(ウ)　これにより媒体液は，充填口７３からティーズ４６で分岐し，一方は循環ポンプ３に至り，他方は，温水ボイラー５に至り，温水ボイラー５も媒体液で満たされる。
この過程で，温水ボイラー５に至る管路は，ニップル５７，エルボ５６，ニップル５４，ティーズ４６，ニップル４７，ティーズ４９，ニップル５０，ゴムホース４３，ホースニップル４２，エルボ４１，ニップル４０から構成されている。
前記管路及び温水ボイラーが媒体液で満たされ，逃し弁７４を経て予備タンク６８に媒体液が戻った後，水中ポンプ６９の運転を継続しながら循環ポンプ３を運転すると，予備タンク６８内の媒体液が，管路７５を経て屋根上放熱部２に送り込まれ，その後，温水ボイラー５内に流出する。この際，屋根上放熱部２内の空気が媒体液に押し出されて，管路７６，ホースニップル７７，エルボ７８，ニップル７９を経て温水ボイラー５に流入し，その後，自動吸排気弁３８とゴムホース７５の端部７５ａから排出される。これにより，媒体液の循環路が形成され，この循環路で媒体液の循環を繰り返すと，予備タンク６８内で気泡が除去されるとともに，自動吸排気弁３８からも空気が排出され，加えて，屋根上放熱部２の昀上端に設けられているエア抜き専用弁８１からも空気が排出される。(エ)　逃し弁７４を閉じるとともにボールバルブ５９を閉じ，水中ポンプ６９を停止する。その後，循環ポンプ３を停止して，水中ポンプ６９を取り外すとともに，ゴムホース７１，７５を取り外す。
膨脹タンク１上部の安全吸排気弁６３を外して流入口を形成し，この流入口より，補充用媒体液を膨脹タンク１内に注入する。この注入の後，安全吸排気弁６３を取り付け，膨脹タンク下のボールバルブ６２を開放させる。(8)　別紙被告製品目録２記載の製品とその使用方法（甲２１，乙３の１の１及び２，３の２の１ないし３）
ア　被告は，平成１４年６月ころから現在に至るまで，自動屋根融雪システム「冬将軍」の名称で，別紙被告製品目録２記載の製品（以下「被告製品２」という。）を業として製造・販売している。被告製品２の構成は，別紙被告製品目録２記載のとおりであり，その構成を本件特許発明１の構成要件に対応して記載すると，次のとおりである。
ａ　（なし）
ｂ　媒体液を屋根上放熱部２へ送出する循環ポンプ３と，ｃ　屋根上放熱部２から戻った媒体液の気水分離をする自動排気弁３８付
きの温水ボイラー５と，
ｄ－１　温水ボイラー５から循環ポンプ３（吸入口口径２５ミリメートル）に至る管路は，温水ボイラー５の吐出口７に連結されるニップル４０（内径２７．６ミリメートル），エルボ４１（内径３５ミリメートル），ホースニップル４２（入口側内径２３ミリメートル，出口側内径２１ミリメートル），ゴムホース４３（内径２５．４ミリメートル），ホースニップル４４（入口側内径２１ミリメートル，出口側内径２３ミリメートル）をそれぞれ接続し，－２　さらにホースニップル４４に対して，ティーズ４６（内径３５ミリメートルで直線部４５の長さ７６ミリメートル），ニップル４７（内径２７．６ミリメートル，長さ４２ミリメートル），ティーズ４９（内径３５ミリメートル，直線部４８の長さ７６ミリメートル），ニップル５０（内径２７．６ミリメートル）（以下，この部分を「ティーズ４６ないしニップル５０の管路」という。）に
各接続し，
ｅ　（なし）
ｆ　屋根上放熱部２の媒体液充填補充装置
イ　被告製品２は，顧客の元での設置作業に際し，「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」を接続した状態（被告製品１）とされ，この設置時の作業が終了すると，「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」が撤去され，以後，被告製品２のみの状態で稼働する。
(9)　別紙被告製品目録４記載の製品（甲８，１９，２０，２５）被告は，遅くとも平成１０年１１月には，自動屋根融雪システム「冬将軍」の付属品（掛止金具）である別紙被告製品目録４記載の製品（以下「被告製品４」という。）を業として製造・販売することを開始し，これを平成１４年１０月末まで継続していた。
被告製品４の構成は，別紙被告製品目録４記載のとおりであり，その構成を本件特許発明２の構成要件に対応して記載すると，次のとおりである。ａ　帯状の薄鋼板を折曲げ加工することにより，桟瓦の上端面１に係止する
係止部２を一端に形成し，
ｂ　係止部２と逆方向に突出する下部開放の円弧部３を他端に形成し，ｃ　係止部２，円弧部３の間の帯状をなす部分４は，屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する長さより長く，円弧部３が上方の桟瓦の下端
面５より離隔して形成され，
ｄ　円弧部３の内側は，円形断面の放熱ホースを収納して保持する保持溝６
であり，
ｅ　帯状をなす部分４には，小溝７が形成されている，
ｆ　屋根上放熱部の放熱ホースの設置用係止金具
(10)　本件訴訟提起に至る経緯
原告Aは，平成１４年１０月１日，金沢地方裁判所に対し，被告を債務者として，被告製品３及び４の製造・販売行為の差止めを求める仮処分を申し立てた（金沢地方裁判所平成１４年（ヨ）第１８０号）。
被告は，前記仮処分事件において，被告製品３の製造販売は平成１４年５月末日までに終了し，同年６月以降は設計変更を行った被告製品１を使用し，また，被告製品２を製造販売している旨主張した。なお，被告製品４の製造販売は，同年１０月末日をもって終了した旨主張した。
２　本件の争点
(1)　被告製品３は本件特許発明１の構成要件を文言上充足するか（争点１）(2)　被告製品３は本件特許発明１の構成と均等といえるか（争点２）(3)　被告製品１は本件特許発明１の構成と均等といえるか（争点３）(4)　被告製品２は本件特許発明１の間接侵害品に当たるか（争点４）(5)　被告製品４は本件特許発明２の構成要件を文言上充足するか（争点５）(6)　本件特許発明１に進歩性欠如による無効理由があることが明らかか（争点６）
(7)　本件特許発明２に進歩性欠如による無効理由があることが明らかか（争点７）
(8)　本件特許発明２に公然実施による無効理由があることが明らかか（争点８）


(9)　差止め・廃棄の必要性（争点９）
(10)　損害の内容及びその額（争点１０）
３　争点に関する当事者の主張
(1)　被告製品３は，本件特許発明１の構成要件を文言上充足するか（争点１）
（原告らの主張）
ア　被告製品３の膨張タンク１は，構成要件１－Ａの「媒体液を入れる第１のタンク」に該当する。
したがって，被告製品３は，構成要件１－Ａを充足する。イ　被告製品３における媒体液は本件特許発明１の媒体液に相当し，また，被告製品３の屋根上放熱部２は本件特許発明１の屋根上配管に相当するから，被告製品３の循環ポンプ３，温水ボイラー５は，それぞれ，本件特許発明１のポンプ，第２のタンクに該当する。
したがって，被告製品３は，構成要件１－Ｂ及びＣを充足する。ウ　被告製品３において，ニップル１４の先端は，循環ポンプ３の吸入口に接続されており，ティーズ１３，ニップル１４の内径３５ミリメートル，２７．６ミリメートルは，ゴムホース１１，ホースニップル１２の内径２５．４ミリメートル，２１ないし２３ミリメートルのいずれよりも大きい。また，ティーズ１３には，別のニップル１９，ボールバルブ２８付きの異径ティーズ２３，ブッシング２４，逆止弁２５，ニップル８０，エルボ２６，ホースニップル（番号なし）を介して，膨脹タンク１からのゴムホース２７が接続されている。それゆえ，被告製品３のホースニップル１２を介して温水ボイラー５からのゴムホース１１の先端を循環ポンプ３に接続するティーズ１３及びニップル１４は，構成要件１－Ｄ及びＥの断面積拡大管に該当する。
したがって，被告製品３は，構成要件１－Ｄ及びＥを充足する。エ　本件特許発明１は，屋根上配管の媒体液充填装置とされている。ところで，本件明細書１の記載によれば，本件特許発明１において，「充填」の用語は，ポンプを運転して第１のタンクからの媒体液を屋根上配管に送り込み，媒体液の循環経路が完成されるまでの動作を示し，「補充」の用語は，媒体液の循環経路が完成した後，系内の残存空気（媒体液中の空気を含む。）を排出し，同体積の媒体液を系内に補充する動作を示している。ただし，「充填」の用語は，「充填」と「補充」の両者を総称する意味にも使用されている。すなわち，本件特許発明１においては，ポンプを運転して空の屋根上配管に初めて第１のタンクからの媒体液を送り込み，媒体液の循環経路を完成させるまでの動作，いわゆる初充填を狭義の「充填」と表現し，媒体液の循環経路が完成した後，媒体液を循環させながら第２のタンクにより気水分離し，排出された空気と同体積の媒体液を第１のタンクから補充する動作を「補充」と表現し，さらに初充填（狭義の「充填」）と補充とを総称して広義の「充填」と表現しているのである。
したがって，本件特許発明１においては，媒体液の循環経路の完成を境として，系内への媒体液の「充填」と媒体液の「補充」という作用を生ずるから，構成要件１－Ｆは，正確には，屋根上配管の媒体液充填・補充装置と解釈すべきことになる。
そして，被告製品３は，構成要件１－ＡないしＥに該当する構成をすべて有しており，これにより，問題なく本件明細書１記載の作用，すなわち，屋根上配管の媒体液充填・補充作用を果たすことができる。
したがって，被告製品３は，構成要件１－Ｆを充足する。オ　よって，被告製品３は，構成要件１－ＡないしＦのすべてを充足し，本件特許発明１の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
ア　被告製品３が構成要件１－Ｂ，Ｃを充足することは認め，その余は否認する。
イ　構成要件１－Ａの解釈
(ア)　本件明細書１の「発明が解決しようとする課題」欄（本件公報１の第２欄１５行目ないし２０行目），「作用」欄（本件公報１の第３欄７行目ないし３９行目）及び「実施例」欄（本件公報１の第４欄４１行目ないし第５欄の３１行目）の記載によれば，構成要件１－Ａ「第１のタンク」は，媒体液を注入した上，ポンプＰを運転し，管路１０ｃ等を経てポンプＰに吸入され，さらに屋根上配管２０に送り込まれ，これにより屋根上配管２０に媒体液が送り込まれると，管内の空気は，管路１０ｅと第２のタンク１２とを経て，空気逃し弁Ｖａを介して系外に排出されるので，屋根上配管２０の内部には，媒体液が満たされ，さらに第２のタンク１２が媒体液で満たされると，ついには，ポンプＰの吐出口から，屋根上配管２０，第２のタンク１２を経て，ポンプＰの吸入口に至る媒体液の循環経路が完成するというものである。すなわち，「第１のタンク」の作用は媒体液充填作用である。さらに，媒体液の循環経路が完成した後，なおも，ポンプＰの運転を続行すると，系内に局部的に残留していた空気は，媒体液とともに第２のタンク１２に搬送されるので，第２のタンク１２において，媒体液と気水分離されて，空気逃し弁Ｖａから系外に排出することができる。また，このようにして空気が排出されたときは，その体積に相当する量の媒体液は，第１のタンク１１から自動的に補充する。この「第１のタンク」の作用は媒体液補充作用である。(イ)　以上のように，「第１のタンク」の作用には，媒体液充填作用及び媒体液補充作用があるのであって，構成要件１－Ａ「媒体液を入れる第１のタンク」とは，「媒体液を充填及び補充する第１のタンク」と解すべきである。
ウ　構成要件１－Ｄの解釈
(ア)　断面積拡大管とポンプの位置関係
断面積拡大管が第２のタンクとポンプの吸入口との間に介装されているのは，本件公報１の第４欄３２行目ないし３５行目の記載からも明らかである。
(イ)　断面積拡大管の意義
「拡大」とは「ひろげて大きくすること」「ひろがること」という意味であるから，「断面積拡大管」とは「管の断面積をひろげて大きくしている管」の意である。そして，断面積拡大管の位置（前記(ア)）及び本件明細書１の「実施例」欄の記載（本件公報１の第４欄第３２行目ないし３５行目）に照らせば，「拡大」であるか否かは管路１０ａを基準とするものである。
(ウ)　「拡大」の臨界的意義について


本件明細書１の「実施例」欄に「なお，断面積拡大管１０ｂの断面積は，管路１０ａと管路１０ｃとの合計断面積よりも大きくとるのがよい。」と記載されていること（本件公報１の第４欄第３５行目ないし３７行目），管路１０ａや管路１０ｃとは媒体液を流通させる管であるという意味合いにおいてはほぼ同径管と推測できるため，断面積拡大管１０ｂは少なくとも管路１０ａと管路１０ｃの２倍よりも大きくとるのがよいと記載されているものと解釈できること，本件明細書１の「第１図」「第２図」には実施例の図面として管路１０ａと管路１０ｃに対して明らかに数倍の断面積と判断できる断面積拡大管１０ｂが記載されていることに照らせば，「断面積拡大管」の臨界点を少なくとも「第２のタンクからポンプの吸入口に至る管路」の断面積の２倍以上を考慮していたと判断できるのであって，数ミリメートルの微差の「ひろがり」を断面積拡大管と考慮したとは判断できない。以上の解釈は，断面積拡大管の作用，効果に基づく技術的解釈からも正当である。すなわち，本件明細書１の「作用」欄の記載（本件公報１の第３欄２８行目ないし３９行目），「実施例」欄の記載（本件公報１の第４欄３２行目ないし３７行目，第５欄３２行目ないし４４行目）及び「発明の効果」欄の記載（本件公報１の第６欄４３行目ないし第７欄５行目）を総合すれば，断面積拡大管は，循環分の媒体液と充填・補充分の媒体液との合流が極めて円滑に行われるものでなければならない。合流が円滑に行われることにより，ポンプＰによる媒体液の吸入・送出機能が損なわれるおそれがなくなるからである。すなわち，断面積拡大管１０ｂにおける媒体液の流速が遅くなるため，媒体液にうずが発生することは少なくなり，したがってポンプＰへの気泡の流入を少なくすることができるからである。このような断面積拡大管について，さらに検討すると，まず，断面積拡大管に直結する第１のタンクの機能に着目すると，第１のタンクには，媒体液の充填（装置を初期化して媒体液を満たして使用できる状態にまでする過程）及び補充（初期化充填を終了し循環経路が完成した以降に，系内の空気と媒体液を気水分離し，媒体液と置換すること）の２つの機能がある。そして，補充時においては，第１のタンクからの媒体液の補充が少ない場合には，断面積拡大管１０ｂの断面積が管路１０ａよりも大きければ両管路の合流が円滑に行くことはあり得る。一方，充填時においては，断面積拡大管１０ｂの断面積は管路１０ａと管路１０ｃとの合計断面積よりも大きくとる必要がある。なぜなら，仮に第１のタンクから管路１０ｃに移送された媒体液の流速と，第２のタンク１２から管路１０ａに移送された媒体液の流速が同じ場合に，断面積拡大管１０ｂの断面積が管路１０ａの断面積より少し大きいくらいだけでは，流速が急激に上昇し，気泡が発生し，本件特許発明１の効果を奏するものではないからである。
したがって，第１のタンクは，媒体液の充填及び補充の２つの機能を同時に実現する必要があるから，断面積拡大管１０ｂは，管路１０ａよりも大きな断面積では足りず，管路１０ａと管路１０ｃとの合計断面積よりも大きくとることが必要である。
(エ)　「断面積拡大管を介装」について
前記(ウ)のとおり，断面積拡大管１０ｂを設けたことにより，媒体液の流速が遅くなり，媒体液にうずが発生することが少なくなるのである。したがって，仮に断面積拡大管１０ｂとポンプＰとを直結せずに，断面積拡大管１０ｂより断面積の小さい管路を断面積拡大管１０ｂとポンプＰとの間に設けた場合，断面積拡大管を設けることにより媒体液内のうずが消えた場合にも，断面積拡大管１０ｂより断面積の小さい管路で再び流速が増し，うずが再度発生し，ポンプＰに気泡が流入することになる。
したがって，断面積拡大管は，ポンプＰに直接接続していなければならない。
(オ)　結論
以上より，構成要件１－Ｄは「該第２のタンクから前記ポンプの吸入口に至る管路の間に断面積拡大管を設け，その断面積は第２のタンク及び第１のタンクからの各管路の合計断面積よりも大きく設け，また，断面積拡大管は，前記ポンプの吸入口に直結し，しかもその形状は第２のタンク及び第１のタンクからの各管路の円滑な合流を確保する形状であって」と解すべきである。
エ　構成要件１－Ｅの解釈
前記イのとおり，「第１のタンク」とは「媒体液の充填及び補充をする第１のタンク」という意味に解釈されるから，構成要件１－Ｅは「該断面積拡大管には，逆止弁を介して，前記媒体液の充填及び補充をする第１のタンクからの管路を接続してなる」と解すべきである。
オ　構成要件１－Ｆの解釈
前記イのとおり，「第１のタンク」とは「媒体液の充填及び補充をする第１のタンク」という意味に解釈されるから，構成要件１－Ｆの「屋根上配管の媒体液充填装置」とは「屋根上配管の媒体液充填及び補充装置」と解すべきである。
カ　被告製品３の本件特許発明１の非充足性
(ア)　構成要件１－Ａ
構成要件１－Ａの意義は「媒体液を充填及び補充する第１のタンク」であると解される。一方，被告製品３の構成ａは「媒体液を補充する膨脹タンク」であって，媒体液の充填機能に欠けている。
したがって，被告製品３は，構成要件１－Ａを充足しない。
(イ)　構成要件１－Ｄ
構成要件１－Ｄは「該第２のタンクから前記ポンプの吸入口に至る管路の間に断面積拡大管を設け，その断面積は第２のタンク及び第１のタンクからの各管路の合計断面積よりも大きく設け，また，断面積拡大管は，前記ポンプの吸入口に直結し，しかもその形状は第２のタンク及び第１のタンクからの各管路の円滑な合流を確保する形状であって」と解される。
原告らの主張を総合すれば，被告製品３の構成ｄ－２「ティーズ１３（内径３５ミリメートル，左右長さ７６ミリメートル）とニップル１４（内径２７．６ミリメートル，長さ４２ミリメートル）（「ティーズ１３とニップル１４の管路」）」が，構成要件１－Ｄの「断面積拡大管」に該当すると主張していると解される。


この「ティーズ１３とニップル１４の管路」においては，循環ポンプ３の吸入口６は口径２５ミリメートルであるから，この部分の内径は，３５ミリメートルないし２５ミリメートルである。一方，被告製品３で本件特許発明１の「第２のタンクからの管路」に相当するのは，「ティーズ９，ホースニップル１０，ゴムホース１１，ホースニップル１２」であるところ，ここでの内径は，３５ミリメートルないし２１ミリメートルである。さらに，「第１のタンクからの管路」に相当するのは，「ティーズ１３に接続されているニップル１９（内径２７．６ミリメートル），異径ティーズ２３（左右内径３５ミリメートル），ブッシング２４（内径２３．５ミリメートル），ニップル９０（内径１６ミリメートル），逆止弁２５（内径２１．７ミリメートル），ニップル８０（内径１６ミリメートル），エルボ２６（内径２１．７ミリメートル），ゴムホース２７（内径１３．２ミリメートル）」であり，ここでの内径は３５ミリメートルないし１３．２ミリメートルである。
したがって，被告製品３では，「第２のタンクからの管路」及び「第１のタンクからの管路」の合計平均断面積より，「ティーズ１３とニップル１４の管路」の平均断面積の方が小さい（なお，本件特許発明１の構成要件では「断面積拡大管」とだけ定義され，断面積が変動する拡大管について言及していないことから，管路が途中で径を変更する管については平均断面積を基準とするのが合理的である。）。
また，構成要件１－Ｄにおいては，該第２のタンクから前記ポンプの吸入口に至る管路に断面積拡大管を設けることが記載されているにとどまり，その管路中の特定のどの部分というような限定がされていないのであるから，該第２のタンクから前記ポンプの吸入口に至る管路に断面積拡大管を設けることによって所定の効果が生じるものと解される。したがって，全体的にみて，「断面積拡大管」より前の前記管路に「断面積拡大管」と同等の断面積の管路があれば，本件特許発明１の効果は発生しないというべきである。
さらに，第２のタンクからの管路，第１のタンクからの管路及び中央のティーズ１３から循環ポンプ３の吸入口６までの管路は，いずれも昀大内径３５ミリメートルであることから，大局的にほぼ同一の流速と考えてよく，被告製品３においては，断面積拡大管で媒体液の流速が遅くなるという効果は生じない。また，ティーズ１３，ニップル１４及び循環ポンプ３の吸入口６には段差があり，円滑な合流を確保する形状ではない。
したがって，被告製品３は，構成要件１－Ｄを充足しない。
(ウ)　構成要件１－Ｅ
構成要件１－Ｅは「該断面積拡大管には，逆止弁を介して，前記媒体液の充填及び補充をする第１のタンクからの管路を接続してなる」と解される。一方，被告製品３の構成は，「ティーズ１３とニップル１４の管路のうち，ティーズ１３（内径３５ミリメートル）の直線部１５の他端部１８には，ニップル１９（内径２７．６ミリメートル）の一端部２０が接続され，該ニップル１９の他端部２１には，媒体液充填部２２にも接続されている異径ティーズ２３（左右内径３５ミリメートル），ブッシング２４（内径２３．５ミリメートル），ニップル９０（内径１６ミリメートル），逆止弁２５（内径２１．７ミリメートル），ニップル８０（内径１６ミリメートル），エルボ２６（内径２１．７ミリメートル），ゴムホース２７（内径１３．２ミリメートル）を介して，媒体液を補充する膨脹タンク１に接続されている」というものである。
被告製品３には，本件特許発明１における「断面積拡大管」がなく，また，「媒体液の充填及び補充をする第１のタンク」が存在しない。したがって，被告製品３は，構成要件１－Ｅを充足しない。
(エ)　構成要件１－Ｆ
被告製品３に接続される「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」は，膨脹タンク１のみを用いる本件特許発明１とは異なる技術的思想を採用したものである。すなわち，膨脹タンク１から液入れした場合は，逆止弁２５による抵抗が働くために，円滑な液入れができないのであって，系内への媒体液の充填を短時間で効率的に行うために，循環経路が完成するまでの媒体液の充填を，予備タンクと水中ポンプを用いて行うこととしたものである。そして，このような構成のもとでは，膨脹タンク１は「補充のための媒体液を入れる」だけのものであり，本件特許発明１における「充填及び補充のための媒体液を入れる」第１のタンクが存在しない。
(オ)　以上のとおり，被告製品３は，構成要件１－Ａ，Ｄ，Ｅ，Ｆを充足せず，したがって本件特許発明１の技術的範囲に属しない。
（原告らの再反論）
ア　構成要件１－Ａの解釈
(ア)　本件特許発明１において，媒体液充填作用及び補充作用を担っているのは「第１のタンク」ではなく，「ポンプ」である。「第１のタンク」はその充填と補充に使用される媒体液を入れるためのものにすぎず，「第１のタンク」それ自体には，媒体液充填作用も補充作用もない。このことは，本件明細書１の記載（本件公報１の第３欄７行目ないし３９行目）からも明らかである。したがって，構成要件１－Ａの「媒体液を入れる第１のタンク」とは，その字句どおりに解釈すべきである。
(イ)　膨張タンク１について
膨張タンク１自体は，単に媒体液を入れておくものにすぎない。したがって，被告製品３の構成ａは，単に「媒体液を入れる膨張タンク１」なのであって，膨張タンク１を「媒体液を補充する膨脹タンク１」に限定する被告の主張は理由がない。
イ　構成要件１－Ｄ及びＥについて
(ア)　本件明細書１の特許請求の範囲の記載には，「断面積拡大管」について，被告がいうような「第２のタンクからポンプの吸入口に至る管路の断面積の２倍以上である」などという限定を示唆する記載は全くない。本件公報１の第４欄３２行目ないし３５行目をみれば，「断面積拡大管」とは，その字義のとおり「管路１０ａよりも大きな断面積を有」する管状の部材であって，管路１０ａとポンプＰの吸入口との間に介装されるものを意味しているのである。被告は本件明細書１の実施例の記載を強調するが，このような主張は，本件明細書１の記載から実質的な解釈を行うことなく，形式的に，本件明細書１に付加的に記載されている一実施例の具体的な構成のみをもって，本件特許発明１の技術的範囲を限定しようとするものであり，実施例不拘束の原則からして不当である。


「断面積拡大管」の作用効果は，ポンプＰの吸入口に至る媒体液の流速を小さくすることにより，媒体液を循環させて系内の残存空気を系外に排出させる際に，第１のタンク１１からの媒体液の合流を円滑にするとともに，ポンプＰの吸い込み損失を小さくしてポンプＰの機能を損なわないようにするという点にある（本件公報１の第３欄２２行目ないし２７行目，３４行目ないし３９行目，第５欄３２行目ないし４５行目）。しかし，断面積拡大管の断面積が「管路１０ａ」の断面積よりも大きいものであれば，その分，媒体液の流速を低下させることになるし，また，断面積拡大管における圧力損失が小さくなり，ポンプＰの吸入・送出機能が損なわれたりするおそれがなくなる。このように，「断面積拡大管」の断面積が「管路１０ａ」の断面積よりも大きいものであれば，本件明細書１に記載されている断面積拡大管の作用効果は達成されるものである。したがって，本件特許発明１における「断面積拡大管」は，第２のタンクからの管路１０ａより大きな断面積であればよい。(イ)　被告は，内径の変化範囲から算出した平均断面積の比較や管路の昀大内径の一致などを根拠に反論するが，かかる反論には，技術的な意味は全くない。なぜなら，本件特許発明１にあっては，断面積拡大管に直接接続される部分の内径によって断面積拡大管に流入する媒体液の流速が決まるのであって，管路１０ａの断面積として昀も重要なのは，断面積拡大管に直接接続される部分の内径だからである。被告製品３においては，ティーズ１３に直接接続されるホースニップル１２の内径が２１ミリメートルないし２３ミリメートルであるのに対し，ティーズ１３，ニップル１４の内径は３５ミリメートル，２７．６ミリメートルと，一貫してより大きなものとなっており，ティーズ１３及びニップル１４が断面積拡大管に該当することは明らかである。
また，被告製品３には段差があり，円滑な合流を確保する形状ではないとの主張は，前記のとおり，何ら支障なく媒体液の充填補充動作を行うことができる内径の構造となっているのであるから，理由がない。
ウ　構成要件１－Ｆについて
被告製品３にあっては，予備タンク６８及び水中ポンプ６９という過分な構成を加えて，あえて予備タンク６８及び水中ポンプ６９という構成に媒体液充填機能を持たせている。つまり，被告製品３は，本件特許発明１の技術的思想をそのまま利用したものであって，本来，予備タンク６８及び水中ポンプ６９が存在しなくても被告製品３において果たしうる媒体液充填機能を，わざわざ予備タンク６８及び水中ポンプ６９という構成に肩代わりさせているにすぎないのである。このように，被告製品３は，本件特許発明１の構成をすべて備え，その技術的思想をそのまま利用していながら，あえて過分な構成が付加されたものにすぎない。被告製品３は，予備タンク６８及び水中ポンプ６９がなくても，媒体液の充填・補充動作が当然に可能であって，屋根上配管の媒体液充填装置に該当する。仮に被告製品３が予備タンク６８及び水中ポンプ６９を追加することで充填作業の能率向上を図っているとしても，被告製品３が本件特許発明１の構成要件のすべてを充足していることには変わりはない。
したがって，被告製品３は，全体として屋根上配管の媒体液充填・補充装置を構成しているというべきであって，被告製品３が構成要件１－Ｆを充足することは明らかである。
(2)　被告製品３は本件特許発明１の構成と均等といえるか（争点２）
（原告らの主張）
ア　被告製品３における，予備タンク６８，温水ボイラー５，循環ポンプ３，ティーズ１３及びニップル１４は，それぞれ，本件特許発明１の第１のタンク，第２のタンク，ポンプ，断面積拡大管に該当する。したがって，被告製品３は，構成要件１－ＡないしＤ及びＦを充足する。
イ　もっとも，被告製品３において，予備タンク６８をもって本件特許発明１の第１のタンクと捉えた場合，本件特許発明１の断面積拡大管と第１のタンクとを接続する管路に逆止弁が存在しないこととなり，文言上，被告製品３は構成要件１－Ｅを充足しない。しかし，被告製品３は，以下に述べるとおり，本件特許発明１と均等であり，本件特許発明１の技術的範囲に属するものである。
ウ　本件特許発明１の本質的部分
本件特許発明１は，屋根上にシスターンを設置することなく，屋根上配管に媒体液を充填する際の配管内の空気抜きと，それに伴う媒体液の補充とを速やかに行うことのできる新規の屋根上配管の媒体液充填装置を提供することを目的としている。ここにいうシスターン（cistern)とは，一般的には貯水槽を意味するが，本件では媒体液を屋根上に蓄えるタンクを意味する。そして，本件特許発明１は，上記目的のために，媒体液を入れる第１のタンクと，媒体液を屋根上配管へ送出するポンプと，屋根上配管から戻った媒体液の気水分離をする第２のタンクとを備え，該第２のタンクから前記ポンプの吸入口に至る管路に断面積拡大管を介装し，該断面積拡大管に前記第１のタンクからの管路を接続してなる屋根上配管の媒体液充填装置という構成をとった。同構成をとれば，屋根上にシスターンを設ける必要がないし，また，系内に循環する媒体液と系内に補充される媒体液とが円滑に合流することができる。このことは，本件明細書１（本件公報１の第５欄３２行目ないし４０行目）でも，「第２のタンク１２から，管路１０ａを経て断面積拡大管１０ｂに流入する循環分の媒体液と，タンク１１から管路１０ｃを経て断面積拡大管１０ｂに流入する補充分の媒体液とは，ともに，断面積拡大管１０ｂに流入し，そこで合流することになるが，断面積拡大管１０ｂの断面積が大きいために，両者の合流は円滑に行うことができ，したがって，ポンプＰによる媒体液の吸入・送出機能が損なわれるおそれがない。」として明記されている。
このように，本件特許発明１においては，上記構成をとれば，屋根上配下への媒体液の充填を効率よく行うことができ，しかも，屋根上にシスターンを設ける必要がないので，工事が煩雑となったり，住宅の美観を損ねたりするおそれがないという効果を奏し（本件公報１の第７欄２行目ないし８行目参照），発明の目的を果たし得るのである。
これに対し，本件特許発明１における逆止弁は，安全対策上，第１のタンクからいったん流出した媒体液が第１のタンクに逆流することを阻止するという補助的・付加的な役目を果たしているにすぎない。
したがって，本件特許発明１において，逆止弁という構成要素は本質的部分ではない。
エ　置換可能性
本件特許発明１において，逆止弁は，第１のタンクからの媒体液を断面積拡大管に向けてのみ流出させ，いったん流出した媒体液の逆流を阻止する役割を果たすものである。


これに対し，被告製品３の水中ポンプ６９も，予備タンク６８（第１のタンクに対応）からの媒体液をティーズ１３及びニップル１４（断面積拡大管１０ｂに対応）に向けてのみ送出し，本件特許発明１の逆止弁と同様，いったん流出した媒体液の逆流を阻止する役目を果たしていることが明らかである。それゆえ，本件特許発明１における逆止弁を，水中ポンプ６９に置き換えても，本件特許発明１の目的を十分に達成することができ，置換可能性は肯定される。
オ　置換容易性（置換についての容易想到性）
被告が被告製品３の製造を開始した時点（平成１２年１１月）において，逆止弁がいったん流出した液体の逆流を阻止する役目を果たすことは周知であり，また，水中ポンプが液体を一方向にのみに送出することで，いったん流出した液体の逆流を阻止する役目を果たすことも周知であった。したがって，被告製品３の製造時において，当業者は，本件特許発明１における逆止弁を被告製品３における水中ポンプ６９に置き換えることに，容易に想到することができたといえる。
カ　公知技術からの想到非容易性
被告製品３は，本件特許発明１の開示を待って初めて製造できるようになったもので，本件特許発明１の特許出願がなされた当時における公知技術と同一ということもできないし，当業者が上記出願時に公知技術から容易に推考することができたものであるということもできない。
キ　意識的除外等の特段の事情の不存在
被告製品３の構成が，本件特許発明１に係る特許出願手続において，特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情はない。ク　以上のとおり，被告製品３は，本件特許発明１と均等であり，本件特許発明１の技術的範囲に属するので，均等侵害を予備的に主張する。
（被告の主張）
ア　原告らの均等の主張は，争う。
イ　原告らは，文言侵害の場面で，膨脹タンクが「第１のタンク」に相当すると主張しながら，均等論では予備タンクが「第１のタンク」に相当すると主張しているが，失当である。
ウ　水中ポンプは逆止弁の機能を果たさないのであって，逆止弁と水中ポンプとの間で均等は成立し得ない。
(3)　被告製品１は本件特許発明１の構成と均等といえるか（争点３）
（原告らの主張）
ア　被告製品１における，予備タンク６８，温水ボイラー５，循環ポンプ３，ティーズ４６からニップル５０に至る部分は，それぞれ，本件特許発明１の第１のタンク，第２のタンク，ポンプ，断面積拡大管に該当する。したがって，被告製品１は，構成要件１－Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＦを充足する。イ　ところが，被告製品１には，構成要件１－Ｅの逆支弁という名称の構成を欠いているため，文言上は，構成要件１－Ｅを充足しない。しかしながら，被告製品１は，以下に述べるとおり，本件特許発明１と均等であり，本件特許発明１の技術的範囲に属するものである。
ウ　本件特許発明１の本質的部分
前記(2)の原告らの主張欄のウ記載のとおりである。
エ　置換可能性
前記(2)の原告らの主張欄のエ記載のとおりである（なお，「ティーズ１３及びニップル１４」は，「ティーズ４６からニップル５０に至る部分」と読み替える。）
オ　置換容易性（置換についての容易想到性）
前記(2)の原告らの主張欄のオ記載のとおりである。
カ　公知技術からの想到非容易性
前記(2)の原告らの主張欄のカ記載のとおりである。
キ　意識的除外等の特段の事情の不存在
前記(2)の原告らの主張欄のキ記載のとおりである。ク　以上のとおり，被告製品１は，本件特許発明１と均等であり，本件特許発明１の技術的範囲に属するものである。
（被告の主張）
ア　構成要件を文言上充足すると主張する部分についての反論
(ア)　構成要件１－Ａ
構成要件１－Ａの意義は「媒体液を充填及び補充する第１のタンク」であると解される。一方，被告製品１における予備タンク６８は，あくまで，媒体液の循環経路を完成するまでの間の充填を行うものである。そして，循環経路完成後の系内への媒体液の補充作業を行うことができない。したがって，被告製品１の構成ａは「媒体液を充填する予備タンク６８」であり，媒体液の補充機能に欠けているのであって，構成要件１－Ａを充足しない。
(イ)　構成要件１－Ｄ
構成要件１－Ｄは「該第２のタンクから前記ポンプの吸入口に至る管路の間に断面積拡大管を設け，その断面積は第２のタンク及び第１のタンクからの各管路の合計断面積よりも大きく設け，また，断面積拡大管は，前記ポンプの吸入口に直結し，しかもその形状は第２のタンク及び第１のタンクからの各管路の円滑な合流を確保する形状であって」と解される。
原告らの主張を総合すれば，被告製品１の構成ｄ－２「ティーズ４６，ニップル４７，ティーズ４９，ニップル５０（「ティーズ４６ないしニップル５０の管路」）」が，構成要件１－Ｄの「断面積拡大管」に該当すると主張しているものと解される。
この「ティーズ４６ないしニップル５０の管路」においては，循環ポンプ３の吸入口６は口径２５ミリメートルであるから，この部分の内径は，３５ミリメートルないし２５ミリメートルである。一方，被告製品１で本件特許発明１の「第２のタンクからの管路」に相当するのは，「ニップル４０，エルボ４１，ホースニップル４２，ゴムホース４３，ホースニップル４４」であるところ，ここでの内径は，３５ミリメートルないし２１ミリメートルである。さらに，「第１のタンクからの管路」に相当するのは，「ティーズ４６に接続されているニップル５４（内径２７．６ミリメートル），エルボ５６（内径３５ミリメートル），ニップル５７（内径２１．４ミリメートル）を介して，媒体液充填部５８が接続し，充填口７３からゴムホース７１を介して，水中ポンプ６９の吐出口に接続」であり，ここでの内径は３５ミリメートルないし２１．４ミリメートルである。したがって，被告製品１では，「第２のタンクからの管路」及び「第１のタンクからの管路」の合計平均断面積より，「ティーズ４６ないしニップル５０の管路」の平均断面積の方が小さい。


さらに，第２のタンクからの管路，第１のタンクからの管路及び中央のティーズ４６から循環ポンプ３の吸入口６までの管路は，いずれも昀大内径３５ミリメートルであることから，大局的にほぼ同一の流速と考えてよく，被告製品１においては，断面積拡大管で媒体液の流速が遅くなるという効果は生じない。また，ティーズ４６，ニップル４７，ティーズ４９，ニップル５０及び循環ポンプ３の吸入口６には段差があり，円滑な合流を確保する形状ではない。したがって，被告製品１は，構成要件１－Ｄを充足しない。
(ウ)　構成要件１－Ｅ
構成要件１－Ｅは「該断面積拡大管には，逆止弁を介して，前記媒体液の充填及び補充をする第１のタンクからの管路を接続してなる」と解される。一方，被告製品１の構成ｅは，「前記ティーズ４６の直線部４５の他端部５３には，ニップル５４（内径２７．６ミリメートル）の端部５５が挿入連結されるとともに，該ニップル５４に，エルボ５６（内径３５ミリメートル），ニップル５７（内径２１．４ミリメートル）を介して，媒体液充填部５８が接続し，充填口７３からゴムホース７１を介して，水中ポンプ６９の吐出口７０に接続し，水中ポンプ６９は媒体液が貯留された媒体液充填のための予備タンク６８を設けてある」というものである。
被告製品１には，本件特許発明１における「断面積拡大管」がなく，また，「媒体液の充填及び補充をする第１のタンク」が存在しない。したがって，被告製品１は，構成要件１－Ｅを充足しない。(エ)　以上のとおり，被告製品１は，構成要件１－Ａ，Ｄ，Ｅを充足しておらず，均等の主張はその前提を欠き，理由がない。
イ　均等の成立を主張する部分についての反論
(ア)　本質的部分について
従来の屋根上に設置したシスターンに代えて第１のタンクを地上近くに設置した場合，第２のタンクへ屋根上から還流した媒体液が第１のタンクに逆流することを防止することが必須であり，したがって，第１のタンクに逆止弁を用いることは，本件特許発明１の本質的部分である。　なお，原告は，断面積拡大管により，第２のタンクと第１のタンクの円滑な合流を行うことができるから，逆止弁は安全対策上の機能しかなく，構成要素の本質的な部分ではないと主張する。しかし，媒体液の循環運転停止中は，屋根上配管が上部に配設されているから媒体液の逆流現象は避けられず，逆止弁は必須要件である。
(イ)　置換可能性について
水中ポンプ６９は，媒体液を屋根上等に充填する役割があり，いったん流出した媒体液の逆流を阻止する役割のために設置されているのではない。つまり，媒体液を予備タンク６８から装置内に移送充填するのが役割であり，決して消極的に逆流阻止のために設置されているものではない。(ウ)　置換容易性（置換についての容易想到性）について第１のタンクにポンプを付けて，絶えず断面積拡大管に供給すると，全体の媒体液の量が増加し，必然的にオーバーフローに対処する構成が必要になる。したがって，被告製品１でも，逆止弁と水中ポンプは置換が困難である。
(エ)　公知技術からの想到非容易性について
仮に原告らの主張するとおり，本件特許発明１の逆止弁が非本質的部分であれば，本件特許発明１は，実開昭５６－１０２７号（乙４の１）に限りなく近い技術となる。
ウ　被告製品１の生産行為について
予備タンク６８，水中ポンプ６９，ゴムホース７１，ゴムホース７５は，被告製品２に接続して媒体液の充填を行い，その作業が終了すれば取り外すものであり，この部品は，汎用的に各所の被告製品２の設置現場で使用するものである。
したがって，被告の設置現場での行為が本件特許発明１の実施であるかはさておき，原告らが主張するような製品の生産行為ではない。
（原告らの再反論）
ア　構成要件１－Ａの解釈
(ア)　構成要件１－Ａの「媒体液を入れる第１のタンク」既に述べたとおり，構成要件１－Ａの「媒体液を入れる第１のタンク」とは，その字句どおりに解釈すべきである。
(イ)　予備タンク６８について
被告製品１は，予備タンク６８内の媒体液により，水中ポンプ６９を使用して，循環ポンプ３を運転させて，本件特許発明１における「初充填」と「補充」とに相当する動作を実現している。したがって，被告製品１の予備タンク６８は，本件特許発明１の「第１のタンク」そのものである。
イ　構成要件１－Ｄの解釈
前記(1)の原告らの再反論欄のイで述べたとおり，「断面積拡大管」に関する被告主張の解釈は誤っている。
ウ　構成要件１－Ｅの解釈
前記ア，イのとおり，「第１のタンク」及び「断面積拡大管」に関する被告主張の解釈は誤っている。
エ　被告製品１の充足性
(ア)　構成要件１－Ａ
予備タンク６８には媒体液を充填する機能は備わっておらず，単に媒体液を入れておくものにすぎない。
したがって，被告製品１は，構成要件１－Ａ「媒体液を入れる第１のタンク」を充足する。
被告は，予備タンク６８に入れる媒体液は装置への充填にのみ使用され，補充には使用されないと主張する。しかし，被告自身，排出された空気と媒体液とが置換され，予備タンク６８内の媒体液が装置に補充されることを認めている。
(イ)　構成要件１－Ｄ
「管路１０ａ」の断面積として昀も重要なのは，断面積拡大管に直接接続される部分の内径である。なぜなら，この部分の内径によって，断面積拡大管に流入する媒体液の流速が決まるからである。被告のいうような内径の変化範囲や平均断面積，昀大内径などには，技術的な意味は全くない。これを被告製品１についてみると，断面積拡大管に相当するティーズ４６に直接接続されるホースニップル４４の内径が２１ミリメートルないし２３ミリメートルであるところ，ティーズ４６からニップル５０の内径は，３５ミリメートル，２７．６ミリメートルと，一貫してより大きなものとなっている。被告は，段差の存在を指摘して，円滑な合流を確保する形状ではないと主張するが，上記のとおり，断面積拡大管に相当するティーズ側の内径が一貫して大きい上，媒体液の充填補充動作に何ら支障は生じていない。
(ウ)　構成要件１－Ｅ
前記(ア)，(イ)のとおりである。
オ　均等侵害について
(ア)　本質的部分について


本件特許発明１において，逆止弁は必須の要件ではない。屋根上配管内の媒体液は，循環ポンプ側の上り管と第２タンク側の下り管とで圧力が均衡するため，屋根上配管に漏れがない限り，循環運転停止中であっても媒体液が逆流することはない。本件特許発明１における逆止弁は，屋根上配管に漏れが発生したときのための安全対策として，第１のタンクからいったん流出した媒体液が第１のタンクに逆流することを阻止するという補助的・付加的な役割を果たしているにすぎない。
(イ)　置換可能性について
被告製品１において，屋根上に媒体液を充填する役割を果たしているのは循環ポンプ３であり，あたかも水中ポンプ６９によって媒体液の充填を行うかのような説明は誤りである。水中ポンプ６９は，媒体液を予備タンク６８から装置へ向けて，一方向のみに送出することで媒体液が逆流することを阻止する役目を果たしているのである。また，仮に水中ポンプ６９にこれ以外の作用効果があるとしても，それは媒体液の逆流防止という逆止弁と同等の作用効果を奏している上でのことであり，置換可能性を否定する根拠にはならない。(ウ)　置換容易性（置換についての容易想到性）について被告の主張は，均等論における置換容易性の要件とは無関係である。
(エ)　公知技術からの相当非容易性について
本件特許発明１は，実開昭５６－１０２７号とは，全く関係ない。(4)　被告製品２は本件特許発明１の間接侵害品に当たるか（争点４）
（原告らの主張）
ア　被告製品２は，本件特許発明１に係る屋根上配管の媒体液充填装置の生産以外には他に用途がないから，本件特許発明１に係る屋根上配管の媒体液充填装置の「生産にのみ用いる物」に該当する。
なお，被告は，実際には，次のようにして，被告製品２を本件特許発明１に係る屋根上配管の媒体液充填装置の生産に用いている。すなわち，前記(3)のとおり，被告製品１は本件特許発明１の技術的範囲に属するものであるが（均等），被告は，顧客に対して自動屋根融雪システム「冬将軍」を販売するにあたって，被告製品１を全体として販売するのではなく，取引の対象として販売するのはその一部である被告製品２のみである。そして，被告は，被告製品２を販売し，顧客宅に設置した後，自己の保有する予備タンク６８と水中ポンプ６９を被告製品２に接続して全体として被告製品１を構成させ，媒体液充填装置として作動させている。かかる状態は，被告製品２を部品の１つとして被告製品１を完成させる，すなわち「生産」するものであって，被告は，上記のようにして，被告製品２を本件特許発明１に係る屋根上配管の媒体液充填装置の生産に用いている。よって，原告らは，被告製品２は，物（本件特許発明１に係る屋根上配管の媒体液充填装置）の「生産にのみ用いる物」（特許法１０１条１号）に該当し，被告の行為は，本件特許発明１の間接侵害に該当する。イ　仮に被告製品２に，本件特許発明１に係る屋根上配管の媒体液充填装置の生産以外の用途が想定されるとしても，被告製品２は，「生産に用いる物であってその発明による課題の解決に不可欠なもの」（特許法１０１条２号）に該当する。
そして，被告は，かつて原告会社との間で販売代理店契約を締結していた訴外会社の販社であったことからしても，本件特許発明１が特許発明であること及び被告製品２が本件特許発明１に係る屋根上配管の媒体液充填装置の実施に用いられることを当然に知っていたものである。
よって，被告製品２は，「生産に用いる物であってその発明による課題の解決に不可欠なもの」（特許法１０１条２号）に該当するので，特許法１０１条２号が施行された平成１５年１月１日以降の製造販売について，予備的に特許法１０１条２号による間接侵害の成立を主張する。
ウ　したがって，被告の行為は，本件特許発明１の間接侵害に該当する。
（被告の主張）
ア　被告製品２における「循環経路を完成するまでの媒体液の充填工程」被告は，被告製品２を販売し，顧客のもとで予備タンクと水中ポンプとを被告製品２に接続し，媒体液の充填作業を行うが，これは，装置の一部を使用して，充填作業をするのであって，具体的な作業は下記のとおりである。すなわち，①　媒体液が貯留された予備タンク６８内に水中ポンプ６９を設置するとともに，該水中ポンプ６９の吐出口７０に連結されたゴムホース７１の先端７２を，プラグ６０を取り外して形成された注入口７３に接続し，その後，ボールバルブ５９を開放する。このとき，膨張タンク１下のボールバルブ６２は閉じておく。したがって，媒体液を膨脹タンク１から，充填することはない。②　また，温水ボイラー５の上部に設けられた逃し弁７４に，ゴムホース７５を連結し，その端部７６を前記予備タンク６８内に入れる。その後，逃し弁７４を開放状態にして，前記水中ポンプ６９を運転し，予備タンク６８内の媒体液を前記注入口７３に送給する。
③　これにより媒体液は，注入口７３から循環ポンプ３に至り，かつ，また，温水ボイラー５に至る流路に分かれ，温水ボイラー５にも媒体液が満たされる。
④　このように流路及び温水ボイラーが媒体液で満たされ，一部は逃し弁７４を経て予備タンク６８に媒体液が戻ってくる。
⑤　この後，水中ポンプ６９の運転と並行して，循環ポンプ３の運転を開始すると，予備タンク６８内の媒体液が，管路７５を経て屋根上放熱部２に送り込まれ，その後，温水ボイラー５内に循環してくる。
⑥　このような動作により，この循環路で媒体液の循環を繰り返すと，前記予備タンク６８内で気泡が除去されるとともに，自動吸排気弁３８から空気が排出され，加えて，前記屋根上放熱部２の昀上端に設けられているエア抜き専用弁８１からも空気が排出される。これらによって，循環する媒体液中の空気の排出が進み，予備タンク６８内に戻る媒体液が徐々に透明度を増してくる。予備タンクに戻る媒体液が透明に近くなった状態をもって，循環路における気泡が一応除去されたことを確認できる。
⑦　その後，前記逃し弁７４を閉じるとともに前記ボールバルブ５９を閉じ，水中ポンプ６９を停止する。その後，循環ポンプ３を停止し，水中ポンプ６９を取り外すとともに，ゴムホース７１，７５を取り外す。以上から明白なように，予備タンク６８，水中ポンプ６９，ゴムホース７１，ゴムホース７５は，被告製品２に接続して媒体液の充填を行い，その作業が終了すれば外すものである。このような作業は，被告製品２の生産行為ではない。
イ　被告製品２の充足性
(ア)　構成要件１－Ａ，Ｅ
被告製品２が，構成要件１－Ａ，Ｅに相当する部分を有しないことは明らかである。


(イ)　構成要件１－Ｄ
被告製品１と同様，被告製品２は構成要件１－Ｄを充足しない。(ウ)　以上のとおり，被告製品２は，構成要件１－Ａ，Ｄ，Ｅを充足せず，したがって本件特許発明１の技術的範囲に属しない。(5)　被告製品４は本件特許発明２の構成要件を文言上充足するか（争点５）
（原告らの主張）
ア　被告製品４における屋根上放熱部の放熱ホースは，本件特許発明２の屋根上における管材に相当する。それゆえ，被告製品４の構成ａないしｆは構成要件２－ＡないしＦにそのまま該当するものである。
イ　よって，被告製品４は，構成要件２－ＡないしＦのすべてを充足し，本件特許発明２の技術的範囲に属する。
（被告の主張）
ア　被告製品４が構成要件２－Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｆを充足することは認め，その余は否認する。
イ　構成要件２－Ｃ
本件明細書２の記載，補正の経過及び意見書の記載に照らせば，出願人は，構成要件２－Ｃ「屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する帯状部を前記掛止部，円弧部の間に形成してなり」について，帯状部の長さが，上下に隣接する２枚の桟瓦の重なり部分と「ほぼ同一以上の任意の寸法」とする点を，意識的に除外したものである。
したがって，構成要件２－Ｃは，「屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分の長さにほぼ等しく，その重なり部分に対応する帯状部を前記掛止部，円弧部の間に形成してなり」という意義に解すべきである。
ウ　被告製品４の本件特許発明２の充足性
(ア)　構成要件２－Ｃ
構成要件２－Ｃの意義は「屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分の長さにほぼ等しく，その重なり部分に対応する帯状部を前記掛止部，円弧部の間に形成してなり」であると解されるのに対し，被告製品４の構成ｃは「帯状をなす部分が，屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する長さより長い」ものである。
したがって，被告製品４は，構成要件２－Ｃを充足しない。(イ)　以上のとおり，被告製品４は，構成要件２－Ｃを充足せず，したがって本件特許発明２の技術的範囲に属しない。
（原告らの再反論）
ア　構成要件２－Ｃ「屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する帯状部」とは，本件明細書２を平成９年６月１１日付手続補正書によって補正した明細書（以下「本件補正明細書」という。）の２頁右欄９行目ないし１３行目の記載に照らせば，帯状部１４ｅの長さＬが，上下に隣接する桟瓦Ｒｋ，Ｒｋの上下方向の重なり部分にほぼ等しいことを意味しているのであって，帯状部の長さは，上下の桟瓦の重なり部分の長さと厳密に等しいものに加えて，それより長いものも含まれる（なお，帯状部の長さを重なり部分の長さより短くすると，保持溝に保持する管材を下の桟瓦の上面に露出することができなくなるから，そのような形態はありえない。）。
イ　また，屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分の長さは，桟瓦自体の寸法のばらつきや，桟瓦の尻切込み（上部左側の切込み），小口切込み（下部右側の切込み）の上下方向の深さによっても変動する。現行日本工業規格（ＪＩＳ　Ａ　５２０８）も，桟瓦の各部の寸法許容差として，±４ミリメートル（昀大８ミリメートルの変動幅）を認め，尻切込み，小口切込みの切込み深さによって定まる「働き長さ」が規格値より２０ミリメートル小さい，すなわち，重なり部分の長さが大きい「深切がわら」の存在を認めている。また，桟瓦の寸法は，産地によってもバラつきがあり，製造された時代によってもバラつきがある。このように，屋根上において，上下に隣接する桟瓦の重なり部分の長さは，ある程度の変動幅があることは極めて当然であって，当業者にとって自明の技術常識である。したがって，構成要件２－Ｃ「屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する帯状部」は，桟瓦の重なり部分の長さにある程度の変動幅があっても支障なく工事を進めうるように，重なり部分より余裕，いわゆる「遊び」を見込んだ長さにしておかなければならない。
ウ　以上のとおりであるから，構成要件２－Ｃの「帯状部」は，その長さが，上下の桟瓦の重なり部分の長さと厳密に等しいものに加えて，それより長いものも含むと解釈されるべきである。
そして，被告製品４の帯状部は，上下の桟瓦の重なり部分の長さよりも１０ミリメートル前後長いものであるが，これは，桟瓦の重なり部分の変動幅を吸収するための余裕ないし「遊び」として「ほぼ等しい」にちょうど該当する長さである。
エ　出願経過における実施例の記載の削除は，非積雪地帯向けの，帯状部が上下に隣接する桟瓦の重なり部分の長さよりも極端に長いものを除外するために行われたものであり，また，本件特許発明２の特許請求の範囲の補正も，この実施例削除に伴い，これと整合させて文章表現を変更したものにすぎない。このように，出願経過において，桟瓦の重なり部分の長さの変動幅を吸収するための余裕寸法（遊び）まで除外したものではない。本件明細書２においても，「帯状部」の長さは，重なり部分の長さと厳密に一致するものに加えて，それより長いものが含まれるように表現されている。また，本件特許発明２と実開昭６０－１５９９６７号（乙５の２）とは全く相違しているのであって，その相違点を意見書において説明していることから，出願人が屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分の長さにほぼ等しいものに意識的に限定したものと解釈することはできない。(6)　本件特許発明１に進歩性欠如による無効理由があることが明らかか（争点６）
（被告の主張）
本件特許権１には，以下に述べるとおり，明白な無効理由が存在し，原告らによる特許権行使は権利の濫用に当たるものとして許されない。ア　実開昭５６－１０２７号公報（乙４の１。以下「引用例１－１」という。）について
(ア)　引用例１－１には，以下の考案が開示されている。
構成ａ　　水を入れるシスターンタンクと，
ｂ　　温水を回路管及び放熱機へ送出する循環ポンプと，ｃ　　放熱した水は放熱機から温水機又は熱交換機（３）に戻
り，


ｄ　　温水機又は熱交換機（３）から循環ポンプ（５）口に至る間に温水機又は熱交換機（３）からの温水吐出口と接続する入口（６）より内径を大きくした空気分離室（７）を設けた空気分離付集合継手本体（１）を接続し，ｅ　　空気分離室（７）には，前記シスターンタンクからの管路
を接続した
ｆ　　回路管及び放熱機への水補充装置
（以下，引用例１－１における各構成を「引用例１－１構成ａ」のようにいう。）。
(イ)　構成要件１－Ａの「媒体」とは，自由空間や種々の流体や固体などを指す。ここでは，熱を媒介するものが媒体であり，水もまた媒体である。そして，構成要件１－Ａの「第１のタンク」は，このような媒体液を貯留するものであれば足りるのであり，引用例１－１構成ａも同様の機能がある。よって，引用例１－１構成ａは，構成要件１－Ａに相当する。
構成要件１－Ｂの「媒体液」には水も含まれ，引用例１－１構成ｂの「回路管及び放熱機」は，その設置場所に何らの限定もないことから，屋根上にも適用可能である。したがって，引用例１－１構成ｂの「回路管及び放熱機」は，構成要件１－Ｂの「屋根上配管」に相当する。そして，構成要件１－Ｂの「ポンプ」が引用例１－１構成ｂの「循環ポンプ」を含むことは明白であって，同「循環ポンプ」は「回路管及び放熱機」に媒体液である「水」を送り出している。よって，引用例１－１構成ｂは，構成要件１－Ｂに相当する。
構成要件１－Ｃのうち，本件特許発明１の第２のタンクの実施例の記載によれば，引用例１－１構成ｃの「温水機又は熱交換機」がこれに相当する。よって，構成要件１－Ｃのうち，「屋根上配管から戻った媒体液を貯留する第２のタンク」は，引用例１－１構成ｃに相当するが，構成要件１－Ｃのうち，「媒体液の気水分離をする第２のタンク」の構成は，引用例１－１には存在しないので，この点で相違する。
構成要件１－Ｄは，「該第２のタンクから前記ポンプの吸入口に至る管路に断面積拡大管を介装し」であるが，引用例１－１構成ｃの「温水機又は熱交換機」は構成要件１－Ｄの「第２のタンク」に相当し，引用例１－１構成ｄの「循環ポンプ」は構成要件１－Ｄの「ポンプ」に相当する。そして，本件特許発明１の断面積拡大管の実施例の記載（本件公報１の第４欄３２行目ないし３７行目）によれば，本件特許発明１の断面積拡大管は，第２タンクからの配管の断面積が小から大に拡大していればよいところ，引用例１－１構成ｄのうち，「温水機又は熱交換機（３）からの温水吐出口と接続する入口（６）より内径を大きくした空気分離室（７）を設けた空気分離付集合継手本体（１）」の部分は，入口（６）の部分の内径よりも空気分離室（７）の内径を大きくしてあるので，空気分離室（７）は，本件特許発明１の断面積拡大管に相当する。よって，引用例１－１構成ｄは，構成要件１－Ｄに相当する。
構成要件１－Ｅのうち，少なくとも第１のタンクから断面積拡大管への接続のうち，「逆止弁を介する」点は，引用例１－１になく，本件特許発明１と相違する。一方，第１のタンクから断面積拡大管への接続については，引用例１－１の明細書（乙４の１。４頁２０行目ないし５頁４行目，５頁１１行目ないし６頁８行目）には，温水中に混入する空気は空気分離室（７）の上方に可及的すみやかに浮上し，膨張管（１０）を通じてシスターンタンク（１１）内の水面の上部に排出除去される一方，補給水室（８）に連通している補給水管（１２）から上記圧力差がバランスするまで自重給水されると記載されている。すなわち，膨張管（１０）から排出した空気の量と同量が，補給水管（１２）から給水されると記載されているが，これは物理学的な法則に反している。なぜなら，補給水管（１２）の水位と膨張管（１０）の水位が同じであることは，引用例１－１の公報の第５図を見ても明らかである。したがって，空気分離室（７）の膨張管（１０）の配設位置から補給水室（８）の領域中の温水が負圧となれば，補給水管（１２）の水位が下降することは明白であるが，同時に，膨張管（１０）の水位も，同位の位置に下降する。したがって，膨張管（１０）の水位の下降は，空気分離室（７）へのシスターンタンク（１１）からの給水を意味することになる。よって，引用例１－１のうち，シスターンタンクから空気分離室（７）への接続には，構成要件１－Ｅの「第１のタンクから断面積拡大管への接続」に相当する部分が存在する。したがって，引用例１－１と本件特許発明１とは，引用例１－１には「逆止弁を介する」構成が存しない点で，相違することになる。
構成要件１－Ｆの「屋根上配管の媒体液充填装置」のうち，屋根上配管の点に関しては，引用例１－１構成ｆの「回路管及び放熱機」はその設置場所に何らの限定もないことから，屋根上にも適用可能であり，構成要件１－Ｆの「屋根上配管」に相当する。また，媒体液には水も含まれ，引用例１－１構成ａの「シスターンタンク」は水を補充充填する装置である。よって，引用例１－１構成ｆは，構成要件１－Ｆに相当する。
したがって，本件特許発明１と引用例１－１とは，構成要件１－Ｃの「媒体液の気水分離をする第２のタンク」の構成（相違点１）と，構成要件１－Ｅの「逆止弁を介する」構成（相違点２）の点で，相違する。イ　特開昭５０－２３４６号公報（乙４の２。以下「引用例１－２」という。）について
(ア)　引用例１－２の明細書の記載（乙４の２。１頁右下欄４行目ないし２頁左上欄１行目，２頁左上欄８行目ないし１８行目）によれば，引用例１－２においては，温水ボイラー１，放熱器２，膨張タンク３，圧力検出部４，双安定流体素子７より，負圧のときにエジエクター１２から循環ポンプ１６へ循環し，そして，シスタン１８内の水は前記負圧作用によって逆止弁１９を介してエジエクター１２内に流入するものである。


このように，温水ボイラー１は本件特許発明１の「第２のタンク」，放熱器２は本件特許発明１の「屋根上配管」，エジエクター１２は本件特許発明１の「断面積拡大管」，シスタン１８は本件特許発明１の「第１のタンク」，循環ポンプ１６は本件特許発明１の「ポンプ」に相当する。したがって，循環の経路に多少の違いはあるが，シスタン１８から温水が供給される場合は，シスタン１８→逆止弁１９→エジエクター１２→循環ポンプ１６であり，本件特許発明１の「第１のタンク→逆止弁→断面積拡大管→ポンプ」と，全く経路が同じである。したがって，引用例１－２は，構成要件１－Ｅの「該断面積拡大管には，逆止弁を介して，前記第１のタンクからの管路を接続してなる」に該当する「エジエクター１２には，逆止弁を介して，シスタン１８からの管路を接続してなる」の構成を有することになる。よって，前記アの相違点２は，当業者であれば，引用例１－１に引用例１－２を組み合わせることによって容易に想到できるものである。
(イ)　実開昭６０－４９３８６号公報（乙４の３。以下「引用例１－３」という。）には，大径の主配管（１）に対して小径の分岐合流管（２）を交叉させて接続した配管構造において，両管（１）（２）の流量が低いときは，各管（１）（２）からの流れが層状となるという技術が開示されている。引用例１－３の配管構造は，本件特許発明１や引用例１－１及び引用例１－２の技術範疇である「中央暖房方式」に関連する技術であり，「中央暖房方式」のいわゆる当業者は，配管構造においても当業者といえる。したがって，引用例１－２に接した当業者は，引用例１－２のエジェクターのケーシングを単に断面積拡大管とみなして構成要件１－Ｄの「断面積拡大管」に容易に想到することができる。
ウ　実開昭５６－１５２２１４号公報（乙４の７。以下「引用例１－７」という。）
引用例１－７は，従来のシスターンタンク方式では，エア抜きには良いが，コスト高になり，低位置のシスターンタンク方式ではエア抜きが十分ではなかった点の改良に関する考案である。引用例１－７では，主として，ボイラータンク５から温水循環ポンプ８を通り，暖房装置であるファン付コンベクター１１を通過し，温水戻り管１２から温水戻り分枝管１３を通り，温水戻り閉止弁１４，温水入管１５からボイラータンク５に戻ってくる際に，管内に圧力をかけて，エアー抜き弁１６からエアを抜くことが主眼とされているが，エアー抜きパイプ１８は上記補給水タンク３と上記ボイラータンク５とに接続されてなるものであり，補給水タンク３からボイラータンク５に補給水管で補給されるが，ボイラータンク５のエア抜きはエアー抜きパイプ１８で行っている。
したがって，引用例１－７は，構成要件１－Ｃとの関係において，「ファン付コンベクター１１から戻った温水の気水分離をするボイラータンク５」を備えていて，構成要件１－Ｃと共通である。
構成要件１－Ｃのうち，「媒体液の気水分離をする第２のタンク」の構成を引用例１－１は有せず，本件特許発明１と相違する（前記アの相違点１）。そして，引用例１－７は，構成要件１－Ｃとの関係において，「ファン付コンベクター１１から戻った温水の気水分離をするボイラータンク５」を備えていて，構成要件１－Ｃと共通であるところ，温水を気水分離するボイラータンク５が開示されていて，これは，前記相違点１に相当する構成である。したがって，相違点１は，当業者であれば，引用例１－１に引用例１－７を組み合わせることによって容易に想到できる。
エ　したがって，本件特許発明１は，引用例１－１，引用例１－２及び引用例１－７を組み合わせることにより，当業者であれば，容易に想到できるものであるから，特許法２９条２項の規定により，進歩性がなく，無効である。
（原告らの主張）
ア　引用例１－１に開示されている技術について
(ア)　引用例１－１には屋根上配管に相当する部材は何ら開示されておらず，構成要件１－Ｂの「屋根上配管へ送出する」部分は開示されていない。そもそも，引用例１－１の回路管１３及び放熱機１４は，開放形のシスターンタンク１１が低所にある熱交換器３の出口側の空気分離集合継手本体１に接続されていることからして，放熱機１４を高所に設置することを全く予定していないものであって，屋根上に配置されることを前提としているものではなく，構成要件１－Ｂの「屋根上配管」に相当するとはいえない。また，シスターンタンク１１は，昀も高い位置にある放熱機１４よりさらに高い位置に設置しなければならないことは当業者の常識である。設置場所に何らの限定もないという前提でシスターンタンク１１を放熱機１４より低い位置に設置するとなると，放熱機１４に媒体液を充填する際に，放熱機１４からの媒体液がシスターンタンク１１から溢れてしまう危険があり，設置場所は限定されるはずである。
したがって，引用例１－１構成ｂによって構成要件１－Ｂは開示されていない。なお，シスターンタンク１１を屋根上に高く設置することは，本件特許発明１の目的に反し，本件特許発明１が積極的に排除していることに他ならない。(イ)　引用例１－１には，「放熱した水は放熱機から温水機又は熱交換機（３）に戻り」という構成が開示されているが，構成要件１－Ｃは「屋根上配管から戻った媒体液の気水分離をする第２のタンクとを備え」という構成であって，「屋根上配管」がない。
したがって，引用例１－１構成ｃによって構成要件１－Ｃは開示されていない。


(ウ)　引用例１－１の空気分離集合継手本体１の空気分離室７上に立設する膨張管１０の上端は，シスターンタンク１１内の補給水の水位イより上方位置に開口している。よって，膨張管１０には，シスターンタンク１１内の補給水が供給される余地がない。すなわち，膨張管１０は，上端から水が溢れることを考慮してシスターンタンク１１の上部に接続してあるにすぎず，空気分離室７からエアを抜くという本来の機能からすれば，上端をシスターンタンク１１から切り離し，水位イより高く延ばして大気に開放しておけば十分であり，膨張管１０には，シスターンタンク１１からの水を空気分離室７に給水するという機能はない。さらに付け加えると，引用例１－１の第５図において，シスターンタンク１１の断面積は，膨張管１０の断面積より格段に大きい。そこで，仮に被告が主張するように，シスターンタンク１１の水が補給水室８に給水され，シスターンタンク１１の水位が下降すると同時に膨張管１０の水位も同じだけ下降するとしても，このとき，膨張管１０から空気分離室７に流入する水の量は，補給水管１２を介してシスターンタンク１１から補給水室８に流入する水の量に比して，極めて少量に留まることが明らかである。被告は，シスターンタンク１１内の水位イをあえて補給水管１２の水位と言い換えて，シスターンタンク１１の断面積が大きいことを隠ぺいしている。
また，膨張管１０は，シスターンタンク１１の水位イより上方に接続されているので，膨張管１０から空気分離室７に流入する水があったとしても，その水は，シスターンタンク１１からの水ではなく，もともと膨張管１０内にあった水でしかない。シスターンタンク１１からの水が膨張管１０を介して空気分離室７に流入することは，絶対にあり得ない。
したがって，引用例１－１から，「空気分離室７には，シスターンタンク１１からの管路を接続した」という構成を導くことはできず，引用例１－１には，構成要件１－Ｅの「断面積拡大管には，第１のタンクからの管路を接続し」の構成が開示されていない。そもそも，引用例１－１の空気分離付集合継手本体１は，大径の空気分離室７の上流側に空気分離片９を内装し，キャビテーションによる攪拌作用を起こし，空気分離室７で速やかな気水分離を生じさせるものである。また，空気分離付集合継手本体１は，その下流側の小径の補給水室８においてシスターンタンク１１からの補給水を合流させるものであって，大径の空気分離室７で補給水を合流させるものではない。
よって，空気分離付集合継手本体１は，気水分離させるものであり，大径の場所で補給水を合流させるものでない点で，本件特許発明１の「断面積拡大管」と本質的に異なり，本件特許発明１の「断面積拡大管」には当たらないのである。
以上により，引用例１－１には，本件特許発明１の「断面積拡大管」の技術的思想が開示されているとはいいがたい。
(エ)　引用例１－１構成ｆ「回路管及び放熱機への水補充装置」には屋根上配管の構成がなく，構成要件１－Ｆの「屋根上配管の媒体液充填装置」が開示されていない。
イ　引用例１－７及び引用例１－２を引用例１－１に適用することの阻害要
因について
(ア)　引用例１－７
引用例１－７の「温水を気水分離するボイラータンク５」は，引用例１－１とは相容れないものであって適用阻害要因がある。すなわち，引用例１－７のボイラータンク５には，補給水口２を有する補給水タンク３が付設され，エアー抜きパイプ１８が付設されている。そして引用例１－７は，ボイラータンク５の補給水口２から補給水を給水するものである。他方，引用例１－１の明細書には，温水器の補給水を温水器の給水口の入口から給水することは，ポンプ圧力により十分な給水ができず，ポンプの選定が非常に狭い範囲でしか行うことができないという致命的な欠点があると記載されている。そうだとすると，引用例１－７の補給水口２から補給水を給水するという技術を引用例１－１において採用ないし適用することは考えられず，両技術は相容れず排除し合う関係にある。したがって，当業者が両方の技術を組み合わせるということは考えられない。
(イ)　引用例１－２
引用例１－２の「エジェクター１２」は，構成要件１－Ｅの「断面積拡大管」には該当しないのであって，引用例１－２には，「断面積拡大管には，逆止弁を介して，前記第１のタンクからの管路を接続してなる」との構成は開示されていない。
さらに，引用例１－２において，シスタン１８は，逆止弁１９を介してエジェクター１２のケーシング１５に接続されている。他方，エジェクター１２のケーシング１５が引用例１－１の空気分離集合継手本体１の空気分離室７に相当するとして，引用例１－１のシスターンタンク１１，膨張管１０に代えて，引用例１－２の逆止弁１９付きのシスタン１８を引用例１－１の空気分離室７に接続すれば，空気分離室７からエアを分離して排出するという引用例１－１の本来の目的が達成できなくなり，引用例１－１の発明が機能しなくなってしまうことになるからである。
引用例１－３には，主配管１に対して小径の分岐合流管２を接続することが開示され，タイノルズ数（レイノルズ数の誤り）が小さいと，各管１，２からの流れが層状になることが示されている。しかし，これは単に大径の主配管１に小径の分岐合流管２を接続することを示すだけであって，引用例１－２のエジェクター１２のケーシング１５を「断面積拡大管」とみなすことの技術的論拠になり得ない。
（被告の再反論）
ア　本件明細書１の記載によれば，本件特許発明１は，屋根上配管を配した点と「屋根上配管へ送出するポンプ」「媒体液の気水分離をする第２のタンク」につき，その供給のシステムについては，引用例１－１に比較して特に特徴のある構成はない。特に気水分離の点については，その分離する場所が異なるだけである。また，本件特許発明１の第１のタンクの管路に使用している逆止弁は，通常の機械要素であり，本件特許発明１のポンプについても，特別のものを使用しているという記載もない。
以上から明白なとおり，本件特許発明１では，屋根上配管に媒体液を供給しているが，屋根上配管に媒体液を供給する点について，媒体液の第１のタンクへの逆流を防止する意味での逆止弁を除き，引用例１－１と比較して構成要件上の特徴はない。
イ(ア)　気水分離は，本件特許発明１では，第２のタンクにより行われている。一方，引用例１－１では，本件特許発明１の断面積拡大管に相当する空気分離室により行われている。


しかし，引用例１－１においても，本件特許発明１の断面積拡大管に相当する空気分離室７において，一部ではあるが補給水の供給が行われており，本件特許発明１との相違はない。また，引用例１－１の継手本体１全体を断面積拡大管と解釈することも可能であるから，この場合，補給水管１２が補給水する補給水室８も継手本体１に含まれるのであり，このような解釈によれば，引用例１－１と本件特許発明１との相違点は全くないことになる。
(イ)　引用例１－１のシスターンタンク１１からの空気分離室７への膨脹管１０には，本件特許発明１のような逆止弁がない。
しかし，引用例１－１において，熱交換機３が低所にあるとの記載は全く存在しないし，これを示唆する記載もない。シスターンタンク１１が熱交換機３の温水吐出口４に近接して配設された空気分離収納継手本体１に接続されていることを根拠として，該シスターンタンクが高所に設置されないと断定することは論理の飛躍である。さらに，本件明細書１の記載によれば，シスターンタンクは屋根上に設置されていたことが明白である。以上のとおり，引用例１－１の回路管及び放熱機は，屋根上に適用されていることが明らかであり，本件特許発明１の屋根上配管に相当するのが明白である。そして，本件特許発明１のポンプは，引用例１－１の循環ポンプと何ら差異はなく，循環ポンプ５は回路管及び放熱機に媒体液である水を送り出している。したがって，循環ポンプ５は，構成要件１－Ｂに相当する。
ウ　引用例１－１では，温水機の給水口より給水するのは普通であると記載されている。また，給水についてポンプ圧の大小の選定が難しいと記載されているが，不可能であるとは記載されていない。被告が引用例１－１に引用例１－７を適用する部分は，空気と液体を分離する気水分離の点であり，引用例１－１が気水分離をする点については何らの制約的な記載はない。その上，むしろ気水分離については，従来は「以上のように配置系内に侵入する空気は大別して，機器の損傷，騒音の発生及び熱交換の不良の三方面に重大な弊害を与える。このため，自動空気抜き弁を配管系の各所に設置して空気を除去することが行われていた」のである。引用例１－２の逆止弁は，シスタン１８内の水は負圧作用より引き出され，正圧作用の場合は流入ができないという逆流を防止する作用しかない。この点を，本件特許発明１の第１のタンクから断面積拡大管への管路に適用するのであり，何ら適用阻害事由はない。
(7)　本件特許発明２に進歩性欠如による無効理由があることが明らかか（争点７）
以下の本件特許権２の無効理由に関する主張及び判断については，「構成要件２－Ａ」を，「構成要件２－Ａ－１　帯状の薄鋼板を折曲げ加工することにより」，「構成要件２－Ａ－２　桟瓦の上端面に掛止する掛止部を一端に形成し」と更に分説する。
（被告の主張）
本件特許権２には，以下に述べるとおり，明白な無効理由が存在し，原告らによる特許権行使は権利の濫用に当たるものとして許されない。
ア　引用例その１
(ア)　実開昭６０－１５９１２５号公報（乙５の１。以下「引用例２－１」という。）には，屋根の配置用熱交換器の止め具を用いた屋根の温度調整装置として，本件特許発明２と関連するものとして，以下の考案が開示されている。構成ａ－１　帯状からなるバネ材のような弾発性の高い金属製品を加工
することにより，
ａ－２　　瓦６の上端部に弾発外嵌される断面コ字状のフック２１
を一端に形成し，
ｂ　　フック２１の一方には，瓦６上に配設された熱交換器７を押圧収容すべく管路状に形成された下方が開口し，しかも突出した凹部２２が延設さ
れ，
ｃ　　止具の先端部のコの字形状のフックの上部は，上下に隣接す
る瓦６の重合部分に接合固定されて，
ｄ　　前記凹部２２の内側は，円形断面の管路を収容して保持する
保持溝とした
ｆ　　屋根上における熱交換器の管路の保持金具
（以下，引用例における各構成を「引用例２－１構成ａ－１」のようにいう。）。
(イ)　引用例２－１構成ａ－１の「帯状からなるバネ材のような弾発性の高い金属製品を加工することにより，」のうち，「帯状からなるバネ材のような弾発性の高い金属製品」は，部分的に構成要件２－Ａ－１の「帯状の薄鋼板」に相当する。相違点は，構成要件２－Ａ－１の「折曲げ加工」であるが，本件特許発明２の当時，バネ材は既に存在し，バネ材について「折曲げ加工」をすることにより，バネとして使用することは周知の事実である。なお「折曲げ加工」はプレス加工の「曲げ加工」と同義である。
引用例２－１構成ａ－２の「瓦６の上端部に弾発外嵌される断面コ字状のフック２１を一端に形成し，」のうち，「瓦６」は構成要件２－Ａ－２の「桟瓦」を含むものであり，「コ字状のフック」は，瓦の上端部に金具を掛止する機能があるから，構成要件２－Ａ－２の「掛止部」に相当する。したがって，引用例２－１構成ａ－２は，構成要件２－Ａ－２に相当する。
引用例２－１構成ｂの「凹部２２」は，「フック２１」と対向して，瓦の上の熱交換器７を収容するように，下方を開放し，突出している。そこで，引用例２－１構成ｂの「凹部」が構成要件２－Ｂの「円弧部」に相当するかが問題となるが，引用例２－１構成ｂの「凹部」は円弧状のもの（引用例２－１の公報の第１０図）も凹部として説明されており，円弧状のものも含む概念である。したがって，引用例２－１構成ｂは，構成要件２－Ｂに相当する。引用例２－１構成ｃについて，構成要件２－Ｃの「掛止部」はフックの下部のＬ部分であり，同「円弧部」は凹部２２であるから，構成要件２－Ｃの「帯状部」は，フックの上部から，凹部２２の始端部分までの部分で，上下に隣接する瓦６の重なり部分に対応する部分が相当する。したがって，引用例２－１構成ｃは，構成要件２－Ｃに相当する。


引用例２－１構成ｄについて，構成要件２－Ｄの「円弧部」は，凹部２２に相当し，同「円形断面の管材」は，円形断面の管路に相当する。また，同「保持溝」は，円弧部の内側は，円形断面の管材を収納することが，円形断面の管材を保持することであるから，凹部２２も円形断面の管路を押圧収容しており，凹部２２の内側は構成要件２－Ｄの「保持溝」に相当する。したがって，引用例２－１構成ｄは，構成要件２－Ｄに相当する。
引用例２－１構成ｆの「保持金具」は，屋根上に管材を保持するためのものであるから，引用例２－１構成ｆは，構成要件２－Ｆの「設置用掛止金具」に相当する。したがって，引用例２－１構成ｆは，構成要件２－Ｆに相当する。以上のとおり，本件特許発明２と引用例２－１とは，構成要件２－Ｅの「前記帯状部には，水切り用の小溝を形成すること」の点でのみ相違し，その余は一致している。
(ウ)　なお，実開昭６０－１５９９６７号公報（乙５の２。以下「引用例２－２」という。）は，引用例２－１と同一の出願人が同一日に出願したものであって，記載されている図面にも共通するものがあり，引用例２－１と同等の内容が開示されている。
イ　引用例その２
(ア)ａ　実開昭６０－１１３４５６号公報（乙５の３の１。以下「引用例２－３－１」という。）には，構成要件２－Ｄに相当する構成が記載されている。ｂ　引用例２－３－１に記載されている「吸熱板２より下方に，下方が開口した円弧状の冠部３が突出して延設され」「下方が開口した円弧状の冠部３の内側に，円形断面のパイプ桟瓦１を押圧保持して」を，構成要件２－Ｂの「突出する下部開放の円弧部を他端に形成すること」，構成要件２－Ｄの「前記円弧部の内側は，円形断面の管材を収納して保持する保持溝とし」に適用することは，通常の知識を有する当業者であれば極めて容易である。
ｃ　したがって，引用例２－１と引用例２－３－１を組み合わせると，本件特許発明２との相違点は，構成要件２－Ｅの「前記帯状部には，水切り用の小溝を形成すること」の点のみである。
(イ)　特開昭５９－６９５１１号公報（乙５の３の２。以下「引用例２－３－２」という。）の第２図には，構成要件２－Ａ－１，Ｂ，Ｄに相当する構成が記載されている。
(ウ)　実開昭５８－１８８２号公報（乙５の３の３。以下「引用例２－３－３」という。）の第２図には，構成要件２－Ｄに相当する構成が記載されている。
ウ　引用例その３
(ア)　実開昭５８－６４７２９号公報（乙５の４の１。以下「引用例２－４－１」という。）には，「屋根瓦の重なり部分において，重なり合う下側の瓦の後尻部突起２の上面に横方向にＶ溝を形成した」との構成が記載されている。上記構成の「屋根瓦の重なり部分においてＶ溝を設ける」のは，上下の屋根の間で，「Ｖ溝２６は表面張力により遡上しようとする雨水を切る水溜りとして利用する」ものであり，他方，構成要件２－Ｅの「帯状部の水切り用の小溝」は，「毛細管現象によって桟瓦の間に水が逆流することを阻止し，雨漏りの発生を防止する」ものであり，表面張力（引用例２－４－１）と毛細管現象（本件特許発明２）との差があるが，水が逆流する点では一致している。そして，引用例２－４－１では上の瓦と下の瓦，本件特許発明２の実施例では，水切り用の小溝では，上の瓦と下の瓦の上にある金具の違いがあるが，ともに上下の瓦間の接合する部分という点で一致している。
したがって，帯状部の水切り用の小溝（本件特許発明２）と下の瓦のＶ溝（引用例２－４－１）との差があるが，ともに小さな溝であることで一致しているので，下の瓦のＶ溝（引用例２－４－１）の代わりに，帯状部の水切り用の小溝（本件特許発明２）を設けることは，通常の知識を有する当業者であれば容易に転用できることである。
(イ)　実公昭３６－１３１３８号公報（乙５の４の２。以下「引用例２－４－２」という。）には，「トタン屋根板の重なり部分において，重なり合う上側のトタン板の折曲部２の上方に外側縁６に沿って細長凹溝７を形成して，折り曲げ，該トタン板の上方の重なり合うトタン板の下部に折曲部３を裏側に折曲げて，その折り曲げた部分を前記折曲部２の上方を表側に折り曲げたその間に挿入してトタン板を連結し」との構成が記載されている。
上記構成の「細長凹溝７」は本件特許発明２の実施例と溝の開口している向きが異なるが（本件特許発明２の実施例が上向きに開口しているのに対し，引用例２－４－２は下向きに開口している。），上下のトタン板が重なり合う部分に設けられ，下方からの雨水の浸入を毛細管現象により防止している点で，本件特許発明２と効果が同一である。また，構成要件２－Ｅは水切り用の小溝の向きを限定していない。そして，引用例２－４－２の「細長凹溝７」を本件特許発明２の帯状部に適用することは，通常の知識を有する当業者であれば，容易に想到できることである。
(ウ)　実開昭５６－１９６０７号（乙５の４の３。以下「引用例２－４－３」という。）には，「水切り用の小さな凹溝条７を形成すること」，つまり，構成要件２－Ｅに相当する構成が記載されていて，これを構成要件２－Ｅの「前記帯状部には，水切り用の小溝を形成すること」の部分に適用することは当業者であれば極めて容易になし得ることである。
エ　進歩性欠如を理由とする無効のまとめ
本件特許発明２は，以下の(ア)ないし(ウ)のいずれかの組み合わせにより，通常の知識を有する当業者であれば容易に想到できるものであり，特許法２９条２項に該当して進歩性がなく，無効である。
(ア)　①引用例２－１（又は引用例２－２），②引用例２－３－１及び③引用例２－４－１，引用例２－４－２又は引用例２－４－３の組み合わせ(イ)　①引用例２－１（又は引用例２－２）及び②引用例２－４－１の組
み合わせ
(ウ)　①引用例２－１の第４図と第１０図及び②引用例２－４－１の組み


合わせ
（原告らの主張）
引用例２－１（又は引用例２－２）の構成によって，本件特許発明２の構成が開示されているとはいえず，当業者において引用例２－１（又は引用例２－２）の発明に他の引用発明を適用すると引用例２－１の発明が機能しなくなる等の阻害要因がある。したがって，進歩性を欠くとの被告の主張は理由がない。ア　引用例２－１（又は引用例２－２）と構成要件２－Ｂについて構成要件２－Ｂは，掛止部が帯状の薄鋼板の一端に形成されて「下部開放の円弧部を他端に形成する」構成となっている。ここにいう「下部開放」とは帯状部の下面に直角の方向に全面開放していることを意味し，他端とは文字通り帯状の薄鋼板の他方の端を指すものである。一方，引用例２－１の止具２０は，チャンネル状の凹部２２の先端部に押え部を延出しており，引用例２－２の止具１はチャンネル状の凹部１ｂの先端側に押え部１ｃを延出している。よって引用例２－１の凹部２２，引用例２－２の凹部１ｂは帯状の薄鋼板の「他端に」形成するものではない。
したがって，引用例２－１及び引用例２－２には，構成要件２－Ｂの掛止部が「下部開放の円弧部を他端に形成する」構成が開示されていない。
イ　引用例２－３－１と構成要件２－Ｂについて
引用例２－３－１においても，円弧状の冠部３は，帯状の薄鋼板の「他端に」形成するものではない。
ウ　引用例２－３－２及び引用例２－３－３と構成要件２－Ｂについて引用例２－３－２及び引用例２－３－３においては，「下部開放」の円弧部になっていない。したがって，構成要件２－Ｂの「下部開放の円弧部を他端に形成する」点が開示されていない。
エ　引用例２－１（又は引用例２－２）と構成要件２－Ｄについて構成要件２－Ｄでいう「保持溝」は，内部に収納する円形断面の管材をそれ自体で保持し得るものである。他方，引用例２－１の円弧状の凹部２２及び引用例２－２の凹部１ｂは，熱交換器３を屋根瓦２に押圧するようにして，止め具１により熱交換器３を屋根瓦２に係止するものであり，引用例２－１の凹部２２（引用例２－２では凹部１ｂ）は，半円形より極端に小さい円弧部分しか有していない。
したがって，引用例２－１及び引用例２－２には，構成要件２－Ｄの「前記円弧部の内側は，円形断面の管材を収納して保持する保持溝」が開示されていない。
オ　引用例２－３－１と構成要件２－Ｄについて
吸熱板２，２の間の冠部３は，パイプ瓦桟１に合わせて冠着するもので，パイプ瓦桟１を保持するものではなく，パイプ瓦桟１は止め金具６により屋根８に固定されるものである。よって，引用例２－３－１によって構成要件２－Ｄは開示されていない。
カ　引用例２－３－２，引用例２－３－３と構成要件２－Ｄについて引用例２－３－２，引用例２－３－３においては，円弧状の取付機構はそれ自体で電線または管を保持し得るとしても，電線または管を壁面等に押し付けなければ全体の目的・機能を達成することができないものである。したがって，引用例２－３－２，引用例２－３－３における円弧状の取付機構は，それ自体で保持し得るものではなく，構成要件２－Ｄの「前記円弧部の内側は，円形断面の管材を収納して保持する保持溝」が開示されていない。
キ　引用例２－１及び引用例２－２に対する適用阻害要因引用例２－１及び引用例２－２に，引用例２－３－２，引用例２－３－３を適用することには阻害要因がある。すなわち，引用例２－３－２の円弧状の取付機構４は，円弧の約３／４にわたって閉じており，引用例２－３－３の上端８ｂの湾曲部は完全に閉じている。よって，引用例２－３－２の取付機構４，引用例２－３－３の湾曲部を，引用例２－１の凹部２２，引用例２－２の凹部１ｂに適用すると，金属パイプを含む可撓性がない長い管材の中途を凹部２２や凹部１ｂに嵌め込んで収納するという引用例２－１及び引用例２－２の目的・機能を達成することが全くできない。すなわち引用例２－３－２，引用例２－３－３を引用例２－１及び引用例２－２に適用すると，引用例２－１及び引用例２－２の各発明の本来の目的に反することとなり，各発明が機能しなくなるものである。ク　引用例２－４－１ないし３と構成要件２－Ｅについて(ア)　構成要件２－Ｅの帯状部に形成する小溝は，「水切り用」である。よって，小溝は，桟瓦Ｒｋ，Ｒｋの間に挟まれる斜め上向きの帯状部の上端部において，帯状部を横切るように形成され，帯状部の表面側から裏面側に達するように形成されている。これは，帯状部と帯状部の上下の桟瓦Ｒｋ，Ｒｋとの間に隙間を形成させ，「水切り用」の機能を達成させるためである。(イ)　他方，引用例２－４－１のＶ溝２６は，下の瓦１ａの水切り用突起２の上面に形成され，上の瓦１の横リブ１１の前側面が突起２の上面に当接する。また，Ｖ溝２６は，表面張力により遡上しようとする雨水を切る「水溜り」として作用する。そこで，Ｖ溝２６は，そこに水が溜まってしまうと，それ以降の水切りの機能が全く期待できない。また，Ｖ溝２６は，上下の瓦１，１’の間に隙間を生じさせることもできない。よって，「水切り用の小溝」は開示されていない。(ウ)　引用例２－４－２の細長凹溝７は，下のトタン板１の上端の折曲部２に形成され，折曲部２は，上のトタン板１の下端の斜め上向きの折曲部３内に斜め下向きに収納されている。そこで，折曲部３内に水が溜まり，細長凹溝７が水没すると，細長凹溝７による水切りの作用が完全に失われる。また，細長凹溝７は，下のトタン板１と折曲部３との間を通って斜め上向きに浸入する雨水を止める効果が全くない。凹溝５も，同様である。よって，引用例２－４－２の細長凹溝７によって，「水切り用の小溝」は開示されていない。


(エ)　引用例２－４－３の凹溝条７は，帯状の係合突条８の上面に，係合突条８の長手方向に形成するものである。なお，係合突条８の上には，一定の隙間を介して別の金属板３ｂの端縁１２が覆っている。そこで凹溝条７は，帯状部を横切るものではなく，係合突条８，端縁１２の間に隙間を形成させるものでもない。また，引用例２－４－３は，凹溝条７付きの係合突条８によって阻止できなかった雨水を後続の仕切部屋１３，１３，‥‥‥で阻止する旨を開示しており，したがって，凹溝条７による水切り作用としての機能が不完全であって，「水切り用の小溝」が開示されているとは言い難い。
(オ)　よって，引用例２－４－１のＶ溝２６，引用例２－４－２の細長凹溝７，引用例２－４－３の凹溝条７は，いずれも「水切り用」としての機能がないか不完全であり，構成要件２－Ｅの「水切り用の小溝」が開示されていないものである。
また，引用例２－４－３の凹溝条７は，帯状部を横切るものでなく屋根材の間に隙間を形成させるものでない点で，構成要件２－Ｅの小溝を示唆させるものではない上，水切り作用が不完全であることが明示されているから，そのような技術を引用例２－１に適用することには適用阻害要因がある。さらに，引用例２－４－１，引用例２－４－２，引用例２－４－３のいずれも，屋根材自体に小溝を形成することを開示しているだけで，桟瓦Ｒｋ，Ｒｋの間に介装する掛止金具に小溝を形成することを示唆するものではない。よって，引用例２－４－１ないし３によって，当業者が構成要件２－Ｅの構成を容易に想到し得るものではない。
（被告の再反論）
ア　引用例２－１及び引用例２－２について
引用例２－１の凹部２２より先の下側の瓦６に密着した板状の部分については，付加的部分であり，単にサポート部材でしかないのであって，該板状部分は非本質的部分である。また，引用例２－２の収納部１ｂより下側の屋根瓦２に密着した板状の部分は，収納部１ｂを押さえる機能があるだけであり，付加的な部分であって，非本質的部分である。
本件特許発明２は，掛止部と円弧部との間の帯状部という３要素によって構成されていて，「桟瓦の上端面に掛止する掛止部」と「突出する下部開放の円弧部」との間の「屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する帯状部」というものである。このような構成は，引用例２－１と同様である。そして，円弧部の外側に付加的な部分（引用例２－１における板状部材）が存することを排除するものではない。
イ　引用例２－３－１ないし３について
構成要件２－Ｄは収納して保持すればよく，固定する必要はないのであって，冠部３はパイプ瓦桟１を収納しており，持ち続けている点で，本件特許発明２と何ら差異はない。
ウ　構成要件２－Ｄについて
本件公報２には，構成要件２－Ｄの「保持」に関する具体的記載はないことから，国語の意味で解するのが相当であって，管材を収納した状態を保ち続けることが保持溝の機能である。
引用例２－１の円弧状凹部２２と引用例２－２の凹部１ｂは，ともに，管材であるパイプ状の複数本の熱交換器３を収納して，その状態を保つように持ち続けており，「保持」していることは明らかである。
エ　構成要件２－Ｅについて
引用例２－４－１は，構成要件２－Ｅの「水切り小溝」と何ら差異がない。引用例２－４－２に関する原告らの主張は，異常時に関する説明である。引用例２－４－３において，小溝に限界があるというが，これは本件特許発明２においても同様である。したがって，引用例２－４－１ないし３の公知技術において，構成要件２－Ｅの構成が開示されていることは明らかである。(8)　本件特許発明２に公然実施による無効理由があることが明らかか（争点８）
（被告の主張）
本件特許発明２は，出願前に公然実施されていたから，特許法２９条１項１号又は２号の規定により特許を受けることができないものであり，新規性に欠け，無効である。公然実施の具体的事実は以下のとおりである。ア　ダイヤウッド工業株式会社（以下「ダイヤウッド」という。）及び福井プロスパー株式会社の代表者であるBが，本件特許発明２の出願日である昭和６１年７月２３日よりも前の同年６月２９日に作成し，ボイラーの設置施工業者である福井ボイラー工業株式会社及び加越ボイラー株式会社に対し送付した「屋根融雪屋根上工法工事材料及び工事方法」と題する書面（乙１１の１，２）イ　昭和６１年１月ころにダイヤウッドが作成した見積りに基づくC邸におけ
る施工（乙１３ないし１６）
ウ　ダイヤウッドによる昭和６１年７月ころのD邸における施工（乙１７，１８）
エ　昭和６１年３月ころのモデルハウスにおける施工（乙２６，２７の１，２）
（原告らの主張）
被告の主張は，時機に後れた攻撃防御方法の提出であるから，却下を求める。
(9)　差止め・廃棄の必要性（争点９）
（原告Aの主張）
ア　被告は，被告製品１を製造，使用し，被告製品２を製造，販売している。よって，原告Aは，被告に対し，被告製品１の製造，使用の差止め及び被告製品２の製造，販売，販売のための展示の差止めを求める。イ　原告Aは，被告に対し，前記アに係る製品の廃棄を求める。
（被告の主張）
差止め・廃棄の必要性は争う。
(10)　損害の内容及びその額（争点１０）
（原告らの主張）
ア　本件特許権１及び同２の独占的通常実施権者である原告会社は，本件特許発明１及び同２を実施しているのであって，被告が被告製品２ないし４の製造販売行為を行ったことにより得べかりし利益を喪失した。
イ　被告製品２及び３の販売数について


被告は，被告製品２及び３を含む「冬将軍」と称する自動屋根融雪システムを，これまで２６００件設置した実績を有するところ，原告会社と訴外会社の間で販売代理店契約が締結され，被告が訴外会社の販社として指定されていたときの被告の販売実績は５７５台である。それゆえ，前記代理店契約が解除された後，被告自らが被告製品２及び３を含む「冬将軍」と称する自動屋根融雪システムを製造販売した実績数は，５年６か月間（前記代理店契約が解除された平成１０年２月から本訴提起時の平成１５年８月まで）で，２０２５台（２６００台－５７５台＝２０２５台）ということになる。したがって，被告は，「冬将軍」と称する自動屋根融雪システムを１年あたり３６８台販売していたことになる。
ウ　被告製品２の製造販売による損害
(ア)　販売単価
被告は，平成１４年６月ころから，被告製品４（金具）の複数個とセットで，被告製品２を製造販売している。原告会社が製造販売している製品も被告製品２も屋根の種類や面積によって本体の大きさや金具の使用量が異なるところ，原告らの調査によれば，販売に際しての被告製品２の１件あたりの面積は平均１００平方メートル（３０坪）であり，その販売価格は平均２５０万円である。そして，被告製品２の１００平方メートル分に使用する被告製品４の個数は，約１６００個であり，その販売価格は１個２００円である。
したがって，被告製品２の販売単価は，以下の計算式のとおり，２１８万円と算出される。
2,500,000円（被告製品２の１セットの価格）－(200円×1,600個）（被告製品４の価格）＝2,180,000円
(イ)　製造販売個数
被告製品２の製造販売数は，設計変更したという平成１４年６月から本訴提起時（便宜上，平成１５年７月末日とする。）の１年２か月間で，少なくとも合計４３０台を下らないと考えられる。
(ウ)　利益率
被告における被告製品２の利益率は，原告会社の利益率とほぼ同等か，投下資本がなされていないことから原告会社よりも高率と考えられ，少なくとも販売価格の４０パーセントであると考えられる。
(エ)　結論
原告会社の被った損害は，特許法１０２条２項によれば，以下の計算式のとおり，３億７４９６万円と算出される。
2,180,000円×430台（販売数）×   40％（利益率）＝374,960,000円
エ　被告製品３の製造販売による損害
(ア)　販売単価
前記ウで述べたのと同様，単価は平均２１８万円である。
(イ)　製造販売個数
原告らが侵害品である被告製品３を発見した平成１２年１１月から被告がその製造販売を中止したと主張する平成１４年５月末日までの１年７か月間で，少なくとも合計５８１台を下らないと考えられる。
(ウ)　利益率
前記ウで述べたのと同様，被告における利益率は販売価格の４０パーセントであると考えられる。
(エ)　結論
原告会社の被った損害は，特許法１０２条２項によれば，以下の計算式のとおり，５億０６６３万２０００円と算出される。2,180,000円×581台（販売数）×   40％（利益率）＝506,632,000円
オ　被告製品４の製造販売による損害
(ア)　販売単価
およそ２００円である。
(イ)　製造販売個数
被告が製造販売を中止したと主張する平成１４年１０月末日までの約４年間で，少なくとも合計１１７万７６００個と考えられる（１年あたり２９万４４００個）。
(ウ)　利益率
被告における利益率は，販売価格の８５パーセントと考えられる。
(エ)　結論
原告会社の被った損害は，特許法１０２条２項によれば，以下の計算式のとおり，２億００１９万２０００円と算出される。200円×1,177,600個（販売数）×   85％（利益率）＝200,192,000円
カ　結論
被告による本件特許権１及び同２の侵害によって原告会社の被った損害は，特許法１０２条２項により，前記ウないしオの合計額である１０億８１７８万４０００円となるところ，原告会社は，その内金として３億円を請求するものである。
（被告の主張）
否認する。なお，被告の販売実績２６００件は，誇大に宣伝したものであり，損害算定の基礎とすることはできない。
(11)　請求のまとめ
よって，原告らは，被告に対し，次の各請求をする。
原告Aは，被告に対し，
ア　特許法１００条１項に基づき，被告製品１の製造，使用の差止め（前記第１の１「請求の趣旨１」）
イ　特許法１０１条１号，２号，１００条１項に基づき，被告製品２の製造，販売及び販売のための展示の差止め（同２「請求の趣旨２」）ウ　特許法１０１条１号，２号，１００条２項に基づき，被告の占有する被
告製品１及び同２の廃棄（同３「請求の趣旨３」）
を求め，
原告会社は，被告に対し，
エ　特許法１０１条１号，２号，１０２条２項に基づき，損害賠償１０億８１７８万４０００円の内３億円及びこれに対する平成１５年８月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払
（同４「請求の趣旨４」）
を求める。
第３　当裁判所の判断
１　被告製品３は，本件特許発明１の構成要件を文言上充足するか（争点１）(1)　甲１によれば，本件明細書１の「発明の詳細な説明」欄には，次の記載がある。
ア　産業上の利用分野
「この発明は，家屋の屋根上に設置した融雪用等の屋根上配管に媒体液を充填するための，屋根上配管の媒体液充填装置に関する。」（第１欄の２０行目ないし２２行目）
イ　従来技術


「これらの装置を利用するときは，媒体液を，長く曲がりくねった屋根上配管内に，空気を残すことなく，完全に充填する必要がある。そこで，屋根上に開放型シスターンを設置し，これを屋根上配管の昀高部に接続して，配管内の空気抜きと媒体液充填とを同時に行なう方法がとられている。」（第２欄の２行目ないし８行目）
ウ　発明が解決しようとする課題
「かかる従来技術によるときは，シスターンを屋根上に設置する際に台座を設ける必要があるために，工事が煩雑になったり，また，住宅等の美観を損ねたりするおそれがあるという問題が避けられなかった。」（第２欄の１０行目ないし１４行目）
「この発明の目的は，かかる従来技術の実情に鑑み，屋根上にシスターンを設置することなく，屋根上配管に媒体液を充填する際の配管内の空気抜きと，それに伴なう媒体液の補充とを速やかに行なうことができる。新規の屋根上配管の媒体液充填装置を提供することにある。」（第２欄の１５行目ないし２０行目）
エ　作用
(ア)　「この構成によるときは，ポンプを運転すると，第１のタンク内の媒体液は，ポンプによって屋根上配管に送り込まれるので，屋根上配管には，順次，媒体液が充填されて行き，これによって，屋根上配管内の空気は，第２のタンクに押し出されて系外に排出される。
このようにして，屋根上配管のほぼ全長に亘って媒体液が充填されると，溢れた媒体液は，第２のタンクに戻り，ここに溜って行くから，ついには，第２のタンクも媒体液で満たされる。
第２のタンクが媒体液で満たされると，ここから溢れた媒体液は，断面積拡大管を経てポンプの吸入口に流入するので，昀終的には，ポンプから，屋根上配管と第２のタンクとを経てポンプに戻る媒体液の循環経路が完成するに至る。」（第３欄の７行目ないし２１行目）
(イ)　「なおもポンプの運転を続行すると，屋根上配管と第２のタンクとを含む系内に残存していた空気は，媒体液の循環によって第２のタンクに搬送され，ここから，連続的に系外に排出されて行くから，系内の残存空気は，昀終的に，そのすべてが排出され，媒体液に置換することができる。」（第３欄の２２行目ないし２７行目）
(ウ)　「媒体液の循環系路が完成した後において，系内の空気が，第２のタンクにおいて気水分離されて系外に排出されると，その分に相当する量の媒体液が，第１のタンクから系内に補充される必要がある。このときの補充分の媒体液は，第２のタンクからの循環分の媒体液と合流した上でポンプに吸入されるが，第１のタンクからの管路は，第２のタンクとポンプの吸入口との間に介装した断面積拡大管に接続してあるので，このときの媒体液の合流は極めて円滑に行なわれ，したがって，媒体液の補充，ひいては，系内の残存空気の排出は，速やかに完了することができるものである。」（第３欄の２８行目ないし３９行目）
オ　実施例
(ア)　「屋根上配管の媒体液充填装置１０は，第１のタンク１１と，第２のタンク１２と，ポンプＰとを備えてなる。」（第４欄の７行目ないし９行目）(イ)　「かかる構成の屋根上配管の媒体液充填装置１０の作動は，次のとおりである。
第１のタンク１１の注入口１１ｅから媒体液を注入した上，ポンプＰを運転すると，媒体液は，管路１０ｃ，逆止弁Ｖｃ，断面積拡大管１０ｂを経て，ポンプＰに吸入されるとともに，逆止弁Ｖｃ（「Ｖｂ」を誤記したものと解する。），管路１０ｄを経て，屋根上配管２０に送り込まれる。このようにして，屋根上配管２０に媒体液が送り込まれると，管内の空気は，管路１０ｅと第２のタンク１２とを経て，空気逃し弁Ｖａを介して系外に排出されるので，屋根上配管２０の内部には，媒体液が満たされて行くことができる。
屋根上配管２０内に媒体液が満たされると，溢れた媒体液は，管路１０ｅを経て，第２のタンク１２中に溜まるが，この間も，空気逃し弁Ｖａからの空気の排出は連続的に行なわれる。
第２のタンク１２が媒体液で満たされると，そこから溢れた媒体液は管路１０ａに流出し，断面積拡大管１０ｂを介して，ポンプＰの吸入口に到達することができるので，ついには，ポンプＰの吐出口から，屋根上配管２０，第２のタンク１２を経て，ポンプＰの吸入口に至る媒体液の循環経路が完成する。また，この時点に至るまでは，第１のタンク１１からの媒体液が，ポンプＰによって，連続的に系内に送り込まれるものである。」（第４欄の４１行目ないし第５欄の２２行目）
(ウ)　「媒体液の循環経路が完成した後，なおも，ポンプＰの運転を続行すると，系内に局部的に残留していた空気は，媒体液とともに第２のタンク１２に搬送されるので，第２のタンク１２において，媒体液と気水分離されて，空気逃し弁Ｖａから系外に排出することができる。また，このようにして空気が排出されたときは，その体積に相当する量の媒体液は，第１のタンク１１から自動的に補充することができる。」（第５欄の２３行目ないし３１行目）(エ)　「以上のようにして，屋根上配管２０に対する空気の排出と媒体液の補充とを連続的に続行することができるので，屋根上配管２０を含む系内の空気は，昀終的に，媒体液によって完全に置換することができるものである。」（第６欄の５行目ないし９行目）
カ　発明の効果
「この発明によれば，媒体液を入れる第１のタンクと，媒体液を屋根上配管に送るポンプと，屋根上配管から戻った媒体液の気水分離をする第２のタンクとを設け，第２のタンクからポンプの吸入口に至る管路に断面積拡大管を介装し，そこに，逆止弁を介して第１のタンクを接続することによって，系内に循環する媒体液と系内に補充される媒体液とが，断面積拡大管において円滑に合流するので，屋根上配管への媒体液の充填を効率よく行なうことができ，しかも，屋根上にシスターンを設ける必要がないので，工事が煩雑となったり，住宅の美観を損ねたりするおそれがないという優れた効果がある。」（第６欄の４０行目ないし第７欄の８行目）。


(2)　上記(1)の本件明細書１の記載に照らせば，本件特許発明１は，①第１のタンク→断面積拡大管→ポンプ→屋根上配管→第２のタンク→断面積拡大管という媒体液循環経路を形成するとともに（なお，第１のタンクと断面積拡大管との間には逆止弁が設けられるので，媒体液の逆流が妨げられる。），②媒体液循環経路が完成した後には，その経路内の残存空気が気水分離されて系外に排出されることに伴って必要となる媒体液の補充を，①と流路を変えることなく連続的なポンプ動作で行うというものである。このように，特許請求の範囲，作用及び実施例等の記載は，屋根上配管が空の状態から媒体液を充填・補充するまでの①及び②の過程を，同一の構成（流路）で実現することを前提としているのであって，かかる点に本件特許発明１の発明の本質の１つがあるものというべきである。したがって，構成要件１－Ａ「第１のタンク」は，①の過程においては充填液としての媒体液を入れるタンクであり，②の過程においては補充液としての媒体液を入れるタンクである。すなわち，構成要件１－Ａ「媒体液を入れる第１のタンク」は，媒体液充填時及び補充時の双方において屋根上配管に注入される媒体液を入れるタンクと解するのが相当である。
また，構成要件１－Ｆ「屋根上配管の媒体液充填装置」における「充填」とは，①の過程における充填及び②の過程における補充の双方を意味し，これを同一の構成（流路）で行う必要があるものというべきである。すなわち，構成要件１－Ｆ「屋根上配管の媒体液充填装置」は，屋根上配管への媒体液の充填及び補充の双方を，同一の構成（流路）で行う装置と解するのが相当である。(3)　そこで，前記(2)の解釈を前提として，被告製品３（その構成は，前記第２，１，(6)記載のとおりである。）が本件特許発明１の構成要件を充足するか否かを検討する。
ア　被告製品３は，媒体液充填時（前記(2)の①の過程）において，まず「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」を接続して「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８→充填口３２→異径ティーズ２３→ティーズ１３」を経て「循環ポンプ３」に至る経路と，「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８→充填口３２→異径ティーズ２３→ティーズ１３→ゴムホース１１」を経て「温水ボイラー５」に至る経路によって，循環ポンプ３及び温水ボイラー５に媒体液を送出する。次に，水中ポンプ６９の運転を継続しながら循環ポンプ３を運転することによって，予備タンク６８内の媒体液が充填口３２を経て屋根上放熱部２，温水ボイラー５等に送出され，その後，自動吸排気弁４とゴムホース７５の端部７５ａから媒体液が排出されるという媒体液の循環路を形成する。そして，「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」を取り外した後の媒体液補充時（前記(2)の②の過程）において，媒体液は「膨脹タンク１→ゴムホース２７→逆止弁→異径ティーズ２３→ティーズ１３」の経路を経て屋根上放熱部２，温水ボイラー５等に送出される。このように，被告製品３においては，媒体液充填時と媒体液補充時とで，異なった回路によって媒体液が供給されている。
イ　したがって，本件特許発明１の発明の本質の１つが，充填と補充とを同一の回路で行うことにあることからすると，これを別回路で行い，さらには充填時にしか使用されない「充填口３２から異径ティーズ２３に至る構成部分」を備えている被告製品３は，本件特許発明１とは技術的思想を異にするというべきである。すなわち，屋根上配管が空の状態においては別に接続した水中ポンプ６９を使用して媒体液を送出するという被告製品３の構造は，同一のポンプと流路で空状態からの充填・補充を行う本件特許発明１とは異なった技術的思想を採用しているものである。よって，被告製品３における「膨脹タンク１」は，媒体液充填時には屋根上配管に注入される媒体液を入れていない点で構成要件１－Ａを充足しない。そして，被告製品３は，媒体液の充填と補充をそれぞれ異なった構成（流路）で行い，そのための構成を備えている点で，構成要件１－Ｆ「屋根上配管の媒体液充填装置」を充足しないものである。
ウ　ところで，原告らは，被告製品３は本件特許発明１の技術的思想をそのまま利用したものであって，あえて過分な構成を付加したにすぎず，予備タンク６８及び水中ポンプ６９がなくても，媒体液の充填・補充動作が当然に可能であることから，本件特許発明１の構成要件を充足していることは明らかである旨主張する。しかし，上記イのとおり，被告製品３は，本件特許発明１の発明の本質とは異なった技術的思想を採用しているのであるから，たとえ被告製品３を用いて媒体液を充填することが可能であるとしても，前記イの結論が左右されるものではない。エ　したがって，被告製品３は，構成要件１－Ａ，Ｆの文言を充足せず，本件特許発明１の技術的範囲には含まれないというべきである。(4)　以上のとおり，被告製品３は，構成要件１－Ａ，Ｆを文言上充足しないものであるが，さらに構成要件１－Ｄ，Ｅの「断面積拡大管」についても検討を加えることとする。
ア　甲１によれば，本件明細書１の「発明の詳細な説明」欄には，次の記載がある。
(ア)　作用
「媒体液の循環経路が完成した後において，系内の空気が，第２のタンクにおいて気水分離されて系外に排出されると，その分に相当する量の媒体液が，第１のタンクから系内に補充される必要がある。このときの補充分の媒体液は，第２のタンクからの循環分の媒体液と合流した上でポンプに吸入されるが，第１のタンクからの管路は，第２のタンクとポンプの吸入口との間に介装した断面積拡大管に接続してあるので，このときの媒体液の合流は極めて円滑に行なわれ，したがって，媒体液の補充，ひいては，系内の残存空気の排出は，速やかに完了することができるものである。」（第３欄の２８行目ないし３９行目）
(イ)　実施例


ａ　「第２のタンク１２とポンプＰの吸入口との間には，断面積拡大管１０ｂを介装してある。」（第４欄の９行目ないし１１行目）ｂ　「断面積拡大管１０ｂは，管路１０ａよりも大きな断面積を有し，その一端は管路１０ａに接続され，他端は，ポンプＰの吸入口に接続されている。なお，断面積拡大管１０ｂの断面積は，管路１０ａと管路１０ｃとの合計断面積よりも大きくとるのがよい。」（第４欄の３２行目ないし３７行目）ｃ　「第２のタンク１２から，管路１０ａを経て断面積拡大管１０ｂに流入する循環分の媒体液と，タンク１１から，管路１０ｃを経て断面積拡大管１０ｂに流入する補充分の媒体液とは，ともに，断面積拡大管１０ｂに流入し，そこで合流することになるが，断面積拡大管１０ｂの断面積が大きいために，両者の合流は円滑に行なうことができ，したがって，ポンプＰによる媒体液の吸入・送出機能が損なわれるおそれがない。すなわち，断面積拡大管１０ｂにおける媒体液の流速が遅くなるため，媒体液にうずが発生することが少なくなり，したがって，ポンプＰへの気泡の流入を少なくすることができるからである。」（第５欄の３２行目ないし４４行目）
(ウ)　発明の効果
「系内に循環する媒体液と系内に補充される媒体液とが，断面積拡大管において円滑に合流するので，屋根上配管への媒体液の充填を効率よく行なうことができ，」（第７欄の２行目ないし５行目）。
イ　前記ア認定の記載からすると，断面積拡大管は，媒体液を第１のタンクから補充するに際し，第２のタンクからポンプに至る管路と第１のタンクからの管路とが合流する部位を拡大することによって，合流を極めて円滑に行おうとするものである。しかし，管路の断面積を拡大させることによって媒体液の流速が遅くなることはともかく，それによって第１のタンクから補充される媒体液との合流が円滑に行われる過程は明細書に開示されておらず，流体の速度が小さくなればその圧力は大きくなるという技術常識（ベルヌーイの定理参照）に照らし，疑問のあるところである。そして，被告製品３は，異径ティーズ２３において，その右側から補充用の媒体液が，左側から循環している媒体液が流れ込んで合流する構成であるところ（別紙被告製品目録３添付の図参照），原告らの主張するように，前記逆Ｔ字形の合流点付近から先の部分を「断面積拡大管」と捉えた場合，果たして，流速を遅くして円滑に合流させるという本件特許発明１の作用効果（前記アの(ア)(ウ)）を奏するかどうか，疑問といわざるを得ない。さらに，実施例には，「断面積拡大管１０ｂにおける媒体液の流速が遅くなるため，媒体液にうずが発生することが少なくなり，したがって，ポンプＰへの気泡の流入を少なくすることができる。」との記載（前記アの(イ)ｃ）があるが，これが本件特許発明１の奏する効果とすれば，合流する部位が逆Ｔ字形である被告製品３について妥当するものとは考え難い。
以上のとおり，第１のタンクから媒体液を補充するに際し，第２のタンクからポンプに至る管路と第１のタンクからの管路とが合流する部位において，前者の管路の断面積を拡大する旨の本件特許発明１の構成要件は，果たして本件明細書１に記載されているような作用効果を奏するものかどうか多大な疑問があり，さらに，被告製品３において原告らが指摘する部位が，本件特許発明１の「断面積拡大管」の作用効果を奏するとは認め難いものである。
(5)　結論
以上のとおり，被告製品３は，本件特許発明１の構成要件のうち，少なくとも構成要件１－Ａ，Ｆを文言上充足しない（同１－Ｄ，Ｅについても，充足性に疑問がある。）。
２　被告製品３は，本件特許発明１の構成と均等といえるか（争点２）(1)　前記１で述べたとおり，本件特許発明１は，充填と補充とを同一の回路で行うことに発明の本質の１つがあるものと解される。そして，これを別回路で行う被告製品３の構成は，発明の本質的部分を異にしているのであるから，均等が成立する余地はない。
(2)　なお，原告らは，被告製品３に予備タンクを接続した状態において，予備タンク６８が本件特許発明１の「第１のタンク」に相当し，本件特許発明１の「逆止弁」と被告製品３の「予備タンクに設けられた水中ポンプ６９」との間で，均等が成立することを主張する。そこで，念のため，両者の間で均等が成立するか否かを判断する。
この点，「逆止弁」と「水中ポンプ」は，その機能において同等の役割を果たすとは考え難いものである。そして，本件においても，本件特許発明１における「逆止弁」は第１のタンクから系内に流出した媒体液が第１のタンク内に逆流することを防止する機能を果たすものであり，一方，被告製品３に接続された「水中ポンプ６９」は，予備タンク６８内の媒体液を系内に送出する機能を果たすものである。また，本件特許発明１は第１のタンクと断面積拡大管との間に逆止弁を介するものであるところ，本件特許発明１の「第１のタンク」に相当するとされる「予備タンク」の内部に，逆止弁と均等な構成を有する部位が存すると捉えることには無理がある。
したがって，屋根上配管の媒体液充填装置における両者の機能・作用効果は異なっていることから，置換可能性を認めることはできない。(3)　以上のとおり，被告製品３は，本件特許発明１の構成と均等ということはできない。
３　被告製品１は，本件特許発明１の構成と均等といえるか（争点３）(1)　被告製品１（その構成は，前記第２，１，(7)記載のとおりである。）は，媒体液充填時（前記１，(2)の①の過程）において，まず「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８→充填口７３→ティーズ４６」を経て「循環ポンプ３」に至る経路と，「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８→充填口７３→ティーズ４６→ゴムホース４３」を経て「温水ボイラー５」に至る経路によって，循環ポンプ３及び温水ボイラー５に媒体液を送出する。次に，水中ポンプ６９の運転を継続しながら循環ポンプ３を運転することによって，予備タンク６８内の媒体液が充填口７３を経て屋根上放熱部２，温水ボイラー５等に送出され，その後，自動吸排気弁３８とゴムホース７５の端部７５ａから媒体液が排出されるという媒体液の循環路を形成する。


そして，「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」を取り外し，膨脹タンク１下のボールバルブ６２を開放した後の媒体液補充時（前記１，(2)の②の過程）において，媒体液は「膨脹タンク１→ティーズ４９」の経路を経て，屋根上放熱部２，温水ボイラー５等に送出される。
このように，被告製品１は，被告製品２に「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」を接続した媒体液充填時の構成であって，「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」が取り外されて被告製品２のみとなった後には，被告製品１とは異なった回路によって媒体液が送出されている。
したがって，本件特許発明１の発明の本質の１つが，充填と補充とを同一の回路で行うことにあることからすると，これを別回路で行い（被告製品１は充填時の回路である。），そのために，充填時にしか使用されない「充填口７３からティーズ４６に至る構成部分」と補充時にしか使用されない「膨脹タンク１からティーズ４９に至る構成部分」とを備えている被告製品１は，本件特許発明１とは技術的思想を異にするというべきである。
(2)　原告らは，被告製品１における，予備タンク６８，温水ボイラー５，循環ポンプ３，ティーズ４６からニップル５０が，それぞれ，本件特許発明１の第１のタンク，第２のタンク，ポンプ，断面積拡大管に該当すると主張する。しかし，被告製品１における「予備タンク６８」は，媒体液補充時に屋根上配管に注入される媒体液を入れていない点で構成要件１－Ａを充足しない。そして，被告製品１は，媒体液の充填と補充をそれぞれ異なった構成（流路）で行い，そのための構成を備えている点で，構成要件１－Ｆ「屋根上配管の媒体液充填装置」を充足しないものである。
原告らは，被告製品１について，本件特許発明１の構成要件のうち１－Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＦを充足し，１－Ｅのみを充足しないことを前提として，本件特許発明１の構成と均等であると主張するが，上記によれば，被告製品１は，構成要件１－Ｅのみならず，１－Ａ，Ｆをも充足しないものである。したがって，被告製品１について本件特許発明１との均等をいう原告らの主張は，その前提を欠くものであり，失当である。
(3)　なお，原告らは，本件特許発明１の「逆止弁」と被告製品１の「予備タンク６８に設けられた水中ポンプ６９」との間で，均等が成立すると主張する。そこで，念のため，両者の間で均等が成立するか否かを判断する。この点，前記２，(2)で述べたのと同様，屋根上配管の媒体液充填装置における両者の機能・作用効果は異なっていることから，置換可能性を認めることはできない。
(4)　以上のとおり，被告製品１は，本件特許発明１の構成と均等ということはできない。
４　被告製品２は，本件特許発明１の間接侵害品に当たるか（争点４）原告らは，被告製品２に「予備タンク６８に設けられた水中ポンプ６９」を接続した被告製品１が，本件特許発明１を侵害することを前提として，被告製品２が特許法１０１条１号，２号により本件特許発明１の間接侵害品に当たると主張する。しかし，前記３のとおり，被告製品１は本件特許発明１を侵害するものではない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告製品２は本件特許発明１の間接侵害品に該当しない。
５　被告製品４は，本件特許発明２の構成要件を文言上充足するか（争点５）(1)　甲３，４によれば，本件明細書２の「発明の詳細な説明」欄には，次の記載がある。
ア　産業上の利用分野
「この発明は，瓦屋根に設置してソーラシステム用集放熱装置を構築するときなどに好適な屋根上における管材の設置用掛止金具に関する。」（本件補正明細書１頁の左欄１７行目ないし１９行目）
イ　従来技術
「出願人は，屋根上のほぼ全面に蛇行管路を配設するとともに，蛇行管路に熱媒体液を循環させることにより，夏期においては，日射によって高温に加熱された熱媒体液を給水加熱用の熱交換器に導き，太陽熱の集熱と，その利用とを図ることができる一方，冬期において積雪があるときは，別置のボイラによって加熱した熱媒体液を蛇行管路に送ることにより，屋根雪の融雪を行なうことができるソーラシステム用集放熱装置を提案した。」（本件補正明細書１頁の右欄１０行目ないし１８行目）
ウ　発明が解決しようとする問題点
(ア)　「蛇行管路を如何にして屋根上に安定に支持するかが問題となる。‥‥‥何らの支持手段をも講じないとすれば，屋根雪が滑落するに際して簡単に損傷を受け，屋根雪とともに屋根から落下してしまう一方，蛇行管路を支持するための大げさな支承物を屋根上に設けるとすれば，家屋全体の外観を損うばかりでなく，工事費の高騰を招き，実用性に欠けるものとなってしまう。」（本件補正明細書１頁の右欄２１行目ないし２８行目）
(イ)　「この発明の目的は，かかる従来技術の実情に鑑み，掛止部と円弧部とを両端に形成し，水切り用の小溝付きの帯状部を中間に形成することによって，屋根雪によって損傷を受けるおそれがなく，管材を安定に支持することができる屋根上における管材の設置用掛止金具を提供することにある。」（本件補正明細書１頁の右欄２９行目ないし３４行目）
エ　作用
「かかる発明の構成によるときは，掛止部を桟瓦の上端面に掛止するとともに，上下に隣接する２枚の桟瓦の重なり部分によって帯状部を挟むことにより，円弧部を下方の桟瓦の上面に露出するようにして全体を固定することができるので，円弧部の内側の保持溝に管材を収納して保持させることにより，上方の桟瓦の下端面に沿わせるようにして，管材を屋根上に安定に支持することができる。」（本件補正明細書２頁の左欄１１行目ないし１８行目）
オ　実施例
「舌片１４ａと円弧部１４ｂの立上りとの距離，すなわち帯状部１４ｅの長さＬは，屋根Ｒ上において上下に隣接する桟瓦Ｒｋ，Ｒｋの上下方向の重なり部分の長さにほぼ等しく，桟瓦Ｒｋ，Ｒｋの重なり部分に対応するものとする。」
（本件補正明細書２頁の右欄９行目ないし１３行目）
カ　発明の効果


「掛止部と円弧部との間に小溝付きの帯状部を形成し，上下に隣接する桟瓦の重なり部分に帯状部を対応させることによって，下方の桟瓦の上端面に掛止部を掛止し，上下２枚の桟瓦によって帯状部を挟み，下方の桟瓦の上面に円弧部を露出させて固定し，円弧部の内側の保持溝を介して管材を上方の桟瓦の下端面に沿って安定に支持することができるから，管材が屋根雪によって損傷を受けたりすることが殆どない。」（本件補正明細書３頁の右欄４行目ないし１２行目）(2)　被告製品４が構成要件２－Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｆを充足することには争いがない。
(3)　そこで，構成要件２－Ｃについて検討する。
ア　前記(1)認定の本件明細書２の記載に照らせば，構成要件２－Ｃ「屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する帯状部」は，上方の桟瓦の下端面に沿わせるように管材を配置するための構成であると考えられる。したがって，「帯状部」の長さは，上下に隣接する桟瓦の重なり部分にほぼ等しい長さを指すものと解され，同部分と厳密に等しいものに加えて，ある程度長いものも含まれると解するのが相当である。
イ　この点，被告は，以下に認定する出願経過に照らせば，帯状部の長さが，上下に隣接する２枚の桟瓦の重なり部分を「ほぼ同一以上の任意の寸法」とする点は，意識的に除外されたと主張する。
(ア)　甲４によれば，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１７条の３の規定による補正により補正された後の本件明細書２の「発明の詳細な説明」欄における「実施例」の項の記載（本件公報２の本件補正明細書２頁の右欄９行目ないし１３行目）及び「発明の効果」の項の記載（本件公報２の本件補正明細書３頁の右欄４行目ないし１４行目）には，帯状部１４ｅの長さＬは，屋根Ｒ上において上下に隣接する桟瓦Ｒｋ，Ｒｋの上下方向の重なり部分の長さにほぼ等しく，桟瓦Ｒｋ，Ｒｋの重なり部分に対応するものとすること，円弧部の内側の保持溝を介して管材を上方の桟瓦の下端面に沿って安定に支持することが記載されている。
(イ)　乙１の１によれば，本件特許権２の出願当初の明細書の特許請求の範囲第２項（本件特許発明２に対応する部分）には「掛止部と保持部との中間部分は，屋根上において上下に隣接する２枚の桟瓦の重なり部分とほぼ同一以上の帯状部とした，屋根上における管材設置用掛止金具」と記載され，同明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載（同明細書の１１頁１４行目ないし１７行目及び１６頁１０行目ないし１６行目）には，実施例として，「帯状部１４ｅの長さＬは，屋根Ｒに葺き並べた桟瓦Ｒｋ，Ｒｋ，‥‥‥の，上下方向の重なり部分の長さに，ほぼ等しく定めてある」態様と，「積雪地帯以外にあっては，掛止金具１４の帯状部１４ｅの長さＬは，屋根Ｒ上において，上下に隣接する桟瓦Ｒｋ，Ｒｋの重なり部分の長さ以上にとっても，屋根雪による管材の破損のおそれがないから，結局，帯状部１４ｅの長さＬは，前記重なり部分の長さとほぼ同一以上の任意の寸法とする」態様の２種類の掛止金具が記載されていたことが認められる。乙１の４によれば，その後，平成６年７月２５日受付手続補正によって，出願当初明細書の特許請求の範囲第２項が「桟瓦の上端面に掛止する掛止部を一端に形成し，管材を係着する保持部を他端に形成するとともに，屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する帯状部を前記掛止部，保持部の中間に形成してなり，前記帯状部には，水切り用の小溝を形成することを特徴とする屋根上における管材の設置用掛止金具」と変更され，同明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載の実施例から前記「重なり部分の長さとほぼ同一以上の任意の寸法とする」場合の説明が削除されたことが認められる。
そこで検討すると，「重なり部分の長さとほぼ同一以上の任意の寸法」を意識的に除外したと解すべきであるとしても，前記出願経過に照らせば，上下に隣接する桟瓦の重なり部分に厳密に等しい長さのみに特許請求の範囲を限定したものと解することはできない（なお，被告も，「ほぼ等しいものに意識的に限定した」と主張するにとどまる。）。したがって，出願経過を参酌しても，前記アの解釈が左右されるものではない。
ウ　そこで，前記アの解釈を前提に，被告製品４の構成要件充足性を検討すると，甲２５によれば，被告製品４の帯状部は，上下の桟瓦の重なり部分の長さよりも１０ミリメートル前後長いものであることが認められる。そして，甲２２，２３によれば，瓦の寸法には数ミリメートルの誤差が通常生じ得るものであることが認められるのであって，１０ミリメートル程度の長さは，桟瓦の重なり部分の変動幅を吸収するための余裕ないし「遊び」として「ほぼ等しい」の要件を満たすものというべきである。
(4)　次に，構成要件２－Ｅについて検討する。
被告は，構成要件２－Ｅ「前記帯状部には，水切り用の小溝を形成することを特徴とする」の充足性を否認するが，被告製品４の構成ｅ「帯状をなす部分４に形成された小溝７」（前記第２，１，(9)参照）がこれに該当することは明らかである。
(5)　結論
したがって，被告製品４は，本件特許発明２の構成要件を文言上充足するものである。
６　本件特許発明２に進歩性欠如による無効理由があることが明らかか（争点７）
(1)　乙５の１によれば，本件特許発明２の出願前に頒布された刊行物である引用例２－１（実開昭６０－１５９１２５号公報）には，次の記載がある。ア　考案の名称「屋根の温度調整装置」（明細書１頁２行目）イ　実用新案登録請求の範囲「（１）熱交換媒体を通流させるための熱交換器が屋根の上に配設されて固定手段により固定されているとともに該熱交換器には熱交換媒体の供給機が備えられている屋根の温度調整装置」（明細書１頁３行目ないし７行目）
ウ　「本考案は，冬期の融雪，夏期の給湯などが行なえる屋根の温度調整装置に関する。」（明細書１頁１５行目，１６行目）
エ　「熱交換器７としては例えば金属パイプ，合成樹脂パイプ，金属（内側）と合成樹脂（外側）とによる複合パイプなどの単体または集合体であってもよいが，１例として第３図に示すものが用いられる。


第３図の熱交換器７は複数（多数）の管状流路９を有する弾力性のマットからなり，その材質は耐熱性のゴムまたは合成樹脂である。」（明細書４頁１２行目ないし１９行目）
オ　「第４図において熱交換器７を屋根１に取りつけるとき，バネ材ような弾発性の高い例えば金属製の止具２０が用いられる。
第４図に例示の止具２０は帯状からなり，その先端にコ字形のフック２１を，その長手方向中間に凹部２２を有している。
かかる止具２０を介して熱交換器７を屋根の上に取りつけるとき，フック２１が瓦６に掛けられ，凹部２２内に嵌めこまれた熱交換器７が当該止具２０の弾発力により屋根上に保持されるのであり，こうした保持手段は熱交換器７の長手方向に沿い，複数個所講じられる。」（明細書５頁１３行目ないし６頁４行目）カ　「上述の実施例では各熱交換器７が屋根勾配と直交する方向に配設された例を示したが，これら熱交換器７を屋根勾配に沿う方向へ配設するときは第９図の温度調整装置を用いる。」（明細書８頁１０行目ないし１３行目）キ　「第１０図の止具２０は瓦６の幅方向に長く，その両端にそれぞれフック２１を有し，その幅方向中間に凹部２２を備なえている。この実施態様でもフック２１が瓦６に掛けられ，凹部２２内に嵌めこまれた熱交換器７が当該止具２０により屋根上に保持される。第１０図の止具２０はその幅方向の寸法を２枚以上の瓦にわたる大きさ，あるいは１枚の瓦内に収まる大きさなど，任意に設定できる。」（明細書９頁８行目ないし１６行目）
ク　第４図の記載では，止具２０は，上下に隣接する瓦６，６の重なり部分に介在するように設けられている。また，当該止具２０のフック２１は下側の瓦の上端に係合し，かつ，当該止具２０の凹部２２の上端は上側の瓦の下端に接している。
第１０図の記載では，止具２０の凹溝２２は円弧状である。前記各記載によれば，引用例２－１には，次の発明が記載されているものと認められる。
ａ－１　帯状からなるバネ材のような弾発性の高い金属製品を加工すること
により，
ａ－２　瓦６の上端部に弾発外嵌される断面コ字状のフック２１を一端に形
成し，
ｂ　　フック２１の一方には，瓦６上に配設された熱交換器７を押圧収容すべく管路状に形成された下方が開口し，しかも突出した凹部２２が延設され，ｃ　止具の先端部のコの字形状のフックの上部は，上下に隣接する瓦６の重
合部分に接合固定されて，
ｄ　前記凹部２２の内側は，円形断面の管路を収容して保持する保持溝とした
ｆ　屋根上における熱交換器の管路の保持金具
（前記第２の３(7)のとおり，「引用例２－１構成ａ－１」のようにいう。）
(2)　乙５の４の１によれば，本件特許発明２の出願前に頒布された刊行物である引用例２－４－１（実開昭５８－６４７２９号公報）には，次の記載がある。ア　実用新案登録請求の範囲「（１）屋根瓦の重なり部分において，瓦の裏面に突条を，また瓦の表面に溝をそれぞれ設け，突条が溝に嵌まり込むように配置して構成した屋根瓦。」（明細書１頁４行目ないし８行目）イ　「和型焼瓦１の表面Ａには，第１図に示すように，その後尻１ａ及び平側端１ｂにおいて上方に突出して水切り用突起２，２が形成されており，これら突起２には第３図に示すように，その内側上部が大きく内方に膨出してオーバハング３が形成されている。更に，これら突起２に平行して所定間隔内方にはＶ字状の溝５，５が形成されており，該溝５には所定間隔毎に放流口６‥‥‥が多数形成されている。また，後尻１ａ側にはＶ溝５の僅か内方において浅い凹溝７が形成されている。」（明細書２頁１０行目ないし２０行目）
ウ　「瓦１の裏面Ｂには，第２図に示すように，小口１ｃ及び山側端１ｄにおいて下方に突出して水切り用垂れ９，９が形成されており，またこれら垂れ９に平行して所定間隔内方には大きく突出しているＶ字状の突条１０，１０が形成されており，更に小口１ｃにおけるＶ突条１０の後方には横リブ１１が形成されている。」（明細書２頁２０行目ないし３頁６行目）
エ　「第３図に示すように，下側の瓦１’の後尻部突起２の後側面に上側の瓦１の横リブ１１の前側面が当接する状態で順次瓦が葺かれており，この際Ｖ字状の溝５にＶ字状突起１０が嵌まり込んでいると共に小口部垂れ９が凹溝７に対応している。なお，凹溝７は瓦１が捻れている場合，小口部垂れ９が下側の瓦１’と干渉し，他に影響を与えることを防止するものである。」（明細書３頁２０行目ないし４頁７行目）
オ　「台風時には，第３図（ａ）に示すように，垂れ９と凹溝７との隙間から風と共に雨水が浸入する。そして，該浸入した雨水はＶ字状溝５に流れ込むが，該Ｖ字状溝５にはＶ字状突条３が嵌まり込んでいるため，溝５に流入した雨水及び突条３により空気の流れは完全に遮られ，垂れ９及び突条１０との間の室Ｃにおいて乱流を生じると共に気圧が高められ，これにより後続する大量の雨水の室Ｃへの浸入を阻止すると共に，溝５から突条３及び突起２により構成される室Ｄへの溯上を阻止する。」（明細書４頁１１行目ないし５頁１行目）カ　「一般に，水切り用突起２は成形時における金型からの抜き作業のため，オーバーハング３を形成するのは困難であるが，第４図に示すような方法により容易にオーバーハング３を形成することができる。‥‥‥この際，金型２５の突条２５ａにより，突起２の上面にＶ溝２６が形成されるが，該Ｖ溝２６は表面張力により溯上しようとする雨水を切る水溜りとして利用することができる。」（明細書５頁１６行目ないし６頁１１行目）。


(3)　本件特許発明２と引用例２－１とを対比すると，引用例２－１構成ａ－２の「フック２１」は構成要件２－Ａ－２の「掛止部」に，引用例２－１構成ｂの「熱交換器７」は構成要件２－Ｄの「管材」に相当する。また，引用例２－１構成ｃの「瓦」は構成要件２－Ｃの「桟瓦」に，引用例２－１構成ｂの「凹部」は構成要件２－Ｂの「円弧部」に対応するものである。そして，引用例２－１構成ａ－１ないしｆによれば，引用例２－１記載の考案は，本件特許発明２の帯状部に相当する部分を有しているものと認められる。
したがって，本件特許発明２と引用例２－１とは，瓦の上端面に掛止する掛止部を一端に形成し，該掛止部と逆方向に突出する下部開放の管材収納部を形成するとともに，屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する帯状部を前記掛止部，管材収納部の間に形成し，前記管材収納部の内側は，管材を収納するものである屋根上における管材の設置用掛止金具である点で一致する。(4)　一方，両者は，以下の点で相違する。
ア　掛止金具を，本件特許発明２は，帯状の薄鋼板を折曲げ加工することにより形成するのに対し，引用例２－１の掛止金具はどのように形成するのか不明である（以下「相違点１」という。）。
イ　管材収納部を，本件特許発明２は，下部開放の円弧部であって，その内側は円形断面の管材を収納して保持する保持溝としているのに対し，引用例２－１の掛止金具は矩形状の凹部であって，しかもその内側は管材を保持する構造であるかどうか不明である（以下「相違点２」という。）。
ウ　本件特許発明２は，管材収納部を掛止金具の他端に設けているのに対し，引用例２－１の掛止金具は，管材収納部を掛止金具の他端側に設けているが，他端に向かってさらに板状部材が設けられている（以下「相違点３」という。）。エ　帯状部について，本件特許発明２は，水切り用の小溝を形成しているのに対し，引用例２－１の掛止金具は小溝を形成していない（以下「相違点４」という。）。
オ　掛止金具が掛止めする瓦を，本件特許発明２は桟瓦としているのに対し，引用例２－１の掛止金具は桟瓦かどうか不明である（以下「相違点５」という。）。
(5)　相違点の検討
ア　相違点１
前記(1)，オにおいて，「熱交換器７を屋根１に取りつけるとき，バネ材ような弾発性の高い例えば金属製の止具２０が用いられる。」と記載されていることに照らせば，引用例２－１の掛止金具は，帯状の薄鋼板を折曲げ加工することによって製作されるものと解するのが自然である。また，仮にそうでないとしても，引用例２－１の発明の本質は，材質自体よりもむしろ屋根上において管路を保持するための金具の形態にこそ認められるのであるから，引用例２－１の掛止金具を，帯状の薄鋼板を折曲げ加工することによって製作することは，当業者が適宜なし得る程度の設計事項にすぎないというべきである。
イ　相違点２
前記(1)，クにおいて，管材を収納する部分の形状が円弧状であるものが記載されている。したがって，管材収納部の形状を矩形状の凹部に換えて円弧状の収納部とすることは，当業者が容易になし得る程度の事項にすぎないというべきである。また，その際に，当該円弧状の収納部について管材を保持する保持溝とすることは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎないというべきである。
ウ　相違点３
引用例２－１に記載された掛止金具において，管材収納部から他端に向かって板状部材を設けることに換え，板状部材を設けることなく管材収納部を他端に設けた構造とすることに困難さはなく，一方，本件明細書２には管材収納部を他端に設ける構成としたことの技術的意味について，何ら記載されていない。したがって，管材収納部を他端とすることは，当業者が必要に応じて適宜なし得る設計事項にすぎないというべきである。
エ　相違点４
引用例２－４－１において，瓦の重なり部分における水切りを行うために，Ｖ字状突条１０とＶ字状溝５とを形成すること及び当接面の一方にＶ溝２６を形成することが記載されている（前記(2)）。また，毛細管現象や表面張力による雨水等の浸入を防止するために溝を設けることは，本件特許発明２の出願当時，既に周知の技術であったというべきである。
したがって，引用例２－１に記載された掛止金具を，瓦の重なり部分に用いるにあたり，雨水等の浸入を阻止するために，当該掛止金具の帯状部に小溝を形成することは，当業者が容易になし得る程度の設計事項にすぎないというべきである。また，引用例２－１に小溝を設けることによって，不可避的に熱交換器の押圧収容が困難となるわけではなく，引用例２－４－１を組み合わせることを阻害する要因があるものということはできない。
オ　相違点５
引用例２－１に記載された瓦は，桟瓦であるかどうか不明であるが，引用例２－１に記載された掛止金具を桟瓦に適用することを妨げる事項は存しない。したがって，相違点５は実質的には相違する事項ではないというべきである。
(6)　結論
したがって，本件特許発明２は，引用例２－１に引用例２－４－１を組み合わせることによって，当業者が容易に想到できたものであって，進歩性に欠け，特許法２９条２項に違反して特許されたものであり，無効理由のあることが明らかというべきである。
以上のとおり，本件特許発明２には無効理由のあることが明らかであるので，本件特許権２に基づく権利行使は，権利の濫用として許されないというべきである。
７　結論
以上によれば，被告製品１ないし３は本件特許権１を侵害するものではなく，被告製品４を対象とする本件特許権２には無効理由のあることが明らかであり，原告らの権利行使は権利の濫用に該当する。したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がない。なお，原告らから当裁判所に対して，本件特許権１及び２に係る無効審判手続の進行状況を理由として，本件訴訟手続の中止等を求める上申書（平成１７年１月３１日付け及び同年２月２８日付け）が提出されているが，本件についての上記判断及び本件にあらわれた諸事情を勘案しても，訴訟手続の中止又は口頭弁論の再開の必要が存するものとは認められない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一


平成１４年６月１２日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１１年（ワ）第２４２号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年４月１７日
判決
主文
１　被告Ａ及び同Ｂは，原告に対し，連帯して金１３０３万９６６９円及びこれに対する平成４年１２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告赤堀町に対する請求並びに被告Ａ及び同Ｂに対するその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告と被告Ａ及び同Ｂとの間においては，原告に生じた費用の３分の１を被告Ａ及び同Ｂの負担とし，その余は各自の負担とし，原告と被告赤堀町との間においては，全部原告の負担とする。
４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
被告らは，原告に対し，連帯して金４１５０万円及びこれに対する平成４年１２月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告が，Ｃ（当時小学校６年生）が赤堀小学校の校舎３階の教室ベランダから傘立てを投げ落とし，校庭で縄跳びをしていた原告（当時小学校４年生）の頭部にこれを直撃させて傷害を負わせたと主張して，上記小学校の設置者である被告赤堀町に対して同校教師の監視義務・安全配慮義務違反（国家賠償法１条１項）又は営造物（上記傘立て）の設置・管理の瑕疵（同法２条１項）に基づき，Ｃの両親である被告Ａらに対して監督義務違反（民法７１４条又は７０９条）に基づき，連帯して損害金４１５０万円（一部請求）及びこれに対する上記事故日である平成４年１２月５日以降の民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　争いのない事実
(1)　事故の発生
ア　日　　時　平成４年１２月５日午前８時２５分ころイ　場　　所　群馬県佐波郡赤堀町大字ａｂ番地　赤堀町立赤堀小学校（以下「赤堀小」という。）
ウ　事故態様　原告（昭和５７年４月１０日生の小学校４年生）が校庭で縄跳びをしていた際，Ｃ（被告Ａらの二女・昭和５５年１２月２５日生の小学校６年生。）が校舎３階の教室ベランダから傘立て（重量５．５㎏，以下「本件傘立て」という。）を階下に投げ落とした（以下「本件事故」という。）。
(2)　原告に対する本件事故に関する金員の支払
被告Ａらは，原告に対して本件事故の損害賠償金として合計４０万円を支払った。
赤堀町教育委員会は，原告の後遺症が第９級相当であるとして平成１１年２月１９日に４１０万円の災害給付金を原告に支払った。
３　争点及び当事者の主張
本件の争点は，①被告赤堀町の責任原因，②被告Ａらの責任原因，③本件事故と原告のてんかん症状との間の因果関係，④損害額である。
(1)　争点①（被告赤堀町の責任原因）について
【原告の主張】
ア　本件事故の態様等
(ア)　原告は，平成４年１２月５日午前８時３０分頃，授業開始前に玄関から校庭に出て縄跳びを始めたが，その頃，同校舎３階６年１組の教室のベランダ付近にいたＣが級友といさかいを起こし，怒った同女がベランダにあった本件傘立てを校庭に向けて投げ落とし，それが校庭で遊ぶ原告の頭部を直撃した。原告はその場で意識を失って倒れ，伊勢崎市民病院に救急車で搬送された。(イ)　Ｃは，赤堀小入学時から多動障害があり，ポスターを破き始めると学校中回って破く，机を倒す，寒暖計を壊す等する子供であり，原告の両親は，この他にも，学校の保健室のガラスを割った，教室の中で椅子を投げた，知人の子供が包丁を持ってＣに追いかけられたことを聞いている。父兄や同級生の子供たちの間では，その粗暴性等について「普通でないし，おかしい」という声が出るほど異常な状態を示していた。
実際，赤堀小の職員室でその問題行動が議論されており，本件事故後，被告赤堀町は中央児童相談所に相談し，検査の結果，Ｃに脳波異常が見つかり投薬治療が開始された。また，再発防止のために専任の教師をＣの監視役として張り付けた。イ　監視義務・安全配慮義務違反（国家賠償法１条１項）被告赤堀町は，学校の設置者として，Ｃが入学して以来示してきた粗暴性等を熟知しており，同女の行動を十分監視する等して他の児童，生徒の生命，身体に不測の危害が生じないよう安全に配慮すべき義務があったがこれを怠った。とりわけ，Ｃの示していた粗暴性，異常性を踏まえれば，学校保健上，早期に専門医師に受診させ，適切な治療を受ける機会を与えることがＣやその周囲の児童の安全を確保する上で必要な措置であったにもかかわらず，これを怠った過失は明らかである（同被告は遅ればせながら，本件事故後に上記措置を講じた。）。ウ　本件傘立て設置管理の瑕疵（国家賠償法２条１項）本件傘立てが公の営造物であることは問題がない。そして，このような営造物の設置管理に瑕疵があるかどうかは，当該営造物の構造，本来の用法，場所的環境及び利用状況等の諸般の事情を総合考慮してその安全性を具体的，個別的に判断すべき事項である。
本件は，Ｃが３階のベランダにあった本件傘立てを投げ下ろすという異常行動から発生した事故であるが，３階のベランダに傘立てを置くというのは他に例がないし，投げ下ろされた本件傘立てについて言えば，Ｃが所属する６年１組の教室前のベランダに設置され，同女の日頃の行動からして本件事故のような事態が予測を越えるものではなかった。すなわち，他の児童が同種の行動を取るとは予測できなかったとしても，Ｃについては予測可能な範囲であった以上，本件傘立てを当該場所から撤去して他の安全な場所に設置するか，あるいは，容易に取り外しができないようベランダに固定する等の措置を講ずべきであったのであり，これらの措置を怠った本件傘立ては通常有すべき安全性を欠いていたというべきである。
【被告赤堀町の主張】


ア　事故態様について，本件傘立てが原告の頭部を直撃したとの点は否認する。原告の頭部にかすり傷（出血していない）はあったが，転倒したときに生じたものと思われる。また，Ｃには若干粗暴な点があったにすぎない。イ　本件事故は，始業時刻前の朝，Ｃがベランダに置いてあった本件傘立てを階下に投げ落としたものであるが，Ｃがそのような行動に出ることは予見できない。ウ　また，本件傘立てにつき，これを投下するなどとは予想できず，本件傘立てをベランダに置いた点も被告赤堀町に責任はない（傘立ては雨水が流れるのでベランダに置く必要が大きかった。）。仮に傘立てがなくても投下する物は学校内に幾らでもあり，本件ではＣの近くには机や椅子もあった。傘立ての管理が問題にされるのなら，机や椅子も排除するか，鎖で縛るかしなければならないであろう。また，小学校のベランダには教育の一環として朝顔や桜草の植木鉢が置いてあり，これも禁止されることになろうが，学校教育に適さず，期待可能性がない。
(2)　争点②（被告Ａらの責任原因）について
【原告の主張】
Ｃは昭和５５年１２月２５日生で本件事故当時１２歳になる直前であった。同女に責任能力があったかは，本件事故前からの異常行動やその後精神科を受診し，現在も精神病院に入院している状況からして疑わしい側面があることは否定できない。同女に責任能力がない場合には，被告Ａらは民法７１４条の監督者の立場にあり，日頃同女が示す粗暴性から同女が学校生活等において他人に危害を加えないよう十分監督すべき義務や同女に異常性が認められた場合，専門の医師等に相談し，適切な治療を施す等の義務を負担していたというべきである。また，仮に同女に責任能力があったとしても，同女と生活を共にする親権者として上記義務を負担していたのはいうまでもない。
被告Ａらは，Ｃについて学校側が認識していた問題性を正しく共有していたか疑問があるし，その粗暴行動についてもそれを正確に把握していたか多分に疑問がある。少なくとも，同女の行動を注視，監督する姿勢に欠けていたのは明らかである。
よって，被告Ａらは，Ｃの親権者として民法７１４条又は７０９条に基づく不法行為責任を負担するのは明らかである。
【被告Ａらの主張】
原告が主張する責任原因は争う。
(3)　争点③（本件事故と原告のてんかん症状との間の因果関係）について
【原告の主張】
ア　原告は，幼い時から健康で，本件事故前にけいれんを起こしたことはなく，家族にもけいれんを起こすような者はいなかった。
イ　本件事故により原告はその場で意識を失って倒れ，伊勢崎市民病院に救急車で搬送されＣＴ検査等を受けたが，脳内出血，骨折はないということで同日帰宅した。しかし，２週間後の平成４年１２月１８日，原告が昼休みに滑り台で遊んでいるとき，けいれん発作を起こして昏倒し，再び伊勢崎市民病院に救急車で搬送された。その後，このようなてんかん発作は，平成８年２月２０日，平成９年９月１０日，平成１０年４月１７日・１１月１５日，平成１２年３月１３日に継続的に発症し，原告は，こうした発作を抑制するために抗てんかん剤の投薬治療を受けている。また，原告に対する脳波検査は平成４年１２月２２日に最初に実施されたが，本件傘立てが当たった頭頂部と後頭部，側頭部に棘波が検知され，平成１０年１２
月７日実施の脳波検査に
おいても頭頂部等に発作性波が検出され，脳波の異常が診断されている。また，これとは別に，平成５年１月１０日ころから原告に脱毛症が発症し，同月１２日の所見によると傘立てが当たった頭頂部が脱毛しており，その原因として頭部外傷が挙げられた。この脱毛症は改善せず，後に群馬大学皮膚科で受診したところ，その頭頂部に幅１０㎜，長さ３０㎜の紡錘形の不完全脱毛症と軽度の陥凹が認められ，外傷性瘢痕による剣傷性強皮症と診断された。ウ　被告が外傷性てんかんの診断基準として指摘するウォーカーの基準は，その①から③の基準には批判がないが，④から⑥の基準は曖昧と批判されている。本件でこれをみると，原告に①から③の要件が該当することは上記に述べた点から明らかである。脳波の異常についても原告が損傷を受けた頭頂部を含む部分から棘波等の異常波が出ていることは上述したとおりである。上記基準のうち問題になる④の「外傷は脳損傷を起こしうるほどに強かった」かについても，原告の受けた衝撃は確かに脳挫傷を起こす程度ではなかったものの，その場で原告の意識を失わせるほどの衝撃があったことやその影響で頭頂部表皮に外傷性瘢痕や幅１０㎜，長さ３０㎜の紡錘形の不完全脱毛と軽度の陥凹が認められる程の傷害があったのは間違いがない事実である。
以上から，原告に本件事故後発生したてんかんは，ウォーカーの基準を完全に満たすとは言えないまでも，本件事故を原因に発症した外傷性てんかんというべきである。
【被告らの主張】
ア　外傷性てんかんか否かは，ウォーカーの基準によれば，①発作がてんかん発作であること，②受傷前に発作を起こしたことがないこと，③発作を起こす可能性のある脳又は全身疾患がないこと，④外傷の程度が脳損傷を起こすほど強いこと，⑤最初の発作は受傷後あまり時間が経っていないこと，⑥発作の型・脳波所見（局所的異常が多い）が脳損傷部位と一致していることにより診断されるが，本件では④が必須条件となる。しかし，原告は④を欠き，⑥の証拠もない。イ　ウォーカーの診断基準は明快だが厳格すぎる点，ＣＴやＭＲＩの発達していなかった時代の基準である点で十分でないが，全ての学説がウォーカーの診断基準を中心にＣＴやＭＲＩその他の臨床上のファクターを基準に加えているのであって，ウォーカーの診断基準を否定しているのではない。基本は，飽くまでウォーカーの診断基準である。
ウ　ウォーカーの診断基準に更に次のようなファクターを入れて診断がされている。
(ア)　外傷の重症・軽症
意識障害，血性髄症，神経症状（失語症，記憶喪失等），陥没骨折，ＣＴ異常，硬膜裂傷，早期けいれん，線状骨折などを有する重症例からは１２．７％のてんかん（外傷性てんかん）が発生し，その余の軽症例からは発作を起こした症例はなかった。原告の外傷は「たんこぶ」程度であり，頭髪毛根にかすかに血がにじむ程度のかすり傷であった。
(イ)　ＣＴ，ＭＲＩの徴表


外傷性てんかんの多くには，脳損傷部位に合致したＣＴ上の低吸収域が認められるため，外傷性てんかんの診断には客観的な脳損傷を立証することが重要であり，ＣＴ，ＭＲＩなどの所見が有用である。原告は，本件事故後２週間でてんかんが発症したが，その際のＣＴコンピュータ断続撮影では「異常なし」となっている。
(ウ)　ＥＥＧ異常
「集中性」のＥＥＧ脳波検査異常とＣＴ所見が重要であるとされるが，原告については全誘導に棘波及び徐波を認めたにすぎず，「集中性」ＥＥＧは認められない。
(エ)　意識障害
２４時間以上の意識障害と外傷性記憶喪失は外傷性てんかんの誘発的要素であるとされるが，原告の本件事故後の検査では「意識清明」となっている。エ　以上どの要素をとっても，原告が外傷性てんかんであるという証拠はなく，本件事故と原告のてんかんには因果関係がない。
(4)　争点④（損害額）について
【原告の主張】
ア　逸失利益
本件事故により原告は外傷性てんかんを発症し，その神経系統の機能に著しい障害が生じている。その症状は平成１０年３月までには固定したが，原告には７級相当の後遺症があるというべきである。
原告は未就労の状態にあるが（症状固定時１６歳），同女の後遺症から労働能力の喪失は明らかであり，直近の平成９年度の女子全年齢平均所得３４０万２１００円，労働能力喪失率５６％，６７歳までの中間利息控除（ライプニッツ係数１６．４８０）を前提に，その逸失利益を計算すると，３１３９万７３００円（＝3,402,100×0.56×16.480）となる。
イ　慰謝料
原告の上記事情，後遺症の程度及びこれからも年１度の脳波検査を受け，投薬治療も継続されること等の事情によれば，本件事故の慰謝料として１１００万円が相当である。
ウ　損害の填補
原告は，被告Ａらからこれまで４０万円の賠償金の支払を受けた。なお，被告赤堀町から支払われた４１０万円は学校保険上の災害給付金であって損害賠償金でないから損害の填補にはならない。
エ　弁護士費用
本件の弁護士費用として４００万円が相当である。
【被告らの主張】
被告らは，上記【原告の主張】につき不知ないし争うとするが（ウの支払の事実・金額については争いがない。），特に次の点を指摘している。ア　原告は，本件事故後も通常に通学し，友人と遊び，学校生活を送っていたから，重度障害を負ったとはいえない。学校保険上の災害給付金支給につき９級相当の認定をしているが，これは被害者救済という考慮に基づくものであって，事実として障害を認めたものではない。
イ　仮に本件事故とてんかんとの間に因果関係があるとしても，原告の素因によるところが大きいから減額がされるべきである。
ウ　日本体育・学校健康センターから原告に支払われた災害給付金４１０万円は理論上も判例上も損害額から控除されることが確立している。
第３　争点に対する判断
１　争点①（被告赤堀町の責任原因）について
(1)　本件事故状況等について
前記争いのない事実，甲１５，１６，乙３，６，証人Ｄ及び同Ｅの各証言，被告Ｂ本人の供述並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。ア　Ｃは，赤堀小入学時から多動障害があり，授業中にも落ち着きがなく，教室内を歩き回り，あるいは席を立ち教諭に無断で教室の外に出て，校舎内の掲示物を破って回る，机を倒す，寒暖計を壊す等の行動に及ぶことがあった。また，Ｃは話を始めると制止にもかかわらず止めることなく話し続けることもあった（なお，原告は，Ｃにはこの他にも学校の保健室のガラスを割った，教室の中で椅子を投げた，子供を包丁を持って追いかけたという行為があった旨を主張し，原告法定代理人親権者母Ｆはこれに沿う供述をするが（第１２回口頭弁論調書中の同人の速記録１４丁以下参照），同供述はいずれもその長男や他の父兄からの伝聞であり，その信憑性は全く不確かであるから，原告の上記主張に係る事実を認定するには足りない。）。
イ　赤堀小では，こうしたＣの行動については，その担任教諭のみが対処するのでは十分でないとの認識の下で，全教職員が，Ｃを平素から観察し，見掛けた際には声を掛けて励まし，Ｃの話を最後まで聞くようにするなどしてその心情の安定を図り，できる限り授業に出席することができるよう努めていた。ウ　平成４年１２月５日，原告は，赤堀小に登校していったん教室に入った後，始業時刻まで縄跳びをするために校庭に出て，午前８時２５分ころには，校舎玄関近くの校庭で縄跳びを始めていた。
一方，そのころ，Ｃは，同校舎３階の６年１組の教室で級友といさかいを起こして怒り出し，教室のベランダに置いてあった本件傘立てをベランダから階下の校庭に向けて投げ落とした。
投げ落とされた本件傘立ては，幅７０㎝，高さ５０㎝，奥行き３０㎝のアルミ製であり，その重量は５．５㎏であった。
エ　そして，本件事故後に，赤堀小側は，中央児童相談所に本件事故について相談をし，その後の検査の結果，Ｃに脳波異常が発見されたため投薬治療が開始された。なお，現在，Ｃは精神病院において入院治療を受けている。
(2)　監視義務・安全配慮義務違反


ア　教職員には，学校における教育活動等において，生徒を保護監督すべき義務（安全保持義務）があり，教職員がこの保護監督義務を怠り，生徒に損害を発生させた場合には，当該公立学校設置者は国家賠償法１条１項に基づき，その損害を賠償すべき責任がある。この保護監督義務には，生徒の行動に起因する事故の発生を防止すべき義務も当然に含まれるが，その内容・方法は，当該具体的な状況下で予見することが可能な事情を前提として事故発生の危険性を判断し，その程度に応じた指導，保護的措置を講ずることで足りるものと解するのが相当である。イ　この点につき，原告は，赤堀小の教職員にはＣの行動を十分監視すべき義務があった旨を主張しているが，特定の児童に常時付き添い監視をする方法（始業時刻前の事故を防止する程度にまで監視を徹底するには，当該児童の登校直後から教職員が常時付き添う方法をとるほかない。）は，当該児童のみならず他の児童生徒との関係においても，学校における集団生活の経験に基づき自主・自立の精神を養うという学校教育の要請を損ねることになりかねない一方で，教職員の側にも極めて大きな負担を課す結果になるものといわざるを得ない。したがって，当該児童の従前の行動等の資料から何らかの事故が発生する危険性を具体的に予見することが可能であるような特別の事情がない限り，学校側において特定の児童に常時付き添い
監視をすべき義務を
負うものではないと解される。
さらに，原告は，学校側は児童に対して適切な受診・治療の機会を与えるべき義務を負う旨を主張するが，これは一次的には児童の生活全般につき責任を負う保護者（親権者等）の監護養育義務の内容であるから，児童の疾患により何らかの事故発生が予見される場合であっても，学校側には保護者にこれを通知するなどして保護者の側からの対応措置を促す義務が発生することがありうるに止まり，上記の場合を越える切迫した危険があるなどの事情がない限り，学校側が自ら児童に適切な治療を受けさせるべき義務を負うことはないというべきである。ウ　本件では，上記(1)の認定事実によれば，Ｃには入学当初から多動障害がみられたものの，その行動は概ね学校内の備品等の破損行為に限られ，本件事故以前にこれに関連して他の生徒児童に傷害を負わせる事故が発生した形跡は窺われないこと，赤堀小側は，Ｃの心情を安定させ学校生活に適応させるため上記(1)イの措置を執り続けていたことに照らすと，当時，赤堀小側において，Ｃが重量５．５㎏の本件傘立てを校舎３階から階下に投げ落とすという一見してその危険性が明らかな異常な行動に及ぶことを予見しうるような状況にはなかったものと認めるべきである（本件事故後に赤堀小が従前に増してＣの行動に対して注意を払うようになったとしても，それは本件事故を踏まえた措置であり，本件事故の予見可能性の判断を左右するものではない。
）。したがって，Ｃに対する保護監督措置としては，上記(1)イに認定した程度の方法で足り，これを越えて，常時付き添い監視をしたり，直ちに治療を受ける機会を与えるべき注意義務が学校側にあったということはできない。以上のとおり，赤堀小の教職員が保護監督義務を怠ったとする原告の主張には理由がない。
(3)　営造物（本件傘立て）の設置・管理の瑕疵
次に，本件傘立ての設置管理者である被告赤堀町は，本件傘立てを教室のベランダに置いた状況で本来の用法に従って安全であるべきことについて国家賠償法２条１項所定の責任を負うことになるが，その責任は原則としてこれをもって限度とすべきであり，本来の用法に従えば安全であるのにこれが通常予測し得ない異常な方法で使用された場合にまで上記責任を負うことはない。上記(1)に認定した事実によれば，本件事故は，本件傘立てを校舎３階から階下に投げ落としたという行為の結果であって，本件傘立ての通常の用法と異なることは明らかである。そして，本件傘立ての設置場所が小学校校舎の３階であり，同所の教室に入学以来多動障害が見られたＣが編入されていたことを考慮したとしても，既に上記(2)ウで説示したところによれば，本件事故は設置管理者の通常予測し得ない異常な行動の結果生じたものであったというべきである。そうすると，本件事故は，本件傘立ての安全性の欠如に起因するものではないから，被告赤堀町は原告に対して国家賠償法２条１項所定の損害賠償責任を負うことはない。(4)　以上によれば，原告の被告赤堀町に対する請求は，その余の争点を判断するまでもなく，理由がないことになる。
２　争点②（被告Ａらの責任原因）について
(1)　Ｃは本件事故当時満１１歳１１か月の小学校６年生であったことに加え，上記１(1)アに認定したとおり，小学校入学当初から多動障害が見られ，粗暴な行動にしばしば及ぶことがあったことに照らすと，Ｃは，当時，本件事故の責任を弁識するに足りる能力（責任弁識能力）を備えていなかったと認めるべきである。したがって，その親権者父母である被告Ａらは，その法定監督義務者としてＣの生活関係全般につき監督義務を負い，監督義務を怠らなかったことを主張立証しない限り，本件事故により生じた損害賠償義務を免れない。
(2)　そして，被告Ｂ本人の供述によっても，被告ＡらがＣに対して格別の保護監督の措置をとった形跡は全く窺われないから，被告ＡらにおいてＣに対する監督義務につき過失がなかったということはできない。したがって，被告Ａらは，本件事故により原告に生じた損害を賠償すべき義務を負うことになる。
３　争点③（因果関係）について
(1)　甲３～１６，乙３（以下，書証番号に枝番のあるものについては，その全てを含む。），証人Ｇ及びＤの各証言，原告法定代理人親権者両名の各供述並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる（なお，各項目の末尾に，その事実認定に特に関連性のある証拠を掲げた。）。
ア　平成４年１２月５日の本件事故の際，本件傘立ての落下音を聞いて赤堀小養護教諭らが原告のもとに直ちに駆け付けたところ，原告はその場で両膝を地面に付いたまま前のめりに倒れ，同教諭の「○○○ちゃん，大丈夫」という問い掛けにも半開眼の表情で応答せず，ほぼ意識を失った状態であった（ただし，問い掛けを何度も受けた後，その場で意識が回復した）。この際，その頭部に約１㎝程度のかすり傷の存在が認められた。
その後，原告は通報により到着した救急車によって，養護教諭が付き添ったまま伊勢崎市民病院に搬送された。


同病院脳神経科を受診した際には，原告の意識は清明で頭痛や吐き気の訴えはなく，頭部レントゲン検査でも頭部の骨折は確認されなかった。イ　本件事故後，原告は，通常どおり赤堀小に通学していたが，１３日が経過した同月１８日午後１時３０分ころ，赤堀小の滑り台で遊んでいた際に全身けいれん（眼球は上転）を起こし，救急車で再度伊勢崎市民病院に搬送された。この際には，２～３分の意識消失があったものの，午後１時５０分にはその意識は清明で，頭部ＣＴ検査でも著変は認められなかった（甲８・１２丁）。ウ　平成４年１２月２２日に同病院で実施された原告の脳波検査では，後頭部，頭頂部，側頭後部に棘波及び棘波・徐波が認められ，抗けいれん剤の投与が必要と判断された（甲８・１１丁）。
その後の平成５年５月２８日及び平成６年４月４日に実施された脳波検査では棘波の出現が認められ（甲８・９，１０丁），抗けいれん剤の継続投与が必要と判断された。また，平成７年４月５日の脳波検査では全般性で頭頂部を中心に孤立性棘波が（甲９・１０丁），平成８年５月２日の脳波検査では全誘導に棘波がそれぞれ確認された（甲９・９丁）。
その後，平成９年１月２９日の脳波検査では棘波・徐波の出現がなく脳波の改善が認められたものの（甲９・８丁），同年１０月８日以降には棘波が散見されるようになった。
エ　他方，平成５年１月１０日ころ，原告の頭頂部に脱毛が発生し，伊勢崎市民病院の皮膚科の診断においては，抗けいれん剤の副作用とともに頭部外傷がその原因と疑われた（甲８・４，５丁）。その後も，この症状は軽快せず，中学校入学後に原告が脱毛を理由にいじめを受けたことがあったため，同病院の紹介を受けて，平成８年８月，原告が群馬大学皮膚科を受診したところ，その頭頂部に幅１０㎜，長さ３０㎜の紡錘形の不完全脱毛斑と軽度の陥凹が認められて剣傷状強皮症と診断された（甲１２・４丁）。原告は，同月１９日，同科に入院して，担当医師から頭部の脱毛は外傷によるものであるとの説明を受け，同月２１日，瘢痕部を切除して縫縮する手術を受けた（甲１３）。
オ　原告は，平成７年４月に赤堀中学校に進学したが，２年在学時に上記エのとおり脱毛症が原因でいじめを受けるなどしたため，高校進学を断念せざるを得なかった。中学校卒業後，原告は，東京方面に声優になるためのレッスンに通うようになったが，通学の電車内で全身けいれんを起こすことがあったことからこれも断念し，現在では大検受験を目指しつつ自宅内で生活をしている。この間，原告は，平成８年２月２０日，平成９年９月１０日，平成１０年４月１７日・１１月１５日と全身けいれんを起こすことがあった。カ　そして，平成１０年３月２３日の脳波検査でもやはり棘波が散見され（甲１０・５丁），原告の主治医Ｇ（伊勢崎市民病院脳神経科）によれば，今後の期間は不明であるが，引き続き抗てんかん剤の内服が必要であり，脳波検査を時々行ってその結果をみて判断していく必要がある旨の所見が示されている（甲３，甲１０・１８～２０丁）。
なお，本件訴訟提起後の平成１２年３月１３日にも，原告は全身けいれんを起こし，救急車で伊勢崎市民病院に搬送されている。
(2)　上記(1)認定の本件事故前後の状況をみると，本件傘立ての原告の頭部への接触の程度等は必ずしも明らかではないものの，本件事故は校舎３階から落下してきた重量５．５㎏の本件傘立てが頭部に接触したというものであり，本件事故後に原告がその場で意識を一時消失し，後に皮膚科医でその頭部に陥凹等が確認されたことによれば，本件傘立ての落下時にこれが原告の頭部に接触することによって相当な衝撃が加わったことが容易に推認されるところである。こうした事故態様に加えて，その約２週間後にてんかん発作が原告に発現し，原告には何らけいれんの遺伝的素因や既往等がなかったことに照らすと，本件事故に伴う頭部外傷は原告のてんかん症状の発現に因果関係を有するものと認めるのが相当である。(3)　被告らはウォーカーの診断基準の存在を指摘し，外傷の程度が脳損傷を起こすほど強いことの要件（④）を充たさず，発作の型・脳波所見（局所的異常が多い）が脳損傷部位と一致している（⑥）という証拠もない旨を主張している。しかし，文献上，ウォーカーの診断６項目を満たす患者はわずか１割であるともいわれ（甲１７），また，基準として明快であるが厳しすぎるきらいもある（乙２）旨の指摘があること，さらに，証人Ｇが診療録に「外傷性てんかんは脳にそれだけの損傷が考えられたり，局所的脳波異常を認めたりする場合が多いが必ずしもその様な事実がない場合もある」旨を記載し（甲１０・２０丁，甲３），同趣旨の証言をしていることにかんがみると，ウォーカーの基準に該当しないからといって直ちに本件事故に起因する外傷性てんかんでないとの結論を導くことはできない。また，被告らが指摘する各項目をみると，上記④の要件に関しては，本件事故の態様等に照らせば，本件事故による原告の外傷の程度が，被告らが主張するようなお
よそ外傷性てんかんを
引き起こし得ない軽症の部類に属するものであったということはできない。上記⑥の要件に関する被告らの主張についても，本件事故による衝撃を受けた頭頂部付近に棘波の出現が確認されていることに照らすと，未だ因果関係否定の根拠となり得るものではない。
以上によれば，ウォーカーの診断基準に関する被告らの主張は，上記(2)の結論を左右しないものというべきである。
また，被告らは，仮に因果関係があるとしても，原告の損害につき素因減額をすべき旨を主張するが，外傷性てんかん症の発現に原告の体質的素因や心因的要因が寄与したことを認めるに足りる証拠はない。
４　争点④（損害）について
(1)　逸失利益・慰謝料（認容額合計１６３３万９６６９円）
ア　逸失利益


主　　　　　　　　　文
１　承継前の被告東税務署長が，原告の平成３年４月１日から平成４年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金５６８億９８２６万８０００円を超える部分の取消しを求める訴えを却下する。
２　承継前の被告東税務署長が，原告の平成４年４月１日から平成５年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金７０９億４６１３万９９００円を超える部分の取消しを求める訴えを却下する。
３　承継前の被告東税務署長が，原告の平成元年４月１日から平成２年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金１１３８億５１１９万９０００円を超える部分及び重加算税賦課決定のうち新たに納付すべきこととなった重加算税を金４４１１万０５００円とする部分を取り消す。
４　承継前の被告東税務署長が，原告の平成２年４月１日から平成３年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金５７８億１４１７万０５００円を超える部分及び重加算税賦課決定のうち新たに納付すべきこととなった重加算税を金６５８０万７０００円とする部分を取り消す。
５　承継前の被告東税務署長が，原告の平成３年４月１日から平成４年３月３１日までの事業年度の法人税について平成９年３月３１日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金５６９億４２１６万５１００円を超える部分，及び平成７年６月２２日付けでした過少申告加算税及び重加算税賦課決定のうち新たに納付すべきこととなった過少申告加算税を金１億３１３９万４０００円及び新たに納付すべきこととなった重加算税を金５７６８万００００円とする部分を取り消す。６　承継前の被告東税務署長が，原告の平成４年４月１日から平成５年３月３１日までの事業年度の法人税について平成９年３月３１日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金７０９億９４３６万０１００円を超える部分，及び平成７年６月２２日付けでした過少申告加算税及び重加算税賦課決定のうち新たに納付すべきこととなった過少申告加算税を金１億１２４８万１０００円及び重加算税を金２１１２万９５００円とする部分を取り消す。
７　原告のその余の請求を棄却する。
８　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
（主位的請求）
１（１）承継前の被告東税務署長が，原告の平成元年４月１日から平成２年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金１１３８億５１１９万９０００円を超える部分を取り消す。
（２）承継前の被告東税務署長が，原告の平成元年４月１日から平成２年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした重加算税賦課決定のうち新たに納付すべきこととなった重加算税を金４４１１万０５００円とする部分を取り消す。
２（１）承継前の被告東税務署長が，原告の平成２年４月１日から平成３年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金５７８億１４１７万０５００円を超える部分を取り消す。
（２）承継前の被告東税務署長が，原告の平成２年４月１日から平成３年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした重加算税賦課決定のうち新たに納付すべきこととなった重加算税を金６５８０万７０００円とする部分を取り消す。
３（１）承継前の被告東税務署長が，原告の平成３年４月１日から平成４年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金５６８億９８２６万８０００円を超える部分を取り消す。
（２）承継前の被告東税務署長が，原告の平成３年４月１日から平成４年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした過少申告加算税及び重加算税賦課決定のうち新たに納付すべきこととなった過少申告加算税を金１億３１３９万４０００円及び新たに納付すべきこととなった重加算税を金５７６８万００００円とする部分を取り消す。
４（１）承継前の被告東税務署長が，原告の平成４年４月１日から平成５年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金７０９億４６１３万９９００円を超える部分を取り消す。
（２）承継前の被告東税務署長が，原告の平成４年４月１日から平成５年３月３１日までの事業年度の法人税について平成７年６月２２日付けでした過少申告加算税及び重加算税賦課決定のうち新たに納付すべきこととなった過少申告加算税を金１億１２４８万１０００円及び重加算税を金２１１２万９５００円とする部分を取り消す。
（主位的請求の３（１）及び４（１）に対する予備的請求）３（１）’承継前の被告東税務署長が，原告の平成３年４月１日から平成４年３月３１日までの事業年度の法人税について平成９年３月３１日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金５６９億４２１６万５１００円を超える部分を取り消す。


４（１）’承継前の被告東税務署長が，原告の平成４年４月１日から平成５年３月３１日までの事業年度の法人税について平成９年３月３１日付けでした更正処分のうち差引所得に対する法人税額が金７０９億９４３６万００００円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，銀行業を営む原告が，平成元年４月１日から平成２年３月３１日までの事業年度（以下「平成２年３月期」という。），平成２年４月１日から平成３年３月３１日までの事業年度（以下「平成３年３月期」という。），平成３年４月１日から平成４年３月３１日までの事業年度（以下「平成４年３月期」という。）及び平成４年４月１日から平成５年３月３１日までの事業年度（以下「平成５年３月期」という。）の法人税に関し，下記第２の１の経緯でなされた更正処分等の取消しを求める事案である。原告は，平成１４年１月１５日，商号を「株式会社三和銀行」から「株式会社ユーエフジェイ銀行」に変更し，本店を「大阪市中央区伏見町三丁目５番６号」から「名古屋市中区錦三丁目２１番２４号」に移転し，それに
伴い，承継前の被告
東税務署長（以下「東税務署長」という。）から被告（名古屋中税務署長）に事務が承継された。
第２の１　課税の経緯（争いのない事実）
１　原告は，平成２年６月２９日，平成２年３月期の法人税につき，所得金額金３５６６億０４４１万４０９３円，納税額金１１３４億５１３６万５８００円として確定申告したところ，東税務署長は，調査に基づき，平成７年６月２２日付けで，同所得金額を金３５６８億４３１８万７４４０円，差引所得に対する法人税額を金１１３９億７７２２万８４００円，差引納付すべき法人税額を金１億２６０２万９４００円とする更正処分（以下「本件平成２年３月期更正処分」という。）及びこれに係る重加算税を金４４１１万０５００円とする加算税賦課決定処分（以下「本件平成２年３月期重加算税賦課決定処分」という。）を行った。２　原告は，平成３年７月１日，平成３年３月期の法人税につき，所得金額金２１２５億５１４７万３６２０円，納税額金５７５億５９７３万２４００円として確定申告したところ，東税務署長は，調査に基づき，平成７年６月２２日付けで，同所得金額を金２１３１億２７３８万５３２９円，差引所得に対する法人税額を金５８０億０２１８万４６００円，差引納付すべき法人税額を金１億８８０１万４１００円とする更正処分（以下「本件平成３年３月期更正処分」という。）及びこれに係る重加算税を金６５８０万７０００円とする加算税賦課決定処分（以下「本件平成３年３月期重加算税賦課決定処分」という。）を行った。３　原告は，平成４年６月３０日，平成４年３月期の法人税につき，所得金額金２１９３億４６５１万９６５５円，納税額金５６７億１００２万８５００円として確定申告したところ，東税務署長は，調査に基づき，平成７年６月２２日付けで，同所得金額を金２１９４億６８７５万８２４９円，差引所得に対する法人税額を金５８３億７６９９万６５００円，差引納付すべき法人税額を金１４億７８７２万８５００円とする更正処分（以下「本件平成４年３月期更正処分」という。）及びこれに係る過少申告加算税を金１億３１３９万４０００円，重加算税を金５７６８万００００円とする加算税賦課決定処分（以下それぞれ「本件平成４年３月期過少申告加算税賦課決定処分」「本件平成４年３月期重加算税賦課決定処分」という。）を行った。
４　原告は，平成５年６月３０日，平成５年３月期の法人税につき，所得金額金２６２０億４０６５万６４８１円，納税額金７０４億９５９３万２０００円として確定申告したところ，東税務署長は，調査に基づき，平成７年６月２２日付けで，同所得金額を金２６２９億０５６２万１９９５円，差引所得に対する法人税額金７２１億３１３２万１６００円，差引納付すべき法人税額を金１１億８５１８万１７００円とする更正処分（以下「本件平成５年３月期更正処分」という。）及びこれに係る過少申告加算税を金１億１２４８万１０００円，重加算税を金２１１２万９５００円とする加算税賦課決定処分（以下それぞれ「本件平成５年３月期過少申告加算税賦課決定処分」「本件平成５年３月期重加算税賦課決定処分」という。）を行った。
５　原告は，前記１ないし４の各更正処分及び賦課決定処分を不服として，平成７年８月１８日，国税不服審判所長に対し，本件各処分について審査請求をしたが，同所長は，平成９年６月１０日，審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をし，同月１３日ころ，同裁決書謄本が原告に送達された。
６　原告の平成４年３月期における法人税について，東税務署長は，調査に基づき，平成９年３月３１日付けで，同所得金額を金２１９５億８５８１万７７５５円，差引所得に対する法人税額を金５８４億２０８９万３６００円，差引納付すべき法人税額を金４３８９万７１００円とする更正処分（以下「本件平成４年３月期再更正処分」という。）及びこれに係る重加算税を金１５３６万１５００円とする加算税賦課決定処分を行った。
７　原告の平成５年３月期における法人税について，東税務署長は，調査に基づき，平成９年３月３１日付けで，同所得金額を金２６３０億３４２０万８７９６円，差引所得に対する法人税額を金７２１億７９５４万１７００円，差引納付すべき法人税額を金３４８４万５３００円とする更正処分（以下「本件平成５年３月期再更正処分」という。）及びこれに係る重加算税を金１２１９万４０００円とする加算税賦課決定処分を行った。


なお，以下，本件平成４年３月期更正処分及び平成５年３月期更正処分を併せて「本件各先行更正処分」といい，本件平成４年３月期再更正処分及び平成５年３月期再更正処分を併せて「本件各再更正処分」という。８　前記６及び７の両更正等処分の処分理由は，主位的請求として原告が取消しを求める更正等の処分理由と全く別のものであり，原告は当該処分理由には異議がなかったので，異議申立あるいは審査請求等の不服申立をしていない。９　なお，課税の経緯の詳細は，別紙１ないし４記載のとおりである。
第２の２　本案前の争点
１　本件各先行更正処分（平成４年３月期更正処分及び本件平成５年３月期更正処分）の取消しを求める訴え（主位的請求第３項及び第４項の更正処分の取消しを求める部分）が，後に増額更正処分となる本件各再更正処分（本件平成４年３月期再更正処分及び本件平成５年３月期再更正処分）を経たことにより訴えの利益を欠くに至ったか否か。
２　本件各再更正処分（本件平成４年３月期再更正処分及び本件平成５年３月期再更正処分）の取消しを求める訴え（予備的請求第３（１）’項及び第４（１）’項の更正処分の取消しを求める部分）が，不服申立手続を経ておらず，国税通則法１１５条１項に反するか否か。
第２の３　本案の争点
東税務署長は，原告の平成２年３月期ないし平成５年３月期の各事業年度における確定申告において，原告が支払ったニュー・ジーランド国における源泉税（以下「ニュー・ジーランド源泉税」という。）について法人税法（以下単に「法」といい，同法施行令を単に「施行令」という。）６９条（平成１３年法律第６号による改正前のもの　特に断りのない限り以下同じ。）に基づき税額控除したところ，これを否認し，また，原告の平成４年３月期及び平成５年３月期における各確定申告において，原告が支払ったクック諸島国における源泉税（以下「クック諸島源泉税」という。なお，以下，ニュー・ジーランド源泉税及びクック諸島源泉税を併せて「本件各源泉税」という。）について法６９条に基づき税額控除したと
ころ，これを否認し，以下
のような更正処分及び賦課決定処分を行った。
本件における本案の争点は，上記否認を前提とする以下の更正処分（再更正処分を含む。）及び賦課決定処分の違法性である。なお，以下，特に断らない部分は当事者間に争いがない。
１　平成２年３月期
（１）所得金額の計算について
ア　平成５年５月３１日付け更正処分による所得金額
３５６８億７４４４万３９３９円
イ　租税公課のうち損金の額に算入されない金額
１億３８５３万１７５５円
原告は，当期の確定申告において，ニュー・ジーランド源泉税１億３８５３万１７５５円を納付したとして，当期の損金の額に算入している。しかしながら，東税務署長は，上記ニュー・ジーランド源泉税が，法６９条の外国法人税に該当せず，原告の当期の損金の額に算入できないとして，これを所得金額に加算した。
ウ　法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額
１億３８５３万１７５５円
原告は，ニュー・ジーランド源泉税につき，イで述べたとおり損金の額に算入し，さらに，法６９条に基づき外国税額控除を適用し，そのため法４１条に基づき損金不算入額として，申告調整により所得金額に加算していた。しかしながら，東税務署長は，イで述べたとおり，同ニュー・ジーランド源泉税は，法６９条の外国法人税に該当しないとして，これを所得金額から減算した。
エ　受取利息のうち当期利益から減算する金額
３１２５万６４９９円
原告は，ニュー・ジーランド国法人のTelecomCorporation   OfNewZealandLtd.（以下「テレコムＮＺ社」という。）との間で「LOAN   AGREEMENT」（以下「本件ローン契約」という。なお，以下本件で表示する各契約は，後記第２の３で定義する該当案件の箇所で言及する際は案件毎の契約を意味し，特に案件を区別する必要がある場合は案件名を付して表記する。以下各案件の各契約につき同じ。）を，またケイマン諸島法人のTelecomCorporation   OfNewZealand   (OverseasFinance)   Ltd.（以下「テレコムＣＡ社」という。）との間で「DEPOSITAGREEMENT」（以下「本件預金契約」という。）を，それぞれ昭和６３年１２月１５日付けで締結し，上記各契約に基づき，テレコムＮＺ社から受け取ったとする貸付金利息９億２３５４万５０３０円を当期の受取利息として計上するとともに，テレコムＣＡ社に支払ったとする預金利息８億９２２８万８５３１円を当期の支払利息として計上していた。
しかしながら，東税務署長は，上記各契約が，テレコムＣＡ社が負担すべきニュー・ジーランド源泉税を原告が負担したかのようにするために，仮装して作出されたものであって，上記各契約書に基づく取引は存在しないものであり，したがって，前述した貸付金利息及び預金利息は架空に計上されたものと認められるとして，同貸付金利息を所得金額から減算するとともに，同預金利息を所得金額に加算した。
（減算額）　（加算額）　（差引減算額）
（算式）923,545,030-892,288,531=31,256,499円
オ　所得金額
３５６８億４３１８万７４４０円
東税務署長は，上記アの平成５年５月３１日付け更正処分による所得金額３５６８億７４４４万３９３９円に，上記イの租税公課のうち損金の額に算入されない金額１億３８５３万１７５５円を加算し，上記ウの法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額１億３８５３万１７５５円及び同エの受取利息のうち当期利益から減算する金額３１２５万６４９９円を減算した金額，すなわち，３５６８億４３１８万７４４０円を調査後の所得金額とした。
（２）法人税額について
ア　所得金額に対する法人税額
１４１５億５０３９万４４５０円


東税務署長は，原告の当期の所得金額が，前記（１）オのとおりであるから，国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額３５６８億４３１８万７０００円に法６６条１項（平成１０年法律第２４号による改正前のもの。以下同じ。ただし，昭和６３年法律１０９号改正附則１７条によるもの。）及び租税特別措置法４２条の２《配当等に充てた所得に対する法人税率の特例》１項（ただし，昭和６３年法律１０９号改正附則６８条によるもの。）に規定する税率を乗じて計算し，同所得金額に対する法人税額を，１４１５億５０３９万４４５０円とした。
イ　控除税額
２７５億７３１６万６０１３円
東税務署長は，前記（１）ウで述べたとおり，控除対象外国法人税額が１億３８５３万１７５５円減少したとして，本件更正処分直前の原告の控除税額２７７億１１６９万７７６８円から同額を差し引いた２７５億７３１６万６０１３円を，原告の当期の控除税額とした。
ウ　差引合計法人税額
１１３９億７７２２万８４００円
同税額は，前記アの所得金額に対する法人税額１４１５億５０３９万４４５０円から，前記イの控除税額２７５億７３１６万６０１３円を減算した金額（国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数金額を切り捨てたもの）である。
（３）重加算税の賦課決定処分について
原告は，前記（１）エで述べたとおり，テレコムＮＺ社との間で本件ローン契約を，またテレコムＣＡ社との間で本件預金契約を締結し，同各契約に基づき，テレコムＮＺ社から受け取ったとする貸付金利息９億２３５４万５０３０円を当期の受取利息として計上するとともに，テレコムＣＡ社に支払ったとする預金利息８億９２２８万８５３１円を当期の支払利息として計上していた。しかしながら，東税務署長は，同各契約が，テレコムＣＡ社が負担すべきニュー・ジーランド源泉税を原告が負担したかのようにするために，仮装して作出されたものであって，同各契約書に基づく取引は存在しないものであり，そして，同事実に基づいて確定申告書を提出していることから，国税通則法６８条１項に該当するとして，当期に係る本件更正処分により納付すべき税額を計算の基礎として金額４４１１万０５００円の重加算税の賦課決定処分をした。
２　平成３年３月期
（１）所得金額の計算について
ア　平成６年１１月３０日付け更正処分による所得金額
２１３１億５７２４万２４４８円
イ　租税公課のうち損金の額に算入されない金額
２億０１１４万７３９９円
原告は，当期の確定申告において，ニュー・ジーランド源泉税２億０１１４万７３９９円を納付したとして，当期の損金の額に算入している。しかしながら，東税務署長は，同ニュー・ジーランド源泉税が，法６９条の外国法人税に該当せず，原告の当期の損金の額に算入できないとして，これを所得金額に加算した。
ウ　法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額
２億０１１４万７３９９円
原告は，ニュー・ジーランド源泉税につき，イで述べたとおり損金の額に算入し，さらに，法６９条に基づき外国税額控除を適用し，そのため法４１条に基づき損金不算入額として，申告調整により所得金額に加算していた。しかしながら，東税務署長は，イで述べたとおり，前記ニュー・ジーランド源泉税が，法６９条の外国法人税に該当しないとして，これを所得金額から減算した。
エ　受取利息のうち当期利益から減算する金額
２９８５万７１１９円
同受取利息のうち当期利益から減算する金額の内容については，前記１（１）エ（平成２年３月期）と同様である。
なお，原告が計上した当期の貸付金利息は１３億４０９８万２６６２円で，預金利息は１３億１１１２万５５４３円であり，東税務署長は，差引２９８５万７１１９円を当期利益から減算した。
（減算額）　　（加算額）　（差引減算額）
（算式）1,340,982,662-1,311,125,543=29,857,119円
オ　所得金額
２１３１億２７３８万５３２９円
東税務署長は，前記アの平成６年１１月３０日付け更正処分による所得金額２１３１億５７２４万２４４８円に，前記イの租税公課のうち損金の額に算入されない金額２億０１１４万７３９９円を加算し，前記ウの法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額２億０１１４万７３９９円及び同エの受取利息のうち当期利益から減算する金額２９８５万７１１９円を減算した金額，すなわち，２１３１億２７３８万５３２９円を調査後の所得金額とした。
（２）法人税額について
ア　所得金額に対する法人税額
７９９億２２７６万９３７５円
東税務署長は，原告の当期の所得金額が，前記（１）オのとおりであるから，国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額２１３１億２７３８万５０００円に法６６条１項に規定する税率を乗じて計算し，同所得金額に対する法人税額を，７９９億２２７６万９３７５円とした。
イ　控除税額
２１９億２０５８万４７４９円
東税務署長は，前記（１）ウで述べたとおり，控除対象外国法人税が２億０１１４万７３９９円減少し，また，国外所得の金額の計算にも誤りがあったとして，正当額に基づいて法人税額から控除する外国法人税額を再計算し，法人税額から控除する外国税額が１億９９２１万０４１９円減少したとして，本件更正処分直前の原告の控除税額２２１億１９７９万５１６８円から同額を差し引いた２１９億２０５８万４７４９円を，原告の当期の控除税額とした。
ウ　差引合計法人税額
５８０億０２１８万４６００円


同税額は，前記アの所得金額に対する法人税額７９９億２２７６万９３７５円から，前記イの控除税額２１９億２０５８万４７４９円を減算した金額（国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数金額を切り捨てたもの）である。
（３）重加算税の賦課決定処分について
東税務署長は，本件平成３年３月期更正処分により納付すべき税額を計算の基礎として金額６５８０万７０００円の重加算税の賦課決定処分をした。その理由については，前記１（３）と同一である。
３　平成４年３月期
（１）所得金額の計算について
ア　平成７年３月３１日付け更正処分による所得金額
２１９８億１７８８万３０１５円
イ　租税公課のうち損金の額に算入されない金額
１６億０９６５万０３７２円
原告は，当期の確定申告において，ニュー・ジーランド源泉税１億７６０２万７８０１円及びクック諸島源泉税１４億３３６２万２５７１円を納付したとして，当期の損金の額に算入している。
しかしながら，東税務署長は，同本件源泉税は，法６９条の外国法人税に該当せず，原告の当期の損金の額に算入できないとして，これを所得金額に加算した。
ウ　法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額
１６億０９６５万０３７２円
原告は，イで述べたとおり，本件源泉税を損金の額に算入し，さらに，法６９条に基づき，同本件源泉税について外国税額控除を適用し，そのため法４１条に基づき，同本件源泉税を損金不算入額として，申告調整により加算していた。しかしながら，東税務署長は，イで述べたとおり，同本件源泉税は，法６９条の外国法人税に該当しないとして，これを所得金額から減算した。
エ　受取利息のうち当期利益から減算する金額
３億３４５４万４７６６円
（ア）同受取利息のうち当期利益から減算する金額のうち，ニュー・ジーランド源泉税に係る部分については，前記１（１）エと同様である。（イ）また，原告は，クック諸島国法人のEuropeanPacific   BankingCo.Ltd.（以下「ユーロピアン社」という。）及びFirstCapital   BankLtd.（以下「ファースト社」といい，ユーロピアン社及びファースト社を併せて「クック諸島法人」という。）との間でそれぞれ「LOANAGREEMENT」（以下それぞれ「本件ローン契約」という。）を，またバーミューダ諸島法人のKingstonShipping   Ltd.（以下「キングストン社」という。）及びGreshamLtd.   （以下「グレシャム社」といい，キングストン社及びグレシャム社を併せて「バーミューダ諸島法人」という。）との間でそれぞれ「DEPOSITAGREEMENT」（以下それぞれ「本件預金契約」という。）を，それぞれ締結し，同各契約に基づき，クック諸島法人から受け取ったとする貸付金利息を当期の受取利息として計上するとともに，バーミューダ諸島法人に支払ったとする預金利息を当期の支払利息として計上していた。しかしながら，東税務署長は，上記各契約は，バーミューダ諸島法人が負担すべきクック諸島源泉税を原告が負担したかのようにするために，仮装したものであり，前述した貸付金利息及び預金利息は架空に計上されたものと認められるとして同貸付金利息を減算するとともに，同預金利息を加算した。（ウ）なお，原告が計上した当期の貸付金利息は１０７億３００２万８８９５円で，預金利息は１０３億９５４８万４１２９円であり，東税務署長は，差引３億３４５４万４７６６円を当期利益から減算した。
（減算額）　　（加算額）　　（差引減算額）
（算式）10,730,028,895-10,395,484,129=334,544,766円オ　貸倒引当金の戻入益のうち当期利益から減算する金額
１４５８万００００円
東税務署長は，前記エ（イ）で述べた理由により，クック諸島源泉税に関する貸付金に係る貸倒引当金の戻入益２億５３７１万００００円を当期利益から減算するとともに，繰入損２億３９１３万００００円を損金の額に算入しない結果として，差引１４５８万００００円を当期利益から減算した。
（減算額）（加算額）（差引減算額）
（算式）253,710,000-239,130,000=14,580,000円カ　交際費等の損金不算入額（本件平成４年３月期再更正処分）
１億１７０５万９５０６円
キ　所得金額
２１９５億８５８１万７７５５円
東税務署長は，前記アの平成７年３月３１日付け更正処分による所得金額２１９８億１７８８万３０１５円に，同イの租税公課のうち損金の額に算入されない金額１６億０９６５万０３７２円及び同カの交際費等の損金不算入額１億１７０５万９５０６円を加算し，前記ウの法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額１６億０９６５万０３７２円，同エの受取利息のうち当期利益から減算する金額３億３４５４万４７６６円及び同オの貸倒引当金の戻入益のうち当期利益から減算する金額１４５８万００００円を減算した金額，すなわち，２１９５億８５８１万７７５５円を調査後の所得金額とした。
（２）法人税額について
ア　所得金額に対する法人税額
８２３億４４６８万１３７５円
東税務署長は，原告の当期の所得金額は，前記（１）キのとおりであるから，国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額２１９５億８５８１万７０００円に法６６条１項に規定する税率を乗じて計算し，同所得金額に対する法人税額を，８２３億４４６８万１３７５円とした。
イ　控除税額
２３９億２３７８万７７０２円


東税務署長は，前記（１）ウで述べたとおり，控除対象外国法人税額が１６億０９６５万０３７２円減少し，また，国外所得の金額の計算にも誤りがあったとして，正当額に基づいて法人税額から控除する外国税額を再計算し，法人税額から控除する外国税額が１６億０９６５万０３７２円減少したとして，本件更正処分直前の原告の控除税額２５５億３３４３万８０７４円から同額を差し引いた２３９億２３７８万７７０２円を，原告の当期の控除税額とした。
ウ　差引合計法人税額
５８４億２０８９万３６００円
同税額は，前記アの所得金額に対する法人税額８２３億４４６８万１３７５円から，同イの控除税額２３９億２３７８万７７０２円を減算した金額（国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数金額を切り捨てたもの）である。
（３）過少申告加算税の賦課決定処分について
東税務署長は，本件更正処分に基づき納付すべき法人税額１３億１３９４万００００円（ただし，国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数金額を切り捨てた金額。）に１００分の１０の割合を乗じた金額１億３１３９万４０００円を過少申告加算税の額とした。
（４）重加算税の賦課決定処分について
東税務署長は，本件平成４年３月期更正処分により納付すべき税額のうちニュー・ジーランド源泉税の否認により納付すべき税額を計算の基礎として金額５７６８万００００円の重加算税の賦課決定処分をした（なお，再更正処分に係る重加算税の賦課決定処分については当事者間に争いがない。）。その理由は，前記１（３）と同一である。
４　平成５年３月期
（１）所得金額の計算について
ア　平成７年３月３１日付け更正処分による所得金額
２６３２億３０８０万３８７１円
イ　租税公課のうち損金の額に算入されない金額
１３億０７１２万４９１９円
原告は当期の確定申告において，ニュー・ジーランド源泉税６０３７万８２２６円及びクック諸島源泉税１２億４６７４万６６９３円を納付したとして，当期の損金の額に算入している。
しかしながら，東税務署長は，上記本件源泉税は，法６９条の外国法人税に該当せず，原告の当期の損金の額に算入できないとして，これを所得金額に加算した。
ウ　法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額
１３億０７１２万４９１９円
原告は，イで述べたとおり，本件源泉税を損金の額に算入し，さらに，法６９条に基づき，同本件源泉税について外国税額控除を適用し，そのため法４１条に基づき，同本件源泉税を損金不算入額として，申告調整により加算していた。しかしながら，東税務署長は，イで述べたとおり，同本件源泉税は，法６９条の外国法人税に該当しないとして，これを所得金額から減算した。
エ　受取利息のうち当期利益から減算する金額
２億９５３９万１８７６円
同受取利息のうち当期利益から減算する金額の内容については，前記３（１）エで述べたとおりである。
なお，原告が計上した当期の貸付金利息は９０億８１１３万２８２０円で，預金利息は８７億８５７４万０９４４円であり，東税務署長は，差引２億９５３９万１８７６円を当期利益から減算した。
（減算額）　（加算額）　　（差引減算額）
（算式）9,081,132,820-8,785,740,944=295,391,876円オ　貸倒引当金の戻入益のうち当期利益から減算する金額
２９７９万００００円
前記３（１）エ（イ）で述べた理由により，クック諸島源泉税に関する貸付金に係る貸倒引当金の戻入益２億３９１３万００００円を当期利益から減算するとともに，繰入損２億０９３４万００００円を損金の額に算入しない結果，差引２９７９万００００円を当期利益から減算した。
（減算額）（加算額）　（差引減算額）
（算式）239,130,000-209,340,000=29,790,000円カ　交際費等の損金不算入額（平成８年３月２９日付け更正処分及び本件平成５年３月期再更正処分）
１億４２８８万１８５１円
キ　損金の額に算入される通信費の額（平成８年３月２９日付け更正処分）
２４万９０５０円
ク　事業税の損金算入額（本件平成５年３月期再更正処分）
１４０４万６０００円
ケ　所得金額
２６３０億３４２０万８７９６円
東税務署長は，上記アの平成７年３月３１日付け更正処分による所得金額２６３２億３０８０万３８７１円に，上記イの租税公課のうち損金の額に算入されない金額１３億０７１２万４９１９円及び同カの交際費等の損金不算入額１億４２８８万１８５１円を加算し，同ウの法人税額から控除する外国法人税額の損金不算入額の過大額１３億０７１２万４９１９円，同エの受取利息のうち当期利益から減算する金額２億９５３９万１８７６円，同オの貸倒引当金の戻入益のうち当期利益から減算する金額２９７９万００００円，同キの損金の額に算入される通信費の額２４万９０５０円及び同クの事業税の損金算入額１４０４万６０００円を減算した金額，すなわち，２６３０億３４２０万８７９６円を調査後の所得金額とした。
（２）法人税額について
ア　所得金額に対する法人税額
９８６億３７８２万８０００円
東税務署長は，原告の当期の所得金額が，前記（１）ケのとおりであるとして，国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数金額を切り捨てた金額２６３０億３４２０万８０００円に法６６条１項に規定する税率を乗じて計算し，同所得金額に対する法人税額を，９８６億３７８２万８０００円とした。


イ　課税土地譲渡利益金額に対する税額
１９億４４９４万８１００円
ウ　控除税額
２８４億０３２３万４３１０円
東税務署長は，前記（１）ウで述べたとおり，控除対象外国法人税額が１３億０７１２万４９１９円減少し，また，国外所得の金額の計算にも誤りがあったとして，正当額に基づいて法人税額から控除する外国税額を再計算し，法人税額から控除する外国税額が１３億０７１２万４９１９円減少したとして，本件更正処分直前の原告の控除税額２９７億１０３５万９２２９円から同額を差し引いた２８４億０３２３万４３１０円を，原告の当期の控除税額とした。
エ　差引合計法人税額
７２１億７９５４万１７００円
同税額は，前記アの所得金額に対する法人税額９８６億３７８２万８０００円に同イの課税土地譲渡利益金額に対する税額１９億４４９４万８１００円を加算し，同ウの控除税額２８４億０３２３万４３１０円を減算した金額（国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数金額を切り捨てたもの）である。
（３）過少申告加算税の賦課決定処分について
東税務署長は，本件更正処分に基づき納付すべき法人税額１１億２４８１万００００円（ただし，国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数金額を切り捨てた金額。）に１００分の１０の割合を乗じた金額１億１２４８万１０００円を過少申告加算税の額とした。
（４）重加算税の賦課決定処分について
東税務署長は，本件平成５年３月期更正処分により納付すべき税額のうちニュー・ジーランド源泉税の否認により納付すべき税額を計算の基礎として金額２１１２万９５００円の重加算税の賦課決定処分をした（なお，再更正処分に係る重加算税賦課決定処分については当事者間に争いがない。）。その理由は，前記１（３）と同一である。
第２の４　本件各取引の概要（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
第２の４の１　ニュー・ジーランド源泉税に係るテレコム社案件１　テレコムＮＺ社は，１８６２年にニュー・ジーランドで設立された電信電話事業を営む政府１００パーセント出資の会社である（なお，１９８７年に政府機関から独立，民営化された。）。
２　テレコムＮＺ社は，ケイマン諸島にテレコムＮＺ社の１００パーセント子会社（テレコムＣＡ社）を設立し，同テレコムＣＡ社によって調達した資金をニュー・ジーランド国内に持ち込み運用しようとした。ところが，テレコムＣＡ社が調達した資金をテレコムＮＺ社への融資という形でニュー・ジーランド国内に持ち込んだ場合，ニュー・ジーランドの税制によってテレコムＮＺ社がテレコムＣＡ社に対して支払う借入金利息に１５パーセントの源泉税が課され，テレコムＮＺ社にとっては，実質同源泉税が資金調達コストとなる。このため，テレコムＮＺ社は，資金調達コストを軽減する目的で，ニュー・ジーランドの商業銀行である訴外FayRichwhite&Co.   （以下「フェイリッチ社」という。）に本件取引のアレンジを依頼した。（乙４の１及び２，５
）３　フェイリッチ社は，原告に対し，香港に所在する原告の香港現地法人である訴外SanwaInternational   FinanceLimited.（以下「ＳＩＦ社」という。）を通じて申し出をなし，原告は，テレコムＮＺ社との間で，１９８８（昭和６３）年１２月１５日付けで本件ローン契約（甲１０の１及び２）を，またテレコムＣＡ社との間で，同日付けで本件預金契約（甲１１の１及び２）を締結した。４　上記各契約の内容は，概ね次のとおりである。
（１）原告とテレコムＮＺ社との本件ローン契約
ア　原告は，テレコムＮＺ社に対し，本契約上の条件に従い，１６０億円の貸付けを行う。
イ　テレコムＮＺ社は，原告に対し，本契約に基づき貸付けが実行される日から６０か月後に当たる日（以下「償還日」という。）まで，毎年３月３１日及び９月３０日並びに償還日において，LIBOR（London   InterbankofferedRate   ，ロンドン銀行間資金市場での貸出レート）に０．１８５パーセントを加算した利息を支払う（より具体的には，利率は，利息計算期間と同期間の円預金に対するオファーレートとして当該計算期間の２営業日前のロンドン時間午前１１時にロイタースクリーンに表示されるレートの算術平均に年利０．１８５パーセントを加えたものと定められた。）。
ウ　テレコムＮＺ社は，上記利息を支払う際に同利息からニュー・ジーランド所得税法により課される源泉税１５パーセントを控除することができる。ただし，この規定は，テレコムＮＺ社が支払利息から控除または源泉徴収した税金について，原告が日本の税務当局から税額控除を受けられない場合には，原告がその旨を証明した日から１６日目以降に支払われる利息に関しては適用しないものとする。
エ　上記ウの支払利息から控除または源泉徴収された税金について，原告が日本の税制面から税額控除を受けられない場合には，原告の請求により，テレコムＮＺ社は，原告が税額控除を受けられなかったために被った損失を補償しなければならない。なお，この場合，原告は，本件ローン契約に基づく一切の権利義務をテレコムＣＡ社に譲渡することができ，また，テレコムＣＡ社がその旨を要求するときは，原告は，テレコムＣＡ社に対し，かかる譲渡をしなければならない。
（２）原告とテレコムＣＡ社との本件預金契約
ア　テレコムＣＡ社は，原告とテレコムＮＺ社との間の本件ローン契約に基づく貸付実行日に，１６０億円を原告に預金する。
イ　テレコムＣＡ社は，原告とテレコムＮＺ社との間の本件ローン契約に基づくテレコムＮＺ社の支払債務が全額弁済されるまで預金の払戻し，引き出し及び振替等の処分をすることができない。
ウ　原告は，原告とテレコムＮＺ社との間の本件ローン契約に基づき，テレコムＮＺ社から貸付金利息の支払を受けることを条件に，テレコムＮＺ社から受領した貸付金利息（源泉税相当額控除後のもの）に源泉税相当額を加算した金額から年利０．１８５パーセントのマージンを控除した金額を預金利息としてテレコムＣＡ社に対して支払う。


エ　テレコムＣＡ社は，原告が原告とテレコムＮＺ社との間の本件ローン契約に基づき，同契約にかかる権利義務をテレコムＣＡ社に譲渡する場合は，その対価として，同契約に基づく貸付金の未済元本相当額，既発生の利息相当額及びその他一切の支払債務相当額を原告に対して支払う。
５　本件ローン契約及び預金契約に基づく元本及び利息の資金決済は以下のとおり行われた（なお，以下は，各期間ごとに便宜「第・・・回資金決済」として表記する。また，他案件についても同様とする。）。
（１）第１回資金決済（貸付元本及び預金元本の資金決済を含む。）
ア　元本取引（貸付元本及び預金元本の資金決済）
原告は，昭和６３年１２月２０日，まず，テレコムＮＺ社が原告香港支店に開設した円建て普通預金口座（No.130316）（以下「テレコムＮＺ社預金口座」という。）に本件ローン契約に基づく貸付元本１６０億円を入金記帳し，次に，同口座から同額を，テレコムＣＡ社が原告香港支店に開設した円建て普通預金口座（No.130324）（以下「テレコムＣＡ社預金口座」という。）へ振替処理し，さらに，同口座から本件預金契約に基づく預金元本として同額を，テレコムＣＡ社が原告香港支店に開設した円建て定期預金口座へ振替処理した。イ　第１回資金決済（貸付金利息及び預金利息の決済）第１回資金決済は，平成元年３月３１日，昭和６３年１２月２０日から平成元年３月３１日までを計算期間（１０１日，ただし，起算日を含み終了日を除く。以下同じ。）として行われた。
ただし，後記（ア）のテレコムＣＡ社預金口座への預金利息の記帳及び後記（イ）のテレコムＣＡ社預金口座からテレコムＮＺ社預金口座への振替処理は，原告のテレコムＮＺ社に対する平成元年３月２８日付け要請により，同月３０日付けでテレコムＣＡ社から徴求された指示書により行われたものである。（ア）まず，原告は，テレコムＣＡ社預金口座に，テレコムＣＡ社に対する預金利息として２億０４７６万７１２３円を入金記帳した。同預金利息は，次の計算式により算出された。
すなわち，原告は，テレコムＮＺ社が原告に対し，本件ローン契約に基づき支払うべき貸付金利息の８５パーセント（後記ａ）に，同貸付金利息に係る源泉税（後記ｂ）を加え，利ざや（後記ｃ）を控除した金額（後記ｄ）を，本件預金契約に基づく預金利息として，テレコムＣＡ社に対し支払うことにしたのである。
ａ　テレコムＮＺ社が原告に対し，本件ローン契約に基づき支払うべき貸付金利息の８５パーセント（本件ローン契約に基づき原告がテレコムＮＺ社から受領した利息額（源泉税相当額を控除したもの））
１億８１０１万４１３７円
（貸付元本）　（年利率）　（経過日数）
16,000,000,000円×4.81％×101日/365日×85％＝181,014,137円
ｂ　貸付金利息に係る源泉税（１５パーセント）
３１９４万３６７１円
（貸付元本）　（年利率）　（経過日数）
16,000,000,000円×4.81％×101日/365日×15％＝31,943,671   円ｃ　利ざや（０．１８５パーセント）　　　　８１９万０６８５円
（貸付元本）　　　（経過日数）
16,000,000,000円×101日/365日×0.185％＝8,190,685   円ｄ　原告がテレコムＣＡ社に対し，本件預金契約に基づき支払うべき預
金利息
２億０４７６万７１２３円
181,014,137円＋31,943,671円－8,190,685円＝204,767,123   円（イ）次に，原告は，テレコムＣＡ社の指示に基づき，テレコムＣＡ社預金口座から，テレコムＮＺ社預金口座へ，前記（ア）ｄの２億０４７６万７１２３円を振替処理した。
（ウ）次に，原告は，テレコムＮＺ社の指示に基づき，テレコムＮＺ社預金口座から，本件ローン契約に基づきテレコムＮＺ社から受け取るべき貸付金利息２億１２９５万７８０８円（16,000,000,000円×4.81％×101日/365日）から源泉税３１９４万３６７１円（前記（ア）ｂ）を控除した残額１億８１０１万４１３７円分を引き落とした。
（エ）昀後に，原告は，テレコムＮＺ社の指示に基づき，テレコムＮＺ社預金口座からロイズ銀行内ニュー・ジーランドナショナル銀行のテレコムＮＺ社口座へ，前記（イ）の２億０４７６万７１２３円から前記（ウ）の１億８１０１万４１３７円を控除した残額２３７５万２９８６円を送金した。（オ）以上より，原告は，第１回資金決済の利ざやとして８１９万０６８５円を得，テレコムＮＺ社は，貸付金利息に係る源泉税相当額から前記利ざやを控除した残額２３７５万２９８６円を受け取った。
（２）第２回資金決済
第２回資金決済は，平成元年９月２９日，同年３月３１日から同年９月２９日までを計算期間（１８２日）として行われた。
ア　まず，原告は，テレコムＣＡ社預金口座に，テレコムＣＡ社に対する預金利息として３億８３９４万５２０５円を入金記帳した。同預金利息は，前記（１）イ（ア）と同様の計算式により算出された。（ア）テレコムＮＺ社が原告に対し，本件ローン契約に基づき支払うべき貸
付金利息の８５パーセント
３億３８８９万８９５９円
（貸付元本）（年利率）（経過日数）


16,000,000,000円×4.9975％×182日/365日×85％＝338,898,959円
（イ）貸付金利息に係る源泉税（１５パーセント）
５９８０万５６９９円
（貸付元本）（年利率）（経過日数）
16,000,000,000円×4.9975％×182日/365日×15％＝59,805,699   円（ウ）利ざや（０．１８５パーセント）　　１４７５万９４５３円
（貸付元本）　　　（経過日数）
16,000,000,000円×182日/365日×0.185％＝14,759,453円なお，上記計算式は，１円単位で端数処理されている。（エ）原告がテレコムＣＡ社に対し，本件預金契約に基づき支払うべき預金
利息
３億８３９４万５２０５円
338,898,959円＋59,805,699円－14,759,453円＝383,945,205円イ　次に，原告は，テレコムＣＡ社の指示に基づき，テレコムＣＡ社預金口座から，テレコムＮＺ社預金口座へ，前記アの３億８３９４万５２０５円を振替処理した。
ウ　次に，原告は，テレコムＮＺ社の指示に基づき，テレコムＮＺ社預金口座から，本件ローン契約に基づきテレコムＮＺ社から受け取るべき貸付金利息３億９８７０万４６５８円（16,000,000,000円×4.9975％×182日/365日）から源泉税５９８０万５６９９円（前記ア（イ））を控除した残額３億３８８９万８９５９円分を引き落とした。
エ　昀後に，原告は，テレコムＮＺ社の指示に基づき，テレコムＮＺ社預金口座からロイズ銀行内ニュー・ジーランドナショナル銀行のテレコムＮＺ社口座へ，前記アの３億８３９４万５２０５円から前記ウの３億３８８９万８９５９円を控除した残額４５０４万６２４６円を送金した。
オ　以上より，原告は，第２回資金決済の利ざやとして１４７５万９４５３円を得，テレコムＮＺ社は，貸付金利息に係る源泉税相当額から前記利ざやを控除した残額４５０４万６２４６円を受け取ったのである。
（３）第３回資金決済
第３回資金決済は，平成２年３月３０日，平成元年９月２９日から平成２年３月３０日までを計算期間（１８２日）として行われた。ア　まず，原告は，テレコムＣＡ社預金口座に，テレコムＣＡ社に対する預金利息として４億５８７３万９７２６円を入金記帳した。同預金利息は，前記（１）イ（ア）と同様の計算式により算出された。（ア）テレコムＮＺ社が原告に対し，本件ローン契約に基づき支払うべき貸
付金利息の８５パーセント
４億０２４７万４３０１円
（貸付元本）　　（年利率）　（経過日数）
16,000,000,000円×5.935％×182日/365日×85％＝402,474,301   円
（イ）貸付金利息に係る源泉税（１５パーセント）
７１０２万４８７７円
（貸付元本）　　（年利率）　（経過日数）
16,000,000,000円×5.935％×182日/365日×15％＝   71,024,877円（ウ）手数料（０．１８５パーセント）　　１４７５万９４５２円
（貸付元本）　　（経過日数）
16,000,000,000円×182日/365日×0.185％＝14,759,452円（エ）原告がテレコムＣＡ社に対し，本件預金契約に基づき支払うべき預金
利息
４億５８７３万９７２６円
402,474,301円＋71,024,877円－14,759,452円＝458,739,726円イ　次に，原告は，テレコムＣＡ社の指示に基づき，テレコムＣＡ社預金口座から，テレコムＮＺ社預金口座へ，前記アの４億５８７３万９７２６円から後記エの５６２６万５４２５円を控除した残額４億０２４７万４３０１円を振替処理した。
ウ　次に，原告は，テレコムＮＺ社の指示に基づき，テレコムＮＺ社預金口座から，前記イの４億０２４７万４３０１円（すなわち，本件ローン契約に基づきテレコムＮＺ社から受け取るべき貸付金利息４億７３４９万９１７８円（16,000,000,000円×5.935％×182日/365日）から源泉税７１０２万４８７７円（前記ア（イ））を控除した残額と同額分）を引き落とした。エ　昀後に，原告は，テレコムＣＡ社の指示に基づき，前記アのテレコムＣＡ社預金口座からロイズ銀行内ニュー・ジーランドナショナル銀行のテレコムＮＺ社口座へ，前記アの４億５８７３万９７２６円から前記イの４億０２４７万４３０１円を控除した残額５６２６万５４２５円を送金した。オ　以上より，原告は，第３回資金決済の利ざやとして１４７５万９４５２円を得，テレコムＮＺ社は，貸付金利息に係る源泉税相当額から前記利ざやを控除した残額５６２６万５４２５円を受け取った。
（４）第４回ないし第９回資金決済
第４回ないし第９回資金決済は，前記（２）第２回資金決済と同様に，別紙５「ニュー・ジーランド源泉税に係るキャッシュフロー」のとおり決済された。（５）なお，上記各決済に関する原告香港支店内の勘定の処理は別紙６の１ないし３「原告香港支店内の伝票処理」のとおりである。


（６）なお，本件ローン契約及び本件預金契約の取扱いは，原告の香港支店を通して行われた。香港においては，税制上，預金利息に係る源泉税は課されないため，本件取引においても，原告からテレコムＣＡ社に支払われる預金利息に源泉税は課されていない。
６　本件取引の終了段階における資金の流れ（原告とテレコムＮＺ社及びテレコムＣＡ社との関係）
原告とテレコムＮＺ社及びテレコムＣＡ社は，平成５年３月１８日ころ，テレコムＣＡ社の原告に対する本件預金契約に基づく預金元本をもってテレコムＮＺ社の原告に対する本件ローン契約に基づく貸付元本の返済に充てる旨合意したのであり，同合意に基づき，原告は，平成５年４月１日，テレコムＣＡ社が原告香港支店に開設した円建て定期預金口座から１６０億円をテレコムＮＺ社預金口座に振替処理し，これにより，本件預金契約に基づく預金元本を返済し，また，同口座から，同１６０億円を引き落とすことにより，テレコムＮＺ社からの本件ローン契約に基づく貸付元本１６０億円の返済を受けた。
７　本件取引に関する管理手数料
原告は，本件取引に係るアレンジメントフィー（斡旋手数料）又はマネージメントフィー（管理手数料）として２００万円を取得した。すなわち，原告は，原告の香港現地法人であるＳＩＦ社がテレコムＮＺ社から本件取引に係るフロントエンドフィーとして支払を受けた８００万円について，ＳＩＦ社との間で，原告が２００万円，ＳＩＦ社が６００万円で分配する旨合意し，同合意に基づき，２００万円を取得した。
８　原告は，本件ローン契約に基づき，本件ニュー・ジーランド源泉税を納付したとして，平成２年３月期に１億３８５３万１７５５円，平成３年３月期に，２億０１１４万７３９９円，平成４年３月期に１億７６０２万７８０１円，平成５年３月期に６０３７万８２２６円について，それぞれ外国税額の控除を適用して申告した。
第２の４の２　クック諸島源泉税に係る案件
第２の４の２の１　ユーロピアン社案件について
１　訴外EuropeanPacific   InvestmentS.A.（以下「ユーロピアン・インベストメント社」という。）は，１９８６年にルクセンブルクで設立された法人であり，訴外Bankof   NewZealand，訴外   BrierleyInvestmentLtd.   及び訴外CapitalMarketLtd.   （以下「キャピタルマーケット社」という。）の３社がそれぞれユーロピアン・インベストメント社の発行済株式の２８パーセントを有している（乙７）。
２　ユーロピアン・インベストメント社が所有する訴外EuropeanPacific   Trust&BankingGroup   は，多くの国際的な銀行から資金を調達し，その調達した資金をクック諸島に持ち込み，グループ法人であるユーロピアン社に運用させることとし，実際には，バーミューダ諸島にキングストン社を設立して，同社に資金調達をさせ，ユーロピアン社に貸し付けることとしたが，この場合には，クック諸島の税制では，ユーロピアン社がキングストン社に対して支払う借入金利息に１５パーセントの源泉税が課せられ，ユーロピアン社らにとっては，実質同源泉税が資金調達コストとなる。そこで，ユーロピアン・インベストメント社は自らの株主の１人のキャピタルマーケット社の関連会社であるフェイリッチ社に本件取引のアレンジを依頼した。（乙７，８の１及び２
，９）
３　原告は，フェイリッチ社を通じて，ユーロピアン社との間で，１９８８（昭和６３）年９月２９日及び同年１２月２１日の２回に渡り本件クック諸島源泉税に係るローン契約（甲１４の３，１４の７）を，またキングストン社との間で，それぞれ同日付けで本件クック諸島源泉税に係る預金契約及び担保設定契約（甲１４の４，１４の５，１４の８，１４の９）を，原告，ユーロピアン社及びキングストン社の３者間で本件オプション契約（甲１４の６，１４の１０）を締結した（以下，昭和６３年９月２９日付けの契約を「ユーロピアン社案件Ⅰ」といい，昭和６３年１２月２１日付の契約を「ユーロピアン社案件Ⅱ」という。）。４　上記各契約の内容は，概ね次のとおりである。
４の１　ユーロピアン社案件Ⅰ（１９８８（昭和６３）年９月２９日付け契約）
の契約内容
（１）原告とユーロピアン社との間の本件ローン契約
ア　原告はユーロピアン社に対し，２億米国ドル（以下「米ドル」という。）の与信枠を設定するが，キングストン社が同額を原告に預金することが貸付けの実行条件である。
イ　ユーロピアン社は，原告に対し，一定の利払日において，年利１１．３７パーセントの利息を支払う（なお，同利率にはフェイリッチ社の取り分０．０８パーセントも含まれており，原告が受け取る実際の利息は年利１１．２９パーセントである。）。ただし，ユーロピアン社は，当該利息からクック諸島所得税法により課される源泉税１５パーセントを控除することができる。ウ　ユーロピアン社は，原告に対し，貸付けが実行された日から償還日までの間において，未払となっている一切の金員を弁済する。エ　原告が，関係法令の解釈や運用上の変更のため，外国税額の控除の適用を受けることができないと判断した場合，合理的に可能な限り速やかにその旨をユーロピアン社に通知する。この場合，ユーロピアン社は，原告に対し，当該通知から３０日以内に，本契約に基づき支払義務を有する一切の金員を期限前弁済することができ，また，原告から要求されたときは期限前弁済しなければならない。オ　エによりユーロピアン社が期限前弁済する場合には，エの金員とは別に，外国税額の控除の適用が受けられないことになった日から，期限前弁済時まで一定の利率で計算した金額を補償金として原告に支払う。カ　本契約に調印した時点で，ユーロピアン社は，原告に対し，与信枠設定手数料として２０万米ドルを支払う。
（２）原告とキングストン社との間の本件預金契約
ア　キングストン社は，原告とユーロピアン社との間の本件クック諸島源泉税に係るローン契約に基づく資金を原告に供給するため，本契約に定める方法及び条件により，貸金引出実行予定日に，貸付額と同額の米ドル資金を銀行に預け入れる。
イ　預金の預入期間は，原告とユーロピアン社との間の本件クック諸島源泉税に係るローン契約の貸付期間と同一とする。


ウ　原告は，原告とユーロピアン社との間の本件クック諸島源泉税に係るローン契約に係る貸付金元本の弁済を受けた範囲以外には，預金元本について払い戻す義務を負わない。
エ　原告は，キングストン社に対し，年利１１パーセントの預金利息を支払う。ただし，原告は，原告とユーロピアン社との間の本件クック諸島源泉税に係るローン契約に係る貸付金利息の支払を受けた範囲以外には，預金利息を支払う義務を負わない。
（３）原告とキングストン社との間の本件担保設定契約ア　キングストン社は，原告が原告とユーロピアン社との間の本件クック諸島源泉税に係るローン契約に従い与信枠を提供することを条件として，当該貸付けに係るユーロピアン社の原告に対する支払を継続的に担保するため，原告とキングストン社との間の本件クック諸島源泉税に係る預金契約に基づくすべての権利，権限，権益及び利益について，譲渡抵当の方法により原告を受益的所有者とする担保権を設定する。
イ　原告は，原告とユーロピアン社との間の本件クック諸島源泉税に係るローン契約に基づく貸付金利息が支払われないなど債務不履行事由が生じた場合は，ユーロピアン社及びキングストン社に対し，書面による通知をした上，自己が適当と認める方法で，キングストン社の預金の全部または一部を担保付き債務の履行に充当することができる。
（４）原告，ユーロピアン社及びキングストン社の３者間の本件オプション契約ア　本契約は，原告が原告とユーロピアン社との間の本件クック諸島源泉税に係るローン契約及び原告とキングストン社との間の担保設定契約に基づく自己の権利をキングストン社に移転する際の条件を定めるものである。イ　原告とユーロピアン社との間の本件クック諸島源泉税に係るローン契約において債務不履行事由や期限前弁済事由が生じた場合においては，何らの行為を要せずして，原告の有するすべての権利義務がキングストン社に譲渡されることとし，この対価として，キングストン社は，原告に対し，その時点における未払ローン残高及び本件クック諸島源泉税に係るローン契約等に基づき原告に支払われるべき一切の金員の合計額を支払う。この支払においては，キングストン社の原告に対する預金が対当額の範囲内において充当される。
（５）前記（１）ないし（４）の各契約に関連して，原告，ユーロピアン社及びキングストン社の３者間で，１９９３（平成５）年９月３０日付け債権譲渡契約が締結されている。
同債権譲渡契約の内容は，おおむね次のとおりである。ア　原告は，原告とユーロピアン社との間の本件クック諸島源泉税に係るローン契約の償還日において，キングストン社に対し，同本件クック諸島源泉税に係るローン契約に基づく一切の権利義務を譲渡することとし，ユーロピアン社は同譲渡に同意する。
イ　同譲渡において，原告がキングストン社から受ける対価は，キングストン社の原告に対する預金により相殺し充当されるものとする。４の２　ユーロピアン社案件Ⅱ（１９８８（昭和６３）年１２月２１日付け契約）の契約内容
（１）原告，ユーロピアン社及びキングストン社の間で締結された各契約は，貸付金利率，預金利率及び与信枠設定手数料額を除いて，すべて前記４の１（１）ないし（４）と同一の内容である。
（２）（１）の各契約に関連して，原告，ユーロピアン社及びキングストン社の３者間で，１９９３（平成５）年１２月２２日付け債権譲渡契約が締結されている。
同債権譲渡契約の内容は，前記４の１（５）と同様である。５　本件クック諸島源泉税に係るユーロピアン社案件のローン契約及び本件クック諸島源泉税に係る預金契約に基づく元本ないし利息の決済は以下のとおり行われた。
５の１　ユーロピアン社案件Ⅰについて
同案件の元本及び利息の決済に付いては，次のとおり第１回ないし第１１回の資金決済により行われた。
（１）第１回資金決済（貸付元本及び預金元本の決済も含む。）第１回資金決済は，昭和６３年９月３０日から１２月３０日までを計算期間（９１日。ただし，起算日を含み終了日を除く。以下同じ。）として実行された。
ア　原告は，昭和６３年９月３０日，BANKOFNew   Zealand,NewYorkBranch（以下「ＮＺ銀行ＮＹ支店」という。）のEuropean   PacificBankingCorporation（以下「ユーロピアン社（親）」という。本件取引の主体はユーロピアン社であるが，取引の決済については同社の親会社であるユーロピアン社（親）の口座によりされた。以下同じ。）の口座から，キングストン社からの預金元本２億米ドル並びにユーロピアン社からの後記ファシリティーフィー２０万米ドル及び貸付金利息の先取り分４８８万５９４３．８９米ドル（ただし，貸付金利息５７４万８１６９．２８米ドルからクック諸島源泉税８６万２２２５．３９米ドルを控除した後の金額。）の合計２億０５０８万５９４３．８９米ドルを，原告ニューヨーク支店の原告香港支店勘定により受領した。
イ　原告は，入金を確認した後，同日，原告ニューヨーク支店の原告香港支店勘定から，ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社（親）の口座へ，ユーロピアン社に対する貸付元本２億米ドル及びキングストン社に対する預金利息の先払い分５５６万１１１１．１１米ドルの合計２億０５５６万１１１１．１１米ドルを送金した。
ウ　前記アの入金及び前記イの送金は，同日付けで，CHIPS（ClearringHouseInterbankPayment   System）を経由して行われた。ところで，CHIPSとは，ニューヨーク手形交換所協会が運営主体となり，国際金融取引の資金決済の円滑化を目的として，１９７０年（昭和４５年）４月に設立された銀行間の電子決済システムであり，その決済方法は，加盟銀行がニューヨーク連邦銀行に有する預金口座において同日決済が行われる方式となっている。
上記個別の決済のみをみると，原告には，４７万５１６７．２２米ドルの逆ざやが発生した。
（２）第２回資金決済
第２回資金決済は，昭和６３年１２月３０日から平成元年６月３０日までを計算期間（１８２日）として実行された。
ア　原告は，昭和６３年１２月３０日，ＮＺ銀行ＮＹ支店のユーロピアン社（親）の口座から，ユーロピアン社からの貸付金利息の先取り分９７７万１８８３．３３米ドル（ただし，貸付金利息１１４９万６３３３．３３米ドルからクック諸島源泉税１７２万４４５０．００米ドルを控除した後の金額。）を，原告ニューヨーク支店の原告香港支店勘定により受領した。