これに対し、刊行物２には、「環状凸領域10ｂが突出される量を昀適化することで、・・・上記第二のレーザビームと上記第三のレーザビームとの位相をπ＋２ｍπ(但し、ｍは整数)シフト可能である。」（段落【００１７】）と記載されており、「互いに位相が反転された関係にあって、実質的に等しい光量を有する２つの光ビームが互いに干渉することから、中心ビームスポットにおける光量が十分に確保されるとともに、サイドローブが打消される。」（段落【００１０】）という、本願発明１と同様の構成及び効果を有する対物レンズの発明が記載されているから、刊行物１記載の発明において、スポットサイズとサイドローブを減少させる目的で刊行物２記載の発明を用いれば、本願発明１と同様の構成となることは明らかであり、構成が同じであれば同じ効果を奏することも明らかである。(2)　原告は、「刊行物２記載の発明は、・・・光貯蔵媒体の種類に関係して、３領域に分割した領域の位相シフトを行わないようにして、通常の対物レンズのように機能させることもできない。」と主張するが、これは本願発明１との対比に基づく主張ではない。すなわち、本願発明１は、段落【００１９】に記載されているように、他の光に対しては３６０度位相シフトを行うような特殊な構成にして、通常の対物レンズとしての特性を得ているのであり、請求項１にはその規定がないため、他の光ビームに対して「通常の対物レンズのように機能」させることを意図した発明とは認められない。逆にこのような特殊な構成を有しなければ、他の光に対しても位相シフトを生じる結果、環状溝を設けない場合に比して、スポット径は拡大ないしは縮小（環状溝の深さによる）することになるが、これは刊行物２に記載のレンズを刊行物１に記載された発明に適用した場合と同様である。(3)　したがって、本願発明１は、刊行物１記載の発明に比して、対物レンズの構成が「光の進行軸を中心に内側領域、位相シフト領域、外側領域に分割され、前記位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも一つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成する」点で相違するとした審決認定のとおりの相違点のみを有するものであり、そのとおりの構成を有する対物レンズが刊行物２に記載されていることは上記のとおりであるから、「刊行物２記載の発明は、・・・本願発明１の対物レンズとは、用途、構成及び作用効果において相違するものである。」との原告の主張は失当である。(4)　そして、刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の発明は、いずれも本願発明１と同様の光ピックアップ装置の技術に関する発明であるとともに、刊行物２には、本願明細書と同様の、位相シフトを通じて球面収差を減少させることにより光スポットサイズを小さくするとともにサイドローブを減少させることが記載されており、対物レンズの構成及びその目的に相違はないから、刊行物１記載の発明において、球面収差を減少させることによりスポットサイズを小さくする手段として刊行物２記載の発明を採用して本願発明１の構成とすることを容易とした審決に誤りはない。
原告は、「刊行物２記載の発明は一波長の光に対して用いるものであり、これを光貯蔵媒体の種類に関係なく用いることの動機付けに欠けている。」と主張しているが、「光貯蔵媒体の種類に関係なく用いること」自体は刊行物１に記載されているものであるとともに、厚さの異なる媒体に異なる周波数の光源を用いた場合にも共通の光学系を用いることができるように選択的にスポットサイズを小さくする手段を設けることは、周知の課題である。
(5)　種類の異なる光貯蔵媒体に対して常に昀適なスポットを得るためには、前示本願明細書の段落【００１９】に記載されるように特別な構成があって初めて可能であり、かつこれは、光貯蔵媒体の種類に関係のないものではなく特定の二種類の光貯蔵媒体に対してのみ可能である。これに対して、本願請求項１には、かかる特別な構成は何ら記載されていない。本願発明１は、少なくとも一方の光貯蔵媒体に対してのみ位相シフトを通じて球面収差を減少させ、その他に対しては、スポットサイズを考慮することなく「光貯蔵媒体の種類に関係なく光貯蔵媒体の情報記録面に常にスポットを形成する」ように用いるものであるから、位相シフトを通じて球面収差を取り除くことによりスポットサイズを小さくするという本願発明１の目的に対して刊行物２記載の発明を引用するのに何ら問題はない。
２　取消事由２に対して
(1)　本願発明１が、少なくとも一方の光ビームに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させようとするものであることは認めるが、それ以外の光ビームを任意の異なる種類の光貯蔵媒体に対して用いた場合にも「光貯蔵媒体の種類に関係なく常に情報記録面に昀適化されたサイズのスポットを形成することができる」と認めることはできない。すなわち、本願明細書の段落【００１９】に記載されたとおりの構成の場合には、二種類の光貯蔵媒体に対して、常に情報記録面に昀適化されたサイズのスポットを形成することができるものであって、このような構成の場合には一方の光ビームに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させてスポットサイズを小さくし、他方の光ビームに対しては実質的な位相シフトを起こさせず、通常のレンズと同様に作用させることにより二種類の光貯蔵媒体の情報記録面に昀適化されたサイズのスポットを形成するものであるが、他方の光ビームには位相シフトを起こさせないようにするという限定のない本願発明１の構成では、スポットサイズが常に昀適であるとは認められない。
(2)　本願請求項１においては単に、「内側領域を通過する光ビームは光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形成し、前記位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも１つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて」と記載するのみである。「少なくとも」という表現は、波長が異なるだけでその他に何の限定もない他方のビームについて対物レンズが、程度の差はあれ「位相シフトを通じて球面収差を減少させ」る可能性を示すものであり、例えばＤＶＤ用の短い波長の光ビームに対して通常のレンズと同様に作用させようとすることを示すものではない。したがって、対物レンズの構成に関して、他の光ビームについて位相シフト領域で影響を受けずに通常の対物レンズとして作用させるものは、本願発明１ではない。
そして、刊行物２記載の発明においても、内側領域は位相シフト領域の有無にかかわらず情報面にスポットを形成し得るものであることは自明の事項であるとともに、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を用いれば、「内側領域を通過する光ビームは光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形成し、前記位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも１つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させ」るものであることは明らかである。したがって、原告の主張する作用効果が仮に存するとしても、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用した場合に予測し得る効果である。
３　取消事由３に対して


取消事由１及び取消事由２に理由がない以上、取消事由３も失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
(1)　審決は、本願発明１と刊行物１記載の発明との相違点を、「本願発明１では、前記対物レンズが、光の進行軸を中心に内側領域、位相シフト領域、外側領域に分割され、前記内側領域を通過する光ビームは光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形成し、前記位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも一つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成するのに対し、刊行物１に記載された発明では、この様な位相シフト領域を有していない点。」と認定している。(2)　この相違点に係る本願発明１の対物レンズは、「光の進行軸を中心に内側領域、位相シフト領域、外側領域に分割され」ていること、「内側領域を通過する光ビームは光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形成」すること、及び「位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも一つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成する」ことを構成要件とするものであり、本願発明１が別途「相対的に短い波長の第１光及び相対的に長い波長の第２光をそれぞれ出射するレーザー光源」を構成要件とすることにかんがみれば、第２の構成要件の「光貯蔵媒体の種類に関係なく」とは、「第１光及び第２光のいずれに対しても」と同義であることが明らかである。また、「位相シフト領域」とは、本願明細書中の「図６の対物レンズ４７は・・・表面上に内側に凹み一定した幅と深さを有する環状溝４７１を備える。かかる環状溝４７１の刻まれた対物レンズ４７は位相板部３６と同様に、７８０ｎｍ波長の光を１８０度位相シフトさせ、６５０ｎｍ波長の光を３６０度位相シフトさせる。・・・７８０ｎｍ波長の光についてＣＤ－Ｒディスク９に対する情報の記録及び再生が可能になる程小サイズの光スポットがその情報記録面に形成される。」（甲第２号証の１段落【００１９】）との記載、及び「図６の対物レンズ４７に形成される環状溝４７１を対物レンズ４７の表面上に外側に突出した一定した幅と高さの突出部形態に変形することもできる。」（同号証段落【００２０】）との記載からみて、表面に一定の幅と深さ（凸の場合は高さであるが、そのことも含む。）をもって形成され一方の光を１８０度位相シフト（１８０度の奇数倍でもよい。）させる凹又は凸の領域であると認められる。そして、「外側領域」についての限定はないから、結局のところ、対物レンズ自体の構成としては、中心部から３領域に分割され、その中間部の領域が、中心部に対して、一方の光を１８０度位相シフトするように凹又は凸に形成されている対物レンズと解される。原告は、「位相シフト領域は入射される光ビームの一方に対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成すること（第１）、及び位相シフト領域は入射される光ビームの他方に対しては位相シフトを行わずに光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成すること（第２）、という２つの技術的限定を有するものである。」と主張する。しかし、主張に係る限定のうち第１のものは請求項１の記載に照らし首肯することができるものの、第２の限定についてみれば、凹又は凸の深さと光ビームの他方との関係が請求項１に規定されていない。
(3)　刊行物２には、「集光素子（対物レンズ）」（甲第４号証段落【００１０】）、「集光素子１０を通過されたレーザビームは、実質的に等しい光路長を有する周辺凹領域１０ａ及び円状凹領域１０ｃを通過された第一及び第三の光ビームと上記周辺凹領域１０ａ及び円状凹領域１０ｃよりも長い光路長を有する環状凸領域１０ｂを通過された第二の光ビームとに分割される。」（同号証段落【００１６】）、「第一のレーザビームと上記第二のレーザビームとの位相をπ＋２ｎπ(但し、ｎは整数)シフト可能である。」（同号証段落【００１７】）、及び「図２には、図１で説明した集光素子が利用されている装置の一例として、光ディスク装置に組込まれ、光ディスクに対して情報を記録し、或いは、光ディスクから情報を再生するための光学ヘッド装置が示されている。」（同号証段落【００１８】）との記載があることが認められる。これらの記載と【図２】（同号証５頁。下に示す。）
によれば、刊行物２記載の「円状凹領域１０ｃ」、「環状凸領域１０ｂ」及び「周辺凹領域１０ａ」が、順に本願発明１の「内側領域」、「位相シフト領域」及び「外側領域」に対応し、刊行物２記載の発明は「光ピックアップ装置」に用いられるものである以上（甲第４号証段落【００１８】）、レーザビームの波長は、本願発明１（及び刊行物１記載の）のいずれかの波長と一致すると認められるし、「環状凸領域１０ｂ」における位相シフト量は上記波長において本願発明１と異ならないこと（甲第４号証段落【００１７】）も明らかである。したがって、「本願発明１のような対物レンズの構成は、刊行物２に記載されている。」とした審決の認定に誤りはない。
(4)　しかしながら、本願明細書の「２πｎｄ／λ－２πｄ／λ＝（２ｍ＋１）π」（甲第２号証の１段落【００１４】（２）式）によれば、位相シフト領域におけるシフト量は波長によって異なる。他方、刊行物２には複数の波長を用いる旨記載のないこと（甲第４号証）からすれば、刊行物２においては、使用される波長が１波長であることを前提として、ビームスポットサイズを小さくするために、対物レンズの構成として、「円状凹領域１０ｃ」、「環状凸領域１０ｂ」及び「周辺凹領域１０ａ」からなる構成を採用したとみるべきであり、刊行物２記載の発明を、刊行物２において予定していない波長の集光素子として用いた場合には、一般に「環状凸領域１０ｂ」の位相シフト量が１８０度の奇数倍にならないことが明らかである。


(5)　本願明細書には、従来の技術における問題点として「（図１に関連した光ピックアップは）可変絞り６の開口数０．４５以上の領域２に形成される光学薄膜である誘電体薄膜により開口数０．４５以下の領域１と開口数０．４５以上の領域２を通過する光間に光学経路差が発生するので、これを取り除くために領域１に特別な光学薄膜の形成を必要とした。」（甲第２号証の１段落【０００８】）との記載があり、ここに記載の「誘電体薄膜」は、他方の波長に光学経路差を与えるという点において、刊行物２記載の「環状凸領域１０ｂ」と異ならないことが自明である。
刊行物１記載の発明が、「相対的に短い波長の第１光及び相対的に長い波長の第２光をそれぞれ出射するレーザー光源」（審決認定の一致点）を用いることは、原告も争っていない。そして、刊行物１記載の発明の対物レンズとして刊行物２記載の発明を採用する場合、刊行物２記載の発明が単一波長を想定し、同波長が刊行物１記載の発明の第１光又は第２光のいずれかと一致することは、上記(3)で説示したとおりである（以下においては、本願発明の実施例に合わせて「第２光」と一致するものとするが、「第１光」と一致する場合も同様となる。）。(6)　刊行物２記載の発明は、第２光のビームスポットサイズを小さくするものであるから、刊行物１記載の発明の対物レンズとして刊行物２記載の発明を採用した場合に、第２光のスポットサイズが小さくなることは十分期待し得ることである。ところが、第１光については、刊行物２記載の発明の「環状凸領域１０ｂ」が、第１光に対しても位相シフト領域として作用し、前示のとおり、この位相シフト領域は、本願明細書段落【０００８】記載の「誘電体薄膜」（前記(5)）同様の作用を及ぼすものであって、取り除くべき対象とされるものである。そして、刊行物１の「基材厚の異なる２種類の光ディスクに対応することができ、対物レンズの開口数を上げて高密度化を図った薄型の光ディスクと、従来の１．２ｍｍの光ディスクに対して記録再生ができる。」（甲第３号証段落【０００９】）との記載によれば、刊行物１記載の発明は、第１の光ディスク及び第２の光ディスクのいずれに対しても、第１光及び第２光を用いることによって、記録再生が可能となっているのであるから、第１光のスポットサイズが大きくなるおそれのある条件下で、第２光のスポットサイズをより小さくための構成を採用することは、当業者であればあり得ず、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用するのに阻害要因があると認めるべきである。
(7)　審決は、「刊行物１，２に記載された発明は、いずれも、光ピックアップの対物レンズに関する点で共通する分野に属するものであり、かつ、刊行物１に記載の発明に、刊行物２に記載の上記発明を付加することにより予測し得ない新たな効果を奏するものとは、明細書を見てもこれを認めることができない。すなわち、いわゆる寄せ集めにすぎないと認められるので、刊行物１に記載された発明に刊行物２に記載された上記手段を付加して本願発明１の構成とすることは当業者が容易になし得たことと認められる。」と認定判断した。
しかしながら、刊行物１記載の発明の対物レンズは複数波長兼用であり、刊行物２記載の発明は１波長専用の対物レンズであることは上記説示のとおりであるから、これら対物レンズが「光ピックアップの対物レンズに関する」というだけでは、技術の転用が容易であり、格別困難の点がないと認めることはできない。かえって、上記説示のところからして、１波長専用の対物レンズである刊行物２記載の発明を複数波長兼用の対物レンズに転用することには阻害要因があるというべきであるから、刊行物１記載の発明と刊行物２記載の発明を寄せ集めること自体、困難性があると認めるべきものである。
この困難性を克服するには、本願明細書に、「環状溝３６１の深さＤは３．８μｍほどとなる。この深さＤは環状溝３６１を有する位相板部３６は可変絞り３５から対物レンズ３７に進む７８０ｎｍ波長の光を１８０度（甲第２号証の１【図１０】からみて、「１８０度の奇数倍」の趣旨と認める。）位相シフトさせ、６５０ｎｍ波長の光を３６０度（「３６０度の正数倍」の趣旨と認める。）位相シフトさせる。」（甲第２号証の１段落【００１５】）と記載されているとおり、「位相シフト領域」が第２光に対してスポットサイズを小さくするとともに、第１光に対しても、スポットサイズを大きくしないように、「位相シフト領域」の凹部又は凸部の深さを適宜選択する必要があるところ、刊行物２記載の発明は１波長専用の対物レンズであるから、当然刊行物２にそのような深さの選択が記載されているものではなく、刊行物２の記載から当業者が容易に選択可能なものでもない。したがって、審決の上記認定判断は誤りであり、この誤った認定判断を前提にして「刊行物１に記載された発明に刊行物２に記載された上記手段を付加して本願発明１の構成とすることは当業者が容易になし得たことと認められる。」とした審決の判断も誤りであって支持することはできず、取消事由１は理由がある。
２　取消事由２について
「光貯蔵媒体の種類に関係なく常に情報記録面に昀適化されたサイズの光スポットを形成することができる」との原告主張の作用効果は、原告が取消事由１において主張した、「位相シフト領域は入射される光ビームの一方に対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成すること（第１）、及び位相シフト領域は入射される光ビームの他方に対しては位相シフトを行わずに光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成すること（第２）、という２つの技術的限定を有する」との構成、すなわち、１(7)において引用した本願明細書段落【００１５】に記載された凹部又は凸部の深さを前提として奏される作用効果であることが明らかである。しかしながら、本願発明１が上記技術的限定のうち後者の第２を要件とするものでないことは、１(2)で説示したとおりであるから、原告の上記主張は前提を欠き、取消事由２は直ちに理由があるとすることはできない。この点にかんがみ、取消事由１及び後記取消事由３の理由のあるところに従って審決を取り消した後の本件審判請求の審理について付言するに、本件出願においては、平成１２年１１月２日付け手続補正書による補正がされて、前記第２の２の構成となっている（甲第２号証の５）。そこで、本願発明１、そして請求項２～１１に係る本願発明の特許性の有無について審理される審判においては、本願発明１が、「位相シフト領域」について第１光に対するシフト量及びスポットサイズの大きさを規定していないことにかんがみ、上記補正に、新規事項の追加がないかあるいは明細書の記載要件の点などを再度見直し、作用効果の有無を検討することも考えられる。
３　取消事由３について


平成１５年（ネ）第８９９号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第４８３５号）
口頭弁論終結日　平成１６年７月６日
判決
控訴人　　　　　　　　　　　　理想科学工業株式会社
同訴訟代理人弁護士      　　　玉利誠一
同                      　　　小池豊同                      　　　櫻井彰人被控訴人　　　　　　　　　　　株式会社拓研コーポレーション（以下「被控訴人拓研」という。）
被控訴人　　　　　　　　　　　コロナ技研工業株式会社（以下「被控訴人コロナ」という。）
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　　島田康男
同補佐人弁理士　          　　渡邊喜平
主文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人らは，別紙目録１ないし３記載の標章が付されたインクボトルを用いて孔版印刷用インクを販売してはならない。３　被控訴人らは，別紙目録１ないし３記載の標章を付したインクボトルを廃棄せよ。
４　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して２１８８万２０００円及び内金１０４８万８０００円に対する平成１４年３月１日から，内金１１３９万４０００円に対する平成１６年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
５　控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は第１，２審を通じこれを６分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　主文２，３項と同旨
(3)　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して３２８２万３０００円及び内金１５７３万２０００円に対する平成１４年３月１日から，内金１７０９万１０００円に対する平成１６年４月１日から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
(4)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
控訴人の製造販売に係る孔版印刷機（商品名「リソグラフ」，以下「控訴人印刷機」という。）は，孔版印刷用インクが充填されたインクボトルを機器の該当部分に嵌め込んで使用するものであり，インクボトルには，別紙目録１ないし３記載の控訴人の登録商標が付されている。被控訴人らは，インク使用済みのインクボトル（空容器）に，被控訴人コロナが製造する孔版印刷用インク（以下「被控訴人インク」という。）を充填して，控訴人印刷機の利用者に対して販売している。控訴人は，被控訴人らの上記行為が，控訴人の有する商標権の侵害に当たる旨主張して，被控訴人らに対し，①その販売する被控訴人インクのインクボトルに控訴人の上記登録商標に係る標章を使用することの差止め，②同標章を付したインクボトルの廃棄，③不法行為に基づく損害金５０００万円及びこれに対する不法行為後である平成１４年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払をそれぞれ求めた。
原判決は，控訴人の本訴請求をいずれも棄却したのに対し，控訴人が，その変更を求めて本件控訴を提起した。
なお，控訴人は，当審において，上記①の請求について，控訴人の上記登録商標に係る標章が付されたインクボトルを用いた孔版印刷用インクの販売の差止めを求める旨，控訴の趣旨を訂正し，また，上記③の請求について，損害金３２８２万３０００円及び内金１５７３万２０００円に対する不法行為後である平成１４年３月１日から，内金１７０９万１０００円に対する不法行為後である平成１６年４月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の連帯支払を求める限度に請求を減縮した。
２　当事者間に争いのない事実
原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」２に記載のとおりであるから，これを引用する（なお，以下，上記「第２　事案の概要」２(2)記載の商標権を併せて「本件商標権」といい，その登録商標を併せて「本件登録商標」という。）。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　争点１（本件商標権侵害の成否）
原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の４(1)に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１３頁９行目の「社会の発展」を「社会の構築」と改める。）。
(2)　争点２（損害の有無及び額）
【控訴人の主張】
ア　被控訴人らは，その本店所在地や代表者を共通にしており（実質的には，被控訴人拓研は被控訴人コロナの販売部門といえる。），一体となって上記(1)記載の方法による販売を行っている。したがって，被控訴人ら両名の行為は，共同不法行為の関係に立つ。
イ　被控訴人らが提出した乙３０，３１によれば，被控訴人インクについての平成１４年８月２９日から平成１６年３月２５日までの販売数量は７２１５本である（甲４０）から，月平均販売量は約３８０本となるので，平成１２年４月から平成１６年３月末日までの販売量は，１万８２３５本となる（平成１４年２月末日まで８７４０本，その後平成１６年３月末日まで９４９５本）。そして，被控訴人らは，被控訴人インクを１本当たり２４００円で販売し，その製造原価は１本当たり６００円であるから，１本当たりの利益額は１８００円を下らない。したがって，被控訴人らの利益は，３２８２万３０００円を下らない（平成１４年２月末日まで１５７３万２０００円，その後平成１６年３月末日まで１７０９万１０００円）。


したがって，商標法３８条２項に基づき，被控訴人らの行為によって控訴人の被った損害額は，被控訴人らの利益と同額の３２８２万３０００円と推定される。
ウ　被控訴人らの主張イ(ア)のうち，被控訴人らが被控訴人インクを１本当たり２０００円で販売していることは，争わない。
また，被控訴人らの主張イ(イ)のうち，経費として認められる額は，１本当たり５４８円にすぎない。すなわち，②インク代のうち３００円，③充填・清掃費のうち４０円，④荷造り費４８円，⑤運送賃１６０円についてのみ認める。
【被控訴人らの主張】
ア　被控訴人拓研が実質的に被控訴人コロナの販売部門であることは認め，被控訴人ら両名の行為が共同不法行為の関係に立つことは争う。イ　控訴人の被った損害額は争う。なお，乙３０，３１に記載された被控訴人インクについての平成１４年８月２９日から平成１６年３月２５日までの販売数量が７２１５本であることは，認める。
(ア)　被控訴人コロナが代理店に対して被控訴人インクの詰替えを行う価格は，１本当たり２０００円である。もっとも，代理店に対しては，事業促進のため，１本当たり１００円のマージンを約束する場合が大半であるから，代理店経由の場合は，実質的な価格は，１９００円である。
(イ)　一方，被控訴人インクの詰替え事業開始時における経費は，１本当たり２０７７．６円であった。すなわち，①受入容器分類作業費１００円，②インク代８８０円，③充填・清掃費５７０円，④荷造り費４８円，⑤運送賃１６０円，⑥宣伝広告費・諸経費１５９．８円，⑦一般管理費１５９．８円である。なお，⑥及び⑦は，①ないし④の合計額の各１割として計算した。また，②及び③に対応する作業（インク製造，清掃，充填）は，外部に委託している。(ウ)　その後も，被控訴人インクの売上は伸びず，赤字の状態が続いている。インク詰替え事業の開始から現在まで，利益が発生した月はない。たとえば，平成１６年４月の被控訴人インクの売上は，８９万円（４６６本）であり，経費は１１９万００４７円である。
ウ　本件では，以下のとおり，控訴人に損害が発生していないし，仮に，損害が発生していたとしても，被控訴人らの行為との間に相当因果関係が存在しない。
すなわち，顧客は，自己の有する孔版印刷機について，適宜インクを選択して購入する自由を有しており，純正インクの購入を強制されることはない以上，控訴人には，純正インクの販売による得べかりし利益というものが存在しないから，被控訴人らの本件商標権侵害行為により損害は発生していない。また，控訴人は，インクの充填されたインク容器を販売しているのに対し，被控訴人らは，インクの詰替えサービスを行っているものであり，両者の販売活動は同種同質のものといえないから，被控訴人らの上記販売活動により，控訴人に損害は発生していない。
さらに，顧客は，自己の有する孔版印刷機に適合するインクを購入するにすぎず，インク容器に本件登録商標が付されているからインクを購入するわけではないから，被控訴人らの本件商標権侵害行為と控訴人が受けた損害との間には相当因果関係がないというべきである。
なお，本件差止請求又は損害賠償請求を認めることは，実質上，顧客に対し純正インクの購入を強制することに帰するから，上記権利の行使は権利の濫用に該当し，許されるべきではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件商標権侵害の成否）について
(1)　当事者間に争いのない事実に証拠（甲７～１３，１６～２１，２３，２５，２８～３３，３７，３８，４１～４４，乙６～１０，１２の１～３，１３の１～６，１４，１９，２０，２１の１～３，２２～２７，２９～３６〔後記認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　控訴人印刷機におけるインクボトル
控訴人印刷機は，通常，控訴人の製造販売に係る，孔版印刷用インクの充填されたインクボトルを機器の該当部分に嵌め込んで使用するものであり，内容物たるインクを使用し切った場合には，インクボトルごと新品に交換するものとされている。インクボトルは，対応する印刷機の該当部分に嵌合するために特徴的な形状となっており，対応する印刷機のみに使用できるようになっていると共に，本件登録商標が表示されている。
イ　被控訴人らの販売態様
(ア)　被控訴人らは，控訴人印刷機用の，控訴人の製造販売に係るインクボトルに，被控訴人コロナが製造した被控訴人インクを充填して販売している。被控訴人らの販売態様には，控訴人印刷機の利用者から使用済みのインクボトル（空容器）の引渡しを受けて，同形のインクボトル（引渡しを受けた当該インクボトルに限らない。）に被控訴人インクを充填して販売する場合（控訴人主張の販売態様①）と，顧客が空のインクボトルを提供することを前提としない場合（控訴人主張の販売態様②）とがある。
また，被控訴人らの販売態様には，被控訴人コロナ及び被控訴人拓研両名が関与する場合と，被控訴人コロナ及びその地域特約店（以下，単に「地域特約店」という。）が関与する場合がある。なお，被控訴人拓研は，実質的には被控訴人コロナの販売部門である。被控訴人コロナは，被控訴人拓研や，多数の地域特約店を通じて，官公庁，学校，金融機関等，約１５００に上る顧客（販売先）と取引をしている（甲３０）。
(イ)　被控訴人らの具体的な販売態様は，次のとおりである。顧客は，「孔版インク詰替えサービス依頼票」等と題する注文書（乙１３の１～６，２５）に，孔版印刷機のメーカー・機種，インクボトルの種類・本数，顧客の名称・所在地等を記入した上，これを被控訴人拓研ないし地域特約店にファクシミリで送信したり，あるいは被控訴人らの開設するホームページ（甲３２）にアクセスするなどして，被控訴人拓研ないし地域特約店を通じて被控訴人コロナに対し，孔版印刷用インクの詰替えの申込みをする。被控訴人拓研ないし地域特約店は，顧客が空インクボトルを所有している場合には，これを回収して被控訴人コロナに送付するとともに，同被控訴人にインクの詰替えを依頼し，また，顧客が空インクボトルを所有していない場合には，空インクボトルを回収することなしに，被控訴人コロナに顧客からの空インクボトルを利用したインクの購入希望を伝える。


被控訴人コロナは，回収済みの空インクボトルを洗浄した後，被控訴人インクを充填し，キャップを取り付けて完成品とした上でこれを保管しているので，被控訴人拓研ないし地域特約店から伝達された空インクボトルへのインク詰替えないし空インクボトルを利用したインク購入の希望に応じて，被控訴人インクの充填された保管中のインクボトルを，被控訴人拓研ないし地域特約店に対して送付する。被控訴人拓研ないし地域特約店は，被控訴人コロナから送付された上記インクボトルを顧客に納品する。なお，顧客から空インクボトルが回収された場合，被控訴人コロナから被控訴人拓研ないし地域特約店を通じて顧客に納品されるインクボトルは，顧客の有する印刷機に対応できるように，回収されたインクボトルと同一の形式のものであることは当然であるが，回収されたインクボトルそのものが返還されるとは限らない。
上記空インクボトルへのインク詰替えないし空インクボトルを利用したインク購入は，インクボトル１０本以上について行われているが，新規の顧客の中には，初回から１０本の詰替えを注文することをためらう者もいるため，被控訴人らにおいては，「お試し」と称して，空インクボトル２本に被控訴人インクを充填して販売することも行っている。
ウ　打ち消し表示の不存在
被控訴人らが上記被控訴人インクの販売の際に使用するパンフレット（甲９，１０，１９，乙６ないし１０）には，控訴人印刷機やこれに対応したインクカートリッジの名称（「リソグラフ」や「ＧＲ」，「ＦＲ」等）がそのまま記載されており，顧客への見積書（甲２１），顧客からの注文書（乙１３の１～６，２５），顧客への預り書（乙１４）にも，同様の名称が使用されている。これに反して，上記パンフレットには，「被控訴人インクが控訴人と無関係に製造されたものである」旨のいわゆる打ち消し表示は明記されていない（なお，「純正インクを使用しないと保守サービスが受けられない？…インクサービスを利用したことで保守サービスが受けられなくなる事は，一般的にはあり得ないことです。」（甲１９），「純正インクを使用する条件で保守契約をされる事は，不公正取引となり独禁法に抵触することになります…保守契約の見直しをされてからインク詰替えサービスをご利用下さい。」（乙６）といった曖昧な表記では，打ち消し表示としては不十分であるといわざるを得ない。）。むしろ，上記パンフレットには，「…弊社では，各メーカー純正トナーカートリッジ，インクカートリッジをはじめ，さまざまなＯＡサプライ製品とＤＮＡディスポプレフィルターの開発と製造にたずさわってきた四半世紀の経験を活かし孔版印刷機用サプライインクの“インク詰替えサービス”を致しております。」（甲９，１０，乙６）というように，被控訴人インクが控訴人製造の純正インクであるかの如き誤解を招くおそれのある記載がある。同様に，被控訴人コロナから被控訴人拓研ないし地域特約店を通じて顧客に納品される，被控訴人インクの充填されたインクボトルにおいても，本件登録商標が付されたままであるばかりでなく，「インクボトルに充填された被控訴人インクが控訴人と無関係に製造されたものである」旨のいわゆる打ち消し表示は一切記載されていない。
このように，被控訴人らの上記被控訴人インクの販売に際していわゆる打ち消し表示がされていないこと等に起因して，被控訴人らの顧客（販売先）である官公庁，学校等において，実際にインクを使用する者のみならず（甲３３），購買担当者も（甲４１，４２），被控訴人コロナが控訴人と無関係に製造した被控訴人インクが使用されていることについて，正確な理解をしていない事例がある。
エ　再譲渡の可能性
孔版印刷用インクについては，顧客が購入後に，再譲渡が行われる場合がある。たとえば，被控訴人らが顧客とする株式会社ジェイアール東日本商事（甲３０）は，ＪＲ東日本グループにおける物品購入等を集中して行う会社であり，同社が購入した被控訴人インクは，同グループ各社に再譲渡された上で使用される（甲３１）。同様に，別会社により物品購入等を集中して行うことは，被控訴人らが顧客とする金融機関等においても一般的である（甲３３，３８）。また，孔版印刷用インクには，インターネットオークションを中心とした取引市場が存在する（甲３７）。さらに，孔版印刷機やそのドラムの中古品市場が存在し，そこでは，孔版印刷用インクが孔版印刷機やそのドラムと共に再譲渡されている（甲３７）。(2)　なお，被控訴人らは，自らの被控訴人インクの販売態様について，「被控訴人コロナは，顧客の要望に対応すべく，容器の管理に万全を期しており，いわゆる１対１管理方式をとっている。」旨主張し，乙１９，２３には，これに沿う陳述記載がある。すなわち，乙１９（被控訴人ら代表者の陳述書）には，被控訴人らが，顧客から提出された空インクボトルに，被控訴人インクの充填ごとに，独自のロット番号を印字し，同ロット番号からは，インクの種類と充填日時がわかる旨，また，甲８の写真２のインクボトルの端部分が空白になっているが，顧客によってはこの部分に自己の名称を記入している場合もあるし，被控訴人らが顧客名を記入する場合もあり，このようにして，被控訴人らは，顧客から提出されたインクボトルが当該顧客に対して返還されるように管理している旨の陳述記載がある。また，乙２３（被控訴人コロナのインク詰替業務担当者であるＸの陳述書）には，顧客から送付された空インクボトルに記名がないと，どの顧客のインクボトルかわからなくなってしまうので，顧客に空インクボトルへの記名を依頼しており，記名がない場合には，被控訴人コロナが記名する場合もある旨の陳述記載がある。しかしながら，以下の諸事情によれば，被控訴人らが，顧客から使用済みのインクボトル（空容器）の引渡しを受けて，これに被控訴人インクを充填した上，当該インクボトルを当該顧客に返還するといういわゆる１対１管理方式を採用しているとは到底認められず，前記認定のとおり，顧客から使用済みのインクボトル（空容器）の引渡しを受けて，同形のインクボトル（引渡しを受けた当該インクボトルに限らない。）に被控訴人インクを充填して販売する態様（控訴人主張の販売態様①）の行為や，顧客から空インクボトルの提供を受けることなしに，自ら保管中の空インクボトルに充填された被控訴人インクを販売する態様（控訴人主張の販売態様②）の行為を行っていることは明らかである。ア　すなわち，多数の地域特約店等を経由して多数の空インクボトルを回収する際に，空インクボトルに顧客名を直接記名するというような，手間がかかりかつ不確実な方法が，すべての空インクボトルについてもれなく行われているとは到底考え難いことである。現に，証拠（甲８）によれば，被控訴人インクが充填されたインクボトルについて，顧客名の記名が行われていないものがあることが認められる（乙１９における被控訴人ら代表者の前記陳述記載も，このことを自認している。）。


顧客から持ち込まれた空インクボトルを当該顧客に返還するためには，すべての空インクボトルを顧客ごとに管理する必要があることはいうまでもないところ，上記事情は，顧客から持ち込まれた空インクボトルを当該顧客に返還するための１対１の管理がされていないことを示すものである。そもそも，被控訴人インクを販売するためには，顧客が持ち込んだ空インクボトルと同形のものが顧客に返還されれば十分であるから，それ以上に（商標権侵害が問題とされる以前から）１対１の管理を行うというようなことは，経済的に見て不合理なことといわざるを得ない。
イ　また，被控訴人らが開設していたホームページ（甲３２）には，「ＲＥＣＹＣＬＥ　ＢＡＮＫ」と題して，「無料回収依頼フォーム　インク・トナーカートリッジ無料回収いたします！　こちらからご依頼ください。」，「お客様Ａは空の容器をリサイクルバンクへ預けて，必要なときにリサイクル済みのカートリッジを購入することができます。通常は，こちらのスタイルが一般的です。」，「お客様Ｂはインクの在庫がたくさんあるなど，とりあえず空容器の回収のみを希望される方です。預けたカートリッジは，リサイクルバンクの共有財産として登録し大切に保管させていただきます。※引取り運賃無料です。こちらからお申し込みください。」，「お客様Ｃは，リサイクルされたものが必要だが，空容器が無いお客様です。この場合は共有財産のなかから，即納させていただきます。空容器が集まり次第，リサイクルバンクへ空容器を預けてください。※ただし，リサイクルバンクの空容器の保有状況により，Ａ・Ｂのお客様のためにお断りする場合があります。ご了承下さい。」との記載がある。
また，被控訴人拓研作成の「インク詰替えサービスのお試しのご案内」（甲１９）には，「お客様でご使用済みの空容器を無料回収しております。ご協力下さい」との記載があり，同じく「”孔版インク詰替えサービス代”のお見積書」（甲２１）には，「インク詰替えサービスをご利用の如何にかかわらず空容器の無料回収致します」との記載がある。
さらに，被控訴人ら作成の「インク詰替えサービスの評価アンケート」（乙１２の１ないし３，乙２１の１）には，「利用できないが空容器回収を希望…」，「空容器の回収を依頼したい」等の回答欄がある。これらの記載は，被控訴人らが，顧客から空インクボトルの提供を受けることを前提としない販売態様（控訴人主張の販売態様②）をも行っていることを示すものである。
（なお，これらの記載につき，被控訴人ら代表者の陳述書（乙２２）では，上記文書（甲１９）の記載は，空インクボトルを顧客に代わって廃棄することを申し出ることをきっかけにインク詰替えサービスの売り込みを図ることを目的として記載したものとされ，また，被控訴人コロナのインク詰替業務担当者であるＸの陳述書（乙２３）では，上記ホームページの存在を知らなかったとされているが，いずれの説明も不自然きわまりない内容というべきであり，到底採用することはできない。）
ウ　現に，証拠（甲１６，１８，２０，乙２０，２２）によれば，被控訴人拓研が，公文教育研究会に対し，空インクボトルを回収することなしに，被控訴人インクを充填済みのインクボトル１本を，サンプルとして無償で引き渡したことが認められ，被控訴人らが，顧客から空インクボトルの提供を受けることを前提としない販売態様（控訴人主張の販売態様②）を行っている実例も明らかとなっている。
エ　さらに，証拠（甲８，乙１９，２３〔後記認定に反する部分は除く。〕）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人らが被控訴人インクを充填したインクボトルには，６桁のロット番号が印字されているところ，ロット番号はインクの充填日及びインクの種類を表すものであり，具体的には，ロット番号の昀初の桁が「年」を，次の２桁が「月」を，次の２桁が「日」を，昀後の１桁がインクの種類を表す（たとえば，ロット番号「４０２１３１」は，２００４年２月１３日，インクの種類１を表す。）ことが認められる。
（なお，被控訴人らは，原審において，明確にロット番号が充填日を示すものであると主張した上，これに沿う内容の乙１９（被控訴人ら代表者の陳述書）も提出しながら，控訴人がそのことを前提とする主張をするや，当審において，突如，ロット番号は被控訴人インクの製造日を示すものである旨主張を変更したものであり，上記主張変更がされた合理的な理由も何ら述べていないから，上記主張の変更は不自然なものであるといわざるを得ない。また，証拠（甲４４，乙３０，３１）によれば，平成１４年８月２９日から平成１６年３月２５日までに出荷された被控訴人インク充填済みボトルのうち，同一のロット番号のものは，少ない場合で１本，多い場合で２４８本であり，本数が一定していないところ，インクの製造は当然一定量の単位で計画的に行われるはずである（被控訴人ら自身も，このことを認めている〔被控訴人第３準備書面９頁〕）から，そうすると，ロット番号は，インクの製造日ではなく，インクの充填日を意味するものであることが明らかである。）
しかるに，証拠（甲２５，乙２１の２）及び弁論の全趣旨によれば，たとえば，安田生命保険相互会社（柏支社）に対する被控訴人インクの販売については，控訴人により販売された３０本を上回る空インクボトル３４本につきインクの詰替えが行われているばかりか，回収された空インクボトルについても回収日以前に被控訴人インクの充填が行われていることが認められる。また，証拠（甲４３，乙２９～３１）によれば，平成１３年１月４日から平成１６年３月２５日までに出荷された被控訴人インク充填済みボトルの取引のうち，充填日（ロットナンバー）が受日よりも前になっているものが１３３１件に上ること，及び充填日（ロットナンバー）から出荷日までが３０日以上のものが２４１件あり，９０日以上のものが３４件あることが認められる。


１対１の管理を行っていれば，インクの充填が空インクボトルの回収より前になることはあり得ないから，回収日以前に被控訴人インクの充填が行われていることは，被控訴人らが１対１の管理を行っていないことを示す事実である。また，控訴人により販売されたインクボトル数を上回る本数につきインクの詰替えが行われていることは，被控訴人らが顧客から空インクボトルの提供を受けることを前提としない販売態様（控訴人主張の販売態様②）の販売を行っていることを推認させる事実である（上記事例に関し，被控訴人らは何ら合理的な説明をしていない。）。さらに，仮に，被控訴人らの主張するように，被控訴人らが，顧客から空インクボトルの提供を受けることを前提としない販売態様（控訴人主張の販売態様②）の販売を行っておらず，全取引において，顧客から空インクボトルを預かって４日後にインクボトルを返還しているとすると，被控訴人らが手元に保管中のインクボトルは，４日間の取引に対応する本数分のみになるべきであるところ，そうであれば，上記のように，充填日から出荷日まで３０日以上，９０日以上といった長期間が経過しているインクボトルが多数存在することの説明が不可能となるから，そうすると，このことは，被控訴人らが，顧客から空インクボトルの提供を受けることを前提としない販売態様（控訴人主張の販売態様②）の販売を行っていることを示す事実である。
(3)　被控訴人らが，本件登録商標が付された空インクボトルに被控訴人インクを充填して販売する行為を行っていることは，当事者間に争いがないところ，かかる行為が形式的には「商品の包装に標章を付したものを譲渡し，引き渡（す）行為」（商標法２条３項２号）に該当することは明らかである。しかしながら，商標の本質は，自他商品の出所を識別するための標識として機能することにあると解されるから，被控訴人らの行為が，本件登録商標の「使用」に該当し，本件商標権を侵害するというためには，当該商標が商品の取引において出所識別機能を果たしていることが必要となるというべきである。そこで，以下，この観点から検討する。上記認定事実によれば，①被控訴人らは，顧客から使用済みの空インクボトルの引渡しを受けて，同形のインクボトル（引渡しを受けた当該インクボトルに限らない。）に被控訴人インクを充填して販売する態様の行為のみならず，顧客が空インクボトルを提供することを前提とせず，空インクボトルに充填された被控訴人インクを販売する態様の行為をも行っており，②被控訴人コロナは，同拓研及び多数の地域特約店を通じて，約１５００もの顧客（販売先）と取引をしており，その取引規模は，個人的な小規模取引のようなものとは全く異なる大規模なものであり，③被控訴人らが被控訴人インクの販売の際に使用するパンフレット，注文書等には，控訴人印刷機やこれに対応したインクカートリッジの名称がそのまま使用されている反面，上記パンフレットには，「被控訴人インクが控訴人と無関係に製造されたものである」旨のいわゆる打ち消し表示もされておらず，むしろ被控訴人インクが控訴人の純正インクであるかの如き誤解を招く記載もあり，④被控訴人らが顧客に納品する，被控訴人インクの充填されたインクボトルにも，本件登録商標が付されたままであり，いわゆる打ち消し表示もされておらず，⑤被控訴人らの顧客において，実際にインクを使用する者のみならず，購買担当者も，被控訴人インクが控訴人とは無関係に製造されたものである点について正確な理解をしていない事例があり，⑥孔版印刷用インクについては，購入後に再譲渡されることも一般に行われている，というのである。
これらの事情によれば，被控訴人らの被控訴人インクの販売行為が，市場における取引者，需要者の間に，「本件登録商標が付されたインクボトルに充填されたインクが控訴人を出所とするものである」との誤認混同のおそれを生じさせていることは明らかであるから，本件登録商標は，商品（インク）の取引において出所識別機能を果たしているものであって，被控訴人らの行為は，実質的にも本件登録商標の「使用」に該当し，本件商標権を侵害するものというべきである。(4)　これに対し，被控訴人らは，「顧客は，空インクボトルに充填されているインクは控訴人のインクではなく被控訴人インクであると認識している。つまり，空インクボトルは顧客所有のものであり，被控訴人らは単にその容器に被控訴人インクを充填して販売するにすぎない。したがって，顧客が持参する空インクボトルに本件登録商標が付されていても，被控訴人らの行為は商標の「使用」に該当せず，本件商標権の侵害に当たらない。」旨主張する。
しかしながら，被控訴人らが，顧客から空インクボトルの提供を受けることなしに，被控訴人インクを充填したインクボトルを販売する態様（控訴人主張の販売態様②）の行為をも行っていることは，前記認定のとおりであるから，被控訴人らの上記主張はその前提を欠き，理由がない。
また，被控訴人らが，顧客から使用済みのインクボトルの引渡しを受けて，同形のインクボトルに被控訴人インクを充填して販売する態様（控訴人主張の販売態様①）の行為においても，前記認定のとおり，被控訴人らのパンフレット等には，控訴人印刷機等の名称がそのまま使用され，打ち消し表示もされておらず，むしろ被控訴人インクが控訴人の純正インクであるかの如き誤解を招く記載もあること，被控訴人らが納品する，被控訴人インクの充填されたインクボトルにも，本件登録商標が付されたままであり，打ち消し表示もされていないこと，これらに起因して，被控訴人らの顧客（販売先）において，実際にインクを使用する者のみならず，購買担当者も，被控訴人インクが控訴人とは無関係に製造されたものである点について正確な理解をしていない事例があること等が認められるのであるから，顧客から空インクボトルの提供があっても，それ故に，顧客が「インクボトルに充填されているインクが控訴人と無関係に製造された被控訴人インクである」ことを正確に認識することができるとはいえない。
したがって，被控訴人らの上記主張は理由がない。
２　争点２（損害の有無及び額）について
(1)　被控訴人らがその本店所在地や代表者を共通にしていることは，弁論の全趣旨から明らかであり，被控訴人拓研が実質的に被控訴人コロナの販売部門であることは，当事者間に争いがないから，これらの事実によれば，被控訴人らは，一体となって，前記１認定の商標権侵害行為（共同不法行為）を行っていると認められる。
(2)　被控訴人インクについての平成１４年８月２９日から平成１６年３月２５日までの販売数量（乙３０，３１に記載された販売数量）が７２１５本であることは，当事者間に争いがない。上記販売数量を上記期間の月数で除すると，月平均販売量は少なくとも約３８０本となる。


証拠（乙２９）によれば，被控訴人らが平成１３年１月４日には既に被控訴人インクを販売していることが明らかである。また，証拠（甲９）によれば，被控訴人らは，平成１２年１２月８日時点で，既に約２万本のインクボトル（本件登録商標が付された，控訴人の製造販売に係るものを含む。）に充填された被控訴人インクを販売済みであることが認められるから，上記月平均販売量も考慮すれば，被控訴人らは，遅くとも，平成１２年４月初めには，本件登録商標が付された空インクボトルに充填した被控訴人インクの販売を開始していたものと認められる。そうすると，被控訴人らが，平成１２年４月初めから平成１６年３月末日まで（４８か月）の間に，本件登録商標が付された空インクボトルに充填して販売した被控訴人インクの販売量は，控訴人主張の１万８２３５本（平成１２年４月初めから平成１４年２月末日まで（２３か月）８７４０本，平成１４年３月初めから平成１６年３月末日まで（２５か月）９４９５本）を下らないと認められる。(3)　被控訴人らが，被控訴人インクを１本当たり２０００円で販売していることは，当事者間に争いがない。
なお，被控訴人らは，「代理店に対しては，事業促進のため，１本当たり１００円のマージンを約束する場合が大半であるから，代理店経由の場合は，実質的な価格は１９００円である。」旨主張する。しかしながら，上記主張に係る事実を認めるに足りる的確な証拠はない（乙３７及び４２には，平成１６年４月に販売した被控訴人インクのうち，単価が２０００円のものが４６本，１９００円のものが４２０本である旨の陳述記載があるが，これを裏付ける客観的証拠（伝票，売上台帳等）はないし，本件損害賠償請求の対象となっている期間において，これと同一の状況であったことを認めるに足りる証拠もない。）。また，仮に，被控訴人らが代理店に手数料（マージン）を支払っているとしても，それは，被控訴人インクの販売価格とは別個の問題であって，そのことにより販売価格の認定が左右されるわけではない。したがって，被控訴人らの上記主張は理由がない。(4)ア　商標法３８条２項における「侵害者が侵害行為から受けている利益」を算定するに当たっては，侵害品の売上高から，侵害行為のために要した費用（侵害行為と相当因果関係が認められる費用）のみを差し引くべきである。そして，上記費用のうちには，被控訴人ら内部の事情に係るものであって，商標権者側にとっては，文書提出命令の申立て（商標法３９条，特許法１０５条）をするなどしても立証が極めて困難であるものも含まれるところ，商標権者の損害額の立証の困難性を緩和するために特に商標法３８条２項の推定規定が設けられた趣旨に鑑みれば，侵害者側が上記費用の主張立証責任を負うものと解するのが相当である。以下，この観点から検討する。
イ　被控訴人らは，「被控訴人インク詰替え事業開始時の経費は，１本当たり２０７７．６円（①受入容器分類作業費１００円，②インク代８８０円，③充填・清掃費５７０円，④荷造り費４８円，⑤運送賃１６０円，⑥宣伝広告費・諸経費１５９．８円，⑦一般管理費１５９．８円の合計。なお，⑥及び⑦は，①ないし④の合計額の各１割として計算した。）である。上記インク詰替え事業の開始から現在まで，利益が発生した月はない。」旨主張する。
(ア)　上記のうち，④荷造り費４８円，⑤運送賃１６０円については，当事者間に争いがない。
(イ)　②，③について，被控訴人らは，「これらに対応する作業（インク製造，清掃，充填）は，外部に委託しており，その委託費用として②，③の費用が発生している。」旨主張する。しかしながら，被控訴人らは，従前，被控訴人が被控訴人インクを製造している旨，及び被控訴人工場において，空インクボトルに被控訴人インクを充填する旨主張しており（例えば，被控訴人第３準備書面７頁１４行目，８頁６行目，被控訴人第８準備書面４頁５行目），本件訴訟の開始から，被控訴人インクの製造，充填等を外部に委託している旨の主張は一切していなかったところ，弁論終結日である平成１６年７月６日の当審第７回口頭弁論期日（被控訴人第１０準備書面）において初めて，上記主張を行ったものである。また，証拠（甲４０，４５）によれば，被控訴人インクの１本あたりの原材料費は，高くても約３００円程度であることが認められるから，インク代８８０円（上記②）という金額は，原料費からみて高額にすぎ，不自然な金額といわざるを得ない。さらに，被控訴人らは，上記主張を裏付ける証拠として，乙４０等を提出するが，これらの証拠は，上記主張の裏付けとして不十分なものといわざるを得ない（乙４０は，平成１６年４月分の請求書であるところ，本件損害賠償請求の対象となっている期間において，これと同一の状況であったことを認めるに足りる証拠はない。また，乙４０には，同月分の請求明細として，控訴人用インク４６６本のほかに，「リコー・デュプロ用１０００ｃｃ」１９９本，「リコー・デュプロ用６００ｃｃ」１０３本との記載があるところ，被控訴人らが同月の売上明細として提出した乙３８に記載された本数を合計すると，控訴人用インクは４６６本となり一致するものの，控訴人用インク以外のもののうち，１０００ｃｃは１５１本，６００ｃｃは１４９本となり，乙３８と４０の記載は整合しない（甲４６）から，乙４０の信用性には疑問が残るといわざるを得ない。）。これらの事情によれば，被控訴人らの上記主張は採用できず，②，③は認められない。


(ウ)　①，⑥，⑦については，これらを認めるに足りる的確な証拠はない。なお，乙３７，４２には，平成１６年４月分の被控訴人インクの販売に関する経費として，受入容器分類作業費１５万５４３６円，お客様サービス費１８万４２４６円，管理費８万６０００円を要した（これらの金額は，当該作業に当たった従業員の給与に，当該作業時間の職務時間に占める割合を乗じて算出した。）旨の陳述記載がある。しかしながら，当該作業に当たった従業員の氏名も明らかにされていないばかりか，当該作業時間の職務時間に占める割合を裏付ける客観的証拠もない。また，その陳述記載の内容自体，不自然と思われる点がある（たとえば，受入容器分類作業には，従業員２名が職務時間の約３割程度を費やしたとされるが，同月分の控訴人用受入容器は４６６本にすぎないとされるのであるから，その程度の本数の容器の分類に，このような多くの時間が必要であるとは考え難い。）。したがって，上記陳述記載は採用できない。
ウ　上記のとおり，荷造り費４８円，運送賃１６０円については，当事者間に争いがない。また，証拠（甲４０，４５）によれば，被控訴人インク１本あたりの原材料費は，約３００円程度であることが認められる。さらに，受入容器の分類・清掃，インクの充填等の作業が侵害行為のために必要であることは明らかである。加えて，前記認定のとおり，侵害行為についてパンフレット，ホームページ等による宣伝広告が現に行われている。これらの費用を合計した，被控訴人インク１本あたりの販売行為（侵害行為）のために要した全費用は，民訴法２４８条の趣旨も考慮し，８００円と認める。なお，一般管理費については，その性質上，侵害行為がなくても必要であった可能性があるところ，本件において一般管理費が侵害行為のために必要であったことを認めるに足りる証拠はないから，経費として計上することはできない。
(5)　以上のとおり，被控訴人らが，平成１２年４月初めから平成１６年３月末日までに，本件登録商標が付された空インクボトルに充填して販売した被控訴人インクの販売量は，少なくとも１万８２３５本（平成１２年４月初めから平成１４年２月末日までに８７４０本，平成１４年３月初めから平成１６年３月末日までに９４９５本）であるところ，被控訴人インク１本当たりの利益は１２００円（２０００円－８００円）であるから，上記販売行為による被控訴人らの平成１２年４月初めから平成１６年３月末日までの利益の額は，２１８８万２０００円（平成１２年４月初めから平成１４年２月末日までに１０４８万８０００円，平成１４年３月初めから平成１６年３月末日までに１１３９万４０００円）となる。(6)　これに対し，被控訴人らは，「顧客は，適宜インクを選択して購入する自由を有しており，純正インクの購入を強制されることがない以上，控訴人には，純正インクの販売による得べかりし利益というものは存在しない。」，「顧客は，自己の有する孔版印刷機に適合するインクを購入するにすぎず，インク容器に本件登録商標が付されているからインクを購入するわけではない。」旨主張する。しかしながら，前記のとおり，被控訴人らは，本件登録商標を使用して，市場における取引者，需要者の間に，「本件登録商標が付された空インクボトルに充填されたインクが控訴人を出所とするものである」との誤認混同のおそれを生じさせた上，被控訴人インクを販売しているのであるから，被控訴人らのかかる販売行為は，控訴人が自ら製造するインクの販売による得べかりし利益を侵害するものというべきであるし，また，上記主張のように「顧客は，インク容器に本件登録商標が付されているからインクを購入するわけではない。」ということはできない（なお，当裁判所の和解期日において，裁判所側から被控訴人らに対し効果的な打ち消し表示をした上での被控訴人インクの販売継続案を提示したところ，被控訴人らは過大の費用を要するなどと称してこれを拒否したが，これは被控訴人ら自身が本件登録商標が有する出所識別機能を利用した被控訴人インクの販売につき多大のメリットがあることを認めていることの根拠である。）。
また，被控訴人らは，「控訴人は，インクの充填されたインク容器を販売しているのに対し，被控訴人らは，インクの詰替えサービスを行っているものであり，両者の販売活動は同種同質のものといえないから，被控訴人らの販売活動により，控訴人に損害は発生していない。」旨主張する。しかしながら，控訴人は，インクが充填されたインクボトルを製造販売しているのに対し，被控訴人らは，控訴人の製造販売に係る空インクボトルに被控訴人インクを充填して販売しているのであるから，両者の行為は，インクボトルの販売の有無という点では異なるものの，本件損害賠償請求の対象であるインクの販売という観点においては共通するものというべきである。
なお，被控訴人ら主張の権利濫用の点については，本件損害賠償請求等が認められたからといって，本件商標権を侵害しない態様での被控訴人インク等の販売までもが全面的に禁止される筋合いでもないから，顧客に対し純正インクの購入を強制することにはならないというべきである。
したがって，被控訴人らの上記主張はいずれも理由がない。
３　結論
以上によれば，控訴人の被控訴人らに対する本訴請求は，①控訴人の登録商標に係る標章が付されたインクボトルを用いた孔版印刷用インクの販売の差止め，②同標章を付したインクボトルの廃棄，③不法行為に基づく損害金２１８８万２０００円及び内金１０４８万８０００円に対する不法行為後である平成１４年３月１日から，内金１１３９万４０００円に対する不法行為後である平成１６年４月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の連帯支払をそれぞれ求める限度で理由がある。よって，控訴人らの本訴請求をいずれも棄却すべきものとした原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官   　      北　　山　　元　　章
裁判官　　　　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　　　　沖　　中　　康　　人
（別紙）
目録１目録２目録３


平成１５年３月２０日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１３年（行ウ）第８４号　被爆者地位確認等請求事件
平成１４年１２月２５日　口頭弁論終結
判        　決
主       　文
１　原告と被告国との間で，原告が原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律に定める被爆者健康手帳（被爆者健康手帳番号）の交付をもって取得した同法１条１号に定める被爆者たる地位にあること及び同法１１条１項の認定（認定年月日平成８年１２月９日，認定番号）を受けた被爆者たる地位にあることを確認する。２　原告の被告大阪府に対する平成１６年４月分以降の特別手当の支払を求める訴えを却下する。
３　被告大阪府は，原告に対し，３０万９３００円及び平成１３年１０月から平成１６年３月まで毎月末日限り各５万１５５０円を支払え。４　原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。５　訴訟費用は，これを２分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告と被告国との間で，原告が原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律に定める被爆者健康手帳（被爆者健康手帳番号）の交付をもって取得した同法１条１号に定める被爆者たる地位にあること及び同法１１条１項の認定（認定年月日平成８年１２月９日，認定番号）を受けた被爆者たる地位にあることを確認する。２　被告大阪府は，原告に対し，３０万９３００円及び平成１３年１０月から原告が死亡する日の属する月まで毎月末日限り各５万１５５０円を支払え。３　被告らは，原告に対し，連帯して１１０万円及びこれに対する平成１３年４月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，広島で原子爆弾に被爆した大韓民国（以下「韓国」という。）国籍の原告が，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（平成６年法律第１１７号。以下「被爆者援護法」という。）２条２項に基づき被爆者健康手帳の交付を受け，同法１１条１項の認定を受けて被告大阪府から同法２５条の特別手当を受給したものの，日本を出国した後，特別手当の支給を打ち切られたため，これを不服とし
て，
(1)　被告国に対し，原告が，
ア　被爆者援護法１条１号に定める被爆者たる地位にあること及びイ　同法１１条１項の認定を受けた被爆者たる地位にあることの確認を，(2)　被告大阪府に対し，平成１３年４月分から同年９月分まで１か月５万１５５０円で６か月分の特別手当合計３０万９３００円及び同年１０月から原告が死亡する日の属する月まで毎月末日限り各５万１５５０円の特別手当の支払を，(3)　被告らに対し，国家賠償法１条１項に基づき，連帯して慰謝料１００万円及び弁護士費用１０万円並びにこれらに対する平成１３年４月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）(1)　原告は，昭和８年３月１３日，出生し，広島市に居住していたところ，昭和２０年８月６日，爆心地から約１．７キロメートルの地点で，原子爆弾に被爆した。
(2)　原子爆弾による健康被害に関する施策として，昭和３２年，医療給付を内容とする原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（昭和３２年法律第４１号。以下「原爆医療法」という。）が制定され，昭和４３年，各種手当等の支給を内容とする原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（昭和４３年法律第５３号。以下「被爆者特措法」といい，原爆医療法と併せ「原爆二法」という。）が制定され，平成６年，原爆二法を一本化し総合的な被爆者対策を実施する観点から，被爆者援護法が制定され，平成７年７月１日から施行された。
被爆者援護法１条では，「被爆者」とは，原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者等であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものをいうと定義されている。また，特別手当は，被爆者特措法により設けられ，被爆者援護法にも引き継がれた制度で，原子爆弾の傷害作用に起因する負傷・疾病が治癒した者に対し再発防止のための保健上の配慮に費やされる出費に対応するものとして支給されるものであり，原爆医療法８条１項，被爆者援護法１１条１項により当該負傷又は疾病が原子爆弾の傷害作用に起因する旨の厚生労働大臣の認定を受けた者に対し，都道府県知事の支給認定を受けて支給される（被爆者特措法３条１項，２項，被爆者援護法２５条１項，２項）。
(3)　昭和４９年，原爆二法の改正に当たり発出された厚生省公衆衛生局長通達「原子爆弾被爆者の医療等に関する法律及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律の一部を改正する法律等の施行について」（昭和４９年７月２２日衛発第４０２号各都道府県知事・広島・長崎市市長あて。以下「４０２号通達」という。）第二１(6)では，「（前略）特別手当受給権者は，死亡により失権するほか，同法は日本国内に居住関係を有する被爆者に対し適用されるものであるので，日本国の領域を越えて居住地を移した被爆者には同法の適用がないものと解されるものであり，したがって，この場合にも特別手当は失権の取扱いとなること。」とされた。４０２号通達は，被爆者援護法制定時においても，厚生事務次官通知「原子爆
弾被爆者に対する援護に
関する法律の施行について」（平成７年５月１５日発健医第１５８号各都道府県知事・広島市長・長崎市長あて。以下「１５８号通知」という。）第九の二において，「新法の施行に当たっては，別途通知するものを除き，原爆医療法及び原爆特別措置法の施行に関してこれまで発出した通知によられたいこと。」とされ，そのまま有効とされた。これに従い，被告らは，特別手当等を受給していた者で，日本を出国して日本に居住も現在もしなくなった者に対して，手当等の支給を打ち切る取扱いを行ってきた。


(4)　原告は，昭和２１年ころ，韓国に帰国し，昭和６１年，被告国が実施した渡日治療により広島原爆病院に入院し，広島市長から被爆者健康手帳の交付を受け，約２か月後に帰国した。その後，原告は，平成７年１月１０日に来日し，同月１２日に広島市長から被爆者健康手帳の交付を受け，同年４月７日に帰国し，同月１０日に原爆医療法８条１項の認定申請を行い，上記申請は，被爆者援護法施行に伴い被爆者援護法１１条１項の認定申請とみなされた。原告は，平成８年１１月１０日に来日し，同月１１日に被爆者健康手帳の交付を受け，同年１２月９日，被爆者援護法１１条１項の認定を受け（認定番号），同月分から医療特別手当の支給を受けたが，同月３日に日本を出国し，医療特別手当も同月分の支給で終了した。更
に，原告は，平成１２
年１２月１３日に来日し，大阪府知事より被爆者健康手帳の交付を受け（被爆者健康手帳番号），特別手当の認定申請を行い，平成１３年１月１８日，大阪府知事から支給認定を受け，特別手当証書の交付を受けて，平成１３年１月２５日，同年２月２３日及び同年３月２３日に各５万１５５０円の特別手当の支給を受けたが，同月１０日，韓国に帰国したため，同年４月分以降の特別手当は支給されていない。なお，原告は，本訴係属中の平成１４年１０月１８日にも，大阪府知事から同月から１か月５万１５５０円の特別手当の支給認定を受けている（甲１６，５５の２，５９，６４，原告本人）。
２　本件訴訟の経過
(1)　原告は，平成１３年１０月３日，本件訴訟を提起した。
(2)　被告らの答弁及び主張
ア　被告らは，請求の趣旨に対する答弁として，原告らの被告らに対する請求をいずれも棄却する旨の判決を求めた。
イ　被告らは，請求原因事実に対する認否において，原告が，①広島の爆心地から約１．７キロメートルの地点で被爆した事実，②被爆者健康手帳（被爆者健康手帳番号）の交付を受けた事実，③被爆者援護法１１条１項の認定（認定年月日平成８年１２月９日，認定番号）を受けた事実，④平成１３年１月１８日に特別手当受給権の認定を受けた事実を認める旨述べた。
ウ　被告らは，次の諸点を理由として，被爆者援護法は日本に居住又は現在する者のみを適用対象としているから，原告は，平成１３年３月１０日に日本を出国し，日本に居住も現在もしなくなった時点において，法律上当然に同法１条１号及び１１条１項の被爆者の地位及び同法２５条の特別手当の受給権を失ったと主張した。
(ｱ)　原爆医療法の制度上，日本に居住も現在もしない被爆者（以下「在外被爆者」という。）は給付を受け得ないこととされており，同法が在外被爆者を適用対象者としていないことは明らかで，被爆者特措法及び被爆者援護法も適用範囲を同じくする。
(ｲ)　被爆者援護法は，各種給付等を行う給付機関を被爆者の居住地又は現在地によって決する制度を採用しており，被爆者が継続的に日本に居住又は現在していることを当然の前提としており，在外被爆者に対する適用は全く予定していない。
(ｳ)　被爆者特措法及び被爆者援護法は，在外被爆者に対して適用しないことを前提に国会で可決，成立している。
(ｴ)　被爆者援護法は，非拠出性の社会保障法としての性格を有しており，社会連帯の観念を入れる余地のない在外被爆者に適用されるとは考えられず，根底に国家補償的配慮があるとしても，他の戦争被害者に対する補償との均衡からすれば，何ら明文規定のない在外被爆者までも補償対象とする趣旨とは考えられない。(3)　本件と同様に被爆者健康手帳の交付を受けた後に日本を出国した被爆者が本件被告らを相手方として，被爆者援護法１条１号の被爆者たる地位の確認及び同法２７条の健康管理手当の支払等を求めた別件訴訟において，大阪高等裁判所は，平成１４年１２月５日，一旦被爆者健康手帳の交付を受け，健康管理手当支給認定を受けた者は，その後に出国しても同法１条の被爆者たる地位及び健康管理手当受給権を失わないと判示して，同旨の第一審判決の判断を是認し，被告らの控訴を棄却する旨の判決をした。被告らは，同判決に対して上告しない旨を決定し，同判決は確定した。
(4)　被告らは，(3)の状況をふまえ，平成１４年１２月２５日の本件口頭弁論期日において，次のとおり述べた上，本案前の答弁として，①被告国に対して被爆者健康手帳（被爆者健康手帳番号）の交付をもって取得した被爆者援護法１条１号の被爆者たる地位にあること及び同法１１条１項の認定を受けた被爆者であること（認定年月日平成８年１２月９日，認定番号）の確認を求める訴え，②被告大阪府に対して特別手当の支払を求める訴えのうち将来の給付を求める部分の訴えにつき，訴えの却下を求めた。
ア　被告国は，原告が被爆者健康手帳（被爆者健康手帳番号）の交付をもって取得した被爆者援護法１条１号の被爆者たる地位にあること，同法１１条１項の認定を受けた被爆者であること（認定年月日平成８年１２月９日，認定番号）を争わない。
イ　被告大阪府は，原告が平成１３年３月１０日に出国したことによっては特別手当受給権を失っていないことを認め，平成１３年４月分以降口頭弁論終結時までの特別手当（月額５万１５５０円）を訴訟外で支給する手続に着手する。
３　争点
本件の争点及びこれに関する当事者の主張は次のとおりである。
(1)　確認の利益
（被告国）
被告国は，原告が被爆者援護法に定める被爆者健康手帳（被爆者健康手帳番号）の交付をもって取得した同法１条１号に定める被爆者たる地位にあること及び同法１１条１項の認定（認定年月日平成８年１２月９日，認定番号）を受けた被爆者たる地位にあることを争わず，また，被告大阪府は，原告が特別手当受給権をを喪失していないことを認め，平成１３年４月分以降の特別手当の支給手続に着手する予定であって，原告が被爆者援護法１条１号に定める被爆者たる地位にあること及び同法１１条１項の認定を受けた被爆者たる地位にあることの確認を求める訴えは，訴えの利益がなく却下されるべきである。
（原告）


被告国は，原告の法的地位について争わない態度に転じたが，特別手当の支給がいつされるかも不明，不確実で，状況により政府方針が変更され，原告の法的地位がなお争われ，否定される危険があり，原告には，なお確認の利益がある。
(2)　将来給付の訴えの適否
（被告大阪府）
前記のとおり，被告国は，原告が被爆者援護法１条１号に定める被爆者たる地位にあること及び同法１１条１項の認定を受けた被爆者たる地位にあることを争わず，また，被告大阪府は，原告が特別手当受給権を喪失していないことを認め，平成１３年４月分以降の特別手当の支給手続に着手する予定であって，特別手当の支払を求める訴えのうち将来の給付を求める訴えについては，予め請求をする必要がなく，訴えの利益がない以上却下されるべきである。
（原告）
特別手当の支給は，いつされるかも不明，不確実であり，長年不履行が繰り返されているものであって，これが終身の定期金給付に係わる問題で，原告が，韓国に在住する高齢者であることに照らせば，なお将来給付の訴えの利益も認められる。
(3)　国家賠償請求
（原告）
被告らは，被爆者援護法の明文に反する解釈で原告の被爆者援護法１条１号に定める被爆者たる地位等を否定し，特別手当の支給を停止したが，このような法律の規定に基づかない恣意的な行政解釈，行政運用は，解釈の名に値せず，高齢で原爆後遺障害に苦しむ在外の原告ら被爆者を差別し，愚弄するものである。被告らの主張した解釈には一応の論拠というべきものもなく，国家賠償法１条１項の故意又は過失を認める特段の事情があるというべきであり，被告ら公務員の法解釈，法運用が，原告に対する不法行為を構成することは明らかである。
（被告ら）
法令の解釈に関し見解が分かれ，そのいずれにも一応の論拠が認められる場合に，公務員が一方の解釈を採ったときは，それが結果的に誤っていたとしても，国家賠償法１条１項の責任はない。原爆二法及び被爆者援護法が日本に居住も現在もしない者に対して適用されないとの解釈には，一応の合理性が認められ，これらの法律が日本に居住も現在もしなくなった被爆者に適用されるとの判例学説は，本件及び類似事件訴訟以前にはなかった。したがって，原爆二法及び被爆者援護法が日本に居住も現在もしない者に対して適用されないとの解釈をし，そのような解釈に基づいて４０２号通達を発出した被告国の公務員の行為について，国家賠償法１条１項の責任は認められない。
また，通達は全国的に解釈運用を統一する必要等に基づいて発せられるものであり，行政実務上，通達に反する行為を実施者に期待することは事実上不可能である。したがって，当該通達の内容が明白に上位規範に反するとか，行政実務上一般的に異なる取扱いがなされているなど特別の事情のない限り，通達に基づく取扱いは，実施行為者に故意又は過失による違法行為があると評価されるべきではない。４０２号通達は，一応合理的な論拠に基づくものである上，これに基づき全国的に統一的な対応がとられていたのであり，４０２号通達に従った被告大阪府の公務員の行為について，国家賠償法１条１項の責任を認めることはできない。
第３　争点に対する判断
１　確認の利益（争点(1)）について
(1)　本件訴訟の経過は，前記のとおりであり，原告が被爆者援護法１条１号の被爆者の地位，同法１１条１項の認定を受けた被爆者の地位及び同法２５条の特別手当の受給権を取得した事実は当事者間に争いがなく，原告が日本を出国したことによりこれらの地位及び受給権を失ったとする被告らの抗弁をめぐって双方の主張立証が重ねられてきたところである。このような経過の下において被告らが平成１４年１２月２５日の口頭弁論期日に行った陳述（前記第２の２(4)ア，イ）は，被告らが上記抗弁の主張を撤回し，原告が現時点において被爆者の地位や特別手当の受給権を有することを認める趣旨であると解される。
(2)　しかしながら，被告らが同日まで原告が被爆者の地位や手当受給権を有することを争ってきたという経緯に加えて，被告らは原告の請求を認諾したわけではなく，請求棄却の判決を求める旨の答弁を維持しており，既に履行期の到来している特別手当も未だ支給されていない。これらの事情に照らせば，被告らの主張によっても，訴訟上の主張のレベルにおいて請求原因事実に争いがなく，かつ，抗弁が主張されない状態になったにとどまり，訴訟物たる法律上の地位（被爆者援護法１条１号の被爆者の地位，同法１１条１項の認定を受けた被爆者の地位）について将来にわたって争いのない状態になったとはいえないことは明らかである。したがって，これらの法律上の地位の確認を求める利益が失われたとはいえず，被告国に対
する地位確認の訴え
に関する本案前の抗弁は失当である。
(3)　前記のとおり，原告が被爆者援護法１条１号の被爆者の地位及び同法１１条１項の認定を受けた被爆者の地位を取得した事実は，当事者間に争いがない。したがって，被告国に対してこれらの地位の確認を求める原告の請求は理由がある。
２　将来給付の訴えの適否（争点(2)）について
(1)　特別手当は，被爆者援護法１１条１項の認定を受けた被爆者で都道府県知事の認定を受けた者に対して毎月支給されるに定期金給付である（同法２５条）ところ，被告大阪府は，原告に対して，平成１３年４月分以降の履行期の到来している特別手当を未だ支給していない。したがって，将来の特別手当についても，原則として，あらかじめその請求をする必要（民訴法１３５条）があると解されるところである。
(2)　しかし，特別手当の額は，年平均の消費者物価指数が変動した場合には，その変動率を基準として，翌年４月分から政令により改定することが予定されており（被爆者援護法２９条，同法施行令１７条），将来の支給額の変動の可能性が否定できない。


平成１５年（ネ）第２１０８号　実用新案実施権確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第２６６３号）
平成１５年７月１日口頭弁論終結
判　　決
控　訴　人　　　　　　株式会社サテライトインテリジェンス
訴訟代理人弁護士　　　中　野　正　人
被　控　訴　人　　　　株式会社ヴァンガード
訴訟代理人弁護士　　　佐　瀬　正　俊
同　　　　　　　　　　米　川　　　勇
同　　　　　　　　　　島　　　由　幸
同　　　　　　　　　　東海林　利　哉
同　　　　　　　　　　加　藤　潮　子
主　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決中，控訴人に係る部分を取り消す。
(2)被控訴人の請求を棄却する。
(3)訴訟費用は第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要等
１(1)本件は，控訴人（被告）が有する，別紙目録記載の実用新案権（以下，「本件各実用新案権」といい，これら実用新案権を利用して製造された商品（商品名「シンクロエナジャイザー」）を以下「本件商品」という。）についての被控訴人（原告）の通常実施権（以下「本件各通常実施権」という。）の存否を巡る争いである。被控訴人（原告）が，控訴人とＡに対し，本件各通常実施権を有することの確認を求めて提訴し，控訴人については請求が認容された。被告の一人であるＡについては，既に本件各実用新案権の登録名義が移転され，同人は権利者でないとして，訴えが却下された。
(2)控訴人が，被控訴人（その前身は，「有限会社サテライトインテリジェンス」である。「有限会社サテライトインテリジェンス」と被控訴人（「株式会社ヴァンガード」）との間に法人格の同一性があることに争いがないので，以下，これらをまとめて単に「被控訴人」という。）に対し，本件各実通常実施権を設定したことについては，当事者間に争いがない。
本件の主たる争点は，①本件各通常実施権を付与した契約（以下「本件通常実施権設定契約」という。）の，契約条項に基づく解約の可否，②本件通常実施権設定契約が無償であることを前提とする，本件通常実施権設定契約の目的達成による解除の可否，である。
(3)控訴人は，原審で，上記主たる争点に関し，大要以下のように主張していた。
ア　本件通常実施権設定契約に関し，商品製造に関する契約書（乙第１号証，以下「本件基本契約書」という。）は，２条で，「乙（判決注・被控訴人，当時の商号は「有限会社サテライトインテリジェンス」）は，いかなる場合であっても，甲（判決注・控訴人）の承諾無しに商品の開発・製造ならびに販売を行ってはならない。甲はいつでも承諾を拒絶できるものとする。」と定めている。控訴人は，これに基づき，この基本契約を解除した（平成１２年６月３日付け内容証明郵便の到達ないし平成１４年４月８日付け準備書面の，原審における同月１２日付け口頭弁論での陳述による解除）。
イ　本件通常実施権設定契約が無償契約であることにかんがみると，被控訴人が，６年以上の長期にわたり，無償で本件各実用新案権を利用して製造した本件商品を販売して利益を上げてきた以上，本件通常実施権設定契約の目的は既に達成されているというべきであり，控訴人はこれを一方的に解除し得る，と解すべきである。
そこで，控訴人は，平成１５年１月２２日付け準備書面（原審における同月２８日の口頭弁論で陳述）をもって，本件通常実施権設定契約を解除した。
２　原判決の理由の骨子
(1)本件基本契約書が，平成８年５月ころ，控訴人代表者Ｂ（以下「Ｂ」という。）により作成されたことは認められる，しかし，同契約書に記載されたとおりの内容の契約が控訴人と被控訴人間に成立したとは認められない。したがって，同
契約書の２条に基づく解約はできない，
(2)本件基本契約書のとおりの契約の成立が認められず，本件通常実施権設定契約に実施料の定めがあったとも認められないから，控訴人・被控訴人間の本件各通常実施権は，無償のものというべきである。しかし，そうであるとしても，控訴人が無償であることを理由に一方的に本件通常実施権設定契約を解除することができるとすべき法的根拠は明らかでない。仮に，同契約を使用貸借類似の無名契約とみるとしても，この契約の目的は未だ達成されているとはいえないから，解約は認められない。
第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」及び「第３　争点及び当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)原判決は，本件基本契約書は実体を伴わない契約書であり，控訴人と被控訴人との間で，本件基本契約書どおりの内容の契約が有効に成立したとは認められない，としている。
その理由として，原判決が挙げる理由の概要は，以下のとおりである。ア　Ｂが本件基本契約書を作成した理由は，被控訴人と，株式会社エスイーシー（以下「エスイーシー」という。）との間で締結された本件商品の販売に関する基本契約書（乙第４号証，以下「乙４契約書」といい，この契約書に係る契約を「本件商品販売契約」という。）において，エスイーシーが，製品の売買代金のほかに，権利技術，商標の使用権利料の支払を義務づけられるなど，エスイーシーにとって厳しいものであったから，同社の代表取締役Ｃ（以下「Ｃ」という。）の不安を解消するために，一時的に本件通常実施権を許諾するものである，と説明する必要があったためである。
イ　本件基本契約書は，わずか３か条から成るものであり，基本契約書としての体裁を成していない。


ウ　被控訴人とエスイーシーとの間の本件商品の販売に関する基本契約（本件商品販売契約）では，契約期間が定められ，アで述べたとおり，商品の販売代金以外にも権利使用料（ロイヤリティ）などをエスイーシーが被控訴人に払うこととされており，本件各通常実施権は強力なものとされている。本件基本契約により被控訴人に認められた開発・製造・販売に関する権利がいつでも解約され得る不安定な権利であるとすると，本件商品販売契約と矛盾する。エ　Ｂが，本件基本契約書作成当時，本件商品に係る事業を控訴人に再開させることを考えていた，とは認められない。
オ　本件基本契約書は，極めて重大な内容を含むものであるのに，Ｂは，他の役員に相談することなく独断で，これを作成している。
(2)本件基本契約書作成の動機について
Ｂが，本件基本契約書の２条を規定するについては，次の二つのことも動機となっている。
①　Ｂが被控訴人に本件商品の製造販売を行わせることにしたのは，バイオセル事業を行う被控訴人に，暫定的に資金援助するためであり，同人は，その必要がなくなった後は，本件商品の製造販売事業を控訴人に戻すことを予定していたこと②　被控訴人がバイオセル事業を行うに当たっては，多額の資金を必要としていたため，Ｂは，ベンチャーキャピタル（新事業を行う中小企業に投資を行う企業）からの投資も考えていたことから，ベンチャーキャピタルによる被控訴人の乗っ取りという最悪の事態に備えて，そのようなときは，本件商品の製造に係る権利，すなわち本件各通常実施権を，控訴人に戻すことができるようにしたいと考え
たこと
原判決は，前記のとおり，本件基本契約書は，Ｃを説得するための便法としてのみ作成されたと認定している。しかし，本件基本契約書の内容のとおりの契約を締結することについては，上記のとおり，Ｃの説得とは無関係な，実質的な理由もあったのである。
また，Ｂは，Ｃが，本件商品の製造等について何らの権利もない被控訴人が，エスイーシーとの間で契約関係に立つことについて，疑念を感じていると考えた。そこで，本件基本契約において，被控訴人が，控訴人の承諾の下に，本件商品をエスイーシーに安定的・継続的に供給できる地位にあることを規定したのである。本件基本契約書には，この点でも，これにより契約を締結する実質的な理由がある。
(3)本件基本契約書が簡潔である点について
確かに，本件基本契約書は３か条から成る短いものである。しかし，本件基本契約書が作成された平成８年５月当時，控訴人と被控訴人の代表者は，いずれもＢであった。
Ｂが，両会社の代表者であったことから，両会社の間の事柄について細目についてまで明確にしておく必要はなかった。しかし，本件各実用新案権の保有者である控訴人が被控訴人に対し本件商品の製造を承諾すること（本件基本契約書１条）を明確にしておくことは，最も基本的なこととして，必要であった。それ以外の細目については，必要に応じて柔軟に対応することを可能にするため，本件基本契約書は３か条から成る簡潔なものとなったのである。そこには何らの不自然さもない。
(4)本件基本契約書と乙４契約書との整合性
本件基本契約書２条により，被控訴人が有する本件各通常実施権が消滅したとしても，エスイーシーに対しては，控訴人が本件商品を安定供給することが可能である。同条によりエスイーシーの立場が不安定になるということはない。もともと，乙４契約書を契約書とする契約（本件商品販売契約）を締結したのは，被控訴人に，バイオセル事業を行わせるための資金を得させるためであるから，同契約書に，エスイーシーから被控訴人に対し，権利使用料が支払われる旨の条項があるのは当然である。
本件基本契約書と乙４契約書とは何ら矛盾するものではない。乙４契約書があるからといって，本件各通常実施権を，特別に強力なものとみなさなければならない理由はない。
(5)Ｂの意図について
Ｂが，被控訴人を法的人格として，本件商品に係る事業を継続的に行っていこうと考えていた，という事実はない。
被控訴人は，バイオセル事業を行うためにＢが準備した会社であって，同事業のための資金を得るために，本件商品の製造を一時的に行っていたにすぎない。もし，被控訴人のバイオセル事業が軌道に乗っていれば，Ｂは，本件商品に係る控訴人の事業を復活させていた。
控訴人が負っている債務の中には，Ｂが個人保証しているものもある（乙第６号証，第１２号証）。Ｂにとって，本件商品に係る控訴人の事業を復活させることは，その債務を返済していくためにも必要である。(6)Ｂが単独で本件基本契約書を作成した，との点について本件基本契約書作成当時，被控訴人の取締役はＢ一人であり（甲第４号証），出資者もＢだけであった。Ｂが単独で本件基本契約書を作成し，その内容のとおりの契約を締結するのはむしろ当然である。
(7)本件各通常実施権の使用料の取決めの存在について前記のとおり，本件基本契約書どおりの内容の契約が，控訴人と被控訴人との間で有効に成立している。したがって，原判決が，本件通常実施権設定契約における使用料が無料であったと認定しているのは，誤りである。(8)目的終了による本件通常実施権設定契約の終了について本件通常実施権設定契約は，使用貸借類似の無名契約である。本件通常実施権設定契約の目的は，被控訴人に対し，バイオセル事業のための資金を得させることであった。しかし，被控訴人は，その代表取締役がＢからＤに交代した後，バイオセル事業を全く行っていない。したがって，バイオセル事業を行う資金を得させるという目的は，既に終了したと解すべきである。控訴人は，本件通常実施権設定契約の目的終了に基づく解除を主張する。控訴人が，原審の平成１５年１月２８日の口頭弁論においてなした解除の意思表示は，この目的終了を理由とするものである。
２　被控訴人の反論の要点
原判決の認定判断に，控訴人が主張するような誤りはない。(1)控訴人は，平成８年当時，多額の負債を抱えて事実上休眠会社となっていた。Ｂは，そのころ，このようになっていた控訴人には負債のみ残し，資産を被控訴人に移して，被控訴人を法的人格として事業を継続することを考え，そのとおりに実行したものである。
このようなＢが，控訴人に資産を残すような行動を取ることはあり得ない。また，同人は，控訴人の事業を再開することも考えていなかった。控訴人は，ベンチャーキャピタルへの働きかけの事実を立証するために，乙第７号証ないし第１１号証を提出する。しかし，乙第９号証以下は，いずれも平成１１年以降に作成されたものである。他の証拠も，その作成時期が書面上判然とするものではない。


Ｂは，原審では，ベンチャーキャピタルからの投資も視野に入れていた，との陳述しかしていなかった（乙第５号証）。しかるに，控訴審では，ベンチャーキャピタルへの働きかけをしていたと述べるに至っており，その変遷が不自然である。
(2)控訴人は，本件基本契約書により，被控訴人がエスイーシーに安定的・継続的に本件商品を供給できることが確保された，とする。しかし，本件基本契約書の２条は，控訴人がいつでも承諾を拒絶できる旨定めている。このような内容で，被控訴人による本件商品の安定的・継続的供給が果たせるわけがない。控訴人の主張は破綻している。
(3)控訴人は，本件通常実施権設定契約における使用料が無料であるとの認定は誤っている，と主張する。本件基本契約書の内容の契約が成立したと認めることができないことは，原判決認定のとおりであり，したがって，使用料に関しては基本的な定めもないことになる。このように使用料に関する基本的な定めのない契約については，使用権が有償であるということはあり得ない，というべきである。(4)本件通常実施権設定契約は使用貸借類似の無名契約である，との控訴人の主張は争う。
そもそも，通常実施権は，複数の者に設定することが可能なのであって，使用貸借とは全く性質の異なるものである。また，無償であったとしても，通常実施権をいつでも解除できるとすることは，実施権を与えられた者に不測の損害を与えることになりかねず，相当でない。
なお，被控訴人は，現実には本件各通常実施権の対価を支払ってきたことを重ねて主張するものである。
第４　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人に対する被控訴人の請求は理由があるものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第４　争点に対する判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　Ｂは，陳述書ないし本人尋問において，次のように供述している。(1)「・・・運悪く提携していた訪問販売会社が営業停止になるなどして，再度大量の在庫を抱え会社（被告サテライト（判決注・控訴人））も私個人も多額の借金をかかえることになりました。このようなことから，平成６年に被告サテライトはその営業活動を停止し，事実上休眠会社となったのです。・・・この訪問販売会社の販売グループでシンクロを売ってみることになりました。
私は，被告サテライトでの販売を考えましたが，この販売ではクレジットを使っての販売が必須であり，私自身借金の返済が遅延したりしたためいわゆるローン等のブラックリストに載っていると思い，私が代表取締役となっている被告サテライトでその販売を行うことはできないと考えました。そこで私は，昭和６３年に設立し私が代表取締役となっていた株式会社東トレ流通機構を平成６年６月に株式会社エスイーシー・・・と社名変更・・・して，同社を母体に「シンクロエナジャイザー」の訪問販売（組織販売）を行うプロジェクト会社としました。」（乙第５号証１頁１０行目～２頁１行目）(2)「私は，原告サテライト（判決注・被控訴人）に資金を回すため，形としては原告サテライトが新型シンクロエナジャイザーを製造し(株)エスイーシーが販売して，その名目はともかくとして(株)エスイーシーから原告サテライトにバイオセル開発の為の資金を提供させようと考えました。
そのため，(株)エスイーシーと原告サテライトとの間で，販売契約（乙第４号証）を締結する事になりましたが，・・・その内容は極めて原告サテライトに有利な内容となりました。・・・Ｃはその締結内容の意義や必要性を頭では理解していても不満を感じていました。・・・いざ，原告サテライトとの契約締結には公に不満を訴える可能性がありました。
このようなことから，私は，原告サテライトが新型シンクロエナジャイザーを製造することができるという関係をはっきりと書面に残す必要を感じ，平成８年５月１日，(株)エスイーシーと原告サテライトとの販売契約書（乙第４号証）を締結するのに伴い，被告サテライトと原告サテライトとの間に乙第１号証の製造契約書を締結したのです。」（乙第５号証３頁１４行目～３２行目）(3)「私は，原告サテライトがバイオセル事業で軌道に乗り次第，原告サテライトからシンクロエナジャイザー製造を外し，昔とおり被告サテライトがシンクロエナジャイザーの製造に戻り，販売会社である(株)エスイーシーに販売できるよう，いつでも契約を解除できる旨を製造契約書の第２条に含めました。理由の一つは，原告サテライトのバイオセル事業が成功した時に，会社として訪販商品を製造していたのではイメージを損なう可能性があること。もう一つは，バイオセル事業を行なう原告サテライトにはベンチャーキャピタルなどの投資も視野に入れていたため，外部資金が入った場合，Ｂの原告サテライトでのオーナー社長としての地位がどうなるか解らなかったためです。言ってみれば，最悪バイオセル事業がどうなろうとも，被告サテライトが原告サテライトのシンクロエナジャイザーの製造を拒絶することにより被告サテライトのシンクロエナジャイザーに関する権利を確保し，被告サテライトの実質所有者である私の持つ権利を安定保有するためなのです。」（乙第５号証４頁９行目～２０行目）(4)「私は，(有)サテライトインテリジェンス（判決注・被控訴人）にバイオセル開発のための資金を得させる為にシンクロエナジャイザーを製造させることにしましたが，ベンチャーキャピタルからの投資を受け，万一，(有)サテライトインテリジェンスが乗っ取られたりした場合には，このシンクロエナジャイザーの製造権利までも奪われてしまう危険があると考えました。
シンクロエナジャイザーに関してはそれ自体でかなりの利益をもたらす物であり，上記の不測の事態からシンクロエナジャイザー事業を保護する必要性が有ると考えました。
そこで，私は，(有)サテライトインテリジェンスにシンクロエナジャイザーを製造させることの根拠として締結する契約に，万一の場合，その製造する権利を失わせる条項を設けることにしたのです。」（乙第６号証２頁７行目～１６行目）
(5)「将来的に，このバイオセルを立ち上げてやっていくヴァンガードという会社は，私は供述書にも書きましたけれども，銀行だったり，あるいはベンチャーキャピタリストから資金の投資を受ける可能性もあったわけです。そうなると，それまでの私のオーナー社長の立場なんてどこにすっ飛ぶか分からない現状が片方であるじゃないですか。実際はのっとるみたいな状況というのはたくさん当時もありましたから。そのときに，私が家族共々食っていく，最大限やっていくスキームは残しておかなければならないんです。それは，私が開発者であり申請者でもあるシンクロエナジャイザーというものを私の身近に置いておく必要もありました。」（原審における被告代表者Ｂ本人尋問の結果・調書３９頁１８行目～４０頁２行目）
２　以上の陳述に，本件基本契約書作成後のこととはいえ，Ｂが，現に，バイオセル事業の資金集めのために，ベンチャーキャピタルと交渉していたこと（乙第６号証ないし第１１号証）を併せて考えれば，本件基本契約書作成当時，Ｂが，ベンチャーキャピタルからの資金導入を予定していたこと，それが実現した場合，ベンチャーキャピタルが被控訴人の実質的な支配権を獲得し，その結果，Ｂの経営権が奪われる事態も生じ得ることを懸念して，本件基本契約書に，その２条を盛り込んだこと，の各事実を認めることができる。


３　しかし，以上のように認定できるとしても，なお，本件基本契約書どおりの契約が控訴人と被控訴人との間で成立したと認めることはできない。既に認定した事実（引用した原判決の認定したものも含む。）の下では，以下のようにいうことができるからである。
(1)エスイーシーが行っていた本件商品の製造・販売事業が，順調に業績を上げている状況の下で，Ｂは，バイオセルの話を聞き，その事業により大きな将来性があると感じて，これに着手しようと考えた。しかし，控訴人は，負債を抱えて事実上休眠状態であり，その名義で新規事業を行うことは難しかった。また，Ｂは，訪問販売が世間的に余りイメージが良くないと考えていたため，既に訪問販売をしているエスイーシーに新規事業（バイオセル）をさせることも好ましくないと考えた。
そこで，平成８年５月当時，Ｂは，休眠状態であった被控訴人をして，バイオセル事業を行わせることとし，資金面については，本件各通常実施権を被控訴人に与え，実質的に本件商品の販売事業を行っていたエスイーシーから，販売代金等として資金を注入するという，控訴人，被控訴人及びエスイーシーの間の，本件商品及びバイオセルに関する事業の枠組みを成立させた。一定以上の大きさの事業を新たに開始して，軌道に乗せるには，相当の期間を要すること，乙４契約書において，その第１条で，本件商品が被控訴人により継続的・安定的にエスイーシーに販売されることとされ，１１条において再契約が定められていることからは，上記枠組みがある程度の期間存続することが，当初から予定されていたと認めることができる。
本件基本契約の２条は，控訴人が「いつでも承諾を拒絶できる」というものであり，これによれば，被控訴人は，本件商品の製造・販売等ができなくなるという状況に，いつでも無条件で置かれてしまうことになる。これは上記枠組みに明らかに反する。
(2)Ｂの供述によっても，本件基本契約書を作成した第１次的な目的は，Ｃに対し，被控訴人が本件各通常実施権を取得したことを明確にし，もって同人が乙４契約書における被控訴人の契約上の地位に異議を唱えることを封じるためのものにすぎない，と認められる。本件基本契約書どおりの内容の契約を成立させることに，格別の意義があったとは認められない。
(3)本件基本契約書自体をみても，１条で，控訴人の承諾があることが前提となるものの，被控訴人が本件商品を安定的かつ継続的に製造できるようにすることが，契約の目的とされている。
控訴人がいつでも承諾を拒絶できる，とすることは上記目的に明らかに反している。
控訴人は，被控訴人に代わって控訴人が本件商品を供給することにより，エスイーシーの利益は害されない，と主張する。しかし，そのようなことは，本件基本契約書及び乙４契約書のいずれにも記載されていない。そもそも，そのような対処方法が可能であったとしても，それは，「被控訴人が」本件商品を安定的かつ継続的に製造できることを保障するものではない。
(4)以上の状況の下では，本件基本契約書どおりの契約が有効に成立したとは認められないとした，原判決の判断に誤りはない，というべきである。
４　目的終了による解除について
(1)控訴人は，本件通常実施権設定契約が，使用貸借類似の無名契約である，と主張する。控訴人がそのように主張する根拠は，必ずしも明らかではない。おそらく，本件通常実施権設定契約において，実施料が無料であるとすれば，契約の対象とされるものの使用の対価が零である点で，本件通常実施権設定契約は，使用貸借と同一であり，これと同様に取り扱われるべきである，ということなのであろう。しかしながら，控訴人が，被控訴人に本件各通常実施権を設定しても，なお自ら本件各実用新案権を行使することも，他の者にさらに通常実施権を設定することも可能であり，この点で，設定された通常実施権の保護を，使用料が無料であることを根拠に，使用貸借のように狭く解すべき理由はない。被控訴人は，控訴人の債務を肩代わりするため，少なくとも１４８０万７９６６円を支払っている（甲第９号証，第１５号証，証人Ｅの証言，Ｂ本人尋問の結果）。これを，本件通常実施権の譲渡ないし使用の法律上の対価と認めることはできないとしても，前記支払は，経済的・実質的には，被控訴人の本件各通常実施権の存在と極めて密接な関係のある出捐であると認められる。この点からも，本件通常実施権設定契約を無償契約である使用貸借と類似する無名契約であると解すべき理由はない，というべきである。
(2)仮に，本件通常実施権設定契約を使用貸借類似の無名契約とみるとしても，目的の終了によりこれを解除できる状態となっ，と認めることはできない。ア　そもそも，控訴人と被控訴人との間において，明確な目的の定めがあったと認めるに足りる証拠はない。
イ　本件通常実施権設定契約は，前記３(1)で述べたとおり，被控訴人の行うバイオセル事業を軌道に乗せるために，被控訴人を本件各通常実施権の権利者として，エスイーシーから資金を注入するという枠組みの重要な構成要素として成立したものである。このバイオセル事業は，結局軌道に乗らないまま現在に至っており，被控訴人は，その準備等のために，多額の債務を負い，その返済のために本件商品の販売事業を継続していると認められる。前記３(1)で認定した枠組みの趣旨からは，仮に被控訴人において今後バイオセル事業を継続し，これを成功させる意図がないとしても，少なくとも，バイオセル事業の残務整理を続行して被控訴人を再建するのに必要な範囲で，被控訴人は本件各通常実施権を使用し得る，というべきである。
（甲第１１号証，乙第５号証）
本件通常実施権設定契約の目的が終了したとの控訴人の主張は，理由がない。
５　以上検討したところによれば，控訴人に対する被控訴人の請求は理由があることが明らかであり，これを認容した原判決は相当であって，本件控訴は理由がない。そこで，これを棄却することとし，控訴費用の負担について民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官設　　樂　　隆　　一
裁判官高　　瀬　　順　　久
（別紙）
目録


平成１２年（ワ）第３８４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１０月３１日
判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　被告有限会社Ａは、原告に対し、金２０８１万６０９２円及びこれに対する平成１０年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告被告Ｂに対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は、原告に生じた費用の２分の１及び被告有限会社Ａに生じた費用を同被告の負担とし、原告に生じたその余の費用及び被告Ｂに生じた費用を原告の負担とする。
４　この判決は、主文１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは、原告に対し、各自金２０８１万６０９２円及びこれに対する平成１０年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、合資会社Ｃ所有の別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）について、Ｄ及びＥが同土地を自己所有のように偽って売買代金を不法に利得しようとした詐欺事件において、被告被告Ｂは司法書士として、被告有限会社Ａは不動産取引の仲介業者として、それぞれ注意義務を有するのにこれを怠ったとして、原告が被告らに対し、不法行為に基づき、支払済みの売買代金等の損害賠償及びこれに対する不法行為の日である平成１０年８月３１日からの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実及び証拠により明らかに認められる事実(1)　Ｄ及びＥは、共謀の上、本件土地を所有している合資会社Ｃが実質的に休眠状態にあることを利用して、本件土地を無断で売却して代金を不法に利得しようと企て、平成１０年３月ころ、Ｆ司法書士に対して、Ｅが合資会社Ｃの無限責任社員として入社し、代表社員に選任され、同社の本店所在地が「沖縄県宜野湾市字ｄｅ番地」から「同市字ｆｇ丁目ｈ番ｉ号ｊ４階」に移転した旨の虚偽の事実を述べて合資会社Ｃの商業登記簿の変更申請手続を依頼した（甲２の１ないし３、甲３の１ないし３、甲１７、２５）。同司法書士は、同年４月２日、その旨の変更を申請し、同年３月２５日付けで、合資会社Ｃの商業登記簿に上記の虚偽の事項が記載された（甲４）。
(2)　ついで、Ｄ及びＥは、平成１０年８月３１日、司法書士である被告Ｂの事務所において、原告に対し、上記のとおり改変された合資会社Ｃの虚偽の商業登記簿謄本を示し、Ｅが合資会社Ｃの代表社員で本件土地を売却する権限があるかのように装い、その旨誤信した原告との間で合資会社Ｃの名義により本件土地を２１７８万８０００円で売却する旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し、同日、原告より上記金員を騙取した（甲５、６、１９、２０）。上記売買に同席したＤに関しては、沖縄県司法書士会から会員である被告Ｂに対して、過去に配布した「新聞報道された不動産詐欺容疑者リスト」（甲１８、以下「本件リスト」という。）に要注意人物の一員として掲載されていたが、被告Ｂはこのことを覚知していなかった（甲２６）。
そして、被告Ｂは、Ｅ及び原告より、本件売買契約に基づく合資会社Ｃから原告への所有権移転登記の申請手続の依頼を受け、また、Ｅが本件土地の登記済権利証を保有していなかったことから、双方の依頼により妻ＧとともにＥが合資会社Ｃの代表社員として本件土地の登記義務者であることを保証する旨の保証書（甲７、以下「本件保証書」という。）を作成した。
その後、被告Ｂは、同年９月１日、本件土地について合資会社Ｃから原告への所有権移転登記を申請し、同月１０日受付第２２２５０号の所有権移転登記（以下「本件移転登記」という。）が行われた（甲８の１、２、甲９）。(3)　不動産業者である被告有限会社Ａは、Ｅが合資会社Ｃの代表社員であると誤信して本件売買契約を仲介し、Ｄ及びＥから６４万円（甲１０）、原告から５５万円（甲１１）の合計１１９万円を仲介手数料として取得した（甲１９）。(4)　原告は、平成１１年１１月１０日、合資会社Ｃより本件土地の返還及び本件移転登記の抹消登記手続の訴えを提起され（甲１２）、同年１２月２０日、合資会社Ｃとの間で裁判上の和解を行い（甲１３、１４）、同和解に基づいて、本件土地を返還するとともに本件移転登記が抹消された（甲１５）。(5)　原告は、Ｅに対し本件売買契約の代金として２１７８万８０００円（甲６）、被告有限会社Ａに対し仲介手数料として５５万円（甲１１）、被告Ｂに対し登記手続の手数料として２２万４６０３円（甲２２）の合計２２５６万２６０３円を支払った。ただし、原告は、本訴提起後、損害賠償の一部として、Ｄより１００万円、有限会社Ａより５５万円、Ｆ司法書士より３００万円の支払を受けたのでこれを上記損害に充当した。
また、原告は、Ｈに対し本件土地を駐車場として利用するための整地費用として８５万円（甲２３）、那覇市に対し本件土地の固定資産税として５万３４８９円（甲２４）の合計９０万３４８９円を支払った。
さらに、原告は、本件訴訟の提起及び追行を原告代理人弁護士に依頼し、その報酬として上記損害賠償請求の合計金１８９１万６０９２円の約１割に当たる１９０万円を支払うことを約した（弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　被告Ｂには、司法書士として、本件移転登記手続を行い本件保証書を作成したことに関して、過失による不法行為が成立するか。
（原告の主張）


本件移転登記や本件土地についての抵当権設定登記の依頼のため、被告Ｂを最初に訪れたＤについては、司法書士会から配布された本件リストに氏名が掲載されていたのであるから、被告Ｂとしては、同リストを確認さえすれば、容易に要注意人物であることが判明したにもかかわらず、これを怠った点に過失がある。また、被告Ｂは、本件土地について、合資会社Ｃの本店所在地の変更登記手続がなされていないことを確認しており、本件移転登記等がＤからの依頼である点を考慮すれば、合資会社Ｃの他の社員にこの件を問い合わせるべきであり、その問い合わせを行っていればＥが代表者でないことが判明したにもかかわらず、これを怠った点に過失がある。
さらに、被告Ｂは、依頼者が真に登記義務者で人違いのないことが明らかな場合に限り保証書を作成すべきであるにもかかわらず、これを怠り、Ｄが同行したＥを安易に信頼し、同人が登記義務者である旨の本件保証書を作成するという過失を犯した。専門家である司法書士が依頼を受けて保証書を作成する場合は、保証人として重い注意義務が課されるべきであり、原告が保証書作成依頼書（乙イ２、以下「本件依頼書」という。）を差し入れたことにより、この注意義務が軽減されるものではない。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂが、司法書士として登記手続申請書類を作成するについては、Ｅを身分証明書で本人と確認し、商業登記簿などで合資会社Ｃの代表者と確認すれば十分であって、代表者・会社の住所変更の理由まで調査する義務はない。司法書士会からの本件リストによる通知は、約１０年前のものであり、写真の貼付もなかったから、Ｄが要注意人物であることに気づかなかったことに過失はない。本件保証書の作成は、登記申請書類を整えるためのものであって、保証書に対する責任を負うものではなく、また、原告は、被告Ｂに対し本件依頼書を差し入れており、その文言上明らかなように、同被告の責任は免責されている。(2)　有限会社Ａには、不動産業者として、本件売買契約を仲介したことに関して、過失による不法行為が成立するか。
（原告の主張）
被告有限会社Ａの代表者であるＩは、旧来の友人であったＤから本件土地売買の仲介の依頼を受け、合資会社Ｃについての事務所移転費用や役員変更登記手続の申請費用等を負担し、その旨の登記がなされた後、本件土地上に広告看板を設置するなどして売却のための活動を行った。そして、上記看板を見て本件土地の購入を申し入れた原告及びその妻Ｊに対し、本件土地が合資会社Ｃの所有でありその売買契約に問題がないことを確約し、交渉を進めて合資会社Ｃとの間で代金額を合意させた。
その後、被告有限会社Ａは、被告Ｂの事務所で行われた本件売買契約の締結に仲介業者として立ち会い、前記仲介手数料を取得するなど、Ｄ及びＥの詐欺行為に深く関与し、仲介業者として注意義務違反があることは明らかである。
（被告有限会社Ａの主張）
争う。
第３　争点に対する判断
１　証拠（甲１ないし１１（枝番を含む。以下同じ）、１５ないし２２、２５、２６、乙イ２、乙ロ１、原告本人、被告Ｂ本人）によれば、以下の事実が認められる。
(1)　被告有限会社Ａの代表者であるＩは、１０年来の知人であってゴルフ場開発などのために金銭を貸し付けているＤから、平成１０年１月初めころ、合資会社Ｃが所有している本件土地について売買の仲介の依頼を受けた。Ｄが持参した合資会社Ｃの商業登記簿謄本によれば、同社の役員は、無限責任社員のＫ、有限責任社員のＬ、Ｍの３名であって、Ｄとは関係がなかったことから、Ｉとしては、Ｄが勝手に会社登記を変更するのではという懸念はあったものの、合法的に社員を変更してから仲介を頼むとのＤの言葉を信じ、本件土地の現状を確認した上、Ｄの依頼に応じて、合資会社Ｃの事務所移転費用や役員変更登記手続の申請費用などとして数度にわたり合計２３０万円程度の金銭を貸し付けた。
(2)　Ｄは、前記記載のとおり、平成１０年３月ころ、Ｆ司法書士に対して、Ｅが合資会社Ｃに入社して代表社員に選任されるとともに、同社の本店所在地が移転した旨の虚偽の事実を述べて、これに沿った合資会社Ｃの商業登記簿の変更申請手続を依頼したところ、同司法書士は、Ｅの意向を確認したのみで、他の社員とは全く面識がなかったにもかかわらずその意向を確認しないまま、Ｅが合資会社Ｃの無限責任社員として入社して代表社員に選任された旨の総社員同意書等を作成し、これに基づいて変更登記手続を進め、同年３月２５日付けで合資会社Ｃの商業登記簿にその旨の記載がなされた。


(3)　合資会社Ｃに関しての変更登記が完了後、Ｄは、Ｉに対して、本件土地の売却までの間、同土地を担保とした金銭の借入れの斡旋を依頼し、Ｉは、従前からの知合いであった貸金業者のＮを紹介した。同人たちの間で、本件土地に抵当権を設定し、Ｎが利息を含めて１５００万円を合資会社Ｃに３か月の期限で融資することが合意され、その際、ＩがＮを入院中のＥの下へ案内し、同人の意思を確認した。Ｄは、従前、被告Ｂとは面識がなかったが、同被告が入院中であったＥの病院の近くに司法書士事務所を設けていたことから、同被告を利用することとした。そして、同年４月末ころ、いわゆる飛び込みでＥの代理人として被告Ｂに本件土地についての抵当権設定登記手続を依頼し、併せて、本件土地の登記済権利証を所持していなかったことから、これを紛失したと虚偽の事実を告げて、Ｅが本件土地の登記義務者であることを保証する旨の保証書の作成も依頼した。被告Ｂは、入院中のＥの下へ赴き、金銭借入と抵当権設定についての同人の意思や本件土地の登記済権利証の紛失の事実を確認するとともに、市町村が発行する身分証明書によってＥ本人である旨を確認した。そして、同月２８日、同被告の事務所に、Ｄ、Ｉ、Ｅ、Ｎが集まり、抵当権設定のための必要書類が作成されるとともに、ＮからＥらに貸金が交付された。その際、Ｉは、Ｄから従前の貸付金の一部弁済として、上記貸金の内から３００万円の交付を受けて受領した。被告Ｂは、妻とともに保証書を作成し、同年４月３０日付けで本件土地に抵当権設定登記を行うとともに、土地登記簿上の合資会社Ｃの所在地が「宜野湾市字ｋｌ番地」のままであったことから、同日付けでこれを「宜野湾市字ｍｎ丁目ｏ番ｐ号ｑビルｒ階」に
移転する旨の登記名
義人表示変更登記も行った。
(4)　その後、Ｉは、本件土地上に広告看板を設置したり新聞広告を出すなどして売却のための宣伝活動を行い、上記看板を見て本件土地の購入を問い合わせてきた複数の顧客の中から、原告と交渉するに至り、原告及びその妻浦添昭子に対し、本件土地が合資会社Ｃの所有でありその売買契約に問題がないことを確約し、坪４３万円として代金額２１７８万８０００円が合意された。
そして、Ｅ、Ｉ及びＤと原告夫婦、Ｎは、平成１０年８月３１日、被告Ｂの事務所に集まって本件売買契約を締結し、Ｅらが原告から上記代金を受領し、これによりＮの貸金を弁済して本件土地の抵当権を解除することとした。また、原告は、被告有限会社Ａ　　　に対し仲介手数料として５５万円、被告Ｂに対し登記手続の手数料として２２万４６０３円を支払った。
その後、被告Ｂは、前記記載のとおり、本件保証書を作成した上、本件移転登記手続を行った。
(5)　Ｏ司法書士会は、平成４年３月、各会員の司法書士の注意喚起のため、部外秘の参考資料として、新聞報道された不動産詐欺容疑者を多数掲載した本件リストを作成して配布したが、同リストにおいて、Ｄに関しては、他の不動産詐欺容疑者と同様に、氏名、年齢、住所、職業、容疑内容及び昭和５７年１２月に行われた詐欺の事件内容が記載されているが、写真は掲載されていない。被告Ｂは、同リストを事務所において保管してきたが、同事務所を訪れた依頼者及び関係者の各々についてこのリストを参照して身元を確認することはなかった。
２　争点(1)について
上記の認定事実及び前記争いのない事実等に基づき検討するに、被告Ｂは、面識のなかったＤから抵当権設定等の依頼を受けた段階で、本件土地の登記簿謄本及び合資会社Ｃの商業登記簿謄本を確認し、登記簿上、同社の無限責任社員であって代表社員であるＥと直接面談し、市町村が発行した身分証明書により本人確認を行った上で抵当権設定登記手続を進めたものであり、これを前提として、本件売買契約に際しては、上記抵当権の被担保債権が問題なく弁済された後に、契約当事者であるＥ及び原告の同席の下に意思を確認して本件移転登記を行ったものであり、司法書士として果たすべき義務を履行しているものと認められる。原告は、被告Ｂが、本件土地の登記簿謄本において、合資会社Ｃの本店所在地の変更登記手続がなされていないことを確認しているのであるから、合資会社Ｃの他の社員にこの件を問い合わせればＥが代表者でないことが判明したにもかかわらず、これを怠った点に過失がある旨主張する。
しかし、不動産登記簿上の本店所在地と商業登記簿上の本店所在地が相違する場合、当該会社の登記簿上の代表者にその点を確認して変更登記手続を行えば、司法書士としての注意義務を履行しているものと認められ、それ以上に旧所在地等に問い合わせを行うことまでは必要とされていないものと解されるから、上記主張を採用することはできない。
また、原告は、司法書士会から配布された本件リストにＤの氏名が掲載されていたのであるから、被告Ｂとしては、同リストを確認さえすれば、容易に要注意人物であることが判明したにもかかわらず、これを怠った点に過失がある旨主張する。たしかに、被告Ｂは、Ｄが掲載された本件リストを保管中であり、初対面の依頼者及びその関係者について、常に同リストを参照して仕事を行う慎重な対応をとっていれば、本件土地を利用しての詐欺事件は未然に防止できたことも推測されないではない。しかし、同リストには、Ｄのみならず多数の詐欺容疑者の氏名等が記載されていて写真は掲載されておらず、また、同リスト自体、本件売買契約より６年以上前の平成４年３月に一度配布されただけのものであって、定期的に更新されて配布されるような性質の文書ではなく、他の司法書士が本件リストをどの程度利用しているかも明らかではないから、司法書士として常に同リストを参照して仕事を行うべきものとは断定し難く、加えて、Ｄが原告との間の本件売買契約及びＮからの
借入について契約当
事者とはなっていないこと、合資会社Ｃの商業登記簿謄本に特に疑義を差し挟む余地もなかったことも考慮すれば、被告Ｂが本件リストを参照しなかったことをもって、司法書士としての注意義務違反があったものとは認められず、上記主張は採用することができない。
さらに、原告は、被告Ｂが、依頼者が真に登記義務者で人違いのないことが明らかな場合に限り保証書を作成すべきであるにもかかわらず、これを怠り、Ｄが同行したＥを安易に信頼し、同人が登記義務者である旨の本件保証書を作成するという過失を犯した旨主張する。


主文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，控訴人に対し，９万５０００円及びこれに対する平成９年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は第１，２審を通じてこれを１５分し，その１４を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人に対し，１４７万８０００円及びこれに対する平成９年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
事案の概要は，原判決「事実および理由」中の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因１項について
原判決書６頁４行目から同頁１８行目に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決書６頁５行目の「乙第９号証」を「乙第１０号証」に改める。）。
２　請求原因２項について
(1)　控訴人は，被控訴人が平成７年１０月１８日の自動車保険契約の更改手続の際に，故意に車両保険条項を抹消し，車両保険の付されていないシルバーコースの保険契約で更改を行った旨主張する。
しかし，控訴人はシルバーコースの保険契約での更改を申し込んだこと自体は自認している。したがって，乙５号証のシルバーコース欄のチェックが控訴人自身によってされていなかったとしても，シルバーコースの保険契約への更改を被控訴人が控訴人の意思に反して行ったと認めることはできないし，本件全証拠を精査しても，被控訴人が故意に車両保険条項を抹消したことを認めるに足りる証拠もない。
(2)　控訴人は，被控訴人が平成７年１０月１８日の自動車保険契約の更改の際に，前年度保険と同一の内容である車両保険が付保されている保険への更改を案内すべきであり，シルバーコースの保険契約に車両保険が付保されていないのであれば，その旨説明すべき義務があったにもかかわらず，これを怠ったため損害を被った旨主張するので検討する。
①　保険募集の取締に関する法律１６条１項１号は，保険契約者の利益の保護と保険事業の健全な発展に資するため，損害保険代理店等が保険契約の締結又は募集に関して，保険契約者等に対して保険契約の契約条項のうち重要な事項を告げない行為を禁止し，損害保険代理店等に重要事項の告知義務を課している。本件保険契約においては，車両保険が付されているか否かは，これが付されていなければ保険契約者にとっては保険料が安くなるという利益もあるが，保険金が支払われる場合が少なくなるという不利益もあるから，契約条項のうちの重要な事項に該当する。したがって，損害保険代理店である被控訴人は，募集にあたり，車両保険が付されているか否かを保険契約者に告知しなければならない義務がある。そして，本件のように，保険期間が１年間で１年ごとに契約を更改する場合には，保険契約者は，従前の保険の内容を引き続いて維持しようとすることが多く，保険内容の異なる保険契約に更改する場合には，前年同条件の保険と比較することによって保険種類の決定をするものと考えられるから，損害保険代理店が従前の保険と内容の異なる保険を募集する場合には，従前の保険内容との異同点を明示した上で，契約内容の重要事項を告知する義務があるものというべきである。本件において被控訴人が平成７年１０月の更改の際に募集したシルバープランの保険には，前年までの保険に付されていた車両保険が付されていないのであるから，被控訴人は，シルバープランの保険には車両保険が付されていないことを明示した上で，契約条項を告知する義務があったというべきである。②　そこで，本件において，平成７年１０月の更改の際に，被控訴人に上記告知義務違反があったか否かについて検討する。
請求原因２項(一)(二)，(三)のうち控訴人の認識を除く部分，(五)のうち「ほしいままに」を除く部分，(七)①②は当事者間に争いがない。上記争いのない事実と証拠（甲１ないし２５，乙１ないし８）及び弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。
ア　控訴人は，Ａ産業株式会社に勤務中の平成４年１０月３０日，被控訴人の取次によってＢ海上火災保険株式会社が保険者である団体扱いの自動車保険契約に加入した。同保険契約は１年ごとに更新された。上記団体扱いの保険契約において，保険料は控訴人の勤務する会社が控訴人の給与から毎月月額を控除する形で集金され，保険会社に支払われていた。
イ　控訴人が加入した上記団体扱いの自動車保険契約には車両保険が付されていなかった。控訴人は，平成６年１月ころに控訴人の子のCが交通事故を起こしたため，同年１月２７日，上記保険に車両保険を付け加えた。ウ　上記自動車保険契約は，平成６年１０月３０日に更新された（満期は平成７年１０月３０日）。その際も車両保険が付されていた。エ　控訴人は，平成７年４月１５日，Ａ産業株式会社を定年退職した。そして，団体扱いの自動車保険の保険料残額（５月分から１０月分まで）を一括で支払い，同保険は平成７年１０月３０日の満期まで継続された。オ　被控訴人は，平成７年１０月ころ，上記自動車保険について平成７年１０月３０日の更改時期が近づいたので，控訴人に対し，契約の更改を案内するため，「自動車保険の満期更改についてお願い」と題する書面，自動車保険更改申込書（お客様控え・保険会社用），返信用封筒を送付した。カ　上記送付書類のうち，自動車保険更改申込書（お客様控え・保険会社用）には機械打ちで控訴人が現に加入し，満期を迎えることとなる契約の内容が以下のとおりのものであることが記載されている。
保険の種類　　　　　　２ＰＡＰ
車両保険金額　　　　　８０万円
車両保険料　　　　　   　7,930円
対人賠償保険金額    　　　無制限
対人賠償保険料　　　　10,450円
合計保険料　　　　　　18,380円
一般分割年額保険料   　220,560円


また，同書面には更改する保険契約の内容について，以下のとおり，前年同条件プラン，ゴールドコース，シルバーコースの記載がある。
ａ　前年同条件プラン
車両保険料　   　　　　　6,370円
対人保険料　　　　　　114,720円
合計保険料　　　　　　121,090円
ｂ　ゴールドコース
保険の種類　　　   　　２ＰＡＰ
車両保険金額　　　　（記載なし）
車両保険料　　　　　（記載なし）
対人賠償保険金額    　　　無制限
対人賠償保険料　　   　128,540円
合計保険料　　　　　   128,540円
ｃ　シルバーコース
保険の種類　　　   　　２ＰＡＰ
車両保険金額　　　　（記載なし）
車両保険料　　　　　（記載なし）
対人賠償保険金額    　　　無制限
対人賠償保険料　　   　124,520円
合計保険料　　　　　   124,520円
キ　同時に送付された「自動車保険の満期更改についてお願い」と題する書面には，前記更改を勧める３種類の保険について次のとおり保険料の合計額が手書きで記載されている。それ以外にこれらの３種類の保険の内容や相違点については何も記載されていない。
ゴールドコースの場合　　　　\128,540
シルバーコースの場合　　　　\124,520
前年同条件の場合　　　　　　\121,090
ク　これらの書面の記載のうち，自動車保険更改申込書の前年同条件プランの保険料の車両保険の欄の記載や「自動車保険の満期更改についてお願い」と題する書面の前年同条件の場合の保険料の記載には誤りがあった。すなわち，自動車保険更改申込書の前年同条件プランの保険料の車両保険の欄には本来年間保険料である７万６４４０円と記載すべきであったにもかかわらず，１か月分である６３７０円と記載され，合計保険料についても，１９万１１６０円と記載すべきところ，１２万１０９０円と記載されていた。同様に「自動車保険の満期更改についてお願い」と題する書面には保険料しか記載されていないにもかかわらず，前年同条件の場合の保険料合計額を１２万１０９０円と誤って記載されていた。ケ　控訴人は，上記の被控訴人の更改案内に従って，自動車保険更改申込書に押印してシルバーコースでの保険更改を申し込むと共に，平成７年１０月１８日保険料１２万４５２０円を支払った。被控訴人は，控訴人の申し込みに従って，同日，控訴人の自動車保険についてシルバーコースでの保険契約をした。コ　翌年，控訴人は，平成８年１０月３０日から平成９年１０月３０日までの期間の更改において，前年度同条件での更改を申し込むとともに，保険料１１万３２００円を支払ったので，被控訴人は平成８年１０月１５日，控訴人の自動車保険について前年度と同一のシルバーコースでの保険で更改をした。サ　平成９年９月１８日，控訴人の子のCが，上記自動車保険の対象である自動車を運転中に物損事故を起こした。
控訴人は，同年９月１９日に同事故のことを知り，同月２４日ころ，被控訴人に対し，事故を起こしたことを連絡したところ，被控訴人の担当者から上記自動車保険には車両保険は付されていない旨言われた。シ　被控訴人は，平成９年１０月３日ころ，控訴人に対し，平成９年１０月３０日から平成１０年１０月３０日までの期間の自動車保険の更改の案内を送付したが，控訴人は，同年１０月１０日ころ，被控訴人に対し，自動車保険は更改しない旨通知した。
ス　控訴人は，平成９年１２月１３日，被控訴人に対し，車両保険が除外されているのは平成６年にCが起こした交通事故の関係で被控訴人が故意に車両保険を除外したのではないかなどと記載した内容証明郵便（甲１０）を送付した。③　以上の認定事実によると，自動車保険更改申込書のシルバーコースやゴールドコースの車両保険の欄は空欄になっているので，これらのコースには車両保険が付されていないことは同書面の記載を良く見れば分かる。しかし，他方，自動車保険更改申込書の前年同条件プランの保険料の車両保険の欄の記載や「自動車保険の満期更改についてお願い」と題する書面の前年同条件の場合の保険料の記載には前記のとおりの誤りがある。保険契約者が保険契約の内容を変更する場合，前年度の保険契約の保険料との比較が重要であると考えられるから，この保険料の誤記の結果，保険契約者が前年度よりも保険料が高額になるシルバーコースやゴールドコースには前年度の保険に付されていた車両保険が付されていないという不利益な部分があることを認識することは難しいといえる。実際，控訴人は，後記のとおり誤解してしまったのである。本件証拠を精査しても，被控訴人がこの誤記を訂正したり，上記の書面を送付した以外にシルバーコースやゴールドコースに車両保険が付されていないことを控訴人に説明した形跡はない。したがって，上記自動車保険更改申込書のシルバーコースやゴールドコースの車両保険の欄が空欄になっていることだけでは，被控訴人が，保険内容の重要な事項であり，前年度の保険内容との重大な相違点である車両保険がシルバーコースやゴールドコースの保険には付されていないことについて，保険契約者である控訴人が誤りなく認識，理解できる程度に告知したものということはできず，被控訴人は告知義務に違反したものというべきである。


主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
理              由
本件控訴の趣旨は，弁護人（主任）三浦邦俊，弁護人村山博俊，同安原伸人共同提出の控訴趣意書，控訴趣意書訂正申立書，控訴趣意補充書に各記載されたとおりであり，これに対する答弁は，検察官總山哲提出の答弁書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。
１　控訴趣意第一点，訴訟手続の法令違反の主張について論旨は，要するに，原審第４回公判において，検察官は，証拠もないのに，被告人らはＡ株式会社（以下「Ａ」という。）の受注工作資金を捻出する目的で本件脱税を行い，それによって得た多額の資金を多数の公務員や民間企業関係者等に交付して多数の工事を受注し莫大な利益を上げていたばかりか，このような脱税は２０年以上も前から行われており，本件は氷山の一角に過ぎないなどとの論告をなしているが，原審裁判所はこれを制限せず容認した点で，刑訴法２９３条，２９５条に反するばかりか，原審裁判長は原審弁護人の証拠に基づかない論告であるとの異議に対して，「判決理由中で判断します。」と多数の傍聴人がいる法廷で明言し決定を留保したのに，公判調書上では異議申立棄却決定を行った扱いがなされており，このような扱いは，原審弁護人から，異議棄却決定に対する刑訴法２９３条，２９５条違反を理由とする同法３０９条の異議申立ての機会を奪ったもので，適正手続を保障した刑訴法１条，憲法３１条に違反しており，これら違法が判決に影響を及ぼすことは明らかである，というのである。
しかしながら，所論が種々論難する検察官の論告部分は，検察官が答弁書において指摘するように，被告人や原審相被告人Ｂをはじめ関係人の供述，さらには被告人及び原審相被告人Ｂがそれぞれ事業遂行に関しメモした手帳の記載内容等，多数の証拠資料に基づき概括的に情状主張としてなされたものと認められる。また，原審弁護人がしたとする異議に関し原審裁判所のとった措置についてみるに，刑訴法５２条によれば公判期日における訴訟手続で公判調書に記載されたものは，公判調書のみによってこれを証明することができるとされており，しかも原審弁護人からは当該第４回公判調書の記載の正確性についての何ら異議（刑訴規則４８条）の申立てもなされていないのであるから，その公判調書に記載されたとおり，原審裁判長は原審弁護人からの異議を棄却したものと認められる（なお，同公判で原審弁護人から提出されている「論告要旨に対する異議及び弁論の追加」と題する書面は，検察官の論告要旨を対照した詳細なものとなっており，その内容・形式に照らし，後日提出されたものと推認されるが，そうであればその期日では口頭による異議申立てとその理由の意見陳述並びに弁論の追加がなされ，これを後日書面で追完する形式がとられたものと解されるので，何ら不自然ではない。）。以上のとおり，論旨は前提を欠き失当というほかない。
２　控訴趣意第二点，量刑不当の主張について
量刑不当の論旨にかんがみ，記録を調査し当審における事実取調べの結果を併せて検討するに，本件は，Ａの取締役であった被告人が，同社の代表取締役であり実父の原審相被告人Ｂと共謀の上，平成９年度ないし平成１１年度の３事業年度にわたり，合計２億３９００万円余りの所得を隠し，合計５９００万円余りの法人税をほ脱したという事案である。その罪質，動機，態様等は，原判決が「量刑の理由」の項で正当に説示するとおりである。とりわけ，犯行は，税務関係に詳しい者から脱税の指南を受け，実態のないペーパー会社を作って架空の外注費を計上したり，併せて実在の会社に対する架空・水増しの外注費，架空人件費等の計上を続け，これが露見しないよう関係帳票を整えるなどしていたもので，極めて計画的かつ悪質，巧妙なものである。被告人らは平成２年及び７年のＡへの税務調査において架空外注費や架空人件費の計上を指摘されながら，これを改めることなく長期にわたり脱税を続けてきたもので，本件はその一環と認められるばかりか，その脱税額も高額であって，犯情悪質である。Ａの受注工作のため，取引先民間企業関係者や公務員等へ働きかける資金を捻出するといった犯行動機に酌量の余地はない。被告人の行為は，我が国の申告納税制度の根幹を揺るがすものとして，強い非難を免れない。被告人は，原審相被告人Ｂの後継者と目されているものであるが，同人からかかる裏金作りを任され，脱税を主導していたものであることなどに徴すると，その刑事責任は軽いものではない。
してみると，本件での法人税のほ脱率は３か年平均で約１３パーセントとこの種事案としてはそれほど高くないこと，本件を反省し，経営の適正化に向け努力する旨誓っていること，原審において自身４か月ほど身柄を拘束されていること，Ａでは本件起訴後，修正申告し，当該３か年度分の法人税，地方消費税，法人県民税及び法人市民税並びにそれぞれに対する延滞税，重加算税などとして約１億７０００万円を納付していること，被告人が懲役の刑に処せられると，その執行が猶予されても，建設業法８条７号所定の欠格事由にあたり猶予期間中同社の役員とはなれず，代表取締役である原審相被告人Ｂも同人に対する判決の宣告，確定により，早晩取締役の地位を失うことは避けられないことと相俟って，同社の事業遂行に困難が予想されること，被告人には交通関係の罰金刑前科以外には前科がないことなど，被告人のために酌みうる事情を十分考慮しても，本件の悪質性や被告人の刑事責任の重さに照らし，本件が罰金刑相当の事案とはとうていいえず，被告人を懲役１０月，３年間執行猶予に処した原判決の量刑は相当であり，これが不当に重いとすることはできない。論旨は理由がない。
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
平成１３年１２月１１日
福岡高等裁判所第一刑事部
裁判長裁判官　　八　束　和　廣
裁判官　　坂　主　　　勉
裁判官　　鈴　木　浩　美


平成１４年（行ケ）第２７３号　審決取消請求事件（平成１４年１２月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社キンキ
訴訟代理人弁理士　　　角　田　嘉　宏
同　　　　　　　　　　高　石　　　郷
同　　　　　　　　　　西　谷　俊　男
同　　　　　　　　　　古　川　安　航
同　　　　　　　　　　幅　　　慶　司
被　　　　　　告　　　日本スピンドル製造株式会社
訴訟代理人弁護士　　　露　木　脩　二
同　　　　弁理士　　　森　　　　　治
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第３５０２０号事件について平成１４年４月１６日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，下記ア記載の特許（以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者，被告は，本件特許の無効審判請求人であり，その経緯は下記イのとおりである。
ア特許第２８１３５７２号「シュレッダー用切断刃」
実用新案登録出願　平成３年６月１４日
分割出願　平成７年４月１０日
特許出願への変更　平成８年４月２５日
設定登録　平成１０年８月７日
イ平成１１年　１月１２日　無効審判請求（平成１１年審判第３５０２０号）平成１２年　４月２４日　本件特許を無効とする旨の審決同　　　年　６月１３日　原告が上記審決の取消しを求める取消訴訟を東京
高等裁判所に提起（平成１２年(行ケ)第２０４号）
同　　　年１１月１７日　原告による明細書の訂正審判請求（訂正２０００－３９１４２号）
平成１３年　１月１７日　上記訂正を認める旨の審決
同　　　年　２月　５日　上記訂正審決の確定
同　　　年　３月２６日　上記無効審決を取り消す旨の判決（そのころ同判決は確定し，特許庁に事件が再び係属）
同　　　年１１月１９日　原告による明細書の訂正請求（その訂正を以下「本件訂正」という。）
平成１４年　４月１６日　本件特許を無効とする旨の審決（以下単に「審決」という。）
同　　　年　４月２６日　原告への審決謄本送達
（なお，原告は，本訴提起後の平成１４年９月４日に明細書の訂正を求める訂正審判の請求をしたが，被告は，同請求が本件訴訟手続の遅延目的に出たものであることは明白である旨主張しており，当裁判所は，上記経緯にかんがみ，本件の審理を進行させたものである。）
２　特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正前の特許請求の範囲の記載
シュレッダーのケーシングに軸支された軸にスペーサを挟んで切断刃を装着し，この切断刃を該軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分とで分割形成し，しかもこの刃先部分を周方向に分割して複数個の刃先片で形成し，各刃先片を該取付台に接離可能に構成する共に，該刃先部分で該取付台の外周が表面に露出しないよう囲繞し，かつ，該スペーサの外径を該取付台の外径より大きく形成して該スペーサで該取付台の側面が表面にほぼ露出しないようにしたシュレッダー
において，
前記取付台の外周に段状歯部を突出形成する一方，各刃先片の端部に設けた段部と段状歯部とを係合して刃先部分と該段状歯部とを噛合する如く構成したことを特徴とするシュレッダー用切断刃。
(2)　本件訂正後の特許請求の範囲の記載（注，訂正部分を下線で示す。）シュレッダーのケーシングに軸支された軸にスペーサを挟んで切断刃を装着し，この切断刃を該軸に嵌着される取付台部分とこれを取り囲む刃先部分とで分割形成し，しかもこの刃先部分を周方向に分割して複数個の刃先片で形成し，各刃先片と該取付台との接合境界面は平面とし，かつ，各刃先片を該取付台に接離可能に構成すると共に，該刃先部分で該取付台の外周が表面に露出しないよう囲繞し，かつ，該スペーサの外径を該取付台の外径より大きく形成して該スペーサで該取付台の側面が表面にほぼ露出しないようにすると共に各刃先片が幅方向のガタを生じ
ないように挟持固定したシュレッダーにおいて，
前記取付台の外周に段状歯部を突出形成する一方，各刃先片の端部に設けた段部と段状歯部とを係合して刃先部分と該段状歯部とを噛合する如く構成したことを特徴とするシュレッダー用切断刃。
（以下，上記(2)記載の本件発明を「本件訂正発明」という。）
３　審決の理由


審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件訂正の適否について，本件訂正発明は，実公昭５７－４２５１８号公報（審判，本訴とも甲２，以下「刊行物１」という。）及び欧州特許出願公開第０４０１６２０号明細書（１９９０年）（審判，本訴とも甲３，以下「刊行物２」という。）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるとして，本件訂正を認めず，本件発明の要旨を上記２(1)のとおり認定した上，本件発明は，刊行物１，２記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定に違反して特許されたものであり，同法１２３条１項２号の規定により無効とすべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本件訂正に係る独立特許要件の判断において，本件訂正発明と刊行物１記載の発明との相違点ａ，ｂについての判断をそれぞれ誤り（取消事由１，２），本件訂正は独立特許要件を欠くものとしてこれを認めずに，本件発明の要旨を本件訂正前の特許請求の範囲の記載に基づいて認定した誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点ａについての判断の誤り）
(1)　審決は，本件訂正発明と刊行物１記載の発明との相違点ａとして，本件訂正発明は，「各刃先片と該取付台との接合境界画は平面とし」，「該スペーサの外径を取付台の外径より大きく形成して該スペーサで該取付台の側面が表面にほぼ露出しないようにすると共に各刃先片が幅方向のガタを生じないように挟持固定した」ものであるのに対して，刊行物１記載の発明は，刃先片（ブレード刃体７）の嵌合凹部８を取付台（母台１）の各着座面４にインロー構造で嵌合したもので，各刃先片と該取付台との接合境界面は平面ではなく，また，スペーサ（ディスタンスカラー１８）は，取付台（母台１）より小径に形成されている点を認定（審決謄本１１頁最終段落以下）した上，当該相違点に係る本件訂正発明の構成は，刊行物２記載の発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものと判断する（同１２頁（ⅱ－１）項）が，誤りである。
(2)　審決は，上記判断の根拠として，刊行物２には「保護キャップ６９及びくさび部材８５の脚部６９ａ，８５ａが分離リング５によって挟まれている構成が記載されており，この構成が，保護キャップ６９及びくさび部材８５の幅方向のガタを防止するように機能していることは，当業者にとってその構成から明らかである」（審決謄本１３頁第２段落）点を挙げる。しかし，刊行物２（甲３）の「固定歯７１は，切断力を担うと同時に，保護キャップを半径方向に保持する作用も果たす」（訳文１頁末行以下），「後退面７８を通じて，ロータ軸方向に対して横向きに設置されている保護キャップ６９・・・の半径方向の固定が得られる」（訳文２頁５行目以下），「特に，保護キャップ６９及び／又はくさび部材８５は，分離リング５を伴う円盤ロータの場合，図２５及び２６に示すとおり，安全接合８６として接合しなければならない」（訳文２頁下から４行目以下），「保護キャップの半径方向の固定は特に，保護キャップを分離リングへのかみ合わせ溶接８６によって溶接することで得られる」（訳文３頁１２行目以下）との記載によれば，刊行物２において，「保護キャップ６９及びくさび部材８５の脚部６９ａ，８５ａが分離リング５によって挟まれている構成」は，専ら保護キャップの半径方向の固定という観点から，保護キャップ等の脚部を分離リングに溶接するための溶接代をとるためのものとして記載されているというべきであり，保護キャップの幅方向のガタを防止するという機能が開示されているとは到底いえない。しかも，刊行物１記載の発明においても，刊行物２記載の発明においても，同じ横振れ規制機能を発揮する嵌合構造という構成を備えていることから考えても，刊行物１に記載された嵌合構造に代えて，刊行物２に記載された保護キャップ等の脚部を分離リングによって挟む構成を採用する動機付けが生ずる余地はない。さらに，刊行物２記載の発明のように，保護キャップを分離リングに溶接した場合，保護キャップの取り外しが困難になることは技術常識であるから，刊行物２記載の分離リングに係る構成を刊行物１記載の発明に適用するには阻害要因が存在するというべきである。
２　取消事由２（相違点ｂについての判断の誤り）
(1)　審決は，本件訂正発明と刊行物１記載の発明の相違点ｂとして，取付台の外周に歯部を突出形成する一方，各刃先片と歯部とを係合して刃先部分と該歯部とを噛合する如くした構成において，本件訂正発明は，前記歯部を「段状歯部」とし，「各刃先片の端部に設けた段部と段状歯部」とを係合して刃先部分と該「段状歯部」とを噛合する如く構成したものであるのに対して，刊行物１記載の発明は，前記歯部が「段状歯部」と明記されたものではなく，各刃先片の端部と歯部との係合部分の各刃先片に「段部」が形成されていない点を認定（審決謄本１２頁第２段落）した上，当該相違点について，刊行物２に記載された構成に基づいて当業者が容易に想到し得ると判断する（同１３頁（ⅱ－２）項）が，誤りである。(2)　審決の上記判断は，刊行物２記載の発明の固定歯及び保護キャップのポケットが，いずれも「段状」に形成されているとの認定（審決謄本１１頁３行目以下）に基づくものであるが，このポケットは，立体的に見れば固定歯が嵌入するための単なる穴ないしほり込みであり，また，固定歯は，立体的に見れば，ロータ円板から半径方向に突出した略角柱状の突起部であり，これらを「段状」と認定することは到底できないというべきである。そうすると，これを前提とする審決の上記判断は失当というべきである。
(3)　本件訂正発明は，「各刃先片の端部に設けた段部と取付台の段状歯部とを係合して刃先部分と該段状歯部とを噛合する如く構成した」ものであるところ，この構成は，本件特許の願書添付図面図１（甲５）からも明らかなように，刃先片の段部の立面が段状歯部の前面に当接するとともに刃先片の水平面が段状歯部の上面に覆い被さるように当接している形態をいう。この構成を採用することにより，本件訂正発明は，次のような技術的意義を有するところ，これらの点は，当業者の予測し得ないものである。


ア　破砕時には刃先片の爪部に大きな衝撃力（負荷荷重）が作用するところ，刊行物１記載の発明では，ブレード刃体７の一端部が受圧座面５に衝合するだけの構成であって，本件訂正発明のように刃先片端部の段部が取付台の段状歯部の上面に覆い被さるような構成ではないので，負荷荷重を主に締付ボルト１２の剪断で受け持つこととなり，ボルトとしては強度の劣る使い方となる。なお，一般的に，鋼材質は引張強度と比較して剪断強度が大きく劣ることは技術常識である。刊行物２記載の発明では，負荷荷重を固定歯９４で受け持つことになる。これに対し，本件訂正発明では，ボルトヘの剪断力は刃先片端部の段部に係合した段状歯部で支持する一方，当該ボルトヘは段部を回転中心とする引張力が支配的に作用することになり，刃先片端部の段部の存在は当該ボルトにとってより強度のある使い方となる。このため，ボルト径を小さくできるので，刃先片の厚みの制約を受けない。
イ　種々の破砕物を破砕しているとその被破砕物の粘着性により刃先片が取付台に固着してしまい，現場では刃先片を取り外し難いという事態が大きな現実問題となっている。本件訂正発明では，段状歯部に覆い被さっている段部の部位をハンマーで叩けば刃先片が取付台面に沿って少し移動し，その後は簡単に取り外せるようになる。これに対して，刊行物１記載の発明では，ブレード刃体の端部に母台の歯部に覆い被さるような段部が存在しないので，ブレード刃体をどの方向から叩いても移動せず，結局一つのブレード刃体を取り外してもこれと隣接するブレード刃体の取り外しが容易化されることはない。また，刊行物２記載の発明のように固定歯が嵌入する方式では刃先片を真上方向にしか取り外せないから，必ず固定歯の高さ分だけ持ち上げなければならず，交換作業に労力と時間がかかる。この場合も一つの保護キャップ（刃先片）を取り外してもこれと隣接する保護キャップ（刃先片）の取り外しは容易とはならない。
(4)　本件発明の実施品は，米国で特許を取得したほか，平成９年７月２８日，第２７回機械工業デザイン賞において日本商工会議所会頭賞を獲得した優秀な技術として評価されており，商業的成功を収めている。この点も，本件発明の進歩性ないし本件訂正の独立特許要件の判断において考慮されるべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（相違点ａについての判断の誤り）について刊行物２には，溶接代をとるために脚部と分離リングとを重ね合わせているとの記載はなく，その記載の構成が，保護キャップ等の幅方向のガタを防止するように機能していることは明らかである。
２　取消事由２（相違点ｂについての判断の誤り）について段状歯部と係合する刃先片の位置を，本件訂正発明のように刃先片の端部とするか，刊行物２記載の発明のように中間部とするかは，二者択一の単なる設計上の事項にすぎない。また，ボルトに剪断力がかからず，引張力が作用するようにしたとの原告の主張する技術的意義は，刊行物１に記載されているものにほかならない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点ａについての判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物２（甲３）において，「保護キャップ６９及びくさび部材８５の脚部６９ａ，８５ａが分離リング５によって挟まれている構成」は，専ら保護キャップの半径方向の固定という観点から，保護キャップ等の脚部を分離リングに溶接するための溶接代をとるためのものとして記載されており，保護キャップの幅方向のガタを防止するという機能が開示されているとはいえない旨主張する。しかし，刊行物２（甲３）記載の発明においては，ロータ円板６６と分離リング５とが交互に配置され，かつ，ロータ円板６６が保護キャップ６９の脚部６９ａの位置する領域においては，分離リング５の直径Ｄよりもロータ円板６６の直径ｄが小さくなっている実施例が開示されている（訳文２頁７行目以下，図２４，２５）のであるから，「保護キャップ６９及びくさび部材８５の脚部６９ａ，８５ａが分離リング５によって挟まれている構成」を備えるものであることは明らかであるところ，この構成を採用した目的が，脚部と分離リングとの溶接代をとることにあるとの記載はなく，当業者であれば，この構成が有する機能が明示的に説明されているか否かにかかわらず，当該客観的な構成自体から，保護キャップの幅方向のガタを生じないように挟持固定する機能を有することを明らかに理解，把握し得るというべきである。そして，刊行物２記載の発明において，保護キャップの幅方向への移動を抑え，ガタを防止する固定構造として，図２５に図示されるような嵌合構造を備えることは原告の主張するとおりであるが，そのことのゆえに，分離リング５による挟持固定が保護キャップの幅方向への移動を抑え，ガタを防止する機能を有することが否定されるものではなく，むしろ，この機能を担うための選択可能な構成が示されていると解すべきである。
他方，刊行物１（甲２）には，「スリッター機能はブレード刃体７の側面同志の摺接噛合精度によるが，ブレード刃体７はその嵌合凹部８が多角形母台１の外周着座面４にインロー嵌合されていることから，スリットカッタ構造体Ｃの横揺れは規制され，ここに摺接噛合精度を高くすることができるのである。更に又，嵌合凹部８を着座面４に外嵌嵌合したことに基づき，ボルト１２に対する支軸１３方向のロードも少なく・・・」（５欄２７行目以下）と記載されているところ，ここでいう横揺れ規制機能は，刊行物２記載の上記構成に示される，保護キャップの幅方向への移動を抑え，ガタを防止する機能と同様のものと理解されるものである。したがって，刊行物１（甲２）記載の発明の嵌合構造に代えて，刊行物２に記載された分離リング５による挟持固定構造を採用する動機付けに欠けるものではなく，当該動機付けが生じないとする原告の主張は採用することができない。そして，軸方向への移動を阻止する他の構成が確保されている限り，刃先片と取付台の接合境界面を平面として，当該平面同士を衝合して固定すること自体は，嵌合構造を採用する以上に単純な固定構造として周知慣用の技術にすぎないことを考えると，刊行物１記載の発明の嵌合構造に代えて，これと同様の選択可能な機能を有する刊行物２記載の「保護キャップ６９及びくさび部材８５の脚部６９ａ，８５ａが分離リング５によって挟まれている構成」を適用し，各刃先片と取付台との接合境界面を平面とすることは，当業者の容易に想到し得たものというべきであり，この趣旨をいう審決の判断に誤りはない。


(2)　また，原告は，刊行物２記載の発明のように，保護キャップを分離リングに溶接した場合，保護キャップの取り外しが困難になるから，刊行物２記載の分離リングに係る構成を刊行物１記載の発明に適用するには阻害要因が存在する旨主張するが，刊行物２（甲３）には，「図３１においては，前述の２つの実施例とは異なり，回転体又はロータ円板９３の周囲に備わる固定歯９４は，半径方向の面７７に対してきわめてわずかに後退しているのみか又は垂直となっているので，保護キャップ９５は容易に半径方向の取り外し又は交換ができる」（訳文３頁９行目以下）と記載されるように，保護キャップは交換可能なものとされているのであるから，原告の主張する阻害要因があるとはいえない。
したがって，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点ｂについての判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物２記載の発明の固定歯及び保護キャップのポケットは「段状」に形成されているとはいえない旨主張するので，まず，本件訂正発明の規定する「取付台の外周に段状歯部を突出形成する」の構成における「段状」の意義について検討する。
まず，一般に「段状」という文言自体から理解されるのは，周辺部分と高低差のある段差が形成されているという意味にとどまると解されるところ，訂正明細書（甲８添付）の関連記載を見るに，作用欄には，「取付台の外周に刃先部分に噛合する如く段状歯部が突出形成されていることから，この段状歯部により軸回転力が刃先部分に確実に伝達されると共に，破砕切断時に刃先片を介して伝わってくる反力がこの段状歯部を介して取付台で支持される」（段落【００１１】）との記載があり，これによれば，本件訂正発明における「段状歯部」の構成は，軸回転力を刃先部分に確実に伝達すること及び破砕切断時に刃先片を介して伝わる反力を取付台に支持することを意図するものと認められる。これに本件特許の願書添付図面図１（甲５）の図示を総合すれば，本件訂正発明の規定する「取付台の外周に段状歯部を突出形成する」の構成における「段状」とは，軸回転方向前面に立ち上がりを有する段差を備えた形状をいうものと解するのが相当である。そこで，刊行物２（甲３）の固定歯を見るに，図２３，２４等の図示から明らかなように，軸回転方向前面に立ち上がりを有する段差を備えた形状で突出形成されているものと認められるから，これを本件訂正発明におけるのと同様の意味で，「段状」に形成されているというべきである。そうすると，当該固定歯と噛合する保護キャップのポケットを段状と認定した点を含め，審決の認定に誤りはない。
(2)　次に，原告は，本件訂正発明では，「各刃先片の端部に設けた段部と取付台の段状歯部とを係合して刃先部分と該段状歯部とを噛合する如く構成した」ことにより，破砕時に発生する刃先片への負荷荷重が，段部を回転中心とする引張力としてボルトに支配的に作用することになり，ボルトにとって強度のある使い方になるとして，このような技術的意義は当業者の予測し得ないものである旨主張する。しかし，刊行物１（甲２）においても，刃先片（ブレード刃体７）の一端面７Ａが，取付台（母台１）に突出して形成された受圧座面５に衝合する構成を備えることが第１図に図示されており，しかも，破砕時に発生する負荷荷重に関して，「引込み外力が爪７Ｂに第１図のＦ１方向に作用することになる。この外力Ｆ１に対してはブレード刃体７の一端面７Ａが母台１の受圧座面５に衝合していることから，外力Ｆ１は母台１にて受担することになり，ここに締付ボルト１２に対する負荷が軽減され，同ボルト１２の弛み機会は少なくなる」（５欄６行目以下）と記載されているところであり，この記載は，本件訂正発明の上記構成の技術的意義として原告の主張するところと同様の趣旨をいうものと解される。すなわち，原告の主張する上記の技術的意義は，刊行物１記載の発明に開示されているものにすぎないというべきであり，その予測困難性をいう主張は理由がない。また，原告は，本件訂正発明では，段状歯部に覆い被さっている段部の部位をハンマーで叩けば刃先片が取付台面に沿って少し移動し，その後は簡単に取り外せるようになるとして，このような技術的意義は当業者の予測し得ないものである旨主張する。しかし，そのような内容を基礎付ける訂正明細書（甲８添付）の記載は見当たらない上，上記主張のように「段状歯部に覆い被さっている段部の部位をハンマーで叩けば刃先片が取付台面に沿って少し移動」することが可能なのは，本件訂正発明の一実施例にすぎない本件特許の願書添付図面図１（甲５）のもののように，ハンマーの殴打による衝撃力が，刃先片に対し，段状歯部の立ち上がり面から離隔する方向の分力を生じさせる形態（同図でいえば，段状歯部に覆い被さっている段部の部位が右上がりに傾斜している形態）を有している場合に限って妥当するものであり，そのような形態を特許請求の範囲の記載において規定していない本件訂正発明の技術的意義として評価することはできないというべきである。(3)　また，原告は，本件発明の商業的成功等についても主張するが，機械工業デザインとしての優秀性が評価されているとしても，発明の進歩性とは次元が異なる問題というべきであるし，商業的成功だけから本件訂正発明の顕著な作用効果を肯定することもできないから，この点の原告の主張は採用し得ない。(4)　したがって，刊行物２記載の段状歯部に相当する固定歯の構成を刊行物１記載の発明に適用するに当たり，刊行物１に記載されたブレード刃体８と着座面５との衝合態様に沿うように，刃先片の端部と係合するように構成することは，当業者の容易に想到し得たことというべきであり，原告の取消事由２の主張も理由がない。
３　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，４００万円及びこれに対する平成１６年８月１０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決は，１項に限り仮に執行することができる。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　被告は，原告に対し，４００万円及びこれに対する平成１６年２月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　被告は，各種保険業務をなす株式会社である。(2)　原告は，平成１１年９月３０日，別紙自動車目録記載の自動車（以下「本件自動車」という。）を前所有者であるＡ自動車株式会社から買った。なお，本件自動車の引渡は，後記保険契約の締結後であるが，原告は，平成１５年１２月２９日にローン残金１４１万９０８０円を支払って完済しており，本件自動車の実質的所有者は原告にある。
(3)　原告は，平成１４年１０月１６日，被告との間で以下の保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。
ア　保険の種類　　Ｂ家庭用総合自動車保険
イ　保険期間　　　平成１４年１１月４日午後４時から平成１５年１１月５日午後４時ま
での１年間
ウ　被保険者　　　原告
エ　被保険自動車　本件自動車
オ　限定運転者　　原告及びその家族
カ　車両保険金額　４００万円
キ　約款
第３章第１節第１条１項　被告は，衝突，接触，墜落，転覆，物の飛来，物の落下，火災，爆発，台風，こう水，高潮その他偶発な事故によって被保険自動車に生じた損害および被保険自動車の盗難による被害に対して，この車両条項及び一般条項に従い，次条に定める被保険者に保険金（損害保険金および費用をいいます。）を支払います。
同第２条　この車両条項において，被保険者とは被保険自動車の所有者をいいます。
(4)　平成１５年９月１５日，午前３時ころから午前６時までの間に，愛知県豊明市ａ町ｂ番地ｃ所在のハイツＣ駐車場内に駐車していた原告所有にかかる本件自動車が盗難された（以下「本件盗難事故」という。）。
(5)　原告は，本件盗難事故が発覚した直後，最寄りの交番に届け出るとともに，被告名古屋支店にも連絡した。
(6)　被告は，平成１５年９月１７日，その調査会社により盗難の際の事情及び盗難品の調査をし，直ちに約定の保険金を原告に支払うべきであるにもかかわらず，平成１５年１２月１０日付御通知（甲５）により，保険金の支払を拒絶した。(7)　原告は，被告に対し，平成１６年２月２４日到達の内容証明郵便をもって，本件保険契約に基づく保険金の支払を催告した。
(8)　よって，原告は，被告に対し，本件保険契約による保険金支払請求権に基づき，４００万円及びこれに対する支払催告をなした日の翌日である平成１６年２月２５日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　同(2)の事実のうち，平成１１年９月３０日，本件自動車を買ったことは知らず，その余の事実は否認する。
(3)　同(3)の事実は認める。
(4)　同(4)の事実は否認する。
(5)　同(5)の事実のうち，原告が本件盗難事故後被告名古屋支店に連絡したことは認めるが，その余の事実は知らない。
(6)　同(6)の事実のうち，被告が，平成１５年９月１７日，その調査会社により盗難の際の事情及び盗難品の調査をし，平成１５年１２月１０日付御通知（甲５）により，保険金の支払を拒絶したことは認め，その余は争う。
(7)　同(7)の事実は否認する。
３　被告の主張
本件盗難事故は，次の事情から盗難の立証はない。
ア　原告は，本件盗難事故のほか，平成１１年７月にも，同様の盗難事故に遭っている。
イ　盗難防止装置を作動させなかったことの不自然性
原告の妻であるＤの陳述書（甲１０）には，「盗難防止装置のホーネットを盗難前に作動させなかった理由として，以前，暴走族の車両が大きな音で本件自動車の近くを通過しただけで作動したことがあり，知らない場所で迷惑をかけたくないという理由で作動させなかった。」との記載があるが，Ｄは，平成１５年９月１７日に調査会社担当者に対し，「自宅前ではないため，ホーネットを作動させなくても大丈夫だと思った。ハンドルに装着させる棒状の盗難防止装置に関しては夜間は常に装着していたが，本件盗難事故当時だけは装着していなかった。」と説明していた（乙１）。
ホーネットの構造から考えて，暴走族の車両が大きな音で本件自動車の近くを通過しただけで作動するとはとても考えられない。
ウ　原告は，平成１５年度の給与収入が２６８万５４２０円であったにもかかわらず，その収入に見合わない負債（住宅ロ一ン１７００万円，有限会社Ｅ製作所からの借金６００万円）を負っていた。
エ　本件自動車の積載物に関しての不自然性


Ｄの陳述書（甲１０）には，「Ｄは，平成１５年９月１４日午後１１時前後にＦの自宅アパート敷地内へ本件自動車を駐車させて，結婚式へ出席するための衣装や装身具（指輪，ネックレス，靴の類），翌日に髪のセットを行う道具，自分のハンドバッグを載せたままにしてＦの部屋へ入室したが，うっかりして，本件自動車の車内へ被害積載品が載せたままになっていた。Ｆの部屋へ入室して，３人で乾杯して話し込んだ後，眠くなりそのまま寝てしまった。」との記載がある。しかし，Ｄは，平成１５年９月１７日に調査会社担当者に対し，「Ｆの自宅アパートへ到着し，本件自動車からはハンドバッグを持って出た。携帯電話とタバコも持って下りた。Ｆの自宅アパートヘ到着し積戴物を下ろそうと思ったが，眠くなりそのまま寝てしまった。」と説明していた（乙１）。
これに対し，Ｆは，平成１５年１０月１１日に調査会社担当者に対し，「ＤはＦの部屋へ入室後は，話しに夢中になっていたため積載品を下ろすことができなかったようだ。Ｄは，ポシェットを所持していた。」と説明している。
オ　積載品の購入金額に関しての不自然性
原告作成の警察署への被害届では，本件自動車とともに盗難にあったプラチナ台にメキシコオパール，ダイヤがついている指輪の被害金額を，１個時価８０万円としている。しかし，Ｄは，平成１５年１０月２日に調査会社担当者に対し，「指輪の購入金額は１００万円で，購入先は大府市にある宝石のＧである。」と説明した（乙３）。
調査会社担当者が平成１５年１１月１４日にＧで確認したところ，平成１４年３月９日に原告が購入されているプラチナ・メキシコオパールリングの販売価格は２２万４３０８円であった。
原告作成の警察署への被害届では，本件自動車とともに盗難にあったヒステリックミニ製の鞄の被害金額を３万円とし，Ｄは，平成１５年１０月２日に調査会社担当者に対し，「ヒステリックミニ製の鞄の購入金額は３万円で，購入先は八事のＨである。」と説明した。
調査会社担当者が調査したところ，名古屋市昭和区ｄ丁目ｅに，Ｈプラザ店という百貨店があり，ユニスタイルという店舗がヒステリックミニというブランド品を扱っていたことが分かり，平成１５年１１月３日に店長のＩへ確認に行った。Ｉは，３万円もする商品はめったにないと述べ，調査会社担当者は，１個３万円のバッグは店内に確認できなかった。
４　被告の主張に対する原告の反論
次のとおり，被告主張にかかる疑惑に，被告の保険金支払を免れさせるほどの不自然さはない。
ア　以前に盗難された自動車や本件自動車がいずれも自動車盗の犯人から垂範の的とされるランドクルーザー１００型であったことや，前回は自宅マンション駐車場での盗難であったが，本件盗難事故は妻であるＤが出先で遭った不慮の出来事であって，以前のものとは態様が異なることから，２度目だからということだけでは疑惑に根拠があるとは言い難い。
イ　盗難防止装置の非作動について
Ｄが盗難防止装置を作動させなかったこともうかつではあるが，出先で深夜警笛が鳴るという他人迷惑なことをしたくないと判断し，また，大丈夫だろうと考えて作動させなかっただけである。
また，以前暴走族が近くを通過した際に警笛が鳴ったのは，暴走族の大きな音のみで反応したのではなく，その音とともに自動車の振動等何らかの衝撃で反応したものと考えられる。
ウ　原告の負債について
原告は，平成１５年当時勤務先の有限会社Ｅ製作所に勤務し，２６８万５４２０円の給与収入を得ていたものであるが，同製作所は妻の実家であり，仕事上割りと自由がきくし，自宅の住宅ローン月々６万５０００円や同製作所への借入金の月々の返済５万円は，同製作所の義理の両親から実質的に援助されており，原告の生活自体窮することはない。もともと原告は，労災事故をきっかけとして，妻の実家の家業の後継を約束された婿となっており，比較的恵まれた経済状態にあった。
エ　荷物を車に置いたままにしたことについて
被告は，Ｄの説明が前後で違うことを疑惑の理由にする。しかし，Ｄは，平成１５年９月１７日の説明（乙１）では，夜１０時頃Ｆさんのアパートに着き，「この鞄」と携帯電話とタバコを持って部屋に上ったが，「後から下ろそうと思ったんだけど。眠たくなったもんで｡」「寝ちゃって｡」と言うもの（２２頁）で，寝たのは「３時半くらい」と言うのであり（６頁），被告の言うような「そのまま寝てしまった」とはとても受けとれない。また，Ｆ夫妻の説明では，「嫁さんターがしゃべっとった話しやもんで‥･３時半か‥･」「寝たのは３時半頃」，「しゃべりに夢中だったもんであのとき。」「ずっとしゃべっとったで，オレが寝るときに。」（乙２）というようにＤの説明を裏づけており，「眠くなり寝ちゃった。」というのは，「（疲れてて）到着後わずかの間眠った。」という意味でとらえることができ，矛盾はない。加えて，Ｆの「バックはポシェットだけです｡」というのも，Ｄの説明と合致する。したがって，Ｄの説明は，前後で違うことはない。
オ　積載品について
プラチナ台にメキシコオパールとダイヤモンドの付いている指輪について，Ｄが盗難届に「時価８０万円くらい。」と表示した（甲４）のに対し，調査会社担当者が「指輪が１００万円。」と言ったことにＤが「指輪も宝石屋さん，大府のＧ」と答えている（乙３，２頁）が，もともとレシートも何も残っていない状態で，記憶に基づいて「時価８０万円くらい」と被害届に表示したところ，平成１５年１０月２日の「あ，指輪が１００万円」という調査会社担当者の質問に対し，うまく訂正しなかっただけである（乙３）。
また，調査会社担当者が平成１５年１１月１４日にＧで確認したことを裏付ける証拠はない。
ヒステリックミニ製の鞄については，Ｄが「時価３万円くらい」と表示（甲４）しているが，その鞄は，八事のＨで平成１０年６月頃購入したものである。調査会社担当者は，あたかもヒステリックミニ製の鞄が前日の９月１４日買われたものとの前提で誤解したまま，八事のＨで調査をしている（乙４）。
理　　　　　　　由
１　請求原因(1)，(3)の事実，原告が本件盗難事故後に被告名古屋支店に連絡したこと，被告会社が平成１５年１２月１０日付御通知により，保険金の支払を拒絶したことは当事者間に争いがない。


２　まず，原告は本件保険契約のうち車両保険にかかる部分について自己のためにこれを締結したものと解されるから，原告が本件保険契約の車両条項（第３章第１節第１条１項，２条）にいう被保険者すなわち「本件自動車の所有者」であるか否か（請求原因(2)）につき検討することとする。
証拠（甲１，７ないし９）及び弁論の全趣旨によれば，Ａ自動車株式会社は，原告に対し，平成１１年９月３０日，同社所有にかかる本件自動車を所有権を留保して５７７万０８３４円で売却したこと，原告は，Ａ自動車に対し，同代金のうち３６３万３０００円を現金で支払い，残金２１３万７８３４円をＪファイナンス株式会社からの借り入れにより支払ったこと，原告のＪファイナンスからの借り入れの条件は，月々３０００円ずつの支払で，３年後に又同様にするか残金を完成するか選択し，その残金完済後に本件自動車の所有権が原告に移転するというものであったこと，原告は，Ｊファイナンスに対し月々３０００円の支払をしてきたほか，平成１５年１２月２９日に借入残金１４１万９０８０円を全て支払い，本件自動車の所有権を取得したことが認められる。ところで，自動車販売会社がローン会社の債権を担保する目的で所有権留保して自動車を売り渡した場合には，自動車販売会社はローン会社の債権担保の目的を達するのに必要な範囲内においてのみ当該自動車の所有権を有しているにすぎず，他方，買主は被担保債務を弁済して当該自動車の完全な所有権を取得することができるのである。このような所有権留保の趣旨及び効力にかんがみると，ローン会社及び買主は共に所有権留保の自動車につき保険事故が発生することによる経済上の損害を受けるべき関係にあり，したがって，当該自動車についていずれも被保険利益を有するが，当該自動車の売買代金を全て取得した自動車販売会社は当該自動車について被保険利益はないと解するのが相当である。
そうとすると，所有権留保の対象である本件自動車の買主である原告は，本件保険契約の車両条項（第３章第１節第１条１項，２条）にいう被保険者すなわち本件自動車の所有者であるというべきである。
なお，ローン会社であるＪファイナンスの被保険利益につき付言するに，自動車販売会社はローン会社の債権担保の目的を達するのに必要な範囲内においてのみ当該自動車の所有権を有しているのであるから，ローン会社においては原告に対する貸金債権を原告から回収する見込みが確実であり，当該自動車の引渡し請求や他への売却などの留保所有権の行使がないことが明らかである場合においては被保険利益はなく，保険事故発生後に貸金債権の全額の回収を受けた場合においても，結果的に被保険利益はなかったものというべきであり，本件盗難事故後に原告から貸金全額の返済を受けたＪファイナンスについては，結果的に被保険利益はなかったということができる。
３　次に，本件保険契約の車両条項（第３章第１節第１条１項，２条）にいう「被保険自動車の盗難による被害」があったか否か（請求原因(4)）につき検討する。(1)　証拠（甲４，９，１０，１２，１３の１・２，１４の１・２，１５，１７の１ないし４，１９，２０，証人Ｄ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　原告の妻であるＤは，平成１５年９月１５日（敬老の日，友引）友人であるＫの結婚式に招待されるとともに，同様に招待されたＦの髪のセットの仕事を頼まれ，当日は朝が早いので，前日から愛知県豊明市ａ町ｂ番地ｃハイツＣのＦのマンションに泊まりがけで出かけた。ＤがＦのマンションに入ったのは，９月１４日午後１１時前後で，本件自動車の内には，結婚式に自ら出席するための衣装や装身具（指輪，ネックレス，靴の類），その他翌日の髪のセットの道具類や自分のハンドバッグ等があった。
イ　Ｄは，Ｆのマンションに着くと，とりあえず本件自動車のロックだけして，Ｆの部屋に入り，Ｆの夫と出会って３人で話し込んだ。
本件自動車の駐車場所はハイツＣ駐車場の空きスペースで，Ｆの部屋の窓から見える場所であったので，Ｄは，特に盗難を気にかけることもなく，自動車からハンドバッグや装身具などの貴重品をＦの部屋に運んで入れることもなく，本件自動車に設置されていた盗難防止装置ホーネットの設定をせず，別の盗難防止装置のハンドルロックもしなかった。Ｄが盗難防止装置ホーネットについてその設定をしなかった理由としては，以前暴走族の車両が大きな音で近くを通っただけで警報装置が鳴ったことがあったということがあり，誤作動すると近所迷惑になるという配慮もあった。
Ｄが午前３時頃，皆で寝ようとした際，窓から本件自動車を見ており，その頃は，本件自動車は確かにあったが，翌朝Ｆの夫が盗難に気付いて出勤先から電話をかけてきたため，Ｄは本件自動車の盗難が分かった。
ウ　原告は，平成１５年９月１５日頃，本件自動車につき，愛知県Ｌ警察署に被害届を出したところ，平成１５年１２月２３日頃，愛知県Ｍ警察署から，同署管内で発生した自動車盗の捜査中，別の盗難車両から多数の変造ナンバープレートとともに，本件自動車のナンバープレートが変造された状態で発見されたことを知らされた。しかし，本件自動車の所在は不明である。
エ　本件自動車には，キャッシュカードやクレジットカードが積載されていたため，原告は，平成１５年９月１５日から１６日にかけて，Ｎ銀行鳴海支店，Ｏ信用農業協同組合，Ｐ銀行，郵便局，Ｑカード，Ｒカード，Ｓカードなどにも盗難の届出をした。
(2)　上記認定の事実によれば，本件保険契約の車両条項（第３章第１節第１条１項，２条）にいう「被保険自動車の盗難による被害」があったと認められる。(3)　この点，被告は，被告の主張のとおり，盗難の立証がない旨主張する。しかし，原告は，本件盗難事故のほか，平成１１年７月にも，同様の盗難事故に遭っているが，そうであるからといって，上記(1)，(2)の認定判断を左右するものではない。


平成１６年５月２６日判決言渡
平成１３年(ワ)第２３１４２号　預金証書返還本訴請求事件
平成１４年(ワ)第　５３１８号　反訴請求事件
本訴原告・反訴被告（以下「原告」という。）大王製紙株式会社本訴被告・反訴原告（以下「被告」という。）秋田県
主文
１　被告は，原告に対し，別紙１の預金証書目録記載の預金証書を引き渡せ。２　被告の反訴請求を棄却する。
３　訴訟費用は，本訴反訴を通じ，被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴事件
主文第１項同旨
２　反訴事件
原告は，被告に対し，金８３億９４３７万５２４４円並びにうち金８０億０７６２万６９９５円に対する平成１３年１１月１０日から及びうち金３億８６７４万８２４９円に対する平成１５年１０月８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　原告は，秋田市に製紙工場を建設するに当たり，被告及び秋田市（一括して，以下「被告ら」という。）との間で，「大王製紙株式会社秋田工場建設に関する基本協定書」（別紙３。以下「基本協定書」という。）を取り交わし，その後，これに付随する「大王製紙株式会社秋田工場建設に関する基本協定書附属覚書」（別紙６。以下「附属覚書」という。）を作成したところ，附属覚書には，天災地変以外の事由（被告らの責めに帰すべき場合を除く。）により約定の期限までに原告と被告間の工場用地の売買契約及び工業用水の給水契約が締結されない場合には，原告が一定額の違約金を支払うとの約定があり，違約金支払に関する保証措置として，原告の別紙１の預金証書目録記載の預金証書（以下「本件預金証書」という。ただし，同目録は，定期預金の書換継続手続後のものである。）について，違約金債権を被担保債権とし，被告を質権者とする質権が設定されたが，結局，原告は，計画していた秋田市への製紙工場建設を中止し，工場用地の売買契約及び工業用水の給水契約は締結されないこととなった。
本訴事件は，原告が，附属覚書所定の約定に基づく違約金債権の不発生が確定したこと又は秋田市への進出に関する被告との質権設定契約を含む一連の契約を解除したことにより質権設定契約は終了したとして，被告に対し，所有権に基づき，本件預金証書の返還を求めた事案であり，反訴事件は，原告の秋田市への製紙工場建設が中止され，工場用地の売買契約及び工業用水の給水契約が締結されなかったことを理由に，被告が，原告に対し，附属覚書所定の約定に基づき，違約金８３億９４３７万５２４４円並びにうち金８０億０７６２万６９９５円に対する平成１３年１１月１０日（支払請求による弁済期の翌日）から及びうち金３億８６７４万８２４９円に対する平成１５年１０月８日（訴え変更申立書送達の日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　争いのない事実等（証拠等により容易に認定できる事実については，末尾に証拠等を記載した。）
(1)　原告は，紙及び板紙の製造，加工及び販売，パルプの製造及び販売等を業とする総合製紙メーカーである。
(2)　秋田湾地区は，昭和４０年，新産業都市の区域の指定を受け，被告は，昭和４５年，秋田湾大規模工業開発計画を策定し，昭和５３年には，二千数百ヘクタールの海面を埋め立て，製鉄所の誘致を予定していた。そして，被告は，製鉄所の誘致に必要な工業用水を確保するため，国の玉川ダム建設計画（昭和５２年着工，平成２年完成）に参加した。しかし，社会経済情勢の大幅な変動や鉄鋼需要の低迷等から製鉄所の誘致は実現せず，昭和６０年代には，玉川ダムに日量４０万トンもの大量の未利用水を生ずることとなった。そのため，被告は，緊急の課題として，未利用水の需要先となる工業用水多消費型企業の誘致に取り組んでいた。
(3)　昭和６３年７月２８日，被告商工労働部長は，原告の担当者と会談し，秋田市への原告の製紙工場進出（以下「秋田進出」といい，建設予定の原告の製紙工場を「本件工場」という。）を要請し，工場用地及び工業用水の単価，埠頭の利用等の進出のための諸条件について説明した。その際，同部長は，既存の秋田第一工業用水道から１トン当たり１２円５０銭の単価ですぐに工業用水の供給が可能であり，原告から秋田進出の事業計画が示されれば，さらに具体的な説明ができると申し入れた（本件工場へ供給する工業用水について，原告が負担する料金の１トン当たりの単価を，以下「本件用水単価」という。）。(4)　製紙工場の操業には大量の工業用水を必要とし，同業他社の主力工場が地下水の利用等により製造コストを低く押さえていたことから，経常費となる工業用水の単価は，原告が秋田進出の経済的合理性を検討するに当たり重要な要素となっていた。そこで，本件工場の競争力を確保するため，原告は，昭和６３年１０月３日，被告に対して進出の計画概要を示す際に提出した「秋田港工業用地に関する要望事項」と題する書面（甲第１３号証）でも，進出を検討するに当たっての要望として，用地や港湾施設の整備提供を求めるとともに，本件用水単価を１２円５０銭以下として，１日当たり１３万トンの取水権が確保されることを求めていた。
(5)　原告と被告らは，平成元年１月２０日，秋田進出に関する確認書として，次の内容を含む「大王製紙株式会社秋田進出に係る覚書」（別紙２。甲第１号証，以下「本件覚書」という。）に調印し，原告の秋田進出が正式に決定した。ア　本件用水単価は，次の使用水量を前提に１２円５０銭とし，このために必要な措置を被告らが講ずる（第３条）。
(ア)　平成　７年　１日当たり　７万トン
(イ)　平成１２年　１日当たり１３万トン
(ウ)　平成１７年　１日当たり２０万トン
イ　原告と被告らは，本件工場の建設計画及び事業計画を確認後，工場建設及び操業に係る基本協定，公害防止協定その他の必要な取決めについて別途定める（第４条）。


(6)　原告は，平成元年３月３１日，被告に対し，本件覚書に基づく工場建設計画及び事業計画を記載した同月２４日付けの秋田港工業用地における事業計画を提出した。この事業計画は，Ⅰ期工事（平成６年４月着工，平成７年７月完成），Ⅱ期工事（平成１１年着工，平成１２年完成），Ⅲ期工事（平成１６年着工，平成１７年完成）に分かれ，設備投資額は，Ⅰ期計画が１０５６億円，Ⅱ期計画が８０６億円，Ⅲ期計画が９２７億円の合計２７８９億円（いずれも用地代を除く。）というものであった（甲第４５号証）。
(7)　原告と被告らは，平成２年１２月２１日，秋田進出の円滑な遂行及び地域の健全な発展を図ることを目的として，次の内容を含む基本協定書（別紙３。甲第２号証）に調印した。
ア　被告らは，本件工場の建設に必要な用地を造成する（第２条）。イ　本件工場用地のうち，被告は５６万１５８０平方メートル，秋田市は６万２０００平方メートルの造成等を行い，各議会の議決を得た後，原告と土地売買契約を締結のうえ，平成６年４月までに譲渡する（第３条第１項。原告と被告間で本件工場用地について予定されていた売買契約を，以下「本件売買契約」という。）。
ウ　被告らが原告に譲渡する用地の価格は，造成費用等をもとに定める（第４条）。
エ(ア)　被告は，原告の操業に伴い発生する産業廃棄物の処分場７万４６２０平方メートルを平成７年７月までに確保する（第６条第１項。秋田進出に関して確保することが予定されていた産業廃棄物処分場を，以下「本件処分場」という。）。
(イ)　原告は，本件処分場の整備等に要する費用を負担する（第６条第３項）。
オ(ア)　本件用水単価及び使用水量は，本件覚書に定めるところによる（第７条第１項）。
(イ)　被告らと原告は，経済事情の変化等により，本件用水単価が不相当となった場合は，別途協議して改定する（第７条第２項）。(ウ)　被告らと原告は，原告の事業運営に起因し，本件覚書第３条に定める工業用水の使用水量及び時期について変更する必要が生じたときは，これに伴う原告の費用の負担について，別途協議して定める（第７条第３項）。カ(ア)　原告は，工場建設及び操業に当たり，住民の健康を保護し，地域の環境を保全するため，公害の防止に昀善の対策を講ずる（第８条第１項）。(イ)　前項の対策について，被告らと原告は，別途協議のうえ工場建設着工前までに公害防止協定を締結する（第８条第２項）。
(8)　被告は，原告に対し，平成４年５月１２日，本件処分場の建設予定地である海底地質の遮水性に関する問題が指摘されたことに対応してボーリング調査を行うため，埋立工事の完成が遅れるとの見通しを伝え，同年６月３０日，この埋立工事が昀大２年間程度遅れると通知した。
(9)ア　秋田県の住民は，平成４年７月２３日，被告知事及び秋田市長（一括して，以下「被告知事ら」という。）を被告として，①被告知事が，本件用水単価を１２円５０銭とする原告との合意に基づき，工業用水道事業会計を補助するため，被告の公金を支出すること，②秋田市長が，秋田第二工業用水道の料金支払を補助するため，原告に秋田市の公金を支出すること（①，②の公金支出を一括して，以下「本件補助」という。）の差止めを求める訴訟を秋田地方裁判所に提起した（同庁平成４年（行ウ）第３号，第５号事件。以下「本件住民訴訟」という。）。
イ　本件住民訴訟の主たる争点は，本件覚書第３条に基づき，本件用水単価を１２円５０銭以下とすることを目的とした本件補助の適法性にあった。そして，この訴訟において，被告知事は，「高水準の料金を設定すれば，現実の問題として秋田湾地域で工業用水を利用する企業の誘致は実現せず」，また，「秋田県が大王製紙の誘致に成功した昀大の要因は，製紙業にとって死活的な意味を持つ大量の工業用水道の存在と，将来の国際競争に耐え得る物流拠点としての秋田港の存在であった」と主張していた。(10)　原告は，被告に対し，平成４年８月２５日，秋田進出の延期を申し入れ，平成５年４月２３日，操業開始を平成９年７月に２年間延期するとともに，本件工場の建設計画に変更を加える内容の変更事業計画書を提出し，被告もこれを了解した（この延期を，以下「第１回延期」という。）。(11)　さらに，原告は，平成５年１１月１５日，本件工場の着工を平成１０年４月に，操業開始を平成１２年７月に延期することを申し入れ，原告と被告らは，平成６年３月２９日，本件覚書及び基本協定書を変更するために，次の内容を含む「大王製紙株式会社秋田進出に係る覚書の一部変更覚書」（別紙４。甲第３号証，以下「第１変更覚書」という。），「大王製紙株式会社秋田工場建設に関する基本協定書の一部変更協定書」（別紙５。甲第４号証，以下「変更協定書」という。）及び附属覚書（別紙６。甲第５号証）に調印し，本件工場の着工は平成１０年４月に，操業開始は平成１２年７月に延期されることになった（この延期を，以下「第２回延期」という。）。
ア　第１変更覚書
本件用水単価は，秋田への進出交渉の際に原告が示した使用水量を前提に，１２円５０銭とし，このために必要な措置を被告らは講ずる。本件用水単価は，平成６年２月の原告の事業計画変更（平成１２年７月・１日当たり７万トン，平成１８年・１日当たり１３万トン，平成２３年・１日当たり２０万トン）により，原告と被告らが協議して改定する。
イ　変更協定書
(ア)　本件工場用地の譲渡期限（基本協定書第３条第１項）を，平成１０年４月に変更する。
(イ)　本件処分場の確保期限（基本協定書第６条第１項）を，平成１２年７月に変更する。
ウ　附属覚書


(ア)　被告が新たに造成する工場用地について，天災地変以外の事由（被告らの責に帰すべき場合を除く。）により，平成１０年４月までに土地売買契約の締結に至らない場合は，原告は，被告が当該工業用地造成事業に要する経費（本件処分場を含む秋田港飯島地区工業用地造成事業で予定している全体事業費）の１０分の３に相当する金額を被告に支払う（第１条）。
(イ)　被告が新たに建設する工業用水道について，天災地変以外の事由（被告らの責に帰すべき場合を除く。）により，平成１２年７月までに工業用水の給水契約（被告が原告に供給を予定していた工業用水の給水契約を，以下「本件給水契約」という。）の締結に至らない場合は，原告は，被告がそれまでに当該工業用水道事業に要した経費のうち，原告の給水契約予定水量に按分して算定される金額を被告に支払う（第２条。附属覚書第１条及び第２条を一括して，以下「本件違約金条項」といい，本件違約金条項に基づき原告が支払義務を負担する金員を「本件違約金」という。）。(ウ)　原告は，本件違約金条項について，平成６年度中に被告の指定する方法による保証措置を講ずるものとし，第１条の金額は，当初事業計画で見込んだ当該工業用地造成事業費を，また，第２条の金額は，平成５年１１月までに当該工業用水道事業に要した経費をもとに算定する（第３条）。(12)　原告と被告は，附属覚書第３条に基づき，平成６年９月３０日，本件違約金債権を担保するため２３億８５００万円の定期預金について質権設定契約を締結したが，その後これを一旦解約し，平成７年３月３１日，原告は，被告に対し，本件違約金条項の定める違約金債権を被担保債権とする質権を預金債権５５億６６００万円（工業用地造成事業費７９億５０００万円の３割に相当する２３億８５００万円と，秋田第二工業用水道事業費５９億１６８０万１０００円の３７．２分の２０に相当する３１億８１００万円の合計額）に設定して，預金証書を引き渡した（甲第６号証，第７号証の１ないし５，第８号証。以下「本件質権設定契約」という。）。この預金債権は，満期の到来に伴い書換継続手続が取られて，本件預金証書記載の６件となった（甲第１１号証）。
(13)　秋田地方裁判所は，平成９年３月２１日，本件住民訴訟について，地方公営企業法第１７条の３及び地方自治法第２３２条の２に違反するとの理由で，本件補助の一部（①被告知事の公金支出のうち，ａ秋田第二工業用水道の専用施設費のうち３０万トン分の企業債支払利息分に対応する部分の補助，ｂ借入金の支払利息分（水源費及び専用施設費の３０万トン分並びに先行投資分）に対応する部分の補助，②秋田市長の公金支出のうち平成２３年分以降の補助）の支出を差し止める判決を言い渡した。
これに対し，被告知事らは，同月２８日，仙台高等裁判所秋田支部に控訴した（同庁平成９年（行コ）第２号，同第３号事件）。
(14)　原告と被告らは，平成１０年４月３０日，本件覚書，基本協定書，第１変更覚書，変更協定書及び附属覚書を変更するため，次の内容を含む「大王製紙株式会社秋田進出に係る覚書等を変更する覚書」（別紙７。甲第９号証，以下「第２変更覚書」という。）を締結し，秋田進出を３年間延期することに合意した（この延期を，以下「第３回延期」という。）。
ア　本件用水単価は，秋田への進出交渉の際に原告が示した使用水量（平成１５年７月・１日当たり７万トン，平成２１年・１日当たり１３万トン，平成２６年・１日当たり２０万トン）を前提に１３円７０銭とし，このために必要な措置を被告らは講ずる。
イ(ア)　本件工場用地の譲渡期限を，平成１３年４月に変更する。(イ)　本件処分場の確保期限を，平成１５年７月に変更する。ウ(ア)　附属覚書第１条の本件売買契約の締結期限を平成１３年４月に，同第２条の本件給水契約の締結期限を平成１５年７月に変更する。(イ)　附属覚書第４条として，「被告らと原告は，本件住民訴訟の控訴審に起因して本件覚書第３条で定める条件によって，原告に対して工業用水の供給を行えるか否かを平成１３年３月末までに確定できないものと見込まれるときは，本件覚書，基本協定書及び附属覚書について協議を行う。」を追加する（以下，第２変更覚書で追加された附属覚書第４条を単に「附属覚書第４条」という。）。
(15)　被告の県議会において，平成１２年６月，本件工場も環境影響評価（環境アセスメント）の対象となる秋田県環境影響評価条例が可決された（平成１２年秋田県条例第１３７号，平成１３年１月４日施行，以下「アセス条例」という。）。(16)　本件住民訴訟の控訴審は，平成１２年７月２６日，口頭弁論が終結されたが，判決の言渡期日は追って指定とされた。この時期には，原告及び被告とも，本件住民訴訟の控訴審判決については敗訴当事者による上告が必至であると予想していた。
(17)　原告のＡ会長及びＢ社長は，平成１２年１１月２２日，東京本社を訪問した被告のＣ知事に対し，秋田進出の可能性について否定的な発言をした（以下「原告代表者発言」という。ただし，その経緯，内容及び趣旨には争いがある。）。Ｃ知事は，同月２７日，県議会の政党懇談会及び記者会見において，原告代表者発言に言及し，これを受けて，同月２８日，原告が秋田進出を断念したとの新聞報道がされた（甲第５４号証，乙第５号証）。


(18)　原告は，被告らに対し，平成１２年１２月８日，秋田進出が事実上不可能になったとの見解を表明して，附属覚書第４条に基づく協議（以下「三者協議」という。）の開始を申し入れ，さらに，同月２７日，再度，三者協議の早期開催を申し入れ，原告と被告らは，三者協議を開始することとなった。平成１３年１月２９日及び同年２月１５日の三者協議を経て，原告は，同年４月２７日の三者協議の席上，被告らに対し，秋田進出の大前提となる本件用水単価の確定時期が全く不透明であること等により進出は断念せざるを得ないと判断したので，今後は進出がないことを前提に，残された問題を解決するよう協議したいと表明した（以下「進出断念表明」という。）。(19)　本件住民訴訟の控訴審は，平成１２年１２月２７日及び平成１３年３月１５日，進行協議期日を開き，その後の続行期日として同年５月２８日を指定していた。しかし，原告の進出断念表明により本件補助が行われる見込みがなくなったことなどから，同年１０月９日，「①被告知事は，今後，秋田第二工業用水道について，上水等他の用途への転換も視野に入れつつ，活用の可能性を検討していくものとする。②被告知事は，原告の誘致を目的として設置された本件処分場について，他の目的での活用を図るときは，地域住民をはじめ県民への情報公開に努め，法令及び条例の規定に基づき適切な環境保全及び安全確保の措置をとるものとする。③第一審原告らである住民は訴えの全部を取り下げ，被告知事らはこれに同意する。」旨の和解が成立して，終了した（乙第４号証）。
(20)　原告は，被告に対し，平成１３年１０月１９日付けの内容証明郵便で，本件預金証書の返還を求めた（甲第３３号証）。一方，被告は，原告に対し，同日，本件違約金条項に基づき，本件違約金８０億０７６２万６９９５円を同年１１月９日までに支払うよう催告し，また，平成１５年１０月７日送達の訴え変更申立書により，請求金額を３億８６７４万８２４９円拡張して，８３億９４３７万５２４４円を本件違約金として支払うよう求めた（乙第７号証）。
３　争点
(1)　被担保債権（本件違約金債権）の不発生の確定による本件質権設定契約の
終了
ア　本件違約金条項の意義（本件用水単価の確定と違約金支払義務の関係）イ　本件売買契約及び本件給水契約（一括して，以下「本件売買契約等」という。）が締結されるに至らなかった理由
ウ　本件違約金債権の不発生の確定
(2)　原告と被告間の本件覚書，基本協定書，第１変更覚書，変更協定書，附属覚書，第２変更覚書及び本件質権設定契約等が一体となった秋田進出に関する契約（以下「本件進出契約」という。）の解除による本件質権設定契約の終了
(3)　本件違約金の額
４　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)ア（本件違約金条項の意義）について
ア　原告の主張
(ア)　本件違約金条項の適用に関する合意
本件違約金条項は，損害賠償額の予定（民法４２０条１項）であり，「天災地変以外の事由（被告らの責に帰すべき場合を除く。）」とは，債務者である原告に帰責事由がある場合をいうから，原告は，帰責事由の不存在を立証して損害賠償責任を免れることができると解するのが相当である。そして，本件住民訴訟に起因して本件用水単価が確定しないことが被告らの帰責事由に当たることは，原告と被告ら間の附属覚書の締結交渉の過程においても確認され，その旨の合意が附属覚書の締結までに成立していた。
(イ)ａ　製紙工場では大量の工業用水を必要とすることから，原告の秋田進出は，本件用水単価が１２円５０銭（後に，１３円７０銭に変更）で長期的に維持されることを重要な前提としており，被告もこれを十分に認識していた。したがって，秋田進出に当たっては，工場用地取得のための本件売買契約に先立ち，本件給水契約の要素である本件用水単価が１２円５０銭（後に，１３円７０銭に変更）に確定することが大前提となっており，本件売買契約と本件給水契約は不可分の関係にあった。ｂ　本件用水単価の確定は秋田進出の可否を左右する重要事項であることから，本件覚書第３条及び基本協定書第７条は，本件売買契約締結に際しての停止条件又は被告の先履行義務として，本件用水単価が１２円５０銭（後に，１３円７０銭に変更）に確定されることを前提にしていた。附属覚書第４条において，本件用水単価を確定する期限として平成１３年３月末と定めているのも，第３回延期で昀終的に合意された本件売買契約の締結期限である同年４月の直前とするためであった。そして，本件住民訴訟の提起により，本件補助及びこれを前提とした本件用水単価の適法性に疑義が生じている状況下において，本件用水単価を確定するためには，本件住民訴訟において，その適法性が確認される必要があり，本件違約金条項も，本件用水単価の適法性が確認されることを適用の当然の前提としていたし，このことは，附属覚書の締結の際の協議でも確認されていたことである。
ｃ　以上のとおり，本件違約金条項は，平成１３年３月末までに本件用水単価の適法性が確定し，本件売買契約を締結することができる状態となっていることを前提とした規定である。
イ　被告の主張
(ア)ａ　原告と被告らとの間において，本件違約金条項の適用に関し，本件住民訴訟に起因して本件用水単価が確定しないことは被告らの帰責事由に当たるとの合意があったことは否認する。
ｂ　本件違約金条項でいう「天災地変以外の事由（被告らの責に帰すべき場合を除く。）」とは，原告に帰責事由がある場合に限られず，天災地変及び被告らに帰責事由がある場合を除く全ての事由を指すことは，その文言上からも明らかであるから，原告が，帰責事由の不存在を立証しても，本件違約金の支払義務を免れることはできない。(イ)ａ　本件用水単価の確定及び本件住民訴訟における本件用水単価の適法性の確認を本件売買契約締結の停止条件又は先履行義務とする旨の合意があったことは否認する。


ｂ　本件用水単価の確定及び本件住民訴訟における本件用水単価の適法性の確認は，秋田進出に関して原告と被告ら間で取り交わされた本件覚書，基本協定書，第１変更覚書，変更協定書，附属覚書及び第２変更覚書等の書面（一括して，以下「本件進出合意書」という。）において，その文言上，何の要件としても規定されていない。本件進出合意書に何らの記載がない以上，当事者間にその合意が形成されていないことは明らかである。
(2)　争点(1)イ（本件売買契約等が締結されるに至らなかった理由）について
ア　原告の主張
(ア)　本件住民訴訟は，控訴審判決の時期及び結論を見通すことができなかったうえ，その後に予想される上告審での審理期間も考慮すると，平成１３年３月末までに，本件用水単価１３円７０銭の適法性が確認されないことは確実であった。したがって，本件用水単価の確定が本件売買契約締結の停止条件又は被告の先履行義務である以上，同年４月末までに本件売買契約を締結することも事実上不可能であった。
このように，本件売買契約等の締結に至らなかった原因は，本件住民訴訟の未解決による本件用水単価の未確定にあったものというべきである。(イ)　なお，秋田進出が中止されたのは，①秋田進出が，３回にわたる延期を重ね，当初の工場用地取得予定時期（基本協定書第３条第１項）から７年，本件覚書の締結から１２年を経過していたこと，②本件住民訴訟の帰趨が全く不明であったこと，③同業他社が次々と大型投資を行っていた中，原告は，本件違約金債務の担保として本件預金証書を差し入れていたため，他に大型投資を行うことができなかったこと，④昀終的に，本件用水単価の適法性が確認されたとしても，本件住民訴訟の解決，アセス条例に基づく環境影響評価の実施（ただし，環境影響評価の実施は，事業計画の修正変更による対応ができるから，原告にとって，進出の障害となるものではなく，解決すべき手続上の問題点の一つにすぎなかった。）等により，製紙工場の操業開始は，１０年以上先になると予想されたことを考慮し，厳しい競争にさらされ，株主の利益を図るべき責任を有する民間企業である原告にとって，これ以上，秋田進出を延期し，長期間にわたり進出の可否が不確定な状況を継続することには到底耐えられないとのやむ得ない判断に基づくものであった。
イ　被告の主張
原告の秋田進出が中止され，本件売買契約等が締結に至らなかったのは，専ら原告の都合，企業事情に基づく経営判断によるものであった。本件住民訴訟において，本件用水単価の適法性が平成１３年３月末までに確認されなかったとしても，原告は，附属覚書第４条に基づく被告らとの三者協議のうえ秋田進出を延期すべきであったにもかかわらず，一方的に進出を断念するという意思決定を行った。これは，原告の経営判断の結果であり，原告主張のア(イ)①ないし④は，いずれも原告の企業事情にほかならない。
(3)　争点(1)ウ（本件違約金債権の不発生の確定）について
ア　原告の主張
(ア)　本件住民訴訟において，平成１３年３月末までに本件用水単価の適法性が確認されず，本件用水単価が確定できなかったことは，本件住民訴訟の当事者ではない原告の帰責事由に当たらないから，本件違約金条項に基づく違約金債務は発生しないことが確定した。
(イ)　次の事情によれば，平成１３年３月末までに本件用水単価が確定されなかったことは，被告らの帰責事由に当たるというべきである。ａ　被告は，原告に対し，当初，秋田第一工業用水道から工業用水を供給すると申し出ていたが，昭和６３年１１月２５日，秋田第二工業用水道に供給元を変更した。秋田第一工業用水道においては，１トン当たり１２円５０銭での供給実績があったから，本件補助及び本件用水単価の適法性が問題視される余地はなかった。
ｂ　被告は，本件用水単価を決定するに当たり，地方自治法，地方公営企業法等の関連法規を十分に検討し，本件補助及び本件用水単価の適法性に疑義を生じさせない措置を取るべきあったのに，これを怠った結果，被告知事らは，本件住民訴訟の第一審において敗訴した。ｃ　秋田進出及び本件補助についての住民の反対運動及び反対意見への被告の対応は不十分なものであり，本件住民訴訟が提起される一因となった。
ｄ　被告は，本件住民訴訟の第一審で十分な主張立証をせず，また，その早期解決を図るための十分な努力をしなかった。
ｅ　被告は，本件住民訴訟の判決内容及び審理期間の見通しについて，極めて甘い見通しを原告に伝え続け，その判断を誤らせた。ｆ　原告代表者発言は，東京本社を表敬訪問した被告のＣ知事から，「秋田進出に関する率直な見解を聞かせて欲しい。」との申出を受け，本件住民訴訟及び環境影響評価の必要性を理由に挙げて，個人的かつ非公式な見解として，秋田進出が事実上不可能であるとの認識を示したものであった。しかし，Ｃ知事は，Ａ会長やＢ社長が用いなかった「秋田進出を断念」との断定的な表現を用いて，あたかも原告が秋田進出の断念を公式に決定し，その旨を被告に通知したかのような報道発表を行ったのであり，これは，本件住民訴訟での敗訴判決を避けるため，原告代表者発言を意図的に利用したものである。
(ウ)　なお，附属覚書第４条は，平成１３年３月末までに，本件住民訴訟の控訴審において本件用水単価の適法性が確認されない場合，すなわち，本件用水単価が１３円７０銭に確定しない場合には，原告が秋田進出自体を見直し，これを中止することも含めて包括的な協議を行うことができることを明らかにする趣旨で設けられた規定である。附属覚書第４条についての被告の主張によれば，原告は，何らの目処もないまま，秋田進出の延期だけを強いられ，さらに被告らとの間で秋田進出の時期に関する協議が整わない場合には，本件用水単価が未確定であっても本件違約金の支払を免れるために本件売買契約等を締結するほかないことになるが，一方的に原告の不利となるこのような合意に，原告が応ずることはあり得ない。
イ　被告の主張
(ア)　次の事情によれば，本件用水単価が確定しなかったことは，本件違約金条項所定の天災地変や被告らの責に帰すべき事由には当たらないから，原告は，本件違約金を支払う義務がある。


ａ　原告代表者発言は，Ａ会長やＢ社長が，東京本社を訪れたＣ知事に対し，本件住民訴訟やアセス条例に基づく環境影響評価のため，秋田進出には長期間を要するところ，製紙業界では，その市場，原材料等の変化が激しく，進出の構想を描くことはできず，秋田進出は事実上不可能であるとの見解を表明したものである。このため，本件住民訴訟の控訴審は，平成１２年末から平成１３年３月までの間に被告知事らが勝訴する判決の言渡しが見込まれていたにもかかわらず，進行協議を重ねることになったのであり，本件住民訴訟が同月末までに解決しなかった原因及び責任は，専ら原告にある。
なお，原告代表者発言に関する報道発表については，その表現を含めて事前に原告の了解を得ており，何らその真意に反するものではなかった。
ｂ　住民訴訟の提起は，住民の権利であり，訴訟の進行は，裁判所の訴訟指揮によるものであるから，本件住民訴訟が平成１３年３月末までに解決しなかったことについて，被告らに責任があるとはいえない。(イ)　附属覚書第４条は，平成１３年３月末までに本件住民訴訟が解決せず，本件用水単価の適法性が確認されなかった場合に，秋田進出の実施を前提に，その時期について，原告と被告らが協議するとの趣旨を明らかにしたものにすぎない。そもそも，進出の中止という根幹に関わる事項を，本件覚書及び基本協定書に附帯する契約にすぎない附属覚書で規定することなどありえないことである。
(4)　争点(2)（本件進出契約の解除による本件質権設定契約の終了）について
ア　原告の主張
本件進出契約は，秋田進出を目的とする一体の契約であるが，原告は，平成１３年４月２７日の三者協議の席上，被告らに対して，秋田進出の断念を表明し，次の理由により，本件進出契約を解除するとの意思表示をしたから，本件質権設定契約は終了した。
(ア)　法定解除
被告は，本件進出契約において，本件用水単価１３円７０銭の適法性を平成１３年３月末までに確定する義務を負っていたところ，これを怠った。
(イ)　約定解除
附属覚書第４条は，本件住民訴訟に起因して本件用水単価１３円７０銭の適法性が平成１３年３月末までに確定しない場合，原告が，被告らとの三者協議を経たうえで，本件進出契約を解除できると定めているところ，同時期までに，本件用水単価の適法性は確定しなかった。
(ウ)　事情変更の原則による解除
本件進出契約の中核となる本件覚書及び本件協定書は，本件用水単価が１２円５０銭（後に，１３円７０銭に変更）と確定されることをその基礎としていたが，本件住民訴訟に起因して，本件用水単価の適法性に疑義が生じ，原告は，秋田進出が可能な時期を見通すことができない状況となった。このような状況は，本件進出契約を締結した当時，原告が予想できなかったことであり，前記(2)ア(イ)の①ないし④で主張した各事情に照らすと，これ以上，原告を本件進出契約に拘束することは著しく不当であり，事情変更の原則により，原告は，本件進出契約を解除することができる。
イ　被告の主張
解除に関する原告の主張はいずれも争う。
(5)　争点(3)（本件違約金の額）について
ア　被告の主張
(ア)　被告は，基本協定書第３条の規定に基づき，次のとおり工業用地（本件処分場を含む。）の造成・取得を行った（面積は，造成工事等完了後の実測値である。）。
ａ　新規埋立造成地　　　　　　　　４１万１１６１平方メートル
（内訳）
工場用地　　　　　　　　　　　３０万８１５７平方メートル道路用地　　　　　　　　　　　　　　８８２７平方メートル緑地用地　　　　　　　　　　　　１万９５５７平方メートル（小計）　　　               　３３万６５４１平方メートル本件処分場部分　　　　　　　　　７万４６２０平方メートルｂ　既存用地（国有海浜地）      　５万５２９７平方メートルｃ　既存用地（既存埋立地）     　１８万４５４０平方メートルｄ　合計　　　　　　　　      　　６５万０９９８平方メートル(イ)　被告は，平成２年度に，本件覚書第３条及び基本協定書第７条に基づき，取水口から本件工場まで総延長１万５３１５メートルの管路を敷設する工事に着手し，平成１２年度末までの管路延長は，送水管５１５０メートル，配水管１５２０メートルの合計６６７０メートルとなった。(ウ)　被告が実施した工業用地造成事業及び工業用水道事業のための経費の内訳並びにこれに基づく本件違約金額は，別紙８記載のとおりである。
イ　原告の主張
(ア)　被告の工業用地造成事業及び工業用水道事業の実施内容及びその費用は知らない。
(イ)　附属覚書第１条は，工業用地造成事業に係る本件違約金額を，同事業で予定している全体事業費の１０分の３としているから，実際に要した経費を基礎とする被告の本件違約金額についての主張は失当である。(ウ)　原告と被告は，平成５年１１月５日，同月以降の工業用水道事業の配管工事の発注を中断すると合意したが，被告は，平成１１年５月，原告の同意を得ないまま工事発注を再開した。したがって，平成５年１１月までに要した工事経費５９億１６８０万１０００円を超える部分は，本件違約金額の算定基礎とするべきではない。
(エ)　次の部分は，本件違約金額の算定基礎とするべきではない。ａ　本件処分場を除く新規埋立造成地３３万６５４１平方メートルのうち，基
本協定書第３条に基づき造成する面積を超える部分
ｂ　基本協定書の締結時，既に造成済みの２５万３４００平方メートル
ｃ　道路用地，緑地用地，既存用地（国有海浜地）
ｄ　借入金に係る利息
第３　争点に対する判断


１　前記第２の２の争いのない事実等に加え，証拠（甲第１ないし第６号証，第７号証の１ないし５，第９ないし第３２号証，第３４，第３５号証，第４１ないし第４７号証，第４９ないし第５６号証，第５９ないし第６６号証，第６８号証，乙第１ないし第６号証，第８ないし第１０号証，第１６，第１７号証，第１８号証の１ないし７，第１９号証，第２４ないし第３１号証，証人Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの各証言）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)　昭和６３年６月ころ，Ａ会長（当時は社長）が，秋田県選出の国会議員から進出を打診されたことを契機に，原告の秋田への進出計画が検討されることとなった。その後，同年７月２８日，原告のＧ常務と被告のＨ商工労働部長（以下「Ｈ部長」という。）が会談し，原告に対して進出が要請され（第２の２(3)），原告は，同年１０月３日，被告に対し，事業計画の概要を提出するとともに，本件用水単価等についての要望事項を提出した（第２の２(4)）。そして，Ｈ部長は，同月１７日，原告の担当者に対し，工業用水については秋田第一工業用水道から１２円５０銭の用水単価で供給が可能であると説明した。その後，被告企業局管理者は，同年１１月２５日，原告に対し，他企業から給水契約の申込みがあったので，原告への工業用水の供給元を新たに敷設する秋田第二工業用水道に変更すると伝えた。
(2)　平成元年１月２０日に本件覚書が調印されたこと（第２の２(5)）を受けて，原告は，本件工場の操業に備えて，秋田県出身者の採用を開始し，その後の採用者は延べ１８５名に達した。また，被告らは，同年２月以降，秋田進出に関して住民に対する説明会を開催したところ，住民から進出に伴う公害の発生を懸念する意見が出された。
このころ，秋田県内では，原告の秋田進出について，経済発展の起爆材になると積極的な評価を与える見解がある一方，公害や環境破壊の原因になるとの見解もあり，平成３年２月には，原告の秋田進出に反対する市民団体が結成されるなど進出に反対する運動も始められた。
(3)　平成２年１２月２１日に基本協定書が調印されたこと（第２の２(7)）を受けて，被告は，平成３年３月，秋田第二工業用水道の配管工事に着工し，また，平成４年には，秋田港飯島地区において工場用地の造成事業にも着手した。(4)　秋田県及び秋田市の住民らは，平成４年４月３０日，本件補助に関する公金支出について地方自治法２４２条に基づく住民監査請求を行ったが，同年６月２６日付けで，本件補助は違法又は不当な行為ではないとして，監査請求が棄却されたため，住民らは，同年７月２３日，本件住民訴訟を提起した（第２の２(9)）。
これを受けて，被告商工労働部の工業振興課長は，同月２４日，原告の秋田事務所長に対し，本件住民訴訟において敗訴することはないとの見解を表明した。また，被告土木部の港湾課長も，同年８月３日，原告のＩ取締役らに対し，本件住民訴訟は間違いなく勝つと思うと発言した。さらに，被告商工労働部の工業振興課長は，Ｉ取締役らに対し，平成５年２月１２日にも，本件住民訴訟は間違いなく勝訴するとの意見を述べた。また，被告企業局長は，同年６月２９日，県議会商工労働委員会における本件住民訴訟に関する質問に対して，「敗訴するとは考えていない。法律改正でもない限り勝てると思う。」と答弁した。
(5)　原告は，平成４年８月２５日，被告に対し，当初Ⅰ期工事で予定していた新聞用紙の需要が減少し，Ⅱ期工事で予定していたコート紙の需要が増加していること，Ⅱ期工事の対象地区の埋立工事が２年間遅れること（第２の２(8)）などを理由に，当初の事業計画のⅠ期工事とⅡ期工事を入れ替えるとともに，秋田進出の日程を２年間延期したいと申し入れた。
そして，原告は，平成５年４月２日，被告に対し，この延期に伴う同年３月３１日付けの変更事業計画書案を提出するとともに，「当社の事業計画書提出に当たっての確認・要望事項」と題する書面（甲第１８号証）を提出した。同書面では，秋田進出の事業計画は，本件住民訴訟の勝訴が前提であるとするとともに，本件用水単価が１２円５０銭であることが原告の秋田進出の前提条件の一つであるため，若干の取水時期の遅れ等により本件用水単価が改定されることがないようにとの要望がされていた。これに対し，被告のＪ商工労働部長（以下「Ｊ部長」という。）は，同年４月２日，原告のＩ取締役らに対して，本件住民訴訟については，「間違いなく勝てるので，心配はいらない。」と発言した。原告は，同月２３日，被告に対し，操業開始時期を平成９年７月に延期する他，工場の建設順序を変更した変更事業計画書を提出し，被告もこれを了解した（第１回延期。第２の２(10)）。
(6)ア　第１回延期があったことなどにより原告の秋田進出の実現に疑問が提起されるようになったこともあって，被告は，秋田進出の中止により損害を受けるのを避けるため，基本協定書に加えて，原告の都合により工場用地を引き取ることができない事情や工業用水の使用量及び時期の変更が生じた場合，工業用地造成事業及び工業用水道事業に要した経費を原告も負担する義務があることを明確にしておく方針を固めた。そこで，被告のＫ知事は，平成４年１２月１１日，県議会において，この方針を表明し，さらに，平成５年３月９日，県議会商工労働委員会において，この負担義務の取決めは附属覚書を締結する方式で行うと表明した。
イ　被告商工労働部の企業誘致対策室の担当者は，平成５年６月８日，原告の秋田事務所長に対し，議会対策を理由に，天災地変以外の事由（被告の責に帰すべき場合を除く。）により本件売買契約の締結に至らなかった場合，当該工業用地造成事業に要する経費に相当する金額の１０分の３の違約金を，また，本件給水契約の締結に至らなかった場合，工業用水道事業の実施のために借り入れた企業債の元利償還金及び施設維持管理費のうち固定費に相当する金額の３分の２をそれぞれ原告が被告に対して支払う旨の附属覚書案（甲第１７号証）を提示したが，その際，「天災地変以外の事由」について，進出できる状況が整っているにもかかわらず，原告の都合により本件売買契約等を締結しない場合を指すと説明した。


そこで，原告は，この附属覚書案をもとに負担することとなる金額を試算したところ，４５８億円にも上ったことから，この提案をこのまま受け入れることはできないものの，違約金支払の約定自体を拒絶した場合，県議会が秋田進出の受入れを巡り紛糾し，住民の反対運動も激化するおそれがあると判断し，被告との協議には応ずることとなった。
(7)　原告と被告らは，平成５年８月５日，秋田進出に関する協議を行い，その際，被告商工労働部の工業振興課長は，本件住民訴訟に勝訴する自信を表明し，原告の秋田事務所長が，本件住民訴訟に敗訴した場合の本件違約金の支払義務の有無について質問したところ，被告商工労働部の企業誘致対策室長は，「それは県の問題です。原告は一切関係ありません。」と回答した。(8)　(7)の協議に関して，原告のＩ取締役は，被告商工労働部の工業振興課長及び企業誘致対策室長に対し，平成５年８月１７日付けの「基本協定付属覚書の協議における確認事項」と題する書面（甲第１９号証）を提出し，その内容の確認を求めた。この書面には，公害防止協定の締結に至らなかった場合，裁判に敗訴して本件処分場を確保できなくなった場合及び本件用水単価を当初の１２円５０銭から増額する場合には，附属覚書の効力は発揮しないことを条件に入れてほしいと原告が要望したこと，原告の要望について，被告知事らが本件住民訴訟に敗訴した場合は，附属覚書案所定の「被告の責に帰すべき場合」に当たり，一切原告の責任はないと被告側から説明を受けたこと，附属覚書全般について，原告の考えや要望を被告のトップに報告し，再度検討すると被告側が述べたことが記載されていたが，この書面に対して，その後，被告側から異議は述べられなかった。
(9)　被告のＪ部長は，平成５年８月３１日，原告のＬ副社長らと面談した際，本件住民訴訟に敗訴した場合や公害防止協定の締結に至らなかった場合は，本件違約金条項の「被告らの責に帰すべき場合を除く。」との文言により，本件違約金の支払義務は生じないと説明した。
(10)　原告のＬ副社長は，平成５年９月１４日，被告のＭ副知事に対し，操業開始時期を３年間延期し，平成１２年としたいと考えているとの理由で，工事中の工業用水道事業及び埋立事業の一時中断を申し入れた。これは，原告が，①本件違約金の試算結果が４５８億円にも上ったこと，②不況が長期化する気配が強まっており，社会経済環境の変化に伴う急激な需要の変動を踏まえて，確実に実施が可能な事業計画を策定する必要があること，③本件住民訴訟が係属中であることを考慮し，秋田進出の時期を昀も経済的に合理性のある時期に変更する必要があるとの判断を固めたことを理由とするものであった。これに対し，Ｍ副知事は，「こういう情勢なので，予定通り進めるのは難しいのかなと思っていた。知事とも相談するが，情勢の変化には柔軟に対応するのが知事の基本姿勢だ。」と回答した。
(11)　被告は，原告からの第２回延期の申入れに対し，これを受け入れるものの，本件売買契約等を締結する責任を明確化するため，原告の違約金支払義務を定める附属覚書を締結し，その担保として定期預金債権に質権を設定することを求める方針を固め，被告のＪ部長は，平成５年１０月６日，原告のＩ取締役に対し，議会対策を理由に，担保の提供を申し入れた。これに対し，原告は，同年６月８日に被告から提案されていた附属覚書案（甲第１７号証）について，①本件違約金の算定基礎から，秋田進出とは無関係の玉川ダムの建設費，維持管理費等を除くこと，②本件違約金の算定基礎の比率を，３分の２から給水能力日量３７．２万トンに対する原告取水分日量２０万トンの割合に変更すること，③秋田進出の延期に伴なう本件違約金の増額を防止するため，同年１１月以降の工業用水道事業の発注を中止することを申し入れた。
(12)　被告のＪ部長は，平成５年１１月５日，原告のＬ副社長に対し，担保の提供方法として，被告の指定する金融機関に定期預金を預け入れ，これに質権を設定する方法を提案するとともに，被告は，原告からの申入れを受けて，同月以降の工業用水道事業の工事発注を中止した。
原告のＬ副社長は，平成６年２月２５日，Ｋ知事らに対し，被告から申入れのあった担保の提供を了解するとの意向を伝えた。
(13)　Ｋ知事は，平成６年３月４日，県議会の答弁で，原告からの第２回延期（第２の２(11)）の申入れに関して，原告が今後の経済動向や被告への担保提供などを慎重に検討した結果であり，秋田進出は十分に実現可能なものであると考えているが，仮に原告側の事由によりさらに延期の申入れがあった場合，附属覚書には，本件売買契約等の締結期限が設定されるから，担保の取扱いは一義的に被告側に委ねられるとの認識を示した。
(14)　被告は，平成６年３月，県議会商工労働委員会において，「大王製紙（株）関係資料」（甲第２２号証）を配布し，原告から平成５年１１月にされた延期申入れ（第２回延期）について，原告側の事由により本件売買契約等の締結に至らない場合，原告が被告に対して違約金を支払うとの規定を置いた附属覚書を締結するなどの金銭的な保証措置を取ったうえ，原告の申入れを受け入れるとの方針を説明した。これに対し，委員からは，本件用水単価を１２円５０銭とすることにこだわらずに，原価に相当する単価を求めるべきであるとの意見も出されたが，被告商工労働部の工業振興課長は，本件覚書は依然として有効であり，工業用水の原価に相当する額まで本件用水単価をさらに増額する考えはないと答弁した。
また，同課長は，原告の秋田事務所長に対しても，上記「大王製紙（株）関係資料」を交付し，県議会商工労働委員会において，附属覚書案は異議なく承認されたと説明した。
(15)　被告のＪ部長は，平成６年３月２２日，県議会商工労働委員会において，附属覚書による本件違約金及びその担保のための措置は，経済情勢の変化を踏まえ，原告の秋田進出の確実性を確保し，金銭的な保証措置を取るために行ったものであり，本件違約金条項は，本件売買契約等の締結期限までに原告の都合により履行できないことが明らかになった場合の規定であると答弁した。
また，被告商工労働部の企業誘致対策室長は，同日，原告の秋田事務所長に対し，県議会での審議内容について，これまでに原告と被告との間で協議してきた内容を再確認するための質問は出たが，異議は出なかったと説明した。


同月２９日，第１変更覚書，変更協定書及び附属覚書が調印され（第２の２(11)），同年９月に一旦質権設定契約が締結され，さらに，平成７年３月に本件質権設定契約が締結された（第２の２(12)）。そして，原告は，同年１月には秋田工場建設プロジェクトチームを，また，同年４月には，三島工場に秋田計画建設委員会をそれぞれ発足させて，秋田進出に向けての準備作業を進めていた。
(16)　被告のＮ商工労働部長（以下「Ｎ部長」という。）は，平成９年１月２９日，原告のＬ副社長に対して，本件用水単価の値上げを申し入れ，その理由として，①費用の見直しの結果，その増額があったこと，②県議会において工業用水の原価を原告から回収すべきであるとの意見が強いこと，③被告の財政負担が大きいことは，本件住民訴訟において，被告知事らの不利な事情となるおそれがあることを挙げた。これに対し，原告は，本件用水単価を１２円５０銭とすることは進出の前提であり，その値上げには応じられないと回答した。(17)　平成９年３月２１日の本件住民訴訟の第一審判決（第２の２(13)）を受けて，被告のＮ部長は，同月２５日，原告のＬ副社長に対して，敗訴した本件住民訴訟について控訴する方針を説明するとともに，仮に控訴審でも被告知事らが敗訴した場合には，本件用水単価は１９円１０銭になるとの見通しを示した。これに対し，原告のＬ副社長は，本件用水単価を１２円５０銭とすることは進出の大前提であり，値上げは受け入れられないと再度回答した。(18)　平成９年３月，Ｋ知事が退任し，同年４月，新たにＣ知事が就任した。原告と被告は，同年７月以降，本件住民訴訟の第一審判決を受けて秋田進出に関する協議を行い，被告は，本件用水単価を１５円に値上げしたいと提案し，その根拠及び財政負担の在り方についても説明し，これを実現しなければ，本件住民訴訟の控訴審での勝訴は難しいとの見解を示した。しかし，原告は，進出の大前提である本件用水単価の値上げは受け入れられず，現状のままでは進出ができないから，本件住民訴訟の判決が言い渡されるまで秋田進出を延期したいとの意向を表明した。
そのため，原告と被告との協議では，被告が本件住民訴訟の勝訴を保証することができるかが問題となったが，被告は，本件住民訴訟について何らかの保証を行うのは困難と判断し，進出の延期申入れを受け入れることとなった。そして，被告は，その当時，本件住民訴訟の控訴審判決が言い渡されるまでの期間を２年間程度と見込んでいたことから，その後の諸手続に要する期間を考慮して３年間延期するとの方針を決定し，平成１０年２月５日，原告に対し，進出延期の申入れを受け入れると通知した。同日付けで被告商工労働部の工業振興課が作成した「延期期間及び延期の理由について」と題する書面（甲第２６号証）には，延期期間について，「二審判決までの期間は，今から数えて２年程度と考えられることから，その後の諸手続き期間などを考慮すれば，工事着工については３年とすることが適当」と，延期の理由について，「延期の理由については，対外的にも理解が得られ，受け入れられるものでなければならず，『新しい県・市の財政負担方式については会社としても適法性を確信しているものの，司法判断がなされていない以上，二審判決の結果次第によっては会社側が大きなリスクを背負うことにもなりかねず，工場建設着工については二審判決の動向を見極めてから行う』ということを理由とすることとし，議会等に対してもそのような説明を行う。」と記載されていた。
(19)　被告知事らは，本件住民訴訟の控訴審における平成９年７月１８日付け準備書面において，「大王製紙側からみれば，秋田工場を東日本の拠点工場として，総額で２９００億円もの多額の投資を行うものであり，長期間にわたり安価な工業用水の供給を受けられる確実な見通しが立って，秋田市への誘致に応じたものであり，秋田市の優遇策は，大王製紙秋田進出のための，言わば『誘致の条件』といえるものであり，これを覆すことは秋田市と大王製紙との信義にもとることとなり，大王製紙の秋田進出の計画撤回につながりかねないのである。」，「秋田県・秋田市が提示した誘致の条件である長期かつ安価な工業用水の供給は，大王製紙の秋田市への誘致を決定づける昀大の理由といえるものであった。」，「補助の効果は何よりも大王製紙を秋田市に誘致・立地させることができるか否かにかかっているのである。そして，この誘致・立地を円滑に行わしめるものが，大王製紙の秋田市誘致の話が持ち込まれた際に，当初に秋田県・秋田市・大王製紙の三者間で確認された『覚書』に基づく長期かつ安価な工業用水の供給が受けられる『誘致の条件』にほかならない。」と主張していた。また，被告知事らは，平成１０年６月４日付けの準備書面においても，「豊富低廉な工業用水の安定供給と会社負担額の平準化は，企業の長期的な事業見通しや経営の安定といった観点から，大王製紙が秋田に進出するに当たっての重要な前提条件であり，・・・」とも主張していた。(20)ア　被告は，平成１０年２月１３日，原告との協議において，本件用水単価を１３円７０銭とし，秋田進出を３年間延期するのに伴い，「被告らが，平成１３年３月末までに本件覚書第３条に定める条件により原告に対する工業用水の供給を確定できないこととなった場合には，被告ら及び原告は，本件違約金条項に定める期日について協議するものとする。」との条項を新設する附属覚書の一部変更案（甲第２７号証）を提示した。その際，被告のＮ部長は，１３円７０銭との本件用水単価は，本件住民訴訟の控訴審において勝訴するために昀低限必要な単価であると説明した。
イ　これに対し，原告は，次の内容の本件覚書，第１変更覚書及び附属覚書に優先する覚書案（甲第２８号証）を提案した。
(ア)　秋田進出を，本件住民訴訟の控訴審の終了までの間延期する。(イ)　工場用地の譲渡及び本件処分場の確保を，秋田進出の延期に伴い延期する。
(ウ)　(ア)及び(イ)の定めに伴い，本件違約金条項は適用しない。(エ)　本件用水単価は（確定的に）１２円５０銭とし，被告らは，このために必要な万全の措置を講ずる。