鉄道会社合同の第二回設立委員会が開催され、鉄道会社における職員の就業場所、従事すべき業務など労働条件の細部が決定され、採用基準とともに国鉄に提示された。
８　国鉄は、昭和六一年一二月二四日、採用基準に該当しないことが明白な者を除く職員約二三万〇四〇〇名に対し、承継法人の労働条件と採用基準を記載した書面及び承継法人の職員となる意思を表明する意思確認書の用紙を配付し、昭和六二年一月七日正午までに提出するよう示達した。そして、同月七日までに意思確認書を提出した国鉄職員は二二万七六〇〇名であり、そのうち承継法人への採用希望者数は二一万九三四〇名、就職申込数（第二希望から第五希望の複数の承継法人名を記載しているものを含めた総数）は、延べ五二万五七二〇名であり、基本計画上の要員に対する就職申込総数は、ＪＲ北海道においては一万三〇〇〇名に対し二万三七一〇名、ＪＲ貨物においては一万二五〇〇名に対し九万四四〇〇名であった（乙第二四号証の二及び三、第三三号証の一、第六四七号証）。９　国鉄は、設立委員等の前記採用基準及びこれに基づき国鉄として設定した「昭和五八年四月以降の非違行為により停職六か月以上の処分又は二回以上の停職処分を受けた者は、明らかに承継法人の業務にふさわしくない者として、採用候補者名簿に登載しない」などの適用基準に従って、承継法人ごとの採用候補者の選定及び名簿を作成し、昭和六二年二月七日、右の名簿に各人ごとの職員管理調書の内容を要約した資料を添えて、設立委員等に提出した。これによると、ＪＲ北海道における採用候補者名簿への記載者数は基本計画上の要員数と同数であり、ＪＲ貨物における採用候補者名簿への記載者数は一万二二八九名であって、基本計画上の要員数に対して二一一名減じたものであった（乙第三三号証の一ないし三、第六四七号証）が、本件救済申立対象者は全員、右の名簿に記載されなかった。１０　昭和六二年二月一二日、鉄道会社合同の第三回設立委員会が開催され、採用候補者名簿に記載された者全員を当該承継法人の職員に採用することを決定した（本件四月採用に対応する。）。そして、設立委員等は、同月一六日以降、右採用予定者に対し、国鉄を通じて、同月一二日付け採用通知を交付するとともに、不採用者に対しては、国鉄が文書又は口頭でその旨を伝えたが、不採用の理由は明らか
にされず、本件救済申立対象者も、全員
不採用となった。
１１　国鉄は、昭和六二年三月四日、改革法一九条三項ないし五項に基づき、「国鉄の事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継に関する実施計画」を作成し、同月二〇日、運輸大臣の認可を受けた。これによれば、国鉄の事業及び業務の大部分は承継法人が引き継ぎ、国鉄資産の大半、長期債務の相当部分を帳簿価により承継し、残りの資産及び債務は清算事業団が引き継ぎ、鉄道会社の設立時に発行する株式は、すべて国鉄で引き受け、これは同年四月一日以降、清算事業団に帰属することとされていた。
１２　国鉄は、昭和六二年四月一日からの承継法人発足に向けて、同年三月三日から一〇日にかけて人事異動を発令した。そして、設立委員等は、同月一六日、前記採用予定者に対して承継法人発足後の所属、勤務箇所、職名等を通知した（甲第五号証、丙第一一号証、証人ｍの証言）。
１３　昭和六二年三月一七日、鉄道会社合同の第四回設立委員会が開催され、各鉄道会社の定款案、取締役及び監査役の候補者並びに創立総会の日程等が決定され、同月二三日から二五日にかけて、各鉄道会社の創立総会が開催され、役員の選任等が行われ、また、承継法人の採用予定者は、同月三一日付けで国鉄を退職し、同年四月一日、承継法人の発足と同時に当該承継法人の職員となり、他方、同日、国鉄が清算事業団に移行したことに伴い、不採用者は、再就職を必要とする清算事業団職員となった。
１４　その後、職員の欠員に伴い、ＪＲ北海道は、昭和六二年四月一三日、募集対象者を北海道地区に勤務する清算事業団の職員とし、採用予定人員を約二八〇名とし、採用予定日を同年六月一日とする職員の追加採用を行い（本件六月採用）、ＪＲ貨物は、同年五月一五日、募集対象者を北海道地区及び九州地区に勤務する清算事業団の職員とし、採用予定人員を五〇〇名とし、採用予定日を同年八月一日とする職員の追加採用を行った。
二　当事者の主張
１　争点１についての主張の要旨
（被控訴人ら）
以下のとおり、設立委員等において、およそ国鉄の採用候補者の選定及び名簿作成に関する責任が帰属する余地はなく、仮に、国鉄に不当労働行為に該当する行為があったとすれば、その責任は国鉄又は清算事業団との関係において処理されるべきである。
（一）　国鉄と承継法人の法主体としての区別
承継法人は、改革法その他の関係法令に基づき、昭和六二年四月一日に設立さ
れ、従前
の国鉄の事業の一部を引き継ぐとともに、これに必要な国鉄の資産及び債務を限定的に承継し、他方、国鉄の権利義務関係は、右同日以降、清算事業団に移行したものであり（改革法一五条、清算事業団法附則二条）、国鉄と承継法人は法律上別個の法主体であることは明らかである。
（二）　承継法人の職員採用手続における設立委員等と国鉄の各権限の独立性承継法人の職員採用については、改革法において、それが新規採用であること（一九条、二三条三項）、その募集に当たっての労働条件及び採用基準の策定及び提示は設立委員等が行うとする（二三条一項）ほか、その採用手続上、採用候補者の選定及び名簿の作成に関する国鉄の権限（同条二項）と、国鉄が作成した名簿に記載された者の中から職員として採用すべき者を決定し、採用通知を発する設立委員等の権限（同条三項、五項）は別個独立に付与され、国鉄及び設立委員等がそれぞれ別個の法主体としてその権限を行使することとされているのであって、国鉄が設立委員等の指揮監督を受けてその権限の行使を代行ないし補助する立場にはない。


右のような設立委員等による職員採用手続の一部である労働条件及び採用基準の提示が国鉄を通じて行われるものとされたことは、あくまでも改革法の規定に基づくものであって、設立委員等の意思に基づくものではない。また、設立委員等が承継法人の職員採用に対して最終的な権限を有していたとしても、その権限は、改革法の明文によれば、国鉄作成に係る採用候補者の名簿に記載された者の中から新規採用職員を決定する段階における最終的権限というものにとどまるものであるから、右明文の規定に関わらず、設立委員等が右採用の前提となる全ての手続につき責任を負うと解することは到底できない。
なお、採用候補者の選定及び名簿の作成を国鉄の権限とする改革法二三条二項も、承継法人の職員の採用対象たる国鉄職員に関する資料が国鉄によって保有されていたうえ、承継法人の職員の採用募集や意思確認等の手続について短期間に大量の事務を遂行することが必要とされていたなど、設立委員等が自ら国鉄職員の中から承継法人の職員となるべき者を適正に選別、評定しうる立場にないことが明らかであったことから設けられたと解される。
また、国鉄改革関連八法案の国会審議における運輸大臣等の答弁で、国鉄と設立
委員等の関係について、「準委任」「代行」などの表
現が用いられているが、これは、その法的性格を意識して用いられたのではなく、単に法案説明の便宜として用いられたにとどまるというべきであり、このことは、議事録における発言内容に照らして明らかである。
（三）　新規採用における不当労働行為の不成立
承継法人の職員の採用は、改革法二三条からみて新規採用であることが明らかであり、右採用候補者が、国鉄職員に限定されていた点は国鉄改革という法の趣旨に基づくものであって、右改革法の規定の趣旨を変更するものでないことは明らかである。そして、その採用手続は憲法及び労組法に抵触するものでなく、また、同採用に関し、法律その他による特別の制限も存在しない。ところで、企業は、憲法上の権利である経済活動の自由の一環として契約締結の自由を有し、労働者の雇用に当たり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができることは確定した判例（三菱樹脂事件に関する最高裁大法廷昭和四八年一二月一二日判決・民集二七巻一一号一五三六頁）であり、企業者の雇用の自由については、雇入れの段階と雇い入れた後の段階とで区別され、雇入れの段階では企業者の自由が広く認められる反面、雇い入れた後の段階では、当該労働者の既得の地位と利益を重視して、企業者の利益との権衡を図るべきであるとされていることからすれば、雇入れ段階における採用拒否について労組法七条一号前段の不利益取扱いに係る不当労働行為を認めることができないのは当然である。
また、憲法二八条の定める労働三権は、労使関係が存在する場合にのみ問題となるのであって、労使関係そのものの存続あるいは創設を強制するものではないことも明かである。
したがって、いずれも新規採用である本件四月採用及び六月採用に関して不当労働行為が成立する余地はない。
（四）　使用者概念拡張論の不適用
右拡張論は、労組法七条の「使用者」について、雇用主以外の事業主であっても、雇用主から労働者の派遣を受けて自己の業務に従事させ、その基本的な労働条件等について、雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にある場合には、その限りにおいて、右事業主は「使用者」にあたるとして判例で認められたものではあるが、右理論を適用するに
ついては、「使
用者」と認定された者が現実的かつ実質的に労務に対する一般的な指揮命令の権限を有し、それを行使する実態にあることを要すると解されるところ、本件において、被控訴人らの設立委員と本件救済申立対象者との間には、右判例がいうような関係は何ら存在しないから、右の理論が適用される余地はない。
（五）　実質的同一性の理論の不適用
学説及び労働委員会命令例には、①近い過去における労働契約関係の存在や近い将来における労働契約関係の可能性が認められる場合、②二つの企業が資本や役員等の関係から親子企業の関係にあり親企業が子企業の業務運営や労働者の待遇につき支配力を有しているなど、法人格を否認しうる場合、③労働組合を消滅させるために会社を一旦解散しつつ実質上同一事業を継続するなど、実質的同一性を有する場合においても、「使用者」性を認める見解が存する。しかしながら、①の点は、本件救済申立対象者が採用候補者名簿に記載されていない以上、改革法上、承継法人の職員として採用される可能性はない。また、②の点は、承継法人は、改革法その他の関係法令に基づいて新たに設立された株式会社であるから、法人格否認の法理が適用される余地はない。さらに、③の点は、東京高裁平成七年五月二三日判決・労民集四六巻三号八九九頁が、実質的同一性の理論は「旧会社の解散と新会社の設立が組合壊滅の目的その他違法又は不当な目的に出た場合に適用することを想定したものと考えられ」る旨判示しているところであり、承継法人の設立は改革法その他の関係法令に基づくものであるから、実質的同一性の理論が適用される余地もない。
（中労委）
（一）　設立委員等の補助機関としての国鉄
改革法上、承継法人の職員として採用する旨の通知は設立委員等によってされるものであり、これは承継法人の職員の採用に関する最終的な権限と責任が設立委員等にあることを示すものであって、改革法が、設立委員等に通常の発起人一般の職務を超えた右採用行為を行わせることとしたことに照らせば、採用手続の全てが設立委員等の権限と責任に属するというべきである。ただ、改革法では、採用候補者の選定及びその名簿作成について国鉄を関与させているが、その理由は、国鉄改革に当たり、承継法人にはその設立と同時に鉄道輸送業務などの国鉄の主要な業務を引き継がせ、その事業を中断することなく継続させることが要請されるという業務上の特殊性が存し、また、経営の破綻状態から脱却させるための国鉄改革を緊急に行うべく、昭和六二年四月一日に新事業体による業務の開始が法定されているという事情があり、かつ、承継法人の職員の募集の対象者は国鉄職員に限定され、採用候補者を選定する資料は国鉄のみが有しており、設立委員等自らが採用候補者の選定を行うことができない事情にあったことによるものと解される。右のとおり、承継法人の職員の採用に関する設立委員等と国鉄との関係は、本来設立委員等のなすべき手続の一部を国鉄に委ねたもので、国鉄の立場は設立委員等の補助機関の地位にあったと解される。この点は、改革法の立法過程で、運輸大臣及び政府委員が設立委員等と国鉄の関係を「準委任」「代行」と繰り返し答弁していることと符合する。


したがって、設立委員等又は承継法人と国鉄が別個独立の法主体であるとの前提に立っても、国鉄が行った採用候補者の選定及び名簿の作成過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があり、設立委員等がその名簿に基づき採用予定者を決定して採用通知をした結果、それが不当労働行為に該当すると判断される場合、その責任は設立委員等に帰属するというのが改革法の趣旨に沿う。
（二）　承継法人の職員採用の特殊性
改革法二三条は、承継法人の職員については設立委員等によって採用されるという形式を定めるが、右採用は、採用対象者が国鉄職員に限定されること、職員の退職金及び有給休暇の扱いが通算されること、国鉄在職当時における懲戒処分も承継法人に引き継ぐことができるとされること（改革法等施行法二九条一項）、現に稼働していた国鉄の事業はそのまま承継法人に承継され、労使関係を含む人的関係も、少なくとも実態としては、ほとんどそのまま承継法人に承継されていることなどの事情に照らせば、明らかに通常の企業等における新規採用と異なる手続及び実態が存在しているものであるから、本件について、通常の新規採用と不当労働行為の法理の関係についての理論をもって判断するのは適切でない。むしろ、本件は、再採用ないし営業譲渡等に極めて類似しているというべきであり、改革法上、国鉄による採用候補者の選定、名簿の作成及び被控訴人らの設立委員への提出、同設立委員による採用通知、承継法人による採用という一連の過程において、国鉄のした
不当労働行為責任を承継法人に負わせるこ
とを否定する根拠は存在しないというべきである。なお、清算事業団の目的及び業務の範囲は、清算事業団法によって限定されており、救済命令の名宛人としては不適当である。
（三）　採用拒否と不当労働行為
（１）　不当労働行為救済制度は、新規採用に際しても組合差別を禁止するものであり（労組法七条一号及び三号参照）、とりわけ、法が使用者による将来の組合活動に対する制約を不当として黄犬契約を禁止していることからすれば、それ以上に実害の著しい既往の組合活動を理由とする雇入拒否が不当労働行為になるのは当然である。
（２）　労働者の新規採用においては使用者に採用の自由が認められるとしても、法律その他による特別の制限に服すことに変わりはなく、同制限には不当労働行為の禁止が当然に含まれることになるから、使用者が採用の自由を手段として組合活動を積極的に侵害することは許されない。
（３）　承継法人の職員採用について、改革法二三条は設立委員等による「採用」と規定するが、採用対象者が国鉄職員に限定されていること、職員に関する退職金規定や有給休暇等の扱いに関して連続性がみられること、国鉄事業を現に稼働した状態において、労使関係を含む人的関係とともにその実態を承継させていることに照らせば、右採用の実態は通常の新規採用と異なるというべきであるから、通常の新規採用に関する法理を単純に類推適用するのは適切でない。むしろ、右によれば、本件における採用は、労働者の再採用、営業譲渡等に極めて類似しているというべきであるから、それらに関する法理が援用されるべきである。それによれば、再採用の拒否の場合は当然のこととして、営業譲渡の場合に、組合所属等を理由に譲渡先会社による採用がされないことは、不当労働行為（労組法七条一号本文前段）に該当することになる。
（参加人ら）
（一）　設立委員等の使用者性
労組法七条の「使用者」への該当性を検討するについては、労組法の目的に照らし、不当労働行為救済制度が、労働者の団体交渉その他の団体行動のために労働組合を組織し、運営することを擁護すること並びに労働協約の締結を主たる目的とした団体交渉を助成することにあるとの観点から合理的に解釈されなければならない。そして、「使用者」の意義について、学説には解釈に広狭がみられるものの、労働者と労働契約関係が存する相手方に限られるものではないことでは異論はないうえ、本件同様に、企業が労働者の組合所属や組合活動を理由に採用を拒否した場合に、当該企業が労組法七条の「使用者」として不当労働行為責任を負うかどうかについて、「使用者」の範囲を広く解する立場からは当然に肯定され、狭く解する立場に立ったとしても、将来の労働契約の成立の現実性、可能性の如何によっては肯定されるところであり、労働省労政局の行政解釈でも、もし同条に該当するような行為がなかったならば、客観的にみてその労働者との雇用関係が成立すべきであると判断され得る者は「使用者」にあたるとされる。そして、本件において、被控訴人らの設立委員は、国鉄職員との労働契約が成立する以前から国鉄職員の団結権などに具体的な影響力を行使できる権限を有しており、また、国鉄が作成した採用候補者名簿に記載された国鉄職員は、全員承継法人の職員として採用されているのであって、もし、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成過程において、国労組合員であるがゆえに本件救済申立対象者全員を名簿に記載しないという不当労働行為がなかったならば、本件救済申立対象者全員が被控訴人らの職員として採用されていたことは明らかである。したがって、被控訴人らの設立委員は、国鉄職員あるいは国労との関係において、労組法七条の「使用者」にあたるというべきである。
（二）　設立委員等の補助者ないし受任者としての国鉄（１）　改革法二三条は、採用主体としての設立委員等と募集対象たる国鉄職員との間の労働契約成立に向けての手続を規整したものと解される。そして、同条は、この手続過程に当事者以外の第三者である国鉄が一定の関与をすることを規定しているが、これは右当事者間の私法上の契約成立に向けた手続過程の一環にほかならない。そもそも、同条一項、二項の事務を国鉄を通じて行わせることにしたのは、承継法人の職員の対象が国鉄職員に限定され、国鉄がその職員を掌握しているという実態からする便宜的手段にほかならないのであって、同法はそれを明示したにすぎず、同法の文理上もことさらに設立委員等の権限外の事項として設立委員等の権限と切り離したなどというような性格のものではない。（２）　一般に労働者の採用は、労働条件等を提示しての募集（申込みの誘引）、応募（申込み）、応募者の選考、採用決定とその旨の通知（申込みに対する承諾）
という手順を踏み、これらは採用という労働契約の成


立を目的とした一連かつ不可分の行為であって、改革法二三条の採用手続も右のような一般的契約理論を基礎に構成されている。そして、同条二項の国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成行為は、採用手続における企業側の内部的事実行為たる応募者の選考の一過程にすぎず、それは本来、採用主体である設立委員等が自ら行うべき性格のものである。このような国鉄の選考行為への関与を契約成立過程の中で採用主体である設立委員等との関係において意味のある行為として位置付けるならば、それは少なくとも設立委員等が内部において行うべき性格の行為を、国鉄が設立委員等のためにそれを手伝う、すなわち、補助者ないし受任者として選考行為を行うとみるのが最も自然である。改革法二三条は、右のような理解において設立委員等の行う選考行為を手伝う者として国鉄を指名したのである。（３）　設立委員等が承継法人の職員の労働条件及び採用基準を策定したうえ、「国鉄を通じ」てこれを提示して職員の募集を行うとする改革法二三条一項は、採用行為の主体が設立委員等であることを明示するとともに、設立委員等が自らの権限である採用行為の一環としての募集を国鉄に補助させて行わせるという構造である。そして、同条二項の国鉄による意思確認、選定、名簿作成は、この募集に付随し、これに引き続く事実行為であって、意思確認は募集の一環であるし、選定及び名簿の作成は採用候補者決定事務の一環として、いずれも設立委員等の採用権限に属する内部行為を事実上行うにすぎない。また、国鉄が作成した名簿を設立委員等に提出するのは、もともとの権限主体に結果を報告する性格のものである。そして、これらの手続を経て、最終的な採用決定通知は、本来の採用主体である設立委員等がこれを行い、労働契約の成立として完結することになるのである（同条三項）。
（４）　改革法二三条を右のように理解すべきことは、国会審議等を通じて設立委員等はもとより、国鉄も認識していたところであり、かつ、かかる認識に基づいて改革法二三条が一回限り実施、適用されたのである。このことは、承継法人の職員の採用手続過程の実態、とくに、設立委員会が国鉄総裁や国鉄の職員局から派遣された国鉄職員等によって構成され、採用の基準の策定、承継法人の労働条件の決定、職員の募集、採用者の決定、採用通知、採用予定者の承継法人における職種、
職場の配属決定及
びその通知、承継法人の就業規則、労働協約案の作成などの実務作業を担当したことや、国労からの団体交渉の申入れに対する国鉄の対応や不採用通知の際の国鉄の国労組合員に対する対応などから裏付けることができる。（５）　設立委員等が承継法人の職員の採用について最終的な権限を有することは、被控訴人らも認めるところである。そして、右に述べた改革法二三条の構造を併せ考慮すれば、設立委員等は、国鉄が設立委員等の補助者ないし受任者の立場において行った採用候補者名簿の作成及びその内容について、これを自ら行ったものとして法的責任を負うというべきであるから、被控訴人らの設立委員は、本件四月採用に関する国鉄の不当労働行為による責任を負い、したがって、被控訴人らも同責任を負うこととなる。なお、このような結論は、二つの法主体それぞれが独自の権限で行った行為であることを前提としても、一方の法主体の行為の責任を他方の法主体が負うべき場合があることを示すものであり、以下においても同様である。（三）　国鉄による行為と設立委員等の行為との同一評価（１）　国鉄と設立委員等の関係等をみると、①国鉄は鉄道会社の唯一の株主であり（会社法附則五条）、②鉄道会社の共通設立委員一六名のうち一名は国鉄総裁であり、同人は設立委員等を代表する権限を有していると同時に、国鉄の代表者でもある（国鉄法一三条一項）、③承継法人の設立事務にあたった設立委員会の職員の多くは国鉄職員であり、設立委員等が行うべき承継法人の内部規定や就業規則、労働協約は国鉄が作成するなど、設立委員会事務局と国鉄とは一体性を有していた、④設立委員等である国鉄総裁は、国鉄のした採用候補者の選定及び名簿の作成過程、すなわち、不当労働行為をすべて把握していたし、実務レベルでも、設立委員会の事務局職員の大半が国鉄職員であったから、設立委員等は、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成がいかなる基準で行われたかを現実に把握していた。（２）　右のような国鉄と設立委員等との関係や採用候補者の選定及び名簿の作成過程における設立委員等と国鉄の関わり合いからすれば、国鉄の行為を労組法七条の「使用者」たる設立委員等の行為と評価するのが当然であるから、本件において、被控訴人らの設立委員は、本件四月採用に関する不当労働行為責任を負い、被控訴人らもその責任を負うというべきである。
（四）　国鉄
と被控訴人らの実質的同一性


（１）　本件四月採用に関して、いわゆる実質的同一性の理論によって被控訴人らが国鉄の不当労働行為による責任を負うかどうかについては、新旧会社の①事業、業務内容、②株式所有関係、③役員、管理職の人的関係、④財産、権利関係、⑤従業員等についての各同一性の有無を基準として判断すべきである。（２）　これを本件についてみるに、ＪＲ北海道が国鉄から事業を承継する地域が北海道に限定され、ＪＲ貨物が国鉄から承継する事業が貨物鉄道事業に限定されたとはいえ、国鉄の事業等を引き継いでいることから、事業の内容及び形態の同一性を認めることができる（右①）。株式関係をみると、国鉄は政府が一〇〇パーセント出資の公社であった（国鉄法二条、五条一項）のに対し、被控訴人らは、その発行済株式総数のすべてを国鉄が引き受けており（会社法附則五条）、現在もなお、国鉄から移行した清算事業団がこれを保有している関係にある（右②）。また、改革法一九条ないし二二条は、被控訴人らを含む承継法人は、鉄道事業及びそれに附帯する事業に必要な国鉄資産を承継する旨を規定しており、現に被控訴人らは、その事業に必要な資産のすべてを国鉄から引き継いでいることから、資産及び施設関係についての同一性もあるといえる（右④）。さらに、役職員や従業員、労働条件、労務政策の同一性をみると、被控訴人ら発足時の役員のほとんどは国鉄幹部によって占められ、とくにＪＲ北海道発足時の代表取締役社長は国鉄道総局長、常務取締役は道総局次長であった。また、部課長も国鉄の幹部職員でその大半は道総局の幹部で、現場管理者もすべて国鉄の区長、駅長、助役等であるし、他の職員も全員国鉄職員であった。労働条件についても、退職手当、有給休暇の算定基礎となる在職期間に国鉄時代の在職期間を含めること、承継法人成立時の職員の賃金は国鉄時代の賃金水準を維持すること、一週平均の労働時間は国鉄時代の四〇ないし四八時間を維持することなど、国鉄時代の労働条件が被控訴人らに承継されている。労務政策についても、被控訴人らは国労を敵視して「一企業一組合」という目標を掲げており、国鉄分割民営化の過程における国鉄の労務政策と全く変わっていない。さらに、改革法等施行法二九条一項は、改革法施行前に国鉄が行った懲戒処分の効力は、国鉄を退職して承継法人に採用された後も継続し、改革法施行前の規律違反行為にかかる事案に対しては、清算事業団から委任を受けた承継法人が懲戒処分を行うと規定している（以上、右③及び⑤）。
（３）　以上によれば、国鉄と被控訴人らは実質的な同一性を有することは明らかであり、被控訴人らは、本件四月採用に関する不当労働行為責任を負うというべきである。
（五）　採用拒否と不当労働行為
改革法二三条では、承継法人の職員について「採用」という法形式を規定するが、国鉄改革による国鉄事業の承継法人への引継ぎは、業務の継続性が大前提とされ、かつ、そのためには労働関係の継続性・連続性の保障が不可欠であったことからすれば、右事業の引継ぎの実態は、営業譲渡により経営主体が変更されたものとして、本来は国鉄職員に関する労働契約に関する法律関係も承継法人に承継されると解されるものである。ただ、国鉄改革においては国鉄が抱えていた余剰人員の整理も目的とされていたことから、国鉄職員をそのまま承継法人の職員として承継するという形式にはよらず、改革法二三条において「採用」という形式を規定したにすぎないものである。そうすると、同規定の「採用」は、新規採用を意味するものではなく、むしろ右実態に従って「承継」ないし「再採用」の性格を有することを前提として解釈されるべきであり、本件における承継法人の職員採用に関する組合差別の問題も、不当労働行為責任の有無を検討するに当たっては、経営主体の変更に伴う新会社の採用差別として位置付けられることになる。また、余剰人員整理という目的を達成するについては、改革法二三条による方式の選択が必然であったわけではなく、一般の民間会社で採用される整理解雇の方法もあるところ、同方法による場合にそれを有効とするためには、整理解雇の対象者選定が合理的基準に依拠しなければならないとされることから、組合差別の目的をもって右選定を行うことは法的に許されない。それにもかかわらず、改革法二三条を形式的に新規採用を規定するものと解釈することは、余剰人員の解消に対する整理解雇における法的規制を、使用者の「採用の自由」の問題によって回避するという不当な結果となる。
以上のとおり、改革法二三条の「採用」は、承継ないし再採用を意味するものと解するのが相当であるから、その職員採用過程において、当該職員が国労組合員であることを理由に解雇され、あるいは、不利益な取扱いを受けることは、まさに労組法七条一号本文前段において禁止される不当労働行為にあたる。
２　当審における参加人らの新たな主張
（一）　設立委員等の審査・是正義務違反による不当労働行為（１）　改革法二三条によれば、設立委員等には、承継法人の職員の採用基準及び最終的な職員採用に関する各決定権限があり、国鉄は、設立委員等の提示した採用基準に従って承継法人の職員の採用候補者名簿を作成すべき義務を負うものであるから、設立委員等は、国鉄による右名簿作成が右採用基準に合致しているか否かを実質的に審査し、もしそれが合致していない場合には、国鉄に対し、右採用基準に合致するように名簿の是正を求める権限を有する。右名簿の送付に当たっては、当該名簿に記載した職員の選定に際し判断の基礎とした資料を添付することとされている（改革法施行規則一二条二項）のは、このような設立委員等の権限行使を実効的に担保する趣旨であると解される。


（２）　ところで、設立委員等の定める採用基準の内容は、客観的かつ公正なものでなければならず、改革法が労組法の適用を排除していない以上、労組法七条の不当労働行為の禁止も当然その基準に含まれるのであるから、設立委員等としては、右名簿作成に当たって国鉄に不当労働行為と目される行為があった場合には改めてこれを審査したうえ、設立委員等の提示した採用基準に反するものとして、国鉄に対して名簿の是正を命ずる権限があるのみならず、是正を命ずる作為義務があると解すべきである。そして、設立委員等がこのような作為義務を履行しなかった場合には、義務不履行の結果については設立委員等はその責任を負わねばならないから、右名簿作成に当たって国鉄が行った不当労働行為は設立委員等のした行為と評価されて、設立委員等がその責任を負うといわなければならない。（３）　国鉄は、昭和六一年以降、国鉄の分割・民営化に向けての動きが具体化するとともに、国労ないしその組合員に対して、分割・民営化によって成立する法人の職員採用において国労組合員であることが不利に働くことを言明し、国労からの脱退工作も全国的に行われ、当時から不当労働行為が行われていた。右の状況は設立委員全員のみならず設立委員会事務局も認識していたことは明らかであり、とりわけ、共通設立委員であったｎは当時国鉄総裁の地位にあり、国労に対する差別を
指揮し、一方では、承継法人の職員の採用候補者名
簿作成の最高責任者でもあったのであるから、国鉄総裁が作成した右名簿に前記のような組合差別が存在すれば、設立委員等には、改めてこれを審査したうえで、その是正を命ずべき作為義務が発生するのは当然である。（４）　以上のとおり、設立委員等は、国鉄が、承継法人の職員の採用候補者名簿作成に当たり、国労組合員であることを理由に右名簿登載において差別するという不当労働行為を行い、明らかに設立委員等の選定した採用基準に反する行為を行っていることを認識し、あるいは容易にそれを認識し得る状況にあったものである。それにもかかわらず、被控訴人らの設立委員がこれに対して何らの是正措置を講じることもなく、右名簿を前提にこれを承認して採用通知を発した結果、本件救済申立対象者はいずれも右の名簿に記載されず、被控訴人らに採用されなかったのであるから、国鉄に対して名簿の是正を命ずべき作為義務に違反した被控訴人らの設立委員は、国鉄による右名簿への不登載という不当労働行為の責任を負わなければならない。
（二）　黄犬契約による不当労働行為
（１）　黄犬契約とは、組合に加入しないこと又は組合から脱退することを雇用条件とすることであり、労働契約締結に際しての雇用条件を通して行われる団結権侵害として禁止されるもの（労組法七条一号）であるが、その禁止の立法趣旨が、従業員たる地位を得て自主的な団結活動をするのを事前に抑制することを不当労働行為とするところにあることからすれば、組合一般への不加入・脱退にとどまらず、特定組合への加入強制あるいは一般的に組合活動を禁止すること、さらには、組合への不加入・脱退を募集条件として掲げることなども、募集条件が締結しようとする労働契約の内容として提示されるものであることに照らせば、同じく黄犬契約に該当すると解すべきである。
（２）　改革法二三条一項によれば、設立委員等は、承継法人の職員募集の主体であり、その募集の労働条件及び採用基準に関する決定権限を有するところ、右採用基準は人材選択の基準としての性格を有し、同基準の提示はすなわち募集条件の提示である。設立委員等は国鉄を通じて募集条件を提示して職員募集をするところ、その際、国鉄は設立委員等の手足として事実行為のみを行うものであり、設立委員の履行補助者（補助機関）である。
したがって、仮に設立委員等が組合差別的な採用基準を自ら提示しなくても、国鉄が組合差別的な募集条件を付加したものと認められる場合には、これをもって設立委員等の行為とみることができ、設立委員等が承継法人の職員の募集条件としてこれを定めたものと同視することができるから、右組合差別的な募集条件の有無及び内容についての設立委員等の認識ないし認識可能性を問題とするまでもなく、また、改革法二三条二項が規定するところの国鉄による採用候補者の選定及び名簿作成に対する設立委員等の権限の有無を問題とする必要もない。なお、募集条件の提示ないし表明には、必ずしも明示的に表現されたものではなくとも、国鉄が承継法人の採用候補者の選定に関して組合差別的な言動を行い、そのことが具体的事実関係の下で、国鉄が右募集に当たり特定の労働組合に属することを理由に右選定において不利に取り扱う意思を外部に表白したに等しいとみるべき場合を含むものと解すべきである。
（３）　改革法二三条により設立委員等の職員募集の履行補助者とされた国鉄は、同法成立の前後を通じて、国労組合員が承継法人に採用されない旨、様々な手段及び機会を駆使して再三表明してきたのであり、それにより、国労からの多数組合員の脱退（国労の組織率は、昭和六一年一月一日時点での六九・五パーセント（一八万四五二三人）から、昭和六二年二月時点での二七・三パーセント（同年四月時点では約四万四〇〇〇人）に激減）と他の労働組合の肥大化（昭和六二年四月時点で組合員約一〇万人余、組織率約五四パーセント）という異常な状況が生じたうえ、前記「争いのない事実等」記載のとおり、承継法人の職員採用に当たり右組合差別を反映した採用状況が生じたものである。
このような国鉄の行為は、実質的にみて、国労への不加入又は脱退等を募集条件に掲げたものといってよく、黄犬契約の禁止に違反したものというべきである。（４）　したがって、国鉄の右行為は、被控訴人らの設立委員が承継法人の職員の募集条件として右差別的事項を定めたものと同視することができるから、右黄犬契約としての不当労働行為の責任は被控訴人らの設立委員、ひいては被控訴人らに帰属するといわなければならない。
３　当審における参加人らの新たな主張に対する被控訴人らの反論
（一）　新たな主張提出の可否
参加人らは、当審において、新たに設立委員等の審査・是正義務違反及び黄犬契約による不当労働行為の成立に関する主張を提出するが、いずれも中労委の主張と抵触するものであり、民事訴訟法四五条二項において許容される限界を逸脱したものである。
また、中労委命令は、労働委員会規則に基づく特別な手続及び制度的保障のもとに決定されているものであるから、中労委における手続を離れた現段階において、参加人らが中労委命令の理由に追加又は変更を加えることができないというべきである。
（二）　設立委員等の審査・是正義務の不存在
既に主張したとおり、設立委員等及び承継法人と国鉄は別個独立の法主体であり、また、改革法の規定によれば、承継法人の職員採用は新規採用の性質を有し、その採用過程のうち、同職員の採用候補者の選定及びその名簿作成については国鉄の権限とされるところ、同権限は改革法二三条二項により特に付与されたものであり、国鉄において独立して行使するものとされ、設立委員等による指揮、監督を受けるべき関係にはなかった。


したがって、設立委員等は、右名簿の提出を受けた場合、国鉄作成の右名簿に記載された者の中から新規採用職員を決定するという意味での最終的権限を有するにとどまり、右採用の前提となったその名簿作成につき、国鉄に対して是正を命ずる権限まで有していたとはいえないから、右権限の存在を前提とする右是正を命ずべき作為義務が設立委員等に生じる余地もない。
（三）　黄犬契約による不当労働行為の不成立
参加人らは、設立委員等の補助機関である国鉄の黄犬契約による不当労働行為に基づく責任を問題とするが、国鉄が設立委員等の補助機関であることを前提とする立論は、前記主張のとおり、改革法の正当な解釈に反することは明らかであって、理由がない。
第五　判断
当裁判所も、原審と同様に、被控訴人らの甲事件に関する請求は理由があり、参加人らの乙事件に関する請求に係る訴えは不適法であると判断するが、その理由は、以下のとおりである。
一　争点１について
１　国鉄改革関連八法の目的等
国鉄改革関連八法は、前記第四、一１のとおり、国鉄による鉄道事業の経営が巨額の累積債務を抱えながら膨大な余剰人員を擁しているという危機的状況が生じており、当時の公共企業体である国鉄が従前どおり全国を一元的経営体制を維持したままで、その事業の適切かつ健全な運営を確保することが困難となっているという事態を受けて、監理委員会が、国鉄改革に向けて政府に示した①国鉄事業の分割・
民営化、②新事業体発足
時の適正要員規模、③余剰人員を再就職を必要とする職員として国鉄の清算法人的な組織に所属させ三年間で転職させることなどの最終答申に沿い、政府提出の法案として成立した法律である。したがって、国鉄改革関連八法の主たる目的は、改革法一条等からも理解できるとおり、国鉄の鉄道事業等の経営が破綻している事態に対処し、効率的で輸送需要の動向に的確に対応しうる新たな経営体制を実現するため、経営形態の抜本的な改革を法的に整備することによって、国鉄の事業を六旅客会社、一貨物会社などの複数の事業体に分割するとともに、国鉄の抱える膨大な余剰人員の可及的な解消を図ることにあったものと認められる。２　国鉄から承継法人への「事業の引継ぎ」と「権利義務の承継」に関する改革法
等の基本的考え方
（一）　「事業の引継ぎ」については、国鉄の旅客鉄道事業の経営を分割し、北海道、東日本、東海、西日本、四国及び九州の各旅客会社（株式会社）を設立してこれらに引き継がせ（改革法六条）、国鉄の経営する貨物鉄道事業を旅客鉄道事業の経営から分離したうえ、貨物会社（株式会社）を設立してこれに引き継がせるものとされ（同法八条）、その他、連絡船事業（同法九条）や旅客自動車運送事業（同法一〇条）等に同旨の規定があるが、これらは、いずれも事業引継を行うこととなる主体相互の対応関係を明らかにしたものである。
（二）　そして、具体的な「事業の引継ぎ」と「権利義務の承継」の内容及びその実施計画については、運輸大臣が右に関する基本計画を定めることとされ（改革法一九条一、二項）、国鉄に対し、各承継法人ごとに、その事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継に関する実施計画を作成すべきことを指示し（同条三項）、国鉄は、右指示があったときは、基本計画に従い実施計画を作成し、運輸大臣の認可を受けなければならないとされている（同条五項）。
しかし、国鉄における労働契約関係は、右実施計画に記載すべき「承継法人に承継させる権利及び義務」に掲げられておらず（改革法一九条四項）、承継法人の職員については、設立委員等が国鉄を通じて募集するものとされた（同法二三条一項）。
（三）　前記認可を受けた実施計画において定められた国鉄の事業等は、承継法人の成立の時において、それぞれ承継法人に引き継がれ（同法二一条）、承継法人は、それぞれ、その成立の時において、国鉄の権利義務のうち右実施計画において定められたものを、その定めるところに従って承継することとされた（同法二二条）。
他方、国鉄が承継法人に事業等を引き継いだときは、国は、国鉄を清算事業団に移行させ、承継法人に承継されない資産、債務等を処理するための業務等を行わせるほか、臨時にその職員の再就職の促進を図るための業務を行わせるものとされた（改革法一五条、清算事業団法一条）。
そして、昭和六二年四月一日、承継法人が成立するとともに、前記実施計画に定められたところに従って、国鉄から承継法人への事業の引継ぎと権利義務の承継が行われ、一方、国鉄は清算事業団に移行し、承継法人に承継されない国鉄の権利義務は清算事業団に帰属することとなったものである。
（四）　以上のとおり、改革法では、従来の国鉄と国鉄職員との労働契約関係をそのまま承継法人に承継させるという方式を採用しない旨を明記したうえ、承継法人の職員については、設立委員等が国鉄を通じて新規に募集することとしたものである。したがって、承継法人に採用されなかった国鉄職員との労働契約関係は、国鉄が、承継法人に事業等を引き継いだ後に法的同一性を有して移行した清算事業団との間で存続することとしたということができる。これは、前記説示のとおり、国鉄改革が、国鉄の抱える膨大な余剰人員の可及的解消を図るため、経営形態の抜本的な改革によって国鉄事業の再生を図るという目的の下に、法律によって国鉄と国鉄職員との労働契約関係は承継法人に承継させず、承継法人とその職員の間については新たな労働契約関係を創設するとの方法が選択されたためと解される。なお、改革法において、従来の国鉄と国鉄職員との労働契約関係をそのまま承継法人に承継することがない方式を採用する旨を明記している以上、承継法人の職員として採用された国鉄職員の退職手当等の通算規定（改革法二三条六項、七項）、清算事業団の職員については理事長が任命する旨の規定（清算事業団法一七条）があるとしても、承継法人における右労働契約関係の創設に関する基本が変更されることはあり得ない。また、中労委及び参加人らにおいて、改革法等施行法二九条一項が国鉄時代の懲戒処分も承継法人に引き継がれる旨を規定すると指摘するが、同規定は、国鉄との労働契約関係が清算事業団に移行した職員について適用されるものであって、承継法人に新規採用された職員に適用されるものではないから、右主張は理由がない。
３　承継法人の職員採用手続等に関する規定の概要


（一）　運輸大臣は、各鉄道会社ごとに設立委員等を任命する（会社法附則二条一項）ほか、国鉄職員のうち承継法人の職員となる者の総数及び承継法人ごとの数を基本計画において定める（改革法一九条二項三号）。
（二）　設立委員等は、当該鉄道会社の設立に関して発起人の職務を行う（会社法附則二条一項）ことに加えて、改革法二三条に定めるもの及び当該法人がその設立時において事業を円滑に開始するために必要な業務を行う（会社法附則二条二項）。
（三）　承継法人の職員の募集に関しては、まず、設立委員等が、国鉄を通じ、その職員に対し、それぞれの承継法人の職員の労働条件及び採用の基準を提示して、職員の募集を行い（改革法二三条一項）、次いで、国鉄は、右労働条件及び採用の基準が提示されたときは、承継法人の職員となることに関する国鉄職員の意思を確認し、承継法人別に、承継法人の職員となる意思を表示した者の中から、当該承継法人にかかる右採用基準に従って職員となるべき者を選定し、その名簿を作成して、設立委員等に提出するという手順となる（同条二項）。なお、承継法人の労働条件の内容となるべき事項及び提示の方法、国鉄職員の意思確認の方法、その他、改革法二三条一項ないし三項の実施に関して必要な事項は、運輸省令で定めることとし（同条四項）、これを受けて改革法施行規則は、労働条件の内容となるべき事項、提示の方法及び意思確認の方法について規定する（九条ないし一一条）ほか、改革法二三条二項の名簿の記載事項及び添付資料について規定する（一二条）。
（四）　承継法人の職員の採用に関しては、改革法二三条二項の名簿に記載された国鉄の職員のうち、設立委員等から採用の通知を受けた者で、改革法附則二項の規定の施行の際（昭和六二年四月一日、同法附則一項）、現に国鉄職員である者が、承継法人の成立の時において、当該承継法人の職員として採用される（改革法二三条三項）。
また、承継法人の職員の採用について、当該承継法人の設立委員がした行為及び当該承継法人の設立委員に対してなされた行為は、それぞれ、当該承継法人がした行為及び当該承継法人に対してなされた行為とする（同条五項）。（五）　右のとおり、改革法が規定する承継法人の職員に関する募集から採用まで
の手続は、設立委員等が、
新規に採用する職員の募集を国鉄を通じて労働条件及び採用の基準を提示することに始まり、次いで、国鉄が、国鉄職員に対する意思確認と採用基準に従った選定及び名簿作成の各事務を行った後、設立委員等において、国鉄が作成した名簿に記載された者の中から職員として採用すべき者を決定し、採用通知を発するというように、設立委員等と国鉄とが各段階を分けてその各権限を行使し、順次、承継法人における職員の採用に向けての手続が段階的に構築されていき、設立委員等からの採用の通知に至るというものである。したがって、設立委員等が通常の会社設立の発起人であれば、右のような承継法人の職員採用に関する権限を有しないというべきことからすれば、右権限は、まさに改革法によって特別に付与されたものということができる。また、承継法人の職員の採用候補者を選定し、その名簿を作成して設立委員等に提出する国鉄の権限については、国鉄が、国鉄職員に関する資料を有してその事情を把握しているうえ、短期間に大量の事務を処理する必要性から、改革法により付与されたものである。そのうえ、各段階における設立委員等及び国鉄の各権限の範囲が明確に区別され、それが法定されており、しかも一方が他方に対しその権限の行使についてこれを規制し又は指揮監督し得る旨の規定は存在しない。そうすると、設立委員等は、国鉄において作成した右名簿に記載された者の中からさらに選別して採用者を決定する権限は当然有するが、逆に、同名簿に記載されなかった国鉄職員についてこれを承継法人の職員に採用する権限はなかったものと認められる。
したがって、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成は、専ら国鉄の権限と責任に委ねられたものであり、国鉄が、設立委員等の権限に属する採用候補者の選定及び名簿の作成行為を補助ないし代行しているものと解することはできないというべきである。
４　国鉄に不当労働行為があった場合と設立委員等の使用者性の有無国鉄の行った承継法人の職員採用候補者に関する選定及び名簿作成の過程に不当労働行為に該当する行為があった場合に、設立委員等、ひいては承継法人が労組法七条による使用者としての責任を負うか否かについて判断する。労組法七条における「使用者」は、一般的には労働契約上の雇用主をいうものであるが、同条が団結権の侵害にあたる一定の行為を不当労働行為として排除、是正
して正
常な労使関係を回復することを目的としていることに鑑みると、雇用主以外の事業主であっても、自己の業務に従事させ、その労働者の基本的な労働条件等について、雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にある場合には、その限りにおいて、右事業主は同条の使用者にあたるものと解される（最高裁第三小法廷平成七年二月二八日判決・民集四九巻二号五五九頁）。
使用者性に関する右基準に照らして本件をみると、前記説示のとおり、改革法上、国鉄と設立委員等はそれぞれ別個独立の主体と位置付けられているところ、国鉄の右権限は改革法により特に付与されたものであり、しかも設立委員等が国鉄の同権限に規制を及ぼし又は指揮監督することを許容する規定がないことからすれば、設立委員等が国鉄における採用候補者の具体的選定及びこれに基づく名簿作成過程を、現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にはなかったというべきであるから、設立委員等をもって不当労働行為責任が帰属する使用者と認めることはできない。
そうすると、本件四月採用に関して国鉄の行った採用候補者の選定及び名簿作成の過程に不当労働行為に該当する行為があったとしても、その行為に関する労組法七条の使用者としての責任は、これを行った国鉄又は清算事業団が負うべきものであって、被控訴人らの設立委員、ひいては被控訴人らがその責任を負うことはないといわざるを得ない。


また、参加人らは、労組法七条に該当するような行為がなかったならば、客観的にみてその労働者との雇用関係が成立すべきであると判断され得る者は「使用者」にあたるとして、本件でも、被控訴人らの設立委員が、国鉄職員との労働契約が成立する以前から国鉄職員の団結権などに具体的な影響力を行使できる権限を有していたこと、国鉄が作成した採用候補者名簿に記載された国鉄職員は、全員承継法人の職員として採用されており、もし、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成過程において組合差別がなかったならば、本件救済申立対象者全員が被控訴人らの職員として採用される関係にあったから、被控訴人らの設立委員は、国鉄職員あるいは国労との関係において、労組法七条の「使用者」にあたると主張する。しかし、国鉄職員との労使関係が成立する以前から、設立委員等が国鉄職員の団結権等
に具体的な影響力を行使できる権限を
有していたとは認めることができないうえ、前記のとおり、設立委員等が国鉄の採用候補者の選定及び名簿の作成過程を規制し又は指揮監督をする権限がない以上、参加人らの右主張は採用できない。
なお、一般論として、不当労働行為の責任主体である使用者には、「近い将来において労働契約を締結する可能性がある者」も含まれるとする考え方もあり得るが、本件救済申立対象者は、いずれも承継法人の職員の採用候補者名簿に登載されていなかったものであるところ、前記説示のとおり、改革法上、右職員の採用が設立委員等が採用基準を提示したうえで行う新規採用であって、従前の国鉄とその職員の間に存在した労働契約関係を承継法人に当然引き継ぐという方式は採用されていないこと、承継法人への就職を希望する国鉄職員は、希望先の承継法人を第五希望まで申告することとされ、国鉄がこれを受けて就職先を全般的に調整、配分して採用候補者名簿を作成するため、必ずしも第一希望の承継法人の名簿に登載されるとの制度的保障はなかったこと、右採用候補者の選定及び名簿作成の権限は国鉄にのみ認められていたうえ、設立委員等が国鉄の右権限行使の過程を規制し又は指揮監督する権限がなかったのであるから、設立委員等において右名簿に登載された者について採否を決する余地はあったものの、名簿に登載されなかった者については、その採否を決する余地すらなかったことなどからみて、国鉄による前記候補者の選定及び名簿の作成に関して、設立委員等、ひいては被控訴人らが、「近い将来において労働契約を締結する可能性がある者」にあたると認めることはできない。５　国鉄が設立委員等の補助機関ないし受任者であるとの主張について前記説示のとおり、承継法人の職員採用の手続における設立委員等及び国鉄の各権限は改革法により特に付与されたものであり、同手続過程が段階的に進行するのに対応し、各段階における設立委員等及び国鉄の各権限の範囲並びにその主体が法定されているもののみならず、設立委員等が国鉄の権限を規制し又は指揮監督する旨の規定は存在しない。したがって、承継法人の職員の採用に関する最終段階の権限と責任が設立委員にあるからといって、右手続の各段階における手続に関する責任を設立委員等が全て負うと結論付けることができないのは明らかである。また、改革法によって認められた設立委員等の右権限が、発起人一般に認められる権限を超えた内容を特に付与されたもので、その範囲も法定されていることに鑑みれば、本来設立委員等のなすべき手続の一部を国鉄に委ねたと解することはできず、国鉄が設立委員等の補助機関の地位にあったとする中労委の主張は採用できない。
たしかに、承継法人の職員採用に関する右手続は、最終的には、設立委員等と採用候補者との間における労働契約関係を創設するものであるという点をみれば、一般の労働契約締結の場合と差がなく、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成が、職員の採用過程における採用側の内部的事実行為の一つである応募者の選考という面があることも否定できないが、前記のとおり、改革法二三条が、右職員募集に始まり採用の通知をするまでの手続並びにその法的効果の帰属関係の全体について特別に定めを置いて、民法等の一般的な契約理論を排除したうえで、設立委員等及び国鉄に対しそれぞれ特別の権限を付与し、採用手続の各段階における権限の主体及び範囲を法定しているのであるから、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成は国鉄の専権に属する事項であって、本来設立委員等が自ら内部において行うべき性格のものであるということはできない。したがって、国鉄が設立委員等の補助機関であるとの主張は理由がない。
同様の理由により、国鉄が設立委員等の補助者又は受任者であるとの参加人らの主張は理由がない。
６　国鉄と被控訴人らに実質的同一性が存在するとの主張について実質的同一性の理論は、旧会社の解散と新会社の設立が連続して行われる場合、それが労働組合を壊滅する目的その他違法又は不当な目的に出た場合に、新会社を名宛人とする救済命令を肯定することを前提に構築された理論であるから、両会社が単に実質的に同一性であることによって、直ちに適用されるというものではない。
そして、前記説示のとおり、改革法等に基づく被控訴人らの設立と国鉄の清算事業団への移行について、違法又は不当な目的をもってなされたといえないことは明らかである。のみならず、国鉄事業が承継法人に引き継がれたものではあるが、その積極、消極のすべての資産が引き継がれたものではなく、前記説示のとおり、事業の引継ぎの実施計画に基づいて、旅客鉄道事業及び貨物鉄道事業に必要な権利義務等を個々的に限定して、これを引き継がせたものであり、国鉄の長期債務や土地
などの資産の一部が清算事
業団に帰属したほか、日本鉄道建設公団の資産、債務の一部が承継法人や清算事業団に承継されていることにも照らせば、国鉄と承継法人の間に実質的な同一性があるといえるかについても疑問がある。
したがって、実質的同一性の理論を前提とする参加人らの主張は採用することができない。
７　新規採用における採用拒否と不当労働行為
企業は、契約締結の自由を有し、労働者の雇用に当たり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができると解される（三菱樹脂事件に関する最高裁大法廷昭和四八年一二月一二日判決・民集二七巻一一号一五三六頁）ことからすると、雇入れの段階においては、雇い入れた後の段階と異なり、企業者の自由が広く認められるものであり、採用希望者の地位及び利益との権衡の下にその自由が制限されるという場面ではなく、雇入れの拒否については労組法七条一号本文前段の不利益取扱いに係る不当労働行為が成立する余地はないものと解するのが相当である。


そして、すでに説示したとおり、承継法人の職員の採用は、改革法二三条に基づいて設立委員等において行われる新規採用であるうえ、同採用手続は憲法及び労組法に抵触するものとは解されず、また、右採用に関して法律その他による特別の制限も存在しないということができるから、右採用手続に関して労組法七条一号本文前段の不利益取扱いに係る不当労働行為が成立する余地がないというべきである。したがって、本件四月採用及び六月採用に関して労組法七条一号本文前段の不当労働行為の成立を前提とする中労委及び参加人らの右各主張は採用できない。なお、黄犬契約による不当労働行為の成立に関する参加人らの主張については後記三２において改めて判断する。
８　国鉄、ひいては清算事業団に対する救済命令の実効性の主張について中労委は、本件四月採用に関し、通常の事業の廃止等による会社の解散や破産の場合と異なり、また、清算事業団の目的及び業務の範囲が限定されていることから、救済命令の名宛人を清算事業団とすることは不適当である旨主張し、参加人らは、不採用という団結権侵害の事実に対して清算事業団がそれを是正、回復させることは、清算事業団の目的、権限に照らして到底不可能であり、また、本件救済申
立対象者は、平成二年四月一日付けで清
算事業団を解雇されたのであるから、清算事業団に対して採用などの救済命令を発することは無意味である旨主張する。
たしかに、参加人らの本件不当労働行為救済申立てが、国鉄における原職又は原職相当職での採用取扱いを内容とするものであるのに対し、清算事業団においては、国鉄長期債務その他の債務の償還、国鉄の土地その他の資産の処分等の業務ほか、臨時に職員のうち再就職を必要とする者についての再就職の促進を図るための業務を行うにとどまるとされる（清算事業団法一条、二六条）ことからすれば、清算事業団を名宛人として原職又は原職相当職での採用取扱いなどの救済方法を命じることは現実には不可能であり、その意味では実効性を欠くといわざるを得ない。しかし、これは清算事業団の設立目的からくる制約であり、また、不当労働行為の救済については、使用者以外の者に対し救済命令を発することができないとされている以上、やむを得ないところである。
労組法二七条に基づく救済の申立てがあった場合において、労働委員会はその裁量により使用者の行為が労組法七条に違反するかどうかを判断して救済命令を発することができると解すべきものではない（最高裁第二小法廷昭和五三年一一月二四日判決・裁判集民事一二五号七〇九頁）ところ、設立委員等、ひいては被控訴人らが労組法七条の使用者にあたらないことは前記説示のとおりであるから、それにもかかわらず中労委が採用取扱いなどの救済方法を可能ならしめるために、被控訴人らを労組法七条の使用者にあたると判断したうえで救済命令の名宛人としたというのであれば、中労委命令は明らかに違法というべきである。また、国鉄の分割・民営化という国鉄改革は、国の政策によって実施されたものではあるが、労組法の定める不当労働行為の救済制度との関係において、これを通常の事業の廃止等による会社の解散や破産の場合と別異に解する理由はないし、労働委員会は救済方法の内容の決定について広汎な裁量権を有するとしても（最高裁大法廷昭和五二年二月二三日判決・民集三一巻一号九三頁）、法令上の制約を受けるものであるから、国鉄、ひいては清算事業団に対する救済命令が、清算事業団の目的等に照らして一定の制約を受ける結果になったとしても、やむを得ないものというべきである。９　憲法二八条、ＩＬＯ九八号条約、国際人権Ａ規約違反の主張について
参加人らは、改革法二
三条の採用手続のもとで行われた不当労働行為について、その救済が実質的に否定されるような結果になれば、同条自体が憲法二八条、ＩＬＯ九八号条約、国際人権Ａ規約に違反する旨主張する。
憲法二八条は団結権、団体交渉権及び団体行動権の労働基本権を保障し、ＩＬＯ九八号条約一条は、反組合的差別待遇に対する保護についての規定を設け、国際人権Ａ規約八条は、団結権及び同盟罷業権についての規定を設け、改革法等施行法一四四条による改正前の公営企業等労働関係法四条一項、八条は、国鉄職員に対して団結権及び団体交渉権を保障している。しかしながら、憲法二八条は、労組法等の法令により具体化された権利を超えて、労働契約関係の存続又は創設を強制し得る権利までも保障しているものとは到底解されないし、前記説示のとおり、設立委員等、ひいては被控訴人らは労組法上の使用者としての責任を負うべき立場にないのであるから、このような者に対する権利まで保障したものと解することもできない。また、前記説示のとおり、国鉄が本件四月採用に際して不当労働行為を行った場合には、それに対する救済は国鉄、ひいては清算事業団との間で図られるべきものとされ、不当労働行為制度を全く排除しているものではないことに鑑みれば、改革法二三条が憲法二八条、ＩＬＯ九八号条約、国際人権Ａ規約に違反すると解することはできない。
よって、参加人らの主張は採用することができない。
二　当審における参加人らの新たな主張提出の可否について
１　参加人らの新たな主張
参加人らは、当審において、新たな主張として、（一）設立委員等が国鉄の作成した採用候補者名簿に対してこれを審査し、是正を命ずべき作為義務に違反したことを理由とする不当労働行為の成立、（二）国鉄が組合差別となる募集条件を示して職員候補者を募集し、国労組合員を不採用としたことが黄犬契約としての不当労働行為に該当することを理由とする設立委員等の不当労働行為の成立を主張する。
２　新たな主張提出の可否
右は、いずれも中労委命令の理由と異なる主張を、参加人らが、当審において追加して主張したものである。
一般に行政処分の取消訴訟における訴訟物は、当該処分の違法性一般であると解され、その取消訴訟において行政庁が原処分の理由と異なる理由を主張することは、それにより処分自体の同一性を害する場合を除き、原則として許されると解す
べきで
ある。このことは、救済命令の取消訴訟においても同様と解すべきところ、参加人らの新たな主張の内容は中労委命令の理由中に記載された基本的事実関係を前提として、国鉄が行った名簿作成行為に対する設立委員等の審査・是正義務違反及び国鉄による組合差別的な募集条件の提示行為が労組法七条の不当労働行為に該当し、その責任が設立委員等に帰属するというものであるから、右追加的主張をすることが中労委命令の同一性を害するとまで認めることはできない。また、中労委において未だ右追加的主張を提出していないとしても、本件訴訟における争点及び前提事実において同一性があること、その他、従前における中労委の訴訟行為の内容等に照らせば、参加人による右追加的主張の提出が中労委の本件における訴訟行為と抵触すると解することもできない。


三　当審における参加人らの新たな主張について
１　設立委員等の審査・是正義務違反による不当労働行為（一）　参加人らは、設立委員等としては、国鉄による承継法人の職員の採用候補者に関する名簿作成が、設立委員等の定めた採用基準に合致しているか否かを実質的に審査し、合致していない場合には、国鉄に対し、右採用基準に合致するように名簿の是正を求める権限を有していることを前提に、国鉄から右名簿の提出を受けた際、国鉄が右名簿作成に当たって不当労働行為と目される行為をしたことを設立委員等において認識し、あるいは容易に認識し得たときはその是正を命ずるべき作為義務が発生し、それにもかかわらず設立委員等が何ら作為義務を履行しなかった場合には、同不履行の結果について設立委員等はその責任を負わねばならないから、右名簿作成に当たって国鉄が行った採用候補者の選定と不採用者の排除という不当労働行為は設立委員等の行為と評価されて、設立委員等がその責任を負うと主張する。
（二）　そこで、参加人らが右主張において作為義務の根拠とする権限の有無について検討するに、前記説示のとおり、承継法人の職員採用の手続における設立委員等及び国鉄は別個独立の主体性を有し、かつ、各主体が有するそれぞれの権限は改革法によって特に付与されたものであるうえ、同手続過程が段階的に進行するのに対応し、各段階における設立委員等及び国鉄の各権限の範囲並びにその主体が法定されているものであり、しかも、一方が他方に対してその権限の行使を規制し又は
指揮監督し得る旨の
一般的規定も存在しない。
参加人らは、設立委員等が承継法人の職員の採用基準及び最終的な職員採用に関する各決定権限を有し、他方、国鉄が設立委員等の提示した採用基準に従って承継法人の職員の採用候補者の選定及びその名簿を作成すべき義務を負うことをもって右規制又は指揮監督に関する権限の根拠と主張する。たしかに、改革法二三条一項及び二項によれば、右採用基準及び承継法人の職員の採用に関する最終段階の各決定権限が設立委員等に、右採用基準に従って右候補者の選定及びその名簿作成をする各権限が国鉄に、それぞれ認められているものであるが、国鉄による右の各権限行使に対する設立委員等の規制又は指揮監督に関する具体的権限を認める規定は同条項中には存在せず、同条三項も、設立委員等が、国鉄において作成した右名簿に記載された者の中から承継法人の職員を採用するものと規定しているだけであるから、右規定をもって国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成の権限行使に対し設立委員等がこれを規制し又は指揮監督し得る権限を認めたものと解することはできない。
（三）　これに対し、設立委員等に右是正義務があることを主張する論拠としては、参加人らの前記主張のほかに、①設立委員等の定めた採用基準に基づいて、国鉄は承継法人の職員の採用候補者選定等に当たって、より具体的な適用基準を定め、これに基づいて名簿を作成したものであるが、右適用基準の決定は職員の採用に関する判断の核心となる部分であるから、その適用基準の決定及びこれに基づいた採用候補者名簿の作成を、経営を破綻させた国鉄の専権にゆだねたと解するのは相当でないこと、②改革法が設立委員等に採用の基準、ひいては採用候補者選定の判断基準の決定権限を与えながら、国鉄が採用の基準に従って採用候補者の選定及び名簿の作成をしたか否かについて、設立委員等がおよそ審査することができないと解することは背理であること、などが考えられる。
（四）　しかしながら、①については、改革法が国鉄に採用候補者の選定及び名簿の作成に関する権限を与えたのは、前記説示のとおり、当時、承継法人の採用対象となる国鉄職員についての資料は国鉄当局が保管してその事情を把握しているうえ、短期間に大量の事務を処理する必要性もあることから、職員に対する意思確認や採用基準に従った名簿の作成を国鉄にゆだねるのが相当と考えられたからであ
り、
したがって、その立法趣旨と国鉄による経営の破綻責任とは次元を異にする問題であるから、①の主張は理由がない。
②については、もし、承継法人の各設立委員がそれぞれに対応する承継法人の職員候補者の選定及び名簿の作成について国鉄に対し個別にその事務を委任したのであれば、民法の一般理論に基づき、国鉄の行った事務について審査し、是正を求めることは可能であり、およそ設立委員等にそのような権限がないとすることは背理であると考えられる。しかし、前記説示のとおり、改革法は国鉄改革の目的を達成するために、承継法人と職員との労働契約関係の創設に当たっては、民法等の一般的な契約理論を排除して、改革法二三条により承継法人の職員の採用手続を定めたものであり、設立委員等及び国鉄の権限も改革法によって特別に付与され、採用手続の各段階における設立委員等及び国鉄の権限の内容も法定され、設立委員が国鉄の権限行使を規制し又は指揮監督し得る規定は存在しないのであるから、職員の採用候補者の選定及び名簿の作成をした国鉄に対し、最終的な採用主体である設立委員等がこれを審査し、是正することができないことをもって背理であるとすることはできず、したがって、②の主張は理由がない。
（五）　したがって、国鉄による右候補者選定及び名簿作成に対し、設立委員等がこれを審査し、その是正を命じる権限及び義務を認めることができない以上、その余を判断するまでもなく、参加人らの右主張は理由がない。
２　黄犬契約による不当労働行為
（一）　参加人らは、設立委員等自らが組合差別的な採用基準を提示しなくても、設立委員等の補助機関である国鉄が組合差別的な募集条件を付加したものと認められる場合には、これをもって設立委員等の行為とみることができ、設立委員等が承継法人の職員の募集条件としてこれを定めたものと同視することができるから、本件採用手続の過程において国鉄がした黄犬契約の禁止に反する行為は不当労働行為に該当すると主張する。
（二）　労組法七条一号本文後段は、不当労働行為に該当する黄犬契約の類型を掲げ、これを禁止する旨規定するが、そこでの黄犬契約は、組合に加入しないこと又は組合から脱退することを雇用条件とするというものであり、労働契約締結の際に雇用条件を通して行われる団結権の保障に対する積極的侵害の行為類型というべき
ところ、企業者が採用の自由に名を借りて、団
結権保障を事前に抑制することを不当労働行為として禁じるという同規定の趣旨に照らせば、特定組合への不加入又はそれからの脱退を募集条件として掲げることも、企業者が採用の自由を手段として団結権保障を事前かつ積極的に侵害する効果を有するということでは同一の行為類型に属するというべきであるから、他の要件が加わることによって、右規定にいう「雇用条件とする」という文言に該当する場合もあり得ると解される。


しかし、募集条件といっても多義的であって、その内容も抽象的なものから、数字等を含む具体的なものまであり、また、仮に組合差別的な募集条件を一般に提示したとしても、これに対する応募行為がない段階では、救済すべき対象者がいないのであるから、およそ不当労働行為というものを観念する余地はない。したがって、組合差別的な募集条件の提示が黄犬契約における「雇用条件とすること」に該当するのは、募集に応じた特定の応募者に対し、文字通り、当該募集条件を雇用の条件として定めた場合を指すものと解すべきである。
しかも、本件の場合には、そもそも救済命令の対象とされた者は、国鉄の作成した名簿に登載されず、したがって、設立委員等はこれを採用することができなかったのであるから、国鉄による名簿不登載行為が労働組合法七条一号本文前段の不利益取扱いに該当することがあっても、右不採用者については、組合差別的な募集条件を雇用条件として定めることはあり得ず、したがって、同号本文後段の黄犬契約が成立する余地はないといわざるを得ない。
仮に、国鉄による承継法人の職員候補者の選定の段階において、応募者に対し、特定の募集条件を示したことが黄犬契約の禁止に触れる場合があるとしても、本件においてそれに該当するか否か、また、その場合に、設立委員にその不当労働行為責任が及ぶか否かを念のため、以下検討する。
（三）　設立委員等が提示した承継法人の職員の採用に関する基準は、前記第四、一５のとおりであって、いずれも組合差別的な事項を内容とするものでも、あるいは、そのような内容を付加しているものでもないことが明らかである。また、国鉄は、前記採用基準に基づく候補者選定等に関し、同採用基準をより具体化するものとして「昭和五八年四月以降の非違行為により停職六か月以上の処分又は二回以上の停職処分を受けた者は、明らかに承継法人の業務にふさわしくない
者として、
採用候補者名簿に登載しない」などの適用基準を設定していたものであるが、このような適用基準はそれ自体として合理性を有しているということができるから、右適用基準を国鉄が設定したことをもって直ちに組合差別的な募集条件が付加されたと断ずることはできない。
のみならず、前記説示のとおり、改革法二三条は、承継法人と職員との労働契約関係の創設に当たって、国鉄を設立委員等の補助機関とせず、設立委員等及び国鉄に対し、それぞれ特別の権限を付与し、右採用基準に従って承継法人の職員への採用候補者を選定し、その名簿を作成することを国鉄の独立した権限として法定したものであり、国鉄が承継法人の職員の採用候補者を選定し、その名簿を作成するについては、国鉄に独立した権限が付与され、しかも設立委員が国鉄の同権限行使を規制し又は指揮監督する権限を有していなかったものであるから、仮に国鉄が組合差別の意図を持って右候補者選定及び名簿作成に資するため、設立委員等の定めた前記採用基準についての具体的な適用基準を定めたとしても、右適用基準の設定をもって設立委員による組合差別的な採用基準を設立委員等が提示したとみることはできない。
したがって、前記のような労組法七条一号本文後段に関する解釈を前提としても、黄犬契約に基づく不当労働行為の責任が被控訴人らの設立委員、ひいては被控訴人らに帰属することはなく、参加人らの右主張は採用できない。
四　小括
以上のとおり、本件四月採用に関して国鉄に不当労働行為に該当する行為があったとしても、被控訴人らの設立委員は労組法七条の「使用者」に該当せず、また、その他、右不当労働行為の責任を右設立委員に帰せしめる事由もないから、被控訴人らもその責任を負わないというべきである。
そうすると、中労委命令のうち、本件四月採用にかかる部分は違法であって取消しを免れない。
また、中労委は、本件六月採用も不当労働行為にあたると認定して救済命令を発したものであるが、中労委命令中の右部分に係る主文において、採用選考をやり直した結果、採用すべきであるとされた職員の採用の時期を昭和六二年四月一日としていることに照らせば、本件六月採用は本件四月採用が不当労働行為にあたることを前提ないし最大の理由として救済内容を決定していることが明らかである。そうすると、救済内容を考慮するための前提等に誤りがあることになり、本件六月採用に関しては、中労委において改めて不当労働行為の成否及び救済方法について判断を示すべきこととなるから、中労委命令のうち、主文Ⅰ項の１ないし６及びⅡ項をいずれも取り消すべきである。
五　参加人らの乙事件の請求について
甲事件について、被控訴人らが本件四月採用に関して労組法七条による不当労働行為の責任を負わないことを理由に中労委命令が取り消される場合には、中労委命令は当然にその効力を失うことから、参加人らが本件四月採用に関する中労委命令の取消しを求めることによって、回復すべき権利又は法律上の利益も失われるというべきである。
したがって、参加人らの乙事件の請求は訴えの利益がない。
第六　結論
以上によれば、被控訴人らの請求を認容し、参加人らの請求に係る訴えを却下した原判決は相当であり、その余の点を判断するまでもなく、中労委及び参加人らの本件各控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第七民事部
裁判長裁判官　奥山興悦
裁判官　杉山正己
裁判官　沼田寛


主　　　文
１　原判決中控訴人の敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
本件控訴を棄却する。
第２　事案の概要
次のとおり補正するほか，原判決の「事実」欄の「第２　事案の概要」に記載されたとおりであるから，これを引用する。
１　原判決３頁１７行目の「宣言したものである。」の次に「すなわち，法５８条１項は，衡平の原則及び道路という公共の施設の維持管理のための公益上の観点から，道路管理者に対して私人に対する強力かつ迅速な自力執行権を認めたにすぎず，私人が道路施設の現存価値以上の負担をすべきことを認めてはいないのである。しかるに，」を加える。
２　同５頁１５行目の次に改行して次のとおり加える。「仮に，法５８条１項が私人に道路施設の現存価値以上の負担をさせることを容認していると解釈し得るならば，法５８条１項が憲法２９条の趣旨に反することは明らかである。」
３　同６頁７行目の次に改行して次のとおり加える。
「また，法５８条１項の費用負担義務が機能回復費用を負担させるものと解しながら，衡平の理念により，道路管理者の損害額を基準として費用負担額の上限を画するかのような議論は，およそ法律論として容認し得ない。」
第３　当裁判所の判断
１　前記前提となる事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，被控訴人が，本件道路において本件交通事故を起こし，本件装置を全損させたこと（乙８），本件装置の復旧のため３５１万７５００円（見積り上の新たな装置本体及びセンサーの価格は２９６万円（乙５））を要し，これを控訴人が支出したこと，控訴人が，被控訴人に対し，法５８条１項に基づき，本件工事の費用３５１万７５００円を負担させる旨の本件処分をしたこと，本件装置は，平成１１年１月２９日に設置工事が完了し，同年２月９日に控訴人に引き渡されたものであること（乙１，９），本件装置の上記の設置当時における本件及びセンサーの価格は，２６９万４０００円であったこと（乙９）がそれぞれ認められる。２　法５８条１項の法的性質について検討する。
法において，公共用物である道路の管理に関する費用は，原則として当該道路の道路管理者の負担とされている（法４９条）。しかしながら，道路管理者は，道路に関する工事以外の工事（以下「他の工事」という。）により必要を生じた道路に関する工事又は道路を損傷し，若しくは汚損した行為若しくは道路の補強，拡幅その他道路の構造の現状を変更する必要を生じさせた行為（以下「他の行為」という。）により必要を生じた道路に関する工事又は道路の維持については，この原因を与えた当該工事の執行者又は行為者（原因者）に，衡平の観点から，上記道路に関する工事又は道路の維持をさせることができる（法２２条１項）とされているとともに，他の工事又は他の行為により必要を生じた道路に関する工事又は道路の維持の費用については，衡平上，その必要を生じた限度において，他の工事又は他の行為につき費用を負担する者にその全部又は一部を負担させる（法５８条１項）ものとされている。
そしてこの両規定は，いずれも原因者負担に関する規定，すなわち前者は「原因者工事」の施行命令に関する規定，後者は「原因者負担金」に関する規定とされている。なお法５８条１項による原因者負担金については，国税滞納処分の例による徴収（法７３条３項）が認められている。
すなわち，法５８条１項の原因者負担金制度は，過失責任を前提として対等な立場にたつ二当事者間で損害を公平に分担しようとする民法上の不法行為の制度とは異なり，住民の生活上の利便に不可欠の重要性をもつ公共用物としての道路の迅速な機能回復という極めて公益性の高い法目的の実現を図るための手段として，行政庁である道路管理者に対して，その優越的地位に基づく行政上の裁量により道路に関する工事又は道路の維持のための費用を公用負担としてこれを原因者に課する命令権限と強制徴収権限を付与したものと解することができる。３　上記のとおり，原因者負担金制度は道路の機能回復を図るための手段であり，原因者が負担する「道路に関する工事又は道路の維持の費用」とは，道路の機能回復（効用の原状回復）に要する費用と解すべきところ，原因者には「その必要を生じた限度において」上記費用の負担が課せられることになる。しかして，本件においては，前記前提となる事実のとおり，被控訴人が本件交通事故により法２条の道路の附属物である本件装置を損壊したことから，本件装置の維持管理事務を所掌していた札幌土現は，本件装置を修理した場合よりも割安である，本件装置を撤去して新たに同程度の施設一式を設置するという本件工事を施行することにしたのであるから，控訴人が本件処分により被控訴人に負担を命じた本件工事に要する費用３５１万７５００円は本件装置の機能回復に必要な限度内にあったものと認められる。
４　被控訴人は，法５８条１項の「その必要を生じた限度において」とは，負担額について民法の原則あるいは衡平の原則に従うことを宣言したものであり，法５８条１項は私人が道路施設の現存価値以上の負担をすべきことを認めてはいない旨，また，本件装置は平成１０年１２月に設置されたもので，予算編成上５年の減価償却を見込んでいたのに，仮に本件処分が許されるとすると，控訴人は，被控訴人の負担によって，平成１３年１１月の本件交通事故後５年後までは交換する必要がなくなり，３年分の減価償却費用相当額を利得することになる旨主張する。しかしながら，法５８条１項の趣旨は上記のとおりであって，機能回復に必要である限り，結果的に原因者に対して現存価値以上の負担を課することとなったとしても，それだけでは法５８条１項に反するものではないというべきである。また，本件装置の設置時（上記のとおり，本件装置は平成１１年１月２９日に設置工事が完了し，同年２月９日に控訴人に引き渡されたものと認められる。）にその償却ないしは更新に関する何らかの計画が立てられていたとしても，それが本件交通事故時までに具体化した形跡はなく，本件装置が本件交通事故時に経年劣化等により設置時の機能を保っていなかったとも認められないから，本件工事の施行によって控訴人に必要な機能回復以上の利得が生じたものともいえない。本件において，本件工事以外に適切な工事があったとの主張，立証はない。したがって，本件処分に法５８条１項の「必要を生じた限度」違反があるとする被控訴人の主張は採用することができない。


主　　　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯等）
１　被告人は，父Ａと母Ｂの間の３子同胞の長男として広島県豊田郡ａ町で出生し，昭和４０年に地元県立高校醸造科を卒業した後は，兵庫県西宮市内の酒造会社に就職した。
その後，被告人は，居酒屋の経営等を経て，昭和６３年ころから不動産会社である兵庫県西宮市所在の株式会社Ｗで歩合給制の社員として勤務するようになった。被告人は，この間，Ｃと結婚し，Ｃとの間に長男Ｄ（昭和５４年１１月５日生）及び二男Ｅ（昭和５６年１月３０日生）の二人の子をもうけた。２　平成１１年春ころ，Ｃが直腸ガンに罹患していることが判明し，被告人は，医師からＣの余命が半年であることを告げられ，その後，Ｃは，手術や入退院を繰り返す闘病生活を送るようになった。
Ｃの入院当時，被告人一家は，兵庫県西宮市内の賃貸マンションで生活していたが，被告人は，Ｃの自宅療養中の居住環境等を考えて，マンションから広い一戸建て住宅に転居することを決意し，平成１２年３月，住宅金融公庫や銀行から総額約３３００万円の融資を受けて同市内に一戸建て住宅（以下「西宮の自宅」という。）を新築し，被告人一家は同所に転居した。
一方，被告人は，Ｃがガンに罹患していることが明らかになった後は，家事やＣの看護等に時間を大幅に取られるようになり，この結果，Ｗの営業活動がほとんど出来ない状態が続いていた。
このため，平成１２年に入ったころには，被告人は，歩合給制による収入がほとんどなくなり，生活費や住宅ローンの返済に充てるため金融機関や信販会社のカードローンを利用して借金をするようになり，平成１４年１月ころになると，カードローン等による借入金の返済に充てるために更に借入を繰り返す，いわゆる自転車操業の状態に陥り，同年１１月ころには被告人の妹であるＦから金５０万円を借り受けて，前記カードローンの返済に充てるようにもなっていた。３　Ｃは，ガン告知後も治療の効果等もあってか，ガン告知後半年を経過しても生存していたが，病状の悪化により平成１４年１０月１４日死亡した。被告人は，Ｃの死亡後，Ｗに復帰して営業活動を再開したが，約３年間に及ぶ営業活動のブランクや不況の影響などにより，十分な業績を上げることができず，全く収入が得られない状況が続いていた。
また，このころ，被告人は，保険会社からＣの死亡保険金として金７００万円の支払を受けたが，被告人は，上記保険金を被告人の子供の自動車購入費用，Ｆに対する借入金の返済やカードローンの返済，生活費等に費消した。被告人は，平成１５年夏以降，Ｆから再び借金したのを手始めに，その後，親族から新たに借り入れるなどしてカードローン等の返済に努めてきたが，平成１５年１２月ころには，Ｗが事実上休業状態になったことも重なり，被告人は，住宅ローンの借入金と併せて約４３００万円に達する借入金の返済の目処も全く立たない状況になっていた。このため，被告人は，この時期になると，自殺をして自分に掛けられた生命保険金で借金を返済することにより自己の借金を清算することを漠然と考えるようになっていた。
４　Ｂは，昭和２２年４月にＡと結婚し，その間に長男被告人，長女Ｆ及び二男Ｇの３人の子をもうけた。
Ｂは，昭和３９年９月にＡを亡くした後は，生命保険会社で保険外交員として働きながら，女手一つで３人の子を育て上げ，三人の子の独立後は，広島県豊田郡ａ町大字ｂｃ番地所在の被告人の実家（以下「ａの実家」という。）で保険外交員を続けながら一人で生活を送っていた。
Ｂは，５７，８歳ころ生命保険会社を退職し，その後は，元気に習字や絵手紙，大正琴等の趣味を楽しむ余生を送っていたが，平成１１年６月ころから体調を崩し，病院の診察を受けた結果，急性腎盂炎と診断され，同年７月１日から約１か月間入院したところ，同入院中の検査により，さらに胃ガンに罹患していることが判明したことから，同年８月２３日，胃，脾臓などの摘出手術を受け，同年１１月退院した。
Ｂには，上記入院当時から，既に孫が誰か判断できないなどの痴呆症状の気配が認められたことから，Ｂの退院後にあたっては，Ｂの面倒を看るため，Ｆは，広島市からａの実家に移り住み，社会福祉法人Ｘの経営する介護老人保健施設「Ｙ」で介護士として勤務しつつ，Ｂと二人で生活するようになった。Ｂの痴呆症状は，その後，次第に進行するようになったが，平成１４年１０月ころからは特に症状はひどくなり，これ以降，Ｂには，同居しているＦがＢの金を盗んだと騒ぎ出す，誰も居ないのに誰か居たと言い始め，Ｆがこれを否定すると興奮して物を投げ付ける，必要のない高額な商品を購入する，出産したばかりのＦの長女の新生児にチョコレートを食べさせたりジュースを飲ませようとするなどの異常行動が認められるようになった。
このため，Ｂは，Ｆの不在となる日中にはＹのデイサービスを受けたりショートステイを利用するなどしていたが，Ｂの面倒を見ていたＦの精神的，肉体的な負担は大きなものとなり，Ｆは，Ｂの痴呆問題につき被告人に電話で相談するようになったが，その相談の中でＦはＢの介護に関して被告人に対して不満や愚痴をこぼすようになった。
ＦからＢの痴呆症状の相談を受けた被告人は，時折，ａの実家に立ち寄ってＢの様子を見るなどしていたが，その際のＢの様子やＦの電話の話だけでは，Ｆの話すＢの痴呆症には半信半疑であった。しかしながら，平成１５年１２月中旬にＢを西宮市の自宅に連れ帰って実際にその世話をした際，被告人は，汚れた下着をタンスや鞄に隠したり，既に退職しているはずの保険外交員の集金に出掛けると言い出したり，さらには被告人や被告人の子の名前や顔すら忘れてしまうＢの姿を見て，想像していた以上にＢの痴呆症状が進んでいることにあらためて気付き，Ｂの介護によるＦの負担が大変重いものであることを理解したことから，Ｆに対し，Ｂの施設入所について相談するようになった。


被告人からＢの施設への入所について相談を受けたＦは，当初，Ｂの施設入所には消極的であったが，Ｆの不在中にＢがストーブに点火しようと新聞紙に火を点けた燃えかすを見付けたことから，Ｆの留守中に火事が起こることが心配になり，ストーブを使わなくなる春先までＢを老人介護施設に入所させることを受け入れ，その後はＢの入所先を探すようになった。
被告人は，Ｂの介護を実際に経験してみて，それまでのＦの苦労を申し訳なく思うとともに，元気なころには気丈であったＢの姿を思い浮かべて，痴呆症状の進んだＢの姿を不憫にすら感じるようになった。被告人は，前記のとおり，平成１５年１２月ころには既に自殺することを漠然と考えるようになっていたが，痴呆症状の進んだＢの姿を目の当たりにして，Ｂの姿に不憫さや哀れみすら感じ，また，Ｆを始めとする親族をＢの介護から解放すれば，残された親族も楽になり普通の生活に戻れるのではないかと考えるようになり，自分が自殺する際にＢを道連れに心中することを決意するに至ったが，その考えは，平成１６年１月初めにＢを西宮市の自宅に再度連れ帰ってその世話をした際，Ｂの痴呆症状を見て更に強まっていった。平成１６年１月中旬ころになり，平成１６年２月１６日からＢがＹと同じ社会福祉法人が経営する同県賀茂郡ｄ町大字ｅｆ番地ｇ所在の特別養護老人ホーム「Ｚ」に入所できることが決まり，同日，Ｂは，被告人とＦに連れられてＺに入所した。Ｂの入所後，Ｚに面会に行ったＦらからＢの様子を聞き，ＺでもＢの痴呆症状がますます進んでいることを知った被告人は，将来的にＢがＺから退所する際に，ＦらにＢの介護の負担が重くのし掛かることになることを強く心配するようになり，Ｂを道連れに心中する気持ちをますます強く持つようになった。そして，被告人は，外泊したがっていたＢを外泊を口実にＺから連れ出した機会に無理心中することを決意し，Ｆには，Ｚに対して同月２５日から同月２７日までの二泊三日の外泊許可手続を取るよう依頼した。
５　同月２５日，被告人は，自己所有の普通乗用自動車（登録番号神戸ｈ）（以下「本件自動車」という。）を運転して，ＢをＺから連れ出すため，西宮市の被告人の自宅を出発したが，前々日の夜にその話を聞いたＥは，その約１週間前に被告人から自分に万が一のことがあった場合には生命保険金により被告人の借金を返済するよう告げられるなど，少し前から自殺を仄めかすようになった被告人の行動に不安を感じていたことから，急遽，アルバイトを休んで被告人に同行した。被告人とＥは，同日午後１時２０分ころ，Ｚに到着し，同所でＢを本件自動車に乗車させて同所を出発し，同日午後２時ころ，ａの実家に到着した。同所においてＢとＥを先に本件自動車から降ろした被告人は，ａの実家近くに本件自動車を停め，次いで，ａの実家に入りＢの荷物から汚れた下着等をビニール袋に詰めるなどしてＢの荷物の整理などをしていたが，その際，Ｅが携帯電話で長電話していることに気付いた。被告人は，Ｅに悟られずにＢを外に連れ出す機会は他に無いものと考え，同日午後２時２０分ころ，事前に準備していた遺書等を封筒に入れてａの実家の電話の上に置き，Ｂに対しては，買い物に一緒に出掛けようと誘って外に連れ出し，Ｂを本件自動車の助手席に乗せてａの実家を出発した。なお，被告人は，前記出発の際，本件自動車が発見された際にＢと被告人の身元が判明するように，Ｂや被告人等が写った写真のほかＦが被告人宛に書いた手紙等を本件自動車のコンソールボックスの中に入れていた。
被告人は，前記出発後，心中ができそうな場所を求めて当てもなく本件自動車を走らせたが，その途中，山の中のＺでしばらく生活していたＢに海を見せたいと考え，ｉ大橋を渡ってｉ島に渡った。
その後，被告人は，心中できる場所を求めてｉ島の中を本件自動車を走らせ，その途中，島内で買い求めたミカンをＢと二人で分けて食べたり，海岸付近道路に本件自動車を停車させてＢに海を見せるなどした後，同日午後２時５０分ころ，本件自動車の助手席にＢを同乗させて後記記載の本件犯行現場付近道路に至った。
（罪となるべき事実）
被告人は，自己を被保険者とする生命保険の保険金を自己の借入金の返済に充てその債務を清算するため自殺しようと考えていたところ，当時老人性痴呆症を発症していた実母Ｂ（当時７８歳）の姿を不憫に思うとともに，後に残されるＢの行く末を悲観していたこと等から，Ｂを道連れにして無理心中を図るべく，Ｂを殺害することを決意し，平成１６年２月２５日午後２時５０分ころ，広島県豊田郡ａ町大字ｊｋ番地のｌの地先ｉ老人集会所の西方７３メートルのスロープ式船着場付近において，被告人の運転する本件自動車の助手席にＢを同乗させたまま，本件自動車を同船着場に向けて発進進行させ，本件自動車を同所先海中に転落させ，よって，そのころ，同所において，Ｂを溺水の吸引による窒息により死亡するに至らせたものである。
（適用法令）
１　罰　条　　　　　　　刑法１９９条
２　刑種の選択　　　　　有期懲役刑を選択
３　未決勾留日数の算入　同法２１条
（量刑の理由）


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Dを懲役４年に，被告人Eを懲役３年に，被告人F，被告人G及び
被告人H
をそれぞれ懲役２年６月に処する。
原審における未決勾留日数中３２０日を被告人らのそれぞれの刑に算入する。
理　　　　由
１    本件控訴の趣意は，検察官加藤修司作成名義の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する答弁は，被告人Dについては弁護人大熊裕起作成名義の，被告人F，同G，同E及び同Hについては弁護人佐藤謙一作成名義の各答弁書記載のとおりであるから，これらを引用する。
２　控訴趣意中，事実誤認の主張について
(一)　論旨は，要するに，次のようなものである。すなわち，原判決は，「被告人５名は，Ａと共謀の上，平成１２年８月２５日午後１１時５０分ころから翌日午前２時ころまでの間，長野県茅野市内の公園内駐車場及び公衆便所内（以下合わせて「第１現場」という。）において，I（当時２２年）に対し，こもごも多数回にわたり，その顔面，腹部等を手拳で殴打し，その胸部，腹部等を足蹴にするなどの暴行を加え，さらに，同日午前３時ころから午前３時４５分ころまでの間，同県諏訪市内のマンションの一室（以下「第２現場」という。）において，こもごも多数回にわたり，同人の頭部，顔面等を手拳で殴打するなどの暴行を加え，この一連の暴行により，同人に顔面打撲等の傷害を負わせた上，同時刻ころ，この暴行から逃れるために同室から逃走した同人を追跡し，同人をして，同日午前３時５５分ころ，同市内の中央自動車道西宮線下りの路上（以下通称に従い「本件高速道路」という。）に進入することを余儀なくさせ，折から時速約９０キロメートルで進行してきた自動車を同人に衝突させるなどして，同人を外傷性ショックにより死亡するに至らせた」との傷害致死の公訴事実に対し，被告人らが被害者に公訴事実のとおりの暴行を加えたこと，被害者が本件高速道路に立ち入り，進行してきた自動車に衝突，轢過されて死亡したことを認めた上で，被告人らの暴行と，被害者の本件高速道路への立入り及び死亡との因果関係を否定し，傷害罪の限度で被告人らを有罪としているが，原判決には，被告人らの暴行と被害者の死亡との因果関係を認めなかった点において事実誤認があり，これが判決に影響を及ぼすことが明らかであるというのである。(二)　そこで，原審記録を調査して検討することとする。関係証拠によると，本件は，被告人ら及び被害者が人材派遣会社から派遣されて長野県茅野市内の同じ会社で勤務していたが，被告人Dは被害者の上司に対する告げ口があったなどとして被害者に対する害意を形成させ，同じく被害者に悪感情を抱いていたその余の被告人らを糾合して敢行したいわゆる集団リンチの事案であって，第１現場における暴行態様は被告人らそれぞれによる殴打，足蹴りが２時間余りにわたって間断なく繰り返された極めて激しいものであったと認められる。そして，さらに，被告人らはこの暴行では不足であるとして，被害者を自動車に乗せて被告人Hの居室である第２現場に連行した上，被害者を監禁状態にしてその逃走を阻むため監視をしつつ時に椅子を用いるなどもしながら被告人D，同Eらが前同様の暴行を約４５分間にわたり断続的に加えたことも優に認められる。その後被害者は第２現場の隣人が物音に抗議に来た際，被告人Eがこれに応対している隙に被告人Dによる阻止を振り切って，靴下履きのまま同現場から逃走したことが認められる。
【要旨】　これらの事実関係に照らすと，被害者の逃走行為は被告人らの執ようにして激しい暴行から逃れるための必死のものであったと認められ，このことはもとより被告人らにおいて暴行時つとに了解できていたものと解される上，被害者をして逃走するに任せてはおけないとの心理状態にあったと認められるのであって，現にその直後に被告人らが手分けをして被害者を捕捉するための行動（以下「追跡」という。）に出たことからも明らかである。ところで，被害者は逃走後本件高速道路上で自動車に衝突，轢過されているが，被害者が同道路に立ち入った逃走経路は証拠上明らかではないところ，確かに，原判決認定のとおり，本件高速道路への立入りには同道路と側道との間の金網フェンスや上り線と下り線とを分かつガードレール及び遮光ネットで構成された中央分離帯等の障害物を越えなければならず，かつ，その頃における高速走行車の通行量も５分間で，上り線，下り線とも３７台というのであるから，被害者のこの立入りは一見無謀な感がすることは否めない。しかしながら，第２現場から轢過現場までの距離は経路のいかんにより約７６３メートルないし約８１０メートルであること，逃走開始から轢過されるまでの間が約１０分という短時間であることに加え，被害者は被告人らに対し極度の恐怖感を抱いていたものと認められることにもかんがみると，被害者は被告人らの追跡を逃れる最も安全な方法として本件高速道路への立入りを即座に選択したと認めるのが相当である。そして，追跡する者が６名と複数人である上，２台の自動車を用いた徹底した追跡がなされるであろうことは被害者にとって自明であることはもとより被告人らにとっても必然のものとして観念されていたと認められることに照らせば，このような選択が被害者の現に置かれた状況からみて，やむにやまれないものとして通常人の目からも異常なものと評することはできず，したがって，被告人らにとってみても予見可能なものと認めるのが相当である。
この点，原判決は，被告人らは第２現場から逃走した被害者を追跡したもののすぐに見失い，引き続き付近を探索した事実は認められるが，それ以上に被害者を追跡したことは認められず，被害者がどのような経緯で本件高速道路に進入したか及びその時の被告人らとの位置関係はどのようなものであったか本件では不明であるとした上，被害者が第２現場から逃走した後の行き先については，現場の地理的な条件や被害者が逃走して探索されている状況下にあるという心理状態を考えても，選択の余地は多々あり，そういう中で被害者が本件高速道路へ進入するしかないあるいはその蓋然性が高いといえるような事情は見出せず，被告人らの暴行から逃れる目的があったとしても，被害者が本件高速道路に進入するということは，通常の予想の範囲外といえる行動であるとして，本件因果関係を否定している。
しかし，本件因果関係の存否は，必然のものとしての被告人らの追跡を前提とした場合における被害者の行動がどのようなものとなるのかの予見の問題に係るのであるから，現実になされた追跡状態を問題とする点において，この見解には賛同できず，のみならず，選択の余地が多々あるとする点も被害者に冷静な判断を求めることが期待できることを前提とする見解と解さざるを得ず，このような見解は前記認定の被害者の置かれた状況を等閑視するもので，これまた賛同することができない。


以上のとおりであって，被告人らの暴行と被害者Iの死亡との間の因果関係はこれを肯認することができるのであって，論旨は理由がある。３　そうすると，検察官のその余の控訴趣意に対する判断を省略して，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄した上，同法４００条ただし書により更に被告事件について次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人５名は，Ａと共謀の上，平成１２年８月２５日午後１１時５０分ころから同月２６日午前２時ころまでの間，長野県茅野市ａb番地ｃ所在のＪ公園駐車場及び公衆便所内において，I（当時２２歳）の職場での態度が悪いと言い掛かりを付け，同人に対し，こもごも多数回にわたり，その顔面，腹部等を手拳で殴打するとともに，その胸部，腹部等を足蹴にするなどの暴行を加え，さらに，同日午前３時ころから午前３時４５分ころまでの間，同県諏訪市ｄ町e丁目f番地所在のマンションKg号室において，被告人D，同E及びＡにおいて，Iの頭部，顔面等を手拳で殴打するなどの暴行を加え，この一連の暴行により，同人に顔面打撲傷等の傷害を負わせた上，同時刻ころ，機を見て同室から逃走した同人をして，同日午前３時５５分ころ，追跡から逃れるために同市大字中洲地籍中央自動車道西宮線下り高井戸起点hキロポスト付近路上に進入することを余儀なくさせ，折から，同所付近を東京方面から名古屋方面に向かい時速約９０キロメートルで進行してきたＢ運転に係る普通貨物自動車の右前部をIに衝突させて同人を路上に転倒させ，同車に引き続き，進行してきたＣ運転に係る普通乗用自動車の右前後輪で，路上に転倒していたIを轢過させ，よって，同日午前５時２３分ころ，同市ij丁目k番l号所在のL病院において，同人を外傷性ショックにより死亡するに至らせたものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
被告人らの判示所為はいずれも刑法６０条，２０５条に該当するので，その所定刑期の範囲内で，被告人Dを懲役４年に，同Eを懲役３年に，同F，同G及び同Hを懲役２年６月に処し，同法２１条を適用して，原審における未決勾留日数中３２０日を被告人らのそれぞれの刑に算入し，原審及び当審における訴訟費用は刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人らに負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，上記のとおり，被告人らが集団で約２時間４５分の間にわたり暴行を加え，その結果，逃走した被害者をして，本件高速道路に進入することを余儀なくさせ，走行中の車両に衝突，轢過させて，外傷性ショックによって死亡させたという事案である。暴行態様は，第１現場では，無抵抗の被害者に被告人５名を含む７名（うち被告人ら以外の１名は途中離脱）で一方的に所かまわず，殴る，蹴るの暴行を加えており，さらに，第２現場でも，木製の椅子で殴ったり，ボクシングスタイルで，被害者の腹部，顔面を殴打したもので，執ようかつ強烈である。また，部屋から逃げ出した同人に対して阻止の行動にも出ている。その動機は，被告人Dが，根も葉もない被害者の噂話をでっち上げ，これを吹聴された他の被告人も被告人Dに同調し，被害者のリンチを共謀したというのであって，動機において酌量の余地はなく，被害者は当時２２歳の春秋に富む男性であり，婚約者が懐胎して，将来の結婚，出産してくる子供を楽しみにしていたのであって，これらの者を残して絶命せざるを得なかった被害者の心情は察するに余りあり，慰藉の措置は十分とはいえず，遺族は被告人らの厳重な処罰を求めている。犯行後に，被告人らは証拠隠滅を図った上，口裏合わせをして責任を回避しようと画策もしている。
被告人Dは，虚偽の噂を流布させた上，他の被告人を扇動して被害者のリンチを計画し，第２現場でも執ように暴行を加えていたのであって，中心的人物であり，その刑事責任は他の被告人に比して重いといわなければならない。他方，被告人Dが被害者の家族に宛てて謝罪の手紙を出していることなど同被告人のために酌むべき事情も存する。
被告人Eは，被告人Dに煽られた面はあるが，第２現場においても，自己の解雇の原因は被害者の言動にあるとして積極的に暴行を加えており，その刑事責任は被告人Dに次いで重いといわなければならない。他方，被告人Eは最も若年であること，本件犯行を素直に反省していること，被害者の家族に宛てて謝罪の手紙を出していること，前科がないことなどの事情が存する。被告人F，同G，同Hは，これまた，被告人Dに煽られた面はあるが，積極的に被害者に暴行を加えており，その刑事責任は軽いものではないといわなければならない。一方，第２現場においては，被害者に対して暴行を加えた事跡はないこと，本件犯行を素直に反省していること，いずれも被害者の家族に宛てて謝罪の手紙を出していること，いずれも前科がないことなどの事情が存する。そして，被告人Hの親族が３００万円，同Gの親族が１５０万円を慰謝料として支払っていること，また，原判決後に，被告人Fが３万円を，同Hの親族が５万円を被害者の遺族に送金していることも認められる。
以上の諸事情を勘案して被告人らに対し主文掲記の各刑を科するのを相当と思料し，主文のとおり判決する。


主文
原判決を破棄する。
被上告人らの控訴をいずれも棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人らの負担とする。
理由
第１事案の概要
１被上告人らは，中華人民共和国の国民であり，第二次世界大戦中に中国華北地方から日本に強制連行され上告人の下で強制労働に従事させられたと主張する者（被上告人Ｘ，同Ｘ，亡Ａ，亡Ｂ及び亡Ｃ。以下「本件被害者ら」という。）又１２はその承継人である。本件は，被上告人らが，上告人に対し，上告人が本件被害者らを過酷な条件の下で強制労働に従事させたことは安全配慮義務に違反するものであるなどと主張して，債務不履行等に基づく損害賠償を求める事案である。上告人は，強制連行又は強制労働とされるような事実はなく，また，上告人と本件被害者らとの間には安全配慮義務の基礎となる雇用契約又はこれに準ずる法律関係は存在しなかったなどとして，その責任原因を争うとともに，債務不履行に基づく損害賠償請求権につき消滅時効を援用し，また，いわゆる戦後処理の過程での条約等による請求権放棄の結果，上告人が本訴請求に応ずるべき法律上の義務が消滅している旨主張する。
２被上告人らの主張する強制連行及び強制労働の実情に関し，原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。
(1)日本国は，昭和１２年７月の廬溝橋事件をきっかけに中国との間で交戦状態に入り（以下これを「日中戦争」という。），昭和１６年１２月８日の真珠湾攻撃をきっかけにいわゆる太平洋戦争を開始した。この戦争の遂行過程で，特に軍需会社の重筋部門（鉱山労働，土木建築，港湾荷役等）の労働力が枯渇するようになった。日本国政府は，このような労働力不足に対処するため，昭和１３年４月に公布された国家総動員法等に基づいて国民総動員体制を築くとともに，当時日本国に併合していた朝鮮半島から多数の朝鮮人労働者を日本内地に移入するなどの施策を講じたが，重筋部門における深刻な労働力不足は解消されなかった。(2)石炭産業，土木工業等の産業界は，戦争の比較的早い段階から労働力不足が生ずることを見越して，外地労働力，特に中国華北地方の労働者移入を検討し，日本国政府にその実現に向けた要望を提出してきた。日本国政府は，これに応えて，昭和１７年１１月２７日，「華人労務者内地移入ニ関スル件」と題する閣議決定をした。この決定では，「内地ニ於ケル労務需給ハ愈々逼迫ヲ来タシ特ニ重筋労務部面ニ於ケル労力不足ノ著シキ現状ニ鑑ミ左記要領ニ依リ華人労務者ヲ内地ニ移入シ以テ大東亜共栄圏建設ノ遂行ニ協力セシメントス」という方針の下，さしあたり試験的に一定数の中国人労働者の移入を行い，その結果を見て漸次本格実施に移すこととされた。この方針に基づき，昭和１８年４月から１１月にかけて１４００人余りの中国人労働者の試験移入が実施された。
(3)日本国政府は，試験移入の実績を踏まえ，昭和１９年２月，「華人労務者内地移入ノ促進ニ関スル件」と題する次官会議決定をもって，本格移入の実施要領，細目手続を策定するとともに，同年８月に閣議決定された昭和１９年度国民動員実施計画をもって，朝鮮人労働者２９万人の内地移入のほか，中国人労働者３万人の本格移入を実施する旨の方針を定めた。これらの決定に基づいて，同年３月から昭和２０年５月までの間に，１６１集団３万７５２４人の中国人労働者が日本内地に移入された。
(4)上告人（本件当時の商号はＹ’）は，中国大陸に進出する日本軍の軍事行動に追随し，鉄道建設，道路工事等を多数受注するなどしていた土木建築会社であるが，広島県山県郡において，昭和１８年６月から昭和２２年３月までを工期として，安野発電所の建設工事を受注していた。ところが，この工事のために必要十分な労働者を確保することができなかったことから，その不足を中国人労働者で補うため，昭和１９年４月，移入労働者の割当てと管理を所管することになっていた厚生省に対し，同発電所建設工事のための中国人労働者の移入の申請をし，３００人の割当てを受けた。上告人は，これを受けて，現地で中国人労働者の供出機関として活動していた華北労工協会との間で中国人労働者の供出及び受入れに関する契約を締結した。そして，同年７月，青島において，日本軍の監視の下，華北労工協会から上告人に対し，中国人労働者３６０人が引き渡された。本件被害者らはこのうちの５名である。
(5)上記３６０人の中国人労働者らは，昭和１９年７月２９日，青島で貨物船に乗せられ，７日後に下関港に到着したが，この間３人が病死した。その後，中国人労働者らは，安野発電所事業場まで運ばれ，４グループに分けて収容施設に収容され，監視員と警察官によって常時監視されることとなった。上記中国人労働者らは，導水トンネルの掘削等の労働に昼夜２交替で従事することとなったが，１日３食支給される食事は量が極めて少なく，粗悪なものであったため，全員やせ細り，常に空腹状態に置かれることとなった。また，衣服や靴の支給，衛生環境の維持等が極めて不十分であった上，傷病者らに対する治療も十分行われず，昭和２０年３月には傷病により労務に耐えないとの理由で１３人が中国に送還された。なお，同年７月１３日には，と殺した牛の肉の配分をめぐって中国人労働者間で争いが生じ，かねて日本人の現場監督に協力的で特別待遇を受けていたとみられ仲間から憎悪されていた中国人労働者の大隊長ら２名が撲殺されるという事件が発生した。この事件の被疑者１６人は広島刑務所等に収監されたところ，同年８月６日の原子爆弾の投下により５人が死亡し，他の１１人も被爆した。(6)終戦後の昭和２０年８月２４日，上告人は，政府機関から安野発電所事業場における中国人労働者の稼働停止の指示を受け，その稼働を停止させた。その後，中国人労働者らは，連合国軍の指示により中国に送還されることとなり，同年１１月２４日上記事業場から搬送され，同月２９日長崎県南風崎から中国に送還された。当初の３６０人のうち，このときまでに，前述した移入途中の死亡者３人のほか，２６人が死亡していた。なお，中国人労働者を受け入れた全事業場を通じて，移入者総数３万８９３５人のうち，送還時までに死亡した者は，６８３０人（１７．５％）である。


(7)終戦後，中国人労働者を受け入れた土木建設業者の団体は，中国人労働者を受け入れたことに伴ってもろもろの損害が生じたと主張して，国に対して補償を求める陳情を繰り返し，国も，昭和２１年３月ころ，その要望を一部受け入れる措置を講ずることとなった。これにより，上告人はそのころ９２万円余りの補償金を取得した。
(8)本件被害者らは，家族らと日常生活を送っていたところを，仕事を世話してやるなどとだまされたり，突然強制的にトラックに乗せられたりして収容所に連行され，あるいは日本軍の捕虜となった後収容所に収容されるなどした後，上記のとおり，日本内地に移入させられ，安野発電所の事業場で労働に従事したが，日本内地に渡航して上告人の下で稼働することを事前に知らされてこれを承諾したものではなく，上告人との間で雇用契約を締結したものでもない。本件被害者らのうち，被上告人Ｘ（移入当時１６歳）は就労中トロッコの脱線１事故により両目を失明し，被上告人Ｘ（同１８歳）は重篤なかいせんから寝たき２り状態になり，いずれも稼働することができなくなり，昭和２０年３月に中国に送還された。亡Ａ（同２３歳）及び亡Ｂ（同２１～２２歳）は，上記(5)の大隊長撲殺事件の被疑者として収監中に原子爆弾の被害に遭い，Ｂは死亡し，Ａは後遺障害を負った。亡Ｃ（同１８～１９歳）は，ある日，高熱のため仕事ができる状態ではなかったのに無理に仕事に就かされた上，働かないなどとして現場監督から暴行を受け，死亡した。
３戦後処理における請求権の放棄等に関し，原審の適法に確定した事実関係の概要等（公知の事実を含む。）は，次のとおりである。(1)日本国は，第二次世界大戦後，連合国の占領下に置かれたが，昭和２６年９月８日，サンフランシスコ市において，連合国４８か国との間で，「日本国との平和条約」（以下「サンフランシスコ平和条約」という。）を締結し，昭和２７年４月２８日の同条約の発効により独立を回復した。この条約は，第二次世界大戦後における日本国の戦後処理の骨格を定めることになったものであり，各連合国と日本国との間の戦争状態を終了させ（１条(ａ)），連合国が日本国民の主権を承認する（１条(ｂ)）とともに，領域（第２章），請求権及び財産（第５章）等の問題を昀終的に解決するために締結されたものである。ただし，後述するとおり，中国（日中戦争を戦った国家としての中国をいう。以下同じ。）が講和会議に招請されなかったほか，インド等は招請に応ぜず，ソヴィエト社会主義共和国連邦等は署名を拒んだため，すべての連合国との間の全面講和には至らなかった。(2)サンフランシスコ平和条約には，戦争賠償及び請求権の処理等に関し，次のような規定がある。
ア日本国は，戦争中に生じさせた損害及び苦痛に対して，連合国に賠償を支払うべきことが承認される。しかし，また，存立可能な経済を維持すべきものとすれば，日本国の資源は，日本国がすべての前記の損害及び苦痛に対して完全な賠償を行い且つ同時に他の債務を履行するためには現在充分でないことが承認される（１４条(ａ)柱書き）。
イ日本国は，現在の領域が日本国軍隊によって占領され，且つ，日本国によって損害を与えられた連合国が希望するときは，生産，沈船引揚げその他の作業における日本人の役務を当該連合国の利用に供することによって，与えた損害を修復する費用をこれらの国に補償することに資するために，当該連合国とすみやかに交渉を開始するものとする（１４条(ａ)１。以下，この規定による役務の供与を「役務賠償」ということがある。）。
ウ各連合国は，日本国及び国民等のすべての財産，権利及び利益でこの条約の昀初の効力発生の時にその管轄の下にあるもの（戦争中連合国政府の許可を得て連合国領域に居住した日本人の財産等一定の例外を除く。）を差し押え，留置し，清算し，その他何らかの方法で処分する権利を有する（１４条(ａ)２）。エこの条約に別段の定がある場合を除き，連合国は，連合国のすべての賠償請求権，戦争の遂行中に日本国及びその国民がとった行動から生じた連合国及びその国民の他の請求権並びに占領の直接軍事費に関する連合国の請求権を放棄する（１４条(ｂ)）。
オ日本国は，戦争から生じ，又は戦争状態が存在したためにとられた行動から生じた連合国及びその国民に対する日本国及びその国民のすべての請求権を放棄し，且つ，この条約の効力発生の前に日本国領域におけるいずれかの連合国の軍隊又は当局の存在，職務遂行又は行動から生じたすべての請求権を放棄する（１９条(ａ)）。
(3)中国は，連合国の一員として，本来，講和会議に招請されるべきであったが，昭和２４年に成立した中華人民共和国政府と，これに追われる形で台湾に本拠を移した中華民国政府が，いずれも自らが中国を代表する唯一の正統政府であると主張し，連合国内部でも政府承認の対応が分かれるという状況であったため，結局，いずれの政府も講和会議には招請しないこととされた。ただし，日本国の中国における権益の放棄（サンフランシスコ平和条約１０条），在外資産の処分（同条約１４条(ａ)２）に関しては，中国はサンフランシスコ平和条約の定める利益を受けるものとされた（同条約２１条）。
(4)日本国政府は，その後，上記(2)イに基づく役務賠償等に関する交渉を連合国各国と進めるとともに，サンフランシスコ平和条約の当事国とならなかった諸国又は地域についても，戦後処理の枠組みを構築する二国間平和条約等を締結すべく交渉を行うこととなった。この中で，昀大の懸案となったのは，講和会議に招請されなかった中国との関係であるが，日本国政府は，昭和２７年４月２８日，中華民国政府を中国の正統政府と認め，同政府との間で，「日本国と中華民国との間の平和条約」（以下「日華平和条約」という。）を締結し，同条約は同年８月５日に発効した。この条約には，日本国と中華民国との間の戦争状態がこの条約の効力発生の日に終了すること（１条），両国間に戦争状態の存在の結果として生じた問題はサンフランシスコ平和条約の相当規定に従って解決するものとすること（１１条）等の条項があり，また，条約の不可分の一部をなす議定書の条項として，中華民国は，日本国民に対する寛厚と善意の表徴として，サンフランシスコ平和条約１４条(ａ)１に基づき日本国が提供すべき役務の利益を自発的に放棄すること（議定書１(ｂ)）が定められている。さらに，この条約の附属交換公文において，この条約の条項が，中華民国に関しては，中華民国政府の支配下に現にあり，又は今後入るすべての領域に適用があることが確認されている。


(5)中国においては，その後も，中華人民共和国政府と中華民国政府が，ともに正統政府としての地位を主張するという事態が続いたが，日本国政府は，田中角栄内閣の下で，中華民国政府から中華人民共和国政府への政府承認の変更を行う方針を固め，いわゆる日中国交正常化交渉を経て，昭和４７年９月２９日，「日本国政府と中華人民共和国政府の共同声明」（以下「日中共同声明」という。）が発出されるに至った。この声明中には，「日本国と中華人民共和国との間のこれまでの不正常な状態は，この共同声明が発出される日に終了する。」（１項），「日本国政府は，中華人民共和国政府が中国の唯一の合法政府であることを承認する。」（２項），「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。」（５項）等の条項がある。両国政府は，昭和５３年８月１２日，「日本国と中華人民共和国との間の平和友好条約」（以下「日中平和友好条約」という。）を締結し，この条約は同年１０月２３日に発効したが，この条約の前文においては，日中共同声明に示された諸原則が厳格に遵守されるべきことを確認する旨が規定されている。４原審は，次のとおり判断して，被上告人それぞれに対し各５５０万円及び遅延損害金の支払を求める被上告人らの請求を全部認容した。(1)上告人が，青島で引渡しを受けた本件被害者らを含む中国人労働者を日本に搬送し，安野発電所建設現場で過酷な労働に従事させた一連の行為は，強制連行及び強制労働とのそしりを免れないものである。
(2)上告人と上記中国人労働者とは直接の契約関係にはないが，特殊な雇用類似の関係にあり，上告人は，その付随的義務として，安全配慮義務を負っていたというべきである。そして，上告人がこの安全配慮義務を尽くさなかったことは明らかであるから，債務不履行責任を免れない。
(3)被上告人ら又はその被承継人らによる安全配慮義務違反を理由とする損害賠償請求権の現実的な権利行使が客観的に可能となったのは，１９８６年（昭和６１年）２月に中華人民共和国公民出境入境管理法が施行され，これにより中国の一般市民に海外渡航の道が開かれた後であるというべきであり，上記請求権の消滅時効の起算点は同法の施行日と解すべきである。そうすると，本訴提起の時点では１０年の時効期間が経過していたとはいえ，被上告人ら又はその被承継人らが上告人と補償交渉を開始した平成５年８月時点ではいまだ時効期間は経過していなかったことになる。そして，この間，被上告人ら又はその被承継人らは，経済的困窮，情報不足等のため，事実上権利行使が著しく困難な状況に置かれてきたということができること，このような経済的困窮，情報不足は，上告人による強制連行，強制労働によるものという面も否定できないこと，上告人は，中国人労働者の受入れに関して国家補償金を取得するなどして一定の利益を得ていること，上告人は，被上告人らとの補償交渉において，態度を明確にしないままこれを継続させ，結果として本件提訴を遅らせたといえること等を総合すると，上告人の消滅時効の援用は権利の濫用として許されないというべきである。
(4)上告人は，日華平和条約又は日中共同声明による請求権放棄の結果，日本国及び日本国民が本訴請求に応ずるべき法律上の義務が消滅している旨主張するが，日中共同声明５項には，中国国民が請求権を放棄することは明記されておらず，中華人民共和国政府が放棄するとしたのは「戦争賠償の放棄」にとどまること，日華平和条約は，日本国と中華民国との間で締結された条約であって，これをそのまま中華人民共和国の国民である被上告人らに適用できるか疑問であることからすると，上告人の上記主張を採用することはできない。第２上告代理人樋口俊二，同高野康彦，同五百田俊治の上告受理申立て理由第
４について
１論旨は，原審の上記第１の４(4)の判断の法令違反をいうものであるところ，同判断のうち，日中共同声明による請求権放棄の抗弁を認めなかった部分は是認することができない。その理由は，以下のとおりである。
２戦後処理の基本原則としての請求権放棄について
(1)第二次世界大戦後における日本国の戦後処理の骨格を定めることとなったサンフランシスコ平和条約は，いわゆる戦争賠償（講和に際し戦敗国が戦勝国に対して提供する金銭その他の給付をいう。）に係る日本国の連合国に対する賠償義務を肯認し，実質的に戦争賠償の一部に充当する趣旨で，連合国の管轄下にある在外資産の処分を連合国にゆだねる（１４条(ａ)２）などの処理を定める一方，日本国の資源は完全な戦争賠償を行うのに充分でないことも承認されるとして（１４条(ａ)柱書き），その負担能力への配慮を示し，役務賠償を含めて戦争賠償の具体的な取決めについては，日本国と各連合国との間の個別の交渉にゆだねることとした（１４条(ａ)１）。そして，このような戦争賠償の処理の前提となったのが，いわゆる「請求権の処理」である。ここでいう「請求権の処理」とは，戦争の遂行中に生じた交戦国相互間又はその国民相互間の請求権であって戦争賠償とは別個に交渉主題となる可能性のあるものの処理をいうが，これについては，個人の請求権を含め，戦争の遂行中に生じた相手国及びその国民（法人も含むものと解される。）に対するすべての請求権は相互に放棄するものとされた（１４条(ｂ)，１９条(ａ)）。


(2)このように，サンフランシスコ平和条約は，個人の請求権を含め，戦争の遂行中に生じたすべての請求権を相互に放棄することを前提として，日本国は連合国に対する戦争賠償の義務を認めて連合国の管轄下にある在外資産の処分を連合国にゆだね，役務賠償を含めて具体的な戦争賠償の取決めは各連合国との間で個別に行うという日本国の戦後処理の枠組みを定めるものであった。この枠組みは，連合国４８か国との間で締結されこれによって日本国が独立を回復したというサンフランシスコ平和条約の重要性にかんがみ，日本国がサンフランシスコ平和条約の当事国以外の国や地域との間で平和条約等を締結して戦後処理をするに当たっても，その枠組みとなるべきものであった（以下，この枠組みを「サンフランシスコ平和条約の枠組み」という。）。サンフランシスコ平和条約の枠組みは，日本国と連合国４８か国との間の戦争状態を昀終的に終了させ，将来に向けて揺るぎない友好関係を築くという平和条約の目的を達成するために定められたものであり，この枠組みが定められたのは，平和条約を締結しておきながら戦争の遂行中に生じた種々の請求権に関する問題を，事後的個別的な民事裁判上の権利行使をもって解決するという処理にゆだねたならば，将来，どちらの国家又は国民に対しても，平和条約締結時には予測困難な過大な負担を負わせ，混乱を生じさせることとなるおそれがあり，平和条約の目的達成の妨げとなるとの考えによるものと解される。(3)そして，サンフランシスコ平和条約の枠組みにおける請求権放棄の趣旨が，上記のように請求権の問題を事後的個別的な民事裁判上の権利行使による解決にゆだねるのを避けるという点にあることにかんがみると，ここでいう請求権の「放棄」とは，請求権を実体的に消滅させることまでを意味するものではなく，当該請求権に基づいて裁判上訴求する権能を失わせるにとどまるものと解するのが相当である。したがって，サンフランシスコ平和条約の枠組みによって，戦争の遂行中に生じたすべての請求権の放棄が行われても，個別具体的な請求権について，その内容等にかんがみ，債務者側において任意の自発的な対応をすることは妨げられないものというべきであり，サンフランシスコ平和条約１４条(ｂ)の解釈をめぐって，吉田茂内閣総理大臣が，オランダ王国代表スティッカー外務大臣に対する書簡において，上記のような自発的な対応の可能性を表明していることは公知の事実である。
被上告人らは，国家がその有する外交保護権を放棄するのであれば格別，国民の固有の権利である私権を国家間の合意によって制限することはできない旨主張するが，国家は，戦争の終結に伴う講和条約の締結に際し，対人主権に基づき，個人の請求権を含む請求権の処理を行い得るのであって，上記主張は採用し得ない。(4)サンフランシスコ平和条約の締結後，日本国政府と同条約の当事国政府との間では，同条約に従って，役務賠償を含む戦争賠償の在り方について交渉が行われ，その結果，二国間賠償協定が締結され（フィリピン共和国等），あるいは，賠償請求権が放棄された（ラオス人民民主共和国等）が，そこでは，当然ながら，個人の請求権を含めた請求権の相互の放棄が前提とされた。日本国政府は，サンフランシスコ平和条約の当事国とならなかった諸国又は地域についても，個別に二国間平和条約又は賠償協定を締結するなどして，戦争賠償及び請求権の処理を進めていったが，これらの条約等においても，請求権の処理に関し，個人の請求権を含め，戦争の遂行中に生じたすべての請求権を相互に放棄する旨が明示的に定められている（「日本国とインドとの間の平和条約」６条，「日本国とビルマ連邦との間の平和条約」５条，「特別円問題の解決に関する日本国とタイとの間の協定」３条，「オランダ国民のある種の私的請求権に関する問題の解決に関する日本国政府とオランダ王国政府との間の議定書」３条，「日本国とソヴィエト社会主義共和国連邦との共同宣言」６項，「日本国とポーランド人民共和国との間の国交回復に関する協定」４条，「日本国とインドネシア共和国との間の平和条約」４条，「日本国とシンガポール共和国との間の１９６７年９月２１日の協定」２条，「太平洋諸島信託統治地域に関する日本国とアメリカ合衆国との間の協定」３条等）。なお，「日本国とマレイシアとの間の１９６７年９月２１日の協定」２条は，「マレイシア政府は，両国間に存在する良好な関係に影響を及ぼす第二次世界大戦の間の不幸な事件から生ずるすべての問題がここに完全かつ昀終的に解決されたことに同意する。」というやや抽象的な表現となっており，表現としては唯一の例外といえるが，同協定がサンフランシスコ平和条約やそれ以後の前記二国間平和条約における請求権の処理と異なった請求権の処理を定めたものと解することはできず，この条項も，個人の請求権を含めて戦争の遂行中に生じたすべての請求権を相互に放棄するサンフランシスコ平和条約の枠組みに従う趣旨のものと解される。
３日華平和条約による請求権放棄について
(1)中国との関係での戦後処理に係る条約としては，上記のとおり，中華民国政府との間で締結された日華平和条約が存在する。同条約１１条は，「日本国と中華民国との間に戦争状態の存在の結果として生じた問題」はサンフランシスコ平和条約の相当規定に従うものと規定するところ，その中には，個人の請求権を含む請求権の処理の問題も当然含まれていると解されるから，これによれば，日中戦争の遂行中に生じた中国及び中国国民のすべての請求権は，サンフランシスコ平和条約１４条(ｂ)の規定に準じて，放棄されたと解すべきこととなる。また，前記のとおり，議定書１(ｂ)には，「日本国民に対する寛厚と善意の表徴」として，役務賠償も放棄する旨定められている。
(2)ところで，日華平和条約が締結された１９５２年（昭和２７年）当時，中華民国政府は中国大陸を追われ台湾及びその周辺の諸島を支配するにとどまっていたことから，同政府が，日中戦争の講和に係る平和条約を締結する権限を有していたかどうか，疑問の余地もないではない。しかし，当時，中国の政府承認をめぐっては，中華民国政府を承認するアメリカ合衆国を始めとする諸国と中華人民共和国政府を承認するイギリスを始めとする諸国に二分されていたとはいえ，数の上では前者が後者を上回っており，また，国際連合における中国の代表権を有していたのも中華民国政府であったことは公知の事実であって，このような状況下で，日本国政府において中華民国政府を中国の正統政府として承認したのであり，そうすると，中華民国政府が日中戦争の講和に係る平和条約を締結すること自体に妨げはなかったというべきである。
(3)もっとも，前記のとおり，日華平和条約が締結された当時，中華民国政府は台湾及びその周辺の諸島を支配するにとどまっており，附属交換公文には，これを前提として，「この条約の条項が，中華民国に関しては，中華民国政府の支配下に現にあり，又は今後入るすべての領域に適用がある」旨の記載がある。この記載によると，戦争賠償及び請求権の処理に関する条項は，中華人民共和国政府が支配していた中国大陸については，将来の適用の可能性が示されたにすぎないとの解釈も十分に成り立つものというべきである。


したがって，戦争賠償及び個人の請求権を含む請求権の放棄を定める日華平和条約１１条及び議定書１(ｂ)の条項については，同条約の締結後中華民国政府の支配下に入ることがなかった中国大陸に適用されるものと断定することはできず，中国大陸に居住する中国国民に対して当然にその効力が及ぶものとすることもできない。そして，被上告人らは，中国大陸に居住する中国国民であることが明らかであるから，同人らに対して当然に同条約による請求権放棄の効力が及ぶとすることはできない。
４日中共同声明５項による請求権放棄について
(1)日中共同声明５項は，「中華人民共和国政府は，中日両国国民の友好のために，日本国に対する戦争賠償の請求を放棄することを宣言する。」と述べるものであり，その文言を見る限りにおいては，放棄の対象となる「請求」の主体が明示されておらず，国家間のいわゆる戦争賠償のほかに請求権の処理を含む趣旨かどうか，また，請求権の処理を含むとしても，中華人民共和国の国民が個人として有する請求権の放棄を含む趣旨かどうかが，必ずしも明らかとはいえない。(2)しかしながら，公表されている日中国交正常化交渉の公式記録や関係者の回顧録等に基づく考証を経て今日では公知の事実となっている交渉経緯等を踏まえて考えた場合，以下のとおり，日中共同声明は，平和条約の実質を有するものと解すべきであり，日中共同声明において，戦争賠償及び請求権の処理について，サンフランシスコ平和条約の枠組みと異なる取決めがされたものと解することはできないというべきである。
ア中華人民共和国政府は，日中国交正常化交渉に当たり，「復交三原則」に基づく処理を主張した。この復交三原則とは，①中華人民共和国政府が中国を代表する唯一の合法政府であること，②台湾は中華人民共和国の領土の不可分の一部であること，③日華平和条約は不法，無効であり，廃棄されなければならないことをいうものである。中華人民共和国政府としては，このような考え方に立脚した場合，日中戦争の講和はいまだ成立していないことになるため，日中共同声明には平和条約としての意味を持たせる必要があり，戦争の終結宣言や戦争賠償及び請求権の処理が不可欠であった。
これに対し，日本国政府は，中華民国政府を中国の正統政府として承認して日華平和条約を締結したという経緯から，同条約を将来に向かって終了させることはともかく，日中戦争の終結，戦争賠償及び請求権の処理といった事項に関しては，形式的には日華平和条約によって解決済みという前提に立たざるを得なかった（日華平和条約による戦争賠償及び請求権の処理の条項が中国大陸に適用されると断定することができないことは上記のとおりであるが，当時日本国政府はそのような見解を採用していなかった。）。
イ日中国交正常化交渉において，中華人民共和国政府と日本国政府は，いずれも以上のような異なる前提で交渉に臨まざるを得ない立場にあることを十分認識しつつ，結果として，いずれの立場からも矛盾なく日中戦争の戦後処理が行われることを意図して，共同声明の表現が模索され，その結果，日中共同声明前文において，日本国側が中華人民共和国政府の提起した復交三原則を「十分理解する立場」に立つ旨が述べられた。そして，日中共同声明１項の「日本国と中華人民共和国との間のこれまでの不正常な状態は，この共同声明が発出される日に終了する。」という表現は，中国側からすれば日中戦争の終了宣言と解釈できるものであり，他方，日本国側からは，中華人民共和国政府と国交がなかった状態がこれにより解消されたという意味に解釈し得るものとして採用されたものであった。ウ以上のような日中国交正常化交渉の経緯に照らすと，中華人民共和国政府は，日中共同声明５項を，戦争賠償のみならず請求権の処理も含めてすべての戦後処理を行った創設的な規定ととらえていることは明らかであり，また，日本国政府としても，戦争賠償及び請求権の処理は日華平和条約によって解決済みであるとの考えは維持しつつも，中華人民共和国政府との間でも実質的に同条約と同じ帰結となる処理がされたことを確認する意味を持つものとの理解に立って，その表現について合意したものと解される。以上のような経緯を経て発出された日中共同声明は，中華人民共和国政府はもちろん，日本国政府にとっても平和条約の実質を有するものにほかならないというべきである。
そして，前記のとおり，サンフランシスコ平和条約の枠組みは平和条約の目的を達成するために重要な意義を有していたのであり，サンフランシスコ平和条約の枠組みを外れて，請求権の処理を未定のままにして戦争賠償のみを決着させ，あるいは請求権放棄の対象から個人の請求権を除外した場合，平和条約の目的達成の妨げとなるおそれがあることが明らかであるが，日中共同声明の発出に当たり，あえてそのような処理をせざるを得なかったような事情は何らうかがわれず，日中国交正常化交渉において，そのような観点からの問題提起がされたり，交渉が行われた形跡もない。したがって，日中共同声明５項の文言上，「請求」の主体として個人を明示していないからといって，サンフランシスコ平和条約の枠組みと異なる処理が行われたものと解することはできない。
エ以上によれば，日中共同声明は，サンフランシスコ平和条約の枠組みと異なる趣旨のものではなく，請求権の処理については，個人の請求権を含め，戦争の遂行中に生じたすべての請求権を相互に放棄することを明らかにしたものというべきである。
(3)上記のような日中共同声明５項の解釈を前提に，その法規範性及び法的効力について検討する。
まず，日中共同声明は，我が国において条約としての取扱いはされておらず，国会の批准も経ていないものであることから，その国際法上の法規範性が問題となり得る。しかし，中華人民共和国が，これを創設的な国際法規範として認識していたことは明らかであり，少なくとも同国側の一方的な宣言としての法規範性を肯定し得るものである。さらに，国際法上条約としての性格を有することが明らかな日中平和友好条約において，日中共同声明に示された諸原則を厳格に遵守する旨が確認されたことにより，日中共同声明５項の内容が日本国においても条約としての法規範性を獲得したというべきであり，いずれにせよ，その国際法上の法規範性が認められることは明らかである。
そして，前記のとおり，サンフランシスコ平和条約の枠組みにおいては，請求権の放棄とは，請求権に基づいて裁判上訴求する権能を失わせることを意味するのであるから，その内容を具体化するための国内法上の措置は必要とせず，日中共同声明５項が定める請求権の放棄も，同様に国内法的な効力が認められるというべきである。
(4)以上のとおりであるから，日中戦争の遂行中に生じた中華人民共和国の国民の日本国又はその国民若しくは法人に対する請求権は，日中共同声明５項によって，裁判上訴求する権能を失ったというべきであり，そのような請求権に基づく裁判上の請求に対し，同項に基づく請求権放棄の抗弁が主張されたときは，当該請求は棄却を免れないこととなる。
５まとめ


主　　　　　文
被告人を懲役１０月に処する。
未決勾留日数中３０日をその刑に算入する。
被告人から金５０万円を追徴する。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１０年７月１０日から平成１１年７月９日までの間，大阪市a区bc丁目d番e号所在のa税務署の署長として，管内納税義務者に対して申告・納税指導に当たるとともに，署務全般を統轄し，同署が実施する税務調査等に際しては，同調査実施の要否の決定及び同調査の指揮・監督等の職務に従事していたものであるが，平成１１年４月２日ころ，上記a税務署署長室において，株式会社Ｂの代表取締役であり，同社の代理店として設立した株式会社Ｃ等のＢグループ会社を実質的に経営していたＤ及び上記Ｂの経理部長であり，同社及びＢグループ会社の経理等を担当していたＥから，上記Ｃ等のＢグループ会社の法人税の確定申告及び税務調査等について，同社等のために便宜な取り計らいを受けたことの謝礼及び今後も同社等に対して同調査を実施しないなどの便宜な取り計らいを受けたい趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，現金５０万円の供与を受け，もって，自己の職務に関して賄賂を収受したものである。
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１９７条１項前段に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１０月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３０日をその刑に算入し，被告人が判示犯行により収受した賄賂は没収することができないので，同法１９７条の５後段によりその価額金５０万円を被告人から追徴することとする。
（量刑の理由）
本件は，a税務署長であった被告人が，傘下に複数の関連会社を抱える訪問販売会社の代表取締役らから，関連会社に対する税務調査について便宜を受けた謝礼及び今後も便宜を受けたいとの趣旨で賄賂を受け取った収賄の事案である。
犯行に至る経緯及び犯行状況の概要は次のとおりである。すなわち，被告人は，平成元年ころ，統括国税調査官であった当時，Ｂ代表取締役のＤを調査先経営者から紹介され，やがて，Ｄから中元や歳暮をもらうなどの一方で，元部下の税理士（本件以前に病没）を顧問として紹介するなどの交際を続けていた。平成１１年１月から３月にかけて，全国のＢグループ数社がそれぞれ税務調査を受けることになったが，同グループ内では不正経理をして所得調整をしていたことのしわ寄せがＣの経理に来ており，また，同社は多額の手数料収入を上げながら赤字申告をしていたので，Ｄらは，税務調査が進展し，これがＣやグループ全体に及んで，ひいては脱税で検挙されることを恐れた。そこで，Ｄらは，被告人に便宜を図ってもらうことを思いつき，同年３月，被告人を会食に招いた上，税務調査の件やＣを不申告にしたいなどと相談を持ち掛けた。被告人は，税務署退職後Ｂの顧問税理士に就任できるのではとの期待からこれに応じ，税務調査の調査目的等に関する情報提供を約束するとともに，さらに進んで，Ｃ等をa税務署管内に本店登記を移転させるなどの方法を教示した。Ｄらは，被告人の助言に喜び，Ｂグループ内の会社を次々に同署管内に本店移転登記するとともに，他方で，公訴事実記載のとおり賄賂を渡すなどしていたものである。
ところで，租税賦課に関して申告納税制度を採用している我が国において，適正，迅速，平等な租税徴収を実現するためには，納税義務者に高い倫理性を要求して自発的な納税をまず励行させること，これが励行されない場合には，税務行政機関が，調査，更正，決定，加算税賦課等の行政処分を用いるなどし，これを是正することが必要である。そして，このような制度を維持し，円滑な税務行政を遂行するについて，税務行政に携わる官吏は，その権限の行使にあたって，厳正中立を心がけるはもちろんのこと，国民に対していささかの疑念も抱かせることなきよう，自らを律することが必要で，ことに特定の納税者との交際では一点の不明朗さも許されるべきではない。さもなくば，納税義務者たる一般国民・企業の税務行政の公正さに対する信頼の失墜を招き，ひいては各納税義務者の誠実に納税をしようという意欲を低下させることとなり，申告納税制度は根底から崩壊しかねない。このような事情を重々わきまえて当然の立場にある被告人には，管内の長たる税務署長として強大な権限を持つ以上，下位の公務員等に比して格段に高度の廉潔性が要求されてしかるべきである。
しかるに，被告人の本件犯行に至る行動には，このような自覚は全く見受けられず，調査対象である一私企業の代表者との間で，極めて不明朗な個人的関係を継続したことが本件賄賂収受の結果に帰結したということができるのであって，本件は起こるべくして起こったとの評価も十分可能である。確かに，弁護人の指摘するように，本件は被告人の側から賄賂を求めたいわゆる要求型の事案ではないが，上記のような被告人の態度がＢ側に賄賂の提供を決意させたことは明らかであるし，しかも，被告人は，執務時間中に税務署長室というまさしくその職責を象徴する場所で賄賂を提供されるや，こともあろうに，何らのちゅうちょもなくこれを受け取ったというのであり，公僕としての自覚が完全に麻痺していたものと断ぜざるを得ない。税務署長としては，企業の税務相談を個人的に受けるような事態に至ったとしても，まずもって適正な納税を慫慂すべきところ，Ｄらに請われるままに，税務調査の対象企業に対してことさら上記のような便宜を供与したものであって，被告人の職責違背の程度はことに甚だしい。また，本件で被告人が供与を受けた現金は５０万円にとどまるとはいえ，庶民の生活感覚からすれば必ずしも少額とはいえないのであり，何よりも高位の公務員による汚職が与えた社会的影響の大きさをも考慮すると，本件の結果もまた重大である。このように，税務行政を統括すべき税務署長の職務上の地位に関連した収賄という本件犯行によって，税務行政の公正とこれに対する国民の信頼がともに大きく損なわれ，かつ，申告納税制度の根幹が揺るがされたことは明らかで，被告人の行為に対しては厳しい非難が妥当し，その刑事責任は極めて重いものといわざるを得ない。


平成１３年(ネ)第３４２７号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ワ)第２１７６号）
平成１３年９月１３日口頭弁論終結
判          決
控訴人                Ａ
訴訟代理人弁護士      田　　　中　　　繁　　　男同                    西　　　川　　　紀　　　男同                    佐　々　木　　　清　　　得被控訴人      　　　　社団法人日本損害保険協会
被控訴人     　　　　株式会社電通
両名訴訟代理人弁護士内　　　藤　　　　　　　篤同                    清　　　水　　　浩　　　幸同                    福　　　井　　　健　　　策
主          文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における新請求を棄却する。
３　当審における訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を，控訴人に対し連帯して金１０００万円を支払うよう，被控訴人らに命じなかった限度で，取り消す。
(2)　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して金１０００万円を支払え。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，交通安全のための交通標語（スローガン）を創作した控訴人が，被控訴人らに対し，主位的に，被控訴人らが，控訴人の創作に係る交通標語と実質的に同一の交通標語を作成し，交通事故防止キャンペーンのためにテレビ放映された広告においてこれを使用し，控訴人が，これにより損害を被ったとして，控訴人の創作に係る交通標語の著作権の侵害を理由に，損害の賠償を求め，予備的に，当審における新請求として，被控訴人らは上記交通標語の上記使用により控訴人の損失において不当な利益を得たとして，不当利得の返還を求めている事案である。当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する（以下，当裁判所も，「原告スローガン」及び「被告スローガン」の語を，原判決の用法に従って用いる。）。
１　控訴人の当審における主張の要点
(1)　著作物の複製とは，既存の著作物を有形的に再製することをいい，多少の修正，増減，変更がなされても，当該著作物との間に同一性があるものを作成すれば，その複製に当たる。この観点からすれば，被告スローガンは，原告スローガンと比べた場合，多少の修正ないし変更がなされているとはいえ，これとの間に同一性があると解すべきである。
(2)　被控訴人らは，共同して，被告スローガンを使用して，テレビコマーシャル「母と子」篇（１５秒もの）を制作し，平成１０年９月１日から同月２１日にかけて民放各局でテレビ放送し，これにより，１０００万円を下らない利益を得た。(3)　仮に，本件の損害賠償請求権が，不法行為による損害賠償請求権として，３年の時効により消滅したとしても，被控訴人らは，無断で原告スローガンを利用して，前記のような利益を受け，これにより控訴人に損失を及ぼしているものであるから，上記利益を，不当に利得したものとして，控訴人に返還する義務を負う。控訴人は，被控訴人らに対し，予備的に，上記不当利得１０００万円の返還を請求する。
２　被控訴人らの当審における反論の要点
(1)　原判決は，原告スローガンに家庭的なほのぼのとした車内情景が描かれていることから，これに著作物性が認められるとした。
交通標語でも，俳句に準じるような創作的な表現であれば，例外的に著作物性が認められることもあるであろう。しかし，チャイルドシートを題材にした交通標語である原告スローガンは，それが有する実用的目的のゆえに，表現において大幅な制約が内在する条件の下で作成されたものであり，もともと，そこにおいて表出され得る創作性は極めて少なく，したがって，著作物性の肯定されることは例外的にしかあり得ない性質のものである。家庭的なほのぼのとした車内情景が描かれているという程度のことで著作物性を認める，原審の考え方によれば，交通標語についても，原則として著作物性が認められるということになってしまい，不当な結果となることが明らかである。
(2)　交通標語は，公衆に周知徹底させることを意図したものであり，これに著作権を認めることは，公衆の一般的利益を害し，「文化的所産の公正な利用に留意しつつ・・・もって文化の発展に寄与する」との著作権法の目的にも反することになる。
(3)　仮に，原告スローガンに著作物性を認めるとしても，原告スローガンと被告スローガンとの間には，創作性のある部分において共通するところがない。したがって，両スローガンの類似性を否定した原判決の判断は正当である。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求には理由がないと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　控訴人は，被告スローガンは，原告スローガンと比べた場合，多少の修正ないし変更がなされているとはいえ，原告スローガンとの間に同一性があると解すべきである，と主張する。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第一，二審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，被控訴人が，控訴人を原告，被控訴人を被告とする富士吉田簡易裁判所平成１４年（ハ）第１０号立替金等請求事件（以下「本件立替金等請求事件」という。）において成立した和解調書の執行力の排除を求めている事案である。原審は，被控訴人の請求を認容したため，控訴人が控訴した。２　前提となる事実（証拠等を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）(1)　控訴人は，平成元年４月１９日ころ，被控訴人名義で，クレジットカード発行の申込みを受け（申込者の住所は，「神奈川県座間市（以下省略）」である。），控訴人は，そのころ，被控訴人を使用者とするクレジットカード（以下「本件クレジットカード」という。）を発行した（乙１，弁論の全趣旨）。(2)　控訴人は，平成１３年９月３日，被控訴人を債務者とし，本件クレジットカード利用による立替金等の支払を求めて，富士吉田簡易裁判所の裁判所書記官（以下，裁判所書記官を単に「書記官」という。）に対し，「金８７万２７２７円及び内金４０万０８３０円に対する平成１３年８月１４日から支払済みまで年２６．２８パーセントの割合による金員並びに７３８０円を支払え。」との支払督促を求める旨を申し立て，同書記官は，同月４日，その旨の支払督促を発した（富士吉田簡易裁判所平成１３年（ロ）第２１４号。以下，この支払督促を「本件支払督促」という。）。
(3)ア　富士吉田簡易裁判所の書記官は，平成１３年９月５日，特別送達郵便によって，債務者（被控訴人）の住所として表示された「山梨県南都留郡河口湖町（以下省略）」（以下，この住所を「本件住所」という。）にあてて，本件支払督促正本を発送したが，同郵便は，同月２２日，保管期間が経過したとして返送された（弁論の全趣旨）。
イ　控訴人は，平成１３年１０月４日，富士吉田簡易裁判所の書記官に対し，配達日を休日に指定して送達を実施するよう申請し，同書記官は，同日，特別送達郵便によって，配達日を同月７日の日曜日と指定して，本件住所にあてて，本件支払督促正本を発送したが，同郵便は，同月１６日，保管期間が経過したとして返送された（乙３，弁論の全趣旨）。
ウ　控訴人は，平成１３年１２月１９日，富士吉田簡易裁判所の書記官に対し，「被控訴人と電話連絡を取ったところ，『本件住所に居住しているが，仕事の関係で，週に１，２日しか在宅していない。勤務先については教えられない。』との回答を得た。」との報告書を添付して，書留郵便等に付する送達を実施するよう申請し，同書記官は，同月２０日，本件住所にあてて，本件支払督促正本を書留郵便として発送し，その旨の送達報告書（乙５）を作成した（甲１１，乙４，５，弁論の全趣旨）。
(4)ア　控訴人は，富士吉田簡易裁判所の書記官に対し，本件支払督促につき仮執行の宣言をするよう申し立て，同書記官は，平成１４年１月１７日，本件支払督促につき，仮執行の宣言をした（弁論の全趣旨）。
イ　富士吉田簡易裁判所の書記官は，平成１４年１月１８日，特別送達郵便によって，本件住所にあてて，仮執行宣言を付した支払督促正本を発送したが，同郵便は，同年２月５日，保管期間が経過したとして返送された（弁論の全趣旨）。ウ　控訴人は，平成１４年２月１２日，富士吉田簡易裁判所の書記官に対し，仮執行宣言を付した本件支払督促正本について，書留郵便等に付する送達を実施するよう申請し，同書記官は，同日，本件住所にあてて，仮執行宣言を付した本件支払督促正本を書留郵便として発送し，その旨の送達報告書（乙７，以下「本件送達報告書」という。）を作成した（乙６，７）。
(5)ア　上記仮執行宣言を付した本件支払督促に対して，平成１４年２月１９日，被控訴人名義の支払督促異議申立書が提出された（乙８）。イ　上記督促異議の申立てにより，本件支払督促に係る請求は，富士吉田簡易裁判所における訴訟（本件立替金等請求事件）に移行した。ウ　富士吉田簡易裁判所の裁判官は，平成１４年２月１９日，本件立替金等請求事件の口頭弁論期日を平成１４年４月１６日午後１時３０分と指定した。エ　上記口頭弁論期日の呼出状は，本件住所にあてて発送され，Ｂは，平成１４年２月２３日，被控訴人の同居者（書類の受領について相当のわきまえのあるもの）として，これを受領した（弁論の全趣旨）。
(6)ア　富士吉田簡易裁判所の書記官は，平成１４年４月１日，被控訴人と名乗る者から，「４月１６日に検査入院することになり，午後１時３０分の期日に出頭できなくなりました。よって，私の兄であるＡを代理人として出頭させます。代理人許可申請については，当日，兄に私の印鑑と父の戸籍謄本を持参させますので，出頭の際にその手続をさせます。」との電話連絡を受けた（甲６）。イ　Ａは，平成１４年４月１６日，富士吉田簡易裁判所に対し，被控訴人が病気で出頭できないとして，被控訴人名義の委任状（被控訴人がＡに対して民事訴訟法５５条２項に掲げる事項を含む一切の権限を委任する旨の記載がある。）と一体となった代理人許可申請書（甲３）を提出し，同裁判所は，同日，これを許可した（甲３）。
ウ　本件立替金等請求事件の第１回口頭弁論期日において，被控訴人と控訴人の代理人であるＡとの間で，別紙和解条項（省略）のとおり和解が成立し，和解調書が作成された（以下，この和解を「本件和解」といい，この和解調書を「本件和解調書」という。）（甲２）。
３　争点
Ａの代理権の有無（被控訴人は，本件和解の成立に先立ち，Ａに対し，本件和解に関する代理権を授与していたか。）。
(1)　控訴人の主張
ア　被控訴人は，本件立替金等請求事件の第１回口頭弁論期日に先立ち，Ａに対し，本件和解に関する代理権を授与した。


イ　仮に，Ａが被控訴人の名義を冒用して本件クレジットカードを作成したとしても，被控訴人は，平成元年から平成８年までの間，本件クレジットカードの申込みの際に記載された「神奈川県座間市（以下省略）」で生活しており，控訴人は，上記期間，前記住所にあてて，本件クレジットカードの利用明細書等を送付している。また，Ａは，昭和６３年ころ，父名義を冒用して借金をしたことがあり，被控訴人も，Ａによって自己の名義が冒用される危険があることは認識していたはずである。そうすると，控訴人は，前記期間，Ａが被控訴人の名義を冒用していることを黙認していたか，又は，当然認識すべきであったのにこれを怠っていたといえ，本件クレジットカード利用による債務は，被控訴人にも帰属するというべきである。
(2)　被控訴人の主張
ア　上記(1)アの事実は否認し，同イは争う。
イ　そもそも，本件クレジットカードは，Ａが被控訴人の名義を冒用して作成したものであり，被控訴人は何ら関与しておらず，被控訴人は，本件和解調書を債務名義とする債権差押命令が執行されて，初めて本件和解調書の存在を認識した。ウ　よって，本件和解は無効であるから，被控訴人は，本件和解調書の執行力の排除を求める。
第３　当裁判所の判断
１　本件全証拠によっても，被控訴人が，本件和解の成立に先立ち，Ａに対し，本件和解に関する代理権を授与したことを認めることはできない。２　この点，確かに，本件立替金等請求事件におけるＡの代理権の点については，被控訴人がＡに対して民事訴訟法５５条２項に掲げる事項を含む一切の権限を委任する旨の委任状（甲３）が存在する。
３　しかしながら，前記前提となる事実，証拠（甲３，４，６，９ないし１３，乙１，３ないし８，被控訴人本人）及び弁論の全趣旨によると，①　本件支払督促事件において提出された被控訴人名義の異議申立書（乙８）に記載されている電話番号（本来，被控訴人の電話番号が記載されるべきである。）と本件立替金等請求事件において提出された代理人許可申請書（甲３）にＡの電話番号として記載された電話番号が同一であること，②　被控訴人は，本件住所に住所を移転したことがないこと，③　控訴人は，本件支払督促事件において，付郵便による送達の上申をなすに際し，本件住所の調査を実施したが，結局，被控訴人の本人確認を直接行うことはできず，後日，電話で，被控訴人本人であると述べる男性と話しているにすぎないこと，④　富士吉田簡易裁判所の書記官は，本件立替金等請求事件の第１回口頭弁論期日に先立って，被控訴人と名乗る者から，前記期日にはＡを代理人として出頭させる旨の電話を受けたが，この電話においても，被控訴人の本人確認は行われていないことが認められ，また，Ａ及びＢは，当審において，証人として採用され，その呼出状の送達を受けたが，両者ともその出頭を拒んだことは当裁判所に顕著である。そして，前掲各証拠にこれらの事実を総合すると，①　本件住所は，Ａの住所又は居所であり，仮執行宣言を付した本件支払督促正本は，被控訴人の住所ではなく，Ａの住所又は居所にあてて発送されたこと，②　本件支払督促に対する異議申立書（乙８）は，Ａが被控訴人の名義で作成，提出したものであること，③　本件立替金等請求事件における代理人許可申請は，前記仮執行宣言を付した本件支払督促正本を受領したＡが，被控訴人に無断で行ったものであることをそれぞれ推認することができる。そうすると，前記委任状（甲３）は，被控訴人の意思に基づいて作成されたと認めることはできない。したがって，委任状（甲３）の存在によって，被控訴人がＡに対して代理権を与えた事実を認めることはできない。４　一方，控訴人は，上記第２の３(2)（控訴人の主張）イのとおり，仮にＡが被控訴人の名義を冒用して本件クレジットカードを作成したとしても，Ａは，そのことを黙認していたか，又は，同事実を知ることができたから，本件クレジットカードの利用に係る債務は，被控訴人も責任を負う旨主張する。しかしながら，控訴人が主張するこれらの事実を認めるに足りる証拠はない。また，仮にこの点をおくとしても，被控訴人がＡの名義冒用の事実を黙認していたことや同事実を知ることができたことから，直ちに，Ａが本件和解の代理権を授与されていなかったという瑕疵が治癒される訳ではない（なお，前記各事実から，被控訴人がＡに対し，本件和解に関する代理権を黙示に授与したということはできない。）。５　以上によると，本件和解は無効であるというべきであって，被控訴人の請求には理由があるからこれを認容すべきである。よって，これと同旨の原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　新　　堀　　亮　　一
裁判官　　　倉　　地　　康　　弘
裁判官　　　岩　　井　　一　　真


平成１７年（行ケ）第１０６１４号審決取消請求事件
平成１８年９月１２日口頭弁論終結
判決
原告株式会社森本製作所
訴訟代理人弁理士鈴江正二
同木村俊之
被告ヤマトミシン製造株式会社
訴訟代理人弁理士藤本英夫
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
()特許庁が無効２００４－８００８２号事件について平成１７年６月２７日1にした審決のうち「本件審判の請求は，成り立たない」とした部分を取，。り消す。
()訴訟費用は被告の負担とする。2
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「シリンダー型ミシン」とする特許第３４０１６５７号（平成６年１０月１５日出願（以下「本件出願」という，平成１５年２。）月２８日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は３である）に係。る特許権の特許権者である。
原告は，平成１６年６月２３日，特許庁に対し，被告を被請求人として，本件特許を無効とすることについて審判の請求をしたところ，被告は平成１７年（「」。）２月１８日付け訂正請求書による明細書の訂正請求   以下本件訂正というをした。
特許庁は，上記無効審判請求を無効２００４－８００８２号事件として審理した上，平成１７年６月２７日「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立，たない」との審決をし，その謄本は同年７月７日に原告に送達された。。
２特許請求の範囲
本件特許に係る明細書（本件訂正後のもの。以下「本件明細書」という）。の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，請求項１ないし３に係る発明を総称して「本件発明」という。。）
「請求項１】ほぼ矩形箱状のベッド部主部とこのベッド部主部から側方へ突【出し，その上面には針板が設けられている筒状のシリンダー部とからなるベッド部を備え，上記シリンダー部に，上記針板の針落ち孔前後に形成された送り歯用溝に対して出没する前送り歯および後送り歯を設け，この前送り歯および後送り歯を取り付けた前送り台および後送り台をそれぞれ送り方向の前後において上下方向に駆動移動させる上下方向駆動機構と前後方向駆動機構との合成により前送り歯および後送り歯を楕円状に循環運動させるように構成してなる
シリンダー型ミシンであって，
主軸と，この主軸と平行状に配置されて該主軸の一方向回転運動を運動変換機構を介して所定角度範囲内の往復回転運動に変換された第１送り上下軸および第１送り前後軸とが上記ベッド部におけるベッド部主部内の配置に止められる構成で設けられているとともに，上記第１送り上下軸の往復回転運動を上記上下方向駆動機構に伝達する第２送り上下軸と上記第１送り前後軸の往復回転運動を上記前後方向駆動機構に伝達する第２送り前後軸のみが上記ベッド部におけるシリンダー部内に挿通配置される構成で設けられていることを特徴とするシリンダー型ミシン。
【請求項２】ほぼ矩形箱状のベッド部主部とこのベッド部主部から側方へ突出し，その上面には針板が設けられている筒状のシリンダー部とからなるベッド部を備え，上記シリンダー部に，上記針板の針落ち孔前後に形成された送り歯用溝に対して出没する前送り歯および後送り歯を設け，この前送り歯および後送り歯を取り付けた前送り台および後送り台をそれぞれその前後において上下方向に駆動移動させる上下方向駆動機構と前後方向駆動機構との合成により前送り歯および後送り歯を楕円状に循環運動させるように構成してなるシリン
ダー型ミシンであって，
上記ベッド部におけるベッド部主部内に設けた主軸及びこの主軸と平行状に配置されて該主軸の一方向回転運動をベッド部主部内の運動変換機構を介して所定角度範囲内の往復回転運動に変換された第１送り上下軸および第１送り前後軸を上記ベッド部におけるベッド部主部内の配置に止めて設けるとともに，上記第１送り上下軸に連動してその往復回転運動を上記前送り歯および後送り歯の上下方向駆動機構に伝達する第２送り上下軸と，上記第１送り前後軸に連動してその往復回転を上記前送り歯および後送り歯の前後方向駆動機構に伝達する第２送り前後軸のみを，上記ベッド部におけるシリンダー部内に挿通配置して設けていることを特徴とするシリンダー型ミシン。【請求項３】上記第２送り上下軸が縫製部の送り方向の前後に２本配置され，これら２本の第２送り上下軸を介して上記上下方向駆動機構を上下に駆動することで，前送り歯と後送り歯の上下運動量が同一になるように構成している請求項２に記載のシリンダー型ミシン」。
３審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，原告は，下記のとおり，本件特許につき無効理由１ないし３を主張したが，いずれも認められないとして，本件審判請求は，成り立たないとしたものである。
（無効理由１）
本件発明には，課題達成のために，必須構成として，縫い調子の良い位置に配置した構成，シリンダー部が小径化された構成が含まれるべきであるが，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，これらの構成に欠けるので特許法３６条（。，５項２号平成６年法律第１１６号による改正前の規定   特許法３６条につき以下同じ）に規定する要件を満たしていない。。
（無効理由２）
本件明細書記載のミシンは，筒状のシリンダー部１４がベッド部主部１３から「一体に突出する」構成とされているため，第１送り上下軸２２及び第１送，，，り前後軸２３をベッド部主部１３内に配置させられずまた   第２送り上下軸，「」第２送り前後軸についても同様であるから本件明細書の   発明の詳細な説明は，当業者が容易に発明の実施をすることができる程度に記載されていないので，特許法３６条４項に規定する要件を満たしておらず，また，本件発明は，各々「ベッド部主部から側方へ突出」するシリンダー部を，その構成に含むところ，シリンダー部がベッド部主部から一体に側方へ突出するミシンについては，実施不能であるので，本件発明は，特許法２９条１項柱書（平成１１年法律第４１号による改正前の規定。特許法２９条１項につき，以下同じ）に規。定する産業上利用することができる発明ではないから，特許を受けることができないものであり，特許請求の範囲は，実施のための要件に欠ける発明を記載していることから，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものとはいえないので，特許法３６条５項２号に規定する要件を満たしていない。
（無効理由３）


本件特許は，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において補正をした特許出願に対してなされたものではなく，特許法１７条の２第２項（平成６年法律第１１６号による改正前の規定）で準用する特許法１７条２項（平成６年法律第１１６号による改正前の規定）に規定する要件を満たしていない補正をした特許出願に対してなされたものであり，さらに，新たに対象として加わった，例えば主軸が往復回転運動をするような，一方向回転運動以外の回転運動をするミシンが実施不能であるならば，本件特許は，特許法３６条５項２号及び同条４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してなされたものである。
第３原告主張の取消事由の要点
審決は，無効理由１の判断において，技術常識でないものを誤って技術常識と認定判断し，また，無効理由２の判断において，特許法３６条５項２号の解釈適用を誤って，特許請求の範囲に記載されていない事項を付加して要件を判断したものであり，これらの誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，審決は違法なものとして取り消されるべきである（原告は，無効理由２のその余の点及び無効理由３についての審決の判断に対しては，取消事由を主張していない。。）
１取消事由１（無効理由１についての判断の誤り）
()審決は   「シリンダー型ミシンにおける主軸と針板との縫い調子の良い位1，置関係がどのようなものであるかは，本件明細書の記載を待つまでもなく，本件出願時当業者にとり技術常識であったと認められるので，縫い調子の良い位置関係を特定するための構成を，殊更特許請求の範囲に記載する必要があるとは言えない（審決書１２頁７行～１１行）として，無効理由１は。」認められないとしたが，審決の判断は誤りである。
()すなわち，本件発明は，単にシリンダー部を小型化することを目的とする2，「，ものではなく主軸を針板に対して縫い調子のよい位置に配置しながらもシリンダー部を小径化して，手首部のような小径縫製物の縫製にも適用することができるシリンダー型ミシンを提供することを目的とする（本件明細」書の段落【０００６）ものであるから，良好な縫い調子を担保する主軸と】針板との位置関係は，本件発明の目的を達成するために必要不可欠な事項というべきところ，本件明細書の特許請求の範囲にはかかる位置関係は特定されていないため，なぜ本件発明により良好な縫い調子が担保されるのか不明といわざるを得ない。したがって，本件明細書の特許請求の範囲の記載は発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しているとはいえない。()審決は   「シリンダー型ミシンにおける主軸と針板との縫い調子の良い位3，置関係がどのようなものであるかは，本件明細書の記載を待つまでもなく，本件出願時当業者にとり技術常識であった（審決書１２頁７行～９行）と」認定したが，主軸と針板との縫い調子の良い位置関係が技術常識であったという事実はないから，審決の判断はその前提において誤っている。被告は，主軸の軸心と針板との間隔が従来から「３９ｍｍ前後」であったと主張して，乙１～乙８を提出するが，なぜ「３９ｍｍ前後」にすれば縫い調子を良好に保てるのか明らかでないし，良好に保てるとする理由が技術常識であるともいえない。そもそも，工業用ミシンの分野においてはコンマ１ミリ（０．１ｍｍ）の差は大きな違いを意味するから「３９ｍｍ前後」と，大雑把に特定することは到底許されない。また，たとえ実測したとしても，縫い調子に大きな影響を与える要因となるか否かは，製品だけでは判明しない。したがって，主軸の軸心と針板との間隔が「３９ｍｍ前後」であるからといって，この長さとすることの技術的意義が明らかになるわけではないから，縫い調子の良好な配置関係が技術常識であったとは到底いえない。()また，本件発明は，従来技術よりも往復運動部材を多く備えているから，4縫い速度の増加（６０００ｓｐｍ）に伴う布送り量の変動が大きくなり（甲１２，１３，布送り量の速度依存性ないし往復運動部材の慣性力の影響と）いう技術常識に従えば，従来技術よりも縫い調子の面で劣ると考えるのが合理的である。
，「」，，しかし   主軸の軸心と針板との位置関係は従来技術と変わらずなぜ同じ良好な縫い調子を担保し得るのか不明であり，むしろ，従来技術と同じ良好な縫い調子を担保し得ることは技術常識に反するというべきである。そもそも，本件明細書の段落【０００４（発明が解決しようとする課】【題）における「もし，主軸の軸心と針板との配置関係が所定の関係にない】と，主軸から動力分配されている針棒，ルーパー，送り歯などの動作タイミングに微妙なずれが生じて良好な縫い調子が保てなくなる」との記載自体。が技術常識に反する。主軸の軸心と針板との配置関係が特定の関係になくても，針棒，ルーパー，送り歯などの動作タイミングを合わせることは，いかようにも可能である。
本件発明では，主軸はベッド部主部内の配置に止められ，従来技術のように送り歯を直接駆動するものではないから，主軸と送り歯との関係は従来技術の場合よりもより間接的になっている。それにもかかわらず，本件発明においても「主軸の軸心と針板との配置関係」が「所定の関係」にあれば良，好な縫い調子が担保されるというのであるすなわち従来技術における   主。，「軸と針板との間隔」は，本件発明では「第２送り上下軸と針板との間隔」に相当すると考えるのが合理的であるところ，本件発明において縫い調子の良好性を担保するのは「第２送り上下軸と針板との間隔」ではなく「主軸，，と針板との間隔」とされているのである。これは技術常識に反するというべきである。
上記によれば，縫い調子の良好性の担保に関する技術課題を把握することができないため，かかる課題ないし発明の目的に対応する構成が本件明細書の特許請求の範囲に記載されているのか否かを把握することができず，ひいては，本件明細書の特許請求の範囲には，発明の構成に欠くことができない
事項のみが記載されているとはいえない
()また，本件発明の上記目的からすれば，そもそも主軸と針板との縫い調子5の良い位置関係というものがどのような構成を指しているのかが明らかでなければならないが，前述のとおり，かかる位置関係が技術常識であったという事実はなく，また，かかる位置関係が具体的にどのような位置関係を意味しているのかについても，特許請求の範囲はもちろん本件明細書において，具体的に記載されていない。
したがって，結果的に，上記目的を達成するための手段も不明というほかなく，本件明細書の特許請求の範囲に記載されている構成を採用すれば上記目的が達成されるということもできないため，この点においても，本件明細書の特許請求の範囲の記載は発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しているとはいえない。


２取消事由２（無効理由２の特許法３６条５項２号についての判断の誤り）()審決は，無効理由２のうち本件明細書の「特許請求の範囲は，実施のため1の要件に欠ける発明を記載していることから，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものとはいえないので，特許法３６条５項２号に規定する要件を満たしていない」との点について「ミ，シンフレームを分割成形すること」又は「ベッド部主部やシリンダー部に開口部を設けること」が技術常識であることを勘案すると，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，必須要件に欠けるとはいえず，特許法３６条５項２号，。に規定する要件を満たしていると判断しているが審決の判断は誤りである()審決の上記判断によれば，発明の構成に不可欠の事項であってもそれが技2術常識であれば特許請求の範囲に全く記載する必要はないということになるが，ある事項を特許請求の範囲に記載すべきか否かは，あくまでも発明の目的との関係で決まり，ある事項それ自体が技術常識か否かによって決まるものではない。発明の目的を達成する上で必要不可欠の事項であれば，公知技術や周知技術，技術常識であっても特許請求の範囲に記載しなければならないのは当然である。審決は，明らかに特許法３６条５項２号の解釈適用を誤ったものである。
()本件発明の目的は   「主軸を針板に対して縫い調子のよい位置に配置しな3，がらも，シリンダー部を小径化して，手首部のような小径縫製物の縫製にも適用することができるシリンダー型ミシンを提供すること」にあるから（本件明細書の段落【０００６，そのような縫製が可能となる程度に小型化】）されたシリンダー部に第２送り上下軸及び第２送り前後軸等を挿通配置することを可能とするベッド部の構成（シリンダー部の構成及びシリンダー部とベッド部主部との関係）は，発明の構成に欠くことができない事項というべきである。
特に，本件発明の対象は「ミシンの下送り機構」ではなく「シリンダー型ミシン」自体なのであるから，特許請求の範囲についても「ミシンの下送，り機構」ではなく「シリンダー型ミシン」の構成として，発明の目的を達成するために必要かつ十分に記載されているか否かという観点から判断しなければならない。そして，本件発明においては「シリンダー部」と「ベッド，部主部」とを別体に構成しなければ「小型化されたシリンダー部」を有するベッド部に第１送り上下軸，第１送り前後軸，第２送り上下軸及び第２送り前後軸を挿通配置することができないから「シリンダー部」と「ベッド部，主部」とを別体に構成することは，本件発明の「シリンダー型ミシン」の構成に欠くことができない事項である。
特許請求の範囲に記載された用語や語句の意味を技術常識を参酌して解釈することが許される場合があるとしても「ミシンフレームを分割成形する，こと」又は「ベッド部主部やシリンダー部に開口部を設けること」という，特許請求の範囲に記載されていない事項を付加して初めて特許請求の範囲が必須要件に不足のない十分な記載となるのであれば，その付加された技術事項はそもそも必須要件であったというべきであり，発明の構成に欠くことができない事項というべきである。
なお，審決が技術常識として勘案した甲４～１０（審判における乙４～６及び乙８～１１）は，従来のミシンの構成を示すにすぎず，本件発明によって達成された「小型化されたシリンダー部」の構成としては，上記証拠は何ら参考にならない。
また，被告は「ミシンフレームを分割成形すること」又は「ベッド部主，部やシリンダー部に開口部を設けること」は当業者にとっては技術常識以外のなにものでもない旨を主張するが「発明の構成に欠くことができない事，項」か否かは発明の目的との関連で決まり，当該事項が技術常識であれば当然に特許請求の範囲に記載する必要がなくなるわけではない。被告の上記主張自体「ミシンフレームを分割成形すること」又は「ベッド部主部やシリ，ンダー部に開口部を設けること」等の措置が不可欠であることを前提としており，これらの事項が発明の構成に欠くことができない事項であることを自認するものである。
()被告は，本件発明は「製造方法」に係る発明ではないから   「ミシンフレ4，」「」ームを分割成形する又は   ベッド部主部やシリンダー部に開口部を設けるという事項は本件発明の構成に欠くことができない事項ではない旨を主張する。しかし，審決は，本件発明が「物」の発明であって「製造方法」に係る発明ではないという事実に基づいて，それらの事項が発明の構成に欠くことができない事項ではないと認定判断したものではないから，被告の主張は審決に基づかないものである。
また，本件発明の目的に鑑みれば「物」の発明であっても「ミシンフ，，レームを分割成形する」又は「ベッド部主部やシリンダー部に開口部を設ける」という事項は発明の構成に欠くことができない事項であるというべきである。単に「物」の発明であれば前記事項は必須要件ではないとする被告の主張は，失当というほかない。
なお「ミシンフレームを分割成形する」ことに関する構成（別体に構成，されたベッド部主部とシリンダー部とを備えること）又は「ベッド部主部やシリンダー部に開口部を設ける」ことを特許請求の範囲に記載することが直ちに本件発明の「物」の発明としての本質を失わせることにはならない。被告は，内部機構の組込み手段やミシンベッド部の製作手段は，付随的，二次的な技術項目である旨を主張する。しかし，従来技術では達成できなかった程度に小径化されたシリンダー部に第２送り上下軸及び第２送り前後軸等を挿通配置することを可能とするベッド部の構成（特にシリンダー部の構成）は発明の構成に欠くことができない事項に該当するものであって，付随的ないし二次的な技術事項ということはできない。
第４被告の主張の骨子
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由には理由がない。１取消事由１（無効理由１についての判断の誤り）について()本件発明の目的は，主軸と針板との位置関係の配置を改良して縫い調子を1向上させることではなく，主軸と針板とを従来と同様な縫い調子の良い位置関係に担保しながらも「シリンダー部を小型化すること」である（本件明，細書の段落【０００４【０００５。】，】）
すなわち，従来のシリンダー型ミシンにおいて，主軸を送り歯の駆動に適した位置に配置してシリンダー部にまで延出する場合は，良好な縫い調子が得られず，また，主軸を縫い調子の良い位置に配置してシリンダー部まで延出する場合は，該シリンダー部内に設置すべき運動変換機構の配置に制約が生じてシリンダー部を小型化し得ないという二律背反的な課題があり，このような課題を解消すること，すなわち，主軸と針板との縫い調子の良い位置関係を担保しながら「シリンダー部を小型化すること」を目的とするので，あって，縫い調子を向上させるために主軸と針板との位置関係を特に改良したのではなく，あくまでも従来の技術常識を勘案して，主軸とこれに連動する第１，第２送り上下軸及び送り前後軸との配置構成に工夫を施したものである。
主軸と針板との縫い調子の良い位置関係がどのような構成を指しているかが明らかでなければならないとするのは，本件発明についての原告の誤認に基づくものである。


()シリンダー型ミシンにおいて，主軸と針板との縫い調子の良い位置関係と2して主軸の軸心と針板特に   針落ち孔とを上下方向に一定の間隔距，「（   ，）（離寸法）を隔てて配置する」ことは，本件出願時から当業者にとって技術常識であり，現在でもミシンメーカー各社におけるシリンダー型ミシンの設計，（）。製作に当たってこの位置関係は最優先事項として採用されている   乙１ちなみに，縫い調子が良いとされる上記間隔（距離寸法）は，３９ｍｍ前後である。
すなわち，乙２～乙４に記載の「中筒タイプのシリンダー型ミシン」においては，いずれも，主軸と針板との上下方向の間隔が，実測値において３９ｍｍ前後に設定（設計）されており（乙１「シリンダー型ミシンにおい），て主軸と針板との縫い調子の良い位置関係」という意味合いはもとより，その構成も当業者が本件出願前から認識しており，そのような位置関係は技術常識である。
また，乙５～乙８（乙６が本件発明の実施品）に記載の「細筒タイプのシリンダー型ミシン」においても，主軸と針板との上下方向の間隔が，実測値において３９ｍｍ前後に設定（設計）されており「シリンダー型ミシンに，おいて主軸と針板とを，縫い調子の良い位置関係に配置」するに当たって，現在においても，従来より周知の技術常識が踏襲されている。，，，「   ．なお乙２～乙８では主軸の軸心と針板との間隔値において   最大で０８ｍｍ」の差異があるが，ミシンにおいて少数点以下のｍｍ単位での寸法差異は生産技術の上からも，またミシンメーカー各社が独自色を出すための設計変更などによっても往々に発生していることであり，製品性能が致命的に低下しない範囲で実施される設計事項である。
原告は，本件発明において縫い調子の良好性を担保するのは「主軸の軸心と針板との間隔」ではなく「第２送り上下軸と針板との間隔」であると考，えるのが合理的である旨を主張するが「第２送り上下軸と針板との間隔」，は，ミシンにおいて縫目を形成する上で必要不可欠な針，ルーパー，針板の関係が満たされれば，前・後送り台のコンパクト化を図るという目的に則す，，るように両送り歯の作動に適した任意の位置に配置することができるから設計的事項にすぎない（本件明細書の段落【００２２。】）()原告は，布の送り量に変動がないことが良好な縫い調子を担保するための3唯一無二のファクターであるかのようにいうが，本件発明において「良好，な縫い調子を保つ」上での必要事項は，主軸とこの主軸から動力分配されている針棒，ルーパー，送り歯などの動作タイミングであり（本件明細書の段落【０００４，なかでも，針棒（詳しくは該針棒の下端部に取り付けら】）れている針，ルーパーの動作タイミングが最も重要であって，送り歯の動）作タイミングは縫目形成に支障を来たさないものであればよい。また，布送り量の変動は，縫い調子に影響を与えるとしても悪影響を与えると断定するほどのものではない。縫目形成に問題がなく，仕上がり具合が総合的にみて極端に悪化する以外は容認される。
また，原告は，布送り量の速度依存性ないし往復運動部材の慣性力の影響により，本件発明においては，縫い調子が劣ることになる旨を主張するが，「シリンダー部を小型化する」ため，その内部に配置される部材が小型化，小径化され，それに伴って各部材の重量も小さくなるから，部材数が多少増えるとしても，それらに作用する慣性力が増大し，その影響で布送り量が増大するということはほとんど考えられない。
なお，原告は，本件発明の縫い速度が，６０００ｓｐｍ前後と述べるが，本件明細書には，そのような縫い速度及び数値の記載はなく，本件発明の実施品は，最高回転速度が４５００ｓｐｍである（乙１０。）２取消事由２（無効理由２の特許法３６条５項２号についての判断の誤り）に
ついて
()本件発明は，シリンダー型ミシンという「物」の発明であって，シリンダ1ー型ミシンの「製造方法」に係る発明ではないから「ミシンフレームを分，割成形する」又は「ベッド部主部やシリンダー部に開口部を設ける」という事項は「物」の発明に関する本件発明の構成に欠くことができない事項で，はない。
これらが，本件発明の構成に欠くことができない事項だとすると「製造，方法」の場合に要求される経時的な要件（構成）をも特許請求の範囲に記載されていなければならないということになり，そうすると「物」の発明に，関する特許請求の範囲の記載が不明確になることは避けられないことになる。特許法３６条５項２号は「発明の構成に欠くことができない事項」以，外のものを記載してはならないことを規定しているのであって「物」の発，明において，その「物の製造方法」までを記載することを要求しているものではない。
()また，本件発明においては，主軸とこれに連動する第１送り上下軸及び第2１送り前後軸とがベッド部主部内に配置されているとともに，第２送り上下軸及び第２送り前後軸のみがシリンダー部内に挿通配置されているという内部機構の配置構造自体が「物」としての本件発明の本質であり，内部機構の組込み手段やミシンベッド部の製作手段は，目的とする内部機構の配置構造が完成した段階で，経済性や生産性などを念頭に置いてどのようにするのが最良であろうかと検討し試作し完成へと至る付随的，二次的な技術項目である。そして，そのとき，まず念頭に浮かぶのが「ミシンフレームを分割成形すること」又は「ベッド部主部やシリンダー部に開口部を設けること」であるが，それ以外にも，その内部機構の配置構造に対応して当業者がそれに合った各種の手段を創作することも当然に考えられる。これらはいずれも当該技術分野における通常一般的な生産技術の範囲に属するものであって，当業者にとっては技術常識以外のなにものでもない。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（無効理由１についての判断の誤り）について()原告は，審決が，シリンダー型ミシンにおける主軸と針板との縫い調子の1良い位置関係は技術常識であって，殊更特許請求の範囲に記載する必要はないとして無効理由１を排斥したのは誤りであると主張する。原告が，審決の上記判断を誤りとする理由は，本件発明は，単にシリンダー部を小型化することを目的とするものではなく「主軸を針板に対して縫，い調子のよい位置に配置しながらも，シリンダー部を小径化して，手首部のような小径縫製物の縫製にも適用することができるシリンダー型ミシンを提供することを目的とする（本件明細書の段落【０００６）ものであるか」】ら，良好な縫い調子を担保する主軸と針板との位置関係は本件発明の目的を達成するために必要不可欠な事項というべきところ，本件明細書の特許請求の範囲にはこのような位置関係は特定されておらず，しかも，シリンダー型ミシンにおける主軸と針板との縫い調子の良い位置関係は技術常識でないから，なぜ本件発明のように構成すれば良好な縫い調子が担保されるのかが不明であり，本件明細書の特許請求の範囲の記載は発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しているとはいえないというものである。()特許法３６条５項１号，２号には，特許請求の範囲の各請求項には，発明2の詳細な説明に記載された発明であって，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならない旨規定されている。しかし，特許を受けようとする発明の内容自体は，特許請求の範囲の請求項の記載に基づいて確定すべきであって，請求項の記載を離れて，発明の詳細な説明に記載された発明の目的，構成，効果から，特許を受けようとする発明を特定することは許されず，また，請求項に記載された事項に基づいて特許を受けようとする発明が明確に把握できるのであれば，請求項にそれ以上の事項を記載することは求められないと解するのが相当である。()そこで，本件明細書（甲２）の特許請求の範囲の記載をみるに，前記第２3の２のとおり，その各請求項には，次のように記載されている。「請求項１】ほぼ矩形箱状のベッド部主部とこのベッド部主部から側方へ【突出し，その上面には針板が設けられている筒状のシリンダー部とからなるベッド部を備え，上記シリンダー部に，上記針板の針落ち孔前後に形成された送り歯用溝に対して出没する前送り歯および後送り歯を設け，この前送り歯および後送り歯を取り付けた前送り台および後送り台をそれぞれ送り方向の前後において上下方向に駆動移動させる上下方向駆動機構と前後方向駆動機構との合成により前送り歯および後送り歯を楕円状に循環運動させるよう
に構成してなるシリンダー型ミシンであって，
主軸と，この主軸と平行状に配置されて該主軸の一方向回転運動を運動変換機構を介して所定角度範囲内の往復回転運動に変換された第１送り上下軸および第１送り前後軸とが上記ベッド部におけるベッド部主部内の配置に止められる構成で設けられているとともに，上記第１送り上下軸の往復回転運動を上記上下方向駆動機構に伝達する第２送り上下軸と上記第１送り前後軸の往復回転運動を上記前後方向駆動機構に伝達する第２送り前後軸のみが上記ベッド部におけるシリンダー部内に挿通配置される構成で設けられていることを特徴とするシリンダー型ミシン。
【請求項２】ほぼ矩形箱状のベッド部主部とこのベッド部主部から側方へ突出し，その上面には針板が設けられている筒状のシリンダー部とからなるベッド部を備え，上記シリンダー部に，上記針板の針落ち孔前後に形成された送り歯用溝に対して出没する前送り歯および後送り歯を設け，この前送り歯および後送り歯を取り付けた前送り台および後送り台をそれぞれその前後において上下方向に駆動移動させる上下方向駆動機構と前後方向駆動機構との合成により前送り歯および後送り歯を楕円状に循環運動させるように構成し
てなるシリンダー型ミシンであって，
上記ベッド部におけるベッド部主部内に設けた主軸及びこの主軸と平行状に配置されて該主軸の一方向回転運動をベッド部主部内の運動変換機構を介して所定角度範囲内の往復回転運動に変換された第１送り上下軸および第１送り前後軸を上記ベッド部におけるベッド部主部内の配置に止めて設けるとともに，上記第１送り上下軸に連動してその往復回転運動を上記前送り歯および後送り歯の上下方向駆動機構に伝達する第２送り上下軸と，上記第１送り前後軸に連動してその往復回転を上記前送り歯および後送り歯の前後方向駆動機構に伝達する第２送り前後軸のみを，上記ベッド部におけるシリンダー部内に挿通配置して設けていることを特徴とするシリンダー型ミシン。【】，請求項３上記第２送り上下軸が縫製部の送り方向の前後に２本配置されこれら２本の第２送り上下軸を介して上記上下方向駆動機構を上下に駆動することで，前送り歯と後送り歯の上下運動量が同一になるように構成している請求項２に記載のシリンダー型ミシン」。
()本件明細書の上記各請求項の記載によれば   「針板」はベッド部を構成す4，る筒状のシリンダー部の上面に設けられ「主軸」はベッド部を構成するベ，ッド部主部内に当該ベッド主部内の配置に止めて設けられるものであることが，また「針板」の送り歯用溝に対して前送り歯及び後送り歯が出没し，，この前送り歯及び後送り歯は「主軸」の一方向回転運動がベッド部主部内，に配置された「第１送り上下軸および第１送り前後軸」の往復回転運動に変換され「第１送り上下軸の往復回転運動」がシリンダー部内に配置された，「第２送り上下軸」により「前送り歯および後送り歯の上下方向駆動機構」に「第１送り前後軸の往復回転（運動」がシリンダー部内に配置された，）「第２送り前後軸」により「前送り歯および後送り歯の前後方向駆動機構」に伝達されることにより，楕円状に循環運動させるようにされていることが認められる。


上記認定によれば，本件発明における「針板」と「主軸」とは，それぞれがベッド部における「シリンダー部の上面「ベッド部主部内」に配設さ」，れており「主軸」の運動が「針板」の送り歯用溝に対して出没する前送り，歯及び後送り歯の楕円状の循環運動に変換伝達されるという関係を有するこ（，とが明確に理解できものであり請求項に記載されていない事項を付加してこれらをより技術的に限定して解釈することは許されない，特許を受け。）ようとする発明の構成として欠けるところがあるということはできない。()したがって，本件明細書（甲２)の発明の詳細な説明に   「０００４【発5   ，【】明が解決しようとする課題】ところで，シリンダー型ミシンにあっては，主軸の軸心と針板との関係を，縫い調子を良好にすることから，一定の配置関係，特に上下方向に一定の間隔を隔てて配置することが望ましい。もし，主軸の軸心と針板との配置関係が所定の関係にないと，主軸から動力分配されている針棒，ルーパー，送り歯などの動作タイミングに微妙なずれが生じて良好な縫い調子が保てなくなる【０００５】ところが，従来のシリンダー。型ミシンにおいては，上記送り歯を駆動するための動力伝達機構の一部としてシリンダー部にまで延出されている主軸を送り歯の駆動に適した位置に配置する場合は，該主軸と針板とが縫い調子の良好な位置関係に配置されないために，縫い調子のよい作動状態が得られず，また，逆に上記主軸を針板に対して縫い調子の最もよい位置関係に配置する場合は，主軸と送り歯の駆動装置との間の運動変換機構を，主軸の端部や送り台の周辺に設置する必要があり，それにともなって，シリンダー部を小さくしようとしても，それには自ずと制約があり，手首部のように径の小さい縫製物はシリンダー部に嵌めることができず，縫製物の適用範囲が限定されるという課題があった【０。００６】この発明は上記の実情に鑑みてなされたもので，主軸を針板に対して縫い調子のよい位置に配置しながらも，シリンダー部を小径化して，手首部のような小径縫製物の縫製にも適用することができるシリンダー型ミシンを提供することを目的とする」と記載され，主軸を針板に対して縫い調子。の良い位置に配置することが目的の一つである旨の説明がされているとしても，特許請求の範囲に，この目的に沿った構成として，主軸と針板との特定の位置関係を記載する必要はないというべきである。
()原告は，シリンダー型ミシンにおける主軸と針板との縫い調子の良い位置6関係は技術常識ではないから，審決が，かかる技術常識を前提に，その位置関係を特許請求の範囲に記載する必要がないと判断したのは誤りである旨を主張する。
確かに，本件明細書（甲２）には，主軸の軸心と針板との関係を，一定の配置関係，特に上下方向に一定の間隔を隔てて配置することが望ましい旨が記載されているものの（段落【０００４，望ましいとされているだけで】）あり，この配置関係と，針棒などの動作タイミングのずれとの関係は明らかでないから，上記記載から，上記配置関係が技術常識であると認めることはできない。また，乙２～乙８には，多くの機種における上記一定の間隔が３９㎜前後であることが記載されているものの，この間隔が縫い調子を良くするために採用されているものであるかどうかは明らかでないし，他にこの一定の配置関係が技術常識であると認めるに足る証拠はない。したがって，審決が，上記縫い調子の良い位置関係が技術常識であることを根拠として，特許請求の範囲に当該位置関係を記載する必要がないと説示したことは誤りといわざるを得ない。
，，（）しかし   上述したとおり本件発明に係る特許請求の範囲請求項１～３の記載において，本件発明における主軸と針板について不明確な点は存在しないのであるから，それ以上に主軸と針板との位置関係を特定する必要はないのであるし，そもそも，本件明細書の各請求項に記載された発明との関係において，主軸と針板との縫い調子の良い位置関係が問題とされる余地はなく，かかる位置関係が技術常識であるかどうかは，各請求項の記載とは無関係である。したがって，上記位置関係が技術常識であるかどうかを問うまでもなく，本件明細書の特許請求の範囲に特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項が記載されていないということはできないものであるから，審決の上記説示の誤りは審決の結論に影響しないものである。()原告は   「縫い調子」の良い位置関係というものがどのような構成を指し7，ているのかが不明である上，技術常識でもなく，また，本件発明においては技術常識に照らして「縫い調子」が劣るものとなるはずであるから，本件明細書の特許請求の範囲には発明の構成に欠くことができない事項が記載されていない旨縷々主張する。しかし「縫い調子」の良い構成について，特許，。，請求の範囲に記載する必要がないことは上述したとおりであるしたがって原告の上記主張は，本件明細書の特許請求の範囲に発明の構成に欠くことができない事項が記載されているか否かという無効理由１とは，無関係であるが，念のため原告の上記主張について付言しておくこととする。弁論の全趣旨によれば「縫い調子」とは「布地の縫い上がりの総称で，，，糸調子布縮み縫い目の配列などのでき上がりをいう   ものと解されＪ，，」   （「ＩＳ用語辞典繊維編（１９７８年１１月１日）６２１頁   ，縫い上がVI」）り品の品質に関する定性的な判断基準であると認められるところ，ミシンにおいては，その維持，向上が要請されるものであることは明らかである。したがって，本件発明を実施するに当たっても，当然に「縫い調子」の良いものが設計，製造されることになるが，仮に「縫い調子」を維持，向上させるための技術常識が存在するなら，当業者はその技術常識を考慮するはずであるし，技術常識というものが存在しないとしても，製品化の段階において，「」。縫い調子を良くするように試行錯誤しつつ具体的設計を図るものであるすなわち「縫い調子」は，あくまでも定性的な判断基準にすぎず，本件発，明を実施化する段階において主軸と針板との位置関係を含めて，適宜設計できるものというべきであるから「縫い調子」の良い構成が不明であり，本，件発明においては「縫い調子」が劣るものとなるはずである旨の原告の主張は，にわかに採用することのできないものである。
２取消事由２（無効理由２の特許法３６条５項２号についての判断の誤り）に
ついて
()原告は，ある事項を特許請求の範囲に記載すべきか否かは，あくまで発明1の目的との関係で決まり，ある事項それ自体が技術常識か否かによって決ま，，るものではないから発明の目的を達成する上で必要不可欠の事項であれば公知技術や周知技術，技術常識であっても特許請求の範囲に記載しなければならないのは当然であり，審決は特許法３６条５項２号の解釈適用を誤っている旨を主張する。


しかし，特許を受けようとする発明の内容自体は，特許請求の範囲の請求項の記載に基づいて確定すべきであって，請求項の記載を離れて，発明の詳細な説明に記載された発明の目的，構成，効果から，特許を受けようとする発明を特定することが許されないことは，既に説示したとおりである。原告の上記主張は，独自の見解を前提としたものであって，採用できない。()原告は，本件発明において   「シリンダー部」と「ベッド部主部」とを別2，体に構成しなければ「小型化されたシリンダー部」を有するベッド部に第１送り上下軸，第１送り前後軸，第２送り上下軸及び第２送り前後軸を挿通配置することができないから「シリンダー部」と「ベッド部主部」とを別体，に構成することは，本件発明の「シリンダー型ミシン」の構成に欠くことができない事項であると主張する。
しかし，前記のとおり，本件発明において「針板」はベッド部を構成す，る筒状のシリンダー部の上面に設けられ「主軸」はベッド部を構成するベ，ッド部主部内に当該ベッド主部内の配置に止めて設けられるものであることが，また「針板」の送り歯用溝に対して前送り歯及び後送り歯が出没し，，この前送り歯及び後送り歯は「主軸」の一方向回転運動がベッド部主部内，に配置された「第１送り上下軸および第１送り前後軸」の往復回転運動に変換され「第１送り上下軸の往復回転運動」がシリンダー部内に配置された，「第２送り上下軸」により「前送り歯および後送り歯の上下方向駆動機構」に「第１送り前後軸の往復回転（運動」がシリンダー部内に配置された，）「第２送り前後軸」により「前送り歯および後送り歯の前後方向駆動機構」に伝達されることにより，楕円状に循環運動させるようにされていることが認められる。そして，特許請求の範囲の各請求項には「第２送り上下軸」，と「第２送り前後軸」のみがシリンダー部内に挿通配置される構成とすることが記載されているところ，上記の構成により「第２送り上下軸および第，２送り前後軸を収納するシリンダー部をできるだけコンパクトかつ小径化することが可能となり，このシリンダー部に嵌め込んで縫製される筒状縫製物の最小径を小さくすることができる（甲２。本件明細書の段落【００１。」０）ものと認められる。】
上記認定によれば，本件発明において「シリンダー部」と「ベッド部主，部」とは「ベッド部」を構成しており「ベッド部主部」には「主軸」及び，「第１送り上下軸および第１送り前後軸」が設けられ「シリンダー部」に，「」「」，は   第２送り上下軸及び前送り歯および後送り歯の上下方向駆動機構並びに「第２送り前後軸」及び「前送り歯および後送り歯の前後方向駆動機構」が設けられていると解され，それ以上に「シリンダー部」と「ベッド部主部」とを特徴づける記載は見当たらない。
すなわち，請求項に係る発明は，請求項に記載された事項に基づいて把握すべきであるところ，本件発明に係る各請求項には「主軸」等の組み付け，工程が構成に欠くことができない事項とされているわけではなくまた主，，「軸」等の空間的な配置が特定されているわけでもない。そうであれば，本件発明において，主軸等が組み付けられるかどうかが問題となることはなく，その請求項に「シリンダー部」と「ベッド部主部」とを別体とすることが記載されていなくとも，本件発明が不明確となることは，「」「」，ないから   シリンダー部とベッド部主部   とを別体に構成することは本件発明の「シリンダー型ミシン」の構成に欠くことができない事項であるとはいえない。
()審決は，ミシンフレームを適宜複数のパーツに分割して成形し，内部機構3を組み込んだ後，これらを溶接やボルト締結手段等により一体に組み立て，結合すること，及び，ベッド部主部やシリンダー部に，内部機構組み込みのための開口部を適宜設けて成形することが技術常識であることを勘案すると，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項に欠けるとはいえないから，特許法３６条５項２号に規定する要件を満たしている旨判（，，）。断している   審決書１３頁９行～１５行２０行～２４行３５行～３８行しかし，上述のとおり「シリンダー部」と「ベッド部主部」とを別体に，構成することは，本件発明の「シリンダー型ミシン」の構成に欠くことができない事項であるとはいえないから，これらを別体に構成するための手段としての上記各事項が技術常識であるか否かは，特許請求の範囲に必要な事項が記載されているか否かの判断とは本来無関係なものであり，それらが技術常識であるかどうかを勘案するまでもなく，本件明細書の特許請求の範囲に特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項が記載されていないということはできないものである。
そうすると，審決の上記説示は必ずしも適切とはいえないが，本件明細書の特許請求の範囲の記載が，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項に欠けるとはいえないとした審決の判断は，結論において相当，。であり審決の上記説示の不適切な点は審決の結論に影響しないものであるなお，付言するに，甲４～１０（審判における乙４～６，乙８～１１）の記載によれば，上記各事項が技術常識であるとした審決の判断自体に誤りはない。
３結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤   久夫
裁判官三村   量一
裁判官古閑   裕二


平成１５年１０月２２日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１４年(ハ)第１６３２２号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年９月１７日
判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，連帯して，３９万９３９８円及びこれに対する平成１２年５月６日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４　この判決は，１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　　　求
被告らは，原告に対し，連帯して，７３万２９２０円及びこれに対する平成１２年５月６日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
平成１２年５月６日午後１１時３４分ころ東京都杉並区ａｂ丁目ｃ番d号で発生した原告運転の普通自動二輪車（原告所有）と被告A株式会社（以下「被告会社」という。）が使用する被告B運転の普通乗用自動車（被告会社所有）との交通事故による原告所有車の修理代金５５万２９２０円（車の損害額については，当事者間に争いはない。），弁護士費用１８万円及び遅延損害金の連帯支払請求
２争点
事故の態様及び過失割合
（原告の主張）
信号機により交通整理の行われている交差点において，被告Bが，右折進行する際に，対向直進して来る原告車を見落として右折進行したため，被告車の左側面を原告車の前部に衝突させ原告車を損傷したものであるから，被告Bの一方的過失による事故である。
（被告らの主張）
事故当時，原告車は速度違反を犯していたし，被告車は既右折の状態にあった。また，原告は事故直前まで飲酒しており，酒酔い運転または酒気帯び運転をしていた。これらの事情を考慮すれば，原告の過失相殺率は，４５～５５パーセントである。
第３　争点に対する判断
１　証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)　本件事故現場の青梅街道は片側３車線で，タクシー運転手である被告Bは，乗客Cを乗せて第３車線（追い越し車線）を新宿方面から田無方面に向かって走行して本件交差点に差しかかり，右折するために，前車に続き交差点内で停止し，先ず３台の対向直進車をやりすごした後，もう１台をやり過ごしてから，さらに対向直進車の有無を確認することなく，右折先の横断歩道の横断者等の有無を確認して，右折発進した直後に被告車の左フェンダー前部と原告車の前部が衝突して，双方の車が損傷した。
(2)　一方，原告は，本件事故当日，テニス仲間８人で午前１０時ころから午後５時ころまでテニスの練習をした後，全員でｅ駅近くの焼鳥屋で飲食し，生ビールとワインを飲んで，午後９時過ぎに店を出た後，歩いて１０分ほどのカラオケ店に５人で入り，ビールを飲み，カラオケ店を出たのが午後１１時過ぎであった。その後，原告は原告車を運転して本件道路の第２車線を田無方面から新宿方面に向かって進行し，本件交差点にさしかかり，本件事故に遭った。（なお，原告は，テニスの練習を終えて焼鳥屋とカラオケ店に入った記憶はあるが，事故のショックが原因で，カラオケ店の途中から４日目までの間の記憶がないと述べる。）(3)　本件衝突直後，原告は原告車から前方に投げ出されて被告車の屋根を飛び越えて路面に転落して，全治１０７日間を要する上腕骨骨折等の重傷を負った。２　以上の事実によれば，本件事故の原因は，被告Ｂも検察官調書の中で自認しているように，交差点を右折しようとした被告Ｂが，対向直進車を数台やり過ごした後，他に直進車はないものと軽信して，さらにその後続車の有無を確認することなく，右折先横断歩道上の安全に気を取られて右折を開始したため，原告車に全く気付かなかった点にあるというべきである。
３原告の過失の有無について
以上に述べたとおり本件事故は主として被告Ｂの右折時における安全運転義務違反に起因するものと言えるが，被告らは，以下の点で原告にも過失があるとして過失相殺を主張するので検討する。
(1)　速度違反について
乙３号証中の平成１２年５月１４日付け実況見分調書添付写真番号４，１１～１４，１８，１９，４１，４５の原告車及び被告車の損傷状況，原告の負傷の程度を考慮すると，事故当時，原告車は相当な速度で被告車と衝突したことが推測されること，被告車に客として後部左側座席に同乗していたＣは，警察官調書の中で，「車が曲がり始めたと同時に対向からオートバイがすごいスピードで走ってくるのが見えた」と供述していること，また，Ｃ自身も頸椎を捻挫したこと，事故当時，買い物のため，原告車と同一方向の第１車線に停止していた車の助手席から，衝突直後の状況を目撃したＤは警察官調書の中で，「前の方からドカーンという大きな音がしたので前を見たところ，人が空を飛んでいるのを見た」と供述していること，原告も警察官調書で，「普段の走行速度は，平均時速６０～７０キロメートルで走っているので，事故当時もそれくらいの速度で走っていたと思う」と自認していること，以上の事情によれば，本件道路は制限速度時速５０キロメートルであるところ，原告車は，その制限速度を相当程度超過する速度で走行していたことが推測される。
(2)　既右折の主張について
被告らは，被告車が既に右折を完了していたところに，原告車が衝突したと主張する。しかしながら，前記実況見分調書添付写真番号１１，５３～５６によれば，被告車の衝突部位は，被告車の左フェンダー前部であること，平成１２年５月１１日付け実況見分調書添付現場見取図によれば，衝突地点は原告車進行道路の第１車線と第２車線の境のほぼ延長線上よりやや第１車線寄りでの位置であること，交差点手前の自転車横断帯から衝突地点の直前の位置にかけて長さ約５．９メートルのスリップ痕が残っており，やや左にハンドルを切ったことが認められること，前述したとおり客のＣは，「車が曲がり始めたと同時に」対向直進してくる原告車を発見していること，以上によれば，原告車が交差点に進入する時点において，被告車はまだ右折を完了しているか又はそれに近い状態にあったとは認められないと言うべきである。
(3)　原告の飲酒状況について


平成１３年（行ケ）第４７４号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　株式会社三洋物産
訴訟代理人弁理士　川口光男　復代理人弁理士　山田強
被　告　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　佐藤昭喜、藤井俊二、山口由木、高木進、林栄二
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が異議２０００－７４６０４号事件について平成１３年８月２８日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、特許第３０５７８１２号に係る発明（名称「パチンコ機における制御ユニット」。本件発明）は、平成３年５月２０日に出願された特願平３－１４５６５６号の特許出願に係り、平成１２年４月２１日特許の設定登録がなされた。その後特許異議の申立てがあり（異議２０００－７４６０４号）、平成１３年８月８日に訂正請求がされたが、平成１３年８月２８日、「訂正を認める。特許第３０５７８１２号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定があり、その謄本は同年９月２５日原告に送達された。
２　本件発明の要旨（訂正後）（「共に」は「ともに」と表記）【請求項１】パチンコ機の裏面に装着され遊技内容を制御する制御ユニットの収納ケースの内部には、遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品を組み込んだプリント基板が設けられるとともに、このプリント基板には前記パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報を表示する表示器も併せて組み込まれ、さらに前記収納ケースには前記表示器に表示される情報を外部から観察するために透視可能な観察手段が設けられていることを特徴とするパチンコ機における制御ユニット。
３　決定の理由の要点
(1)　訂正は、特許請求の範囲の「パチンコ機の動作など関する情報を表示する」を「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報を表示する」とし、その他発明の詳細な説明の【０００５】の記載も同様に訂正するものであるが、前者は、特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当する。また、後者は、特許請求の範囲の訂正事項と整合を図るものであるから、誤記の訂正を目的とするもの及び明瞭でない記載の釈明を目的とするものに該当する。そして、いずれの訂正事項も、願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内のものであって、実質上特許請求の範囲を拡張、又は変更するものでもない。したがって、この訂正を認める。
(2)　引用刊行物及びそこに記載の発明
異議審が平成１３年６月７日付けで通知した取消理由には、本件発明の特許出願前に頒布された次の刊行物１ないし刊行物７を引用した。(2)－１　刊行物１［特開平２－１２８７８０号公報］には、弾球遊技機に関する次の事項が記載されている。（「予め」は「あらかじめ」と、「毎に」は「ごとに」と表記）
「また、機構板２９の裏面には、制御回路基板を収納する制御基板ボックス５０が着脱自在に取り付けられ、この制御回路基板には、後述する制御回路が含まれている。ここで、制御基板ボックス５０の構成について第１図を参照して説明する。この制御基板ボックス５０は、直方体形状の金属製の基板ボックス本体５１の内部に後述するマイクロコンピュータ１００を含む制御基板（図示しない）が収納されている。」（４頁右上欄）
「更に、基板ボックス本体５１の後面には、開口５４が開設され、該開口５４を被覆するように開閉蓋５５が開閉自在に設けられている。開閉蓋５５には、施錠機構５６が設けられ、該施錠装置５６を鍵５７で開錠することにより開放できるようになっている。開閉蓋５５の内部には、この実施例の要部である可変入賞装置７０の所定回数（１８回）における可動部材７７ａ、７７ｂの第１の状態となっている合計時間を変更するための構成が収納されている。すなわち、合計時間の設定を変更するための時間設定操作手段としての開成時間設定スイッチ５８が設けられている。」（４頁左下欄）
「また、開成時間設定スイッチ５８の一側には、選択した設定値を数字で表示するための表示器が設けられている。」（４頁右下欄）
「また、開成時間設定スイッチ５８の下方には、始動回数表示器６１が設けられている。この始動回数表示器６１は、前記始動入賞口１４，１５ａ，１５ｂに入賞した打玉の入賞個数を表示するもので、リセットされた時点では、あらかじめ定められた一定数（例えば、１０００）を表示し、前記始動入賞玉検出スイッチ２６，２７ａ，２７ｂからの検出信号があるごとに「１」づつ減算される。」（５頁左上欄）


「以上、説明してきた実施例の制御について第５図に基づいて説明する。第５図は制御回路構成ブロック図である。図において、制御回路は制御中枢としてのマイクロコンピュータ１００を含む。マイクロコンピュータ１００は以下に述べるようなパチンコ遊技機１の全体の動作を制御する機能を有する。このために、マイクロコンピュータ１００は、たとえば、数チップのＬＳＩで構成されており、その中には制御動作を所定の手順で実行することのできるＭＰＵ１０１と、ＭＰＵ１０１の動作プログラムデータを格納するＲＯＭ１０２と、必要なデータの書込みおよび読出しができるＲＡＭ１０３とを含む。」（６頁左下欄～６頁右下欄）(2)－２　刊行物２［実願昭５２－１４３３９８号（実開昭５４－７０３６４号公報）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム］には、配線基板に対する半導体集積回路の実装構造に関する次の事項が記載されている。「第１図ないし第３図はこの考案に係る配線基板に対する半導体集積回路の実装構造を液晶デイジタルクロックに適用した場合の一実施例を示す構成図である。まず第１図において、配線基板１面には液晶表示パネル２，酸化銀電池３，水晶発振子４，およびモールドフラットパッケージ型ＬＳＩ５が搭載されている。前記液晶表示パネル２は、この液晶表示パネル２の裏面に形成された端子群領域の各端子と前記配線基板１の表面に形成された端子群領域の各端子とがそれぞれ接続された状態で、表示パネルホルダー２ａによって配線基板１に固定されている。また前記配線基板１の上面のモールドフラットパッケージ型ＬＳＩ５の搭載部には前記モールドフラットパッケージ型ＬＳＩ５の各端子とそれぞれ接続すべき各端子からなる端子群領域６を有する。」（２頁～３頁）
「この実施例では液晶デイジタルクロックにおけるモールドフラットパッケージ型ＬＳＩ５の実装について述べたが、一般の配線基盤にモールドフラットパッケージ型ＬＳＩを実装する場合にも応用できることはいうまでもなく、またモールドフラットパッケージ型ＬＳＩに限定されず半導体集積回路全てを実装する場合に応用できる。以上述べたように、この考案の係る配線基板に対する半導体集積回路の実装構造によれば、信頼性に優れ、かつ製造工程を容易にすることができる。」（６頁）
(2)－３　刊行物３［実願昭４８－１０２３１９号（実開昭５０－５１５８４号公報）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム］には、液晶デバイス付プリント基板に関する次の事項が記載されている。「以下、本考案の一実施例を第３図～第５図にもとついて説明する。図中１はプリント基板で、このプリント基板１の長手方向一端部には矩形状の透孔からなる液晶デバイス挿入孔２が設けられている。また、この挿入孔２内には両側端縁に嵌着されたコネクター８，３を介して液晶デバイス４が圧入固定されている。」（３頁）
「そして、これら接続孔１６・・・，１７・・・および接続満１８・・・内に充填したインジウム等の導電性接着剤１９によって上記液晶デバイス４の個々のデバイス端子１８・・・とこれらに対応するプリント基板端子１４・・・とを電気的に接続し、液晶デバイス付プリント基板を構成している。」（５頁）「したがって、従来のように引出し端子を用いたむかで方式のものと比較して、スペース効率が向上し、しかも液晶デバイスを容易かつ確実に取付けることができ作業性の向上が図れるとともに引出し端子等の部品減少による製造原価の低減が図れる。また、接続個所が１個所に減り信頼性が向上するとともに、接続不良の補修が容易に行なえる。さらに、液晶デバイスをプリント基板に設けられた液晶デバイス挿入孔内に挿入するようにしたから、プリント基板の厚さだけ薄形になるといった大なる実用的効果を奏する。」（７頁）
(2)－４　刊行物４［実願昭６１－１６４２９０号（実開昭６３－７０５８４号公報）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム］には、表示装置のプリント基板取付け構造に関する次の事項が記載されている。「図中、表示装置１の表面に文字表示を行うディスプレイ部１ｂはプリント基板２へ形成されているパターン面２ｂから見える様に取付けられているため、表示装置１に形成されている端子１ａを１８０°逆方向に折り曲げ、プリント基板２へ設けられている基板穴７に挿入し、基板ランドと端子１ａを半田加工３する。その後、ディスプレイ部１ｂがプリント基板２を通して見えるようプリント基板２に割り取り加工を行うと表示窓２ａが形成されディスプレイ部ｌｂの前面より表示文字が見えるようになる。なお、セット６に表示装置を取付けた構造は第２図へ示し、パネル５の窓部５ａディスプレイ部１ｂとの間隔Ａを最短距離にすることができる。」（３頁～４頁）
(2)－５　刊行物５［特開平２－１４２５８０号公報］には、パチンコ機に関する次の事項が記載されている。


「制御装置８７は、第１５図～第１７図に示すようにマイクロコンピュータにて構成されるもので、所定の基板（プリント基板）８８上にＩＣ、ＬＣＩ、トラジスタ、ダイオード、抵抗、コンデンサ等の多数の電気部品が配列、接続されるとともに、上蓋８９と下蓋９０とからなるケース９１に収納、支持されるが、この場合基板８８上の電気部品が定電圧制御ＩＣ９２等により所定の電圧を供給する電源部９３と、ＣＰＵ９４、ＲＯＭ９５、ＲＡＭ９６、入出力コントローラ９７等からなる論理回路部９８と、ドライバ９９～１０１等からなる入出力変換部１０２と、各電気機器をつなぐコネクタ１０３等の接続端子部１０４に画成して配列され、かつ基板８８の片側から順に電源部９３、論理回路部９８、入出力変換部１０２、接続端子部１０４となるように形成される。ケース９１の上蓋８９は、金属製からなる筐枠状のもので、基板８８片側の接続端子部１０４を除いて電源部９３、論理回路部９８、入出力変換部１０２で覆う大きさに形成され、蓋表面には中央に内部を透視可能にクリアプレート１０５を取り付けた可視窓１０６が形成され、内部の封印状態が確認されるようになっている。」（４頁右上欄～４頁左下欄）(2)－６　刊行物６［特開昭６４－１７６７７号公報］には、遊技機における制御回路基板の保護カバーに関する次の事項が記載されている。「次に上記した制御回路基板７１を収納する保護カバー５０について、第１図及び第２図に基づいて説明する。保護カバー５０は、制御回路基板７１を固定する固定カバー５１と、該固定カバー５１を覆う被覆カバー６３とから成っており、それぞれ金属製のプレートをプレス成型にて形成したものである。」（４頁右上欄～４頁左下欄）
「特に表板６４に形成される通気孔７０は外部からＲＯＭやＣＰＵの番号、あるいはそれらに封印紙が貼付してある場合は封印紙の番号等が透視できるような位置に形成されるのが好ましい。」（５頁左上欄）
(2)－７　刊行物７［実願昭６２－１４０１４号（実開昭６３－１２２４６９号公報）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム］には、パチンコ遊技機に関する次の事項が記載されている。
「第１図は本考案の１実施例であるパチンコ遊技機の制御部の拡大斜視図である。第１図において、制御部３は後述する封印紙が貼られたＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品と、その電子部品が配置されているプリント基板１０と、電子部品やプリント基板を収納する上部蓋１１ａと底板１１ｂとを有するケース１１とを含む。１２はケース１１内部のプリント基板１０に配置されたＣＰＵやＲＯＭ等に貼られた封印紙の異状の有無や封印番号を検査するために上部蓋１１ａに設けられた透明な観察窓である。」（６頁）
(3)　決定がした対比及び一致点・相違点の認定
本件発明と刊行物１に記載の発明とを対比すると、刊行物１に記載の発明の「制御基板ボックス５０」「基板ボックス本体５１」「ＭＰＵ１０１、ＲＯＭ１０２、ＲＡＭ１０３」「基板ボックス本体５１の内部に収納されるマイクロコンピュータ１００を含む制御基板」「弾球遊技機」が、それぞれ本件発明の「制御ユニット」「収納ケース」「遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品」「プリント基板」「パチンコ機」に相当する。
また、刊行物１に記載の発明の「始動回数表示器６１」は、「始動入賞口１４、１５ａ、１５ｂに入賞した打玉の入賞個数」の情報を表示するものであり、その表示される情報は、本件訂正明細書の【０００２】に例示されている「遊技球の数や入賞した回数、入賞装置の開放回数などのパチンコ機の動作に関するデータ」等の本件発明の表示器が表示する「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報」と同様の情報であるから、刊行物１に記載の発明の前記「始動回数表示器６１」は、本件発明の「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報を表示する表示器」に相当するものということができる。そうしてみると、両者は「パチンコ機の裏面に装着され遊技内容を制御する制御ユニットの収納ケースの内部には、遊技内容を制御するＣＰＵやＲＯＭ等の電子部品を組み込んだプリント基板が設けられるとともに、前記パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報を表示する表示器が組み込まれているパチンコ機における制御ユニット」である点で一致し、次の点で構成が相違する。【相違点１】　本件発明の表示器が「このプリント基板に併せて組み込まれ」ているのに対し、刊行物１に記載の発明の表示器は、そのようになっているか否か不明である点。
【相違点２】　本件発明では、「収納ケースには前記表示器に表示される情報を外部から観察するために透視可能な観察手段が設けられている」のに対し、刊行物１に記載の発明では、開口５４に開閉自在な開閉蓋５５が設けられていて、透視可能ではない点。
(4)　相違点についてした決定の判断
(4)－１　相違点１について
刊行物２に「配線基板１面には液晶表示パネル２，酸化銀電池３，水晶発振子４，およびモールドフラットパッケージ型ＬＳＩ５が搭載されている。前記液晶表示パネル２は、この液晶表示パネル２の裏面に形成された端子群領域の各端子と前記配線基板１の表面に形成された端子群領域の各端子とがそれぞれ接続された状態で、表示パネルホルダー２ａによって配線基板１に固定されている。」と記載され、刊行物３にも「導電性接着剤１９によって上記液晶デバイス４の個々のデバイス端子１８・・・とこれらに対応するプリント基板端子１４・・・とを電気的に接続し、液晶デバイス付プリント基板を構成している。」と記載され、そして刊行物４には「表示装置１の表面に文字表示を行うディスプレイ部１ｂはプリント基板２へ形成されているパターン面２ｂから見える様に取付けられている」と記載されていることは、前記「(2)　引用刊行物及びそこに記載の発明」で示したとおりである。


そうしてみると、刊行物２ないし刊行物４の上記記載からみて、ＲＯＭ等と表示器をプリント基板に併せて組み込むようにすることは、本件発明の出願時の周知技術であるということができるから、刊行物１に記載の発明に前記周知技術を適用することにより上記相違点１に係る構成を得ることは、当業者が容易に想到し得ることである。
(4)－２　相違点２について
刊行物５ないし刊行物７に、それぞれ「ケース９１の上蓋８９は、金属製からなる筐枠状のもので、基板８８片側の接続端子部１０４を除いて電源部９３、論理回路部９８、入出力変換部１０２で覆う大きさに形成され、蓋表面には中央に内部を透視可能にクリアプレート１０５を取り付けた可視窓１０６が形成され、内部の封印状態が確認されるようになっている。」、「表板６４に形成される通気孔７０は外部からＲＯＭやＣＰＵの番号、あるいはそれらに封印紙が貼付してある場合は封印紙の番号等が透視できるような位置に形成される」及び「１２はケース１１内部のプリント基板１０に配置されたＣＰＵやＲＯＭ等に貼られた封印紙の異状の有無や封印番号を検査するために上部蓋１１ａに設けられた透明な観察窓である。」と記載されていることは、前記「(2)　引用刊行物及びそこに記載の発明」で示したとおりであり、刊行物５ないし刊行物７の上記記載からみて、収納ケース内の情報を外部から観察するための観察手段を透視可能とすることは、本件出願時の周知技術ということができる。
そして、刊行物１及び刊行物５ないし刊行物７に記載の発明は同じ技術分野のものであるから、刊行物１に記載の発明において、刊行物５ないし刊行物７に記載のような周知技術である透視可能な観察手段を設けることは、当業者にとって格別の困難を要することではなく、前記周知技術を刊行物１に記載の発明に適用して上記相違点２に係る構成を得ることは、当業者が容易に想到し得ることである。そして、本件発明の相違点２の作用効果も、前記周知技術の透視可能な観察手段が奏する作用効果にとどまり、格別の作用効果を奏するものでもない。
(5)　決定のまとめ
そうすると、本件発明は、上記刊行物１に記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の決定取消事由
１　取消事由１（一致点の認定誤り）
(1)　「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報」決定は、「刊行物１に記載の発明の前記「始動回数表示器６１」は、本件発明の「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報を表示する表示器」に相当するものということができる。」と認定したが、誤りである。本件発明の「表示器」は、「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報を表示する」ためのものであって、なおかつ、その「情報」は、「外部から観察」される性質を具備するものである。本件発明においては、パチンコ機の動作に関する当該パチンコ機の確認のための情報が表示器から得られるのであり、かかる情報はパチンコ機の動作に変化を与えるものではなく、履歴のチェック（確認）が行われるにすぎない。
これに対し、刊行物１に記載の発明の「始動回数表示器６１」は、なるほどいわゆる残り始動回数が表示されるようになってはいるが、本件発明の表示器とは異なる。すなわち、刊行物１は、可変入賞装置を打球を受け入れやすい第１の状態（開成状態）と受け入れにくい第２の状態（閉状態）とに繰り返し切り換えられるものとして構成したパチンコ機において、第１の状態と第２の状態とに交互に切り換え駆動する場合に、所定回数の第１の状態の合計時間を複数種類の異なる合計時間に設定できるようにしておき、それを始動回数が所定値に達した場合に変更できるようにしたものである。刊行物１の第１図に示されているように、今回の設定値が表示器５９に表示され、次回の設定値が表示器６０に表示され、あとどれだけで設定が変更されるかという設定変更条件に相当する残り始動回数が「始動回数表示器６１」に表示されるようになっているのである。
(2)　「外部から観察される情報」
刊行物１では、もしも「始動回数表示器６１」に表示された内容が遊技者に見られて（観察されて）しまうようなことが起きると、あと何回始動入賞すれば設定値が変化して遊技者に有利な状態（あるいは不利な状態）になるのかといったことが把握されてしまうことになる。つまり、このような情報は、本件発明の「観察される情報」とは異なり、遊技者の有利・不利に直結する、遊技者に見られてはならない重大な情報なのである。さらには、かかる情報は、遊技者のみならず、いわゆる遊技ホール従業員（管理者、責任者を除く）に対しても見られてはならないものである。
２　取消事由２（相違点１の判断の誤り）
決定は「刊行物１に記載の発明に前記周知技術を適用することにより上記相違点１に係る構成を得ることは、当業者が容易に想到し得ることである。」と認定判断したが、誤りである。
周知技術が記載されているものとして決定が引用した刊行物２ないし４には、技術分野の関連性、課題の共通性等、パチンコ機に適用するための動機付けとなり得る記載がない。刊行物２ないし刊行物４のいわゆる表示器は、「パチンコ機の動作などに関する当該パチンコ機の確認のための情報を表示する表示器」ではない。このような表示器をプリント基板に併せて組み込むようにすることを、周知技術として認定し適用すること自体誤っている。
かかる表示器がプリント基板に組み込まれていることにより、本件発明では、「表示器はプリント基板に組み込まれるため、表示器との間は外部結線を必要とされない。また、パチンコ機の工場からパチンコ機を出荷する前に制御ユニットが正常に作動するか否かをテストする動作テストが行われているが、この発明では制御ユニットに表示器が配置されて必要な表示がなされるので、動作テスト用のモニターに接続することなく容易に動作テストを行なうことができる。」（本件訂正明細書【００２３】【００２４】）のである。刊行物１、更には刊行物２～４を考慮しても、本件発明の上記効果は得られない。
３　取消事由３（相違点２の判断の誤り）
(1)　周知技術の認定の誤り