Ｉ　該絶縁層にはこのように形成された共振回路の非作動化の為の少なくとも１ケの予定短絡通路が設けてある共振ラベルに於いて，Ｊ　前記予定短絡通路が，前記絶縁層(1)に設けた少なくとも１ケの貫通切込み又は貫通孔(11)で形成されていることを特徴とする，Ｋ　共振ラベル。
(3)　被告製品の構成
ア　被告製品１と２，被告製品３と４は，それぞれ同一製品を対象としているが，各特許権との対比の便宜上，原告において，２種類の方法により特定したものである。
イ　被告製品１及び３の構成については，それぞれ別紙イ号物件説明書及び同ハ号物件説明書記載のとおりであり，当事者間に争いない。被告製品２及び４の構成については，当事者間に争いがある。原告は，被告製品２及び４の構成は，それぞれ別紙ロ号物件説明書及び同ニ号物件説明書記載のとおりであると主張する。これに対して，被告は，ポリエチレン部には，貫通孔が存在しないとして否認する。
(4)　被告の行為
ア　被告製品１の製造販売
被告は，平成１３年ころから被告製品１の製造販売を開始したが，平成１４年９月３０日にその製造を，同年１０月２５日出荷分をもってその販売を終了した（乙１５，弁論の全趣旨）。
イ　被告製品３の製造販売
被告は，平成１４年７月以降，被告製品３を製造販売している（乙１５）。
２争点及び当事者の主張
〔本件発明１と被告製品１及び３との対比〕
(1)　本件発明１の構成要件充足性
ア　構成要件Ａ及びＣの充足性
（原告の主張）
(ア)　「前記導電部のいくつかの間にある不作動化領域」の意義構成要件Ａの「前記導電部のいくつかの間」とは，構成要件Ｃの「いくつかの導電部の間」と同義である。したがって，「前記導電部のいくつかの間にある不作動化領域」とは，不作動化領域が導電部と導電部の間，すなわち，少なくとも２つの導電部の間に存在することを意味する。
(イ)　被告製品１及び３との対比
被告製品１及び３のアルミニウム板３及び５はポリエチレンフィルムからなる基材１を挟んで対向し１個のコンデンサを形成している（別紙イ号及びハ号物件説明書参照）。そして，アルミニウム板３の部分にはクレーター状部が設けられており，被告製品１及び３はこのクレーター状部で不作動化している。したがって，被告製品１及び３は，本件発明１の構成要件Ａを充足し，また，構成要件Ｃも充足する。
（被告の反論）
(ア)　「前記電導部のいくつかの間にある不作動化領域」の意義構成要件Ａの「前記導電部のいくつかの間」における「前記導電部」とは，「コンデンサを形成する導電部１０，１２；２２，２４；４６，５０；６６，７４；１０ａ，１２ａ；２２ａ，２８ａ」を指すものであることは明らかである。そして，２つの導電部で１つのコンデンサを形成することは技術常識であるから，「前記導電部のいくつか」とは，コンデンサを形成する導電部１０，１２，同２２，２４，同４６，５０，同６６，７４，同１０ａ，１２ａ，同２２ａ，２８ａというように，２つの導電部の組（１セット）が複数個あることを示していることも明らかである。
したがって，「前記導電部のいくつかの間」とは，基板上に複数個ある，前記導電部の組（１セット）同士の間（基板表面を水平面とするならば，「水平方向の間」となる。以下同様に用いる。）であることになり，「前記電導部のいくつかの間にある不作動化領域」とは，前記導電部の組（１セット）を複数個設け，その「水平方向の間」に不作動化領域を備えることを意味する。このような解釈は，本件特許権１に関する無効審判請求に対する審決における解釈や，本件特許権１の出願経過とも合致する。
(イ)　被告製品１及び３との対比
被告製品１及び３は，１個のコンデンサしか有していないから，「前記導電部のいくつか」を充足せず，したがって，「導電部のいくつかの間にある」も充足しない。
被告製品１及び３は，本件発明１の構成要件Ａを充足しない。また，構成要件Ｃの「前記不作動化領域が，前記いくつかの導電部の間にあって」も，前記の解釈を前提とするものであるから，被告製品１及び３は，構成要件Ｃも同様に充足しない。
イ　構成要件Ｂの充足性
（原告の主張）
(ア)　「前記検知用周波数で前記同調回路の共振特性を破壊する」の意義構成要件Ｂの「検知用周波数」は，「不作動化用周波数」と，同じ周波数であってもよく，２つの共振周波数を有する場合に限定されるものではない。このことは，本件明細書１に，１つの周波数で検知され，不作動化される実施例が記載されていること（本件明細書１第８欄１９ないし３９行，第１図）から明らかである。
また，構成要件Ｂの「前記検知用周波数で前記同調回路の共振特性を破壊する」は，「前記検知用周波数での前記同調回路の共振特性を破壊する」と解すべきである。このことは，例えば本件特許１の請求の範囲第１項の従属項である同第４項に「前記検知用周波数での前記同調回路の共振特性が破壊もしくは変化するように」と記載されていること，及び，発明の詳細な説明欄（本件明細書１第１１欄１１行）に「検知用周波数での標識の共振特性は，永久に破壊される。」と記載されていることから明らかである。
(イ)　被告製品１及び３との対比
被告製品１及び３は，共振回路が約８．２メガヘルツ（中心周波数）の不作動化用周波数で電磁場にさらされると絶縁破壊を生じて，検知用周波数での共振回路の共振特性が破壊される。
よって，被告製品１及び３は，本件発明１の構成要件Ｂを充足する。
（被告の反論）
(ア)　「前記検知用周波数で前記同調回路の共振特性を破壊する」の意義構成要件Ｂの「前記検知用周波数で前記同調回路の共振特性を破壊する」における「前記検知用周波数」とは，構成要件Ａの「所定の範囲内の標識回路検知用周波数」を指すと解すべきである。


そして，この「検知用周波数」は，「前記不作動化領域は，前記同調回路が十分なエネルギーの不作動化用周波数で電磁場にさらされると絶縁破壊を生じて，」（構成要件Ａ）における「不作動化用周波数」とは異なるものと解すべきである。
(イ)　被告製品１及び３との対比
被告製品１及び３においては，同調回路を不検知化する周波数と，検知用周波数は，同一の８．２メガヘルツ周波数（中心周波数）であり，「前記検知用周波数」と異なる「不作動化用周波数」を用いていない。また，被告製品１及び３においては，検知用周波数でその同調回路の共振特性が破壊されることはない。
したがって，被告製品１及び３は，本件発明１の構成要件Ｂを充足しない。
なお，同様の理由により，被告製品１及び３は，構成要件Ｅ「前記検知用周波数で前記同調回路の共振特性を破壊もしくは変化させることを特徴とする」を充足しない。
ウ　構成要件Ｄ及びＥの充足性
（原告の主張）
(ア)　構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」の意義
本件発明１における不作動化とは，十分な電気エネルギーで共振回路を共振させ，放電により全路破壊を生ぜしめて，コンデンサの電極間を短絡させるというものであり，アークが基板層を貫通することにより短絡路が形成されることが重要なのであって，基板層を貫通するものであれば，それがアーク以外の放電であっても差し支えない。
また，基板層を貫通する放電，すなわち，電極間の全路破壊により短絡を生ぜしめる放電としては，アーク放電と火花放電があり得るが，その区別の基準は様々であり，火花放電がいつアーク放電に移行したかを判定することは困難であるし，全路破壊が火花放電によるものか，アーク放電によるものかについては，明確な基準は学問上確立されていないから，このような基準を定立する技術的意義もない。
よって，構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」とは，実質的には「火花放電」を含むものと解すべきである。
(イ)　被告製品１及び３との対比
ａ　被告製品１及び３は，以下の実験結果等に照らすと，アーク放電により不作動化している。なお，被告製品１についての各実験結果は，被告製品３にも当てはまる。
(ａ)　甲６の実験報告書
被告製品１のクレーター状部では，強い電磁波の投射（共振）により放電が発生し不作動化している（甲６，実験報告書）。すなわち，甲６の実験によると，不作動化装置のスイッチを入れ，被告製品１の同調回路に強いエネルギーの電磁波を投射すると（甲６，写真１２），被告製品１の同調回路が共振特性を失い，不作動化される（甲６，写真１３）。これは，被告製品１の同調回路に強いエネルギーの電磁波を投射すると，同調回路を構成するコンデンサの誘電体内の電流が飛躍的に急増し，誘電体を挟んだ電極間の電圧が急に高くなり，放電が生じ，連結し，共振特性が失われること（不作動化）を示すものである。
(ｂ)　甲１４の実験報告書
原告は，厚さがそれぞれ５０μｍ及び９μｍ，底辺が２０ｍｍ，頂点から底辺までの高さが２１ｍｍの五角形の形状を有するアルミ箔を２枚使用し，アルミ箔の五角形の頂点が厚さ２２μｍのポリエチレンを挟んで対向する構成を有するサンプルを作成し，これに電圧を加える実験を行った（甲１４。なお，被告製品１は，２０μｍ厚のポリエチレンを，上下方向から５０μｍ及び１０μｍ厚の２枚のアルミニウムが挟む構成を有している。）。その結果，サンプルは２９００Ｖで絶縁破壊したが，絶縁破壊の瞬間に強い発光が観察されたほか，上下のアルミ箔の対向部分（五角形の頂点部分）に貫通孔を生じて短絡し（甲１４，４頁），実際に短絡路も観察された（甲１４，５頁中段左右の写真）。本サンプルにおけるアルミニウムとポリエチレンの溶融温度は，それぞれ約６６０℃，約１３０℃であることから，絶縁破壊時の貫通孔周辺は少なくとも６６０℃を越える温度になっていることが分かる。このように，サンプルの貫通孔部分が少なくとも６６０℃を超える温度で絶縁破壊したこと，及び絶縁破壊時に強い発光が観察されたことに照らすならば，サンプルがアーク放電により絶縁破壊したことが認められる。すなわち，サンプルのアルミ箔間に電圧を加えていくと，まず，誘電材であるポリエチレンが部分破壊され，部分破壊された空間には気体放電が持続され，いわゆるアーク放電に移行し，その際，ポリエチレンの部分破壊箇所により大きな貫通孔が形成されること，また，その放電両端のアルミ箔の一部が溶融され，これがポリエチレンの貫通孔にアルミニウムが溶着して短絡路が形成され，絶縁破壊されることが明らかである。
そして，サンプルは，被告製品１及び３と同様の構造を模して作成されているから，本実験から，被告製品１及び３においても，アーク放電が発生し，ポリエチレンフィルムの貫通孔にアルミニウムが溶着して短絡路が形成され絶縁破壊されることがわかる。
(ｃ)　甲１５の意見書の記載内容
甲１４の実験からすると，被告製品１の不作動化は，当該部分が少なくとも約６６０℃を越える温度となる放電によって生じている。すなわち，アルミニウム板間に電圧を加えていくと，まず，誘電材であるポリエチレンフィルムの凹部が部分破壊され，部分破壊された空間には放電が発生，持続される。その際，ポリエチレン凹部の部分破壊箇所には，より大きな貫通孔が形成される。また，放電発生時には，その放電両端のアルミニウム板の一部は溶融され，これがポリエチレンフィルムの貫通孔周辺に溶着され，電気的な短絡路が形成される。そして，アルミニウムの融点は６６０.４℃であるから，アルミニウムにおける極限電圧と極限電流は，これより融点の低い亜鉛（Ｚｎ）と融点の高い銀（Ａｇ）の極限電圧と極限電流の間の８.１ないし９.０Ｖ及び０.３６ないし０.９Ａと推測されるところ，被告製品１のコイルに誘起される電圧は，４１ないし６８Ｖ，コイルの電流は，０.２５～０.４１Ａであるから，被告製品１のアルミニウム板間においては，アーク放電の発生の可能性があることは明白である。ｂ　以上のとおり，被告製品１及び３においては，コンデンサのアルミニウム電極間に短絡が生じて全路破壊が生じており，コロナ放電のような部分放電によるものではない。
そして，被告製品１及び３においてコンデンサのクレーター状部に全路破壊により短絡が生じていることからすれば，アーク放電又は火花放電が生じていることは明らかである。
よって，被告製品１及び３は構成要件Ｄ及びＥを充足する。
（被告の反論）
(ア)　構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」の意義


本件発明１は，アーク放電により誘電材を貫通して同調回路の共振特性を破壊もしくは変化させることを特徴とするものであり，アーク放電の中にアーク放電とは異なる放電現象である火花放電をも含めて解釈することは許されない。アーク放電と火花放電とは異なる放電現象であり，アーク放電の中に火花放電を含めて解釈することは理論的にも誤りである。原告も，当初は，アーク放電を字義どおりの意味にとらえていた。
(イ)　被告製品１及び３との対比
誘電体の絶縁破壊は，放電以外にも様々な原因により生じるものである。原告の主張は，誘電体の絶縁破壊が起きる原因が放電しかないことを前提とした誤ったものである。
また，放電は，気体中（固体誘電体の表面や，ボイドなど）に発生するものであり，固体誘電体内部を貫通して発生するものではない。なお，沿面放電（液体，固体誘電体の表面に沿って放電が生じる場合）において，発生した放電がアーク放電に進展することがあり，その場合アーク劣化（固体が放電にさらされたときに，主にその熱作用で表面が劣化し，導電路が形成されること。）が生じるが，このアーク劣化が生じるには，１２５００Ｖの高電圧を一定条件で１３５秒ないし１６０秒印加しなければならない。被告製品１及び３のアルミニウム板の間に流れる電流の大きさは０．０１８ないし０．０３３Ａにすぎず，このような微弱な電流ではアーク放電は発生しない（乙１０）。
被告製品１及び３において不検知化するのは，アルミニウム板の間に発生する電圧によって，クレーター状部にあるアルミニウム板の表面に強い電界が発生し，その電界でアルミニウム金属原子を放出させ，その原子が絶縁物（ポリエチレン）を構成する高分子の透間に沈着し，その結果，両方のアルミニウム板を電気的に接続するためであり，アーク放電の熱により絶縁物が破壊されることによるのではない。
以上のとおり，被告製品１及び３においてはアーク放電は発生していない。また，被告製品１及び３のクレーター状部のアルミニウム電極間に全路破壊も発生していない。
よって，被告製品１及び３は，本件発明１の構成要件Ｄ及びＥを充足しない。
(2)　被告製品１及び３における「火花放電」は，構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」と均等の範囲に含まれるか否か。
（原告の主張）
仮に，構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」には，「火花放電」を含まず，被告製品１及び３において発生した放電が「火花放電」であるとしても，以下のとおり，被告製品１及び３における「火花放電」は，構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」と均等の範囲に含まれる。
ア　本質的部分について
本件発明１の特徴的な部分は，共振回路を有する商店からの商品の盗難防止等に用いられる電子安全装置（タグ）において，コンデンサの電極間を放電により積極的に短絡させ，全路破壊を生じさせることにあるから，その手段としてのアーク放電は本件発明１の本質的部分ではない。
イ　置換可能性について
アーク放電と火花放電とでは，電極間が短絡される全路破壊を生ぜしめる点において相違はない。したがって，アーク放電を火花放電に置き換えたとしても，本件発明１の目的を達成し，その作用効果を奏することができる。
ウ　容易想到性について
被告製品１及び３の製造時に，当業者であれば，コンデンサの電極間を短絡させ，全路破壊を生じさせる火花放電を発生させ，これにより共振回路のコンデンサの共振特性を破壊もしくは変化させることができることを，極めて容易に想到し得たものである。
エ　容易推考性について
被告製品１及び３は，先行技術と大きく相違しているから，本件特許発明１の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから容易に推考できたものではない。
オ　意識的な除外について
本件特許権１の特許出願手続において，火花放電により電極間を短絡させ，全路破壊を生ぜしめる場合を本件特許権１の請求の範囲から意識的に除外した等の特段の事情はない。
（被告の反論）
ア　均等侵害の前提の欠如
原告は，被告製品１及び３において火花放電が発生していることを前提として，あるいは，少なくとも火花放電が発生しているとして，均等侵害を主張する。しかし，被告製品１及び３においては，火花放電は発生していないか，火花放電が発生しているに足りる立証がされていない。
このように，原告は，被告製品の構成を確定することなく，均等侵害を主張するが，このような均等侵害が成立する余地はない。原告の均等侵害に関する主張は，主張自体失当である。
イ　均等侵害の要件の欠如
被告製品１及び３において発生した放電が「火花放電」であるとしても，以下のとおり，被告製品１及び３における「火花放電」は，構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」の均等の範囲に含まれない。
(ア)　本質的部分について
本件明細書１の「（特許）請求の範囲」欄には，「アーク放電」と明確に記載され，「発明の詳細な説明」欄には，電気アークの発生・形成，電気アーク発生による金属の気化，放電路への金属の付着などが記載され，後記(エ)記載の，本件特許１の出願経過にも照らすと，アーク放電の発生は，本件発明１の本質的部分である。
(イ)　置換可能性について
原告の提出に係る甲１７には，「部分放電から全路破壊に移行するときの過渡現象を火花放電といい，全路破壊に完全に移行した放電をアーク放電という」旨記載されており，火花放電が生じても，全路破壊に至っていないことが明らかである。
また，そもそも，被告製品１及び３においては全路破壊は生じていな
いから，本件１の作用効果も奏しない
よって，置換可能性はない。
(ウ)　容易想到性について
前記(イ)記載のとおり，火花放電が生じても，全路破壊は生じないのであるから，原告の容易想到性に関する主張は前提を欠く。
(エ)　意識的な除外について
本件特許１の出願人は，特許請求の範囲の記載につき，当初「アーク放電を優先的に生ぜしめ」とし（乙１の２），その後，「アーク放電させ」と手続補正した（乙１の３）。
そして，拒絶理由通知書に対する意見書（乙１の７）において，誘電材を貫通して生じる絶縁破壊によって共振特性を破壊，変化させる手段として様々な方法があり，その一例としてアーク放電を説明し，その上で手続補正し（乙１の６），現在の本件発明１の内容の記載に至ったものである。このような本件発明１の出願経過からすると，本件特許１の出願人は，誘電材部分に生じる放電につきアーク放電に意識的に限定したものというべきである。
〔本件発明２と被告製品２及び４との対比〕


(4)　本件発明２の構成要件充足性
（原告の主張）
前記のとおり，被告製品２及び４は，それぞれ被告製品１および３と同一製品を対象としているが，本件発明２との対比の便宜上，原告において，別個の方法により特定したものである。
被告製品２及び４は，以下のとおり，本件発明２の技術的範囲に属する。
ア　構成要件Ｉの充足性
被告製品２及び４に貫通孔が存在する以上，被告製品２及び４においては貫通孔において放電現象が生じ，貫通孔に短絡通路が形成されて短絡が生じることになる（本件明細書２第５欄３５ないし３９行目参照）。すなわち，貫通孔が予定短絡路となっている。
よって，被告製品２及び４は，本件発明２の構成要件Ｉを充足する。
イ　構成要件Ｊの充足性
以下のとおり，被告製品２及び４は，本件発明２の構成要件Ｊを充足する。
(ア)　「前記絶縁層(1)に設けた」について
本件発明２は物の発明であって，製造方法によって限定された物の発明ではないから，その技術的範囲は，貫通孔が設けられた特定の方法に限定されるものではない。仮に，被告製品２及び４の製造過程において，貫通孔を形成するための工程がないとしても，貫通孔が存在しさえすれば，貫通孔を「設けた」といえる。
前記ア記載のとおり，被告製品２及び４のクレーター状部には，貫通孔が存在している。
(イ)　「少なくとも１ケの」について
構成要件Ｊの「少なくとも１ケの」貫通孔とは，最少でも１ケを意味する。このことは，本件明細書２に「貫通した１ケの切込み又は孔（複数，例えば２ケ乃至３ケ在ってもよい）」（本件明細書２第５欄２９ないし３０行）と記載されていることからも明らかである。
前記ア記載のとおり，被告製品２及び４には，少なくとも１ケの貫通孔が存在する。
(ウ)「貫通切込み又は貫通孔(11)」について
物の発明である本件発明２においては，貫通孔が存在すれば足りるのであって，その技術的範囲は，貫通孔を形成する特定の方法に限定されるものではないし，また，貫通孔を積極的に設ける意図が存在する場合に限定されるものでもない。
前記ア記載のとおり，被告製品２及び４には，貫通孔が存在している。
(エ)　「予定短絡通路が，・・・（貫通切込み又は貫通孔(11)）で形成さ
れている」について
後記ウ記載のとおり，短絡通路が共振特性を永久に破壊させるという性質を有する必要はない。そして，前記ア記載のとおり，被告製品２及び４には予定短絡通路が存在する。
ウ　被告製品２及び４は，公知技術を実施したものにすぎないか。被告は，被告製品１及び３が，本件明細書２第４欄４０行ないし５欄１１目に記載された従来技術と同一の構成を有するから，公知技術の実施品にすぎないと主張する。しかし，被告製品２及び４には，貫通孔が存在している以上（甲１３），被告製品２及び４は，本件明細書２第４欄４０行ないし５欄１１行目に記載された従来技術とは異なるから，被告の上記主張は失当である。また，被告は，被告製品２及び４には，共振特性を永久に破壊させるための永久短絡路が形成されておらず，被告製品２及び４は，公知技術の実施である旨主張する。しかし，本件発明２は，上記の意味の永久短絡路を形成することを構成要件としていないから，被告の主張は，主張自体失当である。
（被告の反論）
被告が製造販売する製品は，被告製品２及び４と特定されるべきではなく，被告製品１及び３と特定されるべきである。したがって，被告は，そもそも，被告製品２及び４を製造，販売していない。なお，被告は，被告製品が，被告製品１及び３で特定される物であること前提として，本件発明２の技術的範囲に含まれない旨を主張する。
ア　構成要件Ｉの充足性
被告製品１及び３のポリエチレン層（絶縁層）には，共振回路の非作動化のための少なくとも１ケの「予定短絡通路」は設けられていない。そもそも，原告は，被告製品のどの部位が予定短絡通路であるかを明示して主張しておらず，主張自体失当である。
イ　構成要件Ｊの充足性
被告製品１及び３には，貫通切込み又は貫通孔が存在しないから，被告製品１及び３は，本件発明２の構成要件Ｊを充足しない。また，以下の点に照らしても，被告製品１及び３は，本件発明２の構成要件Ｊを充足しない。
(ア)　「前記絶縁層(1)に設けた」について
ａ　意義
本件明細書２には，貫通切込み又は貫通孔の直径，断面積，個数，複数ある場合の貫通孔同士の間隔，位置決め，設ける手段（ナイフロール，針ロール，レーザー），製造方法などについて記載されている。したがって，貫通切込み又は貫通孔を「設ける」とは，積極的にその仕様を設定し，それに基づいて積極的にシート状支持体（絶縁層１）に孔を形成することを意味し，たまたま孔が開いた場合は含まれないと解釈すべきである。
ｂ　被告製品１及び３との対比
被告製品１及び３の製造工程には，貫通切込み又は貫通孔を積極的に形成する工程は含まれていない。したがって，被告製品１及び３には，積極的に形成された貫通切込み又は貫通孔は存在しない。
(イ)　「少なくとも１ケの」について
ａ　意義
「少なくとも１ケの」とは，同じ製造工程において製造する場合に，同時に複数製造される共振ラベルは，それぞれ「同じ個数」の貫通孔が設けられていることを意味する。
すなわち，「少なくとも１ケ設ける」とは，同じ製造工程で製造された共振ラベルに開けられた貫通孔の数は，すべて共通であることを意味し，同じ製造工程で製造されたもののうち，あるものは１ケ貫通孔が開いているが，他のものは３ケ開いているとか，他のものは開いていない，という場合を含まないと解すべきである。
ｂ　被告製品１及び３との対比
原告の主張によれば，同じ製品において貫通孔のあるもの（被告製品２及び４）と，ないもの（被告製品１及び３）の２種類があるとのことであるから，被告製品１及び３は，「少なくとも１ケの」との要件を充足しない。
(ウ)「貫通切込み又は貫通孔(11)」について
ａ　意義
構成要件Ｊの「貫通孔」は，積極的に「貫通」するように設けた「切込み」，「孔」をいうものであり，たまたま開いているものは含まないと解すべきである。
ｂ　被告製品１及び３との対比
前記(ア)ｂ記載のとおり，被告製品１及び３には，積極的に形成された貫通切込み又は貫通孔は存在しない。
(エ)　「予定短絡通路が，・・・（貫通切込み又は貫通孔(11)）で形成さ


れている」について
ａ　意義
本件明細書２第５欄３３ないし４１行目に記載された公知技術（「公知の型押し」）との対比からすれば，本件発明２では明瞭な通路が与えられることが前提となっているというべきである。すなわち，ここでの「短絡通路」とは，本件発明２の効果の記載との関係から，不作動化した後にすぐにふさがってしまうようなものではなく，「非作動化が確実に長期」に続くような「貫通孔」で形成された「短絡通路」を指すものというべきである。
ｂ　被告製品１及び３との対比
被告製品１及び３においては，不作動化した後でも，クレーター状部９を針でこするなどすると，すぐに共振特性が復活してしまう。すなわち，被告製品では，共振特性を永久に破壊させるための永久短絡路が形成されていない。
また，前記ア記載のとおり，被告製品１及び３には予定短絡通路が存在しない。
ウ　被告製品２及び４は，公知技術を実施したものにすぎないか。被告製品１及び３におけるクレーター状部９は，①加熱した直径１ｍｍ程度の金属製ピンによって，アルミニウム３を押圧する，②このピンによって，アルミニウム板３からアルミニウム５方向に押圧することにより，アルミニウム板３と基材１が変形し，クレーター状部９（リング状の９ａ部と平坦部９ｂ）が形成される，③この押圧によって，アルミニウム板３の裏側にあるポリエチレン層は圧力によって押しつぶされ，薄いポリエチレン部９ｃが形成される，という方法により形成される。
被告製品１及び３は，本件明細書２第４欄４０行ないし５欄１１目に現在市場にある製品，すなわち従来技術であると記載されたものと同一の構成を有する。
また，被告製品１及び３においては，共振特性が破壊され不作動化した後も，容易に共振特性が復活し，共振特性を永久に破壊させるための永久短絡路が形成されていないので，不良率の増加や非作動化が確実に長期に渡って実施不可能であることといった本件発明２の課題が解決されていない。したがって，公知技術の実施品にすぎない被告製品１及び３は，本件発明２の技術的範囲に属しない。
(4)　被告製品３及び４の製造等の差止め及び廃棄を求めることができるか。
（原告の主張）
被告は，本件発明の技術的範囲に属する被告製品３及び４を，業として製造販売，及び販売の申出をして，本件特許権を侵害している。よって，原告は，被告製品３及び４について，特許法第１００条１項に基づき差止めを求めるとともに，同条２項に基づき廃棄を求める。
（被告の反論）
争う。
(5)　損害の有無及びその額
（原告の主張）
被告は，平成１３年ころから被告製品１及び２の製造販売を開始し，平成１４年１１月までに，少なくとも１億５０００万枚の被告製品を販売したものと考えられる。
原告のタグ１当たりの利益は２円であることから，原告の受けた損害の額は，３億円を下らない。
（被告の反論）
争う。
第３　争点に対する判断
〔本件発明１と被告製品１及び３との対比〕
１　争点(1)（本件発明１の構成要件充足性）について
(1)　構成要件Ｄ及びＥの充足性について
ア　「アーク放電」の意義
(ア)　本件明細書１の記載
本件明細書１には以下の記載がある。
ａ　本件明細書１の「特許請求の範囲」欄には，「前記不作動化領域が，前記いくつかの導電部の間にあって前記いくつかの導電部を相互に絶縁している誘電材部分からなり，この誘電材部分は，アーク放電がそれに沿って生じる放電路を形成し，前記アーク放電は，前記不作動化用周波数での前記電磁場に応答し，前記誘電材を貫通して前記いくつかの導電部の間で生じて，・・・」との記載がある（本件明細書１第１欄１９行目ないし第２欄６行目）。ｂ　本件明細書１の「発明の詳細な説明」欄には，「絶縁破壊で形成された電気アークは，外部電源から継続して共振回路に伝達されているエネルギーにより維持される。電気アークは凹部２０付近で金属を気化させて，導電路１８を破壊し，このため標識回路の共振特性が永久的に破壊される。」との記載がある（本件明細書１第１０欄６ないし１１行目）。また，同欄には，「電気アークはコンデンサ板同士の間で生じ，その表面では生じないので，コンデンサ板の表面を被覆しているまたはその表面に接触している材料が何であるかによって，電気アークの能力，つまりアークが発生する付近にある金属を気化させるアークの能力が大きく変化することはない。」との記載がある（本件明細書１第１１欄１９ないし２５行目）。
ｃ　また，同欄では，第１０図ないし第１２図を用い，コンデンサ板の間でプラスチック層を通る電圧降伏の開始状態，アーク放電後プラズマが形成された状態などが説明されている（本件明細書１第１６欄４ないし１１行目）。ｄ　これに対し，本件明細書１においては，絶縁破壊に当たり生じる現象につき，アークが発生すること及びアーク放電以外の現象については何らの言及もない。
(イ)　文献等における記載
ａ　甲１８の２（電気工学ハンドブック）
甲１８の２の図１７においては，気体放電が持続放電と非持続放電とに分けられており，そのうち持続放電が，コロナ放電，火花放電，グロー放電及びアーク放電の４つに分類されている。
ｂ　甲３４（放電ハンドブック）
甲３４では，火花放電につき，電気が絶縁体である気体が電子の電離増倍作用で極めて短時間に導電率の高い強電離プラズマとなり，ギャップを橋絡する現象と説明されている。そして，「２．２．１　定常放電と火花放電」の項目では，低気圧放電管の定常放電が，暗流域とタウンゼント放電で開始され，電流密度の過渡的上昇による空間電荷作用で電圧降下を生じ，グロー放電に移行すること，電流密度を上昇させるには印可電圧の上昇を必要とし，その後，再び電流密度の過渡的急上昇と電圧降下が起こり，放電の最終段階であり導電率の高いアーク放電に至ること，アーク放電の特徴として，電圧が数十Ｖで数百㎜Ａ以上の電流を維持することなどの記載がある。そして，このような定常放電と火花放電との相違点が説明されている。
なお，甲３４の図１及び図２では，タウンゼント放電からグロー放電及びアーク放電へ移行する際の電流と電圧の関係が示されているが，これらから，アーク放電へ移行するために，タウンゼント放電やグロー放電の場合と比較して極めて強い電流が必要とされることが読み取れる。
ｃ　乙７（誘電体現象論）


乙７の３２４頁においては，「固体誘電体の表面，あるいは近くの媒質（気体または液体）に高電圧が加わると，この電極間は火花放電を経由して全路破壊に進展し，そのときの条件（電源容量，電極構成など）によって放電形式はグロー放電，さらにはアーク放電に移行する。」との記載がある。
ｄ　乙１３（理化学辞典）
乙１３の７頁においては，「アーク放電」の項目において，アーク放電について気体放電がもっとも進展し電極材料の一部が蒸発して気体になった状態などと説明されている。また，１２６７ないし１２６８頁においては，「放電」の項目において，放電には，高電圧のもとでは絶縁破壊した絶縁体を通じて行われるものもあること，絶縁体が気体の場合には気体放電ということ，グロー放電においては，電子とイオンが陽極付近にプラズマを形成して陽極柱を作り，陰極付近にはイオンの空間電荷層を生じて大きい電位差（陰極降下）が存在すること，大電流が流れて陰極で熱電子放出が生じるようになれば，陰極降下が著しく減少しもっとも進んだ段階のアーク放電となること，グロー放電やアーク放電の前に不連続的過渡現象として火花放電が生じることもあり，電場が不均一ならば，さらにその前にコロナ放電が起こること，普通は，気圧が低くないときは火花放電となることなどが説明されている。
ｅ　乙２１の添付資料（世界大百科事典）
乙２１の添付資料にも，気体放電が，持続放電と非持続放電，火花放電，グロー放電とアーク放電などに分類される旨が記載されている。
(ウ)　小括
前記(ア)に記載したとおり，本件明細書１においては，本件発明１の電子標識の絶縁層において，アーク放電が生じる旨の記載のみがなされている。そして，前記(イ)に記載した文献等の記載によれば，アーク放電は，火花放電をはじめとした他の放電方式とは明確に区別され，一義的な意味を有した用語である。そうすると，本件発明１の構成要件Ｄ及びＥにおける「アーク放電」とは，字義どおりアーク放電のみを指すのであって，その他の形式の放電を包含しないと解するのが相当である。
原告は，本件発明１の作用効果等に照らすと，本件明細書１にいうアーク放電には，火花放電も含めて解釈すべきである旨主張するが，上記のとおり，採用することができない。
イ　被告製品１及び３との対比
以下の点に照らすならば，被告製品１及び３において，クレーター状部の絶縁層においてアーク放電が発生していることを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告製品１及び３は，本件発明１の構成要件Ｄ及びＥを充足しない。
(ア)　放電の有無について
原告の行った各実験の報告書（甲１９，２３）には，被告製品１及び３を不作動化させる際に発光が見られた旨の記載があり，原告は，これらの発光は，被告製品１及び３のクレーター状部において放電が生じて絶縁破壊していることを示すものである旨主張する。
しかし，被告製品１及び３のクレーター状部は，絶縁層であるポリエチレンの上下が，導電層であるアルミニウムにより覆われている。したがって，甲１９及び２３において，被告製品に電圧を負荷してこれを不作動化させる際に，外部から，被告製品において発光があることを認識したとしても，これにより，ポリエチレン内部で放電が生じていると断定することはできないというべきである。むしろ，後に３(2)において判示するような被告製品のクレーター状部の製法や，実際に被告製品のクレーター状部のアルミニウムの一部に亀裂が存在していることに照らすならば，被告製品のクレーター状部において放電が生じているとしても，被告製品のクレーター状部を設ける際に，アルミニウム及びポリエチレン部に亀裂が生じ，これらの亀裂部分を介して電極間に放電が生じている可能性を否定することはできない。したがって，原告の実施した実験結果から，被告製品の絶縁層で放電が生じているとは認め難い。
なお，原告は，実験により，被告製品１及び３が不作動化する際の誘起電圧を測定しているが，前記のとおり，そもそも被告製品の絶縁層に放電が生じているか否か明らかでない以上，これらの実験の結果をもって，直ちに，被告製品１及び３の絶縁層において放電が生じていると認定することはできない。
(イ)　アーク放電の有無について
前記ア(イ)に記載した文献等の記載に照らすならば，アーク放電が発生するためには，電極間に極めて強い電流が維持される必要がある。しかし，本件全証拠によるも，被告製品１及び３において，不作動化させる際にどの程度の電流が維持されることが必要か明らかではない。以上のとおりであるから，仮に，被告製品の絶縁層において放電が生じているとしても，アーク放電であると認めることは到底できない。
２　争点(2)（均等侵害の成否）について
原告は，仮に，構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」には，「火花放電」を含まず，被告製品１及び３において発生した放電が「火花放電」であるとしても，被告製品１及び３における「火花放電」は，構成要件Ｄ及びＥの「アーク放電」と均等である旨主張する。この点について判断する。
(1)　事実認定
ア　出願経過について
(ア)　公表特許公報（乙１の２）の記載
本件発明１は，昭和５９年４月２３日に出願され，昭和６１年９月４日に公表されたが，この公表特許公報においては，本件発明１に係る請求項につき，「導電域内で両導電域の間を結びかつ基盤を貫通する導電路を形成してこの基盤に十分なエネルギの前記周波数での電磁場に応答してアーク放電を優先的に生じしめ」と記載されていた（乙１の２）。
(イ)　手続補正書（自発）（乙１の３）の記載
その後，出願人は，同年１２月９日，前記部分につき，「共振標識回路の存在を検知すると動作して十分なエネルギーの前記共振周波数で電磁場を生じ，これによって標識回路の基板を通って両コンデンサ板の間をアーク放電させ」と補正した（乙１の３）。
(ウ)　意見書（乙１の７）の記載


本件発明１の出願に関し，特許庁審査官は，平成元年８月１５日，各物品，商品に付着させた共振標識を，該物品，商品が通過する領域で検知し，警報を発するようにした電子安全装置において，上記共振標識の回路にヒューズ部を設け，外界のエネルギーの付与により，該共振標識の共振特性を破壊する不作動化手段を備えたものは，拒絶理由通知書記載の公報に記載されていること，２つの電極を誘電体を挟んで対向させて形成した共振標識回路のコンデンサ部に，ヒューズ部を設けることは，コンデンサのサージ破壊を知っている当業者であれば容易に想到し得る事項であることなどを理由として，拒絶理由通知書を発した（乙１の４の１）。
これに対し，出願人は，平成２年３月１２日付手続補正書を提出し，本件発明１に関する請求項につき，本件明細書１の「（特許）請求の範囲」欄どおりの記載に補正した。
そして，出願人は，同月１４日付意見書において，前記拒絶理由通知書に記載された技術は，いずれもヒューズリンクを用いるものであるのに対し，本件発明１は，このようなヒューズリンクを用いた構成に随伴する欠点の解消を目的とし，ヒューズリンクを溶断させる代わりに，導電部の間にあって導電部を相互に電気的に絶縁している誘電材に絶縁破壊を生じさせるという構成を採用しており，ヒューズを設けるという構成を採用していない，誘電材を貫通して生じる絶縁破壊を用いると，標識回路の共振特性を様々な仕方で破壊又は変化させることができ，例えば，電気アークを誘電材の貫通する所望の放電路に沿って発生させ，導電部（つまり標識回路）の電気的連続性を破壊したり，また導電部間に短絡路を形成して標識回路の一部を短絡させることができる旨説明した。
イ　文献等について
前記１，(1)，ア，(イ)記載の文献等のうち，乙７の２については，昭和４８年，乙１３については昭和４６年と，いずれも本件発明１の出願以前にそれぞれ出版されている。そして，前記のとおり，これらの文献においては，アーク放電と火花放電や他の放電形式とが明確に区別して記載されている。
(2)　均等侵害の有無に関する判断
以上の点に照らすと，出願人は，アーク放電を発生させる以外の方法によっても，標識回路の共振特性を破壊するという効果をもたらすことができることを認識し，また，放電の種類に関し，火花放電等の他の放電形式も存在することが公知である中で，本件明細書１において，専らアーク放電を発生させる態様のみを「特許請求の範囲」に記載したものであるということができる。そうすると，出願人は，本件発明１の出願手続において，本件発明１の技術的範囲を，アーク放電を発生させる構成のみに限定し，その他の放電形式を除外したというべきである。
したがって，被告製品において火花放電が生じているとしても，均等の成立を妨げる特段の事情があるというべきであり，原告の均等侵害に関する主張は理由がない。
〔本件発明２と被告製品２及び４との対比〕
３　争点(3)（本件発明２の構成要件充足性）について
(1)　構成要件Ｊの充足性について
ア　「貫通切込み又は貫通孔」の意義
(ア)　本件明細書２の記載
本件明細書２には，以下の記載がある。
ａ　本件明細書２の「特許請求の範囲」欄には，「予定短絡通路が，前記絶縁層(1)に設けた少なくとも１ケの貫通切込み又は貫通孔(11)で形成されていることを特徴とする，共振ラベル」との記載がある（本件明細書２第１欄８ないし１０行目）。
ｂ　本件明細書２の「発明の詳細な説明」欄の「従来の技術」には，ラベルの非作動化に必要なエネルギーを低減する従来例として，①ラベルを製作してからその１か所，特にコンデンサプレートの範囲にノッチを設ける方法があるが，この方法では，数百分の１ｍｍの厚さの基盤にその都度所定の深さのノッチを入れるのは極めて困難であり，実際には導電層が切込みによって種々の深さに絶縁層の中に入り込むか，あるいは切込みが表面に入るだけで，そのため火花を「迂回して」とばすのにかなり大きな非作動化エネルギーを必要とし，こうしてコイルの特性が非常に変動する結果となる旨の記載がある。また，別の従来例として，②ラベルを製作してから，導電層が絶縁層のみを介して対向している範囲で場所的に限定した圧力を加え，誘電体をこの圧力により局部的に薄くする方法があるが，この方法では，製作したラベルの各層の厚さの変動が，加圧後に得られた誘電体の性能低下に大きく影響するほか，加圧された面積が比較的大きいため，これが共振回路の共振周波数に大きく影響し，あらかじめ定めた共振周波数への調節，または少なくともある狭い周波数範囲への調節が難しいという欠点があり，また，従来誘電体として専ら使用されていた約２６ないし３０μｍの範囲のかなり厚いポリエチレンが使用されており，これを加圧により５ないし８μｍに減らさなければならないという問題点もある旨の記載がある（本件明細書２第４欄２８行ないし第５欄７行目）。ｃ　本件明細書２の「発明の詳細な説明」欄の「目的達成の手段と効果」には，「貫通した１ケの切込み又は孔（複数，例えば２ケ乃至３ケ在ってもよい）を絶縁層に配置することによって，場所的に限られた，しかも規定された不均質性を作ることができる。・・・この穿孔（本発明の意味では『孔』又は『穿孔』とは常に切込みを言う）により，放電に明瞭な通路が与えられ，－従来のように－分子構造の間に通路を切り開く必要はない。非作動化の火花は対向した２ケの導電層の間の最短の通路，又は電気抵抗の最小の箇所を通る。その場合，－公知の型押しの場合のような－厚さの変動等の影響はない。この切込み又は孔により，非作動化が従来より遥かに確実に行われ，・・・」との記載がある（本件明細書２第５欄２９ないし４２行目）。


ｄ　本件明細書２の「発明の詳細な説明」欄の「実施例」には，「従来の技術と異なるのは，両方の導電層２，３が対向している範囲に絶縁層１が少なくとも１ケの貫通孔１１を有する点である。これは，誘電子５の（第１図で）右側のコイルの部分と，コンデンサプレート８と端子板９とを結ぶ桟１２との範囲であってもよいが，コンデンサプレート７，８の間の範囲１０に孔１１を配置するのが好ましい。更に付言すれば，複数の孔１１の代りにその内の１ケだけを設けてもよいが，Ｑに対する影響を少なくする為には，孔全体の占める断面積があまり大きくならないようにするのが望ましい。」と貫通孔を設ける位置及びその占める断面積の大きさに関する記載があり，続けて望ましい孔の大きさや面積に関する記載がある（本件明細書２第７欄１３ないし３１行目）。また，設けられる孔の位置に関し，複数の孔を設ける場合の隣接した孔の間の最低限の間隔及び望ましい間隔について記載されている（本件明細書２第７欄４９行ないし第８欄９行目）。さらに，同欄には，穿孔の方法の例としてナイフロール又は針ロールを用いる方法について，その際に使用する工具の説明や，レーザーを使用して穿孔する方法の説明がされているほか，穿孔すべき位置の決め方，針ロールの針の好ましい温度，針の構成，穿孔手段，工具などの説明が記載されている（本件明細書２第８欄３０行ないし第１０欄４５行目）。
(イ)　小括
ａ　以上の本件明細書２の記載内容に照らすと，本件発明２は，放電を特定の位置に生じさせてラベルを非作動化させるために，特に電極間の絶縁体の一定の場所を何らかの方法により切り開いて一定の大きさ，間隔で切込み又は孔を形成することにその特徴があるということができる。したがって，構成要件Ｊの「貫通切込み又は貫通孔」とは，電極間の絶縁層を切り開いて設けた開口を意味するものというべきである。
ｂ　これに対して，原告は，本件発明２は物の発明であるから，製造方法によって限定されない旨主張する。しかし，前記(1)アに記載したとおり，本件明細書２では，「場所的に限定した圧力を加え，誘電体をこの圧力により局部的に薄くする方法」などを従来例として挙げた上で，その問題点を指摘していること，本件発明２の実施例として，穿孔の方法としてナイフロール等を使用する方法を開示していること等に照らすならば，本件発明２は，ナイフロール等を使用して，所定の位置に確実に形成される貫通切込み又は貫通孔を有していることに特徴があるというべきである。したがって，原告の主張は，構成要件Ｊの「貫通切込み又は貫通孔」に関する上記の解釈を左右するに足りない。
(2)　被告製品との対比
ア　被告製品の製法
被告製品に存在するクレーター状部は，以下の方法により形成される（乙１６）。すなわち，被告製品のクレーター状部は，(ア)加熱した直径１ｍｍ程度の金属製ピンによって，アルミニウム３を押圧する，(イ)このピンによって，アルミニウム板３からアルミニウム５方向に押圧することにより，アルミニウム板３と基材１が変形し，クレーター状部９（リング状の９ａ部と平坦部９ｂ）が形成される，(ウ)この押圧によって，アルミニウム板３の裏側にあるポリエチレン層は圧力によって押しつぶされ，薄いポリエチレン部９ｃが形成されるものである。そうすると，被告製品のクレーター状部は，ラベルの一部に圧力を加えることにより，結局，薄いポリエチレン層を作出する方法により製造されており，これは，正に，前記(1)ア(ア)ｂ記載の従来例②と同様の方法であって，絶縁層を切り開く過程は存在しない。
このような被告製品の製造方法に照らすならば，被告製品に貫通孔が存在すると認めることはできない。したがって，被告製品は，本件発明２の構成要件Ｊの「貫通切込み又は貫通孔」を具備せず，被告製品は，本件発明２の構成要件Ｊを充足しない。
この点について，原告は，被告製品２及び４のクレーター状部には貫通孔が存在する旨主張し，これに沿う証拠として甲１３（実験報告書）を提出する。しかし，仮に被告製品に貫通孔が存在したとしても，前記の被告製品の製造方法に照らすならば，絶縁層を薄くし，薄いポリエチレン部を形成する際に，偶発的に形成され得るにすぎない開口部が，構成要件Ｊの「貫通孔」に当たるということはできないので，この点の原告の主張を採用することができない。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官    飯　村　敏　明
裁判官    神　谷　厚　毅
裁判官今井弘晃は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官    飯　村　敏　明
（別紙）
イ号物件目録イ号物件説明書第１・２図第３・４図ロ号物件目録ロ号物件説明書第１・２図第３・４図第５・６図第７図ハ号物件目録ハ号物件説明書第１・２図第３・４図第５・６図第７・８図ニ号物件目録二号物件説明書第１・２図第３・４図
第５・６図第７・８図


主　　　文
一　原告の被告門真市教育委員会に対する訴えを却下する。二　原告の被告門真市に対する請求を棄却する。
三　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告門真市教育委員会が平成一〇年四月一八日付けで原告に対してした放課後児童健全育成事業への参加申請の拒否処分は、これを取り消す。二　被告門真市は、原告に対し、一〇〇万円及びこれに対する平成一〇年一〇月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告門真市教育委員会（以下「被告教育委員会」という。）により、被告門真市（以下「被告市」という。）が実施する放課後児童健全育成事業（通称、ふれあい活動。以下「本件活動」という。）に自らの子を参加させることを拒否された原告が、右拒否が抗告訴訟の対象となる行政処分であるとして、被告教育委員会に対してその取消しを求めるとともに、被告市に対し、国家賠償法一条に基づき、右拒否により原告が被った精神的損害の賠償を求めるものである。一　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）１　被告市は、昭和四二年以降、被告教育委員会の主催により、同市立北小学校において少年健全育成事業（留守家庭児童会）を開始し、漸次その実施校を増やして、昭和六一年以降は同市立小学校七校において実施している。これは、右事業が実施されている小学校の、原則として一年生から三年生の児童のうち、父子、母子家庭であることや両親が共働きであること等の理由により、昼間保護者が家庭におらず、放課後、帰宅時に世話をする者がいない児童を対象とするものである。
２　一方、被告市は、右事業とは別に、平成六年から、同市立速見小学校を皮切りに本件活動を開始した。これは、少年健全育成事業が実施されていない小学校において、当該小学校に在学する全学年の児童で、昼間保護者のいない家庭の児童のほか、本件活動の主旨に賛同し、参加することを希望する者を対象としている。３　被告市は、平成一〇年五月一日から、新たに同市立北巣本小学校において本件活動を実施することとなり、被告教育委員会は、同小学校に通学する児童の保護者に対し、同年四月八日付け「『ふれあい活動』への参加希望について（事前調査）」と題する募集要項（甲一）を配布し、参加希望者は「ふれあい活動参加希望
票」（
甲二、以下「本件参加希望票」という。）に必要事項を記入の上、担任を通じて申し込むよう案内して、参加希望者を募集した。募集要項には、本件活動の実施時間は、原則として、月曜日から金曜日までは授業終了後から午後五時まで、長期休業日は午前九時から午後五時までであること、対象児童は、小学校一年生から六年生までの児童で、原則として、毎日、活動時間終了時まで参加できる者であることが記載されていた。
４　原告は、本件参加希望票に必要事項を記入し、原告の長女であるＡ（当時三年生）と次女であるＢ（当時一年生）を本件活動に参加させる旨の申込み（以下「本件申込み」という。）をした。本件参加希望票には、「毎日、活動時間終了時まで参加することを原則としておりますが、塾・習いごと・その他の理由で、どうしても午後五時以前に帰宅しなければならない場合は、右欄に記入してください。」との記載があったので、原告は、Ａ、Ｂのいずれについても、火曜は習字塾に、水曜日は学習塾に通うため、それぞれ午後三時三〇分に帰宅しなければならない旨記載した（乙一、二）。
５　これに対し、被告教育委員会は、本件申込みを拒否する旨の決定（以下「本件参加拒否」という。）をし、原告に対し、平成一〇年四月一八日付けで、通知した（甲三の１、２。以下、これを「本件通知」という。）。６　原告は、本件参加拒否を不服とし、平成一〇年六月一六日、被告教育委員会に対して異議申立てをした（甲四）が、同被告は、これを却下し、同年七月二七日、原告訴訟代理人に通知した（甲五）。
二　児童福祉法の関係規定
１　平成九年法律第七四号による改正（以下「平成九年改正」という。）後のもの
（一）　六条の二第六項
この法律で、放課後児童健全育成事業とは、小学校に就学しているおおむね十歳未満の児童であつて、その保護者が労働等により昼間家庭にいないものに、政令で定める基準に従い、授業の終了後に児童厚生施設等の施設を利用して適切な遊び及び生活の場を与えて、その健全な育成を図る事業をいう。
（二）　二一条の一一
市町村は、児童の健全な育成に資するため、第六条の二第六項に規定する児童の放課後児童健全育成事業の利用に関し相談に応じ、及び助言を行い、並びに地域の実情に応じた放課後児童健全育成事業を行うとともに、当該市町村以外の放課後児童健全育成事業を行う者との連携を図る等により、当該児童の放課後児童健全育成事業の利用の促進に努めなければならない。
（三）　二四条一項
市町村は、保護者の労働又は疾病その他の政令で定める基準に従い条例で定める事由により、その監護すべき乳児、幼児又は第三十九条第二項に規定する児童の保育に欠けるところがある場合において、保護者から申込みがあつたときは、それらの児童を保育所において保育しなければならない。ただし、付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは、その他の適切な保護をしなければならない。
（四）　三四条の七
市町村、社会福祉法人その他の者は、社会福祉事業法の定めるところにより、放課後児童健全育成事業を行うことができる。
２　昭和六一年法律第一〇九号による改正（以下「昭和六一年改正」という。）前
のもの
（一）　二四条
市町村長は、保護者の労働又は疾病等の事由により、その監護すべき乳児、幼児又は第三十九条第二項に規定する児童の保育に欠けるところがあると認めるときは、それらの児童を保育所に入所させて保育しなければならない。但し、附近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは、その他の適切な保護を加えなければならない。
（二）　五八条の三
市町村長が第二十二条から第二十四条までの措置をとる権限の全部又は一部をその管理する福祉事務所の長に委任した場合における当該権限に基づく処分についての審査請求は、都道府県知事に対してするものとする。
（三）　五九条
市町村長が第二十二条から第二十四条までの規定によつてした処分又は市町村長の管理する福祉事務所の長が第三十二条第二項の規定による委任に基づいてした処分に係る審査請求についての都道府県知事の裁決に不服がある者は、厚生大臣に対して再審査請求をすることができる。


三　主要な争点及び当事者の主張
１　本件参加拒否の処分性について
（一）　原告の主張
（１）　原告には、その子を本件活動に参加させるについて法令上の申請権があり、本件参加拒否は法令に基づく申請を拒否する行為であるから、原告の申請権を侵害するものとして抗告訴訟の対象となる行政処分である。（２）　申請行為が単に職権発動を促す事実上の行為（例えば陳情）にすぎないのか、それとも権利としての申請権に基づく権利行使行為であるのかは、①　法令の解釈上、当該申請行為に対して、行政庁が何らかの応答をしなければならない義務
があるか否か、②　法令の解釈上、当該申請に対
する行政庁の拒否行為に対して行政不服審査法に基づく不服申立てを行うことができるか否か、を判断基準として決すべきである。
（３）　①については、行政事件訴訟法三条五項の定める不作為の違法確認の訴えにおける申請権同様、申請手続（申込みから決定に至る一連の手続過程）を含めた制度の総体について、その制度の趣旨、目的を探り、そこから申請に対し、行政庁として応答をなすべきことが法令上義務づけられていると認められれば足りる。本件活動は、被告教育委員会が作成した「放課後児童健全育成事業実施要項」（甲六、以下「本件要項」という。）に基づき実施されているものであるが、児童福祉法（平成九年改正後のもの。以下、特に断らない限り、同様）二一条の一一、三四条の七の規定を受けて、同法に基づく放課後児童健全育成事業として実施しているものである。なぜなら、右事業と本件活動は、事業内容の面で異なるところがないばかりか、放課後児童の健全育成という目的も共通する。もっとも、前者は原則として小学校一年生から三年生までを対象とするのに対し、後者は小学校全学年の児童を対象としているが、前者も、厚生省児童家庭局長通達「放課後児童健全育成事業の実施について」（平成一〇年四月九日児発第二九四号）、厚生省児童家庭局育成環境課長通達「放課後児童健全育成事業の実施について」（平成一〇年四月九日児環第二六号）、厚生省児童家庭局長の国会答弁（平成九年五月二八日衆議院厚生委員会）によれば、小学校三年生までの児童に限定されているわけではない。したがって、本件活動は児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業としての法的性格を有する事業である。
また、普通地方公共団体の住民は、法律の定めるところにより、その属する普通地方公共団体の役務の提供をひとしく受ける権利を有するし（地方自治法一〇条二項）、公立の児童福祉施設は公の施設に当たるところ、普通地方公共団体は、正当な理由がない限り、住民が公の施設を利用することを拒んではならないものとされる（同法二四四条二項）から、住民は、児童福祉法に基づき普通地方公共団体が提供する児童福祉サービス（公の施設である児童福祉施設を用いるそれを含む。）をひとしく受ける権利を有するということができ、したがって、サービス受給要件を具備した者から申請があったとき、正当な理由がないのに普通地方公共団体がサー
ビス提供を拒
否することは違法である。そうすると、本件活動によるサービスの受給資格者が享受するサービスを受ける利益は法律上保護に値する利益というべきであり、本件活動への参加を認めるか否かの決定は、本件活動への参加を希望する保護者の法的利益を実現するか否かを決定するものであるから、被告教育委員会は、右保護者のもつ法的利益に対応して、これを実現することができるか否かの応答義務を負うというべきである。
（４）　②については、当該法令が申請行為に対する行政庁の応答に対して行政不服審査法に基づく不服申立てを許容している場合には、当然に申請権があると解すべきである。児童福祉法には、同法に基づく放課後児童健全育成事業における行政庁の処分に対して行政不服審査法に基づく不服申立てを行うことができるか否かについての明文の規定はないが、昭和六一年改正前の児童福祉法五八条の三、五九条は、同法二二条（助産施設への入所の措置）、二三条（母子寮への入所の措置）及び二四条（保育所への入所の措置）の各措置について、行政不服審査法に基づく不服申立てをすることができることを前提とする規定であった（前記二２（二）、（三））。これらの規定が右改正により削除されることになったのは、二二条ないし二四条の規定する保育所等への入所の措置が国の機関委任事務であったのが団体委任事務化されたことに伴い、不服申立ての方法に変更が来されたからにすぎず、二二条ないし二四条に基づく処分が行政不服審査法上の不服申立ての対象となり得ることは、右改正の前後を通じて何らの変更もない。
平成九年改正後の児童福祉法は、放課後児童健全育成事業を独立した事業として位置づけるとともに、小学校に就学している「保育に欠ける」児童について保育所入所措置の対象とした本来の学童保育に関する規定（二四条一項）をも存続させているが、これは、放課後児童健全育成事業に本来の学童保育を補完する役割を改正法が期待して両者を併存させたものであると解され、二四条一項は、本来の学童保育の根拠規定というだけでなく、放課後児童健全育成事業をも根拠づける規定と解することができる。したがって、放課後児童健全育成事業への参加を拒否する行政庁の判断については、二四条一項に基づく保育所入所措置と同様に、行政不服審査法上の不服申立てを行うことができるというべきである。
（二）　被告教育委員会の主張
（１）　本
件活動は、児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業ではなく、被告市が本件要項に基づいて独自に実施している事業にすぎないから、本件活動に参加するに当たって法令上の申請権は存しない。


（２）　本件活動は、福祉目的で行う留守家庭児童の保育ではなく、教育目的で行う活動である。被告市では、児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業は、本件活動とは別に、市内七小学校区において、少年健全育成事業（留守家庭児童会）として実施している（前記一１）。本件活動は、これとは別に、本件要項に記載のとおり、小学校の全学年の児童を対象に、異なった学年による集団活動を推進し、望ましい人間関係の育成を目的にする教育事業として実施しているものであり、児童福祉法に基づく福祉事業ではない。児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業と本件活動は、実施要項、担当主管課、使用する施設形態、担当指導員に教員免許保持者を当てるか否か、対象児童その他の点でも異なり、別の事業である。（３）　確かに、両者は、小学校一年生から三年生までの留守家庭の児童を参加させる点では、対象児童が重なり合う一面があり、本件活動が教育活動を行うものであるといっても、留守家庭の児童を保育する効果もあるから、児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業を補完する効果を持つ一面も認められるが、それは本件活動を行うことから反射的に生じる派生的効果にすぎない。（４）　原告の主張は、児童福祉法上の権利があるからといって、本件活動のように、別の目的で、別の機関が別の要項で、別の場所で行う事業をも、自己の便宜中心に解釈してこれを同一性質の事業であると決めつけるもので、拡大ないし類推解釈の範囲を逸脱している。
２　本件参加拒否を取り消す法律上の利益について
（一）　原告の主張
本件参加拒否は平成一〇年度の本件活動に参加することの申込みを拒否したものであるところ、既に平成一〇年度は終了したが、本件活動において、前年度在籍者は後年度において優先的に参加できるものとされているから、本件参加拒否を取り消す法律上の利益は消滅していない。
（二）　被告教育委員会の主張
争う。
３　本件参加拒否の適法性について（取消事由の存否及び国家賠償法上の違法性の有無）
（三）　原告の主張
（１）　被告教育委員会が本件参加拒否に当たってその理由を明らかにしていないのは違法である。
（２）　本件活動の対象児童
を「原則として、毎日、活動時間終了時まで参加できる者」とする制限を設けたこと自体、平等原則（憲法一四条）に違反する。
まず、右制限は、本件活動の実施される時間帯に塾等に通う児童の参加を拒否するものであるから、塾等に通う児童とそうでない児童とを別異に取り扱うものである。しかし、被告教育委員会は、例外としてサッカークラブに通う児童の参加を認めており、自ら右制限を設けた理由を否定している以上、塾等に通っているかどうかを参加の基準とすることに合理性を見出すことはできず、右取扱いは不合理な差別である。
しかも、門真市における通塾等の実態や保育事業に対する保護者の需要の実情からしても、右取扱いは合理性を有するものとはいえない。すなわち、門真市においては、小学校児童の過半数が本件活動の実施される時間帯と重なる時間帯に塾等に通っているのが実情であり、被告教育委員会の基準によれば、大半の児童が本件活動から閉め出されることになるし、放課後児童対策が必要であると答えた世帯の児童の四〇パーセントが塾等に通っていることからしても、このような実情を踏まえない基準が社会的合理性を有するものとはいえない。
留守家庭児童会では、活動時間中に塾等に通っているという理由で参加が拒否されることはないが、本件活動においては、それを理由に参加が拒否されることになる。しかも、門真市においては、本件活動が実施されている校区から他の校区の留守家庭児童会に参加することはできない。利用できる事業が本件活動であるか留守家庭児童会であるかは居住する校区によって決まることになり、本件活動が実施されている校区の場合には塾等に通っていることを理由にその利用を拒否されることになるが、居住する小学校の校区によって享受できるサービスに合理性のない差別がされていることになる。
（３）　右制限は、その根拠規定が被告教育委員会によりあらかじめ内規や準則等として制定されているわけではなく、募集要項（甲一）に記載されていたにすぎず、いわば担当者限りの裁量によって運用されてきたというのが実態である。このように根拠規定を欠いた右制限は、そもそも本件要項の内容を改める法的効力さえ欠くものである。
（二）　被告らの主張
（１）　本件活動への参加を認めるか否かの基準として、募集要項（甲一）に「原則として毎日活動時間終了時まで参加できる者」との基準を明示してあるところ、原告の子らは、塾に通うため、この基準を満たさなかったものであり、被告教育委員会は、そのことを原告に明示している。
（２）　本件活動は、児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業の目的とされる、親の就労対策を中核とする社会福祉目的や労働保護目的のものではなく、好きな曜日に好き勝手な時間に出入りしてただ遊ばせて保育するだけのものでもない。情操教育等の一定の内容を持たせてその成果を目指す教育活動として実施しているものである。将来的には、活動基盤を整備し、昼間保護者のいない家庭の児童を可能な限り参加させていきたいとの考えもあるが、現段階ではいまだ制度が整備されておらず、指導員の確保にも事欠いている状況であるから、参加者に一定の制約を設けることは避け難い。
例えば、活動の途中での出入りが、多数日の児童もあれば一日だけの児童もあり、その出入りの時間帯もまちまちで、途中に出て、また途中で帰って来る者もあり、指導員がその都度、途中の交通事故にまで神経を使わせられているのでは、指導員の負担が余りに大きすぎる。このような児童の出入りを、日数や曜日で制限するか、時間とか回数で制限するか、そもそもどの範囲で把握するかは、いまだ模索中の状態といわざるを得ない。
原告の提出した本件参加希望票には、原告の子らは、いずれも、火曜と水曜の二回、午後三時三〇分に習字塾と学習塾に行くため帰宅する旨の記載があったため、被告教育委員会の担当者は、平成一〇年四月一五日ころ、原告宅に電話し、対象児童を「原則として、毎日、活動時間終了時まで参加できる者」としている趣旨を説明し、塾へ通う日程の変更が可能かどうかを確認したが、原告は塾へ通う日程を変更しなかった。
四宮小学校における本件活動に参加している児童の中に、本件活動終了前にサッカークラブに参加している者がいるが、これは本件活動自体も四時五〇分頃には概ね終了するので、四時五〇分から参加させているにすぎない。
第三　当裁判所の判断
一　被告教育委員会に対する訴えについて


１　原告は、本件活動は児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業であるから、原告には本件活動に参加するについての申請権があり、本件参加拒否は、その申請拒否行為であるから、抗告訴訟の対象となる行政処分であると主張する。２　しかしながら、次の各点を考慮すると、本件活動は、児童福祉法に基づく放課
後児童健全育
成事業には該当しないと解される（仮に、原告の主張するように、本件活動が同法に基づく放課後児童健全育成事業であるとしても、これに参加するについて、はたして法令上の申請権が認められるか否かは、一つの考察を必要とするところであるが、その点はさておくこととする。）。
（一）　すなわち、児童福祉法六条の二第六項は、同法に基づく放課後児童健全育成事業の対象児童を、小学校に就学しているおおむね一〇歳未満の児童であって、その保護者が労働等により昼間家庭にいないものに限定しており、右事業の目的は、右対象児童について、適切な遊び及び生活の場を与えて、その健全な育成を図るものであると解される。
これに対し、甲六によれば、本件要項は、本件活動の対象児童を、小学校全学年の児童で、①　昼間保護者のいない家庭の児童、②　本事業の主旨に賛同し、参加を希望する児童とする旨定めるとともに、本件活動の主旨について、「児童の帰宅後の生活実像を見ると、友だち同志で触れ合う機会が少ないため、望ましい人間関係の育成が困難となっている現状にある。また体験的な学習も不足しがちで、人間形成の上にも大きな影響を与えていると思われる。そこで、児童の持っている特性、能力、可能性を伸ばせるような活動の場を設け、さまざまな活動を実施することにより異なった学年による児童の集団活動を推進し、もって児童の主体的な生活態度を養うとともに児童の健全な育成を実現しようとするものである。」と定めている。
すなわち、児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業は、保護者が昼間家庭にいない児童のうち特に保育を要する小学校低学年の児童を対象として、これに適切な遊び及び生活の場を与えることを目的とするものであるのに対し、本件活動は、児童の保護者が昼間家庭にいるかいないかにかかわらず、全学年の児童を対象に、異なった学年による児童の集団活動を推進することにより、少子化等に伴う友だち同士の触れ合いや体験的な学習の不足による人間形成への悪影響に対する対策を施すことを目的とするものであると解される。
この点、原告は、厚生省の通達や厚生省児童家庭局長の国会答弁によれば、一〇歳を超える児童も、児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業の対象児童に予定されていると主張する。確かに、甲八、九及び弁論の全趣旨によれば、厚生省児童
家庭局長通達「放課後児童健全育成事業の実施につ
いて」（平成一〇年四月九日児発第二九四号）は、放課後児童健全育成事業の対象児童について、児童福祉法六条の二第六項の規定に基づき、保護者が労働等により昼間家庭にいない小学校一ないし三年に就学している児童であり、「その他健全育成上指導を要する児童も加えることができる」としていること、ここにいう「その他健全育成上指導を要する児童も加えることができる」の意味について、厚生省児童家庭局育成環境課長通達「放課後児童健全育成事業の実施について」（平成一〇年四月九日児環第二六号）は、一部に一〇歳を超える放課後児童も含まれ得ること、盲・聾・養護学校小学部一ないし三年に就学している児童も、当該児童の状況に応じて対象児童となり得ることをいうものとしていること、厚生省児童家庭局長は、平成九年五月二八日衆議院厚生委員会において、「一〇歳以上の児童がこの事業に参加することを妨げるものではございません。」と答弁していることが認められる。
しかし、児童福祉法六条の二第六項の文言に照らすと、これらは、いずれも、一〇歳以上の児童も、健全育成上指導を要する場合に、あくまでも例外的に右事業の対象とされ得ることを示したものと解するのが相当であり、本件活動が児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業であるとの原告の主張を根拠づけるものとはいえない。
（二）　証拠（甲一、七、一四、二二、乙三、証人Ｃの証言）及び弁論の全趣旨によれば、児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業と本件活動とは、本来の目的等を異にすることに伴い、①担当主管課（少年健全育成事業は社会教育部の青少年課、本件活動は学校教育課）、②使用する施設形態（前者では小学校の各種教室は使用しないが、後者は学校教育の一環であるので、これを使用する。）、③担当指導員に教員免許保持者を当てるか否か（前者は教員免許は必要でないが、後者は教育事業と位置づけているので、各校の専任指導員は必ず教員免許保持者を当てている。）、④児童におやつを提供するか否か（前者は生活の場としての意味があるので、おやつが出されるのに対し、後者は教育の場であるので、おやつは出ない。）が異なっていることが認められる。
甲七、一一、一二の１、２、二〇、証人Ｄの証言及び弁論の全趣旨によれば、被告市においては、現在は、同市立の一七の小学校のうち、児童福祉法に基づく放課
後児童健全育成事業と目的及び対象児
童を同じくする少年健全育成事業（留守家庭児童会）を実施するものが七校、本件活動を実施するものが六校あるが、前者を実施する小学校の数は、昭和六一年以降増えず、これに対し、本件活動は、平成六年に速見小学校で開始された後、これを実施する小学校の数が漸増していること、本件活動が実施されている校区の児童は前者には参加できないものとされていること、被告市は、児童福祉法が平成九年改正により放課後児童健全育成事業を法制化したのに伴い、本件活動の実施要項を改正し、対象児童として昼間保護者のいない家庭の児童を明記することにした上、平成九年度には、厚生省に対し、本件活動についても児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業としての補助金の交付を申請していることが認められる。これらの事実からは、被告市は、本件活動につき、昼間保護者のいない家庭の小学校低学年の児童の健全育成を図るという児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業の趣旨を含むものと位置づけて実施しようとしていたことが窺われ、被告教育委員会の事務局社会教育部長及び代表者教育長も、それぞれ、門真市議会の平成一〇年第四回定例会、平成一一年第一回定例会において同旨の答弁をしている事実が認められる。しかしながら、児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業と本件活動との間に、前記のようにその対象、目的、内容において差異があることに加え、右差異が明らかになった平成一〇年度には放課後児童健全育成事業としての補助金の交付が受けられなかったこと（甲一一、弁論の全趣旨）を考慮すると、本件活動が児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業と重なり合い、これを包含すると解することはできないというべきである。


本件活動においても、昼間保護者のいない家庭の小学校一年生ないし三年生の児童が参加した場合、その児童が保護者以外の成人によって指導・監督されながら、他の児童と遊び等をして過ごし、健全育成が図られるという意味では、児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業とほぼ同様の効果が生じるものとは認められるが、それは、対象児童に重複する部分があるため結果的にそのような事態が生じるにすぎない。
３　以上のとおり、本件活動は、児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業に該当するとは認められない。また、本件要項は、児童福祉法その他の法令の具体的委任に基づくものであるとも認められない。そ
うすると、本件要項は、被告市の内部規則にすぎないと解されるところ、そのような内部規則をもって本件活動への参加につき申請権その他具体的な権利義務の根拠とすることはできないというべきである。けだし、国民の権利義務に直接影響を与える行政処分が法律の定める要件に基づいて行われなければならないことは法治主義の要請するところであり、単なる行政庁の内部規則によって具体的な権利義務の発生を認めることは法治主義の要請に反して許されないからである。したがって、本件要項に基づく本件活動への参加について希望者からの参加申込みとこれに対する被告教育委員会の応答が予定されているとしても、これをもって参加希望者に申請権があり、被告教育委員会の拒否が申請に対する行政処分であると解することはできない。
４　原告は、普通地方公共団体の住民は普通地方公共団体の役務の提供をひとしく受ける権利を有することや、普通地方公共団体は正当な理由がない限り公の施設の利用を拒めないことを理由に、本件活動に参加するについての法令上の申請権が認められる旨の主張もするが、一定の場合に普通地方公共団体の提供する役務を受ける権利を有することとその役務を受けるについての申請権が認められることとは別次元の問題であるし、本件活動が公の施設を利用するからといって、それは本件活動に参加することを認められた者が結果的にその公の施設を利用することになるにすぎず、本件活動への参加申込みの許否と公の施設の利用申込みの許否とは全く別の問題であるから、原告の主張は採用できない。
５　したがって、本件参加拒否は抗告訴訟の対象となる行政処分であるということはできないから、原告が被告教育委員会に対して本件参加拒否の取消しを求める訴えは却下を免れない。
二　被告市に対する請求について
１　原告は、本件参加拒否は、理由を付していないから、国家賠償法上違法であると主張する。確かに、甲三の１、２によれば、本件通知書には「厳正なる選考をいたしました結果、選にもれましたのでお知らせいたします。」との記載はあるものの、参加が認められなかった具体的な理由は記載されていない。しかし、前記認定事実、乙一、二、証人Ｃの証言、原告本人の供述及び弁論の全趣旨を総合すると、（１）　本件活動は、原則として、月曜日から金曜日までは授業終了後から午後五
時まで、長期休業日は午前九時から午後五時まで
実施する予定であるところ、被告教育委員会は、本件活動への参加を認めるか否かの基準として、毎日活動時間終了時まで参加できることを原則とする扱いとしており、塾や習いごとのために右基準を満たさない場合は、申込者に連絡して、塾や習いごとの日程を変更して本件活動には毎日活動時間終了時まで参加できるようにならないか打診し、日程変更ができない場合は、参加を拒否する方針であったこと、（２）　Ｃは、門真市立中学校の教師をしていたが、平成一〇年四月から被告教育委員会勤務となるとともに、本件活動を担当することとなり、前任者から、右の方針をひきついだこと、（３）　原告は、本件参加希望票に、「毎日、活動時間終了時まで参加することを原則としておりますが、塾・習いごと・その他の理由で、どうしても午後五時以前に帰宅しなければならない場合は、右欄に記入してください。」との記載を読んで、例外を許容してくれるものと思い、Ａ、Ｂのいずれについても、火曜は習字塾のため、水曜日は学習塾のため、いずれも午後三時三〇分に帰宅しなければならない旨記載して、平成一〇年四月一四日、これを提出したこと、（４）　Ｃは、本件参加希望票を見て、同月一五日ころ、原告に電話し、右（１）の方針を説明し、習字塾や学習塾の日程を変更できないか打診したが、原告はこれに応じなかったことをそれぞれ認めることができる。そうすると、原告においては、本件参加拒否の理由は十分に了知していたものと認められ、本件通知書に理由が明記されていなかったがために本件参加拒否に対する不服申立て等に支障が生じたとも認められないこと、更に、本件参加拒否は行政手続法八条の適用のある行政処分ではなく、その他本件参加拒否に当たってその理由を明示すべき法令上の根拠があるものとは認められないことも勘案すると、原告の主張は採用できない。
２　本件活動への参加を認めるか否かは、本件活動の趣旨、目的、内容等に照らして合理的な基準に基づいて決定すべきであり、恣意的な決定は許されないが、どのような基準を設けるかについては、主催者である被告教育委員会に一定の裁量が認められると解される。
前記認定のとおり、被告教育委員会は、原則として毎日の活動時間の終了時まで参加できることを参加者の条件としているところ、その理由につき、証拠（甲六、七、一二の１、一五、一七、証人Ｃの証言）及び弁論の全趣旨によると、（１）　本件活動は、単に保護者が昼間家庭にいない児童のために家庭の代わりとなる居場所を確保することを目的とするものではなく、小学校全学年の児童を対象とし、少子化現象等のために縦の人間関係が未発達であるとの問題点を解消するため、参加者を班分けして年長者をリーダーとする活動を行っているものであるから、日によって参加者が異なったり、途中で早退したり途中から参加したりする者がいたのでは右のような活動に支障を来すこと、（２）　本件活動は各校二〇名弱から七〇名弱の児童を二ないし三名の指導員が担当しているが、途中で早退したり途中から参加したりする者がいては、児童の管理や登下校の際の安全性の確保の点で混乱が生じ、指導員に負担をかけるおそれがあること、（３）　現に、本件活動の開始された平成六年度においては、原則として毎日参加できる者との制限しかしていなかったところ、途中で早退したり途中から参加したりする者がいたため、右の点で不都合が生じたこと、以上の事実が認められる。右事実によれば、毎日活動時間終了時まで参加できることを原則とするとの基準は、一定の合理性を有すると認められ、被告教育委員会が裁量権の範囲を逸脱し又は裁量権を濫用するものであるとはいえない。


平成１４年３月２０日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１３年（ワ）第５１号　雇用関係確認等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１２月２１日
主　文
１　原告が，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は，原告に対し，金１０万円及びこれに対する平成１２年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５　この判決は，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　主文１項と同旨。
２　被告は，原告に対し，１１０万円及びこれに対する平成１２年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　２項につき，仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，メーター不倒という事由によって，被告から懲戒解雇処分を受けたタクシー乗務員である原告が，メーター不倒の事実はなく，懲戒解雇処分は無効であるとして，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認を求め，さらに，不法な懲戒解雇処分によって被った精神的苦痛等に対する損害賠償金の支払いを請求した事案である。
第３　当事者間に争いのない事実
１　被告は，一般乗用旅客自動車運送業等を日的とする株式会社である。２　原告は，平成４年６月に被告にタクシー乗務員として就職した者であり，平成８年１１月以降，被告の従業員により組織されているＡ労働組合（以下「Ａ労組」という。）の書記長として労働組合運動を行っていた。３　Ａ労組の執行委員長は，平成６年１１月以降，Ｂであり，また，Ａ労組は，全国一般労働組合に加盟しており，日本労働組合総連合青森県連合会津軽地方協議会専従役員であるＣから，被告との間の労使紛争につき，助言・指導を受けていた。４　被告が，平成１０年１１月から，「進捗会議」を実施したところ，Ａ労組が，平成１２年５月に２度のストライキを実施した。これに対して，被告は，違法な争議行為であるとして中止を求め，ストライキの状況をビデオ撮影したり，Ａ労組に対して損害賠償請求をする姿勢を示したりしたうえ，被告の本社敷地内に掲揚した組合旗を撤去した。また，上記ビデオの撮影者が，Ｂの行為によって傷害を被ったとして，Ｂを傷害罪で刑事告訴した。
５　Ａ労組は，青森県地方労働委員会（以下「地労委」という。）に対し，あっせんの申請をすることとし，Ｂ及びＣが，平成１２年６月６日，あっせん申請書を持参することになった。その際，原告が，Ｂ及びＣを，自らが運転する営業車（以下「本件タクシー」という。）に乗せて，青森市にある地労委まで乗せて行くことになり，青森県弘前市大字田町にある弘前地方労働福祉会館で待ち合わせて，同日午後８時３０分に出発した。原告，Ｂ及びＣは，同日午前９時２０分ころ，地労委に着き，当初の予定にはなかったものの，原告もＡ労組書記長であることから，あっせん申請に立ち会うことにした。原告，Ｂ及びＣは，同日午前９時２０分ころから午前１０時３０分ころまで，地労委において，Ａ労組のあっせん申請及び事情説明をした（以下，平成１２年６月６日を「本件当日」ということがある。）。６　原告は，青森市から弘前市への帰路，本件タクシーの料金メーターを倒さなかった。
７　被告は，同年８月１１日，原告に対して，懲戒解雇処分（以下「本件懲戒解雇処分」という。）をした。その理由は，第１に，本件当日，青森市から客を乗せて弘前市まで帰って来たにも関わらず，料金メーターを倒さなかったこと（以下「本件メーター不倒」という。），第２に，同日，青森市内において，勤務時間中であるにも関わらず，青森地労委にあっせん申請書を提出するために，本件タクシーから約１時間離脱したこと（車両の無断離脱），第３に，この離脱中に，あっせん申請書を提出したこと（就業時間中の無許可組合活動）であった。被告の就業規則上，料金メーター不倒，すなわち，料金メーターの不正操作は，懲戒解雇事由に該当する（６９条２項）が，車両の無断離脱や就業時間中の無許可組合活動は，いずれもけん責・減給・降格・業務停止または出勤停止のいずれかにしか該当しない。
第４　争点本件の主な争点は，本件懲戒解雇処分の効力，すなわち，本件懲戒解雇処分事由である本件メーター不倒の存否である。
第５　当事者の主張
１　原告の主張（本件懲戒解雇処分事由が認められないこと）（１）　原告は，Ｂ及びＣとともに，平成１２年６月６日午前１０時３０分ころ，あっせん申請を終え，地労委の中庭において，Ｂ及びＣに対し，帰路はどうするかと尋ねたところ，Ｃが「裁判所に用事がある，いつ終わるか分からない。」と答え，Ｂが「県労政課から電話があったから，寄って行く。」と答えたので，原告は，１人で帰ることにし，本件タクシーを運転して，弘前市内に帰って来た。（２）　原告が帰った後，Ｃが携帯電話で県庁労政課に電話を掛けたが，つながらなかったため，Ｂは，結局，県庁放課に行くのをやめて，「アスパム」で時間をつぶすことにした。ＣとＢは，青森駅で午後零時３０分ころに待ち合わせをして一緒に電車で帰る約束をし，一旦別れた。Ｃは，青森地方裁判所庁舎１階のロビーで，少額訴訟についてのビデオ等を観た。Ｂ及びＣは，午後零時３０分ころ，青森駅の出入口付近で，落ち合い，青森駅午後零時５４分発の電車で，弘前市内に戻った。（３）　以上のように，原告は，青森市から帰路には，ＣもＢも本件タクシーに乗せていなかったのであり，本件メーター不倒の事実はない。
（慰謝料等請求）


（１）　原告は，被告からの給与収入によって生計を立てていたところ，本件懲戒解雇処分により失職の危機に立たされた。地位保全等仮処分命令（以下「本件仮処分」という。）の申立てを行ったものの，本件仮処分の決定が出されるまでの間は，失職の不安に苛まされ続けた。また，この間，失業保険の仮給付を受けたが，支給額は給与の約６０パーセントであり，経済的に苦しい生活を余儀なくされた。このように，原告は，本件懲戒解雇処分によって，著しい精神的苦痛を被った。（２）　本件懲戒解雇処分は，Ａ労組と被告との労使関係が極度に悪化し，緊張している最中に行われた。
Ａ労組は，前記「当事者間に争いのない事実４」記載の事実経過のとおり，被告が強固な対決姿勢を取るために膠着化していた事態の打開を求めて，平成１２年６月６日，地労委に対して，「進捗会議」の廃止と強制労働の禁止等を求めるあっせん申請をした。本件懲戒解雇処分の理由とされている原告の行為は，このあっせん申請の際のものである。
被告は，原告があっせん申請に同道した事実を把握するや，「常識的に考えれば，このケースで，本件タクシーに乗らずに帰るとは思えない。」，「Ｂは，本件タクシーに乗って戻って来たのではないか。」と思い込み，メーター不倒を理由に原告を解雇しようと決意し，事実関係の調査をまったく行わないまま，本件懲戒解雇処分を断行したのである。
本件懲戒解雇処分が，これによりＡ労組を弱体化させようという企図に基づいてされた不当労働行為であることは明らかであるが，仮に，そうでないとしても，事実関係の調査をまったく行わないままで，軽々と懲戒解雇処分という労働者にとって致命的な処分を行った過失はきわめて重い。
（３）　以上のように，本件懲戒解雇処分は，原告に対する不法行為を構成するので，被告は，原告に対し，慰謝料１００万円，本件仮処分及び本件訴訟追行のために要した弁護士費用相当損害金１０万円の損害を賠償するべき責任を負う。
（結論）
よって，原告は，被告に対し，雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認，民法７０９条に基づく損害賠償金１１０万円及びこれに対する本件懲戒解雇処分が行われた日からの遅延損害金の各支払を求める。
２　被告の主張
（１）　解雇は，本来，自由になしうるものであるから，被告は，単に，解雇の意思表示をしたことを主張立証すれば足り，解雇権の濫用を基礎づける事実については，原告がこれを主張立証すべきであるところ，本件において，原告により，本件懲戒解雇処分が，権利の濫用，「不当労働行為」である旨の主張立証が尽くされているものではないから，これだけで，原告の請求は棄却されるべきである。（２）　また，本件懲戒解雇処分は，法律上，有効であることが明らかである。メーター不倒は，タクシー業界において，絶対に許されざる最も悪質な企業秩序違反であり，被告が原告を本件懲戒解雇処分にしたのは，人事上，適切な措置である。
また，原告は，Ａ労組書記長として活発な組合活動を行ってきたことはなく，被告が原告に対して嫌悪感を抱く必要性はなく，嫌悪感を抱いていた事実もない。本件懲戒解雇処分が「不当労働行為」などに該当しないことは，明らかである。
（３）　原告は，平成１２年６月１１日，被告の取締役管理部長であるＤに対し，本件メーター不倒の事実を認めており，それから本件仮処分まで，再三にわたる弁明の機会が与えられていたにも関わらず，原告から本件メーター不倒の事実を否認されたことはなかった。
（４）　以上から，被告には，不法行為も成立しない。仮に，本件懲戒解雇処分が無効であったとしても，被告には，過失が認められず，不法行為が成立する余地はない。
第６　当裁判所の判断
１　当事者間に争いのない事実に加え，甲２ないし８号証，乙６，８ないし１０，１２，１４ないし２７，３０ないし４７，４９，５５号証及び証人Ｄの証言，原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨により認められる事実は，以下のとおりである。
（１）　被告は，平成１０年１１月から，「進捗会議」を実施してきた。「進捗会議」は，被告とＡ労組間で締結された協定書に定められており，被告の管理職が従業員を個別に面談するというものであるところ，Ａ労組は，「進捗会議」の内容が，退職強要や解雇によって威嚇を加えつつ，従業員に対して休日も与えずに労働を強制するものであり，労働基準法で禁止する強制労働倒に等しいと考え，「進捗会議」の廃止を求めることにした。
なお，Ｂは，平成６年１１月から，Ａ労組執行委員長を務め，原告は，平成８年１１月から，Ａ労組書記長を務め，労働組合活動を担ってきた。（２）　本件労組は，平成１２年２月２３日，被告に対し，本件労組組合員に対する無期限の出勤停止処分を不当として，書面で処分撤回の申入れをした。また，本件労組は，同月２４日，被告に対し，「進捗会議」を拒否する旨の申入れをするとともに，本件労組組合員に対する懲戒解雇を不当として，書面で処分撤回の申入れをした。
このころから，本件労組から相談を受けたＣは，本件労組と被告との労使関係に関与し，対策を本件労組と協議していくようになった。Ｃは，平成５年１１月から，日本労働組合総連合（連合）青森県連合会津軽地方協議会の専従役員の地位にあった。本件労組は，連合に加盟しており，産業別労働組合としての全国一般労働組合に加盟している。Ｃは，全国一般労働組合の出身でもあることから，本件労組とは，親密な関係にあった。
本件労組は，同年３月１５日，被告に対し，書面で，「進捗会議」への出席拒否を形態とする争議行為に関する通知をした。
（３）　被告と本件労組との間で，平成１２年４月５日及び同月２１日，団体交渉が開かれ，本件労組は，「進捗会議」の廃止を求めたが，被告は，この要求に応じなかった。
そこで，本件労組は，同年５月１１日，２時間のストライキを，さらに，同月２６日，２４時間のストライキを実施して，「強制労働」の廃止を求めた。被告におけるストライキは，Ｄが昭和６１年に被告に入社して以来初めてのことであった。なお，Ｄは，被告において，労務関係，訟務関係，経理関係を統括して担当している。
また，平成１２年５月２２日，団体交渉が開かれたが，何の進展もなかった。


被告は，前記２４時間ストライキに際し，本件労組組合員の被告営業所内への立入りを禁止し，被告本社敷地内に掲げてあった組合旗を撤去した。被告は，同年６月２日，本件労組に対し，書面で，ストライキによる損害の賠償請求などを検討している旨の通知をした。この通知には，Ｂがストライキの際に傷害行為をしたとして，懲戒処分を検討する旨も含まれていた。このＢの傷害行為というのは，被告代表者が友人にストライキの状況をビデオ撮影させたことに，Ｂが中止を求めた際のことを取り上げたものであり，Ｂは，刑事告訴されたものの，不起訴処分となった。
なお，被告は，同年８月４日，本件労組に対し，損害賠償請求を放棄すると通知しており，労使関係の悪化を避けるべく，ストライキを理由にした懲戒処分などは行わなかった。
（４）　本件労組は，「進捗会議」の廃止と強制労働の廃止，強制労働に伴う損害賠償としての労働条件の改善，年次有給休暇の稼働保障について，地労委に対してあっせんを求めることとし，Ｂ及びＣは，同年６月６日，原告が運転する本件タクシーに乗って，地労委に行き，原告とともに，同日午前９時２０分ころから約１時間にわたり，本件労組のあっせん申請及びその事情説明に及んだ。Ｂ及びＣが原告運転の本件タクシーに乗って行くことにしたのは，Ｂが前日の午後７時から本件当日の午前７時まで勤務しており，Ｂが自動車を運転してＣを乗せて行くのには不安があったこと，時機にあった青森行きの電車がなかったこと，原告が運転するタクシーを使用すれば，その分が売上げになると考えたからであった。
本件当日の原告の運転日報には，「乗車時間８時３０分・経路堅田から青森・人員２名・未収金９５３０円・貸先本件労組」との記載があり，この次の記載は，「乗車時間１１時５５分」の分である。本件タクシーのメーターは，午前９時２０分ころから午前１１時５５分ころまで倒されておらず，本件タクシーは，午前９時２０分ころから午前１０時２０分ころまでの間，停車状態にあった。（５）　被告は，Ｄを通じて，同月１１日，原告に対し，本件当日の午前８時３０分ころから同日午前１１時５５分ころまでの業務内容（乗車地名・乗車時間・降車地名・降車時間・経路・人員・お客様名・帰路）を，同月１６日までに報告することを求める書面を渡したうえ，本件当日の帰路についても事情を聞いた。この際，原告は，Ｄに対し，「直ぐの往復の場合，往路のメーター類で帰路をサービスすることがある。」と述べた。
原告は，運転日報を提出しているにも関わらず，被告から報告を求められたことから，Ｃに相談したところ，わざわざ報告することはないとの助言を受けたので，同年７月５日，被告に対し，「乗車時間」を「午前８時３０分」，「降車時間」を「午前９時３０分」とし，「人員」を「２名」，「お客様名」を「不知」，「帰路」を「国道７号」などとした報告書を提出した。これに対して，被告は，原告に対し，説明が不十分であるとして，客の氏名及び本件当日の午前９時３０分から午前１１時５５分までの行動，帰路の同乗者氏名などを報告するよう求めることとし，その旨記載した同月７日付通知書を，同月１０日，Ｄを通じて，被告本社に呼び出した原告に対して，手渡した。その際，原告は，Ｄに対し，「前に提出した報告書では駄目なのか。直ぐの往復の場合，往路のメーター類で帰路をサービスすることがある。」と述べた。
原告は，Ｃと相談して，その後の対応を本件労組において行うこととし，本件労組は，同月１２日，被告に対し，書面で，原告が客の氏名や行動などを明らかにしなければならない理由，運転日報を提出した以上に報告を求められる理由などを回答するよう求め，今後は本件労組が対応することになった旨を申し入れた。これに対して，被告は，同月１９日，本件労組に対し，本件メーター不倒などを理由として説明を求めている旨書面で回答したが，本件労組は，地労委へのあっせん申請を理由にして組合員を不利益に扱う不当労働行為であると判断し，同月２９日，被告に対し，書面で，原告に対してこれ以上の回答を求めることを中止するよう求めた。この書面は，Ｃが起案し，Ｂがその内容を確認したものであるが，被告に提出される前に原告に見せられることはなかった。被告は，同年８月８日，本件労組に対し，原告に業務内容の詳細についての報告を求めるのは，地労委へのあっせん申請を理由とするものではなく，本件メーター不倒を問題にしているからである旨書面で通知した。（６）　被告は，同月１１日，原告を懲戒解雇処分にし，本件労組に対しても，本件懲戒解雇処分をしたことを通知した。本件労組は，同月１３日，被告に対し，書面で，本件懲戒解雇処分の撤回を求める団体交渉を申し入れ，被告は，同月３１日の開催を決めたが，本件労組が水掛け論になることを理由にその中止を求めたため，結局，団体交渉は開かれなかった。
原告は，本件労組と協議の結果，本件仮処分の申立てをした。（７）　なお，被告は，本件当日から現在に至るまで，他の乗務員などから本件メーター不倒についての情報提供や報告を求めることを一切していないし，Ｂ及びＣから事情を聞くこともなかった。
（８）　本件労組は，本件当日から本件懲戒解雇処分までの間の同年７月２１日，地労委に対し，配車差別の禁止とそのことによって本件労組組合員に生じた賃金格差分の支払いを求める不当労働行為救済の申立てをした。同年９月１４日に実施された第１回審問には，申立人本件労組の補佐人として原告及びＣが，執行委員長Ｂとともに出席した。この申立事件は，地労委に，現在も係属中である。（９）　これまで，被告では，平成１１年４月ごろから平成１２年９月ごろまでに，３名の従業員がメーター不正操作によって，その金額の多寡を問わず，自ら辞職しており，本件労組が被告の対応（処分）について異議を申し立てたことはなかった。
２　被告は，まず，解雇は本来自由になしうるものであるとして，本件懲戒解雇処分が権利の濫用，「不当労働行為」である旨の主張立証を原告がしない以上，原告の請求は失当である旨主張する。
しかしながら，前記認定事実によれば，本件では被告が就業規則に基づいて原告に対する懲戒解雇処分を行っていることは明らかであるから，就業規則の定める懲戒解雇事由に該当する具体的事実，すなわち，本件当日に本件タクシーで本件メーター不倒が行われたとの事実については，被告が主張立証責任を負うと言うべきである。
したがって，このような被告の主張に理由はない。


３　そこで，前記認定の事実を前提に，本件メーター不倒の存在が認められるかどうか，以下検討していく。
（１）　まず，本件メーター不倒があったとする被告の主張に沿う証拠としては，平成１２年６月１１日及び同年７月１０日に原告自身が本件メーター不倒を認める発言をしていたとするＤの証言及ぴ供述（乙４９，５２，５５，５７），同年７月１０日に原告自身がＤに対して本件メーター不倒を認める発言をしているのを聞いたとする被告の配車センター長Ｅ及び経理係長Ｆの各供述（乙５０，５１）しか存在しない。
（２）　ところで，乙４８，４９，５４号証及び弁論の全趣旨によれば，メーター不倒は，タクシー業界において，絶対に許されざる最も悪質な企業秩序違反行為の一つであり，その一事をもって，当然に懲戒解雇処分に値するとされているものである。
他方，被告による不当労働行為が認められるかどうか，本件労組による違法行為があったかどうかなどの問題とは切り離して，本件当時，本件労組と被告との関係がどうなっていたかに着目した場合，両者は，前記認定のとおりの経緯をたどっており，その関係に問題がなかったとは到底言えず，それどころか，ストライキをめぐるやり取り，地労委へのあっせん申請に及んだ経緯などからすれば，客観的には，労働条件などをめぐって，鋭い対立・緊張関係にあり，全く歩み寄りが期待できない状態であったことが明らかである。
このことは，原告，Ｂ及びＣのみならず，対本件労組の被告側担当者であったＤですら，「本件労組と被告との関係は，平成１２年３月ごろから，『進捗会議』の問題で決して良好ではない。ぎすぎすしていった。」旨述べている（甲３）ことからも明らかである。なお，Ｄは，証人尋問では，労使関係がさほど対立・緊張した関係にはなかった旨強調する証言をしたが，前記認定の客観的事実とあまりにもかけ離れており，採用することはできない。
そうすると，いかに団体交渉などの場で積極的に発言することがなかった（甲３）としても，本件労組書記長の地位にあった原告が，ストライキの直後で，ストライキをめぐる損害賠償請求が検討され，Ｂに対する刑事告訴がされるまでに，本件労組と被告との関係が鋭い対立・緊張状態にあった本件当時に，それだけで懲戒解雇処分となり，処分の有効性を到底争えないメーター不倒という危険な行為を，地労委へのあっせん申請当日にあえてしたと言うのは考え難いところである。しかも，本件労組執行委員長であるＢ及び上部組織の役員として本件労組の活動に助言を与えていたＣが，本件メーター不倒の当事者になった，すなわち，メーター不倒のタクシーに客として乗り込んだということは，同様の理由で，原告以上に考え難いと言うべきである。
（３）　また，原告は，本件当日の青森地労委へのあっせん申請後における原告，Ｂ及びＣの各行動について，Ｂは，県労政課に立ち寄ろうと考えたものの，同課との連絡が取れなかったことから，「アスパム」で時間をつぶし，Ｃは，かつて相談を受けたことのある賃金未払いに関連して見たいと思っていた少額訴訟に関するビデオを青森地方裁判所庁舎に見に行き，両名とも電車で弘前市に戻っており，原告が両名を本件タクシーに乗せて弘前市まで戻ったものではないと主張し，原告，Ｂ及びＣは，これに沿う供述をしている（甲２ないし８，原告本人尋問）。このような原告，Ｂ及びＣの供述，特に，本件仮処分の審尋の際に行われたもの（甲２ないし４）は，同一期日に陳述未了の者の立会いを排除して行われ，多少食い違うところも見られたものの，細かい部分や事前に提出された陳述書（甲６ないし８）に触れられていない部分についても，ほぼ一致しており，信用性が高いと言うべきであるし，他にその信用性を疑わせるような証拠もない。（４）　もっとも，確かに，少なくとも平成１２年６月１２日から本件仮処分の申立てがされるまでの間に，原告が帰途にＢ及びＣを本件タクシーに乗せて帰ってきたことはなかった旨明言したことは１回もなく，原告や本件労組が作成した報告書，申入書などにもその旨の記載は全くない。
しかし，原告は，この点に関し，平成１２年６月１１日，Ｄに対し，帰路，Ｂ及びＣを本件タクシーに乗せたことはないと述べたので，それ以後書面にその旨を書く必要がないと思ったと供述しており（甲２，原告本人尋問），このような原告の供述に格別不合理なところがあるとまでは言えない。さらに，原告は，当初，被告から，就業時間中に地労委へのあっせん申請を行ったことによる無許可組合活動及び車両離脱について責められると思い，このことを深刻な問題と捉えていたと述べ（甲３，４，７，原告本人尋問），Ｃも，本件メーター不倒より就業時間中の無許可組合活動及び車両離脱が問題とされていると認識していたので，運転日報を提出しているにもかかわらず，さらに報告を求められることなどを被告による本件労組に対する嫌がらせ，ないし妨害活動として受け止め，通常業務として認められてきた権利の侵害と考えていたと述べ（甲３，４），Ｂも，原告の本件当日の件について，本件労組として被告と徹底的に争う姿勢を取ることにし，あえて曖昧な回答をしていく方針にしたと述べている（甲３）ところ，前記のとおり，本件当時の本件労組と被告とが強い対立・緊張関係にあって，歩み寄りが期待できない状態にあったことを考慮すれば，原告，Ｃ及び本件労組が，原告の本件当日の件を本件労組と被告間の問題として考え，被告に対する対決姿勢を維持し，水掛け論を避けるべく曖昧な回答に終始したとしても，格別不合理なところがあるとまでは言えないというべきである。そうすると，少なくとも平成１２年６月１２日以降，原告が書面や口頭などで，帰途，Ｂ及びＣを本件タクシーに乗せてきたことがない旨を明らかにしなかったことが，原告が平成１２年６月１１日及び同年７月１０日に本件メーター不倒を認めた，すなわち，原告が帰途，Ｂ及びＣを本件タクシーに乗せてきたと述べたことや本件メーター不倒があったことの裏付けになると言うことはできない。（５）　また，原告がＤに対し，直ぐの往復の場合には帰りの料金をサービスできると話をした点についても，本件メーター不倒を認めなかった原告が，何とか認めさせようとしたＤからの追及を逃れるために，仮の話として話したということも十分にあり得ると言うことができるのであって，このことをもって，原告が本件メーター不倒を認めたものとすることもできない。
（６）　以上を総合すると，（１）に指摘したとおりの証拠のみに依拠して本件メーター不倒の事実を認めるには，なお疑問の余地が残ると言わざるを得ないのであって，結局のところ，本件メーター不倒の事実を認めるに足る証拠はないと言うべきである。


平成一二年(ワ)第九四四号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成一二年九月一二日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　    　Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　　高　　橋　　正　　雄
被　　　　　　　告　　　　　株式会社永岡書店
右代表者代表取締役　　　　　Ｂ
被　　　　　　　告　　　　　Ｂ
右両名訴訟代理人弁護士    　今　　井　　征　　夫
主　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告らは、原告に対し、連帯して二億五〇〇〇万円及びこれに対する平成一二年二月二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告らは、朝日新聞、読売新聞、日本経済新聞の各朝刊に別紙（一）記載の謝罪広告を別紙（二）記載の条件で一回掲載せよ。
三　被告らは、別紙第一書籍目録記載の「アニメ昔ばなしシリーズ」第一巻ないし第一〇巻及び「名作アニメ絵本シリーズ」第一巻ないし第九〇巻の再版及びこれによる販売をしてはならない。
第二　事案の概要
原告は、別紙第一書籍目録記載の書籍（以下「原告書籍」という。）の著作者、著作権者であり、被告株式会社永岡書店（以下「被告会社」という。）は右書籍につき原告との間で出版契約を締結していた者である。原告は、①　被告会社は右契約に基づく出版権の消滅後に発行の日付をさかのぼらせた上で原告書籍を印刷、販売して、原告の複製権を侵害した、②　仮にそうでないとしても、被告会社が右出版権の消滅後に在庫の原告書籍を販売したことは、原告の複製権の侵害に当たる、③　しかも、被告会社は、原告書籍を定価を大幅に下回る価格で販売して原告の著作者人格権を侵害した、④　被告会社は、原告の許諾を得ることなく、別紙第二書籍目録記載の書籍（以下「被告書籍」という。）を出版して、原告が原告書籍について有する著作権を侵害した、旨を主張し、被告会社及び被告会社の代表者である被告Ｂに対し、損害賠償（被告らに対する訴状送達の日の翌日である平成一二年二月二日以降の遅延損害金の支払を含む。）、謝罪広告の掲載、原告書籍の再版及び販売の差止めを求めている。一　当事者間に争いのない事実等（証拠により認定したものは、末尾に証拠を記載した。）
１（当事者）
原告は、童話作家であり、故Ｃに師事した後、日活撮影所の研究所勤務、手塚プロダクションのマネージャーを経て、昭和四六年アニメ絵本の「アンデルセン童話」をプロデュースするなどの経歴を有する者である。原告は、その出版物等の製作会社として、有限会社アニメ企画、有限会社ヤマヤ企画を設立している。
（甲一、五二、弁論の全趣旨）
被告会社は、図書の出版及び販売等を目的とする会社であり、被告Ｂは被告会社の代表取締役である。
２（原告書籍の出版契約）
原告と被告会社は、昭和五九年三月一〇日、原告を著作者、著作権者とする原告書籍につき、被告会社を出版者とする出版契約（以下「本件出版契約」という。）を締結した。
３（被告書籍の出版等）
被告会社は、平成九年七月一〇日から被告書籍を発行した。原告は、被告会社に対し、平成一〇年三月九日ころ、被告書籍の発行が原告の著作権を侵害することを理由に本件出版契約を解除する旨の意思表示をした。被告会社は、これに対し、原告主張の解除理由は認められないが、本件出版契約の合意解除に応じる用意はある旨を回答した。（甲五九、乙一）
二　争点
１　被告会社は、本件出版契約の解除の意思表示がされた後、発行日をさかのぼらせた上で原告書籍を印刷して出版したか。
２被告会社が、本件出版契約の解除の意思表示がされた後、在庫の原告書籍を販売したことが複製権の侵害に当たるか。
３　被告会社が、定価よりも安い価格で原告書籍を販売したことが原告の著作者人格権を侵害するか。
４　被告書籍の内容は、原告が原告書籍について有する著作権を侵害するものか。
５　被告Ｂの責任
６　原告の被った損害
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（発行日をさかのぼらせて出版した事実の有無）について
（原告の主張）
（一）原告が本件出版契約解除の意思表示をした平成一〇年三月以前の被告会社による原告書籍の出版部数は、一か月当たり約五九万冊であった。被告らが主張するとおり、もし、同年四月一〇日現在の原告書籍の在庫が二〇万部程度であったとすれば、それはわずか半月分の在庫にとどまる。（二）被告会社は、同日から二年以上経過した現在でも、全国の書店において原告書籍を販売している。被告の販売する原告書籍に印刷されている発行日は「一九九七年七月一〇日」「同年九月一〇日」「同年一〇月一〇日」「一九九八年二月一〇日」などとされているものの、被告らの主張する右在庫数が絶対的に少量であることからすれば、被告会社が原告書籍の製版フィルムを利用して、新たに原告書籍を印刷していることは明らかである。
（三）右印刷の事実は、書店に陳列されている原告書籍の小口（本の綴じ口の反対側）や天地（本の上下の裁断面）が真新しく、色褪せる等の変色もないこと、書店から返品された書籍の小口や天地について変色したり、汚損等したりしていることを理由として施される各一・五ミリメートル程度の再裁断の痕跡もなく、天地と左右の各幅がそれぞれ一四八ミリメートルという同一の大きさであることからも窺われる。
（四）その上、原告書籍の表紙（背表紙を含む。）は、蛍光インク入りのインクで印刷されているので、屋内の本箱、本立てに立てておいたとしても二年程度経つと背表紙等が色褪せたり脱色するという短所があるところ、被告会社が販売している原告書籍にはそのような脱色等が見られない。このことからも、被告会社が新たに印刷していることは裏付けられる。


（被告らの主張）
（一）原告から平成一〇年三月に本件出版契約解除の通知を受け取った時点で、被告会社では、既に同年四月一〇日発行予定の原告書籍「くるみわり人形」「アルプスの少女ハイジ」「はなよめになったねこ」各一万冊、合計三万冊の印刷を終了しており、これについては同日予定どおり再版発行した。なお、右再版については、同年四月中旬原告に対し従前どおり再版通知を行い、印税についても同年八月一〇日に支払っている。
被告会社では、原告による右解除通知の法的効力は別にして、以後の再版は見合わせた方がよいと判断し、右の三万冊の再版を最後に、以後原告書籍の発行は一切行っていない。
（二）原告は、被告会社がその後に日付をさかのぼらせて原告書籍の印刷をした旨主張するが、全く理由がない。
平成一〇年四月ころ、被告会社の有していた原告書籍の在庫は、一タイトル二〇〇〇部としても、一〇〇タイトルあるので、二〇万部となる。２　争点２（在庫の販売による複製権侵害の成否）について
（原告の主張）
仮に、被告会社が印刷の日付をさかのぼらせて原告書籍を印刷した事実が認められないとしても、被告会社は、本件出版契約が解除され、出版権が消滅した後に、原告の許諾を得ることなく、その消滅以前の発行日付の原告書籍を販売しているから、複製権の侵害に当たる。
（被告らの主張）
原告と被告会社は、本件出版契約において、出版権消滅後も在庫の原告書籍を頒布することができる旨を合意している。よって、被告会社による在庫の販売は複製権の侵害を構成しない。
３　争点３（著作者人格権の侵害の成否）について
（原告の主張）
被告会社は、いわゆるバッタ市場において、定価三五〇円の原告書籍を二〇〇円の廉価でいわゆるバッタ販売をした。
例えば、青森市＜以下略＞所在の「サンロード青森」、青森県弘前市＜以下略＞所在の「イトーヨーカ堂弘前店」、その他東京都内の書店等において、右バッタ販売は行われている。
これにより、著作者である原告の人格は根底から毀損され、出版界において作家として相手にされなくなるという回復不能の危機に陥れられた。
（被告らの主張）
（一）著作権法に規定する著作者人格権は、著作物の公表権、氏名表示権、同一性保持権の三つを内容とする。
原告が主張する「原告書籍を廉価で販売した」といったことは著作者人格権とは関係がない。著作権法一一三条三項の主張と考えても、同条は著作物の利用面での規制を行う趣旨のもので、本件のような著作物の販売面を想定した規定ではないから、原告の主張は失当である。
（二）一般に、出版会社が図書を通常の掛け率より安く卸売りすることが、著作者の名誉、声望を害することになるとは考えられないし、要は原告の個人的な主観の問題にすぎない。出版物は、ブックフェア、催事等に協力して、安く卸売りすることもあるし、極端な例では、古書店で安く販売されていることもある。被告会社は、原告書籍の在庫を相当数保有しており、正規価格で売りたいのはやまやまであるがそうもいかない場合もある。いずれにせよ、著作権者である原告には、上代価格に応じた印税が支払われており、原告の主張は全く理由がない。
４　争点４（著作権の侵害の成否）について
（原告の主張）
（一）「三びきのこぶた」について
（１）「三びきのこぶた」の物語は、英国のジェイコブズが古くから伝わる民話を集めた「イギリス民話集」の中の一編である。原告書籍の「三びきのこぶた」は、右ジェイコブズによる原典（以下、この項において単に「原典」という。）に原告が独自の翻案を加えたもので、内容において天と地ほどの大きな違いがある。
すなわち、原典では、①　藁の家を造った子豚は狼に息を吹きかけられて家をバラバラにされた上で食べられる、②　エニシダの枝で家を造った子豚も同じように狼に息を吹きかけられて家をバラバラにされた上で食べられる、③　レンガの家の煙突から鍋に落ちた狼は茹でて食べられる、という内容である。しかし、原告書籍では、藁の家を造った子豚は、狼に家を吹き飛ばされるが、さっさと逃げて藁よりも丈夫な薪で造った家に逃げ込むという独自の翻案をしている。これは、「面倒くさがって、簡単に藁で家を作ると身を守れない。」という教訓を入れたものである。次に、原告書籍では、エニシダの枝ではなく、薪で造った家とし、狼はこれに息を吹きかけても壊れないので、体当たりして壊すことにしている。これは、少し苦労して釘を打って造った家も、力のある狼から身を守ることができないこと、「見かけだけ丈夫そうに作ってもだめですよ。」という教訓に編集し直したものである。そして、最後は、努力家で堅実な弟豚が、時間を掛け、汗を流して造ったレンガの家に兄豚たちが逃げ込んで、三匹全員が助かり、これを教訓にみんなで力を合わせて狼と戦い、これを追い払うという教訓にしている。原典は、米国では子どもに見せることは禁止されるほど残酷な内容であるので、原告は残酷な描写を排除する観点から、原典とは逆の話に翻案した。その結果、原告書籍では、母豚と三匹の子豚の対話から始まり、助かった三匹の子豚が手を取って喜ぶところで終わるという構成になっている。
（２）被告会社は、原典を読みもしないで、別表一のとおり、原告が苦労して創作・翻案し、独自の絵で構成して編集した原告書籍の「三びきのこぶた」をそのままそっくり真似ており、原告の著作権を侵害していることは明らかである。
（二）「にんぎょひめ」について
（１）原告書籍の「にんぎょひめ」は、アンデルセン童話集の一部である原書の「人魚姫」に独自の創作を加えて翻案したものであるところ、被告会社は右原告独自の物語内容、ストーリーの展開をそっくり真似ている。すなわち、岩波文庫刊「完訳アンデルセン童話集」Ⅰ（Ｄ訳・昭和五九年五月改版第一刷発行。以下この項において「原典」という。）と原告書籍を比較すると、以下のとおりの相違点がみられる。
（２）原典では、人魚姫が大きな帆船に泳ぎ寄り、透き通った窓ガラスから船内を覗き見るという描写があるが、吃水線ぎりぎりに割れやすい構造の窓が設けられている船はあり得ないことから、原告書籍では合理的な設定に変え、王子が上甲板のデッキから身を乗り出している姿を人魚姫が海面から見上げるという形に翻案している。
（３）原典では、王子の新婚旅行のシーンを、甲板にテントを張り、その中に王子と花嫁の二人が寝ているようにしているが、帆船の甲板でテントを張っていては、強風や嵐に耐えられないので、原告書籍では、キャビンに寝ているというように翻案した。


（４）原典では、登場人物の服装はデンマーク風（原作者アンデルセンはデンマーク人）であり、人魚の髪の毛も黒髪であるのに対し、原告書籍では、服装はイギリスファッションとし、五人の少女人魚の髪の色を、金色、緑色、茶色、赤茶色、青色等とした。
（５）原典では、人魚姫は甲板にあるテントの天幕のカーテンを開けて眠っている王子と花嫁に近づくという設定になっているのに対し、原告書籍では、キャビンの王子の寝室に忍び込む設定とし、また、花嫁と抱き合って寝ている原典を、教育上、王子一人だけで寝ているというように翻案した。（６）ラストシーンについて、原典では、人魚姫は泡となって消えていく悲しい最期を迎えるのに対し、原告書籍では、泡となって消えていくのではなく、天使に手を引かれて空高く上っていく旨の世界で初めての翻案を独自に行い、世界中で賞賛されている。
（７）被告会社は、別表二のとおり、原告書籍をそのまま真似て、原告の著作権を侵害したものである。
（三）「ももたろう」について
（１）我が国で数百年間語り継がれてきた「桃太郎」の原典のストーリーは次のようなものである。
桃太郎は、犬、猿、雉に力の出るきびだんごを分けてやって、家来にすると、鬼ヶ島に上陸する。そして、悪い鬼と戦うが、きびだんごの効能で十人力のついた桃太郎と犬、猿、雉は、あっという間に鬼たちをやっつけてしまう。そして、鬼の親分は「宝物を差し上げますから、命ばかりは助けて下さい。」と都から奪い取ってきた金銀財宝を山のように差し出す。桃太郎は、その宝物を車に積んで、犬、猿、雉が「えんやら」と、おじいさん、おばあさんの待つ家に持ち帰り、大金持ちになり、幸せに暮らす。
この原典の物語の内容は、正義の観念からは、とんでもない反社会的なものであり、将来性のある子どもたちのためにならないし、現代の道徳や刑法に照らしても、鬼が善良な人々を襲い強盗をして集めた宝物を取り返して自分のものにするというのは、盗人の上前をはねる犯罪行為である。（２）そこで、原告は正義の観点に基づいた独自の物語の内容として、「取り戻した宝物は、盗まれた人々のところに返しました。そして、その感心な行いに殿様が褒美を下されます。」と翻案した。しかも、桃太郎は、「宝物を貧しい人々に分けてあげ、皆で協力し、畑や田を耕し、幸せに暮らした。」というように、従来あった「桃太郎」とは全く異なる内容に翻案した。
この原告書籍の内容は、原告による創作ストーリーであると同時に、新しく絵の登場人物、構図、カットを配列して構成した作品であるところ、被告会社は、別表三のとおり、原告書籍の内容をそのまま真似て著作権を侵害した。
（四）「ぶんぶくちゃがま」について
（１）原告書籍の「ぶんぶくちゃがま」は、原告が将来性ある子どもたちに明るく夢を与えるアニメ童話を創作するために、群馬県館林市の茂林寺に伝わる由来話に、独特なデザイン化をして現代っ子に分かりやすく翻案したものである。（２）原告は、この作品の要である「たぬき」が化けた「ぶんぶく茶釜」を、間抜けな「茶釜」として、蓋がめり込んでいるように独自に構成して翻案しているが、被告会社は、この原告独自の「茶釜」をデッドコピーし、九個の丸い突起の大きさや数まで同じようにしている。
また、被告会社は、別表四のとおり、原告書籍の絵を反転させてコピーしたり、そのままコピーして、原告の複製権を侵害したものである。
（五）「さるかにばなし」について
（１）原告書籍の「さるかにばなし」は、「猿かに合戦」という古くから伝わる昔話を原告が独自の編集方針により全く違う新しい童話として翻案したものである。
まず、「猿かに合戦」は、タイトルに「合戦」の語が付けられていることからも分かるように、合戦がテーマである。その物語の内容は、次のようなものである。
蟹は、猿の柿の種とおにぎりを取り換え、家に持ち帰って柿の木に育てると、おいしそうな柿がたわわに実った。
ところが、蟹は木に登れずに、せっかく実った柿の実を食べることができない。そこへ、猿がやってきて「かにさん　ぼくが　かきの実を　とってあげよう」と親切ごかしに木に登り、おいしそうな赤い柿の実を食べてしまう。蟹が「おさるさーん　ぼくにも　一つでいいからとっておくれよ」と言うと、ずるい猿は、青くて渋い柿の実を「おれが　明日　食べるのが少なくなるから　これでもくらえ」と投げつけ、「ドスーン」「ギャーッ」と、蟹は押しつぶされてしまう。
これを知った他の蟹は、助っ人の協力を得て猿を懲らしめ、仇討ちに成功する。
このように、昔話の「猿かに合戦」は、仇討ちと私刑（リンチ）がテーマである。
（２）しかし、現代においては、仇討ちはもとより、私刑は法で固く禁じられている。そこで、原告は次のような独自の翻案をしている。①　母と子の愛がテーマである。
すなわち、お腹の空いた子蟹を飢えさせまいと、おにぎりを一つ、親子で食べてしまうより、柿の木を育て、たくさん実を増やして、子蟹に食べさせ、飢えさせまいとする母親蟹を描いている。
②　怪我をした母蟹を看病する子蟹の姿を描き、母を思う子の心を訴えている。
③　臼、蜂、栗が、猿に反省を求め、懲らしめるが、最後は心から反省した猿を許すことにしている。
④　猿は、みんなの優しい心に感謝して、木に登り、みんなのためにおいしそうな柿の実を採ってくる。そして、みんな仲良く暮らすという内容である。⑤　最後の教訓話は「罪を憎んで人を憎まず」ということである。（３）被告会社は、別表五のとおり、原告書籍をそっくりか又は酷似させて真似ており、それを隠蔽するために「お母さんがに」を「お父さんがに」と直し、臼、蜂、栗に「昆布」を付け足すという姑息な手段を用いている。
（六）「編集権、編集構成権」の侵害について
被告会社は、原告書籍につき原告が創作した特殊小型変形版、本のページ数、表紙上段右側のシリーズナンバー、裏表紙のシリーズ本の内訳一覧、「アニメ絵本」というシリーズ名、タイトル名をそっくり真似て、原告の編集権、編集構成権を侵害した。
（被告らの主張）
（一）「三びきのこぶた」について


（１）いわゆる三匹の子豚の物語は、昔から伝わる有名な話で、ストーリーの骨格はもともとできているが、その骨格に依拠しつつ翻案者の伝えたい思想ないしテーマが何かということにより、自ずと違いが出てくるものである。右の観点から、原告書籍と被告書籍を比べてみると、被告書籍では、一番上の子豚を「飽きっぽい子豚」、二番目の子豚を「のんきな子豚」と性格づけ、その反対の性格、すなわち「忍耐強くコツコツと仕事をする」「慎重に物事を考える」という性格を三番目の子豚のイメージとしている。そして、飽きっぽい子豚やのんきな子豚の造った家が順次狼の襲撃を受け、最後にはコツコツと忍耐強く慎重に家を造った三番目の子豚が勝ちを収め、最終的に「僕たちも丈夫な家を造るよ。」と兄さん豚たちも学習したというところで終わっている。ここでの教訓は、言うまでもなく「飽きっぽい」「のんき」では危険に対処できないということである。
これに対して、原告書籍におけるテーマは、順次狼に襲われた子豚が、最後に「みんなで力を合わせて狼と戦い、追い払う」という展開からも分かるとおり、「力を合わせる」「協力する」ということを教えることにある。そのため、物語も「それから三びきのこぶたは、いつもきょうりょくしあってくらしました。」と結んでいる。
（２）このテーマの違いから、具体的な描写として、以下のような差異が生じている。
被告書籍では、忍耐強さ、慎重さがテーマとなるため、兄豚たちの性格は、これと逆なもの、すなわち「飽きっぽい」「のんき」でなくてはならず、文中でも「あきっぽい一ばん上の子ぶた」「のんきな二ばんめの子ぶた」と表現している（被告書籍五、七頁）。
これに対し、原告書籍のテーマは、全員の協力ということにあるため、子豚の性格は余り問題にならない。一番上の子豚は「なまけもの」で、二番目は「くいしんぼう」となっている（原告書籍一頁）。原告書籍におけるこれらの性格付けは、素早く家を造ることによりなまける（＝文中では「これでのんびりひるねができる。」）、食べる（＝文中では「もうおなかがすいています。『ではしょくじにしよう。』」）という事後の行動に結びつく表現となる（原告書籍七、九頁）。
このように、子豚の性格自体、またそれの持つ意味付けが異なるため、被告書籍では右のような「ひるねができる」「しょくじにしよう」といった表現は登場しない。
被告書籍のテーマからすると、飽きっぽい子豚、のんきな子豚が狼に襲われて恐ろしい思いをすることが重要で、子豚が狼に食べられてしまうまでの必然性はない。原告は、狼や子豚が生きているという翻案をしたのは自分が世界で最初であると言わんばかりの主張をするが、偕成社発行・Ｅ著の「世界のむかし話一年生」所収の「三びきの子ぶた」（昭和三一年一二月。乙四）では、襲撃された子豚が順次弟豚の家に逃げ込むように翻案しているし、ポプラ社発行・Ｆ編著の「たのしい名作童話８・三びきの子ぶた」（昭和三二年一〇月。乙五）でも、豚は三匹とも助かるようになっている。その他、狼がやけどをして逃げたと翻案している例はいくらもある。決して、原告が発案したストーリーではない。ちなみに、原告書籍では「おおかみは大やけどをした」というだけで、死んだのか逃げたのかは書かれていないが、被告書籍でははっきり逃げたと記述している。被告書籍のテーマからして、豚は食べられる必要はないし、また幼児向けの図書という配慮からも豚は助かる方が望ましいと考えて、ストーリーを組み立てたもので、誰もが思いつく翻案、過去にも行われていた翻案であり、特に原告書籍を真似たわけではない。次に、原告は、被告らが家の壊し方、すなわち体当たりしたという表現を盗用したと主張する。しかし、両者には明らかな違いがある。原告は、家の材料であるエニシダは幼児に分かりにくいということで木の家と翻案したため、いかに幼児向けの図書であっても、木の家が原典のように狼の息で吹き飛ぶのかという疑問を考慮して、二番目の木の家は体当たりで、三番目のレンガの家は体当たりをした上でハンマーで壊すという翻案をしたものと想像される。原典のエニシダは日本の幼児にはなじみが少ないと思われ、これを木、木の枝、木切れなどと翻案し、木の家を造ったとする翻案する例は多数ある。被告書籍においても、木の家と翻案するのがよいと考えたが、息で吹き飛ばすという話にすると幼児が納得しづらいであろうから、家の壊し方の翻案は一応迷った点である。さりとて、三軒とも狼が息を吹きかけて壊そうとする原典の面白さも残したいと考え、一軒目には息のみ、二軒目には息で吹き飛ばそうとしたが息切れしたので体当たり、三軒目も息で吹き飛ばそうと何度も試みたがレンガには対抗できず、勢いをつけて体当たりをするという展開にし、そのように表現している。つまり、原典にある「狼の息」を三軒全部について残している。原告書籍には、右のような「狼の息」を残した上でという配慮は全くない。すなわち、二軒目の家に対しては息を吹きかけようとするような記載はなく、いきなり体当たりしており、三軒目の家についても、息を吹きかけたりせず、体当たりをし、いったん引き上げた後にハンマーを持ってきて壁を壊し始めるという記述になっている。
原告は「体当たり」という部分が翻案であると誇っているが、それは枝葉の問題で、極端な話として、足で蹴飛ばす、頭突きをするといったいくつかの行動は考えられるが、そのような細部の表現は、創作性のあるものとして保護に値するものではない。家を壊すためにハンマーを持ってきたという表現はかなり独特ではあるが、それでも枝葉末節のことである。もちろん、被告書籍には狼がハンマーを持ち出す場面はない。
原告書籍では、兄弟豚の協力ということがテーマであるため、三匹目の豚の命令の下に石を屋根に乗せる共同作業の場面に一頁が使われているが、原典にはこのようなことはなく、被告書籍でも表現していない。また、狼がサンタクロースに変装して、豚を騙そうとする場面も原典にはなく、被告書籍でも表現していない。
そして、物語の最後にある教訓の部分が全く異なっている。すなわち、被告書籍では「『ぼくたちもじょうぶないえをつくるよ。』おにいさん子ぶたたちはおとうとにおれいをいいました。」となっているのに対し、原告書籍では、「それから三びきのこぶたはいつもきょうりょくしあってくらしました。」となっている。
（３）絵に関し、原告は、原告書籍では子豚の着ている服がアメリカンスタイルのジーンズやオーバーロールであるところ、被告書籍はこれを模倣して複製した旨主張する。
しかし、原告書籍の絵と被告書籍の絵を比較すると、両者の豚の服装は襟が違うし、一匹が上半身裸であることも違う。また、狼の服装も、原告書籍では上半身が裸でズボンをはき、首にネッカチーフを巻いているが、被告書籍では、上下一体のつなぎを着ており、異なる衣装であることが明らかである。原告書籍では、最後に狼がサンタクロースに変装して煙突から侵入するというストーリーであるため、狼にサンタクロースの服を着せているが、被告書籍ではこのストーリーを入れていないので、絵としてもサンタクロースの服を着た狼は描かれていない。さらに言えば、動物にどのような服を着せようが、それがアメリカンスタイルであれ、ヨーロピアンスタイルであれ著作権法上問題となる事柄ではない。


（二）「にんぎょひめ」について
（１）原告書籍は、以下で詳述するとおり、原告が原典として引用する岩波文庫の翻訳本（以下「岩波本」という。）の表現から一歩も出ておらず、創作性、翻案性など皆無に等しい。
（２）原告は、ラストシーンで人魚姫を天に昇らせたのは世界中で自分が初めてであり、かつ世界中から賞賛された旨主張するが、これは誤りである。人魚姫が天に昇るシーンは既に岩波本に書かれている。すなわち「翼がなくても、空気のように軽いからだは、ひとりでに空中に浮かんでいるのでした。人魚姫は、自分のからだも同じように軽くなって、あわの中からぬけ出て、だんだん上の方へのぼって行くのに気がつきました。」と翻訳されている。この物語で最も重要なことは、魂が天に昇るということであって、天に昇らない人魚姫の本を探すことの方が難しい。人魚姫は泡になって消えてしまうのが原典であるとあの世でアンデルセンが聞いたら、さぞ驚かれることであろう。
（３）原告は、岩波本の「船室の窓の近くへ泳いでいき、透き通った窓ガラスの中を見ることができました。」とある翻訳文に対し、吃水線がどうの、窓ガラスの厚みがどうのと些細な点を問題にして、人魚姫が船上の王子を見初めるという翻案をしたのは、世界中で自分だけであると主張している。もともと、人魚というこの世に存在しない世界を著述している話で、幻想性と美しさが重要なのであって、科学的にどうかといったことを問題にする方がよほどおかしい。
のみならず、岩波本では、王子はその後に水夫たちがダンスをしている甲板に出ていくようになっており、そして甲板にいる王子に対し「ああ、どんなに若い王子はきれいだったでしょう」「人魚姫はいつまでも船と美しい王子とから目を離すことができませんでした」と続くのであり、この作品の一般的な理解としては、人魚姫は船上の王子を好きになるということになっている。（４）原告は、人魚姫が王子に寝室に忍び込む場面につき、岩波本によりながら、甲板にテントを張る場面でなければならないはずであるとか、花嫁と抱き合って寝ている原典を、教育上、王子一人だけが寝ているシーンに翻案したなど、自慢げに主張している。
被告書籍では、王子の寝室が甲板にあったか船底にあったか、花嫁が抱き合って寝ていたか一人で寝ていたかなどの記述は、特にしていない。そんなことは枝葉の問題である。絵の部分も、天蓋に設けられた寝室か船底の寝室かなどには重点を置かず、王子らしい豪華さの雰囲気のある寝室を描いている。確かに、被告書籍も原告書籍も王子一人のみがベット上に描かれているが、両者ともにその方がよかろうと考えたまでのことで、著作権法上、何の問題もない。（５）具体的な描写を比較しても、物語自体がアンデルセンの童話としてあまりにも有名であるのでストーリーの展開が同じであるのは当然として、総体的にみて、以下のとおり被告書籍の方が各種翻訳本等からうかがえるアンデルセンの原典の表現を多く採り入れている。
被告書籍には表現されているのに、原告書籍に見られない記述は次のとおりである。
「うつくしい　六人の　にんぎょひめが　うたを　うたって　います。」　（一頁）
「はじめて　見たのは　ばらいろに　そまった　空。『あれが、おねえさまが　はなしてくれた夕やけ　なのね。』」（七頁）
「すいこまれそうな　くろい　ひとみ」（一一頁）
「ふねの　パーティーは　よるまで　つづいて　いました。」（一三頁）
「お日さまが　うみに　のぼった　ころ、白い　すなはまに　つきました。」（一七頁）
「カーン　コン　カーン　コン…。かねの　音が　なりひびきます。」（一九頁）
「きょうかいから　出て　きた　一人の　むすめが　王子を　見つけました。」（一九頁）
「にんぎょひめは　うみの　そこの　ゴォー　ゴォーと　水が　うずまいている　おそろしい　どうくつを　ぬけて」（二五頁）「『あなたは、ぼくを　たすけて　くれた、あの　むすめさんに　にているね…。』」（三三頁）
「王子の　ために　うたう　ことも　できません。」（三五頁）わずか文章部分が二三頁で文字数も少ない両者で、これだけの違いがあるのであり、被告書籍が原告書籍によることなく、原典のストーリーを幼児向けに翻案していることは明らかである。また、両者の絵が異なることは一目瞭然である。
（三）「ももたろう」について
（１）「桃太郎」は、日本の昔話を代表する有名な物語であり、その起源は、古くは神話時代にまでさかのぼることができ、今日各地に残されている物語、すなわち、桃から生まれた桃太郎が、きびだんごを持ち、犬、猿、雉の家来を従えて鬼ヶ島に鬼退治に行くという基本のストーリーは、室町時代から江戸時代にかけて生まれたといわれている。
江戸時代には儒教的な解釈や意味付けと結びついたり、戦前においては、植民地支配を拡大する西欧を鬼に例え、軍国主義的な教育読物として、鬼退治が強調されたこともあろうし、要は時代により、地域文化により、その描き方、受け取り方は変化していく性格のものであることは、公知の事実といってもよい。確かに、物語には骨格があり、桃から生まれた桃太郎が鬼ヶ島に鬼退治に行くこと、犬、猿、雉ときびだんごが登場すること、鬼を負かして財宝を持ち帰ること等物語の骨格となる部分は、ある程度の普遍性があるようにも思われるが、持ち帰った財宝を独り占めにしたか、被害者に返したか、人々に分け与えたか等は物語の骨格からすれば枝葉の問題にすぎず、桃太郎という昔話の中では新規性、創作性などを認める余地はない。
しかも、原告書籍より前に、財宝を被害者に返したり、殿様から与えられた褒美を人々に分け与えたりする旨翻案している本は複数存在する。フレーベル館発行「にほんむかしばなしももたろう」（昭和五九年四月発行。乙九）三〇頁
「えんやらや　えんやらやたからものと　いっても　もとは　みんなのもの。ももたろうは　それぞれ　かえしてやりました。」小学館発行「日本のむかし話　ももたろう」（昭和四二年一月第二刷発行。乙一〇）七七頁
「たからものは、とられた　ひとを　さがして　かえして　あげました。」
すばる書房発行「おとぎばなし絵本　ももたろう」（昭和五四年五月発行。乙一一）三九頁
「ももたろうは　たからものを　もとの　ひとたちに　かえして　あげました。」


（２）被告書籍においては、特に何かを教える教訓話として著述するより、国民的な大ヒーローである桃太郎が鬼を懲らしめ、奪われた物を取り返すという英雄物語として、強くて優しい桃太郎像を子ども心にとどめておきたいというのが著作のコンセプトである。
したがって、皆が極めて常識的に知っていると思われるストーリー展開を素直に取り入れつつ、自然な骨格を生かす物語として制作した。桃太郎には、鬼にさらわれた人々を解放に行くとか、殿様に誉められて姫と結婚するとかいろいろな物語があり、原告書籍では後者を採用しているが、被告書籍ではことさらに鬼退治の正当性を強調したり、論功褒賞として殿様から財宝や姫を拝領するという点は採用せず、あくまでもシンプルに、鬼が村から奪った財宝を取り戻し、村人に返してやり、以後も村を守って幸せに暮らしたというストーリーに仕立てている。
鬼ヶ島から持ち帰った財宝については、何も原告書籍を真似たということではなく、取られた村人に返すという流れがよいと考えて、そのようにしたまでであり、原告ならずとも誰でも考えつく翻案であり、かつそのような例もあることは前述のとおりである。
（３）原告は、特に具体的な指摘をしていないが、具体的な描写においても、以下のように原告書籍と被告書籍では、多くの差異がある。原告書籍の三頁には、「まるで　お月さまが　おちて　きたような大きな　ももじゃ」という表現があるが、被告書籍にはない。原告書籍の五頁には、「大きな　ももよ　こっちへ　おいで」という表現があるが、被告書籍にはこのような表現はない。
原告書籍の九頁では、「おばあさんが　ほうちょうで　ももを　きり」桃太郎が生まれるが、被告書籍の七頁では、「おばあさんが　きろうとするといきなり　ももが　われ」て桃太郎が誕生する。
原告書籍の一一頁には、「かみさまが　さずけて　くださったのでしょう」という表現があるが、被告書籍には「かみさま」の表現はない。原告書籍の一三頁では、桃太郎は「きびだんごを　たべて、どんどん大きく　なって」と記述されているが、被告書籍にはこのような内容や表現はない。
原告書籍の一五頁では、都から来た人が桃太郎に対して、鬼が都を荒らし回って困っていると話し、これが以後の鬼退治の理由となり、ひいては、最後に都の殿様から褒美をもらったり、姫との結婚に結びつくことになるが、被告書籍では、鬼は町や村を襲ったが、都については一切触れておらず（被告書籍一三頁）、したがって、表現や結末が全く異なることになる。原告書籍の一九、二一、二三頁には「ももたろうさん、ももたろうさん、おこしに　つけた　きびだんご、一つ　わたしに　くださいな。」という歌になっている歌詞の記述があるが、被告書籍にはこのような記述はない。　原告書籍の二五頁では、桃太郎は漁師に鬼退治に行くので船を貸してほしいと頼み、貸してもらったという記述になっているが、被告書籍では、船をどのように入手したかについては、一切記述していない。
被告書籍の二五、二七頁では、船が嵐に遭遇し、それでも元気いっぱいに鬼ヶ島に向かう様子が絵と文で表現されているが、原告書籍にはこのような記述や絵はない。
被告書籍の二九頁では、空を見張っていた雉が「しまが見えるよ！」と教える記述があるが、原告書籍にはこのような記述はない。原告書籍の二九頁では、「さるが　きじに　ぶらさがり、もんを　とびこえ」鬼の城に入ったと表現されているが、被告書籍の三一頁では、「さるがするすると　かけのぼって、中から　もんを　あけました。」と表現され、侵入方法に関する記述も異なっている。
原告書籍の三九頁では、桃太郎が鬼に対して「おまえたちが　ぬすんできた　たからものは、わたしが　みんなに　かえして　あげる。」と告げる表現形式になっているが、被告書籍では、桃太郎がこのようなことを鬼に告げた旨の記述はない。
原告書籍の四一頁には、「みやこの　とのさまは、ももたろうに　ほうびを　さずけました。」との記述があるが、被告書籍では、都や殿様は物語に登場せず、したがってこのような記述はない。
原告書籍の四三頁には、「ももたろうは　とのさまから　もらったたくさんの　ほうびを、まずしい　人たちに　わけて　あげました。」「ももたろう、わたしの　ひめの　むこに　なって　ほしい。」との記述があるが、被告書籍では、このようなストーリーの展開になっておらず、したがってこのような記述はない。
原告書籍の四五頁では、物語の最後が「ももたろうは　人びとに　しゅくふくされて　おひめさまと　しあわせに　くらしました。」という結末になっているが、被告書籍の四五頁では、「ももたろうは　それからも　いぬ、きじ、さると　いっしょに　村を　まもり、みんな　しあわせに　くらしました。」という結末になっている。また、原告書籍では、桃太郎が姫が並んで座っている絵が描かれているが、被告書籍には、当然ながらこのような絵は存在しない。
（四）「ぶんぶくちゃがま」について
（１）原告は、原告書籍における茶釜の絵を被告書籍がそっくり真似た旨主張する。両者の茶釜の絵は似ているが、ぶんぶく茶釜の絵本等で、被告書籍や原告書籍のような茶釜のデザインを用いるのは極めて一般的なことであり、特に原告書籍の絵を真似たわけではない。
市販されているイラストのカット集においても、自由に何人も使える参考デザインとして、被告書籍や原告書籍と同じような茶釜が描かれており（乙一二）、原告の主張する独自のデザインによる茶釜ではなく、一般的に表現されている絵にすぎないことは明らかである。すなわち、被告会社は、日用生活品として一般的に存在し、表現方法が公知になっている絵を使用したにすぎず、それに対して、例えば蓋をめり込ませたとか、持ち上げる金具を何個にするかとか、その他若干の加除修正をしたとしても著作物性は発生しない。
（２）仮に、原告書籍の茶釜の絵に著作物性が認められるとしても、茶釜の全体的な感じが似ているのは、両者ともに公知の茶釜の表現手法によっているため当然である。原告書籍の絵と被告書籍の絵では、蓋がめり込んでいるという共通点はあっても、形状に次のような差異がある。
第一に、蓋の形状が異なる。すなわち、原告書籍の蓋は山型ないし三角型に近いのに対し、被告書籍の蓋はコップ型ないし円柱型に近く、デザインとしては別のものである。第二に、蓋のつまみの下に、原告書籍では円形の模様があるが、被告書籍にはこのような模様はない。第三に、茶釜全体の感じが、被告書籍においては原告書籍よりも縦長であり（言い換えれば、原告書籍の方が被告書籍よりも扁平型）、デザインの観点から異なっている。したがって、複製権の侵害には当たらない。


（３）原告は、被告会社が原告書籍の絵をそのままコピー等して真似た旨主張するが、失当である。
被告書籍二〇頁の絵については、対応する原告書籍の絵では、①「もりん寺」と寺の名称があり、②寺の戸は上下一枚であり（被告書籍では横木がある。）、③石畳のデザインが異なり、④背景の植物の描き方が異なり、⑤登場人物の人数、顔、仕草が異なっており、両者が異なる絵であることは明白である。被告書籍二六頁の絵については、両者とも古道具屋が茶釜に化けた狸から呼び起こされてびっくりする場面であるから、状況、表情等が似通うことのあるのは当然である。しかし、①狸及び古道具屋のキャラクターは異なっており、②狸の仕草が異なっており、③原告書籍には背景がないのに対し、被告書籍では破れた壁等を描いており、それぞれが異なる絵であることは明らかである。被告書籍三六頁の絵については、①原告書籍では登場人物は六名で、道具箱を担いだ大工らしき人物、犬、子連れの爺さん等が描かれているが、被告書籍では登場人物は七名で、大工らしき者も、犬もおらず、子連れの爺さんもいない。②原告書籍ではのぼり旗が立っており、背景の街は一色塗りであるが、被告書籍ではのぼり旗はなく、背景の街は鮮明に描かれている。大道芸の客集めという同じ場面を絵にしたものであるから、似通う面のあるのはむしろ当然であるが、絵としては別のものである。
（五）「さるかにばなし」について
（１）「猿蟹話」は、日本五大昔話の一つに数えられ、室町時代の末ころから親しまれてきた物語であり、その内容は、概ね次のとおりである。①　ずる賢いさるに騙された蟹が、にぎり飯と柿の種を交換する。②蟹が短期間に柿の木を育て実を付けさせる。③　蟹が自分で柿をもぐことができずにいると、猿が再びやってきて、蟹を騙して木に登り、熟した柿を自分だけが食べ、催促した蟹に対して固い柿を投げつけて死傷させる（後述のとおり、蟹が死ぬ話と怪我をする話に分かれる。）。④　義憤を感じた栗、蜂、臼、牛の糞（これらの助っ人については、伝承の過程や、語り手ないし著述者の好みでバラエティーがある。）が、仇討ちの助太刀をする。⑤　助っ人の得意技による攻撃を受けた猿が負ける。
このように、人間が全く登場しない動物説話で、暗示に富んだ物語展開であるだけに、語り手ないし著者にとって各種の教訓、思想、情緒等を持ち込み、ある結果や出来事に強い意味を持たせることが容易に行われやすいジャンルであるといえる。現に、従来からある昔話には、蟹が猿に殺され、他の蟹が猿を殺して仇に報ゆるという復讐型と、蟹は猿に傷つけられただけであり、その結末もただ猿を懲らしめて悪心を改めさせるという膺懲型とが存在している。つまり、原告が「猿に反省を求め、懲らしめるが、最後は許す構成」と主張する点は、何も事新しいものではない。
（２）原告は、原告書籍では母蟹と子蟹の愛をテーマとし、猿に反省を求め、反省した猿を許すことにより、罪を憎んで人を憎まずの教えを伝えたかった旨主張している。
被告書籍では、特に親子愛ということはテーマとは考えておらず、昔ながらの物語を子どもに分かりやすく面白く伝え、膺懲型によりながら、猿の悪心を改めさせるという内面形式になっている。なお、助っ人に昆布が登場するのは、牛の糞は幼児になじみが薄いと考えて、その代わりにすべりやすいもので、昔話としても語られている素材を使ったもので、原告の言うような「姑息な手段」ではない。
（３）また、具体的な描写においても、次のような差異がある。原告書籍の五頁では、猿がにぎり飯を分けてほしいと母蟹に言い、母蟹は、お腹を空かせた子蟹たちが待っているという理由でいったん拒否しているが、被告書籍では、子蟹がお腹を空かせて待っているという設定はないし、このような表現もない。
原告書籍では、猿が母蟹に柿の種とにぎり飯の交換を求めるのに際し、おにぎりは食べてしまえばおしまいだが、柿の種はまいておけばおいしい柿が毎年食べられると母蟹を説得しているが、被告書籍の五頁では、「かきの　たねをそだてれば、おいしい　みを　いっぱい　つけるよ。」と表現しているだけで、毎年食べられるといった貧困対策につながるというような表現はしていない。被告書籍では、猿との間で交換行為をしたのは父蟹という設定であり、七頁で「おとうさん、おかえりなさい。」と子蟹に語らせているが、原告書籍では母蟹という設定であり、このような表現はない。
原告書籍の一三、一五、一七頁には柿を育てながら蟹が歌う歌詞が載っている。この歌詞は、講談社発行の「猿蟹合戦」（昭和一二年八月初版。乙一六）に書かれている歌詞と一字一句同じである。この「早く芽を出せ」の歌は、親たちに古くから親しまれているもので、被告書籍でも、九、一一、一三頁で採用しているが、古文を現代文に直し（「出さぬと」を「出さなきゃ」、「ならぬと」を「おそいと」など）、表現し直している。
原告書籍の一九頁では、「木が　大きく　なりすぎて、はじごが　とどきません。」とあるが、被告書籍にはこのような表現はない。被告書籍の一九、二一頁には、猿が蟹に「どうだい？　これも、ぼくが　あのかきのたねを　おにぎりと　とりかえて　あげた　おかげだぞ。」と言い、蟹が「さるくんの　いう　とおりだよ。おれいに　かきを　どっさり　あげるから、かきを　とって　くれないか。」といった問答を配しているが、原告書籍にはこのような場面や表現はない。


原告書籍の二七頁では、柿が母蟹に当たったと表現されているが、被告書籍の二七頁では、父蟹に当たったと表現されている。原告書籍の二九頁では、蜂、栗、臼の三人の友達が見舞いに来て、皆で力を合わせて猿を懲らしめようという話をしたと表現しているが、被告書籍の二九、三一、三二頁では、まず、父蟹の友人の蜂が遊びに来て、子蟹から話を聞き、蜂から臼と昆布に伝わり、その後栗も話を聞いて手伝うという流れになっており、両者は登場人物も情報伝達の経路も異なる表現となっている。被告書籍の三五頁では、蜂が飛びながら猿の家の中の様子を教えたと表現しているが、原告書籍にはこのような表現はない。被告書籍の三七頁では、昆布が入口の敷居に寝そべると表現しているが、原告書籍には昆布も牛の糞も登場しないので、このような表現はない。原告書籍の三五頁では、栗は猿の尻に命中したと表現しているが、被告書籍の三九頁では、栗は猿の顔に当たったと表現している。原告書籍の三七頁では、蜂も猿の尻を刺したと表現しているが、被告書籍の三九頁では、蜂は猿の目の上を刺したと表現している。原告書籍の三七頁では、猿の「おしりは　もう　まっかっかです。」と表現しているが、被告書籍にはこのような表現はない。被告書籍の四一頁では、猿が昆布に足を滑らせて転ぶ様子を表現しているが、原告書籍にはこのような表現はない。
原告書籍の四三頁では、謝った猿が柿の木に登って柿を取り、「どうぞみなさんで　たべて　ください」と言ったという表現があるが、被告書籍にはこのような表現はない。
なお、絵も両者では異なっており、被告書籍の「さるかにばなし」が原告書籍の複製ないし翻案であるとは到底言えない。
（六）「編集権、編集構成権」の侵害について
原告書籍と被告書籍では、タイトルや番号の位置、裏表紙の構成方法等が類似しているが、このような構成方法は特段に新規なものでも、創作的なものでもないし、被告会社の販売政策上の必要から行っていることにすぎない。このような構成方法自体には著作権の保護は及ばないし、タイトルや番号に著作権が成立するものでないことも明らかである。
版型やページ数につき著作権の保護が及ばないことも明らかであるし、被告会社では昭和五三年から既に原告書籍と同じ版型（小重箱版）で書籍を発行しており、右版型は原告が考案したものではない。
５　争点５（被告Ｂの責任）について
（原告の主張）
被告Ｂは、被告会社の最高意思決定者として、被告会社の業務を行うについて、被告会社の前記不法行為を指導・容認したものであるので、被告会社と被告Ｂとの間には関連共同性が認められ、被告らは共同不法行為者として連帯して損害賠償義務を負う。
（被告らの主張）
否認し、争う。
６　争点６（原告の損害）について
（原告の主張）
被告らの前記各不法行為、すなわち、原告書籍についての原告の複製権の侵害、原告書籍を廉価で販売したことによる著作者人格権の侵害、被告書籍の出版による原告の著作権の侵害により、原告は多大な損害を受けた。原告は、原告書籍の著作権者として、昭和六三年一〇月から平成一〇年九月までの一〇年間本件出版契約に基づき合計一一億七四九二万一〇六一円の使用料を被告会社から受領した。本件出版契約の有効期間は契約の日から初版発行の日まで及び初版発行の日から一五年であるので、一年間一億円として、損害額は一五億円となるが、本訴ではその内金として二億五〇〇〇万円を請求する。
（被告らの主張）
否認する。仮に、原告の著作者人格に対する評価が落ち、業界で相手にされなくなったとすれば、自らの生き方に問題があったということであろう。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（発行日をさかのぼらせて出版した事実の有無）について１証拠（甲九〇の一、二、九一の一、二、九二ないし九四）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（一）原告は、平成七年一二月一〇日発行の原告書籍である「月のてんし」と「オズとにじのくに」、その他数点の原告書籍をそのころ被告会社から贈呈され、有限会社アニメ企画の書庫の本棚に並べて保管していた。これらの書籍を現在観察すると、年月の経過により背表紙の地色、赤色等によるタイトルの文字等が薄く色褪せたものになっている。
（二）原告書籍は、現在でも店頭で入手することができるところ、原告が最近購入した書籍の中には、前記アニメ企画において保管されていた書籍と比べ、発行年月日が古いのに背表紙の地色、タイトルの文字が鮮明に読みとれるものが存在する。
（三）原告が最近購入した原告書籍の小口（本の綴じ口の反対側）及び天地（本の上下の裁断面）には、再裁断した形跡はみられない。（四）被告会社は、原告書籍の製版フィルムを本訴提起後も保有していた。２　原告は、右の各事実及び被告らの主張する原告書籍の在庫数量には疑義があること等を理由に、被告会社が印刷日付をさかのぼらせて原告書籍を出版していることは明らかである旨主張する。
しかし、被告らは、過去三期分の決算時の在庫数量を証拠として提出しているところ（乙一九）、その数字に別段不自然な点は見られず、被告らが在庫の数をごまかしている旨の原告の主張は、認めるに足りない。また、一般に書籍は長年光に当たることにより背表紙等が変色し、文字が薄く色褪せたものになることがあるが、右変色の程度は書籍の保管状況によって様々であって、例えば、光に当たらず、湿度も一定の暗室のような場所に保管されていたとすれば、相当の年月を経ても変色がほとんどみられないということもあり得るはずである。さらに、被告会社が印刷会社に原告書籍の印刷を発注したのは、平成一〇年二月二七日が最後であり、その後は注文をしていない（乙二〇の１ないし３により認められる。）。そうすると、右認定の事実から、被告会社が原告書籍の発行日をさかのぼらせて出版したことを認めることはできず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
二争点２（在庫の販売による複製権侵害の成否）について原告と被告会社が本件出版契約を締結したことは当事者間に争いがないところ、証拠（甲三の１ないし４）によれば、本件出版契約の契約書には、被告会社は原告書籍の出版権が消滅した後もその在庫を頒布することができる旨の条項が含まれていることが認められる。
したがって、被告会社が原告書籍の在庫を販売することは、複製物の頒布として適法であり、何ら原告の複製権を侵害するものではない（著作権法八五条一項一号）。
三　争点３（著作者人格権の侵害の成否）について


１　著作権法にいう著作者人格権とは、公表権（同法一八条一項）、氏名表示権（同法一九条一項）及び同一性保持権（同法二〇条一項）の三つの権利を内容とするところ（同法一七条一項）、原告の主張するいわゆるバッタ販売による原告の人格に対する評価の低下は、右の意味での著作者人格権に関わるものではないから、著作者人格権侵害の主張はそれ自体失当である。
２　また、右の主張を、一般不法行為法としての名誉、人格権侵害を主張するものと解するとしても、出版物の価格設定は出版権者にゆだねられているから、著作物が定価より安い価格で販売されたとしても、これにより直ちに著作権者の名誉等が侵害されることにはならない。
よって、名誉、人格権の侵害を理由とする不法行為の主張も、理由がない。
四　争点４（著作権の侵害の成否）について
１　本件における原告書籍と被告書籍は、ともに伝承に係る昔話ないし古典的な童話を幼児向けに表現した絵本であり、その物語の内容は古くから言い伝えられ、また、広く一般に知られているものである。右によれば、原告書籍は、原典である古典童話ないし昔話を原著作物とする二次的著作物というべきであるから、その著作権は原告書籍について新たに付与された創作的部分のみについて生じ、原著作物であるところの原典たる童話ないし昔話と共通し、その実質を同じくする部分には生じない（最高裁平成四年(オ)第一四四三号同九年七月一七日第一小法廷判決・民集五一巻六号二七一四号頁参照）。したがって、被告書籍が原告書籍の著作権を侵害しているかどうかを判断するに当たっては、まず、原典たる童話ないし昔話に原告書籍において新たに付加された創作性を有する部分が被告書籍においても同様に存するかどうかを検討すべきである。この場合において、原告書籍と被告書籍とが、筋の運びやストーリーの展開が同一であっても、それが原典たる童話ないし昔話において既に表われているものであるときや、創作性を認めるに足りない改変部分に係るものであるときには、原告書籍の著作権侵害に結び付くものとはいえない。以下、右のような観点から、原告書籍と被告書籍を比較検討する（なお、原告の主張には、特に原告書籍と被告書籍の絵の対比において複製権侵害の趣旨と理解できる内容も含まれているので、併せて検討する。）。
２　「三びきのこぶた」について
（一）証拠（乙四、五）及び弁論の全趣旨によれば、従来から伝えられている「三びきのこぶた」の物語と比べると、原告書籍においてこれと相違する独自の表現部分としては、次のものがあると認められる。
（１）一番上の子豚に「怠け者」、二番目の子豚に「食いしん坊」という性格付けをしていること、それに伴い、一番上の子豚は「素早く家を造って昼寝をする」、二番目の子豚は「家を造る作業でお腹が空いたので食事にする」という行動
に出ること
（２）狼が二番目の子豚の造った木の家に息を吹きかけることなく体当たり
して壊していること
（３）狼が三番目の子豚の造ったレンガの家に息を吹きかけることなく体当
たりして壊そうとするが失敗すること
（４）三匹の子豚が、協力して三番目の子豚の造ったレンガの家の屋根に石
を並べること
（５）狼が三番目の子豚の造ったレンガの家を壊そうとして、ハンマーで壁を叩くが、家は壊れず、逆に子豚たちが並べた屋根の上の石が落ちてきて、狼が怪
我をすること
（６）狼がサンタクロースの格好をして、煙突からレンガの家に侵入すること、三番目の子豚が狼が化けたサンタクロースの正体を見破り、兄弟豚に対し注意
を促すこと
（７）物語の結びが、「三匹の子豚はいつも協力しあって暮らしました。」
となっていること
原告は、右の点のほか、狼や子豚が生きているという翻案をしたのは原告が初めてであり、原典では子豚は狼に食べられ、鍋に落ちた狼も最後に子豚に食べられることになっている旨主張するが、原告書籍より前に発行された絵本（乙四、五）で、既に狼に家を壊された子豚が順次弟豚の家に逃げ込み、狼もやけどをするが助かるように翻案している例のあることがことが認められるから、原告の右主張は失当である。
（二）そこで、被告書籍が原告書籍における右の独自の表現部分を備えている
かについて検討するに、被告書籍（甲一三）では、
（１）三匹の子豚のうち、一番上の子豚には「飽きっぽい」、二番目の子豚には「のんき」という性格付けがされている。そのため、原告書籍にあるような昼寝や食事という行動に結びつく記述はない。
（２）狼は、二番目の子豚の造った木の家に息を吹きかけて壊そうとするが、走ってきて息がゼエゼエしていたので、体当たりして壊している。（３）狼は、三番目の子豚の造ったレンガの家に息を吹きかけて壊そうとするが、うまくいかないので、体当たりをしている。
（４）三匹の子豚が協力して三番目の子豚の家の屋根に石を並べたり、狼がハンマーでその家を壊そうとしたため、その石が落ちて狼が怪我をするという場面はない。
（５）狼はそのままの格好で屋根の煙突から家の中に侵入しており、サンタクロースに変装していないので、子豚の間に「サンタクロースに化けているよ」といった問答はない。
（６）物語の結びは、「怖い狼はそれから二度と現われず、三匹の子豚は幸せに暮らしました。」となっている。
右によれば、原告書籍における独自の表現部分である（一）の（１）から（７）については、いずれも、被告書籍がこれを備えていないから、原告書籍における右各表現部分が創作性を備えているかどうかを問題にするまでもなく、右各表現との類似性を理由とする著作権侵害の主張は理由がない。原告は右（２）及び（３）について、体当たりしている点が共通である旨主張するが、そもそも、体当たりの点だけを取り出して創作性を備えた表現部分と認めることはできない上、従来の物語では、二番目の子豚の家は狼の息で壊され、三番目の子豚の家についても狼が息を吹きかけて壊そうと試みるように記述されていたところ（乙四、五により認められる。）、被告書籍はこの点を残しつつ、二番目の子豚の家については、木の家が簡単に吹き飛ぶのかという疑問に答える趣旨で、三番目の子豚の家についてはそれとの関連で「体当たり」という方法を採用したもので、原告書籍と被告書籍はこの点で異なっているから、体当たりの部分が共通しても、それだけでは原告書籍の表現部分と類似するものとはいえない。
（三）原告が別表一において指摘するその余の点は、ストーリーの展開上欠くことのできない部分で原告書籍において付加された創作性のある部分と認められないし、具体的な描写も異なるから、原告書籍の著作権を侵害するものとはいえない。また、表紙の三匹の子豚の服装については、被告書籍における絵を原告書籍における絵と比較すれば服のデザインや襟の有無等の違いがあることが認められるから、複製権の侵害は認められない。


以上によれば、被告書籍の「三びきのこぶた」が原告書籍の著作権を侵害するものとは認められない。
３　「にんぎょひめ」について
（一）原告が、原告書籍における独自の表現部分として指摘するもののうち、窓ガラスから船内を覗き見るという記述を採用しなかったこと、甲板にテントを張るという設定をやめたこと、それに伴い人魚姫がテントの幕を開けて王子に近づくのではなく船室に忍び込むように翻案したことは、いずれもストーリーの展開上重要な部分ではなく、細部の表現の変更にとどまるものであって、これをもって原告書籍において付加された創作性のある部分と認めることはできない。（二）原告は、アンデルセンの原典では人魚姫は泡になって消えてしまうのに対し、原告書籍では、世界で初めて天に昇るという翻案をした旨主張し、「人魚姫が取り持つ奇跡」との見出しを付したブティック社作成の書面（甲五三）には、「ディズニーの映画の人魚姫は王子と暮らすことになっていますが、当社の『よい子とママのアニメ絵本』では、著者Ａ先生の脚色により人魚姫は天使に守られて天国に昇ることになっています。」との記載がある。
しかし、証拠（乙六、七）によれば、昭和三年八月発行のＧ編「アンデルセン童話集」、昭和三八年一二月改訳のＤ訳「完訳アンデルセン童話集Ⅰ」では、いずれも人魚姫は上の方に天高く昇っていくように記述されていることが認められるから、原告の右主張は失当である（なお、甲五三号証は、原告の著作に係る絵本を出版する会社の作成した宣伝用書面であって、これをもって原告書籍が初めて人魚姫が天に昇る旨の記述をしたことを認めるに足りる証拠とはいえない。）。（三）原告は、別表二の③、④のとおり、被告書籍の絵は原告書籍の絵を翻案ないし複製したものと主張するが、両者を比較すると、王子が寝ている絵についてはベッドの型や人魚姫のポーズが異なるし、五人の人魚姫の絵についても髪の毛や下半身の部分の色が青、緑、橙色などカラフルになっている点は共通するが、髪の飾り、胸当て、尾びれの模様などが異なるから、著作権の侵害は認められない。以上によれば、被告書籍の「にんぎょひめ」が原告書籍の著作権を侵害するものとは認められない。
４　「ももたろう」について
（一）原告は、従来から伝えられている「桃太郎」のストーリーは盗人の上前をはねるという反社会的な内容であるので、原告書籍では、独自の観点から、桃太郎が取り戻した宝物を盗まれた人に返し、その感心な行いに対して殿様から褒美をもらうように翻案した旨主張する。
しかし、証拠（乙九ないし一一）によれば、いずれも原告書籍より前に発行された、小学館発行「日本のむかし話　ももたろう」（乙一〇）及びすばる書房発行「おとぎばなし絵本　ももたろう」（乙一一）では、桃太郎が鬼から取り戻した宝物を元の持主に返す旨の記述がされており、フレーベル館発行「にほんむかしばなし　ももたろう」（乙九）では、桃太郎が長者の娘と結婚して幸せに暮らす旨の記述がされていることが認められるから、原告の主張する右の点に独自性を認めることはできない。
したがって、被告書籍において取り戻した宝物を元の持ち主に返した旨の記述がされていることをもって原告書籍の著作権の侵害ということはできない。また、被告書籍には、殿様から褒美をもらうとか、その姫と結婚するという記述はないから（甲三九により認められる。）、この点に関する原告の主張もまた失当である。
（二）次に、具体的な描写についてみるに、証拠（甲六、三九）によれば、原告書籍と被告書籍を比べると、右に挙げた点のほか、「ももたろうさん、ももたろうさん」という歌の歌詞の有無、鬼ヶ島に行くための船の調達方法、鬼の城への侵入方法に関する記述など多くの点において違いがあることが認められる。その他、原告が別表三において指摘する内容は、細部の表現にわたりもともと創作性の認められないものか、絵として異なるものである。以上によれば、被告書籍の「ももたろう」が原告書籍の著作権を侵害するものとは認められない。
５　「ぶんぶくちゃがま」について
（一）原告は、被告書籍の茶釜の絵は原告書籍にある蓋のめり込んだ茶釜の絵を複製したものである旨主張する。
しかし、証拠（乙一三）によれば、蓋のめり込んだ茶釜自体は実際に存在することが認められるから、蓋がめり込んだ構造自体に創作性を認めることはできないし、茶釜は日用品であり、一般にそのデザイン自体はカット集等により広く知られていることからすれば、原告書籍の茶釜の絵の備える突起があるなどの特徴を被告書籍における茶釜の絵が備えているとしても、これをもって直ちに著作権の侵害を認めることはできないというべきである。
（二）また、原告が別表四の②ないし④で指摘する点について検討するに、証拠（甲七、四五）によれば、原告書籍の絵と被告書籍の絵を比較すると、②の絵については、「もりん寺」という寺の名称の有無、寺の戸の構造、石畳のデザイン、背景の植物の描き方及び登場人物の数、顔、仕草が異なることが認められ、両者は異なる絵であるといえる。
③の絵については、狸及び古道具屋のキャラクター、狸の仕草、背景の有無が異なることが認められ、両者は異なる絵であるといえる。④の絵については、登場人物の数、登場人物のキャラクター、のぼり旗の有無、背景の処理の仕方が異なることが認められ、両者は異なる絵であるといえる。
以上によれば、被告書籍の「ぶんぶくちゃがま」が原告書籍の著作権を侵害するものとは認められない。
６「さるかにばなし」について
（一）証拠（甲八、三六、乙一六、一八）及び弁論の全趣旨によれば、従来から伝えられている「さるかにばなし」と比べると、原告書籍における独自の表現部分としては、次のものがあると認められる。
（１）母と子の愛をテーマの一つにしており、母蟹はお腹の空いた子蟹が待っているからといって、にぎり飯と柿の種の交換をいったんは断るが、柿の木を育てれば毎年柿が食べられるという猿の説明に納得して、結局は右交換に応じること（２）結末で、猿はみんなの優しい心に感謝し、木に登って柿の実を取って
きて配り、蟹やその仲間たちと仲良く暮らすこと


平成１４年(ワ)第２０８１２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１２月３日
判　　　　決
原　　　告      　　　　株式会社水環境研究所
訴訟代理人弁護士　　　　安　原　正　之
同　　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　　　小　林　郁　夫
同　　　　　　　　　　　鷹　見　雅　和
補佐人弁理士　　　　　　安　原　正　義
被　　　告　　　　　　　青木電器工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　椎　名　啓　一
同　　　　　　　　　　　門　西　栄　一
主    　　文
１　被告は，原告に対し，金５９２０万５０００円及びこれに対する平成１５年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，第三者に対し，原告が製造販売する別紙目録１記載の汚泥改質機（商品名「さわやかさん」）が被告の有する特許第１８６２３７７号特許権を侵害するとの事実を告知し，又はこれを記載した文書を配布してはならない。３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを３分し，その２を被告の，その余を原告の負担とする。
５　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，３億１８８８万１８００円及びこれに対する平成１５年１月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告が製造販売する別紙目録１記載の汚泥改質機「さわやかさん」が被告の有する特許権第１８６２３７７号を侵害するとの虚偽の事実を告知し，又はこれを記載した文書を配布してはならない。
３　被告は，別紙目録２記載のあて先に各１回ずつ別紙目録３記載の文案により表題及び当事者双方の社名と被告代表者の名は１５ポイント，その他の部分は１２ポイントを使用した文書を郵送せよ。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，被告は，原告の取引先に対して虚偽の記載内容を含む文書を送付し，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為，又は不法行為を行った，また，将来も同行為を実施するおそれがある旨主張して，同法４条又は民法７０９条に基づく損害金の支払，前記行為の差止め及び前記文書の送付先に対する謝罪文の送付を求める事案である。
１　争いのない事実等（認定の根拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は，河川，上下水道施設の研究開発，設計，施工，管理，職員研修等を主たる業務とする株式会社である。
イ　被告は，各種電気器具部品及び製品類の製造販売を主たる業務とする株式会社である。
(2)　被告の有する特許権
被告は，以下のとおりの特許権（以下「本件特許権」といい，その請求項１ないし８記載の発明を順に「本件発明１」，「本件発明２」などといい，これらを併せて「本件発明」という。）を有している。
特許番号　　　　　第１８６２３７７号
発明の名称　　　　有機性物質を含む排水の処理方法
出願日            昭和６０年５月１６日
登録日            平成６年８月８日
特許請求の範囲　　別紙特許公報写しの該当欄記載のとおり
(3)　原告による汚泥改質機の製造販売
原告は，平成９年６月ころから現在まで，別紙目録１記載の汚泥改質機（商品名「さわやかさん」。以下「本件装置」という。）を製造，販売している。
(4)　被告による文書の送付
被告は，平成１１年３月１９日ころ，原告代表者が会長を務め，原告内に，事務局を置く水環境次世代技術調査会（以下「本件調査会」という。）の会員である日本鋼管株式会社（当時。以下「日本鋼管」という。），株式会社九電工（以下「九電工」という。），大成建設株式会社（以下「大成建設」という。）及び水道機工株式会社（以下「水道機工」という。）等を含め合計３０社にあてて，内容証明により通知書（以下「本件通知書」という。）を送付し（以下「本件通知行為」という。），これらは同月２１ないし２３日の間に上記各会社に到達した（甲１１，乙１３）。
本件通知書には，時候の挨拶に続き，「今般，東京都中央区八重洲２丁目５番１２号　株式会社水環境研究所（代表取締役社長　Ｎ氏　以下本研究所といいます。）が作成し，所轄機関に提出説明した文書によりますと，当社が現在保有する下記内水護博士発明による特許権（以下本件特許権といいます。）につき，水環境次世代技術調査会会員会社である貴社等があたかも実施権を有する旨表現された文書が存在することを当社は，知見いたしました。


当社といたしましては，本研究所に対し，本件特許権（例：本研究所の商標名“さわやかさん”の腐植土を用いた水運用システム基本特許技術は，本特許権に包含されるものです）の再実施権は，許諾しておりませんので，万一，貴社において本研究所から再実施権の許諾があったものと認識されておるようであれば，それは，不存在につき無効であることをご確認頂きたく念の為，通告に及ぶ次第です。従いまして，貴社におかれましても甚だご面倒と存じますが，本特許権に関する上記の内容を貴社内関係部門に周知徹底して頂きます様よろしくお願い申し上げます。」と記載されていた（甲１の１ないし７，弁論の全趣旨。なお，本件通知書中の「本件特許権」は，上記(2)記載の特許権を指す。）。(5)　原告の被告に対する差止請求権不存在確認訴訟原告は，平成１３年８月３日，被告を相手として，東京地方裁判所に対して，本件特許権に基づく差止請求権不存在確認請求訴訟（当庁平成１３年(ワ)第１６３８８号差止請求権不存在確認等請求事件，以下「別件訴訟」という場合がある。）を提起した。東京地方裁判所は，平成１４年４月２４日，原告の請求を認容する旨の判決を言い渡し，被告は控訴しなかったので，同判決は確定した。
２　争点
(1)　被告による本件通知行為が，不正競争防止法２条１項１４号に該当するか。又は不法行為を構成するか。
(2)　原告は，被告に対して，差止めを求めることができるか。(3)　被告による本件通知行為と原告の損害と間に因果関係があるか。また，原告の損害額は幾らか。
(4)　原告は，被告に対して，謝罪文の送付を求めることができるか。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（被告の本件通知行為が，不正競争防止法２条１項１４号に該当するか。又は不法行為を構成するか。）について
（原告の主張）
ア　本件通知書の記載の理解
本件通知書には，本件装置の使用が被告の有する本件特許権を侵害することが記載されていると，一般に理解される。
イ　本件通知書の記載内容の虚偽
本件装置を使用することが本件発明の技術的範囲に属さないことは，東京地方裁判所平成１３年(ワ)第１６３８８号差止請求権不存在確認等請求事件における判決（以下「別件訴訟判決」という。）で確認されている。したがって，本件通知書の内容は虚偽であり，これにより，原告の営業上の信用が害された。ウ　よって，被告の本件通知行為は，不正競争防止法２条１項１４号に該当し，また，不法行為を構成する。
（被告の反論）
本件通知行為は，以下のとおり，不正競争防止法２条１項１４号に該当することはなく，また，不法行為にも該当しない。
ア　本件通知書の記載内容は，以下のとおり，虚偽とはいえない。本件通知書には，本件特許権の再実施権を原告に許諾したことはない旨が記載されているにすぎず，本件装置を使用することが本件特許権を侵害する旨は記載されていない。また，本件通知書を読んだ者は，本件通知書の記載から，本件装置を使用することが本件特許権を侵害する旨が書かれた書面であると解することはない。
そして，被告が，原告に対し，本件特許権の再実施権を許諾していないことは真実であるから，本件通知著の記載内容が虚偽であるとはいえない。仮に，本件通知書中の「例：本研究所の商標名“さわやかさん”の腐植土を用いた水運用システム基本特許技術は，本特許権に包含されるものです」との記載部分につき，これを読んだ者が，本件装置を使用することが本件特許権を侵害することを述べた趣旨と理解するとしても，以下の理由から，上記記載は虚偽とはいえない。
すなわち，原，被告間で覚書を取り交わして本件特許権の実施権を取得していることに照らすならば，原告は，自ら腐植土を用いた水運用システムが本件特許権の技術的範囲に属することを自認しているということになる（乙１０の２）。また，本件通知書を送付した後，被告は，本件特許権に侵害するとして，原告に対して，本件装置の製造，販売の差止訴訟を提起する意図を有していなかったにもかかわらず，原告において，差止請求権不存在確認訴訟を提起していることに照らすならば，原告は，自ら腐植土を用いた水運用システムが本件特許権の技術的範囲に属することを自認しているといえる。したがって，本件通知書の前記記載は虚偽とはいえない。
イ　原告と被告とは，以下のとおり，競争関係にない。原告と被告とは，平成１０年１０月１２日，国の公共下水道処理施設の建設事業に関し，被告が，原告に対し，本件特許権の実施を許諾すること，原告以外の第三者に対し，本件特許権の使用実施を許諾しないこと，被告が原告に許諾する本件特許権は譲渡不能かつ再実施権不許諾とすることを合意した。したがって，原告と被告は，本件特許権の実施に関して契約当事者の関係に立ち，競争関係に立つとはいえない。
(2)　争点(2)（差止請求の可否）について
（原告の主張）
被告は，別件訴訟判決後も判決の結果を受け入れることを拒否し，本件装置が，現実の使用態様により本件特許権を侵害する旨流布している。したがって，将来も原告の営業上の利益が侵害されるおそれがあるから，本件装置を使用することが本件特許権を侵害する旨の事実の告知又はこれを記載した文書の配布を差し止める必要性がある。
（被告の反論）
争う。
(3)　争点(3)（被告の本件通知行為と原告の損害との間の因果関係の有無，及び原告の損害額）について
（原告の主張）
本件通知行為により，多くの会員が本件調査会から退会し，又は，原告との取引を中止するなどし，その結果，原告は，以下の損害を被った。ア　原告が既に受注を予定していた本件装置につき，その販売が不可能になったことによる損害（以下「損害Ａ」という。）　　　　　５３２０万円原告の販売先に対する営業活動の結果，本件装置の採用がほぼ予定されていたにもかかわらず，本件通知行為により，採用がされなかった。その内訳は，別紙目録４のとおりであり，その販売価格の合計は１億５２００万円である。


本件装置の販売により得られる利益率は，販売価格の３５パーセントであるから，原告は利益と同額の損害を被った。その額は，合計５３２０万円（１億５２００万円×３５パーセント＝５３２０万円）である。イ　本件装置について，従前どおり営業活動が行われた場合に得られた利益相当額の損害（以下「損害Ｂ」という。）　　　　　　１億６２７５万円本件通知行為後，九電工及び日本鋼管は，それぞれ別紙目録５及び６記載のとおり，排水処理施設建設工事を受注した。
両社は，本件通知行為以前には，積極的に本件装置を取り扱い，また本件装置の存在により役所から排水処理施設建設工事の受注を得てきたが，本件通知行為以後は本件装置の取扱いを中止した。しかし，両社が本件通知行為前と同様に本件装置を取り扱っていれば，別紙目録５及び６記載の排水処理施設につき，当然本件装置が採用されたはずである。したがって，原告は，本件装置の販売時に得られたはずの利益相当額の損害を被った。
九電工の受注した施設に納入できたはずの本件装置については，別紙目録５のとおり，販売価格合計が２億５０００万円であり，利益率が３５パーセントであるから，原告の被った損害は，合計８７５０万円（２億５０００万円×３５パーセント＝８７５０万円）となる。
また，日本鋼管の受注した施設に納入できたはずの本件装置については，別紙目録６のとおり，販売価格合計が２億１５００万円であり，利益率が３５パーセントであるから，原告の被った損害額は，７５２５万円（２億１５００万円×３５パーセント＝７５２５万円）となる。
したがって，原告の損害は，合計１億６２７５万円（８７５０万円＋７５２５万円＝１億６２７５万円）である。
ウ　コンサルタント料相当額の損害（以下「損害Ｃ」という。）
７３９２万３８００円
(ア)　原告は，コンサルタント業務を行ってコンサルタント料収入を得ていた。原告の平成１１年度（同年７月から翌年６月まで，以下同様である。）から１３年度までの実績は，以下のとおりである。
ａ　平成１１年度
注文主２，受注件数２，受注金額６６１万円
ｂ　平成１２年度
注文主５，受注件数５，受注金額４１６５万２０００円
ｃ　平成１３年度
注文主２，受注件数２，受注金額１０５０万円
ｄ　受注金額の合計　　　　　　　　　　　　５８７６万２０００円(イ)　しかし，本件通知行為がなければ，平成１１年度から１３年度まで，以下の実績を上げられたはずであった。
ａ　平成１１年度
受注件数２，大型受注件数２，受注金額９９５０万円
ｂ　平成１２年度
受注件数４，大型受注件数６，受注金額２億６６００万円
ｃ　平成１３年度
受注件数５，大型受注件数１０，受注金額４億３２５０万円ｄ　受注できたはずの受注金額の合計　　　　　　７億９８００万円(ウ)　したがって，原告は，本件通知行為により，(ア)と(イ)との差額である，受注額７億３９２３万８０００円に対応するコンサルタント料収入を得ることができなかった。
原告のコンサルタント料は，受注金額の１０パーセントであるから，原告は，７３９２万３８００円のコンサルタント料収入を得られず，同額の損害を被った。
エ　無形損害（以下「損害Ｄ」という。）　　　　　２９００万８０００円(ア)　本件通知行為後の，九電工及び日本鋼管を除いた本件調査会会員による本件装置の販売実績は，以下のとおり合計６台である。ａ　東レエンジニアリング株式会社（以下「東レエンジニアリング」という。）　５台
平成１１年度　２台
平成１２年度　１台
平成１３年度　２台
ｂ　その他の会員　１台
平成１１年度　１台
平成１２年度及び１３年度　各０台
また，非会員による本件装置の販売実績は，平成１１年度４台，平成１２年度４台，平成１３年度０台である。
(イ)　原告は，昭和６０年の創業以来，腐植活性汚泥技術等の水処理技術の建設に関するコンサルタントとして高く評価されてきたほか，本件調査会を設立し，その会員は，平成１０年には３２社に増加し，営業活動は全国に及んでいた。しかし，本件通知行為により，会員が本件調査会から退会したり，又は本件装置の販売の取りやめたりし，その結果，本件装置の販売機会が減少した。また，原告は，会員からの情報が得られなくなったほか，非会員に対する営業的信用も失った。
これらの本件通知行為による影響がなければ，以下のとおり，本件装置を合計４３台販売できたはずである。
ａ　東レエンジニアリング　１１台（実績に基づく数値）
平成１１年度　３台
平成１２年度　４台
平成１３年度　４台
ｂ　プラントメーカー　１８台（各社年１台の予測）
平成１１年度　４台
平成１２年度　７台
平成１３年度　７台
ｃ　ゼネコン　１４台（各社年１台の予測）
平成１１年度　３台
平成１２年度　５台
平成１３年度　６台
(ウ)　上記のとおり，本件通知行為がなかった場合に本件装置の販売増加が見込まれた台数は３７台となり，その販売価格合計は，４億１４４０万円（１１２０万円×３７台＝４億１４４０万円）である。
前記のとおり，原告の得られる利益は，販売価格の３５パーセントであるから，原告の被った損害は，１億４５０４万円（４億１４４０万円×３５パーセント＝１億４５０４万円）である。
原告は，無形の損害として，この２０パーセントに相当する２９００万８０００円（１億４５０４万円×２０パーセント＝２９００万８０００円）を請求する。
オ　損害額のまとめ


よって，原告の被った損害の額は，合計３億１８８８万１８００円（５３２０万円（損害Ａ）＋１億６２７５万円（損害Ｂ）＋７３９２万３８００円（損害Ｃ）＋２９００万８０００円（損害Ｄ）＝３億１８８８万１８００円）となる。
（被告の反論）
以下のとおり，本件通知行為と原告の損害との間には因果関係がない。
ア　損害Ａについて
(ア)　原告が損害Ａに関して主張する排水処理施設について，本件調査会員は，本件通知行為以前に，本件装置の採用を「ほぼ予定」していたにとどまり，その採用を決定していたわけではなかった。したがって，本件装置が販売されなかったとしても，本件通知行為と因果関係がある損害はない。(イ)　本件装置を組み込んだ地方公共団体が運営する小規模下水処理施設における排水浄化システムは，本件発明の技術的範囲に属するものである。したがって，被告が本件調査会会員に再実施権を許諾していない以上，前記システムおいて，本件調査会会員が本件特許権を実施することはできない。しかし，本件装置そのものは，前記の排水浄化システムに組み込まれる排水脱臭処理装置ないし汚泥改質処理装置にすぎず，本件特許権を侵害しないから，本件装置を販売することに何の問題もない。したがって，本件通知行為と本件装置の販売の減少とは何の因果関係もない。
(ウ)　九電工は，本件通知書の記載内容について原告からの説明を受け，被告とも接触して，本件通知書の趣旨についての説明を受けているのであるから，本件通知書の趣旨を十分に理解していたことは明らかである。九電工は，本件特許権の再実施権を有しないため，本件装置を購入しなかったにすぎない。ユニチカ株式会社（以下「ユニチカ」という。）は，本件通知書を受け取っておらず，本件装置の購入を当初から予定していなかった。また，大成建設は，被告から廃水浄化装置を購入しており，水道機工は，原告から本件装置の購入についての営業活動を受けた形跡がない。さらに，清本鉄工株式会社（以下「清本鉄工」という。）については原告自ら本件通知行為と因果関係がないことを認めている。
イ　損害Ｂについて
九電工と日本鋼管の受注した排水処理施設建設工事において，当然に本件装置が採用されたはずであるとはいえない。したがって，本件通知行為と損害との因果関係はない。
ウ　損害Ｃについて
原告主張に係るコンサルタント業務の内容は不明である。本件通知行為と損害との因果関係はない。
エ　損害Ｄについて
原告は，将来の販売見込みを損害として主張しているのであって，本件通知行為と本件調査会会員の退会との間には因果関係はない。
(4)　争点(4)（謝罪文書送付の要否）について
（原告の主張）
本件通知行為の結果本件調査会を退会した会員は，いまだ本件調査会に復帰していない上，原告も会員からの信用回復を得ていない。原告の技術的，営業的信用の回復を図るには，被告が，本件通知書のあて先に対し，別紙目録３記載の謝罪文を送付することが必要である。
（被告の反論）
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告の本件通知行為が，不正競争防止法２条１項１４号に該当するか。又は，不法行為を構成するか。故意，過失の有無）について
(1)　事実認定
証拠（甲２ないし８，１０，２１，３５），当裁判所に顕著な事実及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　本件調査会の概要
原告代表者は，平成５年，次世代の水環境に関する研究，開発の実用化等の啓蒙普及を目的に掲げて，本件調査会を結成した。本件調査会は，本件通知行為当時，日本鋼管，九電工，大成建設等の約３０社の会員から構成されていた。
イ　本件装置の納入に至るまでの流れ
本件装置は，農業集落排水処理施設又は漁業集落排水処理施設など，主として，市町村が運営する小規模下水処理施設に設置される。本件装置は，腐植土をペレット化したものを内蔵している培養機であり，活性汚泥をより活性化させ，有用な微生物の繁殖を促して悪臭物質の分解をするという効用を持つとされる。下水処理施設の建設に当たっては，まず一般指名競争入札により設計会社を決定し，設計会社が詳細設計図面の作成，機器類の性能，寸法などが明記された仕様書を作成し，数量計算と概算工事費を算出する。そして，地方公共団体がこれらに基づき工事金額を算出し，一般指名競争入札により施工業者を決定する。施工業者は，発注者である地方公共団体により公開された設計内容に合致した建造物，機器類を納入する義務を負う。仮に，工事の発注後に機器類等を変更する場合には，これによって生ずる改造工事の費用を施工業者において負担する必要がある。
したがって，下水処理施設に，その一部として本件装置を納入するためには，設計段階で採用される必要がある。そのため，本件調査会の会員たる設計会社ないし施工業者は，地方公共団体に対して，本件装置を採用するよう営業活動を行うことになる。原告は，本件調査会会員を通じて，本件装置を販売することが可能となる。
ウ　被告による本件通知書の送付
被告は，平成１１年３月１９日ころ，本件調査会の会員合計３０社にあてて，内容証明郵便により本件通知書を送付した。本件通知書には，「　当社といたしましては，本研究所に対し，本件特許権（例：本研究所の商標名“さわやかさん”の腐植土を用いた水運用システム基本特許技術は，本特許権に包含されるものです）の再実施権は，許諾しておりませんので，万一，貴社において本研究所から再実施権の許諾があったものと認識されておるようであれば，それは，不存在につき無効であることをご確認頂きたく念の為，通告に及ぶ次第です。従いまして，貴社におかれましても甚だご面倒と存じますが，本特許権に関する上記の内容を貴社内関係部門に周知徹底して頂きます様よろしくお願い申し上げます。」と記載されていた。
エ　本件通知書についての本件調査会の会員の理解について本件通知書について，会員企業がどのように理解したかについて，原告が聴取した結果は，以下のとおりである。
(ア)　九電工
原告の技術部課長であるＴは，平成１４年１２月２０日，九電工を訪問し，同社の福岡支店営業部課長であるＭ及び営業本部営業一部課長であるＯと面談した。その際，Ｍは，Ｔに対し，本件通知書について，内容の細かい点については理解できなかったが，特許権侵害に対する警告文書であると判断した旨述べた。
(イ)　水道機工


原告代表者は，平成１４年５月１４日，水道機工営業本部課長のＨから，以下のとおりの回答を得た。すなわち，水道機工は，佐賀県伊万里市井手野地区農業集落排水処理施設に本件装置を納入することになっていたが，本件通知書を受領したため，同地区に本件装置を納入するのは危険であると判断し，伊万里市の担当者を訪問し，本件通知書を見せ，本件通知書によれば本件装置には特許権侵害の問題が生じる可能性がある旨説明したところ，担当者から，本件装置から他の装置へ機種を変更するよう指示された，との回答を得た。
オ　被告が前提としている見解について
(ア)　原告は，平成１１年５月１０日，被告に対し，本件装置を使用することが本件発明の技術的範囲に属すると解する根拠について，説明を求める書面を送付した。
(イ)　これに対し，被告は，同月１３日，原告に対し，被告は，水処理系内に置かれた本件装置の運用方法が，腐植土を用いた水運用システムの基本特許技術に包含されていると考えている旨を回答した。
(ウ)　原告は，被告に対し，同年６月１１日到達の内容証明郵便により，本件装置を使用することが本件発明の技術的範囲に属するのか不明であり，その点を明らかにされたいとの内容の書面を送付した。
(エ)　これに対し，被告は，同月２４日，原告に対し，被告は，特定の商品である本件装置自体を問題としているのではなく，本件装置を組み込んだ排水処理体系の運用方法が本件特許の技術的範囲に含まれることを問題としていること，原告が発行している「第三の処理法」と題する冊子及び「液体解臭機における排水処理設備の臭気除去について」と題する技術説明書などによっても，本件装置が組み込まれた排水処理体系が，本件特許に基づく既存施設の体系と同一のものとして扱われていることが明らかである，などとの回答をした。
カ　本件通知行為に対する原告の措置
(ア)　刑事告訴
原告は，平成１１年１０月５日，本件通知行為が偽計業務妨害に該当するとして，被告を刑事告訴した。この刑事告訴については，平成１３年６月２９日，不起訴処分となった。
(イ)　別件訴訟の提起
原告は，平成１３年８月３日，当庁に対し，原告による本件装置の製造販売行為につき，被告が本件特許権に基づく差止請求権を有しないことの確認を求める訴えを提起した。この訴訟において，被告は，原告の主張について，全く争わなかった。そして，平成１４年４月２４日，別件訴訟判決が言い渡され，被告が控訴しなかったので，同判決は確定した。
別件訴訟判決においては，本件装置をその取扱説明書の記載に従って使用する限り，本件発明１の「前記培養システムが，調整工程並びに培養工程とからなり」との構成要件，及び「かつ該培養システムを含む廃水循環系に含まれる細菌群が，土壌性偏性嫌気性細菌群と，フェノール又は／及びフェノール露出基のある化合物を含む代謝産物を産出するように順馴された土壌性通性嫌気性細菌群又は該順馴された土壌性通性嫌気性細菌と土壌性好気性細菌とよりなる細菌群とが共存する細菌群であり」との構成要件をそれぞれ充足せず，本件装置を実行する方法が，本件発明１の技術的範囲に属さないこと，したがって，本件装置を製造販売する原告の行為が，本件特許権の間接侵害にも当たらない旨認定されている。そして，本件発明２ないし８は，いずれも本件発明１を前提とするものであるから，同様に解することができる。
キ　別件訴訟判決後の被告の態度
被告は，平成１４年５月２１日，原告に対し，原告が別件訴訟判決で主張したとおりに，本件装置の有底ケースの内部が好気状態に保たれるもので，偏性嫌気性細菌が顕在することがなければ，本件装置を使用することは本件特許権を侵害しないが，別件訴訟判決は，本件装置の現実の使用方法についてまで判断をしておらず，実際の本件装置の使用状況が本件特許権を侵害する可能性があると表明している。
(2)　判断
前記争いのない事実等及び上記認定を基礎として判断する。ア　本件通知書の記載についての会員一般の通常の理解について(ア)　当裁判所は，以下のとおり，本件通知書の記載内容，形式，その前後の経緯，送付先の状況等に照らして，本件通知書を受け取った会員は，本件通知書は，本件装置を使用することが本件特許権を侵害するとして，警告するための書面であると理解するものと判断する。
すなわち，①本件通知書は，その冒頭で，原告が本件特許権を有していることが記載され，文中で，原告の商標名である「さわやかさん」を挙げて，その腐植土を用いた水運用システム基本特許技術は，被告が有する本特許権に包含されるものですと記載され，さらに，結語として，「従いまして，貴社におかれましても甚だご面倒と存じますが，本特許権に関する上記の内容を貴社内関係部門に周知徹底して頂きます様よろしくお願い申し上げます。」と記載されていること，②本件通知書が内容証明郵便によって送付されていること，③本件通知書の名あて人は，いずれも地方公共団体の下水処理施設等に本件装置を納入する本件調査会会員であること等の経緯を総合すると，本件通知書を読んだ本件調査会会員は，本件通知書は，同会員が本件装置を使用した場合には本件特許権の侵害行為となるので，特許権を侵害しないよう警告する趣旨が記載された書面であると理解するのが通常であると解される。
(イ)　この点について，被告は，①本件通知書は，本件特許権の再実施権を原告に許諾していないという事実のみが記載され，「例：本研究所の商標名“さわやかさん”の腐植土を用いた水運用システム基本特許技術は，本特許権に包含されるものです」との記載部分は単なる例示にすぎない旨，②本件装置を組み込んだ廃水処理の運用方法が本件特許権の技術的範囲に含まれることを指摘している旨主張し，それに沿う証拠として乙７及び１５を提出する。しかし，前記のとおり，本件通知書の記載内容，文章の構成等からして，本件通知書には，本件装置を使用する場合，本件特許権を侵害することになる趣旨が記載されていると理解すべきことは明らかであり，この点の被告の主張は採用の限りでない。
イ　本件通知書の記載内容が虚偽か否かについて


(ア)　別件訴訟判決において，本件装置の取扱説明書の記載に従い本件装置が使用される場合には，本件装置を実行する方法が，本件発明の技術的範囲に属さないこと，及び，本件装置を製造，販売する行為が，本件特許権の間接侵害に当たらないことが判断されている。したがって，本件装置の使用が本件特許権を侵害するものということはできず，本件通知書の記載は虚偽であるといえる。(イ)　この点について，被告は，原，被告間で覚書を取り交わして本件特許権の実施権を取得していることからすると，原告代表者自らが，原告の腐植土を用いた水運用システムが本件特許権に包含されることを自認していると理解できるから（乙１０の２），本件通知書の記載は虚偽でない旨主張する。しかし，乙１０の２（協議事項議事録）には，原告代表者の発言として，原告のシステムが被告のソフトに抵触するかもしれないから，特許になってから売買しようと発言した旨が記載されているにすぎず，この記載から，原告代表者が，原告の開発，採用したシステムが被告の特許権に抵触する旨を認めたと解することは到底できない。また，原告が被告から本件特許権の実施権を得たことがあったとしても，紛争を回避する意図で実施権を得ることもあり得るのであるから，これをもって，本件装置を使用することが本件発明の技術的範囲に属することを認めたことになるともいえない。この点の被告の主張は採用できない。また，被告は，本件通知書を送付した後に，原告に対して，本件特許権侵害を理由として，本件装置の製造，販売の差止訴訟を提起する意図を有していなかったにもかかわらず，原告において，差止請求権不存在確認訴訟を提起していることに照らすならば，原告は，自ら腐植土を用いた水運用システムが本件特許権の技術的範囲に属することを自認しているということになる旨主張する。しかし，原告が，本件通知書が送付されたことを知った後に，差止請求権不存在確認訴訟を提起したことは，紛争を解決する合理的な行動であるというべきであり，この点の被告の主張は主張自体失当である。
ウ　原告と被告との競争関係の有無
原告，被告は，共通する業務を行っていること，後に２(1)エで判示するとおり，本件装置が採用される代わりに被告の製品が採用された例があったことに照らすと，原，被告は，相互に代替可能な同種の装置を製造，販売しているものと認められ，原告と被告とは正に競争関係に立っているというべきである。この点について，被告は，本件特許権の実施に関して契約を結ぶなどの事実に照らすと，原，被告は，競争関係に立たないと主張する。しかし，本件特許権の実施という点において，原，被告が契約を結んだことがあったとしても，原，被告間の競争関係を否定する根拠にはなり得ない。
エ　被告の故意過失の有無
他人の行為が，自己の有する特許権を侵害しているとの内容を記載した警告書を送付するに当たっては，あらかじめ，他人が現に実施し，又は将来実施しようとする行為等について，十分な事実調査を尽くし，自己の特許権を侵害しているか否かを吟味して，侵害しているとの確証を得た上で，警告書を発すべき注意義務がある。このような注意義務を尽くすことなく，その記載内容に事実誤認等を含む警告書を送付した場合，その作成，送付した者に，過失があるものというべきは当然である。
上記の観点から，被告の故意，過失の有無について検討する。本件においては，本件通知書の名あて人は，いずれも地方公共団体が設置する下水処理施設等に本件装置を納入する本件調査会会員たる企業３０社であり，また，地方公共団体は，特許権紛争に巻き込まれることを嫌う傾向が極めて強く，このような警告がされれば，本件装置を製造，販売する原告の営業に対して，重大な損害を与えることが容易に予想される状況であったといえる。そして，本件通知書には，その冒頭で，原告が本件特許権を有していること，文中で，原告の商標名である「さわやかさん」を挙げて，その腐植土を用いた水運用システム基本特許技術は，被告が有する本特許権に包含されること，結語部分で，名あて人において，本特許権に関する内容を周知してほしい旨の意思を持っていることが記載されていることから，本件通知書の趣旨が，本件装置を使用した場合には本件特許権の侵害行為となると事実を指摘した上での警告書であることが明らかである。
しかるに，被告は，①本件装置を使用することが本件特許権を侵害することについて，あらかじめ，事実調査及び法的な観点からの検討を行った形跡は全くなく，②原告から，本件装置を使用することが本件発明の技術的範囲に属すると解する根拠につき，釈明を求められても，合理的な説明をせず（この点，被告は，本件装置を組み込んだ排水処理体系の運用方法が本件特許の技術的範囲に含まれると回答しているが，具体的な実施方法を調査した上での根拠ある回答ではない。），③原告から提起された，差止請求権不存在確認を求める訴訟においても，原告の主張のすべてを認め，本件装置を使用することが本件発明の技術的範囲に属さないことを争わなかった。このような事実経緯を総合すれば，被告には，原告の営業に重大な影響を及ぼすおそれのある本件通知書を作成，送付するに当たり，原告の権利，利益を侵害することがないように，当然尽くすべき注意義務を怠った過失があったものと認めることができる。
したがって，被告は，本件通知行為により原告に生じた損害を賠償する義務を負う。
２　争点(2)（差止請求の可否）について
被告は，前記(1)オ及びカ記載のとおり，本件通知行為及び別件訴訟判決の後も，本件装置を使用することが本件特許権を侵害しないことは認めるかのように述べる一方で本件特許権を侵害を構成するおそれがある旨述べているほか，本件訴訟においても原告の主張を争っている。そして，基本的な態度を明確にしない被告の対応振りに照らすと，被告が，将来においてもなお，本件装置を使用する行為が本件特許権を侵害する旨の陳述，流布を行うおそれは，依然として存在すると認められる。
よって，原告は，被告に対し，本件装置が本件特許権を侵害する旨の事実の告知又はその旨の事実を記載した文書の配布の差止めを求めることができる。３　争点(3)（被告の本件通知行為と原告の損害との間の因果関係の有無，及び，原告の損害額）について
(1)　事実認定
証拠（甲６，８ないし１１，１５，１６，２０，２１，２４，２６ないし２８，乙１４（枝番号のあるものは，枝番号を省略した。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
本件通知を受け取った本件調査会所属の会員企業がどのような対応を採ったかの状況は，以下のとおりである。
ア　九電工の対応
(ア)　Ｔは，Ｍ及びＯから以下の内容を聴取した。


ａ　九電工が工事の受注に成功し，当初の計画段階から本件装置を納入する予定であったにもかかわらず，本件通知書を受領したことで他社製品に変更して納入した件数は３件である。地方公共団体は，紛争に巻き込まれることを嫌うため，特許権に関する紛争になっている本件装置を納入することはできないと考え，機種の変更をした。また，本件通知書受領後は，本件装置の営業活動も自粛した。ｂ　本件装置の営業活動自粛後に，九電工が受注した下水処理施設工事で，本件装置を納入できた可能性のある物件は合計１３件である。これらの物件について，営業活動を行い，設計段階で採用されれば，九電工が昀終的に受注した物件であるから，本件装置を納入できたはずである。しかし，実際には，営業活動を行っておらず，設計段階でも採用されていないため，上記１３件のうち本件装置を何台納入できたかどうかということについては，回答できない。(イ)　なお，原告は，前記(ア)ａの３件について，九電工から本件装置を採用したい旨の連絡を受け，その設置に関連する打合せを行っている。
イ　日本鋼管の対応
Ｔは，平成１４年１２月２７日，日本鋼管を訪問し，同社水処理プラント営業部水処理第１営業部長である一井信治と面談し，以下の内容を聴取した。(ア)　日本鋼管は，本件装置を販売すべく，特に公共下水道分野において営業活動を行っていたが，本件通知書を受領したため，しばらく営業活動等を中止することとした。
(イ)　その後，本件装置について，訴訟提起が検討される等，問題の決着が長期化することが明らかになったため，特許権侵害で訴訟となっている装置を公共工事に使用するのは好ましくないという理由で，建築が計画されていた物件の設計に本件装置を織り込む話は，地方公共団体から仕様書で要求された物件以外は，すべて白紙撤回した。その結果，営業活動も立ち消えとなった。
ウ　水道機工等の対応
(ア)　原告代表者は，平成１４年５月１４日，Ｈから以下の内容を聴取した。
佐賀県伊万里市井手野地区農業集落廃水処理施設の工事では，当初から本件装置が設計内容に含まれており，水道機工もこの内容に沿って本件装置を納入する予定であった。しかし，本件通知書を受領したため，井手野地区に建設予定の処理施設に本件装置を納入することは危険であると判断し，伊万里市の担当者を訪問し，本件通知書を見せ，本件通知書によれば本件装置が，本件特許権を侵害する可能性がある旨説明した。その結果，担当者から機種を変更するよう指示があり，水道機工はそれに従った。施設建設地では，既に土木建設工事が終了し，装置の設置予定位置には本件装置の形状，寸法に合わせた基礎ができ上がっており，配管の位置についても，本件装置に合わせて貫通穴が設けられていた。(イ)　原告代表者は，平成１３年１０月ころ，伊万里市宿地区における農業集落排水処理施設の建設工事を，本件調査会員であるユニチカが受注したこと，及び同工事の計画に本件装置と同種の他社の装置が織り込まれていることを知った。そこで，原告代表者は，これを本件装置に変更できないかと考え，ユニチカ環境事業本部部長であるＫに対してその旨申し出た。
これに対し，Ｋは，宿地区の工事内容については既に設計が完了しており，現時点での機種変更は困難であるし，その意思はないこと，伊万里市においては，井手野地区の排水処理施設で他社製品が採用されており，２件目も同一メーカーの装置を設置することは自然な流れであること，機種変更作業を行う時間的余裕がないことなどを理由に原告代表者の申入れを拒絶した。(ウ)　原告代表者は，平成１４年８月下旬，伊万里市農村整備課のＦから以下の内容を聴取した。
平成１１年３月ころ，水道機工から，本件装置について特許権侵害に関する文書が送付されたので，同市井手野地区の排水処理施設建設工事では他社製品を使用したい，機種の変更に伴う基礎工事等の修正作業は水道機工の責任で行うとの申入れがあったので，これを許可した。その後，平成１３年に建設した同市宿地区の排水処理施設建設工事では，使用する装置が井手野地区の施設のものと同一メーカーのものである方が維持管理の都合上も好ましいと考え，井手野地区のものと同じ装置を採用した。
エ　大成建設等の対応
原告業務部長であるＳは，平成１２年２月３日，大成建設土木営業部長のＧから電話を受け，以下の内容を聴取した。なお，大成建設は，本件通知書の受領後，本件調査会を退会した。
大成建設は，福岡県筑穂町内野地区の農業集落廃水処理施設の建設工事を一括して受注したが，その工事内容には本件装置の設置が含まれている。大成建設は，本件装置を設置する予定であったが，被告社員のＵから電話があり，大成建設が本件装置を使用することは，本件特許に抵触するので留意されたい旨の説明を受けた。原，被告間で本件特許に関し，刑事事件となっていると聞いており，本件装置の使用により原，被告間の紛争に巻き込まれることを懸念し，前記工事における本件装置の使用を見合わせ，他社製品を使用することにした。また，Ｓは，平成１４年１２月１８日，福岡県筑穂町水道課から，前記施設においては，被告から装置を購入している旨の回答を得た。なお，前記の筑穂町における工事については，九電工の営業活動により，計画段階で本件装置の採用が決定しており，原告は，九電工からその旨の連絡を受けていた。
オ　事業報告の記載内容
本件調査会の平成１０年度事業報告（乙１４）には，建設部会において，立山エンジニアリング株式会社と関わりたくないため，本件調査会を退会することにより関係を解消したいという意見で一致したこと，平成１１年３月末をもって，建設部会の会員が全員退会することになり，建設部会が当分の間休会することになったこと，建設部会長から，内部分裂ではなく，立山エンジニアリング株式会社との関係を清算したいための退会であり，今後も本件調査会と友好関係を保ちたい旨の申出があったこと等が記載されている。
(2)　判断
前記争いのない事実等及び上記認定を基礎に，被告の本件通知行為と原告に生じた損害について判断する。
ア　損害Ａについて
(ア)　本件通知行為と本件装置が販売できなかったこととの因果関係につ
いて
ａ　九電工及び水道機工の受注分について


九電工及び水道機工による排水処理施設等建設工事の受注分については，前記(1)認定のとおり，本件通知行為を契機として，各処理施設に納入する機械を本件装置から他のメーカーの機種に変更しているのであるから，これらの機種の変更は，本件通知行為に基づくものであったというべきである。そして，前記の本件装置の納入の流れからすれば，各排水処理施設等の設計段階において本件装置の納入が計画に織り込まれれば，昀終的に本件装置が下水処理施設等に設置される可能性が高く，前記各社の受注分については，前記(1)のとおり，既に本件装置の設置が設計段階で織り込まれており，また，受注工事を施工するのは，九電工及び水道機工であり，いずれも本件調査会の会員であるから，工事の段階で機種が変更されることはない。そうすると，九電工及び水道機工が受注した各処理施設については，本件通知行為がなければ，本件装置を販売できたと認められる。
よって，本件通知行為と，原告が九電工及び水道機工が工事を受注した排水処理施設等（九電工につき福岡県北野町南部地区，同県新吉富村八つ並・吉富地区及び鹿児島県屋久町原地区，水道機工につき佐賀県伊万里市井手野地区）において本件装置を販売できなかったこととの間には因果関係があるというべきである。
ｂ　大成建設受注分について
前記(1)エのとおり，大成建設は，同社が受注した福岡県筑穂町内野地区の処理施設の建設工事について，本件装置の納入を予定していたものの，Ｕからの電話を受け，また，原，被告間で本件特許に関し，刑事事件となっていると聞き，本件装置の使用により，原，被告間の紛争に巻き込まれることを懸念し，前記工事における本件装置の使用を見合わせ，他社製品を使用することにした。そして，原，被告間の本件特許に関する紛争は，本件通知行為を契機として生じたものである以上，本件通知行為と大成建設の前記工事における採用機種の変更との間には相当因果関係があるというべきである。
ｃ　ユニチカ受注分について
佐賀県伊万里市井手野地区の処理施設の建設工事において，本件装置の設置が予定されていたものの，本件通知行為の結果機種が変更されたのは前記(1)ウ(ア)記載のとおりである。また，本件通知行為と機種の変更との間に因果関係が認められることは，前記ａ記載のとおりである。そして，前記(1)ウ(イ)及び(ウ)記載のとおり，ユニチカのＫ及び伊万里市のＦによれば，ユニチカが受注した佐賀県伊万里市宿地区の排水処理施設に原告以外の会社の機械が採用されたのは，同市井手野地区の排水処理施設で採用された会社の装置と同じものを採用することが便宜であることを理由とするものであるから，同市井手野地区の処理施設の建設工事において本件装置が採用されていれば，同市宿地区の処理施設の建設工事においても本件装置が採用されていたはずであるということができる。よって，本件通知行為とユニチカに対し本件装置を販売できなかったこととの間には相当因果関係があると認められる。
ｄ　清本鉄工受注分について
原告は，清本鉄工が受注した宮崎県延岡市島浦地区の処理施設工事に本件装置の納入が予定されており，その逸失利益が損害Ａに含まれる旨主張する。
しかし，Ｔは，前記施設の件について，その後の調査により，本件通知行為とは関係がないことが判明した旨陳述しているから，本件通知行為との因果関係があるとは認められない。
(イ)　損害額について
ａ　上記(ア)で認定したとおり，九電工，水道機工，大成建設及びユニチカが受注した各処理施設につき原告が本件装置を販売できなかったことによる逸失利益が損害として認められる。
甲２１及び弁論の全趣旨によれば，原告は，①九電工が受注した福岡県北野町南部地区，同県新吉富村八つ並・吉富地区及び鹿児島県屋久町原地区の排水処理施設における，それぞれ，Ａ－１２１２５，Ａ－１０１１５及びＡ－０８１１５との型番の付された本件装置を，②水道機工が受注した佐賀県伊万里市井手野地区の排水処理施設における，Ａ－１２１２５との型番の付された本件装置を，③大成建設が受注した福岡県筑穂町内野地区の排水処理施設における，Ａ－１０１１５との型番の付された本件装置を，④ユニチカが受注した佐賀県伊万里市宿地区の排水処理施設における，Ａ－１２１５０との型番の付された本件装置を，それぞれ販売できたものと認められる。すなわち，原告は，Ａ－１２１２５を２台（九電工分及び水道機工分各１台），Ａ－１０１１５を２台（九電工分及び大成建設分各１台），Ａ－０８１１５（九電工分）及びＡ－１２１２５（ユニチカ分）を各１台販売できたものと認められる。
ｂ　そして，甲１９によれば，前記の各本件装置による販売利益は，以下のとおりであることが認められる。
(ａ)　Ａ－１２１２５（九電工分及び水道機工分各１台）原告が本件調査会会員である東レエンジニアリングに本件装置（Ａ－１２１２５）を販売した利益が８１２万３０００円であるから，原告が，本件調査会会員である九電工及び水道機工に対して本件装置を販売できた場合，同額の利益を得られたものと認められる。
そして，本件では，原告は，Ａ－１２１２５を２台納入できたはずであったと認められるから，その利益は合計１６２４万６０００円となる。(ｂ)　Ａ－１０１１５（九電工分及び大成建設分各１台）九電工分に係る利益額を検討する。甲１９によれば，原告は，日本興水工業株式会社に対しては，本件装置を定価のおおむね６２パーセントの価格で販売しているが，甲１９によれば九電工に販売する場合の販売価格がいずれも定価の５２パーセントであることが認められるから，これに基づき原告の利益を算定すべきである。そして，Ａ－１０１１５の定価は，１９５０万円であるから，九電工への販売価格はその５２パーセントに当たる１０１４万円となる。そして，諸費用が合計３４７万９０００円であるから，その差額の６６６万１０００円が原告の得られた利益であるというべきである。


大成建設分に係る利益額を検討する。原告が，本件調査会の会員でない日本興水工業株式会社に本件装置（Ａ－１０１１５）を販売した利益率は４３．７パーセントである。大成建設は，前記施設の建設工事施工時には，本件調査会の会員ではなかったことから（甲１１），原告が大成建設に対し本件装置（Ａ－１０１１５）を販売していれば，上記同率で算定した利益が得られたものと推認される。そして，その額は，８５２万１０００円と認められる（甲１９）。以上を合計すると，１５１８万２０００万円となる。
(ｃ)　Ａ－０８１１５（九電工分１台）
甲１９によれば，原告が本件調査会員である九電工に対してＡ－０８１１５を販売した際の利益額は４４６万１０００円であり，同じく本件調査会会員である東レエンジニアリングに販売した際の利益額は４６１万１０００円であると認められる。本件では，本件調査会会員である九電工に販売することが予定されていたのであるから，原告は，少なくとも４４６万１０００円の利益を得られたものというべきである。
(ｄ)　Ａ－１２１５０（ユニチカ分１台）
甲１９によれば，原告がユニチカに対し別の種類の本件装置を定価のおおむね６８パーセントの価格で販売しているから，Ａ－１２１５０についても，同程度の価格で販売できたものと認められる。　Ａ－１２１５０の定価は，２５００万円であるから，ユニチカへの販売価格はその６８パーセントに当たる１７００万円となる。そして，諸費用が合計３８３万４０００円であるから，その差額の１３１６万６０００円が原告の得られた利益であるというべきである。(ｅ)　以上(ａ)ないし(ｄ)を合計すると，４９２０万５０００円（１６２４万６０００円＋１５１８万２０００円＋４６１万１０００円＋１３１６万６０００円＝４９２０万５０００円）となり，原告の損害Ａに関する主張はこの限度で理由がある。
ウ　損害Ｂについて
原告は，損害Ｂとして挙げられた施設について，それぞれ本件調査会会員である九電工及び日本鋼管が昀終的に受注しており，本件装置が採用される可能性が極めて高かったといえ，これらについての逸失利益も本件通知行為と因果関係のある損害である旨主張する。
そして，甲２１（Ｔの陳述書）にはこれに沿う記載があり，また，前記のとおり，本件通知行為後，九電工及び日本鋼管は，本件装置についての営業活動を自粛していたことが認められ，このことが，本件装置の販売に影響を与える可能性がないとはいえない。しかし，前記の実際の工事における本件装置の採用の経過及びＭの供述によれば，本件装置を販売するためには，工事の設計段階においてその計画に織り込まれることが必要であるところ，損害Ｂとして挙げられている施設の工事においては，いずれも営業活動がなされず，本件装置の設置工事が当初か設計計画に含まれていなかったのであるから（甲２１），仮に営業活動がなされた場合に，実際にどの程度の数の施設工事において本件装置が採用されたかどうかは必ずしも明らかであるとはいえない。
また，損害Ｂとして挙げられた施設のうち，九電工が受注した施設について，Ｍは，本件装置の営業を行い，設計に織り込むことができさえすれば，九電工が昀終的に受注しているため，本件装置が設置されたはずである旨述べる。しかし，九電工が昀終的な工事を受注した場合であっても，本件装置が必ず設計に含まれているか否かは不明であることに照らすと，本件調査会の会員が工事を昀終的に受注したことをもって，直ちに本件装置が採用されたはずであるということはできない。
以上のとおり，具体的な損害の発生及びその額について明らかではないから，損害Ｂに係る原告の主張については理由がない。ただし，上記の事実経緯は，後記オ(イ)の無形損害の算定に当たって考慮すべき事情になり得るものと解される。
エ　損害Ｃについて
原告は，本件通知行為がなければ，コンサルタント料が得られたはずである旨主張し，甲２１（Ｔの陳述書）にはこれに沿う記載がある。しかし，本件通知行為がなかったとした場合に，原告の主張するとおり，原告がコンサルタント業務を受注できたことを認めるに足りる客観的な証拠はなく，コンサルタント料収入が，顧客との継続的取引により一定額生ずるような性質のものではなく，顧客から受注を受けて初めて生じる性質のものであることにも照らすと，本件通知行為がなければ，コンサルタント業務を獲得できたかどうかは必ずしも明らかではない。
なお，甲３０（原告代表者の陳述書）には，本件通知行為の影響で，日本鋼管が，福岡県の宝満川処理場で行われる予定であった本件装置に用いられている技術を公共下水道に使用することについての実証実験に参加しなかった旨が，また，甲３２（Ｓの陳述書）には，当時日本鋼管水エンジニアリング本部長であったＪに聴取結果を行った結果，本件通知行為，及びその後の原，被告間の本件特許権をめぐる紛争が昀大の理由となり，日本鋼管が前記の実証実験に参加することを見合わせた旨が，さらに，甲３２には，仮に実証実験ができれば，前記処理場及び鳥栖市の終末処理場についての実設備設計を受注できたはずである旨が，それぞれ記載されている。
しかし，実証実験が成功するか否か，また，仮に実験が行われたとしても，実際に原告に対し実設備設計を発注する段階にまで計画が進展したか否かについて，これらを認めるに足りる客観的な証拠はないので，上記各陳述記載をもっても，なお，上記の認定を覆すには足りるものということはできない。よって，損害Ｃについての原告の主張は採用することができない。ただし，上記の事実経緯は，後記オ(イ)の無形損害の算定に当たって考慮すべき事情になり得るものと解される。
オ　損害Ｄについて
(ア)　原告は，仮に，本件通知行為がなければ，会員らは，本件調査会から退会することはなく，原告が本件装置を販売できたはずである旨主張して，原告の従来の実績どおりの販売利益があったとして，同額を基準とする損害を請求をする。そして，甲２１（Ｔの陳述書）にはこれに沿う記載があり，また，大成建設の元社員であり，本件調査会の元建設部会部会長であったＬの陳述書（甲３３）にも，本件通知行為当時，本件装置及びこれに用いられている技術等について，積極的に営業活動等がされており，その効果が，次第に現れてきたことなどの記載がある。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人が当審において追加した訴えを却下する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，清瀬市に対し，８１５万６４３２円及びこれに対する平成１３年９月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払をせよ。（後記第２の３(1)のとおり，控訴人は，上記２の請求の趣旨につき，原審では，建物の使用条件の変更を求めなかったことなどを義務違反とする請求の原因に基づく請求をしていたところ，当審において予備的に，Ｃ会との間で建物の使用貸借契約を締結したことを義務違反とする請求の原因に基づく請求を追加した。）
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は，清瀬市が，東京都から使用許可を受けた建物の一部（東京都清瀬市ab丁目所在の都営ｄ（以下「本件建物」という。）の１階部分の床面積４０５．６４平方メートル（以下「本件建物部分」という。））を，身体障害者授産施設として，障害者授産事業等を行っている団体に使用させたことに関連し，市の財産の管理を違法に怠る事実，市と上記団体との間の違法な契約の締結又は市長個人に対する損害賠償請求権の管理（行使）を違法に怠る事実があり，市長個人は，東京都に対し建物の使用条件の変更を求めなかったことなどの同市に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行により，同市が東京都に対し損害賠償として支払った金額（８１５万６４３２円）に相当する損害を同市に被らせたと主張して，同市の住民である控訴人が，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「法」又は「自治法」という。）２４２条の２第１項４号前段，後段に基づき，同市に代位して，市長の職にある被控訴人に対し，上記損害（併せて，これに対する不法行為又は債務不履行の後である平成１３年９月２９日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金）を同市に賠償するよう求めている住民訴訟である。(2)　控訴人は，原審において，清瀬市は，東京都から使用許可を受けたことに基づき建物の使用権を有しており，これは，法２３８条１項４号，２３７条１項，２４２条１項の「財産」に当たると解すべきであると主張し，それを前提に，上記団体が身体障害者授産施設として使用することを許容する使用条件への変更を東京都に対し求めなかったこと及び使用許可の更新を申請するに当たり上記趣旨の使用条件を前提としなかったことが，本件訴えの対象となる財産の管理を違法に怠る事実に当たると主張した。そして，控訴人は，被控訴人の上記の不作為は，不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成すると主張して，法２４２条の２第１項４号前段に基づき，違法な財務会計上の怠る事実に係る当該職員に対する損害賠償請求として，上記の損害賠償を求めた（この請求を以下「甲請求」という。）。原審は，清瀬市が上記建物につき有する権利は，法２３８条１項４号の権利に当たらず，したがって，法２３７条１項，２４２条１項の「財産」に当たらないから，その管理を怠ることは，住民訴訟の対象となる財産の管理を怠る事実に当たらないとし，甲請求に係る訴えは，住民訴訟の類型に該当しない訴えであるとして却下した。(3)　これに対し，控訴人が控訴を提起し，甲請求に係る訴えの対象となる財務会計上の行為又は事実として，上記に加え，被控訴人に対する損害賠償請求権の管理（行使）を違法に怠る事実を主張している（この主張に伴い，甲請求に係る訴えの根拠（代位の根拠）としては，法２４２条の２第１項４号後段の怠る事実に係る相手方に対する損害賠償請求が追加されている。）。さらに，控訴人は，当審において，被控訴人が，清瀬市と上記団体との間で上記建物を身体障害者授産施設として使用する内容の契約を締結したことが，住民訴訟の対象となる財務会計上の違法な行為に当たり，この契約の締結により市が損害を被ったとの主張を追加し，この主張は，従来の主張と予備的な関係に立つとする。当裁判所は，後記第３の３(1)のとおり，この主張は，甲請求とは異なる請求を定立するものであり，訴えの追加的変更に当たると判断する（この主張による追加的変更による請求を，以下「乙請求」という。）。
２　当事者の主張に関する原判決の摘示の引用
当事者の主張は，後記３，４に当審における主張の要旨を加え，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１ないし３（原判決２頁６行目から６頁１０行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁１行目から３行目の「本件建物部分の実態に即した使用許可を改めて申請するなど適切な措置を執らなかった。」を「Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかった。これは，財産の管理を違法に怠る事実に当たるとともに，被控訴人の清瀬市に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成する。」に改める。
(2)　同４頁１４行目から１５行目の「被告について，清瀬市が本件建物部分について有する使用借権の管理を怠る事実があるとして」を「清瀬市の有する本件建物部分に係る使用借権の管理に関する被控訴人の違法行為につき」に改め，１６行目の「住民監査請求」の次に「（以下「本件監査請求」という。）」を加える。３　甲請求に係る訴えの対象となる財務会計上の行為又は事実及びこれについての
住民監査請求の前置に関する追加主張
(1)　控訴人の主張
ア　市が本件建物部分につき有する使用権が法２３８条１項４号所定の地上権等に準ずる権利に該当し，「財産」に当たるかどうかは，その用益物権性，財産的価値や，財務会計上の観点から管理の適否を論ずべき余地の有無等によって決すべきである。
行政財産の使用許可を受けた者に当該財産を直接かつ排他的に支配する権原を付与する法令の規定に着目するのは，形式論であり，「財産」該当性を否定する根拠となり得ない。行政財産の使用許可は，使用期間を定めておらず，法２３８条の４第６項の事情がない限り永久に使用することができることとなるものであるから，これに基づく権原は，かえって強い権原ということができる。地方公共団体が賃借権又は使用借権に基づき使用する不動産の管理に問題があれば，当該地方公共団体には損害賠償債務が発生するのであるから，賃借権又は使用借権に関する財産管理の必要性は大きい。


本件建物部分の使用権も，一時的なものではなく，実質的には本件建物の存続する限り永久的に使用することのできる強い権原であり，「学童クラブ」の使用目的の範囲内で広く自由使用等が許容されており，その財産的価値は高い。その管理は，財務会計上の観点から論ずべきであり，道路と異なり行政処分に基づく管理をすることができないことなどからすれば，むしろ，これが法２３８条１項４号所定の地上権等に準ずる権利に該当することは明白である。なお，本件においては，東京都の許可条件に違反する使用によって清瀬市に損害が生じたにもかかわらず，同市とＣ会との間に無償で使用させる旨の合意がある以上前者が後者に対し使用料相当の損害賠償を求めることもできず，住民訴訟の対象とする以外には救済手段が一切ない。それゆえ，結論の合理性からしても，本件建物部分の使用権は，地上権等に準ずる権利に該当すると解すべきである。イ甲請求に係る訴えの対象となる財務会計上の行為又は事実としては，本件建物部分に係る使用借権の管理を違法に怠る事実のほか，被控訴人に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行に基づく損害賠償請求権の管理（行使）を違法に怠る事実がある。
（ア）　すなわち，被控訴人は，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかった。これは，清瀬市に対する不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成し，同市は，東京都に対し支払った損害金と同額の損害をこれにより被ったので，被控訴人に対し，損害賠償請求権を有するが，その行使を違法に怠っている。この事実も，甲請求に係る訴えの対象となる。
（イ）　そして，本件監査請求の対象とされた事項は，本件建物部分の管理状況及び使用状況であるから，上記の損害賠償請求権の行使を違法に怠る事実も，監査請求を経ていたというべきである。
（ウ）　怠る事実を対象とする住民監査請求には，期間制限を定める法２４２条２項は適用されない。
損害賠償請求権等の不行使を住民監査請求の対象とする場合をいわゆる不真正怠る事実と観念するとしても，住民監査請求の請求期間は，当該損害賠償請求権の原因となる行為の時点ではなく，当該損害賠償請求権を行使し得るようになった時点を基準とすべきである。清瀬市が被控訴人に対して上記の損害賠償請求権を行使し得るようになったのは，東京都住宅局長から平成１３年８月１日損害賠償の請求を受け，同年９月２８日までの間の損害金を支払った時点である。よって，同年１２月２６日にされた本件監査請求は，いずれにしても適法である。
（２）　被控訴人の主張
上記（１）イの怠る事実を対象とする住民監査請求の請求期間は，次のア，イのいずれの点からみても，遅くとも被控訴人が清瀬市長に就任した平成７年５月１日から進行する。そうすると，平成１３年１２月２６日にされた本件監査請求は，請求期間を徒過してされたものであり，不適法である。
ア　特定の財務会計上の違法又は不当の主張を，当該行為又は怠る事実のいずれの面からも住民訴訟の対象として構成し得る場合には，その怠る事実（いわゆる不真正怠る事実）についても住民監査請求の期間の制限があり，その起算点は，当該行為についてのそれと一致する。
上記（１）イの怠る事実に関する控訴人の主張において，清瀬市の東京都に対する損害賠償義務は，同市がＣ会に対し身体障害者授産施設の設置の目的で本件建物部分を使用させたという当該行為によって生じたものである。控訴人は，Ｃ会に対する使用許可ないしは清瀬市とＣ会との間の使用貸借契約の締結という当該行為を住民監査請求の対象とすることもできた。したがって，上記の怠る事実は，これらの当該行為と表裏をなす事実であり，いわゆる不真正怠る事実である。よって，これについての監査請求期間は，当該行為であるＣ会の使用開始の日である平成６年６月又は遅くとも被控訴人の市長就任の日である平成７年５月１日を基準として起算されなければならない。
イ　Ｃ会に対する使用許可ないし使用貸借契約の締結が東京都の定めた使用目的に違反したことによって東京都が清瀬市に対し取得するとされる損害賠償請求権は，上記の使用許可ないし使用貸借契約の締結の後，同一の使用目的違反に基づき日々発生している。一般に，同一の契約に基づいてされる数回の公金の支出を対象とする住民監査請求の期間は，もととなる契約の違法，不当を理由とする場合には当該契約の締結の日から起算されるべきものと解されていることに従えば，上記の損害賠償請求権に関わる住民監査請求の期間の起算日は，当該行為であるＣ会の使用開始の日である平成６年６月又は遅くとも被控訴人の市長就任の日である平成７年５月１日となる。
４　清瀬市とＣ会との間の契約の締結の違法を原因とする主張（乙請求に関する主張）
（１）　控訴人の主張
ア　被控訴人は，清瀬市長として，本件建物部分が適正に使用されるよう第三者と契約を締結し，同市に損害を被らせないようにする注意義務があるにもかかわらず，東京都の許可において定められた使用目的外の使用であることを熟知しながら，Ｃ会との間で，本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させる旨の契約を放置し，かつ，更新した。被控訴人のこの行為は，違法な契約の締結に当たるとともに，不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成する。清瀬市は，この行為により，東京都に支払った損害金と同額の損害を被った。よって，控訴人は，予備的に，被控訴人に対し，上記の損害を清瀬市に対し賠償するよう求める。
イ　本件監査請求の対象とされた事項は，本件建物部分の管理状況及び使用状況であるから，上記アの違法な契約の締結も，監査請求を経ていたというべきである。また，損害賠償請求権の原因も，従来の主張における請求原因と全く重なり合っており，法律要件に適合するよう構成し直しただけであるから，上記アの違法な契約の締結を対象とする訴えも，本件訴えにおいて当初から提起されていたものとして，法２４２条の２第２項に違反せず，適法というべきである。
（２）　被控訴人の主張
上記・の控訴人の主張は，清瀬市とＣ会との間で締結されていた使用貸借契約を，被控訴人が同市長に就任した後もそのまま維持したことの責任を問うものであるから，上記就任の時から監査請求期間が進行するといわなければならない。よって，平成１３年１２月２６日にされた本件監査請求は，請求期間を徒過してされたものであり，不適法である。
第３　当裁判所の判断
１　甲請求に係る訴えの適否について
（１）　使用借権の管理を怠る事実について