前記争いのない事実(5)の賃金規定の改定により，賃金額は水揚高に大きく左右されることになったが，被告は，平成１０年に入ると，水揚単価の大きい中・長距離運行や早出残業などはもっぱら非組合員に対して命じ，分会員に対しては，待機を命じたり，近距離運行を命ずるようになったし，運賃の高い荷主の業務に就かせなかった。
例えば，同年３月から５月の間は，残業手当の金額や水揚高に大きく影響する早出，中・長距離勤務及び現代商船の４０フィート実車の配車は，分会員に対しては一切行われていない（甲３９の１ないし３）。その結果，分会員と非組合員との間で，水揚高には大きな格差が生じている。すなわち，同年４月分の水揚高（甲４０）を比較すると，非組合員の平均は１６４万８７３５円であるのに対し，分会員の平均は６６万２５５０円と約４０パーセントにしかならないのである。
このように，同年１月以降，被告が分会員に対して配車差別を行うようになったことは明白である。
そして，同年２月１２日に組合を脱退した６名の脱退前（同年２月分）と脱退後（同年３月分）の賃金支給総額を比較すると，その差は歴然としている。すなわち，組合を脱退すれば，直ちに配車差別を解除して賃金を増額せしめていることからすると，組合員であることを理由に露骨に差別的取扱いをしていることは明らかである。
イ　損害
(ア)　賃金差額
平成１０年３月以降の非組合員の賃金支給総額は，ほぼ一律に４０万２３００円となっている（甲６）。これに対し，同月分の分会員４名の賃金支給総額の平均は２３万４８３５円であり，非組合員の６０パーセント弱でしかない。同年４月以降も一貫して同じ傾向は続いている。
原告らは，このようにして，別表１，２記載のとおり（ただし，原告Ｂは，平成１０年１０月分の賃金支給総額が２６万２４５７円，賃金差額が１３万９８４３円である旨主張するが，これらは，それぞれ２６万２４６７円，１３万９８３３円の誤記と認める。），非組合員と比較して，不当な賃金差別を受けている（甲６，４４ないし４７の各１ないし１２，甲９６ないし９９の各１ないし１３）。
なお，被告における賃金計算期間は前月１６日から当月１５日，賃金支払日は当月２５日である。そして，原告らが本件において請求の対象としているのは，平成１０年３月分の賃金計算期間の始期である同年２月１６日以後の被告の配車差別による損害（(イ)の慰謝料を含む。）である。
(イ)　慰謝料
(ア)のような露骨な差別は，原告らだけでなく，その家族の生活を危機に陥れるもので，原告らは，差別賃金の回復だけでは到底償えない甚大な精神的苦痛を被っている。
その慰謝料は，１００万円が相当である（ただし，これは，平成１２年３月１５日までの被告の配車差別によるものである。）。
(ウ)　弁護士費用
原告らは，本訴提起に際して，原告ら訴訟代理人らに対し，本件訴訟追行の報酬として，日弁連報酬基準に基づき，各自９０万円を支払うことを約した。
ウ　被告の主張に対する反論
(ア)　抜打ちストライキ実施の可能性がないこと
ａ　本件ストライキの正当性
本件ストライキは，組合や分会の要求する内容の団体交渉を拒否し，ひたすら自己の賃金・労働条件改定のみを議題とする団体交渉を押し付けようとし，あげくの果てには，一方的に賃金・労働条件改定を強行するなど被告の不誠実な態度に起因する深刻な労使対立と分会員らの経済的困窮状態を考えれば，組合と分会にとってやむにやまれぬギリギリの選択であった。しかも，組合及び被告との間には争議手続を定める協定は締結されておらず，本件ストライキ当日は，１，２名が午前３時半ないし４時の早出勤務が決まっていただけの勤務態勢であり，会社全体にそれほど大きな影響を与えない状況であったこと（甲９２）からすれば，午前３時半にストライキ通告をして，その直後にストライキを実行したとしても，特に問題があるやり方ではない。むしろ，被告のそれまでの組合敵視・否認の強い姿勢と比較すれば，まさにやむを得ない方法であったというべきである。
そして，被告も，原告ら分会員が被告による組合潰しを目的とする一連の組合敵視・否認の攻撃にどこまで耐えられるかを試していたものであり，原告ら分会員が本件のようなストライキを行うことは十分予見・認識していたわけであるから，その意味では，本件ストライキは，本来の意味の抜打ちストライキとはいえないものであった。
ｂ　本件ストライキ後の売上げの減少の原因
平成１０年１月，同年２月こそ，確かに平成９年１２月より売上げが減少しているものの，原告らに対する配車差別を実施し始めた平成１０年２月１６日以降の売上げの指標といえる同年３月から５月の間は，逆に本件ストライキ前の平成９年１１月分，同年１２月分すら上回っており，さらに，平成１０年６月分，同年７月分は反対に同年１月，同年２月並みに減少していること（乙１３）からみて，被告の売上げの減少が本件ストライキと関係があるなどとは到底断定できないものであることは明らかである。
むしろ，同年１月，同年２月の売上げの減少は，原告ら分会員に早出・残業の配車をしない差別をするための業務・受注調整であるとみるのが至当である。だからこそ，被告による組合員の脱退工作が効を奏して次々と脱退者（非組合員）が増えるに従って，売上げも再び増加を始めたものである（甲３８）。実際に，被告への発注の大半はIを経由するものであり，被告が発注が激減したと主張する現代商船，ケイヒンコンテナー，トレーディアなどの特定企業については，まさに実質的にはIが荷受元ともいえるのであり，容易に被告への発注量を調整できる関係にあったものということができるのである。
ｃ　被告の対抗措置の違法性


ストライキ中もしくはストライキ直後の混乱を収拾するための使用者の対抗行為は，いわゆるロックアウトとして正当化される場合もあるが，それが例外的に許されるのは，当該ストライキが収束しても，続いて第２波，第３波の違法なストライキが予定されている場合やその現実的・具体的おそれがある場合に限られるのであり，使用者側からの予防的・先制的なそれは許されない違法なものである。まして，本件のようにストライキから２か月近くも経過し，しかも被告の戦術が奏功して分会が著しく弱体化し，もはや被告にダメージを与える有効な争議行為を行うことができなくなってしまったことは明らかであるにもかかわらず，その後も企業防衛と称して対抗行為を取り続けることは，到底許されない。分会員が少数になっても，他の組合員を動員するから，事態は変わらず，被告のいう抜打ちストライキのおそれは具体的に存在するというのが事実なら，被告の主張によれば，そのおそれがある限り被告と取引をしている発注元が警戒してそこからの注文や売上げはいつまでも減り続けなければならないはずであるのに，現実には全くそうはなっていないのである（乙２６）。
(イ)　３６協定の締結を拒否した事実がないこと
原告ら分会員は，被告との間の３６協定の締結を拒否した事実は全くなく，むしろ従前からの３６協定の継続を求めてきたのである。本件における労使紛争は，被告による一方的な賃金改定（賃金引下げ）及び変形労働時間制とその強行に原告らが反対していたにすぎず，原告らは３６協定の締結そのものには全く反対していない（変形労働時間制には当然には３６協定は含まれない。）。現に被告は，この賃金改定後も，また，本件ストライキ後の平成１０年１月６日までは，原告ら分会員に対しても早出・残業の配車をしており，原告らもこれに異議なく応じてきていたのである。
したがって，被告による原告らに対する配車差別が３６協定の存否などと全く関係ないことは明白である。
なお，被告は，前記賃金規定の改定を踏まえて，原告ら分会員を含む当時の全従業員についての３６協定締結を前提とする時間外労働・休日労働に関する協定届（平成９年８月９日から１年間）を神戸東労働基準監督署に提出する準備をしていた（甲９５）。
また，原告らが時間外労働を拒否した事実はない。原告らは，本件の配車差別開始後，早出・残業を被告から命じられていないのである。(ウ)　兼用シャーシの牽引を拒否したことがないこと組合は，被告に対し，平成９年８月１４日，違法シャーシを使用しないように要求したが（甲７０），原告らが現に発生する配車を拒否したことはなく，また，他の当時の分会員も一度も拒否したことはない（甲９４，原告Ｄ本人）。
(2)被告の主張
ア　抜打ちストライキ実施の可能性
(ア)　本件ストライキの違法性
まず，本件ストライキの前には，何らの団体交渉も行われておらず，争議権行使の前提要件を欠いている。
また，本件ストライキは，その予告がなかったことはもちろん，当日の午前３時すぎに分会書記長である原告ＤからＦの携帯電話にストライキの通知があったもので，ストライキの回避措置を講ずる暇もないものであったから，信義則に反する。
そして，組合は，朝一着で得意先へ届けるべき貨物（宵積み貨物）が存することを知って，あえて夜中にストライキの通知を行ったものであり，被告に打撃を与えることを目的とするものであったことは明らかである。したがって，本件ストライキは，信義則に反する違法性の高いものといわざるを得ない。
(イ)　本件ストライキ後の売上げの減少
被告においては，本件ストライキにより，荷主からの発注が減少した。とくに，本件ストライキにより宵積み貨物を出せなかった現代商船，ケイヒンコンテナー，トレーディアからは発注が激減し，重大な経営危機となった（乙２６）。
原告らは，被告への発注の大半はIを経由するものであり，容易に被告への発注量を調整できるなどと主張するが，被告は，独自に営業活動を行って荷主から受注するのであり，発注量の調整などできるものではない。
(ウ)　被告の対抗措置の正当性
本件において，組合は，本件ストライキ後も前記(ア)のような抜打ちストライキを実施しないとは言っておらず，今後も被告に打撃を与えることのみを目的とする抜打ちストライキを実施する可能性は高い。抜打ちストライキが実施されると，宵積み貨物について，代替の傭車の手配が困難となり，以後，荷主より発注を打ち切られるおそれが高くなる。したがって，被告としては，企業としての存続自体を危機に陥れる危険性が高い宵積み貨物が運行されない事態を回避するために，分会員には宵積み貨物を対象とする早出を命ぜられない状況にある。
仮に分会が少数であっても，ストライキの指令権を有する支部から組合員を動員してピケットなどを張り，会社の全体を対象として業務を妨害することになり，分会が少数となっても，事態は変わらない。
イ　３６協定締結の拒否
被告は，平成９年８月１６日より賃金規定を改定し，新賃金体系を制定した（甲４）。
この改定により，往復３００キロメートル以上の「朝着指定運行」（深夜に出発して朝目的地に到着する便）についての時間外，深夜の労働手当に対する特則（実時間外労働時間，実深夜労働時間にかかわらず，目的地ごとに時間外労働，深夜労働に対する一定額の各手当を支給する特則，旧賃金規定（甲２）第４条(5)(6)）を廃止し，実労働時間に基づいて時間外手当，深夜労働手当を支払うことになった（新賃金規定（甲４）第４条(3)(4)）。ところが，組合は，かかる合理的な賃金規定の改定を拒否し，従前の時間外，深夜労働に関する規定に基づく各手当の支払を要求した。被告は，組合に対し，同年１２月１８日の団体交渉において，新賃金規定に従って就労するよう求めた（乙１２，第１項「中・長距離のやりじまいは廃止し通常通り運行する。」）。
ところが，組合は，これを拒否し，３６協定の締結を拒否した（乙２２）。
したがって，本件において，被告が原告らに残業を命じないことは違法ではない。
ウ　兼用シャーシの牽引拒否
原告らは，現代商船の便については，兼用シャーシ（２０フィート，４０フィート両サイズ対応）は違法シャーシだとして，これを牽引することを拒否しているので，現代商船の便については，配車を命ぜられない状況にある。
第３　当裁判所の判断
１　分会員である原告らと非組合員との間の配車，賃金の格差は，合理的理由の
ない差別であるか否かについて
(1)配車，賃金の格差


前記争いのない事実によれば，平成１０年ころから，分会員と非組合員との間の配車に格差が生じるようになったというのであるところ，証拠（甲３９の１ないし３，甲４０，証人Ｅ，原告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，その格差は，分会員に対して早出の配車をしないことのみならず，中長距離の配車や運賃収入の良い現代商船の便の４０フィートコンテナの実車の配車をしないことなどにも及んでいることが認められる。
また，証拠（甲６，４４ないし４７の各１ないし１２，甲９６ないし９９の各１ないし１３，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，同年３月以降，非組合員の賃金支給総額はほぼ一律に月額４０万２３００円であるのに対し，分会員である原告らのそれは，別表１，２の支給総額欄記載のとおりであって，おおむね月額２０万円台で推移していることが認められる。
そして，前記争いのない事実(5)によると，被告における賃金算定には歩合給が導入されていることからすると，前記賃金の格差は，前記配車の格差によるものと認められる。
そうすると，前記賃金の格差をもたらした前記配車の格差が合理的理由のない差別であるとすれば，被告に故意又は過失が認められる限り，違法な配車差別として不法行為を構成するものというべきであるから，前記配車の格差に合理的理由があるか否かを検討する。
(2)抜打ちストライキ実施の可能性
ア　被告は，本件において，組合は，本件ストライキ後も抜打ちストライキを実施しないとは言っておらず，今後も被告に打撃を与えることのみを目的とする抜打ちストライキを実施する可能性は高いから，抜打ちストライキにより宵積み貨物が運行されない事態を回避するために，分会員には宵積み貨物を対象とする早出を命ぜられない状況にあると主張する。
前記争いのない事実によれば，本件ストライキは，その直前である当日の午前３時３０分ころ，その実施が通知されたというのであるところ，証拠（乙１３，２３，２５，２６，４０，４１，４８，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨によれば，本件ストライキにより出発予定の車（午前８時以前の早出の車は６台であり，午前８時に出る予定の車もあった。）が出発することができず，運送の日にちを変更してもらったり，同業他社の車を傭車して貨物を運送したりしたが，傭車できなかった分の仕事は断らざるを得なかったこと（本件ストライキの通知がその直前であったため，被告は，あらかじめ代替措置を講ずることができなかった。），その結果，被告の得意先である現代商船，ケイヒンコンテナー，トレーディア等の荷主からの発注が減少し，平成１０年１月と同年２月の売上げが対前年度同月比で約８００万円ないし約８５０万円，平成９年１２月と比較しても約５００万円ないし約７００万円程度減少したことが認められる（原告は，前記売上げの減少は，原告ら分会員に早出・残業の配車をしない差別をするための業務・受注調整であると主張するが，企業が組合員に対して配車差別をするためにあえて大幅に売上げを減少させるというのは，およそ考え難い事態であるといわざるを得ない。）。そうすると，本件ストライキは，被告における事業運営を混乱させ，被告に少なからず損害をもたらしたものというべきであり，組合が本件ストライキの直前ではなく，相当な時間的間隔をおいてその実施を予告していれば，被告があらかじめ代替措置を講ずることにより前記の混乱や損害発生を回避することができたと考えられるから，本件ストライキは，その直前までその実施を通知しなかった点において，信義則に反し，違法である疑いがある（被告が不誠実な態度を取ったからといって，ストライキの実施を予告しなくてよいとはいえない。）。そして，これと同様の態様でストライキが再び実施されるおそれが明白であれば，それによる混乱を回避するための対抗措置として，早出の配車を命じないことが正当化される余地があるものというべきである。
しかしながら，本件審判の対象は平成１０年２月１６日以降の違法な配車差別の存否であるところ，同日の時点で本件ストライキが行われた日からすでに２か月弱が経過していたこと，前記争いのない事実及び証拠（甲３８）並びに弁論の全趣旨によれば，本件ストライキが行われた日から同月１２日までに合計９名の分会員が組合を脱退し，残る分会員が原告ら４名となって，分会が弱体化していたと認められること（支部から組合員を動員する可能性は抽象的なものにすぎない。）からすると，同月１６日の時点においては，組合が抜打ちストライキを実施しないとは言っていなかったという一事をもって，本件ストライキと同様の態様でストライキが再び実施されるおそれが明白であったと認めるのは困難である。したがって，本件において，被告が原告らに対し，同日以降，早出の配車を命じなかったことを正当化することはできない。
以上によれば，抜打ちストライキ実施の可能性は，早出の配車をしないことの合理的理由とはなり得ないものというべきである。
(3)３６協定締結の拒否
ア　被告は，組合に対し，平成９年１２月１８日の団体交渉において，新賃金規定（甲４）に従って就労するよう求めた（乙１２）が，組合は，これを拒否し，３６協定の締結を拒否した（乙２２）から，被告が原告らに残業を命じないことは違法ではないと主張する。
イ　しかし，被告が問題とする３６協定は，組合と被告間のものであって，それが当然個々の労働者である原告らの時間外労働意思と一致するとはいえないから，３６協定の締結が組合に拒否されたとしても，所属組合員である個々の労働者の時間外労働拒否の意思が明確であるとか，残業命令を出すことが事実上不可能であるといった事情のない限り，３６協定締結の拒否を理由に残業命令を出さないことは違法と解される。
現に，平成９年８月からの３６協定が締結されていない時期も，被告従業員は等しく残業に従事しており，組合員も３６協定の不存在を理由に時間外労働を拒否したことはなかったこと（原告Ｄ本人），証人Ｅ自身，３６協定がなくとも，会社としては残業をやってほしいときもあると証言し，３６協定の有無にかかわらず残業命令を出している被告の実態を認めていること，平成１０年８月１日，被告と過半数従業員代表者Ｇとの間で３６協定が締結され（甲４８，弁論の全趣旨），この協定が組合員を含む全従業員に適用され，被告が原告らに対し残業命令を出す法的基盤が整ったことからすると，組合が被告の提案した条件を踏まえた３６協定の締結を拒んだことによって，その所属組合員である原告らの時間外労働拒否の意思が明確であるとか，原告らに残業命令を出すことが事実上不可能であるとかはいえず，３６協定締結の拒否を理由に被告が原告らに残業を命じないことは違法であるから，被告の主張は理由がない。


ウ　もっとも，証拠（乙４２，４３，４４ないし４６の各１，２，乙４８，５２，証人Ｅ，原告Ｄ本人）によれば，原告Ａは，平成１２年７月から平成１３年１月にかけて，混んでいるため午後４時までに帰れなくなるという理由で４回仕事を途中で断ったことがあったこと，原告Ｃは，平成１２年７月１９日，混んでいるため午後４時３０分までに帰れなくなるという理由で仕事を途中で断ったことが認められるけれども，原告らに対しては時間外の配車はほとんどなく，午後４時以前に帰るような配車の指示がほとんどであったこと（原告Ｄ本人）からすると，上記のような平成１２年７月以降の断片的な残業拒否の事実のみでは，原告らが平成１０年２月１６日以降，残業の指示を一切拒否するという態度を取っていたとまで認めることはできない。
したがって，被告が分会員に対して残業を命じない真の理由が残業の拒否にあるものかは疑わしいものというべきである。
エ　以上によれば，３６協定締結の拒否，３６協定の不存在，残業の拒否は，いずれも残業を命じないことの合理的理由とはなり得ないものというべきである。
(4)兼用シャーシの牽引拒否
被告は，原告らは，現代商船の便については，兼用シャーシ（２０フィート，４０フィート両サイズ対応）は違法シャーシだとして，これを牽引することを拒否しているので，現代商船の便については，配車を命ぜられない状況にあると主張する。
しかしながら，証拠（甲７０）によれば，分会が被告に対し，平成９年８月１４日，違法シャーシを使用しないように申し入れたことが認められるものの，そのことによって，当然原告らがその乗車を拒否した事実や組合が組織的にその乗車を拒否した事実は推認できず，かえって，分会が分会員に対して兼用シャーシの牽引を拒否するように指示したことはなく，分会員は違法シャーシだからといって配車の指示に対して兼用シャーシを牽引することを拒否したことはないこと（原告Ｄ本人），分会員が兼用シャーシを牽引していたこと（甲９４）が認められることからすると，原告らが兼用シャーシを牽引することを拒否しているという被告の主張は理由がない。
したがって，兼用シャーシの牽引拒否は，現代商船の便について配車を命じないことの合理的理由とはなり得ないものというべきである。
(5)結論
以上によれば，前記配車の格差は，その合理的理由を見出すことができないから，違法な配車差別であり，これにより，前記賃金の格差をもたらしたものと認められる。
そして，被告が分会員である原告らに対して非組合員と同様に配車の指示をしていないことを認識していることは明らかである上，証人Ｅが前記賃金の格差の理由は平成１０年２月から非組合員と原告ら分会員との間で賃金体系が異なることにある旨証言していることを併せ考えると，被告は，故意に前記の違法な配車差別をすることによって，前記賃金の格差をもたらしたことが認められる。したがって，前記の違法な配車差別は，不法行為を構成するものというべきである。
２　損害について
(1)賃金差額
前記のとおり，前記賃金の格差は前記の違法な配車差別によるものであると認められるところ，原告らは，前記の違法な配車差別がなければ，ほとんどの非組合員と同様に，平成１０年３月分から平成１３年４月分まで月額４０万２３００円の割合による賃金（合計１５２８万７４００円）の支払を受けることができたものというべきであるから，前記の違法な配車差別と相当因果関係のある原告らの損害は，前示賃金と別表１，２の各支給総額欄記載の金額の合計額との差額（原告Ａが合計５１９万５２４７円，原告Ｂが合計５７４万４２７９円，原告Ｃが合計６０２万９６９３円，原告Ｄが合計７０８万７６４６円である。）であると認めるのが相当である。
この点，被告は，前記賃金の格差の原因として，原告らが始業，終業時の点検に各３０分をかけ，実労働時間が非組合員より１時間少ないことを挙げるが，車の安全な運行のためには始業，終業時の点検が必要不可欠であって，これに必要な相当時間を要すること，被告が組合と分会に対し，始業，終業時の点検時間を各１０分間に短縮するように申し入れたこと（甲２５，乙９）からすると，非組合員も始業，終業時の点検には，これに必要な相当時間をかけていることを推認することができるから，原告らの実労働時間が非組合員より１時間も少ないとはいえない。また，始業，終業時の点検等の時間は各１０分間で足りるとしても（１０分間が点検等に必要かつ相当な時間であるかについてはともかく），これを超えてさらに各２０分程度を要したからといって，このため，原告らの取得し得る賃金が当然に減額され，前示月額４０万２３００万円を下回るとするのは相当でない。
(2)慰謝料
原告らは，平成１２年３月１５日までの前記の違法な配車差別により，別表１記載のとおり賃金の格差が生じてその生活に支障を来したと推認することができ，また，非組合員と比べて不利益な取扱いを受けたことによる屈辱感を受けたことも推認することができるから，原告らは，同日までの前記の違法な配車差別により，精神的苦痛を被ったと認められる（なお，同月１６日以降の違法な配車差別による精神的苦痛は，本件審判の対象となっていない。）。そして，原告らの精神的苦痛を慰謝するために要する金額は，前記の違法な配車差別の態様，別表１記載の各賃金差額の程度，その他本件における一切の事情を考慮すると，それぞれ５０万円と認めるのが相当であり，これを前記の違法な配車差別と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
(3)弁護士費用
前記(1)(2)の各損害額及び本件訴訟の経過等に照らすと，本件訴訟の弁護士費用は，原告Ａが５７万円，原告Ｂが６２万円，原告Ｃが６５万円，原告Ｄが７６万円と認めるのが相当であり，これを前記の違法な配車差別と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
第４　結語


平成一一年(ネ)第四〇二二号　意匠権侵害行為差止等請求控訴事件
平成一一年(ネ)第五五八一号　附帯控訴事件
（原審・新潟地方裁判所三条支部平成一〇年(ワ)第六二号）
判　　　　　　　　　決
控訴人（附帯被控訴人。以下「控訴人」という。）　　株式会社ロストアロー右代表者代表取締役　　                        　　　Ａ右訴訟代理人弁護士　　　                        　　伊　　藤　　亮介同　                    　　　　　　　　　　　　　　高　　橋聖被控訴人（附帯控訴人。以下「被控訴人」という。）　Ｂ右訴訟代理人弁護士　　                        　　　高　　橋　　賢一右補佐人弁理士　　                            　　　Ｃ同　　　　　　　　　　　　　　                    　Ｄ
主　　　　　　　　文
一　控訴人の控訴に基づき、原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。二　被控訴人の請求を棄却する。
三　被控訴人の附帯控訴を棄却する。
四　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　　　　　　実
第一　控訴及び附帯控訴の趣旨
一　控訴の趣旨
主文第一、二、四項と同旨の判決
二　附帯控訴の趣旨
１　原判決中、被控訴人敗訴部分を取り消す。
２　控訴人は、原判決別紙ロ号物件目録記載の「ロープ連結環」を展示し、又は販売してはならない。
３　控訴人は、控訴人の本店、営業所及び店舗に存在する前項記載の「ロープ連結環」を廃棄せよ。
４　控訴人は、被控訴人に対し、金九三万四三五〇円及びこれに対する平成一〇年八月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。５　訴訟費用は、第一、二審とも控訴人の負担とする。
６　仮執行宣言
第二　事案の概要
次のとおり改めるほか、原判決「第二　事案の概要」（四頁七行ないし一七頁九行）のとおりである。
（以下、原判決イ号物件目録記載の「ロープ連結環」を「イ号物件」、原判決別紙ロ号物件目録記載の「ロープ連結環」を「ロ号物件」という。）
一　被控訴人の主張
原判決九頁八行ないし一一頁七行を次のとおり改める。「１　イ号物件の意匠及びロ号物件の意匠は、本件登録意匠に類似する。
(一)　本件登録意匠とイ号物件の意匠との類似性
(1)　本件登録意匠の基本的構成態様は、次のとおりである。ア　正面から見て上部側が下部側より巾広い変形Ｃ状体である。イ　右変形Ｃ状体の右側における上下端部間にはロープを該変形Ｃ状体内に挿入する間隔が設けられている。
ウ　右間隔には、縦長にして下側ほど巾広のリング体が架設されている。エ　右リング体の下端部は、変形Ｃ状体の下端部にその両側が上下にズレる状態で嵌入されている。
オ　右リング体の折曲上端部は、変形Ｃ状体の上端部内側に弾圧当接している。
(2)　また、本件登録意匠の具体的構成態様は、次のとおりである。ア　変形Ｃ状体は、ストレート杆の上端部に六〇度程度の角度で傾斜し、ストレート杆の約二分の一の長さの上杆が連設され、この上杆の端部には、やや内側へ向かった状態にして上杆の約半分の長さの上短杆が連設され、また、ストレート杆の下端部には、湾曲部が存在し、この湾曲部の端部には、やや外側へ向かう下短杆が連設されている。
イ　ストレート杆、上杆、上短杆、湾曲部及び下短杆は、断面円形であり、この円形の径は上短杆の長さの約三分の一である。ウ　上短杆と下短杆との間のロープを挿入する間隔の長さは、上短杆の長さとほぼ等しい。
エ　リング体を構成する線材は、その径が変形Ｃ状体を構成する杆の約二分の一弱である。
オ　リング体の下側の巾は上側の巾の約二倍弱である。カ　リング体の下端部の両側におけるズレは、およそリング体構成線材の径一つ分である。
キ　リング体の折曲上端部の変形Ｃ状体の上端部内側への当接長さは、およそ変形Ｃ状体の構成杆の径とほぼ等しい長さである。(3)　本件登録意匠の右基本的構成態様が、看者の注意を惹く意匠の要部を構成する。
ア　すなわち、対比する意匠の類否判断は、両意匠の基本的構成態様、具体的構成態様を認定し、これを全体的に観察し、物品の性質・用途・使用形態等を参酌してどこが看者の最も注意を惹かれる部分かを判断し、これを意匠の要部とし、両意匠の要部同士を対比して美感が共通か否かを比較するものである。ただ、公知部分・周知部分は、要部の認定に際し、それ以外の部分に比しウエイトが低くなるにすぎない。


イ　本件登録意匠の右基本的構成態様と具体的構成態様を比較すれば、主として右基本的構成態様が看者の注意を惹く部分である。また、登録類似意匠(一)及び(二)が本件登録意匠の類似意匠であることを考慮すれば、本件登録意匠は、上部側が下部側より巾広い変形Ｃ状体のロープ挿入間隔に、変形Ｃ状体を構成する杆より細い径の杆で形成した縦長にして下側ほど巾広のリング体が下端部両側が上下にズレる状態で嵌入され、折曲上端部がＣ状体の内側に当接する状態で架設された造形であるという美感を有するものである。ウ　控訴人は、乙第三、第九ないし第一二号証を考慮すると、本件登録意匠の変形Ｃ状体と形態を共通にする意匠は公知であり、本件登録意匠の要部はリング体にある旨主張する。
しかし、右乙第三、第九ないし第一二号証に係る意匠には、本件登録意匠のリング体に相当するものがなく、変形Ｃ状体のロープを挿入する間隔には、変形Ｃ状体の構成杆と同径の杆が架設され、この同径の杆により、閉止状態においてはあたかも変形Ｃ状体は間隔が看取されず、閉じた環体のように見えるものばかりであるから、本件登録意匠の変形Ｃ状体と形態を共通にする意匠が公知であるとはいえない。
また、乙第一三、第一四号証の意匠は、変形Ｃ状体の下側に丸くなった屈曲部があり、本件登録意匠とは美感において異なっており、そもそも本件登録意匠の要部認定の際に考慮される先行意匠とはいえない。
(4)　イ号物件の意匠は、原判決別紙イ号物件目録（添付図面及びその説明）のとおりである。
(5)　乙第三、第九ないし第一二号証の存在により、変形Ｃ状体のウエイトを低くみても、本件登録意匠とイ号物件の意匠とは、極めて近似し、美感を共通にする。
(6)　仮に、控訴人主張のとおり、本件登録意匠の要部がリング体にあるとしても、本件登録意匠のリング体とイ号物件のリング体には、リング体が変形Ｃ状体の内側に当接しているか、リング体がＣ状体の内側の溝に係止されているかの相違及び下側ほど巾広のリング体か否かの相違のみがあるところ、これらの相違は、両者の美感を異ならせるほどのものではない。
したがって、本件登録意匠とイ号物件の意匠は、リング体の美感においても類似している。
(7)　そして、本件登録意匠とイ号物件の意匠とは、同一の物品に係るものである。
(二)　本件登録意匠とロ号物件の意匠との類似性
(1)　ロ号物件は、イ号物件と形態において同一である。(2)　形態における相違点は、大きさのみである。
(3)　本件登録意匠の「ロープ連結環」とロ号物件の「キーホルダー」とは類似物品の関係にあり、両物品の間に出所の誤認混同が生じ得るものである。ロ号物件は、登山の際にコーヒーカップ等の軽量品をぶらさげるのに用いる物品である。これをキーホルダーと呼ぶか否かは名称の決め方の問題であって、本件登録意匠は、連結するものがロープであり、ロ号物件は、例えば登山カップであり、両者は連結するものが異なるにすぎず、物を連結するという用途を同じくする「連結環」である。
(4)　したがって、ロ号物件の意匠は、本件登録意匠に類似する。
１ー２　自由意匠の抗弁について
控訴人は、乙第三、第九ないし第一二号証を根拠に自由意匠の抗弁を主張するが、乙第三、第九ないし第一二号証に示されているカラビナの意匠には本件登録意匠のリング体に相当するものがなく、したがって、これらの意匠とイ号物件の意匠及びロ号物件の意匠とは全体観察において美感を異にし、非類似関係にあるから、控訴人主張の右抗弁は理由がない。」
二　控訴人の主張
原判決一六頁八行ないし一七頁九行を次のとおり改める。「３　本件登録意匠とイ号物件、ロ号物件の意匠との非類似性次のとおり、イ号物件の意匠及びロ号物件の意匠は、本件登録意匠と類似せず、本件意匠権を侵害するものではない。
(一)　意匠の類否の判断方法
要部の認定及び類否判断は、全体観察によって行うことを前提に、①意匠の構成内容のうち、重視すべき部位の新規性、創作性の強いものは、その類似範囲が広い、②機能によって自ずと定まる形態部分の評価は小さく、造形的任意性の広い部分の評価は大きい、③従来公知部分は、相対的に弱く評価される、④創作容易部分は相対的に弱く評価されるべきである。その結果、著しく創作性が低いと判断された部分については、要部を構成せず、構成するとしても類似の幅は極めて狭く判断されるべきである。
(二)　本件登録意匠の要部
次の点からすると、本件登録意匠の要部は、そのリング体にあり、変形Ｃ状体は、その創作性がなく、又は著しく低いものとして、要部を構成しないものと考えるべきである。
(1)　次の各文献に示されているように、本件登録意匠の変形Ｃ状体については、従来意匠が多数存在し、本件意匠権の出願当時（昭和五九年一一月二六日）公知であった。
「山岳辞典（登山講座別巻）」（山と渓谷社　昭和三五年四月一五日発行。乙第九号証）三七八頁　「カラビナ」説明図中の左下図、
「登山用具入門」（池田書店　昭和三五年一一月一〇日発行。乙第一〇号証）三
五頁説明図⑤、
「世界山岳百科事典」（山と渓谷社　昭和四六年七月一日発行。乙第三号証）の一六四頁「各種のカラビナ」説明図中の右下図（変形Ｄ型）、「登山技術」（ベースボール・マガジン社　昭和五三年九月二五日発行。乙第一一号証）一二四頁「カラビナのいろいろ」説明写真③、⑤、⑥、⑨及び⑫、　「改訂新版現代登山技術」（山と渓谷社　昭和五八年（一九八三年）二月一日発行。乙第一二号証）五七頁説明図29


(2)　また、カラビナという物品の機能的必然性から、変形Ｃ状体の一方側面にロープ挿入用の間隔が設けられることは、必要不可欠である。また、カラビナという物品は、登山時に相当程度の重さを支えるロープを連結するための器具であり、変形Ｃ状体部分の上辺及び下辺部分は、そこにかけられたロープが左右に移動しないように斜めにならざるを得ない。(3)　本件登録意匠と登録類似意匠(一)、(二)とを対比すると、それらに共通するのは、リング体の存在であり、変形Ｃ状体の形状を異にしている。このことは、登録類似意匠(一)、(二)は、本件登録意匠のＣ状体部分のバリエーションを登録したものであることを示している。
(4)　さらに、意願平一〇ー三一〇九号（甲第六号証の一）及び意願平一〇ー三一一〇号（第七号証の一）の意匠登録出願は、本件登録意匠と類似するとして意匠登録を拒絶されている。
これらの意匠登録出願は、変形Ｃ状体部分の形状において本件登録意匠と明らかに異なるものであるから、その拒絶の理由は、同じ形状のリング体を有するためであると考えられる。
(三)　本件登録意匠とイ号物件の意匠との対比
(1)　本件登録意匠のリング体
本件登録意匠のリング体は、縦長にして下側ほど巾広であり、下側巾広部分は変形Ｃ状体の断面形状の外側にはみ出す形状となっている。また、リング体の上部先端部分は、変形Ｃ状体上端部の内側面に接し、変形Ｃ状体の内周に突出した形状となっている。
乙第八号証の二（一九八一年新聞）、乙第一三号証（一九八二年公開フランス国意匠公報）、乙第一四号証（一九八一年出願国際意匠公報）には、本件登録意匠のリング体と同じものが記載されているように、本件登録意匠のリング体部分の創作性は、ないか又は極めて低いものである。
(2)　イ号物件のリング体
イ号物件のリング体は、変形Ｃ状体の断面形状の外側にはみ出さない形状となっている。リング体の上部先端部分は、変形Ｃ状体上端部の鉤状の溝内にその全体が収り、Ｃ状体の内周に突起する部分がない。そのため、ほぼ本体の断面形状の巾で環状の形状である。
(3)　本件登録意匠とイ号物件の意匠との非類似性
本件登録意匠のリング体の形状は、縦長にして下側ほど巾広で、変形Ｃ状体の内側面に接し、変形Ｃ状体の内周に突出した形状となっているものである。これに対し、イ号物件のリング体の形状は、下側ほど巾広となっているものではなく、均一の巾である。リング体の先端部はその全体が変形Ｃ状体の鉤溝内に収められる。また、変形Ｃ状体及びリング体がほぼ同じ断面形状の径となるように統一されている。このようなイ号物件のリング体の形状は、意匠全体として滑らかな調和した形態を実現している。
これに対し、本件登録意匠にはこのような美感はなく、イ号物件の意匠と本件登録意匠とは、美的特徴を異にしている。
(四)　本件登録意匠とロ号物件の意匠との対比
(1)　ロ号物件は、イ号物件と形状を同じくするものであるから、ロ号物件の意匠は、以上と同様の理由で、本件登録意匠と類似せず、本件意匠権を侵害するものではない。
(2)　さらに、本件登録意匠の「ロープ連結環」とロ号物件の「キーホルダー」とは、用途も機能も異なるのであるから、仮に意匠それ自体が類似していても、取引者、需要者に混同は生じ得ない。
４　自由意匠の抗弁
前記乙第三、第九ないし第一二号証には、本件登録意匠と同形のカラビナの各種形状が示されている。また、前記乙第八号証の二、第一三、第一四号証には、カラビナについて本件登録意匠と同形のリング体の形状が示されている。イ号物件の意匠及びロ号物件の意匠は、これら公知意匠の範囲内にあるものであるから、本件意匠権を侵害することはない。」
第三　当裁判所の判断
一　イ号物件の意匠が本件登録意匠に類似するか否かについて検討する。
１　本件登録意匠の構成
甲第二号証によれば、本件登録意匠の構成は、次のとおり分説することができるものと認めるのが相当である。
(一)　本件登録意匠の基本的構成態様は、次のとおりである。(1)　正面から見て上部側が下部側より巾広い変形Ｃ状体である。(2)　右変形Ｃ状体の右側における上下端部間には、ロープを挿入するための間隔が設けられている。
(3)　右間隔には、縦長にして下側ほど巾広のリング体が架設されている。(4)　右リング体の下端部は変形Ｃ状体の下端部（下短杆の上部）にその両側が上下にズレる状態で嵌入されている。
(5)　右リング体の折曲上端部は変形Ｃ状体の上端部（上短杆の下部）内側に弾圧当接している。
(二)　また、本件登録意匠の具体的構成態様は、次のとおりである。ア　変形Ｃ状体は、ストレート杆の上端部に、六〇度程度の角度で傾斜しストレート杆の約二分の一の長さの上杆が連設され、この上杆の端部には、やや内側へ向かった状態にして上杆の約半分の長さの上短杆が連設され、また、ストレート杆の下端部には、湾曲部が存在し、この湾曲部の端部には、やや外側へ向かう下短杆が連設されている。
イ　ストレート杆、上杆、上短杆、湾曲部及び下短杆は、断面円形であり、この円形の径は、上短杆の長さの約三分の一である。ウ　上短杆と下短杆との間のロープを挿入する間隔の長さは、上短杆の長さとほぼ等しい。
エ　リング体を構成する線材は、その径が変形Ｃ状体を構成する杆の径の約二分の一である。
オ　リング体の下側の巾は、上側の巾の約二倍弱である。カ　リング体の下端部の両側におけるズレは、およそリング体構成線材の径一つ分である。
キ　リング体の折曲上端部の変形Ｃ状体の上端部（上短杆の下部）内側への当接長さは、およそ変形Ｃ状体の構成杆の径とほぼ等しい長さである。
２　本件登録意匠の要部


公知意匠等を参酌しながら、本件登録意匠の要部について検討する。(一)　乙第三号証（「世界山岳百科事典」山と渓谷社　昭和四六年七月一日発行。一六四頁「各種のカラビナ」説明図中の右下図（変形Ｄ型））、乙第九号証（「山岳辞典」（山と渓谷社　昭和三五年四月一五日発行。三七八頁「カラビナ」説明図中の左下図）、乙第一〇号証（「登山用具入門」池田書店　昭和三五年一一月一〇日発行。三五頁説明図⑤）、乙第一一号証（「登山技術」ベースボール・マガジン社　昭和五三年九月二五日発行。一二四頁「カラビナのいろいろ」説明写真③、⑤、⑥、⑨及び⑫）及び乙第一二号証（「改訂新版現代登山技術」山と渓谷社昭和五八年二月一日発行。五七頁説明図29）によれば、本件登録意匠の出願時において、本件登録意匠と同様の形状の変形Ｃ状体に、間隔（開閉部）を設けそこに動杆又はリング体（ただし、本件登録意匠のように、細い線材で形成されたものではない。）を組み合わせて、閉じた環体の形状としたものは、典型的なカラビナの形状一つである「変形Ｄ型」として、周知なものであったことが認められる。(二)　また、乙第三、第五号証及び弁論の全趣旨によれば、カラビナは、その機能上、一方側面にロープを挿入するための間隔（開閉部）を設けることが不可欠であり、また、環体に架けられたロープが左右に移動しすぎないように上辺及び下辺部分を斜めの形状にしたものが多数を占めることが認められる。(三)　さらに、本件登録意匠と登録類似意匠(一)、(二)（甲第三、第四号証）とを対比すると、登録類似意匠(一)は、変形Ｃ状体の形状を「Ｄ型」（乙第一二号証五七頁30参照）とする点で本件登録意匠と異なるが、リング体の形状を同じくするものであり、登録類似意匠(二)は、変形Ｃ状体の形状は「変形Ｄ型」であるものの、それを断面凸状の線材で形成し、上短杆及び下短杆の先端部分を滑らかにした点で本件登録意匠と異なるが、リング体の形状を同じくするものであることが認められる。
さらに、甲第六、第七号証の一、二によれば、変形Ｃ状体の形状を縦長台形の上部に半円部を加えた形状とし、リング体の形状を本件登録意匠と同じくする意匠出願（意願平一〇ー三一〇九号）、及びＣ状体の形状を縦長長方形の上部に半円部を加えた形状とし、リング体の形状を本件登録意匠と同じくする意匠出願（意願平一〇ー三一一〇号）は、本件登録意匠と類似することを理由としてその登録を拒絶されたことが認められる。
(四)　また、乙第八号証の二、第一三号証及び第一四号証によれば、本件登録意匠と同様に、リング体に、変形Ｃ状体（ただし、下側に丸くなった屈曲部を有するもの。）を構成する杆の径の二分の一程度の太さの線材で形成されたものを用いたものが、本件登録意匠の出願当時、公知であったことが認められる。(五)　これらによれば、本件登録意匠の要部は、「変形Ｄ型」の変形Ｃ状体に、変形Ｃ状体を構成する杆の径の約二分の一弱の太さの線材で下側ほど巾広に形成され下側巾広部分が変形Ｃ状体の断面形状の外側に線材の太さ分以上はみ出る形状となっているリング体を、その上端部において変形Ｃ状体の上端部（上短杆の下部）内側に鉤部等を設けることなく弾圧当接させた点にあるものと認められる。これに反する被控訴人の主張は採用することができない。
３　イ号物件の意匠との対比
本件登録意匠の構成とイ号物件の意匠の構成とを対比すると、イ号物件の意匠を示した図面であると認められる原判決別紙イ号物件目録によれば、イ号物件の意匠は、「変形Ｄ型」の変形Ｃ状体に、Ｃ状体を構成する杆の径の約二分の一以下（約四分の一）の太さの線材で形成されたリング体を組み合わせたものであるとの基本形態において、本件登録意匠とほぼ共通しているが、リング体は、本件登録意匠のように下側ほど巾広に形成され下側巾広部分が変形Ｃ状体の断面形状の外側に線材の太さ分以上にはみ出る形状となっているものではなく、均一の細巾に形成され、変形Ｃ状体の断面形状の外側にほとんどはみ出ない形状であり、また、リング体の上部先端部分は、変形Ｃ状体上端部（上短杆の下部）に設けられた鉤状の溝内にその全体が収っており、変形Ｃ状体の内周に突き出す部分がないことが認められる。
４　類否の判断
以上検討した点を総合して、全体的に両意匠を観察すると、両意匠は、「変形Ｄ型」の変形Ｃ状体に、Ｃ状体を構成する杆の約二分の一弱ないし約四分の一の太さの線材で形成されたリング体を組み合わせたものであるとの基本形態において共通するものであるが、この点そのものは、本件登録意匠の要部に関しないものである。そして、本件登録意匠は、リング体を下側ほど巾広に形成し、下側巾広部分が変形Ｃ状体の断面の外側に相当はみ出るものとし、また、リング体をその上端部において、変形Ｃ状体の上端部（上短杆の下部）内側に鉤部等を設けることなく弾圧当接させた構成としたため、変形Ｃ状体のロープ挿入のための間隔部分（開閉部分）及びリング体が明瞭に存在するとの印象を与えるものである。これに対し、イ号物件の意匠は、本件登録意匠と同様に、細い線材で形成されたリング体を採用したものではあるが、リング体が均一の細巾に形成され、変形Ｃ状体の断面形状の外側にほとんどはみ出ていないものであり、また、リング体の上部先端部分は、変形Ｃ状体上端部（上短杆の下部）の鉤状の溝内にその全体が収っており変形Ｃ状体の内周に突き出す部分がないため、依然として一個の環状をなしているとの印象を与えるものである。
これらの点を総合すると、本件登録意匠とイ号物件の意匠とは、全体として見る者に与える美感を異にし、類似しないものというべきである。
５　まとめ
よって、被控訴人のイ号物件の本件意匠権侵害に基づく請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
二　ロ号物件の意匠との類否について検討する。


主文
被告人を懲役２０年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１７年５月２２日午前４時前後ころ，仙台市ａ区ｂｃ１丁目ｄ１番ｅ１号付近道路において，運転開始前に飲んだ酒の影響により，前方注視及び運転操作が困難な状態で，普通貨物自動車を走行させ，もって，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で自動車を走行させたことにより，同日午前４時１４分ころ，ａ区ｆ字ｇｈ番地ｉ付近道路において仮眠状態に陥り，同所先の宮城県多賀城市ｊｃ２丁目ｄ２番ｅ２号先の信号機により交通整理の行われている丁字路交差点の対面信号機が赤色の灯火信号を表示しているのを看過したまま時速約６０キロメートルで交差点に進入し，折から交差点出口に設けられた横断歩道手前で，横断中の歩行者の通過を待つため一時停止中のＡ（当時３４歳）運転の普通乗用自動車右側前部に自車左前部を衝突させ，Ａ運転車両を左前方に押し出し，横断歩道上を歩行者用信号機の青色信号表示に従い左方から右方へ横断歩行中又は横断歩道付近にいたＢ（当時１５歳），Ｃ（当時１５歳）及びＤ（当時１５歳）に自車を，別紙負傷者一覧表記載のＥ（当時１５歳）ら１５名に自車又はＡ運転車両を衝突させるなどし，Ｂらをそれぞれ路上に転倒させ，よって，Ｂ及びＣにそれぞれ頚椎骨折等の傷害を負わせ，即時同所において，両名を上記各傷害により死亡させるとともに，Ｄに頭蓋底骨折等の傷害を負わせ，同日午前５時３４分ころ，仙台市ａ区ｋｃ３丁目ｄ３番ｅ３号所在のＳ病院において，Ｄを上記傷害により死亡させたほか，別紙負傷者一覧表記載のとおり，Ｅら１５名にそれぞれ加療約３か月ないし全治約１週間を要する骨盤骨折等の傷害を負わせた。
（事実認定の補足説明）
弁護人は，被告人が判示の日時ころ，仙台市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号付近道路（以下「Ｔ病院前交差点」という。）において「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」にはなく，その認識もなかったと主張して危険運転致死傷罪の成立を争い，被告人も当公判廷においてこれに沿った供述をするので，以下検討する。１　関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　被告人は，解体業の従業員であるが，本件前日は，体調は良好で，通常どおりの作業をし，午後７時ころ帰宅した後，使用していたニッサンサファリ（以下「サファリ」という。）に友人を乗せて多賀城市内の居酒屋に向かい，午後９時ころから，友人らとともに飲食した。被告人は，最初の居酒屋で生ビールの中ジョッキを１杯（生ビール約２５５ミリリットル）飲み，その後，スナックに立ち寄った後，被告人がサファリを運転し，友人を乗車させて２人で仙台市青葉区ｌ地内の飲食店に赴き，本件当日の午前０時ころから午前３時３０分ころまで，焼酎の水割りをグラスに１０杯分程度（焼酎約２００ミリリットル）を飲酒した。飲食店において，友人は居眠りをしていたが，被告人は眠ることなく飲酒，談笑していた。被告人は，帰宅するため友人を乗せて午前３時４７分にｌ地内の駐車場からサファリの運転を開始した。(2)　被告人は，サファリを運転し，ＪＲ東北本線上のｍ橋を越えて国道ｎ号線を多賀城市方面に向かった。
ア　被告人は，途中のＴ病院前交差点に至るまでの間の道路の第２通行帯（以下「第２車線」という。）を走行中，速度調節をする必要がない状況下で３回くらい加速と減速を繰り返した。
イ　被告人は，Ｔ病院前交差点において，赤色灯火の信号表示に従って第２車線で停車したが，信号表示が変わるのを待つうちに両手を頭のうしろに組んで居眠りをしたため，信号表示が青色灯火に変わり，他の車両が発進したのに，これに気付かず，しばらく停車したままでいた。
ウ　被告人は，Ｔ病院前交差点を発進した後，約５００メートル先のａ区ｏｃ４丁目付近を走行中，２回ないし３回にわたり，合図をせず，第２車線から第１車線に急に割り込み，また戻ることを繰り返した。
エ　更に，被告人は，車線変更を終了した地点から約７００メートル先の同区ｏｃ５丁目ｏ駅前交差点において，信号表示が赤色灯火であり，十分停止できるのにブレーキをかけることなく，そのまま進行し，その約１００メートル先の国道ｎ号線ｐ交差点において，赤色灯火の信号表示に従って停車したが，信号表示が青色灯火に変わっても直ぐに発進せず，５，６秒くらい経ってから発進した。オ　その後，被告人は，ｐ交差点から約２．３キロメートル先の同区ｑ町ｃ６丁目付近の国道ｎ号線インター西側交差点及びその交差点から約１キロメートル先の同区ｒ町ｃ７丁目付近の国道ｎ号線ｓ交差点において，信号表示が赤色灯火であり，いずれも十分停止できるのにそのまま進行した。
カ　また，被告人は，ｓ交差点から約７００メートル先の同区ｒ町ｃ７丁目付近の国道ｎ号線ｔ交差点及び同交差点から約５００メートル先の同区ｕ町ｃ８丁目付近の国道ｎ号線ｕ町交差点においては，赤色灯火の信号表示に従って停車後，信号表示が青色灯火に変わっても直ちに発進しなかった。
キ　被告人は，ｕ町交差点から約３．５キロメートル先の三陸縦貫自動車道高架下付近において，右折車両が右折した直後に右折用車線上を直進し，判示の丁字路交差点に至り，ブレーキをかけることなく，赤色灯火の信号表示をしていた交差点に進入して，停止していたＡ運転の車両に衝突し，さらに被害者らに衝突した。


(3)　被告人は，衝突後，衝突現場において警察官から事情聴取されたが，その際，ふらついたりすることはなかったものの，強い酒臭がし，話す言い回しがくどいなどの状況にあった。同日午前４時５８分に行われた飲酒検知の結果は，呼気中のアルコール濃度が呼気１リットルあたり０．３ミリグラムであった。２　以上の事実関係によれば，被告人は，Ｔ病院前交差点に至る国道ｎ号線を走行中，３回にわたり加速と減速を繰り返し，Ｔ病院前交差点において居眠りをして以降，２，３回にわたり合図もなく第２車線から第１車線へ割り込んで戻ることを繰り返し，その後３回にわたり，赤色灯火の信号表示で十分停止できるのにブレーキもかけずにそのまま進行し，３回にわたり，赤色灯火の信号表示で停車後，青色灯火の信号表示に変わっても発進せず，衝突の直前には，右折車が右折直後に右折用車線上を走行し，判示の丁字路交差点において，信号表示が赤色灯火を表示しているのにもかかわらず，そのまま交差点に進入しているのであって，このような被告人の自動車の走行態様からすれば，判示のＴ病院前交差点において，被告人は，正常な運転すなわち前方注視及び運転操作が困難な状態で自動車を走行させたものと認められる。また，被告人は，前日の午後９時ころから本件当日午前３時３０分ころまでの間飲食店において，眠ることなく，少なくとも約２５５ミリリットルの生ビール１杯，焼酎の水割り約１０杯という相当量のアルコールを摂取した後，そのままサファリの運転を開始しているのであり，衝突直後には強い酒臭があり，呼気中のアルコール濃度も呼気１リットル中０．３ミリグラムあり，被告人の体調に問題がなかったというのであるから，被告人において正常な運転が困難な状態になった原因についてはアルコール摂取にあったと認められる。
そして，被告人は，自らの意思で飲酒した後サファリの運転を開始し，Ｔ病院前交差点で居眠りをして発進遅滞をした後，その状態を認識しながらサファリを運転したものであるから，被告人には危険運転の認識があったことは明らかである。なお，被告人は捜査段階において，運転開始の状況につき，ｌ地内の飲食店で自分の限界直前くらいまで飲酒し，以前の飲酒運転で居眠りをして事故を起こした経験から運転代行で帰宅した方がいいと思ったが所持金が少なかったため行けるところまで行こうとして運転を始めたとし，危険運転の状況につき，前記(2)のア，エ，オ，カ，キの状態の記憶はないものの，(2)のイの状態の記憶があり，(2)のウの状態については第１車線と第２車線を区切る白線を少しまたいだ記憶があるとし，危険運転の認識につき，酒の酔いがまわって意識がもうろうとしたり，居眠りをしたりし，危ないなと思いながら，我慢できるところまで行ってみようとして運転を続けたが，その後，強く意識していないと，周囲がぼーとぼけていく，必死で目を開けていなくては，前を注意して見ていられない状況になった旨供述し，危険運転行為及びその認識を認めている。３　弁護人は，①被告人は運転を開始してから事故現場まで車両に衝突することなく約１２．７キロメートルを走行していること，②被告人の供述によれば，被告人の運転行為において，前記１(2)のア，ウないしカの状態はなく，あったとする各目撃証人の供述がいずれも信用できないこと，③被告人の供述によると，被告人の運転行為に問題があったのは，Ｔ病院前交差点における発進遅滞及びｏｃ４丁目付近道路における走行のぶれであるが，Ｔ病院前交差点において被告人はフットブレーキを踏んで停止していたのであるから，被告人が居眠りしていたことはなく，ぼんやりしていたに過ぎず，ｏｃ４丁目付近道路において車線を区分するラインを踏んだことはあるものの，わずかなぶれにとどまっており，いずれも重大な危険が生じる状態になく，被告人にその認識もないことなどを理由として危険運転行為の存在及びその認識を争い，また，被告人が仮睡状態になったのはアルコールの影響ではなく睡眠不足によるものであると主張する。
しかしながら，①の点については，前記１(2)のアないしキのとおり被告人は，危険な運転を繰り返していたものであって，偶々衝突しなかったに過ぎず，約１２．７キロメートルを事故もなく衝突しなかったからといって危険運転行為ではないとはいえない。②の点については，目撃証人は，いずれもサファリの特徴を捉えて供述しており，見誤りがなく，Ｕ証人，Ｖ証人の各供述は具体的で，明確であり，不合理な点がなく，いずれもその目撃状況の供述の信用性が高いものであり，Ｗ証人の供述も具体的であって，目撃状況の供述の信用性を認めることができる。確かにＷ証人はサファリの停車位置について供述を変えているが，Ｔ病院前交差点は，変形交差点であり，その停車位置についての供述があいまいだからといって前記１(2)のアの状況の供述についての信用性を減ずるものではない。そして，Ｗ，Ｕ，Ｖ証人の各供述を総合すれば，被告人は１(2)のアないしカのとおりの運転をしていたと認めることができる。被告人の公判供述は，運転経路についての供述があいまいであり，信用できる目撃者らの供述と食い違い，到底信用することができない。③の点については，いずれも被告人の公判供述を前提とするものであるが，危険運転行為についての被告人の公判供述が信用できないから理由がない。加えて，Ｔ病院前交差点の状況については，Ｕ証人の供述によればサファリのブレーキランプは点灯していなかったというのであるから，被告人がフットブレーキを踏んで停車していたとはいえず，弁護人の指摘には理由がない。また，被告人がＴ病院前交差点において居眠りをし，その後意識もうろうとなった原因がアルコール摂取にあったことは前記２で認定したとおりである。なお，本件後の被告人の呼気中のアルコール濃度は呼気１リットル中０．３ミリグラムであったことについて，弁護人は泥酔状態ではなかったことを推認させるものであると強調するが，被告人は捜査段階において，本件の約８年前，酔いつぶれる直前まで飲んだ後，特に眠気を感じなかったので運転を開始したが，運転中に仮眠状態となり，反対車線に進出して，対向車と正面衝突するという事故を起こしたことがあり，その際の呼気検査の結果が，呼気１リットル中０．２５ミリグラム以上０．３ミリグラム未満であった旨供述しており，このことからすれば，本件後の被告人の呼気中アルコール濃度が，上記の数値であることをもってアルコールの影響を否定する理由にはならない。
（法令の適用）
省略
（量刑事情）


本件は，被告人が，運転開始前に飲酒したアルコールの影響により正常な運転が困難な状態にありながら，普通貨物自動車を運転走行させた危険運転行為により，仮眠状態となり，交差点の横断歩道手前に停止していた車両に衝突し，さらに，自車を停止車両もろとも青色信号表示に従って横断歩道を歩行中の高校生の列に，つっこみ，高校生らに衝突させ，高校生３名を死亡させ，高校生ら１５名に加療約３か月ないし１週間の傷害を負わせたという危険運転致死傷の事案である。被告人は，前日から本件当日の午前３時３０分ころまで，生ビールを中ジョッキ１杯，焼酎の水割りを約１０杯飲酒し，酔いが回っていることを認識しながら，運転代行の費用を惜しんで帰宅するため自ら運転を開始した上，運転開始後，居眠りをし，意識がもうろうとして危ない運転であると認識したにもかかわらず，行けるところまで行こうなどと考えて本件危険運転行為に及んだものであって，極めて身勝手かつ安易な考えに基づいており，本件に至る経緯や動機に酌量の余地はない。
実際，走行した道路は幹線道路であり，早朝ではあったものの通行中の車両もあり，交差道路や信号表示も多数あったが，その間約１５分間にわたり，意識がもうろうとしている状態で時速約６０キロメートルもの速度で２トン強の車両重量を有する普通貨物自動車を走行させ，急激な車線変更や赤色灯火の信号表示での進行あるいは青色灯火の信号表示での発進遅滞などを繰り返していたもので，重大な事故につながりかねない，極めて危険な運転であった。
その結果，被告人は，ついに仮眠状態に陥り，そのまま，時速約６０キロメートルで，赤色灯火の信号表示をしていた交差点内に進入し，横断歩道手前で停止していた被害車両に衝突し，自車もろとも，折から付近の高等学校の学校行事である「ウォークラリー」のため歩行していた多数の高校生の列につっこみ，高校生らに衝突して，高校生ら３名を跳ね飛ばして死亡させ，高校生１３名，学校関係者及び被害車両の運転手の合計１５名に重軽傷を負わせるという，他に類を見ない大惨事を引き起こしたもので，被告人の引き起こした結果が重大で，何をもってしても取り返しのつかないことは明らかである。
高校生の被害者らは，学校関係者の指示に従いながら，それぞれ，歩行者用信号表示の青色灯火によって横断歩道を横断し，又は横断のために佇立していたところ，突如，被告人の運転する車両又は被害車両に衝突されたもので，もとより何らの落ち度もない。
死亡した各被害者は，横断歩道上で，被告人車両に順次衝突され横断歩道上から相当の距離を跳ね飛ばされ，Ｂ及びＣにあっては，外傷性脳損傷及び頚椎骨折の傷害を負って即死し，Ｄにあっては，頭蓋底骨折の傷害を負い，事故後１時間あまり後に死亡した。
路上で，瞬時に絶命した衝撃や無念は計り知れず，また，衝突から死亡するまでの時間，味わったであろう精神的，肉体的苦痛には想像を絶するものがある。Ｂ，Ｃ及びＤはいずれも，その両親ら家族の愛情を受けてすくすく育ち，それぞれの希望を胸に抱いて高等学校に通学し，まさにこれからという時に，１５歳の若さでその将来を一方的に，永遠に奪われたのであり，その失われた未来を思うと，あまりに酷いと言うほかない。そして，その遺族，とりわけ，両親は，我が子を学校行事で送り出したところ，まさかの訃報に接し，看取ることすら叶わず，手塩に掛けて育てた子に先立たれたもので，その衝撃は計り知れない。遺族が検察官に対して述べ又は当公判廷において述べた，深い悲嘆と苦悩，被告人に対する激しい怒りの感情は，至極もっともであり，口々に法の予定する最も重い刑での処罰を求めるのも当然であり，被告人に対し，民事訴訟を提起して終生しょく罪をさせようとしているのも理解できる。傷害を負った被害者，中でも，重傷を負ったＥ，Ｆ，Ｇ，Ｊは，それぞれ長期間の入院生活を余儀なくされ，肉体的苦痛を受けたのみならず，迫り来る車両に直接衝突されるなどの強い衝撃と恐怖を味わい，また，凄惨な事故現場に居合わせてかけがえのない友人を失ったことによる悲嘆，無力感等に苛まれるなど精神的衝撃も大きく，今なお心身両面において苦しみ，日常生活に支障をきたしている者もいる。更に，精神面での将来への影響も懸念されるほか，入通院による経済的な種々の負担を強いられ，また，長期の入通院による学業の遅れが懸念されるなど，その影響は多大である。他の被害者にあっても，傷害の程度は決して軽いものではなく，事故の恐怖や友人を失った喪失感などの精神的苦痛，その他有形無形の影響を受けているのであり，その結果は大きい。しかるに，被告人は，任意保険に加入する手続をしないまま，本件車両を運転し，本件を惹起しており，被害者，遺族に対し，十分な賠償が行われる見込みもない。近時，危険な態様による運転行為に対する社会的な批判が高まっている中，被告人は，酒気帯び運転の非行歴を有しながら，これを教訓とし得ずに，本件に至ったもので，複数の交通犯則歴を有することを併せ考慮すると，被告人の根底にある道路交通上の危険に対する認識の欠落が本件につながっている点も見過ごせない。そして，本件が被害者ら高校生の所属する高等学校のみならず，全国的に大きく報道され社会に与えた影響も大きい。
以上の量刑事情からすれば，被告人の刑事責任は甚だ重大である。したがって，他方で，被告人が本件につき反省し，当公判廷においても，涙を流しながら繰り返し遺族や被害者に謝罪の意を表し，しょく罪を誓っていること，父親が証人として出廷して被告人の更生を援助する意向を示していること，被告人に前科はなく，離婚したものの養育すべき家族がいることなど，被告人に有利に考慮すべき事情もあるが，本件犯行の危険性，悪質性と，本件によって引き起こされた結果の重大性からすれば，本件については，被告人に対し，法の予定する最長の期間の懲役刑を科するのが相当である。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役２０年）
平成１８年１月２３日
仙台地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　卯木　誠
裁判官　　鈴木　信行
裁判官　　大木　美結己
別紙　負傷者一覧表
氏名年齢(当
時)
加療期間傷害
１　　Ｅ１５歳   加療約３か月骨盤骨折，左下腿裂創，右膝ないし
下腿熱傷
２　　Ｆ１５歳   加療約３か月右下腿開放骨折，右鎖骨遠位端骨折３　　Ｇ１５歳   加療約２か月右血胸・気胸・肺挫傷，右大腿骨骨幹部
骨折，顔面・両上・下肢挫創
４　　Ｈ１５歳   加療約４週間
ないし５週間
右足関節靱帯損傷等


平成１５年（行ケ）第５００号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年９月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社三共
訴訟代理人弁理士　根本恵司，杉山猛，今崎一司
被　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　中村和夫，鉄豊郎，小曳満昭，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
特許庁が異議２００２－７２５１４号事件について平成１５年９月３０日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は本件特許第３２７４４０８号「遊技機の回路基板ボックス」の特許権者である。本件特許は，平成５年３月１９日に特許出願した特願平５－８５２２８号を分割したもので，平成１４年２月１日設定登録された。その後特許異議の申立て（異議２００２－７２５１４号）があり，取消理由通知があったのに伴い，原告は平成１５年６月１７日本件明細書の訂正を請求したところ，「訂正を認める。特許第３２７４４０８号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定があり，その謄本は平成１５年１０月１４日原告に送達された。
２　後記訂正前の特許請求の範囲の記載（設定登録時の特許請求の範囲の記載。上記訂正請求に係る特許請求の範囲の記載は，未確定のため省略）【請求項１】遊技機に設けられる回路基板を被覆する回路基板ボックスにおいて，該回路基板ボックスは，回路基板を被覆するための構成部品に係る所定の部位を破壊しない限りその被覆状態を解除することができない固着手段を設けると共に，前記所定の部位を外部に突出して設けたことを特徴とする遊技機の回路基板ボックス。
【請求項２】前記回路基板ボックスは，前記回路基板のハンダ面が外部から透視し得ることを特徴とする請求項１記載の遊技機の回路基板ボックス。３　後記訂正審決による特許請求の範囲の記載（下線部分が訂正箇所）【請求項１】　遊技機に設けられる回路基板を被覆するための箱体とカバー体とか
らなる回路基板ボックスにおいて，
該回路基板ボックスには，前記箱体に設けた固着部と前記カバー体に設けられている固着片先端の係合部位とを固着することにより，前記箱体と前記カバー体を一旦組み付けたときに外部からの操作によって回路基板ボックスにおける回路基板の被覆状態を解除できない固着手段を設け，前記固着片の前記係合部位までの途中位置の形状は，前記回路基板ボックスのカバー体より上方に突出した突出部として形成されており，当該突出部を含む固着片が弾性変形することにより前記係合部位と前記箱体の固着部とが固着されると共に，当該突出部の切断にて前記被覆状態が解除されることを特徴とする遊技機の回路基板ボックス。【請求項２】前記回路基板ボックスは，前記回路基板のハンダ面が外部から透視し得ることを特徴とする請求項１記載の遊技機の回路基板ボックス。
４　決定の理由の要点
請求項１，２に係る発明は，特開平４－２３１９８７号公報，特開昭５２－４６９８２号公報に記載された発明及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであって，取り消されるべきものである。
５　訂正審決の確定
原告は，本訴提起後の平成１６年６月１４日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，明細書及び図面の訂正をする審判を請求したところ（訂正２００４－３９１３５号），平成１６年８月５日，当該訂正を認める旨の審決があって，その謄本が原告に送達され，訂正審決は確定した。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，訂正前の請求項に基づき請求項１，２の発明の要旨を認定し，これに基づき特開平４－２３１９８７号公報等に記載の発明との対比において請求項１，２の発明の進歩性を否定しているが，特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正を認める審決が確定したことにより，決定は，結果的に本件発明の要旨の認定を誤ったことになり，違法となったものである。
第４　当裁判所の判断
原告主張の事由により決定は取り消されるべきものであり，本訴請求は理由がある。よって，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　    塚　　原　　朋　　一
裁判官　        塩　　月　　秀　　平
裁判官　        髙　　野　　輝　　久


平成１４年（行ケ）第２９４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１２月１７日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　千代田工営株式会社
引受参加人    　　　　　ＪＦＥスチール株式会社
両名訴訟代理人弁護士    近　藤　惠　嗣
同                      梅　澤　　　健脱退原告    　　　　　　ＪＦＥエンジニアリング株式会社
被　　　告      　　　　新日本製鐵株式会社
同訴訟代理人弁護士      上　谷　　　清
同                      宇　井　正　一同                      笹　本　　　摂同                      山　口　健　司
同訴訟代理人弁理士      亀　松　　　宏
主　　　　文
１　原告及び引受参加人の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告及び引受参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告及び引受参加人（以下「原告ら」という。）
(1)　特許庁が無効２００１－３５４０２号事件について平成１４年５月１日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実（証拠を掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）
１　特許庁における手続の経緯
(1)　脱退原告（旧商号・日本鋼管株式会社）及び原告（以下「脱退原告ら」という。）は，発明の名称を「鋼管杭及びその製造方法」とする特許第３１６８５００号（平成７年６月５日出願，平成１３年３月１６日設定登録。以下「本件特許」といい，この特許に係る発明を「本件発明」という。）の特許権者である。(2)　被告は，平成１３年９月１４日，本件特許について，これを無効とすることを求めて審判の請求をし，同請求は無効２００１－３５４０２号事件として特許庁に係属した。
脱退原告らは，平成１３年１２月１０日，特許庁に訂正請求書を提出し，本件特許について特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の一部の訂正を認めるよう求めた。
(3)　特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成１４年５月１日，上記訂正を認めるとした上，「特許第３１６８５００号の請求項１～４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年５月１３日に脱退原告らに送達された。
(4)　脱退原告らは，平成１４年６月１０日，本件審決を不服として，その取消しを求めて本訴を提起した。脱退原告は，平成１５年４月１日，引受参加人に分割され，この会社分割により，本件特許の共有持分権は引受参加人に移転され，同年６月２５日，その旨の移転登録がされた。そして，平成１５年１２月１７日の当裁判所の決定により，引受参加人は原告として本件訴訟を引き受け，脱退原告は本件訴訟から脱退した。
２　前記訂正後の本件発明の要旨は，次のとおりである（甲１１，１２。請求項１ないし４に係る発明を「本件発明１ないし４」という。）。【請求項１】　管状の杭本体の先端部分を，その先端外周に沿って螺旋状に切欠し，この螺旋状に切り欠いた杭本体の先端面に沿うようにして杭本体の２倍前後の直径を有し，螺旋翼及び掘削刃として働く螺旋状底板を固定してなることを特徴とする鋼管杭。
【請求項２】　螺旋状底板の中央部に，杭本体内に土砂の進入を許容する土砂進入口を設けたことを特徴とする請求項１記載の鋼管杭。【請求項３】　管状の杭本体の先端部分を，その先端外周に沿ってほぼ１周にわたり螺旋状に切り欠き，前記杭本体の２倍前後の直径を有する環状円板に半径方向の切り込みを入れ，該環状円板を前記杭本体の螺旋状に切り欠いた先端面に沿うように曲げ加工して形成した掘削刃兼用の螺旋状底板を，前記杭本体の先端面に溶接して形成されることを特徴とする鋼管杭。
【請求項４】　管状の杭本体の先端部分を，その先端外周に沿ってほぼ１周にわたり螺旋状に切り欠く工程と，環状円板に半径方向の切り込みを入れ，該環状円板を前記杭本体の螺旋状に切り欠いた先端面に沿うように曲げ加工して掘削刃兼用の螺旋状底板を形成する工程と，前記杭本体の先端面に，前記螺旋状底板を溶接する工程とを有することを特徴とする鋼管杭の製造方法。
３　本件審決の理由の要旨（甲１０）
(1)　本件発明１について


ア　本件発明１と特開昭６１－９８８１８号公報（以下「刊行物１」という。）記載の「鋼製円筒体の下部周囲に，上下方向に延長する押込用傾斜前面の下端部から円筒体回転方向の後方に向かって斜めに上昇する狭巾円弧状の傾斜ブレードが固定されて，環状のドリルヘッドが構成され，かつそのドリルヘッドの上端面には，鋼管杭における開放された下端部が溶接により固着され，さらに前記傾斜ブレードは鋼製円筒体の内側および外側に突出した回転圧入式鋼管杭」の発明（以下「刊行物１記載の発明１」という。）とを対比すると，両者は，管状の杭の先端部分を，その先端外周に沿って螺旋状に切欠し，この螺旋状に切り欠いた先端面に沿うようにして杭本体より大きな直径を有し，螺旋翼及び掘削刃として働く螺旋状底板を固定してなる鋼管杭の点で一致し，以下の点で相違する。(ア)　本件発明１では，全体が１本の管状の杭から構成されるのに対し，刊　行物１記載の発明１では，鋼管杭と，鋼管杭の下端部に溶接された鋼製円筒体とから杭が構成されている点（以下「相違点(1)」という。）(イ)　螺旋状底板が，本件発明１では，杭本体の２倍前後の直径を有するとしているのに対し，刊行物１記載の発明１では，杭本体より大径ではあるが，具体的にどの程度の直径であるか明記されていない点（以下「相違点(2)」という。）イ　上記各相違点について検討する。
(ア)　相違点(1)について
特開平２－１９４２１２号公報（以下「刊行物２」という。），特公平２－６２６４８号公報（以下「刊行物３」という。）及び特開平７－１１６３７号公報（以下「刊行物４」という。）には，本件発明１と同様に，全体が１本の管状の杭から構成され，その下端部に螺旋翼（刊行物２の「螺旋状の羽根」，刊行物３の「螺旋翼」，刊行物４の「ラセン翼」）を有する杭が記載されており，一方，実願昭５９－６８３１４号（実開昭６０－１８１４３４号）のマイクロフィルム（以下「刊行物５」という。）には，刊行物１記載の発明１と同様に，鋼管からなる杭本体の下端部に螺旋翼を突設した先端杭を固着した基礎杭が記載されている。したがって，下端部に螺旋翼を備える鋼管杭において，鋼管杭を，１本の鋼管で構成することも，溶接等で接続した鋼管で構成することも，本件特許出願前から周知慣用されている手段であり，刊行物１記載の発明１において，どちらの構成を適用するかは，当業者が必要に応じて適宜選択し得る程度の設計的事項である。
(イ)　相違点(2)について
刊行物３及び４には，下端部外周面に杭本体の外径のほぼ２倍の外径を有する螺旋翼を設けた鋼管杭が記載されており，刊行物１記載の発明１の傾斜ブレードを，刊行物３及び４に記載されているように，杭本体の２倍前後の直径を有するものとして，本件発明１の相違点(2)に係る構成とすることは，当業者が容易になし得た事項にすぎない。
(2)　本件発明２について
本件発明２は，本件発明１を「螺旋状底板の中央部に，杭本体内に土砂の進入を許容する土砂進入口を設けた」と技術的に限定したものであるが，刊行物１記載の発明１のものも，鋼製円筒体の下端に沿って狭巾円弧状の傾斜ブレードを設けたものであり，「鋼製円筒体１の肉厚分の土が鋼製円筒体１の外側および内側に押込移動され」（甲２の２頁右上欄１２～１４行）ることから，傾斜ブレードの内周側は，杭本体内に土砂の進入を許容する土砂進入口に相当するものと認められる。
その余の部分に関する一致点・相違点については，前記(1)に述べたとおりである。
(3)　本件発明３について
ア　本件発明３と刊行物１記載の発明１を対比すると，両者は，管状の杭の先端部分を，その先端外周に沿って螺旋状に切欠し，この螺旋状に切り欠いた先端面に沿うようにして杭本体より大きな直径を有し，掘削刃兼用の螺旋状底板を固定してなる鋼管杭の点で一致し，以下の点で相違する。
(ア)　本件発明３では，全体が１本の管状の杭から構成されるのに対し，刊行物１記載の発明１では，鋼管杭と，鋼管杭の下端部に溶接された鋼製円筒体とから杭が構成されている点（以下「相違点(3)」という。）(イ)　本件発明３では，環状円板に半径方向の切り込みを入れ，曲げ加工して螺旋状底板を形成しているのに対し，刊行物１記載の発明１では，どのように傾斜ブレードを形成しているのか明確にされていない点（以下「相違点(4)」という。）
(ウ)　螺旋状底板が，本件発明３では，杭本体の２倍前後の直径を有するとしているのに対し，刊行物１記載の発明１では，杭本体より大径ではあるが，具体的にどの程度の直径であるか明記されていない点（以下「相違点(5)」という。）イ　上記相違点について検討する。
(ア)　相違点(3)について
刊行物２ないし４には，本件発明３と同様に，全体が１本の管状の杭から構成され，その下端部に螺旋翼（刊行物２の「螺旋状の羽根」，刊行物３の「螺旋翼」，刊行物４の「ラセン翼」）を有する杭が記載されており，一方，刊行物５には，刊行物１記載の発明１と同様に，鋼管からなる杭本体の下端部に螺旋翼を突設した先端杭を固着した基礎杭が記載されている。したがって，下端部に螺旋翼を備える鋼管杭において，鋼管杭を，１本の鋼管で構成することも，溶接等で接続した鋼管で構成することも，本件特許出願前から周知慣用されている手段であり，刊行物１記載の発明１において，どちらの構成を適用するかは，当業者が必要に応じて適宜選択し得る程度の設計的事項である。
(イ)　相違点(4)について
特開昭６２－２５６１２号公報（以下「刊行物６」という。）には，ドーナツ状の鋼鈑９（本件発明３の「環状円板」に相当する。）の一側を切断１０して（本件発明３の「半径方向に切り込みを入れ」に相当する。）引張り状態で杭体３に固設することで螺旋状の掘鑿羽根を形成することが記載されており，また，鋼鈑を曲げ加工により加工することは周知技術であるから，刊行物１記載の発明１において，傾斜ブレードを刊行物６に記載されているようにドーナツ状の鋼鈑の一側を切断して，曲げ加工して形成することで，本件発明３の相違点(4)に係る構成とすることは当業者が容易になし得た事項にすぎない。
(ウ)　相違点(5)について


刊行物３及び４には，下端部外周面に杭本体の外径のほぼ２倍の外径を有する螺旋翼を設けた鋼管杭が記載されており，刊行物１記載の発明１の傾斜ブレードを，刊行物３及び４に記載されているように，杭本体の２倍前後の直径を有するとして，本件発明３の相違点(5)に係る構成とすることは，当業者が容易になし得た事項にすぎない。
(4)　本件発明４について
ア　本件発明４と刊行物１の「鋼製円筒体の下部周囲に，上下方向に延長する押込用傾斜前面の下端部から円筒体回転方向の後方に向かって斜めに上昇する狭巾円弧状の傾斜ブレードを固定して環状のドリルヘッドを構成する工程と，鋼管杭の下端部に，ドリルヘッドを溶接する工程とを有する回転圧入式鋼管杭の製造方法」の発明（以下「刊行物１記載の発明２」といい，刊行物１記載の発明１と併せて「刊行物１記載の発明」という。）を対比すると，両者は，管状の杭の先端部分を，その先端外周に沿ってほぼ１周にわたり螺旋状に切り欠く工程と，杭の先端面に，掘削刃兼用の螺旋状底板を取り付ける工程とを有する鋼管杭の製造方法の点で一致し，以下の点で相違する。
(ア)　本件発明４では，全体が１本の管状の杭から構成されるのに対し，刊行物１記載の発明２では，鋼管杭と，鋼管杭の下端部に溶接された鋼製円筒体とから杭が構成されている点（以下「相違点(6)」という。）(イ)　本件発明４では，環状円板に半径方向の切り込みを入れ，該環状円板を杭本体の螺旋状に切り欠いた先端面に沿うように曲げ加工して螺旋状底板を形成する工程を有しているのに対し，刊行物１記載の発明２では，傾斜ブレードを形成する工程が明確にされていない点（以下「相違点(7)」という。）(ウ)　杭の先端面に，螺旋状底板を固定する際に，本件発明４では，溶接しているのに対し，刊行物１記載の発明２では，どのように固定しているのか明確にされていない点（以下「相違点(8)」という。）
イ　上記相違点について検討する。
(ア)　相違点(6)について
刊行物２ないし４には，本件発明４と同様に，全体が１本の管状の杭から構成され，その下端部に螺旋翼（刊行物２の「螺旋状の羽根」，刊行物３の「螺旋翼」，刊行物４の「ラセン翼」）を有する杭が記載されており，一方，刊行物５には，刊行物１記載の発明２と同様に，鋼管からなる杭本体の下端部に螺旋翼を突設した先端杭を固着した基礎杭が記載されている。したがって，下端部に螺旋翼を備える鋼管杭において，鋼管杭を，１本の鋼管で構成することも，溶接等で接続した鋼管で構成することも，本件特許出願前から周知慣用されている手段であり，刊行物１記載の発明２において，どちらの構成を適用するかは，当業者が必要に応じて適宜選択し得る程度の設計的事項である。
(イ)　相違点(7)について
刊行物６には，ドーナツ状の鋼鈑９（本件発明３の「環状円板」に相当する。）の一側を切断１０して（本件発明３の「半径方向に切り込みを入れ」に相当する。）引張り状態で杭体３に固設することで螺旋状の掘鑿羽根を形成することが記載されており，また，鋼鈑を曲げ加工により加工することは周知技術であるから，刊行物１記載の発明２において，傾斜ブレードを刊行物６に記載されているようにドーナツ状の鋼鈑の一側を切断して，被取付面である，螺旋状に切り欠いた先端面に沿うように曲げ加工して形成することで，本件発明４の相違点(7)に係る構成とすることは当業者が容易になし得た事項にすぎない。
(ウ)　相違点(8)について
鋼材相互を溶接により接続することは，従来から普通に行われていることであり，刊行物１記載の発明２において，傾斜ブレードを杭の先端に溶接により固定することは，当業者が必要に応じて適宜なし得た事項にすぎない。
(5)　むすび
したがって，本件発明１ないし４は，刊行物１ないし６記載の事項に基づいて当業者が容易に発明できたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張
（原告ら主張の取消事由）
本件審決は，①刊行物１記載の発明の構成について事実誤認をし，ひいては，本件発明と刊行物１記載の発明の構成に関する相違点を看過し，相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)に関する容易想到性の判断を誤った（取消事由１）ほか，②相違点(2)及び相違点(5)に関する容易想到性の判断を誤り（取消事由２），さらに，③刊行物１記載の発明の製造方法について事実誤認をし，ひいては，本件発明４等と刊行物１記載の発明との製造方法に関する相違点を看過し，相違点(4)，相違点(7)及び相違点(8)に関する判断を誤った（取消事由３）ものである。１　取消事由１（本件発明と刊行物１記載の発明との構成に関する相違点の看過と相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)に関する容易想到性判断の誤り）(1)　刊行物１記載の発明の構成についての事実誤認本件審決は，刊行物１記載の発明１において，掘削刃の機能を果たしている部分が押込用傾斜前面２であることを認識せず，掘削刃としての働きがなく，「底板」でもない刊行物１記載の「狭巾円弧状の傾斜ブレード」（「傾斜ブレード４」）を本件発明１の「螺旋翼及び掘削刃として働く螺旋状底板」に相当すると認定したが，これは誤りである。
ア　掘削機能
刊行物１記載の発明において，掘削刃の機能を果たしている部分は刃３の刃先に相当する「押込用傾斜前面２」である。一方，本件審決が本件発明の「底板」と同様，「「掘削刃として働く」もの」，「「掘削兼用」とされるもの」と認定した「傾斜ブレード４」は，「あたかも木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入していくので，鋼管杭の回転力が推力に変換される」という機能を有するものである。したがって，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」には，掘削刃としての働きはない。
刊行物１記載の「傾斜ブレード４」に螺旋翼としての機能があることは明らかであるから，この点を争うものではなく，また，確かに，本件発明を知った後になって刊行物１記載の「傾斜ブレード４」を見れば，それが掘削刃としての機能を有していると言えないこともない。
しかしながら，刊行物１には「傾斜ブレード４」が掘削刃として機能することを述べた記載はない。
イ　底板


刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は，「木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入」するという機能を果たす必要から「狭巾」になっているのであるから，これを，垂直方向の力を受けて支持力を発揮することを目的とする本件発明の「底板」と同一視することはできない。被告は，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」が，杭の先端「底部」に取り付けられた螺旋状の板材であることが容易に分かる旨主張する。しかしながら，刊行物１記載の第１図に断面が示されているとおり，「傾斜ブレード４」は，円筒体の内側及び外側に向かって傾斜する面を有し，これが「板材」でないことは明白である。
(2)　本件発明１等と刊行物１記載の発明との構成に関する相違点の看過と相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)に関する容易想到性判断の誤りア　鋼管杭とドリルヘッドとの関係で言えば，本件発明１等と刊行物１記載の発明とは，相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)の点で相違するばかりでなく，本件発明１等においては，管状の杭本体の先端部分に螺旋翼及び掘削刃として働く螺旋状底板が固定されているのに対し，刊行物１記載の発明においては，このような螺旋状底板を備えていない点（「鋼管杭６」本体の下端に溶接される「ドリルヘッド５」において掘削刃の機能を果たしている部分は「押込用傾斜前面２」であり，「ドリルヘッド５」の先端にある「傾斜ブレード４」は掘削刃としての機能を有しない。）でも相違するものである。
イ従来技術（刊行物２ないし４に記載された周知技術）において，杭本体の下端部に螺旋翼を備えた鋼管杭が存在したことは本件審決の指摘するとおりであるとしても，それらは，いずれも鋼管杭の外周面に螺旋翼を設けており，螺旋翼には掘削刃としての機能がないものであり，管状の杭本体の先端部分に螺旋翼及び掘削刃として働く螺旋状底板が固定されている本件発明１とは技術的性格が異なるものである。一方，刊行物１記載の発明では，「鋼製円筒体１」は，「ドリルヘッド５」としての機能（土を押し退けて鋼管杭の通り道を作る機能）を果たすため，「鋼管杭６」とは別体に構成され，「鋼管杭６」本体よりも肉厚であることが必要である。刊行物１記載の発明において，「鋼製円筒体１」をなくして「鋼管杭６」のみにしてしまうと，掘削刃がなくなり，ドリルヘッドとしての機能を果たさなくなる。
これらの点を考慮すれば，刊行物１記載の発明に上記の従来技術を適用して，上記各相違点に係る構成を容易に想到できるといえないことは明らかである。
しかるに，本件審決は，鋼管杭とドリルヘッドとの関係において，上記アで述べた相違点を看過し，相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)のみを相違点として捉えた上，刊行物１記載の発明において，「鋼製円筒体１」が「鋼管杭６」本体と別体にそれよりも肉厚に製作されることが本質的要求であるのにこれを無視し，掘削刃を備えず，本件発明１等とは技術的性格を異にする従来技術の「杭本体の下端部に螺旋翼を備えた鋼管杭」を引用例として適用して，上記各相違点に係る構成を想到することは容易であると判断したものであり，この判断が誤りであることは明らかである。
２　取消事由２（相違点(2)及び相違点(5)に関する容易想到性判断の誤り）刊行物１記載の発明における「傾斜ブレード４」は，「あたかも木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入していくので，鋼管杭の回転力が推力に変換される。」という機能を果たす必要から「狭巾」になっているのであるから，このような機能を果たすための螺旋翼が杭本体の２倍前後の直径を有することはない。一般の常識の範囲では，「ねじ」の「ねじ山」が本体の２倍の直径をもつ考え方はなく，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」の技術背景は，まさに「ねじ」の発想を基本にしたものである。
これに対し，本件発明１及び３は，ねじの機能に加えて支持力を大きくする機能を付加した点で「ねじ」の技術分野とは異なるものであり，したがって，本件審決が，相違点(2)及び相違点(5)について，「刊行物１記載の発明１の傾斜ブレード４を，刊行物３及び４に記載されているように，杭本体の２倍前後の直径を有するものとして，本件発明１の相違点(2)等に係る構成とすることは，当業者が容易になし得た事項にすぎない。」旨の判断をしたのは誤りである。３　取消事由３（本件発明４等と刊行物１記載の発明との製造方法に関する相違点の看過と相違点(4)，相違点(7)及び相違点(8)に関する容易想到性判断の誤り）(1)　刊行物１記載の発明の製造方法に関する事実誤認本件審決は，刊行物１記載の発明について，「鋼製円筒体の先端部は，予め，「先端外周に沿ってほぼ１周にわたり螺旋状に切り欠」いているものである。」と誤認し，刊行物１記載の発明に，「予め「先端外周に沿ってほぼ１周にわたり螺旋状に切り欠」いている」工程が存在すると誤認した。刊行物１では，「鋼製円筒体１」と「傾斜ブレード４」の関係は，単に「固定」と表現され，「ドリルヘッド５」と「鋼管杭６」との関係が明確に「「ドリルヘッド５」の上端面には，「鋼管杭６」における開放された下端部が溶接により固着され」と記載されていることと区別されていることからして，刊行物１には「ドリルヘッド５」を作る際に，「鋼製円筒体１」を切り欠いてから，「傾斜ブレード４」を溶接することは示唆されていない。
本件審決の認定したような製造方法をとると，「押込用傾斜前面２」の傾斜や，「傾斜ブレード４」の断面形状及び前面の斜面をそれぞれ別に加工する必要が生じる。したがって，「傾斜ブレード４」を別に工作して「鋼製円筒体１」に溶接するとした場合，「押込用傾斜前面２」の傾斜加工や，「傾斜ブレード４」の断面形状及び前面の斜面加工といった複雑な加工工程が必要となるから，「ドリルヘッド５」が「鋼管杭６」から独立していることを考えると，最初から，「ドリルヘッド５」全体を鋳物で作るはずである。
したがって，本件審決の上記認定は，当業者の常識に反しているというべきである。


(2)　本件発明４等と刊行物１記載の発明とは，製造方法が予め杭の先端外周に沿ってほぼ１周にわたり切り欠いている工程が存在するか否かの点で相違するのに，本件審決はこの相違点を看過し，相違点(4)について，「刊行物１記載の発明１において，傾斜ブレードを刊行物６に記載されているようにドーナツ状の鋼板の一側を切断して，曲げ加工して形成することで，本件発明３の相違点(4)に係る構成とすることは当業者が容易になし得た事項にすぎない。」と判断し，相違点(7)及び相違点(8)についても，実質的に同趣旨の判断をしているが，この判断は誤りである。(ア)　本件審決は，刊行物６の填圧螺子が杭の先端面ではなく外周面に設けられていることを看過している。
鋼管杭の外周にドーナツ状の「鋼鈑９」の一側を切断１０して，曲げ加工して形成したものを溶接する場合には，ドーナツ状の鋼鈑９の内径と鋼管杭の外径が一致していれば，曲げ加工によって正確な螺旋面が形成されていなくても，「鋼板９」と鋼管杭との間に大きな隙間が開くことはない。したがって，これを溶接することは容易である。これに対して，本件発明４等のように，螺旋状底板を杭の先端面に溶接する場合には，螺旋状の切り欠きと曲げ加工された螺旋状底板との螺旋形状をぴったり合わせることは困難であり，多くの場合に，両者の間に隙間ができ，溶接が困難になったり，強固な溶接が不可能であったりする。本件発明３及び４では，このような不利な条件をあえて採用しているが，それは，螺旋翼を杭の外周に取り付けるのではなく，螺旋状底板を杭先端面に取り付ければ，溶接部に大きな曲げモーメントがかからないという知見に基づいているからである。しかるに，刊行物１記載の発明の場合には，鋳物で一体に形成された「ドリルヘッド５」が用いられており，上記のような不利な条件にもかかわらず，「鋼製円筒体１」と「傾斜ブレード４」とを溶接することは示唆されていないし，刊行物６には，杭の外周面に螺旋翼を取り付けることしか記載されていない。(イ)本件発明を知った後になって，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」を見れば，円筒体の外側及び内側に突出した「傾斜ブレード４」の内外にかかるモーメントが釣り合うことも理解可能である。
しかしながら，当業者といえども，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」の掘削刃としての機能及び曲げモーメント不作用効果に着目し，「底板」に螺旋翼及び掘削メカの機能を持たせても，底板を杭本体に固定する部分を特別に強固にする必要がないことに気付くことは困難であり，刊行物１には，この点を示唆する記載は何もない。
かえって，刊行物１には，モーメントの釣り合いの効果を無視している記載が存在している。すなわち，「前記実施例の場合は，傾斜ブレード４が円筒体１の内外両側に突出しているが，その傾斜ブレード４は円筒体１の外側にのみ突出していてもよく」（甲２の２頁左下欄４～７行）と記載されており，実施例として図示された形状においてたまたまモーメントの釣り合いが実現していたとしても，そのことに当業者が注意を払ってこの形状を利用しようとする動機付けにはなり得ない。
したがって，掘削刃としての機能及び曲げモーメント不作用効果に関する被告の主張はいわゆる「後知恵」であって，当業者が刊行物１記載の発明を見ても，杭本体の先端部を螺旋状に切り欠いてそこに螺旋状底板を固定するという本件発明３及び４を想到することは困難であったというべきである。(ウ)　したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
（被告の反論）
１　取消事由１（本件発明と刊行物１記載の発明との構成に関する相違点の看過と相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)に関する容易想到性判断の誤り）について(1)刊行物１記載の発明の構成についての事実誤認の有無について
ア　掘削機能
本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の「掘削刃によって杭本体先端の土砂を掘削軟化させる一方」（甲１１の２頁左欄７～８行），「掘削刃により掘削軟化されて」（同１３～１４行）との記載を参照すると，「掘削刃」とは，未掘削の土砂を掘削軟化する機能を営むものであると解されるところ，「螺旋状の板材」を先端（底部）に固定した鋼管杭においては，「螺旋状の板材」の下端部が，所定の角度をなして，鋼管杭の先端に対峙する土砂に当接するため，上記鋼管杭を抑圧しつつ地中に回転推進せしめれば，上記下端部が，該下端部に当接する土砂を掘削軟化することは，物理的に明白である。後記イのとおり，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は，杭の先端（底部）に螺旋状に取り付けられた板材であり，これが上記掘削機能を有することは明らかである。刊行物１には，「傾斜ブレード４」が「掘削刃」として機能することを明示的に述べた記載はない。しかし，刊行物１記載の第１図ないし第４図に示された「ドリルヘッド５」の形状を見れば，「押込用傾斜前面２」の上下方向延長線上に「傾斜ブレード４」の端部（円周方向に垂直な端部）の面が存在するのであるから，鋼管杭に回転を付与すれば，「傾斜ブレード４」の円周方向に垂直な端部が，該端部の面に接する未掘削土砂を掘削する機能を営むことは，技術常識に則り容易に想定できることである。
刊行物１記載の「押込用傾斜前面２」が「掘削刃」として機能し，「傾斜ブレード４」が「あたかも木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入していくので，鋼管杭の回転力が推力に変換される。」という機能（以下，この機能を「切込侵入機能」ということがある。）を有するものとしても，「押込用傾斜前面２」が「掘削刃」として機能すること及び「傾斜ブレード４」が切込侵入機能を有することと，「傾斜ブレード４」が「掘削刃」として機能することとは，何ら矛盾するものではない。
上記のとおり，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」が，本件発明における「掘削刃」の機能を有することは明らかである。
イ底板
(ア)　「底板」とは，その字句の通常の意味に従えば，「物体の底部に設けられた板材」を意味する。そして，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は「鋼製円筒体１」の底部に設けられるものであるが，「鋼製円筒体１」は最終的に鋼管杭の下端部に溶接されて鋼管杭と一体となるものであるから（甲２の２頁右上欄３～５行参照），「鋼管杭６」と「鋼製円筒体１」を１つの杭として認識し得ることは当然であり，しかも円筒体の内側及び外側に傾斜する面を有する「傾斜ブレード４」であっても，「板材」と呼び得ることは常識的に明らかであるので，上記「傾斜ブレード４」は，「杭本体の底部に設けられた板材」といえるものである。
したがって，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」が本件発明の「底板」に相当することは明らかである。


(イ)　原告らは，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は，「木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入」するという機能を果たす必要から「狭巾」になっているのであるから，これを，垂直方向の力を受けて支持力を発揮することを目的とする本件発明の「螺旋状底板」における「底板」と同一視することはできない旨主張する。
しかしながら，刊行物１には，「前記傾斜ブレード４により鉛直方向の接地面積が増加するので，鉛直支持力が増大し」（甲２の２頁右下欄１４～１６行）と記載されている。この記載から明らかなように，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」にも，原告らが「底板」の機能として挙げる「垂直方向の力を受けて支持力を発揮する」機能は備わっているのであるから，本件発明の「螺旋状底板」と同一視できるものである。
刊行物１の「また傾斜ブレード４は，あたかも木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入していくので，鋼管杭の回転力が推力に変換される。」（甲２の２頁右上欄１５～１８行）という記載は，「傾斜ブレード４」の切込侵入機能を，「木ねじのねじ山」の切込侵入に喩えているにすぎず，該機能は，本件明細書における「螺旋翼」の機能と同じ機能を表現したものである。そして，「螺旋翼」の機能を発揮させるためには，螺旋状の板材の直径が，「狭巾」と呼べる程度の長さ（つまり，杭本体の直径より若干長い程度の長さ）でなければならないという技術的な制限は存在しない。
(2)　本件発明１等と刊行物１記載の発明との構成に関する相違点の看過の有無と相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)に関する容易想到性判断についてア　本件審決に原告ら主張の相違点の看過がないことは前記(1)に述べたとおりである。
イ　本件審決が認定するように，刊行物２ないし５を参酌すれば，「下端部に螺旋翼を備える鋼管杭において，鋼管杭を，１本の鋼管で構成することも，溶接等で接続した鋼管で構成することも，本件特許出願前から周知慣用されている手段」であることは明らかである。
そして，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」が「螺旋翼」の機能を有することは既に述べたとおりであるから，刊行物１記載の「鋼管杭６」も，「下端部に螺旋翼を備える鋼管杭」の一種である。そうであれば，刊行物１記載の発明と，上記周知慣用手段とは同一の技術分野に属することになるから，刊行物１記載の「鋼管杭６」について，同一技術分野の周知慣用手段である上記手段を適用して，１本の鋼管とする構成を採用することは，当業者にとって容易に想到し得るものであることは明らかである。
この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
ウ　原告らは，従来技術における下端部に螺旋翼を備えた鋼管杭は，いずれも鋼管杭の外周面に螺旋翼を設けたものであり，当該螺旋翼には掘削刃としての機能がないものであったのに対し，本件発明の「螺旋状底板」は，鋼管杭の先端面「底部」に直接固定されるものであり，かつ，掘削刃としての機能を有するものであり，両者は相違するものであるところ，本件審決はこの点を看過している旨主張する。
まず，従来技術における「螺旋翼」にも「掘削刃」の機能が本来的に備わっていることは前述のとおりである。
次に，従来技術の「螺旋翼」は，鋼管杭の外周面に設けられているのに対し，本件発明の「螺旋状底板」は，鋼管杭の先端「底部」に設けられるという相違点は，相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)の容易想到性の判断には何ら影響する相違ではない。この点に関する原告らの主張が有意なものとなるためには，刊行物１記載の発明と従来技術（刊行物２ないし５記載の発明）との相違点（従来技術の「螺旋翼」は，鋼管杭の外周面に設けられているのに対し，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は，鋼管杭の先端（底部）に設けられるという点）が，「刊行物１記載の「鋼管杭６」を１本の鋼管杭で構成すること」を想到することに対する障害となるものと言えなければならない。そして，当該想到の障害と言えるためには，上記相違点が，刊行物１記載の発明と従来技術とが，技術分野が異なると評価される程度の相違点でなければならない。なぜなら，技術分野が同一ならば，刊行物１記載の発明に接した当業者が，当該技術分野の周知慣用手段である鋼管杭を１本で構成するという手段を利用することは容易に思いつくと言えるのに対し，技術分野が異なるとすれば，必ずしもそのようには言えないからである。以上を前提に検討するに，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は従来技術の「螺旋翼」に相当するものであることは既に述べたとおりであるから，「螺旋翼」の取り付け位置が杭の外周面（従来技術）から先端（底部）に移動したとしても，刊行物１記載の発明が従来技術と同じく「下端部に螺旋翼を備える鋼管杭」という技術分野に依然として属していることは明らかである。したがって，上記相違点は，「刊行物１記載の「鋼管杭６」を１本の鋼管杭で構成すること」を想到することに対する障害となるものとは言えない。
エ　原告らは，刊行物１記載の発明では，「ドリルヘッド」は機能上の要求から本質的に別体として作られるものであり，したがって，刊行物１記載の発明において「ドリルヘッド５」と「鋼管杭６」を一体として作成することは予定されていないから，本件審決の判断は誤っている旨主張する。原告らが刊行物１の「鋼製円筒体１」が「鋼管杭６」とは本質的に別体として構成されなければならないと主張する根拠は，刊行物１の「鋼製円筒体１の内周面は鋼管杭６の内周面よりも僅かに内側に突出し，鋼製円筒体１の外周面は鋼管杭６の外周面よりも僅かに外側に突出している」（甲２の２頁右上欄６～９行）という記載にあることは明らかである。しかし，この記載は，「次にこの発明を図示の例によって詳細に説明する。第１図ないし第４図はこの発明の１実施例を示すものであって」（２頁左上欄１４～１７行）という記載に続くものであるから，刊行物１記載の発明の実施例の構成を説明したものにすぎない。したがって，刊行物１記載の発明が「鋼製円筒体１の内周面は鋼管杭６の内周面よりも僅かに内側に突出し，鋼製円筒体１の外周面は鋼管杭６の外周面よりも僅かに外側に突出している」という構成（つまり，鋼製円筒体が鋼管杭よりも肉厚であるという構成）に限定されるものでないことは明らかである。
また，機能面から考えても，土中に鋼管杭の通り道を作るためには，「鋼製円筒体」の肉厚は，鋼管杭の肉厚と同じ厚さであれば足りることは物理的に明らかである。


そうであれば，「鋼製円筒体１」と「鋼管杭６」を別体ではなく，一体で製作したとしても，土中に鋼管杭の通り道を作るという機能は十分確保できるのであるから，「鋼製円筒体」を鋼管杭より肉厚にすること，ひいては鋼管とは別体として製造し，後に，両者を接続して一体化することは，刊行物１記載の発明の本質的な技術的要求ではない。
オ　原告らは，刊行物１記載の発明において，「鋼製円筒体１」をなくして「鋼管杭６」のみにしてしまうと，掘削刃がなくなり，ドリルヘッドとしての機能を果たさなくなる旨主張する。
これらの主張の趣旨は明らかではないが，刊行物１記載の「鋼製円筒体１」は掘削刃としての機能を有するものであるから，「鋼製円筒体１」は別体で作られることが本質的に要求されているという趣旨に思われる。仮にそうだとすれば，該主張は失当である。刊行物１記載の発明において，「押込用傾斜前面２」に掘削刃としての機能が備わるためには，「押込用傾斜前面２」付き「鋼製円筒体１」を「鋼管杭６」と別体で作成しなければならないとの技術的事情は存在しないからである。
２　取消事由２（相違点(2)及び相違点(5)に関する容易想到性判断の誤り）につ
いて
(1)既に述べたとおり，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は，従来技術の「螺旋翼」に相当するものである。そして，従来鋼管杭の「螺旋翼」には，実際に「杭本体の外径のほぼ２倍の外径」を有する「螺旋翼」が存在する。そうであれば，「螺旋翼」に相当する刊行物１記載の「傾斜ブレード４」の外径を，従来から存在する「螺旋翼」と同じく「杭本体の外径のほぼ２倍の外径」とすることは，当業者にとって容易に想到し得ることは明らかである。この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
(2)　原告らは，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は，「ねじ」の発想を基本とし，「ねじ」の技術分野に属するものであり，ねじの機能を果たすための螺旋翼が杭本体の２倍前後の直径を有することはない旨主張する。しかしながら，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は，「ねじ」の技術分野ではなく，「回転圧入式鋼管杭」の「螺旋翼」の技術分野に属するものであることは明らかであり，しかも，従来技術の「螺旋翼」の中に，実際に杭本体の２倍前後の直径を有する螺旋翼が存在している（刊行物３及び４）。(3)　原告らは，本件発明１及び３は，ねじの機能に加えて支持力を大きくする機能を付加した点で「ねじ」の技術分野とは異なるものである旨主張する。　しかし，刊行物１の「傾斜ブレード４」も「鉛直方向の接地面積が増加するので，鉛直支持力が増大」（甲２の２頁右下欄１４～１６行）するという機能を有するものであり，本件発明の「螺旋状底板」と機能面においても何ら異なるものではない。３　取消事由３（本件発明４等と刊行物１記載の発明との製造方法に関する相違点の看過と相違点(4)，相違点(7)及び相違点(8)に関する容易想到性判断の誤り）に
ついて
(1)　刊行物１記載の発明の製造方法に関する事実誤認の有無について刊行物１の記載には，「ドリルヘッド」をどのように作成するかについて述べた箇所は存在しない。
しかし，請求項の文言には，「傾斜前面２の下端部から円筒体回転方向の後方に向かって斜めに上昇する傾斜ブレード４が固定されて」とあり，「固定」という言葉が通常は別体の物同士をくっつける場合に用いる言葉であることからすれば，当業者は，「ドリルヘッド」を作成する方法として，「鋼製円筒体」と「傾斜ブレード」とを別体として作成し，後に溶接等により両者を固定する製造方法を想到するはずである。
仮に上記のように「固定」という文言から製造方法を一義的に導くことができないとしても，刊行物１記載の第１図ないし第４図で示された「ドリルヘッド５」の形態を参照した当業者は，少なくとも「「ドリルヘッド５」全体を鋳造等で一体として製造する方法」と，「「傾斜ブレード４」と「鋼製円筒体１」を別体として作成し，後に溶接等により両者を固定してなる「ドリルヘッド５」の製造方法」の両者を想到することは技術常識に照らし明らかである。そして，「「傾斜ブレード４」と「鋼製円筒体１」を別体として製作し，後に溶接等により両者を固定してなる「ドリルヘッド５」の製造方法」においては，必然的に，「予め「先端外周に沿ってほぼ１周にわたり螺旋状に切り欠」いている工程」が伴うことは技術的に明らかである。
したがって，刊行物１には，「予め「先端外周に沿ってほぼ１周にわたり螺旋状に切り欠」く工程」が記載ないし示唆されているといえる。この点に関する本件審決の認定に事実誤認はない。
(2)　相違点(4)及び相違点(7)に関する容易想到性判断についてア　本件審決に原告ら主張の相違点の看過がないことは前記(1)に述べたとおりである。


イ　本件発明における「螺旋状底板」や刊行物１記載の「傾斜ブレード４」のような「螺旋状の板材」を作成する方法を考えた場合，当業者のみならず一般人でも，容易に，環状の円板の一側を切断して，曲げ加工して作成する方法を想到するであろうことは，証拠を示すまでもなく明らかである。したがって，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。ウ　原告らは，刊行物６記載の填圧螺子は，杭の外周面に設けられるものであるところ，鋼管杭の外周に，ドーナツ状の鋼板の一側を切断して，曲げ加工して形成したものを溶接することは容易であるのに対し，同様に形成された螺旋状底板を杭の先端面に溶接する場合は，相当困難であり，したがって，刊行物６記載の方法を直ちに刊行物１記載の発明に適用することはできない旨主張する。しかし，第１に，特許法３６条４項は，「前項第３号の発明の詳細な説明は，通商産業省令で定めるところにより，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に，記載しなければならない。」と規定されているにもかかわらず，本件明細書には，底板の螺旋形状への加工に関し，「杭本体の螺旋状の先端面に沿うように曲げ加工して」（請求項４）と記載されているだけであり，当該曲げ加工の具体的方法を示す記載は，「発明の詳細な説明」欄に存在しない。したがって，当該加工は当業者にとっては何の困難性もないものであると考えざるを得ない。また，第２に，原告らは，本件特許の審査過程において，意見書で，「請求項４の発明では，極めて簡単な機械加工で製作ができる」（甲８の１０頁９行）と述べている。原告らの上記主張は，この意見書における主張と明らかに矛盾するものであるから，禁反言の法理に照らし，許されない主張である。エ　原告らは，本件発明が上記ウで記載したような不利な条件を採用したのは，螺旋状底板を杭先端面に取り付ければ，溶接部に大きな曲げモーメントがかからないという知見に基づいているからであるが，刊行物１には，「傾斜ブレード４」の溶接部に曲げモーメントがかからないという知見が記載も示唆もされていないが，かかる知見に基づかない限り，ドーナツ状の鋼板の一側を切断して，曲げ加工して形成した螺旋状底板を，杭先端に溶接するという発想は生まれてこないというべきである旨主張する。
しかし，上記ウで述べたとおり，螺旋状底板を杭の先端面に溶接するという製造方法は当業者にとって困難なものとはいえないから，上記主張はその前提において既に誤っている。
また，溶接部に大きな曲げモーメントがかからないという知見が刊行物１に記載されていないといっても，溶接部に大きな曲げモーメントがかからないという作用は，「鋼管杭の先端（底部）に，螺旋状の板材を固定した」という形状に由来するものであり，当該形状を刊行物１記載の発明も採用しているのであるから，刊行物１記載の発明においても必然的に生じる作用である。さらに，刊行物１記載の第４図に示される「傾斜ブレード４」において，「鋼製円筒体１」の内側と外側に突き出る「ブレード巾」がほぼ等しいことからすれば，該「傾斜ブレード４」においては，「傾斜ブレード４」と「鋼製円筒体１」の溶接部に，大きな曲げモーメントが作用しないであろうことは，当業者であれば容易に分かることである。このように，原告ら主張に係る，「溶接部に大きな曲げモーメントがかからないという知見」は，刊行物１に実質的に開示されているものである。
原告らの上記主張はいずれにしても理由がない。
オ　刊行物１記載の「ドリルヘッド５」は，鋳物で一体に形成されるから，「傾斜ブレード４」を別に形成するという発想がそもそもない旨主張する。この点に関する原告らの主張に理由がないことは，前記(1)に記載したところから明らかである。
(3)　相違点(8)に関する容易想到性判断についてア　相違点(8)に係る「鋼材相互を溶接により接続すること」は，本件審決認定のとおり，周知技術そのものであることは，論ずるまでもない。この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
イ　相違点(4)及び相違点(7)に関する容易想到性判断は，「傾斜ブレード４」を曲げ加工等で形成することが容易に想到できるかという問題であるのに対し，相違点(8)に関する容易想到性判断は，「傾斜ブレード４」を「鋼製円筒体１」に固定する際，溶接による方法を想到できるかという問題であり，両者は明らかに異なる問題である。それにもかかわらず，原告らは，相違点(4)及び相違点(7)に関する判断と相違点(8)に関する判断とが実質的に同じであるとの前提に立ち，相違点(8)に関する容易想到性判断の誤りについては，何ら具体的根拠を主張していない。この点に関する原告らの主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１等と刊行物１記載の発明との構成に関する相違点の看過と相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)に関する容易想到性判断の誤り）について(1)　刊行物１記載の発明の構成についての事実誤認の有無について原告らは，本件審決が，刊行物１記載の発明１において，掘削刃としての働きがなく，「底板」でもない刊行物１記載の「狭巾円弧状の傾斜ブレード」（傾斜ブレード４）を本件発明１の「螺旋翼及び掘削刃として働く螺旋状底板」に相当すると認定したが，これは誤りである旨主張するので，以下検討する。
ア　掘削機能について
(ア)　本件明細書（甲１１）には，本件発明の作用として，「【作用】本発砂を掘削軟化して鋼管杭が地中に回転推進され，埋め込まれる。」（段落【0010】）と記載されており，この記載からして，本件発明の掘削明の鋼管杭によれば，・・・杭本体先端の螺旋状底板が掘削刃として土刃の機能は，土砂を掘削軟化する点にあると解される。


一方，刊行物１（甲２）には，「第１図ないし第４図はこの発明の１実施例を示すものであって，・・・鋼製円筒体１の下部周囲に，上下方向に延長する平面Ｖ字状の押込用傾斜前面２が設けられると共に，その傾斜前面２の下端部から円筒体回転方向の後方に向かって斜めに上昇する鋼製傾斜ブレード４が固定されて，環状のドリルヘッド５が構成され，かつそのドリルヘッド５の上端面には，鋼管杭６における開放された下端部が溶接により固着され，さらに前記傾斜ブレード４は鋼製円筒体１の内側および外側に突出し，また鋼製円筒体１の内周面は鋼管杭６の内周面よりも僅かに内側に突出し，鋼製円筒体１の外周面は鋼管杭６の外周面よりも僅かに外側に突出している。このように構成された回転圧入式鋼管杭を回転しながら地盤に圧入していくと，刃３における押込用傾斜前面２により，鋼製円筒体１の肉厚分の土が鋼製円筒体１の外側および内側に押込移動され，鋼製円筒体１内の土はあまり乱されることなく鋼管杭６内に侵入して残される。また傾斜ブレード４は，あたかも木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入していくので，鋼管杭の回転力が推力に変換される。」（２頁左上欄１６行～右上欄１８行）と記載されている。
刊行物１の上記記載及び第１図ないし第４図によれば，刊行物１記載の発明においては，「鋼製円筒体１」の下部に上下方向に延長する「押込用傾斜前面２」を有する刃３が設けられ，その「押込用傾斜前面２」の下端部から上記円筒体回転方向に向かって斜めに上昇する２枚の「傾斜ブレード４」の各々が，先端全周のほぼ半円程度にわたって螺旋状に固定されていること，そして，「押込用傾斜前面２」の上下方向延長線上に「傾斜ブレード４」の端部（円周方向に垂直な端部）の面が存在し，「傾斜ブレード４」の回転方向先端の断面はほぼ三角形で，その前面に傾斜が付けられている（第１図ないし第４図）こと，「回転圧入式鋼管杭を回転しながら地盤に圧入していくと，刃３における押込用傾斜前面２により，鋼製円筒体１の肉厚部分の土地が鋼製円筒体１の外側および内側に押し込み移動され」，また，「傾斜ブレード４は，あたかも木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入していく」ことが認められる。
しかして，「鋼管杭６」に回転を付与し，「傾斜ブレード４」を地盤に切込侵入させれば，「傾斜ブレード４」の切込侵入方向先端面は，「ドリルヘッド５」の「刃３」の「押込用傾斜前面２」と同様，その先端断面の未掘削土砂を「傾斜ブレード４」の上側または下側に押し退けるものであり，このようにして「傾斜ブレード４」が該端部の面に接する未掘削土砂を掘削軟化する機能を営むことは，技術常識からして明らかである。
(イ)　刊行物１の上記記載によれば，「押込用傾斜前面２」は掘削刃としての機能を果たしていることが認められ，また，「傾斜ブレード４は，あたかも木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入していく」ものであり，これにより鋼管杭の回転力が推力に変換されること（甲２の２頁右上欄１５～１８行）が認められるが，これらの点は「傾斜ブレード４」が掘削刃としての機能を有することと矛盾するものではない。
なお，「傾斜ブレード４」が螺旋翼としての機能を有することは当事者間に争いがない。
イ底板について
一般的に板とは，薄く平たいものを意味するものであるところ，刊行物１記載の第１図ないし第４図からして，「傾斜ブレード４」は「ドリルヘッド５」を有する鋼製円筒体１の杭本体の先端部，すなわち底に固定されている薄く平たい形状をした部材と認められるので，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は本件発明の「底板」に相当するというべきである。
原告らは，「傾斜ブレード４」は，「鋼製円筒体１」の内側及び外側に向かって傾斜する面を有しており，板材でないことは明らかである，「傾斜ブレード４」は，「木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入」するという機能を果たす必要から「狭巾」になっているのであるから，これを，垂直方向の力を受けて支持力を発揮することを目的とする本件発明の「底板」と同一視することはできない旨主張するところ，上記第１図ないし第４図からすれば，「傾斜ブレード４」は，これらの図上，狭巾になっており，また，それは，「鋼製円筒体１」の内側及び外側に向かって傾斜する面を有しており，その断面は三角形であることが認められる。
しかしながら，上記第１図ないし第４図からして，「傾斜ブレード４」は，上記のような傾斜を有するものの，その傾斜角度は極めて小さく，全体としてみれば，板状の形状をしているから，それは板材と言って差し支えないものである。また，刊行物１（甲２）には，「前記傾斜ブレード４により鉛直方向の接地面積が増加するので，鉛直支持力が増大し」（２頁右下欄１４～１６行）と記載されており，傾斜ブレード４が，「垂直方向の力を受けて支持力を発揮する」ことは明らかである。


(2)本件発明１等と刊行物１記載の発明との構成に関する相違点の看過の有無と相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)に関する容易想到性判断についてア　原告らは，鋼管杭とドリルヘッドの関係において，本件発明１等と刊行物１記載の発明とは，本件発明１等においては，管状の杭本体の先端部分に螺旋翼及び掘削刃として働く螺旋状底板が固定されているのに対し，刊行物１記載の発明においては，このような螺旋状底板を備えていない点で相違するものであるのに，本件審決はこの相違点を看過し，相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)等のみを相違点として捉えた上，刊行物１記載の発明において，鋼製円筒体が鋼管杭本体と別体にそれよりも肉厚に作られることが本質的要求であるのにこれを無視し，また，掘削刃を備えず，本件発明１等とは技術的性格を異にする従来技術の「杭本体の下端部に螺旋翼を備えた鋼管杭」を適用して，上記各相違点に係る構成を想到することは容易であると判断したものであり，この判断は誤りである旨主張する。イ　そこで検討するに，原告らは，本件発明１等においては，管状の杭本体の先端部分に螺旋翼及び掘削刃として働く螺旋状底板が固定されているのに対し，刊行物１記載の発明においては，このような螺旋状底板を備えていない（「ドリルヘッド５」において掘削刃の機能を果たしている部分は「押込用傾斜前面２」であり，「ドリルヘッド５」の先端にある「傾斜ブレード４」は掘削刃としての機能を有しない。）点で相違する旨主張するが，「傾斜ブレード４」が螺旋翼としての機能を有するとともに，掘削刃の機能を併有しており，「傾斜ブレード４」は本件発明１等における「螺旋状底板」に相当するものであることは前記(1)ア，イに認定したとおりである。したがって，本件審決に，上記相違点を看過した瑕疵があるとする原告らの主張は採用できない。
ウ　相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)に関する容易想到性判断の誤りにつ
いて
(ア)　文中掲記の証拠によれば，次の事実が認められる。ａ　刊行物２（甲３）には，①「鋼管を柱体にして，鋼管に螺旋状の鋼板の羽根を取り付けることを特徴とするスクリュー杭。」（特許請求の範囲請求項１），②「前記鋼管柱体は，中空体よりなることを　特徴とする特許請求の範囲第１項記載の鋼管スクリュー杭。」（同請求項３）が開示されている。ｂ刊行物３（甲４）には，「第１図は本発明において使用する鋼管杭の１実施例を示した側面図，第２図は同底面図で，これらの図において１は鋼管製の杭本体で，その下端には底板２が固設されており，底板２には下方に向けて掘削刃４，４が突設されている。また，杭本体１の下端部にはその外周面に沿って翼巾の大きい杭ネジ込み用の螺旋翼３が突設されている。この螺旋翼３は，図面に示すように，杭本体１の外径のほぼ２倍～２倍強の外径を有しており，そしてほぼ１巻き強にわたり連続して形成されている。」（２頁３欄１９～２９行）と記載されている。
ｃ　刊行物４（甲５）には，①「鋼管杭の下端部外周面にラセン翼が１巻き以上固設された杭であって，該鋼管杭の下端に掘削刃を有さず，掘削兼推進刃が該ラセン翼に重ねられて取付けられていることを特徴とする鋼管杭。」（特許請求の範囲【請求項１】），②「ラセン翼２は鋼製であり，その外径は鋼巻の１．５倍～３倍程度が好ましく，さらに好ましくはほぼ２倍程度である。・・・ラセン翼２は通常熔接によって鋼管１に取付けられる。」（段落【0007】），③「鋼管１の先端は底板４を取付けて閉塞としてもよいし，開放のままでもよい。・・・この掘削兼推進刃３はラセン翼２の上側または下側に熔接等によって取付けられる。この際，掘削兼推進刃は鋼管杭本体にも熔接される方が強度の面で好ましい。」（段落【0008】）と記載されている。
ｄ　刊行物５（甲６）には，①「鋼管・・・よりなる杭本体の下端に，この杭本体と同径の鋼管の下端に掘削刃を突設すると共に，その下部及びそれより所要距離隔てた上方位置の外周面に，それぞれ１巻きまたは数巻きにわたり螺旋翼を突設した先端杭を固着したことを特徴とする，基礎杭。」（実用新案登録請求の範囲），②「第１図，第２図において，Ａは鋼管製または中空コンクリート製の杭本体，Ｂはこの杭本体Ａの下端に溶接等の手段で固着７した先導杭である。」（３頁４～７行），③「第３図は，本考案基礎杭における下端部分の他の実施例を示したもので，前記実施例においては鋼管１の下端は底板２により全面を塞いだものとなっているが，第３図の実施例は，底板２を環状に形成し，鋼管１内への通孔６を形成している。」（４頁１９行～５頁４行）と記載されている。(イ)　上記の記載によれば，刊行物２，刊行物３及び刊行物４には，本件発明１と同様に，全体が１本の鋼管で構成され，その下端部に螺旋翼（刊行物２記載の「螺旋状の鋼板の羽根」，刊行物３記載の「螺旋翼」，刊行物４記載の「ラセン翼」。なお，刊行物３には杭本体の下端（底板２）に掘削刃４も突設されている。）を有する杭が記載されており，一方，刊行物５には，刊行物１記載の発明１と同様に，鋼管からなる杭本体の下端部に螺旋翼を突設した先端杭を固着した基礎杭が記載されており，下端部において螺旋翼を備える鋼管杭において，鋼管杭を１本の鋼管で構成することも，溶接等で接続した鋼管で構成することも，ともに本件特許出願前から周知の技術であったと認められる。


また，前記(1)ア認定の刊行物１の記載によれば，「鋼製円筒体１」は鋼管杭本体に溶接されて「鋼管杭６」と一体になるものであって（甲２の２頁右上欄３～５行），「鋼管杭６」と「鋼製円筒体１」は実体は１つの杭としてみることもできる。そして，「鋼製円筒体１」の先端には螺旋状に「傾斜ブレード４」が取り付けられており，この「傾斜ブレード４」が螺旋翼及び掘削刃の機能を有することは前記(1)で認定したとおりであるから，刊行物１記載の発明に係る鋼管杭は，下端部に螺旋翼及び掘削刃を備える鋼管杭であるということができる。そうすると，刊行物１記載の発明に上記周知技術を適用することに格別の阻害要因があるとはいえず，上記周知技術の適用により，先端に螺旋翼及び掘削刃を備える鋼管杭を，１本の鋼管で構成することは，当業者が容易に想到し得ることであると考えられる。
(ウ)この点に関し，原告らは，従来技術における下端部に螺旋翼を備えた鋼管杭が，いずれも，①鋼管杭の外周面に螺旋翼を設けたものであり，また，②その螺旋翼が掘削刃としての機能を有しないという，本件発明１との相違点を看過し，安易に，刊行物１記載の発明に上記従来技術を適用すれば，本件発明１等を想到することができるとしているのは誤りである旨主張する。しかしながら，鋼管杭に回転を付与し，従来技術における「螺旋翼」を地盤に切込侵入させれば，「螺旋翼」の切込侵入方向先端面は，その先端断面の掘削土砂を螺旋翼の上側または下側に押し退けるものであり，したがって，上記螺旋翼が切込侵入機能とともに「掘削刃」の機能を併有していることは明らかである（前記(1)ア参照）。また，上記イに説示したとおり，刊行物１記載の発明において，「傾斜ブレード４」は「螺旋翼」に相当するものであり，その取り付け位置が杭の外周から杭の先端に移動しても，それが従来技術における「下端部に螺旋翼を備える鋼管杭」であることに変わりはなく，両者は技術分野を同じくするものというべきであり，従来技術の「螺旋翼」が，鋼管杭の外周面に設けられている点は，刊行物１記載の鋼管杭を１本の鋼管杭で構成することを想到することについて，障害となるものとは言えない。
さらに，原告らは，刊行物１記載の発明において，ドリルヘッドとして機能する「鋼製円筒体１」が「鋼管杭６」本体とは別の部材で，「鋼管杭６」本体より肉厚にできているとし，それが同発明の本質的要求であるかのように主張するところ，原告らのこの主張の根拠は，刊行物１（甲２）の「鋼製円筒体１の内周面は鋼管杭６の内周面よりも僅かに内側に突出し，鋼製円筒体１の外周面は鋼管杭６の外周面よりも僅かに外側に突出している」（２頁右上欄６～９行）という記載にあると考えられる。
しかし，上記記載は，刊行物１記載の発明の実施例の構成を説明したものにすぎないから，刊行物１記載の発明において，上記の構成を採用することは必須の要件でないというべきである。実際の機能面からしても，土中に鋼管杭の通り道を作るためには，「鋼製円筒体１」の肉厚は，「鋼管杭６」の肉厚と同じ厚さであれば足りることは物理的に明らかである。そして，「鋼製円筒体１」を別体としてでなく，鋼管杭を一体で作成したとしても，土中に鋼管杭の通り道を作るという機能は十分確保できるのであるから，「鋼製円筒体１」を「鋼管杭６」より肉厚にすること，ひいては「鋼管杭６」とは別体として製造し，後に，両者を接続して一体化することは，刊行物１記載の発明の本質的な要請ではないと解される。エ　上記のとおり，本件審決に原告ら主張の相違点を看過した瑕疵はなく，また，本件審決の相違点(1)，相違点(3)及び相違点(6)に関する容易想到性判断に誤りがあるとはいえない。
２取消事由２（相違点(2)及び相違点(5)に関する容易想到性判断の誤り）につ
いて
(1)原告らは，刊行物１記載の発明の「傾斜ブレード４」の機能は，「あたかも木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入していくので，鋼管杭の回転力が推力に変換される。」というものであって，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」の技術背景は，まさに「ねじ」の発想を基本にしたものであり，また，一般の常識の範囲では，「ねじ」の「ねじ山」が本体の２倍の直径をもつという考え方はないことからして，このような機能を果たすための螺旋翼が杭本体の２倍前後の直径を有することはない旨主張する。　しかしながら，前記１(2)ウに認定したとおり，刊行物３及び刊行物４には，鋼管杭の下端部外周面に杭本体の外径のほぼ２倍の外径を有する螺旋翼を設けるという技術が開示されているところ，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」が鋼管杭の螺旋翼の機能（「土砂に食い込んで土の耐力を反力として地中に回転推進」する機能）を奏することは，前記１(1)アの説示から明らかであり，両者は技術分野を同じくするものと考えられるのであって，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」に，刊行物３及び刊行物４記載の上記技術事項を適用することを妨げる要因があるとはいえない。
(2)　確かに，刊行物１（甲２）には，「傾斜ブレード４は，あたかも木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入していくので，鋼管杭の回転力が推進力に変換される。」（２頁右上欄１５～１８行）と記載されているが，この記載は，「傾斜ブレード４」の螺旋翼の機能について，木ねじに喩えて説明したものにすぎず，「回転圧入式鋼管杭」の「螺旋翼」の技術分野と「ねじ」の技術分野とは異なるものと考えられ，実際にも，鋼管杭の螺旋翼に関し，「下端部外周面に杭本体の外径のほぼ２倍の外径を有する螺旋翼を設け」ることが刊行物３及び刊行物４に記載されている以上，「ねじ」の「ねじ山」が本体の２倍の直径を持つことはないという「ねじ」に関する一般常識により，刊行物１記載の鋼管杭の螺旋翼に係る技術事項が制限を受けるとは認められない。


(3)　原告らは，本件発明は，ねじの機能に加えて支持力を大きくする機能を付加した点で「ねじ」の技術分野とは異なるものであり，本件審決の相違点(2)及び相違点(5)についての判断は誤りである旨主張するところ，本件明細書（甲１１）には，「鋼管杭の埋設完了後は，建物の支持荷重が杭本体及び螺旋状底板にそれぞれ作用し，この荷重に対する地盤の反力（鉛直方向の反力）が螺旋状底板及び杭本体にそれぞれ作用する。」（段落【0010】）と記載されており，この記載によれば，「螺旋状底板」は支持機能を有するものと認められる。しかしながら，刊行物１（甲２）には，「傾斜ブレード４により鉛直方向の接地面積が増加するので，鉛直支持力が増大」するとの記載（２頁右下欄１４～１６行）があり，この記載からすれば，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」が本件発明における「螺旋状底板」と同様の支持機能を奏することは明らかである。(4)　以上によれば，本件審決の相違点(2)及び相違点(5)に関する容易想到性判断に誤りがあるということはできない。
３　取消事由３（本件発明４等と刊行物１記載の発明との製造方法に関する相違点の看過と相違点(4)，相違点(7)及び相違点(8)に関する容易想到性判断の誤り）に
ついて
(1)　刊行物１記載の発明の製造方法に関する事実誤認の有無原告らは，本件審決は，刊行物１記載の発明について，「鋼製円筒体の先端部は，予め，「先端外周に沿ってほぼ１周にわたり螺旋状に切り欠」いているものである。」と認定したが，この認定は誤りである旨主張する。ア　そこで検討するに，刊行物１記載の発明の特許請求の範囲には，「鋼製円筒体１の下部に，上下方向に延長する押込用傾斜前面２を有する刃３が設けられると共に，その傾斜前面２の下端部から円筒体回転方向の後方に向かって斜めに上昇する傾斜ブレード４が固定されて，環状のドリルヘッド５が構成され」との記載があり，この記載に加え，刊行物１記載の第１図ないし第４図を参照すれば，上記発明において，「傾斜ブレード４」が固定されている「鋼製円筒体１」の先端部は，螺旋状に切り欠いた如き形状をしていると認められるものの，刊行物１には先端部が上記形状をした「鋼製円筒体１」と「傾斜ブレード４」をどのように製造するかについての記載はない。
しかしながら，形状の異なる部材を組み合わせて１個の形状の物体を製作する場合に，両者は一体として鋳造等の方法により製作する方法と，両者を別体として製作した後，両者を溶接等により固定させて製作する方法とがあることは技術常識に属する事柄であり，したがって，刊行物１記載の第１図ないし第４図で示された「ドリルヘッド５」の形態に接した当業者は，少なくとも，「傾斜ブレード４」を含む「ドリルヘッド５」の全体を鋳造等で一体として製造する方法と，「鋼製円筒体１」と「傾斜ブレード４」を別体として製作し，「鋼製円筒体１」の先端部を先端外周に沿って予め切り欠いた後，これに「傾斜ブレード４」を溶接等により「鋼製円筒体１」の先端部に固定する製造方法の両方の製造方法を想到するものと考えられる。そして，このうちいずれの製造方法を採用するかは，当業者が適宜選択し得る事項というべきである。
原告らは，刊行物１では，「鋼製円筒体１」と「傾斜ブレード４」の関係が「固定」と記載され，他方，「ドリルヘッド５」と「鋼管杭６」との関係について「溶接により固着され」と記載されていることを根拠に，刊行物１には「ドリルヘッド５」を作る際に，「鋼製円筒体１」を切り欠いてから，「傾斜ブレード４」を溶接することは示唆されていない旨主張するが，通常，「固定」は動かないようにすることを意味するにとどまり，そのための手段までも規定するものではなく，溶接して固定することが排除されるとまで解することはできない。なお，刊行物１記載の発明において，「傾斜ブレード４」と「鋼製円筒体１」を別体として作成すれば，「ドリルヘッド５」全体を鋳物で作るのに比べて複雑な加工工程が必要となることが考えられるが，そのことから，上記のとおり別体として製作する方法が当業者の常識に反するとまではいえない。してみると，本件審決が，刊行物１記載の発明について，「鋼製円筒体の先端部は，予め，「先端外周に沿って螺旋状に切り欠」いているものである。」と断定した点は，適切を欠くというべきであるが，刊行物１には，予め「先端外周に沿って螺旋状に切り欠」く工程が示唆されているといえるから，本件審決はこの趣旨をいう限度で是認できるものである。
イ次に，刊行物１の第１図ないし第４図に記載された，２枚ある「傾斜ブレード４」の１枚に注目すれば，「傾斜ブレード４」は「鋼製円筒体１」の先端全周の半周程度にしかわたっていない。
しかし，上記第１図ないし第４図によれば，２枚ある「傾斜ブレード４」のうちの１つが，２つの「押込用傾斜前面２」の１つの下端部から円筒体回転方向の後方に向かって斜めに上昇し，それが先端全周の半周程度にわたり，それに次いで，もう１つの「傾斜ブレード４」が，もう１つの「押込用傾斜前面２」の下端部から円筒体回転方向に向かって斜めに上昇する形状となっているのであって，全体的に見れば，鋼製円筒体の先端外周に沿った螺旋状の切り欠き部分は，ほぼ半周ごとに２つ存在し，切り欠き部分はほぼ１周にわたっていることになる。本件審決が，刊行物１記載の発明について，「鋼製円筒体の先端部は，予め，「先端外周に沿ってほぼ１周にわたって螺旋状に切り欠」いているものである。」と認定したのは，不正確であるといわざるを得ないが，その趣旨は上記のとおりであると善解すべきである。
なお，上記第１図ないし第４図はあくまで刊行物１記載の発明の１実施例である（甲２の２頁左上欄１６～１７行参照）。特許請求の範囲の文言上は，「傾斜ブレード４」の枚数に関する制限はなく，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」は，発明の目的・効果を達成し得る限りにおいて，その枚数は適宜設定できるものと考えるべきである。そこで，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」を１枚に設定した場合を想定すれば，「傾斜ブレード４」は，「あたかも木ねじのねじ山が木材に切込侵入するように地盤に切込侵入」する（甲２の２頁右上欄１５～１７行）ものでなければならないから，「傾斜ブレード４」が１枚の場合にこの機能を発揮するためには，「傾斜ブレード４」が，「押込用傾斜前面２」の下端部から円筒体回転方向の後方に向かって斜めに上昇し，「鋼製円筒体１」のほぼ１周にわたって螺旋状に固定された構成になるものと解される。


(2)本件発明４等と刊行物１記載の発明との製造方法に関する相違点の看過の有無と相違点(4)及び相違点(7)に関する容易想到性判断についてア　原告らは，本件発明４等と刊行物１記載の発明とは，製造方法が予め杭の先端外周に沿ってほぼ１周にわたり切り欠いている工程が存在するか否かの点で相違するのに，本件審決はこの相違点を看過し，相違点(4)について，「刊行物１記載の発明１において，傾斜ブレードを刊行物６に記載されているようにドーナツ状の鋼板の一側を切断して，曲げ加工して形成することで，本件発明３の相違点(4)に係る構成とすることは当業者が容易になし得た事項にすぎない。」と判断し，相違点(7)及び相違点(8)についても，実質的に同趣旨の判断をしているが，この判断は誤りである旨主張する。
イそこで，検討するに，刊行物１記載の「ドリルヘッド５」を製造する場合，「鋼製円筒体１」と「傾斜ブレード４」を別体として製作し，「鋼製円筒体１」の先端部を先端外周に沿って予め切り欠いた後，これに「傾斜ブレード４」を溶接等により固定させる製造方法を採用することが，当業者において適宜選択し得る事項というべきことは，前記(1)で説示したとおりである。したがって，本件審決に原告ら主張の製造方法に関する相違点を看過した瑕疵はない。
ウ　原告らは，本件審決が，相違点(4)及び相違点(7)について，「刊行物１記載の発明１において，傾斜ブレード４を刊行物６に記載されているようにドーナツ状の鋼板の一側を切断して，曲げ加工して形成することで，本件発明３の相違点(4)等に係る構成とすることは当業者が容易になし得た事項にすぎない。」旨の判断をしたのは誤りであるとし，その根拠として，本件発明３及び４のように，螺旋状底板を杭の先端面に溶接する場合において，螺旋状の切り欠きと曲げ加工された螺旋状底板の螺旋形状をぴったり合わせることは困難である旨主張する。しかしながら，刊行物１記載の「ドリルヘッド５」を製造する場合，「鋼製円筒体１」と「傾斜ブレード４」を別体として製作し，「鋼製円筒体１」に「傾斜ブレード４」を溶接等の方法により固定させる製造方法を採用することが，当業者において適宜選択し得る事項というべきことは，上記イ記載のとおりである。
そして，刊行物６（甲７）には，「先端を尖端に形成した杭体の先端部に螺旋状の掘鑿羽根又は掘鑿螺子を設け，後端に先端部に設けられた螺旋状の掘鑿羽根又は掘鑿螺子のねじピッチよりも間隔の狭いねじピッチに形成した填圧羽根又は填圧螺子を設けた事を特徴とする杭。」（特許請求の範囲），「而して螺旋羽根は第４図に示す如くドーナツ状の鋼鈑９の一側を切断１０して引張り状態で杭体２に固設せしめれば極めて簡単に形成できる。」（２頁左上欄８～１１行）と記載されているとおり，鋼板を曲げ加工により加工することは周知の技術と認められるから，刊行物１記載の「傾斜ブレード４」のような「螺旋状の板材」を別体として製作するについて，当業者が，環状の円板の一側を切断して，曲げ加工して製作する方法を想到することは容易であると考えられる。また，本件明細書には，底板の螺旋形状への加工に関し，「杭本体の螺旋状に切り欠いた先端面に沿うように曲げ加工して」（請求項４）と記載されているだけであり，その「発明の詳細な説明」欄には当該曲げ加工の具体的方法を開示する記載は存在しない。したがって，その加工が，慣用技術と認められる通常の曲げ加工や溶接の技術と異なる困難性を有すると認めることはできない。
さらに，原告らは，刊行物１記載の発明を見た当業者が「傾斜ブレード４」の掘削刃としての機能及び曲げモーメント不作用効果に着目して，「底板」に螺旋翼及び掘削メカの機能を持たせても，「底板」を杭本体に固定する部分を特別に強固にする必要がないことに気付くことは困難であり，刊行物１には，この点を示唆する記載は何もなく，かえって，この効果を無視している記載が存在している旨主張する。
しかしながら，本件明細書（甲１１）には，「鋼管杭の埋設完了後は，建物の支持荷重が杭本体及び螺旋状底板にそれぞれ作用し，この荷重に対する地盤の反力（鉛直方向の反力）が螺旋状底板及び杭本体にそれぞれ作用する。そして，螺旋状底板にはこの反力によって曲げモーメントも作用する。しかし，螺旋状底板が杭本体の先端に固定されていることから，杭本体には螺旋状底板の曲げモーメントが作用しない。」（段落【0010】）と記載されており，この記載からすれば，杭本体に曲げモーメントが作用しないという効果は，鋼管杭の先端部分に螺旋状の底板を固定した形状に由来するものであることが明らかである。しかして，刊行物１記載の発明において，「傾斜ブレード４」は，鋼管杭に溶接され，これと一体となる「鋼製円筒体１」の先端に設けられるものであるところ，刊行物１（甲２）には，「傾斜ブレード４は鋼製円筒体１の内側および外側に突出し」（２頁右上欄５～６行）との記載があり，また，刊行物１記載の第４図に示される「傾斜ブレード４」において，「鋼製円筒体１」の内側と外側に突き出る「ブレード巾」がほぼ等しくなっており，「傾斜ブレード４」がこのような状態で「鋼製円筒体１」に取り付けられる場合には，本件発明における「螺旋状底板」と同様，曲げモーメント不作用の効果を奏することは明らかである。したがって，刊行物１には，刊行物１記載の発明において，「傾斜ブレード４」と「鋼製円筒体１」の溶接部に大きな曲げモーメントが作用しないようにする技術が開示されているということができ，このことは，当業者であれば容易に想到できることというべきである。
エ上記のとおり，本件審決に原告ら主張の相違点を看過した瑕疵はなく，また，本件審決の相違点(4)及び(7)に関する容易想到性判断に誤りがあるとはいえない。
(3)　相違点(8)に関する容易想到性判断について相違点(8)に係る「鋼材相互を溶接により接続すること」は，周知慣用技術であり，刊行物１記載の発明２において，「傾斜ブレード４」を杭の先端に溶接により固定することは，当業者が必要に応じて適宜なし得た事項にすぎない。本件審決の相違点(8)に関する容易想到性判断に誤りはない。原告らは，刊行物１記載の「ドリルヘッド５」は鋳物で一体として作られるものであるという前提に立って，本件審決の上記判断を非難するものと解されるが，刊行物１記載の発明において「ドリルヘッド５」を製造する場合，「鋼製円筒体１」と「傾斜ブレード４」を別体として製作し，「鋼製円筒体１」に「傾斜ブレード４」を溶接等の方法により固定させる製造方法を採用することが，当業者において適宜選択し得る事項であることは前記(2)イに記載したとおりであり，本件審決のこの点に関する判断は，この製造方法を採用することを前提とするものであるから，原告らの主張は，その前提を誤るものである。


平成１５年(ワ)第５７１１号　営業差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年２月２６日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　株式会社エモーション
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　小玉伸一郎
同　　　　　　　　　　　　　　　片上誠之
被　　　　　　告　　　　　　　　有限会社ティー・エイチ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　清水由規子
被　　　　　　告　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　嘉村孝
同　　　　　　　　　　　　　　　芳田新一
主　　　　　　　　　文
１　被告らは，別紙顧客目録記載の者に対し，面会を求め，電話をしまたは郵便物を送付するなどして，作務衣の売買契約の締結，締結方の勧誘等の営業行為をしてはならない。
２　被告らは，別紙顧客目録記載の住所及び氏名のデータを記録したフロッピーディスク及びコンピュータのファイル等の磁気媒体並びにこれらを印字した紙媒体を廃棄せよ。
３　被告らは，原告に対し，連帯して８１５万円及びこれに対する平成１５年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，被告らの負担とする。
５　この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　原告の請求
主文第１項ないし第３項と同じ。
第２　事案の概要
原告及び被告有限会社ティー・エイチ（以下「被告会社」という。）は，いずれも作務衣の販売事業を行っている会社である。本件において，原告は，原告の営業秘密である別紙顧客目録記載の顧客情報（以下「本件顧客情報」につき，原告から開示を受けていた被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）が不正の利益を得，株式会社三井企画（同会社破産宣告後の破産財団）に損害を与える目的をもって被告会社に開示し（不正競争防止法２条１項７号），被告会社が不正開示行為が介在していることを知りながら営業秘密の開示を受けてこれを使用した（同項８号）と，主張して，被告らに対し，本件顧客情報を用いた営業活動の差止及び同顧客目録の廃棄を求めるとともに，損害賠償（平成１５年７月１０日付け訴えの変更申立書が被告両名に対して送達された日の翌日である同月１１日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金を含む。）を請求している。
１　前提となる事実関係（証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。）
(1)　当事者
ア　原告は，コンピュータを利用した販売促進に関する情報・資料の収集，企画及びコンサルタント業務，通信販売業務等を主たる目的とする株式会社で，具体的には作務衣及び作務衣に類似する商品並びに作務衣に関連する肌着，バッグ，履き物等の商品（以下，これらをまとめて「作務衣等」という。）の通信販売事業
を行っている（甲１，弁論の全趣旨）
イ　被告会社は，住宅設備機器のメンテナンス及び施工・販売等を主たる目的とする有限会社である。
ウ　被告Ａは，平成１３年６月２１日に東京地方裁判所から破産宣告を受けた株式会社三井企画（以下「三井企画」という。）の代表取締役の職にあったものである。
三井企画は，昭和４５年１月に設立されたペン字等の学習器具並びに出版物の製作及び販売等を目的とした株式会社であり，いわゆる「睡眠学習器」の販売やペン字講座の通信教育の開講などを行った後，昭和６２年ころから作務衣等の通信販売を開始し，次第にこれに特化した。しかし，平成９年ころから財務状況，資金繰りが悪化し，破産に至った。
(2)　本件顧客情報
本件顧客情報は，三井企画が作務衣等の販売を目的としたダイレクトメール等を送付していた顧客に関するもので，同社において作成，管理，使用されており，被告Ａは代表取締役在任中，同情報を知り得る立場にあった（甲６，７，弁論の全趣旨）。
(3)　原告の本件顧客情報の取得等
上記(1)のとおり，三井企画は東京地方裁判所に破産を申し立て，平成１３年６月２１日，破産宣告を受けたものであるが，この破産手続の中で，原告は，平成１３年８月３１日，三井企画破産管財人Ｃより，三井企画の有していた売掛金債権，在庫商品及び本件顧客情報を含むデータベース等を８１５万円で譲り受けた。そして，原告は，本件顧客情報を用いて作務衣の販売等の営業活動を行っている。（以上につき，甲４（枝番号は省略。以下，同様），乙１，弁論の全趣旨）
２　争点及び当事者の主張
(1)　本件顧客情報は営業秘密といえるか
（原告の主張）
次に述べるとおり，本件顧客情報は，三井企画において営業秘密性が確立され，同情報を独占的に承継した原告のもとにおいても営業秘密性を有するものである。
ア　有用性


作務衣販売の顧客層は，その性質上，寺院及び一部の飲食店に勤務する者や陶芸家などその対象が限られている一方で，その多くが熱心な愛好家であり，継続的に作務衣等を購入することが多い（原告のデータでは，購入者の約８割が作務衣等の購入経験者である。）。この点，本件顧客情報は，三井企画が，昭和６２年ころから平成１３年までの年月にわたり，多大な費用をかけて定期的に全国紙に作務衣等の販売の広告を掲載し，これに対して資料又は商品の請求など何らかの反応があった者を記録・管理することにより形成されたものであって，作務衣等販売についてその有用性は極めて高い。作務衣等販売について，このような多数の有効な顧客名簿を作成することは多大な費用がかかり，容易なものではない。さらに，原告及び三井企画は，作務衣等の通信販売を業とする会社であるが，通信販売事業においては，その販売広告方法としてはダイレクトメールを送付することが一般的であり，費用対効果の点からその他の広告方法は限られている。そのため，通信販売の広告を行う対象としてどのような顧客を選択するのかという点は，まさに通信販売事業の要であり，特定の商品を嗜好するものとして選別された顧客の住所氏名が記載された名簿は極めて営業上の価値が高いものである。現に，本件顧客情報に含まれる顧客に対し，継続的に作務衣等を販売することにより原告の経営が成り立っていることからもわかるように，本件顧客情報は，原告が同業他社と競争していく上で多大な財産的価値を有する有用な営業上の情報であることは明らかである。
イ　三井企画における本件顧客情報の管理
(ア)　本件顧客情報を含む媒体
三井企画では，本件顧客情報は，基本的にはデータベースとしてサーバコンピュータに保管されていた（以下，本件顧客情報をデータとして含むデータベースを「本件データベース」という。）。本件データベースには，約８万人の顧客につき，顧客ごとに，住所・氏名・性別・生年月日・購入実績・支払実績等の情報が含まれていた。具体的には，直近１年以内に商品を購入し，かつ累積購入額が１０万円以上である顧客群（顧客全体の約２５％），直近１年以内に商品を購入しかつ累積購入額が１０万円以下である顧客群（同じく約３０％），１年以上も商品を購入していないが，累積購入額が１０万円以上である顧客群（同じく約２０％），１年以上商品を購入しておらず，累積購入額も１０万円以下である顧客群（同じく約２５％）などと分けられていた。
また，上記のとおり，本件データベースは，昭和６２年ころから平成１３年に破産するまでの間に，三井企画では，顧客とのやりとりは，いったん紙媒体の書面に記載してから，本件データベースに入力するという手法がとられ，具体的には，①申込書（顧客から三井企画に対するカタログ及び商品請求の申込の内容を記載したもの），②宅配伝票控（三井企画が顧客に対し商品を発送する際の伝票控え）及び③返品交換票（商品を購入した顧客から，返品・交換の申込みがあった際に作成されるもの。なお，これら①ないし③の書面をあわせて「本件各書面」という。）等が作成された後に，本件データベースに入力がされていた。このように，三井企画では，本件顧客情報は，本件データベース（磁気媒体）及び本件各書面（紙媒体）として管理されていたものである。なお，原告が三井企画から本件顧客情報を譲り受けるに際しては，原告は，本件データベースのプログラムがインストールされていたサーバ・コンピュータについても，別途，所有者であったリース会社から購入している（三井企画は，サーバ・コンピュータをリースで使用していた。）。また，本件各書面は，三井企画破産管財人がすべて廃棄処分している。
(イ)　本件各書面等（紙媒体）の管理
三井企画では，本件各書面は，本社ビル６階の，施錠された倉庫兼コンピュータ管理室にファイルして保管されていた。この倉庫兼コンピュータ管理室の入口の鍵は，社外の者は一切立ち入ることのない同社３階の事務所スペースのうち，９名いた一般の従業員用のスペースとは区切られた取締役専用の部屋の鍵箱の中に保管されていた。
また，三井企画は，本件各書面の保管期間を５年と定め，この保管期間を経過した書面については，当初は，同ビル屋上に設置した焼却炉にて自ら焼却処分していた。自ら焼却処分しなくなった後にも，文書廃棄の専門業者と機密保持契約を締結し，本件各書面の廃棄を委託していた。
さらに，三井企画では，社内において，本件顧客情報の一部分でも記載されている本件各書面以外の紙媒体のものについても，すべてシュレッダーにかけてから廃棄するよう従業員に指導し，そのとおりに実践されていた。
(ウ)　本件データベース（磁気媒体）の管理
三井企画においては，本件データベースは，情報管理を徹底する趣旨で，当初から，インターネット等による外部との接続を一切遮断した特別のサーバ・コンピュータシステムにより作成，保管されていた。そして，本件データベースを管理するサーバ・コンピュータは，上記本社ビル６階の施錠された倉庫兼コンピュータ管理室の中に設置され，同サーバ・コンピュータには電源用の鍵が付されていた上，同社においては，データの外部への漏えいを防止するため，日々の業務が終了するごとに，コンピュータの各端末のみならず，サーバ・コンピュータ自体の電源を切ることとされていた。加えて，同社において，本件データベースの管理は，原則としてコンピュータ管理を担当する１名の従業員に限定されており，データベースにアクセスするための暗証番号も設定されていた。
(エ)　従業員への指導
上記のように，本件顧客情報は，通信販売事業に用いる顧客情報であることや，作務衣等という特定の商品を嗜好する顧客の情報であることなどから，その有用性は極めて高いものである。
したがって，三井企画でも，就業規則３０条（服務心得）で，従業員に対し，会社の業務上の秘密を他に漏らさないことを義務づけ，新入社員の入社時にはその旨強く指導するなど，社内では，本件顧客情報を社外に漏えいしないよう指導していた。本件顧客情報を含む紙媒体を社外に廃棄する場合には必ずシュレッダーをかけ，廃棄の専門業者に委託していたのも，その一環である。
ウ　原告における本件顧客情報の管理
(ア)　本件顧客情報を含む媒体
原告においても，本件顧客情報はコンピュータのデータベースとして管理されている。また，三井企画において作成された紙媒体による情報は三井企画破産管財人がすべて廃棄したため，原告には存在せず，また，原告では，配送伝票控呼び返品交換票を除いては本件顧客情報を含む紙媒体を新たに作成していない。
(イ)　データベース（磁気媒体）の管理
原告においては，本件顧客情報を含んだコンピュータのデータベースの管理は，秘密保持契約を締結した上で，ダイレクトメールの発送代行，電話の受発信代行及びデータベース管理を主たる業務とする株式会社ランドスケイプに委託している。


ランドスケイプにおいて，本件顧客情報は，同社の一定の従業員しかアクセスすることができないサーバ・コンピュータに登録され，秘密情報として厳格に管理されている。具体的には，データベースへのアクセスは，原告代表者から具体的指示があった場合に，一部の管理者しか知らないＩＤ及びパスワードを用いてのみ可能であり，さらに，このデータをプリントアウトするのは，原告の代表者から具体的に指示があった場合に限定されている。
(ウ)　紙媒体の管理
原告が新たに作成した宅配伝票及び返品交換票は，社外の者が一切立ち入ることがない原告事務所のロッカーの中にファイルして保管されている。
(エ)　従業員への指導
原告において，本件顧客情報の管理には最新の注意が払われ，日常の業務において，従業員に対して社外に漏えいすることがないよう指導を行っている。
エ　非公知性
本件顧客情報，すなわち，三井企画に対し作務衣等の資料請求をし，あるいは作務衣等の購入実績のある顧客の住所・氏名が，公然と知られていない情報であることは明らかである。
（被告らの主張）
原告の主張は争う。
三井企画及び原告において，本件顧客情報についてそれ相当の管理をしていたことは事実であるが，原告が述べるような厳格な管理がされてたものではなく，原告の主張は大げさである。
(2)　本件顧客情報を被告Ａが不正の目的をもって開示し，被告会社は不正開示
行為が介在したことを知りながら同情報を使用したか
（原告の主張）
ア　被告Ａは，三井企画の破産申立直前の平成１３年５月２１日，同社の顧客奪取を企図して，同社においてコンピュータに関する事務を担当していた従業員であったＢ（以下「Ｂ」という。）に対し，同社の他のすべての従業員に目的を秘匿したまま，本件データベースに含まれる情報のうち，別紙顧客情報目録記載の顧客の住所，氏名に関する部分をフロッピーディスクにコピーするよう依頼し，同月２８日，上記情報をコピーしたフロッピーディスクを受領し，自宅に持ち帰った。イ　三井企画は，同年６月２１日に破産宣告を受けたが，破産管財人に就任したＣ弁護士は，上記経緯を知り，被告Ａに対し，同人が三井企画から持ち出した本件顧客情報は，同社が秘密として管理していたこと，多大な財産的価値を有する営業秘密に該当するものであること等を理由として，本件顧客情報を記録したフロッピーディスクの返還を求めた。被告Ａはこれに応じて破産管財人に対し，持ち出したフロッピーディスクを返還した。
ウ　しかし，被告Ａは，上記フロッピーディスク自体は返還したものの，破産管財人に秘して，同フロッピーディスクに記録されていた本件顧客情報を返還前にさらに別の磁気媒体にコピーしていた。
その後，被告会社は，被告Ａによる本件顧客情報の開示が不正なものであることを知りながら，被告Ａから本件顧客情報の開示を受けた。そして，被告会社は，平成１４年１１月ころから，被告Ａと共に，本件顧客情報を用いて別紙顧客目録記載の顧客に対し，原告と同一製品につき原告設定の価格を比較対照価格とする二重価格表示を付すなどした作務衣及び作務衣仕立ての肌着等の販売カタログを送付し，実際に作務衣その他の製品を販売する等の営業活動を行っている。
（被告Ａの主張）
ア　原告の主張のうち，ア及びイのような事実があったことは事実であるが，本件とは無関係である。ウについては否認する。
イ　以下に述べるとおり，被告Ａは，三井企画の破産以前に三井企画の資金繰りのために株式会社富士宣（以下「富士宣」という。）に対して本件顧客情報のデータを有償譲渡し，富士宣と被告会社がそのデータを使用して営業活動行っているにすぎない。
(ア)　三井企画は，平成１３年２月２３日ころ，経営難であったことから，代表者であった被告Ａにおいて，三井企画の２０年来の取引先で，ダイレクトメールの発送業務などを依頼していた富士宣に融資を依頼し，三井企画振出の額面３００万円の手形により手形貸付を受けた。現実の金員交付額は２９０万円余り，手形の満期は平成１３年５月３１日であった。
そして，このとき富士宣は，三井企画の資金力に不安を感じていたことから，富士宣の代表者Ｄ（以下「Ｄ」という。）において，被告Ａに対し，何か担保になるものはないかと要求してきたので，被告Ａは，三井企画のコンピュータに存在する本件顧客情報のデータの一部を，担保として富士宣に提供することとし，同年４月２６日に本件顧客情報のデータを記録したフロッピーディスクを自宅に持ち帰り，別のフロッピーディスクにコピーした上でＤに引き渡した。ただし，データを引き渡したのであるから，引渡しによっていわば確定的に富士宣にその情報が渡ってしまった。つまりは本件顧客情報の管理支配権限は物権的に富士宣に移転し，担保権実行までの間は，富士宣が自由にそれを利用することができないにすぎないということとなった。
(イ)　しかるにその後，同年６月２１日に，三井企画は，破産宣告を受けたため，富士宣は，上記の譲り受けたデータを自己の債権の満足を得るため利用することになった。
そして平成１４年１０月ころ，富士宣は，同じく三井企画及び被告Ａに対する債権者であった被告会社と連携して，被告会社が販売の主体となり，富士宣が上記名簿を使用してダイレクトメールを発送する形で，作務衣の販売を行うことになった。
被告Ａも，破産免責を受けた後，富士宣及び被告会社から事業に加わってほしい旨依頼され，被告会社の一従業員として業務に当たっているのである。
（被告会社の主張）
原告の主張のうち，被告会社に関する部分は否認する。ア　被告会社は，平成１４年１０月ころ，富士宣から作務衣販売についての話を持ちかけられた。それは，被告会社が販売者となり，富士宣が所有する名簿を使用して顧客にダイレクトメールを発送し，作務衣の販売を行うというものであった。
被告会社としては，同名簿なるものは，かねて三井企画から富士宣が譲り受けていたものと聞いていたので，問題ないものとして，その話に加わった。イ　なお，被告会社としては，パンフレットの作成等のノウハウはないので，仕事がなくて困っていた被告Ａに手伝ってもらっているのである。
(3)　原告の損害
（原告の主張）
原告は，被告らの不正競争行為によって以下のとおりの損害を受けた。なお，以下のア及びイの各損害は選択的に主張するものである。
ア　本件顧客情報の使用料相当額
原告は，本件顧客情報を三井企画破産管財人より８１５万円で独占的に譲り受けた。


仮に，原告が同業を営む第三者に本件顧客情報全体を使用させる場合には，通信販売業においては，顧客情報が極めて重要であることや，一度情報を開示した場合には開示先から顧客情報が流出する可能性が否定できないことなどから，取得代金である８１５万円を上回る使用料を受取るべきものである。また，仮に，原告が同業を営む第三者に本件顧客情報の一部を使用させる場合には，同種の顧客情報の価額からすれば，顧客１件当たり１００円を上回る使用料を受取るべきものであるところ，被告らが本件顧客情報を使用して作務衣等その他の製品の販売カタログを送付した先は，８万１５００件を下ることはない。したがって，被告らの不正競争行為によって原告が受けた損害は不正競争防止法５条３項３号に基づき，８１５万円を下らない。
イ　被告らの享受した利益相当額
被告らが，不正競争行為によって享受した利益は８１５万円を下ることはない。
したがって，被告らの不正競争行為によって，原告が受けている損害は不正競争防止法５条２項の規定により，８１５万円を下らない。
（被告らの主張）
原告の主張は，争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件顧客情報は営業秘密といえるか）について(1)　前記の前提となる事実関係（第２，１）に証拠（甲４ないし７，９，乙１ないし３，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められ，これを左右するに足りる証拠はない。
ア　三井企画は，昭和４５年１月に設立されたペン字等の学習器具並びに出版物の製作及び販売等を目的とした株式会社であり，いわゆる「睡眠学習器」の販売やペン字講座の通信教育の開講などを行った後，昭和６２年ころから作務衣等の通信販売を開始し，次第にこれに特化するようになった。そして，定期的に全国紙に作務衣等販売の広告を掲載するなどして広告宣伝活動を行っていた。イ　本件顧客情報は，このように三井企画が行った広告，宣伝に対して資料又は商品の請求など何らかの反応があった者を記録，管理することにより，蓄積されたものである。作務衣の通信販売は，商品の性質上，顧客層が限られているため，本件顧客情報により効率的な営業活動を行うことが可能となるものである。また，三井企画及び原告においては，本件顧客情報を基本的には本件データベースによって管理し，顧客の購入実績による分類を付して保管していた。ウ　三井企画における本件顧客情報の管理状況は次のとおりであった。(ア)　三井企画では，顧客とのやりとりは，いったん紙媒体の書面に記載してから，本件データベースに入力するという手法がとられ，具体的には，①申込書（顧客から三井企画に対するカタログ及び商品請求の申込の内容を記載したもの），②宅配伝票控（三井企画が顧客に対し商品を発送する際の伝票控え）及び③返品交換票等の本件各書面が作成された後に，本件データベースに入力されていた。
このように，三井企画では，本件顧客情報は，本件データベース（磁気媒体）及び本件各書面（紙媒体）として管理されていた。(イ)　本件各書面は，三井企画本社ビル６階の，施錠された倉庫兼コンピュータ管理室にファイルして保管されていた。この倉庫兼コンピュータ管理室の入口の鍵は，社外の者は一切立ち入ることのない同社３階の事務所スペースのうち，９名いた一般の従業員用のスペースとは区切られた取締役専用の部屋の鍵箱の中に保管されていた。
また，本件各書面の保管期間は５年と定められ，この保管期間を経過した書面については，当初は，同ビル屋上に設置した焼却炉にて自ら焼却処分していた。自ら焼却処分しなくなった後にも，文書廃棄の専門業者と機密保持契約を締結し，本件各書面の廃棄を委託していた。
さらに，社内において，本件顧客情報の一部分でも記載されている本件各書面以外の紙媒体のものについても，すべてシュレッダーにかけてから廃棄するよう従業員に指導し，そのとおりに実践されていた。(ウ)　本件データベースは，会社外部と電気通信回線で接続されていないサーバ・コンピュータシステムにより作成，保管され，同システムは，上記本社ビル６階の施錠された倉庫兼コンピュータ管理室の中に設置され，電源用の鍵が付されていた上，日々の業務が終了するごとに，同システムに接続されたコンピュータの各端末の電源のみならず，サーバ・コンピュータ自体の電源を切ることとされていた。
加えて，同社において，本件データベースの管理は，原則としてコンピュータ管理を担当する１名の従業員に限定されており，データベースにアクセスするための暗証番号も設定されていた。
(エ)　三井企画では，就業規則３０条（服務心得）で，従業員に対し，会社の業務上の秘密を他に漏らさないことを義務づけ，新入社員の入社時にもその旨指導するなどしていた。
エ　原告における本件顧客情報の承継と管理
(ア)　原告は，平成１３年８月３１日ころ，三井企画破産管財人から三井企画の有していた売掛金債権，在庫商品と一括での任意売却の形で本件顧客情報を含むデータベース等を８１５万円で譲り受けた。三井企画の第１回債権者集会における破産管財人の報告においては，売掛金の財団組入見込額は１４１３万２７６６円，在庫商品の財団組入見込額が２０７万０１２０円であったが，実際には，いずれの財産についても換価処分は到底困難であり，原告が，本件顧客情報を含むデータベースの価値を評価し，同データベースと一括であれば任意売却に応じるとの意向を示したため，価格折衝を行った上，譲渡契約を締結し，裁判所の許可を得て上記のとおり売却されたものである。
同破産管財人は本件顧客情報を原告のみに譲渡し，他の者には譲渡せず，被告Ａが破産宣告直前に本件顧客情報のデータを複写したフロッピーディスクを持ち出したことを知るや，同被告に対して同フロッピーディスクを返還するように求め，同被告から返還を受けた。また，三井企画において作成された本件各書面は三井企画破産管財人がすべて廃棄した。
原告は，本件顧客情報を譲り受けた後，本件顧客情報をコンピュータのデータベースの形のまま管理し，配送伝票控及び返品交換票を除いては本件顧客情報が記載された紙媒体を作成していない。
(イ)　原告は，本件顧客情報を含んだコンピュータのデータベースの管理は，秘密保持契約を締結した上で，株式会社ランドスケイプに委託しているものであるが，データベースへのアクセスは，原告から具体的指示があった場合に，一部の管理者しか知らないＩＤ及びパスワードを用いてのみ可能とされている。さらに，このデータをプリントアウトするのは，原告の代表者から具体的に指示があった場合に限定されている。


(2)　以上の事実によれば，本件顧客情報は，経済的に有用なものであり，三井企画及び原告において秘密に管理され，かつ公知のものではないと認められるので，不正競争防止法にいう「営業秘密」に該当するものと認められる。なお，本件においては，自ら本件顧客情報のデータを蓄積した三井企画ではなく，三井企画の破産管財人から本件顧客情報を譲り受けた原告が請求主体となっているものであるが，上記認定の各事実によれば，原告は，三井企画において営業秘密として管理されていた情報を三井企画の破産管財人から独占的に譲り受けたこと，原告においても，三井企画におけると同様に秘密として管理されていたものと認められ，かかる事情のもとにおいては，原告は，三井企画において営業秘密として管理されていた本件顧客情報を取得して，三井企画と同様に営業秘密として管理していたものであるから，原告は，営業秘密の管理をしているものとして，差止請求及び損害賠償請求をなし得るものと解される。
２　争点(2)（本件顧客情報を被告Ａが不正の目的をもって開示し，被告会社は不正開示行為が介在したことを知りながら同情報を使用したか）について(1)　証拠（甲４ないし６，８，乙１ないし３，調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
ア　平成５年１２月ころ，三井企画の創業者であるＥが代表取締役を退任した後，被告Ａの義兄であるＦ（以下「Ｆ」という。）がいったん代表取締役に就任したが，会社の経営における重要事項の判断は被告Ａが行うようになり，間もなくＦに代わって被告Ａが同社の代表取締役に就任した。
イ　三井企画は，平成９年ころから財務状況，資金繰りが悪化し，平成１３年５月３１日に東京地方裁判所に自己破産の申立てを行い，同年６月２１日に破産宣告を受け，Ｃ弁護士が破産管財人に就任した。
ウ　上記破産宣告に先立つ同年５月２１日，三井企画のコンピュータに関する事務等担当の従業員であったＢに対し，本件データベースに含まれる情報のうち，本件顧客情報に関する部分をフロッピーディスクにコピーするように依頼し，同月２８日，上記情報をコピーしたフロッピーディスクをＢから受領し，自宅に持ち帰った。
エ　上記破産宣告後数日間は，被告Ａが破産管財業務の補助を行っていたが，上記ウの被告Ａによる顧客情報の持出しに気付いた三井企画の取締役Ｇ（後の原告代表者。以下「Ｇ」という。）が，破産管財人に対し，上記の被告Ａによる顧客情報持ち出しの事実等を説明した結果，平成１３年６月末ころからは，Ｇが破産管財業務の補助を行うようになった。
オ　上記のＧからの報告を受けた破産管財人は，被告Ａに対し，被告Ａが三井企画から持ち出した上記顧客情報のデータが記録されたフロッピーディスクの返還を求め，被告Ａはこれに応じて，破産管財人に対し，同フロッピーディスクを返還した。
カ　原告は，平成１３年９月中旬ころ，破産管財人の承諾を得て，三井企画の事務所から本件顧客情報を含むデータベースが記録されていたサーバ・コンピュータ等を原告の事務所に移転させ，その後，本件顧客情報を利用して作務衣等の販売を行うようになった。
キ　被告Ａは，平成１４年１０月ころ被告会社の従業員となったものであるが，被告会社は，同年１１月ころから，本件顧客情報に記録されている顧客と同一の顧客に対し，作務衣及び作務衣仕立ての肌着等の販売カタログを送付し，実際に作務衣等の通信販売を行うようになった。
(2)　以上認定の事実を総合すると，被告Ａが破産宣告直前に三井企画から持ち出した本件顧客情報のデータが記録されたフロッピーディスクから本件顧客情報のデータを別の記録媒体にコピーし，それを作務衣の販売に利用する目的をもって被告会社に持ち込み，被告会社において作務衣の販売を開始した事実を容易に推認することができる。
かかる事実からすれば，被告Ａが，本件顧客情報を不正の利益を得，三井企画に損害を与える目的をもって被告会社に開示し，被告会社は不正開示行為が介在したことを知りながら同情報を取得してこれを使用したことが認められる。(3)　この点に関し，被告Ａは，本件顧客情報は，三井企画の破産宣告前に富士宣から手形貸付を受けた際の担保として譲渡担保に供したものである旨を主張しており，被告会社は，富士宣から本件顧客情報を取得したものであって，被告Ａが三井企画から持ち出した本件顧客情報を使用したものではない旨を主張している。しかしながら，乙４号証の１，２によれば平成１３年２月２３日に富士宣に対して三井企画が約束手形を振り出した事実は認められるものの，その担保に本件顧客情報が供された事実は本件全証拠によっても認めることはできない。むしろ，甲１０号証及び弁論の全趣旨によれば，富士宣は，三井企画の破産手続において，上記手形債権の届出をしたにもかかわらず，何らの担保権の主張もしていない。このため，三井企画の破産管財人も，上記富士宣の届出債権について富士宣を別除権者として取扱わず，本件顧客情報を原告に譲渡した事実が認められる。被告らの上記主張は，このような破産手続における客観的事実と符合しないものである。そればかりか，上記１において認定のとおり，本件顧客名簿は三井企画における重要な営業秘密として厳格に管理されていたものであり，被告Ａが主張するように，３００万円の手形貸付のために，被告Ａの専決で譲渡担保に供し得るものとは考えられないことに加え，平成１３年２月２３日に行われた手形貸付の担保供与が２か月以上も経過した同年４月２６日に行われたというのも不自然というほかはなく，被告らの上記主張を採用することは，到底できない。また，被告会社は，富士宣から，富士宣が所有する本件顧客情報を使用して顧客にダイレクトメールを発送し，被告会社が作務衣等の販売を行うという話をもちかけられたと主張し，これに沿う被告Ａの陳述書（乙３）も提出されているが，被告Ａの陳述書を裏付ける客観的な証拠は全く提出されていないから，これを直ちに措信することはできない。
(4)　以上のとおりであるから，被告Ａには，本件顧客情報を不正の利益を得，三井企画に損害を与える目的をもって被告会社に開示した不正競争行為，被告会社には不正開示行為が介在したことを知りながら同情報を取得してこれを使用した不正競争行為があったものと認められる。
上記(1)に認定のとおり，被告会社は，現に本件顧客情報を使用して作務衣販売の営業活動を行い，被告Ａはこれに関与しているものであるから，原告の請求のうち，本件顧客情報を使用して，作務衣の売買契約の締結，締結方の勧誘を行う行為の差止めを求める請求及び本件顧客情報を記録した磁気媒体及び紙媒体の廃棄を求める請求は，理由がある。
３　争点(3)（原告の損害）について


平成１５年（行ケ）第４０５号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年９月１４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　シャイアー　バイオケム　インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　杉　村　興　作
同　　　　　　　　　　高　見　和　明
同　　　　　　　　　　徳　永　　　博
同　　　　　　　　　　梅　本　政　夫
被　　　　　　告　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　　小　柳　正　之
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　宮　下　正　之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が不服２００１－５９５２号事件について平成１５年５月１日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成７年４月１９日，パリ条約による優先権を主張して（優先権主張日１９９４年４月２０日（以下「本件優先日」という。），優先権主張国米国），発明の名称を「抗ウイルス性を有する置換１，３－オキサチオラン」とする発明（後記補正後の請求項の数は１３である。）について，特許出願（平成７年特許願第５２７２４４号，以下「本件出願」という。）をし，平成１２年１２月２７日付けで拒絶査定を受けたため，平成１３年４月１６日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２００１－５９５２号として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１３年５月１６日付け手続補正書により，本件出願の願書に添付された明細書につき，特許請求の範囲の補正をした（以下，この補正後の明細書を「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１５年５月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１３日，原告に送達された。なお，出訴期間として，９０日が付加された。
２　本願発明の請求項１の特許請求の範囲
「ヒトにおいて，２－ヒドロキシメチル－５Ｓ－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン耐性又は２－ヒドロキシメチル－５－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン耐性のヒト免疫不全ウイルスの感染を治療するのに用いられる医薬調合物であり，当該医薬調合物は：２Ｒ－ヒドロキシメチル－４Ｒ－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキ
サチオラン；
２Ｓ－ヒドロキシメチル－４Ｓ－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン又は上記の２つのアイソマーの任意の組み合わせ；２Ｒ－ヒドロキシメチル－４Ｒ－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）
－１，３－オキサチオラン；
２Ｓ－ヒドロキシメチル－４Ｓ－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン又は上記の２つのアイソマーの任意の組み合わせ；それらの薬学的に許容された塩，及びそれらの薬学的に許容されたエステルより選択された化合物を含み，その用量は２－ヒドロキシメチル－５Ｓ－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン耐性又は２－ヒドロキシメチル－５－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン耐性のヒト免疫不全ウイルスの感染を治療するのに有効な量であり，当該医薬調合物は薬学的に許容される担体を更に含む，医薬調合物。」
（以下「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，「国際公開第９２／０８７１７号パンフレット（以下，審決と同じく「引用刊行物１」という。）に記載された発明及び「Bioorganic&Medicinal   ChemistryLetters,Vol.   3,No.8pp.1723-1728,   1993」（以下，審決と同じく「引用刊行物２」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項により，特許を受けることができない，とするものである。４　審決が認定した，引用刊行物１記載の発明の内容，本願発明と引用刊行物１
記載の発明との一致点・相違点
(1)引用刊行物１記載の発明の内容


「薬学的に有効な量の２－ヒドロキシメチル－４－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン又は２－ヒドロキシメチル－４－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン，及び薬学的に許容されるキャリアからなるＨＩＶ感染に有効な医薬調合物」（審決書３頁）(2)本願発明と引用刊行物１記載の発明との一致点「「薬学的に有効な量の２－ヒドロキシメチル－４－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン又は２－ヒドロキシメチル－４－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン，及び薬学的に許容されるキャリアからなるＨＩＶ感染に有効な医薬調合物」である点」（審決書４頁）(3)本願発明と引用刊行物１記載の発明との相違点「本願発明が，「２－ヒドロキシメチル－５Ｓ－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン耐性又は２－ヒドロキシメチル－５－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン耐性のヒト免疫不全ウイル
スの感染を治療するために，
２Ｒ－ヒドロキシメチル－４Ｒ－（シトシン－１’－イル）－１，３－
オキサチオラン；
２Ｓ－ヒドロキシメチル－４Ｓ－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン又は上記の２つのアイソマーの任意の組み合わせ；２Ｒ－ヒドロキシメチル－４Ｒ－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン；
２Ｓ－ヒドロキシメチル－４Ｓ－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン又は上記の２つのアイソマーの任意の組み合わせ；それらの薬学的に許容された塩，及びそれらの薬学的に許容されたエステルより選択された化合物」を使用するのに対し，引用刊行物１記載の発明では，治療対象のヒト免疫不全ウイルス（ＨＩＶ）の限定，並びに，２－ヒドロキシメチル－４－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン及び２－ヒドロキシメチル－４－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオランの
立体配置の限定，がない点」（審決書４頁）
第３　原告の主張の要点
審決は，本件出願時における技術常識の認定を誤り，本願発明を，当業者が容易に発明することができたと判断したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　審決は，
「（２）治療対象のヒト免疫不全ウイルス（ＨＩＶ）の限定について引用刊行物２には，「現在，ＡＩＤＳ治療には３つの承認された薬剤があるが，これらの薬剤はすべて急速な耐性の出現や，骨髄毒性（ＡＺＴ），末梢神経障害及び急性膵炎（ｄｄＩ及びｄｄＣ）のような重大な欠点を有する。さらに，ＨＩＶ－１のｄｄＩ耐性株は，ｄｄＣに交差耐性を有することが判明した。より良い薬剤のニーズが非常に意義あることは明かである。」と記載されている。（第１７２３頁本文第３～６行）すなわち，本願出願日前より，ＡＩＤＳ治療の分野において，薬剤に対する耐性株の出現が問題とされていたのであるから，抗ＨＩＶ活性を有する新しい薬剤を見出した場合，一般のＨＩＶに加えて，ＡＩＤＳ治療薬として従来から知られていた各種薬剤に対する耐性株についても，当該新しい薬剤の効果を確認してみることは当業者が当然に行うことである。なお，請求人は，平成１３年７月４日付け手続補正書（方式）において，「構造が非常に類似した化合物については，多くの場合には交差耐性を示すというのが，本技術分野における技術常識であった。」という理由で，２－ヒドロキシメチル－５Ｓ－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン耐性又は２－ヒドロキシメチル－５－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン耐性のヒト免疫不全ウイルスに対し，これらの化合物に構造の類似した，本願発明の医薬有効成分である１，３－オキサチオラン誘導体が有効であるという結果は，驚くべきものであると主張している。
しかるに，多くの場合においては，構造が非常に類似した化合物が交差耐性を示すとしても，構造が類似した化合物が，必ず，交差耐性を示すものでもないから，シス体のシトシン誘導体10（BCH-270）及びシス体の５－フルオロシトシン誘導体12（BCH-1081）がＭＴ－４細胞において抗ＨＩＶ活性を示すという事実に基づいて，２－ヒドロキシメチル－５Ｓ－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン耐性又は２－ヒドロキシメチル－５－（５’－フルオロシトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン耐性の株を含めて種々のＨＩＶ株について，抗ＨＩＶ活性を確認してみるという程度のことは，当業者の容易になし得るところである。
したがって，上記の治療対象のヒト免疫不全ウイルスの限定に，格別の技術的困難性があるとは認められない。」（審決書５頁～６頁）と判断している。しかし，この判断は誤っている。
２　交差耐性とは，「菌がある薬剤に耐性化した場合に，他薬剤に対しても同一機構により耐性化する現象をいい，同一系統の薬剤間によく見られる。」（甲第１８号証）ということである。したがって，ある菌が，特定の薬剤に対して耐性を持つ場合，当該薬剤と構造が類似している別の薬剤に対しても，高い蓋然性で耐性（交差耐性）を持つという技術常識が存在していた，といえる。本願発明に係るオキサチオラン誘導体（２Ｒ－ヒドロキシメチル－４Ｒ－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン）（本件明細書において「化合物♯１」と表記されているものである。以下「本願化合物１」という。）と，２－ヒドロキシメチル－５Ｓ－（シトシン－１’－イル）－１，３－オキサチオラン（以下「３ＴＣ」という。）の化学構造の差は，次のとおりである。NN
NH
OO
SCH
2OH
NN
NH
OS
OCH
2OH
（本願化合物１）　　　　　　（３ＴＣ）


両者は，ペントース環において酸素原子と硫黄原子が入れ代わったというだけで，その構造はきわめて類似している。ペントース環において異なっている酸素原子と硫黄原子は，周期律表において同じⅥａ族に属しているために，両者は通常は二価イオンとして存在し，また水素結合を作るのに関与する２つの孤立電子対を有するなど，類似の性質を有している。それを考えても，３ＴＣに耐性を示すＨＩＶは，本願化合物１に対しても耐性であると考えることは当業者にとって当然である。
さらに，糖部分の構造が類似していると，特に交差耐性が生じ易いとも認識されており，本願化合物１と３ＴＣの糖部分の構造も非常に近いことからすると，当業者にとって，交差耐性を生じると考えることが当然であった（甲第５号証ないし第１５号証）。
しかし，原告が実験を行ったところ，３ＴＣに対して耐性を持つＨＩＶ株が，本願化合物１に対しては感受性を有することが確認できたものであって，上記の技術常識の下では，このような実験を行うことは，当業者が容易に想到できるものではない。
３　被告は，本願化合物１と３ＴＣの立体配置が異なることを強調し，構造が異なる化合物である，と主張する。
しかし，本願発明は，ペントース環の立体配置を限定するものではなく，その立方異性体（本件明細書において，「化合物♯２」と表記されているもの）も含み，これも薬剤として有効であることが確認されているのであって，被告の主張する立体配置や構造の差は，本願発明の進歩性を否定する根拠とはならない。４　原告は，交差耐性が必ず生じると主張しているものではなく，また，甲第５号証ないし第１５号証に，交差耐性を生じない例が開示されていることを否定するものでもない。しかし，そのことをもって，本願発明の進歩性を否定するべきではない。
一般的に，実験を行う場合，新たな知見を得られる蓋然性がないともいえず，他方，確実に成功する保障もないという状況の下で，研究者は，有益な知見が得られる蓋然性を技術的常識に基づいて評価した上で，実験をするか否かを決定している。このような選択をすることに困難があり，かかる困難を乗り越えて実験を行い研究を飛躍的に進歩させることこそが，発明の進歩性にほかならない，というべきである。
本願発明の薬物についても，実験をして，耐性が生じないことを確認できることが保障されていたものではなかったものの，原告はあえて実験を行い，有効な薬物であることを確認したものである。単に，試みることが容易であるというだけで，進歩性を否定することは相当ではなく，成功することが合理的に予測されるか否かをもって，進歩性の判断基準とすべきである。
審決の判断は，進歩性を肯定する基準を不当に高く設定するものであり，相当でない。
第４　被告の反論の要点
１　交差耐性については，ある微生物（または細胞）が耐性を獲得したことが確認された複数の薬剤間では，一般にそれらの構造が類似しているということがいえるというにとどまり，構造が類似している薬剤間では必ず交差耐性が生じるというような技術常識は確立していない。これは，抗ＨＩＶ剤分野についても同様である。
本件出願時において，ある化合物に対して耐性のＨＩＶ株に対して，交差耐性を含めた耐性発現の機序の解明についての研究が盛んに行われていたこと（甲第５号証～第１５号証）からは，逆に，原告のいうような技術常識がなかったことが裏付けられるのである。
２　原告は，本願化合物１と３ＴＣの構造を比較し，両者は，ペントース環において酸素原子（Ｏ）と硫黄原子（Ｓ）が入れ代わったというだけで，その構造はきわめて類似しており，このように構造が近い化合物間においては交差耐性を示すであろう，と考えるのが当業者にとって当然である，と主張している。しかし，本願化合物１と３ＴＣとは，次の図に示すとおり，ペントース環の２カ所において，酸素原子（Ｏ）と硫黄原子（Ｓ）が置換されているのみならず，置換基の立体配置についても異なっている。
（本願化合物１）　　　　　　　　（３ＴＣ）
また，酸素原子と硫黄原子とが周期律表上同じ族に属し，類似の性質を有しているとしても，両者はその大きさが異なるから，ペントース環上の両者の置換は，ペントース環に変換をもたらすものというべきで，この点に関する原告の主張も失当である。
仮に，本願化合物１と３ＴＣとのペントース環が共通となるように，両者を比較してみると，下記のとおりとなる。
（本願化合物１）　　　　　　　　　　　（３ＴＣ）
上記の図から明らかなように，本願化合物１においては，ペントース環の１’位（１，３－オキサチオラン環の４位）にヌクレオシド塩基を有するのに対し，３ＴＣにおいては，ペントース環の２’位（１，３－オキサチオラン環の５位）にヌクレオシド塩基を有しており，両者の構造は異なる。
第５　当裁判所の判断
１　交差耐性は，
「菌がある薬剤に耐性化した場合に，他薬剤に対しても同一機構により耐性化する現象をいい，同一系統の薬剤間によく見られる。」（微生物学辞典（日本微生物学協会編）・甲第１８号証３５０頁），
「ある微生物（または細胞）が一つの薬剤に対し感受性を失い耐性（抵抗性）となった時，同時に他の薬剤にも同一機序により耐性化することがある。これを交差耐性という。一般には交差耐性が生じる薬剤間で構造や作用機序が類似している。」（生化学辞典（第２版））・乙第１号証４６２頁）と説明されている。
２　エイズウイルスの治療薬（逆転写酵素阻害剤）において，交差耐性が必ず生じるというものではないことは，原告自身認めており，また，上記の交差耐性についての解説からも明らかである。さらに，以下の各証拠の記載からも根拠付けることができる。
(1)乙第２号証（日本臨牀　５１巻・１９９３年増刊号「ＨＩＶ感染症・ＡＩＤＳ　１９９３」中の「逆転写酵素阻害剤　Reversetranscriptaseinhibitors」（白阪琢磨ほか著））


ア「１９８３年にヒト免疫不全ウイルス（humanimmunodeficiencyvirustype-1；ＨＩＶ－１）が，後天性免疫不全症候群（acquiredimmunodeficiencysyndrome；ＡＩＤＳ）の病原体として発見同定されてから１０年の間に，・・・現在臨床投与が認可されている抗HIV-1剤は未だにわずか３つの逆転写酵素（reversetranscriptase；ＲＴ）阻害剤，アジドチミジン（azidothymidine；ＡＺＴ），ジデオキシイノシン（dideoxyinosine；ｄｄＩ），ジデオキシシチジン（dideoxycytidine；ｄｄＣ）のみである。ＲＴを標的とした治療法の開発はＨＩＶ固有の酵素（ＲＴ）と基質との関係に基礎を置いたアプローチである。このアプローチはきわめて変異性の高いＨＩＶでもウイルスの酵素の特定の部分では，その変異が著しく制限されている事実
に基づく・・・」（１９２頁左欄）
イ「1985年にＡＺＴのＨＩＶ－１に対する増殖抑制効果がヒト培養Ｔ細胞で確認されて以来，多数のジデオキシヌクレオシド誘導体がＨＩＶに対する抗ウイルス薬候補として開発されてきた。このクラスには現在，臨床で使用されているＡＺＴ，ｄｄＩ，ｄｄＣのほかに，前臨床段階にあるｄ４Ｔ（２’，３’－didehydro－２’，３’－dideoxythymidine），３ＴＣ（３’－thia－２’，３’－dideoxy－cytidine），・・・などが属する。ジデオキシヌクレオシドはいずれも細胞質内での一連のリン酸化酵素反応で三リン酸化され，ＲＴに媒介されて伸長しつつあるウイルスＤＮＡ鎖に効率よく取り込まれる。ＤＮＡ鎖に組み込まれると，ジデオキシヌクレオシドは３’位に水酸基を欠くため，ＤＮＡ鎖はそれ以上伸長を続けることができず，ＤＮＡ合成が阻止され，ターミネーション（終止）が起こる。・・・・・。ジデオキシヌクレオシドは，細胞分裂の際のＤＮＡ合成や，ＤＮＡの損傷修復をつかさどるＤＮＡポリメラーゼα（DNApolymeraseα）に対しては親和性が低く，宿主細胞のＤＮＡ合成には高濃度でしか阻害効果を示さない。」(１
９４頁左欄）
ウ「ＡＺＴ／ｄｄＣ投与群では治療後株のＡＺＴに対する感受性は治療前株に比べ全例で６０倍から２００倍と著しく低下していたが，ｄｄＣ，ｄｄＩに対する感受性の低下は明らかではなかった（図２）。それら分離株の塩基配列を調べると，１例を除き既知の５つのＡＺＴ関連のアミノ酸変異が観察された。ｄｄＣに対する感受性の低下はいずれの株でも明らかではなかったが，塩基配列ではｄｄＣ投与に関連していると報告されているアミノ酸変異（６９番目の変異）が１例に認められた。」（１９５頁右欄）」
エ「著者らの分離したウイルス株の中で，ＡＺＴ耐性株の１つ，ＥＲＳ103ではｄｄＣやｄｄＩに対して感受性が低下していたが，ＲＴの塩基配列上では既知のアミノ酸変異は認められず，かわりに，興味深いことに８つの新しいアミノ酸変異
が観察された」（１９６頁左欄～右欄）
オ「ＨＩＶ－１は上述したように，pol遺伝子を変異させることによってそれぞれのＲＴ阻害剤に対応した薬剤耐性を獲得する。しかし・・・ＲＴが自己複製のために正常のヌクレオチドを用いてＤＮＡを合成するという正常な機能を保ちながら，しかもＲＴ阻害剤を排除するように変異するにはおのずから限界があると考えられる。例えば複数のＲＴ阻害剤の多剤併用投与下ではＨＩＶにはこれらすべての阻害剤を同時に排除するための変異が起こる可能性もあるが，一方で複数のＲＴ阻害剤を同時に排除する変異を有するＲＴは正常の機能を保つことができずに，そのＨＩＶ－１が増殖できなくなる可能性も十分考えられる。」（１９７頁右欄～１９８頁左欄）
(2)甲第５号証（ANTIMICROBIALAGENTS   ANDCHEMOTHERAPY(1990)   Vol.34p436-441）
「驚くべきことに，非常に狭い範囲の交差耐性が観察された；交差耐性は３’－アジド基を含んでいるヌクレオシドアナログに限定されていた。これらのデータは，阻害剤を組み合わせて使用して薬剤耐性の発現が遅らせるための途を示すものである。」（４３６頁）
(3)甲第６号証（同(1991)Vol.35   No.5,p988-991）ア「１０μｍのＡＺＴ中で複製可能であったいくつかのＨＩＶ－１単離物は，２’，３’－ジデオキシシチジンと，硫黄原子がペントース環の３’炭素に置換されている新規なシトシンアナログであるＢＣＨ－１８９の両者に感受性を有していた。いくつかの場合には，３’－ジデヒドロ－２’，３’－ジデオキシチミジンと交差耐性が見られた。」（９８８頁）
イ「多くのアナログはＡＺＴ耐性のＢ－５２株と，ＡＺＴに対する感受性が減少した多くの他の単離物の複製を抑制することが可能であった。しかし，Ｂ－５２株と試験した１１の単離物の１つはｄ４Ｔに対する顕著な耐性を示した（表１及び図２）。加えて，これらの単離物の中で２つはＡＺＤＵに対して感受性を有していた。これらの観察はＡＺＴ耐性変異体を研究した他の研究者による過去の報告とは異なっている。この点において，ｄ４Ｔ，ＡＺＴとＡＺＤＵの構造が類似していることは特筆すべきである。」（９９０頁左欄）


(4)甲第８号証（JOURNALOF   VIROLOGY(1992)Vol.66,p7128-7135）ア「我々はインビトロ選択の技術を用いて，２’，３’－ジデオキシイノシン（ｄｄＩ）とに対して耐性であり，かつ２’，３’－ジデオキシシチジン（ｄｄＣ）に対して交差耐性であるヒト免疫不全ウイルス１型（ＨＩＶ－１）の変異体を作製した。」（７１２８頁）
イ「そのように作製された組み換えウイルスは親株のＨＸＢ２－Ｄよりも５倍以上大きなｄｄＩ耐性を示した。更に５倍以上大きなｄｄＣ耐性も証明されたが，その組み換えウイルスはジドブジン（ＡＺＴ）によって阻害され続けた。」
（同頁）
ウ「この交差耐性は，ｄｄＩとｄｄＣの両者が２’，３’ジデオキシ部分を有していることによるのかもしれない。」（７１３３頁）３　原告は，本願化合物１と３ＴＣとで構造がきわめて類似していることから，当業者が，本願化合物１が交差耐性を持つと考えるのは当然であり，原告のしたような実験を行うことは，容易に想到できるものではない，と主張する。しかし，本願化合物１と３ＴＣとの構造の間で，ペントース環の酸素原子と硫黄原子の位置が入れ代わったという差しかないとしても，それが，交差耐性の発生の蓋然性にどの程度影響するのかについて，原告は具体的な主張をせず，これを認定できる証拠もない。
また，糖部分の構造が類似していると，交差耐性が生じやすいと認識されていたとの点について，例えば甲第９号証（ANTIMICROBIALAGENTSAND   CHEMOTHERAPY(1993)Vol.37p130-133）の表３において，その１１番目の「ＨＩＶ－１１１Ｂ」は，ｄｄＩに対してはＥＣ５０（ｕＭ）の値が，「２３６．４±１９．０」と，他のＨＩＶウィルスと比較して非常に高い耐性を有する（一桁ないし二桁異なる。）のに対し，ｄｄＩと糖部分の構造が類似するｄｄＣに対しては，「０．７８±０．０５」と，他のＨＩＶウイルスと比較して同程度の低い耐性しか示さないことが開示されている。また，同表１２番目の「ＨＩＶ－１１１Ｂ」も，ｄｄＩに対して「１３４．９±１２．８」，ｄｄＣに対して「０．５５±０．０３」と，同様の傾向をもつことが開示されている（別紙参照）。
したがって，構造が非常に類似した化合物が多くの場合に交差耐性を示すと一般に考えられていることを踏まえたとしても，本件において，原告が主張するように，酸素原子と硫黄原子の位置が入れ代わっただけであるとか，糖部分の構造が類似している，との事実をもって，二種の薬剤間で交差耐性が生じると当業者が当然に考え，実験して確認することに思い至らない，ということはできない。４　本件優先日当時，本願化合物１において交差耐性が生じる可能性がどの程度高いものと考えられていたかは，本件証拠上明らかではない。しかし，交差耐性が発生する蓋然性がある程度高いと考えられていたにせよ，なお，本願発明の進歩性は否定されるものというべきである。その理由は，次のとおりである。(1)前記乙第２号証の記載にも現れているように，昭和５８年にエイズウイルスが発見されてから，その治療薬の研究開発は喫緊の課題であった。このことは，
引用刊行物２の
「後天性免疫不全症候群（ＡＩＤＳ）は現代における惨事となった。ＡＩＤＳの数と，ＨＩＶ陽性の症例は急速に増えており，ほとんど１０年間にわたって研究努力が行われたにも関わらずあまり抑制されていない。現在ＡＩＤＳの治療のために承認された薬剤は３つあるが，これらの薬剤は全て，迅速な耐性形成のみならず，骨髄毒性（ＡＺＴ），末梢神経障害と急性膵炎（ｄｄＩとｄｄＣ）などの重大な，障害に苦しめられている。」（甲第４号証１７２３頁）の記載にも現れている。
このような状況の下では，交差耐性が生じる蓋然性があっても，薬剤の候補となるべき新規な化学物質を製造したとき，その薬剤が効果を発揮するかどうか実験して確かめるきわめて強力な動機付けが当業者にあることは，明らかである。(2)２及び３で引用した文献のほか，ＨＩＶウイルスの交差耐性については，甲第７号証（ANTIMICROBIALAGENTSAND   CHEMOTHERAPY(1991)Vol.35No.7p988-991），第１０号証（同(1994)Vol.38No.2p275-281）においても述べられている。
これらの文献から明らかなように，ＨＩＶウイルスの薬剤に対する（交差）耐性を確認する実験方法は，本件優先日当時，周知かつ確立しており，これを実施することに特段技術的困難はなかった，と認めることができる。(3)以上のとおり，本件においては，薬剤の有効性を確認するための実験を行うことに強力な動機付けがあり，実験をすることを選択することは何ら困難なことでもなく，その実験方法も周知なものであって実施に何ら困難はなく，実験を行いさえすれば，交差耐性を示すか否か容易に分かる，すなわち，本願化合物１が効用を有するか否か分かるものである以上，当業者が本願発明を推考するのが容易であることは当然である。審決の相違点についての判断に誤りはない。(4)原告の主張は，要するに，実験をしても，望んだ結果が得られることが合理的に予測されるものではない場合，実験をして確認した事実に基づいてした発明には進歩性が認められるべきである，というものである。しかし，前述のとおり，本件においては，薬剤の有効性を確認するための実験を行うことは，当業者にとって容易に想到し得ることであり，また，実験をすることに格別の困難もないのであるから，その実験が成功することが予測できないということだけから，進歩性を認めることができないことはいうまでもないのであって，原告の主張は採用できない。
５　結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由は理由がなく，その他，審決には，取消しの事由となるべき誤りは認められない。
よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　　佐　　藤　　久　　夫


平成１５年９月１９日判決言渡　平成１４年(ワ)第６１２１号損害賠償請求事件
判決
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金５９０５万６８４３円及びこれに対する平成９年１０月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告の母であるＡが，平成９年１０月２５日，被告の設置運営するＢ病院（以下「被告病院」という。）産婦人科において原告を出産する際，原告がいわゆる巨大児であったにもかかわらず，帝王切開を行わずに漫然と吸引分娩を選択し，分娩に当たっても，肩甲難産が発生したにもかかわらず適切な処置を行わなかったため，原告の右手に知覚障害，運動障害等の後遺症が発生したとして，原告が，被告に対し，不法行為に基づき損害賠償を請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)　Ａは，平成９年２月２４日，妊娠の可能性を考えて被告病院産婦人科を受診し，その後継続的に通院をしていたが，被告病院産婦人科において出産することとなり，同年１０月２３日入院し，同月２５日，原告を出産した（争いのない事実，乙Ａ１，２）。
(2)　被告は，栃木県下都賀郡ａ町ｂｃ番地において被告病院を設置運営する学校法人であり，Ｃ医師は，被告病院においてＡの診療及び出産に携わった者であり，Ｄ助産師は，被告病院においてＡの出産に携わった者である（争いのない事実，乙Ａ２）。
(3)　本件の診療経過は，別紙診療経過一覧表記載のとおりであって，その要旨は以下のとおりである。なお，別紙診療経過一覧表において，太字でない部分は，当事者間に争いのない事実であり，太字の部分及び原告の反論欄記載の部分は当事者間に争いのある事実であって，そのうち斜体字ではない部分が，証拠欄記載の証拠によって裁判所が認定した事実である。
Ａは，平成９年２月２４日，妊娠の可能性を訴え，被告病院産婦人科を受診した。Ｃ医師は，ＡがＣ型肝炎ウィルスの保有者であり母子感染の危険性もあることなどから，被告病院での出産を勧め，Ａもそれに同意した。出産予定日は同年１０月１５日であったが，同日を経過しても出産に至らなかったため，Ａは，同月２３日，被告病院産婦人科へ入院した。同月２５日１時に陣痛が開始し，同日９時０２分には子宮口全開大となったが，その後児頭の下降が進行せず，Ｃ医師は，吸引分娩を実施するなどし，原告を娩出した。しかしながら，同日のうちに，被告病院小児科医において，原告には上腕部の麻痺が存在すると診断された。その後，原告は，被告病院においてリハビリを行うなどしたが，平成１１年１２月１日をもっ
て，被告病院での治療を
やめた。
２　争点
(1)　被告病院は，Ａに対し帝王切開を行うべきであったか。(2)　被告病院における分娩の際の措置に過失があったか。
(3)　損害額（判断の必要がなかった争点）
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
ア　巨大児には肩甲難産が発生しやすいこと
出生時の体重が４０００グラム以上４５００グラム未満の児を巨大児というが，肩甲難産は，巨大児に発生しやすく，胎児が４０００グラム以上の場合，肩甲難産の発生率は１５ないし３０パーセントであり，そのうちの２０パーセントに新生児分娩障害が発生するとの報告がある。
イ　原告が巨大児であることは予見可能であったこと
胎児の体重は，超音波診断により推定されるところ，分娩直近の超音波診断は，出産予定日の平成９年１０月１５日に行われており，この時の体重は３５２９グラムと診断された。予定日において既に３５００グラムを超えており，実際の分娩日はこれより１０日後であるので，Ｃ医師において，原告が分娩時には巨大児であり得ることは予測可能であり，分娩の前に超音波診断を実施していれば，巨大児であったことが容易に判明したはずである。
ウ　巨大児であることが予見可能であれば，帝王切開を行うべきであったこと肩甲難産発生を防止する昀も確実な手段は帝王切開である。帝王切開を実施した場合は，肩甲難産という状況そのものが発生しないので，分娩障害の発生率は，吸引分娩に比べて明らかに低い。したがって，Ａに対し，帝王切開をすべきであったのに，これをしなかった担当医師には過失がある。
（被告の主張）
ア　原告が巨大児であることを予見することはできなかったこと
(ア)　胎児の体重に影響を与える要因
一般に，胎児の体重に影響を与える要因として，以下の要因があると考えられている。
ａ　妊娠期間
妊娠週数４２週を超えるとき
ｂ　妊婦体重
妊娠開始以前の妊婦の体重が重いとき，また，妊娠期間中の体重増加が過
剰なとき
ｃ　経産婦
経産婦であること
ｄ　巨大児の出産の既往
過去において巨大児の出産の既往があるとき
ｅ　男児
男児であること（巨大児の６０パーセントから７０パーセントが男児である）
ｆ　母体の糖尿病
妊婦が，妊娠以前から糖尿病を合併し，あるいは妊娠性の糖尿病で
あるとき
これらの要因があっても，ほとんどの場合には，胎児の体重は正常であるとされており，現在の先端の医療水準の下においても，出生前に巨大児を診断するのは困難とされている。
(イ)　本件における診断
本件において，胎児の体重に影響を与える上記要因を検討してみても，以下のとおり，Ａの胎児が巨大児であると疑うべき要因は認められない。
ａ　胎児の推定体重
超音波検査に基づく胎児の推定体重には１０パーセント前後の誤差があるとされているが，臨床においては重要な情報として利用されている。Ａの胎児の平成９年１０月１５日（妊娠週数４０週と０日）の外来受診時における推定体重は３５２９グラムであり，日本の新生児の標準体重は，妊娠週数４０週の男児の場合，２８０７グラムから３８４４グラムであるとされているから，標準体重の範囲内で推移していた。


同月２２日の外来受診の際には，Ａには，特段の異常所見も認められなかったので超音波検査を行っておらず，胎児の推定体重は測定されていないが，上記のとおり超音波検査には誤差があるため頻繁な測定には意味がなく，１週間程度では体重の増加幅を正確には測定できないこと，それまで標準体重の範囲内で正常に推移していたことなどから，超音波検査を実施しなかったものである。Ａの胎児の推定体重は，標準体重の範囲内で正常に推移していたのであり，胎児が巨大児であることを積極的に疑うべき要因ではなかった。
ｂ　母体の経過
本件において，母体の子宮底長，腹囲及び体重の推移は，以下のとおりである。
子宮底長　　　　　腹囲　　　　　体重
１０月１日　　　　３４　　　　　　９７　　　　　６１．１同月８日　　　　３３　　　　　　９８　　　　　６１．９同月１５日　　　　３４　　　　　　９９　　　　　６２．７同月２２日　　　　３４　　　　　１００　　　　　６３．０同月２３日　　　　４０　　　　　　９７．５　　　６２．６（単位は，子宮底長及び腹囲はセンチメートル，体重はキログラム）これらの数値から，巨大児を疑うべきであるとは到底いえない。Ａの非妊娠時の体重は４９キログラムであり，妊娠中に１３ないし１４キログラムの増加が見られるが，異常体重増加は１５キログラム以上とされており，ここから巨大児を積極的に疑うべきだとはいえない。なお，診療録において，同月２３日の入院時の子宮底長が４０センチメートルと記載されているが，前日までの所見と比較して著しく大きくなっており，単純な誤記か計測の間違いであると考えられる。
ｃ　母体の糖代謝異常，体重増加
Ａに対し，妊娠中２度にわたって実施した検査において，随時血糖値はいずれも１００を超えることはなく，母体に糖尿病あるいはその危険因子があることは否定的と判断された。
また，前記ｂのとおり，母体の体重増加幅も，母体の糖代謝異常による巨大児を予測する要素にはなり得ない。
ｄ　前回の出産
Ａは経産婦であるが，前回の分娩では４１週で３２４５グラムの女児を正常に出産しており，巨大児を分娩した前歴はない。
ｅ　分娩第２期の分娩遷延
本件では，分娩第２期（子宮口全開大から児の娩出まで）は１時間０５分かかっており，多少遷延しているが，これのみで巨大児を疑うべきであるとはいえない。
イ　巨大児である可能性があっても，ただちに帝王切開を選択すべきとはいえず，
経膣分娩を選択したことに誤りはないこと
分娩に当たっては，胎児の推定体重を問わず，常に肩甲難産の可能性がある。一般に胎児が巨大児である可能性があるというだけで，肩甲難産を回避するため直ちに帝王切開を選択すべきであるとはされておらず，経膣分娩を試みて娩出が困難であると判明したときは，その時点で帝王切開に切り替えることが要請されているにすぎない。
また，帝王切開を実施した症例や難産でなかった症例においても，神経麻痺が発症した例が，少数ではあるが報告されており，帝王切開を実施すれば必ず神経麻痺を回避できるというものではない。
本件においては，巨大児を積極的に疑うべき要素はなく，経膣分娩が可能であると判断されたのであり，担当医師の選択に誤りはない。
(2)　争点(2)について
（原告の主張）
ア　吸引分娩を選択して肩甲難産が発生した場合に採るべき措置吸引分娩を選択して肩甲難産が発生した場合，①恥骨結合上縁の圧迫，②大腿を腹部へ屈曲させる（マック・ロバーツ法），③後在肩甲を１８０度回旋させ，肩甲軸を骨盤前後径から斜径に持ってくる（ウッズスクリュー法），④後在上肢と肩甲を娩出させる（シュヴァルツ法）などの対応が考えられる。
イ　現実に行われた手技
前記アの対応を被告病院が適切に行ったか否かは証拠上明らかではない。
被告がこれらの対応を適切な時期に迅速に行わず，漫然と吸引分娩を継続し続けたのであれば，原告に障害を惹起させないように努めるべき責任に違背したことになる。
（被告の主張）
本件においては，担当医師は，吸引分娩で児頭を娩出した後に前在肩甲が多少娩出困難と判断されたので，①恥骨結合上縁の圧迫，②大腿を腹部へ屈曲させる（マック・ロバーツ法）の手技を用い，慎重に操作して原告を娩出した。原告の上腕神経麻痺は，前在肩甲が娩出する経過において，上腕神経が伸展したため発症したものと思われるが，慎重に操作をしても時に上腕神経麻痺は発症するのであり，上腕神経麻痺が生じたからといって，担当医師に過失があるとはいえない。
(3)　争点(3)について
（原告の主張）
ア　治療費
９万８２８５円
イ　逸失利益
原告は，現在でも右手が正常に動かず，右手が使えないため，現在日常生活においてはほとんど左手のみによって運動動作を行っている状況であり，右手の機能が全廃したものと評価されるので，自動車損害賠償保障法施行令２条別表後遺障害別等級表５級６号に該当する。
そうすると，原告の逸失利益は，５６２万３９００円（男子労働者学歴計賃金センサス）×０．７９（後遺障害別等級表５級の労働能力喪失率）×（１９．１１９１－１０．３７９６）＝３８８２万８５５８円となる。
ウ　通院慰謝料
１７７万円
エ　後遺症慰謝料
原告は，自動車損害賠償保障法施行令２条別表後遺障害別等級表５級に該当するから，後遺症慰謝料は１３００万円である。
オ　弁護士費用
前記アないしエの合計額の約１割である５３６万円が相当である。


カ　合計
前記アないしオを合計すると，５９０５万６８４３円となり，これが原告の損害である。
（被告の主張）
争う。
なお，原告は，リハビリ訓練で麻痺が改善し，平成１０年１２月３日ころには，右上肢の状態が健常な左側と同様になったので，外来通院は終了となったものであり，右上肢の機能が全廃したとは判断されていなかった。
第３　当裁判所の判断
１　証拠及び別紙診療経過一覧表によれば，本件の診療経過につき，以下の事実が認められる。
(1)　Ａは，昭和６１年４月，第１子となる女児を，地元にあるＥ産婦人科で出産した。同女の出生体重は，３２４５グラムであった（乙Ａ２，原告法定代理人）。
(2)　Ａは，平成９年２月２４日，妊娠の可能性を訴えて被告病院産婦人科を受診したところ，妊娠週数６週と診断された。その後，Ａは，Ｃ型肝炎ウィルスの保有者であり，Ｃ医師からＣ型肝炎の母子感染の危険性があることなどから，被告病院において出産することが望ましいと勧められたため，Ａも，被告病院で出産することを決心した（甲Ａ４，乙Ａ１，７，原告法定代理人）。(3)　Ａは，その後，被告病院へ通院して診察を受けており，その間における子宮底長，母体の体重及び胎児の推定体重は以下のとおりである（単位は，子宮底長がセンチメートル，母体の体重がキログラム，胎児の推定体重がグラムである。また，胎児の推定体重は，超音波検査で測定された。）。
子宮底長　　母体の体重　　胎児の推定体重
同年　９月１７日　　３５　　　　６０．１　　　　２８５７同年１０月　１日　　３４　　　　６１．１　　　　３２５４同月　８日　　３３　　　　６１．９　　　（測定なし）同月１５日　　３４　　　　６２．７　　　　３５２９同月２２日　　３４　　　　６３．０　　　（測定なし）Ａの非妊娠時の標準体重は，４９．０キログラムであった。また，Ａの出産予定日は，同月１５日であり，これは，妊娠週数４０週に当たるものであるが，経産婦で胎児が男児の場合，妊娠週数４０週における標準体重は，２８０７ないし３８４４グラムである。
さらに，血糖値の正常値は，５５ないし１１０であるところ，Ａの血糖値は，同年７月２日には８６，同年９月１７日には９７であった（乙Ａ１，２，６，７）。
(4)　Ａは，同年１０月２２日，被告病院を受診したが，出産予定日を過ぎていたにもかかわらず分娩の兆候がなかったことから，翌日被告病院へ入院することとした（乙Ａ１，証人Ｃ）。
(5)　Ａは，同月２３日，被告病院へ入院した。
なお，同日の検査の結果として，診療録（乙Ａ２）には，子宮底長が４０センチメートルであるとの記載があるが，上記(3)に認定した，それ以前の４週間にわたって，子宮底長は３３ないし３５センチメートルであると測定されていた事実及び証拠（乙Ａ７，証人Ｃ）によれば，子宮底長が突然５センチメートル以上も長くなるとは考え難いと認められることからすれば，当該記載は，誤記である可能性が高く，したがって，これをもって，同日，子宮底長が４０センチメートルであったと認めることはできない。
(6)ア　同月２５日１時，Ａの陣痛が開始し，同日９時０２分には子宮口全開大となった。この時胎児である原告の後頭部にある小泉門は，母体であるＡから見て左上に位置していた。その後，児頭（胎児の頭）の下降が悪く自然分娩が困難な状況であり，同日９時３５分ころからは変動一過性徐脈も発現し，心拍数が１００程度からさらに８０程度まで低下するなど，変動一過性徐脈が悪化する様子であったため，Ｃ医師は，児頭が既に座骨棘間線を越えて相当程度下降していたこと及びＡが苦痛を訴えていることなどを考慮し，これ以上原告の状態が悪化することを懸念して，同日１０時ころ，吸引分娩を実施した（甲Ａ４，乙Ａ２，７，Ｂ１０，証人Ｃ，原告法定代理人）。
イ　吸引分娩実施後，児頭は娩出したので，Ｄ看護師が，Ｃ医師に代わって分娩介助を行った。Ｄ看護師は，Ａの股間にある児頭が，数秒経っても下を向いたままであったため，上記アで認定したようにＡから見て左上に小泉門があったことから，原告の顔が右側，背中が左側の状態で娩出したと推測し，Ａの右大腿内側に向かうように，左手で原告の後頭部を持ち回転させ，左掌を原告の右前在側頭部に当て，ゆっくりと肛門の方向に押し下げ，恥骨弓下から右前在肩甲を滑脱させようとしたが，右前在肩甲の娩出に至らず，Ａに大腿を腹部に屈曲させる姿勢を取らせて２回ほど試みたが，娩出に至らなかったため，Ｃ医師が交代した。Ｃ医師は，原告の肩や背中の向きが，Ｄ看護師の推測と逆である可能性を考え，原告の顔の向きを右側から肛門側へ，そして左側へと１８０度回転させたところ，左前在肩甲が比較的円滑に娩出し，その後右後在肩甲も速やかに娩出した。原告が出生したのは，同日１０時０７分であった（乙Ａ２，７，８，証人Ｃ，同Ｄ）。
ウ　出生後，原告には，頚部にへその緒が１回絡まっていることが観察された。また，出生直後，原告のアプガールスコア（新生児の状態を１０点満点で評価する指標）は，４点であり，軽度の仮死状態であると判断されたが，出生の５分後には８点まで回復した。
原告は，出生体重４１２３グラムであり，男児であった（乙Ａ２，証人Ｃ）。


(7)　同日１３時，被告病院の小児科医であるＦ医師が原告を診察したところ，右上肢がエルブ麻痺であると診断された（以下「本件麻痺」という。）。なお，エルブ麻痺とは，第５及び第６頚神経が損傷されたものであり，肩の三角筋，棘下筋及び前腕屈曲筋群が冒されるため，上腕の弛緩性麻痺が起き，前腕は伸展し，内方へ回旋する。しかし，３ないし６箇月後にその８０パーセントが回復するものである。
本件麻痺は，娩出時に何らかの力が上腕神経にかかって，上腕神経が伸びたことに原因があり，それは，Ｃ医師又はＤ助産師の分娩介助操作のいずれかの時点で発生したものと推測される（乙Ａ２，７ないし９，Ｂ９，証人Ｃ，同Ｄ）。(8)　原告は，同年１１月２日，被告病院産婦人科を退院したが，その後，原告の右上肢のリハビリのために，同月６日，被告病院小児科への通院を開始し，さらに同月２７日，被告病院リハビリテーション科への通院を開始して，リハビリを行った。リハビリは，平成１０年９月１７日まで行われたが，同日，右上肢の自動運動は，若干の共同運動を残しつつも，機能的には問題のない程度まで回復したと判断され，同日をもってリハビリは終了となり，診察のみを続行することとなった。その後，平成１１年１２月１日，被告病院リハビリテーション科において，原告は，年齢相応の発達をしていると判断され，被告病院における診療は終了した（乙Ａ３ないし５）。
(9)　原告は，その後も，右上肢の状態は完全に回復しておらず，医療法人Ｇ病院において，右上腕神経叢麻痺の平成１４年８月９日付け診断書が，Ｈリハビリテーションセンターにおいて，右腕神経叢麻痺による右上腕の筋萎縮等の同年１０月２８日付け後遺障害診断書が作成されている（甲Ａ１ないし４（枝番も含む。），原告法定代理人）。
２　争点(1)について
前記１に認定した事実によれば，原告の出生体重は，４１２３グラムであり，原告は，経膣分娩で出生したと認められるところ，原告に生じた本件麻痺は，Ｃ医師又はＤ助産師の分娩介助操作のいずれかの時点で発生したものと推測されるので，被告病院はＡに対し帝王切開を行うべきであった否かについて判断する。(1)　証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　巨大児とは，出生体重が４０００グラム以上の子を指し，さらに，超巨大児とは，出生体重が４５００グラム以上の子を指す（乙Ｂ１，２，９）。イ　肩甲難産とは，児頭娩出後に前在肩甲が恥骨結合につかえ，肩甲の娩出が困難な状況であるために，児の娩出が不可能な状態を指す（乙Ｂ６，９）。ウ　巨大児が発生する要因としては，以下のようなものがある。
(ア)　妊娠期間
妊娠週数が４２週を超える場合，巨大児である可能性は高まる。
(イ)　妊婦体重
妊娠開始以前の妊婦体重は，胎児体重に影響を及ぼす重要な要因であることが分かってきたとの指摘がある。
一方，妊娠中の妊婦の過剰な体重増加は，巨大児発生の危険要因であるが，その巨大児発生の予知力は低いので，臨床的な利用価値は限られたものであるとされる。なお，一般的に，過剰な体重増加というのは，１５キログラム以上の体重の増加を指すとされる。
(ウ)　出産経験
一般的に，経産婦の方が初産婦よりも，巨大児を産む可能性が高いとされる。
(エ)　胎児の性別
一般的に，胎児が男児である場合の方が，女児である場合よりも，巨大児である可能性は高いとされる。
(オ)　子宮底長
子宮底長が３５センチメートル以上の場合には，巨大児が予想される。しかしながら，子宮底長測定だけでは，巨大児の３５パーセントほどしか診断できない。これは，子宮内容物には，胎児以外にも羊水及び胎盤が存在するからである。
(カ)　巨大児出産の既往
過去に同一妊婦が巨大児を出産したか否かは重要な病歴である。
(キ)　妊婦の糖尿病
糖尿病妊婦は，妊娠性にせよ，妊娠以前から存在したものにせよ，巨大児，ひいては肩甲難産の発生リスクを増大させるものである。もっとも，以上の要因をすべて満たしたとしても，ほとんどの場合，胎児体重は正常であり，胎児が巨大児であることについて，高い確率で予見できるわけではない。さらに，これらの要因の中にも影響力の強いものと弱いものがあり，妊娠期間，出産経験及び胎児の性別といった要因は，確率としては非常に小さい影響しか持たない。これに対し，妊婦体重の極端な増加や巨大児出産の既往，さらに母体の糖尿病といった要因は，巨大児であるという確率をいくらか増加させるものではあり，その中でも特に，妊婦の糖尿病は重要な要因である（乙Ａ７，Ｂ２，４ないし６，８，９，証人Ｃ）。
エ　超音波診断によって，出生前の胎児の体重をある程度予測することは可能であり，実際にも行われているものであって，参考になるが，胎児の体重を直接的に測定するのではなく，超音波検査で測定可能な数箇所（児頭大横径，大腿骨長，腹部断面積等）を測定し，計算式を当てはめるなどして算出されるものであるため，その測定結果は，それほど正確なものではなく，それのみに基づいて何らかの臨床的決定を下せるほどの高精度な測定は，現在のところ不可能である。さらに，巨大児の場合，超音波診断による測定誤差は，より増大するとの指摘もある。たとえば，４０００グラム以上であると診断した胎児の３５パーセントは実際には４０００グラム以下であり，逆に４０００グラム以下であると診断した胎児の１０
パーセントは実際には４
０００グラム以上であったとの報告もあるし，超音波診断のデータのみでの臨床的決断は，不必要な帝王切開につながる可能性があるとの指摘もある（乙Ａ７，Ｂ１，２，４ないし７，９）。


オ　肩甲難産の一般的な発生頻度は，全経膣分娩例の０．１５ないし０．５パーセント程度であるとされるが，胎児が巨大児である場合には，そのリスクは増加し，１．７パーセント程度まで上昇するという報告もある。一方，肩甲難産が巨大児に高頻度に発生することは事実であるが，一方で肩甲難産例の９０パーセントは４０００グラム未満の子に生じており，出生体重４０００グラムを基準に単純に二分してよいかには疑問があるとの指摘や，肩甲難産を事前に予知する方法はほとんどないとする指摘も存在する（乙Ｂ４，６，８，９）。カ　巨大児を出産するとき分娩外傷が起こる可能性は，帝王切開を選択した場合よりも，経膣分娩を選択した場合の方が高い。
しかしながら，帝王切開を選択した場合には，経膣分娩と比較して数倍程度妊婦の死亡の危険性が高まるほか，次回の出産も帝王切開によることとなることが多い，痛みがあって産後の回復が遅い，次回の出産の際，子宮が大きくなったときに破れるおそれがあるといったデメリットも存在するので，一般に，胎児が巨大児である可能性があるというだけで，直ちに帝王切開を選択するべきであるとはされていない（乙Ａ７，Ｂ４，証人Ｃ）。
(2)ア　まず，前記１(3)に認定したとおり，原告は，平成９年１０月１５日（出産予定日，妊娠４０週）の段階で，超音波診断により，その体重は３５２９グラムであると推定されていたが，経産婦の出産する男児の場合，妊娠４０週における標準体重は，２８０７グラムないし３８４４グラムであるから，この時点では原告の推定体重は標準範囲であったと認められる。さらに，証拠（証人Ｃ）によれば，Ａの実際の出産がそれから１０日後であったとしても，その間に急激に胎児の体重が増加して巨大児になるとも考えにくいことが認められるから，超音波診断による推定体重をもって，原告が巨大児であることを推測することは，困難であったといわざるを得ない。
原告は，出産前に再度超音波診断を実施していれば，原告が巨大児であることが判明したはずであると主張するが，前記(1)エに認定したとおり，超音波診断による胎児の出生体重予測は，あくまで参考にすぎず，その正確性は期待できないものなのであるから，出産前に超音波診断を実施したとしても，原告が巨大児であることが判明したとは考え難い。
イ　また，前記１(1)(3)(5)(6)に認定した事実を前記(1)ウにおいて判示した要因に照らして判断すると，まず，妊娠期間は，約４１週であって，４２週未満であり，妊婦体重は，非妊娠時の４９．０キログラムに対し，６３．０キログラムまで増加していたから，１４．０キログラムの増加であり，異常な体重増加があったとまではいえない。一方，Ａは，経産婦であり，胎児（原告）は男児であった。また，子宮底長については，３５センチメートルと測定されたことも１度あったものの，おおむね３４センチメートル程度であった。さらに，Ａは巨大児の出産経験を持っておらず，糖尿病でもなかった。
そうすると，そもそも，前記(1)ウに認定したとおり，上記の要因をすべて満たしたとしても，巨大児であることが容易に予見できるというわけではないことに加え，Ａが明らかに満たしている要因は，出産経験及び胎児の性別という，胎児の出生体重を予測するに際して非常に小さな影響しか持たない要因である。また，妊娠期間及び子宮底長といった基準近辺の数値を示していると考えられなくはない要因も，やはりそれほど胎児の出生体重の予測に際して大きな影響を持たないことは，前記(1)ウに認定したとおりである。
一方，胎児の出生体重の予測に際し，比較的重要であるとされる巨大児出産の既往や妊婦の糖尿病といった要因に関しては，Ａは明らかにこれを満たしていないのであるから，結局のところ，出産前の検査結果等を基にして，原告が巨大児であることを予測するのも，極めて困難であったといわなければならない。ウ　したがって，本件診療経過における資料に基づき，出産前に原告が巨大児であることを予見できたとは到底認められない。
(3)　以上のように，出産前に原告が巨大児であることを予見できたと認められないことに加え，前記(1)オに認定したとおり，巨大児であることと肩甲難産発生の危険性を直結して考えることにも異論があり得ることをも考慮するならば，本件において，胎児が巨大児であり肩甲難産が発生する危険性を考えて帝王切開を選択するべき義務は到底認められず，Ｃ医師が経膣分娩を選択したことに何ら過失は認められない。
(4)　なお，証拠（証人Ｃ）によれば，本件において，仮に帝王切開を実施した場合，本件麻痺が回避できた可能性があることが認められるが，そもそも帝王切開を選択するべき積極的義務が存在しないことに加え，前記(1)カに認定したとおり，帝王切開は，分娩外傷が生ずる可能性については経膣分娩より低いとしても，同時に母体の死亡等の重大な危険性を増大させるという不利益な面も有する手技であり，胎児が巨大児である可能性があるというだけで，直ちに帝王切開を選択するべきであるとはされていないから，原告が巨大児であることが予見できたとしても，Ｃ医師が帝王切開を実施しなかったことは，なお合理的な選択であったということができる。
(5)　よって，いずれの観点からも本件において帝王切開を選択すべき義務を認めることはできないから，争点(1)にかかる原告の主張は失当である。
３　争点(2)について
前記１に認定した事実によれば，原告に生じた本件麻痺は，Ｃ医師又はＤ助産師の分娩介助操作のいずれかの時点で発生したものと推測されるので，被告病院における分娩の際の措置に過失があったか否かについて判断する。(1)　証拠によれば，以下の事実が認められる。
ア　正常な分娩機序においては，児頭娩出後に胎児の顔面は，ほとんどの場合介助者の手を煩わせることなく，自然に左右どちらかを向くこととなるが，この回旋を分娩児の第４回旋という。この場合，胎児の顔面は，原則として胎児が子宮内で向いていた方向，すなわち，背中があった方向と逆方向を向く。一方，実際の出産時には，子宮内での胎児の身体の向きは必ずしも真横でないことがある。背中が上を向いていた場合，第４回旋で胎児の顔面は左右どちらを向いていてもおかしくない。このような場合，昀初に向いた方向と逆に児頭を向けると，娩出しやすくなる（乙Ａ９，Ｂ１０）。