（ア）　被告小泉は，４月１８日の自民党総裁選の討論会で「尊い命を犠牲に日本のために戦った戦没者たちに敬意と感謝の　　　　　誠をささげるのは政治家として当然。まして首相に就任したら，８月１５日の戦没慰霊祭の日に，いかなる批判があろ　　　　　うと必ず参拝する。」と発言した。（イ）　内閣総理大臣に就任した被告小泉は，５月９日，報道陣に対し，「総理として，個人として参拝する。総理大臣の肩　　　　　書きは消せない。」などと述べた上，同月１４日の衆議院予算委員会において，「靖國神杜に参拝することが憲法違反　　　　　だとは思わない。」と公言した。これに対し，中国外務省の王毅次官は，同月１７日，阿南惟茂駐中国大使を同省に呼び，被告小泉の靖國神社への参拝　　　　　の意思表明について，「両国関係が直面している重要な問題を慎重に処理するよう厳粛に要求する。」，「（中国）人　　　　　民の警戒心を呼び起こさずにはいられない。日本の指導者の参拝への対応は，日本政府の過去の侵略の歴史に対する態　　　　　度を試す試金石だ。」などと述べた。
（ウ）　自民党の山崎拓，公明党の冬柴鉄三，保守党の野田毅の３幹事長は，中国を訪問し，７月１０日に中国の江沢民国家　　　　　主席らと会談したところ，上記山崎らによれば，江主席は会談で日中関係を重視する姿勢を示したが，抗日戦争の歴史　　　　　等にも触れ，「歴史的な問題はきちんと処理しなければならない。火をつけると大きな波風を起こす可能性がある。」　　　　　と述べ，歴史問題での慎重な対応を求めた。
（エ）　政府は，６月２８日に提出された質問主意書に対する７月１０日付けの答弁書において，被告小泉の靖國神社参拝に　　　　　ついて，公的な資格で行うか否かについて，諸般の事情を総合的に考慮し慎重に検討しているところであると承知して　　　　いるとの答弁をなした。
（オ）　被告小泉は，７月１１日夜，韓国，中国訪問から帰国した前記３幹事長と会談した。内閣総理大臣の靖國神社参拝に　　　　ついて「中国の反応が厳しい。」との報告に対し，被告小泉は「熟慮してみる。」と答えた。また，韓国の駐日大使が，同月２４日午前，前記３幹事長と会談し，「８月１５日の総理の対応を韓国の全国民は注目し　　　　ている。」などと述べ，被告小泉に翻意を働きかけるよう求めた。
（カ）　田中真紀子外務大臣が同月２４日に中国の唐家?外相と会談したところ，被告小泉の靖國神社参拝方針について，唐　　　　外相は，「首相が８月１５日に参拝すれば中国の民衆からの強い反応が出てくるに違いない。友好の基盤が崩れることを　　　　心配する。」と参拝中止を求めた。被告小泉は，同日，８月１５日に靖國神社を参拝することについて，「日本国民，日本国総理大臣として当然の行為だと　　　　思っている。総理大臣である小泉純一郎が参拝する。」と述べた。
（キ）　また，田中外務大臣は，７月２６日，被告小泉が８月１５日に靖國神杜に参拝することを表明していることについ　　　　　て，「首相というポストの人が，なぜ，あえて行くのか。行かないでいただきたい。」と述べ，首相の靖國神社参拝に反　　　　対する姿勢を明確にした。
（ク）　公明党の神崎武代表は，７月２９日夜，テレビ番組で参拝反対を明言した。また，山崎幹事長も８月１５日の参拝は　　　　好ましくないとの考えを表明した。
（ケ）　田中外務大臣は，７月３０日，被告小泉の靖國神社参拝について，「憲法２０条（政教分離）の問題もある。」と指　　　　摘した。また同外務大臣は，「首相は国家の意思そのもの。個人だなんだと分けるという風な姑息な手段を使わないでい　　　　ただきたい。」とも批判した。
被告小泉は，同日，８月１５日における靖國神社参拝について，「基本方針として参拝する意向を持っている。」と述べ　　　　たが，「与党３党の方々の意見を虚心坦懐にうかがって熟慮して判断したい。」とも述べた。（コ）　自民党の野中広務幹事長らは８月２日，唐外相と会談したところ，唐外相は，「長い間，日中関係を築いてきただけ　　　　に，公式参拝となれば，来年の日中国交正常化３０周年という節目を，より友好親善の足がかりにしたいと考えてきたこ　　　　とが大きく崩れることになりはしないか。」と懸念を伝えた。同幹事長は，「首相は与党と協議して熟慮すると言ってい　　　　るので，そのことに期待したい。」と答えた。
（サ）　同月１０日になって，中国，韓国などから再考を求める声が予想以上に強く，国内でも慎重論が広がったため，同月　　　　１５日に靖國神社参拝を強行すれば政権運営に支障が出るという判断から，参拝する日程を同日以外にずらす案が政府内　　　　で浮上した。
被告小泉は，同月１０日夜，与党３幹事長と会談し，近隣諸国との関係等に配慮して慎重な対応を求められ，「もう少　　　　し時間を貸してほしい。皆さんの話を参考に判断したい。」などと述べた。


（シ）　福田官房長官は，同月１３日，本件参拝に先立って，「小泉内閣総理大臣の談話」を発表した。同談話の抜粋は，以　　　下のとおりである。「わが国は明後８月１５日に，５６回目の終戦記念日を迎えます。２１世紀の初頭にあって先の大戦を回顧するとき，私　　　　は，粛然たる思いがこみ上げるのを抑えることができません。」，「私はここに，こうしたわが国の悔恨の歴史を虚心に受　　　け止め，戦争犠牲者の方々すべてに対し，深い反省とともに，謹んで哀悼の意を捧げたいと思います。」，「私は，このよ　　　うな私の信念を十分説明すれば，わが国民や近隣諸国の方々にも必ず理解を得られるものと考え，総理就任後も，８月１５　　　日に靖國参拝を行いたい旨を表明してきました。」，「終戦記念日における私の靖國参拝が，私の意図とは異なり，国内外　　　の人々に対し，戦争を排し平和を重んずるというわが国の基本的考え方に疑念を抱かせかねないということであるならば，　　　それは決して私の望むところではありません。私はこのような国内外の状況を真摯に受け止め，この際，私自らの決断として，同日の参拝は差し控え，日を選んで参拝を果たしたいと思っています。総理として一旦行った発言を撤回することは，　　　慙愧の念に堪えません。」，「また，今後の問題として，靖國神社や千鳥が淵戦没者墓苑に対する国民の思いを尊重しつつ　　　も，内外の人々がわだかまりなく追悼の誠を捧げるにはどのようにすればよいか，議論をする必要があると私は考えております。」
イ　本件参拝
被告小泉は，８月１３日午後４時３０分ころ，公用車で靖國神社に赴き，同神社参集所において，「内閣総理大臣小泉純一　　　郎」との肩書きを付して記帳し，拝殿において神職からお祓いを受け，本殿に昇殿して祭壇に向かって黙祷した後，一礼方　　　式で拝礼した。また，被告小泉は，参拝に先立って，私費で献花代３万円を支払い，「献花　内閣総理大臣　小泉純一郎」　　　と記載された名札を付した献花一対を本殿に備えさせた。なお，本件参拝のための靖國神社への往復に際しては，秘書官及　　　び警視庁から派遣されているＳＰが被告小泉に同行した。
ウ　本件参拝後の状況
（ア）　被告小泉は，本件参拝後，報道陣に対し，公式参拝か私的参拝かについて質問を受けると，「公的とか，私的とか，　　　　私はこだわりません。内閣総理大臣である小泉純一郎が心をこめて参拝した。それだけです。」と述べた。（イ）　韓国政府は，８月１３日，本件参拝について，「繰り返し憂慮を伝えたにもかかわらず，小泉首相が日本の軍国主義　　　　の象徴である靖國神杜に参拝したことに深い遺憾を表す。」という声明を発表した。また，中国外務省の王次官は，同日，阿南駐中国大使を同省に呼び，本件参拝について，「中国政府と人民は強烈な憤慨　　　　を表す。」，「参拝は中日関係の政治的な基礎に損害を与え，中国人民とアジアの被害国人民の感情を傷つけた。両国関　　　　係の今後の健全な発展に影響を与える。」などと批判した。（ウ）　小泉内閣のうち，４閣僚が同月１４日までに靖國神社を参拝し，同月１５日には，他の５閣僚がそれぞれ参拝した。
また，このほか，８月１５日には，超党派の「みんなで靖國神社を参拝する国会議員の会」（会長・瓦力元防衛庁長官）　　　　が８８人で集団参拝するなど，自民党を中心とした国会議員の靖國神社への参拝がなされた。（エ）　被告小泉は，１０月８日，中国の江沢民国家主席，朱鎔基首相と相次いで会談し，日中戦争の被害者に対し，「心か　　　　らのおわび」の意を表明した。江主席は，「日中間の局面は緊張緩和に向かう。」としつつ，「靖國神社には（太平洋戦　　　　争の）Ａ級戦犯がまつられている。日本の指導者が参拝すれば，これは複雑な結果になる。」，「靖國には日本の軍国主　　　　義の戦犯がまつられている。日本の指導者が参拝すれば重大な問題となる。アジアの人民は日本が同じ道を繰り返し踏む　　　　か，とても警戒している。」と指摘し，翌年以降の首相の参拝に強い懸念を示した。
（オ）　被告小泉は，同月１５日，韓国を訪れ，金大中大統領と会談した。金大統領は，靖國神社参拝問題について，「Ａ級　　　　戦犯の合祀が問題であり，善処するよう切に期待する。総理が言っているような国内外の人々がわだかまりなく祈りをさ　　　　さげられる方法を研究して，必ず実現して欲しい。」と話した。
（カ）　被告小泉は，平成１５年１月２８日の予算委員会において，本件参拝について，「私が靖國に参拝するということは　　　　大事だと思います。私が約束したことですから。しかし，８月１５日に参拝することが果たしていいことかどうかという　　　　ことも真剣に考えました。公約だからあくまでも靖國に８月１５日参拝しろということで，私の公約，言ったんだからそ　　　　のことを実現した場合にどうなったかということを考えると同時に，８月１３日に参拝することによってどうなるだろう　　　　かということを考えました。」，「日本国の総理大臣としてあのときは私の８月１５日に参拝するという約束は守れなく　　　　ても８月１３日に参拝するという点について，これは当時の私自身の，また今でもそうでありますけれども，参拝するこ　　　　とによって私なりの一つの決断をしたわけであります。」などと述べた。


（キ）　被告小泉は，本件参拝後も，１年に１回ずつ靖國神社に参拝し，平成１５年１０月８日には，報道陣に対し，靖國神　　　　社参拝を今後も続ける意向を明らかにし，平成１６年２月２７日及び同年４月７日にも同旨の発言をした。また，同日，　　　　被告小泉は，「（靖國神社参拝は）個人的な信条に基づく参拝だ。首相は公人だが小泉純一郎という私人の立場もあ　　　　　　る。」，「私人小泉純一郎が個人的な信条に基づいて参拝しているので，私的参拝と言っていいかもしれない。」などと　　　　発言した。
エ　内閣総理大臣の靖國神社参拝とこれに関する政府の見解（ア）　昭和５０年８月１５日，三木武夫内閣総理大臣は，私的参拝となる基準について，①公用車の不使用，②玉串料を国　　　　庫から支出しないこと，③記帳には肩書きを付さないこと，④公職者を同行させないことを挙げた上で，これにいう私人　　　　として靖國神社に参拝した。
（イ）　昭和５３年８月１５日，福田赳夫内閣総理大臣は，「私的参拝」と称し，公用車を用い，３名の公職者を同行させ，　　　「内閣総理大臣福田赳夫」と記帳し，玉串料を私費で支出して参拝した。
同年１０月１７日に，政府は，「内閣総理大臣その他の国務大臣の地位にあるものであっても，私人として憲法上信教の　　　　自由が保障されていることはいうまでもないから，これらの者が，私人の立場で神社，仏閣等に参拝することはもとより　　　　自由であって，このような立場で靖國神社に参拝することは，これまでもしばしば行われているところである。」，「神　　　　社，仏閣等への参拝は，宗教心のあらわれとして，すぐれて私的な性格を有するものであり，特に，政府の行事として参　　　　拝を実施することが決定されるとか，玉串料等の経費を公費で支出するなどの事情がない限り，それは私人の立場での行　　　　動と見るべきものと考えられる。」，「閣僚の場合，警備上の都合，緊急時の連絡の必要等から，私人としての行動の際　　　　にも，必要に応じて公用車を使用しており，公用車を利用したからといって，私人の立場を離れたものとは言えない」し，「記帳に当たり，その地位を示す肩書きを付すことも，その地位にある個人をあらわす場合に，慣例としてしばしば　　　　用いられており，肩書きを付したからといって，私人の立場を離れたものと考えることはできない。」との統一見解を示　　　　した。
（ウ）　昭和５５年１１月１７日，鈴木内閣は，「政府としては，従来から，内閣総理大臣その他の国務大臣としての資格で　　　　靖國神社に参拝することは，憲法２０条３項との関係で問題があるとの立場で一貫してきている。」，「このような参拝　　　　が違憲ではないかとの疑いをなお否定できない。」，「（政府としては）国務大臣としての資格で靖國神社に参拝するこ　　　　とは差し控えることを一貫した方針としてきたところである。」との政府の見解を示した。昭和５７年，鈴木善幸内閣総　　　　理大臣は，「公人でも私人でもない」とした参拝を行った。
（エ）　昭和５８年４月２１日，中曽根康弘内閣総理大臣は，公私の区別を表明せず，「内閣総理大臣たる中曽根康弘」の参　　　　拝と明言して靖國神社に参拝した。
また，中曽根内閣総理大臣は，昭和６０年８月１５日，公用車を使用し，内閣官房長官ら２名を同行させて靖國神社に参　　　　拝した。中曽根内閣総理大臣は，拝殿で「内閣総理大臣中曽根康弘」と記帳し，本殿に昇殿して祭壇に一礼を捧げた後深　　　　く一礼した。玉串料については，供花料の形で公費から支出した。中曽根内閣総理大臣は，この参拝を，「内閣総理大臣　　　　の資格で参拝した。いわゆる公式参拝である。」と明言した。
藤波孝生内閣官房長官は，その談話において，昭和５５年１１月の政府統一見解について慎重に検討した結果，今回のよ　　　　うな方式ならば公式参拝を行っても社会通念上，憲法が禁止する宗教的活動に該当しないと判断し，その限りにおいて，　　　　同統一見解を変更する旨述べた。
（オ）　平成４年１１月，宮澤喜一内閣総理大臣は，日程を事前に発表せず，また，公用車を使用せずに靖國神社を参拝し　　　　　た。この際の費用は全て私費で賄った。
（カ）　平成８年７月２９日，橋本龍太郎内閣総理大臣は，事前に公表することなく靖國神社を参拝した。また，玉串料は支　　　　出しなかった。（キ）　平成１４年３月２８日に行われた参議院厚生労働委員会や同年５月８日に行われた参議院本会議において，政府は，　　　　本件参拝を私人の立場による参拝と理解している旨答弁した。
(3)　上記(2)で認定した事実を基に，本件参拝が国家賠償法上の職務行為に該当するか否か検討する。


ア　内閣総理大臣の地位にある者は，その行為が社会に与える影響も自然と大きくならざるを得ないため，それが純粋な私人　　　としての行為であるか否かを明確に決することは困難な場合も多く，その職務の性質上，仮にその意思がなくとも，職務　　　　執行の外形を備え得る場合が多くなる立場にあるといえる。そして，国家賠償法上の職務行為該当性については，前記(1　　　　)のとおり，公務員が主観的に権限行使の意思をもってする場合に限らず，客観的に職務執行の外形を備える行為も含まれ　　　ると解すべきであるから，内閣総理大臣の地位にある者が私的行為を行う際，その行為が客観的，外形的に職務行為に該当　　　するか否かにつき疑義を生じさせ得る性質を有する場合には，それが国家賠償法上の職務行為に該当しないことを明らかに　　　するよう配慮して行動しなければならない立場にあるといえる。
ところが，本件参拝において，被告小泉は，参拝前から靖國神社を参拝する旨公言し，参拝後も，８月１５日に靖國神社に　　　参拝することは公約であった旨発言した上，平成１６年４月までは本件参拝が私人としての参拝であることを窺わせる発言　　　をしたことは一切なく（政府が本件参拝を私的参拝と理解している旨答弁していたことは，被告小泉自身がこの点に関して　　　明確にしなかったことなどに照らして，その評価を左右しないというべきである。），本件参拝の態様を見ても，被告小泉　　　は，公用車を使用し，秘書官及びＳＰを同行させた上，記帳，献花にあえて「内閣総理大臣」との肩書きを付して，外形　　　　上，本件参拝とその職務とに関連があるように見受けられる記載をした一方，前記(2)認定の事実をみる限り，被告小泉に　　　おいて，本件参拝が，客観的，外形的に内閣総理大臣としての職務行為に該当しないことが明らかになるように配慮して行動した跡も窺えないことからすれば，本件参拝は，客観的に職務執行の外形を備えた，国家賠償法上の職務行為に該当する　　　ものと認めるのが相当である。イ　この点につき，被告らは，前記第２の３(2)（被告らの主張）のとおり，本件参拝は政府統一見解に従う限り私的参拝で　　　あること，本件参拝は閣議決定を経て行われたものではないこと，内閣総理大臣の地位にある者が私的事項について国民に　　　対して談話等を発表することはあり得るものであること，公用車を使用し，秘書官等が同行したことは，警備の都合上やむ　　　を得ないものであること，記帳，献花に際し肩書きを付すことはその地位を示すもので慣例として用いられていることなど　　　を主張する。
しかし，政府統一見解が法解釈の最終的な判断となるものでないから，政府統一見解に従った参拝が国家賠償法上も当然に　　　私的参拝であることになるものではなく，また，閣議決定を経ていなければ，内閣総理大臣はその職務行為を一切行い得な　　　いものでもない。むしろ，前記(2)認定の事実経過のように，被告小泉は，当初，８月１５日に参拝する予定であったとこ　　　ろ，政府内から日にちを変更する旨の提案がなされ，結局，予定を変更して本件参拝に及んだことにかんがみれば，閣議決　　　定を経ていなくとも，本件参拝が内閣総理大臣の職務に関連してなされたものであるとの疑いを抱かざるを得ないところで　　　ある。さらに，内閣総理大臣との肩書きを付す行為は，内閣総理大臣の地位にある者が私的行為を行う場合に必要やむを得　　　ないものとはいえない上，内閣総理大臣の地位にある者が純然たる私的行為を行う場合に，「内閣総理大臣」との肩書きを付記する慣例が存在するか否かはさておき，仮にそのような慣例があったとしても，公的な行為か私的な行為かにつき，あ　　　らかじめ疑義のあった本件のような場合において，あえて「内閣総理大臣」の肩書きを付して行動したことを，純然たる私　　　的行為と断定してしまうことにはなお疑問が残る。加えて，かつては，公用車の不使用，「内閣総理大臣」との肩書きの不　　　使用，公職者の非同行等が私人の立場による参拝であるとの見解が採られ，実際にこれに沿う形で，また，事前に日程を公　　　表せずに内閣総理大臣の靖國神社参拝がなされたこともあったのであるから，内閣総理大臣の地位にある者がこうした態様　　　で参拝することが必ずしも不可能であるとはいえないことなども考慮すれば，被告らの上記主張によっても，前記アの判断　　　を覆すものではない。なお，玉串料等を公費で支出せず，献花代を被告小泉が私費で賄ったことは，前記(2)のとおりであり，この事実は本件参　　　拝が職務行為であることを否定する一事情にはなり得るとしても，このことのみで，前記アの判断を覆すことはできない。
ウ　よって，本件参拝は，国家賠償法１条１項にいう「職務を行うについて」なされたものといえる。
３　争点(3)（公務員たる被告小泉も個人責任を負うか。）について前記２で判示したとおり，本件参拝は被告小泉の内閣総理大臣としての「職務を行うについて」なされたものと認められる。し　かし，公権力の行使に当たる国の公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたとき　　は，国がその被害者に対して賠償の責めに任じ，公務員個人はその責めを負わないものと解すべきである（最高裁判所昭和３０　年４月１９日第三小法廷判決・民集９巻５号５３４頁，同裁判所昭和４７年３月２１日第三小法廷判決・裁判集民事１０５号３　０９頁，同裁判所昭和５３年１０月２０日第二小法廷判決・民集３２巻７号１３６７頁等参照）。
したがって，原告らの被告小泉に対する請求は，公権力の行使に当たる国の公務員である被告小泉がその職務を行うについて原　告らに与えたとする損害につき，公務員である被告小泉の個人責任を問うものであるから，その余の点について判断するまでも　なく理由がない。
４　争点(5)（本件参拝による原告らの被侵害利益と損害）について
(1)　原告らの信教の自由の侵害について


原告らは，本件参拝が原告らの信教の自由を侵害するものであると主張するところ，憲法２０条１項前段は，何人に対しても　　その信教の自由を保障しているから，公権力の行使により私人の信教の自由が不当に侵害された場合，国又は公共団体は，国　　家賠償法１条に基づき，その損害を賠償すべき責任を負うというべきである。
ところで，信教の自由とは，個人の内心における，特定の宗教を信仰し，又は信仰しない自由を意味するとともに，このよう　　な宗教的信条に基づき，一定の宗教的行為を行い，又は行わない自由をも意味するものであるところ，信教の自由が国家賠償　　責任を生じさせる程度に侵害されたというためには，当該私人の有する上記内容の信教の自由に対して直接的かつ具体的な強　　制，干渉ないし不利益な取扱いが行われたことを必要とするものと解すべきである。これを本件についてみると，本件参拝の態様は既に判示したとおりであるところ，証拠（甲７の(1)ないし(14）及び弁論の全　　趣旨によれば，原告らは，戦没者の遺族，特定の宗教を持つ者，特定の宗教や信仰を持たない者のそれぞれの思いで，本件参　　拝に対して強い不快感，憤り，あるいは不安，危惧の念等を抱いたことは認められるが，本件全証拠によっても，これを超え　　て，本件参拝によって原告らが靖國神社への信仰を強制されたり，原告らの信教（無信教を含む。）を理由とした不利益な取　　扱いをされたなど，上記信教の自由に対する直接的かつ具体的な強制，干渉ないし不利益な取扱いを受けたとの事実を認める　　ことはできない。
よって，本件参拝が，原告らの信教の自由を侵害したとの原告らの主張には理由がない。
(2)　原告らの宗教的人格権の侵害について
原告らは，前記第２の３(5)（原告らの主張）イのとおり，本件参拝により，憲法１３条，２０条１項前段，同条３項により　　保障される国家により一定の宗教的意味付けをされない権利，すなわち，国家又は地方公共団体によって，個人の「魂」　　　　「生」「死」等の宗教的事項について一定の評価を加えられない法的利益としての宗教的人格権を侵害された旨主張する。しかし，原告らの主張する権利又は法的利益の内容は主観的，抽象的であり，法律上保護に値する権利と認めるのは困難であ　　るばかりか，信教の自由を直接保障する憲法２０条１項前段ないし同条２項によっても，その権利の内容は前記(1)で判示し　　たとおりであって，これを超えて，原告らが主張するような内容の権利ないし法的利益が憲法上保障されていると解すること　　はできない。また，憲法２０条３項は，いわゆる制度的保障として政教分離原則を定め，間接的に信教の自由を確保しようとする規定であ　　って，私人に対して何らかの自由ないし権利を直接保障するものではないから，同条項によって，原告らの主張する上記権利　　が保障されていると解することもできない。このように，原告らのいう宗教的人格権は，その内容が抽象的である上，実定法上の根拠を欠くものであって，それ自体を独　　自の法律上の権利ないし法的利益として客観的に把握し得る明確性を有するに至ったとは未だ認められない（この点で，原告　　らが主張するプライバシー権とも性質を異にする。）。したがって，原告らのいう宗教的人格権は，国家賠償法上の権利保護の対象たり得ないから，これと異なる原告らの主張（Ａ　　龍谷大学法学部教授の見解（甲第８及び第１０号証）に依拠する主張）は，採用することができない。
(3)　原告らの平和的生存権の侵害について
原告らは，前記第２の３(5)（原告らの主張）ウのとおり，本件参拝により，憲法前文，９条から導かれる平和的生存権を　　　侵害された旨主張する。しかし，上記各条文にいう平和とは，理念あるいは目的というような抽象的概念であって，それ自体から国民各個人に対して　　法律上保護される具体的な権利ないし法的利益を導くことは困難であるから，原告らの上記主張は採用できない。(4)　原告らの平和への思いを巡らす自由の侵害について原告らは，前記第２の３(5)（原告らの主張）エのとおり，本件参拝が，アジア，太平洋戦争を反省し，二度と戦争を起こし　　てはならないと強く平和を希求する原告らの平和への思いを巡らす自由を侵害した旨主張する。しかし，原告らのいう上記権利は，その内容が極めて個別的，主観的，抽象的であり，実定法上の根拠を欠くものといわなけ　　ればならない。原告らの主張は，つまるところ，本件参拝が日本の軍国主義化を招きかねないものであり，原告らの強く平和　　を愛する気持ちを害されたという点にあると解され，そのように平和を愛し，戦争を憎む信条を有することには理解できる点　　もあるが，そうであるからといって，原告らの内心の静穏がかき乱され，上記のような不安感，危機感を抱いたとしても，そ　　のような原告らの感情は，法により慰謝料をもって救済すべき具体的な権利ないし法的利益に当たるということはできない。(5)　以上のほか，原告らは，前記第２の３(5)（原告らの主張）オのとおり，本件参拝により，戦没者遺族たる原告らが肉親の死　　の意味付けをして戦没者への思いを巡らせる自由を，特定の宗教を有しない原告らが無宗教ないし無信仰という生活を平穏か　　つ円満に享受する権利を侵害されたなどと主張するが，既に判示したものと同様，これら原告らの主張する「自由」ないし　　　「権利」は，いずれも実定法上の根拠を欠くのみならず，その内容が主観的，抽象的であって，法的保護に値する具体的な権　　利ないし法的利益と認めることはできない。(6)　なお，原告らは，明確な権利侵害がなくても侵害行為の悪質性が強度であれば，違法性が認められる旨主張するとともに，　　当裁判所に対して，本件参拝の違法性について判断するよう強く求めている。
しかし，被告国に国家賠償責任を負わせるには，私人の具体的な権利ないし法的利益が侵害されたことが前提として必要であ　　り，本件においては，原告らの主張するいかなる具体的な権利ないし法的利益に対する侵害の事実も認めることができないの　　であるから，当裁判所が本件参拝の客観的違法性を判断する必要はなく，原告らの上記主張を採用することはできない。
したがって，原告らの被告国に対する請求は，その余の点につき判断するまでもなく理由がない。


主　　　文
１　本件控訴に基づき原判決を次のとおり変更する。
（１）　控訴人らは，武蔵野市に対し，連帯して５万円及びこれに対する平成１２年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　本件附帯控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，第２審を通じて，これを３分し，その２を控訴人らの，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨（控訴人ら）
１　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　上記取消しに係る被控訴人の請求を棄却する。
第２　附帯控訴の趣旨（被控訴人）
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人らは，武蔵野市に対し，連帯して７万５０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１２年１１月９日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第３　事案の概要
１　本件は，東京都武蔵野市の住民である被控訴人が，同市秘書室長に資金前渡された市長・市役所交際費の中から祝金として支払われた次の各金員，①平成１２年２月１１日，ライブハウス「赤いからす」の新店主披露祝宴における祝金として，新店主に対する１万円（以下「本件支払①」という。），②平成１１年１１月１０日，武蔵野市部課長会（以下「部課長会」という。）研修後の懇親会における祝金として，同会の会長に対する３万円（以下「本件支払②」という。），
③平成１１年１１月２９日，源正寺第十世住職継承披露における祝金として，源正寺住職に対する１万円（以下「本件支払③」という。），④平成１１年１２月８日，武蔵野市役所稲門会（以下「稲門会」という。）における祝金として，同会代表幹事に対する１万円（以下「本件支払④」という。），⑤平成１１年１２月２１日，市民クラブ忘年会における祝金として，同クラブ会派代表ａに対する１万円（以下「本件支払⑤」という。），⑥平成１２年１月３０日，焼酎愛飲党定例会における祝金として，「焼酎王国・焼酎愛飲党」幹事長に対する５０００円（以下「本件支払⑥」という。）の各支払について，それらがいずれも違法な支出に当たる旨主張して，同市の市長であった控訴人ｂ及び秘書室長であった控訴人ｃの各個人に対し，同市に代位して，支出相当額である合計７万５０００円及びこれに対する前記の遅延損害金を同市に賠償するよう求めた住民訴訟である。
２　原判決は，本件各支払のうち，本件支払①ないし④，及び⑥を違法であるとして，被控訴人の請求のうち，控訴人らに対し連帯して６万５０００円及び遅延損害金の支払の限度で認容したため，これを不服とする控訴人らが控訴し，同様に被控訴人も附帯控訴したものである。
３　法令等の定め，前提となる事実，当事者の主張及び争点は，後記のとおり当審における当事者双方の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄第２「事案の概要」の１ないし４（原判決２頁７行目から１９頁９行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所は，被控訴人の請求は，違法な支出と認められる本件支払①ないし③の合計額５万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるが，その余の請求については，いずれも理由がないと判断するものである。その理由は，２において，本件各支払の違法性について，当裁判所の判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄第３「当裁判所の判断」１，２の（１），（２），及び３（原判決１９頁１１行目から２２頁３行目までと，２７頁１行目から末行まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２７頁７行目，同頁１９行目，同頁２３行目に各「本件支払①ないし④及び⑥」とあるのを，いずれも「本件支払①ないし③」と，２７頁２４行目に「６万５０００円」とあるのを「５万円」とそれぞれ訂正する。
２　本件各支払の違法性に関する当裁判所の判断
（１）　交際費の支出の違法性判断基準について
交際費とは，一般的には，対外的に活動する地方公共団体の長又はその他の執行機関が，行政執行上，あるいは当該団体の利益の為に当該団体を代表し外部とその交渉をするために要する経費であり，その中には，特定の事務の円滑，適正な遂行を図ることを目的とするのではなく，交際それ自体，すなわち，一般的な友好，信頼関係の維持増進自体が目的であるものも含まれる。
そして，その外部には，市議会関係も含まれると考えられるが，自らの指揮監督下にある行政事務部門の職員との関係は，原則として外部には当たらず，交際費の性格上，内部職員の会合に出席するために交際費を支出することは，社会通念上相当な範囲にとどまるとはいえず，基本的に違法であると考えられる。次に，一般的な友好，信頼関係の維持増進自体が目的である場合には，関係者に対する儀礼を尽くすために必要な最小限度の範囲内において許容されたものであるから，儀礼を尽くす契機となった行事や出来事自体に公務性や行政上の有益性があることが要求されるものではなく，儀礼的行為を行うことによって行政の円滑な運営を図ることができるという公益に資するものであれば足りるというべきである。しかし，地方公共団体の長が，対外的に活動として行うものである以上，地方公共団体との関係において，地方公共団体の利益になる余地もなく，また，およそ公的性格もないため，客観的にみて地方公共団体が，儀礼的行為を行うことによって行政の円滑な運営を図ることができるという公益に資するものとみる余地もない場合には，社会通念上相当な範囲にとどまるとはいえず，違法であると解される。
（２）　本件支払①について


ア　乙第１５号証，第１６号証によれば，本件支払①は，市内のジャズのライブハウスである「赤いからす」が，新店主の下で，新たに経営を始めるに当たって，新店主披露祝賀会が平成１２年２月１１日開催され，市長として招待を受けた控訴人ｂがこれに出席するに際し，上記祝賀会が飲食を伴うものであったことから，祝金として支払われたものであること，控訴人ｂは，市長として，中小の商店等からの開店披露等の招待に対しては，商業振興の見地から日程の許す限り出席，激励すべきであると考えており，また，新店主は，昭和５４年５月から平成１１年４月まで２０年間市議会議員を務め，市議会副議長や監査委員を歴任した市政功労者であるので，このような機会に祝意を表し激励するのは，商業振興の面からも，また儀礼上も当然のことであると考えたことを認めることができる。イ　そこで，検討するに，上記ライブハウスの新店主は，元市会議員であり，市政功労者であるとは認められるものの，上記祝賀会自体は，全くの個人として新たにライブハウスの営業の開始を祝賀する会合であって，地方公共団体との関係においておよそ公的性格が認められず，また，地域における商業振興の意味があるとも認められない個人的会合であって，客観的にみて地方公共団体が，儀礼的行為を行うことによって行政の円滑な運営を図ることができるという公益に資するものとみる余地もないから，本件祝金の金額等を考慮するまでもなく，上記祝賀会への祝金を交際費から支出することは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
ウ　控訴人らは，地域の産業振興は市にとって重要な施策であり，武蔵野市は商業が大きな産業であるところ，αは，ジャズライブハウス発祥の地であり，現在も９軒のライブハウスが営業しており，毎年５月の連休にα音楽祭を開催してジャズを公開演奏し，また，今年からＮＨＫ主催のジャズフェスティバルを後援する等でジャズを通じてαの活性化が図られているから，αの活性化のためにジャズのライブハウスを開店する際に，市長として開店を祝すとともに，αの発展を期するために出席し，市政功労者である新店主に対し，時機を得て謝意，祝意を表すことは当然であると主張する。
たしかに，地域の産業振興は市の重要な施策であり，そのような会合のために市長が出席することは，交際費の本来の目的にかなうと認められるが，本件支払①の対象となった祝賀会は，個人の店の開店の祝賀会であって，地域の産業振興を目的とする公的な性格を有する会合とは到底認めらず，また，市政功労者に謝意を表するための会合とみる余地もないのであるから，控訴人らの主張は採用することができない。
オ　したがって，本件支払①は，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして，違法であるというべきである。
（２）　本件支払②について
ア　乙第１５，第１６号証によれば，部課長会は，武蔵野市のすべての部課長で構成された団体であり，同会が開催する研修会後の懇親会には，毎回，市長，両助役，収入役及び市議会議長が招待され，原則全員出席していること，本件支払②は，上記研修後の懇親会が平成１１年１１月１０日にβホテルにおいて開催され，控訴人ｂは，市役所組織管理者である市長として，両助役，収入役とともに招待されて出席し，会場がホテルであり飲食を伴うものであったことから，理事者４人分の祝金として支払われたものであること，控訴人ｂとしては，市政の置かれている状況や職員に期待する旨のショートスピーチを行い，個々の部課長と直接意見交換をするのが通例で意義があり，この種の会合としては，ほかに係長事務連絡会，主任事務連絡会があり，それぞれ研修後の懇親会に出席していることが認められる。イ　そこで，検討するに，本件支払②の対象となった部課長会は，武蔵野市のすべての部課長で構成された団体であるが，その構成員は，すべて市長の指揮監督下にある内部職員である上，部課長会の行う研修も，実質的には職務の一環と考えられる。そうすると，その研修後の懇親会に出席することは，客観的に見て地方公共団体の長としての対外的活動とはおよそいい難いものであるから，このような会への出席に交際費を支出することは，社会通念上相当な範囲を明らかに逸脱したものといわざるを得ない。
ウ　控訴人らは，部課長会の懇親会において，部課長と懇親や懇談をはかることは市長としての職務である組織，職員を管理し事務執行する行為であり，当然のことであると主張する。
しかし，市長の職務として，組織，職員を管理し，事務を執行することは当然であり，そのために部課長と懇親や懇談をはかることは必要と考えられるが，前記のとおり交際費は，もともと地方公共団体の長として対外的活動を行うことに要する経費であるから，市長の指揮監督下にある行政事務部門の職員との懇談，懇親のためにこれを支出することが交際費の性格上許されないのは当然であって，控訴人らの主張は，それ自体失当である。
エ　したがって，本件支払②は，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして，違法であるというべきである。
（３）　本件支払③について
ア　乙第１３，第１５号証によれば，源正寺は，武蔵野市γに所在する，約３４０年の歴史を有する浄土真宗本願寺派の寺院であること，本件支払③は，源正寺の第十世住職継承披露の祝賀会が，平成１１年１１月２９日にβホテルにおいて開催されるに当たり，控訴人ｂが市長として市を代表して祝辞を述べるため出席し，会場がホテルであり飲食を伴うものであることから，祝金として支払われたものであること，控訴人ｂは，源正寺は，市内仏教１０か寺の一つで，歴代住職は熱心な市政の協力者で，第十世住職も市の民生・児童委員，人権擁護委員を歴任しているので，このような立場の人が寺院の責任者に就いたことを祝賀する会に出席し，市を代表して祝辞を述べることは市長として当然のことであると考えたこと，祝賀会には，地元であるδの関係者や民生委員，保護司，商工会議所や商店会連合会幹部などが出席していたことを認めることができる。


イ　そこで，検討するに，上記第十世住職は，市の民生・児童委員，人権擁護委員を歴任しているものであり，また，上記祝賀会には，地元であるδの関係者や民生委員，保護司，商工会議所や商店会連合会幹部などが出席していることが認められるとしても，上記祝賀会は，そのような資格の者が集まる公的な性格を有する会合ではなく，それ自体は，源正寺という宗教団体の主催した祝賀会にすぎず，また，客観的にみて地方公共団体が，儀礼的行為を行うことによって行政の円滑な運営を図ることができるという公益に資するものとみる余地もないから，本件祝金の金額等を考慮するまでもなく，上記祝賀会への祝金を交際費から支出することは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ない。ウ　控訴人は，源正寺住職は，武蔵野市の民生・児童委員，人権擁護委員等を歴任しているほか，源正寺は，市内で亡くなった身元引受人のない行旅死亡人の埋葬を行っていること，境内において幼稚園を運営し，市の幼児教育の一翼を担っていること，宗派を問わず，市民の葬儀を引き受けていることから，源正寺及びその住職は，市及び市民にとって社会的に重要な存在で，かつ市政に多大に貢献しているのであって，祝賀会という機会に市長が市を代表して挨拶し祝意を表するのは，日頃の活動に対する謝意であり市長の職務として当然の行為であると主張する。しかし，源正寺や源正寺住職が，社会的に重要な存在で，市政に多大の貢献をしており，市長として謝意を表する必要があるとしても，本件支払③の対象となった祝賀会は，そのような市政や，市や市民への貢献について謝意を表するために開催された公的性格をもつ会合ではなく，源正寺という宗教団体が，私的に開催した祝賀会であって，客観的に見て，上記祝賀会への祝金を交際費から支出することは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ないから，控訴人らの主張は採用することができない。
エ　したがって，本件支払③は，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして，違法であるというべきである。
（４）　本件支払④について
ア　乙第１５号証によれば，稲門会は，武蔵野市職員と同市議会議員の中の早稲田大学出身者で構成する親睦団体であり，控訴人ｂも会員であること，本件支払④は，平成１１年１２月８日に，三鷹市内の飲食店富司屋で懇親会が開催され，これに市長として招待され出席するに際し，飲食を伴うことから，祝金として支払われたものであること，控訴人ｂは，上記懇親会に来賓と会員との二つの立場で出席しており，会員としての会費は別に個人として私費を１万円支出したこと，控訴人ｂは，来賓の立場としては，市長として市政の基本方針に関して述べ，意見交換を行うが，一般職員を含む会員との親睦会は，現場第一線職員の生の声を聞くには絶好の機会と考えて出席したこと，同種の会としては，武蔵野稲門会，武蔵野三田会，明治大学校友会武蔵野支部等があることが認められる。イ　そこで，検討するに，本件支払④の対象となった稲門会は，武蔵野市職員と同市議会議員の中の早稲田大学出身者で構成する親睦団体であるから，市長の指揮監督下にある内部職員だけの組織ではなく，むしろ社会活動の一つである同窓会活動を行うために設立されたものであって，武蔵野市からみれば，一応の外部性があり，客観的にみて地方公共団体が，儀礼的行為を行うことによって行政の円滑な運営を図ることができるという公益に資するものと認められ，その支払額も１万円と社会通念上常識の範囲内であり，それ自体には，公務性や行政上の有益性が乏しいとしても，社会通念上相当と認められる必要かつ最小限度の範囲内の儀礼を尽くすためにされたものというべきであるから，本件支払④が違法とまではいうことはできない。
ウ　被控訴人は，稲門会の構成員である職員及び市議会議員は身内であって，業務と関係がなく違法であると主張する。
しかし，稲門会の構成員である市議会議員は，市長にとっては外部に当たる上，稲門会は，社会活動の一つである同窓会活動を行うために設立されたものであるから，この面からも一応の外部性が認められ，そのような会の会合に出席することは，社会通念上相当と認められる必要かつ最小限度の範囲内の儀礼を尽くすためにされたものと認められるから，同支出を違法とまではいうことができず，被控訴人の上記主張は採用することができない。
エ　したがって，本件支払④が，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして違法であるということはできない。
（５）　本件支払⑤について
ア　乙第１５号証によれば，市民クラブは，市議会議員が議員として公的活動をするために結成した議会内の会派の一つであること，本件支払⑤は，その会派が平成１１年１２月２１日に三鷹市内の飲食店富司屋で忘年会を開催することになり，市長として招待されたため，出席し，飲食を伴うものであったため，祝金として支払われたものであること，控訴人ｂとしては，市議会の会派の会合へ招待があれば，市議会議員との意見交換の場として，市政を運営する市長にとって極めて有効な会であるとして，市議会の会派から招待があれば出席し，内外の市政の情報を交換していることを認めることができる。
イ　そこで検討するに，市長は，市政の運営のため，市議会及びこれを構成する市議会の会派や市議会議員と交流することは，市の事務の円滑，適正な遂行を図る上で必要なことであるから，そのような会合に出席し，交際費を使用することは，前記の交際費の本来の目的にかなったものというべきであるし，その金額も１万円と社会通念上常識の範囲内である上，忘年会への出席も社会通念上相当と認められる必要かつ最小限度の範囲内の儀礼を尽くすためにされたと認められるから，本件支払⑤を違法ということはできない。
ウ　被控訴人は，上記忘年会は明らかに酒宴を行うこと自体を目的にしたものである上，市民クラブは控訴人ｂが結成した会派であって，市民クラブの市会議員と控訴人ｂとは元々十分に親しい関係にあり，そのような両者が年末の忘年会で酒を酌み交わすことに，市政に関する意見の交換や意思の疎通を目的として出席したものと判断した原判決は誤っていると主張する。
しかし，前記のとおり，市長は，市政の運営のため，市議会及びこれを構成する市議会の会派や市議会議員と交流することは，市の事務の円滑，適正な遂行を図る上で必要なことである上，忘年会への出席も社会通念上相当と認められる必要かつ最小限度の範囲内の儀礼を尽くすためにされたと認められるから，被控訴人の主張を採用することはできない。
エ　したがって，本件支払⑤が，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして違法であるということはできない。
（６）　本件支払⑥について


平成１２年（行ケ）第３８０号　審決取消請求事件
平成１４年９月２４日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　告　　　     　　杉本基礎株式会社
原　　　告　　　     　　有限会社柳工務店
原　　　告　　　     　　国崎産業株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　　鈴　木　正　勇
同　　　　　　　　　　　　濱　田　俊　郎
同　　　　　　　　　　　　阪　本　智　宏
原告ら訴訟代理人弁理士　　榎　本　一　郎
被　　　告　　　　　　　　株式会社日進企業
訴訟代理人弁理士　　　　　中　前　富士男
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成９年審判第１９９８８号事件について平成１２年８月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「コンクリート深礎杭の構築方法」とする特許第２５８３８３０号（平成６年６月１７日出願（以下「本件出願」という。）。平成８年１１月２１日登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告らは，平成９年１１月１９日，本件特許を請求項１，２のいずれに関しても無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を平成９年審判第１９９８８号事件として審理し，その結果，平成１２年８月２２日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年９月１１日にその謄本を原告らに送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の写し記載のとおりである。要するに，①本件特許の請求項１及び２に係る発明は，原告杉本基礎株式会社（以下「原告杉本基礎」という。）が，本件特許の出願前の平成２年３月７日から同月１３日にかけて，建造物マンション名「ロイヤル通谷」で実施した深礎式場所打杭基礎工事（以下「ロイヤル通谷工事」という。）において，工事日誌写し（審判甲第３号証，本訴甲第５号証）の５／６頁の下段に示された丸の杭（以下「杭Ａ」という。）について実施した方法と同じ方法である，とすることはできないから，特許法２９条１項２号に該当しない，②本件特許の請求項１に係る発明は，原告杉本基礎が上記ロイヤル通谷工事において杭Ａ及び上記工事日誌写しの５／６頁の上段に示された３本の丸の杭（以下，まとめて「杭Ｂ」という。）について実施した方法と，同原告が，平成４年３月に実施した高峰マンション新築工事，平成元年７月に実施した小倉西高校複合施設増築建築工事及び平成５年６月に実施したメゾンモンブラン竹末新築工事において行われた杭工事と，本件特許出願前の周知の技術的事項とから当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできないから，特許法２９条２項に該当しない，③本件特許の請求項２は，本件特許の請求項１の構成要件を更に限定したものであるから，本件特許の請求項１の発明が容易に発明をすることができないものである以上，同じ証拠に基づいて容易に発明をすることができたものとすることはできないから，特許法２９条２項に該当しない，として，請求人ら（原告ら）主張の無効事由をすべて排斥したものである。
３　本件特許の特許請求の範囲
「【請求項１】予め隙間を有して配置された複数のリング部材の全外周に複数の長尺板材が固定されている第１の井枠を作り，該第１の井枠を略垂直に掘削された１段目の構築穴に垂直配置し，その外側を埋め戻しする第１の工程と，前記第１の井枠内に作業者が入って前記１段目の構築穴の底部を掘削し，掘削した土をバケットと地表面に設けられた昇降手段により外部に取り出して，前記第１の井枠の内径と略同じ径で，下方に一定深さ掘削して２段目の構築穴の一部を形成する第２の工程と，前記２段目の構築穴の一部に，昇降手段により第２の井枠用の複数のリング部材及び複数の長尺板材を降ろし，前記第１の井枠の内側下部に一部重合させて前記昇降手段によって降ろした複数の長尺板材を敷き詰め，その後，該敷き詰めた複数の長尺板材の内側に前記昇降手段によって降ろした複数のリング部材を配置して第２の井枠を組み立てる第３の工程と，前記２段目の構築穴の残りを掘削し，掘削した土を前記バケットと前記昇降手段により取り出しながら，前記第１の井枠の下端部と前記第２の井枠の上端が少しの長さ重合する位置まで下げる第４の工程と，前記第２～第４の工程を繰り返して一部重合した複数の井枠からなる所定長の土留側壁を形成する第５の工程と，前記土留側壁の内側に配筋してコンクリートを打設する第６の工程とを有してなることを特徴とするコンクリート深礎杭の構築方法。」（以下「本件発明１」という。）
「【請求項２】前記長尺板材は木材からなって，前記リング部材はリング状に曲げられ先部が一部重合する鉄筋材からなる請求項１記載のコンクリート深礎杭の構築方法。」（以下「本件発明２」という。）
第３　原告ら主張の審決取消事由の要点


審決の理由中，「１．」（審決書２頁４行～１１行），「２．請求人の請求の理由の概要」（２頁１２行～３頁７行），「３．被請求人の主張の概要」（審決書３頁８行～２８行）は認める。「４．請求の理由についての検討」（審決書３頁２９行～１２頁１１行）のうち，「４－１　本件特許発明の認定」，「４－２　証拠」は認める。「４－３　特許法２９条１項第２号に該当するとの主張について」のうち，（１），（２）は認める。（３）のうち，（３－１）は認める。（３－２）のうち，審判甲第４ないし第６号証（本訴甲第６ないし第８号証）の添付した「工程説明書」に記載した外組式について「３段目，４段目の井枠に関しては正確ではない」との点は否認し，その余は認める。（３－３）は認める。（３－４）は争う。（３－５）のうち，工事が公然と行われたとの証人の証言の点は認め，その余は争う。（３－６）は争う。（４）は争う。「４－４　本件特許発明１は特許法第２９条第２項に該当するとの主張について」のうち，（１）は認める。（２）のうち，（２－２）は認める。（２－３）のうち，審判甲第７号証の２ないし７（本訴甲第９号証の２ないし７）に杭の井枠の具体的な組み立て方法に関する記載は認められない，との点を否認し，その余は認める。（２－４）のうち，審判甲第８号証の２ないし５（本訴甲第１０号証の２ないし５）に杭の井枠の具体的な組み立て方法に関する記載は認められないとの点を否認し，その余は認める。（２－５）のうち，審判甲第９号証の２ないし５（本訴甲第１１号証の２ないし５）に杭の井枠の具体的な組み立て方法に関する記載は認められないとの点は否認し，その余は認める。（２－６）のうち，審判甲第１０ないし第１４号証の２（本訴甲１２ないし第１６号証の２）に杭の井枠の具体的な組み立て方法に関する記載は認められないとの点は否認し，その余は認める。（３）のうち，審判甲第３号証（本訴甲第５号証）の５／６頁の下段に示された丸の杭（杭Ａ）の第１の井枠が外組式で組み立てられたものと認められないとの点は争い，その余は認める。（４）は認める。（５）のうち，本件発明１の相違点２に係る構成が本件特許出願前に公知であったと認められるとの点は認め，その余は争う。（６）は争う。「４－５　本件特許発明２は特許法第２９条第２項に該当するとの主張について」は争う。審決は，本件発明１，２（以下，両発明をまとめて「本件発明」ということがある。）とロイヤル通谷工事の杭Ａについて実施された方法との対比を誤って相違点でないものを相違点と認定して，本件発明とロイヤル通谷工事とが同一でないとの誤った判断をし（取消事由１），本件発明とロイヤル通谷工事の杭Ｂについて実施された中組式（以下「ロイヤル通谷工事（中組式）という。）とで相違する点（審決が「相違点１」として認定したもの，すなわち，「本件特許発明１においては，「予め隙間を有して配置された複数のリング部材の全外周に複数の長尺板材が固定されている第１の井枠を作り」，該第１の井枠を「掘削された１段目の構築穴に垂直配置」するものであるのに対し，ロイヤル通谷の杭工事においては，第１の井枠は，掘削した構築穴の中で組み立てられる点」）についての認定判断を誤った結果，進歩性の判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りが，それぞれ，結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（同一性についての認定判断の誤り）
(1)　審決は，「ロイヤル通谷の杭工事（判決注・杭Ａについての工事のこと）においては本件特許発明１及び２における構成要件のうち少なくとも「第１の工程」，「第５の工程」を有せず，本件特許発明１及び２の方法とロイヤル通谷の杭工事の方法とを同じ方法とすることはできない。」（審決書８頁８行～１１行）と認定判断した。しかし審決のこの認定判断は誤りである。(2)　ロイヤル通谷工事は，本件発明の「第１の工程」（予め隙間を有して配置された複数のリング部材の全外周に複数の長尺板材が固定されている第１の井枠を作り，該第１の井枠を略垂直に掘削された１段目の構築穴に垂直配置し，その外側を埋め戻しする第１の工程。以下，この「第１の工程」を有する工法を「外組式」といい，第１の井枠を掘削した構築穴の中で組み立てる工法を「中組式」という。）を有する。すなわち，ロイヤル通谷工事のうち杭Ａの工事は，外組式で実施されたものである。
杭Ａの掘削場所は，傾斜地であって転石が多いため，第１の井枠を杭穴内で組み立てることに適しないことが明らかな場所であることから，外組式が採られたものである。ロイヤル通谷工事において，杭Ａが外組式で組み立てられたことは，各証明書（甲第６～第８号証）によって裏付けられている。上記各証明書に添付された「工程説明書」の「（３）外組工程」，「（４）第１の井枠垂直配置工程」，及び「（５）埋戻し工程」（工程説明書１～２頁）は，「第１の工程」そのものである。
審決は，「甲第４号証ないし甲第６号証（判決注・本訴甲第６ないし第８号証）に添付した「工程説明書」に記載した外組式においては，第１の井枠は外組式で，２段目から４段目の井枠は中組式で形成されたものが記載されており，全部で４段の井枠が記載されているから，井枠の数について明らかに相違しており，証明者は内容をよく吟味することなく証明したことになり，ロイヤル通谷の杭工事の内容がどのようなものであったのか甲第４号証ないし甲第６号証からは不明であるといわざるをえない。」（審決書７頁１９行～２５行）と認定した。しかし，「工程説明書」は，ロイヤル通谷工事を具体的に説明したものではなく，同工事で実施された深礎式場所打杭基礎工事の工法の概要を示すものにすぎない。杭Ａについて実施された工事と上記工程説明書との間で井枠の数が相違しているからといって，そのことは，証明書の信用性を左右するものではない。井枠の数が２段であろうと，４段であろうと，同工程説明書に記載されている工法であることに変わりはない。


(3)　ロイヤル通谷工事の杭Ａの工事が「第５の工程」（第２～第４の工程を繰り返して一部重合した複数の井枠からなる所定長の土留側壁を形成する工程）を有さないことは事実である。しかし，第２ないし第４の工程を繰り返すことは，杭長に応じて適宜繰り返せばよいだけのものであって何らの困難性もなく，それにより本件発明の作用効果が生じるようなものでもない。第５の工程は，実質的に考慮して，本件発明の要件とはならないと解すべきである。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）
(1)　相違点１についての判断の誤り
ア　審決は，本件特許発明１とロイヤル通谷工事（中組式）との相違点の一つとして，「本件特許発明１においては，・・・第１の井枠を「掘削された１段目の構築穴に垂直配置」するものであるのに対し，ロイヤル通谷の杭工事においては，第１の井枠は，掘削した構築穴の中で組み立てられる点」（審決書１０頁３６行～１１頁１行）と認定した上，この相違点（相違点１）について，「場所打ちコンクリート杭工事において，１段目の井枠を外組式で作成することが周知であるとの証拠が提出されていないことを考慮すると，当該技術的事項が本件特許出願前に周知であったとは認められない。」（審決書１１頁３１行～３４行）とした。しかし，審決のこの認定判断は誤りである。
イ　第１の井枠を構築穴の内部で組み立てるか，外部で組み立てるかは，単なる設計事項にすぎない。
ロイヤル通谷工事（中組式）において，第２の井枠以降は，杭穴の内部で組み立てなければならないのに対し，第１の井枠は，必ずしも，杭穴内部で組み立てなければならないものではない。
本件明細書においても，「地表面から２段目までの井枠７８は地表で組み立て，予め深い構築穴７０を形成した後，これらを同時に前記構築穴７０に挿入配置することも行われていた。」（甲第２号証３欄４４行～４７行）として，従来技術のナマコ式について１段目の井枠を外部で組み立てて設置することを述べていることからも分かるように，井枠を外部で組み立ててから，構築穴に配置することは，本件出願以前から行われていた周知技術である。ロイヤル通谷工事（中組式）についても，１段目の井枠を外部で組み立てることが上記の周知技術に比べて困難になるといった事情は，何ら認められない。
平成２年５月２５日に発行された「土木施工の実際と解説」（土木施工積算研究会編，甲第２９号証）１００頁の施工手順には，「わく組設置」の後に「掘削」と記載され，１０１頁の「芯出し状況」の写真においても，長尺板材（以下「バシ板」ということがある。）の井枠と同様に土留めに用いるライナープレートの１段目の井枠が掘削前に既に組み立てられている。昭和５３年２月２０日に発行された「新版土木工法事典」（甲第２２号証）には「１段目は空掘して波型鋼板・リングを組み立て，周囲を十分に埋め戻し，１段目を固定する。」（１０２頁右欄４～５行）と記載されている。「鑿井　１９７９年２月号」（甲第３５号証の２）には，「（１）土留枠を組んで入れる」（５頁左欄２行目），「枠を組んで入れるようになった」（５頁左欄２０行～２１行），「まず１枠（６尺）入れる。」（６頁左欄１８行～１９行），「井戸穴を６尺掘ったところで，まず１枠おろしていく。」（６頁右欄１８行～１９行）と記載されている。同文献において，「枠」は組み立てられたものの意味で使用されており，それを「入れる」，「おろしていく」ということは，１段目の枠を穴の外で組み立て，掘削した穴に配置する趣旨であると解することができる。
昭和１０年実用新案公告６２５９号公報（甲第３６号証）にも，１段目の井筒を穴の外で組み立てておいて，掘削した穴に配置することが記載されている。同公報記載の技術は，１段目の井筒に加えて後段の井筒も事前に組み立てておいて，掘削しながら順次下ろしていくというものであるものの，１段目の井筒を，掘削した穴の内部でではなく，外部で組み立てて，配置するという点においては何ら変わりはなく，穴の外部で組み立てた１段目の井筒を掘削した穴に配置することが開示されているということができる。
このように，井戸堀りにおいて，土留用の１段目の井枠を，穴の外で組み立てて，掘削した穴に配置することは，本件出願前からの周知慣用技術である。この周知慣用技術は，掘削した穴の側壁の土留に用いるものである点において，本件発明１のような場所打ちコンクリート杭工事にも用いることができるものである。
以上によれば，ロイヤル通谷工事（中組式）において，第１の井枠につき外組式を採用することが容易であることは，明らかである。ウ　被告は，本件発明１の外組式による作用効果を主張する。しかし，掘削した穴の側壁が崩壊することを防ぐために，あらかじめ井枠を組み立てて，１段目の穴に設置し，土留めを行う必要性は，ナマコ板式とバシ板式とで差異はない上，本件明細書にも，上記記載のとおり，従来技術としてナマコ式について１段目の井枠を外部で組み立てて設置することの記載があるにもかかわらず，外組式の効果については一切記載がないことからすれば，外組式による効果は本件発明１の作用効果としては予定されていない，と解する以外にない。
(2)　本件発明２についての進歩性の判断の誤り
審決は「本件特許発明２は，本件特許発明１の構成要件をさらに限定したものであるから，本件特許発明１について，・・・当業者が容易に発明をすることができないものである以上，本件特許発明２について，同じ証拠から容易に発明することができたものとすることはできず，特許法第２９条第２項の規定に該当するとすることはできない。」（審決書１２頁６行～１１行）と判断した。しかし，本件発明１に対する審決の判断が誤りであることは上記のとおりであるから，審決の上記判断も誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（同一性についての認定判断の誤り）について(1)　甲第６号証に添付された工程説明書に記載された工法は，ロイヤル通谷工事の杭Ａの工事とは異なるものであり，甲第７，８号証は，工程説明書の添付もされていないものである。このような甲第６ないし第８号証の各証明書は，いずれも信用することができない。


Ａの口頭審理での証言（甲第２３号証）及び同人の陳述書（甲第３８号証）の記載内容と，原告らの審判での弁駁書（乙第１号証）中の主張内容とは矛盾している。原告らは，上記弁駁書において，原告らは「掘削をする前に杭穴の外部で，予めＡが鉄筋リングの周囲にバシ板を巻き付けた井枠を組み立てた」（乙第１号証５頁２行～４行）と主張した。ところが，Ａは，特許庁での口頭審理で行われた証人尋問において，「掘削が先で，まず２ｍ掘って危ないなと言うんで井枠を作りました。」（甲第２３号証１３７項）と，弁駁書での主張と相反する証言をし，さらに，陳述書においては，「転石が問題でしたので，・・・「バシ板」と呼ばれている木製の長尺板では強度が心配になり，建設現場で足場に使っていた「道板」と呼ばれ，バシ板よりも厚い板を用いて井枠を組み立て」た（甲第３８号証６頁２３行～２５行）と陳述し，バシ板の使用を否定している。このような状況では，Ａの証言及び陳述には信用性がなく，ロイヤル通谷工事がどのような工事であったのかは，全く不明というべきである。上記各証拠を離れて，他に，外組式が施工されたという客観的証拠はない。そうである以上，「ロイヤル通谷の杭工事の内容がどのようなものであったのか甲第４号証ないし甲第６号証からは不明であるといわざるをえない。」（審決書７頁２３行～２５行），「ロイヤル通谷の杭工事において，第１の井枠が杭穴の外部で外組式で組み立てられたものとすることはできない。」（審決書７頁３６行～３７行）との審決の認定に誤りはない。
(2)　原告らは，「第５の工程」は，本件発明の要件とすべきものではない，と主張する。しかし，同工程がなければ，本件発明の工法は成立せず，必要な深さの深礎式場所打杭基礎工事もできないのであるから，同工程を有さないロイヤル通谷工事が，本件発明と同一であるはずがない。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
(1)　相違点１について
原告らは，「土木施工の実際と解説」（甲第２９号証）には，第１の井枠が外組式で組み立てられることが記載されている，と主張する。しかし，上記文献は，ライナープレート工法を開示したものであり，この工法における第１の井枠の高さは１ｍ以内と極めて低いものである。「新版　土木工法事典」（甲第２２号証）に記載されているのは，本件明細書に従来例として記載されたのと同様の工法（ナマコ板工法）であり，この工法における第１の井枠の高さは９０cm程度である。
上記各文献に記載された工法では，いずれも，第１の井枠の高さが低いため，大部分を手掘りで行わねばならず，ナマコ板工法ではナマコ板を解体するすることもあって，極めて能率が悪い。
本件発明１は，長尺板材を使用する点において，これらの工法とは基本的に相違する。本件発明１では，第１井枠が高いため，ユンボでの掘削長を長く取ることができ，しかも第１井枠を外で組み立てるため，極めて作業性がよい。第１井枠を中組式とすることも可能であるものの，長尺板材を立てた状態で組み立てること，掘削穴直径が第１の井枠直径よりも大きいことから作業性の点で外組式に劣る。
「鑿井　１９７９年２月号」（甲第３５号証の２）第５頁には，土留枠を組んで入れるとの記載があり，「鑿井　１９７９年３月号」（甲第３５号証の３）第１０頁の図面には井戸側の図面がある。しかし，これらにおいては，リングが板材または井戸側の外側にあるため，本件発明１の「複数のリング部材の全外周に複数の長尺板材が固定されている第１の井枠」とは構成が異なる。原告らは，昭和１０年実用新案公告第６２５９号公報（甲第３６号証）には，１段目の井枠を外で組み立てることが記載されている，と主張する。しかし，本件発明１における第１の井枠は，複数のリング部材の全外周に複数の長尺板材が固定されており，上記公報記載の井筒とは構成が異なる。「１段目の井枠を外組式で作成することが周知であるとの証拠が提出されていないことを考慮すると，当該技術的事項が本件特許出願前に周知であったとは認められない。」（審決書１１頁３２行～３４行）との審決の認定に誤りはなく，それに基づく審決の判断にも誤りはない。
(2)　本件発明２の進歩性について
原告らの主張は，本件発明１に進歩性がないことを前提とするものであり，その前提が失当である以上，本件特許発明２についての主張にも理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（進歩性の判断の誤り）について


(1)　審決は，本件発明１とロイヤル通谷工事（中組式）との相違点の一つ（相違点１）として，「本件特許発明１においては，「予め隙間を有して配置された複数のリング部材の全外周に複数の長尺板材が固定されている第１の井枠を作り」，該第１の井枠を「掘削された１段目の構築穴に垂直配置」するものであるのに対し，ロイヤル通谷の杭工事においては，第１の井枠は，掘削した構築穴の中で組み立てられる点。」（審決書１０頁３６行～１１頁１行）を認定し，この相違点につき，「場所打ちコンクリート杭工事において，１段目の井枠を外組式で作成することが周知であるとの証拠が提出されていないことを考慮すると，当該技術的事項が本件特許出願前に周知であったとは認められない。」（審決書１１頁３１～３４行）とした上で，この認定を前提に，「本件特許発明１を，・・・「ロイヤル通谷」の中組式の杭で行われたによる杭工事（判決注・「中組式で行われた杭工事」の誤記と認める。）と，・・・本件特許出願前周知の技術的事項から，当業者が容易に発明できたものとすることはできず，特許法第２９条第２項の規定に該当するとすることはできない。」（審決書１１頁３５行～１２頁１行）と判断した。(2)　「図解土木用語辞典」（昭和４４年３月３１日初版第１刷発行，昭和６１年１２月２５日初版第２０刷発行）には，「場所打ちコンクリートぐい」の語の説明として「既成のコンクリートぐいを打込む代わりに，あらかじめくいを打つ場所に所定の深さの穴を作り，その中にコンクリートを填充して作るくい・・・掘削中の穴の壁面の崩壊を防ぐには，ケーシングパイプを挿入する・・・」（４２０頁３２行～４１行）との記載がある（甲第２４号証）。これによれば，ここで用いられるケーシングパイプは，「掘削中の穴の壁面の崩壊を防ぐ」土留材である点において，本件発明１の井枠と共通するものであり，かつ，「挿入する」ものである以上，穴内で形成されるものではなく，穴の外で形成されたものであることが，明らかである。
「鑿井　１９７９年２月号」には，井戸堀りについて，「井戸を掘る工程のうえで必要な作業として（１）土留枠を組んで入れる」（５頁左欄１行～２行），「地面を掘りながら，まず１枠（６尺）入れる。」（６頁左欄１８行～１９行）との記載がある（甲第３５号証の２）。同記載において枠を「入れる」との表現がとられていることからみて，同刊行物に記載された枠は，井戸穴内で組み立てられるのではなく，別途組み立てられた枠を掘削した井戸穴内に入れるものであると理解することができる。同刊行物は，深礎工法について記載したものではないものの，枠が土留のために設けられたものである点では，本件発明１及びロイヤル通谷工事における井枠と共通するものである。
上記の各刊行物に記載された内容を総合すると，本件出願前において，土留用の枠を掘削穴外で形成し，掘削穴に配置することは周知であったと認めることができる。このことは，本件明細書に「なお，地表面から２段目までの井枠７８は地表で組み立て，予め深い構築穴７０を形成した後，これらを同時に前記構築穴７０に装入配置することも行われていた。」（甲第２号証３欄４４行～４７行・段落【０００２】）との記載とも符合するものである（甲第２４号証及び甲第３５号証の２は，審判において提出されておらず，本件訴訟において，初めて提出された証拠である。ある事項が状況により適宜選択できる技術的事項であるか否か（より一般的にいえば，ある事項が周知事項であるか否か）は，当業者なら当然に知っているはずの事柄であるから，審判においては，具体的な証拠の有無にかかわらず，正しく認定されなければならない。審決取消訴訟においては，認定判断の主体が当業者でない裁判所であるため，その点について当業者間に争いがある限り，立証がなければならないことになるだけである。したがって，上記各証拠を本件訴訟において提出することは許される，というべきである。）。
このように，掘削穴の外で土留用の枠を形成し，その後掘削穴に配置することが行われるか否かが，その枠を形成する材料や枠の形態によるものでないことは，当業者でない者にとっても，その原理に照らして明らかである。本件発明１及びロイヤル通谷工事（中組式）における第２以降の井枠については，既に形成された第１の井枠の内側下部に一部重合するように形成する関係上，第２の井枠を別途組み立てた後に，第１の井枠の下に配置することは困難である（もっとも，少なくとも原理上は，不可能ではないであろう。）。しかし，第１の井枠については，そのような障害がないため，井枠を掘削穴の外で組み立てることに，何ら困難性は認められない。本件明細書の段落【０００２】の上記記載も，このことを前提にすると，極めて自然に理解することができるのである。


主　　　　　　　　　文
１　被告知事が，被告破産者株式会社Ｙ１破産管財人Ｂ及び被告破産者Ｙ２破産管財人Ｂに対し，金７８４６万６５００円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認する。
２　被告破産者株式会社Ｙ１破産管財人Ｂ及び被告破産者Ｙ２破産管財人Ｂは，県に対し，各自金７８４６万６５００円及びこれに対する平成１２年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用中，原告に生じた費用の２分の１と被告破産者株式会社Ｙ１破産管財人Ｂ，被告破産者Ｙ２破産管財人Ｂ及び被告知事に生じた費用はいずれもこれを３分し，その１を原告の負担とし，その余を上記被告３名の負担とし，原告に生じた費用の２分の１と被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５に生じた費用を原告の負担とする。
事　実及　び    理　由
第１　請求
１　被告知事（以下「被告知事」という。）が，被告Ｙ３（以下「被告Ｙ３」という。），被告Ｙ４（以下「被告Ｙ４」という。），被告Ｙ５（以下「被告Ｙ５」という。），被告破産者株式会社Ｙ１破産管財人Ｂ（以下「被告Ｙ１破産管財人」という。）及び被告破産者Ｙ２破産管財人Ｂ（以下「被告Ｙ２破産管財人」という。）に対し，金１億１０７８万９０００円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認する。
２　被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ５，被告Ｙ１破産管財人及び被告Ｙ２破産管財人は，県に対し，各自金１億１０７８万９０００円並びにこれに対する被告Ｙ３，被告Ｙ４，被告Ｙ２破産管財人及び被告Ｙ１破産管財人については平成１２年２月２日から，被告Ｙ５については同月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，徳島県（以下「県」という。）の住民である原告が，県の実施した公共工事の指名競争入札について，Ｙ２（以下「Ｙ２」という。）の経営する指名業者の株式会社Ｙ１（以下「Ｙ１」という。）が他の指名業者と談合して不当に高額な価格で落札したものであり，県は，上記談合により損害・損失を被ったから，被告Ｙ１破産管財人，被告Ｙ２破産管財人，県知事であった被告Ｙ３並びに県職員であった被告Ｙ４及び被告Ｙ５に対して不法行為に基づく損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有しているにもかかわらず，被告知事は，その行使を違法に怠っているとして，地方自治法２４２条の２第１項（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）３号に基づき，被告知事に対し，その怠る事実の違法確認を求めるとともに，同項４号に基づき，県に代位して，怠る事実の相手方である前記被告５名に対し，損害賠償又は不当利得返還を求める事案である。１　前提事実（当事者に争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）
(1)　当事者
ｱ　原告は県の住民である。
ｲ被告Ｙ３は，平成５年１０月５日から平成１４年３月１５日まで県知事の職にあったものである。
ｳ　被告Ｙ４は，平成７年１１月１日から平成１０年１０月３１日まで県土木部長の職にあったものであり，被告Ｙ５は，平成９年４月１日から平成１１年３月３１日まで県農林水産部長の職にあったものである（以下，被告Ｙ４と被告Ｙ５を併せて「被告職員」という。）（乙ロ３）。
ｴ　Ｙ１は，建設・土木工事の請負等を業とする株式会社であり，県の実施する公共工事の指名競争入札に参加していたものである。
Ｙ２は，長年にわたって県議会議員の職にあり，かつ，Ｙ１の株式（登記簿上の発行済株式総数５万株）を，妻とともに２万株づつ保有していたものである。
Ｙ１は，平成１４年１月１５日に，Ｙ２は，同年３月２９日に，徳島地方裁判所n支部において，それぞれ破産宣告を受け，その破産管財人として，いずれも弁護士Ｂが選任された。
(2)請負契約
Ｙ１は，県が平成１０年度にn・ｏ地区において実施した別紙公共工事目録記載１ないし８の工事（以下「本件工事」という。）に係る指名競争入札（以下「本件入札」という。）において，本件工事を落札し，県との間で本件工事の請負契約を締結した。そして，Ｙ１は，本件工事を施工し，県から本件工事代金（別紙代金及び損害一覧表記載の代金額）の支払を受けた（甲１７ないし２４）。
(3)　住民監査請求
原告は，平成１１年１０月２５日，県監査委員に対し，本件工事は，Ｙ１が他の指名業者と談合した結果，落札したものであるから，Ｙ１等に対して上記談合によって県の被った損害の賠償請求をなすよう求める旨の住民監査請求をしたが，同委員は，同年１２月２２日，これを棄却した（甲１及び２）。
２　争点
本件の争点は，①被告職員の被告適格，②談合の有無，③Ｙ１及びＹ２の責任，④被告Ｙ３及び被告職員の責任並びに⑤損害額である。
(1)　争点①（被告職員の被告適格）
（被告職員の主張）


本件工事のうち，土木部担当の工事（別紙公共工事目録１ないし３記載の工事）は，被告Ｙ４が県土木部長を退任した後になされたものであり，しかも，同工事に係る入札の執行及び請負契約締結は，県事務委任規則（昭和４２年３月２８日県規則第１６号。以下「事務委任規則」という。）により，n土木事務所長に委任されており，県土木部長であった被告Ｙ４の権限外の事務であった。また，本件工事のうち，農林水産部担当の工事（別紙公共工事目録４ないし８記載の工事）に係る入札の執行及び請負契約締結についても，事務委任規則により，n農林事務所長に委任され，又は県事務決裁規程（昭和４２年３月２８日県訓令第１６０号。以下「事務決裁規程」という。）により，森林整備課長に専決権限が与えられており，農林水産部長であった被告Ｙ５の権限外の事務であった。したがって，被告職員は，本件工事に係る入札の執行，契約の締結の事務に関与していないことになるから，本件入札における談合を理由とした不法行為による損害賠償請求の相手方にはなりえず，被告適格を有しない。
(2)　争点②（談合の有無）
（原告の主張）
本件入札に際し，Ｙ１が中心となって入札に参加した全ての指名業者の間で，本件工事を予定価格直下でＹ１に落札させるという談合がなされ，Ｙ１は，かかる談合によって本件工事を落札した。
（被告らの主張）
Ｙ１は，他の指名業者との間で，談合をしたことはない。すなわち，本件入札には，多数の業者が入札に参加しており，その中には，Ｙ１やＹ２と敵対関係にある業者も含まれていたのであって，このような状況のもとで，Ｙ１が，全業者との間で談合を成立させるのはあり得ないことである。
(3)　争点③（Ｙ１及びＹ２の責任）
（原告の主張）
ア　談合行為は，競争入札の公正を害する違法行為であるから，Ｙ１は，不法行為に基づき，談合によって県が被った損害を賠償する責任を負う。また，談合によって落札された工事の請負契約は，私法上も無効であるから，Ｙ１は，不当利得として，本件工事の請負契約によって得た利得を県に返還する義務を負う。イ　Ｙ２は，妻とともにＹ１の発行済株式総数の５分の４を保有するなど，Ｙ１の経営を支配しているものであるが，県議会議員としての政治的地位と権力を利用して県から公共工事の受注を得るために，議員の関係諸企業への関与禁止を定める地方自治法９２条の２の規定を潜脱してＹ１を経営し，その法人格を濫用していたものである。
したがって，Ｙ２は，Ｙ１の本件工事の受注につきＹ１と実質的に同一の人格を有していたというべきであるから，Ｙ１の談合による不法行為につき，損害賠償責任を負うというべきである。
（被告Ｙ２管財人の主張）
Ｙ２は，Ｙ１から報酬等の金員を受領したことはなく，その経営を支配していたわけではない。
(4)　争点④（被告Ｙ３及び被告職員の責任）
（原告の主張）
ア　被告Ｙ３は，県知事として，被告職員は，入札担当職員として，いずれも本件入札について談合があったことを容易に知り得たにもかかわらず，談合を防止する方策を講ずることなく，Ｙ１らの談合を放任したものであるから，被告Ｙ３及び被告職員には重大な過失があったというべきである。
イ　Ｙ１は，前記のとおり，Ｙ２が県議会議員の地位を利用して公共工事を得るために経営していた業者である上，建設業営業許可に係る申請書類や商業登記簿に虚偽の記載をして建設業を営んでいたものであるから，そもそも，指名競争入札に参加する資格を有していなかった。しかるに，被告Ｙ３及び被告職員は，Ｙ１を本件入札に参加させていたものであり，かかる措置は，その裁量権を濫用したものとして違法であるというべきである。
ウ　よって，被告Ｙ３及び被告職員は，指名競争入札を適正に執行すべき任務に違背したものとして，Ｙ１らの談合について，共同して不法行為責任を負う。
（被告Ｙ３及び被告職員の主張）
ア　県知事であった被告Ｙ３は，前記のとおり，事務委任規則及び事務決裁規程に基づき，本件入札に係る事務をn土木事務所等の入札執行職員に委任し，又は専決させていたものであり，同事務に直接関与していなかった。被告Ｙ３は，知事在任中，入札の談合を防止するための施策を尽くしており，入札執行職員及び入札参加業者に対し，一般的な指揮監督を怠ったこともない。
被告Ｙ４及び被告Ｙ５も，前記のとおり，本件入札に係る事務に全く関与していなかった。
イ　Ｙ１は，長年にわたり県から指名を受け，公共工事を実施していた実績を有していたものであり，談合を予期し得ない状況にあった。したがって，県がＹ１を本件入札に参加させたこと自体に不適切な点はなかった。
(5)　争点⑤（損害額）
（原告の主張）
Ｙ１は，談合により予定価格に近い高額な代金で本件工事を落札したのに対し，自由競争によって入札が実施されていた場合には最低制限価格に近い価格で落札されていたから，県は，談合により，落札価格と最低制限価格の差額に相当する金１億１０７８万９０００円の損害を被ったことになる。
（被告らの主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点①（被告職員の被告適格）について
地方自治法２４２条の２第１項４号による怠る事実に係る相手方に対する代位請求訴訟は，地方公共団体が怠る事実に係る相手方に対し，実体法上同号所定の請求権を有するにもかかわらず，これを積極的に行使しようとしない場合に，住民が地方公共団体に代位し，上記請求権に基づいて提起するものである。このような怠る事実に係る相手方に対する代位請求訴訟の構造に鑑みれば，同訴訟の被告適格を有する者は，同訴訟の原告により訴訟の目的である地方公共団体が有する実体法上の請求権を履行する義務があると主張されている者であると解するのが相当である。本件訴訟において原告が県に代位して行使しようとする請求権は，被告職員の共同不法行為により県に加えた損害について県が有する損害賠償請求権であり，被告職員は原告により怠る事実に係る相手方として上記損害を賠償する義務を負うと主張されているのであるから，被告職員に被告適格があることは明らかである。
２　争点②（談合の有無）について


(1)　前記前提事実に加え，証拠（甲２ないし５，甲１７ないし５２，甲５７，乙イ１ないし３，乙イ７及び８，証人Ｃ，証人Ｇ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ｱ　Ｙ１は，昭和２６年ころ設立して以降，県の発注する公共工事の指名競争入札に継続的に参加していたものであり，平成１０年度n・ｏ地区で実施された入札に参加して，本件工事を落札した（本件入札における予定価格，最低制限価格，落札価格並びに入札参加業者の各順位及び入札金額は，別紙公共工事目録記載のとおりである）。
ｲ　平成１０年当時，県の発注する公共工事の入札は，次の手続で執行されていた。(ｱ）　入札執行職員は，あらかじめ当該工事の最低制限価格及び指名業者の名前を公表し，指名された業者は，事前に公表される最低制限価格及び工事内容を基に入札金額を決定して応札していた。
(ｲ)　入札執行職員は，予定価格（最高価格）と最低制限価格の範囲内において，最低の価格をもって申込みをした指名業者に当該工事を落札させていた。(ｳ)　予定価格は，入札に当たり事前に公表されていなかったが，最低制限価格がおおむね予定価格の３分の２とされていたため，継続的に入札に参加していた指名業者は，最低制限価格から予定価格をおおよそ推測することができた。ｳ　平成１０年度にn・ｏ地区で実施された入札は，Ｙ１が落札した本件入札を除き，入札金額が最低制限価格付近に集中し，くじ引きで落札者を決定していた場合が多かった。なお，このような傾向は県全体でみられたことから，県は，くじ引きによる落札業者選定の弊害をなくすため，平成１３年５月１日から最低制限価格を事前に公表しない運用に改めた。
ｴこれに対し，本件入札は，別紙公共工事目録記載のとおり，落札率（予定価格に対する落札価格の割合）のほとんどが９９パーセントを超えており，低いものでも９８パーセント台と極めて高く，予定価格の直下で落札されており，しかも，落札したＹ１以外の指名業者のほとんどが，予定価格以上の金額で応札していた。ｵ　また，本件入札は，別紙公共工事目録記載のとおり，入札に参加した指名業者の各入札金額が一定の幅で並んでいる傾向がみられるものが多かった。とりわけ，同目録２記載の入札は，第８順位から第１６順位までの入札金額が５万円の差額で均等に並び，同目録３記載の入札も，第２順位から第１７順位までの入札金額が１０万円の差額で均等に並んでいた。また，同目録８記載の入札も，第２順位から第１２順位までの入札金額が１０万円の差額で均等に並んでいた。(2)　前記認定のとおり，本件入札は，入札金額が最低制限価格付近に集中していた他の入札とは異なり，予定価格の直下の金額で落札されていたばかりか，指名業者の各入札金額が一定の幅で整然と並んでいたことが認められるところ，このような事態が指名業者間で相談もなしに偶然に生じたと考えるのは困難である。以上からすると，本件入札は，指名業者の間でＹ１に予定価格直下で落札させる旨の談合があったことが強く推認される。
(3)ア　ところで，本件入札に参加していた株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）の代表者であるＣ（以下「Ｃ」という。）も，次のとおり，本件入札について，談合があったことを認める旨の証言をし，同内容の陳述書（甲５７）も提出した。すなわち，Ｃは，「Ｙ１の実質的経営者はＹ２であり，県議会議員であるＹ２の影響力は大きく，Ａも長年Ｙ２やＹ１と親しくつきあっていた。本件入札に際し，Ａは，Ｙ１の入札担当者から，事前に電話でＹ１に落札させてほしいとの依頼を受け，Ｙ１が予定価格直下で落札できるよう，Ｙ１の指定した金額若しくはそれ以上の金額で応札していた。Ｙ１が万一入札書の記入の誤りなどで失格になった場合にも，Ａが落札してそのままＹ１に下請けに出せるように，Ｙ１の次順位の金額で応札していたこともあった。なお，県の監査委員から質問を受けたときには，談合の事実を否定したが，当時は，Ａも県から指名を受けていたため，談合への関与を認めるわけにはいかなかった。その後，自分のほうからＹ１に談合をもちかけたが，断られ，そのことが原因でＡが倒産したため，正直に談合の事実を話す気持ちになった。」旨証言した。
イ　そこで，Ｃの前記証言内容の信用性について検討する。前記証言に至った経緯に照らせば，Ｃは，Ｙ１に対して敵意を抱いていることがうかがわれるものの，Ｙ１の主謀した談合に関与していた事実のほか，自らもＹ１に談合を持ちかけたことがあることなど自己に不利益な内容も包み隠さず供述していることからすると，Ｙ１を陥れるためにあえて虚偽の供述をしているとまでは考えがたい。また，談合の方法に関するＣの証言内容は，前記認定に係る客観的な入札状況と一致し，何ら不自然，曖昧な点はみられない上，Ｙ１が落札できなかった場合の対処方法に関する証言内容も具体的であって創作によるものとは考えがたい。
ウ　以上の事情を総合すれば，談合に関するＣの証言は，十分信用することができる。
(4)　これに対し，被告らは，n地区の指名業者の中には，Ｄ株式会社（以下「Ｄ」という。）などＹ１と対立関係にある業者もおり（乙ホ１ないし３），このような状況で談合を成立させるのは不可能であった旨主張する。しかし，被告らが対立業者の例としてあげているＤは，別紙公共工事目録記載のとおり，本件入札のいずれにも参加していなかった。むしろ，Ｄが参加していた他の入札については，入札金額等に談合の存在を疑わせるような不自然な点はみられないこと（甲２５ないし３４，甲３６ないし４４，甲４７）からすると，Ｙ１は，Ｄのような対立業者の参加していない入札を選んで談合をもちかけていたと推測することもできる。(5)　以上で検討した本件入札の状況やＣの証言内容に加え，当時Ｙ１の代表者であったＥが本件訴訟で証人として呼び出しを受けながら，正当な理由なく出頭を拒絶していることなどの事情を総合すれば，本件入札において，Ｙ１が本件工事を落札するために他の指名業者との間で談合したものと認めることができる。
３　争点③（Ｙ１及びＹ２の責任）について


(1)　談合行為は，競争入札の公正を害する違法行為であるから，Ｙ１は，不法行為に基づき，談合によって県が被った損害を賠償する責任を負う。(2)　また，Ｙ２は，Ｙ１の取締役には就任していなかったものの，妻とともにＹ１の発行済株式総数の５分の４を保有していたものであり，Ｙ１の経営を左右しうる立場にあったところ，談合行為は，発覚した場合に刑事処分の対象になるほか，県から指名回避措置を受けるなどの制裁を受けるおそれのある事柄であるから，Ｙ１の代表者が，大株主であるＹ２の指示を受けることなく，独断で談合行為を主謀していたものとは考えがたい。むしろ，Ｂの前記証言に加え，弁論の全趣旨によれば，Ｙ１に落札させる旨の談合は，県議会議員であったＹ２の指名業者に対する影響力の強さによって実現できたものとうかがわれる。これらの事情を総合すれば，本件入札談合は，Ｙ２がＹ１の代表者又は入札担当者と共謀してなしたものと推認することができる。
以上によれば，Ｙ２は，本件入札談合について，共同不法行為責任を負うものというべきである。
４　争点④（被告Ｙ３及び被告職員の責任）について
(1)　県では，事務委任規則（乙ロ１）９条に基づき，農林事務所の長に対して請負対象額が１件５０００万円以下の工事の施工，入札の執行及び請負契約の締結に係る事務が委任され，また，土木事務所の長に対して請負対象額が１件１億円以下の土木工事の施工，入札の執行及び請負契約の締結に係る事務が委任されている。また，事務決裁規程（乙ロ２）７条に基づき，森林整備課長に対して請負対象額が１件５０００万円を超え１億円未満の工事の施工，入札の執行及び請負契約に係る事務の専決権限が与えられている。
かかる規定に基づき，本件工事のうち，別紙公共工事目録１ないし３記載の工事については，n土木事務所長が，同目録４及び５記載の工事については，森林整備課長が，同目録６ないし８記載の工事については，n農林事務所長が，それぞれ入札の執行及び請負契約の締結事務を処理していたものである。(2)ア　被告Ｙ３は，県知事として，工事の請負契約締結権限を法令上本来的に有しているものであるが，前記のとおり，本件工事に係る入札の執行及び請負契約締結の事務については，n土木事務所長等入札執行職員が，事務委任規則又は事務決裁規程に基づいて，県知事より委任を受け又は専決権限を与えられた事務として処理していたものであるから，県知事であった被告Ｙ３としては，本件工事につき入札執行職員の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反した場合に限り，不法行為責任を負うと解すべきである。
イ　しかし，本件入札において入札執行職員が指名業者の間で談合がなされていることを知りながら入札を執行したなど，入札執行職員による違法行為の存在を認めるに足りる証拠はない。また，県知事であった被告Ｙ３が入札執行職員の違法行為をあらかじめ認識し得たことを認めるに足る証拠もない。ウ　原告は，被告Ｙ３には県知事として談合を防止する施策を講じるべき義務を怠る過失があった旨主張する。しかし，一般的に地方公共団体の長が談合防止のためにいかなる施策を講じるべきか否かについては，長の広範な裁量に委ねられているというべきであり，本件においても，被告Ｙ３が談合防止のために講じていた施策に著しい不備があったとまではいえないから，上記裁量の範囲を逸脱・濫用する違法な点があったということはできない。
エ　原告は，県が県議会議員であるＹ２の支配するＹ１を公共工事の指名競争入札に参加させていたこと自体，知事の裁量権の濫用にあたると主張する。しかし，県議会議員のＹ２がＹ１の取締役として直接経営にあたっていたわけではないから，県において地方自治法９２条の２（関係諸企業への関与禁止）に違反するものとしてＹ１を指名競争入札から排除しなければならない義務があったとはいえない。また，Ｙ１が建設業営業許可に係る申請書類や商号登記についてずさんな処理をしていたとしても，その点については別に規制されるべき問題であり，Ｙ１が建設業者としての実態を有していた以上，これを指名競争入札に参加させていたこと自体に違法な点があったとはいえない。
オ　以上によれば，被告Ｙ３は，県知事として，本件入札について指揮監督上の義務を怠る過失があったものとは認められないから，不法行為責任は負わない。
(3)　また，土木部長であった被告Ｙ４及び農林水産部長であった被告Ｙ５は，本件入札に係る事務について何らの権限も有していなかったものであり，事実上同事務に関わったというような事情もみられない以上，本件入札における談合を理由とする損害賠償責任は負わない。
５　争点⑤（損害額）について
(1)　公共工事の入札で談合がなされた場合，通常，現実の落札価格は，適正な競争がなされたと想定した場合の落札価格より高くなるから，本件においても，談合によって形成された実際の請負契約金額（落札価格に消費税額を加えた額）と適正な競争により形成されたであろう想定契約金額の差額相当額が県の被った損害になるということができる。もっとも，入札価格は，当該工事の内容，規模等多様な要因が複雑に影響しあって形成されるものであることに鑑みると，適正な競争により形成されるであろう金額を立証することは，その性質上極めて困難であるから，民事訴訟法２４８条を適用して，相当な損害額を算定するほかない。(2)　前記認定事実によれば，本件工事は予定価格の直下（約９９パーセント）で落札されたのに対し，公正な自由競争が行われていた他の入札については，おおむね最低制限価格（予定価格の約６７パーセント）付近の金額で落札されていた傾向があったとうかがわれるところ，このような傾向に鑑みれば，入札価格形成要因の複雑・多様性を考慮しても，県の被った損害額は，契約金額の２０パーセントを下回ることはないものというべきである。そうすると，Ｙ１らによる本件入札談合によって県が被った損害額は，別紙代金及び損害一覧表損害額欄記載のとおり，７８４６万６５００円となる。
(3)　なお，原告は，不法行為に基づく損害賠償のほか，不当利得の返還も選択的に求めているところ，本件工事の請負契約が談合により私法上無効となったとしても，県は，Ｙ１の工事施工によって前記想定落札価格に相当する利得を得ているから，かかる利得と県が支払った代金（損失）について損益相殺すると，県の被った損失額は，結局，上記損害額と一致することになる。
６　被告知事の怠る事実の違法性


以上のとおり，県は，本件入札談合についてＹ１及びＹ２に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を有するから，被告知事としては，地方自治法２４０条２項，同法施行令１７１条，１７１条の２第３号の規定に従い，上記被告両名に対し，訴訟等により損害賠償請求をなすべき義務がある。しかるに，被告知事は，何ら合理的理由なく，上記損害賠償請求権の行使を怠っているから，その怠る事実は違法というべきである。
第４　結論
よって，原告の本件請求のうち，被告Ｙ１管財人及び被告Ｙ２管財人に対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金７８４６万６５００円及びこれに対する不法行為の後である平成１２年２月２日（訴状送達日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，被告知事に対し，上記損害賠償請求権の行使を怠る事実の違法確認を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却することとする。
徳島地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　　村　　岡　　泰　　行
裁判官        古　　田　　孝　　夫
裁判官        井　　出　　弘　　隆
別紙　　　　　　　公　共　工　事　目　録
１(1)　工事名　　緊急地方道路整備工事
(2)　路線名等・工事箇所　ａ・ｂ～ｃ（第２分割）
(3)　入札日　平成１０年１２月３日
(4)　予定価格　　９２５０万円
(5)　最低制限価格　６２４０万円
(6)　落札額（落札比率）　　９２００万円（９９．４５パーセント）
(7)　入札参加業者（１８社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　９２００万円
②　イ　　　　　　　　　９２７０万円
③ロ　　　　　　　　　９３００万円
④　Ａ　　　　　　　　　９３０５万円
⑤　ハ　　　　　　　　　９３１０万円
⑤　ニ　　　　　　　　９３１０万円
⑦　ホ　　　　　　　　　９３１５万円
⑧　ヘ　　　　　　　　　９３２０万円
⑨　ト　　　　　　　　　９３２５万円
⑩　チ　　　　　　　　　９３３０万円
⑪リ　　　        　　９３３５万円
⑫ヌ　　　　　　　　　９３４０万円
⑬ル　　　　　　　　　９３５０万円
⑭ヲ　　　　　　　　　９３５５万円
⑮ワ　　　　　　　　　９３６０万円
⑯カ　　　　　　　　　９３７０万円
⑰ヨ　　　　　　　　　９３８０万円
⑱タ　　　　　　　　　９４００万円
２(1)　工事名　　河川特殊改良工事河川海岸維持修繕工事合併(2)　路線名等・工事箇所　ｄ・ｅ（第２分割）
(3)　入札日　平成１１年３月３日
(4)　予定価格　　１４８８万円
(5)　最低制限価格　１００５万円
(6)　落札額（落札比率）　　１４７０万円（９８．７９パーセント）
(7)　入札参加業者（１７社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　１４７０万円
②　Ａ　　　　　　　　　１５００万円
③　ニ　　　　　　　　　１５１０万円
④　ヲ　　　　　　　　　１５１５万円
⑤　リ　　　　　　　　　１５２０万円
⑤　カ　　　　　　　　　１５２０万円
⑦　ト　　　　　　　　　１５２５万円
⑧　ワ　　　　　　　　　１５３５万円
⑨　タ　　　　　　　　　１５４０万円
⑩　レ　　　　　　　　　１５４５万円


⑪ソ　　　　　　　　　１５５０万円
⑫　ツ　　　　　　　　　１５５５万円
⑬　ネ　　　　　　　　　１５６０万円
⑭　ナ　　　　　　　　　１５６５万円
⑮　ラ　　　　　　　　　１５７０万円
⑯　ム　　　　　　　　　１５７５万円
⑰　ヨ　　　　　　　　　１６００万円
３(1)工事名　　通常砂防工事
(2)　路線名等・工事箇所　ｆ・ｇ
(3)　入札日　平成１１年３月２４日
(4)　予定価格　　７８７０万円
(5)　最低制限価格　５２６０万円
(6)　落札額（落札比率）　　７８３０万円（９９．４９パーセント）
(7)　入札参加業者（１８社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　７８３０万円
②　イ　　　　　　　　　７８５０万円
③　ロ　　　　　　　　　７８６０万円
④　ハ　　　　　　　　　７８７０万円
⑤　ホ　　　　　　　　　７８８０万円
⑥　Ａ　　　　　　　　　７８９０万円
⑦　カ　　　　　　　　　７９００万円
⑧　ヲ　　　　　　　　　７９１０万円
⑨　リ　　　　　　　　　７９２０万円
⑩　ト　　　　　　　　　７９３０万円
⑪　ニ　　　　　　　　　７９４０万円
⑫　ヨ　　　　　　　　　７９５０万円
⑬　ワ　　　　　　　　　７９６０万円
⑭　タ　　　　　　　　　７９７０万円
⑭　ル　　　　　　　　　７９７０万円
⑯　ヘ　　　　　　　　　７９８０万円
⑰　ヌ　　　　　　　　　７９９０万円
⑱　チ　　　　　　　　　７９９５万円
４(1)　工事名　　平成１０年度林道開設事業
(2)　路線名等・工事箇所　ｈ・ｉ
(3)　入札日　平成１０年５月２２日
(4)　予定価格　　６５４５万円
(5)　最低制限価格　５３７７万１０００円
(6)　落札額（落札比率）　　６５３０万円（９９．７７パーセント）
(7)　入札参加業者（１１社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　６５３０万円
②Ａ　　　　　　　　　６５４０万円
③　ニ　　　　　　　　　６５４５万円
④　ト　　　　　　　　　６５５０万円
⑤　リ　　　　　　　　　６５６０万円
⑥　タ　　　　　　　　　６５７０万円
⑦　レ　　　　　　　　　６５８０万円
⑧　ヲ　　　　　　　　　６６００万円
⑨　ワ　　　　　　　　　６６１０万円
⑩　カ　　　　　　　　　６６３０万円
⑪　ヨ　　　　　　　　　６６５０万円
５(1)　工事名　　平成１０年度復旧治山事業
(2)　工事箇所　ｊ
(3)　入札日　平成１０年７月２９日
(4)　予定価格　　５４５０万円
(5)　最低制限価格　３７００万円


(6)　落札額（落札比率）　　５４２０万円（９９．４４パーセント）
(7)　入札参加業者（１７社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　５４２０万円
②　Ａ　　　　　　　　　５４５０万円
③　ニ　　　　　　　　　５４７０万円
④　ツ　　　　　　　　　５４９０万円
⑤　ト　　　　　　　　　５５００万円
⑥　リ　　　　　　　　　５５１０万円
⑦　ヘ　　　　　　　　　５５５０万円
⑧　ル　　　　　　　　　５５７０万円
⑨　タ　　　　　　　　　５５８０万円
⑩　ワ　　　　　　　　　５６００万円
⑪　ヌ　　　　　　　　　５６１０万円
⑫　ソ　　　　　　　　　５６３０万円
⑬　ヲ　　　　　　　　　５６５０万円
⑭　ヨ　　　　　　　　　５６６０万円
⑮　チ　　　　　　　　　５６９０万円
⑯　レ　　　　　　　　　５７００万円
⑰　カ　　　　　　　　　５７２０万円
６(1)　工事名　　平成１０年度地すべり防止事業
(2)　工事箇所　ｋ
(3)　入札日    平成１０年８月７日
(4)　予定価格　　２５６７万円
(5)　最低制限価格　１７２１万円
(6)　落札額（落札比率）　　２５５０万円（９９．３３パーセント）
(7)　入札参加業者（１４社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　２５５０万円
②　Ａ　　　　　　　　　２５７０万円
③　ニ　　　　　　　　　２５７５万円
④　ラ　　　　　　　　　２５７８万円（無効）
⑤　リ　　　　　　　　　２５８０万円
⑥　タ　　　　　　　　　２５８５万円
⑦　ト　　　　　　　　　２５８７万円
⑧　カ　　　　　　　　　２５９０万円
⑨　レ　　　　　　　　　２５９２万円
⑩　ワ　　　　　　　　　２５９５万円
⑪　ヲ　　　　　　　　　２５９８万円
⑫　ソ　　　　　　　　　２６００万円
⑬　ヨ　　　　　　　　　２６１０万円
⑭　ツ　　　　　　　　　２７１８万円
７(1)　工事名　　Ｈ９補広域ｍ川中部３工区流末水路工事
(2)　工事箇所　ｌ
(3)　入札日　平成１０年１２月２１日
(4)　予定価格　　　６７３万円
(5)　最低制限価格　　４５７万円
(6)　落札額（落札比率）　　　６６５万円（９８．８１パーセント）
(7)　入札参加業者（１４社）の順位及び入札金額
①　Ｙ１　　　　　　　　　６６５万円
②　ト　　　　　　　　　　６８５万円
③　ニ　　　　　　　　　　６９０万円
④　ワ　　　　　　　　　　６９５万円
④　ヨ　　　　　　　　　　６９５万円


主　　　　　　　　文
１　原判決中控訴人兼附帯被控訴人敗訴の部分を取り消す。２被控訴人兼附帯控訴人らの請求をいずれも棄却する。３被控訴人兼附帯控訴人らの附帯控訴をいずれも棄却する。４訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人兼附帯控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人兼附帯被控訴人（控訴人）
主文第１ないし第３項同旨
２　被控訴人兼附帯控訴人ら（被控訴人ら）
（１）　控訴棄却
（附帯控訴として）
（２）原判決中被控訴人ら敗訴の部分を取り消す。（３）　控訴人は，別紙「原告・請求額・認容額一覧表」中の１ないし１９番，２１番，２３番，２４番，２７番，２９ないし３６番，３８ないし４７番，４９ないし５３番，５５ないし５９番，６３ないし７３番及び７６番記載の被控訴人らに対し，各「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成１１年１月１５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人の従業員である被控訴人らが，控訴人に対し，同社の組織変更前のａ有限会社が賞与を廃止する等の賃金改定をしたことにより生じた従来賃金との各差額金の支払を求めた事案である。
原判決は，被控訴人らの請求を一部認容したので，控訴人及び被控訴人らが各敗訴部分につき不服を申し立てたものである。
２　上記のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由欄第二記載（３頁以下）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人の当審における主張）
（１）　原判決は，控訴人が行った平成６年４月１５日の就業規則の変更（本件就業規則の変更）に合理性はないとするが，不当な判断である。平成６年当時，埼玉県の旧大宮市内のタクシー会社の多くは，賞与等のない月例賃金１本の賃金制度（いわゆるＢ型賃金制度）を導入していた。ａにおいては，同業他社との競争に生き残り，地元で新規の従業員を確保するにはＢ型賃金制度を導入する高度の必要性があった。そして，ａが行っていた従来の賃金制度（旧賃金制度）は，勤続による年功賃金の要素が強かったが，控訴人のような脆弱な企業が，従業員のモチベーションを高めつつ，企業として生き残っていくためには，業績反映型の賃金制度に変更する必要性があった。当時，労働生産性と結びつかない年功給（勤続給）は，既に合理性を失っており，労働生産性を重視し，能力，成果に基づく賃金制度を採る必要性が高くなっていたのである。そこで，ａは，旧賃金制度の年功給（勤続給）を廃止して，奨励給を新設し，各人の稼高に応じて，「（稼高－３５万円）×１０パーセント」の算式によって支給額を決定すること等を内容とする賃金制度を策定し，平成５年１２月９日，被控訴人らの属するｈ労働組合総連合会埼玉地方連合会ａ労働組合（ｉ）に提案した。しかし，ｉから実質的な協議をすることを拒否されたため，ａは，上記提案を一部変更して，本件就業規則の変更をし，これを従業員全員に周知徹底した上，平成６年５月から新しい賃金制度（新賃金制度）を実施するに至った。したがって，本件就業規則の変更は有効なものである。
（２）　原判決は，被控訴人らの所属するｉ以外の従業員らが，実質的には賞与に代替する奨励給を受け取っているのに比べて不公平であるとするが，不当な判断である。
ａあるいは控訴人は，被控訴人らに対し，新賃金制度に基づく，奨励給を支給しているのであるから，不公平な扱いなど存在しない。そもそも，賞与請求権は具体的な労働協約等の合意なくして発生しないから，「不公平」を理由に具体的な賞与請求権が発生することはない。また，新賃金制度における奨励給は，賞与を代替するものではなく，年功給（勤続給）に代替するものである。（３）　原判決は，控訴人が被控訴人ｂに賞与を支払ったとは認められないとするが，事実の誤認である。
すなわち，控訴人は，被控訴人ｂに対しても賞与を支払っている。控訴人が同人に対してのみ賞与を支給していないなどということはあり得ないことである。
（被控訴人らの当審における主張）


ａにおける従前の賃金制度は，月例賃金と半期ごとの「一時金」部分から成り，かつ，月例賃金には年功給（勤続給）が含まれていた。他方，ａが強行した新賃金制度には実質的には従前の一時金はほぼ取り込まれているものの，年功給（勤続給）が削られてしまった。したがって，旧賃金制度を一方的に変更した本件就業規則の変更の効力が問題となるところ，原判決はこの点の判断をしないまま，一時金について抽象的請求権を認めたものの，具体的請求権は認め難いとし，組合以外の従業員との実質的公平性の観点から歩合給部分について信義則上の支払義務を認めるにとどまった。本件就業規則の変更には合理性がないから，この変更は無効というべきである。そうすると，一時金については，労使間の合意，あるいは個別労働契約の内容として，被控訴人らの本件請求がすべて認められるべきものである。すなわち，就業規則の変更について，昀高裁判所は，「新たな就業規則の作成又は変更によって，既得の権利を奪い，労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは原則として許されない。」とし，ただ，例外的に「労働条件の集合的処理，特にその統一的かつ画一的な決定を建前とする就業規則の性質からいって，当該規則条項が合理的なものである限りは，個々の労働者において，これに同意しないことを理由としてその適用を拒否することは許されない」と述べているのであり（昀大判昭和４３年１２月２５日民集２２巻１３号３４５９頁），かつ，その合理性については，「当該就業規則の作成又は変更が，その必要性及び内容面の両面からみて，それによって労働者が被ることになる不利益の程度を考慮しても，なお当該労使関係における当該条項の法的規範性を是認できるだけの合理性を有するものであることをいう」と解されており，「特に，賃金，退職金など労働者にとって重要な権利，労働条件に関し実質的な不利益を及ぼす就業規則の作成又は変更については，当該条項が，そのような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容できるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合において，その効力を生ずるものというべき」ものである（昀三小判昭和６３年２月１６日民集４２巻２号６０頁）。このような観点からすると，本件就業規則の変更は，その不利益を労働者に法的に受忍させることを許容できるだけの高度の必要性に基づくものということはできない。被控訴人らの多くは，勤続年数が少ないころ，薄給に甘んじ，年数が増加して相当な額の年功給を得られるまで我慢してきたのである。旧賃金制度を廃止した本件就業規則の変更は，被控訴人らの被る不利益を無視するものである。
平成６年当時，ａは現在よりも利益が出ていたのであるから，本件就業規則の変更に合理性などないというべきである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人らの各差額賃金請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　本件における事実の経過
証拠（甲１号証の１ないし３，２及び３号証の各１，２，４ないし８号証，１５ないし２１号証，２３ないし２５号証，乙１ないし２２号証，２３号証の１，２，２４ないし３０号証，３１号証の１，２，３２及び３３号証，３６ないし５８号証，原審における証人ｃ及び同ｄの各証言，原審及び当審における被控訴人ｅ本人尋問の結果，原審及び当審における控訴人代表者本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，本件における事実の経過として，次の各事実が認められる。
（１）　ａと労働組合
控訴人の現代表者であるｆの父ｇは，昭和３６年４月１１日，一般乗用旅客自動車運送事業（タクシー業）等を目的とするａを設立し，同社の代表取締役に就任し，その経営に当たっていた。ｇは，ｊの出身であり，ｋに所属する地方議員でもあった。ｇは，昭和５９年４月にａに入社し，昭和６０年，代表取締役に就任した。平成７年２月１日，ａは株式会社に組織変更され，控訴人が設立された。ｆがその代表取締役に就任した。
ａにおいては，昭和４５年７月７日に労働組合が結成され，その後，ｌに加盟し，ｌ労働組合ａ支部（ａ支部）と称し，ａとの間で多くの労働協約を締結した。ａ支部は，昭和６２年１１月２８日，ｌ労働組合を脱退し，ｈ労働組合総連合会埼玉地方連合会に加盟し，略称をａ支部からｉに改めた。被控訴人らは，ｉに加入している。
なお，控訴人には，ｉのほか，平成６年６月２２日に結成通知を出したｈ労働組合埼玉地方連合会ａ乗務員組合（全自交と略称）がある。（２）　ａにおいて賞与が廃止されるに至るまでの経緯ア　ａにおける従前の就業規則（甲１号証の１）には，賞与に関し，「会社は，事業の成績により賞与を支給する。」（６１条１項），「賞与は，その都度これを定め，各人の勤務成績，営業成績等を勘案して支給額を決定する。」（６１条２項），「賞与の支給対象者は，当該賞与支給日当日に在籍している者とする。ただし，臨時雇い，パートタイマーを除外する。」（６１条３項）と定められていた。
イ　ａにおける賞与は，昭和４９年夏季から平成元年冬季までの間，１人平均支給額が金８万円から１７万８０００円の間にあり，それは一律，年功，稼高などにより，各人に配分されていた。そして，稼高の占める割合は，当初２０パーセントであったが，次第に上昇し，５０パーセントに上る程になっていた。ウ　昭和６０年，ａの代表取締役に就任したｆは，ａの旧賃金制度が並外れた年功重視のもので，タクシー業界の競争に生き残るためには労働生産性重視の賃金制度に改めていく必要があると考え，賞与も年々減額していった。エ　ａは，平成２年夏季賞与について，ｉに対し，１人平均１２万４０００円を提示した。しかし，ｉは，平成２年７月１６日に４８時間ストを決行した。昀終的には，労使間で，１人平均１４万円で妥結し，その配分について，一律分３万５０００円（１人平均１４万円の２５パーセントの金額），年功分支給対象者合計で１００万５０００円（１人平均１４万円の平均７ないし８パーセント），残りは稼高によることとされた。その際，ａは，ｉに対し，次回からは，足切額を１９５万円，年功部分は廃止すると要望した。
オ　平成２年冬季の賞与の協定に当たって，ｉは，控訴人の上記エの要望を容れ，一律分３万５０００円，足切額１９５万円，稼高分はそれを超えた額の９パーセントとすることで妥結した（乙１５号証）。


カ　平成３年４月２６日，いわゆる春闘の際，控訴人とｉは，協定を結んだが，その協定書（乙１７号証）中には，賞与について，「次回運賃改定時まで，昨年冬の実績（営収１９５万円足切残高９パーセント＋３万５０００円）を凍結する。」との記載部分がある。しかし，上記協定書上，賞与につき，上記の実績をもって昀低額とする旨の記載はない。
キ　その後，平成５年の冬季賞与まで，上記カの計算による金額が賞与として支給された。そして，平成５年の冬季の賞与について，ａは，同５年１１月２５日，ｉに対し，対象月を同５年６月から１１月までとして，一律を３万５０００円，稼高を（出番仮想込稼高－１９５万円）×９パーセント，支給日１２月１０日と通知した（甲４号証）。その後，ａは，入社案内（乙３３号証）を作成し，「平成５年冬実績」として上記賞与の内容を記載した。
ク　平成６年当時，埼玉県の旧大宮市内のタクシー会社においては，賞与等のない月例賃金１本のＢ型賃金制度を導入する会社が多くなってきていたた。こうした中，ｆは，ａの従来の賃金制度は，勤続による年功賃金の要素が強く，恒常的に新規の従業員を確保していくことが困難であると考え，また，従業員のモチベーションを高めつつ，他社との競争に抗していくには，Ｂ型賃金制度を導入することが不可欠であると判断した。また，タクシー会社の営業収入における賃金に充てられる率（支給率）は，一般的には６０パーセントが限度とされているが，ａにおいては，支給率も高かった。
このような事情の下，ａは，従来の賃金制度の年功給（勤続給）を廃止して，奨励給を新設し，各人の稼高に応じて，「（稼高－３５万円）×１０パーセント」の算式によって支給額を決定すること等を内容とする新賃金制度を策定して，平成５年１２月９日，被控訴人らの属するｉに提案した。しかし，ｉは，ａの上記提案につき，実質的な協議をすることを拒否した。そこで，ａは，就業規則を変更し，これを従業員に周知徹底した上，平成６年４月１５日からこれを実施した。本件就業規則の変更により，賞与の規定は削除された（乙２３号証の１）。平成６年１０月１７日，ａと全自交は，上記の新しい労働条件に沿った協定を締結し，協定書（乙２０号証）を交わした。
こうして，平成６年５月以降，ａは，賞与を支払うことはなくなった。（３）　ａにおいて年功給（勤続給）が廃止されるに至るまでの経緯ア　ａにおいては，従前，就業規則の一部である給与規定上，賃金には基本給と歩合給があり，基本給については年功給（勤続給）があった。イ　年功給については，次のような改訂がされてきた。すなわち，昭和６３年に定年制を導入し，定年に達した者の年功給をゼロとした。平成２年夏季の協定の際，賞与の中にあった年功部分が廃止された。平成３年，年功給を１４年で打ち止めとした。
ウ　ａは，平成５年９月６日，ｉに対し，新しい賃金制度を導入したい旨の提案をした後，同５年１２月９日，新しい賃金制度による労働条件（甲１９号証）を提示した。しかし，ｉは，ａの上記提案の白紙撤回を求めた。ａは，やむなく，就業規則の変更によって，新しい賃金制度を導入することとし，あらかじめ，従業員に対し，通知書を配布し，新たな就業規則を備え付けるなどの措置をとった上，平成６年４月１５日，本件就業規則の変更をした。
本件就業規則の変更によって，就業規則の一部である給与規定が改正された。これにより，ａは，営収重視への転換を図ることになり，年功給（勤続給）が廃止され，歩合給として奨励給が新設された（この奨励給は，「（稼高－３５万円）×１０パーセント」とされた。ここで，いわゆる足切り額が３５万円とされたのは同業他社の通常の例にならったものであった。）。
エこうして，ａは，本件就業規則の変更に伴って，新賃金制度を全従業員に適用するようになったが，平成１０年７月以降，ｉの組合員の多くに対しては旧賃金制度によってその賃金を支払うようになったため，現在，控訴人の賃金制度は２本立てとなっている。
２　賞与の廃止の必要性と合理性の有無
前掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。
（１）　賞与は，その対象となる期間における賃金の後払いの性格を有するものである。タクシー乗務員のように，歩合給の要素の強い賃金の支払いを受けている労働者の側からすると，自ら稼いだ営収に係る賃金が，その稼いだ月に全額支払われず，一部とはいえ後払いとなることには納得のいかない面がある。このようなこともあって，埼玉県下のタクシー会社の大部分は，賞与を廃止したいわゆるＢ型賃金制度を採用している。
（２）　タクシー業界にあっては，営収重視の賃金制度を採用しないと，新規に従業員を募集することが不利になる状況にある。
（３）　そして，ａにおいては，賞与を廃止しても，従前，賞与の支払に充てられていた原資は，月例賃金の他の項目（基本給及び奨励給）に向けられ，この項目の金額が増額されることになったので，従業員は，上記の月例賃金の中で十分な収入を上げることが可能であった。
（４）　賞与の支払がされる場合，会社の業績によっては，賞与分の支払が受けられないおそれがあるが，上記（３）の月例賃金によれば，会社の業績に左右されずに賃金を受け取ることができるため，従業員にとっても，賞与の廃止と月例賃金への一本化は必ずしも不利益なものではなかった。
（５）　このような事情から，被控訴人ら以外の従業員の多くは，従前の賞与を廃止することに賛同した。
３　年功給の廃止の必要性と合理性の有無
前掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。


（１）　ａにおいて，年功給が導入された当初のころは，従業員が得る年功給の額は必ずしも大きな額ではなかったが，平成６年ころに至ると，年功給が上限の額に達した従業員が相当数存在するようになっていた。（２）　年功給が導入された当時，従業員全体の賃金原資に占める年功給の総額はわずかであった。したがって，年功給の支払に賃金支払い原資の一部を充てても，その残りの原資で，従業員の働きに応じた十分な賃金を支払うことができた。しかし，その後，経済情勢が大きく変化して，従業員一人当たりの稼高が大きく減少した。そのために，１人１人の賃金を支払う原資も大きく減少した。これに対して，年功給の総額は年々上昇し，その賃金原資の総額に占める割合も上昇した。このような２つの要因から，年功給をそのまま維持して，賃金の支払い原資から，まず年功給部分を除くと，その残りの原資では従業員の稼ぎに応じた十分な賃金支払いをすることができなくなった。
（３）　そして，年功給は１年目は７４３円と低額であるが，１４年以上勤続した者の場合は２万１３５６円と高額になる。年功給として高額の支払を受ける従業員は，概して，稼高が少なく，年功給をほとんど受けない従業員は，稼高が多いので，年功給は，従業員の労働生産性に結びつかないものとなっていた。そればかりでなく，年功給は，生産性の低い者が高い賃金を受けるという点で，労働生産性と逆行することになり，従業員のモチベーションにも影響し，従業員の多くは年功給を受け入れ難いものと考えるようになっていた。
（４）上記のような状況から，ａにおいては，年功給を維持することにつき，在籍する従業員から了解を得ることが困難な状況となっていた。さらに，年功給を維持したままでは，新規従業員の採用をすることも困難を伴った。年功給は，従前は従業員の定着に有効であったが，本件就業規則の変更がされた当時は，従業員の定着にも，新規従業員の募集にも障害となっていた。
（５）　ａは，年功給を廃止した後，その支払に充てられていた原資と賞与の支払いに向けられていた原資の一部をもとに，奨励給を新設し，これを従業員に支給するようになった。この奨励給の採用によって，平均的な稼高をあげる従業員は，従前に比較して多額の賃金を得ることができるようになり，年功給の廃止によって，労働生産性に応じた公平で合理的な分配を受けることができるようになった。年功給の廃止と奨励給の採用は，概して，従業員の働く意欲にも好影響を生じさせた。
本件就業規則の変更後，従業員の採用がし易くなり，従業員数も増加した。　現在，被控訴人らが本件就業規則の変更について同意しないこともあって，事実上，控訴人の賃金制度は新賃金制度と旧賃金制度の２本立てとなっており，新規採用者はこれを選択できることになっている。しかし，新規採用者で旧賃金制度を選択する者はないのが実情であり，ｉの組合員の中にも新賃金制度を選択している者がある。
（６）　なお，本件就業規則の変更に先だって，ａは，年功給を廃止する場合には，それに代わる奨励給として「（稼高－３５万円）×１０パーセントを支払う。」旨の提案を行い，これを平成５年１２月９日に被控訴人らが所属するｉに示した。しかし，ｉは，実質的な協議をすることを拒否した。そこでやむなく控訴人は，上記の提案を一部緩和する内容で本件就業規則の変更を行ったものである。
４　本件就業規則の変更の効力
上記認定のとおり，本件就業規則の変更は，賞与の廃止と月例給への一本化及び年功給の廃止とそれに代わる奨励給の創設を基本として行われたものである。本件就業規則の変更は，上記２及び３において認定したとおり，同業他社との競争上，ａが不利な立場に立たないよう，同業他社の賃金制度に近づけようとしたものである。すなわち，ａが新規の従業員を円滑に募集したり，在職する従業員の雇用を継続していくうえでの障害を取り除くという観点からのものであった。本件就業規則の変更は，ａの経営体質強化に資するものであったということができるのであって，ａの運営上，高度の必要性があったものと認められる。そして，上記のとおり，賃金制度の変更に伴って，これに見合う代償措置が採られたため，変更後の労働条件は必ずしも従業員の側に不利益ばかりをもたらすものではなかった。そして，新たな労働条件は，労働生産性に比例した公平で合理的な賃金を実現するという利点を生じさせており，新規の従業員の採用が円滑化し，また，在職する従業員の働く意欲にも良い影響を与えるようになったことが窺われる。本件就業規則の変更は，合理性と相当性を兼ね備えているものということができる。
また，被控訴人らの属するｉとの交渉の経緯や，他の従業員が賛成しあるいは同意している状況からすると，本件就業規則の変更について，適正な手順が履践されたということができる。
そして，平成６年当時の社会一般の状況からしても，労働者があげた業績，すなわち労働生産性と賃金とが見合うものであることが強く求められるようになっていたのである。
以上の諸点を考慮すると，本件就業規則の変更は，上記第２の２の「（被控訴人らの当審における主張）」欄記載の昀高裁判所昭和４３年１２月２５日判決及び昀高裁判所昭和６３年２月１６日判決によって形成された合理性の要件を充足するものということができるのであって，本件就業規則の変更は，不利益を受ける労働者に法的に受忍させることを許容できるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものということができる。したがって，本件就業規則の変更は有効なものである。
被控訴人らは，勤続年数が短く，年功給が少ないころ，薄給に甘んじ，年数が増加して相当な額の年功給を得られるようになるまで我慢してきたもので，年功給を廃止するのは，過去の不利益を無視するものである旨主張する。しかし，被控訴人らの勤続年数が短かった当時は，高額の年功給を受ける従業員は存在しないか，ごく例外的な存在であったものと認められるのであって，勤続年数が短いことによる不利益を我慢していたというのは実情に合わない主張というべきである。そうすると，年功給の廃止が，過去の不利益を無視するものであるなどということはできない。
そして，年功給の廃止は，上記のとおり，年功給の制度による公平を欠いた賃金の配分を是正するものと認められるのである。そうだとすると，年功給によって被控訴人らが得る利益は，他の従業員の犠牲の上に成り立った利益であるとの批判を免れないのであり，これを永続的に得ることができなくなったからといって，その不利益を過大視すべきではない。


平成１１年(ワ)第１０８０９号の１　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１月２９日
判　　　　　　決
原　　　　　　告      芳澤鉛錫株式会社
訴訟代理人弁護士　　　満　村　和　宏
被　　　　　　告　　　フソー化成株式会社
訴訟代理人弁護士      保　田　眞紀子
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告に対し、金８００万円及びこれに対する平成１１年５月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　被告は、原告に対し、別紙商品目録１及び２記載のエアコン据付台について、被告の有する登録第１０３９０９６号の意匠権に基づき、その製造、使用、又は譲渡のための展示の差止めを求める権利を有しないことを確認する。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　原告は、各種非鉄金属製品売買並びに空調機器及びそれらの付属部品の販売を業とする株式会社であり、被告は、プラスチック成形加工及び販売を業とする株式会社である。
(2)　本件意匠権
被告は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その意匠を「本件意匠」という。）を有している。
登録番号　　　　　第１０３９０９６号
意匠に係る物品    据付台
出願日　　　　　　平成３年９月２１日
登録日　          平成１１年３月１２日
登録意匠　　　　　別添意匠公報（乙２）のとおり
(3)　原告は、別紙商品目録記載１ないし４のエアコン室外機の据付台（以下、目録の番号に応じて、「本件商品１」のように表記する。）を製造、販売している。
(4)ア　本件商品１及び２は、台形の取付台の上面の片端に細い溝が形成され、中央に円形の模様があり、もう片方にビス取付のための穴（本件商品１）又は突起（本件商品２）が設けられた態様を有しており、本件商品１及び２の意匠は本件意匠の類似範囲内にある（当事者間に争いがない。）。
イ　本件商品３及び４は、取付台本体の中央部分に凹みをつけた形状を呈しており、本件商品３及び４の意匠は本件意匠の類似範囲内にない（当事者間に争いがない。）。
(5)　被告は、本件意匠登録後の平成１１年５月ころ、訴外株式会社ダイエー・ロジスティック・システムズ（以下「ダイエー」という。）を含む得意先に対し、本件意匠権が登録されたことを説明し、侵害品については厳正な態度で臨むつもりであると伝えた（以下「本件申入れ」という。）。
(6)　ダイエーは、原告に対し、被告との間で意匠権の問題を解決しない限り本件商品の供給契約は結べない旨通告した。
そこで、原告は、被告に対し、平成１１年６月２５日付け通知書により、ダイエーに対する本件申入れの撤回及び原告が通常実施権を有していることの確認を要求したが、被告からの応答はなかった。また、そのころ、原告は被告に対して内容証明郵便を送付したが、被告は受領を拒否した。
２　争点
(1)　原告は、本件商品１及び２について、先使用権に基づく通常実施権を有するか（本件商品１及び２の製造販売が開始された時期は、本件意匠の登録出願がされた平成３年９月２１日よりも前か。）。
(2)　被告のダイエーに対する本件申入れを含む言動及び原告の通知に対する被告の対応は、原告に対する業務妨害行為に当たるか。
(3)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（先使用権）について
【原告の主張】
原告は、平成元年ころから、本件商品１もしくはこれに類似する商品を製造し、株式会社三菱電機サービスセンター（以下「三菱電機」という。）ほか数社に販売してきているから、先使用権に基づく通常実施権を有する。
【被告の主張】
(1)　原告のパンフレット（甲９）には、本件商品１（ＰＹ－４０）の販売時期が１９９２年（平成４年）７月以降であることが明記されている。また、納品書（控）には、平成元年５月に「樹脂製クーラー取付台ＰＹ－４０」が納品された旨の記載があるが（甲６の１～４）、商品記号を変更しないままモデルチェンジすることは間々あることであり、商品記号が同一であることをもって、平成元年５月に製造販売された取付台ＰＹ－４０が、平成４年７月作成のパンフレットに記載されている本件商品１とは限らない。
むしろ、原告は、甲９のパンフレットが発行された平成４年７月までは、平成２年２月１日発行のカタログ（甲５）に記載されたクーラー取付台（ＰＹ－４０）を製造販売していたと推測されるところ、同取付台は、上面に設けられた位置決め用ストッパーの取付穴位置が一方に偏っており、取付穴が横方向の中央にある本件商品とは明らかに異なっている。
すなわち、平成元年５月に販売されていたクーラー取付台ＰＹ－４０は、平成２年２月１日発行の前記カタログに記載されているものと同じで、本件商品１とは形態が異なるものであり、これによれば、原告が本件商品１を本件意匠の登録出願前に販売していたとはいえない。
(2)　本件商品２（ＰＹ－４１）は、本件意匠登録出願前に製造販売したものではない。
２　争点２（業務妨害行為）について
【原告の主張】


(1)　原告は、ダイエーとの間で本件商品４（ＰＹ－４１Ｎ）の取引交渉をしており、ダイエーの担当者から取引開始の内諾を得た直後、被告から意匠権侵害の主張をされた。被告の営業担当者は、ダイエーの担当者であるＡに対し、「その商品は、被告会社の意匠権に抵触しますよ。」と明言し、その際、意匠権に関する書類を見せながら、「会話の内容を録音しますよ。」と言ったとのことである。普通の営業行為であれば、同業他社の商品を「その商品」と具体的に指摘し、外形的に本件意匠の類似範囲に含まれないと判断される商品（ＰＹ－４１Ｎ）であることを認識しながら、あえてそれが本件意匠権に抵触すると明言することなど考えられず、ＰＹ－４１Ｎの形状と本件意匠の相違からすると、被告の行為は、意図的な取引妨害行為であるというべきである。
(2)　被告がダイエーに対し、本件意匠権の侵害品については厳正な態度で臨むつもりであると伝えた結果、原告は、ダイエーから、被告との間で話合いによる解決ができない限り、取引はできないと言われた。その結果、本件商品１及び２のみならず、本件商品３及び４についても、意匠権侵害の問題が生じているかのごとき誤解が生じ、ダイエーから取引の停止を受けている。
原告は、被告に対し、平成１１年６月１５日付け通知書により、ダイエーに対する申出の撤回及び原告が通常実施権を有することの確認を普通郵便で要求し、同文書は、遅くとも同月末日には被告に到達した。しかし、被告は、原告がダイエーと取引できない状態にあり、しかも、その原因が被告のダイエーに対する申出にあることを認識しながら、原告の申出を無視した。これは、自らが作出した原告の取引上の窮状を助長し、商取引上通常行われる正当な行為の範囲を逸脱するものとして、違法な業務妨害行為に当たるというべきである。
【被告の主張】
(1)　被告の申入れは、自己製品の販売促進・営業行為であり、商取引上通常行われる正当な行為である。また、被告は、原告及びダイエーその他いかなる第三者に対しても、本件商品３及び４が本件意匠権を侵害していると申し向けたことはない。
(2)　原告代表者の陳述書（甲19）によれば、原告が、平成９年５月ころから、本件商品１及び２を本件商品３及び４に切り替えて販売したとのことであるが、もし、そのころ、ダイエーとの間で本件商品３及び４の納入もしくは納入の交渉をしていたのであれば、切り替え後２年を経過した平成１１年になって、被告が原告の営業を妨害したということはあり得ない。
３　争点３（損害額）について
【原告の主張】
原告は、被告の取引妨害により、ダイエーと平成１１年夏の取引を開始することができなくなり、単価８０円、１０万個の取引額計８００万円につき損害を被った。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（先使用権）について
(1)　証人Ｂ（現在原告の空調部材部長）は、原告において平成元年３、４月ころに本件商品１（ＰＹ－４０）を製品化したと証言しており、証拠（甲５、20の１・２）によれば、三菱電機発行の「エアコン配管部材」と題するカタログ（甲20の１）には、「『クーラー取付台ＰＹ－４０』４月以降発売予定」の記載があり、同カタログ添付の「１９８９エアコン配管部材価格表」（甲20の２）には、クーラー取付台ＰＹ－４０の価格が掲載されていること、平成２年２月１日の発行日付のある三菱電機発行の「斡旋品総合カタログ」（甲５）にも「クーラー取付台品番ＰＹ－４０」の写真が掲載されていることが認められる。しかし、これらのカタログに掲載された取付台ＰＹ－４０の写真には、台の上面の端に本件商品２（ＰＹ－４１）と同様の突起があり、本件商品１（ＰＹ－４０）と異なる形状を呈している。この点について、証人Ｂは、カタログに写っている取付台は、本件商品１よりやや遅れて発売を始めた本件商品２（ＰＹ－４２）であり、カタログの型番の表示はＰＹ－４１とすべきところを誤ってＰＹ４０としたものであると証言する（なお、本件商品１と２の違いは台の上面の端に穴があるか突起があるかの点である。）。しかし、カタログの写真からは、掲載された取付台に、本件商品１、２と同様の上面中央の円形及び突起と反対側の細溝の存在を看取することができない。したがって、平成元年及び平成２年時点の三菱電機のカタログによっては、同カタログに掲載された「クーラー取付台ＰＹ－４０」が本件商品１又は２であるとは推認できない。
また、証拠（甲６の１～４）によれば、原告は、平成元年５月１０日及び同月１２日、株式会社富士商会（以下「富士商会」という。）を通じて、有限会社豊陽（以下「豊陽」という。）から、樹脂製クーラー取付台ＰＹ－４０を各２０００個仕入れていることが認められるが、前記のとおり、平成元年時点で販売されたＰＹ－４０が本件商品１と同一形状の取付台であったことを認めるに足りる証拠はないから、これらの納品書の存在をもって、原告が平成元年当時、本件商品１を製造、販売していたとは推認できない。
(2)　証拠（甲７の１～４）によれば、平成３年５月２８日、豊陽からダイエーに対して樹脂製クーラー取付台が納品されたことが認められるが、同納品書は、納品された取付台の品番が記載されていないので明らかでなく、これによって、平成３年以前において、原告が本件商品１、２を製造、販売していたことを推認することはできない。
さらに、原告が本件商品１（ＰＹ－４０）及び本件商品２（ＰＹ－４１）の金型であるとして提出した写真（甲15）に写っている金型には、凸型の横側に「クラー台２号型　３．７．２５」の文字が白字で書かれていることが認められるが、この文字及び数字を誰がいつ書いたものであるかは、本件全証拠によっても明らかでなく、原告の空調部材部長である証人Ｂも、同日付の根拠は明らかでないと証言している。


加えて、証人Ｂは、同金型は、本件商品１（ＰＹ－４０）と本件商品２（ＰＹ－４１）の双方を成型するため、ビス取付け用の穴（ＰＹ－４０）あるいは突起（ＰＹ－４１）用の差異に応じて、金型にピン（入れ子）を差し込んだり取りはずしたりすることができると証言するが、裁判所に本件商品１及び２として提出された検甲３、４は、その内側のリブの高さが異なっているから、証人Ｂが証言するように、同金型にピン（入れ子）を差し込んだり取りはずしたりすることで本件商品１及び２（検甲３、４）が成型されるものとは認められない。また、甲15、17からうかがわれる同金型の突き出しピンの位置は、検甲３、４の裏側に形成された突き出しピンの押痕の位置と異なっている。以上を考慮すると、同金型が、実際に平成３年７月２５日時点で製作されていた本件商品１、２の金型であるとは推認できず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。
原告の主張に副う証人Ｂの証言及び甲19（同人の陳述書）は、確たる裏付けを欠き、採用することができない。
(3)　以上によれば、原告が、本件意匠の出願日である平成３年９月２１日までに本件商品１、２を製造、販売していた事実を認めることはできない。なお、証拠（甲９）によれば、原告は、平成４年７月、本件商品１の図面を付した「エアコン室外機取付架台（ＰＹ－４０）」に「ライトベース」の名称を付けて、販売用チラシを作成していたことが認められ、証拠上、別紙商品目録１記載の形状の本件商品１の販売が確認できる時期は平成４年７月ころ（本件意匠の登録出願より後）が昀初である。
よって、原告には、本件意匠権について、先使用に基づく通常使用権（意匠法２９条）を認めることはできない。
２　争点(2)（業務妨害行為）について
(1)　証拠（甲10の１、甲11、18、21、乙７、証人Ｂ、被告代表者本人）によれば、次の事実が認められる。
ア　被告代表者は、平成３年９月に登録出願した本件意匠が、平成１１年３月１２日に意匠登録されたことから、同年４月ころ、顧客等を回り、本件意匠権が登録になったことを説明するとともに、各社担当者に対し、「今まで類似品に悩まされてきましたが、おかげで意匠権として登録になりました。これからは類似品と思われるものを買ったら注意して下さい。あまりひどいところがあれば、それなりの手を打たざるを得ません。」と述べた。
イ　被告は、ダイエーにエアコン据付台を納入しており、平成１１年４月ころ取引継続の通知を受けていたことから、被告代表者は、平成１１年４月又は５月ころ、ダイエーの担当者であるＡのところに、意匠登録証のコピー及び意匠公報を持って挨拶に行き、他の顧客に対するのと同様の説明をした。その際、被告代表者は、「芳澤鉛錫（原告）、マックス、ゴールド工業、コウワ工業、タントウ工業、桃陽電線がエアコン据付台を出しているので、これから類似品があるかどうか検討してみる。」と述べた。
ウ　原告は、平成１１年３月ころ、本件商品４（ＰＹ－４１Ｎ）をダイエーに納品する商談をまとめて、同年４月まではこれを納品していた。しかし、同年５月１８日、Ａから原告の東京支店長であるＣに対し、被告の出願意匠が登録になり、それを使うことによって問題が起きることから、被告の意匠問題について対応するようにという電話があり、同月２７日には、Ａから、原告に対し、被告と和解するまで、出荷を停止してほしいとの申入れがあったことから、同年５月以降、原告からダイエーへのエアコン据付台の納入は停止された。エ一方、被告は、平成１１年５月ころ、従来パテを購入していた取引先の富士商会から、今後は取引を停止し、パテを売らないとの通告を受けた。被告は、代わりの仕入先を探し、製品の供給を遅らせることは免れたが、富士商会の行動を不審に思い、調査したところ、富士商会が原告に本件商品３、４を納入していることが判明した。被告は、その後、富士商会から、原告が話合いをしたいと言っていると連絡を受けたが、被告は、パテの販売を中止させる行為に出る前に話し合いをするのが常識であると言ってこれを断り、取引先のシャープエンジニアリング株式会社から同様の申出があった時も、富士商会には電話をかけたが、原告には電話をかけず、原告から送付された平成１１年６月２５日付け内容証明郵便の受領も拒否した。
(2)　前記認定事実によれば、被告は、平成１１年４月ころ、ダイエーの担当者であるＡに対し、本件意匠が登録されたことを告知し、今後は本件意匠の類似品があればしかるべき対処をする旨通告したことが認められるものの、被告が、原告の本件商品３、４を具体的に特定して、この商品が本件意匠権を侵害していると言ったり、ダイエーが原告の商品を販売した場合には、ダイエーであっても法的措置を取るという趣旨の発言をした事実は認められず、他にこれを認めるに足りる証拠もない。
以上によれば、被告は、本件商品３、４が本件意匠権を侵害していないことを知りながら、意図的に、原告からダイエーに対するこれらの商品の納入を妨害したということはできず、かえって、被告の申入れは、自社商品に関して意匠権登録がされたことを取引先に宣伝し、自社商品の販売促進を図るための営業行為であり、商取引上通常行われる正当な行為の範囲であったというべきである。そして、被告のＡに対する発言が、商取引上通常行われる正当な行為の範囲内にある以上、被告が原告から送付された通告書に応答することなく、また、原告からの内容証明郵便の受領を拒否したことも、これを被告が作出した原告の取引上の窮状を助長し、商取引上通常行われる正当な行為の範囲を逸脱する違法な業務妨害行為と評価することはできない。
３　以上によれば、原告の請求には理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　阿　　　多　　　麻　　　子
裁判官　　　　前　　　田　　　郁　　　勝
別紙　商品目録１
図面１
別紙　商品目録２
図面２
別紙　商品目録３
図面３
別紙　商品目録４
図面４


平成１８年（行ケ）第１０１１８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年７月１０日
判決
原告Ｘ
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人柴沼雅樹
同鈴木久雄
同平瀬知明
同岡田孝博
同小林和男
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００３－２５２１号事件について平成１８年２月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が後記特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１０年３月６日，名称を「車両移動伸縮車庫装置」とする発明について特許出願（特願平１０－１１１３１２号。以下「本願」という。）をし，平成１１年２月８日付け手続補正書によって明細書及び図面の記載を補正した（以下「本件補正」という。）が，特許庁は，平成１４年６月１２日付けで拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。）を行い，平成１５年１月７日拒絶査定をした。
これに対し，原告は，平成１５年１月９日付け書面で，不服の審判請求（以下「本件審判請求」という。）をし，特許庁は，これを不服２００３－２５２１号事件として審理した上，平成１８年２月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その審決謄本は平成１８年３月４日原告に送達された。
(2)発明の内容
ア出願時のもの
平成１０年３月６日の本件出願時の特許請求の範囲は，次のとおりである（以下「当初発明」という。）。
「【請求項１】車両の屋根上に車巾ならびに車長状レールを水平に設置し伸縮自在な構造として溝状で一方向に開放されている車巾レールと，溝状で二方向に開放されている車長状レールを用け，溝状内部に回転体を納め，回転体の支持部に屋根付きシートと側面囲いシートを接続しレールに沿って屋根付きシートは水平横部に側面囲いシートは横部へと瞬時にて伸縮し，収納庫に納めて運転走行し，駐車時には収納庫に縮まっているシートを屋根は水平横部に側面は横の方向えとレールに沿って瞬時にて拡大して，車両全体を完全に覆って，雨風ならびに夜露から完全に車両を防護す
ることを特徴とした，車両移動伸縮車庫装置．」
イ本件補正後のもの
平成１１年２月８日の本件補正後の特許請求の範囲は，次のとおりである（以下「補正発明」という。）。
「【請求項１】車の屋根上に伸縮構造の屋根を設置し，伸縮構造屋根の下部で外周の全周囲に伸縮構造屋根と連同して伸縮する伸縮レールを取り付ける。次に車本体で車輪の走行に支障をきたさない位置に上部の伸縮構造レールと平行に下部レールを取り付け上部及び下部のレールの内側あるいは外装には，容易に移動する構造の支持部のついている回転体等を装備し，その支持部に側面シートを取り付け車の側面全周囲をシートで伸縮するように，駐車場で駐車する時は，上部屋根部の伸縮屋根を伸ばし，側面シートをレールに沿って拡大し車全体を完全に包んで覆い車を雨，雪，露等から防護し，走行時には伸縮屋根と伸縮レールを格納屋根へ収納し，側面シートもレールに沿って後部座席側へと圧縮して，スリムな型で車を走行することを特徴とした車両移動伸縮車庫装置。」
(3)審決の内容
審決の内容は，別紙審決写しのとおりである。その理由の要点は，本件補正後の明細書及び図面（以下「補正明細書等」という。）には，本願の願書に最初に添付した明細書又は図面（以下「当初明細書等」という。）に記載も示唆もされていなかった事項が含まれているから，本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではなく，特許法１７条の２第３項の要件を満たしていない，というものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，次の理由により取り消されるべきである。ア当初発明と補正発明は同じ原理の発明である。原告は，本願の出願後，試作品の製作に着手したが，すぐに不備に気づき，補正書を提出できる期間内に本件補正をしたものであって，本件補正は，適法な補正と認められるべきである。
全く同じ原理の発明であっても，最初の明細書や図面が不完全で劣っているものはそのまま認めるが，補正期間内でも補正され完全になったものは絶対に認めない等という査定をしているようでは，我が国の産業は停滞して取り返しがつかないことになる。
イまた，原告は，本訴（平成１８年４月２４日付け準備書面）において本件補正に係る手続補正書を取り下げたから，当初発明のみが審査の対象となる。
なお，原告は，本件拒絶理由通知を受けた後に補正できる期間（特許法５０条により指定された期間）及び本件審判請求をしてから補正できる期間（平成１４年法律２４号による改正前の特許法１７条の２第１項３号が定める期間）内であれば，再度の補正をすることができたというようなことは聞いていない。原告は，平成１４年７月１１日に，特許庁の巡回審査会場で，特許庁のＡ審査官から，①本件補正は，特許法１７条の２第３項により認められない，②本件補正後の発明は，公開済みであるので特許が認められることはない，③６０日以内に本件補正を削除した手続補正書を出すようにと言われた。この対応は，この世にない発明が出願されたのであれば，なるべく早く特許を世の中に出すように指導すべき特許庁の対応としては，あまりにも無責任なものといわざるを得ない。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論


(1)補正明細書等には，当初明細書等には記載も示唆もされていなかった事項が含まれているから，本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではなく，特許法１７条の２第３項の要件を満たしていない。したがって，その旨の審決の判断に誤りはない。(2)原告は本件手続補正書を取り下げることはできない。本件拒絶理由通知を受けた後に補正できる期間（特許法５０条により指定された期間）及び本件審判請求をしてから補正できる期間（平成１４年法律２４号による改正前の特許法１７条の２第１項第３号が定める期間）内であれば，再度の補正をすることによって，明細書及び図面の記載を補正前のものに戻すことができたが，すでにこれらの期間は経過しているから，再度の補正をすることはできない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２取消事由について
(1)本願について適用される特許法（平成１４年法律２４号による改正前のもの）１７条の２第３項によれば，「第１項の規定により明細書又は図面について補正をするときは，…願書に最初に添付した明細書又は図面…に記載した事項の範囲内においてしなければならない。」とされている。この規定は，当初明細書に記載された当初発明と補正明細書に記載された補正発明とが，仮に同じ原理の発明であっても，補正発明が当初発明の範囲を超える部分があるときは，補正は許されないことを明らかにしたものである。これは，先願主義の立場をとる我が国の特許法の下では，補正の効果は出願時に遡ることから，補正は出願時の当初発明の範囲内であるときに限って許されると解されるからである。
そこで，以上の立場に立って，原告のなした本件補正の適否について検討する。
(2)ア審決は，補正明細書等に記載されている次の(ア)～(キ)の各事項は，当初明細書等に記載も示唆もされていなかった事項であると認定している。
(ア)「（図一）から図六図までは伸縮屋根部を金属，あるいは合成樹脂等の堅牢なもので構成し」（本件公開公報［特開平１１－２４５６６７号公報。乙１］５頁左欄１１行～１３行）
(イ)「車本体で車輪の走行に支障をきたさない位置に上部の伸縮構造レールと平行に下部レールを取り付け上部及び下部のレールの内側あるいは外装には，容易に移動する構造の支持部のついている回転体等を装備し，その支持部に側面シートを取り付け」（本件公開公報［乙１］４頁左欄１３行～右欄１行）」，「（４）伸縮レール，（３）格納レール，（５）下部レールに沿って（６）の側面シートを伸ばし」（本件公開公報［乙１］５頁左欄１５行～１６行）及び当該「（５）下部レール」を
示す図二～八，十の記載
(ウ)「走行時には伸縮屋根と伸縮レールを格納屋根へ収納し」（本件公開公報［乙１］４頁右欄４行～５行），「（２）伸縮屋根，と（４）伸縮レールを，（３）格納レール（１）の格納屋根より伸ばして屋根部を作り」（本件公開公報［乙１］５頁左欄１３行～１５行）及び当該「（３）格納レール」を備えた「（１）格納屋根」を示す図一～八の記載(エ)「（７）の伸縮屋根補強棒で（２）の伸縮屋根をロックすれば，風雨に対して耐久力も増し，又冬になって５０～６０ｃｍ位の積雪があってもなんら支障をきたさない。」（本件公開公報［乙１］５頁左欄２３行～２６行）及び当該「（７）伸縮屋根補強棒」を示す図一，三，五，
九の記載
(オ)「（図二），は（４）伸縮レール，（３）格納レール，（５）下部レールに沿って（６）側面シートを後部座席へ圧縮し」（本件公開公報［乙１］５頁左欄２６行～２８行），「（図十）は（６）の側面シートと（２）の伸縮レール（８）の屋根伸縮シートを後部へ圧縮して，運転状態を示す側面図」（本件公開公報［乙１］５頁右欄１１行～１３行）及び当該「（６）側面シート」を後部座席にレールに沿って圧縮した状
態を示す図二，八，十の記載
(カ)「（６）の側面シートが安定しない場合もあるので，鎖等で綱状するか，あるいは上，下のレール間を伸縮構造の右記のような柵として側面シートに取り付けるようにしてもよい」（本件公開公報［乙１］５頁左欄３５行～３８行）
(キ)「（２）伸縮屋根を伸ばした一部から折れる機構にすれば操作も簡単であり，コストも安い。」（本件公開公報［乙１］５頁左欄４０行～右欄１行）及び当該「（２）伸縮屋根を伸ばした一部から折れる機構」
を示す図四，六の記載
イそして，本件公開公報（乙１）に記載されている当初明細書等及び補正明細書等を対比すると，補正明細書等に記載されている上記ア(ア)～(キ)の事項は，当初明細書等に記載も示唆もされていなかったことが認められる。
したがって，平成１１年２月８日付けで原告がなした本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではなく，特許法１７条の２第３項の要件を満たしていないものというほかない。(3)次に，原告は，本訴において，本件補正に係る手続補正書を取り下げると述べる。


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人が平成１５年５月２０日有限会社朝日商事に対してした，別紙目録記載１の土地及び同記載２の建物の平成１５年分固定資産税及び都市計画税のうち，同記載３の固定資産税等免除措置対象部分に係る固定資産税及び都市計画税の免除措置を取り消す。
３　被控訴人は，Ａに対し，３０万５３００円を支払うよう請求せよ。
４　控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)ア　主文２項同旨
イ　被控訴人が平成１５年５月２０日有限会社朝日商事（以下「朝日商事」という。）に対してした，別紙目録（以下「目録」という。）記載１の土地（以下「目録１の土地」という。）及び目録記載２の建物（以下「目録２の建物」という。）の平成１５年度分固定資産税及び都市計画税（以下「平成１５年度分固定資産税等」という。）のうち，目録記載３の固定資産税等免除措置対象部分（以下「本件減免対象部分」という。）に係る固定資産税及び都市計画税の免除措置（以下「本件減免措置」という。）は無効であることを確認する。
(3)　被控訴人が本件減免対象部分に係る平成１５年度分固定資産税等の徴収権を朝日商事に対して行使しないことは違法であることを確認する。(4)　被控訴人は，Ａに対し，３２万４９００円及びこれに対する平成１６年２月１日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による金員を支払うよう請求せよ。
(5)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の要旨
本件は，熊本市の住民である控訴人が，朝日商事所有の目録１の土地及び目録２の建物の平成１５年度分固定資産税等のうち，本件減免対象部分に係る本件減免措置は違法である旨主張して，被控訴人に対し，地方自治法２４２条の２第１項各号に基づき，次のように請求した事案である。(1)　同項２号に基づき，本件減免措置の取消し又は本件減免措置の無効確
認の請求
(2)　同項３号に基づき，被控訴人が本件減免対象部分に係る平成１５年度分固定資産税等の徴税権を行使しないことの違法確認の請求(3)　同項４号本文に基づき，本件減免措置当時熊本市長の職にあったＡに本件減免対象部分に係る平成１５年度分固定資産税等の各税額及びその延滞金に相当する損害賠償の請求をすることを被控訴人に対して求める請求２　前提事実（争いのない事実，各項末に記載の証拠及び弁論の全趣旨により認定した事実）
(1)　当事者等
控訴人は，普通地方公共団体である熊本市の住民である。被控訴人は，熊本市の執行機関であるとともに，本件減免措置の行政庁である。
本件減免措置を受けた朝日商事は，目録１の土地及び目録１の土地上に昭和４６年１０月１０日新築された目録２の建物である熊本朝鮮会館（以下「朝鮮会館」という。）の不動産登記簿上の所有名義人であり，その固定資産税等の納税義務者である。
(2)　朝日商事及び熊本朝鮮会館管理会等
朝日商事は，昭和４６年１０月７日，不動産売買，並びに斡旋業，建物賃貸業等を目的に，熊本市九品寺ａ町ｂ丁目ｃ番ｅ号を本店として設立され，昭和６２年６月１５日，朝鮮会館について，朝日商事名義の所有権保存登記がされた。しかし，朝日商事は，元々朝鮮会館を所有することを企図して設立されたにすぎず，会社としての活動を何ら行っていなかった。朝鮮会館の管理・運営に関しては，昭和４６年３月ころ作成の熊本朝鮮会館管理会定款（乙５，以下「定款」という。）に基づき熊本朝鮮会館管理会（以下「管理会」という。）が創立され，定款中には，朝鮮会館が管理会の基本財産である旨定められている。
本件減免措置がされた平成１５年５月当時における管理会の役員は，理事長１名，理事２名，評議員３名であり，その理事長には在日本朝鮮人総聯合会（以下「朝鮮総聯」という。）熊本県本部委員長のＢが，その他の役員にはいずれも朝鮮総聯県本部副委員長Ｃや朝鮮総聯の関連団体である熊本県商工会長Ｄなどの関係者が就任し，また，平成１５年５月当時の朝日商事の代表取締役にはＣが，取締役にはＢ，Ｄ外１名が就任していた。（甲２４ないし２６，乙５，７，８，２０，２７，証人Ｂ）
(3)　本件減免措置の経緯


朝日商事は，目録１の土地及び朝鮮会館に係る平成１５年度分固定資産税３０万３４００円及び都市計画税４万３３００円について，平成１５年５月９日付で，熊本市税条例（以下「本件条例」という。）５０条２項の規定に基づき，「この建物は在日朝鮮公民が無償で利用する公共施設であり」との理由でもって，その減免を申請した。そこで，被控訴人は，平成１５年５月２０日，朝日商事に対し，本件減免対象部分につき，「在日朝鮮公民の公共施設として使用されているため」の理由でもって，本件条例５０条１項２号，熊本市税条例施行規則（以下「本件規則」という。）６条２号ウに定める公益のために専用される公民館類似施設に該当し，固定資産税減免の必要性も認められるとの理由から，本件減免対象部分に係る平成１５年度分固定資産税２６万７１００円及び都市計画税３万８２００円を免除するという本件減免措置を行った。しかし，朝鮮会館のうち，本件減免対象部分以外の部屋については，その主たる利用者が朝鮮熊本県商工会，熊本県朝鮮人商工協同組合，朝鮮民主女性同盟及び朝鮮新報社であることから，公益の用に供されているとは認められないとして，上記減免申請を認めなかった（なお，朝鮮会館のうち，共用で使用していると認められるホール，階段室，廊下，便所，湯沸室等については，その床面積を減免対象と課税対象とに按分して税額が算定された。）。その結果，朝日商事は，平成１５年度分固定資産税等合計３４万６７００円のうち，本件減免措置を受けた合計３０万５３００円を控除した合計４万１４００円を納付した。
（甲１，乙１３，１４，１９，原審証人Ｅ）
(4)　住民監査請求
控訴人は，平成１５年９月２９日，熊本市監査委員に対し，本件減免措置は違法・不当であると主張し，本件減免措置の取消し及び免除額の徴収を求める住民監査請求を行って受理された。上記監査委員は，同年１１月１８日，被控訴人に対し，同年１２月１８日までに本件減免措置を取り消し，免除額を徴収するよう勧告したが，被控訴人は，上記勧告に従わなかった。そこで，控訴人は，平成１６年１月８日原審に本訴を提起した。
(5)　固定資産税等の減免事由等に関する規定
ア　地方税法３６７条は，「市町村長は，天災その他特別の事情がある場合において固定資産税の減免を必要とすると認める者，貧困に因り生活のため公私の扶助を受ける者その他特別の事情がある者に限り，当該市町村の条例の定めるところにより，固定資産税を減免することができる。」と定めている。
イ　本件条例５０条１項は，上記地方税法の規定を受けて次のとおり定めている。
「　市長は次の各号の一に該当する固定資産のうち，必要があると認めるものについてはその所有者に対して課する固定資産税を減免することができる。
(1)貧困により生活のため公私の扶助を受ける者の所有する固定資産(2)公益のために直接専用する固定資産（有料で使用するものを除く。）
(3)市の全部又は一部にわたる災害又は天候の不順により，著しく価値
を　　　減じた固定資産
(4)前各号に定めるもののほか，市長が特に必要と認める固定資産」ウ　本件規則６条は，本件条例の上記規定を受けて，その本文で，「条例第５０条第１項各号に規定する固定資産税の減免は，次の各号の定めるところによる。」と定め，その２号で，本件条例５０条１項２号が規定する「公益のために直接専用する固定資産」の一つとして，「ウ　公民館類似施設，児童遊園地，防犯詰所，消防団施設，その他これらに類する固定資産」は全額免除する旨定め，また，その５号で「その他，前各号に準ずるもので，市長が認めるものについては，減免することができる。」と定めている（同条５号）。
エ　なお，地方税法７０２条の８第７項は，都市計画税を固定資産税とあわせて賦課徴収する場合において，市町村長が同法３６７条の規定によって固定資産税を減免したときは，当該納税者に係る都市計画税についても当該固定資産税に対する減免額の割合と同じ割合によって減免されたものとする旨定め，本件条例１５０条本文は，都市計画税の賦課徴収は，固定資産税の賦課徴収の例により，固定資産税を賦課徴収する場合にあわせて賦課徴収する旨定めている。
（乙１，２）
(6)　公民館及び公民館類似施設に関する社会教育法の規定まず，公民館の目的について，同法２０条は，「公民館は，市町村その他一定区域内の住民のために，実際生活に即する教育，学術及び文化に関する各種の事業を行い，もって住民の教養の向上，健康の増進，情操の純化を図り，生活文化の振興，社会福祉の増進に寄与することを目的とする。」と定め，次に，公民館の行う事業について，同法２２条は，「公民館は，第２０条の目的達成のために，おおむね，左の事業を行う。但し，この法律及び他の法令によって禁じられたものは，この限りでない。１定期講座を開設すること。２　討論会，講習会，講演会，実習会，展示会等を開催すること。３　図書，記録，模型，資料等を備え，その利用を図ること。４　体育，レクリエーション等に関する集会を開催すること。５各種の団体，機関等の連絡を図ること。６　その施設を住民の集会その他の公共的利用に供すること。」と規定している。他方，同法２３条１項２号・２項は，公民館において，特定の政党の利害に関する事業を行い，又は公私の選挙に関し，特定の候補者を支持することが禁止されており，市町村が設置する公民館は，特定の宗教を支持し，又は特定の教派，宗派若しくは教団を支援することが禁止されている。そして，公民館類似施設の設置について，同法４２条１項は，「公民館に類似する施設は，何人もこれを設置することができる。」と定めている。
３　争点
本件の争点は，本件減免対象部分に係る本件減免措置の適法性の有無である。特に，当事者間では，本件減免対象部分が固定資産税の減免事由である本件条例５０条１項２号の「公益のために直接専用する固定資産」に当たるか否か，本件規則６条２号ウの「公民館類似施設，・・・その他これらに類する固定資産」（以下「公民館類似施設」という。）に当たるか否かを巡って主に争われた。
（控訴人の主張）


(1)　本件減免措置における法的根拠の欠如についてそもそも課税は，法に基づき，すべての住民に公平になされなければならないものであって，法令の根拠なく恣意や独断で特定の住民に対してのみ，特権的な恩恵を与えることはできない（憲法１４条，８４条）。すなわち，本件減免措置は，何らの法的根拠を有しないから，違法・無効なものである。
(2)　地方税法３６７条の減免事由の有無について
地方税法３６７条は，①「天災その他特別の事情がある場合において固定資産税の減免を必要とすると認める者」，②「貧困に因り生活のため公私の扶助を受ける者」という２つの例を挙げた上で，「その他特別の事情がある者に限り」固定資産税の減免を認めている。したがって，上記「その他特別の事情がある者」とは，当然に上記①，②の条件に準ずる場合や少なくとも同価値に評価される場合を指しており，経済的に納税が不能ないし困難であるという要件を満たす必要があるというべきである。そして，本件条例５０条１項の「公益のために直接専用する固定資産」及び本件規則６条２号ウの「公民館類似施設」も，地方税法の上記規定を受けて定められたものであるから，経済的に固定資産税を納税することが不能ないし困難であることが要件となる。ところが，本件減免対象部分は経済的に納税が不能ないし困難であるという要件を満たさないから，本件減免措置は，違法である。
(3)　本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウの減免事由の有無につ
いて
ア　本件減免措置における減免事由としては，被控訴人は，本件減免対象部分が本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウに規定する公民館類似施設である旨を挙げている。関係法令がこのような公民館類似施設を固定資産税の減免事由として認めるのは，公民館類似施設が，公民館と同程度の公益性を有するためであるから，公民館類似施設は，公民館と似通った事業や運営を行い，設備等を有して，公民館と同程度の公益性を有する施設をいうべきである。そうすると，社会教育法や文部省が告示した「公民館の設置及び運営に関する基準」にかんがみれば，公民館類似施設とは，①同法２０条に規定するような目的を有し，住民のうち特定の者だけに限定されたものではなく，地域住民のために広く利用が許された施設であって，公益目的に沿うものであり，②同法２２条に規定するような事業を行って，③学校，家庭及び地域社会と連携し，地域住民の意向を適切に反映した運営がなされ，④公民館としての活動を行えるだけの人的物的設備が備わっているものをいうべきである。しかるに，管理会の定款によれば，本件減免対象部分を管理する管理会は，在日朝鮮人の権益を擁護するために事業を行うとされている。そうすると，本件減免対象部分は，一定地域内の住民の学習・文化活動の機会を提供することを目的としておらず，在日朝鮮人という一部の者の利益を意図し，目的としているものであり，公民館と同程度の公益目的，公益性を有するとはいえない。
被控訴人の主張によれば，朝鮮会館で，祖国や故郷訪問に関する事務手続，中国・ハワイ・カナダ等への観光・留学・商業活動のためのパスポート発行事務手続等が行われているとのことであるが，これは，国家の出先機関としての活動に当たり，公民館で行われる事業に当たらないから，公民館の趣旨に反した利用がされている。
公民館類似施設は，その性質上，程度の差はあれ，地域に密着し，地域住民の用に供するという目的ないし機能を有して，利用者に対し開かれた施設でなければならない。そして，開放された施設というためには，その前提として，その運営主体ないし運営方針の意思決定過程に広く住民の意思が取り入れられる仕組みがなければならない。ところが，本件減免対象部分の運営主体は，住民の意思を反映したものではないから，本件減免対象部分は公民館類似施設に当たらない。本件減免対象部分は，主に熊本県内ないしは熊本市内の在日朝鮮人を対象とするものであり，その利用者に限定が加えられているから，開かれた施設といえない。仮に，在日朝鮮人以外の住民が利用することも許されているとしても，それは副次的あるいは恩恵的に許されているにすぎず，目的・機能の面から公に開放されているとはいえない。また，その運営方法に関しても住民の意見が反映されるものではなく，実際にも付近住民などが本件減免対象部分を自由に利用しているという実態はないから，本件減免対象部分は公民館類似施設に当たらない。施設の運営主体の目的や実体は，公益性や公民館の判断にとって重要であるところ，本件減免対象部分を使用している朝鮮総聯は，朝鮮民主主義人民共和国（以下「北朝鮮」という。）政府への結集・愛国を謳い，祖国の富強発展に尽くし，祖国統一を目指す団体であり，政治目的を有している。朝鮮総聯は，特定の政党・政治思想・国家体制を支持・擁護する立場にあるが，これは社会教育法２３条１項２号が禁止する「特定の政党の利害に関する事業」を行うものであり，公益性も認められない。実際にも，朝鮮総聯は，外為法改正反対運動を組織的に行うなど，政治活動を行っている。朝鮮総聯の傘下企業が営利事業を行っているのみならず，朝鮮総聯自体もパチンコ業等の営利事業を行っている。さらに，朝鮮総聯は，外為法違反の送金，関係の信用組合における横領又は背任事件，拉致事件等様々な違法行為に組織的に関与している。なお，朝鮮会館に入館している団体はすべて朝鮮総聯傘下の団体である。このような団体が入館し，活動する施設は，公民館の趣旨に反し，公民館類似施設とは認められない。
そもそも本件減免対象部分の所有名義人は朝日商事であるが，朝日商事は，有限会社であり公益法人ではない。本来営利を目的とする有限会社が，公益性を有するというのであれば，その点の立証が必要であるが，被控訴人がこの点につき調査した形跡はない。公益法人であれば税法上の特典等があるにもかかわらず，本件減免対象部分の所有名義人を公益法人ではなく有限会社としたのは，結局，本件減免対象部分につき公益性があるとの認定を得られないためであったと推測される。以上を総合すれば，本件減免対象部分は公民館類似施設に当たらないから，本件減免措置には本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウに定める減免事由は無いことになる。
なお，ある施設が公民館類似施設に当たるかどうかを判断するには，そのために必要な実質的調査が行われなければならない。しかし，被控訴人は，固定資産税減免の利益を受ける者が一方的に作成した書類を提出させたのみで，主体的調査を行った形跡は何ら見られない。また，提出された書類を見ても，被控訴人は，本件減免対象部分が公民館類似施設とは異なる可能性があることを予測できたはずであり，より踏み込んだ調査を行うべきであったのに，これを怠って漫然と本件減免措置をしたものであり，この点でも不当である。


イ　上記のとおり本件減免対象部分には公益性が認められないから，公民館類似施設以外の固定資産税の減免事由である本件規則６条２号ウの「その他これらに類する固定資産」や本件条例５０条１項４号の「市長が特に必要と認める固定資産」にも該当しないことはいうまでもない。(4)　固定資産税の減免事由に関する市長の裁量権について本件条例５０条本文の「市長は次の各号の一に該当する固定資産のうち，必要があると認めるものについてはその所有者に対して課する固定資産税を減免することができる」との規定から明らかなとおり，市長には，「公益のために直接専用する固定資産」の認定については，何らの裁量権も与えられていないのである。本来公益性というものは客観的なものでなければならなず，公益のために直接専用すると客観的に認められた固定資産の中から，そのどれを対象とするかの選定について裁量権が認められているにすぎない。
(5)　地方自治法２４２条の２第１項４号請求について本件減免措置により減免されたのは，平成１５年度分固定資産税２８万４３００円及び都市計画税４万０６００円であるから，被控訴人は，本件減免措置及び徴税権不行使により，故意でもって，熊本市に対し，上記金額相当及び地方税法３６９条１項が定めるこれに対する上記各税の納付期限である平成１５年１２月３１日から３０日を経過した後である平成１６年２月１日から支払済みまで年１４．６パーセントの割合による延滞金相当額の損害を与えたものである。
（被控訴人の主張）
(1)　本件減免措置における法的根拠の欠如について本件減免措置は，地方税法３６７条，７０２条の８第７項，本件条例５０条１項２号，１５０条，本件規則６条２号ウに基づくものであり，法的根拠が欠如したものではなく，もとより憲法１４条，８４条に違反するものでもない。
(2)　地方税法３６７条の減免事由の有無について
地方税法３６７条の「その他特別の事情がある者」には，次のとおり経済的に納税が不能ないし困難であるという要件は要求されておらず，公益上の必要がある者が含まれる。
すなわち，同条は，単に「その他特別の事情がある者」と規定するのみで，「その他特別の事情」が経済的なものであることは規定していない。また，一般に，法令上，「その他の」という表現は，「その他の」の前に表示された語句が後に表示された語句の一部に含まれる場合に用いられるのに対し，「その他」という表現は，「その他」の前後にある語句が単に並列的な関係にある場合に用いられている。そうすると，同条が「その他特別の事情がある者」と規定して，「その他の特別の事情がある者」とは規定していない以上，「天災その他特別の事情がある場合において固定資産税の減免を必要とすると認める者」及び「貧困に因り生活のため公私の扶助を受ける者」と「その他特別の事情がある者」とは並列的な関係にあり，かかる観点からも，「特別の事情」の解釈に当たっては，経済的な要素を考慮に入れる必要はないことになる。そして，地方税法が，その総則において，「地方団体は，公益上その他の事由に因り課税を不適当とする場合においては，課税をしないことができる。」（同法６条１項），「地方団体は，公益上その他の事由に因り必要がある場合においては，不均一の課税をすることができる。」（同条２項）としていることからしても，上記「その他特別の事情がある者」には，公益上の必要がある者も含まれると解される。
(3)　本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウの減免事由の有無につ
いて
本件減免対象部分は本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウに定める「公民館類似施設」に該当し，被控訴人がこれに公益性を認めたものであるから，本件減免措置は，適法である。
ア　公民館類似施設の定義については，本件条例に何らの規定もないから，結局，社会教育法の規定を参考にすべきことになる。そこで，同法の規定にかんがみると，公民館類似施設とは，同法２０条に規定する公民館の目的の全部若しくは一部又はこれらに類することを当該施設の目的とし，同法２２条に規定する公民館が行う事業の全部若しくは一部又はこれらに類する事業を行う施設をいうものと解すべきである。そこで，上記見地から検討すると，本件減免対象部分は，次のとおり公民館類似施設に該当するというべきである。すなわち，
まず，本件減免対象部分の主たる利用対象者は，在日朝鮮人（韓国併合時から第二次世界大戦終戦時までの間に，朝鮮半島から日本に強制連行，徴用又は生活などのために移住してきた者及びその子孫）及びその家族，朝鮮半島からの移住者及び留学生，並びにそれらの知人である。このほかに，その他地域住民も本件減免対象部分を利用できることはいうまでもない。在日朝鮮人のうち，日本に帰化した者以外の者は，外国人登録法による外国人登録を行っており，日本国との平和条約に基づき日本の国籍を離脱した者等の出入国管理に関する特例法４条の特別永住許可を受けた者である。これらの在日朝鮮人は，所得税や住民税，固定資産税等についても日本人と同様に納税の義務を負うなど，市民としての義務を負う一方，行政サービスを受ける権利を有する。さらに，在日外国人という一定の属性を有する住民を対象とするとしても，社会的少数者の社会教育面における実質的公平性を確保するために有益なことであるから，決して本件減免対象部分の公益性を損ねることにはならず，むしろ公益性に資するものであるというべきである。また，外国人登録を行っている朝鮮半島出身者は，現在，市内に約６５０人，熊本県内では約１２００人いるが，その家族や知人等も含めた数は上記人数の２倍程度になると推定されるから，利用者数からみても本件減免対象部分は公益性がある施設ということができる。
次に，本件減免対象部分の設備としては，図書やビデオソフト，閲覧スペース，視聴覚機材等を備え，歴史資料の展示等が常時行われている。本件減免対象部分は，この点において，設備に乏しく集会場としての機能が主な機能である地区・部落公民館等よりも，さらに公民館に類似している。


さらに，本件減免対象部分の利用実態等を見るに，本件減免対象部分においては，在日朝鮮人にとっての市民生活上の問題に関する話し合いや，個々の在日朝鮮人が抱える生活上の問題についての相談を始め，後記のように様々な事業が行われている。地域に点在する在日朝鮮人が，生活上の課題や問題について話し合おうとするとき，そのための場所を提供する施設が存在していることは有益である。このような点からすれば，本件減免対象部分は，在日朝鮮人にとっての公民館としての役割を果たしているといえる。社会教育の推奨については，教育基本法７条及び社会教育法３条において，国又は地方公共団体の責務とされており，地方公共団体は，社会教育を推進する活動に対して助言を与え，様々な形で援助していく必要がある。外国人は，戸籍事務上，日本人と異なる取扱いを受けるが，市が行う行政サービスについて両者が異なる取扱いを受けるべき合理的な根拠は見出し難く，両者は区別なく同じように快適な生活を営む権利を有している。また，自らの言語や文化を伝承することも社会教育の１つであるが，文化的意識において自己が所属する国や地域と異なる言語や文化を享有する人たちにとっては，その言語・文化を伝承する機会を設けることが，一見特別な取扱いであるように見えても，実質的な公平性が確保されるためには必要不可欠であり，このための地方公共団体による相当な援助は合理的なものというべきである。そうすると，仮に事実上本件減免対象部分の利用者が在日朝鮮人とその家族や知人等に限られているとしても，決して公益性を損ねていることにはならないというべきである。また，上記のような制限が管理会の管理運営により行われている事実はなく，他の住民が利用することも許されているのであるから，なおさら公益性は損なわれていない。そして，朝鮮会館を管理する管理会は，在日朝鮮人の権益を擁護するために，朝鮮会館を始めとする基本財産を所有し，その維持，管理を行う，文化・社会・厚生・青年・婦人・商工人・出版等の各種団体に対する事務所・会議室等の無償貸与，講演会，研究会，映画会，冠婚葬祭等のための会場の無償貸与，災害などを受けた在日朝鮮人に対する一時的宿泊施設の無償貸与，以上に準ずる各種の便宜貸与，管理会の目的並びに事業を行うためにする寄附の受入れといった事業を行う旨を定款３条は定めている。実際に，本件減免対象部分では，朝鮮のことば，民族，風習，歴史，伝統等の学習会，講演会，映画鑑賞会等が定期的に開かれ，子ども達にことば，歌，歴史を教える夏季学級，青少年達が朝鮮語や民族の文化等を学ぶ青年学級も開催されており，女性を対象にした民族楽器や朝鮮の歌や踊りのサークル活動が行われており，友好団体を始め，市民団体，婦人団体等の交流会，親睦会が開催されており，友好親善のための劇団公演などが開かれている。また，随時，生活相談が行われており，各種図書が閲覧に供されており，さらに祖国や故郷訪問に関する事務手続，中国・ハワイ・カナダ等への観光・留学・商業活動のためのパスポート発行事務手続等が行われている。その結果，平成１４年度の利用実績は，学習会・映画会が２１件，会議・討論会が３２件，講演会が５件，生活相談が２５件，冠婚葬祭のための準備利用が３件，友好親善関係の利用が５件となっており，例年ほぼ同様の実績がある。そして，社会教育法は公民館類似施設の設置者について制限を設けていないから，公民館類似施設が誰によって運用されているかは，固定資産税減免の対象となる施設の要件である公益性とは直接的に関係のない事項である。公民館類似施設につき，その基本的な施設の運用は地域住民に委ねられている必要があるとする見解は，公民館類似施設の要件を狭く捉えすぎているといわざるを得ない。また，朝鮮会館の運営は，その主たる利用者である在日朝鮮人らの自主的運営に委ねられているが，これは何ら法令に反するものではなく，公民館類似施設該当性を損なうものでもない。これは，同様に公民館類似施設である地区・部落公民館が，地域住民すなわち利用者により自主的に運営されていることと同一視することができる。上記のような利用対象者，設備，利用実態等からすれば，本件減免対象部分は，公民館的機能を果たしており，公益性を有していることは明らかである。
なお，控訴人は，本件減免対象部分で，祖国や故郷訪問に関する事務手続，観光等のためのパスポート発行事務手続等が行われていることを問題視するが，上記事務手続は朝鮮会館の従たる事業の１つであり，主たる事業内容はあくまで公民館的機能を果たすことにある。被控訴人は，主たる事業内容に基づいて公民館類似施設と判断したものであり，何ら問題はない。かえって，上記事務手続は，本件減免対象部分が公益性を有することの１つの証左でもあり，他都市においては，パスポート発行事務手続を行う施設について，在外公館に準ずる施設として固定資産税を減免している例も見受けられる。
イ　控訴人の主張に対しては，次のとおり反論する。すなわち，(ｱ)　まず，控訴人は，社会教育法２０条，２２条，２３条の規定を挙げた上で，「公民館類似施設」の利用者については広く「一定区域内の住民」が予定され，「住民のうちの特定の者」を想定していない旨主張する。


しかし，上記各規定は，公民館についての規定であり，公民館類似施設についての規定ではない。公民館類似施設の解釈・判断に当たり，公民館に関する規定は参考になるものの，市町村等が設置する公民館と，何人も設置し得る公民館類似施設とでは，その要件・効果について差異があることは当然であり，これらを全く同列に論じることはできない。そして，社会教育法２０条は，公民館につき「市町村その他一定区域内の住民」を対象としており，必ずしも町内又は校区といった狭い地理的範囲によって画される住民のみを対象としてはおらず，例えば単に市内の住民ということでもよいと考えられる。この点，主な公民館類似施設として，社会教育会館，児童文化センター，婦人会館，市民会館，老人福祉会館，児童館，勤労青少年ホームなどが挙げられることからも明らかなように，公民館類似施設の利用者や運営主体は必ずしも狭い地域の住民に限られるものではないというべきである。本件減免対象部分は，上記のとおり，在日朝鮮人及びその家族，朝鮮半島からの移住者及び留学生，並びにそれらの知人が主たる利用者であるが，その他地域住民も本件減免対象部分を利用することができるのであるから，特定の住民のための施設ではなく，不特定の住民に開かれた施設であるともいえる。仮に，本件減免対象部分が特定の住民のための施設であるとしても，次のとおり，このような施設は，公益性がないと考えるべきではない。すなわち，青年会館，子ども文化会館，女性センター，勤労婦人センター，老人福祉センター，国際交流会館，市民会館等の「狭い範囲での地域住民」という単位を利用者として想定していない様々な施設も公民館類似施設に当たると考えられているところ（身体ないし知的障害者のための社会教育施設なども想定することができる。），これらの施設は，特定の度合いや対象者の数に違いはあっても，特定の住民を対象にした施設といえ，この点では本件減免対象部分との違いを見出すことは困難である。そこで翻って考えるに，特定の住民を対象とした施設であっても，決して公益性を損なうことにはならず，むしろ特定の住民を対象にすることが公益に資する場合があるというべきである。この点，本件減免対象部分について考えると，熊本市内ないしは熊本県内の在日朝鮮人らが本件減免対象部分を利用して自己実現を図ることは正に公益に資するというべきである。
(ｲ)　次に，控訴人は，公民館は，政治的，宗教的に特定の団体（住民）への関与・支援を明確に否定しているところ，本件減免対象部分には，政治目的を有している団体である朝鮮総聯が入居し，利用・活動しているから公民館類似施設とはいえない旨主張する。しかし，政治的行為を制限する社会教育法２３条は公民館に関する規定であり，公民館類似施設についての規定ではない。また，同条１項２号が禁止しているのは，公民館が，「特定の政党」や「特定の候補者」の利害に関わるといった党派的政治行為を行うことであり，その事業内容や施設利用が政治や政党に関するものであることを禁じているものではないことに留意すべきである。そもそも，住民が民主主義の担い手となっていくこと，あるいは政治の主体となっていくことに果たす社会教育の役割は広く深く開拓されていかなければならず，当然，政治的素養の育成は尊重されなければならない。さらに，同号が禁止しているのは日本国内の政党や選挙に関するものと解すべきであり，国外の政党や選挙に関わることは全く禁止していないということにも留意すべきである。控訴人の上記主張は，同号の誤った理解を前提としているものであり，首肯し得ない。加えて，朝鮮総聯が一見して反社会的で公益を害する団体であるならば格別，その綱領によれば祖国政府への結集や愛国を謳い，祖国の発展に尽くし，祖国の統一を目指すというのであるから，朝鮮総聯が反社会的団体であるということはできず，そうであれば，仮に本件減免対象部分において朝鮮総聯により一部政治活動が行われているとしても，何ら法令に反するものといえず，公益を損なうものともいえないから，本件減免対象部分が公民館類似施設に該当するという判断を妨げるものではない。ウ　以上総合すれば，本件減免対象部分は，公民館類似施設に該当するものというべきである。
(4)　固定資産税の減免事由に関する市長の裁量権について仮に，本件減免対象部分が上記「公民館類似施設」に該当しないとしても，地方税法３６７条の定める減免措置は，個々の地方公共団体がその地域社会における社会経済生活の特殊事情に考慮して，その独自の判断に基づいて行うことを認めているから，本件条例５０条１項４号の「前各号に定めるもののほか，市長が特に必要と認める固定資産」，本件規則６条２号ウの「その他これらに類する固定資産」，本件規則６条５号の「その他，前各号に準ずるもので，市長が認めるもの」との各規定に基づき，固定資産税の減免に関する裁量権が市長に付与されていることは明らかである。そして，本件減免対象部分については十分な公益性が認められるから，この市長の裁量権に基づく本件減免措置は，適法である。(5)　地方自治法２４２条の２第１項４号請求について本件減免措置は上記のとおり適法であるから，控訴人の上記４号請求は理由がない。
なお，本件減免措置による減免額は，固定資産税が２６万７１００円，都市計画税が３万８２００円である。また，延滞金の計算は，各納期毎に納付すべき額につき，当該納期限の翌日から納付された日までの期間に応じ，年１４．６パーセント（納期限の翌日から１月を経過する日までの期間については年４．１パーセント）の割合を乗じて行う。この延滞金の基礎となる金額のうち，１０００円未満の端数及び延滞金の金額のうち１００円未満の端数に付いては，切り捨てることとされている。（地方税法２０条の４の２第２項及び５項，３６９条１項，７０２条の８第１項，附則３条の２並びに本件条例１４条及び附則３条の２）。
第３　当裁判所の判断
１　本件減免措置における法的根拠の欠如について（争点(1)）及び地方税法３
６７条の減免事由の有無について（争点(2)）
原判決「事実及び理由」欄の「第３　争点（本件減免措置の適法性）についての当裁判所の判断」の１項及び２項に各記載のとおりであるから，これを引用する。
２　本件条例５０条１項２号及び本件規則６条２号ウの減免事由の有無につい
て（争点(3)）
(1)　事実関係
前記前提事実，証拠（各項末に記載のもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　朝鮮総聯の組織及び活動等


朝鮮総聯は，昭和３０年５月２５日に結成された団体である。朝鮮総聯の平成１６年５月２９日のホームページには，この朝鮮総聯の結成について，「朝鮮総聯の結成は，海外僑胞運動にたいする主席の思想と指導の輝かしい結実であり，在日朝鮮人運動の発展と在日同胞の生活に根本的な転換をもたらした歴史的出来事でありました。朝鮮総聯の結成により，在日朝鮮人運動は初めてチュチェ思想を指導理念とする民族的愛国運動に確固と転換し，在日同胞は自らの民族的権利と利益を代表し擁護する真の僑胞組織をもって，自らの運命を自主的に開拓できるようになりました。金正日」と掲載し，朝鮮総聯の綱領についても，「朝鮮総聯の綱領は，金日成主席が創始し，敬愛する金正日将軍が深化発展させた主体的な海外僑胞運動思想と理論を在日朝鮮人運動に実現するための，活動の目的と課題を明らかにしている。綱領は８項目からなっており，その基本内容はつぎの５つである。それは，第１に，在日朝鮮同胞を朝鮮民主主義人民共和国のまわりに結集し，愛国愛族の旗のもとにチュチェ偉業の継承完成のために献身し（第１項），第２に，諸般の民主主義的民族権利を擁護し，民族性を生かすためにたたかい（第２，３，４項），第３に社会主義祖国の富強発展に尽くし（第５項），第４に，７０万在日同胞の団結と，北，南，海外同胞との民族的連帯を強化し，連邦制方式で祖国の自主的平和統一を成就するためにたたかい（第６項），第５に，自主，平和，親善の理念のもとに，日本国民をはじめ世界諸国民との友好親善と連帯をつよめる（第７，８項）という内容にまとめることができる」と掲載して，朝鮮総聯が北朝鮮の指導のもとに北朝鮮と一体の関係にあることを認めている。
次に，同月３０日の上記ホームページには，朝鮮総聯が都道府県ごとに設けている地方本部について，「地方本部は，総聯中央の決定と方針を自己の地域で執行するための事業を企画，遂行し，管下の諸団体と朝鮮信用組合，金剛保険などの事業体，学校の事業を指導する。・・・地方本部は，総聯の愛国運動の地域的拠点として，各界各層の在日朝鮮同胞を結集し，民族教育の発展と諸般の民主主義的民族権利の擁護，祖国統一の促進ため活動している。」とともに，熊本県本部の所在地として朝鮮会館の所在地と同一地を掲載し，また，地方本部が当該地域を区分して設けている支部についても，「支部は同胞を団結させる総合的拠点であり，総聯の末端指導機関であり，愛国事業の執行単位である。・・・支部は，総聯の活動方針と管下地域の同胞の志向とを密接に結びつけて，すべての分野での愛国事業を具体的に計画し，それを執行している。支部は同胞の生活と直接かかわる分会の活動を組織指導し，商工会，青年同盟，女性同盟，青商会，学校，朝信などにたいする指導もおこなっている」と掲載している。
さらに，同月２９日の上記ホームページには，朝鮮総聯の傘下団体として，在日朝鮮商工業者の企業活動に関わる様々な権利擁護と生活向上をその活動目的とする在日本朝鮮人商工連合会（朝鮮商工会），朝鮮総聯の愛国事業の継承者である広範な在日朝鮮青年を網羅した大衆団体で，各地域に青年学校を設け，青年学生達に朝鮮のことばと文字を教え，講演会や発表会などの文化，体育活動をしている在日本朝鮮青年同盟（朝青），在日朝鮮女性の意思と利益を代表する大衆組織で，子女教育や民族教育事業に特別な努力を傾けている在日本朝鮮民主女性同盟（女性同盟）などがあり，また，その事業体として，朝鮮総聯中央常任委員会機関誌などを出版して朝鮮総聯の出版宣伝事業の拠点である朝鮮新報社，金剛保険株式会社などがある旨掲載している。
（甲３，乙７）
イ　管理会と朝鮮総聯との関係等
朝鮮会館を管理するとされる管理会の本件減免措置当時の役員は，理事長のＢが朝鮮総聯熊本県本部委員長であるばかりでなく，その他の役員全員が朝鮮総聯熊本県本部副委員長や朝鮮総連傘下団体の熊本県役員であった。そして，定款３条は，在日朝鮮人の権益を擁護するために，①朝鮮会館を始めとする基本財産を所有し，その維持，管理を行うこと，②文化・社会・厚生・青年・婦人・商工人・出版等の各種団体に対して事務所・会議室等を無償貸与すること，③講演会，研究会，映画会，冠婚葬祭等のための会場を無償貸与すること，④災害などを受けた在日朝鮮人に対して一時的宿泊施設を無償貸与すること等の事業を行うと定めている。
管理会から被控訴人宛の平成１５年５月９日付け理由書（乙７）には，同日現在，管理会から無償貸与を受けて朝鮮会館に入館していた団体としては，朝鮮総聯熊本県本部，朝鮮総聯熊本支部，朝鮮青年同盟熊本県本部，朝鮮女性同盟熊本県本部，朝鮮人熊本県商工会，熊本県朝鮮人商工協同組合，金剛保険，熊本県同胞生活相談総合センター，朝鮮新報社，図書館が掲げられていた。また，朝鮮会館代表朝鮮総聯熊本県本部及び朝日商事から被控訴人宛の同日付け証明書（乙８）には，朝鮮会館は朝日商事から１の土地及び朝鮮会館を無償で貸与されている旨記載されていた。
（乙５，７，８，１６，２０，原審証人Ｂ）
ウ　朝鮮会館内の部屋
(ｱ)　１階部分（１４５．３５平方メートル）
主な部屋としては，朝鮮総聯熊本支部事務室（３１．１８平方メートル），会議室（３２．３０平方メートル），商工会・商工協同組合事務室（１７．４０平方メートル）及び朝鮮女性同盟事務室（１３．７８平方メートル）がある。このうち，本件減免措置の対象とされたのは，熊本支部事務室及び会議室（対象面積合計６３．４８平方メートル）であり，商工会・商工協同組合事務室及び女性同盟事務室（面積合計３１．１７平方メートル）は，それぞれ各団体の事務室として使用されていたことから課税対象とされた。なお，熊本支部事務室，商工会・商工協同組合事務室及び女性同盟事務室の各壁面上部には，いずれも北朝鮮の故金日成主席と金正日総書記の各写真（以下「金親子の写真」という。）が掲げられている。また，会議室内は，ステンレス製と思われる簡易な流し台，ガス湯沸かし器，小容量の冷蔵庫，簡易なガスコンロ，パイプ棚などで雑然としている。
(ｲ)　２階部分（１４５．３５平方メートル）


主な部屋として，応接室（１２．９２平方メートル），朝鮮総聯熊本県本部事務室（１９．６８平方メートル），朝鮮新報社事務室部分（７．８７平方メートル），図書室（３２．３０平方メートル），学習室・講演会室・歴史展示室（３１．１８平方メートル）がある。このうち，本件減免措置の対象とされたのは，朝鮮新報社事務室部分を除く各部屋（対象面積合計９６．０８平方メートル）であり，朝鮮新報社事務室部分は上記と同様の理由から課税対象とされた。なお，応接室，上記事務室及び図書室の各壁面上部にはいずれも金親子の写真が掲げられ，学習室・講演会室・歴史展示室の壁面にも故金日成主席か金正日総書記のいずれかの写真が掲げられている。図書室には，机は配置されているものの，多数の書籍が本棚以外にも雑然と置かれ，各書籍に分類を示すラベルの貼付はなく，また，本棚にも書籍の分類を示す表示も全くない。また，上記展示室には，朝鮮の近代史に関する歴史資料の写真等が壁面パネルに展示され，机等も配置されている。
(ｳ)　３階部分（１１３．０５平方メートル）
部屋は会議室のみであり，３階部分のすべてが本件減免措置の対象とされた。
(ｴ)　４階部分（３５．８８平方メートル）
宿直室（２１．６０平方メートル）と階段室があり，宿直室の壁面上には金親子の写真が掲げられている。４階部分のすべてが本件減免措置の対象とされた。
（乙１３ないし１６，１９，２０，原審証人Ｅ，同Ｂ）
エ　朝鮮会館の利用状況についての説明
朝鮮会館の利用状況について，管理会は，上記理由書（乙７）において，被控訴人に対し，朝鮮総聯熊本県本部をはじめ朝鮮総聯傘下の各種の団体等に事務所の無償貸与，会議室の無償貸与をはじめ在日朝鮮人の社会的，文化的資質と地位を向上させるための映画会，各種発表会，学術研究会等の会場無償貸与，各地の代表団や修学旅行団などへの休憩及び宿泊施設の無償提供，冠婚葬祭，還暦祝などの会場の無償貸与などを日常的に行っている旨説明し，平成１５年５月１６日の熊本市の担当者による実地調査の際にも，管理会代表者から同趣旨の口頭説明があった。
また，被控訴人代理人らによる照会に対する管理会の平成１６年３月２３日付け回答（乙６）においても，管理会は，朝鮮会館の利用状況について，次のとおり回答した。すなわち，朝鮮会館は，①朝鮮のことば，民族，風習，歴史，伝統等の学習会，講演会，映画鑑賞会等の定期的開催，子ども達にことば，歌，歴史を教える夏季学級，青少年達が朝鮮語や民族の文化等を学ぶ青年学級の開催，②女性を対象にした民族楽器や朝鮮の歌・踊りのサークル活動，③友好団体をはじめ，市民団体，婦人団体等との交流会，親睦会の開催，④友好親善のための劇団公演の開催，⑤生活相談（随時），⑥各種図書の閲覧（随時），⑦祖国や故郷訪問に関する申請手続，中国，ハワイ，カナダ等への観光・留学・商業活動のためのパスポート発行事務手続等に利用されている。平成１４年度の利用実態としては，学習会・映画会２１件，会議・討論会３２件，生活相談２５件，冠婚葬祭の準備利用３件，友好親善関係の利用５件であり，例年もほぼ同様である。定款３条にいう在日朝鮮人とは１９１０年の韓国併合時から１９４５年の第二次世界大戦終戦時までの間に，朝鮮半島から日本に強制連行，徴用又は生活などのために移住してきた者及びその子孫をいい，朝鮮籍，韓国籍，さらには帰化して日本国籍となった者も含み，その家族・知人が利用しているが，これに限られず，終戦後に朝鮮半島から移住してきた者や留学生にも利用されている。昔は地域の人達との交流も行われて利用されていたが，最近はほとんど利用はない。
（乙６，７，１９，２０，２７，原審証人Ｅ，同Ｂ）
オ　平成１７年８月当時の朝鮮会館の利用状況
控訴人が平成１７年８月１日から同年９月２日までの約１か月間に行った朝鮮会館の利用状況調査において，朝鮮会館には朝鮮総聯関係者の若干の出入りがあったのみで，その属性を問わず，朝鮮総聯関係者以外の者が朝鮮会館を利用した形跡は全く見られなかった。
（甲２７，３０）
(3)　検討
ア地方税法における固定資産税等の納付義務者と減免事由地方税法３４３条１項は，固定資産税の納税義務者を固定資産の所有者と定め，同条２項は，この固定資産の所有者を，土地又は家屋については，登記簿等に所有者として登記又は登録されている者をいう旨定めている。また，同法７０２条１項は，都市計画税の納付義務者を土地又は家屋の所有者と定め，同条２項は，この所有者とは，当該土地又は家屋に係る固定資産税について同法３４３条（３項，８項及び９項を除く。）において所有者とされ，又は所有者とみなされる者をいう旨定めている。他方，同法３６７条が規定する固定資産税の減免のような地方税の減免は，地方公共団体が法令又は条例の規定により課税権を行使した結果，ある人について発生した納税義務を，当該納税者の有する担税力の減少その他納税者個人の事情に着目して，課税権者である地方公共団体自らがその租税債権の全部又は一部を放棄し，消滅させることによって解除するものであると一般に解されている。そうすると，固定資産税等の減免事由の存否は，当該固定資産の納税義務者とされている登記簿等に所有者として登記又は登録されている者について判断されなればならないこというまでもない。


そこで，本件を見るに，本件減免措置の対象である１記載の土地及び朝鮮会館について，登記簿に所有者として登記されているのは朝日商事である。すなわち，本件減免措置の根拠としての減免事由の存否が判断されなければならないのは，この朝日商事についてということになる。しかし，前記前提事実から明らかとおり，朝日商事は，元々朝鮮会館を所有することを企図して設立されたにすぎず，会社としての活動は何ら行われていないものである。すなわち，朝日商事は，地方税法３６７条が定める「その他特別の事情がある者」に該当しないことはもちろん，本件減免対象部分を本件条例５０条１項２号に定める「公益のために直接専用する」者に該当しないことも明白であるから，朝日商事が所有者として登記されている１記載の土地及び朝鮮会館については，その固定資産税の納付義務者である朝日商事に，地方税法３６７条及び本件条例５０条１項２号に定める減免事由は何ら認められないことになる。しかるに，この点について，被控訴人からは何らの主張，立証もない。そうすると，本件減免対象部分が，被控訴人が本件減免措置の根拠の一つとして主張する，地方税法３６７条の下位規範である本件条例５０条１項４号に定める「市長が特に必要と認める固定資産」，本件条例５０条１項２号の下位規範である本件規則６条１項２号ウに定める「公民館類似施設」や「その他これらに類する固定資産」にそれぞれ該当するか否かを検討するまでもなく，本件減免措置は，既に違法といわなければならない。
イ本件条例５０条１項２号の「公益のために直接専用する固定資産」と
本件減免対象部分について
仮に，上記「公益のために直接専用する固定資産」という減免事由の存否を納税義務者自身についてではなく，現実の利用者について判断すべきであるとしても，次のとおり，本件では，この減免事由は存在しないというべきである。すなわち，
上記「公益のために直接専用する固定資産」とは，上記説示のとおり，地方税法３６７条の「その他特別の事情がある者」を受けて規定されているが，その内容については必ずしも明らかでない。しかし，地方税法及び本件条例がいずれも我が国法体系の中の法令である以上，この「公益のために」とは「我が国社会一般の利益のために」と解すべきことは，文理上からも，また，その対象が我が国内の固定資産である土地又は家屋等である以上，当然である。そこで，本件を見るに，上記認定の，朝鮮総聯の組織及び活動等，管理会と朝鮮総聯との関係等，朝鮮会館内の部屋に関する各事実，特に，朝鮮会館の大部分の部屋を，朝鮮総聯の地方組織である朝鮮総聯熊本県本部及び朝鮮総聯熊本支部，朝鮮総聯の傘下団体である商工会等や朝鮮総聯の事業体である朝鮮新報社が，朝日商事ないしは管理会から無償で借り受けて，その事務室，応接室，会議室として使用し，その室内には金親子の写真が掲げられている事実，朝日商事や管理会の役員には朝鮮総聯熊本県本部等の役員が就任している事実からすると，朝鮮会館全体が，朝鮮総聯の活動拠点として，そのために専ら使用されていることは明らかといわなければならない。すなわち，このような朝鮮会館の使用が「我が国社会一般の利益のために」ということができるかが問われることになる。この観点から見たとき，上記認定の朝鮮総聯の組織び活動等に関する事実からは，朝鮮総聯が，北朝鮮の指導のもとに北朝鮮と一体の関係にあって，専ら北朝鮮の国益やその所属構成員である在日朝鮮人の私的利益を擁護するために，我が国において活動をおこなっていることは明らかである。このような朝鮮総聯の活動が「我が国社会一般の利益のために」行われているものでないことはいうまでもない。被控訴人自身，既に，朝鮮会館の事務室のうち，朝鮮総聯の傘下団体である商工会等事務室やその事業体である朝鮮新報社事務室部分については本件減免措置の対象外としているが，このことは，その包括団体である朝鮮総聯の活動の評価としても同様というべきである。
上記説示のとおり，本件減免対象部分の利用者である朝鮮総聯等の使用が上記「公益のために」という要件に該当しない以上，本件減免措置は，上記減免事由が存在しない違法な処分といわなければならない。ウ　本件規則６条２号ウの「公民館類似施設」と本件減免対象部分について上記「公民館類似施設」が社会教育法４２条に規定する「公民館に類似する施設」を指すことは明らかであり，同法２０条によれば，公民館は，実際生活に即する教育，学術及び文化に関する各種の事業を行う施設とされている。この公民館類似施設が，上記「公益のために直接専用する固定資産」を例示列挙したものであることはいうまでもない。これらのことからすれば，この公民館類似施設等とは，専ら上記の意味における公益的な活動を目的，内容とする施設を指すものと解するのが相当であり，公民館と同様に，一定の属性を有する者を対象とした施設ではなく，一定区域の住民を広く対象とした施設を予定しているものと解するのが相当である。そして，公平性が強く要請される課税事務において，このような減免事由が例外的に不公平な取扱いを正当化する要件であることに照らすと，この公益性の有無に関しては，当該固定資産で営まれる事業の目的及び内容，その設備内容，さらにはその利用実態等の具体的事実の存否を客観的資料でもって認定した上で，その事実をもとに厳格に判断されなければならない。


そこで，本件減免対象部分についてみるに，まず，上記認定のとおり，定款によれば，管理会は，各種団体に対する事務所・会議室等の無償貸与，各種会合のための会場の無償貸与などの事業を行うとされているが，その使用目的においては，必ずしも教育，学術，文化等の公益活動であることを要する等の限定はされていない。また，朝鮮会館のうち，商工会等の事務室や朝鮮新報社の事務室部分については，被控訴人自身，上記のとおり現に公益のために使用されているとはいえないと判断しているが，これら課税対象部分と本件減免対象部分について，特に区分されて使用目的が定められているわけではない。このように，朝鮮会館の運営規則上，本件減免部分が専ら上記「公益のために」使用されるべきものとは定められていないのである。次に，朝鮮会館の利用状況についても，上記認定のとおり，本件減免を申請した朝日商事代表者，すなわち，管理会代表者で朝鮮総聯熊本県本部委員長でもあるＢから熊本市の担当者に対してるる説明がされているものの，これを客観的に認めるに足りる資料の提出は全くない。逆に，上記認定の平成１７年８月１日から同年９月２日までの利用状況を見る限り，特に，この期間が一般的には夏期休暇中の活動期間であると思われるにもかかわらず，朝鮮会館が上記「公益のために」利用された形跡は全く認められない。これらのことからすると，本件減免措置の当時も，朝鮮会館が必ずしも上記「公益のために」という目的，内容の施設としてふさわしい利用状況であったかについては，大いに疑問があることになる。結局，本件減免部分については，上記減免事由の存在を未だ認めることができないといわなければならない。
エ　まとめ
以上のとおり，本件減免対象部分については，地方税法３６７条，本件条例５０条１項２号，本件規則６条２号ウに規定する固定資産税の減免事由が存在するとは到底認められない。
３　固定資産税の減免事由に関する市長の裁量権について（争点(4)）被控訴人は，固定資産税の減免事由に関する市長の裁量権について，るる主張する。しかし，厳格な租税法律主義のもと，租税法領域での課税庁の処分に自由裁量は認められず，裁量が認められるとしても，それは，法規裁量の範囲内であることに異論はない。このことは，固定資産税の減免事由についても同様である。そうすると，上記説示のとおり，本件減免対象部分の納税義務者である朝日商事に公益性が認められないばかりでなく，朝鮮総聯等の使用についても公益性が認められないことからすれば，本件減免対象部分が，本件条例５０条１項４号に規定する「市長が特に必要と認める固定資産」，さらには，本件規則６条５号に規定する「その他，前各号に準ずるもので，市長が認めるもの」に該当するものとは認め難いことになる。実際にも，本件減免措置において，被控訴人は，上記各号の要件該当性の有無を判断したものとは認められない上，審理においても，法規裁量としての要件該当性について何ら主張，立証をしない。したがって，被控訴人の上記主張は，到底採用の限りではない。
４　本件減免措置の無効確認請求及び取消請求について上記説示のとおり，本件減免措置は，違法なものといわざるを得ない。しかし，本件減免措置は，地方税３６７条，７０２条の８第７項，本件条例５０条１項２号，１５０条本文，本件規則６条２号ウに該当するものとして，所定の手続により行われたものであるから，その瑕疵が重大かつ明白で，当然に無効とまでは言い難い。したがって，控訴人の本件減免措置の無効確認請求については，未だ理由がないといわざるを得ないが，これと選択的関係に立つ本件減免措置の取消請求は，理由があるといわなればならない。５　本件減免対象部分に対する徴収権不行使の違法確認請求について上記説示のとおり，被控訴人は，本件減免措置をすることによって，朝日商事が納税義務者として負っている本件対象部分の平成１５年度分固定資産税等を免除したものであり，その賦課徴収を怠ったものではない。すなわち，本件減免措置は，地方自治法２４２条の２第１項３号所定の「怠る事実」に当たるものではないことになる。また，本件減免措置に関しては，監査委員が同法２４２条４項に基づいて，本件減免措置を取り消して免除額を徴収するよう勧告しているが，勧告が被控訴人に対してその内容どおりの法的拘束力を持つとまでは認められないから，勧告に従わなかったこと自体が独自に違法性を帯びるとも言い難い。したがって，本件減免対象部分に対する徴収権不行使の違法確認請求は理由がない。
６　Ａに対する損害賠償請求について
本件減免措置をするに当たり，被控訴人がその減免事由の存否の判断を誤って違法に本件減免措置をしたこと，その結果，熊本市が本件減免措置に相当する本件対象部分に係る平成１５年度分固定資産税等の租税債権３０万５３００円を喪失するという損害を被ったことは，いずれも上記説示から明らかである。そこで，本件減免措置に際してのＡの注意義務違反の有無が問題となる。この点，控訴人は，Ａの故意を主張するが，その主張の中には当然Ａの過失，すなわち注意義務違反の主張も含まれていると解するのが相当である。そして，前記認定の本件減免措置の経緯に関する事実，上記説示の本件減免措置の違法内容からすると，その担当者に対する指揮監督上の義務を含めてＡの注意義務違反が事実上推認されるので，被控訴人において，Ａにこの注意義務違反がなかったことについて，主張，立証をしなければならない。しかし，被控訴人からは，この点についての主張，立証は何らない。そうである以上，Ａは，熊本市に対し，上記金額について不法行為による損害賠償義務を負っているといわなければならない。そして，控訴人は，上記損害に併せて，地方税法３６９条１項に規定する延滞金相当の損害を主張する。しかし，本件減免対象部分の納税義務者である朝日商事において，未だその納期限後にその税金を納付する場合に該当するとはいえないから，この延滞金は未だ請求できず，この延滞金相当の損害は未だ発生していないといわざるを得ないことになる。結局，控訴人が本訴において求めるＡに対する損害賠償請求は，上記３０万５３００円について理由がある。なお，控訴人は，本訴のＡに対する損害賠償請求について，賠償命令という表現を用いているが，Ａは熊本市長の職にあった者である以上，地方自治法２４２条の２第１項４号ただし書きが規定する賠償の命令の対象となる者ではなく，同号本文の損害賠償等の請求の対象となる者にすぎない。したがって，この控訴人の上記４号請求を上記説示のとおりＡに対する同号本文の請求として判断する。
７　結論
以上のとおり，控訴人の請求のうち，本件減免措置の取消請求及び上記６の限度におけるＡに対する損害賠償請求はそれぞれ理由があるが，その余の請求はいずれも理由がないことになる。よって，これと異なり，控訴人の本件請求をすべて棄却した原判決を変更することとして，主文のとおり判決する。


平成１７年(ネ)第１００２９号　不正競争行為差止等請求控訴事件平成１７年(ネ)第１００３４号　不正競争行為差止等請求附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年(ワ)第１５９３９号）
口頭弁論終結日　平成１７年６月２２日
判　　　　　決
控訴人兼附帯被控訴人（以下，単に「控訴人」という。）
中央自動車工業株式会社
代表者代表取締役　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　牧　野　利　秋
同　久保井　一　匡
同　中　山　正　隆
同　松　村　信　夫
同　今　村　峰　夫
同　泉　　　秀　昭
同　深　井　俊　至
同　久保井　聡　明
同　塩　田　千恵子
同　松　本　　　理
同　門　脇　隆　宏
同　板　村　丞　二
同　坂　本　　　優
同　岡　本　満喜子
被控訴人兼附帯控訴人（以下，単に「被控訴人」という。）
株式会社ウイルソン
代表者代表取締役　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　中　村　智　廣
同　三　原　研　自
補佐人弁理士　成　瀬　勝　夫
同　鳥　野　正　司
主　　　　　文
１　原判決中，控訴人敗訴の部分を取り消す。
２　被控訴人の上記取消しに係る部分の請求を棄却する。３　被控訴人の本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じ被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　原判決主文３項を次のとおり変更する。
控訴人は，被控訴人に対し，１億１０００万円及びこれに対する平成１４年８月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審を通じ，控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，自動車ワックスの製造，販売等を業とする被控訴人が，控訴人の販売する自動車用コーティング剤「ＣＰＣペイントシーラント」（以下，原判決と同様に「被告商品」という。）の広告及び取引書類に記載されている原判決別紙表示目録Ａ及びＢ記載の各表示（以下，原判決と同様に「本件各表示」という｡）が被告商品の品質及び内容を誤認させるものであり，控訴人が本件各表示を広告等に使用する行為は不正競争防止法２条１項１３号所定の不正競争行為に該当すると主張して，控訴人に対し，本件各表示の記載の差止め，ウェブページからの削除，本件各表示を記載したカタログの廃棄，被告商品の譲渡等の差止め，謝罪広告の掲載及び損害賠償の支払（１億１０００万円及びこれに対する平成１４年８月１日から年５分の割合による遅延損害金）を求めた事案である。
原判決は，本件各表示のうち原判決別紙表示目録Ａ記載３，４及び７の各表示並びに同目録Ｂ記載２，４ないし６，８及び９の各表示は，被告商品の品質や内容を誤認させるおそれがある表示であるとして，被控訴人の請求のうち，上記各表示を被告商品の広告又は取引書類について記載することの差止め，現在ウェブページに存在する同目録Ｂ記載５の表示の削除及び損害賠償請求の一部（１０００万円及びこれに対する平成１４年８月１日から年５分の割合による遅延損害金）の支払の限度で，これを認容し，その余の請求を棄却した。
そこで，これを不服とする控訴人が敗訴部分について控訴するとともに，被控訴人が損害賠償の棄却部分について附帯控訴したものである（したがって，本件各表示のうち原判決が認容しなかった各表示の記載の差止め及び削除，カタログの廃棄，被告商品の譲渡等の差止め及び謝罪広告の掲載の各請求は，当審における審理の対象となっていない。）。
２　当事者の主張は，次の３及び４のとおり，当審における主張を付加するほか，原判決の「第２　事案の概要」の「１　前提となる事実等」，「２　争点」の(1)ないし(3)，「３　争点についての当事者の主張」の(1)ないし(3)各記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決４頁２０行目の「実験結果」から２１行目の「記載した。」までを削除する。）。
３　当審における控訴人の主張の要点
(1)　被告商品を使用した場合，新車時の輝きを５年間維持できることは，以下の点から十分に裏付けられる。
ア　米国のUnitedStatesTesting   Company（以下「ＵＳＴ社」という。）によって１９８０年（昭和５５年）に行われたＡＳＴＭ－Ｇ５３試験（紫外線蛍光ランプ法）において，被告商品につき１０００時間で９０％以上の光沢保持率が確認されている（乙８，以下，この試験を「乙８試験」という。）。なお，ＵＳＴ社は，世界的にも権威のある機関であり，ＡＳＴＭ－Ｇ５３規格による１０００時間の促進耐候テストは５年間に相当することが確認されている。原判決は，「光沢度１０パーセントの低下をもって当初の輝きを維持しているとする点でも疑問が残る。」としているが，視感光沢には幅があり，１０％のダウンは，ユーザーにとっても「目で見て違わない」レベルであって，許容範囲である。さらに，控訴人は，カタログ等において，ＡＳＴＭ－Ｇ５３のテスト結果をグラフとして示し，光沢保持率が９０％にダウンすることをユーザーに知らしめた上で販売している。


イ　また，ＳＧＳＵ．Ｓ．TestingCompany（ＵＳＴ社がＳＧＳグループの傘下に入ったことから社名変更したものである。）が，２００２年（平成１４年）に再度ＡＳＴＭ－Ｇ５３試験を行った結果，被告商品について，乙８試験及びゼネラルモータース社の資料にあった試験データ（乙２７）の「光沢保持率９０％維持」が確認されている（乙９，以下，この試験を「乙９試験」という。）。ウ　被告商品は，米国で２６年，日本で１６年以上にわたって，「５年間の光沢維持」を謳い販売されており，その間のクレームは絶無に近い。被告商品は，米国のケムテック社（現ＣＰＣ社）が開発し，１９７９年から米国を中心に販売され（ゼネラルモータース社により「ＡＣデルコ」ブランドの「Ｒ２０００ペイントシーラント」名で販売されていた。），日本では，控訴人が昭和６３年（１９８８年）からその販売を開始したものであり（当初の商品名は「ＡＣデルコペイントシーラント」），平成１２年４月から同１６年９月までの間に限っても１９１万台の自動車に施工され，既に社会的な評価を受けている実績のある商品である。しかるに，日本国内における過去４年６ヶ月間のクレーム率は０．１６％であり，そのうち商品の品質に起因する光沢についてのクレーム率は０．００４％にすぎない。このことは，ほぼ１００％のユーザーが被告商品の光沢維持効果に満足していることを示すものであり，被告商品の効果が５年間継続していることの証左である。エ　被告商品は，つや出しコーティング剤ではなく「塗装面保護剤」である。被告商品の成分には，フッ素化合物である「テフロン＝ゾニール」が含まれており，このテフロンの化学的性質により塗装表面の樹脂層を保護し，光沢の劣化を抑制する性能を持つものである。テフロン自体の効用は広く認められており，「屋外に使用しても半永久的に影響を受けない」など，自動車用塗装面保護剤の素材として適している。かかるテフロンの基本性能から見ても，被告商品は，５年以上の塗装面保護効果の維持を推定できる品質を持つものである。(2)　被告商品の５年間効果維持は，以下の点からも実証される。ア　被告商品の効果を確認するには，被告商品を施工して５年前後経過した実際の車両の光沢度を測定することが最も適切な方法であることから，控訴人は，専門家（技術士）の指導の下で，日照時間，降雨量，紫外線量などの地域差を考慮し，北海道から宮崎県まで全国各地の被告商品施工後３年から約８年間経過した車両１９台と新車（被告商品未施工）９台の光沢度を測定し比較した。その結果，被告商品を施工したほとんど全ての車両において光沢度９０％以上（平均９２．９％）を維持しており，新車の光沢度（９３．０％）と比較してもほとんど劣化していないことが確認できた（乙１２７）。その後，さらに追加して実車を測定したところ，その結果は上記乙１２７の測定結果と同じであったが，他方，被告商品を施工していない５年程度経過した実車の光沢度は，いずれも８０前後の数値となることが確認できた（乙１７６）。（以下，これらの実車光沢度測定を「乙１２７等報告」という。）
イ　また，控訴人は，平成１７年２月，専門の試験機関として定評のあるツツナカテクノ株式会社に依頼し，ＡＳＴＭ－Ｇ５３試験（蛍光紫外線ランプ法）を行った（乙１４８，以下，この試験を「乙１４８試験」という｡）。この試験は，現在車両に使われ，最も品質が良いとされた熱硬化型ポリエステル白色（トヨタT－０４０）を塗装したものに，規定どおりに被告商品を施工した試験片，被告商品を施工していないブランク試験片（以下，被告商品やワックスを施工していない試験片を単に｢ブランク試験片」，「ブランク」ともいう。）を用い，現実の使用実態に近づけるため２００時間（１年に相当）ごとにメンテナンスクリーナーを使用し，水洗いを行うという条件を設定して実施され，その結果，１０００時間経過後の光沢度は，被告商品を施工した試験片で「９０」以上を維持することが確認された。なお，高性能塗料を使用したこの試験片でさえ，ブランクのものでは，１０００時間経過後の光沢度が現実ではまずあり得ない「５０」台にまで劣化しており，これは促進耐候性試験において「現実を再現」することがいかに困難であるかを示すものである。
(3)　原判決が，被控訴人の平成１５年に行ったＪＩＳ－Ｋ２３９６試験及びＡＳＴＭ－Ｇ５３試験の各結果を採用したことは，誤りである。ア　ＪＩＳ－Ｋ２３９６規格は，光沢増加度を測定する基準も含み，塗装面がある程度劣化している車に対しても使用する市販のつや出しコーティングの測定には意味のある規格であるが，新車の塗装面自体の劣化を抑え保護する被告商品の測定には適切でない。また，同規格では，キセノンアーク灯による試験（ＸＷ試験）における試料面平均放射照度は４８ｗ／㎡（調整波長３００～４００ナノメーター）で行うべく明記されているが，被控訴人の行った試験では，１００ｗ／㎡（調整波長３００～４００ナノメーター）という２倍以上を照射させており，規格外である。
イ　被控訴人が行ったＡＳＴＭ－Ｇ５３試験では，品質の劣化が激しいため現在では自動車に使用されていないアミノアルキド樹脂エナメル塗料を試験片に用いており，本件の判断材料にはならない。
(4)　被控訴人は，当審において，新たに行った耐候性試験によるテスト結果を提出しているが，そもそも「テスト（実験）なるものは現実の条件を再現できないことから，一定の仮説を立ててその上で行う，いわば一種のフィクションともいうべき性格のものにすぎない」のであり，単なる実験室での実験結果によって広告表示の誤認性を判断すべきではなく，殊に被告商品のように，米国で２６年間，日本で１６年間にわたって５年間表示が市場に受け入れられ，その間ユーザーからのクレームが皆無に近いということは，実験室の実験以上に確実な「臨床実験」による裏付けがあることを意味しているというべきであって，５年間光沢維持の広告表示は，そのような｢販売実績」，「顧客満足」という実証をもって確認されるべきである。
しかも，被控訴人が新たに提出したＪＩＳ－Ｋ２３９６試験は，被告商品に該当せず，１５０時間が１ヶ月とする基準も一つの仮説にすぎないものである上，その試験結果の内容自体も，現実に考えられない非常識な信頼性のないものであり，また，ＡＳＴＭ－Ｇ５３試験の結果も同様であって，これらのテスト結果によって，被告商品の表示の誤認性を認定することは許されない。
(5)　損害賠償について
ア　被控訴人の「附帯控訴の理由」の主張は争う。


イ　控訴人は，被告商品の販売開始に際し，乙８試験の結果及び補足資料（乙１２，２７）に基づいて，その品質を確認した上で「新車の輝きを５年間維持する」との広告表示を行い，以後１６年にわたり販売を継続し，クレームが皆無に等しいことから，その品質について十分な根拠をもって信頼し広告表示を行ってきたものである。したがって，その広告表示について，控訴人に過失はない。ウ　不正競争防止法２条１項１３号に基づく損害賠償請求において，同法５条２項が適用されるのは，被控訴人が被告商品の機能・効果を有する対応品を販売している場合であると解すべきであるから，本件において，同法５条２項の適用はない。
エ　仮に被控訴人の売上が低下したとしても，ワックスの売上低下は手間暇をかけることを嫌うワックス離れというユーザーのニーズの変化などによるものであり，被控訴人の売上低下と被告商品の広告表示との因果関係はない。
４　当審における被控訴人の主張の要点
(1)　附帯控訴の理由
原判決は，被告商品の売上本数をおおむね年間２０万本とし，１本当たりの販売利益を２０００円として，４年６ヶ月（本訴提起前３年間及び本訴提起後１年６ヶ月間）の販売利益を１８億円と算出し，これに，被控訴人の商品の自動車用ワックス全体の販売額に対する占有率２５％を乗じ，さらに諸事情を総合考慮して２％の割合を乗じた金額を損害額として認定した。
しかし，被告商品の施工台数は年間平均４２万台以上であり，被告商品の販売本数も，年間平均４２万本以上である。また，原判決が採用した２％は低すぎるものであり，諸事情を考慮するとしても，少なくとも２０％程度は認められるべきである。
したがって，被控訴人の受けた損害額は，２０００円×４２万本×４．５年×０．２５×０．２＝１億８９００万円となるものであり，その内金として１億円及び弁護士等費用として１０００万円の合計１億１０００万円が認められるべきものである。
(2)　控訴人は，乙８試験等により，新車時の輝きを５年間維持できることが十分に裏付けられると主張するが，失当である。
ア　乙８試験は，試験片に塗布した試料が被告商品と同一であるかも不明であり，塗板の特定性にも欠けるなど，再現性がないのみならず，試験片の作成自体も被告商品の施工手順とは全く異なり，定着時間をほとんどおいておらず，不合理であり，さらに乙９試験に至っては，試料，具体的な作業，条件設定等について全く触れられておらず，再現性がない。また，内容的にも，各試験の間で数値が大きく異なっており，不自然なものとなっている。
イ　控訴人は，１０％程度の光沢度のダウンは「新車の輝き」として許される旨主張するが，目視でも，比較すれば１０％の光沢減は容易に判別できるものであるし，また，そもそも光沢度９５％が仮に新車の光沢であるとすれば，光沢度８５％は新車の光沢でないことは明らかであって，これを同じ新車の輝きであるということはできない。
ウ　控訴人は，ユーザーからのクレームが少ないことを被告商品の効能がある根拠として主張する。しかし，被控訴人が行った被告商品を施工していない車両の光沢度の測定において，購入から５年以上経過したものでもその光沢度が高く維持されていることが判明しているが（甲１７７），ユーザーは，そのようなことを知らず，また，メンテナンスクリーナーの使用により光沢度が向上することも知らないのであり，被告商品の効能・効果のみを検証することが不可能な状態にあるから，ユーザーのクレームが少ないことは，被告商品の効能・効果を証明することになるものではない。
エ　控訴人は，被告商品の効果はフッ素樹脂（テフロン）の持つ特性に負うところが大きい旨主張するが，被告商品の塗布により，フッ素被膜（テフロン被膜）が形成されることはないから，失当である。
(3)　控訴人は，被控訴人が平成１５年に行ったＪＩＳ－Ｋ２３９６試験及びＡＳＴＭ－Ｇ５３試験の方法等について問題がある旨主張する。ア　ＪＩＳ－Ｋ２３９６試験（甲１０２～１１６，以下，この試験を「甲１０２等試験」という。）について
ＪＩＳ－Ｋ２３９６規格は，撥水性のないコーティング剤には適用されないとされているが，その理由は，その検査項目が光沢度のみならず，接触角の測定もあるからであり，接触角の測定結果を重視せず，光沢度の変化のみにより，撥水性のないコーティング剤の性能を検査することは十分可能であり，証拠価値もある（なお，被告商品は，施工直後には撥水性があり，これを撥水性のない商品であるとする控訴人の主張は事実に反している。）。
また，控訴人は，上記試験における放射照度が規格より高いと主張するが，当該試験では，ブランク試験片及びワックス施工試験片を被告商品施工試験片と比較対照して試験しているのであるから，たとえ放射照度が高めであったとしても，被告商品の優位性の有無を判断するには十分であるというべきであって，各試験片の光沢度に何らの差も認められないことは，被告商品について宣伝されている効能を前提とした場合，明らかに不合理であるといえる。イ　ＡＳＴＭ－Ｇ５３試験（甲１２６～１３１，以下，この試験を「甲１２６等試験」という。）について
上記試験において試験片に用いられているアミノアルキド樹脂エナメル塗料も，ソリッドカラー（白色を含む）では，１９８０年過ぎまで自動車上塗塗料として使用されていたものであり，被告商品が１９７９年から米国で販売されている事実からしても，試験片として不合理であるとはいえない。また，被告商品に，塗装面を５年間保護する優れた効能・効果があるというのであれば，アミノアルキド樹脂塗料を用いた塗板でも，その効果は確認されなければならないのであって，被告商品により形成される被膜自体の性能を試験するためには，本来，塗板の品質は必ずしも高性能なものである必要はなく，この点からもアミノアルキド樹脂塗料塗板を使用することに不合理な点はない。(4)　被控訴人は，控訴人の指摘の趣旨も考慮して，平成１７年１月，財団法人日本塗料検査協会東支部に依頼して，新たにＪＩＳ－Ｋ２３９６試験及びＡＳＴＭ－Ｇ５３試験を行った。その結果，被告商品を施工した塗装板には，光沢について何らの優位性も認められないことが確認された。
ア　ＪＩＳ－Ｋ２３９６試験（甲１６８，１６９，１７１，１７２，以下，この試験を「甲１６８等試験」という。）


この試験は，サンシャインカーボンアーク灯により放射照度７５ｗ／㎡（波長範囲３００～４００ナノメーター）によって，ＪＩＳ塗板（アミノアルキド樹脂塗板）と，現在の自動車塗板を再現した白色の熱硬化ポリエステル塗板（トヨタ０４０スーパーホワイトⅡ）とを用いて行われたが，その結果，いずれにおいても，被告商品を施工したもの，ブランクのもの及び被控訴人のワックスを施工したものとで，各塗板の光沢度は経時的に大きく下落していることが確認され，これによると，被告商品を施工した塗板には，光沢について何らの優位性も認められないことが明らかである。
イ　ＡＳＴＭ－Ｇ５３試験（甲１７０，１７３，１７４，以下，この試験を「甲１７０試験」という。）
この試験は，アと同様の熱硬化ポリエステル塗板を用いて行われたが，１０００時間経過後の光沢平均値は，ブランクのものが「４６」（水洗いしない場合「４５」），被告商品を施工したものが「４８」（水洗いしない場合「４６」），被控訴人のワックスを施工したものは「４９」（水洗いしない場合「４６」）となり，いずれの光沢度も経時的に大きく下落することが確認され，被告商品を施工した塗板には，光沢について何らの優位性も認められないことが確認された。
(5)　控訴人は，被告商品を施工した実車の光沢度が９０％以上に維持されている測定結果を提出して，被告商品に効能・効果がある旨主張するが，その測定対象とされた実車について，測定前までにいかなる作業が施されたか（少なくとも，定期的なメンテナンスクリーナーの施工はされているはずである。），その走行距離，屋外駐車場に駐車されていたのか，屋内駐車場に駐車されていたのかが不明であるなど，その測定された数値のみをもって被告商品の効能・効果の証明とすることはできない。
また，被控訴人は，被告商品の施工されていない５年以上経った中古車を水洗いし，各部位の光沢度を測定した結果，いずれも９０％前後の高い光沢度が測定された（甲１７７）。このことは，最近の自動車の塗装板は，もともと光沢の劣化が遅いことを明確に証明している。
したがって，仮に被告商品を施工した実際の自動車の塗装板が５年以上経過して９０パーセント以上の光沢度を保持しているとしても，それは定期的にその使用を義務づけられているメンテナンスクリーナーによる研磨作用による塗装面の平滑化のおかげであると同時に，研磨することにより光沢が蘇る現在の自動車塗装板自体の性能によるものであるといえる。
(6)　控訴人が提出した乙１４８試験は，被告商品の効能・効果を立証するものではない。
控訴人は，上記試験において，「現実の使用実態に近づけるため」などとして，メンテナンスクリーナーを２００時間ごとにかけ続けているが，耐候性試験においては，「純水」に近い水を使用している上，通常の自動車使用によるピッチやタール，鳥糞等の介在する余地はないのであり，メンテナンスクリーナーを使用する必要はない。仮にメンテナンスクリーナーを定期的に施工した試験を行う場合においても，対照試験として，メンテナンスクリーナーを定期的にかけない被告商品施工塗板でも耐候性試験を行い，そのデータを開示していないのは不自然であり，乙１４８試験は，その条件設定自体が明らかに不合理である。また，耐候性試験に用いたテスト塗装板にメンテナンスクリーナーをかけて光沢度を測定する試験（甲１８９～１９１）によると，耐候性試験で光沢度が大幅に下落したブランク等の塗装板でも，メンテナンスクリーナーをかけることにより，光沢度が９０％以上に容易に復元することが判明しており，メンテナンスクリーナーが研磨作用により塗装最表面の光沢度を上げるという機能を有していることは明らかである。このように，表面が劣化した塗装板でさえもメンテナンスクリーナーをかければ，含有される珪藻土により，劣化した最表面は研磨されて平滑化し，再度光沢度を上げるのであるから，２００時間ごとにメンテナンスクリーナーをかけ続けたという乙１４８試験では，その都度劣化した表面層を磨き上げて光沢度を高い数値のまま維持し続けたにすぎないのであって，乙１４８試験の結果はメンテナンスクリーナーの使用による効果である。すなわち，被告商品の施工の有無にかかわらず，メンテナンスクリーナーを定期的にかけてさえいれば，実際の自動車塗装板の光沢は長い間９０パーセントを優に超える高い数値を維持できるといえるのであって，被告商品自体に，５年間新車の光沢度を保持する効能・効果があるものではない。
(7)　控訴人の「損害賠償について」の主張はいずれも争う。なお，控訴人は，不正競争防止法５条２項の適用がないと主張するが，ワックスとコーティング剤とは，市場において競合するものであり，自動車塗板の保護つや出し剤として，その目的，性質も同じである以上，同条項の適用がないとの控訴人の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　本件各表示は，被告商品の品質及び内容について，「新車購入時の施工により，自動車の塗装面にテフロン被膜が形成され，その後５年間，新車時の塗装の輝きが維持されるものであること」を示した表示であると理解されるところ，被控訴人は，①被告商品の施工により，テフロン被膜が形成されることはない，②新車時の塗装の輝きが５年間持続することはあり得ないとして，本件各表示は，被告商品の品質及び内容を誤認させる表示であると主張する。
しかしながら，被控訴人の上記①の主張事実は，これを認めることができず，「自動車の塗装面にテフロン被膜が形成される」との表示は，被告商品の品質及び内容を誤認させるものとはいえない。その理由は，原判決の「第３　争点に対する判断」の１の(2)（１０頁４行目から１５頁１８行目）と同一であるから，これを引用する。
そこで，被控訴人の上記②の主張，すなわち「施工後５年間，新車時の塗装の輝きが維持される」との表示が被告商品の品質及び内容を誤認させるものであるかどうかについて検討する。
２　被控訴人が，原審及び当審において，被告商品に新車時の塗装の輝きが５年間持続する効果がないことの根拠として援用する光沢度に関する実験結果は，次のとおりである。
(1)甲１０２等試験