主　　　文
一　本件控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が、控訴人Ａの平成六年分贈与税につき平成八年一月二五日付けでした更正処分のうち、課税価格三八六万七七六〇円、納付すべき税額五一万六七〇〇円を越える部分及び過少申告加算税の賦課決定（但し、平成八年六月三日付け異議決定により一部取り消された後のもの）を取り消す。
３　被控訴人が、控訴人Ｂの平成六年分贈与税につき平成八年一月二五日付けでした更正処分のうち、課税価格三八六万七五五二円、納付すべき税額五一万六七〇〇円を越える部分及び過少申告加算税の賦課決定（但し、平成八年六月三日付け異議決定により一部取り消された後のもの）を取り消す。
４　訴訟費用は、第一、二審とも、被控訴人の負担とする。
二　控訴の趣旨に対する答弁
主文と同旨。
第二　事案の概要
本件は、控訴人らが、平成六年分の贈与税の申告をしたところ、右申告に係る課税価格の計算において、株式の価額が過少に評価されていることを理由として、被控訴人の控訴人らに対する本件更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分につき、控訴人らの申告額を超える部分についての取消しを求めた事案である。第一審は、右株式の価額につき配当還元方式による評価をすることは合理性を欠き、時価純資産価額方式による評価をするのが相当であるとして、控訴人らの請求をいずれも棄却した。
事案の概要は、次のとおり補正、付加するほか、原判決「事実及び理由」欄の第二に記載のとおりであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決九頁九行目の「二五六万六六二六株」を「一五六万六六二六株」に改める。
２　同一〇頁一一行目の「一万七一三四円であった」の次に「（乙一五）」を加える。
３　同二一頁一行目の「評価基本通達に六」を「評価基本通達六」に改める。４　同二六頁九行目の「目的としてなされたものであること、」の次に「さらに、現物出資による新株発行は、会社が特定の財産を必要とする場合や出資者の便宜を考慮して、財産の出資に対してその価額に相当する株式を与えることを認めたものであり、本来、現物出資による法人の設立の場合、当該法人は、現物出資を受けた財産を基本財産として、独立した経済主体として経済活動を行うべきところ、本件では、ハルキヨは、第一エステートの出資そのものを受け入れているが、出資持分そのままではハルキヨの基本財産とはなり難いものであるから、現物出資により受け入れる必然性が認められず、このことからすれば、ハルキヨの設立は、評価基本通達の趣旨に反し、単に評価基本通達を形式的に適用してハルキヨの出資の価額を低くし、相続税の負担の軽減を図ることを目的としたことは明らかであること、」を加える。
５　同三〇頁三行目の「していないから」を「していないし、控訴人らの主張によれば、相続評価純資産価額方式等による評価額は、配当還元方式による評価額を上回るものというのであるから、評価基本通達を適用するのであれば、本件株式の評価は、配当還元方式によることになり、相続評価純資産価額方式等が適用される余地はないから、いずれにしても」に改め、同六行目から七行目にかけての「評価基本通達一（１）」を「評価基本通達一（２）」に改める。
二　当審において控訴人らが付加した主張
１　本件各処分の平等原則違反
憲法第三章「国民の権利及び義務」の各規定のうち、三〇条は、唯一「国民の国家に対する義務」として国民の納税義務を規定している。唯一の国民の義務であるだけに、国家課税権の行使はすべての国民に対し厳格に平等に行使されなければならない。課税権の行使が国民との関係において、法律であれ、通達であれ、国税庁内規であれ、一定の基準に従ってなされているという事実がある場合には、その基準に従わないでなされた課税処分は、平等原則に違反して違法になるといわなければならない。
したがって、国税庁長官の定める評価基本通達は、その下級課税庁を拘束するものにすぎず、国民を法的に拘束するものではないにしても、下級課税庁が評価基本通達を適用し、それを基準として課税権を行使しているという事実がある以上は、特定の国民には評価基本通達を適用し、他の特定の国民には適用しないとすることは、平等原則に違反することとなり、評価基本通達を適用しないでした当該課税処分そのものが違法になるのである。
ところで、原判決は、相続税法第二二条にいう「時価」の評価方法について、原則として評価基本通達の基準によって評価すべきであるが、その例外として「特別の事情」がある場合には、評価基本通達によらない方法によって評価すべきである
とし、本件においては、「本件株式が将来にお
いて時価純資産価額方式による評価額相当で売却できる保証がある」こと、これに加え、「配当還元方式を適用することは、課税上、実質的な公平を著しく損なうものである」から、特別の事情があると判示している。
確かに、相続税法第二二条の「時価」をどのように評価すべきかを巡り、特別の事情がある場合には、例外として、通達に定める基準を基に評価すべではないと判示した一連の裁判例が存在する。しかし、これら事例においては、第一に、必ず取引価額が存在し、納税者が主張する評価基本通達に基づくより低い評価額と、事実として存在するより高い取引価額とを比較し、価額を時価とするのが適切かという問題の構造となっており、結局、右特別の事情とは、当該取引価額が存在するという事実を指しているのである。
しかし、既に主張しているように、本件では取引価額は存在していないのであるから、特別の事情という場合にはあたらない事例なのである。したがって、本件においては、財産評価基本通達に定める配当還元方式によって評価されるべきなのである。


他方、原判決は、「これを現金で贈与を受けた場合には約二億一〇〇〇万円の贈与税額を納付しなければならないにもかかわらず、本件株式を配当還元方式で評価した場合の贈与税額は約五〇万円にしかならないのであって、・・・配当還元方式を適用することは、課税上、実質的な公平を著しく損なうものである。」とする。しかしながら、税金を安くしょうと対策を講ずることそれ自体は、違法ではなく、禁じられていることは、法に反することであって、税を安くしようと対策を講ずることではない。法に反しない以上、納税者国民が税を安くなるように対策を講ずることは、憲法二九条一項の財産権不可侵の下において、国民の権利であることを承認すべきである。節税策を講じた者と講じなかった者との税金額に差が生じることとなったとしても、それは国民の権利を行使した者と国民の権利を行使しなかった者との差に過ぎないのであって、差が生じた事実をもって国民の権利を行使した者の不利益に帰すべきではない。
したがって、「実質的な公平」に反することを課税要件とすることはできない。そして、税務訴訟において、このような法的基準ではない「実質的な公平」の観念を持ち出すことは、裁量課税に道を開くことになり、租税法律主義に反することとなる。裁判所が国民に向かって要求で
きることは、「法の下における平等」であって、「税務署長の下における平等」ではあり得ない。
２　相続税法二二条違反
およそ、取引相場のない株式についての評価は、上場株式、店頭登録株式などとは違い、一元的評価基準が存在しないのであるから、評価自体が極めて困難である。したがって、その評価をなすにあたっては、まず、当該株式を発行する会社の営業内容、会社の規模、売上高、収益、配当の額、資産の額、将来の収益見通し、将来の配当見通しなどの事実が明らかにされなければならず、その上でこれらの事実に基づく各種の評価手法をバランスよく総合して評価するという手順を踏まなければ、私人間における株式評価を巡る紛争においても、税務訴訟における株式評価においても、説得性ある評価額に到達することはできないものというべきである。なお、原判決においては、相続税法二二条の「時価」とは、客観的交換価値ないし市場価格と定義しつつ、本件株式は、日本スリーエスないしはセムヤーゼが時価純資産価額で買い取ることが保証されていたから、結論として、本件株式の時価は、課税時期前月末における時価純資産価額方式による評価金額であるとしている。
しかし、この保証の内容は何ら確定されておらず、それにもかかわらず、時価純資産価額方式による評価金額が時価であるとすることは、その前提を欠き、不合理である。
そして、本件における適切な評価方法を検討するに、本件評価会社であるフォーエスキャピタルは、第三者の株式売買事例のない非上場会社であり、本件株式は、同族株主が存在する会社の同族株主以外の株主が所有する株式という一般的な性質のほか、同社は、開業当初から将来株式を公開するとの方針を掲げており、株主募集に際しても将来の公開予定を公言し、応募した株主も、将来のメリットとしてキャピタルゲインを得られることを期待したものであるから、上場株式との比準価格である類似業種比準価格も算定基準の一つとすべきである。また、右株式公開によるキャピタルゲインも、将来における収益を現在価値に引き直す方法によって考慮すべきである。さらに、同社は、経済的価値が著しく制限された劣後株を、常に普通株式より多数発行している。この劣後株を所有する同族株主が評価会社の経営を支配しているが、同族株主は、純資産の増加によるメリット及び配当金の受取という経済的利益を得ることはできない。
経済的利益は、同族株主以外の普通株式を所有する株主に帰属するため、普通株式に関して財産評価基本通達が定める純資産価額法は妥当な評価方法である。株主は、潜在的に残余財産分配請求権を有しているし、同社は、含み資産を多額に有しているから、会社財産を株主個人の所有に移転した場合に発生する税である清算所得に対する法人税（法人税法九二条以下）を考慮せざるを得ず、純資産評価法も無視できない。
また、本件株式を所有する控訴人らは、評価会社の経営に関与できない株主であるという意味で典型的な非公開会社の少数株主であるから、配当還元方式をまったく排除して株価を算定するのは妥当性に欠ける。
このように、フォーエスキャピタルは、評価の観点からすると、ベンチャービジネスという将来性はあるかもしれないが、現時点においては確立しているわけではない企業に投資し、将来における見返りを期待するという事業会社であり、このため、将来大化けして株式の上場が可能であるかもしれないし、逆に倒産してしまうかもしれない（事実は、倒産してしまっている）。つまり不確定要素、不安定要素は避けがたいところのあるかなり特殊な会社であり、単一の評価手法のみによって評価するという方法を採用することは相当ではなく、類似業種比準価格法、収益還元法、純資産価額法、配当還元法の均衡を取って、均等な加重平均が最も正しく、よって、本件贈与税課税時期である平成六年三月三〇日現在における本件株式の評価としては、純資産価格、類似業種比準価格、ディスカウント・キャッシュ・フロー価格、配当還元価格に各二五パーセントずつ配分し、加重平均のうえ、結論として六九四六・二円とするのを相当とする。
３　課税要件の欠缺（本件贈与契約の錯誤無効）
Ｃは、同人に相続が発生した際における控訴人Ａに発生する相続税額の軽減を図ることを目的として、控訴人Ａとその妻控訴人Ｂに対して本件株式を贈与することとし、それぞれ平成六年三月三〇日、各贈与契約を締結した。このため、右贈与契約においては、フォーエスキャピタルの株式は財産評価基本通達に定めがある配当還元方式で評価されることが贈与者たるＣにとっては、贈与をなす動機となっていたものであり、受贈者たる控訴人らにとっては、贈与を受ける動機となっていたものである。そして、その契約書においては、「フォーエスキャピタルの一株当たり
の価格は、評価
基本通達に基づく相続税評価額とし、計算根拠は別紙の通りとする。」と明記され、その添付資料には、本件株式を財産評価基本通達に定める配当還元方式で評価算定する過程が記載されていた。
一方、税理士Ｄは、控訴人らの贈与税の申告書を作成して、平成七年三月一四日、被控訴人宛に簡易書留郵便により送付したが、これには右契約書の写し等が同封されていて、被控訴人においては、右申告書収受の段階において、右表示されたＣ及び控訴人ら双方の動機を知っていたものである。


したがって、本件株式が被控訴人によって評価基本通達に定める配当還元方式で評価されず、時価で評価されるときは、控訴人らが納付すべき贈与税額は、それぞれ五一万六七〇〇円ではあり得ず、それぞれ取得価額である一株当たり約一万七〇〇〇円で評価することになれば、贈与税額はそれぞれ二億円ほどに達することは明らかであるから、その場合には、控訴人らにとっては、本件株式の贈与を受ける意味がないばかりか、右贈与によって莫大な損害を受けることになる。他方、贈与者Ｃにおいても、贈与税額については、控訴人らと連帯納付の義務を負う（相続税法三四条四項）ことになるのであるから、これら三名にとって、本件株式が配当還元方式によって評価されず、時価によって評価されるのであれば、本件贈与契約はしなかったであろうと認められ、いずれも錯誤により無効である。これによれば、本件においては、贈与税の課税要件たる「贈与に因りて」財産を取得した（相続税法一条の二）とすることはできず、課税要件を欠くから、本件更正処分は違法であり、取消しを免れない。
４　過少申告加算税賦課処分の違法
控訴人らは、いずれも本件株式についての相続税法二二条の「時価」評価をするにあたり、国税庁長官が下級課税官庁に対して全国一律に適用すべきものとして作成して公表している評価基本通達が定めている評価基準である配当還元方式に従って時価評価したものである。そして、仮に、かかる本件株式の評価方法が適法ではなく、時価純資産価額方式によるべきであるとしても、右取扱いは、税法の解釈に関して申告当時に公表されていた見解がその後改変されたことと同断であり、このような場合にまで過少申告加算税を賦課することは、納税者にとって、不当もしくは酷な結果というべきであるから、控訴人らの評価基本通達に基づく本件申告に
は、国税通則法六五条四項
にいう「正当な理由」があったと解されるべきである。よって、本件賦課決定処分は取り消されるべきである。
三　被控訴人の主張
１　本件各処分の平等原則違反について
一般に、評価基本通達による評価は、平等原則を実現しようとするものであるが、評価基本通達に定められた評価方式を形式的に適用すると、かえって実質的な租税負担の公平を著しく害するなど、右評価方式によらないことが正当と是認されるような特別の事情がある場合には、他の合理的な方法により評価することが許されると解されている。また、評価基本通達は、国税庁内部における上位の行政組織から下位の行政組織に対する、評価に当たっての基準及び手続の指示という性格を有するものであって、評価基本通達自体が対外的に法規範と同様の効力を有するものではないことから、控訴人らの主張は失当である。
２　相続税法二二条違反について
この点についても、原判決は、評価基本通達に定められた評価方式を画一的に適用すると、かえって、実質的な租税負担の公平を害することが明らかな場合には、別の評価方式によることが許されると解されるべきであるとした上で、本件株式のように取引相場のない株式の時価を評価するに当たっては、自由な取引を前提とする客観的価格を直接把握することが困難であるから、当該株式が化体する純資産価額、同種の株式の価額あるいは当該株式を保有することによって得ることができる経済的利益等の価額形成要素を勘案して、当該株式を処分した場合に実現されることが確実と見込まれる金額、すなわち、仮に自由な取引市場があった場合に実現されるであろう価額を合理的方法により算出すべきものと考えられるとし、本件株式の評価は、当事者間での取引における価格の算定において採用された時価純資産価額方式による評価をもって、相続税法二二条の「時価」とすることが相当であると判示しているものであって、極めて合理的な解釈であり、是認し得るものであるから、控訴人らの主張は失当である。
３　課税要件の欠缺（本件贈与契約の錯誤無効）について本来、法律行為たる贈与契約は、贈与者が財産を無償で受贈者に与えることを内容とするものであるから、贈与者が財産を無償で受贈者に与える意思表示をし、受贈者が受諾するという意思が合致すれば有効に成立する（民法五四九条）。一方、右贈与契約にかかる租税は、契約の結果に対して課するものであって、租税関係が贈与という法律行為の要素を構成するものではない。本件において、控訴人らは、平成六年三月三〇日に、Ｃとの間で、それぞれ本件贈与契約を締結して本件株式の贈与を受けたのであるが、右贈与契約は、Ｃが本件株式を無償で控訴人らに与える意思と控訴人らがこれを受諾するという意思が合致して成立しており、そこに要素の錯誤は存在しない。
本訴において、控訴人らが主張する錯誤とは、単に租税回避策上の見込み違いに過ぎず、本来課されるはずの贈与税の負担を著しく減少させるもくろみで本件贈与契約を締結したが、そのもくろみが功を奏さなかったというに過ぎないものである。そして、このような内心における租税負担の見込みは、そもそも法律行為の要素となり得る動機とはいえないし、租税法律関係上、かかる場合についてまで、控訴人らの主張する錯誤を本来の要素の錯誤と同視することによって、法律行為が無効であるとして課税を免れさせたのでは、納税者間の公平を害し、租税法律関係の安定をも損なうこととなる。すなわち、租税は、私法上の行為による種々の経済活動ないし経済現象を課税の対象としているが、租税の賦課は、右経済活動ないし経済現象という結果に対して租税法を適用するという当てはめにすぎないのであるから、租税法適用の結果、当初予想していたよりも重い納税義務が生じることになったとしても、それが私法上の行為による種々の経済活動ないし経済現象に影響を及ぼすことはあり得ない。
４　過少申告加算税賦課処分の違法について
そもそも、本件において、控訴人らは、評価基本通達に従って贈与税の申告をしたというよりは、むしろ多額の贈与税、ひいては相続税を逃れんことを企図し、評価基本通達の定めの存在を奇貨として一連の行動に及び、そして、申告したというに等しいものであり、結局のところ、評価基本通達における配当還元方式の定めを悪用して、贈与税ひいては相続税の大幅な軽減を図ることに拘泥するあまり、本来、相続税法二二条の規定する「時価」の意義を正しく解釈して申告すべきところを没却していたというに過ぎず、国税通則法六五条四項にいう「正当な理由」があるということはできない。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らの本訴請求は、いずれも理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり補正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の第
三に記載のと
おりであるから、これを引用する。
一　原判決の補正
１　原判決三七頁一三行目の「反映されず、」の次に「非支配株主が会社の解散等により株式の純資産価額による清算的価値を実現する可能性がほとんどなくなり、」を加える。


２　同原判決三八頁一二行目冒頭から四二頁三行目末尾までを次のとおり改める。「４　しかるところ、前示第二の二において認定したところによれば、次の事実が認められる。
（一）　フォーエスキャピタルにおいては、常時、関連会社のヤムナーゼ及びその同族関係者の本件株式の保有割合がフォーエスキャピタルの総発行株式総数の五〇パーセント以上になる状態が維持され、本件株式を取得する第三者は、同族株主以外の株主となることから、その株式について、相続、贈与等による本件株式の承継があった場合、評価基本通達をそのまま適用して評価すれば、本件株式は配当還元方式により評価すべきことになり、相続税又は贈与税に係る課税価格の計算上、その価額は時価純資産価額方式により計算した価額より著しく低くなる仕組みになっていたこと、本件株式に対する配当の額と比較して、現実に本件株式を売却する場合に予想されていた一株当たりの代金額が著しく高額であったこと、控訴人らのみならず、同族株主以外の株主一般について、右のような取扱いがなされていたことなどの事情からすれば、Ｃが、本件株式を取得した目的は、これを保有することによる配当金の取得にあったものではなく、専らＣに相続が生じ、あるいは同人がその子らに本件株式を生前贈与しても、フォーエスキャピタルの株主構成における右のような仕組みから、相続税又は贈与税に係る課税価格の計算上、その価額は時価純資産価額方式により計算した価額より著しく低くなることに着眼し、税額軽減の利益を右承継人に享受させることにあったことは明らかである。葉（二）（１）　そして、Ｃは、第一エステートの設立に伴い、総出資口数六四口を引き受け、右出資に係る払込金八億円を同社に払い込み、さらに、ハルキヨの設立に伴い、総出資口数八〇口のうち、右第一エステートの出資持分六四口のすべてを現物出資してハルキヨの出資一六口を取得し、さらに、現金三二〇万円を払い込んでハルキヨの出資六四口を取得してハルキヨの総出資口数八〇口を所有することとなったのであるから、結局、八億〇三二〇万円を支払って右八〇口の総出資口数を
取得したことに等
しいものというべきである。
（２）　その後の平成四年八月二〇日、Ｃは、セムヤーゼからフォーエスキャピタルの本件株式二九四五株を現金五〇〇〇万〇二一〇円（一株当たり一万六九七八円）で取得した。さらに、同年一二月二一日、右八億〇三二〇万円の価格に相当するハルキヨの出資八〇口をフォーエスキャピタルに現物出資し、本件株式三万四二四四株を取得したものであり、これは、実質的には、本件株式を一株当たりの価格二万三四五五円で取得した計算になる。
（３）　このように、Ｃは、本件株式を、一株一万六九七八円ないし二万三四五五円の価格で取得したものであり、他方、Ｃは、平成六年三月三〇日（本件課税時期）、本件株式を、控訴人Ａに対して一万八五九五株、控訴人Ｂに対して一万八五九四株をそれぞれ贈与した。
そして、控訴人Ａは、日本スリーエスに対して、平成八年八月九日、本件株式一万六五九五株を二億八三五九万一九五五円（一株当たり一万七〇八九円）で、控訴人Ｂは、日本スリーエスに対して、右同日、本件株式一万六五九四株を二億八三五七万四八六六円（一株当たり一万七〇八九円）で譲渡し、また、その後、控訴人らは、日本スリーエスに対して、平成九年五月三一日、それぞれ、本件株式二〇〇〇株を三四一七万八〇〇〇円（一株当たり一万七〇八九円）で譲渡している。（４）　このことは、Ｃにおいては、本件株式を、一株一万六九七八円ないし二万三四五五円の価格で取得し、Ｃから贈与を受けた控訴人らにおいては、一株当たり一万七〇八九円で譲渡しているものであって、当時、フォーエスキャピタルは、同社の株式の購入者を募るとともに、株主になった者が同社の株式の売却を希望した場合には、購入希望者がいなくても一定の価額で売却できる旨を表明し、かつ、現に、右本件課税時期の翌日である平成六年三月三一日には、第三者らを引受人として別件発行が行われ、その一株当たりの引受価格は、本件株式の平成六年二月末において純資産価額方式に基づいて計算した金額である一万七一三四円であったことからすれば、本件株式については、約一万七〇〇〇円前後で実際に取引が行われ、価格形成がされていたと認められ、これが、仮に、取引市場があった場合にも、実現されるであろう価格と認めるのが相当である。
（三）　これに対し、控訴人らは、本件株式を配当還元方式により、一株を右取引
価額のニパーセントにも満たな
い二〇八円と評価して本件贈与税の申告をしているものであるが、このような評価は、右取引の実際とは著しく乖離し、相続税法二二条にいう「時価」とは到底評価することはできない。
このことは、他面、控訴人らは、Ｃから時価純資産価額により計算した価額相当の本件株式の贈与を受けながら、これを現金で贈与を受けた場合には約二億一〇〇〇万円の贈与税額を納付しなければならないにもかかわらず、本件株式を配当還元方式で評価した場合の贈与税額は約五〇万円にしかならないことを意味し、本件において、評価基本通達を形式的に適用した場合には、贈与により承継された実質的な経済的利益を基礎として計算される贈与税額に比して著しく低い贈与税額を納付すれば足りることとなる。しかし、このような結果は、評価基本通達が同族株主以外の株主の保有する株式の評価について配当還元方式を採用する上で想定した利益状況とは全く異なるというべきであるし、評価基本通達に定める配当還元方式を適用することは、課税上、実質的な公平を著しく損なう結果になることも明らかであるから、右配当還元方式を本件に適用することは、合理性を欠くといわざるを得ない。


（四）　以上によれば、本件においては、評価基本通達によらないことが相当と認められるような特別の事情があるということができるから、本件株式を評価基本通達を適用しないで評価した点において、本件各処分に違法はない。また、右に述べたところによれば、本件株式の評価は、当事者間での取引における価格の算定において採用された時価純資産額方式による評価をもって、相続税法二二条の「時価」とすることが相当であることは明らかである。」二　当審において付加した控訴人らの主張に対する判断１　本件各処分の平等原則違反及び相続税法二二条違反について右各主張は、いずれも、結局のところ、本件株式は、同族株主のいる会社の株主のうち、同族株主以外の株主の取得した株式に該当するから、本件各処分においては、このような場合について評価基本通達の定める配当還元方式により評価すべきであるのに、時価純資産価額方式で評価したことの違法をいうものである。しかしながら、財産の価額の評価に当たっては、特別の定めのある場合を除き、評価基本通達に定める方式によるのが原則ではあるが、評価基本通達によらないことが相当と認められるような特別の事情がある場合には、他の合理的な時価の評価方式によることが許されるものと解するのが相当であること及び本件においては、右配当還元方式によらずに、時価純資産価額方式で評価すべき特別の事情があることについては、既に判示したとおりであるから、右各主張は、いずれも理由がない。
２　課税要件の欠缺（本件贈与契約の錯誤無効）について本来、財貨の移転を伴う法律行為に対する課税は、右行為の結果に対してなされるものであるから、右課税自体が、右法律行為の要素をなすということはできない。そして、仮に、右行為の結果、当初予定したものよりも重い納税義務が生じることが判明した場合でも、その課税負担が錯誤であるとしあるいはこの錯誤のため合意解約したとして、右法律行為が無効であることを、課税庁に対し、法定申告期間を経過した時点でも主張することができるとすることは、申告納税方式を採用し、申告義務の違反や脱税に対しては加算税等を課している我が国の税制の下で、安易に納税義務を免れさせる結果を招くことになり、これによって、納税者間の公平及び租税法律関係の安定を害し、ひいては申告納税方式の破壊につながることになり、このような見地からも、控訴人らの右主張は合理性を欠き、容認できない。
３　過少申告加算税賦課処分の違法
控訴人らの主張するとおり、評価基本通達（一八八、八八―二）においては、本件株式のように、同族株主のいる会社の株主のうち、同族株主以外の株主の取得した株式については、配当還元方式により評価することとされており、本件においても、これに基づく課税処分がなされることを期待することにも、一応の合理性が認められるものというべきである。すなわち、確かに、通達は、一般には、行政機関内部の規律に過ぎず、法規としての性格を有しないとされてはいるものの、これが課税という国民の利害に大きく関係するものであり、かつ、実際の課税実務がこれに依拠して行われ、それが公にされているとの実情からすれば、むしろ単なる行政機関内部の規律としての枠を超え、納税者である国民に対する課税当局の公式な法解釈の表明ないし一般的教示となっているのが実態であるというべきである。そして、このような状況の下で、仮に、評価基本通達を形式的に適用すれば、不都合を生じるということがあるのであれば、控訴人らが指摘するＮＴＴ株式又は公開途上の株式についての例のように、本来、事前に個別通達を出し、あるいは通達の改正を行ない、さらには、法改正によってこれに対処すべきことが求められるものというべきであり、少なくとも、本件においては、評価基本通達六において定められている「この通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価する。」との方法によるならば、事前に国税庁長官の指示を公表しておくことが相当であり、このような方法によらない本件各処分の対処方法は、課税上の信義則ないしいわゆるアムビギュイティの法理に反するきらいがあるものというべきである。しかしながら、同時に、本件においては、前示のとおり、Ｃは、平成四年八月二〇日及び同年一二月二一日に、セムヤーゼから現金によって本件株式を一株一万六九七八円で取得し、フォーエスキャピタルから現物出資によって時価純資産価額一株一万七〇三八円に相当する本件株式を取得し、これから二年も経過しない平成六年三月三〇日に、これを控訴人らに贈与しているものであるから、Ｃ及び控訴人らにおいては、右価額で取得した本件株式が、右贈与に際し、本件株式の実質的価額が一株当たり一株一万七〇三八円相当であることを十分に承知しており（現に、本件贈与にかかる税金の申告後の平成八年八月九日及び平成九年五月三一日に、控訴人らは、本件株式を一株当たり一万七〇八九円で売却している。）、課税上、これを極端に下回る二〇八円と評価されるとの異常な事態について、当然その根拠及び税制上これが可能であるかについて確認、調査してしかるべきであるし、もとより税理士を通じてこれらについての説明があったものと推認される。そして、このような調査、確認の結果、評価基本通達が、同族株主のいる会社の株主のうち、同族株主以外の株主の取得した株式について配当還元方式により評価することとしている由縁について、右のような株主である従業員株主等の零細株主においては、持株割合が僅少で会社の事業経営に対する影響力が少なく、ただ単に配当利益を期待する地位にとどまるといった実質等を考慮した評価方法として採用されているものであるにほかならないことを、当然に知り、または知り得べきであったということができる。したがって、このような事情のある控訴人らにとって、本件におけるような相続税法二二条の「時価」の解釈適用が不合理で予想外のものであったとか、本
件各処分が
不測の課税処分であったとはいいきれず、課税上の信義則違反等の主張をすることは許されないものというべきである。
そうすると、控訴人らの本件申告について、国税通則法六五条四項にいう「正当な理由」があるということはできない。
４　以上によれば、控訴人らの当審における主張も、理由がない。
第四　結論
よって、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから棄却し、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一六民事部
裁判長裁判官　鬼頭季郎
裁判官　慶田康男
裁判官　梅津和宏


主文
被告人を禁錮１年に処する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１２年９月２５日午前１１時５０分ころ，業務として大型貨物自動車を運転し，滋賀県A郡B町C先高速自動車国道中央自動車道西宮線下り線aキロポスト付近道路を北方から南方に向かいD運転の普通乗用自動車に追従して進行するに当たり，同車の動静を注視し，その安全を確認しつつ進行すべき業務上の注意義務があるのに，これを怠り，自車コンソールボックス上の煙草を取ることに気を取られ，上記D運転車両の動静を注視せず，その安全確認不十分のまま，約９０キロメートル毎時の速度で進行した過失により，折から減速中の同車を約１３．８メートル前方の地点に認めて，急制動の措置を講じたが及ばず，同車後部に自車前部を衝突させ，よって，上記D運転車両の同乗者E（当時３５歳）に急性硬膜下血腫等の傷害
を負わせ，同年１０
月４日午後１０時５１分ころ，同県草津市笠山７丁目６番５３号所在の滋賀医科大学医学部附属病院において，同人を前記傷害により死亡させたほか，上記D運転車両の同乗者F（当時３９歳）に加療約３か月間を要する外傷性大動脈損傷等の傷害を，同じくG（当時３２歳）に入院加療約１０４日間を要する骨盤骨折等の傷害を，同じくH（当時３６歳）に加療約２か月間を要する脳挫傷の傷害をそれぞれ負わせたものである。
（証拠の標目）‐かっこ内は検察官請求証拠甲乙の番号
省略
（補足説明）
被告人は，当公判廷においては，脇見を開始した際の被告人車と前車との車間距離は約１００メートルであり，前車に接近しているのに気付いたときの車間距離が約２２．３メートルであった，その間，７，８秒も脇見をしていたことはない旨供述しているところ，弁護人は，被告人車と前車との車間距離が約１００メートルであったとは正確にはいえないとしても，その車間距離が約２２．３メートルということはなく，相当の車間距離をとっていたものであるし，被告人の脇見の時間はせいぜい３秒程度であり，ほとんど停止した状態の前車に急接近して追突したものと考えられる旨主張する。
しかしながら，前車は被告人車と同程度の約９０キロメートル毎時の速度で進行していたのであるから，急制動をして被告人車に追突されたときにほとんど停止した状態になっていたとすると，路面には４０メートル以上のスリップ痕が印象されていたはずである（摩擦係数０．６５ないし０．７５の場合）が，前車の左右前輪のスリップ痕は被告人車に追突された地点から手前に約１６．７ないし１６．８メートルしか印象されていなかったことや，被告人が前車に接近しているのに気付き，被告人車を約２２．３メートル進行させる間に時速を約９０キロメートルから約７０キロメートル（衝突時の速度）にまで減速することは不可能であることからすると，弁護人の主張するように，被告人車が前車に追突したときに前車がほとん
ど停止した状態になっ
ていたとは（前々車との追突を考慮にしたとしても）考えられない。また，被告人が脇見を開始した際の被告人車と前車との車間距離が約１００メートル近くであり，被告人が前車に接近しているのに気付いたときの車間距離が約２２．３メートルであったとすると，前車がその間全く進行していなかったとしても，それだけで３秒余りが経過していたことになること，被告人も，脇見を開始した時点で前車が急制動したり停止したりしていたとは述べておらず，むしろ前車は被告人車と同程度の速度で進行していたと述べているところ，前車が急制動したり停止したりしていれば被告人も当然それと気付いていたはずであるし，前車のスリップ痕も前記のものとは異なっていたはずであるから，被告人が脇見を開始した時点では，前車は
被告人車と同程度の速
度で進行していたと考えるのが相当であること，被告人車と前車との車間距離が約１００メートル近くから約２２．３メートルになるまでには，前車のその間の平均速度を約７０キロメートル毎時とすると約１４秒を要し，約５０キロメートル毎時としても約７秒を要することなどを考え併せると，被告人が脇見を開始した際の被告人車と前車との車間距離が約１００メートル近くであり，前車に接近しているのに気付いたときの車間距離が約２２．３メートルであったとすると，被告人の脇見の時間がせいぜい３秒程度であるということはあり得ず，被告人が脇見をしていた時間は少なくみても約７秒，多くみれば約１４秒にもなることが明らかである。結局，被告人の当公判廷における供述のいうような被告人車と前車との車間距離や脇見の時間では，本件事故の状況を合理的に説明することができないから，その信用性は乏しく，これを前提とする弁護人の前記主張も採用することができない。これに対し，被告人は，本件事故当日の実況見分において，脇見を開始した際の被告人車と前車との車間距離は約２２．３メートルであり，前車に接近しているのに気付いたときの車間距離は約１３．８メートルであって，その間に進行した距離は約１２５．２メートルであった旨指示説明していたが，本件事故当日の実況見分における指示説明は，被告人車，前車，前々車の各最終停止位置，被告人車や前車のスリップ痕，前車や前々車のタイヤ痕等の客観的な事実を前提にして，そこから前車と前々車，被告人車と前車及び被告人車と前々車の各追突地点，被告人が前車に接近しているのに気付いたときに被告人車のいた地点とその際に前車のいた地点，脇見を開始したときに被告人車のいた地点とその際に前車のいた地点等を順次
特定していってなされ
たものと考えられ，路上の痕跡等の客観的な事実とも符合している上，被告人が前車に約１３．８メートルにまで接近しているのに気付いてから，被告人車が約３３．３メートル，前車が約１９．５メートル進行したときに追突したことになって，その間，被告人車が時速を約９０キロメートルから約７０キロメートル（衝突時の速度）にまで減速していたことなどの，本件事故の状況を合理的に説明するものであり，また，被告人が脇見をしていた時間も時速約９０キロメートル（秒速約２５メートル）で約１２５．２メートルを進行する間の約５秒となって不自然なものではないから，十分これを信用することができるというべきである。そうだとすると，被告人が，本件事故当日の実況見分において，脇見を開始した際の被告人車と前車との車間距離や前車に接近しているのに気付いたときの車間距離，その間に進行した距離についていうところは，事柄の性質上いくらかの誤差のあることは否めないにしても，ほぼ間違いのないところと認めるのが相当である。
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　被害者ごとに平成１３年法律第１３８号附則２条により同法
による改正前の刑法２１１条前段


主文
１Ａ事件被告徳島県知事Ｐ１がＡ事件及びＢ事件原告に対して平成１６年６月２８日付けでした，小型機船底びき網漁業の起業認可申請の不認可処分を取り消す。
２Ａ事件及びＢ事件原告のその余の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，これを１０分し，その９をＡ事件及びＢ事件原告の負担とし，その余をＡ事件被告徳島県知事Ｐ１の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１Ａ事件
(1)Ａ事件被告徳島県知事Ｐ１（以下「被告県知事」という）がＡ事件及。びＢ事件原告（以下「原告」という）に対して平成１６年６月２８日付け。でした，小型機船底びき網漁業の許可申請の不許可処分を取り消す。(2)被告県知事が原告に対して平成１６年６月２８日付けでした，漁船登録申請の不許可処分を取り消す。
(3)主文１項と同じ。
２Ｂ事件
Ｂ事件被告徳島県（以下「被告県」という）は，原告に対し，３５４４万。４０９５円及びこれに対する平成１６年９月１６日（Ｂ事件の訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告県知事から小型機船底びき網漁業（以下「底びき網漁業」という）の許可を受けていた者より船舶等を譲り受け，平成１１年に，。被告県知事に対して底びき網漁業の許可（承継許可）を申請したのに対し，被告県知事から，上記申請を不許可とする処分を受け，平成１６年にも，上記と同様の許可，上記船舶の動力漁船登録の許可及び底びき網漁業の起業認可をそれぞれ申請したのに対し，被告県知事から，上記各申請をいずれも不許可ないし不認可とする処分を受けたことについて，平成１１年及び平成１６年の各不許可等処分が被告県知事における不合理な取扱いの方針等に基づくものであるなど，漁業法や規則の解釈や適用を誤ったものであるから，いずれも違法である，などと主張し，平成１６年の上記各不許可等処分をいずれも取り消すよう求める（Ａ事件）とともに，被告県知事による違法な平成１１年及び平成１６年の各不許可等処分の結果，上記漁業に従事することができないことなどにより損害を被ったと主張し，被告県に対して，国家賠償法１条１項に基づき，損害（合計３５４４万４０９５円）の賠償を求めた（Ｂ事件）事案である。
１関連法令等
本件に関連する漁業法等の関連法規則等については，別紙１関連法令等記載。，，。のとおりである   なお関連法規則等の略称については以下のとおりである
農林水産省告示「告示」
徳島県漁業調整規則「県調整規則」
平成１６年５月７日施行の底びき網漁業許可等に伴う取扱方針
「新県取扱方針」
新県取扱方針の施行前の昭和４６年１２月１５日底びき網漁業許可等に伴う
取扱方針「旧県取扱方針」
２争いのない事実等（認定事実については，証拠を掲記する。以下，併合前のＡ事件の証拠については，証拠番号の前に「Ａ」を付し，併合前のＢ事件の証拠については，証拠番号の前に「Ｂ」を付す）。
(1)当事者等
ア原告は，徳島県板野郡αにおいて，同町の漁業協同組合（以下「漁協」という）であるＰ２漁業協同組合（以下「Ｐ２漁協」という）に所属。。しないで，漁業に従事している者である（Ａ及びＢの各甲２１及び２２，原告本人。）
イ被告県は，農林水産部水産課漁業調整室を設置し，漁業法等に基づく底びき網漁業の許可等に係る事務を担当しており，被告県知事が同許可等の権限を有している（Ａ乙８。）
(2)船舶の購入等
アＰ３は，被告県知事から，平成１０年６月２９日，その所有する別紙２先行承継許可申請目録の使用する船舶欄記載の船舶（以下「本件漁船」という）について，有効期間を平成１０年７月１日から平成１３年６月３。０日までとする底びき網漁業の許可（許可番号×××号。以下「Ｐ３漁業許可」という）を受けていた（Ａ及びＢの各甲１１の１，３，Ａ乙３の。１。）
イ原告は，Ｐ３から，平成１１年３月４日，本件漁船を代金３３０万円で買い受けるとともに，本件漁船に係る権利を取得し，原告がＰ３漁業許可を承継することの承諾を得た（Ａ及びＢの各甲１１の２，９及び１０。以下「本件漁船売買契約」という。。）
(3)平成１１年の不許可処分
ア申請
原告は，被告県知事に対し，平成１１年４月１２日付けで，別紙２先行承継許可申請目録記載のとおり，Ｐ３漁業許可と同じ内容で，底びき網漁業の承継許可の申請をした（Ａ及びＢの各甲１１の１。以下「本件先行承継許可申請」という。その際，原告は，被告県知事に対し，β海域の。），，底びき網漁業者の団体である徳島県Ｐ４協会の副申書を添付せずその後原告が漁協の組合員でないために上記副申書を得ることができなかった旨の同年７月１２日付けの書面（Ａ及びＢの各甲１１の６，Ａ乙３の５）を提出した。
イ徳島県海区漁業調整委員会（以下「海区委員会」という）の意見。海区委員会は，同年９月２１日付けで，被告県知事に対し，本件先行承継許可申請について，現時点では不許可処分が相当であるものの，原告が所定の手続を行った場合は許可されたい旨の意見を提出した（Ａ及びＢの各甲１３。）
ウ不許可処分
被告県知事は，原告に対し，同月２９日，県調整規則２３条１項３号に基づき，本件先行承継許可申請について不許可とした（以下「本件先行不許可処分」という。。）
エ審査請求
原告は，同年１１月１１日付けで，農林水産大臣に対し，本件先行不許可処分について審査請求を申し立てた（Ａ及びＢの各甲１７。以下「先行審査請求」という。同大臣は，同請求について裁決をしなかった。。）
オ訴訟の経過


(ア)原告は，平成１２年８月１０日，本件先行不許可処分の取消しを求める訴えを徳島地方裁判所に提起した（平成１２年（行ウ）第１７号小型機船底びき網漁業不許可処分取消請求事件。以下「前訴取消訴訟」という。徳島地方裁判所は，平成１４年３月２９日，本件先行不許可。）処分が違法であるとして，これを取り消す旨の判決をした（Ａ及びＢの各甲７，２２。以下「前訴１審判決」という。。）
(イ)被告県知事は，前訴１審判決を不服として，高松高等裁判所に控訴をした（平成１４年（行コ）第３号。高松高等裁判所は，平成１４年）９月２７日，Ｐ３漁業許可の有効期間である平成１３年６月３０日が経過したことにより，前訴取消訴訟に係る訴えが訴えの利益を欠くに至ったとして前訴１審判決を取り消し訴えを却下する旨の判決をした   Ａ，，（及びＢの各甲８。以下「前訴控訴審判決」という。。）(ウ)原告は，前訴控訴審判決を不服として，最高裁判所に上告及び上告受理の申立てをした（平成１４年（行ツ）第２６０号，同年（行ヒ）第３０２号。最高裁判所は，平成１５年２月２７日，上告を棄却すると）ともに，上告審として上告を受理しない旨の決定をした（Ａ及びＢの各甲９。以下「前訴上告審決定」という。。）
(4)平成１６年の不許可処分
ア申請
(ア)原告は，被告県知事に対し，平成１６年６月４日，別紙３起業認可申請目録記載のとおり，底びき網漁業の起業の認可の申請をした（以下「本件起業認可申請」という。。）
(イ)原告は，被告県知事に対し，同月１０日，別紙４承継許可申請目録記載のとおり，Ｐ３漁業許可と同じ内容で，本件漁船について，底びき網漁業の承継許可の申請をした（以下「本件承継許可申請」という。。）(ウ)原告は，被告県知事に対し，同月１１日，別紙５漁船登録申請目録記載のとおり本件漁船について動力漁船登録の申請をした   以下本，，（   「件漁船登録申請」という。。）
イ照会
(ア)被告県知事は，原告に対し，同月１４日付けで，本件承継許可申請及び本件起業認可申請について，以下のような照会をした（Ａ乙１。）
ａ本件承継許可申請について
(ａ)県調整規則２８条１項による申請であるか否か。(ｂ)添付書類について，本件先行承継許可申請における添付書類と同じであるか否か。
ｂ本件起業認可申請について
β海域を操業区域とするものか，γ海域を操業区域とするものか。(イ)原告は，被告県知事に対し，前記(ア)の照会に対し，以下のような回答をした（Ａ乙２。）
ａ本件承継許可申請について
(ａ)県調整規則２８条１項による申請である。
(ｂ)本件先行承継許可申請における添付書類と同じである。
ｂ本件起業認可申請について
β海域を操業区域とする。
ウ海区委員会の意見
海区委員会は，同年６月２５日付けで，被告県知事に対し，本件起業認可申請について，県調整規則２３条１項３号に基づき認可しないものとする被告県知事との協議のとおりで異議がない旨の意見を提出した（Ａ及びＢの各乙６。）
エ不許可処分
被告県知事は，原告に対し，同月２８日付けで，本件承継許可申請，本件漁船登録申請及び本件起業認可申請について，それぞれ，以下のような理由で，不許可ないし不認可とした（以下，これらの不許可処分又は不認可処分を併せて「本件各不許可処分」という。本件各不許可処分の通。）知は，平成１６年７月１日に原告に送達された（弁論の全趣旨。）(ア)本件起業認可申請についての不認可処分（Ａ及びＢの各甲３。以下「本件起業不認可処分」という）。
（理由）
底びき網漁業の許可（起業の認可を含む）の取扱いについては，。新県取扱方針により，漁業調整又は資源保護培養上，原則として，許可枠のγ海域とβ海域との相互間の移譲を認めないこと（４－３，）県調整規則８条２項の，知事が定める許可申請の期間の開始日の前日，，現在において許可又は起業の認可がされていない許可枠についてはこれを許可しないこと（４－１）とされている。今回，β海域を操業海域とする許可申請数は，平成１６年５月３１日現在の許可数より１件多くなったので，申請の優先順位について，現に当該漁業の許可を受けている者を優先し，県調整規則２３条１項３号に基づき，本件起業認可申請を認可しない。
(イ)本件承継許可申請についての不許可処分（Ａ及びＢの各甲１。以下「本件承継不許可処分」という）。
（理由）
県調整規則２８条１項による許可等の特例は，元の許可の有効期間中に許可の申請をしたことが要件である。元の許可（Ｐ３漁業許可）の有効期間は平成１０年７月１日から平成１３年６月３０日までであり，本件承継許可申請は，元の許可の有効期間中にされたものではなく，県調整規則２８条１項の要件に適合しないので，本件承継許可申請を許可しない。
(ウ)本件漁船登録申請についての不許可処分（Ａ及びＢの各甲２。以下「本件登録不許可処分」という）。
（理由）
漁船法１１条２号に該当するので，本件漁船登録申請について登録を拒否する。
オ本件各訴えの提起等
(ア)原告は，農林水産大臣に対して本件各不許可処分について審査請求をすることなく，平成１６年８月２日，被告県知事に対して本件各不許可処分をいずれも取り消すことを求めるＡ事件を当庁に提起した。(イ)原告は，同年９月８日，被告県に対して本件先行不許可処分や本件各不許可処分が国家賠償法上違法であることを理由に損害の賠償を求めるＢ事件を当庁に提起した。
，，。(ウ)当裁判所は   平成１７年１０月１７日Ａ事件にＢ事件を併合した
(5)底びき網漁業の許可数
徳島県における底びき網漁業についての平成年代以降の許可数は，別紙６（，，）。最高限度・許可数一覧表の許可数欄記載のとおりである   Ａ乙８９１２(6)他の府県における底びき網漁業の許可に係る条件等徳島県以外の２２府県における底びき網漁業についての任意団体の有無，同漁業の許可に当たっての要件等は，別紙７調査結果一覧表のとおりである（Ａ事件及びＢ事件の各平成１７年５月２７日付けの２２府県に対する各調査嘱託の結果，Ａ甲１９の１ないし２３，Ｂ乙３ないし１０の２。）


３争点
(1)本案前の争点（審査請求前置違反の有無（Ａ事件））(2)本件先行不許可処分の違法性（Ａ事件及びＢ事件）(3)本件承継不許可処分の違法性（Ａ事件及びＢ事件）(4)本件起業不認可処分の違法性（Ａ事件及びＢ事件）(5)本件登録不許可処分の違法性（Ａ事件及びＢ事件）
(6)国家賠償請求の可否（Ｂ事件）
ア原告が被告県に対して被告県知事による本件先行不許可処分及び本件各不許可処分が違法であるとして国家賠償請求をすることができるか否か，及びその損害額。
イ消滅時効の成否
４争点についての当事者の主張
(1)本案前の争点（審査請求前置違反）
【被告県知事の主張】
ア本件承継不許可処分及び本件起業不認可処分の各取消しを求める訴えは，審査請求に対する裁決を経た後でなければ提起することができないにもかかわらず（漁業法１３５条の２，原告は上記各不許可等処分の）通知が原告に送達された平成１６年７月１日の翌日から６０日以内に審査請求をしなかったのであるから，上記各不許可等処分の各取消しを求める訴えは，審査請求前置（行政事件訴訟法８条１項ただし書）に違反する不適法な訴えとして，いずれも却下されるべきである。イ漁業法１３５条の２による審査請求は，処分後直ちに提起することができる上，行政事件訴訟法８条２項１号によれば，審査請求があった日から３か月を経過しても裁決がないときには，裁決を経ないで取消訴訟を提起することができるのであるから，単に審査請求に時間を要するという見込みだけで同項２号及び３号に該当するとはいえない。
【原告の主張】
ア行政事件訴訟法８条１項本文は，処分について審査請求をすることができる場合においても，審査請求前置主義を採用することにより，国の処分の取消しを求める訴えを提起する権利を行使することの妨げになることが多いため，原則として，審査請求前置主義を採用せず，同項ただし書において，例外として，処分についての司法審査の前に，行政庁に反省の機会を与え，その自主的解決を期待することとして，法律に特に定めがある場合に限り，審査請求前置主義を採用しているにすぎない。同条２項各号は，１項ただし書に該当する場合であっても，裁決を経ないで処分の取消しの訴えを提起することができる旨を規定しており，この同項２号又は３号に該当するか否かについては，上記法の趣旨を慎重に検討した上で判断すべきであり，処分を受けた者に審査請求をすることを要求することによって，上記法の趣旨の実現を期待することができず，かえってその者に損害を被らせるなどの弊害が生じる場合には，同項２号又は３号に該当するものと判断すべきである。
，，，イ同項２号は   通常当該処分により著しい損害が生じるおそれがあり当該処分の取消しの訴えを提起し，当該処分の執行停止を求める必要がある場合が，これに該当するとされているものの，必ずしも，そのような場合に限られず，より広く事案の性質からみて早期に取消しの訴えを提起しなければならない場合も，これに該当するというべきである。本件承継許可申請及び本件起業認可申請に係る許可の有効期間は３年しかなく，同期間を経過してしまうと，本件承継不許可処分及び本件起業不認可処分の各取消しを求める訴えについては，訴えの利益を欠くことになってしまう。現に，本件先行不許可処分について取消しを求めた前訴取消訴訟においては，その審理中に許可の有効期間が経過し，前訴１審判決では原告が勝訴したものの，前訴控訴審判決では訴えの利益を欠く，，ものとして訴えが却下されたのであり上記有効期間が経過した原因は原告が本件先行不許可処分について速やかに先行審査請求をしたのに放置されたことと，１審から上告審まで裁判の審理にある程度の時間がかかったことにあるのであるから，原告が，一刻も早く，本件承継不許可処分及び本件起業不認可処分の各取消しを求める訴えを提起しなけれ，。ば裁判を受ける権利を実質的に行使することができなくなってしまうこれらの事情からすれば，原告において，本件承継不許可処分及び本件起業不認可処分により生じる著しい損害を避けるため緊急の必要があるということができるから，同項２号に該当し，原告は，上記各処分について審査請求を経ないで，取消訴訟を提起することができる。ウ同項３号に該当するか否かについては，裁決を経ることに相当の長い年月を要する場合，手続を怠ったことに責められない事情がある場合，行政庁の態度等から裁決の結果が予想される場合には，同項３号に該当するというべきである。原告は，平成１１年９月２９日の本件先行不許可処分について，農林水産大臣に対して直ちに先行審査請求をしたにもかかわらず，同大臣においてＰ３漁業許可の有効期間である平成１３年６月３０日までに裁決をせず，放置したのであり，このことについて，原告が総務省の行政監察に調査してもらったところ，審査請求があっても裁決をしなくてもよいとの回答であった。このため，本件先行不許可処分がされてから前訴取消訴訟を提起するまで１１か月も経過した上，，，前訴取消訴訟の審理中に上記有効期間が経過してしまったことにより前訴取消訴訟に係る訴えは却下されてしまい，原告は，前訴取消訴訟の審理中であったため，上記有効期間の終了に伴う新たな許可の申請もすることができなかった。また，本件承継不許可処分及び本件起業不認可処分は，基本的に，Ｐ４協会の副申書がなければ不許可等とするという点で，本件先行不許可処分と同じであるから，原告が上記各不許可等処分について審査請求をしても，先行審査請求における上記の対応と異なる対応を期待することはできず，裁決されずに放置されるだけである。さらに，前記イのとおり，本件起業認可申請及び本件承継許可申請に係る許可の有効期間は３年しかないため，審査請求を経なければならないとすれば訴えの利益を欠くことになりかねず，仮に，勝訴判決が確定しても，原告が漁業に従事することができる期間はほとんどなくなる。これらの事情からすれば，原告において，本件起業認可申請及び本件承継許可申請について裁決を経ないことについて正当な理由があるといえる，，，，ので   同項３号に該当し原告は上記各処分について裁決を経ないで取消しを求める訴えを提起することができる。
エ以上によれば，原告が裁決を経ないで本件起業認可申請及び本件承継許可申請をしたことは，行政事件訴訟法８条２項２号又は３号に該当するものとして適法であり，審査請求前置に違反しない。
(2)本件先行不許可処分の違法性
【原告の主張】


ア本件先行不許可処分は，県調整規則２３条１項３号の「漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合」に該当することを処分理由としてされたものであり，その判断は，旧県取扱方針４(2)①に基づき，原告が本件先行承継許可申請の際にＰ４協会の副申書を添付しなかったことを唯一の理由としてされたものである。しかしながら，県調整規則は，被告県知事が漁業の許可等をする際に，海区委員会の意見をきくことを求めている（２３条４項）ものの，その賛成意見を漁業の許可等の条件としているものではなく，あくまで資源保護又は漁業調整上不許可とすべき合理的理由の存否を審査することを求めている。Ｐ４協会は，県調整規則等に規定がなく，その設立，運営，加入等について何ら法的規制を受けない任意団体にすぎず，その副申書とは，そのような協会が上記許可等の申請に賛成するという趣旨を記載した書面であり，その発行の手続についても何ら規制がされていないのであるから，Ｐ４協会が県調整規則２３条１項３号の漁業調整等の事由とは無関係の事由で副申書を発行しないことも十分考えられる。旧県取扱方針は，単なる被告県知事の取扱いの内部指針であるにすぎず，法的拘束力がない上，，，γ海域においてＰ５協会が設立されたのは平成４年でありそれ以前にβ海域においてのみＰ４協会の副申書を要求していたとは考えられないから，旧県取扱方針４(2)①の上記副申書の添付を要求する指針は歴史的にごく浅いものにすぎない。被告県知事が旧県取扱方針４(2)①に拘束されるとしてＰ４協会の副申書が添付されていないことを理由に申請を不許可とすることは，上記のようなＰ４協会の書面による賛成意見を絶対要件とするものであって，県調整規則において全く要件とされていない事由を上記許可等の条件とすることになるから，漁業法や県調整規則に明らかに違反するものであり，適正な法令の執行義務を放棄するものといわざるを得ない。別紙７調査結果一覧表によれば，２２府県中，Ｐ４協会のような任意団体の副申書がないかぎり，底びき網漁業の許可等の申請について許可をしないところは皆無であり旧県取扱方針４(2)，①に合理性がないことは明らかである。２２府県中には，漁協の組合員であることやその副申書等を要件とするところがあり，これにより漁業従事者としての最低限の条件を充足しているか否かを判断する上で便利であるということができるとしても，漁協が漁業調整等の機能を果たしているようなことはなく，申請者が組合員であるか否かによって漁業調整上の支障が生ずることはあり得ない上，申請者が組合員ではない具体的事情を調査すれば足りるのであるから，組合員であることなどを絶対的要件とする合理的理由はない。Ｐ４協会も漁業調整等の機能を果たしているとはいえないのであるから，漁協の副申書を要件とするよりもＰ４協会の副申書を要件とする方が合理的であるともいえない。被告県知事は，上記許可等の申請について，Ｐ４協会の副申書が添付されていない場合であっても，その理由を十分に調査した上，当該申請を許可することについて，県調整規則２３条１項３号の事由に該当するか否かを合理的に検討し，同事由に該当しないと判断する場合には当該申請を許可しなければならないというべきである。
イ原告は，Ｐ２漁協に加入していた父と共に，昭和５４年ころから，漁業を専業としてまじめに営んでおり，父が平成▲年▲月に死亡した際には，Ｐ２漁協に父の後継者として原告を組合員にするよう申請したものの，父が死亡する数年前から，父の属するグループとＰ２漁協の一部幹部との間で漁業権漁業である海苔養殖に係る出荷問題について対立が生じるようになり，Ｐ２漁協の一部幹部が原告に対して嫌悪感を示していたため，同幹部が原告を組合員とすることに強硬に反対し，父の組合員資格について原告の母名義にするよう指示し，原告はやむなく上記指示に従った。その後，Ｐ２漁協は，母が老齢化したとして組合員資格を剥奪し，組合員資格の原告への名義変更を認めなかったため，原告は，漁協の組合員であることを要する海苔養殖を断念し，同組合員であることを要しない許可漁業である底びき網漁業を中心として営むことを決意して，その許可を受けているＰ３から本件漁船と許可の譲渡を受けて，本件先行承継許可申請をしたものである。原告は，Ｐ４協会にあえて加入しなかったのではなく，加入の申請をしたにもかかわらず，Ｐ４協会において原告が漁協の組合員でないことを唯一の理由として原告の加入を拒否したものであり，原告がＰ４協会から副申書を得ることができない理由は，原告が漁協の組合員ではないことだけにある。海区委員会も，旧県取扱方針４(2)①を絶対視し，本件先行承継許可申請について，Ｐ４協会の副申書がないことだけを理由に不許可処分が相当であるとの意見を出したにすぎず，同副申書さえあれば，他に不許可にすべき理由がないことを前提とした意見を出している。そうである以上，原告の本件先行承継許可申請については，県調整規則２３条１項３号の「漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合」に該当しないのであり，被告県知事が本件先行承継許可申請についてＰ４協会の副申書が添付されていないことを理由に不許可とする本件先行不許可処分をしたことは違法である。前訴１審判決も，本件先行不許可処分について違法，，であるとして取り消す旨の判決をしており前訴控訴審判決においては訴えの利益がないものとして却下判決がされたものの，本件先行不許可処分が違法であることに変わりはない。
ウ以上によれば，本件先行承継許可申請について，県調整規則２３条１項３号に該当する事由はなく，被告県知事が原告に対してした本件先行不許可処分は，違法である。
【被告らの主張】


ア底びき網漁業は，原則として禁止され（漁業法６６条１項，許可に）より禁止が解除される許可漁業である。県調整規則２３条１項３号は，漁業調整又は水産資源保護培養上必要があると認める場合には，漁業の許可や起業の認可をしないことができる旨，同８条６項は，許可等の判断について必要と認める書類の提出を求めることができる旨規定しており，これらの規定に基づき，旧県取扱方針４(2)①は，県調整規則２３条１項３号の該当性の判断資料として，β海域を操業区域とする許可についてＰ４協会の副申書を添付することを求めている。漁業調整は，漁業者の資格や資質とも関係する概念であるほか，現実に海洋上で操業される漁業の問題であるから，漁業者の自主的な，民主的な実現が求められ，水産業協同組合法に基づく漁協が自主的な漁業調整の役割を果たしている。特に，底びき網漁業は，船舶数と比較して漁業資源が乏しく，一定場所に操業が集中するなどの漁業調整上の問題を抱えており，漁業者の協調やマナーの遵守を要する漁業であるから，漁業者による自主的な規制が必要不可欠である。別紙７調査結果一覧表のとおり，徳島県を除く２２府県のうち香川県及び鳥取県を除く府県は，過去に漁協の組合員ではない者に許可した実例はなく，香川県及び鳥取県においても，許可を受けていた者が漁協を脱退した場合に許可したことがあるにすぎない。許可の要件として漁協の組合員であることを要求している県が９県存在するほか，その他の府県のうち１１県も漁協の意見書等の添付を要求しており，事実上漁協の組合員であることを許可の前提としているなど，漁協の組合員であることを要件としていないのは１県にとどまる。このように，ほとんどの県は，直接又は間接に，漁協の組合員であることを前提とするなどしており，このような取扱いは，申請者について漁協の組合員であるか否かによって差別するものではなく，漁業調整等において重要な役割を果たしている漁協の組合員であるかどうかを重視し。，，て判断しようとしているにすぎない徳島県には   昭和４７年以前からβ海域においてＰ４協会が設立され，底びき網漁業についての紛争の防止や解決のほか，操業自主規制，稚魚放流等の大きな役割を果たしている。Ｐ４協会は，β海域の底びき網漁業者の全員が加入し，規約等も整備され，その事業に公正に取り組んでいるのであり，漁港ごとの漁協よりも，底びき網漁業という漁業種別の広域的な団体として漁業調整等の役割を果たすのに適した団体であり，徳島県としても，Ｐ４協会との間で，紛争解決の協力，稚魚の放流，減船の要望等について連絡や協調を図ってきているほか，Ｐ４協会が公共性や公正性を失うことのないよう指導している。被告県知事は，県調整規則２３条１項３号に該当するか否かの判断について相当程度広範な裁量権を有しており，底びき網漁業における漁業調整等の必要性の判断について，Ｐ４協会の方が，漁協よりも，公正に，的確になし得るものと期待することができ，優れていると考えたため，上記判断をＰ４協会に委ねることとして，底びき網漁業の許可申請に副申書を添付させることにした方針を採用したものであり，上記裁量権の範囲内のものというべきである。
，，，イ原告は本件先行承継許可申請に際し   Ｐ４協会の副申書を添付せず被告県知事から，上記副申書を添付するよう指導されたものの，漁協の組合員でないために上記副申書を得ることができなかった旨の書面を提出した。Ｐ４協会としては，漁協の組合員ではない原告の加入を認めると，まとまりがつかなくなるとの判断により，原告に対し，副申書を発行しなかったのである。本件先行承継許可申請については，原告が本件漁船売買契約の際にＰ３から許可を受けるために必要な手続について説明を受けていたはずであるのに，本件先行承継許可申請の際にＰ４協会の副申書が必要であることを知らなかったこと，Ｐ３も，漁協やＰ４協会に対し，原告にＰ３漁業許可を譲渡したことを説明していないこと，原告の底びき網漁業についての認識が実際の操業実態と全く異なっており，原告が底びき網漁業に従事した経験があるか否かが疑わしいこと，原告において漁業調整上の協調精神等があることを確認することができないこと，漁協の協力なく，水揚げ場所等を確保することができるか否かの確認をすることができないことなどの疑念がある。被告県知事は，原告が本件先行承継許可申請の際にＰ４協会の副申書を添付せず，旧県取扱方針４(2)①の許可要件を充足しなかった上海区委員会の意見県，（調整規則２３条４項）も，現時点では不許可処分が相当であるというものであったため，県調整規則２３条１項３号に基づき，本件先行承継許，。可申請について本件先行不許可処分をしたものであるから違法はないウ以上によれば，本件先行不許可処分は，県知事が県調整規則２３条１項３号に該当するものとしてしたものであり，適法である。
(3)本件承継不許可処分の違法性
【原告の主張】
ア県調整規則２８条１項の申請は，申請者が，承継した許可の有効期間中に漁業の許可を譲り受けていれば足り，その有効期間が経過した場合でも，再度申請時期となった場合には改めて申請をすることができるというべきである。前記(2)【原告の主張】のとおり，本件先行不許可処分は違法であり，前訴１審判決において取り消す旨の判決がされているのであり，前訴控訴審判決において訴えの利益を欠くとして却下判決が，。されたものの本件先行不許可処分の違法性がなくなったわけではない被告県知事は，本件先行不許可処分以外の承継許可の申請をすべて許可し，その承継許可を得た者に継続して許可をしているのであるから，原告は，違法な本件先行不許可処分を受けなければ，Ｐ３漁業許可について承継許可を得た上，平成１３年６月及び平成１６年６月にいずれも許可を得て，底びき網漁業に従事することができていた。原告は，Ｐ３漁業許可の有効期間が満了した平成１３年６月に許可の申請をしなかったものの，原告に，前訴１審判決前に本件先行不許可処分が違法であるとの前提に立って許可の申請をするよう要求することは酷であるから，これをしなかったことで一切許可を得ることができないというのはあまりに形式的である。本件承継許可申請は，Ｐ３漁業許可の有効期間の経過後にされたものであるものの，県調整規則２８条１項に基づく許可の申請として有効であるというべきである。


イ漁業法及び県調整規則は，底びき網漁業の操業数に上限を設定するこ，，とにより漁業調整又は水産資源の保護培養を図っているのであるから被告県知事は，上記上限内であるかぎり，従前許可を受けていた者には許可すべきである。告示によれば，漁業法６６条３項に基づき，徳島県における底びき網漁業について，本件漁船が該当する総トン数５トン以上１０トン未満の船舶の隻数を６３２隻と定めているのに対し，徳島県において９９パーセントを占めるβ海域を操業海域とする上記船舶の許可数については，平成４年が２６５隻，平成７年が２５１隻，平成１０年が２４８隻，平成１３年が２３９隻となっており，農林水産大臣が定めた上記隻数をはるかに下回っているのであるから，このような場合には，被告県知事において，特段の事情がないかぎり，許認可すべきである。このような事情からすれば，仮に，本件承継許可申請が厳密には県，，調整規則２８条１項の要件に該当しないとしても本件承継許可申請は同項を準用して有効であるというべきである。
ウ以上によれば，本件承継許可申請は，県調整規則２８条１項又は同項の準用により有効な申請ということができ，県調整規則２３条１項各号にも該当しないのであるから，同申請について不許可とした被告県知事による本件承継不許可処分は，違法である。
【被告らの主張】
本件承継許可申請は，県調整規則２８条１項に基づく申請である。同項に基づく許可は，その申請者が譲り受けた船舶の受けていた従前の許可の残存する有効期間について許可されるものにすぎず，従前の許可の有効期間が経過してしまうと，同許可が消滅してしまって許可の対象がなくなってしまうのでから，同項に基づく申請は，当然に，従前の許可の有効期間中にされなければならない。原告は，Ｐ３漁業許可についての県調整規則２８条１項に基づく申請を，その有効期間である平成１３年６月３０日までに申請しなければならないのであり，本件承継許可申請は，同日経過後に申請されたものであるから，被告県知事が本件承継許可申請について不許可とする本件承継不許可処分をしたことは適法である。
(4)本件起業不認可処分の違法性
【原告の主張】
ア本件起業不認可処分は，県調整規則２３条１項３号の「漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合」に該当することを処分理由とし，その判断は，新県取扱方針４－１に基づき，知事が定める許可申請の期間の開始日の前日現在において，許可又は起業の認可がされていない許可枠については，これを許可しないこととされ，今回，β海域を操業海域とする許可申請数は，平成１６年５月３１日現在の許可数より１件多くなったので，申請の優先順位について，現に当該漁業の許可を受けている者を優先したことによるものである。しかしながら，新，，。県取扱方針４－１は単なる内部的な指針にすぎず   法的拘束力はない平成１６年５月７日に急きょ新県取扱方針４－１が定められる以前には，元々許可を有する者又はその者から譲り受けた者に対してのみ許可するという方針が採られていたとはいえるものの，新県取扱方針４－１によれば，許可申請の期間の開始日の前日現在に許認可されていない許可枠については許可されないことになる以上，それ以前に許可を有しない原告の本件起業認可申請が許可されることはあり得ないことになる上，上記の方針により許認可を受けることができないのは原告以外には存在しないのであるから，新県取扱方針４－１は，原告による本件起業認可申請を予想し，これを認可せざるを得ない事態を回避するために定められたものであることは明らかである。底びき網漁業については，既に許可された許可数以上に増大させないという現状維持が国の現在の基本方針であり，一切新たな許認可を認めない新県取扱方針４－１は，国の基本方針に沿うものではない。前記(3)【原告の主張】イのとおり，徳島県における許可数は，告示の許可限度数と比較して余裕がある上，年々減船数が増加する傾向にあるのに対し，被告らが適正な許認可数について何ら合理的な見解を有していないような状況であって，新県取扱方針４－１に何ら合理性はなく，同方針に抵触するとしても，県調整規則２３条１項３号に該当するとはいえない。
【】，，イ   前記(2)原告の主張のとおり   本件先行不許可処分は違法であり原告は，違法な本件先行不許可処分を受けなければ，Ｐ３漁業許可につ，。いて承継許可を得た上平成１３年６月に許可を受けていたはずであるその場合，平成１６年の許可申請の期間の開始日の前日における許認可数が原告に対する許認可数も含んだ数（Ｘ）となるから，本件起業認可申請について新県取扱方針４－１に抵触するような事態になることはなく，当然に認可されていたはずである。ところが，被告県知事が違法な本件先行不許可処分をしたため，平成１６年の許可申請の期間の開始日の前日における許認可数が原告に対する許認可数を除いた数（Ｘ－１）となったにすぎないのであって，本件起業認可申請について認可したとしても，許認可数が本件先行承継認可申請について許可した場合の数（Ｘ）を超えることはなく，何ら不合理な事態は生じない。被告県知事が違法な本件先行不許可処分をした上，新県取扱方針４－１を機械的に，。適用して本件起業不認可処分をすることは極めて不合理な結果となるウ以上によれば，被告県知事が本件起業認可申請について新県取扱方針４－１に基づき県調整規則２３条１項３号に該当することを理由に不認可とした本件起業不認可処分は，違法である。
【被告らの主張】


ア本件起業不認可処分は，県調整規則２３条１項３号に基づくものであり，その適用に当たっての知事の裁量権を行使する際の基準である新県取扱方針では許可枠のγ海域β海域相互間の移譲を認めないこと   ４，，（－３，県調整規則８条２項の知事が定める許可申請の期間の開始日の）前日現在において，許可又は起業の認可がされていない許可枠については，これを許可しないこと（４－１）とされている。漁業法６６条３項に基づく告示における底びき網漁業の隻数の最高限度については，別紙６最高限度・許可数一覧表の最高限度欄記載のとおりであり，徳島県ではγ海域とβ海域とで漁業形態が異なるので，被告県知事において，上記各海域ごとに許可の枠数を事実上設定して同表の許可数欄記載のとおり許可している。被告県知事は，底びき網漁業について，国の施策と同じく，減船事業を推進してきており，その結果，β海域における許可数は減少してきたものである。β海域の場合，γ海域の場合よりも大型の船舶を用いており，別紙６最高限度・許可数一覧表の許可数記載のとおり，告示が定める比較的大型の５トン以上の船舶の隻数は計２２６隻にすぎないのであるから，β海域における平成１６年の許可申請期間の前日の２２０という許可数は，上記最高限度と開きがあるとはいえない。被告県知事は，従前から，上記新県取扱方針のとおり，いったん減少した許可を増加させない方針で許可又は起業の認可をしてきており，上記新県取扱方針は，従前の取扱いの方針を明文化したものにすぎず，原告に許可や起業の認可を与えない目的で定められたものではない。これにより，底びき網漁業への新規参入は困難となるものの，漁業調整上の措置としてやむを得ない。
イ本件起業認可申請が操業海域とするβ海域における平成１６年の許可申請期間の前日である許可数には，平成１３年の許可申請期間にＰ３や，。原告から申請がなかったためＰ３漁業許可の許可数が含まれていないそのため，同海域を操業海域とする許可申請数は，本件起業認可申請を含めて，平成１６年５月３１日現在の許可数を１件超えることになり，申請優先順位について，現に当該漁業の許可を受けている者を優先し，県調整規則２３条４項に基づき海区調整委員会の意見も不認可が相当であるとの意見であったので，本件起業認可申請について不認可とする本件起業不認可処分をしたものである。
ウ以上によれば，被告県知事が本件起業認可申請について県調整規則２３条１項３号に該当することを理由に不認可とした本件起業不認可処分は，適法である。
(5)本件登録不許可処分の違法性
【原告の主張】
前記(3)【原告の主張】のとおり，本件承継不許可処分は違法であり，，，，本件承継許可申請についてこれを不許可とする事由もないから   原告は本件承継許可申請について許可を受けることができたはずである。被告県知事が本件漁船登録申請について漁船法１１条２号に該当することを理由に不許可とした本件登録不許可処分は，違法である。
【被告らの主張】
本件漁船登録申請に係る本件漁船の従事する漁業は，漁船法５条３号に該当する底びき網漁業であるから，同法１１条２号により，その漁業について起業の許可等がないときには，上記申請を不許可とすることになる。被告県知事は，原告に対し，上記漁業の承継許可申請である本件承継許可申請について不許可とする本件承継不許可処分をしたのであるから，本件漁船登録申請については，同法１１条２号に該当する。被告県知事が本件漁船登録申請を不許可とした本件登録不許可処分は適法である。
(6)国家賠償請求の可否
ア原告が被告県に対して被告県知事による本件先行不許可処分及び本件各不許可処分が違法であるとして国家賠償請求をすることができるか否か，及びその損害額。
【原告の主張】
前記(2)ないし(5)の各【原告の主張】によれば，被告県知事が原告に対してした本件先行不許可処分及び本件各不許可処分は，いずれも国家，。賠償法上違法である上被告県知事の故意又は過失に基づくものである原告は，被告県に対し，上記各不許可処分により被った以下の損害の合計３５４４万４０９５円の賠償を求めることができる。
(ア)逸失利益２７７３万４０９５円
ａ原告は，違法な本件先行不許可処分を受けたことにより，平成１１年１０月１日から平成１３年６月３０日までのＰ３漁業許可の有効期間分，本件先行承継許可申請について許可がされていれば，当然に同許可が再度許可されたはずであるから，同年７月１日から平成１６年６月３０日までの有効期間分，違法な本件各不許可処分を受けたことにより，同年７月１日から少なくとも平成１７年６月３０日までの間の合計５年９か月間，上記許可に係る底びき網漁業に，。従事することができずこれによる利益を得ることができなかったｂ「平成１４年徳島県漁業の動き（中国四国農政局徳島統計・情」報センター編集，徳島農林水産統計協会発行。以下「平成１４年統計」という）によれば，平成１４年の徳島県の板びき網漁業（底。びき網漁業）の生産額（漁獲高）は２１億６４００万円，漁労体数（船舶数）は２８３であるから，１船舶当たりの生産額（漁獲高）（），が年額７６４万６６４３円２１億６４００万円÷２８３   となり１船舶当たりの必要経費率を５０パーセントとして計算すると，１船舶当たりの年間収益は３８２万３３２１円となる。平成１４年統計によれば，Ｐ３漁業許可に含まれる手繰第２種漁業及び手操第３（），（   ）種漁業の生産額漁獲高は２億４４００万円   漁労体数船舶数は１２２であるから，１船舶当たりの生産額（漁獲高）は２００万円となり，同じく必要経費率を５０パーセントとして計算すると，１船舶当たりの年間収益は１００万円となる。１船舶当たりの板びき網漁業（底びき網漁業）の年間収益と手繰第２種漁業及び手操第３種漁業の年間収益との合計額は，４８２万３３２１円となる。ｃ以上によれば，原告は，違法な本件先行不許可処分及び本件各不許可処分の結果，前記ｂのとおり，１年当たり４８２万３３２１円の収益を得ることができなかったのであるから，前記ａの期間である５年９か月分を計算すると，２７７３万４０９５円（４８２万３３２１円×５．７５）の収益を喪失した。
(イ)本件漁船に係る損害３７１万円


原告は，本件漁船売買契約において本件漁船を３３０万円で購入したものの，違法な本件先行不許可処分及び本件各不許可処分の結果，長期間にわたって本件漁船について操船することができず，係留させたままであったため，本件漁船は，事実上スクラップとせざるを得ない状態となり，以下の各損害を被った。
ａ本件漁船購入代金相当額３３０万円
ｂドッグいれ１０万円
ｃローラー２０万円
ｄ柱修理代５万円
ｅバッテリー６万円
(ウ)補償金１００万円
原告は，本件先行不許可処分及び本件各不許可処分を受けることなく，本件先行承継許可申請等について許可を得て，本件漁船について操船していたならば，δの火力発電所の建設に伴う本船イカリ補償金として１００万円を得られたはずであるから，違法な上記各不許可処分の結果，同額の損害を被った。
(エ)弁護士費用３００万円
(オ)合計３５４４万４０９５円
【被告県の主張】
前記(2)ないし(4)の各【被告らの主張】のとおり，被告県知事による本件先行不許可処分及び本件各不許可処分はいずれも違法ではなく，被告県知事に故意又は重大な過失もない。仮に，本件先行不許可処分等が違法であるとしても，何ら漁業調整上支障がない旨の説明をしない原告が底びき網漁業の許可を得ることができるとはいえない上，仮に，原告が底びき網漁業に従事したとしても，原告に底びき網漁業の経験があるとは考え難く，現実的に漁協の協力がなく操業することができるとはいえないから，上記各不許可処分により損害を被ったとはいえず，仮に，何らかの損害があったとしても，上記各不許可処分と原告の損害との間に相当因果関係はない。
イ消滅時効の成否
【被告県の主張】
(ア)仮に，原告が被告に対して被告県知事による本件先行不許可処分及び本件各不許可処分を理由に損害賠償請求をすることができるとしても，原告がＢ事件を提起したのは平成１６年９月８日であるから，平成１３年９月７日以前分の損害については，消滅時効が完成している（国家賠償法４条，民法７２４条。）
(イ)被告県は，原告に対し，平成１６年１０月２５日の本件口頭弁論期日において，上記時効を援用する旨の意思表示をした。
【原告の主張】
(ア)原告において，本件先行不許可処分が違法であり，被告県に対して損害賠償請求をすることができることを認識し得たのは，本件先行不許可処分についての前訴１審判決がされた平成１４年３月２４日であるから，同日が消滅時効の起算日となり，消滅時効が完成するのは平成１７年３月２４日である。原告は，時効完成前にＢ事件を提起しているから，消滅時効は完成していない。
(イ)本件先行不許可処分に係る経緯等に照らせば，被告県が消滅時効を援用するのは，権利濫用として許されないというべきである。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点（審査請求前置違反）について
(1)漁業法１３５条の２第１項は，被告県知事が同法６６条１項等（同法６５条１項の規定に基づく農林水産省令及び規則を含む）によってした本件。承継不許可処分及び本件起業不認可処分については，審査請求に対する裁決を経た後でなければ提起することができないとしている。原告は，裁決を経ないで上記各不許可等処分の各取消しの訴えを提起し，審査請求期間である上記各不許可等処分の通知が送達された日である平成１６年７月１日の翌日から６０日以内（行政不服審査法１４条１項）に審査請求をしなかったのであるから，審査請求前置の要件（行政事件訴訟法８条１項ただし書）を充足していないものということができる。
しかしながら，前記争いのない事実等によれば，原告は，本件先行不許可処分に不服があるとして農林水産大臣に対して先行審査請求をしたものの，結局，同請求について裁決がされなかったため，平成１２年８月に前訴取消訴訟を提起し，平成１４年３月２９日に本件先行不許可処分を取り消す旨の前訴１審判決を得たものの，控訴審においてＰ３漁業許可の有効期間である平成１３年６月３０日が経過したことにより訴えが却下されてしまったものである。原告は，本件訴えにおいても，本件先行不許可処分について，先行審査請求及び前訴取消訴訟と同じく，Ｐ４協会の副申書が添付されていないことを理由に不許可としたことが違法であるとの主張を前提として，本件承継不許可処分及び本件起業不認可処分が違法であると主張しており，先行審査請求の場合と違法事由を共通にしている上，前訴取消訴訟の終了後に，Ｐ４協会の副申書を添付させる取扱いに係る事情や審査請求の手続に係る事情に変更があったと認めることもできないことに照らすと，本件承継不許可処分及び本件起業不認可処分について審査請求をしたとしても，農林水産大臣において，先行審査請求の場合と異なる速やかな対応をとることは期待し難いというべきである。上記各不許可等処分により不許可等とされた本件承継許可申請及び本件起業認可申請に係る漁業の許可の有効期間が３年間に限られていることから（県調整規則９条１項，審査請求の手続を経ていたので）は，前訴取消訴訟と同様に，許可の有効期間を経過してしまう可能性が高いというべきである。上記の事情にかんがみれば，原告が裁決を経ないで上記各不許可等処分について取消訴訟を提起したことについては，行政事件訴訟法８条２項２号の処分等により生ずる「著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき」に該当するとまではいえないとしても，同項３号の裁決を経な「」。いことにつき正当な理由がある   ときに該当すると解するのが相当である(2)以上によれば，原告が裁決を経ないで本件承継不許可処分及び本件起業不認可処分の取消しの訴えを提起したことには，正当な理由があるから，上記の訴えは，適法である。被告県知事の審査請求前置違反の主張は理由がない。
２本件先行不許可処分の違法性について
(1)認定事実
前記争いのない事実等並びに証拠（個別に記載するもののほか，Ａ及びＢの各１０，２１，２２，Ａ乙８，９，１２，証人Ｐ６，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告の漁業従事歴等について


(ア)原告の父は，Ｐ２漁協の組合員として，漁業権漁業である海苔養殖漁業を営んでおり，原告は，昭和５４年ころから，その父の漁業を手伝っていた。原告の父ほか４名は，海苔の出荷問題を理由に，Ｐ２漁協により海苔の養殖漁場を減らされたため，原告の父を除く４名がＰ２漁協を相手に訴訟を提起するなど，原告の父ほか４名とＰ２漁協とが深刻に対立するようになり，原告もＰ２漁協の幹部の一部と口論となるなどしていた。原告の父は，上記訴訟が係属中の平成▲年に死亡したため，原告やその母は，Ｐ２漁協に対し，Ｐ２漁協の組合員名義を原告の父から原告に変更するよう求めたものの，Ｐ２漁協の理事等が原告をＰ２漁協の組合員とすることに強硬に反対したため，Ｐ２漁協は，原告の母に対し，平成元年１２月２日付けで，原告への組合員名義の変更について役員会で結論が出なかったので，原告の父の組合員名義を一度原告の母名義に変更しておき，原告に変更するかどうかについては，その後に理事会の結論が出るまで留保する旨回答した（Ａ及びＢの各１８の１。原）告の母は平成２年６月１９日Ｐ２漁協にその持分権を原告に譲渡   名，，（義変更）したいと申し込んだものの，Ｐ２漁協は，原告の母に対し，海苔養殖漁業について原告の母でも操業することができること，原告が再三にわたり組合理事者を罵る言動に及んでおり，このような者に組合加入を認めることはできないことを理由に，上記申込みを承認することが（）。，できない旨回答したＡ及びＢの各甲１８の２このような経緯から原告は，Ｐ２漁協に加入することを断念し，漁協の組合員でなくとも営むことができる自由漁業に従事することにした。
(イ)Ｐ２漁協は，平成６年６月１４日付けで，同月１１日開催の理事会において，原告の母が正組合員の資格を満たしていないと判断した旨通知した（Ａ及びＢの各甲１８の３。これに対し，原告の母は，同月２）７日付けで，Ｐ２漁協に対し，上記通知に異議を申し立てた（Ａ及びＢの各甲１８の４。Ｐ２漁協は，同年７月１９日付けで，原告の母に対）し，上記異議に理由がないと判断した旨通知した（Ａ及びＢの各甲１８の５。原告の母は，Ｐ２漁協に対し，平成７年３月６日付けの内容証）明郵便により，原告の母について，同人が購入した底びき網漁業の許可の名義変更手続をしない理由について回答するよう求めたのに対し（Ａ及びＢの各甲１８の７，Ｐ２漁協は，原告の母に対し，同月１６日付）けで，上記理由について，底びき網漁業の業者の同意を得られなかったと回答した（Ａ及びＢの甲１８の８。Ｐ２漁協は，原告の母に対し，）同年６月２９日付けで，組合員の脱退の処理をした旨通知した（Ａ及びＢの各甲１８の６。）
(ウ)原告は，平成２年以降，自由漁業に従事していたものの，許可漁業，，である底びき網漁業を営むことを決意し平成１０年ころから約１年間底びき網漁業を営むＰ７の漁船に乗り，底びき網漁業に従事した。原告は，本件漁船について底びき網漁業の許可であるＰ３漁業許可を受けていたＰ３から，平成１１年３月４日，本件漁船やＰ３漁業許可を代金３３０万円で購入する本件漁船売買契約を締結するとともに，原告がＰ３漁業許可を承継することの承諾を得た（Ａ及びＢの各甲１１の１ないし３，９及び１０，Ａ乙３の１，４。）
イ本件先行不許可処分について
(ア)原告は，被告県知事に対し，平成１１年４月１２日付けで，別紙２先行承継許可申請目録記載のとおり，底びき網漁業の特例許可（承継許可）である本件先行承継許可申請をした（Ａ及びＢの各甲１１の１。）原告は，その申請において，原告がＰ３漁業許可を承継することを承諾する旨のＰ３名義の承継承諾書（Ａ及びＢの各甲１１の２，原告がＰ）７の底びき網漁業の漁船に１年間乗り子として乗っていたことを証明する旨のＰ７名義の漁業従事証明書（Ａ及びＢの各甲１１の５）等の書類を添付したものの，旧県取扱方針４(2)①において添付することを求められているＰ４協会の副申書（賛成意見を記載した書面）は添付しなかった。
(イ)被告県の担当職員は，原告が本件先行承継許可申請をした際，旧県取扱方針４(2)①に基づき，原告に対し，Ｐ４協会の副申書を添付するよう要請した。原告は，Ｐ４協会に対し，加入と副申書の発行を要請したものの，Ｐ４協会から，原告が漁協の組合員ではないことを理由に，Ｐ４協会への加入を拒否され，その副申書も発行してもらえなかったため，被告県知事に対し，漁協の組合員でないためにＰ４協会の副申書を得ることができなかった旨の同年７月１２日付けの書面を（Ａ及びＢの各甲１１の６，Ａ乙３の５）提出した。その時点で，被告県の担当職員は，本件先行承継許可申請について，旧県取扱方針４(2)①の例外としてＰ４協会の副申書を添付しなくても許可する場合があり得るとは全く考えていなかったため，原告に対し，Ｐ４協会の副申書を提出すること，，，ができない理由等について具体的に説明するよう指導せず   Ｐ４協会Ｐ２漁協等に対する調査等もしなかった。
，，，(ウ)被告県知事は   県調整規則２３条４項に基づき海区委員会に対し本件先行承継許可申請について意見を求め，海区委員会は，同年９月２１日付けで，被告県知事に対し，現時点では不許可処分が相当であるものの，原告が所定の手続を行った場合には許可されたい旨の意見を提出した（Ａ及びＢの各甲１３。）


(エ)被告県知事は，本件先行承継許可申請について，同月２９日，原告がＰ４協会の副申書を添付しなかったことを理由に旧県取扱方針４(2)，①に従い，県調整規則２３条１項３号に該当するとして，本件先行承継許可申請について不許可とする本件先行不許可処分をした。(オ)原告は，同年１１月１１日付けで，農林水産大臣に対し，本件先行（）。不許可処分について先行審査請求を申し立てたＡ及びＢの各甲１７(カ)原告は，平成１２年，本件先行不許可処分の取消しを求める前訴取消訴訟を徳島地方裁判所に提起した。その審理中である平成１３年６月ころ，原告は，被告県知事から，Ｐ４協会に再度加入申請をしてみたらどうかと提案されたため，再度Ｐ４協会への加入と副申書の発行を要請したものの，原告が漁協の組合員ではないことを理由に拒否された。原告やＰ３は，Ｐ３漁業許可の有効期間の満了に伴う許可の申請をしなかった。徳島地方裁判所は，平成１４年３月２９日，本件先行不許可処分が違法であるとして，これを取り消す旨の前訴１審判決をした（Ａ及びＢの各甲７。）
(キ)高松高等裁判所は，被告県知事の控訴に対し，平成１４年９月２７日，Ｐ３漁業許可の有効期間である平成１３年６月３０日が経過したこ，，とにより前訴取消訴訟に係る訴えが訴えの利益を欠くに至ったとして前訴１審判決を取り消し，訴えを却下する旨の前訴控訴審判決をし（Ａ及びＢの各甲８，最高裁判所は，原告の上告及び上告受理申立てに対）し，平成１５年２月２７日，上告を棄却するとともに，上告審として上告を受理しない旨の前訴上告審決定をした（Ａ及びＢの各甲９。）
ウＰ４協会等について
(ア)Ｐ４協会は，β等を操業区域とする底びき網漁業の業者を構成員として遅くとも昭和５０年代には設立されていた任意団体であり，平成５年度中には，上記区域の許可を受けている全船が加入するに至った。Ｐ４協会は，会費等をもって運営され，会長をはじめとする役員が選出され，役員会，委員会，総会等が開催されている。Ｐ４協会は，休漁日を定めたり，クルマエビの放流をしたり，減船に備えた補償金の積立てをしたり，他の漁業の業者等との間で協定を結んだりするなどの活動を行ってきた。
(イ)Ｐ５協会は，γ海域等を操業区域とする底びき網漁業の業者を構成員として平成４年ころ設立された任意団体であり，平成６年３月ころ，上記区域の許可を受けている全船が加入するに至った。
エ旧県取扱方針等について
(ア)被告県知事は，昭和４６年１２月ころ，海区委員会と協議した上，漁業法６６条１項の許可等について，漁業法や県調整規則が定める許可要件等を判断するための基準として，旧県取扱方針を定めた。(イ)被告県知事は，県調整規則２３条１項３号の漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合に該当するか否かを判断するための基準について，平成６年３月ころには，底びき網漁業の許可を受けた全漁船がＰ４協会等に加入したことから，海区委員会と協議の上，旧県取扱方針を一部変更して，承継許可（県調整規則２８条１項）の申請等について，β海域を操業区域とする許可についてＰ４協会の副申書の添付をしなければ許可等をしないことなどを定めた（旧県取扱方針４(2)①等。Ａ及びＢの各甲１２。）
(ウ)β海域を操業区域とする底びき網漁業の承継許可については，平成９年４月から平成１２年１０月までの間に本件先行承継許可申請を含む５７件の申請があり，本件先行承継許可申請を除く申請については，いずれもＰ４協会の副申書が添付されており，そのすべてが許可されている（Ａ及びＢの各甲１５。）
オ他の府県の取扱い
徳島県以外の２２府県における底びき網漁業についてのＰ４協会と同様の任意団体の有無，同漁業の許可に当たっての要件等は，別紙７調査結果一覧表のとおりである（Ａ事件及びＢ事件の各平成１７年５月２７日付け，，，の２２府県に対する各調査嘱託の結果Ｂ甲１９の１ないし２３   Ａ乙３２６，Ｂ乙４，５，７ないし１０の各１，２。）
(2)本件先行不許可処分の違法性について
ア漁業法は，底びき網漁業について都道府県知事の許可を要する許可漁業とし（６６条１項，農林水産大臣において都道府県ごとに上記許可をす）ることができる船舶の隻数等の最高限度を定めることができ，都道府県知事において上記により定められた最高限度を超える船舶について許可をすることができないとした上で（同条５項，都道府県知事は，漁業調整等）のために，漁業者の数又は資格に関する制限等について規則を定めることができるとしている（６５条１項。被告県知事は，上記漁業法の規定に）基づき，底びき網漁業の許可に関して県調整規則を制定し，同２３条において，上記許可の申請について不許可事由を定めており，その定めの内容に照らすと，不許可事由に該当するか否かの判断について，裁量権を有するということができる。被告県知事が上記許可の申請について上記不許可事由に該当することなどを理由にした不許可処分が，漁業法等に照らして不合理であって，被告県知事が漁業法により委ねられた裁量権を逸脱又は濫用したと評価される場合には違法になるというべきである。イ前記(1)の認定事実によれば，被告県知事は，底びき網漁業の許可ないし起業の認可の申請について，県調整規則２３条１項３号の不許可事由である「漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合」に該当するか否かの判断基準について，本件先行不許可処分の当時，旧県取扱方針として定めており，本件先行承継許可申請について，旧県取扱方針４(2)①に従って，原告がＰ４協会の副申書を添付しなかったことだけを理由に，県調整規則２３条１項３号に該当するとして不許可にする本件先行不許可処分をしたものである。


漁業調整及び水産資源の保護培養等は，水産行政上重要な課題であるとともに，海洋上での実際の漁業の操業に係る事柄でもあるから，漁業者間の協調，漁業者の自主的な規制の制定やその遵守等によって，自主的，民主的に実現されることを期待すべき問題であるということができる。漁業においては，水産業協同組合法に基づき設立される協同組合である漁協が存在し，漁協は，漁業者を構成員とする組織として，自主的な取決めを定めて，組合員にその遵守を求めたり，組合員間の人的関係を形成することによって，漁業者間の円満な操業の実現を図ったりするなど，自主的な漁業調整の役割を果たすことを期待し得る組織であるということができる。底びき網漁業の許可の申請をした者が漁協の組合員であることや，漁協の副申書（賛成意見を記載した書面）を得ていることなどを根拠に，漁業調整等において支障がないと判断するのは合理的であり，別紙７調査結果一覧表のとおり，徳島県を除く府県中に，底びき網漁業の許可において，漁協の組合員であることや漁協の副申書等を要件とするところがあるのも，上記のような理由によるものであると思われる。また，前記(1)の認定事実によれば，徳島県内には，β海域を操業区域とする底びき網漁業の漁業者を構成員とするＰ４協会が遅くとも昭和５０年代に設立され，Ｐ４協会は，法令に基づかない任意団体であるものの，組織としての体制を整え，休漁日を定めたり，クルマエビの放流をしたり，減船に備えた補償金の積立てをしたり，他の漁業の業者等との間で協定を結んだりするなどの漁業調整等を目的とした活動をしてきており，平成５年度中には，上記区域の許可を受けている全船が加入する団体となっている。Ｐ４協会は，底びき網漁業という同種の漁業の漁業者が会員となっている団体であることから，多種の漁業の漁業者が組合員となっている漁協に比べ，底びき網漁業についての漁業調整等を図ることをより期待し得る団体ということができる。このような底びき網漁業の団体であるＰ４協会の性質，組織形態，活動実績等に照らせば，徳島県において，底びき網漁業の許可の申請をした者がＰ４協会の会員であることや，Ｐ４協会の副申書を得ていることなどの事情をもって，漁業調整等において支障がないと判断するのは合理的である。そうすると，被告県知事において，旧県取扱方針４(2)①の定める判断基準に従って，底びき網漁業の承継許可等の申請について，Ｐ４協会の副申書の提出を求め，これが提出された場合に，県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当しないものとして，当該申請を許可することとしているのは，漁業法等に照らして合理性があるというべきである。旧県取扱方針４(2)①は，β海域を操業海域とする底びき網漁業の許可又は起業の認可について，Ｐ４協会の副申書を添付した場合のほかは「許可又は起業の認可はしない」と規定し，被告県知事が，底びき網漁業の承継許可等の申請（県調整規則２８条１項）についてＰ４協会の副申書が添付された場合に県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当しないと判断するにとどまらず，β海域を操業区域とするものについてＰ４協会の副申書が添付されない場合には，例外なく，同号の不許可事由に該当すると判断すべきものとしている。前記(1)の認定事実によれば，原告がＰ４協会の副申書を発行してもらえない理由は，原告が漁協の組合員でないことにあるから，旧県取扱方針４(2)①は，上記許可等において，Ｐ４協会の副申書の添付を絶対的な要件とすることによって，漁協の組合員であることをも絶対的な要件とする意味を含むことになる。


しかしながら，漁業法や県調整規則は，申請者が漁協ほか漁業者の団体の構成員であることを許可漁業である底びき網漁業の許可の要件として明示していない。申請者が漁協やＰ４協会に加入等の申込みをしたにもかかわらず，申請者に必ずしも責任があるとはいえない事由等により，漁協やＰ４協会の不公正ないし不平等な判断がされたために，漁協やＰ４協会に加入することができない事態も想定し得るのであるから，申請者が漁協やＰ４協会の構成員ではないことのみから，直ちに漁業調整等の実現に支障をきたすおそれがあるとすることは必ずしも合理性があるとはいえない。被告県知事は，底びき網漁業の承継許可等の申請において，当該申請者に当該許可を受けることについて異議のないことの同意を得た旨の承継承諾書（旧県取扱方針４(2)①参照。Ａ及びＢの各甲１１の２）や，当該申請者が上記漁業に従事していたことを証明する漁業従事証明書の添付を要求する取扱いとしている。これらの点を併せ考慮するならば，底びき網漁業の承継許可等の申請をした者について，従前から漁業に従事して，漁協やＰ４協会に加入の申込みをするなどしたにもかかわらず，申請者に必ずしも責任があるとはいえない事由等により加入が認められず，そのためにＰ４協会の副申書の発行を受けることができず，これを添付することができなかったことが認められる場合等においても，旧県取扱方針４(2)①を形式的に適用して，一切の例外を認めず，Ｐ４協会の副申書の添付がされていないことだけを理由に，上記申請について，県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当するとして不許可とすることは不合理であるというべきである。被告県知事は，底びき網漁業の承継許可等の申請について，Ｐ４協会の副申書が添付されていない場合であっても，旧県取扱方針４(2)①を形式的に適用して一律に不許可とすべきではなく，申請者に対して，Ｐ４協会の副申書の発行を受けられないというのであれば，その理由について説明を求め，漁協やＰ４協会に加入することができない具体的な事情について説明する書面や，底びき網漁業を営むに当たってＰ４協会等の方針に沿った行動をとることを誓約する書面等を提出させるなどし，必要に応じて，申請者，漁協，Ｐ４協会等に対して確認や調査をした上で，県調整規則２３条１項３号の漁業調整等の観点から不許可とすべき事由があるといえるか否かを具体的に検討した上で許可するかどうかを判断すべきである。申請者は，底びき網漁業の許可等の要件や申請手続について十分に認識しているとは考え難いから，申請者において，自発的に具体的な事情について説明をせず，上記書面等を提出してこなかったとしても，申請者に対して上記の説明や書面の提出を求めないまま，Ｐ４協会の副申書が添付されていないことだけを理由に不許可とすることは，漁業法等に照らして不合理であり，被告県知事が漁業法により委ねられた裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法であるというのが相当である。前記(1)の認定事実によれば，原告は，被告県知事に対し，県調整規則２８条１項に基づき，底びき網漁業の承継許可申請である本件先行承継許可申請をした際，原告がＰ３漁業許可を承継することを承諾する旨のＰ３名義の承継承諾書や，原告が底びき網漁業の漁船に１年間乗り子として乗っていたことを証明する旨のＰ７名義の漁業従事証明書等を添付しただけで，Ｐ４協会の副申書を添付しなかったため，被告県の担当職員によりこれを添付するよう要請され，副申書を取得しようと試みたものの，漁協の組合員でないためにこれを得ることができず，その旨の書面を提出したものである。これに対し，被告県の担当職員は，旧県取扱方針４(2)①について例外を認めることは念頭になく，原告に対し，更に漁協やＰ４協会に加入することができない具体的な事情について説明する書面を提出するよう求めることも，申請者，漁協，Ｐ４協会等に対して確認や調査もしないまま，被告県知事において，Ｐ４協会の副申書が添付されていないことを唯一の理由として，本件先行承継許可申請を不許可とする本件先行不許可処分をしたものである。被告県知事が本件先行不許可処分をした際の海区委員会の意見は，本件先行承継許可申請について不許可処分が相当であるとしているものの，原告がＰ４協会の副申書を添付するという手続的な要件を充たしていないことだけを理由としており，それ以外に漁業調整等の観点から具体的に不許可事由があることを理由としているものではない。そうである以上，被告県知事は，本件先行不許可処分について漁業法や県調整規則によって委ねられた許可の権限を適正に行使しなかったものというべきである。加えて，前記(1)の認定事実によれば，原告は，昭和５４年ころから，その父と共に漁業に従事しており，その父の死亡に伴って，Ｐ２漁協における父の組合員名義を原告に変更するよう申請したものの，その父や原告自身がＰ２漁協の一部幹部と対立していたことを理由に加入を拒否されたものであり，原告が自ら積極的に漁業に加入しなかったわけではなく，原告が漁協に加入することができないことについて，必ずしも原告に責任があるとは認め難い事情もうかがわれる上，本件先行不許可処分に対する原告の先行審査請求の申請書に，水産資源の保護培養等のために漁業法令を遵守する旨の記載があることから（Ａ及びＢの各甲１７，）本件先行承継許可申請の際にも，原告において，被告県の担当職員からの求めがあれば，底びき網漁業を営むに当たってＰ４協会等の方針に沿った行動をとることを誓約する書面を提出したであろうことが推測される。そうだとすれば，本件先行承継許可申請については，Ｐ４協会の副申書が添付されていないものの，原告について，県調整規則２３条１項３号の不許可事由があるとも，他の不許可事由があるともいうことはできない。そうである以上，被告県知事による本件先行不許可処分は，漁業法等に照らして不合理であって，被告県知事が漁業法により委ねられた裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法であると認めるのが相当である。(3)以上によれば，被告県知事が原告に対して本件先行承継許可申請について旧県取扱方針４(2)①に従って県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当することを理由に本件先行不許可処分をしたことは，裁量権を逸脱又は濫用したものであり，漁業法等に反し，違法である。
３本件承継不許可処分の違法性について


(1)原告は，違法な本件先行不許可処分を受けていなければ，Ｐ３漁業許可について承継許可を得た上，平成１３年６月及び平成１６年６月にいずれも漁業の許可を得ることができたはずであることなどを考慮すれば，①県調整規則２８条１項の承継許可については，申請者が，有効期間中に漁業の許可，，を譲り受けていれば足りその後に許可の有効期間が経過した後であっても承継許可等の申請をすることができると解すべきであるから，本件承継許可申請は，県調整規則２８条１項に基づく申請として有効であり，②仮に，本件承継許可申請が同項の要件に該当しないとしても，徳島県内の底びき網漁業の許可数については，漁業法６６条３項に基づき告示が定める隻数の最高限度をはるかに下回っていることからすれば，違法な本件先行不許可処分を受けなければ承継許可を得ていたはずの原告による本件承継許可申請は，同項の準用により有効であるというべきであるから，被告県知事が本件承継許可申請について県調整規則２８条１項に該当しないことを理由に不許可とした本件承継不許可処分は，違法である，と主張する。
しかしながら，本件承継許可申請は，県調整規則２８条１項に基づく申請であり（前記争いのない事実等，同申請は，底びき網漁業等の許可を受け）た者から，その許可の有効期間中に許可を受けた船舶を譲り受けるなどして当該漁業を営もうとする者がする承継許可の申請である。県調整規則によれば，底びき網漁業等の許可には，有効期間が定められ（９条１項，県調整）規則２８条１項に基づく許可の有効期間については，従前の許可の残存期間に限られるのであり（同項ただし書，有効期間が満了した際には，当該許）可は失効し，改めて許可の申請をして新たな許可を得る建前になっている。そうだとすれば，県調整規則２８条１項に基づく承継許可等の申請については，従前の許可の有効期間中に申請をしなければならないと解するのが相当であり，従前の許可の有効期間の経過後には，当該許可が失効し，残存の有，，効期間がなく承継すべき従前の許可が存在しないことになるのであるからもはや申請をすることはできないというべきである。申請者において，従前の許可の有効期間中に譲り受けていれば足り，その有効期間が経過した場合であっても，承継許可等の申請をすることができるとの原告の上記主張を採用することはできない。本件承継許可申請において原告が承継したＰ３漁業許可の有効期間は，平成１３年６月３０日までであり（前記争いのない事実等，Ｐ３が上記有効期間の満了の際に改めて許可を得ていない以上，Ｐ３）漁業許可は有効期間の経過により失効しており，本件承継許可申請が原告がＰ３漁業許可の有効期間の経過後にされたものであることは明らかであるから，本件承継許可申請は，県調整規則２８条１項に基づく有効な申請であるとはいえない。
このように，県調整規則２８条１項の許可があくまで従前の許可の有効期間について許可されるものであり，その有効期間満了後には，新たな許可を得なければならないものである以上，上記許可の申請を従前の許可の有効期間が経過した後にもすることができると解することはできず，そのような有効期間経過後の申請については，県調整規則２８条１項の想定するところではないというべきである。前記２に説示したとおり，本件先行承継不許可処分が違法であり，原告が被告県知事により本件先行承継許可申請について許可を得ることができたならば，基本的に，Ｐ３漁業許可の有効期間の満了時に新たな許可を得られたと考えられるほか，徳島県内の底びき網漁業の許可数が漁業法６６条３項に基づき告示が定める隻数の最高限度を下回っているといった事情があり，本件承継許可申請を許可することにより漁業調整上も特段問題が生じることがうかがわれないということができるとしても，そのことによって本件先行承継許可申請について許可があったとみなすことができるようになるわけではないから，本件承継許可申請については，県調整規則２８条１項の要件に該当しないというほかはなく，同項に基づく申請として有効であるということはできないばかりか，同項を準用して，有効であると解することもできないというべきである。
原告の上記主張は採用することができない。
(2)以上によれば，被告県知事が本件承継許可申請について県調整規則２８条１項に該当しないことを理由に不許可とする本件承継不許可処分をしたことは，違法とはいえない。
４本件起業不認可処分の違法性について
(1)前記争いのない事実等並びに証拠（個別に記載するもののほか，Ａ及びＢの各甲２１，２２，Ａ乙８，９，１２，証人Ｐ６，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア原告ないしＰ３は，被告県知事がした本件先行不許可処分の取消しを求めて提起した前訴取消訴訟が審理中であったことなどから，被告県知事が平成１３年５月２５日に県調整規則８条２項に基づき底びき網漁業の許可について定めた許可の申請期間である同年６月１日から同月１５日までの間に（Ｂ乙１４，Ｐ３漁業許可について，有効期間（同月３０日まで））の満了に伴う許可の申請をしなかった。


（，），イ   被告県の水産課漁業調整室の担当調整漁船担当   職員であるＰ６は，，平成１６年４月同年７月に予定されていた底びき網漁業の許可に先立ち徳島県において従前から資源管理や漁業調整上採用されていた減船等の方針に基づく取扱いについて明文化して誤解等が生じることを防ぐため，旧県取扱方針を改定し，底びき網漁業（一般の底びき網漁業）について，減船によって生じた許可の空き枠分の許可をしないようにするため，被告県知事が県調整規則８条２項に基づき定める許可の申請期間の開始日現在において許可又は起業の認可がされていない許可枠については許可しない旨の規定（４－１）等を設けることとし，このことについて海区委員会と協議し，異議がない旨の回答を得た。被告県知事は，同年５月６日に上記の規定を設けた新県取扱方針を定めた（Ａ乙４，Ｂ２の１ないし３。）ウ原告は，被告県知事が県調整規則８条２項に基づき定めた許可の申請期間内である平成１６年６月４日，被告県知事に対し，別紙３起業認可申請目録記載のとおり，底びき網漁業の起業の認可の申請である本件起業認可申請をした（Ａ及びＢの各甲６。被告県知事は，原告に対し，同月１４）日付けで，本件起業認可申請について，β海域を操業区域とするものか，，，，γ海域を操業区域とするものかについて照会をし原告は   県知事に対し，（，）。同月１７日付けで   β海域を操業区域とする旨の回答をしたＡ乙１２エ前記ウの許可の申請期間の開始日の前日である平成１６年５月３１日現在において，β海域を操業海域とする底びき網漁業の許可数（起業認可数を含む）は２２０（うち５トン以上１０トン未満のものは６６）であっ。たのに対し，上記の底びき網漁業の許可ないし起業の認可の申請数は本件（）起業認可申請を含めて２２１うち５トン以上１０トン未満のものは６７であり，上記許可の申請期間の開始日の前日現在の許可数よりも１件多くなった。このため，被告県知事は，新県取扱方針における底びき網漁業の許可（起業の認可を含む）については，許可枠のγ海域とβ海域との相。互間の移譲を認めないこと（４－３，被告県知事が県調整規則８条２項）に基づき定める許可の申請期間の開始日現在において許可又は起業の認可（），がされていない許可枠については許可しない旨の規定４－１   に従って上記の底びき網漁業の許可ないし起業の認可の申請数（本件起業認可申請を含む）のうち１件について，県調整規則２３条１項３号の不許可事由。に該当するものとして，不許可ないし不認可とすることにし，その際に，新県取扱方針には，上記の場合にどの申請を不許可ないし不認可にするかについて定めがないことから，実績者（現に当該漁業の許可又は起業の認可を受けている者）を優先する旨の県調整規則２６条２項等に基づき，本件起業認可申請以外の申請が実績者からの申請であったため，本件起業認可申請を不認可とすることにした。
オ被告県知事は，県調整規則２３条４項に基づき，海区委員会に対し，本件起業認可申請について意見を求め，海区委員会は，同年６月２５日付けで，被告県知事に対し，本件起業認可申請について，県調整規則２３条１項３号に基づき認可しないものとする被告県知事との協議のとおりで異議がない旨の意見を提出した（Ａ及びＢの各乙６。）
カ被告県知事は，前記オの海区委員会の意見を踏まえた上，同年６月２８日，本件起業認可申請について，前記エのとおり，新県取扱方針４－１等に従って，県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当することを理由に不認可とする本件起業不認可処分をした（Ａ及びＢの各甲３。）キ徳島県における底びき網漁業についての平成年代以降の漁業法６６条３項に基づく農林水産大臣の定める船舶の隻数の最高限度及び許可（起業の認可を含む）については，別紙６最高限度・許可数一覧表記載のとおり。である（Ａ乙８，９，１２。）
(2)前記(1)の認定事実によれば，被告県知事は，底びき網漁業の許可ないし起業の認可の申請について，県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当するか否かの判断基準として，平成１６年５月６日に改定した新県取扱方針，，，を定めており本件起業認可申請について   新県取扱方針４－１等に従って県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当することを理由に不認可とする本件起業不認可処分をしたものである。既に説示したとおり，被告県知事は，県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当するか否かの判断をするに当たって裁量権を有しており，底びき網漁業の許可ないし起業の認可の申請に対する不許可ないし不認可処分については，被告県知事が漁業法により委ねられた裁量権を逸脱又は濫用したと評価される場合に違法となるというべきである。被告県知事が定めた新県取扱方針４－１等についてはあくまで県調整規則２３条１項３号の不許可基準の該当性の判断における内部指針にすぎないものであるから，これに従って判断したからといって，必ずしも適法になるものではない。


そこで検討すると，底びき網漁業については，農林水産大臣によって漁業法６６条３項に基づき別紙６最高限度・許可数一覧表の最高限度欄記載のとおり許可ないし起業の認可をすることができる船舶の隻数の最高限度が定められ，被告県知事が上記最高限度を超えて許可ないし起業の認可をすることができないことにして（漁業法６６条５項，資源保護や漁業調整等が図ら）れているということができる。さらに，前記(1)の認定事実によれば，被告県知事は，底びき網漁業について，従前から減船の方針を採用しており，底びき網漁業の許可ないし起業の認可において，前回の許可数から廃業等により減少した許可件数分について新規に許可ないし起業の認可をせず，いったん減少した許可数を増加させない取扱いを採用し，資源保護や漁業調整等を図っているものといえる。被告県知事は，平成１６年５月，旧県取扱方針を改定して新取扱方針を定め，被告県知事が県調整規則８条２項に基づき定める許可の申請期間の開始日の前日現在において許可又は起業の認可がされていない許可枠については許可しない旨（４－１）を定めており，このような新取扱方針の定めは，従前から採用されていた減少した許可件数分を増加させないという上記取扱いについて，許可の申請期間の開始日の前日現在の許可数を基準とする点で，その趣旨を徹底し，これを明確化したものということができる。被告県知事が底びき網漁業について減船の方針を採用すること自体は，資源保護や漁業調整等の観点から，不合理であるとはいえず，上記の減船の方針に基づく具体的な取扱いとして，いったん減少した許可数を増加させないことにすることについても，これによって底びき網漁業への新規参入が事実上不可能となるものの，減船の方針を推進するに当たって当面の間はやむを得ない措置であるということができる。徳島県内の底びき網漁業の許可ないし起業の認可数が農林水産大臣によって定められた最高限度数を下回っていること等の事情があるとしても，上記新県取扱方針４－１等が，漁業法等に照らして，直ちに不合理であるとはいうことはできない。前記のとおり，新県取扱方針が従前から採用されていた取扱いを明確化したものであると認められる以上，新県取扱方針が原告の本件起業認可申請の前月に定められたものであるからといって，原告の主張するように，本件起業認可申請を不認可とすることを目的として定められたものと認めることはできない。
しかしながら，前記２に説示したとおり，被告県知事が原告に対して平成１１年９月２９日にしたＰ４協会の副申書の添付がないことのみを理由とした本件先行承継不許可処分は，被告県知事が裁量権を逸脱又は濫用したものとして，違法であるというべきであり，本件先行承継許可申請については，副申書の点を除けば県調整規則２３条１項３号の不許可事由があるとは認められない以上，許可されるべきものであったということができる。原告は，前訴取消訴訟において，Ｐ３漁業許可の有効期間が経過してしまったために訴えの利益を欠くことを理由として，訴えを却下する判決を受け，同判決が確定したため，本件先行不許可処分が違法であったにもかかわらず，底びき網漁業の許可を受けて営むことができないという原告にとって酷といえる状況に陥っている。底びき網漁業について一度許可を得た者が有効期間満了時に新たに許可の申請をした場合に許可されなかった者はいないと認められる（），，   ，こと証人Ｐ６からすれば   原告は本件先行承継許可を得られていればＰ３漁業許可の有効期間の満了の際に許可の申請をすることによって，その許可を得ることができた可能性が高く，そうであれば，平成１６年の申請期間の開始日の前日である平成１６年５月３１日現在の許可数（起業認可数を含む）には，原告に対する許可分も含まれることになり，本件起業認可申。請を含む許可ないし起業の認可の申請数が平成１６年５月３１日現在の許可数を上回ることはなく，本件起業認可申請について，新県取扱方針４－１等によって，県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当すると判断する理由はないことになる。別紙６最高限度・許可数一覧表によれば，底びき網漁業のβ海域を操業区域とする許可数については，平成１３年の２４２件から平成１６年には２２０件に減少し，農林水産大臣が定める最高限度数に対してもある程度余裕がある状態であるということができる。これらの事情を併せ考慮するならば，原告は，被告県知事による違法な本件先行不許可処分を受けたにもかかわらず，底びき網漁業の許可を受けられないという酷な状況に陥ったものであり，被告県知事において違法な本件先行不許可処分をしていなければ，本件起業認可申請について新県取扱方針４－１等によって県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当することにはならなかったものであるということができる。被告県知事が違法な本件先行不許可処分をしておきながら，本件起業認可申請について新県取扱方針４－１等を形式的に適用して県調整規則２３条１項３号の不許可事由があると判断することは，不公平ないし不合理であり，裁量権を逸脱又は濫用したものと評価するのが相当である。
(3)以上によれば，被告県知事が原告に対して本件起業認可申請について新県取扱方針４－１等に従って県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当することを理由に本件起業不認可処分をしたことは，裁量権を逸脱又は濫用したものとして，違法である。
５本件登録不許可処分の違法性について
(1)本件漁船登録申請に係る本件漁船の従事する漁業は，底びき網漁業であるから，同漁業について許可又は起業の認可がない場合には，当該漁船の登録申請を不許可にすることになる（漁船法１１条２号，５条３号，４条１項１号。前記３に説示したとおり，被告県知事は，原告に対し，本件漁船に）ついての底びき網漁業の許可の申請である本件承継許可申請について不許可とする本件承継不許可処分をしており，同処分を違法ということはできないから，本件漁船の従事する底びき網漁業については許可がないことになるので（なお，本件起業認可申請は，別紙３起業認可申請目録のとおり，本件漁船を使用することを前提としたものではない，本件漁船登録申請につい。）ては，漁船法１１条２号の不許可事由に該当する。
(2)以上によれば，被告県知事が原告に対して本件漁船登録申請について漁船法１１条２号を理由に不許可とした本件登録不許可処分は，違法であるとはいえない。
６損害賠償請求の可否について
(1)前記２に認定説示したところによれば，本件先行不許可処分は，被告県知事において，本件先行承継許可申請について，旧県取扱方針４(2)①を形式的に適用して，県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当することを理由に不許可としたものであって，その裁量権を逸脱又は濫用した違法なものであるということができる。


しかしながら，既に認定説示したところによれば，徳島県におけるβ海域を操業区域とする底びき網漁業については，その漁業者のすべてが漁協の組合員であって，Ｐ４協会に加入しているほか，本件先行不許可処分の当時，底びき網漁業の承継許可等の申請においてＰ４協会の副申書が添付されていなかった事例はなかったことから（Ａ及びＢの各甲１５，被告県知事にお）いて底びき網漁業の許可について，その申請にＰ４協会の副申書が添付されていない場合や，その申請者が漁協の組合員でない場合等に許可をすることは，全く想定していなかったということができる。別紙７調査結果一覧表によれば，２２府県中，２県を除いて，漁協の組合員ではない者に対して底びき網漁業の許可をした事例はなく，その許可をした２県についても，従前漁協の組合員であった者がその後脱退した事例であるから，他の府県においても，一般的に，漁協の組合員ではない者に対して許可をすることは想定されていないということができる。本件先行不許可処分の根拠となった旧取扱方針４(2)①は，海区委員会と協議した上で定められたものであり，徳島県内の漁業関係者において，底びき網漁業の許可の申請においてＰ４協会の副申書を添付させても不当ではないとの共通認識が形成されていたものと考えられる。これらの本件先行不許可処分当時の底びき網漁業についての実情や許可の状況等にかんがみるならば，原告が漁協の組合員ではなく，Ｐ４協会の副申書を添付していないといった事情の下で，被告県知事において，本件先行承継許可申請について，旧取扱方針４(2)①の定めを適用して県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当すると判断することが違法であると認識することができたとは考え難く，そのような判断をしたことは，結果的に，裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法と評価されたとしても，本件先行不許可処分の当時にはやむを得なかったものというべきである。そうである以上，被告県知事において本件先行不許可処分をしたことについて過失があるとはいえないというのが相当である。
(2)また，前記４に認定説示したところによれば，本件起業不認可処分も違法であるということができる。
しかしながら，被告県知事において本件起業不認可処分の根拠とした新取扱方針４－１等が内容的に不合理であるとはいえない上，本件先行不許可処分については，前訴取消訴訟において却下判決が確定し，取り消すなどされていなかったなどの事情にかんがみるならば，被告県知事が本件起業不認可処分について新取扱方針４－１等を適用して県調整規則２３条１項３号の不許可事由に該当すると判断したことについては，結果的に，裁量権を逸脱又は濫用したものとして違法と評価されたとしても，本件起業不認可処分の当時，被告県知事において，そのような判断をすることが違法であると認識することができたとは考え難い。そうである以上，被告県知事において本件起業不認可処分をしたことについて過失があるとということはできない。(3)その余の各処分が違法といえないことは既に説示したとおりである。(4)以上によれば，原告の被告県に対する本件先行不許可処分及び本件各不許可処分についての国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求は，いずれも理由がない。
７まとめ
以上のとおりであるから，原告は，被告県知事に対し，本件起業不認可処分の取消しを求めることができる（Ａ事件。原告のその余の各処分の取消請求）及び国家賠償法に基づく損害賠償請求は，いずれも理由がない。
第４結論
以上によれば，原告の請求は，被告県知事に対する請求のうち，本件起業不認可処分の取消しを求める部分については理由があるから認容し，その余の被告県知事に対する請求及び被告県に対する請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条本文を適用して，主文のとおり判決する。
徳島地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官阿部   正幸
裁判官大西直樹
裁判官高橋信慶
（別紙１）
関連法令等
１漁業法
(1)漁業調整に関する命令（６５条１項）
農林水産大臣又は都道府県知事は，漁業取締その他漁業調整のため，以下の事項に関して必要な農林水産省令又は規則を定めることができる。
ア漁具又は漁船に関する制限又は禁止（３号）
イ漁業者の数又は資格に関する制限（４号）
(2)許可を受けない中型まき網漁業等の禁止（６６条）ア底びき網漁業等を営もうとする者は，船舶ごとに都道府県知事の許可を受けなければならない（１項。）
イ農林水産大臣は，漁業調整のため必要があると認めるときは，都道府県別に前記ア（１項）の許可をすることができる船舶の隻数，合計総トン数若しくは合計馬力数の最高限度を定め，又は海域を指定し，その海域につき前記ア（１項）の許可をすることができる船舶の総トン数若しくは馬力数の最高限度を定めることができる（３項。）
ウ都道府県知事は，前記イ（３項）により定められた最高限度を超える船舶については，前記ア（１項）の許可をしてはならない（５項。）
(3)不服申立てと訴訟との関係（１３５条の２）
農林水産大臣又は都道府県知事が第２章から第４章まで（前記(2)ア（６６条１項等）に基づく農林水産省令及び規則を含む）の規定によってした。処分の取消しの訴えは，その処分についての異議申立て又は審査請求に対する決定又は裁決を経た後でなければ，提起することができない（１項。）
２農林水産省告示
底びき網漁業の前記１(2)イ（漁業法６６条３項）に基づき定められた最高限度数は，別紙６最高限度・許可数一覧表の最高限度欄記載のとおりである。
３漁船法
(1)漁船の登録（１０条）
漁船（総トン数１トン未満の無動力漁船を除く）は，その所有者がその。主たる根拠地を管轄する都道府県知事の備える漁船原簿に登録を受けたものでなければ，これを漁船として使用してはならない（１項。）
(2)登録の基準（１１条）
その申請に係る漁船の従事する漁業が，底びき網漁業等（５条３号，４条２号，漁業法６６条１項）に該当する場合において，その漁業につき，起業
の認可又は許可その他の処分がないとき（２号）
４徳島県漁業調整規則（Ａ乙７，Ｂ乙１）
(1)許可の申請（８条）
ア前記１(2)ア（漁業法６６条１項）等による漁業の許可（以下「漁業の許可」という）を受けようとする者は，前記１(2)ア（漁業法６６条１。項）等による漁業（以下「船舶ごとに許可を要する漁業」という）にあ。っては当該漁業ごと及び船舶ごとに，別記様式による申請書を知事に提出しなければならない（１項。）


イ後記(5)（２５条）により定数が定められた漁業（以下「定数漁業」という）に係る前記アの許可の申請は，知事が定める期間中にしなければ。ならない。ただし，後記(7)（２８条１項）等により許可の申請をする場合は，この限りでない（２項。）
ウ知事は，前記アの期間を定めたときは，これを公示する（３項。）エ知事は，前記アの申請書のほか，許可をするかどうかの判断に関し必要と認める書類の提出を求めることがある（６項。）
(2)許可の有効期間（９条）
漁業の許可の有効期間は，３年とする。ただし，後記(7)（２８条１項）等によって許可した場合は従前の許可の残存期間とする（１項。）
(3)起業の認可
ア２１条
(ア)漁業の許可を受けようとする者であって現に船舶又はおもな漁具を使用する権利を有しないものは，船舶の建造に着手する前又は船舶若しくは漁具を譲り受け，借り受け，その返還を受け，その他船舶若しくは漁具を使用する権利を取得する前に，船舶ごとに許可を要する漁業にあっては当該漁業ごと及び船舶ごとに，あらかじめ起業につき知事の認可を受けることができる（１項。）
(イ)前記(ア)の認可を受けようとする者は，船舶ごとに許可を要する漁業にあっては当該漁業ごと及び船舶ごとに，別記様式による申請書を知事に提出しなければならない（２項。）
(ウ)前記(1)イないしエ等（８条２項ないし６項）は，前記(ア)の認可の申請に準用する（３項。）
イ２２条
知事は，起業の認可を受けた者がその起業の認可に基づいて許可の申請，，をした場合において申請の内容が認可を受けた内容と同一であるときは後記(4)ア(ア)ないし(ウ)（２３条１項１号ないし３号）の一に該当する場合を除き，漁業の許可をするものとする（１項。）
(4)許可等をしない場合（２３条）
ア知事は，次の各号の一に該当する場合は，漁業の許可又は起業の認可をしない（１項。）
(ア)申請者が２４条に規定する適格性を有する者でない場合（１号）(イ)その申請に係る漁業と同種の漁業の許可の不当な集中に至る虞があ
る場合（２号）
（）(ウ)漁業調整又は水産資源の保護培養上必要があると認める場合３号イ知事は，前記ア(ウ)により許可又は認可をしないときは，海区漁業調整委員会の意見をきくものとする（４項。）
(5)許可等の定数（２５条）
ア知事は，水産資源の保護培養又は漁業取締りその他漁業調整上必要があると認めるときは，前記１(2)ア（漁業法６６条１項）に掲げる漁業のうち前記１(2)イ（同条３項）により知事が許可することができる船舶の隻数の最高限度が定められた漁業以外の漁業につき，漁業の許可又は起業の認可をする数の最高限度以下定数   というを定めることがある１（「   」。）（項。）
イ前記１(2)イ（同条３項）により知事が許可をすることができる船舶の隻数の最高限度が定められたときは，当該隻数の最高限度は前記アの規定によって知事が定めた定数とみなす。
(6)許可等の基準（２６条）
知事は，定数漁業に係る許可又は起業の認可の申請をすべて認めるとすれば当該漁業の定数を超えることとなる場合において，その申請のうちに現に当該漁業の許可又は起業の認可を受けている者が当該漁業の許可の有効期間の満了日の到来のため改めてした申請があるときは，その申請に対して，他の申請に優先して許可又は起業の認可をするものとする（２項。）
(7)許可等の特例
知事は，定数漁業のうち船舶ごとに許可を要する漁業の許可を受けた者から，その許可の有効期間中に許可を受けた船舶を譲り受けるなどして当該漁業を営もうとする者が，当該船舶について漁業の許可又は起業の認可を申請した場合において，その申請が次のいずれかの場合に該当し，かつ，その申請の内容が従前の許可に係る漁業の許可の内容と同一であるときは前記(4)，ア(ア)ないし(ウ)のいずれかに該当する場合を除き，漁業の許可又は起業の認可をするものとする（２８条１項。）
・当該漁業の従事者が自立して当該漁業を営もうとする場合（４号）
５底びき網漁業許可等に伴う取扱方針
(1)平成１６年５月７日施行の底びき網漁業許可等に伴う取扱方針（新県取扱方針。Ａ乙４）
ア許可の種類（１）
(ア)底びき網漁業の許可の分類は，枠内許可（昭和３８年４月１９日農林省告示第４９９号による知事が許可することができる船舶の隻数）と枠外許可（自家用釣餌料の採捕を目的とする底びき網漁業）とに分類する。
(イ)枠内許可は，瀬戸内海における第１種共同漁業権内におけて当該漁業の内容となり得る水産動物の採補を目的とする底びき網漁業（貝けた）（「」   。）漁業とそれ以外の底びき網漁業以下   一般の底びき網漁業というとに分類する。
イ一般の底びき網漁業（４）
(ア)許可することができる隻数（４－１）
資源管理上，減船の取組みを促進する目的で，前記４(1)イ（県調整規則８条２項）の，知事が定める許可申請の期間の開始日の前日現在において，許可又は起業の認可がされていない許可枠については，これを許可しない。
(イ)トン数の階層（４－２）
許可は，次のトン数階層別許可とする。
ａ総トン数５トン未満の船舶。
ｂ総トン数５トン以上１０未満の船舶。ただし，γにおける総トン数の最高限度は，６．５トン未満とする。
ｃ総トン数１０トン以上の船舶。ただし，βにおける総トン数の最高限度は，１３．５トン未満とする。
(ウ)海域間の許可移譲等の禁止（４－３）
許可は，γ海域又はβ海域のいずれかを操業海域とするものとし，許可枠のγ海域，β海域相互間の移譲は認めないものとする。ただし，知事が認めた者は，その限りでない（(1)。）
(エ)許可又は起業の認可申請の際の添付書類（４－５）許可又は起業の認可の申請をする者は，県調整規則２７条に規定する場合を除き，βを操業区域とする許可については，徳島県Ｐ４協会，γを操業区域とする許可については，Ｐ５協会の副申書を添付するものとする。
(2)新県取扱方針の施行前の昭和４６年１２月１５日底びき網漁業許可等に伴う取扱方針（旧県取扱方針。Ａ甲１２）
４枠内許可にかかる底びき網漁業の許可又は起業の認可は，次による場合のほか許可又は起業の認可はしない。
(2)承継許可


平成１５年（行ケ）第４７２号　審決取消請求事件
平成１６年７月３０日判決言渡，平成１６年７月１２日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　Ｘ
訴訟代理人弁理士　　山口朔生，河西祐一，横山正治
被　　　　　　告　　応研精工株式会社
訴訟代理人弁理士　　山川政樹，黒川弘朗，紺野正幸，西山修，山川茂樹
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
本件記録中には，「ダイアフラム」と「ダイヤフラム」との表記が混在しているが，本件証拠によれば，同一の物を意味することが明らかであるので，審決及び書証を引用する場合を含め，「ダイアフラム」に統一して表記した。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００２－４０００４号事件について平成１５年７月１８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件考案の実用新案権者である原告が，被告請求に係る無効審判において，本件考案についての実用新案登録を無効とするとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件実用新案
実用新案権者：Ｘ（原告）
考案の名称：「マイクロポンプの気体導流構造」
出願日：平成１２年３月３日（実願２０００－１１８３号）
設定登録日：平成１２年６月２１日
実用新案登録番号：第３０７１４６８号
(2)　本件手続
審判請求日：平成１４年１２月４日（無効２００２－４０００４号）
審決日：平成１５年７月１８日
審決の結論：「実用新案登録第３０７１４６８号の請求項１ないし３に係る考案についての実用新案登録を無効とする。」
審決謄本送達日：平成１５年７月３０日（原告に対し。出訴期間９０日附加。）２　本件考案の要旨（以下，請求項番号に対応して，それぞれの考案を「本件考案１」などという。）
【請求項１】モーターコンポーネント，圧縮部，気体集中部より構成され，各コンポーネント間は締め付け部品でもって連結したマイクロポンプであって，前記モーターコンポーネントはモーター本体，ベース及び回転部を含み，前記モーター本体は中央のカム軸でもってベース及び回転部と結合し，前記回転部は偏心孔が設けてあり，前記圧縮部は横桁，アンクル及び圧縮室を含み，前記横桁に連動杆がついていて，前記連動杆は偏移角度でもって前記回転部の前記偏心孔に挿入され，前記圧縮室は気嚢と逆止め板及びガスケットパッキングとの組合せからなり，気嚢後方のほぞでもって前記アンクルと前記横桁上のほぞ穴と相互に継ぎ合わせ，前記アンクル上に位置して逆止め板と相対の箇所には第一逆止め弁が設けてあり，前記気体集中部は気体集中室が含まれ，それとともに前記気嚢と対称の箇所に気体通路が設計されて，その気体通路の外側は薄膜のガスケットでカバーされて，第二逆止め弁の用に供し，前記の第一逆止め弁と気嚢の導流溝に連結され，外側には送気孔があり，そして連動杆をモーター回転部の偏心孔に挿入することにより，連動杆をして円周の回転運動を行なわせ，連動杆は偏心回転運動でもって横桁を圧迫し，かつ横桁は持続的に気嚢を圧迫することにより気体が発生して，発生した気体を気体集中部に送り込み，横桁が気嚢を圧迫するとともに，第一逆止め弁は内部気圧の影響で密閉し，第二逆止め弁は気体通路より押出された気体の推力で開かれ，そして気嚢が元の状態に復帰した際，第一逆止め弁が開かれるとともに，空気を導流溝から気嚢の中に吸入し，そして第二逆止め弁は内部気圧の影響で密閉される持続的動作により，気体集中室内において気体が気嚢の持続的圧迫により，気体通路を通って導入され，かくして導入された気体は平均的に送気孔から噴出されることを特徴とするマイクロポンプの気体導流構造。
【請求項２】請求項１に記載のマイクロポンプであって，前記圧縮部と気体集中部間に設けた気体漏れ防止のガスケットパッキングは，内部の空間に一定した圧力値を保持させることを特徴とするマイクロポンプの気体導流構造。【請求項３】請求項１に記載のマイクロポンプであって，前記連動杆は横桁の上に設置され，組立の際，回転部の偏心孔に挿入するだけで，モーターが回転すると，それに従って横桁が左右に圧力を交互に加えることによって，電力が節約され，かつ騒音が減少されることを特徴とするマイクロポンプの気体導流構造。
３　審決の理由の要点
(1)　審決は，引用例として，特開平６－２６６５号公報（審判甲１，本訴乙１。以下「刊行物１」といい，これに記載された考案を「刊行物１考案」という。）及び特開平１１－１７３２７２号公報（審判甲２，本訴乙２。以下「刊行物２」といい，これに記載された考案を「刊行物２考案」という。）の各記載内容を認定した上，本件考案１と刊行物２考案とを対比し，一致点を次のとおり認定した。「刊行物２考案の『ねじ２７又は棒状ばね４２』は，その機能からみて，本件考案１の『締め付け部品』に相当する。以下同様に，『小型ポンプ』は『マイクロポンプ』に，『小型直流モータ１』は『モーター本体』に，『ケース３』は『ベース』に，『カラー５』は『回転部』に，『出力軸２』は『カム軸』に，『駆動軸６』は『連動杆』に，『駆動体７』は『横桁』に，『シリンダー部１１』は『アンクル』に，『ポンプ室２８』は『圧縮室』に，『ダイアフラム部１５』は『気嚢』に，『前記シリンダー部１１と蓋体２０とに挟まれたダイアフラム本体１４部分』は『ガスケットパッキング』に，『頭部１７』は『ほぞ』に，『穴８』は『ほぞ穴』に，『共通室２９』は『気体集中室』に，『排気孔２５』は『送気孔』に，それぞれ相当する。


してみると，両者は，『モーターコンポーネント，圧縮部，気体集中部より構成され，各コンポーネント間は締め付け部品でもって連結したマイクロポンプであって，前記モーターコンポーネントはモーター本体，ベース及び回転部を含み，前記モーター本体は中央のカム軸でもってベース及び回転部と結合し，前記圧縮部は横桁，アンクル及び圧縮室を含み，気嚢後方のほぞでもって前記アンクルと前記横桁上のほぞ穴と相互に継ぎ合わせ，前記気体集中部は気体集中室が含まれ，外側には送気孔があり，連動杆をして円周の回転運動を行なわせ，連動杆は偏心回転運動でもって横桁を圧迫し，かつ横桁は持続的に気嚢を圧迫することにより気体が発生して，発生した気体を気体集中部に送り込み，かくして導入された気体は送気孔から噴出されるマイクロポンプの気体導流構造。』の点で一致する。」(2)　審決は，本件考案１と刊行物２考案との相違点を次のとおり認定した。「〔相違点１〕　本件考案１においては，『前記回転部は偏心孔が設けてあり，前記横桁に連動杆がついていて，前記連動杆は偏移角度でもって前記回転部の前記偏心孔に挿入される』のに対して，刊行物２考案においては，『前記回転部にはカム軸に対して所定角度傾斜し，かつその先端がカム軸の中心軸上に存在するように連動杆が固定されており，前記横桁の中心には筒形の支持部９が設けてあり，前記連動杆は偏移角度でもって前記横桁の前記筒形の支持部９に挿入される』点。」「〔相違点２〕　空気をモーター本体側から吸入する本件考案１においては，『前記圧縮室は気嚢と逆止め板及びガスケットパッキングとの組合せからなり，前記アンクル上に位置して逆止め板と相対の箇所には第一逆止め弁が設けてあり，前記気体集中部は気体集中室が含まれ，それとともに前記気嚢と対称の箇所に気体通路が設計されて，その気体通路の外側は薄膜のガスケットでカバーされて，第二逆止め弁の用に供し，前記の第一逆止め弁と気嚢の導流溝に連結され，横桁が気嚢を圧迫するとともに，第一逆止め弁は内部気圧の影響で密閉し，第二逆止め弁は気体通路より押出された気体の推力で開かれ，そして気嚢が元の状態に復帰した際，第一逆止め弁が開かれるとともに，空気を導流溝から気嚢の中に吸入し，そして第二逆止め弁は内部気圧の影響で密閉される持続的動作により，気体集中室内において気体が気嚢の持続的圧迫により，気体通路を通って導入され，かくして導入された気体は平均的に送気孔から噴出される』のに対して，空気を送気孔側から吸入する刊行物２考案においては，『前記圧縮室は気嚢及びガスケットパッキングとの組合せからなり，前記気体集中部は気体集中室が含まれ，それとともに吸気孔２３及び溝部３０が設計されて，吸気孔２３の内側は弁体３１でカバーされて第一逆止め弁の用に供し，溝部３０はダイアフラム本体１４と一体に構成した弁体部１８でカバーされて第二逆止め弁の用に供し，横桁が気嚢を圧迫するとともに，弁体３１は内部気圧の影響で密閉し，弁体部１８は溝部３０より押出された気体の推力で開かれ，そして気嚢が元の状態に復帰した際，弁体３１が開かれるとともに，空気を吸気孔２３から気嚢の中に吸入し，そして弁体部１８は内部気圧の影響で密閉される持続的動作により，気体集中室内において気体が気嚢の持続的圧迫により，溝部３０を通って導入され，かくして導入された気体は平均的に送気孔から噴出される』点。」
(3)　審決は，上記相違点１について，次のとおり判断した。「軸を備えた部材とこの軸が挿入される孔を備えた部材同士を連結する場合，一方の部材に軸を設ければ他方の部材に孔を設けなければならないことは必然の事項であり，また，どちらの部材に軸ないし孔を設けるかは，当業者が普通に行う二者択一事項にすぎない。
してみると，刊行物２考案において，連動杆の一端を横桁に設けた筒形の支持部９に固定し，他端を回転部に設けた孔に挿入するようにして上記相違点１に係る本件考案１のような構成とすることは，当業者が適宜なし得る設計的事項にすぎないものと認められる。」
(4)　審決は，上記相違点２について，次のとおり判断した。(a)「刊行物１考案の『取付ねじ１３』は，その機能からみて，本件考案１の『締め付け部品』に相当する。以下同様に，『小型ポンプ』は『マイクロポンプ』に，『モータ１』は『モーター本体』に，『モータ取付台４』は『ベース』に，『駆動軸３』は『連動杆』に，『出力軸２』は『カム軸』に，『作動ロッド５』は『横桁』に，『ケース６』は『アンクル』に，『空気室９』は『圧縮室』に，『ダイアフラム部７ａ』は『気嚢』に，『吸入弁７ｅ』は『逆止め板』に，『前記ケース６と基台８とに挟まれたダイアフラム体７部分』は『ガスケットパッキング』に，『頭部７ｄ』は『ほぞ』に，『取付孔５ｂ』は『ほぞ穴』に，『通気口６ｂ』は『第一逆止め弁』に，『排気孔８ｂ』は『気体通路』に，『排気弁１１』は『薄膜のガスケット，第二逆止め弁』に，『吸入路８ｃ』は『導流溝』に，『排気口１２ａ』は『送気孔』に，それぞれ相当する。」


(b)「してみると，空気をモーター本体側から吸入する刊行物１には，『モーターコンポーネント，圧縮部，気体集中部より構成され，各コンポーネント間は締め付け部品でもって連結したマイクロポンプであって，前記モーターコンポーネントはモーター本体，ベース及び連動杆を含み，前記モーター本体は中央のカム軸でもってベース及び連動杆と結合し，前記連動杆は前記カム軸に対して偏心して取付けられており，前記圧縮部は横桁，アンクル及び圧縮室を含み，前記横桁は結合穴５ａが設けてあり，前記連動杆は前記横杆の前記結合穴５ａに挿入され，前記圧縮室は気嚢と逆止め板及びガスケットパッキングとの組合せからなり，気嚢後方のほぞでもって前記アンクルと前記横桁上のほぞ穴と相互に継ぎ合わせ，前記アンクル上に位置して逆止め板と相対の箇所には第一逆止め弁が設けてあり，前記気体集中部は気体集中室が含まれ，それとともに前記気嚢と対称の箇所に気体通路が設計されて，その気体通路の外側は薄膜のガスケットでカバーされて，第二逆止め弁の用に供し，前記の第一逆止め弁と気嚢の導流溝に連結され，外側には送気孔があり，そして連動杆を横杆の結合穴５ａに挿入することにより，連動杆をして円周の回転運動を行なわせ，連動杆は偏心回転運動でもって横桁を圧迫し，かつ横桁は持続的に気嚢を圧迫することにより気体が発生して，発生した気体を気体集中部に送り込み，横桁が気嚢を圧迫するとともに，第一逆止め弁は内部気圧の影響で密閉し，第二逆止め弁は気体通路より押出された気体の推力で開かれ，そして気嚢が元の状態に復帰した際，第一逆止め弁が開かれるとともに，空気を導流溝から気嚢の中に吸入し，そして第二逆止め弁は内部気圧の影響で密閉される持続的動作により，気体集中室内において気体が気嚢の持続的圧迫により，気体通路を通って導入され，かくして導入された気体は平均的に送気孔から噴出されるマイクロポンプの気体導流構造。』の考案が記載されていると認められる。」
(c)「そうすると，刊行物１考案は，上記相違点２に係る本件考案１を特定する事項『前記圧縮室は気嚢と逆止め板及びガスケットパッキングとの組合せからなり，前記アンクル上に位置して逆止め板と相対の箇所には第一逆止め弁が設けてあり，前記気体集中部は気体集中室が含まれ，それとともに前記気嚢と対称の箇所に気体通路が設計されて，その気体通路の外側は薄膜のガスケットでカバーされて，第二逆止め弁の用に供し，前記の第一逆止め弁と気嚢の導流溝に連結され，横桁が気嚢を圧迫するとともに，第一逆止め弁は内部気圧の影響で密閉し，第二逆止め弁は気体通路より押出された気体の推力で開かれ，そして気嚢が元の状態に復帰した際，第一逆止め弁が開かれるとともに，空気を導流溝から気嚢の中に吸入し，そして第二逆止め弁は内部気圧の影響で密閉される持続的動作により，気体集中室内において気体が気嚢の持続的圧迫により，気体通路を通って導入され，かくして導入された気体は平均的に送気孔から噴出される』の点を具備している。」(d)「そして，刊行物２考案と刊行物１考案とは，『マイクロポンプ』という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別の困難性はない。
なお，本件考案１の効果は，刊行物１考案，刊行物２考案から当業者が予測し得る程度のものである。」
(5)　審決は，本件考案２について，次のとおり判断した。「刊行物２考案の『前記圧縮部と気体集中部間に設けた気体漏れ防止のダイアフラム本体１４部分』は，その機能からみて，本件考案２で限定された『前記圧縮部と気体集中部間に設けた気体漏れ防止のガスケットパッキング』に相当する。してみると，本件考案２と刊行物２考案とは，本件考案１と刊行物２考案との対比で示した相違点以外の相違点を有していない。そして，当該相違点の判断については，本件考案１について示した判断と同じである。なお，本件考案２の効果は，刊行物１考案，刊行物２考案から当業者が予測し得る程度のものである。」(6)　審決は，本件考案３について，次のとおり判断した。「刊行物２考案の『小型直流モータ１』は，その機能からみて，本件考案３で限定された『モーター』に相当する。
してみると，本件考案３と刊行物２考案とは，本件考案１と刊行物２考案との対比で示した相違点以外の相違点を有していない。そして，当該相違点の判断については，本件考案１について示した判断と同じである。なお，本件考案３の効果は，刊行物１考案，刊行物２考案から当業者が予測し得る程度のものである。」(7)　審決は，次のとおり結論付けた。
「本件考案１ないし３は，刊行物１考案，刊行物２考案に基いて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，本件考案１ないし３に係る実用新案登録は，実用新案法３条２項の規定に違反してなされたものであり，無効とすべきものである。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点
１　取消事由１（本件考案１と刊行物２考案との相違点２についての判断の誤り）
審決は，前掲第２，３(4)(d)のとおり，「刊行物２考案と刊行物１考案とは，『マイクロポンプ』という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別の困難性はない。」と判断したが，誤りである。(1)　審決では，刊行物２考案と刊行物１考案とは「マイクロポンプ」という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別な困難性はないと判断した。しかし，「マイクロポンプ」とはポンプの寸法，用途上での特定であって，構成上での分類ではない。
刊行物１考案のポンプの機能は，「上下運動」による構成ではなく，作動ロッドの「往復運動」によって気嚢を圧縮する構成である。一方，刊行物２考案は，傘状の駆動体の「上下運動」によって気嚢を圧縮する構成である。往復動で吸気，排気するポンプと，上下運動で吸気，排気するポンプとでは，大きな機能上の相違がある。すなわち，「往復型」では気嚢の数はその両端に設ける２箇所に限られ，排気弁11の数も２箇所に限られる。往復動で吸気，排気を行うことから，２工程以上の吸気，排気を行うことはできない。一方，傘型や円盤の軸を傾斜させ，この軸を回転させることによって行う「上下運動型」では，３個以上の多数の気嚢を並べておいて順次連続して気嚢群を圧迫して吸気，排気を行うことができる。
このように吸気，排気が２箇所に限定される（刊行物１）か，３箇所以上も設置できる（刊行物２）か，基本的な相違がある。
したがって，刊行物１考案のポンプ（往復動）と刊行物２考案のポンプ（上下運動）とは，実用新案のレベルであれば，決して同一の分野に属するものということはできない。


そうであれば，刊行物２考案と刊行物１考案を組み合わせることには，格別な困難性が存在し，本件考案１には，十分な考案性が存在するというべきである。(2)　本件考案１が，特許よりもレベルが低くても登録される実用新案であることも，技術分野の認定に際して十分に留意されるべきである。実用新案法３条では，「きわめて容易にすることができた」場合に限って実用新案登録を受けることができないと規定している。これを特許法と差がなく扱うと，特許法とは別に実用新案法を制定した意味が全く失われる。審決の判断は，技術分野を特許法の判断基準なみに広く認定しているという点で，両法を混同した誤った判断である。
２　取消事由２（本件考案２及び３についての相違点の判断の誤り）審決は，本件考案２及び３について，前掲第２，３(5)(6)記載のとおり，本件考案１について示した判断と同じであるとの理由で，刊行物１考案及び刊行物２考案に基づいて当業者が極めて容易に考案することができたとした。しかし，前記のとおり，本件考案１についての判断は誤りであるので，本件考案２及び３についての上記判断も誤りである。
本件考案２及び３は，本件考案１に，さらに「ガスケットパッキング」（本件考案２）や「連動杆」（本件考案３）を備えたものであり，当然に登録されるべきである。
第４　被告の主張の要点
１　審決は，刊行物１中には刊行物２に記載されたポンプが図示され説明もなされている点，両刊行物の国際特許分類が同一である点，考案の利用分野を同一にしている点，考案の構成及び作用効果が同じである点などから，当業者にとって自明な事項であるため，「マイクロポンプ」という用語をもって，技術分野の同一性を端的に表現したものであって，審決の判断に誤りはない。刊行物２考案のポンプと刊行物１考案のポンプとは技術分野が異なることを論拠とする原告の主張は妥当性を欠く。
２　本件考案２及び３についても，上記と同様に，審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件考案１と刊行物２考案との相違点２についての判断の誤り）について
(1)　原告は，本件考案１に関して，相違点２についての判断の誤りのみを審決取消事由として主張するものであるところ，相違点２に係る本件考案１を特定する事項を刊行物１考案が具備していること自体は認めて争わず，専ら，審決の「刊行物２考案と刊行物１考案とは，『マイクロポンプ』という同一技術分野に属するものであるから，両考案を組み合わせることに格別の困難性はない。」とした判断を争うものである（当審第１回弁論準備手続調書）。そこで，この点について検討する。
(2)　審決が刊行物２考案及び刊行物１考案の各構成について認定するところ（前者が１０頁２０行～１１頁１５行，後者が７頁２～３６行，）は，証拠（乙１，２）に照らして是認し得るものであり，原告もこの認定を争うものではない。そこで，これらの構成に照らせば，刊行物２考案と刊行物１考案は，いずれも，モーターコンポーネント，圧縮部，気体集中部から構成されており，小型ポンプの全体的な構造を同じくするものと認められる。
さらに，上記認定事実によれば，刊行物２考案は，「駆動軸６をして円周の回転運動を行なわせ，駆動軸６は偏心回転運動でもって駆動体７を圧迫し，かつ駆動体７は持続的にダイアフラム部１５を圧迫することにより気体が発生して，発生した気体を気体集中部に送り込み，駆動体７がダイアフラム部１５を圧迫するとともに，弁体３１は内部気圧の影響で密閉し，弁体部１８は溝部３０より押出された気体の推力で開かれ，そしてダイアフラム部１５が元の状態に復帰した際，弁体３１が開かれるとともに，空気を吸気孔２３からダイアフラム部１５の中に吸入し，そして弁体部１８は内部気圧の影響で密閉される持続的動作により，共通室２９内において気体がダイアフラム部１５の持続的圧迫により，溝部３０を通って導入され，かくして導入された気体は平均的に排気孔２５から噴出され」るように作用するものと認められる。
同様に，刊行物１考案は，「駆動軸３をして円周の回転運動を行なわせ，駆動軸３は偏心回転運動でもって作動ロッド５を圧迫し，かつ作動ロッド５は持続的にダイアフラム部７ａを圧迫することにより気体が発生して，発生した気体を気体集中部に送り込み，作動ロッド５がダイアフラム部７ａを圧迫するとともに，通気口６ｂは内部気圧の影響で密閉し，排気弁１１は排気孔８ｂより押出された気体の推力で開かれ，そしてダイアフラム部７ａが元の状態に復帰した際，通気口６ｂが開かれるとともに，空気を吸入路８ｃからダイアフラム部７ａの中に吸入し，そして排気弁１１は内部気圧の影響で密閉される持続的動作により，気体集中室内において気体がダイアフラム部７ａの持続的圧迫により，排気孔８ｂを通って導入され，かくして導入された気体は平均的に排気口１２ａから噴出され」るように作用するものと認められる。
そうすると，刊行物２考案と刊行物１考案は，いずれも，ダイアフラム部を圧迫することにより，発生した気体を気体集中部に送り込み，ダイアフラム部が元の状態に復帰した際，空気をダイアフラム部の中に吸入するという作動を持続的に行わせるものであり，ダイアフラムの圧迫と復帰とは，駆動軸の偏心回転運動を，伝達手段を介して，ダイアフラムの往復運動に変換することによって実現するものと認められる。


以上によれば，刊行物２考案と刊行物１考案は，いずれも，ダイアフラムの圧迫と復帰によって空気を送り出すものであり，ダイアフラムが往復動する点で，ポンプ部の基本構造（作動原理）を同じくするものであると認められる。(3)　次に，刊行物２考案と刊行物１考案とが相違する点についてみておく。まず，駆動軸の偏心回転運動をダイアフラムに伝達するための手段が，刊行物２考案においては駆動体７であるのに対し，刊行物１考案においては作動ロッド５である点で，両者が相違していることが認められる。すなわち，刊行物２考案における駆動体７は，モーターの出力軸２の方向である上下方向において，穴８のある周辺部が交互に上下動してダイアフラムの駆動部１６を往復動させるものであり，刊行物１考案における作動ロッド５は，モータ１の出力軸２と垂直な面内で円運動をして，ダイアフラム部７ａの駆動部７ｃに，作動ロッド５と同じ円運動を行わせるものである。よって，モーターの出力軸の方向にダイアフラムを往復動させるか，出力軸と垂直の方向にダイアフラムを往復動させるかの相違が認められる。また，気体の送り込みについて，刊行物２考案においては，溝（溝部３０）を介してなされるのに対し，刊行物１考案においては，孔（排気孔８ｂ）を介してなされること，また，気体の吸入について，刊行物２考案においては，ダイアフラム部の中へ，吸気孔２３から直接なされるのに対し，刊行物１考案においては，通気口６ｂから吸入路８ｃを介してなされる点で相違していることも認められる。(4)　原告は，刊行物２考案と，刊行物１考案とには，吸気，排気が２箇所に限定される（刊行物１）か，３箇所以上も設置できる（刊行物２）か，基本的な相違があると主張する。
しかし，刊行物１（乙１）には，次のような記載がある。「ダイアフラム体７をブロック化すると複数の基本ダイアフラム体７′を隣合わせるようにして配置することで所定の数の空気室９を配置することができ，ポンプ容量を自在に設定することができる。ここで，基本ダイアフラム体７′を設置する場合には出力軸２を中心に所定角度（３６０／気筒数）ずつずらして複数隣合うように設置することで各空気室９を作動させるようにダイアフラム体７を複数個配置することができるものである。つまり，３個の基本ダイアフラム体７′を設置する場合には出力軸２を中心に１２０度間隔で基本ダイアフラム体７′を設置するようにし，４個の基本ダイアフラム体７′を設置する場合には出力軸２を中心に９０度間隔で基本ダイアフラム体７′を設置することで複数個の基本ダイアフラム体７′を設置することができるものである。」（段落【0031】）「複数のダイアフラム体７′を配置するに伴って複数の基本ダイアフラム体７′に対応して作動ロッド５も複数の取付孔５ｂを有する物を容易（判決注：「用意」の誤記と認める。）する必要がある。」（段落【0032】）これらの記載によれば，刊行物１考案においても，複数個の基本ダイアフラム体７′と，複数の取付孔５ｂを有する作動ロッド５を用意すれば，吸排気部を３箇所以上に設置することができることが認められる。よって，吸気，排気部の設置個数において基本的な相違があるということはできない。
また，刊行物１（乙１）には，次のような記載もある。「５は略棒状の作動ロッドであり，中心には駆動軸３と結合するための結合穴５ａが設けられ，両端には後述するダイアフラム体７を該作動ロッド５に取付けるための取付孔５ｂが設けられている。」（段落【0014】）「駆動部７ｃの先端には細い頸部を介して形成された頭部７ｄが設けられ，作動ロッド５の取付孔５ｂを貫通してロッド表面に突出して取着され，これにより駆動部７ｃは作動ロッド５に係合保持されている。」（段落【0015】）「モータ１に通電されて出力軸２が回転すると，駆動軸３も回転し，これにより作動ロッド５がモータ１の出力軸２と垂直面内で円運動をしてダイアフラム部７ａの駆動部７ｃは作動ロッド５と同じ円運動を行なう。この時，モータ１の出力軸２から見て，作動ロッド５の先端との距離が拡大する工程（円運動の半周），つまり，作動ロッド５先端が出力軸２に対して径方向外側に遠ざけられるように運動するときは駆動部７ｃも同様に径方向外側に変位させられ，空気室９の容積はダイアフラムの斜面を有する面のみ変位可能に構成されているため，空気室９ａは圧縮されて容積が減少し，一方，空気室９ｂは膨張させられて容積は増大するが，空気室９ａの容積の方が空気室９ｂの容積よりも大きいために，全体として空気室９の容積は減少するものである。次に作動ロッド５の先端とモータ１の出力軸２との距離が減少する工程（円運動の残り半周），つまり，作動ロッド５が出力軸２に対して径方向内側に近づくように運動するときは駆動部７ｃも同様に径方向内側に変位させられ，全体として空気室９の容積は増大するものである。」（段落【0019】）「作動ロッド５が駆動軸３と一緒に回転しながら空気室９を圧縮・膨張させることでポンプ作用を行なうものであるが，駆動軸３が結合されることとなる結合穴５ａは真円状に形成されているために駆動軸３と共に移動する作動ロッド５は駆動軸３に連動して回転運動を行なうようになっており，空気室９を圧縮・膨張させるための往復運動以外の不要な方向にもダイアフラム部７ａを動かしており，」（段落【0027】）
これらの記載からすると，作動ロッド５の結合穴５ａに結合した駆動軸３が出力軸２の周りに円運動すると，作動ロッド５は，出力軸２と垂直な面内において，ダイアフラム部７ａの駆動部７ｃとの係合姿勢を保ったまま，駆動軸３の円運動にならって円運動し，その結果，作動ロッド５の先端と係合しているダイアフラム部７ａの駆動部７ｃも円運動を行うことになると認められるから，３個以上の基本ダイアフラム体７′と，複数の取付孔５ｂを有する作動ロッド５を用意した場合においても，作動ロッド５に係合保持された各駆動部７ｃが円運動を行うことで，ダイアフラム部が駆動されることは明かである。


主　　　文
１　被告が各平成１６年３月８日付けでしたＡにかかる選挙人名簿の登録に関して原告Ｂの申し出た異議を棄却する旨の決定，原告Ｃの申し出た異議を棄却する旨の決定，原告Ｄの申し出た異議を棄却する旨の決定，原告Ｅの申し出た異議を棄却する旨の決定，原告Ｆの申し出た異議を棄却する旨の決定をいずれも取り消す。２　訴訟費用のうち，参加によって生じた分は参加人の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，原告らが，参加人の生活の本拠地である住所はαではなく長野市にあるから，被告がした泰阜村選挙人名簿への参加人の登録は誤りであると主張して，原告らが行った公職選挙法（以下「公選法」という。）２４条１項に基づく異議申出に対する被告の棄却決定を，同法２５条１項により取り消すことを求める事案である。
２　基礎となる事実（証拠を付さない事実は，争いがないか，弁論の全趣旨から認定できる事実か，又は当裁判所に顕著な事実である。）（１）　原告らは，いずれも長野市に居住し，選挙権を有する選挙人である（甲１ないし５の各１・２）。
（２）　参加人は，長野県知事に当選した後の平成１２年１１月，従前の住所であった長野県北佐久郡β１９３８番地７から長野市γ１６４０番地１へ転入届をし，その後同所を住所としていたが，平成１５年９月１２日，住民基本台帳法２４条に基づき，長野市長に対し，転出予定日を同月１８日として，長野県下伊那郡α○○○○番地（以下「α○○○○番地」という。）へ転出するとの届出をした上で，同月２６日，同法２２条１項に基づき，泰阜村長に対し，転入日を同日として，α○○○○番地への転入届をした。これにより，泰阜村長は，参加人の住民票を編成して住民基本台帳を作成し，長野市長に対し，同法９条１項に基づき住民票に記載した旨を通知した。また，長野市長は，同法８条に基づき，参加人に係る住民票を削除した。
（３）　被告は，公選法２２条１項に基づき，平成１６年３月２日付けで，参加人を泰阜村選挙人名簿に登録し（以下「本件登録」という。），同法２３条１項に基づき，同月３日から同月７日までの間，泰阜村役場において，参加人の氏名，住所及び生年月日を記載した書面を縦覧に供した。
（４）　原告らは，平成１６年３月５日付けで，公選法２４条１項に基づき，被告に対し，本件登録に関し不服があるとして異議を申し出たところ，被告は，同月８日付けで，原告らの異議申出をいずれも棄却するとの各決定（以下「本件各決定」という。）をし，この各決定の通知は同月９日に原告らに送達された。
第３　争点
１　本案前の主張
（１）　原告適格（公選法２４条１項の異議申出資格）の有無
（２）　狭義の訴えの利益の有無
２　本件登録に係る選挙人名簿における誤載の有無（本案の主張）
第４　争点に対する当事者の主張
１　争点１（１）　（原告適格）について
（被告及び参加人の主張）
本件訴えは公選法２５条１項に基づく訴訟であり，同訴訟は，同法２４条２項による決定に不服がある異議申出人又は関係人が出訴することができると規定されており（同法２５条１項），同法２４条１項の異議を申し出ることができる者について，「選挙人」と規定されている。本件訴訟が民衆訴訟（行政事件訴訟法５条）であるとしても，無限定に民衆一般に出訴権が与えられ，選挙人である限り誰でも上記異議申出人になり得ると考えるのは不合理であり，本件訴訟については，選挙法上の利益を有する者に限り原告適格を有するものと解するべきである。すなわち，公選法２４条１項の「選挙人」とは，当該選挙名簿の調製区域内に住所を有する選挙人の意味に解するべきである。
これを本件の原告らについてみると，長野県第五区衆議院議員選挙，下伊那選挙区県議会議員選挙，泰阜村長選挙又は泰阜村議会議員選挙において，参加人が選挙権を行使することによって当落に影響を及ぼしかねない泰阜村民に公選法２４条１項の異議申出の資格が認められることはあり得るとしても，泰阜村民ではない原告らには，参加人が上記各選挙において選挙権を行使することについて何らの利害も有しない。したがって，原告らは，公選法２４条１項の「選挙人」には該当せず，同条項による異議申出の資格がないから，同法２５条１項に基づく本件訴訟における原告適格を有しない。また，原告らが同条項所定の「関係人」にも該当しないことは明らかであるから，やはり原告適格を有しない。
（原告の主張）
公選法２５条１項に基づく訴訟は，いわゆる民衆訴訟といわれるものであり，自己の具体的な権利利益の侵害を要件とせず，一般人又は選挙人が提起することができる訴訟である。民衆訴訟は，法律上の争訟の性格を持たず，特にこれを認める法律の規定がある場合に限って提起することができるとされており，原告適格として問題とされるべきところは，特にこれを認める法律の規定があるか否かであり，その規定がある限り原告適格は問題とならない。
したがって，公選法２４条１項の「選挙人」とは，当該選挙人名簿の調製区域に属する選挙人に限らず，広く選挙権を有する者又は選挙権を有すると主張する者をいうと解され，長野市民として選挙権を有する原告らは，本件訴えにつき原告適格を有する。
２　争点１（２）　（狭義の訴えの利益）について
（被告及び参加人の主張）


住民基本台帳法においても，地方税法においても，複数の自治体間で住所の認定や課税権の帰属に関し争いが生じた場合について，解決方法を規定しているのであるから（住民基本台帳法３３条，地方税法８条），本件訴えに係る紛争についても，住民基本台帳法又は地方税法におけるこれらの手続で解決されるべきである。すなわち，公選法２１条１項の規定からすると，選挙管理委員会は，住民票が作成された日から引き続き３箇月以上住民基本台帳に記録されている者については，特段の事情がない限り，選挙人名簿に登録しなければならないものと解するべきであるし，住所に関する基本法は住民基本台帳法である以上，選挙人名簿への登録に関して住所の有無を問題にするのであれば，基本的には，住民基本台帳法上の手続で解決すべきである。また，原告らは，参加人が住民税を長野市ではなく泰阜村に納付することに不満があるのであれば，地方税法所定の手続で解決すべきものである。したがって，本件訴えに係る争いについては，住民基本台帳法等による両自治体の協議，知事決定及び訴訟によって解決されるべきであって，住民からの異議や訴訟により解決されるべき問題ではない。
また，仮に本件訴えが認容された場合には，住民基本台帳法施行令１２条２項６号ハにより住民基本台帳上の住所を変更しなければならないが，他方，住民基本台帳法上の訴訟により参加人の住所がαにある旨の判決がされた場合には，住所に関しては，上記公選法上の判決にかかわらず，住民基本台帳法上の判決が優先することになる。このように矛盾する判決がされることは立法上予想されておらず，このような場合には住民基本台帳法上の手続で住所を決定すべきであって，公選法上の訴訟はできないものと解するべきである。
以上より，原告らには，本件各決定という行政行為が，その公定力によって有効なものとして存在しているために生じている法的効果を，公選法上の手続を通じて除去することにより回復すべき権利又は法律的利益が存在するとはいえず，本件訴えは狭義の訴えの利益を欠いている。
（原告の主張）
参加人は，現在もなお選挙人として泰阜村の選挙人名簿に掲載されている以上，本件訴えについて狭義の訴えの利益を欠くことはない。
３　争点２（本案の主張）について
（原告の主張）
公選法２１条１項は，選挙人名簿の登録は，当該市町村の区域内に住所を有する年齢満２０年以上の日本国民で，その者に係る当該市町村の住民票が作成された日から引き続き３箇月以上登録市町村の住民基本台帳に記録されている者について行うと定めているところ，ここでいう「住所」とは，各人の生活の本拠を指すものであり，生活の本拠とは，ある人の一般の生活関係においてその中心となる場所をいう。そして，一定の場所がある者の住所であるか否かは，客観的に生活の本拠たる実体を具備しているか否かにより決すべきものであって，主観的に住所を移転させる意思があることのみをもって直ちに住所の設定，喪失を生じるものではなく，住所を移転させる目的で転出届がされ，住民基本台帳上，転出の記録がされたとしても，実際に生活の本拠を移転していなかったときは，住所を移転した者として扱うことはできない。すなわち，選挙人名簿の登録については，住民基本台帳に記載されていることのほか，基準日において現実に住所を有していることが要件とされ，具体的な住居の認定にあたっては，①起居，寝食，家族同居の事実，②夫婦・親子関係，家計の異同，③仏壇，神棚，家財調度等の存在，④事業の所在，勤務関係，所得関係等，⑤資産の所在，納税関係，戸籍関係等，⑥社交礼儀，政治生活関係等を総合して判断されるものと解するべきである。
これを参加人の住所につい検討すると，参加人は長野県知事であり，その主な執務場所は長野市所在の長野県庁であるから，参加人の執務場所の中心は長野市であるといえること，平成１５年９月２５日以前の参加人の生活の本拠が長野市であったことは明らかであるところ，参加人が泰阜村に転出届出をした同月２６日以降も，同月２５日以前と比べて参加人の執務状況には何らの変化もなく，同月２６日から平成１６年１月３１日までの１２８日のうち，参加人が長野市に滞在していた日数は合計８４日（公務５７日，入院２７日）であり，長野市泊の日数は合計５３日以上（入院２６日）であるのに対し，αに滞在していた日数は合計６日，α泊の日数は合計２日しかないこと（乙４），参加人は，泰阜村へ転出届出をした平成１５年９月２６日以降も，それまで居住していた長野市γ１６４０番地１所在の賃貸マンション（以下「長野市内マンション」という。）から転出していないこと，長野県の旅費精算の書類にも，「私用（α泊）」等といった記載があること（甲１２の４６），被告及び参加人は，参加人がα○○○○番地所在の建物の一部（６畳間及び８畳間の２室。以下「α内貸室」という。）を賃料１万円で賃借し，家具等を置いていると主張するが，参加人は長野市の住居においても賃貸借契約を締結して家賃を支払い，家具等を置いていたはずであるから，上記被告及び参加人の主張事実は，参加人の住所がαにあることの決め手にはならないこと，本件訴えが提起された後，参加人は，αから往復約７時間もかけて県庁まで通勤することを何度かしているが，これ自体，それまでの生活の本拠が長野市であり，αではなかったことを認める結果となっていることなどに照らせば，本件登録の基準日である平成１６年３月１日の時点において，参加人の生活の本拠は長野市であり，αではなかったといえる。
以上より，本件登録の基準日における参加人の住所は，α○○○○番地ではなく，長野市γ１６４０番地１であるから，本件登録に係る選挙人名簿には誤載があり，その取消しを求めた原告らの各異議申出は正当であって，本件各決定は取り消されるべきである。
（被告及び参加人の主張）
（１）　被告の調査及び判断の正当性について
公選法２５条１項に基づく本件訴訟は，被告の本件各決定を対象として，当該各決定の適法又は違法を問うものであるから，いわゆる民衆訴訟に属するものとはいっても，その実質は取消訴訟的性質を有するものである。そして，行政処分の適法又は違法は，当該処分時までの事実を前提とした，処分時の行政庁の判断についてされるものであるから（最高裁判所昭和２８年１０月３０日第二小法廷判決・行裁集４巻１０号２３１６頁），被告は，原告らが異議申出をした平成１６年３月５日から，異議申出の棄却決定をした同月８日までの間に，合理的な範囲で調査をし，知り得た事実を前提として，参加人の住所がαにあるとして選挙人名簿に登録した処分の適否を判断し，異議申出に対する結論を出せば足りるものと解するべきである。


そして，参加人は，平成１５年９月２６日に泰阜村に転入届出をしたので，その日から３か月が経過した後の直近の登録日である平成１６年３月１日現在が参加人の被登録資格の有無の判断基準となるところ（公選法１９条２項，２１条１項，２２条１項），被告は，同月２日に委員会を開催し，参加人が同月１日現在，住民票に登録されているとおりに住所を有していることを確認して選挙人名簿に登録したものである。
すなわち，被告は，同月２日の委員会開催までの間に，α内貸室の賃貸人であるＧや参加人が所属する集落であるδ地区の住民から，参加人は平成１５年９月以降，同年度分のδ区費を納めていること，道路普請（作業）に欠席したことにつき出不足金を支払ったこと，秋の唐笠神社祭典会費や除雪費を納めたこと，平成１５年９月以降，平成１６年２月までの間，１か月に１度開催されている常会に２回出席し，欠席の場合には，Ｇを通じて配付資料を受領していること，Ｇと賃貸借契約を締結し，毎月家賃１万円を支払っていること，参加人の賃借部分には家具等を置いていることを聴取した上で，参加人が住民票に登録されているとおりにαに住所を有していることを確認して本件登録をした。被告としては，このように，参加人がα内貸室を賃借し，居住の意思を有し，村落の会合等に出席するなどの事実がある以上，特段の事情がない限り，登録を拒否することはできないものであり，本件登録を決定し，異議申出に対し本件各決定をするにあたり，α内貸室と長野市内マンションのいずれが参加人の生活の本拠であるかについて，可能な範囲で調査をし，合理的に判断をした以上，被告が，参加人の住所について，住民票に記載のとおりであると判断したことは誤りであるとはいえないから，本件各決定が取り消されるべき理由はない。
（２）　参加人の住所について
以下の各事情に鑑みれば，本件登録の基準日における参加人の住所は，住民票に記載のとおり，α○○○○番地であると認められるから，本件登録に係る選挙人名簿に誤載があるとはいえず，本件各決定が取り消されるべき理由はない。ア　泰阜村は，全村民に対し，法律及び慣習の定めに基づいて多くの義務を課し，その責任を果たすことを求めているところ，参加人は，平成１５年９月にαに転居した後，他の全村民に一律に課せられている次の義務を履行した。（ア）　平成１５年分のδ区費を納付した。
（イ）　泰阜村が，毎年秋に１回，村民に対し依頼して行う道路作業について、参加人は，日程の調整がつかなかったため，「出不足金」を出捐した。（ウ）　秋期の唐笠神社祭典会費及び除雪費をそれぞれ納付した。（エ）　平成１５年９月以降平成１６年３月までの間，１か月に１回の割合で開催される常会に３回出席した。
（オ）　参加人は，上記常会に欠席した際には，帰宅後に常会の資料を受領している。
（カ）　その他，泰阜村又はδ地区が開催する集会等に随時出席している。イ　参加人の執務場所は，長野県庁だけでなく，塩尻分室も含まれ，また，長野県のみならず他都道府県に及び，海外にも公用で出掛けている。そして，このような参加人の社会生活上の活動の拠点は，①α内貸室，②長野県北佐久郡β１９３８番地所在の自宅（以下「βの自宅」という。），③東京都世田谷区ε９番２０号所在の自宅（以下「世田谷区の自宅」という。），④平成１６年９月２６日以前の長野市内マンションのすべてであるといえる。
原告らが主張するように，平成１５年９月２６日から平成１６年３月１日までの間，参加人がαに滞在した日数は少ないが，それは，全国規模で行動している参加人の職務内容の特殊性と，１か月近くの入院期間があったという要因によるものである。
ウ　参加人が平成１６年９月２６日以前に居住していた長野市内マンションの利用形態としては，参加人は寝泊まりをするだけであり，そこで食事をとるということはなく，βに居住している参加人の両親が週に何度かマンションを訪れて同マンションを維持し，管理していたにすぎなかったところ，α内貸室の利用形態もこれと変わりがない。
エ　何人も，居住・移転の自由を憲法により保障されている以上（憲法２２条１項），参加人の住所を判断するにあたっては，参加人自身がどこに住所を定めたいかという意思を最大限に尊重すべきであるところ，参加人がαに住所を定めたいという意思を有していることは明らかである。
なお，参加人がαへ転居したのは，地方自治，住民自治の実現のためであって，私利私欲の実現のためではない。
第５　当裁判所の判断
１　争点１（１）（原告適格）について
本件訴えは，公選法２５条１項に基づく訴訟であり，いわゆる民衆訴訟（行政事件訴訟法５条）に属する。そして，民衆訴訟は，出訴要件として，原告の個人的な権利利益の存在を必要とせず，国又は公共団体の機関の違法な行為を是正するために，法律に定める場合において，法律に定める者に限り提起することができる（同法５条，４２条）。
これを本件訴訟に関する公選法上の規定についてみると，本件訴訟を出訴できる者は，公選法２４条２項の規定による決定に「不服がある異議申出人又は関係人」とされており（同法２５条１項），この異議の申出ができる者としては，「選挙人」であることが要求されている（同法２４条１項）。そして，この「選挙人」の意義については，広く選挙権を有する者又は選挙権を有すると主張する者をいい，市町村選挙管理員会が調製した当該選挙人名簿に登録された者であることを要しないし，当該市町村の選挙人であることも要しないと解するべきである。なぜならば，公選法が選挙人名簿の制度を設け，その結果発見される名簿の脱漏又は誤載につき修正の申立権を「選挙人」に与えた趣旨は，公の選挙に参加する資格を公証する選挙人名簿への登録内容につき，脱漏や誤載がないかどうかを広く選挙人一般に公開し，選挙人名簿の登録機関である市町村の選挙管理員会のみならず，選挙人自身の審判をも受けることによって，より正確な選挙人名簿が作成され保持されることを目指すところにあるが，選挙人名簿は各選挙に共通して使用されるものであり（同法１９条１項），参議院比例代表選出議員の選挙については全都道府県の区域を通じて選挙するものとされているなど（同法１２条２項），そこに選挙区の観念を取り入れることは理論的に困難であるからである。


本件の原告らは，上記第２の２のとおり，いずれも同法２５条１項における異議申出人に該当し，かつ，選挙権を有する者である以上，同法２４条１項の「選挙人」にも該当するから，本件訴えにつきそれぞれ原告適格を有する。この点，被告及び参加人は，公選法２５条１項に基づく訴訟について，選挙法上の利益を有する者に限り原告適格を有するとして，公選法２４条１項の「選挙人」は当該選挙名簿の調製区域内に住所を有する選挙人の意味に解するべきであると主張するが，上記のとおりであるから，被告及び参加人の主張には理由がない。
２　争点１（２）（狭義の訴えの利益）について
（１）　選挙人名簿における誤載又は脱漏が修正されてしまえば，それを修正することを目的とする公選法２５条１項に基づく訴訟の訴えの利益は失われることとなるが（最高裁判所昭和５８年（行ツ）第３３号同年１２月１日第一小法廷判決・裁判集民事１４０号５６１頁参照），本件登録に係る選挙人名簿に現在もなお参加人が登録されている以上は，本件訴えにつき，狭義の訴えの利益が失われることはない。
（２）　被告及び参加人は，本件訴えに係る争いについては，住民基本台帳法や地方税法による両自治体の協議，知事決定及び訴訟という手続により解決されるべきであり，住民からの異議や訴訟により解決されるべき問題ではないのであって，そのように解さないと，本件訴訟と住民基本台帳法上の訴訟等の結論が矛盾しうるという立法上予想されていない結果となってしまうとして，本件訴えは狭義の訴えの利益を欠く旨主張する。しかし，公選法上２５条１項の選挙人の名簿に関する訴訟やそれに先立つ異議の申出（同法２４条１項），住民基本台帳法上の手続（同法３１条の４，３２条，３３条）及び地方税法上の手続（同法８条）は，いずれも対象とされる者の住所の認定が問題となるものであるが，それぞれが異なる趣旨・目的を有する手続である以上，各手続に優先劣後の関係はないというべきであって，各手続の結果が相互に矛盾する事態が生じたときには，後にされた裁決，決定又は確定判決等が，前にされたものを覆すこととなるにすぎない。したがって，住民基本台帳法上の手続など，参加人の住所の認定に関する紛争を解決するための他の手続が存在することを理由に，本件訴えにつき狭義の訴えの利益が失われることはないというべきであり，上記被告及び参加人の主張は理由がない。
３　争点２（本案の主張）について
（１）　上記第２の２の事実に，証拠（甲１２の１ないし４９，１３の１ないし１０５，１４，乙１，４，７，丙１０，１１，１３，１４）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア　参加人は，長野県知事の職にあり，知事に当選した後の平成１２年１１月，長野県北佐久郡β１９３８番地７から長野市γ１６４０番地１へ転入届をし，その後，長野県庁まで徒歩約１０分の場所である同所所在の長野市内マンションに居住し，そこを生活の本拠としていた。参加人のために洗濯や掃除をしたり，同マンションの管理組合の会合に出席するなどしていたのは，主に参加人の母であった。
（争いがない事実，乙１，４，丙１０）
参加人は，平成１５年９月１２日，長野市長に対し，転出の届出をし，同月２６日，泰阜村長に対し，転入日を同日として，α○○○○番地への転入の届出をした。もっとも，参加人は，平成１６年５月１３日まで，長野市内マンションを退去していない。（争いがない事実，丙１１，１４）
イ　参加人の執務状況等
参加人は，長野県知事として，泰阜村に転入届出をした平成１５年９月２６日以降も，従前と同様に，長野県庁を中心に執務をしており，長野県内の各市町村，東京都などへの出張もあったが，長野県の旅行命令等の書類上，出張の発着地は長野県庁とされているものが大半である。また，参加人は，通常は，午前７時３０分ころから９時ころまでの間に長野県庁庁舎に出勤しており，度々深夜まで同庁舎において執務を続けることもあった（例えば，参加人は，平成１５年１０月２９日は午後１１時ころまで，同年１１月６日は午後１１時ころまで，同月２０日は午後９時ころまで，同年１２月３日は翌日の午前零時３０分ころまで，同月１１日は午後１０時１５分ころまで，平成１６年１月２３日は午後９時３０分ころまで，長野県庁の庁舎で執務をしていた。）。（甲１２の１ないし４９，１３の１ないし１０５，１４，乙４，弁論の全趣旨）
なお，長野県の旅行命令等の書類上，平成１５年１０月１７日，同月２４日，同年１１月３日，同年１２月２２日，平成１６年１月３１日，同年２月１４日，同月１９日には，いずれも長野駅から自宅まで「徒歩」との記載があり，平成１６年２月１５日について「私用（α泊）」，翌１６日について「帰庁（α→県庁）」との記載がある（甲１２の２０・２１・２４・３６・３８・４４・４６・４７）。また，同年２月２０日現在，参加人から長野県に対し通勤届は提出されておらず，長野県から参加人に対し通勤手当は支給されていない（乙４）。
ウ　参加人の滞在場所等
参加人は，泰阜村長に対し転入の届出をした平成１５年９月２６日から平成１６年３月１日まで（合計１５８日）の間においては，平成１５年１０月１２日，同月１３日，同年１１月２６日，同年１２月２０日，同月２１日，平成１６年２月１５日，同月２５日の合計７日間α内に滞在し，そのうち４日間はα内貸室に宿泊した（甲１２の１３ないし４９，１３の１６ないし１０５，１４，乙１，７，丙１１，弁論の全趣旨）。
その他，平成１５年９月２６日から平成１６年３月１日まで（合計１５８日）の間の参加人の滞在場所としては，長野市内マンションに４２日，βの自宅に１５日，世田谷区の自宅又は東京都内のホテルに合計５４日，膀胱腫瘍の治療のため長野市民病院に２６日，松本市に３日，ζに１日，福岡市に２日，大阪市に１日，高知市に１日，海外に合計１１日滞在又は宿泊した。（甲１３の４７。６３，乙１，丙１１）
エ　参加人のαにおける活動等


（ア）　泰阜村長を務めるＧは参加人に対し，平成１５年９月３日ごろ，α内貸室を，賃料月額１万円，賃貸借期間は平成１５年９月１０日から平成１８年９月８日までの約定で賃貸した。Ｇは，長野県知事という参加人の職務からすると，参加人は月に２回程度しかα内貸室に滞在できないであろうことを考慮して，同貸室の賃貸料については低額に設定した。参加人は，平成１６年５月１４日現在，α内貸室のある建物の玄関に参加人名義の表札を掲げ，同貸室内に，Ｇから譲り受けた箪笥一竿及び布団一組のほか，自ら持参した衣類及び書類等を置いている。（乙４，乙７，丙１０，１３）
（イ）　参加人は，泰阜村に転入届出をした平成１５年９月２６日以降，平成１５年１０月１２日にαのδ地区の各戸に挨拶に行き，平成１５年度分の区費のうち半年分である６２００円，秋の唐笠神社祭典会費４０００円，秋の道路作業を欠席したことによる「出不足金」２５００円，除雪費用２０００円の各支払をしたほか，毎月１回開催される区の常会には，平成１５年１２月２０日及び平成１６年２月２５日に出席した。また，参加人は，泰阜村からの伝達事項や配布物については，家主であるＧを通じて受領している。（乙７，丙１０，弁論の全趣旨）（ウ）　なお，α内貸室から長野県庁までの通勤距離は約１８４キロメートルであり，自動車で高速道路を使用した場合には片道約３時間を要する（乙１，４）。
オ　参加人の回答内容
参加人は，平成１６年３月１８日ごろ，長野市長からの照会に対し，参加人が長野市から泰阜村へ転出した平成１５年９月２６日以降について，日常生活の中心となる場所は長野市及びαであること，主たる公務場所は長野市であること，公務場所への通勤は容易であること，α内の居宅に家族はいないこと，α内に固定資産を所有していないこと，生活の本拠はαであること，平成１５年９月２６日に転出するにあたり，長野市の居宅からαの居宅に，衣類，書籍及び日用品を運搬したこと，転出するにあたり長野市の居宅につき水道を閉栓したり電気供給を停止する等の手続はしておらず，その理由は同所が長野市における生活の本拠であることなどを回答した（乙４）。
カ　長野市選挙管理委員会は，平成１６年２月，選挙人名簿について，参加人に関する転出の表示を取り消し，平成１６年２月１７日，参加人を選挙人名簿から抹消しないことを決定した（乙４，弁論の全趣旨）。
キ　参加人は，平成１６年５月１３日，長野市内マンションから退去した（丙１１，１４）。
（２）　被登録資格としての参加人の住所の有無について公選法２１条１項は，選挙管理員会が住民基本台帳の記録に基づいて職権で選挙人名簿の登録を行う場合の選挙人の選挙人名簿への被登録資格について，当該市町村の区域内に住所を有する年齢満２０年以上の日本国民で，その者に係る登録市町村等の住民票が作成された日から引き続き３箇月以上登録市町村等の住民基本台帳に記録されている者であると定めているが，ここでいう「当該市町村の区域内に住所を有する」とは，登録の基準日において，現実に当該市町村の区域内に住所を有していることをいい，また，上記被登録資格を生じさせるための住民基本台帳の記録は，記録された者が実際に当該市町村の住民であるという事実に基づいた正当なものであることが必要であることからすると，引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者であっても，現実に当該市町村の区域内に住所を移して引き続き３か月以上上記区域内に住所を有していないときは，当該市町村の選挙人名簿の被登録資格を有しないものと解すべきである（最高裁判所昭和５８年（行ツ）第３２号同年１２月１日第一小法廷判決・民集３７巻１０号１４６５頁参照）。これは，公選法２１条１項の規定，市町村長は転入の事実がないにもかかわらず転入の届出をした者については住民票を作成することができず（住民基本台帳法８条，同法施行令１１条），誤って住民票を作成したことを知ったときは職権で住民票を消除すべきであり（同法１４条１項，同法施行令１２条３項），虚偽の転入の届出をした者は過料に処せられ（同法５１条１項，２２条１項），名簿に登録させる目的をもって虚偽の転入の届出をすることによって名簿に登録させた者は禁固又は罰金に処せられる（公選法２３６条２項）ことなどにも合致するといえる。そして，上記公選法２１条１項の「住所」とは，生活の本拠，すなわち，その者の生活に最も関係の深い一般的生活，全生活の中心を指すものであり（民法２１条参照），一定の場所がある者の住所であるか否かは，客観的に生活の本拠たる実体を具備しているか否かにより決すべきものと解するのが相当である。上記第２の２のとおり，被告は，公選法２２条１項に基づき，平成１６年３月１日現在により，参加人を，同月２日付けで，泰阜村選挙人名簿に登録したのであるから，参加人に当該選挙人名簿への被登録資格があったか否かは，基準日である同月１日現在において，参加人が，引き続き３か月以上，現実にαの区域内に住所を有していたか否か，すなわち，その間，αを生活の本拠としていたか否かにより決せられることになるので，以下において検討する。


主　　　文
一　原告の訴えのうち、被告が平成九年四月一日に改定、施行した給与規定第二四条が効力を有しないことを確認する部分は却下する。
二　被告は、原告に対し、三一一万八九九五円及び別紙一の差額欄記載の各金員について、同一覧表の遅延損害金発生日欄記載の各年月日以降から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は、被告の負担とする。
四　この判決第二項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
一　被告は、原告に対し、三一一万八九九五円及び別紙一の差額欄記載の各金員について、同一覧表の遅延損害金発生日欄記載の各年月日以降から各支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
二　被告が、平成九年四月一日に改定、施行した給与規定第二四条が効力を有しないことを確認する。
第二　事案の概要
一　本件は、被告の従業員である原告が、被告に対し、平成九年四月一日被告が改定、施行した給与規定（五八歳以降の賃金減額）の無効を主張し、右規定の適用により減額された賃金の支払を求める事案である。
二　前提事実（当事者間に争いのない事実等）
１　当事者等
被告は、信用金庫法に基づき、預金又は定期積金の受入れ等の業務を行う信用金庫である。
原告は、昭和三四年四月一日、被告に雇用され、平成一〇年一〇月被告の関連会社である株式会社厚和エイジェンシーに出向を命じられた。被告には、昭和三三年一二月に結成され、全国信用金庫信用組合労働組合（以下「全信労」という。）に加盟する大阪厚生信用金庫従業員組合（以下「従組」という。）、及び昭和四一年九月に従組脱退者を中心に結成された大阪厚生信用金庫労働組合（以下「新組」という。）がある。右新組の結成により、従組は少数派組合となった。原告は、本件提訴時における従組のただ一人の組合員である。
２　被告における定年延長に関する就業規則の改定等
（一）　被告においては、従前定年を就業規則で五五歳と定めていたが、昭和三八年一二月一九日、従組との間で定年を五八歳とする「停年延長に関する協定書」を締結し、就業規則の定年年齢を五五歳から五八歳に変更する旨の改定をした。（二）　被告は、昭和五八年一一月、就業規則の定年年齢を五八歳から六〇歳に変更したが、その際、定年延長に関する賃金減額の規定は設けなかった。
さらにその後、平成元年に被告の就業規
則が全面改定された際にも、定年を六〇歳とする規定は置いたものの、賃金減額についての規定は設けなかった。
（三）　平成二年四月一日、被告は給与規定を改定し、「五八歳到達者の本俸は、到達の翌月分より、五八歳到達時本俸の一定割合を減じて支給する。この場合の減ずる一定割合は職務歴、能力、勤務成績等を参酌し決定する。」という規定を新たに設けた（以下「平成二年時改定」という。）。
（四）　平成九年四月一日、被告は、給与規定を改定し、本俸と資格給であった基本給を年齢給と職能給に区分し、それに伴い、五八歳以降の賃金減額対象を本俸から職能給に変更し、「五八歳到達者の職能給は、到達の翌月分より、五八歳到達時職能給の一定割合を減じて支給する。この場合の減ずる一定割合は、職務歴、能力、勤務成績を参酌して決定する。」（二四条）と規定した（以下、右給与規定二四条を「本件減額規定」、平成九年四月一日の改定を「本件改定」という。）。
３　原告に対する賃金の減額
（一）　原告は、平成一〇年一一月二日、五八歳になった。右時点における被告の基本給は、年齢給及び職能給により構成され（甲一二）、当時の原告の年齢給は一六万三四〇〇円、職能給は一六万七二〇〇円であった。（二）　被告は、平成一〇年一二月以降、原告の賃金を減額し、その結果、基準内賃金が約三〇パーセント減額され、別紙一差額欄記載のとおり、毎月の給与が一〇万円以上減額されるとともに、六〇歳までの賞与についても約八〇万円の減額となった（甲一二）。
三　争点
１　本件減額規定の有効性
（一）　本件減額規定の設定は、給与規定の一方的な不利益変更か否か（二）　（一）が肯定された場合に、その変更に合理性があるか否か（三）　本件減額規定の設定は労使協議約款の潜脱か否か２　本件減額規定を原告に適用することは権利濫用か否か
第三　当事者の主張
一　争点１（一）について
１　原告の主張
被告では、昭和五八年以降、六〇歳定年が賃金減額という不利益規定を伴わずに施行され、右定年年齢が就業規則に規定されたことにより、従業員の五八歳以降の賃金が減額されないということは、労働契約の内容となり、既得権となっている。しかるに被告は、平成二年四月一日、給与規定を一方的に不利益に変更して、五八歳以降の賃金を減額し、原告の右既得権、期待権を侵害した。被告は、昭和五八年当時の賃金規定の解釈により賃金減額は可能とするが、かかる解釈は許されない。
２　被告の主張
被告では、昭和五八年に定年を五八歳から六〇歳に延長し、それと同時に定年を延長された五八歳以上の職員について、新たな労働条件を設定したものであり、平成二年四月一日の給与規定の改定（平成二年時改定）は、五八歳以降の賃金減額を明文化したものにすぎず、五八歳以降も賃金を減額されないという既得権や期待権が生じることはなく、いわゆる労働条件の不利益変更は行われていない。就業規則上は定年延長の改定がされただけで、賃金に関する部分の改定はされていない。しかし、就業規則の解釈は、文言のみならず、労使の共通認識、運用に基づいて実質的に行われるべきところ、五八歳以降賃金を減額するという措置は、当時の給与規定の解釈により可能であり、また五八歳以降の賃金については、職員全員に告知され、現実に運用されていたのであるから、昭和五八年一月四日に五八歳到達時の翌月以降の賃金減額措置が集団的労働条件の内容となっていることは明らかである。
二　争点１（二）について
１　被告の主張
仮に、本件減額規定の設定が、不利益変更にあたるとしても、右変更には以下のとおり合理性がある。


（一）　五八歳以降の賃金減額は、昭和五七年一一月二七日の多数派組合（新組）との労働協約（以下「本件労働協約」という。）に基づき行われたものであるから、同内容について特段に不合理と認められる事情がない限りは合理性が担保されているものとして尊重されるべきである。
昭和五七年当時、従組は組合としての実体がなく、従組との間で五八歳以降の労働条件について協議できるような状態ではなかった。そして原告からは平成一〇年に至るまで五八歳以降の賃金減額について何らの申入れはなかったのであるから、従組としても本件労働協約の内容及び同労働協約に基づく賃金減額については黙認していたといえる。
（二）　また、本件減額規定の設定には、以下のとおり合理性を肯定しうる事情がある。
（１）　五八歳以降の賃金減額は、五八歳から六〇歳への定年延長とともに導入されたものであり、従業員にとっては従前は五八歳までしか就労できなかったのが、六〇歳まで就労でき五八歳に退職するか、それとも賃金は減少するものの六〇歳まで就労するかの選択枝が増えたのであるから従業員の被る不利益は存しないか存するとしても極めて小さい。
（２）　被告は、六〇歳定年が社
会的趨勢になろうとしていた昭和五七年に六〇歳定年を検討していたのであるが、当時人件費が経営を圧迫していることが問題となり、しかも店舗を一、二か所増やす計画を立てており、同計画にも費用を要する状況であったことから、六〇歳定年を実施するためには五八歳以降の賃金を抑制する必要があった。（３）　同業他社においても一定年齢以上に労働条件を変更する措置が行われており、しかも被告は同業他社と同等またはそれ以上の処遇を行っている。仮に、被告の取扱が少数派に属するとしても、賃金減額及びその程度が問題となっている本件において役職等の変更が存するか否かは無関係である。また、賃金減額のみ行うかそれに伴い役職等も変更するかのどちらが従業員にとって利益であるかは一概に論ずることはできない。
（４）　本件減額規定の設定について他の従業員からも何らの異議も出されていない。
原告は、従業員のほぼ全員が、六〇歳以降の嘱託制度の登用を希望するため、五八歳以降の賃金減額について異議を述べることができないと主張するが、従業員のうち五八歳以降減額措置がとられ、現在六〇歳以上の二八名のうち六〇歳以降嘱託として勤務したのは二一名であり原告主張のようなほぼ全員ではない（別紙二の１、４、７、２４、２５、２６、２７、２８番は六〇歳以降嘱託として勤務しなかった者であり、２０番は六〇歳以降嘱託となったが当月に退職した者である）。また仮にこれをほぼ全員と評価しても無言の圧力となっているとの原告の主張は勝手な憶測にしかすぎない。
（５）　高齢者等の雇用の安定等に関する法律四条は、定年を六〇歳以下と定めることはできないことを述べているにすぎず、定年までの労働条件を定めるものではない。同条の潜脱とは六〇歳より前に事実上退職が強要されるような場合をいうが、本件においてはそのような事情は認められない。
（６）　同一労働・同一賃金の原則は明確な法規範としては確立されておらず、また、同原則は従業員間で問題となる概念であって本件のように同一従業員について持ち出される概念ではない。
（７）　被告が、原告に対し、性差別ないし組合差別を行ったことはない。昭和五五年以降、労働組合として活動していない従組の組合員を差別する理由など全くない。
２　原告の主張
（一）　本件労働協約締結時の新組の執行委員長は、当時二三歳ぐらいの若年であ
り、よく上司から注意されて怒られ
ていたのであり、協約締結の翌年には退職していることからすれば、労働者を代表して、被告と対等に話ができるような人物ではなかった。そして新組は、そもそも従組の団結力を分断するために被告側の職制により結成されたものであることなどからすれば、本件労働協約が真剣かつ誠実な労使の交渉が行われた結果であるとは考えられない。
（二）　本件減額規定の設定は、以下のように、原告に著しい不利益を課すものであり、合理性を欠くものである。
（１）　まず、平成二年に給与規定を変更しなければならない必要性は存しない。すなわち賃金の約三〇パーセントもの大幅な減額を被告が一方的に行う必要性があるというためには、右減額を行わなければ被告の経営が危機に瀕するという程度の差し迫った高度の必要性がなければならないが、そのような事実がないばかりか、被告には単に経営が悪化した程度の抽象的必要性もみあたらない。（２）　本件減額規定の設定により、原告の賃金は、額にして月額一〇万円、率にして約三〇パーセントの減額となり、また賞与についても三回分で約八〇万円の減額となるのであり、さらに将来受給する年金等の減額を招くもので、その不利益は著しく、生活権の侵害である。
（３）　被告の主張する同業他社との比較は誤りである。被告のように、役職、職位は維持したままの基準内給与のみ減額する取扱いは異例である。（４）　原告は、従組組合員としてはじめて減額を強行された。従前の人たちは異議なく了解したのではなく、六〇歳以降の嘱託制度での登用を希望するなどの事情により強要されたものである。すなわち被告では、定年退職者について、被告が特に必要と認める者を嘱託として再雇用するという制度があり、実際に昭和五八年一月四日以降、六〇歳まで勤めた従業員はほぼ全員嘱託として再雇用されている。この嘱託として再雇用するか否かはあくまで被告の判断によるため、定年間近の五八歳の従業員にとって無言の圧力となり、減額に対し異議を述べられない結果となっている。
（５）　本件減額規定の設定は、五八歳での退職を余儀なくさせるものであり、六〇歳定年制の法制化（高齢者等の雇用の安定等に関する法律四条）に逆行するものである。
（６）　原告の仕事内容・責任等は賃金の減額の前後において、実質的に変化なく、同一労働・同一賃金の原則に反する。
（７）　本件減額規定の設定は、被告による性差別・組合差別の積み重ねにより昇給、昇格をおさえられ、低賃金となった原告に著しい不利益を強いる結果となるのであり、不当である。
三　争点１（三）について
１　原告の主張
従組の被告に対する昭和三八年六月七日付協議約款締結要求に対する被告の同年七月六日付被告理事長名の受諾回答とこれへの従組の連署により、労使間での労働条件の諸規定の制定改廃に関する協議約款が締結されており、右約款は規範的効力を有している。
しかるに、被告は従組となんら事前協議を行うことなく、本件減額規定の設定を行ったのであり、これは右協議約款に反し無効である。
２　被告の主張


被告と従組との間で、原告主張の協議約款が成立したことはない。また、仮に労働協約が成立していたとしても、同協約は規範的効力を有しない。
四　争点２について
１　原告の主張
被告が本件減額規定を原告に適用することは、権利の濫用として許されない。すなわち、被告における五八歳到達者のうち、現業労働者、中途採用者、原告のように差別的取扱いを受けてきた者等といった限られた者を除く全ての者は役職者である。本件減額規定は役職手当を減額の対象としないから、右のような特別な者を除く者について、減額による不利益を最小限におさめるよう考慮されたものである。しかるに原告は、被告による長年にわたる組合差別、女性差別の結果、昇格昇給が抑えられ、四〇年以上も勤務してきたにもかかわらず五八歳到達時で役職手当もつかないという極めて異例な状態におかれている。被告は、かかる原告の違法な労働条件について是正義務を有するのであって、差別を受けていない職員同様本件規定を一律に適用することは右是正義務違反として許されない。事実、本件減額規定の適用により、原告は毎月の給与を一〇万円以上減額され、また賞与においても合計八〇万五八〇五円減額されることになり、原告の生活に対する圧迫の程度は著しく、他の五八歳到達者との比ではない。
２　被告の主張
本件減額規定を原告に適用することは権利濫用であるとの原告の主張は争う。被告が原告に対し、組合差別、性差別による昇格差別を行った事実はなく、右個別的無効に関する原告の主張は失当である。
第四　当裁判所の判断
一　原告は、本訴において、本件減額規定の適用がなければ原告が支払いを受け得たであろう賃金及び賞与と現実の原告への支給額との差額（以下、「賃金等の差額」という。）の支払
いを求めるほかに、本件減額規定の無効をも求めるが、原告が本件で求める賃金等の差額は、将来分をも含めた全額であって、給付訴訟以外にさらに本件減額規定についても確認を求める訴の利益は認められない。
よって、原告の訴のうち、本件減額規定の無効の確認を求める部分についてはこれを却下する。
二　証拠（特に掲示する以外は、甲二四、乙三、原告本人、証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
１　被告には、従組、新組という二つの組合が存在するが、昭和五〇年代に入り、男子組合員が順次管理職に昇格し、昭和五五年四月には従組は女子組合員三名という状態になり、全信労の組合員としての活動は行っていたものの、被告に対する執行部の届出もなく、個別の春闘要求など労働条件に関する交渉の申入れも行わなくなった（甲一）。このため、被告は、昭和五五年頃以降は、労働条件に関する交渉、労働協約の締結について専ら新組と行うようになり、従組に対しては、新組に対する回答内容や妥結結果を通知するのみとなった。そして、この被告からの通知に対して、従組からその内容等について異議が出されることは、平成一〇年一〇月に入るまでなく、その間、新組との妥結内容がそのまま従組組合員にも適用されていた。
２　昭和五七年当時、被告では、定年は五八歳であったが、当時の社会情勢からいずれ六〇歳に定年が延長になると予測された。このため、被告は定年延長について、定年延長に伴う人件費の増加の検討や他に六〇歳定年を導入している企業の状況の調査等を行ったうえ、新組に対し、定年延長について申入れをするとともに、新組と協議を重ね、新組側の要求も一部入れたうえ、昭和五七年一一月二七日、被告と新組との間で「満五八歳到来の翌月分以降の給与は、五八歳時の本俸の六〇パーセントを最低とし、職歴、技能及び能力を参酌し決定する」ことなどを内容とした定年延長に関する協定書が締結された（乙一）。
なお、平成九年時において全国の信用金庫で定年前の一定年齢により基準内給与を変更しているのは、四〇一行中一九九行であり、減額を実施する平均年齢は五五・六歳、一定年齢到達前の基準内給与に対する割合で最高、最低とも最も多いのは七〇パーセントであった（乙二）。
３　そして、同年一二月一五日、前記協定書と同じく「満五八歳到来の翌月分以降
の給与は、五八歳時の本俸の六〇パーセントを最低と
し、職歴、技能及び能力を参酌し決定する」等を内容とする総務部長名の「停年制延長の件」と題する通達（甲六）を出し、被告の全職員に右通達は回覧され、そのころ原告も右通達を見た。その後被告は、定年延長に伴う給与の減額を昭和五八年一月四日より実施し、平成一〇年三月三一日までの間、原告を含む五八歳到達者三一名に対して賃金の減額を行った。
４　被告は、右新組との協定で定められた六〇歳への定年の延長、五八歳時の永年勤続慰労金、それ以降の退職時に退職慰労金を支給することについては、就業規則を改定して定めた。他方賃金の減額については、当時の給与規定上、本俸については、九条で「本俸は採用の場合に次の各号を参酌し、別表の定めるところにより決定する。１学歴、２職歴、３年令、４技能及び能力、５その他」と規定されており（甲八）、同規定の解釈により実施することが可能であると判断して、改定を行わなかった。
三　争点１（一）について
被告では、昭和五八年に就業規則を改定し、定年を従前の五八歳から六〇歳とし、その後平成二年時改定により、五八歳到達時以降の翌月分から給与を減額することを定めた。その後、被告の給与体系の変更に伴い、平成九年には、賃金の減額対象を、給与体系変更前の「本俸」にあたる「職能給」とする本件改定を行った（前提事実）。


平成二年時改定まで、就業規則上、定年（六〇歳）前の一定年齢により賃金を減額するという規定がない以上、就業規則上は、六〇歳まで賃金を減額されることはないと解するのが合理的であり、六〇歳の定年時まで賃金を減額されることなく所定の賃金を得られることは、原告の労働条件の一部（既得権）であったといわざるをえない。したがって平成二年時改定及びこれを受けた本件改定（本件減額規定の設定）は、いずれも原告の労働条件を一方的に不利益に変更するものといえる。この点、被告は、五八歳以降の賃金減額は、昭和五八年に定年を五八歳から六〇歳に延長するとともに、新たに五八歳以降の労働条件を定めたものとして導入されたものであり、原告には、五八歳以降も五七歳時と同様の労働条件で処遇されるという既得権は存しないし、右五八歳以降の賃金減額は、昭和五八年時の就業規則の解釈でも可能であり、昭和五八年以降、原告を含め五八歳到達者の三一名について賃金減額を実施してきていることから、右賃金減額は集団的労働条件の内容となっている旨主張する。
しかし、昭和五八年時の就業規則では、本俸は、採用の場合に、学歴、職歴等を参酌し、別表の定めるところにより決定すると規定されていたにすぎず（甲八）、採用後の変更については、同規定の適用対象外の問題であるといわざるをえない。そして被告は、昭和五八年当時就業規則において定年を六〇歳に延長するのみで、五八歳以降の賃金減額について他に何らの規定も設けなかったのであり、仮に被告において六〇歳への定年延長に際して、同条項の解釈によって五八歳以降の賃金を減額できると解し、その後そのような運用を行い、他方職員には五八歳以降の賃金が減額される旨を告知していたとしても、これによって、就業規則上、昭和五八年当時に賃金減額をも含めた六〇歳への定年延長の新たな制度が設定されたとはいえない。また、前述のとおり、昭和五七年に新組との間で本件労働協約が成立しており、新組の組合員である従業員には、同年以降本件労働協約が適用されているのであって、これらの者に対する処遇と別組合である従組に所属する原告に対する処遇を同列に論じることはできないし、過去の賃金減額の運用については、就業規則上の規定がない状態では、せいぜい労使慣行の成立を推認させうるものにすぎないが、労使慣行より就業規則の効力が優位する（労働基準法九三条）ことなどを考慮すれば、昭和五八年四月以降、五八歳以降の賃金減額が被告における集団的労働条件の内容となっており、平成二年時改定及び本件改定が原告の労働条件上の既得権を侵害するものではないという被告の主張は採用しえない。
四　争点１（二）について
１　平成二年時改定及び本件改定により設定された本件減額規定が、不利益変更にあたるとしても、労働条件の集合的処理を図るという就業規則の性質に照らせば、当該就業規則の変更がその必要性及び内容から判断して、合理的なものである限り、個々の労働者がこれに同意しないことを理由として、その適用を拒むことはできない。そして、右合理性の有無については、当該規定の変更により労働者が被る不利益の程度、使用者側の変更の必要性の内容、程度、変更後の就業規則の内容自体の相当性、代償措置の有無、労働組合等との交渉の経緯、他の労働組合又は他の従業員の対応、同種事項に対する一般的な状況等を総合考慮して決定される。２　そこで本件減額規定の設定に合理性があったか否かについて検討する。
本件改定は前述のとおり、平成二年時改定をその前提とするものであるから、その合理性を判断するには、平成二年時改定の合理性を検討することになる。そして前記認定によれば、平成二年時改定は、本件労働協約に基づき、昭和五八年以降、実施されてきた五八歳以降の賃金減額を明文化したものである。昭和五八年当時、被告においては、定年延長に伴う人件費の拡大を抑制するために、定年延長後の五八歳以降の賃金を抑制する経営上の必要性はあった。本件減額規定は、「一定割合を減じて支給する。」と規定し、右一定割合については、職務歴、能力等を参酌するというにとどまり、何ら減額率を明示するものではない。本件減額規定は、遡れば本件労働協約に基づくものであることから、最大四〇パーセントまで減額される可能性があるといえるが、これは同じ制度を採用する他の信用金庫における減額率が三〇パーセントであることからすると、より大きな不利益を課されうる可能性を含むものであることは否定しえない。そして、現実には、約一八パーセントから約三二パーセントの範囲内で賃金の減額が実施されているところ、被告には、原告のように非役職者であって、賃金中職能給部分の割合が高い労働者が存し、かかる労働者にとっては、本件減額規定が適用されることにより、役職者に適用された場合よりも、現実の手取額の五八歳以降の減少率がより大きくなるものとなっている（甲二一の一及び弁論の全趣旨）。そして原告に適用された減額率は約三〇パーセントであり、具体的にはその月額の給与が毎月一〇万円以上減額され、手取額で一五、六万円程度の額にしかならなくなり、賞与についても六〇歳定年時までの間約八〇万円余りが減額となり（甲一三ないし一六、弁論の全趣旨）、これに定年時の賃金がその算定の対象となる雇用保険や厚生年金の受給額の減少をも考慮するならば、原告の受ける不利益は著しいものといわざるをえない。そして、かかる不利益変更に対して、何らの代償措置も設置されていない。確かに、本件では、被告における絶対的多数派組合である新組との労働協約が存在し、原告の所属する少数派組合である従組は、昭和五七年一二月一五日の被告による本件通達以降も、何ら被告に対し団体交渉の申入れ等を行わなかったこと、定年前の一定年齢以降については基準内賃金の七〇ないし八〇パーセントの賃金を支
給するというのは、定年
前の一定年齢以降の賃金減額の制度がある他の信用金庫における支給額の実績（七〇パーセントの賃金支給）に劣るものではないことなどの諸事情は認められる。しかし本件減額規定の内容は、原告のように非役職者である労働者に対し、賃金という労働契約上の重要部分に関し、著しい不利益を課し、その代償措置もないことに鑑みれば、なお合理性を欠くものといわざるをえない。従って、平成二年時改定及び本件改定については、その合理性を肯定することはできないから、本件減額規定は無効である。
五　以上によれば、原告の請求は理由がある。よって主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所　第五民事部
裁判長裁判官　松本哲泓
裁判官　川畑公美
裁判官　西森みゆき
別紙一
給与　　　　　　　年齢給　　　　　資格給　　　　　補食手当　　合計


差額　　　　　　遅延損害金発生日
平成１０年１１月　１６３，４００　１６７，２００　５，０００　３３５，６００同年１２月　　　　１６３，４００　　６６，８８０　５，０００　２３５，２８
０　１００，３２０　平成１０年１１月２６日
平成１１年１月　　１６３，４００　　６６，８８０　５，０００　２３５，２８
０　１００，３２０　平成１１年１月２６日
同年２月　　　　　１６３，４００　　６６，８８０　５，０００　２３５，２８
０　１００，３２０　同年２月２６日
同年３月　　　　　１６３，４００　　６６，８８０　５，０００　２３５，２８
０　１００，３２０　同年３月２６日
同年４月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年４月２６日
同年５月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年５月２６日
同年６月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年６月２６日
同年７月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年７月２６日
同年８月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年８月２６日
同年９月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年９月２６日
同年１０月　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年１
０月２６日
同年１１月　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年１１月２６日
同年１２月　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年１２月２６日
平成１２年１月　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　平成１２年１月２６日
同年２月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年２月２６日
同年３月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年３月２６日
同年４月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年４月２６日
同年５月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年５月２６日
同年６月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年６月２６日
同年７月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年７月２６日
同年８月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年８月２６日
同年９月　　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年９月２６日
同年１０月　　　　１６３，４００　　６７，１００　５，０００　２３５，５０
０　１００，１００　同年１０月２６日


主文
１　被告らは，連帯して原告Ａに対し，金８６３３万６５４３円及びこれに対する平成７年５月３０日以降完済まで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，連帯して原告Ｂ及び同Ｃに対し，各金２２０万円及びこれらに対する平成７年５月３０日以降各完済まで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを３分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
５　この判決は原告らＥ訴部分に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，連帯して原告Ａに対し，金２億３５０８万４９６９円及びこれに対する平成７年５月３０日以降完済まで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，連帯して原告Ｂ及び同Ｃに対し，各金４９５万円及びこれらに対する平成７年５月３０日以降各完済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが被告らに対し，被告Ｄが運転する自動車（以下「被告車」という。）の交通事故により，被告車に同乗していた原告Ａ及びその両親である原告らが被った損害につき民法７０９条，自賠法３条に基づきその賠償を求めた事案である。
１　争いのない事実等（証拠を示した部分以外は争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告Ｂは，原告Ａの父であり，原告Ｃは，原告Ａの母である。イ　被告Ｅは，被告Ｄの父である。
(2)　本件事故
以下の交通事故が発生した（以下「本件事故」という。甲１，乙１の①ないし④，⑤の(1)ないし(23)，２ないし８）。
ア　日時　　　　平成７年５月３０日午前１時ころ
イ　場所　　　　愛知県犬山市某所路線上（以下「本件事故現場」という。）
ウ　被告車　　　普通乗用自動車
エ　同運転者　　被告Ｄ
オ　同同乗者　　原告Ａ
カ　事故態様　　被告Ｄが被告車を運転し，本件事故現場付近を高速度で走行中，ハンドル操作を誤り，道路左路外の土手に衝突させた上，路上に転覆させた。
(3)　責任原因
ア　被告Ｄは，被告車の運行供用者であり，本件事故につき速度超過等の過失がある。
イ　被告Ｅは，被告車の運行供用者である。
(4)　傷害
原告Ａは，本件事故により，第１腰椎脱臼骨折，左第９ないし１２肋骨骨折，両肺挫傷等の傷害を負った。
(5)　治療経過
原告Ａは，上記傷害の治療のため，以下の入通院をした。
ア　犬山中央病院（応急処置　平成７年５月３０日）
イ　小牧市民病院（入院　平成７年５月３０日から同年１１月７日まで）ウ　小牧市民病院（入院　平成８年１０月２４日から平成９年２月２８日まで）エ　小牧市民病院（通院　本件事故後，上記入院期間以外の期間。）
(6)　後遺障害
原告Ａは，平成７年９月１４日，症状固定となり，第１腰神経以下の完全麻痺，第１腰神経支配域以下の筋萎縮，下肢の関節の自動運動不能，膀胱，直腸機能全廃，神経因性膀胱の後遺障害が残存した。原告Ａは，同年１１月２９日，上記後遺障害について自動車保険料率算定会岐阜調査事務所長から自賠法施行令２条別表１級３号記載の後遺障害（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，常に介護を要するもの）に該当するとのいわゆる事前認定を受けた。(7)　既払金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０８６万０７３０円ア　自賠責保険金　　　　　　　　　　　　　　３０００万円イ　任意保険会社支払分　　　　　　　　　８６万０７３０円
２　争点
(1)　過失相殺，好意同乗減額
（被告らの主張）
ア　シートベルト不装着による過失相殺
(ア)　原告Ａは，本件事故当時，被告車の助手席に同乗し，また，座席の背もたれを倒し横になった状態で，シートベルトも装着していなかった。本件事故は，被告車両が，進行方向左側の土手に衝突し，その後転覆したというものであり，原告Ａがシートベルトを装着せず，かつ，横になったため，同人の身体が車内において宙に浮き激しくぶつかることによる衝撃を受けた。さらに，原告Ａは，最終的に車外に放り出されており，その際にも相当衝撃を受けた。(イ)　他方，原告Ａの主たる傷害が第１腰椎脱臼骨折であり，同骨折による脊髄損傷に基づき重大な後遺障害が発生したのであるから，上記シートベルトの不装着と原告Ａの損害との間には因果関係がある。
(ウ)　このように原告Ａには，シートベルト不装着という過失があるから，原告Ａの全損害につき少なくとも３割の過失相殺がなされるべきである。
イ　好意同乗減額
被告車の運行は，本件事故が被告Ｄと原告Ａ両名が名古屋においてデートをし，被告Ｄが自宅に金銭を工面するために行き，その後，原告Ａの居住するアパートへの帰り道で生じたものであるから，相当部分が原告Ａの利便に供するものであった。
そこで，損害の公平な分担という過失相殺の法理を類推適用し，原告Ａに生じた全損害につき，その１割が控除されるべきである。
（原告らの認否及び反論）
否認する。
ア　シートベルト不装着による過失相殺


原告Ａは，シートベルトを装着していた状態で乗車していたが，被告Ｄが自宅に金銭の工面に行き，被告車が停車している間に，シートベルトをはずし，座席を倒して眠っていたのであり，本件事故が起きるまで寝込んでいたのであるから，シートベルトを再度装着する機会を奪われており，これを是正する機会はなかった。原告Ａは，座席を倒して寝ていたのであるから，そのような状態でシートベルトを装着した場合には首等への危険が大きい。
これらの理由により，原告Ａがシートベルトを不装着であったことは，本件の場合には過失相殺される対象とならないばかりか，むしろ，原告Ａがシートベルト不装着のまま眠り込んでいることを知った上で走行した点において被告Ｄの過失を構成する。
イ　好意同乗減額
原告Ａは，被告Ｄから同人の自宅に一緒に来るよう頼まれ，一度は断ったが，被告Ｄが懇願するので仕方なく応じたのである。また，原告Ａは，その際，被告Ｄに対し，速度超過運転をしない旨注意している。そして，上記のとおり，原告Ａは，本件事故時，眠っていたのであり注意を与える機会はなかった。
(2)　原告Ａの損害
（原告らの主張）
原告Ａは，本件事故により，下記アないしセの合計３億７６０１万４４４５円から上記既払金３０８６万０７３０円を控除した３億４５１５万３７１５円のうち２億３５０８万４９６９円を請求する。
ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２３９万９０３２円(ア)　原告Ａは，本件事故による傷害の治療のため，犬山中央病院で応急処置を受け，その費用として８万３２６０円の支出をした。
(イ)　原告Ａは，本件事故による傷害の治療のため，小牧市民病院に入通院し，入院費用４６５万１２１０円から高額療養費及び福祉医療助成費支給分２６０万１８２８円を差し引いた２０４万９３８２円及び通院費用既払分２６万２３９０円の合計２３１万１７７２円を支出した。
イ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３７万７０００円ウ　入院付添費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１７４万円原告Ｃは，原告Ａの小牧市民病院入院期間中（２９０日），同人に付き添っていた。
なお，被告らは，平成７年５月３０日から同年１１月７日まで被告Ｄが付き添った旨主張し，その間の入院付添費を否認している。しかし，原告Ｃは，同年５月から７月ころまで，午後８時ころから午後１時ころまでの間付き添い，同月７月から同月１１月ころまでは午前７時から午後９時まで付き添っていたのであり被告らの主張は理由がない。
エ　将来の看護費用　　　　　　　　　　　　　　８７７０万５１２０円(ア)　日額６０００円として原告Ａの平均余命（６２年）まで，新ホフマン係数により年２分の割合による中間利息を控除して計算すると以下のとおり８７７０万５１２０円になる。
6,000×365×40.048=87,705,120
(イ)　中間利息控除の利率について
逸失利益の計算の際，中間利息を控除するについては，近年の低金利状態が今後も長期間継続することが推測されることに鑑みて２分を超える利率で控除するのは明らかに失当である。
過去５０年間の預金金利のうち６か月定期預金について，その平均金利を見てみると，昭和２６年から昭和５５年までの１０年ごとの平均金利は約５分ないし５分４厘８毛であり，その後，昭和５６年から平成２年までの１０年間の平均金利も約４分２厘６毛であった。しかし，その後，平成３年から平成１２年までの１０年間の平均金利は約１分２厘と急激に低下し，特に平成８年から平成１２年までの５年間の平均金利は約０．２分に低下している。これによれば，著しい低金利状況が既に相当期間継続しているといえる。
この様な低金利状態が継続することは公知の事実であるから，中間利息の控除に当たっては年２分を超えない範囲で控除するのが現実を踏まえた妥当な結論である。
オ　通院交通費                                　　７４万６２４０円(ア)　小牧市民病院通院分通院分（原告ら居宅から小牧市民病院までの距離は往復５０キロメートル，燃費７キロメートル，ガソリン１リットル当たり１００円として計算する。）　　　　８万２８５７円
(イ)　将来の通院交通費　　　　　　　　　６６万３３８３円原告Ａは，平均余命までの間，１か月に２度の割合で小牧市民病院へ通院すること（通院交通費の年額は１万７１４３円とする。）が必要であり，これにつき，新ホフマン係数により年２分の割合による中間利息を控除して将来の通院交通費を算出すると以下のとおりとなる。
17,143×38.697=663,383


カ　購入済みの車椅子代等　　　　　　　　　　　　５２９万６５８１円(ア)　車椅子（１台目）　　　　　　　　　　　　　２０万円(イ)　車椅子（２台目）　　　　　　　　　　７万２０００円(ウ)　療養ベッド一式　　　　　　　　　　３４万５３５９円(エ)　ベッドサイドテーブル　　　　　　　　４万６１４４円(オ)　装具　　　　　　　　　　　　　　　　５万９６００円(カ)　装具　　　　　　　　　　　　　　　１０万４６４０円(キ)　エアークッション（２個）　　　　　　　　　　９万円(ク)　車両購入費　　　　　　　　　　　２６５万８８３８円(ケ)　紙おむつ代等（４３か月分）　　　　　　　１７２万円キ　将来の車椅子代等　　　　　　　　　　　　　３８２３万１８１９円(ア)　車椅子　　　　　　　　　　　　　３６５万３６００円原告Ａは，平均余命までの間，４年ごとに車椅子２台（１台当たり２０万円相当。）を必要とし，これにつき，新ホフマン係数で年２分の割合による中間利息を控除して買換え費用を算出すると以下のとおりとなる。
400,000×9.134=3,653,600
(イ)　療養ベッド　　　　　　　　　　　１５３万４４３０円原告Ａは，平均余命までの間，８年ごとに療養ベッド（３４万５３５９円相当。）を必要とし，これにつき，新ホフマン係数により年２分の割合による中間利息を控除して買換え費用を算出すると以下のとおりとなる。
345,359×4.443=1,534,430
(ウ)　床ずれ防止用マット            　１６５万６２３２円原告Ａは，平均余命までの間，毎年床ずれ防止用マット（１枚４万２８００円相当。）を必要とし，これにつき，新ホフマン係数により年２分の割合による中間利息を控除してその買換え費用を算出すると以下のとおりとなる。
42,800×38.697=1,656,232
(エ)　ベッド用マット　　　　　　　　　　１７万７７２０円原告Ａは，平均余命までの間，８年ごとにベッド用マット（４万円相当。）を必要とし，これにつき，新ホフマン係数により年２分の割合による中間利息を控除して買換え費用を算出すると以下のとおりとなる。
40,000×4.443=177,720
(オ)　エアークッション　　　　　　　　　８２万２０６０円原告Ａは，平均余命までの間，４年ごとにエアークッション２個（１個当たり４万５０００円相当。）を必要とし，これにつき，新ホフマン係数により年２分の割合による中間利息を控除して買換え費用を算出すると以下のとおりとなる。
90,000×9.134=822,060
(カ)　車両　　　　　　　　　　　　　１１８１万３２１７円原告Ａは，平均余命までの間，８年ごとに車両（２６５万８８３８円相当。）を必要とし，これにつき，新ホフマン係数により年２分の割合による中間利息を控除して買換え費用を算出すると以下のとおりとなる。
なお，将来にわたり車両本体のみならず，運転補助装置も買換えが必要となるのである。
2,658,838×4.443=11,813,217(キ)　紙おむつ　　　　　　　　　　　１８５７万４５６０円原告Ａは，平均余命までの間，紙おむつ（１年当たり４８万円相当。）を必要とし，これにつき，新ホフマン係数により年２分の割合による中間利息を控除して買換え費用を算出すると以下のとおりとなる。
480,000×38.697=18,574,560ク　既払の住宅改造費等　　　　　　　　　　　　５３３万５５２０円原告Ａは，本件事故による後遺障害により住宅を改造する必要があり，その住宅改造費及び介護用品代は上記金額を下回らない。
ケ　将来の住宅費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０００万円原告Ａは，後遺障害のため，将来転居せざるを得ず，将来の住宅購入費の被告負担分は上記金額を下回らない。
なお，仮に上記の将来の住宅改造費が損害と認められない場合においても，原告Ａの居住環境を改善するためには最低限現在の住居に２０８５万７７２５円相当の改造を行う必要がある。