(オ)　原告は，本件住民訴訟が終了し，本件用水単価の合意が被告らにより確実に遵守・履行されることが明らかになった後は，秋田進出を行う。この場合，被告ら及び原告は，協力して工場用地の譲渡，本件処分場の確保，公害防止協定の締結等，秋田進出のために必要な措置を直ちに講ずる。(カ)　原告は，本件用水単価の合意が被告らにより遵守・履行されないときは，秋田進出を全面的にあるいは一部取り止めることができる。この場合，被告らは，原告に対し，進出の取止めに関する一切の損害賠償請求をすることができない。
ウ　この覚書案は，原告が本件住民訴訟の影響により秋田進出を決定できない状態が継続し，その期間を明確に予想できなかったことから，長期間にわたり進出の準備を強いられることを防止するため，被告らと進出の中止を含めた包括的な協議を行うことができるとの趣旨を明確化し，併せて，これまでの被告らとの協議において確認されていると原告が考えていた合意内容を明文化することをも意図したものであった。
(21)ア　その後の協議を踏まえ，原告は，本件用水単価を１３円７０銭とする被告提案の算定基礎が，原告の主張をも取り入れたものであったことから，本件住民訴訟において被告知事らが有利になるようこれを受け入れることとし，３年後も本件住民訴訟の判決が出ない場合には，社会経済環境及び需要構造の変化に対応して進出の中止も含めた協議ができるようにしておくとの方針を決定した。
イ　被告のＮ部長は，平成１０年２月２０日，原告に対し，附属覚書に「被告らは，本件住民訴訟の控訴審に起因して，本件覚書第３条で定める条件で，原告に対し工業用水の供給を行えるか否かを平成１３年３月末までに確定できないものと認める場合には，本件覚書，基本協定書及び附属覚書で定める条項の変更について，原告に協議を申し入れなければならない。」及び「本件違約金条項は，本件住民訴訟の控訴審係属中は適用しない。」との条項案を含む本件覚書，基本協定書，第１変更覚書，変更協定書及び附属覚書の一部を変更する覚書案（甲第４１号証）を提示した。ウ　これに対し，原告は，アの方針に基づき，附属覚書第４条による協議の対象を「本件覚書，基本協定書及び附属覚書で定める条項の変更」としたことは，進出の中止を含む包括的な協議ができるとの趣旨を十分に反映していないなどの理由で，被告に対して，さらに修正を要求した。(22)　被告は，平成１０年３月４日，本件覚書，基本協定書，第１変更覚書，変更協定書及び附属覚書の一部を変更する覚書案について，原告からも協議の申入れができることを明記するため，附属覚書第４条第１項として，「被告ら及び原告は，本件住民訴訟の控訴審に起因して，本件覚書第３条で定める条件によって，原告に対して工業用水の供給を行えるか否かを平成１３年３月末までに確定できないものと見込まれる場合には，本件覚書，基本協定書及び附属覚書で定める条項について協議を行うこととする。」との条項を追加する案（甲第４２号証）を提示した。
しかし，附属覚書第４条による協議の対象についての文言に修正がなかったため，同月５日，原告の秋田事務所長は，被告商工労働部の工業振興課長補佐に対し，「で定める条項」との文言を削除しなければ，原告と被告らの代表者会談に応ずることはできないと申し入れたところ，同課長補佐は，原告の秋田事務所長に対し，この申入れを了解したと回答した。(23)　原告のＢ社長，被告のＣ知事及び秋田市長は，平成１０年３月６日，協議を行い，①本件用水単価を１３円７０銭とすること，②本件住民訴訟により本件用水単価の適法性が確認されるまで秋田進出を延期することとし，本件住民訴訟での司法判断が出るまでの期間を考慮し，延期は３年間とすることを合意した（第２の２(14)）。
(24)　原告と被告は，平成１０年３月１８日の協議で，本件覚書，基本協定書，第１変更覚書，変更協定書及び附属覚書の一部を変更する覚書として，附属覚書第４条に，「被告ら及び原告は，本件住民訴訟の控訴審に起因して，本件覚書第３条で定める条件によって，原告に対して工業用水の供給を行えるか否かを平成１３年３月末までに確定できないものと見込まれる場合には，本件覚書，基本協定書及び附属覚書について協議を行うこととする。」との条項を追加することに合意し，これをもとに，同年４月３０日，第２変更覚書が調印され，第３回延期が決定した（第２の２(14)）。
(25)ア　平成１０年３月１９日の県議会において，工業用水道事業の専用施設の建設費利息の負担に関する質問に対し，Ｃ知事は，「３年延期については，止むを得ないと思っている。訴訟との関係で３年の縛りがあったことは事実であり，一連の交渉の中で，県として勝訴を担保できるかどうかが論点となった。進出の時期については，訴訟判決時期との関係で３年延期となったことを理解していただきたい。」，「司法の判断が出ていない状況の中にあって，１９００億円という投資の担保を県が行うのは困難ということで３年延期になったということはご理解いただきたい。」と答弁した。また，Ｎ部長は，「操業前の費用については県が負担するという考え方に基づいて，今回は原告の責に帰しがたい理由による延期であり，県が財政負担することに整理した。」，「今回は訴訟との関連で延期になったが，今後のことについては協議によって定める。」，「弁護士の意見によると，裁判の判決が出るまでには２年程度と見込まれるとのことであり，その後の諸準備の期間を含めて３年延期としたものである。二審において決着がつけば，会社側の投資のリスクは低くなることになる。」と答弁した。
イ　被告商工労働部の工業振興課長は，平成１０年３月２３日，県議会商工労働委員会で，次のように答弁した。
(ア)　本件違約金条項では，本件違約金の発生事由から，天災地変及び被告らの責によるものは除くと規定されており，本件住民訴訟に関するものも除かれるが，原告の都合による秋田進出の中止の場合は，本件違約金の支払義務が発生する。


(イ)　現在，原告が秋田進出のための工事に着工すると，本件住民訴訟の結果次第によっては巨額のリスクを抱えることになるため，進出を延期したいとの原告の申出に対し，被告もこれをやむを得ないものと認めた。被告は，本件住民訴訟が原告の責任ではないと考えている。経済情勢の変化により秋田進出が断念された場合は，本件違約金条項が適用される。(ウ)　附属覚書第４条は，本件住民訴訟の控訴審の審理の遅れにより，平成１３年３月末時点でも進出が未定の場合の規定である。ウ　被告商工労働部の工業振興課長は，平成１０年４月２７日，県議会商工労働委員会において，第２変更覚書について，次のように答弁した。(ア)　本件売買契約の締結期限を３年間延期しただけで，附属覚書についての従来の考え方，本件違約金の担保の取扱いは従来と同じである。(イ)　再協議条項は，本件住民訴訟が平成１３年３月末までに終結しなかった場合，再度，秋田進出の時期について協議をするとの趣旨である。(26)　原告は，平成１０年８月，本件工場建設予定地において，住民説明会を開催したが，秋田進出の環境対策について疑念を表明し，進出に反対する意見が相次いだ。
(27)　Ｃ知事は，平成１０年１２月２日，県議会決算特別委員会において，本件住民訴訟の控訴審が解決すれば秋田進出が行われるとの認識を表明し，再度，進出が延期された場合は，進出の中止も含めた検討を行うと答弁した。(28)　Ｃ知事は，平成１２年６月９日，原告のＢ社長に対し，本件住民訴訟の控訴審について，同年７月にも結審し，早ければ年内にも判決が言い渡されるとの見通しを述べたうえ，アセス条例案の提出を伝えた。この際，Ｃ知事は，環境影響評価に要する期間について，１，２年程度と見込まれるが，今後，原告と被告の実務担当者で協議を行いたいと説明した。これに対し，Ｂ社長は，アセス条例案の提出を了解するとともに，原告の秋田進出の意思に変わりはないと回答した。
(29)　Ｃ知事は，平成１２年７月３日，県議会において，本件住民訴訟の控訴審について，同年７月にも結審し，早ければ年内にも判決が言い渡されるとの見通しを述べたうえ，秋田進出を実現するためには，本件住民訴訟の控訴審で勝訴判決を得ることが重要であり，判決の結果によっては様々な影響が生ずると考えられるが，アセス条例による環境影響評価のため，進出の日程（平成１３年４月着工，平成１５年７月操業開始）の見直しは避けられず，本件住民訴訟の控訴審判決が言い渡された後，改めて日程を原告と協議したいと答弁した。(30)　平成１２年６月に被告の県議会でアセス条例が成立したこと（第２の２(15)）を受けて，原告は，アセス条例による環境影響評価に要する期間をコンサルタント会社に見積もらせたところ，同年７月，順調にいっても４年程度かかるとの報告を受けた。他方，被告生活環境文化部の担当者は，同年１０月１９日，アセス条例の秋田進出への影響についての原告との勉強会の席上，環境影響評価に関する指針を策定中のため，これに要する具体的な期間を予測することはできないと説明した。
(31)ア　Ｃ知事は，平成１２年１１月２２日，原告の東京本社を訪問した。その際，Ｃ知事の問いかけに対して，Ａ会長やＢ社長は，本件住民訴訟が解決しないこと及びアセス条例による環境影響評価の必要を理由に挙げて，秋田進出は事実上不可能ではないかとの認識を示した（原告代表者発言）。Ｃ知事は，事前に原告に対して通知した上で，同月２７日，県議会の政党懇談会及び記者会見の席上，原告代表者発言について言及し，これを受けて，同月２８日，原告が秋田進出を断念したとの新聞報道がされた（第２の２(17)）。イ　秋田市長は，平成１２年１１月２７日，Ｂ社長に対し，被告らとの三者協議を経ずに秋田進出の中止を表明したとして抗議した。これに対し，Ｂ社長は，秋田進出が事実上不可能ではないかとの個人的見解を非公式な場で述べただけであると釈明した。
ウ　原告は，平成１２年１２月２７日，Ｃ知事に対し，非公式な場での個人的な発言が，真意，本来の趣旨に反する内容で報道されているとして，県議会や記者会見の発言により誤解を与えないよう留意を求めるとの書面を提出した。
(32)　原告は，平成１２年１２月８日，被告らに対し，本件覚書及び基本協定書の変更について三者協議を開催するよう申し入れた。その理由は，本件住民訴訟が解決する時期の不透明さ及び新たな環境影響評価の必要により，秋田進出が可能になるまで相当長期間を要し，実行を保証できる事業計画の策定は困難と考えられるところ，社会経済の構造変化が激しい時代にあって，上記の事由により先行きが全く不透明な状況では，進出が事実上不可能と考えられるというものであった（第２の２(18)）。また，原告は，同月２７日にも，三者協議の早期開催を申し入れた。
(33)　原告と被告らとの三者協議は，平成１３年１月２９日及び同年２月１５日に開催され，原告は，被告らに対し，本件住民訴訟の控訴審判決を早期に得るよう求めたが，被告らは，原告に対し，秋田進出を行う意思の有無を明らかにするよう求めて，協議は平行線をたどった。
そして，原告は，同年４月２７日，進出断念表明をするに際し，被告らに対して，「秋田進出に関する当社の見解」と題する書面（乙第６号証）を提出した。この中で，原告は，進出断念の理由として，本件住民訴訟の控訴審判決が言い渡されず，本件用水単価の適法性が確認されないまま，平成１３年４月の本件売買契約の締結期限を迎えたところ，社会経済環境の変化が著しく，迅速な経営判断が求められる時代にあって，進出の前提となる本件用水単価の確定時期が不透明であり，確定後に要する期間も予測できないことを挙げた（第２の２(18)）。
２　争点(1)ア（本件違約金条項の意義）について


(1)　本件違約金条項は，天災地変以外の事由（被告らの責に帰すべき場合を除く。）により，平成１３年４月までに本件売買契約の締結に至らない場合及び平成１５年７月までに本件給水契約の締結に至らない場合は，原告が本件違約金を支払うというものである。この「天災地変以外の事由（被告らの責に帰すべき場合を除く。）」の意義について，原告は，原告に帰責事由があった場合を指し，本件住民訴訟に起因した本件用水単価の未確定はこれに当たらないと主張し，他方，被告は，原告に帰責事由がある場合に限られず，天災地変及び被告らに帰責事由がある場合を除く全ての事由を指し，本件用水単価の未確定は，この除外事由には当たらないと主張するので，まず，本件違約金条項の意義（本件用水単価の確定と違約金支払義務の関係）について検討する。ところで，契約書は，一般に当事者の法律行為の内容を表示するものではあるが，そのすべてを的確に表現することには自ずから限界があり，必ずしも合意の内容がすべて表示されているとは限らないものである。したがって，契約書による法律行為の内容を確定するためには，そこに用いられた文言を中心としながらも，当事者の合意の内容を，当該契約によって当事者が達成しようとした経済的又は社会的目的に従い，これに適合するように解釈するのが相当であり，その意味で，必ずしも契約書に使用された文言だけにとらわれるべきではないと考えるのが相当である。本件違約金条項の「天災地変以外の事由（被告らの責に帰すべき場合を除く。）」との約定も，一義的に明白なように見えても，原告の責めに帰すべき事由と被告らの責めに帰すべき事由が複合している場合や，天災地変以外の不可抗力に当たる事由があった場合などにどのように適用されるかは文言上は必ずしも明らかではないのであり，結局，本件違約金条項の趣旨，締結の経緯等を総合考慮して，社会通念に従いその適用を判断することになるものというべきである。したがって，本件違約金条項の意義及びその適用についても，当事者がこれにどのような意味を持たせるものとして合意したかについて検討する必要がある。
(2)ア　本件用水単価の確定と本件売買契約等の締結について(ア)　前記第２の２の争いのない事実等及び前記１において認定した事実によれば，①原告と被告の間において，本件用水単価を１２円５０銭（後に，１３円７０銭に変更）と確定することは，原告の秋田進出の大前提であり，その可否を決する重要事項と認識されていたこと（第２の２(3)ないし(5)，(7)，(9)，(11)，(14)，第３の１(1)，(5)，(8)，(14)，(16)ないし(25)），②本件覚書，第１変更覚書及び第２変更覚書では，被告らは，原告に対して，本件用水単価を１２円５０銭（後に，１３円７０銭に変更）とするために必要な措置を取る義務を負うと定められていたこと（第２の２(5)，(11)，(14)），③附属覚書第４条には，本件住民訴訟に起因して本件用水単価が平成１３年３月末までに確定できないものと見込まれる場合には，本件覚書，基本協定書及び附属覚書について協議を行うと定められ，また，本件用水単価を確定する期限は，本件売買契約の締結期限の１か月前に定められていたこと（第２の２(14)），④第２回及び第３回延期は，いずれも本件住民訴訟により本件用水単価が確定しないことも理由としており，原告と被告らは，本件住民訴訟の解決を見極めるために進出延期を重ねてきたこと（第２の２(11)，(14)，第３の１(10)，(11)，(18)ないし(25)）が明らかである。そして，本件給水契約を締結するためには本件用水単価が確定する必要があることは当然のことであるが，①ないし④の事実によれば，本件用水単価が１２円５０銭（後に，１３円７０銭に変更）に確定しなければ秋田進出の前提が確定せず，原告は進出自体を決定できなかったのであるから，本件においては，本件用水単価が確定しなければ，原告は，本件工場用地を取得するための本件売買契約を締結することが決定できないという関係にあったというべきである。
以上を総合すると，本件売買契約と本件給水契約は，本件用水単価の確定に関する条項を前提とし，秋田進出の実現に向けて締結された本件進出契約と一体となるものであり，原告と被告らは，本件用水単価の確定を本件売買契約等の締結の先決問題と位置づけていたものと考えるのが相当である。そして，その意味で，被告らは，原告に対して，本件売買契約等の締結に先立ち，本件用水単価を原告との合意に基づく金額に確定する義務を負担していたと判断するのが相当である。
(イ)　被告は，本件用水単価の確定及び本件住民訴訟における本件用水単価の適法性の確認は，秋田進出に関して原告と被告ら間で取り交わされた本件進出合意書において，その文言上，何らの要件としても規定されていないから，当事者間にその合意が形成されていないことは明らかであると主張する。確かに，原告は，第３回延期に向けての協議の過程で，「原告は，本件住民訴訟が終了し，本件用水単価の合意が被告らにより確実に遵守・履行されることが明らかになった後は，秋田進出を行う。この場合，被告ら及び原告は，協力して工場用地の譲渡，本件処分場の確保，公害防止協定の締結等，秋田進出のために必要な措置を直ちに講ずる。」との文案を含む覚書案（甲第２８号証。前記１(20)）を被告に提示したものの，結局，この提案自体は被告の受け入れるところとはならなかったことが認められるところである。
しかしながら，原告と被告らとの間において，本件用水単価の確定が秋田進出の重要な前提事項と認識されていたことは前述のとおりであり，原告と被告らは，その後の第３回延期に関する協議を踏まえて，平成１０年３月６日，本件住民訴訟により本件用水単価の適法性が確認されるまで秋田進出を延期すると合意し，同年４月３０日に調印された第２変更覚書には，本件売買契約の締結期限を平成１３年４月と，本件給水契約の締結期限を平成１５年７月と規定している一方，「被告ら及び原告は，本件住民訴訟の控訴審に起因して本件覚書第３条によって，原告に対して工業用水の供給が行えるか否かを平成１３年３月末までに確定できないものと見込まれる場合には，本件覚書，基本協定書及び附属覚書について協議を行う」と規定しており，本件進出合意書においても，本件用水単価の確定及び本件住民訴訟における本件用水単価の適法性の確認が，原告の秋田進出の前提要件として取り上げられているというべきである。したがって，被告の主張は採用することができないし，また，甲第２８号証による原告の提案を被告がそのまま受け入れていないからといって，前記認定判断を左右するに足りるものとはいえない。


イ　なお，原告は，第３回延期に向けての協議の過程で，被告に対し，「原告は，本件用水単価の合意が被告らにより遵守・履行されないときは，秋田進出を全面的にあるいは一部取り止めることができる
この場合，被告らは，原告に対し，進出の取り止めに関する一切の損害賠償請求をすることができない
」との文案を含む覚書案（甲第２８号証
第３の１(20)）を提示したものの，結局，この提案自体は被告の受け入れるところとはならなかったことが認められる
しかしながら，この原告の提案は，当時，被告が本件住民訴訟の控訴審で勝訴するために昀低限必要なものと主張し，原告も昀終的にはこれを受け入れることとなった１３円７０銭への本件用水単価の増額を拒否する内容を含むものであったうえ，その後の協議を踏まえて，第２変更覚書第４条によって表現は異なるものの原告の提案が一定程度取り入れられていることに照らすと，原告のこの提案を被告がそのまま受け入れていないからといって，前記認定判断を左右するに足りるものとはいえない
(4)　本件用水単価の確定と違約金支払義務の関係は以上のとおりであるが，本件違約金条項が設けられた趣旨は，前記（第３の１(6)，(11)，(14)，(15)）認定のとおり，原告の秋田進出を確実なものとするための保証的措置であり，原告が秋田進出を中止した際に，被告に生ずる損失の一部についての原告の賠償義務を定めるものであること，附属覚書第４条では，平成１３年３月末までに本件住民訴訟に起因して本件用水単価を確定することができない場合であっても，原告と被告らは，まず協議を行うべきこととされ，進出自体が当然に中止されるとまでは規定されていないことからすれば，本件用水単価が平成１３年３月末までに確定しなかったことによって，直ちに本件違約金条項に基づく違約金の支払義務の不発生が確定することにはならず，原告が，本件用水単価の確定とは無関係の事情により進出を中止して，本件売買契約等を締結しなかった場合や，本件用水単価の確定が近接した時期に見込まれるにもかかわらず，特段の理由もなく本件売買契約等の締結に応じなかった場合など，本件売買契約等が締結されるに至らなかった理由によっては，原告に本件違約金の支払義務が発生する場合もあり得るものと解するのが相当である
３　争点(1)イ（本件売買契約等が締結されるに至らなかった理由）について(1)　前記第２の２の争いのない事実等及び前記１で認定した事実を総合すれば，原告の秋田進出が中止されたのは，本件住民訴訟の控訴審が，口頭弁論を終結した後も，判決言渡期日を指定しなかったため，原告代表者発言が行われた当時，平成１３年３月末までに判決が言い渡されるか否かは不明であり，原告と被告らが必至と予想していた上告審における審理期間も見込むと，本件住民訴訟の昀終的な解決の時期及び結論を予測することは極めて困難な状況にあったこと，アセス条例制定による環境影響評価に５年程度を要し，本件住民訴訟の上告審での審理期間，被告の環境審議会での審議及び公害防止協定締結のために住民の同意を得る手続に要する期間を加えると操業開始までさらに１０年を要する可能性があったこと，その間，原告としては，本件違約金債務の担保として，本件預金証書を差し入れていたため，他に大型投資を行うことができない状況が継続せざるを得ない状態になっていたこと，当初，秋田進出で生産を計画していたコート紙が生産過剰となっており，また，秋田県は，製紙原料として再利用が促進されつつあった古紙の昀大の発生地である東京から遠く，立地条件が不利であることなどの将来にわたっての社会経済情勢や需要動向の見通しに照らし，１０年後でも実行を保証できる事業計画の策定は事実上不可能であると総合的に判断した結果であると考えるのが相当である
したがって，原告の秋田進出の断念決定は，本件住民訴訟が係属していることにより本件用水単価の適法性が確定しなかったことだけではなく，アセス条例の制定に伴う手続の見通し，社会経済情勢や需要動向の変動なども総合考慮した経営判断の結果であるというべきであるから，被告が関わらない原告側の都合という要素が全く考慮されていないとはいうことができない
被告は，これらの事情をもって，秋田進出の中止は原告の経営判断によるものであり，本件違約金条項の「天災地変以外の事由（被告らの責めに帰すべき場合を除く
）」に当たると主張する
しかしながら，本件用水単価の適法性の確定の問題自体が原告にとっては同業他社との競争力を確保するための経営判断の対象そのものであって，本件のように，平成元年の当初計画においても用地代を除き合計２７８９億円もの巨額の投資を予定していた大プロジェクトに関して，営利を追求し，株主の利益を図る必要がある株式会社である原告の意思決定に経営判断という側面がないということはそもそもあり得ないことであるから，経営判断であるとの一事をもって，直ちに単なる原告側の都合による進出中止であると決め付けることはできない
そして，環境影響評価の必要については，既に認定判断したとおり，アセス条例の制定前から，環境保全及び公害防止のための対策を取るべきことがもともと予定されていたのであるから，原告にとって，著しく予測に反する作業や期間を強いられるものではなく，その期間については，原告代表者発言の当時，既にある程度の見込みが立てられており，原告代表者も，早ければ平成１２年中に本件住民訴訟の控訴審の判決が言い渡されるとの前提で，アセス条例の制定後も，秋田進出の意思に変わりはないとの意向を表明していたところである（第３の１(28)）から，アセス条例による環境影響評価の手続の必要が生じたことが，本件売買契約等が締結されなかった主たる理由とは認めることができない
また，社会経済情勢や需要動向の変動については，原告が，営利の追求を目的とする株式会社である以上，常に考慮の要素とせざるを得ないものであり，これだけが進出中止の理由であるならばともかく，これを他の事情と合わせて考慮したことが，直ちに原告の経営判断の結果であるとして，原告側の都合による進出中止であり，本件違約金条項が適用されることになるともいうことはできない
他方，前記認定判断のとおり，本件住民訴訟のために本件用水単価の適法性が確定しないことにより，本件売買契約等の締結時期が延期された経緯及び秋田進出における本件用水単価の重要性に照らすと，秋田進出の断念を表明した平成１３年４月の段階において，本件用水単価の適法性が確定していなかったことは原告の秋田進出の昀大の障害となっていたものというべきである
(2)　以上の認定判断を総合すれば，原告は，進出断念表明に際し，アセス条例の影響や社会経済情勢・需要動向の変動をその考慮要素としていなかったとはいえないものの，これらは，秋田進出及び本件売買契約等の締結の前提となる本件用水単価の適法性が確定せず，確定の内容及び時期すら見通すことができない状況において，その影響の程度を検討するための付随的要素として考慮されたものというべきである


イ　本件違約金条項の解釈に関する当事者の対応について本件違約金条項には「天災地変以外の事由（被告らの責めに帰すべき場合を除く。）」と規定され，「原告の責めに帰すべき場合」とは規定されていないのであり，その文言上からは，原告が主張するように原告の責めに帰すべき事由があった場合にだけ本件違約金の支払義務が発生するということにはならない。
他方，前記認定判断のとおり，被告らは，本件売買契約等の締結に先立ち，本件用水単価を原告との合意に基づく金額に確定する義務を負担していたものと考えるべきところ，①本件違約金条項は，原告の秋田進出の確実性を確保し，金銭的な保証措置を取るために行ったものであること（第３の１(6)，(11)，(14)，(15)），②原告の担当者は，本件違約金条項を含む附属覚書を締結するに当たり，本件住民訴訟において被告知事らが敗訴し，本件用水単価の適法性が確定しない場合には原告に違約金支払義務が発生することにはならないことを何度となく被告の担当者との間で確認していたこと（第３の１(6)ないし(9)），③これに対し，被告の担当者も，本件住民訴訟で被告知事らが敗訴することはあり得ず，敗訴した場合には原告の責任とはならないことを原告の担当者に再三にわたり説明していたこと（第３の１(6)ないし(9)），④被告側の県議会における答弁においても，経済情勢の変化等に伴い原告がその都合により秋田進出を中止した場合に違約金の支払義務が生ずると一貫して説明していたこと（第３の１(14)，(15)，(25)）が明らかである。これらの経緯に照らすと，本件違約金条項が，天災地変及び被告らに帰責事由がある場合を除く全ての場合に適用され，それ以外にも適用を除外される場合があることを全く予定していなかったとは解することができない。(3)ア　原告と被告らとの間では，本件用水単価の確定が本件売買契約等の締結の先決問題と位置付けられていたこと（(2)ア）に加え，本件違約金条項の解釈に関する当事者の対応（(2)イの①ないし④）を総合すると，本件違約金条項は，秋田進出の実現に向けて長年にわたり多額の先行投資をしてきた被告らが，被告ら側の準備が整えられているにもかかわらず，被告らが関わらない原告側だけの都合で進出が中止され，本件売買契約等が締結されない結果となる事態を避けるために設けられたものであると解するのが相当である。そして，このような事情に照らせば，原告と被告らは，本件住民訴訟に起因して本件用水単価が１２円５０銭（後に，１３円７０銭に変更）と確定しないことは，原告側の都合には該当せず，その結果，本件売買契約等の締結義務は生じず，本件違約金条項の適用が排除され，原告の違約金支払義務は発生しないとの共通の認識を有していたというべきである。したがって，本件住民訴訟に起因して本件用水単価の適法性が確認されない場合が，被告らの責めに帰すべき事由に当たるかどうかはともかく，附属覚書は，本件住民訴訟に起因して本件用水単価の適法性が確認されないことにより，本件売買契約等が締結されるに至らなかった場合は本件違約金支払義務の発生障害事由に当たるとの前提で締結されたものと解するのが相当である。
なお，上記のとおり，本件住民訴訟の解決の見通しが立たず，本件用水単価の適法性が確定しなかったことが，本件売買契約等が締結されるに至らなかった決定的な理由であると認められる以上，原告が，その他の事情も総合考慮していることを取り上げて，原告側の都合による進出中止であり，本件違約金条項が適用されると解するのは相当ではないというべきである。４　争点(1)ウ（本件違約金債権の不発生の確定）について(1)　本件用水単価の適法性を確定することが，本件売買契約等の締結の先決問題と位置づけられ，被告らは，本件売買契約等の締結に先立ち，平成１３年３月末までに本件用水単価を原告との合意に基づく金額に確定する義務を負担していたこと，附属覚書は，本件住民訴訟に起因して本件用水単価が１２円５０銭（後に，１３円７０銭に変更）に確定されない場合は，本件違約金支払義務の発生障害事由に当たるとの前提で締結されたこと，原告は，本件住民訴訟の解決の見通しが立たず，被告らが本件用水単価の適法性を確定できないことを主たる理由として，秋田進出を断念し，本件売買契約等が締結されるに至らなかったことは前記２及び３で認定判断したとおりである。そこで，このような違約金支払義務の発生障害事由が原告に存在することを前提に，さらに，本件違約金債権の不発生が確定したか否かについて検討する。(2)　附属覚書第４条においては，本件住民訴訟に起因して本件用水単価を平成１３年３月末までに確定できないものと見込まれる場合には，本件覚書，基本協定書及び附属覚書について協議することが定められている。この附属覚書第４条によれば，協議事項について特に限定した文言はないから，秋田進出の延期の協議だけが可能であり，これを中止する場合を除外しているとは解することができない。むしろ，前記１(20)ないし(22)で認定したところによれば，原告は，被告らとの協議において，秋田進出の中止を含めた三者協議を可能とするための条項を設けるよう要求し，附属覚書の改定について被告が当初提案した「被告らが，平成１３年３月末までに本件覚書第３条に定める条件により原告に対する工業用水の供給を確定できないこととなった場合には，被告ら及び原告は，本件違約金条項に定める期日について協議する」との文案を，昀終的に「被告ら及び原告は，本件住民訴訟の控訴審に起因して，本件覚書第３条で定める条件によって，原告に対して工業用水の供給を行えるか否かを平成１３年３月末までに確定できないものと見込まれる場合には，本件覚書，基本協定書及び附属覚書について協議を行う」と修正して，附属覚書第４条が合意されたこと，被告も，再度，秋田進出が延期される事態となった場合には，秋田進出が中止される結果となる可能性があることを認識していたこと，そもそも本件違約金条項は，原告が秋田進出を中止した場合に備えて定められたものであることに照らすと，原告と被告らは，附属覚書第４条を，単に進出の時期に限らず，その中止という事態も含めて協議対象とする趣旨であることを共通の認識としていたものというべきである。
したがって，附属覚書第４条は，平成１３年３月末までに本件住民訴訟の控訴審に起因して本件用水単価の適法性が確定しなかった場合には，原告は，被告らとの協議を経たうえで，秋田進出を中止することをも許容する趣旨で定められた条項であると判断するのが相当である。


これに対し，被告は，附属覚書第４条の規定上，原告には，被告らと協議のうえ，進出を延期することだけが認められていたにすぎないと主張する。たしかに，前記認定（１(25)イ(ウ)，ウ(イ)）のとおり，被告商工労働部の工業振興課長は，県議会において，附属覚書第４条について，秋田進出の時期を協議する趣旨であるとの答弁をしていることが認められる。しかし，前述のとおり，附属覚書第４条の文言上は，被告が主張するような協議事項の限定はされていないうえ，第２変更覚書により附属覚書第４条が追加された経緯に照らすと，原告と被告らとの間で，被告が主張するような解釈が共通の認識となっていたとも認められないから，被告の主張は採用することができない。なお，被告は，進出の中止という根幹に関わる事項を，本件覚書及び基本協定書に附帯する契約にすぎない附属覚書で規定することなどありえないと主張する。しかしながら，附属覚書及び第２変更覚書は，その余の本件進出合意書と一体となって秋田進出の実現に向けて締結された契約の一部であり，いずれも原告と被告らのそれぞれの代表者が調印して作成されているうえ，附属覚書第４条は，本件覚書及び基本協定書の一部を変更した第２変更覚書の中で，それらの変更と一体のものとして追加変更されているのであるから，被告の主張は，附属覚書第４条についての上記判断を左右するものとはいえない。(3)　ところで，前記認定の事実（第２の２(17)，(18)，第３の１(31)ないし(33)）によれば，原告は，三者協議の当初から，秋田進出の中止を前提とする姿勢でこれに臨み，他方，原告に対して，秋田市が，進出中止の撤回を迫っているにもかかわらず，被告には，その再検討を真摯に働きかけるという姿勢に乏しかったことは真に遺憾なことであったといわざるを得ない。長年にわたり関係者が地道な努力を積み重ね，多額の先行投資が行われ，地域振興への多大な貢献が期待された巨大プロジェクトであればこそ，本来ならば，昀後まで状況を慎重に見極め，秋田市も含めた三者協議の場において，十分に論議を尽くし，秋田進出の実現の可能性を探りつつ，結果的に進出を中止せざるを得なかったとしても，可能な選択肢についての十分な検討を踏まえて，三者の合意のもとに秋田進出の可否及び事後処理等を協議すべきであったにもかかわらず，やや不用意ともいえる原告代表者発言とこれに対するＣ知事の対応を契機として，巨大プロジェクトの中止が決まった昀終段階における原告と被告双方の対応はその社会的責務に十分に応えないものであったというべきである。しかしながら，既に認定判断したとおり，原告は，一応，被告らとの三者協議を経て，秋田進出の断念を公式に表明したのであり，この三者協議の当時は，附属覚書所定の平成１３年３月末までに本件住民訴訟が解決する可能性はほとんどなくなっており，被告らがこれを解決できる見通しを立てることもできない状況にあった以上，社会経済情勢の変動が急激に加速する中にあって，既に本件覚書の調印から１２年，当初の事業計画における操業開始予定時期から６年もの年月が経過し，さらに操業開始まで今後少なくとも１０年の期間を要すると見込まれる事業について，株式会社である原告に対して，実行を保証できる事業計画の策定を求めて，本件売買契約等の締結を強いることは信義則上からも相当ではなかったというべきである。したがって，本件用水単価を確定する期限である同年３月末が経過した後に，もはや進出を前提とした協議を続ける意味はないとして進出断念を表明した原告の判断にはやむを得ない事情があったというべきである。
そうすると，原告の秋田進出は，本件住民訴訟に起因して本件用水単価１３円７０銭の適法性が平成１３年３月末までに確定しなかったことを主たる理由として，附属覚書第４条に基づき三者協議を経たうえ，中止されているのであるから，他に，原告において本件売買契約等を締結する義務があるとするに足りる特段の事情が認められない限り，本件違約金条項に基づく原告の違約金支払義務は発生しないことに確定したというべきである。(4)ア　これに対し，被告は，本件住民訴訟の控訴審が，平成１３年３月までには被告知事ら勝訴の判決の言渡しが見込まれていたにもかかわらず，原告代表者発言がされたために進行協議期日が重ねられることになったと主張する。確かに，前記認定の事実（第２の２(17)ないし(19)，第３の１(31)ないし(33)）を総合すれば，本件住民訴訟の控訴審において，口頭弁論終結後，進行協議期日が重ねられたことについて，原告代表者発言が影響を及ぼしている可能性は否定できず，また，秋田進出の中止は，三者協議を踏まえて，共同して公表される筋合いのものであったから，その意味で，原告代表者発言は慎重さに欠けたといわざるを得ないものである。しかしながら，本件住民訴訟の控訴審で，被告知事らが平成１３年３月までに勝訴判決を得る見込みであったことを認めるに足りる証拠はない。また仮に，本件代表者発言が本件住民訴訟の手続の進行に何らかの影響を及ぼしたとしても，そもそも原告代表者とＣ知事の非公式な会談の結果を県議会の政党懇談会や記者会見で公表したのは，被告のＣ知事自身であり，その公表までの間に，被告が，原告に対して，真摯に秋田進出の再検討を働きかけた形跡は認められない。さらに，原告は，三者協議の場でも被告らに対して早期に本件住民訴訟の判決の言渡しを受けるよう主張していたのであるから，被告としても，本件住民訴訟の控訴審で勝訴し，本件用水単価の適法性を確定できる見込みがあったのであれば，本件住民訴訟の早期判決を求めるとの対応が考えられるはずであったにもかかわらず，そのような働きかけをした形跡も認められない。その意味で，事の真偽は別として，原告が，Ｃ知事は原告代表者発言を意図的に利用したと受け止めていることも無理からぬような被告の対応であったというべきである。したがって，原告代表者発言をもって，原告の責めに帰すべき事由により本件住民訴訟の被告知事らに有利な解決を妨げたとはいうことができない。しかも，仮に本件住民訴訟の控訴審の判決が平成１３年３月末までに言い渡されたとしても，敗訴当事者において上告することは必至と予想される情勢にあった（第２の２(16)）のであるから，同月末までに，本件住民訴訟が解決せず，本件用水単価の適法性が確認されないことは明らかな状況であり，いずれにしても被告の上記主張は採用することができない。


平成１７年（行ケ）第１０１５３号　特許取消決定取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１７年（行ケ）第７０号）
口頭弁論終結日　平成１７年５月２６日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社リコー
訴訟代理人弁理士　　　　佐々木通孝
同　　　　　　　　　　　吉村寛二
同　　　　　　　　　　　鈴木康志
同復代理人弁理士　　　　加藤和彦
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　秋月美紀子
同　　　　　　　　　　　山口由木
同　　　　　　　　　　　柳和子
同　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２００３－７２５０３号事件について平成１７年１月１４日にした決定中，「特許第３３９８７６７号の請求項１，２，５に係る特許を取り消す」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
原告は，「１　主文第１項と同旨　２　訴訟費用は被告の負担とする」との判決を求め，請求の原因として別紙のとおり述べた。
被告は，「１　原告の請求を棄却する。２　訴訟費用は原告の負担とする」との判決を求め，請求原因事実は争わない，と述べた。
前記争いのない事実によれば，原告の本訴請求は理由があるから認容し，訴訟費用については，本訴の経緯にかんがみ，これを各自に負担させるのを相当と認め，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官    　　　　中　　野　　哲　　弘
裁判官    　　　　大　　鷹　　一　　郎
裁判官   　　　　早　　田　　尚　　貴
（別紙）
請求の原因
１　原告は，発明の名称を「電子写真感光体及びその製造方法」とする特許第３３９８７６７号発明（平成４年２月２１日出願，平成１５年２月２１日設定登録。以下「本件特許」という。）に係る特許権者であり，その設定登録時の特許請求の範囲は，別紙１のとおりである。
２　その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，異議２００３－７２５０３号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１６年９月２１日，本件特許の特許請求の範囲等の訂正（以下「第１次訂正」という。）を請求した。第１次訂正に係る特許請求の範囲は別紙２のとおりである。特許庁は，同事件につき審理した上，平成１７年１月１４日，「訂正を認める。特許第３３９８７６７号の請求項１，２，５に係る特許を取り消す。同請求項３ないし４に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その決定謄本は同年１月２６日原告に送達された。
３　原告は，平成１７年２月２３日，特許庁の本件決定のうち主文第１項掲記の部分の取消しを求める本訴を提起し，その係属中の同年３月１５日，特許庁に対し，本件特許の特許請求の範囲等につき訂正審判の請求をした（以下「第２次訂正」という。）。第２次訂正に係る特許請求の範囲は別紙３のとおりであるが，特許庁は，同請求を訂正２００５－３９０４８号事件として審理した上，同年４月１８日，訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，その審決謄本は同年４月２８日原告に送達された。
４　第２次訂正によって特許請求の範囲が減縮されたことは明らかであり，本件訂正審決の確定により，本件決定が前提とする発明の要旨の認定は誤りに帰したことになるので，本件決定中，「特許第３３９８７６７号の請求項１，２，５に係る特許を取り消す」との部分の取消しを求める。
（別紙１）
特許請求の範囲（設定登録時のもの）
【請求項１】導電性支持体上に，少なくとも電荷発生物質を含有する電荷発生層と電荷輸送物質を含有する電荷輸送層を順に積層してなる電子写真感光体において，該電荷発生層の膜厚が，電荷輸送物質の電荷輸送層から電荷発生層への移行により変化して，下記（１）式を満足することを特徴とする電子写真感光体。
ｄ２／ｄ１＞１．１・・・（１）
式中，ｄ１：電荷輸送層積層前の電荷発生層の膜厚
ｄ２：電荷輸送層積層後の電荷発生層の膜厚
【請求項２】前記電荷輸送層が，少なくとも低分子電荷輸送物質を含有する電荷輸送層であり，かつ下記（２）式を満足することを特徴とする請求項１に記載の電子写真感光体。
ｗ２／ｗ１≧０．７　・・・（２）
式中，ｗ１：電荷輸送層中に含有されるバインダー樹脂および高分子電荷輸送
物質の重量の合計
ｗ２：電荷輸送層中に含有される低分子電荷輸送物質の重量【請求項３】前記電荷輸送層が，少なくとも低分子電荷輸送物質と高分子輸送物質を含有する電荷輸送層であり，かつ前記（２）式を満足することを特徴とする請求項１に記載の電子写真感光体。


平成１４年１２月１８日宣告
平成１４年(わ)第２１９号，同第２７９号，同第３７４号銃砲刀剣類所持等取締
法違反，建造物損壊，殺人未遂被告事件
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
被告人Ａを懲役８年に，同Ｂを懲役４年６か月に，同Ｃを懲役６年に，同Ｄを懲役３年６か月に，同Ｅを懲役４年に処する。
未決勾留日数中，被告人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対しては２００日を，同Ｅに対しては２１０日を，それぞれその刑に算入する。
被告人５名から，福岡地方検察庁小倉支部で保管中の黒色自動装てん式けん銃１丁（平成１４年小倉領第５４５号符号１－１），打殻薬きょう４個（同号符号１－２，同第７４３号符号１－１，１－３，１－６），実包２個（同第５４５号符号１－４）及び弾丸１個（同第７４３号符号２）を没収する。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
第１　被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，いずれも指定暴力団Ｆ系の組員であるところ，系列組織の組長を射殺した犯人が対立関係にあるＧ系暴力団Ｈ組の関係者である旨聞き及び，報復のため同組事務所が入居する北九州市a区ｂ町ｃ番ｄ号所在のマンション「I」にけん銃で弾丸を撃ち込み，建物等
を損壊することを企て，氏名不詳者と共謀の上，
１　法定の除外事由がないのに，平成１２年４月８日午後２時４０分ころ，上記「I」前路上において，自動装てん式けん銃２丁（平成１４年小倉領第５４５号符号１－１，同号符号２－１）をこれらに適合する実包１２発（同号符号１－２，１－４，同号符号２－２，２－３，同第７４３号符号１－１ないし１－６，同号符号２はその一部。）と共に携帯し，２　法定の除外事由がないのに，平成１２年４月８日午後２時４０分ころ，Ｊほか３０名の区分所有に係る前記「I」(鉄骨鉄筋コンクリート造陸屋根１０階建）前路上において，被告人Ｃが，同建物１階スポーツ用品店「Ｋ」店舗周辺に向けて，所携の前記自動装てん式けん銃で弾丸３発を発射させ，そのうち１発を上記J所有に係る同店舗のはめ殺し式ショーウィンドーガラス１枚に命中させて貫通痕等を生じさせて破壊し(損害額約３８万６０００円相当)，さらに，被告人Ａが，Ｇ系暴力団Ｌ組の組員Ｍ(当時５２歳)が他の者２名と共に同建物正面玄関から出てくるのを認め，とっさに，上記Ｍが死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，同人に向けて所携の自動装てん式けん銃で弾丸３発を発射させ，それらを上記Ｍの左前腕部，右腰部及び左下側胸部に命中させたが，同人に入院加療４４日間を要する左下側胸部銃創，右腰部銃創，膵損傷，肺損傷，脾損傷，胃損傷及び左前腕裂傷の傷害を負わせたにとどまり，もって，不特定若しくは多数の者の用に供される場所においてけん銃を発射するとともに他人の建造物を損壊し，かつ，被告人Ａにおいては，Ｍを死亡させるに至らなかった。第２　被告人Ｅは，法定の除外事由がないのに，平成１４年３月１１日午後１時２５分ころ，北九州市ｅ区ｆ町ｇ番ｈ号所在の福岡県Ｎ警察署において，回転弾倉式けん銃１丁(平成１４年小倉領第４７４号符号３)をこれに適合する実包５発（同号符号６－１，６－２はその一部。）と共に携帯したが，同署司法警察員に上記けん銃及び実包を提出して自首した。（証拠）省略
（確定裁判）
１　被告人Ａは，平成１３年３月２１日，山口地方裁判所で銃砲刀剣類所持等取締法違反，火薬類取締法違反，詐欺，大麻取締法違反の罪により懲役８年に処せられ，その裁判は同年５月１０日に確定したものであって，この事実は前科調書（乙１２），判決謄本（乙１４）及び被告人Ａの警察官調書(乙１）により認められる。
２　被告人Ｂは，平成１３年１１月２０日，福岡地方裁判所小倉支部で詐欺，窃盗罪により懲役２年，４年間執行猶予に処せられ，その裁判は平成１３年１２月５日に確定したものであって，この事実は前科調書(乙２４)，判決謄本（乙２６）及び被告人Ｂの警察官調書(乙１５）により認められる。（法令の適用）
１　被告人Ａについて
罰条
第１の１の行為　　　包括して刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１
条の３第２項，１項，３条１項
第１の２の行為　　　けん銃発射の点につき包括して刑法６０条，銃砲刀
剣類所持等取締法３１条，３条の１３，建造物損
壊の点につき刑法６０条，２６０条前段，殺人未
遂の点につき同法２０３条，１９９条
科刑上一罪の処理　　　第１の２の罪のうちけん銃発射，建造物損壊及び殺人
未遂の各罪について刑法５４条１項前段，１０条
(以上を一罪として最も重い殺人未遂罪の刑で処
断)
刑種の選択　　　第１の２の罪について有期懲役刑を選択併合罪の処理　　　刑法４５条前段・後段，５０条，４７条本文，１０条(犯情
の重い第１の２の罪の刑に法定の加重)，１４条
没　　　　　　　収　　　刑法１９条１項１号(第１の１のけん銃等携帯の罪に
つき)，２項本文
２　被告人Ｃ及び同Ｄについて
罰条
第１の１の行為　　　包括して刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１
条の３第２項，１項，３条１項
第１の２の行為　　　けん銃発射の点につき包括して刑法６０条，銃砲刀


剣類所持等取締法３１条，３条の１３，建造物損
壊の点につき刑法６０条，２６０条前段
科刑上一罪の処理　　　第１の２の罪のうちけん銃発射及び建造物損壊の各罪
について刑法５４条１項前段，１０条(以上を一罪
として重いけん銃発射の罪の刑で処断)
刑種の選択　　　第１の２の罪について有期懲役刑を選択併合罪の処理　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条(犯情の重い第１の２
の罪の刑に法定の加重)，１４条
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条
没　　　　　　　収　　　刑法１９条１項１号(第１の１のけん銃等携帯の罪に
つき)，２項本文
３　被告人Ｂについて
併合罪の処理について，「刑法４５条前段・後段，５０条，４７条本文，１０条(犯情の重い第１の２の罪の刑に法定の加重)，１４条」とするほかは，上記２と同一の法令を適用し，同様に処理する。
４　被告人Ｅについて
罰条につき，第２の行為に銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項，１項，３条１項を適用し，この罪につき銃砲刀剣類所持等取締法３１条の５，刑法６８条３号により法律上の減軽をするほかは，上記２と同一の法令を適用し，同様の処理をする(ただし，併合罪の処理において，「犯情の重い第１の２の罪の刑に」とある部分は「刑及び犯情の最も重い第１の２の罪の刑に」とする。)
（量刑の理由）
本件は，指定暴力団組員である被告人らが，共謀の上，対立抗争相手の指定暴力団の組事務所が入居する建物にけん銃を発射する目的で，けん銃２丁及び適合実包を所持し（第１の１），上記共謀に基づき建物に向けて弾丸３発を発射し，更に被告人Ａにおいて，上記建物から出てきた対立関係にある暴力団組員に対し，未必の殺意をもって弾丸３発を発射したが，入院加療４４日間を要する傷害を負わせるにとどまり，死亡させるに至らず（第１の２），被告人Ｅにおいて，上記各犯行に供されたけん銃とは異なる他のけん銃１丁及び適合実包を，上記犯行に供した旨偽って警察に提出した（第２）という，銃砲刀剣類所持等取締法違反，建造物損壊，殺人未遂の事案である。
第１の１及び第１の２の犯行につき，被告人らは，その所属する暴力団組織の系列組長が射殺されたことに対し報復することによって，自己の組織の面子を守ろうなどと考えて犯行に及んだもので，暴力団組織特有の反社会的な動機であり，もとより何ら酌むべき点はない。犯行態様は，共謀の上，殺傷能力を有するけん銃２丁を適合実包１２発と共に所持し，白昼交通量の多い道路から，被告人Ｃにおいて，多数が入居する建物に向けて弾丸３発を発射し，被告人Ａにおいては，上記共謀とは別に自らの意思により，建物から出てきた対立関係にある暴力団組員に対し弾丸３発を発射したという極めて危険かつ大胆で悪質なものである。同被害者は，突然その身体に弾丸３発を受け，入院加療４４日間に及ぶ重傷を負い，著しい恐怖感や肉体的苦痛を被ったもので，命中部位によっては更に重大な被害が生じていた可能性も高く，また，被告人Ｃの放った弾丸の一部は，人の現在する店舗内に撃ち込まれ，そのショーウィンドーガラス等を損壊し，３８万円余りの損害を生じさせたもので，結果は危険かつ重大である。付近住民らにも多大な恐怖感や不安感を与え，社会的影響は軽視できない。第２の犯行につき，被告人Ｅは，第１の１及び第１の２の犯行に関する所属暴力団組織への捜査機関の追及をかわそうと考え，上記各犯行に使用されたものではないけん銃及び適合実包を携帯して警察に出頭した上，上記各犯行に使用された旨偽って提出し，共犯者の特定についても虚偽の供述をしたもので（したがって，後述のとおり第１の１及び第１の２の犯行の自首は成立しない。），捜査を誤らせる不当な動機に酌むべき点はなく，安易にけん銃及び適合実包を所持した危険性も軽視できない。
これらの情状によれば，被告人らの刑責は重いというべきである。殊に，共謀の範囲を超えて殺人未遂の罪まで犯した被告人Ａの刑責は，暴力団組織において幹部の地位にあること，前記確定裁判の内容は，けん銃等の所持やけん銃の発射という，本件と同種の犯行を含むことなどの点を併せると，他の被告人と比較しても重いということができ，建物に向けてけん銃を発射した実行犯被告人Ｃの刑責も軽くない。また，被告人Ｂは，暴力団組織の幹部の地位にある上，前記確定裁判が存することも無視できない。
他方，第１の２の犯行中の建造物損壊の点について，被告人らは，損壊した店舗の経営者に対し４５万円の被害弁償をして同人との間に示談が成立していること，被告人らは本件各犯行について反省の情を示していること，被告人Ａについては，第１の２の犯行中の殺人未遂事件は確定殺意とは断定できず，未必の故意にとどまり，また，被害者が幸いにして一命を取りとめたこと，被告人Ｅは，第２の犯行につきけん銃等を提出して自首したこと，被告人Ｅ及び同Ｃは，警察署に出頭し，第１の１及び第１の２の犯行について自らの関与を申告したものの，共犯者及びその役割，使用されたけん銃等，犯行の重要部分について虚偽の申告をしたもので，まずその点において上記各犯行についての自首は成立しないが，それなりに反省悔悟を示すものといえなくはないこと，被告人Ｄは，暴力団を脱退する旨述べていることなど，被告人らのためにそれぞれ酌むことのできる情状もあるので，これらを総合考慮して，主文のとおり量刑した。（求刑　被告人Ａにつき懲役１０年，被告人Ｂにつき懲役６年，被告人Ｃにつき懲役８年，被告人Ｄにつき懲役５年，被告人Ｅにつき懲役５年，被告人５名につき自動装てん式けん銃１丁，打殻薬きょう４個，実包２個及び弾丸１個の没収）
平成１４年１２月１８日
福岡地方裁判所小倉支部第２刑事部
裁判長裁判官　　　若　　宮　　　利　　信
裁判官　　　大　　泉　　　一　　夫


主　　　文
１　被告は，原告に対し，６７０万円及びこれに対する平成１３年３月３１日から支払済みまでは年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その２を原告の，その余は被告の各負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２０７３万１８１５円及びこれに対する平成１０年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の従業員である原告が，被告に対し，女性であることを理由に差別を受けたとして，不法行為に基づき，差額賃金相当の損害金や慰謝料等の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実等（証拠によって認定する場合は証拠を示す。）
（１）　当事者
ア　被告は，昭和３６年９月１５日に設立された，主には株式会社大阪ガス（以下「大阪ガス」という。）の指定工事会社としてガス配管工事請負並びにこれに関連する器具の販売・設置等を業とする資本金３０００万円の株式会社である。会社組織は，総務部・営業部・住設部・設備部・建設部に分かれている。従業員は，現業員（工事士）約６０名，職員（監督，営業，事務など）約３０名（従業員のうち女性は７名，残りは全て男性）である。
イ　原告は，昭和２４年４月２８日生まれの女性であって，広島県立農業短期大学を昭和４６年に卒業後，昭和５０年４月に立命館大学経済学部に入学し，昭和５６年３月同大学業後，同年５月６日に被告に入社した。
原告は，同日から総務部管理課に配属され，内管の精算業務を担当した。当時の制度改革に伴う資材管理の新システムの下で，精算とコンピューターによる在庫管理を主な業務としていたが，昭和６１年６月１日から建設部に配転され，同部の精算及び積算業務に従事して現在に至っている。平成１０年４月に同部係長に昇進した（乙１７）。
（２）　被告における男女賃金の差
ア　被告の賃金決定方法
給与支給時に職員に配布される支給明細書上，職員の賃金は「基本給」と「各種手当」からなる。
また，夏・冬には，賞与が支払われていた。賞与の額は，各人の基準内賃金に労使間で協定された一定の率を乗じて算出する方法を採られており，賞与について，査定は行われていない。
イ　原告の賃金中の基本給及び賞与を，原告と同期
入社の男性社員の訴外Ｐ１のそれと比較すると，両者間には，別紙「賃金比較表」記載のとおりの差が存在する（甲１９，弁論の全趣旨）。
２　争点
（１）　原告と訴外Ｐ１との間に，問題となるような賃金格差（以下「本件賃金格差」という。）が存在するか。
（２）　本件賃金格差は，原告が女性であることを理由とする差別によるものかどうか。
（原告の主張）
本件賃金格差は，原告が女性であることを理由とする差別によるものであり，憲法１４条及び労働基準法４条に違反し，かつ男女平等原則という公序に違反するから民法９０条に違反して，不法行為を構成する。
また，同一価値労働同一賃金原則にも違反する。更に，①ＩＬＯ１００号条約②国際人権規約Ａ規約７条③国連女性差別撤廃条約１１条１項（ｄ）の直接或いは間接適用により，女性労働者に対する貸金，労働条件などの差別的取扱はこれらの条約違反として違法となり，本件賃金格差は不法行為を構成する。
（被告の主張）
本件賃金格差は，原告が女性であることを理由とする差別によるものではない。
（３）　消滅時効
（被告の主張）
原告が主張する損害のうち，本訴提起（平成１０年４月２７日）の３年以上前の分は，消滅時効が成立しているので，これを援用する。（４）　本件賃金格差により生じた損害額は幾らか。
（原告の主張）
原告には，本件賃金格差により，①平成２年４月から平成１３年３月までの差別賃金相当額の１３９３万１８１５円，②慰謝料５００万円及び③弁護士費用１８０万円相当の合計２０７３万１８１５円の損害が生じた。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（本件賃金格差が存在するか。）について上記争いのない事実等（第２の１の（２）のイ）のとおり，平成２年４月から平成１３年３月までの訴外Ｐ１の給与総額は，５４３１万６６３０円であり，原告のそれは，４０４６万９４１５円であって，その差額は１３８４万７２１５円である。また，原告の同給与総額は被告のそれの７５パーセント弱である。したがって，本件賃金格差が存在すると評価できる。
２　争点（２）（本件賃金格差は，原告が女性であることを理由とする差別によるものであるかどうか。）について
（１）　証拠（甲３ないし１１，１４ないし１８，２０ないし２２，３２ないし４８，原告本人，弁論の全趣旨。枝番のある書証は枝番を含む〔以下，同様である。〕。）によれば，原告の建設部で担当す
る職務内容は，概ね①積算業務②検収（精算）業務③大阪ガスとの連絡，折衝④その他の業務に分かれ，その具体的内容は次のようなものであると認めることができ，また，原告は，いずれも，それらの処理に関し，その知織と理解等に基づいて，重要な役割を果たしていると認めることができ，これらの認定を覆すに足りる証拠はない。
①　積算業務
見積入札と経費率入札の２つのケースがあり，いずれの場合も，発注元から来る入札工事に関する「指令書」と「設計図面」に基づき，「工事費用単価基準」等を用いて，工事代金見積金額或いはその経費のカット率を算出する業務である。
②　検収（積算）業務


検収業務は，ガス配管工事を施工した後に，工事に実際にかかった労務費，用いた材料の実費等を算出し，大阪ガスに支払の請求をする業務であるが，原告が相当する職務の中で昀も大きな比重を占める。大阪ガスとのオンラインＭＳＣＳによる工事費用の請求までの一連の検収業務（現場写真のチェック，竣工図面の作成，施工報告書等の作成，工事精算実績書・見積書の作成，供給管工事の検収業務等）は，工事完了後２０日以内に処理される取り扱いとされている。
③　大阪ガスとの連絡など
工事の受注が決定後，大阪ガス購買部からの，工事内容の変更に伴う見積書の再度の作成などの依頼は，原告に連絡が来る。
④　その他の業務
土砂入替・残土処理月間集計表，外注費の振替伝票等の各種書類の作成及び地域住民からの電話による苦情への対応をする。
（２）　証拠（乙１ないし３，９，１０，１７，証人Ｐ２，同Ｐ３，弁論の全趣旨）によれば，訴外Ｐ１の①経歴と②職務内容の概略は，次のようなものであると認めることができ，また，訴外Ｐ１は，同職務を格別な問題もなく処理しているものと認めることができ，これらの認定を覆すに足りる証拠はない。
①　経歴
昭和２３年７月２４日生まれの男性であり，高校卒業後他の職業に就いていた。昭和５６年５月２０日　被告に入社。建設部に所属
平成　２年１０月　　建設部係長に昇進
平成　５年　４月　　同部課長補佐昇進
平成１０年　４月　　同部課長に昇進
なお，訴外Ｐ１は，入社時，被告の業務については経験がなかった。
②　職務内容
ⅰ　施工前業務
資料等による事前調査をし，大阪ガス工事担当者・他工事会社・官公庁との打ち合わせ，現場調査や地域でのＰＲ活動をする。
ⅱ　行程管理
施工班等の
手配，材料の調達，工事士との作業内容の打ち合わせ，現場での立ち会い，資材置き場・残土処分地の確保や工事騒音等に対する苦情・事故等への対応等をする。
ⅲ　現場間の移動
現場に行くために車で移動するが，その途中，大阪ガス及び官公庁等に各種書類を提出する。
ⅳ　各種書類の作成
大阪ガスへの提出書類の作成や工事出来型図等の作成をする。
ⅴ　会議への出席
監督者会議等への出席ををする。
ⅵ　資格取得への指導
工事士が各種試験を受験するに際し，工事仕様書に基づいて，その指導をする。ⅶ　大阪ガスのパトロールに随行・立会をする。
（３）　以上の原告と訴外Ｐ１の各職務の遂行の困難さにつき，その（ア）知識・技能（イ）責任（ウ）精神的な負担と疲労度を主な比較項目として検討するのに，証拠（甲４２，証人Ｐ２，同Ｐ３，原告本人，弁論の全趣旨）を総合すれば，それの困難さにさほどの差はないもの，すなわち，その各職務の価値に格別の差はないものと認めるのが相当である。
被告は，原告の職務の中には，判断力を要せず，資料に基づいて当てはめをすればよいものがあるとか，被告取締役建設部長Ｐ４が判断し，その指示と監督の下に原告が補助的な職務をしているに過ぎない旨主張し，Ｐ４部長も，証人として，当法廷でこれに沿う証言をしているが，同証言は，原告が担当している仕事の具体的な内容について十分な説明ができていないと評価できるのであって，原告本人の当法廷における供述と対比して採用できない。
その他，被告の主張に即して検討しても，上記判断を左右しない。（４）　証拠（甲１４，２０，原告本人，弁論の全趣旨）によれば，次の事実を認めることができ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　被告の就業規則（甲１４）には，事務職と監督職は同じ事務職員に含まれている。
イ　被告では，男性社員は一定の社内経験後，監督見習いとなり，その後監督の試験に合格すれば監督となることができるものであるところ，訴外Ｐ１も採用時点では監督職の経験も資格もなく，上記方法で監督職となった。女性社員である原告は，本人の意欲や能力に関わりなく，監督になることができる状況にはなかった。
（５）　以上を前提に，本件賃金格差は，原告が女性であることを理由とする差別によるものであるかどうかについて検討する。
以上認定の，①原告と訴外Ｐ１とは同期入社であり，年齢は原告が昭和２４年生
まれで（第
２の１の（１）のイ），訴外Ｐ１は昭和２３年生まれであって，ほぼ同じであること②被告の就業規則（甲１４）には，事務職と監督職も同じ事務職員に含まれていること③被告では，男性社員のみ監督となることができ，女性社員である原告は，本人の意欲や能力に関わりなく監督になることができる状況にはなかったこと④原告と訴外Ｐ１の各職務の価値に格別の差はないものと認めるのが相当であることからすると，本件賃金格差は，原告が女性であることを理由とする差別によるものと認めるのが相当である。
そうすると，本件賃金格差は，労働基準法４条（男女同一賃金の原則）に違反して違法であり，原告の主張するその余の法的責任根拠を検討するまでもなく，被告は，原告に対し，民法７０９条（不法行為）に基づき，生じた損害を支払う義務がある。
３　争点（３）（消滅時効）について


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　被告が，平成１２年９月８日付けで原告に対してした一般廃棄物（し尿）収集運搬業の不許可処分及び浄化槽清掃業の不許可処分をいずれも取り消す。（２）　訴訟費用は，被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
原告は，原告が被告に対してした一般廃棄物（し尿）収集運搬業及び浄化槽清掃業の各許可申請はいずれも許可要件を充たしたものであったのに，それに対して被告がした各不許可処分が違法であるとして，その取消しを求めた。これに対し，被告は，原告の上記各許可申請はいずれも許可要件を充たしておらず，被告がした各不許可処分は適法であると主張して争っている。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，本件記録上明らかな事実である。（１）　原告は，一般廃棄物（し尿）の収集・運搬等を目的とする有限会社である。
被告は，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃掃法」という。）上，一般廃棄物（し尿）収集運搬業の許可等の権限を有する者であり，浄化槽法上，浄化槽清掃業の許可等の権限を有する者である。
（２）　原告は，平成１２年８月２日，被告に対して，一般廃棄物（し尿）収集運搬業及び浄化槽清掃業の各許可を申請した。被告は，後者の許可申請は別として，前者のそれにつき，行政手続法５条所定の審査基準を定めなかった。原告は，浄化槽清掃業の許可申請に際し，他の許可業者との間で汚泥等の運搬・処理の業務委託契約を締結することはなかった。
被告は，平成１２年９月８日，原告の上記各許可申請に対し，一般廃棄物（し尿）収集運搬業の許可申請については，廃掃法７条３項２号に該当せず，浄化槽清掃業の許可申請については，浄化槽法３６条２号ホに該当するとの理由により，それぞれ不許可処分とした（以下，一般廃棄物（し尿）収集運搬業の許可申請及び同不許可処分を順に「本件許可申請（１）」「本件不許可処分（１）」といい，浄化槽清掃業の許可申請及び同不許可処分を順に「本件許可申請（２）」「本件不許可処分（２）」といい，両者を一括していう場合にはそれぞれ「本件各許可申請」「本件各不許可処分」という。）。
原告は，平成１２年１１月２日，被告に対して，本件各不許可処分について異議の申し出を行った。
被告は，平成１２年１２月１５日，上記異議申し出を棄却するとの決定をし，同月１６日，原告にその旨通知した。
原告は，平成１３年２月２７日，本件訴えを提起した。（３）　串本町は，古座町，古座川町とともに，「串本町・古座町・古座川町衛生施設事務組合」を設置し，昭和６３年に，廃掃法６条１項にいう「一般廃棄物の処理に関する計画」として，「し尿処理施設整備計画」（乙１）を策定した（以下「本件計画」という。）。
本件計画の内容のうち，本件において主に問題となる点を抽出すれば以下のとおりである。すなわち，本件計画においては，以後，人口の減少に伴い，し尿・汚泥の要処理量も減少することが見込まれるということを前提に，新規に建設するし尿処理施設の処理規模を１日当たり４０キロリットル（し尿２８キロリットル，浄化槽汚泥１２キロリットル）とすることとし，この計画に基づいてＡ環境管理センターを建設した。
（４）　串本町における人口の推移等は別表のとおりである。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
（１）　本件許可申請（１）は廃掃法７条３項２号に該当しないか。
（被告の主張）
①　本件計画の根拠等
本件計画（乙１）において，新規に建設するし尿処理施設の処理規模を１日当たり４０キロリットルとするとしたのは，以下の理由に基づく。すなわち，行政区域内人口等の推計を行い，し尿と浄化槽人口を推計し，し尿処理施設での要処理量の推移を予測したところ，処理量のピーク年が昭和６７年（平成４年）となり，その時の１日当たりの要処理量が３４キロリットルとなるため，これに変動係数１．１５を乗じた量（３９．１キロリットル）をもとに，処理規模を１日当たり４０キロリットルとしたのである。
なお，本件計画に基づいて建設されたＡ環境管理センターでは，１日４０キロリットルを超える処理が可能ではあるが，地元地区との協定により，１日４０キロリットルを最高限度としている。
この計画と処理実績との関係をみたとき，処理量の推移は前記前提事実（４）にかかる別表のとおりであって，平成１０年度ないし１１年度にピークに達した後（生し尿処理量のピークは平成１０年度，汚泥処理量及び合計処理量のピークは平成１１年度），平成１２年度には減少し，今後も減少し続けることが予想される。
②　新規業者の参入が不必要であること
上記のとおり，新規に建設するし尿処理施設の処理規模を１日当たり４０キロリットルとしたのは人口推計を根拠としているところ，現実の人口推移は昭和６２年に策定された処理計画における人口推計を常に下回っていたから，人口増大によるし尿の増大はなく，本件計画を変更する必要はなかったし，昭和６３年当時のし尿処理許可業者は，串本町２業者（古座町２業者，古座川町１業者）であったが，以下に述べるとおり，新規業者を増やす必要もなかった。すなわち，し尿及び浄化槽汚泥の量は予測よりも増加しているが，この増加に対しては，串本町の許可業者であるＣ衛生舎において，平成３年には４トン車を１台増やし，平成７年には４トン車を２台増やすとともに従業員をそれまでの１０名から１５名に増員し，平成１０年には２トン車を４台から５台に増やし，同じくＤ衛生において，平成７年に従業員を２名から３名に増員した。このように，既存の許可業者が収集運搬態勢を強化することにより，し尿及び浄化槽汚泥の増加に対応しているのであって，新規業者を増やす必要はなかった。
仮に新規業者の参入を認め業者数が増えた場合，競争原理によって（し尿の収集運搬に関する）手数料額が低下するという関係にあるのであれば，住民の利益にかなうことにはなるが，現実には，手数料額は条例で定められており，新規業者の参入を認めたとしても手数料額が低下することにはならない。
③　新規業者の参入を認めた場合の弊害


新規業者の営業を許可すると，将来のさらなる人口減少や公共下水道整備によるし尿及び浄化槽汚泥の収集運搬事業の縮小に伴う補償等により，町財政に負担がかかることも予想されるし，既存業者の経営を圧迫する結果，業者間の過度の競争により，生活環境の確保と公衆衛生の推進を阻害するおそれがある。また，上記のとおり，Ａ環境管理センターの処理能力には限界があるから，新規業者の営業を許可すると，同センターへの搬入車両の増加をもたらし，同センターでの処理業務に混乱を生じさせることになる。
④　結論
以上の事情を考慮して，原告に一般廃棄物収集運搬業の許可を与えることは，一般廃棄物処理計画（のうちのし尿処理計画）に適合しない（廃掃法７条３項２号に該当しない）ため不許可としたのであり，本件不許可処分（１）は適法である。
（原告の主張）
①　現実のし尿処理量は，本件計画におけるし尿処理予測を上回っている。その予測が現実と合致しなくなった以上，その予測を前提とする本件計画をもって，廃掃法７条３項２号にいう計画適合性の判断資料とすることはできない。したがって，本件計画により同号にいう計画不適合の判断をした本件不許可処分（１）は，裁量権の範囲を逸脱ないし濫用したものであって違法である。被告は平成１２年度の処理実績が減少したことを根拠のひとつとするが，本件は平成１２年１１月になされた不許可処分の適法性が争われているのであるから，その時点における計画適合性を問題とすべきであって，平成１２年度の処理実績が減少したことは，本件とは関連性を有しない。
②　被告は，既存業者の処理態勢の増強をひとつの根拠とするが，Ｃ衛生舎についていえば，従業員１５名のうち，くみとり業務に従事するのは１０名であり，作業地域によっては１台のバキュームカーに２名以上が乗り込んで作業する必要があるから，７台のバキュームカーをフル稼働させることはもともと不可能であって，必ずしも処理態勢の増強に結びついているわけではない。現実に，Ｃ衛生舎に対する住民の苦情があるのも，処理態勢が十分ではないことを示すものである。③　新規業者の参入を認めたとしても，混乱が生じることはなく，上記のとおり，串本町内の業者が町民の要望に対して的確に対応できていないことからみれば，むしろ，新規参入を認めない現状において，町民が衛生上混乱を来しているものである。
④　以上述べたことからすると，廃掃法７条３項２号に該当しないとした判断は誤りであり，本件不許可処分（１）は違法である。
（２）　本件不許可処分（１）は行政手続法５条に反しないか。
（被告の主張）
原告は，後記のとおり，行政手続法５条違反を主張する。しかしながら，同法５条１項の審査基準については，法令の規定により当該許認可等の基準が具体的なものとして明確に定められており，これによって判断することができる場合には，判断基準が法令の定めに尽くされているので，行政庁は別個に審査基準を定めることを必要とするものではない。
一般廃棄物収集運搬業の許可基準（審査基準）は，廃掃法７条３項によって具体的かつ明確に定められているから，これによってその許可基準（審査基準）は尽くされているというべきである。
行政手続法５条２項が要求する審査基準の具体性については，行政庁に広範な裁量が認められている許認可の場合や，その性質上個々の申請について個別具体的な基準を定めることが困難であると認められる場合には，審査基準を定めることを要しないと考えられるところ，廃棄物処理法７条３項２号にいう「その申請の内容が一般廃棄物処理計画に適合するものであること」との要件については，行政庁に広範な裁量が認められているから，審査基準を定めることを要しない場合に該当する。
また，行政手続法５条３項の「公にしておく」とは，申請人の公開請求権または行政庁の積極的周知義務まで認めたものとはいえず，本件で問題となる一般廃棄物収集運搬業の許可の関係では，前記のとおり，許可基準（審査基準）は法令によって原告に対しても明確にされていたから，仮に被告が原告に許可基準（審査基準）を積極的に告知しなかったとしても，これをもって違法とはいえず，取消事由には当たらない。
仮に行政手続上何らかの瑕疵があったとしても，その瑕疵は軽微なものにとどまるし，また，本件不許可処分（１）は実体的には適法なものであるから，軽微な手続上の瑕疵を理由に取り消されるべきではない。
（原告の主張）
行政手続法５条によれば，行政庁たる被告は，本件不許可処分（１）のような処分を行う際には，その審査基準を公にしなければならないにもかかわらず，本件不許可処分（１）にかかる審査基準を役場担当部局に備えることもなく，原告を代理した原告代表者の夫の要求に対してもその審査基準を示すことはなかった。被告は，廃掃法上の許可基準（審査基準）自体が具体的かつ明確であったと主張するが，本件で問題となる同法７条３項２号の文言上は「申請の内容が一般廃棄物処理計画に適合する」と規定されているだけで，処理計画のいかなる部分が，どのような観点から申請の内容との適合性を審査されるのか全く不明であるから，審査基準が具体的，明確であるとはいえない。また，もともと行政手続法５条が行政庁に裁量のあることを前提とし，裁量権行使の基準を設けることを規定しているものであることからすると，行政庁に広範な裁量が認められているとしても，これをもって同条の義務が免除されることにはならない。
（３）　本件許可申請（２）は，浄化槽法３６条２号ホに該当するか。
（被告の主張）
原告は一般廃棄物収集運搬業の許可を有せず，また，他の一般廃棄物収集運搬業者に業務委託することなどにより適切に処理する方法も有していないのであるから，「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由」があるというべきであり，浄化槽法３６条２号ホ所定の事由がある。
（原告の主張）
一般廃棄物収集運搬業と浄化槽清掃業とが別個の許可にかからしめ，それぞれ独立して存在する資格である以上，浄化槽清掃業者が一般廃棄物収集運搬業の許可を得ていないという事態も当然想定されているはずである。したがって，一般廃棄物収集運搬業の許可を得ていないことをもって直ちに浄化槽清掃業の不許可事由とするような論理には飛躍があり，違法である。
また，仮に，原告が，一般廃棄物収集運搬業の許可を得ることなく，浄化槽清掃業の許可を受けた場合には，汚泥の運搬等を他業者に依頼する必要があるが，浄化槽清掃業の許可を得た後で一般廃棄物の収集運搬許可業者に委託すれば足りるのであるから，この点を不許可事由とすることはできない。（４）　本件不許可処分（２）は行政手続法９条に反しないか。
（被告の主張）


原告は，後記のとおり，行政手続法９条違反を主張する。しかしながら，同法９条は努力義務を定めた規定であり，仮にこれに違反する行為があったとしても，これによって本件不許可処分（２）が違法となるものではない。
原告は，争点（３）の原告の主張にいう「委託契約」の点は，不許可処分がなされた後，その説明を求めた際にはじめて言及されたものである旨主張するが，これは事実に反する。原告代表者の夫（原告の実質上の代表者）は，平成１２年８月１日に要望書（乙１８）を提出し，翌２日に一般廃棄物し尿処理業の許可申請書（甲１）を串本町長に提出した。そして，原告代表者の夫は，本件不許可処分（２）がなされた平成１２年９月８日までに数回串本町役場を訪れ，廃棄物係の担当者と面談するとともに，１度は被告とも面談しており，それらの際，新規に許可を受けることは難しい旨の説明や，平成２年度から平成１１年度までのＡ環境管理センター生し尿・浄化槽汚泥実績表（乙１９）の交付を受けたりしたほか，浄化槽清掃の許可が出たとしても，浄化槽清掃に伴って出る浄化槽汚泥の収集運搬をどうするのかとの質問を受けたのであって，原告としては，浄化槽清掃の許可を受ける前提として，浄化槽汚泥の収集運搬の方法を明確にする必要があったことはわかっていたはずである。
仮に行政手続上何らかの瑕疵があったとしても，その瑕疵は軽微なものにとどまるし，また，本件不許可処分（２）は実体的には適法なものであるから，軽微な手続上の瑕疵を理由に取り消されるべきではないことは，一般廃棄物収集運搬業の許可について述べたとおりである。
（原告の主張）
「委託契約」の点については，不許可処分がなされた後，その説明を求めた際にはじめて言及されたものであり，それ以前には一切原告に対してその提出を促したこともなく，原告に何ら追完の機会を与えないまま本件不許可処分（２）がなされた。以上の点は行政手続法９条に反し違法である。
（５）　本件不許可処分（２）は行政手続法５条に反しないか。
（被告の主張）
原告は，後記のとおり，行政手続法５条違反を主張する。しかしながら，同法５条については，上記（２）の被告の主張のとおり解釈すべきである。
浄化槽清掃業の許可基準（審査基準）は，浄化槽法３６条及び省令によって具体的かつ明確に定められているから，これらによってその許可基準（審査基準）は尽くされているというべきである。
浄化槽法３６条２号ホの「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」との要件については，個別具体的な基準を定めることが困難であるから，審査基準を定めることを要しない場合に該当する。
また，①浄化槽清掃業の許可に関して，申請人の公開請求権や行政庁の積極的な告知義務があるわけではないから，申請人に当該基準が積極的に告知されなかったとしても，それが違法事由（取消事由）になるわけではないこと，②仮に行政手続上何らかの瑕疵があったとしても，その瑕疵は軽微なものにとどまるし，また，本件不許可処分（２）は実体的には適法なものであるから，軽微な手続上の瑕疵を理由に取り消されるべきではないことは，いずれも一般廃棄物収集運搬業の許可について述べたとおりである。
（原告の主張）
行政手続法５条によれば，行政庁たる被告は，本件不許可処分（２）のような処分を行う際には，その審査基準を公にしなければならないにもかかわらず，本件不許可処分（２）にかかる審査基準を役場担当部局に備えることもなく，原告を代理した原告代表者の夫の要求に対してもその審査基準を示すことはなかった。浄化槽清掃業の許可に関して，一般廃棄物収集運搬業の許可を受けた業者との委託契約の不存在をもって不許可処分の理由としているが，このこと自体は，法令に何らの規定もなく，また，事前に開示されていない。
以上からして，本件不許可処分（２）は行政手続法５条に違反した違法なものである。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）（本件許可申請（１）の廃掃法７条３項２号不該当）について（１）　廃掃法７条１項の一般廃棄物処理業の許可は，一般廃棄物の処理が市町村固有の事務であって本来市町村だけがそれを行い得るものであるところ，そのすべてを市町村自ら又は委託により行うことが困難な場合もあることから，そのような場合に，私人に対し一般廃棄物処理業の営業の一般的禁止を解除するというものである。そして，どのような場合に上記の一般的禁止を解除するのが適当かという判断については，市町村が生活環境保全上の支障を生じさせないように定めた一般廃棄物処理計画に適合する必要があることに照らすと（廃掃法６条１項），許可権者には，専門技術的政策的判断が尊重される広範な裁量権に委ねられているといえるから，当該処分は，許可権者の裁量権の行使が著しい逸脱ないし濫用に当たる場合でなければ，違法とはならないと解すべきである。
（２）　前記前提事実，証拠（乙１ないし３，５ないし８，１０，１２，１４，１６，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。串本町・古座町・古座川町衛生施設事務組合は，行政区域内人口等の推計を行い，し尿と浄化槽人口を推計し，し尿処理施設での要処理量の推移を予測したところ，処理量のピーク年が昭和６７年（平成４年）で，その時の１日当たりの処理量が３４．０キロリットルとなるため，これに変動係数１．１５を乗じた量（３９．１キロリットル）から，処理施設の規模を１日当たり４０キロリットルとすることなどを内容とする本件計画を策定し，同計画に基づいてＡ環境管理センターを建設した。
実際には，行政区域内人口は推計以上の減少を示したものの，反面，世帯数が増加したこと等に伴い，別表のとおり，し尿の量は平成４年以降も増加の一途をたどり，平成１２年にようやく減少した。
串本町の許可業者であるＣ衛生舎では，平成３年から平成１０年にかけてバキューム車及び従業員を増やしており，平成１２年３月３１日現在，２トン積みバキューム車５台，４トン積みバキューム車２台，軽バキューム車１台，一般廃棄物（し尿）処理業の作業員１３名，浄化槽清掃業の作業員１５名を有し，１日当たり８台分５６トンのし尿・汚泥の収集能力がある。同じく許可業者であるＤ衛生では，平成７年に従業員を増員しており，平成１２年３月３１日現在，２トン積みバキューム車２台，作業員３名を有し，１日当たり１台につき１車２トンのし尿・汚泥の収集能力がある。


平成７年から平成１２年までの間（ただし，平成８年を除く），Ａ環境管理センターでの１日平均の処理量が４０キロリットルを上回っていたことが明らかになったため，地元との協定どおりこれを４０キロリットルとすることが確認され，超過分については海洋投棄をすることになった。
（３）　以上の事実をもとに判断するに，平成３年以降，現実の要処理量は，本件計画の前提となった要処理量の推計を上回っており，結果としてこのように推計に誤りが生じた一因としては，世帯数の増加に対する配慮が十分でなかったことが考えられるものの，その誤差は，処理の面においては海洋投棄等により，収集・運搬の面においては既存の許可業者の収集・運搬能力の強化により，それぞれ対応可能な程度であって，本件計画はなお相応の合理性を有しているといえる（なお，原告の主張中には，住民の苦情が多数存することをもって既存の許可業者による収集・運搬能力が不十分であることを示すものである旨述べる部分があるが，苦情の内容及びその背景には種々のものが考えられるのであって，これをもって直ちに既存の許可業者による収集・運搬能力が不十分であるとはいえない。）。また，仮に本件許可申請（１）を認めて原告に許可を与え，収集・運搬の許可業者を増やすことにより，収集・運搬能力の拡充を図ったとしても，その際にはＡ環境管理センターにおける処理能力の面で問題が生ずることも考えられないではない。してみると，本件不許可処分（１）には，許可権者である被告が裁量権を行使するにつき，著しい逸脱ないし濫用があるとはいえないから，これがあることを前提とする原告の主張は失当である。
原告は，更に，本件計画がし尿・汚泥の減少を予測し，減少することを前提に策定されたものであるところ，現実のし尿処理量は本件計画におけるし尿処理予測を上回っているのであって，本件計画における予測が現実と合致しなくなった以上，その予測を前提とする本件計画をもって，廃掃法７条３項２号にいう計画適合性の判断資料とすることはできないと主張する。しかしながら，仮に本件計画を放棄し，収集・運搬業者の新規参入を認めたとしても，その後の処理をどうするかという点が解決されなければ全体を通じての円滑な運営は図られず，その処理をどうするかに関わるのが本件計画なのであるから，結局，本件計画を離れて，し尿・汚泥の収集・運搬業の許可を与えるか否かを判断することはできないといわざるを得ず，予測が外れたことだけで，本件計画が判断資料（基準）となり得ないとする原告の主張は採用することができない。
２　争点（２）（本件許可処分（１）の行政手続法５条違反）について（１）　本件で問題となる廃掃法７条３項２号所定の「その申請の内容が一般廃棄物処理計画に適合するものであること」との要件は，前記１（１）のとおり，許可権者に専門技術的政策的判断が尊重される広範な裁量権が委ねられており，具体的な基準を定めることは困難であって，以上認定の事実関係からすれば，基本的方針や考慮事項を定めることが可能とまではいえない。そうとすると，前記前提事実（２）のとおり，被告は本件許可申請（１）を審査するにあたって審査基準を定めなかったことをもって，行政手続法５条に違反しないというべきである。（２）　のみならず，仮に被告が本件許可申請（１）について審査基準を定めなかったことが行政手続法５条に違反すると仮定しても，同条違反が当該申請に対する不許可処分の取消しの理由にはならないというべきである。すなわち，行政手続法５条が，審査基準の作成を義務づけ（１項），これを公にすることを義務づけている（３項）趣旨は，行政庁内部における申請の適切な処理を確保するとともに，申請をしようとする者に対し，許認可等を受けることができるか否かについて一定の予見可能性を与えようとする点にあると解されるところ，かかる趣旨からすれば，個々の申請との関係においては，遅くとも当該申請がなされるまでに審査基準を作成し，これを公にすることが必要であり，それを欠く場合には違法との評価がなされることになるが，仮にこの違法を理由として当該申請拒否処分が取り消された場合，行政庁としては，事後この違法を治癒することができず，当該申請の実体的な理由の有無にかかわらず，申請拒否処分をなし得ないことになりかねないが，法がこのような事態を想定しているとは考えられない（なお，申請者は，上記違反を理由に国家賠償を請求しうるもので，行政手続法５条が制定されたことによる申請者の権利はこれに止まると解するのが相当である。）。また，審査基準の作成・公開自体は，個々の許可申請ないし不許可処分に至る一連の手続に内在するものではなく，その手続との間に一対一の関係にあるものでもないことからすれば，審査基準の作成・公開を欠いたとしても，これをもって，処分取消しの理由とすることはできないと解すべきである。
（３）　よって，行政手続法５条違反をもって本件不許可処分（１）の処分取消しの理由とする原告の主張は採用することができない。
３　争点（３）（本件許可申請（２）の浄化槽法３６条２号ホ該当）について原告は，浄化槽の清掃により生ずる汚泥等の収集・運搬につき，これをするために必要な一般廃棄物処理業の許可を有せず（この事実は弁論の全趣旨に照らし明らかである。），また，前記前提事実のとおり，他の一般廃棄物処理業者に業務委託することもしていないのであるから，原告には，浄化槽の清掃等の業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由があり，浄化槽法３６条２号ホ所定の事由があるというべきである。
これに対し，原告は，一般廃棄物収集運搬業の許可を得ていないことをもって直ちに浄化槽清掃業の不許可事由とするような論理には飛躍があると主張するが，上記認定判断は，他の一般廃棄物処理業者との業務委託契約の有無を考慮に入れていることから明らかなように，一般廃棄物収集運搬業者でなければ浄化槽清掃業の許可を得られないとしたものではないから，原告の上記主張は当を得たものとはいえない。また，原告は，浄化槽清掃業の許可を得た後で一般廃棄物の収集運搬業許可業者に委託すれば足りるのであるから，この点を不許可事由とすることはできない旨主張するが，一般廃棄物の収集運搬業許可業者に委託するのであれば，むしろ浄化槽清掃業の許可申請の際に既に委託契約を締結しておけばよいのであって，これをしないでした浄化槽清掃業の許可申請に対して許可を与えることにより，汚泥の収集・運搬をなし得ないにもかかわらず浄化槽の清掃をなし得る状態に置くことに対して，不安ないし疑念を抱くのは相当というべきであって，この点に関する原告の上記主張も採用の限りではない。
よって，本件において浄化槽法３６条２号ホ所定の事由が認められるとした本件不許可処分（２）は相当である。
４　争点（４）（本件不許可処分（２）の行政手続法９条違反）について行政手続法９条は，１項・２項を問わず，「努めなければならない」と規定されていることから明らかなように，行政庁に対して努力義務を定めた規定と解すべきであるから，同条違反をもって，直ちに処分取消しの理由とすることはできないというべきである。


主　　　　　　　　文
１　本件控訴に基づき，原判決主文第１項から第３項までを取り消す。２　上記の取消しに係る被控訴人Ａの控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。３　本件控訴中，原判決主文第４項の取消しを求める部分を棄却する。４　本件附帯控訴により拡張された被控訴人Ａの請求を棄却する。５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人労組と控訴人会社との間に生じた分は，これを控訴人会社の負担とし，被控訴人Ａと控訴人らとの間に生じた分は，これを被控訴人Ａの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人労組
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人Ａの請求を棄却する。
（３）　本件附帯控訴を棄却する。
２　控訴人会社
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人らの請求を棄却する。
３　被控訴人Ａ
（１）　本件控訴を棄却する。
（２）（当審での請求拡張に伴う附帯控訴の趣旨）
控訴人労組は，被控訴人Ａに対し，原判決認容額のほか，金２万８５９０円及びこれに対する平成１５年１０月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被控訴人労組
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
１本件は，控訴人会社の従業員である被控訴人Ａが，平成１３年５月１５日付で控訴人労組を脱退したとして，控訴人労組に対し，その組合員としての地位がないことの確認と，被控訴人Ａの給与から差し引かれた組合費及びその中から積み立てられていた罷業積立金の返還を求めるとともに，控訴人会社に対し，被控訴人Ａの賃金から控訴人労組の組合費を控除することの差止めを求め，また，被控訴人Ａが加入している被控訴人労組が，控訴人会社に対し，被控訴人Ａの労働条件に関する事項につき，団体交渉を求める地位にあることの確認を求めたものである。これに対し，控訴人らは，控訴人労組の規約には，任意の脱退を認める規定がないから，被控訴人Ａのなした脱退の意思表示（本件脱退の意思表示）は無効であるとか，被控訴人Ａと被控訴人労組が以前に所属していたＢ労働組合とは，平成８年５月２４日，被控訴人Ａの控訴人労組とＢ労働組合の二重加盟の問題につき，被控訴人Ａは，今後，控訴人労組以外の組合員であることを主張しないことを確約する旨の合意（本件付随合意）をしているから，本件脱退の意思表示は，禁反言の原則に違反して，無効であるなどとしてこれを争った。
原判決は，被控訴人らの請求をいずれも認容した。これに対して控訴人らが不服を申し立てたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由欄第２記載（２頁以下）のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人労組の当審における主張）
（１）　本件の最大の争点は，被控訴人Ａがなした平成１３年５月１５日付の控訴人労組からの脱退届（本件脱退の意思表示）が有効か否かである。この点に関し，原判決は，被控訴人Ａがサービス残業や職場内での作業帽着用の運用，タイムカードの打刻時間等について不満を持つようになり，控訴人労組に対し，質問状を出したり，必要な対応を求めたが，控訴人労組から納得できるような対応がなされなかったと判示した。
しかし，原判決は，これら被控訴人Ａの不満の当否について，何らの法的評価を加えることなく，そのような不満について，控訴人労組が十分な対応をしなかったことを理由とする本件脱退の意思表示を有効としたものであり，不当である。被控訴人Ａは，自己の職場でのわがままな要求のごり押しを真実の目的として，労働組合からの脱退を控訴人らに対する恫喝手段として用い，控訴人労組の対応が十分であるにもかかわらず，これが不十分であるとの難癖を付けて，自分勝手な要求を実現しようとしたものであり，本件脱退の意思表示は，権利の濫用である。（２）　被控訴人Ａは，労使交渉においては本質的に解決不可能な事項につき，労組が会社と交渉することを要求し，その要求が入れられなければ，労組から脱退すると広言し，それによって労働組合を恫喝し，かつ，５０有余年にわたって確立されてきた会社・組合間の労使関係に重大な支障をきたしめることを示唆した。このように，被控訴人Ａは，会社及び労組を困惑せしめて，その要求を通そうとし，それが通らないときは，それを口実に労組を脱退するという意思表示をしたものであり，これは控訴人労組の団結権の侵害であるから，本件脱退の意思表示は無効である。
（３）　平成８年５月２４日のＣ地方労働委員会（地労委）における和解協定（地労委和解）当時，被控訴人Ａは，控訴人労組を脱退しないことを約束していた。被控訴人Ａが控訴人労組とＢ労働組合に二重加盟すること，すなわち，被控訴人Ａが控訴人労組を脱退しない義務を負担したことは，原審証人Ｄの証言からも明らかである。
上記二重加盟の約束，そして，控訴人会社が２５０万円を支払った目的は，究極的には，被控訴人Ａが控訴人労組を脱退しないという内容であった。それだからこそ，控訴人会社は，２５０万円という大金を払ったものであるし，被控訴人Ａとしても，２５０万円を受領したからこそ，将来，控訴人労組から脱退しないという合意をし，脱退届を取り下げたのである。
したがって，被控訴人Ａは，控訴人労組に対しては，組合脱退の自由を放棄したことに帰着し，それが２５０万円の対価であった。被控訴人Ａの組合脱退の自由は，Ｂ労働組合そして被控訴人労組に対する関係において存在する。Ｂ労働組合や被控訴人労組がいかなる行動をとるとしても，被控訴人Ａが控訴人労組から脱退しないことは変わらない。そうすると，本件脱退の意思表示は，上記の義務違反であり，無効である。
（控訴人会社の当審における主張）


（１）　原判決は，本件付随合意の存在を否定したが，誤りである。本件付随合意に関し，被控訴人Ａと控訴人会社のＥ部長の間で直接話す機会が少なかったことは事実であるが，Ｅ部長は，Ｂ労働組合のＤ副委員長に対し，適宜，被控訴人Ａの意思を確認することを依頼して，その意思確認を行っているし，被控訴人Ａ自身が地労委和解に記載のない平和条項に再々言及していることからも，被控訴人Ａが和解協定書に記載のない本件付随合意の成立を承知していたことは明らかである。
本件付随合意についての資料がないのは，控訴人会社が長年にわたって労使の信頼関係を培ってきた控訴人労組にとって，組合員の二重籍は到底受け入れ難いと思われることから，この二重籍による解決は，控訴人労組を含め非公開にせざるを得なかったことによるものである。
（２）　本件付随合意は，地労委の労働者側委員から解決案として示された，Ｂ労働組合は被控訴人Ａから手を引くことについての交渉が難航する中で，苦肉の策として考えられたものである。すなわち，被控訴人Ａは，控訴人労組に復帰するが，保険の意味でＢ労働組合の籍も非公開でそのままにし，結果として，二重加盟とする。特段のことがなければ，Ｂ労働組合の籍は誰にも知らされず，外形上は，控訴人労組だけの組合員となるわけだが，控訴人会社が被控訴人Ａを職場で他の従業員と差別するなどの不当な扱いをした場合には，保険であるＢ労働組合が名乗りをあげ，被控訴人Ａを守ることができる仕組みを残しておく。それによって，被控訴人Ａは，控訴人労組の組合員として振る舞うこと，Ｂ労働組合は，被控訴人Ａを自己の組合員として扱わないことになるが，控訴人会社が職場で被控訴人Ａを不当に扱うようなことがあれば，その制約は受けなくなるというわけである。この解決は，控訴人会社にとって，控訴人労組を含めて非公開にせざるを得ないという意味で苦肉の策であり，被控訴人らにとっては，二重籍はあるものの，Ｂ労働組合の籍を表面化させることができないという意味で苦肉の策である。単なる二重籍で，Ｂ労働組合が表に出て日常的に労使関係を主張するというのでは，Ｂ労働組合と控訴人労組との問題の解決には何の役にも立たず，控訴人会社にとっても，解決金まで支払って和解する理由はない。
（被控訴人らの当審における主張－附帯控訴の理由）
（１）　被控訴人Ａは，平成１３年５月１５日付の意思表示をもって，控訴人労組から脱退し，控訴人会社に対し，同日付の通知をして，以後，被控訴人Ａの給与から控訴人労組の組合費及び罷業資金の引去り（本件チェックオフ）をしないよう求めた。しかし，控訴人会社は，これを無視して，同年５月２５日（給与の支給日は毎月２５日）以降も，本件チェックオフをしているが，これは法律上の原因のない違法，無効なものであり，不当利得に当たる。
（２）　原判決は，平成１５年３月までの本件チェックオフにかかる金員につき，控訴人労組に対する返還請求を認容し，また，控訴人会社に対する本件チェックオフの差止め請求を認めた。しかし，控訴人会社は，なおこれを無視して同年４月以降の被控訴人Ａの給与から，本件チェックオフを続け，控訴人労組はこれを受領している。
本件チェックオフの金額は，同年４月については，月額４７４０円であり，同年５月以降は，月額４７７０円であるから，同年４月から９月までの本件チェックオフにかかる金額の合計は，２万８５９０円である。
被控訴人Ａは，不当利得返還請求として，控訴人労組に対し，上記金員及び平成１５年１０月２２日（請求の趣旨拡張の書面が控訴人労組に送達された日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
第３　当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人労組の控訴人会社に対する請求は理由があるが，被控訴人Ａの控訴人らに対する請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
（１）　本件の事実関係
原判決事実及び理由欄第２の１の争いのない事実等（２頁以下）及び証拠（甲１ないし３２，４２，４３，４６ないし５０，乙１ないし３，丙３，４，原審証人Ｄ，同Ｅ，当審での被控訴人Ａ本人。書証については枝番を含む。）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　被控訴人Ａは，平成元年４月１日，電気機械器具製造等の業務を目的とする控訴人会社に入社し，そのＦ工場Ｇ部で勤務するようになった。控訴人労組は，控訴人会社Ｆ工場に勤務する従業員で構成されている労働組合であり，被控訴人Ａは，同年７月１日の試用期間の満了とともに控訴人労組に加入した。控訴人会社は，労働者の賃金から，控訴人労組の各組合員の組合費を控除して，これを一括して控訴人労組に引き渡している（チェックオフ）。控訴人労組と控訴人会社との間で締結されている労働協約には，ユニオン・ショップ条項及び唯一交渉団体条項がある。
イ　被控訴人Ａは，控訴人会社Ｆ工場Ｇ部で，主にＨグループという作業単位グループに属していたが，サービス残業や職場内での作業帽着用の運用等について不満を持つようになり，直属の上司などに訴えたほか，平成７年１月ころから，控訴人労組に対し質問状を出すなどしていた。控訴人労組は，被控訴人Ａの苦情の申入れに対し，調査のうえ，被控訴人Ａと話し合いを持ったが，被控訴人Ａの納得が得られなかった。また，被控訴人Ａは，同年３月，タイムカードの打刻時間が始業直前であることについて上司から注意を受けたことに関し，それに対する対応を控訴人労組に求めたが，控訴人労組から納得できる対応が得られなかった。ウ　上記のような経過で，被控訴人Ａは，控訴人労組の対応に不満を持ったことから，平成７年９月末ころ，Ｂ労働組合に加入し，そのＩ支部に所属するとともに，同年１０月３日に控訴人労組に対し，脱退届（甲７）を送付した。これに対し，控訴人労組は，脱退届の受理を留保し，被控訴人Ａに対し，脱退を思いとどまるように説得を続けた。被控訴人Ａの要請を受けて，Ｂ労働組合が控訴人会社に対し，団体交渉の申入れをしたが，控訴人会社は，控訴人労組が被控訴人Ａの脱退届の受理を留保していることを理由に，Ｂ労働組合との団体交渉に応じられないとの姿勢を示した。そこで，Ｂ労働組合は，同月１６日，地労委に団交促進のあっせん申請をした。


エ　平成７年１０月から１１月にかけ，控訴人労組の担当者とＢ労働組合のＤ副委員長との間で話し合いが持たれた。Ｄは，被控訴人Ａの脱退を認めるよう要求したが，控訴人労組の側では，被控訴人Ａの脱退は認めず，控訴人会社に対し，Ｂ労働組合の団交要求を受けないよう申し入れていることを伝えた。そこで，Ｂ労働組合は，同年１１月７日，上記のあっせん申請を取り下げ，団交拒否等を理由に，不当労働行為の救済申立てを地労委に行った。また，Ｂ労働組合は，同月２４日，控訴人会社において，フレックスタイム制についての残業代未払部分があることや，控訴人労組の組合費が被控訴人Ａの同意なくチェックオフされていることなどの違反があるとして，Ｊ労働基準監督署に是正の申告をした。オ　平成８年１月ころから，地労委の委員の了解のもとに，控訴人会社の担当者とＢ労働組合のＤが非公式の話し合いを持つようになった。Ｂ労働組合が，被控訴人ＡをＢ労働組合の組合員と認めて団体交渉をすることなどを前提とする和解案を提示したのに対し，控訴人会社は，控訴人労組とのユニオン・ショップ協定の趣旨に反するとして，Ｂ労働組合の和解案には応じかねるという対応をとり，被控訴人Ａが控訴人労組から脱退した場合には，ユニオン・ショップ解雇もあり得ることを示した。
カ　その後，平成８年３月ころからは，地労委の委員も交えて交渉がなされるようになった。同年４月２４日には，被控訴人Ａも含めて話し合いがなされ，同年５月には数回にわたり，控訴人会社Ｆ工場のＥ部長とＢ労働組合のＤが２人で交渉した。その交渉においては，控訴人労組からの脱退の撤回を求める控訴人会社の主張と，被控訴人Ａが控訴人労組を脱退することを前提に，控訴人会社がＢ労働組合の団体交渉に応じることを求める被控訴人Ａ及びＢ労働組合の主張が対立して交渉が難航した。
キ　上記交渉の最大の問題は，被控訴人Ａの所属労組の問題であったが，交渉の結果，最終的に，被控訴人Ａが控訴人労組に復帰するが，保険的な意味で，Ｂ労働組合の籍もそのままにし，結果として，被控訴人Ａは，控訴人労組とＢ労働組合の双方に所属（二重加盟）すること，ただ，被控訴人ＡがＢ労働組合に所属することは，非公開とし，控訴人労組にも明らかにしないこと，しかし，控訴人会社が被控訴人Ａを職場で不当に扱うなど，特段の事情があれば，Ｂ労働組合は，被控訴人Ａを自己の組合員として主張できるようにすること，そして，控訴人会社からＢ労働組合に対し，和解金として２５０万円を支払うことで合意が成立し，その合意に基づいて，解決が図られることになった。このような交渉の経緯及び合意の内容は，被控訴人ＡもＤから報告を受けるなどして，これを了承していた。ク　上記の経緯を経て，被控訴人Ａ，Ｂ労働組合及び控訴人会社は，平成８年５月２４日，地労委において，本件の不当労働行為事件及びＪ労働基準監督署への申告事項に関して，次の要旨の和解協定（地労委和解）を締結した。（ア）　控訴人会社は，本件の不当労働行為事件や，労働基準監督署への申告事項に関連し，また，被控訴人Ａがなしたこれまでの言動等を理由に，被控訴人Ａに対し，処分又は不利益な取扱い等を行わず，今後も一般従業員同様に公平に取り扱う。
（イ）　控訴人会社は，本件の不当労働行為事件に関してＢ労働組合が要した費用を，和解金として支払う。
（ウ）　Ｂ労働組合及び被控訴人Ａは，本件の不当労働行為事件の申立てを取り下げるとともに，Ｊ労働基準監督署への申告事項についても，本和解に伴い，解消したものとして，今後，賃金請求等の再申告をしない。（エ）　控訴人会社とＢ労働組合は，本和解成立に伴い，今後とも互いの立場を尊重し，誠意をもって友好関係を保持する。
ケ　Ｂ労働組合と控訴人会社は，地労委和解の締結と同時に，次の要旨の覚書（本件覚書）を取り交わした。
（ア）　控訴人会社は，Ｂ労働組合に対し，和解金として２５０万円を平成８年５月末日を目途に支払う。
（イ）　Ｂ労働組合は，和解金支払確認後，すみやかに地労委申立てを取り下げる。
（ウ）　控訴人会社とＢ労働組合との間には，何らの債権債務がないことを確認する。
コ　被控訴人Ａは，Ｂ労働組合に交付された上記の和解金２５０万円のうち，２００万円を受領し，控訴人労組からの脱退の意思表示を撤回して，平成８年５月２９日ころ，脱退届の返還を受けた。この間，被控訴人Ａは，Ｆ工場のＨグループからＫグループに配置転換されていたが，専門的技術が習得できず，出張を命じられることもないために減収になったなどとして，その配置転換に不満を抱き，地労委和解後も，Ｈグループに復帰できないことについて，控訴人労組に控訴人会社との折衝を求めるなどしていた。また，Ｂ労働組合のＤも，平成９年２月１５日，Ｅ部長に対し，被控訴人ＡのＨグループへの復帰についての対応を求める書面を送付した。結局，被控訴人Ａは，同年１０月６日，Ｈグループに復帰した。サ　被控訴人労組は，平成１０年９月にＢ労働組合から脱退又は分裂して結成されたものであり，同年１０月２日にその設立登記がされた。被控訴人Ａは，被控訴人労組の結成時からその組合員となった。
シ　その後も，被控訴人Ａは，自分だけ出張を割り当てられないとか，同僚との賃金格差の問題等について，控訴人労組に対し，何度か苦情の申し出をしたが，それに対し，控訴人労組が十分な対応をしてくれないとして不満を抱いていた。平成１２年８月から同年１０月初旬まで，被控訴人Ａと職場の上司，控訴人労組の担当者との間で，被控訴人Ａの不満について継続的に話し合いが持たれた。被控訴人Ａは，その最中の同年９月１２日，控訴人労組に対し，脱退届を一旦提出するに至ったが，その後の話合いの中で，控訴人労組が脱退届の受理を留保することに同意した。


ス　被控訴人Ａは，平成１３年３月２６日，Ｆ工場の中で，Ｇ部からＬ部に配転される旨の内示を受けたところ，それに対し，不満を持ち，控訴人労組に相談した。しかし，その対応が不十分であるとして，被控訴人Ａは，再度，控訴人労組からの脱退届の受理を求めた。また，被控訴人労組も，同年４月６日，被控訴人Ａの労働条件の問題及びチェックオフの停止について，団体交渉申入書を提出した。これに対し，控訴人労組は，同月９日，控訴人会社に対し，チェックオフの継続等を申し入れた。
セ　控訴人労組の担当者と被控訴人労組の担当者は，平成１３年４月１３日，被控訴人Ａを交えて被控訴人Ａの組合所属問題について協議し，とりあえず，控訴人労組が控訴人会社と被控訴人Ａの配転問題について話し合うことになった。控訴人労組は，控訴人会社と交渉した結果，被控訴人Ａの配転につき，控訴人会社の回答に問題がないという結論に達したことから，被控訴人Ａにその旨を伝えた。これに対し，被控訴人Ａは，不信感を抱き，同年５月１５日，控訴人会社及び控訴人労組に対し，被控訴人Ａが控訴人労組を脱退したこと（本件脱退の意思表示）及びチェックオフの中止を求める内容証明郵便を送付した。
（２）　本件付随合意の存否について
ア　上記（１）認定事実からすれば，本件では，被控訴人Ａの控訴人組合からの脱退をめぐり，その撤回を求める控訴人会社の主張と，被控訴人Ａの控訴人労組からの脱退を前提に，控訴人会社がＢ労働組合の団体交渉に応じることを求める被控訴人Ａ及びＢ労働組合の主張とが対立して交渉が難航していた。控訴人労組とユニオン・ショップ協定を締結していた控訴人会社は，被控訴人Ａが控訴人労組から脱退した場合は，ユニオン・ショップ解雇もありうるとの態度であり，当時，被控訴人Ａとしても，控訴人労組に復帰することは受け入れざるを得ない情勢であった。他方，被控訴人Ａは，控訴人労組への対応に対する不満から，Ｂ労働組合に加入したという経緯があり，今後も同様の問題が生じた場合には，再びＢ労働組合の助力を得なければならないことが予測されたので，無条件にＢ労働組合から脱退するということも考えられない状況であった。
イ　このように，本件の不当労働行為事件等の解決を図るうえで，被控訴人Ａの所属労組の点が最も重要な問題となっていたにもかかわらず，実際に成立した地労委和解においては，その点は触れられていないし，それとともに締結された本件覚書においても同様である。しかし，その点の解決が何ら図られないままで，本件の不当労働行為事件等を解決できなかったことは明らかであり，地労委和解の前提として，被控訴人Ａの労組の所属の問題については，何らかの合意が成立したものとみざるを得ない。
そこで，その合意の内容がどのようなものであったのかについて検討すると，原審証人Ｄも，控訴人会社との交渉の中で，Ｂ労働組合の立場につき，保険という言葉が出たことを認めている。「保険」ということは，通常に事態が推移する限り，すなわち，何らかの事故が発生しない以上，Ｂ労働組合の立場が顕在化しないことを意味するものと考えられる。そうすると，それはＢ労働組合が，被控訴人Ａについて，特段の事情のない限り，自己の組合員であると主張しないことを約束する趣旨の合意であると認めるのが相当である。
そうすると，本件では，原審証人Ｅの供述する上記（１）キ認定のとおりの合意，すなわち，被控訴人Ａは控訴人労組に復帰するが，保険的な意味で，Ｂ労働組合の籍もそのままにすること，ただ，被控訴人ＡがＢ労働組合の籍が残ることは，非公開とし，控訴人労組にも明らかにしないが，控訴人会社が被控訴人Ａを職場で不当に扱うなど，特段の事情があれば，Ｂ労働組合は，被控訴人Ａを自己の組合員として主張できるようになるという合意（以下，このような内容の合意を「本件付随合意」という。）が成立したものと認められる。
ウ　本件付随合意において，Ｂ労働組合の被控訴人Ａに対する立場はある程度明確になっているのに対し，それが被控訴人Ａの控訴人労組の所属との関係でどのような意味を持つのかは必ずしも明確でない。
しかし，本件付随合意は，被控訴人Ａが一旦控訴人労組に提出した脱退届を撤回するという前提で成立したものであるから，すぐに再び控訴人労組からの脱退等の問題を生ずることが予測されていたとは考えられない。また，当時，控訴人労組とユニオン・ショップ協定を締結していた控訴人会社は，被控訴人Ａが控訴人労組から脱退した場合は，ユニオン・ショップ解雇もありうるとの態度であり，本件付随合意は，このような情勢を踏まえて成立したものである。そして，このようなユニオン・ショップ解雇をめぐる状況は，本件付随合意が成立したのちも，基本的に変わりはなかった。このような一連の経緯を踏まえて本件付随合意の内容を合理的に解釈すれば，それは，被控訴人Ａが，控訴人労組に所属し続けることをその内容とするものと解される。
なお，このように解すると，被控訴人Ａは，控訴人労組とＢ労働組合及び被控訴人労組の二重の保護を受けられることになる反面，控訴人労組への所属を義務付けられ，組合費も二重に徴収され続けるという不利益を生ずることになる。しかし，本件においては，本件付随合意とそれに基づく地労委和解及び本件覚書の締結に際し，２５０万円という解決金が授受され，そのかなりの部分は，被控訴人Ａに交付されている。これは，このような被控訴人Ａの受ける不利益を含めて補償する趣旨のものと解することができるのであるから，この点も，本件付随合意の上記のような解釈についての妨げとなるものではない。
（３）　控訴人労組からの脱退の許否について
ア　上記のようにみてくると，本件付随合意によって，被控訴人Ａは，控訴人労組に所属することを義務付けられるというべきであるから，被控訴人Ａが平成１３年５月１５日付でした控訴人組合からの脱退の意思表示は，その合意に反するものであり，効力を生じないというべきである。
イ　もっとも，組合への脱退及び加入は，原則として組合員の自由意思に委ねられることなどからすれば，本件付随合意が被控訴人Ａに対し，控訴人労組への所属を義務付けるといっても，控訴人労組が，被控訴人Ａを他の組合員と差別扱いをするなど，客観的にみて，被控訴人Ａとの信頼関係を著しく損ねるような行為をしたような場合には，本件付随合意の効力は及ばず，控訴人組合を脱退することができるとの考え方も成り立ち得ないではない。


平成１４年(ネ)第３１３６号，同年(ネ)第５０４２号　出版差止等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１５１２３号）（平成１５年１月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
控訴人(附帯被控訴人)   A
控訴人(附帯被控訴人)　有限会社村上整体専門医学院控訴人(附帯被控訴人)   全国カイロプラクティック師会３名訴訟代理人弁護士　藤　　　澤　　　知　　　之
被控訴人(附帯控訴人)   B
訴訟代理人弁護士　     藤　　　原　　　宏　　　高同　　　　　　　　　　堀　　　籠　　　佳　　　典同　　　　　　　　　　九　　　石　　　拓　　　也
主　　　　　　　　　文
１　控訴及び附帯控訴に基づき，原判決主文第２ないし第４項中，控訴人(附帯被控訴人)らの関係部分を次のとおり変更する。２　控訴人(附帯被控訴人)A及び控訴人(附帯被控訴人)有限会社村上整体専門医学院は，被控訴人(附帯控訴人)に対し，連帯して，７３万９９８７円及びこれに対する平成１４年１２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３控訴人(附帯被控訴人)A，控訴人(附帯被控訴人)有限会社村上整体専門医学院及び控訴人(附帯被控訴人)全国カイロプラクティック師会は，被控訴人(附帯控訴人)に対し，連帯して，２７万２４００円及びこれに対する平成１２年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４控訴人(附帯被控訴人)A，控訴人(附帯被控訴人)有限会社村上整体専門医学院及び控訴人(附帯被控訴人)全国カイロプラクティック師会は，被控訴人(附帯控訴人)に対し，連帯して，２６万９２５０円及びこれに対する平成１２年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用中，被控訴人(附帯控訴人)と控訴人(附帯被控訴人)らとの間において生じた分は，第１，２審を通じこれを３分し，その２を控訴人(附帯被控訴人)らの負担とし，その余を被控訴人(附帯控訴人)の負担とする。６　原判決主文第１項並びに本判決主文第４項中，控訴人(附帯被控訴人)有限会社村上整体専門医学院の関係部分は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決中，控訴人（附帯被控訴人，以下「控訴人」という。）らの敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人（附帯控訴人，以下「被控訴人」という。）の請求をいずれも棄却する。
２　附帯控訴の趣旨
(1)　原判決主文第２ないし第４項を次のとおり変更する。(2)　控訴人A（以下「控訴人A」という。）及び控訴人村上整体専門医学院（以下「控訴人学院」という。）は，被控訴人に対し，連帯して，１１０万円及びこれに対する平成１２年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　控訴人A，控訴人学院及び控訴人全国カイロプラクティック師会（以下「控訴人師会」という。）は，被控訴人に対し，連帯して，６６万円及びこれに対する平成１２年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　控訴人らは，被控訴人に対し，連帯して，１０１万７５００円及びこれに対する平成１２年７月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１争いのない事実等
(1)　被控訴人は，控訴人学院が経営する村上整体専門医学院（以下「学院」という。）に在籍していた者である。
(2)学院は，「村上式」又は「ほぐし」と呼ばれるカイロプラクティックの技法（以下「ほぐし」ともいう。）等を教授する学校，控訴人師会は，学院の卒業生を主な構成員とする，定款の定めに従って活動する権利能力のない社団，控訴人Aは，控訴人学院及び控訴人師会の代表者であり，分離前相控訴人有限会社創作舎（以下「創作舎」という。）は，出版物の企画，制作，販売等を業とする有限会社である。
(3)被控訴人は，平成１１年５月ころ，ほぐしのマニュアル「MHGS   TEXT」（甲１，以下「本件著作物」といい，その著作権を「本件著作権」，その著作者人格権を「本件著作者人格権」という。）を作成した（弁論の全趣旨）。
(4)　控訴人らの本件行為
ア　　控訴人Aを著者，創作舎を編集・制作者とする別紙物件目録記載１の書籍（甲２，以下「本件書籍１」という。）が発行され，控訴人学院において，学院の生徒に教科書として販売された。
イ控訴人師会を編者とする別紙物件目録記載２の書籍（甲４，以下「本件書籍２」という。）が発行され，一般書店等で販売された。ウ控訴人師会を著者とする別紙物件目録記載３の書籍（甲１２，以下「本件書籍３」といい，「本件書籍１」ないし「本件書籍３」を総称して「本件書籍」という。）が発行され，一般書店等で販売された。


２　本件は，被控訴人が，本件書籍は本件著作物の一部を改変，複製したものであって，これらを印刷，出版する行為は，その複製権（以下「本件複製権」という。）を侵害し，本件書籍を販売，頒布する行為は，本件著作権を侵害する行為によって作成された物を情を知って頒布する行為（以下「知情頒布行為」という。）として本件著作権を侵害する行為とみなされ，また，これらを出版する行為は，本件著作物の一部を改変してその同一性保持権（以下「本件同一性保持権」という。）を侵害し，かつ，被控訴人の氏名を表示せずに本件著作物を公衆に提供する行為としてその氏名表示権（以下「本件氏名表示権」という。）を侵害すると主張して，控訴人学院に対し，本件書籍１の印刷等の差止めを，控訴人ら及び創作舎に対し，本件書籍の販売等により被控訴人が被った損害の賠償を請求する事案である。なお，被控訴人の創作舎に対する上記請求に係る訴えについては，平成１４年１２月１１日の当審和解期日において，双方当事者間の和解（以下「本件和解」という。）が成立した。
被控訴人の控訴人Aに対する謝罪広告掲載請求は，原判決がこれを棄却し，被控訴人が附帯控訴による不服を申し立てなかったため，当審における審理の対象とならない。また，被控訴人は，原審において，本件著作物に係る譲渡権の主張をしたが，当審において撤回した。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　争点
(1)本件著作物の創作性
(2)本件書籍を作成，出版，販売した控訴人らの行為が，本件著作権及び本件著作者人格権を侵害したか。
(3)控訴人らが本件書籍の販売等について責任を負うか。(4)　被控訴人が控訴人らに対して本件著作権及び本件著作者人格権を行使することが権利の濫用に当たるか。
(5)本件書籍の販売等により被控訴人が被った損害の額
(6)本件書籍１の販売等を差し止める必要性
２　争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件著作物の創作性）について
（被控訴人）
本件著作物は，単に学院における授業内容を記録したものではなく，専ら実演や口頭の説明により行われていた学院の実技指導の内容を，被控訴人が取捨選択，再構築し，文章，図面及び写真により表現したものであって，文章による表現のためには一定の創作的活動を要するから，思想又は感情を創作的に表現したものとして著作物に当たる。
本件著作物中で解説した各種技法は，他の多くの出版物でも紹介されているが，その具体的表現内容は本件著作物と異なる。
（控訴人ら）
本件著作物は，学院の授業内容を被控訴人が記録したもので，単なる事実の伝達にすぎず，思想又は感情を表現したものではない。本件著作物は，学院の授業内容をそのまま記述表現したものであって，授業においてもほぐしの内容の整理分類が行われていたのであるから，これに常識的な整理分類や名称が付加されたとしても，著作物としての創作性は認められない。また，体の動作等を文章化したことについても，実技指導等を文章で表現する際に当然されるべき工夫であるし，図面や写真を活用することも，常識的なものにすぎない。
既存の名称，ごく短い文章，表現形式に制約があっておよそ他の表現形式が想定できない文章，平凡かつありふれた表現から成る文章は，著作物としての創作性が否定される。本件書籍中，被控訴人が本件著作権及び本件著作者人格権の侵害を基礎付けるものとして主張する部分（以下「侵害部分」という。）は，以上の理由により著作物性を有しない部分であって，その詳細は別表１の①，②のとおりである。
(2)争点(2)（侵害の有無）について
（被控訴人）
ア　著作権
本件書籍は，本件著作物の一部を改変，複製したものであるが，その具体的態様は，別紙対比表記載①～④のとおり（ただし，「本件マニュアル」を「本件著作物」と読み替える。）である。
控訴人学院は，学院の生徒らに販売する目的で，本件書籍１の印刷，出版を創作舎に委託して行い，現在もなお販売の目的で所持している。これら一連の行為は，本件複製権を侵害する行為である。
また，控訴人学院は，遅くとも原判決正本が送達された平成１４年４月中旬ころまでには，本件書籍１が著作権を侵害する行為によって作成されたものであることを知ったから，これを販売，頒布する行為は，本件著作物の複製物の知情頒布行為として，著作権法１１３条１項２号により本件著作権を侵害する行為とみなされる。
イ　著作者人格権
本件書籍を出版する行為は，本件著作物の一部を改変しているから，本件同一性保持権を侵害し，被控訴人の氏名を表示せずに本件著作物を公衆へ提供するものとして本件氏名表示権を侵害する。
（控訴人ら）
ア　著作権
本件著作物は，学院の授業を翻案して作成されたものであるし，その内容も，「ほぐし」という技法の解法という技術的性格が強く，表現方法が限定されることから，本件書籍に本件著作物と類似する箇所があるのは当然であり，このことから直ちに，本件書籍の販売等が本件著作権及び本件著作者人格権を侵害するものではない。
本件書籍中，被控訴人の主張する侵害部分は，別表２の①～③のとおり，本件著作物と類似しない。
著作物の「複製」とは，印刷等の方法により著作物を有形的に再製することをいい，複製権に基づいて本件書籍１の販売及び頒布の差止めを請求することはできない。
本件訴訟において，本件著作権の侵害が争われている以上，控訴人学院に対して原判決正本の送達がされたからといって，これが確定する前に，著作権法１１３条１項２号所定の「情を知って」の要件が充足されると解することはできない。
イ　著作者人格権
本件著作物の内容を構成する「ほぐし」についてノウハウを有するのは控訴人学院であって，被控訴人は，私的利用の範囲でのみ本件著作物を利用し得るものである。したがって，本件著作物の公表を前提とする本件著作者人格権は成立しない。
(3)争点(3)（控訴人らの責任の有無）について
（被控訴人）
ア　本件書籍１
本件書籍１は，控訴人学院が業務として本件著作物の一部を改変し，複製して作成したものである。
控訴人Aは，本件書籍１の著者ないし制作委託者として，本件著作権及び本件著作者人格権の侵害を回避すべき義務があり，また，控訴人学院の代表者であること，自己の名前を著者として表示していること，自ら本件書籍１の監修をし，写真撮影のモデルとして関与していることに照らすと，本件著作物の一部を改変，複製したものであることを知っていたか又は知り得たにもかかわらず，本件書籍１を作成したものである。


控訴人学院は，控訴人Aが代表者を務めており，控訴人Aはその職務を行うにつき本件書籍１を作成したから，法人の不法行為として責任を免れない。
イ　本件書籍２
控訴人学院は，控訴人師会と一体であり，その名称を自己の別名として使用している。本件書籍２は，控訴人学院が，控訴人師会を本件書籍の編者として，本件著作物の一部を改変，複製して作成したものである。控訴人Aは，本件書籍１と同様，本件書籍２による本件著作権及び本件著作者人格権の侵害を回避すべき義務があり，また，控訴人学院及び控訴人師会の代表者であること，本件書籍２の出版と前後して出版された本件書籍１に上記アのとおり関与したことに照らすと，本件著作物の一部を改変，複製したものであることを知っていたか，又は知り得たにもかかわらず，本件書籍２を作成したものである。
ウ本件書籍３
控訴人Aは，本件書籍１及び本件書籍２について本件著作権及び本件著作者人格権の侵害を理由とする本件訴訟が提起されたにもかかわらず，控訴人学院と一体である控訴人師会の代表者として，本件著作物の一部を改変，複製したものであることを知っていたか，又は知り得たにもかかわらず，その職務を行うにつき本件書籍３の出版を指示した。本件訴訟提起の後にされた本件書籍３の出版という行為は，本件著作権及び本件著作者人格権の意図的な侵害である。本件書籍３の出版が控訴人学院の従業員らによって組織的に行われようとしていることを認識していたにもかかわらず，控訴人Aは，その出版を回避しなかったのであるから，職務を行うについてされた代表者の不法行為に基づき，控訴人学院の法人としての不法行為責任が生ずる。
控訴人学院の従業員であるC（以下「C」という。）は，控訴人学院の従業員である執筆担当者に対して，本件書籍３を出版するに際し本件書籍２を自由に使ってよい旨の説明をし，また，D（以下「D」という。）が加筆した本件書籍３の原稿を確認した際，本件書籍２に本件著作物を改変，複製した部分があり，本件書籍３がその部分を複製していることを知りながら，又はこれを知り得たにもかかわらず，その部分を修正しなかった。控訴人学院の従業員である執筆担当者も，Dが加筆した本件書籍３の原稿を確認した際，上記事実を知りながら，又は知り得たにもかかわらず，その部分を修正しなかった。控訴人学院は，C及び控訴人学院の従業員の上記行為につき使用者責任を負う。
（控訴人ら）
ア時機に後れた請求及び主張
被控訴人が，原審において，控訴人学院に対する本件書籍１に係る損害賠償請求並びに控訴人A及び控訴人学院に対する本件書籍２及び本件書籍３に係る損害賠償請求を追加することは，時機に後れたものとして許されない。また，本件書籍３に係る上記（被控訴人）ウ第３段落の控訴人学院の使用者責任の主張も，時機に後れたものとして許されない。
イ本件書籍１
本件書籍１は，控訴人学院の授業のテキストとするために，控訴人学院により発意され，その委託により創作舎が印刷及び出版した。本件書籍１中，侵害部分であると被控訴人が主張する部分は，控訴人学院の従業員であるE（以下「E」という。）が本件著作物を創作舎に提供し，創作舎が本件著作物を基に執筆した。控訴人Aは，本件書籍１の制作当時，本件著作物の存在を知らず，本件書籍１がこれに依拠したことも知らなかったし，本件書籍１の著者でもないから，本件書籍１の制作等について過失はない。
ウ　本件書籍２
本件書籍２は，控訴人学院により発意され，その委託により創作舎が印刷及び出版をした。控訴人師会は，控訴人学院の事業を普及し宣伝する活動において控訴人学院と一体をなすものであり，控訴人学院の別名としてその名称がよく用いられることから，本件書籍２の編者とされている。本件書籍２中，侵害部分であると被控訴人が主張する部分は，控訴人学院の従業員であるEが本件著作物を創作舎に提供し，創作舎が本件著作物をもとに執筆した。
控訴人Aが本件書籍２の出版等について責任を負わないことは，本件書籍１と同様である。
エ　本件書籍３
本件書籍３は，F（以下「F」という。）が著作したものであり，控訴人師会は名称の使用を許したにすぎない。
控訴人学院が組織的に本件書籍３を出版したり，控訴人学院の従業員が事業の執行として本件書籍３を出版した事実はない。
控訴人Aは，本件書籍３の具体的な内容を知らず，本件書籍２が参考とされることも知らなかったから，本件書籍１及び本件書籍２と同様，その出版等について責任を負わない。
(4)争点(4)（権利の濫用）について
（控訴人ら）
本件著作物は，学院の授業内容の記録の域を出るものではなく，被控訴人が学院の授業を受けたことにその成立のほとんどを依存するものである。上記のとおり，本件著作物の内容を構成する「ほぐし」についてノウハウを有するのは控訴人学院であって，被控訴人は，私的利用の範囲でのみ本件著作物を利用し得るものである。また，控訴人学院の関係者は，写真撮影に協力するなど，本件著作物の作成に協力している。以上に照らすと，控訴人学院及びその関係者である他の控訴人らに本件著作権及び本件著作者人格権を主張することは，権利の濫用に当たり許されない。
本件著作物が学院の授業を文章化した点で創作性を有するとしても，このことは，被控訴人による本件著作権及び本件著作者人格権の行使が権利の濫用に当たることの妨げとはならない。
（被控訴人の主張）
控訴人らの主張は争う。
本件著作物が学院の授業に依拠しているからといって，本件著作権及び本件著作者人格権の侵害を甘受すべきいわれはない。
(5)争点(5)（損害額）について
（被控訴人）
ア　財産的損害
(ア)本件書籍１
（著作権法１１４条１項による損害）
本件書籍１は，７０３部販売され，販売価格は１冊１万円である。また，その製造原価は，販売価格の２０％を上回ることはない。したがって，控訴人らは，本件書籍１の販売により，販売部数７０３に販売価格１万円及び利益率８０％を乗じた５６２万４０００円の利益を得た。
なお，特許法などの工業所有権法と著作権法との立法目的や保護法益の相違からすると，著作権侵害の場合は，特許権侵害などと異なり，権利者が自ら当該著作物の発行，販売を行っていなくても，侵害者の得た利益を，著作権者の損害と推定することができると解すべきである。
（著作権法１１４条２項による損害）


本件書籍１は，カイロプラクティックのテキストであるところ，同書籍中，侵害部分は，カイロプラクティックの具体的な技術内容に関するものとして極めて重要な位置を占めていること，本件書籍１が作成された目的は，学院における実技指導を補い自習の参考にするというものであって，被控訴人が本件著作物を作成したのと同一の目的であること，本件書籍１中，本件著作物に依拠していない部分では文章による説明がほぼ皆無であって，それのみにより技術内容が理解できない写真等に限られる。これらの事情に照らすと，本件書籍１の販売により控訴人らが得た利益中，侵害部分の寄与率は，単純に全体の頁数と侵害部分の頁数の割合で按分するのではなく，全体に対する侵害部分の不可欠性，重要性等を総合的に評価判断して，実質的に認定すべきであり，上記利益に対する侵害部分の寄与率は１００％である。
本件著作物は，ほぐしの技術内容の理解を目的に作成されたものであって，その内容が被控訴人独自のアイディアであるかどうかは，利用料率に影響を及ぼすものではないから，その利用料率は，１０％を下回ることはない。本件書籍１は，１０００部発行され，販売価格は１冊１万円であるから，被控訴人の被った損害とみなされる利用料相当額は，発行部数１０００に販売価格１万円及び利用料率１０％を乗じた１００万円となる。
(イ)本件書籍２
本件書籍２は，５０００部発行され，販売価格は１冊１２００円であるから，被控訴人の被った損害とみなされる利用料相当額は，発行部数５０００に小売単価１２００円及び利用料率１０％を乗じた６０万円となる。
(ウ)本件書籍３
本件書籍３は，５０００部発行され，販売価格は１冊１３００円である。また，本件書籍３が，カイロプラクティックを社会に紹介し宣伝する出版物であって，その具体的な技術内容を分かりやすく解説した侵害部分の不可欠性，重要性を考慮すると，侵害部分の寄与率は５０％を下らない。したがって，本件書籍３により被控訴人が被った損害とみなされる利用料相当額は，発行部数５０００に販売価格１３００円，利用料率１０％及び寄与率５０％を乗じた３２万５０００円となる。
イ　慰謝料
(ア)著作権
被控訴人は，控訴人らによる本件著作権の侵害行為により，精神的苦痛を被った。本件においては，無断複製が繰り返し行われており，特に，本件訴訟提起後に本件書籍３が発行されるなど，その侵害態様が悪質であることに照らすと，被控訴人の精神的苦痛を慰謝するために相当な金額は，本件書籍１ないし本件書籍３につき，それぞれ３０万円を下回ることはない。控訴人らによる本件著作物の複製は，被控訴人に全く無断で行われ，本件書籍３に係る侵害行為は，本件訴訟提起の後にされたものであって，悪質な侵害であるから，著作権侵害に基づく慰謝料請求が認められるべきである。
(イ)　著作者人格権
被控訴人は，控訴人らによる本件著作者人格権の侵害行為により，精神的苦痛を被ったが，本件書籍において改変箇所が多数に及んでいること，あたかも別人の著作であるかのように表示されていること，本件訴訟提起後に本件書籍３が発行されるなど，その侵害態様が悪質であることに照らすと，被控訴人の精神的苦痛を慰謝するに相当な金額は，本件書籍１ないし本件書籍３につき，それぞれ３０万円を下回ることはない。
ウ　弁護士費用
被控訴人は，本件の解決を被控訴人代理人に依頼し，弁護士費用相当額の損害を被ったところ，その額は，本件書籍１について６２万２４００円，本件書籍２について１２万円，本件書籍３について９万２５００円を下回らない。エ被控訴人は，本件書籍１については，上記損害の一部として１１０万円，本件書籍２については，同じく一部として６６万円，本件書籍３については，上記損害の全額である１０１万７５００円を請求する。被控訴人は，平成１４年１２月１１日，本件和解の席上，創作舎から２５万円の弁済を受け，これを本件書籍１に係る損害賠償債務に充当した。
（控訴人ら）
ア　財産的損害
(ア)　本件書籍１
本件書籍１が１０００部発行され，販売価格が１冊１万円であることは認める。被控訴人は，自ら本件著作物の発行，販売をしていないし，これを販売して控訴人らが得たのと同様の利益を得ることもできないから，控訴人らの得た利益と対比し得るような損害は，現実に被っていない。また，控訴人Aは，本件書籍１の発行，販売につき利益を得ていない。
本件書籍１は，授業のテキストであり，１万円の販売価格には授業料が包含されている。本件書籍１の相当販売価格は，制作原価である１冊１８００円の２倍に当たる３６００円が上限である。また，本件著作物は，その内容が被控訴人独自のものではなく，既存の「ほぐし」のテクニックをマニュアルの体裁に整えたにすぎないから，その創作性の幅は狭く，利用料率は１％が上限である。被控訴人が主張する本件書籍１の侵害部分は，１２２頁中２０頁にも満たないから，損害の算定に当たっては，１２２分の２０を乗ずる必要がある。更に詳細に見ると，本件書籍１の本文は１０６頁であるが，侵害部分を行数で計算すると８.０４頁分にすぎないから，１０６分の８.０４を乗ずる必要があるということもできる。
(イ)本件書籍２
本件書籍２が３０００部発行され，販売価格が１冊１２００円であることは認める。
上記(ア)のとおり，本件著作物の創作性の幅は狭いから，その利用料率は低い。
被控訴人が主張する本件書籍２の侵害部分は，２１９頁中１２頁にも満たないから，損害の算定に当たっては，２１９分の１２を乗ずる必要がある。更に詳細に見ると，本件書籍２の本文は１８９頁であるが，侵害部分を行数で計算すると５.７８頁分にすぎないから，１８９分の５.７８を乗ずる必要があるということもできる。
(ウ)　本件書籍３
本件書籍３が５０００部印刷され，販売価格が１冊１３００円であることは認める。
損害の算定に当たっては，被控訴人が主張する本件書籍３の侵害部分の全体のページ数に対する割合及び寄与率を乗ずる必要がある。本件書籍３についても，本件著作物の創作性が狭いことを利用料率の認定において参酌すべきであり，また，本文が１８４頁であるのに対して侵害部分を行数で計算すると２.４２頁分にすぎないから，１８４分の２.４２を乗ずる必要があるということもできる。
イ　慰謝料
(ア)　著作権
特段の事情がない限り，財産権である著作権の侵害によって，精神的苦痛による無形の損害が発生することはない。


(イ)　著作者人格権
本件著作物は，学院の授業内容に依拠しており，私的利用の範囲でのみ利用が許されるから，被控訴人は，公表を前提とした著作者人格権を有しないか，仮に，これを有するとしても，権利性が希薄なものとして慰謝料は低額に認定されるべきである。
ウ　被控訴人が創作舎から２５万円の弁済を受けた事実は，控訴人らの有利に援用する。
(6)争点(6)（差止めの必要性）について
（被控訴人）
控訴人学院は現在でも本件書籍１を販売しているから，これを差し止める必要がある。
（控訴人学院）
控訴人学院は，現在，本件書籍１を販売していないので，本件差止請求は，必要性を欠く。
第４当裁判所の判断
１　争点(1)（本件著作物の創作性）について
(1)　証拠（甲１，３，１０，１１，１５，乙６，被控訴人本人）によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件著作物は，学院の生徒であった被控訴人が，学院の授業内容及び自ら学んだカイロプラクティックの知識等を基に作成したものであり，文章，図及び写真の各部分から成る。
イ　本件著作物は，「目次」，「ほぐしとは」で始まるほぐしの一般的な注意事項を記載した部分（以下「一般的注意事項」という。），２０種類のほぐしを類型ごとに説明する部分（以下「説明部分」という。）及び「参考」から成り，説明部分は，各類型ごと，「見出し」，「患者の姿勢」，「方法」，「ポイント」，「効果・ねらい」及び写真から成るか，又はこれらに図が加わったものが，不可分一体のものとして，ほぐしの各類型を初学者にも分かりやすく説明するものである。
(2)　以上の事実に照らすと，本件著作物は，「思想又は感情を創作的に表現したもの」として創作性を有するというべきである。
(3)　控訴人らは，本件著作物が学院の授業内容を記録したもので単なる事実の伝達にすぎないと主張するが，上記(1)の認定事実によれば，本件著作物が学院の事業内容の単なる記録にすぎないということはできず，その説明部分は，文章，写真及び図を一体不可分のものとして，ほぐしの各類型を初学者にも分かりやすく説明するものであり，「思想又は感情を創作的に表現したもの」として創作性を認めることができることは上記のとおりであって，本件著作物の一般的注意事項も，文章によってほぐしの一般的注意事項を分かりやすく説明したものとして創作性を認めることができる。
また，控訴人らは，本件著作物が学院の授業内容をそのまま記述表現したものであるとか，その内容に常識的な整理分類や名称が付加されたとしても著作物としての創作性は認められないとか，体の動作等を文章化したこと，図面や写真を活用することも常識的なものにすぎないと主張する。しかしながら，控訴人らは，本件著作物が学院の授業をそのまま記述表現したものであると抽象的な主張をするにとどまり，学院の具体的授業内容及びこれと本件著作物との異同について主張立証していない上，証拠（甲１０，原審における被控訴人本人）によれば，学院の授業における実技指導は，テキストや資料を用いずに行われ，口頭での説明も「このように」などの指示語が多く用いられ，講師によってその内容も異なるものであったこと，本件著作物は，被控訴人が，自ら学んだカイロプラクティック，解剖学，運動学等の知識を織り込んだ上，学院の授業内容を，ある程度取捨選択し体系的整理をした上，文章，写真及び図を不可分一体的に用いることで，その内容を初学者にも分かりやすく説明したものであって，学院の授業内容をそのまま記録したものということはできない。そして，ほぐしの類型の整理分類，名称，体の動作等を文章化すること，図面や写真を活用することが，それぞれ常識的であるとしても，本件著作物は，これらが一体不可分のものとして表現されているのであるから，個々の要素が常識的であることは，本件著作物の創作性を否定する根拠とはならない。
さらに，控訴人らは，本件著作物が，既存の名称，ごく短い文章，表現形式に制約があっておよそ他の表現形式が想定できない文章，平凡かつありふれた表現から成る文章として創作性が否定されるとも主張するが，本件著作物の一部分に既存の名称，ごく短い文章，他の表現形式が想定できない文章，平凡かつありふれた表現から成る文章があるとしても，このことは，多数の語句及び文章が不可分一体のものとして一個の著作物を構成している場合において，当該著作物の創作性を否定する根拠となるものではない。
２争点(2)（侵害の有無）について
(1)　著作権
ア　本件書籍１及び本件書籍２の作成に当たり本件著作物が参照されたことは当事者間に争いがなく，証拠（乙７，原審証人F，同D）によれば，本件書籍３の作成に当たり，本件書籍２が参考にされたことが認められる。
イ本件書籍１（甲２）について


(ア)本件書籍１の１９頁ないし２０頁に記載されているほぐしの一般的注意事項に係る記載は，注意事項として挙げられている８項目のすべてが本件著作物の一般的注意事項に含まれ，その記載順序も本件著作物のものと同一であり，各事項の表現も，本件著作物の一般的注意事項の記載とほとんど同一であることに照らすと，本件著作物の一般的注意事項の複製物であると認められる。(イ)　本件書籍１の「第３章〈ほぐし〉基本操作」は，ほぐしの類型ごとに，「見出し」，「適応／効果／ねらい」，「患者の姿勢」，「操作手順」，「操作のポイント／注意」及び「注意する疾患」から成り，「見出し」ないし「操作のポイント／注意」に記載された事項は，それぞれ，本件著作物の説明部分の「見出し」，「効果・ねらい」，「患者の姿勢」，「方法」及び「ポイント」に対応している。そして，本件書籍１におけるその表現も，別紙対比表①のとおり，それぞれ，対応する本件著作物の説明部分とほとんど同一である。(ウ)なお，本件著作物と本件書籍１は，いずれも，学院の授業において教えられているカイロプラクティックについて記載したものであるが，上記のとおり，控訴人らは，本件著作物が学院の授業をそのまま記述表現したものであるとの抽象的な主張をするにとどまり，学院の具体的授業内容及びこれと本件著作物との異同について主張立証しない上，学院の授業における実技指導がテキストや資料を用いずに行われ，口頭での説明も「このように」などの指示語が多く用いられ，講師によってその内容も異なるものであったこと，本件著作物は，被控訴人が，自ら学んだカイロプラクティック，解剖学，運動学等の知識を織り込んで，学院の授業内容について，文章，写真及び図を不可分一体的に用いることで，その内容を初学者にも分かりやすく説明したものであって，学院の授業内容をそのまま記録したものということはできず，控訴人らの上記主張は，本件書籍１が本件著作物の説明部分を複製したものであるということの妨げになるものではない。(エ)　また，本件書籍１の写真及び図のうち，被控訴人が本件著作物の図を複製したと主張するもの（別紙対比表④）については，いずれも，文章と一体のものとして本件著作物の一部を構成するものであるから，写真及び図が同一のものにならざるを得ないからといって，本件書籍１が本件著作物の説明部分を複製したものであることを否定する根拠とはならないし，本件著作物の説明部分及び本件書籍１において，写真及び図が同一のものにならざるを得ないことを認めるに足りる証拠もない。
(オ)　控訴人らは，本件著作物が学院の授業を翻案して作成されたものであること，その内容が「ほぐし」という技法の解法という技術的性格が強く表現方法が限定されることから，本件書籍１に本件著作物と類似する箇所があるのは当然であり，このことから直ちに，本件書籍１が本件著作物の複製物であるということはできないと主張する。しかしながら，上記のとおり，学院の授業の具体的内容及びこれと本件著作物との異同を証明するに足りる証拠はなく，また，「ほぐし」という技法の解法という技術的性格が強いことから直ちに，その表現方法が本件著作物の説明部分のものに限定されると認めるに足りる証拠もない。
ウ　本件書籍２（甲４）について
(ア)本件書籍２の７３頁の「〈ほぐし〉を行う上での一般的な注意事項」という囲み部分の記載は，注意事項として挙げられている８項目がすべて本件著作物の一般的注意事項に含まれているもので，その順序も同一であること，各事項の表現も本件著作物の一般的注意事項の記載とほとんど同一であることに照らすと，本件著作物の一般的注意事項の部分を複製したものと認められる。(イ)　本件書籍２の７５頁ないし８５頁の記載は，ほぐしの類型ごとに，「見出し」，「患者の姿勢」，「効果・ねらい」及び「方法」から成るか，又はこれらに加え図若しくは写真及びその説明から成り，「見出し」ないし「方法」に記載された事項は，それぞれ，本件著作物の説明部分の「見出し」，「患者の姿勢」，「効果・ねらい」及び「方法」に対応している。そして，本件書籍２におけるその表現も，別紙対比表②のとおり，それぞれ，対応する本件著作物の説明部分とほとんど同一である。写真又は図の説明についても，本件著作物の説明部分の記載とほとんど同一であり，本件書籍２の上記記載は，本件著作物を複製したものと認められる。
本件書籍２の６７頁の「〈ほぐし〉とは」で始まる冒頭の３行の記載は，本件著作物の「ほぐし」の冒頭の記載とほとんど同一の記載であり，その複製物と認められる。
本件書籍２の図のうち，被控訴人が本件著作物の図の複製物であると主張するもの（別紙対比表④）については，いずれもほぼ同じ図であり，本件著作物の図の複製物と認められる。
(ウ)　控訴人らは，本件書籍１に係る上記イ(ウ)(エ)(オ)と同旨の主張を本件書籍２についても主張するが，上記と同様に，採用することができない。
エ本件書籍３（甲１２）について
(ア)本件書籍３の１１６頁「「ほぐし」を行う上での一般的な注意事項」という囲み部分の記載は，注意事項として挙げられている８項目がすべて本件著作物の一般的注意事項に含まれているもので，その順序も同一であること，各事項の表現についても本件著作物の一般的注意事項の記載とほとんど同一であることに照らすと，本件著作物の一般的注意事項の部分の複製物と認められる。(イ)　本件書籍３の第４章２「日本人に合ったカイロテクニック」の「ほぐし療法①」ないし「ほぐし療法⑦」（１００頁ないし１１２頁）は，ほぐしの類型ごとに，「見出し」，「効果」，「方法」及び「図の説明」から成り，「見出し」ないし「図の説明」に記載された事項は，それぞれ，本件著作物の説明部分の「見出し」，「効果・ねらい」，「方法」及び「ポイント」に対応している。そして，本件書籍３におけるその表現も，別紙対比表③のとおり，それぞれ，対応する本件著作物の説明部分とほとんど同一であって，本件著作物の説明部分の複製物と認められる。


(ウ)　控訴人らは，本件書籍１に係る上記イ(ウ)(エ)(オ)と同旨の主張を本件書籍３についても主張するが，上記と同様に，採用することができない。オ　以上によれば，本件書籍を印刷，出版する行為は，本件書籍の上記部分について，被控訴人が有する本件複製権を侵害するものと認められる。また，控訴人学院は，遅くとも，一審判決正本が送達された平成１４年４月中旬ころまでには，本件書籍１が本件複製権を侵害する行為によって作成された物であることを知ったから，これを販売，頒布する行為は，本件著作物の複製物の知情頒布行為として本件著作権を侵害する行為とみなされる。控訴人らは，本件訴訟において本件著作権の侵害が争われている以上，判決確定前に一審判決正本の送達により著作権法１１３条１項２号所定の「情を知って」の要件が充足されるものではないと主張するが，本件書籍１の印刷，出版が本件複製権の侵害に当たるとする一審判決が送達されれば，遅くともそのころまでには，控訴人学院について「情を知って」の要件が充足されたと認められる。
(2)　著作者人格権
ア　上記(1)の事実によれば，本件書籍は本件著作物の一部を改変しているから，本件書籍の出版は，被控訴人の本件同一性保持権を侵害する行為であり，また，証拠（甲２，４，１２）によれば，本件書籍において被控訴人の氏名が表示されていないから，本件書籍の出版は，被控訴人の本件氏名表示権を侵害する行為である。
イ　控訴人らは，本件著作物の内容を構成する「ほぐし」についてノウハウを有するのは控訴人学院であり，被控訴人は私的利用の範囲でのみ本件著作物を利用し得るとした上，本件著作物の公表を前提とする本件著作者人格権は成立しないと主張する。
しかしながら，仮に，「ほぐし」のノウハウに係る何らかの権利が控訴人学院に帰属しているとしても，著作物の表現についての人格的な利益を保護する著作者人格権とは次元を異にし，本件書籍を出版する行為が本件著作者人格権を侵害しないと解すべき根拠とはならない。また，被控訴人が私的利用の範囲でのみ本件著作物を利用し得るとの主張が，本件著作権の原著作権の主張であると解しても，そのような原著作権の内容が具体的に主張されていないし，原著作権が控訴人学院に帰属するとしても，本件書籍の発行が本件著作者人格権を侵害しないということはできない。
３争点(3)（控訴人らの責任の有無）について
(1)原審における，控訴人学院に対する本件書籍１に係る損害賠償請求並びに控訴人A及び控訴人学院に対する本件書籍２及び本件書籍３に係る損害賠償請求の追加は，従前の請求と請求の基礎を同一とし，著しく訴訟手続を遅滞させるものとは認められないから，その訴えの変更を許した原審の判断に誤りはない。
(2)　本件書籍１について
ア　証拠（甲２，乙６）によれば，本件書籍１は，控訴人学院により発意され，同控訴人の委託により，創作舎が，控訴人学院の従業員から渡された本件著作物に依拠して制作し，控訴人Aを著者として出版されたことが認められる。控訴人Aは，控訴人学院の代表者であり，かつ，本件書籍１の著者であるから，本件書籍１の出版により他人の著作権及び著作者人格権を侵害することがないようにすべき注意義務があったというべきである。上記のとおり，本件著作物は，控訴人学院の従業員Eから創作舎に渡され，これに依拠して本件書籍１が制作され，本件書籍１は，上記２（侵害の有無）(1)イ及び(2)のとおり，被控訴人の本件著作権及び本件著作者人格権を侵害するものであったから，控訴人Aは，上記義務に違反した過失があり，上記侵害行為についての責任を負う。また，本件書籍１の出版は，控訴人学院の教本として制作されたものであって，代表者である控訴人Aの上記侵害行為は，控訴人学院の職務を行うにつきされたものであり，控訴人学院の法人としての侵害行為でもある。
したがって，控訴人学院及び控訴人Aは，いずれも本件書籍１による本件著作権及び本件著作者人格権の侵害について責任を負う。イ　控訴人Aは，本件書籍１の出版当時，本件著作物の存在を知らず，本件書籍１がこれに依拠したことも知らなかったし，本件書籍１の著者でもないから，本件書籍１の制作等について過失はないと主張するが，上記のとおり，控訴人Aが控訴人学院の代表者であり，かつ，本件書籍１の著者であるから，本件書籍１の出版により他人の著作権及び著作者人格権を侵害することがないようにすべき注意義務があり，仮に，本件著作物の存在を知らなかったとしても，過失による責任を免れることはできない。また，本件書籍１は，控訴人Aが代表者を務める控訴人学院の教本として制作され，控訴人Aが著者として記載され，書籍中には，控訴人Aが技法を示す写真が多数掲載されているのであって（甲２），これらの事情に照らすと，控訴人Aが本件書籍１の著者であると認めることができる。
(3)本件書籍２について
ア　証拠（甲４，乙６）によれば，本件書籍２は，控訴人学院により発意され，同控訴人の委託により，創作舎が，控訴人学院の従業員から渡された本件著作物に依拠して制作し，控訴人師会を編者として出版されたことが認められる。控訴人Aは，控訴人学院の代表者であると同時に控訴人師会の代表者でもあるから，本件書籍２の出版について他人の著作権や著作者人格権の侵害行為がないようにすべき注意義務があったというべきである。上記のとおり，本件著作物が，控訴人学院の従業員から創作舎に渡されて，これに依拠して本件書籍２が制作され，本件書籍２は，上記２(1)ウ及び(2)のとおり，被控訴人の本件複製権及び本件著作者人格権を侵害するものであって，控訴人Aは，上記義務を果たさなかった過失があり，上記侵害行為の責任を負う。また，控訴人師会は本件書籍２の編者であるから，代表者である控訴人Aの上記侵害行為は，控訴人師会の職務を行うにつきされたものとして，控訴人師会の法人としての侵害行為であるとともに，本件書籍２が，村上式〈ほぐし〉が高い治癒効果をもち，控訴人学院においてその技能を習得することが独立開業に有利であることを強調し，控訴人学院の教育カリキュラム，学生募集要項の紹介をする内容であることなどに照らすと，本件書籍２の発行は，控訴人学院の業務の一環であると認められ，控訴人Aの上記侵害行為は，控訴人学院の職務を行うについてされたものとして，控訴人学院の法人としての侵害行為であるというべきである。


したがって，控訴人A，控訴人学院及び控訴人師会は，いずれも本件書籍２による著作権及び著作者人格権の侵害について責任を負う。イ　控訴人師会は，控訴人学院の事業を普及し宣伝する活動において控訴人学院と一体を成すものであり，控訴人学院の別名としてその名称がよく用いられることから，本件書籍２の編者とされているとして，その責任を争うが，本件書籍２には，控訴人師会が編者であることが明確に記載されており，編者であることに合理的な疑いを差し挟むに足りる証拠はない。また，控訴人師会の主張によっても，控訴人師会は，控訴人学院の事業を普及し宣伝する活動において控訴人学院と一体を成すものであるというのであるから，控訴人師会が控訴人学院とともに本件書籍２を出版したということになり，いずれにせよ，控訴人師会の職務を行うにつきされたものとして，控訴人Aの上記侵害行為が控訴人師会の法人としての侵害行為であることを否定することはできない。
控訴人Aは，本件書籍１と同様，本件書籍２の制作についても責任を負わないと主張するが，本件書籍１と同様，採用することができない。
(4)本件書籍３について
ア　証拠（甲１２，１９，２０，乙４，７，原審証人F，同D）によれば，本件書籍３は，控訴人Aが経営する学校法人村上学園日本健康ビジネス専門学校の院長であるFが，週刊住宅新聞社の「なる本」シリーズにおいてカイロプラクティックを紹介する企画を同社にもちかけ，控訴人学院の学院長であったCが控訴人師会の会員４名に執筆させ，控訴人師会を著者として出版したが，上記執筆者４名中２名は控訴人学院の講師であったこと，上記２（侵害の有無）(1)エ認定の本件著作物を複製した部分（第４章２）は，週刊住宅新聞社の社員であったDが，Fから渡された本件書籍２に依拠して記載したこと，Dは，上記複製部分が記載された原稿をFに渡し，同人は，その原稿を上記４名の執筆者に渡して検討させたことが認められる。控訴人Aは，上記事実関係の下で本件書籍３の著者となった控訴人師会の代表者であったから，本件書籍３について著作権や著作者人格権の侵害行為がないようにすべき注意義務があったものということができる。特に，甲１２によれば，本件書籍３が発行された平成１２年１１月９日当時，既に本件訴訟が提起されており，被控訴人から，本件書籍２は本件著作物の複製物であるとの主張がされていたから，控訴人Aが，本件書籍３の出版に当たり，本件著作権及び本件著作者人格権を侵害することのないよう，慎重に調査検討すべきであったことは当然である。本件書籍３は，上記２（侵害の有無）(1)エ及び(2)のとおり，被控訴人の本件複製権及び本件著作者人格権を侵害するものであって，控訴人Aは，上記義務を果たさなかった過失があり，上記侵害行為の責任を負い，また，控訴人師会は本件書籍３の著者であるから，代表者である控訴人Aの上記侵害行為は，控訴人師会の職務を行うにつきされたものとして，控訴人師会の権利能力のない社団としての侵害行為でもある。
上記認定のとおり，本件書籍３の企画は，控訴人Aが経営する学校法人村上学園日本健康ビジネス専門学校の院長であるFが出版社にもちかけ，控訴人学院の学院長であったCが控訴人師会の会員４名に執筆させ，執筆者４名中２名は控訴人学院の講師であったこと，本件書籍３は，全体を通じ，カイロプラクティックが高い治癒効果をもち，その技能を習得することが独立開業に有利であることを強調し，第３章では，控訴人学院がカイロプラクティックを学ぶ学校として優秀であることを始め，控訴人学院の教育カリキュラム，入学手続等，控訴人学院の内容を詳細に紹介していることなどに照らすと，本件書籍３の発行は，控訴人学院の宣伝という業務の一環であると認められ，控訴人Aの上記侵害行為は，控訴人学院の職務を行うにつきされたものとして，控訴人学院の法人としての侵害行為であるというべきである。
イ　控訴人師会は，本件書籍３がFの著作に係るものであり，控訴人師会は名称の使用を許したにすぎないと主張するが，本件書籍２と同様，その責任を否定することはできない。
控訴人Aは，本件書籍３の具体的な内容を知らず，本件書籍２が参考とされることも知らなかったから，本件書籍１及び本件書籍２と同様，その出版等について責任を負わないと主張するが，本件書籍１及び本件書籍２と同様，その責任を否定することはできない。特に，上記のとおり，本件書籍３は，本件書籍１及び本件書籍２が本件著作権及び本件著作者人格権を侵害するとして本件訴訟が提起された後に発行されたものであるから，控訴人Aが本件書籍３の内容を知らなかったとか，本件書籍２が参考とされることを知らなかったというのは不自然である。控訴人学院は，組織的に本件書籍３を作成したり，控訴人学院の従業員が事業の執行として本件書籍３を作成した事実はないと主張するが，本件書籍３の発行は，本件書籍２と同様，その内容等に照らし，控訴人学院の宣伝という業務の一環であると認められ，控訴人Aの上記侵害行為は，控訴人学院の職務を行うにつきされたものとして，控訴人学院の法人としての侵害行為というべきである。したがって，被控訴人がした，控訴人学院の使用者責任の請求を追加することの許否について判断するまでもなく，控訴人学院は，本件書籍３に係る上記侵害行為について責任を免れない。
４　争点(4)（権利の濫用）について
(1)　控訴人らは，本件著作物が学院の授業内容の記録の域を出るものではないとか，被控訴人が学院の授業を受けたことにその成立のほとんどを依存するものであると主張するが，本件著作物が創作性を有することは，上記１（創作性）のとおりであるし，本件著作物が学院の授業に依拠するとの主張については，学院の具体的授業内容及びそれと本件著作物との異同について主張立証を欠く本件において，採用することはできない。本件著作物の内容を構成する「ほぐし」についてノウハウを有するのは控訴人学院であるという控訴人らの主張については，上記２（侵害の有無）(2)イのとおり，著作物の表現を保護する著作権及び著作者人格権とは次元を異にし，被控訴人が私的利用の範囲でのみ本件著作物を利用し得るとの主張も，同様に，その法的根拠を欠く。
(2)　したがって，控訴人らが，被控訴人の本件請求について主張する事情は，いずれも，本件著作権及び本件著作者人格権に基づく請求が権利の濫用に当たることを基礎付けるものではなく，その主張は失当である。
５争点(5)（損害額）について
(1)　財産的損害
ア本件書籍１
(ア)　著作権法１１４条１項による損害


被控訴人は，本件において，著作権法１１４条１項により，控訴人学院が本件書籍１の販売により得た利益を被控訴人の被った損害と推定すべきであると主張する。しかしながら，損害の認定に係る同項の規定は，推定規定であって，著作権者がそのような推定により認定された損害額と同額の利益を得ることができない事情が主張立証されたときは，上記推定は破られると解するほかはない。本件において，証拠（原審における被控訴人本人）によれば，被控訴人は，本件著作物の利用行為としては，知人にコピーを配布しその実費を受け取っただけであることが認められ，控訴人らによる本件書籍１の出版等がされなかったとしても，その間に，本件著作物を利用して利益を得ることはなかったと推認されるから，上記規定による推定は破られるといわざるを得ない。したがって，本件書籍１の販売によって控訴人らが得た利益をもって，被控訴人の損害と推定することはできない。
被控訴人は，特許法などの工業所有権法と著作権法との立法目的や保護法益の相違からすると，著作権侵害の場合は，特許権侵害などと異なり，権利者が自ら当該著作物の出版，販売等を行っていなくても，侵害者の得た利益を著作権者の損害と推定することができると解すべきであると主張する。しかしながら，工業所有権法と著作権法が立法目的及び保護法益を異にするとしても，特許法１０２条２項など，工業所有権の侵害行為により侵害者の得た利益の額を権利者が被った損害の額と推定する規定は，権利者が侵害行為と損害との因果関係を立証することが一般に困難であることにかんがみ，その立証責任を転換して権利者の保護を厚くする趣旨のものであるという点で，著作権法１１４条１項と異なるところはない。したがって，工業所有権と著作権の相違をいう被控訴人の主張は，採用することができない。
(イ)　著作権法１１４条２項による損害
著作権法１１４条２項は，著作権者が著作権侵害行為によりその利用料相当額の損害を被ったとみなす規定であるから，被控訴人は，その額を自己の被った損害の額であると主張することができる。
本件書籍１が１０００部発行され，販売価格が１冊１万円であることは，当事者間に争いがない。          控訴人らは，本件書籍１が学院の授業のテキストであり，１万円の販売価格には授業料が包含されているとして，本件書籍１の相当販売価格が制作原価である１冊１８００円の２倍に当たる３６００円が上限であると主張する。しかしながら，甲１４の１，２によれば，控訴人学院は，学生から，入学金，授業料等の支払を受け，これらとは別に教材として本件書籍１を購入しており，また，制作原価の２倍が販売相当価格であるという根拠も明らかではないから，本件書籍１が現実に販売された価格である１万円をもって，本件書籍１の販売価格というべきである。
甲２によれば，本件書籍１の本文部分は１０６頁であり，１９頁ないし２０頁にかけて記載されている約１頁にわたる「ほぐし」の一般的な注意事項についての記載，４３頁ないし１０３頁の「第３章〈ほぐし〉基本操作」のうち，「第３章〈ほぐし〉基本操作」とのみ記載された４３頁を除き，４４頁以降の６０頁中，２２頁が文章，３８頁が写真及び図であり，上記２のとおり，これら文章のほとんどが本件著作物の複製物であることが認められる。本件著作物の複製部分が本件書籍１中に占める寄与度は，本文頁数に対する上記複製部分頁数の割合である２１％と推認され，この認定を左右するに足りる証拠はない。被控訴人は，本件書籍１はカイロプラクティックのテキストであり，侵害部分がカイロプラクティックの具体的な技術内容に関するものとして極めて重要な位置を占めていることなどから，侵害部分の寄与度を全体の頁数と侵害部分の頁数の割合で按分すべきではないと主張する。しかしながら，侵害部分以外の文章部分もカイロプラクティックの技術内容に関するものであり，写真及び図の部分も，その理解を容易にするものとして相応の重要性を有するから，上記認定に係る割合を上回る寄与度を認定するに足りる証拠はない。他方，控訴人らは，本件書籍１中の侵害部分を行数で計算すると８.０４頁分にすぎないと主張するが，上記１のとおり，本件著作物は，ほぐしの類型の整理分類，名称，体の動作等の文章化，図面及び写真が一体不可分のものとして創作性を有し，したがって，ほぐしの類型については，類型ごとにまとまった思想が表現されているのであるから，侵害部分を行数で計算すべきであるということはできない。


被控訴人は，本件複製権侵害に係る損害賠償請求の予備的請求の原因として，本件著作物の利用料相当額の損害を主張するが，この趣旨は，現行著作権法１１４条２項所定の「著作権又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」を「自己が受けた損害の額」として主張するものと解される。ところで，著作権法１１４条２項は，平成１３年１月１日に施行された平成１２年法律第５６号（以下「改正法」という。）により，従前の「通常受けるべき金銭」の「通常」の文言が削られており，また，改正法施行前に行われた侵害行為についても改正法による規定が適用されるべきことは，改正法附則の文言上明らかである。改正法が上記「通常」の文言を削除した趣旨については，改正前の著作権法１１４条２項所定の「通常受けるべき金銭」を算定するに当たって既存の利用許諾契約における利用料率が参酌されたことに起因する問題点，すなわち，侵害者が適法に利用許諾を受けた者と同額を賠償すれば足りるという，いわゆる「侵害し得」の結果を生ずることを回避するため，「通常」の文言を削ることにより，当該事案の具体的事情を考慮した適正な利用料が認定されることを図ったものと解される（本段落につき，東京高裁平成１４年９月６日判決・判例時報１７９４号３頁参照）。著作権利用許諾契約における一般的な利用料率がおおむね１０％程度であることは，当裁判所に顕著な事実であり，また，著作権侵害訴訟における損害額の算定においては，上記契約により合意される利用料率より高率の利用料率に基づく金銭の額を認定しなければ，適法に著作権利用許諾を受けた者と違法に著作権を侵害した者との間に上記「侵害し得」の結果を生ずるから，これを回避することを目的とする改正法の趣旨に本件事案の諸般の事情を総合考慮すると，本件における被控訴人の「受けるべき金銭の額に相当する額」は，本件書籍１の販売価格に上記寄与度及び利用料率１５％を乗じた額と認めるのが相当である。控訴人らは，本件著作物の内容が被控訴人独自のものではなく，既存の「ほぐし」のテクニックをマニュアルの体裁に整えたにすぎないとして，その創作性の幅は狭く利用料率は１％が上限であると主張するが，控訴人らは，学院における授業内容を始めとする，本件著作物に先行する同種著作物の内容について何ら具体的に主張立証をしていないのであって，本件著作物の創作性の幅が狭いと認めることはできない。
(ウ)　損害額
そうすると，本件書籍１については，販売価格である１冊１万円に発行部数１０００部を乗じた金額に，寄与度２１％及び利用料率１５％を乗じた額である３１万５０００円が，被控訴人の被った損害の額と認められる。
イ本件書籍２
(ア)　証拠（乙２－１，２，乙３，８）によれば，本件書籍２は３０００部発行されたことが認められ，本件書籍２の販売価格が１冊１２００円であることは当事者間に争いがない。上記２（侵害の有無）認定の事実に甲４を総合すると，本件書籍２は本文部分が１８９頁であるところ，本件著作物の複製部分は合計１３頁であると認められるから，複製部分の寄与度は６％と推認され，これに上記認定の本件著作物の利用料率１５％を乗じた額である３万２４００円が本件書籍２に係る損害額と認められる。
(イ)　控訴人らは，本件書籍１について上記ア(イ)のとおり主張するのと同様，本件書籍２についても，寄与度を侵害部分の行数の割合によって認定すべきであるとか，本件著作物の創作性の幅が狭いことから利用料率は低率であると主張するが，上記ア(イ)と同様，採用することができない。
ウ本件書籍３
(ア)　本件書籍３が５０００部発行され，販売価格が１冊１３００円であることは当事者間に争いがない。また，上記２（侵害の有無）認定の事実に甲１２を総合すると，本件書籍３の本文部分は１８４頁であるところ，本件著作物の複製物が記載されている部分は１１頁であり，その１１頁中の１頁は，ほぼ全体が本件著作物の複製であるが，他の１０頁は，その囲みの部分又は図の説明のみが本件著作物の複製であると認められるから，上記１０頁の寄与度を半分の５頁分と評価し，合計６頁分が本件著作物の複製であるとして，複製部分の寄与度を３％と推認し，これに上記認定の本件著作物の利用料率１５％を乗じた額である２万９２５０円をもって本件書籍３に係る損害額と認めるのが相当である。(イ)　控訴人らは，本件書籍３についても，本件書籍１の上記ア(イ)と同旨の主張をするが，同様に，採用することができない。
(2)　慰謝料
ア著作権
被控訴人は，控訴人らによる本件著作権の侵害行為により，精神的苦痛を被ったと認められるが，財産権の侵害により被った精神的苦痛については，一般に，損害の回復により慰謝されるのであって，損害の回復によってもなお慰謝されない精神的苦痛が生じた場合において，慰謝料を請求することができるというべきである。本件において，被控訴人が，著作権侵害に基づく慰謝料の請求を認めるべき精神的苦痛を被ったことまでを認めるに足りる証拠はない。被控訴人は，控訴人らによる本件著作物の複製が被控訴人に全く無断で行われたこと，本件書籍３に係る侵害行為が本件訴訟提起の後にされたことを主張するが，著作権侵害行為は，利用許諾契約の成否に争いがあるような例外的場合を除き，無断で行われるのが通例であるし，本件書籍３に係る侵害行為が本件訴訟提起の後にされたことは，本件書籍３に係る著作者人格権侵害に基づく慰謝料の算定において考慮すれば足りるから，被控訴人の主張は，採用することができない。
イ　著作者人格権
被控訴人は，控訴人らによる本件著作者人格権の侵害行為により，精神的苦痛を被ったが，上記２認定の侵害態様に照らすと，その慰謝料の額は，本件書籍１について３０万円，本件書籍２について２０万円が相当である。本件書籍３については，本件訴訟提起後に侵害行為が行われている点で悪質であるが，他方，本件著作物を利用した割合が小さいので，これらを総合考慮すると，その慰謝料の額は，２０万円が相当である。
控訴人らは，本件著作物が学院の授業内容に依拠しており私的利用の範囲でのみ利用が許されるなどと主張するが，この主張が採用し得ないことは，上記２（侵害の有無）(2)イのとおりであり，これらの事情を慰謝料額の認定に当たり参酌すべき理由もない。
(3)　弁護士費用


平成１４年(ワ)第２８０９７号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月１７日
判　　　　決
原　　　告       　株式会社エス・デー
訴訟代理人弁護士   田　中　紘　三
同　　　　　　　   田　中　みどり
同　　　　　　　   田　中　みちよ
被　　　告       　株式会社デイ・アイ・オー企画
訴訟代理人弁護士   岩　崎　　　修
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金５００万円及びこれに対する平成１５年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，美術館を開設する被告の行為が，原告の有する特許権を侵害するとして，損害賠償の支払を求めた事案である。１前提となる事実（当事者間に争いがない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)　原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，請求項１ないし６の発明をそれぞれ「本件発明１」ないし「本件発明６」という。）を有している。(ア)　発明の名称　　　壁画で構成される美術館の構築方法(イ)　出願日          平成９年２月２８日(ウ)　登録日          平成１２年９月２２日(エ)　特許番号        第３１１３８３３号(オ)　特許請求の範囲　別紙「特許公報」写しの該当欄記載のとおり（以下同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明の内容
ア　本件発明１を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
Ａ　壁面，床面，天井等に，
Ｂ　何色もの透明度の高いペンキを多数回塗り重ねて薄い被膜の層を形成
し，
Ｃ　光の屈折，反射を惹起させて見る者の視覚に錯覚を起こさせる描画法にて遠近法及び陰影法に基づく描画を行うことを特徴とする壁画でＤ　構成される美術館の構築方法。
イ　本件発明２ないし６は，以下のとおりである。
(ア)　本件発明２
前記（本件発明１。以下本件発明３ないし６も同じ。）描画を現場において直接壁面等に対して行なうクレーム１記載の美術館の構築方法。
(イ)　本件発明３
前記描画を予め壁構成用パネルに対して行ない，前記パネルを壁材として利用することを特徴とするクレーム１記載の美術館の構築方法。
(ウ)　本件発明４
前記描画において額縁を表現するクレーム１，２又は３記載の美術館の構築方法。
(エ)　本件発明５
前記額縁内に描く絵の一部を前記額縁の上に表現するクレーム４記載の美術館の構築方法。
(オ)　本件発明６
前記描画において歴史的建築物や彫刻を表現するクレーム１，２又は３記載の美術館の構築方法。
(3)　被告の行為
被告は，平成１４年４月４日以降，長野県北佐久郡軽井沢町旧軽井沢８０９において，「旧軽井沢森ノ美術館」という名称の美術館（以下「被告美術館」という。）を開設している。
被告美術館においては，以下のとおり，８種の展示コーナーを設けている。
①　魔法の動物園
②　不思議な水族館
③　ジャングル遺跡探検
④　世界名作彫刻コーナー
⑤　世界名作絵画コーナー
⑥　心理錯覚コーナー
⑦　アナモルフォーズ
⑧　トリックＢＯＸ　ゴッホの部屋・鏡の間・エイムズの部屋
(4)　本件発明１の構成要件充足性
被告美術館は，本件発明１の構成要件Ａ，Ｄを充足する。
２争点及び当事者の主張
(1)被告美術館はどのような構造か。
（原告の主張）
被告美術館は，３階からなり，各階展示コーナーのそれぞれにおいて，建物の壁面に代わるものとして，木製パネルを建物躯体壁面に沿って立ちあげて躯体
と一体化させて定着させ，
①　この木製パネルに何色もの透明度の高いペンキを多数回塗り重ねて薄い被膜の層を形成し，光の屈折反射を惹起させて見る者の視覚に錯覚を起こさせる描
画法で遠近法及び陰影法に基づく描画をして，
②　上記の①の方法で描画した木製パネルを壁構成用として用い，③　上記の①の描画法と同様の描画法で絵画の額縁を表現し，④　上記の①の描画法で，額縁内に描く絵の一部を額縁の上にも表現し，⑤　上記の①，②の方法を用いて，描画の対象物として歴史的建築物や彫刻を表現することを特徴とする美術館である。
（被告の反論）
否認する。
被告美術館は，
①　壁面，床面，天井等に，何色もの不透明の壁画用アクリル絵具を使用
し，
②　見る者に視覚の錯覚を起こさせるようだまし絵の描画法に加え，明暗法（陰影法），遠近法，加速遠近法，空気遠近法等の数百年間絵画において慣習的に使用されている慣用的な技法を組み合わせて描画を行うことを特徴とする，③　壁画，パネルで構成される美術館である。
(2)　被告美術館の構築方法は，本件発明１の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件Ｂの充足性
（原告の主張）
被告美術館で描画展示されている絵画は，主として水性アクリル系絵具により描画されている。しかも，それは，単色ではなく，何色もの絵具を塗り重ねる方法によっている。この水性アクリル系絵具は，透明性が高く，また，多数回の塗り重ねで被膜もできる（甲８，甲９）。また，水性アクリル系絵具もペンキの一種である（甲１０）。
よって，被告美術館の構築方法は，構成要件Ｂを充足する。
（被告の反論）


構成要件Ｂには，「何色もの透明度の高いペンキを・・・塗り重ね・・・」と記載されている。これに対して，被告美術館においては，「何色もの水性かつ不透明の壁画用アクリル絵具が使用されている」ので，被告美術館の構築方法は構成要件Ｂを充足しない。
イ　構成要件Ｃの充足性
（原告の主張）
構成要件Ｃには，「光の屈折，反射を惹起させて見る者の視覚に錯覚を起こさせる描画法にて遠近法及び陰影法に基づく描画を行うことを特徴とする」と記載されているが，「光の屈折，反射を惹起させて」の部分は，「視覚上の錯覚を起こさせること」と同義を記載したにすぎず，限定的な意味はない。したがって，視覚上の錯覚を起こさせる描画を行うことによる被告美術館の構築方法は，構成要件Ｃを充足する。
（被告の反論）
構成要件Ｃにおいては，透明度の高いペンキの被膜により，光の屈折，反射を惹起させることによって，視覚上の錯覚を起こさせることが必要となる。これに対して，被告美術館においては，遠近法，明暗，色彩，構図を工夫して，写実的に描くことにより，心理的錯覚を利用して，平面に描いた絵を立体的に見えるようにしており，古今東西で使用されている「だまし絵」ないし「トロンプルイユ」と呼ばれる画法を使用しているのであって，光の透過及び透過した光の反射により，視覚上の錯覚を起こさせるものではないから，被告美術館の構築方法は，構成要件Ｃを充足しない。
(3)　被告美術館の構築方法は，本件発明２ないし６の技術的範囲に属するか。
（原告の主張）
ア　被告美術館では，視覚上の錯覚を起こさせる方法で，壁面に直接描くことにより，美術館を構築している。したがって，被告美術館の構築方法は，本件発明２の構成要件をすべて充足する。
イ　被告美術館では，視覚上の錯覚を起こさせる方法で，壁構成用のパネルを描画のための壁材として用いて，美術館を構築している。したがって，被告美術館の構築方法は，本件発明３の構成要件をすべて充足する。ウ　被告美術館では，視覚上の錯覚を起こさせる方法で，額縁もパネル壁画上に描画することによって美術館を構築している。したがって，被告美術館の構築方法は，本件発明４の構成要件をすべて充足する。
エ　被告美術館では，視覚上の錯覚を起こさせる方法で，額縁上にはみ出して絵画を描くことにより，美術館を構築している。したがって，被告美術館の構築方法は，本件発明５の構成要件をすべて充足する。
オ　被告美術館では，２階部分において，視覚上の錯覚を起こさせる方法で，歴史的彫刻をパネル上の壁画で表現することにより，美術館を構築している。したがって，被告美術館の構築方法は，本件発明６の構成要件をすべて充足する。
（被告の反論）
本件発明２ないし６は，いずれも本件発明１の美術館の構築方法を構成要件の１つにしている。これに対して，被告美術館の構築方法は，本件発明１の構成要件Ｂ及びＣを充足しないから，本件発明２ないし６の構成要件を充足しない。(4)　本件特許に無効理由があるか。
（被告の主張）
ア　新規性の欠如
本件特許の出願日である平成９年２月２８日より前の，平成７年１１月２６日には，いわゆるトリックアートの美術館が既に開館され（乙６），また，海外では，このようなトリックアートの美術品ないし美術館は一般的であった（乙５）。したがって，本件発明には新規性がない。
イ　実施不能
人の手によって描画し，光の反射，屈折を一定とする被膜を作出することは，物理的，光学的に不可能であるから，本件発明は，実施が不可能である。
（原告の反論）
争う。
乙５，乙６に記載された技術は，本件発明と同一ではない。(5)　損害額は幾らか。
（原告の主張）
被告美術館における入場料は１５００円であり，１月当たり少なくとも２万人の来場者が見込まれるから，１月当たりの入場料収入は，少なくとも３０００万円になる。よって，原告は，被告に対し，平成１５年１１月３０日までの期間における，本件特許権侵害による損害賠償請求の一部請求として金５００万円の支払を求める。
（被告の反論）
争う。
第３争点に対する判断
１　本件発明１の構成要件Ｂの充足性について
(1)　構成要件Ｂ
構成要件Ｂには，「何色もの透明度の高いペンキを多数回塗り重ねて」と記載されている。
(2)　被告美術館の構造及び対比
ア　証拠（甲６（写真ｂ－１６），乙１ないし３，５）及び弁論の全趣旨によれば，被告美術館における壁画の描画方法は，以下のとおりであることが認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
被告美術館の壁画は，有限会社オフィス・リー所属のＲにより，市販されているターナー色彩株式会社（以下「ターナー社」という。）製のビッグアートカラー壁画用絵具を使用して描かれたこと，ターナー社のカタログによれば，上記ビッグアートカラー壁画用絵具は，不透明な，水性，アクリル系であること，同カタログには，「下色を覆い隠すチカラの強さで，これまでの不透明絵具の感覚そのままに，ビッグアートが描けます。」と記載されていること，被告美術館の壁画の描画法は，遠近法，色彩，構図を工夫し，心理的錯覚を利用することによって，平面に描いた絵を立体的に見えるようにする方法が用いられたことが認められる。そして，本件全証拠によるも，被告美術館の壁画が，何色もの透明度の高いペンキを多数回塗り重ねて描かれたことを認めることはできない。この点，原告は，水性アクリル系絵具は，透明性が高い性質を有すると主張する。しかし，甲８，９によれば，一般的に，アクリル絵具は，メディウムと混合することによって，透明及び不透明のいずれの被膜を形成することも可能であり，重ね塗りされた下地の絵具を透視できる場合もあれば，透視できない場合もあることが認められる。そうすると，被告美術館の描画に用いられた絵具が透明度の高いものであったとの原告の主張を採用することはできない。イ　以上のとおり，被告美術館の描画に用いられたのは，不透明の水性アクリル系の壁画用絵具であるから，被告美術館の構築方法は，構成要件Ｂを充足しない。
２　本件発明１の構成要件Ｃの充足性について


主文
１　被告は原告に対し、５２万１５４４円及び、うち、(ａ)３７万８３４０円に対する平成１３年１０月２１日から支払済まで年１４．６パーセントの、(ｂ)７万６５６４円に対する本判決確定の日の翌日から支払済まで年５パーセントの、(ｃ)５万円に対する同年１１月２２日から支払済まで年５パーセントの、(ｄ)１万６６４０円に対する同日から支払済まで年６パーセントの各割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、これを２０分し、その１７を原告の、その余を被告の負担とする。
４　この判決第１項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し、３４６万１５０７円及び、うち、(ａ)１３８万７０６６円に対する平成１３年１０月２１日から支払済まで年１４．６パーセントの、(ｂ)１３８万７０６６円に対する本判決確定の日の翌日から支払済まで年５パーセントの、(ｃ)６７万円に対する同年１１月２２日から支払済まで年５パーセントの、(ｄ)１万７３７５円に対する同年９月１１日から支払済まで年６パーセントの各割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が下記１(1)②の雇用関係を前提に、(ａ)後示２(1)①ないし③の歩合給、時間外手当及び研修期間中の賃金等を主張して、これら未払賃金等及びこれと同額の労基法１１４条所定の付加金の支払を求めるとともに、(ｂ)長時間労働等を理由とする後示２(1)④の安全配慮義務違反を主張して、損害賠償を、(ｃ)後示２(1)⑤の経費立替を主張して、不当利得の返還を、それぞれ被告に請求する事案である。
１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実（以下、平成１３年中の日付は、単に月日のみで表示する）
(1)　当事者・関係者等
①　被告は、土木・建築工事業等を目的とする会社であり、いわゆる一般住宅のリフォーム工事の請負を主な業務内容としている（甲１７、乙１３）。②　原告は、７月２５日被告に入社した者で（以下本件入社という）、名古屋支店の営業社員として、各戸を訪問して商談の予約を取り付ける、いわゆるアポインターの業務に従事していたが（以下このような商談の予約をアポイントという）、９月９日被告を退職した（以下本件退職という）。
③　上記②当時、Ａは、被告東海支社の総務課員であり、またＢは、名古屋支店の営業課係長で、一時原告の直属の上司だった。
(2)　原告の健康診断受診
被告は、７月２３日、原告に病院で健康診断を受診させ、原告は、同費用を支払った（受診日につき甲１４、乙１９）。
(3)　原告の研修参加（ただし、下記時間が労働時間に該当するか争いがある）原告は、７月２３日と２４日に、被告の研修（以下本件研修といい、原告が参加した時間を本件研修時間という）に参加した（研修の名称につき甲２７）。
(4)　原告の採用面接
原告は、７月２４日、被告の採用面接（以下本件面接という）を受け、Ａが、被告側担当者として同面接を行なった。
(5)　被告の勤務体制
被告従業員の所定労働時間は、午前１０時始業、午後６時終業、休憩１時間の１日７時間であり、毎週月曜日が、労基法３５条１項所定の法定休日だった。(6)原告の
給与
①　原告を含む被告従業員の給与は、前月末日締切の、毎月２０日支払だった（以下これを当月分の給与と表示する）。
②　原告の固定給には、基本給１３万円（月額。給与手当等の金額につき以下同じ）、営業手当２万円、精勤手当１万円、年齢調整給５万円、住宅手当２万円、通勤手当２万８２９０円があり、そのほか８月分の給与において、入社配属手当１万円が支払われた（甲３２、乙４、２７）。
③　また、原告は、歩合給として、９月分及び１０月分の給与において、賞金の名目でそれぞれ４万５０００円と１万２０００円を受給した。
(7)　原告のアポイント獲得
本件入社後、原告は、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆからアポイントを取り付けた（以下、上記顧客に関する契約をＣ邸分などと略称する）。
２　争点（以下、下記(1)①ないし⑤の請求は、各冒頭掲記の略称で表示する）本件の主な争点は、(ア)原告の歩合給に関する下記(1)①アの合意の成否（歩合給請求及び時間外手当請求の原因）、(イ)原告の時間外労働等の時間数及び、割増賃金等の算定の基礎となる歩合給その他の賃金額（下記(1)②ア、イ。時間外手当請求の原因）、(ウ)本件研修時間が労働時間に該当するか（下記(1)③ア。研修時賃金等請求の原因）、(エ)原告の時間外労働等に関する被告の安全配慮義務違反の成否（下記(1)④ア、イ。慰謝料請求の原因）、(オ)下記(1)⑤の費用支出の有無及びこれと被告の業務命令との因果関係（健康診断費用等請求の原因）である。
(1)　原告の主張
①　歩合給請求
ア　被告における歩合給には、オーダー費、新人賞、キャンペーン、達成給、Ｅテックス賞があり、原告は、７月２４日、本件面接時にＡから、上記歩合給は概算で売上額の１割になる旨の説明を受けて、これを了承し、原・被告間にその旨の口頭の合意が成立した（以下本件合意という）。
イ　その後、原告は、前示１(7)のアポイント４件を獲得したところ、これらに基づく被告の売上額（税抜額）は、合計８３３万３３３２円であるから、原告の歩合給は、１割相当額の８３万３３３３円であるが、前示１(6)③の合計５万７０００円を除く７７万６３３３円の支払がない。
ウ　なお、本件入社当時、被告には就業規則や賃金規程が存在せず、従業員に周知もされていなかったから、歩合給を含む賃金に関する契約内容は、乙７等の被告の内部書面により決まるものではなく、本件面接時に交わされた本件合意によって決定されるべきである。
②　時間外手当請求


（以下、(ａ)労基法３２条１、２項所定の法定労働時間外の労働及び同法３５条１項所定の法定休日の労働並びに同法３７条３項所定の深夜早朝時間帯の労働を、それぞれ時間外労働、休日労働及び深夜労働といい、一括して法定割増労働という。そして、(ｂ)同法３２条所定の法定労働時間内における所定労働時間外の労働を法定内超過勤務といい、法定割増労働と一括して、単に時間外労働等という。また、(ｃ)同法３７条１項、３項所定の割増賃金ないし、これと法定割増労働に対し支払われるべき通常の賃金とを一括していずれも法定割増賃金といい、更に法定内超過勤務賃金と一括して、単に割増賃金等という。そのほか、(ｄ)これらの算定の基礎となる賃金を単に基礎賃金といい、(ｅ)固定給及び歩合給を基礎として算定される割増賃金等を、それぞ
れ固定給に基づく割増賃金等とか、歩合給に基づく割増賃金等などという）ア　原告は、別紙１記載のとおり、７月２３日から９月９日までに合計４５７時間５０分勤務したが、うち、(ａ)法定内超過勤務が３０時間、(ｂ)時間外労働が１５３時間５０分（１日８時間を超過する分が１４９時間５０分、１週４０時間を超過する分が４時間）、(ｃ)休日労働が４７時間あり、また、(ｄ)上記(ｂ)(ｃ)のうち１７時間５０分が深夜労働だった。
イ　他方、(ア)原告の所定労働時間は年間１９５３時間で、基礎賃金中、固定給は２５万２８０６円であり、これらを基礎に、労基法３７条、同法施行規則１９条、２０条、労働基準法３７条の時間外及び休日の割増賃金にかかる率の昀低限度を定める政令（以下割増率令という）に従って算定した固定給に基づく割増賃金等は、別紙１記載のとおり４６万３９８３円で、(イ)前示①イの歩合給８３万３３３３円に基づく割増賃金等は、別紙１記載のとおり１２万３５２９円で、合計５８万７５１２円が未払である。
ウ　なお、(ア)労働基準監督署の指導票が、原告の労働時間を１日１２時間３０分程度と推定しているのは過少である。原告は、(ａ)午後１０時過ぎまで業務に従事して、午後１１時過ぎに帰社したり、(ｂ)オーダー日には、午後１１時３０分頃までかけて、翌朝一番提出の書類を作成したりしたほか、(ｃ)セールストークの暗唱や出張準備等のために午前７時４５分からの早出を強いられている。そのほか、同票は、(イ)８月６日の休日出勤を見落としているし、(ウ)本件研修中の７月２３日の休日労働も考慮さるべきである。
③　研修時賃金等請求
ア　原告は、前示１(3)のとおり、７月２３日、２４日と本件研修を受けたが、これは労働時間に該当するところ、各研修時間は１３．５時間と７時間で、相当する賃金２万１７４２円が未払である。
イ　また、原告は、上記２３日分の交通費に１４８０円を要したが、被告から支払がない。なお、原告は、交通費の請求締切日を知らされておらず、実費である以上、当然に原告に支払われるべきである。
④　慰謝料請求
ア　一般に、使用者には、労働者の労働時間、労働状況、健康状態等を把握し、その健康を害しないようにすべき安全配慮義務があるにもかかわらず、被告は、原告に前示②のような長時間労働を強いており、原告は、過労で８月１０日救急車で病院に運び込まれ、３日間治療を受け、以後も精神的肉体的苦痛を被り続けて、結局退職を余儀なくされた。
イ　原告の時間外労働等は、労働基準監督署の指導にかかる法定時間外労働だけでも１日４時間３０分程度、１か月１１０時間以上になり、いわゆる過労死労災認定基準で、過労死と業務の関連性が強いとされる限度を超えているが、実際には、原告は、前示②アのとおり、それをはるかに超える異常な長時間労働を強いられ、睡眠時間が十分確保できず、疲労が蓄積していたのであって、被告の安全配慮義務違反は明らかである。
ウ　以上による原告の精神的苦痛の慰謝料は、６７万円を下らない。
⑤　健康診断費用等請求
ア　７月２３日、被告は、前示１(2)のとおり原告に健康診断を受診させ、原告は、同費用２９００円を支払ったが、これは、使用者である被告が負担すべきものである。
イ　８月４日原告が営業中、充電不足で携帯電話が切れたところ、Ｂは、大変な怒りようで、仕事に差し支えるとして、新しい携帯電話を買うよう原告に強要し、原告は、購入費用５９４０円を支払った。
ウ　原告は、８月１８日、９月９日と深夜まで勤務に従事させられたため、当時自宅のあった岡崎市まで行く昀終電車の発車時刻に間に合わなくなり、やむを得ずサウナに宿泊して、宿泊費７８００円を支払った。
エ　本件退職に当たり、原告は、使用していた作業着を自分で洗濯して返却したところ、被告の担当者からクリーニングに出すように要求され、やむなくクリーニング代７３５円を負担した。
⑥　よって、原告は被告に対し、(ａ)上記①ないし③の未払賃金合計１３８万７０６７円の内金１３８万７０６６円及び支払期日後である１０月２１日以降の賃金の支払確保に関する法律（以下賃確法という）６条１項、同法施行令１条所定の割合の遅延損害金、(ｂ)労基法１１４条による上記(ａ)と同額の付加金及び本判決確定の日の翌日以降の民法所定の割合の遅延損害金、(ｃ)上記④の安全配慮義務違反による損害賠償６７万円及び遅滞後である１１月１２日以降の民法所定の割合の遅延損害金、(ｄ)上記⑤の立替経費にかかる不当利得１万７３７５円及び支払期日後である９月１１日以降の商事法定利率による遅延損害金の各支払を求める。⑦　後示(2)①イのうち、歩合給の支給要件として、リフォーム代金入金時に在職を要するとの主張は争う。
被告主張の入社誓約書は、Ａから、これに拘束されることはないと言われて署名したもので、原告に同書面に沿った契約を結ぶ意思はなかった。また、アポインターの業務内容と関連のない要因で決まる代金の入金日が、退職日前であるか否かを歩合給の支給要件にかからせることは、歩合給制度の趣旨と矛盾する不当な扱いであって、公序良俗違反である。
(2)　被告の主張
①　歩合給請求について


ア　前示(1)①アの本件合意は否認する。被告に、歩合給という個別の支給項目はなく、これが契約額の１割に相当するなどという取決めも存在しないのであって、Ａが原告主張のような説明をすることはあり得ない。
イ　同イのうち、原告によるアポイント取付は認めるが、その全部が歩合給算定の基礎に入ることは否認し、計算は争い、同ウの主張も争う。なお、被告の歩合給には、オーダー賞、新人賞、キャンペーン、達成給などがあるが、前示１(6)③の原告の歩合給は、９月分がＣ邸分及びＤ邸分のオーダー賞と新人賞、１０月分がＥ邸分のオーダー賞である。
他方、キャンペーンと達成給については、(ａ)そもそも原告は、支給基準を満たしていないし、また、(ｂ)これらは、営業活動にかかるリフォーム代金の入金日に営業社員が在職していることを要件として支給されるもので、原告も入社誓約書（乙１）によって、その旨合意しているところ、原告は、各契約代金の入金時に退職していたから、受給資格がない。
更に、一応Ｅテックス賞の対象となり得るＦ邸分は、工事請負後の９月１２日、同人から解約されたため、結局同賞の対象にならなかった。
②　時間外手当請求について
（以下、前示１(6)①の締切日に基づく賃金締切期間である毎月１日から末日までの労働時間を、当月分の労働時間として表示する）
ア　前示(1)②アのうち、原告に時間外労働等があったことは認めるが、時間数は争い、同イの計算も争う。
原告の時間外労働等の状況は、労働基準監督署の指導票のとおりであり、別紙２に記載のように、平均して、(ａ)法定内超過勤務が１日１時間程度、(ｂ)１日８時間を超過する時間外労働が１日４時間３０分程度であり、そのほか、(ｃ)１週６日就労した場合には、労働時間が１週４０時間を超過する部分も時間外労働に当たるが、原告は、法定休日以外に８月７日、８日、１１日、１２日、１４ないし１７日、３１日にも欠勤ないし夏季休暇等を取っている。また、(ｄ)８月２０日の休日労働は認めるが、８月６日の法定休日は、９月４日に振り替えられており、同日は休日労働に当たらないし、(ｅ)原告に深夜労働をさせた事実もない。仮に、原告が上記の程度を超えて事務等をしたとしても、業務上の命令に基づくものではなく、必要性もないから、労働時間に該当しない。イ　同ウ(ア)(イ)は、上記アのとおり否認ないし争う。また、同(ウ)のうち、原告の本件研修参加は認めるが、下記③アのとおり、本件研修時間は、労働時間に該当しないから、休日労働にも当たらない。
③　研修時賃金等請求について
ア　前示(1)③アのうち、原告の本件研修参加は認めるが、賃金請求権の発生は争う。同研修の実質は、任意参加の説明会であり、入社書類等の記載の説明や今後の業務内容を体験してもらうといったものであって、労働時間には該当しないし、あらかじめ原告にも、その旨伝えている。
イ　上記アのとおりであり、被告に前示(1)③イの交通費の支払義務はない。また、原告は、締切日（翌月５日）前に適切な領収書で請求をしていない。
④　慰謝料請求について
ア　前示(1)④アのうち、被告が安全配慮義務を負うこと、原告の８月１０日の病院受診、同月１１日、１２日の欠勤及び本件退職は認めるが、被告が長時間労働を強いたためであるとの主張は争う。
イ　同イのうち、原告の時間外労働等が１か月１１０時間以上になることは否認し、安全配慮義務違反の成立は争い、同ウの主張も争う。前示②ア(ｃ)のとおり、原告は、８月７日以降、相当日数の特別休暇や夏季休暇等を取得しており、残業が１か月以上続く場合を想定して、安全配慮義務違反を論ずるのは失当である。
⑤　健康診断費用等請求について
ア　前示(1)⑤アのうち、原告の健康診断受診は認め、被告の費用支払義務は争う。被告は、同費用等に充てるため入社配属手当を支給している。イ　同イのうち、携帯電話購入は不知。Ｂが購入を強制した事実はなく、原告の請求は認められない。
ウ　同ウの事実は不知。仮に、サウナ宿泊の事実があったとしても、業務上の必要性はなく、被告が費用を負担すべき筋合いのものではない。エ　同ウの事実も不知。原告が返却しようとした作業着は、周囲に悪臭が漂うようなものであり、仮に被告の担当者がクリーニングを求めたとしても、社会通念上相当なものであって、費用償還の義務はない。
第３　争点に対する判断
１　歩合給請求について
(1)　まず、本件合意の成否を検討するに、原告は、前示第２の２(1)①アのとおり、７月２４日の本件面接時にＡから、歩合給は概算で売上額の１割になるとの説明を受け、これを了承して本件合意が成立した旨を主張しており、原告本人の供述中には同主張に沿う部分がある。
しかしながら、(ａ)本件合意の成立を裏付ける客観的証拠は存在しないうえ、(ｂ)原告は、本訴当初は、要旨、７月２５日午前８時４０分頃、名古屋支店のＧ支店長に手当の詳細を尋ねたところ、同支店の女性事務員Ｈから、「手当は売上の１割程度」と言われた旨を主張していたのに（平成１４年７月２６日付原告準備書面２頁）、その後、合意の日時、相手方等を変更して、７月２４日Ａとの間で本件合意が成立したと主張しているのであって（平成１４年９月１３日付原告準備書面３、４頁）、一貫性を欠くというべきである。
また、甲６、乙７、８、１０、２２、２４、証人Ｉの証言によれば、(ｃ)被告には、オーダー賞、新人賞、キャンペーン、達成給など歩合給の性質を有する個別の諸手当はあるが、「歩合給」名目の単一の手当は存在せず、原告主張の本件合意の内容は、歩合給の上記実態に合致しないと認められるところ、(ｄ)これに対し、本件面接を担当したＡは、名古屋支店の上位の東海支社の総務課に勤務する入社後１年半程度の従業員にすぎなかったのであって、社内の支給基準と異なる内容の歩合給の支払を、新入社員に約束できるような立場にあったとは認められない（なお、以下でも、判示の都合上、上記(ｃ)の各手当を個々に特定せず、単に歩合給と表示することがある）。


したがって、以上(ａ)ないし(ｄ)の事情に照らし、原告の前示供述は採用できず、Ａが原告主張に沿う説明をしたとか、両者間に本件合意が成立したなどとは容易に認められない。結局、原告の歩合給は、争いのない前示第２の１(6)③の合計５万７０００円のみで、全額支払済というのが妥当である。
(2)　これに対し、原告は、上記甲６及びこれと同時に署名押印した入社誓約書（乙１）や他の書類について、乙１は、本件面接時にＡから、「記載されている事項は、一応書類上だけの建前上のことであって、実際に適用されることは考えていない。この誓約書に拘束されることはない。」等と説明されて署名押印したもので、甲６の記載内容も説明を受けたことはなく、前示歩合給を定めた乙７、８も知らないなどと主張、供述し、更に前示第２の２(1)①ウのとおり主張して、前示(1)(ｃ)認定の被告内の歩合給の存在・実態や、その支給基準の法的効力を争う趣旨を示している。
しかしながら、乙１の内容を検討するため、これを持ち帰って中小企業診断士に見てもらったという原告が（平成１４年９月１３日付原告準備書面３頁）、上記程度の説明で、これに効力がないと考えたなどというのは容易に措信できないし、署名押印した甲６の内容を知らなかったといえないのも当然であって、直ちに原告の上記主張等を採用して前示(1)の認定を左右できない。(3)　なお、被告には、本件合意によるもの以外にも、前示(1)(ｃ)のような歩合給の性質を有する諸手当の存在が認められるが、上記(2)及び前示第２の２(1)①ウのとおり、原告は、上記諸手当の根拠となる被告内部の支給基準の法的効力等を否定しているのであって、同支給基準に従った歩合給の支給を求めるものでないことが明らかであるから、上記諸手当の有無・数額について、前示(1)の認定以上に検討することはしない。
２　時間外手当請求及び研修時賃金等請求について
(1)　原告の時間外労働等の時間数及び内容等（前示第２の２(1)②ア、ウ及び同③の主張について）
①　まず、７月２３日及び２４日の本件研修時間が労働時間に当たるかを検討するに、原告は、本件研修が被告の指揮命令下に行なわれたものであって、本件研修時間が労働時間に該当する旨の主張をしており、甲２７には、これと同趣旨の部分がある。
しかしながら、前示第２の１(1)②のとおり、原告の入社は７月２５日からであって、それ以前に業務内容や就労条件の説明等が行なわれたとしても、直ちに被告の指揮命令に基づく従属的労働に従事したとは認め難いが、原告から本件研修の内容等に関する具体的立証はないし、本件研修の案内文書（甲２７）をみても、参加の強制など格別の事情を認めるだけの記載はない。
したがって、そのほか本件研修時間中の賃金等の未払につき、労働基準監督署から是正勧告や指導がない点も考慮すれば（乙２５、２６）、本件研修時間が労働時間に該当するとは認められず、原告の前示第２の２(1)③アの主張は採用できない。また、同イの交通費の請求も理由がない。
②　以上によれば、本件で割増賃金等の対象となり得るのは、本件研修翌日の７月２５日から本件退職をした９月９日までの期間（以下本件期間という）中の労働だけであるから、以下、同期間の原告の労働時間につき検討する。ア　甲３０、乙１１、２５、２６、３１、証人Ｂ及びＧの各証言、後示採用できない部分を除く甲２４によれば、本件期間は、名古屋支店の立上げ時期で、重点的な営業活動が行なわれたため、営業社員は、長時間の労働に従事しており、午前９時頃の朝礼に備えて、その前から出社し、その後自動車で担当区域に送迎されて営業活動を行ない、大体午後９時３０分頃帰社して、更にチェック式の日報等の整理や、契約受注した場合は工事指示書等の作成等の業務を終了してから退社していたと認められる。
イ　そうすると、以上及び後示ウ、エ認定の事実並びに乙２５、２６、３２によれば、(ａ)原告の拘束時間は、後示ウ以下の場合を除き、平均的に午前８時３０分から午後１０時までの１３時間３０分（１日当たりの時間数。別記しない場合は、関係時間数につき以下同じ）で、(ｂ)同じく平均して、このうち休憩時間１時間を除く１２時間３０分が労働時間に該当する結果、(ｃ)前示第２の１(5)の所定労働時間７時間を超える法定内超過勤務が平均１時間程度、(ｄ)労基法３２条２項所定の８時間の法定労働時間を超える時間外労働が平均４時間３０分程度生じており、更に、(ｅ)法定休日以外に１週６日就労した当該週は、上記(ｄ)の時間外労働を除く労働時間が同法３２条１項所定の１週４０時間を超過する部分も、別途時間外労働
に該当するが、他方、(ｆ
)原告は、法定休日以外に８月７日、８日、１１日、１２日、１４ないし１７日、３１日、９月４日にも欠勤するか夏季休暇等を取っているから、これら欠勤等を含む週の就労は１週５日以下となり、上記(ｄ)の時間外労働を除く労働時間は、１週４０時間以下になると認められる。
したがって、以上に基づき本件期間中の時間外労働等の時間数を算定すると、(ア)法定休日以外に１週６日就労した当該週には、就労第１日目から第５日目までの５日間に、法定内超過勤務が合計５時間、時間外労働が同２２時間３０分発生し、更に就労第６日目の労働時間１２時間３０分が全部時間外労働になると認められるところ、労基法３２条１項所定の１週は、特段の定めのない限り日曜日から土曜日までの暦週をいうと解されるから、本件期間中の７月２８日の土曜日に終わる週を第１週とし、以下９月９日までの毎週を、それぞれ第２週ないし第８週とすると、乙３２によれば、本件期間中、上記計算が当てはまるのは、７月２９日から始まる第２週と、８月１９日からの第５週の２週間であり、結局下記ウ(ａ)の休日労働を除
き、この２週間（就
労日数１２日間、総労働時間１５０時間）に、合計１０時間の法定内超過勤務と、同７０時間の時間外労働をしたと認められる。


他方、(イ)乙３２と下記ウ認定の事実によれば、上記２週間以外の、法定休日を除く１週の就労日が５日以下の期間中の法定休日以外の就労日は、本件期間中に合計１９日間と認められるところ、これら就労日には１日当たり上記(ｃ)(ｄ)の割合の法定内超過勤務及び時間外労働が発生しているから、上記１９日間（総労働時間２３７時間３０分）で、合計１９時間の法定内超過勤務と、同８５時間３０分の時間外労働があったと認められる（なお、上記以外の本件期間中の時間外労働等は、下記ウ以下で検討する）。
ウ　次に、原告の休日労働をみるに、乙２８、３２、後示採用できない部分を除く甲２４によれば、(ａ)原告は、法定休日である８月２０日に午前８時３０分から午後９時３０分まで勤務しており、うち休憩時間１時間を除く１２時間が同日の休日労働に該当すると認められる。
また、(ｂ)原告主張の８月６日の休日労働の有無を検討するに、乙３０、３２には９月４日が同日の振替休日として処理されたような記載があるが、就業規則や原告の事前の同意などの法的根拠に従って、あらかじめ有効に休日が振り替えられたことを認めるだけの証拠はないから、８月６日は依然として法定休日であり、原告の同日の労働は、休日労働に当たるというべきである。そして、同日の労働時間は、上記イ(ｂ)と同様に１２時間３０分と認めるのが相当であり、全時間が休日労働に該当する。
エ　更に、以上イ、ウ以外の時間外労働と深夜労働をみるに、甲２の１・２、後示採用できない部分を除く原告本人尋問の結果によれば、(ａ)８月１８日、原告は、営業終了後迎えの自動車が来ず、帰社が遅れた結果、午後１１時３０分頃退社して、午後１０時から午後１１時３０分まで１時間３０分、前示イ以外の時間外労働をしており、全時間深夜労働にも該当し、(ｂ)本件退職の日である９月９日は、当日受注のＦ邸分の関係書類の作成を終了させねばならず、退職に伴う備品の返還等にも時間を要し、翌日午前零時３０分頃退社したと認められるから、午後１０時から午前零時３０分まで２時間３０分、前示イ以外の時間外労働をし、同時に深夜労働に当たる。
オ　以上イないしエによれば、(一)本件期間中の原告の総労働時間は、前示イ(ア)(イ)、同ウ(ａ)(ｂ)、同エ(ａ)(ｂ)の労働時間数を加算した合計４１６時間となるが、そのうち、(二)法定内超過勤務は、前示イ(ア)(イ)の合計２９時間、(三)時間外労働は、前示イ(ア)(イ)、同エ(ａ)(ｂ)の合計１５９時間３０分、(四)休日労働は、前示ウ(ａ)(ｂ)の合計２４時間３０分であり、(五)深夜労働は、前示エ(ａ)(ｂ)の合計４時間で、全部上記(三)の時間外労働中に生じたと認められる。カ　以上に対し、原告は、前示第２の２(1)②ア、ウのような長時間労働を主張をし、甲２４、３４、原告本人の供述中には、これに沿う部分がある。しかしながら、原告が労働時間を随時記録したとされる甲３４及びこれに基づく甲２４をみるに、(ア)これらは、原告自身が出退勤時に押印して記録した乙３２と異なる出勤状況を記載しており（実際は欠勤した８月３１日に出勤した旨の記載がある。なお、乙３２の押印は、乙３に押捺の印影との対比により原告自身のものと認められる）、作成経過に関する原告の供述もあいまいで、出退勤状況を正確に記録したか疑問の余地があるというべきであるし、(イ)原告自身、１日の労働時間が前示イ(ａ)ないし(ｄ)認定の程度より短かった日もあることを自認しているのであるから（平成１５年５月１２日付同準備書面）、本件期間中の平均的な労働時間は、前示イ認定の程度というのが相当である。したがって、直ちに原告に有利な上記証
拠を採用して、前示認
定を左右することはできない。
反対に、被告は、前示ウ(ｂ)の休日労働や、同エの深夜労働等の発生を争っているが、同主張を認めるだけの証拠はない。
(2)　基礎賃金の額及び割増賃金等の算定（前示第２の２(1)②イの主張について）①　まず、法定割増賃金のうち、固定給に基づく割増賃金につき検討する。ア　労基法３７条、同法施行規則２１条によれば、固定給に基づく法定割増賃金の基礎賃金は、前示第２の１(6)③の固定給のうち、基本給１３万円、営業手当２万円、精勤手当１万円、年齢調整給５万円及び住宅手当２万円の合計２３万円になると認められる（これに対し、上記固定給のうち通勤手当と入社配属手当は、それぞれ労基法３７条４項及び同施行規則２１条４号所定の除外賃金に当たり、基礎賃金に算入されない。他方、乙２７、弁論の全趣旨によれば、上記住宅手当は、実際の住居費の額にかかわらず、一定額を支給する内容のものと認められ、労基法施行規則２１条３号所定の除外賃金に該当しないというべきである）。イ　これに対し、原告の所定労働時間は、前示第２の１(5)のとおり１日７時間であり、また乙２９によれば、本件当時、契約上原告が労働の義務を負わない所定休日が年間９０日間あったと認められるから、年間所定労働時間は、以下のとおり１９２５時間となる。
（365－90）×7＝1,925
ウ　したがって、以上ア、イの基礎賃金及び所定労働時間に基づき、労基法３７条１、３項、同法施行規則１９条１項４号、２０条１項及び割増率令に従って、前示(1)②オ(三)ないし(五)の時間外労働、休日労働及び深夜労働による本件期間中の固定給に基づく法定割増賃金を計算すると、次のとおり、それぞれ２８万５８５７円（円未満切捨。以下同じ）、４万７４２１円及び１４３３円であるから、合計３３万４７１１円となる。


（230,000÷1925／12）×1.25×159.5＝285,857（230,000÷1925／12）×1.35×24.5＝47,421（230,000÷1925／12）×0.25×4＝1,433②　次に、法定割増賃金のうち、歩合給に基づく割増賃金について検討する。ア　前示(1)①判示のとおり、本件期間中に原告の取得できる歩合給は、前示第２の１(6)③の５万７０００円のみであると認められるところ、乙５ないし７によれば、そのうち７月分と８月分の労働によるものが、それぞれ４万２０００円と１万５０００円あり、全額基礎賃金に該当すると認めることができる。イ　そこで、上記歩合給に対応する原告の総労働時間及び法定割増労働の時間数について検討する。
ａ　労基法施行規則１９条１項４号によれば、これらの時間数は、本件の各賃金締切期間である７月分と８月分の労働時間それぞれについて個別に計算すべきものであるところ、前示(1)②イないしエ判示の内容及び乙３２によれば、まず７月中に、原告は、同月２５日から３１日までに合計６日間就労して、前示(1)②イ(ｂ)のとおり１日当たり平均１２時間３０分労働しており、うち平均４時間３０分が時間外労働であるから、上記６日間の就労による７月分の総労働時間は、次のとおり７５時間となり、このうち２７時間が時間外労働だったと認められる（なお、７月中に、これ以外の休日労働や深夜労働は発生していない）。
12.5×6＝75　4.5×6＝27
ｂ　次に、８月分の総労働時間及び法定割増労働の時間数をみるに、前示(1)②イないしエ判示の内容及び乙３２によれば、８月中に、原告は、同月１日から３０日までに合計２０日就労し、うち同月６日と２０日の２日間は、前示(1)②ウ(ａ)(ｂ)の休日労働であって同認定の１２時間と１２時間３０分就労したが、それ以外の１８日間は、１日当たり平均１２時間３０分就労しており、そのうち同月１８日には、更に前示エ(ａ)の１時間３０分の深夜労働に従事していると認められる。したがって、上記２０日間の就労による８月分の総労働時間は、次のとおり２５１時間となる。
12.5×18＋12×1＋(12.5＋1.5)×1＝251また、このうち時間外労働は、(ａ)前示(1)②イ(ア)判示の７月２９日から始まる第２週の昀終就労日である８月４日及び上記休日労働と深夜労働に該当する日及び時間を除く１７日間につき、１日当たり平均４時間３０分であるが、(ｂ)上記８月４日の時間外労働は、１２時間３０分で、ほかに、(ｃ)上記深夜労働中の１時間３０分も時間外労働に当たるから、結局８月分の時間外労働は、次のとおり合計９０時間３０分となる。
4.5×17＋12.5＋1.5＝90.5
そして、(ｃ)休日労働は、上記のとおり前示(1)②ウ(ａ)(ｂ)の合計２４時間３０分であり、(ｄ)深夜労働は、上記のとおり１時間３０分である。ウしたがって、以上ア、イの基礎賃金並びに総労働時間及び法定割増労働の時間数に基づき、労基法３７条１、３項、同法施行規則１９条１項４号、２０条１項及び割増率令に従って、上記ア、イ認定の時間外労働、休日労働及び深夜労働による本件期間中の歩合給に基づく法定割増賃金を計算すると、次のとおり、７月分と８月分が、それぞれ３７８０円と１８８６円であるから、合計５６６６円となる。（42,000÷75)×0.25×27＝3,780（15,000÷251)×(0.25×90.5＋0.35×24.5＋0.25×1.5）＝1,886③　更に、法定内超過勤務賃金の有無及び内容について検討する。ア　まず、同賃金に関する契約上の合意等をみるに、本件当時、被告名古屋支店には、これに関する労働契約上の明示の取決めや、就業規則その他による有効な個別的基準が存在していたと認めるだけの証拠はない。
したがって、法定内超過勤務によって従業員に賃金請求権が発生するか否か及び同賃金請求権の内容については、契約当事者の合理的意思を推測して認定するのが相当であるところ、前示第２の１(5)(6)の所定労働時間や法定休日の内容及び給料額等を考慮すれば、少なくとも営業社員と被告との間には、法定内超過勤務に対しても通常の労働に対するのと同一の賃金を支払う旨の黙示の合意が成立していたと推認するのが適切である。
イ　そして、上記通常の労働に対するのと同一の賃金は、特段の事情がない限り、(ａ)所定内労働に対して支払われる固定給のうちから、労働時間の長短と無関係に支給される諸手当を除外した賃金を基礎賃金として、労基法施行規則１９条１項所定の方法と同一の方法による時間割計算をもって算定するのが相当であるが、(ｂ)歩合給は、上記基礎賃金に入らないというのが、当事者意思の合理的解釈として適切である。
すなわち、労働時間の長短と無関係に支給される諸手当は、法定内超過勤務が認められる場合であっても、増額する合理的根拠がないし、また、歩合給は、獲得した売上額の多寡その他の労働時間とは直接無関係な事項に基づいて支払われるものだからである。
ウ　そこで、本件の場合を検討するに、原告は、前示(1)②オ(二)のとおり本件期間中に合計２９時間の法定内超過勤務をしたと認められる。他方、前示第２の１(6)②③の原告の給与のうち、上記イ(ａ)(ｂ)に従って、法定内超過勤務賃金の算定基礎となるのは、基本給１３万円、営業手当２万円、精勤手当１万円及び年齢調整給５万円の合計２１万円となる。これに対し、住宅手当、通勤手当、入社配属手当及び歩合給は、労働時間の長短と無関係に支給される手当であって、上記基礎賃金には算入されないというのが相当である（なお、前示アのとおり、法定内超過勤務賃金の基礎賃金は、契約ないし当事者の合理的意思解釈等に基づき決定されるものであるから、労基法３７条１、３、４項及び同法施行規則２１条によって定められる通常の労働時間等の賃金と、必ずしも一致するものではない）。


また、上記イ(ａ)の時間割計算の方法としては、労基法施行規則１９条１項４号所定のと同一の方法によるのが相当である。
エ　したがって、上記基礎賃金及び前示①イの所定労働時間に基づき計算した本件期間中の法定内超過勤務賃金は、次のとおり３万７９６３円となる。（210,000÷1925／12）×29＝37,963④　以上によれば、本件で認められる割増賃金等の総額は、前示①ウの３３万４７１１円、同②ウの５６６６円、及び同③エの３万７９６３円を合計した３７万８３４０円となり、被告には、原告に対し、同額及び、これに対する、原告申立のとおり昀終の給与である１０月分の給与の支払期日の翌日である１０月２１日から支払済まで賃確法６条１項、同法施行令１条所定の年１４．６パーセントの割合の遅延損害金の支払義務があることとなる。
⑤　また、(ア)前示①ウの３３万４７１１円及び、(イ)同②ウの５６６６円のうち、労基法３７条所定の割増賃金（前示第２の２(1)②冒頭(ｃ)掲記の法定割増労働に対し支払われるべき通常の賃金を含まないもの。この項で以下同じ）の未払については、労基法１１４条により、これと同額の付加金の支払を命ずるのが相当であるが、(ａ)前示①ウで判示したところによれば、上記(ア)のうち、労基法３７条所定の割増賃金は、以下のとおり計算される、同条１項所定の時間外労働割増賃金５万７１７１円及び休日労働割増賃金１万２２９４円と、同条３項所定の深夜労働割増賃金である前示①ウの１４３３円との合計７万０８９８円であり、(ｂ)上記(イ)の５６６６円は、前示②ウ判示のとおり全額同法３７条１、３項所定の割増賃金である。
（230,000÷1925／12）×0.25×159.5＝57,171（230,000÷1925／12）×0.35×24.5＝12,294したがって、被告には、上記(ａ)(ｂ)の合計７万６５６４円及びこれに対する本判決確定の日の翌日以降の民法所定の割合の遅延損害金の支払義務がある。
３　慰謝料請求について
(1)　前示２(1)②認定の事実、甲２の１・２、５、３３の１ないし３、前後示採用できない部分を除く原告本人尋問の結果によれば、原告は、前示２(1)②アないしオのような長時間労働に従事したことを一因として体調を崩し、８月１０日病院で診察治療を受け、その後同月１１日、１２日と欠勤して自宅療養するとともに、医師の治療も受けたが、これら診察治療費に対し、労働基準監督署が労災保険法上の療養補償給付の支給を決定しているのが認められる。
(2)　以上の事実によれば、本件では、被告には、従業員である原告の健康を害しないように配慮すべき安全配慮義務の違反があるというのが相当であるところ、これに対する慰謝料は、５万円をもって適切と認められる。(3)　そして、同損害賠償の遅延損害金につき検討するに、原告は、本訴提起前の１０月１２日、被告を相手方として本訴の慰謝料請求と同趣旨の調停を申し立てたが不調に終わった事実は、当裁判所に顕著であるから、原告申立のとおり、被告には、民事調停法１９条に基づく調停申立による付遅滞の効力の発生後であるのが明らかな１１月２２日（本訴提起の日の翌日に当たる）以降の民法所定の年５パーセントの割合による遅延損害金の支払義務がある。
(4)　以上に対し、原告は、(ａ)前示第２の２(1)④イのとおり、被告の安全配慮義務違反の程度が極めて高度であって、原告に過労死の危険があった旨や、(ｂ)上司のＢから、「やきを入れる。」等々と罵倒されて、精神的損害を被った旨も主張して、相当額の損害賠償を請求しており、甲３、原告本人の供述中には、これに沿うような部分がある。
しかしながら、前示２(1)②オの認定を超える長時間労働の主張は、同カ判示のとおり採用できないし、上記(1)の欠勤後、原告は、前示(1)②イ(ｆ)のとおり、法定休日以外に相当日数の休暇も取っているのであるから、原告の健康状態が上記(ａ)の主張の程度にまで悪化していたとは認められない。また、上記(ｂ)は、反対趣旨の証人Ｂの証言に照らし採用できず、他に前示認定を左右する証拠はない。
４　健康診断費用等請求について
(1)　まず、前示第２の２(1)⑤アないしウの主張について検討する。①　前示第２の１(2)の事実、前示２(1)②エ認定の事実、甲２の１・２、１４、乙１９、証人Ｂの証言、前示採用できない部分を除く原告本人尋問の結果によれば、(ａ)本件入社に際し、被告は、７月２３日、原告に健康診断を受診させ、原告は、同費用２９００円を支払った、(ｂ)８月４日、原告が、単独でアポインターとして担当区域で営業活動中、私物である原告の携帯電話が通話不通になったため、上司のＢは、仕事に差し支えるとして、新しい携帯電話を買うよう原告に指示し、原告は、購入費用５９４０円を支払った、(ｃ)原告は、前示２(1)②エのとおり、８月１８日、９月９日と深夜まで勤務に従事した結果、当時自宅のあった岡崎市まで帰宅する昀終電車の発車時刻に間に合わなくなり、やむを得ずサウナに宿泊して、２泊
で宿泊費７８００円を支
払った、以上の事実が認められる。
②　以上認定の事実によれば、被告は、法律上の原因なく、自己の営業に必要な上記①(ａ)ないし(ｃ)の各費用を原告に立て替えさせたものであって、原告の損失において、これら合計１万６６４０円相当の利益を利得したと認めるのが妥当であるから、これを原告に返還すべきであり、同額及びこれに対する前示３(3)判示と同様に１１月２２日以降の商事法定利率による遅延損害金の支払義務があるといわねばならない（なお、被告が主張する入社配属手当は、直ちに上記健康診断費用に対する支払とは認め難い）。


主文
１　被告株式会社講談社は，原告に対し，金２００万円及びこれに対する平成１３年４月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告株式会社講談社は，原告に対し，別紙１記載の謝罪広告を，同社発行の週刊誌「週刊現代」に，別紙１記載の条件にて１回掲載せよ。３　原告の被告株式会社講談社に対するその余の請求及び原告の被告Ａに対する請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，原告に生じた費用の１０分の１と被告株式会社講談社に生じた費用の５分の１を被告株式会社講談社の負担とし，原告及び被告株式会社講談社に生じたその余の費用と被告Ａに生じた費用を原告の負担とする。５　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，連帯して，金１０００万円及びこれに対する平成１３年４月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告に対し，週刊誌「週刊現代」に別紙２の謝罪文を掲載して広告せよ。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
５　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，医師である原告が，主に被告Ａの談話形式で構成された平成１３年４月９日発売の「週刊現代」（平成１３年４月２１日号　以下「本誌」という。）の「『ボクはこれで死にかけた・・・』Ａ『球界のクスリ漬け選手を告発する！』」との見出しの下に掲載された記事（別紙３　以下「本件記事」という。）のうち，別紙４記載の記事部分（以下「本件記事部分」という。）により，原告の名誉が毀損されたとして，本誌を発行する被告株式会社講談社（以下「被告講談社」という。）及び本件記事に引用された発言を被告講談社の取材に対して行った被告Ａに対し，共同不法行為に基づく損害賠償として，金１０００万円及びこれに対する不法行為の日である平成１３年４月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払い並びに別紙２記載の謝罪広告の掲載をそれぞれ求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠を掲記した部分以外の事実は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は，昭和５９年３月兵庫医科大学卒業後，同大学整形外科等を経て，平成１０年２月から平成１３年１０月まで，中日ドラゴンズチームドクターであった医師である（甲４，２５）。
イ　被告講談社は，雑誌及び書籍の出版等を目的とする株式会社であり，週刊誌「週刊現代」を定期的に発刊している。
ウ　被告Ａは，横浜高校卒業後，ロッテ球団に入団し，その後，平成８年には，中日球団に移籍して打者として活躍し，平成１２年に引退した元プロ野球選手である。
(2)　被告講談社は，平成１３年４月１日，被告Ａの自宅近くのレストランにおいて，同人に対して取材し（以下「本件取材」という。），そこでの被告Ａの発言内容を基に，平成１３年４月９日発売の「週刊現代」平成１３年４月２１日号（本誌）において，別紙３のとおり，被告Ａの談話形式をとった本件記事を掲載した。
２　争点
(1)　被告講談社の原告に対する名誉毀損の成否
ア　本件記事が原告の名誉を毀損するものであるか。
（原告の主張）
(ア)　本件記事部分は，中日球団のチーム・アドバイザーである医師のＳという４０代の女性が，選手らに対し，ステロイド系の注射薬を頻繁に使用し，それが原因で選手に身体的異常が発生している旨の事実を摘示すると共に，見出しにおいて「ボクはこれで死にかけた・・・」と強調することにより，本文記事と相まって，上記Ｓなる女性がステロイド系の注射薬を使用したことにより，被告Ａの生命・身体に重大な危険を与えたとの事実を摘示するものである。(イ)　本件記事において摘示される「Ｓ」なる人物が原告を指すことは，中日球団のみならず他球団関係者，原告の所属する医学界及び原告の知人，友人には顕著である。
(ウ)　よって，本件記事により原告の名誉は著しく毀損された。
（被告講談社の主張）
(ア)　本件記事は，原告のステロイド系薬剤を使用した施術のみを問題としてこれを告発したものではなく，ステロイド系筋肉増強剤の服用を含めて，被告Ａの行ってきたステロイド系の薬剤に浸ったプロ野球生活を例にとって，プロ野球界において選手たちが薬漬けになっている実情を取り上げたものであり，原告の行為によって，選手としての被告Ａが死にそうになった，すなわち，同被告の生命・身体に重大な危険を与えたということを記載し伝達したものではない。確かに，本件記事には，被告Ａが「静脈血栓症」に罹患して生命・身体が危殆に瀕した旨の記述箇所が存する（甲１本文３４頁３段１行ないし４段７行）。しかし，当該記事の前には，被告Ａが自らステロイド系の筋肉増強剤を服用していた旨を摘示し，「静脈血栓症」についても，「こちらは筋肉増強剤の副作用と思われます。」として，ステロイド系筋肉増強剤の服用により生命に危険を生ぜしめる疾病に罹患してしまった事実を読者に伝達しているのであり，原告の施術によって被告Ａの生命に危険が生じるような事態が生起した事実は，本件記事のどこにも書かれていない。
原告の施術に関しては，むくみ，肥満などの症状が生じた疑いがあるということを記載しているに過ぎないのであり，原告の治療行為によって被告Ａが死にかけたなどということは，本件記事中のどこにも書かれていない。(イ)　本文内容を要約して紹介した見出しに付せられた「ボクはこれで死にかけた・・・」という副題も，本文中で明示されているとおり，ステロイド系の筋肉増強剤を常用するという被告Ａの生活が，生命の危険を生み出したものであることを読者に誤解を生じることなく伝達している。
(ウ)　以上により，本件記事が原告の施術によって被告Ａの生命に危険が生じるような内容の記事であることは否認し争う。
ただし，本件記事において，原告が被告Ａに対して，頻繁にステロイド系の薬剤を注射したこと及びこれによって被告Ａの身体にむくみや肥満の症状が発生したという事実を摘示したことが，原告の社会的評価に触れるものであることは争わない。
イ　本件記事が公共の利害に関する事項について，専ら公共の利益を図る目的をもって企画され公表されたものであるか。