平成１４年（行ケ）第３８１号　審決取消請求事件
平成１４年１２月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　矢崎化工株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　　　山　名　正　彦
被　　　　　　　　　告　　　　積水樹脂株式会社
被　　　　　　　　　告　　　　タキロン株式会社
被告ら訴訟代理人弁理士　　　　小　谷　悦　司
同　　　　　　　　　　　川　瀬　幹　夫
主　　　　　　　文
特許庁が無効２００１－３５３８３号事件について平成１４年６月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告ら
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　特許庁における手続の経緯並びに審決の理由
以下は，当事者間に争いがなく，かつ，証拠（甲第１号証～第３号証）及び弁論の全趣旨によって認定できる事実である。
１　特許庁における手続の経緯
被告らは，意匠に係る物品を「建築構造材用継手」とし，その態様を別紙審決書写し別紙第一「本件登録意匠」記載のとおりとする意匠登録第１０６２９６５号の意匠（平成９年１１月２６日出願（以下「本件出願」という。），平成１１年１１月１９日設定登録，以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。原告は，平成１３年８月２９日，上記登録（以下「本件意匠登録」という｡)を無効とすることにつき審判を請求した。特許庁は，これを，無効２００１－３５３８３号事件として審理し，平成１４年６月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。
２　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件意匠と，原告が頒布したカタログ「ヤザキのプラスチックス　ＥＲＥＣＴＯＲ　イレクター仕様書」（１９７９年印刷）において商品番号「Ｊ－１６」として示されているものの意匠（その態様は，別紙審決書写しの別紙第二「甲号意匠」中の「Ｊ－１６」のとおりである。以下，本判決においても「甲号意匠」という。）とは，ア　基本的構成態様において，全体が，正面視左方に，上方が開口した略Ｃの字状の管（Ｃ型管）を配し，その右方に，短円筒状の管（円形管）を，やや間隔を開けて平行に配し，その二つの管の底部を接線方向に，管壁と同厚の平板により接合し，また，Ｃ型管の正面視右側の切断面から円形管の接線方向に，管壁と同厚の平板により接合している点（以下「本件基本的構成態様」という。），イ　具体的態様において，①Ｃ型管と円形管の長さを同長とし，その長さが，外径の略２倍のものである点，②平面視において，その縦横比が，略２：３のやや横長長方形状のものである点，③Ｃ型管と円形管について，その内径及び外径，また，管壁の厚さがほぼ等しい点（以下「本件具体的態様」という。）
で共通するとしつつ，他方，
ウ　①Ｃ型管の開口部について，本件意匠は，左右の切断面の高さが同じであり，開口部が真上に向いているのに対して，甲号意匠は，左側の切断面の高さが右側の切断面より高く，開口部が，正面視やや右向き（内向き）に配置されている点，②本件意匠は，Ｃ型管の左側面，また，円形管の平面及び右側面に，その全長にわたって，管外径の略１／４幅の帯状平面部を形成しているのに対し，甲号意匠
は，そのような平面部が形成されていない点，
に差異があるとした上で，共通する点は，看者の注意を引かない微弱なものであるのに対し，ウの①の点は，類否判断に及ぼす影響は微弱であるものの，ウの②の点は，十分な意匠的効果があり，類否判断に及ぼす影響は大きいものであって，前記共通点は，この相違点を埋没させるほど強力な印象をもたらすものではないから，結局，両意匠は類似しない，として，原告主張の無効理由を排斥するものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件意匠と甲号意匠との共通点，差異点の意匠的効果の評価を誤り，その結果両者が類似しないとの誤った結論に至っているものであるから，取り消されるべきである。


１　意匠に，ありふれた周知の形状が含まれている場合には，その部分は，一般の需要者の注意を引くことはないから，意匠の要部とはなり得ない，との類否判断の例は多く，審決も，そのような判断手法を採用したものと認められる。しかし，ありふれた周知の形状から成る意匠の外観に，意匠的効果のある差異点（本件意匠でいえば，平面部）が現われているとき，それだけですべて非類似の意匠となる，とはいえないはずである。判決例（東京高判昭和４３年（行ケ）１５６号）においても，「物品の形状のみから成る意匠の全体的な形態がその意匠に係る物品の基本的形態として周知であるときでも，全体的な形態が絶対に意匠の要部（最も看者の注意を惹く点）になり得ないわけではなく，それが周知の形態でない場合に比べて，その重要性の比重が相対的に低下するにすぎないと解するのが相当である。したがつて，本願意匠に前記配置に基づく全体的な形態のほかに看者の注意を惹く点がないとすれば，右の全体的な形態がやはり本願意匠の最も看者の注意を惹く点であるといわねばならない」，としている（甲第７号証）。別の判決例（東京高判昭和５４年（行ケ）２０１号）でも，「意匠は，その各構成部分を総合した全体的なまとまりとして，視覚的に看者に印象づけるものであり，ある部分が看者の注意を特にひく部分かどうかについても，その部分が全体に対しどれだけ影響力を及ぼしているかを全体的に考究すべきものであることにかんがみると，意匠の類否判断にあたつて，公知ないし周知の構成部分をたやすく除外して類否の判断をするのは，相当でない。」，としている（甲第８号証）。２　本件意匠に係る物品「建築構造材用継手」の主な需要者は，いわゆるＤＩＹ（DoItYourself）の製作を楽しむ一般消費者である。これらの需要者は，自ら設計した作品を組み立てるに当たって，建築構造材をどのような態様で何本連結するかの観点から，適合する継手の種類や意匠を選択する。つまり，継手の基本的構成態様及び具体的態様（全体的な形態）が，選別の決め手となる。本件意匠の「平面部」のような，装飾的な部分には，何ら関心を持たない。「平面部」は，古来より種々の技術分野において，日常的に，丸棒や円管等の表面を必要に応じて削除するなどして形成してきたものであり，格別創作というほどに目新しいものではない。
３　審決は，本件意匠の「帯状平面部」を意匠の形状要素として殊更に過大に評価している。
本件意匠の「帯状平面部」は，管外径の略１／４幅を有するとはいえ，各接合管の正面と背面及び平面の中心線に沿う３箇所の部位にのみ，その全長にわたって実質３本，各接合管の強度に影響を及ぼさない程度に薄く形成しているにすぎず，その存在感と視覚的印象は極めて薄弱である。
当該物品の需要者にとっても，注意を引かず，存在意義をにわかには理解し難い形状要素である。
４　本件意匠においては，本件基本的構成態様及び本件具体的態様（全体的な形態）のほかには，看者の注意を引く点がないのであるから，これが，要部となる。これを前提として判断すれば，本件意匠と甲号意匠とは類似するというべきである。
５　本件意匠に係る物品であるプラスチック製ジョイント（継手）においても，同じ用途・機能を持ちつつ，多様な形態があり得る。機能上必然の形態であるとか，共通する形態を採らざるを得ないとの主張には理由がない。本件意匠を実施した物品は，甲号意匠を実施した物品のデッドコピーといっても差し支えないものである。
第４　被告らの主張の要点
１　一般に，出願意匠ないし登録意匠と引用意匠との類否判断においては，侵害訴訟において行われる意匠の類否判断におけるのとは異なり，出願意匠ないし登録意匠の側の登録適格性，すなわち，当該意匠に公知の引用商標にはみられないような，看者の注意を引く点が存するか否かが問題とされる。出願意匠ないし登録意匠と引用意匠との間に共通する部分があったとしても，これがありふれたものであるのに対し，出願意匠ないし登録意匠に，引用意匠にはみられない看者の注意を引く点が存し，その結果，両意匠が全体観察上看者に異別の印象を与える場合は，出願意匠ないし登録意匠は，引用意匠とは類似しない意匠と認められる。
判決例においても，「建築用コンクリートブロツクもしくは構築用ブロツクにあつては，横長のほぼ直方体状としてその側方中央に帯状の凹みを設け，上面に透孔部を同じ間隔をおいて設けるという構成はきわめて周知な態様であつて，このような態様のものとして認識できる建築用もしくは構築用ブロツク自体は，一般需要者にとつてきわめてありふれたものであることが認められる。したがつて，一般の需要者としても，右のごとき周知な構成部分をもつ構築用ブロツクを看る場合には，このありふれた構成部分を把えて意匠としての特徴点とは考えず，むしろ，それ以外の形状及び模様の部分にその意匠の特徴を見い出すものと考えるのが妥当である。」（東京高裁昭和５４年（行ケ）第２２０号・乙第２号証），「工業製品に係る意匠は，需要者の嗜好の変遷や技術面での進歩などに応じて変化するものであり，その意匠の変化は，それまでの意匠を何らかのかたちで前提とした段階的なものとなるのが普通である。したがつて，登録出願に係るある意匠が意匠法第三条第一項第一，二号に規定された引用意匠に類似する意匠かどうかを判断するにあたり，当該出願意匠の特徴点を認定する場合においては，その意匠登録出願当時のその意匠の属する分野における一般的な意匠の傾向やその普及の程度など意匠出願の背景などを勘案すべきものである。登録出願に係る意匠の構成のうちで，出願当時において需要者がしばしば目にするようなありふれた部分は，看者の注意を惹く箇所とは到底いえないし，そこにいわゆる意匠の要部があるともいえないからである｡｣（東京高裁昭和６３年（行ケ）第１３１号・乙第４号証），としている。
２　甲号意匠に係る物品を含むプラスチック製ジョイントは，すべて断面円形の複数のパイプを種々の方向に種々の角度で接合したり，本件意匠のように２本のパイプを平行状態で接合したりすることにより，購入者が所望する棚や机や椅子などの多種多様の構造体を購入者自らが組み立てる，いわゆるＤＩＹ商品に用いるジョイントであって，接続する断面円形のパイプを嵌入する断面円形や断面Ｃの字状の複数の短管を種々の方向，種々の角度に板状のリブ等で接続して成るものである。いずれも断面円形パイプを種々の方向，種々の角度や平行状態に接合せんとする機能を達成する上で，ほとんど必然的に決まる形態によって，大部分が占められている。甲号意匠も，本件意匠の出願の約１８年前から公知，周知の形状として需要者に知られている，ありふれた形状である。


３　甲号意匠と本件意匠とは，審決でも認定されているとおり，前記第２の２のアの本件基本的構成態様及び同イの具体的態様の①ないし③が共通している。これらの態様は，いずれもありふれたものである。
他方，丸棒や円管等の表面を，必要に応じ，適宜削除することが目新しいことではないとしても，Ｃ型管の左側面，また円形管の平面及び右側面に，その全長にわたって形成された管外径の略１／４幅の帯状の平面部は，従来全く存在しなかった特異な構成部分である上，現実にも，本件意匠の外観の主要部における差異，すなわち，目立ちやすい差異となり，本件意匠の特徴点を形成している。一般に，意匠を部分部分に分解すればすべて幾何学上のありふれた形態となることは，いうまでもないことである。それらのありふれた形態を組み合せることにより全体として看者に新鮮な印象を与えるところにこそ，新しい意匠の創作というものがあり得るのである。
４　甲号意匠も本件意匠も，平行状態に配設された２本の断面円形パイプの１本にＣ型割管を嵌着して接着固定し，他方のパイプに短円管ソケットを回動自在に挿着してヒンジとしての用途及び機能を有するようにしたものである。いずれも，その用途及び機能を達成する必要上，ヒンジとなる断面円形パイプを回動自在に接合するための断面円形の短円筒状ソケットと，他方の断面円形パイプに外嵌して接着固定できるように断面円形の短円筒の一部を切り欠いたＣ型割管状のソケットとを平行状態に接合することとし，そのために，上記２つの管の底部を，接線方向に，管厚と同厚の２枚の平板により接合して成るもので，機能上必然的に決まる形態である。
機能は，本来，特許，実用新案で保護されるべきものであって，意匠の保護対象ではない。本件意匠と甲号意匠とで共通する本件基本的構成態様及び本件具体的態様は，意匠の保護対象とはいえない，機能に由来する形態であるから，これが類似するからといって，本件意匠と甲号意匠が類似することになるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　本件意匠及び甲号意匠の共通部分の評価のあり方について(1)本件意匠にと甲号意匠に係る物品は，いずれも，いわゆるＤＩＹ製品として，パイプとともに用いられ，構造体（物置・棚・台等）を組み立てるのに用いられるものである。
両者とも，平行状態に配設された２本の断面円形パイプを連結させるために用いられるものであり，そのうちの１本のパイプにＣ型割管を嵌着し，他方のパイプを短円管ソケットに挿着して，例えばＣ型割管にパイプを嵌め込む際，接着剤を用いて接着固定して，ヒンジとしての用途及び機能を果たさせるものである。この用途及び機能を達成する必要上，ヒンジとなる断面円形パイプを回動自在に接合するための断面円形の短円筒状ソケットと，他方の断面円形パイプに外嵌して接着固定できるように断面円形の短円筒の一部を切り欠いたＣ型割管状のソケットを，平行状態に接合することとし，そのために，これら二つの管の底部を接線方向に，管厚と同厚の２枚の平板により接合している。
両意匠は，審決において認定されたとおり，
ア　本件基本的構成態様，すなわち，全体が，正面視左方に，上方が開口した略Ｃの字状の管（Ｃ型管）を配し，その右方に，短円筒状の管（円形管）を，やや間隔を開けて平行に配し，その二つの管の底部を接線方向に，管壁と同厚の平板により接合し，また，Ｃ型管の正面視右側の切断面から円形管の接線方向に，管壁
と同厚の平板により接合している点，
イ　本件具体的態様，すなわち，①Ｃ型管と円形管の長さを同長とし，その長さが，外径の略２倍のものである点，②平面視において，その縦横比が，略２：３のやや横長長方形状のものである点，③Ｃ型管と円形管について，その内径及び
外径，また，管壁の厚さがほぼ等しい点
で共通し，
ウ　①Ｃ型管の開口部について，本件意匠は，左右の切断面の高さが同じであり，開口部が真上に向いているのに対して，甲号意匠は，左側の切断面の高さが右側の切断面より高く，開口部が，正面視やや右向き（内向き）に配置されている点，②本件意匠は，Ｃ型管の左側面，また，円形管の平面及び右側面に，その全長にわたって，管外径の略１／４幅の帯状平面部を形成しているのに対し，甲号意匠
は，そのような平面部が形成されていない点
で相違している。
原告は，甲号意匠を採用したジョイントを，遅くとも昭和５４年ころから販売しており，甲号意匠は，遅くとも本件出願時までに，周知となっていたものと認められる。
（甲第１号証の１ないし第５号証，弁論の全趣旨）


(2)ある意匠において，周知ないし公知であり，ありふれたものとなっている部分が，当該意匠の要部，すなわち，看者の注意を最も強く引く部分となることはいくらでもあり得る。ありふれた部分を含む意匠を全体的に観察する際，ありふれた部分も，何らの美感をも与えないというわけではなく，よくあるものであるとの印象（これも一つの美感である。）を看者に与えることは当然であり，当該意匠中の他の部分に，ありふれた部分が与えるこの印象（美感）を超える美感を生じさせるだけの力がない場合には，結局，ありふれた部分が，最も強く看者の注意を引く部分，すなわち，当該意匠の要部ということになるのは，当然である。ありふれた部分であるからといって，当然に，看者に与える印象が微弱であって，要部に該当しないということはできない。誇張していえば，むしろ，現実に世にある多くの意匠の大半は，このようなものであるということも許されるであろう。(3)本件意匠ないし甲号意匠を採用する物品（ジョイント）は，前記のとおり，いわゆるＤＩＹ製品であり，その需要者は，それを用いて種々の構造物を作るための部品としてみるのであるから，まず，本件基本的構成態様及び本件具体的態様に着目し，これに基づいて物品の取捨選択をすると考えられる。そうである以上，それがありふれた，周知のものであるからといって，そのことだけで，看者に与える印象が微弱なものであるということはできない。もっとも，両意匠の上記共通点（本件基本的構成態様及び本件具体的態様）が看者に与える印象が微弱なものであるとはいえないとしても，本件意匠と甲号意匠との相違点に係る部分，とりわけ審決の強調する「帯状平面部」の有無が，意匠の全体的観察において，看者に強烈な印象を与えるなどして，最も看者の注意を引くものとなり，全体として甲号意匠とは異別の印象を与えるだけの力のあるものであれば，両者は類似しないことになる。
結局，両意匠の類否は，それぞれを，その各部の看者に与える印象の強さを総合考慮して全体的に観察して決すべき事柄であるという以外にない。しかし，その際，ありふれたものである本件基本的構成態様及び本件具体的態様が看者に与える印象は微弱なものである，との前提に立って判断することは，正しくないというべきである。
２　本件意匠と甲号意匠との類否判断について
(1)本件意匠には，審決認定のとおり，それぞれその長手方向に沿って，短円形管部に２か所，Ｃ型管部に１か所「帯状平面部」が設けられている。しかし，これは，各外周の一部をごく薄く削り取って形成したようなものにすぎず，設けられた個数も３か所しかないこと，丸棒や円管の表面を必要に応じ適宜削除することは，種々の分野において古くから行われてきた，ありふれた手法であること（弁論の全趣旨）からすれば，そもそもこれ自体，立体物である現実のプラスチック製ジョイントにおいて，看者の注意を引く力がそれほど強いものと認めることはできない。また，この帯状平面部は，ＤＩＹ製品の機能・用途には，基本的に無関係なものと認められる（甲第１号証の１，第２号証）。
そうすると，前記のとおり，この種ＤＩＹ製品において，需要者が，まず部品としての機能・用途により製品の取捨選択を決めることからは，本件基本的構成態様及び本件具体的態様がまず注目されると考えるのが合理的であり，これらを差し置いて，この帯状平面部が最も強く看者の注意を引く部分であると認めることはできず，同部分の与える印象は，むしろ，周知の，ありふれた本件基本的構成態様及び本件具体的態様の与える印象に埋没してしまうものとすら認められるのである。
いわゆるＤＩＹ製品であるプラスチック製ジョイントにおいて，円筒状の部材の外周の一部を削ったようにして形成された帯状平面部が，最も看者の注意を引く部分となることが，およそあり得ないというわけではない。しかし，前記のような，本件意匠における帯状平面部の個数，形状，丸棒や円管の表面を必要に応じて適宜削除することはありふれた手法であるとの事実，本件意匠が用いられる商品の性質，用途，一般的な需要者の製品選択のあり方などを総合考慮すると，それが，最も看者の注意を引く部分，すなわち要部であると認めることはできないという以外にない。
(2)被告らは，本件基本的構成態様及び本件具体的態様は，機能上必然的に決まる形態であるから，意匠法における類否判断をするに当たり考慮するのは相当でない，と主張する。
仮に，本件基本的構成態様及び本件具体的態様が機能上必然的に決まる形態であるとしても，意匠法における類否判断をするに当たり，これを考慮の対象から外すことに，何らの合理性も認めることはできない。意匠法において，二つの意匠の類否は，それぞれの意匠が全体として与える美感の対比により決定されるべき事柄であり，そうである以上，各意匠を構成する態様は，すべて，それが何に由来するものであろうと，考慮に入れられなければならないことになるのは，当然のことであるからである。
なお，本件で，原告は，甲号意匠につき意匠法上の権利保護を求めているものではなく，むしろ，被告らが本件意匠につき意匠法による保護を得ることの妥当性を問題にしているのであることに留意すべきである。本件意匠の登録を無効としたからといって，原告が，何らの意匠法上の権利も取得するものではないことは，論ずるまでもないことである。
被告らの主張は，失当である。
付言するに，本件基本的構成態様及び本件具体的態様を採用する意匠の中でも，様々なバリエーション（変形物）が考えられる。本件に即していえば，Ｃ型管の開口部の向きや，帯状平面部の形状（面積）・個数には，多数のパターン（型・種類）が考えられ，ものによっては，甲号意匠とは類似しないと判断される場合もあり得ると認められる。
３　以上のとおりであるから，両意匠の類否についての審決の認定判断は，共通点である本件基本的構成態様及び本件具体的態様の与える美感を不当に軽視し，相違点に係る帯状平面部の与える美感を不当に重視したものというべきであり，この誤りが，その結論に影響することは，明らかである。
４　結論
以上のとおりであるから，原告の主張の取消事由には理由がある。そこで，原告の本訴請求を認容して審決を取り消すこととし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     高　　瀬　　順　　久


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主文
被告人を懲役１年に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）（ただし，別表は省略。）
被告人は，平成１３年６月２４日施行の東京都議会議員選挙に際し，甲区選挙区
から立候補した公職の候補者であるが
第１　別表１記載のとおり，同月１６日ころから同月２３日ころまでの間，前後５回にわたり，東京都甲区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在のＡ選挙事務所において，被告人の選挙運動者であるＢに対し，同人が同選挙区内の選挙人に対して被告人への投票を依頼するなどの選挙運動をしたことの報酬とする目的をもって，現金合計５万９０００円を供与した。
第２　別表２記載のとおり，同月１６日ころから同月２３日ころまでの間，前後６回にわたり，前記事務所において，被告人の選挙運動者であるＣに対し，同人が前同様の選挙運動をしたことの報酬とする目的をもって，現金合計７万８０００円を供与した。
第３　別表３記載のとおり，同月１６日ころから同月２３日ころまでの間，前後６回にわたり，前記事務所において，被告人の選挙運動者であるＤに対し，同人が前同様の選挙運動をしたことの報酬とする目的をもって，現金合計８万円を供与した。
第４　別表４記載のとおり，同月１５日ころから同月２３日ころまでの間，前後６回にわたり，前記事務所において，被告人の選挙運動者であるＥに対し，同人が前同様の選挙運動をしたことの報酬とする目的をもって，現金合計７万円を供与した。
第５　別表５記載のとおり，同月１６日ころから同月２０日ころまでの間，前後３回にわたり，前記事務所において，被告人の選挙運動者であるＦに対し，同人が前同様の選挙運動をしたことの報酬とする目的をもって，現金合計２万５０００円を供与した。
第６　前記Ｂ（当時１９歳）及び同Ｆ（当時１９歳）が年齢満２０年未満であるこ
との情を知りながら
１　同月１６日ころ，同月１７日ころ，同月１８日ころ，同月２０日ころ，同月２２日ころ及び同月２３日ころの６日間にわたり，上記Ｂをして，自転車で甲区選挙区を周りながら同選挙区内の選挙人に被告人への投票を依頼するなどの選挙運動
をさせ
２　同月１６日ころ，同月１８日ころ及び同月２０日ころの３日間にわたり，上記Ｆをして，同様の選挙運動をさせ、もって年齢満２０年未満の者を使用して選挙運動をした。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，平成１３年６月２４日施行の東京都議会議員選挙に甲区選挙区から立候補した際，Ｂほか４名に対し，選挙運動をした報酬として現金合計３１万２０００円を供与し，また，上記Ｂほか１名が未成年者であるにもかかわらず，両名を使用して選挙運動をしたという事案である。
公職選挙法上，選挙運動に従事する者に対しては実費弁償をすることができ，選挙運動に従事する者のうち選挙運動のために使用する事務員及びいわゆる車上運動員に対しては，あらかじめ選挙管理委員会に届け出た者に限り，一定の報酬を支払うことができるが，それ以外の選挙運動者に対して報酬の支払をすることは違法とされているところ，被告人はこれまでの区議会議員選挙の経験や選挙委管理委員会の説明等によって一応はこの点を認識してはいたものの，その認識はかなり浅いものであったと窺われるが，この点は，公職の候補者からすれば，公職選挙法における最も基本的でかつ重要な事柄であるはずであり，当然に認識しておくべきことであるから，この点に関する被告人の認識が浅かったとしても，そのこと自体厳しい
非難を免れず，未成
年者２名を使用して選挙運動をした点と合わせると，被告人の刑事責任は軽視し得ないものがある。
しかし，被告人が現在では深く反省し，今後の政治活動においては法を遵守することを誓っていること，現金の供与を受けた選挙運動者は，選挙運動のアルバイトといった認識で公職選挙法でいう選挙運動に当たる行為を行ったものであり，供与を受けた現金の額は，交通費や食費等の実費弁償分を含めて時給１０００円見当の額であり，著しく多額とまではいえないこと，被告人が本件により逮捕勾留され，事件が大きく報道されたことにより相当の社会的制裁を受けたことなどの事情を考慮すると，今回は刑の執行を猶予するのが相当と判断した。なお，検察官は，公民権停止期間が原則として５年間であること，連座制の適用範囲の拡大により，秘書等の選挙犯罪に対しても候補者の公民権停止の制裁が５年間科されるのに対し，本件のように候補者自らが買収行為を行い，５年未満の執行猶予を付した判決が出された場合，その猶予期間が経過すれば，刑の言渡しも失効し，かつ公民権停止も科されないことになるが，これは秘書らによる選挙犯罪に比べ不当であるとして，公民権停止期間を５年よりも短縮する特段の事情の認められない本件においては，執行猶予が付される場合であってもその期間は５年間とすべきであると主張するが，そのような事態が均衡を失するものであることは確かであるものの，刑の執行猶予の期間はそうしたことも考慮に入れた上で犯情や刑の執行
を猶予した諸事情を
総合考慮して定めるべきであり，公民権が停止される期間についての前記のような不均衡を避けるために常に刑の執行猶予期間を５年間とすべきであるとまではいえない。
よって，上記諸事情を総合考慮の上，主文のとおり量刑した。
平成１３年１０月２５日
東京地方裁判所刑事第４部
裁　判　官       峯　俊之


判決　平成１３年１０月１２日　神戸地方裁判所　平成１２年(わ)第１８５号　逮
捕監禁，強姦被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中５１０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１２年１月３０日午後１１時１０分ころ，Ｘが運転する普通乗用自動車（以下「本件ワゴン車」という。）で被告人宅に向かう途中，兵庫県明石市a町bc丁目d番e号先路上付近において，徒歩で帰宅途中のＶ（当時３０歳）を見つけ，いわゆるナンパをしようと，Ｘに指示して，同女を追い越した地点に本件ワゴン車を停車させて降車し，Ｖに「送ったろか。」などと声をかけたがこれを拒絶されるや，同女を本件ワゴン車に無理矢理乗車させて自宅に連れ込んだ上強姦しようと決意し，前記路上脇のガードレールと自己の両腕の間に同女を拘束し，同女の髪の毛を鷲掴みにして同女に無理やりキスし，同女の口を塞ぎながら背後から抱き抱えて引っ張る等の暴行を加えた上，Ｘを手招きしたところ，Ｘにおいて，被告人の前記意図を察知し，ここに被告人及びＸは暗黙のうちに意思を相通じ，Ｘにおいて，本件ワゴン車を被告人らの側に移動させるや，被告人において，ガードレールにしがみつくＶの髪の毛を鷲掴みにして引っ張り，同女の顔面を平手で殴打し，同女の腹部を背後から抱えて引っ張る等の暴行を加えて，ガードレールから手を離した同女を背後から本件ワゴン車の後部座席に押し込み，もって同女を逮捕し，引き続き，被告人もその横に乗り込み，Ｘにおいて，本件ワゴン車を発進させて同市a町fg番地所在の市営Ａ住宅１号棟東側路上まで疾走させ，その間，本件ワゴン車内で，被告人において，Ｖに対し，その乳房を服の上から揉む等し，これに抵抗する同女の髪の毛を掴んで引っ張り，その顔面や頭部を平手で数回殴打する等の暴行を加え，同日午後１１時２０分ころ，被告人において，Ｖを本件ワゴン車から引きずり降ろして前記市営Ａ住宅i号j棟k号所在の被告人方に連れ込み，そのころから翌３１日午前４時ころまでの間，同人方奥北側６畳間において，Ｖに対し，その髪の毛を引っ張り，その頭部を平手で数回殴打する等の暴行を加えるとともに，同女に対し，「服を脱げ。」などと命じて全裸にさせるなどして，その反抗を抑圧した上，多数回にわたり強いて同女を姦淫するとともに，同日午前４時過ぎころ，同市a町l番地所在のＣa寮前路上において同女を解放するまでの間，約５時間にわたり，同女を本件ワゴン車内及び被告人方等から脱出することを不能にして不法に監禁したものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
（省略）
（弁護人の主張に対する判断）
第１　弁護人は，被告人はＸとの間で本件犯行につき共謀していない，被告人はＶの髪の毛を引っ張ったことは一切なくその頭部等を小突いたに過ぎない旨主張するとともに，被告人は本件犯行当時覚せい剤精神病に罹患していた上単純酩酊状態にあって心神耗弱の状態にあった旨主張し，被告人もこれらに沿う供述をするところ，当裁判所は，被告人とＸとの間において本件一連の犯行に関する黙示の共謀が成立したこと，被告人がＶに対し判示のとおりの暴行を加えたこと及び被告人は本件犯行当時心神耗弱の状態になかったことのいずれについても，前掲関係各証拠によれば，これらを優に認めることができると判断したのであるが，所論にかんがみ，補足して説明を加える。
第２　共謀について
１　前掲関係各証拠によれば，Ｘは，被告人が，ナンパするつもりでＶに声をかけるとしながら，言葉とは違って，被告人の両腕とガードレールとの間に同女を挟み込んで拘束し，同女の髪の毛を鷲掴みにし，あるいは同女の口を塞ぎながら背後から抱き抱えて引っ張る等判示の執拗な暴行を加えているのを目撃して被告人の意図を了知したにもかかわらず，被告人がＸを手招きするや，即座に本件ワゴン車を被告人らの側に移動させたこと，被告人が同女を本件ワゴン車の後部座席に押し込むと，被告人の指示に従い直ちに本件ワゴン車を発進させて被告人方付近路上まで疾走させたこと，その間，同女から再三助けてほしいと哀願されてもこれを無視して，被告人の意図に従い，前記被告人方路上において被告人及びＶを降車させたことが認められる。
２　これらの事実に加えて，本件においてはＸが運転する本件ワゴン車により被害者を被告人方に連れ込むことが被告人の本件各犯行遂行に必要不可欠であったと認められること，Ｘ自身被告人が被害者を本件ワゴン車に押し込んだ時点で被告人が同女を強姦するつもりであったと分かっていたと述べていることに照らすと，Ｘとの間において，事前に明示的な謀議がなされたわけではないが，Ｘが，被告人において被害者を本件ワゴン車で拉致し，被告人方に連行した上，強姦するつもりであることを察知し，これを了解して，前認定のとおり，本件ワゴン車を被告人らの側に横付けし，被告人が本件ワゴン車に被害者を連れ込むやこれを疾走させる等の行動に出たものと優に認めることができるから，この時点において，被告人とＸとの間で，本件各犯行について黙示の共謀が成立し，その共謀に基づき，Ｘにおいても，逮捕監禁はもとより強姦の実行行為の一部を分担遂行したものと認められる。３　この点に関する弁護人の主張は理由がない。
第３　暴行について
１　被害者は，検察官に対する供述調書（検察官請求証拠番号３）において，被告人から受けた暴行について具体的かつ詳細に供述しているところ，その供述は，共犯者であるＸの目撃供述その他の関係証拠とも符合しているなど，高い信用性が認められるところであり，上記供述調書を含む前掲関係各証拠によれば，判示のとおり，被告人が，Ｖに対し，同女の髪の毛を鷲掴みにして引っ張ったり，その顔面や頭部を平手で数回殴打する等の暴行を加えた事実を優に認めることができる。２　被告人は，当公判廷において，Ｖの髪の毛を掴んだことは一切ない，その頭部を殴打とはいえない程度で数回小突いただけである等と供述するが，他方で，当時のことは記憶がないと供述するなどあいまいな供述に終始しているところであり，前認定のとおり高度の信用性の認められるＶの供述やこれに沿う被告人の捜査段階における供述と対比して検討すると，その信用性は極めて乏しいといわざるを得ない。


平成１７年（行ケ）第１０２６１号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１１月２１日
判決
原　　　　　　　告　　　エルジーフィリップスエルシーディーカンパニー   リ
ミテッド
同訴訟代理人弁護士      吉武賢次
同                      宮嶋学
同訴訟代理人弁理士      橘谷英俊
同                      吉元弘
被　　　　　　　告　　　特許庁長官　中嶋誠
同指定代理人　    　　　山下崇
同                      平井良憲同                      宮下正之同                      高木彰
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２―１５１６９号事件について平成１６年１０月１８日にした審決を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，特許庁に対し，１９９２年（平成４年）１１月１１日に大韓民国においてされた特許出願に基づきパリ条約４条による優先権を主張して，平成５年１１月１１日，発明の名称を「液晶表示装置の製造方法」とする特許出願（平成５年特許願第３０５９８３号。以下「本願」という。）を行ったところ，特許庁は，平成１４年５月７日，拒絶査定をした。
そこで，原告は，平成１４年８月８日，拒絶査定不服審判の請求をした（不服２００２―１５１６９号）ところ，特許庁は，平成１６年１０月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決(以下「本件審決」という。）を行い，その謄本は，同月２９日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
本願に係る明細書及び図面（平成１４年９月３日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本願明細書」という。）における「特許請求の範囲」の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本願発明」という。）。「上下基板間に液晶が注入されて作成される液晶表示装置の製造方法におい
て，
前記上下基板のうち，前記液晶表示素子の内側に位置する各々の表面上に透
過率が低い偏光膜を塗布する段階と，
前記各偏光膜の上に各々感光剤を塗布し塑性する段階と，
前記各感光剤の上側に各々光源を設置する段階と，
前記各光源と前記各感光剤との間に各々偏光板マスクを位置させる段階と，前記各光源から光を前記各偏光板マスクを透過させて偏光された光を形成し，偏光された前記各光によって前記各感光剤を露光させ前記各偏光膜を前記各偏光板マスクと同一偏光特性を有するようにする段階と，
露光された前記感光剤を現像する段階と，
現像された前記各感光剤をマスクに用いて前記各偏光膜をエッチングして各
偏光板を作成する段階と，
現像された前記各感光剤を剥離させる段階と，
を備えることを特徴とする液晶表示装置の製造方法。」
３　本件審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願明細書の発明の詳細な説明には，①塗布する「偏光膜」の材料は何か，②「偏光板マスク」がどのようなものか，また，③「偏光膜」を形成するための原理は何か，がいずれも示されていないため，本願明細書の発明の詳細な説明は，当業者が本願発明を容易に実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものではないから，本願は，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下，単に「特許法」という。）３６条４項に規定する要件を満たしていないとするものである。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点
本件審決は，本願明細書の発明の詳細な説明が，上記①ないし③のいずれの点についても，当業者が本願発明を容易に実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものであるのに，そうでないと誤って判断したものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　「偏光膜」の材料について
本件審決は，偏光膜の材料について，「基板上に塗布した段階では偏光作用を有しない偏光膜の材料が何であるかは，全く不明である。」（２頁）と説示したが，誤りである。
(1)　本願明細書の段落【００１０】に，「透過率の低い偏光膜１６を塗布し」と記載されているとおり，基板上に塗布した段階においては，偏光膜は未だ偏光特性を有せず，偏光膜の材料としては透過率の低い物質であればよい。偏光膜の材料として透過率の高い材料を使用すると，エッチングされた方向以外の方向にも光が透過することがあり，偏光特性が低下するおそれがあるため，偏光膜の材料としては低透過率の材料を使用するのであって，これ以上具体的に物質を特定しなくとも，当業者であれば十分に実施可能である。本願発明は，偏光膜の材料に発明の特徴を有するものではないことからしても，ことさらこれ以上物質を特定する必要もない。
(2)　また，本願出願前に公知であった甲１２～１４の記載からすれば，本願発明を実施するにあたり，偏光膜の材料としてポリビニルアルコールのような材料を使用できることが，当業者にとって自明の事項である。すなわち，甲１２には，「従来，偏光フイルムとしては，沃素や二色性色素を吸着させた一軸延伸ＰＶＡフイルムが知られている。」（１頁右欄１０～１２行）と記載され，また，この偏光フイルムが液晶ディスプレイの構成要素として用いられていることが記載されている（１頁右欄１２行以下）。甲１３には，液晶表示素子の偏光膜形成方法として，ポリビニルアルコールを偏光膜の材料として使用する実施例が記載されている（２頁右上欄下から６行以下）。甲１４には，ＬＣＤ（液晶表示素子）用偏光板は，ポリビニルアルコール等からなる偏光基体を延伸して偏光要素としてのヨウ素や二色性染料を染着せしめた偏光膜を有することが説明されている（１頁右欄５行以下）。


なお，甲１２～１４に開示された偏光膜の製造方法におけるメカニズムが，本願発明のメカニズムと相違していても，同一の材料で互いに異なるメカニズムを介して偏光膜を形成できることは当業者にとって容易に把握できるものというべきであり，単にメカニズムが相違するからといって同一の材料を使用できないということはない。
(3)　以上のとおり，偏光膜の材料について本願明細書に記載されている以上に具体的に物質を特定しなくとも，当業者であれば本願発明を十分に実施可能である。
２　「偏光板マスク」の具体的構造について
本件審決は，段落【００１０】，【００１１】を含む，本願明細書全体の記載をみても，「偏光板マスク」が，単なる偏光板なのか，何らかのパターンを有するものなのか，全く不明である旨説示した（３頁）が，誤りである。(1)　マスクの構成は，マスクパターンを意味するものであるところ，本願発明の場合，偏光板マスクは，感光剤をパターニングするのに用いるものであって，偏光板マスクのパターンで感光剤がパターンされ，感光剤のパターンで偏光膜がエッチングされて，結局，偏光膜の偏光特性が偏光板マスクの偏光特性と同一となる。本願明細書の段落【００１１】に「偏光膜１６は偏光板マスク１８と同じ偏光をすることになり」と記載されているとおり，偏光板マスク１８と偏光膜１６とは同じ偏光特性を有すること，すなわち，偏光板マスクは，偏光膜に与えたい偏光特性と同じ偏光特性を有し，そのマスクパターンは，偏光膜の偏光特性によって多様に形成することができることは明らかである。
(2)　また，本願出願前に公知であった甲１５，甲１６の記載からすれば，本願発明を実施するにあたり，偏光板マスクとして透明基板上にクロム等の金属からなる遮光パターンが形成された構造をしているようなマスクを使用できることが，当業者にとって自明の事項であったことは明らかである。すなわち，甲１５には，偏光マスクの製造方法に関し（段落【０００１】），材料としてクロムを使用する，パターンを有するマスク（クロムマスク３ｃ）が開示されている（段落【０００２】ないし【０００４】）。甲１６には，透明基板上にクロム等の金属からなる遮光パターンが形成された構造をなすフォトマスクが開示されている（段落【０００２】）。なお，本願発明の偏光板マスクは，偏光板（偏光膜）を製造するためのフォトマスクであることから，その機能を表すために，「偏光」という用語を用いたのであって，一般のフォトマスク，すなわち，所定の方向（例えば，上下又は左右スリットの形態）に光が透過できる一般的なフォトマスクを適用できることは，当業者にとって明らかである。(3)　したがって，偏光板マスクについて本願明細書に記載されている以上に具体的に特定しなくとも，当業者であれば十分に実施可能であることは明らかである
３　「偏光膜」の形成原理について
本件審決は，段落【００１０】，【００１１】を含む，本願明細書全体の記載をみても，「偏光膜１６は偏光板マスク１８と同じ偏光をすることになる」のは，どのような原理に基づくものなのか，全く不明である旨を説示した（３頁）が，誤りである。
(1)　本願明細書において，偏光膜を形成するための原理が逐一明らかにされていなくとも，偏光膜を形成するための具体的な手順さえ記載されていれば，当業者は本願発明を容易に実施できる。
すなわち，本願明細書の段落【００１０】及び【００１１】には，「上部及び下部偏光板１５，１４は，図５に示すように，下部基板１（あるいは上部基板６）上に透過率の低い偏光膜１６を塗布し，全ての表面にわたって感光剤１７を塗布して塑性した後上部に光源（図５には図示せず）を設け，その光源と感光剤１７間に，偏光板マスク１８を位置して感光剤１７が各偏光板マスク１８を透過して偏光された各光源により露光されるようにする。露光された各感光剤１７を現像し，各偏光膜１６をエッチングした後各感光剤１７を剥離することにより，偏光膜１６は偏光板マスク１８と同じ偏光をすることになり，上部及び下部偏光板１５，１４が形成される。」と記載されており，この手順を行うことで，本願発明を当業者は容易に実施できる。
なお，被告は，偏光板マスクの形状（スリット幅）や光源（偏光光源又は無偏光光源）が不明である旨指摘するが，偏光板マスクの形状は，偏光膜の偏光特性によって調整されるものであるので，一例を例示することはできてもいずれか一つに特定することはできず，本願発明の構成要件として形状をいずれか一つに特定する必要もない。また，偏光板マスクの光源は，感光剤を露光してパターニングするためのもので，いずれの光でも使用可能なことは自明であり，不明確ではない。(2)　本願発明の原理によれば偏光膜を形成することが不可能である旨の被告の主張には，何の根拠もない。単に従来の公知技術に開示されていないとの理由だけで上記のような主張をするのは，新たな技術を否定するものであって，妥当ではない。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断に誤りはなく，原告の主張する本件審決の取消事由には理由がない。
１　「偏光膜」の材料について
(1)　本願発明には，客観的に偏光作用を有するものと理解すべき「偏光膜」なる用語が用いられているのであるから，基板上に塗布した段階において「偏光膜」が偏光特性を有さない旨の原告の主張は，自己矛盾である。この点から見ても，「偏光膜」が実施し得る程度に具体性をもたないことが推認される。仮に，原告の主張するように，「偏光膜」（塗布段階）が，偏光作用を付与する前の膜を意味するにすぎないとしても，偏光作用を付与するメカニズムとの関係で「偏光膜」（塗布段階）の構成を具体的に特定すべきことに変わりないことは当然である。偏光作用を有さない材料について，偏光作用の発現のためのメカニズムを特定することなく，単に透過率の低い物質ということだけで材料が特定できるはずもない。
(2)　原告が周知技術として挙げる甲１２～１４は，いずれも，「偏光された光源により偏光膜をパターニングして偏光作用を与える」という，本願発明の偏光作用付与のメカニズム（段落【００１０】，【００１１】）とは全く異なるメカニズムで偏光作用を付与しており，そのような全く異なるメカニズムにおいてポリビニルアルコールを「偏光膜」（塗布段階）として使用することが周知であったからといって，本願発明においてポリビニルアルコールを使用することが当業者にとって自明であるとは到底いうことができない。
２　「偏光板マスク」の具体的構造について


(1)　「偏光板マスク」の具体的構成を説明するのに，「偏光膜に与えたい偏光特性と同じ偏光特性を有するように構成」するなどと答えることは，問いをもって問いに答えるに等しく，偏光板マスクが「何であるか」という構成に関する説明に何らなっていないことは明らかである。
(2)　甲１５，１６に記載のものは，それぞれ，「偏光マスク」，「フォトマスク」であって，本願発明の「偏光板マスク」とは文言上相違するばかりでなく，具体的な構成を見ても，本願発明とは技術分野や目的が異なる特殊な形態のマスクを示すものにすぎないから，甲１５，１６が公知であったとしても，本願発明を容易に実施できるものではない。
３　「偏光膜」の形成原理について
(1)　前記１，２のように，偏光膜を形成する各手順で使用される「偏光膜」や「偏光板マスク」の具体的構成も何ら明らかでない状態で，当業者が本願発明を容易に実施し得るべくもないことは明らかである。原告が挙げた甲１２～１６の開示も，本願発明に関連ありそうな記載を部分的に引用したものにすぎず，本願発明の偏光板作成の原理を当業者が実施し得る程度に十分開示するものではない。本願明細書の段落【００１０】及び【００１１】の記載をみても，偏光板マスク１８がいかなる材料で形成され，どのような形状（スリット幅）に形成され，どのような光源（偏光光源又は無偏光光源）でマスクを照射するのかが，不明である。このように具体的な記載がない状況では，露光光が偏光板マスクの偏光特性に関する情報を有していたとしても，感光剤の現像・剥離，及び偏光膜１６のエッチング工程で，偏光板マスクの偏光特性に関する如何なる情報が偏光膜１６に伝達されるのか全く不明である。このように，本願明細書に示された手順だけでは到底当業者が実施し得るに十分とはいえず，かつそれを補う原理的説明もない以上，本件明細書には当業者が本願発明を実施するに足るだけの最低限の情報すら開示されていない。
(2)　仮に，本願発明の偏光作用付与の「原理」が，クロム等の金属による遮光パターンマスクにより，ポリビニルアルコールからなる基材をエッチングしてマスクに相当するスリットを空けるようなものを想定するものであったとしても，通常は甲１２～１４にあるように，ポリビニルアルコール膜に延伸，ラビング，干渉溝を施すことで配向性を与え，ヨウ素や二色性染料をかかる配向方向に染着させることで偏光作用を与えるものが周知の偏光作用付与の原理であって，単にポリビニルアルコールにスリットを形成しただけのものが偏光作用を発現するものとは通常考えられない（なお，導体細線を対象光の波長以下のピッチでグリッド状に配列させた構成の物が偏光作用を有することは，例えば乙１，乙２に開示されているように周知であるが，材料は金属等の導体であって，本願発明の偏光板に関する技術水準を構成するものでない。）のであって，原告の主張・立証によっても，依然偏光作用付与の原理が不明である。
第５　当裁判所の判断
１　「偏光膜」の材料について
原告は，本件審決が，「基板上に塗布した段階では偏光作用を有しない偏光膜の材料が何であるかは，全く不明である。」（２頁）と説示したのは誤りである旨主張する。
(1)　本願明細書には，次のような記載がある。
「上下基板間に液晶が注入されて作成される液晶表示装置の製造方法において，前記上下基板のうち，前記液晶表示素子の内側に位置する各々の表面上に透過率が低い偏光膜を塗布する段階と，前記各偏光膜の上に各々感光剤を塗布し塑性する段階と，前記各感光剤の上側に各々光源を設置する段階と，前記各光源と前記各感光剤との間に各々偏光板マスクを位置させる段階と，前記各光源から光を前記各偏光板マスクを透過させて偏光された光を形成し，偏光された前記各光によって前記各感光剤を露光させ前記各偏光膜を前記各偏光板マスクと同一偏光特性を有するようにする段階と，露光された前記感光剤を現像する段階と，現像された前記各感光剤をマスクに用いて前記各偏光膜をエッチングして各偏光板を作成する段階と，現像された前記各感光剤を剥離させる段階と，を備えることを特徴とする液晶表示装置の製造方法。」（甲１１の【請求項１】）
「このように製造された従来の液晶表示装置は，上部及び下部ガラス基板６，１の内側に上部酸化膜７と下部酸化膜２が形成され，上部酸化膜７と下部酸化膜２の内側に透明電極８及び３が形成され，上部及び下部透明電極８，３の内側に上部絶縁膜９と下部絶縁膜４が形成され，上部絶縁膜９と下部絶縁膜４の内側に，一定の方向にラビングされた上部及び下部配向膜１０，５が形成される。上部及び下部配向膜１０及び５間には一定の空間が形成され，かつこの空間内に液晶が充填され，また，上部及び下部ガラス基板６，１の外側には上部及び下部偏光板１５，１４が夫々取付けられた構造である。」（甲５の段落【０００４】）「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，このような従来技術では，上部及び下部偏光板１５，１４が上部及び下部ガラス基板６，１の外部に露出しているので，外部衝撃や熱により損傷し易い。これにより液晶表示素子の信頼性および寿命を低下させ，短縮させる問題点があった。」（甲５の段落【０００５】）
「本発明の目的は，従来の問題点を解消するためのもので，液晶表示素子の内部（上部及び下部ガラス基板の少なくとも一つの基板上）に偏光板を形成する液晶表示装置の製造方法を提供することにある。」（甲８の段落【０００６】）「上部及び下部偏光板１５，１４は，図５に示すように，下部基板１（あるいは上部基板６）上に透過率の低い偏光膜１６を塗布し，全ての表面にわたって感光剤１７を塗布して塑性した後上部に光源（図５には図示せず）を設け，その光源と感光剤１７間に，偏光板マスク１８を位置して感光剤１７が各偏光板マスク１８を透過して偏光された各光源により露光されるようにする。」（甲５の段落【００１０】）
「露光された各感光剤１７を現像し，各偏光膜１６をエッチングした後各感光剤１７を剥離することにより，偏光膜１６は偏光板マスク１８と同じ偏光をすることになり，上部及び下部偏光板１５，１４が形成される。」（甲５の段落【００１１】）
「ここで，上述した上部偏光板１５と下部偏光板１４は光を偏光させるためのもので，互いに垂直になる方向に偏光させるように構成されている。」（甲５の段落【００１３】）


(2)　これらの記載からすると，本願発明は，液晶表示装置において，上部及び下部ガラス基板６，１の外側に，上部及び下部偏光板１５，１４がそれぞれ取り付けられた従来技術の構造では，上部及び下部偏光板１５，１４が，上部及び下部ガラス基板６，１の外部に露出しているため，外部衝撃や熱により損傷し易いという問題点があったことから，液晶表示素子の内部（上部及び下部ガラス基板の少なくとも一つの基板上）に偏光板を形成することによって上記問題点を解消するようにしたものであり，液晶表示素子の内部に偏光板を形成するための手法として，請求項１に記載の本願発明の工程を採用したものと認められる。上下偏光板は，光を偏光させるものであるところ（上記段落【００１３】），この上下偏光板は，上記工程により形成されるとされているのであるから（上記段落【００１０】【００１１】），上記塗布段階における，透過率が低い偏光膜自体には，偏光作用がなく（以下，塗布段階における偏光膜を「偏光膜（材料）」という。），上記「偏光膜（材料）」から上記偏光板を製造する工程中において，透過率が低い「偏光膜（材料）」に，偏光特性が付与されるものと解するほかない。
一方，本願明細書の発明の詳細な説明では，従来技術の説明においても，本願発明の実施例の説明においても，図面に示された上下偏光板には，同じ符号（上下偏光板１４，１５）が使用されていること（甲２，５）からすると，従来技術においても，本願発明においても，上下偏光板に偏光作用を与える構造自体は，異なるところがないものと解するのが相当であるものの，本願明細書中には，上記従来技術において採用されていた上下偏光板の材料，偏光作用を与える構造について，具体的説明はない。
また，上記処理工程において，「偏光膜１６は偏光板マスク１８と同じ偏光をする」とされている（上記段落【００１１】）ことからすると，偏光板には，偏光板マスクにおいて偏光作用をもたらす構造が転写されると解されるところ，この偏光板マスク１８の構造についても本願明細書の発明の詳細な説明において具体的説明はない。
そうであれば，本願発明の製法において，出発材料である「偏光膜（材料）」も，これに転写する「偏光板マスク」の構造も明らかでないというべきであるから，当業者であっても本願発明を実施しようがなく，上記工程により，上下偏光板が，偏光作用を有するものとして形成されるかどうかは不明であるといわざるを得ない。
(3)　これに対し，原告は，偏光膜の材料として透過率の高い材料を使用すると，エッチングされた方向以外の方向にも光が透過することがあり，偏光特性が低下するおそれがあるため，偏光膜の材料としては低透過率の材料を使用するのであって，当業者が実施するためにはそれだけの特定で十分である旨主張する。しかし，本願発明によって得られるとする偏光膜が，エッチングされた方向以外の方向にも光が透過する可能性があるものであるとの説明は，本願明細書には見当たらない。しかも，透過率が高いか低いかは，相対的なものであるところ，本願明細書には，具体的な透過率についても，得られるとする偏光膜の偏光特性が，材料の透過率によりどのように低下するかについても何ら記載されていないのであるから，当業者が本願発明を実施するにあたり，透過率が低い材料として何を選定するかの選定基準が不明というべきである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(4)　また，原告は，甲１２～１４の記載からすれば，偏光膜の材料としてポリビニルアルコールのような材料を使用できることは，当業者にとって自明である旨，また，同一の材料であれば，異なるメカニズムを介したとしても偏光膜を形成できることは当業者にとって容易に把握できる旨を主張する。確かに，甲１２～１４には，ポリビニルアルコール樹脂を材料として偏光膜（本願発明における「偏光板」に相当する。）を形成することが記載されており，本願出願前に，ポリビニルアルコールは偏光膜の形成材料として周知のものであったことが認められる。
しかし，甲１２～１４の偏光膜は，ポリビニルアルコール樹脂膜そのものではなく，当該樹脂膜に対して，各種の加工を施して，偏光作用を付与させたものである。すなわち，甲１２（特開平１－１０５２０４号公報）の偏光膜は，ポリビニルアルコールフィルムを延伸させたものに沃素又は二色性染料を含有させて偏光作用を与えたものであり（１頁右下欄１０～１２行等），甲１３（特開平１－１３８５３１号公報）の偏光膜は，ポリビニルアルコール膜の表面をラビングした後にヨウ素をドープすることで偏光作用を与えたものであり（２頁右下欄１～９行），甲１４（特開平３－２９４８０２号公報）の偏光膜は，ポリビニルアルコールフィルムを延伸させたものにヨウ素又は二色性染料を染着させたり，感光性ポリビニルアルコール樹脂層に干渉露光により無数の細溝を形成し，当該細溝内にヨウ素又は二色性染料を配向・染着させることで偏光作用を与えたものである（１頁右下欄５～８行，２頁左上欄２～７行等）。上記甲１２～１４に記載されたポリビニルアルコール樹脂に偏光作用を与えるための加工は，いずれも，本願発明における処理工程とは異なるのであり，本願発明の処理工程も，後記２のとおり，本願出願前に周知であるとはいえないのであるから，本願出願前，ポリビニルアルコールが偏光膜の形成材料として周知のものであるとはいっても，本願発明における処理工程との関係において，ポリビニルアルコールを偏光膜の材料として使用できることが自明であるとはいえないことは明らかである。
また，本願発明においては，「透過率が低い」偏光膜（材料）を偏光板の形成材料として用いている。甲１２に，「偏光フィルムにおいては，透過度と偏光度とは相反する関係にあり，透過度と偏光度は偏光素子による染色度合によって調節される。偏光フィルム中の偏光素子の濃度が高い程，フィルムの透過度は低くなり，一方，偏光度は高くなって最高値は１００％になる。これに対して，フィルム中の偏光素子の濃度が低い程，透過度は高くなり，一方，偏光度は低くなる。」（２頁右下欄７～１４行）と記載されているとおり，透過率は，偏光度を左右するための大きな要因となり得るものと認められ，偏光膜（材料）の重要な特性であるといえるところ，本願明細書の詳細な説明中には，偏光膜（材料）の透過率について，何ら具体的な記載はないから，ポリビニルアルコールが，「透過率が低い」偏光膜（材料）として使用できるか否かも，不明というべきである。したがって，原告の上記主張も採用することができない。(5)　以上のとおり，「基板上に塗布した段階では偏光作用を有しない偏光膜の材料が何であるかは，全く不明である。」とした本件審決の説示には誤りはなく，この点についての原告の主張は理由がない。


２　「偏光板マスク」の具体的構造について
原告は，本件審決が，段落【００１０】，【００１１】を含む，本願明細書全体の記載をみても，「偏光板マスク」が，単なる偏光板なのか，何らかのパターンを有するものなのか，全く不明である旨説示した（３頁）のは誤りである旨主張する。
(1)　本願発明においては，「前記各光源から光を前記各偏光板マスクを透過させて偏光された光を形成し，偏光された前記各光によって前記各感光剤を露光させ前記各偏光膜を前記各偏光板マスクと同一偏光特性を有するようにする段階と，露光された前記各感光剤を現像する段階と，現像された前記各感光剤をマスクに用いて前記各偏光膜をエッチングして各偏光板を作成する段階」（請求項１）という処理工程を経て，偏光板が形成されるのであるから，偏光板マスクの偏光特性が，偏光板に転写され，偏光板マスクの偏光特性が，偏光板の偏光特性を規定することになるはずである。
そうであれば，偏光板の偏光特性を規定することとなる，偏光板マスクの偏光特性が明らかにされないと，偏光板を形成できるかどうかも，また，得られるとする偏光板の偏光特性も定まらないことは明らかである。しかし，前記１のとおり，本願明細書中には，従来技術の偏光板の構造（本願発明の偏光板と，偏光作用をもたらす構造を同じくしていると解される。）についても，偏光板マスク１８の構造についても具体的に説明がされていない。また，後記３のとおり，本願明細書には，本願発明の処理工程を経ることにより，偏光作用のない偏光膜（材料）から偏光作用を有する偏光板を作成することができるとする偏光板の形成原理が示されているわけではない。したがって，本願発明の処理工程によって当業者が偏光板を形成できるとは認められない。
(2)　これに対し，原告は，本願発明の偏光板マスクは，感光剤をパターニングするのに用いるものであって，偏光板マスクのパターンで感光剤がパターンされ，感光剤のパターンで偏光膜（材料）がエッチングされて，結局，偏光膜の偏光特性が偏光板マスクの偏光特性と同一となるものである旨主張する。本願明細書の前記記載によれば，本願発明の処理工程により，偏光膜の偏光特性が偏光板マスクの偏光特性と同一となるとされているが，そうであれば，偏光板の偏光特性を規定することとなる，偏光板マスクの偏光特性が明らかにされないと，偏光板を形成できるかどうかも，また，得られるとする偏光板の偏光特性も定まらないことは，上記のとおりである。したがって，原告の上記主張は，「偏光板マスク」の具体的構造が不明である旨の本件審決の判断を何ら左右しない。(3)　また，原告は，本願発明の偏光板マスクは，偏光板（偏光膜）を製造するためのフォトマスクであることから，その機能を名称に付与したものであって，本願発明においては，一般のフォトマスク，すなわち，所定の方向に光が透過できる一般的なフォトマスク，例えば，甲１５，１６のように，偏光板マスクとして透明基板上にクロム等の金属からなる遮光パターンが形成された構造をなしているようなマスクを使用できることは，当業者にとって自明である旨主張する。しかし，甲１５（特開平５－１８８５７６号公報），甲１６（特開平４－３６６８４１号公報）は，それぞれ平成５年７月３０日，平成４年１２月１８日に公開されたものと認められるから，本願出願日（優先日）である平成４年１１月１１日当時の技術水準を示すものとはいえず，これらに基づいて，本願発明の偏光板マスクが上記構造のマスクであると解することはできない。しかも，甲１５に記載のものは，ウェハにパターン光を投射させるための偏光マスクであって，互いに異なる偏光を通す第１，第２偏光膜をクロムマスク３ｃをはさんで形成して解像力を向上させるものであり（２頁右欄１～３行，２２～２８行，図４ｄ），そもそも，「偏光膜」を形成するためのものではないから，かかる偏光マスクが，本願発明の「偏光板マスク」に相当することが自明であるなどとはいえない。また，甲１６に記載のものは，半導体素子製造のリソグラフィ工程において被投影原版として用いられるフォトマスクであって，遮光部に隣り合って，互いに直交する偏光を通す偏光部材を付加することで解像力を向上させるようにしたものであるから（２頁左欄１２～１４行，３頁左欄２２～２５行），甲１５と同様，本願発明とは，技術分野，目的が異なり，かかるフォトマスクが，本願発明の「偏光板マスク」に相当することが自明であるとはいえない。なお，甲１５，１６に記載された偏光マスク，フォトマスクは，これらのマスクに光を投射して，ウェハ等にマスクパターン（遮光パターン）を転写するためのものにすぎず，これによりウェハ等に偏光特性が生じているわけではないから，原告の主張するように，本願発明が，偏光板マスクのパターンを感光剤に転写し，このパターンに基づいて偏光膜（材料）をエッチングするものであるとしても，これによって偏光膜（材料）に偏光特性が得られるかどうかは不明というべきである。
そうすると，本願発明における「偏光板マスク」ないしは処理工程が，本願出願前周知であるとはいえず，原告の上記主張は採用することができない。(4)　以上のとおり，本願明細書の記載から，「偏光板マスク」がどのようなものであるかを理解することはできないから，「偏光板マスク」が単なる偏光板なのか何らかのパターンを有するものなのか全く不明であるとした本件審決の説示に誤りはなく，この点についての原告の主張も理由がない。
３　「偏光膜」の形成原理について
原告は，本願明細書において，偏光膜を形成するための原理が逐一明らかにされていなくとも，偏光膜を形成するための具体的な手順さえ記載されていれば，当業者は本願発明を容易に実施できるから，本件審決が，本願明細書全体の記載をみても，「偏光膜１６は偏光板マスク１８と同じ偏光をすることになる」のは，どのような原理に基づくものなのか，全く不明である旨を説示した（３頁）のは誤りである旨主張する。
(1)　原告の上記主張は，本願明細書に，偏光膜を形成するための具体的な手順が記載されていることを前提とするところ，前記１，２のとおり，本願明細書には，偏光板を形成するための具体的な処理工程（偏光膜の材料及び偏光板マスクの具体的構造）が示されていないのであるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものであって，採用することができない。本願明細書には，偏光板の形成原理はもちろん，偏光板を形成するための具体的な処理工程も示されていないのであって，当業者が本願発明の処理工程によって，偏光板を形成できるかどうかが不明であるといわざるを得ない。


平成１２年（行ケ）第１９２号　審決取消請求事件
平成１３年１１月２９日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　大丸興業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　西　　　川　　　惠　　　清同　　　　　　　　　　　　森　　　　　　　厚　　　夫
被　　　　　　告　　　　　ダイワ精工株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　鈴　　　江　　　武　　　彦同　　　　　　　　　　　　峰　　　　　　　隆　　　司同　　　　　　　　　　　　鷹　　　取　　　政　　　信
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第３５１６４号事件について平成１２年４月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、考案の名称を「釣竿」とする実用新案登録第１９３２６３８号（昭和６０年３月２５日出願。平成４年１０月１４日設定登録。以下「本件登録実用新案」といい，その考案を「本件考案」という。）の実用新案権者である。原告は，平成１１年４月８日，本件登録実用新案の登録を無効とすることについて審判を請求し，特許庁は，この請求を平成１１年審判第３５１６４号事件として審理した結果，平成１２年４月１７日に，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月１０日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由の要点
別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに、本件考案は，審判甲第１ないし第６号証（本訴甲第３ないし第８号証）記載の発明及び考案に基づいてきわめて容易にできたものとすることはできない，としたものである。
３　本件考案の実用新案登録請求の範囲
「補強繊維に熱硬化性合成樹脂を含浸したプリプレグの引揃シート又は織布で形成した竿管表面に、これと同質材料からなりかつねじ山とねじ谷とが一体に連設形成された雄螺子部材を一体に密着成形して移動フード進退用の雄螺子を設けると共に前記雄螺子部材が引揃シートで構成されているときは繊維方向が周方向に、織布で構成されているときは高密度の繊維方向が周方向になるように形成したことを特徴とする釣竿。」
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「１，手続の経緯・本件考案」（１頁末行～２頁１１行）は認める。「３－１，甲号各証記載の考案」のうち，審判甲第１号証（本訴甲第３号証）記載の技術内容についての認定（３頁１９行～２２行），審判甲第２号証（本訴甲第４号証）記載の技術内容についての認定（４頁１０行～１２行），審判甲第３号証（本訴甲第５号証）記載の技術内容についての認定（５頁５行～８行），審判甲第１ないし第３号証記載の考案と本件考案との相違点の認定（５頁２９行～６頁１２行）は否認する。進歩性についての判断（６頁１８行～２９行）は争う。審決は，甲第３号証（審判甲第１号証）記載の技術内容（以下「引用考案１」ということがある。）を誤認して，本件考案と引用考案１との一致点・相違点を誤認し（取消事由１），甲第４，第５号証（審判甲第２，第３号証）記載の技術内容を誤認して相違点についての判断を誤り（取消事由２），甲第３ないし第５号証記載の各考案の釣竿への適用の容易性の判断を誤った（取消事由３）ものであり，これらの誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（甲第３号証記載の技術内容の誤認による一致点・相違点の誤認）
審決は，甲第３号証記載の技術内容（引用考案１）を誤認し，その結果，本件考案と引用考案１との一致点・相違点の認定を誤り，一致点としなければならないものを相違点とする誤りを犯した。
(1)　審決は，甲第３号証記載の技術内容（引用考案１）について，「管１２０は，ガラス繊維フリース又はガラス繊維の粗紡糸から成る織布に熱硬化性プラスチックを含浸したプリプレグで形成されており，ねじ山は，プラスチック材料を含浸した粗紡糸１００を巻着して形成されているから，管１２０とねじ山が同質材料からなるとはいえない」（審決書３頁１９行～２２行）と認定し，この認定に基づき，本件考案と引用考案１とは，管の材料とその表面に密着成形した雄螺子部材の材料とが「同質材料」であるかないかで相違するとした。しかし，引用考案１についての上記認定は，誤りであり，それに基づく上記相違点の認定も誤りである。引用考案１におけるねじ山部分の補強繊維である粗紡糸１００は，管１２０の補強繊維であるガラス繊維の粗紡糸を含む概念であり，管１２０とねじ山とは，同種の補強繊維に同種のプラスチック材料を含浸させて形成されるものであって，同質材料から成るものである。


引用考案１の管体とねじ山及びねじ谷とは，共に「プリプレグからなる引揃シート又は織布」で形成されているものではないとしても，成形後の管体とねじ山及びねじ谷とは同一の材質で構成されているから，甲第３号証には，本件考案の構成要件である「管表面に，これと同質材料からなりかつねじ山とねじ谷とが一体に連設形成された雄螺子部材」と同一の構成が実質的に開示されているということができるのである。
(2)　審決は，引用考案１が本件考案の「雄螺子部材が引揃シートで構成されているときは繊維方向が周方向に，織布で構成されているときは高密度の繊維方向が周方向になるように形成した」構成を有していないと認定し，この認定を前提に，この点が両考案の相違点の一つとなるとした。
しかしながら，本件考案におけるプリプレグの引揃シートと，引用考案１におけるプラスチック材料を含浸させた粗紡糸１００とは，管に巻着される前の状態が異なるだけであって，共にプラスチック材料を補強繊維で強化したものである点において同じである。また，引用考案１において粗紡糸１００で形成されたねじ山及びねじ谷は，プラスチック材料を含浸した粗紡糸１００を管の接線方向に巻きつけるととも成形と平滑化を行って形成されているため，本件考案の雄螺子部と同様に繊維方向が周方向にそろっている。このように本件考案におけるプリプレグの引揃シートと，引用考案１におけるプラスチック材料を含浸させた粗紡糸１００とは，実質的に同一の技術的手段であり，甲第３号証には，「雄螺子部材が引揃シートで構成されているときは繊維方向が周方向に，織布で構成されているときは高密度の繊維方向が周方向になるように形成した」という，本件考案の構成要件と実質的に同一の構成が開示されているということができるのである。２　取消事由２（甲第４，第５各号証記載の技術内容の誤認による相違点についての判断の誤り）
仮に，引用考案１についての審決の認定が正しいとしても，審決は，甲第４，第５各号証記載の技術内容を誤認し，その結果，本件考案と引用考案１との相違点についての判断を誤った。
(1)　甲第４号証記載の技術内容について
審決は，甲第４号証記載の技術内容について，「管２は，樹脂を含浸させたトウで形成されており，雄螺子山部は，トウに含浸させた樹脂を型成形によって形成しているから，管２と雄螺子山部が同質材料からなるとはいえない」（審決書４頁１０行～１２行）と認定しているが，誤りである。ア　甲第４号証における，樹脂を含浸させたトウで形成された管２と，トウに含浸させた樹脂を型成形によって形成された雄螺子山部とは，当然のことながら，共に同一の樹脂がトウを構成する繊維で補強されて形成されているものであって，同質材料から構成されている。したがって，甲第４号証には，本件考案の構成要件である「管表面に，これと同質材料からなりかつねじ山とねじ谷とが一体に連設形成された雄螺子部材」と同一の構成が開示されているということができる。イ　また，甲第４号証には，本件考案の雄螺子部材におけるのと同様に，フープ強度の向上のために雄螺子部材の繊維方向を周方向に配置することが記載されている。したがって，同号証には，「雄螺子部材が引揃シートで構成されているときは繊維方向が周方向に，織布で構成されているときは高密度の繊維方向が周方向になるように形成した」という本件考案の構成要件と，実質的に同一の構成が開示されているということができる。
(2)甲第５号証記載の技術内容について
審決は，甲第５号証記載の技術内容について，「管は，周方向に配列したガラス繊維等のフィラメントによってフープ補強するものであるが，補強繊維に熱硬化性合成樹脂を含浸したプリプレグの織布で形成したものとは認められず」（審決書５頁５行～７行）と認定しているが，誤りである。ア　甲第５号証の「ガラス繊維を周方向に配列して形成した管」は，本件考案の「補強繊維に熱硬化性合成樹脂を含浸したプリプレグの引揃シート又は織布で形成した竿管」と実質的に同一である。したがって，甲第５号証には，本件考案の構成要件である「管表面に，これと同質材料からなりかつねじ山とねじ谷とが一体に連設形成された雄螺子部材」と同一の構成が開示されているということができる。
イ　また，甲第５号証には，溝６８を管３６の本体に一体に形成し，さらに，溝６８に，補強繊維を周方向に配置したフープ補強を施すことが開示されている。したがって，同号証には，「雄螺子部材が引揃シートで構成されているときは繊維方向が周方向に，織布で構成されているときは高密度の繊維方向が周方向になるように形成した」という本件考案の構成要件と，実質的に同一の構成が開示されているということができる。
３　取消事由３（甲第３ないし第５号証記載の発明の釣竿への適用容易性の判断の誤り）
甲第３ないし第５号証記載の技術は，いずれも，管体に溝を形成する技術である点で，本件考案と密接に関連する技術分野に属するものである。甲第３号証記載の技術（引用考案１）は，化学プラントや電信柱がその好適な用途の例として挙げられてはいるものの，特に用途を限定しなければならないようなものではなく，管の大きさについても特に限定されていないため，釣竿のような管体にその構成を適用することは，何ら妨げられるものではない。したがって，釣竿のような管体にねじ溝を形成するに当たって，甲第３ないし第５号証のいずれかに記載されている技術を，甲第６号証や甲第７号証に記載されているような周知の釣竿に適用することにより，溝の補強を行うことは，当業者であればきわめて容易に想到できたことである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，正当であり，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（甲第３号証記載の技術内容の誤認による一致点・相違点の誤認）について


(1)　原告は，引用考案１のねじ山部分の補強繊維である粗紡糸１００は，管１２０の補強繊維であるガラス繊維の粗紡糸を含む概念であり，管１２０とねじ山とは，同種の補強繊維に同種のプラスチック材料を含浸させて形成されるもので，同質材料から成るものであるから，審決が引用考案１について「管１２０は，ガラス繊維フリース又はガラス繊維の粗紡糸から成る織布に熱硬化性プラスチックを含浸したプリプレグで形成されており，ねじ山は，プラスチック材料を含浸した粗紡糸１００を巻着して形成されているから，管１２０とねじ山が同質材料からなるとはいえない」（審決書３頁１９行～２２行）とした認定は誤りであると主張する。しかし，本件考案は，竿管及び雄螺子部材の双方が同質材料の「プリプレグからなる引揃シート又は織布」で形成されているという構成であり，甲第３号証には，このような構成は記載されていないから，審決の認定に誤りはない。原告は，引用考案１の管体とねじ山及びねじ谷とは，共に「プリプレグからなる引揃シート又は織布」で形成されているものではないとしても，成形後の管体とねじ山及びねじ谷とは同一の材質で構成されているから，甲第３号証には，管体と雄螺子部材とを同質材料で形成するという本件考案と同じ構成が実質的に開示されている旨主張する。
しかしながら，本件考案における同質材料とは，「プリプレグからなる引揃シート又は織布」のことであることが明らかであり，補強繊維が引揃シート又は織布の形態に加工され，樹脂も単に含浸されただけではなくプリプレグ（半乾燥状または半硬化状）に加工されていることを要件としているのに対し，引用考案１の管体の材料は，ガラス繊維フリース又はガラス繊維の粗紡糸から成る織布であり，ねじ山の材料は，プラスチック材料を含浸した粗紡糸であるから，甲第３号証には，本件考案における上記「同質材料」は，開示されていない。原告は，甲第３号証には，本件考案の構成要件である「管表面に，これと同質材料からなりかつねじ山とねじ谷とが一体に連設形成された雄螺子部材」と同一の構成が実質的に開示されている旨主張する。しかし，同号証には本件考案のねじ山及びねじ谷をプリプレグにより一体に連設形成する構成は全く示されていない。
(2)　原告は，本件考案におけるプリプレグの引揃シートと，引用考案１におけるプラスチック材料を含浸させた粗紡糸１００とは，実質的に同一の技術的手段であって，本件考案の雄螺子部と同様に繊維方向が周方向に揃っているものであるから，甲第３号証には本件考案の構成要件と実質的に同一の構成が開示されていると主張する。
しかし，引用考案１における「単に熱硬化性樹脂等のプラスチック材料を含浸した粗紡糸１００」は，強化繊維に樹脂を含浸し，それを半硬化状，又は，半乾燥状にしてシート状のプリプレグ材に加工した「引揃シート」と同一の技術手段ではないから，この紐状の粗紡糸はシートといえるものではない。したがって，甲第３号証に，「雄螺子部材が引揃シートで構成されているときは繊維方向が周方向に，織布で構成されているときは高密度の繊維方向が周方向になるように形成した」という本件考案の構成要件と，実質的に同一の構成が開示されている，ということはできない。
２　取消事由２（甲第４，第５各号証記載の技術内容の誤認による相違点についての判断の誤り）について
(1)　甲第４号証記載の技術内容について
ア　原告は，甲第４号証における，樹脂を含浸させたトウで形成された管２と，トウに含浸させた樹脂を型成形によって形成された雄螺子山部とは，同質材料から構成されていると主張する。
しかし，甲第４号証に記載された発明の構成は，本件考案の特徴的構成である，管表面の主な繊維方向が長手方向である点では同様であるものの，管とは別体のプリプレグの引揃シート又は織布からなる雄螺子部材（主な繊維方向が周方向）で構成されることを開示しておらず，何らこれを示唆するものでもない。同号証には，本件考案の構成要件である「管表面に，これと同質材料からなりかつねじ山とねじ谷とが一体に連設形成された雄螺子部材」と同一の構成は，開示されていない。
イ　原告は，甲第４号証に，本件考案の雄螺子部と同様にフープ強度を向上させるために繊維方向を周方向に配置することが記載されていると主張する。しかし，同号証記載のフープ強度を向上させるために繊維方向を周方向に配置する構成は，雄螺子部の構成ではなく，管体の補強用にわずかに一部の繊維方向を周方向に延出するものにずぎず，トウの大部分の繊維は長手方向に向いた状態であるから，円滑な緊締ナットの回動を実現するものではない。したがって，同号証には，「雄螺子部材が引揃シートで構成されているときは繊維方向が周方向に，織布で構成されているときは高密度の繊維方向が周方向になるように形成した」という本件考案の構成要件と，実質的に同一の構成は，開示されていない。
(2)　甲第５号証記載の技術内容について
ア　原告は，甲第５号証の「ガラス繊維を周方向に配列して形成した管」は，本件考案の「補強繊維に熱硬化性合成樹脂を含浸したプリプレグの引揃シート又は織布で形成した竿管」と実質的に同一であると主張する。しかし，同号証記載の発明における管体表面は，フィラメントの巻き回しによって形成され，繊維が母材樹脂に含浸されてなるものであって，そもそも，本件考案の特徴の一つである管表面がプリプレグの引揃シートまたは織布で形成されるものではない。したがって，同号証には，本件考案の構成要件である「管表面に，これと同質材料からなりかつねじ山とねじ谷とが一体に連設形成された雄螺子部材」と同一の構成は，開示されていない。
イ　原告は，甲第５号証には，溝６８を管３６の本体に一体に形成し，さらに，溝６８に，補強繊維を周方向に配置したフープ補強を施すことが開示されていると主張する。
しかし，同号証にはその旨の記載は見当たらず，仮に同号証の記載からそのような事項が推認できたとしても，それは管の周方向強度を強化するためで，雄螺子部の形成に何ら関与するものではない。したがって，同号証には，「雄螺子部材が引揃シートで構成されているときは繊維方向が周方向に，織布で構成されているときは高密度の繊維方向が周方向になるように形成した」という本件考案の構成要件と実質的に同一の構成は，開示されていない。
３　取消事由３（甲第３ないし第５号証記載の発明の釣竿への適用容易性の判断の誤り）について


本件考案が属する技術分野は，プリプレグの補強配置の仕方によって微妙な竿調子を調整することを課題とするものであって，管体の内圧や頑丈な構造体を対象とする産業用の管構造体が属する技術分野とは，相当にかけ離れている。本件考案は，竿管表面と雄螺子部材とに，同質材料，すなわち，プリプレグの引揃シート又は織布を採用すること，及び，雄螺子部材の繊維方向を特定することにより，釣竿自体にリール取付脚を直接，確実かつ強固に装着できるようにして，釣竿の握持を容易にするとともに，魚釣り時における重量の軽減を図るという，釣竿特有の課題を解決したものであり，釣竿の技術分野のものとして，格別な考案に想到したものであるから，甲第３ないし第５号証記載の化学プラント建設用管材，電信柱で大径寸法長大の等径等肉厚の管体についての発明とは，課題，作用・機能，技術分野のいずれにおいても共通性を有さず，上記各号証は，本件考案の着想の起因ないし契機（動機づけ）とはなり得ない。
第５　当裁判所の判断
１　本件考案の概要について
(1)　甲第２号証（本件公報）によれば，本件考案の概要は次のとおりであることが認められる。
ア　考案の利用分野
本件考案は，リール取付脚を装着するために用いられる移動フードを固定するのに用いられる緊締ナットが作用するところの雄螺子を釣竿に直接に形成した釣竿に関するものである。
イ　考案の目的（課題）
従来技術では，リールシートを介してリールを取り付けるため固定フード及び移動フードが釣竿外周から大きく突出し，釣竿を握持しにくくするとともに釣竿重量も増加する欠陥がある。
本件考案は，釣竿自体に直接リール取付脚を確実かつ強固に装着できるようにして釣竿の握持を容易にするとともに魚釣り時における重量の軽減も図るようにした釣竿を提供することを目的とする。
ウ　考案の構成
上記課題を解決するため，本件考案は，その実用新案登録請求の範囲に記載された構成を採用した。
エ　作用効果
本件考案では，雄螺子のねじ山及びねじ谷が一体に連設形成された雄螺子部材が竿管表面上に一体に密着成形されているため，緊締ナットの移動フード緊締時におけるねじ山部に作用する応力はこれと一体に形成されたねじ谷部で緩和されて雄螺子が強固に竿管に固定保持され，緊締ナットの螺合作用による負荷によって雄螺子が破損したり，剥離したりすることがない。また，雄螺子部材の繊維方向が周方向に形成され，雄螺子の補強繊維の方向が緊締ナットの回動方向と一致しているため，両者間の摩耗が可及的に軽減され，特に竿管を摩耗損傷させるようなこともなく，円滑容易に螺合作用を行うことができる。
(2)　上記認定によれば，本件考案に係る釣竿の構成の特徴は，①竿管がプリプレグの引揃シート又は織布で形成されていること，竿管表面に形成される雄螺子の部材が，これと同質材料から成ること，②雄螺子部材には，ねじ山及びねじ谷が一体に連設形成されていること，③雄螺子部を引揃シートで形成するときは繊維方向が周方向に配されていること，雄螺子部を織布で形成するときは高密度の繊維方向が周方向に配されていること，にあるものと認められる。弁論の全趣旨によれば，ここにいう，「プリプレグの引揃シート」とは，強化繊維を一方向に引き揃えて樹脂を所定パーセント含浸し，それを半硬化状（低温加熱），又は，半乾燥状（樹脂溶剤を低温乾燥で一定量揮発させ，樹脂を一定水準まで固化させた状態。低温乾燥なので，樹脂分は完全には硬化せず柔軟性を有している。）にして一定厚さのシート状にしたものであり，「プリプレグの織布」とは，強化繊維を経緯に織り込んだ布に樹脂を所定パーセント含浸させ，それを半硬化状，又は，半乾燥状にして一定厚さのシート状にしたものであること，単に強化繊維に樹脂を含浸させただけで，半硬化状，又は，半乾燥にする処理をしていないものはプリプレグとはいわないものであること，が認められる。そして，乙第２，第３号証及び弁論の全趣旨によれば，①釣竿製造の分野においては，上記シート状のプリプレグは，釣竿としての竿調子を整えたり，必要な強度を確保したりするために，任意の部位での補強仕様に合わせて種々の形状に裁断され，それを芯金に巻着し，常法に従い加熱硬化するものであることから，高精度に設定した強化繊維量と樹脂量とがあらかじめ一体化され，それ自体がシート状の一定形状を有するものであること，②釣竿は湾曲時の弾発を重要な基本性能の一つとしていることから，強化繊維の配置は釣竿の周方向よりも長手軸方向に多くが積層され，一定の方向性を有して密集配置されること，また，③釣竿は穂先に向って先細状となることから，長手方向の部位によって繊維の強化量が調整されることが釣竿製造技術特有の常套手段として従来周知であること，が認められる。
２　取消事由３（甲第３ないし第５号証記載の発明の釣竿への適用容易性の判断の誤り）について
(1)　甲第３ないし第５号証記載の発明について
ア　甲第３号証によれば，①同号証記載の技術（引用考案１）は，主として，化学プラントの建設用のパイプライン材（甲第３号証６欄１２行～１３行，９欄２８行～２９行）や電信柱（同９欄３６行）等の，ほぼ等径・等肉厚状の長い管（例えば４ｍ長，10ｃｍ径）を経済的に製造する方法に関するものであること，②このような長い管の成形に際しては，繊維強化材である生地（フリースまたは織布）を乾燥状態で巻着マントルに送り込み，これにプラスチック材料を含浸し，加熱硬化して成形し（同２欄２４行～２８行），管壁の積層構造の一層にガラス繊維粗紡糸の織布を用いること（同４欄１５行～１７行），③ねじ山形成に際しては，あらかじめプラスチックを含浸した撚糸，例えばガラス繊維粗紡糸をねじ山付きローラの谷である螺旋溝に充填し，これを前記成形された長い管に接触させながら回転することにより，その管上に移して巻着して螺旋状のねじ山を形成すること（同第５欄２１行～２６行，８欄３４行～３６行，１０欄３５～４４行）が認められる。


イ　甲第４号証によれば，①同号証に記載された技術は，例えば海上沖合いのオイル又はガス施設に使用される垂直導管に適した繊維強化樹脂製の管状構造体に関するものであること（甲第４号証の部分訳（被告提出のもの）［第１頁，第１５行目から２２行目］，同号証の抄訳（原告提出のもの）「第１頁７５行目から第１０１行目」の項の１１行～１２行），②この管構造体は円筒を形成するように積層されたトウ（粗麻）から成り，このトウはその大多数の繊維の方向が管構造体の長手方向に向くように，例えば８ｍｍ幅で，5000～10000本の繊維が密接して積層されること（同号証の抄訳「第１頁第７５行目から１０１行目」の項の５行～１０行），③このトウで構成された管状構造体の表面には，ねじ山及びねじ谷が，何らの雄螺子部材を介することなく，直接成形されること（同号証の抄訳「第１頁第７５行目から第１０１行目」の項の６行～７行），④繊維のうちの幾らかは好ましくは周方向に延出して，この管構造のフープ強度を向上することができること（同号証の抄訳「第１頁６７行目から６９行目」の項），⑤成形部分３は，成形部分３のフープ強度を向上させるために多数の周方向に延出した繊維を追加的に含むことができること（同号証の抄訳「第２頁７４行目から７７行目」の項），⑥ねじ溝に配される補強繊維のかなりの体積割合（好ましくは大部分）は，管構造体の実質的に長手方向に延びるように優先的に配向されていること（同号証の部分訳［第１頁，第４８行目から５３行目］の項」）が認められる。
ウ　甲第５号証によれば，①同号証に記載された発明は，繊維補強されたプラスチック材料製の管体に関するもので，この管体は，深海油田掘削に適するものであること（甲第５号証の部分訳（被告提出のもの）[第１頁，第３３行目から３６行目]），②管体表面はガラス繊維等のフィラメントの巻き回しによって形成され，繊維が母材樹脂に含浸されてなるものであること（同号証の抄訳（原告提出のもの）「第３頁第９０行目から第１０３行目」及び「４頁第３０行目から第４４行目」の項），③長手方向補強は螺旋状に巻き回された繊維によって提供され，フープ方向補強材もまた管の軸に対して比較的大きな角度で螺旋状に巻き回された繊維によって提供されること（同号証の抄訳「第２頁第１７行目から第２６行目」），が認められる。
(2)　原告は，甲第３ないし第５号証に記載された技術は，管体に溝を形成する技術である点で，本件考案と密接に関連する技術分野に属するものであるから，釣竿のような管体に甲第３ないし第５号証に記載された管の構成を適用することを妨げるものではない旨主張する。
しかしながら，前記認定によれば，本件考案は，釣竿に関し，プリプレグの補強配置の仕方によって微妙な竿調子を調整する分野であって，甲第３ないし第５号証の発明のように管体の内圧や頑丈な構造体を対象とする産業用の管構造体の応用の分野とは，技術分野を相当に異にするものであるというべきである。すなわち，前記のとおり，本件考案は，竿管表面にプリプレグの引揃シート又は織布を採用し，これと同質材料から成る雄螺子部材をこれと一体に密着成形するとともに，螺子部材の繊維方向を特定することにより，釣竿自体に直接リール取付脚を確実かつ強固に装着できるようにして，釣竿の握持を容易にするとともに，魚釣り時における重量の軽減を図るという釣竿特有の課題を解決して，釣竿の技術分野に特有の問題に関する考案に想到したものである。これに対し，甲第３号証の管状構造体は，主として化学プラントの建設用のパイプライン材や電信柱として用いられるものであり，甲第４号証の管状構造体は，例えば海上沖合いのオイルまたはガス施設に使用される垂直導管に適した繊維補強樹脂製の管状構造体であり，甲第５号証の管状構造体は，深海油田掘削に適するように設計された管体に関するものであることは，前記認定のとおりである。甲第３ないし第５号証の技術分野の管状構造体が，釣竿のように，強化繊維の配置が釣竿の周方向よりも長手軸方向にほとんどが積層されて，一定の方向性を有して密集配置されるものであること，操作のために軽量化・握持性が要求されるものであること，雄螺子と緊締ナットの間の摩耗を可及的に軽減し，かつ，釣竿の握持を容易にするとともに魚釣り時における重量を軽減する，という技術課題に関連を有するものであることについては，証拠が全くない。そして，他に甲第３ないし第５号証記載の技術が釣竿を含む管体一般に溝を形成する技術として汎用性を有するものであることを認めるに足りる証拠はない。
そうだとすると，このように釣り竿とは属する技術分野において異なるところの大きい甲第３ないし第５号証の技術を，釣り竿の改良に適用することは，釣竿の開発に従事する当業者にとって，きわめて容易になし得るところではなかったというべきである。
取消事由３についての原告の主張は採用することができない。(3)　以上によれば，原告主張の他の取消事由について検討するまでもなく，本件考案を甲第３ないし第５号証記載の技術に基づいてきわめて容易に考案することができたものとすることはできないとした審決の判断には，誤りはないことが明らかである。その他，審決の認定判断にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。第６　以上によれば，原告の本訴請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　宍　　　戸　　　　　　　充
裁判官　　　　阿　　　部　　　正　　　幸


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人の請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，その一部が建築基準法４２条１項５号の規定により位置指定道路に認定されている土地及びその余の残部が同法４２条２項の規定により私道認定されている数筆の土地を所有する被控訴人が，同法４５条１項に定める権限を有する特定行政庁である控訴人（寝屋川市長）に対してした道路位置指定の廃止及び私道認定廃止承認の申請につき，上記位置指定道路を前面道路として使用している者の承諾書が添付されていないことを理由にこれを却下した控訴人の処分が違法であると主張して，その取消しを求めている事案である。
２　本件に関連する法令の定め，前提事実（争いのない事実及び証拠から容易に認定できる事実），争点及び争点に対する当事者双方の主張は，後記３のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由，第２の１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３頁２３行目から２４行目にかけての「法４条の２」を「本件細則４条の２」に改める。）。
３　控訴人の控訴理由
原判決の認定には，本件条例及び本件細則の存在意義及びその解釈に誤りがあり，取消しを免れないものである。
（１）　私道の廃止に伴う利害関係人の承諾を求める理由についてア　私道の廃止等により建物敷地が接道義務を満たさないことにならないとしても，私道の利害関係人は，多くの場合，その私道に接して建築物を建築しているので，私道の廃止等によって，建築基準法上，容積率の適用や道路斜線制限の適用において不利益を受ける場合があるのみならず，日常生活上においても，その私道に存するいわゆるライフラインの使用ができなくなるとか，複数の接道がある敷地であっても，玄関の面している私道が廃止されると，その玄関が使用できなくなるという不利益を受けることが明らかである。このように，私道の廃止等は，土地所有者及び利害関係人にとっても，必ずしも利益処分になるものではないから，その意向に関係なく自己所有の私道を廃止されることは，私権に対する違法・不当な制約であるといえる。
イ　寝屋川市は，位置指定道路（私道）内に公共下水道や水道管といったいわゆるライフラインを埋設するに際しては，その私道所有者の同意を得るのみで，地下地上権，地役権あるいは対抗力のある賃借権を設定することなく，これを行っており，本件私道内の公共下水道及び水道管の埋設も同様である。ウ　本件私道が廃止され，被控訴人の所有する敷地の一部となると，その利用計画次第で，埋設された公共下水道及び水道管の移設を要求されるおそれがあり，①寝屋川市は，移設先用地の確保や移設費用の捻出を余儀なくされるし，②本件私道の隣接者は，給排水設備の付け替えや建物の出入り口の変更を要することになる。エ　以上のように，位置指定道路（私道）の廃止等は，行政運営や実生活の上で多大の影響を及ぼすものであるから，これらの問題の発生を未然に防止するため（公共の福祉向上のため），控訴人は，私道の廃止等の申請について利害関係人の同意書・承諾書を徴しているのである。
（２）　建築基準法４５条と同法５２条・５６条との関係についてア　建築基準法４５条は，接道要件に欠ける場合には，私道の廃止等を制限又は禁止する権限を特定行政庁に与えているが，容積率や道路斜線制限に係る不利益が生じる場合の調整については，何ら規定しておらず，同法４５条（私道の廃止）と同法５２条（容積率）・５６条（道路斜線制限）との関係については，市民生活上，見過ごすことのできない矛盾がある。
イ　そのため，寝屋川市は，前記（１）の行政運営及び利害関係人の実生活上の問題発生を未然に防止するとともに，建築基準法の各条文間の矛盾を解消するために，私道の廃止等の申請について利害関係人の承諾を求めているのである。ウ　平成１２年４月１日に施行された地方分権一括法で，私道の廃止等に係る手続が自治事務となり，地方公共団体における自己決定・自己責任による行政運営が基本となるべきものとされたことにかんがみれば，控訴人を含む寝屋川市には，公共の福祉の実現に向けた行政運営の遂行のため，上記のような取扱いをする「建築基準法の解釈・運用における裁量権」が認められなければならない。
（３）　私道負担者の私権の制限について
ア　本件の利害関係人（Ａ）の敷地は，接道が２か所（本件位置指定道路と国道１７０号）あり，一方の本件位置指定道路は，その敷地の半分が利害関係人の所有であるが，他方の国道１７０号の側は，高低差３ないし４メートルの崖状地となっており，進入通路を確保しないと接道要件を満たさないものである。イ　本件位置指定道路が廃止されると，利害関係人は，国道１７０号の管理者である大阪府知事の占用許可を得る必要があるが，将来，国道１７０号が高架にされたり，占用許可が取り消されれば，利害関係人の建築物は違法建築となってしまう。ウ　このような事態が予想されるから，私道の廃止等に当たっては，接道に関する使用権原の種別（法的安定性）についての配慮・考慮がされるべきであり，したがって，利害関係を有する者との利害調整（利害関係人の承諾）は，市民生活上も，行政運営上も，極めて重要な要件であって，本件取扱いには合理的な理由がある。エ　原判決は，控訴人を含む寝屋川市に与えられている前記裁量権に基づく「接道の使用権原の種別に係る配慮・考慮」の観点を無視して，建築確認の際の「使用権原に関する建築主事の調査義務不存在」を類推して，本件私道が廃止された後も，「占用許可」に基づく接道が，「ただ単に存在する事実」のみに着目しているにすぎず，不当である。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人の控訴人に対する本訴請求は理由があり，これを認容すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の事実及び理由，第３の１，２に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１２頁１３行目の「第２，１（１）」を「第２，１（２）」に改める。）。
２（１）　利害関係人の承諾を求める理由について


平成１２年(ネ)第７５０号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第８９９６号）
平成１３年４月５日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　三戸岡　耕　二
被控訴人        　Ｂ
訴訟代理人弁護士　古　田　　　茂
被控訴人        　有限会社さっぽろフォトライブ
代表者代表取締役　Ｃ
訴訟代理人弁護士　堀　口　磊　藏
主文
１　原判決を次のとおりに変更する。
被控訴人Ｂは，控訴人に対し，被控訴人有限会社さっぽろフォトライブと連帯して，金１００万円及びこれに対する平成１０年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人有限会社さっぽろフォトライブは，控訴人に対し，被控訴人Ｂと連帯して，金１００万円及びこれに対する平成１０年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人有限会社さっぽろフォトライブは，別紙写真二表示の写真を登載したカタログ「シルエットｉｎ北海道」につき，その発行も頒布もしてはならない。
控訴人の被控訴人Ｂ及び被控訴人有限会社さっぽろフォトライブに対するその余の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，第１審，２審を通じてこれを３分し，その１を被控訴人らの負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して金５００万円及びこれに対する平成１０年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被控訴人らは，日本広告写真家協会発行のΛＰΛＮＥＷＳに，別紙謝罪広告目録１記載の謝罪広告文を同目録２記載の掲載条件で掲載せよ。被控訴人有限会社さっぽろフォトライブは，同被控訴人発行に係る別紙写真二表示の写真を登載したカタログ「シルエットｉｎ北海道」（以下「被控訴人カタログ」という。）を既発行分については回収して廃棄せよ。被控訴人有限会社さっぽろフォトライブは，被控訴人カタログにつき，発行も頒布もしてはならない。
訴訟費用は，第１審，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら（各自）
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　当事者の主張
本件は，被控訴人Ｂ（以下「被控訴人Ｂ」という。）が別紙写真二表示の写真（以下「被控訴人写真」という。）を撮影し，控訴人有限会社さっぽろフォトライブ（以下「被控訴人会社」という。）が同写真を被控訴人カタログに掲載した行為が，控訴人が撮影した別紙写真一表示の写真（以下「本件写真」という。）に係る著作者人格権（同一性保持権）あるいは著作権（翻案権）を侵害するとして，控訴人が，被控訴人らに対し，著作者人格権（同一性保持権）に基づき，損害賠償（慰謝料）の支払及び謝罪広告の掲載を，著作者人格権（同一性保持権）あるいは著作権（翻案権）に基づき，上記カタログの発行等の中止及び既発行分の廃棄を，それぞれ請求した事案の控訴審である。
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「第二　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)　本件写真と被控訴人写真との類似性について
(イ)　著作物としての写真において最も重要なものは，著作者によって創作的に表現された思想又は感情であり，この点は，他の著作物におけるのと変わるところがない。そして，創作的に表現された思想又は感情の中で最も重要なのは，著作者が当該作品を製作しようとする意図すなわち主題である。著作者は，この主題を決定し，この主題を創作的に表現するために，被写体，構図，カメラアングル，光量，シャッターチャンス等を選択して作品を製作するのである。そして，本件において強調されなければならないのは，本件写真においては，これらの要素のうち，被写体の選択と構図の創作が，比較的な意味で，より重要な要素になっているということである。
ところが，原判決は，翻案の成否の前提として行われる，本件写真及び被控訴人写真が類似するかどうかの検討に当たって，特段の事由がない限り，被写体の選択，組合せ及び配置が共通するか否かを考慮すべきではない旨解し，この解釈を前提に結論を導いている。本件写真と被控訴人写真とが類似するかどうかを検討するに当たって，被写体の選択，組合せ及び配置の検討を除外する原判決は，出発点において既に誤ったものであることが明らかである。
被控訴人Ｂは，写真著作物の場合には，その性質上，原判決が判示した基準，すなわち，「先行著作物の表現形式上本質的特徴部分を当該作品から直接感得できる程度に類似しているものであることが必要である」という基準を満たすことはほとんどあり得ない旨主張する。


しかし，本件で重要なことは，判断の対象とされる本件写真は，例えば，同じ条件の下に同じモデルを既与のものとして撮影したものではなく，控訴人が被写体自身を創作的に作出して撮影したものであり，本来，被写体が同一となることも類似することもあり得ない場合であるということである。被控訴人Ｂの主張は，このことを忘れた議論であり，前提において既に誤っている。(ロ)　本件写真と被控訴人写真とを厳密に対比すると，同一というべき事項は，①前面の中央に配置したのが楕円球のもので，②それが大きな西瓜で，③これを横長に配置し，④これを半球状に切っていること，⑤上記半球状に切られた大きな楕円球の西瓜の上に置かれているのが略三角形に薄く切った，⑥赤い西瓜で，⑦６切れで，⑧傾斜して，⑨一列に並べて配置されていること，⑩右後方に楕円球の西瓜が配置されており，⑪これが横長に配置されていること，⑫後方に配置された西瓜の上に蔓がからまっていること，⑬背景を青くしていることの１３か所もあるのに対し，差異というべき事項は，①中央前面に氷を敷いているか否か，②半球状に切られた大きな楕円球の西瓜の表面に縞模様があるか無地か，③上記西瓜の切り口に小さいＶ字型の切欠きを設けているか否か，④略三角形に薄く切った西瓜が，上記西瓜のＶ字型の切欠部分に置かれているか，単に半球の上に置かれているか，⑤上記略三角形に薄く切った西瓜の傾斜が右側か左側か，⑥半球状に切られた大きな楕円球の西瓜の左後方あるいは後方及び右側に配置されているのが大小二つの丸い西瓜か大小三つの丸い西瓜か，⑦右後方の楕円球の西瓜が籐の籠に入っているか否か，⑧上記楕円球の西瓜の表面が縞模様か無地か，⑨上記西瓜が一つか二つか，⑩後方の西瓜の表面に光が当てられるよう工夫を凝らして撮影された写真であるか否か，の１０か所である。なお，被控訴人写真の楕円球の西瓜が実は冬瓜であったことは，後述するとおりである。
原判決は，多数ある同一点を無視して，殊更，相違点を取り上げ，本件写真と被控訴人写真とが相違するとの結論を導いており，恣意的であって，不当である。また具体的な判断をみても不当である。
①　第１に，本件写真においては，中央前面に，Ｖ字型に切り欠かれ，縞模様のある西瓜が配置されているのに対し，被控訴人写真においては，水平方向に半球状に切られ，無地の西瓜が配置されているとし，中央前面に配置された西瓜にＶ字型の切り欠きがあることと縞模様のあることが，本質的特徴部分の相違であり，中央前面に，大きい西瓜を横長に配置したことは，単なるアイデアにすぎないという（原判決１６頁９行～１７頁１行参照）。
しかし，中央前面に大きい西瓜を横長に配置したことは，実際に写真に表現されているものであり，単なるアイデアではなく，著作者のこの写真によって表現しようとする製作意図を表現する，重要な，まさに原審判決のいう本質的特徴部分の表現形式というべきである。
②　第２に，原判決は，本件写真においては，略三角形に薄く切られた西瓜は，右側に傾斜させて配置されているのに対し，被控訴人写真においては，左側に傾斜させて配置されているとし，本件写真において，略三角形に薄く切られた西瓜６切れが，大きい西瓜の上に一列に傾斜させて配置されていることが，本質的特徴部分ではなくて，その６切れを傾斜させている方向が「右側」か「左側」かが本質的特徴部分であるとする（原判決１７頁１行～３行参照）。しかし，常識的に考えても，原判決の判断は，恣意的にすぎるといわざるを得ない。③　第３に，原判決は，本件写真においては，中央前面に氷が敷かれ，また，籐の籠が配置されているのに対し，被控訴人写真においては，氷も籐の籠も配置されていないとする（原判決１７頁３行～５行参照）。しかしながら，氷は，本件写真の手前下方に約１センチメートル幅で写っているにすぎないもので，その部分は全体の５パーセントにも満たない。氷の有無は，残り９５パーセントを占める部分において両者の写真が酷似していることに，何らの影響も与えるものではない。また，被控訴人写真の後方右側の西瓜の下にも，籐の籠らしきものの一部が写っており，これもまた，両者の写真の共通性のイメージをほうふつとさせるものである。
④　第４に，原判決は，本件写真においては，光りの当て方その他においてさまざまな工夫が凝らされているのに対し，被控訴人写真においては，格別の工夫はなされていないとする（原判決１７頁５行～７行参照）。しかしながら，本件写真はスタジオにおいて撮影されたものであるのに対し，被控訴人写真は雨天に撮影されたものであるため，本件写真が，被控訴人写真に比較して，全体に明るい印象を受けるものの，他の酷似する点の多さから見れば，これをとらえて本件写真の本質的特徴部分の相違であるとまでいうのは，明らかに誤りである。
⑤　第５に，原判決は，本件写真においては，中央に配置された西瓜及び薄く切られた西瓜は，やや下方から撮影されているのに対し，被控訴人写真においては，やや上方から撮影されているとする（原判決１７頁７行～９行参照）。しかし，カメラアングルとしては，確かに，上方と下方との差異はあるものの，より重要なのは，被控訴人提出の乙第２号証の写真が左前方から斜めに撮影しているのと対比すると明らかなように，本件写真も被控訴人写真も，ともに，真正面から撮影しており，むしろこのため両者の写真は酷似する結果となっている，ということである。
⑥　原判決は，総合判断として，本件写真と被控訴人写真とは，そもそも，異なる素材を被写体とするものであるというが，何をもってそのようにいうのか理解することができない。もし，被写体に氷や籐の籠が存在することををいうのであれば，素材としての重要性からすれば，大きい楕円球の西瓜と真球状の西瓜と略三角形に薄く切った西瓜６切れ，そして，西瓜の蔓の存在の方がはるかに本件写真の本質的特徴部分を構成する被写体として重要であり，同一の素材を被写体にしているというべきである。
(2)　被控訴人写真が本件写真に依拠したものかどうかについて(イ)　被控訴人写真が，偶然の一致で本件写真と類似することになったということは，あり得ないことである。
本件写真と被控訴人写真とは，大きい円球の西瓜１個，小さい円球の西瓜２個，大きい楕円球の西瓜１個などの選択が同一である。多種多様の西瓜の中から，種類と個数とその大きさの一致する西瓜が偶然選択されることは，極めてまれなことであり，常識的にはあり得ない。


被写体としての配列をみると，被控訴人写真における切られていない西瓜の配置は，右より小さい円球の西瓜，楕円球の西瓜，大きい円球の西瓜，小さい円球の西瓜となっていて，本件写真の配列と同様となっており，また，いずれも，ほぼ同様に西瓜の蔓をあしらっている。このような結果が偶然生じることは，極めてまれなことであり，常識的にはあり得ない。
多数のフォトライブラリーのカタログ写真（甲第６～１０号証，第１３～２４号証参照）をみても，このような選択と配列の写真を見いだすことはできない。このように，被写体として，大きい円球の西瓜１個，小さい円球の西瓜２個，楕円球の西瓜１個などの選択と配列が同一となることは，確率論からいってもあり得ないことである。しかも，別々の写真家が，それぞれ，明確な撮影意図を持って撮影している以上，被控訴人Ｂが主張するような偶然の一致ということは，あり得ない。
さらに，背景になる円球の西瓜の手前に楕円球の西瓜を横長に切って，皿代わりに配置し，その上に略三角形に切った６片の西瓜を横に一列に並べた構成までが偶然に一致することは，絶対あり得ないということができる。欧州では，フルーツポンチを作る風習があるから，時々見られるものの（甲第２６号証），日本では，そのような風習がなく，ほとんど見られないものであり，撮影現場における着想でこのようなことが思い浮かぶはずはない。
被控訴人Ｂも被控訴人会社代表者であるＣ（以下「Ｃ」という。）も，被控訴人Ｂが過去に被控訴人写真と同様な「果実を半分にカットして皿代わりとして，その上に，カットした果実を並べた写真を撮っている」と証言しながら，最後まで，そのような写真を提出できなかった。このことは，被控訴人Ｂが，被控訴人写真と同様な写真をただの１枚も撮影していなかったことを示すものである。被控訴人Ｂは，過去に５万枚という写真を被控訴人会社に預けていながら（被控訴人Ｂ，被控訴人会社代表者各尋問の結果），そして，おそらく，被控訴人Ｂ自身，１０万枚を超える写真を撮影しながら，ついに被控訴人写真と同様な写真を提出していないのである。
(ロ)　被控訴人写真には，次のとおり，本件写真に依拠したことを裏付けるものが使用されている。
①　被控訴人写真には，グラデーション用紙が使用されているから，被控訴人Ｂは，撮影現場である旭川市永山町（被控訴人Ｂの実家）から直線距離にして１５０キロメートルも離れた枝幸郡浜頓別町の写真館（被控訴人Ｂの店舗）を出るときに，既に青いグラデーションを用意していたことになる。被控訴人Ｂが被控訴人写真を撮影したという平成５年８月１８日は，一日中雨が降ったりやんだりしていた日であるから，被控訴人Ｂには，たとい雨天でも，晴天の青空の下の西瓜を撮影する意思があったことになり，これは，出発する時点で，既に被控訴人写真の構想があったことになる。グラデーション用紙は，１枚５０００円前後もし，雨に濡れると染みができ，再使用が不能となる不経済なものである。常識的な写真家であれば，何か経済的な負担を考慮しなくてよいような特別な事情がなければ，このようなものを使用することはない。
②　円球の西瓜と楕円球の西瓜とは，同じ畑で一緒に生産することはできない。被控訴人Ｂが被控訴人写真の撮影に使用したのは，実は，楕円球の西瓜ではなく冬瓜であったのであり，被控訴人Ｂは，大きい冬瓜をどこか他の場所から撮影現場に持参したのである。また，被控訴人Ｂは，ざるも，あらかじめ用意している。このように，冬瓜やざるをあらかじめ撮影の前に用意しているということは，撮影前に，既に，被写体について構想が出来上がっていたこと示すものである。被控訴人Ｂは，隣接する畑に楕円球の西瓜がなっているのを見て，楕円球の西瓜を半分にカットして，その上に，三角形にカットした西瓜を並べることを想起したと陳述している。しかし，被控訴人Ｂは，撮影の前から，既に冬瓜を用意していたのであり，上記陳述は，虚偽である。
さらに，被控訴人Ｂは，西瓜を切るための包丁もまた，西瓜を乗せるステンレスの台も持参しているはずであり，撮影に出かける前にこれらを用意していたことになる。被控訴人Ｂの，撮影現場での着想により撮影したという主張は，矛盾に満ちている。
(ハ)　本件写真や被控訴人写真のような食料品写真を撮影するためには，あらかじめ撮影完成後の写真の構図が決定され，かつ，把握されており，そして，撮影のために被写体処理の詳細な作業手順が決められており，それに必要な道具もすべて用意されていて，一気に作業して，初めて，みずみずしさの残っている西瓜を撮影することができるのである。写真専門家が，現地における着想によって被控訴人写真を撮影することは，あり得ないことである。
本件写真は，ＮＨＫの「きょうの料理」に掲載したものであり，被写体となる各種の蔓のついた西瓜を何個もあらかじめ撮影の日時に合わせて調達できるように市場に手配するなどして用意したうえで撮影されたものである。すなわち，本件写真の構想は，制作費がかさむことを容認した写真撮影により制作された写真なのである。
ところが，被控訴人写真の場合，たいして制作費がかけられていないことが容易に推測される。被控訴人Ｂが，制作費をかけないで被控訴人写真を撮ったとすれば，本件写真を参考にして，本件写真にあるような素材をあらかじめ準備し，手際よく，本件写真と同じ構成にして撮影したと考えるしかない。(ニ)　被控訴人ＢとＣとは，平成４年以前からの付き合いがあり，相互に重要な取引先であったものであり，Ｃが，平成５年３月１８日に控訴人から写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」を購入したこと，被控訴人写真が撮影されたのが同年８月１８日であることからすると，被控訴人Ｂが，同写真の撮影に近接した時点で，Ｃの所持していた「Ａ（仮名）の旬菜果」を見ることが物理的に可能であったことは，明らかである。
(ホ)　被控訴人Ｂは，控訴人から抗議を受けた後の電話で話した際に，控訴人の写真に感動し，参考にしたと明言している。この場合，被控訴人Ｂが感動し参考にしたのは，写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」を構成する写真しかあり得ない。
(3)　被控訴人らの責任について
(イ)　被控訴人Ｂの責任
被控訴人Ｂは，本件写真を模倣して被控訴人写真を撮影したのであるから，侵害についての認識に欠けるところがなく故意が認められる。被控訴人Ｂは，故意に，控訴人の本件写真についての著作者人格権あるいは著作権を侵害したものである。
(ロ)　被控訴人会社の責任


被控訴人会社は，被控訴人カタログを発行するに当たり，他人の著作者人格権あるいは著作権を侵害するものを掲載することのないように調査すべき注意義務があるのにこれを怠り，被控訴人写真を掲載したから，過失により，控訴人の本件写真についての著作者人格権あるいは著作権を侵害したといってよいことは，原審で主張してきたとおりである。
しかし，被控訴人会社の責任原因は上記にとどまらない。Ｃは，平成５年３月１８日，控訴人の事務所を訪れた際，控訴人の写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」を購入した。被控訴人Ｂが，本件写真を模倣した被控訴人写真を撮影したのは，控訴人の写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」を見たからである。これは，Ｃが，被控訴人Ｂに，本件写真を模倣した写真を撮影するように指示したことに通じるものである。そうでなければ，被控訴人Ｂが，わざわざ，雨が降ったりやんだりしている日に，屋外で，西瓜や冬瓜を切ったり，四苦八苦して冬瓜の中を削ったり，本件写真のように素材を配置したり，青空を印象付ける青いグラデーションを使用したりして，被控訴人写真を撮影するはずがない。
Ｃは，被控訴人Ｂが撮影した被控訴人写真が，本件写真を模倣したものであることを十分に知りながら，被控訴人会社発行の被控訴人カタログに被控訴人写真を掲載し，これを頒布したのであるから，被控訴人会社は，故意による著作者人格権あるいは著作権侵害の責任を免れない。
仮に，Ｃが，被控訴人Ｂに，本件写真を模倣した写真を撮影するように指示したものでないとしても，写真の被写体を西瓜に限れば，このような写真は極めて珍しい写真であるから，入手していた控訴人の写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」に掲載されている本件写真を容易に思い出したはずである。
いずれにせよ，被控訴人会社の，被控訴人カタログを頒布し，又は，頒布の目的をもってこれを所持する行為は，それが本件写真についての著作者人格権あるいは著作権を侵害する行為によって作成された物であることの情を知って行われる行為に該当するというべきである。
(4)　被控訴人会社の発行する被控訴人カタログの発行差止め等について被控訴人会社は，本訴提訴後も現在まで，被控訴人カタログを発行，頒布しているので，控訴人は，著作者人格権あるいは著作権の侵害行為を停止させるため，被控訴人会社に対し，上記カタログの発行，頒布を中止することを求め，また，既発行分について，回収したうえ廃棄することを求める。
(5)　謝罪広告について
被控訴人らは，本件写真に酷似し，しかも程度の低い被控訴人写真を上記カタログに掲載して発行し，これを頒布したことにより，控訴人が長年の努力によって築き上げてきた食料品写真及び料理写真家としての名声と信用を著しく傷つけた。この名誉と信用を回復するための適当な措置として，被控訴人らに，日本広告写真家協会発行の機関紙に謝罪広告を掲載することを求める。
(6)　損害賠償について
控訴人は，被控訴人Ｂ及び被控訴人会社による，著作者人格権を侵害する上記不法行為により，精神的苦痛を受けた。この精神的苦痛を慰謝するに必要な慰謝料額は５００万円を下らない。控訴人は，被控訴人らに対し，連帯して５００万円の慰謝料を支払うよう求める。
なお，控訴人は，財産的な損害の賠償は求めない。
２　当審における被控訴人Ｂの主張の要点
(1)　本件写真と被控訴人写真との類似性について
(イ)　特定の作品を先行著作物の同一性保持権あるいは翻案権を侵害するものとするためには，依拠の要件を満たすほか，当該作品が，「先行著作物の表現形式上の本質的特徴部分を当該作品から直接感得できる程度に類似しているものであることが必要である」とされている。しかし，写真著作物の場合には，その性質上，この基準を満たすことはほとんどあり得ない。
写真は，構図を決めてシャッターを押しさえすれば，機械的に被写体を表現できる表現方法であるため，被写体が同一ないし類似のものであるときは，その表現はおのずから類似したものとなる。しかしながら，これは，被写体の類似性に起因するのであって，創作的表現の類似性に起因するのではない。すなわち，一見して似ているということと，創作的表現が類似するということは全く別である。そして，写真著作物の特色は，一方で，一見して似た写真を撮影することまでは極めて容易であるにもかかわらず（同じスポットから同じ被写体を同じ構図で撮影することは珍しくない｡)，他方では，撮影条件が機械を介して直接表現に影響するがゆえに，撮影時刻，露光，陰影の付け方，レンズの選択，シャッター速度の設定，現像の手法等において工夫を凝らした結果作出される創作的表現になると，それを再現することは極めて困難である，という点にあるのである。
仮に，被写体を容易かつ正確に表現できることに最大の利点がある写真について，先行著作物と被写体が同一ないし類似のものである写真を撮影してはならないとなると，写真による表現行為は著しく制約されることになる。こうした結論が創作活動の動機付けを与えようとする著作権法の趣旨に反することは，明らかである。
同じ被写体を同じ配置で撮影した場合に著作者人格権あるいは著作権の侵害に問われ得るとなると，被写体の配置には自ずと限りがあるから，どこかで見たような写真を撮影することはできなくなり，これにより写真による創作活動が受ける萎縮的効果には著しいものがある。被写体の配置をもって安易に写真著作物における著作者人格権あるいは著作権の侵害の前提としての類似性を肯定するならば，先行著作者に被写体の並べ方について独占権を付与するに等しいことになり，それが著作権法の趣旨に反することは明らかである。
したがって，写真著作物の場合，先行著作物の表現形式上の本質的特徴部分を当該作品から直接感得できるかどうかを判断するに当たっては，被写体の選択，組合せ及び配置が共通するか否かではなく，撮影時刻，露光，陰影の付け方，レンズの選択，シャッター速度の設定，現像の手法等表現に影響を与え得る写真技術上の工夫によって作出された表現部分が共通するかどうかを考慮して判断する必要がある。
上記の前提に立って，本件につき検討した場合，本件写真と被控訴人写真とは，セッティング（撮影場所の設定），ライティング（採光）及び陰影の付け方，露出，アングルが相違しており，その他，表現に影響を及ぼすカメラ，レンズ，シャッター速度，フィルムの選択にも相違がある。このように写真を作成する手法が大きく相違している以上，被控訴人写真は，本件写真の表現形式上の本質的特徴部分を当該作品から直接感得できるとはいえない。


更にいえば，本件写真はスタジオ写真であり，被控訴人写真は屋外で撮影された写真である。スタジオ写真においては，撮影対象及び空間に制約があるものの，他方で，セッティング（撮影場所の設定）やライティング（採光）に工夫を凝らすことにより，幅広い表現が可能であるのに対し，屋外写真においては，対象及び空間において制約は少ないものの他方で自然条件の影響をまともに受けることにより，その表現に限界があるから，両写真は，必然的に，撮影に対する方法及び思想が全く異なるものとならざるを得ない。したがって，屋外写真をもってスタジオ写真の本質的特徴部分を再現することなど考える者はいないのである。こうした違いは，本件写真においては，本物以上にみずみずしさを現出するため，氷を配置し，水を振りかけ，夏の日差しを思わせる光を当てるなどの工夫がされたのに対し，被控訴人写真においては，こうした作為は加えられておらず，自然の制約下でのセッティング（撮影場所の設定）とライティング（採光）により素材を生かす発想が見られるのである。これは，まさに，上記のとおり，撮影に対する表現の方向性の違いに起因するのである。被控訴人写真は，何ら，本件写真を模倣するものではない。
(ロ)　仮に，先行著作物の表現形式上の本質的特徴部分を当該作品から直接感得できるかどうかを判断するに当たって，被写体の選択，組合せ及び配置が共通するか否かが考慮されるとしても，本件写真と被控訴人写真との間には原判決が指摘したとおり多数の相違点があり，両者が類似しているとはいえない。控訴人は，本件写真の「本質的特徴部分」と被控訴人写真の「本質的特徴部分」とを列挙したうえで，本件写真と被控訴人写真の相違点に比べ同一点の方が多いと主張するけれども，これをもって本件写真と被控訴人写真が酷似すると主張する趣旨であるとすれば，乱暴な主張といわざるを得ない。問題なのは，両写真の間に同一点がどれだけあるかではなく，本件写真の本質的特徴部分を，被控訴人写真から直接感得できるか，にあるからである。なお，控訴人は，相違点を列挙する原審判決を恣意的と論難するが，表現上相違点が多い場合には，本件写真の本質的特徴部分を被控訴人写真から直接感得することができないのはむしろ当然であり，しかも，反対に，同一点が多いからといって，それだけで直ちに本質的特徴部分を直接感得できるということにはならないことも当然である。相違点を列挙し，両写真は類似しないという原判決を恣意的とする控訴人主張は失当である。また，原判決の具体的な判断をみても，正当である。
①　本件写真においては，中央前面に，Ｖ字状に切り欠かれ，縞模様のある西瓜が配置されているのに対し，被控訴人写真においては，水平方向に半球状に切られ，無地の西瓜が配置されている（原判決１６頁９行～１７頁１行参照）。西瓜を半分に切ることは誰でも思いつき得ることであり，本件写真の被写体に対する工夫は，西瓜をＶ字状に切り欠くところにある。
②　本件写真においては，略三角形に薄く切られた西瓜は，右側に傾斜させて配置されているのに対し，被控訴人写真においては，左側に傾斜させて配置されている（原判決１７頁１行～３行参照）。表現としてみて，配置されている方向が全く逆となっているのである。
③　本件写真においては，中央前面に氷が敷かれ，籐の籠を配置しているのに対し，被控訴人写真においては，氷や籐の籠は配置されていない（原判決１７頁３行～５行参照）。本件写真では，中央前面におかれた氷や籐の籠は，夏のイメージを生み出すため，食材に特に付け加えられた道具である。被控訴人写真において，ざるが使用されているものの，これは，西瓜を安定させるために置かれたものであり，表現上何らかの役割を持たせるために置かれたものではない。④　本件写真においては，光の当て方その他において様々な工夫が凝らされているのに対し，被控訴人写真においては格別の工夫はされていない（原判決１７頁５行～７行参照）。被控訴人写真においては，自然光を生かすという本件写真にはない工夫がされており，室内光により人工的に夏の午後の日差しを作り，かつ現実以上にこれを印象づける工夫を凝らした本件写真とは表現において全く異なる。
⑤　本件写真においては，中央に配置された西瓜及び薄く切られた西瓜は，やや下方から撮影されているのに対し，被控訴人写真においては，やや上方から撮影されている（原判決１７頁７行～９行参照）。アングルの相違は，異なった表現を生み出すものである。
⑥　本件写真の，中央前面に大きい西瓜を半分に切って横長に配置し，その上に薄く切った西瓜を６切れ並べ，その後方に切っていない全形の西瓜を並べるという配置は，アイデアにすぎないものであり，こうしたアイデアを前提にする限り，表現の幅はおのずと限られ，創作性の入る余地がないのであるから，こうしたアイデアに基づく表現に似ている部分があるとしても，これをもって類似性を肯定するのは誤りである。しかも，こうしたアイデア自体は，写真家であれば誰でも思いつく定石の範囲を超えるものではない。
(2)　被控訴人写真が本件写真に依拠したものかどうかについて(イ)　本件写真と被控訴人写真との間には類似性がないのであるから，依拠について論ずるまでもないことである。
類似性の要件は穏やかに解すべきであり，そのようにしておいて，依拠の要件で絞ればよい，との反論も予想されるが，妥当ではない。なぜならば，被写体の組合せが同一である，あるいは類似するということは，依拠を推認させる一事情となるため，後行著作物の著作者は，事実上，依拠していないことの証明を強いられることとなり，依拠の要件が著作者人格権あるいは著作権の侵害を否定する消極的要件として必ずしも十分に機能しないことになるからである。仮に，依拠の要件を問題にするとしても，前述したとおり，本件写真と被控訴人写真との間に一見似ている部分があるとすれば，せいぜい，中央前面に大きい西瓜を半分に切って横長に配置し，その上に薄く切った西瓜を６切れ並べ，その後方に切っていない全形の西瓜を並べていることぐらいであり，こうした配置は，写真家であれば誰でも思いつく定石の範囲を超えるものではない。例えば，全形の野菜や果物の前に食べやすく加工した，あるいは，中身を見せた野菜や果物を置くという構図は，ありふれたものであり，被控訴人Ｂ自身，よく採用する手法である。また，半分に切った野菜や果物を器に見立て，その上に実を盛りつけるという盛りつけ方もありふれた盛りつけ方であり，被控訴人Ｂ自身，例えばパインやメロンを半分に切ってくりぬいたものの上に果物を盛りつけたものの写真を撮ったことがあるのであり，今回の西瓜の写真もこれと同様の発想によるものである。
したがって，被控訴人写真における配置が，依拠を推認させる一事情となるということは，あり得ない。
(ロ)　青いグラデーション用紙やざるなどが依拠を裏付けるものとなることは，あり得ない。
①　被控訴人写真の撮影経過は，次のとおりである。


被控訴人Ｂは，平成５年８月１８日ころ，かぼちゃ，西瓜，トマト，キュウリなどの野菜や花の写真を撮影するため，同じく写真家であるＤと一緒に，被控訴人の実家がある旭川市永山町に行った。西瓜を撮影するに当たっては，まず西瓜畑の全景を撮影した。被控訴人Ｂは，現地で，普段食べる形にカットした西瓜を全形の西瓜の前に置くことによりカットした西瓜を浮き立たせることを思いつき，また，たまたま近隣の畑に長い西瓜がなっていたことから，これを半分に切り，カットした西瓜を並べる台にすることを思いついた。一番奥の西瓜の下にざるを敷いているが，これは，奥に置いた西瓜が転がりやすかったため，西瓜を安定させようとして敷いたものであり，ざる自体を撮影することを目的として敷いたものではない。さらに，写真を撮った場所が被控訴人の実家の前であり背後に障害物が入るという事情もあったので，空を印象づけるため青いグラデーション用紙を背景に置いた。被控訴人Ｂは，常時，撮影用車両にグラデーション用紙等の撮影用具を積んでおり，屋外でグラデーション用紙を使うことがよくあるのである。②　控訴人は，被控訴人Ｂが青いグラデーション用紙やざるを持参したことを問題とする。しかし，被控訴人Ｂは，被控訴人写真を撮影するためにわざわざこれらを準備したわけではなく，普段から撮影に使用する車両に撮影道具一式を積んでおり，その中からこれらの道具を使用しただけのことである。(ハ)　控訴人は，被控訴人Ｂが制作費用を節約するため控訴人写真に依拠したなどと主張するが，邪推以外の何ものでもない。被控訴人写真における西瓜の配置は，ありふれた手法に基づくものであるから，格別の制作費はかからないし，また，費用をかけなくても良い写真はいくらでも撮れる。仮に，本件写真を撮影するために多額の制作費がかかっているとしても，少なくとも，それが西瓜の配置の仕方によるものでないことは明らかである。
(ニ)　被控訴人写真は，被控訴人Ｂのオリジナル作品である。被控訴人Ｂは，控訴人から抗議を受けるまで本件写真を見たことがなかったのであり，本件写真に依拠する余地はない。被控訴人Ｂは，平成５年当時既に約１５年のキャリアを持つ写真家である。それだけのキャリアを持つ写真家としては，仮に本件写真を見たとしても，写真による表現力等写真技術的に優れた部分に関心を持つのであり，西瓜の並べ方に関心を持つわけではない。しかるに，被控訴人写真には，本件写真の写真技術的に優れた表現は全く再現されていないのであり，被控訴人写真が本件写真に何ら依拠していないことは，明らかである。
(ホ)　控訴人は，被控訴人Ｂが，控訴人から抗議を受けた後の電話で話した際に，控訴人の写真に感動し，参考にしたと明言している旨主張するが，事実無根である。
被控訴人Ｂが，平成１０年１１月２０日ころ，出張先から控訴人に電話をかけたことは事実である。しかし，被控訴人Ｂは，出張先で，Ｃからの電話で，控訴人に電話をするよう求められ，どの写真を問題とされているか確認することなく控訴人に電話をかけたのである。また，控訴人から，頭ごなしに，「私の写真集か何か見てまねしたろう。見たんだったら裁判にかける。外国で４０万だか取ったことがある。」などと言われたため，一般論として，「色々な先生方の写真を見ている。すばらしいものがたくさんあるので勉強している。」と述べたまでである。それは，写真家として当然のことを述べただけのことであり，控訴人の写真を見たとかまねをしたなどとは言っていない。
(3)　被控訴人Ｂの責任，被控訴人カタログの発行差止め等，謝罪広告，損害賠
償について
すべて争う。
３　当審における被控訴人会社の主張の要点
被控訴人会社は，次のとおりの主張をするほかは，被控訴人Ｂの主張を援用する。
(1)　本件写真と被控訴人写真との類似性について
写真については，事実上，同一のものでない限り著作者人格権あるいは著作権の侵害とはならないというべきであり，写真業界においては，これが定説である。
これを，富士山を例にとって説明する。写真家甲が富士山を撮影し写真Ａを作成したとする。次に，写真家乙が富士山を撮影しようとしたとき，写真Ａと同じ様な構図では撮影してはいけないのかどうか。写真家乙が写真家甲と同じ場所に立ってカメラを構えても，写真家乙の感情は写真家甲のそれと同じではない。カメラの絞り，シャッタースピード，その他諸条件の一つでも違えば，写真としての表現は変わってくる。ましてや，太陽光や風などの自然環境は刻々変化する。シャッターを切るタイミングは，微妙である。一瞬の前と後で，写真は別物となるのである。そのような写真表現の特質から，業界においては，頭書のような考え方が採られ，写真家は，似てる似てないなどという不毛の論争から解放され，自由に撮影に没頭できているのである。
(2)　被控訴人写真が本件写真に依拠したものかどうかについて(イ)　被控訴人会社は，被控訴人Ｂが被控訴人写真を撮影することについて，何ら相談は受けていないし，指示もしていない。被控訴人写真は，被控訴人Ｂが，専ら同人の感性によって撮影したものである。
(ロ)　被控訴人会社が，控訴人の写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」を購入したことは事実である。しかし，これは，Ｃが控訴人方を訪れたとき，控訴人が自分の写真集として自慢するので，お付き合いとして１冊購入したにすぎない。被控訴人会社が，被控訴人Ｂに対し，本件写真をまねて写真を撮るように示唆した事実はない。そもそも，被控訴人会社が，被控訴人Ｂに，上記写真集を見せたとか，同人から，見せてくれと頼まれたとかの事実すらないのである。
(3)　被控訴人会社の責任について
控訴人は，被控訴人会社の，被控訴人カタログを頒布し，又は，頒布の目的をもってこれを所持する行為は，それが本件写真についての著作者人格権あるいは著作権を侵害する行為によって作成された物であることの情を知って行われる行為に該当する旨主張する。
しかしながら，被控訴人写真を被控訴人カタログに掲載することについては，被控訴人会社は，被控訴人Ｂと協議をしているものの，その際に，被控訴人会社は，被控訴人写真が本件写真について控訴人の著作者人格権あるいは著作権を侵害するものであるとは認識していなかったし，現在も，認識していない。また，そう認識しないことに過失もない。
仮に，被控訴人会社が，被控訴人写真の撮影に関与しているとか，同写真が本件写真についての著作者人格権あるいは著作権を侵害していることを意識しているとかいった事実があったとして，その場合，被控訴人会社が，控訴人からの問い合わせに対し，被控訴人カタログの存在を自発的に「自白」し，現物を送付するであろうか。被控訴人会社は，写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」を購入したものの，本件写真は見ていなかったのであり，本件写真の存在について全く認識がなかったのである。


(4)　被控訴人カタログの発行差止め等，謝罪広告，損害賠償についてすべて争う。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の本訴請求につき，控訴人が，被控訴人らに対して，慰謝料１００万円の連帯しての支払を求め，被控訴人会社に，その作成した被控訴人カタログの発行及び頒布の中止を求める限度において理由があり，その余は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　本件写真と被控訴人写真との対比について
(1)　写真著作物について
写真著作物において，例えば，景色，人物等，現在する物が被写体となっている場合の多くにおけるように，被写体自体に格別の独自性が認められないときは，創作的表現は，撮影や現像等における独自の工夫によってしか生じ得ないことになるから，写真著作物が類似するかどうかを検討するに当たっては，被写体に関する要素が共通するか否かはほとんどあるいは全く問題にならず，事実上，撮影時刻，露光，陰影の付け方，レンズの選択，シャッター速度の設定，現像の手法等において工夫を凝らしたことによる創造的な表現部分が共通するか否かのみを考慮して判断することになろう。
しかしながら，被写体の決定自体について，すなわち，撮影の対象物の選択，組合せ，配置等において創作的な表現がなされ，それに著作権法上の保護に値する独自性が与えられることは，十分あり得ることであり，その場合には，被写体の決定自体における，創作的な表現部分に共通するところがあるか否かをも考慮しなければならないことは，当然である。写真著作物における創作性は，最終的に当該写真として示されているものが何を有するかによって判断されるべきものであり，これを決めるのは，被写体とこれを撮影するに当たっての撮影時刻，露光，陰影の付け方，レンズの選択，シャッター速度の設定，現像の手法等における工夫の双方であり，その一方ではないことは，論ずるまでもないことだからである。本件写真は，そこに表現されたものから明らかなとおり，屋内に撮影場所を選び，西瓜，籠，氷，青いグラデーション用紙等を組み合わせることにより，人為的に作り出された被写体であるから，被写体の決定自体に独自性を認める余地が十分認められるものである。したがって，撮影時刻，露光，陰影の付け方，レンズの選択，シャッター速度の設定，現像の手法等において工夫を凝らしたことによる創造的な表現部分についてのみならず，被写体の決定における創造的な表現部分についても，本件写真にそのような部分が存在するか，存在するとして，そのような部分において本件写真と被控訴人写真が共通しているか否かをも検討しなければならないことになるものというべきである。
この点について，被控訴人会社は，写真については，事実上，同一のものでない限り著作者人格権あるいは著作権の侵害とはならないというべきであると主張し，写真業界においては，これが定説であるという。しかし，被控訴人会社の主張は，写真の著作物については，著作権法の規定を無視せよというに等しいものであり，採用できない。仮に，被控訴人会社主張のような見解が写真業界において定説となっているとしても，そのことは，誤った見解が何らかの理由によってある範囲内において定説となった場合の一例を提供するにすぎず，著作権法の正当な解釈を何ら左右するものではない。
(2)　本件写真の表現について
証拠（甲第１号証～第５号証，第１１号証，乙第１号証）によれば，本件写真は，①前面の中央に，半分に切った大きな楕円球の西瓜を，切り口を上に向けて横長に配置し，②同西瓜の下に，ブロック状の多数の氷を配置し，③同西瓜の上には，略三角形に切った６切れの西瓜を，右側に傾斜させて一列に並べて配置し，④前面の半分に切った大きな楕円球の西瓜の後方やや左側には，大きな円球の西瓜を配置し，その左後方に，一部が見えるように小さい円球の西瓜を配置し，⑤前面の半分に切った大きな楕円球の西瓜の後方右側には，取っ手のついた籐の籠に，横長に入れられた小さな楕円球の西瓜と小さい円球の西瓜を配置し，⑥後方の３個の西瓜の上には，各西瓜にからめた葉や花の付いた蔓を配置し，⑦青いグラデーション用紙により背景を夏（盛夏）の青空を思わせる青色としたものであることが認められる。
さらに具体的にみると，半分に切った大きな楕円球の西瓜は，切り口が全面的に鋸の刃のようにＶ字型に切り欠かれており，その切欠きに，略三角形に切った西瓜が整然と並べられていること，配置した西瓜の全体に，水滴が付く程度に水を撒き，右前方から西瓜の表面に光を当てて，西瓜がみずみずしくみえるように工夫されていること，カメラアングルとしては，配置された西瓜が，やや下方から撮影されていることが認められる。
(3)　被控訴人写真の表現について
(イ)　被控訴人写真は，①前面の中央に，半分に切った大きい楕円球の西瓜様のものを，切り口を上に向けて配置し，②この西瓜様のものの上には，略三角形に切った６切れの西瓜を，左側に傾斜させて一列に並べて配置し，③前面の半分に切った大きい楕円球の西瓜様のものの後方には，大きな円球の西瓜を配置し，その左後方に，小さい円球の西瓜を配置し，④前面の半分に切った大きい楕円球の西瓜様のものの右横には，小さな円球の西瓜を配し，後方右側には，ざるに，横長に入れられた大きい楕円球の西瓜様のものを配置し，⑤後方中央の大きな円球の西瓜から右前方にかけての西瓜の上には，西瓜にからめた葉や花の付いた蔓を配置し，⑥青いグラデーション用紙により背景を夏（盛夏）の青空を思わせる青色としたものであることが認められる。
撮影方法については，左方から西瓜の表面に光を当ていること，カメラアングルとしては，配置された西瓜を，やや上方から撮影していることが認められる。(ロ)　甲第２号証，第３号証，甲第１１号証，乙第１号証及び第２号証，第５号証及び第６号証によれば，被控訴人写真に写っている楕円球の西瓜様のものは，本件写真の西瓜と同様に楕円球ではあるけれども，表面に西瓜特有の縞模様がなく，一面が濃緑色であり，中身は白色をしていることが認められる。乙第５号証，第６号証に写っている西瓜様のものの表面と，甲第１１号証（第４１「懐かしい冬瓜スープ」という写真）に掲載されている冬瓜の写真のその表面とを比べると，色彩，色合い，模様が，極めてよく似ている。
また，被控訴人Ｂ自身も，本人尋問においては，本人の実家の隣家から入手した西瓜であることを強調しているものの，乙第３号証によれば，当初は，「大分前のことなので記憶が定かではないのですが，これは，冬瓜だったかもしれません。」と陳述していたことが認められる。


そうすると，他に確定的に否定し得る格別の証拠でもない限り，被控訴人写真の上記西瓜様のものは，冬瓜であるとみるべきである。そして，本件全証拠を検討しても，上記認定を否定し得る証拠を見いだすことができない。そして，被控訴人写真の，ざるに入れられた大きい楕円球の西瓜様のものも，上記西瓜様のものとの対比により，冬瓜であると推認することができる。
(4)　本件写真と被控訴人写真との表現の対比
(イ)　本件写真と被控訴人写真とを対比すると，被写体の決定において，すなわち，素材の選択，組合せ及び配置において著しく似ていることが認められる。すなわち，前面の中央に半分に切った大きな楕円球の西瓜ないし冬瓜を，切り口を上に向けて配置し，その上には，略三角形に切った６切れの西瓜を傾斜させて一列に並べて配置し，半分に切った大きな楕円球の西瓜ないし冬瓜の後方には，大きな円球の西瓜を配置し，その左後方に，やや小さい円球の西瓜を配置し，半分に切った大きな楕円球の西瓜ないし冬瓜の後方右側には，籐の籠ないしざるに，横長に入れられた楕円球の西瓜ないし冬瓜を配置し，その楕円球の西瓜ないし冬瓜の右前方に小さい西瓜を配置し，後方には，西瓜にからめた葉や花の付いた蔓を配置し，青いグラデーション用紙により背景を夏（盛夏）の青空を思わせる青色としたという全体の構図において共通している。
そして，前面中央の半分に切った大きな楕円球の西瓜ないし冬瓜の上に，略三角形に切った６切れの西瓜を，傾斜させて一列に並べて配置した構図においても，本件写真と被控訴人写真とが共通していることは明らかである。(ロ)　一方，前面の中央に半分に切った大きな楕円球のものが，前者では，楕円球の西瓜であるのに対し，後者では，冬瓜である点（相違点①），上記楕円球のものが，前者では，水平方向に半球状に切られ，そのうえ，上記切り口がＶ字型に切り欠かれているのに対し，後者では，単に，水平方向に半球状に切られているだけである点（相違点②），略三角形に薄く切られた西瓜が，前者では，右側に傾斜しているのに対し，後者では，左側に傾斜している点（相違点③），前者では，中央前面に氷が敷かれているのに対し，後者では，これがない点（相違点④），上記の大きな楕円球の西瓜ないし冬瓜の後方右側にあるのが，前者では，籐の籠に，横長に入れられた小さな楕円球の西瓜であるのに対し，後者では，ざるに，横長に入れられた大きな楕円球の冬瓜である点（相違点⑤），右前方の小さい西瓜が，前者では，籐の籠に入れられているのに対し，後者では，入れられていない点（相違点⑥），光の当て方等について，前者では，配置した西瓜の全体に，水滴が付く程度に水を撒き，右前方から西瓜の表面に光を当てて，西瓜がみずみずしくみえるように工夫されているのに対し，後者では，格別の工夫はなされていない点（相違点⑦），カメラアングルについて，前者では，中央に配置された西瓜及び薄く切られた西瓜を，やや下方から撮影しているのに対し，後者では，やや上方から撮影している点（相違点⑧）で，それぞれ相違している。
２　被控訴人写真が本件写真に依拠したものかどうかについて
(1)　本件写真と被控訴人写真との表現の類似性
(イ)　本件写真と被控訴人写真とを，その使用する素材について比較すると，いずれも，大きい円球の西瓜１個，小さい円球の西瓜２個，楕円球の西瓜ないし冬瓜１個，半分に切った大きい楕円球の西瓜ないし冬瓜１個，略三角形に切った西瓜６切れ，葉や花を伴った西瓜の蔓１本，青いグラデーション用紙を選択しており，相違するのは，氷の有無，籐の籠とざるの違い，西瓜と冬瓜の違い，籠ないしざるに入った楕円球の西瓜あるいは冬瓜の大きさの違いだけである。西瓜を主題（モチーフ）とする写真を撮影する場合，多種多様な西瓜があり，その数も任意に選択できるのであり，切り方も自由に選べるのである。本件写真と被控訴人写真のように，西瓜の種類，個数，切り方から，葉や花を伴った西瓜の蔓があること，青いグラデーション用紙を使用することまで一致することは，偶然には生じ得ないこととはいえないであろうが，偶然に生じる確率を大きいものとすることもできないであろう。
(ロ)　また，本件写真と被控訴人写真とを，被写体の配列の観点からみると，いずれも，前面中央の半分に切った大きな楕円球の西瓜ないし冬瓜の上に，略三角形に切った６切れの西瓜を傾斜させて一列に並べて配置し，その背後には，大きい円球の西瓜を配置し，その左側に小さい円球の西瓜を配置し，右側には籐の籠ないしざるを用意して，同所に大きい楕円球の西瓜ないし冬瓜を配置し，その右前方に小さい円球の西瓜を配置し，これらの西瓜の上には，葉や花を伴った西瓜の蔓１本を配置し，背景として，グラデーション用紙により盛夏を思わせる青色の色彩としていることが認められる。
(ハ)　本件写真の素材自体は，西瓜（切ったもの，丸のままのもの），西瓜の蔓，ブロック状の氷，籐の籠，背景としての青であって，日常生活の中によく見られるありふれたものばかりであることが明らかである。しかし，その構図，すなわち，素材の選択，組合せ及び配置は，全体的に観察すると，西瓜を主題（モチーフ）として，人為的に，夏の青空の下でのみずみずしい西瓜を演出しようとする，作者の思想又は感情が表れているものであり，この思想又は感情の下で，前記のありふれた多数の素材を，本件写真にあるとおりの組合せ及び配置として一体のものとしてまとめているものと認められる。
他の者が，このような作為的な表現についての発想を，控訴人とは全く別個に得る可能性を全くないものとすることはできないであろう。しかし，このように一致した配置及び構図の着想に至ったのが偶然であったとしたら，相当に珍しいことが生じたものということは許されるであろう。
(ニ)　被控訴人Ｂは，こうした配置は，写真家であれば誰でも思いつく定石の範囲を超えるものではない旨主張する。


しかしながら，被控訴人Ｂは，上記主張を裏付けるための何らの立証をもしていない。もし，本件写真がありふれたものであるならば，本件写真のような素材を選択し，配置した写真，西瓜の背景としてグラデーション用紙を利用した写真等を，証拠として提出できるはずである。しかし，そのような作品は，証拠として全く提出されていない。すなわち，本件全証拠を検討しても，そのような作品を見いだすことはできない。被控訴人Ｂは，自分自身プロの写真家なのであるから，上記主張が正しいなら，自己が過去に撮影した膨大な写真の中から，被控訴人写真と類似する写真を提出することができるのではないかと思われるのに，これをしていないのである。被控訴人Ｂが自己の撮影した写真として提出する乙第２２号証及び第２４号証によれば，同人は，北海道の大自然，風景，動植物，食材等のありのままの姿を撮影することを作風としていることが認められ，同事実からすると，被控訴人写真においてなされている作為的な表現は，被控訴人Ｂの作風とは，著しく異なっているものと考えざるを得ないのである。
(ホ)　以上，検討したところによれば，本件写真と被控訴人写真との上記類似性は，被控訴人写真が本件写真に依拠して作成されたものであることを強く推認させる事情となっているものというべきである。
(2)　証拠（甲第４号証，第５号証，被控訴人Ｂ及び被控訴人会社代表者各尋問の結果）によれば，本件写真は，昭和６１年７月に，控訴人によって撮影され，同月発行の「きょうの料理」（日本放送出版協会発行）に掲載され，さらに，平成４年１１月発行の「Ａ（仮名）の旬菜果」（誠文堂新光社発行）に掲載されたこと，被控訴人会社の代表者であるＣは，平成５年２月下旬ころ，写真原稿寄託業務契約に関し，控訴人の事務所を訪問し，その後の同年３月１８日，再度，控訴人の事務所を訪れた際，控訴人の作品である「Ａ（仮名）の旬菜果」を購入して持ち帰ったこと，被控訴人ＢとＣは，平成４年ころから取引を開始し，被控訴人Ｂは現在までに約５万枚の写真を被控訴人会社に預けていること，被控訴人Ｂは，平成５年８月１８日ころに被控訴人写真を撮影し，その後，時期は不明であるが，この写真を被控訴人会社に寄託していたこと，被控訴人会社は，被控訴人写真を，自社の被控訴人カタログに掲載したことが認められる。
上記認定の事実によれば，被控訴人Ｂが，被控訴人写真を撮影したのは，Ｃが「Ａ（仮名）の旬菜果」を入手してから５か月後の時期であり，被控訴人ＢとＣとの上記関係からすれば，被控訴人Ｂには，被控訴人写真を撮影する前に，本件写真に接する機会があったことが明らかである。すなわち，被控訴人Ｂは，Ｃの所持していた「Ａ（仮名）の旬菜果」を見ることが物理的に可能であったものであり，本件写真に依拠し得る立場にいたものということができるのである。(3)　被控訴人Ｂが，平成１０年１１月２０日の控訴人への電話で，本件写真を参考にしたことを認める発言をしたかどうかについて検討する。(イ)　控訴人は，被控訴人Ｂは，控訴人から抗議を受けた後の平成１０年１１月２０日の電話で話した際に，控訴人の写真に感動し，参考にしたと明言しており，この場合，被控訴人Ｂが感動し参考にしたのは，写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」しかあり得ない旨主張し，他方，被控訴人Ｂは，どの写真を問題とされているか確認することなく控訴人に電話をかけたのであり，一般論として，「色々な先生方の写真を見ている。すばらしいものがたくさんあるので勉強している。」と述べたまでであり，控訴人の写真を見たとかまねをしたなどとは言っていない旨主張している。


(ロ)　証拠（甲第３２号証の１～３，第３３号証の１，２，第３５号証，乙第３号証，控訴人，被控訴人Ｂ，被控訴人会社代表者各尋問の結果）によれば，Ｃは，被控訴人会社の取引先である控訴人から問い合わせを受け，平成１０年１１月１６日，控訴人に，被控訴人カタログ２冊を送付したこと，控訴人は，同月１９日，上記カタログに被控訴人写真が掲載されていることを知り，本件写真を模倣して撮影したものだと考え，直ちに，被控訴人会社に，「カタログの１２５頁の中央に掲載されている「西瓜」の写真を撮影した写真家は誰ですか」，「私の写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」に掲載されている写真と似ている」，「意図的盗作としか思えない」などと記載した抗議文に本件写真と被控訴人写真を添付してファックスを送信したこと，Ｃは，同月２０日，出張中であった被控訴人Ｂに電話し，控訴人に電話するように依頼したこと，被控訴人Ｂは，同日，控訴人に電話をしたこと，被控訴人Ｂは，同月２４日，控訴人の事務所に電話をかけ，電話に出た控訴人のスタッフＥに対し，被控訴人写真は被控訴人Ｂのオリジナル作品である，本件写真は全く見たことがない旨述べたこと，Ｃは，同月２５日，控訴人に対し，被控訴人写真は本件写真を参考にしたものではないというファックスを送信したこと，控訴人は，２０日までの被控訴人Ｂ及びＣの電話で，両名が謝罪の意を表明していると思い，その後２４日に再度被控訴人Ｂから電話があるまで，被控訴人らに対して，何らの抗議の言動をとっていなかったことが認められる。上記認定の事実によれば，Ｃは，控訴人からの抗議のファックス（甲第３２号証の１～３）をみて，被控訴人Ｂに連絡しているのであり，上記ファックスでは，添付されている被控訴人写真の写し（甲第３２号証の３），あるいは，「カタログ１２５頁の中央に掲載されている西瓜の写真」との文言（甲第３２号証の１）により，抗議の対象となっている写真自体は十分に特定されているのに対し，それ以外に，当該写真の撮影者を特定する資料は存在しないから，Ｃは，抗議の対象となっている写真がどれであるかをまず理解し，そのことを通じて，連絡すべき撮影者が被控訴人Ｂであることを理解したことになる。Ｃは，このような状況の下で，被控訴人Ｂに対して電話して，控訴人に電話するように依頼しているのである。この際のＣと被控訴人Ｂとの間の電話で，問題とされているのが被控訴人写真であることが話されなかったということは，非常に考えにくいことというべきである。被控訴人Ｂが，平成１０年１１月２０日に控訴人へ電話するまでのいきさつが上記のようなものであったとすると，どの写真が問題とされているかを確認しないままに電話をかけたのであり，一般論として「色々な先生方の写真を見ている。すばらしいものがたくさんあるので勉強している。」と述べただけであるとする被控訴人Ｂの主張は，簡単には納得することのできないものとなるというべきである。Ｃからいわれて被控訴人Ｂがわざわざかけた電話において，控訴人はもちろん，被控訴人Ｂも，問題とされている写真が被控訴人写真であることを認識しつつ話すとすれば，そこでの話は同写真のことに向かうのが自然であり，これについての具体的な話しを離れて一般的な話しで終わるということは考えにくいことというべきである。もし，被控訴人Ｂの返事がその程度のものであったのであれば，控訴人のこれに対する最終的な反応は，相当に厳しく激しいものとなるであろうと考えるのが合理的であるのに，控訴人に生じた反応がそのようなものであったことは，本件全証拠によっても認めることができず，控訴人が４日後に被控訴人Ｂからの再度の電話があるまで抗議の言動をしていないことを基礎において，甲第３５号証（控訴人の陳述書），控訴人本人尋問の結果の関係部分を検討すれば，２０日の電話による被控訴人Ｂの返事は，一応，控訴人を納得させるものであった見込みが極めて大きいということができる。
以上によれば，被控訴人Ｂは，控訴人がどの写真を問題視しているかを十分に認識したうえ，控訴人の写真に感動し，参考にした旨伝えたものと認めるのが合理的であるということができる。そして，これを前提にすると，被控訴人Ｂが，被控訴人写真の撮影の経緯についての説明を変遷させたとする控訴人の供述（甲第３５号証及び控訴人本人尋問の結果）は，極めて自然に理解できるものとなる。要するに，被控訴人Ｂは，２０日の時点では，本件写真を参考にしたことを認めていたのに，その後，何らかの理由で，これを否定するようになったと認められるのである。
したがって，少なくとも１１月２０日の時点では，被控訴人Ｂは，控訴人に対し，本件写真を参考にした旨説明していたものというべきである。上記認定に反する被控訴人代表者及び被控訴人Ｂ各本人尋問の結果並びに乙第３号証（被控訴人Ｂの陳述書）及び丙第１号証（Ｃの陳述書）その他の証拠は，採用できない。
(4)　前述したとおり，被控訴人写真に写っている楕円球の西瓜様のものは，冬瓜であると認められる。
被控訴人写真が西瓜を主題（モチーフ）とする作品であることは，写真自体から明らかであり，被控訴人Ｂ自身も認めるところであって，これに冬瓜を加えるのは，明らかに主題に反することであり，通常の社会常識からすれば，異例なことである。逆にいえば，そこには，冬瓜を西瓜に見せかけて加えざるを得なかった何らかの必要があったことを強くうかがわせるものである。(5)　以上の認定を総合すると，被控訴人Ｂは，本件写真に依拠して被控訴人写真を撮影したと認められ，かつ，被控訴人Ｂは，本件写真に依拠しない限り，到底，被控訴人写真を撮影することができなかったものと認められる。(6)　被控訴人Ｂは，平成５年８月１８日，晴れか曇りの日に，知人と一緒に旭川市に果物写真の撮影に赴き，付近の西瓜畑にあった西瓜を，被控訴人Ｂ独自の着想によって，被控訴人写真のとおりに配置し，撮影したのであり，被控訴人Ｂは，それまでに本件写真を見たことはない，参考にしたこともない旨主張し，これに沿った陳述書を提出し，かつ，被控訴人Ｂ本人尋問で陳述しているが，上記認定に照らし，採用することができない。
その他依拠を否定する被控訴人Ｂの主張は，いずれも採用できない。
３　被控訴人Ｂの侵害行為について
(1)　相違点の検討


相違点①（前面の中央に半分に切った大きな楕円球の西瓜ないし冬瓜が，本件写真は，楕円球の西瓜であるのに対し，被控訴人写真は，冬瓜である点），相違点⑤（大きな楕円球の西瓜ないし冬瓜の後方右側にあるのが，本件写真では，籐の籠に，横長に入れられた小さな楕円球の西瓜であるのに対し，被控訴人写真では，ざるに，横長に入れられた大きな楕円球の冬瓜である点）については，前記のとおり，被控訴人写真も，本件写真と同様に，西瓜を主題（モチーフ）とする作品であり，このことは，被控訴人Ｂ自身も認めているところである。被控訴人Ｂが，本件写真に依拠して被控訴人写真を作成しつつ，楕円球の西瓜でなく冬瓜としたことは，本件写真を改悪したものといわざるを得ない。また，本件写真において籐の籠が与える印象を，ざるに代えたことで，個性ある表現をありふれた表現にしたものといわざるを得ない。
相違点②（楕円球の西瓜ないし冬瓜が，本件写真は，水平方向に半球状に切られ，そのうえ，上記切り口がＶ字型に切り欠かれているのに対し，被控訴人写真では，単に，水平方向に半球状に切られているだけである点），相違点④（本件写真は，中央前面に氷が敷かれているのに対し，被控訴人写真では，これがない点）については，本件写真中の表現の一部を欠いているものである。この表現の欠如から，被控訴人写真に，本件写真とは異なる思想又は感情を読み取ることはできない。
相違点③（略三角形に薄く切られた西瓜が，本件写真は，右側に傾斜しているのに対し，被控訴人写真では，左側に傾斜している点），相違点⑥（右前方の小さい西瓜が，本件写真では，籐の籠に入れられているのに対し，被控訴人写真では，入れられていない点），相違点⑧（カメラアングルについて，本件写真は，中央に配置された西瓜及び薄く切られた西瓜を，やや下方から撮影しているのに対し，被控訴人写真では，やや上方から撮影している点）については，いずれも，些細な，格別に意味のない相違にすぎず，これらの相違から，被控訴人写真に，本件写真とは異なる思想又は感情を読み取ることはできない。
相違点⑦（光りの当て方等について，本件写真は，配置した西瓜の全体に，水滴が付く程度に水を撒き，右前方から西瓜の表面に光を当てて，西瓜がみずみずしくみえるように工夫されているのに対し，被控訴人写真では，格別の工夫はなされていない点）については，本件写真の改悪であることが明らかである。(2)　以上によれば，被控訴人写真は，本件写真の表現の一部を欠いているか，本件写真を改悪したか，あるいは，本件写真に，些細な，格別に意味のない相違を付与したか，という程度のものにすぎないのであり，しかも，これらの相違点は，そこから被控訴人Ｂ独自の思想又は感情を読み取ることができるようなものではない。
前述したとおり，本件写真は，作者である控訴人の思想又は感情が表れているものであるから，著作物性が認められるものであり，被控訴人写真は，本件写真に表現されたものの範囲内で，これをいわば粗雑に再製又は改変したにすぎないものというべきである。このような再製又は改変が，著作権法上，違法なものであることは明らかというべきである。
(3)　この点について，被控訴人Ｂは，被写体を容易かつ正確に表現できることに最大の利点がある写真について，先行著作物と被写体が同一ないし類似のものである写真を撮影してはならないとなると，写真による表現行為は著しく制約されることになり，こうした結論が創作活動の動機付けを与えようとする著作権法の趣旨に反することは，明らかである旨主張する。
しかしながら，当裁判所は，先行著作物と被写体が同一ないし類似のものである写真一般について，そのような写真を撮影するのが著作権法に違反するといっているのではない。特に，先行著作物の被写体を参考として利用しつつ，被写体を決定し，自らの創作力を発揮して新しい写真を撮影することが，著作権法に違反するといっているのではない。当裁判所がいっているのは，先行著作物において，その保護の範囲をどのようにとらえるべきかはともかく，被写体の決定自体に著作権法上の保護に値する独自性が与えられているとき，上記のような形でこれを再製又は改変することは許されないということだけである。したがって，上記のように解したからといって，写真による表現行為が著しく制約されるということに，決してなるものではない。
４　同一性保持権侵害について
前記認定の事実によれば，被控訴人Ｂは，本件写真と類似する被控訴人写真を製作し，被控訴人カタログに掲載したのであり，前述したとおり，被控訴人写真が本件写真と相違していることからすれば，被控訴人Ｂは，本件写真の表現を変更しあるいは一部切除してこれを改変したものであることが，明らかである。したがって，被控訴人Ｂの行為は，著作者である被控訴人の承諾又は著作権法の定める適用除外規定に該当する事由がない限り，本件写真について控訴人が有する同一性保持権を侵害するものとなる（著作権法２０条）。ところが，被控訴人Ｂにつき，控訴人の承諾を得ているとも，著作権法の定める適用除外規定に該当する事由があるとも認められないから，被控訴人Ｂの行為は，本件写真について控訴人が有する同一性保持権を侵害するものである。
５　被控訴人らの責任について
(1)　被控訴人Ｂの責任
前述したところによれば，控訴人Ｂが被控訴人写真を撮影した行為は，控訴人の有する同一性保持権を侵害するものであり，後記認定のとおり，被控訴人写真のデュープフィルム（写真原稿）を被控訴人会社に預け，Ｃと打ち合わせて，これを被控訴人会社発行の被控訴人カタログに掲載し，これを頒布したことをも含めて，これらの行為全体が，一体として，故意による同一性保持権侵害の不法行為を構成するものというべきである。
(2)　被控訴人会社の責任
(イ)　前述したとおり，被控訴人会社は，控訴人の有する同一性保持権を侵害する被控訴人写真を，被控訴人カタログに掲載したのであるから，被控訴人会社に故意又は過失が認められれば，不法行為が成立する。(ロ)　Ｃが，平成５年３月１８日，控訴人の事務所を訪れた際，控訴人の作品である「Ａ（仮名）の旬菜果」を購入して持ち帰ったことは，前記認定のとおりである。


証拠（甲第３号証，第２９号証，被控訴人会社代表者尋問の結果）によれば，Ｃは，平成５年の時点で，既に，約１２年間にわたり，写真家から写真のデュープフィルム（写真原稿）を預かり，これを有償で希望する者に貸し出すことを業として営んでいたこと，Ｃは，その時期は明らかでないが，被控訴人会社の業務として，被控訴人Ｂから他の多くの写真のフィルムとともに，被控訴人写真のデュープフィルムを預かっていたこと，Ｃと被控訴人Ｂは，打ち合わせのうえ，被控訴人写真を被控訴人会社の発行する被控訴人カタログに掲載したことが認められる。被控訴人会社は，預かっているデュープフィルムを有償で第三者に貸し出し，デュープフィルムのもととなる写真を使用させるのであるから，そのデュープフィルム貸出しによって著作者人格権侵害が発生しないように細心の注意を払うべき義務があったものというべきである。上記認定の事実によれば，Ｃは，少なくとも，被控訴人写真が「Ａ（仮名）の旬菜果」に掲載されている本件写真に類似していることを認識し得たはずであり，それにもかかわらず，被控訴人カタログに被控訴人写真を掲載したのであるから，被控訴人会社の同行為が上記義務に違反することは明らかというべきである。
そうすると，被控訴人会社は，上記侵害行為について過失があったことが認められる。
(ハ)　被控訴人会社は，Ｃは，写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」を購入したものの，本件写真は見ていなかったのであり，本件写真の存在について全く認識がなかった旨主張するが，失当である。
証拠（甲第２７号証～第３５号証，控訴人本人尋問の結果）によれば，被控訴人会社の代表者であるＣは，控訴人に関する何らかの情報を得て，自ら望んで，控訴人に連絡し，平成５年２月２５日，控訴人の事務所を訪問したが，控訴人が仕事のために十分な商談ができなかったこと，同日，Ｃは，控訴人のスタッフにご馳走したこと，Ｃは，同年３月１８日，再び，控訴人の事務所を訪れて，控訴人の写真を被控訴人会社の業務に利用させてもらうことについて商談を進め，その際，控訴人から写真に関する話を聞くとともに，前記のとおり，写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」を購入したこと，その後，同年５月末に，三度，控訴人の事務所を訪れて，平成５年６月１日付けで写真原稿寄託業務契約を締結したこと，控訴人は，この契約に基づき，控訴人の写真のデュープフィルム８５点を被控訴人会社に送付したことが認められる。
上記認定の事実によれば，Ｃは，平成５年当時，控訴人の写真に大いに関心を持っていたことが明らかであって，しかも，控訴人の写真を自己の経営する会社の事業に利用して利益を得ようというのであるから，契約の対象となっていないとしても，控訴人の作風を示す写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」を見ていなかったということは考えにくいことであり，写真集「Ａ（仮名）の旬菜果」に掲載されている本件写真についても十分に知っていたものとみるのが合理的である。６　被控訴人会社の発行する被控訴人カタログの発行差止め等について(1)　被控訴人会社が被控訴人写真を，被控訴人カタログに掲載したことは，上述のとおりである。
上記カタログに掲載されている被控訴人写真が，控訴人の著作者人格権を侵害する行為によって作成されたものであることは，前述したとおりである。そうすると，上記カタログは，侵害行為によって作成された物であることが明らかであるから，控訴人は，侵害の停止又は予防に必要な措置の一つとして，上記カタログの発行及び頒布の中止を求めることができる。
なお，本件においては，控訴人が被控訴人会社に対し被控訴人カタログの頒布の中止を求めるためのものとして，著作権法１１３条１項２号に定める「情を知って」の要件が問題になることはあり得ないものというべきである。すなわち，著作権法１１３条１項２号は、著作者人格権侵害の行為等によって作成された物がいったん流通過程に置かれた後に、それを更に転売・貸与する行為を全部権利侵害とすることには問題があるために、その場合に限って「情を知って」との要件を付加しているものと解すべきであり、控訴人会社は、被控訴人写真を上記カタログに掲載して発行した当の本人であって、物がいったん流通過程に置かれた後に、それを更に転売・貸与する者ではないから、被控訴人会社の行為は、同法１１３条１項２号にいう「頒布」の問題として扱われるべき事柄ではないというべきである。被控訴人会社は、被控訴人写真を上記カタログに掲載して発行すること自体が許されなかったのであるから、その違法な行為によって自らが作成した物を自ら頒布することもまた許されないことは、むしろ自明である。すなわち、被控訴人写真を被控訴人カタログに掲載して発行及び頒布するという控訴人会社の一連の行為全体が、全部であれ一部であれ、同一性保持権侵害の行為に該当するというべきである。(2)　控訴人は，被控訴人会社に対して，既発行の被控訴人カタログについて回収したうえ廃棄することを求めているけれども，一般的にみて，既発行の上記カタログを回収することは困難であり，本件において，そのように困難な義務を被控訴人会社に負担させるほどの必要性はないものというべきである。なお，このことは，請求の根拠に，同一性保持権侵害に加えて翻案権侵害を入れて検討したとしても，変わりはないものというべきである。
７　謝罪広告について
弁論の全趣旨によれば，被控訴人写真は，被控訴人カタログに掲載されたのみであり，控訴人が，社団法人日本広告写真家協会の著作権委員会に所属する写真家らと協議を重ねたうえ，本訴を請求したものであることが認められ，この事情の下では，判決によって控訴人の名誉が回復されることになり，その他更に名誉を回復するための格別の処分を命ずる必要性はないものというべきである。
８　損害について
被控訴人らは，それぞれ，本件写真についての控訴人の有する同一性保持権を侵害したのであるから，これにより控訴人に生じた精神的損害を賠償する責任を負わなければならない。
証拠（甲第５号証，第１２号証，第３５号証）によれば，控訴人は，出版用食品広告専門の写真家であり，独特の手法により，写真映像によって食材のおいしさ，みずみずしさなどを表すことに情熱を注ぎ，我が国のみならず米国でも高い評価を受けている写真家であることが認められる。そして，本件写真も，控訴人の上記手法を反映した写真の一つであり，西瓜を主題（モチーフ）として，盛夏の青空の下でのみずみずしい西瓜を演出した作品であったのである。本件写真を，平凡な写真に再製又は改変されてしまったのであるから，控訴人は，自己の意に反するこのような再製又は改変によって，名誉感情を毀損され，精神的な損害を被ったものと認められる。そして，改変の状況及び本件に現れた諸事情を考慮すると，控訴人の被った精神的な損害に対する慰謝料としては，金１００万円が相当であり，これらを，被控訴人らに連帯負担させるのが相当であると認められる。
９　結論


平成１６年１２月１５日宣告
平成１６年(わ)第１２５号，第１３２号，第１４９号，第１６１号，第２０２号住居侵入，窃盗，銃砲刀剣類所持等取締法違反，非現住建造物等放火，建造物等
以外放火被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中１１０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１６年５月３日午前１時ころ，北海道標津郡ａ町南ｂ条西ｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡ方南側敷地において，Ｂが所有する自転車１台（時価約３０００円相当）を盗み取った。
第２　同月１７日午前３時ころ，同町南ｆ条西ｃ丁目ｄ番ｇ号所在のＣ店内において，同店店長Ｄほか１名が所有する腕時計１個ほか３点（時価合計約３７００円相当）を盗み取った。
第３　店内から自分の指紋が検出されて，自分が第２の犯行の犯人であることが発覚することを怖れて，Ｅ株式会社（代表取締役Ｆ）が所有する現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺平家建前記店舗（総床面積１７６平方メートル）に放火しようと考え，そのころ，店舗内において，衣料品を掛けて陳列してあるパイプハンガー及び洋服ハンガーの上にそれぞれティッシュペーパーを多数枚置いて，持っていたライターでそのティッシュペーパーに点火して火を放ち，パイプハンガー及び洋服ハンガーに掛けて陳列してある衣料品を介してその火を壁，天井等に燃え移らせ，よって，前記店舗の壁，天井等の一部（約５０．８１５平方メートル）を焼損した。
第４　同月２８日午前２時ころ，同町南ｈ条西ｉ丁目ｄ番所在のＧ公園管理棟において，同町役場職員Ｈが管理するポータブルストーブ１台ほか１２点（時価合計約５４００円相当）を盗み取った。
第５　同日午後１１時ころ，同町南ｂ条西ｉ丁目ｊ番ｋ－ｌ号所在のＩ方東側物置において，Ｉが所有する灯油約４．５リットルが入ったポリタンク１個ほか１点（時価合計約１２２５円相当）を盗み取った。
第６　同月２９日午前１時ころ，同町南ｂ条西ｉ丁目ｊ番ｋ－ｍ号所在のＪ方において，Ｊが所有する現金７７３円及び缶ビール約２０缶ほか２８点（時価合計約８８００円相当）を盗み取った。
第７　同年６月４日午後１１時ころ，同町南ｈ条西ｉ丁目ｊ番ｎ号所在のＫ株式会社Ｌ工場南西側敷地内に置かれている灯油タンクから，同社所長代理Ｍが管理する灯油約１８リットル（時価約９３６円相当）を盗み取った。第８　同月１３日午後１１時５５分ころ，同町南ｂ条西ｉ丁目ｊ番ｋ－ｏ号所在のＮ方北側敷地に止めてある自動車内から，Ｎが所有する鮭とば１袋（時価約５００円相当）を盗み取った。
第９　前述のとおり，他人の家などに入って食べ物などを盗むことを繰り返していたものであるが，自分だけが惨めな生活を送らなければならないのは世間が悪いからだと，世の中に対する不平不満やむしゃくしゃした気持ちが強くなり，この気持ちを晴らすため，Ｎが所有する自動車に放火しようと考え，そのころ，自動車内において，助手席シート上に置いてあった座布団に，あらかじめ準備して持っていた５００ミリリットル用ペットボトル内の灯油（第７の犯行で盗んだものの一部）をまいて，灯油をまいた座布団の上に車内にあったウインドブレーカーのような衣類を乗せ，持っていたライターでその衣類に点火して火を放ち，よって，自動車の助手席等を焼損し，そのまま放置すれば近接した周囲の人家に延焼するおそれのある危険な状態を発生させ，もって公共の危険を生じさせた。第10　食べ物等を盗み取ろうと思って，同月１９日午前０時１３分ころ，第６記載のＪ方に，窓ガラスの一部とクレセント錠を外して窓を開け，窓からＪ方に侵入した。
第11　業務その他正当な理由による場合でないのに，そのころ，その場において，刃体の長さ約１０．５センチメートルの果物ナイフ１本を携帯した。
（証拠の標目）＜略＞
（累犯前科）
１　事実
平成８年６月７日函館地方裁判所宣告
非現住建造物等放火，住居侵入，器物損壊及び建造物等以外放火の各罪により
懲役３年６月
平成１１年８月８日刑の執行終了
２　証拠
前科調書（乙３３）
（法令の適用）
罰条
第１，第２，第４ないし第８の各行為
いずれも刑法２３５条
第３の行為　　　　　　　　刑法１０９条１項
第９の行為　　　　　　　　刑法１１０条１項
第10の行為　　　　　　　刑法１３０条前段
第11の行為　　　　　　    銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条
刑種の選択
第10及び第11の各罪　　　いずれも懲役刑を選択
累犯加重　　　　　　　　　　刑法５６条１項，５７条（第１ないし第11の各罪の刑に再犯の加重，ただし第３の罪の刑について　　　　　　　　　　　　は刑法１４条の制限に従う。）
併合罪の処理　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い第３の罪の刑に刑法１４条の制限内で法定の加
重）
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　　　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）


平成１４年１０月３０日宣告
平成１４年（わ）第１３５号，第３０４号
非現住建造物等放火，詐欺未遂被告事件
判　　　　　決
主　　　　　文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理　　　　　由
（犯行の経緯）
被告人は，平成４年ころから，運送業，中古車販売業，保安用品のリース業，自動車の修理業等を次々と始め，平成１３年４月福岡県糟屋郡ａ町大字ｂｃ番地ｄにおいて，トラック２台の上にトレーラーハウス２棟を乗せて飲食店の店舗とする「Ａ」を開業した。被告人は，同月２７日同店舗に関し，Ｂ保険会社との間で，建物の火災焼失，設備・什器，商品・製品及び休業による損失等の補償を内容とした保険契約を締結した。被告人は，手がけていた事業の経営が思わしくない上，Ａの売り上げも落ちてきたことなどから，同店舗に放火して火災保険金を詐取することを思い立った。そこで，被告人は，同年９月上旬，友人であるＣの事務所（福岡市ｅ区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号）を訪れ，Ａに１５００万円から２０００万円の保険をかけている，この保険金を得るため，同店に放火してくれる人物を捜して欲しい，Ｃにも報酬を出す旨話して，Ａに放火する人物の手配を依頼し，火災保険金を詐取することを持ちかけたところ，同人も了承した。更に被告人はＣに対し，Ａの定休日，午前２時には従業員も帰り無人になるので，その後放火して欲しいこと，店の厨房付近の小窓から中に入りやすいこと，防犯カメラが入口の左右に付いているが，ダミーであること，夜でも自動車の通りが多いことなどを話した。
このようにしてＣが放火の実行犯を手配することになり，その日のうちに，同人は弟のようにかわいがっていたＤに対して，５０万円の報酬で放火を引き受けてくれる実行犯の手配を依頼した。Ｄは，実父のＥに相談したところ，同人は，知人で関西在住のＦに話を持ちかけ，同人から３０万円の報酬で放火する約束を取り付けた。Ｆは，更に，関西在住のＧを誘い込み，ＦとＧの２人が放火を実行することになり，ここにおいて，被告人，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇの間において，Ａに放火する共謀が成立した。
放火の実行犯が見つかったことから，Ｃは被告人に対して前金として実行犯に渡す５０万円の支払を求め，被告人は，同年９月２４日ころ，Ｃに実行犯の報酬金５０万円を渡し，同人はそのころ，この５０万円をＤに渡した。同月２８日，Ｆ，Ｇが福岡市へ来た。同月３０日未明，Ｆ，Ｇが閉店後の無人になったＡへ赴き，放火しようとしたが，防犯カメラに気付き，この日の犯行をやめた。その後，Ｆ，Ｇは，Ｄ，Ｃを通じて被告人に確認したところ，防犯カメラがダミーであることを知って，再び放火を試みることにした。Ｆ及びＧは，同年１０月１日，Ｅが準備した自動車に乗り，Ｄが準備したポリ容器に入ったガソリン等を携帯してＡに赴き，同日午前３時１５分ころ，Ｇが車内に残って見張りをし，Ｆが前記ガソリン入りポリ容器を持ってＡに入った。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　保険会社との間に火災保険契約を締結していた福岡県糟屋郡ａ町大字ｂｃ番地ｄの現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない自己所有の飲食店Ａの店舗（木骨木造金属板葺平屋建，約１１９．２５平方メートル）に放火して同保険金を取得しようと企て，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＧと共謀の上，平成１３年１０月１日午前３時１５分ころ，同店舗内において，Ｆが，同店舗床面に所携のガソリンをまき散らし，これに点火して火を放ち，その火を同店舗の床面や壁面等に燃え移らせてこれを全焼させ，もって，保険を付した自己の所有建造物であって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない建造物を焼損した。
第２　Ｃと共謀の上，前記自己所有の飲食店店舗につきＢ保険会社との間に前記保険契約を締結していたことを奇貨として，人を欺いて保険金支払名下に金員を交付させようと企て，同年１１月１３日ころ，福岡市ｊ区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号の同保険会社福岡支店において，同支店損害サービス１課火災保険査定担当課長Ｈ（当時４９歳）らに対し，情を知らない被告人の妻Ｉを介するなどして，真実は，同年１０月１日に発生した前記飲食店店舗の火災は被告人らの放火によるものであり，保険金の支払を受けられない場合であるのに，前記放火の事実を秘し，原因不明の出火により焼失したもののように装って，保険金請求書兼事故報告書等を前記Ｂ保険会社と代理店委託契約を締結している情を知らない有限会社Ｊ従業員Ｋ（当時４０歳）を通じて提出するなどして，店舗総合保険金１５００万円，事業経営総合保険金９５８万８，９２２円及び休業損失等の支払方を請求し，前記Ｈらをしてその旨誤信させ，前記保険金等の支払を受けようとしたが，平成１４年１月２８日被告人が前記放火の事実で逮捕されたことから，その目的を遂げなかった。
（法令の適用）
罰　　　　　　　条　　第１の行為につき刑法６０条，１０９条１項，１１５条第２の行為につき刑法６０条，２５０条，２４６条１項併合罪の処理　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，１４条（重い第１の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
（量刑の理由）
第１争点についての判断
１　弁護人の主張等
（１）弁護人の主張


弁護人は，公訴事実自体は争わないものの，被告人の弁解を前提として，Ｃが被告人に対して火災保険金詐取を目的として放火をもちかけたなどとして，本件の主犯は，計画立案，実行犯の選定，実行行為の段取り等をしたＣであるとし，Ｃは，判示第２の詐欺未遂罪で起訴されていないにもかかわらず，懲役３年８か月に処せられているのであるから，被告人は，Ｃより重く処罰されるべきではないと主張している。なお，以下，年については，特に記載しない限り平成１３年を意味する。
（２）被告人の弁解の概要
被告人は，平成１４年１月２８日第１の犯行で逮捕，その後勾留されて，同年２月１８日同犯行で起訴されるまで犯行を否認したが，その後の取調（同年２月２２日付警察官調書（乙４））において認めるに至り，同年３月２２日第２の犯行で起訴された。被告人が第１の犯行を認めるに至ってからの供述の概要は次のとおりである。
かねてよりＣから同人の経営する事業の経営状態が悪いことを聞かされており，平成１３年５月末ころにも愚痴を聞かされ，被告人は酒の勢いもあって，「うちの店（Ａ）好きにせんですか。保険も入っとうけんが。」と話し，その後，六，七月ころ，Ｃから，「保険が２５００万円出るなら１０００万円浮くから，浮いた１０００万円をこっちに回しちゃらんやろか。」と頼まれたため，Ｃを助けたい一心で承諾した。８月末，Ｃは「いつでもＡを燃やす準備はできとる。ガソリンも用意しとるし，全て段取りもできとる」と言った。９月４日ころから同月１０日ころまでの間に，実行犯の報酬としてＣから言われた５０万円を同人に渡した（被告人の検察官調書（乙２０）等）。被告人は，９月３０日ＣからＦらが放火に失敗した話を聞いた際，５０万円はいらないので好きにしていい，放火を止めようという旨を話したが，Ｃは承諾しなかった（被告人の公判供述）。
（３）Ｃの供述の概要
Ｃは，捜査段階において，次のとおり供述している。
９月上旬，被告人がＣの事務所へ来て，手広くやっている被告人の事業が経済的に苦しく，Ａに１５００万円から２０００万円位火災保険をかけている，Ｃに謝礼を出すので放火の実行役を探して欲しい旨頼まれてこれを承諾した。被告人から，実行犯へ渡される報酬額が１００万円に決まった。Ｃは，被告人から，Ａの定休日，店の概要，防犯カメラがダミーであることなどを聞いた。ＣはＤに実行犯探しを持ちかけた。その後，ＤがＥにもちかけ，Ｅを通じて，関西に住むＦが実行することになり，Ｆを通じて，更に実行犯としてＧが加わることになったが，Ｃは，Ｆ，Ｇとは面識がない。Ｃは，Ｄから，実行犯が見つかったから５０万円用意するように言われたのでその旨被告人に話した。当初，Ｄから，実行犯は２人で各２５万の報酬ということで話をすすめたが，その後，実行犯は３人で，１人２０万円という話になり，不足分の１０万円は，火災保険が下りてから払うことになった。
９月２４日，被告人がＣの事務所へ来て，放火の実行犯に渡す報酬として５０万円をＣに渡した。このとき，被告人から，「放火の話はなかったことにして欲しい」という趣旨の話が出たことはない。その後，Ｃは，Ｄに５０万円を渡した。
２　判断
（１）Ｃ供述は，合理的かつ自然であり，当時のＡの経営状況とも合致し，Ｃから実行犯探しをもちかけられたＤ供述とも整合している。被告人がＣに渡した５０万円も，実行犯に渡される報酬であって，Ｃが供述するように，火災保険金のほとんどを被告人が取得するからこそ，被告人が実行犯に渡される報酬を負担したものと考えるのが合理的であって，被告人が弁解するように，火災保険金を被告人とＣが山分けするのであれば，被告人が５０万円を負担することを合理的に説明できない。更に，被告人が，火災による損害額として保険会社に申告した額がかなり水増しされていたことも，Ｃ供述の信用性を高めている。弁護人は，経済的に困窮していたのは被告人ではなくＣの方であるとして，この点についてのＣ供述の信用性を弾劾している。
確かに，関係証拠によれば，Ｃは，自己の経営する事業がうまくいかず，自宅を担保に入れている株式会社商工ファンドからの借金があって，本件当時四百数十万円の残債があったことが認められる。しかし，Ｃは第１の犯行で逮捕されるまで一部の遅滞はあるもののそれなりに借金の返済を続けていたし，債権者側から，担保に入っているＣの自宅を差し押さえるような話も出ていなかった（Ｃ（甲９０），Ｌ（甲９３）の警察官調書）。更に，Ｃはそれまでにも実父，岳父から，合計２０００万円以上の多額の支援を受けていたが，本件当時もこれらの親族から見放されていたわけではなく，経済的な協力を受けられる状況にあったのであるから（Ｍ（甲９１），Ｎ（甲９５，９６）Ｏ（甲９７）の警察官調書。電話筆記用紙（甲９４）），火災保険金目的の放火に手を染めるほどの窮地には立たされていなかったものと認められる。
被告人は放火の実行犯との面識がなかったところ，それは，被告人のＣに対する依頼の内容が実行犯の手配であり，ＣがＤに実行犯の手配を依頼した結果にすぎず，このことをもって，Ｃが主犯となることの徴表とは理解できない。保険金が詐取できた場合の利得にしても，実行犯に最終的に渡されるのは合計６０万円であり，Ｃに対して他に１００万円渡されるにしても，その余の保険金額は被告人が取得することになるのであるから，保険金のほとんどを被告人が取得する。この点からも，最も強く非難されるのは被告人である。弁護人指摘のとおり，放火を実行したＦらは９月３０日未明放火しようとして失敗したにもかかわらず，翌日の１０月１日第１の犯行に及んでいる。しかし，Ｃとしては，被告人の依頼を受けて放火の実行犯探しをＤに依頼してＤがＥにもちかけ，Ｆ，Ｇを手配したというものであって，実行犯に犯行の時期を任せた状態にあったのであるから，Ｆらが２日続けて犯行に及んだことと，Ｃが犯行を主導したものではないこととは矛盾しない。被告人が実行犯と面識がないことは被告人の刑事責任が最も重いことと矛盾しない。


弁護人指摘のとおり，第１の犯行後，保険金請求のため，Ａの建築工事の架空見積もりにつき，被告人にあてがなかったため，被告人から相談を受けて，Ｃが「Ｐ」に依頼して見積書を作成してもらった（被告人の警察官調書（乙１８））。しかし，これも，Ｃとしては，被告人から「内外装工事一式で５００万円位の見積書をちゃんとした会社名で作って欲しい」と具体的な金額まで指定されて頼まれたため，つてを頼って架空の工事見積もりを作ってもらったものであって（Ｑ（甲８５），Ｒ（甲８６），Ｃ（甲８８）の警察官調書），被告人が主導したという認定を左右するものではない。
（２）これに対し，被告人の供述内容は，被告人が，開店から半年もしないのに，いかに親しい友人の経済的苦境を助けるためとはいえ，苦労して開店し，経営状態も悪くなかったと弁解するＡを，保険金目的の放火に提供すること自体極めて不自然かつ不合理である。
また，被告人は，４月下旬Ａを開店し，以後本件まで経営を続けたものであるところ，正確な帳簿等が残っていないので経営状況の詳細は判然としないものの，Ａの店長であるＳ（同人の検察官調書（甲１６）），店員Ｔ（検察官調書（甲１７）），Ｕ（検察官調書（甲１８）），Ｖ（検察官調書（甲１９））の供述，Ａへの商品納入業者であるＷ（警察官調書（甲２０）），Ｘ（警察官調書（甲２１））の供述等によれば，８月から狂牛病の騒ぎなどの影響で売り上げが相当落ち込んでいたことは明らかである。特に，９月の売上げにつき，被告人は捜査段階では，これまでの中で最も良かったと述べているが（被告人の検察官調書（乙１０）），９月の売上げが相当低下したことは関係証拠から明白であり，被告人の供述は信用できない。
加えて，被告人は，平成１３年８月末ころ，Ｃから，「いつでもＡを燃やす準備ができとる。ガソリンも用意しとるし，全て段取りもできとる。」と告げられた旨述べている（被告人の検察官調書（乙２０），警察官調書（乙１６））。しかしながら，この時期は，実際には，放火の実行犯さえ決まっていない時期であって（Ｄ（甲４９，５０），Ｅ（甲５９），Ｇ（甲６７）の検察官調書謄本），被告人の供述は，このような客観的事実とも整合しない。被告人は，妻名義で４月２０日Ｙ保険株式会社との間でＡの店舗の火災保険（保険期間１年，保険の種類「普通火災」，保険金額２０００万円）に加入していたところ，第１の犯行前である９月２１日解約されている点につき，公判で，７月ころ妻と相談して解約することにした，解約は妻に任せた旨述べている。しかし，火災保険は，複数の保険会社との間で保険契約を締結していても，実際に火災を生じて補填されるのは，実際の損害額にとどまるものであって，各保険会社から，実際の損害額を超えて補填されるものではない。被告人の弁解によっても，被告人はＣに対して，保険金額として２５００万円位を口にしたというのであるから，被告人は，火災保険としては，実際の損害額以上の保険金が補填されるものではないことを知っていたものと思われる。被告人は，これまで，何回も保険金を入手しており，保険の知識を相当有していたものと考えられるから，被告人は，第１の犯行前にこの点に気付いたものと思われ，保険金が多額な方を残し，小額な方のＹ保険会社との契約を解除したものと考えるのが相当である。被告人は，第１の犯行で逮捕されて起訴されるまでの間の捜査段階において犯行を否定し，自分が冗談でＡの建物に放火してもよいと言ったことをＣが本気にしてしまい，そのことが分かって止めさせるために５０万円渡した，放火がＣの仕業とは思いもしなかった，放火の犯行はＣが誰かと組んで勝手に行ったものと供述していたが，起訴後，放火自体については，Ｃとの共謀を認める供述をするようになった。しかし，被告人の供述は，自己の刑事責任を軽減するための防衛的なものが多く，犯行の経緯等の点でかなり不自然かつ不合理な内容を含んでおり，信用できない点が多い。
３　まとめ
以上述べたとおりであり，被告人が第１の犯行をＣに持ちかけたものであるし，詐取する火災保険金についてもそのほとんどを被告人が取得する予定になっていたものであるから，被告人が放火の実行犯の手配をせず，実行犯と面識がなく，具体的な犯行日時，犯行態様の選定も被告人が行ったものではないが，犯人の中では被告人の刑事責任が最も重いことは明らかであり，Ｃよりも相当重い。
第２量刑理由
本件は，被告人が火災保険金を詐取することを目的として，Ｃら５名と共謀の上，自己の経営するＡに放火して焼損させ（第１の犯行），Ｃと共謀の上，火災保険金を詐取しようとして未遂に終わった（第２の犯行）事案である。第１の犯行により，被告人の経営する飲食店店舗が全焼したが，同店舗に近接して８世帯が入居する２階建て木造共同住宅があり，本件火災により２階ベランダ外壁，雨樋が延焼するなどしており，寝静まった深夜隣接店舗で突然起きた火災に入居者は大きな恐怖感を受けている。被告人が目論んだ火災保険金の額は，店舗総合保険金が１５００万円，事業経営総合保険金が９５８万円余，休業損失（上限は４０００万円）であって，多額の保険金詐取を目論んだ上での放火は強く非難される。更に，本件のような火災保険金目的の放火は，模倣性がある。被告人は，自ら犯行に手を染めることなく，実行犯探しをＣに依頼し，Ｃらを通じて探した実行犯が放火を実行しているが，被告人が共犯者を犯行に巻き込んだのであり，しかも，火災保険金を入手すれば，そのほとんどは被告人が取得することになっていたのであるから，犯人の中では，被告人の責任が最も重い。しかも，本件犯行は，実行役が店内にガソリンを撒いて放火した際，重傷の火傷を負ってその後死亡したのであって，自業自得とはいえ，犯行により，人命を失う結果を生じた。
これらの点から考えると，被告人の刑事責任は重いものがある。他方で，第２の犯行は未遂に終わったこと，第１の犯行により延焼した共同住宅の損害については，所有者が加入していた火災保険により損害が補填されたこと，被告人は第１の犯行につき不合理な弁解をしているものの，犯行自体については認めていること，離婚して別の女性と再婚し，今後は更生したいと述べていることなど，被告人のために汲むべき事情もある。
そこでこれらの諸事情を総合考慮した上，主文の刑を量定した。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役７年）
平成１４年１０月３０日
福岡地方裁判所第２刑事部


平成１１年（行ケ）第２７０号　審決取消請求事件
平成１２年６月１５日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社アマダ
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官【Ｅ】
指定代理人　　　　      【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　【Ｉ】
同　　　　　　　　　　　【Ｊ】
主　　　　　　文
特許庁が平成９年審判第１２８６０号事件について平成１１年７月１４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成元年２月９日に発明の名称を「切断装置」とする発明（以下「本願発明」という。）について特許出願（特願平１－２８６９１号）をしたところ、拒絶査定を受けたので、平成９年８月７日に拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、同請求を平成９年審判第１２８６０号事件として審理した結果、平成１１年７月１４日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同月２６日原告に送達した。
２　本願発明の特許請求の範囲
切断位置の一側に、切断すべきワーク（Ｗ）を把持自在の本体バイス（７）を設け、前記ワーク（Ｗ）の送材作用を行う送りバイス（９）を、前記本体バイス（７）に対して接近離反する方向へ往復動可能に設けてなる切断装置において、前記送りバイス（９）によってワーク（Ｗ）を保持して本体バイス（７）に近接する方向へ送材するとき、ワーク（Ｗ）の先端部を当接して位置決めするためのストッパ（３１）を前記本体バイス（７）における移動バイスジョー（７Ｍ）に設けてなる切断装置。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願発明は、特開昭６３－４７０１３号公報（以下「引用例」という。）記載の発明及び周知慣用の技術的手段に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると認定判断した。
４　本願発明の概要
本願発明に係る明細書（甲第２号証）には、本願発明について以下の内容の記載がある。
(1)　「（産業上の利用分野）　この発明は、切断機でワークを切断する際、ワークの端部を自動的に位置決めしてワークを切断することのできる切断装置に関する。」（１頁１３行ないし１５行）
(2)　「（従来の技術）　従来、切断機でワークの先端切りのために切断する際には、ワークの端部を位置決めする必要がある。このワークの端部を位置する方法としては今までに種々な位置決め手段が知られている。・・・（Ｅ）切断機の後方に別個の送材装置を設けて、この送材装置でワークを送って例えば送りバイスに突当て、その位置を原点位置として送りバイスなどで送って位置決めする方法。」
（１頁１６行ないし２７行）
(3)　「（Ｅ）の方法では、切断機本体の他に別の送材装置を設けていて、ワークを送りバイスに（判決注・「ワークに送材装置を」とあるのは誤記と認める。）突当ててつかむので、つかむときに寸法誤差が生じるという問題があった。この発明の目的は、上記のごとき問題点を改善する・・・ことにある。」（２頁１１行ないし１６行）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由【１】、【２】は認める。同【３】は、一致点の認定（４頁７行ないし１３行）を認め、その余は争う。同【４】は争う。審決は、相違点を看過し（取消事由１）、相違点についての判断を誤った（取消事由２）ものであって、その誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
本願発明は、「前記送りバイス（９）によってワーク（Ｗ）を保持して本体バイス（７）に近接する方向へ送材するとき、」（以下「構成要件Ａ」という。）の構成を備えている。審決は、この構成要件Ａを、本願発明と引用例記載の発明との一致点としては認定していない。他方、審決は、構成要件Ａの存否を相違点にも摘示していない。このように、審決には、構成要件Ａの存否という相違点を看過した誤りがある。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
(1)　審決は、「ストッパを設けるにあたり、本体バイス側に設けたものは、本件出願の出願前において周知慣用の技術的手段である。」（５頁３行ないし５行）と説示したが、誤りである。


審決は、「ワークの先端部を当接して位置決めするためのストッパをバイスにおける移動バイスジョーに設けるにあたり、本件出願の発明においては、本体バイスにおける移動バイスジョーに設けたのに対して、引用例に記載された発明においては、送りバイスにおける移動バイスジョーに設けた点」（４頁１５行ないし５頁１行）を相違点としてとらえ、「本体バイスにおける移動バイスジョー」と「送りバイスにおける移動バイスジョー」とを相対立するものとして記載している。したがって、相違点についての判断における上記「本体バイス側」とは、対立するものの一方である本体バイス側における移動バイスジョーを指しており、正確には、「本体バイスにおける移動バイスジョー」と記載すべきところを簡略に記載したものと理解されるのである。
しかし、本体バイスにおける移動バイスジョーにストッパを設けることは、周知慣用の技術的手段ではない。被告の提出した乙号各証に記載されたものは、本体バイスにおける移動バイスジョーにストッパを設けたものではなく、送りバイスから見て本体バイスの位置する方向にストッパを設けたものにすぎない。(2)　引用例記載の発明のストッパ（初期位置設定をする検知機構）は、送りバイス（定寸バイス）における別の給材装置側にのみ設置することができるものであって、他の部位には設置できないから、引用例には本体バイスにストッパを設置することの起因ないし動機付けとなる記載がない。したがって、引用例記載の発明を、ストッパを本体バイスに設けるものに変えることは容易ではない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点の看過）について
構成要件Ａは、ワークの先端部を当接して位置決めするストッパの構成を、送りバイスの動作に関連させて機能的に表現して限定したものである。そして、ワークの先端部を当接して位置決めするためのストッパは、相違点として認定したとおり本体バイスの側にこれを設ければ、その結果として、当然に、送りバイスによってワークを保持して本体バイスに近接する方向へ送材するときワークの先端部を当接して位置決めするストッパとして機能することとなる。そして、審決は、本願発明がストッパを本体バイス側に設けたという点を相違点として認定しているから、構成要件Ａは、それによって相違点として掲げられているのである。審決に相違点の看過はない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について切断位置の一側に切断すべきワークを把持自在の本体バイスを設け、前記ワークの送材作用を行うバイスを、前記本体バイスに対して接近離反する方向へ往復動可能に設けてなる切断装置において、「ストッパを設けるにあたり、本体バイス側に設けたもの」は、例えば、特公昭４８－３６２３７号公報（以下「乙第１号証刊行物」という。）、実願昭５０－１５２９６７号（実開昭５２－６５９９２号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム（以下「乙第２号証刊行物」という。）に記載されているとおり、本願出願前における周知慣用の技術的手段である。
ストッパを設けるに当たり、バイスそのものにストッパを設けることは、移動バイスについてではあるが、引用例にも記載されている。ストッパを設けるに当たり、本体バイスそのものに設けた点は、当然に選択される事項である。したがって、相違点に係る本願発明の構成は、前記周知慣用の技術的手段を引用例記載の発明に適用することにより当業者が容易に想到することができたものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)審決は、本願発明と引用例記載の発明との相違点を「ワークの先端部を当接して位置決めするためのストッパをバイスにおける移動バイスジョーに設けるにあたり、本件出願の発明においては、本体バイスにおける移動バイスジョーに設けたのに対して、引用例に記載された発明においては、送りバイスにおける移動バイスジョーに設けた点。」（４頁１５行ないし５頁１行）と認定したうえで、「ストッパを設けるにあたり、本体バイス側に設けたものは、本件出願の出願前において周知慣用の技術的手段である。」（５頁３行ないし５行）として、「この相違点において掲げた本件出願の発明の構成のごとくすることは、当業者が容易に想到できたものである。」（５頁１５行ないし１７行）と判断した。上記のとおり、審決は、引用例記載の発明においても本願発明においても、ストッパは移動バイスジョーに設けるものとされていることを前提として、移動バイスジョーを「本体バイスにおける移動バイスジョー」とするか「送りバイスにおける移動バイスジョー」とするかを相違点としたものである以上、相違点の判断における「本体バイス側」とは、本体バイスと送りバイスを対立させたうえでの「本体バイス側」、すなわち、本体バイス自体を指すものと解さざるを得ない。このことは、審決が、「ストッパを設けるにあたり、本体バイス側に設けたものは、本件出願の出願前において周知慣用の技術的手段である。」との記載に続いて、いきなり「しかも、・・・ストッパをバイスにおける移動バイスジョーに設けるにあたり、」として、上記「周知慣用の技術的手段」により、ストッパがバイスにおける移動バイスジョーに設けられることを当然の前提としたうえでの説示をしていることからも裏付けられる。
また、ストッパを送りバイスの最後退位置よりも後ろ側に設けることはあり得ない（それでは、位置決め後に送りバイスでつかむことができない。）から、送りバイスの最後退位置からみれば、必ず送りバイスよりも本体バイスの位置する方向に設けざるを得ない。したがって、「本体バイスの側」を「本体バイスの位置する方向」と解釈したのでは、「本体バイス側に設けた」との限定自体が無意味となってしまうから、この点からも「本体バイス側」とは本体バイス自体を指すものと解さざるを得ないのである。
ところが、本件全証拠によっても、「ストッパを設けるにあたり、本体バイス自体に設けたもの」が本願出願前に周知慣用の技術的手段であったと認めることはできない。したがって、審決は、周知慣用の技術的手段についての認定を誤ったものというべきである。
(2)　被告は、乙第１、第２号証刊行物が、「ストッパを設けるにあたり、本体バイス側に設けたもの」であると主張する。そして、この主張は、審決のいう「本体バイス側」とは、「本体バイスの位置する方向」との趣旨であることを前提とするものと解される（ただし、どこからみて「本体バイスの位置する方向」かは、不明である。）。
しかし、審決の前記「本体バイス側」を被告の主張するように解することができないことは、前示のとおりであるから、被告の主張は、審決が理由としていない周知慣用の技術を根拠とするものであって、本訴において主張することが許されないものである。


(3)　のみならず、「ストッパを設けるにあたり、本体バイスの位置する方向に設けたもの」が周知慣用の技術的手段であるとしても、「ストッパをバイスにおける移動バイスジョーに設けるにあたり、本体バイスにおける移動バイスジョーに設けた」との相違点に係る本願発明の構成は、引用例記載の発明にも、上記周知慣用の技術的手段にも存在しないから、引用例記載の発明に上記周知慣用の技術的手段を適用しても、相違点に係る本願発明の構成が容易に得られるものではない。この点に関して、被告は、バイスそのものにストッパを設けることは、送りバイスについてではあるものの引用例にも記載されているから、ストッパを設けるに当たり、本体バイスそのものに設けた点は、当然に選択される事項であると主張する。
イ　しかし、前記第２の４(2)及び(3)に係る本願発明に係る明細書の記載に徴すれば、ストッパを送りバイスに設けることと本体バイスに設けることとは技術的に異なり、両者を同一視することはできないものと認められる。ところが、引用例には、ストッパを本体バイス自体に設けるように変更することを動機付ける記載はない。
ロ　また、以下のとおり、「ストッパを設けるにあたり、本体バイスの位置する方向に設けたもの」という周知慣用の技術的手段を、相違点に係る本願発明の構成を得るための動機付けとなるものということもできない。(イ)　乙第１号証によれば、乙第１号証刊行物には、「送りバイス機構１３，１３’が締まり被切断物Ｍ，Ｍ’をつかんで１５，１５’の摺動面を前進し、前記のカム２０により適当に調整された定寸ストッパー１６，１６’に突き当り押しつけられる。次に固定バイス機構１２，１２’が被切断物Ｍ，Ｍ’を締め付け、・・・帯鋸刃フレーム３が下降して切断作業が開始される。」（２欄２９行ないし３頁１行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、乙第１号証刊行物記載の発明においては、ワーク（被切断物）を、ストッパ（定寸ストッパー）に当接した位置において本体バイス（固定バイス機構）で締め付けて切断するのであるから、ストッパを本体バイス自体に設けてしまっては、本体バイスでワークを締め付けることができず、切断もできなくなるため、切断装置の機能を失うことが認められる。以上のとおり、乙第１号証記載の発明においては、ストッパの位置を本体バイスに変更する余地はないから、乙第１号証記載の発明は、引用例記載の発明のストッパを本体バイスに設けることの動機付けとなるものではない。(ロ)甲第４号証によれば、引用例には、「材料Ｗの先端が定寸バイス３の後端面に当接すると、リミットスイッチ４ｃがＯＮし、駆動鉛直ローラ１１を停止する。これにより、材料Ｗはその先端がＡの位置へ位置決めされる。次に、第４図に示すように、定寸バイス３を位置Ａから所定の微量だけ前進した位置Ｂにまで移動させ、材料Ｗの先端との間に隙を開ける。」（３頁左下欄６行ないし１２行）との記載があることが認められ、上記記載によれば、ストッパ（定寸バイス）は、位置決め後にワークとの間に隙を開けられるように移動できるものでなければならないことが認められる。
一方、乙第２号証によれば、乙第２号証刊行物には、「先端位置決めストッパー装置９３における位置決め板９５に素材の先端部が当接して、素材先端部の位置決めが行なわれた後、送材バイス機構４５によって素材が挟持され、次に油圧シリンダー１１１等よりなる回動起動装置１０９の作動により、回動板９７が第５図において反時計回り方向に回動して送材バイス機構４５等との干渉を回避すべく送材作用面から没入する」（１９頁２行ないし９行）との記載があり、第５図において反時計方向とはストッパ（先端位置決めストッパー装置）がワーク（素材）から離れる方向となることが認められ、以上の事実によれば、乙第２号証刊行物記載の発明においても、引用例記載の発明同様、ストッパは、位置決め後にワークとの間に隙を開けられるように移動する構成が採用されていることが認められる。そうすると、引用例記載の発明と乙第２号証記載の発明を総合したとしても、ストッパは、ワークが当接した後、ワークから離れて隙を開けられるように移動できるという条件付きで、その設置位置を選択できることが導かれるにすぎない。ところが、引用例記載の発明の本体バイスは送材方向に移動不可能であって前記条件を満たさないものであるから、乙第１号証記載の発明は、引用例記載の発明のストッパを本体バイスに設けることの動機付けとなるものではない。ハ　他に、当業者がストッパを本体バイス自体に設けることについての動機付けとなるものが知られていたと認めるに足りる証拠はない。ニ　何の動機付けも認められない以上、上記相違点に係る本願発明の構成を、当業者が当然に選択できたということはできない。被告の主張は理由がない。２　以上のとおり、相違点についての審決の判断は誤りであって、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、その余の点につき論ずるまでもなく、審決は、違法であって取消しを免れないことが明らかである。第６　よって、本訴請求を認容することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　山　　下　　和　　明
裁判官　　   山　　田　　知　　司
裁判官　     阿　　部　　正　　幸


平成１３年１２月２１日判決言渡
平成１０年(ワ)第３２４号土地明渡等請求事件（以下「第１事件」という。）平成１２年(ワ)第５３号土地明渡等請求事件（以下「第２事件」という。）同年(ワ)第４１６号損害賠償請求事件（以下「第３事件」という。）
主　　　　　　　　　文
１　被告は，第１事件原告Ａ株式会社に対し，金１３６６万６２０６円を，第１ないし第３事件原告Ｂ株式会社に対し，金７２９万１９５０円を，それぞれ支払え。
２　第１事件原告Ａ株式会社の被告に対する，平成１３年１０月２３日から別紙物件目録１記載の各土地明渡済みまで１か月金２０２万７７０９円の割合による金員の支払を求める訴え，並びに，第１ないし第３事件原告Ｂ株式会社の被告に対する，平成１３年１０月２３日から別紙物件目録１記載の各土地明渡済みまで１か月金１０１万３８５４円の割合による金員の支払を求める訴え及び平成１３年１０月２３日から別紙物件目録２記載の土地のうち別紙図面２のカ，オ，エ，ウ，カの各点を順次直線で結んだ範囲の土地明渡済みまで１か月金６万８０８１円の割合による金員の支払を求める訴えを，いずれも却下する。３　被告は，第１ないし第３事件原告Ｂ株式会社に対し，別紙物件目録２記載の土地のうち別紙図面２のク，ケ，コ，サ，ウ，カ，キ，ア，クの各点を順次直線で結んだ範囲の土地を明け渡せ。
４　被告は，第１ないし第３事件原告Ｂ株式会社に対し，平成１３年４月１日から前項の土地明渡済みに至るまで１か月金３４万５５３９円の割合による金員を支払え。
５　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用はこれを１０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　第１事件
(1)　第１ないし第３事件被告（以下「被告」という。）は，原告らに対し，別紙物件目録１記載の各土地を明け渡せ。
(2)　被告は，平成１０年４月１日から前項の土地明渡済みに至るまで，第１事件原告Ａ株式会社（以下「原告Ａ」という。）に対し，１か月２０２万７７０９円の，第１ないし第３事件原告Ｂ株式会社（以下「原告Ｂ」という。）に対し，１か月１０１万３８５４円の各割合による金員を，それぞれ支払え。
２　第２事件
(1)　被告は，原告Ｂに対し，別紙物件目録２記載の土地を明け渡せ。(2)　被告は，原告Ｂに対し，平成１１年４月１日から前項の土地明渡済みに至るまで１か月４１万３６１９円の割合による金員を支払え。
３　第３事件
被告は，原告Ｂに対し，８万３６２８円及びこれに対する平成１２年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件第１事件は，原告らが，第２事件は，原告Ｂが，それぞれ，被告に賃貸した土地につき，各賃貸借契約が期間満了あるいは債務不履行解除に基づき終了したとして，目的物である各土地の明渡しと明渡済みまでの各賃料相当損害金の支払を求めた事案，第３事件は，原告Ｂが，上記とは別の賃貸借契約終了後も被告が原告Ｂの管理する土地を無権原で占有あるいは使用したとして，これに対する賃料相当損害金とその事由が止んだ日の翌日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２　争いのない事実等（証拠によって認定した事実については，認定に要した証拠を末尾括弧内に掲記した。）
(1)　第１事件について
ア　被告は，昭和６３年３月４日，秋田市議会に対し，道路法８条により，別紙物件目録１記載部分の土地（総面積２９８７平方メートル，以下「本件土地１」という。）から空中占有部分５０平方メートルを控除した残地を敷地として含む道路を秋田駅東線（以下「本件道路」という。）として市道に認定するよう議決を求め，同議会は，同月２５日，これを可決した（乙４）。被告は，同月３０日，道路法８条に基づき，本件道路を秋田市の市道に認定し，同年４月２日，供用を開始した（乙５）。イ　Ｃ，Ｄ及びＥ（以下「Ｃら」という。）は，被告との間で，供用開始の前日である同月１日，「土地賃貸借契約書（道路）」と題する書面（甲15）を作成して，以下の内容の土地賃貸借契約を締結した（争いがない。以下「本件契約１」という。）
(ア)　目的物　　　　　本件土地１。うち５０平方メートルは上空占有のみとする。
(イ)　使用目的　　　　秋田市市道用地
(ウ)　賃貸借期間　　　昭和６３年４月１日から平成１０年３月３１日まで。
賃貸借期間の契約満了後延長については，協議す
るものとする。
(エ)　賃料　　　　　　１年当たりの賃料を１平方メートル当たり以下の算式で算出する。
地価公示価額×地域要因格差×０．０６
ただし，上空占有部分は，同式の算出額の５０パ
ーセント。
(オ)　賃料支払方法　　昭和６４年度以降の賃貸料は，当該年度予算議決後，賃貸人の請求により支払う。
(カ)　原状回復義務　　被告は，土地を返還すると
きは，賃貸人の指示により原状に回復するものとす
る。
ウ　被告，Ｃら，当時の本件土地１所有者ら及び原告Ａは，平成９年１月２７日，本件契約１の賃貸人を原告Ａに変更する旨合意した。また，被告と原告Ａ及び原告Ｂは，平成９年４月１日，本件契約１の賃貸人に，原告Ｂを追加し，原告Ａが賃料の３分の２を，原告Ｂがその３分の１をそれぞれ受領する旨合意した（いずれも争いがない。）。


エ　被告は，本件契約１の期間満了日の翌日である平成１０年４月１日以降，本件土地１の占有を継続している（争いがない。）。
オ　原告らは，被告に対し，遅くとも第１事件の訴状をもって，本件契約１の更新を拒絶する旨，及び，賃料不払を理由として本件契約１を解除する旨をそれぞれ通知し，同訴状は，平成１０年１１月２４日，被告に到達した（争いがない。）。
カ　本件土地１の賃料相当額は，平成１０年４月１日時点で，年額３６４９万８７７０円である（争いがない。）。
キ　被告は，本件契約１にかかる賃料として，本訴提起後，平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日分につき，平成１１年３月２３日，平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日分につき，平成１２年１月１８日，平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日分につき，平成１３年２月２７日，原告Ａに対し，各２４３３万２５１３円を，原告Ｂに対し，各１２１６万６２５７円を，それぞれ秋田法務局に供託した（乙７，８，18，19，42，43）。
(2)　第２事件について
ア　Ｃらは，被告に対し，昭和６１年６月２６日，秋田市ａ字ｂｃ番ｄのうち２９７．５１平方メートルを，排水路敷地として，被告が排水路を廃止する日まで年額８９万９９６７円の賃料で，貸し渡していた（乙21）。イ　Ｃらは，被告との間で，昭和６３年４月１８日，以下の内容の土地賃貸借契約を締結した（争いがない。）（以下「本件契約２」という。）(ア)　目的物　　　　　別紙物件目録２記載の土地（以下「本件土地２」という。）のうち２９７．５１平方メートル（別紙
図面２のア，イ，ウ，エ，オ，カ，キ，アを順次直
線で結んだ範囲の部分）
(イ)　使用目的　　　　排水路敷地
(ウ)　賃貸借期間　　　昭和６３年４月１８日から平成１０年３月３１日まで。
賃貸借期間の契約満了後延長については，協議す
るものとする。
(エ)　賃料　　　　　　１年当たりの賃料を１平方メートル当たり以下の算式で算出する。
地価公示価額×地域要因格差×０．０６
(オ)　賃料支払方法　　昭和６４年度以降の賃貸料は，当該年度予算議決後，賃貸人の請求により支払う。
(カ)　原状回復義務　　被告は，土地を返還するときは，賃貸人の指示により原状に回復するものとする。
ウ　被告，Ｃら，当時の本件土地２所有者ら及び原告Ｂは，平成９年１月２７日，本件契約２の賃貸人を原告Ｂに変更する旨合意した（争いがない。）。エ　原告Ｂと被告は，平成１１年２月ころ，本件契約２の目的物の範囲を本件土地２の全部（なお，本件土地１とは重ならない。乙32）に変更することに合意した（甲43，44，弁論の全趣旨）。
オ　被告は，本件契約２の期間満了日の翌日である平成１０年４月１日以降，本件土地２の占有を継続している（争いがない。）。
カ　被告は，その後，原告Ｂに対して，本件契約２の更新を申し入れていたが，原告Ｂは，平成１１年２月１５日，平成１０年４月１日から平成１１年３月３１日までの１年間に限り賃貸借することは認めるが，その後の延長は認めない旨，被告に通知した（争いがない。）。
キ　原告Ｂは，被告に対し，第２事件の訴状をもって本件契約２の更新を拒絶する旨通知し，同訴状は，平成１２年２月７日，被告に到達した（争いがない）。
ク　本件土地２の賃料相当額は，平成１０年４月１日時点で，年額４９６万３４３８円である（甲43，44）。
ケ　被告は，本件土地２の賃料として，平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日分につき，平成１２年３月１０日，平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日分につき，平成１３年２月２７日，それぞれ４９６万３４３８円を秋田法務局に供託した（乙13，41）。
(3)　第３事件について
ア　Ｃ外２名は，秋田市ｅｆ字ｆｇ番のｈの土地を所有していた（争いがない。）。
イ　Ｃ外２名は，Ｆを管理人とし，被告との間で，昭和５５年４月１日，以下の内容の土地賃貸借契約を締結した（争いがない。）（以下「本件契約３」という。）
(ア)　目的物　　　　　前記土地のうち６２平方メートル（以下「本件土地３」という）
(イ)　使用目的　　　　水路敷
(ウ)　賃貸借期間　　　昭和５５年４月１日から昭和５６年３月３１日まで。期間満了の１か月前まで,契約当事者から契約
内容の変更または解約の申出のないときは更に１年
間継続することができる。以後の満了の場合におい
ても同様とする。
(エ)　賃料　　　　　　１年当たり１４万円
ウ　管理人Ｆは，被告との間で，昭和５６年４月１日，本件契約３につき，賃料を１年当たり２２万５４８０円とし，賃貸借期間を昭和５７年３月３１日までと改める旨合意した（争いがない。）。


エ　被告は，昭和６３年４月１日，本件契約１を締結したが，同契約の賃貸借目的物である本件土地１内には，本件土地３のうち別紙図面３の第１工区の部分（以下「第１工区部分」という。）が含まれていた。被告は，昭和６３年４月２日，第１工区部分の土地を道路敷地として含む本件道路を，市道秋田駅東線として，供用を開始した（いずれも争いがない）。オ　被告は，Ｃ及び管理人Ｆに対し，平成１１年１月２０日，本件契約３を本年度をもって終了させる旨通知した（争いがない。）。カ　被告は，第１工区部分に平成１１年４月１日以降も下水道施設を有していたが，平成１２年６月６日から同月８日までの間，工事を行い，これを撤去した（争いがない。）。
３　争点
本件の主要な争点は，
(1)　本件土地１及び２は，道路法４条の適用を受け，私権の行使を制限されるか。
(2)　本件土地１及び２にかかる原告らの明渡請求は，権利の濫用に当たるか。(3)　本件土地１及び２の賃料相当損害金発生の有無。(4)　第３事件について，原告Ｂに損害が発生しているか。の各点である。
４　各争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（道路法４条の適用の有無）について
ア　被告の主張
(ア)　本件契約１は，本件土地１を５０平方メートルを上空占有のみとし，その余の部分の土地を秋田市市道用地として使用するものとして，締結されたものであるところ，被告は，争いのない事実等記載のとおり，本件道路を道路法の道路として供用を開始したものである。したがって，原告らとの賃貸借期間が満了したとしても，道路法上の道路の廃止がなされない限り，本件土地１の道路部分に関する原告らの私権の行使は道路法４条の制限を受け，原告らは，明渡しを請求できない。(イ)　本件道路の市道認定手続に瑕疵はない。
ａ　秋田市市道路線認定基準は，現に一般に供されている私道を市道路線に認定するための基準であり，新たに築造を要する道路についてはこの基準は適用されないところ，本件道路は，昭和６２年１２月１５日から昭和６３年３月２６日までの期間に被告が築造工事を行い，同月３０日に完了検査し，同年４月２日，秋田駅の東西を架橋する通路（以下同通路の呼称に従って「ウィロード」という。）とともに供用を開始したもので，新たに築造した道路であるから，同基準違反の問題は生じない。
ｂ　秋田市市道認定基準要綱も，現に一般に供用されている私道を市道路線に認定するための基準要綱であるところ，本件道路は，新たに築造された道路であるから，同基準要綱違反の問題は生じない。ｃ　被告は，昭和６３年４月１日，本件契約１により道路の敷地について権原を取得した。また，昭和６３年４月２日の供用開始前に道路の工事が完成し，道路としての物的施設が一般交通の用に供して差し支えなく備わっていた。したがって，道路法１８条に照らし，供用開始処分に瑕疵があるとする原告らの主張は失当である。
(ウ)　被告には，本件道路の供用廃止処分をした上で土地を原告らに明け渡すべき義務はない。
ａ　本件道路を廃止すれば，付近の道路（市道明田山崎線）の交通の混雑に拍車がかかり，市民生活に重大な悪影響を及ぼす。ｂ　本件道路は，秋田駅東西連絡自由通路やウィロード等と接続しているが，１日当たり，前者は２万から３万人程度の，後者は２０００から３０００人程度の人々が利用する通路であり，今後も利用者の増大も見込まれる重要な通路につながる道路であるから，供用を廃止することはできない。
ｃ　以上にように，本件道路には，市道路線としての高度の公共性・公益性が存するから，これを一般交通の用に供する必要がある。したがって，道路法１０条に規定する路線廃止の要件を欠く。ｄ　路線の廃止手続には市議会の議決を必要とするところ，以上の交通事情に照らし，市議会が賛同するとは考えられない。
(エ)　信義則違反について
ａ　期間満了・更新拒絶による本件契約１及び２の終了について本件契約１及び２は，本件土地１及び２を，上空占有部分及び非道路部分を除き，秋田市市道用地として使用するため締結されたものである。本件契約１では，賃貸借期間の契約満了後延長については協議するものとするとされており，したがって，賃貸借期間が満了した後も，道路法上の道路の廃止がなされない限り，原告らと被告との間において，期間満了後の賃貸借期間や賃料を協議の上決定すべきものと解される。したがって，本件契約１は終了していない。なお，本件契約２は本件契約１に準じるものとして締結されたものであるから，本件土地２にも同趣旨が妥当する。
ｂ　賃料不払による本件契約１及び２の解除について
被告は，平成１０年３月末日の本件契約１及び２の期間満了にあたり，原告らに本件各契約の更新と賃料の確定を申し入れたが，原告らは，この申入れを拒否し，現在に至っている。しかし，被告は，本件土地１及び２に関して，前記争いのない事実等記載のとおり，賃料の供託をした。本件契約１及び２によれば，本件契約１及び２にかかる賃料は，原告らの請求により支払うものと規定されるところ，原告らの被告に対する請求は，秋田市財務規則によれば請求書によって行われることを要するが，原告らは，この請求を行っていない。したがって，本件契約１及び２の賃貸借目的物件が土地であることに照らし，本件契約１及び２にかかる賃料を各年度末までに供託すれば，被告には債務不履行は生じないというべきである。また，被告は，原告らの請求があれば，いつでも支払が可能な態勢にある。したがって，被告には本件契約１及び２にかかる賃料不払の債務不履行はないから，原告らは本件契約１及び２を解除ないし更新拒絶はできず，原告らの解除ないし更新拒絶の意思表示は無効である。
ｃ　以上によれば，本件契約１及び２は，終了せず，解除もなされていない。よって，被告は，何ら原告らの主張するような信義則違反に相当する行為を行っているものではない。
イ　原告の主張