主　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が，山梨県ゴルフ場等造成事業の適正化に関する条例に基づき，平成５年９月６日付不同意通知書をもって控訴人に対してした，別紙事業目録記載のゴルフ場造成事業について同意をしないとした処分を取り消す。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要（略記等は，原判決に従う。）
１　本件は，控訴人が，山梨県αにおいて別紙事業目録記載のゴルフ場造成事業を計画し，山梨県ゴルフ場等造成事業の適正化に関する条例４条１項に基づく事前協議を求めたのに対し，被控訴人がした，同事業についての不同意処分（本件不同意処分）の取消しが求められた事案である。
原審は，条例及びこれによる規制が憲法に違反しておらず，被控訴人の処分につき権限の濫用も認められないとして，控訴人の請求を棄却した。２　当裁判所は，本件処分が抗告訴訟の対象となり，処分につき権限の濫用があると認め，控訴人の請求を認容すべきものと判断した。
３　前提事実，争点，争点についての当事者の主張は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」欄一から三まで（原判決３頁末行から同２４頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。（１）原判決５頁６行目の「その他の諸点について調査・検討のうえ、」を「，防災及び事業主の施工能力等の諸点について十分調査・検討のうえ，」に改める。（２）同１４頁１０行目の「（一）」を削る。
（３）同１５頁１０行員から同１６頁２行目までを削る。４　争点１（条例の憲法違反）に関する控訴人の当審における補充主張（１）条例により財産権の内容，行使を規制するには，法律による規制以上に緻密さ，厳格さが要求され，規制の基準とその手続があらかじめ明示され，規制を受ける者が，規制に適合するか否かを予測し得る内容でなければならない。（２）条例６条１項各号の勘案事項は，いずれも主として精神的，抽象的なものであって，控訴人が有する経済活動の自由を公権的に規制する基準たり得ない。このような勘案事項を根拠として，控訴人の財産権を規制し，控訴人の経済活動を制限することは，憲法２２条及び２９条に違反する。
５　争点２（裁量権の濫用等）に関する被控訴人の当審における主張
（１）新主張
ア　本件ゴルフ
コースが造成される尾根の北側直下にβ集落があり，同尾根から４つの沢がβ集落に達し，土石流の繰り返しにより発達してきた土砂の堆積地形がその近辺に分布している。本件ゴルフ場が造成されると，農薬等の化学物質を含むゴルフ場からの表流水及び地下水が上記沢を伝わってβ集落に出るとともに，土石流がβ集落を襲う危険がある。本件ゴルフ場予定地のうち昀も広い範囲を占める沢の流域は，標高差が約３４６ｍある急峻地であり，荒川との合流点で著しく狭いのに対し，その上流に行くに従って広くなっている。上流域でゴルフ場造成による人工改変が行われることによって，土石流が発生して，荒川との合流点に集中し，荒川を一時的に堰き止めて天然ダムを形成したり，それが決壊することによる洪水を引き起こしたりするおそれがあり，平瀬浄水場沈砂池施設を埋没させるなどして平瀬浄水場の浄水機能を停止させる危険性がある。
イ　したがって，被控訴人が，「千代田湖西側一帯の水資源の保全に配慮する必要があること」を勘案して本件不同意処分をしたことは，適法である。
（２）補充主張
ア　控訴人は，平成４年１１月，１１番ホール及び１２番ホールを取水口より下流に移動する設計変更をしたが，次のとおり，なお，千代田湖西側一帯の水資源の保全に配慮する必要がある。
（ア）控訴人の上記設計変更後も，取水口の上部に本件ゴルフ場のパター練習グリーンがあり，同練習グリーンに散布される農薬は，表流水，地下水とともに沢を下り，取水口に直接流入する可能性がある。
（イ）変更後の１１番ホール及び１２番ホールに散布された農薬を含む水が地下に浸透した場合，その後どのような流れ方をして，取水口にどのような影響をもたらすか不明で，水汚染の危惧が依然払拭しきれない。
（ウ）本件ゴルフ場全体に散布された高濃度の農薬が空中を飛んで近接する平瀬浄水場の水に混入するおそれがある。
イ　本件事業については甲府市民が推進派と反対派とに二分されるほどの状況にあり，そのため，甲府市長の意見がゴルフ場建設に消極的なものとなった。これに対し，牧丘カントリークラブ造成事業についての牧丘町長の意見は，町の活性化のため行政，住民が一体となって推進に取り組んでいるとし，ゴルフ場建設に積極的なものであった。また，本件ゴルフ場の予定地の直下に平瀬浄水場があるのに対し，牧丘カントリークラブについては，周辺に浄水場はなく，住民の飲料水に関わりがなかった。したがって，牧丘カントリークラブ造成事業について同意した被控訴人の判断は，正当である。
６　５に対する控訴人の反論
（１）新主張について
ア　控訴人は，次のとおり，給排水施設及び防災施設を設ける計画であり，本件ゴルフ場の造成により，被控訴人主張の災害ないし水道資源の汚染が生じるおそれはない。被控訴人が依拠するＡ教授の見解は，地質調査を経たものではないし，本件ゴルフ場予定地周辺について土石流，斜面崩壊の危険性がほとんどないとする北部振興対策研究協議会ワーキンググループの調査報告書にも反するほか，控訴人が上記給排水施設及び防災施設を設けることを何ら考慮しておらず，合理的根拠を欠く。
（ア）コース上の表流水，浸透水は，有孔管に吸収されて排水路に導水される。特に，β集落側に流出する沢水は，堰堤で堰き止められ，集水口から排水管を通じて帯那川に放流される。したがって，コース上の表流水及び地下浸透水が沢を下ってβ集落の環境を汚染するおそれはない。


（イ）地形の人工改変が予定される箇所のうち，崩落の可能性がある盛土部分を中心に，条例の設計基準に従った流出土砂を防ぐ砂防ダムの設置が予定されている。この砂防ダムは，改変された部分から流出する昀大土砂量を堰き止めてもなお余裕があり，ダムより下に土石流が発生しないように設計されている。イ　Ａ教授の見解を前提として，牧丘カントリークラブのゴルフ場造成事業計画と，本件ゴルフ場のそれとを比較すると，牧丘カントリークラブの方が地形的，地質的に地滑り等斜面崩壊の危険性が遙かに高く，また，牧丘カントリークラブの災害防止計画は，本件ゴルフ場のそれより不十分なもので，人工改変による斜面崩壊，土石流災害発生の可能性がより一層高い。したがって，牧丘カントリークラブが同意を受けるのであれば，本件事業も，同意されるべきである。本件不同意処分は，牧丘カントリークラブ造成計画との比較において，著しく合理性を欠く。
（２）補充主張について
練習グリーンの表流水，表層浸透水は，グリーン上に設置する循環撒水施設により収集され，流出することはない。また，控訴人が行った弾性波探査結果により，同グリーンからの地下浸透水が取水口方向に流下する可能性は否定されている。農薬の空中飛散による汚染は，固定した気流や風向きの下で極めて高濃度の農薬
が使用されなければ生じない
とされている。本件においては，気流や風向きについて何ら主張立証されていないし，控訴人が高濃度の農薬を使用する予定もない。農薬の使用による問題が多少でもあるのであれば，本件ゴルフ場に農薬を使用しない旨の協定を結ぶことも可能である。
第３　当裁判所の判断
１　処分性について
当裁判所も，被控訴人が控訴人にした，ゴルフ場造成事業について同意しない旨の通知は行政処分に当たると判断する。その理由は，原判決の事実及び理由の「第三　当裁判所の判断」欄一（原判決２４頁７行目から同２５頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点１（条例の違憲）について
当裁判所も，控訴人の当審における主張を考慮しても，条例による規制は憲法１３条，２２条，２９条及び３１条に違反するものでないと判断する。その理由は，原判決の事実及び理由の「第三　当裁判所の判断」欄二（原判決２５頁６行目から同３０頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。但し，原判決２９頁９行目から同３０頁４行目までを次のとおり改める。「また，憲法３１条の定める適正手続の保障が行政手続に及ぶと解する余地があるとしても，上記のとおり，条例による規制の基準が不明確であるとはいえないし前記前提事実２に認定の事実に照らしても，条例による事前協議の手続が適正手続の保障に反するほど不明確であるとはいえないから，条例が憲法３１条に違反するということはできない。」
３　争点２（本件不同意処分についての裁量権の逸脱又は濫用）について（１）被控訴人は，前記（原判決１３頁）のとおり，「県民意識や時代の要請にあった土地利用の在り方を考える必要があること」「諸事情を十分勘案した甲府市の総合的な判断を尊重すべきこと」「千代田湖西側一帯の水資源の保全に配慮する必要があること」の３点を理由に掲げて本件不同意処分をした。しかしながら，処分理由のうち，「県民意識」及び「時代の要請にあった土地利用の在り方」は，その法的意味を理解し難い上，被控訴人が処分をするに当たって勘案すべき事項を定めた条例６条１項の明文を無視するもので，およそ理由とする余地はなく，本件不同意処分は，上記理由によるのであれば，その９か月後の平成６年６月１０日，被控訴人が牧丘カントリークラブのゴルフ場造成事業（事業面積約１００万㎡，１８ホール）について条例４条に基づく同意をした（甲
６７の１，乙２９の２）こととも整合しない恣意的なものとのそしりを免れない。次に，「諸事情を十分勘案した甲府市の総合的な判断を尊重すべきこと」を処分理由とする部分についてみるに，被控訴人がした条例５条に基づく意見聴取に対し，甲府市長は，平成５年７月，前記（原判決１２頁４行目から同１３頁５行目まで）のとおり，結論として，甲府市としては，判断に苦慮するものであり，これらの諸事情を十分勘案し，かつ県市一体となって新たな地域振興対策に積極的に取り組むことを前提として本事業の転換を図るべく指導され，適切なご審議をお願い致します。」との意見を述べている。このような意見書は，控訴人の事業の推進に賛同するのか，反対するのか，通常の言語感覚をもってしては到底理解し難い上，甲府市長自身，本件事業に賛成，反対のいずれかの意見を表明したものではないと証言している（原審Ｂ証言）。尤も，上記意見書において「事業の転換」について言及していることをとらえて控訴人の事業の遂行に反対の意向を読みとるべきものとしても（法律に従った行政を標榜する我が国において，不明確な行政庁の意思を推し量る方法を採ることの当否はしばらく措く。），甲府市長の意見書（乙１２）記載の本件事業に対する反対理由は，要旨，事業計画書が提出された昭和６２年以降平成５年までの間に社会，経済状況に著しい変化があったこと，自然環境の保全を訴える世論，県民，市民の声が高まったこと，本件事業に対し，環境保全の立場から反対を主張する有力な市民の声があることであり（乙１２），いずれも抽象的に過ぎ，条例６条１項が勘案すべきものと定める事項に当たらないことが明らかである。そうであれば，甲府市長の意見を賛否不明のものとみるにしても，反対を表明したとみるにしても，甲府市長の意見を本件不同意処分のよりどころとすることは，被控訴人が処分をするにあたって勘案すべき事項を定めた条例６条の規定の明文を無視するものというべきである。また，被控訴人は，「千代田湖西側一帯の水資源の保全に配慮する必要があること」をも，本件不同意処分の理由としており，この事実は，条例６条１項３号に定める「地域住民の生活環境に支障を及ぼさないものであること」を勘案して処分がされたと解することができる。被控訴人は，条例６条１項２号「周辺地域の将来の発展に貢献するもの」かどうかをも勘案して本件不同意
処分がされたと主張するが，処分の理由の記載からは，同条項所定の事柄をも勘案して本件不同意処分がされたと認めることはできない。以上によれば，被控訴人による本件不同意処分は，結局，条例６条１項３号を勘案してされたと解するほかなく，その判断について被控訴人が権限を超え，又はこれを濫用したかどうかにより，違法の判断をすべきものと解せられる。そこで，進んで，この点について，以下に判断する。
（２）控訴人が本件事業計画において，水資源の保全のために講じることとした措
置について


証拠（甲９，１１，１４，１７の１，２，２５，６２の１，２，６３の３，乙３，８，１０，１１，１７の１，２，原審証人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｂの各証言，当審証人Ｆの証言，原審における控訴人代表者尋問の結果）によれば，次の事実が認められる。
ア　控訴人は，昭和６２年，甲府市北部に所在する千代田湖北側のα及びγに跨る山林，原野約１４５万㎡を開発して１８ホールの本件ゴルフ場を造成し，会員制ゴルフクラブを運営することを計画し，同年１２月，甲府市に対し，ゴルフ場造成事業に係る事前協議の申出をし，これに基づき，同市は，昭和６３年１２月，県に対し，ゴルフ場等造成事業に係る事前協議準備書（乙３）を提出した。イ　本件ゴルフ場予定地の西側には一級河川荒川が北から南に蛇行して流れており，荒川には，同予定地の西側に取水口が設けられ，その下流間近に平瀬浄水場沈砂池及び平瀬浄水場がそれぞれ設置されていた（甲府市内の水道水は，一部地域を除き，平瀬浄水場から給水されていた。）。同予定地の南側には一級河川帯那川が東から西に流れており，平瀬浄水場の下流で荒川と合流していた。控訴人の当初の計画では，取水口の東側約４００から５００ｍの箇所に１１番ホール及び１２番ホールが設置されることとなっていた。
ウ　平成元年１１月に上記事前協議準備書を受理した後，県林務部長は，同年１２月，甲府市長に対し，上記事前協議準備書について，県土地利用調整会議幹事会において出された意見を通知して，控訴人と協議するよう求めた。同意見のうち，水資源の保全に関するものとして，主管の環境保全課，環境衛生課，市町村課から，ゴルフ場予定地直下に甲府市水道水源（荒川，表流水）及び平瀬簡易水道水源（湧水）等重要な施設があり，ゴルフ場からの排水が両水源の水質に影響を及ぼすこと
がないよう水質保全に万全の
措置を講じる必要があるなどの意見が出されていた。そこで，控訴人は，甲府市との協議のもとに，水質保全対策として，１１番ホール及び１２番ホールのグリーンの下に遮水シートを設置して排水を貯留して再利用する環流型の循環撒水施設を設置し，グリーン以外のコースの表流水を有孔管，導水路により取水口の下流に放流する，平瀬簡易水道水源については原因者負担で上水道への切替を行うこととし，甲府市長は，平成２年２月，県林務部長に対し，控訴人との協議結果を文書（乙８）で報告した。
エ　更に，控訴人は，１１番ホール及び１２番ホール自体を東方に移動することとし，同年６月，その旨変更済みのゴルフ場等造成事業事前協議書（乙１０）を甲府市を経由して県に提出し，県は，平成３年３月にこれを受理した。オ　控訴人は，平成４年１１月２５日になって，取水口上部の１０ないし１３番ホールを取水口より南側に移動し，跡地を森林として残すなどの変更をすることとし，平成５年３月，甲府市を経由して，その旨変更済みのゴルフ場等造成事業事前協議書（一部変更）（乙１１）を県に提出した。その際，控訴人は，防災対策を兼ねて，β集落の南側上に位置するコースの表流水及び沢水について，集水口から排水路を通じて帯那川に放流する給排水施設を設置することとした。カ　甲府市水道事業管理者は，同年５月７日，控訴人に対し，上記オのゴルフコースのレイアウト変更により，取水口上流にコースの建設がされなくなったため，荒川からの取水について農薬等の影響はないものと判断すると記載した文書（甲９）を交付した。
キ　控訴人は，同年７月，株式会社山梨地質に依頼して，本件ゴルフ場予定地周辺の地下水の流路を把握するため弾性波探査の方法（地上表面において火薬を爆発させることにより発生する弾性波の伝播速度を測定することにより，地下の岩盤の硬度，断層の状態等を測定する方法）を使用した地質調査を行った。調査結果によると，ゴルフコースの地下には東西に伸びる２本の地下尾根があり，ゴルフコースから浸透した水は，両地下尾根の間の地下谷に沿って東側から西側に流れ，一部の浸透水が，地下尾根を越えて北側に流下するとしても，上記両地下尾根の更に北側にある地下尾根に遮られ，取水口付近に湧出することはあり得ないと判断された（同地質調査の結果によれば，本件ゴルフ場北側に設置される練習グリーンから浸透した水が
更に北側に流下する可能性があるとしても，北側を走る地下谷〔甲第１号証の図一９表示の地下谷③参照〕を通り取水口より下流において荒川に流れ込み，取水口より上流に流れ込む可能性は低いと認められる。）。同地質調査の結果は，間もなく，甲府市及び県の各担当者に提出された。
ク　以上の経過と後記（３）の甲府市水道水源保護問題懇話会の昀終提言書等に基づいて，甲府市長が被控訴人に対し意見書を提出した同年７月当時，甲府市長，甲府市及び県の各担当者らは，本件事業が水資源の保全に与える影響についての技術的問題はほぼ解消されたと認識するに至っていた。


（３）甲府市及び県が行った水資源の保全，防災に関する調査結果について証拠（甲２５，６１，乙４，５，７，１６）によれば，次の事実が認められる。ア　昭和６２年当時，甲府市内にはゴルフ場がなかったものの，その頃県が県北西部の高原地帯に総合保養地域整備法に基づくリゾート地開発の構想を明らかにしたことなどから，同市北部にゴルフ場を造成する計画が民間業者により相次いで持ち上がった。その後，甲府市に対し，同年１２月，控訴人から本件事業の事前協議の申出が，次いで，昭和６３年４月，荒川上流の荒川ダム（能泉湖）北側について昇仙峡金桜カントリー倶楽部からゴルフ場造成事業の事前協議の申出がそれぞれされた。甲府市北部の山岳地帯は，同市内で使用される水道水の水源地となっていたことから，甲府市水道局は，ゴルフ場で使用される農薬の水資源に対する影響等を調査するため，同年６月，学識経験者等からなる甲府市水道水源保護問題懇話会（以下「懇話会」という。）を設置した。これとは別に，県も，同年，県内２２箇所のゴルフ場で使用される農薬について実態調査を行った。イ　懇話会は，平成元年１月１８日，中間提言書（乙４）を甲府市長に提出した。同提言書は，本件事業について，平瀬浄水場の取水口に面した部分の一部コースについては排水路の設計変更により農薬による汚染の心配はなくなったが，農薬の地下浸透による取水口付近への影響については未解明な部分があり，地下ボーリングを行い，定期的な水質検査の必要があること，農薬が水源に与える影響についてリスクアセスメントを行う必要があることを指摘していた。懇話会会長は，同年３月２３日，甲府市長に対し，リスクアセスメントを行う必要があるとの記載は昇仙峡
金桜カントリー倶楽部に関
する記述であって，本件事業については，農薬の地下浸透について地下ボーリングによる定期的な水質検査の実施とその結果の報告義務等が控訴人との間で協定されれば，立地条件等から甲府市の水道水源保護関係に直接的な問題はないとの文書（乙５）を提出し，同文書は，更に県に提出された。
ウ　懇話会は，平成２年２月，昀終提言書（乙７）を甲府市長に提出した。同提言書は，昇仙峡金桜カントリー倶楽部の造成事業について，水道水源地域において農薬を使用するゴルフ場の建設は容認し難い，地域振興の立場からゴルフ場建設の必要が高くとも無農薬ないし農薬の使用を極めて限定したゴルフ場建設にとどめるべきであると指摘した（昇仙峡金桜カントリー倶楽部の造成事業の計画は，平成３年に中止された。）。
エ　甲府市は，過疎化，高齢化が進む同市北部山岳地域について地域振興を図る目的で，平成２年に北部振興対策研究協議会を設置するとともに，平成３年に専門家からなるワーキンググループを編成し，北部振興の調査を行わせた。ワーキンググループは，平成４年３月，甲府市に対し，調査報告書（甲６１）を提出し，千代田湖周辺地域の大部分はマサ土化した花崗岩と黒富士火砕流から構成されており，開発に伴う災害発生の可能性に関する事前評価が必要であり，防災工学的に対応できれば住民の生活環境の安定が図れる振興対策事業地となり得る，δ地区の大部分は防災上の重大な問題が起こり得ないものと考えられ，適切な措置を施すことによって開発行為が可能である，甲府市北部地域において行った防災調査の結果に基づく結論として，δ地区については，その広範な地域において，開発を行っても防災上の問題はほとんど生じないと考えられると報告した。
オ　甲府市は，北部振興対策研究協議会の提言に基づいて，平成５年３月，甲府市新北部山岳地域振興計画（甲２５）を策定した。同計画において，千代田湖周辺地域が開発可能地域とされ，その開発の一つとして，地元住民の雇用が確保される本件事業が盛り込まれた。同計画では，本件事業について，予定地は黒富士火砕流が花崗岩の上に分布する地域でゴルフ場の地質として安全であり，黒富士火砕流の堆積物の分布範囲にコースレイアウトをすれば，地下水が同堆積物中を浸透したとしても，花崗岩の表面にある溝に沿って，帯那川沿いに東側から西側に流れるので平
瀬浄水場の取水口に直接流出する心配がな
いとされていた。
（４）上記（２）に認定の控訴人が本件事業計画において水資源の保全のために講じることとした措置及び上記（３）に認定の甲府市が行った水資源の保全に関する調査結果を総合すると，本件事業が千代田湖西側一帯の水資源の保全に支障を与えることを肯認すべき事情を認めるに足りないというほかない。ア　この点に関し，前記（３）イのとおり，懇話会が平成元年１月１８日にした中間提言書（乙４）には，「農薬の地下浸透による取水口付近への影響については未解明な部分がある」とされていた。しかしながら，同提言書自体，対策として，地下ボーリングを行い，定期的な水質検査の必要があることを提言しており，水質検査を実施しても，なお未解明な部分があるとするものでないことが明らかであるし（懇話会会長は，農薬の地下浸透について地下ボーリングによる定期的な水質検査の実施とその結果の報告義務等が控訴人との間で協定されれば，本件事業については，立地条件等から甲府市の水道水源保護関係に直接的な問題はないとした。前記（３）イ参照），また，前記（２）ウ及びオに認定のとおり，控訴人は，同中間提言書が提出された後，平成２年２月までに１１番ホール及び１２番ホールのグリーンの下に遮水シートを設置して排水を貯留して再利用する環流型の循環撒水施設を設置し，グリーン以外のコースの表流水を有孔管，導水路により取水口の下流に放流するなどの措置を講じることとし，次いで，平成５年３月までに１１番ホール及び１２番ホール自体を取水口より南側に移動する変更をしており，控訴人が講じることとしたこれらの各措置を考慮せずに，なお，「農薬の地下浸透による取水口付近への影響については未解明な部分があるとすることはできない。また，証拠（乙２５，２６）によれば，ワーキンググループが平成３年３月に提出した中間報告書中には，水質学の専門家であるＧ山梨大学工学部教授が，ゴルフ場からの流出水の一部が取水点より上流部に流入する可能性がある，化学物質散布に伴う凝集池，沈殿池への大気からの混入，地下水への浸透も危倶される，浄水場の近傍にゴルフ場が設置されることに伴う災害時の被災の可能性も危倶されるとの意見を述べ，同グループが平成４年３月に提出した報告書中にも，Ｇ教授が同旨の意見を述べたことが認められる。しかしながら，Ｇ教授自身，各報告書中で，本件
ゴルフ場造成計画に


ついて，「浄水場の近傍に計画されていること以外にその詳細を知らない。」（乙２５，２６）と記載しており，控訴人が本件事業を計画するについて講じることとした前記認定の水質保全対策，防災対策について検討したうえでの意見とは認められない（なお，被控訴人は，本件ゴルフ場全体に散布された高濃度の農薬が空中を飛んで平瀬浄水場の水に混入するおそれがあると主張し，Ｇ教授の意見中にもこれに沿う記載があるが，本件全証拠によっても，本件ゴルフ場に高濃度の農薬が使用されるとの事実及び本件ゴルフ場全体に散布された農薬が空中を飛んで平瀬浄水場の水に混入するおそれがあるとの事実を認めるに足りる的確な証拠はない。）。イ　証拠（乙１６，原審証人Ｃ，同Ｄ，同Ｂの各証言）によれば，本件事業については，複数の団体等による反対運動があったほか，一般の甲府市民のなかにも水資源の保全の面で危惧，不安感を抱く者があったことが認められるが，本件事業が千代田湖西側一帯の水資源の保全に支障を与えることの具体的な根拠を示すことなく，単に，反対運動が存在することや，一般の甲府市民のなかに水資源の保全の面で危倶，不安感を抱く者があることが，条例６条１項３号に基づき不同意処分の理由となりうるものでないことは同号の文言上明らかである。
（５）被控訴人の当審における新主張について
被控訴人の上記主張は，次の理由により，採用することができない。ア　Ａ教授は，要旨，本件ゴルフ場予定地にゴルフ場を造成すると，①予定地の北側に位置する流域（乙第２４号証の図面表示の①参照。その上部〔東側〕に本件ゴルフ場の練習グリーンがある。）からの表流水及び地下水が，東側から西側に伸びる沢を通じて，取水口に直接流入する，②同予定地のほぼ中央を東側から西側に伸び，平瀬浄水場沈砂池の東側において荒川に流れ込む沢（以下「②の沢」という。）は，本件ゴルフ場予定地内にある沢のうち昀も流域（乙第２４号証の図面表示の②の流域参照）が広いにもかかわらず荒川との合流点付近で間隔が狭くなっており，かつ，落差が約３５０ｍもあるため，大量の降雨があると，土石流が発生し荒川を堰き止めたり，取水口から平瀬浄水場沈砂池ないし平瀬浄水場に通じる施設を破壊したりするなどの危険性があり，代替施設がない以上，土砂災害を増大させる土地改変は避けるべきである，現に，②の沢には，崩壊の跡が複数認められる（同沢には，沈砂池に影響を与えるような土石流が，現状でも，数十年に一度の確率で生じている。）ほか，荒川との合流点にも，土石流の堆積跡がある，③同予定地の西側を南側から北側に伸びる４つの沢（乙第２４号証の図面表示の③ないし⑤参照）の下に，β集落があるが，土石流の繰り返しにより土砂の堆積地形がその近辺に認められ，農薬が含まれたゴルフ場からの表流水及び地下水が同沢を通って３００か４００ｍ下のβ集落の湧水（簡易水道水として使用されている。）に出て来るとともに，土石流発生の危険があると指摘し（当審Ａ証言），乙第２８号証（Ａ教授作成の陳述書）にもこれと同旨の陳述記載がある。イ　しかしながら，証拠（甲６３の３，乙１，１０，１１，当審証人Ｆの証言）によれば，控訴人は，本件事業について，防災対策として，②の沢の３箇所及びβ集落の上部の沢の２箇所に砂防ダム（条例の設計基準に従い，１００年確率による雨量に耐えられるもの）を，約１０箇所に堰堤を設置することとしたことが認められ，また，控訴人が防災対策を兼ねてβ集落の上部の沢を流れる沢水について集水口から排水路を通じて帯那川に放流する給排水施設を設置することとしたことは，前記（２）オに認定のとおりである（控訴人は，このほか，水質保全対策として，前記（２）ウないしオに認定のとおりの措置を講じることとした。）。これに対し，Ａ教授は，現在北海道大学大学院地球環境科学研究科において，地球生態学を専攻し，それ以前に約１０年にわたり山梨大学に助教授等として勤務していた際に，本件ゴルフ場予定地を実際に踏査するなどしてその付近の地勢，地質等に詳しいが，控訴人が本件事業を計画するに際し講じることとした上記防災対策，水質保全対策について検討したことがなかった（当審Ａ証言）。Ａ教授の意見中，土石流に基づく災害発生の危険を指摘する部分は，控訴人が本件事業について講じることとした上記防災対策を考慮しておらず，また，前記（３）エ及びオに認定のワーキンググループの調査報告書及び甲府市の甲府市新北部山岳地域振興計画書の各記載内容にも合致しておらず，Ａ教授の意見のみによっては本件事業を実施した場合，②の沢から土石流醗生して荒川を堰き止めたり，取水口から平瀬浄水場沈砂池に通じる施設を破壊するなどの危険性があるとまで認めることは到底できない（当審証人Ａは，②の沢に計画された３箇所の砂防ダムは，流出土砂量に基づいて設計されていて，斜面崩壊の際の崩壊土砂量に基づいて設計されていないなど不十分なものであると証言するが，直ちに採用できない。なお，当審証人Ａの証言中，本件ゴルフ場予定地からの表流水及び地下水が取水口に直接流入し，また，β集落の湧水に出て来ることを指摘する部分についても，控訴人が本件事業について講じることとした上記水質保全対策を考慮しておらず，前記懇話会の昀終提言書，甲府市新北部山岳地域振興計画書，控訴人が行った弾性波探査に基づく地質調査の結果に照らすと，上記当審証人Ａの証言部分をもつて，水資源の保全上支障があることを証するものとはいえない。）。ウ　他に，被控訴人の当審における主張（１）の事実を認めるに足りる証拠はない。
４　上記３によれば，控訴人の本件事業について，条例６条１項に基づく事項を勘案して不同意とすべき事実があるとしてされた被控訴人による本件不同意処分は，被控訴人が有する裁量権の範囲を超え，又はその濫用があったものとして違法であり，これを取り消すべきである。
第４　結論
以上によれば，控訴人の請求は理由があるから，これを棄却した原判決を取り消し，控訴人の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１民事部
裁判長裁判官　江見弘武
裁判官　岩田眞
裁判官井口実は，転補につき，署名及び押印をすることができない。
裁判長裁判官　江見弘武
事業目録
造成事業の目的　ゴルフ場の造成及び附帯施設の建設
造成事業の名称　（仮称）千代田湖ゴルフクラブ
造成区域の所在　甲府市α７５９番地他１４１１筆


主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し，平成１１年１０月１５日付けでした，別紙１「甲第１０号証に係る文書の内容及び非公開事項等一覧表」記載の各文書に関する公文書一部公開決定処分のうち，同別紙の非公開事項及び非公開該当事由（条例６条該当号）欄記載の各事項を非公開とした部分を取り消す。
第２　事案の概要
１　本件は，情報公開請求等の活動をしている団体である原告が，被告に対し，別府市情報公開条例（平成１１年３月２３日別府市条例第１号。以下「本件条例」という。）に基づき，大分県別府市の支出負担行為等に関する公文書の公開を求めたのに対し，その一部を公開しない旨の決定（以下「本件処分」という。）をしたので，後に公開された部分を除く部分（以下「本件非公開部分」という。）について，本件処分は本件条例の解釈を誤った違法な処分であるとして，その取消しを求めている事案である。２　争いのない事実等（括弧内に証拠等を挙げたもの以外は争いがない。）・　原告は，「国及び地方公共団体等に市民の声を反映させ、行政の開かれた民主的な運営を実現すること」を目的とする権利能力なき社団であり，被告は本件条例２条１号の実施機関である（争いのない事実，甲１の１）。
・　本件条例６条は，「実施機関は、公開の請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは、当該公文書の公開をしないことができる。」と定めてお
り，その２号には，
「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが、公開することにより、なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により、何人でも閲覧することができるとされている情報イ　公表すること
を目的として作成し、又は取得した情報
ウ　氏名その他特定の個人が識別され得る情報の部分を除くことにより、公開しても、本号により保護される個人の利益が害されるおそれがないと認められることとなる部分の情報エ　公務員（国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）第２条１項に規定する国家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第２条に規定する地方公務員をいう。）の職務の遂行に係る情報に含まれる当該公務員の職及び氏名に関する情報オ　総務庁設置法（昭和５８年法律第７９号）第４条第１１号に規定する法人（他の法律の規定により同号の規定の適用を受けない法人を除く。）又は地方自治法（昭和２２年法律第６７号）第２２１条第３項の規定に基づき市長が調査権等を有する法人の役員又は職員の職務の遂行に係る情報に含まれる当該役員又は職員の職及び氏名に関する情報カ　法令等の規定により行われた許可、免許、届出その他これらに相当する行為に際して実施機関が作成し、又は取得した情報であって、公開することが公益上必要と認められるも
の」と，
３号には，
「法人その他の団体（国及び地方公共団体その他公共団体を除く。以下本号において「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人に明らかに不利益を与えると認められるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　事業活動によって生じ、又は生ずるおそれがある危害から人の生命、身体又は健康を保護するために、公開することが必要であると認められる情報イ　違法又は著しく不当な事業活動に関する情報であって、市民生活に支障が生ずるおそれがあるために、公開することが必要であると認められる情報ウ　ア又はイに掲げる情報に準ずる情報であって、公開することが公益上特に必要と認めら
れるもの
エ　市の機関との契約に係る当該機関の支出に関する情報に含まれる当該支出の相手方である法人等又は個人の情報であって、公開しても、当該法人等又は当該個人の事業に著しい支障を生ずるおそれがないと認められるもの」と，
６号には，
「市の機関又は国等の機関が行う検査、監査、取締り、許可、争訟、交渉、入札、試験その他の事務事業に関する情報であって、当該事務事業の性質上、公開することにより、当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的を損ない、又は公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれのあるもの」とそれぞれ規定されている（甲２）。・　別府市の交際費は，市交際費，市長交際費，助役交際費及び収入役交際費で構成されている。上記各交際費は，会合の会費，協賛金，祝儀，香料等に充てられ，その支出は，資金前渡の方法により，それぞれ３か月ごとに一定額の現金の前渡しを受け，これを資金前渡職員である秘書広報課長において保管し，必要に応じて支払に充てられていた。その前渡しに際しては，支出負担行為兼支出命令書又は支払依頼書兼領収書が作成され，精算に際しては歳出戻入負担行為兼戻入命令書が作成されており，個々の支出については，交際費支出伺簿や前渡資金出納簿に，支払額とともに摘要，相手方の団体名，氏名，所属，職，続柄，支払の目的，懇親会の開催場所等が記帳されていた。また，市交際費は，スポーツ大会等で授与するトロフィーや贈呈品，来客等に対する贈答品，土産品等の代金等にも充てられ，その場合の支出は，上記前渡とは別に，債権者からの請求を受けて，支出命令によって債権者の金融機関の口座へ振り込む方法でされていた。この場合，別府市は，債権者から，同人の振込口座に関する情報を記載した見積書及び請求書を収受してこれを保管するとともに，債権者の金融機関名，預金種目及び口座番号を記載した支出負担行為兼支出命令書を職員に起案，決裁させて債権者への振込を行っていた（甲６の２，９の１の１ないし９の４の６，１０の１の１ないし１０の４の１３，乙５）。・　別府市，同市長，同助役及び同収入役は，平成１１年４月１日から同年９月３０日までの間，上記・の方法でそれぞれ交際費を支出した（９の１の１ないし４の６，１０の１の１ないし４の１３）。
・　本件処分の経緯


ア　原告は，被告に対し，平成１１年１０月１日，本件条例に基づき，同年４月ないし９月の市・市長・助役・収入役の交際費支出に係る会計文書一切（前渡資金出納簿，支払命令書，支払証明書，領収書，請求書等を含む。）の公開を請求した（甲３）。イ　被告は，原告に対し，上記請求に基づき，同年１０月１５日付けで，別紙２記載の各文書及び別紙３ないし６記載の各文書のうち「公開しない部分」欄記載部分を除いて公開し，上記各「公開しない部分」欄記載の部分を，同各別紙の「公文書の一部を公開しない理由」欄記載の理由で公開しないとの本件処分をした（争いのない事実）。ウ　原告は，被告に対し，同年１２月１４日，本件処分について異議申立てをした。被告は，平成１３年２月５日，上記異議申立てに基づき，非公開とした前記部分のうち，「指定金融機関出納済印の個人名」，「請求書，領収書の責任者，担当者の個人名，印影（公開することにより交際の相手方となった個人が識別され得る部分の情報を除く。）」，「法人その他の団体に対する御祝（周年祝やこれに類するもの）に係る交際の相手方を識別し得る部分の情報」及び「同種の団体に対する協賛金に関するもののうち，交際費の金額の多寡に合理的な理由があるものに係る交際の相手方を識別し得る部分の情報」に関する事項を非公開とした処分を取り消し，その余の部分については異議申立てを棄却する決定をした。
被告は，原告に対し，同月８日，本件処分で非公開とされた部分のうち，上記決定で非公開処分を取り消した部分を開示する趣旨の公文書公開決定及び公文書一部公開決定をした。その結果，本件非公開部分のみが非公開となり，非公開の対象となった文書名，非公開事項及び非公開該当事由等は別紙１記載のとおりである（甲７，８，乙５，弁論の全趣旨）。
３　争点
別紙１の非公開事項及び非公開該当事由欄記載の各事項が，本件条例６条２号，３号，６号に該当するか否かが争点である。
・　別紙１の１頁ないし９頁記載の各文書及び同２３頁記載の文書で書証番号欄に「甲第１０号証の２の１７」と表示されているものの各非公開事項について
（被告の主張）
上記各非公開事項には，債権者又は相手方の振込先，預金種目，口座番号，口座名義等の振込銀行預金口座情報が記載されているが，これは本件条例６条３号に該当する。本件条例６条３号は，法人等の事業活動の自由を保障するため，公開することにより，法人等にとって不利益となると認められる情報が記載されている公文書について非公開とするものであるが，振込銀行預金口座情報は，事業者の事業活動に伴う金銭出納事務に関する重要な内部管理情報であって，これがみだりに不特定又は多数に知られることになれば，第三者が不正な方法によって口座の残高や入出金の明細などを容易に知ることも可能となり，本来，債権者の経営内部管理上，秘密であるべき資金繰りの状況，経営の実態，取引先や顧客の状況などが明らかとなる危険性がある。しかも，債権者が振込銀行預金口座情報を請求書に記載したのは，商取引上の必要に基づくものであって，広く公開することを予定したものではない。
（原告の主張）
本件条例６条３号は，公開により与えられる不利益が明らかであることを非公開の要件としているのであるから，公開により生じる不利益が，抽象的かつ漠然とした危ぐや濫用のおそれにとどまらず，具体的な危険として存在することを要するところ，振込銀行預金口座情報は，事業者にとって本質的な情報ではなく，事業活動による代金を払い込んでもらうために広く取引先に公開しているものであって，これを公開することによって事業者に不利益が生じることが明らかであるとはいえないから，本件条例６条３号に該当しないというべきである。・　別紙１の１０頁以降に記載の各文書の「２号」欄記載の各非公開事項の本件条例６条２号
該当性
（被告の主張）
本件条例６条２号は，個人のプライバシーを最大限に保護する趣旨であるところ，プライバシーの内容及び範囲は必ずしも明確でないことから，一律に一切の個人に関する情報を非公開にすることにより，実施機関の不統一な運用及び恣意的な運用を排除するため，個人に関する情報であって，個人が識別され又は識別され得る情報については，ただし書に該当しない限り非公開とすることを定めたものである。
そして，御見舞，香料，御祝及び懇親会会費等の支出は当該相手方個人の私生活等に関連して行われたものであり，市長らの交際は，それが市長らの職務として行われたものであっても，私人である相手方からみた場合は私的な出来事である。したがって，交際内容が一般に公表されることがもともと予定されているものを除いて，相手方の所属，職，氏名，続柄等，個人が識別され又は識別され得る情報を非公開としたものである。
（原告の主張）
ア　そもそも，市や市長，助役，収入役等の交際の相手方となる者の情報は個人に関する情報に当たらない。
イ　本件条例は，市の保有する情報は公開することを原則とした上で，非公開が許される情報を例外として限定列挙しており，また，前文や３条でも，市の保有する情報は公開を原則とするとし，実施機関は，公文書の公開を求める権利が十分に尊重されるようにこの条例を解釈し，運用に努めなければならないとした上で，プライバシーについて最大限に配慮をしなければならないとしていることからすると，本件条例６条２号は，特定の個人を識別することができる情報の全てを非開示とできると解釈するのは相当でなく，そうした情報のうち，私生活上の事実に関するもので，性質上公開に親しまないような個人情報に限り，非開示とする趣旨と解するべきである。
そして，交際費に関しては，公務の相手方となるか否かについて私人に選択権があるし，祝金や協賛金は，それによってその私人・私的団体の活動に対して金銭的かつ精神的に公的支援がなされたと認識されるものであり，懇談は私人が市や市長などの政策形成に関与する意味合いを持つものであるから，私生活上の事実には当たらないというべきである。公開により不満，不快の念を抱く者が出ることが容易に予想されるとした最高裁平成６年１月２７日判決以後，情報公開が自治体行政の適正化，住民の信頼確保にとって必要不可欠であるとする住民の感覚とこれに対応した自治体行政の意識が反映され，現在，全国都道府県中１６都道県において首長交際費情報が全面的又はほぼ全面的に公開されている。
本件処分がなされた平成１１年１０月当時においては，交際費の公開という情報公開条例の解釈，運用は，国民一般及び自治体行政の常識として定着した。・　別紙１の１０頁以降に記載の各文書の「６号」欄記載の各非公開事項の本件条例６条６号
該当性
（被告の主張）


本件条例６条６号は，別府市の行う一切の事務事業の公正かつ円滑な執行を確保するとの見地から，公開されることにより，市民全体の利益を損ない，特定の者に利益を与えるなどして，事務事業の公正かつ円滑な執行を著しく困難にする情報について非公開とするものであり，同号に「おそれ」とあるとおり，そのような事態の生じる可能性が認められれば当該情報を非公開とすることができるということを定めたものである。そして，市長らの交際事務は，同号にいう「交際」又は「その他の事務事業」に該当するところ，市長らの交際は，相手方との間の信頼関係ないし友好関係の維持増進を目的として行われるものであり，交際費の支出の要否，金額，内容等は，別府市と相手方との関わり等を考慮して個別に決定される性質のものである。したがって，相手方の氏名等の公表・披露が当然予定されるような場合等は別として，相手方を識別し得るような公文書の公開によって相手方の氏名等が明らかにされることになれば，相手方に他との比較による不快や不信の念を抱く者が出，交際の相手方との間の信頼関係ないし友好関係を損なうおそれがあり，交際それ自体の目的に反し，ひいては交際事務の目的が達成できなくなるおそれがあるというべきであるし，市長らにおいても，かような事態をおそれて，本来必要な交際費の支出を差し控えたり，支出を画一的にすることも考えられ，市長らの交際事務を適切に行うことに著しい支障を及ぼすおそれがあるというべきである。
上記各文書の非公開部分は，いずれもこうした交際費である，・御祝，・協賛金，せん別及び贈答品，・会費，・御見舞，・香料に係るものであるから，本件条例６条６号により非公開とした。
（原告の主張）
本件条例６条６号によって非公開とされる情報は，「検査，監査，取締り，許可，争訟，交渉，入札，試験」という例示がなされていることから明らかなように，当該事務事業の性質上，公開によって当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の目的を損ない又は公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれのある情報であり，主観的に不満や不快を感じる者もいるというような情報は含まないと解するべきである。被告が主張する相手方の不満，不快の念は，その多寡や一部の者との特別な関係が明らかになることによるものであって，その事務の性質に起因するものではないし，そもそも，抽象的な危ぐ又は杞憂にすぎない上，多数の地方公共団体において交際費の公開が行われているのに，それによって交際事務に何らの支障も生じていないのであるから，被告の主張は根拠を欠いている。
第３　当裁判所の判断
１　争点・について
別紙１の１ないし９頁記載の各文書及び同２３頁記載の文書で書証番号欄に「甲第１０号証の２の１７」と表示されているものに記載されている債権者の振込先金融機関名及び口座番号等は，当該法人等及び個人事業者が事業活動を行う上での重要な経理等の内部管理に関する情報であって，当該法人等及び個人事業者は，別府市に対し，取引上の必要性から請求書等に記載して同情報を示したものにすぎず，取引関係にない者にまで積極的に公表しているものではなく，広く一般に知られているものでもない。そして，これらの情報をどの範囲で誰に開示するかは当該法人等及び個人事業者が自由に選択決定し得るものであり，法人等及び個人事業者の同意もなく，その事業活動とも無関係に広くこれを開示すれば，本来，法人等及び個人事業者の経営内部管理上，秘密であるべき資金繰りの状況，経営の実態，取引先や顧客の状況などが明らかとなる危険性があるなど，当該法人等及び個人事業者に明らかに不利益を与えると認められる。そうすると，債権者又は相手方の振込先，預金種目，口座番号，口座名義等は本件条例６条３号に該当すると解される。
２　争点・について
・　本件条例６条２号は，個人のプライバシーを保護する観点から，個人に関する情報であって，特定の個人が識別され又は識別され得るもの等について非開示とすることを定めたものである。そして，保護すべき個人のプライバシーの範囲を一律に決定することは極めて困難であることから，同号は，同号アないしカの除外自由に当たらない限り，非開示としているものである。
・　原告は，特定の個人を識別することができる情報のうち，私生活上の事実に関するもので，性質上公開に親しまないような個人情報に限り，非開示とする趣旨と解するべきであると主張する。しかしながら，情報公開請求権は実定法上の根拠に基づいて具体的に発生するものであり，いかなる要件のもとに情報公開請求を認めるかは，立法政策の問題というべきであるところ，本件条例６条２号の文言等からすると，前記のような趣旨のもとに，原告の主張するような限定を付することなく，個人に関する情報であって，特定の個人が識別され又は識別され得るもの等について非開示とするものと解するのが相当であり，原告の前記主張は採用することができない。
・　また，市や市長，助役，収入役等の交際の相手方となる者の情報であっても，個人に関する情報であることに変わりはない（なお，本件条例６条２号は，その文言上，相手方が公務員であると非公務員であるとを問わないと解すべきである。）から，これらの者の情報が個人に関する情報に当たらないとの原告の主張も理由がない。・　原告の主張するように，本件処分当時，１６都道府県において交際費の相手方の氏名を公開しているとしても，証拠（甲１２ないし１５，２６の１の１ないし２６の５の６、乙６）によれば，そうした運用をしていない自治体の方が未だ多いことが認められ，交際費の全面公開という情報公開条例の解釈，運用が，国民一般に対する常識として定着しているとは認められない。また，前記・で判示したとおり，情報公開請求権をいかなる要件のもとに付与するかは立法政策の問題であって，具体的な情報公開請求権の内容，範囲等は各条例に定めるところによると解するのが相当であるから，交際費の全面公開という運用が一部の自治体でされているとしても，そのことが，本件条例の解釈として原告にそのような情報公開請求権があることの根拠となるものではない。
・　別紙１の１０頁以降に記載の各文書のうち，本件条例６条２号を非公開該当事由とする非公開事項は，相手方の所属，職，氏名，続柄，印影であり，いずれも個人に関する情報であって，特定の個人が識別され又は識別され得るものというべきであるから，同号の非開示事由に該当する。
３　争点・について


市長らの交際は，本件条例６条６号の交渉その他の事務に該当すると解されるところ，市長らの交際事務は，相手方との信頼関係ないし友好関係の維持増進を目的として行われるものであり，相手方の氏名等の公表，披露が当然に予定されているような場合等は別として，相手方を識別し得るような公文書の公開によって相手方等の氏名等が明らかにされることになれば，懇親会や懇談会については，相手方に不快，不信の感情を抱かせ，今後別府市の行うこの種の会合への出席を避けるなどの事態が生ずることも考えられるし，また，一般に，交際費の支出の要否，内容等は，別府市の相手方とのかかわり等をしんしゃくして個別に決定されるという性質を有するものであることから，不満や不快の念を抱く者が出ることが容易に予想され，かかる事態は，交際の相手方との間の信頼関係あるいは友好関係を損なうおそれがあり，交際それ自体の目的に反し，ひいては交際事務の目的が達成できなくなるおそれがあるというべきである。さらに，これらの交際費の支出の要否やその内容等は，支出権者である市長ら自身が，個別，具体的な事例ごとに，裁量によって決定すべきものであるところ，交際の相手方や内容等が逐一公開されることとなった場合には，市長らにおいても前記のような事態が生じることを懸念して，必要な交際費の支出を差し控えたり，あるいは画一的にすることを余儀なくされたりすることも考えられ，市長らの交際事務の公正かつ円滑な執行に著しい支障を及ぼすおそれがあるといえる。なお，こうしたおそれは，交際それ自体が内包しているものであって，交際事務の性質によるものというべきであるから，この点に関する原告の主張は失当である。
したがって，別紙１記載の文書の非公開事項のうち，交際の相手方が識別され得るものは，相手方の氏名等が外部に公表，披露されることがもともと予定されているもの等，相手方の氏名等を公表することによって上記のおそれがあるとは認められないようなものを除き，本件条例６条６号により，公開しないことができる文書に該当するというべきである。そこで，以下，個別の非公開事項について同号に該当するか否かを判断する。
・　香料
香料は，葬儀の際に一般参列者等にこれが贈られた事実やその具体的な金額が披露されるようなものではなく，香料贈呈の事実又は少なくともその具体的金額が不特定の者に知られ得るものであったとはいえないから，これらの香料に係る市長らの交際は，少なくともその内容が不特定の者に知られ得る状態でなされたものということはできず，その交際の性質，内容等からして交際内容等が一般に公表，披露されることがもともと予定されているものということはできない。
そして，証拠（甲１０の１の１７２ないし１８１，１０の２の１ないし３，５，１０の３の１ないし３，５，７，１２，１３，１５，１６，１８，１９，１０の４の１，２，５ないし８）によれば，香料については，その金額が，市交際費及び市長交際費に係るものについては５０００円及び１万円の２種類，助役交際費及び収入役交際費に係るものについては３０００円，５０００円及び１万円の３種類がそれぞれあったことが認められるから，これら香料の金額は別府市の相手方とのかかわり等をしんしゃくして個別に決定されていたということができる。そうすると，これらの香料について，その相手方の氏名等が外部に公表，披露されることがもともと予定されているものなど，相手方の氏名等を公表することによって前記のおそれがあるとは認められないようなものということはできない。したがって，別紙１の１０ないし１５，１７，１８，２０，２１，２４ないし３１頁記載の各文書の各非公開事項のうち，文書の内容欄に「交際の相手方に対し弔意を表すための香料を前渡資金で支出するに当たり，支出金額等を判断するための伺い」又は「交際の相手方に対し弔意を表すために贈られた香料の支出に係る前渡し資金の経理状況の記録」とあるものは本件条例６条６号に該当するものというべきである。
・　見舞金
見舞金に係る市長らの交際は，その相手方にとって私的な出来事というべきであり，交際の性質，内容等からして交際内容等が一般に公表，披露されることがもともと予定されているものということはできない。
そして，証拠（甲１０の１の１７４，１０の１の１８０，１０の２の２，１０の２の５，１０の２の６，１０の３の１２，１０の３の１４）によれば，見舞金の額は，５０００円，１万円及び２万円の３種類があったことが認められ，その金額は別府市の相手方とのかかわり等をしんしゃくして個別に決定されていたと推認することができる。また，見舞金は病気など望ましくないことに遭った人に対して贈るものであり，故に相手方は公表をそもそも望まないものであることからすれば，交際の相手方となりかつ評価・位置づけが高かった者を含めて前記のおそれがあるとは認められないということはできない。したがって，別紙１の１１，１４，１７，１８，２０，２１，２６，２８頁記載の各文書の各非公開事項のうち，文書の内容欄に「交際の相手方に対する見舞金を前渡資金で支出するに当たり，支出金額等を判断するための伺い」又は「個人に対する見舞金の支出に係る前渡資金の経理状況の記録」とあるものは本件条例６条６号に該当するものというべきである。
・　懇談会，懇親会等の会費及び負担費用
証拠（甲６の３，乙５）及び弁論の全趣旨によれば，別府市が会費及び負担費用を支出した会合は，いずれも地方公共団体特別職，政界関係者，福祉関係者又は経済関係者等である個人や報道関係団体との懇談会，懇親会及び祝賀会であり，市長らが公務との兼ね合いをみながら出席するか否かを判断し，市長らと相手方とのかかわり等をしんしゃくして個別に決定して会費又は負担費用を支出したものであること，上記懇談会等の開催自体が公表されておらず，交際の相手方となった者の氏名等も公表，披露されることが当然に予定されていたものではないことが認められる。そうすると，上記会合は，いずれも相手方にとっては私的な出来事ということができ，交際内容などが一般に公表，披露されることがもともと予定されているものということはできない。
そして，上記認定事実によれば，市長らがこれら会合に出席してその費用を負担した事実又は少なくともその具体的負担額が不特定の者に知られ得るものであったとは通常は考えられない。そうすると，これら会合に係る市長らの交際は，少なくともその内容が不特定の者に知られ得る状態でされたものということはできず，その交際費に関する情報は，相手方の氏名等が外部に公表，披露されることがもともと予定されているものなど，相手方の氏名等を公表することによって，前記のおそれがあるとは認められないようなものということはできない。


平成１６年(ワ)第１９９５９号損害賠償請求事件
平成１６年１１月１１日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　      　株式会社イー・ピー・ルーム
被　　　　　　告            国
指定代理人            　　　森田強司
同                  　　　　鈴木愼吾同                  　　　　小林進同                  　　　　山内孝夫
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，１６０万円及びこれに対する平成１６年１０月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，放電焼結装置に関する特許権（特許第２６４０６９４号，以下「本件特許権」という。）を有していた原告が，本件特許権について特許庁が平成１３年７月４日付で行った取消決定（平成１０年異議第７０６８２号。甲２。以下「本件取消決定」という。）は，特許庁の担当審判官らが，異議申立人である住友石炭鉱業株式会社（以下「住友石炭鉱業」という。）の利益を図る目的で，同社の不利益になる特許公報（特許第９６５７４号公報。甲３）及び実用新案公報（実公昭４６－５２８９号公報。甲４。以下，これらを併せて「本件各公報」という。）を，故意又は過失により審理することなく決定した違法があり，同違法行為によって，原告は，本件特許権が存続していれば得られたであろう利益１５億円相当の損害を被ったとして，国（被告）に対し，国家賠償法１条１項に基づき，上記損害金のうち金１６０万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた事案である。２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定される事実。証拠により認定した事実については，末尾に証拠を掲げた。）(1)　原告は，放電焼結装置の発明に係る次の特許権を有していた（甲１，本件特許権）。
ア　特許番号　　　　第２６４０６９４号
イ　発明の名称    　放電焼結装置
ウ　出願日　　　　　平成２年９月１８日
エ　出願番号　　　　特願平２－２４８０８５
オ　公開日　　　　　平成４年１月１４日
カ　公開番号　　　　特開平４－９４０５
キ　優先日　　　　　平成２年２月２日
ク　優先権主張番号　特願平２－２３９６２
(2)　本件取消決定がされた経緯等
ア　住友石炭鉱業は，平成１０年２月１３日，特許庁に対し，本件特許権について特許異議を申し立て，特許庁は，平成１３年７月４日付で本件特許を取り消す旨の決定をした（平成１０年異議第７０６８２号。本件取消決定。甲２）。本件取消決定の担当審判官は，A，Ｂ及びＣ（以下，３者を併せて「本件各審判官」という。）であった（甲２）。
イ　原告は，同年８月２１日，東京高等裁判所に，本件取消決定の取消を求める訴訟を提起したが，東京高等裁判所は，平成１５年４月９日，原告の請求を棄却する旨の判決をした（平成１３年（行ケ）第３６９号。甲１１）。なお，住友石炭鉱業は，上記訴訟に，被告補助参加人として参加した（甲１１）。原告は，同月２２日，上記高裁判決について，上告及び上告受理申立てをしたが，最高裁判所第一小法廷は，同年１０月９日，上告棄却及び上告不受理決定をし，本件取消決定は確定した（平成１５年（行ツ）第１９７号，同年（行ヒ）第２０３号。乙１）。
ウ　原告は，同年１１月５日，本件取消決定確定後の同年１０月２０日に，本件各公報の存在を初めて知り，本件各公報によれば，本件特許権に取消理由はないことが明らかであるなどとして，東京高等裁判所に，再審の訴えを提起した。同裁判所は，平成１６年６月３０日，原告の上記再審の訴えを却下した（平成１５年（行ソ）第９号。乙２。以下「本件再審訴訟」という）。原告は，上記却下決定について，東京高等裁判所に，抗告許可の申立てをするとともに（平成１６年（行ハ）第８号），最高裁判所に対して特別抗告をしたが（平成１６年（行ト）第４５号），東京高等裁判所は，同年７月３０日，抗告を許可しない旨の決定をした（乙３）。
エ　原告は，同年８月３日，東京高等裁判所に，再度，再審の訴えを提起した（平成１６年（行ソ）第１５号）。
第３　争点
１　本件各審判官が，本件各公報について審理することなく本件取消決定をしたことが国家賠償法１条１項の違法行為に該当するか（争点１）
２　原告の被った損害額（争点２）
第４　争点についての当事者の主張
１　争点１（本件各審判官が，本件各公報について審理することなく本件取消決定をしたことが国家賠償法１条１項の違法行為に該当するか）
（原告）


特許庁長官と住友石炭鉱業は結託しており，本件各審判官は，住友石炭鉱業の利益を図る目的で，住友石炭鉱業に不利になる本件各公報について審理することなく本件特許権を取り消す旨の決定（本件取消決定）をした。特許庁長官と住友石炭鉱業が結託していることは，原告が，特許庁を相手方として，東京高等裁判所に本件取消決定の取消を求める訴訟を提起した際に，住友石炭鉱業が特許庁長官の補助参加人として参加していることから明らかである。本件各審判官が本件各公報を取り調べていれば，本件特許権が取り消されることはなかったのであり，本件各公報は特許庁が保管するものであるから，本件各審判官は，これを取り調べる職務上の注意義務があった。
以上のとおり，本件各審判官は，住友石炭鉱業の利益を図る目的で，故意又は過失により本件各公報について審理すべき職務上の義務に違反して，本件各公報について審理することなく本件取消決定をしたものであり，かかる行為は，国家賠償法１条１項所定の違法行為に当たる。
（被告）
国家賠償法１条１項の「違法」とは，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の義務に違反することをいうが（最高裁昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁），特許異議の申立てについて審判官がした取消決定につき，国家賠償法１条１項にいう違法行為があったものとして国の損害賠償責任が肯定されるためには，単に取消決定に取消訴訟等の不服申立て制度によって是正されるべき法令違反等の瑕疵が存在するというだけでなく，違法な取消決定に対する救済を，当該不服申立て制度による取消決定の是正にゆだねるものとするだけでは不相当と解されるような特別の事情があることを必要とすると解すべきである（拒絶査定に対する不服の審判につき，東京地裁平成１０年４月２７日判決（平成５年(ワ)第２３６５０号。乙５），東京高等裁判所平成１２年３月２２日判決（平成１０年(ネ)第３０５４号。乙６），最高裁平成１２年１０月３１日第三小法廷決定（平成１２年(オ)第１１８７号，同年(受)第１０２５号。乙７）。本件取消決定については，その取消訴訟の判決の既判力によって適法であることが確定している上，当該不服申立て制度による取消決定の是正にゆだねるものとするだけでは不相当と解されるような特別の事情をうかがわせるところもないから，本件各審判官が，本件各公報について審理することなく本件取消決定をしたことが，国家賠償法１条１項の違法行為に当たるということはできない。２　原告の被った損害額（争点２）
（原告）
住友石炭鉱業が製造販売する「放電プラズマ焼結機Ｄｒ．ＳＩＮＴＥＲ　ＳＰＳ－２０４０」（以下「対象品」という。）は，本件特許権の技術的範囲に属するから，住友石炭鉱業の上記行為は，本件特許権を侵害する行為である。住友石炭鉱業は，対象品の製造販売によって少なくとも１５億円の利益を得ているから，原告は，上記本件特許権が存続していれば，住友石炭鉱業に対して同利益相当額の１５億円の損害賠償金の支払を請求できたはずである。ところが，本件各審判官の前記違法行為により，住友石炭鉱業に対して上記支払請求ができないのであるから，原告は，本件各審判官の前記違法行為によって，少なくとも１５億円の損害を被った。
（被告）
原告主張の損害額については，争う。
第５　当裁判所の判断
１　争点１（本件各審判官が，本件各公報について審理することなく本件取消決定をしたことが国家賠償法１条１項の違法行為に該当するか）について特許異議の申立てについて特許庁の審判官がする審理及び決定は，裁判に類似した準司法手続によって行われ（平成１５年法律第４７号による改正前の特許法（以下，単に「法」という。）１１６条，１１７条２項，１１９条，１２０条の６等），審判官がした取消決定に対して不服がある場合には，これを是正するための救済手続が定められているのであるから（法１７１条１項，１７８条１項，民事訴訟法３１１条），審判官がした取消決定について国家賠償責任が肯定されるためには，取消訴訟等の救済方法で是正されるべき法令違背等の瑕疵等が存在するというだけでは足りず，違法な審理判断に対する救済を上記不服申立手続による救済にゆだねるだけでは不相当と解されるような特別な事情のあることを要するものと解すべきである。
本件において，原告は，本件各公報について審理していれば，本件特許権が取り消されることはなかったにもかかわらず，本件各審判官はこれを審理しなかった旨主張する。
特許庁の審判官は，特許異議申立てについての審理において，特許権者等が申し立てない理由についても審理することができるが（法１２０条１項），このことから直ちに審判官が特許庁の保管する公報について網羅的に審理する職務上の義務を負っているということはできない上，本件における証拠に照らしても，本件特許権に対する異議申立てについての審理において本件各公報の内容を斟酌していれば取消決定がされなかったと認めるには足りない（原告は，本件再審訴訟において，上記の点を主張し，この主張が採用されなかったことは，前記第２，２(2)ウ記載のとおりである。）。
さらに，原告は，本件各審判官は，住友石炭鉱業の利益を図る目的で，本来審理すべき本件各公報について審理することなく本件取消決定をした旨主張するが，証拠上，本件各審判官が住友石炭鉱業の利益を図る目的でことさら本件各公報についての審理を行わずに本件取消決定をした事実は，認められない。原告は，東京高等裁判所における本件取消決定に対する取消訴訟に住友石炭鉱業が特許庁長官の補助参加人として参加したことを指摘するが，かかる事実をもって，特許庁と住友石炭鉱業が結託し，又は，本件各審判官が，住友石炭鉱業の利益を図る目的で審理を行い，本件取消決定をしたと認めることは到底できない。
２　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。よって主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　   三　　村　　量　　一
裁判官　　　　   古　　河　　謙　　一
裁判官　　　　　吉　　川　　　　　泉


平成１８年７月２６日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１６年(ワ)第１８０９０号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成１８年５月１０日
判決
スイス連邦ジュネーブ〈以下略〉
原告ロレックス   ソシエテアノニム
同訴訟代理人弁護士加藤義明
同町田健一
同木村育代
同訴訟代理人弁理士フェリックス＝ラインハルト・アインゼル
同補佐人弁理士山崎和香子
東京都世田谷区〈以下略〉
被告ケントレーディング有限会社
(以下「被告有限会社」という。)
東京都世田谷区〈以下略〉
被告ケントレーディングブレイン株式会社
(以下「被告株式会社」という。)
被告ら訴訟代理人弁護士森徹
主文
１被告有限会社は，別紙被告製品目録記載１ないし７，９及び１０の各商品を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸出してはならない。
２被告有限会社は，原告に対し，１３９８万６９１０円及びこれに対する平成１６年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告株式会社は，原告に対し，４万６０００円及びこれに対する平成１６年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告の被告有限会社及び被告株式会社に対するその余の請求を棄却する。５訴訟費用は，原告と被告株式会社との間においては，各自に生じた費用を各自の負担とし，原告と被告有限会社との間においては，原告に生じた費用の３分の１を被告有限会社の負担とし，その余は各自の負担とする。６この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
，，，１被告らは   別紙被告製品目録記載１ないし１０の各商品を製造し譲渡し引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸出してはならない。２被告らは，別紙被告製品目録記載１ないし１０の各商品を廃棄せよ。３被告らは，原告に対し，連帯して，２億２８１７万７６００円及びこれに。対する平成１６年９月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え４訴訟費用は，被告らの負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が被告らに対し，①原告が製造販売する腕時計の形態が原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものであり，被告らの製品である腕時計の形態はこれと類似し，原告の製品との混同のおそれがある，②原告の製品の形態が，原告の商品等表示として著名であり，被告らの製品の形態がこれと類似していると主張して，不正競争防止法２条１項１号又は２号，３条に基づき，製造販売等の差止め及び商品の廃棄を求めるとともに，主位的に同法４条に基づく損害賠償金の，予備的に不当利得金の支払を求めた事案である。
１前提となる事実
()原告は，腕時計の製造，販売を業とする会社である。1
(弁論の全趣旨)
()被告有限会社は，平成１２年１０月３日設立され，時計とその部品の輸2出入販売等を目的とする有限会社であり，Ｒ・Ｘ・Ｗというブランド名で時計を製造，販売している。
被告株式会社は，昭和６２年２月２日設立され，食料品，香辛料の輸出入及び販売，日用品雑貨の輸出入及び販売等を目的とする株式会社である。Ａは，両社の代表取締役である。
(争いのない事実，乙２２，弁論の全趣旨)
()原告は   別紙原告製品目録記載１ないし１０の腕時計(以下各製品を原3   ，，「告製品１のようにいい原告製品１ないし１０を併せて   原告各製品という)」，   「」。を製造，販売している。ただし，原告は，原告製品３及び８～１０については，現在，製造，販売をしていない。
(争いのない事実)
，「」()   別紙被告製品目録記載１ないし１０の製品(以下各製品を被告製品１4，「」。   ，のようにいい被告製品１ないし１０を併せて被告各製品   という)の形態は同目録に記載のとおりである。
被告有限会社は，被告各製品を製造し，被告有限会社の銀座ケントレーディング店舗(東京都中央区銀座一丁目所在，以下「被告店舗」という。)及び被告有限会社のウェブサイト「ＲＸＷ」(以下，自分で運営する日本語表記のもの及び英語表記のもの，並びに「楽天銀座ケントレーディング」をまとめて「被告ウェブサイト」という。)上において，被告有限会社の販売する商品として譲渡又は引渡しのために展示し，被告店舗及び被告ウェブサイトを通じて譲渡し，引き渡し，及び輸出していた。
(争いのない事実，弁論の全趣旨)
２争点
()原告各製品の形態は，周知又は著名な商品等表示といえるか。1()被告各製品の形態は，原告各製品の形態と類似するか。2()被告各製品は，原告各製品との間で，混同を生じるおそれがあるか。3
()被告株式会社の不正競争行為4
()消滅時効の成否5
()故意過失6
()損害額7
()不当利得返還請求権の成否8
()差止め及び廃棄の必要性9
３争点についての当事者の主張
()争点(   )(周知又は著名性)11
(原告の主張)
ア商品等表示性
(ｱ)まとめ
ベゼル(ケースの風防を取り囲む部分)，文字盤のレイアウト，インデックス等の形状，針の形状，ケースの形状，リューズの形状，風防及び時計バンドの形状の組合せからなる次の形態は，原告が長期間継続的かつ独占的に使用し，又は短，期間であっても商品形態について強力な宣伝等とあいまって使用したことにより原告の製品であることを示す出所表示機能を有し，不正競争防止法２条１項１号及び２号所定の「商品等表示性」を有するに至った。
①原告製品１，４，６及び７に共通する形態(以下「共通形態Ａ」という。)②原告製品５及び８に共通する形態(以下「共通形態Ｂ」という。)
③原告各製品の全体の形態
(ｲ)共通形態Ａの特徴
ａ共通形態Ａの特徴は，次のとおりである。
①文字盤は，丸い面の上に白いインデックスを配し，それぞれのインデックスは，１２時の位置に大きめの逆三角形，６時，９時の位置に棒状のバーインデックス，その他の３時以外の時刻の位置に円状のドットインデックス，３時の位置にデイト表示窓が付けられている。


②短針は，針の先にメルセデス・ベンツのエンブレムのような円形のデザインが施されていて，先がくさび形で鋭く尖っており，別色で縁取られた白色，長針はペンシル形で，先の尖った部分が辺の長い二等辺三角形のようになっていて，別色で縁取られた白色，秒針は細長い針であり，先端から３分の１ほどのところに縁取りされた白色の円形が配され，針の後端が更に小さい円形になっている。③風防のデイト表示窓の部分に数字を拡大するサイクロップレンズが取り付けられている。
④ブレスレットは，コマがほとんど隙間なく３列に配置され，両端のコマの幅は中央のコマのものより狭く，中央のコマの中心が両端のコマの端に位置するよう互い違いに配列されている。
ｂ原告は，共通形態Ａを，昭和２８年にサブマリーナー(原告製品７の前身)に採用して以来現在まで，長期間継続して，独占的に使用している。
(ｳ)共通形態Ｂの特徴
ａ共通形態Ｂの特徴は，次のとおりである。
①文字盤は，黒色の面に白色のインデックスが配置され，それぞれのインデックスは，１２時の位置に大きめの逆三角形，３時，６時，９時の位置にアラビア数字，その他の時刻の位置にバーインデックスが配置されている。②針及びブレスレットの形状の特徴は，上記(ｲ)ａと同じである。ｂ原告は，共通形態Ｂを，昭和２８年に原告製品５に採用して以来，現在まで長期間継続して独占的に使用している。
(ｴ)原告製品１(ＧＭＴマスター)の形態の特徴
ａ次の各要素を組み合わせた原告製品１の全体の形態は，独特の形態である。
①ベゼル
ベゼルの縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されている。iベゼルの０(２４)時の位置に逆三角形，２から２２までの偶数時刻の位置iiにアラビア数字，奇数時刻の位置にドットが文字盤寄りに配されている。ベゼルに色が付けられていて，黒一色のものと，赤と青の２色に色分けさiiiれ，数字の６と１８の位置で色が切り替えられているものがある。
②文字盤
１２時の位置に逆三角形，３時の位置にデイト表示窓，６時，９時の位置にバーインデックス，その他の位置にドットインデックスが配置されている。
③針
短針は，針の先にメルセデス・ベンツのエンブレムのような円形のデザインiが施されていて，先がくさび形で鋭く尖っており，別色で縁取られた白色で「ベ，ンツ針」又は「メルセデス針」と呼ばれている。
長針は，軸受けに接する部分がやや細く，そこから先端に向かって２倍ほiiどの太さに広がり，その幅を保ったまま先端に向かってまっすぐ伸び，先端が，鋭くとがっているペンシル形状になっていて，別色で縁取られた白色である。秒針は，ごく細い形状で，先端から３分の１ほどのところに白い円形のデiiiザインが施され，秒を指し示す側と反対の端に秒針と同色の小さな円形が施されている。
２４時間針は，文字盤ぎりぎりの長さの赤色の針で，先端に別色で縁取らivれた白色の三角形が付けられている。
④ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，直径約４０㎜のスチール製でiある。
リューズの大きさは，約６㎜と大きめであり，リューズを上下から挟むよiiうな形で，リューズガードという台形の部分がある。
⑤風防
デイト表示窓の部分に，数字を拡大するサイクロップレンズが取り付けられている。
⑥ブレスレット
コマをほとんど隙間なく３列に配置し，両端のコマの幅は中央のコマのものより狭く，中央のコマの中心が両端のコマの端に位置するよう，互い違いに配列されている。
ｂ原告は，昭和３０年に「ＧＭＴマスター」としてＲｅｆ．６５４２を発売して以来現在までＲｅｆ   １６７５(発売開始昭和４１年)１６７５０(同，，．   ，昭和５６年)，１６７６０(同昭和５８年)，１６７００(同平成元年)，１６７１０(同平成元年)の各モデルを販売してきた。
原告製品１は，これらから，ベゼルが赤と黒であるＲｅｆ．１６７６０及び１６７１０の一部を除いたものである。
なお，ベゼルの素材やリューズガードの有無，ベゼルの色等細かい部分について変遷があるが，その特徴的な部分についての変更はない。(ｵ)原告製品２(コスモグラフデイトナ)の形態の特徴ａ次の各要素を組み合わせた原告製品２の全体の形態は，独特の形態である。
①ベゼル
時速や生産率を読み取るための数字と目盛り(時速や生産率を読み取るためのベゼルを「タキメーター」という。)及び「ＵＮＩＴＳＰＥＲＨＯＵＲ」の文字が黒色で直接金属で作られたベゼルに刻み込まれている。
②文字盤
１２時の位置に王冠マーク，３時，６時及び９時の位置に角が丸みを帯びたi正方形のインデックス，その他の時刻の位置に内側に向いた側が尖ったロケット形になっているインデックスが配置され，文字盤の外周に，分を表す目盛りが３００分割で表されている。
３時，６時及び９時の位置に同じ大きさの「インダイヤル」と呼ばれる小iiさな文字盤が配置され，インダイヤルの外周は，文字盤とは別の色で半径の４分の１ほどの幅に着色され，その着色された帯状の部分に，数字及び目盛りが表されている。
「」iii６時の位置のインダイヤルの上部に原告の製品名であるＤＡＹＴＯＮＡの文字が表されている。
③針
短針と長針は，軸受けからまっすぐに伸び，ごくわずかに先端が軸受け部分iよりも細くなっている「バーハンド」と呼ばれる形状で，針の中央に黒い線が施され，先端にわずかに黒い部分を残すが，先端約２分の１が白色になっている。クロノグラフ針(スタートボタンで操作する針)は，細い針状で，先端が矢ii印状の形状になっており，針が指し示す側と反対の端に，リーフ形のデザインが施されている。
④ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，直径約４０㎜のスチール製でiある。
リューズは，約６㎜と大きめで，リューズを上下から挟むような形で，リiiューズガードという台形の部分がある。
リューズガードの上下には，クロノグラフ針を操作するためのプッシュボタンが１つずつ備え付けられている。
⑤ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。


ｂ原告は，昭和６３年に「コスモグラフデイトナ」としてＲｅｆ．１６５２０を発売して以来，現在まで，Ｒｅｆ．１１６５２０(発売開始平成１３年)の各モデルを販売してきた。
(ｶ)原告製品３(コスモグラフデイトナエキゾチックダイヤル)の形態
の特徴
ａ次の各要素を組み合わせた原告製品３の全体の形態は，独特の形態である。
①ベゼル
タキメーター及び「ＵＮＩＴＳＰＥＲＨＯＵＲ」の文字が黒色で直接金属で作られたベゼルに刻み込まれているものと，タキメーター等の文字が白色で，黒色のプラスチック素材のベゼルに表されているものがある。
②文字盤
外周に文字盤と反対色のサークルと呼ばれる帯状の部分があり，この部分にi金属製の正方形に近い小さな四角形の形状のインデックスと，３００分割の分を表す赤色の目盛りが配置されている。
１２時の位置に王冠マーク，３時，６時及び９時の位置に同じ大きさのイiiンダイヤルが配置されている。
インダイヤルは文字盤と反対色で，インダイヤルの数字は丸みを帯びた太iiiい書体であり，目盛りはインダイヤルの半径の３分の１ほどの長さのラインをインダイヤルの縁に配置して表され，文字盤の中心側の先端に四角いポイントが付いた形状である。
６時の位置のインダイヤルの上部に原告の商標である「ＤＡＹＴＯＮＡ」ivの文字が表されている。
文字盤の色が黒色で白いサークル及び白いインダイヤルのものと，文字盤のv色が白色で黒いサークル及び黒いインダイヤルのものがある。，「」「」vi   この文字盤はエキゾチックダイヤル又は   ポールニューマンダイヤルと呼ばれている。
③針
短針と長針は「バーハンド」と呼ばれる形状のもので，軸受けからほぼまi，っすぐに伸びている。
色は，シルバーで，先端にわずかにシルバーの部分を残すが，先端約２分の１が白色になっている。
クロノグラフ針は，細い針状で，先端が矢印状の形状になっており，秒をii指し示す側と反対の端に，リーフ形のデザインが施されている。
④ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，直径約３６㎜のスチール製でiある。
，，。iiリューズは   約６㎜と大きめで原告の王冠マークが浮き彫りされているリューズの上下には，クロノグラフ針を操作するためのプッシュボタンが１つずつ備え付けられている。
⑤ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
，「」．ｂ   原告は１９６０年代初期にコスモグラフデイトナ   としてＲｅｆ６２３９を発売して以来，Ｒｅｆ．６２４１(発売開始１９６０年代初期)，６２６２(同１９６０年代後半)，６２６４(同１９６０年代後半)，６２６３(同昭和４５年ころ)，６２６５(同昭和４５年ころ)の各モデルを販売してきたが，現在は，製造，販売をしていない。
(ｷ)原告製品４(ヨットマスター)の形態の特徴
ａ次の各要素を組み合わせた原告製品４の全体の形態は，独特の形態である。
①ベゼル
，，，，i   べゼルは回転式でケースと同色の金属製で   つや消し加工がされていて，。縁はつやのある金属からなり小さな半円状の切れ込みが連続して施されている，，，ii０(１２)時の位置に逆三角形   この逆三角形とアラビア数字の１０２０３０，４０，５０が等間隔に配置され，数字と数字の間にベゼルの幅一杯にバーインデックス各１つが，１２時の位置から３時の位置までの間は１分刻みの目盛りがベゼルの幅の半分ほどの長さに配置され，いずれもベゼルにつやのある浮き彫りで表されている。
②文字盤
文字盤の形状は，原告製品１と同じであるが，６時の位置のバーインデックスの上に，原告の製品名である「ＹＡＣＨＴーＭＡＳＴＥＲ」の文字が赤で表されている。
③針
短針，長針，秒針の形状は原告製品１と同じであるが，秒針は，鮮やかな赤色である。
④風防
原告製品１と同じ形状である。
⑤ケース及びリューズ
原告製品１と同じ形状である。
⑥ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
ｂ原告製品４は，平成４年に発売開始されたヨットマスターの製品の中のうち，平成１１年に発売されたＲｅｆ．１６６２２である。(ｸ)原告製品５(エクスプローラー)の形態の特徴ａ次の各要素を組み合わせた原告製品５の全体の形態は，独特の形態である。
①ベゼル
ベゼルは，ケースと同素材の金属でできていて，その表面がつやがありなめらかであり，文字盤側から外側に向けて緩やかに傾斜し，ブレスレットとの一体感を出している。
②文字盤
黒色の文字盤に，白色で，１２時の位置に逆三角形，３時，６時，９時の位i置にアラビア数字，アラビア数字については，角張った形になっている現行モデル(原告製品５－１)と，丸みを帯びた形状でやや太めの線で表されている旧モデル(原告製品５－２)があるが，その他の時刻の位置にバーインデックスが配されている。
１２時の位置の逆三角形の下には，原告の商標である王冠マークと「ＲＯiiＬＥＸ」の文字が配されている。
分を表す目盛りが，文字盤の外周に白色で１分刻みに付されている。iii
③針
短針，長針及び秒針の形状は，原告製品１と同じである。
④ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，直径約３６㎜のスチール製でiある。
，，。iiリューズは   約６㎜と大きめで原告の王冠マークが浮き彫りされている
⑤ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。


ｂ原告は，昭和２８年に「エクスプローラー」としてＲｅｆ．６３５０を発売して以来現在までＲｅｆ   ６１５０(発売開始昭和２８年)６６１０(同，，．   ，昭和３０年)，５５００(同昭和３３年)，５５０４(同１９５０年代後半)，１０１６(同昭和４６年ころ。以上，旧モデル(原告製品５－２))，１４２７０(同平成３年。以下，現行モデル(原告製品５－１))，１１４２７０(同平成１３年)の各モデルを販売してきた。
(ｹ)原告製品６(エクスプローラーⅡ)の形態の特徴ａ次の各要素を組み合わせた原告製品６の全体の形態は，独特の形態である。
①ベゼル
ベゼルは，ケースと同素材の金属でできていて，２から２４(０)までの偶数時刻の位置にやや直線的な字体のアラビア数字が，奇数時刻の位置に数字の３分の１くらいの高さの逆三角形がベゼルの文字盤寄りの位置に配置されている。
②文字盤
原告製品１と同じ形状であるが，黒色のものと白色のものがある。
③針
原告製品１と同じ形状である。
④ケース及びリューズ
原告製品１と同じ形状である。
⑤風防
原告製品１と同じ形状である。
⑥ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
ｂ原告は，昭和４６年に「エクスプローラーⅡ」の発売を開始したが，昭和５９年にモデルチェンジをしてＲｅｆ．１６５５０の発売を開始し，平成元年にＲｅｆ．１６５７０の発売を開始した。
(ｺ)原告製品７(サブマリーナー「青サブ」)の形態の特徴ａ次の各要素を組み合わせた原告製品７の全体の形態は，独特の形態である。
①ベゼル
ベゼルの縁は，小さな半円状の切れ込みが連続して施されている。i０(１２)時の位置に逆三角形，この逆三角形の中に白いドットが付されてiiいる。この逆三角形とアラビア数字の１０，２０，３０，４０，５０が等間隔に配置され，数字と数字の間にベゼルの幅一杯にバーインデックス各１つが，１２時の位置から３時の位置までの間に１分刻みの目盛りがベゼルの幅の半分ほどの長さに配置されている。
ベゼルは，文字盤と同じ深みのある鮮やかな青色で，インデックスと縁のiii色が金色である。
②文字盤
形状は，原告製品１と同じであるが，文字盤の色は深みのある鮮やかな青である。
③針
形状は，原告製品１と同じであるが，白色以外の部分は金色である。
④ケース及びリューズ
形状は，原告製品１と同じであるが，リューズの色は金色である。
⑤風防
原告製品１と同じ形状である。
⑥ブレスレット
形状は，原告製品１と同じであるが，両端のコマはスチール，中央のコマはゴールドで色分けされている。
ｂ原告製品７は，サブマリーナーのうち「青サブ」と呼ばれるモデルで，あり，原告は，昭和５９年にＲｅｆ．１６８０３を，平成元年にＲｅｆ．１６６１３を発売し，現在まで製造，販売している。
(ｻ)原告製品８(サブマリーナー初期型モデル－Ｒｅｆ．６２００)の形態
の特徴
ａ次の各要素を組み合わせた原告製品８の全体の形態は，独特の形態である。
①ベゼル
黒色のベゼルの縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されている。i，，，，   ，ii０(１２)時の位置に逆三角形がこの逆三角形と１０   ２０３０４０５０のアラビア数字が等間隔で配置され，数字と数字の中間にベゼルの幅一杯にバーインデックス各１つが付されている。色は，いずれも白色である。
②文字盤
原告製品５と同じ形状である。アラビア数字の字体は原告製品５の旧モデル(原告製品５－２)と同じである。
③針
短針，長針及び秒針の形状は，原告製品１と同じである。
④ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，スチール製である。リューズは大きめで，表面に原告の王冠マークが浮き彫りで施されている。
⑤ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。
ｂ原告製品８は，サブマリーナーモデルの１つであり，昭和２９年にＲｅｆ．６２００として販売開始され，昭和３３年ころまで製造販売されていた。
(ｼ)原告製品９(ミルガウス)の形態の特徴
ａ次の各要素を組み合わせた原告製品９の全体の形態は，独特の形態である。
①ベゼル
原告製品９－１のベゼルは，縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されiている。０(１２)時の位置に逆三角形，この逆三角形と１，２，３，４，５のアラビア数字が等間隔で配置され，その中間にくさび形のインデックス各１つが付されている。１分刻みでバーインデックスが，白色で，小さく，文字盤寄りに表されている。
原告製品９－２のベゼルは，ケースと同素材の金属でできており，文字やii記号，装飾等が一切されていない。
②文字盤
文字盤の色は黒色で，１２時の位置に王冠マーク，３時，６時，９時の位置iにくさび形のインデックス，その他の時刻の位置にはドットインデックスがそれぞれ白色で配置されている。
１２時の位置の下には，王冠マーク及び「ＲＯＬＥＸ」の文字が配されてiiいる。
分を表す目盛りは，文字盤の外周に，白色で，１分刻みに付されている。iii
③針
短針と長針は，軸受け部分が昀も太く，先端は鋭く尖った「ドルフィン針」iと呼ばれる形状のものである。
秒針は「イナズマ針」と呼ばれるジグザグの形状のもので，先端は三角形ii，になっていて，秒を指し示す側と反対の端には小さな菱形のデザインが施されている。
④ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，スチール製である。iリューズは大きめで，表面に原告の王冠マークが施されている。ii
⑤ブレスレット
原告製品１と同じ形状である。


ｂ原告は，昭和２９年ころ「ミルガウス」の製品名で主として医師やエ，ンジニアなど磁場の強い場所で働く人々を対象に，原告製品９－１の販売を開始し，昭和３０年ころに原告製品９－２のベゼルにモデルチェンジをして，昭和５５年ころまで原告製品９－２を製造，販売した。
(ｽ)原告製品１０(ムーンフェイズ)の形態の特徴ａ次の各要素を組み合わせた原告製品１０の全体の形態は，独特の形態である。
①文字盤
曜日及び月を表示する２つの横長の長方形をした小窓が１２時の位置のＲi   ，「ＯＬＥＸ」の文字の下に配置されている。
分を表す目盛りは，文字盤の外周に１分刻みに表されていて，その外側にii日付を表す１から３１までの数字が表されている。
６時の位置に，ムーンフェイズと呼ばれる月齢表示がある。ムーンフェイiiiズには，月に顔が描かれていて，月の背面の夜空に当たる部分に星が描かれ，秒を表示するための目盛りが刻まれている。
，，，iv１２時の位置に王冠マーク   ３時９時の位置にくさび形のインデックス６時の位置のムーンフェイズの下に小さな三角形，その他の時刻の位置に星形のインデックスが配置されている星形のインデックスを持つダイヤルは通称   ス。，「ターダイヤル」と呼ばれており，ムーンフェイズと組み合わされたものは「ムー，ンスター」と呼ばれている。
②針
，，「」i   短針長針ともに軸受け部分が昀も太く先端は鋭く尖った   ドルフィン針と呼ばれる形状のものである。
，，ii日付を表すための針は細く文字盤の外周ぎりぎりまでまっすぐに伸びて先端は三角形になっている。
ムーンフェイズ表示がスモールセコンドを兼ねていて，秒はそこで表示さiiiれている。
③ケース及びリューズ
ケースは，ラウンド形と呼ばれる丸い形状で，直径約３４㎜である。iリューズはやや大きめで，縦に溝が刻まれている。iiｂ原告製品１０は，１９４０年代から１９５０年代にかけて製造販売された。
イ周知性，著名性
(ｱ)まとめ
次の事実によれば，原告各製品の前記の形態上の特徴は，遅くとも被告らがこれに対応する被告各製品をそれぞれ製造販売するまでには，全国の高級腕時計の取引者及び需要者だけでなく，一般の人々の間でも，原告の製造販売に係る商品であることを示す商品等表示として周知性及び著名性を有していたことは，明らかである。
(ｲ)販売期間・販売数量
ａ原告各製品の販売開始時期，販売期間は，前記ア(ｴ)ないし()の各ｂスのとおりである。
ｂ原告各製品の販売数量は，次のとおりである。
原告製品１i
原告製品１のＲｅｆ．１６７１０の平成１２年から平成１６年までの販売数量は，５７０８本である(甲３８)。
原告製品２ii
原告製品２は，昭和６３年から平成１２年までの間に５０００本以上が販売された。
原告製品２のＲｅｆ．１１６５２０の平成１３年から平成１６年までの販売数量は，３５４７本である(甲３８)。
原告製品３iii
原告製品３は，１６年間で３００本以上が販売され，アンティーク市場でプレミア付きで取引がされている(甲３の１０)。
原告製品４iv
原告製品４は平成１２年から平成１６年までの間に４７７４本販売された甲，（３８。）
原告製品５v
原告製品５のうちＲｅｆ．１１４２７０(現行モデル(原告製品５－１)の一部)は，平成１３年から平成１６年までの間に１万７６９５本販売された(甲３８)。旧モデル(原告製品５－２)は１０００本以上販売されたが，今なお中古市場で人気商品となっている(甲５の２２)。
原告製品６vi
原告製品６のＲｅｆ．１６５７０は，平成１２年から平成１６年の間に１万１９４６本販売された(甲３８)。
原告製品７vii
原告製品７は，３３年間で３万５０００本以上販売され，ロングセラー商品として高い人気を博している。
平成１２年から平成１６年までのＲｅｆ．１６６１３の販売数量は２８３５本である（甲３８。）
共通viii
上記の数字は正規販売代理店を通じて販売した数字である。それを大幅に上回る数が，並行輸入店において販売されている。また，原告各製品は，新品のみならず，中古品も大量に取引され，国内の時計店等において販売されている。
(ｳ)宣伝広告
原告は，原告各製品について，各発売開始以来，世界規模で強力な宣伝活動を行っている。
また，原告各製品は，パン・アメリカン航空やアメリカの著名なサーキットで公式時計に採用されたり，著名人が愛用したりするなど，その性能の高さやデザイン性のみならず，話題性が豊富なことから世間の人々に知られている。
(ｴ)雑誌での紹介
各発売開始以来，原告各製品を紹介した書籍や雑誌は，数多く存在する。
(ｵ)被告らの主張に対する反論
ａ後記被告らの主張イ(ｵ)（希釈化による商品等表示性の消滅）は否認する。
ｂ希釈化により商品等表示性が失われたというためには，同一形態の同種商品が，希釈化を生ずるに足りる程度の数量及び長期間，販売されることが必要である。
本件において，原告製品３及び８ないし１０は，販売停止後も中古市場においての人気は高く，現在まで雑誌で紹介され，実際に取引されて，需要者の目に触れており，商品等表示性は消滅していない。
被告らが指摘する原告各製品に類似する商品は，いずれもわずかな数の時計製造業者によって原告各製品と比して極めて短い期間販売されたにすぎず，希釈化を生ずるに足りる程度の数量及び長期間販売されたという事実はない。また，被告らが原告各製品と同一の形状を有する製品として挙げた物(乙１～１１)の中には，原告各製品の模倣品が含まれており，これらの他社製品の存在は，商品等表示性の消滅を裏付けるものではない。
ｃ原告は，侵害品に対して厳しい姿勢で臨んでおり，侵害品を製造販売する第三者に対して警告書を送付し，侵害訴訟の提起をする等その案件に応じた措置を講じ，原告製品の形態が希釈化することを防止するため，できる限りの努力をしている(甲３９～４８)。
(被告らの主張)
ア商品等表示性


(ｱ)原告の主張ア(ｱ)(まとめ)は否認する。
共通形態Ａ，共通形態Ｂ及び原告各製品の形態は，いずれもありふれた形状又は機能的に通常選択され得る形状であり，同種製品と識別し得る特徴はなく，周知性や著名性もない。
(ｲ)ａ同ア(ｲ)(共通形態Ａ)ａ(特徴)のうち，①は認める。しかし，インデックスに白色を用いることは腕時計の機能上視認性を高めるために通常選択され。，，，，るありふれた形状である   また円状逆三角形   棒状はありふれた形状であり１２時，６時及び９時の位置に他と異なる形状のインデックスを配置したり，３時の位置にデイト表示窓を配置することは，他社製品にもみられるありふれた形状である。
②のうち，短針は認める。しかし，時針に円を設けその中をＹ字型に区切るのは，夜光塗料がたれないようにという機能的な理由から選択されたものであり，他社製品にもみられるありふれた形状である。
②のうち，長針は認める。しかし，白色で縁取られた点は，視認性を高めるため機能的な理由から通常選択されるありふれた形状であり，先が尖った形状になることも時刻を指し示す針の機能から通常選択される形状である。②のうち，秒針は認める。この形状も，視認性を高めるために採用されているものであり，秒針の機能から通常選択される形状である。③は認める。しかし，凸レンズによりデイト表示窓が拡大表示されるのは，機能的に選択されるありふれた形状である。
④は認める。ブレスレットの機能は，腕にしっかりと巻き付き，ずれることなく腕時計本体を支えることにある。巻き付ける部位が手首であるため，上下左右方向に柔軟に可動しつつ腕にフィットする必要がある。原告各製品のブレスレットの形状は，ブレスレットの機能から通常選択される形状である。ｂ同ア(ｲ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
()ａ同ア(ｳ)(共通形態Ｂ)ａ(特徴)のうち，①は認める。しかし，文字盤ウの面に黒色を配することは，他社製品にも見られるありふれた形状である。黒色に白色という反対色を組み合わせることは，視認性を高めるためのものであり，機能から通常選択されるありふれた形状である。３時，６時，９時の位置のアラビア数字，その他の時刻の位置のバーインデックスも通常有するありふれた形状である。
は認める。ii
ｂ同ア(ｳ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｴ)ａ①同ア(ｴ)(原告製品１)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ベゼルの縁の形状は，ベゼルを指先で把握し，回転操作の操作性を高めるためのものであり，機能から通常選択される形状である。
ベゼルの数字の配列は，２つの時間帯の時間を同時に表すという機能を達成するために回転可能なベゼルに数字等を配列したものにすぎず，機能から通常選択される形状にすぎない。奇数時刻の位置にドットが文字盤寄りに配置されているのは，２４時間針が指し示す第２時間を誤認しないために，２４時間針の先端に付された三角形の矢印の頂点に近接したところに付されたものであり，機能から通常選択される形状である。
０時の位置に逆三角形が表されているのは「０」と「２４」の二つの数字を表，記することができないことと，第２時間帯を表示するため，ベゼルを回転させて時差分の回転操作を誤らないようにするために逆三角形という記号を用いたものであり，機能的に選択される通常想起しやすい記号である。ベゼルの色は，黒色に何ら特徴はない。また，ベゼルの色を２色に色分けするのは，２４時間のうち，昼間の時間帯を赤色で表示し，夜間の時間帯を青色で表記したもので，通常採用され得る形態である。
②同②(文字盤)は認める。
③同③(針)は認める。
原告製品１の２４時間針の形状は，第２時間の視認性を高めるためのものである。
④同④(ケース及びリューズ)は認める。
ラウンド形のケースは他社製品にも採用されているありふれた形状である。リューズは通常ありふれた形態であり，約６㎜程度で形態的特徴があるとすることはできない。リューズガードの形状はリューズが破損することを防ぐという機能から必然的に選択された形状で，他社製品にも見られるありふれた形状である。
⑤同⑤(風防)は認める。
⑥同⑥(ブレスレット)は認める。
ｂ同ア(ｴ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｵ)ａ①同ア(ｵ)(原告製品２)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ベゼルがケースと同素材の金属でできていることは特徴的な形状ではない。時速や生産率を読み取るための数字と目盛り及び「ＵＮＩＴＳＰＥＲＨＯＵＲ」の文字が黒色で直接金属で作られたベゼルに刻み込まれている点も，時速や生産率を読み取る機能を有するクロノグラフという時計の機能から通常選択される形状であり，文字の色も特徴的とはいえない。
②同②(文字盤)は認める。
１２時の位置に商標が配置されるのは，腕時計一般に見られる配置である。３，，時６時及び９時の位置の正方形のインデックスの形状はありふれたものでありその他の時刻の「ロケット形」のインデックスもバーインデックスにやじり状のものを付したことによるものであって，現在指している時間が正確にわかるようにするため機能的に選択された形状にすぎない。３００分割の目盛りは，５分の１分単位まで正確に計測するというクロノグラフの性格上，通常選択される形状である。
インダイヤルの形状，配置の位置は，クロノグラフという時計一般に共通してみられる一般的な形状であり，文字盤とは別の色で着色されるのも，インダイヤルで計測する時間の目盛りの視認性を高めるためのものであり，機能から通常選択される形状である。
インダイヤルの上の「ＤＡＹＴＯＮＡ」の文字は商標としての使用であり，商品形態ではない。
③同③(針)は認める。
短針と長針の「バーハンド」と呼ばれる形状は，他社製品にも使用されているありふれた形状である。針の中央に黒い線が施されており先端約２分の１が白色で塗り分けられているのは，蛍光塗料を塗り，視認性を高めるためのもので，機能から通常選択される形状にすぎない。また，いずれの形状も，きわめて細かな形状であり，看者の目を惹くものではない。
④同④(ケース及びリューズ)は認める。


リューズガードは，リューズの破損を防ぐために設けられたものであり，リューズの操作をも可能とするために，リューズをケースに沿って上限から挟むような形となること及びそれが台形状の形状をとることは，通常容易に想起される形状である。リューズガードの上下にプッシュボタンが設けられているのも，クロノグラフという機能上必要なものであり，操作の利便性から２時，４時の位置に配することも，機能的に通常選択される形状である。
⑤同⑤(ブレスレット)は認める。
ｂ同ア(ｵ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｶ)ａ①同ア(ｶ)(原告製品３)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ベゼルの素材や形状，色彩は，原告製品３として共通する形状はなく，タキメーターや「ＵＮＩＴＳＰＥＲＨＯＵＲ」の文字が刻まれている点は，クロノグラフという時計の機能から通常選択される形状にすぎない。②同②(文字盤)は認める。
サークルの色が文字盤と反対色であるのは，視認性を高めるものであり，この部分にインデックスと目盛りが配置されているのは，時計の一般的機能から当然に選択される形状である。分又は秒を表す目盛りに赤色が配されているのは，視認性を高めるためのもので，機能から通常選択される形状である。３００分割の目盛りも，この時計の機能からすると通常選択される形状である。インダイヤルの形状は，クロノグラフという時計一般に共通して見られる形状である。インダイヤルの大きさ，配置は，いずれも一般的なありふれたものであり，インダイヤルの色や数字や目盛りなどの形状も，視認性を高めるため通常ありふれたものである。
「」，，インダイヤルの上部の   ＤＡＹＴＯＮＡの文字は商標としての使用であり商品形態ではない。
③同③(針)は認める。
「バーハンド」と呼ばれる形状は，他社製品にも使用されているありふれた形状である。色がシルバーで先端約２分の１が白色になっているのは，視認性を高。，，，めるためのものにすぎない   またいずれの形状もきわめて細かな形状であり看者の目を惹くものではない。
④同④(ケース及びリューズ)は認める。
リューズの上下にあるプッシュボタンは，クロノグラフ針の操作をするために機能的に必要なものであり，操作の利便性から２時，４時の位置に配することが機能的に通常選択される形状である。
⑤同⑤(ブレスレット)は認める。
ｂ同ア(ｶ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｷ)ａ①同ア(ｷ)(原告製品４)ａのうち，①(ベゼル)は認める。つや消し加工は腕時計一般に採用されており，特異性はない。ベゼルの縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されているのは，回転操作のため通常選択される形状である。
ベゼルが回転式であることは，ベゼルの機能から通常選択される形状であり，数字の配列も，機能から通常選択される形態である。インデックスや目盛りの形状も，機能から通常選択される形状またはありふれた形状である。つや消しベゼルの上につやのある浮き彫りで表されているのは，視認性を高めるため機能から通常選択される形状又はありふれた形態である。②同②(文字盤)は認める。
製品名である「ＹＡＣＨＴーＭＡＳＴＥＲ」の文字が赤で表されている点は，商品形態ではなく商標としての商品表示である。
③同③(針)は認める。秒針に鮮やかな赤が用いられているのは，視認性を高めるために採用される通常ありふれた形態である。
④同④(風防)は認める。
⑤同⑤(ケース及びリューズ)は認める。
⑥同⑥(ブレスレット)は認める。
ｂ同ア(ｷ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｸ)ａ①同ア(ｸ)(原告製品５)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ケースと同素材でできている点は，通常の形態である。緩やかに傾斜している点は，腕時計がカフスに引っかかることがないように採用される通常の形状である。
②同②(文字盤)は認める。
黒色の文字盤に，分を表す目盛りが外周に１分刻みで白色で付されていることは，時間を表示するためのインデックスの視認性を高めるものであり，時計の機能からすると当然有する形態である。文字盤上のアラビア数字の形状にも，形態的特徴はない。
③同③(針)は認める。
④同④(ケース及びリューズ)は認める。
⑤同⑤(ブレスレット)は認める。
ｂ同ア(ｸ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｹ)ａ①同ア(ｹ)(原告製品６)ａのうち，①(ベゼル)は認める。，。，ケースと同素材でできている点は通常の形態である   ベゼルの数字の配列は第２時間帯を表示するための機能から通常選択される形状又は通常有する形状である。また，ベゼルに付された数字の形状や数字の間に配された逆三角形は，機能から通常選択される形状である。
②同②(文字盤)は認める。
③同③(針)は認める。
④同④(ケース及びリューズ)は認める。
⑤同⑤(風防)は認める。
⑥同⑥(ブレスレット)は認める。
ｂ同ア(ｹ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｺ)ａ①同ア(ｺ)(原告製品７)ａのうち，①(ベゼル)は認める。逆三角形の中にドットが付されているのは，視認性を高めるためのものにすぎない。
ベゼルの縁に金色を使用して他の色と組み合わせることは，ブレスレットの中央に金色を配したり，針やリューズなどに金色を使用することと同様に，他社製品にも多く採用されているありふれた形態である。
青色の使用だけで特徴的ということはできない。ダイバーズウオッチにおいては，海のイメージから青という色彩に想到することはありふれた形態である。②同②(文字盤)は認める。
③同③(針)は認める。
④同④(ケース及びリューズ)は認める。
⑤同⑤(風防)は認める。
⑥同⑥(ブレスレット)は認める。


ｂ同ア(ｺ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
平成６年には，原告製品７と同じ形態で，ベゼルの縁が金色でベゼルは文字盤と同じ青色の他社製品(乙７の２及び５)が販売されており，鮮やかな青と金との組合せは，商品等表示となり得ない。
(ｻ)ａ①同ア(ｻ)(原告製品８)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ベゼルの縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されている点は，前記()ａエ①に記載のとおり機能から通常選択される形状である。ベゼルの数字の配置，字体，色，インデックスの形状も，機能上通常選択されるありふれた形状である。②同②(文字盤)は認める。
前記()ａ②に記載のとおり，時計の機能からすると当然有する形態である。文ク字盤上のアラビア数字の形状にも，形態的特徴はない。③同③(針)は認める。
黒色の文字盤に対して白色，シルバーといった色彩を使用することは，視認性を高めるという機能から通常選択される組合せである。④同④(ケース及びリューズ)は認める。
⑤同⑤(ブレスレット)は認める。
ｂ同ア(ｻ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｼ)ａ①同ア(ｼ)(原告製品９)ａのうち，①(ベゼル)は認める。ベゼルの縁に小さな半円状の切れ込みが連続して施されているのは，回転操作のために機能から通常選択される形状である。
ベゼルの表面上の数字の配列や色は，機能から通常選択される形状であり，くさび形のインデックスも，特徴的な形状ではない。
原告製品９－２のベゼルは，何ら特徴的な形態はない。②同②(文字盤)は認める。
文字盤の色，３時，６時，９時の位置にくさび形のインデックス，その他の時刻の位置にドットインデックスを配置する構成は，通常見られるありふれた形状である。１２時の位置に王冠マーク及び「ＲＯＬＥＸ」の文字を配することは，一般的に見られる形態である。分を表す目盛りの形状も，時計の機能から通常選択される形状である。
③同③(針)は認める。
ドルフィン針は，一般的に用いられてきたありふれた形状である。，。イナズマ針は耐磁性を備えている製品において容易に想到される形状である④同④(ケース及びリューズ)は認める。
王冠マークの使用は，商標としての使用であり，形態ではない。⑤同⑤(ブレスレット)は認める。
ｂ同ア(ｼ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
(ｽ)ａ①同ア(ｽ)(原告製品１０)ａのうち，①(文字盤)は認める。の点は，トリプルカレンダーという機能を備えた腕時計では通常見られる形i状である。の点は，時計の機能及び日付表示という機能から通常選択される形ii状である。の点も，トリプルカレンダーという機能を備えた腕時計では他社製iii品にも見られるありふれた形状である。月に顔が描かれていることや夜空に当たる部分に星が描かれていることは，他社製品にも見られる形状である(乙１０の１～４)。のインデックスの形状も，特徴的な形状ではなく，ムーンフェイズにiv対して星形のインデックスを選択することは，容易に想起される形状である。②同②(針)は認める。
短針及び長針の形状は通常ありふれた形状であり(乙９の３，乙１０の４)，ムーンフェイズがスモールセコンドを兼ねていることも，通常容易に想起し得る形状である。
③同③(ケース及びリューズ)は認める。
ケースの形状はありふれたものであり，リューズの大きさに特徴はなく，溝が刻まれていることも，機能から通常選択される形状である。ｂ同ア(ｽ)ｂ(使用開始時期)は知らない。
イ周知性，著名性
(ｱ)ａ原告の主張イ(ｱ)(まとめ)は否認する。「商品等表示」として周知性を獲得するためには，少なくとも特定の商品形態「」。が他の業者の同種商品と識別し得る特別顕著性   を有していなければならない原告各製品は，前記のとおり，いずれも「特別顕著性」を具備しておらず，周知性又は著名性はない。
ｂ原告製品３及び８ないし１０は，各販売期間は短く，販売数量も，極めて少ないか，不明であるから，出所表示機能を獲得していない。，。ｃ原告製品４の販売期間は短期間であり販売総数も多いとはいえない雑誌掲載数も，原告製品４の形態を需要者が認識できるものは年間８回程度であり，強力な宣伝が行われたとはいえない。したがって，原告製品４は出所表示機能を獲得していない。
原告製品１，２及び５ないし７の形態の特別顕著性は弱いものであり，原告が主張する広告掲載回数や販売本数では，出所表示機能を獲得していない。(ｲ)同(ｲ)ｂ(販売数量)は知らない。
(ｳ)同(ｳ)(宣伝広告)は知らない。
(ｴ)同(ｴ)(雑誌での紹介)は知らない。
(ｵ)希釈化による商品等表示性の消滅
，，ａ原告製品３及び８ないし１０は販売を終了してから長期間が経過し中古品として流通する数量はわずかであり，雑誌等に掲載されていても，実物が流通していなければ需要者が商品形態を特定の出所表示として認識することはできない。
ｂまた，原告各製品の類似品が多数販売されており(乙１～１１)，原告はこれらの類似品に対して何ら希釈化を防止するための措置を執っていない。原告が我が国で執った措置(甲４０～４８)は，商標権を侵害する偽造品に対する措置にすぎず，本件のような類似品に対するものではない。
()争点(   )(類似)22
(原告の主張)
ア原告各製品に対応する被告各製品は，別紙原告被告製品対照表に記載のとおりである。
イ被告各製品が，それぞれに対応する原告各製品に類似することは，明らかである。
ウ類似についての個別的主張に対する反論
(ｱ)原告各製品と被告各製品に共通する相違点に対する反論ａ後記被告らの主張ウ(ｱ)ａは認める。
ｂ同ｂは否認する。
商標の図形も，商標の付けられる位置，大きさ，それを付す方法によっては商品等表示性を判断する際の特徴となり得る。


原告商標の「王冠マーク」と被告商標の「三叉鉾のマーク」とは，共に上が開いた放物線状の輪郭を持ち，原告商標の「ＲＯＬＥＸ」と被告商標の「Ｒ・Ｘ・Ｗ」とは，アルファベットのＲとＸが共通し，離隔的に観察した場合には，いずれも類似しており，少なくとも全体の類似性を否定するほどの相違ではない。(ｲ)原告製品１と被告製品１との相違点に対する反論ａ被告ら主張の相違点は認める。
ｂベゼルの縁の切れ込みの大きさ，材質及び配色の違いは，いずれも離隔観察を行った場合には認識しにくい相違である。
ｃ文字盤のインデックスの大きさ，２４時間針の先端の矢印の三角形の大きさ及びリューズの大きさの相違，リューズガードの有無の相違は，いずれも些細な相違であり，類似性を左右するものではない。
(ｳ)原告製品２と被告製品２との相違点に対する反論ａ被告ら主張の相違点は認める。
ｂ被告らが主張する相違点は，いずれも離隔観察によった場合には感知し得ないほど微細なものである。
(ｴ)原告製品３と被告製品３との相違点に対する反論ａ被告ら主張の相違点は認める。
，，ｂ原告製品３はダイヤルの外周に文字盤と反対色の帯状の部分がありそこにインデックス及び分を表す目盛りが配置されていることに特徴があり，被告らが主張する相違点は，いずれも離隔観察によった場合には感知し得ない微細なものである。
(ｵ)原告製品４と被告製品４との相違点に対する反論ａ被告ら主張の相違点は認める。
ｂ被告ら主張のベゼルの形状等の違いは，離隔観察によって感知できるものではなく，類似性の判断に影響を与えるものではない。(ｶ)原告製品５と被告製品５との相違点に対する反論ａ被告ら主張の相違点及び   は認め，は否認する。abcｂ被告ら主張のベゼルの幅等の相違点は，離隔観察によっては感知し得ない相違であり，類似性の判断に影響を与えるものではない。(ｷ)原告製品６と被告製品６との相違点に対する反論ａ被告ら主張の相違点は認め，   及びは否認する。bacｂ被告ら主張の相違があるとしても，離隔観察によっては感知し得ない相違であり，類似性の判断に影響を与えるものではない。(ｸ)原告製品７と被告製品７との相違点に対する反論ａ被告ら主張の相違点は認める。
ｂ青の色彩の濃淡の相違は離隔観察を行った場合にほとんど感知できないものである。さらに，雑誌等に掲載された場合には，実際の色を正確に反映しているとは限らない。したがって，色彩の濃淡は両者の類似性を否定する要素とはならない。
(ｹ)原告製品８と被告製品８の相違点に対する反論，，。ａ被告ら主張   (ベゼル)のうち素材の相違は知らずその余は認めるa同(文字盤)及び(針)は認め，   (リューズ)は知らない。bcdｂ被告製品８－１(ベゼルに１０，２０，３０，４０，５０の数字が配されているもの)は，原告製品８と酷似している。
ｃ秒針の形状が異なることは，他の要素の類似性及びそれらを組み合わせた全体の類似性に鑑みると，両者の類似性を否定する要素にならない。(ｺ)原告製品９と被告製品９との相違点に対する反論ａ被告ら主張(ベゼル)のうち，１分刻みの目盛りの長さが異なることaは否認し，その余は認める。
同(文字盤)及び(リューズ)は知らない。bc
ｂ被告ら主張の相違点は，仮に存在するとしても，離隔観察によっては感知し得ない相違であり，類似性の判断に影響を与えるものではない。(ｻ)原告製品１０と被告製品１０との相違点に対する反論ａ被告らの主張(文字盤)は認める。色のバリエーションの違いは類a   ⅰ似性を否定するものではない。
は認める。ii
は否認し，は認める。iiiiv
及びは認める。vvi
同(針)は認める。b
同(ケース及びリューズ)は知らない。裏蓋がシースルーバックになっていたcとしても，需要者の印象には残らず，類似性を判断する際の要素にはならない。ｂ被告ら主張の相違点は，仮に存在するとしても，いずれも些細な違いであり，離隔観察を行った場合，需要者の印象を左右するものではない。
(被告らの主張)
ア原告の主張ア(対応関係)は認める。
イ同イ(類似)は否認する。
ウ類似についての個別的主張
(ｱ)原告各製品と被告各製品に共通する相違点
ａ文字盤の１２時の位置の下やリューズの頭，ブレスレットのバックル部分に表示される商標又はマーク等の標章，並びに文字盤の６時の位置の上に表記される製品名が異なる。
ｂ仮にこれらも形状の１つであるとすると，原告各製品と被告各製品とは，これらの点の形状の差異によって，明確に区別される。
(ｲ)原告製品１と被告製品１との相違点
ベゼルa
被告製品１のベゼルの縁の切れ込みが原告製品１よりも小さくなっている点，材質（被告製品１はアクリル樹脂）及び配色（原告製品１では赤，青とも鮮やかな色彩であるのに対し，被告製品１ではワインレッド，紺色となっている）が異。なる。
文字盤b
被告製品１のドットインデックスの大きさは原告製品１よりも小さく，バーインデックスは原告製品１よりも少し長く細めである点が異なる。
針の形状c
被告製品１の２４時間針の先端の矢印の三角形の大きさが原告製品１よりも少し小さい点が異なる。
被告製品１にはリューズガードがなく，被告製品１のリューズの方が原d告製品１よりも若干大きめである点が異なる。
(ｳ)原告製品２と被告製品２との相違点
ベゼルa
ベゼル上に表示された文字が，原告製品２は「６０」から始まり「４００」で終わるのに対し，被告製品２は「５０」から始まり「２００」で終わっている。「ＵＮＩＴＳＰＥＲＨＯＵＲ」の文字の位置が，原告製品２は１時の位置であるのに対し，被告製品２は３時の位置である。
文字盤b


３時，６時，９時の位置以外の他の時刻のインデックスは，被告製品２では内側に向いた側が尖ったロケット形の形状で一体的に形成されているが，原告製品２は正方形状のものの先端にやじり状のものを付したもので２つの形状の組み合わされた形状となっている点，インダイヤルの文字盤相互の間隔が被告製品２の方が原告製品２に比べて少し離れている点，インダイヤルの外周の帯状の幅が被告製品２の方が少し狭く，白色の文字盤の場合に帯状の色は原告製品２がシルバーであるのに対し，被告製品２は黒色を使用している点，インダイヤルの文字盤の６時，９時の位置の数字の形状等が異なる。
(ｴ)原告製品３と被告製品３との相違点
インダイヤルの外周の帯状の幅が被告製品３の方がやや狭い点及び３時，９時の位置のインダイヤルの文字盤の数字が異なる。
(ｵ)原告製品４と被告製品４との相違点
原告製品４のベゼルは，ベゼル自体が円柱状で外周に向かって下がる度合いが低く，側面から見るとベゼルに厚みがあり文字も凸凹があり立体的であるのに対し，被告製品４のベゼルは，なだらかに外周に向かって下がっていて，側面から見ると平板で，浮き彫りとなる文字も平板になっている。ベゼル上の文字は，被告製品４は１２時の位置の逆三角形と２時の位置の１０の間の１時の位置に５の数字があるが，原告製品４にはない。原告製品４は，１２時の位置から３時の位置まで１分刻みの目盛りがベゼルの半分ほどの長さで棒状に刻まれているのに対し，被告製品４は，目盛りはドット状であり，１２時の位置から４時の位置まで付されている。原告製品４は，ベゼルの部分に特徴があり，この部分が異なっている以上，両者は非類似である。
(ｶ)原告製品５と被告製品５との相違点
ベゼルa
両者は，ベゼル幅に相違がある。
リューズb
両者は，リューズの大きさに相違がある。
全体c
原告製品５の形態は何ら特徴を有しないものであり，看者は微差にも着眼するものであり，これらの差異から，両者は類似していない。
(ｷ)原告製品６と被告製品６との相違点
ベゼルa
ベゼルの数字の字体は，原告製品６の数字は丸みを帯びているのに対し，被告製品６のそれは角張っている。
奇数の数字の代わりに付された逆三角形は，被告製品６では，原告製品６に比し，やや縦に長いため，ベゼルの幅の中央の位置にあるように見える。
リューズb
リューズの厚みは，被告製品６では，やや厚めで，円柱状に近いのに対し，原告製品６では，横から見ると薄く見え，頭部と底部がドーム状の形をしていて，丸みを帯びている。
全体c
原告製品６の形態は，何ら特徴を有しないものであり，看者は微差に着眼するところ，上記ａ及びｂのほか，文字盤及びリューズに付されたマークの差異の相違により，両者の類似性は否定される。
(ｸ)原告製品７と被告製品７との相違点
ベゼルa
原告製品７は，明るい青色であるのに対し，被告製品７は，群青色に近い青である。
文字盤b
原告製品７は，明るい青色であるのに対し，被告製品７は，群青色に近い青である。
６時の位置のバーインデックスの太さが異なる。
(ｹ)原告製品８と被告製品８との相違点
ベゼルa
ベゼルの色，素材(被告製品８はアクリル樹脂)，数字の表示，色，字体，幅などが異なる。
文字盤b
文字盤のインデックスの色，字体，１２時の位置の逆三角形のインデックスの下の表示，６時の位置の数字の上の表示が異なる。
針c
秒針の形状は，被告製品８は，イナズマをかたどったような針で，先端には三角形が施され，原告製品８は，まっすぐに伸びた細い針，先端から３分の１のところに縁取りがされた白色の円形が配され，針の後端に更に小さい円形がある。針の色が異なる。
リューズd
リューズの厚みが異なる。
(ｺ)原告製品９と被告製品９との相違点
ベゼルa
原告製品９－１と被告製品９－１については，ベゼルの素材，１２時の位置の逆三角形の形状，ベゼル上の「１，２，３，４，５」の数字の字体，１分刻みの目盛りの長さが異なる。
原告製品９－２と被告製品９－２については，ベゼルの幅が異なる。
文字盤b
被告製品９の文字盤はメッシュ状になっており，原告製品９とは，表面の素材感が異なる。
リューズc
リューズの形状が異なる。
(ｻ)原告製品１０と被告製品１０との相違点
文字盤a
，，，i原告製品１０には   文字盤が白のものと黒のものがあるが被告製品１０にはブルーのものとアイボリーのものもある。
インデックスの色が異なる。ii
ムーンフェイズの月の顔の表情が異なる。iii
ムーンフェイズの外周には，原告製品１０では，何も数字が記載されておらivずスモールセコンドとなっているが，被告製品１０では，１から３１までの数字が記載され，日付を表すカレンダー機能を兼ね備えている。文字盤の外周は，原告製品１０では，分を表す目盛りの外側に，日付を表す１vから３１までの数字が配されているのに対し，被告製品１０では，分を表す目盛りが１分刻みで表され，その外側に２から６０の偶数の数字が表されている。分を表す目盛り，その円周，その外側の数字の色は，原告製品１０では，白vi地のものでは黒，黒地のものでは金という配色であるのに対し，被告製品１０では，白及びアイボリーのものでは紺，黒及びブルーのものでは銀色である。
針b
，，，，，i   秒針は原告製品１０では金色であるのに対し   被告製品１０では銀色で先端部の小さな三角形の色は赤色である。
ケース及びリューズc
被告製品１０のリューズは，やや厚めで，円柱状に近いのに対し，原告製品１０のそれは，横から見ると薄く，頭部と底部がドーム状の形をしており，丸みを帯びている。
被告製品１０は，シースルーバックといわれる透明の裏蓋を採用している。ii
()争点(   )(混同のおそれ)33
(原告の主張)
ア形態の類似性
前記()のとおり，被告各製品の形態は原告各製品のそれに類似しており，誤認2混同を生じるおそれがあることは，明らかである。
イ誤認混同を増大させる要因


(ｱ)販売場所の同一性
被告らは，被告店舗及び被告ウェブサイトにおいて，原告の真正商品と被告各製品とを販売し，雑誌の中において，原告各製品と被告各製品とを同じ頁に並べて宣伝などしているものがある。
(ｲ)名称の類似性
ａ被告各製品に付せられた名称は，別紙原告被告製品対照表のとおりである。
ｂこのように，被告各製品は，それと対応する原告各製品の名称と称呼又は外観において類似する名称が付けられており，混同のおそれを増大させている。
ウ混同を減少させる要因について
(ｱ)異なる商標
後記被告らの主張ウ(ｱ)ａは認め，ｂ及びｃは否認する。離れて観察すると「王冠マーク」と「三叉鉾のマーク」から受ける印象は近似，している。また，文字盤に付されている位置や大きさが共通していて，文字盤全体を見た場合，これらのマークが付されていることによって原告各製品と被告各製品の類似性を看者に印象づけるものとなっている。
(ｲ)価格の開き
ａ同ウ()ａ(新品)は認める。価格差を考慮しても，形態の類似，需要者イ層の同一，代替品としての販売などに照らすと，両者の間に出所の混同が生じないということはできない。
ｂ同ウ()ｂ(中古品)は否認する。イ
(被告らの主張)
ア原告の主張ア(形態の類似性)は否認する。
イ同イ(ｱ)(販売場所の同一性)は明らかに争わない。
ウ混同を減少させる要因
(ｱ)異なる商標
ａ原告各製品には「王冠マーク」及び「ＲＯＬＥＸ」の商標が付され，被告各製品には「三叉鉾のマーク」及び「Ｒ・Ｘ・Ｗ」の商標が付されている。ｂ「王冠マーク」は，王冠の形状を形取ったもので，５本の線の先が下から上に向けて外側に広がる形状で，５本の線の先端には丸状の突起が付されているのに対し「三叉鉾のマーク」は，三叉鉾を形取ったもので，３本の線の先が，一定の角度を持って上部に直線上に又は内側に湾曲するように伸びており，その先端部もやじり状の突起が付されており，外観上明らかに異なる。ｃ被告各製品に付された「Ｒ・Ｘ・Ｗ」が原告各製品に付された「ＲＯＬＥＸ」に類似しないことは，明らかである。
(ｲ)価格の開き
ａ新品の場合，被告各製品と原告各製品との価格の相違は，極めて大きい。
ｂ中古品の場合でも，原告各製品は高価品であるから，需要者はその出所表示に強く着目し，出所不明なものを原告各製品と混同して購入することはない。
()争点(   )(被告株式会社の不正競争行為)44
(原告の主張)
ア次のイの事実によれば，被告らの実態は代表者であるＡの個人事業であり，被告株式会社は被告有限会社と共同して被告各製品を製造販売しているものと認めるべきである。
イ(ｱ)被告有限会社の設立日である平成１２年１０月３日以降も「Ｒ・Ｘ，・Ｗ」ブランドの腕時計の広告に「」とPRESENTEDBY   KENTRADINGBRAIN記載され，被告株式会社が販売していることを宣伝している(甲１３の１及び２，１２の１及び１６)。
(ｲ)「Ｒ・Ｘ・Ｗ」ブランドの腕時計について，平成１３年当時，発売３周年とされているが（甲１３の５，平成１０年当時，被告有限会社はまだ存在せ）ず，自社製の腕時計の販売を行っていたのは，被告株式会社である。(ｳ)東京都港区南青山に所在した「ケントレーディングブレイン」は，被告株式会社が経営主体であった。平成１２年９月２２日「ケントレーディングブ，レイン」は，東京都中央区銀座に移転し「銀座ケントレーディング」と名称を変，更した。
(ｴ)また，平成１３年ころ「銀座ケントレーディング」は創業１５年と称，しているが（甲１３の４，当時被告有限会社は創業１年であり，１５年にわたっ）て時計販売事業を行っているのは，被告株式会社である。(ｵ)被告らの代表取締役は共通であり，取締役は家族で構成されている。(ｶ)被告店舗である「銀座ケントレーディング」と被告ウェブサイトの１「」，，つである   楽天銀座ケントレーディングを運営する被告有限会社とは   住所ＦＡＸ番号が同一であり，特定商取引に関する法律による表記において，公安委員会の許可番号，事業者が被告らの代表者Ａ個人とされている。
(被告らの主張)
ア原告の主張アは否認する。
イ同イ(ｱ)は明らかに争わない。
同イ(ｲ)は明らかに争わない。
同イ(ｳ)は認める。
同イ(ｴ)は明らかに争わない。
同イ(ｵ)は認める。
同イ(ｶ)は明らかに争わない。
()争点(   )(消滅時効の成否)55
(被告らの主張)
ア被告製品１，５及び９については，平成１３年２月１０日発行の雑誌(甲１２の１)に，被告製品１，４，５，７，９及び１０については，平成１３年７月３０日発行の雑誌(甲１２の２)にそれぞれ被告各製品の形態及び価格が分かるような形で掲載された。
イしたがって，平成１３年８月２５日までに行われた被告各製品の販売については，原告は，上記雑誌の発行以後各発売ごとに，損害及び加害者を知り又は知り得る状態にあった。したがって，平成１３年８月２５日までに行われた被告各製品の販売による不法行為による損害賠償請求権は，３年の経過により時効消滅した。
ウ被告らは，平成１７年１２月５日の第８回弁論準備手続期日において，被告製品１，４，５及び７ないし１０について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
(原告の主張)
ア被告らの主張ア(雑誌掲載)は明らかに争わない。イ同イ(認識)は否認する原告が被告らの指摘する雑誌(甲１２の１及び２)。が発売された当時，被告各製品の販売を知ったとしても，被告らに対し損害賠償を請求できる程度に被告らの行為が違法である蓋然性を認識することはできなかった。
ウ同ウ(意思表示)は認める。
()争点(   )(故意過失)66
(原告の主張)
被告らには，被告各製品が原告各製品に類似しており，誤認混同のおそれがあることについて，故意又は過失があった。
(被告らの主張)
原告の主張は，否認する。
()争点(   )(損害額)77
(原告の主張)
ア不正競争防止法５条２項


(ｱ)まとめ
不正競争防止法５条２項により，被告各製品(被告製品８を除く。以下，この項。，，，で同じ   )について被告らの利益を計算すると別紙原告損害額算定表のとおり３７８７万９５７４円となる。
(ｲ)売上高，製造個数及び販売個数
平成１７年５月までの被告各製品の売上高，製造個数及び販売個数は，別紙原告損害額算定表の各該当欄のとおりであり，その内訳は，別紙単価・数量明細表１ないし９のとおりである。これから消費税相当額を差し引いた額を別紙原告損害額算定表の「売上高」欄に記載した。
(ｳ)製造原価
ａ後記被告らの主張ア(ｳ)に対する認否は，別紙各被告製品の原価のとおりである。
ｂ被告らは，被告製品２のムーブメントの仕入価格が５万５０００円である旨主張する。
しかしながら，被告らが主張する他の製品のムーブメントの金額は，それぞれ９５００円（被告製品１及び６，４０００円（被告製品４及び７，５１００円（被告製））品５）であり，これらと比較すると，被告製品２のムーブメントの５万５０００円という金額は，合理的な根拠があるとはいえない。
(ｴ)広告費
ａ後記被告らの主張ア(ｴ)ａのうち，支払総額は不知。ｂ被告らは，同一の雑誌に複数回宣伝広告を出しており，また，被告代表者は，被告らが宣伝広告を出した雑誌に時計などの資料を提供したり，インタビューに応じていたりするのであるから，広告費は，被告が主張するより低額であったはずである。
ｃさらに，被告ら主張の単価を前提としても，各広告の被告各製品への割り振りについては，誤りがあり，平成１３年８月２７日以降の被告各製品ごとの広告費は，次のとおりである。
被告製品１４８万９０８８円
同２１１万７５００円
同３８４６万８６５１円
同４４９万２６５９円
同５２８２万５８３３円
同６２２万２６５９円
同７２６万２５００円
同９３３万１９４４円
同１０２７４万１７０６円
ｄ別紙原告損害額算定表の製品１個あたりの広告費欄に記載した額は，被告各製品の広告費を製造個数で除したものである。
(ｵ)箱単価
被告各製品の箱単価は，別紙原告損害額算定表の該当欄のとおりである。
(ｶ)人件費及び店舗家賃
ａ後記被告らの主張ア(ｶ)ａ，ｂ及びｄは知らず，ｃは否認する。ｂ被告各製品の販売を行わなくても必要であった販売費及び一般管理費は費用として除くべきではない。
被告らは，被告各製品以外にも原告各製品，原告のその他の製品，被告のオリジナル時計，雑貨等の製品を多数販売しており，被告各製品の販売のために新たに店舗を賃借したり，新たな雇用を行うことなく被告各製品を販売することが可能であった。
したがって，被告らの主張する人件費及び被告店舗家賃を経費として控除すべきではない。
(ｷ)推定を覆す事実
後記被告らの主張ア(ｷ)否認する。
イ不正競争防止法５条３項
(ｱ)仮に，不正競争防止法５条２項の適用がないとしても，平成４年から平成１０年までの精密機械器具の実施料率の平均値は，イニシャルペイメント有りの場合は５．３％，なしの場合は６．８％と他の技術分野と比較して高めである。
また，ブランド指向が強い製品についてはさらに高率となる傾向が強い。(ｲ)原告は，製品の品質の維持と商品等表示の希釈化の防止のため，第三者とライセンス契約を結んで使用許諾を認めることは行っていない。(ｳ)仮に使用許諾契約を結ぶとした場合，原告は１９０５年に創業して以来，１００年にわたって昀高品質の製品を供給することで世界各国の顧客の信用，，を獲得し我が国の高級腕時計の市場において常にトップブランドとして君臨し別格ともいうべき名声を得ており，その原告の営業上の信用が化体した原告各製品の形態は，高い顧客吸引力を有していることからすると，その使用料率は高率となる。
(ｴ)被告らは，原告各製品と形態の類似した被告各製品を販売しており，被告製品の販売利益のほとんどは，原告各製品の顧客吸引力によって得られたものである。
(ｵ)したがって，不正競争防止法５条３項を適用する場合，相当な商品等表示の使用料率は，被告各製品の定価の１５％が相当である。(ｶ)後記被告らの主張イ(ｶ)(長期間経過)は否認する。
(被告らの主張)
ア不正競争防止法５条２項
(ｱ)原告の主張ア(ｱ)(まとめ)は否認する。
(ｲ)売上高，製造個数及び販売個数
原告の主張ア(ｲ)は認める。
(ｳ)製造原価
ａ被告各製品の製造原価は，別紙被告原価一覧表記載の各「１個あたりの単価」欄のとおりである。
。ｂ被告製品２のムーブメントの仕入価格は５万５０００円である(乙２３)
(ｴ)広告費
，（）ａ被告各製品の広告宣伝費は   合計３０６４万５７５４円消費税抜きであり，その計算経過は，別紙被告広告宣伝費計算表１記載のとおりである。このうち，平成１３年８月２７日以降の被告各製品の広告費は，別紙被告損害額算「」，定表の広告宣伝費   欄のとおり合計１７１３万８２５４円(消費税抜き)でありその計算経過は，別紙被告広告宣伝費計算表２記載のとおりである。ｂ長期広告掲載契約による割引があったとしても，１０％程度である。
(ｵ)箱単価
原告の主張ア(ｵ)は認める。
(ｶ)人件費及び店舗家賃
ａ被告店舗には，ショーケースが４本あり，そのうち２本が被告各製品販売のための特設のケースであった。ショーケース以外の店舗の部分及び店舗付設の事務所部分は，被告各製品の製造販売のためにも使用されていた。ｂ被告有限会社は，青山から銀座に店舗を移転して被告各製品の販売を開始することとし，従来３人であった販売員を６人に増やした。うち２名は，主として被告各製品の販売に従事していた。


ｃしたがって，被告有限会社の人件費及び被告店舗家賃のうち，少なくとも被告有限会社の総売上げに対する被告各製品の総売上げが占める割合を乗じた金額を，被告各製品の費用として控除すべきである。ｄ平成１３年８月２７日から平成１７年５月までの間の被告各製品の販売のために要した費用を計算すると，人件費が合計２９２万２２２１円，店舗家賃が合計２５８万５４１７円となる。
(ｷ)推定を覆す事実
前記()(被告らの主張)ウで主張した事実は，不正競争防止法５条２項の推定を3覆す事実でもあり，被告有限会社が得た利益を原告が得ることはできなかった。
イ不正競争防止法５条３項
(ｱ)原告の主張イ(ｱ)は知らない。
(ｲ)同イ(ｲ)は知らない。原告各製品と形態が同一又は類似の商品は，被告各製品以外にも多数流通しており，原告は，このような他社製品の流通を放置している。
(ｳ)同イ(ｳ)は知らない。
(ｴ)同イ(ｴ)は否認する。
(ｵ)同イ(ｵ)は否認する。
(ｶ)また，原告製品３は昭和４５年以降，原告製品９は昭和５３年以降，原告製品１０は遅くとも昭和３５年以降，製造販売されていない。このように不使用の期間が長い形態の使用料率は，原告主張のように高率になることは考えられず，精密機械器具の平均使用料率の６．８％を下回る。
()争点(   )(不当利得)87
(原告の主張)
ア仮に，消滅時効が成立するとしても，被告らは，被告各製品の販売開始から平成１３年８月２５日まで，原告の許諾を得ることなく原告の商品等表示を使用してその使用料相当額の支払を免れ，その結果，原告に使用料相当額の損失を与えた。
よって，原告は被告らの本件不正競争行為について，予備的に使用料相当額の不当利得返還を請求する。
イその使用料率は，前記()(原告の主張)イに記載の事情からすると，売上７高の１５％を下らない。
(被告らの主張)
原告の主張は否認する。
()争点(   )(差止め及び廃棄の必要性)９8
(原告の主張)
ア被告株式会社は，平成１２年１０月３日以降も，被告各製品の製造，販売を行っていたものであり，一時的にその販売等を停止したとしても，本訴における侵害を認めない同被告の態度等からすれば，将来同被告が再び被告各製品を販売するなどし，原告の利益を侵害するおそれは十分にある。イ被告有限会社は，被告各製品の製造，販売を行っていたものであり，一時的にその販売等を停止したとしても，本訴における侵害を認めない同被告の態度等からすれば，将来同被告が再び被告各製品を販売するなどし，原告の利益を侵害するおそれは十分にある。
同被告主張の在庫商品の分解の事実は，知らない。
(被告らの主張)
。，，ア原告の主張アは否認する   被告株式会社は平成１２年１０月３日以降時計の製造，販売を行っていない。
イ被告有限会社は，平成１７年５月以降，被告各製品の販売を停止し，在庫商品を分解した。
第３争点に対する判断
１争点()(周知又は著名性)1
()形態の商品等表示性1
不正競争防止法２条１項１号及び２号が他人の周知又は著名な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することを不正競争と定めた趣旨は，同使用行為により周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為又は著名な商品等表示に化体された他人の顧客吸引力への只乗り行為を防止し，もって周知又は著名な商品等表示が有する営業上の信用を保護し，事業者間の公正な競争を確保することにある。商品の形態は，商標等と異なり，必ずしも商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが，商品の形態が特定の商品と密接に結びつき，その形態を有する商品を見ればそれだけで特定の者の商品であると判断されるようになった場合には，当該形態が出所表示機能を獲得し，特定の者の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものということができる。ある商品の形態が極めて特殊で独特な場合には，その形態だけで商品等表示性を認めることができるが，形態が特殊とはいえなくても，特徴ある形態を有し，その形態が長年継続的排他的に使用されたり，短期であっても強力に宣伝されたような場合には，当該形態が出所表示機能を獲得し，その商品の商品等表示になっていると認めることができる場合がある。
以下，これらの観点から，原告各製品の形態が商品等表示に該当するか否か等につき検討する。
()事実認定2
各項に掲記の証拠によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない(一部は，当事者間に争いがない。)。
ア原告各製品の形態の特徴
原告各製品の形状は，別紙原告製品目録記載のとおりであり，これらの事実によれば，原告各製品の形態は，前記第２，３，()(原告の主張)アの(ｴ)ないし(ｽ)1のとおりである。
(前提事実，弁論の全趣旨)
イ原告各製品の広告，雑誌での紹介及び販売状況等
(ｱ)原告製品１
ａ原告は，昭和３０年に「ＧＭＴマスター」(Ｒｅｆ．６５４２，赤青ベゼル，リューズガードなし)の販売を開始し，昭和４１年に「ＧＭＴマスター」のセカンドモデルとしてＲｅｆ．１６７５(黒ベゼル，赤青ベゼル)を発売し，昭和５６年にＲｅｆ．１６７５０に，平成元年にＲｅｆ．１６７００にそれぞれモデルチェンジをし，平成１０年に「ＧＭＴマスター」の生産を中止した。短針を独立して動かすことができる「ＧＭＴマスターⅡ」として，昭和５８年にＲｅｆ．１６７６０(赤黒ベゼル)の発売が開始され，平成元年には，Ｒｅｆ．１６７１０(黒ベゼル，赤青ベゼル及び赤黒ベゼル)の販売を開始し，現在も販売している(甲２２の９，２８)。
原告製品１の形態は，昭和４１年に発売された「ＧＭＴマスター」のセカンドモデル(Ｒｅｆ．１６７５)以来，ベゼルの色やインデックスの形状など細かな部分については変遷があるが，その特徴的な部分についての変更はない。
(甲２８，弁論の全趣旨)


ｂ原告は，原告製品１の広告を多数の雑誌や新聞，週刊誌等に掲載したが，昭和３５年ころ，原告製品１がパン・アメリカン航空の公式時計として採用されたことから(甲１の７２)，多くの広告中に「ＲＯＬＥＸで飛ぶ…パン・アメ，リカン」等のキャッチフレーズを付したり，パイロット用又は探検家用の時計として愛用されている旨を記載した(甲３１の１～１０３)。原告製品１の紹介記事は，腕時計の専門誌だけでなく，一般情報誌やファッション誌等にも，多数掲載されている(甲１の１～９２，１１の１～３及び８，３５の１～３，３６)。掲載年代別では，平成２年から平成１１年までの間に少なくとも４７回(甲１の５～５１)，平成１２年から平成１６年までの間に少なくとも４１回(甲１の５２～９２)，雑誌に掲載されている。
雑誌の記事においては，パイロット用時計としての機能的特徴に着目したものが多く見られ，その優れた利便性とデザイン性が高く評価され，人気ランキングでは常に上位にランキングされている。また，Ｂや初めて超音速飛行を達成したパイロットであるＣが愛用した時計として紹介されたものもある(甲１の７，１の３６)。
これらの雑誌の記事や広告においては，説明と共に，原告製品１を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲１の１～９２，３１の１～１０３，３５の１～３，３６)ｃ原告製品１は昭和４６年ころから日本においても輸入販売され(甲２１，３７)，Ｒｅｆ．１６７５，１６７５０，１６７００，１６７１０(ただし，赤黒ベゼルのものを含む。)のモデルは，日本において，昭和４４年から平成１５年までの間に，少なくとも１万５０００本以上販売され(甲２１)，現行モデルであるＲｅｆ．１６７１０は，平成１２年から平成１６年までの間に５７０８本販売された(甲３８。ただし，赤黒ベゼルのものを含む。)。これ以外に，並行輸入品や中古品が，多数販売されている。
(甲２１，３７，３８，弁論の全趣旨)
(ｲ)原告製品２
ａ原告は，昭和６３年に原告製品２の形態を有するＲｅｆ．１６５２０を発売し，平成１３年にモデルチェンジをしてＲｅｆ．１１６５２０を発売して現在まで販売している。
原告製品２の形態は，平成１３年発売開始のＲｅｆ．１１６５２０では，インダイヤルの内容が異なり，全体として上に移動している点で相違があるが，その特徴的な部分についての変更はない。
(甲２の４６，２８，弁論の全趣旨)
ｂ原告製品２の紹介記事は，Ｒｅｆ．１６５２０が発売された昭和６３年から平成１２年まで，雑誌に少なくとも４６回掲載され，Ｒｅｆ．１１６５２０が発売された平成１３年から平成１５年の間に，少なくとも２２回掲載された(甲２の２及び４～６９，１１の７。ただし，黒文字盤のものを含む。)。これらの記事には「クロノグラフの昀高峰（甲２の１５   「憧れのデイトナ（甲２，」），」の１６）などその高級感が強調されて記載されたものや，Ｆ１ドライバーが愛用する時計として紹介されているもの（甲２の１７）があり，平成２年ころには品薄状態になるほど人気が高かった（甲２の７，１２及び２９。）これらの雑誌の記事には，説明と共に，原告製品２を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲２の２及び４～６９，１１の７)
ｃ原告製品２は，平成元年から平成１５年までの間に，５０００本以上が販売され(甲２１。ただし，黒文字盤のものを含む。)，Ｒｅｆ．１１６５２０は，平成１３年から平成１６年の間に，３５４７本販売された(甲３８。ただし，黒文字盤のものを含む。)。
これ以外に，並行輸入品や中古品が多数販売されている。
(甲２１，３８，弁論の全趣旨)
(ｳ)原告製品３
ａ原告製品３は，１９６０年代初期にＲｅｆ．６２３９及び６２４１が発売され，１９６０年代後半にモデルチェンジされてＲｅｆ．６２６２及び６２６４が，昭和４５年ころにＲｅｆ．６２６３及び６２６５が発売され，１９７０年代まで製造販売された（甲３の１０，１１及び５０，弁論の全趣旨。）原告製品３の形態は，リューズの厚みやプッシュボタンの形状が変遷しているなど細かな点で相違があるが，その特徴的な部分についての変更はない。
(甲３の１０，１１及び５０，２８，弁論の全趣旨)
ｂ原告製品３は，米国フロリダ州にあるサーキット「デイトナ・インターナショナル・スピードウェイ」の公式時計として採用され，映画でポール・ニューマンが着用したことから「ポールニューマンダイヤル」と呼ばれ，文字盤の雰囲気等から「エキゾチックダイヤル」と呼ばれる(甲３の４９)。原告製品３は，製造販売中止後も，アンティーク市場で人気があり，原告製品３の紹介記事は，平成２年から平成１２年の間に少なくとも２３回雑誌等に掲載され，平成１３年から平成１６年の４年間に少なくとも２９回掲載された(甲２の３，３の１～５１)。
これらの雑誌の記事においては，説明と共に，原告製品３を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲２の３，３の１～５１)
．，，ｃ原告製品３のうちＲｅｆ   ６２６５は日本においても輸入販売され昭和４７年から昭和６３年までの間に３００本以上が販売され(甲２１)，アンティーク市場では，プレミア付きで取引がされている(甲３の１０)。これ以外に，並行輸入品や中古品が多数販売されている。
(甲３の１０，２１，弁論の全趣旨)
(ｴ)原告製品４
ａ原告は，平成１１年に原告製品４(Ｒｅｆ．１６６２２)の発売を開始し，現在も製造販売している。
(甲２８，弁論の全趣旨)
ｂ原告製品４は，平成１１年から平成１５年までの間に，腕時計の専門誌を始めとする雑誌だけでなく，女性向けのファッション雑誌においても多数紹介され，人気ランキングの上位にあり，腕時計の愛好家だけでなくファッションに敏感な女性の間でも，その高級感あるデザインが注目されている(甲４の１～３８及び４０～５３)。


原告は，平成１５年に，少なくとも５回，ゴルフ専門誌や旅行販売誌に原告製品４の広告を掲載した(甲３２の１～５)。
これらの雑誌の記事や広告においては，説明と共に，原告製品４を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲４の１～３８及び４０～５３，３２の１～５)
ｃ原告製品４は，平成１２年から平成１６年まで４７７４本販売された(甲３８)。
これ以外に，並行輸入品や中古品が，多数販売されている。
(甲３８，弁論の全趣旨)
(ｵ)原告製品５
ａ原告は，昭和２８年に「エクスプローラー」として，Ｒｅｆ．６３５０を発売し，６１５０(発売開始昭和２８年)，６６１０(同昭和３０年)，５５０，，。０(同昭和３３年)５５０４(同１９５０年代後半)   １０１６(同昭和４６年ころ以上旧モデル(原告製品５－２))１４２７０(同平成３年   以下現行モデル(原，，。   ，告製品５－１))，１１４２７０(同平成１３年)の各モデルを販売してきた。旧モデル(原告製品５－２)と現行モデル(原告製品５－１)とは，文字盤のインデックスの数字の形態及びバーインデックスの縁取りの有無等に変遷があるが，その特徴的な部分についての変更はない。
(甲５の６４及び９８，２８，弁論の全趣旨)
ｂ原告は，昭和６２年以降，雑誌に原告製品５の広告を掲載し(甲３３の１～９)，人気が高まるにつれ，原告製品５の紹介記事は，腕時計の専門誌やファッション誌に，数多く掲載されるようになり，平成元年から平成１１年までの間に少なくとも５４回(甲５の１～３４及び３６～５４，１１の４)，平成１２年から平成１５年までは少なくとも３８回(甲５の５５～９２)掲載され，平成１５年以降も著名な雑誌に掲載されている(甲５の９３～９８)。これらの雑誌の記事や広告においては，説明と共に，原告製品５を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲５の１～３４及び３６～９８，１１の４，３３の１～９，弁論の全趣旨)ｃＲｅｆ．１０１６は，昭和４６年には日本に輸入販売され(甲２１，３７，弁論の全趣旨)，昭和４４年から平成４年までの間に，１０００本以上販売された(甲２１)。
Ｒｅｆ．１４２７０及び１１４２７０(現行モデル－原告製品５－１)は，平成３年から平成１３年までの間に，２万本以上販売され(甲２１)，Ｒｅｆ．１１４２７０は，平成１３年から平成１６年までの間に，１万７６９５本販売された(甲３８)。
これ以外に，並行輸入品や中古品が，多数販売されている。
(甲２１，３７，３８，弁論の全趣旨)
(ｶ)原告製品６
ａ原告は，昭和５９年に「エクスプローラーⅡ」として，Ｒｅｆ．１６，５５０を発売し，平成元年にＲｅｆ．１６５７０を発売した。原告製品６の形態は，ベゼル上の数字の形状など細かな点で変遷があるが，その特徴的な部分についての変更はない。
(甲６の７３，２８，弁論の全趣旨)
ｂ原告は，昭和５９年から平成３年まで，Ｒｅｆ．１６５５０につき，探検家の愛用する時計として，少なくとも２２回著名な雑誌に広告を掲載し(甲３４の１～１６，３３の１～６)，Ｒｅｆ．１６５７０については，平成４年から平成１１年まで，少なくとも４１回(甲３４の１７～５４，３５の１～３)，平成１２年以降少なくとも１１回(甲３４の５５～５７，５９～６２，３５の４～７)，雑誌に広告を掲載した。
また，原告製品６の紹介記事は，昭和６３年から平成１１年まで，少なくとも６３回(甲６の１～６２，１１の５，２２の７，８)，平成１２年以降少なくとも３１回(甲６の６３～９３)，雑誌に掲載され，機能性が高く評価され，人気の高さが報じられている。
これらの雑誌の記事や広告においては，説明と共に，原告製品６を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲６の１～９３，１１の５，３３の１～６，３４の１～６２，３５の１～７)ｃＲｅｆ．１６５５０及び１６５７０は，昭和５９年から平成１５年までの間に，合計１万５０００本以上販売され(甲２１)，Ｒｅｆ．１６５７０は，平成１２年から平成１６年までの間に，１万１９４６本販売された(甲３８)。これ以外に，並行輸入品や中古品が多数販売されている。
(甲２１，３８，弁論の全趣旨)
(ｷ)原告製品７
ａ原告製品７は，サブマリーナーのうち「青サブ」と呼ばれるモデルで，あり，昭和５９年にＲｅｆ．１６８０３が，平成元年にＲｅｆ．１６６１３が発売された。
原告製品７の形態は，特徴的な部分についての変更はない。
(甲２８，弁論の全趣旨)
ｂ昭和５９年から平成１２年まで，原告製品７を含むサブマリーナーの紹介記事は，数多く雑誌において掲載されているが(甲７の１～４４及び４６～５７)，そのうち原告製品７の紹介記事は，少なくとも１１回，雑誌において掲載さ，，，，れ(甲７の１６～１８   ２８～３１４０及び４２～４４)原告製品７の広告は少なくとも２７回，船舶関連の雑誌や一般情報誌等に掲載された(甲７の８７～１１０，３５の１～３)。


平成１３年以降も，原告製品７を含むサブマリーナーの紹介記事は，他のＲｅｆ．番号のものを含め，数多く雑誌において掲載されているが(甲７の４５及び５８～８６)そのうち原告製品７の紹介記事は少なくとも５回雑誌に掲載され(甲，，７の４５，５８，６１，７１及び７２)，原告製品７の広告は，少なくとも９回行われた(甲７の１１１～１１３，２９，３０，３５の４～７)。これらの雑誌の記事や広告においては，説明と共に，原告製品７を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲７の１～１１３，２９，３０，３５の１～７)
ｃＲｅｆ．１６６１３は，平成元年から平成１５年までの間に，７０００本以上販売され(甲２１。ただし，黒文字盤のものを含む。)，平成１２年から平成１６年までの間に，２８３５本販売された(甲３８。ただし，黒文字盤のものを含む。)。
これ以外に，並行輸入品や中古品が多数販売されている。
(甲２１，３８，弁論の全趣旨)
(ｸ)原告製品８
ａ原告製品８は，Ｒｅｆ．ナンバーを６２００とするサブマリーナーの初期型モデルであり，昭和２９年ころに発売開始され，昭和３３年ころまで販売された。
(甲８の１９，２４，２８，弁論の全趣旨)
，，，ｂ原告製品８は   ダイバー用時計として人気を博したが販売終了後も原告製品８を含むサブマリーナーの初期モデルの紹介記事は，平成４年から平成１６年の間に数多く紹介され(甲８の１～２３)，原告製品８を紹介する記事は，少なくとも１４回雑誌に掲載され(甲８の１～１０，１２，１５～１７及び１９～２３)，中古品の取引がされている。
これらの雑誌の記事においては，説明と共に，原告製品８を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲８の１～２３)
ｃ原告製品８の販売数量を認めるに足りる証拠はない。
(ｹ)原告製品９
ａ原告製品９は，１９５０年代後半に「ミルガウス」の製品名(Ｒｅｆ．６５４１)で，磁力の厳しい環境で働く技師や医師向けに販売が開始され，昭和５３年ころまで販売された。
(甲９の２６及び２９，２８，弁論の全趣旨）
ｂ原告製品９については，販売中止後も，平成４年から平成１６年の間に，耐磁性能という機能的特徴や「イナズマ針」に注目した紹介記事が少なくとも３１回雑誌に掲載され(甲９の１～３１)，耐磁性を有するプロ仕様の特殊な時計である「ミルガウス」のファーストモデルとして，高級腕時計の愛好家の間で高い関心を集め，アンティーク市場において数百万円で取引されている。これらの雑誌の記事においては，説明と共に，原告製品９を正面や側面から写した写真が掲載されている。
(甲９の１～３１)
ｃ原告製品９は，その用途から生産本数は少ないが，上記ｂのとおり，中古市場での人気は高い。
(甲９の１０，１２及び１３，弁論の全趣旨)
(ｺ)原告製品１０
ａ原告製品１０は，１９４０年代から１９５０年代にかけて，当時の天文時計の人気に答える形で販売された。
(甲１０の２，２６，２７，弁論の全趣旨)
ｂ原告製品１０は，市場に出回る数は少ないが，現在の時計には見られない機能とデザインを有する時計として，製造中止後も，知名度は高く，原告製品１０の紹介記事は，平成４年から平成１６年までの間に，少なくとも１８回雑誌に掲載され(甲１０の１～４及び６～１９。ただし，一部に，文字盤のインデックスが星形でないものがある。)，現在の時計にはみられない機能とデザインを有する優れた腕時計として人気が高く，アンティーク市場において数百万円で取引されている。
(甲１０の１～４及び６～１９)
ｃ原告製品１０は，その用途及び価格から生産本数は少ないが，上記ｂのとおり，中古市場での人気は高い。
(甲１０の２，弁論の全趣旨)
ウ被告各製品の形態
被告各製品の形態は，別紙被告製品目録記載１ないし１０に記載のとおりである。
(前提事実)
エ他社製品の販売状況
(ｱ)原告製品１
ａ平成１２年にエルジン社が(乙１の１及び２)，平成９年にインキピオー社が(乙１の３)，平成１４年にバペックス社が(乙１の５)，平成１７年にエスカム社が(乙１の６)，それぞれ原告製品１に類似する製品を販売した。インキピオー社の広告(乙１の３)には，原告製品１のコピーであることを自認する記載がある。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない(一部の広告には，限定数百本等の記載があるが，これらが実際に完売したことを認めるに足りる証拠はない。以下，この項で同じ。)。
ｂ乙１の４の製品は，文字盤のインデックスが異なっており，原告製品１に類似しているとはいえない。
(乙１の１～６，１２の１)
(ｲ)原告製品２
ａ平成６年にセントジョイナスが(乙２の１，２及び５，検乙２の５)，平成１１年にエースウオッチジャパン社が(乙２の３)，エルジン社が(乙２の４，検乙２の３及び４)，リッチボーイ社が(乙２の６)，バペックス社が(乙２の８)，他社が(検乙２の２)，それぞれ原告製品２に類似する製品を販売した。，セントジョイナスの広告(乙２の１)及びリッチボーイ社の広告(乙２の６)には原告製品２のコピーであることを自認する記載がある。上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。ｂテクノス社の製品(乙２の７，検乙２の７)は，クロノグラフ針の形状が異なっており，乙２の９(検乙２の６)の製品は，３時及び９時の位置にインデックスがない点が異なっており，原告製品２に類似しているとはいえない。
(乙２の１～９，１２の２，検乙２の２～２の７)
(ｳ)原告製品３


ａ平成８年にエースウオッチジャパン社が(乙３の２)，平成１２年にエスカム社(セントジョイナス)が(乙３の３，検乙３の６)，平成１３年にアメリカ等でブランドで(乙３の４，検乙３の５)，平成１３年にエスカム社(セGEVRILントジョイナス)が(乙３の５及び６)，エルジン社が(乙３の７及び８，検乙３の３及び４)，それぞれ原告製品３に類似する製品を販売した。上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。ｂ乙３の１の製品(オメガ社)は，文字盤のインデックスの形状，インダイヤルの文字盤の形状，ベゼルの数字，ブレスレットの形状等が異なっており，原告製品３に類似しているとはいえない。
(乙３の１～８，１２の３，検乙３の３～６)
(ｴ)原告製品４
ａ平成１２年及び平成１５年にエルジン社が，原告製品４に類似する製品を販売した(乙４の２及び３，検乙４の５)。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。ｂ乙４の１の製品(セントジョイナス)は，文字盤のバーインデックスの，，，太さ及び秒針の色が乙４の４の製品は文字盤及び秒針等が   乙４の５の製品はベゼル，文字盤のインデックス及び針の形状等が，検乙４の６の製品は，デイト表示窓がなく，文字盤の外周の分を表す目盛りが大きく，そのためドットインデックス及びバーインデックスが内側に位置している点，ケースの大きさが小さい点で異なっており，原告製品４に類似しているとはいえない。
(乙４の１～５，１２の４，検乙４の５及び６)
(ｵ)原告製品５
ａ平成６年にインキピオー社が(乙５の１，検乙５の６)，平成９年にエースウオッチジャパン社が(乙５の２)，平成１０年にエースウオッチジャパン社が(乙５の３)，平成１０年にインキピオー社が(乙５の４)，平成１４年にインキピオー社が(乙５の５)，平成１５年にインキピオー社が(乙５の６)，平成１６年にエスカム社(セントジョイナス)が(乙５の７)，それぞれ原告製品５に類似する製品を販売した。
インキピオー社の広告(乙５の１，５の４)には，原告製品５のコピーであることを自認する記載がある。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。ｂ乙５の８(検乙５の７)の製品は，デイト表示窓を有し，秒針の形状が異なっており，原告製品５に類似しているとはいえない。
(乙５の１ないし７，１２の５，検乙５の６及び７)
(ｶ)原告製品６
ａ平成８年にセントジョイナスが(乙６の１)，エルジン社が(検乙６の２)，原告製品６に類似する製品を販売した。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。ｂ乙６の２及び３の製品(セイコー)は，ベゼルの形状，文字盤のインデックスの形状及び針の形状などが異なっており，原告製品６に類似しているとはいえない。
(乙６の１～３，１２の６，検乙６の２)
(ｷ)原告製品７
，，，テクノス社が(乙７の１検乙７の２)セントジョイナスが(乙７の２及び３)平成８年にエテルナが(乙７の４)，平成６年にエースウオッチジャパン社が(乙７の５)，他社が(検乙７の３)，それぞれ原告製品７に類似する製品を販売した。上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。
(乙７の１～５，１２の７，検乙７の２及び３)
(ｸ)原告製品８
乙８の１及び２の製品(ロンジン社)は，デイト表示窓を有し，文字盤の３時，６時及び９時の位置に数字によるインデックスがない点で，乙８の３の製品(インキピオー社)は，文字盤の３時，６時及び９時の位置の外側に三角のインデックスを有し，１２時の位置の三角のインデックスが小さく，その下に「１２」と記載され，その余の各時のインデックスが長い点で，それぞれ異なっており，原告製品８に類似しているとはいえない。
(乙８の１～３，１２の８)
(ｹ)原告製品９
ａ平成１０年にインキピオー社が(乙９の１，検乙９の３)，原告製品９－１に類似する製品を販売した。
平成１５年にインキピオー社が(乙９の２)，原告製品９－２に類似する製品を販売した。
インキピオー社の広告(乙９の１)には，原告製品９のコピーであることを自認する記載がある。
上記の類似する製品が販売された期間及び量を認めるに足りる証拠はない。ｂ乙９の３の製品(オメガ社)は，原告製品９に類似していない。
(乙９の１～３，１２の９，検乙９の３)
(ｺ)原告製品１０
乙１０の１～６の製品は，いずれも文字盤のインデックスの形状などが異なっており，原告製品１０に類似しているとはいえない。
(乙１０の１～６，１２の１０)
(ｻ)各要素の使用状況
１２時の位置に逆三角形，３時の位置にデイト表示窓，６時，９時の位置にバーインデックス，その他の時刻の位置にドットインデックスという特徴をもつ文字盤や，ベンツ針，ドルフィン針の形状は，各要素だけを取り出せば，他社の製品にも使用されている(乙９の３，１０の４，１１の１～９)。，，，また原告各製品中にある他の文字盤のレイアウト   文字盤上の数字等の形状短針，長針等の形状，風防，ブレスレット，ケース及びリューズの形状は，各要素だけを取り出せば，他社製品においても多く使用されている(乙１～１１，弁論の全趣旨)。
(ｼ)原告の侵害品排除の努力
原告は，昭和５５年４月に日本において日本ロレックス株式会社を設立し，平成１３年１１月に社内に専任の知財担当者を置き，商標を始めとする原告各製品の形態に類似する製品を製造販売する業者に対して，警告書を送付したり，告訴したりするなどの対処をしてきた。
原告の有する「ＲＯＬＥＸ」等の商標の侵害は，数が多く，侵害の成否の判断も容易であり，上記知財担当者は，警告書の発送，訴え提起等により，その処理を行ってきた。


これに対し，本件のような不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の事案については侵害の成否の判断が微妙な面があり，これまで，弁護士等に相談し，警告書を送るまではしても，万が一の敗訴の危険を考え，提訴に踏み切れない面があった。そのため，不正競争防止法２条１項１号又は２号違反事案のかなりの部分が，結果として放置されてきた。
本件は，原告が，不正競争防止法２条１項１号又は２号違反事案についても積極的に法的手段を執る必要があると考えるに至り，提訴に至ったものである。
(甲３９～４８，弁論の全趣旨)
()判断3
ア原告各製品の商品等表示性について
(ｱ)前記認定の事実によれば，原告各製品の各要素の組合せからなる全体の形態は，形態自体が極めて特殊で独特であり，その形態だけで商品等表示性を認めることができる場合には当たらないが，同種製品と区別し得る形態的特徴を有しており，これに前記の原告各製品の販売状況及び雑誌等での紹介の実情等を考慮すると，上記の各要素の組合せからなる全体の形態は，原告各製品が原告の。製造販売に係るものであることを示す商品等表示に該当するということができる(ｲ)原告は，原告各製品の形態のうち，共通形態Ａ及び共通形態Ｂについても，原告の出所を示す商品等表示に当たる旨主張する。しかし，前記()エに認定した事実を考慮すると，共通形態Ａ及び共通形態Ｂの2みでは，いまだ原告の商品等表示に当たると認めることはできない。(ｳ)被告らは，原告各製品の各要素の形状はありふれた形状又は機能上通常選択される形状であり，特別顕著性がなく，各要素の組合せによる全体の形態も特徴がないので，商品等表示性がない旨主張する。
しかしながら，ある機能を達成するために，いくつかの選択肢があるのが普通である。例えば，針には，時刻を示すという機能から形態に制約があるといっても，いくつかの選択肢があるし，塗料がたれないようにするためには，ベンツ針以外の形態も選択が可能である。
また，原告各製品から各要素を取り出せば，他社製品の中にそれと同一又は類似の形状を見いだすことができること(前記()エ(ｻ))からすると，原告各製品の2各要素の形態はありふれた形状であるといわざるを得ないが，原告各製品の各要素の組合せからなる全体の形態と同一又は類似の組合せからなる他社製品はさほど見いだせないこと(前記()エ)からすると，数ある形状の中から選択された各要2素の組合せからなる原告各製品の全体の形態は，形態的特徴を有するものというべきである。
(ｴ)また，被告らは，原告各製品の商品等表示性は販売中止後長期間の経過，類似品の販売等により消滅した旨主張する。
しかしながら，原告製品３及び８ないし１０は，販売中止後も広く雑誌等に掲載され需要者に人気が高く中古市場などで取引が継続されていること(前記(   )，，2イ)，原告各製品の各要素の組合せからなる全体の形態と同一又は類似する他社製品はさほど見いだせないこと(前記()エ)，これらの類似品が原告各製品の商品等2表示性を失わせるほど長期間かつ大量に販売されていたことを認めるに足りる証拠はないこと(前記()エ)，原告は，類似品に対して，手をこまねいていたわけで2はなく，警告書を送付するなど希釈化を防止するための努力をしていたこと(前記()エ(ｼ))からすれば，原告各製品の上記の各要素の組合せからなる全体の形態の2出所表示機能は失われたとは認められない。
(ｵ)以上によれば，原告各製品の各要素の組合せからなる全体の形態は，不正競争防止法２条１項１号及び２号の商品等表示性を有する。
イ周知性又は著名性
(ｱ)原告各製品は，前記()イのとおり，①雑誌での紹介記事及び広告の掲2載回数が多く，時計専門誌だけでなく，ファッション誌などにも掲載され，人気のある商品として紹介されていること，②雑誌に掲載される際には，該当する原告各製品の写真が掲載され，原告各製品の形態が看取できていたこと，③原告各製品の販売数量等に照らすと，原告各製品の形態的特徴は，需要者の間で広く認識され，遅くとも被告各製品の販売が開始されるまでに，周知の商品等表示になっていたことが認められる。
(ｲ)他方，本件各形態が原告の商品等表示として著名となっていたとまでは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。(ｳ)以上によれば，原告各製品の各要素の組合せからなる全体の形態は，不正競争防止法２条１項１号の周知な商品等表示に当たるというべきである。
２争点()(類似)2
()法律論1
不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」の類似性とは，取引の実情のも，，，，とにおいて   取引者又は需要者が両者の外観称呼又は観念に基づく印象記憶連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準として判断すべきである(昀高裁昭和５８年１０月７日第二小法廷判決・民集３７巻８号１０８２頁，昀高裁昭和５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁参照)。
()事実認定2
各項の掲記の証拠によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない(一部は，当事者間に争いがない。)。
ア被告製品１
原告製品１と被告製品１とは，次の点で異なる。
被告製品１のベゼルの縁の切れ込みが原告製品１よりも小さくなっている点，材質（被告製品１はアクリル樹脂）及び配色（原告製品１では赤，青とも鮮やかな色彩であるのに対し，被告製品１ではワインレッド，紺色となっている）が。
異なる点，
被告製品１のドットインデックスの大きさは原告製品１よりも小さく，バーインデックスは原告製品１よりも少し長く細めである点，被告製品１の２４時間針の先端の矢印の三角形の大きさが原告製品１よりも少
し小さい点，
被告製品１にはリューズガードがなく，被告製品１のリューズの方が原告製品
１よりも若干大きめである点
(争いのない事実)
イ被告製品２
原告製品２と被告製品２とは，次の点で異なる。
ベゼル上に表示された文字が，原告製品２は「６０」から始まり「４００」で，「」「   」，終わるのに対し被告製品２は   ５０から始まり２００   で終わっている点「ＵＮＩＴＳＰＥＲＳＨＯＵＲ」の位置が，原告製品２は１時の位置であ


るのに対し，被告製品２は３時の位置である点，
３時，６時，９時の位置以外の他の時刻のインデックスは，被告製品２では内側に向いた側が尖ったロケット形の形状で一体的に形成されているが，原告製品２は正方形状のものの先端にやじり状のものを付したもので２つの形状の組み合
わされた形状となっている点，
インダイヤルの文字盤相互の間隔が被告製品２の方が原告製品２に比べて少し
離れている点，
インダイヤルの外周の帯状の幅が被告製品２の方が少し狭く，白色の文字盤の場合に帯状の色は原告製品２がシルバーであるのに対し，被告製品２は黒色を使
用している点，
インダイヤルの文字盤の６時，９時の位置の数字の形状等が異なる点
(争いのない事実)
ウ被告製品３
原告製品３と被告製品３とは，次の点で異なる。
インダイヤルの外周の帯状の幅が被告製品３の方がやや狭い点，３時，９時の位置のインダイヤルの文字盤の数字が異なる点
(争いのない事実)
エ被告製品４
原告製品４と被告製品４とは，次の点で異なる。
原告製品４のベゼルは，ベゼル自体が円柱状で外周に向かって下がる度合いが低く，側面から見るとベゼルに厚みがあり文字も凸凹があり立体的であるのに対し，被告製品４のベゼルは，なだらかに外周に向かって下がっていて，側面からみると平板で，浮き彫りとなる文字も平板になっている点，ベゼル上の文字は，被告製品４は１２時の位置の逆三角形と２時の位置の１０の間の１時の位置に５の数字があるが，原告製品４にはない点，原告製品４は，１２時の位置から３時の位置まで１分刻みの目盛りがベゼルの半分ほどの長さで棒状に刻まれているのに対し，被告製品４は，目盛りはドット状であり，１２時の位置から４時の位置まで付されている点
(争いのない事実)
オ被告製品５
原告製品５と被告製品５とは，次の点で異なる。
ベゼルの幅やリューズの大きさに若干の違いがある点。
(争いのない事実)
カ被告製品６
原告製品６と被告製品６とは，次の点で相違する。
ベゼルの数字の字体は，原告製品６の数字は丸みを帯びているのに対し，被告製品６のそれは角張っている点(ただし，被告製品６には，この点で変遷があるようであり，被告製品目録の写真では，被告ら主張のとおりであるが，検乙６の１では，数字の形状の差はほとんどない。)，
ベゼルの奇数の数字の代わりに付された逆三角形は，被告製品６では，原告製品６に比しやや縦に長いためベゼルの幅の中央の位置にあるように見える点(被，，告製品６には，この点でも変遷があるようであり，被告製品目録の写真では，被告ら主張のとおりであるが，検乙６の１では，この点の差はほとんどない。)，リューズの厚みは，被告製品６では，やや厚めで，円柱状に近いのに対し，原告製品６では，横から見ると薄く見え，頭部と底部がドーム状の形をしていて，
丸みを帯びている点
(争いのない事実，乙１２の６，検乙６の１)
キ被告製品７
原告製品７と被告製品７とは，次の点で相違する。
原告製品７のベゼル，文字盤の色は，明るい青色であるのに対し，被告製品７
のベゼル，文字盤の色は，群青色に近い青である点，
６時の位置のバーインデックスの太さが異なる点
(争いのない事実)
ク被告製品８
原告製品８と被告製品８とは，次の点で相違する。
ベゼルの色，素材(被告製品８はアクリル樹脂)，数字の表示，色，字体，幅な
どが異なる点，
文字盤のインデックスの色，字体，１２時の位置の逆三角形のインデックスの
下の表示，６時の位置の数字の上の表示が異なる点，
秒針の形状は，被告製品８は，イナズマをかたどったような針で，先端には三角形が施され，針の後端に小さい四角形があるのに対し，原告製品８は，まっすぐに伸びた細い針，先端から３分の１のところに縁取りがされた白色の円形が配
され，針の後端に更に小さい円形がある点，
針の色が異なる点，
リューズの厚みが異なる点
(争いのない事実，乙１２の８，検乙８の１及び２)
ケ被告製品９
原告製品９と被告製品９とは，次の点で相違する。
原告製品９－１と被告製品９－１については，ベゼルの素材，１２時の位置の逆三角形の形状，ベゼル上の「１，２，３，４，５」の数字の字体，１分刻みの
目盛りの長さが異なる点，
原告製品９－２と被告製品９－２については，ベゼルの幅が異なる点，
被告製品９の文字盤はメッシュ状になっている点，
リューズの形状が若干異なる点
(争いのない事実，乙１２の９，検乙９の１及び２)
コ被告製品１０の形態
原告製品１０と被告製品１０とは，次の点で相違する。文字盤は，原告製品１０には，文字盤が白のものと黒のものがあるが，被告製品１０には，ブルーのものとアイボリーのものもある点，
インデックスの色が異なる点，
ムーンフェイズの月の顔の表情がわずかに異なる点，
ムーンフェイズの外周には，原告製品１０では，何も数字が記載されておらずスモールセコンドとなっているが，被告製品１０では，１から３１までの数字が記載され，日付を表すカレンダー機能を兼ね備えている点，文字盤の外周は，原告製品１０では，分を表す目盛りの外側に，日付を表す１から３１までの数字が配されているのに対し，被告製品１０では，分を表す目盛りが１分刻みで表され，その外側に２から６０の偶数の数字が表されている点，分を表す目盛り，その円周，その外側の数字の色は，原告製品１０では，白地，，，のものでは黒黒地のものでは金という配色であるのに対し   被告製品１０では白及びアイボリーのものでは紺，黒及びブルーのものでは銀色である点，針については，秒針は，原告製品１０では，金色であるのに対し，被告製品１０では，銀色で，先端部の小さな三角形の色は赤色である点，ケース及びリューズについては，被告製品１０のリューズは，やや厚めで，円柱状に近いのに対し，原告製品１０のそれは，横から見ると薄く，頭部と底部が
ドーム状の形をしており，丸みを帯びている点，
被告製品１０は，シースルーバックといわれる透明の裏蓋を採用している点


(争いのない事実，検乙１０の１～４)
サ原告各製品と被告各製品に共通する相違点
文字盤の１２時の位置の下やリューズの頭，ブレスレットのバックル部分に表示される商標又はマーク等の標章，並びに文字盤の６時の位置の上に表記される製品名が異なる。
原告商標の「王冠マーク」と被告商標の「三叉鉾のマーク」とは，共に上が開いた放物線状の輪郭を持ち，原告商標の「ＲＯＬＥＸ」と被告商標の「Ｒ・Ｘ・Ｗ」とは，アルファベットのＲとＸが共通している。
(争いのない事実，弁論の全趣旨)
()判断3
ア被告製品８を除く被告各製品
(ｱ)上記()に認定の事実によると，被告製品１ないし７，９及び１０につ2いては，これに対応する原告各製品の形状と相違点があるが，全体からみるといずれも些細な相違であり，被告製品１ないし７，９及び１０は，これに対応する原告各製品に類似するというべきである。
(ｲ)被告らは，付されている商標等の相違を主張するが，製品に付されている商標や製品名は商品全体の大きさに比して，小さく表されており，全体的に観察した場合には，原告各製品に付されている「王冠マーク」や「ＲＯＬＥＸ」と被告各製品に付されている「三叉鉾マーク」や「Ｒ・Ｘ・Ｗ」の相違は微細なものというべきであるから，付されている商標や製品名等の相違は，上記判断を左右するものではない。
イ被告製品８
被告製品８－１と原告製品８とは，被告製品８はイナズマ針であり，６時の位置の数字の上に赤色と白色で大きく文字等が記載されている点の違いがあり，そのため，原告製品８の有するシンプルでオーソドックスな雰囲気と異なる雰囲気を醸し出しているといわざるを得ないから，被告製品８－１が原告製品８に類似しているとは認められない。
被告製品８－２と原告製品８とは，更にベゼルの違いが加わっているから，被告製品８－２が原告製品８に類似しているとは認められない。したがって，被告製品８が原告製品８に類似するとは認められない。
３争点()(混同のおそれ)3
()前記２のとおり，被告製品８を除く被告各製品は，これに対応する原告1各製品に類似していることからすれば，取引者又は需要者において，被告製品８を除く被告各製品とこれに対応する原告各製品との出所の混同を生じるおそれがあると認められる。
()ア被告らは，原告各製品と被告各製品の商標，製品名の相違，価格差，2販売形態の相違，営業表示の相違があり，原告各製品と被告各製品とでは需要者が異なるので，誤認混同が生ずるおそれがない旨主張する。イしかしながら，前記２()ア(   )のとおり商標や製品名の相違は全体的に3イ観察した場合には些細な相違であると認められる。
ウ価格については，一例として，証拠(甲１２の６)によれば，平成１４年６月ころ，被告有限会社は，原告製品６(エクスプローラーⅡ。Ｒｅｆ．１６５７０)の新品を４１万８０００円で販売していたが，被告製品６(エクスパートタイマーⅡ)を６万８０００円で販売していたこと，原告製品４(ヨット－マスター・ロレジウム。Ｒｅｆ．１６６２２)の新品を７６万８０００円で販売していたが，被告製品４(セイルマスター)を４万８０００円で販売していたことが認められ，この事実によれば，被告各製品の価格は，原告各製品の価格に比し極めて安いといわざるを得ない。
また，証拠（甲１～１１）及び弁論の全趣旨によれば，原告各製品は価格も高く，ブランド製品であり，需要者が購入を検討する際，他の生活用品の購入の際との比較において，商標や製品名に注目する割合が高いと認められる。しかしながら，これらの事情は，後記の損害の推定規定の適用に当たって考慮される事情ではあるとしても，混同のおそれを失わせるほどのものではないといわなければならない。
，（，，   ，，，エ   さらに証拠甲１２の１～８   １０１２１６及び１７   １３の１４及び５)及び弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，原告各製品と被告各製品，，とを同じ被告店舗及び被告ウェブサイトで販売し被告有限会社の広告の中には原告各製品と被告各製品と同じ広告で紹介しているものがあることが認められ，これらの事実からすると，販売ルートの違いから，混同のおそれがないと認めることはできない。
４争点()(被告株式会社の不正競争行為)4
()原告は，平成１２年１０月３日以降も，被告株式会社は被告有限会社と1共同して被告各製品を製造販売した旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
()ア原告は，平成１２年１０月３日以降も，被告株式会社名で被告各製品2を販売する旨の広告があること(甲１３の１及び２，１２の１及び１６)を根拠として主張する。
しかし，被告株式会社の名称が表示されているのは，甲１３の１(平成１２年１２月２０日発行)，甲１３の２(同年１１月１日発行)，甲１２の１(平成１３年２月１０日発行)，甲１２の１６(平成１２年１０月９日発行)及び甲１２の１７（平成１２年１１月発行）であるところ，雑誌の実際の発行日は，週刊誌，月刊誌，臨時増刊に応じてもっと早いこと(弁論の全趣旨)及び広告の発注締切りは更に早いことを考慮すると，上記証拠から，被告株式会社が被告有限会社の設立後も，被告各製品の製造，販売を行っていたと認めることはできない。イ原告は，被告有限会社の創立何周年かの記載，南青山当時の経営主体等をその根拠として，主張する。
しかしながら，銀座移転を契機に，別会社を設立し，その会社に時計の製造，販売を行わせること，元の会社から分社化された会社や個人から法人成りした会社が，元の会社又は個人時代の営業年数を通算して，自己の信用を高めるようなことは，十分あり得ることであるから，原告主張の事情をもって，被告株式会社が被告有限会社の設立後も，被告各製品の製造販売を行っていたと認めることはできない。
ウ原告は，被告らの代表取締役はいずれもＡであること等を主張するが，個人が事業の目的別に複数の会社を有することはよくあることであり，公安委員会の許可が個人名で得られていること等も，それだけでは，被告株式会社が被告有限会社の設立後も，被告各製品の製造販売を行っていたことを示すものではない。


エそうすると，平成１２年１０月２日以前の被告各製品の製造，販売行為については被告株式会社が，平成１２年１０月３日以降の被告各製品の販売行為については被告有限会社が，それぞれ不正競争防止法２条１項１号に基づく責任を負うべきである。
５争点()(消滅時効の成否)5
，，()後記のとおり   本訴提起日から３年以前の販売の主張がある被告製品１1５，７，９及び１０の一部の期間につき，３年の消滅時効が完成したか否かについて検討する。
()証拠(甲１２の１及び２，４０～４８)及び弁論の全趣旨によれば，平成2１３年２月１０日発行の雑誌(甲１２の１)に被告製品１，５及び９の写真と価格が，同年７月３０日発行の雑誌(甲１２の２)には被告製品１，５，７，９及び１，，０の写真と価格がそれぞれ掲載されていることこれらの雑誌の実際の発売日は上記雑誌に記載された日よりも少なくとも１か月程度早いこと，原告は，ブランドイメージの維持のため，商標法，不正競争防止法違反の調査を継続して行っていたことが認められるが，これらの事実に，不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の成否の判断のためにはある程度の検討期間を要することを考慮すると，原告は，被告製品１，５，７，９及び１０について，平成１３年８月２５日までに被告製品の販売による損害及び加害者を知ったものと認めることはできない。上記雑誌の発行により原告は平成１３年８月２５日までに損害及び加害者を知った旨の被告らの主張は，採用することができない。
()本訴の提起は平成１６年８月２６日であるから，上記各知った日から３3年以内に時効中断措置が執られたものである。
よって，被告らの消滅時効の抗弁は理由がない。
６争点()(故意過失)6
，，前記２のとおり被告製品８を除く被告各製品が対応する原告各製品に類似し侵害が多くの製品にわたっていること，被告らは，被告各製品に「三叉鉾のマーク」及び「Ｒ・Ｘ・Ｗ」を使用しているが，原告の「王冠マーク」及び「ＲＯＬＥＸ」との類似の程度からすると，原告の上記商標を意識し，それに類似した商標を選択したとみなされてもやむを得ないことを考慮すると，被告らには，不正競争を行って原告の営業上の利益を侵害することにつき，少なくとも重大な過失があったものと認めるべきである。
７争点()(損害額)7
()製造個数，販売数量及び売上金額並びにその帰属主体1
ア争いのない事実
被告製品１ないし７，９及び１０について，平成１２年９月から平成１７年５月までの間の売上等が，別紙原告損害額算定表の「売上高「製造個数「販売個」」数」欄記載のとおりであること，その内訳が別紙単価・数量明細表１ないし７，９及び１０（８は欠番）のとおりであることは，当事者間に争いがない。
イ被告製品１
被告製品１の発売開始時期は平成１２年１２月ころであるから(甲１２の１６，乙１５の１(２枚目)，弁論の全趣旨)，被告製品１の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
ウ被告製品２
当事者間に争いのない被告製品２の販売時期からすると，被告製品２の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
エ被告製品３
被告製品３が平成１２年１０月２日以前に販売されたことを認めるに足りる証拠はないから，被告製品３の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
オ被告製品４
当事者間に争いのない被告製品４の販売時期からすると，被告製品４の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
カ被告製品５
被告製品５の発売開始時期は早くても平成１２年１０月３１日であるから(甲１２の１６，乙１５の１(４，５枚目)，弁論の全趣旨)，被告製品５の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
キ被告製品６
当事者間に争いのない被告製品６の販売時期からすると，被告製品６の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
ク被告製品７
当事者間に争いのない被告製品７の販売時期からすると，被告製品７の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
ケ被告製品９
被告製品９の発売開始時期は平成１２年９月ころであるから(甲１２の１６，乙１５の１(１枚目)，弁論の全趣旨)，被告製品９の売上等のうち，平成１２年９月から同年１０月２日までの売上等は被告株式会社に，その余はすべて被告有限会社に帰属する。平成１２年９月から平成１３年５月までの被告製品９の販売個数は８３個，売上は４１４万４０６７円である（別紙単価・数量明細表９。）
コ被告製品１０
当事者間に争いのない被告製品１０の販売時期からすると，被告製品１０の売上等は，すべて被告有限会社に帰属する。
()不正競争防止法５条２項による計算2
ア原告による実施
前記のとおり，原告は，被告製品３，９及び１０が販売された平成１２年１０月以降，原告製品３，９及び１０を製造，販売していないから，不正競争防止法５条２項は適用されないと解すべきである。
イ被告製品１，２及び４ないし７
(ｱ)変動費
不正競争防止法５条２項により，被告らの受けた利益の額が原告の受けた損害の額と推定されるところ，被告らが受けた利益の額とは，売上金額から，侵害品である被告各製品の販売のみのために直接要した費用(以下「変動費」という。)を控除した額とするのが相当である。
そこで，以下，被告有限会社が被告製品１，２及び４ないし７の販売行為により受けた利益を算定する。
(ｲ)被告製品１
ａ開発費２０５万７０００円(合計)
，，，被告有限会社は原告が認める合計２０５万７０００円(乙１７の４～８   １３１９，２６，２７，２９～３１及び３３)のほかに，６０万円の開発費が生じた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
不正競争防止法５条２項による計算に当たっては，販売されなかった数量を含めて１個当たりの開発費を算定すべきではなく，その全額を変動費として差し引くべきである。
ｂ製品代２万２０００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｃムーブメント代９５００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｄベゼル１６１０円(１個当たり)


証拠(乙１６の１，１７の４２，４６及び８１)及び弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，ベゼルを次のとおり仕入れたことが認められ(一部の仕入値は判明していない。)，１個当たりの額は１３７８円となるから，原告の認める１６１０円を採用することとする。
プラベゼル(赤・青)６７個１８６５円
プラベゼル(黒)１０２個９７５円
ベゼル(黒)１０個１８００円
ベゼル(赤・青)１０個１８００円
ｅブレスレット５３００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆ広告費５２万４５５４円
後記(ｸ)のとおりである。
ｇ箱代７３５円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈまとめ
被告製品１の変動費は，９０４万０４７９円となる。
２０５万７０００円＋５２万４５５４円＋(２万２０００円＋９５００円＋１６１０円＋５３００円＋７３５円)×１６５個＝９０４万０４７９円
(ｳ)被告製品２
ａ開発費４２万０１４０円(合計)
この点は，当事者間に争いがない。
前記()ａのとおり，全額を変動費として差し引くべきである。イｂケースとブレスレット３万３０００円(１個当たり)弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，被告製品２のケースとブレスレットを１個当たり３万３０００円で仕入れたことが認められる。
ｃムーブメント代５万５０００円(１個当たり)
証拠(乙２３)及び弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，被告製品２のムーブメントを１個５００ＵＳドルで仕入れたこと，それを日本円に換算すると，１個当たり５万５０００円となることが認められる。証拠(乙１９の５及び６)によれば，被告製品２の販売価格は１２万８０００円と高く，ムーブメントとしてバリュージュ社製７７５０を搭載していることをセールスポイントとして宣伝Cal.していることが認められ，これらの事実からすると，１個当たり５万５０００円との価格がバランスを失し，信用できないものと認めることはできない。
ｄベゼル３３００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｅリューズメッキ５６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆ加工１２００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｇダイヤル２９００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈ広告費１０万５７５０円
後記(ｸ)のとおりである。
ｉ箱代２２００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｊまとめ
被告製品２の変動費は，１６０万５６５０円となる。
４２万０１４０円＋１０万５７５０円＋(３万３０００円＋５万５０００円＋３３００円＋５６０円＋１２００円＋２９００円＋２２００円)×１１個＝１６０万５
６５０円
(ｴ)被告製品４
ａ開発費７７万８７１５円(合計)
この点は，当事者間に争いがない。
前記()ａのとおり，全額を変動費として差し引くべきである。イｂケースとブレスレット２万７５００円(１個当たり)弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，被告製品４のケースとブレスレットを１個当たり２万７５００円で仕入れたことが認められる。
ｃムーブメント代４０００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｄダイヤル３０００円(１個当たり)
証拠(乙１７の５８，６３及び６４)によれば，被告有限会社は，５種類のダイヤルを４種類は３４００円，１種類は１４００円で仕入れたことが認められるから，１個当たりの仕入値を３０００円と認めるべきである。
ｅベゼル１３８０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆ加工費２０００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｇリューズマークメッキ５６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈバックルスジ目加工とセンターミラー加工４３０円(１個当たり)被告有限会社は，１個の時計にバックルスジ目加工とセンターミラー加工の双方が必要である旨主張するが，証拠(乙１７の４１及び５６)によれば，１個の時計にいずれかの加工で足りるようにも考えられ，双方の加工が必要であることの立証はないといわざるを得ない。
証拠(乙１７の４１及び５６)によれば，これらの加工費には３９５円と４６５円のものがあるから，１個当たりの加工費を４３０円と認めるべきである。ｉカレンダーディスク加工９００円(１個当たり)この点は，当事者間に争いがない。
ｊリューズ６００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｋ広告費５２万７７６８円
後記(ｸ)のとおりである。
ｌ箱代７３５円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｍまとめ
被告製品４の変動費は，８６６万４２７８円となる。
７７万８７１５円＋５２万７７６８円＋(２万７５００円＋４０００円＋３０００円＋１３８０円＋２０００円＋５６０円＋４３０円＋９００円＋６００円＋７３
５円)×１７９個＝８６６万４２７８円
(ｵ)被告製品５
ａ開発費１４６万１０００円(合計)
この点は，当事者間に争いがない。
前記()ａのとおり，全額を変動費として差し引くべきである。イ
ｂケース組立一式１万５０００円(１個当たり)
証拠(乙１６の４及び７～１６，１７の５１及び５４)によれば，ケース組立代として，１万６０００円のものと１万４０００円のものがあることが認められるから，１個当たりの組立代を１万５０００円と認めるべきである。
ｃムーブメント代５１００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｄダイヤル３０００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。


ｅブレスレット５３００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆ広告費２６２万７６２５円
後記(ｸ)のとおりである。
ｇ箱代４５２円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈまとめ
被告製品５の変動費は，２６５６万４３３３円となる。１４６万１０００円＋２６２万７６２５円＋(１万５０００円＋５１００円＋３０００円＋５３００円＋４５２円)×７７９個＝２６５６万４３３３円
(ｶ)被告製品６
ａ開発費２５万８５００円(合計)
被告有限会社は，原告が認める合計２５万８５００円(乙１７の５５，５９及び７４)のほかに，５２万０２１５円の開発費が生じた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
前記()ａのとおり，全額を変動費として差し引くべきである。イｂケースとブレスレット２万７５００円(１個当たり)弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，被告製品６のケースとブレスレットを１個当たり２万７５００円で仕入れたことが認められる。
ｃムーブメント代９５００円(１個当たり)
証拠（乙１７の８０）によれば，被告有限会社は，被告製品６のムーブメントを１個当たり９５００円で仕入れたことが認められる。
ｄダイヤル２８００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｅベゼル３９００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆリューズマークメッキ５６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｇ組立加工費１８００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈつつ車２８０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｉ広告費２０万０３９３円
後記(ｸ)のとおりである。
ｊ箱代７３５円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｋまとめ
被告製品６の変動費は，３８０万１２１８円となる。
２５万８５００円＋２０万０３９３円＋(２万７５００円＋９５００円＋２８００円＋３９００円＋５６０円＋１８００円＋２８０円＋７３５円)×７１個＝３８０
万１２１８円
(ｷ)被告製品７
ａ開発費１７万０５００円(合計)
被告有限会社は，原告が認める合計１７万０５００円(乙１７の３７，３８，４４，４７及び６６)のほかに，１４万２９８０円の開発費が生じた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
前記()ａのとおり，全額を変動費として差し引くべきである。イｂケースとブレスレット３万３０００円(１個当たり)弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，被告製品７のケースとブレスレットを１個当たり３万３０００円で仕入れたことが認められる。
ｃムーブメント代４０００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｄダイヤル３９００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｅ巻芯とパイプ４６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｆガラスパッキン６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｇサポートリングＳＳ１５０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｈバックル磨き４３０円(１個当たり)
証拠(乙１７の６５)によれば，これらの加工費には３９５円と４６５円のものがあるから，１個当たりの加工費を４３０円と認めるべきである。
ｉリューズメッキ５６０円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｊ加工２８００円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｋ広告費３２万０６２５円
後記(ｸ)のとおりである。
ｌ箱代７３５円(１個当たり)
この点は，当事者間に争いがない。
ｍまとめ
被告製品７の変動費は，４９１万６２４５円となる。
１７万０５００円＋３２万０６２５円＋(３万３０００円＋４０００円＋３９００円＋４６０円＋６０円＋１５０円＋４３０円＋５６０円＋２８００円＋７３５円)
×９６個＝４９１万６２４５円
(ｸ)広告費
ａ証拠(甲１２の２，乙１８の１～６，１９の１～２４)及び弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，雑誌の発行日ベースで，別紙被告広告宣伝費計算表１のＮｏ．１０ないし３４のとおり，合計２５回雑誌に被告各製品の広告を掲載したこと，並びにその額は，定価ベースでは別紙被告広告宣伝費計算表１及び２のとおりとなり，合計額は２６９０万円(消費税抜き。同計算表２の２６１５万円に同計算表１の第１０行の７５万円を加えた額)であることが認められる。その他の被告の広告宣伝費を認めるに足りる証拠はない。
ｂ証拠(甲１２の２，乙１９の１～２４)によれば，定価ベースでの各広告費を被告製品８を除く被告各製品に割り振ると，次のとおりとなることが認められる。
被告製品１５８万２８３８円
被告製品２１１万７５００円
被告製品３８４６万８６５１円
被告製品４５８万６４０９円
被告製品５２９１万９５８３円
被告製品６２２万２６５９円
被告製品７３５万６２５０円
被告製品９４２万５６９４円
被告製品１０２８３万５４５６円
ｃ弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，同一の雑誌に複数回宣伝広告，，，を出したり被告代表者Ａが資料を提供し   インタビューに応じたりすることにより広告料の値引きを受け，その額は，平均して１割程度であることが認められるから，被告各製品ごとの広告費は，上記ｂの額に０．９を乗じた次の額となる。
被告製品１５２万４５５４円
被告製品２１０万５７５０円


被告製品３７６２万１７８６円
被告製品４５２万７７６８円
被告製品５２６２万７６２５円
被告製品６２０万０３９３円
被告製品７３２万０６２５円
被告製品９３８万３１２４円
被告製品１０２５５万１９１０円
ｄ原告は，被告各製品の広告費について，製造数で除した金額のみを費用として認めるべきである旨主張するが，被告各製品の販売のために要した費用として広告費全額を控除すべきであり，原告の上記主張は，採用することができない。
(ｹ)店舗家賃
被告有限会社は，店舗家賃についても，被告各製品の売上げが総売上げに占める割合に応じて，変動費と認めるべきである旨主張する。しかしながら，証拠(甲１２の１～６，９，１０，１２，１４，１７及び１９)及び弁論の全趣旨によれば，別紙人件費・店舗家賃充当額一覧表のとおり，被告有限会社は，被告各製品以外のオリジナルの商品や原告の製品等を被告店舗や被告ウェブサイトで販売していること，被告製品８を除く被告各製品の売上げが被告の総売上げに占める割合は，昀も多い平成１４年５月期で，１０．２％程度であること(平成１７年５月期は，本訴の提起その他の事情で総売上げ，被告製品８を除く被告各製品の売上げとも大幅に減少していることが看取される。)が認められ，売上げの増減に応じて賃借面積を適宜増減できるとの事情も窺われないことを併せ考慮すると，被告店舗の家賃を変動費と認めることはできない。
(ｺ)人件費
証拠(乙２２)及び弁論の全趣旨によれば，被告有限会社は，平成１２年９月に南青山から銀座店舗に移転した際，販売に携わる従業員を３名から６名に増やしたこと，前記のとおり，被告各製品は原告各製品に比し値段が安いため，売上げの割には，顧客への説明，発送に手間が取られ，２名程度が被告各製品の販売にかかりきりになること，総売上げに占める被告製品８を除く被告各製品の売上げの割合で，総給与に占める被告製品８を除く被告各製品に係る人件費を算出すると，別紙人件費・店舗家賃充当額一覧表の充当給与欄のとおりであること(平成１３年５月期を含む。)が認められる。
以上の事実によれば，被告有限会社は，被告製品８を除く被告各製品の販売を行わなければ，当然，従業員の数を減らすか，パートタイム勤務にする等の方法で，人件費を減らしたものと予想されるから，別紙人件費・店舗家賃充当額一覧表の充当給与欄合計３１３万０７１２円(平成１３年５月期を含む。)は，変動費と認めるべきである。
被告製品８を除く被告各製品には，売上額に応じて割り振るのが相当である。
(ｶ)小括
以上によれば，平成１３年８月２７日以降に被告製品１，２及び４～７の販売により被告有限会社が受けた利益は，以下のとおりとなる。
①被告製品１２８万７４４８円
９５７万３８１８円－９２８万６３７０円＝２８万７４４８円
②被告製品２－３万２１２９円
１６１万５０００円－１６４万７１２９円＝－３万２１２９円
③被告製品４－４１万３７６７円
８４６万８０００円－８８８万１７６７円＝－４１万３７６７円
④被告製品５１０２６万７０７０円
３７８０万２３０４円－２７５３万５２３４円＝１０２６万７０７０円
⑤被告製品６７４万７８７０円
４６６万９００５円－３９２万１１３５円＝７４万７８７０円
⑥被告製品７１２３万７４２６円
６３１万５８８６円－５０７万８４６０円＝１２３万７４２６円
(ｷ)推定の覆滅
ａ前記３()に説示の原告各製品と被告各製品との間に大きな価格差があ2り，需要者が原告各製品のようなブランド品の購入に当たっては，他の生活用品の購入の際との比較において，商標や製品名に注目する割合が高いことなどの事実によれば，被告らが，同一の店舗において原告の製品と被告各製品の双方を販売していて「１０万円以下モデルも豊富なショップ「ロレックスの１０万円以，」下のお手軽モデルも豊富に揃えているのは見逃せない（甲１２の１９）等と原。」告の製品を被告各製品と同一の価格設定で販売している旨を積極的に宣伝していることなどの事実を考慮しても，被告製品８を除く被告各製品の販売による侵害者利益の４分の３については，原告がこれを得ることができなかったことの立証があったものとして，推定の覆滅を認めるべきである。ｂその結果，被告各製品ごとの不正競争防止法５条２項による利益は，次のとおりとなる(同条３項による利益額が上回ることが明らかな被告製品２及び４を除く。)。
①被告製品１７万１８６２円
２８万７４４８円×０．２５＝７万１８６２円
②被告製品５２５６万６７６７円
１０２６万７０７０円×０．２５＝２５６万６７６７円
③被告製品６１８万６９６７円
７４万７８７０円×０．２５＝１８万６９６７円
④被告製品７３０万９３５６円
１２３万７４２６円×０．２５＝３０万９３５６円
ｃ後記()で算出した不正競争防止法５条３項による損害額と比較する3と，被告製品２及び４に加え，被告製品１についても，同条３項による利益額が同条２項による利益額を上回るので，被告製品１，２及び４については，同条３項による利益額を採用することとする。
()不正競争防止法５条３項による計算3


ア前記認定事実並びに証拠(甲４９)及び弁論の全趣旨によれば，精密機械器具の技術分野における平成４年度から平成１０年度の実施料率の平均は，イニシャル・ペイメントの条件がない場合は６．８％であること，時計については，商標のみの使用に対する実施料率が８％を超えるものがあること，原告は，高級腕時計の分野でトップメーカーの地位を占め，一貫して，原告の商標やデザインを他に使用許諾しないとの方針を採ってきたこと，特に，原告が，被告有限会社のようなコピーメーカーに対して原告各製品のデザインを使用許諾することは，あり得ないこと，原告各製品の形態は，広く知られたものであるが，原告各製品のような高級腕時計の需要者は，その選択に当たり，商標だけでなく，デザインを大いに考慮すると考えられることが認められ，その他本件に現れたその余の事情を併せ考慮すると，本件において，原告各製品の商品等表示の使用に対して受けるべき金銭の額は，現在製造が中止されている物を含め，被告各製品の箱代等を含む売上げの１０％と認めるのが相当である。
イ製造中止分
①被告製品３２２４万８９７３円
２２４８万９７３８円×０．１＝２２４万８９７３円
②被告製品９合計６６万００９８円
６６０万０９８５円×０．１＝６６万００９８円
このうち，平成１２年９月から平成１３年５月までの販売個数８３個，売上４１４万４０６７円のうち，月割計算で約９分の１に当たる４６万円に対する使用料相当額４万６０００円は被告株式会社が，その余の売上合計６１４万０９８５円に対する使用料相当額６１万４０９８円は被告有限会社が負担すべきである。
③被告製品１０２４３万６０３０円
２４３６万０３０２円×０．１＝２４３万６０３０円
ウ不正競争防止法５条３項による損害額が同条２項による利益額を上回る
もの
④被告製品１９５万７３８１円
９５７万３８１８円×０．１＝９５万７３８１円
⑤被告製品２１６万１５００円
１６１万５０００円×０．１＝１６万１５００円
⑥被告製品４８４万６８００円
８４６万８０００円×０．１＝８４万６８００円
エ不正競争防止法５条２項による推定が覆滅された部分
⑦被告製品５２８３万５１７２円
３７８０万２３０４円×０．７５×０．１＝２８３万５１７２円
⑧被告製品６３５万０１７５円
４６６万９００５円×０．７５×０．１＝３５万０１７５円
⑨被告製品７４７万３６９１円
６３１万５８８６円×０．７５×０．１＝４７万３６９１円
()まとめ4
以上をまとめると，次のとおりとなる。
①被告製品３２２４万８９７３円
②被告製品９６６万００９８円
内被告株式会社分４万６０００円
内被告有限会社分６１万４０９８円
③被告製品１０２４３万６０３０円
④被告製品１９５万７３８１円
９５７万３８１８円×０．１＝９５万７３８１円
⑤被告製品２１６万１５００円
１６１万５０００円×０．１＝１６万１５００円
⑥被告製品４８４万６８００円
⑦被告製品５５４０万１９３９円
２５６万６７６７円＋２８３万５１７２円＝５４０万１９３９円
⑧被告製品６５３万７１４２円
１８万６９６７円＋３５万０１７５円＝５３万７１４２円
⑨被告製品７７８万３０４７円
３０万９３５６円＋４７万３６９１円＝７８万３０４７円
⑩合計１４０３万２９１０円
８争点()(差止め及び廃棄の必要性)9
()被告株式会社が平成１２年１０月３日以降被告各製品を製造，販売して1いたことの立証はないから，同被告に対する差止め及び廃棄請求は必要性が認められないので，理由がない。
()被告有限会社に対する被告製品８の製造，販売等の差止め及び廃棄請求2は，理由がない。
証拠(乙２１の１～７，９及び１０，２２)によれば，被告有限会社は，現在，被告製品８を除く被告各製品の製造，販売を中止し，残った在庫品については，，，，他の製品の製造に使用する目的で分解し部品として保管していること   しかし被告有限会社は，被告製品８を除く被告各製品の侵害の事実を争っており，しかも，製造，販売を再開することは容易であると考えられることが認められ，これらの事実によれば，被告有限会社に対する被告製品８を除く被告各製品の製造，販売等の差止請求は理由があるが，同製品に対する廃棄請求は理由がない。
９結論
以上によると，原告の本訴請求は，主文第１項ないし第３項の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却し，仮執行宣言については，相当と認め，これを付することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
市川正巳
裁判官
大竹優子
裁判官
杉浦正樹


判決
主文
被告人Ａを懲役１５年に，被告人Ｂを懲役１３年に，被告人Ｃを懲役１２年に，被告人Ｄを懲役１２年に処する。
未決勾留日数中，被告人Ａ及び被告人Ｂに対しては各１４０日を，被告人Ｃ及び被告人Ｄに対しては各１２０日を，それぞれその刑に算入する。
被告人Ａから，松山地方検察庁で保管中のプラスチック袋入り覚せい剤白色結晶性粉末０．８３８グラム（平成１６年領第８３０号符１号）を没収する。理由
（犯罪事実）
第１　被告人４名は，共謀の上，平成１３年１０月３１日ころ，愛媛県越智郡ａ町大字ｂ字（現愛媛県今治市ａ町ｂ）ｃｄ番地の山林において，Ｅ（当時２４歳）に対し，殺意をもって，同人の頸部にシャツ様の衣類を巻き付け，その両端を引っ張って締め付けるなどし，よって，そのころ，同所において，同人を窒息により死亡させて殺害したものである。
（平成１６年１２月２２日付起訴状分）
第２　被告人Ａは，
１　法定の除外事由がないのに，平成１６年１１月９日ころ，愛媛県新居浜市ｅｆ番地のｇ所在の自宅において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶性粉末約０．０３グラムを含む水溶液を自己の身体に
注射し，もって，覚せい剤を使用し
２　みだりに，同月１０日午後零時２分ころ，前記自宅において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩の結晶性粉末約０．８４８グラム（松山地方検察庁平成１６年領第８３０号符１号はその鑑定残量）を所持したものである。
（平成１６年１２月２７日付起訴状分）
第３　被告人Ａ及び同Ｂは，Ｆと共謀の上，故意に交通事故を起こして休業損害補償金等名下に金員を詐取しようと企て，平成１４年２月６日午前零時２８分ころ，愛媛県今治市ｈ町ｉ丁目ｊ番ｋ号先路上において，ＧがＨ保険株式会社（現株式会社Ｉ）との間で自動車保険契約を締結し，上記Ｆが運転する普通乗用自動車を，被告人Ａが運転し被告人Ｂが同乗する普通乗用自動車に殊更追突させて両車両を損壊させる交通事故を起こした上，同年３月中旬ころ，同市ｌ町ｍ丁目ｎ番地ｏ所在のＨ今治ビル（現Ｉ今治ビル）１階において，上記Ｇをして，保険代理業者Ｊに対し，真実は，上記交通事故が故意に起こされたものであるのにその情を秘し，あたかも被告人Ａ及び同Ｂが上記自動車保険契約に基づく保険金の交付を受ける正当な権限があるかのように装って自動車保険金請求書を提出させて自動車保険金の支払を請求し，上記Ｊから上記Ｈ保険株式会社愛媛支店今治サービスセンター課今治サービスセンター専門副長Ｋを介して，同課課長Ｌに上記請求書を回付させ，さらに１　別紙番号１ないし４（省略）記載のとおり，同年３月１４日ころ，上記今治ビル内の上記今治サービスセンターにおいて，上記Ｋに対し，あたかも不慮の交通事故によって被告人Ａ及び同Ｂが受傷し，これにより稼働できなかったかのように装って被告人Ａ及び同Ｂの休業損害証明書等を提出するなどして休業損害補償金等の支払を請求し，同証明書等に基づき上記Ｋが作成した損害額積算明細書等を上記Ｌらに回付させるなどし，同人らをしてその旨誤信させて支払決裁をさせ，よって，同年３月１８日から同年５月１５日までの間，前後４回にわたり，休業損害補償金等として株式会社Ｍ銀行に開設したＢ名義の普通預金口座ほか１か所に合計２３４万１０００円を振込入金させ（平成１６年１２月１日付起訴状分，平成１７年１月３１日訴因変更）２　別紙番号５ないし８（省略）記載のとおり，同年３月２５日ころから同年７月４日ころまでの間，前後４回にわたり，Ｎ病院事務員をして上記今治サービスセンターに対し，あたかも被告人Ａ及び同Ｂが不慮の交通事故により受傷したかのように装って被告人Ａ及び同Ｂの診療報酬明細書等を提出させるなどして治療費の支払を請求し，同明細書等に基づき上記Ｋが作成した損害額積算明細書等を上記Ｌらに回付させるなどし，同人らをしてその旨誤信させて支払決裁をさせ，よって，同年４月８日から同年７月８日までの間，前後３回にわたり，治療費として株式会社Ｏ銀行に開設したＮ病院理事長Ｐ名義の普通預金口座に合計１２３万１６８０円を振込入金させ３　別紙番号９（省略）記載のとおり，同年５月１６日ころ，有限会社Ｑ代表取締役Ｒをして上記今治サービスセンターに対し，あたかも不慮の交通事故により上記被告人Ａ運転車両が損壊したかのように装って見積書等を提出させるなどして車両修理代金の支払を請求し，上記今治サービスセンター課係員Ｓ及び上記Ｌらをしてその旨誤信させ，同人らをして支払決裁をさせ，よって，同年５月２０日，車両修理代金として株式会社Ｍ銀行に開設した有限会社Ｑ代表取締役Ｒ名義の普通預金口座に１２８万円を振込入金させ（上記２及び３につき平成１７年１月３１日付起訴状分）
もって，いずれも人を欺いて財物を交付させたものである。
（証拠の標目）（省略）
（法令の適用）（省略）
（量刑の理由）
１　事案の概要


被告人４名が，平成１３年１０月３１日ころ，夜間山林において共謀の上，被害者の首を絞めるなどして被害者を殺害した殺人（判示第１），被告人Ａ及び同ＢがＦと共謀の上，平成１４年２月６日ころ偽装事故を起こし，自動車事故を装い保険会社から休業損害補償金等を詐取した詐欺（判示第３），平成１６年１１月９日被告人Ａが自宅において覚せい剤を使用し，同月１０日覚せい剤を所持した（判示第２）という覚せい剤取締法違反の事案である。２　判示第１の犯行（以下，本項において「本件犯行」という｡）について被告人４名は，本件犯行当時暴力団組員又は関係者であり，かつ，被害者とはショットバーの同僚の関係にあった。同ショットバーにおいて，被告人Ｃが被害者に対し態度が悪いなどと因縁を付け，暴行を振るい，その後，被告人４名及び被害者が寝泊まりしていたマンションにおいて，被告人Ａも加わり暴行を加え，さらに被告人４名が山中で被害者に対して暴行を加えているうちに激高し，遂に殺害の意思を相通じて本件犯行に及んでいる。その動機は自己中心的かつ冷酷なものである｡被告人４名は，深夜人気のない山林まで被害者を拉致したうえ，被害者にも穴を掘らせて同人をその穴に突き落とし，さらに，被害者が助命を嘆願したにも関わらず，スコップでその上半身を殴打したり，頭部を蹴るなどの暴行を継続した挙げ句，逃れようとした被害者に対し，殺意をもって，その体を押さえつけて，頸部にシャツ様の衣類を巻き付け，被害者の頸部を絞めつけるなどして窒息死させたというものであり，残虐かつ冷酷な行為である。さらに，本件犯行後，被害者を犯行現場の穴に埋め，スコップ等の証拠品もダムに投棄したのみならず，被害者の家族に同人が行方不明になったかのように装うなどして犯跡を隠滅しており，被告人４名に被害者の生命を奪ったことに対する悔悟の念などはいささかも窺われず，犯行後の情状も極めて悪質である。本件犯行は，前途ある被害者の尊い生命を奪ったものであり，その結果はまことに重大である。その上，被害者は，若年であり，殺害されるような落ち度は何らないにもかかわらず，起居を共にしていた被告人４名から執拗な暴行等を受けた挙げ句，殺害され，約３年間もの長期にわたり山中に埋められるがままにされたのであって，その無念さは察するに余りある。被害者の母親が出廷し被告人らに極刑を求める旨供述するなど遺族が厳しい処罰感情を示しているのも至極当然である。以上からすれば，本件犯行における被告人４名の刑事責任は極めて重大というべきである。なお，被告人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの弁護人は，被告人Ａが本件犯行の主犯格であり，被告人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄの犯行は従属的である旨主張する。しかし，結論として被告人４名が同等の責任を負うべきと解する。被告人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，被告人Ａが「やってしまえ」などの指示を出したので，被害者の頸部を絞めつける殺害行為を敢行した旨供述し，被告人Ａはこの指示を否定する。被告人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，被告人Ａが脱退した暴力団の構成員であって，自らの刑事責任を軽減しようとして口裏を合わせている可能性も十分に考えられる。また，被告人Ａが山林に至る前から殺害を計画し，他の被告人３名に指示を与えていたというような事実はなく，犯行現場で被告人４名がそれぞれ被害者に暴行を振るうなどしているうちに，被告人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが躊躇なく本件犯行に及んでいるのであるから，仮に被告人Ａが前記のような文言を述べていたとしても，本件犯行について量刑上に違いが生じるような主従の関係はない。
他方，本件犯行は計画的なものではないという事情も認められる。３　判示第３の犯行（以下，本項において「本件犯行」という｡）について本件犯行は，合計４８５万２６８０円を詐取したというものであり，被害額は多額である。被告人Ａは，Ｆに対する貸金を回収するためという利欲的な動機で本件を敢行しており酌量の余地はない。被告人Ｂは，当時暴力団事務所に出入りしていたところ，兄貴分であった被告人Ａの前記動機を知りながら，協力しようとの意図に基づき本件を敢行しており，やはり動機に酌量の余地はない。また，本件犯行は判示第１の犯行の約３か月後に敢行されたものであり，被告人Ａ及び同Ｂの規範意識の鈍麻は顕著である。加えて，本件犯行は，偽装事故に基づく保険金詐欺であって，利欲的かつ模倣性の高い犯行であることからすれば，保険制度に対して与えた影響は軽視できない。また，何らの被害弁償もなされていない。以上からすれば，本件犯行における被告人Ａ及び同Ｂの刑事責任は重いというべきである。特に，被告人Ａは，本件犯行の主犯格と認められる。なぜなら，前記動機に加え，犯行の計画，偽装事故の実行，その後の被害会社係員との交渉などにおいて主導的地位にあること，被告人Ａや被告人Ｂの口座に入金された合計２３４万１０００円を全て管理していたこと（なお，被告人Ａが，約１１０万円を被告人Ｂの借金の返済に充てたかについては争いがある。そもそも被告人Ｂの借金の経緯や残額に不自然な点もあるが，いずれにせよ被告人Ａが前記入金額全額を管理していたことは明らかであり，被告人Ａが主犯格であることを基礎づける事実としては十分である。）からである。
４　判示第２の犯行について
被告人Ａは，喘息の発作が治まると言われたことから，１７歳のころ初めて覚せい剤を使用した旨供述し，その後も同様の理由により断続的に使用していたようである。仮に，喘息の発作が事実としても，医者の治療を受けるべきであり，覚せい剤を使用するというのは余りにも短絡的であり，動機に酌量の余地は乏しく，覚せい剤に対する親和性には看過し得ないものがある。その所持していた覚せい剤の量も約０．８４８グラムと少なくない。したがって，判示第２の各犯行における被告人Ａの刑事責任は軽視できない。
５　被告人Ａについて


平成１３年（行ケ）第５０９号　審決取消請求事件（平成１４年１１月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　松下電器産業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　池　内　寛　幸
訴訟復代理人弁理士　　　乕　丘　圭　司
同　　　　　　　　　　　藤　井　兼太郎
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　鈴　木　法　明
同　　　　　　　　　　　箕　輪　安　夫
同　　　　　　　　　　　藤　井　俊　明
同　　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年審判第１６７４７号事件について平成１３年９月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記特許出願の出願人及び拒絶査定に対する不服審判の請求人であり，その手続の経緯は次のとおりである。
平成　７年　３月２７日　特許出願（特願平７－６７７２８号「回路形成基板の製造方法および回路形成基板の製造装置」）
平成１１年　９月１４日　拒絶査定
同　　　年１０月１４日　不服審判請求（平成１１年審判第１６７４７号）同　　　年１１月　４日　明細書の特許請求の範囲を変更する手続補正書（以下その補正を「本件補正」という。）提出
平成１３年　９月２５日　請求不成立審決
同　　　年１０月１５日　原告への審決謄本送達
２　本件補正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）の要旨絶縁基板と金属箔を交互に配して加熱加圧し，多層基板とする積層工程と，前記金属箔をパターンニングして回路を形成する回路形成工程と，前記各工程を積層工程，回路形成工程の順序で複数回繰り返して回路形成基板を製造する方法において，前記回路形成基板を再度加熱加圧する熱処理工程を有し，前記熱処理工程の加熱温度が前記積層工程の加熱温度より高く，前記熱処理工程の加圧力が前記積層工程の加圧力より低いことを特徴とする回路形成基板の製造方法。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，特開平５－１４７０５８号公報（本訴甲４，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，引用発明と本願発明との一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに，その相違点についての判断を誤った（取消事由２）結果，本願発明が，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）


(1)　審決は，熱処理工程の対象物に関して，引用発明の「多層銅張積層板」が本願発明の「回路形成基板」に相当すると認定するが，誤りである。(2)　本願発明においては，特許請求の範囲の請求項１に記載のとおり，その熱処理工程の対象となる「回路形成基板」は，「前記各工程を積層工程，回路形成工程の順序で複数回繰り返して」得られるものであり，ここでいう「積層工程」とは「絶縁基板と金属箔を交互に配して加熱加圧し，多層基板とする」工程であり，「回路形成工程」とは「前記金属箔をパターンニングして回路を形成する」工程である。そうすると，「積層工程→回路形成工程」の順序でこれらの工程を複数回繰り返した後に得られる「回路形成基板」は，表層の金属箔を含めてすべての金属箔が所望する回路が形成されるようにパターンニングされていることになる。このことは，本件明細書（甲２，３）の発明の詳細な説明の段落【００２９】，【００１２】，【００１３】の記載及び図１，図６の図示からも明らかである。これに対して，引用発明における熱処理対象物は，引用例（甲４）の特許請求の範囲に記載のとおり，「内層回路板と外層又は銅箔をプリプレグを介して重ね，加熱加圧」して得られるものであって，その実施例における熱処理対象物は，「内層回路板１の上下に・・・エポキシ樹脂を主成分とした・・・プリプレグ２を各１枚，更にその外側上下に厚み１８μｍの銅箔３を配置し」，「この構成材料を・・・加熱加圧成形し，その圧力のまま３０分間冷却して」得た４層板である（段落【０００９】）から，引用発明の「多層銅張積層板」の表層の銅箔はパターンニングされていない。なお，引用例（甲４）において，表層の銅箔をパターンニングして回路を形成したものは「多層プリント配線板」と呼んでおり（段落【０００２】，【０００４】，【０００８】），「多層銅張積層板」と区別している。そして，この用語の区別は，当業者に周知の文献である平成１３年１月日本規格協会発行の「ＪＩＳハンドブック２１電子Ⅰ（試験）」（甲６）のＣ５６０３番号２０７の欄に「銅張積層板」とは「片面又は両面を銅はくで覆ったプリント配線板用の積層板」と記載され，同番号１１１の欄に「多層プリント配線板」とは「表面導体層を含めて３層以上に導体パターンがあるプリント配線板」と記載されているように，一般的な解釈とも整合する。
したがって，本願発明と引用発明とでは，加熱する対象物（「多層銅張積層板」，「回路形成基板」）が異なっており，これを一致点とした審決の認定は誤りである。
(3)　さらに，本願発明は，表層の金属層がパターンニングされた回路形成基板を加熱加圧することにより，「エポキシ樹脂の硬化を進行させ，回路形成基板の半田付け時の反りを改善でき得る」（本件明細書〔甲２，３〕段落【００５７】）という効果を奏する。これに対し，引用発明は，表層の銅箔をパターンニングする前の状態で加熱するものであるため，表層の銅箔によって内部応力は十分に緩和されず，本願発明のような効果を奏することはできない。これは，本願発明の発明者の１人が行った実験証明書（甲５）によっても裏付けられている。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は，「本願発明は，Ａ：回路形成基板を再度加熱加圧するのに対し，引用例では再度加熱するが加圧に関する記載がない点で相違する」（審決謄本理由欄の３項）と認定した上，当該相違点について，「一般に，基板を加熱する際，変形しないようにある程度押さえながら加熱するのが通常であり，本願明細書でも加圧の程度に関し『接触圧で良い』と記載されている（【００３１】参照）点と，本願発明の趣旨が内部応力の緩和であり，強い加圧が用いられるべくもないことを考慮すると，相違点Ａは，上記押さえておく程度の通常用いられる手段を採用したに過ぎないから，当業者なら容易になし得ることと認められる」（同４項）と判断するが，誤りである。
(2)　本願発明は，熱処理工程時の加圧力を「前記積層工程の加圧力より低い」構成を採用することで，樹脂の硬化を進行させ，回路形成基板の半田付け時の反りを改善できるばかりでなく，層間接続部の接続抵抗の上昇を抑えるという効果を奏するものである。これに対し，引用発明は，基板の「寸法変化」に着目するものであり，半田付け時の熱により回路形成基板が反るという問題については，記載も示唆もない。
審決の上記判断は，引用例には記載も示唆もされていない本願発明に特有の上記効果を看過するものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　本願発明で使用されている「回路形成基板」は技術用語として定まった解釈を有するものではなく，また，特に本件明細書中で定義されたものでもないから，当該「回路形成基板」とは，回路を形成してあるものなのか，どこに形成してあるのか，あるいは，これから回路を形成する回路形成用の基板をいうものなのかは判然としない。そして，本件補正前の当初明細書（甲２）では，その特許請求の範囲に「積層工程，回路形成工程，熱処理工程の順序で」と明記されていたが，本件補正によって，この趣旨は不明確となり，本件明細書の特許請求の範囲は，銅張積層状態で熱処理する場合も想定される記載になっている。なお，原告は，審判段階で提出した審判請求理由補充書（乙７）４頁「（ｂ）補正の根拠の明示」において，「補正した明細書の特許請求の範囲の請求項１は，当初の請求項１の記載から，片面基板または両面基板に関する記載を削除したものであります。また同様に補正した請求項１０は，当初の請求項１の記載から片面基板または両面基板に関する記載を抽出したものであります」と記載しており，これによれば，原告は，外表面に回路のあるものを請求項１０の発明とし，請求項１の発明ではあえてそのような限定を付さなかったと解される。
また，「銅張積層板」であっても表面に回路が形成されているものがあることは，特開昭５２－１９２６３号公報（乙８）及び特開昭６１－５８２９７号公報（乙９）に示されているとおりである。そもそも，銅張積層板は，本来銅が張ってあればよいわけで，金張りや布張り等と同様，その後加工がされたとしても，銅張りでなくなるわけではない。
したがって，引用例の「多層銅張積層板」が本願発明の「回路形成基板」に相当するとした被告の判断に誤りはない。


(2)　仮に，引用例の実施例に記載された「多層銅張積層板」が原告の主張するものであったとしても，引用例記載の発明が，その実施例に制約されるものではなく，また，従来技術を考慮することも許される。このような観点から見るに，引用例には，熱処理を行う対象として，「両面板」及び「外層板」についても記載されているところ，「両面板」及び「外層板」であれば，回路が表層に形成されたものを含む。さらに，特開昭６４－８５７４１号公報（乙１），昭和５６年近代科学社発行の「プリント回路ハンドブック」（全訂第２版）２－３２～３３頁（乙２），特開平３－２３７７９２号公報（乙３），特開平１－１６００８０号公報（乙４）及び特開昭５９－１２９４９０号公報（乙５）に示されるように，基板の反りを防止するために回路形成後の熱処理をすることは周知の技術であったといえるから，多少の相違があったとしても，本願発明は当業者の技術レベルから容易に推考し得る範囲内といい得る。
(3)　原告は，引用発明では内部応力が十分に緩和されず，本願発明のような効果を奏することはできない旨主張するが，何層もの内層回路それぞれにおいて蓄積された残留ひずみを考慮すれば，多層回路基板の最外層に回路があるか否かはさまつなことであって，どの段階で処理しようと格別な差異はない。むしろ，本願発明では，あえて表層をパターンニングすることによって新たなストレスを作り出しているにすぎず，本願発明が上記効果を奏するものかは疑問というべきである。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について原告の取消事由２の主張は争う。この点の審決の判断は，前掲乙２～５によっても支持される。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は，本願発明の「回路形成基板」は，表層の金属箔を含めてすべての金属箔にパターンニングされているものであるのに対し，引用発明の「多層銅張積層板」は，表層の銅箔がパターンニングされていないものであるから，両者は一致しないと主張するので，以下，本件明細書の記載，引用例の記載に基づいて，順次検討する。
(2)　まず，本件明細書の特許請求の範囲の記載（前記第２の２）によれば，本願発明において熱処理工程の対象となる「回路形成基板」は，「絶縁基板と金属箔を交互に配して加熱加圧し，多層基板とする積層工程」と「金属箔をパターンニングして回路を形成する回路形成工程」とを，積層工程，回路形成工程の順序で複数回繰り返すことによって製造されることが規定されている。すなわち，積層工程に続いて，金属箔をパターンニングする回路形成工程が行われるという順序が明確に規定されており，その結果，熱処理工程の直前には回路形成工程が行われることになり，そのようにして製造された「回路形成基板」の表層の金属箔に，最終の回路形成工程によってパターンニングされた回路が形成されていることは，その記載文言から導かれる当然の帰結というべきである。
そして，このように解すべきことは，本件明細書（甲２，３）の発明の詳細な説明の記載からも裏付けられる。すなわち，【課題を解決するための手段】欄には，「本発明の回路形成基板の製造方法・・・は，積層工程および回路形成工程の終了後に積層工程より高い温度と積層工程より低い圧力で加熱加圧する熱処理工程を導入するものである」（段落【００２３】）と記載され，熱処理工程が「積層工程および回路形成工程の終了後に」行われることを明らかにしているほか，【作用】欄には「本発明は回路形成前に熱処理を行っても回路形成基板全体に接着されている金属箔により阻害されるため硬化収縮は十分に行われず，回路形成後に熱処理を行う場合でも積層工程のような高い圧力で行うと硬化収縮が阻害されるために熱処理の効果が現れないことを見いだしたものである」（段落【００２７】）と記載され，本願発明は，回路形成前に行われる熱処理では，回路形成基板全体に接着されている金属箔により阻害されるため硬化収縮が十分行われない点に着目して，回路形成後に熱処理を行うことが明確に示されている。なお，多層基板の内層において回路が形成されていることは自明のことであるから，上記の記載で，あえて「回路形成前」「回路形成後」と場合を分けて記載しているのは，表層に対する回路形成を指すことが明らかである。
この点について，被告は，本件補正前の当初明細書の特許請求の範囲の記載との対比から，本願発明は銅張積層状態で熱処理する場合も想定される旨主張するが，本件補正後の特許請求の範囲においても，積層工程と回路形成工程の順序が明記されていることは前示のとおりであって，その主張は採用し得ない。また，被告の引用する審判請求理由補充書（乙７）の記載は，表層への回路形成と熱処理工程の前後関係について何ら言及するものでないことが明らかであり，その主張は失当である。
したがって，本願発明の「回路形成基板」とは，表層の金属箔を含めてすべての金属箔にパターンニングされているものというべきである。(3)　次に，引用発明の「多層銅張積層板」の意義について見るに，引用例（甲４）には，「特に多層化後の多層銅張積層板をプリント配線板に加工する際の寸法変化については対策がない」（段落【０００２】），「本発明は，多層銅張積層板を用いて多層プリント配線板を加工する際の寸法変化が少ない多層銅張積層板の製造方法を提供することを目的とする」（段落【０００４】）との記載があり（下線は本判決による注記），引用例において，「多層銅張積層板」という用語は，「プリント配線板」に加工する前のものを意味する用語として用いられていることが明らかである。そして，このような各用語の使い分けは，本件出願当時の当業者の一般的な用語法にも沿うものと認められる。すなわち，前掲「ＪＩＳハンドブック２１電子Ｉ（試験）」の「プリント回路用語Ｃ５６０３－１９９３」の項（甲６，なお，その発行は平成１３年であるが，本件出願前の１９９３年（平成５年）改訂に係るものであることは，ＪＩＳの規格が改定された年を表す上記「１９９３」の表記によって明らかである。）において，「プリント配線板」を「プリント配線を形成した板」と，「プリント配線」を「回路設計に基づいて，部品間を接続するために導体パターンを絶縁基板の表面又は表面とその内部に，プリントによって形成する配線又はその技術」と，「銅張積層板」を「片面又は両面を銅はくで覆ったプリント配線板用の積層板」と，それぞれ定義しており，本願発明の「回路形成基板」に相当するものは，上記ＪＩＳ用語でいえば，「銅張積層板」ではなく，「プリント配線板」にほかならない。