する平成１１年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告の被告大正薬品工業株式会社に対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　この判決の第１、第２項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告大正薬品工業株式会社は、原告に対し、金１億１３１８万２０００円及びこれに対する平成１１年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　主文第２項同旨
第２　事案の概要
１　基礎となる事実（争いがないか弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　原告の特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲第１項にかかる発明を「本件発明」という。）をその存続期間満了まで有していた。
特許番号　　　　　第１２７２４８４号
発明の名称　　　　ニカルジピン持続性製剤用組成物
出願年月日　　　　昭和５５年３月２２日
出願番号　　　　　昭５５－３６５１４
出願公告年月日　　昭和５９年１１月２９日
出願公告番号　　　昭５９－４８８１０
登録年月日　　　　昭和６０年７月１１日
特許請求の範囲（１項）
「無定形２，６‐ジメチル‐４‐（３'‐ニトロフエニル）‐１，４‐ジヒドロピリジン‐３，５‐ジカルボン酸‐３‐メチルエステル‐５‐β‐（Ｎ‐ベンジル‐Ｎ‐メチルアミノ）エチルエステル（ニカルジピン）またはその塩を含有することを特徴とするニカルジピン含有持続性製剤用組成物」（本判決添付の特許公報（以下「本件特許公報」という。）参照）
(2)　被告らの行為
被告大正薬品工業株式会社（以下「被告大正薬品」という。）は、塩酸ニカルジピンを含有する徐放性製剤（商品名「パルペジノンＬＡ４０mg」及び「パルペジノンＬＡ２０mg」。以下「被告製剤」という。）を製造販売している。被告日清キョーリン製薬株式会社（以下「被告日清キョーリン」という。）は、被告製剤を販売している（以下、被告両名を併せて「被告ら」という。）。
(3)　被告製剤の成分
ア　被告製剤は、塩酸ニカルジピン約２９％と、賦形剤約７１％から成る。イ　前記賦形剤の成分、混合比及び混合順序は、次のとおりである（弁論の全趣旨）。
カルボキシメチルエチルセルロース（以下「ＣＭＥＣ」という。）２８㎎及びアラビアゴム末１０㎎をとり、８０％エタノール０．０９５mlを加えて溶かし、軽質無水ケイ酸３２㎎を加えて造粒し、乾燥する。得られる素顆粒７０㎎をとり、ＣＭＥＣ１７㎎、エチルセルロース１．５㎎、及びマクロゴール６０００１㎎を溶かした８０％エタノール溶液０．３３６mlで一次コーティングを施し、次にポリビニルアセタールジエチルアミノアセテート２㎎及びマクロゴール６０００１㎎を溶かした９０％エタノール溶液０．０７８mlで二次コーティングした後、乾燥する。
乾燥したコーティング顆粒９２．５㎎をとり、ポリビニルピロリドンＫ３０３．５㎎を溶かした水溶液０．０１４mlを加えて造粒した後、乾燥したものをプラセボ顆粒状の混合物とする。


得られる化合物を１０５℃、１時間、シリカゲル共存下、減圧で乾燥した後、メノウ乳鉢で粉砕し、８０mesh篩過区分をプラセボ粉末とする。ウ　これによれば、被告製剤中には、塩酸ニカルジピンが約２９％、軽質無水ケイ酸が約２４％、その他の賦形剤が約４７％含まれている。(4)　本件で議論の対象となった主たる実験方法の概要は別紙１のとおりである（別紙１掲記の各証拠、証人Ａの証言及び弁論の全趣旨。以下、書証番号の枝番号は、すべての枝番号を含む場合にはその記載を省略する。）。
２　原告の請求
本件は、原告が、被告らに対し、被告製剤には無定形塩酸ニカルジピンが全塩酸ニカルジピンの約４０％、そうでなくても実質的な割合、含まれており、本件発明の技術的範囲に属するから、その製造販売は本件特許権を侵害するとして、不法行為に基づく損害賠償及び不当利得の返還を請求した事案である（なお、以下、特段の記載のない限り、被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピン又は結晶形塩酸ニカルジピンの含有量という場合は、被告製剤中における全塩酸ニカルジピン中の各含有量を意味するものとする。）。
３　争点
(1)　本件発明の技術的範囲は、①無定形塩酸ニカルジピンの含有量、②無定形塩酸ニカルジピンの生成方法の観点からの限定を受けるか。(2)　被告製剤中に含有されている無定形塩酸ニカルジピンの量。(3)　損害及び不当利得の額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件発明の技術的範囲）について
【被告らの主張】
(1)　無定形塩酸ニカルジピンの含有量について
ア　本件発明は、公知物質であった結晶形塩酸ニカルジピンを無定形にすることにより、優れた徐放性効果を有するものとして特許を受けたものであるにもかかわらず、本件発明についての特許出願（以下「本件出願」という。）の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）には、どの程度無定形塩酸ニカルジピン又はその塩が含まれていれば実用的な徐放性効果を発揮できるのかについての数値的基準は示されておらず、本件明細書においては、塩酸ニカルジピンがすべて無定形物である場合しか開示されていない。
したがって、(2)の点をも併せ考えれば、本件発明の技術的範囲は、組成物中の塩酸ニカルジピン又はその塩がすべて無定形である場合に限定されるものと解すべきであり、徐放性効果が別の製剤手段によって達成されている場合には、本件発明の技術的範囲から除外されるべきである。
イ　また、現在の日本薬局方の融点規格に合致する結晶形塩酸ニカルジピンの中には、約５０％もの無定形塩酸ニカルジピンを含むものがあるから、少なくとも５０％が無定形物である結晶形塩酸ニカルジピンを使用する常法による塩酸ニカルジピン製剤は、本件出願前から公知であった。
したがって、本件発明の技術的範囲は、少なくとも無定形物が５０％以下の塩酸ニカルジピンを使用する場合までは及ばない。ウ　本件発明は、持続性化という効果を生ずるために、特許請求の範囲に記載がなくても、無定形塩酸ニカルジピンの存在量と存在形態についての限定が必須要件とされており、存在量としては、持続性製剤における遅効性部分の割合である７０％と、結晶形塩酸ニカルジピン中に不純物として含有されていた無定形塩酸ニカルジピンの割合である１０％の合計である８０％以上であることが、必須要件とされ、存在形態としては、遅効性コーティングが施されていることが必須要件である。また、早期吸収部分に該当する３０％及び不純物である無定形塩酸ニカルジピンの割合である１０％の合計である４０％の無定形塩酸ニカルジピンが含有されていても、本件発明の技術思想を利用したことにならない。
(2)　無定形塩酸ニカルジピンの生成方法について
本件出願前から公知常用されていた製剤技術によって製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが含有されるに至った場合は、本件発明の技術的範囲から除外されなければならないところ、製剤過程において軽質無水ケイ酸を配合することは古くからの製剤技術であるから、仮に軽質無水ケイ酸の作用によって結晶形塩酸ニカルジピンが無定形化する場合には、本件発明の技術的範囲から除外されなければならない。
また、このような公知技術との区別を明確にするために、本件発明の技術的範囲は、本件明細書の実施例に記載されているような、異常に長時間ボールミルという特殊な粉砕装置を用いて結晶形塩酸ニカルジピンを摩擦粉砕して無定形塩酸ニカルジピンを得る場合に限定されるべきであり、原告自身、本件特許権の後願の特許出願の明細書（乙第２０号証。昭６４－７０４７号特許公報）では、本件発明の特徴は特殊な摩擦粉末操作で得られた塩酸ニカルジピンを使用する点にあるとの認識を示している。
【原告の主張】
(1)　無定形塩酸ニカルジピンの含有量について
原告の主張は、被告製剤中に、第一次的には約４０％の無定形塩酸ニカルジピンが含有されている（甲第６号証に基づく。）というものであり、そうでなくても、実質的な割合の無定形塩酸ニカルジピンが含有されているというものであり、被告製剤中にわずかでも無定形塩酸ニカルジピンが含まれていれば本件特許権を侵害すると主張しているものではない。
また、被告製剤は、このような含有量であっても、現に本件発明が意図する徐放性効果を有しているのであるから、本件発明の技術的範囲を、組成物中の塩酸ニカルジピンがすべて無定形である場合に限定すべきであるとする被告らの主張は失当である。
被告らは、本件出願前に公知の結晶形塩酸ニカルジピンには、約５０％の無定形物を含むものがあると主張するが、本件出願は、昀初の塩酸ニカルジピン製剤の発売前であるから、そのようなことはない。仮に、昀近の結晶形塩酸ニカルジピンの粗悪品としてそのような物が存在していたとしても、本件発明の技術的範囲には影響がない。
被告らは、無定形塩酸ニカルジピンの割合が８０％以上であること及び遅効性コーティングが施されていることが本件発明の必須要件である旨、及び４０％の無定形塩酸ニカルジピンが含有されていても本件発明の技術思想を利用したことにはならない旨主張するが、そのように解すべき理由はない。
(2)　無定形塩酸ニカルジピンの生成方法について
無定形塩酸ニカルジピンの生成方法は、本件発明の技術的範囲には関係がない。仮に結晶形塩酸ニカルジピンに軽質無水ケイ酸を配合することによって無定形塩酸ニカルジピンが生じたのであれば、軽質無水ケイ酸の配合が公知技術であるか否かを問わず、それを使用してはならない。
２　争点(2)（被告製剤中に含有されている無定形塩酸ニカルジピンの量）について
【原告の主張】


被告製剤中には、約４０％の無定形塩酸ニカルジピンが含まれており、そうでなくても、実質的な割合（被告らが提出した乙第４２号証に示された吸着熱の数値を参照して、甲第６号証の実測データにより計算すると、約２４ないし３７％）の無定形塩酸ニカルジピンが含有されている。
(1)　融解熱ＤＳＣ測定法に基づく主張
ア　基本的主張
融解熱ＤＳＣ測定法により、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの量を定量すると約６０％であった。したがって、被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピンの含有量は約４０％である（甲第６号証）。そうでなくても、実質的な割合（被告らが提出した乙第４２号証に示された吸着熱の数値を参照して、甲第６号証の実測データにより計算すると、約２４ないし３７％）の無定形塩酸ニカルジピンが含有されている。
イ　被告らの主張（(3)）に対する反論
被告らは、融解熱ＤＳＣ測定法による被告製剤の測定結果について種々の問題点を指摘する。しかし、以下の点から、被告らの主張は失当である。
(ア)　融解熱ＤＳＣ測定法の一般的信頼性について
融解熱ＤＳＣ測定法は、既に一般的な結晶量の測定法として認知されており、無定形物の直接的な定量方法でないことは、測定法としての信頼性に何ら影響がない。
(イ)　軽質無水ケイ酸との相互作用による吸熱量の低下について軽質無水ケイ酸には、一般に結晶を無定形化させる性質があるから、乙第２号証の実験において結晶形塩酸ニカルジピンの含有量が６０％と測定されたのは、試料を調整する際に、軽質無水ケイ酸の存在によって、それだけ結晶形塩酸ニカルジピンが無定形化したためである。
(ウ)　賦形剤との相互作用による吸熱量の低下について被告製剤中に賦形剤のような混在物があるからといって結晶の融解熱が変化することはなく、また、原告は、試料に熱履歴を与える等の種々の実験により、賦形剤と結晶形塩酸ニカルジピンとの相互作用の有無を測定したところ、いずれも影響は見られなかった（甲第１９ないし第２１号証）。
(エ)　検量線について
融解熱ＤＳＣ測定法の場合には、測定値（融解吸熱量）から直接に結晶形塩酸ニカルジピンの量が算出されるのであるから、検量線を作成することは不要である。
(2)　被告製剤の製法に基づく主張
ア　被告製剤の製剤方法と基本的に同一である、被告大正薬品が「ニカルジピン持続性剤とその製造方法」の名称で平成４年１１月１３日に特許出願している方法（特開平６－１５７３１３号、甲第１１号証）に従って追試を行い、得られた製剤について融解熱ＤＳＣ測定法、粉末Ｘ線回折測定法及び赤外線吸収スペクトル分析を実施したところ、得られた製剤中の塩酸ニカルジピンの約４０％強が無定形化していることが認められた（甲第１２、第１３号証、第５１、第５２号証）。イ　被告製剤は、製剤過程において結晶形塩酸ニカルジピンのかなりの部分が含水エタノールに溶け無定形化するが、製剤中の軽質無水ケイ酸は、エタノールに溶けた無定形塩酸ニカルジピンによってほぼ完全に覆われてしまい、無定形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸と直接接触することはなくなるから、被告製剤について、吸着熱が発生する余地はない。
(3)　原告製剤の効能書に基づく被告らの主張（(2)）に対する反論被告らが指摘する原告製剤の効能書の記載は、原告製剤の有効成分である塩酸ニカルジピンについての一般的性状を記載した部分であり、製剤中での性状を記載しているわけではない。原告は、結晶形塩酸ニカルジピンを原料として、他の成分とともに溶剤に溶解して噴霧乾燥する製剤方法をとっており、これによって結晶形塩酸ニカルジピンがすべて無定形化している。
(4)　ガラス転移点ＤＳＣ測定法に基づく被告らの主張（(4)）に対する反論ア　結晶の融点や融解熱が物質によって一定した固有値であるのに対し、ガラス状態というのは一様ではなく、ガラス転移温度は、加熱や冷却の温度を変えるだけで変動し、また、単一物質のガラス状態と混合物中のガラス状態とでは、性質が異なるはずである。したがって、ガラス転移過程のＤＳＣ曲線もガラス状態に応じて多種多様であり、安定した定量性（再現性）を認めることができない。このように、ガラス転移点ＤＳＣ測定法は、融解熱ＤＳＣ測定法と比べて、定量分析法として一般に実用に供し得るとの認識が成立しているものではなく、定量分析が可能であるとしても、極めて限られた条件下でのみ適用され得るにすぎない。実際、ガラス転移点ＤＳＣ測定法によって原告側で種々の実験を行ったところ、安定した再現性が認められない（甲第３４号証、第３６号証）。
イ　混合物のガラス転移点の温度は、単一物のそれと異なり、ゴードン－テイラー式に従って混合比率等によって変わるから、これを考慮していない被告らの主張は採用することができない（甲第５８ないし第６２号証）。(5)　粉末Ｘ線回折測定法に基づく被告らの主張（(5)）に対する反論
ア　一般的な信頼性について
粉末Ｘ線回折測定法は、装置、測定者、試料の状態等の要因により、安定した定量結果を得ることができず、文献上も定量分析には適切でないとされている。現に原告側の追試においても被告ら側の試験と大きな相違が生じた（甲第２７号証）。
イ　回折角の選択について
被告らは、回折角のうちの一部について検量線を作成しているにすぎないが、その回折角の選択は恣意的である。しかも、粉末Ｘ線回折測定法における定量分析では、強度の強い回折角を選択すべきところ、被告らが選択した角度よりも回折強度の強い回折角では、有意な検量線を得ることができていない。また、粉末Ｘ線回折チャートにおける各回折角のピークは、一つの物質（結晶）の単位格子における別々の結晶面での回折を示しているのであるから、回折強度が結晶の存在量に比例するのであれば、原則としてどの回折角についても検量線が作成できなければならない。したがって、被告らが作成できたとする検量線は、偶然に作成できたものといわざるを得ない。
ウ　軽質無水ケイ酸の影響について


乙第７号証の実験においては、結晶形塩酸ニカルジピンと被告製剤に使用されている賦形剤をメノウ乳鉢で均一に混合しているが、賦形剤には軽質無水ケイ酸が含まれているから、その作用により、検体を調整する過程で、結晶形塩酸ニカルジピンが無定形化することになる。結晶形塩酸ニカルジピンのＸ線回折強度は、軽質無水ケイ酸の添加量が増すに連れて顕著に低下するのであり（甲第２２号証、第３２号証）、乙第７号証の実験においては、軽質無水ケイ酸の配合量が異なる種々の試料を用いて検量線を作成したのであるから、このような試料によって、結晶形塩酸ニカルジピンの量と回折強度との間の検量線を作成できるはずがなく、できたとしても偶然にすぎない。
エ　磨り潰しによる無定形化について
粉末Ｘ線回折法の分析試料とするためには磨り潰しが必要であり、メノウ乳鉢で結晶形塩酸ニカルジピンを軽質無水ケイ酸と混合して標準サンプルを調整する場合、結晶形塩酸ニカルジピンの無定形化を避け難く、また、メノウ乳鉢による混合によっては均一な試料が得られず、粉末Ｘ線回折法の結果には信頼性がない。
(6)　偏光顕微鏡観察法に基づく被告らの主張（(6)）に対する反論被告らは、乙第６号証により、被告製剤の写真には無定形塩酸ニカルジピンが観察されないと主張するが、ガラス状物質というのは、試料の粉砕条件や他物質との混合の有無等によって大きさや形状が変化し得るのであるから、被告製剤の写真を標準品の無定形塩酸ニカルジピンの写真と比較して論じることはできない。また、浸潤液としてイマージョン油を用いた原告の追試結果によれば、被告製剤の写真には、結晶形の存在を示す干渉光が観察されたが、それに加えて、標準の無定形塩酸ニカルジピンの粒子によく似たガラス状の粒子も観察された（甲第２３号証）。さらに、浸潤液としてオリーブ油を用いた原告の追試結果によっても同様の結果が得られた（甲第３８号証）。
このように、偏光顕微鏡観察法の結果は、原告の主張を裏付けているものというべきである。
【被告らの主張】
被告製剤中の塩酸ニカルジピンは、ほぼすべてが結晶形である。(1)　被告製剤の製法に基づく原告の主張（(2)）に対する反論ア　被告製剤の製法の基本的部分は、被告大正薬品出願に係る特開平６－１５７３１３号公開特許公報（甲第１１号証）記載の技術によるものである。この特許出願は、その出願前に本件発明が公知となっていたにもかかわらず、特許第２９３９０６９号として特許登録されており、このことからも、被告製剤の製法が本件発明とは全く別異の発明であり、本件発明と全く無関係な独自の技術思想のものであることが明らかである。
被告製剤の原料たる塩酸ニカルジピンは結晶形であるが、被告らは、これを用いて被告製剤を製造するに当たり、その結晶性を喪失させる何らの手段を施していない。被告製剤の徐放性は、無定形塩酸ニカルジピンによってではなく、被告ら独自の製剤方法によって得られている。
イ　被告製剤の原料中の結晶形塩酸ニカルジピンの一部は、製剤過程で含水エタノールに溶解し無定形化するが、再結晶化する。製剤過程で含水エタノールに溶解し無定形化した塩酸ニカルジピンによって賦形剤に含まれる軽質無水ケイ酸がほぼ完全に覆われることを裏付ける証拠はない。
(2)　原告製剤の効能書について
被告製剤は、原告が製造販売している「ペルジピンＬＡ２０mg」、「ペルジピンＬＡ４０mg」（以下「原告製剤」という。）の後発医薬品として、厚生大臣からその製造販売の承認を得たものであるから、被告製剤に使用されている塩酸ニカルジピン原末は、原告製剤のそれと同一性があることが確認されているところ、原告製剤の効能書（甲第４号証）には、「有効成分の理化学的知見」として、「塩酸ニカルジピンは帯緑黄色の結晶性の粉末」と記載されている。このように原告製剤中の塩酸ニカルジピンが結晶性である以上、その後発医薬品たる被告製剤中の塩酸ニカルジピンも結晶性である。
(3)　融解熱ＤＳＣ測定法に基づく原告の主張（(1)）に対する反論融解熱ＤＳＣ測定法は、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの量を定量する方法であるにすぎず、無定形塩酸ニカルジピンの量を直接に定量するものではないことに伴う錯乱要因がある。加えて、結晶形塩酸ニカルジピンを定量する際にも種々の要因によって測定値が変動、錯乱し、結晶形塩酸ニカルジピンの含有量が実際よりも過少に測定される欠陥がある。
ア　被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの結晶化度
原告は、被告製剤の吸熱量から結晶形塩酸ニカルジピンの量を計算するに当たって、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの結晶化度がすべて１００％であることを前提に、その単位重量当たり融解熱を用いて計算をしている。しかし、結晶構造を持つ化合物は何らかの意味で配列の乱れを持つ不完全な結晶であるのが通常であり、すべてが完全結晶であることは極めて少ない。不完全結晶の単位重量当たり融解熱は完全結晶よりも小さいから、原告の計算方法によれば、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンは、実際よりも過少となる。
イ　軽質無水ケイ酸との相互作用による吸熱量の低下
被告製剤には、軽質無水ケイ酸が賦形剤として含まれているが、融解熱ＤＳＣ測定法の昇温過程においては、結晶形塩酸ニカルジピンの融体が軽質無水ケイ酸に吸着され、その際に吸着熱が発生する等の相互作用のため、結晶形塩酸ニカルジピンの融解による吸熱量が実際よりも過少に測定され、その結果、結晶形塩酸ニカルジピン量が過少に計算されることとなる。実際、被告製剤中に含まれるのと同一の割合で結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸とを混合した検体について融解熱ＤＳＣ測定法を実施すると、塩酸ニカルジピンのすべてが結晶形であるはずのところが、６０％しか結晶形でない（すなわち４０％は無定形である）旨の計算結果となった（乙第２号証）。
ウ　賦形剤との相互作用による吸熱量の低下


被告製剤には、軽質無水ケイ酸を始め、種々の物質が賦形剤として含まれているが、融解熱ＤＳＣ測定法の昇温過程においては、これらの賦形剤と結晶形塩酸ニカルジピンとの相互作用により、結晶形塩酸ニカルジピンの融解による吸熱量が過少に測定されることとなる。実際、結晶形塩酸ニカルジピン原末と被告製剤の双方について、１６５℃の熱履歴を与えた上で融解熱ＤＳＣ測定法を実施し、その融解吸熱量を熱履歴を与えない場合と比較したところ、結晶形塩酸ニカルジピン原末の場合には１０％の融解吸熱量の低下にとどまったのが、被告製剤の場合には、３１．４％も低下するに至った（乙第１１号証）。
エ　検量線の不存在
融解熱ＤＳＣ測定法は、このように共存物質の影響によって測定吸熱量に影響が生じる測定法であるから、これを用いて結晶形塩酸ニカルジピンの定量を行うに当たっては、種々の賦形剤との共存下における検量線を作成した上で定量すべきであるのに、原告はそれを怠っている。
(4)　ガラス転移点ＤＳＣ測定法について
ア　基本的主張
ガラス転移点ＤＳＣ測定法は、直接に無定形物の定量を行う測定法であり、実験条件を慎重に整えれば再現性もあるから、融解熱ＤＳＣ測定法よりも信頼性がある。現に、試料の熱履歴等の錯乱要因を排除した上でガラス転移点ＤＳＣ測定法を実施すると、賦形剤が共存する条件下でも無定形塩酸ニカルジピンの量を再現性よく定量することができたのであり、それによれば、被告製剤中には無定形塩酸ニカルジピンは存在しないことが確認された（乙第２４号証）。
イ　原告の主張（(4)）に対する反論
(ア)　原告が指摘する原告側の実験（甲第３４号証、第３６号証）では、実験技術の未熟や対象試料の状態の変化等のために再現性が得られなかったか、又は理論上もしくは実験上の誤差の範囲で被告らの実験結果と合致しているのであり、ガラス転移点ＤＳＣ測定法の信頼性に問題はない（乙第２９号証）。(イ)　ゴードン－テイラー式は、２物質のガラス転移温度が十分離れていることが適用の前提であるところ、被告製剤中の塩酸ニカルジピンとＣＭＥＣのガラス転移温度は互いに近接しているから、被告製剤にゴードン－テイラー式は妥当せず、その分析に乙第２４号証のようなガラス転移点ＤＳＣ測定法を用いることに問題はない（乙第５５号証）。
(5)　粉末Ｘ線回折測定法について
ア　基本的主張
粉末Ｘ線回折測定法は、種々の文献において定量分析にも適する旨記載されている方法であるが、融解熱ＤＳＣ測定法と異なり、塩酸ニカルジピンのような化合物を構成する分子の配列状態を、あるがままの存在状態で調べる物理的手段であり、常温の下で、何らの外的刺激を加えることなく実施され、測定目的を達するものであるから、融解熱ＤＳＣ測定法と比べて測定結果を信頼できるものである。
そこで、結晶形塩酸ニカルジピンと被告製剤に使用する賦形剤成分との混合試料を作り、それらの混合割合を変化させて、結晶形塩酸ニカルジピン量と回折線強度との関係を示す検量線を作成した上、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピン量を測定したところ、約９５％であった（乙第７号証、第１０号証）。
イ　原告の主張（(5)）に対する反論
(ア)　粉末Ｘ線回折測定法の一般的信頼性について
粉末Ｘ線回折測定法は、種々の文献でも定量分析に適する旨が記載されており、一般的な信頼性に問題はない。
(イ)　回折角の選択について
検量線作成のための回折角の選択については、種々の文献でも選択する回折角度は１本で足りる旨が記載されており、本件では、他物質のＸ線回折の影響を受けない回折角を選択したにすぎない。
(ウ)　軽質無水ケイ酸の影響について
軽質無水ケイ酸がその他の賦形剤と共に結晶形塩酸ニカルジピンと共存している組成物について、各物質のＸ線吸収係数のみを考慮した理論的検量線を作成してみると、原告の実験結果（甲第２２号証）は、誤差の範囲で理論的検量線に符合する。したがって、軽質無水ケイ酸の共存による影響は、結晶形塩酸ニカルジピンの無定形化によるものではなく、Ｘ線吸収係数の相違によるものであり、それは被告らの検量線作成の際に理論的に補正されている（乙第１４号証）。
(エ)　磨り潰しによる無定形化について
結晶形塩酸ニカルジピンを無定形化させずにメノウ乳鉢で均一に混合することは可能であり、磨り潰しによる無定形化を生じさせずに、粉末Ｘ線回折法の分析試料を作ることはできる。
(6)　偏光顕微鏡観察法について
ア　基本的主張
偏光顕微鏡観察法では、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの定量はできないが、融解熱ＤＳＣ測定法と比べて、被告製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが存在しないことを写真を通して肉眼で確認できる点に長所がある。そして、無定形品だけを含む原告製剤の写真では、Ｎ観察法では結晶に由来する特有の光輝（干渉光）が見られず、ＮＧＰ観察法では無定形品の輪郭が見られるのに対し、被告製剤の写真においては、結晶に由来する干渉光ばかりを示し、無定形品が含まれていないことが示されている（乙第６号証）。
イ　原告の主張（(6)）に対する反論
原告指摘の被告製剤の偏光顕微鏡写真に写っているガラス状物質（甲第３８号証）は、賦形剤の可能性が高い（乙第３０号証、第３３号証）。また、浸潤液にイマージョン油を使用する（甲第２３号証）のは不適当である。
３　争点(3)（損害及び不当利得の額）について
【原告の主張】
(1)ア　被告大正薬品は、平成８年４月３０日までに製造販売した被告製剤の販売額２億９３３７万５０８５円のうち、実施料率５％を乗じた額に当たる１４６６万８０００円を不当に利得し、原告は、同額の損失を被った。原告は、このうち１３８５万８０００円を請求する。


イ　原告は、無定形塩酸ニカルジピンを使用する持続性（徐放性）製剤を商品名「ペルジピンＬＡ２０ｍｇ」、「ペルジピンＬＡ４０ｍｇ」として販売しているところ、被告大正薬品による本件特許権の侵害行為により、損害を被った。被告大正薬品が平成８年５月１日から平成１１年２月２８日までに製造販売した被告製剤の販売額４億４３５７万８０３５円のうち、製造原価５７．４％及び販売経費５．８％の合計６３．２％を除いた３６．８％に当たる１億６３２３万６７１７円（１億６３２３万６７１７円＝４億４３５７万８０３５円×０．３６８）が、同被告の得た利益の額であり、特許法１０２条２項により、原告が受けた損害の額と推定される。原告は、このうち９９３２万４０００円を請求する。ウ　原告は、被告大正薬品に対し、上記ア及びイの請求額の合計１億１３１８万２０００円（１億１３１８万２０００円＝１３８５万８０００円＋９９３２万４０００円）並びにこれに対する請求及び不法行為の後である平成１１年４月２２日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)ア　被告日清キョーリンは、平成８年４月３０日までに販売した被告製剤の販売額８０５７万０３００円のうち、実施料率５％を乗じた額に当たる４０２万８５１５円を不当に利得し、原告は、同額の損失を被った。原告は、このうち４０２万円を請求する。
イ　原告は、前記(1)イと同じく、被告日清キョーリンによる本件特許権の侵害行為により損害を被ったところ、被告日清キョーリンが平成８年５月１日から平成１１年２月２８日までに販売した被告製剤の販売額９１２６万１０００円のうち、製造原価６６．６％及び販売経費１０％の合計７６．６％を除いた２３．４％に当たる２１３５万５０７４円（２１３５万５０７４円＝９１２６万１０００円×０．２３４）が、同被告の得た利益の額であり、特許法１０２条２項により、原告が受けた損害の額と推定される。原告は、このうち１５９８万円を請求する。ウ　原告は、被告日清キョーリンに対し、上記ア及びイの請求額の合計２０００万円（２０００万円＝４０２万円＋１５９８万円）並びにこれに対する請求及び不法行為の後である平成１１年４月２２日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告らの主張】
(1)　【原告の主張】(1)ア、イのうち、被告大正薬品が平成８年４月３０日までに製造販売した被告製剤の販売額が２億９３３７万５０８５円であること、同年５月１日から平成１１年２月２８日までに製造販売した被告製剤の販売額が４億４３５７万８０３５円であることは認める。被告大正薬品の販売高から変動経費を除いた利益は１６．３％であり、一般管理費をも除いた利益は３．６％である。(2)　【原告の主張】(2)ア、イのうち、被告日清キョーリンが平成８年４月３０日までに販売した被告製剤の販売額が８０５７万０３００円であること、同年５月１日から平成１１年２月２８日までに販売した被告製剤の販売額が９１２６万１０００円であることは認める。被告日清キョーリンの販売高から変動経費を除いた利益は５．３％であり、一般管理費をも除いた利益は０％である。(3)　本件発明の相当な実施料率は３％である。
本件発明は、無定形塩酸ニカルジピンを含有することを唯一の要件とするものであるから、損害額算定に当たっては、被告製剤中に占める無定形塩酸ニカルジピンの存在率をもって、寄与率とすべきである。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点(1)（本件発明の技術的範囲）について
(1)　本件発明の特許請求の範囲の記載には、無定形塩酸ニカルジピンの含有量について限定的な記載はない。また、本件特許公報（甲第２号証）によれば、本件明細書には次の記載があるものと認められる。
ア　「ニカルジピンは冠および脳血管拡張作用を有し脳血管障害、高血圧および狭心症の治療薬として有用である。」（本件特許公報２欄８行ないし１０行）イ　「ニカルジピンまたはその塩は日本薬局方Ⅸ第１液に対する溶解性は良好であるので通常の製剤で充分その薬効を発現するが、日本薬局方Ⅸ第２液には難溶性であって腸溶性に劣るためにその持続性製剤の実現が困難であった。」（同２欄１１行ないし１５行）
ウ　「本発明者らはこのような技術下にニカルジピンの持続性製剤について種々研究を重ねた結果、意外にもニカルジピンを無定形（amorphous）にすることにより腸溶性を改善する添加物を配合することなく優れた持続性効果を有するニカルジピンの製剤用組成物が得られることを見出し本発明を完成した。本発明は無定形ニカルジピンまたはその塩を含有する医薬組成物を提供するもので本発明組成物はニカルジピンの腸液における溶解度が小さいにもかかわらず腸管粘膜からの吸収性に優れ、長時間にわたり安定したニカルジピンの有効血中濃度を維持できる。」
（同２欄３１行ないし３欄５行）
エ　「本発明において無定形ニカルジピンはニカルジピン原末を摩擦粉砕して得ることができるが、好ましくはボールミルまたは振動ボールミルで微細粉末にすることにより得られる。」（同３欄６行ないし９行）オ　「粉砕するに際しては砕料の付着、凝集を減少させその微細化を図るために粉砕助剤の添加が好ましく、たとえば乳酸カルシウム・・・等の添加が好ましい。」（同３欄１７行ないし２３行）
カ　「ニカルジピン原末の配合量は適宜選択できるが通常組成物中その全重量に対して５～９０％、好ましくは１０～７０％、さらに好ましくは２０～４０％である。」（同３欄２５行ないし２９行）
キ　「ニカルジピン原末は通常結晶形を有するが（たとえばニカルジピン塩酸塩は融点１６８～１７０℃の結晶）、原末製造過程で無定形のものを得ることも可能でありその場合にはそのまま本発明の組成物となすことができる。」（同３欄２９行ないし３３行）


ク　「本発明のニカルジピンの無定形の微細粉末はこれに例えばオイドラギットＲＬやＲＳ（商品名）等を用いて遅効性コーティングを施しただけで持続性効果が達成されるが、微細粉末化工程前後においてｐＨ依存性添加剤、増粘剤または水不溶性添加剤等を添加し、これを製剤化することにより持続性効果を得ることもできる。」（同３欄３４行ないし４０行）
ケ　「本発明組成物は常法により成形して顆粒剤、錠剤、丸剤、カプセル剤に調製することができる。これらの製剤を調製する際に通常使用される賦形剤、結合剤、崩壊剤等をさらに添加することもできる。」（同４欄２０行ないし２４行）(2)　これらの明細書の記載からすれば、本件発明は、およそ従来は持続性効果を有することが知られていなかった無定形ニカルジピンに同効果を有することを見出して、それによる持続性製剤用組成物を得た点に特徴を有するものであると認められる。また、本件明細書を通覧しても、本件発明の組成物たるために、製剤の全ニカルジピン中にどの程度の無定形物が含有されている必要があるのかについて特段の記載をしている箇所はない（先に(1)カで引用した記載部分は、本件発明に係る組成物を得る方法として、結晶形ニカルジピンに粉砕助剤を添加して摩擦粉砕する方法による場合の結晶形ニカルジピン原末の配合割合を記載しているにとどまり、製剤の全ニカルジピン中の無定形物の含有割合を示すものではない。）。(3)　甲第６９号証、乙第５号証、第２２号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。塩酸ニカルジピンは、原告が創製した化合物であり、これについての昀初の特許は、特公昭５６－６４１７号特許公報記載の特許（出願日昭和４８年４月１７日、出願公告日昭和５６年２月１０日）であり、その実施例７、８に、塩酸ニカルジピンの結晶が記載されていた。原告は、結晶形塩酸ニカルジピンの製剤（商品名「ペルジピン錠」）につき、昭和５６年５月１日に薬事法に基づく製造承認を得て、同年９月１日から販売を開始した。なお、原告が製造した結晶形塩酸ニカルジピンの原末の供給を受けて製造された三井製薬の結晶形塩酸ニカルジピンの製剤も、原告の製剤と同時に製造承認を得た。本件発明の特許出願日は昭和５５年３月２２日であり、昀初の塩酸ニカルジピン製剤が発売される前であった。この認定事実によれば、本件出願当時、未だ塩酸ニカルジピン製剤は製造販売されていなかったから、その後に製造販売された結晶形塩酸ニカルジピン製剤に不純物として無定形塩酸ニカルジピンが含まれる場合があり、統計的にその含有量が明らかにされたとしても、本件発明が、そのような不純物としての量を超える含有量を前提にしているものと解することはできない。(4)　以上からすれば、製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが含まれていれば、その量が極微量で本件発明の作用効果を生じないことが明らかであるような場合を除き、その製剤は本件発明の技術的範囲に含まれると解するのが相当である。(5)　これに対して被告らは、本件発明の組成物が実用的な持続性効果を発揮するために、無定形塩酸ニカルジピン又はその塩をどの程度含有する必要があるかについて何ら記載がなく、明細書には全量が無定形塩酸ニカルジピンである場合しか開示されていないから、本件発明の技術的範囲は、全量が無定形塩酸ニカルジピンの場合に限られるべきであると主張する。
しかし、前記のように、本件発明は、無定形塩酸ニカルジピンに腸管粘膜からの吸収性に富み優れた持続性効果を有することを見出した点に特徴を有するものであるから、無定形塩酸ニカルジピンの含有量が低い場合には持続性効果を有しないことをうかがわせる証拠もない以上、本件発明の技術的範囲を、製剤中の含有塩酸ニカルジピンのすべてが無定形の場合に限定して解釈することはできない。(6)　また被告らは、本件発明の特許出願以前から現在の日本薬局方と同じ規格の結晶形塩酸ニカルジピンが公知であり、その融点が１６７℃ないし１７１℃のものと記載されていたところ、過去約７年間に市場で入手し得た結晶形塩酸ニカルジピンには、この融点規格を満たしながら、約５０％の無定形塩酸ニカルジピンを含有するものがあった（乙第２２号証）から、少なくとも約５０％の無定形化物を含む常法による塩酸ニカルジピン製剤は公知物質として、本件発明の技術的範囲から除外されるべきであると主張する。
しかし、乙第２２号証によっても、無定形物の含有率が１０％を超えるのは、検体１５（含有率４７．１％、購入年月日平成７年１０月１８日、融点１６９℃）及び検体１６（含有率１５．６％、購入年月日平成９年１１月１０日、融点１６９．５℃）のみであるから、乙第２２号証から直ちに、無定形物を約５０％含む結晶形塩酸ニカルジピンが一般的であったということはできないし、前記(3)のとおり、本件出願時には、塩酸ニカルジピン製剤は製造販売されておらず、本件発明が、不純物としての量を超える無定形塩酸ニカルジピンの含有量を前提にしているものと解することはできない。また、被告らは、乙第２２号証の検体の融点が日本薬局方の塩酸ニカルジピンの融点規格（乙第３、第４号証）を満たすことをその主張の根拠とするが、前記融点規格を満たす結晶形塩酸ニカルジピンが本件発明の出願前からニカルジピン製剤に利用されていたことを仮に前提とするとしても、その融点規格を満たすことから直ちに無定形物の含有量の同一性までを推認することはできず、現に乙第２２号証の各検体を見ても、融点規格を満たしながら無定形物の含有量は区々である。
以上より、被告らの前記主張は採用できない。
(7)　被告らは、無定形塩酸ニカルジピンの割合が８０％以上であること及び遅効性コーティングが施されていることが本件発明の必須要件である旨、また、４０％の無定形塩酸ニカルジピンが含有されていても本件発明の技術思想を利用したことにはならない旨主張する。しかし、本件明細書中には、製剤中にどの程度の無定形塩酸ニカルジピンが含有されている必要があるかにつき特段の記載をしている箇所はなく、無定形塩酸ニカルジピンの存在量及び存在形態につき、被告ら主張のような限定があることをうかがわせる記載はない。また、薬剤の吸収速度は製剤方法等によっても大きく影響されると解されるから（弁論の全趣旨）、一般の持続性剤における遅効性部分と早期吸収部分の割合から直ちに本件発明における無定形塩酸ニカルジピンの含有量が決められるものではない。したがって、被告らの前記主張は、採用することができない。