（３）　三鷹市は，平成２年ごろ，白石建設が本社ビルの建設用地としてＪＲ中央線三鷹駅に近い本件土地の買収を進めているという情報を入手し，同社に対し，コミュニティー・センターの建設用地として，本件土地又は移転が予定されていた現
在の本社ビルの敷地（本件
土地より駅からやや離れた位置にある。）のいずれかを買収したい旨申し入れたが，いずれも断られた。
（４）　三鷹市は，平成３年夏ころ，白石建設に対し，再度，本件土地の買収を申し入れたところ，白石建設から，本件土地のみを売却することはできないが，本社ビルとして計画中の本件建物と一括であれば売却することができるとの回答を得た。
なお，白石建設は，三鷹市に対し，当初，本件土地建物の売却代金として総額１００億円以上を提示していたが，平成３年秋ころには，上記売却代金を総額８０億円にまで減額する意向を示した。
（５）　三鷹市は，住民の参加の下にコミュニティー・センターを建設することが基本方針であるため，その敷地のみを取得し，地上建物は住民の意見等を反映して独自に建築したいという意向を有していたが，本件土地は，三鷹駅から徒歩１０分足らずの距離にあり，駅前周辺住区のコミュニティー・センター設置用地として得がたいものである上，地域住民から要望が強かった駅前図書館や公共駐車場の併設等も可能になることを考慮し，最終的に，本件土地建物を一括して買い受けることもやむを得ないとの結論に達した。
（６）　そこで，三鷹市は，平成３年１１月１５日，白石建設に対し，「白石建設（株）本社ビルの譲渡について（お願い）」と題する書面（甲３の２）をもって，本件土地建物を駅前住区のコミュニティー・センター等に利用したいとして，その譲渡を求め，白石建設は，平成４年２月３日，三鷹市に対し，総額８０億円で本件土地建物を売り渡すことを承諾する「売渡し承諾書」（甲４）を差し入れた。なお，白石建設は，それまでに，本件建物について，平成３年５月から基本設計，同年８月から実施設計を始めて，同年１０月１１日に建築確認の申請を行い（同年１２月１０日　建築確認），同年１１月ころから，本件土地の地下を掘削するなど建設工事に着手していた（本件建物の完成予定は，平成５年１０月末日であった。）。
（７）　三鷹市は，上記のとおり，本件土地建物を買い入れることができる見通しとなったことから，平成４年度予算の編成に当たり，本件土地の買入れ経費として３８億円（公社会計）を計上し，本件建物の買入れ経費として４３億円（平成５年度までの債務負担行為）を計上した。
（８）　その後，三鷹市は，公社に対し，本件土地の先行取得を依頼し，公社は，
株式会社日本鑑定（不動産鑑定士
Ｐ３）及び宮内不動産鑑定事務所（不動産鑑定士Ｐ４）に平成４年４月１日現在の本件土地９９２・７５平方メートル全体の価格（正常価格）の鑑定評価を依頼したところ，同月１５日，前者の「不動産鑑定評価書」（甲２６）では３４億５４７７万円であり，後者の「鑑定評価書」（甲２７）では３４億９４４８万円であると鑑定評価された。
また，三鷹市は，そのころ，大誠建築設計事務所及び市来崎建築事務所に対し，本件建物４５５９・２０２平方メートル全体の設計予算の積算を依頼したところ，前者の「設計予算書」（甲３３）では３５億４０００万円（うち諸経費４億１４００万円），後者の「設計予算書」（甲３４）では３５億２０００万円（うち諸経費４億０９００万円）であると積算された。
なお，上記２設計事務所は，いずれも，白石建設が所持していた本社ビルの設計図（元設計図）に基づき，上記の各積算をした。
（９）　三鷹市は，上記２社の各積算結果を踏まえ，白石建設との間において，本件建物の買入れ価格の交渉を進めたところ，白石建設から，当初３５億円（諸経費込み）の売買代金が提示された。しかし，三鷹市は，白石建設に対し，①本件建物の設備や仕様から公共用施設に不要なもの等を除くこと，②東京都の建築工事積算標準単価表等によれば，その単価が１０パーセントないし１５パーセント低廉であることにかんがみて，本件建物の価額を３０億円とする減額交渉をした。一方，本件建物を公共用建築物に転用するには，東京都財務局の「構造設計指針」（乙２６参照）に基づき，用途係数（地震等に対する耐力の指数）を１・０から１・２５に変更する必要があった。そこで，三鷹市は，本件建物を購入する前に，予め，白石建設にその強化工事をさせる一方，その費用は，一般に躯体部分の工事費の約７パーセントであり，躯体部分の工事費は総工事費の５０パーセントとされていることを考慮し，１億円（及びその諸経費１０００万円）を加算することとした。
その結果，三鷹市は，白石建設との間において，本件建物全体の価格を３８億５２４５万円（建築工事費３１億円（本体価格３０億円に上記強化工事費１億円を加算したもの）に，設計監理費１億４５７０万円，工事中の金利１億９３７５万円，近隣対策費９３００万円，地質調査費１０００万円，諸経費３億１０００万円を加算した金額）とし，これに消費税１億１５５７万３５００円を加えた３９億６８０２万３５００円に１万分の９８５５（本件建物４５５９・２０２平方メートル全体のうち三鷹市が買い入れる本件建物の占める割合）を乗じた３９億１０４８万７１５９円をもって，本件建物の買入れ価格とする合意をした。そして，三鷹市は，平成４年５月２２日，白石建設との間において，三鷹市議会において契約議案が可決された後に本件建物の売買契約を締結する旨の仮契約を締結した（甲５８）。
（１０）　他方，公社は，白石建設との間において，本件土地の買入れ価格の交渉を進め，上記（８）前段の鑑定結果のうち低額の３４億５４７７万円に１万分の９８５５（本件土地９９２・７５平方メートル全体のうち三鷹市が買い入れる共有持分割合）を乗じた３４億０４６７万５８３５円をもって，本件土地の買入れ価格とすることを合意し，平成４年５月２２日，本件「土地売買契約に係る合意書」（甲５９）を作成した。


（１１）　三鷹市において，予定価格２０００万円以上の不動産（土地については５０００平方メートル以上のものに限る。）を買い入れるには，議会の議決に付さなければならないこととされている（地方自治法９６条１項８号，同法施行令１２１条の２第２項，別表第２，議会の議決に付すべき契約及び財産の取得又は処分に関する条例３条　乙２）。
そこで，被控訴人Ｐ１は，三鷹市長として，平成４年６月８日，三鷹市議会に対し，「駅前周辺住区コミュニティー・センター」，「駅前図書館」及び「公共用駐車場」（いずれも仮称）等に使用するために，白石建設から３９億１０４８万７１５９円（消費税込み）で本件建物を買い入れる議案（乙３）を提出した。そして，三鷹市議会は，上記議案を総務委員会に付託して審査した上，同月２５日，本会議において賛成多数でこれを可決した。
（１２）　他方，三鷹市においては，公共用地の取得等について適正な評価を行うため「三鷹市公共用地価格等審査委員会要綱」（乙５）を制定し，公社に取得を求めた用地の価格設定についても同委員会に評定させている（同要綱２条）ところ，三鷹市公共用地価格等審査委員会は，平成４年６月２９日，本件土地の買入れ評定額を３４億０４６７万５８３５円と決定し，三鷹市（総務部長）に対し，その旨通知した（乙６）。
（１３）　三鷹市は，上記市議会の議決を受け，平成４年７月１日，白石建設との
間において，３９億１０４８万７１５９円（消
費税込み）で本件建物を買い入れる契約（本件建物売買原契約）を締結した（甲１５）。
他方，同日，公社は，白石建設から，３４億０４６７万５８３５円で本件土地を買い入れる契約を締結し（甲１６），さらに，三鷹市は，公社から３５億２５７１万６２９４円（買入額３４億０４６７万５８３５円に諸経費相当額１億２１０４万０４５９円を加算した金額）で本件土地を買い入れる契約（本件土地売買契約）を締結した（甲１７）。
（１４）　その後，三鷹市は，本件建物を公共用施設としてのコミュニティー・センターに転用するため，駅前周辺住区の住民を参加させる等して，施設内容等について検討を加え，平成４年１０月ころ，白石建設に対し，本件建物の設計及び仕様の変更を指示した。
白石建設は，上記指示を受けて，同年１１月９日ごろ，三鷹市に対し，上記設計及び仕様の変更に伴う追加代金を諸経費込みで４億２９５４万９１５０円（消費税込み）とする「御見積書」（甲３５）を提出した。
一方，三鷹市は，そのころ，大誠建築設計事務所及び市来崎建築事務所に本件建物の上記設計及び仕様の変更に伴う工事費用の積算を依頼したところ，前者の「設計予算書」（甲３６）では３億６７３４万４３８４円（消費税抜き）と，後者の「設計予算書」（甲３７）では３億７２８５万３６８４円（消費税抜き）とそれぞれ積算した。
（１５）　三鷹市は，白石建設との間において，上記２社の積算結果を踏まえ，かつ，公共用建築物であること等を理由に減額交渉をした結果，上記設計及び仕様の変更に伴う追加代金を３億５９７９万５９５２円（変更工事費２億８２７５万６０５４円に，諸経費２８２７万５６０５円，設計図変更料２５８８万３０００円，図書館レイアウト料４９５万円，工事中の金利７４５万１８００円，消費税１０４７万９４９３円を加算した金額）とし，これに本件建物の前記売買代金３９億１０４８万７１５９円（消費税込み）を加えた４２億７０２８万３１１１円（消費税込み）をもって，本件建物の最終的な売買代金とすることとした。（１６）　被控訴人Ｐ１市長は，平成４年１２月２日，三鷹市議会に対し，上記設計及び仕様の変更に伴い白石建設から買い入れる本件建物の価格を上記４２億７０２８万３１１１円に変更する議案（乙４）を提出したところ，同議会は，総務委員会に付託して審査した上，同月２２日，本会議において賛成多数で上記議案を可決した。
（１７）　そこで，三鷹市は，平成４年１２月２４日，白石建設との間において，本件建物の買入れ価格を上記４２億７０２８万３１１１円（消費税込み）に変更する契約（本件建物売買変更契約）を締結した（乙１０）。（１８）　その後，三鷹市は，①平成５年１１月１０日，白石建設に対し，本件建物の売買代金４２億７０２８万３１１１円を支払い，②平成４年７月１６日から平成１３年３月３０日までに，公社に対し，前記第２，１，（４），イに記載のとおり，本件土地の売買代金のうち金１３億４３１６万９９１０円を支払った。
２　争点に対する判断
（１）　控訴人らの主張（１），アについて
ア　地方自治法２３４条１項は，「売買，賃借，請負その他の契約は，一般競争入札，指名競争入札，随意契約又はせり売りの方法により締結するものとする。」，同条２項は，「前項の指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる。」とし，同法施行令１６７条の２第１項２号は，随意契約によることができる場合として，「不動産の買入れ（中略）その他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」を掲げている。


しかして，同号にいう「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」には，当該契約の性質又は目的に照らして競争入札の方法による契約の締結が不可能又は著しく困難というべき場合のほか，競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえないが，不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，普通地方公共団体において当該契約の目的，内容に照らしそれに相応する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当であり，ひいては当該地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合も含まれる。そして，後者のような場合に該当するか否かは，契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約の締結の方法に制限を加えている地方自治法２３４条１項，２項及び同法施行令１６７条の２第１項２号の趣旨を勘案し，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種
類，内容，性質，目的等諸般の
事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものである（最高裁判所第２小法廷昭和６２年３月２０日判決・民集４１巻２号１８９頁参照）。
イ　これを本件についてみるに，上記認定事実によれば，①確かに，本件建物は，本件建物売買契約の締結当時，未完成であり，平成５年１０月末日完成予定のものであったが，本件建物売買契約は，完成後の本件建物を買い受ける契約であるから，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号にいう「不動産の買入れ」に当たるというを妨げない上，②三鷹市にとって，駅前周辺住区にコミュニティー・センターを設置することは長年の課題であり，本件土地はその用地として他に得がたいものであったこと，③三鷹市は，本件土地のみの買入れを希望したが，白石建設から，本件土地建物を一括でなければ売却に応じないとされ，やむなく一括買入れをしたこと，④本件建物は，その設計及び仕様の変更によって，公共用施設としてのコミュニティー・センター等にすることが可能であったことが認められ，これらの事情に照らすと，三鷹市が，随意契約の方法により，白石建設から本件建物を買い入れたのは，コミュニティー・センターの設置をするためにより妥当であり，ひいては三鷹市の利益の増進につながるものと解され，もとよりその契約担当者の合理的な裁量の範囲を逸脱したものということはできない。ウ　よって，控訴人らの主張（１），アは，採用することができない。
（２）　控訴人らの主張（１），イについて
ア　控訴人らは，本件建物売買契約についてされた三鷹市議会の議決に重大かつ明白な瑕疵があり，無効である旨主張するが，後に説示するところからも明らかなように，本件全証拠によるも，これを認めるに足りない。イ　付言すると，控訴人らは，三鷹市と白石建設との間において，白石建設に不当な利得を得させるため，予め本件土地建物の売買代金を合計８０億円とする合意をしていた旨主張するが，本件全証拠によるも，そのような事実を認めるに足りない。
確かに，三鷹市が本件土地建物の譲渡を求めることを決定した平成３年１１月１４日付け「起案書」（甲３の１）には，「購入経費」として「概算８０億円（土地建物とも）」との記載があり，上記認定のとおり，白石建設は平成４年２月３日に三鷹市に対し８０億円で本件土地建物を売り渡す旨記載された「売渡し承諾書」（甲４）を差し入れているが，①三鷹市の上記「起案書」の購入経費８０億円は，文字どおり「概算」であって，白石建設も，上記「売渡し承諾書」を差し入れた段階ではあくまでも希望価格として８０億円を提示したにすぎない（原審証人Ｐ５）上，②さきに認定したとおり，三鷹市は，本件建物の買入れにつき，上記２建築設計事務所に，本件建物売買原契約及び本件建物売買変更契約をそれぞれ締結する段階で，２度にわたり，設計予算の積算を依頼し，その結果に基づいて，白石建設と減額交渉をしているし，公社も，本件土地の買入れにつき，上記２不動産鑑定事務所に鑑定評価を依頼し，その結果に基づいて，白石建設と本件土地売買契約を締結していることに照らすと，これらの書面をもって，控訴人らの主張する事実を認めるには足りず，他に控訴人らの主張する事実を認めるに足りる証拠はない。ウ　よって，控訴人らの主張（１），イは，採用することができない。
（３）　控訴人らの主張（１），ウについて
ア　普通地方公共団体が随意契約によって不動産の買入れを行うことができる場合においても，当該普通地方公共団体は，前記随意契約によることができる趣旨を損なわない範囲において，当該普通地方公共団体に最も有利な価格で買い入れるべき義務を負い，そのような価格を買入れ価格としなければならない（最高裁判所第１小法廷平成６年１２月２２日判決・民集４８巻８号１７６９頁参照）。本件においても，三鷹市は，白石建設から，上記の範囲内において三鷹市に最も有利な価格で本件建物を買い入れる義務があり，三鷹市の担当者は，その限度で合理的な裁量権を有するが，これを超えたときは，その裁量権の範囲を逸脱したものとして，本件建物売買契約は違法となる。
（ア）　二重見積りについて
控訴人らは，本件建物売買契約において，本件工事の仕様の優先順位は，①現場説明事項及び質疑応答書，②特記仕様書，③設計図書，④共通仕様書の順位によると定められている（甲８８及び甲８９の各Ａ－２）から，被控訴人らが修正漏れ等を主張することは許されない旨主張する。しかし，上記優先順位の定めをもって，修正漏れ等が生じないということはできないから，控訴人らの上記主張は，採用することができない。
ａ　「舞台装置」の設置
さきに認定した事実に証拠（甲２５，３３，３４，３６，３７，８８，８９，原審証人Ｐ２，同Ｐ５）及び弁論の全趣
旨を併せ考えると，次の事実が認められる。
①　三鷹市は，白石建設の本社ビルとして建築されていた本件建物を買い入れ（本件建物売買原契約の締結），これをコミュニティー・センター等に転用するために設計及び仕様の変更をする本件建物の売買契約（本件建物売買変更契約）を締結した。
したがって，本件建物については，まず，白石建設の本社ビルの設計図（元設計図）が作成され（これは，現存しない。），次に，これに加筆，削除等がされて，本件建物売買原契約書に添付された設計図（原設計図甲８８）が作成され，さらに，これに加筆，削除等がされて，本件建物売買変更契約書に添付された設計図（変更設計図　甲８９）が作成された。


②　白石建設の本社ビルの設計では，本件建物の地下１階大会議室に「油圧式のせり上がり舞台」（昇降舞台）とこれに付随する「バトン類」（つり物一式）が予定されていたが，公共用施設としては豪華すぎるということになり（ちなみに，本件建物売買原契約の締結前に（上記１，（８）参照），上記昇降舞台全体について，大誠建築設計事務所は４８１０万円（甲３３）と，市来崎建築事務所は５２５０万円（甲３４）とそれぞれ積算している。），本件建物売買原契約の段階では，これを可動式の「壁面収納ステージ」に変更し（原設計図　甲８８のＡ－６８），かつ，「バトン類」（つり物一式）の設置も取り止めた（甲８８（原設計図）には，甲８９（変更設計図）のＡ－７８，７９に相当する図面はない。）。③　ところが，三鷹市は，本件建物売買変更契約を締結する段階で，上記「バトン類」，即ちライトバトン（１），美術バトン（１），Ｖ・Ｐスクリーン，ライトバトン（５），ライトバトン（６）の設置を復活することにした（甲２５，８９のＡ－７８，７９）。
そして，本件建物売買変更契約締結の際に復活させた「バトン類」について，それぞれ「舞台装置」として，大誠建築設計事務所は，１０００万円（甲３６）と，市来崎建築事務所は，９５０万円（甲３７）と積算した。④　控訴人らは，本件建物売買原契約において上記「舞台装置」が「舞台装置用盤」等として見積もられていた旨主張するが，原設計図に記載された「舞台装置用盤」（甲８８のＡ－３２）と変更設計図に記載された「バトン類」（甲８９のＡ－７８）とを対比すると明らかに異なっており，上記主張は採用することができない。
⑤　控訴人らは，本件
建物売買変更契約における「舞台装置」の設置が上記「バトン類」であったとしても，これらの価格は２５０万円程度にすぎないから，不当な価格操作がされている旨主張する。
しかし，これに沿う控訴人Ｐ７の陳述書（スクリーンを含めてせいぜい２５０万円程度というもの　甲８０），「御見積書」（取付工事代を含めて１７９万５０００円を超えないというもの　甲８５）等は，前記２社の積算（１０００万円ないし９５０万円というもの　甲３６，３７）と対比して，にわかに採用することができず，他に控訴人らの上記主張を認めるに足りる証拠はない。以上によれば，本件建物売買変更契約における「舞台装置」の費用は，「バトン類」についての設置費用であり，「舞台装置」について控訴人らが主張するような二重見積りがあったということはできない。
ｂ　「外壁」及び「丸柱」の赤御影石貼
さきに認定した事実に証拠（甲２５，３３，３４，３６，３７，８８，８９，原審証人Ｐ２，同Ｐ５）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，次の事実が認められる。①　白石建設の本社ビルの設計では，本件建物の「外壁」及び「丸柱」を赤御影石貼とすることが予定されていたが，公共用施設としては豪華すぎることから，いずれもこれを取り止め，本件建物売買原契約の段階では，「外壁」を複層塗材（アクリルゴム系，ヘッドカット）とすることとした（原設計図　甲８８のＡ－７，１９）。
②　ところが，三鷹市は，本件建物売買変更契約を締結する段階で，「外壁」の一部６平方メートルと「丸柱」３本を赤御影石貼に復活させることとした（甲８９のＡ－１９，乙３５（甲８９のＡ－７に相当する図面））。そして，その費用として，大誠建築設計事務所は４１０万円（甲３６　外壁６０万円，丸柱３５０万円）と，市来崎建築事務所は４５０万円（甲３７　外壁６６万円，丸柱３８４万円）とそれぞれ積算した（いずれも取付工事費等を除く。）。③　控訴人らは，上記「外壁」及び「丸柱」の赤御影石貼について二重見積りがあったとして，原設計図（甲８８のＡ－３４，３５）の「丸柱」と「外壁」の一部について「赤御影石貼」という記載があることを指摘するが，上記①の経過に証拠（原審における証人Ｐ２，同Ｐ５）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，元設計図を加筆，削除等して原設計図を作成する際に，その「外壁」及び「丸柱」の「赤御影
石貼」という記載を抹消すべきであ
ったにもかかわらず，抹消漏れがあり，その部分が控訴人らの指摘する部分であることが認められる。
以上によれば，本件建物売買変更契約において「外壁」及び「丸柱」の赤御影石貼の費用が控訴人らの主張するように二重に見積もられたということはできない。
ｃ　エレベーター設備の「身障者仕様」
さきに認定した事実に証拠（甲２５，３３，３４，３６，３７，８８，８９，原審証人Ｐ２，同Ｐ５）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，次の事実が認められる。①　白石建設の本社ビルのエレベーター設備は「身障者仕様」とすることが予定されていたが，本件建物売買原契約の段階では，これを一旦取り止めた（原設計図甲８８のＡ－６１のエレベーター仕様の「特記仕様」欄には「身障者仕様」の記載はない。）。
②　しかし，三鷹市は，本件建物売買変更契約を締結する段階で，本件建物のエレベーター設備の仕様を「身障者仕様」に復活させた（甲２５，８９のＡ－６４（エレベーター仕様の「特記仕様」欄には「視覚障害者仕様付」の記載がある。）。この「身障者仕様」の追加及び２号機仕様変更工事（停止階が地下３階から地上２階までであったのを地下３階から地上３階までに変更）について，大誠建築設計事務所は２０５０万円（甲３６）と，市来崎建築事務所は２１００万円（甲３７）とそれぞれ積算した。


③　控訴人らは，原設計図（甲８８のＡ－６２）に変更設計図（甲８９のＡ－６５）と同じ「車椅子専用ホール釦注意銘板」，「視覚障害者用注意銘板」等の記載があることを指摘し，上記エレベーター設備の「身障者仕様」について二重見積りがあったと主張するが，上記①の経過に証拠（原審証人Ｐ２，同Ｐ５）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，控訴人らの指摘する記載は，元設計図を加筆，削除等して原設計図を作成する際に，エレベーター設備の「身障者仕様」という記載を抹消すべきであったのに，これを漏らしたにすぎないことが認められる。④　なるほど，本件建物売買原契約の段階において，大誠建築設計事務所はエレベーター設備１，２号機を合計５０１０万円と積算し，その内容として「車イス仕様付」，「視覚障害者仕様付」と記載している（甲３３　ちなみに，市来崎建築事務所もエレベーター設備１，２号機を合計５０００万円と積算している。　甲３４）が，さきに１，（９）において認定したとおり、三鷹市は，上記積算の後に，設備
の一部削除
をするなどして，白石建設と減額交渉をしているから，上記記載をもって，本件建物売買原契約の段階でエレベーター設備の「身障者仕様」が見積もられていたと断定することもできない。
以上によれば，本件建物売買変更契約においてエレベーター設備の「身障者仕様」が控訴人らの主張するように二重に見積もられたと認めるには足りない。
ｄ　地下２階の「身障者トイレ」
さきに認定した事実に証拠（甲２５，３３，３４，３６，３７，８８，８９，乙３６，原審証人Ｐ２，同Ｐ５）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，次の事実が認められる。
①　白石建設の本社ビルの設計には，地下２階に「身障者トイレ」を設置することが予定され，元設計図に「便所（身）」と記載されていたが，本件建物売買原契約の段階では，その部分を「倉庫（４）」とすることにした（原設計図　甲８８のＡ－２９）。
②　しかし，三鷹市は，本件建物売買変更契約を締結する段階で，本件建物の地下２階に「身障者トイレ」を設置することを復活させ（甲２５，乙３６（甲８９のＡ－２９に相当する図面）），その費用として，大誠建築設計事務所が５５万３９９５円（甲３６）と，市来崎建築事務所が５５万０６２０円（甲３７）とそれぞれ積算した。
③　控訴人らは，原設計図（甲８８のＡ－２０）に「便所（身）」の記載があることを指摘し，上記地下２階の「身障者トイレ」について二重見積りがあると主張するが，証拠（原審証人Ｐ２，同Ｐ５）及び弁論の全趣旨によれば，この点も，前同様に修正漏れと認められる。
以上によれば，本件建物売買変更契約において地下２階の「身障者トイレ」が控訴人らの主張するように二重に見積もられたと認めるには足りない。
ｅ　「フラッグポール」の設置
さきに認定した事実に証拠（甲２５，３３，３４，３６，３７，８８，８９，乙３３，３４，原審証人Ｐ２，同Ｐ５）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，次の事実が認められる。
①　白石建設の本社ビルの設計では，本件建物の前面道路側に「フラッグポール」を設置することが予定されていたが，本件建物売買原契約の段階では，これを一旦取り止めた（原設計図　甲８８のＡ－６７参照）。
②　しかし，三鷹市は，本件建物売買変更契約を締結する段階で，上記「フラッグポール」（３本　アルミ製　埋込型　ハンドル式）の設置を復活させることとし（甲２５，乙３３，３４（甲８９のＡ－８１に相当する図面）），その費用として，大誠建築設計事務所が１５０万円（甲３６）と，市来崎建築事務所が１８６万円（甲３７）とそれぞれ積算した。③　控訴人らは，本件建物売買原契約の添付図（甲８８のＡ－３　特記仕様書（２））に「旗ざお」等の記載があることを指摘し，上記「フラッグポール」について二重見積りがあったと主張する。
確かに，同図面には「１９　旗ざお」，「２０　旗ざお受金物」という記載があるが，上記認定のとおり，本件建物売買原契約に添付された原設計図（甲８８のＡ－６７）には上記「フラッグポール」を設置する記載がないから，上記添付図の記載は，抹消漏れとみる余地があり，これをもって二重見積りがあったということはできない。
④　なお，本件建物売買原契約を締結する段階において，大誠建築設計事務所は，「フラッグポール」設置費として２１０万円（甲３３）と，市来崎建築事務所は，「フラッグポール」及びその基礎（防水押えコンクリート）設置費用として合計１６２万円（甲３４）とそれぞれ積算しているが，さきに１，（９）において認定したとおり、三鷹市は，上記積算の後に，設備の一部削除をするなどして，白石建設と減額交渉をしているから，上記記載をもって，本件建物売買原契約の段階で上記「フラッグポール」が見積もられていたと断定することはできない。以上によれば，本件建物売買変更契約において「フラッグポール」が控訴人らの主張するように二重に見積もられたということはできない。
（イ）　水平震度に関する強化工事について
ａ　用途係数の変更に伴う耐震強化工事の実施
さきに認定した事実に証拠（甲９０，乙２６，２９の１，２，３１，当審証人Ｐ６）及び弁論の全趣旨を併せ考えると，次の事実が認められる。①　東京都財務局は，都立建築物の用途に応じた安全性・機能性の確保を図るとともに，耐震性向上に十分配慮した構造設計を進めるため，「東京都震災予防条例」（昭和４６年条例１２１号）２１条（特殊建築物），２２条（指定重要建築物）に準拠して，昭和５１年に「構造設計指針」（乙２６参照）を制定した（昭和５７年４月改正）が，同指針は，用途係数として，①震災時に防災の拠点となる建築物等につき１・５と，②震災時に緊急の救護所等となる建築物等（集会所，会館等）につき１・２５と，③その他の建築物につき１・０とそれぞれ定めた。
②　白石建設は，本件建物を本社ビルと


して設計し，平成３年夏ころ，相和技研に対し，構造計算を依頼し，同年１０月に「構造計算概要書」（乙３１　以下「第１次構造計算書」という。）が作成された。そして，白石建設は，平成３年１０月に本件建物の建築確認申請をする際に，第１次構造計算書を添付した。
③　三鷹市は，平成４年２月ころ，白石建設から本件土地建物を一括して売り渡す旨の承諾を得たが，本件建物を公共用施設であるコミュニティー・センター等に転用するには，前記①の東京都の「構造設計指針」に基づき，用途係数の変更をする必要があると考え，同年５月ころ，相和技研に対し，第１次構造計算のやり直しを依頼した。そして，相和技　　研は，そのころ，上記構造計算をやり直し，「構造計算概要書」（甲９０　　以下「第２次構造計算書」という。）を作成した。なお，白石建設は，その本社ビルを建設する際，設計者相和技研，請負業者三井建設株式会社との間で定例打合せをしていたが，その「定例打合わせ議事録」（乙２９の１，２）には，平成４年５月２２日の欄に，「保有水平耐力の割増しにより躯体の変更がある。」との記載があり，同年６月５日の欄には，「保有水平耐力の割増しによる構造計算は昨日（６／４）終了」との記載がある。④　本件建物の用途係数は，第１次構造計算書（乙３１）によると，Ｘ方向で最大１・８１（２階），最少１・０９（３階，４階），Ｙ方向で最大１・８６（２階），最少１・１２（１階）であり，その最少値は１・２５を超えていなかったが，第２次構造計算書（甲９０）によると，Ｘ方向で最大１・６１（２階），最少１・３２（３階），Ｙ方向で最大１・７４（２階），最少１・３５（３階）となっており，その最少値は１・２５を超えている。
⑤　三鷹市は，白石建設との間において，上記用途係数の変更により，本件建物の耐震構造の強化工事をするため，本件建物の柱及び梁の主筋の本数を増やし，フープ（帯筋）及びスターラップ（あばら筋）のピッチを増やす必要があることから，前記１，（９）記載のとおり，その追加費用として１億１０００万円（諸経費１０００万円を含む。）を加算した。
⑥　そして，白石建設は，三井建設株式会社と共同で本件建物の建築工事を行ったが，本件建物について上記用途係数の変更に伴う耐震構造の強化工事をした。以上の認定事実によれば，本件建物について，これを公共用施設としてのコミュ
ニティー
・センター等に転用するため，構造計算をやり直した上，鉄筋量を増やす等の追加工事費用１億１０００万円（諸経費１０００万円を含む。）を加算し，耐震構造の強化工事がされたことが認められる。
⑦　控訴人らは，本件建物の耐震構造の強化工事が行われていない旨主張し，第１次構造計算書（乙３１）において本件建物の２階事務室の床荷重が，民間企業の事務室としては必要がない８００㎏／㎡とされていることを指摘するが，さきの認定に反する上，控訴人らの上記指摘をもって直ちに第１次構造計算書（乙３１）が白石建設の本社ビル工事のために作成されたものでないと断じるには足りない（被控訴人らは，白石建設が本件建物の２階事務室に資料を置くために梁を頑強に設計していた旨主張するところ，弁論の全趣旨によるも，これを虚偽とまで認めるには足りない。）。
⑧　確かに，被控訴人らは，原審から，上記「用途係数の変更」について，「水平震度の変更」と主張し（記録上明らかな事実），三鷹市のＰ２市民部長（当時）も，平成４年６月１７日開催の三鷹市議会総務委員会において，公共用建築物については東京都に地震に対する指導指針があり，民間ビルは水平震度０・２０を超えればよいが，公共用建築物は水平震度０・２５を超える必要があり，そのために，積算会社に確認したところ約１億円の工事費用を要するとされた旨答弁している（甲１０の２）。
控訴人らは，この点を捉えて，被控訴人らが，当審において，「用途係数の変更」と主張を変更したことは不自然であり，耐震構造に対する強化工事は存在しなかった旨主張するが，「用途係数」とは，前記のとおり，地震等に対する耐力の指数であって，これを「水平震度」と表現したことをもって，上記「用途係数の変更」に伴う耐震強化工事が行われなかったと断じることはできないし，もとよりＰ２市民部長の上記答弁をもって，虚偽とまで断じることはできない。⑨　そして，他に，「用途係数の変更」に伴う本件建物の耐震強化工事が行われたとの認定を覆すに足りる証拠はない。
ｂ　上記強化工事費用の算定
上記認定のとおり，三鷹市は，白石建設との間において，本件建物の公共用施設への転用に伴う「用途係数の変更」に伴い，耐震強化工事をするため，本件建物の柱及び梁の主筋の本数を増やし，フープ（帯筋）及びスターラップ（あばら筋）の
ピッチを増やす必要があることから，その追加費用と
して１億１０００万円（諸経費１０００万円を含む。）を加算したことが認められる。
しかして，上記強化工事の費用については，その内容や金額からしても，三鷹市にとって不利な価格で契約が締結されないようにその「積算内訳書」を作成するのが相当であるところ，三鷹市は，上記のとおり，Ｐ２市民部長（当時）が積算会社に確認しただけで，その「積算内訳書」を作成していない（弁論の全趣旨）。そうすると，三鷹市が本件建物の上記「用途係数の変更」に伴う耐震強化工事費用として１億１０００万円（諸経費１０００万円を含む。）を加算したことについては，客観的に適正であるという明確な裏付けはないといわざるを得ないが，一方において，さきに認定したとおり，①Ｐ２市民部長が積算会社に上記「用途係数の変更」に伴う耐震強化工事の費用として約１億円を要することを確認していること，②三鷹市の「起案書」（甲８６の２）において，水平震度を民間施設の１・２５倍とするには，一般に躯体工事費用の７パーセント程度を必要とし，躯体工事費用は総工事費用の５０パーセントとされている（本件建物の躯体工事を３０億円とすると，その５０パーセントの７パーセントとは１億０５００万円となる。）ところ，これをあながち不当とするに足りる資料もないことに照らすと，三鷹市の担当者において，その裁量権の範囲を逸脱して，耐震強化工事の費用を不当に高額に加算したとまで認めるには足りない。


主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人法務大臣が、控訴人に対し、平成八年一二月二六日付けでした出入国管理及び難民認定法四九条一項に基づく控訴人の異議申出は理由がない旨の裁決を取り消す。
三　被控訴人東京入国管理局主任審査官が、控訴人に対し、平成九年一月一四日付けでした退去強制令書発付処分を取り消す。
四　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、退去強制手続において、出入国管理及び難民認定法（法）二四条四号ロ（在留期間経過）に該当すると認定された中国人である控訴人が、被控訴人法務大臣に対し、法四九条一項に基づく異議の申出をしたところ、平成八年一二月二六日付けで被控訴人法務大臣から異議の申出は理由がない旨の裁決（本件裁決）を受け、更に平成九年一月一四日付けで被控訴人東京入国管理局、主任審査官（被控訴人主任審査官）から退去強制令書の発付処分（本件退令処分）を受けたが、控訴人は難民の地位に関する条約（難民条約）及び難民の地位に関する議定書（議定書）に規定する難民（難民）に該当し、かつ、本邦に在留した間の行状及び本邦における生活への適応力を有することから、法五〇条一項三号に規定する特別に在留を許可（在留特別許可）すべき事情がある等として、本件裁決及び本件退令処分の取消しを求めた事案である。
原審は、在留特別許可の許否の判断は、国益保持の見地から、国内外の諸般の事情を総合的に勘案して決する被控訴人法務大臣の広範な裁量的判断に委ねられており、在留特別許可の判断が違法となるのは、被控訴人法務大臣の判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、被控訴人法務大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱し、又はその裁量権を濫用した場合に限られるとした上で、本件において被控訴人法務大臣が裁量権を逸脱又は濫用した違法はなく、本件退令処分も適法であるとして、控訴人の請求をいずれも棄却したので、控訴人が控訴した。
二　「争いのない事実等」並びに「争点及び争点に関する当事者の主張」は、当審における控訴人の主張を次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」第三及び同第四に記載のとおりであるから、これを引用する。（当審における控訴人の主張）
１　法務大臣の裁決の違法性判断基準
難民条約及び議定書は難民の要件を定め、締約国に対し難民の保護を義務づけており、難民を保護の対象にするかは入管法上の難民認定制度によるものであるが、法六一条の二第二項は、難民認定の申請は原則として本邦に上陸した日（本邦にある間に難民となる事由が生じた者にあってはその事実を知った日）から六〇日以内にしなければならないという要件（六〇日要件）がある。これによると、迫害の危険の有無・深刻性とは無関係に、申請期間を徒過したという理由で、難民でありながら法上の難民認定が受けられない者が発生することが不可避である。日本は難民条約の締約国として六〇日要件により難民不認定としてしまった難民に対し保護を与える責務を負う。ところが、当該難民が退去強制手続の対象者に該当した場合、法六一条の二の八に規定する法務大臣の在留特別許可をしない裁決がされると主任審査官は退令発付につき裁量の自由を有しないとすれば、ノン・ルフールマン（不送還）の原則その他締約国の義務を果たすためには、法務大臣の在留特別許可により救済しなければならないのである。そうすると、在留特別許可制度の運用は、①難民に該当するか否かを判断する、②　難民に該当する場合には、難民条約上の例外に該当する場合を除き在留特別許可をしなければならない（覊束行為）、③難民に該当しない場合には一般の事案と同様にその他の事情を考慮して在留特別許可をすべき事案か否かを判断する（裁量行為）となる。本件は六〇日要件で門前払された事案であり、在留特別許可によってのみ難民としての保護を受けうる状況であった。
原判決は右のような難民事案の特殊性を考慮せず難民条約に違反し、ひいては憲法九八条二項に違反する。
２　難民該当性立証基準
難民該当性判断の方法や立証基準は難民条約の解釈問題に帰着する。難民条約の解釈は、条約法に関するウイーン条約（条約法条約）によって行われなければならず（同条約一条）、難民条約解釈の補足的手段（同条約三二条）としては、難民条約の場合には、一九五一年の全権会議の審議録のみならず国連難民高等弁務官（ＵＮＨＣＲ）の見解も含まれる（難民条約三五条でＵＮＨＣＲによる条約適用監督義務とそれに対する締約国の協力義務が定められている。）。ＵＮＨＣＲの「Ｈａｎ
ｄｂｏｏｋ　ｏｎ　ｔｈｅ　Ｐｒｏｃｅ
ｄｕｒｅｓ　ａｎｄ　Ｃｒｉｔｅｒｉａ　ｆｏｒ　Ｄｅｔｅｒｍｉｎｇ　Ｒｅｆｕｇｅｅ　Ｓｔａｔｕｓ」（ハンドブック）は解釈の補足的手段として参照されなければならないが、難民該当性の立証基準につき、ハンドブックは、「立証できない陳述が存在する場合においては、申請人の説明が信慧性を有すると思われるときは、反対の十分な理由がない限り、申請人には灰色の利益を与えられるべきである」（一九五頁）、その立証の程度に関連して「一般に、申請人の有する恐怖はその出身国での居住を継続すれば定義にあるような理由で申請人が耐え難いような状況になったであろうことを申請人が合理的な程度に立証すれば、十分に根拠があるとみなされるべきであろう。」（四二頁）との見解を示している。原判決は右の見解を無視し、申請者側の灰色の利益を認めず、合理的な程度以上の立証を求めるものであり、難民条約、難民議定書違反の解釈である。
３　平等原則との関係


原判決は控訴人が指摘したａのみ比較の対象とし他の一一人との関係を検討していない。また、ａについては、迫害の危険性において控訴人と類似の立場に立つが、迫害の危険性以外の事情において控訴人とは異なる環境も有する。そして、原判決が難民事案における在留特別許可の違法性判断方法を誤っているので、難民該当性だけの比較という作業が抜け落ちていて、平等原則の判断は前提を誤っている。
４　マンデート難民認定に基づく再考
ＵＮＨＣＲ日本・韓国駐在事務所は、平成一一年一二月二日、控訴人を難民と認定した（マンデート難民）。このマンデート難民は、ＵＮＨＣＲが国連難民高等弁務官事務所規程に基づき保護の対象とする者を確定する趣旨で行っている認定である。このことから、控訴人が本国である中国に帰国すれば迫害を受ける危険があることが明らかになったもので、被控訴人の主張内容も原判決認定内容も根本から見直す必要がある。
なお、控訴人は、平成一二年六月の天安門事件一一周年記念行動で、在東京中国大使館前で抗議文を読み上げるなどの行動をし、民陣メンバーとして抗議集会を企画しこれに参加した。このことは、本件裁決及び退令発付時点での控訴人の活動内容を裏付けるものである。
５　本件退令処分の違法性
法五三条では送還先は必ずしも国籍国である必要はないとされ、どの国を送還先にした退令を発付するかの点で主任審査官独自の判断の余地が存するから、退令独自の違法性が想定できないとする被控訴人主任審査官の主張は失当である。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は、いずれも理由がないので棄却すべきものと判断する。その理由は、控訴人の当審における主張に対する判断を次のとおり付加するほか、原判決の「事実及び理由」第五に説示のとおりであるから、これを引用する。
一　控訴人の主張１について
控訴人は、法の定める六〇日要件により難民不認定とされた者であっても、六〇日要件以外の難民認定の要件を備えている場合（実質上の難民に当たる場合）には、不送還の原則その他難民条約に定める締約国の義務を果たすためには、裁量の余地なく在留特別許可をしなければならない旨主張する。控訴人が六〇日要件の適用を受けて難民不認定とされた者であることは、当事者間に争いがないが、当裁判所も、控訴人が中国政府から刑事罰を含む迫害を受けるおそれがあるという十分に理由のある恐怖を有するものと認めることはできず、したがって、実質上の難民にも当たらないと判断するものであるから、控訴人が実質上の難民に当たることを前提とする控訴人の前記主張は、採用することができない。
なお、退去強制を行う場合、どの地域を送還先に指定するかは、退去強制手続において別個に判断されることであり、法は、法務大臣が日本国の利益又は公安を著しく害すると認める場合を除き、送還先には難民条約三三条一項に規程する領域（政治的意見のためにその生命又は自由が脅威にさらされるおそれのある領域）の属する国を含まないものとして、ノン・ルフールマンの原則の最終的な担保を図っているのである（五三条三項）。したがって、六〇日要件の適用を受けたため、実質上の難民でありながら難民認定を受けることができず、在留特別許可がされない者について、控訴人主張のような判断基準を採らないとしても、ノン・ルフールマンの原則に抵触するものではなく、控訴人の主張は採用することができない。
二　控訴人の主張２について
控訴人は、難民該当性の判断方法や立証基準は、難民条約の解釈問題に帰着するとし、難民該当性の立証基準についてはＵＮＨＣＲの規程を補足的手段として参照しなければならない旨主張する。
条約の規定については、文脈により、かつ、その趣旨及び目的に照らして当てられる用語の通常の意味に従い誠実に解釈すべきであり（条約法条約三一条一項）、同条約三一条の規定の適用によって得られた解釈の意味を確認したり、同条の規定による解釈によっては意味があいまい又は不明確である場合とか、同条の規定による解釈により明らかに常識に反した又は不合理な結果がもたらされる場合には、解釈の補足的手段として、条約の準備作業及び条約の締結の際の事情に依拠することができる（同条約三二条）が、難民条約一条及び難民議定書一条に規定する「難民」の文言については、右に説示した補足的手段を用いるまでもなく解釈することができ、補足的手段を講じて解釈の意味を確認するなどの必要性はないというべきである。そして、難民条約及び難民議定書には、難民認定に関する立証責任や立証の程度に関する規疋はないから、難民該当性の立証基準に関するＵＮＨＣＲの規定を補足的手段として参照すべき必然性はない。なお、証拠（乙五八）によれば、ハンドブックはＵＮＨＣＲの難民条約発効以来二五年間以上にわたってＵＮＨＣＲによって蓄積された知識に基づくものであり、右補足的手段には当たらないというべきである。
したがって、控訴人の前記主張は、採用することができない。
三　控訴人の主張３について
控訴人は他の活動家との比較における平等原則違反をいうが、引用した原判決の説示するとおり、在留特別許可は、当該運動への関与の仕方、個別の事情等をその都度総合的に判断してされるものであって、被控訴人法務大臣は、当該運動に関与した者すべてに対し、同様の在留資格を付与すべき義務を負うものではない。しかも、控訴人が最も状況が類似すると主張するａと比較して検討した結果でも、引用した原判決の認定判断のとおり事情が異なるのであるから、それ以上に類似性の低い者と比較するまでの必要はないものというべきである。したがって、この点に関する控訴人の主張は採用することができない。
四　控訴人の主張４について
控訴人は、ＵＮＨＣＲ日本・韓国駐在事務所は、平成一一年一二月二日、控訴人を難民と認定した（マンデート難民）ところ、マンデート難民はＵＮＨＣＲが国連難民高等弁務官事務所規程に基づき保護の対象とする者を確定する趣旨で行っている認定であるから、控訴人が本国である中国に帰国すれば迫害を受ける危険があることが明らかになったものでり、被控訴人の主張内容も原判決認定内容も根本から見直す必要がある旨主張する。
証拠（甲四五、乙六〇～六


平成１２年(ﾜ)第７４５６号　実用新案権等侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年５月１１日
判　　　　　　決
原　　　　　　告              　株式会社ユウキケミカル原　　　　　　告                株式会社ユウキ原告ら訴訟代理人弁護士　        窪　　田　　英一郎補佐人弁理士                　　島　　添　　芳　　彦被　　　　　　告                株式会社巴商会訴訟代理人弁護士　　　　　　　水　　谷　　直　　樹同　　　　　　　　　　　　　　　岩　　原　　将　　文補佐人弁理士                　　清　　水　　千　　春
主　　　　　　文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１被告は，別紙イ号物件目録記載の床暖房装置及び別紙ロ号物件目録記載の床暖房装置を受注し，施行し，又は他者にその施行を下請けさせてはならない。２　被告は，原告らに対して，８８００万円及びこれに対する平成１２年４月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，被告に対して，被告の施工する温水床暖房装置及びその施工方法が原告らの共有に係る特許権及び実用新案権を侵害するとして，温水床暖房装置の施工等の差止め並びに損害賠償及び補償金の請求をした。１　争いのない事実等（証拠によって認定した事実は末尾にその証拠番号を摘示した。）
(1)　実用新案権
ア　原告らは，以下の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）を共有している。
登録番号　　　　　　　　　　第２５２３７１６号
考案の名称　　　　　　　　　床暖房装置
出願日　　　　　　　　　　　昭和６２年５月１８日登録日　　　　　　　　　　　平成８年１０月２２日実用新案登録請求の範囲　　   別紙実用新案登録公報写しの該当欄の請
求項１欄記載のとおり
イ　本件考案の構成要件は，以下のとおり分説することができる。Ａ　床下地の上面に配置された弾力ある複数の温水パイプと，Ｂ　該温水パイプの上から流し延べられたセルフレベリング材とからな
り，
Ｃ　防水紙が前記セルフレベリング材と前記床下地との間に設けられ，Ｄ　前記温水パイプをセルフレベリング材内に埋設し，該セルフレベリン
グ材で固めたこと
を特徴とする床暖房装置
(2)　特許権
ア　原告らは，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，その発明を「本件発明」という。）を共有している。
特許登録番号　　　　　　　　第２８７４０４６号
発明の名称　　　　　　　　　温水床暖房装置の施工方法出願日　　　　　　　　　　　昭和６２年５月１８日登録日　　　　　　　　　　　平成１１年１月１４日特許請求の範囲　　　　　　　別紙特許公報写しの該当欄の１項記載の
とおり
イ　本件発明の構成要件は，以下のとおり分説することができる。Ａ　弾力ある複数の温水配管を平坦な床下地の上面に敷設し，Ｂ　セルフレベリング材を前記温水配管の上から流し延べ，Ｃ　前記温水配管をセルフレベリング材内に埋設すること
を特徴とする温水床暖房装置の施工方法
(3)　被告は，業として，別紙イ号物件目録記載の床暖房装置（以下「イ号装置」という。）及び別紙ロ号物件目録記載の床暖房装置（以下「ロ号装置」といい，イ号装置とロ号装置を併せて「被告装置」という。）を施工している（被告装置の施工方法を「被告方法」という。）。
ア　被告装置の構成は，以下のとおりである。
Ａ′床下地の上面に配置された弾力ある複数の温水パイプと，Ｂ′該温水パイプの上から流し延べられたセルフレベリング材とからな
り，
Ｃ′プライマーが前記セルフレベリング材と前記床下地との間に設けら
れ，
Ｄ′前記温水パイプをセルフレベリング材内に埋設し，該セルフレベリ
ング材で固めたこと
を特徴とする床暖房装置
イ　被告方法の構成は，以下のとおりである。
Ａ′　弾力ある複数の温水パイプを平坦な床下地の上面に施設し，Ｂ′　セルフレベリング材を前記温水パイプの上から流し延べ，Ｃ′　前記温水パイプをセルフレベリング材内に埋設すること
を特徴とする温水床暖房装置の施工方法
(4)　被告装置の構成Ａ′，Ｂ′及びＤ′は，本件考案の構成要件Ａ，Ｂ，Ｄをそれぞれ充足する（構成要件Ｃのみが争点である）。
なお、被告方法の本件発明の構成要件充足性については争いがある。
(5)　出願経過等
本件実用新案及び本件特許の出願経過は次のとおりである（乙１の１ないし１６，２５の１ないし５）。


ア　原告ユウキケミカルは，昭和６２年５月１８日，本件考案について実用新案登録出願をし（以下，「本件原出願」といい，本件原出願に添付された明細書を「本件当初明細書」という。），平成５年１２月１７日に本件原出願が拒絶査定を受けるまで，３回にわたり補正したがいずれも却下され，平成６年２月２１日には拒絶査定不服審判請求をした後にも，同年３月２２日に補正をしたが却下された。原告ユウキケミカルは，平成８年１月８日，本件当初明細書を補正（以下「本件補正」という。）し，同年６月７日，登録請求の範囲の記載をさらに補正した。同年７月２日には，前記拒絶査定を取り消す旨の審決があり，同年１０月２２日，本件実用新案登録がされた。
イ　原告ユウキケミカルは，同年１月８日，本件考案から分割出願（以下「本件分割出願」という。）をし，本件分割出願を特許出願に変更（以下「本件変更出願」という。）し，その後幾度かの補正を経て，平成１１年１月１４日，本件特許登録がされた。
ウ　本件特許については特許異議が申し立てられ（平成１１年異議第７３６２８号），特許庁は，平成１２年１１月１４日，本件特許を取り消す旨の決定をした（乙３２）。
２　争点及び当事者の主張
〔実用新案権に基づく請求〕
(1)　被告装置の構成Ｃ′の「プライマー」は，本件考案の構成要件Ｃの「防水紙」の均等物か。
（原告らの主張）
ア考案構成要件Ｃは本質的部分ではない。
本件実用新案明細書（補正後のものをいう。以下同じ。）には，防水紙の効果について何らの記載もされておらず，このような効果の記載もない要件が本質的部分とはなり得ない。むしろ，本件実用新案明細書を読めば，本件考案の本質が弾力のある温水パイプとセルフレベリング材とを組み合わせたことにあることは明らかである。そして，防水紙は，弾力ある温水パイプとセルフレベリング材との組合せにおいて必然的に生じる防水の過程を表すために付加された要件であって，防水紙を使用することから格別の効果が生じるものではない。したがって，防水紙を用いたことは本件考案の本質的部分ではない。
イ置換可能性の存在
(ｱ)　被告装置に使用されているプライマーは，塗膜防水で使用されるアクリル－スチレン共重合体樹脂のエマルジョンであるから，防水性を有する。したがって，プライマーと防水紙とは，置換可能性がある。
(ｲ)　被告は，プライマーを「シーラー」や「吸水調整材」と言い換えて，プライマーは防水機能を有さない旨主張する。しかし，プライマーが防水機能を果たすか否かは，セルフレベリング材と共に使用された場合のプライマーの機能により判断すべきところ，セルフレベリング材と共に用いられた場合、シーラーは防水機能を有するので、被告の主張は失当である。
被告は，プライマーの役割は接着力増強，流動性の向上及び気泡防止等であって，防水にはない旨主張する。しかし，気泡は，下地面に存する穴にセルフレベリング材の水分が浸透することによって，穴に含まれた空気がセルフレベリング材の表面まで浮き上がってくることにより生ずるのであり，プライマーは，このセルフレベリング材の水分を細かい穴に浸透させないために塗布されるのであるから，気泡防止機能は防水機能の結果にすぎない。
被告は，被告装置において塗布されるプライマーの量が塗膜防水の場合と比較して少ないことを理由に本件のプライマー層が防水機能を果たさない旨主張する。しかし，被告の同主張における塗膜防水は屋根等の厳しい環境下で１０年以上にわたって風雨に耐えるための防水機能を問題としている。他方，本件では，セルフレベリング材に含まれる水分の防水を問題としているところ，セルフレベリング材の場合は硬化した後の水分を考慮する必要はないから，被告装置における防水は１日程度のもので足りる。プライマーは上記の程度の防水機能は有しているのであるから，本件のプライマー層は防水機能を果たすといえる。被告は，被告装置においては，配管に被覆させたネットを固定するために下地に多数のコンクリート釘を打ち込んでいるから，プライマー層の防水性が破れる旨主張する。しかし，コンクリート釘自体が下地を被覆すること，本件における防水が厳密なものではないこと，コンクリート釘の上にもプライマー層を設けることから，コンクリート釘の存在は置換可能性の判断に影響しない。被告は，本件実用新案の出願中の手続補正書において，防水紙と断熱紙とが並列的に記載され，そこに「仕切る」という文言が使用されていることから，本件考案における防水紙は紙の持つ仕切るという機能を有さなければならない旨主張する。しかし，そもそも上記補正は却下されているのであるから，本件考案の防水紙が仕切るという機能を有するものと認められたことによってはじめて本件実用新案が成立したものではないので，被告の同主張は失当である。
ウ　侵害時における置換容易性の存在
被告が被告装置を施行するようになった平成２年には，アクリル－スチレン共重合体樹脂のエマルジョンが塗膜防水剤として使用されていることは公知である。また，防水紙は，建築の防水用に使用される防水シートの一種であり，この防水シートを用いた防水法を建築用語ではシート防水といい，一方で，コンクリート等からなる防水下地に，合成ゴムや合成樹脂のエマルジョンを塗布して，所定の厚さの防水層を形成する方法を塗膜防水というが，塗膜防水とシート防水とは，遅くとも被告が被告装置を施行するようになった平成２年には，代替され得るものとして当業者に認識されている。
したがって，本件実用新案権の防水紙に代えて本件プライマーを用いることも，当業者にとっては極めて容易に想到できた。さらに，プライマーが防水機能を有することは建築工事標準仕様書のＪＡＳＳ１５にも記載されており，当業者にとって明らかである。プライマーを防水紙の代わりに置き換えることは容易であった。
（被告の反論）
ア　考案構成要件Ｃは本質的部分である。
本件実用新案の出願経緯は前記争いのない事実等にあるとおりであり，原告ユウキケミカルは，本件考案は公知技術から極めて容易に考案できるとして拒絶査定を受けた後，実用新案登録請求の範囲に「防水紙(4)が前記セルフレベリング材(3)と前記床下地(5)との間に設けられ」を追加記載する本件補正をし，これによってはじめて本件実用新案の登録が認められた。このような経緯からすれば，考案構成要件Ｃは，本件考案の本質的部分と解されるべきである。
イ　置換可能性の不存在
(ｱ)プライマーは，以下のとおり，「防水紙」の「仕切る」機能を有してない。


ａ　本件考案の権利取得手続中で提出された書面の中で，防水紙の作用効果について触れたものは，平成３年５月２日付けの手続補正書に添付された明細書だけであるが（同補正は却下されたが，却下されたことによって出願人が断熱紙又は防水紙を「仕切る」ものとして位置づけ，その旨の意見表明をしていた事実がなくなるわけではない。），同明細書には，課題を解決するための手段の欄に，「セルフレベリング材と基礎面２を仕切るための断熱紙７（防水紙８）を設けることが望ましい。」，作用の欄に，「さらに，セルフレベリング材と基礎面２を仕切る断熱紙７又は防水紙８を設けることにより，コンクリート等の他の保持材に比べ，割れの生じにくい床面を構成できる。」と記載され，実施例について，「基礎面２は，断熱紙７によって覆われる。なお，この場合，断熱紙７の代わりに防水紙８を用いてもよいし，その双方を用いてもよい。」と説明されている。ところで，仮に，防水紙の機能の主眼が防水又は断熱にあるのであれば，紙であるという点を除いては他に共通性のない断熱紙と防水紙を「断熱紙７又は防水紙８」という表現で相互に代替可能なものとして記載するはずはない。したがって，明細書のこのような記載からすると，防水紙を設ける目的は，紙の持つ機能の１つである「仕切る」という機能を利用することにあったことは明らかである。
そして，このことは，考案の詳細な説明欄に防水紙及び断熱紙について格別の説明をすることなく，これらを同一の符号４で一括りにしている登録時の明細書にもそのまま引き継がれている。
ｂ一方，被告装置のプライマーは，紙の持つ「仕切る」という機能も有していない。すなわち，紙を床下地とセルフレベリング材との間に設けた場合，セルフレベリング材は床下地から浮いた状態になるのに対し，プライマーを両者の間に設けた場合は，両者はプライマーを介して良好に接着される。したがって，プライマーと防水紙とは置換可能とはいえない。
(ｲ)プライマー薄層には，以下のとおり，防水機能がない。ａ　被告装置で用いられているプライマーは，小野田建材株式会社（以下「小野田建材」という。）製造の「小野田ＳＬプライマー」と宇部興産株式会社（以下「宇部興産」という。）製造の「ＵプライマーＱ」である。小野田建材が作成した施工要領書によると，小野田ＳＬプライマーを下地に塗布するのは，セルフレベリング材と下地との接着力増強，流動性の向上及び気泡防止等を目的とし，また，ＵプライマーＱのカタログの冒頭部には，「アクリル系高性能接着増強剤」と表示され，特性の項には，「２．気泡の発生が抑制されます。」，「４．接着力が良いため浮き・亀裂を防ぎます。」との記載はあるが，防水機能についての記載は全くない。したがって，被告装置に使用するプライマーには防水機能はない。ｂ　また，左官工事の分野では，従来左官塗り剤の下地に対する吸水性の調整と接着性を高めることを目的として下地に合成エマルジョンを水で薄めた液を塗布することを「シーラー塗り」と呼んでいたが，「シーラー」という用語は，平成１０年に改訂された「ＪＡＳＳ　１５　左官工事」において，「吸水調整剤」という語に変更されており，「用語の定義」の項目によると，吸水調整剤塗りとは，下地の吸い込み調整や，下地とのなじみをよくするために，合成樹脂エマルジョンの希釈液などを下地に塗りつけることと説明されており，「吸水調整材　下地の吸い込みを調整することを主たる目的に用いる吸水調整材は，耐アルカリ性があり，耐水性のよい合成樹脂エマルジョンで，無機質充てん材などを含まないものとする。」，「吸収調整材塗り　下地コンクリートの乾燥が激しいときには吸水調整材塗りを行う。」，「吸水調整材塗りの目的は，塗り付けた材料の水分が急激に下地に吸水されないようにすること，下地の吸水を均一にすることにある。」との記載があることから明らかなように，シーラー塗り及び吸水調整材塗りの目的は，セルフレベリング材に含まれる水分の下地による吸収をコントロールすることによって，下地とセルフレベリング材の接着を良好にするとともに，下地の空隙から出る気泡の量を抑制することにあり，防水目的はない。前記小野田ＳＬプライマー及びＵプライマーＱは，前記のシーラーであり，被告装置におけるプライマー塗布は，シーラー塗り又は吸水調整材塗りである。したがって，被告装置に施されているプライマー薄層は，床下地となるコンクリート等の吸水を調整する層であって，水分の移動を遮断するための防水層ではない。
ｃ　塗膜防水は，合成ゴムや合成樹脂で塗膜を形成して防水層とする防水方法であるが，防水であるからには，同塗膜は水を通すものであってはならず，そのために，塗膜は，ピンホールなどがなく，防水層として機能するように所定の厚さを有する必要がある。そして，塗膜防水に必要な塗膜の厚さは，１ないし４ミリメートルであるところ，塗膜の厚さを１ミリメートルとするのに使用する合成ゴム合成樹脂の量は１平方メートル当たり１・７キログラム，厚さ２ないし４ミリメートルとするには１平方メートル当たり３・５ないし７キログラムである。ところが，被告装置におけるプライマーの塗布量は，小野田ＳＬプライマーの場合は１平方メートル当たり１５０ないし１８０グラム，ＵプライマーＱの場合は１平方メートル当たり１５０ないし２５０グラムであり，このような少量の塗布量では，塗膜の厚みもせいぜい数十ミクロンにしかならず，防水に必要な厚みの塗布層を形成することは到底不可能である。したがって，被告装置におけるプライマー薄膜は，ドライアウトが生ずるような過度の吸水を防止する吸水調整材であり，塗膜防水における防水膜とは，全く性質が異なる。
ｄ被告装置においては，プライマー液を散布し塗り込んだ後，配管に被せたネットを固定するために１平方メートル当たり少なくとも２５か所にコンクリート釘を打ち込んでいるから，水密性は保たれておらず，プライマー層は防水の機能を有しない。
(ｳ)　以上のとおり，プライマーは防水紙と機能が異なるから，置換可能性がない。
ウ　侵害時における置換容易性の不存在
被告が被告装置を施行するようになった平成２年に，防水紙をプライマーで代用することが容易であるとはいえない。
エ　均等のその他の要件の不存在


(ｱ)後記刊行物１ないし３からすると，考案構成Ａ，Ｂ及びＤの構成を備えた床暖房装置は，本件考案の出願前に公知となっていたか，又は少なくとも公知技術から容易に推考できたものである。プライマーは，床暖房装置に限らず，セルフレベリング材を使用するときに不可欠なものであって，プライマーによる下地処理を施すことは本件考案の出願前から広く行われていた常套手段である。したがって，被告装置は公知技術から容易に推考できたものといわざるを得ない。(ｲ)　原告ユウキケミカルは，拒絶査定を回避するために考案構成要件Ｃを本件考案の要件として追加したのであるから，これによって限定された事項は、出願人が意識的に限定した事項というべきであり、均等論によって、その技術的範囲を拡張的に解することはできない。
(2)　本件実用新案には無効理由が存在するか。
（被告の主張）
ア本件補正は要旨変更に当たり，本件実用新案の登録出願日は，本件補正がされた日である平成８年１月８日に繰り下げられるべきであり，本件考案は，平成８年１月８日前に本件実用新案登録出願の公開公報によって公知となっているから，新規性欠如の無効理由が存在する。詳細は、後記(3)の被告の主張のとおりである。
イ　考案構成要件Ｃについて，原告の主張を前提として、プライマーが防水紙に含まれると解釈すると，プライマーは，床暖房装置に限らず，セルフレベリング材を使用するときに不可欠なものであって，プライマーによる下地処理を施すことは本件考案の出願前から広く行われていた常套手段であるから，考案構成要件Ｃは前記公知技術から極めて容易に考案をするができたものであり，進歩性欠如の無効理由がある。
（原告らの反論）
争う。その理由は，後記(3)の原告らの反論のとおりである。
〔特許権に基づく請求〕
(3)　本件特許には無効理由が存在するか。
（被告の主張）
ア　要旨変更等に関連する無効理由
(ｱ)前記争いのない事実の出願経過等に記載のとおり，本件補正は，本件当初明細書に全く開示がなく自明でもない事項を大幅に追加したものであるから，補正の許される限度を逸脱し，考案の要旨を変更するものというべきである。本件原出願の出願日は本件補正がされた平成８年１月８日に繰り下がり，本件分割出願の出願日も同日となる。したがって，本件分割出願から出願変更された本件特許の出願日は平成８年１月８日となる。
(ｲ)また，仮に，本件補正が要旨変更に当たらないとしても，本件原出願に係る考案及び本件分割出願に係る考案と本件変更出願に係る発明とは，請求の範囲が物か方法かのカテゴリーの相違があるだけで考案ないし発明の内容は全く同一であるから（図示された唯一の実施例も共通である。），２以上の発明又は考案を包含する出願の一部を１又は２以上の新たな出願とするという分割出願の要件を満たしていない。したがって，本件分割出願は適法な分割出願とはいえず，出願日は遡及しない。
(ｳ)　(ｱ)及び(ｲ)の理由により，本件特許の出願日は，平成８年１月８日にと解される。ところで，同出願日において，①本件発明は原告によって公然実施されていたこと，②原出願の公開公報によって公知となっていたこと，③被告方法が公然実施されていたこと（仮に、被告方法が本件発明の技術的範囲に属するという原告らの主張を前提とするならば，被告方法の実施により，本件特許は公知となった。）から，本件特許には新規性欠如の無効理由がある。
イ　進歩性欠如による無効理由
本件特許には，以下のとおり進歩性欠如による明白な無効理由がある（本件特許の出願日を昭和６２年５月１８日に遡るとした主張である。）。
(ｱ)刊行物１及び２記載の各発明について
本件発明は，特開昭５５－１２３９９４号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明において温水床暖房用管を埋設する材料として用いられるコンクリートをセルフレベリング材に置換しただけの発明であり，温水床暖房用管を埋設する床材としてセルフレベリング材を使用することは，同じ技術分野に属する実願昭５８－６５８１７号（実開昭５９－１７０１１０号）のマイクロフィルム（以下「刊行物２」という。）に記載されているように公知の技術であるから，本件発明は上記各文献に記載された発明から当業者が容易に発明することができた（なお，特許庁は，本件特許の異議申立てに対して，平成１２年１１月１４日，本件発明は，刊行物１及び刊行物２に記載された発明から当業者が容易になし得たものであるから特許法２９条２項により特許を受けることはできないとの理由に基づき，本件特許を取り消す旨の決定をした。）。
(ｲ)　刊行物３記載の発明について
ａ　特開昭５９－２１５５６号公報（以下「刊行物３」という。）は，本件原出願の出願日である昭和６２年５月１８日以前に公知となったが，セルフレベリング性を有するセメント系床材の改良に関する発明が記載され，その「発明の詳細な説明」欄において，「従来のセメントモルタルを床材に使った温水床暖房には熱効率が悪いという欠点があったところ，本発明は熱伝導性が良好で硬質の水平床面を容易に形成できるセメント系床材を提供することを目的とし，その目的を特許請求の範囲に記載されたペースト組成物によって達成したもので，発明に係るセメント系床材はセルフレベリング性が良好で床材としての実用に十分である。」，「同床材を施行して広さ３．３平方メートルのコンクリート床面を形成し，床下２センチメートルに温水用のパイプを配管して実験したところ，床材の施工性が良く，硬化後に施行の際のコテ跡が表面に残らない良好な平滑床面が形成でき，熱伝導性も良好であった。」と記載されている。
刊行物３には，床下地の上面が平坦であることが明示されていないが，床下地の上面が平坦であることは常識的事項であり，また刊行物１には，床下地の上面が平坦であることが示されているから，刊行物３に記載された発明に刊行物１に記載された上記構成を適用することは当業者が容易に想到し得ることである。また，刊行物３には，温水床暖房装置の温水配管が弾力のあるものであることが明示されていないが，床暖房用の温水配管に弾力のあるものを用いることは周知，慣用の技術であり，また刊行物１には，温水配管に弾力のあるものを用いることが示されているから，刊行物３に記載された発明に刊行物１記載の上記構成を採用することは当業者が容易に想到し得たことである。


ｂ　原告らは，社団法人日本建築学会（以下「日本建築学会」という。）が作成した標準仕様書中の「ＪＡＳＳ１５Ｍ－１０３　セルフレベリング材の品質基準」（以下「ＪＡＳＳ１５Ｍ－１０３」という。）は，セルフレベリング材の定義を前提とするが，そもそも，ＪＡＳＳ１５Ｍ－１０３は，本件特許の原出願から２年以上も後に定められたものであり，本件原出願時に記載されたセルフレベリング材の性状を定める基準とはなり得ない。
（原告らの反論）
ア　要旨変更に関連する無効理由
(ｱ)被告は，本件補正が考案の要旨を変更するものであると主張するが，本件補正は請求の範囲に記載した技術的事項に影響を与えるものではなく，要旨変更に当たらない。
(ｲ)被告は，本件分割出願に係る考案及び本件変更出願に係る発明と本件原出願に係る考案とは実質的に同一であるから，本件分割出願は違法である旨主張する。
しかし，分割出願における実質的な同一性を判断するに当たり，分割時や出願変更時の考案と発明との実質的同一性を基準とすることには意味がなく，昀終的に登録された本件考案と本件発明とが実質的に同一であるか否かを論じるべきである。本件考案と本件発明との間には，考案構成要件Ｃに相当する構成要件が本件発明には存在しない点，及び本件考案は物に関するものであるのに対して，本件発明は方法の発明である点に違いがあるから，両者は実質的に同一でない。
イ　進歩性欠如による無効理由
(ｱ)　刊行物１及び２記載の各発明について
刊行物１に記載されている発明におけるコンクリートを刊行物２記載の発明におけるセルフレベリング材に置換することによって，当業者が，本件発明を容易に想到することができたと解することはできない。すなわち，刊行物２に記載された発明において，温水管はセルフレベリング材内に埋設されていない。刊行物２記載の発明におけるセルフレベリング材は本来の用途である床下地の仕上げ材又は不陸調整材として使用されているにすぎないのであって，セルフレベリング材は温水管を埋設する材料として開示されていない。したがって，セルフレベリング材を，刊行物１記載の発明におけるコンクリートに代替させることは，本件特許出願時において当業者が想到できなかったのであり，刊行物１と刊行物２記載の発明とを組み合わせて本件発明に想到することは不可能であった。本件発明は，温水式床暖房装置の施工に当たり，弾力ある温水配管をセルフレベリング材に埋め込んだことにより，極めて薄い床暖房装置の施工を可能にし，漏水事故を防止し，早期に暖房を立ち上げることを可能にし，さらに，クラックの生じない床暖房装置の提供を可能にしたが，このような効果は，前記各刊行物の記載からは予測し得ない格別の効果である。
(ｲ)　刊行物３記載の発明について
ａセルフレベリング材については，平成元年に発行された日本建築学会が作成した標準仕様書中のＪＡＳＳ１５Ｍ－１０３によれば，「床仕上げ工事において，不陸のあるコンクリートスラブにスラリー状のセルフレベリング材の自然流動性で，厚さ２～２０ミリメートル程度に流し込むだけで平滑な水平面をこて押さえなしで仕上げ，２４時間以内に硬化し軽歩行が可能な（もの）」であり，フロー値は，１９センチメートル以上でなければならないとされている。ところが，刊行物３に記載されているセメント系床材は，フロー値が上記基準である１９センチメートルには到底及ばないことなど，上記基準に適合しないからセルフレベリング材とはいえない。
したがって，刊行物３から本件発明の容易推考性が導けるものではない。
ｂ被告は，ＪＡＳＳ１５Ｍ－１０３は，本件特許の原出願から２年以上も後に定められたものであり，本件原出願時に記載されたセルフレベリング材の性状を定める基準とはなり得ない旨主張する。しかし，建築工事標準仕様書は，当時の技術水準をまとめ上げて一定の仕様とするものであり，その仕様が確定するまでに数年間を要するのが通常であるから，平成元年に改訂された上記仕様書は，正に本件原出願がされた当時の当業者のセルフレベリング材に関する認識を表している。また，住宅・都市整備公団の昭和６１年度版の特別共通仕様書には，ＪＡＳＳ１５Ｍ－１０３と同一の品質基準が採用されている。したがって，本件特許の原出願時において，セルフレベリング材は，ＪＡＳＳ１５Ｍ－１０３の品質基準に適合するようなものとして考えられていたことは明らかである。
(4)　原告らの損害額
（原告らの主張）
ア　本件実用新案権に基づく補償金請求権の額
(ｱ)本件実用新案権は，昭和６３年１１月２８日に公開されているが，被告は，このころ，原告ユウキケミカルから本件考案等に関する情報の提供を受けており，本件実用新案が出願されていることも熟知していた。したがって，被告は，遅くとも被告装置の施工を始めた平成２年８月には，被告装置が「出願公開がされた実用新案登録出願に係る考案」であることを知っていた。(ｲ)　ところで，被告が，平成２年８月から本件実用新案の登録公報が発行された平成９年１月２９日までに受注，施工した被告装置は７０件を下らず，その総施工面積は１万７０００平方メートルを下らないところ，被告装置の施工金額は１平方メートル当たり２万５０００円であるから，上記期間中の被告の総受注金額は４億２５００万円を下らない。そして，原告らが本件考案に関して受けるべき実施料率は１０パーセントを下らないから，原告らが被告の上記実施により受けるべき補償金の額は，少なくとも４２５０万円である。
イ　本件実用新案権及び本件特許権に基づく損害賠償請求権の額被告は，平成９年１月２９日以降，現在に至るまで，少なくとも３０件の被告装置を受注しており，その総受注金額は１億３５００万円を下らない。そして，被告装置の利益率は３０パーセントを下らないから，原告が，被告の平成９年１月２９日以降の本件実用新案権及び本件特許権の侵害行為により受けた損害額は，少なくとも４０５０万円である。
ウ　弁護士費用
本件訴訟のための弁護士費用及び弁理士費用は，５００万円を下らない。
（被告の認否）
争う。
第３　当裁判所の判断
〔実用新案権に基づく請求〕
１　「プライマー」は「防水紙」の均等物か。


まず，プライマーと防水紙との置換可能性の存否について検討する。(1)考案の構成要件Ｃの「防水紙」を設けたことの作用効果本件実用新案明細書には，防水紙を設けたことの作用効果についての特別の説明はされていない。したがって，防水紙を設けたことの作用効果については，防水紙の一般的な語義を基礎として解すべきであり，そうすると，防水紙の意義は，一般的には，「水湿分の浸入透過を防ぐ機能を有する紙」であるから，「防水紙をセルフレベリング材と床下地との間に設け」た趣旨は，防水紙によって，セルフレベリング材と床下地との相互間において水湿分の浸入透過を防ぐためであると理解すべきことになる。
これに対し，被告は，本件実用新案明細書には，防水紙については何ら説明がされていないこと，紙であるという点を除いて全く共通性のない防水紙と断熱紙が同一の符号で一括りに記載されていること等を理由に，考案の構成要件Ｃにおける防水紙を設けたことの効果作用は，紙が有する機能の１つである「仕切ること」であると主張する。しかし，本件実用新案明細書には，考案の構成要件Ｃの防水紙の代わりに断熱紙を使用している考案の請求項も掲げられており，本件実用新案明細書の「考案の詳細な説明」欄の断熱紙は，同請求項に対応するものと考える余地もあるから，「考案の詳細な説明」欄に，防水紙と断熱紙とが一括りで記載されていることをもって，本件考案における防水紙を設けたことの作用効果を「仕切ること」と解することはできず，また，前示のとおり，防水紙という語の一般的な意味を考慮すると，防水紙を設けたことの作用効果は，防水のためであると理解するのが合理的である。被告の上記主張は理由がない。
(2)　被告装置の構成Ｃ′のプライマーを塗布したことの作用効果ア　証拠によれば，プライマーを塗布することの効果について，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。
(ｱ)　プライマーとは，良好な接着性を確保するためにあらかじめ被着材表面に塗布しておく材料であり（株式会社岩波書店発行，社団法人日本建築学会編「建築学用語辞典第２版」），塗膜防水施工においては，その第一工程で下地処理材として用いられ，セルフレベリング材の施工において，その施工の前に，床面に塗布するという方法で使用されている（乙１４ないし１９，２４の１及び２）。プライマーが接着性を確保する効果を有するのは，セルフレベリング材に含まれている水分が下地に過度に吸い取られると，セルフレベリング材の接着界面が乾燥してしまい，接着力が低下するが，プライマーには，吸水調整機能があるので，下地とセルフレベリング材との間にプライマーを塗布すれば，セルフレベリング材からの吸水量が調整され，接着界面の乾燥を防止することができるからである。(ｲ)　下地の表面空隙に水分が入り込むことによりセルフレベリング材に移行した気泡が，セルフレベリング材の中を上昇してその表面にとどまった場合，セルフレベリング材の表面に気泡跡が残る。この点、セルフレベリング材を打設する前に，プライマーを下地に塗布すると，下地表面の空隙にプライマー（希釈液）が入り込むことにより，セルフレベリング材に移行する気泡の量を減少させることができる（乙１１及び１２の各１ないし５，２１の１ないし３，２２の１ないし５）。
(ｳ)　そうすると，セルフレベリング材の施工の前にプライマーを下地に塗布する主な目的ないし作用効果は，セルフレベリング材と下地との接着性を高めること，セルフレベリング材の表面に気泡跡が残ることを抑制することにあると解される（乙９の３，１０の１ないし４，１１及び１２の各１ないし５，１８，１９，２１の１ないし３，２２の１ないし５）。
イ　次に，証拠によれば，被告装置におけるプライマー層の防水機能の有無に関して，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。(ｱ)　プライマーを下地処理剤として下地に塗布した場合，プライマー層には，ところどころに極めて微細な穴が多数存在しており，その表裏の材料を完全に遮断するものではない。したがって，通常形成される厚さのプライマー層には防水機能はない（乙２１の１ないし３，２２の１ないし５）。ところで，プライマー層の防水機能は，形成された層の厚さに左右されるとも考えられるので，被告装置におけるプライマーの防水性について検討する。
(ｲ)　被告が被告装置において用いているセルフレベリング材及びプライマーは，小野田建材及び宇部興産が製造したものである（弁論の全趣旨）。小野田建材製造のセルフレベリング材の施工における下地処理材として使用される同社製造のプライマーがセルフレベリング材施工の下地処理に際して塗布される量は，およそ１平方メートルあたり１５０ないし１８０グラムであり，宇部興産製の場合は１平方メートルあたり１５０ないし２５０グラムである（甲１６，乙１４）。(ｳ)　被告装置においてセルフレベリング材と下地との間にプライマーが使用される目的の１つは，両者の接着性を高めることであるが，同目的のためには，セルフレベリング材から下地への適度の吸水が必要であり，完全に防水をしてしまうことは，かえって逆効果となる（乙１２の１ないし５，２１の１ないし３，２２の１ないし５）。
(ｴ)　一方，建築防水システムハンドブックには，塗膜防水とは，防水下地に主として合成ゴムや合成樹脂の溶液又はエマルジョンを塗布して，所定の厚さの防水層を形成せしめるメンブレン防水工法であること，塗膜防水材は，ウレタンゴム系，アクリルゴム系，クロロプレン系，アクリル樹脂系及びゴムアスファルト系の５種類に区分されること，塗膜防水層の構成として，Ｌ－ＵＦ（屋根・開放廊下・ベランダ・室内）は，プライマーを１平方メートル当たり０．２キログラム塗布した上に，防水材としてウレタン防水材を３層，１平方メートル当たり合計３．５キログラム塗布し，Ｌ－ＵＳ（屋根・開放廊下・ベランダ）は，プライマーを１平方メートル当たり０．２キログラム塗布した上に，防水材としてウレタン防水材を２又は３層，１平方メートル当たり合計３．５ないし３．８キログラム塗布し，Ｌ－ＡＦ（屋根）は，プライマーを１平方メートル当たり０．３キログラム塗布した上に，防水材としてアクリルゴム防水材を４層，１平方メートル当たり合計５キログラム塗布し，Ｌ－ＡＷ（外壁）は，プライマーを１平方メートル当たり０．２キログラム塗布した上に，防水材として外壁用アクリルゴム防水材を１層，１平方メートル当たり１．７キログラム塗布し，Ｌ－ＧＦ（屋根・開放廊下・ベランダ・室内）及びＬ－ＧＳ（屋根）は，ゴムアスファルト防水材を４層，１平方メートル当たり合計７キログラム塗布することが記載されている（甲１３の１ないし３，乙２４の１及び２）。


(3)　被告装置の施工において下地に塗布されるプライマーの前記の量から判断すると，被告装置におけるプライマーには防水機能はないことが明らかである。したがって，考案構成要件Ｃの防水紙と被告装置の構成Ｃ′のプライマーとでは，作用効果が全く異なることから，両者の間に置換可能性はない。そうすると，その余の点を判断するまでもなく，被告装置におけるプライマーは，本件考案における防水紙の均等物であると認めることはできない。
２　実用新案権に基づく請求の結論
原告の本件実用新案権に基づく請求は理由がない。
〔特許権に基づく請求〕
３　本件特許には，進歩性欠如による明白な無効理由が存在するか。
(1)　刊行物１記載の発明
本件原出願前に刊行された刊行物１（乙３）には，チューブマット状熱交換器に関する発明が記載され，同刊行物の特許請求の範囲の欄において，「弾性材料の多数の平行な流体伝導チューブが，可撓性ウエーブで隣接する対チューブを接続して伸長マット状に形成されている熱交換器において，（中略）上記マットが，建造物を輻射熱で加熱するため，該建造物の内部に埋封されている特許請求の範囲第１項記載の熱交換器」と，同刊行物の発明の詳細な説明の欄において，「チューブマットは，薄いコンクリートスラブで容易に被覆される連続状多チューブ形態を有する。」（４頁左下欄１２ないし１４行），「本発明はチューブマット状熱交換器，更に詳しくは，特に埋封輻射加熱システムへの使用に適合し（中略）先行技術の輻射加熱システムは，典型的には，コンクリートスラブ中に，または添加熱素材としての砂の中のスラブ下に埋封される銅パイプを用いている。加熱水はパイプを通じて循環されて，コンクリートまたは砂に熱エネルギーを伝達し，そして輻射によってスラブ上の空間を加熱する。」（３頁左下欄２ないし１６行），「本発明に従って，チューブマット状熱交換器１７は横たわるコンクリートスラブ１４の上に配置され，（中略）チューブマット状熱交換器１７の上に，マトリックスとして注入コンクリート床スラブ２０を使用し，交換器を埋封せしめる。」（４頁右下欄１６行ないし５頁左上欄５行）と、それぞれ記載されており，上記各記載からすると，上記刊行物には，弾性材料からなる多数の加熱水を通すチューブを有するチューブマットをコンクリートスラブ上に配置した後，コンクリートを注入してチューブマットを埋封する温水床暖房装置の施工方法の発明が示されている。
(2)　刊行物２及び３記載の各発明
ア　刊行物２記載の発明
本件原出願前に刊行された刊行物２（乙３１）には，温水床暖房構造に関する考案が記載されており，同刊行物の考案の詳細な説明の欄において，「ＡＬＣ板２には，（中略）上開きの溝１２を所望間隔で予め設けてあり，この溝１２に銅管３を敷設する。銅管３はその上面が溝１２から僅かに突出するように溝１２の大きさを定めるのが好ましい。」（３頁１６行ないし２０行），「ＡＬＣ板２の溝１２内に温水流通用銅管３を敷設した後，セメント系セルフレベリング材に水を加えてスラリー状とし，これをＡＬＣ板２の表面に厚さが５～３０㎜程度となるように打設固化せしめると，自然流動により水平面を形成し，平滑で優れた面精度を持った床面が得られる。」（４頁３行ないし９行），「本考案による床暖房構造は，その表面にセメント系セルフレベリング床材を銅管が僅かにかくれるように打設してあるので，一般的な床暖房の効果として必要とする熱量が少なくて済むことは勿論，施工工事が湿式工法となるところはセルフレベリング材の打設のみであり，工期がモルタル打設に比して大幅に短縮でき，かつセメント系セルフレベリング材を使用しているので，床面が平滑で耐久性にすぐれている他，床表面への伝熱が速やかで暖房開始初期の昇温が速く，また，床の裏面への熱伝導も少なく，その効果は大なるものがある。」（４頁１５行ないし５頁６行）と、それぞれ記載されており，同各記載からすると，上記刊行物には，温水床暖房装置の施工方法について，温水流通用の銅管を床下地に設けた溝に敷設し，床下地及び上記銅管の上面からセルフレベリング材を打設して，上記銅管を埋設するという構成が示されている（なお，同構成は，銅管を床下地の溝に敷設し，その上からセルフレベリング材を打設するというものであるため，銅管をセルフレベリング材内に埋設するという構成とは異なる。）。
イ　刊行物３記載の発明
本件原出願前に刊行された刊行物３（乙４）は，セルフレベリング性を有するセメント系床材の改良に関する発明を記載しているが，同刊行物の発明の詳細な説明の欄において，「床面下にパイプを埋設し，埋設したパイプに温水あるいは温風を通しオンドル式の床暖房をする場合の床形成材は一般にセメントモルタルが使用される。従来のセメントモルタルによる床は熱の伝導性が悪く，床暖房の熱効率がよくないものであった。」（１頁左欄１６行ないし同右欄１行），「本発明の目的は上述した従来欠点を解決しようとしたものであり，埋設したパイプの熱が床面に伝導しやすいセメント系床材を提供することである。また，セメントモルタルなどの床材は水平面が形成しやすいことも必要とされるが，本発明の他の目的は施工により硬質の水平面が簡単に形成され施工の際のこて跡が残らない，セメント系床材を提供することにある。」（１頁右欄５行ないし１２行），「コテ塗り作業が容易であり，かつセルフレベリング性が高いため混合物を施工した上面は自然に水平面となり」（２頁右下欄１行ないし３行），「本発明の床材は（中略）暖房用パイプを埋設床用の床材として好ましいものである。」（２頁右下欄５行ないし１０行）と、それぞれ記載されており，同各記載からすると，刊行物３には，温水床暖房装置の施工方法について，セルフレベリング性を有するセメント系床材料内に温水を通すパイプを埋設するという構成が示されている。
(3)進歩性の有無
ア本件発明と刊行物１記載の発明との対比
本件発明と刊行物１記載の発明とを対比すると，チューブマットは，チューブが接続されて形成されたものであるから，同チューブマットはチューブを包摂したものと解されること，加熱水を通すチューブは弾力ある温水配管と同義と解されること，一般にコンクリートスラブの上面は平坦であることを考慮すると，両者は，弾力ある複数の温水配管を平坦な床地下の上面に敷設し，床材を温水配管の上から流し延べ，温水配管を床材内に埋設する温水暖房装置の施工方法である点で一致している。
これに対し，本件発明がセルフレベリング材を温水配管の上から流し延べているのに対して，刊行物１記載の発明はコンクリートを加熱水を通すチューブの上から注入している点で相違する。
イ　検討
そこで，上記相違点について検討する。


刊行物１及び２は，いずれも同一の技術分野に属する温水床暖房装置の施工方法について記載がされているので，刊行物１に記載された加熱水を通すチューブ上に注入する床材として，コンクリートに換えて，刊行物２の発明にあるセルフレベリング材を用いることは，当業者であれば容易に想到できたといえる。もっとも，刊行物２は，床下地に設けた溝に銅管を敷設し，その上からセルフレベリング材を打設して上記銅管を埋設するという構成が示され，必ずしも，銅管をセルフレベリング材内に埋設する構成が示されているわけではない。しかし，刊行物２には，銅管を床材内に埋設する構成ではないとはいえ，銅管の上面に打設する材料としてセルフレベリング材を使用するという点が示されていること，刊行物３記載の「セルフレベリング性を有するセメント系床材」は，フロー値の点及びコテ塗りが必要な点においてＪＡＳＳ１５Ｍ－１０３の品質基準を充たしていない余地があったとしても，セルフレベリング性を有していることは明らかであるところ，同刊行物にはその床材内にパイプを埋設する構成が記載されており，同記載から，セルフレベリング材内にもパイプを埋設することが可能であるとの考えに至ることは容易であること，刊行物１ないし３は，いずれも温水床暖房装置の施工方法という同一の技術分野に属していること等の点に照らすならば，前記の点は、刊行物１に記載された加熱水を通すチューブをコンクリートで埋封するという構成に刊行物２及び３に記載された前記各構成を適用して，加熱水を通すチューブをセルフレベリング材内に埋設することが容易想到であったとする判断を左右するものではない。
(4)　以上のとおり，本件発明は，刊行物１ないし３に記載された各発明により当業者が容易に発明することができたものということができ，特許法２９条２項の無効理由を有することは明らかである。
４　特許権に基づく請求の結論
したがって，本件特許は無効理由を有することが明らかであるから，その余の点を判断するまでもなく，本件特許権に基づく本件請求は権利の濫用として許されない。
５　結語
以上のとおりであって，原告の請求は理由がないからこれを棄却する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      　飯　　　村　　　敏　　　明
裁判官      　谷　　　　　　　有　　　恒
裁判官      　佐　　　野　　　　　　　信
イ号物件目録
別紙イ号物件説明書に説明された床暖房装置
イ号物件説明書
１　図面の説明
(1)　第１図は，イ号装置の構造を示す縦断面図である。(2)　第２図は，第１図の装置の部分拡大縦断面図である。
２　床暖房装置の構成
(1)　床暖房装置１は，床下地５上に配置された６本の温水配管2aを有するチューブマット２，プライマーによって形成された薄層４，チューブマット２を覆うネット10，ネット10を固定する鋼バンド11及びこれらを被覆するセルフレベリング材層３を備えた温水配管方式の床暖房装置である。
(2)　チューブマット２は，２本の温水配管2aを１組とし３組（６本）を１組毎に間隔を置いて並列させ一体成形したゴム製のものであり，床下地５上に密着するように敷設し，浮き上がり防止のためのネット10を被せてある。(3)　ネット10は，チューブマット２に被せた状態でネット固定用の鋼バンド11とこれを貫通して床下地に打ち込んだコンクリート釘12とで床下地５上に固定してある。
(4)　床下地５の上面とチューブマット２及びネット10には，プライマー液を散布して塗り込みプライマー薄層４を形成している。床下地５の上面に構成されたプライマー薄層４には，１平方メートル当たり２５本以上の割合でコンクリート釘12が打ち込まれている。
(5)　チューブマット２の上から流し延べられた流動性を有するセルフレベリング材は，チューブマット２，ネット10，鋼バンド11及びコンクリート釘12を被覆するとともに，床仕上げ材８を敷設可能な平滑且つ水平な床材施工面９を床面全域に形成している。硬化後のセルフレベリング材３の厚さｔ（第２図）は，約２５ミリメートルないし３０ミリメートルである。
(6)　室内床面の内装仕上げ材料として，床仕上げ材８がセルフレベリング材３の上面９に施工される。
３　床暖房装置の施工工程
床暖房装置１は，以下の工程により施工される。
(1)　第１工程　　プライマー液を清掃した床下地５の上面に散布して，塗り込む。
(2)　第２工程　　チューブマット２を床下地５の上面に敷設しプライマー薄層４に密着させる。
(3)　第３工程　　チューブマット２をネット10，鋼バンド11及びコンクリート釘12を使用して床下地５上に固定する。
(4)　第４工程　　ネット10の上からプライマー液を散布する。(5)　第５工程　　セルフレベリング材３を上から流し延べ，チューブマット２，ネット10，鋼バンド11及びコンクリート釘12の頭部をセルフレベリング材３内に埋設する。
(6)　第６工程　　セルフレベリング材の硬化後に床仕上げ材８をセルフレベリング材３の上面９に施工する。
図面
ロ号物件目録
別紙ロ号物件説明書に説明された床暖房装置
ロ号物件説明書
１　図面の説明
(1)　第１図は，ロ号装置の構造を示す縦断面図である。(2)　第２図は，第１図の装置の部分拡大縦断面図である。
２　床暖房装置の構成
(1)　床暖房装置１は，床下地５上に配置された６本の温水配管2aを有するチューブマット２，プライマーによって形成された薄層４及びこれらを被覆するセルフレベリング材層３を備えた温水配管方式の床暖房装置である。(2)　チューブマット２は，２本の温水配管2aを１組とし３組（６本）を１組毎に間隔を置いて並列させ一体成形したゴム製のものであり，床下地５上に密着するように敷設してある。
(3)　床下地５の上面には，プライマー液を散布して塗り込みプライマー薄層４を形成している。


主　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文第１項と同じ。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，被控訴人が，控訴人がテレビ放送をしたニュース番組によって名誉を毀損されたと主張して，控訴人に対し，不法行為に基づき，損害賠償１０００万円及びこれに対する遅延損害金，並びに訂正放送をすることを請求した事案である。原審は，被控訴人の請求のうち，損害賠償１００万円及びこれに対する遅延損害金の請求を認容し，その余の請求をいずれも棄却した。控訴人は，これを不服として控訴をした。
２　争いのない事実等，争点及び当事者の主張
争いのない事実等，争点及び当事者の主張は，次項において当審における控訴人の主張を追加するほか，原判決事実及び理由第２の当該欄記載のとおりであるから，ここにこれを引用する。ただし，訂正放送に関する部分を除く。また，原判決２頁２０行目の「乙第１号証」を「乙第１，第７号証」に，同頁２３行目の「（乙第１，第７号証）」を「（乙第１，第７号証，証人Ａ）」に，同別紙２の１の音声欄の「（Ａ記者）」の発言１行目の「Ｂ幹部が」を「Ｂ幹部が」に，同８頁１２行目の「名誉ではない」を「名簿ではない」に，同１２頁１８行目の「Ｃ」を「Ｄ」にそれぞれ改める。
３　当審における控訴人の主張
(1)　本件放送は，「オウムのＥ被告の長女の側近である女性信者が地下鉄サリン事件以降もサリンの研究をしていた」との印象を一般視聴者に与えたものであって，「アレフが現在もなお組織的にサリン研究を継続して行っている」との印象を一般視聴者に与えたものではない。
(2)　オウム真理教に対する国民の恐怖心，不信感は非常に高く，被控訴人の謝罪，組織改革，被害者への補償等によっても，被控訴人に対する社会的評価に大きな変化は生じていない。
(3)　本件放送の内容は，基本的，重要な部分において，本件記者発表に基づくもので，本件記者発表の内容と異なっていない。
(4)　本件放送は，慰謝料をもって賠償させるのを相当とするほど，被控訴人に対する社会的評価を低下させていない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，被控訴人の損害賠償請求は，損害賠償１００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余の請求は理由がないので，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次項において当審における控訴人の主張に対する判断を追加するほか，原判決事実及び理由の「第３　当裁判所の判断」欄に記載するところと同旨であるから，ここにこれを引用する。ただし，原判決１９頁５行目の「Ｂ幹部」を「Ｂ幹部」に，同２２頁２行目の「相当程度低下していた」を「相当低いものであった」にそれぞれ改める。同頁７行目の「２１ないし２９号証」の次に「，第６０号証」を加える。同頁１９，２０行目の「（最判昭和６１年６月１１日民集４０巻４号８７２頁）」を「（最高裁昭和４１年６月２３日第１小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁）」に，同２３頁８行目の「サリンや」を「サリンの構造式・特性，」に，同２５頁４行目の「２０数ページくらいあり」を「２０ページくらいあり」に，同頁５行目の「４，５ページである」を「３，４ページである」に，同３１頁２２行目の「争点３（どうような名誉回復方法を命じるべきか）について」を「争点３（どうような名誉回復方法を命じるべきか）のうち，損害賠償について」にそれぞれ改める。同３１頁２３行目の「(1)　損害賠償」及び同３２頁１１行目から同３３頁１行目までをそれぞれ削る。
２　当審における控訴人の主張に対する判断
(1)　控訴人は，本件放送により，「オウムのＥ被告の長女の側近である女性信者が地下鉄サリン事件以降もサリンの研究をしていた」との印象を一般視聴者に与えたものであって，「被控訴人が現在もなお組織的にサリン研究を継続して行っている」との印象を一般視聴者に与えたものではないと主張する。
しかし，前記１で説示したとおり，本件放送１は，番組冒頭の「衝撃的な情報です。オウムがまだ，サリンの研究を続けていました。」とのキャスターの発言，その後の被控訴人横浜支部前の映像，松本サリン事件の現場の映像，Ａ記者の中継リポートにおける「警視庁公安部では，教団がいまだにサリンに対して強い関心を持っているものとみて警戒しています。」との発言等の事情を総合すれば，本件放送１は，被控訴人が現在もなお組織的にサリン研究を継続して行っていることを一般の視聴者に印象づける内容になっていたということができる。
なお，控訴人は，被控訴人がオウム真理教の組織を承継したことから，被控訴人をオウムと呼称することがあったとしても，オウムとは，Ｅ被告の教えを信仰する者，信仰する者らの組織，又はその総称として使用されており，被控訴人に所属しない信者をも含むものであって，被控訴人と全く同一の意味内容を有する言葉ではないので，「オウムがまだ，サリンの研究を続けていました。」との発言中の「オウム」とは，被控訴人に所属していないオウムの信者を指すものであると主張する。確かに，本件放送１におけるＡ記者のレポートの中には，「女性信者は，今年１月以降改名した教団には入会していない。」との被控訴人のコメントを伝えている。しかし，上記で述べたキャスターの発言，その後の被控訴人横浜支部前の映像，松本サリン事件の現場の映像及びＡ記者の中継リポートでの発言を総合すれば，本件放送で使用されていた「オウム」とは，被控訴人を指し，被控訴人に所属していないオウムの信者を指すとは到底いえないというべきである（証人Ａも，「オウム」とは，組織としてのオウムと考えられると証言する（同証人調書３０頁））。したがって，控訴人の上記主張は，理由がない。


（原審・横浜地方裁判所平成９年(ワ)第４３５９号国家賠償請求事件（原審言渡日平成１２年１２月６日））
主　　　　　　文
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求（当審における拡張部分を含む。）をいずれも棄却する。３　本件附帯控訴をいずれも棄却する。
４　訴訟費用（附帯控訴を含む。）は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
Ⅰ　当事者の求める裁判
１　控訴人
ⅰ　主文第１ないし３項同旨
ⅱ　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
ⅰ　本件控訴を棄却する。
ⅱ　原判決中被控訴人ら敗訴部分をいずれも取り消す。ⅲ　控訴人は，被控訴人らそれぞれに対し，各１１０万円（ただし，被控訴人Ｇに対しては１０５万円）及びうち各１００万円（ただし，被控訴人Ｇについては９５万円）に対する平成９年１２月３日から，うち各１０万円に対する平成１２年１０月４日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
ⅳ　訴訟費用（附帯控訴を含む。）は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
Ⅱ　事案の概要等
事案の概要は，次のとおり付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要等」に記載のとおりであり，証拠関係は本件記録中の書証及び証人等目録記載のとおりであるから，これらを引用する。
１　当審における被控訴人らの請求の拡張に係る請求原因ⅰ　控訴人は，平成９年１２月３日，本件令状の執行により被控訴人らから別紙物件目録記載の物件（以下「本件押収物」という。）を差し押さえ，以後平成１３年４月１０日までその領置占有を継続した。控訴人は，被控訴人らから同月５日到達の内容証明郵便で本件押収物の還付請求を受け，これを宅配便で返還したものである。しかし，本件令状の被疑事実は平成９年１０月４日発生の凶器準備集合被疑事件とされていたのであるから，平成１２年１０月３日の経過をもって同被疑事件については公訴時効が成立し，同日をもって控訴人は本件押収物の領置占有権限を喪失したのであり，控訴人のした同月４日から上記返還日までの領置占有は違法な公権力の行使である。控訴人のこの点に関する反論は，法の定めた公訴時効の制度を無視するものであり，遵法精神の欠如も甚だしい。また，控訴人は，本件押収物の経済的価値や必要性を否定することによって損害がないなどというが，そのようなことは所有者である被控訴人らの判断する事柄であって，控訴人はその判断の対象となる本件押収物の所有権を違法に侵害したのである。
ⅱ　被控訴人らは，被控訴人らを弾圧する敵対的な関係にあると認識している控訴人に，違法に本件押収物の占有を奪われ続けたものであるが，これにより受けた精神的苦痛は甚だしく，これをあえて金銭に換算して慰藉を求めるとすれば，いずれの被控訴人にとっても１０万円を下ることはない。
ⅲ　よって，被控訴人らは，控訴人に対し，慰謝料各１０万円及びこれに対する不法行為の開始日である平成１２年１０月４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を追加して求める。
２　控訴人の答弁
ⅰ　請求原因ⅰの前段の事実は認める。
しかし，捜査機関が適法に押収した証拠物に関し，当該証拠物を留置し続ける必要性の有無の判断及び仮に必要性がないものと判断した場合の還付の時期，方法等の手続については，基本的には当該捜査機関の裁量にゆだねられていると解すべきであり，以下に述べるとおり不法行為が成立する余地はない。
ⅱ　本件については，控訴人は本件被疑事件に係る公訴時効の完成及び本件押収物還付の必要性の判断に当たり，革マル派の活動家という被控訴人らの属性からして，被控訴人らの居住ないし活動実態に不明な点が多く（被控訴人らは原審において，訴状に居住実態のない住所地を記載し，審理の過程で不自然な居住実態を指摘されるや，住所変更の上申書を提出するという不可解な態度を取った上，現に，被控訴人らのうち数名の者は現在その居住場所さえ把握できない。），被控訴人らが一定期間国外にいたことも推認できることから，被控訴人らについて公訴時効が成立したとは断定し得ない（刑事訴訟法２５５条１項前段）状況にあったのである。したがって，公訴時効の完成を前提に控訴人の本件押収物の領置占有を違法とする被控訴人らの主張は理由がない。また，仮に平成１２年１０月３日の経過をもって公訴時効が成立したとしても，その時点では，本件被疑者のうち１名について，依然として氏名その他の人定事項が判明しておらず，本件被疑事件に関する補充捜査は継続されていたことからして，本件押収物の留置を継続する必要があると判断したことには，何ら違法はない。ⅲ　さらに，被控訴人らには，本件押収物の領置占有により何らの損害も生じてはいない。被控訴人らは，本件令状執行の直後に本件押収物の返還を求めたものの，それ以後は平成１３年４月５日ころその返還請求をするまで返還を求めたことはなかった。このことからも明らかなとおり，本件押収物は主にバットケース，アルミ製コテ，肘あて，サポーター，笛等の用具及び革マル派機関紙「解放」等の刊行物という経済的価値の低い性質の物であり，返還を求める必要性がなかったものと認められる。しかも，本件押収物はすべて平成１３年４月１１日ころ，被控訴人らに返還されている。そうすると，本件押収物の領置占有に関しては，被控訴人らには物的のみならず精神的にも損害が発生する余地はないというべきであるから，この点からも控訴人には損害賠償義務はない。
Ⅲ　当裁判所の判断
当裁判所は，当審における控訴人，被控訴人らそれぞれの証拠評価に関する主張及び新たに提出された証拠を併せ検討してみても，被控訴人らの請求は当審において拡張された部分を含みすべて理由がなく，いずれも棄却されるべきものと判断する。その理由は次のとおりである。


１　本件捜索差押えに至る経緯についての事実認定は，次のとおり付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の「第三　当裁判所の判断」の「一」（原判決書３９頁８行目から７１頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ⅰ　原判決書６１頁１行目の「原告Ａ」から６８頁５行目「結果）。」までを「被控訴人らはそれぞれ本件令状を呈示された上で，身体捜索を受け，別紙物件目録記載の各物件を押収された（甲１ないし４，６ないし８，乙１０ないし１３，１５ないし１７，２４，３３，弁論の全趣旨）。」に改める。
ⅱ　原判決書６８頁７行目の「付書」の次に「（刑事訴訟法２２２条１項，１２０条）」を加える。
２　本件令状の請求・発付の違法性についての判断は，原判決書７３頁１１行目の「それぞれ」の次に「生命，身体への侵害をも辞さないかのような」を加えるほか，前同「当裁判所の判断」の「二」，「三」（原判決書７１頁５行目から７５頁１０行目まで）と同じであるから，これを引用する。
３　本件捜索差押えの違法性（争点３）について
ⅰ　令状に基づく捜索差押を行うに当たっては，処分を受ける者にこれを示さなければならないと定められている（刑事訴訟法２２２条１項，１１０条）ところ，この規定の趣旨が令状主義の原則（憲法３５条）に則り捜索差押の手続を公正に行わせることにあると解されることからすると，令状の呈示に当たっては，当該処分を受ける者がその記載内容を閲読，認識し得るような状態，方法で呈示することが令状執行者に義務付けられているものといわなければならない。
そこで，本件令状執行を担当した県警警察官らに上記の義務に違背する違法な令状呈示行為があったかを検討する。この点について，被控訴人らは一様に本件令状について十分な呈示を受けていないとか，呈示時間が短く，本件令状添付の別紙「差し押さえるべき物」記載事項を理解することができなかったなどと主張し，これに沿うように，被控訴人Ａは要旨「本件令状を示され，一応読む機会を与えられた上で身体捜索を受けたが，呈示時間が短く，「差し押さえるべき物」については十分に理解することができなかった。」（甲２４，５８，被控訴人Ａ本人尋問の結果），同Ｂは要旨「一応本件令状を示されたが，担当警察官が自分のペースで頁をめくるため十分に記載内容を理解することはできず，本件被疑事実や「差し押さえるべき物」について説明を求めても，担当警察官は「いいから早く読め。」というばかりで一切質問に答えようとしなかった。」（甲３２，５９，被控訴人Ｂ本人尋問の結果），同Ｃは要旨「一応，本件令状を示されはしたが，「凶器準備集合」という文字が見えた程度のものであり，その内容を十分に理解することはできなかった。そのため，担当警察官に対し，どういう被疑事実で，何を差し押さえるのかについて説明を求めたが，これに答えようとはしなかった。」（甲２５，６０，被控訴人Ｃ本人尋問の結果），同Ｄは要旨「本件令状を示され，一応全部を読ませてもらったが，「差し押さえるべき物」については十分理解できるほどには読ませてはもらえず，また，本件被疑事実について説明を求めても，答えてはくれなかった。」（甲３３，６１，被控訴人Ｄ本人尋問の結果），同Ｅは要旨「一応本件令状を示されたが十分には見せてもらえず，被疑者名及び被疑事実名を理解することはできたものの，本件令状を発布した裁判官の名前や発行日時，「差し押さえるべき物」に記載されている物件を十分に理解することはできなかった。」（甲３５，６２，被控訴人Ｅ本人尋問の結果），同Ｆは要旨「担当警察官が本件令状をかざして捜索を開始しようとしたため，令状を見せるように何度も要求した結果，ようやく本件令状の呈示を受けることができたが，呈示されたのは１枚目だけで，添付の別紙「差し押さえるべき物」は見せてはもらえなかった。身体捜索が開始された後，被控訴人Ｇが上記別紙を読み上げられているのを聞いて，本件令状にそのような別紙が添付されていることに気づき，見せるよう要求したが，担当警察官は「着手しているから」と言うだけで，全く取り合おうとしなかった。（甲３６，６３，被控訴人Ｆ本人尋問の結果），同Ｇは要旨「担当警察官が本件令状をほとんど示さずに捜索を行おうとしたため，これに抗議したところ，改めて本件令状の呈示を受けることができ，一応その内容を読むことができたが，本件被疑事実について身に覚えがない旨抗議しても，裁判所から許可が出ているからいいと述べるばかりで，まともに答えてはくれず，また，「差し押さえるべき物」に記載されていた物件をもっとゆっくり読ませてほしいと要求したが，「もういいだろう。」と言われて身体捜索を開始された。」（甲３７，６４，被控訴人Ｇ本人尋問の結果）などと供述する。
しかし，被控訴人らの上記各供述中の本件令状呈示が不十分であったことに言及する部分はいずれも客観的裏付けを欠くものである上，被控訴人らの供述によっても結局本件令状の呈示を受けたことは否定していないし，被控訴人Ｆ及び同Ｇの供述からは担当警察官がその速度はともかくとして添付された別紙の「差し押さえるべき物」記載事項を読み上げていた事実が窺われるのであり，これに，本件令状執行に当たった県警警察官は被控訴人らの上記供述部分を否定し，本件捜索差押えが革マル派の活動家に対する強制捜査であることから，後に令状呈示が不十分であった等の抗議を受けることのないよう，はっきりと令状呈示を行うことを予め指示されてその執行に臨み，いずれの被控訴人らに対しても３枚綴りの本件令状を各頁にわたって読み上げあるいは説明し，内容を理解できるような方法，状態で呈示した旨証言し，陳述書を提出していること，そしてこの証言等に沿う状況であったことを窺わせる本件令状執行時の撮影写真が提出されていること（乙２４，３８ないし４６，Ｈ証言）などを併せ考察すると，被控訴人らの上記供述を全面的に採用することは困難であるといわなければならない。本件令状中の「差し押さえるべき物」の記載は，被疑事件の表示を含め捜査段階における一定の制約があることを考慮すると特定性，具体性において特に問題があるものとは認められず，これが難解でおよそ理解困難なものであって被控訴人らが理解できるような方法，態様での呈示はなかったとする被控訴人らの主張は当を得ないものである。そうすると，本件令状執行に当たり，その執行者たる県警警察官らにおいて，被控訴人らがその記載内容を閲読，認識し得るような状態，方法で提示すべき義務に違背する違法があったと認めることはできないというべきであり，他にこれを認めるに足りる証拠はない。


平成１５年（わ）第２３３号，第２５６号
住居侵入，強盗殺人，有印私文書偽造，同行使，詐欺被告事件
主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
押収してある郵便貯金払戻金受領証１通（平成１５年押第３４号の１）の偽造部分を没収する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和１５年６月長野市内で出生し，被害者Ａ（大正１０年５月２４日生）は被告人の実家と道路を挟んだ向かい側の商店兼居宅に居住しており，被告人は幼いころから顔見知りであった。被告人は，同市内の高校を卒業後，就職したが，昭和４１年に結婚して退職し，その後，新聞記者であった夫の転勤に伴い，愛知県，千葉県，茨城県と転居し，その間，夫との間に二女一男をもうけ，夫の父が亡くなり残された夫の母と一緒に住むため，昭和５８年に子供３人を連れ，長野市内の夫の実家に移り住むこととなり，そのころから保険外交員として働くようになった。被告人は，自ら働くことで自由になるお金ができたこと，保険外交員の仕事の性質上人と接する機会が多く，身綺麗にしておく必要があると考えたことなどから，クレジットを組んで高価な服や貴金属を好んで購入するようになり，５０万円前後の買物をすることも珍しくなかった。被告人は，分割払にすれば月々の支払は大したことがないなどと安易に考え，クレジットによって自らの家計に合わない買物をするようになり，平成２年ころには貯金を取り崩して返済に充てるようになったが，相変わらず高価な服や宝石などを購入し続け，平成５年ころからは銀行や信用金庫から借入をするようになった。被告人は，平成７年９月に，夫が喉頭ガンを患い声が出なくなったことから，その生前に生命保険金を１０００万円ほど受け取ったが，平成７，８年には３００万円もする絵を衝動買いするなど浪費は治まらず，平成９年ころには消費者金融からも借入れをするようになり，夫の保険金は夫が平成１２年に死去するまでの治療費やその後の夫や義母の法事の費用等に費消したため，借金を清算するには至らず，また，保険外交員としての営業成績を上げるため，自ら生命保険や年金保険に数口入るとともに，子供３人の名義で生命保険や年金保険を掛け，それらの保険料の支払を要するようになったばかりか，さらには契約数を稼ぐために保険に入ってもらった顧客の保険料を立て替えるなどしたため，借金はさらに増加した。被告人は，平成１３年暮れころには，前記の保険金や夫が残してくれた預金も使い果たしたため，自ら入っていた保険や子供に掛けていた保険の解約返戻金を担保にして貸付けを受けるようになり，貸付けが受けられなくなると，保険を解約してわずかな返戻金を返済に充てていたが，借金の返済に窮するようになり，平成１４年には，被告人に借金があることを知った息子から自己破産を勧められたものの，これを聞き入れることなく，親族から借財をしたり，親族に借金の保証人となってもらうことで借り入れた金員を借金の返済に充てていたが，到底借金の返済に間に合わずに滞納が多くなり，債権者からの督促の電話が来始め，取立てに悩まされる状態となる一方で，被告人は呉服店で５０万円の着物と帯を購入するなど，相変わらず高価な服や貴金属を購入し続けていた。平成１５年に入ってからも，被告人は，息子や娘に借財をして借金の返済に充てる一方で，１５万円の指輪を購入するなど，高価な服や貴金属の購入を止めることができない状態であった。このころ，被告人の収入は保険外交員の給与が月に多くて２２万円，少ないときには４万円程度で，平均すると月８万円くらいであり，あとは亡夫の厚生年金を２か月ごとに約２８万円，被告人の年金を半年ごとに約１４万円をそれぞれ受給するにとどまっていた。
被告人は，同年３月ころ，車を運転中に被害者を見かけた際，かつて被害者宅にある自動販売機の売上が相当なものであると聞いたり，被害者が普段から肌身離さず現金を持っているなどと聞いていたことから，借金の返済に充てるための現金を被害者から奪うことを漠然と考えるようになった。同年４月に入ると，被告人は，借金を頼むことができる人がいなくなり，解約できる保険もなくなり，年金と自分の給与しか借金の返済に充てることができなくなり，同月末期限の消費者金融等の支払を滞納し，被告人の携帯電話や会社の電話に債権者から督促の電話がかかってくるようになった。同年５月になると，被告人の銀行，消費者金融及びクレジット会社からの借金の総額は８００万円近くになっており，借金の返済の見通しが全くたたない状態にあった。被告人は，次の返済期限である同年５月１２日に返済ができなければいよいよ債権者に職場へ押しかけられると思い，職場ではやり手の保険外交員として，高価な洋服や貴金属を身につけ，金銭的に裕福と見られていたことから，債権者が職場に取立てに来ることで，自分に多額の借金があると職場の同僚に知れ，今まで職場で築きあげてきた自分の信用，地位が崩れることを想像すると，非常に恥ずかしく耐え難く思い，その一方で，夫の年金は５月には受給できず，自分の給与の支払日は同月２４日であるため，同月１２日に返済に充てる金を用意できないことは明らかになり，いよいよ被害者宅に押し入って金を奪うことを強く考えるようになった。
被告人は，同年５月７日，仕事を終えて，夕食を食べに実妹宅に行った際，被害者宅前の交差点の電話ボックスの横に座る被害者を見て，同人が体力のない老人女性であり，その日は家にいることを知ると，同夜に同人宅に強盗に入ることを決意した。
被告人は，車を運転して自宅へ帰る途中，被害者に顔を見られたり声を上げられたりしないように，素早くガムテープで目や口をふさぎ，手や足を縛り上げて抵抗を封じてから金を奪うという犯行の段取りや，テープカッター付布粘着テープ，ランプ型懐中電灯，手袋といった犯行に必要な道具の内容を考え，自宅に着くと，その計画に従い，犯行に必要な道具を用意し，夜陰に乗じて目立たないように黒色スパッツ，黒色ジャンパーを着用して，黒色スニーカーを履き，同月８日午前１時ころ，車で自宅を出発し，同日午前１時３０分ころ，被害者宅近くに車を停め，３０分程車の中で機会をうかがい，その日に金を手に入れないと返済期限に間に合わないと考え，顔が見られないようにマスクをつけ，指紋が残らないように手袋をはめ，懐中電灯を手に持ち，同人宅へ向かった。
（罪となるべき事実）
被告人は


第１　Ａ（当時８１歳）から金員を強取しようと企て，平成１５年５月８日午前２時ころ，長野市・・・所在の同人方居宅南側出入口から同居宅内に侵入し，そのころ，これを同人に気付かれたため，同人方居宅南西角において，同人に対し，馬乗りになり，騒がれないようにガムテープで同人の口をふさごうとしたが，同人の抵抗にあったため，右手拳で同人の頭部及び顔面の左側を多数回殴打し，腹部の前で交差させた同人の両手を同人方にあった白色レースのれんで縛り上げ，ガムテープを幾重にも巻き付けるなどして緊縛し，さらに同所が段ボール，新聞紙及び衣類等が散乱しており金員を探すのが困難な状況にあったことから，同人から金員の所在を聞き出すために，同人方にあった懐中電灯を左手に持ち，同人の頭部及び顔面の右側を殴り，「金はどこだ。言わないと殺すぞ。」などと申し向けたが，同人が答えなかったため，さらに懐中電灯で同人の頭部及び顔面の右側を殴打し続け，ガムテープで同人の顔面を緊縛するなどの暴行を加えて反抗を抑圧した上，同人所有又は管理にかかる郵便貯金通帳１通，印鑑３本及び国民健康保険被保険者証１通等在中のバッグ１個を強取し，引き続き，同人を緊縛して放置すれば死に至るかもしれないことを十分認識しながら，それもやむなしと決意し，すでに自らの殴打行為により衰弱している同人を身動きのできないようにするため，その両足首等をガムテープで何重にも巻いてから同所を立ち去り，同日ころ，同所において，同人を外
傷性ショックにより死亡させて殺害した
第２　前記第１のとおり強取したＡ名義の郵便貯金通帳，国民健康保険被保険者証及び印鑑を使用し，貯金払戻名下に金員を詐取しようと企て，同日午前１０時２０分ころ，同市大字南長野南県町１０８５番地４所在の日本郵政公社長野中央郵便局において，行使の目的で，ほしいままに，同郵便局備付けの郵便貯金払戻金受領証用紙のおなまえ欄に「Ａ」，払戻金額欄に「２００００００」，おところ欄に「・・・」とボールペンを用いて各冒書し，印鑑欄に「Ａ」と刻された前記印鑑を冒捺し，もって，Ａ作成名義の郵便貯金払戻金受領証１通（平成１５年押第３４号の１）を偽造した上，そのころ，同所において，同郵便局貯金課窓口係員Ｂに対し，これをあたかも真正に成立したもののように装い，前記郵便貯金通帳等とともに提出行使して，被告人がＡであり，正当な権限に基づく貯金払戻請求であるかのように装って貯金２００万円の払戻を請求し，同係員をしてその旨誤信させ，よって，そのころ同所において，同人を欺いて現金２００万円の交付を受けたものである。
（事実認定に関する補足説明）
弁護人は，判示第１の強盗殺人の犯行について，被告人には未必的にも殺意がなかった旨主張し，被告人も当公判廷においてこれに沿う供述をしているので，殺意の有無について，以下検討する。１　被告人は，本件各犯行について，当公判廷及び捜査段階において，概ね次のように供述している。①　被告人は，借財返済のための金策に窮していたところ，被害者が，８０歳くらいの老人女性で，金を貯め込んでいる上，一人暮らしをしており，体力的にも自分が負けることはないと考えて，被害者宅に侵入し，被害者から，金銭を強取することを企てた。②　被告人は，犯行日の午前２時ころ，懐中電灯，ガムテープ等を準備し，被害者宅に侵入したが，被害者が，案に相違して出入口近くで就寝しており，被告人のたてた物音に気付いて「だれ。」と声をかけてきたことから，あわてて，被害者に馬乗りになり，ガムテープで口をふさぐことを試みたりした後，被害者を黙らせるため，その頭部及び顔面の左側を右手拳で数回殴り，被害者の両手をガムテープで緊縛した。その後，被告人は，被害者から金員の所在を聞き出そうとしたが，被害者がこれに応じないため，被害者宅内にあった懐中電灯を左手でとり，その柄の部分を持ち，被害者の頭部及び顔面の右側めがけて複数回振り下ろした。（その具体的な殴打態様については後に詳述する。）③　被告人は，自らの暴行により被害者の息が小刻みになり身体から力が抜けぐったりしてしまったことから，金のありかを聞き出すのをあきらめ，ガムテープなどで口をふさぎ，布の袋を頭からかぶせた後，金銭を探すうち，付近にあった黒色の合皮製の手提げバッグの中に郵便貯金通帳があるのを発見し，貯金残高が２２０万円くらいであることや，印鑑３本と健康保険証が入っていることを確認し，これを持ってその場を離れることとし，その前に，ガムテープを被害者の足首に何重にも巻きつけ，被害者が両手で口のガムテープをとることのないように，両太股にガムテープを巻き付け，緊縛した両手と繋げるように固定して緊縛し，同所を出て，付近に止めていた自動車を運転して被告人宅に戻った。
④　被告人は自宅でいったん睡眠をとり，同日午前７時３０分ころ起床し，勤務していた会社に嘘の連絡を入れ，同日午前９時３０分ころ，長野中央郵便局に行き，義母の遺品の洋服を着用して老人女性を装い，判示第２のとおり，郵便貯金払戻金受領証を偽造行使して，貯金払戻し名下に２００万円を詐取した。
⑤　以上の被告人供述は，次に述べる被害者が死体で発見された際の状況等と概ね符合しており，大
筋においては信用できる
ものである。
２　前掲証拠により認定される被害者が死体で発見された際の状況は次のとおりである。①　被害者は，犯行日及びその翌日に姿を見せなかったことから，犯行日の翌々日である平成１５年５月１０日近隣住民らの通報により，警察官が被害者宅を訪れ，同日午後零時２５分ころ，死体で発見された。被害者は，居宅の玄関に接する南西角に，頭を西方に向けて仰向けに横たわった状態で，顔面を真上に向け，両手を腹部で交差させ，両足は揃えて膝をくの字に曲げていた。顔面は，頭部から頸部まで黒色地に花柄模様のスカートですっぽりと包むようにして覆われていた。発見時の居宅南西角の状況は段ボール，新聞紙及び衣類等のゴミが高さ１メートル程堆積していた。②　被害者は，身長１５０センチメートル，栄養良好，体格小太りであり，全身の皮膚は，顔面から股及び両肘付近にかけて，黒色，暗緑色または赤紫色に変色し，頭髪に血様液の腐敗汁が付着し，ノースリーブのブラウス及びズボン等を着用していた。被害者の損傷として，顔面に表皮剥脱，両上肢に表皮剥脱及び皮膚変色等が認められた。
③　被害者の顔面，前腕部，大腿部及び両足首には，ガムテープ（布粘着テープ及びクラフトテープ）等が次に述べるように幾重にも巻き付けられていた。


頭部及び顔面は，覆っていたスカートをとると，内側に全長１７０センチメートルの布粘着テープ１片が唇及び顎部から後頭部及び後頸部に左回りに３周巻き付けられており，その外側に口をふさぐようにして全長７３．９センチメートルのクラフトテープ１片が左回りに１周巻き付けられていた。前腕部には，クラフトテープ２片，布粘着テープ８片，レジ袋１枚及びのれん１枚が幾重にも巻き付けられ，左右前腕から両手首及び手指を覆っていた。一番内側に白色レースののれん１枚が巻かれて縛られており，その上にクラフトテープや布粘着テープが幾重にも巻き付けられており，巻き付けられた布粘着テープ及びクラフトテープの長さは，短いもので６１．２センチメートル，長いもので１９０．７センチメートルであった。
大腿部には，全長１４６センチメートルのクラフトテープ１片が前腕部に巻かれたクラフトテープに付着し，そこから左回りで大腿部を１周して巻き付けられ交差している上，その上から，全長１２２センチメートルのクラフトテープ１片が大腿部をほぼ１周した後，半周戻った形で付着していた。足首には，全長４１８．５センチメートルのクラフトテープ１片が右回りに両足首を３周し，両足首の間を十字に交差した後，さらに右回りに６周して巻き付けられ，その上に，全長１５．５センチメートルのクラフトテープ１片がすでに巻き付けたクラフトテープと十字に交差するようにして付着している。④　以上の被害者に巻き付けられた布粘着テープ及びクラフトテープの状況や発見時の状況等からすると，被害者は，被告人により緊縛された後，身動きすることができないまま，その場において死亡したものと認められる。
３　そして，被害者の死体解剖を担当した証人Ｃの当公判廷における供述及び同人作成の解剖結果報告書（不同意部分を除く）によれば，被害者の受傷状況，死因について，次のとおり認められる。①　被害者の損傷としては，まず，頭部及び顔面，特に頭部全域及び右顔面部にひどい擦過打撲傷が認められ，これらの擦過打撲傷が原因となって外傷性ショックが生じ，致命傷になったと考えられる。ほかに右上肢外側前腕部に擦過打撲傷群，左上肢手背部に打撲傷，さらに肋骨骨折も認められるが，生命に危険を生じるものではない。
②　被害者の死体の死後変化は比較的高度であるが，頭部及び顔面部に表皮脱落と暗赤褐色変色部があり，皮下に厚層の出血を伴っている。躯幹内部では大血管系や心臓に血液が残存していない。臓器は貧血状で四肢や背部には死斑が殆ど認められない。③　これらのことから，被害者の死因は外傷性ショックであると判断される。つまり，外傷に起因して，血液が血管内から漏れ，流出した結果，血管内の循環血液量が減少し，機能的に重大な組織や細胞の障害を起こして死亡したものと考えられる。
④　前記のとおり，頭部及び顔面部の皮下に相当厚い層の出血が広範囲に認められることから，被害者の頭部及び顔面に対して，その生前に，鈍器・鈍体による多数回の作用が加えられたと考えられる。成人男性で手がしっかりしていれば可能であっても，そうでない者は，とても素手のみで生じさせることのできるものではなく，また，懐中電灯を用いたとしても，３回程度の殴打ではとても無理であり，少なくとも十数回くらいは殴った可能性が高い。
⑤　外傷性ショックの場合，被害者に受傷直後に入院加療を施せば助かる可能性もあるが，治療をせずに被害者を動けない状態にしておけば生存可能性は低下していき，そのまま放置しておくならば，半日生存も難しい。
⑥　被害者の死体は死後から平成１５年５月１１日の死体解剖開始まで数日経過したと推定される。４　ここで，被告人が被害者の頭部を懐中電灯で殴打した際の状況及びその際の犯意について検討する。
①　被告人は，当公判廷において，脅迫目的で殴打を加えたのであり，殴打した回数は記憶しておらず，また，殴打の程度も力一杯ではない，捜査段階の供述は，殺意をいくら否定しても，捜査官に聞いてもらえなかったので，あきらめて捜査官のいうことを否定せずに署名指印した旨供述している。②　そして，被告人の平成１５年８月１８日付けの検察官に対する供述調書には，「左手で懐中電灯の柄を持ち，自分の左手が自分の左耳の脇辺りに来るくらいまで振り上げ，懐中電灯の頭の方をＡさんの頭や顔の右側辺りめがけて振り下ろし，思い切り殴りました。Ａさんの右側頭部に当たったときには，Ａさんの頭が私から見て右側に振れたのも見えましたので，懐中電灯は，確実に当たっていました。」「とても焦っており，手加減なしで殴りました。私は，２～３回Ａさんをそのように殴っては，「金はどこだ。言わないと殺すぞ。」などと，Ａさんを脅しながら，これまでと同じように，左手で持った懐中電灯でＡさんの頭部の右側辺りを思い切り殴りました。私はこのようなことを７～８回繰り返しましたので，合わせて１０数回から２０数回，Ａさんを懐中電灯で思い切り殴りました。」「Ａさんは，「えー，えー。」というばかりで，金のある場所については答えてくれず，とうとう，昀後には苦しそうに「はっ，はっ，はっ，はっ。」と小刻みに息をするだけになってしまいました。」「私は，Ａさんが私から殴られすぎて弱ってしまい，意識がもうろうとなり，私の言っている意味が分からなくなっているのだと思い，Ａさんから金の場所を聞き出すのを諦め，自分でＡさんの体の周辺を探そうと思いました。」との記載がある。
③　また，被告人の同月２１日付けの検察官に対する供述調書には，「私は，Ａさんに金の場所をしゃべらせようという目的の他に，Ａさんにこれ以上騒がれたり，暴れられたりしないようにするという目的もあったことから，冷静さを失っていたことも手伝い，それでも，何度も殴りました。」「私は，懐中電灯で殴っている段階で，Ａさんが死んでしまうかもしれないがやむを得ないという気持ちが生じ始めました。この話を，これまでなかなか話さなかったのは，これを認めるということは，私がＡさんの死を積極的に望んでいたと思われると思っていたからでした。しかし，この時私が，Ａさんを死なせてはいけないというもう一方の良心と葛藤していたことも分かっていただいたようなので，話すことにしました。」「Ａさんが死んでしまうかもしれないが，それでも仕方がないという気持ちがおき，そのような気持ちで，Ａさんを懐中電灯で殴ったのでした。だからこそ，その後も，Ａさんを助けるようなことはせずに，逆にＡさんの足を縛るような，ますます死に近づいてしまうことをしてしまったのでした。」との記載がある。


④　これらの供述について検討すると，長野中央警察署長作成の回答書等によれば，被告人に対する取調べは連日午前９時ころから昼食，夕食を挟んで午後８時以降までなされ，特に平成１５年８月１２日以降の取調べはほぼ午後１０時台に及んでおり，中でも同月１８日の留置場への入場時刻は翌１９日の午前零時５分であることから，同月１８日の取調べは深夜に及んだものと考えられ，このような長時間にわたる取調べの結果得られた供述については信用性の点について十分な吟味が必要である。
⑤　上記の被告人の供述のうち，客観的な被害者の受傷状況と符合する部分は，その信用性が肯定できるのであって，証人Ｃの当公判廷における供述と総合すれば，被告人が，懐中電灯で被害者の顔面，頭部を十数回力強く殴打したことを認定できる。しかしながら，その懐中電灯で殴打した際にも未必的な殺意があった旨の供述部分については，検察官からしつように自白を求められたことが，取調検察官の当公判廷における供述からもうかがえるのであって，その供述の信用性は特に慎重な検討が必要であるところ，被告人の殴打行為の主たる目的が被害者から金銭のありかを聞き出そうとすることにあったことを考慮すると，この時点で未必の殺意があったことを積極的に肯定するにはいささかためらいが生ずるところである。確かに被告人の検察官に対する供述調書にあるように，被害者に対する殴打行為の途中で，被害者の死亡の結果を認容した可能性も否定し難いことではあるが，一般に，人の頭部を懐中電灯で殴打することで，その殴打された人が死亡することを予見することは，必ずしも容易であるとはいえず，特に，被告人は，当初から被害者を殺害しようと計画していたものでなく，被告人が殴打行為に及んでいた際には，被告人は，被害者の周囲に鞄や布袋が多数存在し，ビニール袋等が無数に散在し，金銭のありかが判然としない上，被害者から金銭のありかを聞き出すことができずにあせっていたのであるから，このような状況下で，被害者の死亡することを予見し，これを認容していたと断ずることは困難である。
それ故，被告人が，懐中電灯による殴打行為の昀中にも被害者の死亡することを認容していたと認定することはできない。
⑥　なお，被告人は，被害者の手をガムテープで縛ってから被害者から金銭のありかを聞き出そうとして暴行を加え，その後に被害者の口をガムテープで２回縛ったと供述しているところ，被害者の手を縛ったガムテープのうち，一番昀初（一番内側）に巻かれた布粘着テープ（甲８の実況見分調書で「手１２」と特定されているもの。）の一方の断点と，それよりも後に手に巻かれた布粘着テープ（甲８で「手６」と特定されているもの。）の一方の断点が合致し，手の一番昀初の布粘着テープ（「手１２」）の他方の断点が顔の内側に巻かれた（顔に昀初に巻かれた）布粘着テープ（甲８で「顔２」と特定されているもの。）の一方の断点とが合致していることが認められるのであって，このことは，顔の内側に巻かれた布粘着テープは，手に巻かれた布粘着テープよりも先に巻かれたものというほかはないから，手を縛るより先に顔を１回布粘着テープで巻いて口をふさいだことが考えられるものの，顔に巻かれた布粘着テープは口を完全にふさいでいるものではない上，その上に巻かれたガムテープが種類の異なるクラフトテープであって，顔にガムテープを巻いたのは，２度にわたることも十分考えられるから，金銭のありかを聞き出すために，懐中電灯で被害者を殴った旨の被告人の供述の信用性は左右されないというべきである。
５　次に，被告人が貯金通帳を発見した後に，被害者の両足を緊縛した上で逃走したことについて検討する。
①　被告人は，８１歳と高齢の女性である被害者に対し，その頭部及び顔面に対して，まず右手拳で殴打を加え，その後懐中電灯で十数回にわたり殴打を加え，これにより被害者は頭部及び顔面に致命傷となった擦過打撲傷を負うに至ったものであるところ，被告人は，被害者の息が小刻みになり身体から力が抜けぐったりしていることを認識しながら被害者の両腕，顔面及び両足をガムテープで何重にも緊縛して，全く身動きがとれず，助けも呼べないようにし，頭部もスカートで覆ってその視界を奪い，被害者が一人暮らしの老人であることを認識しながら，そのように全く身動きのとれない被害者をその場に放置し逃走しているのである。
②　このように自らの殴打行為により被害者に上記のような擦過打撲傷を負わせて衰弱させた上，ガムテープで全く身動きのとれないようにすることで救出可能性を奪っている被告人の行為は，被害者の生命に多大な危険を及ぼすものであることは客観的に明らかである上，一般人においても，死亡する蓋然性が高いことは容易に分かることであり，被告人がそのような死の結果の予見ができないような特段の事情は認め難い。
③　そして，被告人の検察官に対する弁解録取書には，「８０歳ぐらいのおばあさんを殴った上，身動きができないくらい縛り上げてしまったわけですから，Ａさんが死んでしまうかも知れないという思いは当然ありました。」とあって，被害者の死亡の蓋然性の認識を肯定しているのである。この供述は，被告人が捜査の初期においてしたものであり，その信用性を否定すべき事情もない。


④　また，前記検察官調書には，「私は，８０歳のおばあさんを，数え切れないくらい殴って，抵抗できなくなるくらい弱らせた上，少しも動けないくらいにがんじがらめにしてしまっているのですから，このようにすれば，Ａさんは死んでしまうかも知れないが，それでも仕方がない，事件がばれ，私が犯人とばれないためには仕方がないことだと思いながら，縛り続けました。」とあるのであって，この被害者の足を緊縛して身動きできないようにした時点における未必的な殺意を認める供述は，当時の状況に照らしても極めて合理的な供述であり，その信用性を否定することはできない。⑤　これに対し，被告人は，当公判廷において，初めから昀後まで殺すつもりはなかった旨供述しているが，前記の客観的状況及び信用できる捜査段階の供述に照らすと不合理な弁解といわざるをえない。また，被告人は，平成１５年５月９日午前１時ころ，被害者を縛ったガムテープを切れば被害者が助かるものと思い，被害者宅付近に赴いた旨供述しているが，そもそも被告人自身，被害者宅に入ることはなかった旨供述しているのであって，現実に何らの救助行為をしてない上，前記認定によれば，被告人が被害者宅を後にして半日以上経過している前記日時の時点で被害者が生存している可能性は認め難いのであって，被告人の認識は希望的観測にすぎず，被告人が前記日時ころに被害者宅付近に赴いたとしても，前記認定を左右するものではない。⑥　なお，弁護人は，犯行当時，被告人に，被害者の頭部及び顔面の受傷についての認識が左目の充血の点にとどまるとし，そのことを理由に，殺意がなかったとの主張をしているが，前記認定によれば，被告人は懐中電灯で被害者を十数回殴打し，その暴行により被害者の息が小刻みになり身体から力が抜けぐったりしていることを認識しているのであって，そのような被害者を前記のように全く身動きできない状態にして放置すれば，死に至ることは十分に認識できたというべきであり，この点に関する弁護人の主張は理由がない。
６　以上のとおり，被告人が被害者の頭部，顔面を懐中電灯で殴打した時点において，殺意を認定することにはためらいが生ずるところであるが，少なくとも被告人が被害者の足首をガムテープで縛って身動きできない状態にした時点においては，被告人に殺人の未必の故意があったことが認められ，この時点における殺意については合理的な疑いをいれる余地はなく，被告人には強盗殺人罪が成立する。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，住居侵入の点は刑法１３０条前段に，強盗殺人の点は同法２４０条後段に，判示第２の所為のうち，有印私文書偽造の点は同法１５９条１項に，同行使の点は同法１６１条１項，１５９条１項に，詐欺の点は同法２４６条１項にそれぞれ該当するところ，判示第１の住居侵入と強盗殺人との間には手段結果の関係が，判示第２の有印私文書偽造とその行使と詐欺との間には順次手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として判示第１の罪については重い強盗殺人罪の刑で，判示第２の罪については昀も重い詐欺罪の刑（ただし，短期は偽造有印私文書行使罪の刑のそれによる。）でそれぞれ処断することとし，判示第１の罪について所定刑中無期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，判示第１の罪につき無期懲役刑を選択したので，同法４６条２項本文により他の刑を科さないで，被告人を無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１００日をその刑に算入し，押収してある郵便貯金払戻金受領証１通（平成１５年押第３４号の１）の偽造部分は，判示第２の偽造有印私文書行使の犯罪行為を組成した物で，何人の所有をも許さないものであるから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


本件は，高価な和服や宝石等を購入することで多額の借財を負うに至った被告人が，その返済資金を捻出するため，深夜，被害者方に侵入し，判示のとおりガムテープで被害者の手などを緊縛し，懐中電灯で被害者の頭部，顔面を多数回殴打する暴行を加え，郵便貯金通帳等在中のバッグを強取した上，被害者をガムテープで緊縛して放置することにより被害者が死亡することを認容して，被害者を緊縛放置して殺害し（判示第１），被害者から強取した郵便貯金通帳，印鑑等を用いて，被害者名義の郵便貯金払戻金受領証を偽造，行使し，郵便局窓口係員から現金２００万円を詐取した（判示第２）事案である。本件犯行の動機を見ると，被告人は，保険外交員として働き始めたことをきっかけに，高価な服や宝石等を買い始めるようになり，自らの虚栄心を満たすため，安易にクレジットを組んでこれらの高価品を購入し続け，銀行，消費者金融等からの借入れを繰り返し，新たな借入先を見付けることができなくなり，借財返済に苦慮すると，職場での自らの地位，信用が失われることは恥ずかしく耐え難いなどとの理由から，自己破産を考慮することなく，他人から金を奪うほかないと安易に考え，多額の現金を持っているとの噂があった被害者から金銭を強取することを決意し，判示のとおり，強盗殺人の犯行を敢行したものであって，その犯行動機は短絡的で，極めて身勝手で，自己中心的であり，酌量の余地は全くない。なお，被告人は，被告人の借金の原因となった高価な買物は，保険外交員としての営業成績をあげるためになされたかの様に述べるが，被告人自身，高価品を購入することの見返りとして保険の勧誘をしたことはなかった旨述べているのであって，本来不要な出費であったことは明らかである。住居侵入，強盗殺人の犯行態様を見ると，被告人は，犯行前日の夕刻実妹の家に行った際に，被害者が家にいること，被害者が老人女性であり体力的に負けるおそれがないことを確認すると，被害者から現金を奪うことを決意し，犯行を目撃されるおそれの低い深夜を狙い，本件犯行の段取りやそのために必要な道具を考え，黒色系の服を身に付け，顔を見られないようにマスクを着け，手袋を着用し，逃走のことを考え車輪の下に車の鍵を置いてから，被害者宅に侵入しているのであり，強盗の犯行態様は計画的である。また，被告人が，被害者宅に侵入したところ，思わぬ抵抗にあい，当初の計画通りに事態が運ばなかったことから，焦るとともにいらだちを覚え，手拳や懐中電灯で被害者を多数回殴打し，その頭部及び顔面に，そのまま放置すれば半日以内に死に至るほどの擦過打撲傷を負わせ，さらに，ガムテープで顔面，両手を幾重にも巻き付け緊縛し，頭からスカートをかぶせて視界を奪い，反抗を抑圧した上，郵便貯金通帳等が入ったバッグを強取し，さらに，被害者の死を認容して，その両足首にガムテープを何重にも巻き付けて緊縛し，被害者が全く身動きのとれない状態にしたまま放置することで，外傷性ショックにより殺害するに至ったというものであって，その殺害の態様は，極めて非道かつ残虐なものである。有印私文書偽造，同行使，詐欺の犯行態様を見ると，被告人は，義母の遺品の洋服を着用して老人女性に変装し，ことさらゆっくり歩くなどして，被害者本人を装い，強取した郵便貯金通帳，印鑑等を用いて郵便貯金払戻金受領証を偽造，行使し，現金２００万円を詐取しているのであって，巧妙かつ悪質である。
被告人は，犯行後，本件犯行に使用した衣類や強取した郵便貯金通帳等を処分するなどして証拠隠滅を行っており，犯行後の情状も悪い。
被害者について見ると，被害者は，昀も安心できるはずの自宅で深夜就寝していたところ，突然侵入してきた被告人に馬乗りになられ，頭部及び顔面に懐中電灯を使用したしつような暴行を加えられ，声を出せないようにガムテープで口をふさがれ，身動きもできないように厳重に手足を緊縛され，助けを求めたり，逃げ出すこともできないまま，視界を奪われた暗闇の中で苦しみながら死を迎えることを強いられたのであって，その苦痛や恐怖心は察するに余りあるところである。被告人が被害者を即時に殺害しなかったことによって，かえって，被害者は長い時間苦しみながら死を迎えることを強要されたと見られるのであり，その被害者の苦痛の大きさは，直ちに致命傷を与えられた場合と比して勝るとも劣らない。このように被害者の口をガムテープでふさいで助けを求めることを妨げ，頭部の出血に対する治療を受ける機会も奪い，手足を緊縛したまま，被害者に絶望のうちに死を迎えることを強要することは，極めて残虐な行為といわざるを得ない。そうすると，被告人の殺意が未必的なものにとどまり，被害者に直ちに致命傷となる暴行を加えていないことを被告人に有利な情状として重視することは相当ではない。被害者は，その生涯において，夫に行方不明になられ，息子に先立たれるなどの不運があったにもかかわらず，その不運に屈することなく，夫が残した借金を返すために，昼も夜も働き，十分な蓄えまでして，判示自宅で余生を送っていたものであるところ，本件強盗殺人の犯行の犠牲になるという，まさに悪夢としかいいようのない事態によって，理不尽にも非業の死を余儀なくされたものであって，その悲運には哀憐の情を禁じ得ない。
被告人は，本件各犯行につき，何らの慰謝の措置を取っていないところ，現金欲しさに生命まで奪われた被害者の親族らの被告人に対する処罰感情は極めて厳しく，極刑を望む者も少なくないが，その心情は十分理解できるところである。
また，本件犯行は，閑静な住宅街における強盗殺人事件としてマスコミによって報道されて，一般社会に与えた影響も大きく，高齢化社会が進展していく現在において独居老人に対する強盗殺人という犯行に対する一般予防の見地からも，厳しい処罰が要請される。以上の諸事情からすれば，被告人の刑事責任は，誠に重大である。一方，被告人には，前科・前歴がなく，長年にわたり保険外交員として働いていたこと，被告人は，殺意以外の客観的な事実自体は概ね認め，自分の一生をかけて被害者へ償いをしていきたいと思う旨述べて反省の情を示していること，被告人の親族が，被告人ら所有の不動産の売却を進め，その売却代金で被害者の遺族に対し賠償したい旨述べていることなどの事情もある。そこで，これらの事情を総合すると，被告人については，長期にわたって被害者の冥福を祈らせつつ，反省の日々を送らせるのが相当であると判断し，無期懲役に処することとした。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　無期懲役，受領証の偽造部分没収）
平成１６年３月４日
長野地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　青木正良
裁判官　　　桂木正樹
裁判官　　　山下博司


平成１３年(ネ)第６３１６号、平成１４年（ネ）第１９８０号　商標権侵害に基づく損害賠償請求控訴、同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第１５９１２号）　　　　　　　　　　　　　　平成１４年７月１６日口頭弁論終結
判　　　　決
控訴人（附帯被控訴人・一審原告）　田辺インターナショナル株式会社
（以下「一審原告」と表示）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　島　田　康　男
被控訴人（附帯控訴人・一審被告）　株式会社ジェイティービー　トラベラン
ドトレーディング
（以下「一審被告」と表示）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　三　浦　雅　生
同　　　　　　　　　　　　　　　　山　本　　　厚
同　　　　　　　　　　　　　　　　古　笛　伴　雄
一審被告補助参加人　　　　　　　　株式会社ムース
（以下「補助参加人」と表示）
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　池　末　彰　郎
主　　　　文
１　一審原告の本件控訴を棄却する。
２　一審被告の本件附帯控訴に基づき、原判決を次のとおり変更する。(1)　一審被告は一審原告に対し、金２５万２１６２円及びこれに対する平成１２年８月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　一審原告のその余の請求を棄却する。
３　一審被告のその余の附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は、第１、第２審を通じてこれを１０分し、その９を一審原告の、その余を一審被告の負担とし、補助参加によって生じた費用は一審原告の負担とする。
５　この判決は、２項(1)に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　一審原告
(1)　原判決中１、２項部分を次のとおり変更する。「一審被告は一審原告に対し、金１０，２１６，８００円及びこれに対する平成１２年８月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。」(2)　訴訟費用は、第１、第２審とも一審被告の負担とする。(3)　この判決は仮に執行することができる。
２　一審被告及び補助参加人
(1)　原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)　一審原告の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は、第１、第２審とも一審原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　一審原告は、一審被告が別紙被告標章目録記載の標章（被告標章）を付したカナダ産メープルシロップ（被告商品）を一審被告の通信販売用カタログ（本件カタログ）に掲載し、販売した行為が原告の有する登録第２３７７０６３号商標（本件商標）の商標権（本件商標権）を侵害すると主張し、一審被告に対して商標権侵害による損害賠償を求めた。原判決は、商標権侵害を認め一審原告の損害賠償請求の一部を認容した。
本件商標は、別紙原告商標目録のとおり、円形の背景の中にデザイン化された楓の葉の図形（本件図形）を描き、その下に「CanadianMapleSyrup」、「カナディアン　メープル　シロップ」の文字を横書き上下２段に配した構成であり、被告商品に使用された被告標章は、円形の背景の中に本件図形を描き、本件図形の中央部やや下寄りに「CanadianMapleSyrup」の文字を表した構成である。被告商品は、一審原告と以前取引関係にあったカナダのターキーヒルシュガーブッシュ社（以下「ターキー社」という。）が製造したもので、これを、補助参加人又は訴外有限会社ア（以下「ア社」という。）が輸入して一審被告に販売し、一審被告が「海外宅配便・おみやげおまかせ」と称するカタログ通信販売の方法により顧客に販売している（平成８年度中の販売分は補助参加人から、平成１１年度中の販売分はア社から納品された。）。
２本件において前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により明らかに認められる事実）並びに争点及び主張は、当審における当事者の主張を次の３のとおり補充、付加するほか、原判決事実及び理由欄の「第２　事案の概要」の１及び２（原判決２頁１１行～１０頁１０行）記載のとおりである。なお、原判決中の「被告標章」、「被告商品」の語は本判決でもそのまま用いる。
３　当審における当事者の主張の要点
【一審原告】
（１）　被告標章を付した被告商品の販売数量について
ア　被告商品の平成１１年度における取扱数量


原判決は、一審被告が販売した被告標章を付した被告製品の数量を、平成８年４月から翌年３月までの期間について７８２１セット（単価２８００円、売上高２１８９万８８００円）、平成１１年４月以降の期間について８７３セット（販売期間平成１１年４月から５月まで。単価３８００円、売上高３３１万７４００円）と認定し、これに基づいて損害額を算定したが、平成１１年度（平成１１年４月から翌年３月末まで）については、６７４６セットが損害算定の基礎とされるべきである。すなわち、被告標章を付した被告製品を掲載したカタログ（本件カタログ）は、平成１２年３月まで完全に回収されることなく一審被告の代理店の店頭に置かれて、通信販売に使用されており、上記６７４６セットは、その期間における取扱い数量である。一審被告は、平成１１年６月以降に販売された被告商品については被告標章を除去したと主張するが、通信販売においては購入者はカタログを見て商品を購入するのであるから、購入者に送付される商品から本件商標を付したラベルが除去されても、そのことによって商標権侵害による責任に消長をきたすものではない。
イ　ア社との共同不法行為に基づく損害賠償責任
ア社は、一審被告との間の契約に基づき、被告標章を付した被告商品をカナダから輸入し、その全量（少なくとも６７４６セット）を平成１１年度中に一審被告に納品した。ア社の輸入行為は商標権侵害に当たる。一審被告は、ア社をして被告商品を輸入せしめ、これを販売したのであるから、ア社と共同して本件商標権を侵害したものとして、上記輸入数量（６４７６セット）について商標権侵害による損害賠償義務がある。
（２）　商標法３８条１項の解釈適用について
原判決の説示「諸般の事情を総合的に勘案すると、一審被告の本件商標権侵害がなければ一審原告が自己の商品を販売することができたという関係はそもそも存在しないというべきであるから、商標法３８条１項によって一審原告の損害を算定することとは相当とはいえない。」は、実質上、損害賠償における因果関係の立証を権利者に要求しているに等しく、商標法３８条１項の解釈適用を誤ったものである。本件においては、侵害品の「譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を商標権者又は専用使用権者が販売することができないとする事情」は存在しない。したがって、侵害品の全数量（平成８年４月から同９年３月までの販売数量７，８２１セット及び平成１１年４月から同１２年３月末までの取扱数量６，７４７セット）について、商標法３８条１項による損害の算定をすべきである。
【一審被告】
（１）　権利濫用
一審原告は、自身が日本で本件商標の登録手続を進めていること（昭和６３年３月４日出願）を秘して、ターキー社が日本及び他の国に輸出する全商品について本件図形標章を使用することをターキー社に提案した。一審原告は、ターキー社が上記提案を受けて、本件図形標章をターキー社の商標として使用すべく、カナダにおいて商標登録も試みることを了承していた。一審原告は、本件図形標章の使用をターキー社に提案した後である平成４年２月２８日に本件商標が一審原告の商標として日本で登録されたにもかかわらず、これをターキー社に通知しなかった。また、ターキー社との取引が平成１１年に終了した際にも、ターキー社の商標として使用させてきた本件図形標章の取扱いについて、ターキー社と何ら協議せず、本件商標が日本で商標登録されている事実をターキー社に知らせることもしなかった。一審原告は、ターキー社が本件図形標章を付した商品を補助参加人や一審被告を通じて販売していることを認識しながら、これに対して何らの警告も発することなく、むしろ意図的に放置して侵害実績を拡大させた。
以上のような事情の下での一審原告の請求は、権利行使に当たっての信義・誠実義務に反するものであり、権利濫用というべきである。
（２）　無過失
商標権侵害について一審被告に予見可能性がなかったとする特段の事情があるとはいえないとした原判決は、流通の実態を全く無視したものである。一審被告のように膨大な数の商品を取り扱う末端の小売業者にとって、取扱商品全品の権利抵触関係を調査することなどは現実には不可能である。本件商標権の侵害について、一審被告には過失がない。
（３）　商標法３８条３項の使用料相当額
本件商標は、全く市場認知度を有していない。本件商標は、カナダの国旗の楓の葉に似せたデザインであり、同種製品にも同じような楓の葉のラベルデザインが使用されているから、他との識別機能は無に等しい。一審被告が被告商品から被告標章を除去した後も売上状況には何ら変化がない。被告商品の販売は、専ら海外土産品を予め購入するという特徴的な販売コンセプト、ＪＴＢのブランド力、全国３０００店舗を擁する販売力によって支えられている。一審被告の販売は全てカタログ販売であり、しかもそのカタログ上、被告標章はほとんど視認することができない。つまり、被告標章が付されていることは被告商品の販売に何ら貢献していないのであり、これらの事情を考え合わせると、原審認定の使用料相当額（売上高の５％）は高すぎる。
第３当裁判所の判断
１　商標権侵害の成否、権利濫用の有無、真正商品の並行輸入の主張の可否及び
一審被告の過失の有無
当裁判所の判断も原判決と同一であるから、原判決事実及び理由欄「第３　当裁判所の判断」の「１　本件商標と被告標章との類否及び商標権侵害の成否について」、「２　権利濫用の有無について」、「３　真正商品の並行輸入の主張の可否について」及び「４　被告の過失の有無について」の項（１０頁１２行から１４頁１６行）の記載を引用する。
なお、ターキー社が被告標章を使用してきた経緯等について、原判決摘示の証拠及び弁論の全趣旨によれば、原判決事実及び理由欄「第３　当裁判所の判断」の「２　権利濫用の有無について」の(1)イ及びウ（１２頁１４行から１３頁５行）に記載のとおりの事実を認めることができる。これらの事実は、商標法３８条３項により本件商標の使用に対し受けるべき金銭の額を算定するに当たって、考慮するのが相当である。
２　損害額
（１）　商標法３８条１項及び２項による損害算定の可否当裁判所も原判決と同様に、本件においては、商標法３８条１項により一審原告の損害を算定することも、同条２項により一審被告の利益を一審原告の損害と推定することも、相当ではないと判断するものである。


ア　商標法３８条１項は、侵害者の譲渡した商品の数量に、商標権者がその侵害行為がなければ販売することができた商品の単位当たり利益の額を乗じて得た額を、商標権者の使用の能力に応じた額を超えない限度において、商標権者の受けた損害の額とすることができる旨規定している。この規定は、平成１０年の商標法改正（平成１１年１月１日施行）により新設されたもので、その趣旨は、商標権を侵害する商品が販売されることによって商標権者の商品の販売が減少するという関係（侵害商標を付した商品が販売されていなければ、需要が商標権利者の商品に向けられたであろうという、市場における代替関係）を認め得る事情が存在する場合であっても、商標権を侵害する商品の販売によって減少した商標権者の販売数量を立証することが実際には困難であることに鑑み、その立証の困難を救済することにあると解される。このような規定の趣旨からすれば、商標法３８条１項による損害の算定をするためには、侵害商標を付した商品と商標権に係る商標を付した商標権者の商品との間において、市場における代替関係が存在することが前提となるというべきであり、「その侵害行為がなければ商標権者が自己の商品を販売することができた」という関係が存在しない場合にまで同条１項による損害算定をすることは相当ではない。
ところで、商標権は、商標それ自体に当然に商品価値が存在するのではなく、商品の出所たる企業等の営業上の信用等と結び付くことによってはじめて一定の価値が生ずるという性質を有する。「その侵害行為がなければ商標権者が自己の商品を販売することができた」という関係は、商標権者の商標に何らかの顧客吸引力があることを前提としてはじめて成り立つことといわねばならず、この点を抜きにして侵害商標を付した商品と商標権者の商品との間に当然に代替関係が成立するということはできない。また、侵害商標を付した商品と商標権者の商品とでは、商品自体の性能や効用等が異なる場合もあり得るのであり、そのような場合にも侵害商標を付した製品が販売されていなければ需要が商標権者の商品に向けられ、商標権者の商品が購入されたという関係が当然に成り立つということはできない。そうすると、商標法３８条１項所定の「商標権者がその侵害行為がなければ販売することができた」か否かについては、商標権者が侵害商標を付した商品と同一の商品を販売（第三者に実施させる場合を含む。以下同じ。）しているか否か、販売している場合、その販売の態様はどのようなものであったか、当該商標と商品の出所たる企業の営業上の信用等とどの程度結びついていたか等を総合的に勘案して判断すべきである。
イ　そこで、上記観点から検討するに、一審原告の営業状況及び一審被告による被告商品の販売状況は、原判決摘示の証拠及び弁論の全趣旨によれば、原判決事実及び理由欄の第３の５、(1)イ（原判決１５頁１７行から１６頁末行）のとおりと認められる。これらの状況に照らすと、原判決説示のとおり（同ウ、原判決１７頁１行から２１行）、一審被告の本件商標権侵害がなければ、一審原告が自己の商品を販売することができたという関係はそもそも存在しないというべきである。したがって、本件において、商標法３８条１項によって一審原告の損害を算定することは相当とはいえない。また、同様の理由から、侵害の行為により侵害者が得た利益の額を、侵害によって権利者が商品を販売し得なかったことによって蒙った損害（喪失利益）の額と推定する旨定めた同法３８条２項によって、一審原告の損害を算定することも相当とはいえない。
（２）　商標法３８条３項による損害の算定
商法法３８条３項の規定により、本件商標の使用に対し受けるべき金銭の額（使用料相当額）を算定する。
ア　被告標章を付した被告商品の売上高
被告標章を付した被告商品の売上高が、平成８年４月から同９年３月までの期間については２１８９万８８００円（７８２１セット、１セット当たり２８００円）、平成１１年４月から５月の期間については３３１万７４００円（８７３セット、１セット当たり３８００円）であり、その合計が２５２１万６２００円であるとした原判決の認定は、証拠に照らして正当と認められる。一審原告は、平成１１年度については、平成１１年４月から同１２年３月末までの取扱数量６７４６セットに１セット当たり３８００円を乗じた２５６３万８６００円が使用料相当額の算定基礎とされるべき売上高であると主張するが、平成１１年６月以降に被告標章を付した被告商品が販売されたことを認めるに足りる証拠はないから、原告の主張は採用することができない。
なお、証拠（甲５３の１ないし１８、５４の１ないし１８）によれば、被告標章を付した被告商品を掲載した一審被告の本件カタログの一部が、回収されないまま一部の代理店で平成１２年３月ころまで使用されていたことがうかがわれるが、カタログに被告標章を付した被告商品の写真（当該写真からは本件図形標章の特徴をほとんど看取することができない。）が掲載されていたというだけでは、使用料相当額の損害が発生したということはできない。
また、一審原告は、ア社の輸入行為について一審被告は共同不法行為者として損害賠償責任を負うと主張するが、上記輸入行為自体から損害が発生したと認めることはできないから、この点に関する一審原告の主張は採用することができない。
イ　使用料相当額について
(ア)　本件商標は、円形の背景の中にデザイン化した楓の葉を描いた図形部分と、その下にアルファベットの「CanadianMapleSyrup   」及び片仮名の「カナディアン　メープル　シロップ」の文字を横書き上下２段に配した文字部分とから構成されており、その要部ないし特徴的部分は、楓の葉の図形（本件図形）であると認められる。本件図形は、一般によく知られたカナダ国旗の「メープルリーフ」をやや変形して葉先や葉柄部分にわずかな丸みをつけ、葉の中心に向かって斜方向に順次交互に直交する直線を表したものであって、そこにデザイン的な工夫の跡は見られるものの、全体としてみると、カナダ国旗の「メープルリーフ」との印象を強く与えるものである。そして、カナダ産からの輸入品であることを宣伝してなされる商品の販売や催し物について、しばしば「メープルリーフ」又はこれをイメージさせる図形が使用されることは当裁判所に顕著な事実である。そうすると、本件商標は、カナダ産のメープルシロップであることを示す文字部分と相俟って、特定の商品主体の商品であることを需要者に認識させるものというよりは、むしろカナダの産品であることを強く印象づけるものにすぎず、メープルシロップがカナダの一般的な特産品であることも合わせ考えると、商標自体の自他商品識別力（出所識別力）は低いものといわざるを得ない。


(イ)　一審原告がその商品に本件図形からなる標章（本件図形標章）を使用した状況は、原判決摘示の証拠及び弁論の全趣旨によれば、原判決事実及び理由欄欄の第３の５(1)イ(ア)に摘示のとおりと認められる。すなわち、一審原告は、本件図形標章を一審原告のパンフレットや価格表に用いたことがあるものの、雑誌等の広告媒体やカタログには、単に本件図形標章を付した容器に入ったメープルシロップ類の商品写真が掲載されているだけで、本件図形標章と原告の名称とを関連付けて掲げた例は少ないことが認められ、これらのことから判断するに、需要者及び取引者の間における本件図形標章の認知度は、さほど高いものではなかったことが推認される。
(ウ)　一審被告による被告標章の使用状況等
一審被告による被告標章の使用状況及び被告商品の販売態様は、原判決摘示の証拠及び弁論の全趣旨によれば、原判決事実及び理由欄の第３、５(1)イ(イ)に認定されたとおりと認められる。すなわち、一審被告は、大手旅行会社（ＪＴＢ）のグループ企業であり、主として同旅行会社が主催する海外旅行の参加者向けに「海外おみやげ宅配便・おみやげおまかせ」の名称でカタログによる通信販売事業を営んでいる。その通信販売の方法は、一審被告の代理店等に各種土産品を掲載した本件カタログを備え付けておき、海外旅行に出発する旅行者から、予め本件カタログに基づいて土産品の注文を受け、旅行者の帰国と同時に、これを自宅又は指定先に配送するというものである。
本件カタログの平成８年度版及び平成１１年度版（ただし、改訂前のもの）には、被告標章を付した被告商品の写真が掲載されているが（甲３の１ないし３、甲４の１ないし３、甲６の１）、それらの写真からは、かろうじて「メープルリーフ」の形を判別することができるものの、楓の葉先や葉柄部分に丸みをつけ、葉の中心に向かって斜方向に順次交互に直交する直線を表した本件図形の特徴は看取することができない。
(エ)　被告標章の使用の経緯、被告商品の売上動向等被告商品のラベルに本件図形標章が使用されてきた経緯は、原判決摘示の証拠及び弁論の全趣旨によれば、原判決事実及び理由欄の第３の２(1)（原判決１２頁１４行から１３頁５行）記載のとおりと認められる。すなわち、ターキー社は、昭和６３年にターキー社との間で代理店契約を締結してターキー社製のメープルシロップの輸入販売をするようになった一審原告の要請により、同社が日本に輸出する商品（後には日本以外に販売する商品についても）に本件図形標章を用いたラベルを付するようになったが、一審原告が本件商標について日本で昭和６３年３月４日に商標登録出願をし、平成４年２月２８日に登録を取得した事実については知らされていなかった。その後、ターキー社と一審原告との間の代理店契約が解除され、平成８年３月の出荷を昀後に両社間の取引はなくなった。その際、本件図形標章の使用に関しては、何ら取り決めがされず、ターキー社は、一審原告との取引関係解消後も本件図形標章の使用を継続した。
さらに、証拠及び弁論の全趣旨によれば、ターキー社は平成１１年５月にア社からの照会を受けてはじめて本件図形標章の使用について一審原告が商標権侵害を主張していることを知ったこと、一審被告は商標権侵害侵害のクレームを受けた後直ちに被告商品から被告標章を全て除去し、被告標章の使用を中止したこと、被告商品から被告標章を除去して販売するようになった後も被告商品の売れ行きに変化はないことが認められる。
(オ)　以上認定の事実を総合して判断すると、商品の販売に対する本件図形標章の貢献は僅少なものにとどまるというべきであり、これに相応して本件商標の持つ経済価値も低いと認めるのが相当である。そして、カタログに基づいて注文される被告商品について、被告標章がカタログに掲載された被告商品の写真中に必ずしも判然としない態様で表れているにすぎないこと等の事情を考慮すると、被告商品の販売に対する被告標章の貢献度は、極めて小さいといってよい。さらに、本件においては、本件図形標章の自他商品識別力（出所識別力）及び需要者における認知度から推して、本件商標について使用許諾を求める需要があるとは考え難く（このことは、商標権侵害問題の発生後、ターキー社及び一審被告が直ちに本件図形標章の使用を中止したこと、使用中止後も被告商品の売れ行きに変化がないことからも推認される。）、本件商標についてのライセンス可能性が一審被告の侵害行為によって害されたことを認めるべき事情もない。
以上の諸点と併せて先に認定した商標使用の経緯その他一切の事情を勘案するとき、本件商標についての使用料相当額は、被告商品の販売額の１パーセントと認めるのが相当である。
したがって、一審原告の蒙った使用料相当額の損害は、アで認定した被告商品の売上高合計２５２１万６２００円に１パーセントを乗じて得た額２５万２１６２円ということになる。
３　結語
よって、一審原告の請求は、一審被告に対し２５万２１６２円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１２年８月２３日から支払済みまでの遅延損害金の支払いを求める限度で理由がある。よって、一審原告の本件控訴についてはこれを棄却し、一審被告の本件附帯控訴は一部理由があるから、原判決を変更することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　　　古　　　城　　　春　　　実
（別紙）
原告商標目録被告標章目録


平成１４年（行ケ）第４９１号　審決取消請求事件
平成１５年１０月２８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　   　　　角林商事株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　小　林　良　平
同　　　　　　　　　　　竹　内　尚　恒
被　　　告　　　　　　　エア・ウォーター株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　田　倉　　　整
同　　　　　　　　　　　田　中　成　志
同　　　　　　　　　　　田　倉　　　保
訴訟代理人弁理士　　　　菊　池　新　一
同　　　　　　　　　　　菊　池　　　徹
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２００１－３５２０３号事件について平成１４年８月１５日にした，特許第３１１８４４４号の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とするとの審決をいずれの請求項についても取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ドライアイス生成装置」とする特許第３１１８４４４号の特許（平成９年１２月１１日出願（以下「本件出願」という。），平成１２年１０月６日設定登録。以下「本件特許」という。登録時の請求項の数は５である。）の特許権者である。
被告は，平成１３年５月１１日，本件特許を請求項１ないし５のいずれに関しても無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２００１－３５２０３号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，特許請求の範囲の訂正を内容とする訂正の請求をした（以下「本件訂正」という。本件訂正後の請求項の数は４である。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年８月１５日，「訂正を認める。特許第３１１８４４４号の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，審決の謄本を同年８月２７日に原告に送達した。
２　本件訂正による訂正後の特許請求の範囲（以下，【請求項１】ないし【請求項４】に係る発明を，それぞれ「本件発明１」，「本件発明２」などといい，本件発明１ないし本件発明４をまとめて呼ぶときには「本件各発明」という。別紙図面Ａ参照。）
「【請求項１】筐体に，前面に扉を有する作業室を設け，該作業室には容器を非連続的に搬出入するようにし，該作業室の上部に膨張用筒を立てて固定し，該膨張用筒の上端にドライアイス生成用の液化炭酸ガスを噴出するノズルを設け，且つ，発生したドライアイスを膨張用筒の下端に開口させた容器に一定時間供給するとともに，上記扉が閉止されないとドライアイス供給動作を行なわないように制御する制御装置を設けたことを特徴とするドライアイス生成装置。【請求項２】作業室に装入した上記容器を繋留するためのフックを作業室の上部に設けた請求項１記載のドライアイス生成装置。
【請求項３】作業室に上記容器を装入するための扉が閉止されると，制御装置が自動的にドライアイスを一定時間供給するようにした請求項１記載のドライアイス生成装置。
【請求項４】作業室に上記容器を装入するための扉が閉止された後，更に，使用者が手動スイッチを操作して初めてドライアイスが一定時間供給されるようにした請求項１記載のドライアイス生成装置。」
３　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件各発明は，フランス特許発明第２５１８２３７号明細書（本訴甲第３号証，審判甲第１号証。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（具体的には，そこにFIG.1として示されているものである。以下「引用発明」という。審決がいう「甲１発明」である。別紙図面Ｂ・FIG.1参照。），及び，実願平１－３８１０４号（実開平２－１３００８９号）のマイクロフィルム（本訴甲第１１号証，審判甲第３号証。）などにみられる周知・慣用手段に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件特許は，請求項１ないし４のいずれについても，特許法２９条２項に違反して特許されたものであるから，無効とすべきである，とするものである。審決が，上記結論を導くに当たり，本件発明１と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「筐体と，作業室を設け，該作業室には容器を非連続的に搬出入するようにし，該作業室の上部に膨張用筒を立てて固定し，該膨張用筒の上端にドライアイス生成用の液化炭酸ガスを噴出するノズルを設け，且つ，発生したドライアイスを膨張用筒の下端に開口させた容器に一定時間供給するように制御する制御装置を設けたことを特徴とするドライアイス生成装置。」
相違点
「(ｲ)本件発明１では，「筐体に，前面に扉を有する作業室を設け」ているのに対し，甲１発明では，作業室が筐体部分にはなく保護スカートで構成されているため扉を有するものでもない点。」（以下「相違点(ｲ)」という。）「(ﾛ)本件発明１では，「上記扉の閉止を検出した場合にのみドライアイス供給動作を可能とする」制御装置を設けているのに対し，甲１発明では，そのような制御装置を設けていない点。」（以下「相違点(ﾛ)」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決は，本件発明１と引用発明との一致点の認定を誤ったことにより，両発明の相違点を看過し（取消事由１），相違点(ｲ)及び(ﾛ)についての判断も誤ったものであり（取消事由２，３），これらの誤りがそれぞれ本件各発明のいずれについても結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，各請求項のすべてについて違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
(1)審決は，刊行物１のドライアイス供給装置の具体的構成を検討し，その中で，「平行六面体のハウジング１は，箱状の構造であり，一般に機器類等を収納する箱は「筐体」とも称されているから，当該平行六面体のハウジング１は，「筐体」であると云うことができる。」（審決書９頁６段）と認定した。しかし，引用発明には，本件発明１における「筺体」は存在しない（原告は，審判手続において，本件発明１の「筐体」が引用発明の平行六面体ハウジングと同じものであることを認める主張をした。しかし，本訴においてはこの主張を撤回する。）。本件発明１に係るドライアイス生成装置における昀も重要な部分は，ドライアイスが噴出する部分である。本件出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）にも，「本発明のドライアイス生成装置の本体は，鉄又はプラスチック製の板に囲まれた筐体であって，中間部に作業室を設け，該作業室の上部にはドライアイスを生成するための膨張用筒が立てて固定されている。」（甲第２，第６号証【０００６】）と記載されている。この記載と本件発明１の趣旨からすると，本件発明１における「筐体」は，少なくともドライアイスを噴出する部分を囲うものでなければならない。
しかし，刊行物１のFIG.１の記載によれば，引用発明の平行六面体ハウジング１は，上面及び前後左右の面は板材により構成されているものの，その下面と袋８を載置する水平支持プレート９とは完全に分離されており，平行六面体ハウジング１の下端から水平支持プレート９までの間は前後左右とも開放されており，引用発明のドライアイス装置の垂直管７の下端は，平行六面体ハウジング１の下端よりも下にあるため，ドライアイス噴出部分の前後左右が開放された構造となっている。したがって，引用発明の平行六面体のハウジング１を，本件発明１の「筐体」に当たるものということはできない。
引用発明では，平行六面体ハウジング１の下端と袋８を載置する水平支持プレート９との間の部分を「好適には透明で柔軟なシートからなる保護スカート１８で囲むことが望ましい。」とされている（甲第３号証訳文３頁下から１３行～１２行）。そこで，引用発明において，平行六面体ハウジング１にその下の透明柔軟スカート等で囲われた空間を加えた部分を一つの単位としてとらえることが考えられる。しかし，このように考えることにしたとしても，この部分を，本件発明１の「筐体」に当たるものということはできない。保護スカート１８が設けられているのは前方及び左右のみで，後方には設けられておらず，しかも，前方の保護スカート１８が覆っているのは開放部分の上半分程度のみで，下半分は依然開放されたままであるからである。
(2)審決は，引用発明の「袋８を載置する水平支持プレート９と保護スカート１８から構成される空間部分」が本件発明１の「作業室」に相当すると認定している（審決書１０頁４段）。しかし，この認定は誤りである。本件発明１においては，完全な「筐体」があってこそ，その中に「作業室」が存在し得るのである。ところが，上記のとおり引用発明には「筐体」は存在しない。そこに，本件発明１における「作業室」に当たるものが存在し得る余地はない。
刊行物１のFIG.1を見れば明らかなとおり，引用発明において，保護スカート１８が設けられているのは前方及び左右のみで，後方には設けられていない。しかも，前方は，保護スカート１８が覆っているのは，開放部分の上半分程度だけであり，下半分は依然開放されたままである。したがって，「水平支持プレート９と保護スカート１８から構成される空間部分」は，そもそも「室」と呼べるものではない。引用発明には，本件発明１でいうところの「作業室」に当たるものは存在しない。
２　取消事由２（相違点(ｲ)についての判断の誤り）(1)審決は，相違点(ｲ)について，「「筐体に，作業室を設ける」点の意義については・・・筐体内に作業室を設けこの作業室に出し入れする容器を外部と隔離する程度のことと解するのが相当であるが，家電機器に限らず物を収納する機器の場合，その収納空間を筐体で包囲して構成することは昀も一般的な周知・慣用手段である。」（審決書１１頁５段）と判断している。しかし，この判断は，誤りである。
本件発明１のドライアイス生成装置では，二酸化炭素をノズルから噴出させ，断熱膨張によりドライアイスを生成するため，もうもうたる白煙（固体の二酸化炭素の微粉末）及び気体の二酸化炭素（周知のとおり，これは有毒ガスであり，濃度が規制されている。）の発生が避けられない。加えて，二酸化炭素がノズルから噴出する際には大きな噴出音も発生する。
本件発明１における筐体，作業室及び扉は，これらのドライアイス生成時の大きな噴出音，もうもうたる白煙，有毒な気体の二酸化炭素を外部に流出させないという重要な役割を果たすために設けられている。
本件発明１に係るドライアイス生成装置は，小売店の店頭等での使用を前提としており，例えば，スーパーマーケットやコンビニエンスストアの店頭で生鮮食品や冷凍食品等を購入した顧客にドライアイスを提供するために使用されるものである。日本の文化を考えた場合，スーパーマーケットやコンビニエンスストアの店内において，このような噴出音，白煙，二酸化炭素を発生させることは許されない。特に，有毒な気体の二酸化炭素が顧客の方に向かって流出するような装置が一般の小売店において採用されることは，あり得ないことである。本件発明１に係るドライアイス生成装置においては，このような噴出音，白煙，気体の二酸化炭素の流出防止が至上課題であるとされている。そして，相違点(ｲ)に係る本件発明１の構成は，この課題を解決するための手段として採用されたものである。このようにして採用された上記構成につき，当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎない，ということは許されない。
第１に，上記課題に配慮を及ぼすこと自体，当業者が適宜なし得ることではない。
第２に，仮に，上記課題に配慮を及ぼしたとしても，引用発明のような「透明で柔軟な保護スカート」を三方に垂らした構造を，本件発明１のように，「筐体に，前面に扉を有する作業室を設け，該作業室には容器を非連続的に搬出入するよう」な構成に置き換えることは，「筐体」の語が上記のような意義を有することを考慮した場合，決して，単なる設計的事項ということはできない。審決の判断は，上記課題に関するこれらの点についての判断を怠ったために犯した誤りである。


(2)本件発明１の「前面に扉を有する作業室」について，審決は「「容器の出し入れ」という観点から，そこに扉を設けることは極めて当然の帰結と云うべきである。」（審決書１１頁７段）と判断している。しかし，この判断は，誤りである。
審決は，本件発明１における「扉」を容器の出し入れという観点のみからとらえており，これとは別の，ドライアイス生成時の大きな噴出音，もうもうたる白煙，有毒な気体の二酸化炭素の外部流出防止という重要な観点を看過している。単に容器を出し入れするだけであれば，本件発明１のような面倒な扉を設ける必要はなく，引用発明のように，柔軟なシートを上半分に垂らすだけで十分である。本件発明１において，わざわざ扉を設けて作業室を外界から完全に遮断するとともに，扉を開け・容器を入れ・扉を完全に閉めないとドライアイスが生成されないという面倒な操作を使用者に要求するのは，安全性のためである。本件発明１の目的は，本件明細書にも明確に記載されているとおり，第１に，使用者が直接ドライアイスに触れなくてもすむようにするという意味での安全性の確保であり，第２に，扉を閉めなければドライアイスを生成しないという本件発明１の構成により，ドライアイス生成時の噴出音，白煙，気体の二酸化炭素の外部への流出を防止するという意味での安全性の確保でもある。引用発明のドライアイス生成装置には，この第２の安全性の確保の目的についての考慮がない。審決の「上記相違点(ｲ)は，当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎないと云うべきである。」（審決書１２頁２段）とした判断は誤っている。
３　取消事由３（相違点(ﾛ)についての判断の誤り）(1)扉スイッチが，「周知・慣用手段として一般的な家電機器などに汎用されている」（審決書１２頁３段）との審決の認定については異論はない。しかし，このような扉スイッチをドライアイス生成装置に適用することに困難性がないとする根拠については，審決は何も述べていない。上記のとおり，ドライアイス生成の際に生じる噴出音，白煙，気体の二酸化炭素の流出防止との課題を発見し，本件発明１の構成に至ることについては，十分な創意性があり，扉スイッチの構成に想到することも当業者にとって容易とはいえない。(2)審決は，刊行物１に「「ドライアイスの生成に伴って霧がもうもうと立ちこめて使用者を驚かせるといったあらゆる不愉快な目に使用者をあわせないようにするために，また換気していない閉鎖した場所で気体の炭酸ガスが蓄積して窒息する恐れのないように，ドライアイス生成機の出口には，可動シャッタによって閉じられるハウジングから構成された気密室」を設ける等，ドライアイスとの直接接触を回避する安全策に関する教示がされている」（審決書１２頁４段）と判断した。しかし，この可動シャッタは，刊行物１のFIG.2にのみ記載されている構成であり，刊行物１のFIG.1にはこのような構成は記載されていない。審決は，刊行物１のFIG.1に記載された装置を引用発明として認定し，本件発明１と対比してきたのであるから，あくまでもFIG.1に記載された装置と対比すべきである。また，刊行物１のFIG.2に記載された装置の場合，気密室１４の中に容器（袋）を入れることはできないのである。審決は，本件発明１と引用発明とを，作業室に容器（袋）を入れることを前提として対比してきたのであるから，そのような構成となっていない刊行物１のFIG.2に記載された装置をそのような対比に用いることは全く意味をなさない。
仮に，刊行物１のFIG.2に記載された装置から成る発明を本件発明１との対比に用いたとしても，同装置において，ドライアイスが昀終的に容器（袋）の中に入るのはシャッタ１５を開けた時点であり，このときに気密室１４内の所定量のドライアイスが一挙にドサッと容器（袋）内に落ち，同様に白煙及び大量の気体の二酸化炭素が発生して外部に流出する。これに対し，本件発明１に係るドライアイス生成装置では，生成されたドライアイスがすべて袋の中に入り，白煙や気体の二酸化炭素の発生が十分に収まった時点で扉を開けるものである。以上からすれば，相違点(ﾛ)についての，「ドライアイスとの直接接触を回避する安全策に関する教示がされているのであるから，上記相違点(ｲ)について前示した「前面に扉を有する作業室」を設計するに際し，その扉に上記「扉スイッチ」を設けること，すなわち「扉の閉止を検出した場合にのみドライアイス供給動作を可能とする制御装置」を設けることも，上記家電機器等の周知・慣用の安全手段を参考にすれば当業者が何ら困難なく適宜なし得ることと云うべきである。」（審決書１２頁４段）との審決の判断は，誤りである。
第４　被告の反論の骨子
審決に，原告主張の誤りはない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
刊行物１における「ハウジング」との表現（訳文２頁１０行目など）は，「boitier」の和訳である。「boitier」とは，例えば旺文杜のロワイヤル仏和中辞典（１９８５年初版，２００２年重版，乙第１号証の１，２１３頁）では，「［仕切りのある］収納箱；ケース；覆い～dechirurgien外科用器具箱」等の和訳及び使用例が与えられている。このように「boitier」の意味が「収納箱」であるから，引用発明の平行六面体ハウジング１は，正に，機器を収めている「収納箱」に該当する。
刊行物１において，平行六面体ハウジング１の本体は，「壁にかけるか脚部で取り付け可能」（甲第３号証訳文２頁１０行～１１行）であると記載されており，現実には，保護スカートの後方が壁になるか，又は，その本体部分が４本の脚により支持されるか，である。したがって，その本体部分の下部は，後方の壁又は４本の脚という堅固な構造体により構成されており，保護スカートで囲まれることで作業「室」としての構造を有している。作業室は，袋などのドライアイスを受け入れる容器を入れる場所であって，前後左右の４面がすべて堅固な壁面である必要はない。この作業の目的を達成するためには，作業室の壁面が，本件明細書に記載された「鉄又はプラスティック製の板」（甲第２，第６号証【０００６】）であろうが，刊行物１に記載された「透明で柔軟なシート」（甲第３号証訳文３頁１８行）であろうが，違いはない。


２　取消事由２（相違点(ｲ)についての判断の誤り）本件明細書の「発明が解決しようとする課題」には，「固形のドライアイスは直接手に触れると凍傷等の危険があり，その取り扱いは注意が必要である。店頭の販売では特に迅速を必要とするが，商品ヘドライアイスを添付する場合には，その度に手袋を着用せねばならないなど，特に小売店での店頭販売の障害となっていた」（甲第２，第６号証【０００３】）と記載されているだけであり，他に何も記載されていない。このように，本件明細書に課題として記載されているのは，ドライアイスとの直接接触の危険性を回避することだけである。審決は，ドライアイス生成装置における噴出音・白煙・二酸化炭素の外部流出防止という課題を看過している，との原告の主張は，本件明細書に基づかない主張である。原告は，相違点(ｲ)についての置き換えは，本件発明１における「筐体」及び「作業室」が，ドライアイス生成時の大きな噴出音，白煙，気体の二酸化炭素を外部に流出させないという役割を果たすものであることを考慮した場合，単なる設計事項ではない，と主張する。
しかし，刊行物１には，「有利には，本発明による装置の主要要素をまとめて，・・・ハウジングに入れる」（甲第３号証訳文２頁１０～１１行）との記述や，「主要要素が，・・・ハウジング内に含まれることを特徴とする・・・装置」（同訳文４頁クレーム１０）との記載があり，これらの記載からは，作業室をハウジング内に入れることが刊行物１においても明確に教示されているのである。このように，刊行物１には，作業室を筐体の内部に置くとの構成も教示されているのであるから，相違点(ｲ)を，当事者が容易になし得る設計的事項にすぎないとした審決の判断に誤りはない。
引用発明では，生成したドライアイスをドライアイスが貯められたところから取り出すときに，なるべく取り出しの邪魔にならないように保護スカート１８が設けられている。この保護スカート１８が本件発明１の作業室に出し入れする容器を外部から隔離する扉に対応している。刊行物１には，ドライアイスの生成中は，「ドライアイスの生成に伴う霧の放出をなくすために」（訳文３頁９行）「保護スカート１８で囲むことが望ましい」（同１８行）と記載されており，これらの保護スカートが設置された理由には，利用者の手との直接の接触防止のほか，ドライアイス生成に伴う霧の放出の防止も含まれているのである。３　取消事由３（相違点(ﾛ)についての判断の誤り）について原告は，扉スイッチを本件発明１のドライアイス生成装置に適用することに困難性がないとする根拠については，審決は何も述べていない，と論難する。しかし，周知・慣用技術として家電機器などに汎用されている扉スイッチを本件発明１のドライアイス生成装置に適用することは，技術分野も共通しており，当業者であれば容易になし得ることである。審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
原告は，①本件発明１における「筐体」は，少なくともドライアイスを噴出する部分を囲うものでなければならない，引用発明のドライアイス供給装置では，ドライアイスを噴出する部分である垂直管７の下端を囲うものは，平行六面体ハウジング１ではなく，その１面が上半分しかない保護スカート１８であるから，引用発明の平行六面体ハウジング１を本件発明１の「筺体」ということはできない，②本件発明１では，「筐体」があってこそ，その中に「作業室」が存在し得るのであるから，「筐体」が存在しない引用発明において，本件発明１における「作業室」なるものが存在し得る余地はない，と主張する。
確かに，本件発明１は，その請求項１から明らかなように，「筐体に，前面に扉を有する作業室を設け，・・・該作業室の上部に膨張用筒を立てて固定し，該膨張用筒の上端にドライアイス生成用の液化炭酸ガスを噴出するノズルを設け，且つ，発生したドライアイスを膨張用筒の下端に開口させた容器に一定時間供給する・・・ことを特徴とするドライアイス生成装置。」である。本件明細書の「本発明のドライアイス生成装置の本体は，鉄又はプラスチック製の板に囲まれた筐体であって，ドライアイス生成用の液化炭酸ガスを噴出するノズル中間部に作業室を設け，該作業室の上部にはドライアイスを生成するための膨張用筒が立てて固定されている。該膨張用筒の上部にはノズルがあり，該ノズルは電磁弁を介して液化炭酸ガスのボンベに通じている。作業室の前面には，容器を装入するための装入口を設け，装入口には扉を設けておく。」（甲第２，第６号証【０００６】）との記載からも，本件発明１では，「筺体」が，液化炭酸ガスを噴出するノズルとその下端に設けた膨張用筒，及び，その下に設けた作業室を囲む箱状のものであると認められる。
これに対し，引用発明においては，平行六面体ハウジング１が，液化炭酸ガスを噴出するノズル５とその下端に設けた垂直管７を囲む箱状のものである（甲第３号証）。したがって，本件発明１の筺体と引用発明の平行六面体ハウジング１とは，液化炭酸ガスを噴出するノズルとその下端に設けた膨張用筒を囲むものである点では共通するものの，本件発明１の筺体は，膨張用筒の下に設けた作業室をも囲むのに対し，引用発明の平行六面体ハウジング１は，垂直管７の下端近くまでを囲むだけで，その下は保護スカート１８と水平支持プレート９が設けられ，同プレート上に袋８が置かれてドライアイスを受け取る作業が行われる点で異なるものである。


審決は，本件発明１と引用発明との一致点を，「筐体と，作業室を設け，該作業室には容器を非連続的に搬出入するようにし，該作業室の上部に膨張用筒を立てて固定し，該膨張用筒の上端にドライアイス生成用の液化炭酸ガスを噴出するノズルを設け，且つ，発生したドライアイスを膨張用筒の下端に開口させた容器に一定時間供給するように制御する制御装置を設けたことを特徴とするドライアイス生成装置。」と認定した上で，「(ｲ)本件発明１では，「筐体に，前面に扉を有する作業室を設け」ているのに対し，甲１発明では，作業室が筐体部分にはなく保護スカートで構成されているため扉を有するものでもない点。」を両発明の相違点の一つ（相違点(ｲ)）として認定している。この相違点(ｲ)の認定からすれば，審決が本件発明１と引用発明との上記相違点（引用発明においては，平行六面体ハウジング１が，垂直管７の下端近くまでを囲むだけで，その下は保護スカート１８と水平支持プレート９が設けられているだけであること）を看過するものではなく，この点を相違点として認定していることが明らかである。したがって，審決が「筐体と，作業室を設け」ていることを本件発明１と引用発明との一致点と認定したからといって，両発明の上記相違点を看過していることになるわけのものではない。本件発明１の請求項１の記載は上記のとおりであり，そこには，本件発明１の筺体内に，ノズル，膨張用筒及び作業室が設けられるものであることが明記されている。したがって，本件発明１においては，ノズルも，膨張用筒も，作業室も，すべて筒体内に設けられることが明らかである。しかし，このことは，何ら，本件発明１における「筺体」との用語自体が，ノズル，膨張用筒及び作業室などを収めるものを意味するものとして用いられていることを物語るものではない。請求項１においては，「筺体」に「作業室を設け・・・膨張用筒を立てて固定し・・・ノズルを設け」と規定されていることから，本件発明１の構成がそのようなものとして理解されるにすぎない。このような理解を排斥して，本件発明１における「筒体」の語自体に，一般的にこの語が意味するのとは異なる意味を与えるべき事情は，本件全証拠によっても認めることはできない。したがって，引用発明の平行六面体ハウジング１が本件発明１の「筺体」に相当し，引用発明の平行六面体ハウジングの下端部と水平支持プレート９及び保護スカート１８により囲まれた部分が本件発明１の「作業室」に相当するとした上で，上記のように「相違点(ｲ)」を認定した審決の認定に，何ら相違点の看過はない。原告の前記主張は理由がない。２　取消事由２（相違点(ｲ)についての判断の誤り）審決は，「相違点(ｲ)のうち「筐体に，作業室を設ける」点の意義については，本件明細書に特段説明されているわけではないから，この構成の技術的な意義は，筐体内に作業室を設けこの作業室に出し入れする容器を外部と隔離する程度のことと解するのが相当であるが，家電機器に限らず物を収納する機器の場合，その収納空間を筐体で包囲して構成することは昀も一般的な周知・慣用手段である。この点について，甲第１号証（判決注・刊行物１）の上記（Ａ－５）にも，「有利には，本発明による装置の主要要素をまとめて，壁にかけるか脚部で取り付け可能なハウジングに入れるが，」と記載されているとおり，装置の主要要素をまとめて「ハウジングに入れる」方が有利であるとも教示されている。そうであれば，甲１発明（判決注・引用発明）の「保護スカート」に替えて，「ドライアイス生成装置」全体をハウジング１（筐体）で構成する（筐体内に作業室を設ける）程度のことも，甲第１号証の上記教示や一般的な周知・慣用手段からみて当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎないと云うべきである。」（審決書１１頁５段，６段）と判断した。原告は，本件発明１に係るドライアイス生成装置においては，ドライアイス生成に伴う噴出音，白煙，気体の二酸化炭素の流出防止が至上課題である，このような課題に配慮すること自体も，このような課題に配慮した後に，本件発明１の構成に至ることも，当業者が適宜なし得ることではないにもかかわらず，審決は，これらの点に関する判断を怠っている，などと主張する。審決が「上記相違点(ｲ)のうち「前面に扉を有する作業室」という点について検討すると，甲１発明の作業室は，保護スカートで構成されているものの，容器（袋８）を出し入れするところに変わりはないのであるから，この作業室を筐体で構成する場合でも「容器の出し入れ」という観点から，そこに扉を設けることは極めて当然の帰結と云うべきである。」（審決書１１頁７段）と判断したことについても，原告は，審決は，本件発明１における「扉」を容器の出し入れという観点のみからとらえており，ドライアイス生成時の大きな噴出音，もうもうたる白煙，有毒な二酸化炭素の外部流出防止という重要な観点を看過している，と主張する。しかしながら，仮に，本件発明１の課題の中に，原告主張のように，ドライアイス生成時の噴出音，白煙，気体の二酸化炭素の流出防止が含まれているとしても，そのような課題の有無にかかわらず相違点(ｲ)に係る同発明の構成に至ることが容易であるならば，そのような構成を進歩性の根拠にすることができないことは論ずるまでもないことであるから，原告の上記主張は，本来，主張自体として失当というべきである。
この点はおくとしても，本件発明１の解決しようとする課題，目的が，ドライアイスが直接手に触れないような装置とすることにより安全性を確保しようとするものであることだけであることは，本件明細書の次の記載から明らかである。「【発明が解決しようとする課題】固形のドライアイスは直接手に触れると凍傷等の危険があり，その取り扱いは注意が必要である。店頭の販売では特に迅速を必要とするが，商品へドライアイスを添付する場合には，その度に手袋を着用せねばならないなど，特に小売店での店頭販売の障害となっていた。」（甲第２，第６号証【０００３】），
「更に，安全性を確保するために，作業室に装入した把手付袋状の容器を繋留するためのフックを作業室の上部に設け，ドライアイスを袋に供給する間，使用者が袋を手で保持する必要がないようにすることが望ましい。また，扉が閉止されないと制御装置がドライアイス供給動作を行なわないようにすることも望ましい。更に，扉を閉じると自動的にドライアイス供給動作が開始するようにすると便利である。もちろん，扉を閉じた後，使用者が手動スイッチを入れて初めて供給動作が開始するようにしてもよい。」（同【０００５】），


「【発明の効果】本発明に係るドライアイス生成装置では，作業室内に容器を入れると，制御装置が一定時間だけ液化炭酸ガスをノズルから膨張用筒内に噴出させ，断熱膨張により生成されたドライアイスをその容器内に入れるようにしているため，使用者がドライアイスに触れることなく容器に入れることができる。このため，一々手袋をはめたりする必要もなく，一般の使用者でも容易に扱うことができる。しかも，例えば，作業室の扉が完全に閉まらないと作動しないように，或いは，容器が作業室に装入されないと作動しないように等，種々の安全装置を設けることにより，一般の人が安全に用いることができるようになっている。」，「この装置の導入によりスーパーマーケットなどの冷凍商品の取り扱いが容易となり，持ち帰り商品の販売増進が図られる効果がある。」（同【００１８】～【００１９】）
一方，原告が主張する，上記のドライアイス生成時の噴出音，白煙，気体の二酸化炭素の外部流出の防止という安全性確保の観点からの説明は，本件明細書には全く示されていない。原告の上記主張は，いずれも本件明細書の記載に基づかない主張である。
もっとも，ドライアイスの生成に伴い，噴出音の発生，白煙，気体の二酸化炭素の外部流出等の不快な事態が生じる，という事態を改善すべきであるとの課題自体は，本件明細書に記載はなくとも，刊行物１に開示されている。すなわち，刊行物１には，そのFig.２に示された装置に関する記載ではあるものの，「ドライアイスの生成に伴って霧がもうもうと立ちこめて使用者を驚かせるといったあらゆる不愉快な目に使用者をあわせないようにするために，又換気をしていない閉鎖された場所で気体の炭素ガスが蓄積して窒息する恐れのないように，ドライアイス生成機の出口には，可動シャッタによって閉じられるハウジングから構成された気密室を設け」（甲第３号証訳文２頁１段）との記載，及び，「ドライアイスの生成に伴う霧の放出をなくすために，管７（FIG.2）の口元に気密室を設けることができる。」（同訳文３頁３段）との記載がある。このように，原告が主張する，ドライアイスの生成に伴い，噴出音の発生，白煙，気体の二酸化炭素の外部流出等の不快な事態が発生するのを防ぐ，との課題は，刊行物１に開示されている課題であるから，当業者が，引用発明の保護スカートに代えて，本件発明１の筺体と筺体に作業室と扉を設けた構造に想到するに至るには十分な動機付けがあったものということができる。現に，刊行物１には，「有利には，本発明による装置の主要要素をまとめて，壁にかけるか脚部で取り付け可能なハウジングに入れる」（甲第３号証訳文２頁１０～１１行）との記述や，「主要要素が，壁にかけるか脚部で取り付けたハウジング（１）内に含まれることを特徴とする請求項１から９のいずれか１項に記載の装置」（同訳文４頁クレーム１０）との記載があり，作業室を平行六面体ハウジング１の内部に設けるとの構成が，刊行物１においても明確に教示されているのである。このように，刊行物１には，引用発明における作業室を平行六面体ハウジング１の内部に設けるとの構成も教示されていることと，「家電機器に限らず物を収納する機器の場合，その収納空間を筐体で包囲して構成することは昀も一般的な周知・慣用手段である」（審決書１１頁５段）ことからすれば，引用発明と本件発明１との相違点(ｲ)を，当事者が容易になし得る設計的事項にすぎない，とした審決の判断に，誤りはないことが明らかである。
３　取消事由３（相違点(ﾛ)についての判断の誤り）審決は，「本件発明１の上記相違点(ﾛ)の制御装置は，・・・周知・慣用手段として一般的な家電機器などに汎用されている「扉スイッチ」というものである・・・。・・・甲第１号証（判決注・刊行物１）・・・にも，「ドライアイス供給装置」について，「ドライアイスの生成に伴って霧がもうもうと立ちこめて使用者を驚かせるといったあらゆる不愉快な目に使用者をあわせないようにするために，また換気していない閉鎖した場所で気体の炭酸ガスが蓄積して窒息する恐れのないように，ドライアイス生成機の出口には，可動シャッタによって閉じられるハウジングから構成された気密室」を設ける等，ドライアイスとの直接接触を回避する安全策に関する教示がされているのであるから，上記相違点(ｲ)について前示した「前面に扉を有する作業室」を設計するに際し，その扉に上記「扉スイッチ」を設けること，すなわち「扉の閉止を検出した場合にのみドライアイス供給動作を可能とする制御装置」を設けることも，上記家電機器等の周知・慣用の安全手段を参考にすれば当業者が何ら困難なく適宜なし得ることと云うべきである。」（審決書１２頁３段，４段）と判断した。
原告は，①扉スイッチをドライアイス生成装置に適用することに困難性がないことの根拠については，審決は何も述べていない，上記のとおり，ドライアイス生成の際に生じる噴出音，白煙，気体の二酸化炭素の流出防止との課題を発見し，本件発明１の構成に至ることについては，十分な創意性があり，扉スイッチの構成に想到することも当業者にとって容易とはいえない，②可動シャッタは，刊行物１のFIG.2にのみ記載されている構成である，審決は，刊行物１のFIG.1に記載された装置を引用発明として認定し，本件発明１と対比してきたのであるから，あくまでもFIG.1に記載された装置と対比すべきである，③刊行物１のFIG.2に記載された装置において，ドライアイスが昀終的に容器（袋）の中に入るのはシャッタ１５を開けた時点であり，この時に気密室１４内の所定量のドライアイスが一挙にドサッと容器（袋）内に落ち，同様に白煙及び大量の気体二酸化炭素が発生して外部に流出する，これに対し，本件発明１に係るドライアイス生成装置では，生成されたドライアイスがすべて袋の中に入り，白煙や気体の二酸化炭素の発生が十分に収まった時点で扉を開けるものである，と主張する。


平成１２年（行ケ）第３２９号　審決取消請求事件（平成１３年６月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　共同カイテック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　高　　　橋　　　隆　　　二
同        弁理士      元　　　井　　　成　　　幸
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　　田　　　中　　　弘　　　満
同　　　　　　　　　　杉　　　浦　　　　　　　淳
同                    大　　　野　　　覚　　　美
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３９０７８号事件について平成１２年７月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「配線用フロアパネル」とする登録第２１４５９０４号考案（昭和６２年５月３０日出願、平成８年１２月１０日登録、以下「本件考案」という。）の実用新案権者である。原告は、平成１１年１０月４日、本件実用新案登録願書添付の明細書（以下「本件明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲及び考案の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をすることについて審判の請求をし、特許庁は、同請求を平成１１年審判第３９０７８号事件として審理した上、平成１２年７月１８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決をし、その謄本は、同年８月７日、原告に送達された。
２　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前のもの
所定の間隔を置いて配置した中空で底面が開放している複数個の配線溝形成用方形ブロックの側面下端部相互を、上記ブロックの厚さより薄い薄肉連結部で連結することにより、隣合うブロックとブロックの間に薄肉連結部を底とする直交配線溝を形成し、その直交配線溝の上面開口をカバー板で覆ってパネルの上面を平らに構成した配線用フロアパネル。
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分に下線を付す。以下、この考案を「訂正考案」という。）
所定の間隔を置いて配置した中空で底面が開放している複数個の配線溝形成用方形ブロックの側面下端部相互を、可撓性がありかつ上記ブロックの厚さより薄い薄肉連結部で連結することにより、隣合うブロックとブロックの間に薄肉連結部を底とする直交配線溝を形成し、その直交配線溝の上面開口をカバー板で覆ってパネルの上面を平らに構成した配線用フロアパネル。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決謄本記載のとおり、訂正考案は、特開昭６２－１０７１６１号公報（甲第３号証、以下「刊行物１」という。）、特開昭６１－１５８５５８号公報（甲第４号証、以下「刊行物２」という。）及び実願昭５４－１５５６３２号（実開昭５６－７１８３９号）のマイクロフィルム（甲第５号証、以下「刊行物３」という。）に記載された各考案に基づいて、当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから、平成６年法律第１１６号附則１０条１項によりなお従前の例によるとされ、平成５年法律第２６号附則４条１項によりなおその効力を有するとされる同法による改正前の実用新案法３９条３項により、実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けること（以下「独立実用新案登録要件」という。）ができないものであり、本件訂正は適法な訂正とは認められないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、訂正考案と刊行物１記載の考案との相違点につき、「(ア)相違点１：　本件訂正考案の方形ブロックが中空で底面が開放しているのに対し、刊行物１に記載されたものの方形ブロックが中実である点、(イ)相違点２：本件訂正考案の薄肉連結部は可撓性があるのに対し、刊行物１に記載されたものは、可撓性があるのかどうか不明である点」（審決謄本４頁３１行目～３４行目）と認定した上、相違点１については刊行物１及び２を組み合わせることがきわめて容易であり（取消事由１）、相違点２については刊行物１及び３を組み合わせることがきわめて容易である（取消事由２）との誤った判断をした結果、訂正考案は、刊行物１ないし３に記載された考案から当業者がきわめて容易に考案をすることができ独立実用新案登録要件を欠くとの誤った判断をしたものであるから、取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）


(1)　刊行物２記載の考案（以下「刊行物考案２」という。）は、目的、構成及び効果の記載からみて、下面が開放した軽合金ダイカスト製のフリーアクセスフロア同士を、そのフロア上面の端部を密着して隣接配置する密着配列の二重床パネルの考案であって、その端部近傍に形成した溝部にリム部を嵌合した構成とすることにより、その密着性を高めて、フロア上面の摩耗による塵埃発生を防止するものである。これに対し、刊行物１記載の考案（以下「刊行物考案１」という。）において方形ブロックとされたものは、ブロック間に直交配線溝が形成されており、ブロック同士はこれを介して隔離配列されている。このように、刊行物考案１及び２は、方形ブロック同士の配列の仕方が、一方は密着配列をし、他方は隔離配列をすることにより直交配線溝を形成する点で、互いに相いれない技術内容を前提とするものであり、当業者にとって両者を結びつける動機付けはない。(2)　刊行物１の床パネルは、床面に直接敷設するものであり、他方、刊行物２の床パネルは、支持脚上に敷設するものであって、両者はその基本的構成が異なる。刊行物考案２は、フロア下にエアコンの送排水の配管や機器のケーブル等が大小さまざま配置されることが予定されており、特に、電子計算機室、電話交換器室等の二重床板のフリーアクセスフロアへの用途を予定した考案であるから、通常のオフィス用の二重床より床下に配置されるケーブル等は多量のものである。また、刊行物２には、訂正考案の作用効果である、方形ブロックを中空構造とすることにより軽量化し施工時の取扱いを容易にするという点に関する示唆はない。同考案において、フロアを直接床面に敷設した場合には、中空部分は、床面とフロアとによって閉鎖された空間となり、ここには配管やケーブル等が配置されることはあり得ないから、フロアを直接床面に敷設することはなく、床下に大小さまざまな多量の配管等を配置することが可能な施工方法が採られることを当然の前提としている。すなわち、刊行物２の出願時（昭和５９年）において、フリーアクセスフロアは、床下空間を形成するため、別途床面に支柱を設け、その支柱上に配置していたことは当業者の技術常識であり、刊行物２記載のフリーアクセスフロアも、その技術常識を当然の前提として考案されたものである。業界専門雑誌である「ゆかmonthly」19917VOL.34/NO.7（株式会社インテリアタイムス社発行、甲第８号証）には、コンピュータルームにおけるフリーアクセスフロアについては、アルミダイカスト製パネルが昭和３７年に国産化され、そのフリーアクセスフロアは支持脚を有するものであること、フリーアクセスフロアの型式分類として、支柱分離型、支柱一体型及び置敷型があること、床面に直接敷設する置敷型の型式のものは、パネルの四隅に支柱が一体的に設けられたものであり、各ブロックが中空で底面が開放する構造ではないことが記載されている。
(3)　そして、刊行物１及び２には、訂正考案の技術的課題、作用効果である床面不陸の吸収性、追従性に関する記載はなく、ブロックパネルの下面開放面と可撓性の連結部とによって敷設床面の不陸を吸収、追従させるという訂正考案の技術思想を創作する動機付けとなる要素はない。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）
(1)　刊行物１及び３における技術分野の共通性は、単に「二重床の配線用フロアパネル」という製品が共通するというものにすぎない。刊行物３に記載される弾性材を刊行物１に記載される連結部に選択的に適用することは、容易であるということはできず、また、刊行物１に記載されたアルミダイキャスト等の硬質ボードを刊行物３記載の弾性材に置換する動機付けはない。
(2)　刊行物考案１においては、深溝通路に所要配線を収容し得る寸法を要し、ボード全体の材質はアルミダイキャスト、積層アスベスト板、パーティクル板、コンクリート板、石膏ボード、強化プラスチック板等あるいはそれらの任意の組合せ板から成るため、それら硬質の材質によって形成され、かつ、所要配線を収容し得る程度の厚さを要する浅溝通路が可撓性であることはない。刊行物１のフロアパネルは、支柱を立ててフロアパネルを並べることが可能なものである。そのためには、パネル自体の剛性が必要であり、ボードの材質は、その機械的強度を保持するため例示されている、アルミダイキャスト、コンクリート、強化プラスチック等の硬質の材質とされている。このような記載に照らしても、刊行物１記載のボードの材質を弾性材とすることは、刊行物１自体が積極的に否定している。
(3)　被告は、訂正考案において方形ブロックと薄肉部分の材質が別の材質であるものも含まれると主張するが、本件訂正に係る本件明細書（以下「訂正明細書」という。）の実用新案登録請求の範囲には、このような記載はない。訂正明細書に係る第１図に示される実施例においては、正方形ブロックとそれらをつなぐ薄肉連結部は、一体成形すると明記されており、両部分が別材質のものを用いることは可能ではない。
(4)　刊行物２及び３に記載されるパネルの材質は、前者が剛性のアルミダイカストであり、後者は弾性体であって、フロアパネルの耐荷重性の観点からは重要な差異がある。
刊行物考案２の構成を刊行物１に適用して、刊行物１の方形ブロックの構造を下面開放の中空とすること、刊行物考案３の材質である弾性材を刊行物考案１のフロアパネルに適用することは、いずれもフロアパネルの構造上の強度を弱めることであって、配線用フロアパネルとしての強度不足をきたすから、刊行物考案１に刊行物２及び３を同時に適用することは、当業者の技術的常識にも反する。
第４　被告の反論
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
(1)　刊行物１に記載されたフロアパネル及び刊行物２に記載されたフリーアクセス用フロアは、いずれも互いに密着して敷設されるものであるから、敷設の態様において変わるところはなく、刊行物考案１に刊行物考案２を適用することを阻害する要因も見当たらない。
原告は、刊行物１記載の隔離配列の技術と刊行物２記載の密着配列の技術は、方形ブロック同士の配列の態様が互いに相いれないものであると主張する。しかしながら、両者は共に二重床用のフロアパネルである点で技術分野を同じくするものであって、刊行物１記載のパネルの各方形ブロックは、深溝通路や浅溝通路によって隔離されて、独立したブロック状の形状となっていることから、個々独立したフリーアクセス用フロアである刊行物２記載のフロアの中空で底面が開放した構成を、刊行物１記載のフロアパネルの方形ブロック部分に適用することに困難性はない。
また、訂正考案は、従来公知のフロアパネルが中実のブロック体で、重くて扱いにくいという問題を解決するため、中空で底面が開放した構成としたものであるが、フロアパネルにおいて軽量化を図るために中空で底面が開放した構成とした点は、本件考案の登録出願前に周知の技術事項であって、当該構成を採用することは、当業者にとって設計事項にすぎない。


(2)　刊行物２に記載されたフロアは、上面が方形をして底面が開放した中空となっており、このフロアは、床面上に敷設されることも予定されるものであるから、当業者であれば、このフロアを多少不陸のある床面の上に敷設した場合には、開放した底面で多少の不陸を吸収することができることに想到することは自然であって、刊行物２に記載されたものには、パネルの不陸吸収性が示唆されている。原告は、刊行物２記載のフロアは支持脚上に敷設することを前提とする旨主張するが、刊行物２記載のフロアは、これを床面上に直接に敷設することを妨げる構造ではなく、このフロアを刊行物１記載のフロアパネルの方形ブロック部分に適用することにより、配線が溝通路内に設けられるから、支持脚を設け、又はフロアの側面に配線用の開口部等を設ける必要もない。また、二重床パネル自体を床面に直接敷設することが本件考案の登録出願前に周知の技術的事項であったことを考慮すると、刊行物２記載のフロアを刊行物１記載のフロアパネルに適用することは、当業者がきわめて容易に想到し得たことである。
２　取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
(1)　刊行物１及び３に記載された技術は、いずれも訂正考案と同様に、配線用のフロアパネルに関するものであって、その組合せについて十分に動機付けがある。
(2)　訂正考案の薄肉連結部は、方形ブロックと同じ材質のものにより一体に形成されているものに限定されず、別の材質のものも含むから、刊行物３に記載された床材のピットが設けられた薄肉部を刊行物１記載のボードの溝通路が設けられた薄肉部に適用することの阻害要因はない。
(3)　原告は、刊行物１記載のボードの材質のすべてを弾性材とすることは刊行物１の記載により否定されている旨主張するが、刊行物３記載の可撓性のある薄肉連結部分を刊行物１に記載された薄肉連結部分に適用することにより相違点２に係る訂正発明の構成を得ることは、当業者にとってきわめて容易なものである。刊行物２記載の中空のフロア用パネルは、実施例において軽合金ダイカスト製のものであることが例示されており、中空で底面が開放した方形パネルの上面でいわゆる二重床を構成することから、中空であっても床としての機能を有するだけの剛性や機械的強度を有し、これを刊行物１記載のボードの方形ブロックに相当する部分に適用した場合には、ボードは当然に床としての剛性及び機械的強度を有する。
(4)　原告は、刊行物１に刊行物２及び３を同時に組み合わせることが当業者の技術的常識に反する旨主張するが、訂正考案は、方形ブロックと薄肉連結部とが別の材質である構成も含むものである。一方、二重床とするための床板材を異なる材質のものにより一体に形成することは、本件考案の登録出願前に周知の技術事項であったから、刊行物３記載の床材のピットが設けられた薄肉部を、刊行物１記載のボードの溝通路が設けられた薄肉部に適用することは、当業者がきわめて容易に想到し得たものである。なお、床面の上に直接敷設される二重床パネルにおいて、薄肉部分を設けることにより薄肉部分の可撓性を利用して床面の多少の不陸を吸収することは、本件考案の登録出願前に周知の技術事項であった。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
(1)　訂正明細書の実用新案登録請求の範囲の記載が「所定の間隔を置いて配置した中空で底面が開放している複数個の配線溝形成用方形ブロックの側面下端部相互を、可撓性がありかつ上記ブロックの厚さより薄い薄肉連結部で連結することにより、隣合うブロックとブロックの間に薄肉連結部を底とする直交配線溝を形成し、その直交配線溝の上面開口をカバー板で覆ってパネルの上面を平らに構成した配線用フロアパネル。」であることは、当事者間に争いがない。訂正明細書（甲第７号証）には、以下の記載がある。
ア　「〔考案が解決しようとする課題〕　上記公知の配線用フロアパネルは、いずれも中実のブロック体で構成されているので重くて扱いにくい。また、直交配線溝の底面をなすブロックとブロックの連結部分は厚肉であるから、配線用フロアパネルに撓み性がない。したがって施工床面に不陸(凹凸)がある場合、フロアパネルが床になじまなくてがたついたり、仕上がりが悪くなる。・・・本考案は上記従来技術における問題点を解決するもので、配線用フロアパネルの軽量化および施工床面の不陸(凹凸)を吸収して床に対する密着性を高めることを目的とする。」
（同２頁１０行目～３頁末行）
イ　「〔作用〕・・・コンクリート打ち放しによる床面の多少の不陸(凹凸面)は、配線溝の底を形成する薄肉連結部の撓み、および各配線溝形成用方形ブロックの開放底面が吸収して配線用フロアパネルの底面全面を床に密着させる。」（同４頁１１行目～５頁５行目）
ウ　「〔考案の効果〕　本考案は、配線用フロアパネルにおいて直交配線溝を形成するために所定の間隔を置いて配置した複数個の方形ブロックを、それぞれ中空で且つ下面が開放しているちようど箱を伏せた形にしたから、軽くて搬入および施工時等における取扱いが容易であるとともに、大荷重に十分耐えることができる。また、隣合うブロックとブロックの間の配線溝の底を形成する連結部はブロックの厚さより薄いから可撓性があり、上記各ブロックの下面が開放していることと相まって、床がコンクリートの打ち放しなどで多少不陸の状態（凹凸）であってもその不陸を吸収して床面に良く倣い、フロアパネルを床に密着させることができて体裁よく仕上がる効果がある。」（同９頁１５行目～１０頁１０行目）上記の各記載及び本件明細書（甲第２号証）に係る第１～第４図（３、４頁）によれば、訂正考案は、配線用フロアパネルの軽量化及び施工床面の不陸を吸収して床に対する密着性を高めることを目的とし、その構成を採用することにより、軽量化及び不陸吸収の作用効果を奏し、床がコンクリートの打ち放しなどで多少の不陸があっても、連結部の可撓性がその不陸にならい、かつ、開放面に入る不陸を吸収することができるものと認められる。
(2)　原告は、刊行物考案２が下面の開放された軽合金ダイカスト製のフロア上面の端部を密着して隣接配置する二重床パネルの考案であり、他方、刊行物考案１がブロック間に直交配線溝が形成され、ブロック同士を密着して配列することはなく、両考案が互いに相いれない技術内容を前提とするものであり、当業者にとって両者を結びつける動機付けがないと主張する。


しかしながら、審決は、刊行物２の記載中「二重床板のフリーアクセスフロアにおいて、中空で底面が開放された軽合金ダイカスト製の方形ブロック状のフリーアクセスフロア用パネル」（審決謄本３頁３５行目～３７行目）という点を認定し、フリーアクセスフロア用パネルの裏側が中空となっていることを刊行物考案２として引用しているのであって、表側の構造である「フロアの上面の端部近傍の溝部」や「フロア上部に設置した金属系保護板の端部を押え込む傾斜部を有したリム部」を引用したものではない。パネルの裏側が中空となっている構成は、表側の構造から独立して認定し得る構成であって、原告の主張は審決が引用した刊行物２の内容を正解していない。
そして、刊行物１記載の配線用フロアパネルと刊行物２記載のフリーアクセスフロア用パネルの類型や構造が異なるものであるとしても、軽量化や材料節約のためにパネルを中空構造とすることは広く行われている技術であり、当業者にとって、パネルのいずれの類型や構造についても考慮することであるから、刊行物１及び２に接した当業者であれば、刊行物１記載の方形ブロックの裏側を中空構造とすることは、きわめて容易に想到し得るというべきである。(3)　原告は、刊行物２記載のフリーアクセスフロア用床パネルは支持脚上に敷設するものと理解すべきであり、他方、刊行物１の床パネルは床面に直接敷設するものであって、両者はその基本的構成が異なること、刊行物１及び２には、訂正考案の技術的課題、作用効果である床面の不陸吸収性、追従性に関する記載はないことから、当業者にとって両者を組み合わせることは困難であると主張するので、この点について判断する。
酒井正雄「フリーアクセスフロアの材質別動向－スチール製－」ゆかmonthly19917   VOL.34/NO.7（株式会社インテリアタイムス社１９９１年７月１日発行、甲第８号証）には、以下の記載がある。
「３，２　フリーアクセスフロアの材料と構法　今日市販されているフリーアクセスフロアの材料と構法との関係を纏めてみたい。フリーアクセスフロアを構成する部品要素は、居住空間と接する要素であるパネルとこれを構造床上に支持する要素である支柱とに分類される。構法的には、パネルと支柱の関係により分類するのが一般的である。
①　パネル／支柱分離型
イ）構法……構造床と接合する支柱に、着脱可能なパネルを載置する構法ロ）敷設……構造床に接着剤または鋲により支柱を接合し、パネルの脱落防止機能をもつ支柱頂部の台座にパネルを敷設する。
ハ）不陸対応性……支柱の床レベル調整ナットにより±１０㎜程度を吸収する。・・・
②　パネル／支柱一体型
イ）構法……パネルの四隅に支柱を取付けた構法。パネルと支柱とは分離できない。
ロ）敷設……パネル／支柱一体構成を構造床に敷ならべる。ハ）不陸対応性……支柱のネジ要素の調整により±１０㎜程度を吸収する。・・・
③置敷型
イ）構法……パネル／支柱一体構成。パネルと支柱とは分離できない。ロ）敷設……パネル／支柱一体構成体を構造床に敷ならべる。ハ）不陸対応性……パネルサイズを小さくすることによりパネル間の段差の発生を防止する。構造床のもつ不陸吸収はできない。」（１３頁右欄１４行目～１４頁左欄１１行目）
これらの記載によれば、フリーアクセスフロアには、「パネル／支柱分離型」、「パネル／支柱一体型」、「置敷型」の３類型があり、構造床の不陸に対応するためには調整ネジや調整ナットによる高さ調整が必須であり、置敷型では高さ調整ができないため構造床のもつ不陸を吸収することはできないが、パネルサイズを小さくすることによりパネル間の段差の発生を防止し得ることが認められる。甲第８号証の発行日は１９９１年（平成３年）７月１日であるが、本件実用新案登録出願前に刊行された甲第９～第２２号証、乙第１～第４号証にも、上記の技術事項に反する記載はなく、他に本件実用新案登録出願日（昭和６２年５月３０日）から上記発行日までの間に、床パネルの基本構造に係る上記の三つの型とその技術的特徴が変化したことをうかがわせる証拠もない。パネル／支柱分離型は、パネルと支柱が分離するものであり、両者は別の部品として把握されるものであって、刊行物２に支柱の記載及び図示がないのは、その表れである。また、刊行物２記載のパネルが上面の端部を密着して隣接配置する二重床パネルであるとしても、その垂直壁部分に支柱との固着構造が設けられているとも認められない。したがって、刊行物２記載のパネルについて、支柱から独立して「中空で底面が開放された軽合金ダイカスト製の方形ブロック状のフリーアクセスフロア用パネル」という技術思想を認定することができ、方形ブロックの裏面を中空化するという技術を刊行物１の方形ブロックに適用するに際し、刊行物考案２が支柱上に載置されることが組合せの阻害要因とはならない。そして、軽量化の観点から、当業者が刊行物１記載の方形ブロックに刊行物２記載の中空化の技術を組み合わせることは、きわめて容易に想到し得るところである。(4)　また、原告は、刊行物１及び２には、訂正考案の技術的課題、作用効果である床面不陸の吸収性、追従性に関する記載はなく、ブロックパネルの下面開放面と可撓性の連結部とによって敷設床面の不陸を吸収、追従させる訂正考案の技術思想を創作する動機付けとなる要素は認められないと主張する。しかしながら、酒井正雄・前掲（甲第８号証）には、上記のとおり、フリーアクセスフロア用パネルにおいて、パネル／支柱分離型とパネル／支柱一体型にあっては、支柱のネジ要素の調整により構造床のもつ不陸を吸収させることができ、置敷型にあっては、パネルサイズを小さくすることによりパネル間の段差の発生を防止することができる旨記載されており、いずれの型であっても、床面不陸の吸収性、追従性について解決の動機付けを有していることが認められる。また、実開昭５８－１５６９３０号公報（乙第１号証）には、「従来より床下内にコード等を収納できる各種床パネルがあるが、これらは高さ調節器で床面レベルが均一になるように調節しなければならず、この作業が煩雑であった。本考案はそのような煩雑な作業を必要とせず床下地の小さい凹凸（以下不陸という。）に対応できる床パネルを提供するものであり、矩形または正方形の繰返し単位と該繰返し単位の四隅に設けられた脚部と、さらに該繰返し単位を結合する可撓性を有する連続体の連接部からなる床パネル基体の表面に仕上げ材が貼着されていることを特徴とする床パネル、をその要旨とする。」（明細書１頁１７行目～２頁１０行目）との記載があり、第１ないし第５図によれば、これは上記「置敷型」に分類されるものであるが、可撓性の連結部によって敷設床面の不陸を吸収、追従させる動機付けが認められる。