課には年間売上総利益のノルマが課せられ，課長が責任を負ったが，課内においては，ノルマが分配の上一般職に配分された。課長，一般職（一般１級以上）は，ノルマ達成の有無，その程度により，ボーナスの査定，成績の評価，将来の昇級昇格で考慮されたが，その時点での基本給の額には関係はない。事務職は，個人としてはノルマが課されていなかったが，課全体に課されたノルマを実現するためには，総合職，一般職が職務を適切に遂行することが必要なことは勿論のことであり，事務職の行う履行事務が適切に行われることが必要で，ノルマの実現には，事務職の管理職，一般職への協力が不可欠である。
当時，畜産第３課は，管理職１名（課長，一般職４名，事務職）），３名（うち１名が控訴人Ｐ６，寄留者１名（派遣社員）からなり控訴人Ｐ６は，一般職１名とともに羊肉商品取引業務に従事していたが，その具体的内容は，以下のとおりである。
①輸入取引に関する業務について，契約書の作成に関しては，課長及び一般職が輸入客先との輸入取引及び国内販売先との販売取引を同時平行して交渉し，輸入と国内販売の両方の取引について成約に至ったものについて，一般職が商品名，スペック，数量，仕入先，客先，船積時期，ブランド，仕入価格，売単価及び支払条件等を記載して作成した「成約表」に基づき，契約台帳に成約表の内容を転記するとともに，成約表に基づいて契約内容をコンピュータにインプットし，自動アウトプットされた「契約書」を成約表とともに，一式書類として一般職に提出し，一般職の確認後，さらに課長に提出して捺印された契約書を国内販売客先に送付するという業務を行った。
船積みに関しては，控訴人Ｐ６が船積み予定表を作成し，それを一般職にも渡し，海外からの船積みの案内がテレックス又はファックスで控訴人Ｐ６又は一般職宛てに送られてくると，控訴人Ｐ６がその内容を確認し，貨物が契約どおり間違いなく積まれているかなどを確認した（甲１０７（控訴人Ｐ６の作成した引継書）には，ニュージーランドの書類には，特に気を付けてチェックするようにと記載されている。同人が，問題があると判断。）した時は，客先と連絡を取りながらシッパーに指示を出した。なお，甲１１７号証は，控訴人Ｐ６がオーストラリアの業者に対し，ファックスで指示をした時のものである。
控訴人Ｐ６は，上記船積みの案内のテレックス又はファックスに問題がなければ，船積台帳に転記し，その後，被控訴人社内に常駐している通関代行業者の担当者に船積み案内の書類を渡して連絡をした。
輸入決済に関しては，海外への支払は，海外からの書類の到着が銀行から被控訴人外国為替課経由で連絡が入るので，その後に控訴人Ｐ６は一般職が作成した成約メモに記載された支払条件に基づいた決済方法で支払伝票を起票し，一般職及び課長の確認印を受けた後，外国為替課に提出するという業務を行った。商品デリバリーに関しては，控訴人Ｐ６は，商品の通関，入庫があったときに，その明細を船積台帳に転記し，主に同人が取引先とデリバリーの日程等を決め，デリバリーの明細を記載した「受渡し明細書，荷渡し依頼書」を作成し，同人でも一般職でも商品の受け渡しに対応できるように，それらの書類をファイルし，保管した。また，控訴人Ｐ６は，この書類を倉庫会社にファックスし，また，デリバリーに関する情報をコンピュータにインプットし，一般職及び課長の確認を受けた後，請求書は取引先に，荷渡依頼書は倉庫会社に送付するという業務を行った。
代金回収に関しては，財務部から入金確認の連絡を受けた後，控訴人Ｐ６が入金伝票を起票し，一般職，課長の確認後，財務部へ提出するという業務を行ったが，顧客からの入金は畜産部の取扱いがまとめて行われるので，その内訳の調査に時間と労力を要することが多かった。また，入金が遅れた場合には，控訴人Ｐ６が客先へその問い合わせを行った。
なお，為替予約に関しては，契約条件により予約リスクを被控訴人が負担する場合と顧客が負担する場合とがあり，後者の場合は顧客の判断に従って処理し，前者の場合は為替をいつの時点のレートでとるかは一般職が判断したが，それについて控訴人Ｐ６が一般職に助言することもあった（甲１８の３。）
②国内販売に関する業務について，継続的な取引先からの注文があった場合には，一般職又は控訴人Ｐ６が受けていた。羊肉は相場の変動が激しくはないが，どれくらいの価額でオファーを出せるか，被控訴人の口銭（利益）をどれだけ取るかなどを即座に判断することが必要であった。
控訴人Ｐ６が，注文を受けた後にデリバリーに関する業務，請求書及び入金伝票等の起票，コンピュータ入力及びアウトプットの作業を行うことは輸入取引業務の場合と同様であった。定期的でない国内販売の注文に関しても，控訴人Ｐ６が注文を受けることもあった。
特定の仕入先（１社）から仕入れ，特定の客先（２社）に売り渡す国内業務があるが，これは，一般職が，仕入先及び販売先と交渉して成約に至ったものについて，商品名，スペック数量，納期，仕入価格，売価格及び支払条件等を，控訴人Ｐ６に提示し，以後，同人が，輸入取引業務の場合と同様，契約内容をコンピュータにインプットする作業，デリバリーに関する業務，契約書，請求書及び入金伝票の起票を行った。
控訴人Ｐ６がビーフチームに在籍していた時，同人は，牛肉の国内取引の成約事務を担当したことがあった（甲１０５の９の平成５年４月２８日の欄。）
③その他に，控訴人Ｐ６は，取引周辺業務として，諸掛り出金（主に倉庫の保管料で，倉庫会社から請求書を受領し，チェックの上出金伝票を起票して，一般職及び課長の確認を受ける，。）各種伝票，帳票のファイル，商品ポジション表（被控訴人札幌支店に対して畜産第３課が有する羊肉商品の在庫を連絡するため，予め定められた書式で毎月２回，その時点での在庫内容をまとめた資料。船積台帳とストックリストを照合して作成する）の作。成，為替ポジション表（輸入取引に伴う外貨決済の予定をまとめた表。成約表に基づき随時作成する）の作成，残高確認（決算。期に各取引先に対する売掛債権の残高が営業経理部から連絡されるので，この内容を畜産第３課の資料と照合する作業）を行っていた。
④海外との契約締結のための交渉は一般職が担当していた。控訴人Ｐ６は，一般職が出張などで不在の時は，控訴人Ｐ６が契約の締結を担当することもあったと供述する。そして，その実例として，平成５年１月に，一般職（Ｐ３７）が出張で不在の際，被控訴人札幌支店（担当者は専任職のＰ１５）の依頼を受けて，控訴人Ｐ６がオーストラリアの業者と直接ファックスで連絡し，買い希望値段，売り希望値段を連絡して，成約にこぎつけたことがあったと供述し，甲１０５号証の８，甲１０６号証の１ないし７を提出する。


しかし，甲１０５号証の８（このノートは，控訴人Ｐ６が個人的に記載していたものにすぎない，１０６号証の１ないし７。）に記載された取引は，被控訴人札幌支店（担当者はＰ１５）の指示（指値）に基づき，控訴人Ｐ６がそれを仲介したものにすぎない。ところで，同取引より前に行われた海外取引に関する証拠はなく，同取引の行われた平成５年１月という時期は，控訴人らが被控訴人を相手方として東京都品川労政事務所に平成４年６月にあっせんの申立てを行った以降の時期である（控訴人Ｐ６，弁論），の全趣旨。以上から，それらの書証，控訴人Ｐ６の供述により同人の同主張を認めることはできない。
⑤被控訴人の牛肉取引に関し，架空取引により在庫と売掛金があわないという問題が生じ，控訴人Ｐ６は平成５年３月以降約３か月間，客先への架空売り上げの有無等に関する複数人による調査に携わった。
⑥控訴人Ｐ６は平成８年７月に被控訴人を退職したが，控訴人Ｐ６が担当していた業務の大半は，派遣会社からの派遣社員（被控訴人に以前事務職として勤務していた者）が引き継いで行った。⑦第１０１期のＲＣ（甲１８の２）の「上司所見」には   「豊&，富な経験を生かし業務遂行能力は優秀「業務に対する情意及」，び遂行能力共豊富な経験を生かし優秀」と記載されている。，()他方，一般職は，期初に課において策定した業務計画に基づきc個々に業務目標を設定し，課の業務計画達成のために，現地（オーストラリア，ニュージーランド）の状況，客先の状況などを調査して方針・戦略を考えたり，それを修正したり，プロジェクト計画（たとえば，それまでアジア・ニュージランド・ミート社が独占していた同国の羊肉の輸出権を兼松ニュージーランド会社が獲得したことなど）に，課長とともに取り組んだりしていた。。(オ)関連する事柄（甲１９，４３，４４，７８，７９，１２５，１７５，２００，２３６の３，７，甲２７２，２７８，２８４ないし２８７，２９３ないし３００，３０４，３０５，３２３，３２４，３２８，３２９，３３９，３４０の２，乙４５ないし４７，１８２，２８０，２８１，１８２，証人Ｐ１８，同Ｐ３８，控訴人Ｐ３，同Ｐ５，同Ｐ１（原審及び当審，同Ｐ４（原審及び当審，同Ｐ２（原審及び当））審，同Ｐ６））
ａ被控訴人東京本社メカトロニクス第１部第１課に勤務していた事務職のＰ３９（平成元年入社。ι大学ロシア語学科卒）は，ロシ。ア語が堪能で，ロシア向けファクシミリ等の輸出案件について，平成２年ころから，一般職の指導の下に成約業務を担当したことがあった。この案件は，合計数十万円から数百万円の小規模なもので，仕入先も売先も確実なものであった。また，同人はロシアからの来客のアテンド業務も担当した。
ｂ被控訴人東京本社畜産部において豚肉輸入・国内販売業務に従事していた事務職であるＰ３８（昭和５１年入社）は，入社後ある。時点以降（証人Ｐ３８は，入社して３年ほどした時点では，食品輸入の履行業務を担当しており，その後もかなり長い期間同業務を担当した趣旨のことを認めており，後記チルドポークが我が国に輸入されるようになったのは，昭和６１年ころ以降であったという，。）豚肉の輸入や国内取引についての成約業務を担当した。Ｐ３８が担当した成約業務の対象商品の１つにチルドポークがあるが，冷凍生肉であるチルドポークは屠殺から６０日後に賞味期間が切れるので期限が切れる前に冷凍する必要があり，冷凍すると半値以下になってしまうため，通関から１週間が商売の勝負を決する時期であった。このため，Ｐ３８は被控訴人の取引先と交渉して，被控訴人の口銭を高くなるように努力し，成果を上げた。第１００期から第１０９期までのＲＣには，Ｐ３８がチルドポ&ークの販売の開拓を担っている，男女を問わず後進の指導に当たっていることが具体的に記載されている（第１００期（甲２９４）の上司所見－「営業活動の一翼を担い，特にチルドポークの商売に於いては，一部客先とのネゴを含むルーティンを担当してもらっている，第１０１期（甲２９５）－「事務から商売までの多岐に亘。」る内容を担当している。～商売では，チルドの煩雑なポジション調整，契約の管理さらには売買も担当している。豊富な社内経理知識でもって，男女を問わず，後進の指導もお願いしたい「Ｐ４０。」，君をして「Ｐ３８さんが居なければ，チルドは回りません」と言。わせる仕事振りである，第１０４期（甲２９８）－「昀後のＰ。」３８頼みでよく無理を聞いてもらっていますが，これからも宜敷く。。」）
Ｐ３８は，チルドポークの新規取引先として，雪印食品，米久，日本ハム，西友，稲毛屋，全農を開拓した。
ｃ平成８年当時，被控訴人東京本社運輸部国際物流課では，男女（一般職と事務職）が混在して本船のブッキングの仕事をしており，男女間で仕事の内容に顕著な相違は見いだせない（甲１７５。このことは，被控訴人に限られたことではなく，他の大手商社においても同様な状況であったことは，甲９０においても，窺われる。。）そして，被控訴人東京本社運輸部国際物流課に限られず，前記のような控訴人らが勤務した職場の状況などから，被控訴人の他の部署においても，似たような状況があったことが推認できる。ｄ被控訴人東京本社新規事業開発部では，平成元年４月にＬ＆Ｌ（レディース・ライフ＆リビング）チームを発足させ，女性事務職に女性の感性を生かせる商品（化粧品など）の企画・販売・集金等を実施させたことがあった。同チームは，上司（部長）の承認の下に女性事務職３人がこれらの業務に従事し，平成６年３月に解散した。上記事実は，部長という管理職の承認が必要であったとしても，平成元年４月の段階で女性事務職が商品（化粧品など）の企画・販売・集金等を実施していたという点で参考となる。


ｅ被控訴人において，商社勤務者の基礎知識と位置づけられていた日商簿記検定試験の結果は，一般職と事務職の間で遜色はなく，昀低限必要とされる社内常識と位置づけられている社内実務検定試験（財務・経理運輸，審査Ａ，審査Ｂ）の結果も同様であった（甲４３（平成４年６月実施のもの，４４（同年１２月実施のもの。）））また，平成４年度の新人研修，平成７年度の社内実務講座において，事務職と一般職が，同じ研修を受けていた。たとえば平成４年新人研修において，導入研修（マナー研修，簿記研修など，ＯＪ）Ｔリーダー研修，簿記研修，ＯＡ研修基礎編，ＥＤＰＳ研修・検定，実務基礎講座，フォローアップ研修が一般職と事務職で一緒に行われていた（甲１２５，２８４ないし２８７。）
ｆ被控訴人において，長く勤務している一般職，総合職の中にも海外勤務，国内の転勤のいずれも経験していない者も現に少なくない（甲１９によれば，平成６年副社長で被控訴人を退職したＰ４１は，入社以来３３年間被控訴人大阪支社において勤務したことが認められる。また，総合商社において，取り扱う商品の種類が多岐に。）及び，各取引分野毎に専門性があることから，一部門に長く勤務することが多い。
以上から，転勤の経験の有無，期間は，被控訴人において，職務に習熟し，専門性を獲得するために不可欠な要件であるとは認められない（もっとも，大手総合商社である被控訴人において，取り扱う商品によっては，海外勤務の経験が有益であり，その経験が大所高所の判断を行うにあたり必要となることもあると思料されるが，一般的に職務に習熟し，専門性を獲得するために不可欠な要件であるとは認められない。。）
ｇ一般職の中で，営業部門に配置されながら，営業に向かず，実績を上げることができない者もおり，それでも一定の時期に出向となったり，任意に退職するまでは一般職としての待遇を受けることとなる。昭和６１年１０月当時の資格分布は次のとおりであった。被控訴人の３２歳までの一般職全員と３４歳の一般職全員が一般１ないし３級の資格にあり，それより上の年齢の一般１ないし３級はおらず，３３歳，３４歳の一般職で主事補の資格にある者が出始め，３５歳から３８歳までは全員が主事補の資格，３９歳から４１歳では，管理職である主事の資格を有する者が出始めるが，主事補も半数近くいた。４２歳以降では，主事やその上の参事補以上の資格の者が大半であるが，５１歳くらいまで各年齢に数人の主事補がいた（証人Ｐ１８は，年齢が４０代後半であるのに，主事補という社員のことを「能力がない。業務遂行能力が主事レベルに達しな，い」と証言する。なお，甲２３６の３も同趣旨と理解できる。。。）ｈ被控訴人が発行する広報誌「ＫＧＭｏｎｔｈｌｙ   （甲３４４」の１ないし９。発行時期は平成元年から平成８年まで）には，被。控訴人において，そのころ事務職の女性がそれぞれの部署で，成約，価格交渉，ファンドマネージャー等の仕事で活躍していることが紹介されている（同誌が対外的に会社をアピールするという編集方針があったことは否定できない（乙４７）が，ここに記載されていることが事実に基づかないものであるとは認められない。。）(カ)被控訴人の人事制度改定の経緯等及び均等法の成立被控訴人の人事制度改定の経緯等及び均等法の成立については，以下のとおり付加するほか，原判決７８頁４行目から８８頁３行目までの記載を引用する。
ａ原判決７９頁１１行目の末尾に「しかし，被控訴人は，上記提，案を行うに先立ち，被控訴人の各職場において，男性社員と女性社員の仕事の相違，成果などを具体的に調査したことはなかった（証人Ｐ１８」を加える。）。
ｂ同頁１９行目の末尾に「しかし，被控訴人の職掌別人事制度が（旧均等法の趣旨に合致したものであるかについては，後に検討する」を追加する。。）
ｃ同８０頁１１行目から１２行目にかけての「少なからずいた」の次に「控訴人Ｐ３，同Ｐ５，同Ｐ４，同Ｐ１，Ｐ３８らは，職，（掌別人事制度の導入に反対するため，被控訴人東京本社に勤務する女性の約８５パーセントの署名を急遽集め，組合に提出した（甲１０９，１１０，２７８，乙３３」を加える。）。）


ｄ同８１頁５行目から７行目までの「一般職の採用は，平成１０年までに女性８名，男性約２６０名であった。なお，被控訴人は，平成９年，平成１１年，平成１２年には事務職を採用しなかった」。を「一般職の採用は，昭和６０年から平成１０年までの間は，女性が７名で，男性が６８３名であり，平成１１年から平成１６年までの間は，女性が１１名で，男性が５４名であった。平成１６年４月の時点で，被控訴人の一般職掌は，男性が７１名，女性が２１名であった。なお，被控訴人は，平成６年，７年，９年，１１年，１２年には事務職を採用しなかった（乙２６０，２６１」と改める。。）ｅ同８４頁３行目から４行目の「前者の場合は，後者の場合に比べ」を「後者の場合は，前者の場合に比べ」と改める。，，ｆ同８７頁１２行目の「平成１４年４月までの間に合計１６名であった」を「平成１４年４月までの間に合計１６名であり，同年５月以降平成１８年４月までの間に合計１３名（うち３名は一般２級への転換）であった（乙２６２，２９３」と改める。）。ｇ同頁１２行目から１４行目にかけての「新転換制度において事務職から一般職への転換に際し満たすことが要求される昇級要件は，現在の一般職在職者は全て満たしている」を「新転換制度におい。て事務職から一般職への転換に際し満たすことが要求される昇級要件（一般職実務検定全教科合格，日商簿記３級，日商ワープロ３級，ＴＯＥＩＣ６００点以上（導入後２年程度は５５０点）は，新人）事制度において，一般１級への昇格要件とされている（乙１６３の１１頁）ものと同一である。しかし，同制度導入後，被控訴人において，前記昇級要件（特に，ＴＯＥＩＣ６００点以上（導入後２年程度は５５０点）を全て満たさないと一般１級への昇級をさせな）いとの運用を実際行っていたと認めるに足りる的確な証拠はない（乙１８９は，被控訴人の主張に符合する事実が記載されているが，被控訴人の人事部職員の陳述にすぎず，被控訴人からＴＯＥＩＣの具体的な点数の開示などはなく，後記認定の鉄鋼本部に所属する一般職のとったＴＯＥＩＣの点数，社内認定級の成績などから，上記陳述は，直ちに採用することはできない」と改める。。）。ｈ同頁２４行目の「平成１１年４月１日から施行された」を「そ。の主要部分が平成１１年４月１日から施行された」と改める。。
ウ検討
(ア)賃金格差が存在したこと
ａ争いのない事実等（追加の上引用した原判決９頁１９行目から２１行目まで，同１０頁１０行目から１２行目まで）記載のとおり，旧兼松，江商は，合併直前である昭和４１年度の時点において，男性に適用される賃金体系と女性に適用される賃金体系とを比較すると，男性の方が年数が高くなるにつれて女性よりも高く設定されていた。
そして，そのような賃金体系は，両社においてそれ以前から長く継続してきたものであったこと，その当時の他の大手商社においても似たような賃金体系がとられていたことが推認でき，我が国において大手商社以外の民間企業においても同様な状況が存在したことは公知な事実である。
ｂ合併以後も，被控訴人において，そのような賃金体系には変化がなかった（なお，初任給については，昭和５２年，被控訴人において，男女同額が実現されたが，その後平成３年から再び大部分が男性の一般職と全員女性の事務職との間で格差がつけられ，実質的に男性の方が女性より高くなった。乙２６７，弁論の全趣旨。）合併以降，男性(Ａ体系)の賃金が女性(Ｂ体系)の賃金に比べて優遇され，男女間の格差が拡大し，昭和４８年以降はその格差，比率はほぼ固定した。
昭和６０年１月，被控訴人は，職掌別人事制度を導入し，従前のＡ体系適用の参与，主事以上の男性職員は管理職に，Ａ体系適用の主事補以下の者は一般職に，Ｂ体系適用の者（女性）は事務職に，Ｃ体系適用の傭員は特務職に，それぞれ編入したが，給与体系は一般職，事務職はそれまでの年次別標準本俸体系を基本として維持し，特務職はそれまでのとおりとした。
職掌別人事制度導入後，新人事制度導入前の控訴人ら事務職標準本俸表の適用を受ける事務職社員と一般職標準本俸表の適用を受ける一般職との賃金等（本俸と調整手当（本俸の１５パーセント）と住居手当（非独立）の年齢ごとの格差は，概ね別紙３の旧事務職）と旧一般職のグラフのとおりであり，また，新人事制度導入後（平成９年度の時点）の各等級ごとの基本給の比較は，概ね別紙３の新事務職各級と新一般職各級のグラフのとおりであって，いずれも事務職社員と一般職社員との間に相当の格差があり，本訴の請求期間の一部である平成７年の賃金の額を同年齢で比較すると，女性（事務職）は男性（男子が大部分である一般職）と比べて，２５歳において８１．６１パーセント，３０歳において６７．４０パーセント，３５歳において６０．７７パーセント，４０歳，４５歳において約５７パーセント程度にすぎない。そして，平成４年４月の時点においても，ほぼ同じであったと推認される。また，平成９年４月から導入された新人事制度において基本給の運用が改められ，一般職の定期昇給は３４歳までとされた。
ｃなお，視点を変えて，女性(Ｂ体系)の賃金を特務職の男性(体C系)の賃金と比較すると，昭和４５年の時点においては，両者の賃金はほぼ同額で，４０歳では女性の方が高かったが，昭和４８年の時点においては，特務職の男性(体系)の賃金の方が女性(Ｂ体系)Cの賃金より約１０パーセント以上（２５歳では，１９．５０パーセント）高くなり，昭和６０年の時点では，その格差が拡大し（約２），１パーセントないし２４パーセント，平成７年の時点においてもその格差の比率はほぼ同じであった。
(イ)賃金格差が生じた理由等
ａ上記(ア)記載の賃金格差が存在するに至った理由は，以下のとおりであると認められる（それが合理性を有するかは，後記ｂ以下で検討する。。）
(ａ)合併前の旧兼松及び江商において，前記(ア)記載のとおり，男性に適用される賃金体系と女性に適用される賃金体系が別に設定され，これを比較すると，男性の方が年数が高くなるにつれて女性よりも賃金が高く設定され，そのような賃金体系は，以前から長く継続してきた。


(ｂ)その背景には，当時，女性の勤続年数が一般的に短期であり，そのようなことも関連して，民間企業において女性は一般的に補助的な業務を担当することが多く，民間企業も，女性に対して，そのような役割しか期待しないことが多かったという事実が存在し，合併前の旧兼松及び江商においても，そのような状況であったと推察される（合併から約８年が経過した昭和５０年３月の時点において，被控訴人に勤務する女性社員の平均年齢が２５．９歳であったことは前記のとおりである。。）
()そして，以上のことと関連して，合併前の旧兼松及び江商におcいては，男女別で異なった募集，採用方法を採り，男性社員の多くは，総合商社の中心的業務である成約業務を中心とする職務を担当し，将来幹部社員に昇進することが可能な者として処遇し，また，その勤務地（海外を含む）も限定しないものとし，女性社員については，そのような処遇をすることを予定せず，個々の社員の希望や能力を考慮することなく，主に成約以後の履行を中心とする業務，庶務に従事する者として処遇し，また勤務地を限定したというべきであり，入社後の賃金についても，男女別の賃金体系に基づいて定められていた。
()合併後の被控訴人において，以上のような男女間の職務分担にd関する考え方に変化はなく，男女別の採用，処遇が続き，成約事務を重視する企業風土，労働組合の被控訴人に対する賃金増額の要求において男性重視の方針がとられたこと（前記特務職の男性社員の賃金と事務職である女性社員の賃金との逆転も，労働組合の運動が影響していた。甲２５１，２５３ないし２５５）なども手伝って，男女間の賃金格差はさらに拡大していったものと認められる。
()旧兼松，江商，被控訴人は，控訴人らの採用にあたり，控訴人eらに対して，控訴人らが従事する業務が定型的・補助的業務であると明示的に説明したわけではない。
ｂ上記ａについて，必要な限度で補足的に検討する。(ａ)まず，同(ｂ)（勤続年数）については，昭和５０年３月の時点において，被控訴人の女性従業員の平均年齢が２５．９歳であったが，昭和５５年３月の時点では２９．３歳となった。実人員を見ても，昭和６１年１２月の時点において，被控訴人に勤務する女性従業員（６１８名）のうち，５０歳以上が３７人，４０歳以上５０歳未満が７０人，３０歳以上４０歳未満が１７９人おり，３０歳以上の女性従業員は女性全体の約４６．２パーセントを占めたこと，女性従業員の平均年齢は，平成元年３月から平成４年３月までの間で，３１．８歳から３２．８歳であったことは前記のとおりである。以上から，昭和５５年３月又は昭和６１年１２月の時点においては，既に長期間勤務している女性社員がかなり多かった。
(ｂ)次に，男女のコース別採用，処遇について検討する。①まず，男性社員の多くは，成約業務を中心とする職務を担当し，女性社員は，主に成約以後の履行を中心とする業務，庶務に従事しているという点について検討する。この点については，一方で，(あ)男性社員（一般職，総合職）の中にも，成約業務以外の仕事（職能部門など）だけを担当している者が相当数いるものと推察され（証人Ｐ１８，同Ｐ４２，控訴人Ｐ３，）他方で，(い)女性社員の中にも，勤続期間が長く経験を積み，職務の中で専門知識を身につけて，金額の大小の問題がある場合もあるが，成約業務に従事している者が少なくないことは前記イ(オ)記載のとおりである（Ｐ３９，Ｐ３８，前記「ＫＧＭｏｎｔｈｌｙ」に紹介された者等。）
このような点を考えると，被控訴人において，男女間で，主に担当する業務が成約業務か履行業務かとの大まかな区別があったこと自体は否定できないが，一般職（男性）のしていた業務を事務職（女性）が引き継ぎ，事務職（女性）のしていた業務を一般職（男性）が引き継ぐということもあり，截然とした区別ではない。
②次に，成約業務と履行業務との価値の相違，評価の点について考える。被控訴人は，一般職には基幹業務を，事務職には定型的・補助的業務を担当させていたと主張する。
しかし，被控訴人の上記主張は以下のような問題点がある。(あ)被控訴人は，取引機能を中心に，多様な機能をもつ総合商社であり，総合商社は，業者と業者との取引に介在し，両者をつなぐことによって利益を上げることを基本とする企業であるから，業者と業者をつなぐ契約を成立させること，すなわち成約業務が中心的業務であるということはいえる。そして，成約業務においては，交渉力，外国との折衝が必要な場合は語学力，豊富な商品知識等が要求されるものであるから，一般的にみて，処理の困難度の高い業務であるということができる。
しかし，履行業務の遂行においても，専門的知識，一定の交渉力が必要な場合が多く，英語力・語学力が要求されることもある。例えば，控訴人Ｐ３については，通関業務，３０００万円以上の商品代金の納入確認業務等，控訴人Ｐ４については，農畜産振興事業団関係の手続把握とその管理の仕事，値入の仕事，日本精糖と被控訴人との間で価額認識が違っている場合の処理等，控訴人Ｐ１については，統括室勤務における「鉄鋼連絡メモ」の企画，編集，リース物件の管理業務等，控訴人Ｐ２については，オーダーコンファメーションに記載のない項目の補充のため，海外の取引先と連絡，打ち合わせを行ったり，督促，確認を行うこと等は，専門的知識が必要な例である。
そして，このような履行業務を確実に行うことが，利益の確保につながり，取引先の被控訴人に対する信用を維持するために不可欠である。事務職は，個人としてノルマが課されてはいなかったが，課，その部署に課されたノルマを実現するためには，事務職の行う履行事務が適切に行われることが必要であり，事務職の管理職，一般職への協力が不可欠である。
(い)控訴人らの実例からも明らかなとおり，管理職，一般職の仕事であったものを事務職が引き継いだり，その逆が行われたり，職務の分担は流動的な要素も多い。


(う)新事務１級は退職まで勤務したとしても，２７歳（入社後約５年の社員）の新一般１級の賃金に達することはないこと，他方，２７歳の新一般１級は，未だ養成途中と見るのが相当であることは，前記のとおりである。一般職の中に，交渉力，語学力，商品知識等を発揮して成約業務において大きな成果を上げる者がいることは否定できないが，未だ養成途中の２７歳くらいの一般職がそのような成果を上げることは，実際上多くはない（当審における控訴人Ｐ２。なお，証拠）（甲３４４の１，乙３０６）によれば，平成元年９月当時，入社５年目，食品農産部に異動となってから約２年を経過したＰ１０は，同食品第３課でコーヒーの取引を担当していたが，その主な仕事は書類の処理などのデスクワークであったことが認められる。
ｃ被控訴人は，営業部門における成約業務を中心とする比較的処理の困難度の高いと考えた業務を一般職（男性）に，比較的処理の困難度の低いと考えたそれ以外の業務（履行業務，庶務事務）を事務職（女性）に，従前（合併前も含む）それぞれ主に従事させてき。た。ところが，女性の勤続年数の長期化・高学歴化，それらに伴う女性の能力向上，職務の多様化，専門化，ＯＡ化などから，次第に両者の境目が明らかではなくなり，その一部が重なり合っていたり，女性が成約業務の分野で活躍することが以前より目立って多くなってきたものである。
以上のような変化を踏まえると，少なくとも控訴人らが本訴請求の対象としている期間においては，被控訴人の行う業務について，被控訴人が主張するように基幹的業務と定型的・補助的業務と明確かつ截然と区別（二分）することは困難であり，被控訴人においては，処理の困難度の高いものから低いものまで，その程度が異なるものが様々あり，両者の差異は相対的なものというべきである。他方，被控訴人は，従業員の募集，採用において，男性と女性とでは，募集方法を異にし，男性は役員面接を行った上採用していたのに対し，女性は支店長ないし人事部長等限りでの面接によって採用し，勤務地も女性は親元通勤であることなどの条件を示していた。また，採用後の研修においても，ある時点までは男女で異なっていた。
以上から，被控訴人は，男性社員と女性社員とで職務内容が異なることを明らかにして採用をしたわけではないが，少なくとも勤務地については男女を区別しているということができる。したがって，この募集，採用により，控訴人らと被控訴人との労働契約は，勤務地を一定地域とする勤務地に限定のあるものとして締結されたと認めるのが相当であり，このことは，採用後の配置において，控訴人らは終始東京で勤務しており，全国的な異動の対象とはされていないことからも明らかである。すなわち，一般職と事務職では，転居を伴う勤務地の異動（海外勤務も含む）があるか（原判決別紙２。，の()参照）否かという差異があった。転勤，特に海外勤務の場合1本人のみならず，家族などへの影響も大きく，さまざまな負担があることは明らかである。
(ウ)賃金格差の合理的根拠の有無
ａはじめに
格差の合理性について判断するには，男女間の賃金格差の程度，控訴人ら女性社員が被控訴人において実際に行った仕事の内容，専門性の程度，その成果，男女間の賃金格差を規制する法律の状況，一般企業・国民間における男女差別，男女の均等な機会及び待遇の確保を図ることについての意識の変化など，様々な諸要素を総合勘案して判断することが必要である。そこで，以下，時期を区分して，検討することとする。
ｂ昭和５９年１２月まで（職掌別人事制度導入前）
(ａ)前記のような，旧兼松，江商及び被控訴人での男性社員，女性社員の募集，採用条件，採用後の配置，異動状況のほか，採用後の男女の研修体系が異なっていたこと，商社としての活動上全国又は海外への異動をするものとして予定されているもの（男性社員）と勤務地に限定のある者（女性社員）とでは積む経験，知識も自ずから異なると考えられること，控訴人らが入社当時の女性の平均勤続年数は短かったことを併せ考えると，被控訴人は，当時の社会情勢を踏まえた企業としての効率的な労務管理を行うため，男性社員については，総合商社の中心的業務である成約業務を中心とする主に処理の困難度の高い職務を担当し，将来幹部社員に昇進することが予定される者として処遇し，また，その勤務地も限定しないものとし，女性社員については，そのような処遇をすることを予定せず，主に成約以後の履行を中心とする処理の困難度の低い業務に従事する者として処遇し，また勤務地を限定することとしたものというべきであり，社員の採用にあたっても，このように男女で異なった処遇をすることを予定していたことから，男女別に異なった募集，採用方法をとっていたものと認められる。
したがって，旧兼松，江商及び被控訴人は，社員につき，被控訴人主張のようにまず職種の違いがあることを前提としてではなく，男女の性による違いを前提に男女をコース別に採用し，その上でそのコースに従い，男性社員については主に処理の困難度の高い業務を担当させ，勤務地も限定しないものとし，他方，女性社員については，主に処理の困難度の低い業務に従事させ，勤務地を限定することとしたものと認めるのが相当である。そして，その結果，被控訴人の賃金体系（社員，準社員の別，Ａ体系とＢ体系の別，一般職標準本俸表と事務職標準本俸表の別等）から明らかなように，被控訴人においては，入社後の賃金についても，その決定方法，内容が男女のコース別に行われていたもので，それに伴い，賃金格差も生じていたということができる。(ｂ)被控訴人は，控訴人らの入社当時，男女をコース別に採用，処遇していたもので，このような採用，処遇の仕方は，性によって採用，処遇を異にするというものであるから，法の下の平等を定め，性による差別を禁止した憲法１４条の趣旨に反するものである。
もっとも，憲法１４条は，私人相互の関係を直接規律することを予定したものではなく，民法９０条の公序良俗規定のような私的自治に対する一般的制限規定の適用を介して間接的に適用があるに止まると解するのが相当であるところ，性による差別待遇の禁止は，民法９０条の公序をなしていると解されるから，その差別が合理的根拠のない不合理なものであって公序に反する場合に違法となるというべきである。以下，この見地から検討する。()控訴人らが入社した当時，性による差別を禁じた実体法の規定cとしては，労働基準法４条があり「使用者は，労働者が女性で，あることを理由として，賃金について，男性と差別的取扱いをしてはならない」と定めている（当時の文言は「女性   「男。，」，性」ではなく「女子「男子   。また，同法３条は「使用者，」，」），は，労働者の国籍，信条又は社会的身分を理由として，賃金，労働時間その他の労働条件について，差別的取扱をしてはならない」と定めている。。


労働基準法３条は，その文言から明らかなように「賃金，労，働時間その他の労働条件」に関する差別的取扱を禁止するもので，募集，採用に関する条件は労働条件に含まれないと解するから，被控訴人のとった男女のコース別採用，処遇が，直接同条に違反するものとはいえない。
また，労働基準法４条は，性による賃金差別を禁止しているに止まるから，採用，配置，昇進などの違いによる賃金の違いは，同条に直接違反するものではない。控訴人らの入社時期は各自によりかなり異なるが，控訴人らが被控訴人に入社した当時の男女間の賃金格差は，時期が古くなればなるほど，後記()④記載のdとおり，担当する仕事の相違という要素がかなり強く存在したものである。そのような場合，賃金の格差は，職務内容の相違とこれに伴う採用，配置，昇進などの違いによるものであり，労働基準法４条に直接違反するものではない。公序良俗違反の成否，不法行為の成否の問題として別途判断すべきである。
()そこで，以下，前記賃金の格差に関し，公序良俗違反，不法行d為の成否について判断する。
控訴人らが入社した当時において，被控訴人が従業員の募集，採用について，男性については，主に処理の困難度の高い職務を担当し，将来幹部従業員に昇進することが予定される者であることから，勤務地に限定のない者として，他方，女性については，主に処理の困難度の低い業務に従事することが予定される者であることから，勤務地に限定のある者として男女別に行ったことは，女性に男性と均等の機会を与えなかった点で男女を差別するもので，法の下の平等に反するものとして公序に反するのではないかが問題となるところ，以下の理由から，公序良俗に違反したり，不法行為が成立するものとは認められない。
①上記のとおり，従業員の募集，採用に関する条件は，労働基準法３条の定める労働条件ではなく，また，採用，配置，昇進などの違いによる男女間の賃金の違いという場合には，労働基準法４条に直接違反するともいえない。
②控訴人らが入社した当時においては，募集，採用，配置，昇進についての男女の差別的取扱いをしないことを使用者に義務づける法律はもとより，使用者の努力義務とする旧均等法のような法律すらも未だ存在しなかった。
③企業には，労働者の採用について広範な採用の自由があることからすれば，被控訴人が，控訴人らの被控訴人（合併前も含む）への入社当時，営業部門における成約業務を中心とする。比較的処理の困難度の高いと考えられた業務を一般に勤続期間が長く業務上の知識，経験を蓄積することの期待できる男性に，比較的処理の困難度の低いと考えられたそれ以外の業務（履行業務，庶務事務）を一般に勤続期間の極めて短い女性に担当させ，従業員の募集，採用について男女に均等の機会を与えなかったからといって，公の秩序，善良の風俗に反するものとまではいえない。当時の被控訴人以外の民間企業，同業他社において，被控訴人のような男女のコース別の採用，処遇は，決して珍しいものではなかったことは公知な事実である。
④昭和５９年１２月までの間，時期を遡れば遡るほど，被控訴人において，営業部門における成約業務など比較的処理の困難度の高い業務は，一般に勤続期間の長い男性が，それ以外の処理の困難度の低い定型的，補助的な業務は一般に勤続期間の極めて短い女性が，それぞれ中心となって行っていたものと認められ，被控訴人が主張する男女のコース別の採用，処遇という制度と男性及び女性それぞれ担当する職務内容の実態は概ね合致していたものと推察できる。他方，上記期間のうち後の時期（昭和５０年代など）になると，被控訴人において，女性でも勤続期間が長く，経験を積み専門的知識を身につけた者がある程度出てくるようになり，必ずしも上記のように男性と女性が截然と区分される別の職務を行っているのではなく，男性の行う職務と女性の行う職務が重なる場合があることは，被控訴人の人事担当者も認識していた（証人Ｐ４３）が，昭和５８年当時でも，女性の約半数が５年以内に約９０パーセントが１０年以内に退職しているという実情（甲３の１）に照らせば，その不一致の程度は大きくはなく，前記賃金の格差には，それなりの合理的な理由が一応あるものというべきであり，この格差の存在が，雇用関係についての私法秩序や公の秩序，善良の風俗に反するものとまではいえない。
ｃ昭和６０年１月（職掌別人事制度を新設した時期）以降平成９年
３月（新人事制度導入直前の時期）まで
(ａ)①被控訴人は，昭和６０年１月に職掌別人事制度を導入したが，その内容は前記争いのない事実等（引用にかかる原判決１２頁５行目から１４頁２０行目まで）のとおりである。同制度において，社員を職掌別に，管理職，一般職，事務職，特務職に区分したが，男性社員のうち，従前のＡ体系適用の参与，主事以上の者は管理職に，Ａ体系適用の主事補以下の者は一般職に，従前Ｂ体系適用の女性社員のすべては事務職に，従前Ｃ体系適用の男性傭員は特務職に，それぞれ編入された。給与体系は，一般職，事務職は，それまでのＡ体系，Ｂ体系の年次別標準本俸体系を基本として，特務職はそれまでのＣ体系のとおりとされたのであるから，その点では，従前のＡ体系適用の主事補以下の者，Ｂ体系適用の者，Ｃ体系適用の者に関する限り，名称が変更されたのみで，被控訴人の男女のコース別の処遇が人事制度の改定によって変わったということはできない。被控訴人の人事制度の改定は，昭和６０年６月１日に旧均等法が公布され，昭和６１年４月から施行されることとなるのに先立ち，同法が成立することを予期して（同法案は，昭和５９年５月１４日，第１０１国会に提出されたが，参議院で審議未了となり，第１０２国会で一部修正の上後記のとおり可決成立したことは，公知な事実である，これに対処するため，従前。）の男女のコース別の処遇が，男性，女性がそれぞれ担当する職務内容の実態と概ね合致しているものとして，一般職，事務職の区別を設けたものであり，女性でも勤続期間が長く経験を積み専門知識を身につける者が出て来ており，一般職の男性と事務職の女性が截然と区別される別の職務を行っているのではなく，男性の行う職務と女性の職務が重なる場合があるという実態もそのまま引き継がれていた。
②被控訴人は，職掌別人事制度導入の提案に先立ち，被控訴人の各職場において，一般職に区分される男性社員と事務職に区分される女性社員の職務の区別や男性社員と女性社員が同時にあるいは後を引き継ぐ形で同じ職務を行ったことの有無等の実情を具体的に調査したり，男性社員と女性社員それぞれの職務の成果を比較するなどしたことがなかったことは，前記のとおりであり，職掌別人事制度の導入後にもそのような調査，比較が行われたことを認めるに足りる証拠はない。


被控訴人の女性社員の平均年齢は，昭和５０年３月には２５．９歳であったが，平成元年３月から平成４年３月までの間には，３１．８歳から３２．８歳となり，昭和６１年１２月の時点において，被控訴人に勤務する女性社員６１８名のうち，５０歳以上が３７名，４０歳以上５０歳未満が７０名，３０歳以上４０歳未満が１７９名おり，概ね勤続１０年を超えると推認できる３０歳以上の者は２８６名で，女性全体の約４６パーセント，概ね勤続２０年を超えると推認される４０歳以上の者は１０７名で女性全体の約１７パーセントであった。これらの３０歳以上の女性社員はいずれも旧兼松，江商及び被控訴人にコースの選択の余地なく，女性であるが故の給与体系のもとで勤続して来たもので，これらの長期勤続の女性社員の中には，一部成約業務を担当していた者や，履行業務などを担当してはいるが，専門知識，一定程度の交渉力，英語力・語学力により重要な仕事を行っている者が相当おり，一般職に職務を引き継いだり，一般職から職務を引き継ぐなど，一般職と同じ職務を行うことがあったものと推認できる。その当時被控訴人において，事務職と一般職との給与の差は，前記()ウ(エ)記載のとおり，か1なり大きかった。事務職の給与は成約業務にかかわることのないことの明らかな特務職と比較しても相当に低いものであったことも前記()ウ(キ)記載のとおりである。1
③被控訴人は，職掌別人事制度の導入と併せて旧転換制度を設けた。
被控訴人は，旧転換制度における事務職から一般職に転換する場合の運用として，事務１級昇格後昀低２年間を経過し，一定の評価を得ている者のうち，一般３級研修必須科目である財務，経理，運輸，審査及び情報システムの実務検定試験に合格した者が一般職への転換を希望している場合に，本部長の推薦を経て職掌転換試験として筆記試験（一般職採用時使用程度のもの。英語，一般常識，職業適性検査の予定であったが，小論文と一般常識，職業適性検査で運用した）を行った上，人事。部による面接により転換後の勤務条件を確認していた。事務職から一般職への転換が認められた場合，転換後は一般２級に格付けされ，本俸は一般２級初年度に位置づけられていた。
しかし，旧転換制度は，事務１級での評価の基準が明確ではない上，本部長の推薦を経ることが要件の１つとされており，女性の一般職を部下に持つことを望まない本部長の推薦は得にくく，転換後の格付けや本俸が一般２級となり，事務職として長年勤続して経験と知識を積んだ実績が評価されないなど，要件が厳しく転換後の格付けも低いものであった。
④昭和６１年１０月当時，一般職は３２歳までは全員が一般１ないし３級で（そのうち遅くとも３０歳以上は旧一般１級と推認される，３５歳までには全員が主事補の資格を得，３９。）歳から管理職である主事となる者が出始め，４２歳以上では大半が主事以上の資格を得るが，４０歳代後半でも各年齢に数名主事補のままの者がいる。したがって，一般職は，主事補の資格までは，多少の早い遅いはあっても到達できるのであり，３９歳から４２歳ころまでに大半の者は管理職の職掌となり主事の資格を得るように運用されていたものと解される。
⑤職掌別人事制度の採用は，昭和５８年１１月に被控訴人が労働組合に導入を提案し，１年余の協議，交渉を経て，昭和５９年１２月１２日に締結された労働協約である昭和５９年協定に基づき就業規則を改定したものであり，その過程では，被控訴人東京支社の女性を中心に反対する者も少なからずあったが，組合の昀高議決機関である全代議員総会で賛成多数でされた議決に基づき，昭和５９年協定が締結されたものである。⑥旧均等法の成立経緯等は，以下のとおりである。
昭和５４年，国連において「女子に対するあらゆる形態の差別の撤廃に関する条約」が採択され，日本も賛成票を投じ，昭和５５年７月，署名した。同条約１１条１項は，締約国に，「男女の平等を基礎として同一の権利を（中略）確保することを目的として，雇用の分野における女子に対する差別を撤廃するためのすべての適切な措置をとること」を求めるものであった。
それを受けて，我が国は，国内法の整備を行い，昭和６０年５月１７日均等法が勤労婦人福祉法の改正案として成立し，６月１日に公布され，昭和６１年４月１日から施行された。均等法８条は「事業主は，労働者の配置及び昇進について，女子，労働者に対して男子労働者と均等な取扱いをするように努めなければならない」と定め，事業者に努力義務を課した。前記。条約は昭和６０年６月２５日批准され，同年７月１日公布され，同年７月２５日，我が国において効力が生じた。
(ｂ)上記イ及び(ａ)に認定したところによれば，控訴人らが損害賠償を請求する期間の始期とする平成４年４月１日の時点において，入社以来３４年１１月勤続していた控訴人Ｐ３（５５歳，）２７年勤続していた控訴人Ｐ４（４５歳，２６年勤続していた）控訴人Ｐ１（４４歳）の関係では，同控訴人らの前記認定のような職務内容に照らし，同人らと職務内容や困難度を截然と区別できないという意味で同質性があると推認される当時の一般１級中の若年者である３０歳（入社後８年で自立が期待された）程度。の男性の一般職との間にすら賃金についての前記認定のような相当な格差があったことに合理的な理由が認められず，性の違いによって生じたものと推認され，上記３名の控訴人らについて男女の差によって賃金を差別するこのような状態を形成，維持した被控訴人の措置は，労働基準法４条，不法行為の違法性の基準とすべき雇用関係についての私法秩序に反する違法な行為であり，その違法行為は平成４年４月から，控訴人Ｐ３については退職した平成９年１月まで，控訴人Ｐ４，同Ｐ１については，ここで判断の対象とした期間の終わりである平成９年３月まで継続したものであり，被控訴人にはそのような違法な行為をするについて少なくとも過失があったものというべきである。また，控訴人Ｐ２の関係では，同人が１５年勤続となった平成７年４月１日の時点においては，同人の前記認定のような職務内容，成果，専門性の程度等を斟酌すれば，前記と同じく，被控訴人の措置は，違法な行為と評価することができ，その後違法行為が継続しているというべきである。


すなわち，上記の期間の一般職の給与体系及び事務職の給与体系は，職掌別人事制度導入前の男女のコース別のＡ体系（男性）及びＢ体系（女性）が基本的に維持されたものであり，上記のような相当な賃金格差は，Ａ体系，Ｂ体系の賃金格差をそのまま引き継いだものであるところ，そのようなＡ体系，Ｂ体系の格差は，かつて，女性社員の一般的な勤続年数が極めて短く，処理の困難度の低い定型的，補助的な業務を中心として担当していたのに対し，男性社員が成約業務など比較的処理の困難度の高い業務を行っていたという職務内容の截然とした差異に対応していたものであるが，既に昭和５０年代から女性でも勤続年数が長く，経験を積み専門知識を身につけた者が出て来ており，男性と女性が截然と区分される別の職務を担当するのではなく，男性の行う職務と女性の行う職務が重なる場合があったところ，昭和５０年３月には２５．９歳であった被控訴人の女性社員の平均年齢は，平成４年３月には３２．８歳となり，昭和６１年１２月当時で被控訴人に勤務する女性社員６１８名のうち，３０歳以上の者は約４６パーセント，４０歳以上の者は約１７パーセントと相当の割合を占め，これら長期勤続の女性社員の中には一部成約業務を担当していた者や履行業務であっても経験を積んで専門知識や一定程度の交渉力，語学力により重要な仕事を行っているものが相当数おり，少なくとも職掌別人事制度の下で，旧一般１級と同じ職務，同等の困難度の職務を行うことがあったものと推認され，上記４名（控訴人Ｐ２については後記平成７年４月１日以降）もその中に含まれていたものであって，そうするとこのような相当数の女性社員に関しては，女性社員の勤続年数が一般的に極端に短く，処理の困難度の低い定型的，補助的な業務を中心として担当しており，男性社員の職務と截然とした差異があったことに対応するＡ体系とＢ体系をそのまま引き継いだ一般職の給与体系と事務職の給与体系の間の格差の合理性を基礎付ける事実は平成４年４月１日の時点で上記年齢の旧一般１級との関係では既に失われていた（控訴人Ｐ２の関係では，同人が勤続１５年を経た平成７年４月１日の時点で，同人と当時の旧一般１級の３０歳程度の男性社員との間に賃金について前記認定のような相当な格差があったことに合理的な理由は認められないものとなった）ものである。。事務職の勤務地が限定されていることは，前記のような一般職と事務職給与体系の前記のような格差を合理化する根拠とはならない。
また，一般職と事務職の給与の格差は前記のとおりであり，事務職の女性は定年まで勤務しても，育成途中にあると見られる２７歳の一般職の賃金に達することはないことを考えると，前記のような給与の格差に合理性がないことは明らかである。職掌別人事制度の導入と併せて旧転換制度が設けられたが，その運用の実情は転換の要件が厳しく，転換後の格付けも低いもので，上記のような給与の格差を実質的に是正するものとは認められない。
職掌別人事制度の導入は，控訴人らが所属する労働組合と被控訴人との労働協約である昭和５９年協定に基づくものであるが，上記のような事情のもとでの男女の差による賃金差別にかかわる問題であることを考慮すると，そのことをもって前記のような給与の格差が控訴人Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ１との関係で平成４年４月１日，控訴人Ｐ２の関係では平成７年４月１日以降違法であることを否定する理由にはならないと解するのが相当である。被控訴人と同規模の企業，特に被控訴人と同種の企業である九大商社（男女別のコース制が以前から行われていた。甲２７７の２）の男女別の平均月給を掲載した甲３２１によれば，上記被控訴人の職掌別人事制度導入から約４年後である平成元年３月の時点において，被控訴人以外の８社においても被控訴人と同様男女間の賃金格差が存在し，被控訴人より男女間の格差の率が大きい商社も少なくないことが認められるけれども，そのことをもって上記の判断を左右することはできない。
()これに対し，以下のとおり，控訴人Ｐ５の関係，控訴人Ｐ６のc関係では，前記のような賃金の格差を違法ということはできない。また，同控訴人らと同年齢の男性一般職との賃金に前記のような格差があった点については，同控訴人らの職務と男性一般職の職務が完全に一致あるいは大部分が一致していたわけではないことに照らせば，従事する職務の際による合理的な理由があるものと解され，前記のような賃金の格差を性の違いによって生じたもので違法であるということはできない。
①控訴人Ｐ５について
平成４年４月１日の時点において，控訴人Ｐ５は，２８年６月勤続していたものだが，不法行為の成否が問題となる平成４年４月１日以降，同人は専門性が必要な職務を担当していない。すなわち，同人が平成４年１１月以降定年退職までに担当したのは秘書業務，定時的業務などであり，とくに専門性が要求される職務ではなく，同年４月から１０月までの間においても，前記のような経緯により既に後任者が配属されているにもかかわらず，控訴人Ｐ５は紙業課においてそれまでの職務をその後任者と共に行っていたにすぎない。
上記異動（配転）は，控訴人Ｐ５の希望に基づき行われたもので，そのような希望を出すに至った理由について控訴人Ｐ５は前記イ(エ)ｂのとおり主張するが，被控訴人，控訴人Ｐ５の上司等に責めに帰すべき事由があったとは認められない。もっとも，平成４年３月まで行っていた控訴人Ｐ５の職務内容，職務の専門性等に照らし，同人とそれぞれ同年齢の男性の一般職との間に賃金についての前記認定のような相当な格差があったことに合理的な理由が認められなかったならば，同年４月以降担当した職務に専門性が認められないとしても，不法行為の成立する余地はないではないと解する。しかし，控訴人Ｐ５が長く勤めた紙業課において担当した仕事は，主に履行業務であり，段ボール原紙の取引の精算事務は煩瑣で，それらの遂行には一定の専門知識と経験が必要であったことは否定できないとしても，専門知識，一定程度の交渉力，英語力・語学力により重要な仕事を行ってきたとは言えない。
以上から，控訴人Ｐ５の関係では，前記のような給与の格差を違法ということはできない。
②控訴人Ｐ６
同人は，平成４年４月１日の時点において１０年勤続（３０歳）で，退職した平成８年７月１０日の時点において約１４年３月勤続（３４歳）であり，同人の上記勤続年数，この間の同人の担当職務の内容に照らし，前記のような給与の格差を違法ということはできない。


ｄ平成９年４月（新人事制度の導入時）以降今日まで（この期間に在職期間が含まれる控訴人Ｐ５，同Ｐ４，同Ｐ１，同Ｐ２の関係）(ａ)①被控訴人は，平成９年３月に人事制度を改め，同年４月から，新人事制度を導入した。その内容は，前記２()ア(ウ)及1び前記争いのない事実等（引用にかかる原判決１６頁２５行目から１９頁１４行目まで）のとおりである。
新人事制度の骨子は，職掌を，従来の管理職，一般職，事務職，専任職から総合職掌，特定総合職掌，一般職掌，事務職掌，専任職掌に再編し，各職掌ごとに職務等級を設定した。専任職掌は総合職の社員についてのみ存続させ，一般職，事務職については従来の専任職制度は廃止した。なお，従来の特務職は，これに該当する社員が子会社へ転籍していなくなったので，廃）。止された（被控訴人の原審平成１５年６月１０日付け上申書新人事制度の導入により，従来の管理職のうち，参事は総合職Ａに，参事補は総合職Ｂ１に，主事は総合職Ｂ２に，従来の一般職のうち，主事補は総合職Ｃ１に，旧一般１級は総合職Ｃ２に，一般２級は一般１級に，入社２年目以上の一般３級は一般２級に，入社１年目の一般３級は一般３級に，従来の事務職のうち，事務主任は事務特級に，事務１級は事務１級に，入社２年目以上の事務３級及び事務２級は事務２級に，入社１年目の事務３級は事務３級に，それぞれ格付けされ，職掌及び職務等級毎に基本給テーブルを異にしている。
控訴人Ｐ５，同Ｐ４，同Ｐ１，同Ｐ２は従前の事務１級から新事務１級に格付けされた。
上記のような職掌及び職務等級毎にその職務内容等を規定したが，新人事制度は，従来の一般職社員は一般職掌ないし総合職掌に，従来の事務職社員はすべて事務職掌に振り分けたもので，その際に被控訴人の職場において調査をするなどして，従来一般職に区分されていた社員（特に男性）と事務職に区分されていた女性社員の職務の区別や一般職に区分されていた社員（特に男性）と事務職の女性社員とが同じ職務を行ったかどうか，それぞれの職務の成果等，それぞれの職掌の職務を分析したことを認めるに足りる証拠もないから，これらの改定から見る限り，昭和６０年の職掌別人事制度の導入以降，一般職として入社した女性社員，旧転換制度により事務職から一般職に転換した女性社員がある程度いること（平成９年４月当時，一般職掌３９２名中女性は３名，平成１０年４月当時，一般職掌３７１名中女性は１０名，平成１１年４月当時，一般職３２２名中女性は１５名（被控訴人の平成１６年８月３１日付け準備書面別紙４）を考慮しても，昭和６０年以前の制度のもとで）。当然にＢ体系適用の社員として入社し，勤続してきた女性社員に着目すれば，昭和６０年以前の男女のコース別の処遇を引き継いだ新人事制度導入前の一般職，事務職の区別の根幹は，改められたものとはいえない。
②平成９年４月では，職掌別人事制度が導入された昭和６０年１月から１２年以上が経過しており，一般職として採用された女性，旧転換制度で事務職から一般職に転換した女性も少数いたが，女性社員の大多数は事務職から新事務職掌へ移行したものであり，同時点での新事務職掌の女性社員の年齢構成を認定する的確な証拠はないが，前記認定の昭和６１年１２月当時の女性社員（事務職）の年齢構成と平成１６年３月当時，事務職掌の女性約１５９名中５０歳代が約２６名，４０歳代が約４０名，３０歳代が約４２名おり，事務職掌の女性全体の中で３０歳以上が約６８パーセント，４０歳以上が約４２パーセントを占めている（被控訴人の平成１６年８月３１日付け準備書面別紙２の棒グラフから読み取った概数に基づいた計算）とを対比すれば，平成９年４月当時の事務職，女性社員中の４０歳以上，あるいは，３０歳代後半の割合は，前記昭和６１年１２月当時以上であったものと推認され，これらの長期勤続の女性社員の中には，一部成約業務を担当した者や，履行業務などを担当しているが，専門知識，一定程度以上の交渉力，英語力・語学力などにより重要な仕事を行っている者（前記認定のとおりの職務を行っていた控訴人Ｐ４，同Ｐ１，同Ｐ２，前記Ｐ３９，Ｐ３８「ＫＧＭｏｎｔｈｌｙ」に取り上げられた者などもそ，の一部である）の割合がかなり増え，一般職から事務職へ，。あるいは，事務職から一般職へ職務を引き継ぐなど，一般職と同じ職務を行うことがあったものと推認される。そして，そのころまでには，雇用の分野における男女差別の撤廃の必要性，男女の均等な機会及び待遇の確保を図ることに関する意識が，一般企業・国民間においてかなり変化・浸透していたものと認められる。
③平成７年の男女間の賃金格差の程度は，前記()ウ(オ)記載1のとおりであり，新人事制度が導入された平成９年４月の時点においても，男女間でほぼ同様の賃金格差があったものと推認され（別紙３（平成９年度のもの）参照，男女間の賃金の格）差は，非常に大きかった。
すなわち，控訴人Ｐ５，同Ｐ４，同Ｐ１，同Ｐ２が格付けされた新事務１級は定年退職まで勤務したとしても，未だ養成途中と見るのが相当である２７歳（入社から約５年の社員）の新一般１級（新人事制度導入前の一般２級相当）の賃金に達しないもので，その点は事務職掌の中で昀も高い事務特級でも同様である。しかも，平成１６年３月の時点での被控訴人の社員の格付けの分布を見ると，３３歳ないし３５歳の男性は１，２名の例外を除いて総合職に格付けられ，３６歳以上の男性は，４５歳に１人一般職がいる以外，総合職に格付けられているのだから，男性であれば３３歳ないし３５歳までに総合職に格付けされるのが通常である。


④男女間の配置，昇進などを規制する法律自体は，平成９年４月の時点で昭和６１年の時点と基本的には変化がなかった。しかし，旧均等法の施行から１０年以上の長い期間が経過し，雇用の分野における男女差別の撤廃の必要性，男女の均等な機会及び待遇の確保を図ることについての意識が，一般企業・国民間においてかなり変化してきていたことが十分に推認できる。更に，平成８年１１月婦人少年問題審議会における建議が出され，その後平成９年６月１８日に改正均等法が成立し（同法６，，条は「事業主は，労働者の配置，昇進及び教育訓練について労働者が女性であることを理由として，男性と差別的取扱いをしてはならない」と定め，配置及び昇進に関する男女労働者。の平等取扱いを使用者の法的義務とした，平成１１年４月。）１日に施行されることとなる。
以上のような経過を見ると，被控訴人が行った新人事制度の導入は，上記法律改正の作業の経過も意識した上で行われたものと推認できる。
⑤被控訴人は，平成７年１２月１４日，組合に対し，人事制度の改定（新人事制度）を提案した。組合も，現行の職掌別人事制度には問題があるとして改革を求めていた。この被控訴人の提案を受けて，組合は，説明会やセミナーを開催したり，組合としての対案を作成したりして約１年３か月にわたり被控訴人と交渉した。この被控訴人の新人事制度導入の提案について，控訴人Ｐ５，同Ｐ１らは，新人事制度では女性事務職が冷遇されるとして，平成９年１月中旬ころ「人事制度を考える会」を結成し，同年２月中旬ころには１３４名の反対署名を組合委員長ら宛に提出するなどの反対活動を行い，組合本部委員会でもオブザーバーとして反対意見を述べるなどした。
被控訴人は，平成９年３月２５日，労働組合と労働協約である平成９年協定を締結し，就業規則を改定して，同年４月１日から新人事制度を導入したが，それまでの経過は前記認定（原判決８４頁１４行目から８５頁２３行目まで）のとおりである。(ｂ)上記イ及び(ａ)に認定したところによれば，新人事制度が導入された平成９年４月１日の時点において，入社以来３２年勤続の控訴人Ｐ４（５０歳，３１年勤続の控訴人Ｐ１（４９歳，））１７年勤続の控訴人Ｐ２（３９歳）の関係では，同控訴人らの前記認定のような職務内容に照らし，同人らの賃金と同年齢の男性新一般１級の賃金（新人事制度導入にあたって，旧一般１級が総合職Ｃ２（その後，総合職Ｃ１・２は総合職Ｃに統合された）。に，旧一般２級が新一般１級に格付けられたものであるが，別紙３によれば，５０歳代及び３０歳代末の新一般１級の賃金は概ね３０歳ないし３１歳の旧一般１級の賃金に相当するものと推認される）との間にすら前記認定のような大きな格差があったこと。に合理的な理由は認められず，性の違いによって生じたものと推認され，上記３名の控訴人らについて男女の性の違いによって賃金を差別するこのような状態を形成，維持した被控訴人の措置は，労働基準法４条，不法行為の違法性判断の基準とすべき雇用関係についての私法秩序に反する違法な行為であり，その違法行為は平成９年４月１日から，控訴人Ｐ４の関係では同人が退職した平成１９年２月末日まで，同Ｐ１，同Ｐ２の関係では少なくとも請求期間の終期である同年２月末日まで継続したものであり，被控訴人にはそのような違法行為をするについて少なくとも過失があるものというべきである。
すなわち，上記の期間の新人事制度下の新事務１級の給与体系は，職掌別人事制度導入前の男女のコース別のＢ体系（女性）を引き継いだ職掌別人事制度における事務職の給与体系を概ね引き継ぎ，４１歳ころ以降昇給がないものとされたものであるのに対し，新一般１級の給与体系は，男女のコース別のＡ体系（男性）を引き継いだ職掌別人事制度における一般職の給与体系を２９歳ころまで概ね引き継ぎ，それから３４歳ころまでの昇給率を小さくし，３４歳ころ以降昇給しないとの修正が加えられたものであり，２９歳ころまでは昇給率に男女で格段の差があった男女のコース別のＡ体系とＢ体系を，職掌別人事制度における一般職の給与体系と事務職の給与体系を介して，概ね引き継いだもので，その結果生じた賃金格差が２９歳以降でもあまり縮小されないことによって，上記控訴人ら３名の賃金と同人らの年齢に対応する新一般１級の賃金との間ですら大きな格差が生じているところ，かつて，男女のコース別の給与の格差に対応していた男女の職務内容の截然とした差異など格差の合理性を基礎付ける事実は平成４年４月段階で，当時の旧一般１級の３０歳程度の男性の一般職との関係では，既に失われていたことは，前記ｃのとおりであり，平成９年４月以降は更にその程度は進行していたというべきである。
また，新一般１級と新事務１級の格差は前記のとおりであり，新事務１級は定年退職まで勤務しても，まだ養成途中と見るのが相当な２７歳の新一般１級の賃金に達せず，その点は事務職掌の中でも昀も高い新事務特級でも同様であることを考慮すると，前記のような賃金の格差に合理性のないことは一層明らかである。新人事制度の導入には新転換制度も伴っており，その後も手直しされたが，その内容及び新転換制度の存在が，上記の格差を補い，実質的に是正するものと認められないことは，後記()のとcおりである。
新事務職掌の勤務地が限定されていることは，前記のような給与体系の格差を合理化する根拠とならない。
新人事制度の導入は，控訴人らの所属する労働組合と被控訴人との労働協約である平成９年協定に基づくものであるが，上記のような事情のもとでは，そのことをもって，上記の賃金の格差が，上記３名の控訴人らとの関係で，平成９年４月以降違法であることを否定する理由にはならないと解するのが相当である。これに対し，控訴人Ｐ５との関係では，前記ｃ()記載のとおcりの理由から，不法行為の成立を認めることはできない。なお，控訴人Ｐ４，同Ｐ１，同Ｐ２と同年齢の総合職Ｃの賃金に前記のような格差があった点については，３名の控訴人らの職務と一般職を経て総合職となった男性社員の職務が完全に一致あるいは大部分が一致していたことを認めるに足りる証拠がないことに照らせば，従事する職務の差異による合理的な理由があるものと解され，前記のような賃金の格差を性の違いによって生じたもので違法であるということはできない。
()新人事制度に，新転換制度が伴っていること，特に事務職掌かcら一般職掌への転換制度があることが，上記違法性の判断に影響を与えないかについて検討する。


①旧転換制度，新転換制度のそれぞれの内容の概略は，引用にかかる原判決（１２頁２０行目から１３頁１９行目まで，１８頁２２行目から１９頁３行目まで）記載のとおりである。②新転換制度の内容の要点は原判決別紙３のとおりであり，新転換制度では，事務職から一般職への職掌転換について，対象者を従来同様事務１級以上としたが，旧転換制度における「能力・実績優秀な者」との要件はなくなり，本部長の推薦は不要となり，本人の希望と「一般職実務検定全教科合格，日商簿記３級，日商ワープロ３級，ＴＯＥＩＣ６００点以上（導入後２年程度は５５０点」の昇級要件を満たすこととされ，転換試）験の内容も従来の「小論文，一般常識，職業適性検査」から「適性検査（一般職新卒採用時に実施しているものと同一，）小論文，役員面接」と改められた。
旧転換制度は，対象者が「事務１級資格者として能力・実績優秀な者」とされ，その要件自体抽象的である上，本部長の推薦があって初めて転換対象者となるとされていたから，事務職が一般職への転換を希望しても，本部長の推薦がない限り転換試験そのものも受験できず，転換の機会それ自体が奪われた（現に，控訴人Ｐ３は，平成元年上司に一般職への転換を申し出たが，上司は控訴人Ｐ３の高齢を理由に受け容れず（控訴人），Ｐ３本人，同Ｐ６は，平成元年上司に転換希望を申し出たが上司からは「現下のＦＭの組織体制では一般職への転換の必要性は感じていない」という返事があり（甲１８の１，控訴人。Ｐ６，いずれも受験をすること自体できなかった。）。）この旧転換制度に比べると，新転換制度は改良された点はあるが，以下の③記載のような問題点がある。
③まず「一般職実務検定全教科合格，日商簿記３級，日商ワ，ープロ３級，ＴＯＥＩＣ６００点以上（導入後２年程度は５５０点」が要件となっている点である。）
新転換制度において事務職から一般職への転換に際し満たすことが要求される要件（一般職実務検定全教科合格，日商簿記３級，日商ワープロ３級，ＴＯＥＩＣ６００点以上（導入後２年程度は５５０点）は，新人事制度において導入された新一）般１級への昇格要件と同一である。
ところで，まず，被控訴人において，新一般２級から新一般１級への昇格要件（そのうちでも特に，ＴＯＥＩＣ６００点以上（導入後２年程度は５５０点）をすべて満たさないと一般）１級への昇格をさせないとの運用を実際にしたと認めるに足りる的確な証拠がない。
仮に，その点が，被控訴人の主張どおりに運用されていたとしても，以下のような問題点がある。
証拠（甲３３４の２，３，甲３４０の１）によれば，平成９年５月の時点における鉄鋼本部所属の一般職，管理職の中で，ＴＯＥＩＣを受験していない者が多く，ＴＯＥＩＣを受験したが，５５０点に点数が達しなかった男性社員（年齢２５歳の一般２級，２６歳の一般１級，２７歳の一般２級，３０歳の総合職Ｃ２，３１歳の一般１級，３３歳の総合職Ｃ２）が６名おり，その中で，入社してから４年目の２６歳の一般１級（４９５点，入社してから８年目の３０歳の総合職Ｃ２（５０５点，））入社してから１１年目の３３歳の総合職Ｃ２（４６０点）の３名は，一般１級以上の職務等級にある者である。それは平成９年５月の時点におけるものであるから，前記３名は新人事制度導入後に前記要件を満たして昇格した者ではない可能性が高い。次に，上記証拠によれば，同部門において，ＴＯＥＩＣを受験していないが被控訴人の認定級は取得したという者が多い（４１名）が，認定級Ｄ（９名，Ｅ（５名）という者が認定）級を取得した者のうちの約３分の１程度おり，それらの者の成績は決して良くないこと（ＴＯＥＩＣ４３５点の３１歳の一般１級は認定級Ｅであり，ＴＯＥＩＣ５０５点の３０歳の総合職Ｃ２の認定級はＥであり，ＴＯＥＩＣ４６０点の３３歳の総合職Ｃ２の認定級はＤであった）が認められる。なお，平成６。年１０月の時点においても，似たような状況であった（甲２９３。）
ところで，被控訴人において一般職として採用され，数年以上勤務してきた（その中には，総合職Ｃ２に昇進した者も２人いた）のにＴＯＥＩＣで５５０点をとれない者がいること，。認定級で成績が良くない者が約３分の１ほどいること，ＴＯＥＩＣも認定級の試験も受験していない者が多いこと（その中には，英語力が高い者と低い者の両方がいるものと推察できる）などの事実は，少なくとも鉄鋼本部で一般職として仕事。をしていくにあたり，そのポスト，担当業務（たとえば，純然たる国内部門の担当）によっては，必ずしも高度な英語力が必須の要件となるものではないと推認できる。なお，被控訴人は，平成１３年４月１日以降，ＴＯＥＩＣ６００点以上という要件は，一般２級から一般１級への昇格要件から外し，総合職への転換要件としたことは前記のとおりであり，このことは上記事実を裏付けるものといえる。
そのような被控訴人の職場における状況（以上は，鉄鋼本部についてのことを認定したが，他の部署でも，状況は概ね似ていると推認できる）を前提とすると，転換により一般職とし。てのスタートラインに立つための試験を受ける要件として，「一般職実務検定全教科合格，日商簿記３級，日商ワープロ３級，ＴＯＥＩＣ６００点以上（導入後２年程度は５５０点，）」特にＴＯＥＩＣ６００点以上（導入後２年程度は５５０点）が要件となっていた新転換制度の合理性は大いに疑問である。入社以来主に履行事務を行ってきた事務職の女性の中には，それまでの旧転換制度において転換の要件になっていなかったＴＯＥＩＣ６００点以上（導入後２年程度は５５０点）が転換の要件となったことで，転換試験を受けることを躊躇した者も少なくなかったものと推認される。


④証拠（甲２４２，２４３）によれば，労働省は，平成１２年６月１６日「コース等で区分した雇用管理についての留意，「事項」について」と題する文書を一般に公表したが，そこには転換制度について，柔軟な運用を図ること，そのためには，転換が区分間相互に可能であること，転換のチャンスが広いこと，転換の可否の決定，転換時の格付けが適正な基準で行われること，転換者に対し，これまでのキャリアルートの違いに考慮した訓練を必要に応じ受けさせること，女性の能力活用の観点を含め，転換を目指す労働者の努力を支援すること等の配慮した制度設計を行うことが望まれることなどを明らかにしたことが認められる。
ところが，新転換制度は，上記のような点で，転換のチャンスが広い制度とは到底認められず，また，女性の能力活用の観点を含め，転換を目指す労働者の努力を支援する配慮をした制度とも到底認められない。
⑤更に，被控訴人は，平成１３年４月，事務職から一般職への転換について改め，対象者をそれまでの「事務１級以上」から「事務１級以上かつ考課評点ＡＢ以上」とし，転換試験受験資格要件の一つであった「ＴＯＥＩＣ６００点以上」を削除し，転換後の配属も「転換時に職務の変更を人事部が確認する。（他部門への異動も含む」を付け加えたことは，前記認定）（引用にかかる原判決８７頁１５行目から２０行目まで）のとおりである。
このうち「ＴＯＥＩＣ６００点以上」を削除した点は合理，的であるが，他方「考課評点ＡＢ以上」を加えた点は問題である。
考課というものは，事柄の性格上純粋に客観的なものではあり得ず，まして，在職中に被控訴人を相手方として平成５年９月東京都の男女差別苦情処理委員会に苦情を申し立て（甲２４，その後更に平成７年９月本訴を提起し，被控訴人と争っ）ている控訴人らが考課において不利に取り扱われる危険性，可能性が十分にある。現に，証拠（甲３１５，乙１８９，控訴人Ｐ１（原審及び当審）によれば，控訴人Ｐ１は，一般職への）転換を希望して，多忙な日々の仕事の中で，一般職実務検定全教科合格，日商簿記３級，日商ワープロ３級という要件を満たしたが，平成元年度以降は，考課評点ＡＢ以上の評定を受けられず（昭和６２年度，６３年度には，ＡＢの考課を受けていた，転換試験を受験することができず，事務職のままで被。）控訴人を定年で退職するものと認められる。ところで，同人の担当した仕事，その専門性，成果については前記認定のとおりであり，平成元年度以降考課評点ＡＢ以上の評定を受けることができなかったのは，考課自体の客観性に対する疑い（特に本訴提起後については本訴提起などが影響している疑いを含む）を否定できない。。
被控訴人は，考課ＡＢ以上を取っている社員が事務１級と事務特級の総体では平成１１年度から平成１４年度までの間で全体の６０パーセント以上いる（乙１８９）から，上記要件を課することは転換を不当に制約するものでないと主張する。しかし，そのような高い割合でＡＢ以上の考課を受けている社員がいるならば，余計控訴人Ｐ２を除くその他の控訴人らが考課ＡＢ以上をとれないということは，被控訴人における考課自体の客観性の欠如，不当性を推認させる。
以上から，新転換制度があり，一定の人数の者がその制度により一般職掌へ転換していることは，上記判断に影響を与えるものではない。
⑥なお，被控訴人は，その後，平成１６年に職掌転換制度を改め，事務２級以上の事務職職員から一般２級への転換制度を設けた（弁論の全趣旨）が，このことも上記判断に影響を及ぼすものではない。
３争点６（差額賃金等相当損害金の請求権）について()差額賃金相当の損害（退職金の差額相当分以外）1ア控訴人Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ１との関係では平成４年４月１日以降，控訴人Ｐ２との関係では平成７年４月１日以降，平成９年３月３１日まで（控訴人Ｐ３についてはその退職の日まで，同人らの賃金と旧一般１）級の３０歳の男性社員の賃金との間にすら大きな格差があり，この格差には正当な理由がなく不法行為が成立することは前記のとおりであるところ，上記の期間の旧一般１級の３０歳の社員の月例賃金及び夏期及び冬期の一時金を的確に認定するに足りる証拠はなく，また，上記各控訴人らの賃金が上記年齢の旧一般１級の賃金になった場合，控除されるべき租税，社会保険料の増額分を的確に認定するに足りる証拠もないから，上記の期間の旧一般１級の３０歳の社員の月例賃金及び夏冬の一時金あるいはその平均値と各控訴人らのこれらに対応する実際の賃金との差額を損害として的確に認定することはできない。しかしながら，上記控訴人らに前記差額相当の損害が発生したことは明らかであるので，民事訴訟法２４８条の精神に鑑み，前記認定の各事実及び弁論の全趣旨により，各控訴人につき，月例賃金及び夏冬の一時金を併せて１か月１０万円（年額１２０万円）の限度の損害額を認定するのが相当である。イ控訴人Ｐ４，同Ｐ１，同Ｐ２との関係では平成９年４月１日以降，平成１９年２月末日まで（控訴人Ｐ４についてはその退職まで，同Ｐ１，同Ｐ２については請求の終期まで，同人らの賃金と新一般１級の同年）齢の男性社員の賃金との間にすら大きな格差があり，この格差には正当な理由がなく不法行為が成立することは前記のとおりであるところ，上記の期間の新一般１級の控訴人らと同年齢の社員の月例賃金及び夏期及び冬期の一時金を的確に認定するに足りる証拠はなく，また，上記各控訴人らの賃金が上記年齢の新一般１級の賃金になった場合，控除されるべき租税，社会保険料の増額分を的確に認定するに足りる証拠もないから，上記の期間の新一般１級の社員の月例賃金及び夏冬の一時金と上記各控訴人らのこれらに対応する実際の賃金との差額を損害として的確に認定することはできない。しかしながら，上記控訴人らに前記差額相当の損害が発生したことは明らかであるので，民事訴訟法２４８条の精神に鑑み，前記認定の各事実及び弁論の全趣旨により，この期間中，各控訴人につき，月例賃金及び夏冬の一時金を併せて１か月１０万円（年額１２０万円）の限度の損害額を認定するのが相当である。ウ以上により，控訴人Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ１，同Ｐ２の退職金の差額相当分以外の差額賃金相当の損害は次のとおりと認める。


(ア)控訴人Ｐ３
平成４年４月から平成９年１月まで４年１０か月（５８か月）
金額５８０万円
(イ)控訴人Ｐ４
平成４年４月から平成１９年２月まで１４年１１月（１７９か月）
金額１７９０万円
(ウ)控訴人Ｐ１
平成４年４月から平成１９年２月まで１４年１１月（１７９か月）
金額１７９０万円
(エ)控訴人Ｐ２
平成７年４月から平成１９年２月まで１１年１１月（１４３か月）
金額１４３０万円
()退職金相当の損害2
ア平成元年覚書において，退職金及び退職年金制度を従来の本俸リンク方式から累積ポイント方式に変更したこと，累積ポイント方式とは，勤続年数と職能資格別に定められた点数（ポイント）を退職金計算の基礎に置く方式であること，被控訴人は，平成元年３月時点で，平成元年ベースの本俸により各社員の退職金を計算し，これをポイント単価（１万０６００円）で除して得られるポイント数を各人の平成元年３月３１日時点の持ち点とし，同年４月１日以降退職時まで，勤続部分，職能資格部分ごとに定めた一定のポイントを勤続期間中毎年累積し，退職時までに累積されたポイントにポイント単価を乗じた額を退職金額とするとしたことは，前記認定（引用にかかる原判決１５頁２１行目から１６頁４行目の「するとした」まで）のとおりである。。
イ証拠（甲１９１，３５８，乙９）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
控訴人Ｐ３の移行時のポイントは１４４１．６３ポイントであり，退職時，１６１７．１３ポイント（移行後の勤続ポイントが７３，職能ポイントが１０２．５０）で，１ポイントあたりの単価１万０９００円を掛けた退職金は１７６２万６８００円であった。
同Ｐ４の移行時のポイントは９３７．０９ポイントであり，退職時，１６２１．９３ポイント（移行後の勤続ポイントが４６９．８４，職能ポイントが２１５）で，１ポイントあたりの単価１万０９００円を掛けた退職金は１７６７万９１００円であった。
不法行為の成立が肯定される平成４年４月以降，旧一般１級と比較すると，控訴人Ｐ３は，職能ポイントにおいて計３０ポイント（平成４年度から平成８年度まで，控訴人Ｐ３はいずれも１２ポイント，旧一般１。，級はいずれも１８ポイントであった）少ない取扱いを受け，同Ｐ４は勤続ポイントにおいて４８ポイント（平成４年度から平成８年度まで，控訴人Ｐ４は，５１，４８，４５，４２，３６ポイントであり，旧一般１級は，６６，６０，５４，４８，４２ポイントであった。なお，平成１１年度以降は，違いはない，職能ポイントにおいて計３０ポイン。）ト（平成４年度から平成８年度まで，控訴人Ｐ４は，いずれも１２ポイントであり，旧一般１級は，いずれも１８ポイントであった。なお，平成９年度以降は，違いはない。乙２０４，弁論の全趣旨）少ない取扱いを受けた（合計７８ポイント）ものと試算される。
ウ以上の事実に基づき判断する。
平成４年４月以降，２名の同控訴人らとの関係で，男女の差によって賃金を差別する状態を形成，維持した被控訴人の措置は，労働基準法４条，不法行為の違法性の基準とすべき雇用関係についての私法秩序に反する違法な行為であり，その違法行為が２名の同控訴人らの退職まで継続したことは，前記認定のとおりである。そして，以上の認定判断を前提とすると，退職金の算出の際にも，同２名の控訴人らは，上記不法行為の成立が認められる時点以降，旧一般１級と同様と評価して取り扱うことが相当である。
上記試算のとおり，被控訴人は，控訴人Ｐ３について３０ポイント，同Ｐ４について７８ポイント，それぞれ退職金の算定にあたり不利益な取扱いをしたものと認められるから，１ポイントあたり１万０９００円を掛けて算出した，控訴人Ｐ３は３２万７０００円，同Ｐ４は８５万０２００円が，それぞれの同控訴人らの損害であると評価し認定するのが相当である（上記試算は損害の評価のために記録中の証拠に基づいて行ったものであり，実際の数額が厳密にそのとおりであると判断するものではない。。）
４争点７（控訴人らに慰謝料及び弁護士費用の請求権があるか）について。
()慰謝料1
証拠（控訴人Ｐ５，同Ｐ６を除く同控訴人ら４名（控訴人Ｐ４，同Ｐ１，同Ｐ２については，原審及び当審）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人）Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ１，同Ｐ２ら４名は，被控訴人が行った違法な男女差別の不法行為により精神的な苦痛を被ったものと認められ，被控訴人は，同控訴人ら４名に対し，同人らが被った精神的な損害について，慰謝料を支払うべきである。
そして，被控訴人が行った男女差別の態様，前記認定の不法行為の期間，各控訴人らが受けた個別的な被害，その他本件記録に顕れた一切の事情を総合考慮した上，前記認定のとおり財産的損害が賠償されることによっては償うことのできない精神的苦痛に対する慰謝料の額としては，控訴人Ｐ３が１２０万円，同Ｐ４が１８０万円，同Ｐ１が１８０万円，同Ｐ２が１４０万円をもって相当と認める。
()弁護士費用2
本件の事案の性質，審理の経過，認容額などから，不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，控訴人Ｐ３については１１０万円，同Ｐ４については３００万円，同Ｐ１については２９０万円，同Ｐ２については２３０万円と認めるのが相当である。
()まとめ3
以上を合計すると，同控訴人らの各損害額は，控訴人Ｐ３については８４２万７０００円，同Ｐ４については２３５５万０２００円，同Ｐ１については２２６０万円，同Ｐ２については１８００万円となる（なお，遅延損害金については，後記８で判断する。控訴人らは，本訴において，差額賃金等相当損害金について，不法行為と債務不履行という２つの法律構成に基づき請求し，当裁判所は，このうち不法行為の成立を認めたが，仮に債務不履行責任を肯定したとしても，上記認定を上回る損害額を認定するに足りる証拠はない。。）
５争点３（専任職賃金カットの違法性）について


専任職賃金カットの違法性については，以下の点を付加，訂正するほか，原判決記載（９９頁２６行目から１０３頁１２行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
()同１０１頁２行目の「みるのに」を「みると」と改める。1()同１０３頁７行目の「以上を総合すれば   」から同頁１２行目までを2，「以上を総合すれば，被控訴人がした平成元年８月の就業規則の変更は，専任職賃金カットを含めて合理性があるというべきであるから，この変更された就業規則のうち専任職賃金カットの部分は控訴人Ｐ３をも拘束するというべきである」と改める。。
６争点４（付加給・調整給カットの違法性）について付加給・調整給カットの違法性については，以下の点を付加，訂正するほか，原判決記載（１０３頁１３行目から１０７頁８行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
()同１０３頁２３行目の「支給しなくてもは」を「支給しなくても」と1改める。
()同１０７頁７，８行目を削除し，以下の記載を加える。2「なお，前記のとおり，当裁判所は新人事制度の導入，それに基づく職掌別の賃金等の決定を無効と解するが，付加給・調整給カットは，総合職，一般職，事務職を問わず５５歳に到達することにより行われるものであり，前記無効の問題とは別個の問題であると認めるのが相当である」。
７争点５（差額賃金等の請求権）について
控訴人らは，同年齢の男性一般職と同額の賃金の支給を受ける権利を有することを前提として，被控訴人給与規定の定める一般職標準本俸表の適用を受ける権利を有するものとして，差額賃金等の請求をするが，それが理由がないことは前記３()記載のとおりである。1
更に，控訴人Ｐ３に対する専任職賃金カットは，労働基準法４条に違反し無効であるから，控訴人Ｐ３は，この専任職賃金カットがないものとしての賃金の支給を受ける権利を有し，控訴人Ｐ５，同Ｐ４，同Ｐ１に対する調整給カットも，同様に労働基準法４条に違反し無効であるから，同控訴人らは，調整給カットがないものとしての賃金の支給を受ける権利を有するとして請求するが，専任職賃金カット，調整給カットが無効であるとの同控訴人らの主張が理由がないことは，前記認定のとおりである。
８結論
以上から，原判決中，控訴人Ｐ１，同Ｐ２が，同控訴人らと被控訴人との間で，同控訴人らが被控訴人の給与規定に基づく一般職標準本俸表の適用を受ける雇用関係上の地位にあることの確認を求める部分についての判断は，不適法であるからこれを取り消して，同訴えをいずれも却下することとし，控訴人らの被控訴人に対する請求は，控訴人Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ１，同Ｐ２について，主文第２項()の限度で理由があるから，同控訴人らの控訴及び1控訴人Ｐ３を除くその余の上記３名の控訴人らの当審における請求の拡張に基づき，同主文の限度で認容し，控訴人Ｐ５，同Ｐ６の請求は理由がなく，同控訴人らの控訴及び控訴人Ｐ５の当審における拡張請求はいずれも理由がないから，各棄却する。
なお，認容する金員に付帯する遅延損害金の起算日及び利率は，以下のとおりである。


平成16年(行ケ)第253号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成17年３月16日
判決
原　　　　　　告　　タキロン株式会社
訴訟代理人弁理士　　森　　治
被　　　　　　告　　株式会社エヌ・エス・ピー
訴訟代理人弁理士    廣江武典
同　　     　　　　宇野健一
同　　     　　　　武川隆宣
同　　     　　　　高荒新一
同　　     　　　　中村繁元
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効2003－35401号事件について平成16年４月23日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告の有する後記本件特許について被告から特許無効の審判申立てを受けた特許庁が，本件特許を無効とする旨の審決を行ったため，本件特許の特許権者である原告が，同審決の取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
ア　原告は，平成13年３月23日，名称を「地下貯水槽および地下浸透槽」とする発明について特許出願（特願2001－85222号。以下「本件出願」という。）をした。同出願は，原告の出願に係る特願平８－357555号（以下「原出願」という。）の一部を新たな出願としたものであって，本件出願の出願日は原出願の出願日である平成８年12月28日に遡及する。
イ　特許庁は，本件出願につき特許すべき旨の査定をし，平成13年８月17日，特許第3221491号として設定登録をした（以下「本件特許」という。）。ウ　本件特許について，平成15年９月24日付けで被告から特許無効審判請求がなされ，無効2003－35401号として特許庁に係属した。被請求人である原告は，平成15年12月15日，本件特許について訂正の請求をした。特許庁は，上記事件について審理を遂げ，平成16年４月23日，①上記訂正を認めるとした上，②本件特許の請求項１ないし４に係る発明についての特許を無効とするとの審決（以下「本件審決」という。）をし，同年５月10日その謄本が原告に送達された。
(2)　本件発明の要旨
本件審決により本件特許について訂正が認められたが，その発明の要旨は，訂正前と訂正後に分けて明らかにすると，次のとおりである。
ア　訂正前のもの（甲10）
「【請求項１】
地中に形成された水溜め空間に充填部材が多数充填され，充填部材の外側および底面に透水性を持たないシートが敷設された地下貯水槽であって，上記の充填部材が，上端部と下端部とにそれぞれ嵌合連結部を備えた棒材でなる複数本の支柱要素と，縦横に配列する嵌合部が支柱要素の嵌合連結部に嵌合されてその嵌合連結部に結合された複数の連結要素と，からなることを特徴とする地下貯水槽。
【請求項２】
充填部材の支柱要素と連結要素が合成樹脂成形体である請求項１に記載の地下貯水槽。
【請求項３】
地中に形成された水溜め空間に充填部材が多数充填された地下浸透槽であって，上記の充填部材が，上端部と下端部とにそれぞれ嵌合連結部を備えた棒材でなる複数本の支柱要素と，縦横に配列する嵌合部が支柱要素の嵌合連結部に嵌合されてその嵌合連結部に結合された複数の連結要素と，からなることを特徴とする地下浸透槽。
【請求項４】
充填部材の支柱要素と連結要素が合成樹脂成形体である請求項３に記載の地下浸透槽。」
イ　訂正後のもの（甲11。以下，訂正後の請求項１ないし４に係る発明をそれぞれ「本件発明１」等という。）
「【請求項１】
地中に形成された水溜め空間に充填部材が多数充填され，充填部材の外側および底面に透水性を持たないシートが敷設された地下貯水槽であって，上記の充填部材が，上端部と下端部とにそれぞれ嵌合連結部を備えた棒材でなる複数本の支柱要素と，縦横に格子状に配列され，連結部によって相互に連結された嵌合部が支柱要素の上端部と下端部の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合された複数の連結要素とからなり，該充填部材を上下に積み重ねて配列するようにしてなることを特徴とする地下貯水槽。
【請求項２】
充填部材の支柱要素と連結要素が合成樹脂成形体である請求項１に記載の地下貯水槽。
【請求項３】
地中に形成された水溜め空間に充填部材が多数充填された地下浸透槽であって，上記の充填部材が，上端部と下端部とにそれぞれ嵌合連結部を備えた棒材でなる複数本の支柱要素と，縦横に格子状に配列され，連結部によって相互に連結された嵌合部が支柱要素の上端部と下端部の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合された複数の連結要素とからなり，該充填部材を上下に積み重ねて配列するようにしてなることを特徴とする地下浸透槽。
【請求項４】
充填部材の支柱要素と連結要素が合成樹脂成形体である請求項３に記載の地下浸透槽。」
（下線部分は訂正箇所）
(3)　本件審決の内容


ア　本件審決の内容は，別紙のとおりである。その理由の要点は，本件発明１，３に係る訂正は特許請求の範囲の減縮を目的とするもので適法であるが，訂正後の本件発明１ないし４は，その出願前に頒布された特開昭63－268823号公報（甲７），特開平８－302692号公報（甲１）及び特開昭63－293233号公報（甲８）並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法123条１項２号，29条２項により無効とすべきものである，等としたものである。
イ　上記判断をするに当たり，本件審決は，本件発明１と特開昭63－268823号公報（甲７）に記載された発明（以下「甲７発明」という。）との一致点及び相違点について，次のとおり認定している。
（一致点）
「地中に形成された水溜め空間に充填物が多数充填された地下貯水槽であって，上記の充填物が，上端部と下端部とにそれぞれ結合部を備え，該充填物を上下に積み重ねて配列する地下貯水槽。」
（相違点１）
「本件発明１が，充填物の外側および底面に透水性を持たないシートが敷設されるのに対し，甲７発明はそのようなシートを有しない点。」
（相違点２）
「本件発明１の結合部を備える充填物が，上端部と下端部とにそれぞれ嵌合連結部を備えた棒材でなる複数本の支柱要素と，縦横に格子状に配列され，連結部によって相互に連結された嵌合部が支柱要素の上端部と下端部の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合された複数の連結要素とからなる充填部材であるのに対し，甲７発明は，箱型部材からなる点。」
(4)　本件審決の取消事由
本件審決は，以下に述べるとおり，上記相違点２に係る本件発明１の進歩性の判断につき，事実の認定及び法律の適用を誤った違法なものとして取消しを免れないものである。なお，本件発明２ないし４については，独立の取消事由を主張しない。
ア　甲７発明との間の顕著な相違点について本件発明１の構成に想到するこ
との困難性
本件発明１と甲７発明との間には，その構成及び作用効果のいずれの面においても，下記(ア)及び(イ)のとおり顕著な相違があるにもかかわらず，本件審決はこのことを看過し，その結果，甲７発明に甲１発明の構成を適用する等によって本件発明１の構成に想到することは容易であると誤って判断したものである。(ア)　本件発明１は，別紙審決８頁にいう「特定構成要件Ａ」（「充填部材が，複数本の支柱要素と，嵌合部が支柱要素の上端部と下端部の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合された複数の連結要素とからなり，該充填部材を上下に積み重ねて配列するようにしてなる点。」）及び「特定構成要件Ｂ」（「縦横に格子状に配列され，連結部によって相互に連結された嵌合部が支柱要素の上端部と下端部の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合された複数の連結要素。」）を構成要件として有している。
このうち，特定構成要件Ａを有することにより，上下に積み重ねて配列した充填部材が一体化し，水平方向のずれの発生が防止され，これにより，「初期の立体的な形状が長期に亘って維持され，良好な水溜め作用が継続して発揮される」という作用効果が一層顕著に奏せられる。
また，特定構成要件Ｂを有することにより，多数の嵌合部と連結部とを合成樹脂で一体に射出成形することが可能となるだけでなく，嵌合部の相互の位置関係が変動せず，また，格子状に配列された嵌合部に嵌合される複数本の支柱要素によって上載荷重に対して大きな対抗力を発揮し，これにより，「初期の立体的な形状が長期に亘って維持され，良好な水溜め作用が継続して発揮される」という作用効果が一層顕著に奏せられる。
(イ)　これに対し，甲７発明は，タンク部内に複数の容器状部材を縦横かつ上下に配設して充填するものである点で本件発明１と共通するものの，次のとおり，構成及び作用効果において根本的な差異がある。
ａ　部材の形状の相違
甲７発明において用いられる容器状部材は，底部及び周側壁で構成されたものであって，本件発明１の特定構成要件Ａ及びＢの構成を想到させるものでは到底ない。そして，このような構成の相違によって，本件発明１では，甲７発明のような従来技術の問題点，すなわち①容器状部材の運搬の不便，②容器状部材の周側壁部の座屈，③槽内における貯留水の流動性の悪さ，をいずれも解決できるという優れた作用効果を有している。
ｂ　上下方向の接続手段の相違
甲７発明について，上下方向の接続手段として甲７が開示しているのは，周側板の上縁と下縁に突設した鍔に結合突起と結合孔を設け，結合孔に結合突起を挿入するという構成のみである。かかる構成は，本件発明１の特定構成要件Ａの構成を想到させるものでは到底ない。
イ　甲７発明に甲１記載の技術的事項を組み合わせることを想到するのは困
難であること
(ア)　目的及び技術思想の相違
甲７発明は，地下貯水槽に関するものであって，積極的に水を溜めるための空間を形成するという技術思想を有する。
これに対し，甲１は，埋め戻し用台に関する発明を開示するものであって，使用目的がそもそも相違する。そして，埋め戻し用台によって形成される空間に水を導入すると基礎を緩めることになるから，かかる空間に水を溜めるという技術思想も存在しない。
このように，甲７発明と甲１記載の発明との間に技術的関連性はなく，両者を組み合わせることの動機付けもない。
(イ)　甲１発明には積み重ねの技術思想がないこと
ａ　甲１は，埋め戻し深さの変化に対応するために，パイプ部材を複数本連結することによって支柱を延長する，という構成を開示している（甲１の段落【0031】，図10）が，充填物を上下に積み重ねるという技術思想は何ら見出せない。
なお，このことは，甲１に記載された発明が埋め戻し用台に関するものであることから当然でもある。埋め戻し用台に必要な高さはたかだか１ｍ程度であるから，上下に積み重ねて配列する必要性がそもそも存在しないのである。ｂ　被告は，甲１の第２実施例には，充填部材を上下に積み重ねて配列する技術的思想があると主張する。


しかしながら，発明の第２実施例として甲１に記載された「間隔保持部材37」は，本件発明１の特定構成要件Ｂのように，連結要素の縦横に格子状に配列された嵌合部に嵌合される複数本の支柱要素に対応することはできない。また，嵌合部が連結部によって相互に連結されるものでもないため，隣接する支柱同士の間隔を完全に保持することもできない。
これに対し，本件発明１においては，特定構成要件Ｂの構成を有することにより，格子状に少なくとも縦横３つずつの嵌合部を有する連結要素を介するため，縦横３つずつの支柱要素を有することになって上下方向の載荷力が強いうえに，支柱要素同士の間隔も確実に保持される。
したがって，甲１の第２実施例に積み重ねの技術思想が開示されていると解したとしても，本件発明１とは，構成及び作用効果の点で全く異なるものである。ウ　支持要素の格子状配設に想到するのは困難であること本件審決は，甲１の図６及び甲８の記載から認定される技術背景を考慮すれば，充填部材において，連結要素の嵌合部を縦横に格子状に配列することは当業者が容易になし得る設計的事項に過ぎないと判断したが，誤りである。
すなわち，
(ア)　甲１の図６には，連結要素の嵌合部を天板及び底板の隅部だけではなく中央部にも設けたものが開示されているが，甲１の図６に記載のものは，天板と底板が明確に区別されていることからも明らかなように，複数本の支柱要素と複数の連結要素からなる充填部材を上下に積み重ねて配列した場合，連結要素を介して上下に積み重ねられた充填部材を一体化するものではない。(イ)　甲８に記載された「格子状枠体」は，まさに格子状に形成された枠体であって，本件発明１の特定構成要件Ａ及びＢ，すなわち，複数本の支柱要素と複数の連結要素とからなる充填部材において，連結要素の嵌合部を縦横に格子状に配列することを示唆するものではない。
したがって，甲８の「格子状枠体」の板状部材をもって「支持要素を格子状に設けることが記載されている」と認定し，特定構成要件Ａ及びＢの構成と結びつけた本件審決の判断には，論理に飛躍がある。
２　請求原因に対する認否
請求の原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３　被告の反論
原告が，本件審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，いずれも失当である。
(1)　取消事由アの主張について
本件発明１は，背高の充填部材を構成するに当たり，最も背低の充填部材Ａ（支柱要素10の上端部と下端部の嵌合連結部11にそれぞれ連結要素20Ａの嵌合部21Ａを嵌合したもの）を上下に積み重ね，積み重ねられた背低の充填部材Ａの連結要素20Ａ，20Ａを一体に形成して連結要素20としたものであるといえるから，甲７発明との間に，具体的な構成においても基本的差異はない。
(2)　取消事由イの主張について
ア　原告は，甲７発明と甲１に記載された発明とは，発明の目的及び技術分野を全く異にするから，甲７発明に甲１に記載された技術的事項を適用することは容易でないと主張する。
しかしながら，まず，甲１に記載された発明は，地面を掘り下げて地中構造物を施工する点において，甲７発明と技術分野が共通するということができる。また，甲１の段落【0021】【0026】における記載は，充填物の内部空間に水が溜まることを想定したうえで，水が溜まっても大丈夫な水溜め空間を形成することを示唆している。仮に甲７発明の使用目的が積極的に水を溜める水溜め空間のみであったとしても，甲１に記載された技術的事項を甲７発明に適用し，本件発明１の構成に想到することは容易である。さらに，甲７発明と甲１に記載された発明は，地下に充填物を上下に積み重ね，左右に配列することにより地下構造物の深さ・広さの変化に対応する点で技術思想が共通する。
したがって，甲７発明と甲１に記載された発明は，目的及び技術思想が相違するとはいえない。
イ　原告は，発明の第２実施例に関する甲１の段落【0031】の記載は，埋め戻し深さの変化に対応するために部材を積み重ねるという技術思想がないことを示すものであると主張する。
しかしながら，甲１には，第２実施例において支柱要素が相互に連結可能であることが記載されており（段落【0029】），甲１の図10は，底板24及び下側支柱23からなる一の充填部材と，天板22及び上側支柱23からなる他の充填部材とを支柱23を相互に連結することにより上下に積み重ねて配列することを示した図であるということができる。したがって，甲１に記載された発明にも，埋め戻し用台を上下に積み重ねて配列する技術思想はあるということができ，原告の主張は失当である。
(3)　取消事由ウの主張について
原告は，甲１の図６及び甲８の記載は，本件発明１の特定構成要件Ａ及びＢを想到させるものではないと主張する。
しかしながら，甲８には，格子状枠体４は格子を板状部材で構成したものであること，格子状枠体４は上下に段積み配設される充填材であることが示されている。したがって，甲８の「板状部材」は本件発明の「支持要素」に，甲８の「格子状枠体４」は本件発明の「充填材」に，それぞれ相当し，甲７に甲８を適用して本件発明の構成とすることは容易である。
そして，充填物が，本件発明１のごとく支柱要素と連結要素に分離された充填部材であるか，甲８のごとく既製の箱状部材であるかが異なるが，甲８の格子状枠体４は，充填物の支持要素を格子状に配列することを示唆しており，甲７に甲１の技術を適用するに際して，連結要素の嵌合部を縦横に格子状に配列することは容易になし得る設計事項に過ぎない。
したがって，嵌合部を隅部だけではなく中央部にも設けたことの開示（甲１の図６）と，嵌合部ではないが支持要素を格子状に設けることの開示（甲８）に接した当業者は，嵌合部を連結要素の各辺の中間点にも設けて，連結要素の嵌合部を縦横に格子状に配列することを容易に想到できる。
第４　当裁判所の判断
１　請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（本件発明の要旨）及び(3)（本件審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　争点に対する判断


原告は，出願前に頒布された刊行物である甲１，７，８及び周知技術によれば本件発明１には進歩性がなく同発明に係る特許は無効である，とした本件審決の認定判断は誤りであると主張するので，以下その当否について判断する。
(1)　取消事由アの主張について
原告は，甲７発明と本件発明１との間には構成及び作用効果の点で顕著なな相違点があり，甲７発明から本件発明１の特定構成要件Ａ及びＢの構成を想到することは容易ではないと主張する。
ア　甲７発明と本件発明１を対比すると，相当程度の広さ及び深さを有する地下貯水槽を充填するという目的のために，一定の大きさ単位の充填部材を用いて，当該充填部材を縦横及び上下に複数配設する，という点においては，構成及び技術思想が共通していると認められる。
これに対して，充填部材の構成について両発明を具体的に対比してみると，確かに，原告の主張するように，構成及びこれを裏付ける技術思想の面で，次の２点において相違が見られる。なお，これら２点の相違点は，実質的には，本件審決が相違点２として認定しているものである。
①　個々の充填部材の形状
甲７発明においては，積み重ねるべき充填部材として箱型部材を採用している。これに対し，本件発明１では，充填部材として平面状の「連結要素」と棒状の「支柱要素」を組み合わせたものを採用している。
②　充填部材同士の上下方向の接続手段
甲７発明においては，箱型の充填部材を上下に接続する際に水平方向のずれを防止するために，箱型部材の上縁部と下縁部に鍔を設けて，結合突起と結合孔を形成し，結合突起と結合孔との係合によって水平方向のずれを防止している。これに対し，本件発明１では，その構成要件中の「嵌合部が支柱要素の上端部と下端部の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合された」との構成，及び本件特許公報（甲10）の図１からみて，中間の段の連結要素20（図１）について嵌合部を上面及び下面の両方に設け，上面の嵌合部は上側の支柱要素10の下端（嵌合連結部）に，下面の嵌合部は下側の支柱要素10の上端にそれぞれ結合される構成を採用している。
イ　このように，甲７発明と本件発明１との間には，構成及び技術思想において相違があり，甲７発明から本件発明１を想到することには困難が伴うようにもみえる。
しかしながら，本件審決は，甲７発明から直接に本件発明１の構成に想到することが容易であるとしたものではなく，他の公知文献である甲１及び甲８に開示された技術的事項を適用することによって，本件発明１の構成に想到することが容易である，と判断したものである。甲７発明と本件発明１との間に相違点があっても，甲１及び甲８に開示された技術事項を適用することによってかかる相違点を埋めることができ，しかも，当該技術事項を適用することが当該技術分野における通常の知識を有する者（当業者）にとって容易に想到できるものであるならば，本件発明１が公知文献（甲７，甲１及び甲８）に基づいて容易に発明ができたものであるとした本件審決の判断に，誤りがあるということはできないことになる。そこで，以下，甲１に開示された技術的事項について検討し，これらの技術的事項を甲７発明に適用することによって，上記ア①及び②の相違点（上記のとおり，これらは本件審決が認定した相違点２をさらに細分化したものであるため，それぞれ「相違点２①」及び「相違点２②」という。）に係る本件発明１の構成を想到することの容易性について検討する。
ウ　充填部材の形状（相違点２①）について
(ア)　甲１には，次の記載がある。
ａ「【0019】
【実施例】以下，この発明の第１実施例を，図１～図９に基づいて詳細に説明する。図１及び図２に示すように，この実施例の埋め戻し用台21は，天板22と，その天板22の裏面に着脱可能に取り付けられる４本の支柱23と，その支柱23の下端に着脱可能に取り付けられる底板24とから構成されている。天板22及び底板24は共通部品として，再生プラスチック等により四角板状に形成され，その裏面の四隅部には接続筒部25が一体に突設されるとともに，裏面の周縁及び中央には補強リブ26が一体形成されている。各支柱23は再生プラスチック等により円筒状に形成されている。」（３欄38行～49行）
ｂ「所定の平面積の天板22及び底板24を選択するとともに，所定長さの支柱23を選択して，天板22及び底板24の各接続筒部25に，支柱23の上下両端部を嵌合させれば，所定の大きさの四角枠状の埋め戻し用台21を組み付けることができる。」（４欄13行～18行）
上記ａ及びｂの記載からして，甲１の第１実施例の埋め戻し用台21は，四角形の天板22及び底板24の四隅部に設けられた接続筒部25に，棒材でなる複数本の支柱23の上下両端部を，それぞれ嵌合させて組み立てるものであると認められる。
(イ)　「充填」が，通常，「あいた所につめてふさぐこと」を意味する（広辞苑第５版）ことからすれば，基礎コンクリート52の周辺の掘った土を埋め戻す代わりに，土を掘った場所に設置する甲１の埋め戻し用台21は，土を掘ってあいた地下空間をふさぐ，つまり充填するということができる。他方，本件発明１の充填部材も地下空間（地中に形成された水溜め空間）を充填するといえるから，甲１の第１実施例の埋め戻し用台21は，地下空間を充填する点で，本件発明１の「充填部材」に相当する。
また，地下空間を充填する充填部材を構成する点に関する限り，甲１の第１実施例支柱23は，本件発明１の「支柱要素」に相当し，以下同様に，甲１の第１実施例支柱23の上下端部，接続筒部25はそれぞれ，本件発明１の「嵌合連結部」，「嵌合部」に相当すると共に，甲１の第１実施例の四角形の天板22及び底板24の四隅部に設けられた，つまり縦横に配列された接続筒25（嵌合部）は，天板22，底板24によって相互に連結されているから，甲１の第１実施例の天板22及び底板24は，それぞれ本件発明１の「連結部」に相当する。


(ウ)　本件発明１は，個々の連結要素に係る構成自体は特定せず，連結要素について，「縦横に格子状に配列され，連結部によって相互に連結された嵌合部が支柱要素の上端部と下端部の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合された複数の連結要素」と規定しているだけであり，しかも「連結要素」は，その語義からして，連結に関連する構成要素という程度の意味に解されるにすぎない。
そうすると，四角形の天板22及び底板24の四隅部に設けられた接続筒部25に，棒材でなる複数本の支柱23の上下両端部を，それぞれ嵌合させて組み立てる甲１の第１実施例の埋め戻し用台21は，「縦横に配列され，連結部（天板22及び底板24）によって相互に連結された嵌合部（接続筒25）が支柱要素（支柱23）の上端部と下端部の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合された」構成を有する点において，本件発明１の「連結要素」と一致するということができる。(エ)　以上によれば，甲１が発明の第１実施例として開示する充填部材（埋め戻し用台21）は，本件発明１の充填部材の形状，すなわち「充填部材が，上端部と下端部とにそれぞれ嵌合連結部を備えた棒材でなる複数本の支柱要素と，縦横に………配列され，連結部によって相互に連結された嵌合部が支柱要素の上端部と下端部の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌
合連結部に結合された複数の連結要素とからな」る，
という構成を備えていると認められる。（上記の「………」は「格子状に」の文言に相当する部分である。嵌合部を格子状に配列することの容易想到性については後記(オ)において別途検討する。）
そうすると，甲７発明の箱型部材に代えて，甲１の第１実施例の充填部材を用いることによって，本件発明１の相違点２①に係る構成（但し，「格子状に」との点を除く。）とすることができるということができる。
そして，甲７発明の地下貯水槽（貯留浸透施設）の水溜め空間（タンク部２）を充填する充填部材（箱形部材４，４）は，地下空間を充填する充填部材であるから，甲７発明の充填部材（箱型部材）に係る構成に代えて甲１の充填部材に係る構成を採用することは，地下空間を充填する充填部材の観点からすれば同一の技術分野に属する発明として，当業者であれば容易に想到し得る程度の事項である。(オ)　進んで，甲７発明の充填部材に係る構成に代えて甲１の第１実施例の埋め戻し用台に係る構成を採用するに当たり，連結要素の嵌合部を格子状に配列する構成を採用することの想到困難性を検討する。
一般に，甲１の第１実施例の埋め戻し用台のように天板，底板及び支柱からなる物体において，支柱の本数を増やすほど上載荷重に対する抵抗力が増すことは，常識に属する事柄である。また，横方向の荷重に対する関係でも，四角形の天板及び底板の四隅に支柱を配するだけではなく，適切な位置に追加の支柱を配することによって，より安定した構造のものとすることは当業者ならずとも容易に思い付く程度の事柄である。例えば，甲１の図６においては，天板22及び底板24の四隅だけでなく中央にも支柱を嵌合するための接続筒部25を設けたものが開示されているが，甲１には，図６において中央に接続筒部25を設けたことの技術的意義について述べた記載は見当たらず，このことは，天板及び底板の大きさ等に応じて支柱の本数を増加させることが，適宜選択すべき設計的事項に過ぎないことを示しているといえる。
そうすると，甲１の第１実施例の埋め戻し用台を充填部材として用いるに当たり，支柱の数をさらに増やすこととし，これに応じて天板及び底板の接続筒部を同数だけ追加することも，単なる設計的事項に過ぎないというべきである。例えば，甲１の図４において，四隅だけではなく，四辺の中央にそれぞれ１個，補強リブ26の交点（正方形の中心部）に１個の接続筒部を追加するという構成も，当然考えられてよいことである。また，同図６の場合でいえば，補強リブ26と各辺の交点及び補強リブ26同士の交点の全てに接続筒部を設けることも考えられる。このように接続筒部を追加して設けるか否かは，充填部材として要求される強度や，加工にかかるコスト等を勘案して当業者が適宜設計すべき事項であることはいうまでもない。そして，このように接続筒部の数を追加すれば，その結果として当然に，接続筒部が「格子状」に配列されることになる。
したがって，本件審決がいうように甲８の記載を参酌するまでもなく，連結要素の嵌合部を格子状に配列する構成を採用することは，甲１の記載に接した当業者にとって容易に想到できることであるというべきである。(カ)　そして，原告が主張する本件発明１の優れた作用効果，すなわち，甲７発明のような従来技術について指摘されている，①容器状部材の運搬の不便，②容器状部材の周側壁部の座屈，③槽内における貯留水の流動性の悪さ，をいずれも解決できるという作用効果も，甲７発明の箱型部材に代えて甲１の第１実施例の埋め戻し用台を用いることによって当然に奏されるものであるから，かかる作用効果があることは，本件発明１が容易に想到し得たものではないとすることの理由にはならないというべきである。
エ　充填部材の接続手段について（相違点２②）
甲７発明と本件発明１との間の，充填部材の上下方向の接続手段に関する上記ア②のとおりの相違点（相違点２②）についても，甲７発明の箱型部材に代わる充填部材として甲１が開示する埋め戻し用台に係る上記構成を採用することに付随して当業者が適宜選択し得る技術的選択肢の一つにすぎないというべきである。その理由は以下に述べるとおりである。


(ア)　甲７には「少なくとも上下方向の接続手段は構成しておき，これにより上下方向の接続を確実にするのが良い」（２頁右下欄４行～６行）との記載があり，水平方向のずれを防止すべきことが開示されているから，甲７発明の箱型部材に代わる充填部材として甲１に開示された埋め戻し用台を用いる際にも，上下方向の接続手段につき考慮することは，当業者が当然に行うことである。そして，甲７は，上下方向の接続手段として，箱型部材の上縁及び下縁の鍔部に設けた結合孔と結合突起との係合によって接続固定する方法を例示している（同７行～13行）。ここで，結合孔は，結合突起が嵌合する部分である点からすれば「嵌合部」であるといえ，該「嵌合部」は鍔部により「連結」されており，また結合突起は，結合孔（「嵌合部」）に嵌合して箱形部材（「充填部材」）を連結する点からすれば，「嵌合連結部」であるといえる。してみると，甲７には，充填部材の相互に連結された嵌合部と嵌合連結部を利用して，上下の充填部材同士の間に嵌合・被嵌合の関係による結合を繰り返し形成することにより，上下の充填部材を結合させつつ，充填部材を上下に積み重ねて配列することが記載されていると認められる。(イ)　他方，甲１の第１実施例の埋め戻し用台が，「縦横に配列され，連結部（天板22及び底板24）によって相互に連結された嵌合部（接続筒25）が支柱要素（支柱23）の上端部と下端部の嵌合連結部にそれぞれ嵌合されてその嵌合連結部に結合された」構成を備えていることは，上記ウ(エ)のとおりであり，また甲１の図１～９からして，天板22（連結部），底板24（連結部）によって連結された接続筒25（嵌合部）はそれぞれ平面状に配列されていると認められる。してみると，甲１には，棒状の「支柱要素」と，連結部によって相互に連結された嵌合部からなる平面状の「連結要素」とから構成される「充填部材」が記載されていると共に，棒状の支柱要素の上下両端部（嵌合連結部）を連結要素の嵌合部に嵌合させて結合する構成が開示されていると認められる。
(ウ)　そして，甲７発明の箱型部材に代えて甲１の第１実施例の埋め戻し用台を採用することは，地下空間を充填する充填部材の観点からすれば同一の技術分野に属する発明として，当業者であれば容易に想到し得る程度の事項であることは上記ウのとおりであり，また，棒状の部材の端部を嵌合部に嵌合させて結合することも普通に行われる程度の事項であることからすれば，甲７発明が有する，充填部材の嵌合部と嵌合連結部を利用して，上下の充填部材同士の間に嵌合・被嵌合の関係による結合を形成する構成に代えて，甲１が開示する棒状の支柱要素の「嵌合連結部」と連結要素の「嵌合部」との嵌合・被嵌合関係を利用することは，甲７発明の箱型部材に代わる充填部材として甲１の第１実施例の埋め戻し用台を採用することに付随して当業者が適宜選択し得る技術的選択肢の一つにすぎない。そして，本件発明１においては，上記のように構成して上下の充填部材を結合させた結果，上下に積み重ねて配列された充填部材が，連結要素を介して一体化することも明らかであって，その作用効果も格別のものとはいえない。
オ　小括
以上アないしエに述べたとおり，甲７発明と本件発明１との間の構成及び作用効果の相違（本件審決の認定する相違点２）について，甲１に接した当業者にとって，本件発明１の相違点２に係る構成に想到することは容易であるといえるから，これらの相違があることを理由として本件審決の認定判断が不当であることをいう原告の主張は，採用の限りでない。
(2)　取消事由イの主張について
原告は，上記のとおり，甲１に開示された技術事項を甲７発明と組み合わせることは当業者が容易に想到し得たものではないと主張するが，次のとおりいずれも採用することができない。
ア　原告は，目的及び技術思想の差異として，甲７発明は地下貯水槽の充填部材であるのに対し，甲１は埋め戻し用台に関する発明を開示したものであり，目的が異なるから組合せの動機付けがないとか，埋め戻し空間は恒常的・積極的に水を溜めるものではなく，甲１に記載された発明には水を溜めるという技術思想がないから，甲７発明と技術的関連性はなく，組合せの動機付けがない等と主張する。しかしながら，原告が主張する事項は，いずれも，甲１記載の埋め戻し用台の具体的構成に起因する事項にすぎない。そして，原告が主張する上記事項は，上記(1)ウで説示した程度に抽象化された相違点２①に係る甲１の第１実施例の構成を，甲１の記載に接した当業者が理解し，当該構成を甲７発明の箱型部材に代わる充填部材として適用することを妨げるものとはいえない。
そうすると，原告が主張する目的及び技術思想の差異は，地下空間を充填する充填部材という観点からすれば，両者の組み合わせを困難とする程の技術分野の相違を基礎付けるものとはいえない。
イ　原告は，甲１には上下に積み重ねるという技術思想を有する発明は開示されていないとして，(ａ)甲１は，発明の詳細な説明の記載（５欄21行～44行）及び図10において，埋め戻し深さの変化に対応するために複数のパイプ部材34を連結して支柱23を延長する構成を示しており，充填物を上下に積み重ねるという技術思想がない，(ｂ)埋め戻し台として要求される高さ（埋め戻し部分深さ）はせいぜい１ｍ程度であり，パイプを連結することによる延長で対応できるから，積み重ねの技術思想はない，等と主張する。


しかしながら，甲１の第１実施例の埋め戻し用台は，上記(1)ウ(エ)で説示したとおり本件発明１の相違点２①に係る構成を備えており，該構成の埋め戻し用台を充填部材として用い，甲７発明の箱型部材に代わるものとして上下に積み重ねて配列することが，技術的に不可能ないし困難であると解すべき根拠はない。原告が指摘する甲１の上記記載は，発明の第２実施例として開示されているに過ぎず，第１実施例の埋め戻し用台を積み重ねることを否定するものではない。したがって，充填部材の積み重ねによって地下貯水槽の深さの変化に対応しようとする甲７発明の構成から本件発明１の構成に想到することの容易性を判断するに当たって，甲７発明の「充填部材」に置換すべきものとして，甲１の記載から第１実施例の構成を抽出して検討したことが不当であるということはできない。そして，甲７記載の発明の充填部材の構成として甲１の第１実施例に係る構成を採用することが，地下空間を充填する充填部材の観点からすれば同一の技術分野に属する発明として，当業者であれば容易に想到し得る程度の事項であることは，上記(1)ウ(エ)のとおりである。したがって，甲１には充填部材を上下に積み重ねるという技術思想が開示されてないとしても，そのことが，甲１の記載から個々の充填部材としての第１実施例の構成を抽出して，これを甲７発明の充填部材と置換すべきものとして用いることについての容易想到性の判断を左右するものではない。ウ　また，原告は，甲１に積み重ねの技術思想が開示されているとしても，本件発明１とは構成及び作用効果が異なると主張する。(ア)　まず，原告は，甲１の第２実施例に記載された「間隔保持部材37」は，連結要素の縦横に格子状に配列された嵌合部に嵌合される複数本の支柱要素に対応することはできず，また，嵌合部が連結部によって相互に連結されるものでもないため，隣接する支柱同士の間隔を完全に保持することもできないのに対し，本件発明１においては，特定構成要件Ｂの構成を有することにより，格子状に少なくとも縦横３つずつの嵌合部を有する連結要素を介するため，縦横３つずつの支柱要素を有することになって上下方向の載荷力が強いうえに，支柱要素同士の間隔も確実に保持される，という優れた作用効果を有すると主張する。しかし，原告が甲１の第２実施例の構成を前提に「積み重ね」の構成及び作用効果について論じているのに対して，上記イに説示したとおり，本件審決は，甲１の第１実施例の埋め戻し用台（天板，底板及び支柱からなるもの）を甲７発明の箱型部材に代わる充填部材として用い，これを上下に積み重ねていくという構成の容易想到性について判断したものであるから，原告の主張を採用することはできない。そして，甲７発明の充填部材に代えて甲１の第１実施例の埋め戻し用台に係る構成を採用するに当たり，嵌合部を格子状に配列することが，当業者であれば必要に応じて適宜成し得る程度の事項であることは上記(1)ウ(オ)のとおりであり，連結要素に係る嵌合部の数が増えることに伴い当該嵌合部に嵌合される支柱要素の数が増えれば，上下方向の載荷力がより強くなるうえに，支柱要素同士の間隔もより確実に保持されるようになることは，自明である。したがって，嵌合部を格子状に配列することによって，上下方向の載荷力が強くなるうえに，支柱要素同士の間隔も確実に保持されるようになるという原告主張の本件発明１の特定構成要件Ｂの作用効果も，格別のものではなく，当業者が予測し得る範囲内のものである。(イ)　次に，本件訂正明細書（甲11）には，「上記のように立体的に組み立てた充填部材を水溜め空間に充填した地下貯水槽は，充填部材の複数本の支柱要素を垂直に配備することによって，それらの支柱要素が上載荷重に対して大きな対抗力を発揮する。また，支柱要素の長さや積み重ね段数を増減することによってその全体高さが増減調節され，１つの連結要素に結合される支柱要素の本数を増減することによって，上載荷重に対する対抗力が調節される。従って，所望の深さを有し，要求される上載荷重に耐え得る地下貯水槽が施工される。」（段落【0009】）との作用効果の記載もあるが，かかる作用効果は，甲７発明の充填部材に代えて甲１の第１実施例の埋め戻し用台を用いることによって当然に奏されるものであり，当業者が予測し得る範囲内のものである。　また，上記記載に続いて，「また，充填部材を組み立てる前の支柱要素や連結要素は別々に取り扱うことができるので，コンパクトな形に梱包して搬送したり保管したりすることができる。」（段落【0009】）との作用効果の記載もあるが，甲１記載の発明もその構成自体から，「埋め戻し用台を天板と複数の支柱とに分解して運搬することができる。従って，埋め戻し用台の運搬を，嵩張ることなく簡単に行うことができる。」（６欄47行～50行）という効果を奏するものである。したがって，本件発明１の上記作用効果も，甲７発明の充填部材に代えて甲１の第１実施例の埋め戻し用台を用いることによって当然に奏されるものであり，本件発明１の進歩性を基礎付けるものとはいえない。
(3)　取消事由ウの主張について
原告は，甲１の図６及び甲８の記載は，本件発明１の特定構成要件Ａ及びＢを想到させるものではないと主張する。
しかしながら，特定構成要件Ａ及びＢは，連結要素の構成について，①嵌合部を格子状に配列すること，②嵌合部を連結部によって連結すること，を表現したものであるところ，まず①についていえば，嵌合部を格子状に配列することは，甲８の記載を参照するまでもなく当業者が容易に思い付く程度の事柄であることは，上記(1)ウ(オ)において説示したとおりである。


平成１２年（ネ）第２３６号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成８年（ワ）第１９９７０号）
（平成１３年１月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　テルモ株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　小　坂　志磨夫
同　　　　　　　　　　　小　池　　　豊
同　　　　　　　　　　　櫻　井　彰　人
被控訴人　　　　　　　　ハナコメディカル株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　堀　越　靖　司
補佐人弁理士　　　　　　中　島　幹　雄
主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、原判決別紙物件目録一及び二各記載のカテーテル用ガイドワイヤを製造、販売し、又は販売のために展示してはならない。(3)　被控訴人は、その占有する上記(2)記載の物件を廃棄せよ。(4)　被控訴人は、控訴人に対し、金４億９５９６万４５００円及び内金２億１６９０万円に対する平成８年１１月６日から、内金２億７９０６万４５００円に対する平成１１年８月２７日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
(6)　仮執行の宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件の事案の概要、争いのない事実及び争点に関する当事者双方の主張は、次のとおり付加、訂正するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
本件は、控訴人が、被控訴人によるカテーテル用ワイヤの製造、販売等が控訴人の有する特許権を侵害すると主張して、被控訴人に対し、その製品の製造、販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求めている事案である。
１　原判決の訂正
原判決１８頁４行目～２０頁４行目を、次のように改める（ただし、これに伴う控訴の趣旨上記第１の１(4)の変更は未了である。）。「(一)　控訴人は、特許法１０２条１項に則り、被控訴人による本件特許権の侵害によって控訴人が受けた損害の額として、被控訴人によるイの一ないし三号物件及びロの一ないし三号物件の販売数量に、控訴人製品の単位数量当たりの利益額を乗じた額を主張する。
(二)　被控訴人による、①イの一号物件及びロの一号物件（販売期間・平成５年７月から平成６年６月まで）、イの二号物件及びロの二号物件（販売期間・平成６年７月から平成７年１２月まで）並びにイの三号物件及びロの三号物件（販売期間・平成７年６月から平成１１年８月まで）の販売数量、②各販売期間に対応した控訴人製品の単位数量（１本）当たりの利益額（対応する期間に販売された各物件共通の額）、③上記①の販売数量に上記②の単位数量（１本）当たりの利益額を乗じて得た損害額は、別表記載のとおりであり、損害額合計は３億６９０２万８３３０円である。」
２　控訴人の主張
(1)　構成要件ｄにおける「超弾性金属体」の意義についてア　原判決は、「『超弾性』という用語自体が学術上一義的なものであると断ずることはできない」（原判決２５頁１行目～２行目）ので、「構成要件ｄにおける『超弾性金属体』という用語の意義については、その用語自体において一義的に明確であるということはできないから、本件訂正明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載をも参酌して、これを解釈すべきである。」（同２５頁３行目～６行目）とした。
しかしながら、原判決は、「超弾性金属」が「超弾性」を示す特定の金属をいう旨を認定しており（同２０頁７行目～２１頁６行目）、さらに、「ある種の合金においては、ある温度範囲で臨界応力を超える外力を加えると、見掛け上、塑性変形（条件次第では一〇パーセント以上にも及ぶ。）を生じるものの、その変形が一般の金属材料のように転位のすべりによるものではなく、応力誘起マルテンサイト変態によって生じたものであるため、外力を除去すると、逆変態によって完全に元の形状に戻るという性質がみられる。このような性質を『超弾性』という」（同２０頁１１行目～２１頁５行目）と認定した。
このように、一般金属材料と超弾性金属材料とが変形の基本構成を異にすることが学術上明らかにされているのであり、一般金属と超弾性金属との相違は、応力誘起マルテンサイト変態による見掛け上の塑性変形を生ずるか否かにかかるものである。すなわち、金属分野において、変態とは一つの状態から別の状態への転位現象を指して用いられる用語であり、その一種に応力誘起マルテンサイト変態がある。ある種の合金の変形（ひずみ）は応力誘起されたマルテンサイトを形成したことに起因するものであって、その変形（ひずみ）の原因が一般金属のように転位のすべりによるものではないため、応力を除くと逆変態によって変形が元に戻るのであり、このような特殊な変態によって変形を生ずる金属が、学術上、超弾性合金と命名されているのである。
したがって、「超弾性」及び「超弾性金属」の意義は一義的に明確である。


ところが、原判決は、いったんは上記のように認定しながら、乙第３号証（図４・６）、甲第１８号証（図２）、第１７号証（第３図(ｂ)、(ｃ)）及び第１９号証（図３・１４６(ａ)～(ｃ)）に示された「応力－ひずみ曲線」を根拠として、「ひずみが一定応力の下で比較的大きく変位することが、超弾性の特性の一つであるということができる」（同２３頁１０行目～１１行目）と認定し、次いで、甲第１８号証の図３及びこれについての記載に基づいて、「伸びが一定応力の下で大きく変位するのではなく、応力の大きさに伴ってなだらかに変位」（同２４頁２行目～３行目）し、「伸びないしひずみが一定応力の下で比較的大きく変位するという前記の特性を示さないものについても『超弾性』の概念に含まれる余地がある」（同２４頁１０行目～２５頁１行目）と認定した上、「超弾性」という用語自体が学術上一義的なものであると断ずることはできないとした。しかしながら、超弾性合金は、各様の合金を含む包括概念であるところ、そのメカニズムの本質は、上記のとおり、特殊な変態に起因しているものであり、その機能として種々の現象が示されるものである。応力－ひずみ曲線において、降伏後の曲線が上記甲第１８号証の図２のように水平を示すようなものは、超弾性合金中の理想的なものに関する引張試験に表れた現象を示すものにすぎず、それが超弾性金属の必要条件ではない。応力－ひずみ曲線において、上記甲第１８号証の図３のような曲線を示すものについても、超弾性金属性を積極的に認める多数の文献が存在するのである。
原判決の「『超弾性』という用語自体が学術上一義的なものであると断ずることはできない」との認定は、学術上明確にされた本質的メカニズムと、これに基づく特徴的な多くの性質機能を混同したものといわざるを得ない。イ　原判決が「構成要件ｄにおける『超弾性金属体』という用語の意義について・・・本件訂正明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載をも参酌して、これを解釈」（原判決２５頁３行目～６行目）したことは、上記のとおり、誤った前提に基づくものであるが、それはおくとしても、原判決が、本件訂正明細書の記載を検討して導き出したものであるとする「超弾性金属体」の意義に係る認定も誤りである。
すなわち、原判決は、本件訂正明細書の記載を引用した上で、「構成要件ｄにおける『超弾性金属体』とは、(1)回復可能な弾性ひずみが大きく・・・(2)ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性を持つ超弾性金属によって成形され、それをガイドワイヤの先端側内芯部として形成して使用したときに、ガイドワイヤの先端部に、ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという右の特性がそのまま現われるような物を意味するものと、解するのが相当である。なお、右のとおり『超弾性金属体』が素材を指すものではなく、成形された状態の物を意味すると解することは、・・・原告の主張とも、合致する」（同２９頁１０行目～３０頁９行目）と認定した。
しかしながら、原判決は、本件訂正明細書において、主に実施例についての記載（甲第１５号証９頁右欄１９行目～２６行目、同１０頁左欄１３行目～２５行目、同欄４０行目～４７行目）を参酌し、発明の目的についての記載（同９頁左欄３２行目～３６行目）を参酌しなかった誤りがある。のみならず、超弾性金属又は超弾性金属体について、「ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性」は、本件訂正明細書の原判決の引用する部分から導けるものでもない。すなわち、原判決の引用する中で唯一実施例に関らないガイドワイヤの作用効果に関する「先端側内芯部を超弾性金属体によって形成してあることにより、先端部に一定の応力のもとで比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性歪特性を備えることができる」（原判決２５頁１０行目～２６頁１行目）との記載において、先端部の特性に係る「一定の応力のもとで比較的大きく変位し」とは、ガイドワイヤ先端部の柔軟性を意味し、たとえば同じ力をかけても一般弾性金属体で形成した先端部よりその変位が大きいこと、端的にいえば曲がりやすく柔軟であるということであって、原判決が超弾性金属体の特性として挙げる「ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位すること」とは、対象と特性が全く異なるものである。また、「復元可能な弾性歪特性」とは、変形に対する復元性を備えることを意味する。
さらに、原判決の引用するうちの「第６図は、超弾性金属の応力－ひずみ特性を実線によって示し、一般的弾性金属の応力－ひずみ特性を破線によって示す線図である。すなわち、超弾性金属は、(1)回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、(2)ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有している。したがって・・・上記ガイドワイヤ10はその先端側内芯部11Ｂを超弾性金属体によって形成していることから、先端部10Ｂに一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を備えることとなる。」（同２６頁１１行目～２７頁７行目）との記載は、実施例についての説明であり、一例として超弾性金属と一般弾性金属の応力－ひずみ線図とを対比し、それぞれの特性をアピールしたにすぎないものである。第６図の超弾性金属の線図は好適な例に関するものであり、多様な合金が包含されている本件発明の超弾性金属のすべてを示すものではない。したがって、第６図の曲線を示す超弾性金属体のみが本件発明に用いられるものではない。このことは、本件訂正明細書の「このガイドワイヤ20にあっては、例えば本体側内芯部21Ａと先端側内芯部21Ｂとに加える熱処理条件の変更等により、その先端側と本体側の機械的性質を相互に異ならしめ、比較的剛性の高い本体部と比較的柔軟な先端部を得ることが可能となる。」（甲第１５号証１０頁右欄２２行目～２７行目）との記載によっても明らかである。加えて、「ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという」特性は、引張試験から導かれる特性であるにもかかわらず、原判決が、蛇行血管に沿って挿入されるという使用態様上、先端部が引張力を受けて変形するようなことはあり得ず、専ら曲げ特性に着目した作用効果が求められるガイドワイヤの先端部（先端側内芯部と被覆部とから構成される。）の特性として、そのまま現れるべきものとしている点も誤りである。


さらに、本件訂正明細書において「金属体」は、内芯に用いる金属製の線条体を意味するものであり（甲第１５号証８頁右下欄５行目～６行目）、構成要件ｄの「内芯部を超弾性金属体によって形成し」とは、超弾性金属体、すなわち、超弾性金属からかたち作られた線条体を材料（素材）として内芯が形成（制作）されるということである。したがって、原判決が「超弾性金属体」が素材を指すものではないとすることも理由がなく、原告がそのように主張しているものでもない。したがって、「超弾性金属体」の意義につき明細書の記載を参酌する何らかの理由があるとしても、本件訂正明細書の記載から原判決のような認定をすることはできない。
(2)　被控訴人製品の構成要件ｄの充足性について
ア　原判決は、「被告製品の先端側内芯部が前記一のような意義を有する『超弾性金属体』によって形成されているかどうかを判断するには、被告製品の先端側内芯部について引張試験を行い、応力とひずみの関係における特性（応力－ひずみ特性）を明らかにすることが有用であるが、前示のとおり、構成要件ｄにおける『超弾性金属体』が、それをガイドワイヤの先端側内芯部として形成して使用したときに、応力とひずみの関係において一定の特性を示す物を意味することからすれば、引張試験の温度条件については、ガイドワイヤの使用時の温度、すなわち、体温に近い温度とすべきであり、また、先端側内芯部の素材ではなく先端側内芯部そのものを試料として、引張試験を実施すべきである。」（原判決３１頁１１行目～３２頁９行目）とした。
しかしながら、原判決のいう、上記「応力とひずみの関係」における「一定の特性」とは、「ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性が、ガイドワイヤの先端部にそのまま現れるような物」を指すものであるから、上記(1)のとおり、その点において既に誤りである。
また、「応力」とは荷重に応じて物体内部に生じる単位断面積当たりの抵抗力をいい、被控訴人製品の先端側内芯部を形成している超弾性金属体の応力を正確に把握するためには、金属体の外径を均一に整形した資料の使用が必要であることは当業者の技術常識であるから、応力－ひずみ特性を明らかにするために「先端側内芯部の素材ではなく先端側内芯部そのものを試料として、引張試験を実施すべきである」とすることは自己矛盾である。
イ　被控訴人製品のうち、イの一号物件及びロの一号物件の先端側内芯部及び本体側内芯部が超弾性金属体で形成されていることは、甲第１４号証（【Ｃ】教授作成の鑑定書）が明確に示している。原判決は、甲第１４号証が、先端側内芯部（テーパー状）を外径均一にした資料を用いて引張試験を行ったことを理由として、その鑑定結果を採用しなかったが、それが誤りであることは上記アのとおりである。
イの二号物件及びロの二号物件並びにイの三号物件及びロの三号物件の先端側内芯部が超弾性金属によって形成されていることは、甲第９号証及び甲第８号証（同教授作成の鑑定書）が示しているとおりである。原判決は、「ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性」が示されていないことを理由として、この鑑定結果を採用しなかったが、それが誤りであることは上記のとおりであり、甲第９号証及び甲第８号証にも、「応力－ひずみ曲線が水平な部分を有する図が・・・超弾性という特性をわかりやすく解説するためのもっとも典型的な例であって、応力－ひずみ曲線に水平な部分を有することが超弾性にとって必要条件ではない。」と記載されている。
３　被控訴人の主張
(1)　構成要件ｄにおける「超弾性金属体」の意義について控訴人は、本件訂正明細書の「先端部に一定の応力のもとで比較的大きく変位し」との記載がガイドワイヤ先端部の柔軟性を意味し、一般弾性金属体で形成した先端部より曲がりやすく柔軟であるということであると主張するが、本件訂正明細書にはこの主張に沿うような記載は全く見当たらない。また、控訴人は、本件訂正明細書の「第６図は、超弾性金属の応力－ひずみ特性を実線によって示し、一般的弾性金属の応力－ひずみ特性を破線によって示す線図である。すなわち、超弾性金属は、(1)回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、(2)ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有している。」との記載が実施例についての説明であると主張するが、本件訂正明細書には、超弾性金属体がこれ以外の特性を有する点については記載はない。そして、上記第６図に示された特性を有する超弾性金属体で形成した先端側内芯部を有するガイドワイヤの先端部が、本件訂正明細書の発明の効果に関する項に記載された効果を奏する以上、それは本件発明の作用効果であって、実施例の作用効果ではない。
さらに、控訴人は、「ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという」特性は引張試験から導かれる特性であるから、それが、引張力を受けて変形するようなことはあり得ないガイドワイヤの先端部の特性として、そのまま現れるべきものとする原判決は誤りであると主張するが、ガイドワイヤのような線状の物体が曲がることにより状態が変化した場合には、曲がり部分の外側弧状では長さが伸び、内側弧状では長さが縮むというという変化（ひずみの増減）が生じ、かつ、これが一定応力の下で行われるから、「ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという」特性が導かれるものである。
(2)　被控訴人製品の構成要件ｄの充足性について
甲第１４号証、第９号証及び第８号証の鑑定が採用できないことは原判決の説示（原判決３２頁１０行目～３７頁５行目）のとおりであるなお、イの一号物件及びロの一号物件の先端側内芯の逆変態終了温度（Af点）は、それぞれ４９．５℃、５０．０℃であるところ、甲第１４号証では、イの一号物件及びロの一号物件が、これより低い温度である２０℃、４０℃で擬弾性を発現するとされているので、それが控訴人のいう超弾性、すなわち、応力誘起マルテンサイト変態に起因する擬弾性であるとすることはできない。
第３　当裁判所の判断


１　構成要件ｄにおける「超弾性金属体」の意義について(1)　当裁判所も、構成要件ｄにおける「超弾性金属体」とは、①回復可能な弾性ひずみが大きく、②ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性を持つ超弾性金属によって成形され、それをガイドワイヤの先端側内芯部として形成して使用したときに、ガイドワイヤの先端部に、ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという右の特性がそのまま現れるような物を意味するものと判断する（この場合に、「ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位する」という表現は、「ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという」こととほぼ同趣旨である。）。その理由は、次のとおり、控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第三　当裁判所の判断」の「一　構成要件ｄにおける『超弾性金属体』の意義について」（原判決２０頁６行目～３１頁９行目）のとおりである（ただし、原判決２２頁１行目の「以下」の次に「、昭和五六年」を、同頁７行目の「以下」の次に「、昭和五八年四月」を加え、同頁９行目及び末行の「図３」を「第３図」に改め、同２７頁７行目～８行目の「『第６図』として」の前に「甲第二号証（本件特許権に係る特許公報）の五頁には、」を加える。）から、これを引用する。
(2)　控訴人の当審における主張に対する判断
ア　控訴人は、「超弾性金属」が「超弾性」を示す特定の金属をいうものであり、変形（ひずみ）が応力誘起マルテンサイト変態に起因して生ずるため、応力を除くと逆変態によって変形が元に戻るような合金が、学術上、超弾性合金と命名されているのであって、「超弾性」及び「超弾性金属」の意義は一義的に明確であると主張する。
しかしながら、前示（原判決２１頁７行目～２３頁１１行目）のとおり、乙第３号証（図４・６）、甲第１８号証（図２）、第１７号証（第３図(ｂ)、(ｃ)）及び第１９号証（図３・１４６(ａ)～(ｃ)）に示されているように、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないことが、文献上、一般に、超弾性の特性の一つであるとされていることが認められるところ（なお、甲第１７号証の第３図(ｂ)及び第１９号証の図３・１４６(ｂ)、(ｃ)も、顕著とまではいえないが、全体としてひずみが増加しても応力の大きさが変わらない傾向を示しているものということができる。）、甲第１８号証の図３の応力の大きさに伴ってなだらかに変位することを示した図及びこれについての前示（原判決２４頁４行目～９行目）記載は、上記のひずみが増加しても応力の大きさが変わらないとの特性を有していないものも「超弾性」の概念に含まれることを示しているものと認められる。さらに、乙第１０号証（【Ｄ】作成の意見書）に、ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらない傾向を有しているもの（変態擬弾性）が応力誘起マルテンサイト変態とその逆変態に由来しているのに対し、そうでないものは、ひずみが除荷とともに回復する現象の原因と機構が異なることが示唆されていることを併せ考えると、学術上、「超弾性」という用語が必ずしも一義的なものとして用いられていると断ずることができないことは明らかである。
なお、例えば、甲第１８号証には「超弾性合金では降伏点をこえ、降伏領域の終点近くまで変形しても、・・・変形ひずみが除荷時に完全に元にもどってしまう。超弾性といわれる所以である。超弾性はこのような変形挙動から、擬弾性、ゴム弾性ともよばれる。」（１６頁左欄１行目～６行目）との記載があり、この記載においては、「超弾性」は、変形（ひずみ）が除荷によって元に戻る（消失する）という挙動に着目されて、「擬弾性」と同義とされているが、甲第１９号証の「見掛けの塑性ひずみが除荷だけで消失する現象を広く擬弾性とよぶが、上のような応力誘起変態と逆変態に起因するものを変態擬弾性(transformationpseudoelasticity)［超弾性(superelasticity)とよぶ研究者もある］とよぶ。」（４１３頁２行目～４行目）との記載においては、「超弾性」は、ひずみが除荷によって消失する「擬弾性」現象のうちのある種のものとされており、このことに照らしても、「超弾性」の用語が必ずしも一義的に用いられていないことは明らかである。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。イ　控訴人は、超弾性金属又は超弾性金属体について、「ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性」は、本件訂正明細書の原判決の引用する記載部分から導けるものではないと主張する。


そして、まず、本件訂正明細書の「第６図（注、甲第２号証の本件特許権に係る特許公報の５頁に掲載）は、超弾性金属の応力－ひずみ特性を実線によって示し、一般的弾性金属の応力－ひずみ特性を破線によって示す線図である。すなわち、超弾性金属は、(1)回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、(2)ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有している。したがって、・・・上記ガイドワイヤ10はその先端側内芯部11Ｂを超弾性金属体によって形成していることから、先端部10Ｂに一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を備えることになる。」（甲第１５号証１０頁左欄１３行目～２５行目、原判決２６頁１１行目～２７頁７行目）との記載につき、控訴人は、実施例についての説明であり、一例として超弾性金属と一般弾性金属の応力－ひずみ線図とを対比し、それぞれの特性をアピールしたにすぎず、第６図の超弾性金属の線図は好適な例に関するものであって、多様な合金が包含されている本件発明の超弾性金属のすべてを示すものではないから、第６図の曲線を示す超弾性金属体のみが本件発明に用いられるものではないと主張する。しかしながら、上記記載が実施例に関する項にあり、また、上記記載のうちの「上記ガイドワイヤ10はその先端側内芯部11Ｂを超弾性金属体によって形成していることから、先端部10Ｂに一定応力の下で比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性ひずみ特性を備えることになる」との記載部分が実施例についての説明であることは控訴人主張のとおりであるが、「第６図は、超弾性金属の応力－ひずみ特性を実線によって示し、一般的弾性金属の応力－ひずみ特性を破線によって示す線図である。すなわち、超弾性金属は、(1)回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、(2)ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有している。」との記載部分については、その記載の内容に照らし、また、本件訂正明細書（甲第１５号証）に、それが超弾性金属の特性の一例である旨の説明はないこと、「図面の簡単な説明」の項における「第６図は超弾性金属体および一般の弾性金属体の応力－ひずみ線図」（１１頁左欄４行目～５行目）との記載にも、同様に、第６図の超弾性金属体に係る曲線が超弾性金属体の応力－ひずみ曲線の一例である旨の説明はないことにかんがみて、本件発明における、すなわち、構成要件ｄにおける「超弾性金属体」に係る「超弾性金属」の特性を、実施例の項に織り込んで記載したものとみるのが自然である。もとより、そのような記載の仕方が、明細書の記載様式上格別異とされるものではない。
なお、控訴人は、上記主張の根拠として、本件訂正明細書の「このガイドワイヤ20にあっては、例えば本体側内芯部21Ａと先端側内芯部21Ｂとに加える熱処理条件の変更等により、その先端側と本体側の機械的性質を相互に異ならしめ、比較的剛性の高い本体部と比較的柔軟な先端部を得ることが可能となる。」（甲第１５号証１０頁右欄２２行目～２７行目）との記載を引用するが、この記載によっても、熱処理条件の変更等により機械的性質の異なるものとされるものの一方が、例えば、荷重の大きさに伴ってひずみがなだらかに増加する等、ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有するものの範疇に属さないことが示されているということはできない。


次に、控訴人は、本件訂正明細書の「先端側内芯部を超弾性金属体によって形成してあることにより、先端部に一定の応力のもとで比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性歪特性を備えることができる」（甲第１５号証９頁右欄４行目～７行目、原判決２５頁１０行目～２６頁１行目）との記載において、先端部の特性に係る「一定の応力のもとで比較的大きく変位し」とは、ガイドワイヤ先端部の柔軟性を意味し、同じ力をかけても一般弾性金属体で形成した先端部よりその変位が大きいこと、端的にいえば曲がりやすく柔軟であるということであって、原判決が超弾性金属体の特性として挙げる「ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位すること」とは、対象と特性がまったく異なるものであると主張する。しかしながら、上記「先端部に一定の応力のもとで比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性歪特性を備えることができる」との記載部分が、文理上、「先端部に［一定の応力のもとで比較的大きく変位する弾性歪み特性］と［復元可能な弾性歪特性］とを備えることができる」という趣旨であることは明白であり、控訴人主張のように「先端部に一定の応力のもとで比較的大きく変位し、」の部分のみを独立して取り出したときは、その文言の続く箇所が不明となるし、また、その文言自体から、「先端部が」、「一般弾性金属体と比較して」曲がりやすく柔軟であるという意味を引き出すことは到底できないものというべきである。さらに、本件訂正明細書（甲第１５号証）に、超弾性金属が一般弾性金属体と比較して曲がりやすく柔軟である旨を直接的に記載した部分はないから、控訴人の主張によった場合には「先端側内芯部を超弾性金属体によって形成してあることにより」との記載と「先端部に一定の応力のもとで比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性歪特性を備えることができる」との記載の関連性が示されていないことになる。したがって、当該記載部分は、超弾性金属に関する上記「(1)回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、(2)ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性を有している」（甲第１５号証１０頁左欄１５行目～１８行目）との記載と関連するものであって、上記特性を有する超弾性金属から成形した超弾性金属体によって先端側内芯部を形成したことにより、ガイドワイヤの先端部に、超弾性金属の当該特性が現れたことを意味するものと解するほかはない。控訴人は、また、「ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという」特性は、引張試験から導かれる特性であるにもかかわらず、使用態様上、先端部が引張力を受けて変形するようなことはあり得ないガイドワイヤの先端部の特性として、そのまま現れるべきものとしていることが誤りであると主張するが、上記特性がガイドワイヤの先端部における変形と無関係であることを示す的確な証拠はないのみならず、本件訂正明細書に、先端部の特性として「先端部に一定の応力のもとで比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性歪特性を備えることができる」との記載があり、これが、超弾性金属の「(1)回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、(2)ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性」を先端部に現したものと解されることは上記のとおりである。控訴人は、さらに、本件訂正明細書において「金属体」は、内芯に用いる金属製の線条体を意味するものであり、構成要件ｄの「内芯部を超弾性金属体によって形成し」とは、超弾性金属体、すなわち、超弾性金属からかたち作られた線条体を材料（素材）として内芯が形成（制作）されるということであるから、原判決が「超弾性金属体」が素材を指すものではないとすることは理由がないと主張する。
しかしながら、「超弾性金属体」が「超弾性金属」そのものではなく、「超弾性金属」から成る「金属体」、すなわち、「超弾性金属」を成形して作られた成形物を意味することは明らかであるところ、上記のとおり、本件発明に用いられる超弾性金属が「(1)回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、(2)ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性」を有しており、「先端側内芯部を超弾性金属体によって形成してあることにより」、ガイドワイヤの先端部に上記超弾性金属の特性がそのまま現れた「一定の応力のもとで比較的大きく変位し、かつ復元可能な弾性歪特性」を備えることができると解されるのであるから、「超弾性金属体」は、上記「(1)回復可能な弾性ひずみが大きく、数％～十数％にも達し、(2)ひずみが増加しても荷重の大きさが変わらないという特性」を備えた成形物であって、これをガイドワイヤの先端側内芯部を超弾性金属体によって形成し使用したゆえに、ガイドワイヤの先端部に上記超弾性金属の特性がそのまま現れたものと解するのが自然である。したがって、「超弾性金属体」はガイドワイヤの先端側内芯部に使用する超弾性金属から成る成形物であるというべきであって、先端側内芯部の素材を指すものということはできない。以上のとおりであるから、控訴人の「ひずみが一定の応力の下で比較的大きく変位し、ひずみが増加しても応力の大きさが変わらないという特性」は、本件訂正明細書の原判決の引用する記載部分から導けるものではないとの主張も採用することができない。
２　被控訴人製品の構成要件ｄの充足性について
(1)　当裁判所も、被控訴人製品の先端側内芯部が「超弾性金属体」によって構成されている事実を認めることはできないものと判断する。その理由は、次のとおり、控訴人の当審における主張に対する判断を付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第三　当裁判所の判断」の「二　被告製品の構成要件ｄの充足性について」（原判決３１頁１０行目～３７頁１０行目）のとおりであるから、これを引用する。
(2)　控訴人の当審における主張に対する判断
控訴人は、「応力」とは荷重に応じて物体内部に生じる単位断面積当たりの抵抗力をいい、超弾性金属体の応力を正確に把握するためには、金属体の外径を均一に整形した資料の使用が必要であることは当業者の技術常識であるから、応力－ひずみ特性を明らかにするために「先端側内芯部の素材ではなく先端側内芯部そのものを試料として、引張試験を実施すべきである」とすることは自己矛盾であると主張する。
しかしながら、本件において、構成要件ｄの「超弾性金属体」は、ガイドワイヤの先端側内芯部に使用する超弾性金属から成る成形物そのものであって、その素材ではないから、被控訴人製品に係る引張試験は、先端側内芯部そのものを試料とせざるを得ないことになる。


平成１６年(ワ)第６２６６号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年１２月１日）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　宮浦金属工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　村　松　昭　夫
同　　　　　　　　　坂　本　　　団
被　　　　　　告　　　    Ａ
訴訟代理人弁護士　　小　西　敏　雄
主　　　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、金４５０万円及びこれに対する平成１６年６月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、これを３分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、金６３０万円及びこれに対する平成１６年６月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、①原被告間のコーヒードリッパーの金型を製造する契約についての契約締結上の過失に基づく損害賠償金５３０万円、及び、②原告が被告に見本として渡したコーヒードリッパーの意匠を使用して意匠登録出願を行い意匠登録を得たことを不法行為であるとしてこれに基づく損害賠償請求１００万円、並びにこれらの遅延損害金の支払いを求める訴訟である。
１　基礎となる事実（証拠により認定した事実は末尾に証拠を掲げた。それ以外は争いのない事実である。）
(1)　原告は、主に金属加工業が中心で金型製造も行っている会社、被告は、喫茶店の経営を業とするものである。
(2)　被告は、平成１３年９月ころ、ベトナム製コーヒードリッパーや他社が試作した一部接着剤で固めたコーヒードリッパー、寸法の入っていないデッサン図、プラスチック製コーヒードリッパーなどを持参し、原告に対して、ベトナムコーヒードリッパーの日本版を作りたいとして、その金型と製品の見積を依頼した。被告は、同年１１月初めころ、原告に対し、本製作、つまり金型を作成することの見積がほしい旨を依頼した。被告は、その際、金型の製作とともに商品の製作も原告に依頼したい旨も述べていた。
原告は、平成１３年１１月１９日、被告に対し、金型製造代金２３０万円、製品単価１０５０円とする見積書をファクス送信した。(3)　原告は、平成１４年５月ころ、金型（以下「本件金型」という。）を完成し、これで作成した試作品（見本）を被告に渡した。これによるテストはうまくいったが、原告と被告の間で、本件金型の代金額を巡って争いが生じた。(4)　被告は、平成１４年９月２０日、金型製造契約の代金として、原告を被供託者として２００万円を供託し（大阪法務局東大阪支局平成１４年度金第２２８４号）、同月２１日に到達した内容証明郵便により、原告に対し、本件金型の引渡しを請求したが、原告はこれを拒否した。（甲１１）
(5)　原告は、遅くとも平成１４年１１月までに、本件金型を利用して、コーヒードリッパーの製造、販売を開始した（以下、本件金型を利用して製作されたコーヒードリッパーを「原告コーヒードリッパー」という。）。原告は、原告コーヒードリッパーにつき、平成１４年８月ころ、特許出願をした。(6)　平成１４年９月６日、被告は、本件金型により製作されたコーヒードリッパーの意匠を意匠登録出願し、平成１５年７月１８日に意匠登録を受けた（意匠登録第１１８３８８８号）。
(7)　被告は、原告に対し、原告が被告から依頼されて製作した本件金型を引き渡さず、これを利用してコーヒードリッパーを製造、販売したと主張して、主位的には金型製造契約が締結されたことを前提として、予備的には原告の契約締結上の過失に基づいて、不法行為に基づく損害賠償請求訴訟を提起した（以下「前訴」という。）。前訴では、①原告と被告との間で、コーヒードリッパーの金型製造契約が成立したとは認められない、②原告には、被告に対し本件金型が２００万円ないし２３０万円で製造できると誤信させた過失及び原告が契約成立に向けての努力を怠った過失があるとはいえず、また、虚偽の供述をするなどして真実発見に協力しない過失があるともいえない、③原告は、金型製造契約成立に向けて当事者間で具体的な交渉が進行していたから、信義則上、遅くとも平成１４年５月ころまでに、被告に対し、被告から取得したコーヒードリッパーの仕組みや製造方法に関する情報を利用して、原告の名前と計算をもってコーヒードリッパーを製造、販売してはならない保護義務を負担したのに、この保護義務に違反して原告コーヒードリッパーを製造、販売したから不法行為が成立する、として、その損害について、被告は、原告が上記「保護義務に違反して原告コーヒードリッパーを製造、販売し、しかも原告自らを発明者として特許出願をしたことにより、精神的苦痛を受けた」として、慰謝料５０万円及び弁護士費用１０万円とこれに対する遅延損害金の支払いを原告に命じた判決が確定した。（甲１１、乙５）
２　争点
(1)　本訴が二重起訴に該当し、又は訴訟上の信義則に反するものか。
（被告の主張）
本訴は、前訴と争いの社会的事実関係は同一である。ただ、前訴は被告から原告への契約締結上の過失に基づく損害賠償であり、本訴は、原告から被告に対する損害賠償請求であり、いずれに過失があるかについて審理判断されている。また、前訴でも意匠権の存在は立証されていた。したがって、本訴は二重起訴に該当する。
原告は、少なくとも、前訴において反訴を提起することができたのに、これをせずに本訴を提起したから、本訴は訴訟上の信義則に反する。よって、本案前の申立てとして、「本件訴えを却下する」との判決を求める。
(2)　被告の契約締結上の過失の有無
ア　原告の主張


(ア)　コーヒードリッパーの金型の製造契約は成立していない。(イ)　原告と被告は、コーヒードリッパーの金型の製造とそれを使用した製品の製造に関する契約の交渉を行っていたから、契約締結に向けて誠実に交渉を行う義務があった。
被告は、金型製作代金とその金型を使用した製品の代金の交渉中に、原告に対し、早期に金型の製造を行うように指示した。また、金型製作中も、原告から何回もの設計変更を行えば金型製作費用が高くなることを言われていたにもかかわらず、平成１４年１月から４月にかけて、度重なる設計変更を申し出て、原告に何回も試行錯誤をさせて多大な費用と時間を使わせた。ところが、被告は、上記の事情を知りながら、金型が完成した後は、当初の見積に固執して、契約締結に向けて誠実な対応を行わず、そのために契約は成立しなかった。よって、被告には、契約締結上の過失がある。
イ　被告の主張
(ア)　平成１３年１１月１９日、原被告間で、金型製作は２００万円、製品は単価８００円という契約が成立した。
(イ)　被告からは、設計変更をしていない。被告は、見本と概略図を渡して見積依頼をしたものであるから、もともとの設計図面が明確なものでなく、これを変更することは考えられない。また、２３０万円の見積書を２００万円にしてもらって、原告が製作にかかり、金型が完成するまで、金額についての話は一切なかった。
よって、被告には、契約締結上の過失はない。
(3)　被告による意匠出願の不法行為の成否
ア　原告の主張
原告は、平成１４年１月から４月にかけて、被告からの度重なる設計変更の申出や、もともと被告から図面が提供されなかったことなどから、何回も試行錯誤を繰り返して金型製造を行った。本件金型は、原告が、多大な費用と時間をかけて製作したもので、被告に渡したコーヒードリッパーは、契約締結に向けて被告に見本として渡したものである。被告が、これを使用して意匠登録出願や意匠登録を行うことは、原告は認めておらず、被告の不法行為となる。
イ　被告の主張
原告が被告に渡したコーヒードリッパーの見本は、被告の提供した情報に基づいて製作されたものである。被告は、この見本に関する情報と、被告がもととも有していた情報（つまみについて、緩めたり締めたりして落し蓋を上下させやすくてしかも美感を起こさせる形状）に基づいて意匠登録出願したものであるから、その出願は、すべて被告が有していた情報に基づくものであって、原告の情報を勝手に使用したことはない。よって、被告の出願が不法行為となることはない。(4)　被告の契約締結上の過失があった場合の原告の損害
（原告の主張）
原告は、本件金型の製作契約不成立のために、試作代金２１万円（消費税込）、当初の見積代金２４１万５０００円（消費税込）及び設計変更による追加費用２７０万円の合計５３２万５０００円の損害を受けた。原告は、この内金５３０万円を請求する。
追加費用の内訳は、次のとおりである。
ア　本体　　　　　　　　　　　　　　　　　　６０万円イ　皿の部分　　　　　　　　　　　　　　　２５万円ウ　本体の刻印形状　　　　　　　　　　　    ４０万円エ　取っ手の部分　　　　　　　　　　　　　　７０万円オ　中蓋　　　　　　　　　　　　　　　　　　２５万円カ　上蓋　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５万円キ　フィルターの固定版と金網フィルター　　　３５万円(5)　被告による意匠出願の不法行為があった場合の原告の損害
（原告の主張）
原告は、被告の意匠登録出願及び意匠権取得により多大な精神的苦痛を受けた。その慰謝料は、１００万円を下らない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
前記基礎となる事実のとおり、前訴は、原告が被告から依頼されて製作した本件金型を引き渡さず、これを利用してコーヒードリッパーを製造、販売したことを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求訴訟であるから、被告の契約締結上の過失に基づく損害賠償請求訴訟である本訴とは訴訟物が異なる。また、前訴判決においては、原告の契約締結上の過失による被告の損害賠償請求権は審理判断されているが、その際に被告の契約締結上の過失が判断されなければならない必要性も認められないし、甲１１号証を始めとする本件全証拠によっても、これが判断されたとは認められないから、本訴を、前訴の争点を実質的に蒸し返すものとすることもできない。
したがって、本訴を、前訴と二重起訴の関係にあるものとも、前訴の既判力に触れるものとも、訴訟上の信義則に反するものとも、することができない。また、原告は、前訴において反訴を提起せず、本訴を提起したものであるが、反訴を提起せずに別訴を提起したからといって、その別訴が不適法となる筋合いのものではない。
よって、被告の本案前の主張は、採用することができない。
２　事実認定
基礎となる事実に証拠（甲５ないし７、１１、１８）を加えて総合すれば、次の事実が認められる。


(1)　被告は、ベトナムコーヒーのドリッパーにヒントを得て、湯量や粉の粗さを調節できる新型のコーヒードリッパー（以下「本件コーヒードリッパー」という。）を発明し、平成１３年４月１０日、特許出願をした（特願２００１－１１１５２９。以下「本件特許出願」という。）。そして、製品化のために金型を製造しようと考え、金型業者を回ったが引き受けてもらえなかった。そこで、インターネットで知った原告に対し、金型の製造を依頼することとした。(2)　被告は、平成１３年９月ころ、ベトナム製コーヒードリッパーや他社が試作した一部接着剤で固めたコーヒードリッパー、デッサン図、プラスチック製コーヒードリッパーなどを持参し、原告に対して、ベトナムコーヒードリッパーの日本版を作りたいとして、その金型と製品の見積を依頼した。ただし、上記デッサン図にはサイズの記載はなく、また、製品の材質・板厚・表面処理等については、被告は、何ら具体的な指定をしたり希望を述べることもなく、ただ、材質については錆びないように、表面処理については奇麗にしてもらうという程度の抽象的な注文をしたにとどまった。
(3)　原告は、同月１８日、被告に対し、試作代金２０万円（消費税別）の見積書をファクス送信した。その後、被告は、同年１１月初めころ、原告に対し、本製造（金型製造）の見積が欲しい旨の依頼をした。
(4)　原告は、同年１１月１９日、被告に対し、金型製造代金２３０万円及び製品単価１０５０円（消費税別）とする見積書をファクス送信した。この段階では、前記のとおり、製品のサイズ、材質、板厚、表面処理等は決定されておらず、原告としても、ベトナムコーヒーのコーヒードリッパーの製造は初めてのことであり、実際に金型製造がどのようになるかはその時点では正確には確定できない状況であったため、原告は、概算の見積として金額を算出し、その旨を原告に伝えた。(5)　被告は、原告に対し、口頭で、金型製造を早くしてほしい旨依頼をした。そこで、原告は、昀終的な金型製造代金や製品単価等に関しては後日被告と話し合うことにして、とりあえず同年１２月から金型製造に着手した。(6)　原告は、平成１４年１月から４月にかけて、幾つかの金型の試作品を製造したが、被告からも以下のとおり設計変更の要望がされ、原告はこれに応じて金型の設計変更をした。
ア　本体
被告は、原告に対し、絞りの深さが１０mmではコーヒー豆が入らないので深くしてほしい旨を依頼し、原告は絞りの深さを１３mmに変更した。
イ　皿の部分
前記アのとおり本体の寸法が変わったために、従前製造した金型では、コーヒー豆が抽出したコーヒー液に浸かってしまうおそれが生じ、原告は、本体部と皿の位置関係を修復するために皿の穴部の変更を行った。
ウ　本体の刻印形状
被告は、当初は、マーキング程度のものでよいということであったが、その後、９文字の刻印を打つように依頼内容を変更した。
エ　取っ手の部分
被告は、当初は金型を製造しないで加工するとの依頼をしていたが、途中で金型の製造を要望し、原告は、これに応じて外形抜きと曲げ型の二つの金型を製造した。
オ　中蓋
被告は、当初の空気抜き用の穴は４個であったが、６個にする旨の設計変更の要望があり、原告はこれに応じた。
カ　上蓋
小さな穴の追加があった。
キ　フィルターの固定版と金網フィルター
当初被告から提示されたデッサン図と商品サンプルは、形状的に接着剤等で固定されたものであったが、そのとおりの製造は困難であったため、フィルター押さえ版と網との固定は、カシメで固定する方法に変更した。(7)　原告は、平成１４年５月ころ、本件金型を完成し、これで作成した試作品（見本）を被告に渡した。これによるテストはうまくいった。原告は、同月２３日ころ、被告に対し、金型製造代金５３０万円（消費税別）の請求書を送付し、その後、被告と原告との間で代金交渉が行われた。被告は、金型製造代金２００万円、製品単価８００円を主張したのに対し、原告は、金型製造代金を２００万円にするのであれば、製品単価を１２５０円とし、内５０円を金型代に充当するという案と、製品を共同販売とするという案という２つの妥協案を提案したが、被告がこれを拒否し、合意には至らなかった。
このため、金型製造契約は、不成立に終わった。
(8)　被告は、金型製造契約が不成立となった後、他の業者に本件金型の製造の見積を依頼し、代金４００万円との見積を得た。原告は、大阪市鶴見区所在の山口鉄工株式会社に本件金型の製造の見積を依頼し、代金５２５万円との見積を得た。これらは、その見積の時期や見積書の内容（甲５ないし７）からして、設計変更の費用を含まないものである。
３　争点(2)（被告の契約締結上の過失）について
(1)　上記２認定の事実によれば、被告は、実際に金型製造がどのようになるかはその時点では正確には確定できない状況であって概算の見積（金型製造代金２３０万円及び製品単価１０５０円）としての金額である旨を伝えられた段階で、金型代金や製品単価の昀終合意をしないまま、金型製造を早くしてほしい旨を原告に依頼し、原告において、代金額は後に被告と話し合うことにして、とりあえず本件金型の製造を開始した後に、繰り返し設計変更の要望をし、原告がこれに応じて一度製作した金型の変更を繰り返して本件金型を完成させた後に、代金額につき金型製造代金２００万円、製品単価８００円を主張して、原告からの妥協案を拒否したために、金型製造契約が不成立となったものということができる。しかし、一度製作した金型の変更をすれば、金型の製作費用はその分だけ高くなることは当然であるから、被告としては、代金額の合意をしないまま金型製造に取りかからせた以上、予算額に限度があるのであれば、予算の限度を明示して既に金型製造に取りかかって相当額の出捐をしてしまっている原告が変更の要望に応えられるかどうか検討させる余地を与えるべきであるし、これをしないで金型を変更させたのであれば、その変更によって発生した費用については契約金額に算入して契約を成立させるよう努力する義務があるものというべきである。そして、原告が、代金額の交渉に当たって当初請求した代金額（５３０万円）や、前記２(7)認定の原告の妥協案は、前記２(8)認定の他の業者の見積金額（これは設計変更する費用を含んでいない。）や当初の見積金額（２３０万円）に、後記４認定に係る設計変更に要した労力を考慮した場合には、不当なものともいい難いところである。


ところが、被告は、上記義務を怠り、予算額を明示しないまま原告に金型の変更をさせた上で、金型製造代金２００万円、製品単価８００円という変更をさせたことを全く考慮しない代金額を主張して契約不成立の結果を招いたのであるから、被告には契約締結上の過失があり、これによって原告が被った損害を賠償する義務がある。
(2)　被告は、原告と被告は、契約成立前に、とりあえず金型の製造を開始して代金は後日話し合って決めることを合意したのであるから、代金額について合意に至らず契約が成立しなかった場合のリスクは各当事者において負担すべきであると主張する。
確かに、各当事者において、契約が成立しなかった場合に、その間に費用を支出して損害を受けたとしても、当然には相手方に請求できるものではないし、それによって、前訴の審理の対象となっていた信義則違反の行為や保護義務違反の行為が許容されるようになるものでもない。しかし、その費用を支出して損害を受けたことが、相手方のした義務違反、すなわち、契約締結上の過失によるものである場合には、その責任は相手方にあるのであるから、その損害の賠償を請求できることもまた、当然の理であって、それは契約が成立しなかった場合のリスクの負担の問題ではない。被告の主張は理由がない。
４　争点(4)（契約締結上の過失に基づく原告の損害）(1)　原告は、試作代金２１万円の損害を主張するけれども、原告が金型製造とは別に試作をしたと認めるに足りる証拠はない。
(2)　前記２(8)認定の他の業者の見積金額に照らせば、原告が当初に見積もっていた、金型製造代２３０万円（消費税別）は、変更がなかった場合の契約代金としては不合理なものではなかったと認められる。
なお、甲１８号証には、西端金属及び佐藤金属は、２００万円で金型を製造すると言った旨の記載があるが、客観的裏付けもなく、また、同号証によっても、西端金属は部品が入手できないとして被告の依頼を断ったというものであって、これを直ちに採用することはできない。
(3)　証拠（甲３、８の１ないし４、９の１・２、１４、１９、乙２）によれば、本件における設計変更に伴う材料や労力として、次のものが必要となったことが認められ、この事実によれば、原告は、設計変更に伴い、新たな金型を製造することに加えて相当な労力や試行錯誤を必要としたものというべきである。
ア　本体
被告の依頼は、絞りの深さが１０mmではコーヒー豆が入らないので深くしてほしいという内容であり、具体的に何mmの深さにするのかという指示をしなかった。このため、原告は、具体的に適切な深さを出すための設計が必要となった。また、絞りの深さの変更は、単純な穴あけとは異なり絞りの条件の変更となるため、金型２面を作り替えた。
イ　皿の部分
本体の変更に伴う変更であるため、単に図面を提供されてする変更とは異なり、皿部分の適正な形状を求めるため、試作をして製品開発を行うような行為が必要となった。また、変更に伴う金型の作り替えも必要となった。
ウ　本体の刻印形状
コーヒードリッパーは、絞り加工により製作するため、本体に刻印をしようとすると、絞り加工をした状態を予想して材料の伸びにあわせた文字間ピッチ、文字形状の刻印を製作する必要があり、実際の絞り加工後の状態は試作してみなければ分らないため、試作調整も必要となった。
エ　取っ手の部分
外形抜きと曲げ型の二つの金型を、追加で製造することになったから、その分の費用が増加した。
オ　中蓋
被告の要望は、空気抜き用の穴の数を増やすという要望であったが、寸法を図面上で決定して指示したのではないために、原告は、試行錯誤が必要であった。
カ　上蓋
被告の要望は、小さな穴の追加であったが、穴の位置や穴径などは原告が試作して決定した。
キ　フィルターの固定板と金網フィルター
フィルター押さえ板と網との固定について、被告が原告方に持参したものは接着剤で固定したもので、製品として固定するには別の固定方法を考える必要があったが、被告からは方法の指定がなかったため、原告は、カシメで固定する方法にしたが、具体的方法については試行錯誤が必要であった。また、金網は、コーヒーの抽出時間２～３分という指定があったが、金網の種類の指定はなかったため、原告は試行錯誤が必要であった。
(4)　もっとも、契約締結上の過失に基づく損害賠償は、あくまでも、原告が被った損害（支出した経費及び労力等）を限度とするものであって、契約が締結された場合には得られたであろう原告の利益（履行利益。本件においては原告の純利益も含む。）まで請求できるものではない。この観点から、原告が、本件金型の代金として当初５３０万円を請求していたことを踏まえて、原告の損害を判断するに、原告の損害は、４５０万円を下るものではないことは認められるものの、これを超えるとまでは認定することができない。
(5)　なお、金型製造契約不成立により、原告は、製造した本件金型を所有することになる。しかし、証拠（甲１１、乙５）によれば、原告が、本件金型を利用して原告コーヒードリッパーを製造、販売した場合には不法行為が成立することが認められるから、本件金型は、原告にとっては無価値なものというべきである。したがって、原告が本件金型を所有することは、原告の損害額についての前記認定を左右するものではない。
(6)　また、証拠（甲１１、乙５）によれば、原告には、被告に対し本件金型が２００万円ないし２３０万円で製造できると誤信させた過失及び契約成立に向けての努力を怠った過失があるとはいえず、また、虚偽の供述をするなどして真実発見に協力しない過失があるともいえないことが認められる。よって、上記損害額を減額すべき事情も認められない。
５　争点(5)（意匠出願による損害）について
原告の主張するところは、原告が創作した意匠について、被告が無断で意匠登録出願をし、意匠登録を受けたというものである。そして、仮にそうだとしても、意匠登録出願や意匠権の取得は、工業所有権という財産権ないし財産的価値の問題であって、それによって原告が財産的損害を受けたというならばともかく（その場合にはその損害賠償を請求すべきである。）、特段の事情のない本件においては、これによって原告が慰謝料の支払いをもって慰謝されるべき精神的苦痛を受けたとは認められない。
６　結論
以上の事実によれば、原告の請求は、主文第１項の限度で理由があるから認容し、その余は理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　山　　田　　知　　司
裁判官　　　　中　　平　　　　　健


主文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用及び補助参加によって生じた費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，訴外Ａ，被告補助参加人Ｂ及び同Ｃに対し，連帯して金１４２９万９５８８円及びこれに対する平成１５年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，宮城県多賀城市の住民である原告らが，被告が訴外Ａ（以下「相手方Ａ」という）に対して生活保護法（以下「法」という）に基づき支給した。。保護費以下生活保護費   というについて相手方Ａは   補助参加人Ｂ以（「」   。），，（下参加人Ｂという   及び同Ｃ以下参加人Ｃ   といい同人相手方Ａ「」   。）（「」   ，，及び参加人Ｂ３名を相手方らという   と同居していたから世帯単位の原「」。），則（法１０条）や，保護の補足性（法４条）に違反するとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，相手方らに不法行為に基づく損害賠償請求又は法７８条に基づく返還請求を行うように求めた事案である。
２請求原因
()当事者1
ｱ原告らは多賀城市の住民で   本件訴訟で問題となっている生活保護費の，，支出に関して住民監査請求を行った者である。
ｲ被告は多賀城市福祉事務所長であり   法１９条４項地方自治法１５３，，，条２項及び多賀城市福祉事務所長事務委任規則に基づき生活保護の開始，変更，停止及び廃止等の権限の委任を受けた者である。ｳ相手方Ａは多賀城市より   平成元年９月から平成１５年６月３０日まで，，の間，生活保護費を受給していた者である。
参加人Ｃは，相手方Ａの長女であり，同女を扶養する義務を負う（民法８７７条１項。）
参加人Ｂは，参加人Ｃの夫であり，参加人Ｃ及び相手方Ａと同居しており相手方Ａを扶ける義務を負う者である民法７３０条   なお参加人，（）。，Ｂは，多賀城市議会議員である。
()相手方Ａによる生活保護費の受給2
相手方Ａは，平成元年９月に多賀城市に転入し，単身世帯，病弱及び扶養義務者の援助を受けられないなどの理由により，同市から生活保護の決定を受け，平成１５年６月３０日に生活保護が廃止されるまでの間，生活保護費を受給していた。
()相手方Ａの生活実態3
相手方Ａが生活保護費を受給していた際，同人は多賀城市α所在のロフト付きワンルームのアパート○○○号室以下本件アパート   というを賃（「」   。）借し，同室を生活の本拠と称していた。
相手方Ａは，少なくとも平成１０年４月からは，本件アパートに居住しておらず，参加人らと同居していた。
これは，以下の事実から認められる。
本件アパートの水道使用量は，平成１０年度が７トン，平成１１年度が５トン，平成１２年度が４トン，平成１３年度が４トン，平成１４年度が１０トン，平成１５年度が１トンであった。年間７トンの水道使用量であれば１日あたり約１９．２リットル（７トン≒７０００リットル÷３６５日）となる。多賀城市における一人当たりの１日平均水道使用量は２１０リットルであり，本件アパートの水道使用量はその１０分の１以下となることから，相手方Ａは，少なくとも平成１０年度以降本件アパートで炊事や洗濯，トイレの使用等をほとんどしていなかったと推認できる。多賀城市職員が本件アパートを再三訪問しても，相手方Ａは不在で，面会することができなかった。ケースワーカーの記録によれば，相手方Ａは日中，扶養義務者である参加人Ｃ宅にいたということが認められている。参加人Ｂは，相手方Ａが参加人Ｂ宅で寝泊まりしていたことを，平成１４年度決算特別委員会の後に認めており，生活保護費の不正受給問題を穏便に済ませるために，２年間分くらいは返還する考えがある旨を申し出ていた。
()生活保護費支給の違法性4
生活保護の要否及び程度は世帯を単位として定められる法１０条   そ，（）。して，住民票上別世帯となっていても事実上同居している場合には，同居者全員を１つの世帯とみるべきである。本件の場合，相手方Ａは，参加人らと，。同居していたのであるから参加人らを含めて１つの世帯とみるべきであるまた，生活保護は，生活に困窮する者がその利用しうる資産，能力その他のあらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われ法４条１項民法の扶養義務者がある場合にはまず扶養義務（），者による扶助を優先すべきものとされる（同条２項。）本件では，参加人Ｃは，相手方Ａの直系血族であり，同女を扶養する義務を負うところ，夫である参加人Ｂの市議会議員としての報酬その他の収入の中から相手方Ａに対する扶養を行うことが可能であった以上，参加人Ｃの相手方Ａに対する扶養能力が認められる。したがって，相手方Ａに関して，扶養能力を有する扶養義務者が存在する以上，同女に対する生活保護は，補足性の原則により要件を満たしていない。
よって，相手方Ａに対する生活保護費の支給は法４条に違反する。
()多賀城市の損害5
生活保護費の基準額は，級地によって定まり，多賀城市は「２級地－２」であり冬季加算地域区分はⅢ区   宮城県であるまた   相手方Ａの年，「（）」。   ，齢は，７０歳以上である。
以上をもとに相手方Ａの平成１４年度に受けた生活保護費を推計する。
基準額月数年額
第１類（個人単位）２万８６２０円１２   ３４万３４４０円第２類（世帯単位）３万７９８０円１２   ４５万５７６０円
冬季加算１万０１００円５   ５万０５００円
住宅扶助３万２０００円１２   ３８万４０００円
期末一時扶助１万２４００円１   １万２４００円
老齢加算１万６８３０円１２   ２０万１９６０円
小計１４４万８０６０円
介護扶助３万６２０１円
甲７によれば，介護扶助（１．２５パーセント）は，生活扶助（３６．１６パーセント）と住宅扶助（１３．５１パーセント）の合計４９．６７パーセントの約２．５パーセントであり，上記小計の２．５パーセントと推計できる。
医療扶助１３７万５６５７円


甲７によれば，医療扶助（４７．３８パーセント）は生活扶助と住宅扶助の合計（４９．６７パーセント）の約９５パーセントであるから，上記小計の９５パーセントと推計した。
合計２８５万９９１８円
平成１０年度から平成１４年度までの５年間の生活保護の支給額は，上記金額を５倍（５年分）した１４２９万９５８８円と推計される。ところで，法７５条によれば，市町村が支弁した生活保護費の４分の３は国が負担することとなっており，多賀城市の最終的な負担金額は上記金額の４分の１である３５７万４８９７円と解される。しかし，生活保護費支給が違法とされた場合，国庫負担金の返還は義務的であり，その額は損害賠償額に連動するものであるから，多賀城市の被った損害は，固有財源からの出捐のみならず，国からの負担金を合わせたものとなる。
したがって，多賀城市の損害は，被告が相手方Ａに支出した生活保護費支給額１４２９万９５８８円全額及びこれに対する平成１５年７月１日（生活保護費受給後の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金である。
()相手方らの責任6
相手方らは，共謀の上，相手方Ａが単身で本件アパートに生活する事実がないのに，これがあるかのように装い，もって多賀城市をして生活保護の要件があるかのように誤信させ，相手方Ａに対し，生活保護費を違法に支給させていた。
とりわけ，参加人Ｂは市議会議員であるから，生活保護の支給要件を熟知していながら，義母である相手方Ａをして生活保護費の不正受給をさせていた。
したがって，相手方らは，民法７１９条に基づき，多賀城市に対して連帯して前記損害を賠償する責任があるまた相手方Ａは   不正な手段により。，，「保護を受け」た者として，参加人Ｂ及び同Ｃは，保護を「他人をして受けさせた者」として，法７８条に基づき多賀城市に対して連帯して前記損害相当額を返還する責任がある。
()被告の責任7
被告には，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，相手方らに対して前記損害金の賠償等を請求する義務がある。
()住民監査請求8
原告らは，平成１６年１月１６日，多賀城市監査委員に対し，相手方らによる生活保護費の不正受給により多賀城市が被った損害の補填措置を取るように勧告することを求める住民監査請求を行った。これに対し，多賀城市監査委員は，平成１６年２月２日，同監査請求を却下した。
３被告の本案前の答弁
被告は，本案前の答弁として，以下の各事由に基づき本件訴えの却下を求める。
()訴えの利益がない1
ｱ法７８条に基づく請求を行った
(ｱ)被告は平成１６年４月１５日付けで   相手方らに対して法７８条，，，に基づき金４８７万３５４０円平成１１年５月から平成１５年６月ま，（でに相手方Ａに支給した生活保護費１２１８万３８５０円の４０パーセン），，。ト   の返還請求を行っておりこれにより本件は訴えの利益を失った
(ｲ)上記請求を行った経緯
平成１５年５月，新たに相手方Ａの担当となったケースワーカーがa.本件アパートを訪問するも不在のことが多く，生活の実態がほとんど。，，，うかがえなかった   相手方Ａは毎日娘である参加人Ｃ宅で生活しそこに寝泊まりしていることが判明したことなどから，福祉事務所は参加人らと相手方Ａの引取り方等について協議した。
同年６月９日，相手方Ａから身内からの引取りを理由に保護辞退のb.申し出があったことから，被告は，同月３０日付けで保護廃止の決定をした。
同年９月開催の多賀城市議会，第３回定例会，決算特別委員会におc.いて，保護廃止決定前の相手方Ａの生活の実態や各種扶助の適正さ等が問題にされ，同月２９日，同市議会内に生活保護問題調査特別委員会が設置され，生活保護問題に関する調査が行われるに至った。そこで，福祉事務所としても，市議会における調査と並行して，保護廃止決定前の相手方Ａの生活実態等を調査し検討してきた。，，d.福祉事務所において調査した結果によれば平成１０年春ころから水道，電気の使用量が極端に少ないこと等から，本件アパートには，相手方Ａの生活実態がほとんどないと認められた。しかし，そのことから直ちに相手方Ａの要保護性に欠けると断定することができなかった。
法７８条は「不実の申請その他不正な手段により保護を受け，又は他人をして受けさせた者があるときと厳格な要件を定めつつその」，「費用の全部又は一部を，その者から徴収することができる」と，幅広い裁量を認めている。そこで，福祉事務所及び多賀城市内部は，相手方らに法７８条に基づく生活保護費の返還を求めることの可否と当否，返還を求める期間，返還を求める金額について，慎重に検討していた。
前福祉事務所長Ｄは，平成１６年３月３１日付で定年退職することe.となっていたため，平成１５年度内に結論を出すか，さらに慎重を期して平成１６年度に持ち越すかということで，検討を重ねていたところ，本件訴状が送達されるに至ったものである。
被告は，平成１６年４月１５日付けをもって，相手方らに対し，法f.７８条に基づき，平成１１年５月から平成１５年６月までに被告から相手方Ａに対して交付した生活保護費１２１８万３８５０円のうち４０パーセントに相当する金４８７万３５４０円を請求した。
(ｳ)返還請求を行った期間，金額
返還請求を行った期間，金額が，平成１１年５月から平成１５年６月までの間の交付金額の４０パーセントとなったのは，以下の理由に基づく。
期間の点についてa.
法７８条に基づく返還請求権は，同法及び地方自治法に基づく公法上の債権であって，その消滅時効は５年であり，かつ時効の援用を要せずに当然に消滅するから地方自治法２３６条１項及び２項返還（），請求権を行使した平成１６年４月１５日を基準日とするならば平成１１年４月１５日以前に支給した生活保護費に関する返還請求権は時効により消滅している。
なお，原告は，法７８条の返還請求権は原処分（保護開始決定）が取り消されて初めて権利を行使しうるから，平成１６年４月１５日返還命令が相手方Ａに到達した時から時効期間が進行すると主張するが，同請求権は保護決定の効力喪失を前提としているものではなく，そもそも原処分を取り消す処分というものは予定されていないから，かかる主張は失当である。
金額の点についてb.


法７８条はその費用の全部又は一部をその者から徴収すること，「，ができる」と規定しており，返還請求をするか否か，返還請求をするとしてもその範囲について，保護の実施機関に対し，幅広い裁量を認めている。しかも，法は，被保護者が受給した保護金品につき，返還義務を負う場合であっても「やむを得ない事由があると認めるとき，は」その返還を免除することができる旨定めている（法８０条。）当該期間に支給した生活保護費の合計は金１２１８万３８５０円と相当高額であり，被告の調査結果によれば，相手方Ａは，完全に要保護性を欠いていたとは断定しがたく，参加人らから相当の生活援助を受けていたものと推認されるものの，ある程度の生活保護費の支給は必要であったと認められた。
支給した生活保護費は，過去５年の間にその全額が生活費等に費消されてしまっている可能性が高く，相手方Ａの現実の返済能力その他の事情を考慮すれば，返還請求権の行使は抑制的になされる必要があることから，交付した合計金の４０パーセントを相当と判断したものである。
ｲ本件請求に係る訴訟を提起している
多賀城市長は，多賀城市議会の議決を得て，相手方らに対して，法７８条に基づく生活保護費返還請求の訴えを提起している（仙台地方裁判所平成○年（○）第○号。したがって，本件訴訟は訴えの利益を失った。）()地方自治法２４２条の２第１項４号の請求（以下「４号訴訟」という   ）2。
の対象となる請求権ではない
法７８条に基づく不正受給者に対する生活保護費の返還請求権は，民法上の不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の要素を併せ持っていると考えられるが，これらとは異なり，独自の厳格な要件のもとに認められた公法上の特別の請求権である。同請求権が，不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の要素を含むことと，４号訴訟の対象となるかは全く別の問題である。法７８条はその費用の全部又は一部をその者から徴収することができ，「，る」として，返還の可否，返還の範囲について保護の実施機関に対し幅広い裁量を認める規定となっている。生活保護行政は，法１条に定められているとおり，経済的に困窮した国民を対象とするもので，一般の行政とは異なった配慮を要する場合があること不正受給に該当したとしても   なお被保，「」，護者の個別的事情を斟酌すべき場合，不正受給の経過，利用者世帯の状況等を勘案すべき事情がある場合が往々にしてありうることから，保護の実施機関に裁量を認める規定になっているのである。このように，行政庁が既に支給した生活保護費の返還を請求するか否か，また，その請求金額の算定につき裁量の余地がある請求権と，裁量の余地がない不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権を同一に取り扱うべきではない。
仮に，一部請求が裁量権を逸脱して違法なものというのであれば，４号訴訟ではなく地方自治法２４２条の２第１項３号の訴訟によるのが相当である。
したがって，法７８条に基づく返還請求権はそもそも４号訴訟における不当利得返還請求権又は損害賠償請求権ではないので，原告らの本訴請求は，不適法であり，却下されるべきである。
()損害賠償請求権の行使は委任されていない3
被告は，多賀城市長から，法７８条に基づく返還請求権の行使については委任を受けているが多賀城市福祉事務所長事務委任規則２条１２号多賀（），城市民に対して，不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することについては一切委任を受けていない。そして，このことは相手方らが多賀城市に不法行為に基づく損害賠償請求権を行使されているかどうかを問わない。この点においても，原告らの本訴請求は不適法であり，却下されるべきである。
４原告らの本案前の答弁に対する反論
()訴えの利益の存在1
ｱ請求金額の点について
(ｱ)被告は原告らが４号訴訟で求めている金額よりも少ない額の請求し，か行っておらず，かかる場合には，少なくとも差額については訴えの利益は消滅しない。
住民訴訟の制度趣旨は，地方財務行政の腐敗防止，是正など適正な運営を確保することによって住民全体の利益をはかる点にある。また，４，，号訴訟が地方公共団体の執行機関等を被告とすることとしているのはこれによって，地方公共団体の説明責任が果たされうることとなると同時に，地方公共団体が有する証拠や資料の活用が容易になり，審理の充実，真実の追究に資することが期待され，このような充実した審理を通じて住民訴訟の制度趣旨の実現を図るためである。
かかる趣旨に照らせば，不正に受給された生活保護費全額の返還請求を原告らが求めることは当然であり，被告が生活保護費全額の返還請求をしない以上，少なくとも被告が相手方らに請求している部分を超える，。部分については原告らの４号訴訟についても訴えの利益が認められる原告らは，被告の相手方らに対する請求の額は，多賀城市長の裁量の範囲内の事項であると主張するが，それと原告らの４号訴訟に訴えの利益が認められるかは別の問題である。被告の主張するところによれば，例えば，１億円の違法公金支出が認められる場合に，４号訴訟を提起した後に首長が１０円の返還請求を行えば訴えの利益がなくなるということになるが，これには何ら合理性がない。
被告の主張は失当である。
(ｲ)仮に被告が主張するように広い裁量が認められるとしても   請求金，，額が支給額の４０パーセントであるというのは，納得しがたい。不正受給が高額であることについては，より悪質であったということ，，，であり本件は   被告自身が不正手段によって保護を受けさせていた等その違法性，不当性を明確に認識しているケースである。したがって，高額であるからという理由で，減額することは許されない。また，完全に要保護性を欠いていたとは断定しがたいというが，被告の認定によっても，相手方Ａは少なくとも平成１０年４月１日から参加人らと同居していたのであり，要保護性があったとは認められない。金員を費消したこと，返還能力などについても，考慮する要素ではない。さらに，参加人Ｂが現職の市議会議員であることを理由としているのであるならば，行政の私物化であり，許されるものではなく，かかる事由を考慮することはできないというべきである。
ｲ消滅時効の点について


法７８条の債権が５年で時効消滅することについては認める。しかし，時効の起算点については，特別の定めがないので，民法１６６条１項に従うことになるから権利を行使することができる時から時効期間が進行，「」。，。するしたがって   本件の場合いつから権利を行使しうるかが問題となる行政処分の効力の喪失を前提に成立する不当利得返還請求権は，瑕疵が重大かつ明白で処分が無効であるときを除いて，原処分を取り消して初め。，，て行使することができる本件では   瑕疵が明白であるとはいえないから原処分（保護開始決定）が無効であるということはできない。法７８条に基づく返還請求を行うには，原処分の取消しを行うことが必要になる。本件の場合，返還命令に先立つ原処分の取消しがいつ行われたかは不明であるが，瑕疵ある行政処分の取消しの方式については，法律上別段の定めがないのが通例であり，したがって，前の行政行為と抵触する後の行政行為がなされたときにはその抵触する限りにおいて前の行為が取り消されたものと解するべきである。本件では，返還命令をもって原処分を取り消したと見るべきである。
，，，そうすると権利を行使しうるときとは   返還命令を行ったときでありそれは，平成１６年４月１５日であるから，５年経過しておらず，被告の主張は失当である。
()法７８条に基づく請求は４号訴訟の対象となる2
ｱ法７８条の法的性質
法７８条に基づく不正受給者に対する返還請求権は，民法の不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権と同性質である。不実の申請その他不正な手段により保護を受けた場合，それは生活保護法上の原因が存在しないにもかかわらず，そのことにつき悪意で生活保護費を利得したことを意味する。したがって，生活保護法に基づく徴収権は悪意の受益者に対する不当利得返還請求権と同内容のものである。
ｲ４号訴訟の対象
住民訴訟制度の趣旨は，地方財務行政の腐敗を防止・是正し，適正な運営を確保することによって住民全体の利益を保護する点にある。そして，法７８条の趣旨も不適正な生活保護費支給の是正を図るものであって，上記住民訴訟の制度趣旨と同様である。
したがって，地方財務行政の適正な運営を確保するためには，不当利得返還請求権や損害賠償請求権の性質を有する法７８条に基づく返還請求権も４号訴訟の不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権に含めて解釈するべきである。
なお，被告は，法７８条には被告の裁量の余地があるから，４号訴訟の対象に含めるべきではないと主張するが，不当利得返還請求ないし損害賠償請求の場合であっても，請求権を行使するか否かや請求金額の算定について裁量の余地がないわけではない。また，４号訴訟は，地方公共団体が被った損害の回復手段に関して規定しているのであるから，地方公共団体が請求できる権利が存するのにそれを行使しない場合には４号訴訟が認められるべきである。
()被告の不法行為に基づく損害賠償請求権の行使権限について3被告は，多賀城市福祉事務所長事務委任規則２条１２項により，法７８条に基づく返還請求権と同様の事由に基づく不当利得ないし損害賠償請求権の行使権限も当然委任されていると解するべきである。法７８条に基づく返還請求権は，不当利得返還請求権ないし損害賠償請求権の性質を有するからである。
被告の主張は，あまりにも形式的な解釈であり，失当である。
第３当裁判所の判断
１法７８条に基づく返還請求が４号訴訟の対象となるか
()法７８条に基づく返還請求権の法的性質1
本件で原告らが被告に対して履行を求める請求権は，法７８条に基づく返還請求権である。原告らは，これを４号訴訟の「損害賠償又は不当利得返還の請求」に該当するとして本訴を提起しているから，法７８条の法的性格について検討する。
法７８条は不実の申請その他不正な手段により保護を受け又は他人を，「，して受けさせた者があるときは，生活保護費を支弁した都道府県又は市町村の長はその費用の全部又は一部をその者から徴収することができる   と，，。」規定している。
不正な手段により生活保護費の支給を受けた場合には，そもそも受給資格，。がないのであるからその受給費用全額について徴収されるのが原則であるしかし，法７８条の文言は，費用の徴収に支弁者の裁量を認めており，これは，被保護者の困窮状態や不正の程度等の事情によっては，徴収額をその費用の一部に限る余地がある場合を考慮した規定と解される。そうすると，同条は，不当利得に基づく返還請求権又は不法行為に基づく損害賠償請求権とは別個の，法が特別に定めた公法上の返還請求権であると解すべきである。
()４号訴訟で請求できる権利2
４号訴訟において，請求するように求めることができる債権については，不当利得の返還請求権又は損害賠償請求権に限定されており，執行機関等に裁量の余地がなく，命ずる内容が一義的に明確なものが対象にされていると解することができる。
法７８条のように，相手方の地位についての配慮から地方公共団体の長に裁量を認めた徴収権については，これを４号訴訟の対象とすれば徴収権者の裁量や相手方の地位を害するおそれがあることから，４号訴訟の対象にはならないと解するのが相当である。
２共同不法行為に基づく損害賠償請求権
多賀城市福祉事務所長事務委任規則（乙１６）によれば，第２条に被告に委任された権限が列挙されているが，多賀城市民に対し不法行為に基づく損害賠償請求権を行使することは委任されておらず，法律による行政の原理からすれば，被告には，列挙事項以外の権限はないというべきである。したがって，被告には，不法行為に基づく損害賠償請求権を行使する権限がないというべきであるから，被告適格がない。
３結論
原告らの請求はいずれも訴訟要件を欠くものであり，不適法であるから主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官小野洋一
裁判官高木勝己
裁判官伊藤康博


平成１４年(ワ)第１８６２８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月１７日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　株式会社エス・エス・アイ・トリスター
訴訟代理人弁護士　　　　荻　野　明　一
同　　　　　　　    　小　林　雅　人
同　　　　　　　　　　　北　澤　尚　登
被　　　告　　　　　　　ソースネクスト株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　藤　勝　辰　博
同　　　　　　　　　　　村　田　珠　美
主　　　　文
１　被告は，原告に対し，金６００万円及びこれに対する平成１４年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを２０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金４億９９１５万７３７３円及びこれに対する平成１４年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　原告は，被告に対して，被告の下記各行為は，①不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為，又は②不法行為（民法７０９条，７１０条）に該当するとして，各根拠を選択的に主張して，損害賠償金の支払を求めた。(1)　後記原告商品１を販売する原告の行為は，被告の有する商標権を侵害する
旨を原告の取引先に告知流布した被告の行為
(2)　後記原告商品２を販売する原告の行為は，被告の有する著作権を侵害する
旨を原告の取引先に告知流布した被告の行為
２　争いのない事実等
(1)　当事者
原告及び被告は，いずれもコンピュータソフトの開発，販売，コンピュータ機器及び周辺装置の販売等を業とする会社である。
(2)　商標権侵害に関連する事実
ア　被告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
登録番号　　第４５５４７７１号
登録日　　　平成１４年３月２２日
商品の区分　第９類
指定商品　　電子計算機用プログラムを記憶した磁気ディスク・ＣＤ－ＲＯＭ・ＤＶＤ－ＲＯＭ及びその他の記憶媒体，その他電子応用機械器具及びその
部品，電気通信機械器具，電子計算機
登録商標　　常時接楽（標準文字）
イ　原告は，平成１４年６月２１日に，携帯電話のデータをパソコンで編集するなどの機能を有するパソコン用ソフトウエア（以下「原告商品１」という。）について，「携帯接楽７」（以下「原告標章」という。）との商品名を付して，発売することを予定していたが，予定日の直前の同月２０日に，原告商品１の発売を中止した（甲４，弁論の全趣旨）。
(3)　著作権侵害に関連する事実
ア　被告は，平成１３年１月３１日，株式会社アメリカンメガトレンド（以下「ＡＭＩ社」という。）との間で，被告がＡＭＩ社に対して，携帯電話のデータをパソコンで編集するなどの機能を有するパソコン用ソフトウエアについて，開発を委託する旨の開発委託契約（以下「本件開発委託契約」という。）を締結した。本件開発委託契約の契約書（甲２６）には「乙（ＡＭＩ社）が作成した仕様書，本件開発製品及び附属文書その他本件業務の過程で作成したプログラム，書類，図面，情報その他の資料（以下，本件著作物という）に関する著作権及び所有権その他一切の権利は，委託料の完済時に甲（被告）が取得する。」（１７条１項）との条項があった（以下「１７条合意」という。）。イ　その後，被告は，平成１４年４月５日，ＡＭＩ社との間で，本件開発委託契約を終了させることを前提に，合意書（以下「本件合意書」という。）を作成し，本件合意書３項で，本件開発委託契約１７条に関し，次のとおり合意した（甲１９。ただし，その合意内容をどのように解釈するかについては後記のとおり争いがある。）。
「甲（被告）乙（ＡＭＩ社）間の２００１年１月３１日付開発基本契約書第１７項第１条に規定する「乙が作成した仕様書，本件開発製品及び付属文書その他本件業務の過程で作成したプログラム，書類，図面，情報その他の資料（以下，本件著作物という）に関する著作権及び所有権その他一切の権利」の本件著作物のうちには「ソースコード」は含まれておらず，「ソースコード」が乙の固有の権利であることを確認する。今後乙は，これを自由に付加開発し，他に開示することができる。」
被告は，平成１４年７月ころ，携帯電話のデータをパソコンで編集するなどの機能を有するパソコン用ソフトウエアについて，携快電話６との商品名を付して，販売した（以下，上記商品を「携快電話６」という。）。携快電話６は，ＡＭＩ社が被告の委託を受けて開発した製品である。


ウ　原告は，平成１４年７月２７日，原告商品１を作り直した商品（以下「原告商品２」という。）に，「携帯万能８」との商品名を付して販売を開始した。原告商品１及び原告商品２は，いずれも原告の委託を受けてＡＭＩ社が開発したソフトウエアであり，原告は，ＡＭＩ社の使用許諾を受けている。エ　被告は，平成１４年８月１０日，警視庁に対し，原告代表者らが原告商品２を複製・頒布する行為は，被告の有する「携快電話」のプログラムの著作権の侵害に当たるとして，原告代表者らを著作権法違反の罪で告訴し，受理された（甲１１）。
第３　争点及び当事者の主張
１　商標権侵害を内容とする虚偽事実の告知流布行為について
（原告の主張）
(1)　被告の行為
ア　被告は，原告商品１の発売直前である平成１４年６月１５日ころ，原告の取引先であるソフトバンクコマース株式会社（以下「ソフトバンクコマース社」という。）及び株式会社コンピュータウェーブ（以下「コンピュータウェーブ社」という。）に対し，通知書をファクシミリにより送信し，原告が販売しようとしている原告商品１が本件商標権を侵害するなどの虚偽の事実を告知して，同商品を扱わないように要求した（以下「本件告知行為１」という。）原告は，上記通知書の送付を受けたソフトバンクコマース社等から問い合わせを受け，原告商品１が本件商標権を侵害することはないと説明したが，紛争に巻き込まれることをおそれたソフトバンクコマース社等は，原告に対し一方的に原告商品１の取引中止を申し出た。
イ　ソフトバンク社及びコンピュータウエーブ社は，いずれもパソコンソフト製品を扱う大手の流通卸業者であり，我が国の流通市場は両社の寡占状態にあるため，両社がある商品を扱うかどうかがその商品を販売できるかどうかを決していた。原告は，ソフトバンクコマース社等の意向を無視できず，やむなく，原告商品１の発売を中止した。
(2)　商標権侵害の成否
ア　本件商標と原告標章の要部
本件商標は，インターネットに２４時間接続していることを意味する「常時接続」という語に関連づけられた造語であって，「常時接続」を想起させるから，本件商標全体が一体不可分のものとして認識される。したがって，本件商標のうち「接楽」の部分だけが要部となることはない。
原告標章も一体不可分のものとして認識される。
イ　対比
両者の要部を対比すると，本件商標からは「ジョージセツラク」との称呼を生じ，原告標章からは「ケイタイセツラク」との称呼を生じるから，両者は称呼において相違する。また，本件商標からは「いつも接続して楽になる」とか「いつも接続して楽しくなる」などの観念が想起され，原告標章からは「携帯電話に接続して楽しくなる」との観念が想起されるから，両者は観念において相違する。さらに，両者は外観において相違する。
したがって，本件商標と原告標章とは類似しないから，原告商品１の販売は本件商標権の侵害とはならない。
(3)　不正競争行為等の成否
原告と被告とは競業関係にあり，被告の行った本件告知行為１は，原告商品１の販売が本件商標権の侵害とはならないにもかかわらず，あたかも原告が商標権侵害という違法行為を行うかのような誤解を生じさせ，原告の営業上の信用を損なうような虚偽の事実を原告の取引先に告知する行為であるから，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に当たる。
また，本件告知行為１は，不法行為にも当たる。
（被告の反論）
(1)　被告の行為
ア　被告は，原告に対し，平成１４年６月１５日，原告標章が本件商標に類似し，原告商品１の販売が本件商標権の侵害となるからその販売を中止するよう求める通知書（以下，「本件通知書」という。）を送付した。また，被告は，平成１４年６月１７日，ソフトバンクコマース社及びコンピュータウェーブ社の各担当者と面会し，①原告標章は本件商標に類似するので，原告標章を付した原告商品１の販売は，本件商標権を侵害する旨の本件通知書を原告に送付したこと，②原告商品１のパッケージ上では「携帯接楽」に<Ｒ>の表示を使用しているが，「携帯接楽」は商標登録されていないこと，を説明した。イ　原告は，平成１４年６月１９日，原告商品１の発売を中止したが，この事実と，被告が，ソフトバンクコマース社等の担当者に対し，前記ア①の説明をした事実との間には因果関係はない。前記ア①の説明のような二当事者間の商標権侵害に関する見解の対立があったことを知っただけで，ソフトバンクコマース社等の流通業者が商品の取扱いを中止することはない。このことは，原告商品２が被告の著作権を侵害するとの刑事告訴が受理されたにもかかわらず，流通業者が原告商品２の取引を継続していることからも明らかである。流通業者は，原告商品１に前記ア②の登録商標を示す<Ｒ>の表示がされている点を問題とした。原告はソフトバンクコマース社等から，この点の指摘を受けて原告商品１の発売を自主的に中止した。
(2)　商標権侵害等の成否
本件商標のうち「接楽」は，被告の発案した新規で特徴のある造語であり，「常時」は一般名詞であるから，本件商標の要部は「接楽」の部分である。一方，原告標章のうち「接楽」の部分は上記のとおり造語であり，「携帯」の部分は一般名詞であるから，原告標章の要部もまた「接楽」の部分である。したがって，本件商標と原告標章は要部が同一であるから，原告標章は，本件商標に類似する。そうすると，原告商品１の販売は本件商標権の侵害となるから，被告がソフトバンクコマース社等の担当者に対し，本件通知書の内容を説明した行為は正当な行為であるといえる。仮に，事後的に原告標章が本件商標に類似しないと判断されたとしても，類似商標の判断には幅があるのであるから，被告が，合理的な理由に基づいて本件商標権が侵害されると判断して，本件商標権の行使として，上記説明を行った点に違法はない。
２　著作権侵害を内容とする虚偽事実の告知流布行為の成否
（原告の主張）
(1)　被告の行為


被告は，平成１４年７月から８月にかけて，原告商品２を扱う別紙「ソースネクスト社妨害行為履歴」記載№１ないし№２１の小売業者に対し，訪問し，電話をかけ，又はファクシミリを送信して，「原告商品２は被告の携快電話の著作権を侵害している。原告商品２はもうすぐ回収される。これを扱うことは著作権法違反として刑事民事の法的責任を問われることになる。原告商品２を扱わないように。」などと虚偽の事実を伝えた（以下「本件告知行為２」という。）。
(2)　著作権侵害の成否
原告商品２は，プログラムとデータファイルから構成されるが，以下に述べるとおり，いずれも携快電話６の著作権を侵害するものではない。
ア　本件合意書３項の趣旨
本件合意書３項では，携快電話の「ソースコードがＡＭＩ社固有の権利であることを確認する。今後ＡＭＩ社はこれを自由に付加開発し，他に開示することができる。」と定めている。
ここにいう「ソースコード」とは，ＡＭＩ社の業態等を考慮すれば，オブジェクトコードよりも広く，オブジェクトコードを含む全プログラムを含むものと解されるから，携快電話６のプログラムの著作権はＡＭＩ社に帰属する。
イ　プログラムの著作権侵害の不成立
(ア)　ＡＭＩ社は，前記のとおり，本件合意書３項により，携快電話６のプログラムの著作権を有する。そして，同社は，原告の委託を受けて，携快電話６のソースコードに改良を加えて，原告商品２のオブジェクトコード（プログラム）を製作した。原告は，ＡＭＩ社から使用許諾を得て原告商品２を販売したのであるから，これがプログラムについての被告の著作権を侵害することはあり得ない。(イ)　仮に，本件合意書３項の「ソースコード」を一般的な語義どおりに解するとしても，オブジェクトコードはソースコードの複製物であるから，携快電話６のオブジェクトコードの著作権はＡＭＩ社に帰属する。したがって，原告商品２を販売がプログラムについての被告の著作権を侵害することはない。また，原告商品２のオブジェクトコードは，携快電話６のオブジェクトコードに依拠して製作したものではないから，その意味でも被告の著作権を侵害することはない。
ウ　データファイルの著作権侵害の不成立
(ア)　画像ファイル
携快電話６のデータファイルには，携帯電話画面に表示する似顔絵を作成するための，目，鼻，髪等の画像を収録した画像ファイルが含まれる。しかし，これらの画像ファイルを構成する個々の画像は，ありふれた表現であって創作性がないから，著作物には当たらない。
仮に，これらの画像ファイルの画像に著作物性が認められるとしても，これらの画像は，株式会社リナコジャパン（以下「リナコ社」という。）が製作し，ＡＭＩ社がリナコ社から使用許諾を得て携快電話６に使用したものであるから，被告がこれらの画像について著作権を取得することはない。また，携快電話６に含まれる画像ファイルに収録された多数の画像は，一定の基準に従って抽出されたわけではなく，単に「目・鼻・髪」といったパーツの分類，「長髪・短髪」「裸眼・眼鏡」といった大まかな特徴の分類及び「喜・怒・哀・楽」といった感情別の分類によって羅列されているにすぎないから，それらの画像ファイルがデータベースの著作物となることもない。
(イ)　携帯電話機情報ファイル
携快電話６には携帯電話機種に関するデータファイルが含まれる。しかし，このデータファイルを構成する個々の機種情報は，携帯電話メーカーが付した機種名及び機種番号をそのまま用いただけのものであって，そこに著作権が成立する余地はない。また，携帯電話情報ファイルは情報の選択又は体系的な構成によって創作性を有するものではないから，データベースの著作物にも当たらない。
(ウ)　音源ファイル
携快電話６に含まれている着信メロディーの音源ファイルは，いずれも収録された楽曲そのものの著作権が消滅しているから，被告が音源ファイルについて著作権を有することはあり得ない。
また，音源ファイルについては，その作成過程に「実演」に当たる行為は存在せず，また，レコードにも当たらないから，著作隣接権が成立することもない。
(エ)　まとめ
したがって，原告商品２に携快電話６に含まれるデータファイルと同一のデータファイルが含まれているとしても，被告の著作権又は著作隣接権を侵害することにはならない。
エ　対抗要件の欠缺
被告が原告商品２により侵害されたと主張する携快電話６についての著作権は，ＡＭＩ社から承継取得したものであるが，被告は，当該著作権の移転登録を経由していない。一方，原告は，ＡＭＩ社の製作した原告商品２を同社の使用許諾を得て販売したものである。したがって，仮に原告商品２が携快電話６の複製物であるとしても，被告は，対抗要件なくして上記著作権の承継取得を原告に主張することはできない。
（被告の反論）
(1)　被告の行為
ア　被告は，平成１４年７月ころ，大株主である株式会社ヨドバシカメラ（以下「ヨドバシカメラ」という。）に対し，原告商品２が携快電話６の著作権を侵害することを報告した。ヨドバシカメラは，流通業者として，一般的に著作権侵害の場合には裁判所による販売差止命令がなければ販売中止といった措置は採らない。ヨドバシカメラが原告商品２を販売しなかったことと，被告の上記報告との間には因果関係がない。
イ　被告は，平成１４年８月中旬以降，別紙「ソースネクスト社妨害行為履歴」記載№２ないし№２１の小売店に対し，原告商品２の販売が被告の携快電話６の著作権を侵害するとして刑事告訴した旨を説明したが，これは，以下の理由によるものである。すなわち，原告は，平成１４年８月１２日，上記小売店等に対し，被告が原告を刑事告訴したとの「虚偽風説を流布している」との文書をファクシミリにより送信した。そのため，各小売店から被告に対し問い合わせが殺到した。被告は，このような事態に対応する目的で，上記小売店に対し，刑事告訴の事実や紛争の内容等を説明したのであって，原告商品２の販売中止を求める目的で，上記小売店を訪問したのではない。
(2)　著作権侵害の成否
原告商品２は，以下に述べるとおり，携快電話６の著作権を侵害するから，被告が小売店に対してその旨の説明をした行為は，虚偽事実の告知流布には当たらない。
ア　本件合意書３項の趣旨


ＡＭＩ社は，ハードウエア（パソコンの周辺機器）及びその操作のためのドライバ等のソフトウエアの開発・販売業者である。ＡＭＩ社は，携快電話の製作に当たり，もともと開発していたドライバ等のソフトウエアを組み込んで使用したが，本件開発委託契約の終了に当たり，ＡＭＩ社が従来からの業務を行うため，本件開発委託契約前から開発していたハードウエアのドライバ等の権利を要求した。そこで，被告とＡＭＩ社は，そのようなドライバ等のソフトウエアの権利をＡＭＩ社のものとするため，本件合意書３項において「ソースコード」についてＡＭＩ社が固有の権利を有する旨合意した。したがって，本件合意書３項にいう「ソースコード」とは，充電ケーブル等のパソコン内部機器及び周辺機器のドライバ等を意味し，携快電話６のソースコードを含まないものと解釈すべきである。
イ　プログラムの著作権侵害
本件合意書３項にいう「ソースコード」には携快電話６のソースコードを含まないから，携快電話６のソースコードの著作権は被告に帰属する。原告商品２のオブジェクトコード（プログラム）は，携快電話６のソースコードを修正して製作されたものであるから，被告の有する携快電話６（プログラム）の著作権を侵害する。
ウ　データファイルの著作権侵害
(ア)　画像ファイル
携快電話６の画像ファイルの画像に著作物性がないとしても，画像ファイルは，画像を１０００億通り以上に組み合わせて特定の人物に近い似顔絵を作成できるようにしたのであるから，データベースの著作物に当たる。原告商品２の画像ファイルは，被告の有する携快電話６の上記データベースの著作権を侵害する。
(イ)　携帯電話機情報ファイル
携快電話６の携帯電話機情報ファイルは，携帯電話の機種に関するデータを被告の創意工夫でテーブル化したものであるから，データベースに該当する。そして，携帯電話機情報ファイルは，項目の設定に独自性と創作性があるから，データベースの著作物である。
原告商品２には携快電話６の携帯電話機情報ファイルと同一の携帯電話機情報ファイルが含まれるから，被告の有する上記データベースの著作権を侵害する。
(ウ)　音源ファイル
携快電話６の音源ファイルは，コンピュータ上で音を作成し，組み立てて作成したものであり，これは演奏に当たる。被告は，ＡＭＩ社から音源ファイルについて実演家の権利を取得した。
また，音源ファイルは，まずマスターＣＤに記録し，それを携快電話６のＣＤ－ＲＯＭに複製して販売するから，マスターＣＤはレコードに当たる。被告は，ＡＭＩ社からマスターＣＤについてレコード製作者の権利を取得した。原告商品２には携快電話６の音源ファイルと同一の音源ファイルが含まれるから，被告の著作隣接権を侵害する。
(3)　背信的悪意者
被告と原告とが，携快電話６の著作権についてＡＭＩ社から二重譲渡を受けた関係にあるとしても，原告はいわゆる背信的悪意者に当たるから，被告は対抗要件なくして著作権の取得を主張できる。すなわち，携快電話６は市場において被告の商品であると認知されていること，被告と原告との間には以前から訴訟も含めて紛争が継続し，原告は被告の業務を妨害してきたこと等の経緯に照らすならば，原告は，被告の業務を妨害するためにＡＭＩ社が携快電話６の著作権を有しないことを知りながら二重譲渡を受けたということができ，背信的悪意者に当たる。
３　損害の額
（原告の主張）
(1)　本件告知行為１による固有の損害
ア　原告は，当初「携帯接楽」の商品名で販売を予定し，テレビ，雑誌等による広告展開を計画するとともに，当該商品名を付したソフトウエアのパッケージ及び宣伝用材料を製作していた。被告の本件告知行為１により原告が商品名変更を余儀なくされたため，これらの費用が無駄になったのであるから，原告の損害に含まれる。その額は，別紙「原告の損害額に関する主張」記載１(1)のとおりである。イ　原告は，「携帯接楽」の商品名を付したパッケージを廃棄する必要が生じた。この廃棄費用は，被告の本件告知行為１がなければ支出不要のものであるから，原告の損害に含まれる。その額は，別紙「原告の損害額に関する主張」記載１(2)のとおりである。
ウ　原告は，商品名を「携帯万能８」に変更するためホームページ等を修正する必要が生じた。この修正に要した費用は，被告の本件告知行為１がなければ支出不要のものであるから，原告の損害に含まれる。その額は，別紙「原告の損害額に関する主張」記載１(3)のとおりである。
エ　原告は，原告商品１の発売を中止し，商品名を変更した上で原告商品２を発売したが，これにより発売時期が約１か月遅延したため，その間の得べかりし利益相当額の損害を被った。その額は，別紙「原告の損害額に関する主張」記載４(2)のとおりである。
(2)　本件告知行為１及び本件告知行為２による共通する損害ア　原告は，被告の虚偽事実の告知により生じ得る取引先の誤解を払拭するため，取引先を訪問するなどして説明を行うことを余儀なくされ，通常業務に支障を生じた。その損害額は，担当者の時間当たりの賃金単価に説明活動時間を乗じることにより算出すると，別紙「原告の損害額に関する主張」記載２(1)のとおりとなる。
イ　原告は，被告の虚偽事実の告知に対し，社内において対応を検討するため，通常業務に支障を生じた。その損害額は，担当者の時間当たりの賃金単価に検討時間を乗じることにより算出すると，別紙「原告の損害額に関する主張」記載２(2)のとおりとなる。
ウ　原告は，本件訴訟提起の準備作業により，通常業務に支障を生じた。その損害額は，担当者の時間当たりの賃金単価に準備作業時間を乗じることにより算出すると，別紙「原告の損害額に関する主張」記載２(3)のとおりとなる。エ　原告は，被告の虚偽事実の告知に対し，取引先一般の信用回復のため，記者会見を開催して公式に原告の主張の正当性を説明せざるを得なくなり，これにより損害を被った。その損害額は，別紙「原告の損害額に関する主張」記載３(1)のとおりである。
オ　原告は，商品名変更の事実による原告商品２の消費者イメージの低下を防ぐため，平成１４年８月から９月にかけて集中的にテレビ，ラジオ広告の放映を余儀なくされ，これにより損害を被った。その損害額は，別紙「原告の損害額に関する主張」記載３(2)のとおりである。


カ　原告は，被告の虚偽事実の告知により，ヨドバシカメラから，原告商品２の販売について拒絶されたため，これにより損害を被った。その損害額は，別紙「原告の損害額に関する主張」記載４(1)のとおりである。キ　原告は，被告の虚偽事実の告知により，原告商品２の売上減少とは別に，営業活動全般について信用毀損による無形損害を被った。その損害額は，別紙「原告の損害額に関する主張」記載５のとおり，３億円を下らない。ク　原告は，被告の虚偽事実の告知による損害の回復のため，訴訟を提起せざるを得なくなり，弁護士費用相当の損害を被った。その損害額は，別紙「原告の損害額に関する主張」記載６のとおり，３７００万円を下らない。
（被告の認否）
原告が原告商品１の発売を中止したことと被告の行為とは因果関係がないから，別紙「原告の損害額に関する主張」記載１の損害は発生していない。また，ヨドバシカメラが原告商品２の販売をしないことと被告の行為とは何ら関係がないから，別紙「原告の損害額に関する主張」記載４(1)の損害も発生していない。その他の損害に関する原告の主張も争う。
第４　当裁判所の判断
１　商標権侵害に係る虚偽事実の告知流布行為の有無
原告商品１を販売することは本件商標権の侵害となると説明した被告の行為が，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為又は不法行為に当たるか否かについて検討する。
(1)　事実認定
前記争いのない事実等に証拠（甲１，４ないし６，８，１１，乙１，２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　原告は，平成１４年４月ころ，ＡＭＩ社に対して，携帯電話のメモリを編集する等の機能を有するパソコン用ソフトウエアの開発を委託し，ＡＭＩ社は，原告商品１を製作した。原告は，平成１４年６月２１日に原告商品１を発売することを予定し，その旨を卸売業者及び小売店に告知していた。イ　被告は，原告に対し，平成１４年６月１５日，原告商品１の発売の中止を求める本件通知書を発送し，本件通知書は，同月１７日，原告に配達された（甲１）。本件通知書には，被告が本件商標権を有すること，原告商品１は本件商標権の指定商品と同一であり，その商品名である「携帯接楽７」（原告標章）は本件商標に類似すること，原告商品１の販売は本件商標権の侵害となること，被告は原告に対し原告商品１の販売中止を要求することなどが記載されていた。ウ　被告は，平成１４年６月１７日，パソコン用ソフトウエア製品を扱う大手の流通卸業者であるソフトバンクコマース社及びコンピュータウェーブ社の各担当者と面会し，本件通知書の写しを示して，原告標章は本件商標に類似するから原告商品１の販売は本件商標権を侵害すること，被告は原告に対し原告商品１の販売中止を求める旨の通知書を送付したことなどを説明した。エ　原告は，被告に対し，平成１４年６月１９日，原告商品１の発売を中止する旨の通知を発送し（乙１），さらに，同月２０日，取引先に対し，「「携帯接楽７」発売取り止めのご案内とお詫び」と題する書面を送付し，被告から原告商品１の発売が本件商標権の侵害となる旨の申入れがあったため，原告商品１の発売を中止する旨を告げた（甲４）。
(2)　判断
ア　虚偽事実の告知の有無（商標権侵害の有無）についてまず，原告商品１を販売することが本件商標権の侵害に該当するか否かについて判断する。
(ア)　本件商標の要部
本件商標は，「常時接楽」という漢字４文字を横書きしたものである。そして，本件商標の指定商品の種類・内容等からその需要者の多くはインターネットの利用者であると認められること，「常時接続」という語は，インターネットに２４時間接続できる（する）ことを意味する言葉として，インターネット利用者の間に広く知られていることを併せ考えれば，本件商標が指定商品に使用された場合，需要者は，本件商標の「常時接楽」を，「常時接続」の「続」の文字を「楽」に置き換えて作成した一体的な造語であると認識するものと認められる。そうすると，本件商標は，「常時接続」の全体が需要者の注意を惹くものと解される。
(イ)　原告標章の要部
原告標章は，「携帯接楽７」という漢字４文字とアラビア数字１字から構成される。「携帯接楽」の部分は４文字と比較的短く，一連に読み上げることが容易であること，「接楽」は造語であってその部分だけでは明確な観念を生じにくいこと，「７」の部分は単なる数字であること等に照らせば，原告標章は，「携帯接楽」の部分が需要者の注意を引く部分であると認められる。
(ウ)　対比
以上を前提として，本件商標の要部と原告標章の要部とを対比する。前記認定のとおり，本件商標の「常時接楽」は一体的な造語として認識されるから，「ジョージセツラク」との称呼を生じるのに対し，原告標章の要部からは「ケイタイセツラク」の称呼が生じるから，両者は，称呼において相違する。また，本件商標は「常時接続」という用語を想起させる言葉であるから，その連想から「常に接続して楽しい」といった観念が生じるのに対し，原告標章は原告商品の内容・用途等から「携帯電話に接続して楽しい」又は「携帯電話に接続して楽だ」との観念が生じるから，両者は，観念において相違する。さらに，両者は漢字４文字のうち２文字が共通するにすぎないから，両者は外観において相違する。以上のとおり，本件商標の要部と原告標章の要部とは，称呼，観念，外観のいずれも異なるから，原告標章は本件商標に類似しない。(エ)　以上のとおり，原告が原告商品１を販売することは本件商標権の侵害とはならない。したがって，ソフトバンクコマース社等の担当者にした原告商品１の販売は本件商標権の侵害となる旨の被告の説明は，商標権侵害の成否に関する虚偽事実の告知行為に該当する。
イ　不正競争行為等の成否について
(ア)　不正競争行為の成否