平成１７年５月２４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１５年(ワ)第７４１１号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年３月３０日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　株式会社正　久
訴訟代理人弁護士　　　　　　　鈴　　　木　　　健　　　司
高　　　橋　　　邦　　　明
被　　　　　　　　　告　　　　株式会社石橋精鋼
被　　　　　　　　　告　　　　Ａ
被　　　　　　　　　告　　　　Ｂ
被　　　　　　　　　告　　　　Ｃ
被　　　　　　　　　告　　　　Ｄ
被　　　　　　　　　告　　　　Ｅ
被　　　　　　　　　告　　　　Ｆ
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　伊　　　藤　　　　　　　馨被告株式会社石橋精鋼訴訟代理人兼被告Ａら６名訴訟復代理人弁護士　　　　　　　　　　　　岩　　　谷　　　　　　　基
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告らは，別紙顧客目録記載の者に対し，面会を求め，電話をし，郵送物，電子メール又はファックスを送付して，工業用刃物及び耐摩耗品並びに付帯機械，装置に関する売買契約の締結，工業用刃物及び耐摩耗品に関する研磨処理契約の締結，それらの契約の締結に付随する営業行為をしてはならない。２　被告らは，工業用刃物及び耐摩耗品並びに付帯機械，装置に関する売買契約の締結，工業用刃物及び耐摩耗品に関する研磨処理契約の締結をしようとし，又はそれらの契約の締結に付随するサービスの提供を求めて，被告ら宛来客あるいは電話，郵送物，電子メール，ファックスを通じて連絡をしてくる別紙顧客目録記載の者に対し，工業用刃物及び耐摩耗品並びに付帯機械，装置に関する売買契約の締結，工業用刃物及び耐摩耗品に関する研磨処理契約の締結，それらの契約に付随する営業行為をしてはならない。
３　被告らは，別紙営業情報目録記載の営業情報の記載のある紙，別紙営業情報目録記載の営業情報を記録するフロッピーディスク等，別紙営業情報目録記載の営業情報を記録する記録媒体物を廃棄せよ。
４　被告らは，原告に対し，連帯して，金５８０４万５０２０円及びこれに対する平成１４年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに平成１５年７月１日から被告らが営業をやめるまで１か月金３２３万５０００円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，工業用刃物の販売を業とする原告が，原告の営業秘密である取引先の名称，取扱商品の寸法・材質・売値・仕入値等の営業情報を被告らが不正競争防止法２条１項４号ないし９号に該当する行為をもって取得し，使用していると主張して，同法３条１項に基づき被告らが原告の顧客に対して上記営業秘密を使用して営業活動を行うことの差止めと，同条２項に基づき上記営業秘密を記載した記録媒体の廃棄を求めるとともに，同法４条に基づき損害賠償を請求し，予備的に，被告らには，原告の営業情報の不正取得，原告のノウハウの利用，退職・引抜き，被告らの虚偽事実告知や，原告への発注を被告会社へ受注させたり，原告に対する報告義務を懈怠するなどしたところ，これらの行為は原告に対する不法行為を構成すると主張して，民法７０９条，７１９条に基づき損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠を掲記したものを除き，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告
原告は，昭和３４年１０月に株式会社正久刃物製作所として創業し，以来主に製紙用刃物を販売することを業としている（昭和５９年４月に現在の社名に商号を変更した。）。原告は，昭和４８年には福岡営業所を，昭和６３年には四国営業所を，平成６年には静岡営業所を，平成１２年には名古屋営業所をそれぞれ開設している。
イ　被告会社
被告株式会社石橋精鋼（以下「被告会社」という。）は，平成１４年６月１１日に設立された主に製紙用刃物を販売することを業とする株式会社である。
ウ　被告Ａ
被告Ａは，平成１４年４月当時，原告福岡営業所の所長代理であり取引先と商品の受発注などの営業を行う営業員であったが，同年６月１４日に退職した。
被告Ａは，同月１７日，被告会社の九州営業所次長の地位に就き，被告会社の従業員として営業活動を行っている。
エ　被告Ｂ
被告Ｂは，平成１４年４月当時，原告福岡営業所で勤務し取引先と商品の受発注などの営業を行う営業員であったが，同年５月末日に退職した（甲１８）。
その後，被告Ｂは被告会社に就職し，被告会社の従業員として営業活動を行っている。
オ　被告Ｃ


被告Ｃは，平成１４年４月当時，原告福岡営業所で勤務し取引先と商品の受発注などの営業を行う営業員であったが，同年５月末日に退職した（甲１９）。
その後，被告Ｃは被告会社に就職し，被告会社の従業員として営業活動を行っている。
カ　被告Ｄ
被告Ｄは，平成１４年４月当時，原告福岡営業所の所長であったが，同年７月１５日退職し，同月２５日退職金７８９万円を受領した。その後，被告Ｄは被告会社に就職し，被告会社の従業員として営業活動を行っている。
キ　被告Ｅ
被告Ｅは，平成１４年４月当時，原告福岡営業所で勤務し主に経理及び営業に関する事務をしていたが，同年７月１５日に退職した（甲２０）。その後，被告Ｅは被告会社に就職し，被告会社の従業員として経理及び営業に関する事務を行っていた。
ク　被告Ｆ
被告Ｆは，平成１３年３月から平成１４年９月まで原告本社総務課の販売管理システム担当者であり，同年１０月から原告本社営業部営業担当営業員として，大阪府の一部と山口県を担当地区とし，取引先と商品の受発注などの営業を行っていたが，平成１５年３月１５日に原告を退職した（甲２１）。その後，被告Ｆは被告会社に就職し，被告会社の従業員として営業活動を行っている。
（なお，以下において，被告会社を除くその余の被告らを総称するときは「被告元従業員ら」という。）
(2)　本件営業情報
原告が，本件において，被告らが取得し使用した営業秘密であると主張するのは，原告の有する営業情報のうち，福岡営業所及び本社管轄内の取引に関する，①取引先の名称及び住所，②仕入先の名称及び住所，③原告取扱商品の商品名，寸法，材質，④原告取扱商品の売値，⑤原告取扱商品の仕入値，⑥原告取扱商品の各種図面，である。
以下，これらの営業情報を総称して「本件営業情報」といい，①ないし⑥の各情報を個別に指すときは「本件営業情報①」等と表記することとする。
２　争点
(1)　不正競争防止法に基づく差止め・廃棄及び損害賠償請求についてア　本件営業情報は，不正競争防止法２条４項所定の「営業秘密」に該当するか。
イ　被告らは，本件営業情報に関し，不正競争防止法２条１項４号ないし９号に該当する不正競争行為をしたか。
ウ　上記不正競争行為により原告の被った損害額。
(2)　民法上の不法行為に基づく損害賠償請求についてア　仮に不正競争防止法に基づく請求が認められないとしても，被告らの上記(1)イの不正競争行為及び原告において培ってきたノウハウを利用した行為は原告に対する不法行為を構成するか。
イ　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅの原告からの退職行為は，原告に対する不法行為あるいは共同不法行為を構成するか。ウ　被告Ｄ及び被告Ａは，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆに対して違法な引抜き行為と評価されるような被告会社への勧誘行為を行ったか。エ　次の各行為の存否。同行為が民法７０９条の不法行為を構成するか。(ア)　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告の取引先に対して，原告が潰れた，被告会社がその業務を引き継ぐ旨の虚偽の事実を述べたこと。
(イ)　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告在職中，Ｌ株式会社から原告への受注を受けながらこれを原告に報告せず，被告会社入社後に被告会社に受注させたこと。
(ウ)　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告在職中，原告の取引先であるＭ株式会社との取引について，原告に報告するか帳簿に記載すべきところ，これを行わなかったこと。
オ　上記各不法行為により原告の被った損害額。
第３　当事者の主張
１　争点(1)ア（本件営業情報は，不正競争防止法２条４項所定の「営業秘密」に該当するか）について
【原告の主張】
(1)　本件営業情報①ないし⑤について
ア　有用性
(ア)　原告の取引先は，紙の製造や裁断，塗料の削取，プラスチック類等の産業廃棄物の粉砕，飼肥料製造などを行っており，原告は，取引先の製造する製品やその製造方法，加工方法等に応じた特性，寸法，材質等を備える膨大な数の工業用刃物を取り扱っている。その売値は注文の際の取引先との交渉により定まる。また，原告は，工業用刃物の製造に関する得意不得意，納入時期やその商品性能，前回までの取引における売値，仕入値，それらの推移等を踏まえて，仕入先を選定している。そして，どの取引先に対してどのような工業用刃物をいくらで販売するのか，それをどのような仕入先からいくらで仕入れるかといった営業情報を，創業以来４０数年にわたり集約してきた。
工業用刃物の取引の特殊性，取引における工業用刃物の数及び種類の膨大性，取引における売値決定等を勘案すれば，本件営業情報①ないし⑤の有機的結合は，営業上有用である。
(イ)　被告らは，本件営業情報①は電話帳等により調査が可能であるから有用ではないと主張する。しかし，本件営業情報①は，原告の扱う工業用刃物を購買する意思，購買する能力及び潜在的需要のある企業等の名称及び住所であるから，単純な電話帳等の内容とは全く異なる。
また，被告らは，本件営業情報③ないし⑤については，営業活動を行った場合に取引先が教えてくれると主張するが，そのようなことはほぼあり得ない。
イ　秘密管理性
(ア)　原告は，本社，福岡営業所，四国営業所，静岡営業所及び名古屋営業所毎に，本件営業情報①ないし⑤及びその他の情報を電子データ化して，本社にあるコンピュータのサーバーに蓄積している。


原告は，サーバーに蓄積される電子情報の検索及び出力について，クエリー（ＱＵＥＲＹ）システムを利用している。したがって，各営業所が，ＬＡＮにより接続されている本社のサーバーへアクセスして必要な情報を検索し各営業所にて出力する際には，ユーザーＩＤ，パスワード，コマンドを順次入力し，データ内容に沿ったファイルの選定，レコードの選択，検索方法の選択及び出力方法の選択を行わなければならない。そのためには，ユーザーＩＤ，パスワード，コマンド，ファイル名の意味（どのデータがどのような名称のファイルに入っているか），情報の抽出・出力の条件式を知らなければならない。原告は，従業員がクエリーシステムを自由に使用することを認めたことはなく，パスワードは従業員全員に教えていたが，コマンド，ファイル名の意味及び情報の抽出・出力の条件式は，各営業所に１名しかいない販売管理担当者にしか教えていなかった。
被告元従業員らの中で，コマンド，ファイル名の意味及び情報の抽出・出力の条件式を原告から知らされていたのは，原告福岡営業所の販売管理担当者であった被告Ｅと，原告本社の販売管理システム担当者であった被告Ｆのみである。
したがって，本件営業情報①ないし⑤については，アクセスする者が制限されており，これにアクセスした者は営業秘密であることを認識できた。(イ)　原告は，クエリーシステムを扱える者に対しては，本件営業情報①ないし⑤の使用を営業所での販売に使用する目的に限定し，それ以外の目的で同情報を閲覧したりコピーしたりしてはならないと指導していた。また，原告は，その他の従業員に対しては，クエリーシステムを扱える者から入手した本件営業情報を記載した紙や記録されたフロッピーディスクなどを施錠可能な机の中に保管するよう指導し，これを社外に持ち出したり，第三者に見せたりすることを禁じていた。
(ウ)　従業員就業規則３７条５項により，原告の従業員であれば本件営業情報①ないし⑤が秘密情報であることを認識できた。また，原告は小規模の会社であるから，本件営業情報①ないし⑤が営業秘密であることは，原告従業員にとっては周知のことであった。
(エ)　被告らは，本件営業情報①ないし⑤を原告本社のサーバーに入力した後，同情報が記載された紙を原告福岡営業所でまとめてファイルにして保管していたというが，そのような取扱いは同営業所で行われていたというにすぎず，原告の指示によるものではない。
ウ　非公知性
本件営業情報①ないし⑤は，原告が長年をかけて取引先の需要に応じて集約してきたものであって，一般に知られていないし，電話帳などを見てもわかるものではない。
(2)　本件営業情報⑥について
ア　有用性
原告は，取引先の注文等に応じるため，取引先や原告の資料を用いて，工業用刃物の商品名，寸法，形状等を図面にし，多くの時間と費用（１枚約１万５０００円）を費やして，数千枚の工業用刃物の製作図面を作成していた。したがって，本件営業情報⑥は有用性を有する。
イ　秘密管理性
図面には，電子情報のものと紙のものとがある。
電子情報としての図面は，原告本社にあるサーバーに蓄積される。図面を蓄積するサーバーは，各営業所のパソコンとＬＡＮで結ばれており，各営業所の従業員は原告本社のサーバーにアクセスして図面を取得することができるが，従業員が営業所に個人所有のパソコンを持ち込んで当該サーバーにアクセスしたり，社外からアクセスしたりすることはできなかった。
紙としての図面は，各営業所の図面専用の施錠可能な棚に保管されていた。
原告の従業員であれば，従業員規則３７条５項により，工業用刃物を製造するのに必要な図面である本件営業情報⑥が秘密情報であることを認識できた。また，取引先との間で工業用刃物を特定する目的以外に，図面を社外に持ち出すことは絶対に禁止されていた。
ウ　非公知性
図面情報は，原告が長年の営業努力の結果蓄積したものであって，一般に知られていない。また，取引先毎に工業用刃物の仕様が異なっており，取引先の製造上の秘密事項が含まれている可能性もあるから，原告と取引先との間に秘密保持契約が締結されていなくても非公知である。
【被告らの主張】
(1)　本件営業情報①ないし⑤について
ア　有用性
取引先・仕入先の名称，郵便番号，住所，電話番号，ファックス番号は，インターネット，タウンページ，取引先になると思われる業界で作成している名簿を利用して知ることができるから，営業上有用な情報であるということはできない。
また，取扱商品の品名，材質，売値単価，仕入値単価は，営業担当者と顧客側担当者あるいは仕入先担当者との話合いにより，多数の競合会社とのかねあいも考えながら，その都度決められていくものである。したがって，固定された上記情報が営業上有用であるということはできない。
したがって，本件営業情報①ないし⑤の各情報は，有用性を欠くものである。
イ　秘密管理性
(ア)　原告は，クエリーシステムにより，各営業所における経理や営業事務を円滑に遂行させ，便宜を図ろうとしていた。そのため，原告は，経理担当者や各営業担当者がこれを自由に使えるようにしていた。また，原告従業員はだれでも，クエリーシステムを使用できる者（本件では被告Ｅや被告Ｆ）に頼んで必要となる情報を取得することができた。
原告がクエリーシステムを利用してアクセスした者に対しそれが営業秘密であることを認識できるようにしていた事実はないし，また，アクセスできる者を制限していたこともない。
また，クエリーシステムにより出力された結果を記録した紙やフロッピーディスクの取扱いについて，原告が何らかの制限や禁止を指示していたことはない。
なお，原告従業員は，各自のパソコンから原告本社のサーバーにアクセスすることが可能であったのであり，本件営業情報①ないし⑤を，クエリーシステムを利用することなく，取得することが可能であった。(イ)　被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｂは，各自パソコンを利用し，担当する顧客から注文を受ける都度，各自のパソコンに，顧客のコード番号，顧客名，商品コード，商品名，寸法，材質，硬度，数量，送付先住所，仕入先，仕入先コード番号，納期，仮納期，売単価を入力し，これを印字して，被告Ｅに渡した。また，被告Ｄは，自ら受注した内容を受注伝票に手書きして被告Ｅに渡していた。被告Ｅが原告本社のサーバーへ本件営業情報等を入力した後，被告Ｅに渡された本件営業情報①ないし⑤が記載されている紙は，まとめてファイルされ，原告福岡営業所内で保管されていた。
原告本社では，営業担当者が同様の情報をパソコン入力担当者に紙に印字して渡していたが，入力後は同紙各営業担当者において各自の手元で保有され，適宜廃棄されていた。
原告は，このような紙媒体の取扱等について，制限も指示もしていなかった。


(ウ)　したがって，本件営業情報①ないし⑤の各情報は，秘密管理性を欠くものである。
ウ　非公知性
本件営業情報①及び②は，上記アで述べた理由により公知である。また，原告の同業他社は，受注しようとする各企業の担当者との商品販売交渉において同社から本件営業情報③ないし⑤を入手することができる。したがって，これらの情報は非公知ということはできない。
(2)　本件営業情報⑥について
ア　有用性
本件営業情報⑥が有用性を有することは認める。
イ　秘密管理性
(ア)　図面が電子データで保存されている場合
原告福岡営業所と取引関係のある顧客に関する図面の電子情報は，パソコンに保管されていたので，何人でもパソコンを利用していつでも閲覧可能な状態におかれていた。
(イ)　図面が紙媒体で保存されている場合
紙の図面は，原告本社では社内の棚に保管されていたが，棚は施錠されておらず，管理方法についても何ら指示されていなかった。また，図面についてこれを営業秘密として認識できるようにされていたこともないし，アクセスできる者が制限されていたこともない。
原告福岡営業所には紙の図面が存在したが，各担当者が，自らの営業活動のために必要と判断したときには適宜同営業所内の自己の机の中に保管しており，その机は施錠されていなかった。原告にとって役に立たないと思われる古い図面が同営業所内の棚に保管されていたが，棚は施錠されておらず，かつ，原告からは施錠等管理について何らの指示もなかった。
本件営業情報⑥の図面は，原告営業担当者が仕入先や受注先から入手したもの，当該刃物のメーカーの刃物を受注先等から入手し現物を原告が写生したものである。原告の同業他社が受注しようとする場合には，仕入先に依頼したり写生したりすることによって，図面を容易に入手できた。
ウ　非公知性
仕入先の多くは，競合する多数の企業の刃物を製作しているのが実情であり，工業用刃物を販売しようとする者は，通常，注文先会社（取引先）の了解を得て，仕入先から図面を入手している。原告が自己の情報として保有する図面について仕入先との間で秘密保持契約等を締結していないため，第三者は仕入先等から図面を容易に入手できる。また，原告の同業他社は受注しようとする各企業の担当者との商品販売交渉により同社が保有している本件営業情報⑥を入手できる場合もある。したがって，本件営業情報⑥は非公知ではない。２　争点(1)イ（被告らは，本件営業情報に関し，不正競争防止法２条１項４号ないし９号に該当する不正競争行為をしたか）について
【原告の主張】
(1)　原告の被告元従業員らに対する本件営業情報の開示ア　原告の営業担当者らは，取引先の値下げ交渉や機械の仕様変更などにより顧客の購入する刃物の価格や形態等が絶えず変動するため，常に最新の情報を必要としていた。そのため，原告従業員は，クエリーシステムを利用するか，クエリーシステムを利用できる者から情報提供されるかの方法により，常に本件営業情報が取得できる状態にあった。
被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，被告Ｅに依頼し，被告Ｅがクエリーシステムを利用することによって入手できた平成１４年６，７月当時の最新の本件営業情報①ないし⑤を適宜組み合わせて記載した紙（平成１５年１２月１５日付け訴え変更申立書別紙営業秘密目録１ないし１６０頁，３２７ないし３６５頁参照）を取得していた。
また，被告Ｆは，平成１５年３月当時，平成１４年６，７月から約７，８か月間の内容が変動した当該時期における本件営業情報を，紙あるいは電子情報で原告から開示されていた。
イ　原告の顧客が注文した工業用刃物についてはすべて図面が作成され，紙の図面は棚に保管してあり，電子情報の図面はコンピュータに保管されていた。原告の営業担当者らは，紙あるいは電子情報としての図面（本件営業情報⑥）を原告から開示されている状態にあった。
(2)　個々の被告らの行為
ア　被告Ｅ
被告Ｅは，原告の業務上必要もないのに，原告本社のサーバーにアクセスして，本件営業情報①ないし⑤を入手し，これを電子記録媒体に保管し，あるいは紙媒体とした上，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｆ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項４号）。
また，被告Ｅは，原告の業務上必要もないのに，本件営業情報⑥の図面をコピーした上，これを被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｆ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項４号）。
さらに，被告Ｅは，被告Ｆが本件営業情報を不正に取得したと知りながら同被告からこれを取得し，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項５号）。
被告Ｅは，原告に損害を加える目的で，前記(1)により原告から開示されていた本件営業情報を，他の被告らに開示し，使用した（不正競争防止法２条１項７号）。
イ　被告Ｄ
被告Ｄは，原告の業務上必要もないのに，本件営業情報が記載された紙をコピーしあるいは持ち出して取得した上，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項４号）。また，被告Ｄは，被告Ｅ及び被告Ｆが本件営業情報を不正に取得したと知りながら同被告らからこれを取得し，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項５号）。
被告Ｄは，原告に損害を加える目的で，前記(1)により原告から開示されていた本件営業情報を，他の被告らに開示し，使用した（不正競争防止法２条１項７号）。
ウ　被告Ａ
被告Ａは，原告の業務上必要もないのに，本件営業情報が記載された紙をコピーしあるいは持ち出して取得した上，被告Ｄ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項４号）。また，被告Ａは，被告Ｅ及び被告Ｆが本件営業情報を不正に取得したと知りながら同被告らからこれを取得し，被告Ｄ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項５号）。


被告Ａは，原告に損害を加える目的で，前記(1)により原告から開示されていた本件営業情報を，他の被告らに開示し，使用した（不正競争防止法２条１項７号）。
エ　被告Ｂ
被告Ｂは，原告の業務上必要もないのに，本件営業情報が記載された紙をコピーしあるいは持ち出して取得した上，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項４号）。また，被告Ｂは，被告Ｅ及び被告Ｆが本件営業情報を不正に取得したと知りながら同被告らからこれを取得し，さらに，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｃ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項５号）。
被告Ｄは，原告に損害を加える目的で，前記(1)により原告から開示されていた本件営業情報を，他の被告らに開示し，使用した（不正競争防止法２条１項７号）。
オ　被告Ｃ
被告Ｃは，原告の業務上必要もないのに，本件営業情報が記載された紙をコピーしあるいは持ち出して取得した上，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項４号）。また，被告Ｃは，被告Ｅ及び被告Ｆが本件営業情報を不正に取得したと知りながら同被告らからこれを取得し，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項５号）。
被告Ｃは，原告に損害を加える目的で，前記(1)により原告から開示されていた本件営業情報を，他の被告らに開示し，使用した（不正競争防止法２条１項７号）。
カ　被告Ｆ
被告Ｆは，原告の業務上必要もないのに，原告本社のサーバーにアクセスして本件営業情報を入手し，あるいはこれを紙媒体化してそのコピーを持ち出した上，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項４号）。被告Ｆが上記方法で本件営業情報を入手したことは，クエリーシステムにおいて，原告四国営業所以外の営業所に関する顧客名簿，取引条件，各期の実績等のデータを，「Ｆ用」という自分用の保管場所を設けて保管していたことからも明らかである。
被告Ｆは，被告Ｅが本件営業情報を不正に取得したことを知りながらこれを被告Ｅから取得し，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告会社に開示した（不正競争防止法２条１項５号）。
被告Ｆは，原告に損害が生じることを知りながら，前記(1)の方法により原告から開示されていた本件営業情報を，他の被告らに開示し，使用した（不正競争防止法２条１項７号）。
キ　被告会社
被告会社は，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆがいずれも不正に本件営業情報を取得したことを知りながら，あるいは不正行為が介在したことを重大な過失により知らないで，本件営業情報を入手し，被告会社の営業に使用した（不正競争防止法２条１項５号）。
仮に被告会社が，本件営業情報入手当時，これについて不正取得行為が介在したことを知らず，あるいは知らないことについて重大な過失がなかったとしても，その後にこれを知りあるいはその後にこれを知らなかったことについて重大な過失がある状態になった後に，本件営業情報を被告会社の営業に使用した（不正競争防止法２条１項６号）。
また，被告会社は，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆが，原告から開示された本件営業情報を，原告に損害を加える目的で被告会社に開示しているのを知りながら，あるいは重大な過失によりこれを知らないで，被告会社の営業に使用した（不正競争防止法２条１項８号）。仮に被告会社が，本件営業情報入手当時，これらの事情について知らず，あるいは知らないことについて重大な過失がなかったとしても，その後これを知ったあるいはその後にこれを知らなかったことについて重大な過失がある状態になった後に，被告会社の営業に使用した（不正競争防止法２条１項９号）。(3)　被告らが本件営業情報を取得し使用していることを裏付ける事情ア　原告福岡営業所におけるコピーの枚数は，３か月間で３０００枚から４０００枚程度であった。しかし，被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）が退職する直前の３か月間（平成１４年３月１４日から同年６月１７日）では約６５００枚と著しく増加した。これは，被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）が退職直前に本件営業情報を大量にコピーして持ち出したからにほかならない。イ　原告の取引先との取引では，各商品毎に寸法等の仕様や売値，仕入値が別個に決められ，それぞれ図面を必要とする。また，受注から納品まで相当期間が必要となる。しかるに，被告会社が，設立後短期間で原告の取引先と取引ができ，また，受注後極めて短期間のうちに商品を納品できている。これは本件営業情報を利用したために，商品の寸法等の仕様や売値，仕入値の決定あるいは必要図面の作成に時間がかからずにすんだからにほかならない。
被告らは，取引先や，取引先が必要とする商品毎の仕様，売値，仕入値，図面等の営業情報を，記憶を呼び起こしあるいは取引先から聞き出すことによって，営業活動を行っていると主張する。しかし，本件営業情報は膨大であってこれを記憶しているとは到底考えられず，また取引先が売値を教えてくれたとしても仕入値がわからなければ利益を確保できない。したがって，被告らの主張は不合理である。
また，平成１４年６月当時，被告会社には工業用刃物の作図をすることができる社員は存在せず，しかも膨大な数に上る工業用刃物に関し図面を作成する時間もなかった。
ウ　被告会社が原告の取引先に持参した図面の中には，①基準点が右下にある，②Ｃ面取りの寸法表示が補助線の先にある，といった特徴によって，原告従業員が作成したことが明らかな図面（甲２８の２。ただし，別紙営業情報目録記載の図面ではない。）がある。被告会社が，原告が図面管理するサーバーから電子情報を持ち出した被告元従業員らから同図面を受け取ったことは，原告従業員が作成した図面（甲３１・４枚目）と被告会社が原告の取引先に持参した図面（甲２８の２）とが，コピー機やＦＡＸの仕様や簡易ＣＡＤによる変換がうまくいかなったために起こり得る程度の相違点しか有していないことから明らかである。その他にも，原告の取引先の中に，被告会社が使用する図面は，原告の製図した図面と一致ないし酷似するあるいは原告の製図を加工したものであると述べる者がいる。
【被告らの主張】


(1)　被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｂは，各自がその担当する取引先の本件営業情報①ないし⑤を整理して営業活動を行っていたものであり，被告Ｅから本件営業情報①ないし⑤を記載した紙を受け取ってそれに基づいて営業活動をしていたわけではない。原告福岡営業所において，正式にクエリーシステムの存在を知り，使用していたのは被告Ｅのみであり，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｂは，これを知らなかった。
また，被告Ｅは，クエリーシステムを十分に使いこなすに至っておらず，クエリーシステムを利用して，本件営業情報①ないし⑤を適宜組み合わせ，その電子情報をフロッピーディスクにコピーしたり紙媒体に出力したりしたことはないし，そのようなものを他の被告元従業員らに示したことはない。被告Ｆは，原告本社のサーバーに入っている組合せの一覧ファイルが乱雑に並んでおりだれが作成したものかわからなくなるため，自らが作成したもののファイルに「Ｆ用」なる見出しを付けてわかりやすくデータを整理していたものの，実際には被告Ｄらと同様，担当する取引先の情報を自ら整理保管していた。被告Ｆが，クエリーシステムを利用して，本件営業情報①ないし⑤を適宜組み合わせ，その電子情報をフロッピーディスクにコピーしたり，紙媒体に出力したりして他の被告元従業員らに開示したことはない。
被告会社は，他の被告元従業員らから本件営業情報の開示を受けたことはない。
(2)　被告会社の現在の取引先及び仕入先で，原告の取引先及び仕入先と重なっているのは，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｃ，被告Ｂ，被告Ｆが担当していた各自２０ないし３０社程度である。これら取引先の名称，所在地，納入品目，商品の寸法や材質，刃物交換時期，支払方法等につき，被告元従業員らは，各人の記憶に基づいて新たに被告会社従業員として得意先を訪問し受注を開始したものである。また，各取引先が必要とする商品の品名，寸法，材質，硬度，角度，数量，研磨の時期について仮に記憶が不十分だとしても，営業担当者は取引先担当者からこれらの情報を教えてもらうのが通常の方法であり，被告会社の従業員らは，現にそのような方法で被告会社の営業活動を行っている。さらに，売値，仕入値の単価についても，被告会社は，原告を含む競合先との価格競争毎に取引先や仕入先と協議して決定しており，その際，原告を含む競合先の提示する売値，仕入値や実際の価格等について，取引先や仕入先から聞き出している。また，図面についても仕入先や取引先から入手している。したがって，被告元従業員らは，営業活動において本件営業情報を記録したものを必要としておらず，そのため，これを入手して被告元従業員らにおいて保管等をする必要もなかった。
(3)　原告は，被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）が退職する直前の原告福岡営業所でのコピー枚数の増大を根拠に，被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）が本件営業情報を大量にコピーして取得したと主張する。
しかし，被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）の退職直前約３か月間にコピー枚数が増大しているのは，原告の指示により，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｂが，退職するに当たって，だれが見てもわかるように図面を整理したり，古くなって破れたものや印字が薄くなって判読困難なものなどを新しくコピーして整理したり，取引先リストを作成したりしたためである。被告Ａは，原告の指示により，さらに，関東出張所，名古屋出張所についても図面整理，取引先リストの作成なども行っている。
(4)　原告は，原告の図面を管理しているサーバー内の電子情報を被告元従業員らが持ち出し，これを原告の取引先に渡していると主張し，その証拠として甲第２８号証の２の図面を提出する。
しかし，被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）は，原告福岡営業所において大阪にある原告本社の図面を管理するサーバーにアクセスする方法やその電子情報を取得する方法を知らず，また，原告本社のサーバー内の図面にアクセスする具体的な方法を知らなかった。したがって，被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）が，甲第２８号証の２の図面を原告から持ち出すことは事実上不可能であった。甲第２８号証の２の図面は，被告Ｃが刃物の制作依頼を交渉中に相手方から提出を受けたものである。
３　争点(1)ウ（上記不正競争行為により原告の被った損害額）について
【原告の主張】
(1)　原告の得べかりし営業利益相当の損害
原告は，平成１０年１０月から被告会社が設立された平成１４年６月までは，次の①ないし④のとおり，平均月額２４２５万円の売上げ・同５９６万円の粗利（粗利率２４．５％）を得ていたところ，被告らの不正競争行為及び被告らの後記各不法行為により，後記⑤，⑥のとおり，売上げが月額平均１００６万５０００円，粗利が月額平均２７２万５０００円（粗利率２７．０７％）に減少した。粗利は月額平均３２３万５０００円減少している。
①　平成１０年１０月から平成１１年９月まで（第４０期）
売上げ：平均月額２１９４万円
粗　利：平均月額５１２万円
粗利率：２３．４％
②　平成１１年１０月から平成１２年９月まで（第４１期）
売上げ：平均月額２５６８万円
粗　利：平均月額６０７万円
粗利率：２３．６％
③　平成１２年１０月から平成１３年９月まで（第４２期）
売上げ：平均月額２６６７万円
粗　利：平均月額６６０万円
粗利率：２４．８％
④　平成１３年１０月から被告会社が設立される平成１４年６月まで
売上げ：平均月額２２２０万円
粗　利：平均月額６０８万円
粗利率：平均２７．３％
⑤　平成１４年７月から同年９月まで
売上げ：平均月額１２８４万円
粗　利：平均月額３２０万円
粗利率：２４．９％
⑥　平成１４年１０月から平成１５年４月まで
売上げ：平均月額９１４万円
粗　利：平均月額２５６万５５５５円
粗利率：２８．０６％


したがって，原告は，平成１４年７月から平成１５年６月までの１２か月分の売上げ減少額１億７０２２万円に平成１５年６月の粗利率３１％を乗じた５２７６万８２００円の得べかりし利益額相当の損害を被った。
(2)　将来被るべき営業損害
また，原告は，平成１５年７月１日以降，被告らが営業をやめるまで，上記粗利減少分月額３２３万５０００円相当の損害を被ることになる。
(3)　弁護士費用
５２７万６８２０円
(4)　結論
以上のとおり，被告らは，原告に対し，上記(1)，(3)の合計額５８０４万５０２０円及び(2)の平成１５年７月１日以降被告らが営業をやめるまで１か月３２３万５０００円の割合による損害を賠償すべき義務がある。
【被告らの主張】
原告の主張は，否認ないし争う。
４　争点(2)ア（仮に不正競争防止法に基づく請求が認められないとしても，被告らの上記(1)イの不正競争行為及び原告において培ってきたノウハウを利用した行為は原告に対する不法行為を構成するか）について
【原告の主張】
(1)　前記２【原告の主張】(2)記載の被告らの各行為が不正競争防止法２条１項４号ないし９号の不正競争行為に該当しないとしても，被告元従業員らは，原告が約４０年にもわたって培ってきた本件営業情報を持ち出して被告会社に就職し，原告の取引先を奪ったものである。このような被告らの行為は民法７０９条の不法行為に該当し，これを共同で行ったというべきである（民法７１９条）。(2)　また，原告は，約４０年の間に，取引先との信頼関係，社内従業員同士の人間関係，取引先・仕入先の発掘方法，商品の製造方法，工業用刃物の図面の作成の仕方というようなノウハウを培ってきた。
被告元従業員らは，このような原告のノウハウを持ち出して被告会社に就職し，これを使用して原告と競合して取引先を奪ってきた。このような被告らの行為は自由競争の範ちゅうを超えた違法な行為というべきであり，原告に対する不法行為を構成する。
【被告らの主張】
原告の主張は争う。
５　争点(2)イ（被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅの原告からの退職行為は，原告に対する不法行為あるいは共同不法行為を構成するか）について
【原告の主張】
従業員は，雇用契約に付随する信義則上の義務として，使用者に対し，その正当な利益を不当に侵害してはならない義務を負う。
被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）は，原告の取引先を被告会社が奪うことにより利得する目的で，原告福岡営業所の従業員が全員退職することにより同営業所の機能を麻痺させ，原告に損害を被らせることを知りながら同時に退職することを企てた。そして，実際にも，同時に，ないし相次いで原告福岡営業所を退職して被告会社に入社し，被告会社従業員として原告の取引先に対し営業活動を行い，原告との取引をやめて被告会社と取引するようにさせた。このような被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）の行為は，雇用契約に付随する上記信義則上の義務に反する不法行為（共同不法行為）を構成する。
【被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）の主張】
被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）は，原告在職中かねてから退職を示唆されていた上，平成１４年３月には原告の取締役から「いつ辞めてもよい。」等と明言され，やむなく個別に退職することを決意するに至り，平成１４年５月に辞表を提出したものである。その際，原告から仕事の引継ぎのために退職日をずらすよう指示を受け，各自これに従って退職日をずらし，それぞれが引継ぎを終えた後に退職している。
被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）は，退職後の就業先を自らの判断で決定し得ることが保障されており，原告に対して競業避止義務を負っていないから，退職後被告会社に就職したことが原告に対する不法行為を構成することはない。なお，被告Ｄは，知人であるＧ（被告会社代表者）に退職後の就職先を相談したところ，同人が被告会社を設立することを知り，原告退職後被告会社に就職することを決意した。被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅは，退職後の就職先を探すに当たり，適当な就職先が見あたらず，これまでの仲間と一緒に仕事ができる職場として被告会社を選択した。
６　争点(2)ウ（被告Ｄ及び被告Ａは，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆに対して違法な引抜き行為と評価されるような被告会社への勧誘行為を行ったか）について
【原告の主張】
(1)　個人の転職の自由は最大限に保障されなければならないから，企業間における従業員の引抜き行為は，単なる転職の勧誘に止まる限りは違法ということはできず，このような勧誘行為が引き抜かれる側の会社の幹部従業員によって行われたとしても，同行為を直ちに雇用契約上の誠実義務に違反した行為と評価することはできないというべきである。しかし，その場合でも，退職時期を考慮し，あるいは事前の予告を行う等，会社の正当な利益を侵害しないよう配慮すべきであり，これをしないばかりか会社に内密に移籍の計画を立て，一斉にかつ大量に従業員を引き抜く等，その引抜きが単なる転職の勧誘の域を超え，社会的相当性を逸脱し極めて背信的方法で行われた場合には，それを実行した引き抜かれた側の会社の幹部従業員は同会社との間の雇用契約上の誠実義務に違反したものとして，同会社に対し債務不履行あるいは不法行為に基づく責任を負うというべきである。(2)　被告Ｄ及び被告Ａは，原告福岡営業所の所長と所長代理であって，雇用契約上，原告の正当な利益を侵害してはならない高度の義務があるのにこれを怠り，原告在職中から被告会社の設立を知りあるいはこれに関与する一方，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅを引き抜けば原告福岡営業所に従業員が存在しなくなり同営業所の営業機能が麻痺することを認識していながら，一斉に同被告らを大量に引き抜きいて退職させ，その際，原告が長年積み重ねた本件営業情報を役割を分担させて持ち出させた。しかも，被告会社の設立を原告に隠して秘密裏に行われた周到な移籍計画であった。さらに，原告の機能が麻痺しているときに取引先に攻勢をかけて原告の取引先を奪う目的を持つものであった。
したがって，被告Ｄと被告Ａの，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆに対する被告会社への勧誘行為は，単なる勧誘の域を超え，社会的相当性を逸脱したものであり，原告との間の雇用契約上の誠実義務に違反したものとして，債務不履行あるいは不法行為に該当するというべきである。
【被告Ｄ及び被告Ａの主張】


(1)　被告元従業員らは，原告従業員であった当時，原告に対して競業避止義務を負っていたわけではないし，とりわけ，退職届が受理された後は転職のための活動の自由が保障されている。
(2)　被告元従業員らの退職の大きな原因となったのは，原告の担当取締役が被告元従業員らに合理的な理由もなく退職するよう示唆したり明言したりしたことにあり，各自の判断でやむなく退職を決意したものである。被告元従業員ら（被告Ｆ及び被告Ｅを除く。）は，平成１５年５月１５日に退職を申し出，原告が同日すべて受理したものの，引継ぎ等のために時期を遅らせるよう指示したのに従い，退職時期を遅らせたものである。原告はその間に引継ぎを終え，新たに従業員を雇用して原告福岡営業所の業務の承継を図ったのである。
(3)　被告元従業員らは，退職届が受理された後，退職後の就職先を探し，その結果，新設の被告会社へ各自の判断で就職した。
被告Ｄは，知人のＧに原告退職後の就業先について相談したところ，Ｇが被告会社を設立することを決意していたので，原告退職後被告会社に就業することとしたものである。
被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｆは，退職届が受理された後，退職後の就職先の選択肢の一つとして被告会社のことを知ったが，いずれも他の被告らから強力な勧誘を受けたことはなく，他に適当な就職先も見あたらなかったことなどから，これまでの仲間と一緒に仕事ができる職場として被告会社を選択したにすぎない。
(4)　以上の事情を総合すると，被告Ｄ，被告Ａは，そもそも他の原告の従業員を引き抜いて退職させたことはなく，雇用契約上の誠実義務に反する違法な行為をしていないことは明らかである。
７　争点(2)エ（次の各行為の存否）について
【原告の主張】
(1)　争点(2)エの(ア)の行為
被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）は，原告の取引先に対して，原告福岡営業所は閉鎖されていないのに，「正久（原告）は潰れた。被告会社が業務を引き継ぐ。」との虚偽の事実を述べ，原告の取引先に誤解を与えて原告との取引をやめさせた。
(2)　同(イ)の行為
被告Ｅは，平成１４年６月７日，他の被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）と共謀して，いずれも原告在職中であるにもかかわらず，原告がＬ株式会社から研磨処理（ＴＣスリッターナイフ上刃，１００×６６×１．０，ＴＣスリッターナイフ下刃，８０×５５×１０，数量各２２）の受注を受けながらこれを原告に報告せず，被告会社入社後にこれを被告会社に受注させ，被告会社に受注の横流しを行うという背信行為を行った。
(3)　同(ウ)の行為
原告は，平成１４年７月２０日，Ｍ株式会社から取引残高（４８５万１０００円）の確認依頼があった。原告は帳簿等を調査したが，Ｍ株式会社との取引の存在を確認できなかった。
その後，Ｍ株式会社は，残高確認依頼は間違いであったので廃棄してほしいと連絡してきたが，残高確認依頼とは，取引先からの請求等に対し，相互の債権債務の確認という目的で行われる重要な作業であり，その確定した金額を基に月次及び確定決算等を作成するものであるから，これを原告からの指摘により，間違いであったと回答するなどということは考えられない。
被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）は，本来原告とＭ株式会社間で行われるべき取引を，原告に関する帳簿に記載せず，被告会社に引き継ぐ目的で取引していたのである。
【被告らの主張】
(1)　【原告の主張】(1)の事実は否認する。被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）はそのような言動に及んだことはない。
(2)　同(2)の事実は否認する。
原告の指摘する受注は，被告会社がＬ株式会社から受けたものであったが，Ｌ株式会社が研磨修理依頼品を誤って原告福岡営業所に送付したことから，Ｌ株式会社の指示を受けて，同依頼品を原告福岡営業所から被告会社へ引き渡したものである。
(3)　同(3)の事実は否認する。
Ｍ株式会社と原告あるいは被告会社は，これまで全く取引したことがない。残高確認依頼書は，Ｍ株式会社が原告に誤送したものに相違ない。８　争点(2)オ（上記各不法行為により原告の被った損害額）
(1)　原告の得べかりし営業利益相当の損害
原告は，上記各不法行為により，前記３(1)，(2)のとおり，平成１４年７月から平成１５年６月までの１２か月分の売上げ減少額１億７０２２万円に平成１５年６月の粗利率３１％を乗じた５２７６万８２００円の得べかりし利益相当の損害を被った。なお，被告らの上記７【原告の主張】(2)の不法行為により１万３８６０円の，同(3)の行為により４８５万１０００円の損害を被ったが，この損害は上記損害に含まれるものである。
(2)　将来被るべき営業損害
原告は，平成１５年７月１日以降，被告らが営業をやめるまで，上記粗利減少分月額３２３万５０００円相当の損害を被ることになる。
(3)　弁護士費用
５２７万６８２０円
(4)　結論
以上のとおり，被告らは，原告に対し，上記(1)，(3)の合計額５８０４万５０２０円及び(2)の平成１５年７月１日以降被告らが営業をやめるまで１か月３２３万５０００円の割合による損害を賠償すべき義務がある。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（本件営業情報は，不正競争防止法２条４項所定の営業秘密に該当するか）について
(1)　不正競争防止法２条４項所定の営業秘密とは，「秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって，公然と知られていないもの」をいう。そこで，まず，本件営業情報が「秘密として管理されている」といえるか否か（秘密管理性の有無）について検討する。(2)　証拠（甲１ないし４，１５，２５の１ないし４，甲２８の１及び２，甲２９ないし３５，乙３ないし８，証人Ｈの証言（一部），被告Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆの各本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　原告の営業活動の方法等について


原告は刃物販売業者であり，その取引先としては本社分で約６００社，福岡営業所分で約５５０社を擁していた。取引先の業種は，紙の製造や裁断，塗料の削取，プラスチック類等の産業廃棄物の粉砕，飼肥料製造等など多岐にわたっていた。そのため，原告の取り扱う刃物の種類は，本社において約６６００種類，福岡営業所において約４２００種類に上っていた。
原告は，刃物の製造を行っておらず，取引先の注文に応じて刃物の製造業者（仕入先）に発注して購入し，これを取引先に販売しているものである。このように，原告の取扱商品である刃物自体は，必ずしも原告独自の商品というものではなく，同業他社等である刃物販売業者も取り扱うことが可能な商品を対象とするものであって，原告は，同業他社との競争にさらされていた。そして，原告の営業活動としては，各営業担当者が取引先（販売先）を訪問して同取引先が必要としている刃物の種類，形状，数量等を聞き出し，それに基づいて見積書を取引先に提出し，受注を受けるという方法が採られており，この営業方法自体は他の同業者と大差がなかった。
その際，受注を受ける刃物の図面は取引先から入手する場合が多く，刃物が機械の一部となっている場合には当該機械のメーカーが作成した刃物の図面を取引先からコピーさせてもらったり，別の業者が作成して取引先が保有している刃物の図面をコピーさせてもらったりするほか，現物を見て原告自らが新たに製図したり，刃物の製造業者に現物を持参して同業者に図面を作成してもらったりする方法を採っていた。
取引先から受注する刃物が以前と同じ刃物である場合には，電話等で受注することが可能であったが，同業他社が原告の取引先を競合して訪問し，同様の刃物についてより低い販売価額を提示する可能性がないわけではないことから，原告の営業担当者としては，頻繁に取引先を訪問し，以前に受注した商品であっても同業他社がより低い販売価額を提示していた場合には改めて取引先と価格交渉をしたり，以前に受注したことがない刃物についても新たに受注するよう努めなければならない。同業他社との競争により低い販売価額を提示しなければならない場合には，刃物製造業者（仕入先）に対して仕入値を低くしてもらうよう交渉したり，場合によっては仕入先を変えたりすることを強いられる可能性もある。以上のような事情により，原告の営業担当者は，担当する各取引先が主にどのような刃物を必要としているのか，その刃物の商品名等を大まかに認識している必要はあるものの，刃物の細かな特質・寸法・材質・売値等については，取引先の要望を個別的に聞き出し，交渉を経て決定されるものであるため，必ずしもこれらの事項をあらかじめ記憶し，あるいは認識しておく必要はない。また，取引対象となる刃物の製作図面も，上記のとおり，取引先からコピーさせてもらったり，現物を借りて自ら作成し，あるいは刃物製造業者に見せてこれを作成してもらったりすることが可能であり，常にあらかじめこれらの図面を保有していなければならないというものでもなかった。さらに，営業担当者の一般的な知識として，どの刃物製造業者（仕入先）が，どのような種類の刃物を得意とし，どの程度の品質・性能を有するものを製作できるか，納期はどれくらいかかるか，仕入値はどの程度かを大まかに認識していることは有用であるものの，どのような種類の刃物を発注するかは，結局，取引先との交渉によって決定されることになるため，必ずしも上記の点に関する正確な情報をあらかじめ記憶し，あるいは認識しておかなければならないわけではなく，刃物の製作図面をあらかじめ保有しておかなければならないわけでもない。
イ　本件営業情報①ないし⑤の管理保管について
(ア)　原告の営業担当者は，取引先から刃物の受注を受けた場合には，取引先名，商品名，寸法・材質，当該商品の売値，仕入先名及び仕入値などの情報を受注原票に記載し，又はこれらの情報を各営業担当者に配付されているパソコンに入力してプリントアウトし，これらの受注原票又はプリントアウトした紙（以下，これらを併せて「受注原票等」という。）を事務担当者に渡していた。事務担当者は，受注原票等に記載された情報をパソコンに入力し，当該パソコン端末機とＬＡＮで繋がれている原告本社のサーバーに情報として蓄積していた。また，事務担当者は，同情報に基づき，取引先に対する請求書等を作成するなどの作業を行っていた。事務担当者がその記載内容をパソコンに入力した後の受注原票等については，原告本社においては各営業担当者に渡され，各自において適宜廃棄するなどしていたものであり，原告福岡営業所においては，被告Ｅから入力後の受注原票等が被告Ｄに渡され，同被告においてこれをファイルし，同営業所内でこれを保管していた。また，受注原票等が施錠された場所に保管されたり，受注原票等の綴りの表紙等にこれらが秘密である旨の表示がされたりするなどの取扱いがされたことはなかった。そして，原告は，各営業担当者が保有・保管している受注原票等の管理保管方法について，各営業担当者に具体的な指示・指導をしたことはなかった。
(イ)　他方，事務担当者がパソコン端末機を通じて原告本社のサーバーに入力した取引内容は，販売管理システムにより，取引先毎の情報として，あるいは１日の在庫数量の変動や売上実績等として，各営業担当者が閲覧できるようになっていた。
さらに，平成１３年６月からは，原告本社のサーバーに入力された取引内容を適宜組み合わせて閲覧できるようにするためのクエリーシステムが導入された。
このクエリーシステムは，原告本社経理課長のＨが構築し，Ｈのみが使用していたが，その後Ｈが被告Ｆにその使用方法等を教え，被告Ｆが原告名古屋営業所の事務員及び原告福岡営業所の事務員である被告Ｅに教えた。上記クエリーシステムを使用する場合には，ユーザーＩＤ，パスワード，コマンドを入力し，知りたい電子情報が入っているファイルの名称を特定した上，特定の抽出・出力の条件式を設定しなければならなかったが，ユーザーＩＤ，パスワード，コマンド，ファイル名の意味（どのような電子情報が入っているか），情報の抽出・出力の条件式については，Ｈ，被告Ｆ，被告Ｅなど，ごく限られたクエリーシステム使用者にしか知らされていなかった。そのため，クエリーシステムを使用して取引先に関し目的に応じた情報の組合せを閲覧したいと考える管理職や営業担当者は，上記クエリーシステム使用者に閲覧の目的や閲覧したい事項の組合せ等を説明して，同人らに文書化あるいはファイル化してもらったものを入手するしかなかった。


ところで，原告福岡営業所の営業担当者は，原告の営業活動が取引先を訪問して直接交渉する方法を主体としていたため，既に決定した取引内容の組合せ等を一覧できるものを必ずしも必要としていなかった。また，原告は，クエリーシステムの存在を原告の全従業員に知らせていたわけではなく，下記のとおり，現にその存在を知らない原告従業員もいた。すなわち，被告Ｅは，被告Ｆからクエリーシステムについて教えられたのが平成１４年２月でこれを自由に使用できるようになったのが同年４月ころであり，原告福岡営業所の営業担当者である被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃが特にクエリーシステムを利用した営業情報を組み合せたものを必要としているように見受けられなかったことから，同被告らにその存在を知らせなかったため，同被告らは，原告を退職するまでクエリーシステムの存在を知らなかった。
被告Ｅがクエリーシステムを使用して営業情報の組合せを行ったのは，原告から退職する者が引継書を作成する際にクエリーシステムを使って文書化したものを渡すようにとの指示を原告本社から受けた被告Ｅが，取引先毎に，商品名称・寸法・材質・売値・仕入値の各情報を組み合わせてこれをエクセルファイルに落として文書化し，退職する担当者に配付した際と，原告本社から上司が原告福岡営業所に来所し，年間売上げ２００万円以上の得意先に限り文書化するよう求められたときだけであった。
ウ　本件営業情報⑥について
上記アのとおり，原告においては，取引先からの受注に応じるために，取引先から，その保有する刃物の製作図面をコピーさせてもらったり，原告本社あるいは原告営業所において現物を見ながら原告自らが製図したり，刃物製造業者（仕入先）に作成してもらったりしていた。
原告本社においては，そのような刃物の製作図面を棚に保管していたが，その棚は施錠されていたわけではなかった。また，原告福岡営業所では，各営業担当者が必要とされる図面を手元に置き，不要となった図面を施錠されていない棚に保管していた。
原告は，原告本社において図面をパソコン等で作成し，これを電子情報として保有することもあったが，その場合には，各営業所から必要に応じＬＡＮを経由して適宜上記電子情報を入手することができた。
原告は，刃物の製作図面について，紙のものにせよ，電子情報にせよ，その管理保管について従業員に指示したことはなかった。また，製作図面上に秘密である旨の表示がなされたこともなかった。
エ　原告の従業員就業規則について
原告の従業員就業規則３７条は，原告の従業員が遵守すべき事項を定めたものであるところ，同条５項には「会社の車輌，機械，器具その他の備品を大切にし，原材料，燃料，その他の消耗品の節約に努め，製品及び書類は丁寧に取り扱い，その保管を厳重にすること」と規定されている。
(2)　不正競争防止法２条４項にいう「秘密として管理されている」（秘密管理性）とは，当該情報について，認識可能な程度に客観的に秘密の管理状態を維持していること，具体的には当該情報にアクセスできる者が制限され，当該情報にアクセスした者をして当該情報が営業秘密であることを認識させ得るようにされていることをいうものと解される。
ア　本件営業情報①ないし⑤について
(ア)　前示認定のとおり，原告は，本件営業情報①ないし⑤を，各営業担当者が受注を受ける毎に作成する受注原票等に記載させ，これを事務担当者をしてパソコン端末機を通じて原告本社のサーバーに集積させる方法で保有していたものといえる。
(イ)　原告本社のサーバーに集積されていた本件営業情報①ないし⑤は，平成１３年６月以降はクエリーシステムを使用して閲覧し得るようになっていたところ，上記クエリーシステムは，これを構築したＨのほか，被告Ｆ及び被告Ｅら数名の従業員（クエリーシステム使用者）のみがその使用に必要なユーザーＩＤ，パスワード，コマンド等を知らされており，そのため，クエリーシステムを使用して取引先に関し目的に応じた情報の組合せを閲覧したいと考える管理職や営業担当者は，上記クエリーシステム使用者に閲覧の目的や閲覧したい事項の組合せ等を説明して，同人らに文書化あるいはファイル化してもらったものを入手するしかなかったというのである。そうすると，原告による本件営業情報①ないし⑤の保有・保管が，原告本社のサーバーに蓄積する方法に限定されていたとすれば，原告は，クエリーシステムの採用により，アクセス（クエリーシステムを使用すること）ができる者を限定し，パスワード等を設定することによってクエリーシステムを使用する者をして使用の結果閲覧できる情報が営業秘密であると認識できるようにしていたということができ，その意味では本件営業情報①ないし⑤を秘密として管理していたと解する余地もある。
(ウ)　しかしながら，本件営業情報①ないし⑤が最終的には原告本社のサーバーに蓄積されるに先立ち，各営業担当者は受注を受ける毎に受注原票等に上記営業情報を記載していたところ，これらの受注原票等は，事務担当者によりパソコン端末機を通じて原告本社のサーバーに蓄積された後には，原告本社においては各営業担当者に返還され各自が適宜廃棄処分するなどしていたものであり，原告福岡営業所においては事務担当者の被告Ｅから被告Ｄに返還され，同被告においてこれをファイルし，同営業所内でこれを保管していたものであり，しかも，受注原票等が施錠された場所に保管されたり，受注原票等の綴りの表紙等にこれらが秘密である旨の表示がされたりするなどの取扱いがされたことはない上，原告は，上記受注原票等の管理保管方法について，具体的な指示・指導をしたことはなかったというのである。これによると，結局のところ，本件営業情報①ないし⑤については，これにアクセスできる者が制限され，同情報にアクセスした者をして同情報が営業秘密であることを認識させ得るような措置が採られているとは到底いえないものというべきである。
なお，原告の従業員規則３７条５項は，書類等を厳重に保管すべき義務を従業員に課したものということができるが，同規定は，原告の備品等を大切にし，消耗品等を節約するというような規定と同列に規定されており，書類等の会社の備品等を取り扱う際の従業員の心構えを抽象的に定めた規定というべきである。したがって，このような規定をもって，特定の情報である本件営業情報①ないし⑤が秘密として管理されていると客観的に認識し得るものであるということができないことは明らかである。
なお，被告らの中には，本人尋問において，本件営業情報①ないし⑤が企業活動において重要である旨を供述する者もいるが，同被告らが上記のような認識を有していたとしても，それだけで客観的に上記情報が営業秘密であると認識できたということができないことはいうまでもない（そのように認識できなかったことは，上記認定・説示から明らかである。）。
以上のとおり，本件営業情報①ないし⑤が原告により秘密として管理されていたと認めることはできない。
イ　本件営業情報⑥について


(ア)　前示認定のとおり，原告の取扱商品である刃物の製作図面は，原告本社においても原告福岡営業所においても，施錠された棚等に保管されていたということはなく，また製作図面上に秘密である旨の表示がされたこともない。かえって，原告福岡営業所では，各営業担当者が必要とされる図面を手元に置き，不要となった図面を施錠されていない棚に保管していたものであり，原告本社のサーバーに製作図面が電子情報として存在する場合においても，各自ＬＡＮを使用することによって上記電子情報を適宜自由に入手できるようになっていたのである。その他，原告が，紙あるいは電子情報での刃物の製作図面について，その管理や使用を指示制限したこともない。
そうすると，原告が，本件営業情報⑥（紙又は電子情報としての刃物製作図面）を秘密として管理していたということはできない。(イ)　原告は，本件営業情報⑥は，電子情報については従業員が個人所有のパソコンを持ち込んで原告本社のサーバーにアクセスできないようにしていたこと，紙の図面については施錠可能な棚に保管していたことを根拠に，秘密として管理されていたと主張する。しかし，従業員の個人所有のパソコンから原告本社のサーバーにアクセスできないとしても，原告が従業員に配付していたパソコンからであればこれにアクセスできるのであるから，結局，同情報が秘密として管理されていなかったことは明らかである。また，紙の図面について施錠可能な棚に保管されていたとのＨの証言及び同人作成の陳述書には，これを裏付けるに足りる証拠はなく，同人の同証言・陳述部分は信用できない。なお，従業員規則３７条５項をもって原告が本件営業情報⑥を秘密として管理していたということができないことは，前記ア(ウ)で説示したとおりである。
ウ　したがって，本件営業情報は，いずれも秘密管理性を欠くものであるから，不正競争防止法２条４項にいう営業秘密に該当しない。(3)　そうすると，争点(1)アのその余の営業秘密の要件（有用性及び非公知性）を検討するまでもなく，本件営業情報は営業秘密に該当するものではなく，したがって，争点(1)イ（被告らは，本件営業情報に関し不正競争防止法２条１項１号４号ないし９号に該当する不正競争行為をしたか），ウ（上記不正競争行為により原告の被った損害額）について判断するまでもなく，原告の不正競争防止法に基づく差止請求及び損害賠償請求はいずれも理由がない。
２　争点(2)ア（仮に不正競争防止法に基づく請求が認められないとしても，被告らの上記(1)イの不正競争行為及び原告において培ってきたノウハウを利用した行為は原告に対する不法行為を構成するか）について
(1)　原告は，仮に被告らの行為が不正競争防止法２条１項４号ないし９号所定の不正競争行為に該当しないとしても，上記行為は原告に対する民法７０９条の不法行為（民法７１９条の共同不法行為）を構成する旨主張する。しかし，前示１(2)の認定事実によれば，原告のように，刃物製造業者から刃物を購入して取引先に販売する者の営業方法としては，日常的に取引先を訪問し，取引先からその必要とする刃物の種類・寸法・材質，価額等を聞き出し，刃物の製作図面を入手し，同業他社の提案する販売価額等を参酌して自らの商品の販売価額あるいは条件を提示していくというような方法で行うものということができる。このような営業方法は，被告会社においても同様であると推認される。取引先の必要とする刃物の種類・寸法・材質，価額等の情報，刃物の製作図面の内容というような本件営業情報は，前示１で認定説示したように秘密として管理されているものではなく，取引先等からも適宜入手し得るものである。また，これらの情報は，各取引先との過去の取引条件がその主体をなすものであって，その有用性自体は否定できないとしてもその程度は必ずしも高くないといえる。これらの事情を考慮すると，原告の主張する一切の事情を参酌しても，被告らの行為が民法７０９条の不法行為（民法７１９条の共同不法行為）を構成すると解することは到底できない。
(2)　また，原告は，取引先との信頼関係，社内従業員同士の人間関係，取引先・仕入先の発掘方法，商品の製造方法，工業用刃物の図面の作成の仕方といったノウハウが原告に培われていたところ，被告元従業員らはこれを持ち出して被告会社の営業活動に使用しており，これらの被告らの行為は民法７０９条の不法行為（民法７１９条の共同不法行為）を構成すると主張する。しかし，原告がノウハウの内容として主張する上記内容は，結局のところ，原告のような営業形態を採用する会社であれば通常当然に従業員に対し注意・指導するような事項にすぎず，法的保護の対象となるような「ノウハウ」ということは到底できない。
なお，Ｈは，証人尋問で，原告から指導された内容として，長年の取引先を大切にすること，仕入先の職人を怒らせないようにすること，取引先や仕入先の発掘については工場便覧のようなものを見て相手先の事業内容を確認してから営業活動に入ること，図面の作成については日本工業規格ＪＩＳの図面の書き方が記載された本を読んで簡単なものは作成できるようになっていることであると証言し，被告Ｄや被告Ｃも，各本人尋問で同趣旨の供述をしている。これらの事項が原告の主張する「ノウハウ」であるとしても，上記のとおり，これらの事項は法的保護の対象とされるものでないことは明らかである。
したがって，原告の主張する「ノウハウ」を被告らが使用したことが原告に対する不法行為を構成するとの原告の主張は失当である。３　争点(2)イ（被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅの原告からの退職行為は，原告に対する不法行為あるいは共同不法行為を構成するか）について(1)　前記第２の１(1)の争いのない事実等，証拠（乙３ないし８，被告Ｄ，被告Ｃ，被告Ｅの各本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。
ア　原告の取締役の中には，原告従業員に対して，その能力不足を指摘したり，原告を退職するようほのめかすような発言をする者がいた。そのため，被告Ｄ，被告Ｃ及び被告Ｂは，同取締役から個人的に能力不足を指摘されたり，理由不明のまま退職させられた従業員がいると感じており，かねてより原告を退職することをそれぞれ考えていた。
被告Ｃ及び被告Ｂは，平成１４年３月ころ，原告の取締役からその能力不足を指摘された上，いつ辞めてもかまわない，あるいはどちらでもよいから原告本社（大阪）に来いなどと言われたことをきっかけにして，原告を退職する決意を固め，被告Ｄにその旨を相談した。被告Ｄは，かねてより懇意にしていた有限会社石橋興産代表者であるＧに被告Ｃと被告Ｂのことを相談したところ，Ｇは同被告らに会い，それぞれ有限会社石橋興産で雇用し，刃物の営業行為をさせようと考えた。


また，被告Ｄも，同時期に原告から辞めるようにほのめかされ，自らも退職することを考えていた。ただし，Ｇから誘われたときには健康上の理由からこれを一旦は断った。
被告Ａは，同時期に，原告を退職して独立する計画を持っていた。被告Ｄ，被告Ｃ，被告Ｂ及び被告Ａは，結局それぞれの理由により原告を退職することを考えており，それぞれが退職願を書いて被告Ｄが原告本社に提出することになった。被告Ｄは，平成１４年５月１５日，４名の退職願を原告本社に持参して提出した。
イ　４名の退職願を提出された原告は，被告Ｄに対し，各人の退職の理由を聞きたいと述べた。そこで，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｃ及び被告Ｂは，平成１４年５月１８日に原告本社に赴き，それぞれ退職の理由を述べた。これに対して，原告は，原告福岡営業所の営業担当者が全員一度に退職されると支障が生じるので時期をずらすようにと指示した。その結果，被告Ｃと被告Ｂについては希望どおり同年５月末日に退職することとなったが，被告Ａと被告Ｄは退職の時期を遅らせることになり，被告Ａは同年６月１４日に，被告Ｄは後記の事情もあって同年７月１５日にそれぞれ退職した。
ウ　原告は，早速，Ｉ取締役及び以前に原告福岡営業所に勤務したことのあるＪ取締役を同営業所に派遣した。両取締役は，約２週間の間に，被告Ｃ，被告Ｂを同行して取引先に挨拶回りをしたり，引継文書を作成するよう指示したりした。被告Ｃ，被告Ｂは指示どおりに引継文書を整えた上で，退職した。被告Ｃ及び被告Ｂは，翌６月に被告会社に入社し，営業活動を開始した。エ　原告は，平成１４年６月２０日に２名の従業員を新規に雇い入れ，原告福岡営業所に勤務させた。
原告では，新入社員を雇うと１か月もしないうちに即戦力として営業活動をさせるようになり，わからないことがあれば取引先・仕入先に教えてもらうよう指導しており，実際に原告の営業活動は，主要な取引先について主要商品を記憶するだけで，その他の詳細は取引先から購入したい刃物の内容や希望価格を聞いたり，仕入先にそのような刃物の製造か可能か，仕入値はどれくらいになるかを聴取する方法で行われていた。
そこで，被告Ｄは，退職前に上記２名の新採用の従業員に対し，原告福岡営業所の営業活動を説明し，１，２週間経過したころには取引先に出向いて営業活動を行わせ，わからないことは取引先や仕入先に聞くように指示した。被告Ｄは，同年７月１５日まで原告福岡営業所で勤務し，同日をもって原告を退職した。
オ　被告Ｅは，被告Ｃ及び被告Ｂが退職する事態に至り，以前から原告の取締役の勤務態度に疑問を持っていたこともあり，自分も退職しようと思うようになった。そこで，平成１４年６月末ころ，被告Ｄと原告のＪ取締役に対して退職の意向を示した。Ｊ取締役は，被告Ｅが退職理由を述べたところ，直ちに了承し，後任の事務職員を雇い入れた。被告Ｅは２週間程度その事務職員に対してパソコンの入力の仕方や注文書の発送，経理の事務や仕分け方法等全般について教え，これらの引継作業を完了した後，平成１４年７月１５日付けで退職した。(2)　以上の認定事実によれば，次のようにいうことができる。ア　雇用契約を締結した従業員はいつでも同契約を解約して退職することができ（民法６２７条１項等），また何人に対しても職業選択の自由が保障されている（憲法２２条１項）ことから，退職行為は，原則として正当な権利行使にほかならず使用者に対する不法行為を構成するものではない。ただし，従業員は，雇用契約上の付随義務として，使用者の正当な利益を不当に侵害しないよう配慮すべき誠実義務を負っているということができ，これを怠ったと認められる特段の事情がある場合には，使用者に対し債務不履行ないし不法行為に基づく責任を負うべき場合があることは否定できない。そして，確かに，１営業所の営業担当者の全部又は大半が一斉に退職した場合には，使用者の利益が害され得ることが考えられる。しかしながら，本件においては，原告福岡営業所の営業担当者全員（被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ）が原告に対し退職の意向を表明したところ，原告は，退職自体には反対せず，営業上の配慮からその時期をずらすよう要請し，同被告らはこの要請に応じて，退職時期をずらしたものである。また，原告は，上記退職の意向表明を受けて即座に２名の取締役を原告福岡営業所に派遣したり，新規の従業員や事務員を採用するなどの措置を執り，被告元従業員らの退職までの間に引継ぎ等をさせているのである。
そうすると，被告Ｄ，被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｃは，同被告らの退職により原告（使用者）の正当な利益が不当に侵害されないようそれなりの配慮をし，原告をして，新入社員の採用，引継ぎ等の営業上の混乱が生じないための措置を執るのに必要な期間の経過後に原告を退職したものである。したがって，同被告らの退職行為には労働契約上の義務を怠ったと認められる特段の事情は認められず，同行為が原告に対する不法行為を構成するということはできない。被告Ｅについても，原告はその退職希望を異議なく了承したものである上，同被告は２週間程度をかけて後任の事務職員に対し引継作業を行い，その後に退職しているという前示認定事実に照らせば，同被告の退職行為にも労働契約上の義務を怠ったと認められる特段の事情は認められず，同行為が原告に対する不法行為を構成するということはできない。
イ　以上のとおり，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅの退職行為が，原告に対する不法行為を構成するとの原告の主張は失当である。４　争点(2)ウ（被告Ｄ及び被告Ａは，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆに対して，違法な引抜き行為と評価されるような被告会社への勧誘行為を行ったか）につ
いて
(1)　証拠（乙３，５，６，８，被告Ｄ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告会社代表者の各本人尋問の結果）によれば，次の事実が認められる。ア　被告Ａは，平成１４年４月当時原告福岡営業所の所長代理であり，同年６月１４日に原告を退職した。被告Ｄは，同年４月当時原告福岡営業所所長であったが，同年７月１５日に原告を退職した。


被告Ａ及び被告Ｄの業務内容は，主として営業担当者として取引先から受注を受けることであって，被告Ａは原告本社の営業会議に参加していたが，その際にいかなる役割を果たしていたのかは不明である。
イ　被告Ｂ及び被告Ｃが被告Ｄに原告を退職することを相談した経緯は，前記３(1)ア記載のとおりである。
ウ　Ｇは，被告Ａが独立を考えていると聞いても同被告を誘わなかったが，その後被告Ａの方から雇ってもらいたいと要請されたため，同被告を雇うことにした。
また，Ｇは，被告Ｄも誘ったものの，同被告が健康上の理由で断ったため，とりえあえず自ら１０００万円を出資して被告会社を設立して営業活動を開始することにした。被告会社は平成１４年６月１１日に設立された。被告Ｃ及び被告Ｂは平成１４年５月末日で原告を退職していたので，当初より被告会社の従業員となっていたが，被告Ａは同年６月１５日に原告を退職し，その後被告会社の従業員となった。
エ　被告Ｅは，被告Ｃ及び被告Ｂが原告を退職するという事態に直面し，平成１４年６月末ころには自らも退職することを考えるようになっていたところ，被告Ａから原告福岡営業所の状況を聞かせてほしいとの電話を受けた際，同時に今後どうするのかと聞かれ，辞めようかと思っているが，次の就職先がすぐに見つからないで悩んでいる旨を話した。被告Ａは，被告Ｅに対し，被告会社に就職するよう勧誘した。被告Ｅは，その勧誘に従いとりあえず被告会社に就職することにした。なお，被告Ｅは，その後も他の就職先を探しており，平成１５年５月に適当な就職先が見つかったため，被告会社を退職した。
オ　被告Ｄは，平成１４年７月１５日に原告を退職したが，Ｇの勧誘を受け，同年９月に被告会社に就職した。
カ　被告Ｆは，原告が３０名くらいの従業員しかいないにもかかわらず，平成１３年及び同１４年だけで１０名以上辞めていること，その結果，被告Ｆよりも前に入社した者がＪ・Ｉ両取締役を含めた３名となり相談できる者がいなくなったこと，年齢が高くなったことを理由として辞めさせられた従業員がいるのを見るに至り，自分もそのうち辞めさせられるのではないかとの不安にかられていたことから，再就職の可能性のある３５歳までには退職しようと考えていた。被告Ｆは，満３４歳になる直前の平成１５年２月１２日，同年３月１５日に退職したいとの退職願を原告に提出した。原告は，Ｊ取締役と被告Ｆが話し合った後，同年２月２０日に退職願を受理した。
被告Ｆは，退職願が原告に受理された後，できれば同じような業種の仕事がしたいと考えていたが，同年３月下旬に被告Ｄから連絡を受けた際に相談し，同被告から勧誘されて，被告会社の代表者であるＧに会い，その結果，同年４月に被告会社に入社した。
(2)　以上の認定事実によれば，次のようにいうことができる。雇用契約上の信義則に基づく付随的義務として，従業員が使用者に対し，使用者の正当な利益を不当に侵害しないよう配慮すべき誠実義務を負っていることは，前示３(2)アに説示したとおりであるところ，特に幹部従業員についてはその誠実義務は他の従業員と比べてより高度のものになると解される。しかし，職業選択の自由が憲法上保障され，また，退職行為が原則として正当な権利行使であって使用者に対する不法行為を構成するものではないことからすれば，幹部従業員が在職中又は退職後に他の従業員に対して行った引抜き行為が上記誠実義務違反となるのは，その方法が脅迫行為を伴うとか，会社に損害を加えることを目的として主な営業担当者を大量かつ一斉に引き抜くなど，社会的相当性を著しく逸脱する態様でなされた場合に限られるというべきである。
これを本件についてみるに，被告Ａ及び被告Ｄは，その業務内容からして幹部従業員といい得るのか疑問がないわけではないが，その点はさておくとしても，同被告らの行った勧誘行為は，前示のとおり，在職中，原告からの退職を希望して相談してきた部下の被告Ｂ及び被告Ｃに対し，知合いのＧを紹介したこと及び退職後に被告Ｅに電話で被告会社への入社を勧誘したにすぎない。そして，被告Ａ及び被告Ｄは，被告Ｆに対しては，何らの勧誘行為も行ったとは認められない。以上の被告Ａ及び被告Ｄの勧誘行為が，幹部従業員に課せられた雇用契約上の誠実義務に違反し，社会的相当性を著しく逸脱する態様でなされた従業員の引抜き行為であるとは到底いえないものというべきである。
(3)　以上のとおり，被告Ｄ及び被告Ａの被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ及び被告Ｆに対する違法な引抜き行為があるとして，債務不履行ないし不法行為に基づく責任があるとする原告の主張は理由がない。
５　争点(2)エ（次の各行為の存否）について
(1)　争点(2)エの(ア)の行為
原告は，被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）が原告の取引先に対して，原告福岡営業所は閉鎖されていないのに，「正久（原告）は潰れた。被告会社が業務を引き継ぐ。」との虚偽の事実を述べ，原告の取引先に誤解を与えて原告との取引をやめさせたと主張する。そして，これに沿うかのような，原告従業員であるＫ（福岡営業所勤務で被告Ｄ退職後に採用された。）作成名義の陳述書（甲３９）がある。
しかしながら，同陳述書には，Ｋが取引先であるＮ株式会社を訪問した際，同社の者から，被告会社の従業員が「まだ，やっていたのですか。正久はどうなるかわからない，石橋が引き継ぐと言っていました。」などと言っていたことを聞いたとの記載があるものの，これを裏付ける客観的証拠はなく，Ｎ株式会社代表者は，明確にこれを否定している（乙１２）ことに鑑みると，上記陳述書の記載をそのまま採用することはできない。他に，原告の上記主張事実を認めるに足りる証拠はない。
また，被告会社の従業員が発言したという上記内容も伝聞によるものであって，その内容自体必ずしも明確ではないことからすると，仮に被告会社の従業員が話の中で上記内容に類することを述べたとしても，それが直ちに原告に対する不法行為を構成するとはいい難い。
(2)　同(イ)の行為


原告は，被告Ｅが平成１４年６月７日に他の被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）と共謀して，いずれも原告在職中であるにもかかわらず，原告がＬ株式会社から研磨処理（ＴＣスリッターナイフ上刃，１００×６６×１．０，ＴＣスリッターナイフ下刃，８０×５５×１０，数量各２２）の受注を受けながらこれを原告に報告せず，被告会社入社後にこれを被告会社に受注させ，被告会社に受注の横流しを行うという背信行為を行ったと主張する。
そこで，検討すると，甲第１１号証の１及び２及び被告Ｅの供述によれば，確かに，Ｌ株式会社から原告宛に研磨処理の対象物が配達され，被告Ｅがその荷物領収原票に受領印を押捺したことが認められる。しかし，乙第１号証及び被告Ｅの供述によれば，上記研磨処理を依頼された研磨物は，Ｌ株式会社が被告会社（設立準備中）に送付すべきものを誤って原告に送付したものであり，被告Ｅはその荷物領収原票に受領印を押捺した後，Ｌ株式会社から電話を受け，被告Ｂに上記研磨物を取りに行かせるから同被告に渡してほしいと言われ，取りに来た同被告にこれを交付したことが認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。この認定に沿う被告Ｅの供述は，その内容自体が不自然であるということはできずその信用性を否定することはできない。
そうすると，研磨処理の受注を受けたのが原告であると認めることはできないから，このことを前提に，被告Ｅが，原告在職中他の被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）と共謀して，Ｌ株式会社から原告への発注を原告に報告せず，被告会社入社後に被告会社に受注させたということはできず，このことを理由に同被告らが原告に対し不法行為責任を負うとの原告の主張は理由がない。
(3)　同(ウ)の行為
原告は，次のとおり主張する。すなわち，原告は，平成１４年７月２０日，Ｍ株式会社から取引残高（４８５万１０００円）の確認依頼を受けた。原告は帳簿等を調査したが，Ｍ株式会社との取引の存在を確認できなかった。その後Ｍ株式会社は，残高確認依頼は間違いであったので廃棄してほしいと連絡してきたが，残高確認依頼とは，取引先からの請求等に対し，相互の債権債務の確認という目的で行われる重要な作業であり，その確定した金額を基に月次及び確定決算等を作成するものであるから，これを原告からの指摘により，間違いであったと回答するなどということは考えられない。被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）は，本来原告とＭ株式会社間で行われるべき取引を，原告に関する帳簿に記載せず，被告会社に引き継ぐ目的で取引していたのである，と。
しかし，乙第２号証（Ｍ株式会社作成の報告書）によれば，Ｍ株式会社は，原告に送付した残高確認依頼書は誤送したものであり，原告との取引関係は全くなかったことが認められる。
原告は，上場企業が残高確認依頼書を間違って取引のない者に送付することはあり得ないので，乙第２号証の記載は信用できない旨主張する。しかし，原告の主張自体によっても，Ｍ株式会社が残高確認依頼は間違いであったので廃棄してほしいと連絡してきたというのであり，それが被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）との共謀による虚偽の内容の連絡であったと認めるに足りる証拠はない。また，Ｍ株式会社以外の取引先との取引で，被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）がその取引を原告に報告しなかったり帳簿に記載しなかったりしたものが存在することを窺わせるに足りる証拠はないところ，同被告らが，ことさらＭ株式会社のみの取引を原告に報告しなかったり帳簿に記載しなかったりするような行為に出たというのは合理的に説明のつくことではなく，著しく不自然というほかない。そして，目的の異なる住所録の使用その他の手違いから本来取引関係のない者へ残高確認依頼書の送付を間違えることが皆無とはいえず，そのこと自体を不自然不合理ということができないし，その他，Ｍ株式会社の残高確認依頼書を誤送したとの乙第２号証の記載の信用性を否定する事情を認めるに足りる証拠もない。そうすると，原告とＭ株式会社との取引はもともと存在しなかったと認めるほかはなく，同社から原告宛の残高確認依頼書（甲１３）が送付された事実のみをもって，上記取引の存在が認められるものとし，被告元従業員ら（被告Ｆを除く。）が原告に報告するか帳簿に記載すべき取引を被告会社に引き継ぐ目的で行ったと認めることは到底できない。
６　原告の被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求について上記２ないし５に説示したとおり，原告の被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求は，争点(2)オ（上記各不法行為により原告の被った損害額）について判断するまでもなく，すべて理由がない。
７　結論
以上の次第で，原告の被告らに対する不正競争防止法に基づく請求及び不法行為に基づく損害賠償請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　田中俊次
裁判官中平健，同大濱寿美は，転任のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　田中俊次
（別紙省略）


平成１２年（行ケ）第１４１号　審決取消請求事件
平成１４年１０月１日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社荏原製作所
訴訟代理人弁護士　　　　大　野　聖　二
訴訟復代理人弁護士　　　　城　山　康　文
被　　　　　　告　　　　　三井造船株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　小　川　信　一
同　　　　　　　　　　　　野　口　賢　照
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５１５３号事件について平成１２年３月１６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「排ガス処理方法及び排ガス処理装置」とする特許第２１３７９４６号（平成３年９月１２日特許出願，平成１０年８月２１日登録。以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。被告は，平成１１年４月７日，本件特許を請求項１及び２のいずれに関しても無効とすることにつき審判を請求した。特許庁は，これを平成１１年審判第３５１５３号事件として審理し，その結果，平成１２年３月１６日「特許第２１３７９４６号発明の明細書の請求項１及び請求項２に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし，平成１２年４月５日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
【請求項１】
「焼却炉から排出された排ガスを冷却する工程，冷却された排ガスから煤塵を第一バグフィルタで除去する工程，煤塵除去後の排ガスを中和する工程，次いで中和された排ガスを第二バグフィルタで浄化する工程，を有することを特徴とする排ガス処理方法。」（以下「本件発明１」という。）
【請求項２】
「焼却炉から排出された排ガスを冷却するガス冷却装置，該ガス冷却装置で冷却した排ガスから煤塵を除去する第一バグフィルタ，該第一バグフィルタを通過した排ガスに中和剤を加えて排ガス中の酸性ガスを中和反応させる反応塔，及び該反応塔から排出した排ガスを浄化する第二バグフィルタを有することを特徴とする排ガス処理装置。」（以下「本件発明２」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件発明１及び２は，いずれも，特開平１－１５５９３７号公報（審判甲第１号証，本訴甲第３号証。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び「英和・和英　機械用語図解辞典」（工業教育研究会編，日刊工業新聞社昭和６０年５月３０日発行。審判甲第２号証，本訴甲第４号証。以下「引用例２」という。）中の「バグフィルタ」の項（４０頁）及び「集塵機」の項（１７３頁）に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「１．本件発明」，「２．請求の理由の概要」，「３．各甲号証記載事項」（審決書２頁６行～４頁１５行）は認め，「４．進歩性についての判断」，「５．結論」（４頁１６行～５頁１９行）は争う。審決は，本件発明１と引用発明１，本件発明２と引用発明１との相違点を看過し（取消事由１），本件発明１及び２の進歩性についての判断を誤った（取消事由２）ものであり，この誤りが，請求項１及び２のいずれに関しても，審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
１　取消事由１（相違点の看過）
(1)　本件発明１と引用発明１との相違点の看過
審決は，本件発明１と引用発明１とを対比して，「両者は，「焼却炉から排出された排ガスを冷却する工程，冷却された排ガスから煤塵を集塵機で除去する行程（判決注・「工程」の誤記と認める。），煤塵除去後の排ガスを中和する行程（判決注・「工程」の誤記と認める。），次いで中和された排ガスをバグフィルタで浄化する工程，を有することを特徴とする排ガス処理方法」である点で共通のものであり，ただ，（１）請求項１に係る発明の集塵機は，第一バグフィルタであるのに対し，甲第１号証には集塵機として，電気集塵機またはサイクロンが記載されている点で相違するものである」（審決書４頁１７行～２４行）と認定した。すなわち，審決は，本件発明１と引用発明１との相違点として，上記（１）点しか認めていない。


しかし，次に述べるとおり，両発明の間には，上記（１）の相違点以外にも重大な相違点があるのであり，上記認定は，これを看過するものである。ア　本件発明１は，煤塵除去工程と中和浄化工程とを分離して実施するのに対し，引用発明１は煤塵除去工程と中和浄化工程とを分離していない。この点において，本件発明１と引用発明１とは，根本的に相違する。①　本件発明１では，第一バグフィルタによって煤塵除去の工程を完了し，その後に，中和浄化工程として，中和剤を投与して，中和生成物及び未反応の中和剤を第二バグフィルタによって除去する中和浄化工程を実施する。本件発明１では，第一の集塵機としても，第二の集塵機におけると同じく，バグフィルタを用いているため，バグフィルタにより捕集することが可能な煤塵は，すべて第一バグフィルタで捕集されてしまい，第二バグフィルタで捕集されることはない。第一バグフィルタで捕集することができないままこれを通過してしまう煤塵があれば，それは第二バグフィルタをも通過してしまう。第二バグフィルタにより捕集されるのは，第一バグフィルタを通過した煤塵ではなく，第一バグフィルタを通過した後に添加された中和剤及び中和剤と反応して初めてバグフィルタによる捕集が可能となった反応生成物のみであり，煤塵は捕集されない。被告の設置した八女西部クリーンセンターにおける集塵装置のフロー図（甲第８号証）には，第一のバグフィルタが「除塵用バグフィルタ」，第二のバグフィルタが「脱塩用バグフィルタ」と明記されており，被告自身が，バグフィルタを二段で用いる場合に，第一のバグフィルタが除塵（集塵）用であり，第二のバグフィルタが脱塩（中和）用となることを認めている。この記載からも，バグフィルタを二段で用いる場合には，煤塵除去の目的は，第一のバグフィルタで達成されてしまい，第２のバグフィルタの目的は，煤塵除去ではなく，中和剤の添加によって初めて捕集できるようになる物質の捕集にあることが，明らかである。②　これに対し，引用発明１では，第一の集塵装置である電機集塵機又はサイクロンによっては煤塵除去の工程を完了せず，煤塵の除去が完了する前に中和剤を投与した後，煤塵，中和生成物及び未反応の中和剤を同発明のバグフィルタによって除去することによって，煤塵除去の工程と中和浄化工程とを同時に完了する。
集塵機の種類が異なれば，使用条件も異なり，煤塵の種類や粒径によって集塵率が大きく異なること（例えば，「増補改訂流動床式ごみ焼却炉設計の実務」（石川禎昭著・工業出版社昭和６２年６月１５日出版，平成６年８月２０日増補改訂版発行・乙第１号証の１。以下「乙第１号証の１刊行物」ということがある。）２０１頁参照），電気集塵機では，煤塵の帯電可能性や電気抵抗率により集塵率が影響を受けること（例えば，ＰＰＭ１９８９年２月号に掲載された記事「集じん技術と新しい方向」（三好康彦，菱田一雄著・甲第９号証）５５～５６頁，「集塵技術マニュアル」（井伊谷鋼一著・日刊工業新聞社昭和４７年３月３１日発行・甲第５号証）１２頁の表２．２，平成７年１月１０日付け東京都清掃局による特別管理一般廃棄物対策検討委員会「委員会議題要旨（第３回委員会）」（甲第６号証）６３頁参照），このため，電気集塵機では，バグフィルタのように安定的な集塵を行うことが非常に困難であることは，いずれも，当業者の技術常識である。電気集塵機又はサイクロンは，バグフィルタに比べ集塵率が低いため，引用発明１におけるバグフィルタは，中和剤及び中和剤の添加による反応生成物を捕集するだけでなく，電気集塵機又はサイクロンで捕集できなかった煤塵をも捕集するものである。
電気集塵機は，排ガス温度を３００℃程度の高温に維持して排ガス中の煤塵を除去するのが一般的であり，排ガス温度をバグフィルタを通過させることのできる温度である２００℃程度まで低下させると，電気集塵機の煤塵の捕集効率は大きく低下し，一般に電気集塵機が有するとされている，乙第１号証の１刊行物に記載されたような捕集効率を発揮することはできない。③　以上のとおり，本件発明１の第二バグフィルタは，煤塵を捕集対象としていないのに対し，引用発明１のバグフィルタは煤塵をも捕集対象としている。このように，引用発明１のバグフィルタと，本件発明１の第二バグフィルタとは，バグフィルタの捕集対象として煤塵を含むか否かと言う点において相違するにもかかわらず，審決はこの点を看過した。
イ　被告は，「飛灰」と「煤塵」とは同義であるという一般的な用語説明（乙第１号証の１刊行物参照）を根拠に，本件特許の願書に添付された明細書（以下，図面も含めて「本件明細書」という。甲第２号証参照。）には，本件発明１の第二バグフィルタにおいて「飛灰」を捕集すると記載されているから，本件発明１の第二バグフィルタも煤塵を捕集するものである，と主張する。しかし，本件明細書にいう「飛灰」とは，中和剤および中和剤の添加により初めて捕集可能となった物質のみを指し示す用語として使用されており，煤塵を意味する用語として使用されているのではない。本件明細書には，実施例として，ガス冷却装置の出口で，煤塵が２５ｋｇ，気体としてのＨＣｌが５ｋｇ発生し，この煤塵２５ｋｇのほぼすべてが第一バグフィルタで捕集され，気体としてのＨＣｌ５ｋｇとわずかな煤塵０．０５ｋｇが第一バグフィルタを通過すること，中和後の飛灰１５ｋｇが第二バグフィルタにより捕集されること，第一バグフィルタを通過した煤塵０．０５ｋｇは第二バグフィルタも通過してしまい，そのまま煙突から排出されてしまうこと（甲第２号証３頁６欄２０行～３８行及び５頁の図１）が記載されている。第一バグフィルタを通過した煤塵は第二バグフィルタをも通過してしまうのであるから，第二バグフィルタにより捕集される「中和後の飛灰」とは，第一バグフィルタを通過したＨＣｌと消石灰とが反応してできた中和生成物と未反応の消石灰のみのことであることが，明らかである。ウ　被告は，「流動床式ごみ焼却炉設計の実務」（乙第１号証の１刊行物）２０１頁の「表3.11.4　各種集じん装置分類とその適用範囲」）において，バグフィルタの集塵率が９０～９９％と記載されていることを挙げ，この記載を根拠に，バグフィルタといっても種々のバグフィルタが存在することが明らかであるから，本件発明１の第一バグフィルタにおいて煤塵の除去を完全に行うことは不可能である，と主張する。


しかし，被告が挙げる上記「表3.11.4　各種集じん装置分類とその適用範囲」の注には，「集じん効率はふんじんの粒径分布によるので，ここでは一般の場合の値をそう入した．」と記載されており，同記載によれば，前記の表のバグフィルタの集塵率が９０～９９％である，との記載は，捕集対象である煤塵の粒径による集塵率の変動を示すものであって，バグフィルタの種類による集塵率の変動を示すものではないことが明らかである。バグフィルタには，排ガスのろ過速度や排ガス温度といった使用条件に応じた仕様の違いはあるものの，捕集対象物や集塵率については，仕様の異なるバグフィルタの間で有意な差異は生じない。このように，本件発明１では，バグフィルタにより除去することが可能な煤塵はすべて第一バグフィルタにより除去され，第二バグフィルタにおいては，中和剤の添加によって初めて捕集可能となった物質のみが除去の対象とされる結果，分別捕集の目的及び効果を達成することができることになるのである。
(2)　本件発明２と引用発明１との相違点の看過
審決は，本件発明２と引用発明１とを対比して，両者は，「「焼却炉から排出された排ガスを冷却するガス冷却装置，該ガス冷却装置で冷却した排ガスから煤塵を除去する集塵機，集塵機を通過した排ガスに中和剤を加えて排ガス中の酸性ガスを中和反応させる場所を通過させ，その後，排ガスを浄化するバグフィルタを有することを特徴とする排ガス処理装置」である点で共通のものであり，ただ，請求項２に係る発明では（１）集塵機が第一バグフィルタである点，（２）中和反応をおこさせるために，反応塔がある点で相違するものである。」（審決書４頁３６行～５頁４行）と認定した。すなわち，審決は，本件発明２と引用発明１との相違点として，上記（１），（２）の相違点しか認めていない。しかし，両発明の間には，上記（１），（２）の相違点以外にも重大な相違点があるのであり，上記認定がこれを看過していることは，(1)で述べたところから明らかである。
２　取消事由２（本件発明１及び２の進歩性についての認定判断の誤り）審決は，①引用例１に本件発明１及び２の課題の開示がないこと，②引用発明１は本件発明１及び２の作用効果を奏さないものであること，③引用発明１は未完成発明であること，④本件発明１及び２は商業的に成功しているものであること，をいずれも看過して，本件発明１及び２の進歩性を否定したものであるから，誤りである。
(1)　課題について
本件明細書中には，「この発明の目的は，上記課題を解決することであり，処理・処分が容易な煤塵と処理・処分が困難な飛灰とを分別して集積し，且つ飛灰の発生量を低減することが可能であり，その処理コストも全体として低廉なものにすることのできる排ガス処理方法及び排ガス処理装置を提供することである。」（甲第２号証２頁４欄段落【０００８】）との記載がある。この記載によれば，本件発明１及び２の課題は，中和剤及び中和生成物である飛灰を煤塵とは分別して回収することにあることが，明らかである。
これに対し，引用例１においては，電気集塵機とサイクロンとが全く同列に扱われており，「流動床式ごみ焼却炉設計の実務」（乙第１号証の１）２０１頁に記載されているように，サイクロン形の遠心力集塵機では，取り扱われる粒度からみて，煤塵の捕集能力が著しく劣るから，引用発明１における第１の集塵機の集塵能力はバグフィルタよりかなり劣るものが予定されているとみられる。そうすると，引用発明１においては，第２の集塵機であるバグフィルタが捕集する煤塵の量が激増して，分別捕集をすることは，到底できない。
したがって，当業者は，引用例１に接しても，第１の集塵機で煤塵の除去を完了し，第２の集塵機で中和剤及び中和生成物のみを捕集して，これらを煤塵とは分別して回収する，という課題を示唆されることはあり得ない。
(2)　作用効果について
本件発明１及び２では，同じ種類の集塵機を重ねて二段で用いるため，集塵については第１の集塵機ですべて完了してしまい，第２の集塵機では中和剤及び中和生成物のみを捕集する。第１の集塵機で捕集した煤塵は，溶融処理を行なうことができるのに対し，第２の集塵機であるバグフィルタが捕集する中和剤及び中和生成物は溶融処理ができず，通常は薬剤処理が必要となる（本件明細書４欄９行～１６行参照。）。煤塵を溶融処理したものは，道路用資材などに再利用することが可能であるのに対し，煤塵を薬剤処理したものは，再利用が困難であり，ほぼ全量について埋立処分等の最終処分が必要となる。この場合，埋立処分のコストは非常に大きく，環境規制の見地からも，薬剤処理する煤塵の量を可能な限り減らしていくことが強く求められている。
引用発明１では，二つの異なる種類の集塵機を組み合わせて，集塵を二段の各段でそれぞれ行うものであるから，その第２の集塵機であるバグフィルタでは，中和剤及びその添加によって初めて捕集可能となった物質に加えて，本来は溶融処理が可能であったはずの煤塵までをも捕集してしまうため，薬剤処理とその後の埋立処分に必要な分量が増加してしまう。
これに対し，本件発明１及び２は，溶融処理の可能な煤塵と，薬剤処理が必要な中和剤及び中和生成物とを分別回収可能として，薬剤処理とその後のコストのかかる最終処分の必要量を減少するという顕著な作用効果を奏する。
(3)　引用発明１が未完成発明であることについて
ア　引用例１の「明細書」の発明の詳細な説明中には，電気集塵機に流入する前に，排ガス温度を約２５０～１５０℃に冷却することが記載されている（甲第３号証３頁右下欄下から７行）。
しかし，芳香族系塩素化合物の生成される温度以下で，かつ，バグフィルタを使用することが可能な温度範囲にするためには，排ガス温度を２００℃以下まで冷却することが必須である。集塵機に流入するこの２００℃以下という基準は，①ダイオキシン対策の観点から，厚生省の設置したごみ処理に係るダイオキシン削減対策検討会の発表した「ごみ処理に係るダイオキシン類発生防止等ガイドライン」（平成９年１月発行・甲第１０号証）３２頁の「排ガス処理設備」中の「集じん器の低温化」の項，②厚生省生活安全局水道部長名の各都道府県知事宛通知に添付された「ダイオキシンの排出削減に向けて」（厚生省生活衛生局水道環境部監修，平成９年１０月３０日㈱ぎょうせい発行・甲第１１号証）２頁の「新設施設の構造・維持管理基準（平成９年１２月１日～）」の項に，それぞれ記載されている。


特許庁の技術分野別特許マップ「焼却炉技術」（甲第１２号証）には，「従来わが国の都市ごみ焼却施設では集塵装置に電気集塵機を使用しているものがほとんどで，その時，集塵機入口ガス温度を３００℃程度で運転する場合が多い。しかしながら，３００℃前後は最もダイオキシン類が合成されやすい温度域であり」，「燃焼排ガスはダイオキシン類などが分解状態にある高温から極力急速に２００℃以下に冷却することが適切である。１９９７年１２月１日施行の廃棄物処理法施行令・省令では「おおむね２００℃以下に冷却できる装置」の設置を義務付けている。このことは集塵装置は電気集塵機からバグフィルターなどの濾過集塵器に変更することを意味しており，これも従来から見ると大きく変わることになる。」と記載されている。
これらの記載は，排ガス温度を２００℃以下まで冷却した場合には，電気集塵機は，実際の焼却施設では使用不能であることを意味する。電気集塵機では，排ガス温度を２００℃まで下げると煤塵の電気比抵抗値が高くなり，電圧を下げないと安全運転ができなくなるという現象が発生し，その結果，集塵効率が低下する。排ガス温度を更に下げて２００℃以下にした場合には，再び煤塵の電気比抵抗値は下がり集塵効率の低下の問題はなくなるものの，電気集塵機の腐食，集塵ダストの壁面での固化，通路の閉塞等の問題が発生する。このため，電気集塵機では，排ガス温度を３００℃程度の高温に維持して排ガス中の煤塵を除去するよう運転することが，一般的である。
イ　被告は，特開昭５４－５６２６５号公報（乙第２号証）中の，「電気集塵機入口のガス温度を１８０乃至２２０℃に低下させ」（特許請求の範囲請求項２）との記載を挙げ，電気集塵機を通過する排ガス温度が２２０℃以下であっても，電気集塵機の稼働には実用上問題がないと主張する。しかし，同公報は，冷却過程における熱回収量を高めることを課題とした排ガス処理装置の発明に関するものであって，排ガス温度の低下による電気集塵機の集塵能力については全く関心を示していないものである。同公報は，電気集塵機が２００℃以下の温度の排ガスでも実用的な集塵能力を発揮できることを示すものではない。
ウ　以上述べたとおり，ダイオキシン発生防止のためには，バグフィルタを通過する排ガス温度を２００℃以下としなければならないのに，引用発明１では，排ガス温度を２００℃以下とすると，電気集塵機の集塵効率が極端に低下したり，電気集塵機に種々の問題が発生したりして実用には供することができず，反対に，排ガス温度を電気集塵機の最適温度である３００℃前後とすると，バグフィルタの使用ができないうえ，ダイオキシン類の再合成が行われ，ダイオキシン類を増加させてしまう結果を生ずる。引用発明１は，電気集塵機を通過する手前の冷却装置で排ガスを一段で冷却するものであるから，実用的な用途に供することができない未完成な発明であって，本件発明１及び２の先行技術とはなり得ないものである。審決が引用発明１に基づいて本件発明１及び２の進歩性を否定したのは，誤りである。
(4)　商業的成功について
本件出願前には，バグフィルタを二段で用いる集塵機は全く用いられていなかった。現在では，被告が集塵機を設置した八女西部クリーンセンター（甲第８号証）を始めとして，青森サーマルリサイクルセンター，米子市新清掃工場（仮称），筑西広域市町村圏事務組合新清掃工場（仮称），佐賀市清掃工場（仮称）等に新規に設置された集塵機において，バグフィルタを二段で用いる構成が用いられている。これらの商業的成功は，本件発明１及び２の進歩性を裏付けるものである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断は正当であり，審決に，取消事由となるべき瑕疵はない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)　原告は，引用発明１は，煤塵除去工程と中和浄化工程を分離しておらず，煤塵除去後の排ガスを対象として中和浄化工程を実施するのではない，と主張する。しかし，引用例１の記載（甲第３号証１頁左欄７行～８行，２頁左下欄２行～４行，２頁右下欄２行～３行，３頁右下欄１２行～４頁左上欄２行，４頁右上欄１行～３行，１４行～１６行）によれば，引用発明１においては，電気集塵機又はサイクロンにより除塵を完了した後に中和による浄化が行われていること，すなわち，煤塵除去工程の後に中和浄化工程が存在することが明らかである。原告は，引用発明１の電気集塵機では十分な集塵を行うことができないと主張する。しかし，「増補改訂流動床式ごみ焼却炉設計の実務」（乙第１号証の１刊行物）２０１頁の表３．１１－４「各種集じん装置分類とその適用範囲」には，バグフィルタの集じん率は９０～９９％であるのに対し，電気集塵機の集じん率は８０～９９．９％であることが記載されている。この記載は，むしろ，バグフィルタよりも電気集塵機の方が集じん率が高いことを示すものである。電気集塵機では十分な集塵を行うことができないとの原告の主張は誤りである。(2)　「増補改訂流動床式ごみ焼却炉設計の実務」（乙第１号証の１刊行物）１９８頁には，「集じん機は，排ガス中のばいじん（別名：飛灰）を捕集する機械設備であり」と記載されているから，当業者において，「飛灰」とは，煤塵のことを意味する。本件明細書には，第二バグフィルタは，１５㎏の飛灰，すなわち，煤塵を除去するものであるとの記載がある。そうすると，引用発明１のバグフィルタと本件発明１及び２の第二バグフィルタとは，煤塵の除去を行うバグフィルタであるという点において同じ物である。
(3)　本件明細書の発明の詳細な説明中の【発明の効果】の項には，「第二バグフィルタでは低速濾過を行なうので，前記反応塔内で反応しなかった未反応の酸性成分，未反応の消石灰，或いはダイオキシン類，重金属類を確実に排除できる。」（甲第２号証７欄１２行～８欄１行）との記載がある。この記載から，本件発明１及び２における第二バグフィルタは，未反応の酸性成分，未反応の消石灰，ダイオキシン類，重金属類も除去するものであり，ダイオキシン類や重金属類も煤塵であるから，本件発明１及び２は，第一バグフィルタにより煤塵を完全に除去するものとはいえず，第二バグフィルタでも煤塵を捕集の対象としている。(4)　原告は，その主張の根拠として，八女西部クリーンセンターのパンフレット（甲第８号証）の記載を挙げる。しかし，同パンフレット中の，「除塵用バグフィルタ」，「脱塩用バグフィルタ」との記載は，各バグフィルタの主たる機能を示すものであって，「除塵用バグフィルタ」が除塵を完全に行うものであることや「脱塩用バグフィルタ」は脱塩だけを行うものであることは，同パンフレットのどこにも記載されていない。


(5)　本件特許の特許請求の範囲請求項１には，単に「第一バグフィルタ」，「第二バグフィルタ」と記載されているだけである。この特許請求の範囲の記載は，バグフィルタであればいかなるものでもよいことを意味する。上記「増補改訂流動床式ごみ焼却炉設計の実務」（乙第１号証の１刊行物）２０１頁の「表3.11-4　各種集じん装置分類とその適用範囲」には，バグフィルタの集塵率が９０～９９％と記載されており，この記載によれば，バグフィルタといっても種々のバグフィルタが存在することが明らかであるから，本件発明１及び２の第一バグフィルタにおいて煤塵の除去を完全に行うことは全く不可能である。(6)　以上のとおりであるから，審決に原告主張の相違点の看過はない。２　取消事由２（本件発明１及び２の進歩性についての認定判断の誤り）について
(1)　課題について
引用発明１には，電気集塵機で除塵した後，バグフィルタで中和剤及び中和生成物を分離することが示されており，その作用効果は本件発明１及び２のものと差異はない。したがって，引用発明１も，本件発明１及び２が解決しようとする課題を解決しようとするものである。
(2)　作用効果について
本件発明１の第二バグフィルタと引用発明１のバグフィルタとは，第１の集塵機を通過してきた煤塵を，中和剤及び中和生成物と共に除去する点において全く同じであり，共にバグフィルタであるから，その効果も当然に同じものである。
(3)　引用発明１が未完成発明であることについて
ア　原告のこの主張は，審判段階では主張されていなかった新たな主張であるから，本件訴訟の審理範囲を外れるものである。
イ　仮に原告の上記主張が本件訴訟の審理範囲内のものであったとしても，同主張は，失当である。
引用例１には，「焼却炉１で発生した７５０～９５０℃の燃焼排ガスは，ガス冷却塔２および空気予熱器３で例えば約２５０～１５０℃に冷却された後，電気集塵機４ａに入り，排ガス中のダストが捕集される。・・・・バグフィルタ内の排ガス温度をできるだけ低く（１５０～２５０℃）することにより，生成する有機塩素化合物，例えばＰＣＤＤ，ＰＣＤＦ等を物理的に捕集することができる。」（甲第３号証３頁右下欄１２行～４頁右上欄１７行）との記載がある。この記載によれば，引用発明１では，排ガスは，電気集塵機に入る前に２５０～１５０℃まで冷却されており，電気集塵機を通過した後のバグフィルタ内では１５０～２５０℃となっている。このように，引用例１においては，電気集塵機の好適温度を２５０～１５０℃の範囲内で，採用することができるのであるから，引用発明１では，電気集塵機の機能及びダイオキシン類の生成の抑制に対する配慮がなされているということができる。
上記の電気集塵機に入る前の排ガス温度である２５０～１５０℃は，「ごみ処理に係るダイオキシン類発生防止等ガイドライン」（ごみ処理に係るダイオキシン削減対策検討会　平成９年１月発行・甲第１０号証）２４頁「排ガス処理設備」中の「集じん器入口排ガス温度」の項に記載された「集じん器入口排ガス温度は，電気集じん器の場合２００～２８０℃」とほぼ合致している。引用発明１における電気集塵機は，ダイオキシン類発生防止等ガイドラインに沿っているものであるから，同発明を，ダイオキシン対策の上で，発明未完成であるとすることはできない。
ウ　原告は，排ガス温度が２００℃以下では電気集塵機の集塵効率が極端に低下したり，電気集塵機に種々の問題が発生したりするので，実用には供し得ないことになる，と主張する。
しかし，特開昭５４－５６２６５号公報（乙第２号証）には，ごみ焼却用排ガス処理装置について，「電気集塵器入口のガス温度を１８０乃至２２０℃に低下させ」（特許請求の範囲請求項２）との記載がある。この記載が示すように，電気集塵機を通過する排ガス温度が２２０℃以下であっても，電気集塵機の稼働には実用上問題がない。
(4)　商業的成功について
本件発明１及び２が，仮に，商業的に成功したものであるとしても，商業的成功には，宣伝力，資金力，価格等の種々の要素が作用するのであるから，商業的成功の事実は発明の進歩性に直接関係するものではない，というべきである。
第５　当裁判所の判断
１取消事由１（相違点の看過）について
(1)　原告は，本件発明１においては，第一バグフィルタで煤塵の除去を完了し，第二バグフィルタでは，第一バグフィルタを通過した後で添加された中和剤及び中和剤の添加により初めてバグフィルタにより捕集可能となった反応生成物のみを捕集し，煤塵を捕集しないのに対し，引用発明１においては第１の集塵機である電気集塵機では煤塵の除去を完了せず，第２の集塵機であるバグフィルタでも煤塵を捕集するから，本件発明１の第二バグフィルタと引用発明１のバグフィルタとは，煤塵を捕集するか否かの点において相違するにもかかわらず，審決は，この相違点を看過した，と主張する。


(2)　しかしながら，本件発明１の特許請求の範囲請求項１は，前記のとおり，「焼却炉から排出された排ガスを冷却する工程，冷却された排ガスから煤塵を第一バグフィルタで除去する工程，煤塵除去後の排ガスを中和する工程，次いで中和された排ガスを第二バグフィルタで浄化する工程，を有することを特徴とする排ガス処理方法」であり，第一バグフィルタでの煤塵の除去の程度について特に限定はされていない。同じくバグフィルタといっても集じん率が一定であるわけではないであろうことは，当業者でない者にも容易に推測できることであり，現に「増補改訂流動床式ごみ焼却炉設計の実務」（乙第１号証の１刊行物）には，バグフィルタの集じん率は，粉塵の粒径分布により変わるものの，一般の場合９０～９９％の範囲にあることが記載されているから，本件発明１でも，第一バグフィルタにおいて，煤塵がすべて除去されるとは限らないことが明らかである。原告は，本件発明１では，第一バグフィルタと第二バグフィルタとで同じバグフィルタを用いているため，バグフィルタにより捕集可能な煤塵は，すべて第一バグフィルタで捕集されてしまい，第二バグフィルタで捕集されることはない，第一バグフィルタで捕集することができないまま第一バグフィルタを通過した煤塵は，第二バグフィルタも通過してしまうから，第二バグフィルタでは，煤塵は捕集されない，と主張する。しかしながら，上記のとおり，本件発明１の特許請求の範囲請求項１には，単に「第一バグフィルタ」，「第二バグフィルタ」と記載されているだけで，それぞれのバグフィルタの種類や性質について特に限定はなされていない。上に認定したとおり，同じバグフィルタ形式の濾過集塵装置であっても，その集じん率には差異があり，集じん率の異なる種々のバグフィルタが存在することは明らかであるから，本件発明１は，第一バグフィルタと第二バグフィルタとが同一性能である場合に限られない。原告の主張は，その前提を欠くものというべきである。
原告は，被告の設置した八女西部クリーンセンターにおける集塵装置のフロー図（甲第８号証）に，第１のバグフィルタが「除塵用バグフィルタ」，第２のバグフィルタが「脱塩用バグフィルタ」と記載されていることを挙げ，バグフィルタを二段で用いる場合には，第１のバグフィルタが除塵（集塵）用であり，第２のバグフィルタが脱塩（中和）用となり，第２のバグフィルタでは煤塵の捕集が行われないことを被告自身が認めている，と主張する。
しかしながら，上記の記載は，第１バグフィルタの設置の目的が除塵にあり，第２のバグフィルタの設置の目的が脱塩にあることを意味すると理解することはできるものの，第１のバグフィルタによって除塵がすべて行われ，第２のバグフィルタによっては煤塵の捕集が全く行われないことを意味するとまで理解することはできない。仮に，上記施設において，現実に，第２のバグフィルタでは煤塵の捕集を全く行っていないとしても，本件発明１は，このようなものに限られるわけではないことは，上記説示のとおりであるから，そのことは，上記認定判断を左右するものではない。
原告の主張は，採用することができない。
(3)　同じく電気集じん装置といっても，集じん率が一定であるわけではないことは前述のとおりであるから，引用発明１においても，電気集塵機で除塵が完了せず，バグフィルタにおいて煤塵を捕集することがあることは明らかである。(4)　このように，本件発明１の第二バグフィルタも，引用発明１のバグフィルタも，いずれも煤塵を捕集の対象とすることがある点において異なるところはない。両者の捕集対象は異なるとの原告の主張は採用することができず，この点につき審決に相違点の看過があったということはできない。(5)　本件発明２と引用発明１との相違点の看過の主張についても，その理由がないことは，(1)ないし(4)で述べたところから明らかである。取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（本件発明１及び２の進歩性についての認定判断の誤り）について
(1)　課題について
原告は，本件発明１及び２の課題は，中和剤及び中和生成物である飛灰を煤塵とは分別して回収することにあるのに対し，引用例１にはこのような分別回収の課題が全く示唆されていないから，当業者が引用例１に接しても，第１の集塵機で煤塵の除去を完了し，第２の集塵機で中和剤及び中和生成物のみを捕集して，これらを煤塵とは分別して回収するという課題を示唆されることはあり得ないと主張する。
本件明細書には，次の記載があることが認められる（甲第２号証）。ア　「【従来の技術】・・・従来の・・・排ガス処理装置では，バグフィルタ８によって煤塵や有害物質の除去が行われている。・・・バグフィルタ８で捕集された，いわゆる飛灰中には，微細な焼却灰，消石灰とＨＣｌとの反応物である塩化カルシウム，未反応の消石灰，微量の重金属等が含まれている。従来から，この飛灰は，セメント固化剤で固化して焼却灰と共に埋立処分してきたが，この飛灰は水溶性の塩類，重金属類を含んでいるので，セメントで固化しても，固化物が水によって脆くなったり或いは水に塩類，重金属類が溶解し，該固化物は破壊されてしまう。このため，埋立処分した場合，飛灰に含まれる水銀，銅，Ｃｒ，Ｃｄ等の有害な重金属類が溶出して環境汚染の危険がある。これに加えて，都市ごみの発生量が年々増加する傾向にあり，ごみ処理施設で焼却灰まで減容化するものの，焼却灰を埋立処分する敷地の確保が困難になってきている状況から，最近では，飛灰を焼却灰と共に溶融処理する方法が注目されている。この溶融処理は，灰の減容化を図るだけでなく，処分地における重金属の溶出を防止することも可能であり，加えて溶融スラグは建築資材や路盤材などへの有効利用が期待できるという利点がある。」（甲第２号証２欄５行～４欄７行）
イ　「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，飛灰を焼却灰と共に高温で溶融処理した場合，飛灰に含まれている塩類や重金属が揮散してダストが発生するうえに，塩化物が分解してＨＣｌを発生するので，再び消石灰を噴霧して溶融排ガスを処理しなければならない。このように塩化物や重金属類を多量に含む飛灰の処理には困難を伴う。そこで，従来から，この処理の困難な飛灰を如何にして少なくするかが課題であった。・・・そこで，この発明の目的は，上記課題を解決することであり，処理・処分が容易な煤塵と処理・処分が困難な飛灰とを分別して集積し，且つ飛灰の発生量を低減することが可能であり，その処理コストも全体として低廉なものにすることのできる排ガス処理方法及び排ガス処理装置を提供することである。」（同号証４欄９行～２２行）


ウ　「【発明の効果】この発明による排ガス処理方法及び排ガス処理装置は，上記のように構成されているので，次のような効果を有する。即ち，この発明は，焼却炉から排出された排ガスをガス冷却装置で冷却した排ガスから煤塵を除去する第一バグフィルタ，該第一バグフィルタを通過した排ガスに中和剤を加えて排ガス中の酸性ガスを中和反応させる反応塔，及び該反応塔から排出した排ガスを浄化する第二バグフィルタを有するので，前記焼却炉から排出された排ガスを冷却し，冷却された排ガスから煤塵を前記第一バグフィルタで除去した後に，煤塵除去後の排ガスに中和剤を噴霧し，続いて中和剤を噴霧された排ガスを前記第二バグフィルタで清浄化することができる。従って，排ガスから前記第一バグフィルタで主に煤塵が除去された分だけ，前記第二バグフィルタで除去される飛灰の量は減少する。そして，前記第一バグフィルタ３によって除去された煤塵は，焼却灰と混合して容易に溶融処理することができる。それ故に，溶融処理及び埋立処分の困難な飛灰，特に，塩化物を多量に含む飛灰の量を大幅に低減させることができ，従来に比べて，処理コストを低廉なものにすることができる。」（同号証６欄４０行～７欄９行）
他方，引用例１には，次の記載がある（甲第３号証）。ａ　「ごみ焼却炉排ガスを冷却後，電気集塵器またはサイクロンで除塵するごみ焼却炉の排ガス処理方法において，前記電気集塵器またはサイクロンで除塵された排ガスに中和剤を添加した後，バグフィルタに導入して排ガス中の酸性成分を除去するとともに，前記バグフィルタ内またはバグフィルタに入るまでの排ガス温度を芳香族系塩素化合物の生成温度以下に冷却することを特徴とするごみ焼却炉の
排ガス処理方法」（特許請求の範囲請求項１）
ｂ　「本発明の第１は，ごみ焼却炉排ガスを冷却後，電気集塵器またはサイクロンで除塵するごみ焼却炉の排ガス処理方法において，前記電気集塵器またはサイクロンで除塵された排ガスに中和剤を添加した後，バグフィルタに導入して排ガス中の酸性成分を除去するとともに，前記バグフィルタ内またはバグフィルタに入るまでの排ガス温度を芳香族系塩素化合物の生成温度以下に冷却することを特徴とする。」（甲第３号証２頁右上欄末行～左下欄８行）
ｃ　「電気集塵器またはサイクロンにより除塵された排ガス中に中和剤を供給することにより，排ガス中の酸性成分と中和剤との接触効率が向上するとともに，後流のバグフィルタには極めてダスト濃度が低い中和剤が均一に堆積し，ここを通過する排ガス中の酸性成分，特に塩化水素が効率よく除去される。」（同号証２頁右下欄２行～８行）
ｄ　「焼却炉１で発生した７５０～９５０℃の燃焼排ガスは，ガス冷却塔２及び空気余熱器３で例えば約２５０～１５０℃に冷却された後，電気集塵機４ａに入り，排ガス中のダストが捕集される。燃焼排ガス中のダスト濃度は，焼却されるごみの種類及び燃焼条件に左右されるが，通常６０００～８０００ｍｇ／Ｎｍ
３であ
り，これが前記電気集塵機４ａにより例えば３０～５０ｍｇ／Ｎｍ
３まで除去され
る。大部分のダストが除去された排ガスは中和剤供給管５から供給される中和剤，例えば粉状のＣａ（ＯＨ）２と混合され，芳香族系塩素化合物等の有機塩素化合物の発生原因となる酸性成分と前記Ｃａ（ＯＨ）２とが反応しながらバグフィルタ６に入る。反応生成物と未反応のＣａ（ＯＨ）２は前記バグフィルタ６上にほぼ均一に堆積し，Ｃａ（ＯＨ）２は，ここを通過する排ガス中の酸性成分，例えばＨＣｌと次式のように反応する。・・・このように酸性成分，特にＨＣｌが効率よく除去されるので，排ガス中の有害有機塩素化合物濃度が低減される。」（同号証３頁右下欄１２行～４頁左上欄１４行）
ｅ　「本実施例によれば，電気集塵器４ａにより予めダストが除去された排ガス中に，酸性成分中和剤として粉状Ｃａ（ＯＨ）２を供給することにより，バグフィルタ６上にはダスト濃度が極めて低いＣａ（ＯＨ）２層が形成されるので，排ガスと前記Ｃａ（ＯＨ）２との接触効率が向上し，排ガス中の酸性成分（特にＨＣｌ）が高効率で除去され，有害な有機塩素化合物の発生が抑制されるとともにバグフィルタ６により芳香族系塩素化合物を低温化で高効率で捕集することができる。」（同号証４頁右上欄１行～１０行）
ｆ　「さらに本実施例によれば，電気集塵器４ａにより排ガス中のダストが除去されるので，バグフィルタ６のダスト負荷が軽減される。」（同号証４頁右上欄１４行～１６行）
上記認定の本件明細書中の各記載から分かるとおり，本件発明１及び２は，処理・処分が困難な飛灰の発生量を少なくするという課題を達成するために，処理・処分の容易な煤塵をあらかじめ第一バグフィルタによって除去して分別することにより，第二バグフィルタで除去される処理・処分の困難な飛灰の量を減少させるという効果を奏しているものである。


上に認定した引用例１中の各記載と同引用例中の第１図（甲第３号証）が図示するところを総合すると，引用発明１においても，第１の集塵機である電気集塵機でダスト（煤塵）を捕集し，第２の集塵機であるバグフィルタで中和剤及び中和剤と反応して生成された有機塩素化合物，すなわち中和生成物を捕集しているから，ダストと中和生成物を分別し，これによって処理・処分の困難な飛灰の量を減少させているものということができる。そうすると，本件発明１及び２の分別収集の課題は，引用例１に実質的に開示されているということができる。原告は，引用発明１の第１の集塵機である電気集塵機等の集塵能力はバグフィルタよりかなり劣るから，引用発明１においては，第２の集塵機であるバグフィルタが捕集する煤塵の量が激増して，到底分別捕集をすることができないから，当業者は，引用例１に接しても，第１の集塵機で煤塵の除去を完了し，第２の集塵機で中和剤及び中和生成物のみを捕集して，これらを煤塵とは分別して回収する，という課題を示唆されることはあり得ない，と主張する。しかしながら，乙第１号証の１によれば，バグフィルタの型式のろ過集塵機では，取り扱われる粒度２０～０．１，集じん率９０～９９％であるのに対し，電気集じん装置では，取り扱われる粒度２０～０．０５，集じん率８０～９９．９％であることが認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。このように，バグフィルタの型式のろ過集塵装置と電気集じん装置とでは，取り扱われる粒度がほとんど同じ範囲であり，かつ，集塵率も重なり合っているから，電気集塵機とバグフィルタとを比較して，どちらの集塵機の集塵率が高いかは，個々の集塵機の特性と運転条件に左右されるものであって，一般的に電気集塵機の集塵率がバグフィルタの集塵率より劣るということはできない。
原告の主張は採用することができない。
仮に，電気集塵機の集塵率がバグフィルタの集塵率より劣るとしても，そのことは，むしろ，集塵率を高めるため，引用発明１の電気集塵機に換えてバグフィルタを用いることの動機付けになるものというべきであり，そのことが，上記置換えを妨げる事情になるとは考え難いことである。この意味においても，原告の主張は失当である。
(2)　作用効果について
原告は，本件発明１及び２では，同じ種類の集塵機を重ねて二段で用いるため，集塵については第１の集塵機ですべて完了してしまい，第２の集塵機では中和剤及び中和生成物のみを捕集するので，溶融処理が可能な煤塵と，薬剤処理の必要な中和剤・中和生成物との分別回収を可能として，薬剤処理とその後のコストのかかる最終処分の必要量を減少するという顕著な効果を奏するのに対し，引用発明１では，第２の集塵機であるバグフィルタで，本来は溶融処理が可能であったはずの煤塵までも捕集するから，本件発明１及び２のかかる効果を期待できないと主張する。
しかしながら，同じくバグフィルタ形式のろ過集塵装置といっても，装置によって，集じん率には差があり，しかも，本件発明１及び２において，第一バグフィルタ及び第二バグフィルタに同一性能のバグフィルタが用いられるとは限らないこと，バグフィルタの型式のろ過集塵装置と電気集じん装置では，取り扱われる粒度がほとんど同じ範囲であり，かつ，集塵率も重なりあっているから，電気集塵機とバグフィルタとを比較して，一般的に電気集塵機の集塵率がバグフィルタの集塵率より劣るとはいえないことは，前記説示のとおりである。本件発明１及び２の第一バグフィルタの集塵率が引用発明１の電気集塵機の集塵率よりも優れていることを前提として，本件発明１及び２が顕著な作用効果を奏するとの原告の主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。仮に，バグフィルタと電気集じん機との間に原告主張のような差異があることが，技術常識であるとするならば，原告主張の本件発明１及び２の効果は，電気集じん機に換えてバグフィルタを用いたことの自明の効果であり，これをもって，構成自体に進歩性の認められない発明に特許を認めるための根拠とすることができないことは明らかである。
(3)　引用発明１が未完成であることについて
原告は，引用発明１では，バグフィルタを通過する排ガス温度を２００℃以下としなければならず，排ガス温度を２００℃以下とすると，電気集塵機の集塵効率が極端に低下したり，電気集塵機に種々の問題が発生したりするので実用には供し得ないことになり，反対に，排ガス温度を電気集塵機の最適温度である３００℃前後とすると，バグフィルタの使用ができない上，ダイオキシン類の再合成が行われ，ダイオキシン類を増加させてしまう結果を生ずるから，引用発明１が実用的な用途に供することができない未完成な発明であって，本件発明１及び２の先行技術とはなり得ないものである，と主張する。
ある発明が，出願された発明の進歩性等を判断する資料（引用発明）となり得る，というためには，そこに上記判断の資料となり得る技術的思想が開示されていれば足りるというべきである。およそ技術的思想の開示があるとは認められないようなものについては，もともと発明と呼ぶに値せず，その意味においては，未完成の発明は引用発明とはなり得ない，ということはできる。しかしながら，上記判断の資料となり得る技術的思想が開示されていると認められるものであれば，それが特許性を有する程度にまで至っておらず，その意味では未完成であっても，それは，引用発明となり得る，というべきである。
引用発明１は，排ガスの処理方法において，中和する工程の前にあらかじめ煤塵を除去する工程を設け，その後に中和を行い，中和された後の排ガスをバグフィルタで濾過するというものであり，同発明において，中和工程の前にあらかじめ煤塵を除去する工程を設け，中和の前後において，２回に分けて集じん装置により排ガスの浄化を行う，という技術思想が示されていると認めることのできるものであることは，前に述べたところから明らかである。
原告が引用発明１についての不都合であるとして指摘するところは，仮に，真実それが不都合であるとしても，いずれも，せいぜい特許性の有無の判断において，問題となる可能性があるという程度にとどまるものであり，引用発明から上記の技術思想を把握することを妨げるようなものであるということはできない。特に，ダイオキシンを増加させるか否かということは，排ガス処理においてダイオキシンの発生を防止するという社会的要請との関係で問題となるにすぎない事柄である（乙第１号証の１，２）。ある発明が，このような社会的要請に適合するか否かの問題と，技術的思想の創作としての発明として完成しているか否かの問題とは，関係がないことが明らかである（社会的要請は，時とともに変化し得るものである。ある時点において発明として完成していると評価されたものが，その後に生じた社会的要請の変化により，発明として完成していないと評価されるに至る，というような取扱いに合理性を認めることはできない。）。原告の主張は採用することができない。
(4)　商業的成功について


平成１１年（行ケ）第３６４号審決取消請求事件（独立当事者参加事件・平成１２年２月１４日口頭弁論終結）
判　　　　決
平成１１年（行ケ）第１５７号事件・脱退原告（被参加人）　　　イース
トマン　ケミカルカンパニー
代表者　　　                                                【Ａ】参加人　                                                　　シール
ド　エア　コーポレイション
代表者　　　                                                【Ｂ】訴訟代理人弁理士　　　                                      【Ｃ】同　　　　　　　　　　                                      【Ｄ】同　　　　　　　　　　                                      【Ｅ】被告（被参加人）　                                      　　特許庁
長官　【Ｆ】
指定代理人　　　                                            【Ｇ】同　　　　　　　　　　                                      【Ｈ】
主　　　　文
参加人の請求を棄却する。
訴訟費用は参加人の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　参加人
特許庁が平成９年審判第１１４１１号事件について、平成１０年１２月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
脱退原告は、平成６年８月２３日、「ＥＡＳＴＡＰＡＫ」の欧文字を横書きしてなる商標（以下「本願商標」という。）につき、第１類「原料プラスチック」を指定商品として商標登録出願をした（商願平６－８４６２５号）が、平成９年４月１１日に拒絶査定を受けたので、同年７月１０日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を平成９年審判第１１４１１号事件として審理した上、平成１０年１２月２５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同１１年２月３日、脱退原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願商標が、「ＩＮＳＴＡＰＡＫ」の欧文字を横書きしてなり、第３４類「容器裏打ち用ポリエチレンシート及びプラスチックフォーム、その他本類に属する商品」（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）を指定商品とする登録第１７５０１８９号商標（以下「引用商標」という。）と、称呼において類似し、かつ、その指定商品も引用商標中の指定商品に包含されるものであるから、商標法４条１項１１号に該当し、登録することができないとした。
３　権利の承継
参加人は、平成１１年１０月２７日、脱退原告から本願商標に係る権利の譲渡を受け、同年１１月８日、その旨の出願人名義変更届を特許庁に対して提出し、受理されたので、脱退原告が被告を相手方として提起していた上記審決に対する取消訴訟（当裁判所平成１１年（行ケ）第１５７号審決取消請求事件）に権利承継による参加をした。なお、同事件は、脱退原告の訴訟脱退により終了した。
第３　参加人主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願商標及び引用商標の構成態様及び指定商品の認定、本願商標と引用商標との称呼の認定及びその対比の一部（審決書２頁１６行～３頁１２行）は、いずれも認める。
審決は、本願商標と引用商標とが称呼上類似すると誤って判断している（取消事由１）上、上記権利移転の結果、両商標の商標権者が同一人に帰しており、本願商標に対する拒絶理由は解消している（取消事由２）から、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（称呼上の非類似）
本願商標より「イースタパック」の称呼のみが生じ、引用商標より「インスタパック」の称呼のみが生じるものであり、両商標の称呼が、第２番目の音において、前者が「イ」の長音（引っ張る音）であるのに対し、後者が撥音「ン」である点で差異を有するにすぎないことは認めるが、審決が、「前者の『イ』に続く長音は前音の『イ』に吸収されて必ずしも長音の一音として明確に聴取されず、また、後者の『ン』の音も鼻音であって前音の『イ』に吸収され明確に聴取し難い音である。」（審決書３頁１３～１７行）と判断したことは誤りである。すなわち、長音及び撥音それ自体は、独立した１音として必ずしも明確に聴取される音といえない場合があるとしても、その位置する場所の如何によっては、称呼全体に強い影響を及ぼすことがあるものである。
本件の場合、本願商標の「イースタ」の部分は、第２番目の音が前音「イ」を発音したままの状態で引っ張る音であることから、極く平坦に１音節のように発音されるものであるのに対し、引用商標の「インスタ」の部分は、第２番目の音が撥音であることから、語頭の「イ」の音にアクセントが置かれて強く発音され、「イン」と「スタ」の間に明らかな段落（抑揚）が生じ、２音節のように発音されるものである。
そうすると、両商標は、称呼における識別上最も重要な要素を占める語頭部において、それ自体判然と聴別できる「イー」と「イン」の音の顕著な差異を有するだけでなく、いずれも７音構成からなるそれほど冗長なものではないから、それぞれを全体として称呼する場合も、この差異が称呼全体に及ぼす影響は極めて大きく、その語調、語感が著しく相違したものとなるから、互いに聞き誤られるおそれがないものというべきである。
したがって、審決が、「これらの差異が両称呼全体に及ぼす影響は少なく、両称呼をそれぞれ一連に称呼した場合には、全体の語調、語感が相近似し彼此聴き誤るおそれが多いものと認められる。」（審決書３頁１８行～４頁１行）と判断したことも誤りである。
２　取消事由２（拒絶理由の解消）


本願商標は、前示のとおり、平成１１年１０月２７日、出願人である脱退原告から参加人へ権利移転され、同年１１月８日、その旨の出願人名義変更届が、特許庁に対して提出され、これが受理されたものである。他方、審決での引用商標は、参加人の名義になるものである。したがって、本願商標の出願人と引用商標の商標権者とは、同一人に帰したこととなり、本願商標は、商標法４条１項１１号所定の「他人の登録商標又はこれに類似する商標」に該当しないこととなるから、審決時における本願商標に対する拒絶理由は解消されたものである。
被告は、審決取消訴訟が、既になされた審決について違法であるとしてその取消しを求めるものであるから、審決の違法の有無を判断する基準は審決のなされた時点と解すべきであると主張するところ、仮に、審決時には拒絶理由が存在したとしても、審決取消訴訟が係属中に拒絶理由が解消された場合には、審決後に生じた事情を考慮し、「瑕疵の治癒」の法理により、審決の違法性判断の基準時は、当該取消訴訟を担当する東京高等裁判所の口頭弁論終結時とすべきである。しかも、本願商標が登録されたと仮定しても、直接、第三者の権利、利益（例えば、商標選択の範囲が制限されるとか、商品の出所について混同を生じさせ、商標権者や需要者の利益が害されるなど）を害するものでなく、商標法の趣旨に反するものでもない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であって、参加人主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１について
本願商標より生じる「イースタパック」の称呼と、引用商標より生じる「インスタパック」の称呼とは、長音を含む６音構成よりなるところ、「イ」「ス」「タ」「パッ」「ク」の５音を同じくし、第２音目において、前者が「イ」の長音（ー）であるのに対して、後者が「ン」と相違するものである。そして、前者の「イ」の長音は独立した１音として明確に聴取され得ないものであり、また、後者の「ン」の音も、「前舌面を軟口蓋前部に押しあて、又は後舌面を軟口蓋後部に押しあてて、有音の気息を鼻から漏らして発する鼻音」であるから、それらの音が第２音目に位置するような場合には、聴者に語頭の「イ」と後半部の「スタパック」の音のみが聴取され、相違する部分の「イ」の長音（ー）及び「ン」は、極めて微弱で聴取され難い。
したがって、両商標を一連に称呼した場合、全体の語調、語感が極めて近似し、これらを互いに聴き誤る場合が少なくないから、この点に関する審決の判断（審決書３頁１３行～４頁１行）に誤りはない。
２　取消事由２について
本願商標が、脱退原告から参加人へ権利移転され、引用商標の商標権者と同一人に帰属するに至ったことは認める。
しかし、審決取消訴訟は、あくまで既になされた審決が違法であるとしてその取消しを求めるものであるから、審決の違法の有無を判断する基準時は、審決のなされた時点と解すべきであり、その後の後発的事由によって判断すべきものではなく、審決時に合法であったものが、後日起因した特殊な事情によりその判断が覆るものでもない。従前の判例においても、審決の違法性判断の基準時は、審決の時点であると解されてきた（参考資料１～７）。
そして、参加人の行った当該名義変更は、その効力が遡及するものでないから、本願商標に対する拒絶理由が消滅するものではなく、その事実によって、適法になされた先の審決が違法となるものでもない。
したがって、本願商標の出願人が、本願商標と引用商標とが類似であると判断した場合には、本願商標に関する審判の判断が下される前に、商標権の譲渡等を済ませ拒絶理由の解消に努めるべきであり、審決後の譲渡手続によって審決が遡及して違法になるものではなく、原告の主張は、時期に遅れたものであり失当である。今回のように、審決後に本願商標と引用商標の権利者が同一人に帰したということであれば、参加人としては、再出願によって対処すべきでないかと考える。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（称呼上の非類似）について
審決の理由中、本願商標及び引用商標の構成態様及び指定商品の認定は、当事者間に争いがなく、本願商標の指定商品は引用商標の指定商品中に包含されるものと認められる。
また、本願商標より「イースタパック」の称呼が生じ、引用商標より「インスタパック」の称呼が生じるものであり、両商標の称呼が、ともに６音構成よりなるところ、「イ」「ス」「タ」「パッ」「ク」の５音を同じくし、異なるところは、前者が語頭音の「イ」に長音が伴うのに対して、後者が語頭音の「イ」に続く第２番目の音が「ン」である点にすぎないこと（審決書２頁１６行～３頁１２行）も当事者間に争いがない。
上記の相違点について検討するに、本願商標の「イ」に続く長音は、前音の「イ」を長く引き延ばしただけであって、独立の１音として明確には聴取されず、また、引用商標の「ン」の音も、母音を伴わずに有音の気息を鼻から発するにすぎない鼻音であって、前音の「イ」に吸収され、同様に独立の１音として明確に聴取され難い音であると認められる。したがって、両者はいずれも、音声上、明瞭に区別されるものではなく、その差異は称呼全体に大きな影響を及ぼすものではないといわなければならない。
参加人は、本願商標の「イースタ」の部分は、第２番目の音が前音「イ」を発音したままの状態で引っ張る音であることから、極く平坦に１音節のように発音されるものであるのに対し、引用商標の「インスタ」の部分は、第２番目の音が撥音であることから、語頭の「イ」の音にアクセントが置かれて強く発音され、「イン」と「スタ」の間に明らかな段落（抑揚）が生じ、２音節のように発音されるものであるから、この差異が称呼全体に及ぼす影響は極めて大きいと主張する。しかし、６音構成中、語頭の「イ」と後半部の「スタパック」の音を共通にする両商標は、これを一連に称呼する場合、その語調、語感が極めて類似したものとなることが明らかであり、参加人主張のような若干の相違が、発音の面において生じるとしても、その程度の相違が前示の称呼上における多くの共通点を凌駕して、両商標が明瞭に区別できるものとは到底認められないから、この主張を採用する余地はないものといわなければならない。
したがって、この点に関する審決の判断（審決書３頁１３行～４頁１行）に誤りはなく、両商標が称呼において類似する商標とする審決の判断は正当なものというべきである。
２　取消事由２（拒絶理由の解消）について


平成１７年(行ケ)第１００９２号　審決取消（特許）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年(行ケ)第３７６号）
口頭弁論終結日　平成１７年５月２６日
判決
原告　　　         セイコーエプソン株式会社
訴訟代理人弁護士　生田哲郎
同　　　　         山田基司
同　　　　         森本晋
同　　　　         美和繁男
訴訟代理人弁理士　松本雅利
被告　         　　特許庁長官　小川洋
指定代理人       　末政清滋
同　               瀬川勝久
同　　             立川功
同　　             伊藤三男
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－１４６５４号事件について平成１６年７月１３日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，発明の名称を「眼鏡フレーム」とする特許の出願人である原告が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁が審判請求不成立の審決をしたため，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成４年１２月９日，発明の名称を「眼鏡フレーム」とする発明につき特許出願（以下「本件出願」という。）をしたところ，特許庁は，平成１４年７月２日，本件出願につき拒絶査定をした。
原告は，これを不服として，平成１４年８月１日，拒絶査定不服審判の請求をしたが，同年８月２９日付け手続補正書（甲３。以下「本件補正書」という。）で，本件出願における特許請求の範囲を補正した。特許庁は，上記審判事件について審理した上，平成１６年７月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年７月２３日原告に送達された。
(2)　発明の内容
本件補正書により補正された特許請求の範囲は，以下のとおりである。【請求項１】少なくともテンプル部表面に出光石油化学株式会社製マティロをコーティングした微粉化天然皮革繊維含有表面層を有することを特徴とする眼鏡フレーム。
【請求項２】請求項１記載の眼鏡フレームにおいて，更にパッド部表面に前記微粉化天然皮革繊維含有表面層を有することを特徴とする眼鏡フレーム。【請求項３】請求項１又は２記載の眼鏡フレームにおいて，更にフロント部に前記微粉化天然皮革繊維含有表面層を有することを特徴とする眼鏡フレーム。【請求項４】請求項１記載の眼鏡フレームにおいて，前記マティロが，微粉化された天然皮革繊維であるコラーゲン繊維とベースレジンから構成されることを特徴とする眼鏡フレーム。
【請求項５】請求項４記載の眼鏡フレームにおいて，前記ベースレジンが，一液常乾タイプのアクリル樹脂塗料であることを特徴とする眼鏡フレーム。【請求項６】請求項４記載の眼鏡フレームにおいて，前記ベースレジンが，二液型ウレタン塗料であることを特徴とする眼鏡フレーム。【請求項７】請求項１～６いずれか記載の眼鏡フレームにおいて，フレームを構成する機材が，メタル，プラスチック又は複合樹脂であることを特徴とする眼鏡フレーム。
(3)　本件審決の内容
ア　本件審決の内容の詳細は，別紙のとおりである。その理由の要旨は，前記特許請求の範囲の請求項１ないし７のうち，請求項４に係る発明（以下「本願発明」という。）は，後記引用例１に記載された発明と引用例２ないし４に記載された発明とに基づいて，当事者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，としたものである。記・引用例１　実願昭５４－１８４７５９号（実開昭５６－９９５２３号）
のマイクロフィルム（甲４）
・引用例２　特開昭６２－２５７９７３号公報（甲５）
・引用例３　特開昭６４－７０５９９号公報（甲６）
・引用例４　特開平１－１９３４００号公報（甲７）
イ　なお，本件審決は，本願発明と引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）の「つる（３）」，「眼鏡枠」はそれぞれ，本願発明の「テンプル部」，「眼鏡フレーム」に相当し，本願発明の「出光石油化学株式会社製マティロをコーティングした微粉化天然皮革繊維含有表面層」は，引用例１の「擬革製品」の概念に包含されるものとした上，本願発明と引用発明１は，次のような一致点と相違点があるとした。
（一致点）
「少なくともテンプル部表面に擬革製品の表面層を有する眼鏡フレーム。」である点
（相違点）
擬革製品の表面層が，本願発明は「微粉化された天然皮革繊維であるコラーゲン繊維とベースレジンから構成されるマティロをコーティングした微粉化天然皮革繊維含有表面層」であるのに対して，引用例１にはそのような記載がない点
(4)　本件審決の取消事由
しかしながら，本件審決は，以下のとおり，本願発明と引用発明１との一致点及び相違点に関する認定判断を誤り，その結果，本願発明の進歩性の判断を誤ったものであるから，違法として取消しを免れない。
ア　取消事由１（一致点の認定の誤り）
引用例１の眼鏡枠は，外周部分に皮革を被着させているもので，光沢感があるが，本願発明のマティロが塗布された眼鏡フレームのような表面の艶消し感がなく，また，短時間で汗を吸放湿するという吸放湿特性を有していないため，発汗時におけるさらさら感やべたつかないという特性がなく，このように本願発明と引用発明１とは特性が異なること，擬革製品とは，本物の皮革ではないが本物の皮革に擬制できるほど近いものをいい，本願発明の「天然皮革の風合いを持つ」程度では擬革製品には当たらないことからすれば，本願発明も引用発明１も等しく擬革製品の概念に包含され，本願発明と引用発明１が擬革製品の表面層を有する点で一致するとした本件審決の認定は誤りである。


イ　取消事由２（相違点の容易想到性に関する判断の誤り）本件審決は，本願発明と引用発明１と同じような目的を有していること，マティロは，引用例２ないし４に記載されている皮革様を現出できる皮革粉を含有する塗料，コーティング材の範疇に入ることを前提として，引用例１の擬革製品の表面層としてマティロをコーティングした微粉化天然皮革繊維含有表面層を採用し，本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得たと判断するが，以下に述べるとおり，誤りである。
(ア)　まず，引用例１が眼鏡枠に皮革をそのまま被着させたものであるのに対し，本願発明はマティロでコーティングしたものであり，本願発明には，引用例１にはない「べたつきのない装用感」や「光沢を抑えた落ち着いた外観」などがあり，表面層の外観，特性が全く異なるから，本願発明と引用発明１が同じような目的を有するものとはいえない。
(イ)　次に，マティロは，「コラーゲン皮革繊維（天然タンパク質）を表面改質技術と微粉化技術を用いて形成した，１２μｍ以下の粒度分布，最頻粒径値約５μｍ，かつ，最頻粒径値を中心とする左右ほぼ均一な粒径分布を有するパウダー」と「ウレタンあるいはアクリルといった樹脂（プラスチック）」とからなる塗料であり，その塗布表面層は，引用例２ないし４に記載のない艶消し感，吸放湿特性を有し，また，天然皮革の全皮を単に微粉化した場合と大きく異なり，「手に柔らかいソフト感人肌感覚」を持つものであるから，皮革様を現出するものではない。
したがって，マティロは，引用例２ないし４に記載されている皮革様を現出できる皮革粉を含有する塗料，コーティング材の範疇には入らない。(ウ)　本件審決は，本願発明に進歩性がないことの判断を補強するため，本願発明においては使用するベースレジンの材料が特定されておらず，また，使用するベースレジン材料に基づく微粉化天然皮革繊維の含有割合も特定されていないから，粒径分布が１２μｍ以下の微粉化天然皮革繊維を用いることをもって，本願発明が，原告主張のマティロを眼鏡フレームの表面層に選択したことによる予測できない顕著な効果（優れた吸放湿性による発汗時のずり落ち防止効果及び肌との摩擦力が大きくなることによるずり落ち防止効果）を奏するものとも認められないと判断するが，マティロにおいては，マティロの製品カタログ（甲８等）に記載のあるように使用されるレジンの種類のみならず，その含有割合もグレードにより差はあるものの，いずれも特定されているのであるから，本願発明においてレジン又は微粉化天然皮革繊維の含有割合が不特定ということはできず，上記判断は，その前提を欠き，誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
以下に述べるとおり，本件審決には，原告主張のような取消事由はない。
(1)　取消事由１に対して
本願明細書（甲２）には，本願発明は「滑らかなソフトな落ち着いた外観と滑らかなソフトな触感を有する天然皮革の風合いを持つ優れた装用感とファッション性を与える眼鏡フレームを得るものである。」との記載（段落【０００５】）があること，本願発明の構成も「微粉化された天然皮革繊維であるコラーゲン繊維とベースレジンから構成される」ことから，本件審決は，本物の皮革でないという意味で，マティロをコーティングした微粉化天然皮革繊維含有表面層は，引用例１の「擬革製品」の概念に包含されるものと認定したものであり，また，マティロも本物の皮革に似せて作られた点で相違はなく，本件審決の一致点の認定に誤りはない。
(2)　取消事由２に対して
ア　本願発明は，「滑らかなソフトな落ち着いた外観と滑らかなソフトな触感を有する天然皮革の風合いを持つ優れた装用感とファッション性を与える眼鏡フレーム」に関するものであり，引用例１には，「本考案の眼鏡枠は外観，肌触り等がよく，使用感が良好である」との記載があることからすれば，「外観」，「装用感（使用感）」を良くするという点で，本願発明と引用発明１が同じような目的を有するものといえるから，本件審決の認定に誤りはない。イ　本願発明のマティロは，「微粉化された天然皮革繊維であるコラーゲン繊維とベースレジンから構成される塗料」である点で，引用例２ないし４の構成と一致する。
そして，本願明細書（甲２）の「天然皮革の風合いを持つ優れた装用感」の記載（段落【０００５】），実施例１ないし４に関する記載（段落【００１０】～【００１３】）等から，マティロは，本物の皮革ではないが天然皮革に似た風合いを持つものであるといえるから，マティロが引用例２ないし４に記載されている皮革様を現出できる皮革粉を含有する塗料，コーティング材の範疇に入るとした本件審決の認定に誤りはない。
ウ　本願発明のマティロは，補正後の請求項４に記載のとおり「微粉化された天然皮革繊維であるコラーゲン繊維とベースレジンから構成される」ことを限度とするもので，本願明細書に記載のないマティロの製品特性自体は本願発明の構成に直接関係がなく，また，マティロの製品カタログに記載された製品特性などは随時変更される可能性のあるものであり，そのような特性，数値のすべてを本願発明の構成と理解することはできない。
また，本願発明の効果は本願発明の構成から奏される効果のみを対象とすべきであって，マティロの製品カタログに記載された製品特性から原告主張のマティロを眼鏡フレームの表面層に選択したことによる予測できない顕著な効果を論ずることは失当である。仮に原告主張の効果があるとしても，眼鏡フレームに塗布した結果，マティロの持つ効果を奏するというだけでは，本願発明が進歩性を有するということはできない。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)ないし(3)の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，原告主張に係る本件審決の取消事由（請求の原因(4)）について，以下において判断する。
２　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は，引用発明１には本願発明のマティロが塗布された眼鏡フレームのような艶出し感，吸放湿特性等がなく，本願発明と引用発明１とは，特性が異なり，また，擬革製品とは，本物の皮革ではないが本物の皮革に擬制できるほど近いものをいい，本願発明の「天然皮革の風合いを持つ」程度では擬革製品には当たらないから，本願発明も引用発明１も等しく擬革製品の概念に包含され，本願発明と引用発明１が擬革製品の表面層を有する点で一致するとの本件審決の認定は誤りである旨主張する。


(1)ア　そこで検討するに，まず，引用例１（甲４）の明細書（マイクロフィルム分）には「実用新案登録請求の範囲」として「フレーム（１）およびつる（３）等の外周部分に皮革（５），（５′）を被着してなる眼鏡枠。」（１頁３行目ないし５行目），「本考案は枠体外周部に皮革を被せ，使用により肌触り，光沢等が良好となるようにした眼鏡枠に関するものである。」（１頁７行目ないし９行目），「本考案の眼鏡枠は上述のように，外周部分に皮革（２）を被せてあるので外観，肌触り等がよく，使用感が良好であり，かつ使用により肌触り，光沢等が益々良好となる利点があり，また衝撃力等に対し強く，さらに静電気による塵埃の附着が防止される等の実用的な効果を有している。」（２頁４行目ないし９行目）との記載がある。また，その昭和５５年５月１２日付け手続補正書（自発）２頁には，前記明細書２頁９行目の末尾に，「皮革（５）には天然および合成皮革等を使用することができ，またレザー・クロス等の擬革製品なども使用可能である。」を加入する旨の記載がある。
一方，本願明細書（甲２）には，「本発明に係る眼鏡フレームは，少なくともテンプル部に微粉化天然皮革繊維含有表面層を有しせしめることにより，滑らかなソフトな落ち着いた外観と滑らかなソフトな触感を有する天然皮革の風合いを持つ優れた装用感とファッション性を与えることを可能としたものである。」との記載（段落【０００７】）がある。
イ　そして，本件審決は，本願発明は，眼鏡フレームのテンプル部に微粉化された天然皮革繊維であるコラーゲン繊維とベースレジンから構成されるマティロをコーティングしたものを表面層として有せしめており，一方，引用発明１は，その眼鏡フレームに天然，合成皮革又はレザー・クロス等の擬革製品による表面層を有せしめていることから，「少なくともテンプル部表面に擬革製品の表面層を有する眼鏡フレーム。」である点で両者は一致するとしたもののようである。(2)　ところで，擬革とは「人造皮革」のことであり（広辞苑第五版６２８頁参照），本願発明にいう前記マティロでコーティングしたものと引用発明１にいう天然，合成皮革又はレザー・クロスの上位概念として，「擬革」なる表現をすることが適切であるかは疑問であるが，本願発明と引用発明１が，少なくともテンプル部表面に皮革様の表面層を有する眼鏡フレームである点では一致しているものと認められるから，本件審決の前記誤りは，本願発明と引用発明１との相違点の判断に影響を及ぼすものではなく，ひいては本件審決の結論に影響を及ぼすものとは認められない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告主張の前記一致点に関する本件審決の認定の誤りは，本件審決の取消事由に該当しないというべきである。
３　取消事由２（相違点の容易想到性に関する判断の誤り）について(1)　前記のとおり，本願発明は「少なくともテンプル部表面に出光石油化学株式会社製マティロをコーティングした微粉化天然皮革繊維含有表面層を有することを特徴とする眼鏡フレームにおいて，前記マティロが，微粉化された天然皮革繊維であるコラーゲン繊維とベースレジンから構成されることを特徴とする眼鏡フレーム。」（請求項１，４）であり，引用発明１は「フレーム（１）およびつる（３）等の外周部分に皮革（５），（５′）を被着してなる眼鏡枠。」のことであるが，本件審決は，本願発明と引用発明１とは，擬革製品の表面層が，本願発明は「微粉化された天然皮革繊維であるコラーゲン繊維とベースレジンから構成される出光石油化学株式会社製マティロをコーティングした微粉化天然皮革繊維含有表面層」であるのに対して，引用例１にはそのような記載がない点で相違すると認定している。
そして，本件審決によれば，上記相違点について，①本願明細書（甲２）の段落【００１７】の【発明の効果】の項に「本発明は眼鏡フレームのフロント部，テンプル部，パッド部等の表面に微粉化天然皮革繊維含有表面層を形成せしめることにより，滑らかなソフトな触感を有する天然皮革の風合いを持つ優れた装用感とファッション性を付与することができる。さらに，吸放湿性に優れるため肌触りの良さを有し，難帯電性のためゴミなどの付着が防止できる。また，柔らかい微粉化天然皮革繊維と強靱なベースレジンとの複合により傷付きにくい強靱な表面を形成することができる。」と記載されていること，②引用例２ないし４に示されるように，天然の皮革に近く，膨潤特性を有し，肌触りが良好で，静電位分散機能を有する堅牢且つ緩衝性のある塗膜の形成が可能である皮革様塗料として，コラーゲン繊維からなる微細天然皮革繊維と合成樹脂材の塗膜形成要素とを含むものは，普通に知られていること，③このように，本願発明及び引用例１と同じような目的のために，コラーゲン繊維からなる微細天然皮革繊維と合成樹脂材の塗膜形成要素とを含むものを皮革様塗料として使用することが知られており，そして，マティロは，微粉化された天然皮革繊維であるコラーゲン繊維とベースレジンとから構成されるものであるから，マティロは，引用例２ないし４に記載されている皮革様を現出できる皮革粉を含有する塗料，コーテング材の範疇に入るものであることは明らかであること，④マティロ自体は，原告も知るように，既に知られたものであることを認定した上，上記①ないし④からすれば，少なくともテンプル部表面に施す引用例１の擬革製品の表面層として，微粉化された天然皮革繊維であるコラーゲン繊維とベースレジンから構成されるマティロをコーティングした微粉化天然皮革繊維含有表面層を採用して本願発明の構成とすることは，当業者が容易になし得たことであるから，本願発明に進歩性がないと判断したものである。(2)　原告は，本件審決の上記(1)①，②及び④の認定を認めた上で（原告準備書面(1)の第３の４），上記③について，本願発明と引用発明１が同じような目的を有しているとの認定及びマティロが引用例２ないし４に記載されている皮革様を現出できる皮革粉を含有する塗料，コーティング材の範疇に入るとの認定はいずれも誤りであり，これらの誤った認定を前提として，本件審決が引用発明１ないし４を組み合わせて本願発明を当業者が容易に想到できたと判断したものであるから，その判断も誤りである旨主張する。
ア　そこで検討するに，前記２(1)アで認定したとおり，引用例１の明細書には「本考案は枠体外周部に皮革を被せ，使用により肌触り，光沢等が良好となるようにした眼鏡枠に関するものである。」，「本考案の眼鏡枠は上述のように，外周部分に皮革（２）を被せてあるので外観，肌触り等がよく，使用感が良好であり，かつ使用により肌触り，光沢等が益々良好となる利点があり」との記載があることからすると，引用例１は，眼鏡枠の使用による肌触りを良好とすることを目的の一つとした発明であることが認められる。


平成１３年（行ケ）第２７号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月２８日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　　　　　三枝英二
同　　　　　　　　　　　　掛樋悠路
同　　　　　　　　　　　　藤井淳
被　　　　　　告　　　　　ペルメレック電極株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　　　富岡英次
同　　　　　　　　　　　　田中伸一郎
同　　　　　　　　　　　　宮垣聡
同　　　　　　　　　　　　竹内麻子
訴訟代理人弁理士　　　　　西島孝喜
同　　　　　　　　　　　　平山孝二
同　　　　　　　　　　　　須田洋之
同　　　　　　　　　　　　森浩之
同　　　　　　　　　　　　鈴木敏弘
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が平成１０年審判第３５４１２号，第３５４９４号及び平成１１年審判第３５５７４号事件について平成１２年１２月５日にした審決中「特許第２１３４４１７号の請求項２，４，５に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「電解オゾンを使用する水処理方法及び装置」とする特許第２１３４４１７号の特許（昭和６３年９月２９日出願（以下「本件出願」という。），平成１０年１月１６日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は５である。）の特許権者である。
原告は，平成１０年１０月１４日，本件特許をすべての請求項に関して無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを平成１０年審判第３５４９４号事件として，平成１０年審判第３５４１２号事件及び平成１１年審判第３５５７４号事件と併合して審理した。被告は，審理の過程で，平成１１年４月１２日，請求項の文言の訂正を含む明細書（以下「本件明細書」という。）の訂正を請求した（以下「本件訂正請求」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１２年１２月５日，本件訂正請求を認めなかった上で，「特許第２１３４４１７号の請求項１，３に係る発明についての特許を無効とする。特許第２１３４４１７号の請求項２，４，５に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２５日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件訂正請求による訂正前）
(1)請求項１
純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させ，該ガスを前記電解槽から取り出して陽極液から分離し，分離したオゾン含有ガスを被処理水と接触させ，該被処理水を処理することを特徴とする電解オゾンを使用する水処理方法。
(2)請求項２
純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させ，該ガスを前記電解槽から取り出して陽極液から分離し，分離したオゾン含有ガスを分岐した被処理水の一部に注入して所定のオゾン濃度の分岐被処理水とした後，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合することにより被処理水を処理することを特徴とする水処理方法。
(3)請求項３
被処理水が流通する被処理水流通部に，純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを生成させる電解オゾナイザーを連結し，該電解オゾナイザーから取り出した前記オゾン含有ガスにより前記被処理水を処理することを特徴とする水処理装置。
(4)請求項４
分岐された被処理水の一部が流通する被処理水流通部に，純水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させる電解オゾナイザーを連結し，該電解オゾナイザーから取り出した前記オゾン含有ガスを前記分岐被処理水に注入して所定のオゾン濃度の分岐被処理水とし，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合することにより被処理水を処理することを特徴とする水処理装置。
(5)請求項５
被処理水流通部が溶解塔であり，該溶解塔の下部に装着した散気フィルターを通してオゾン含有ガスを前記溶解塔に供給し，該溶解塔中の被処理水と接触させ，所定のオゾン濃度の分岐被処理水を製造するようにした請求項４に記載の装置。
（以下，請求項２の発明を「本件発明２」，請求項４の発明を「本件発明４」，請求項５の発明を「本件発明５」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。このうち，本件に係る部分の理由は，要するに，本件発明２，４及び５は，原告の提出した証拠によっては，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない，とするものである。
第３　原告の主張の要旨


審決は，特開昭６２－２２１４９０号公報（本訴甲第４号証，審決参考資料５，以下「引用例４」という。）に記載された発明（以下「引用発明４」という。）を誤認して本件発明２との対比判断を誤り（取消事由１），本件発明２，さらには本件発明４，５の進歩性の判断を誤った（取消事由２ないし４）ものであるから，違法として取り消されるべきものである。
１　取消事由１（引用発明４の認定の誤り・本件発明２との対比判断の誤り）
審決は，本件発明２の進歩性について，
「資料１～４，６～８（判決注・参考資料８は「第１１４回　三琇技研セミナー講演集　オゾナイザー技術の進歩とその応用」（昭和６２年・三琇書房刊）であり，本訴甲第３号証である。以下「引用例３」という。）にも，被処理水の分岐について何ら示唆するところがなく，資料５（判決注・引用例４）にも，被処理水を一部分岐することが記載されているが，分岐被処理水にオゾン含有ガスを注入して「所定のオゾン濃度の分岐被処理水」を調製することまで示唆されてはいない。」と認定した上で，「してみると，本件発明２は，上記証拠方法の証拠に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることができない。」
（審決書３０頁２８～３３行）
と判断した。すなわち，審決は，引用例４と本件発明２との対比を行い，その相違点を「分岐被処理水にオゾン含有ガスを注入して「所定のオゾン濃度の分岐被処理水」を調製する」点にあるとした上，その相違点は引用例４に示唆されていないと認定判断した。
しかし，引用例４には，「分岐被処理水にオゾン含有ガスを注入して「所定のオゾン濃度の分岐被処理水」を調製すること」が，少なくとも示唆されているから，かかる認定は誤りである。
(1)「分岐被処理水」の存在
ア　引用例４には，審決も認めているように，被処理水を一部分岐することによって「主流」と「支流」とに分けることが記載されている（特許請求の範囲第１，２，３項，２頁左下欄４～１６行など）。この支流が分岐被処理水であることは明らかである。
イ　被告は，引用例４の「支流」は，電解槽において電解する原料水であって，オゾンが注入されて「オゾン処理」がなされるべき本件発明２の「被処理水」とは異なるものである，と主張する。
しかし，引用例４では，被処理水（支流）の一部が電解の原料水を兼ねているだけであり，結局のところ，この原料水から生成したオゾン含有ガスが支流自体に注入されてオゾン溶解水となっている。したがって，分岐被処理水が引用例４に開示されていることに何ら変わりはない。
(2)「オゾン含有ガス」を被処理水に「注入」することの存在
ア　引用例４には，
「電解槽を電流が流れると，陽極に酸素とオゾンからなる混合物が発生する。Ｏ２対Ｏ３の割合は，平均してたとえば８５重量％対１５重量％である。」
（３頁左上欄）
と，酸素とオゾンからなる混合物が発生することが明記されている。そして，支流に設置した電解槽において水を電解することにより，電解槽の陽極で混合ガスとして「酸素とオゾンからなる混合物」のガスが発生し，直ちに支流と接触して溶解することによって，支流がオゾン水になるのである。引用発明４は，オゾンと酸素のガス混合物を発生させ，これを支流に注入し，支流をオゾン水に変えているのであり，これはまさしく「分岐被処理水にオゾン含有ガスを注入してオゾン水を生成させる」ことの一態様にほかならない。イ　被告は，電解槽の陽極室で支流水のＨ２Ｏ分子からオゾン分子が生成する電解反応が液相で進行するため，生成したオゾンの大部分は，陽極液中に溶解しており，この陽極液が，液相のまま電解槽から取り出されているだけであるから，「オゾンガスの溶解」ましてや「オゾン含有ガスの注入」ということはない，と主張する。
しかし，酸素及びオゾンがそれぞれ「ガス」として生成しているからこそ「混合物」（甲第４号証３頁左上欄）という表現が用いられるのである。もし酸素もオゾンもガスとして生成せずにそれぞれ最初から水に溶解していれば，そもそも「酸素とオゾンの混合物」という表現は技術的に成り立たないのである。そして，いったんオゾンガスが生成し，最終的にオゾン水（陽極液）が生成するということは，そこに，生成したオゾンガスが水に溶解するというプロセスが存在しているからであり，これはまさに「オゾン含有ガスの溶解」，「オゾン含有ガスの注入」という現象にほかならない。
(3)「所定のオゾン濃度」の存在
引用例４には，支流を電解槽に供給することによってオゾン負荷を行い，オゾン濃度が３０～１２０ｐｐｍのオゾン溶解水を調製することが記載されている（特許請求の範囲第１，２項，２頁右下欄，３頁右上欄，３頁左上欄参照）。引用例４では，オゾン濃度をゾンデでモニターしながら（３頁左上欄参照），電解槽（５）にかける動作電流を調整することによりオゾン生成量，ひいては支流のオゾン濃度を調節しつつ，所定のオゾン濃度の支流（分岐被処理水）を調製しようとしていることは明らかである。よって，引用例４には，所定のオゾン濃度の分岐被処理水を調製することが開示されている。
(4)以上のとおり，引用例４には「分岐被処理水にオゾン含有ガスを注入して所定のオゾン濃度の分岐被処理水を調製する」という技術事項が実質的に記載ないしは示唆されていることは明らかである。
したがって，これを示唆していないとの誤った前提に立って本件発明２，４及び５の進歩性を肯定した審決は，その前提において誤りがあり，この誤りは進歩性の判断に大きくかかわるものであるから，審決の結論に影響を及ぼす重大なものであることは明らかである。
２　取消事由２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）
(1)引用発明４及び本件発明２との対比
引用例４には，分岐被処理水を所定のオゾン濃度のオゾン水とした後，これを分岐させていない被処理水に混合することにより被処理水全体を処理する方法が明記され，しかも，そのオゾン源が「酸素とオゾンからなる混合物」であることが明記されている。
ただ，本件発明２のオゾン源が「いったん陽極水から分離された酸素とオゾンからなる混合物」であるのに対し，引用発明４は，上記混合物がいったん陽極水から分離されたものであるか否か明らかでない点で相違する。
(2)引用例３などに記載された技術の内容
ア　いったん陽極水から分離された酸素とオゾンからなる混合物を水処理に利用することは，引用例３のほか，昭和６１年１２月８日付け日刊工業新聞記事（審判甲第１号証・本訴甲第１０号証），昭和６２年５月２９日付け日刊工業新聞広告（審判甲第２号証・本訴甲第１１号証）などに記載されているとおり，本件出願当時の技術水準であった。


すなわち，審決が認定するとおり，引用例３には，「いったん陽極水から分離された酸素とオゾンからなる混合物」を水に注入することが記載されているのであり，引用例３の記載全体を読めば，純水を電解してオゾン含有ガスを取り出すこと，そのオゾン含有ガスをさらに水に溶解させることが開示されていると容易に理解することができるのである。
イ　また，引用例３には，純水電解式オゾナイザーでは非常にクリーンなオゾンが得られ，電極構成材料の微粒子（Ｐｂなど）の混入も回避できること等が明記されていることが理解できるし，さらに甲第１０号証や甲第１１号証にも，窒素酸化物や金属ダストなどの不純物を含まないクリーンなオゾンガスを水処理に利用できることが記載されている。オゾン発生装置で生成したオゾンガスを水処理に用いるということは，当然ながら「いったん陽極水から分離された酸素とオゾンからなる混合物」を水に注入することを意味しているものである。ウ　被告は，引用例３の水処理は閉鎖的なループを試みたものにすぎない旨主張するが，引用例３に，電解オゾン発生装置からオゾンガスを取り出し，これを再び水に溶解させることが開示されているかどうかということと，引用例３の実施形式が閉鎖的であるか否かということとは，全く関係のないことである。(3)引用発明４への引用例３等に記載された技術の適用の容易性ア　(2)で述べた技術を前提とすれば，引用例４を見た当業者にとって，電極構成材料の微粒子の混入防止等をねらって，被処理水の支流をオゾン水に変える手段として，引用例３等のクリーンな電解オゾンガスの水への溶解を適用してみる程度のことは容易である。
すなわち，引用発明４と引用例３に記載された発明とは電解オゾナイザーを用いて発生させたオゾンからオゾン水を調製し，このオゾン水を用いて水処理を行うという点で技術分野が一致しており，引用例３及び引用例４のいずれにも，引用例３等の「酸素とオゾンからなる混合物」を，引用発明４のオゾン源である「酸素とオゾンからなる混合物」として採用することが困難であるとする，特段の事情は見当たらない。
したがって，引用例３等に記載された事項を引用発明４に適用することは容易であるといえる。
イ　被告は，本件発明２と引用発明４とは，被処理水を分岐する目的が異なる，と主張する。
しかし，両者とも，まず被処理水の一部をオゾン水とした後，これを用いて被処理水全体を効率的に処理しようという同一の目的を有している。
(4)顕著な作用効果の不存在
本件発明２の効果は，電解法によるオゾン発生装置の陽極液から分離されたオゾン含有ガスが高い純度であるということと，分岐被処理水の調製による効率的処理ができるということの組み合わせである。前者は引用例３に，後者は引用例４に開示されているから，本件発明２の効果は，公知の効果を単に寄せ集めたものに過ぎない。少なくとも，両引用例から量的・質的に予測できないような効果（相乗的な効果）などは一切認められない。
(5)以上のとおり，本件発明２は，引用例４の水処理方法及び装置の発明において，オゾン源として引用例３などにより公知の「酸素とオゾンからなる混合物」をそのまま適用したものにすぎず，その効果も予測されるものにすぎないから，引用発明４及び引用例３に基づいて当業者が容易になし得た発明であり，進歩性がないことは明らかである。
３　取消事由３（本件発明４の進歩性の判断の誤り）
本件発明４は，その実体は本件発明２と同じであり，単に本件発明２の「方法の発明」をそのまま「装置の発明」と形式的に表現し直したものにすぎない。また，引用例３及び引用例４のいずれにも，それぞれの水処理方法を実施するための水処理装置が開示されており，その中にオゾン発生装置として電解オゾナイザーを用いることも明記されている。
したがって，本件発明４は，引用発明４及び引用例３に基づき，当業者が容易に推考し得た発明である。
４　取消事由４（本件発明５の進歩性の判断の誤り）
(1)本件発明５は，本件発明４の構成に加え，さらに「被処理水流通部が溶解塔であり，該溶解塔の下部に装着した散気フィルターを通してオゾン含有ガスを前記溶解塔に供給し，該溶解塔中の被処理水と接触させ，所定のオゾン濃度の分岐被処理水を製造するようにした」という構成を要件とするものである。しかし，この構成は，オゾンによる水処理技術における常套手段にすぎない（"SEVENTHANNUALSEMICONDUCTOR   PUREWATERCONFERENCE(1987)・甲第６号証２８８頁，「改訂二版　用水廃水便覧」（用水廃水便覧編集委員会編（昭和５１年６月１５日発行）・甲第７号証３８７頁，図３･２０４参照）。したがって，本件発明５は，引用発明４並びに引用例３，甲第６号証及び甲第７号証に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであることは明らかである。(2)被告は，甲第６号証も第７号証もオゾンガスが放電法により生成されているということを根拠に，電解法によるオゾン含有ガスを被処理水に供給するために散気フィルターを用いることは常套手段でないことを主張する。しかしながら，本件発明５は，放電法で採用されていた溶解塔及び散気フィルターによるオゾン溶解を，電解法により生成したオゾン含有ガスの溶解にそのまま導入したものにすぎない。しかも，電解法により生成したオゾンによる水処理も，甲第６号証及び甲第７号証と同じオゾンによる水処理装置の分野である以上，後者における常套手段である散気フィルターが，後者において常套手段でないとすることはできない。
(3)被告は，本件発明５は，放電法にしか採用されていなかった方法を組み合わせて，実用的かつ顕著な作用効果を奏するようにしたものである，と主張する。しかし，放電法によるオゾンを用いた水処理と電解法によるオゾンを用いたそれとの間で，技術が相互に適用できないとする根拠は一切ないし，本件発明５に，顕著な作用効果は一切認められない。
５　新たな無効事由の主張制限に対する反論
(1)被告は，原告の引用発明４及び引用例３に基づく無効事由の主張は，審判手続において主張していなかったものであるなどとして，審決取消事由を構成しない，と主張している。
(2)しかし，原告は，審判手続において，本件発明１に対する証拠として引用例３等を提出し，本件発明２に対する証拠として引用例４等を提出している。そして，これらの証拠を含めた複数の証拠の組合せに基づき進歩性欠如についての主張（乙第２号証及び第３号証）を受けて，審決でも「また，資料１～４，６～８にも・・・示唆されてはいない。してみると，本件発明２は，上記証拠方法の証拠に基いて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることができない。」と認定判断している（審決３０頁）。
このように，原告は，引用発明４及び引用例３に基づく主張を行っていたのであり，かかる主張を行っていたからこそ審決でその判断が示されたわけである。


被告の主張は，上記のような事実を看過したことに基づくものである。(3)仮に，原告が審判手続において，引用発明４及び引用例３に基づく主張をしていなかったとしても，審決で示されているように，引用例４及び引用例３も証拠方法として取り上げられ，それに対する判断が実際になされていれば，それは職権審理によって判断されたことになる。
職権審理による判断も審決取消事由の対象となることは明らかである。
第４　被告の主張の要旨
１　取消事由１（引用発明４の認定の誤り・本件発明２との対比判断の誤り）に
対して
(1)「分岐被処理水」の存在に対して
引用例４において「支流３」と呼ばれている水流は，電解槽５において電解する原料水であって，オゾンが注入され「オゾン処理」がなされるべき「被処理水」とは異なるものである。
引用例４は，「水道水をオゾンで負荷する方法」であり，オゾン処理する対象は被処理水である「主流」であり，支流はそのためのオゾン源である。引用例４に開示されているのは，正確には，支流をオゾン水に変えることではなく，支流を使用してオゾン水を生成することであり，電解によって製造されたオゾン含有水（陽極液）は，「被処理水」を処理するオゾンとして主流に注入されている。引用例４における分岐は，被処理水（清水）を，電解槽の電解の原料水として使用することを目的，作用とするものであり，所定のオゾン濃度の分岐被処理水を得るための被処理水の分岐とは，その目的と作用を異にするものである。引用例４における分岐においては，分岐した支流が電解槽に入り，電解オゾンの原料として使用されるのに対して，本件発明２における分岐においては，分岐した支流がオゾン溶解槽に供給され，所定のオゾン濃度の分岐被処理水の生成に利用されるのである。
したがって，引用例４の「支流３」は本件発明２の「分岐被処理水」に相当するものではない。
(2)「オゾン含有ガス」を被処理水に「注入」することの存在に対して引用例４には，オゾン含有ガスを水に溶解させると理解できる記載はない。
電解槽５を出てくる陽極液は「オゾン含有支流３」となる（２頁，３頁）。このオゾン含有支流３は陽極液そのものであり，この陽極液がそのまま，被処理水である「主流２」にミキサー６で混合されるものである。つまり，電解槽の陽極室で支流水のＨ２Ｏ分子からオゾン（Ｏ３）分子が生成する電解反応が液相で進行する。したがって，生成したオゾンの大部分は，陽極液中に溶解しており，この陽極液が，液相のまま電解槽から取り出されているだけであるから，オゾンガスの溶解も，ましてやオゾン含有ガスを注入することもない。
(3)「所定のオゾン濃度」の存在に対して
引用例４でオゾン量を測定しているのは，少ない費用で小型の電解装置により，高濃度のオゾンを含む陽極液を生成することができることを示すために過ぎず，オゾン濃度を調整しているものではない。
２　取消事由２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）に対して(1)引用例３などに記載された技術の内容に対してア　引用例３には，オゾン含有ガスを分離して再度水に溶解することは記載されていない。
引用例３には，生成したオゾンガスを取り出して気体として利用することができることが記載されているものの，他方，「いきなりオゾン水自体として取り出すことも可能，などの優れた特性を持っている。」（５０頁）との記載もある。ここでは，気体としてのオゾンガスをどのような用途に利用するかについては記載されておらず，まして，オゾン含有ガスを再度分岐水等に溶解させて利用することは何ら記載されていない。
イ　引用例３には，電解法により得られるオゾン含有ガスについて，その濃度及び純度を明らかにする記載があるものの，そのオゾン含有ガスの用法，例えば，取り出されたオゾン含有ガスを更に水に溶解させること及び再度水に溶解させた場合のオゾンの濃度，純度等について，何ら記載も示唆もない。ウ　引用例３の図－５は，無菌水のテストループの図解であり，図－６はオゾンの殺菌効果を説明するものである。
これらの記載から窺えることは，純水のタンク中の保存水を無菌に保つために循環させ，オゾンマスターからのオゾンを気液接触装置において接触させ無菌度を維持することができる，というものであり，オゾンマスターに供給され電解される水が純水か否か，どこから供給されるかの開示がないし，無菌水の使用に際してどこから無菌水を取り出すかの記載さえない。
これは，図－５及び図－６が，まさにタンクから無菌水を循環させ無菌度の時間経過を試験した閉鎖的なループを説明したものに過ぎないからである。引用例３には，無菌水の製造を目的として，オゾナイザーで得られるオゾンをＲＯ水と気液接触させる技術が開示されているに過ぎず，「オゾン水にする」ための手段が開示されているものではない。
エ　引用例３には，本件発明２における解決課題，すなわち，電解法において，陽極液中にごく僅かな電解物質が残存していることが多く，該物質が被処理水中に混入して汚染の原因となるとの陽極液中の電極由来の不純物混入の問題は認識されておらず，その解決の必要性も提起されていない。したがって，被処理水の汚染を回避するために陽極液からオゾン含有ガスを分離して再度分岐被処理水に溶解するという解決手段も開示していない。(2)引用発明４への引用例３等に記載された技術の適用の容易性に対してア　引用例３は，無菌水の閉鎖的なテストループであり，タンク中の無菌水をそのまま使用することは考えられても，これをオゾン処理されていない他の被処理水（引用例４の主流等）と混合使用することは，目的に反するものである。したがって，引用例３と引用例４の組み合わせを着想する動機付けはない。イ　引用例４は，被処理水そのものを電解してオゾン含有ガスを含む陽極液をそのまま被処理水に投入するものであるから，陽極液に代えて，そこから一旦分離したオゾン含有ガスを分岐被処理水に注入するという本件発明２の解決手段は開示も示唆もないばかりでなく，オゾン含有ガスを一旦分離する動機もない。ウ　引用例４は，被処理水にオゾンを配量するために，電解法を使用するにあたって，被処理水をそのまま原料水とすることには問題がある（「電解槽は比較的短時間に，水道水中に存在する２価のカチオンによつて閉塞されるので，電解法の直接適用は不経済である。」・２頁右上欄）ことから，これを避けつつ，安価にオゾン水を得るため，被処理水から分岐させた相対的にかなり少量の支流を軟水化して電解法の原料水とする，というものである。


このように，特定の方法を採用する場合の固有の問題点を克服するために，被処理水を分岐させて，後に合流する構成を採用している場合において，この分岐，合流の点だけを抜き出して，この固有の問題点を生じない別の方法にもこれを適用することが示唆されているとすることはできない。引用例４の，支流を作るという構成を，電解法によるオゾン生成に使用する目的以外の目的に使用することは，そもそもその分岐の目的に反するものであり，また，引用例４における分岐は，本件発明２における分岐と，目的も構成も作用も全く相違するものである。
エ　以上のとおり，引用発明４及び引用例３をどのように組合わせても「陽極液から分離したオゾン含有ガスを分岐した被処理水に注入する」という技術思想は生じ得ない。
(3)顕著な作用効果について
引用発明４は，一旦分離したオゾン含有ガスを分岐被処理水に溶解して所定のオゾン濃度の分岐被処理水を調製するものではないから，所望の濃度に調整することは極めて困難であり，また，電解槽自体に被処理水を通すことにより，該被処理水中の不純物により陽極液が汚染されて生成するオゾンの純度が低下したり，電解槽の電極や隔離に不純物が付着して電解効率が低下したり（本件明細書３欄）するという，被処理水を電解の原料水とする場合の技術的問題を全く解決することができない。
(4)以上のとおり，引用発明４と引用例３とを組み合わせて本件発明２に想到することはないというベきである。
３　取消事由３（本件発明４の進歩性の判断の誤り）に対して本件発明４は，方法の発明である本件発明２の水処理方法を実施するための装置の発明であり，主要な構成要件において本件発明２と共通である。したがって，本件発明２が引用発明４及び引用例３から容易に推考できるものではない以上，本件発明４の進歩性は肯定される。
４　取消事由４（本件発明５の進歩性の判断の誤り）に対して(1)本件発明５は，本件発明４の被処理水流通部に所定の構成を付加して限定したものである。したがって，本件発明５の進歩性も肯定される。(2)原告は，甲第６号証及び第７号証を挙げて，本件発明５の「被処理水流通部が溶解塔であり，該溶解塔の下部に装着した散気フィルターを通してオゾン含有ガスを前記溶解塔に供給し，該溶解塔中の被処理水と接触させ，所定のオゾン濃度の分岐被処理水を製造するようにした」構成は，オゾンによる水処理手段における常套手段にすぎない，と主張している。
しかし，甲第６号証及び第７号証は，従来の放電法によるオゾンの生成に関するものであって，本件発明５とは異なる技術分野に属するものであり，本件発明５の上記構成がこれらにより周知ないし常套手段であるということはできない。(3)本件発明５は，従来放電法により生成されたオゾンでの水処理にしか採用されていなかった方法を，電解法によるオゾンでのそれに組み合わせて，実用的かつ顕著な作用効果を奏するようにしたものである。
仮に，オゾン溶解に溶解塔及び散気フィルターを使用すること自体に新規性がないとしても，本件発明５の構成には，進歩性が認められる。
５　新たな無効理由の主張制限について
原告の主張する取消事由は，もっぱら，審決における参考資料８及び５（本訴甲第３及び４号証）に基づくものである。
審決は，原告が主張した無効理由３及び４として，「被請求人が認める公知事項と甲第１号証または甲第２号証の記載」とのみ記載し，参考資料５（引用例４）及び８（引用例３）が引用例として主張されているとは認定していない。また，そもそも，原告はそのような主張を審判段階において行っていない。原告は，審判手続において，引用発明４及び引用例３の組み合わせによる容易推考性を無効事由として主張していなかったものである。
原告は，本件訴訟において，無効審判手続で主張しなかった無効事由，換言すれば，審判の対象となっていない無効事由に基づいて本件特許の無効を主張しているもので，かかる主張は審決取消事由を構成しない。
第５　当裁判所の判断
１　新たな無効理由の主張制限について
(1)原告は，審判請求書（乙第１号証）において，本件発明２の無効理由として，「被請求人が認める公知事項と甲第１号証および／または甲第２号証の記載とに基づいて，当業者が容易に完成し得た発明であるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない・・・」と主張した（３頁）。なお，本件発明４及び５の無効理由も，同旨である（同頁参照）。そして，審決も，「請求人の主張」として，原告主張の無効事由をそのようにまとめている（審決書２７頁～２８頁）。
上記の原告が主張する被告が認める「公知事項」とは，審判請求書の「本件請求項２発明については，先述の通り，Ａ氏による特許異議申立書に応答する特許異議答弁書・・・において，被請求人（判決注・被告）は，「被処理水の分岐自体に新規性のない点は同意する」と明言している・・・本件請求項１発明の構成に「被処理水の分岐」という公知の構成を付加したとしても，・・・」（乙第１号証１０頁）との記載からすれば，「被処理水の分岐」のことである，と認めることができる（本件発明４についても同様である（同号証１１頁）。）。(2)原告は，平成１１年８月４日付上申書（乙第２号証）において，引用例４を参考資料５として提出し，その記載内容を引用しつつ（同号証１０頁），「参考資料５発明においても，電解法によりオゾン含有ガスを発生させること，およびオゾンガスを溶解させるための被処理水を分岐させることは，すでに実施されている。」（同１１頁）として，「本件請求項１発明の被処理水を上位概念で表現するとともに，これに参考資料５に記載された公知の構成要件を付加したに過ぎない本件請求項２発明も，進歩性を欠如していることが明らかである。」（同頁）と主張している（本件発明４についても同旨の主張をしており，また，本件発明５についても「本件請求項４発明について述べたと同様な理由により，進歩性を欠如する。」と主張している（同１３頁，１４頁）。）。


また，原告の口頭審理陳述要領書（第２回）（乙第３号証）では，さらに引用例３を参考資料８として引用しつつ，本件訂正請求に係る訂正後の請求項２についてではあるものの，「訂正請求項２の発明は，甲第１号証と参考資料５などの複数の文献に記載された周知手段とを組み合わせることにより容易に完成し得た程度の発明であるから，特許法第２９条第２項に規定する進歩性なき発明として，やはり無効とされるべきである。」，と主張している。（同号証１２頁）。この主張は，訂正前の請求項２の発明，すなわち本件発明２についても当てはまるものである。そして，原告は，訂正請求項４の発明（ひいては本件発明４）についても同旨の主張をし，本件発明５についても，「本件請求項５の発明は，本件訂正請求項４の発明と同様の理由により，・・・進歩性なき発明として，やはり無効とされるべきである。」（同１３頁），としている。
(3)以上から，審判手続において，原告は，公知事項，ひいてはそれを開示する引用例４を主引例とし，これと周知技術（陽極液からのオゾン含有ガスの取り出し及び被処理水への溶解）を開示する引用例３を含む複数の資料との組み合わせによる，本件発明２，４及び５の容易想到性の主張をしていたものと認めることができる。
そして，審決は，引用例４の記載も引用しつつ（審決書２９頁），「本件発明について，請求人が提出した甲第１～５号証には，「被処理水の一部をいったん分岐する」ことや「所定のオゾン濃度の分岐被処理水を調製する」こと，さらにはこの「所定のオゾン濃度の分岐被処理水を混合して分岐させていない被処理水を処理する」ことについて何ら示唆するところがない。」（審決書３０頁）との説示に引き続き，「また，資料１～４，６～８にも，被処理水の分岐について何ら示唆するところがなく，資料５にも，被処理水を一部分岐することが記載されているが，分岐被処理水にオゾン含有ガスを注入して「所定のオゾン濃度の分岐被処理水」を調製することまで示唆されてはいない。」（審決書３０頁）と説示し，本件発明４及び５についても，これを援用している。これらの説示からすれば，審決は，引用例４を主引例とする，本件発明２，４及び５の進歩性の有無についても判断していると認めることができる。
したがって，原告の本訴における本件特許無効の主張は，審判手続において主張されておらず，審決の取消事由も構成しないとの被告の主張は，採用することができない。
２　取消事由１（引用発明４の認定の誤り・本件発明２との対比判断の誤り）に
ついて
(1)原告は，引用例４に，分岐被処理水にオゾン含有ガスを注入して所定のオゾン濃度の分岐被処理水を調製することまで示唆されてはいない，とした審決の認定及び本件発明２との対比判断が誤りであると主張する。(2)まず，「オゾン含有ガスの注入」の有無について検討する。
ア　電解法によるオゾン含有ガスの発生について
本件発明２の「水を電解して電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させ」る方法も，引用例４（甲第４号証）の「固体電解質を用いる水電解法」（請求項１）も，引用例３に記載される「固体高分子電解質を用いる電解法」（甲第３号証４９頁８行）も，そのオゾン生成の原理を同じくする電解によるオゾンの製造法（以下「電解法」という。）である。
引用例３には，電解法及びそのオゾン生成の原理について，「最近になつてBBC-Brown-Boveri-&-Cie.LtdがSoLidPolymerElectrolyte（固体高分子電解質）膜を使い，純水を電気分解することによつてオゾンが発生することを示してから，電気分解法によるオゾンの生成も実用化の目途がたつてきた。
・・・陽極と陰極はイオン交換膜で仕切られており，陽極に供給された水は膜面で分解されて水素イオンと酸素／オゾンとなり，水素イオンはイオン交換膜を陰極側に移動し，膜表面に達して電子をもらつて水素となる。」（甲第３号証４９頁）
と記載され，図－１として「SOLIDPOLYMERELECTROLYTE　電解法の原理図」（同５３頁）が記載されている。
これらの記載によれば，陽極と陰極とはイオン交換膜で仕切られており，陽極に供給された水は膜面で分解されて水素イオンと酸素／オゾンとなること，陽極室の水（陽極液）３分子を原料としてオゾン１分子が生成するものであることが認められる。したがって，陽極液がオゾン分子に変化するものであるから，生成時の個々のオゾンは陽極液中に存在するといえる。陽極液中に存在するオゾンの少なくとも一部は，陽極液から離脱し，あるいは，陽極液中で，オゾン分子同士，さらに同時に生成する酸素分子と集合してガス状の気泡，すなわち「オゾン含有ガス」の気泡となると認められるから引用発明４においても，オゾン含有ガスが発生する，ということはできる。
イ　オゾン含有ガスの被処理水への「注入」について
本件発明２は，オゾン含有ガスを被処理水に「注入」するものである。この「注入」が，具体的にどのような操作であるか，特許請求の範囲の文言からは必ずしも明らかではないが，少なくとも何らかの人為的な操作を伴って，気体状のオゾンを含むガスを，水に接触させることをいうものと解される。このことは，本件発明２の具体例において，オゾン含有ガスを気泡として水中に供給するという操作をしている（甲第２号証５欄，図面）こととも整合する。引用例４には，オゾン含有ガスを人為的に被処理水に接触させて溶解させる構成は開示されておらず，引用発明４はそのような構成を備えていない。もっとも，引用発明４においても，一旦被処理水（陽極液）中に気泡等として発生したオゾン含有ガスが被処理水に再溶解することはあり得る。しかし，この再溶解において，オゾンガスは，被処理水（陽極液）中に発生したオゾンから生じたもの，すなわちもともと被処理水中に存在する気体状のオゾンであるから，そこには，オゾン含有ガスを人為的な操作により被処理水中に注入するという操作はない。また，被処理水から離脱して気体となったオゾンガスが，被処理水に再溶解することもあり得るが，これも，オゾンガスが自然に被処理水に接触することによるものであって，人為的な操作によって「注入」されるというものではない。結局，引用発明４には，「オゾン含有ガス」を水に「注入」する構成があるということはできない。ウ　原告は，引用例４の「電解槽を電流が流れると，陽極に酸素とオゾンからなる混合物が発生する。Ｏ２対Ｏ３の割合は，平均してたとえば８５重量％対１５重量％である。」（３頁左上欄）との記載をもって，引用例４には，電解槽の陽極で発生したオゾン含有ガスが直ちに支流と接触して溶解することによりオゾン水が生成するから，オゾン含有ガスが水に「注入」されることが記載されていると主張する。
しかし，引用例４において，電気分解により，陽極に酸素とオゾンからなる気体の混合物が発生するとしても，これが自然に陽極液に再溶解する現象をもって「オゾン含有ガス」を水に「注入」するということができないことは，前記のとおりである。


したがって，引用例４の上記記載を持って，「オゾン含有ガス」が被処理水に「注入」されるということはできない。
エ　そればかりでなく，引用発明４は，オゾン含有ガスを被処理水に注入・溶解させる構成を積極的に排除している，と認めることができる。
引用発明４は，
「１．固体電解質を用いる水電解法により水道水をオゾンで負荷する方法において，清水流（１）を主流（２）と支流（３）とに分け，支流（３）の水を軟水装置（４）中で軟化して電解槽（５）に供給し，オゾンで負荷し，こうして配量した支流をミキサー（６）中で主流（２）と合流させることを特徴とする水道水をオゾンで負荷する方法。
２．支流（３）が清水流（１）の量の０．５～３容量％に達し，電解槽（５）の後方でのそのオゾン濃度がＨ２Ｏｍ３あたり３０～１２０ｇである，特許請求の範囲第１項記載の方法。
３．固体電解質を備える，オゾン発生電解槽を使用して水道水をオゾンで負荷する装置において，清水流（１）用の流入導管，主流（２）用の導管，さらに支流（３）用の導管を有し該支流用導管中には軟水装置（４）およびこれに後接されて電解槽（５）が存在し，さらに主流（２）と支流（３）との合流個所にはミキサー（６）が設けられていることを特徴とする水道水をオゾンで負荷する装置。」（甲第４号証・特許請求の範囲）
との発明である。
引用例４によれば，従来，水道水の滅菌は，静放電により製造されたオゾン含有空気流と接触させることにより水道水にオゾンを負荷し，残留オゾンを除去することにより行われることが慣用法であった（甲第４号証１頁右下欄～２頁左上欄参照）が，放電法により製造されたオゾンを用いる場合，「一般に費用のかかる高価な装置を必要とし，これは水道水とオゾン含有空気との混合に関する」（同２頁左上欄）という問題が認識され，この高価な装置，すなわち，水道水とオゾンガスを接触させる気液接触装置を不要とすることを課題の一つとしていたことが認められる。そのため，引用発明４においては，被処理水の一部を分岐し，軟水化して電解法によりその一部を分解してオゾンを含有した状態にした上で，その状態（液体）のまま，分岐する前の水と合流させているのである。このように，引用発明４は，気体と液体との混合に関する高価な装置（気液接触装置）の使用を避けるものであるから，放電法に代わり電解法を採用したとしても，その陽極液から一旦オゾン含有ガスを取り出し，これを被処理水に注入・接触することは，むしろ意図的に排除しているものというべきである。現に，引用例４には，オゾン含有ガスを被処理水（支流３等）に再溶解させることを開示ないし示唆する記載はない。
オ　以上のとおり，引用例４には，「オゾン含有ガス」を被処理水に「注入」することが記載されているとは認められず，その示唆もないということができる。そうすると，その余の点について判断するまでもなく，審決の「分岐被処理水にオゾン含有ガスを注入して「所定のオゾン濃度の分岐被処理水」を調製することまで示唆されてはいない。」（審決書３０頁）との認定に誤りはない。３　取消事由２（本件発明２の進歩性の判断の誤り）について(1)前提として，引用発明４の認定・本件発明２との一致点・相違点について検討する。
ア　引用発明４の認定に関し，引用例４に，「オゾン含有ガス」を被処理水に「注入」することが記載されているとは認められないことは，前示のとおりである。
イ　「分岐被処理水」の有無について検討する。
(ｱ)引用発明４の，水道水をオゾンで負荷する方法において，清水流の「オゾンで負荷し，こうして配量した支流」は「ミキサー（６）中で主流（２）と合流させる」のであるから，主流（２）と支流（３）とに分ける前の清水流（水道水）全体がオゾンによる滅菌処理対象，すなわちオゾンにより処理される水であり，本件発明２の「被処理水」であるということができる。そして，引用発明４において，電解槽に供給される，清水流（水道水）から分岐された支流（３）は，その態様はともかく，オゾンを含有させられ，分岐元である主流と合流するのであるから，本件発明２のオゾンが負荷される「分岐した被処理水の一部」に対応するといえる。
そうすると，引用例４には，「分岐した被処理水の一部」をオゾンで負荷して「分岐被処理水とした後，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合」することが記載されている，ということができる。(ｲ)被告は，支流がオゾンの原料水であることをもって，支流は本件発明２の「被処理水」ということはできない，と主張する。しかし，支流の一部がオゾンの原料となるとしても，電気分解されなかった残りの支流は，オゾンを含有させられ，主流と合流するものであって，これを，本件発明２の「分岐した被処理水」ないしは「分岐被処理水」に相当するということは差し支えない。
ウ　「所定のオゾン濃度」について検討する。
(ｱ)本件発明２の「所定のオゾン濃度」は，その意味が必ずしも明りょうではなく，本件明細書にも特段の定義はないが，本件発明２が「オゾンを使用して水処理を行うための方法」（甲第２号証３欄）であることからすれば，オゾン含有ガスが注入された分岐被処理水中のオゾンの量は，分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合した後の被処理水全体が所望のオゾン処理をされるのに要するオゾン量（自然分解してしまうオゾン量を含む。以下，「所定のオゾン量」という。）であるということができる。そうすると，分岐被処理水のオゾンの濃度は，この「所定のオゾン量」を分岐被処理水の量で除したものである。しかし，本件発明２においては，分岐被処理水の水量や分岐割合，さらには，オゾン処理の内容について何らの限定がされていない以上，この所定のオゾン量を決めることは不可能である。
よって，本件発明２における「所定のオゾン濃度」の規定は，技術的に特段の意味を持たない規定というべきである。
(ｲ)「所定のオゾン濃度」が，単に「所定のオゾン量」とするための分岐被処理水の水量に応じた「所定のオゾン濃度」であるとすると，以下のとおり，この点は引用例４に示されているといえる。
すなわち，引用例４に記載された「オゾンで負荷し，こうして配量した支流」は，水道水全体の滅菌処理を行うものであるから，処理すべき水量等に応じて，その処理に必要な所定のオゾン量を含有するようにすることは当業者が当然行うことであり，それは，支流（分岐被処理水）を「所定のオゾン濃度」にすることにほかならない。


そして，引用例４には，清水流の水量，支流の水量，電解槽の動作電流・電圧，電解槽後方のオゾン濃度，ミキサー後方のオゾン濃度それぞれの計測結果についての記載がある（２頁右下欄）。この記載によれば，実際に引用発明４においても，被処理水全体の水量，支流の水量，オゾンの生成量，その溶解量を計測して，意図するオゾン濃度の分岐被処理水を得られるものと優に認めることができる。
エ　以上のとおりであるから，引用例４には，「水を電解して電解槽の陽極室にオゾンを発生させ，該オゾンを分岐した被処理水の一部に負荷して所定のオゾン濃度の分岐被処理水とした後，該分岐被処理水を分岐させていない被処理水と混合することにより被処理水を処理することを特徴とする水処理方法」の発明が記載されており，引用発明４と本件発明２とは，この点で一致しているということができる。
そして，引用発明４と本件発明２とは，①本件発明２が「純水」を電解するものであるのに対し，引用発明４は「水道水を軟水装置中で軟化した水」を電解するものである点（相違点１），②本件発明２が「電解槽の陽極室にオゾン含有ガスを発生させ，該ガスを前記電解槽から取り出して陽極液から分離し，分離したオゾン含有ガス」を水に「注入」するものであるのに対し，引用発明４ではそのような「オゾン含有ガス」を水に「注入」する構成を有しない点（相違点２），で相違するということができる。
(2)上記相違点２に関し，原告は，陽極水（陽極液）から分離されたオゾン含有ガスを水に「注入」することは，引用例３等に記載されている公知ないし周知の技術事項である旨主張する。
そこで，引用例３記載の技術の内容について検討する。ア　引用例３には，既に摘示した事項を含めて，以下の記載がある（甲第３号証）。
(ｱ)「最近になつてBBC-Brown-Boveri-&-Cie.LtdがSoLidPolymerElectrolyte（固体高分子電解質）膜を使い，純水を電気分解することによつてオゾンが発生することを示してから，電気分解法によるオゾンの生成も実用化の目途がたつてきた。
・・・陽極と陰極はイオン交換膜で仕切られており，陽極に供給された水は膜面で分解されて水素イオンと酸素／オゾンとなり，水素イオンはイオン交換膜を陰極側に移動し，膜表面に達して電子をもらつて水素となる。」（４９頁）また，図－１（５３頁）に「SOLIDPOLYMERELECTROLYTE　電解法の原理図」が示されている。
(ｲ)「表－１に２ｇｒ／ｈｒのオゾナイザーの基本仕様を示す。この本式のオゾナイザーは，少量の純水を原料としてオゾンを発生させる点が最大の特徴であるほか，従来の常識をはるかに越える超高濃度のオゾンガスが発生する，純水を電気分解するため不純物を含まない非常にクリーンなオゾンガスとして利用できる，・・・いきなりオゾン水自体として取り出すことも可能，などの優れた特徴を
持つている」（５０頁）
また，表－１（５３頁）に「「オゾンマスター」ＯＭ－２の基本仕様」として「オゾン濃度　約１３ｗｔ％」，「純水使用量　１００ｃｃ／ｈｒ」と記載されている。
(ｳ)「従来の放電によるオゾナイザーにおいては，電極が高電圧の電子によつてたたかれるために・・・電極構成材料の微粒子が混入すると言われている。電解法によるオゾナイザーではこのようなことが起こらないであろうと予測し，オゾンガス中の微量金属元素の定量分析を行つた。
・・・ガス中の不純物濃度を求めた。その結果を表－２に示す。・・・半導体グレードのガス純度が得られている」（５０頁～５１頁）また，「表－２　オゾンガス中の微量金属不純物濃度」（５５頁）として，「Ｆｅ」，「Ｐｂ」など８種の金属の不純物濃度が記載されている。
(ｴ)「４．無菌水システムへ応用
・・・オゾンは殺菌力が非常に強いうえ，自己分解によつて酸素となるので残留性がなく，・・・純水の無菌化にはオゾンが最も適していると思われる。特に純水電解式オゾナイザーは，純水を原料として非常にクリーンなオゾンを発生させられるので好都合である。オゾンを水中に溶解させた場合，オゾンは不安定で自己分解が進み，その濃度の半減期は２０～３０分と言われているが，これはその水質によつて大きく左右される。図－３は各種水質におけるオゾンの自然分解曲線を示す。有機物の少ない純水中では，非常に長時間にわたつて安定であることは注目に値する。
・・・そこで無菌水システムのための前試験として図－５に示すようなシステムを作り，簡便な培養法による微生物チェックを行ないながらオゾンの殺菌効果を確認した。この結果を図－６に示す。これは数十ｐｐｂという非常にわずかのオゾンが存在するだけで純水を無菌状態に維持することが可能となることを示唆している。
以上のことから，・・・極微量のオゾンを純水に溶解させておき，ユースポイントで水銀灯によつて分解するという連続無菌純水維持システムが可能であると考えられる。」（５１頁～５２頁）
また，「図－５　無菌水のテストループ」（５６頁）には，「ＲＯ水」が「タンク」，「リサイクルポンプ」，「気液接触装置」を経てタンクに戻るループとなった経路，その経路における「気液接触装置」と「オゾンマスター」とが連結する経路が図示され，図－６に「オゾンによる殺菌効果」が示されている。イ　以上によれば，上記(ｴ)の「図－５　無菌水のテストループ」に記載されたオゾンマスターは，電解法，すなわち固体高分子電解質膜を使い，純水を電気分解することによってオゾンを製造する方法によるオゾン製造装置であり，オゾンは陽極室の水から生成するものであると認められる。
そして，この図－５の「気液接触装置」において，オゾンマスターからのオゾンとタンクからの「ＲＯ水」とが気液接触，すなわち，気体と液体とが接触する。ここで，ＲＯ水は液体であるから，オゾンマスターからのオゾンは，ガスすなわち「オゾン含有ガス」であることは明らかである。また，気液接触の結果，ＲＯ水は溶存オゾン濃度数十ｐｐｂのオゾン水となっていることが記載されている。
すると，図－５には，オゾンマスターからのオゾン含有ガスをＲＯ水に注入することにより，オゾン水とすることが記載されているということができる。なお，オゾンマスターのオゾンは電解槽の陽極室において水から生成するものであり，オゾンマスターからのオゾン含有ガスは「電解槽から取り出され，陽極液から分離した」ものであること明らかである。


平成一二年(ネ)第四六四号　著作権侵害確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一一年(ワ)第二〇九六五号）
平成一二年四月一三日口頭弁論終結
判　　　　　決
控訴人            　　　　　【Ａ】
被控訴人          　　　　　日本電信電話株式会社
右代表者代表取締役　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　升　　　永　　　英　　　俊同　　　　　　　　　　　　　松　　　添　　　聖　　　史
主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　東京地方検察庁平成九年検第一九九八七号著作権違反について、平成九年一一月二五日に不起訴処分となった本件に新たな違反が行われたので確認する。３　被控訴人は、控訴人に対し、金四五四万四八九〇円を支払え。４　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要、争点及びこれに関する当事者の主張本件の事案の概要、争点及びこれに関する当事者の主張は、次のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは、原判決の「第二　事案の概要」欄及び「第三　争点及びこれに関する当事者の主張」欄記載のとおりであるから、これを引用する（原判決一〇頁三行目に【「〇〇〇〇〇」】とあるのは、【「〇〇〇〇〇」】の誤記であるものと認める。）。なお、当裁判所も、「控訴人漫画」及び「被控訴人イラスト」の用語を、原判決の用法に従って用いる。
一　当審における控訴人の主張の要点
１　被控訴人は、平成九年二月ころ、次のとおり、控訴人漫画に依拠して、これと類似する別紙１の被控訴人のテレビＣＭ（以下「被控訴人ＣＭ１」という。）を作成して、テレビで放送しており、右事実からも、被控訴人イラストは控訴人漫画に依拠して製作されたものということができる。
(一)　被控訴人ＣＭ１の上から一番目の枠は、控訴人漫画の二段目の中枠に依拠している。すなわち、控訴人漫画の同枠では、手前に一体、後方左右に並んだ二体のキャラクターが配置され、右端の一体のキャラクターの眉毛は、ハの字の上下を反対にした形をしており、さらに後方に一体のキャラクターが配置されているのに対応して、被控訴人ＣＭ１の同枠では、手前に一体、後方左右に並んだ二体のキャラクターが配置され、右端の一体の眉毛は、ハの字の上下を反対にした形をしている。
(二)　被控訴人ＣＭ１の上から四番目の枠は、控訴人漫画の一段目の左枠に依拠している。すなわち、控訴人漫画の同枠では、背景の本棚の中段にいた眉毛のある一体のキャラクターが飛び出しているのに対応して、被控訴人ＣＭ１の同枠では、背景の本棚の中段に眉毛のある一体のキャラクターが存在する。これにより、さらに、同ＣＭ１の上から一番目の枠にいる眉毛のある一体のキャラクターは、本棚の中段から飛び出したものであることが伺われる。
(三)　被控訴人ＣＭ１の上から三番目の枠は、控訴人漫画の一段目の右枠に依拠している。すなわち、両者は、いずれも三体のキャラクターが上下にずれた並び方をしている点において類似している。被控訴人ＣＭ１の同枠は、三体のキャラクターを正面から見たとらえ方であるため、一見異なった並び方に見えるが、前方斜め上から見たとらえ方をすれば、控訴人漫画の同枠のキャラクターの並び方と同様である。
(四)　被控訴人ＣＭ１の上から六番目の枠外に記載された企画制作社名等から、被控訴人ＣＭ１は、被控訴人イラストの作者である【Ｃ】とは別人が制作したことが認められる。
(五)　被控訴人イラストの三体のキャラクターは、被控訴人ＣＭ１の上から一番目の枠の三体のキャラクターと配置が同様であり、手前に一体、後方左右に並んだ二体のキャラクターが配置され、後方の右端の一体のキャラクターの眉毛は、ハの字の上下を反対にした形である点が共通していることから、被控訴人イラストは、被控訴人ＣＭ１に依拠したものであることが認められる。(六)　被控訴人ＣＭ１は、タウンページの中身のめくりかたの宣伝であるのに、背景の本棚の存在感や机の上、手前に一体、後方左右に二体のキャラクターを配置する等の控訴人漫画と類似するその構成は、右宣伝の性格とは直ちに結び付かない。これも、被控訴人ＣＭ１ひいては被控訴人イラストが控訴人漫画に依拠したものであることを根拠付けている。
２　被控訴人は、次のとおり、控訴人漫画と類似する別紙２の「タウンページの新活用」と題する被控訴人のテレビＣＭ（以下「被控訴人ＣＭ２」という。）を作成してテレビで放送しており、右事実からも、被控訴人イラストは控訴人漫画に依拠して製作されたものということができる。
(一)　被控訴人ＣＭ２の上から二番目の枠は、控訴人漫画の一段目の右枠に依拠している。すなわち、控訴人漫画の同枠では、手前に一体、後方左右に並んだ二体のキャラクターが配置され、右端の一体のキャラクターの眉毛は、ハの字の上下を反対にした形をしており、さらに後方に一体のキャラクターが配置されているのに対応して、被控訴人ＣＭ２の同枠では、手前に一体、後方左右に並んだ二体のキャラクターが配置され、右端の一体の眉毛は、ハの字の上下を反対にした形をしている。


(二)　被控訴人ＣＭ２の上から三番目の枠は、控訴人漫画の二段目の左枠及び中枠に依拠している。すなわち、控訴人漫画の左枠では、キャラクターが机の上で原稿用紙に向かって右手を上げたままで、左手で作業を進めるために筆記具を立てた状態で持っており、さらに中枠では、手前の一体のキャラクターが机の上で原稿用紙に向かって、口を○形に開け、右手を上げたままで、左手で作業を進めているために筆記具を立てた状態で持っており、後方には左右に並んだ二体とその後方に一体のキャラクターが配置され、左右に並んだうちの一体は眉毛がハの字の上下を反対にした形をしているのに対応して、被控訴人ＣＭ２の同枠では、手前の一体のキャラクターが机の上で手帳又はノート類に向かって、口を○形に開け、右手を拡げたままで、右手の側に筆記具を立てた状態であり、後方には左右に並んだ二体のキャラクターが配置され、うち一体は、眉毛がハの字の上下を反対にした形をしている。
(三)　被控訴人イラストは、背景が、被控訴人ＣＭ２の上から四番目の枠のものと道路上の部分で一致していることから、これに依拠したものであることが認められる。
(四)　被控訴人ＣＭ２は、タウンページの新活用の宣伝であるのに、机の上の手帳又はノート類、左手側に立てた状態の筆記具、手前に一体、後方左右に二体のキャラクターを配置する等の控訴人漫画と類似する構成は、右宣伝の性格とは直ちに結び付かない。これも、被控訴人ＣＭ２ひいては被控訴人イラストが控訴人漫画に依拠したものであることを根拠付けている。
３　被控訴人イラストは、アップルコンピュータ社のコンピュータ機種であるマッキントッシュ・ツーを用いれば、容易に作成できるものであるから、独創性があるとは言い難い。
二　当審における被控訴人の主張の要点
１　控訴人は、三体のキャラクターの並び方について論じているが、三体のキャラクターの中の一体に注目を集める場合には、その一体のみを中央手前に描くのは当然すぎる手法であって、アイデアとしてもありふれている単なる「事実」にすぎない。また、控訴人漫画の一段目の右枠のキャラクターのうち手前の三体のキャラクターは水平に並ばず、上下にずれているのに対し、被控訴人イラストにおいても、被控訴人ＣＭ１、２の控訴人が問題とするいずれの枠においても、三体のキャラクターは、これとは異なった並び方をしている。
２　逆ハの字の眉毛は、表情に変化を出す際の基本であり、ありふれた表現にすぎない。また、控訴人漫画に登場するキャラクターには、その表情に応じて種々の眉毛がついているのであって、特に逆ハの字の眉毛が控訴人漫画の特徴となっているわけではない。また、控訴人漫画中の逆ハの字の眉毛は、口の形及び台詞と相まって怒りの表現を構成するものであるのに対し、被控訴人イラスト及び被控訴人ＣＭ１、２中、控訴人が逆ハの字の眉毛を有すると指摘するキャラクターは、控訴人の逆ハの字の眉毛の角度に比べ水平に近い状態にあり、かつ他のキャラクターとの大きさの対比、鼻の形、大きな口と相まって、厳めしさを表現するものである。３　控訴人は、本棚の存在を問題とするが、本が本棚にあるのは当然である。４　控訴人漫画の二段目の左枠では、キャラクターは泣いており、口はひょうたん形であり、鉛筆を抱えていることから、非常に小さいものであると思われる。これに対し、被控訴人ＣＭ２のうち上から三番目の枠では、キャラクターは、泣いておらず、口は楕円形であり、鉛筆は持っておらず、手帳との大きさを比較すれば、控訴人のキャラクターよりもはるかに大きい。右両キャラクターは類似していない。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求のうち、本件著作権侵害行為確認請求は不適法であるから却下を免れず、損害賠償請求は理由がないので棄却すべきであると考える。その理由は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決の事実及び理由の「第四　当裁判所の判断」欄記載のとおりであるから、これを引用する。
一　著作権侵害行為確認請求について
原判決一一頁六行目の「特定されていないので、」の次に「原審において、」を加え、七行目の「特定しないので、」を「特定せず、当審においてもこれを特定しないので、」と訂正する。
二　損害賠償請求について
１　甲第七、第一二号証と弁論の全趣旨によれば、被控訴人が、控訴人主張の内容のコマーシャルすなわち被控訴人ＣＭ１及び同２を作成し、テレビで放送していたことが認められる。
２　被控訴人ＣＭ１について
(一)　控訴人は、被控訴人ＣＭ１の上から一番目の枠が、控訴人漫画の二段目の中枠と、キャラクターの配置や眉毛の形において類似する旨主張する。しかしながら、被控訴人ＣＭ１の同枠では、キャラクターが一見横一列に並んでいるかのように見える構図であるのに対し、控訴人漫画の同枠では、二体のキャラクターが一体のキャラクターの上方に位置していることが、一見して明白な構図であって、両者の間に類似性は認められない。控訴人は三体のキャラクターのうち手前に一体が配置されている点において共通性が認められると主張するが、複数のキャラクターのうち強調するものを前方に配置することはよくある一般的な手法にすぎず、この程度のことが共通しているからといって、直ちに両者が類似しているとすることはできない。
また、後方右端のキャラクターの眉毛の形については、両者ともハの字を逆にした形をしているとはいえるものの、控訴人漫画の前記枠では、眉毛の角度が急で怒りの感情を表現していると認められるのに対し、被控訴人ＣＭ１の前記枠では眉毛の角度がゆるやかで、使命感を帯びた厳めしさを表現しているものと認められ、そこに怒りの感情を読みとることはできないから、両者のキャラクターの表情は、大いに異なるというべきであり、これらが類似しているとはいえない。また、眉毛の形によってキャラクターの感情を表現することはよくある一般的な手法であって、このような手法が共通しているからといって、直ちに両者が類似しているとすることはできない。
(二)　控訴人は、被控訴人ＣＭ１の上から四番目の枠は、一番目の枠と合わせて見ると、背景の本棚から本が飛び出すというアイディアを用いたものであると見ることができ、控訴人漫画の一段目の左枠とアイディアが共通している旨主張する。しかし、被控訴人ＣＭ１の四番目の枠と、一番目の枠とを対比しても、背景の本棚から本が飛び出したことが表現されていると見ることはできないから、両者が類似しているとは認められない。


主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，金１００万円及びこれに対する平成１３年６月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被控訴人は，ａ県内で発行される朝日新聞・毎日新聞・読売新聞・ａ新聞の朝刊に，原判決別紙記載の謝罪広告を原判決別紙記載の条件で１回掲載せよ。
第２　事実関係
事実関係は，原判決２頁２０行目から３頁２行目までを次のとおり改めるほか，原判決「事実及び理由」欄の第２記載のとおりであるから，これを引用する。
「(3)　ａ市では平成１３年１月２８日に市長選挙が行われたが，この市長選挙で，控訴人は新人のＡ候補を支援したのに対し，ａ市議会において民主党所属の４名を含む６名の市会議員で結成しているａ市議会民主ネットクラブ（以下「民主ネットクラブ」という。）と民主党ａ県総支部連合会（以下「県連」という。）の関係団体である連合ａ及び自治労本部は現職で３選を目指していたＢ候補を推薦したため，県連は分裂状態となり，同市長選ではどの候補者も推薦せず，選挙運動は党員の自主判断に委ねられた。」
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断するが，その理由は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１７頁１１行目から２２行目までを次のとおり改める。「する。
しかしながら，本件記事の文面上，同記事は，ある市議が控訴人はＢ市長への個人的恨みから総支部を動かしている旨の発言をしたということ自体を報じたものであって，その発言内容を事実と摘示して報じたものではないといわざるを得ない。
もっとも，控訴人が主張するように，記事等の中には，文面はある人の発言の形をとっているが，実質的にはその記事等の作成者が当該ある人の発言部分の内容を事実として摘示しているものと評価される場合もなくはないと考えられる。
そこで，本件記事は，被控訴人がある市議の発言の形をとって，その発言部分の内容を事実として摘示したものと評価されるものであるかどうかという観点から，前掲各証拠によって検討してみると，以下の諸点を指摘することができる。」
(2)　同１９頁２行目ないし４行目の「この程度の記述によっては，読者は必ずしも政治家としての原告に対する信頼感を低下させることになるか疑問というべきである。」を「本件記事の文面から，通常，読者がただちに市議の発言部分の内容は真実であると読み取るものとは容易に考え難い。」と改める。
(3)　同１９頁１２，１３行目の「，その許容限度を」を削除し，１４行目の「これが許容限度を超えるものとは解されない。」を「上記同様，通常，読者がただちに市議の発言部分の内容は真実であると読み取るものとは考え難い。」と改める。
(4)　同１９頁１５行目の冒頭「（４）」を「（３）」と改め，以後１７行目までを次のとおり改める。
「前項に指摘した諸点に照らして勘案してみると，本件記事について，これを被控訴人がある市議の発言の形をとって，その発言部分の内容を事実として摘示したものと評価することはできない。
なお，控訴人は，市議の発言部分は第１区総支部と民主ネットクラブの対立と分裂の真の原因は何かという本件記事の報道目的の核心に触れた唯一のもので，その内容も政治家である控訴人の社会的評価に影響を与える具体性を持つものであるとし，本件記事は市議の発言という体裁をとりながら発言部分の内容を事実として摘示したものである旨指摘するが，前記（補正後の原判決「事実及び理由」欄の第３の１（２）ア，イ）のとおり，本件記事は，Ｂ市長の責任をめぐって民主党の第１区総支部と民主ネットクラブが分裂状態にあることを報道の趣旨，目的とするものであり，また市議の発言部分は，控訴人のＢ市長に対する個人的恨み等の具体的内容について一切言及していないものであり，本件記事全体の中で見るとき，市議の発言部分は主要なテーマとして取り扱われたものとは解されないのであって，この発言部分を総支部と民主ネットクラブの対立と分裂の真の原因は何かという報道目的の核心に触れた記事と捉えることには無理があるというべきであるから，控訴人の上記指摘は採用できない。また，甲第４５号証の１ないし１０７，同第４６号証の１ないし５２，同第４７号証の１ないし６３は，控訴人側で実施した一部の市民に対するアンケート調査結果にすぎず，これをもって上記判断が左右されるものではない。」(5)　同１９頁１７行目と１８行目の間の冒頭に「(4)」を加えた上，次のとおり付加する。
「　以上によれば，本件記事をもって市議の発言部分の内容を事実として摘示した記事ということはできないので，それを前提として控訴人の社会的評価の低下に関し被控訴人につき名誉毀損の責任を問題にすることはできないが，同記事は，ある市議が控訴人はＢ市長への個人的恨みから総支部を動かしている旨の発言をしたということ自体を報じたものと認められるところ，市議のこの発言部分が控訴人を批判，非難する内容のものであることは否定できないから，被控訴人がこのような市議の発言部分を記事として掲載したこと自体，控訴人がある市議から上記のような批判，非難を受けているということを報じたものといわざるを得ず，その限度において同記事は控訴人の社会的評価を低下させ，名誉を毀損するものというべきである。」
(6)　同１９頁１９行目から同２１頁１７行目までを次のとおり改める。「　そこでさらに，被控訴人が本件記事中に市議の発言部分を掲載したこと自体に関し，控訴人に対する名誉毀損の違法性阻却事由の有無を検討する。
本件記事の市議の発言部分は，民主党ａ県第１区総支部という政党の支部と民主ネットクラブという市議会の会派の対立の一例として，同クラブ所属の市会議員が民主党ａ県第１区総支部の代表である控訴人に対して批判，非難していることを報じたものであるから，これが公共の利害に関する事実であることは明らかであるところ，市議の発言部分を含む本件記事は，前記（原判決「事実及び理由」欄の第３の１(1)オ，キ及びク）のようにして被控訴人の新聞記者であるＣ記者が取材し，被控訴人が自社の発行するＤ新聞に掲載したものであって，通常の新聞報道と考えられるから，被控訴人はこれを専ら公益を図る目的で報道したものと認めるのが相当である。