内閣による改正法施行等の行為について，国賠法上の違法が認められるためには，憲法の一義的文言に違反する法をあえて施行したなど，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたことが必要であるところ，内閣等にこのような義務違反はない。平成１１年の改正法案の国会審議において，小渕総理大臣から，住基ネットの実施に当たり，民間部門をも対象とした個人情報保護に関する法整備を含めたシステムを速やかに整えることが前提であるとの答弁がされた。そこで，政府は，平成１３年３月２７日に，個人情報の保護に関する法律案を第１５１回国会に提出した。そもそも，政府は，立法機関でないから，「所要の措置」とは，法律案の検討，作成，国会への提出を意味するものであって，政府としては上記法律案を国会に提出したことにより，「所要の措置」を講じたことになる。また，改正法自体は，附則１条１項により，公布の日から起算して３年を超えない範囲内において政令で定める日から施行することとされており，上記法律案の成否にかかわらず，定められた日に施行することが義務付けられていた。したがって，上記法律案の提出により，所要の措置を講じたことになり，その法案が改正法施行までに成立しなかったとしても，政府に何ら違法はない。（なお，上記法律案が提出された後，平成１４年１２月６日に，「与党三党修正要綱」が公表され，同月１３日に「個人情報の保護に関する法律案」は，審議未了により廃案（第１５５回国会）となった。その後，政府は，上記与党三党修正要綱に基づき，平成１５年３月７日に，個人情報保護関係５法案（①　個人情報の保護に関する法律案，②　行政個人情報保護法案，③　独立行政法人の保有する個人情報の保護に関する法律案，④　情報公開・個人情報保護審査会設置法案，⑤　行政機関の保有する個人情報保護法等の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律案）を提出した。これらは，国会で可決成立し，同年５月３０日に公布された。）また，住基ネットには，後記(2)イ（被告らの主張）(イ)のとおり，セキュリティ対策が講じられているのであり，プライバシーが侵害される具体的危険はない。
ウ被告府県の知事の改正法施行等の違法性等
（原告らの主張）
(ア)　被告府県の知事は，①　市町村の長に対し住民票コードを指定し，通知すること（法３０条の７第１項），②　本人確認情報を磁気ディスクに記録し，保存すること（法３０条の５第１項，３項，３０条の１１第３項），③　国の機関，他の都道府県の執行機関，法人等へ情報を提供すること（法３０条の７第３項，５項），④　被告財団法人に対し，住民票コードの指定及び通知，国の機関・法人等への本人確認情報の提供等の本人確認情報処理事務を委任すること（法３０条の１１第１項），⑤　被告財団法人へ本人確認情報を通知すること(同項)を行い，これらの行為は，被告府県の知事が職務を行うにつきした行為である。被告府県の知事は，改正法が違憲であることが明白であるにもかかわらず，上記の各行為を行い，住基ネットの施行及び運用を開始したのであって，職務上の法的義務に違反したものであり，そのことについて故意又は重過失があったといえる。(イ)　被告府県の知事は，万全の所要の措置が講じられていないにもかかわらず，漫然と上記のような施行業務を行い，各知事が有する住基ネット接続を断つ権限を行使していない。このことは，職務上の法的義務違背に該当する。
(ウ)　被告府県の知事は，住基ネットのセキュリティが極めて脆弱であり，個人情報の漏えい（外部接続による危険，システムの施設・管理の外注委託による危険，内部からの漏えいの危険）や目的外利用の危険性が極めて高い実情にあることを知りながら，漫然と住基ネットの施行業務を行い，各知事が有する住基ネット接続を断つ権限を行使しておらず，これは原告らのプライバシー権を侵害するものであって違法である。
プライバシー権侵害の具体的内容は，上記イ（原告らの主張）(ウ)記載のとおりである。
（被告らの主張）
被告府県の各知事の行為につき国賠法上の違法性が認められるためには，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と当該行為をしたことが必要である。改正法が違憲でないこと，改正法の施行が違憲・違法でないことは既述のとおりであり，被告府県の知事の各行為に上記のような違法はない。また，被告府県の各知事は，改正法を施行すべき義務を負うのであって，住基ネット接続を断つ権限を行使すべき義務を負わない。また，住基ネットには，後記(2)イ（被告らの主張）(イ)のとおり，セキュリティ対策が講じられているのであり，プライバシーが侵害される具体的危険はない。
エ　被告財団法人による運用業務の違法性
（原告らの主張）
(ア)　被告財団法人は，改正法が違憲であるにもかかわらず，被告府県の各知事から提供された本人確認情報を保有し，同情報を行政機関等に提供するなど住基ネットの運用業務を行っている。
(イ)　被告財団法人は，住基ネットのセキュリティが極めて脆弱であり，個人情報の漏えい（外部接続による危険，システムの施設・管理の外注委託による危険，内部からの漏えいの危険）や目的外利用の危険性が極めて高い実情にあることを知りながら，漫然と住基ネットの運用業務を行っていることは，原告らのプライバシー権を侵害するものであって違法である。プライバシー権侵害の具体的内容は，上記イ（原告らの主張）(ウ)記載のとおりである。
（被告財団法人の主張）
住民基本台帳のうち，住所，氏名，生年月日及び性別に係る部分の写しは，従前から何人も閲覧できる上，原告らの主張する自己情報コントロール権の侵害の危険性も抽象的なものにすぎないから，原告らの自己情報コントロール権を侵害することはない。
オ　原告らの権利侵害及び損害
（原告らの主張）


(ア)　国会議員は，人格権及び自己情報コントロール権を侵害する法改正を行い，内閣，内閣総理大臣及び総務大臣は，国民のプライバシー権の保護のための「所要の措置」を講じないまま，平成１４年８月５日から住基ネットの運用を強行した。原告らの本人確認情報は，既に国の２６４事務で使用されており，この範囲は今後も拡大されるおそれがあり，最終的には民間による利用も行われるおそれがある。本人確認情報の範囲も，無制限に拡大されるおそれがある。本人確認情報は，非常にセキュリティの弱い住基ネット上で流通しているのであり，住基ネット上の本人確認情報は，外部からの侵入や漏えいあるいは目的外利用や不正使用の危険性にさらされている。原告らのこの精神的苦痛を慰謝するには，被告国に対し，原告１人当たり１０万円の慰謝料の支払を負担させるのが相当である。(イ)　被告府県の各知事は，違憲の改正法に基づいて，原告らの本人確認情報を被告財団法人に提供した。そして，被告財団法人は，これらの本人確認情報を保有し，行政機関等に提供している。これにより，原告らは，現に人格権，自己情報コントロール権を侵害されているほか，今後も，原告らの本人確認情報が外部からの侵入や漏えいあるいは不正使用の危険にさらされる。原告らの精神的苦痛を慰謝するには，被告府県及び被告財団法人に対し，原告１人当たり１０万円の連帯支払を負担させるのが相当である。(ウ)　原告らは，それぞれ，本件各訴訟を原告らの訴訟代理人らに委任し弁護士費用を支払う旨約した。そこで，被告らには，原告らの支払う弁護士費用相当損害金として，原告らの損害請求額の１割を負担させるべきである。
（被告らの主張）
否認する。原告らの主張するように，住民票コードを住民票に記載したり，法定の事務について本人確認情報を行政機関等に提供したりするだけで，原告らの権利が現実に侵害されたといえないから，損害も発生していない。
(2)　差止請求及び抹消請求（以下「差止請求等」という。）についてア　差止め及び抹消（以下「差止め等」という。）の可否
（原告らの主張）
憲法１３条は，国民が公権力から一方的に管理の客体に置かれないという人格権を保障している。また，同条は，自己情報コントロール権を保障している。住基ネットの稼働により，人格権又は自己情報コントロール権が侵害される危険性がある場合には，住基ネット事務の差止めや本人確認情報の抹消を求めることができる。
（被告らの主張）
前述したとおり，原告らが主張する「国民が公権力から一方的に全人格的な管理の客体に置かれないという人格権」は憲法上保障されていない。プライバシーは，法的保護に値する人格的利益であるが，その概念自体不明確であり，差止めが認められるほどに排他性を有する絶対権又は支配権とはいえない。また，プライバシーの内容は，みだりに私生活へ侵入されたり，他人に知られたくない私生活上の事実又は情報を公開されたりしない利益であり，自己情報コントロール権は含まれない。
イ　権利侵害の危険性
（原告らの主張）
原告らは，一方的に住民票コードを付されることにより，公権力の管理の客体とされないという人格権を侵害されている。
また，被告らによる住基ネットの構築・運用は，個人情報の漏えい（外部接続による危険，システムの施設・管理の外注委託による危険，内部からの漏えいの危険）や目的外利用の危険性が極めて高い。具体的危険の内容は，上記(1)イ（原告らの主張）(ウ)記載のとおりである。
（被告らの主張）
(ア)　人格権侵害について
前記(1)ア(イ)（被告らの主張）記載のとおり，住民票コードを住民票に記載することが原告らの人格権を侵害することにはならない。
(イ)　セキュリティ対策
住基ネットには，以下のとおりのセキュリティ対策が講じられているのであり，プライバシー権が侵害される具体的危険はない。
ａ　制度面からの対策
①　都道府県，指定情報処理機関が保有する情報は，本人確認情報に限定されており（法３０条の５第１項），②　本人確認情報の提供を受ける行政機関の範囲や利用目的を限定し（法３０条の６，３０条の７第３項ないし第６項，３０条の８，別表），本人確認情報の提供を受ける者に対し，目的外の利用又は提供を禁止し（法３０条の３４），都道府県知事及び指定情報処理機関に対し，法律の規定によらない本人確認情報の利用及び提供を禁止している（法３０条の３０）。③　市町村はＣＳの管理責任を負い，都道府県は都道府県サーバ（都道府県の住民の本人確認情報を保存）と都道府県ネットワークの管理責任を負い，指定情報処理機関は全国サーバ（全住民の本人確認情報を保存）と全国ネットワークの管理責任を負う。④　住民票コードの利用を厳しく制限し，⑤　都道府県，市町村及び指定情報処理機関は緊急時対応計画を定め，本人確認情報の漏えい等の危険が具体的に発生した場合には，相互に連絡調整を行い，被害拡大を防止するための措置等を講ずることとされている。ｂ　外部からの侵入防止対策（物理的なセキュリティ対策）セキュリティ基準において，建物等への侵入の防止，重要機能室の配置及び構造，入退室管理，磁気ディスク，構成機器及び関連設備，データ・プログラム・ドキュメント等の管理等，外部からの侵入に対する物理的なセキュリティ対策を関係機関に義務付けている。特に，市町村においてチェックリストに基づく自己点検，これに基づく都道府県，指定情報処理機関及び総務省による指導，助言を実施している。
なお，セキュリティ基準及びチェックリストは，これを遵守しなければ，本人確認情報の漏えい，改ざん等の具体的危険が生じないという基準を設定したものではなく，更に高いレベルの安全性を実現することを目的としているため，仮にセキュリティ基準の一部が達成されていなくても，またチェックリストで最高点に満たない項目があったとしても，直ちに，本人確認情報の漏えい，改ざんの具体的危険があるとはいえない。ｃ　外部からの侵入防止対策（電気通信回線経由による侵入に対する対策）以下のような対策を実施している。①　専用回線と専用交換装置を採用し，閉鎖的ネットワークを実現している。②　サーバ間で相互認証・暗号通信を実施している。③　住基ネットの通信プロトコルには，インターネットで用いられる汎用的なプロトコルを使用せず，独自プロトコルによる通信を行っている。④　指定情報処理機関において，コンピュータウイルス，セキュリティホールの発生情報を入手し，ウイルス対策ソフトの新パターンファイルの配布や対応方法の通知を全団体に対して行っている。⑤　指定情報処理機関監視ＦＷ等により不正な通信の遮断と監視を行っている。⑥　システム全体で統一ソフトウェアを導入することにより，住基ネット全体で均質かつ高度なセキュリティ確保を実現している。
ｄ　内部の不正防止対策


①　住基ネット事務の関係者に対する重い刑罰や監督の実施，②　本人確認情報の照会条件の限定，③　住基ネットの操作者識別カード認証によるアクセス制御，④　アクセスログの定期的解祈と調査，⑤　住民に対する本人確認情報提供状況の開示，⑥　一定時間に一定数以上の住民票の写しの広域交付を停止すること，⑦　担当職員に対する教育・研修の実施等の対策を採っている。
ｅ　外部監査等によるセキュリティの確保
①　チェックリストを活用した市町村のセキュリティ対策の徹底，外部監査法人による市町村のシステム運営監査，②　模擬攻撃によるセキュリティの確認・強化を行っている。
ｆ　住基カードのセキュリティ対策
①　住基カードは，住民の申請により交付する（法３０条の４４第３項）。②　市町村の独自サービスの範囲は，市町村が条例で定める目的に限定され（法３０条の４４第８項），どの市町村の独自サービスを受けるかは住民が選択できる。③　住基カードの半導体集積回路上に割り当てられた領域には，条例利用アプリケーションに係るシステムへアクセスするための利用者番号以外の個人情報を記録しない（カード内に，様々な個人情報が蓄積されることはない。）こととされている。④　基本利用アプリケーションの利用領域を利用することのできる機関及び目的は制限されており，それ以外の利用は禁止されている。⑤　住基カードの券面記載は４情報のみであり，希望する場合には，氏名のみにすることができる（住民基本台帳法施行規則（以下「施行規則」という。）３８条)。⑥　ＩＣカードを用いて，暗証番号の設定，不正利用防止情報の設定等を行うなど技術面のセキュリティ対策を実施している。⑦　発行前の住基カードの適正管理，適切な交付，発行委託の制限，発行した住基カードの適正管理等を行っている。
ｇ　長野県が行った住基ネットの侵入実験について
上記侵入実験は，市町村設置ＦＷを回避して，重要機能室に物理的に侵入し，施錠を開けるなど通常の対策を幾重にも外して，ＣＳに直接攻撃端末をつなぎ，初めてそのＯＳの管理者権限を取得したとしているものであって，このようなおよそ想定し難い極めて特異な方法でＣＳのＯＳの管理者権限が取得されたからといって，ＣＳの管理者権限の取得が容易に行われるということはできない。さらに，住基ネットアプリケーションは各種のセキュリティ対策が講じられており，ＣＳ，ＣＳ端末のＯＳの管理者権限を取得したとしても，住基ネットアプリケーションを起動させることすらできないから，ＣＳ，ＣＳ端末のＯＳの管理者権限を取得したことは，住基ネットの危険性を何ら示すものではない。
出先機関の端末からダイヤルアップ接続を通じて庁内ＬＡＮに侵入することができたとの点も，出先機関の庁舎内に物理的に入り込んだ上で，出先機関のＩＳＤＮ回線を接続したものにすぎず，庁舎外の端末から，セキュリティ対策の不備を突いて，ダイヤルアップ接続により庁内ＬＡＮに不正に侵入したものではないから，何ら庁内ＬＡＮの具体的危険性が示されたものではなく，まして，住基ネットの具体的危険性が明らかになったわけではない。以上のとおり，上記侵入実験の結果は，住基ネットの危険性を何ら実証するものではなく，かえって，同実験の結果によって，住基ネットの安全性が確認された。
ウ　差止め等の必要性
（原告らの主張）
原告らは，住基ネットの稼働により，人格権を侵害され，強い精神的苦痛を被っている。また，原告らの自己情報コントロール権は現に侵害されており，これまでも内部者の情報漏えい行為や住基ネットの運用に関する事故が頻発しているのであり，常に外部からの侵入や情報の漏えい，不正使用の具体的かつ切迫した危険にさらされている。また，原告らは，原告らの本人確認情報の抹消及び提供の差止めを求めるものであるが，原告らの人格権及び自己情報コントロール権を侵害してまで，国民全員を住基ネットに参加させる必要性は認められない。
（被告らの主張）
前記イ（被告らの主張）で述べたとおり，住基ネットの稼働により，人格権や自己情報コントロール権が侵害される具体的危険はない。むしろ，住基ネットの目的には合理性が認められる。また，希望者だけを住基ネットに参加させる選択制を採用した場合，経費の節減効果が著しく減殺される上，行政事務の効率化・利便性の実現が困難になる。よって，住基ネット事務を差し止めたり，本人確認情報を抹消したりする必要性はない。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲３６の１４，乙４から６まで，１５，１６，２４から２６まで，４３から４７まで（書証番号は枝番を含む。以下同じ。），証人Ａ（以下「Ａ」という。），証人Ｂ（以下「Ｂ」という。），証人Ｃ（以下「Ｃ」という。），証人Ｄ（以下「Ｄ」という。），証人Ｅ（以下「Ｅ」という。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)　住基ネットが目的とする行政事務の効率化と住民の利便性住基ネットは，次のような行政事務の効率化と住民の利便性の向上を目指す制度である（乙４，６）。
ア　行政手続における住民票の写しの提出の省略
住基ネットにより，法別表に規定されている本人確認情報の提供及び利用が可能な２６４事務（パスポートの交付申請，建設業の技術検定の受検申請等）について，住民票の写しの提出が不要となる。
イ　年金受給者の現況届の提出の省略
共済年金（地方公務員，国家公務員，私立学校教職員），戦没者遺族等援護年金の受給者が，毎年提出していた現況届又は身上報告書の提出が，加給年金額対象者等を除き，不要となる。
ウ　恩給受給者の受給手続の簡素化
恩給受給者は，毎年，市町村長の証明印を受けて受給権調査申立書を提出する必要があったが，住基ネットにより，上記書面の提出が不要となる。
エ　住民票の写しの広域交付


住民基本台帳に記録されている者は，その者が記録されている住民基本台帳を備える市町村の市町村長（以下「住所地市町村長」という。）以外の市町村長に対し，自己又は自己と同一の世帯に属する者に係る住民票の写しで法７条５号，９号から１２号まで及び１４号に掲げる事項の記載を省略したものの交付を請求することができる（法１２条の２第１項）。この請求を受けた市町村長（以下「交付地市町村長」という。）は，住所地市町村長との間で，電気通信回線を通じてそれぞれの設置する電子計算機に必要事項を送信通知し，住民票の写しを作成し，交付する（同条２項から５項まで）。
オ　転出・転入手続の簡素化
転出・転入の手続には，転入届の際に転出地での住民票の情報を記載した転出証明書を添付することが必要であり（法２２条２項，施行令２３条），通常，住民は，転出証明書の交付を受けるため，転出地の市役所・町村役場に出向く必要があるが，住基カードの交付を受けている者が，施行令に定める一定の事項が記載された付記転出届をした場合には，当該付記転出届をした日の後にその者が最初に行う転入届であって，その者の住基カードを添えて行われるものについては，転出証明書の添付を要しない（法２４条の２第１項）。
カ　公的個人認証サービス
住基ネットから情報提供を行うことにより，公的個人認証サービス（インターネットで行政手続を行う場合，第三者による情報の改ざんを防止し，通信相手の確認を行うサービスを提供する制度）が実施可能となる。公的個人認証サービスの活用により，行政手続（戸籍謄抄本交付請求，住民票の写しの交付請求，婚姻届・離婚届，パスポートの交付申請，国民年金・厚生年金の裁定請求）をインターネットで行うことができるようになる。
キ　住基カードの活用
住基カードの交付を受けると，住基ネット端末において，住基カードに記録された住民票コードにより本人確認が可能になり，住民票の広域交付や転出・転入手続の簡素化に活用できたり，公的個人認証サービスの秘密鍵，電子証明書等の保存用カードとして機能したり，各市町村の独自サービスに利用したり，公的な身分証明書としても利用できる。(2)　各市町村等における電子計算機の接続状況等について既存の住民基本台帳事務を処理するコンピュータ及び記録媒体（以下「既存住基システム」という。）は，その他地方公共団体の行う事務処理に使用するコンピュータとＬＡＮによりネットワークを形成している（以下「庁内ＬＡＮ」という。）。庁内ＬＡＮは，インターネットと接続されていることがあるが，その間には不正な進入を防ぐＦＷが設置されている。各市町村には，ＣＳが設置され，既存住基システムからＣＳに，記録媒体を介し，あるいは，庁内ＬＡＮとＣＳを接続して電気通信による送信によって，本人確認情報が伝達され，ＣＳ内に本人確認情報が保存される。庁内ＬＡＮとＣＳが接続されている場合には，その間にＦＷが設置される。
都道府県のサーバとＣＳは専用回線で接続され，ＣＳから都道府県のサーバに，都道府県のサーバから被告財団法人のサーバに，本人確認情報が送信され，保存される。ＣＳと都道府県のサーバ，都道府県サーバと被告財団法人のサーバ，被告財団法人のサーバと国の機関のサーバの間には，それぞれ指定情報処理機関が監視するＦＷが設置されている（乙４，６，１５）。
(3)　住基ネットのセキュリティ対策について
ア　保有情報の制限
法は，都道府県，指定情報処理機関が保有する情報を本人確認情報に限定している（法３０条の５第１項）。
イ　本人確認情報の利用及び提供の制限等
法は，本人確認情報の提供を受ける行政機関の範囲や利用目的を限定している（法３０条の６，３０条の７第３項から第６項まで，３０条の８，別表）。また，本人確認情報の提供を受ける者に対し，目的外の利用又は提供を禁止し（法３０条の３４。なお，同規定は行政個人情報保護法８条２項に優先して適用される（同条３項）。），都道府県知事及び指定情報処理機関に対し，法律の規定によらない本人確認情報の利用及び提供を禁止している（法３０条の３０）。さらに，市町村長その他の市町村の執行機関は，法律に規定された事務等で本人確認情報の提供を求めることができることとされているものの遂行のため必要のある場合以外に，住民票コードの告知を求めることはできないとされている（法３０条の４２）。市町村長等以外の者は，自己と同一の世帯に属する者以外の者に対し，住民票コードを告知することを求めたり，業として，住民票コードの記録されたデータベースであって，同データベースに記録されている情報が他に提供されることが予定されているものを構成してはならないとしている（法３０条の４３第１項から３項まで）。
ウ　秘密保持義務
法は，住基ネット事務に従事する者（指定情報処理機関の役員・職員，市町村又は都道府県の職員で本人確認情報の電子計算機処理等に関する事務に従事する者，市町村長又は都道府県知事から本人確認情報の電子計算機処理等の委託を受けた者及び国の機関又は法人が提供を受けた本人確認情報の電子計算機処理等に従事する職員並びにこれらの職にあった者等）に対し，その事務に関して知り得た本人確認情報に関する秘密又は本人確認情報の電子計算機処理等に関する秘密を保持すべき義務を課している（法３０条の１７第１項，２項，３０条の３１，３０条の３５，３５条）。そして，これらの秘密保持義務に違反した場合には，懲役刑又は罰金刑を科すこととしている（４２条，４５条）。
エ　安全確保義務
法は，住民票記載事項の全部又は一部の修正を行った場合に，市町村長から本人確認情報の通知を受けた都道府県知事，指定情報処理機関及びこれらの者から委託を受けた者，本人確認情報の提供を受けた市町村長その他の市町村の執行機関，都道府県知事その他の都道府県の執行機関及び国の機関の長等に対し，本人確認情報の漏えい，滅失及び毀損の防止その他の本人確認情報の適正な管理のために必要な措置を講ずるよう定めている（法３０条の２９，３０条の３３）。


総務省は，セキュリティ基準において，①　重要機能室の入退室管理（重要機能室の所在を明らかにしないこと，電子計算機及び磁気ディスク等を専用の部屋に設置すること，鍵又は入退室管理カード等により入退室者が正当な権限を有しているか確認することなど），②　住基ネットのアクセス権限や操作権限を限定し，操作者識別カード及びパスワードにより権限のない者が操作していないか，権限のある者でもその利用の正当性をチェックすること，③　ＣＳと既存住基システムを接続する場合には，その間にＦＷを設置し，当該ＦＷのアクセスログを保存し，チェックすること，④　住基ネットの開発，変更，運用，保守等の委託を行う場合は，委託先事業者等の社会的信用と能力を確認すること，委託先事業者等に対し適切な監督を行うこと，再委託の制限と再委託時の事前申請及び承認を行うこと，などを義務付けている。
オ　国又は都道府県の指導
国は都道府県及び市町村に対し，都道府県は市町村に対し，都道府県又は市町村が処理する事務について，必要な指導を行うものとする。主務大臣は都道府県知事又は市町村長に対し，都道府県知事は市町村長に対し，同事務について必要があると認めるときは，報告を求め，又は助言若しくは勧告をすることができる（法３１条１項，２項）。また，総務大臣は，本人確認情報処理事務等の適正な実施を確保するため必要があると認めるときは，指定情報処理機関に対し，監督上必要な命令をすることができ，委任都道府県知事は，指定情報処理機関に対し，必要な措置を講ずべきことを指示することができる（法３０条の２２）。市町村では，チェックリストに基づく自己点検を行っているが，これに基づいて，国又は都道府県等が指導，助言を行っている。
カ　報告及び立入検査
総務大臣及び委任都道府県知事は，本人確認情報処理事務等の適正な実施を確保するため必要があると認めるときは，指定情報処理機関に対し，同事務の実施の状況に関し必要な報告を求め，又はその職員に，指定情報処理機関の事務所に立ち入り，同事務の実施の状況若しくは帳簿，書類その他の物件を検査させることができる（法３０条の２３第１項，２項）。
キ　第三者機関による本人確認情報の保護
本人確認情報の保護に関する事項を調査審議し，これらの事項に関し建議したり，必要と認める意見を述べることができる本人確認情報の保護に関する審議会を都道府県に，本人確認情報保護委員会を指定情報処理機関に設置している（法３０条の９，３０条の１５）。
ク　自己の本人確認情報の開示等
法は，何人も，都道府県知事又は指定情報処理機関に対し，磁気ディスクに記録されている自己の本人確認情報について，開示，訂正等を請求できるとしている（法３０条の３７，３０条の４０）。
ケ　外部からの不正侵入，情報の漏えいの防止（乙４から６まで）住基ネットにおいて，①　専用回線と専用交換装置を採用し，閉鎖的なネットワークを構築している，②　ネットワーク上の通信データを暗号化している，③　通信時に公開鍵暗号方式により通信相手への接続を相互に認証している，④　通信は独自の住基ネットアプリケーションにより行っており，インターネットで用いられる汎用的なプロトコルを使用していない，⑤ウイルスチェックプログラムを常時起動させている，⑥　指定情報処理機関が監視するＦＷをＣＳのネットワーク方向，都道府県サーバ及び被告財団法人のサーバの全方向に設置している，⑦　電磁波漏えいを防止する機器を採用している，⑧　ネットワーク内に侵入検出装置（ＩＳＤ）を設置しているなどの対策を講じている。
コ　住基カードのセキュリティ対策（乙６）
①　住基カードは，住民の申請により交付する（法３０条の４４第３項），②　市町村長その他の市町村の執行機関は，条例に規定する目的のために住基カードを利用する（法３０条の４４第８項），③　住基カードの利用時にはシステム間の相互認証を行う，④　住基カードの利用時にパスワード照合を行い，規定回数以上の照合失敗により，カードを自動的にロック状態にする，⑤　偽造等が容易にできないように耐タンパー装置を利用したカードを交付している，⑥　住基カードの半導体集積回路上に割り当てられた領域には，条例利用アプリケーションに係るシステムへアクセスするための利用者番号以外の個人情報を記録しない，⑦　住基カードの券面記載は４情報のみであり，希望する場合には，氏名のみにすることができる（施行規則３８条)などの対策を講じている。
２(1)　国家賠償請求その他の損害賠償請求について
ア　国会議員の立法行為の違法性等について


(ア)　国会議員の立法行為が国賠法上違法とされるのは，立法の内容が，国民に憲法上保障されている権利を侵害するものであることが明白な場合など，憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うような例外的な場合をいうと解される（最高裁判所昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁判所平成１７年９月１４日大法廷判決・裁判所時報１３９６号１頁）。(イ)　原告らは，住民票コードを付す行為が，国民が公権力から一方的に管理の客体に置かれないという人格権を侵害するものであり，憲法１３条に反すると主張する。原告らが主張する上記権利は，その内容が不明確なこともあり，直ちに法的保護に値する利益であるとはいえないが，憲法１３条が個人の尊重と生命・身体・幸福追求の権利の尊重を定め，同法１９条以下において思想良心の自由等を保障している趣旨に照らせば，個人がその人格の生存や発展を阻害されるような態様で公権力の管理下に置かれない利益は，その権利の名称はともかくとして，人格的生存に不可欠な利益として法的に保護されるべきである。しかし，改正法において住民票コードを指定し，住民票への記載を規定したことが，直ちに個人の人格の生存や発展を阻害するものであるとはいえない。原告らは，住民票コードを付す行為は，行政機関等が保有する個人情報を統合して，蓄積，管理，利用することになると主張するが，前提事実及び前記１(3)イの認定事実のとおり，市町村長及び都道府県知事が提供する情報は本人確認情報に限定されており，法別表の事務を行うため本人確認情報を受領した者は，当該事務処理の遂行に必要な範囲で，受領した本人確認情報を利用し，又は提供することとされ（法３０条の３４），本人確認情報の目的外利用が禁止されていることからすれば，住民票コードは，効率的かつ正確に本人確認をするための役割を果たすものにとどまり，それを超えて本人確認情報以外の個人情報を結合し，一元的に管理することは予定されていないというべきである。そして，上記目的外利用の禁止に違反した公務員は，懲戒処分の対象になる（国家公務員法８２条，地方公務員法２９条）ほか，守秘義務違反の罪（国家公務員法１０９条１２号，１００条１項，地方公務員法６０条２号，３４条１項）に問われることを考えれば，改正法立法時において，法３０条の３４に違反した運用がされる具体的危険があったとはいえず，これがあることを前提とする原告らの上記主張は理由がない。また，原告らは，改正法附則１条２項を根拠に，国会議員には人権侵害を未然に防止する所要の措置を執るための立法不作為があったと主張する。しかし，同条項は，第２の２(2)キのとおり，国会議員ではなく，政府に対して，個人情報の保護に万全を期するための所要の措置を講ずることを求めたものであるから，原告らの上記主張は失当である。(ウ)　原告らは，改正法は自己情報コントロール権を侵害するものであり，憲法１３条に反すると主張する。
プライバシー権は，個人の私生活上の自由を保護するものであり，人格権の一種として，憲法１３条によって保障されている。そして，個人に関する情報が行政機関や民間企業において収集，管理，利用され，また，インターネットを通じて情報が瞬時に流通する現代の情報化社会において，個人の私生活上の自由や人格的自律を保障するためには，個人に関する情報について，行政機関等から不当に収集されたり，利用されたり，他に提供されたりしないように保護することにとどまらず，行政機関等が不当に個人情報を保有，利用しているような場合には，その情報が他の行政機関等へ提供されることを差し止めたり，その情報の抹消を求めたりする権利も保障される必要がある。もっとも，プライバシー権が，人格権の一種として憲法１３条の個人の尊重の理念に基礎を置くものである以上，保護の対象として中心となるのは，人格の生存や発展に不可欠な情報であり，それに直接かかわらない，外的事項に関する個人情報については，行政機関等が正当な目的で，正当な方法により収集，利用，他へ提供しても，プライバシー権の侵害とはならないと解される。自己情報コントロール権は，このような内容の権利として，憲法上保障されているというべきである（以下，原告らの主張する権利内容と区別する意味で，この権利を「自己情報管理権」という。）。本件で問題となっている本人確認情報は，いずれも思想，信条などの人格の生存や発展に不可欠な情報ではなく，外的事項に関する個人情報であるから，行政機関による収集，利用，他への提供が，正当な目的に基づいて，正当な方法によってされる場合には，自己情報管理権の侵害とはならない。
そして，前記のとおり，国会議員の立法行為が国賠法上違法となるのは，立法の内容が憲法の一義的文言に違反するような場合であるところ，前記１で認定した住基ネットの目的及びセキュリティに関する改正法の各規定に照らし，改正法が原告らの自己情報管理権を侵害することが明白といえないことは明らかであるから，国賠法上の違法はない。
(エ)　地方自治の侵害
原告らは，改正法が，住基ネットにより住民の個人情報が市町村外に流出する場合に，住所地市町村において，同情報がいつ，いかなる機関により，いかなる目的で使用されたのかを把握する手段を保障していないことは，地方自治の本旨に反するものであり，同法は違憲であると主張する。しかし，法の規定によれば，①　市町村長は，他の市町村長等から条例に定める事務について求めがあったときに，条例で定めるところにより，本人確認情報を提供すること（法３０条の６），②　都道府県知事等が本人確認情報を提供する場合は，一定の事務処理に関し，住民の居住関係の確認のため求めがあったときなど限定的なものであること（法３０条の７第３項から６項まで，３０条の８第２項），③　本人確認情報の受領者は，法に定められた事務処理の遂行に必要な範囲で同情報を利用し，提供すること（法３０条の３４）が定められており，これらの規定は，担当者に対する懲戒処分や刑罰規定により，その実効性が担保されている。このように，本人確認情報が，それを提供した住所地市町村が予期しない形で，利用されることは想定されていない以上，住所地市町村の意思決定は尊重されているというべきであるから，改正法が，住基ネットにより本人確認情報が住所地市町村外に提供されることを定めたことは，同市町村の地方自治の本旨に反するものではなく，ましてや改正法を立法した行為が，前記国賠法上の違法の要件を満たさないことは明らかである。
イ内閣による改正法施行等の違法性等
(ア)　原告らは，内閣，内閣総理大臣及び総務大臣は，法が違憲であることが明白であるのに，改正法を施行する政令を定めたことは，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と行われたものであり，違法であると主張する。


しかし，前記前提事実及び前記１で認定した住基ネットの目的，改正法が規定する住基ネットのセキュリティ対策及び前記アの認定事実に照らせば，改正法施行令が定められた時点で，同法が明白に違憲であったとはいえないから，これを前提とする原告らの上記主張は理由がない。
(イ)　原告らは，内閣，内閣総理大臣及び総務大臣は，改正法施行日である平成１４年８月５日までに，改正法附則に定める万全の「所要の措置」を講じる義務があったにもかかわらず，これを行わなかったことは違法であると主張する。
しかし，改正法附則１条２項は，改正法の施行に当たって，速やかに，個人情報の保護のために所要の措置を講ずるものとされており，法の施行までに所要の措置を講じることを義務付けている規定と解することはできないから，内閣等に同義務があることを前提とする原告らの上記主張は理由がない。
ウ被告府県の知事の改正法施行業務等の違法性等
原告らは，被告府県の知事は，改正法が違憲であることが明白であること，万全の所要の措置が講じられていないこと，住基ネットのセキュリティが極めて脆弱であり，個人情報の漏えいや目的外利用の危険性が極めて高いことを知りながら，漫然と住基ネットの施行業務を行い，住基ネットの接続を断つ権限を行使しなかったことは違法であると主張する。しかし，前記前提事実及び前記１で認定した住基ネットの目的，改正法が規定する住基ネットのセキュリティ対策及び前記アの認定事実に照らせば，改正法が違憲であることが明白であるとも，住基ネットのセキュリティ対策が，制度として本人確認情報の漏えいの危険が極めて高く，本人確認情報の目的外利用の危険も極めて高いものであるとも認めることはできず，また，後記(2)イ(ウ)で述べるとおり，実際の運用上も本人確認情報の漏えい等の危険性が極めて高い実情にあるとも認められないから，これらが存在することを前提とする原告らの上記主張は理由がない。
エ　被告財団法人による改正法施行等の違法性
原告らは，被告財団法人が，住基ネットが原告らのプライバシー権を侵害するなど違憲なものであるにもかかわらず，その運用業務を行っていることは違法であると主張する。しかし，改正法が，その規定のみならず，実際の運用状況に照らしても，原告らのプライバシー権を侵害する具体的危険性のあるものといえないことは，後記(2)イ(ウ)で述べるとおりであり，被告財団法人が住基ネットの運用業務行為を違法と評価することはできない。
オ　結論
上記のとおり，被告らの行為を国賠法上の違法又は不法行為における違法と評価することはできないから，原告らの国賠請求又は不法行為に基づく損害賠償は認められない。
(2)　差止請求等について
ア　公権力の管理の客体に置かれない権利に基づく差止請求等前述したとおり，個人が，その人格の生存や発展を阻害されるような態様で公権力の管理に置かれない利益は，その権利の名称はともかく，法的に保護されるべきものである。しかし，住民票コードを指定し，住民票にそれを記載する旨を規定したことが，このような利益を直ちに侵害するとはいえないこと，住民票コードを付す行為が，改正法立法時において，行政機関等の保有する情報の統合につながる具体的危険がなかったことは，前記(1)ア(イ)で述べたとおりであり，この状況は，現時点でも変わっていない（改正法施行後に制定された行政個人情報保護法８条２項は，一定の要件の下，個人情報の目的外利用を認めているが，同条３項の規定により，法３０条の３４が優先的に適用されると解される。）。なお，将来における法令の改正によって，住所地市町村から提供された本人確認情報の利用範囲が広がる可能性は否定できないが，法改正が確実であるというような特別な事情がない限り，現行の法令を前提として上記危険性の有無を判断すべきであり，本件で，特別な事情があったとはいえない。
以上によれば，原告らの上記請求は理由がない。
イ　自己情報コントロール権に基づく差止請求等
(ア)　差止請求等の可否
前述したとおり，本人確認情報は，いずれも個人の外的事項に関する個人情報であるから，行政機関が正当な目的により，正当な方法に基づいて収集，利用，他への提供をする限り，原告らの自己情報管理権を侵害するものとはいえない。
そこで，以下，住基ネットの必要性（目的の正当性）の有無及び住基ネット稼働による本人確認情報の漏えいの具体的危険性（方法の正当性）の有無を検討した上で，住基ネットの稼働が，原告らに重大な損害をもたらす差し迫った具体的危険があり，その損害を避けるために住基ネット事務の差止めや本人確認情報の抹消をする必要があるか否かを検討する。なお，住基ネットの稼働が，現時点において行政機関等の保有する情報の統合につながる具体的危険を有するものでないことは，上記アで述べたとおりである。
(イ)　住基ネットの必要性
ａ　住基ネットの目的の合理性
前記１(1)で述べたとおり，住基ネットには，①　行政手続の際に住民票の写しの提出を省略すること，②　年金受給者が現況届等を提出することを省略すること，③　恩給受給者が受給権調査申立書を提出することを省略すること，④　住民票の写しの広域交付，⑤　転出・転入手続の簡素化，⑥　住基カードの活用，⑦　公的個人認証サービスの提供による行政事務のオンライン化などの目的がある。これらの目的は，行政事務の効率化や適正化を図り，ひいては行政サービスの向上を実現して住民の利便性を高めること，行政事務のオンライン化による行政サービスの広域化を図り，電子政府・電子自治体の実現に資することを目指すものとして，その合理性が認められる。
ｂ　住基ネットの必要性


上記目的①については，本人確認情報の提供及び利用が可能な２６４の事務について，住民が住民票の写しを提出する負担を免れるとともに，行政機関はオンラインで本人確認情報の提供を受けることにより，住民票の交付や受付事務を省略できる上，正確な本人確認情報を把握できる利点がある。②③についても，年金又は恩給の受給者が届出書等を提出する負担を解消するとともに，行政側も届出書等の受付事務等を省略できるほか，支給の都度，本人確認情報を確認できるため，過誤払いの防止につながるという利点がある。④の住民票の広域交付や⑤の転出・転入手続の簡素化についても，住民の利便に資する。もっとも，現時点では，これらの利用は少ない（甲３８の３の２９，３８の５，Ｂ２４頁以下，Ｃ２，２６頁，Ｄ２２頁）。⑥の住基カードは，公的個人認証サービスの秘密鍵や電子証明書等の保存用カードとして活用できるなど，電子政府，電子自治体の実現にとり重要な役割を果たす（乙４）。もっとも，同カードの発行枚数は，平成１６年３月末日時点で５４万枚にとどまるなど普及の程度は低い（甲３９の５，４３，Ｄ２１頁，Ｃ２４頁）。⑦の公的個人認証サービスは，インターネットで行政事務を行うときに，本人確認システムとしての役割を果たすものであり，行政事務のオンライン化，広域化を実現することになる。
このように，現時点における住基ネットの活用は，かなり低調ではあるものの，住基ネットの利用により行政事務における住民の負担が少なくとも一定程度軽減されるとともに，行政事務の効率化・適正化が図られること，さらには，将来における電子政府，電子自治体の実現に資することなどを考えれば，住基ネットの必要性は肯定できる。なお，住基ネットの必要性は，上記のとおり，電子政府，電子自治体など将来に向けた発展的なものも含むことから，現時点における便益と経費を単純に比較して費用対効果の観点からその必要性を判断するのは，相当でない。
ｃ　全国民を住基ネットに参加させる必要性
原告らは，住基ネットに全国民を参加させる必要性がないと主張するので検討する。住基ネットの導入により，行政機関等に対する各種手続において，従来必要であった住民票の写しの提出が不要となったにもかかわらず，選択制を採用するとすれば，住基ネットにより本人確認をする者と住民票の写しにより本人確認をする者とが併存することになり，行政事務の効率化を損なうことになる。
また，住基ネットの導入により，加給年金対象者等を除く年金受給者等について，現況届等の提出を省略し，年金支給の都度受給権の確認をすることが可能になったにもかかわらず，選択制を採用すれば，住基ネットにより受給権確認をする者と従来の現況届により受給権確認をする者とが併存することになり，年金支給事務の一括処理が困難となり，行政事務の効率化を損なうことになる。
さらに，住基ネットの導入により，住民の転出・転入手続において，転出地及び転入地の市町村間の通信が，郵送による通知から電気通信回線を用いた通知に変わり（Ｂ１頁），行政事務の効率化が図れたにもかかわらず，選択制を採用すれば，このような事務の削減効果を損なうおそれがある。
したがって，住基ネットが目指す目的のうち，行政事務の効率化を図るという観点からは，住基ネットを通じて，全国民の本人確認情報を利用できることが必要であり，選択制ではなく，全国民を住基ネットに参加させる必要性があるというべきである。もっとも，この必要性は，あくまで上記観点からのものであるから，仮に住基ネットによって，国民の本人確認情報が漏えいするなどの具体的危険がある場合には，選択制を前提として住基ネットの必要性を判断すべきことになる。
(ウ)　権利侵害及び損害発生の具体的危険性
ａ　住基ネットの制度上・技術上のセキュリティ対策
住基ネットにより，住所地市町村の他に都道府県知事や指定情報処理機関等が本人確認情報を保有することになり，法律に規定に基づいて他の都道府県や市町村，国の機関等に対し，本人確認情報が提供されることになる。
しかし，都道府県知事や指定情報処理機関が保有し，提供する情報は本人確認情報に限定されており，前記１(3)のとおり，住基ネットには，本人確認情報の適正な利用を確保し，漏えいなどを防止するため，制度的，技術的なセキュリティ対策が講じられている。
ｂ　長野県が行った住基ネット侵入実験について
長野県が実施した侵入実験では，重要機能室に物理的に侵入し，ＣＳサーバが入っているラックの施錠を開けて，ＣＳサーバに直接攻撃端末をつなぎ，ＯＳの管理者権限を取得したこと，ＣＳから得られたＩＤとパスワードでＣＳ端末のＯＳの管理者権限を取得することに成功したが，これらは重要機能室の入退室管理，ラックの施錠，操作者識別カード及びパスワード管理等，住基ネット自体に備わっているセキュリティ対策を外した上での実験結果であることが認められる。また，インターネットからＦＷ越しに庁内ＬＡＮへ侵入したり，庁内ＬＡＮから市町村設置ＦＷ越しにＣＳに侵入することを試みた実験は失敗しており，その他住基ネット本体へ直接侵入したり，ＣＳ端末の住基ネットアプリケーションを操作したりすることが可能であることは実証されていない（以上について，乙２４から２６まで）。
ｃ　住基ネットの実際の運用状況等
(ａ)　吹田市等後記各市町村のセキュリティ対策
上記各市町村は，それぞれ住基ネット管理運用要領や緊急時対応計画書を定め，これらに基づいて住基ネットのセキュリティ対策を行っている。住基ネット事務を担当する職員は，被告財団法人や各自治体が開催するセキュリティ対策に関する研修に参加している。ＣＳは，重要機能室内にある施錠されたラックの中に設置している。ＣＳは，操作者識別カードとパスワードにより，権限のある者でなければ操作できないように管理されている。ＣＳ端末も，操作者識別カードとパスワードにより，権限のある者でなければ操作できないように管理されている。
住基ネットを構成する機器については，被告財団法人又は被告府県等の指示に従って，セキュリティ設定を行っている。また，機器の故障等の不測の事態に備えて，ＣＳのシステム情報やデータのバックアップを定期的に行ったり，夜間・休日を含めて緊急時の連絡体制を確保している。
住基ネットの保守等は，業務委託を行い，委託業者に秘密保持義務を課し，委託作業の際は，委託業者の作業員の身分確認を行い，担当職員が立ち会っている（以上について，甲３６の１４，乙４３から４７まで，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，弁論の全趣旨）。
(ｂ)　吹田市の状況


原告らは，吹田市において，平成１６年１２月以前に，重要機能室への入退室管理簿が作成されておらず，セキュリティに大きな問題があると主張する。そして，同時期まで入退室管理簿が作成されなかったことは事実である（Ａ１０頁）。しかし，平成１７年１月以降は，委託業者又は再委託業者の重要機能室への入退室は記録され，現在は入退室管理をカードで行っており（甲３６の１６，Ａ９頁以下），上記問題は解消されている。また，原告らは，吹田市は，住基ネットの構築・保守等の業務を委託している会社との間で，委託業務の再委託の禁止し，再委託をする場合には事前に吹田市の書面による承諾を得ることが必要とされていたにもかかわらず，受託会社が平成１５年度に，吹田市の書面による承諾を得ずに，系列会社に委託業務の再委託を行っており，マスコミからの投稿で初めてこれに気づいたことは，セキュリティに関するチェック体制に問題があることを示すものであると主張する。そして，上記時期に無断再委託が行われていたことは事実である（甲３６の５，３６の６）。しかし，平成１６年度以降は，吹田市が業務の再委託を書面で承認しており（甲３６の４），現時点では，無断再委託という問題はない。また，上記(ａ)の事実に照らせば，マスコミの報道によりこの問題が発覚したことから，同市のセキュリティのチェック体制に，本人確認情報の漏えい等の具体的危険に結びつくまでの問題があるとは認められない。
(ｃ)　柏原市の状況
原告らは，柏原市における重要機能室への入退室管理簿の記載は正確でなく，入退室管理が杜撰であると主張する。確かに，入退室管理簿の記載を見ると，入退室の都度，入退室管理簿に記載するのではなく，最初に入室した時刻と最後に退室した時刻のみが記載されており，また，入室の際の入退室管理簿に氏名を記載しなかった業者がいたこともうかがわれる（甲３８の３の３３から３８の３の３５まで，Ｂ１９頁）。同市における入退室管理が十分であったとは言い難い。しかし，上記(ａ)の事実，特に，業者が重要機能室に立ち入るときは職員が立ち会っており（Ｂ８頁），住基ネットは入退室管理簿以外にもＣＳやＣＳ端末のアクセスをＩＤやパスワードによって管理していること（乙４４）などからすると，入退室管理に上記のような不十分な点があることから，直ちに本人確認情報の漏えい，改ざん等の具体的危険があるはいえない。
また，原告らは，アクセスログの確認記録がないことから，ログの確認が不十分であると主張するが，ＣＳ端末はＩＤとパスワードにより権限のある者でなければ操作できないよう管理されており，アクセスログも保存されていること（乙４４）からすれば，本人確認情報の漏えい等の具体的危険があるとはいえない。
原告らは，セキュリティ責任者であるＢがコンピューターの知識経験に乏しく，柏原市のセキュリティに対する認識が低レベルであると主張するが，同人は，企画情報政策室と連携，協働することにより，自己の経験不足を補いながら，セキュリティ責任者，アクセス管理責任者としての仕事をしており（Ｂ３０頁），必ずしも柏原市のセキュリティに対する認識のレベルの低さを示すものとはいえない。
(ｄ)　木津町の状況
原告らは，木津町が締結した住基ネットの構築・保守等の業務委託に関する契約書には，再委託を制限する規定がなく，木津町による再委託の事前承認がなかったと主張する。そして，平成１６年度以前に，上記契約者に再委託を制限する規定がなかったことは事実である（甲４０の８の１の２）。しかし，木津町は，平成１７年度以降，再委託契約を制限する条項を契約書に設け，再委託の際に委託業者が再委託の承認申請をし，木津町長が承認する体制をとっており（乙５６の１から５６の３まで，Ｃ１２頁），上記問題は解消されている。また，原告らは，Ｃ自身がアクセスログを確認して，不要なアクセスか否かの区別ができる技術的知識を有しておらず，ＦＷの設定の具体的内容についての確認も業者任せになっており，セキュリティに大きな問題があると主張する。しかし，同人自身が詳しいコンピューターネットワークセキュリティの知識を有していないとしても，同人は，アクセスログを委託業者又は再委託業者とともに確認し，また，ＦＷの設定の内容の確認を業者を通じてしているのであり（Ｃ２０，２１頁），上記(ａ)の事実を併せて考えれば，このような形でのセキュリティの確認方法が，直ちに情報漏えいの具体的危険をもたらすものとはいえない。
(ｅ)　加茂町の状況
原告らは，加茂町の住基ネット担当職員であるＤが委託業者のセキュリティ設定について委託業者に丸投げし，何も監督をしていないと主張する。確かに，同人はコンピューター関連技術についての専門的教育を受けておらず，コンピューターについての知識は限定的である。しかし，同人は委託業者の作業に立ち会い，作業報告書によって作業内容の報告を受け，作業内容に不明な点があれば，それを口頭で確認するという方法で，業者に対する監督を行っており（甲３９の４，Ｄ８，２８頁），これに上記(ａ)の事実を併せて考えれば，加茂町において，本人確認情報の漏えい等の具体的危険があるとはいえない。また，原告らは，加茂町がアクセスログの確認を十分していないと主張する。しかし，加茂町では，最近になってからではあるが，ＯＳに対するログオン失敗履歴やアプリケーションの操作履歴を記録化し，ログオンの失敗履歴については毎日，アプリケーションの操作履歴については定期的に確認しており（Ｄ２３頁），上記問題点は解消されている。
(ｆ)　八尾市の状況
原告らは，重要機能室への入退室管理簿の記載が出勤簿のような記載であり，入退室管理が不十分であると主張する。しかし，上記入退室管理簿は，重要機能室ではなく，情報政策課フロアへの入退室管理簿であり，重要機能室の入退室はカードによって管理されている（Ｅ１９，２６頁）から，入退室管理が適切にされていないとはいえない。原告らは，住基ネットのオペレーションシステムに対するログオン失敗履歴記録などについての確認作業を行った記録が存在しないことから，アクセス権限や操作権限の管理がされたとはいい難いと主張する。しかし，上記確認作業を行った記録が存在しないこと（甲３７の１８の４）から，担当職員がこれらの作業を行っていないとまで認定することはできない。原告らは，住基ネット機器の保守業務について八尾市による事前承認を得ずに再委託が行われていたと主張する。確かに，平成１６年度以前には，そのような実態があったが，平成１６年４月１日以降は，八尾市の事前承認を得て再委託を行っており（甲３７の８から３７の１０まで），上記問題点は解消されている。


平成１５年（行ケ）第４６５号審決取消請求事件
平成１６年４月８日口頭弁論終結
判決
原告Ｘ
訴訟代理人弁理士仲村晋一
被告ポロ・ビーシーエス株式会社
訴訟代理人弁護士山本忠雄
同安部朋美
同酒井一
主文
１特許庁が平成１０年審判第３５２６０号事件について平成１５年１０月７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
主文と同旨
２被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は「ＰＯＬＯ」の欧文字から成り，商標法施行令旧別表第１７類，「被服（運動用特殊被服を除く，布製身回品（他の類に属するものを除く，））寝具寝台を除くを指定商品とする   商標登録第２７２１１８９号商標昭（）」，（和５６年４月６日商標登録出願，平成９年５月２日設定登録。以下，審決と同様に「本件商標」という）の商標権者である。。
原告は，平成１０年６月９日，本件商標の商標登録をすべての指定商品に関し無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを平成１０年審判第３５２６０号事件として審理し，その結果，平成１５年１０月７日に「本件審判の請求を却下する」との審決を，。し，その謄本を，そのころ，原告に送達した。
２審決の理由。，「（   ）別紙審決書の写しのとおりである要するに請求人   判決注・原告は（１「ＰＯＬＯ」は「スキー   「テニス「ゴルフ」と同等の一つの「スポ，）」   」ーツ名」に過ぎない（２）請求人は，海外に実在する「ポロ・クラブ」と契。約して，日本で商品化事業を行うことを希望しているが，本件商標が登録されている為，その計画を断念せざるを得ない状況であること（３）被請求人の。。。，，姿勢は不健全なものであること   等を主張しているしかしながら請求人は「ＰＯＬＯ」に関する実情を述べるのみで，本件商標の登録を無効とすべき請求の理由を具体的に述べることなく，また，その違反適用条文を何ら示してい。，。ないそうとすれば   本件商標の無効理由は実質的に審理できないものであるしたがって，本件審判請求は不適法なものであるから，商標法第５６条において準用する特許法第１３５条の規定により却下すべきものとする」というも。のである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
１審判における原告の主張について
，，，「「」「   」原告は審決も述べるとおり審判において   ＰＯＬＯはスキー「テニス「ゴルフ」と同等の一つの「スポーツ名」に過ぎない」と主張した」。のである。原告のこの主張は，その適用条文を明示していなくとも，平成３年法律第６５号改正前の商標法（以下「旧商標法」という）３条１項１号，２。号，４号等の無効理由を主張したものであることが，明らかである。現に，原告は，被告が有する商標登録第４１７２７８０号商標（本件商標と同一の文字から成り，単に字体が異なる商標）についてなした無効審判請求事件（平成１１年審判第３５２６０号）においても，同様の主張をなしたのに対し，同事件においては，同商標登録を無効とするとの審決がなされているのである。２旧商標法４条１項１０号，同１５号の各規定違反について本件商標は，旧商標法４条１項１０号，同１５号の各規定に違反して登録されたものであるから，同法４６条の規定により，その登録は無効とされるべきである。
第４被告の反論の要旨
１審判における原告の主張について
原告の審判における上記の主張は，根拠となる条文が明示されていないので，無効事由が明確ではない。
２旧商標法４条１項１０号，同１５号の規定違反について原告は、審判においては，旧商標法４条１項１０号及び同１５号の主張をしていなかった。本訴において，同各号の規定に違反するとの主張をすることは許されない。
第５当裁判所の判断
１審判における原告の主張について
原告が，審判において「ＰＯＬＯ」は「スキー   「テニス「ゴルフ」，「」   」と同等の一つの「スポーツ名」に過ぎない」と主張したことは，上記第２の。２のとおり，審決自体が説示しているとおりである。この主張は，その根拠条文が明確にされていないとしても，少なくとも旧商標法３条１項５号，６号等の主張と解し得るものである。
旧商標法５６条で準用する特許法１３５条は「不適法な審判の請求で，あって，その補正をすることができないものについては，被請求人に答弁書を提出する機会を与えないで，審決をもってこれを却下することができる」と。規定している。審判における原告の上記主張は，根拠条文が明示されていないなど，不明確な面があることは否定し得ないとしても，同条にいう「その補正をすることができないもの」に当たらないことは，明らかである。審決が，原告の本件審判の請求が「その補正をすることができないもの」に当たるとし，て，これを却下したことは誤りである。審判官（審判長）は，請求人（原告）に対し，根拠条文その他の不明確な点を明確にするように求め，それでも請求人がその主張を明確にしないときは，根拠条文が明示されていなくとも，請求人の上記主張を旧商標法３条１項５号，６号等の主張であると理解することは可能であったのであるから，請求人の主張をそのようなものと把握し，理解した上で，その主張について実体的な判断をすべきであったのである。
２結論
以上に検討したところによれば，審決の取消しを求める原告の請求には理由があることが明らかである。そこで，これを認容することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官山下   和明
裁判官設樂隆一
裁判官若林辰繁


平成１７年（行ケ）第１０６５１号　審決取消請求事件（平成１８年１月２４日口頭弁論終結）判決
原告株式会社島津製作所
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士喜多俊文
同江口裕之
被告特許庁長官　　中　嶋　　誠
指定代理人寺光幸子
同中　束　としえ
同宮下正之
主文
特許庁が不服２００３－１８０４０号事件について平成１７年７月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年１月８日，「ＵＶｍｉｎｉ」の欧文字を普通に用いられる態様をもって横書きしてなる商標につき，指定商品を第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，電子計算機用プログラム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，メトロノーム，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，ロケット，スロットマシン，運動技能訓練用シミュレーター，乗物運転技能訓練用シミュレーター，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，火災報知器，ガス漏れ警報器，事故防護用手袋，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，消防車，消防艇，スプリンクラー消火装置，盗難警報器，保安用ヘルメット，防火被服，防じんマスク，防毒マスク，磁心，自動車用シガーライター，抵抗線，電極，溶接マスク，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，計算尺，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，エアタンク，水泳用浮き板，潜水用機械器具，レギュレーター，アーク溶接機，業務用テレビゲーム機，家庭用テレビゲームおもちゃ，金属溶断機，検卵器，電気溶接装置，電動式扉自動開閉装置」（同年７月３０日付け手続補正書により補正されたもの。以下「本件指定商品」という。）として，商標登録出願をしたが（以下，この出願を「本件出願」といい，その商標を「本願商標」という。），同年７月３１日（注，発送日は同年８月１９日）に拒絶査定を受けたので，同年９月１８日，拒絶査定に対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００３－１８０４０号事件として審理した結果，平成１７年７月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年８月２日，その謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願商標は，欧文字の「ＵＶ」の文字と「ｍｉｎｉ」の文字を結合したことにより，特定の熟語的な観念が生ずるとはいえず，これを本件指定商品について使用しても格別顕著なところはなく，本願商標に接する取引者，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識し得ないから，商標法３条１項６号に該当し，本件出願は拒絶されるべきものであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願商標が外観，称呼，観念において一体不可分であることを看過し，本願商標には自他商品識別力がないと誤認し，その結果，本願商標が商標法３条１項６号に該当するとの誤った結論を導いたものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　本願商標の一体不可分性の看過
審決は，「本願商標にあっては，欧文字の大文字２文字と『ｍｉｎｉ』の文字を結合したことにより，特定の熟語的な観念が生ずるともいえない」（審決謄本２頁最終段落～３頁第１段落）と認定したが，誤りである。本願商標は，全体として欧文字６文字からなるもので，それ自体分離しなければならないほど長い文字数のものでないばかりか，構成文字も同じ等間隔に配列されており，スペース等による分離箇所もなく，外観上まとまりよく一体的に表されているから，取引者，需要者が，これを「ＵＶ」と「ｍｉｎｉ」に分離して認識することはなく，常に一体として認識される。
また，本願商標は，全体として「ユーブイミニ」と称呼しても格別冗長とはいえず，よどみなく一連に称呼することができる。「ＵＶ」は，審決の説示するとおり，「自己の製造，販売に係る各種商品について，その製品管理上又は取引上の便宜性から，欧文字の１文字ないし２文字，あるいはこれと数字を組み合わせたものが，商品の等級，品番等を表すための記号又は符号として商取引上類型的に使用されていることから，商品の等級，品番等を表すための記号又は符号の一類型と言うべきもの」（審決謄本２頁下から第３段落）であるので，取引者，需要者が，商品を購入する際に，何らの識別力のない「ＵＶ」だけを称呼することはあり得ないから，「ユーブイミニ」と一連に称呼されるものである。したがって，本願商標は，その構成文字全体，取引の実情からして「ユーブイミニ」の称呼しか生じない。さらに，本願商標は，上記外観，称呼上の一連性により，「ユーブイミニ」のみの称呼により自他商品識別力が生ずるものであり，審決のいうような，特定の熟語的な観念をもとに取引者，需要者が取引に当たることはない。特に，本願商標の指定商品を扱う分野においては，一般消費財を扱う分野とは異なり，取引者，需要者は，特定の称呼をもとに取引に当たるのが通常であり，商取引において，観念が重要視されることはない。
２　自他商品識別力の誤認
(1)審決は，「これ（注，本願商標）をその指定商品について使用しても，格別顕著なところはなく，本願商標に接する取引者，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない」（審決謄本３頁第１段落）と判断したが，誤りである。


原告は，平成１０年１０月２６日，紫外可視分光光度計（ＵＶｍｉｎｉ）を同月２７日から販売する旨記載した書面をマスコミに配布し，日本工業新聞は，同月２７日付けの新聞においてその記事を掲載した。その後，原告は，平成１１年３月開催の社団法人化学工学会第６４年会附設展に，本願商標を付した商品を展示したのを始めとして，平成１７年までの間，科学機器展，分析機器展，機械要素技術展，全科展，ＷＥＥＥ／ＲｏＨＳ総合対策セミナーに，本願商標を付した商品を出品し，また，分析機器総覧，科学機器ガイドその他の刊行物に，本願商標を付した商品等を掲載し，さらに，平成１４年９月から平成１７年３月までの間，本願商標を使用した商品のカタログを総数３万１０００部発行した。本願商標は，その指定商品のすべてに使用されていたわけではないが，上記公報宣伝と，原告の著名性にかんがみれば，原告が商標を商品に付して製造・販売等をした場合には，その商標の機能はその使用している特定の商品を識別する機能にとどまらず，商標そのものから原告の業務に係る商品であることが認識され，あらゆる商品においても顕著な出所表示機能が発揮されるものである。したがって，本願商標は，原告によりその指定商品に使用されて周知となり，自他商品識別力を取得している。
(2)被告は，本願商標が紫外可視分光光度計に使用され，当該商品が本願指定商品に含まれる商品であるとしても，そこに使用されている商標は，常に「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」（一部「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０Ｖ」の表示が使用されている。）であって，本願商標「ＵＶｍｉｎｉ」と異なる構成文字となっているので，同一商標とみることはできないと主張する。
しかし，「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」の「１２４０」の部分がハイフンで区別されていることからも明らかなとおり，「ＵＶｍｉｎｉ」と「１２４０」は，構成上明確に区別され，しかも，「１２４０」は数字のみからなっているところ，このような数字は，取引者，需要者にあっては，商品における品番，型番等を表していると常に認識するものであり，このような商品の取引の実情等を考慮すれば，構成文字の「ＵＶｍｉｎｉ」が商標としての機能を果たす部分であり，すなわち，本願商標と同一である。したがって，被告の上記主張は，失当である。また，被告は，上記「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」と表示された紫外可視分光光度計は，原告を表す「株式会社島津製作所」等の名称，あるいは原告のハウスマーク（社標）によって，その商品の出所を表示しているものあって，「ＵＶｍｉｎｉ」の表示をもって自他商品を識別しているものとはいえない旨主張する。しかし，原告の名称や社章とともに「ＵＶｍｉｎｉ」を用いることにより，「ＵＶｍｉｎｉ」が原告の所有する商標であることの認識を取引者，需要者が持つことになり，「ＵＶｍｉｎｉ」という商標に接すれば，それが原告のものであることが直ちに想起されるのである。本件において，商標そのものが原告の所有の商標であることが認識されると，原告の著名性にかんがみ，少なくとも原告の属する業界及びそれに類似する業界，すなわち第９類に属する業界にあっては，いかなる商品において「ＵＶｍｉｎｉ」の商標が使用されようとも，「ＵＶｍｉｎｉ」より原告の業務に係る商品であることが認識できるというべきものである。(3)被告は，本願商標を付している商品が紫外可視分光光度計に限られていることを考慮すると，本願商標がその構成において「紫外可視分光光度計」及びその他の指定商品について著名なものになっているとはいい得ない旨主張する。確かに，本願商標を付している商品が｢紫外可視分光光度計｣に限られていることは，被告の指摘するとおりである。しかし，原告が主張しているのは，「ＵＶｍｉｎｉ」そのものに原告の出所表示機能が化体しているという点である。すなわち，「ＵＶｍｉｎｉ」という商標に接すれば，それが原告のものであることが直ちに想起され，「ＵＶｍｉｎｉ」の表示をもって原告の業務に係る商品であることが認識されるから，自他商品識別力を有しているということである。(4)被告は，商品の品番や型番等に記号又は符号として使用され，「紫外線」の略称としても使用される「ＵＶ」と，「小型の」の意味を有し，「小型の商品」を指称するものとして，普通に使用されている「ｍｉｎｉ」とを組み合わせた本願商標を，紫外線関連の商品を始めとする本願商標の指定商品について使用した場合，取引者，需要者は，品番若しくは型番が「ＵＶ」とされる小型の商品であること，又は，紫外線関連の小型の商品であることを認識するにとどまるので，自他商品を識別する標識としての機能を果たし得ないと主張する。しかし，被告の主張するとおり，「ＵＶ」及び「ｍｉｎｉ」のそれぞれは，広く知られている記号又は文字であるから，仮に，取引者，需要者が「ユーブイ」又は「ミニ」のみを称呼して取引に当たれば，識別機能が生じないことは明らかであって，取引者，需要者は，必ず「ユーブイミニ」と称呼するはずである。言い換えると，「ＵＶ」及び「ｍｉｎｉ」のそれぞれが広く知られ，使用されているからこそ，自他商品の識別のためには，外観とともに一連の称呼が重要となってくるのである。したがって，被告の上記主張は，失当である。
また，被告は，本願商標より「ユーブイミニ」の称呼が生ずるとして一体不可分のものと認識されるかどうかということは，自他商品の識別機能との間に直接の関係はないと主張する。しかし，被告の主張は，自家撞着に陥っているのみならず，取引の実情を考慮しない誤ったものである。
(5)被告は，ローマ文字の１字又は２字からなる，商標法３条１項５号の「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に該当する商標と，同項３号の商品の品質等を表示する標章との組合せよりなる商標は，取引者，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標として同項６号に該当する旨主張する。


しかし，特許庁の審査において，例えば，本願商標の構成文字である「ＵＶ」を含むものでも，「ＵＶカット」，「ＵＶフレッシャー」等のように登録されているものがある（甲４４～５１）。また，「Ｕ－ＮＥＴ」なる商標についても，「ＮＥＴ」の文字の前に「Ｕ－」の文字を配し，全体としてまとまりよく構成され，看者に既成の観念を想起させるともいい難いものであるとの理由で自他商品識別力を認めている（甲５３）。このように，たとえ，ローマ文字１字又は２字よりなる標章に品質等を表示する標章を組み合わせた商標，あるいは，品質等を表示する標章にローマ文字２字若しくは記号等よりなる標章を組み合わせた商標であっても，画一的に商標法３条１項６号に該当すると扱われるものではない。(6)被告は，原告は，特許庁における審査及び審判段階において，全く上記主張をしておらず，審決においても，この点については判断していないから，このような事項をもって審決が違法であるとする原告の主張は，時期を失したものであり，許されないと主張する。
しかし，審決は，「これをその指定商品に使用しても，格別顕著なところはなく」（審決謄本３頁第１段落）と説示して，使用による自他商品識別性の判断をしているから，その判断に関する証拠等の提出は，当然に許されるべきものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　本願商標の一体不可分性の看過について
(1)本願商標は，その指定商品を考慮すると，本願商標構成中の前半の「ＵＶ」が欧文字２字の組合せからなり，それ自体極めて簡単な構成となっているところ，このような表示は，商取引上商品の品番，型番等を表す記号又は符号として一般的に採択，使用されている欧文字２字の一類型とみられるものであって，自他商品識別機能ないし出所表示機能を有し得ないものである。より具体的にいうと，例えば，ＵＶライトメータに「ＵＶ－３４０」（乙１０），紫外線測定器に「ＵＶ－ＭＯＮＩ」（乙１１），「紫外線治療器」に「ＵＶ－２０１」（乙５）との記載があり，該「ＵＶ」の文字が数字等と組み合わされて商品の品番，型番等として使用されている事実がある。また，例えば，パソコンについて「ＰＣ」の文字を冠した「ＰＣ－５ＮＨ０２－ＸＡ４ＬＡ」，「ＰＣ－ＤＴ３１３１」等の記載（乙１），ＤＶＤプレーヤーについて「ＤＶＤ」の文字を冠した「ＤＶＤ－Ｌ１０」，「ＤＶＤ－Ａ３５０」等の記載（乙２），ミニディスクについて「ＭＤ－８０ＳＸ１０」，「ＭＤ－８０ＰＸ１０」等の記載（乙３）がされている。このように，「パソコン」に「ＰＣ」，「ＤＶＤ」に「ＤＶＤ」，また「ミニディスク」に「ＭＤ」の欧文字２又は３文字を語頭部に付して商品の記号又は符号として使用されているところであり，また紫外線治療器や紫外線測定器に「ＵＶ」の記号又は符号を使用している実情があることからすれば，本願商標のように「ＵＶ」の文字を語頭部に配し「ＵＶ○○」と表示した場合には，商品における品番，型番等を表しているものと理解され得るものというべきである。一方，本願商標の構成中，後半の「ｍｉｎｉ」の欧文字は，「小型のもの」の意味合いを有する語であり，我が国において平易な英語として親しまれていて，しかも，「ｍｉｎｉ」を原語とする外来語「ミニ」も「小型の」を意味し，「小型の商品」を指称するものとして一般に親しまれた語でもある。そうすると，商品の品番や型番等に記号又は符号として使用され，また，「紫外線」の略称としても使用されている「ＵＶ」と，「小型の」の意味を有し，「小型の商品」を指称するものとして，普通に使用されている「ｍｉｎｉ」の欧文字を一連に表示してなる本願商標は，これを，指定商品について使用した場合，これに接する取引者，需要者は，本願商標につき商品の品番，型番等及び小型商品であるということを表示したものと理解するにとどまり，何人かの業務に係る商品であることを認識し得ないから，本願商標は，自他商品の識別標識として機能し得ないものである。
(2)原告は，本願商標は，その外観，称呼及び観念の一連性により，全体が一体不可分のものとしてされるべきであり，「ＵＶ」と「ｍｉｎｉ」の組み合わせとして認識されるものでない旨主張する。
しかしながら，本願商標は，構成する「ＵＶ」と「ｍｉｎｉ」の欧文字が，大文字と小文字という異なる表現により表されていることから視覚的に明確に分離して看取され得るものであり，しかも，いずれの文字もが，上記のとおり，それぞれの意味を理解させるものであって，「ＵＶｍｉｎｉ」の全体として何ら熟語的意味合いも理解し得ないものであるから，本願商標に接した取引者，需要者には「ＵＶ」と「ｍｉｎｉ」の文字にそれぞれ着目した観察と認識が生ずるのが自然である。仮に，原告が主張するように，本願商標より「ユーブイミニ」の一連の称呼が生じ，構成上一連に表されているとしても，その商標の構成態様，表されている文字から理解される意味合いを考慮すると，「ＵＶ」と「ｍｉｎｉ」の文字を認識し得ず，それらの意味合いを理解し得ないということは到底考えられないところである。なお，本願商標より「ユーブイミニ」の称呼が生ずるとして一体不可分のものと認識されるかどうかということは，自他商品の識別機能との間に直接の関係はないものである。
２　自他商品識別力の誤認について


(1)商品の記号，符号等として随時採択，使用されているローマ文字の１字又は２字からなる標章は，商標法３条１項５号の「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に該当する商標であるところ，このような標章と，例えば，同項３号の商品の品質等を表示する標章との組合せよりなる商標は，取引者，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標として同項６号に該当するものと解される。なお，同項の異なる号に該当する標章を組み合わせた商標であっても，その商標が使用された結果，取引者，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものに至っている場合は，同条２項により，取引者，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができないものとして同条１項６号に該当する商標とすることはできないものと解される。
本願商標は，「ＵＶ」の文字のみよりなる標章であれば，商標法３条１項５号に該当するとして，「ｍｉｎｉ」の文字のみよりなる標章であれば，同項３号に該当するとして，いずれも商標登録の要件を具備しないため登録をすることができないものであるところ，両者を組み合わせた全体としても自他商品の識別機能を有し得ないものであり，取引者，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であるから，同項６号に該当するものというべきである。(2)原告は，本願商標が，原告によりその指定商品に使用されて周知となり，自他商品識別力を取得していると主張する。
しかし，原告は，特許庁における審査及び審判段階において，全く上記主張をしておらず，審決においても，この点については判断していないのであって，このような事項をもって審決が違法であるとする原告の主張は，時期を失したものであり，許されないものというべきである。
(3)なお，原告の上記主張が許されるとしても，次のとおり，本願商標には自他商品識別力がない。
ア　本願商標の周知性，識別性を示すものとして原告が提出した書証によると，本願商標は，紫外可視分光光度計に使用され，そこに使用されている商標は，常に「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」（一部「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０Ｖ」の表示が使用されている。）であって，本願商標「ＵＶｍｉｎｉ」と異なる構成文字となっているのであり，これを本願商標と同一の商標とみることはできない。イ　また，上記書証に表されている商品は，｢紫外可視分光光度計｣であるが，本願商標の指定商品は，｢紫外可視分光光度計｣以外の多くの商品が含まれているものであるから，原告は，使用した結果，取引者，需要者間に商標としての識別力を獲得していた商標をその使用していた商品について出願しているものとはいえない。
ウ　原告は，本件において，商標そのものから原告の業務に係る商品であることが認識されると，原告の著名性にかんがみ，少なくとも第９類に属する業界にあっては，いかなる商品において本願商標が使用されようとも，原告の業務に係る商品であることが認識される旨主張する。
しかし，「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」と表示された紫外可視分光光度計は，原告を表す「株式会社島津製作所」，「島津製作所」，「島津（紫外可視分光光度計）」又は「ＳＨＩＭＡＤＺＵ」の文字もしくは原告のハウスマーク（社標）によって，その商品の出所が表示されているものあって，「ＵＶｍｉｎｉ」の表示をもって自他商品を識別しているとは考え難い。
第５　当裁判所の判断
１　本願商標の一体不可分性の看過について
(1)証拠（甲１）によれば，本願商標は，欧文字「Ｕ」「Ｖ」「ｍ」「ｉ」「ｎ」「ｉ」が横一列に等間隔に配列されてなるものである。外観をみると，わずか６文字が横一列に等間隔に配列されてなるものであるから，「ＵＶｍｉｎｉ」と一体のものとして看取することができるのみならず，大文字で表された「ＵＶ」と小文字で表された「ｍｉｎｉ」の英文字とを組み合わせてなるものとして看取することもできるものである。
称呼についてみると，本願商標は，全体として「ユーブイミニ」とのみ称呼するものであるが，格別冗長とはいえず，よどみなく一連に称呼することができるのであって，一体となった印象を与えるということができる。観念についてみると，「ＵＶ」の英文字が「ｕｌｔｒａｖｉｏｌｅｔ」の略称であって，「紫外線」の意味を有するものであることは，当裁判所に顕著であり，また，「『ｍｉｎｉ』の文字は，『小型の』を意味する語として親しまれており，小型の商品を表す語として，広く使用されている語である」（審決謄本２頁下から第２段落）ことも，当裁判所に顕著な事実であり，当事者間にも争いがない。上記事実によれば，本願商標は，「紫外線」の観念を生じる「ＵＶ」の語と，「小型の」の観念を生じる「ｍｉｎｉ」の語が結合したものと看取することができ，本願商標が指定商品に付される場合，「紫外線」に関連する小型の商品であるという観念が生ずるものというべきである。
(2)     審決は，「本願商標にあっては，欧文字の大文字２文字と『ｍｉｎｉ』の文字を結合したことにより，特定の熟語的な観念が生ずるともいえない」（審決謄本２頁最終段落～３頁第１段落）とする。
しかし，一般的に，複数の語を組み合わせてなる商標においては，複数の語がそれを一体として観察することが取引上不自然であるといった特別の場合を除けば，一つの商標から複数の称呼，観念が生ずることがあり得る一方，全体が一体として称呼，観念されることもあり得るものというべきである（最高裁昭和３６年６月２３日第二小法廷判決・民集１５巻６号１６８９頁，最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・判例時報３６６号２６頁参照）。


本件についてみると，上記のとおり，「ＵＶ」と「ｍｉｎｉ」とがそれぞれの観念を有する語であるから，「ＵＶ」と「ｍｉｎｉ」とに分離されて称呼，観念されることが否定されるものではないが，一方，本願商標は，「ＵＶ」と「ｍｉｎｉ」とが，その間を区分する「－」，「・」などといった記号もなく，横一列に結合しており，全体として「ユーブイミニ」とよどみなく一連に称呼することができるのであって，外観，称呼において一体的に把握することが可能であり，その結果，一体として，「紫外線」に関連する小型の商品であるという観念が生じ得るものである。
したがって，本願商標が，外観，称呼，観念において一体として把握し得ることを看過して，欧文字の「ＵＶ」の文字と「ｍｉｎｉ」の文字を結合したことにより，特定の熟語的な観念が生ずるとはいえないと断定した審決の認定は，誤りである。
(3)被告は，「ＵＶ」は，欧文字２字の組合せからなり，それ自体極めて簡単な構成となっているところ，指定商品を考慮すれば，このような表示は，商取引上商品の品番，型番等を表す記号又は符号として一般的に採択，使用されており，例えば「ＰＣ」，「ＤＶＤ」，「ＭＤ」，「ＶＳ」，「ＹＫ」などといった欧文字２字の一類型とみられるものであり，自他商品識別機能ないし出所表示機能を有し得ない旨主張する。
しかしながら，被告の例示する記号又は符号のうち，「ＶＳ」，「ＹＫ」は，それ自体何らの意味をも有するものではないのに対し，「ＰＣ」，「ＤＶＤ」，「ＭＤ」は，それぞれ，英文字である「Ｐｅｒｓｏｎａｌ　Ｃｏｍｐｕｔｅｒ」，「Ｄｉｇｉｔａｌ　Ｖｅｒｓａｔｉｌｅ　Ｄｉｓｃ」，「Ｍｉｎｉ　Ｄｉｓｃ」の略称であって，「パソコン」，「デジタルバーサタイルディスク」，「ミニディスク」を意味するものとして周知の語である。
前者の「ＶＳ」，「ＹＫ」は，それ自体何らの意味をも有するものではないから，これを取引上商品の品番，型番等を表す記号又は符号として採択，使用する場合，商品の品番，型番等を表す記号又は符号としてのみ把握されるということは，あり得るところである。しかし，後者の「ＰＣ」，「ＤＶＤ」，「ＭＤ」は，それぞれ，「パソコン」，「デジタルバーサタイルディスク」，「ミニディスク」を意味するものとして周知であれば，これを取引上商品の品番，型番等を表す記号又は符号として採択，使用したとしても，単なる商品の品番，型番等を表す記号又は符号として把握されるものではなく，取引者，需要者であれば，その商品が「パソコン」，「デジタルバーサタイルディスク」，「ミニディスク」あるいはこれらに関連した商品であろうと考えるのが自然である。
このように，欧文字２字からなる極めて簡単な構成であっても，それ自体で，周知の一定の観念を有している場合には，直ちに，自他商品識別機能ないし出所表示機能を有し得ないとすることはできないものというべきである。本件についてみると，「ＵＶ」の語は，「紫外線」の意味を有するものとして周知であるから，仮に，これを商取引上商品の品番，型番等を表す記号又は符号として一般的に採択，使用される場合があるとしても，取引者，需要者が「紫外線」に関連する商品であろうと考える可能性が高く，「ＵＶ」の語をもって，単なる商品の品番，型番等を表す記号又は符号であるとするのは，誤りである。したがって，「ＵＶ」の表示が，商取引上商品の品番，型番等を表す記号又は符号として一般的に採択，使用されているものであるから，自他商品識別機能ないし出所表示機能を有するものとして働くことはないとする被告の上記主張は，失当である。
なお，上記のとおり，「ＵＶ」についての被告の主張の当否について検討したが，そもそも，被告の上記主張は，本願商標が外観，称呼，観念において一体として把握し得ることを看過し，本願商標の構成から「ＵＶ」を抽出して商標法３条１項５号に該当するか否かを論じているものであるから，前提において誤っていることは，上記(2)のとおりである。
２　自他商品識別力の誤認について


(1)商標法３条は，商標登録の要件を定めたものであって，同条１項は，「自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については，次に掲げる商標を除き，商標登録を受けることができる。」とした上で，同項１号から５号まで自己の業務に係る商品又は役務についての識別力あるいは出所表示機能を欠く商標を列挙し，同項６号では，「各号に掲げるもののほか，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」と総括的な規定を置き，同条２項では，「前項第３号から第５号までに該当する商標であつても，使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては，同項の規定にかかわらず，商標登録を受けることができる。」として，同条１項３号から５号までに該当する商標について，使用により識別力を取得したものにつき登録を受けることができるものと規定している。このような商標法３条の規定の仕方及び内容にかんがみると，同条１項は，登録出願された商標が，「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標」，すなわち，自他商品識別力を有していない商標である場合には，商標登録を受けることができないものとしているのであり，同項１号から５号までの規定は，当該商標の構成自体から「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない」と認められる典型的な商標を例示的に列挙するとともに，同項６号において，同項１号から５号まで例示的に列挙された商標以外の「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」，すなわち，自他商品識別力を有していない商標を総括的，概括的に規定し，なお，取引の実情により自他商品識別力を取得していることが証明されれば，同項に当たらないとして登録を受けることができ，また，同項３号から５号までに該当する商標について，使用により識別力を取得した場合には，同条２項により，登録を受けることができることにしているものと解するのが相当である。したがって，同項６号にいう「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」としては，構成自体が商標としての体をなしていないなど，そもそも自他商品識別力を持ち得ないもののほか，同項１号から５号までには該当しないが，一応，その構成自体から自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないと推定されるもの，及び，その構成自体から自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものと推定はされないが，取引の実情を考慮すると，自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものがあるということができる。
(2)本件についてみると，ローマ文字の１字又は２字からなる，商標法３条１項５号の「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に該当する商標と，同項３号の商品の品質等を表示する標章との組合せよりなる商標は，それを一体として観察することが取引上不自然であるといった特別の場合がなければ，同項５号に該当するものでも，同項３号に該当するものでもないことが明らかであり，かつ，構成自体が商標としての体をなしていないなど，そもそも自他商品識別力を持ち得ないものともいえないことも明白であるので，本願商標が，その構成自体から自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないと推定されるものであるか，あるいは，その構成自体から自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものと推定はされないが，取引の実情を考慮すると，自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものであるか，について検討されるべきである。
(3)審決は，本願商標が商標法３条１項６号に該当することを理由付ける根拠の一つとして，「前記のとおりの構成（注，「ＵＶｍｉｎｉ」の構成）よりなる本願商標にあっては，欧文字の大文字２文字と「ｍｉｎｉ」の文字を結合したことにより，特定の熟語的な観念が生ずるともいえない」（審決謄本２頁最終段落～３頁第１段落）としている。
しかし，上記１(2)のとおり，本願商標は，外観，称呼において一体的に把握することが可能であり，その結果，一体として，「紫外線」に関連する小型の商品であるという観念が生じ得るから，審決の上記判断が誤りであることは，明らかである。
そして，本願商標は，上記のとおり，構成自体が商標としての体をなしていないなど，そもそも自他商品識別力を持ち得ないものともいえないことが明らかであり，商標法３条１項１号から５号までのいずれにも該当しないことも明らかであって，その他，本件全証拠によっても，本願商標が，その構成自体から自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものとの推定が働くようなものと認めることは困難である。
(4)審決は，本願商標が商標法３条１項６号に該当することを理由付ける別な根拠として，「これ（注，本願商標）をその指定商品について使用しても，格別顕著なところはなく，本願商標に接する取引者，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない」（審決謄本３頁第１段落）としている。しかし，上記のとおり，本願商標は，その外観自体から自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないものとの推定が働くものではないから，取引の実情を考慮した場合に自他商品識別力を有するかを検討するまでもないところである
が，事案にかんがみ，検討しておく，
証拠（甲１～１８）によれば，原告は，平成１０年１０月２７日，「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」という標章を付した紫外可視分光光度計の販売を開始し，同日付けの日本工業新聞には，原告から紫外可視分光光度計の販売が発売される旨の記事が掲載されたこと，原告は，平成１１年３月開催の社団法人化学工学会第６４年会附設展に，上記標章の付された紫外可視自記分光光度計を出展したのを始めとして，平成１７年までの間，日本化学会の展示会，日本薬学会の薬科機器展示会，分析機器展，機械要素技術展，全科展ｉｎ東京２００４等に上記標章の付された商品を出展したこと，平成１４年から平成１７年までの社団法人日本分籍機器工業会発行の分析機器総覧，２００３／２００４年版科学機器ガイド（大阪化学機器協会）には，原告が上記標章の付された商品を販売していることが掲載されたこと，原告自身，関西支社においてＷＥＥＥ／ＲｏＨＳ総合対策セミナーを開催したほか，平成１４年９月から平成１７年３月までの間，上記標章の付された商品のカタログを多数発行したことが認められる。


上記認定の事実によれば，原告は，平成１０年１０月以降，継続的に，「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」の標章の付された原告の業務に係る紫外可視自記分光光度計を宣伝，広告，販売し，展示会等にも出品していたことが認められ，したがって，本件指定商品に係る分野の取引者，需要者の多くが「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」の標章の付された原告の業務に係る紫外可視分光光度計に接していたものであり，このような取引の実情の下では，本願商標は，審決の時点で，原告の業務に係る商品である紫外可視分光光度計を示すものとして，取引者，需要者の間に広く知られるに至っていたものというべきである。そうすると，「本願商標に接する取引者，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない」ものとはいえず，審決の上記判断は，誤りである。
(5)被告の主張について
ア　被告は，ローマ文字の１字又は２字からなる，商標法３条１項５号の「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に該当する商標と，同項３号の商品の品質等を表示する標章との組合せよりなる商標は，取引者，需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標として同項６号に該当する旨主張する。
しかしながら，仮に，「ＵＶ」が商標法３条１項５号の「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に該当する商標であり，「ｍｉｎｉ」が同項３号の商品の品質等を表示する標章であるとしても，これらの組合せよりなる商標は，その構成部分とは異なる別な商標であり，この組合せよりなる商標について同項６号に該当するかどうかの検討をしなければならない。したがって，同項５号の「極めて簡単で，かつ，ありふれた標章のみからなる商標」に該当する商標と，同項３号の商品の品質等を表示する標章との組合せよりなる商標であることから，直ちに，同項６号にいう「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」であるとの結論を導くことはできないのであって，被告の上記主張は，著しく論理が飛躍したものであり，失当というほかない。イ　本願商標が，原告によりその指定商品に使用されて周知となり，識別力を取得しているとの原告の主張に関し，被告は，審査及び審判段階において審理，判断されていない事項であるから，時期を失したものであり，許されない旨主張する。
しかし，審決は，「これ（注，本願商標）をその指定商品について使用しても，格別顕著なところはなく，本願商標に接する取引者，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない」（審決謄本３頁第１段落）として，現に審決において自他商品識別力についての判断をしているのであるから，審判の審理範囲に包含されていることは明らかであり，仮に，審理において原告から主張されていなかったとしても，審決において上記判断をしている以上，その取消訴訟において，原告がその当否を争えないとすることはできない。被告の上記主張は，主張自体失当である。
ウ　被告は，本願商標の指定商品は，｢紫外可視分光光度計｣以外の多くの商品が含まれているものであるから，原告は，使用した結果，取引者，需要者間に商標としての識別力を獲得していた商標をその使用していた商品について出願しているものとはいえないと主張する。
しかし，ここで問題となっているのは，本願商標が，取引の実情を考慮した場合に，自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないといえるかどうかであり，上記の「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」の商品記号が本件指定商品の一つである紫外可視分光光度計に付されていたことは，取引の実情を示す資料である。本願商標の指定商品は，｢紫外可視分光光度計｣以外の多くの商品が含まれていることは，商標法３条２項の問題とはなり得ても，上記立証とは関係がない。したがって，被告の上記主張は，採用の限りでない。
エ　被告は，本願商標は，紫外可視分光光度計に使用され，そこに使用されている商標は，常に「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」（一部「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０Ｖ」の表示が使用されている。）であって，本願商標「ＵＶｍｉｎｉ」とは異なる構成文字からなり，これを本願商標と同一の商標とみることはできないと主張する。
しかし，上記のとおり，「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」の標章は，「ＵＶｍｉｎｉ」と「１２４０」との間にハイフンが存在し，このハイフンがその前後を区切るために使用されるものであることは，ハイフンの通常の意味からも，上記表示自体からも明らかである。しかも，「ＵＶｍｉｎｉ」と「１２４０」とでは，前者が圧倒的に重要な構成部分であり，もっぱら「ＵＶｍｉｎｉ」に識別機能があることが，構成自体から明らかであることからすると，「ＵＶｍｉｎｉ」のみによって簡略に称呼，観念されることが多いというべきである。したがって，被告の上記主張も採用の限りでない。
オ　被告は，「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」と表示された紫外可視分光光度計は，原告の商号あるいはハウスマーク（社標）によって，その商品の出所が表示されているものであって，「ＵＶｍｉｎｉ」の表示をもって自他商品を識別しているとは考え難い旨主張する。
上記(4)掲記の証拠によれば，「ＵＶｍｉｎｉ－１２４０」と原告の商号あるいはハウスマークとは，いずれの表示においても一見して明らかに区別され，一体として把握できるようなものでなかったことが認められる。そうであるならば，原告の商号あるいはハウスマークと本願商標が存在するからといって，これと別途に存在する本願商標の自他商品識別力が失われることになるものでないことは明らかであって，被告の上記主張は，失当である。
カ　被告は，本願商標より「ユーブイミニ」の称呼が生ずるとして一体不可分のものと認識されるかどうかということは，自他商品の識別機能との間に直接の関係はないと主張するが，本願商標より「ユーブイミニ」の称呼が生ずるとして一体不可分のものと認識され得るとすれば，次に自他商品識別機能の有無が問題になるのであるから，商標法３条１項の規定を誤解しているというほかなく，失当である。
３　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由があるから，審決は取消しを免れない。


平成１６年(ﾈ)第１４３６号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年(ﾜ)第１２８６７号）
平成１６年７月６日　口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　　　　　　　　株式会社さくらや
控訴人　　　　　　　　　　　株式会社ドン・キホーテ控訴人　　　　　　　　　　　株式会社エス・ケー・シー控訴人　　　　　　　　　　　有限会社ホビーショップフロンティア
控訴人　　　　　　　　　　　株式会社マルゴー
控訴人　　　　　　　　　　　株式会社むげん
控訴人　　　　　　　　　　　株式会社大阪むげん
控訴人　　　　　　　　　　　有限会社　千　里
控訴人　　　　　　　　　　　有限会社　ホビーショップ越後屋控訴人　　　　　　　　　　　株式会社アングス精機販売
控訴人　　　　　　　　　　　株式会社ニッセン
控訴人　　　　　　　　　　　株式会社ホビーベースイエローサブマリン控訴人　　　　　　　　　　　株式会社ペリカン
控訴人ら訴訟代理人弁護士　　安　原　正　之
同　　　　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　　　　　鷹　見　雅　和
控訴人ら補佐人弁理士　　　　安　原　正　義
控訴人ら補助参加人　　　　　有限会社マルゼン
補助参加人代理人支配人　　　前　田　芳　幸
被控訴人　　　　　　　　　　株式会社ウエスタン・アームス
訴訟代理人弁護士　　　　　　宗　万　秀　和
同　　　　　　　　　　　　藤　原　靖　夫
同　　　　　　　　　　　　天　野　義　章
同　　　　　　　　　　　　荒　木　和　男
同　　　　　　　　　　　　近　藤　良　紹
同　　　　　　　　　　　　早　野　貴　文
同　　　　　　　　　　　　鬼　頭　栄美子
訴訟代理人弁理士　　　　　　神　原　貞　昭
主文
１(1)控訴人株式会社ニッセンの本件控訴を棄却する。(2)同控訴費用は，控訴人株式会社ニッセンの負担とする。２　原判決中その余の控訴人らに関する部分を次のとおり変更する。(1)控訴人株式会社さくらやは，被控訴人に対し，１７万４９１４円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)控訴人株式会社ドン・キホーテは，被控訴人に対し，４万２９４２円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)控訴人株式会社エス・ケー・シーは，被控訴人に対し，１万０３５９円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)控訴人有限会社ホビーショップフロンティアは，被控訴人に対し，３２万９４８４円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)控訴人株式会社マルゴーは，被控訴人に対し，２２万９５３０円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(6)控訴人株式会社むげんは，被控訴人に対し，４７万３７９２円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(7)控訴人株式会社大阪むげんは，被控訴人に対し，２３万５４６４円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(8)控訴人有限会社千里は，被控訴人に対し，４万０１４５円及びこれに対する平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(9)控訴人有限会社ホビーショップ越後屋は，被控訴人に対し，２万５６７２円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(10)控訴人株式会社アングス精機販売は，被控訴人に対し，１９万３１６４円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


(11)控訴人株式会社ホビーベースイエローサブマリンは，被控訴人に対し，４８４７円及びこれに対する平成１４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(12)控訴人株式会社ペリカンは，被控訴人に対し，４７２円及びこれに対する平成１４年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(13)被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。(14)上記控訴人らと被控訴人との間の訴訟費用は，第１，２審を通じ，これを１０分し，その９を被控訴人の負担とし，その余を上記控訴人らの負担とする。(15)この判決の上記(1)ないし(12)は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)本件各控訴を棄却する。
(2)控訴費用は，控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，玩具銃（エアガン）についての特許権（特許番号第２５６１４２９号及び第２５６１４２１号。以下，「本件特許権１」,「本件特許権２」という。）を有する被控訴人が，いずれも玩具銃を取り扱う小売店である控訴人らに対し，控訴人らによる玩具銃の販売が被控訴人の上記各特許権を侵害すると主張して（選択的併合），控訴人らに対し，主位的に，特許法１０２条２項に基づき，損害賠償金とこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の支払を請求し，予備的に，不当利得の返還とこれに対する訴状送達の日の翌日からの遅延損害金の支払を請求している事案である。
原判決は，控訴人らが販売した玩具銃が本件特許権１の技術的範囲に属するものであり，本件特許権１については明らかな無効事由も存在しないとして，本件特許権１の侵害を認め，被控訴人が請求した損害賠償請求の一部を特許法１０２条２項の損害の額の推定規定に基づいて認め，また，損害賠償請求の一部については時効により消滅したと判断し，そのうち消滅時効に係る損害について不当利得返還請求の一部を認めたものである。控訴人らは，これを不服として，控訴を提起した。
当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「１　前提となる事実」及び「２　争点及び当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
当裁判所も，上記の「本件特許権１」のほか，「本件明細書１」，「本件公報１」，「本件発明１」，「イ号物件」，「ロ号物件」，「補助参加人」，「マルゼン製品」，「本件記事」，「マルゼン事件」，「マルゼン地裁判決」，「マルゼン高裁判決」の語を，原判決の用法に従って用いる。なお，原判決が使用する「本件記事（乙４）の技術的事項」との用語は「引用発明」ともいう。会社名については，株式会社等を含む正式名称ではなく，略称を用いる。
２　当審における控訴人らの主張の要点
(1)本件特許権１の明らかな無効事由
本件発明１は，本件発明１の特許出願前の刊行物である本件記事に記載された引用発明，並びに実願平３－６４２３５号のＣＤ－ＲＯＭ（実開平５－８２８５号公報，以下「乙６文献」という。）及び平成５年（１９９３年）２月１日発行の「月刊アームズ・マガジン２月号」（以下「乙１１文献」という。）に記載された公知技術から，当業者が容易に想到し得るものであり，明らかな無効事由を有する。
(ｱ)構成要件Ｆについて
原判決は，「構成要件Ｆにおいては，「スライダ部と一体的に移動する受圧部」が要件となっているところ，本件記事（乙４）の技術的事項においては受圧部に相当する「ピストンＡ，Ｂの端面」が「スライド」と一体的に移動する部材かどうか明確でなく，構成要件Ｆが開示されているとはいえない。」（原判決７０頁１０行～１４行。以下「相違点１」という。）と認定した。しかし，この認定は誤りである。
原判決は，上記認定の理由を，引用発明においては「少なくともピストンＡの前端面はスライドと一体的に移動するものでないというべきである」（原判決７１頁１２行～１３行）と述べている。しかし，引用発明においては，ピストンＡの前端面がその移動の途中からスライドと一体的な移動を行わなくなるとしても，少なくともピストンＢの前端面は常時スライドと一体的に移動するものである。しかも，引用発明では，ピストンＡとピストンＢというように受圧部を２段に構成することにより，スライド後退の初期段階では摩擦等に抗して移動を開始させねばならないために受圧面を大きくしてよりガスの圧力を受けるようにし，その後ある程度スライドが後退し運動量を獲得した後は，小さな力でもスライドの移動は可能であるため受圧面を小さくする様な工夫がしてあるのである。
(ｲ)構成要件Ｇについて


原判決は，「構成要件Ｇにおいては，「可動部材」が「装弾室」と「受圧部」との間に配されていることが要件となっているところ，本件記事（乙４）の技術的事項においては，可動部材に相当する「シリンダーノズル」は，その前端部が装弾室に相当する「ラバーチェンバー」の位置に達していて，その後端部が受圧部に相当する「ピストンＡ，Ｂの端面」を越えて後方に延びているものであるから，「装弾室」と「受圧部」との間に配されているとはいえず，構成要件Ｇが開示されているとはいえない。」（原判決７０頁１５行～２１行。以下「相違点２」という。）と認定した。しかし，この認定は誤りである。本件明細書１中には，「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」に関して特段の技術的意義が記載されていないのであるから，本件発明１の構成要件Ｇにおける上記構成を解釈すれば，「装弾室」，「可動部材」及び「受圧部」が，この順序でそれぞれ直列的に配置されることを意味するにすぎない。すなわち，本件明細書１中には，「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」につき特段の技術的意義の記載がなく，構成要件Ｈの記載で，可動部材は，ガス導出通路部からのガスを装弾室へ供給する「第１のガス通路」及び同ガスを受圧部に供給する「第２のガス通路」を有し，かつその内部にガス通路を開閉制御する手段（ガス通路制御部）を持つことが必要であるとされているだけである。しかも，装弾室は弾丸を保持するもので，受圧部はスライダ部の後退のためのガス圧を受ける部材であり，当該弾丸は前方に発射されるのに対しスライダ部は後退するのであるから，可動部材内の「第１のガス通路」は前方に向けて，「第２のガス通路」は後方に向けて設けられていることがわかる。それ故，可動部材を挟んで装弾室と受圧部が前後に配され，装弾室は第１のガス通路からガス供給を受け，受圧部は第２のガス通路からのガス供給を受けることのできる構造であることが必要とされるということが示されているだけであって，構成要件Ｇの「間に配され」というのは，形式的に少しでもはみ出した構造は同構成要件を満たさないというものではなく，実質的に見れば，「装弾室」，「可動部材」及び「受圧部」がこの順序で直列的な配置になっていればよいということを意味するにすぎない。本件記事には，ラバーチェンバー（本件発明１の「装弾室」に相当する。以下，同様である。），シリンダーノズル（「可動部材」），ピストンＡ，Ｂの前端面（「受圧部」）がこの順序で前後に直列に配置されている図面が掲載されている。すなわち，当初はシリンダーノズルの３分の２程がラバーチェンバーとピストンＡ，Ｂの前端面間に存在するものの（乙４，乙５号証３８頁の推測図），ガスが供給されてスライドが後退する途中においては，シリンダーノズルのほぼすべてがラバーチェンバーとピストンＢとの間に位置することが示されているのであるから（乙４，乙５号証３９頁の推測図④），シリンダーノズルを挟んでラバーチェンバーとピストンＡ，Ｂの前端面が前後に配されているといえる。また，本件明細書１において，本件発明１の可動部材と装弾室との位置関係を示している実施例の図１又は図３等（甲２号証１１～１２頁）から分かるとおり，可動部材５４の前端下部は，装弾室４ａの中心（装弾されたＢＢ弾の中心）まで突出した状態が示されており，形式的には可動部材５４が装弾室と受圧部との間にあるとはいえないにもかかわらず，本実施例は，可動部材が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」た本件発明１を表すものとして図示されているのである。このように，本件発明１では構成要件Ｇについて特段の作用効果に関する記載がないこと，本件発明１の実施例の図に装弾室の中心付近まで突出した可動部材の記載がなされていることからすれば，可動部材の全構成部分が装弾室と受圧部との間に完全に配置されなければならないものとはされていないといえる。
(ｳ)構成要件Ｈについて
原判決は，「構成要件Ｈにおいては，「ガス導出通路部から可動部材内を通じて装弾室に至る第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御」する「ガス通路制御部」が要件とされているが，本件記事（乙４）の技術的事項には上記の「第２のガス通路」が存在しているとはいえず，また「ガス通路制御部」に相当する「シリンダー（切り替えバルブ）」は，その内部に通路が形成されるガス通路についての開閉制御を行うものとはいえず，構成要件Ｈが開示されているとはいえない。」（原判決７０頁２２行～７１頁３行。以下「相違点３」という。）と認定した。しかし，本件記事の３８頁の推測図，同３９頁の推測図①ないし④を見れば分かるように，引用発明におけるガス通路５は，蓄圧室及びガス通路１ないし３と通じ，シリンダーノズル大径部下方のガス通路から，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じてピストンＡ及びＢの前端面に至るものである。そして，このシリンダー（切り替えバルブ）は，シリンダーノズルの内側に配置されているのであるから，ガス通路５はシリンダーノズル内を通じているといえる。すなわち，ガス通路５内を流れるガスは，直接的にはシリンダー（切り替えバルブ）の内壁と接することとなるものの，シリンダー（切り替えバルブ）がシリンダーノズル内に配置されているのであるから，ガス通路１ないし３を通じたガスはシリンダーノズル内を通らなければピストンＡ及びＢの前端面に達し得ないのであって，ガス通路５は決してシリンダーノズルの外を通じているのではない。
しかも，第２のガス通路が可動部材内に直接設けられなければならないか否かについて，本件明細書１には何ら記載がない。本件明細書１中にも，「可動部材内を通じて上記受圧部に至る第２のガス通路」（請求項１（構成要件Ｈ②）），「可動部材における内部に第２のガス通路の一部を形成する通路部が形成された後方部分が」（本件公報１【０００８】）と記載されているにすぎない。したがって，原判決の上記認定は誤っている。
(ｴ)相違点１について
乙１１文献には，自動弾丸供給機構付玩具銃についての記載があり，その９４頁の図１，２，３には，ピストンロッド（ピストンロッドの先端面が受圧部に相当する）がスライダに常時固定されたまま，ガス圧によって後退する様子が描かれている。また，同９４頁図３の右欄「作動の説明」の２項には，「ガス圧でピストンロッドが後退し，ピストンと連結されているスライドも後退する。」と記載されており，加えて，同９２頁の図の昀下段中欄の説明には，「ピストンロッドはスライドレールに固定され」との記載もある。このように，受圧部をスライドと「一体的に移動する」構成とすることは公知技術である。したがって，引用発明に乙１１文献を適用すれば，本件発明１の相違点１に係る構成に想到することは容易である。


(ｵ)仮に，本件発明１と引用発明との間に，相違点１ないし３があるとしても，引用発明と本件発明１との間における，課題の共通性や作用・機能の共通性を考慮すれば，容易想到性が認められるべきである。
本件発明１の作用効果は本件明細書１の【００５１】に記載されているが，引用発明もこの作用効果をすべて満たしたものである。なぜなら，本件記事は，本件特許権１を有する被控訴人が，本件発明１の特許出願に先立ち，その実施品である「ウエスタンアームズＭ９２ＦＳ」を，玩具銃専門誌月刊アームズ・マガジンの発行者である訴外株式会社ホビージャパンに提示し，銃の通常分解と写真撮影を許し，同社担当者が実際に発射してみてその銃の構造の概要と性能を知ったうえで，その推測図，写真を付した紹介記事だからである。すなわち，本件記事は，本件発明１の実施品がもつ作用効果を満たすべく，当業者が推測したものなのであり，引用発明が本件発明１の作用効果を満たすことは明らかである。このような観点から本件発明１と引用発明とを比較するならば，引用発明は，本件発明１と同様の課題，作用・効果，技術思想を有していて，かつ本件発明１のすべての構成要件が開示されているといえるのであるから，乙６文献及び乙１１文献に記載された公知技術をも考慮すれば，本件発明１が進歩性を欠如し無効であることは明白であるといえる。
(2)損害について
(ｱ)特許法１０２条２項の適用について
(a)被控訴人は，玩具銃の製造業者であり，小売業を営む控訴人らのような営業形態を採っていないのであるから，控訴人らと同等の利益をあげることはできず，特許法１０２条２項に基づく損害の賠償を請求することはできない。すなわち，控訴人らは，それぞれ小売としての営業基盤・顧客先・販路を有し，被控訴人とは異なる営業組織・販売力によって利益を得ているのであり，被控訴人のような製造業者と比べて，営業形態・顧客範囲・利益率等は大きく異なるのであるから，控訴人らがマルゼン製品の販売を止めたとしても，被控訴人が控訴人らの販売数を売上げ，控訴人らの得た利益を上げることは不可能である。また，原判決は，被控訴人が平成１４年４月に「渋谷卸部」を開設するなどして，販売業者としての業務も行っていたと認定している。しかし，平成１４年４月以降の被控訴人の問屋としての販売行為をもって，それ以前の期間におけるマルゼン製品の販売行為について，特許法１０２条２項の適用を認めることはできない。
(b)被控訴人は，マルゼン事件において，補助参加人と丸前商店がマルゼン製品を製造販売したことにより得た利益を，本件特許権１の侵害行為により受けた損害としてその賠償を請求し，マルゼン地裁判決，同高裁判決によりその主張が認められて既に損害の賠償を受け，また，出願公開後の補償金の支払を受けたことにより，製造業者として，本件特許権１の侵害により受けた損害を既に全額回収しているのであって，さらに本訴において，控訴人らに対し，控訴人らが小売店としてマルゼン製品を販売したことにより得た利益を，本件特許権１の侵害行為により被った損害として請求するのは不合理である。
原判決は，この点について，「本件においては，被告らが主張する補助参加人及び丸前商店の弁済に係る損害賠償金に係るマルゼン製品と本件において損害賠償の基礎とされている被告らの販売に係るマルゼン製品とが同一の製品であることが証拠上明らかとなっているとは認められない。」（原判決７６頁２３行～７７頁１行）と判断しているが，本件では，補助参加人及び丸前商店が販売した全製品のうちの一部が，控訴人らを経由して販売されたことは自明であり，原判決の上記判断は理解し難い。
(c)マルゼン事件の訴えが提起された平成９年当時，訴外タニオコバ，同ＫＳＣ，同東京マルイ等，被控訴人によって本件特許権１の侵害品として訴求された玩具銃が，マルゼン製品のほかに多数存在していた。このように，市場には被控訴人製品の競合製品が多数存在していたのであるから，控訴人らがマルゼン製品の販売を中止したからといって，被控訴人がその製品を，控訴人らと同量販売することができたとはいえない。
(ｲ)マルゼン製品の販売個数について
原判決の控訴人ら販売個数の認定中，控訴人エスケーシー及び同ホビーショップフロンティアについては，明確な誤りが存在する。すなわち，控訴人エスケーシーに関し，平成８年９月１９日から平成１１年６月１３日までの販売数量は，イ号物件１５丁，ロ号物件１１丁であるにも関わらず，それぞれ１８丁及び１７丁と誤った認定がなされている（乙２５号証）。また，控訴人ホビーショップフロンティアに関し，平成１１年４月１８日から現在までの販売数量につきロ号物件２６丁との認定は，２５丁の誤りである（甲２４・別紙３は，乙２６号証の１０１頁にある伝票と同じものである。つまり，甲２４のものは売上伝票（控）であり乙２６のものは納品書との違いはあるが，伝票のフォーマット，伝票番号（Ｎｏ．７０２７７２），印字等を比較すれば明かであるとおり，いずれも問屋である株式会社三ツ星商店から控訴人有限会社ホビーショップフロンティアに対し納入された同一製品に関する伝票であって，原審判決では同じ伝票につき二重にカウントしたものである。）。
(ｳ)不当利得返還請求について


上記(ｱ)のとおり，被控訴人は，既にマルゼン高裁判決により，損害の賠償及び補償金の支払を受けており，被控訴人には損失が生じていない。原判決は，「本件発明１の実施料率については，マルゼン地裁判決及びマルゼン高裁判決において他のライセンス契約の事例をも参考として実施料率を１２パーセントと認定された（甲３，４）ものであるところ，本件における被告らとの関係においてこれと異なる実施料率とすべき事情も認められないことから，販売価格の１２パーセントと認めるのが相当である。」（原判決８１頁３行～７行）と判示する。しかし，原判決が言及した「マルゼン地裁判決及びマルゼン高裁判決において他のライセンス契約の事例をも参考として実施料率を１２パーセントと認定された」は，被控訴人（製造業者）が第三者たる製造業者との間で契約した際の実施料率のことを指しているのであって，被控訴人が第三者たる流通業者（問屋・小売店など）に対してどのような実施料率で許諾したかは明らかではないのである。製造業者間での実施許諾の際には，製品が転々流通することを前提にしているため，その下流の業者に対して実施許諾契約をすることはないのが通常であり，仮に，特異な例としてこのような実施許諾契約を行ったとしても，その実施料率は，製造業者間におけるものよりも低額に設定するものである。また，被控訴人は，同業者である製造業者間でしか実施許諾契約を結んでおらず，控訴人らの様な小売店とは実施許諾契約を結んだ例は何ら示されていないのであるから，控訴人らに対する実施料率を１２パーセントと認定した原判決の判断は相当性を欠いている。
３　当審における被控訴人の主張の要点
(1)本件特許権１の明らかな無効事由について
原判決の認定判断に何ら誤りはない。
(2)損害について
(ｱ)特許法１０２条２項の適用について
(a)被控訴人は，２０数年前から渋谷において店舗を構えて小売販売をしており，また，テレフォンショッピングやインターネットショッピングも実施している。被控訴人が小売販売を行う場合，製造業者としての利益と，問屋・小売としての利益の合計の利益を得ることになる。
(b)原判決が不真正連帯債務について述べていることは，不法行為者が複数あって，これによって生じた損害が１個ないし重なり合う場合には妥当し得る。しかし，本件において被控訴人が請求しているのは，控訴人ら各自がマルゼン製品の販売により挙げた利益であって，マルゼン高裁判決により認められた損害は，補助参加人及び丸前商店自身が挙げた利益であるから，両者は重なり合うものではなく，不真正連帯の関係に立つものではないから，一方の弁済により填補されるものではない。
(ｲ)不当利得返還請求について
製造業者が既に損害賠償金及び補償金を支払った場合にも，販売業者に対し，特許権侵害による販売行為について，実施料相当額の不当利得返還請求を認めるべきである（昀三小判平成６年１０月２５日参照）。控訴人らのマルゼン製品の販売についての利益率は，売上の２０ないし６０パーセントであるから，不当利得の範囲は，１２パーセントの実施料相当額に限られない。
補助参加人らが被控訴人に支払った損害賠償金と，控訴人ら販売業者の不当利得とは，経済的に重なるものではない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，マルゼン製品が本件発明１の技術的範囲に属するものであり，本件特許権１には明らかな無効事由がないものと判断する，その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」の１及び２のとおりであるから，これを引用する。
控訴人らの当審における主張（本件特許権１の明らかな無効事由）について
(1)相違点１について
本件発明１の構成要件Ｆにおいては，「スライダ部と一体的に移動する部材である受圧部」が要件となっている。引用発明においては，「受圧部」に相当する前端面を備えたピストンＡ及びＢのうち，ピストンＢはスライダ部と一体的に移動するのに対し，ピストンＡは途中までスライダ部と一体に移動するものの，途中で停止し，スライダ部と離れる（乙４，乙５号証３９頁の推測図①～④）。したがって，引用発明においては，「受圧部」に相当する前端面を備えたピストンＡは，「スライダ部と一体的に移動する」とはいえないものの，「受圧部」に相当する前端面を備えたピストンＢは，「スライダ部と一体的に移動する」ということができる。
しかし，本件発明１における「受圧部」は，「スライダ部と一体的に移動する部材」であるから，本件明細書１に特段の記載がない以上，「受圧部」全体が「スライダ部と一体的に移動する部材」であると解すべきである。したがって，引用発明においては，受圧部に当たる前端面を備えたピストンＡ及びＢが全体として「スライダ部と一体的に移動する部材」には当たらない以上，この点は，本件発明１と引用発明との相違点（相違点１）としてとらえることができる。
(2)相違点２について
本件発明１の構成要件Ｇにおいては，「可動部材」が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」ることが要件となっている。これに対し，引用発明においては，本件発明１の「可動部材」に相当するシリンダーノズルは，その前端部が，本件発明１の「装弾室」に相当するラバーチェンバーの位置に達していて，かつ，その後端部が，本件発明１の「受圧部」に相当するピストンＡ及びＢの前端面を越えて後方に延びているものであるから（乙４，乙５号証３８頁の推測図，３９頁の推測図①ないし③），ラバーチェンバー（本件発明１の「装弾室」に相当する。以下，同様である。）とピストンＡ及びＢの前端面（「受圧部」）との間に配されているとはいえず，構成要件Ｇが開示されているとはいえない。控訴人らは，本件明細書１中には，「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」に関して特段の技術的意義が記載されていないのであるから，本件発明１の構成要件Ｇにおける上記構成を解釈すれば，「装弾室」，「可動部材」及び「受圧部」が，この順序でそれぞれ直列的に配置されることを意味するにすぎない，と主張する。しかし，本件発明１の特許出願について適用される平成６年法律１１６号による改正前の特許法３６条５項２号は，特許請求の範囲の記載は，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項・・・に区分してあること」と規定しているのであり，本件発明１の構成に欠くことができない事項として，本件発明１の「可動部材」が「上記装弾室と上記受圧部との間に配され」ることが要件となっているのであるから，この構成を単にこの順序でそれぞれ直列的に配置されることを意味するにすぎない，と解することはできないことは明らかである。


また，控訴人らは，本件記事の３９頁の推測図④においては，シリンダーノズルのほぼすべてがラバーチェンバーとピストンＢとの間に位置することが示されていると主張する。しかし，同図④においては，ガスが供給されてスライドが後退する途中において，シリンダーノズルの後端部近くまでピストンＢの端部が後退していることが示されているものの，ピストンＡとシリンダーノズルの後端部とは明らかに重なっており，また，シリンダーノズルの先端部が明らかにラバーチェンバー内に入り込んでおり，この図④においても，シリンダーノズルが，ピストンＡ及びＢの前端面とラバーチェンバーとの間に配されているということはできない（乙４，５号証）。
以上からすれば，本件記事の３８頁の推測図，同３９頁の推測図①ないし③においては，シリンダーノズルがピストンＡ及びＢの前端面とラバーチェンバーとの間に配されているということは明白にできないものであり，同３９頁の推測図④においても，上記のとおり，シリンダーノズルがピストンＡ及びＢの前端面とラバーチェンバーとの間に配されているということはできないのであるから，引用発明においては，本件発明１の「可動部材」に当たるシリンダーノズルがラバーチェンバー（装弾室）とピストンＡ及びＢの前端面（受圧部）との間に配されているということはできず，この点は，本件発明１と引用発明との相違点（相違点２）としてとらえることができる。
(3)相違点３について
本件発明１の構成要件Ｈにおいては，「第１のガス通路及びガス導出通路部から可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路の夫々を開閉制御」する「ガス通路制御部」が要件となっている。これに対し，引用発明においては，ガス通路１ないし３（本件発明１の「ガス導出通路部」に相当する。以下，同様である。）からシリンダー（切り替えバルブ）（「ガス通路制御部」）内を通じてピストンＡ及びＢの前端面（「受圧面」）に至るガス通路５（「第２のガス通路」）が形成されており，本件発明１の可動部材であるシリンダーノズル内にガス通路５が形成されているわけではない（乙４，乙５号証３９頁の推測図②～④）。控訴人は，引用発明のシリンダー（切り替えバルブ）は，シリンダーノズルの内側に配置されているのであるから，ガス通路５はシリンダーノズル内を通じているといえるのであり，しかも，第２のガス通路が可動部材内に直接設けられなければならないか否かについて，本件明細書１には何ら記載がない，と主張する。しかし，ガス通路５内を流れるガスが，直接的にシリンダー（切り替えバルブ）の内壁と接することとなるか，シリンダーノズルの内壁と接することになるかの差異は，本件発明１の構成と引用発明の構成の差異により生じるものである。本件発明１は，「可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路」を開閉制御する「ガス通路制御部」をその構成とするものであるのに対し，引用発明においては，この「ガス通路制御部」に相当するシリンダー（切り替えバルブ）内を通じて受圧部であるピストンＡ及びＢの前端面に至るガス通路５が形成されるのであり，このガス通路５をシリンダー（切り替えバルブ）自らが開閉制御するのであるから，本件発明１とはその構成を異にするものである。
以上からすれば，引用発明においては，本件発明１の「可動部材内を通じて受圧部に至る第２のガス通路」が，「可動部材」に相当するシリンダーノズル内ではなく，シリンダー（切り替えバルブ）内を通じて形成されるものであることを，本件発明１と引用発明との相違点（相違点３）としてとらえることができるというべきである。
(4)相違点１ないし３の容易想到性について
控訴人らは，本件発明１と引用発明との間に，相違点１ないし３があるとしても，乙１１文献に記載された技術から相違点１に係る構成に想到することは容易であり，乙６文献に記載された技術，並びに，引用発明と本件発明１との間における，課題の共通性や作用・機能の共通性を考慮すれば，相違点１ないし３に係る構成について容易想到性が認められるべきである，と主張する。確かに，相違点１に係る構成だけをみると，これについては，乙１１文献に記載された技術から容易に想到し得るものということは可能である。また，本件記事は，本件特許権１を有する被控訴人が，本件発明１の特許出願に先立ち，その実施品である「ウエスタンアームズＭ９２ＦＳ」を，玩具銃専門誌月刊アームズ・マガジンの発行者である訴外株式会社ホビージャパンに提示し，銃の通常分解と写真撮影を許し，同社担当者が実際に発射してみてその銃の構造の概要と性能を知ったうえで，その推測図，写真を付した紹介記事であるから（乙４号証），引用発明は，本件発明１の実施品がもつ作用効果を満たすべく，当業者が推測したものであり，引用発明が本件発明１の作用効果を満たすものである可能性も存する。
しかし，上記の事実は，むしろ，本件発明１の実施品を分解し，実際に発射してその構造の概要と性能を知った当業者であっても，本件発明１とは，上記のとおり，相違点１ないし３において異なる構成の引用発明を想到し得たに留まり，本件発明１の構成を容易に想到し得なかったことを意味し，本件発明１の構成に至ることの困難性を物語るものである。引用発明に乙６文献のどの構成を適用すれば，相違点１ないし３に係る構成に想到し得るのかについても明らかではなく，また，単に，課題の共通性や作用・機能の共通性から，相違点１ないし３に係る構成に容易に想到し得るということもできない。引用発明に乙６文献及び乙１１文献記載の公知技術を適用しても，本件発明１の構成，特に相違点２，３に係る構成に容易に想到し得るものと認めることはできない。
(5)　以上に検討したところによれば，本件特許権１について明らかな無効事由があるとの控訴人らの主張は理由がない。
２　特許法１０２条２項に基づく損害賠償請求について当裁判所も，被控訴人の特許法１０２条２項に基づく損害賠償請求については，原判決が認容した限度でこれを認容すべきものであると判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」の３及び４（ただし，原判決７６頁１２行目から７７頁２行目までを除く。）のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決７２頁１０行目の「及び」から１１行目の「ロ号物件１丁）」までを削除し，７９頁４行目の「２６丁　２万６５２０円」，５行目の「利益合計　８万４８４０円」を「２５丁　２万５５００円」，「利益合計　８万３８２０円」とそれぞれ改め，７７頁８行目の「同年４月１９日」の次に「，控訴人ドン・キホーテ及び控訴人ニッセンについては同年６月１４日」を加え，原判決別表２を本判決添付の別表１に改める。）。(1)特許法１０２条２項の適用について


特許法１０２条２項は，「特許権者・・・が・・・自己の特許権・・・を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，特許権者・・・が受けた損害の額と推定する。」と規定している。この規定によれば，特許権者は，同条項（推定規定）の適用を受けるために，特許権侵害行為により損害を受けたこと，及び，相手方が侵害行為により受けた利益の額を主張立証する必要がある。そして，特許権侵害行為により損害を受けたことは，特許権者が自ら特許発明を実施していたことを主張立証すれば，事実上推定されると解すべきであり，本件においては，被控訴人は，本件発明１を実施した製品を製造販売しているのであるから，控訴人らの本件特許権１の侵害行為（マルゼン製品の販売行為）により，損害を受けたことが既に主張立証されている。したがって，本件においては，控訴人らが時効消滅対象後の期間においてマルゼン製品を販売したことにより得た利益の額をもって被控訴人が受けた損害の額と推定すべきである。控訴人らは，被控訴人が，玩具銃の製造業者であり，小売業を営む控訴人らのような営業形態を採っていないのであるから，控訴人らと同等の利益をあげることはできず，特許法１０２条２項に基づく損害の賠償を請求することはできない，と主張する。
しかし，被控訴人は，平成７年１１月ころ以前から，渋谷において店舗を構えて玩具銃の小売販売をしており，また，テレフォンショッピングも実施し，さらに，平成９年４月ころにはインターネットショッピングも実施しているのであるから（甲３１の１・２），被控訴人は，本件特許権１が登録されたころ以降は小売業も業として実施していると認められ，被控訴人が玩具銃の小売業を営んでいないことを前提とする控訴人らの上記主張は，その前提においてそもそも理由がない。また，特許法１０２条２項の規定は，侵害行為により損害を被った特許権者を保護するための損害の額の推定規定であるから，その規定の適用については，特許権者が自ら特許発明を実施していたことを主張立証すればよいことは上記のとおりであり，特許権者が，侵害行為をした者と特許権者との営業形態あるいは業務形態などの同一性ないしは類似性まで主張立証することを要求していると解することはできない。また，控訴人らの上記主張は，特許法１０２条２項の規定による推定を覆滅する事由の主張とも解することができるものの，上記認定の事実を前提とすれば，本件においては，同条項による推定が覆滅されると認めることはできない。控訴人らの上記主張は，採用し得ない。
控訴人らは，被控訴人が，マルゼン事件において，補助参加人と丸前商店がマルゼン製品を製造販売したことにより得た利益を，本件特許権１の侵害行為により受けた損害としてその賠償を請求し，マルゼン高裁判決によりその主張が認められて既に損害の賠償を受け，また，出願公開後の補償金の支払を受けたことにより，製造業者として，本件特許権１の侵害により受けた損害を既に全額回収しているのであって，さらに本訴において，控訴人らに対し，控訴人らが小売店としてマルゼン製品を販売したことにより得た利益を，本件特許権１の侵害行為により被った損害として請求するのは不合理である，と主張する。しかし，補助参加人は，マルゼン商品を製造販売し，丸前商店及び控訴人らは，マルゼン商品を仕入れてこれを販売し，これらの各行為（本件特許権１の各侵害行為）により，それぞれが利益を得ているのであるから，それぞれの利益の額を，本件特許権１を有する被控訴人が受けた損害の額と推定することは，特許法１０２条２項が規定するところであり，このことを不合理であるということはできない。もっとも，製造業者，卸売業者，小売業者の各行為を共同不法行為としてとらえ，これらの各業者が侵害行為により得た利益の額を合計した金額を共同不法行為による損害として，この全損害額について，製造業者，卸売業者及び小売業者が不真正連帯債務として支払うべき義務を負うととらえるのであれば，製造業者等が既に支払った金額を，全体の損害の一部の填補とみることが可能であるものの，特許権者が，共同不法行為という構成を主張せずに，小売業者に対し，当該小売業者がその販売行為により得た利益を，特許法１０２条２項に基づいて，その小売業者の特許権侵害行為により被った損害として請求するのであれば，その請求に関しては，製造業者等が支払った金額を小売業者との関係で損害の填補とみる必要はない。
控訴人らは，平成９年当時，市場には，マルゼン製品のほかに，被控訴人製品の競合製品が多数存在していたから，控訴人らがマルゼン製品の販売を中止したからといって，被控訴人がその製品を，控訴人らと同量販売することができたとはいえない，と主張する。しかし，特許法１０２条２項は，侵害行為がなければ特許権者が得たであろう利益の額について規定しているわけではないし，また，上記主張のような事実をもってしては，未だ同条項による損害の額の推定を覆すことはできず，控訴人らの上記主張は同条項との関係では理由がない。
(2)マルゼン製品の販売個数について
控訴人らによるマルゼン製品の販売数量は，本判決添付の別表１のとおりである。なお，甲２４号証の別紙３には，控訴人ホビーショップの三ツ星商店からの仕入れ分として，マルゼンＵＺＩピストル・フルオートの売上控（No.７０２７７２）があるが，これは，乙２６号証のマルゼンＵＺＩピストル・フルオートの納品書（No.７０２７７２，納入年月日９９年５月２２日）と同一の製品であると認められるので，同控訴人のＸ日（平成１１年４月１８日）から現在までの間のロ号物件の販売個数は，本判決添付の別表１のとおり２５丁である。
３不当利得返還請求について


(1)前記引用に係る原判決の「前提となる事実」及び認定事実（原判決の「第３　当裁判所の判断」の３及び４）並びに弁論の全趣旨によれば，控訴人らは，本件特許権１が設定登録された平成８年９月１９日以降，控訴人マルゴーについては平成１１年３月１日までの間に，控訴人さくらや，控訴人ホビーショップフロンティア，控訴人むげん，控訴人千里，控訴人アングス精機販売及び控訴人ホビーベースイエローサブマリンについては平成１１年４月１７日までの間に，控訴人大阪むげん，控訴人ホビーショップ越後屋及び控訴人ペリカンについては平成１１年４月１８日までの間に，その余の控訴人ら（控訴人ドン・キホーテ及び控訴人エス・ケー・シー）については平成１１年６月１３日までの間に，法律上の原因なく（本件特許権１を有する被控訴人から実施許諾を受けることなく），本件発明１の技術的範囲に属するマルゼン製品を，別表１「被告小売店らマルゼン製品取扱数量一覧（認容分）」の「平成８年９月１９日からＸ日前日まで」の欄に記載のとおりの数量販売し，これにより，イ号物件及びロ号物件の各製品の販売価格の実施料相当額の支払を免れる利得を得たこと，及び，被控訴人にはこれによりマルゼン製品の各販売価格の実施料相当額の損失が生じたものと認めるのが相当である。そして，本件発明１の実施料率については，マルゼン地裁判決及び同高裁判決において本件発明１に関する他の実施許諾契約の事例をも参考として実施料率が１２パーセントと認定されたこと，及び，原判決の上記認定事実によれば，控訴人らが別表１「被告小売店らマルゼン製品取扱数量一覧（認容分）」の「平成８年９月１９日からＸ日前日まで」の欄に記載のとおりの数量のマルゼン製品を販売し，イ号物件及びロ号物件の各製品の小売価格の１２パーセントに相当する利益を得たことが認められることを考慮すれば，控訴人らとの関係においても，小売価格の１２パーセントの実施料率を一応の基準と考えることができる（他の実施許諾契約の事例が，製造業者に対する実施許諾契約であり，その実施料が卸売価格の１２パーセントであるとしても，裁判所により特許権侵害行為が認定され，特許の明らかな無効事由についての判断がされた後に認定される本件発明１の適正な実施料率が，裁判所に訴えが提起される前に，特許権侵害が成立するか否か，あるいは，特許が無効とされる蓋然性があるか否か等について確定的な判断がない状況下で，当事者間において互いの交渉力，企業間の経済的，社会的関係なども考慮して締結される実際の実施許諾契約における実施料率と比べ，より高額となることがあったとしても決して不合理なことではない。）。
ただし，本件のように，補助参加人がマルゼン製品を製造販売し，丸前商店がこれを卸売りし，控訴人らがこれを販売した事例において，補助参加人及び丸前商店が，その製造販売したマルゼン製品について，本件発明１の出願公開後の補償金（実施料相当額）及び登録後の損害賠償金の支払をマルゼン地裁判決，同高裁判決により命じられ，被控訴人が補助参加人らから既にその支払を受けている場合においては，その限度で，本件特許権１を侵害する製品の製造販売による被控訴人の損失（不当利得における損失）の填補として考慮することが可能であるから，本件においては，この事情も考慮して控訴人らとの関係での昀終的な実施料率を決めるべきである（マルゼン地裁判決も，その判決書３３頁５行ないし１４行において，損害賠償として実施料相当額を請求する場合について，製品の小売価格に対し実施料率を乗じた額が金額の上限となり，製造業者が卸売価格に対する実施料率を乗じた金額を既に支払った場合は，小売業者はその限りで，支払を免れるという趣旨の判断を示しており，この判断は，マルゼン高裁判決においても支持されているところである（甲３，４号証）。）。けだし，特許権を侵害する製品が，その製造，卸売，小売などの過程を経て流通している場合に，特許権者は，その流通過程における製造業者，卸売業者，小売業者などの各侵害行為に対応して各別に不当利得として実施料相当額の請求をなし得るものではあるものの，同一の侵害製品の製造販売という一連の流通については，その流通過程に複数の者が関わるとしても，同一の侵害製品の１回の流通分に対応する実施料の限度を超えては損失は発生しないというべきだからである。


マルゼン地裁判決及び同高裁判決によれば，既に，補助参加人及び丸前商店に対し，平成７年１１月９日から平成８年９月１８日までの期間において，補助参加人が製造販売し，丸前商店が販売したマルゼン製品について，本件発明１の出願公開後の補償金として，丸前商店の販売金額の１２パーセントの割合による実施料相当額の金額の支払が命じられ，被控訴人は既にその支払を受けている（甲３，４号証，弁論の全趣旨）。補償金の金額の内訳は，補助参加人が製造し，丸前商店が販売をしたため，両者に連帯支払を命じられた分については，イ号物件の販売個数が１万９８４０個，売上金額が１億４５７０万２３６２円（１個当たりの平均販売価格が７３４３円であり，小売価格１万３５００円の５４パーセントに相当する。）で，補償金（実施料相当額）が１７４８万４２８３円，ロ号物件の販売個数が９４１２個，売上金額が４４６０万５５４０円（１個当たりの平均販売価格が４７３９円であり，小売価格８５００円の５６パーセントに相当する。）で，補償金（実施料相当額）が５３５万２６６４円であり，また，金額的には僅かであるものの，補助参加人が製造し，丸前商店が上記期間経過後に販売した分については，補償金が１１０万４４０３円（イ号物件の販売個数が５７０個，ロ号物件の販売個数が１１４８個），補助参加人が上記期間内に丸前商店以外に販売した分については，補償金が６０万０５５２円（イ号物件の販売個数が４８０個，ロ号物件の販売個数が２４０個）と認定された（甲３，４号証）。また，上記各判決によれば，補助参加人及び丸前商店に対しては，本件特許権１の侵害行為による損害賠償として，特許法１０２条２項に基づき，平成８年９月１９日から平成１１年１２月１３日までの間における，マルゼン製品の製造販売により，両社が得た利益の合計２５６２万６０９６円の連帯支払が命じられ，被控訴人は既にその支払を受けている（甲３，４号証，弁論の全趣旨）。そして，上記各判決によれば，補助参加人が製造したマルゼン製品は，原則としてすべて関連会社である丸前商店に販売されるという関係にあるので，両者を一体としてみて，丸前商店の上記期間内のマルゼン商品の売上合計１億３４５６万９０８８円で上記の２社の利益合計額を除すると，利益率は１９パーセントとなり，丸前商店のイ号物件の平均販売価格７１７８円及びロ号物件の平均販売価格４８７２円の各１９パーセントが利益ということができる（甲３，４号証，弁論の全趣旨）。
控訴人らが販売したマルゼン製品については，上記のとおり，既に補助参加人ないし丸前食品が，被控訴人に対し，上記補償金又は上記損害賠償金を支払って，その損失の一部を填補していること，並びに，上記補償金が，イ号物件の１個当たりの平均販売価格７３４３円（小売価格１万３５００円の５４パーセント）及びロ号物件の１個当たりの平均販売価格４７３９円（小売価格８５００円の５６パーセント）の１２パーセントとして算定されているものが多いこと，及び，損害賠償金が，これを実施料率に換算すれば，イ号物件の平均販売価格７１７８円及びロ号物件の平均販売価格４８７２円の各１９パーセントとされていること，並びに，補償金と損害賠償金とがほぼ１対１に対応する金額であることからすれば，以下の式のとおり，イ号物件及びロ号物件の上記各小売価格の一応の基準として考えられる１２パーセントの実施料相当額のうち，既に約８・５パーセントに相当する分が支払われていると認められる。
{(7343円×12%)+(7178円×19%)}×0.5=1122.5（イ号物件１個当たりの既払い額）
{(4739円×12%)+(4872円×19%)}×0.5=747.2（ロ号物件１個当たりの既払い額）
(1122.5+747.2)÷(13500+8500)=0.085（イ号及びロ号物件の小売価格に対する既払い額の割合）
以上によれば，本件においては，控訴人らが被控訴人に支払うべき実施料相当額の不当利得は，イ号物件及びロ号物件の上記各小売価格の３．５パーセントと認めるのが相当である。
なお，被控訴人は，控訴人らが悪意の受益者であると主張するが，本件全証拠を総合しても，控訴人らが前記期間におけるマルゼン製品の販売当時，同製品が本件特許権１を侵害することにつき，悪意であったと認めることはできない。(2)控訴人らは，被控訴人は，既にマルゼン高裁判決により，損害の賠償を受けており，被控訴人には損失が生じていない，と主張する。しかし，被控訴人の損失が一部填補されたものの，そのすべてが填補されたわけではないことは，上記のとおりである。控訴人らの上記主張は，その一部について理由があるものの，被控訴人には損失が生じていないとする部分については理由がない。控訴人らは，製造業者間での実施許諾の際には，製品が転々流通することを前提にしているため，その下流の業者に対して実施許諾契約をすることはないのが通常である，と主張する。
しかし，本件は，補助参加人が被控訴人から本件発明１についてあらかじめ実施許諾を受けて，そのうえでマルゼン製品を製造販売した事例とは異なるのであり，本件において，あらかじめ特許権者から実施許諾を受けた場合と同様に扱う必要がないことは明らかである。
(3)被控訴人は，控訴人らのマルゼン製品の販売についての利益率は，売上の２０ないし６０パーセントであるから，不当利得の範囲は，１２パーセントの実施料相当額に限られない，と主張する。
しかし，控訴人らのマルゼン製品の販売についての利益率は，上記のとおり，イ号物件及びロ号物件の各小売価格の１２パーセントと認められるのであるから，控訴人らの上記主張はその前提において失当である。また，控訴人らがマルゼン製品を販売していた当時，被控訴人の本件発明１の実施品については，マルゼン製品以外にも競合する製品が存在していたこと（弁論の全趣旨）などからすれば，控訴人らのマルゼン製品の販売がなければ，被控訴人が本件発明１の実施品をマルゼン製品の数量と同じ数量販売することができたものと認めることはできないのであるから，特許法１０２条２項のような損害額の推定規定の及ばない不当利得返還請求において，控訴人らの利益をそのまま被控訴人の損失と見ることはできない。本件特許権１に関する不当利得返還請求において，控訴人らのマルゼン製品の販売行為により，被控訴人が被った損失は，上記に認定したとおりの実施料相当額と認めるのが相当である。


被控訴人は，補助参加人らが被控訴人に支払った損害賠償金と，控訴人ら販売業者の不当利得とは，経済的に重なるものではない，と主張する。しかし，マルゼン高裁判決により，補助参加人らが被控訴人に支払った上記の補償金及び損害賠償金は，補助参加人が製造販売したマルゼン製品に関するものであり，控訴人らが販売したマルゼン製品は，これらの製品のうちの一部であるから，控訴人らが販売したマルゼン製品について，既に補助参加人らにより支払われた補償金あるいは損害賠償金を，被控訴人に生じた実施料相当額の損失を填補するものとして考慮すべきことは前記のとおりである。
(4)小括
被控訴人の控訴人らに対する不当利得返還請求については，控訴人らが販売したマルゼン製品について，各小売価格（イ号物件１万３５００円，ロ号物件８５００円）の３．５パーセントに相当する額（原判決の認定額の約２９．１６パーセント）を本件特許権１の不当利得により返還すべき額と認める。その金額は，次のとおりである（別表２認容額一覧表の「不当利得」「イ号の利得」「ロ号の利得」「利得小計」欄参照。１円未満切り捨て。）。
(ｱ)控訴人さくらや　　　販売丁数　　　　　　　控訴人の利益額イ号物件　　　　　　１７７丁　　　　　　　　８万３６３２円ロ号物件　　　　　　１３５丁　　　　　　　　４万０１６２円
合計　　１２万３７９４円
(ｲ)控訴人ドン・キホーテ
イ号物件　　　　　　　３２丁　　　　　　　　１万５１２０円ロ号物件　　　　　　　　７丁　　　　　　　　　　２０８２円
合計　　　１万７２０２円
(ｳ)控訴人エス・ケー・シー
イ号物件　　　　　　　１５丁　　　　　　　　　　７０８７円ロ号物件　　　　　　　１１丁                　　３２７２円
合計　　　１万０３５９円
(ｴ)控訴人ホビーショップフロンティア
イ号物件　　　　　　４１１丁　　　　　　　１９万４１９７円ロ号物件　　　　　　１７３丁　　　　　　　　５万１４６７円
合計　　２４万５６６４円
(ｵ)控訴人マルゴー
イ号物件　　　　　　２７６丁　　　　　　　１３万０４１０円ロ号物件　　　　　　　９６丁　　　　　　　　２万８５６０円
合計　　１５万８９７０円
(ｶ)控訴人むげん
イ号物件　　　　　　２８８丁　　　　　　　１３万６０８０円ロ号物件　　　　　　１５５丁　            　４万６１１２円
合計　　１８万２１９２円
(ｷ)控訴人大阪むげん
イ号物件　　　　　　２１１丁　　　　　　　　９万９６９７円ロ号物件　　　　　　　７７丁　　　　　　　　２万２９０７円
合計　　１２万２６０４円
(ｸ)控訴人千里
イ号物件　　　　　　　５６丁　　　　　　　　２万６４６０円ロ号物件　　　　　　　４６丁　              １万３６８５円
合計　　　４万０１４５円
(ｹ)控訴人ホビーショップ越後屋
イ号物件　　　　　　　１６丁　　　　　　　　　　７５６０円ロ号物件　　　　　　　　３丁　　　　　　　　　　　８９２円
合計　　　　　８４５２円
(ｺ)控訴人アングス精機販売
イ号物件　　　　　　３４９丁      　　　　１６万４９０２円ロ号物件　　　　　　　９５丁              　２万８２６２円
合計　　１９万３１６４円
(ｻ)控訴人ホビーベースイエローサブマリン
イ号物件　　　　　　　　９丁　　　　　　　　　　４２５２円ロ号物件　　　　　　　　２丁                　　　５９５円
合計　　　　　４８４７円
(ｼ)控訴人ペリカン


主　　　文
一　原告の請求を棄却する。
二　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
１　被告は、原告に対し、別紙物件目録二記載の建物を収去せよ。２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　仮執行宣言。
二　被告
（本案前の答弁）
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
（本案に対する答弁）
主文同旨。
第二　事案の概要等
本件は、三木市長（以下「市長」という。）が、三木市遊技場等及びラブホテルの建築等の規制に関する条例（昭和五九年六月二五日条例第一七号。以下「本件条例」という。）に基づいてパチンコ店の建築について同意を求めた被告に対し、同意をしない旨の決定（以下「本件不同意決定」という。）をしたが、それにもかかわらず、被告が、右パチンコ店（別紙物件目録二記載の建物。以下「本件建物」という。）の建築を開始し、本件条例に基づく市長の同建築工事の中止勧告、中止命令及び原告の申立てによる神戸地方裁判所の建築工事禁止仮処分決定にも反して建築工事を続行したため、市長が被告に対し、本件条例に基づき本件建物の除却を命じたが、被告がそれに従わなかったので、原告が、被告に対し、本件建物の収去を
求めた事案である
一　争いのない事実等（証拠を掲げたもの以外は、当事者間に争いがない。）１　原告は、普通地方公共団体であって、被告（旧商号　有限会社タツミ商事）は、遊技場、飲食店の経営等を目的とする会社である。２　本件条例は、パチンコ店等を規制対象施設とし、それらの建築、大規模の修繕、大規模の模様替え及び規制対象施設への用途の変更（以下「建築等」という。）について、次のとおり定めている。
（目的）
第一条　この条例は、市内における遊技場等及びラブホテル（以下「規制対象施設」という。）の建築等に対して必要な規制を行うことにより、市民の快適で良好な生活環境及び教育環境の実現と沿道修景の保全を図ることを目的とする。
（届出及び同意）
第三条２　市内において規制対象施設の建築等を行おうとする者（以下「建築主」という。）は、規則の定めるところにより、あらかじめ市長の同意を得なければならない。
（同意の基準）
第四条　市長は、建築主から前条第二項の規定に基づき同意を求められた場合において、建築しようとする規制対象施設が次の各号の一に該当する地域又は区域（以下「規
制区域」という。）に位置するときは、同意しないものとする。ただし、その建築が規制区域の生活環境、教育環境及び沿道修景を害するおそれがないと市長が認める場合はこの限りではない。
（１）　都市計画法（昭和四三年法律第一〇〇号）第八条第一項第一号に規定する用途地域のうち第一種低層住居専用地域、第二種低層住居専用地域、第一種中高層住居専用地域、第二種中高層住居専用地域、第一種住居地域、第二種住居地域及び準住居地域並びにこれらの周囲おおむね一〇〇メートル以内の区域（２）　都市計画法第四三条第一項第六号に規定する土地（３）　別表に定める施設のうち市長が指定するものの周囲おおむね二〇〇メート
ル以内の区域
（４）　市長が指定する道路の両側それぞれおおむね一〇〇メートル以内の区域（５）　ラブホテルについては、前各号に定める規制区域のほか、都市計画区域に
含まれない区域
（同意を得ていない規制対象施設の建築等の指導）
第六条　市長は、第四条の同意を得ないで規制対象施設の建築等を行っている者及び前条に規定する指導に従わない者に対して必要な勧告を行うことができる。２　前項の勧告を受けた者は、速やかに当該勧告に従い、必要な措置を講じなければならない。
（中止命令等）
第七条　市長は、建築主が第三条第二項の同意を得ず、又は前条第一項の勧告に従わず、なお規制対象施設を建築しようとするときは、当該規制対象施設の計画の変更若しくは工事の中止を命じ、又は当該規制対象施設の除却その他必要な措置をとることを命ずることができる。
３　被告は、別紙物件目録一記載の土地（以下「本件土地」という。）において、パチンコ店を建築することを計画し、平成五年一二月三日、市長に対し、本件条例三条二項に基づく同意を求める申請をした。
４　市長は、被告の右申請に対して、三木市規制対象施設建築等審査会の意見を聞き、本件土地は、本件条例四条（３）に規定する別表中（５）から（７）まで及び同条（４）の規制区域であること、近隣住民から多数の反対陳情書が提出されていること等に基づいて不同意が望ましいとする同審査会の答申に沿って、平成七年一二月一四日、本件不同意決定をし、被告にその旨を通知した。被告は、平成八年二月一日、市長に対し、本件不同意決定に対する異議の申立てをしたが、市長は、同年五月三一日これを棄却する旨の決定をした。
５　被告は、本件土地上に本件建
物を建築するため、平成八年一二月一二日、兵庫県社土木事務所に建築確認申請書を提出し、平成九年六月六日、兵庫県建築主事から建築確認を得た。被告は、本件建物の建築工事を訴外富士建設工業株式会社に発注し、平成九年九月三日ころから建築工事を開始した。


６　市長は、被告に対し、平成九年九月四日、本件条例六条に基づき、本件建物の建築工事を即刻中止するよう勧告したが、被告は、建築工事を中止しなかった。さらに、市長は、同月一二日、被告に対し、本件条例七条に基づき、本件建物の建築工事の中止命令を発したが、被告は、建築工事を続行した。７　原告は、平成九年九月三〇日、被告を債務者として、神戸地方裁判所に本件建物の建築禁止仮処分の申立てを行ったところ（神戸地方裁判所平成九年（ヨ）第四一八号）、同年一一月二六日に同仮処分決定がなされた。被告は、右仮処分命令に対し異議を申立てたが（神戸地方裁判所平成九年（モ）第一九二七号）、神戸地方裁判所は、平成一〇年九月一〇日、右仮処分決定を認可する旨の決定をした。しかし、被告は、同決定に反して建築工事を続行した。８　被告は、本件建物につき、兵庫県社土木事務所長に対し、平成九年一一月一〇日、本件建物の建築工事が完了した旨の建築基準法七条一項に基づく工事完了届を提出し、同月一七日、同条二項に基づく検査を受け、同年一二月一二日、同条三項に基づく検査済証の交付を受け、さらに、兵庫県公安委員会の審査を経て、平成一〇年六月二六日、風俗営業許可証の交付を受けた（甲一三、弁論の全趣旨）。被告は、同年七月二八日、本件建物においてパチンコ店を開業するに至った。９　そこで、市長は、平成一〇年一〇月二三日到達の命令書により、被告に対し、本件条例七条に基づく本件建物の除却命令（以下「本件除却命令」という。）を発し、命令書到達の日から一〇日以内に本件建物の除却工事の計画書を提出するよう求めた。
１０　本件建物について、平成一〇年一一月一〇日受付で、同月三日売買を原因とする、被告から訴外Ａへの所有権移転登記が経由されている（乙一）。１１　被告は、前記建築工事禁止仮処分申立事件につき、起訴命令の申立てをしたところ（平成一〇年（モ）第一〇八五五号）、神戸地方裁判所は、本案訴訟提起命令を発したため（甲一五）、原告は、平成一〇年一一月六日、前記建築禁止仮処分
命令申立事件の本案として本件訴えを
提起した。
二　争点
１　被告は、本件訴訟につき被告適格を有するか。
２　本件除却命令は効力を有するか。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１について
（被告の主張）
本件条例七条に規定する除却命令の対象者は、「建築主」とされているところ、これは「所有者たる建築主」を指すと解すべきである。というのは、所有者でなければ、建物を除却することはできないからである。被告は、平成一〇年一一月三日、金に対し、本件建物を代金二億円で売却し、既に本件建物の所有者ではないから、本件訴えの被告適格を有しない。したがって、本件訴えは不適法として却下されるべきである。
２　争点２について
（原告の主張）
（一）　市長は、前記一の経緯により、本件除却命令を発したのであるから、被告は、本件除却命令に従って本件建物を除却する義務がある。（二）　被告は、規制対象施設の建築が完了した場合には、もはや本件条例七条の規定に基づく除却命令を発することはできない旨主張するが、本件条例七条の規定によれば、市長は、次の（１）及び（２）の二つの場合に除却命令を発することができると解すべきであり、本件除却命令は、その（２）の場合として当然許されるものである。
（１）　「建築主が第三条第二項の同意を得ず、又は前条第一項の勧告に従わず、なお規制対象施設を建築しようとするときは、当該規制対象施設の計画の変更若しくは工事の中止を命」ずる。
（２）　「当該規制対象施設の除却その他必要な措置をとることを命ずる」。右（１）の場合は、建築しようとするときに、計画の変更あるいは工事の中止を命ずることができると定めており、計画から始まって工事途中における市長の対応方法を規定したものであり、他方、右（２）の場合は、規制対象施設が完成したか否かを問わず、規制対象施設の除却その他必要な措置を命じうることを規定しているのである。
（三）　被告は、本件除却命令の発令は補充の原則に反する旨主張するが、被告が、市長の本件不同意決定、建築工事中止勧告、中止命令等全てを無視して、建築工事を開始・続行したため、原告は、やむなく、建築工事禁止仮処分を申し立て、右仮処分決定を得たにもかかわらず、被告が建築工事を続行し、その後起訴命令の申立てをしたために、本件訴えを提起するに至ったという本件事実経過に照らせば、他に有用な手段はなかったというべきである。
（被告の主張）
（一
）　本件除却命令の根拠たる本件条例自体が、建築基準法、都市計画法、憲法二二条一項に違反し、無効であり、また、本件建物建築の同意申請に対する市長の本件不同意決定は、十分な根拠がなく違法であって、無効であり、さらに、本件除却命令は、単に建築工事禁止仮処分を求めただけで他の手段を講ずることなく発令されたものであって、他の手段がない場合にのみ認められるという補充の原則に反し、権利濫用として許されないから、本件除却命令は効力を有しない。（二）　被告は、前記１のとおり、既に本件建物の所有者ではないから、仮に被告適格を有するとしても、被告に対する本件除却命令は効力を有しない。（三）　本件建物は、平成九年一一月一〇日に完成し、同月一七日、建築基準法七条二項に基づく検査を受け、同年一二月一二日、同条三項に基づく検査済証が発行され、さらに、兵庫県公安委員会の審査を経て平成一〇年六月二六日には風俗営業許可証の交付も受けている。
本件条例七条は、「市長は、建築主が第三条第二項の同意を得ず、又は前条第一項の勧告に従わず、なお規制対象施設を建築しようとするときは、」と定められているから、同条によって市長が除却命令を発することができるのは、規制対象施設が建築中の場合に限られ、建築が完了した場合は含まれないことが文言上明らかである。
ところで、本件条例と同様に建築物の除却命令について規定している建築基準法九条一項は、「この法律若しくはこれに基づく命令若しくは条例の規定又はこの法律の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物」と規定しているところ、この文言では建物の完成・未完成は問われないが、本件条例の右文言は、建築基準法の文言と明らかに相違している。
したがって、本件条例七条を根拠とする本件除却命令は、効力を有しない。
第三　当裁判所の判断


平成１７年１０月１１日宣告　逮捕監禁，殺人被告事件平成１５年刑(わ)第４６５７号，平成１６年合(わ)第５４号
主文
被告人を懲役１４年に処する。
未決勾留日数中５２０日をその刑に算入する。
理由
（認定事実）
第１　犯行に至る経緯
１　被告人は，昭和４７年３月３日に出生し，高校を中退してアルバイトなどをした後，平成２年から約１年間自衛隊に所属し，除隊後は，潜水士や一級小型船舶操縦士などの資格を取得して潜水士として稼働するほか，解錠工具・錠前の販売や解錠講習会の開催等をしていた。
Ａ１は，Ｇセンターを設立して「鍵の学校」を経営するとともに，平成９年１１月，鍵関係の業務を行う有限会社Ｈ（後に株式会社に組織変更。以下「株式会社Ｈ」という。）を設立して，東京都新宿区内等に出店するなどしていた。また，Ａ１は，シリンダー錠の開発・製造・販売を行う株式会社Ｉに多額の資金援助を行うなどしていた。Ａ２は，本件当時，海外で服やバッグなどを買い付けて国内の地方の店で販売する仕事をしていた。
Ｂは，高校を卒業後，いくつかの職を経て，平成２年ころからフリーのルポライター及びカメラマンとして稼働し，雑誌の特集記事を執筆したり，鍵関係の雑誌を出版するなどしていた。
Ｃは，Ｊ株式会社の代表取締役であり，シリンダー錠「Ｋ錠」を販売するなどしていた。
２　Ｃは，平成１２年ころ，「Ｋ錠」に関する取材を受けたことからＢと知り合い，Ｂが鍵業界に詳しく情報を得られると考え，Ｂとの付き合いを継続していた。Ａ１は，平成１３年８月ころ，Ｂが執筆した鍵関係の本を見て，出版社を通してＢと知り合い，その後，鍵業界に詳しいＢと付き合えば仕事上役立つだろうと考え，共に酒を飲みに行ったり，資金を援助したりしていた。
このころ，被告人は，当時被告人が開催していた解錠講習会について，電話で取材の申込みを受けたことがあったが，相手（後にＢと判明。）の態度が高圧的であったため，これを断った。
３　平成１４年３月ころ，Ｂは，Ｃと株式会社Ｉの双方から資金援助を受けて，「Ｐ」と題する鍵に関する雑誌を出版した。その内容は，Ｃが扱う「Ｋ錠」よりも，株式会社Ｉが開発したシリンダー錠「Ｌ錠」を評価するものとなっていた。また，同書には被告人の解錠講習会に関する記事もあり，講習会の案内状は不自然で信用できず，取材も拒否されたなどとして，あたかも講習会は詐欺であるかのように書かれていたことから，これを読んだ被告人は，事実と異なるいい加減なことを書かれたと思い，立腹した。同年４月ないし５月ころ，Ａ１は，Ｂに株式会社Ｉの商品を特集する鍵のパンフレットの作成を依頼し，同年夏ころまでに株式会社Ｉとともに合計１７０万円を支払った。しかし，Ｂはその仕事を進めず，Ａ１がそのことにつきＢを難詰すると，以降，次第にＢとの連絡が取れなくなった。このため，Ａ１はＢに逃げられたと思い，その行方を捜すことにした。
４　ところで，Ａ１とＣは，知り合った当初は仲が良く，Ａ１が「Ｋ錠」の宣伝をしてその売上げが伸びたこともあったが，Ｃにこの宣伝協力に対する謝礼を求めたことなどから，両者は次第に対立するようになり，平成１４年３月ころに，取引先をひぼう中傷する内容のコメントが付いたＪ株式会社の顧客名簿が怪文書として出回るようになると，その犯人がだれであるかを巡って，両者の対立はさらに深まっていった。同年８月ころ，Ｃは，Ｂから，Ｊ株式会社の元従業員であるＤ，Ｅという女性とＡ１が怪文書発出の犯人であると聞かされた。同年１１月ころ，Ｃは，Ｂから新たな鍵関連の本の出版につき資金援助の依頼を受け，引き続きＢから情報を得ることを考えてこれに応じたが，その後，Ｂが本を書いている様子はうかがわれなかった。５　Ａ２は，平成１４年１月ないし２月ころＢと知り合い，Ｂが企画していたファッション雑誌発刊の仕事を手伝うこととなったが，発刊時期の変更が相次いだことから，同年８月末ころには手を引くことに決めた。同年９月，Ａ２は，雑誌発刊の仕事で立て替えた経費約１９万円をＢから回収するため，同雑誌の広告代金として１５０万円を渡して使い込まれていたＦらと共にＢ宅を訪れ，Ｂに念書と借用書を作成させたが，返済は実行されなかった。
６　Ａ１は，平成１４年秋ころ，以前Ｂの紹介で顔見知りとなっていたＡ２に連絡をして，当時連絡が取れなくなっていたＢを共に捜すことで合意した。同年１１月ころ，Ａ１とＡ２，Ｆらは，Ｂの行きつけであったスナック「Ｍ」で待ち伏せをしてＢを捕らえ，Ｂ宅において，Ｂに対し，Ａ１は依頼した仕事をするよう強く言い，Ｆは毎月１０万円ずつの返済を求め，Ｂにこれらを約束させた。
Ｆは，翌１２月以降，Ｂから約束通り返済を受けていたが，Ａ１は，平成１５年１月ないし２月（以下，特に断りのない場合には平成１５年を指す。）以降，再びＢと連絡が取れなくなった。加えて，Ａ１とＡ２に対して，頻繁にいたずら電話がかかってくるなどしたことから，Ａ１らは，Ｂが約束を守らないまま嫌がらせをしてきたと立腹し，３月ころから，本格的にＢを捜すようになり，Ｂ宅に石を投げ入れたり，玄関ドアに張り紙をしたりするようになった。


Ａ１らは，Ｂの原稿執筆料から金員を回収することを考え，６月上旬ころ，Ａ２が他の債権者を伴って，Ｂが原稿を執筆している出版社に行ったものの，担当者から，執筆者以外の者に報酬を支払うことはしない旨告げられた。このころ，Ａ１は，Ｂが雑誌「Ｑ７月号」に，鍵業界関係者にはＡ１を指していることがすぐに分かる表現や仮名を用いて，Ａ１が依頼を受けて規制薬物や銃を復しゅう相手の家に置いてきて警察に通報する等の復しゅう請負人を生業としている人物であるとして，Ａ１を中傷する文章を執筆掲載していることを知り，日々かかってくるいたずら電話に対する腹立ちと併せ，Ｂに対する不満，怒り，うっとうしさをうっ積させていった。なお，Ａ１はこのころ，知人を通じて偶然Ｂの引っ越し先が東京都豊島区内のマンションＮであることを知るに至った。７　ところで，被告人は，７月下旬ころ，Ａ１に錠前の売り込みをして同人と知り合ったが，Ａ１が鍵業界に一石を投じようとしているとしてＡ１の姿勢に共感を覚えるとともに，その人柄にほれ込んで，次第にＡ１の力になりたいと思うようになった。またＡ１も，被告人がよう兵経験がありナイフが好きであるなどと語ったほか，鍵業界のことも知っていたため，被告人に興味を持ち，以来２人は，毎晩のように飲み歩くなどして親しく付き合うようになった。
８月上旬ころ，被告人は，Ａ１から同人がＢに怒りを募らせていることを聞き，またＡ１と話をする中で，かつて被告人に高圧的な態度で取材を申し込み，後に「Ｐ」の中で解錠講習会を詐欺であるかのように書いた者がＢであることを知った。さらにこのころ，Ａ１は，Ｂが執筆した書籍「Ｒ」の中にＡ１を中傷する内容の文章が書かれていることを知り，自己の社会的信用が失われてしまうとの危機感を覚えるとともに，このような本を書いたＢに対して，強い怒りと憎しみの感情を抱くようになった。そして，Ａ１がＢに対する怒りを口にすると，被告人は，「会長，黙っていちゃだめですよ，やっちまいましょう。ぶちのめしましょう。」などと威勢のいいことを言ってＡ１をたきつけ，これを聞いたＡ１も，被告人のことを頼もしく思って，次第にＢをら致して痛めつける計画を本気で実行する気持ちになっていった。
８　８月中旬ころ，被告人は，Ａ１の指示でスナック「Ｍ」に３日間連続で通い，ここで初めてＢを見てその顔を覚えた。
さらに８月下旬ころ，被告人はＡ１からＡ２を紹介されて，被告人ら３人で，Ｂをら致して監禁し，暴行することを計画し，スナック「Ｍ」の前でＢをら致することにした。９月２日ころ，Ａ２が同店従業員からＢが９月５日に来店するとの情報を得たため，被告人ら３人は，９月５日にＢを同店の近くでら致することを決めた。そして，Ａ１は，同日ころまでに，Ｂを株式会社Ｈの倉庫として使用されていた東京都新宿区内のマンションＯ１０６号室に監禁することにした。
９　９月５日午後８時過ぎころ，Ａ２がスナック「Ｍ」にＢが入店したことを確認し，その後，同店前に到着したＡ１の指示でＡ２がレンタカー（ワンボックスカー）を借り，被告人も，同日午後１０時３０分ころに手錠，プッシュダガーナイフ，スラッパーなどを持参してＡ１らと合流してＢを待ち伏せた。しかし，日付が変わった９月６日午前零時ころになっても，Ｂが姿を見せなかったことから，Ａ１は同店内に入り，Ｂらしき人物を確認したものの，ＢはＡ１がトイレに入った隙に同店を出て非常階段から逃走した。被告人らは，周囲を捜すなどしたがＢを発見できず，Ｂが自宅に戻っているかもしれないと考えて，車で向かうことにした。その車中，Ａ１は何度か無言電話を受け，４度目の電話を受けてＢと会話をした際に，Ｂから「捜せるもんなら捜してみな。地球のどこかにはいるよ。」などと言われ激こうした。
同日午前１時２０分ころ，被告人らはＢが居住するマンションＮに到着し，被告人が雨どいを伝って３階のＢの部屋まで登って開いていた窓からＢ宅居室内に入り，玄関ドアを開けてＡ１及びＡ２を室内に招き入れた。
第２　罪となるべき事実
１（平成１５年１２月１２日付け起訴状記載の公訴事実）被告人は，Ａ１及びＡ２と共謀の上，平成１５年９月６日午前１時３５分ころ，前記マンションＮ３１１号室Ｂ宅において，Ａ１が中心となって，Ｂ（当時３８歳）に対し，その頭部，背部等を手けん及びスラッパーで殴打するなどの暴行を加えて，同室からＢの両腕をつかみ同マンション１階玄関前まで連行し，もって不法にＢを逮捕した上，同日午前１時５０分ころ，Ｂを同マンション玄関前路上に停車させていた前記普通乗用自動車（ワンボックスカー）の後部座席に押し込んで同車を発進させて前記マンションＯ前路上まで疾走させ，引き続き，上記マンションＯ１０６号室内にＢを連れ込んだ上，同室内において，Ｂの両手に手錠を掛け，その両手及び両足をそれぞれロープで縛るなどするとともに終始Ｂを監視し，さらに，同日午後１０時ころ，Ｂをその両わきを抱えて同室から連れ出すと，あらかじめＡ２に指示して借り受けさせて同所前路上に停車させていた普通乗用自動車（ステップワゴン）後部座席に押し込んで，同日午後１１時ころまでの間，Ａ１が同車を運転して東京都江東区内の社団法人Ｔ駐車場まで疾走させ，Ｂを上記各普通乗用自動車内及び前記マンションＯ１０６号室内から脱出することを不能ならしめ，もって不法にＢを監禁した。


２（平成１６年２月６日付け追起訴状記載の公訴事実）Ａ１は，前記のとおりＢを上記マンションＯ１０６号室に監禁中，Ｂから，Ａ１を中傷する文章等を執筆掲載したのはＣに頼まれてＡ１を鍵業界から抹殺するための布石であり，更にＣから資金援助を受けてＡ１の実名を出して中傷する内容の書籍を出版する予定である旨聞かされて激こうし，前記監禁中もＡ１に対し謝罪しようとする様子を見せないＢの反抗的態度から，このままＢを解放すれば，ＢがＡ１らに逮捕監禁されたことを警察に通報するのではないか，そして，ＢがＡ１を中傷する書籍を執筆して出版することによりＡ１の社会的信用が失墜し，Ａ１の関与する事業も立ち行かなくなってしまうのではないかと考え，これらを回避するためにはＢを海に沈めて殺害するしかないと決意し，被告人及びＡ２に対して，「こいつを生かしておいたら，また本を書いて攻撃してくる。性根が腐っている。このまま帰したら，何をしてくるか分からない。こんなやつ生かしておけないから沈めちゃおう。」などと告げると，被告人は，Ａ１のＢ殺害の意図を了解してこれを承諾し，ここに，Ａ１及び同じくこれを承諾したＡ２とＢ殺害の共謀を成立させた上，Ａ１の指示により，被告人が船やＢを縛る鎖等を用意し，Ａ２が普通乗用自動車（ステップワゴン）を借り受けて，前記１のとおり，Ｂを同自動車後部座席に押し込んで前記社団法人Ｔ駐車場まで同自動車を疾走させた上，被告人及びＡ１において，睡眠薬を飲まされたことにより自力歩行が困難となっていたＢを抱え上げ，また，両わきを挟むようにして運び，被告人が借り受けて同所付近に係留中であった小型船舶「Ｓ船」にＢを乗せた上，被告人が操船して同船を海上に進行させ，平成１５年９月７日午前零時５分ころ，東京都江東区地先ａ号地貯木場南側海上に停泊中の上記「Ｓ船」船上において，Ｂに対し，殺意をもって，被告人がその背部をプッシュダガーナイフで多数回突き刺し，よって，そのころ，Ｂを背部刺創による左肺損傷により死亡させて殺害した。
（事実認定の補足説明）
第１　被告人及び弁護人の主張
被告人は，当公判廷において，判示第２の２の殺人の事実について，Ｂを脅す目的で海に連れて行くのだと思っており，その後東京都江東区Ｗに向かう車中でＡ１からＢを殺すように言われたが，Ｂが謝れば殺すのはやめるようＡ１を説得するつもりでいた，実際には自分が刺す前にＢは動かなくなっており，既に死んでいたと思うし，そう思って刺して捨てたので，殺意はなかった旨供述し，弁護人も，被告人の上記供述に沿って，被告人には殺人罪は成立しない旨主張する。そこで，以下に，当裁判所が判示事実を認定した理由を補足して説明する。
第２　当裁判所の判断
１　前提事実
関係各証拠に照らせば，判示認定事実第１の１ないし６，８，９及び第２の１の各事実のほか，以下の各事実を動かし難いものとして認めることができる。(1)　被告人は，平成１５年７月下旬ころ（以下いずれも同年を指す。），Ａ１に錠前の売り込みをして同人と知り合い，Ａ１が鍵業界に一石を投じようとしているとしてＡ１の姿勢に共感を覚えた。また，Ａ１も被告人に興味を持ったため，以来２人は，毎晩のように飲み歩くなどして親しく付き合うようになった。
(2)　被告人，Ａ１及びＡ２は，９月６日午前２時１０分ころ，前記マンションＯ１０６号室（以下「マンションＯ」という。）にＢを連れ込み，その後，被告人とＡ２は，Ｂを縛るロープや食料等を買いに出かけた。
(3)　同日午前３時ころ，被告人とＡ２がマンションＯに戻り，３人で食事をした後，Ａ１は，Ａ２とともにＢのマンションＮに戻って，部屋内の指紋をふき，Ｂの荷物等を処分した。そして，借りていた車（ワンボックスカー）を返却してマンションＯに戻ると，Ａ１は，被告人にＢを乗せる船やＢを縛る鎖，重り等を用意するように求め，被告人はこれを引き受けた。またこのころ，Ａ２は，Ａ１の指示により，スナック「Ｍ」のママが警察に通報しないよう，Ｂの携帯電話機から同女にあてて「しばらく，旅にでる事にします。」という文面の電子メールを送信した。
(4)　その後，まずＡ２がいったん帰宅し，同日午前６時ないし７時ころには被告人がいったん帰宅した。被告人は，自宅から睡眠薬を持参してマンションＯに戻ると，これをＢに飲ませ，今度は船などの準備に出かけた。
Ａ２は，新たに普通乗用自動車（ステップワゴン）を借り受けて同日午後１時３０分過ぎころマンションＯに戻り，入れ替わりでＡ１がいったん帰宅して，同日午後５時ないし６時過ぎころにマンションＯに戻った。この間被告人は，知人に電話をして東京都江東区Ｗの社団法人Ｔ駐車場（通称「ｂ号地」。以下「ｂ号地」という。）西側に係留中の小型船舶「Ｓ船」を借りる約束を取り付け，Ｂの体に巻き付ける鎖と針金を購入し，さらに自宅からウェイトベルトや重り，革手袋を持ち出して，同日午後７時３０分ころ，マンションＯに戻った。
(5)　同日午後１０時ころ，被告人らは，Ｂに再度睡眠薬を飲ませた後，Ｂを車に乗せてｂ号地に向け出発した。途中道に迷ったため，Ａ２が車を降りてタクシーに乗り被告人らを先導した。


ｂ号地に到着すると，被告人は鎖やウェイトベルトをＳ船に運び込み，またＡ１とともに，もやいを引っ張ってＳ船の位置を変えた。その後，被告人とＡ１はＢを車から降ろし，Ａ２に周囲を見張るよう告げて，Ｂを抱え上げ，また，両わきを挟むようにしてＢをＳ船まで運んだ。Ａ１はＢをＳ船に乗せると，被告人に後は頼む旨告げて，ｂ号地を離れた。(6)　被告人は，Ｓ船のエンジンをかけて船を出し，ゆっくりと前進して沖合へと向かった。前記ａ号地貯木場西側で，Ｂが左舷から海に飛び込むようにして船から落ちたため，被告人は，すぐにＵターンしてＢを捜し，海面上に浮かんでいたＢを見つけて船に引き上げた。被告人がＢに対し，「何で逃げたんだ。」と聞くと，Ｂは何かもごもごと答えていた。被告人は，ウェイトベルトをＢの腰に装着し，さらにその体に鎖を巻き付けて，要所要所を針金で留めていき，船を上記貯木場南側海上まで進めると，Ｂの背部をプッシュダガーナイフで多数回突き刺して，海に落とした。その後，被告人はｂ号地に戻り，待っていたＡ２が，被告人を車でＸ駅付近まで送った。
(7)　９月１２日午前７時ころ，東京都江東区内岸壁先海上で，Ｂの遺体が発見された。Ｂの背部には合計８か所の刺創があり，そのうち５か所は左胸腔内に達し，これらのうちいくつかが原因となって，肺実質内に達する長さ１．５㎝ないし２．２㎝の左肺損傷が３か所生じている。これらの創傷はいずれもその周囲に出血を伴うことから生前に生じたものであると判断されるが，かかる肺損傷は，一般的に，多量の出血を生じると同時に気胸を伴うことにより重大な呼吸循環障害を引き起こし，死因となりうるものである。他に，Ｂの頭頂部に直径０．６㎝，深さ約０．９㎝のほぼ円形の創傷が１か所認められるが，頭蓋骨に骨折はなく，この創傷は，周辺組織に出血がみられないことから死後に形成されたものと認められ，その他にＢの体表に創傷などの異常は認められなかった。なお，Ｂが生前に水におぼれたことを示唆する所見は明らかでなく，また，死後変化が高度であったために，詳細な臓器所見は明らかでないが，明白な器質的疾患は確認されなかった。
以上から，Ｂは，少なくとも，背部刺創による左肺損傷により，致命的な傷害を負ったことが認められる。
(8)　１０月２８日，被告人は，当時交際していた女性に，自分は人を殺したがそれを知った上で自分を許してほしい旨告げた。
２　そこで，まず，上記認定した事実を前提として検討すると，Ｂは，生前に受けた背部刺創による左肺損傷により致命的な傷害を負ったものであるから，被告人がＢの背部をナイフで多数回突き刺した当時，Ｂがなお生存していたことは優に認められる。加えて，Ｂは，前記ａ号地貯木場西側で船から落ちて被告人に引き上げられた際に，被告人の問いかけに対して応答しているところ，被告人の刺突行為はそれから程なく行われたものであり，その間にＢが死亡し，あるいは意識を失うに至るべき特段の事情は何らうかがわれないこと，被告人は本件犯行後，当時の交際相手に人を殺した旨告げていることからすると，被告人は本件犯行時，Ｂが生きていたことを認識しつつその背部をプッシュダガーナイフで多数回突き刺して致命的傷害を負わせたのではないかとみるのが合理的かつ自然である。そして，被告人がＢの背部をナイフで刺突するに至るまでの一連の経過，すなわち，被告人ら３人がそれぞれ役割を分担しつつ，Ｂを運搬するためのレンタカーや船を借り受け，重りとするためのウェイトベルトや鎖，Ｂに飲ませるための睡眠薬等を準備し，Ｂが自発的に失そうしたかのように見せかける文面の電子メールを送信するなどした上，深夜，被告人ら３人が共同して，睡眠薬を服用させたＢをレンタカーに押し込んでｂ号地まで連行し，同所に係留されていた船に乗せて海上に連れ出すという一貫した行動をとっていること，また，被告人は，現に，海上において，準備したウェイトベルトをＢの腰に装着し，さらにその体に鎖を巻き付けるなどした上，持参したナイフでＢの背部を多数回刺突し，海に落とすという行動に出ていることからすれば，被告人が船の準備に入る前の段階で，被告人ら３人の間でＢ殺害の共謀が遂げられ，これを実行する目的でｂ号地に向かったとみるのが合理的かつ自然である。３　次に，Ａ１の供述の信用性につき検討する。
(1)　Ａ１は，捜査段階及び当公判廷（証人として）において，要旨以下のとおり述べている。
ア　被告人とは７月ころに知り合い，その後２人で頻繁に飲みに行くようになって，色々な話をした。この時被告人は，自分にはよう兵経験がありナイフや銃が好きである，また潜水士をしており，船舶操縦の資格も持っていると言っていた。Ｂに腹を立てている話をすると，被告人も以前電話取材で横柄な態度をとられ，「Ｐ」の中で詐欺師扱いされたなどと言って憤慨しており，「Ｒ」が出版された後には，Ｂをら致して痛めつけようという話をするようになった。被告人は「会長，黙っていちゃだめですよ。やっちまいましょう。ぶちのめしましょう。面倒くさかったら海へ沈めちゃえばいいじゃないですか。自分は船の免許を持ってるし，沈めちゃえば分からないですよ。」などと威勢のいいことを言ったので，私は被告人のことを非常に頼もしく思い，次第にＢをら致して痛めつける計画を本気で実行する気持ちになっていった。


イ　９月６日，ＢをマンションＯに監禁し，被告人とＡ２がロープや食料等を買いに出た間，Ｂから，私を中傷する文章等を執筆掲載したのはＣに頼まれて私を鍵業界から抹殺するための布石であり，更にＣから資金援助を受けて私の実名を出して中傷する内容の書籍を出版する予定である旨聞かされた。監禁中も全く謝罪しようとする様子を見せないＢの反抗的態度から，このままＢを解放すれば，Ｂが逮捕監禁されたことを警察に通報するのではないか，そして，Ｂが私を中傷する書籍を執筆して出版することにより私の社会的信用が失墜し，私の関与する事業も立ち行かなくなってしまうのではないかと考え，これらを回避するためにはＢを海に沈めて殺害するしかないと決意した。ウ　被告人とＡ２が買い物から戻り３人で食事をした後，Ｂが夜逃げをしたように見せかけるために，Ａ２と共にマンションＮに行って指紋をふき，Ｂのカメラやフロッピーディスクを持ち出して捨てた。その後，レンタカー（ワンボックスカー）を返却して私の車でマンションＯに戻る途中，Ａ２に，「沈めちゃおうか。」などと言ってＢの殺害を持ちかけると，Ａ２は「そうですね。あいつうざいっすからね。やっちゃいますか。」と言って，これに賛成した。私はマンションＯに戻るとすぐに，被告人とＡ２に「こいつを生かしておいたら，また本を書いて攻撃してくる。性根が腐っている。このまま帰したら，何をしてくるか分からない。こんなやつ生かしておけないから沈めちゃおう。」と真剣な表情で言って，Ｂを海に沈めて殺そうと持ちかけた。Ａ２は「やっちまいましょう。」と言い，被告人も「任せて下さい。」と言って承諾し，引き続き船や重りの準備の話をすると，被告人は，「大丈夫です。全部段取りしますから。」などと答えた。この話の後，Ａ２にスナック「Ｍ」のママにあてて電子メールを送信してもらった。監禁中，Ｂは水を何度か飲んでトイレにも行ったほか，封筒に指紋を付けるように言うと芸能人の物まねまでしており，衰弱している様子はなかった。
エ　ｂ号地に向かう車中，Ａ２がタクシーに乗った後，被告人が右手の親指を立てて首を横にかき切るようなしぐさをしながら，「会長，船に乗りますか。昀後とどめを刺しますか。」と聞いてきた。お前一人で頼むと言うと，被告人は，「自分は昀初からそのつもりだったんですけど，会長が頭にきているから，とどめ刺したいかなと思って聞いただけです。」などと言っていた。
オ　ｂ号地に到着してＢを車外に押し出すと，Ｂは，まぶしそうに目を細めて周囲を見渡していた。Ｂを自力で歩かせることもできたが，足元はおぼつかなく，ゆっくり歩かせていてはだれかに見つかってしまうと考えて，被告人と２人でＢを船まで運んだ。途中，私がＢの足を地面に落としてしまい，Ｂは「いてえ」と言っており，船に乗せると私のことを嫌な目で見ていた。Ｂは昀後までふてぶてしい態度で，生きており，意識もあった。Ｂ殺害を決めて以降，私はＢに謝罪を求めていないし，被告人がＢに謝罪させようとしたこともない。
カ　９月７日午前零時１１分ころ，被告人から電話があり「終わりました。ちゃんと沈めときましたんで。」と言われた。その後Ａ２から電話があり，そろそろ被告人を迎えに行っていいかと聞かれたので，迎えに行ってもらった。本件後，被告人から，Ｂが一度海に落ちたため引き上げて「何で逃げたんだ」と聞くとＢは「逃げてない」と答えたこと，マグロ船に乗せるだけだと言ったらほっとした顔をしていたこと，すぐにＢの体に鎖を巻いて重りをつけ，その背中をナイフで刺して沈めたこと，Ｂはすうーっと海に沈んでいったことなどを聞いたが，Ｂは刺す前に死んでいたという話は聞いたことがない。(2)　そこで，この供述の信用性につき検討すると，その内容は前記前提事実及びこれに基づき検討した結果とよく整合しており，特にＢを海上に連れ出すためにとった被告人らの一貫した行動の動機・目的や，現に被告人が海上でＢをナイフで刺突し，死に至らしめた経過を合理的に説明するものといえる。そして，Ａ１の供述は，Ｂに対して殺意を抱くに至った理由及び経過やこれを被告人らに伝えた状況，その後の被告人の言動等が非常に具体的かつ詳細に述べられており，その供述内容はその中核部分において捜査段階からほぼ一貫し，弁護人の反対尋問にも全く動揺していないのであって，以上の各点からすれば，Ａ１の上記供述には高い信用性が認められる。４　これに対し，Ａ２及び被告人は，当公判廷において，それぞれＡ１とは異なる供述をしている。そこで，以下にその供述の信用性を順に検討する。
(1)　Ａ２の供述について
ア　Ａ２は，当公判廷（証人として）において，要旨以下のとおり述べている。(ア)　Ｂをｂ号地に連れて行く目的は，マグロ船に乗せて働かせるためだと思っていた。
(イ)　Ｂの荷物を処分してマンションＯに戻る車内で，Ａ１から「Ｂ，あいつどうしようか。このまま放っておけない。とにかく目の前からいなくなってほしいんだよ。船に乗せちゃおうか。」などと言われた。船に乗せて働かせればという話をすると，Ａ１は「金はいいんだよ。目の前から消えてほしいんだよ。」と言い，私は「だったら好きにすればいいんじゃないですか。」と答えた。Ａ１からスナック「Ｍ」のママに電子メールを打つように言われたので，マンションＯに戻ってすぐに，Ｂの携帯電話機で電子メールを打ち始めた。この時Ａ１と被告人が何か話をしていたが，私は電子メールの作成に集中していて聞いておらず，唯一Ａ１の「船の準備ってそんなにかかってしまうの。」という声が聞こえた時に，船に乗せて働かせるなら早いほうがいいと思って，乗せるのだったら早いほうがいいんじゃないですかと言い，その後はまた電子メールの作成に集中した。一度自宅に戻る際，マンションＯのエントランスを出たところで，Ａ１が追いかけてきて「Ｂなんだけど，海に沈めちゃおうとかって思うんだけど。」と言った。借金を返すために働かせることを隠語で「沈める」と言うことがあり，３人で食事をした際にマグロ船の話もしていたので，私はＢを船の中で働かせるのだと思った。


(ウ)　ｂ号地に向かう前，マンションＯで被告人からナイフを見せられて，「こういうの，結構好きなんですよ。あげましょうか。」と言われ，また「これからＷのほうで船に乗せますから。結構いいところがあるのですよ，何人も沈んでいる場所があるので。」と言われた。おかしいな，もしかしたら本気で殺すのかなと思ったが，殺人など現実的ではないし，早く終わりにしたいという気持ちの方が強く，それはないだろうと考えて特に確認はしなかった。マンションＯを出る前，封筒を使ってＢに何か細工をさせていたので，その時点でＢの意識がもうろうとしていたということはない。また出発する際には，Ｂは「靴を履いた方がいいんじゃないですか。」と言っていた。(エ)　ｂ号地に着いてＢを車から押し出すと，Ｂは「すみません，勘弁して下さい。」と言った。Ａ１と被告人がＢを船まで運び，Ａ１が１人で戻ってきて，後で被告人を迎えに行くように言った。その後，コンビニエンスストアでＡ１が「今日のことはだれにも言うなよ。」と言ったので，Ｂを殺すつもりなのだと感じた。
(オ)　三，四十分してＡ１に電話をした際，Ａ１から「熊のやつ，刺しちゃったらしいぞ。」と聞き，ｂ号地から被告人を送る車中でこのことを確認すると，被告人は少しちゅうちょした後，「はい，刺しました。野郎，一回海に落ちたもんで，それを引きずり上げて刺しました。」と言った。しばらく言葉が見つからず，その後，以前被告人は自分のことを何でも屋と言っていたことから，今回のような件ではいくらくらいかかるのかを聞いたところ，被告人は「ケースにもよりますけど，今回は自分も色々あったんで，金がどうこうということではないです。」と答えた。被告人から，Ｂは刺す前に既に死んでいたかもしれないという話は聞いていない。
イ　そこで，この供述の信用性につき検討すると，Ａ２の供述を前提とすれば，Ａ２は，Ａ１から「海に沈めちゃおうとかって思うんだけど。」と言われた際には，借金を返すために船で働かせる意味であると認識し，その後，被告人から「これからＷのほうで船に乗せますから。結構いいところがあるのですよ，何人も沈んでいる場所があるので。」と言われた際には，もしかしたら本気で殺すのかなと思ったが，現実的でないなどと考え，特に確認はしなかったということになる。しかし，人を「海に沈める」という言葉の意味は，通常は人を海に沈めて殺害することととるのが自然であり，また，か烈な暴行を加えて連行した上，緊縛するなどして監禁しているＢを無理やり船に乗せて働かせるなどといったことが実現可能であるとは考えられないことからすれば，Ａ１の発言を唐突に隠語ととらえ，船に乗せて働かせる意味だと思ったとするＡ２の供述は，不自然といわざるを得ない。さらに，Ａ２が述べるところの被告人の上記発言は，およそＢを船に乗せて働かせるという趣旨に解する余地はなく，先のＡ１の発言と併せて考えれば，Ａ１と被告人は，Ｂを海に沈めて殺害する意思を有していると解するほかないところ，もし，Ａ２がこの時点までに，Ａ１と被告人のこのような意思を認識していなかったとすれば，このような重大な事柄について，その場で被告人に確認しないとは考えられないところである。また，関係各証拠によれば，マンションＯは床面積１８．１０㎡のワンルームタイプのマンションであり，本件当時，その居室には両壁面に沿って大量のダンボールや包装済パンフレット等が積み上げられていたことが認められるところ，このような狭い居室内において，Ａ１と被告人が監禁しているＢの今後の扱いについて話していると思われるにもかかわらず，電子メールの作成に集中してその内容をほとんど聞いていなかったとする点も，Ａ２の当時の態度として不自然であるということができる。なお，Ａ２は，(1)第７回公判期日においては，殺すつもりだと感じ始めたのは９月６日の朝から，もう明確にこれはまずいと思い始めたのは出発のあたりからである旨供述する一方，「海に沈める」という言葉を隠語として理解したとは全く供述しておらず，(2)その後，第２７回公判期日において，殺すつもりと分かったのはコンビニエンスストアでＡ１から口止めをされた時であり，「海に沈める」とは船に乗せて働かせる意味だと思ったなどと述べて，その供述を変遷させているところ，当初は「沈める」との言葉が隠語であると理解した点を供述しなかった理由については，特に意味はないなどと述べて合理的な説明をしていない。


以上からすれば，Ｂを船に乗せて働かせるのだと思っていた旨のＡ２の供述は，不自然・不合理であって信用できないといわざるを得ない。ウ　次に，Ａ２の捜査段階における各供述調書を見ると，「Ｂの荷物を処分してマンションＯに戻った時点で，Ａ１は，私と被告人に，『だめだな，こいつは，またなんか書きそうだ。こいつ，このままだと，またなんかやりそうだから。船に乗っけて沈めるから。』と言ってきました。私は，『沈める』というＡ１の言葉を聞いて，Ｂを海に沈めて殺そうと言ってきていることが分かり，驚きました。」「私は，Ａ１に『そうですね，分かりました。』と言い，被告人も，Ａ１から船を早く用意してくれと言われて『確認してみます。』と答えていたので，承諾したことが分かりました。」「マンションの外に出るとＡ１が追いかけてきて私の両肩をつかみ，『あいつ，海に沈めるから。大丈夫だから，分からないようにするから。』と言ってきました。Ａ１が再度，私にＢを海に沈めて殺すことに昀後まで協力するように，念を押していることが分かりました。」（Ａ２の検察官に対する平成１６年１月３０日付供述調書。乙59）などと，この時点でＢ殺害につき共謀が成立し，以降これに基づき行動したとの一連の供述が録取されており（乙59ないし61，63），その内容は，Ａ１の捜査段階及び当公判廷における供述と概ね同旨のものとなっている。Ａ２は，上記各供述調書の作成経緯について，当公判廷において，(1)取調官に今から思えばこうだったんだよねと言われ，そうかもしれないと思って，そうだったんでしょうねと答えていたら作成されたものである，(2)Ａ１と被告人の話が合っているのに，お前だけ違うことを言っていると量刑が重くなると言われ，しょうがないなと思い，またこうして被害者に償っていくべきなのかなと思って署名指印したなどと供述する。しかし，Ａ２の捜査段階における各供述調書は，Ａ１や被告人，あるいはＡ２自身の発言内容などの重要な部分につき，当公判廷におけるＡ２の供述と大きく異なっているのであるから，取調べ時に思い返して供述したために公判供述と異なる内容となった旨の弁解はおよそ理解し難い。また，捜査段階の供述調書には，「私はこれまで，Ａ１や被告人と同様に見られるのが怖くて，Ｂを海に沈めて殺すことを知ったのは９月６日の午後８時か９時ころと話してきました。しかし，全て正直に話してもう一度人生をやり直してほしいと言われ，私にこのように言ってくれる人の言うことを信じてみようと思うようになりました。」（乙59）などと，前記の内容の供述をするに至った心境を具体的に述べたものや，Ａ１の供述と食い違う部分につき問答形式でそのまま録取されているものがあることにも照らせば，これらが捜査官らの誘導に基づき，仕方がないと思って作成されたものとも考えられない。
そして，上記各供述調書の内容は，Ａ２の消極的な立場が強調されていてそのままには受け取ることができない部分があるにしても，大筋においては前記前提事実によく整合し，その信用性は基本的には高いものと認められる。エ　以上のとおり，Ａ２の当公判廷における供述と捜査段階における供述を対比して検討すれば，基本的には捜査段階における供述の方を信用すべきであり，これに反するＡ２の当公判廷における供述は信用することができない。
(2)　被告人の供述について
ア　被告人は，当公判廷において，昀終的には要旨以下のとおり述べている。(ア)　ロープや食料等を買ってマンションＯに戻ると，部屋の中に血が飛び散っており，この間にＡ１がＢに暴行を加えたのだと思った。Ｂの頭頂部は目で見て分かるほどへこんでおり，血も流れていた。
(イ)　Ａ１とＡ２がマンションＮから戻った後，これからどうするかという話になり，Ｂを海に連れて行くという話になって，その段階でＡ２はいったん帰宅した。Ａ１は，Ｂを海に連れて行き海水を飲ませるなどとも言っていたので，Ｂを脅して謝らせるために海に連れて行くのだと思った。マンションＯにいた間，Ａ２にナイフを見せて「あげましょうか。」と言ったことはあるが，何人も沈んでいる場所があるとは言っていない。ｂ号地に向かう前，Ａ１がＢに睡眠薬を飲ませ，私がＢの手をロープで縛った。(ウ)　ｂ号地に向かう車内で，Ａ２がタクシーに乗り換えた後，Ａ１に「これからどうするんですか。」と聞くと，Ａ１は「こいつはもうだめだ。沈めて殺すことに決めた。」「昀後は１人でやってくれ。」「身元が分からないよう歯を砕いて指削いで腹裂いて絶対に浮かんでこないように沈めてくれ。」と言ったので，Ａ１はＢを殺すつもりなのだと分かった。しかし，自分はまだ決めかねており，脅してＢが謝れば，Ａ１も許すのではないかと考えていた。
(エ)　ｂ号地に到着後，Ａ１と２人でＢをＳ船に乗せて，船を出した。途中Ｂが船から落ちたため，引き上げて「何で逃げたんだ。」と聞くと，Ｂは何かもごもごと言っており，私は「マグロ船に乗せるだけだから大人しくしてろ。」と言って，Ｂに鎖と重りを巻き付けた。Ｂはかなり衰弱してぐったりしており，１０分から１５分後，前記ａ号地貯木場南側海上まで船を進めて，Ｂに「謝らないのか。」と聞いて体を揺さぶったが，何の反応もなく，死んでしまったと思って，衝動的に刺して捨ててしまった。刺した時に筋肉の抵抗がなく，返り血も浴びなかったので，Ｂは既に死んでいたと思う。昀後まで殺意はなく，この時Ｂが謝っていれば，Ａ１に電話をして殺すのはやめるよう説得するつもりだった。Ｂは既に死んでいたという話をＡ１とＡ２にしたかどうかは，はっきり覚えていない。(オ)　ｂ号地に戻り，Ａ２と共に帰宅する際，車内でＡ２にＢが海に落ちたことは話したが，刺したことは話していないと思う。


イ　そこで，この供述の信用性につき検討すると，前記のとおり，被告人らは，ＢをマンションＯに監禁しながら，それぞれ手分けをしてＢを海上に連れ出すための準備を開始し，その後，現にＢを自動車に押し込んでｂ号地まで行き，更に船に乗せて海上に連れ出しているが，この間，被告人らが，Ｂに謝罪させるための何らかの行動を取ったことはうかがわれず，かえってｂ号地に出発するに当たって，Ｂに睡眠薬を服用させるなど，謝罪させることとは相容れない行動に出ているところである。また，本件における被告人の一連の行動をみると，被告人は，Ａ１の意向に沿うために様々な準備行為をしているが，Ａ１のＢ殺害の意思を認識した後も，被告人においてＢに謝罪をさせるよう試みることや，Ｂが謝罪した場合の処置について事前にＡ１と相談した形跡すら認められず，被告人が脅してＢが謝ればＡ１も許すのではないかと考えていたなどと述べるところは，こうした経過に照らして不自然というほかない。
さらに，被告人は，Ｂの頭頂部は目で見て分かるほどへこんでおり流血していた，被告人がＢの背部をナイフで刺突する前には，体を揺さぶっても何の反応もなく死んでいると思ったとする点も，既に認定したとおり，Ｂの頭頂部には死後に形成されたと認められる直径０．６㎝の創傷があるにすぎず，頭蓋骨に骨折はなく，被告人の供述は，上記客観的証拠と合致しないものであるし，船から落ちたＢを引き上げた際には，Ｂは被告人の問いかけに応答していたとしながら，その後，何ら特段の事情もないにもかかわらず，その１０分から１５分後にはＢは全く反応しなくなっていたと述べる点も不自然であり，かつ，被告人は，昀後まで殺意がなかったとしながら，呼び掛けに反応しなくなったＢの脈や呼吸を確認することもなく，いきなり背部を多数回刺突して海に落とすという行動をとったというのであって，そのこと自体も極めて不自然であるといわなければならない。
被告人の当公判廷における供述の経過を見ても，(1)事実は概ねそのとおり間違いないと述べた（第１回公判期日）後，(2)殺意の点について，やれと言われた以上はやるつもりでいたが，昀後までＡ１の気持ちが変わるかもしれないという気持ちはあった，昀後は生きているか死んでいるかよく分からない状態だったので，刺して沈めた，刺したことは間違いないが殺したという実感がない旨供述し（第９回公判期日），(3)その後，Ａ１からＢを海に沈めようと持ちかけられたことなど被告人ら３人の共謀状況についてはＡ１と同旨の供述をしつつ，その意味は脅して謝らせるつもりだと思った，船を出した時に謝らなければ殺すという意思はあったが，昀後はもう死んでいるんじゃないかと思って刺して捨てた旨供述し（第１２回及び第１４回公判期日），(4)さらに，Ｂを海に連れて行くことまでしかＡ２は知らなかったと思う旨述べて，それまで一貫して認めていた上記被告人ら３人の共謀状況に関する供述を変えるとともに，船上でＢが謝らなかったらどうするかまでは考えておらず，昀後まで殺すつもりはなかった，Ｂは既に死んでいたと思う旨述べて（第２８回公判期日），昀終的に前記ア記載のとおりの供述をしており，その供述内容を大きく変遷させている。被告人は，上記変遷の理由について，当公判廷において，いつ言えばいいかよく分からなかったし，もう言わずにいようかなとも思っていたなどと説明するが，いずれも合理的な理由とは到底いい難い。


以上の各点からすれば，被告人の前記アの供述は不自然・不合理であって信用することができない。そして，本件犯行時，Ｂが生存していたことは既に認定したとおりであるところ，前記のとおり，Ａ１及びＡ２のいずれもがＢは昀後まで理解できる言葉を話していた，被告人から刺す前にＢが既に死んでいたとは聞いていない旨述べていること，被告人も本件犯行の直前にＢが海に落ち，引き上げた後も何か言っていたと述べており，本件犯行は，そのわずか後に実行されたものであることからすれば，被告人は，本件犯行時，Ｂが生存していることを認識していたものと認められる。ウ　次に，被告人の捜査段階における各供述調書を時系列でみると，(1)平成１５年１１月２２日に死体遺棄の被疑事実で逮捕された翌日の検察官に対する供述調書には，裁判の日まで黙秘するとの供述が録取されており（乙79），(2)その後同年１１月３０日付けで警察官に対する供述調書が作成されると，そこから同年１２月１１日付けの検察官に対する供述調書まで，要旨「マンションＯでＡ１が私とＡ２にＢを海に捨てようと言ったので，Ｂを海に沈めて殺すと分かったが，そのままＡ１の言いなりに動いてしまった。実際にＢを刺し殺したのはＡ１である。」との供述が録取されており（乙32，35，71ないし74，80），(3)平成１６年１月１６日に殺人の被疑事実で逮捕され，被告人の取調べ担当検察官が変わると，そこからＢを刺して殺害したのは自分である旨認めて，被告人ら３人による共謀状況やその実行に至る経過等につき，Ａ１の捜査段階及び当公判廷における供述と概ね同旨の供述が録取されている（乙33，34，36ないし49，77，78，81，82）。上記各供述調書が作成された経緯について，被告人は，当公判廷において，(1)警察嫌い等の理由により逮捕後はしばらく黙秘したが，(2)その後話し始め，警察官から「Ａ１はお前が勝手に刺したと言っているぞ。Ａ１が寄せてくるぞ。」と言われたため，なすりつけるならなすりつけ返してやれと思って，Ａ１が刺したと嘘を言ってしまった，(3)それから取調べは続いたが，取調べ担当検察官から受けた扱いが不満だったことなどからまた黙秘し，その後殺人の被疑事実で逮捕され取調べ担当検察官が変わると，Ａ１は自ら主犯と言っていることが分かり，誤解が解けたのですぐに供述を訂正して自分が刺したことを話した，(4)しかし，このころには連日長時間に及ぶ取調べで疲れており，ものを考えられる状態ではなく，検察官がＡ１に買収されているのではないかと思われる言動もあり，もうどうでもよくなって供述調書に署名指印したなどと述べている。被告人の前記各供述調書の作成経緯に関する供述のうち，(1)ないし(3)の各点については，客観的な供述調書の作成経過及びその内容と符合しており，取調べを担当した警察官及び検察官の当公判廷における各供述（証人Ｕ及び同Ｖの当公判廷における各供述参照。）とも一致しているのであって，信用できるものといえる。しかし，(4)の点については，被告人は他方で，「交代後の検察官の取調べに特別な不満はなかった。」（第１２回公判期日），「交代後の検事は取調べで休憩を取ってくれたり，その辺は配慮してくれた。」（第１４回公判期日）とも述べている上，前記各供述調書には共犯者らの供述と相反する部分についても問答形式で被告人の言い分が録取されている部分が多数あることや，被告人が供述を変え事実を話すに至った経緯が詳細に録取されていること（被告人の検察官に対する平成１６年１月１９日付供述調書。乙82）などに照らしても，被告人がものを考えられる状態ではなくなり，どうでもよくなって署名指印したものとは到底認められず，被告人の前記(4)の供述部分は，信用することができない。そして，上記各点に加えて，被告人及び上記各取調べ担当捜査官の当公判廷における各供述その他関係各証拠を併せ検討すれば，被告人の上記各供述調書の任意性にはいずれも疑いがなく，かつ，被告人が述べたとおりのことが録取されていると認められるのであって，罪体に関する証拠として取り調べた被告人の捜査段階における各供述調書についてみると，その内容は前記前提事実とよく整合しており，高い信用性を有するといえる。
エ　以上のとおり，被告人の当公判廷における供述と捜査段階における供述を対比して検討すれば，捜査段階における供述を信用すべきであり，これに反する被告人の当公判廷における供述は信用することができない。
５　死因について
なお，既に認定したとおり，Ｂが生前水におぼれたことを示唆する所見は明らかではない。そこで，その死因につき検討すると，Ｂは背部刺創による左肺損傷により致命的な傷害を負ったと認められるところ，被告人は捜査段階において，「Ｂの背中を七，八回くらい突き刺したが，３回目くらいの時にＢの体から急に力が抜けたのが分かり，Ｂは死んだのだと思った。でき死は苦しいだろうし，海に沈める前にＢの命を確実に絶とうという気持ちもあった。力が抜けて下にずり落ちたＢの体を手で押さえ，また続けて背中を刺した。」旨供述していること（被告人の検察官に対する平成１６年２月３日付供述調書。乙43）からすれば，その死因は，背部刺創による左肺損傷であると認められる。
６　結論
以上検討してきたとおり，前記前提事実及びこれに基づき検討した結果，高い信用性が認められるＡ１の供述，これを支えるＡ２及び被告人の捜査段階における各供述その他関係各証拠によれば，判示第２の２の事実を認めることができる。これに反する被告人及び弁護人の主張は，すべて採用することができない。よって，当裁判所は，判示のとおり認定した。
（量刑の理由）
１　本件は，Ａ１に心酔していた被告人が，Ａ１及びＡ２と共謀の上，被害者をその自宅からら致してマンションや自動車内に監禁した上（判示第２の１），Ａ１が被害者から更にＡ１を中傷する内容の書籍を出版する予定である旨聞かされたことなど判示認定の理由から被害者の殺害を決意し，その実行を被告人及びＡ２に持ちかけてきたのに対し，Ａ２と共にこれを承諾して被害者を殺害することを決意し，被害者を小型船舶で海上に連れ出すと，その背部をナイフで多数回突き刺して殺害した（判示第２の２）という事案である。


２(1)　被告人は，判示認定のとおり，Ａ１が被害者に対する怒りを口にするのを聞くと，当時Ａ１に心酔していて，その力になりたいと思っていたことなどから，被害者をぶちのめしましょうなどとＡ１をたきつけるような威勢のいいことを言って次第にＡ１をその旨本気にさせ，被害者に対する出費を回収しようとしていたＡ２とともに，Ａ１に従って判示逮捕監禁の犯行を実行するに至ったものである。
判示認定事実に照らせば，確かに被害者は多額の金銭を受領しながら依頼された仕事をしないといった金銭的にだらしがないところがあり，また，被害者が執筆掲載した被告人の解錠講習会に関する文章や，Ａ１を中傷する文章等の内容も不当なものであったことは否定できず，本件に至る端緒についていえば，被害者に落ち度がなかったとはいえない。
しかしながら，被害者は，一連の事件を通じて暴力に訴えるような行為には一度も出ていないのに対し，被告人らは，被害者の逮捕監禁を実行し，執ような暴行に及んだものであり，怒りにまかせて暴力による復しゅうを図った被告人らの行為は，いかにも粗暴かつ短絡的との非難を免れない。
(2)　被告人らは，被害者を逮捕監禁するに当たって，被害者の動向を探り，事前に複数回会って謀議をした上，決行日を決めると，Ａ１があらかじめ監禁する場所を用意し，被告人が手錠やスラッパーなどの道具を持参し，Ａ２がレンタカーを借りるなどして，３人で被害者の入店が確認されたスナック「Ｍ」の前に集合して待ち伏せており，かかる犯行態様をみても，周到に準備された計画的なものであることは明らかである。また，被告人らは，深夜に被害者宅に入り込むや，被害者を取り囲んでその頭部等を手けん及びスラッパーで殴打するなどの容赦のない暴行を加えた上，レンタカーに押し込んでＡ１が監禁先として用意したマンションの一室まで連れ去り，その後，再度被害者をレンタカーに押し込んで前記社団法人Ｔ駐車場まで連れ去っており，合計約２１時間にもわたって，被害者を監視下において監禁し，この間，被害者の両手両足を緊縛したり，睡眠薬を２度飲ませたりしている。被告人らは，被害者は謝罪しようとする態度を見せなかったなどと述べているが，突然自宅で暴行を受けて被告人らにら致され，見知らぬマンションの一室で前記のような態様で監禁された被害者が，強い恐怖と不安を感じていたことは当然であり，仮に被害者が被告人らの述べるとおりの態度であったとしても，被害者が被った肉体的・精神的苦痛が甚大であったことは想像に難くない。(3)　そして，被告人は，判示の監禁を継続中，Ａ１から被害者の殺害を持ちかけられるや，元々被害者はいい加減な物書きだという思いがあったことや，心酔するＡ１が攻撃されることは何としても阻止しなければならないと考えたことなどから，Ａ２と共にこれを承諾し，被害者の殺害を決意したものである。その犯行動機は，自己及び自己が心酔する人物を守るためには，他者をどのような目に遭わせようとも意に介さず，これを排除するという非常に攻撃的かつ自己中心的なものといえる。
(4)　被告人らは，あからじめ被害者の殺害を予定して逮捕監禁行為に及んだものではないものの，被害者の殺害を決意した後は，Ａ１の指示により，被害者を殺害して死体を遺棄する際に用いる重りや船の用意をしたり，被害者を船の係留場所へ搬送する自動車の用意をしたり，また犯行の発覚を防ぐために，被害者の持ち物を処分し，関係者に被害者の携帯電話機から電子メールを送るなどして，自発的な失そうを装うなどの工作をしたりしており，判示殺人の犯行についても，判示逮捕監禁の犯行同様，十分に計画的で，強固な犯行意思に基づくものといえる。また，殺害方法についてみると，被告人らは，用意した船に被害者を乗せ，睡眠薬の影響により十分な動作が出来ない状態にある被害者に対し，重りをつけて鎖で縛った上で，その背中をナイフで多数回刺して，そのまま海に投げ入れており，この間，被告人らが被害者の殺害をちゅうちょした様子は何ら認められないのであって，その犯行態様は，残虐極まりなく，非常に冷酷で悪質である。
(5)　被害者は，未だ３８歳と若く，その将来は可能性に満ちていた。しかし，被告人らの行為によって突如として命を奪われ，あらゆる可能性が失われたのであるから，生じた結果は二度と取り返しのつかない重大なものであり，被害者の無念さはたとえようもなく大きなものであると推察される。被害者の遺族が，「どんな理由があっても人を殺していいはずがありません。」，「Ｂは，いくつになっても，私にとっては，お腹を痛め産んだ大切な子供でした。」，「犯人が憎いです。犯人を許すことはできません。」などと，深い悲しみとしゅん厳な処罰感情を示しているのも，当然である。(6)　判示各犯行における被告人の役割についてみると，被告人は，事前にＡ１をたきつけるようなことを言っており，これがＡ１の判示逮捕監禁の犯行の決意を促す一因となったのであるから，被告人が判示逮捕監禁の実現に寄与した程度は小さくないといえる。また，判示殺人の点についてみても，Ａ１が被害者の殺害を決意した背景には，被告人がＡ１をたきつけるような威勢のいい言葉を言ったり，よう兵経験があるなどと言ったりしたことなどからＡ１が被告人を頼もしく思い，被告人なら被害者の殺害を実行してくれるとの強い期待を抱くに至ったというようなことも一つの事情としてあったことは否定し難い。さらに被告人は，小型船舶や鎖，針金や重り等を短時間で手際よく準備し，自ら操船して被害者を海に連れ出すと，その背部をナイフで多数回突き刺して海に投げ入れており，被告人が，殺害の実行行為という判示殺人の犯行に不可欠かつ重要な役割を果たしたことは明らかである。
３　これらの事情に照らすと，被告人の刑事責任は重いといわなければならない。４　しかしながら，他方，判示各犯行の間，Ａ１が被告人及びＡ２に手順を指示するなど終始主導的な立場にあり，被告人は，基本的にはその指示に従って行動する従的な立場にあったこと，捜査段階においては判示各犯行を認めており，被害者の家族のことを思うと胸が痛む旨述べて反省の態度を示していたこと，被告人にはこれまで業務上過失傷害罪による罰金前科のほか前科のないことなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。
５　そこで，以上の諸事情その他諸般の事情を総合考慮して，被告人に対しては，主文の刑を科するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（検察官遠藤伸子公判出席）
（求刑　懲役１６年）
平成１７年１０月１１日
東京地方裁判所刑事第７部
裁判長裁判官　　　小　川　正　持
裁判官　　　水　上　　　周


判決　平成１４年９月２０日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第１２１３号解雇無効確認等請求事件（以下，「甲事件」という。），平成１２年(ワ)第２２０１号損害賠償請求事件（以下，「乙事件」という。）
主文
１　被告は，原告に対し，金９３万６６９６円を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　原告は，被告に対し，金２７２万４３２２円及びこれに対する平成１２年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は，甲事件，乙事件を通じ，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６　この判決の第１，３項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告の甲事件請求
(1)　原告が被告に対し労働契約上の権利を有することを確認する。(2)　被告は，原告に対し，金４３万６０００円及び平成１２年６月２８日以降本判決確定に至るまで毎月２８日限り金４３万６０００円を支払え。
２　被告の乙事件請求
原告は，被告に対し，金３０８万３０３１円及びこれに対する平成１２年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告に勤務していた原告が，懲戒解雇されたことを争って，被告に対し，労働契約上の権利を有することの確認と賃金の支払を求めた（甲事件請求）のに対し，被告が，原告は被告に入金すべき金員を横領したものであり，正当な懲戒解雇であるとして，これを争うと共に，不法行為に基づく損害賠償として，その横領被害金の支払を求めた（乙事件請求）事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告は，昭和５８年４月，被告に雇用された者であり，主として被告経営のホテル部門で勤務し，平成８年７月には，被告経営の本件ホテルの支配人に任命され，以後その業務に従事してきた。
イ　被告は，不動産の管理及び売買，旅館業並びに飲食店営業等を主たる目的とする株式会社である。
(2)　朝市開催等の礼金と原告による保管及び使用
ア　原告は，本件ホテルの支配人に就任してまもなくの平成８年１０月ころ，①朝市業者から，本件ホテルにおいて朝市を開かせてもらえば，売り上げの３０パーセントを謝礼として支払うとの申し入れを受けてこれを承諾した。次いで，原告は，②タクシー業者から，観光タクシーに本件ホテルの顧客を回してもらえば，タクシー代金の１０パーセントを謝礼として支払うとの申し入れを受けてこれを承諾し，また，③観光施設Ａから，同施設に顧客を紹介してもらえば，来所客１人あたり１００円を謝礼として支払う旨の申し入れを受け，これについても承諾をした。
イ　原告は，平成８年１１月ころから平成１２年４月１２日までの間に上記①ないし③の合意に基づき各業者から謝礼として受け取った金員を，被告に報告することなく，当初は自らが保管し，原告名義の預金口座（以下，「本件原告名義口座」という。）を平成９年８月２７日に開設した後は，同預金口座に入金してこれを保管したうえ，原告名義の携帯電話料金，中元歳暮費用，本件ホテルの従業員の慰安旅行費用の援助等に使用した。
(3)　被告の就業規則等
ア　被告は，就業規則で，下記のとおり，その服務心得，懲戒処分としての制裁を規定している。
４３条（服務心得）
社員は常に次の事項を守り職務に精励しなければなりません。
①（省略）
②　自己の職務上の権限を越えて専断的なことを行わない事
③～⑪（省略）
⑫　職務に関し，不当な金品の借用または贈与等の利益を受けない事
⑬，⑭（省略）
４９条（制裁）
社員が次の各号の一に該当する場合には，制裁を行います。
①（省略）
②　本規則ならびに法規等に違反した場合
③～⑪（省略）
⑫　社員通達禁止事項に反した場合
⑬（省略）
５０条（制裁の種類・程度）
制裁は，その状況により次の各号の区分により行います。①　訓　　戒：始末書をとり，将来を戒めます。
②　減　　給：訓戒の上，１回につき平均賃金の１日分の半額，総額が１ヶ月の賃金総額の１０分の１の範囲で行ないます。③　降　　格：訓戒の上，身分を下げます。
④　昇給停止：訓戒の上，一定期間の昇給，または昇格を停止します。
⑤　出勤停止：３０日以内の出勤を停止します。またこの期間中の賃金は支給しません。
⑥　懲戒解雇：予告期間を設ける事なく即時解雇します。この場合に於いて所轄労働基準監督署長の認定を受けた時は予告手当（平均賃金の３０日分）を支給しません。退職金及び退職年金も支給しません。２　制裁は各号を２つ以上併せて行なう事があります。イ　被告は，就業規則４９条に基づき，毎月，下記のとおり禁止事項を通達し，毎月１回原告を含む各従業員に署名・押印させていた。当社では，下記の行為を禁じており，一の項目に抵触した場合は懲戒処分を行うので，社員各位は規律正しい行動をとること。記
①～④（省略）
⑤　取引業者から職務上の地位を利用し，リベート等を受け取る行為。
⑥（省略）
⑦　売上金，銀行入金をはじめとする業務上必要事項の虚偽の報告。
⑧～<30>（省略）
(4)　懲戒解雇の意思表示
被告は，原告に対し，平成１２年６月１日到達の書面で，被告の就業規則５０条に基づき原告を懲戒解雇する旨の意思表示をした（以下，「本件懲戒解雇」という）。
(5)　原告の給与
原告は，本件懲戒解雇当時，被告から給与として月額４３万６０００円（内訳　第一本給２５万７０００円，役付手当７万７０００円，管理職手当６万円，特別加算給４万２０００円）を支給されていた。


なお，被告における給与の支払は，毎月前月２６日から当月２５日までの分が当月２８日に支払われることになっているところ，原告は，被告から平成１２年４月２８日に支払われるべき同年４月分の給与の支払は受けたが，以後の給与の支払を受けていない。
２　甲事件請求についての当事者の主張
（被告の主張）
(1)　原告は，平成８年１１月ころから平成１２年４月１２日までの間，前記争いのない事実(2)イのとおり，朝市業者，タクシー業者及び観光施設Ａから謝礼として受け取った金員を被告に報告，入金せず，当初は自らこれを保管し，平成９年８月２７日以降は本件原告名義口座に入金したうえ，そのうち，少なくとも３０８万３０３１円を，原告名義の携帯電話料金（１６万２６１６円），中元歳暮費用（１２万０５８４円），慰安旅行費用（１４７万３６２５円），その他使途不明金（１３２万６２０６円）として独断で使用・費消し，もって，３０８万３０３１円を横領した。
(2)　原告の上記行為は，被告の就業規則４３条２号（自己の職務上の権限を越えて専断的なことを行わない事），１２号（職務に関し，不当な金品の借用または贈与等の利益を受けない事），４９条２号（本規則ならびに法規等に違反した場合），１２号（社員通達禁止事項に反した場合），社員通達禁止事項５号（取引業者から職務上の地位を利用し，リベート等を受け取る行為），７号（売上金，銀行入金をはじめとする業務上必要事項の虚偽の報告）に該当することから，被告は，前記争いのない事実(4)に記載のとおり，平成１２年６月１日，原告に対し，懲戒解雇する旨の意思表示（本件懲戒解雇）をした。
なお，原告は，既に前記横領行為につき被告から訓戒処分及び出勤停止処分を受けており，重ねて本件懲戒解雇を行うのは二重処分禁止の原則に反すると主張するが，被告は，訓戒処分も出勤停止処分も行っていない。すなわち，始末書は原告が任意に提出したもので，訓戒処分として始末書を取ったものではない。また，被告は，原告に対し，謹慎・自宅待機を指示したことはあるが，これは，原告の横領行為の全貌が明らかでなかったため，さらに調査を進めて懲戒処分の内容を決定するために行ったものであって，懲戒としての出勤停止処分を行ったものではない。
(3)　したがって，本件懲戒解雇によって被告と原告との労働契約は終了したから，同契約が継続していることを前提とする原告の甲事件請求は，いずれも理由がない。
（原告の主張）
(1)　謝礼金のプールとその使途
原告が，平成８年１１月ころから平成１２年４月１２日までの間，業者らから謝礼として受け取り，被告に報告せずに本件原告名義口座に入金するなどした金員は合計３００万６０８４円である。すなわち，本件原告名義口座に入金された金員の合計は総額３３６万５０８４円（うち７０９円は利息）であるところ，本件原告名義口座には前記謝礼金以外に健保・労組補助費４２万９０００円，ホテル表彰報奨金１７万円，寮水道料金差額約２６万円の合計８５万９０００円が入金されているので，謝礼金の入金額は，２５０万６０８４円（３３６万５０８４円－８５万９０００円）となる。これに，本件原告名義口座設定以前に現金で管理していた謝礼金を慰安旅行費用に使用した分が約５０万円あるので，これを加えると３００万６０８４円となる。
これら謝礼金等（謝礼金の合計３００万６０８４円と謝礼金以外の入金分８５万９０００円の合計３８６万５０８４円）の使途は，以下のとおりである。原告名義の携帯電話料金　　　　　　１６万２６１６円中元歳暮費用　　　　　　　　　　　１２万０５８４円慰安旅行費用　　　　　　　　　　２１８万７２５０円子供会寄付金　　　　　　　　　　　　　　　　６万円赤十字寄付金　　　　　　　　　　　　１万５０００円社会福祉寄付金　　　　　　　　　　　１万５０００円
Ｂ地区業務連絡協議会費　　　　　　１万８０００円
ホテルイベントゴルフ費　　　　　　　　　　　９万円町内会寄り合いへの飲み物寄付金　　　６万４０００円町内会清掃への飲み物寄付金　　　　　３万２０００円町内会神社修理寄付金　　　　　　　　　　　　５万円送迎車修理代　　　　　　　　　　　　　　　１５万円社員子供出産祝金　　　　　　　　　　　　　　６万円社員結婚祝金　　　　　　　　　　　　　　　　５万円社員餞別金　　　　　　　　　　　　　　　　１５万円パート社員病気見舞品　　　　　　　　　　　　１万円本社会議宿泊費　　　　　　　　　　　　　　１４万円
その他お客様ズボン等のクリーニング代複数回代金等
２０万９５８１円
被告への返還金　　　　　　　　　　２８万１０５３円
(2)　懲戒解雇事由不該当


被告は，本件懲戒解雇事由として，原告が朝市業者らからの謝礼金３０８万３０３１円を横領した旨を主張する。しかし，原告は，上記のとおり朝市業者らから謝礼金を受領し，これを本件原告名義口座に入金する等したが，以下に述べるとおり，その行為は，本件ホテルの支配人としての裁量行為として許容された正当な行為であって，横領行為には該当しない。したがって，本件懲戒解雇は，懲戒解雇事由がないのになされた無効な懲戒解雇にほかならない。被告は，本件ホテル内での朝市開催とそれに伴う謝礼金，またタクシーや観光施設の紹介とそれに対する謝礼金についての契約を業者と結んでいたわけではない。これらは，原告がその支配人としての裁量に基づき，便宜を図ったために業者から渡された金員であり，当然に被告に帰属する性質の金員ではない。業者は，支配人たる原告に謝礼金を渡しているのであり，同謝礼金の所有権は支配人である原告に帰属し，原告は，その支配人としての裁量行為として，それら金員を本件ホテル経営のために費消することが許容されていた。本件原告名義口座の存在が，ホテルフロント社員全員の知るところであり，その通帳等の所在も事務所内で誰でも見えるところにあったこと，また，本件ホテルが２４箇所ある被告のホテルの中での表彰で，優秀ホテル賞，最優秀ホテル賞を受賞したときの報奨金，ホテル従業員の水道料金も本件原告名義口座に入金されていたことからも，そのことは明らかである。なお，原告のように業者からの謝礼金をプールしていなかった他の被告経営ホテルの支配人らは，例えばホテル内レストラン用に注文した飲食物等を流用して近隣への中元歳暮等に充てるといった操作をしていたものであり，支配人によるそれらの操作は，被告により事実上黙認されていた。
そして，原告は，上記のとおり，それら謝礼金を本件ホテル経営のために使用した。すなわち，携帯電話料金については，被告の専務取締役から阪神・淡路大震災の際，支配人，副支配人は連絡が取れるようにと携帯電話を会社支払いで持つように言われたことがあったことから，本件原告名義口座からこれを支出したもので，同携帯電話は，主に本件ホテルのクレーム処理等のために使用していた。中元歳暮費用や，町内会等への寄付等は，ホテルのような客商売であれば当然儀礼上欠かせない費用であったし，特に，本件ホテルにおいては，ホテル建設前に近隣住民から建設反対運動があったので，近隣対策に注意する必要があった。ところが，被告は，それら支出を認めなかったため，原告は，業者らの謝礼金から支出したのである。慰安旅行費用は，原告がホテル従業員の慰安旅行費用の援助として支出したものである。慰安旅行は，従業員の結束を固め，ホテルの運営に積極的に力を注がせることを目的とし，原告がこれまで勤務した被告経営のどこのホテルでも行われていたもので，毎回３０～４０人の従業員が参加する，いわば半強制的な公的な行事であったし，慰安旅行により従業員の団結が強まり，優秀ホテル賞，最優秀ホテル賞を受賞して表彰されるなど実績が上がった。なお，原告は，業者からの謝礼金を原告においてプールし，これを慰安旅行費用の援助に使用すること等を副支配人Ｃに説明し，その了解を得ていたし，他のフロント社員らも，朝市等の業者からの謝礼金をプールして従業員の慰安旅行の補助費等に使うことにつき，ホテルの利用代金を横領することとは根本的に違うと考えており，誰も罪悪感を持っていなかった。
以上のとおりで，原告が，朝市業者，タクシー業者，観光施設よりもらった謝礼金を自ら保管しあるいは本件原告名義口座に入金して保管し，これを本件ホテルのために使用することは，支配人としての裁量に属する行為であって，「他人の物」を領得する行為ではない。また，それらは本件ホテルの経営のためになされたものであり，「不法領得の意思」も認められないから，原告の行為は，横領には当たらない。
(3)　解雇権の濫用
仮に被告主張の懲戒解雇事由が認められるとしても，本件懲戒解雇は，以下に記載のとおり，原告の行った行為に比して著しく過酷で均衡を欠く処分であるばかりか，関係従業員に対する処分と比較しても著しく不平等な処分であるうえ，二重処分禁止の原則にも反しており，かつ，極めて杜撰な調査のみに基づいてなされた不当な解雇であり，解雇権を濫用した無効な解雇である。
ア　行為と処分の不均衡
原告による朝市業者らからの謝礼金のプールとその使用が，本件ホテルの経営のために行われたもので，原告が私利を図って行ったものではないことは，前記(2)に記載したとおりである。
そうとすれば，原告の行為が懲戒事由に該当すると認められるとしても，その制裁は，その情状を考慮し，せいぜい降格（就業規則５０条③号）ないし昇給停止処分（就業規則５０条④号）にとどめるべきであって，労働者にとっては死刑に等しい懲戒解雇（就業規則５０条⑥号）とするのは，行為と処分との均衡を欠いた重きに過ぎる処分である。
イ　処分の不平等
被告が，Ｃ及びフロント社員に対しては，何らの懲戒処分も科さずに，原告のみを本件懲戒解雇としたのは不平等な処分であって，是認できない。すなわち，Ｃは，副支配人として，前記のとおり，原告が朝市の業者らからの謝礼金をプールして従業員の慰安旅行の援助等に使用することについて賛成していた。のみならず，Ｃは，慰安旅行の幹事を担当しており，プールしていた謝礼金から個人負担分以外の差額を捻出していたことは良く知っており，かつ，慰安旅行にも何回も参加していた。それにもかかわらず，Ｃは懲戒処分を受けず，平成１２年夏季賞与を減額支給されたにとどまっているのは，原告の懲戒解雇と比してあまりに不平等である。
なお，被告は，Ｃに対し，平成１２年夏季賞与の減額だけではなく，懲戒処分として，就業規則第５０条④号の昇格停止の制裁を課したと主張するが，Ｃ本人が本法廷で昇給停止に付されたことはないとの趣旨の証言をしていることからして，到底信用できない。
また，本件ホテルのフロント社員らも，原告から朝市等の業者からの謝礼金をプールして従業員の慰安旅行の援助等に使用することを知らされていたのであるから，直ちに被告に報告すべき義務があったのに，これを怠って，平成１２年４月１２日まで被告に報告しなかったにもかかわらず，何らの制裁を受けていない。
ウ　二重処分禁止の原則違反
原告は，本件懲戒解雇事由とされた行為につき，以下に記載のとおり，既に就業規則５０条①号の訓戒及び同条⑤号の出勤停止の処分を受けているから，さらに，被告が同一事由をもって原告を本件懲戒解雇に処することは，二重処分禁止の原則に違反し，許されない。