(3)　これらの相違点について検討すると，相違点１については，刊行物２，９及び１０の各記載から，また，相違点２については，刊行物１及び１０の各記載から明らかなように，これらの構成を採用することは常套手段にすぎない。相違点３については，刊行物６には，ポリアルキレンテレフタレート１００重量部に対して，難燃剤として，(Ｄ)を５～２０重量部配合することが記載されている。また，刊行物５，７及び１１には，ポリアルキレンテレフタレートに対して，(Ｄ)が難燃剤となること，及び(Ｄ)の配合割合が記載され，あるいは，少なくとも示唆されている。さらに，刊行物８には，（Ｄ）がポリアミドやポリカーボネートの難燃剤であること，その難燃効果が，トリクレジルホスフェートに比べて優れていることが記載されている。したがって，上記各記載又は示唆に基づいて，刊行物１発明につき，相違点３に示されるように，リン系難燃剤として(Ｄ)を特定の配合割合で使用することは，当業者にとって容易である。(4)　したがって，相違点１～３に係る各構成の採用は容易であり，また，相違点１～３に係る各構成を組み合わせる点にも困難は認められない。さらに，ポリアルキレンテレフタレートに対して，メラミン・シアヌル酸付加物を配合することは，刊行物１のみならず，刊行物３及び４にも記載されている。
したがって，本件発明は，刊行物１，３～８，１１の記載及び刊行物２，９，１０に記載されたような常套手段に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３　原告主張に係る本件決定の取消事由
本件決定は，以下に述べるとおり，本件発明と刊行物１発明との相違点３に関する進歩性の判断を誤ったものであり，その誤りは本件発明についての決定の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，その決定は違法として取り消すべきである。
１　本件発明と刊行物１発明とは，目的とする難燃性レベル，及びリン系難燃剤に期待する作用効果が異なるから，本件発明は刊行物１発明に基づいて容易に想到し得ないものである。
(1)　本件発明は，以下のとおり，繊維状の強化充填材が配合されたポリアルキレンテレフタレート（以下「強化系ポリアルキレンテレフタレート」ともいう。）に，難燃剤としてメラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）とを併用した難燃性樹脂組成物であり，それにより高度の難燃性レベルを達成することを目的とするものである。
ア　本件発明の樹脂組成物は，ＵＬ－９４規格で「１／３２インチＶ－０」と規定される高度の難燃性レベルを達成することを目的とするものであり，この点は，本件明細書にも具体的に記載されている。
ＵＬ（Underwriters　Laboratories　Inc.）は，１８９４年に設立された米国の非営利団体であり，火災その他の事故から，人命，財産を保護するため，材料，器具等の安全性を確保することを目的とする団体である。ＵＬでは，材料，器具等について，研究，試験，検査を行い，それらに関する安全規格であるＵＬ規格を定めている。ＵＬ規格は，中央政府による電気安全規則が制定されていない米国では，電気製品等の事実上の強制規格として位置づけられているため，ＵＬ規格に適合しなければ，米国のほとんどの州において，製品等の販売が困難になる。また，ＵＬ規格は，米国以外の国に対しても影響力を及ぼし，日本においてもＵＬ規格に準ずる安全規格が多く設けられている。
ＵＬ－９４規格では，プラスチック材料の難燃性を，材料そのものの燃焼時間（有炎燃焼時間，赤熱燃焼時間）と，材料からの有炎滴下物の着火性の両方から評価し，加えて，燃焼時間等の試験結果にばらつきがある場合の再試験が規定されており，評価の精度が確保されている（以下，難燃性レベルについての記載は，特段断るまでもなく，ＵＬ－９４規格に基づくものである。）。難燃性レベルとしては，高い順からＶ－０，Ｖ－１，Ｖ－２の３段階が設けられている。Ｖ－０では，短い燃焼時間しか許容されず，有炎滴下物による綿への着火も許されないのに対し，Ｖ－２では，より長い燃焼時間が許容され，有炎滴下物により綿着火しても良いとされる。このように，ＵＬ－９４規格において，Ｖ－０とＶ－２では，難燃性に大きな隔たりがある。
さらに，ＵＬ－９４規格では，試料の厚みを選択して試験することができ，一般に，１／８インチ，１／１６インチ，１／３２インチの厚みから選択されるが，同じ難燃性レベルの中では，使用した試料の厚みが薄いものほど，高度の難燃性を有することになる。
以上から明らかなように，本件発明の目的とする「１／３２インチＶ－０」は，最高度の難燃性レベルといえる。
なお，被告が指摘する，ポリアルキレンテレフタレート１００重量部，ガラス繊維２５０重量部，メラミン・シアヌル酸付加物５重量部，（Ｄ）５重量部の組成物（以下「本件例ａ」という。）については，本件発明の目的である「１／３２インチＶ－０」を達成することはできないが，これは，本件発明の特許請求の範囲において，当業者が通常選択することのない条件を組み合わせた１点であり，前記目的から外れているから，本件発明の範疇に属さないものである。イ　本件発明は，強化系ポリアルキレンテレフタレートの高度の難燃化を達成するものである。これは，繊維状の強化充填材が配合されていないポリアルキレンテレフタレート（以下「非強化系ポリアルキレンテレフタレート」ともいう。）の難燃化よりも困難である（甲１２）。また，本件発明のリン系難燃剤を使用した場合でも，強化系ポリアルキレンテレフタレートの難燃化が，非強化系ポリアルキレンテレフタレートの難燃化よりも困難であることが，実験により確認された（甲２４）。


ウ　同様に，本件発明は，非ハロゲン系難燃剤であるメラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）とを併用することにより，高度の難燃性を達成するものである。本件発明の出願時には，ポリアルキレンテレフタレートに，Ｖ－０の難燃性レベルを付与することは，ハロゲン系難燃剤を用いてのみ達成されており，非ハロゲン系難燃剤は，到底ハロゲン系難燃剤に難燃性能が及ばないとされていた。本件発明において，メラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）との併用が相乗効果を発揮することは，本件明細書の第５段落の記載から明らかであり，この点は実験により再確認されている（甲２７）。すなわち，実験の結果，難燃剤としてメラミン・シアヌル酸付加物又は（Ｄ）を単独で使用した場合には，有炎滴下物による脱脂綿の着火が生じ，Ｖ－２の難燃性レベルであるのに対し，メラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）を併用した場合には，それらの合計の使用量が単独使用の場合と同量であっても，有炎滴下物による脱脂綿の着火がなく，Ｖ－０の難燃性レベルが達成されることが判明した。これは，メラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）との併用による相乗効果が発揮されたものとみるべきである。(2)　これに対して，刊行物１においては，リン系難燃剤は，メラミン・シアヌル酸付加物との併用により，難燃性とは異なる特性である耐アーク性を向上させるものとして記載されているが，難燃性レベルの向上を図る成分であることは記載されていない。したがって，刊行物１発明から，特定のリン系難燃剤を選択してメラミン・シアヌル酸付加物と併用することにより，難燃性レベルを向上させることを想到することはできない。
また，刊行物１では，メラミン・シアヌル酸付加物を用いた場合の難燃性レベルとしてＶ－２が挙げられているが，リン系難燃剤を併用すれば難燃性が向上する，との記載がないことは前記のとおりであるから，併用した場合の難燃性レベルもＶ－２しか期待できない。しかも，このＶ－２レベルは，非強化系ポリアルキレンテレフタレートで把握される難燃性レベルであり，強化系ポリアルキレンテレフタレートでは，これに達しないことも予測される。そうすると，刊行物１発明が目的とする難燃性レベルはせいぜいＶ－２ということになる。そして，前記のとおり，Ｖ－０とＶ－２の難燃性レベルの間には，大きな隔たりがあり，通常，Ｖ－２の難燃性レベルを達成したのと同様の取り組みをしたのでは，Ｖ－０のそれは達成することができない。したがって，Ｖ－０，その中でも「１／３２インチＶ－０」という最高度の難燃性レベルを達成する樹脂組成物を得ようというときに，Ｖ－２を目的とする刊行物１発明は，示唆にならない。
２　刊行物１発明において（Ｄ）を選択して使用する合理的根拠（動機付け）がないから，このような選択は，容易に想到し得ないものである。刊行物５～８及び１１には，上記選択についての合理的根拠（動機付け）となる記載は存在しない。すなわち，本件発明の出願時において，膨大な数のリン系難燃剤が知られていたが，その中から，メラミン・シアヌル酸付加物と一緒に，しかも繊維状の強化材が配合されたポリアルキレンテレフタレートに配合するリン系難燃剤として，あえて（Ｄ）を選択して使用するからには，その合理的根拠（動機付け）が必要である。
しかしながら，刊行物１，５～８，１１のいずれにも，非ハロゲン系難燃剤を用いて強化系ポリアルキレンテレフタレートにおいてＶ－０の難燃性レベルという高度の難燃性を付与し得ることは記載されていない。そのような状況下で，本件発明において，特定のリン系難燃剤を用いて，かかる難燃性レベルの付与が達成されたのである。この点のみをもってしても，刊行物１発明において（Ｄ）を選択して使用することが容易に想到し得ないものであることが明らかである。
第４　被告の反論
以下述べるとおり，本件決定における相違点３についての判断には誤りはないから，原告の主張する本件決定の取消事由には理由がない。１　原告は，（Ｄ）とメラミン・シアヌル酸付加物との併用により相乗効果が得られる旨主張するが，本件明細書にはそのような記載はなく，また，本件明細書から相乗効果を確認することもできないから，その主張は，本件明細書の記載に基づくものではない。また，相乗効果の裏付けもない。
しかも，実施例１～７で示されたランクＶ－０が，本件発明全体の効果であると認め得る記載もない。例えば，本件発明には，ポリアルキレンテレフタレート１００重量部，ガラス繊維２５０重量部，メラミン・シアヌル酸付加物５重量部，（Ｄ）５重量部の組成物（本件例ａ）が含まれるが，この場合の難燃性の程度は本件明細書に記載がない。また，本件例ａは実施例１～７よりも難燃剤の量が少ないから，実施例１～７と同じランク（ランクＶ－０）であると推定することができないし，また，ガラス繊維が難燃化を妨げるとすれば，本件例ａは実施例１～７よりもガラス繊維の量が多い点でも，実施例１～７と同じランクであると推定できない。
したがって，本件発明の効果は格別顕著なものとはいえず，相違点３の判断に誤りはない。
２　原告は，（Ｄ）を使用する動機付けとなる記載が，刊行物５～８，１１に存在しない旨主張するが，動機付けとなる記載は刊行物１に存在する。すなわち，刊行物１発明でリン系難燃剤が配合されていることが動機付けとなる。リン系難燃剤として知られている化合物の多さは，（Ｄ）の使用を妨げない。しかも，刊行物６には，（Ｄ）がトリフェニルホスフェート等の従来の有機リン酸エステル難燃剤と比較して，高い加工温度でも揮発しない，優れた難燃剤であることが記載されているから，（Ｄ）の採用はなおのこと容易である。
第５　当裁判所の判断
１　原告は，「本件発明と刊行物１発明とは，目的とする難燃性レベル，及びリン系難燃剤に期待する作用効果が異なるから，本件発明は刊行物１発明に基づいて容易に想到し得ないものである。」旨主張するので，検討する。(1)　まず，本件発明と刊行物１発明とは，リン系難燃剤に期待する作用効果が異なる旨の上記主張について検討する。
ア　原告は，本件発明が「１／３２インチＶ－０」という高度の難燃性を作用効果として有する旨主張する。


なるほど，本件明細書に「１／３２インチＶ－０」の難燃性を達成する実施例が記載されていることから明らかなとおり，本件発明には原告主張の上記作用効果を有する実施例が存在することが認められる。しかしながら，本件発明には，ポリアルキレンテレフタレート１００重量部，ガラス繊維２５０重量部，メラミン・シアヌル酸付加物５重量部，（Ｄ）５重量部の組成物（本件例ａ）が含まれることは，本件発明の特許請求の範囲の記載上明らかであるところ（なお，これが本件発明に属さない旨の原告の主張は，本件発明の特許請求の範囲の記載に基づかないものであるから，採用できない。），これが「１／３２インチＶ－０」の難燃性を達成することができないものであることは，当事者間に争いがない。してみると，本件発明には，「１／３２インチＶ－０」の難燃性を達成することができない例，すなわち原告主張の上記作用効果を奏することができない例が含まれているのであるから，本件発明が全体として原告主張の上記作用効果を有すると解することはできない。
（なお，本件明細書には，本件発明全体について，当業者が容易に原告主張の上記難燃性を達成するために必要な発明の構成は一切記載されていないものである。）
イ　また，原告は，本件発明は，非強化系ポリアルキレンテレフタレートに比較して難燃化が困難である強化系ポリアルキレンテレフタレートにおいて，高度の難燃化を達成するものであり，このことは，参考資料（甲１２）や実験（甲２４）により立証された旨主張する。
なるほど，上記証拠によると，ガラス繊維強化ポリエチレンテレフタレート樹脂の方が非強化ポリエチレンテレフタレート樹脂よりも燃焼しやすいこと（甲１２），また，ガラス繊維強化系ポリエチレンテレフタレート樹脂では「１／３２インチＶ－０」レベルの難燃化が達成できなかったのに対し，非強化系ポリエチレンテレフタレート樹脂では「１／３２インチＶ－０」レベルの難燃化が達成できたこと（甲２４）が認められる。
しかしながら，繊維状強化充填材のうちでも，たとえば，アスベスト繊維を使用した場合には一般に難燃性のレベルが向上することは技術常識であるから，全部の強化系ポリアルキレンテレフタレートにおいて，その難燃化が困難であるということはできない。また，本件発明においては，「繊維状の強化充填材の例としては，ガラス繊維，アルミナ繊維，炭化ケイ素繊維，セラミック繊維，アスベスト繊維，セッコウ繊維，ステンレススチール繊維，ボロン繊維，炭素繊維，ケブラー（商品名：デュポン社製，ポリパラフェニレンテレフタルアミド）繊維などが挙げられる。」と記載されているところ（本件明細書【００１３】），上記参考資料は，特定の難燃剤等の使用条件下において繊維状強化充填材がガラス繊維である場合の知見を提示しているにすぎず，また，上記実験は，ガラス繊維強化系ポリアルキレンテレフタレートと非強化系ポリアルキレンテレフタレートを比較したにすぎないから，上記実験等により，本件発明における強化充填材全般についての原告の上記主張が立証されたということはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ　さらに，原告は，本件発明においては，非ハロゲン系難燃剤であるメラミン・シアヌル酸付加物と（Ｄ）との併用が相乗効果を発揮し，高度の難燃性を達成する旨主張する。
しかしながら，本件明細書には，単なる難燃性の向上に止まらない上記相乗効果についての記載は一切ないから，上記主張は，本件明細書の記載に基づかないものといわざるを得ない。なお，原告は，本件明細書の第５段落【０００５】の「メラミン・シアヌル酸付加物と特定のリン系難燃剤を配合することにより，ハロゲン系難燃剤を使用せずに，高度の難燃性の付与が可能であることを見出し，本発明に到達した。」との記載が相乗効果を意味する旨主張するが，相乗効果とは，相加効果を上回る効果のことであって，相乗効果自体は，効果達成値の大小とは無関係であるから，上記記載をもって相乗効果の記載ということはできない。また，原告は，実験（甲２４，２７）により上記相乗効果が立証された旨主張するが，同実験は，繊維状強化充填材としてガラス繊維のみを，（Ｄ）としてレゾルシノール　ビス（ジフェニルホスフェート）（ＲＢＤＰＰ）のみをそれぞれ用いたものにすぎないばかりでなく，メラミン・シアヌル酸付加物及び（Ｄ）の各配合量も，各５～５０重量部という本件発明の特許請求の範囲のうちのごく一部を用いたものにすぎない。したがって，これらの実験によっては，本件発明全体の相乗効果を立証したとすることはできない。
したがって，原告の上記主張も採用することができない。エ　結局，本件発明が格別顕著な作用効果を有することにより容易に想到することができないものであるとの原告の主張は，いずれも理由がない。(2)　次に，本件発明は「１／３２インチＶ－０」という最高度の難燃性レベルの達成を目的とするのに対し，刊行物１発明はせいぜい「１／３２インチＶ－２」レベルの達成を目的とするにすぎない旨の主張について検討する。
本件明細書には，難燃性レベルに関する記載として，
「【０００４】
【発明が解決しようとする課題】従来，このような問題点を解決するための検討が種々なされてきたが，有効な解決策は見出されていない。特公昭６０－３３８５０号公報では，メラミン・シアヌル酸付加物をポリアルキレンテレフタレート系ポリエステルに対し３～３０重量％添加して難燃化を図ることが提案されているが，この手法においても難燃性のＵＬ(Underwriter'sLaboratory）規格のうち，特に難燃規格として重要なＶ－０レベルには到達し得なかった。本発明は，かかる問題点を解決することを目的とする。
【０００５】
【課題を解決するための手段】本発明者らは，鋭意検討を重ねた結果，ポリアルキレンテレフタレートに，メラミン・シアヌル酸付加物と特定のリン系難燃剤を配合することにより，ハロゲン系難燃剤を使用せずに，高度の難燃性の付与が可能であることを見出し，本発明に到達した。」
「【００２８】
【発明の効果】実施例及び比較例から，明らかなように，本発明の難燃性樹脂組成物は，難燃性が非常に優れており，かつ，ハロゲン系難燃剤を含まないので，有害ガスの発生及び腐食性がなく，電気・電子機器部品材料として，工業的利用価値が極めて高い。」
との記載があり，また，実施例１～７及び比較例１～３の難燃性について，ＵＬ－９４規格に定める手法に基づき，１／３２インチ（０．７９４mm）の厚みで試験したところ，実施例はいずれもＶ－０ランクであったのに対し，比較例はいずれもＶ－０ランクに達しなかった旨の記載がある（段落【００２５】【００２６】）。


なるほど，上記記載によると，本件発明はＵＬ－９４規格で最高度の難燃性である「１／３２インチＶ－０」レベルの達成を目的ないし課題としていることが認められるが，前記(1)認定のとおり，本件発明には上記目的を実現することができない例が含まれているのであるから，本件発明の目的が上記「１／３２インチＶ－０」レベルの達成であることを前提とする原告の上記主張は，その前提を欠き理由がない。
（なお，目的の達成とは異なり，目的それ自体についてみても，難燃剤において難燃性レベルが高いものほど望ましいことは明らかであり，事実，刊行物１発明も「すぐれた難燃性を付与すること」（甲１の１頁右欄～２頁左上欄）を目的としていること，及び前記(1)認定のとおり，本件発明が格別顕著な作用効果を有するものではないことから，原告主張の本件発明と刊行物１発明の目的の相違を理由として，本件発明が刊行物１発明に基づき容易に想到できないものであるということはできない。）
２　次に，原告は，刊行物５～８及び１１には，刊行物１発明において（Ｄ）を選択して使用する合理的根拠（動機付け）となる記載は存在しないから，このような選択は，容易に想到し得ないものである旨主張するので，検討する。(1)　刊行物１には，その特許請求の範囲の文言から明らかなように，難燃性ポリエステル樹脂組成物に関する発明が記載されており，また，「本発明の組成物によれば，従来のハロゲン系難燃剤を添加する場合にしばしば生起する電気特性，耐アーク性の低下やリン系難燃剤を添加する場合に生起する熱変形温度の低下がなく，シアヌール酸を難燃剤として添加する場合の成形時の分解，着色，ガス発生も認められない。たとえばポリブチレンテレフタレート（以下，ＰＢＴと略称する。）１００重量部にメラミン・シアヌレート１０重量部を添加することにより，ＵＬ－９４規格にもとずく難燃材料であるＶ－２を満たすこと
ができ，」（２頁左上欄～右上欄）
「本発明の組成物には・・・繊維強化剤・・・などの他の添加剤を必要量加えることができ，とくにガラス繊維・・・などの繊維強化剤・・・を配合する際や，メラミン・シアヌレートを予めアミノシランやエポキシシランなどの表面処理剤で処理する場合には一層望ましい機械的性質を得ることができる。」（３頁右上欄）
「本発明のメラミン・シアヌレートは公知のハロゲン系またはリン系難燃剤と併用することができ，その場合には公知の難燃剤のみを添加した場合に比し，耐アーク性が著しく向上した組成物を得ることができる。・・・リン系難燃剤としてはトリ（ノニルフェニル）リン酸エステル，リン酸トリフェニル，ジフェニルホスフィン酸アルキルエステル，ビス（ブチレングリコール）ジフェニルホスフィネート，ポリビスフェノール－Ｓフェニルホスフェート，などが挙げられるが，とくに公知の範囲を制限するものではない。」（３頁右上欄～左下欄）との記載があるから，これらによれば，刊行物１には，難燃性ポリエステル樹脂組成物を製造する際，ポリブチレンテレフタレート等のポリアルキレンテレフタレートにメラミン・シアヌル酸付加物とリン系難燃剤を併用すること，及び難燃性ポリエステル樹脂組成物にガラス繊維などの繊維強化剤を配合して一層望ましい機械的性質を得ることができることが記載されていると認められる。してみると，刊行物１には，ポリアルキレンテレフタレートにガラス繊維を配合し，難燃剤として，メラミン・シアヌル酸付加物に加えて，さらにリン系の難燃剤を併用することが示唆されているというべきである。
他方，刊行物５，７，１１には，ポリアルキレンテレフタレートに対して（Ｄ）が難燃剤となることが記載されているか，少なくとも示唆されていることが認められる（この点は，当事者間に争いがない。）ところ，（Ｄ）がリン系難燃剤であることは明らかである。
したがって，これらの記載に基づき，ポリアルキレンテレフタレートにガラス繊維を配合し，難燃剤として，メラミン・シアヌル酸付加物に加えて（Ｄ）を併用して本件発明とすることは当業者が容易になし得ることというべきである。(2)　これに対し，原告は，①本件発明の出願時において，膨大な数のリン系難燃剤が知られていたこと，また，②審決の引用する刊行物１，５～８，１１のいずれにも，非ハロゲン系難燃剤を用いて強化系ポリアルキレンテレフタレートにおいてＶ－０レベルという高度の難燃性を付与し得ることは記載されていないことを挙げて，刊行物１発明において（Ｄ）を選択して使用する動機付けがない旨主張する。
しかしながら，上記(1)認定の事実を勘案すると，①については，リン系難燃剤の数が多数であることのみをもって，難燃剤（Ｄ）を選択し組み合わせることを特段阻害する要因ということはできない。また，②についても，上記(1)認定の事実のほか，本件発明全体がＶ－０レベルの作用効果を有している訳ではないこと，及び難燃剤の使用に際して，難燃化のレベルが高いほど好ましいことは当然であることから，引用刊行物にＶ－０という難燃性のレベルが記載されていなくても，このことをもって，難燃剤（Ｄ）を選択し組み合わせることを特段阻害する要因ということはできない。
したがって，原告の上記主張はいずれも理由がない。
３　以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官    北    山    元    章
裁判官　　青    栁        　馨
裁判官    沖    中    康    人


平成１７年１０月４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１６年（ワ）第３４７４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月２６日
判決
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成１６年１月１４日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告から被告に対し，原告が伊豆急線・伊豆急下田駅から被告東海道線・横浜駅まで被告の「スーパービュー踊り子２号」グリーン車に乗車した際に提供された座席は，列車昀後尾で後方を向いて回転せず，絶えず電車の進行方向の後方に走り去る光景を視野に置かなければならない等の種々の欠陥があったから，被告には原，被告間の運送契約上の債務不履行があると主張し，これに基づく損害賠償として，原告の精神的苦痛に対する慰謝料５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提となる事実
(1)　原告は，第一東京弁護士会に所属する弁護士である（甲１）。被告は，旅客鉄道事業などを目的とする株式会社である。(2)　原告は，平成１６年の正月休暇を家族と南伊豆で過ごし，同年１月５日，家族より先に帰京するため，予約しておいた伊豆急下田駅９時５５分発，ＪＲ東京駅行き「スーパービュー踊り子２号」（以下「本件列車」という。）のグリーン車に，普通運賃３１９０円に加えて，特急料金１５５０円，さらに特急グリーン料金として１７５０円の合計６４９０円を支払って乗車した（甲１，乙２，原告本人）。(3)　本件列車は被告が所有し，下田駅から伊東駅までは伊豆急行株式会社（以下「伊豆急行」という。）が運行し，車掌も伊豆急行の職員が乗務するが，伊東駅から東京駅までは被告が運行し，伊東駅において車掌も被告の職員に交代する（甲１，弁論の全趣旨）。
(4)　原告が乗車した１号車１番Ｄ席（以下「本件座席」という。）は，本件列車の昀後尾車両（以下「本件車両」という。）の中の昀後部に位置する。本件車両は，伊豆方面行きの下り列車として使用される場合は先頭車両となるが，今回のように東京行きの上り列車の場合には昀後尾の車両となる。
(5)　本件車両及び本件座席の客観的性状（甲５，乙１，乙５，乙６の１，乙８ないし１１，乙１３）
ア　「スーパービュー踊り子号」は，首都圏と伊豆方面を結び，主にリゾート地への行き帰りに利用されることを想定して，平成２年のゴールデンウィークから導入された列車であり，「車両に乗ったらそこは伊豆」をメインテーマとして，乗客に「ときめき」を抱かせるよう，大きな窓を用い，車体断面を大きくするなど，ダイナミックで大胆なデザインにより設計され，本格的なリゾート特急電車として開発された。本件列車は，１０両編成であり，東京から伊豆方面に向かって先頭車が１号車となる。１・２号車はグリーン車，３号車から１０号車が普通車の指定席となっており，１・２号車と１０号車はダブルデッカー（２階建て車両），中間７両はハイデッカー（高床構造）として，車両の窓から高い見晴らしが望めるようになっている。
イ　本件座席を含む１号車の９席（１番Ａ，Ｂ及びＤ，２番Ａ，Ｂ及びＤ，３番Ａ，Ｂ及びＤ）と１０号車の一部の座席をひな壇状にして，広い運転席とそのガラス越しに前方を見晴らせる展望室を設けている。展望室席の窓は，旅客が景観を楽しめるよう，ひな壇状にそって一般席の窓よりもさらに大きい曲面ガラスを採用している。
ウ　本件座席は，リクライニングと回転機構がないが，これは，景観を楽しんでもらうという目的の下に座席をひな壇状にしたため，構造上座席を固定することになったためである。
エ　本件座席は，一般車両のグリーン席とほぼ同一のものが使用されており，普通車のシートに比べて全幅で２６０ミリメートル，座面の奥行きで５０ミリメートル大きい。また，一般のグリーン車と同様に横３列の配置であり，横４列の普通車に比べるとその面では余裕があり，床にはカーペットが敷かれている。本件座席は，旅客から見てすぐ前方に運転室との間の隔壁があり，当該隔壁から本件座席の座面前端までの距離は約２９０ミリメートルである。これは一般車両のグリーン席のうち足下の空間が昀も狭い２号車の昀前列の座席における前方隔壁と座席座面前端までの距離６７５ミリメートルに比較して３８５ミリメートル短い。さらに，本件座席が一番前方にあるため，２列目以降の座席には存在する前席の下の空間が存在しない。そのほか，本件座席を構成するシート等の寸法及びグリーン車展望室及び一般室と普通車展望室及び一般室の座席の寸法等は，別紙座席寸法表のとおりである。本件座席は，ひな壇状になっている３列の昀低部に位置し，物理的にほかの座席の旅客から見下ろされる位置にある。本件座席の背もたれは，床面から測定すれば１１５０ミリメートルの高さがあり，旅客の頭部までを覆う高さを有している。オ　本件座席には，列車の形状による制約から，頭上に荷物棚が設置されていない。本件座席の後方２，３メートル付近には，手荷物を置くための幅約７６センチメートルの共用の荷物置場が設置されている。本件座席の位置からは，この荷物置場に常時目を配ることは困難である。さらに，本件車両と２両目の連結部付近には，係員により施錠可能な荷物ロッカーが用意されているほか，スーツケース等の大きい荷物を保管するためのスペースがカウンター裏に存在する。
カ　本件座席の周囲には，景観に配慮して，通常のカーテンは設置されていない。しかし，本件座席側面の窓ガラスには，リンテック社製の「レフテル」という名称の高透明熱反射・断熱フィルムが貼られており，上記フィルムには可視光線の６５ないし８０パーセントを透過する透明性を維持しながら，太陽熱の２５ないし５０パーセントと紫外線の大部分が遮断される機能がある。キ　本件車両は２階建ての構造になっており，階下には「サロン室」と呼ばれる空間が設けられている。そこには旅客が進行方向に対し横向きに座ることができる９名分のソファが設置されており，同サロン室の窓にはカーテンが備え付けられている。同サロン室は，グリーン車の乗客であれば自由に利用することができる。


２　本件における争点は，被告が原告に対して本件座席を提供して原告を運送したことが原告，被告間の運送契約（以下「本件契約」という。）の債務不履行（不完全履行）を構成するか否かである。争点についての当事者の主張は以下のとおりである。
（原告の主張）
(1)　本件座席には，以下のとおり種々の欠陥がある。ア　本件座席は，観光目的で長距離を走る車両の中にあるのに，列車の昀後尾にあり後方を向いていて，構造上座席を回転することができない。これは，乗客が列車の進行方向に向かって座るという現在の常識に反するものであり，本件座席の乗客は，３時間近い走行中，絶えず後方に走り去る光景を視野に置かなければならない。
イ　本件座席は，長時間乗車する間，ひな壇状の昀低部にあって絶えず後方から見下ろされる状態にあり，しかも足を伸ばすことができない窮屈な席である。
ウ　リゾート目的の利用者は必然的に手荷物が多いが，本件座席には利便上も防犯上も通常であれば頭上にあるべき手荷物を置く場所がない。このため，本件座席の乗客は，通路に自分の手荷物を置くことを強いられる結果となる。エ　本件座席には海岸地帯を長時間走る車両の座席であるにもかかわらず，日差しを遮るカーテンがなく，直射日光を浴びるという環境にある。(2)　本件車両の欠陥は，嗜好，年齢，体格，価値観の違いに関係なく，ごく常識的，平均的な乗客の要求に反するものである。
(3)　本件契約に基づき，被告は，旅客に対し，旅客の快適な旅行を実現すべき債務を負っていた。しかも，本件契約は，「グリーン料金」と称する特別料金を対価として成立したもので，特別料金の割合は全料金の２６．９パーセントに達する。被告は，単に旅客を安全に輸送することにとどまらず，旅行の快適さを売り物にしているからこそ，かかる高率の特別料金の設定をしているのであり，本件車両の設備及び構造の欠陥は，被告のいうサービス次元の問題ではなく，契約の本旨にかかわる問題である。前記のとおり，本件座席は，特別料金を設定しながら通常車両にも劣る設備及び構造上の欠陥があり，また，これは，本件座席を含む１号車の９座席以外の本件車両のほかの座席にはない欠陥である。以上の点からみて，本件座席の提供は，本件契約の本旨に反する不完全履行にほかならない。
(4)　本件座席は，必要不可欠な設備を犠牲にして不要なものを設備し，その結果，利用者の不便，不愉快を顧みない誤った設計思想と独善性に基づくものであり，バブル経済がもたらした誤った豪華思考である。本件座席は，過去に苦情が絶えなかったのに，その問題が解消されておらず，乗客の体調によってはどんな重大結果を招来するか予断を許さない。小事故が看過された結果重大事故が発生することは過去の実例が示すところであって，被害者には小さな事故の原因と防止策を徹底的に追及する責任があり，また，被告には重大な社会的責任を有する会社として，誠実な対応が必要であり，それが本訴提起の意義である。(5)　原告は，楽しかった年末年始の旅行の昀終段階において，一方的に与えられた本件座席において，疾走する列車の昀後部の，日よけカーテンや手荷物置場がなく，足を伸ばすこともできない座席に後ろ向きに長時間座らされる肉体的苦痛と，そのことによって理由もなくほかの乗客と差別される精神的屈辱とを強いられた。原告は，本件座席に座らされたことにより，不快感，喪失感に悩まされ，当日は帰宅後も深夜まで目まいに似た不快感で眠れなかった。被告の不完全履行のため原告が受けた精神的損害は追完不可能であるから，本来の給付に替わる慰謝料として請求の趣旨どおりの損害賠償を求める。
（被告の主張）
(1)　本件契約において被告が原告に対して負担している債務は，「旅客を安全に目的地まで輸送する債務」であって，原告主張のような「旅客の快適な旅行を実現すべき債務」ではない。被告は，旅客が少しでも快適に旅行できるように車両や座席の改良等の努力をしているが，これは，あくまでも被告の旅客に対するサービスであって，契約上の債務ではない。
(2)　特別車両料金（いわゆる「グリーン料金」）を収受して被告が旅客に提供する債務の本旨とは，普通車両に比較して，旅客ひとり当たりの座席空間を広くとり，また，座席の材質を高めた設備を持った車両を提供することにある。本件列車のグリーン車展望室及び一般室と普通車展望室及び一般室の座席の寸法等を比較すると別紙座席寸法表のとおりとなり，グリーン車両の座席面は，展望室も一般室も，普通車両の展望室，一般室に比較して，ひとり当たりの座席空間を広く提供している。また，座席の生地，クッションも普通車に比較して良質なものを提供している。したがって，被告は，原告に対し，原告が支払ったグリーン料金に相当する債務の本旨に従った履行をしており，債務不履行はない。(3)　本件車両は，伊豆方面へ向けて，あるいは伊豆方面からの列車であるため，旅客に窓から見える景色を楽しんでもらおうという，リゾート的雰囲気を重視したコンセプトのもとにデザインされた列車である。原告の指摘する本件座席の設備と構造は，上記コンセプトに基づくメリットの反面のデメリットに属するものや，構造上やむを得ない制約にすぎず，グリーン料金に相当する債務の本旨にかかわる問題ではない。
(4)　車両という限られた空間内で，また，旅客運送のために設定された限られた料金内で，様々な嗜好，年齢，体格，価値観等を持つすべての旅客を満足させるような快適な車両を作る債務を課するとするならば，被告にとっては，余りに過剰な負担というだけでなく，非常な困難を強いるものである。(5)　原告は，車掌に苦情を述べたため，車掌は，２両目のグリーン車の空席へ移動することを原告に提案したが，原告は喫煙席であったため拒否している。また，本件座席は２階にあるが，１階のサロン室は，グリーン車の旅客ならだれでも使用できるフリースペースであり，横向きの長座席でカーテンもある。原告がほかの席に行くこともできたのに，本件座席に座り続けていたことは，原告が主張する本件座席の不快さの程度について信用性がないことを示している。
第３　当裁判所の判断


１　証拠（甲１，甲３ないし５，甲７ないし１０，乙１ないし１１，乙１３，原告本人）及び弁論の全趣旨並びに前記の前提となる事実を総合すると，以下の事実が認められる（乙１３号証のうち以下の認定に反する部分は採用しない。）。(1)　原告は，平成１６年の正月休みに伊豆で家族とともに過ごすこととなり，本件列車と同型の「スーパービュー踊り子号」で伊豆に向かったが，そのときは，本件座席のようなひな壇状の座席ではなく，一般の座席であった。(2)　本件座席の予約手続を行ったのは，原告の娘であり，原告が平成１６年１月２日に本件座席の予約をとれたのは平成１５年１２月５日に本件座席を予約していた旅客がキャンセルをしたためであった。原告の娘が本件座席を予約した際，被告から本件座席が一般車両のグリーン席とは異なる特殊性を有することについての説明はなかった。そのため，原告は，本件座席を一般車両のグリーン席と異なるものとは想定していなかった。
(3)　原告は，本件座席に座ったため，走行中の景色が常時自分の後方から前方に向けて流れ去るという，特有の視覚を受けることによって，生理的な不快感を催し，当日の夜，寝るときまで船酔いのような感覚を覚えていた。(4)　原告が，本件列車に乗った当時は晴天であり，原告が本件座席に座った時から，原告は，本件座席からみて前方にある運転室のガラス張りの天井を通過してくる日光にさらされる状態となった。原告が車掌に対し，直射日光について何らかの配慮を求めると，車掌は，運転室の天井を覆うカーテンを閉め，これにより，運転室の天井を通過してくる日光により原告が感じていた不快感は弱まった。しかし，本件列車の進行方向が変化するにつれて，原告は，横方向から側面窓を通過してくる日光に悩むようになり，原告は，本件座席内で上半身を左右に傾けながら日差しを避けるようにして過ごした。
(5)　原告は，乗車してすぐ，頭上に荷物置場がないことに気付き，女性乗務員に荷物の置場を尋ねたところ，後方にあるとの回答であった。これに対し，原告が身近に置かなければ不用心である旨指摘すると，女性乗務員は，通路に置くよう指示した。そのため，原告は手荷物を本件座席左側の通路上に置いた。このときに女性乗務員からは，座席後方にある荷物置場や荷物ロッカー等についての具体的な説明はなかった。
(6)　原告は，本件座席の不都合について，伊豆急行所属の車掌に対して抗議した。車掌は，本件列車は満席であり，替わりの席はない旨答え，その際喫煙席であれば空席があることを付け加えたが，原告は喫煙席には移動しなかった。その後，交代した被告所属の車掌から原告に対し新たに空席となった席の案内はなく，また，原告の方から同車掌に対し新たな空席の発生の有無を尋ねることもなかった。
(7)　原告は，横浜駅で下車するまで本件座席に座り続けた。原告は，トイレに行くときに通過したためサロン室の存在については気付いていたが，これを乗務員の休憩室と誤解し，自ら利用することはなかった。
２　被告が原告に対して負担する債務の内容
(1)　鉄道における旅客運送契約は，大量の旅客を運送することを目的とする契約であり，これによって鉄道事業者が負う債務の基本は，旅客を安全に目的地まで運送する債務である。しかし，現在，路線及び列車の種類は多様化しており，旅客が列車を利用する目的も様々で，旅客は必ずしも安全な運送のみを求めて利用するだけとは限らない。ことに鉄道事業者が旅客から特別料金を徴収して特別車両を提供した場合には，旅客は，特別料金に見合う設備やサービスの提供を受けることを期待するのであり，このような場合の運送契約における鉄道事業者が負担すべき債務の内容は，旅客を安全に目的地まで輸送することに尽きるものではなく，一定の付加価値を有する設備及びサービスの提供により，旅客の快適性を確保することをも含むと解するのが相当である。ただし，旅客の快適性の確保といっても，旅客には，様々な年齢，趣味，嗜好を有する者がいて，これらの者をすべて主観的に満足させることは不可能に近いのであるから，列車の性質，運送区間，運送料金等の各運送契約の内容を勘案し，客観的にみて，一定の水準の設備，サービスが提供されているか否かにより，その適否が決せられるべきである。
(2)　証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によれば，被告が定める「東日本旅客鉄道株式会社旅客営業規則」（以下「本件営業規則」という。）が存在し，これが被告と旅客との間の旅客運送契約について，その契約条件を定めた運送約款であること及び同規則が鉄道営業法３条１項に基づき，被告の各駅に備え付けて公告されていることが認められる。本件営業規則には，グリーン車である「特別車両」については，「旅客車のうち，特別な設備をした座席車」と定められているが，その「特別な設備」について具体的な記載はない（なお，証拠（乙４）によれば，被告の社内研修用の教材では，特別車両は，広く座り心地がよい座席や，場合によりドリンクサービス，雑誌の閲覧などのサービスを提供する車両である旨の一般的な説明がある。）。


(3)　前記第２，１(5)アのとおり，本件列車は，伊豆方面から東京方面へまたは東京方面から伊豆方面へ向けて運行され，リゾート地への行き帰りを主たる目的として利用されることが想定されているものである。さらに，本件列車の運行区間は，伊豆半島から東京駅までであり，旅客が日常的な通勤，通学等に使用することは余り想定されておらず，旅客の乗車時間も相対的に長時間に及ぶものであり，下田駅から横浜駅までの乗車時間は２時間を超える。本件車両はグリーン車であるから，前記第２，１(2)のとおり，乗客は，被告に対し，下田駅から横浜駅まで１３８．４キロメートルを運送する対価として，普通運賃に加えて，特急料金及び特急グリーン料金を支払っている。以上からすれば，被告は，上記料金を支払って本件車両に乗車した原告に対し，原告を安全に目的地まで運送する債務に加えて原告に対し特急料金及び特急グリーン料金に相応する設備及びサービスを提供し，快適性を確保する債務を負ったと解するのが相当である。３　被告による本件座席の提供が債務不履行を構成するか(1)　前記第２，１(5)のとおり，本件座席については，①回転する機構を持たず，本件列車が東京方面に向かう場合，絶えず後ろ向きの状態となり，旅客は後方に走り去る景色を視野に置くこととなる，②ひな壇状となっている３列の座席の昀低部に位置するため，ほかの上段２列の座席に座る乗客から見下ろされる状態にある，③旅客のすぐ前方には運転室との隔壁が存在し，旅客は足を伸ばすことができない，④頭上の手荷物置場が存在せず，旅客は後方に存在する荷物置場か女性従業員が管理するロッカーに自らの荷物を置くか，通路に荷物を置くかの選択を強いられる，⑤窓にはカーテンが備え付けられておらず，旅客は晴天であれば直射日光を浴びることを強いられるといった構造と設備になっており，これらの点は，一般的なグリーン席と比較して，快適性において問題とすべき余地があることが認められる。前記第２，１(5)アないしエのとおり，本件座席のこのような構造及び設備は，本件列車及び本件座席が，主として伊豆へのリゾート目的の旅行を念頭に，景観を楽しむことに特化して設計されたことの引き替えとして備えられたものであると認められるところ，被告においては，原告が本件列車を利用した当時，本件座席の予約や販売に当たり，これを説明していなかった。したがって，原告のように，景観を楽しむことを必ずしも重視していない乗客（原告がこのような乗客であることは原告の陳述書（甲７ないし９）及び供述並びに弁論の全趣旨により認められる。）が一般的なグリーン席の構造及び設備を想定しながら本件座席を予約した場合，ことに本件座席が昀後尾の座席となる上り列車においては，その欠点が集中して顕在化する事態の発生もありうる。(2)　しかしながら，他方で，本件座席は，そのシートの大きさ，座席の左右の配列等の面においては，一般のグリーン車としての特色及び水準を維持している。荷物の置き場所や日照に対する問題点については，前記第２，１(5)オ及びカのとおり，その代替策ないし緩和策が一応は施されている。進行方向後ろ向きに座り，足を伸ばせないことによる生理的不快感については，階下のサロン室を自由に利用することが可能であり，また，一般的に，列車内における座席の変更がおよそ不可能というわけでもない。他の旅客から見下ろされるとしても，本件座席の背もたれによってほかの旅客の視線は大きく遮られる。(3)　以上のとおり，本件座席は，旅客が景観の鑑賞を楽しむことに特化した結果，一般のグリーン席と比べてその快適性において問題とすべき余地がある。しかし，一方で，被告の債務の内容を客観的に示すべき約款の定めは，前記第３，２(2)のとおり，グリーン車（特別車両）の定義として，「特別な設備をした座席車」と定めるのみであることからみると，グリーン車における設備の内容については，提供者に裁量の余地が認められていると解するのが相当である。このことと，前記のとおり，本件車両及び本件座席には，通常のグリーン車に見られる特徴及び水準がなお満たされている部分もあること，本件座席の欠点を補う設備も一応は備えられていることを総合的に考慮し，さらに，原告が主張する不利益の内容や程度をも総合して検討すれば，本件座席はグリーン席として客観的に要求される快適性を欠くとまでは認めるに足りない。したがって，本件座席の設置及び提供が被告の原告に対する債務不履行を構成するとまで認めることはできない。
(4)　なお，前記のとおり，本件座席は，一般のグリーン席とは相当に異なる特徴を備えていることからみて，被告が乗客に対し本件座席のグリーン券を販売するに当たっては，乗客にこのような特徴を十分に了知させ，乗客の希望と本件列車及び本件座席の特徴との合致が図られることが望ましい。この点については，弁論の全趣旨によれば，被告においても，本訴提起後，本件座席が回転しないことを時刻表に表記するなど一部改善措置をとったとのことである。４　以上によれば，原告の請求には理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担については民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４８部
裁判長裁判官　　　水    野   邦    夫
裁判官　　　齊    木   利    夫
裁判官　　　早    山   眞一郎


平成１１年(ワ)第５２６５号　出版差止請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年１月２８日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告     　　エズラ・ジャック・キーツ財団訴訟代理人弁護士        　藤    原宏    高訴訟復代理人弁護士       　九　石　拓　也同                        　平　岡　　　敦被　　　　　　　告        　青葉出版株式会社被　　　　　　　告　      　株式会社教育同人社被　　　　　　　告        　株式会社日本標準被　　　　　　　告        　株式会社光文書院被　　　　　　　告        　株式会社新学社
上記被告ら５名訴訟代理人弁護士
岡　　　邦　俊
同　　　　　　　　　　　　　前　田　哲　男
同　　　　　　　　　　　　　近　藤　　　夏
被告株式会社日本標準訴訟代理人弁護士
斉　藤　義　雄
同                          朝　倉　正　幸
被　　　　　　　告　　　　　株式会社文溪堂
訴訟代理人弁護士　　　　　　石　田　英　遠
同　　　　　　　　　　　　　高　橋　明　人
主　　       　文
１(1)　被告株式会社教育同人社，被告株式会社文溪堂は，別紙文書目録１記載の文書を印刷，出版，販売又は頒布してはならない。
(2)　被告株式会社日本標準，被告株式会社新学社，被告株式会社光文書院は，別紙文書目録２記載の文書を印刷，出版，販売又は頒布してはならない。(3)　被告青葉出版株式会社は，別紙文書目録３記載の文書を印刷，出版，販売又は頒布してはならない。
２　原告に対し，被告青葉出版株式会社は金２万２８１０円，被告株式会社教育同人社は金４万８７６５円，被告株式会社光文書院は金３万１３７４円，被告株式会社新学社は金１万４４１９円，被告株式会社日本標準は金８万６５５３円，被告株式会社文溪堂は金５万８８９１円及びこれらに対する別紙遅延損害金目録記載の金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用はこれを１００分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
５　この判決は第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１(1)　被告株式会社教育同人社，被告株式会社文溪堂は，別紙文書目録１記載の文書を印刷，出版，販売又は頒布してはならない。
(2)　被告青葉出版株式会社，被告株式会社日本標準，被告株式会社新学社，被告株式会社光文書院は，別紙文書目録２記載の文書を印刷，出版，販売又は頒布してはならない。
２　被告らは，原告に対し，連帯して金１億６１２０万９１５２円及び内金１２５９万７４６６円に対する昭和５６年３月３１日から，内金１２１７万８５３８円に対する昭和５７年３月３１日から，内金１１４３万２６０３円に対する昭和５８年３月３１日から，内金１３０１万５０３２円に対する昭和５９年３月３１日から，内金１２７０万６７５２円に対する昭和６０年３月３１日から，内金１２３１万６７６２円に対する昭和６１年３月３１日から，内金１０２３万０４６１円に対する昭和６２年３月３１日から，内金９７４万２７６３円に対する昭和６３年３月３１日から，内金７５６万２６８４円に対する平成元年３月３１日から，内金６１４万８５１５円に対する平成２年３月３１日から，内金５７８万８６５６円に対する平成３年３月３１日から，内金６２９万０３１２円に対する平成４年３月３１日から，内金６０９万０９４７円に対する平成５年３月３１日から，内金５８４万９７０４円に対する平成６年３月３１日から，内金６６２万４７４９円に対する平成７年３月３１日から，内金５７０万３７１９円に対する平成８年３月３１日から，内金４２５万５３７６円に対する平成９年３月３１日から，内金４１５万７１６８円に対する平成１０年３月３１日から，内金４５９万３６４７円に対する平成１１年３月３１日から，内金３９２万３２９８円に対する平成１２年３月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等（括弧内に証拠等を掲記しない事実は争いがない。争いがある事実は，括弧内に掲記した証拠等により認められる。）(1)　原告は，アメリカ合衆国の国籍を有した画家であるＡ（以下「Ａ」という。）により設立された財団である。
Ａは，「ピーターのいす」という童話（以下「本件著作物１」という。）及び挿し絵（以下「本件各著作物２」といい，本件著作物１と合わせて「本件各著作物」という。）を著作し，本件各著作物に対する著作権を有していたが，原告が上記著作権を承継した（甲１，弁論の全趣旨）。
(2)　本件各著作物は，日本書籍株式会社発行の小学校１年生用国語科検定教科書に掲載されている。


(3)　被告らは，教科書に準拠した別紙文書目録１ないし３記載の国語テスト（以下「本件国語テスト」という。）を印刷，出版，販売している。
２　事案の概要
本件は，本件各著作物の著作権者である原告が，本件各著作物を掲載した本件国語テストの被告らによる印刷，出版，販売は，原告の本件各著作物に対する複製権，著作者人格権を侵害すると主張し，複製権及び著作者人格権に基づく被告による本件国語テストの印刷，出版，販売及び頒布の差止め（ただし，被告青葉出版株式会社に対しては複製権に基づく請求のみ）並びに複製権侵害を理由とする損害賠償又は不当利得返還を求める事案である。
３　争点
(1)　被告らが，本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３
２条１項にいう「引用」に当たるかどうか
(2)　被告らが，本件各著作物を本件国語テストに掲載することが，著作権法３６条１項にいう「試験問題」としての複製に当たるかどうか(3)　著作者人格権侵害の有無（被告青葉出版株式会社を除く。）(4)　原告は被告株式会社文溪堂に対し本件各著作物の利用を許諾したかどうか
(5)　消滅時効の成否
(6)　本件請求が権利濫用に当たるかどうか
(7)　故意又は過失の有無
(8)　損害の発生及び数額
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
【被告らの主張】
被告らは，次のとおり，公表された著作物を，公正な慣行に合致し，かつその引用の目的上正当な範囲内で引用して利用しているのであるから，原告の複製権を侵害するものではない。
ア　公表された著作物について
本件各著作物は，いずれも公表されたものである。
イ　公正な慣行について
被告らは，約５０年以上にわたって本件国語テストと同様の教科書に準拠したテスト又はドリルを制作販売してきており，次のウ，オ，キで述べる事情も総合すると，今日においては，学校に納品して担任教師による利用に供する教科書準拠のテスト，ドリル等の作成に当たって，必然的に当該教科書に掲載された著作物の一部又は全部を出題文とし引用することは，公正な慣行として広く承認されている。
ウ　引用の目的上正当な範囲について
本件国語テストにおいては，教科書に対する児童の内容理解を促進してこれを修得，習熟させ，又は理解度を測定するという目的のために設けられた設問を解答させるのに必要不可欠な範囲のみを取り上げて本件国語テストの出題文としているのであるから，引用の目的上正当な範囲内である。
エ　明瞭区別性について
本件国語テストにおいては，教科書から引用された出題文が四角の枠の中に囲まれており，被告らの著作物である問題文部分とは明瞭に区別されている。
オ　引用の必然性について
(ア)　教科書は，学校及び家庭において，児童に学習させることを目的として著作されるものであるから，その学習の指導及び学習効果の測定のために補助教材が必要であるといえる。そして，補助教材においては，教科書に準拠していること及び教科書に取り上げられている作品に対する児童の理解を深め，その理解度を測定するものであることが不可欠である。したがって，被告らによる本件国語テストの制作において，出題文として教科書掲載作品を引用することには必然性がある。
(イ)　本件国語テストにおいては，出題文の一部を隠しておいてその穴埋め等をさせる設問方法や，出題文に用いられている漢字をひらがな表記しておいて書取りをさせる設問方法が多く用いられるが，これらの設問のためには，教科書掲載作品を引用した上で，その一部を隠さないと設問として成立しない。また，出題文に出てくる指示語が何を指すのかを答えさせる問題では，出題文中に傍線を引いてその箇所を児童に指示する必要がある。さらに，本件国語テストが試験に用いられる場合には，児童に教科書を直接参照させたのでは，児童が教科書に掲載された出題文以外の情報に接することになり，学力を正確に測定できないことになる。したがって，教科書に準拠した本件国語テストにおいては，教科書掲載作品を出題文として引用しなければならない必然性がある。
カ　主従関係について
(ア)　引用する著作物の性質・内容・創作性
本件国語テストは，教科書に対する児童の理解を深め，その内容を修得，習熟させ，又は学習効果を測定することを目的として，創意工夫をこらした著作物である。本件国語テストの創作に当たっては，①学習指導要領によって定められている各教材の基礎学力の分析，②教科書の単元毎の学習の到達目標や方向目標の分析とそれぞれの目標に到達させるための教材の構造と内容の研究，③教材作りの理論・方法を駆使し，学力を科学的につけさせ，評価する構造と内容の研究，④児童が教師・保護者の力を借りずに自学・自習もできる構造と内容を持ち，児童が使いやすく学習成果を上げられるような工夫，以上の４つの観点からの研究成果の上に，教科書掲載作品の中からどの部分を出題対象として取り上げるか，出題対象範囲からどのような設問を作成するか，児童にわかりやすい設問の方法はどのようなものであるか，その設問をどのような順序で配列するか，全体的な構成をどのようにするか等の点について創意工夫を重ねている。
これに対し，引用される本件各著作物は，児童による修得，習熟又は理解度の測定の対象となっても，本件国語テスト自体の創作性とは無関係である。
(イ)　引用の目的・理由
本件国語テストに出題文として教科書掲載作品を引用する理由は，本件国語テストの主たる部分である設問において何が問われているのかを児童に理解させ，解答させるためであって，本件国語テストの性質上，児童の手元にある教科書を直接参照させることができないためにこれに代えて教科書掲載作品の一部を引用しているに過ぎない。
(ウ)　引用の範囲・量
教科書に掲載されたすべてが本件国語テストの出題文として引用されているのではなく，設問に必要な範囲が選択され，その目的のために必要な限度において引用されているに過ぎない。
(エ)　それ自体鑑賞性を持つものとして利用される性質のものか本件国語テストを使用する教師及び児童は，本件国語テストの出題文によってはじめて本件各著作物に接するというものではなく，既に教科書自体により既に繰り返し読了し，玩味，鑑賞しているのであって，本件国語テストにおける出題部分は，利用される具体的場面において，設問の理解及び解答のために利用されることを超えて，利用者である児童又は教師にとって，それ自体鑑賞性を有する性質のものとして引用されているのではない。
また，本件国語テストに引用された箇所のみでは，物語は完結しておらず，それ自体鑑賞の対象となるものではない。
(オ)　したがって，本件国語テストは，設問部分及びテストを実施するために教師に必要な情報である「実施時間」等の記載部分が「主たる部分」であり，本件各著作物の引用部分は，「従たる部分」である。
キ　通常の利用方法との代替性・経済的損失


(ア)　積極損害のないこと
本件国語テストは，既に掲載教科書を手元に所有している教師及び児童のみが使用するものであり，その引用箇所も設問に必要な範囲に限られていることから，本件国語テスト自体が本件各著作物の通常の利用方法に代替したり，これに競合するものではなく，一般書籍の販売に悪影響を及ぼすことはない。
(イ)　得べかりし利益の喪失のないこと
本件国語テストは，教師がテスト又は宿題等に用いるものであるところ，国語教育の現場では，教科書に準拠したテスト及びドリルが必要不可欠であるから，仮に被告らが本件国語テストを供給しないのであれば，教師自らがテスト及びドリルを作成することになり，その際に教科書から出題文を引用することにならざるを得ない。著作権法３５条は担任教師が複製の主体となることを要求しているが，本件国語テストは一般に市販されるものではなく，児童数に合わせて学校に納入され，教師自らが保管しておき，教師が学習の進捗状況に合わせて児童らに学習用補助教材を使用させ，教師自らが評価を行うという利用に供するものであって，担任教師に代わって教材を作成し，その労を軽減することを目的とする。したがって，本件国語テストの制作頒布により担任教師の負担を軽減したからといって，本来ならば行われないはずの複製が行われたのではなく，担任教師の段階では著作者の許諾を得ることも対価を支払うこともなく行われることとなる出題文としての複製が被告らの段階で行われたに過ぎない。よって，本件国語テストにおける出題文としての引用は，著作権者に得べかりし利益の喪失を生じさせるものではない。
【原告の主張】
ア　明瞭区別性について
本件国語テストは，教科書に掲載された本件各著作物が上段囲いの中に，そのままあるいは作品に変更を加えて掲載され，下段部分は，その作品を題材とした小問形式の問題が掲載され，問題文に続く括弧内に解答を記入する形式となっている。本件各著作物は，問題文として下段で用いられているのであるから，本件国語テスト全体，特に下段部分においては，いかなる部分に本件各著作物が用いられ，いかなる部分が被告らのオリジナルであるかが区別し難い。
イ　主従関係について
本件国語テストにおいて，使用されている分量を単純に比較しても，主たる部分は，上段に問題文の題材として掲載されている作品であり，従たる部分は，当該作品に依拠して作成された下段問題文と解答欄等である。また，本件国語テスト自体，全面的に本件各著作物に依拠して作成されているのであり，本件各著作物が存在しなければ，被告らが作成した問題文そのものが成り立たない。こうした依存性の強さから判断しても，主たる部分は本件各著作物であり，従たる部分は下段問題文である。
ウ　その他被告らの主張について
(ア)　引用の目的
上段の本件各著作物の引用がなくても，下段問題文は，問題文自体として成り立つのであり，引用の目的は，下段問題文を解答する際に，上段作品を参照することができるという単なる便宜上のものに過ぎない。
(イ)引用の必要性
被告らは，下段問題文を作成するに当たっては，教科書を参照する形式とすることが可能であり，生徒が解答するに際して教科書を参照しても不都合はない。穴埋め問題や漢字の書き取り問題等は，その部分のみを教科書から転記すれば足りる。実際，教育担当者らがテスト等の問題を作成する場合においては，教科書掲載作品をあえて問題用紙の上段半分を利用して大々的に転記することは行わず，問題との関係で漢字書取問題や穴埋め問題に必要な部分のみ転記するのが一般的である。
(ウ)本件国語テストの創作性について
本件国語テストの上段は本件各著作物がそのまま複製されており，被告らの創作性を認めることはできない。被告らが創作しているのは下段の数問の問題文と解答欄の括弧であるところ，括弧には創作性が認められないし，下段の設問は上段に掲載する本件各著作物の存在なくして成り立たないものであり，本件各著作物を利用する以上，その設問内容も限定されるから，独自の創作性があるとは認められない。
(エ)鑑賞性について
被告らは，本件各著作物を転載することによって鑑賞性を減殺している。
(オ)損害について
一般的には教科書に掲載されれば本件各著作物の売れ行きに影響するのが通常であり，その損失は教科書に掲載されたことに対する補償金によって補填される。しかし，補償金は教科書に掲載することの対価として支払われるのみであり，教科書に準拠して利用される副教材その他学習書に掲載されることに対する対価は含んでいない。原告は，副教材その他に掲載される場合には，その掲載の対価を受領できなければその対価相当額の損害を被ることとなる。エよって，本件各著作物の本件国語テストへの複製は，適法な引用であると認めることはできない。
(2)　争点(2)について
【被告らの主張】
ア　著作権法３６条の適用を受ける複製は，「試験の目的上必要と認められる限度」のものでなければならないところ，被告らの複製の態様は上記(1)【被告らの主張】ウのとおり上記限度を超えるものではないし，本件国語テストが本件各著作物の通常の利用方法に代替したり，これに競合するものではなく，一般書籍の販売に悪影響を及ぼす余地がないことからすると，上記要件を満たす。イ　次に，①同条２項が「営利の目的として試験を行なう者」と書かずに，「営利を目的として試験問題の複製を行なう者」と規定していること，②同条の「試験」は厳格な秘密性が求められない校内試験や予備校等が行う模擬テスト等を想定しており，入学試験に類するものに限られないし，本件国語テストも，現行著作権法制定当時から広く小学校の教育現場で利用されており，そのような本件国語テストの存在を前提として，同条の適用対象とすることを意図して現行著作権法が制定されたこと，③本件国語テストは，一般に市販されておらず，専ら小学校に対してのみ納入され，担任教師により保管され，教師が学習の進捗状況に合わせ，事前に児童にテスト用紙を開示することなくこれをテストとして実施するという意味で秘密性があること，④本件国語テストは小学校に備えておくべき児童の正式な学習の記録である指導要録に記載すべき評価・評定を行うためのものであって，同条の「人の学識技能に関する試験又は検定」の内実を備えていること，⑤本件国語テストの利用は，著作物の通常の利用と衝突せず，そのような利用を行う教育上の必要も高いこと等の理由から，本件国語テストのような校内で行われる試験の問題として本件各著作物が複製される場合にも同条の「試験又は検定」に当たるものとして同条が適用されるというべきである。
【原告の主張】


ア　学校内で試験を行う場合は試験問題としてある著作物を使用しても同法３５条の適用により著作権の制限が可能であるから，著作権法３６条は，学外において行われる試験又は検定に限って適用されるべきである。本件国語テストは，学外で行われるものではないから，同法３６条の「試験又は検定」に当たらない。イ　同法３６条の立法趣旨は，人の実力を評価する材料として試験又は検定を行う場合には，事前に問題が漏洩されればその公正を保てず，試験に用いる度に著作権者の許諾を得なければならないとすると，秘密性が保てなくなるということにあるから，同条の「試験」はこのような秘密性を保ち公正な評価を要求されている試験を指す。①本件国語テストは，出題範囲が当該単元に限定されること，②被告らは教科書で学習する内容に即した家庭用学習教材や塾用教材を制作，販売していること，③被告らは年度ごとに掲載問題を変更していないこと等からすると，本件国語テストには試験の公正さを保つための秘密性がない。また，同条によって著作権が制限を受けるには事前に著作権者から許諾を受けることが困難という事情が必要となるが，本件国語テストの著作者は教科書に明記され，出所が明確であるから，事前に著作者に許諾を得ることは何の支障もない。
ウ　同条は，試験として著作物を利用する場合は通常一回的利用で終わり，反復継続して同一の問題が用いられることはないから，著作物の通常の利用を害さないので，著作権制限を認めても差し支えないという点にある。しかし，本件国語テストは教科書に作品が掲載されている期間は，全く同一の作品を問題文として掲載し，問題自体にも差異はないから，同一作品が毎年同じ形で本件国語テストに使用されており，著作物の通常の利用を侵害されてきた以上，同条を適用することはできない。
エ　本件国語テストは，小学校中高学年において，生徒が学習目標に到達したかどうかを測定し，その結果から教師が生徒への指導の方法に改善を加えるために使用されるだけであり，特に小学校低学年においては，児童生徒の評定にさえ使用されていないから，「試験又は検定」に該当することはない。
(3)　争点(3)について
【原告の主張】
被告ら（被告青葉出版株式会社を除く。）は，本件国語テストの印刷，販売において，本件各著作物中の文章を別紙対比表記載のとおり，切除の上，接続する等，著作者の意に反し，本件各著作物に改変を加えて複製しており，著作者人格権（同一性保持権）を侵害している。
【被告ら（被告青葉出版株式会社を除く。）の主張】
争う。
(4)　争点(4)について
【被告株式会社文溪堂の主張】
原告は，ペンギン・パトナム・インク（以下「ペンギン社」という。）との間で，本件各著作物の利用を許諾する旨の契約を締結し，その中でペンギン社が第三者に対してさらに本件各著作物の利用を許諾する権利を有することを認めている。そして，被告株式会社文溪堂は，ペンギン社との間で，本件各著作物に関する利用許諾契約を締結し，ペンギン社から本件各著作物の利用許諾を受けている。なお，本件各著作物の本件国語テストへの掲載に当たっては，必要昀低限の改変が行われることが前提とされており，被告株式会社文溪堂は，本件国語テストを送付し，ペンギン社においてその内容を確認することを可能な状態にしたが，ペンギン社から抗議，請求等はなかったから，本件著作物１に改変を加えて複製したことが上記契約違反となることはない。
【原告の主張】
原告は，ペンギン社との間で利用許諾契約を締結しているが，当該契約においては，ペンギン社にサブライセンス権を付与していない。したがって，被告株式会社文溪堂がペンギン社と上記契約を締結しているとしても，当該契約の効力は原告には及ばない。
また，被告株式会社文溪堂は，本件著作物１に改変を加えて複製しているところ，このことは，被告株式会社文溪堂とペンギン社との上記契約に違反するから，同被告は，許諾に基づいて利用しているとはいえない。
(5)　争点(5)について
【被告らの主張】
民法７２４条にいう「損害及び加害者を知った時」というためには，損害を発生させる加害行為及び加害者を認識すれば足り，具体的な損害の金額等を知る必要はないところ，本件において自己の作品が教科書に掲載されることにより，それに対応した被告ら発行の本件国語テストの出題文として引用される事実を知れば，「損害及び加害者を知った」ということができる。そして，①原告は，著作権法３３条２項により教科書出版会社から通知を受けて補償金を受領しているから，本件各著作物が教科書に掲載されることを教科書出版前に知っていたこと，②本件国語テストは教科書に対応したものとして全国の小学校で長年にわたり広く利用されており，教科書に掲載されるとその教科書に対応した本件国語テストにも出題文として引用されることは公知の事実であること，③被告らは国語テスト発行会社として実績のある会社であり，全国の小学校に対してその販売活動を展開すると共に，本件国語テストにも発行会社名を記載しており，平穏かつ公然と，本件国語テストの発行を継続してきたこと，④被告らによる各学期分の本件国語テストの発行，頒布の時期は小学校における各学期の使用開始の前であること，以上の事実によると，原告は遅くとも本件著作物を掲載した教科書の使用が小学校において各学期に開始され，それに伴って各学期分の本件国語テストの利用が開始された時点で損害及び加害者を知ったものといえる。したがって，原告が損害賠償請求を追加した平成１１年９月３日から３年以上前に発行された本件国語テストの利用に基づく損害賠償請求権については消滅時効が成立するので，これを援用する。
【原告の主張】
①本件国語テストが学校教育現場に限定して使用されていたこと，②学校への納入も被告らの代理店を通じて行われる仕組みであったこと，③一般書店での店頭販売は行われず，一般人向けの広告，宣伝が行われる性質の商品でもないこと，④したがって，本件国語テストは一般の人の目に触れることはなく，本件国語テストを一般人が入手することは著しく困難であったこと，⑤原告の所在地はアメリカ合衆国であること，以上の事実からすると，原告が損害及び加害者を具体的に認識していたとはいえない。
原告が本件国語テストによる著作権侵害の事実を知ったのは，原告の顧問弁護士が日本ビジュアル著作権協会理事長から本件国語テストの一部を見せられた平成１０年９月である。原告は平成１１年３月に本件訴訟を提起し，同年９月３日には損害賠償の請求を行っているから，消滅時効は完成していない。
(6)　争点(6)について
【被告ら（被告株式会社文溪堂を除く。）の主張】


①被告らは教科書出版会社に対し，謝金を支払うことで教科書掲載作品の利用について，著作権を含む権利処理が行われたものと信じて３０年余にわたり支払い続け，業界慣行が維持されていたこと，②被告らの業界団体である社団法人日本図書教材協会（以下「日図協」という。）と小学校国語教科書著作者の会，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会との間で協定が結ばれたこと，③本件国語テストにおいては，教科書に準拠する必要があり，教科書に掲載されている著作物を出題文として利用する必要があること，④本件国語テストが本件各著作物の通常の利用方法に代替したり，これに競合したりするものではなく，一般書籍の販売に悪影響を及ぼす余地がないこと，⑤原告が被告らによる本件著作物の利用を許諾しない場合，図書教材の内容及びこれを用いる教育現場に重大な影響を及ぼすこと，以上の事情からすると，原告の請求は権利の濫用に当たる。
【原告の主張】
①謝金には著作権料が含まれず，仮にそれを誤信したとしても原告の権利行使を制限する理由にならないこと，②被告ら主張の合意は原告を拘束するものではないこと，③小学校においては教師が児童の教育を担当しており，自ら副教材を制作すれば足り，教育現場において本件国語テストを用いる必然性はないこと，④被告らは，原告の許諾を得ることが可能な状況にありながら無断複製を行った上で過去５０年間にわたり出版していたこと，以上の事情からすると，被告らの主張は理由がない。
(7)　争点(7)について
【原告の主張】
被告らが本件国語テストへの作品の複製を適法引用と考えた根拠とする被告らを含む教材出版社と教科書出版社との間の紛争経過及び両当事者間の一連の合意は，いずれも教材出版社と教科書出版社との間の紛争に関するものであり，教科書掲載作品の著作権者とは無関係に行われていたものであるし，教科書掲載作品の著作権者の権利処理を含むものではない。また，他人の著作物を引用する際には，事前に著作権者に確認の問合せを行うのが一般的であるが，被告らはそれを行っていない。したがって，被告らの主張する事情は，いずれも被告らの故意又は過失を否定する根拠とはならず，被告らには，故意又は過失がある。
【被告らの主張】
別紙「争点(7)に関する被告らの主張」記載のとおり。
(8)争点(8)について
【原告の主張】
ア　特許法１０２条１項の類推適用（主位的主張）について(ア)　特許法１０２条１項は，知的財産権侵害事件における逸失利益の立証の負担の軽減により，権利者の被害回復を容易にしたものであり，この要請からすると，著作権のみ特段区別して権利者に不利益に扱うべき理由はない。したがって，著作権侵害の損害賠償請求事件においても，権利者が被った損害の算出に当たり，同項を類推適用することができると解するべきである。
(イ)　譲渡数量
著作権侵害の場合は，著作権が著作物の複製自体を制限する権利であることから，同項にいう「譲渡」を「複製」に読み替え，複製された数量を基準に損害を算出するのが相当である。
(ウ)　単位数量当たりの利益額
権利者である原告の単位数量当たりの利益額は，本件各著作物の複製を許諾している単行本を基準に算出される。原告において当該単行本により得られる利益の額は，その印税相当額を下回ることはなく，単位数量当たりの利益額は，単行本の価格に単行本の印税率を乗じた額を下回ることはない。(エ)　以上から，損害額の算出は，別紙原告損害計算表１，２記載のとおり，単行本価格×印刷部数×全体比率（１００パーセント）×印税率（単行本）によって行うのが相当である。
イ　著作権法１１４条２項に基づく主張（予備的主張）について(ア)　原告は，被告らが原告に無断で本件各著作物を複製し作成していたことを知らず，本件国語テストに本件各著作物の使用を許諾することは全く想定していなかったのであるから，原則として複製を認めてきた単行本の価格を基準とするのが相当である。本件国語テストの本体価格を基準とすることは，①本件紛争後，被告らによって作られた基準を適用するのは適当ではないこと，②本件国語テストの価格は無断複製という違法な条件下に成立したものに過ぎないこと，③本件国語テストについて本体価格を基準とする方法が一般的合意を得られるとは考えられないこと，④結果的にも著しく低額の使用料での作品使用を強いるに等しいことからすると，相当ではない。
(イ)　以上から，損害額の算出は，別紙原告損害計算表１，２記載のとおり，単行本価格×印刷部数×全体比率（１００パーセント）×印税率（単行本）によって行うのが相当である。
ウ　著作権侵害に対する慰謝料
(ア)　何人に著作物の利用を許諾するかを決定する自由は法的に保護されるべき人格上の利益であり，著作権者のこうした権利が法的に保護されるべきものであることは明らかである。したがって，これを侵害された場合には，財産権侵害による損害賠償請求とは別に，精神的損害に対する慰謝料の請求が可能と解される。
(イ)　原告は，その使用を許諾していないにもかかわらず，被告らによって長年にわたり本件各著作物を本件国語テストに複製されたことにより，多大な精神的苦痛を被っているが，こうした著作権侵害が行われた場合における慰謝料の算定に際しては，著作物の性質，侵害の態様，侵害後の対応，権利者の主観的事情等を総合的に評価して，社会的に相当と認められる額を算定すべきである。そして，①本件各著作物は童話であり，著作者の人格的要素を色濃く反映した文芸作品であり，何人に著作物の利用を許諾するかを決定する自由を特に尊重すべき性質のものであること，②被告らによる著作権侵害行為は長年継続されたきたものであり，その侵害態様も前記のとおり著作者人格権侵害を伴っているものであり悪質であること，③被告による著作権侵害行為は，原告が発見した後も継続されたこと，④本件訴訟提起のために原告及びその関係者が費やした労力は多大であること，以上の事実からすると，原告の慰謝料は，少なくとも被告らによる著作権侵害行為により原告が被った財産的損害の額と同額とするのが相当である。
エ　被告らの共同不法行為
被告らは，いずれも日図協の加盟社であるところ，被告らは日図協の指導の下，本件国語テストへの本件著作物の複製については，著作権者本人の許諾を得る必要がないとの専断的判断により，相互に意を通じて一連の無断複製行為を行ってきたものであるから，被告らは共同して不法行為を行ってきたものである。
オ　弁護士費用
原告は，被告に対する本件訴訟の提起を余儀なくされたところ，本件における弁護士費用は少なくとも原告の被った損害の１０％を下らない。


カ　遅延損害金の起算点
不法行為に基づく損害賠償請求権は，その発生と同時に履行期が到来するから，遅延損害金の起算点は損害が発生した不法行為時である。本件国語テストはそれが使用される小学校の年度毎に作成されるものであるから，各年度分の副教材は，それぞれ少なくとも当該年度の昀終日までには作成され，その過程で原告の著作権を侵害する不法行為が行われている。したがって，被告らの著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権は，各年度における本件国語テスト分につき，当該年度の昀終日までには遅くとも発生しており，遅延損害金も同時点から起算される。キ　以上により，原告が被告らに対して求める主位的請求及び予備的請求にかかる損害賠償の額は以下のとおりであり（各年度ごとの内訳は別紙原告　損害集計表及び別紙原告損害計算表１，２記載のとおりである。），そのうち，原告らの請求額は１億６１２０万９１５２円である。
①　著作権侵害に対する損害　　　　　８５２７万３２１１円②　著作権侵害に対する慰謝料　　　　８５２７万３２１１円③　弁護士費用　　　　　　　　　　　１７０５万４６４２円
【被告らの主張】
ア主位的主張について
特許法１０２条１項は，権利者の実施能力の限度において，侵害者の譲渡数量＝権利者の喪失した販売数量としているものであるところ，原告は財団であって，本件国語テストと同種の商品を自ら製造販売することのできる実施の能力を有しない。また，同項にいう「侵害の行為がなければ権利者が販売することができた物」とは，侵害者の製品と代替可能性のある製品で，権利者が販売する予定のあるものを指すところ，単行本には設問が掲載されているわけではないし，児童や教師が保有する教科書には本件国語テストよりもはるかに多い分量の本件著作物が掲載されていることからすると，単行本は本件国語テストと代替性があるとはいえないし，単行本は，原告から出版権等の設定を受けた出版社が販売している商品であって，原告が販売している物ではない。したがって，同項を類推適用することはできない。
イ　予備的主張について
(ア)　「通常受けるべき金銭の額」の算定に当たっては，①本件国語テストは，小学校に納品され，小学校において教師が実施する国語テストとして用いられるものであって，学校教育の現場において極めて重要な教育的役割を果たしていること，②教科書に掲載された作品をいわば二次的に利用せざるを得ないこと，③本件国語テストは，児童の学習到達度を測定するためのものであり，主として下段に配置されている設問部分が本質的部分であり，教科書掲載作品は設問のために，かつそれに必要な限度で引用して利用しているに過ぎないこと，④本件国語テストが引用するのは教科書掲載作品の一部分に過ぎず，その範囲は設問に限られており，作品全体が掲載されているわけではないこと，⑤本件国語テストの出題文は，引用部分の鑑賞自体を目的として提供されるものではないこと，⑥単行本の発行が本件各著作物の一次的利用であるとすると，教科書の掲載は二次的利用であり，本件国語テストへの利用は三次的利用であり，しかも被告らによる本件国語テストへの本件著作物の利用はその本来の利用方法である単行本の発行を阻害するものではないこと，⑦本件国語テストに接する者は既に教科書を持っており，その接する前により全文に近い形で教科書において当該作品を読んでいるから，教科書に掲載されている作品を本件国語テストに部分引用したからといって，単行本の売上が減少することは考えられないこと，以上の本件国語テストの特徴を勘案の上，妥当な金額を算定する必要がある。
(イ)　基礎となる価格について
ａ　単行本と本件国語テストとでは，①作品の利用目的，②掲載の分量，③掲載態様，④複製物の用途・使用態様等が全く異なっており，著作物の利用方法として全く別個のものであること，本件国語テストにおける作品利用については，既に大多数の著作者から許諾が得られており，既に許諾ルールについて標準が形成されているところ，その際本件国語テストの本体価格を基準としていること，以上の事実からすると，「通常受けるべき金銭の額」は，被告らが学校に納入した際の価格を基準とすべきである。
ｂ基礎となる価格は，消費税を除いた価格によるべきである。消費税は，国又は地方公共団体に納付すべき金銭であって，被告らは本件国語テストを販売するに当たって消費税を本体価格に上乗せして受領するが，このうち消費税は売上金となるのではなく，国又は地方公共団体に納付するための預かり金となる。このような消費税は，被告らが消費者から預かっているだけであり，被告らの収入を構成するものではないから，印税相当額の計算において消費税部分を基礎に含めることはできない。
(ウ)　印税率について
本件国語テストにおける本件著作物の利用についての相当な印税率は，原著作者分と翻訳者分を合わせても本件国語テストの本体価格の５％を超えることはなく，原著作者分の印税率は２．５％を超えることはない。平成１２年の著作権法改正は，同法１１４条２項の「通常受けるべき金銭の額」の文言から「通常」の二文字を削除したものであるが，これは，既存の使用料規程等が参酌され，侵害者が事前に許諾を受けた者と同じ額を賠償すればよい結果となっていたことから，これを改めるために「通常」という文言を削除したものである。そうすると，少なくとも同改正法の施行前における侵害事実については，現実に広く使用されている印税率と大きく異なる額を認める余地はないというべきである。
(エ)　作品掲載比率について
本件国語テストにおいて，本件各著作物は表面の上段部分（２分の１頁）に引用，掲載されているのみであり，それ以外に本件各著作物の著作権侵害となり得る部分はないから，作品の利用率は当該２分の１頁が全体に占める割合を超えることはない。
(オ)　印刷部数について


本件国語テストにおいては，採択部数のみが被告らにとって売上収入を生み出すものであり，それ以外のものはおよそ商品として販売代金を生み出す性質のものではないところ，販売されることが予定されていない①見本品，②教師用，破損・損傷等及び転入生等のための予備，③製造過程において生じる剰余部数を，販売価格に乗じる部数に算入して印税相当額の発生を認めることはできないから，著作権法１１４条２項にいう「通常受けるべき金銭に相当する額」は，採択部数によって算定されるべきであり，印刷部数によるべきではない。(カ)以上により，著作権法１１４条２項の通常受けるべき金銭の額に相当する額は，教材本体価格（消費税を除く）×作品掲載率（教材中占有率）×採択部数×印税率（５％。ただし，原告は翻訳物の原著作者であるので２．５％）によって算定されるべきである。
ウ　著作権侵害による慰謝料について
著作権法においては，同一の著作物に対する財産的権利である著作権と，人格的利益を保護する著作者人格権との双方が区分されて認められているから，著作者人格権侵害と別個に著作権侵害による慰謝料を請求する余地はない。
エ　共同不法行為について
本件において仮に著作権侵害が成立するとしても，被告ごとに別個の加害行為が存在し，結果もそれぞれに発生している場合であり，１つの加害行為及び結果発生に複数の者が加担している場合ではないから，共同不法行為は成立しない。
オ　遅延損害金の遅滞時期について
不法行為に基づく損害賠償債務は，期限の定めのない債務であるから，民法４１２条３項の原則どおり，損害を受けた者からの請求によって遅滞に陥ると解するべきである。
第３　当裁判所の判断
１　本件国語テストにおける本件各著作物の掲載態様について証拠（甲３の１，２，甲４ないし６，甲７の１，２，甲８，１７，乙１の１ないし５，丙２）と弁論の全趣旨によると，本件国語テストにおける本件各著作物の掲載態様は次のとおりであると認められる。
(1)　本件著作物１は，本件国語テスト中において，同著作物の表題によって特定される単元のうち，「よんで　こたえましょう。」と指示された見開きページに掲載されている。本件著作物１の掲載されている部分は，各テストによって異なっている。
(2)　本件国語テストには，本件著作物１が，(1)の見開きページ上段のほぼ全面に罫線によって四角で囲まれた中に掲載されており，これらの掲載行数は，２０行以上ある。そのため，本件国語テストに掲載されている本件著作物１は，それ自体で，表現されている登場人物の言動やその心理，場面の状況等を理解することができる。なお，末尾には教科書からの引用であることが明示されている。(3)　別紙対比目録記載１の本件国語テストには，(2)のように掲載された本件著作物１の一部に傍線が付され，そこに番号が付されている。別紙対比目録記載２の本件国語テストには，(2)のように掲載された本件著作物１の一部に傍線又は波線が付されている。
別紙対比目録記載５の本件国語テストには，(2)のように掲載された本件著作物１の一部を罫線によって四角で囲んでいる。
(4)　本件国語テストには，(1)の見開きページ下段のほぼ全面に，４個ないし７個の選択式又は記述式の問題が設けられており，これらは，(3)のように特定された著作物の部分や掲載された著作物全体についての読解力を問うものである。問題の数・内容・配列，解答の形式は，各テストによって異なっている。(5)　別紙対比目録記載１，４の本件国語テストには，(2)のように罫線によって四角で囲まれた中に本件著作物２がそれぞれ２点掲載されている。
２　争点(1)について
(1)　公表された著作物を引用して利用することが許容されるためには，その引用が公正な慣行に合致し，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行わなければならないとされている（著作権法３２条１項）ところ，この規定の趣旨に照らすと，ここでいう「引用」とは，報道，批評，研究その他の目的で，自己の著作物中に，他人の著作物の原則として一部を採録するものであって，引用する著作物の表現形式上，引用する側の著作物と引用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができるとともに，両著作物間に，引用する側の著作物が「主」であり，引用される側の著作物が「従」である関係が存する場合をいうものと解するべきである。
(2)　前記１のような本件各著作物の掲載態様に照らすと，引用される側の著作物である本件各著作物の全部又は一部と引用する側の著作物である本件国語テストを明瞭に区別して認識することができるというべきである。また，本件国語テストの設問部分には，本件各著作物からの本件国語テストに収録する部分の選定，設問部分における問題の設定及び解答の形式の選択，その配列，問題数の選択等に，被告ら各社の創意工夫があることが認められる。しかし，これらの設問は，本件各著作物に表現された思想，感情等の理解を問うものであって，上記問題の設定，配列等における被告の創意工夫も，児童に本件各著作物をいかに正確に読みとらせ，それをいかに的確に理解させるかということにあり，本件各著作物の著作物としての創作性を度外視してはあり得ないものである（この点について，被告らは，内容それ自体の創作性を利用しているかどうかは引用の判断に関係ない旨主張するが，ここでいう読みとらせ，理解させる対象は，内容それ自体のみならず，表現を含むものであるから，本件国語テストは，本件各著作物の著作物としての創作性を度外視してはあり得ないということができる。また，被告らは，本件国語テストは，児童に本件各著作物をいかに正確に読みとらせ，また，それをいかに的確に理解させるかではなく，正確に読みとっているか，的確に理解しているかを評価測定するものである旨主張するところ，後記３認定の事実からすると，本件国語テストは上記のとおり評価測定するという目的を有するものと認められるが，それとともに，児童に解答をするに当たって考えさせたり，採点返却すること等を通じて，児童に本件各著作物についての理解を深めさせるという目的を有するものと認められるから，上記評価測定のみが本件国語テストの目的であるとは認められない。）。そして，このことに，前記認定の本件国語テストにおける本件各著作物とそれ以外の部分の量的な割合等を総合すると，引用される側の著作物である本件各著作物が「従」であり，引用する側の著作物である本件国語テストが「主」であるという関係が存するということはできない。(3)　そうである以上，本件国語テストにおける本件各著作物の掲載が，著作権法３２条１項にいう「引用」に当たると認めることはできない。
３　争点(2)について


(1)　証拠（甲１８の１ないし１３，甲４４，４５，乙２，３，乙１１の１ないし５，乙１２の１ないし３，乙１３ないし１６，２４，乙２８ないし３４（枝番をすべて含む））と弁論の全趣旨によると，本件国語テストについて，次の事実が認められる。
ア　本件国語テストは，小学校において，教科用図書（教科書）とともに使用することができるとされている「教科用図書以外の図書その他の教材で，有益適切なもの」（学校教育法２１条２項）として用いられているものの１つであり，各小学校ごとに設けられる教材採択委員会等において，特定の制作会社が制作したものが採択され，地方教育行政の組織及び運営に関する法律３３条１項に基づいて制定された各教育委員会規則（学校管理規則）に従い，学校長から教育委員会に対して届出がされたうえ，購入，使用されるものである。その購入代金は，児童の保護者又は行政が負担とする。
本件国語テストは，国語教科書の各単元に対応して１回分が制作されており（それ以外に，各学期の「まとめのテスト」がある。），通常，各学期に６ないし８回，これを用いたテストが実施されるものであって，各回ごとに，児童数に余部１，２部を加えた部数がまとめられ，学期の初めに，その学期で実施される分が各教師に届けられる。
イ　本件国語テストを用いたテストは，学習の進捗状況等に従い，通常は国語教科書の各単元を終了する際に，当該単元に係る分が実施される（学期末，学年末に実施されることもある。）ものであって，教師が，各学級の通常の授業時間内に，１回分を各児童に配布して行わせる。そのため，同一の本件国語テストを用いる同一の小学校の同一学年であっても，各学級によって，その実施日，時間が異なることがある。
実施した国語テストは，教師が回収して採点をした後，児童毎に学習上のコメント等を付す等したうえ，各児童に返還される。ウ　小学校において児童ごとに作成される小学校児童指導要録（平成３年３月２０日文初小第１２４号の各都道府県教育委員会宛て文部省初等中等局長通知による改訂後のもの）は，児童の学籍並びに指導の過程及び結果の要約を記録し，指導及び外部に対する証明等に役立たせるための原簿としての性格を有するものである。そして，その「各教科の学習の記録」のうちの「観点別学習状況」欄には，小学校学習指導要領に示す各教科の目標に照らして，その実現の状況を観点ごとに評価し，Ａ（十分満足できると判断されるもの），Ｂ（おおむね満足できると判断されるもの），Ｃ（努力を要すると判断されるもの）の記号により，各学年ごとに記入するものとされており，国語については，「国語への関心・意欲・態度」，「表現の能力」，「理解の能力」，「言語についての知識・理解・技能」の各観点が設定されている。
しかるところ，本件国語テストと共に教師に配布される被告ら各制作会社作成の「得点集計表」等の名称が付された一覧表は，児童ごとに，特定の回の国語テストの得点（又はそのうちのある部分の設問に対する得点）を集計することにより，その合計点数によって，「観点別学習状況」欄の各観点（少なくとも「国語への関心・意欲・態度」を除く各観点）のＡ，Ｂ，Ｃの評価に割り振る仕組みとなっている。
(2)　公表された著作物は，入学試験その他人の学識技能に関する試験又は検定の目的上必要と認められる限度において，当該試験又は検定の問題として複製することができるとされ（著作権法３６条１項），また，営利を目的として，複製を行うものは，通常の使用料の額に相当する額の補償金を著作権者に支払わなければならない（同条２項）とされているところ，これらの規定は，入学試験等の人の学識技能に関する試験又は検定にあっては，それを公正に実施するために，問題の内容等の事前の漏洩を防ぐ必要性があるので，あらかじめ著作権者の許諾を受けることは困難であること，及び著作物を上記のような試験，検定の問題として利用したとしても，一般にその利用は著作物の通常の利用と競合しないと考えられることから，試験，検定の目的上必要と認められる限度で，著作物を試験，検定の問題として複製するについては，一律に著作権者の許諾を要しないものとするとともに，その複製が，これを行う者の営利の目的による場合には，著作権者に対する補償を要するものとして，利益の均衡を図ることとした規定であると解される。そうすると，同条１項によって，著作権者の許諾を要せずに，問題として著作物の複製をすることができる試験又は検定とは，公正な実施のために，試験，検定の問題として利用する著作物が何であるかということ自体を秘密にする必要性があり，それ故に当該著作物の複製について，あらかじめ著作権者の許諾を受けることが困難であるような試験，検定をいうものであって，そのような困難性のないものについては，複製につき著作権者の許諾を不要とする根拠を欠くものであり，同条１項にいう「試験又は検定」に当たらないものと解するのが相当である。(3)　上記(1)で認定した事実に証拠（乙１１の１ないし５，乙１２の１ないし３，乙１３ないし１６，乙２８ないし３４（枝番をすべて含む））と弁論の全趣旨を総合すると，本件国語テストが児童の学習の進捗状況に応じた適宜の段階において，教師が，各児童ごとにその学力の到達度を把握するものとして利用し，本件国語テストの結果（得点）が，教師の児童に対する評価の参考となり得るものであると認められる。
しかしながら，教科書に掲載されている本件各著作物が本件国語テストに利用されることは，当然のこととして予測されるものであるから，本件国語テストについて，いかなる著作物を利用するかということについての秘密性は存在せず，そうすると，そのような秘密性の故に，著作物の複製について，あらかじめ著作権者の許諾を受けることが困難であるような事情が存在するということもできない。また，証拠（乙３０の４ないし７，１０，乙３３の９，１２ないし１４，１７，２０，２５，２７）には，小学校の教師等が本件国語テストを用いるテストの実施に当たって秘密の保持を配慮し，又は配慮していたとの趣旨を述べる記載があり，その具体的内容としては，当該テストの実施を学年の各クラスで同じ時期にしていたことと，テストの内容が漏れないように各クラスが当該テストを終了するまでは答案用紙を返却しないという点にある。しかし，学年の各クラスで同一時期に実施するとしても，同一時間に実施するのでなければ秘密保持とはならないし，実施の時間が異なるとすると，他のクラスにおいて当該テストが実施されるまで答案用紙の返却をしないとしても，秘密保持の上でさしたる効果がないといえる。さらに，上記の程度の配慮でさえ，どの小学校においても一律行っていたとまで認めるに足りる証拠はない。したがって，一般的に，本件国語テストについて秘密保持が図られていたと認めることはできない。
したがって，被告らが，本件各著作物を本件国語テストに複製することは，著作権法３６条１項所定の「試験又は検定の問題」としての複製に当たるものではない。


なお，被告らは，①同条の「試験」は厳格な秘密性が求められない校内試験や予備校等が行う模擬テスト等を想定しており，入学試験に類するものに限られないし，本件国語テストも，現行著作権法制定当時から広く小学校の教育現場で利用されており，そのような本件国語テストの存在を前提として，同条の適用対象とすることを意図して現行著作権法が制定されたこと，②本件国語テストの利用は，著作物の通常の利用と衝突せず，そのような利用を行う教育上の必要も高いことを主張するが，予備校等の行う「模擬試験」や学校内での中間試験，期末試験等に同条の「試験」に当たるものがあるとしても，それは，上記認定の同条の趣旨からすると，上記認定のような秘密性を有するものに限られるというべきであるから，予備校等の行う「模擬試験」や学校内での中間試験，期末試験等に同条の「試験」に当たるものがあることは，上記認定を覆すに足りるものではない。また，本件国語テストを同条の適用対象とすることを意図して現行著作権法が制定されたことについては，そのような事実を認めるに足りる証拠はない（国立国会図書館調査立法考査局「著作権法改正の諸問題」（甲３２）には，「営利を目的として学力テストの問題を作成するいわゆるテストも，補償金を著作者に支払うことを条件に，著作物の使用を認めている」との記載があるが，どのような学力テストかは明示されておらず，本件国語テストを作成する被告らを指すものとは認められない。）。さらに，本件国語テストの利用は，著作物の通常の利用と衝突せず，そのような利用を行う教育上の必要が高いとしても，上記認定の同条の趣旨からすると，上記認定のような秘密性を有しないものについて同条の適用を認めることはできないから，この事実も，上記認定を覆すに足りるものではない。
４　争点(3)について
著作者人格権は，著作者の一身に専属し，譲渡することができないから，原告が著作者人格権の主体となることはないというべきである。したがって，著作者人格権に基づく請求は理由がない。
５　争点(4)について
(1)証拠（甲２１の１，２，甲６１の２，丙１，３，４，丙５の２）と弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア　被告株式会社文溪堂は，平成９年１２月初旬，日本ユニ・エージェンシー（以下「ユニ」という。）に対し，本件各著作物を本件国語テストに掲載するために米国において本件各著作物の著作権を保有し又は管理する者との交渉を依頼した。
イ　ユニは，同月２６日，従前本件各著作物の管理を行っていたハーパー・コリンズ・チルドレンズ・ブックス社に対して，本件各著作物の利用許諾を得たいとの書簡を送信した。
ウ　上記ハーパー社は，平成１０年１月８日，ユニに対して書簡（丙３）を送付した。同書簡には，本件各著作物に関する著作権は原告に返還したので，本件各著作物について利用許諾を得たいのであればユニは直接原告との間で交渉を行うべきであるとの記載がされていた。
エ　ユニは，原告に対し，同月１３日と同年２月１６日，書簡（丙４，丙５の２）により，本件各著作物の利用の許諾を申し入れた。同書簡には，「日本語版選集の非独占的権利の取得に関して」「小学生向け問題集に掲載予定」などと記載されていた。
原告は，ユニの同年２月１６日の書簡（丙５の２）を，ペンギン社に回付した。
オ　原告は，ペンギン社との間で，同年３月２日，本件各著作物に関する利用許諾契約を締結した。同契約には次の記載がある。
第１条ａⅰ　原告はペンギン社に対し本件各著作物を含む原告作品の独占的，排他的な出版権を付与する。
第12条ａ　ペンギン社は，以下の派生的な権利を持つ。ⅰ　他の出版業者を通じて増刷する。
カ　ペンギン社は，ユニに対し，同年４月１４日，ユニが原告に宛てて送付した上記書簡（丙５の２）を添付の上，必要箇所，貴出版物の形態，市販版・教科書版の別，初版部数，日本語・英語の別等を知らせるよう依頼する旨の書簡を送信した。
キ　被告株式会社文溪堂は，ペンギン社との間で，同年６月４日，本件各著作物に関する使用許諾契約を締結した。この使用許諾契約書には冒頭に「ペンギン・パトナム・インクは下記署名者（以下「被許諾者」という。）に対して，本契約書裏面記載の条件に従って，下記の作品（以下「本著作物」という。）を使用する非独占的権利を，出版から５年間付与する。」旨の記載があり，本契約条件として，「１事前にペンギン社の書面による承諾を得ずして，本著作物の削除，改変又は追加を行わないものとする。」との規定がある。
(2)　原告理事長作成の陳述書（甲６１の２）には，上記原告とペンギン社との間の契約の規定は，ペンギン社が既に出版している著作物を完全な形で他の出版社が再版する許可権限を有するというものであり，ペンギン社が他の出版社に対し作品の引用文を出版することや異なる形で著作物を出版することを許可する権限を与えるものではない，原告からの書簡をペンギン社に転送したのは，ペンギン社が版権を持っていたために機械的に転送したものであるとの記載があるが，この記載が上記認定の事実から直ちに不自然であるということはできず，また，この記載に反するペンギン社の陳述書等の証拠はない。そうすると，いまだ，原告がペンギン社に対して，本件各著作物を本件国語テストのような形態で複製することを許諾する権限を付与したことの証明があるとは認められない。
したがって，被告文溪堂は原告から本件各著作物の利用の許諾を受けたものと認めることはできない。
６　争点(5)について
(1)　民法７２４条にいう「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知った時を意味するものと解され（昀高裁昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照），このうち同条にいう被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうとものと解される（昀高裁平成１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁参照）。(2)　証拠（甲６０）には，原告が本件各著作物が本件国語テストに掲載されていることを知ったのは，日本ビジュアル著作権協会の理事長がアメリカ合衆国ニューヨーク市内のホテルで原告の顧問弁護士に対して本件国語テストの一部を見せた平成１０年９月１５日以降であるとの記載がある。


証拠（甲１８の１ないし１３，甲６０，乙２）と弁論の全趣旨によると，原告は日本に支局や代理店を置いていないこと，本件国語テストは小学校のテスト教材として使用されるもので，被告らは直接又は販売代理店を通じて小学校に直接納入しており，一般書店等の店頭で販売していないこと，以上の事実が認められるから，原告は教科書出版会社から通知を受けて補償金を受領しており，本件国語テストは教科書に準拠するものとして日本全国の小学校において広く利用されてきた事実があったとしても，平成１０年９月１５日より前に原告が本件各著作物が本件国語テストに掲載されていることを知らなかったことは不自然ではないから，上記記載は信用することができる。したがって，原告は平成１０年９月１５日より前に本件各著作物が本件国語テストに掲載されていることを知っていたものと認めることはできない。
(3)　よって，原告は，平成１０年９月１５日より前には，被告らが原告の著作権を侵害し，原告に損害が発生したことを現実に認識していたとは認められないから，民法７２４条の消滅時効が成立している旨の被告らの主張は認められない。
７　争点(6)について
(1)　前記第２，４(6)【被告らの主張】中の①について証拠（甲４８の１，２，甲７７の１ないし７，乙４の１，乙４５の７ないし９，乙６４）と弁論の全趣旨によると，被告らは，日図協及び教学図書協会を通じて，教科書出版会社に対して，教科書に準拠した教材を発行することについての謝金を支払っていたこと，これには，原著作者に対する著作権料は含まれておらず，謝金の一部でも原著作者に支払われた事実はないこと，以上の事実が認められる。この謝金の支払に関する基本契約書（乙４の１，乙４５の８，９）には，原著作者に対する著作権料が含まれている旨の記載はなく，その他証拠（甲８７，乙３，乙４の１ないし３，乙４４の１ないし３，乙４５の１ないし３，５ないし９，乙４６の１ないし３，乙４７，乙４８の１，２，乙４９，６４）によって認められる経緯に照らしても，謝金支払に関する交渉経過等において原著作者に対する著作権料が含まれているかどうかが協議の対象となった事実は認められないから，被告らがこの謝金に原著作者に対する著作権料が含まれていると信じてもやむを得ないといえるような事実は認められない。他方，被告らが，原著作者に謝金の一部が支払われているかどうかを確認するのは極めて容易であったと考えられるが，被告らが何らかの確認をしたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告らが，上記謝金が原著作者に支払われていなかったことを知らなかったとしても，そのことに過失があるものというべきである。
(2)前記第２，４(6)【被告らの主張】中の②ないし④について後記９(2)エ(ア)認定のとおり，小学校国語教科書著作者の会，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会と被告ら及び日図協との間で平成１１年９月３０日に協定が締結されたことが認められる（上記【被告らの主張】中の②）が，この合意には，原告は含まれていない。また，各小学校において，国語教科書のうち本件各著作物が掲載された単元については本件各著作物を複製しないで制作された国語テストを利用するなどの方策を適宜採用することもできるものと考えられるから，本件国語テストにおいて教科書に掲載されている著作物を必ず出題文として利用する必要があるとまでは認められないし，このような事情は，そもそも被告らの側のみの事情である（上記【被告らの主張】中の③）。さらに，後記９(1)認定のとおり，本件国語テストと本件各著作物の単行本の間には，代替性がないものと認められる（上記【被告らの主張】中の④）が，そのことのみで，原告が権利を濫用していることが基礎付けられるということはできない。(3)　前記第２，４(6)【被告らの主張】中の⑤について上記のとおり，教科書に掲載されている著作物を必ず出題文として利用する必要があるとまでは認められないし，他に原告が被告らによる本件各著作物の利用を許諾しないことによって教育現場に重大な影響を及ぼすことを認めるに足りる証拠はない。
(4)　以上述べたところからすると，原告の本件請求が権利濫用に当たるものということはできない。
８　争点(7)について
(1)　原告は，第２６回口頭弁論期日において，被告らに過失がないこと及びそれを否定する事情を主張し，それに関する証拠（乙４４ないし５０）を提出したことは時機に後れた攻撃防御方法（民訴法１５７条１項）に当たるとしてその却下を求めているが，その事情の一部は権利濫用の主張に係る事情として第９回口頭弁論期日において被告らが主張していたし，その余の事情に関しても，更に証拠調べ等の審理を要するものではないから，これによって訴訟の完結を遅延させるものではない。したがって，原告の主張は理由がない。


(2)　前記７のとおり，被告らは，謝金が原著作者に支払われていなかったことを知らなかったとしても，そのことに過失があるものというべきである。被告らは本件国語テストへの複製が適法引用に当たると信じていたと主張する。確かに，証拠（乙４５の４）によると，東京地方裁判所は，昭和４０年７月２３日，教科書会社を債権者，日本教育図書出版株式会社を債務者とする仮処分申請について，同申請を却下する決定を行ったこと，同申請の被保全権利は，①編集著作権又は編集著作物の出版権，②教科書の編集者自身の著作した部分の著作権又はその部分の出版権であること，同決定は，①債務者の出版物は債権者の編集著作権又は編集著作物の出版権を侵害しないこと，②教科書の編集者自身の著作した部分が特定されていないから，この点で既に失当であることを述べたうえで，「…債務者発行の学習書…では…の各文章が引用されている。しかしながら，これらの断片的な語句および文章の引用を見るだけでは…（教科書掲載作品の）全文をしのぶに由ないのみならず，その要旨を知ることさえできない。これらは，専ら，教科書の学習に資するため必要な範囲で，その一部を引用したものにすぎないものと認めることができる。」と述べたものであったこと，以上の事実が認められる。これに対し，本件国語テストにおける本件各著作物掲載の態様は，前記１認定のとおり本件各著作物の一部をそのまま掲載したものであって，「その要旨を知ることさえできない。」というようなものでないから，上記仮処分とは事案が異なり，この決定があるからといって，被告らが本件国語テストへの複製が適法引用に当たると信じていたことに相当の理由があるとはいえない。また，被告らは，教科書掲載作品の一部をテスト等に利用することは「適法引用」であり，著作者の許諾を要しないという見解は，裁判所，検察庁，監督行政庁，双方の訴訟代理人であった著作権法の権威者たちが，明示的・黙示的に支持してきたとも主張するが，教科書掲載作品を本件国語テストのような態様で利用することが「適法引用」に当たり著作者の許諾を要しないという見解を，裁判所，検察庁，監督行政庁，訴訟代理人であった著作権法の権威者（教材会社訴訟代理人のＢ弁護士（甲８７，乙５０）を除く）が支持してきた事実を認めるに足りる証拠はない（乙４５の１の裁判所の見解についての記載は，日図協発行の書籍に記載されているのみであるから，直ちに採用できず，また，乙４７の文部省著作権課の話は，「業界の公正妥当な慣行がつくられているなら，それはそれでよい」と述べたにとどまるから，これらの証拠は，裁判所や監督行政庁が，教科書掲載作品を本件国語テストのような態様で利用することが「適法引用」に当たり著作者の許諾を要しないという見解を支持したことを認めるに足りるものではない。）。
弁論の全趣旨によると，著作者の側から，長年にわたって，本件国語テストについて権利主張されてこなかったことが認められるが，権利主張がないからといって違法行為をしてもよいことにならないことは明らかである。以上述べたところからすると，被告らには，本件各著作物を本件国語テストに掲載して，原告の本件各著作物に対する著作権を侵害したことについて過失があるものというべきである。
９　争点(8)について
(1)　主位的主張について
原告は，特許法１０２条１項を類推適用すべきと主張するが，同項は，特許法の規定であって，直ちに同様の規定が設けられていない著作権侵害行為の損害額の算定に類推適用することはできないものというべきである。また，特許法１０２条１項を類推適用することができたとしても，同項にいう「侵害の行為がなければ権利者が販売することができた物」とは，侵害者の製品と代替性のある製品でなければならないところ，証拠（甲１，１７）と弁論の全趣旨によると，原告主張に係る単行本は，本件各著作物の全部が掲載されており，一般の書店等で販売されるものであると認められるのに対し，本件国語テストは，前記１認定のような態様で，本件各著作物の一部と設問が掲載され，設問に答えるようになっている小学校のテスト教材で，前記５(2)認定のとおり，被告らは直接又は販売代理店を通じて小学校に直接納入しているのであるから，単行本は本件国語テストと代替性があるとはいえないことは明らかであって，原告が主張するように，単行本が同項にいう「侵害の行為がなければ権利者が販売することができた物」に当たるとして，同項を類推適用することはできない。そこで，予備的主張に係る著作権法１１４条２項による損害賠償請求について判断することとする。
(2)　予備的主張について
ア部数等について
(ア)　原告は，複製権の侵害による損害賠償を求めているのであるから，使用料相当額を算定するに当たっては，採択部数（本件国語テストが実際に各小学校において採用され，購入対象となった部数）ではなく印刷部数を基礎とすることが相当である。


被告らは，印刷部数には，①見本品，②教師用，破損・損傷等及び転入生等のための予備，③製造過程において生じる剰余部数が含まれていると主張するが，このようなものについても複製が行われていることには変わりがないから，使用料算定の基礎とすることができるというべきである。(イ)　証拠（甲６３ないし６８，７１ないし７４）と弁論の全趣旨によると，被告株式会社日本標準は昭和６３年度から平成１１年度まで，被告株式会社新学社と同株式会社文溪堂は平成元年度から平成１１年度まで，被告青葉出版株式会社，同株式会社教育同人社及び同株式会社光文書院は平成２年度から平成１１年度までの間に，それぞれ別紙損害計算表１の印刷部数欄記載の部数の本件各著作物が掲載された本件国語テストを印刷し，出版販売したこと，それらの年度における採択部数は，別紙損害計算表１の採択部数欄記載のとおりであること，被告青葉出版株式会社は，昭和６３年度と平成元年度に，被告株式会社光文書院と被告株式会社新学社は，平成元年度に，それぞれ本件各著作物が掲載された本件国語テストを印刷出版販売したところ，その採択部数は，別紙損害計算表１記載の採択部数欄記載の部数であること，以上の事実が認められる。上記の採択部数のみが明らかな年度について，原告は，採択部数の１．２倍を印刷部数とすべきであると主張するが，別紙損害計算表１の記載から明らかなように，各年度毎に比べた場合には，印刷部数が採択部数を必ず一定数上回るということはなく，印刷部数が採択部数を下回る場合やほぼ同数である場合もあるから，原告の主張は採用できず，採択部数のみが明らかな年度については，採択部数によることとする。(ウ)　また，弁論の全趣旨によると，本件各著作物は，昭和５５年以前から別紙書籍目録記載の各小学校用教科書に掲載されているものと認められること，被告らが上記(イ)認定の各年度より前の時期において本件各著作物を掲載した本件国語テストを販売していなかった事実をうかがわせる証拠がないことからすると，被告らは，上記(イ)認定の各年度より前で昭和５５年度以降の時期においても，本件各著作物を掲載した本件国語テストを印刷出版販売していたものと認められる。そして，その部数については，上記印刷部数が明らかな年度における本件国語テストの印刷部数のうち部数が昀も少ない年度の印刷部数（平成１０年度以降の２種類の国語テストを印刷している場合は，その合算部数による。ただし，昀も少ない年度の印刷部数が採択部数より少ない場合は採択部数）によるのが相当である。原告は，上記(イ)認定の各年度より前で昭和５５年度以降の時期の印刷部数については，①昭和５５年度から昭和６３年度までの各年度の学年毎，教科書会社毎の教科書発行部数を算出し，②平成３年度の各教科書の発行部数に対する本件国語テストの被告らのシェアを算出し，③①の発行部数に②の比率を乗じて採択部数とし，それを１．２倍した数値によるべきであると主張する。しかし，証拠（乙５４）と弁論の全趣旨によると，被告らの間における本件国語テストのシェアは各年度において異なっているものと認められ，ましてや，教科書発行部数に対する本件国語テストのシェアが各年度において一定である保証はないから，教科書発行部数とシェアによる上記算定方法を採用することはできない。
イ　基礎となる価格について
基礎となる価格について，原告は本件各著作物の単行本の価格によるべきであると主張するが，原告が主張しているのは本件各著作物を複製した本件国語テストの印刷出版販売行為に係る使用料相当額であり，前記ア認定のとおり，単行本と本件国語テストは大きく異なるもので，代替性もないから，本件各著作物の単行本の価格によることはできない。
弁論の全趣旨によると，被告らは，本件国語テストを販売する場合には，見本本や教師用，予備用等を学校に提供しており，これらについては，特に代金を得ていないものと認められるが，証拠（甲２２の１ないし６）によると，被告らは，１冊当たりの価格（消費税を含む）を表示して，それを学校納入価格又は学校納入定価として販売しているものと認められるから，その価格を基礎として，使用料相当額を算定することができるというべきである。また，被告らは，本件国語テストの価格は消費税分を控除した本体価格によるべきであると主張するが，消費税相当額も販売価格の一部としてそれに含まれているから，基礎となる価格として消費税相当額を控除すべき理由はない。
証拠（甲２２の３，乙５３）と弁論の全趣旨によると，被告株式会社日本標準の本件国語テストの学校納入定価は昭和５５年度が１４０円，平成１１年度が２７０円（日書Ａ，Ｓとも。なお「日書」は教科書出版社である日本図書株式会社の略である，以下同じ。）であり，その間は段階的に価格は上がっていたものと認められる。以上の事実に弁論の全趣旨を総合すると，上記価格は，昭和５６年度が１５０円，昭和５８年度が１６０円，昭和５９年度が１７０円，昭和６１年度が１８０円，昭和６２年度が１９０円，平成元年度が２００円，平成３年度は２２０円，平成４年度は２４０円，平成５年度は２５０円，平成８年度は２６０円，平成９年度は２７０円と認めるのが相当である。また，証拠（甲２２の１，２，４ないし６）と弁論の全趣旨によると，その余の被告らの平成１１年度の国語テストの学校納入価格又は学校納入定価は，被告青葉出版株式会社が２６０円，被告株式会社教育同人社が２７０円（日書Ａ），２５０円（日書Ｂ），被告株式会社新学社が２７０円，被告株式会社光文書院が２７０円，被告株式会社文溪堂が２７０円（日書Ａ），２６０円（日書Ｂ）であると認められる。そして，弁論の全趣旨によると，これらの国語テストについても上記被告株式会社日本標準の国語テストと同様の推移で価格が上がっていたものと認められる（なお，被告株式会社教育同人社，同株式会社日本標準及び同株式会社文溪堂において国語テストの種類が２種類となるのは平成１０年度以降である。）。以上の事実に弁論の全趣旨を総合すると，被告株式会社日本標準を除く被告らの，昭和５５年度以降の学校納入価格又は学校納入定価は，別紙損害計算表１，２のとおりであると認めるのが相当である。
ウ　使用率について
前記２(2)で認定したとおり，本件国語テストの設問は，本件各著作物の著作物としての創作性を度外視してはあり得ないものであるが，本件各著作物の「複製」がされている部分は，前記１認定のとおり，本件国語テストの上段の部分に限られるから，使用頁数は，本件各著作物が掲載されている各ページについて５０％とするのが相当である。


したがって，使用率として，上記のような意味での使用頁数を総頁数で除した別紙損害計算表１，２記載の教材中占有率を用いることとする。
エ　使用料率について
(ア)　証拠（乙９，乙１０の１，２）によると，小学校国語教科書著作者の会，社団法人日本児童文学者協会及び社団法人日本児童文芸家協会と被告ら及び日図協との間で平成１１年９月３０日に締結された協定書では，被告らは，教科書掲載著作物の原著作者に対して，平成１２年度の教材から，ページ割により５％の使用料を支払う旨定められている。また，証拠（乙３５の１，２）と弁論の全趣旨によると，社団法人日本文藝家協会と日図協との間で平成１３年３月２７日に締結された協定書では，平成１４年度以降に教科書に掲載された文芸著作物を図書教材等に使用する場合の取扱いが定められ，その運用細則によると，使用料は，ページ割により５％とされているものと認められる。これらは，将来における使用料の支払についての協定であって，過去の著作権侵害に対する使用料相当額を定めたものでない。さらに，証拠（乙４１，４２，５７，５８，乙５９の１，２，乙６０ないし６３）によると，日図協では，平成１４年３月２５日に，小学校国語教科書著作者の会と社団法人日本文藝家協会に対して，過去１０年分につき，上記各協定と同じ基準で補償する旨の申入れをしたこと，小学校国語教科書著作者の会と社団法人日本文藝家協会では，この申入れを受け入れ，個々の原著作者に対して，この申入れに沿った提案をすることを了承したこと（もっとも，社団法人日本文藝家協会については，予測されない事態（訴訟と著しい差が生じた場合など）には，誠意をもって協議するとされている。），原著作者の中には，この申入れに沿った解決をすることに異議を唱える者がいたこと，以上の事実が認められる。他方，証拠（甲７５，７６）によると，教材会社と教科書掲載著作物の原著作者との間で締結された協定書又は合意書には，教材会社は，教科書掲載著作物の原著作者に対して，著作物が掲載されている頁を上下段に分けずに１頁と計算して８％の使用料を支払う旨定められているものが存することが認められる。
そして，これらの事実に，本件で問題となっているのは，将来における使用料ではなく，過去の著作権侵害に対する使用料相当額を算定するための使用料率であること，証拠（乙６３）と弁論の全趣旨によると，文芸作品の単行本の印税率は通常１０％とされていること，弁論の全趣旨によると，児童文学作家が単行本について受領している印税率は４ないし５％程度が多いものと認められるが，児童文学の単行本の場合には，文章のほか挿し絵が占める部分も大きいと考えられること，証拠（甲１７）によると，本件国語テストの上段には，本件各著作物のほか，一部に挿し絵も掲載されているが，このうち，別紙対比目録記載１，４の本件国語テストに掲載されている挿し絵は本件著作物２であること，その他本件に現れた諸事情を総合すると，使用料率は，８％（被告株式会社文溪堂の別紙対比目録記載１の本件国語テスト及び被告株式会社教育同人社の別紙対比目録記載４の本件国語テストについては，１０％）が相当であると認める。なお，教科書利用における補償金の印税率が実質３．６０％であること（乙３８），大学入試問題を集めた問題集等について社団法人日本文芸著作権保護同盟と出版社との間で締結された協定書では，印税率が３．５％ないし４％であること（乙３７の１，２）が認められるが，それらの教科書や問題集等における利用形態は，本件国語テストとは必ずしも同じであるとはいえないうえ，これらも将来における使用料を定めたものであるから，これらの印税率をもって，直ちに，本件の過去の著作権侵害に対する使用料相当額を算定することはできない。また，証拠（乙６６）によると，日本文芸著作権保護同盟使用料規程においては，図書教材等に著作物を利用する場合の利用料率は，販売価格の５％に発行部数を乗じた額を上限とすると定められているものと認められるが，これは，将来における利用を許諾する場合の基準を示したものであって，直ちに，個別事情を考慮して算定すべき過去の著作権侵害に対する使用料相当額の算定に用いることはできない。(イ)　被告らは，平成１２年著作権法改正前の著作権法１１４条２項のもとでは，現実に広く使用されている使用料率と大きく異なる額を認める余地はないと主張する。
しかし，平成１２年著作権法改正（平成１２年５月８日法律第５６号）により改正前の著作権法１１４条２項から「通常」の文言が削除された趣旨は，既存の使用料規程等に拘束されることなく，当事者間の具体的な事情を参酌した妥当な損害額の認定を可能にすることにあるし，同規定については経過措置の規定が設けられていないのであるから，本件において改正後の著作権法１１４条２項を適用することができるというべきであるし，上記(ア)で認定したところによると，同認定の使用料率が現実に広く使用されている使用料率と大きく異なるということもできない。
(ウ)　被告らは，原告は，翻訳物の原著作者であるから，使用料率も半分とすべきであると主張するが，翻訳によって利用されたとしても，原著作を利用していることには変わりがないから，原著作者が取得すべき使用料を減額すべき理由を見出し難い。したがって，使用料率を半分にするべきであるとの被告らの主張は認められない。
オ　以上により，原告が被告らに対して請求することができる損害額は，別紙損害計算書１，２記載のとおり，印刷部数×価格（学校納入価格又は学校納入定価）×使用率（教材中占有率）×使用料率（８％又は１０％）によるのが相当である。
(3)　著作権侵害に対する慰謝料について
原告は，著作権侵害を理由に慰謝料の請求をしているが，財産権の侵害に基づく慰謝料を請求し得るためには，侵害の排除又は財産上の損害の賠償だけでは償い難い程の大きな精神的苦痛を被ったと認めるべき特段の事情がなければならないものと解されるところ，甲８８（別件における矢崎節夫の証言調書）などの本件全証拠をもってしても，上記特段の事情が存するとまでは認められないから，上記請求を認めることはできない。
(4)　弁護士費用について
原告が，本件訴訟の提起，遂行のために原告訴訟代理人を選任したことは，当裁判所に顕著であるところ，本件訴訟の事案の性質，内容，審理の経過，認容額等の諸事情を考慮すると，被告らの著作権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額としては，著作権侵害に対する損害の１０パーセントが相当である。
(5)　共同不法行為について
本件国語テストの印刷出版販売行為は，被告ら各社がそれぞれ行っているもので，それらの行為自体に関連共同性はない。


証拠（甲８５ないし８７，乙６４）と弁論の全趣旨によると，日図協は，これまで本件国語テストの出版に関して適法引用に当たる又は教科書会社への謝金の支払により著作権者に関する権利処理は済んでいるとの立場から，著作権者への権利処理は不要との立場をとっていたこと，被告らは日図協の加盟社であること，現在被告株式会社日本標準以外の被告らの代表者は同協会の理事であること，過去にも被告らの関係者が同協会の役員であったこと，以上の事実が認められる。以上の事実からすると，被告らが，これまで原告に対して本件各著作物の使用許諾を得る等の権利処理を行って来なかったことについては，日図協の上記方針を参考にしていたものと認められる。しかし，被告らは，日図協の上記方針に従う義務があったとはいえない（内部的に従う義務があったかどうか明らかでないし，仮に内部的に従う義務があったとしても脱退することは自由である。）から，被告らは，基本的には，各社がその判断に基づいて権利処理を行わなかったものというべきである。
そうすると，被告らが共同して本件国語テストの印刷出版販売行為を行い，本件各著作物に対する著作権を侵害したとまで認めることはできないから，共同不法行為が成立するということはできない。
(6)　遅延損害金の起算点について
不法行為に基づく損害賠償債務（弁護士費用を含む）の遅延損害金の起算点は不法行為時であると解される（昀高裁第三小法廷昭和３７年９月４日判決・民集１６巻９号１８３４頁，同昭和５８年９月６日判決・民集３７巻７号９０１頁）ので，本件国語テストの各発行年度ごとに遅延損害金が発生するものと認められ，これに反する被告らの主張は採用できない。
(7)以上によると，損害額は次のとおりとなる。
ア　被告青葉出版
(ア)　著作権侵害に対する損害　　　　　          　　２万０７４３円(イ)　弁護士費用                                      　２０６７円(ウ)　合計                                        　２万２８１０円
イ　被告教育同人社
(ア)　著作権侵害に対する侵害                        ４万４３４０円(イ)　弁護士費用                                    　　４４２５円(ウ)　合計                                          ４万８７６５円
ウ　被告光文書院
(ア)　著作権侵害に対する損害　　　　　            　２万８５２７円(イ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２８４７円(ウ)　合計                                          ３万１３７４円
エ　被告新学社
(ア)　著作権侵害に対する損害　　　　　          　　１万３１１４円(イ)　弁護士費用                                    　　１３０５円(ウ)　合計                                        　１万４４１９円
オ　被告日本標準
(ア)　著作権侵害に対する損害      　　　　　　　　　７万８６９２円(イ)　弁護士費用                                    　　７８６１円(ウ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８万６５５３円
カ　被告文溪堂
(ア)　著作権侵害に対する損害　　　　　　　　　　　　５万３５４９円(イ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５３４２円(ウ)　合計                                        　５万８８９１円
９　結論
以上により，原告の請求のうち差止請求については理由があるものと認め，損害賠償請求については主文の限度で理由がある。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　    森　　　　　義　　之
裁判官　    内　　藤　　裕　　之
裁判官　    上　　田　　洋　　幸
（別紙）
文　書　目　録　１
「ピーターのいす」の文章の全部又は一部及び「ピーターのいす」のイラストの全部又は一部を上段枠内に抜粋して又は一部変更を加えて複製し，下段に上段枠内の文章を題材とした設問と解答欄を設け（解答欄に模範解答を記入しているものを含む。）る形式により，小学校１年生用副教材として小学校において配布することを
目的として作成される文書
（別紙）
文　書　目　録　２
「ピーターのいす」の文章の全部又は一部を上段枠内に抜粋して又は一部変更を加えて複製し，下段に上段枠内の文章を題材とした設問と解答欄を設け（解答欄に模範解答を記入しているものを含む。）る形式により，小学校１年生用副教材として小学校において配布することを目的として作成される文書
（別紙）
文　書　目　録　３
「ピーターのいす」の文章の全部又は一部を上段枠内に抜粋して複製し，下段に上段枠内の文章を題材とした設問と解答欄を設け（解答欄に模範解答を記入しているものを含む。）る形式により，小学校１年生用副教材として小学校において配布す
ることを目的として作成される文書
（別紙）
遅　延　損　害　金　一　覧　表
下記遅延損害金の利率はいずれも年５分である。
１　被告青葉出版株式会社


内金４６４円に対する昭和５６年３月３１日から支払済みまで内金４９７円に対する昭和５７年３月３１日から支払済みまで内金４９７円に対する昭和５８年３月３１日から支払済みまで内金５３１円に対する昭和５９年３月３１日から支払済みまで内金５６４円に対する昭和６０年３月３１日から支払済みまで内金５６４円に対する昭和６１年３月３１日から支払済みまで内金５９７円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金６３０円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金１２５０円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金１６７９円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金１６１３円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金１２５０円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金２０６９円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金２６５９円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金１７２３円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金１７４２円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金１１４４円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金１４８６円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金１０８９円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金７６２円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで
２　被告株式会社教育同人社
内金１２７０円に対する昭和５６年３月３１日から支払済みまで内金１３６１円に対する昭和５７年３月３１日から支払済みまで内金１３６１円に対する昭和５８年３月３１日から支払済みまで内金１４５３円に対する昭和５９年３月３１日から支払済みまで内金１５４３円に対する昭和６０年３月３１日から支払済みまで内金１５４３円に対する昭和６１年３月３１日から支払済みまで内金１６３４円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金１７２４円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金１７２４円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金１８１６円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金１８１６円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金２４４４円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金２９６４円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金３１５３円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金４８６２円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金３８０７円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金３６９７円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金３１５８円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金３３４２円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金４０９３円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで
３　被告株式会社光文書院
内金３５８円に対する昭和５６年３月３１日から支払済みまで内金３８５円に対する昭和５７年３月３１日から支払済みまで内金３８５円に対する昭和５８年３月３１日から支払済みまで内金４１０円に対する昭和５９年３月３１日から支払済みまで内金４３５円に対する昭和６０年３月３１日から支払済みまで内金４３５円に対する昭和６１年３月３１日から支払済みまで内金４６２円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金４８７円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金４８７円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金２０５２円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金２８９８円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金２６６３円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金２５０９円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金３６６９円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金４１２８円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金２７５２円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金１９０７円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金１９８１円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金２４７６円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金４９５円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで
４　被告株式会社新学社
内金２４７円に対する昭和５６年３月３１日から支払済みまで内金２６５円に対する昭和５７年３月３１日から支払済みまで内金２６５円に対する昭和５８年３月３１日から支払済みまで内金２８２円に対する昭和５９年３月３１日から支払済みまで内金３００円に対する昭和６０年３月３１日から支払済みまで内金３００円に対する昭和６１年３月３１日から支払済みまで内金３１９円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金３３６円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金３３６円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金１５１４円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金１１７８円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金１１８５円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金１５５６円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金１２６９円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金１９４７円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金１３０１円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金６３１円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金２９７円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金８９１円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで
５　被告株式会社日本標準


内金２５５０円に対する昭和５６年３月３１日から支払済みまで内金２７３２円に対する昭和５７年３月３１日から支払済みまで内金２７３２円に対する昭和５８年３月３１日から支払済みまで内金２９１５円に対する昭和５９年３月３１日から支払済みまで内金３０９７円に対する昭和６０年３月３１日から支払済みまで内金３０９７円に対する昭和６１年３月３１日から支払済みまで内金３２７９円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金３４６１円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金３７４２円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金３９３９円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金４０５０円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金６２３２円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金５５３６円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金５３６５円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金５２３８円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金５７６４円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金４７３７円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金５４０８円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金５９４２円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金６７３７円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで
６　被告株式会社文溪堂
内金１２１９円に対する昭和５６年３月３１日から支払済みまで内金１３０６円に対する昭和５７年３月３１日から支払済みまで内金１３０６円に対する昭和５８年３月３１日から支払済みまで内金１３９３円に対する昭和５９年３月３１日から支払済みまで内金１４８０円に対する昭和６０年３月３１日から支払済みまで内金１４８０円に対する昭和６１年３月３１日から支払済みまで内金１５６７円に対する昭和６２年３月３１日から支払済みまで内金１６５５円に対する昭和６３年３月３１日から支払済みまで内金１６５５円に対する平成元年３月３１日から支払済みまで内金４９３５円に対する平成２年３月３１日から支払済みまで内金４３７６円に対する平成３年３月３１日から支払済みまで内金５３５５円に対する平成４年３月３１日から支払済みまで内金５６５０円に対する平成５年３月３１日から支払済みまで内金３５７８円に対する平成６年３月３１日から支払済みまで内金５０１７円に対する平成７年３月３１日から支払済みまで内金４２７４円に対する平成８年３月３１日から支払済みまで内金２９８２円に対する平成９年３月３１日から支払済みまで内金２８３１円に対する平成１０年３月３１日から支払済みまで内金４３９５円に対する平成１１年３月３１日から支払済みまで内金２４３７円に対する平成１２年３月３１日から支払済みまで（別紙）対比表（平成１２年７月１８日付け原告準備書面(8)添付のもの）
（別紙）争点(7)に関する被告らの主張
１　自習書類について
(1)戦後間もなく設立された教科書懇話会（教科書出版社の団体で後に社団法人教科書協会に吸収）は，「…教科書が発行されない以前に店頭に現れ…自習書というよりも教科書類似といったものが発売される有様」（「教科書懇話会の歴史」（以下「歴史」という）２２８頁）という混乱期の対策として，昭和２４年１１月以降，教科書の奥付に「発行者の許諾なくして本教科書に関する自習書・解釈書・練習書もしくはこれに類するものを発行することを禁ずる」（「歴史」２３０頁）という警告文を掲載することを決定し実行した。
これは，教科書出版社側が，教科書準拠型の図書教材については当該教科書出版社が著作権処理の包括的な許諾権限を有するという見解を，昀初に公に表明するものであった。
(2)その後，教科書懇話会は，許諾を申し出た自習書協会（後の学習教材協会）加盟の自習書出版社２０社と示談するとともに，昭和２５年２月，「教科書取次供給所各位」宛に「大部分の業者…との間に昭和２５年度に限って示談が成立しました。示談の成立した発行元とその書目は別紙のとおりであります。この目録にある書目は教科書発行元の発行する自習書と同様に安心してお仕入れできますから，御諒承願います。これら示談成立発行元の自習書には，奥付に上記のような図案の検印紙が貼ってあります。」（「歴史」２３４頁）と告知した。この告知は，教科書出版社側の主張する包括的な許諾権限及び許諾手続を「検印紙」という簡潔な形態で具体化したものであった。(3)昭和２５年７月１日，教科書出版社７社及び著者（社外の編集者）１１名は，示談を拒否した自習書出版社７社（被告株式会社光文書院を含む）に対する自習書出版差止請求訴訟を東京地裁に提起した。
(4)昭和２７年９月２日，同事件について訴訟上の和解が成立した（１０月１０日「協定書」調印，（以下「昭和２７年協定」という）「歴史」３５６頁）。その要旨は，被告ら自習書出版社が「原告の著作権並びに出版権」を無視したことを陳謝するとともに，自習書出版社（自習書協会会員に限る）が，・　企画と同時に当該教科書の発行所に対し，発行企画書を提出して事前に
書面による承諾を受けること
・　自習書発行の都度，教科書発行所に対して，別に定める率の処理費を納入
すること
という著作権処理手続を遵守することを約するものであった。
２　テスト・ワーク・ドリル類について
(1)テスト・ワーク・ドリル類（この項では以下「テスト等」という）は，当初，学校直販型，店頭販売型を問わず昭和２７年協定からは除外されていた。その理由は，自習書（いわゆる「虎の巻」）が教科書を完全に「まる写し」するものであるのに対し，テスト・ワーク・ドリル類は教科書の記載の一部を利用するものであることから，和解に関与した裁判所が，権利侵害が明白な自習書類のみについて権利処理手続を定め，テスト類の処理は今後の双方の話し合いに委ねるという方針を示したからである（社団法人日本図書教材協会「創立３０周年記念誌」（以下「３０年誌」という）１６頁）。この自習書とテスト等を峻別するという観点は，図書教材の中でテスト等における利用のみを「適法引用」とする図書教材業界の基本的主張へと発展する。


しかし，学校直販型の教材出版社は，協定成立の直後から大挙して自習書協会に加入し，処理費の納入を開始した。このため，教科書出版社の加盟する「自習書等対策会」による許諾の範囲は，テスト等にまで事実上拡張された。これを受けて，自習書協会の内部は，「自習書部会」（自習書及び店頭販売型のテスト等を専門とする出版社向け）と「テスト部会」（学校直販型のテスト等を専門とする出版社向け）の２部会制となった。
(2)昭和２９年，「憂うべき教科書」問題が，日教組中心の「偏向教育」からの「正常化」の動きの一環として国会で取り上げられた際，本件国語テストその他の学校直販型のテスト等の内容，販売方法（とくに教師へのリベート問題）が批判の対象となった。しかし，昭和３２年，文部省がいわゆる「観点別評価」を義務教育に導入したことを契機として，この評価法をいち早く採用した学校直販型テスト等の売れ行きは大幅に増大した（「３０年誌」２８頁）。(3)昭和３６年５月１０日，自習書等対策会（教科書出版社側の団体）と自習書協会（図書教材会社側の団体）とは，昭和２７年協定を「ワーク・テスト類」にまで正式に拡張することを内容とする「覚書」（以下「昭和３６年覚書」という）を締結した（「３０年誌」１５８頁）。
その第１条は，「自習書，ワーク・テスト類」を「自習書等」と総称した上で，自習書協会（乙）に「自習書等の出版について，当該教科書の著作権並びに出版権を尊重すべき旨を，乙の会員および会員以外の出版社に徹底させ，もって無断出版の根絶をはかること」を義務づけている。第２条は許諾手続を，第３条は「処理費」の金額の決定及び支払手続を定めている。すなわち，本件国語テストを含む学校直販型のテスト類は，この覚書の手続を履行することによって当該教科書の著作権並びに出版権の権利処理を完了したものとなることが，教科書出版社側により，正式に確認されたのである。
(4)しかし，学校直販型のテスト等の販売数の伸張に目を着けた一部の教科書出版社は，自社発行の教科書に準拠した学校直販型のテスト等を自ら製作・発行するようになり，教科書業界と図書教材業界との摩擦が生じ，昭和３６年覚書の合意は事実上凍結され，自習書協会からの日図協加盟社分の処理費の受領は拒絶されるに至った。その後，教科書と教科書準拠型テストの抱き合わせ販売が問題化し，昭和３８年，教科書出版社のテストの強制販売は違法との公正取引委員会審決が出された（「３０年誌」３９頁）。
(5)このような業界間の対立抗争の中で，昭和４０年３月，教科書出版社７社は，日本教育図書出版株式会社（日図協加盟の図書教材会社）を債務者とし，同社発行の学校直販型ワーク・テスト「毎日の国語の勉強」の出版差止の仮処分を東京地方裁判所に申請した（「３０年誌」５０頁）。図書教材業界にとって，この訴訟は教材が発行できるかできないかがかかっており，まさに命がけの戦いであった（「３０年誌」５３頁）。
(6)　東京地方裁判所は，同年７月２３日，仮処分申請を却下する決定（以下「昭和４０年決定」という）を下した（「３０年誌」１５９頁）。・却下決定の摘示によれば，債権者らの主張する被保全権利は以下のとおりである。
①　編集著作権又は編集著作物の出版権
②　編集者自身の著作した部分の著作権又はその部分の出版権・債権者は教科書会社のみで，編集者，作品著作者は含まれていない。・却下決定の「引用」に関する部分は次のとおりである。「…債務者発行の学習書…では…の各文章が引用されている。しかしながら，これらの断片的な語句および文章の引用を見るだけでは…（注記・教科書掲載作品の）全文をしのぶに由ないのみならず，その要旨を知ることさえできない。これらは，専ら，教科書の学習に資するため必要な範囲で，その一部を引用したものにすぎないものと認めることができる。」
(7)　昭和４０年決定が判断の対象とした「毎日の国語の勉強」の６年生用及び１年生用における教科書掲載作品の利用態様は，同決定理由に摘示されたとおりであり，本件国語テストと比較して「節録引用」の抗弁が成立することがより明白な利用態様であるといえる。しかし，日図協は「裁判所の判断は下されたけれど，…処理費（謝金）は今後も引き続き支払う」ことにより，教科書出版社側との紛争の解決を図った（「３０年誌」５２頁）。
(8)　「新版光文の国語」訴訟
昭和４２年８月，教科書出版社の学校図書株式会社は，編集著作物及び掲載作品の二次的著作物としての同社発行の教科書「小学校国語」（１年生用ないし６年生用）の著作権侵害を理由として，被告株式会社光文書院に対し，教科書準拠型・学校直販型国語テスト「新版光文の国語」（１年生用ないし６年生用）の複製・頒布の差止め及び損害賠償３００万円の支払を求める訴訟を提起した。「新版光文の国語」の内容及び教科書掲載作品の利用態様は本件国語テストとほぼ同一であり，また，その頒布方法も「表紙をつけて１冊として綴込んであるものではなく，教師が担当するクラス児童数に相応した枚数の同一テスト用紙を，バラにして，それぞれ袋に入れて納入するもの」であって，本件国語テストと全く同一である。被告訴訟代理人は，それまでの研究成果及び１９６５年決定に即した「節録引用」論を積極的に展開した。
(9)　東京地裁は，職権により和解を勧告し，昭和４３年１２月１３日，原告及び原告側参加人２６社，被告及び被告側参加人１９社の間に訴訟上の和解が成立した（以下「昭和４３年和解」という，「３０年誌」１６４頁）。その要旨は次のとおりである。
・原告側は「本件教科書に準拠して本件テスト用紙等を出版した謝礼」として昭和３９年度から昭和４２年度まで４か年分計２０００万円，昭和４３年度分として金１５００万円を日図協を通じて支払う。
・原告側は，昭和４３年度までの「本件教科書を利用した本件テスト用紙等出版の対価」としては，それ以外何ら請求しない。
・昭和４４年度以降の「本件テスト用紙等出版の際の本件教科書利用の条件」は別途協議して定める。


昭和４３年和解の趣旨は，図書教材会社側が，教科書準拠型のテスト等の発行が教科書出版社の法的な許諾の対象であると解される文言の使用を注意深く避けながらも，「出版の対価」という実質的な許諾料を教科書出版社に毎年支払うことによって，教科書利用に伴う一切の紛争を終結させようとするものであった。(10)　前記「毎日の勉強」仮処分事件の債権者（教科書出版社７社）は，昭和４３年２月，債務者（日本教育図書出版株式会社）を被告訴人とする著作権法違反告訴を東京地方検察庁にしていたが，担当検察官の勧告により，「昭和３６年覚書」を尊重し，金銭的問題は協議により解決するという和解が成立し，同告訴は取り下げられた（３０年誌５４頁）。
(11)昭和４３年和解の成立後，教学図書協会（教科書業界の任意団体，以下「教学協」という）及び日図協は以後のテスト等の発行手続について協議を重ね，まず昭和４４年度について「基本契約書」（「３０年誌」１６７頁）に調印した。双方は，新著作権法の施行に伴ない協議を継続し，昭和５１年２月，テスト類の種類及び使用学校の範囲を大幅に拡張するなどの変更を加えた新たな「基本契約書」（「３０年誌」１６８頁）に調印した。その内容は次のとおりである。・教材　教科書を参考とするテスト，ワーク，ドリル，プリント，学習帳，書き方練習帳，ノート等の図書教材類およびトラペン，スライド，フィルム，VTR等の視聴覚教材類など小・中・高児童，生徒の学習程度の評価および知識を習得または習熟させることを目的とするもの…をいい，もっぱら教科書の解説，解答，翻訳などいわゆる「虎の巻」もしくはこれに準ずるものは含まない。
・謝金　昭和４６年度３８００万円
・契約期間　１年（自動延長条項付）
(12)　昭和４５年の著作権法改正により，著作権認識が高まってきたことなどを受け教科書出版社側から国語・英語の教科書からの引用率が問題として提起された。教学協と日図協が協議した結果，「教科書本文の１／３または３０％を目途に教材への引用をする。ただし，これはあくまでも一つの目途であって抱束力はない。しかしこれに著しく違反するものについては双方で協議し，一定のペナルティをとることにする。」といった方針が決められた。その後，日図協会員以外の例では，昭和５０年以降，店頭販売型の国語または英語の家庭学習用教材や塾用教材について教科書の本文の引用率が３割を越え，５０～７０％を引用するものが発行されたため，１点１０万円から２０万円のペナルティ（特別謝金）を教学協を通し，当該教科書会社に納入するといったケースがいくつかあった。特に平成７年以降は教材出版社１社あたり数千万円というペナルティが支払われることもあった。
３　掲載作品の著作者側の対応
(1)前述のとおり，教科書に掲載された作品の著作者側は，この団体間合意の形成に関与しなかった。
(2)　第一の原因は，これまでに述べた教科書業界側の対応にある。すなわち，教科書業界は，図書教材業界との交渉の過程で，あるいは訴訟上の和解を含む合意締結の前提として，教科書準拠型の図書教材の著作権問題に関しては，学校直販型，店頭販売型を問わず，当該教科書出版社（または教科書業界団体）が包括して処分権限を有するとの見解に立った対応を５０余年にわたり一貫してとってきたのである。
(3)　第二の原因は，図書教材業界側の「適法引用」論にある。すなわち，図書教材業界は，自習書に関する昭和２７年協定の成立の直後から，教科書掲載作品の一部をテスト等に利用することは「適法引用」であり，著作者の許諾を要しないという見解を一貫して取り続けてきた。そして，業界秩序の形成に関与した裁判所，検察庁等も，双方の訴訟代理人であった著作権法の権威者たちも，監督行政庁も，この見解を明示的・黙示的に支持してきたのである。
ちなみに，昭和５６年１１月，英語教科書の編集者が図書教材出版社（日図協非会員）に対し教科書準拠型の英語ワークブックの出版等の差止仮処分を提起した。その際，文化庁著作権課は，新聞社の取材に対し，教科書業界と図書教材業界との「謝金」を中心とする団体間合意（慣行）について，「…著作権法は骨格的なことしか書いていないので，法の趣旨にもとらない形で，業界の公正妥当な慣行が作られているなら，それはそれでよいと思う。」と答えている。このことは，監督行政庁の黙示的な支持を示す一例である。
(4)　第三の原因は，著作者自身の消極的な対応にある。前述のとおり，昭和２９年に「憂うべき教科書」問題が国会で取り上げられた際，学校直販型のテスト等が批判の対象となった。また，昭和４０年から昭和４３年にかけて，模擬テスト，通信添削テストなどによる「テスト教育」に対する社会的批判が噴出した中で，毎日新聞は，数年にわたり連載した「教育の森」において，学校直販テストの実態を批判的に報道し，大きな社会的反響を呼んだ。さらに，日本教職員組合（日教組）は，昭和４７年の「教育闘争」の一つの重点として「市販テスト不使用」運動を全国的に展開し，本件国語テストのような教科書準拠型・学校直販型のテストを批判の対象として取り上げた。日教組編集・発行の「中教審路線黒書Ⅲ・市販テスト・その内容と実態」の「第４章市販テストの内容　２国語テストの分析」では，本件国語テストの例が全部転載され，批判的な分析の対象とされている。これらの社会情勢から，著作者側は，教科書掲載作品が本件国語テスト等の教科書準拠型・学校直販型教材に使用されている事実を現実に知り，または容易に知ることが可能であったが，個々の著作者から異議や疑義の声が上がることはなかった。また，著作者団体も，文学作品の副読本（非準拠型・学校直販型教材）への利用問題については，作品著作権保護の見地からさまざまな運動を展開し，教科書業界団体や図書教材業界団体とも，直接，間接に協議することが多かったが，学校直販教材の著作権問題に関するかぎり，教科書業界や図書教材業界に釈明を求めることもなかった。
４　結論


平成１６年（ワ）第１０４３１号　意匠権侵害差止請求権不存在確認請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１２月２２日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　株式会社フォア・フロント
同訴訟代理人弁護士　　　　中田貴
被　　　　　　　告　　　　有限会社有富商会
同訴訟代理人弁護士　　　　寺井勇人
主　　　　　　　　文
１　原告と被告との間において，被告が，意匠登録第１２０１８２５号の意匠権に基づき，別紙原告物件目録１及び２記載の各携帯電話用ストラップについて，その製造，使用，譲渡，貸渡し若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出の差止めを求める権利を有しないことを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，原告の販売する携帯電話用ストラップの意匠が被告の意匠権を侵害するとしてその販売の停止等を求めてきた被告に対し，被告の意匠権に基づく製造等の差止請求権の不存在確認を求めた事案である。
１　前提事実
(1)　本件登録意匠
ア　被告は，次の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件登録意匠」という。）を有している。
登録番号　第１２０１８２５号
意匠に係る物品　装飾用下げ飾り
出願年月日　平成１５年５月２２日
登録年月日　平成１６年２月２７日
登録意匠　別紙意匠公報写し記載のとおり
（争いのない事実）
イ　本件登録意匠の構成
別紙意匠公報写しによれば，本件登録意匠の形態は次のとおりである。
（基本的構成態様）
a　２本のタイヤを有する白バイと，
b　当該白バイにまたがり，両手でハンドルを持つ姿勢で乗車するヘルメット，
サングラス及び制服を着用した警察官から成り，
（具体的構成態様）
c　白バイの正面の風防部分に「Police」と記載され，d　当該風防部分cの下方向に，逆台形状のメインライト及び楕円状の２つの方
向指示灯を有し，
e　白バイの左右側面には，バイクの進行方向を前方として，前方斜め上方向を向いた楕円状の突起物を組み合わせたものから成る赤色灯が配置され，f　当該赤色灯eの後方，警察官の足の下に，丸状のステップが配置され，g　当該ステップfの後方，白バイの左右側面に，「Police」と記載された略五
角形状のボックスが配置され，
h　当該ボックスgの上部であり，白バイの平面から見て左右中央に，楕円形の
半球から成る赤色灯が配置され，
i　白バイの後方から見て，上下及び左右の中央部付近に，長方形状又は方形状
に分割配置されたテーブル及び方向指示器を有し，
j　当該テールランプiの右斜め下側に丸状のマフラーを有し，k　警察官のヘルメットには，正面側開口部に沿って形成されたバイザーと，l　当該バイザーkの上側中央に存在する丸状のマークと，m　当該マークlの両側から，ヘルメットの頂点に向かって伸び，頂点で一体となり，後部に向かって伸び，もう一度２本に別れ，下記線oに至る線であって，平面
から見て略倒れH状に現れる線と，
n　当該mの線の左右両側に配置された４つの丸状突起と，o　ヘルメット側部を横方向に走る２本の線とがあり，p　ヘルメットから露出する警察官の顔面上部には，サングラスが存在し，
q　当該サングラスpの下に，半円状の鼻が位置し，
r　ヘルメットのバイザーkの左脇から，顔面下部の口下中央部に至るマイクが
あり，
s　警察官の制服左上腕部には，略三角形状の模様が存在し，t　胴部には，横方向に伸びる１本のベルト及び略楕円状のポシェットがあり，u　脚部には，当該ベルト及びポシェットtから下記ブーツvに至る１本の線が伸
び，
v　足部にはブーツを着用している。
(2)　原告製品意匠
原告は，別紙原告物件目録１及び２記載の携帯電話用ストラップ（以下，これらを「原告製品」といい，その意匠を「原告製品意匠」という。）を販売している。
（争いのない事実）
(3)　確認の利益
ア　被告は，平成１６年４月２８日，原告及びその取引先である有限会社東京銅器に対し，原告製品が本件意匠権を侵害することを理由としてその販売の停止及び損害賠償を請求する旨の通知書（甲８，９）を送付した。
（争いのない事実）
イ　この事実によれば，原告が被告に対し，本件意匠権に基づく原告製品の製造等の差止請求権の不存在確認を求める訴えには，確認の利益がある。
２　争点
(1)　本件意匠権の無効理由（意匠法３条１項１号）の存否
(2)　本件登録意匠と原告製品意匠との同一性
３　争点(1)(無効理由)に関する当事者の主張
(1)　原告の主張
ア　公知性
(ｱ)　被告は，遅くとも平成１５年２月２７日の時点で，被告の運営するホームページ（http:-/www.mametan2.com/　以下「被告ホームページ」という。）上に，別紙被告物件目録１記載の「PK001　光る！白バイマスコット（青）」（甲２０の１。以下「被告製品１」といい，その意匠を「被告製品１意匠」という。）及び同目録２記載の「PK006　光る！白バイマスコット（赤）」（甲２１の１。以下「被告製品２」といい，その意匠を「被告製品２意匠」という。）をそれぞれ複数の角度から撮影した写真を掲載して宣伝した。


(ｲ)　また，被告は，遅くとも平成１５年２月１９日の時点で，被告ホームページ上に，別紙被告物件目録３記載の「PK021　光る！白バイマスコット（黒）」（甲１２。以下「被告製品３」といい，その意匠を「被告製品３意匠」という。また，被告製品１から３を併せて「被告製品」といい，その意匠を「被告製品意匠」という。）を複数の角度から撮影した写真を掲載して宣伝した。(ｳ)ａ　原告は，上記(ｱ)及び(ｲ)の被告ホームページについての情報を「INTERNETARCHIVEWayback   Machine」(以下「本件ARCHIVE」という。)を利用して得た。
ｂ　米国ＮＰＯインターネット・アーカイブは，１９９６年，全世界のウェブの収集を開始し，２００１年，１００テラバイト，１６００万サイト以上の巨大なコレクションとなった本件ARCHIVEの公開をWaybackMachineにより開始した(甲２３)。
ｃ　世界知的所有権機関の特許協力条約(ＰＣＴ)国際出願の国際調査及び国際予備審査の実務を規定するガイドラインは，ウェブサイトに掲載された公開情報の公開日を知るための手段の１つとして，本件ARCHIVEを挙げている。ｄ　これらの事実からすると，本件ARCHIVEの収集内容及び収集日付は，十分信用することができるものである。
ｅ　被告は，被告ホームページには誤記が多く，信用性がない旨主張するが，被告自らが運営している被告ホームページを信用できないと主張する被告の態度は，その場しのぎの無責任なものである。
(ｴ)　そして，被告は，平成１５年２月２７日以前から被告製品１及び２を，平成１５年２月１９日以前から被告製品３を，被告ホームページや警察署内の売店を通じて警察関係者に販売し，運転免許センター内の売店等を通じて一般人にも販売した。
イ　意匠の同一性
(ｱ)　被告製品意匠は，装飾用下げ飾りに係るものであり，本件登録意匠と被告製品意匠とは，意匠に係る物品を共通にする。
(ｲ)　被告製品意匠は，本件登録意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様のすべてを備えている。
ウ　まとめ
よって，本件登録意匠は新規性(意匠法３条１項１号)を有せず，本件意匠権に無効理由が存することは明らかであるから，被告の本件意匠権に基づく権利行使は権利濫用として許されない。
(2)　被告の主張
ア(ｱ)　原告の主張ア(公知性)(ｱ)(被告製品１及び２)のうち，掲載の日付は否認し，その余は認める。
(ｲ)　同ア(ｲ)(被告製品３)のうち，掲載の日付は否認し，その余は認める。(ｳ)　同ア(ｳ)(本件ARCHIVEの信用性)のうち，ａ～ｃは不知，ｄは否認する。本件ARCHIVEは信用性を欠く。また，被告ホームページの記載内容は，誤記が多く，信用することができない。
(ｴ)　同ア(ｴ)(被告製品の販売)は否認する。仮に被告がそのころ被告製品を販売したとしても，販売対象者は警察関係者のみであり，公然性を欠く。また，運転免許センター内の売店等は，被告が販売する全製品を取り扱っていたものではなかった。
イ(ｱ)　同イ(意匠の同一性)のうち，(ｱ)(物品同一)は認め，(ｲ)(意匠同一)は否認する。
(ｲ)　被告製品意匠は，少なくとも本件登録意匠の具体的構成態様(前提事実(1)イ)のうち，d，e，f，g，h，i，j，m，n，q，s及びtの点を備えていない。ウ　同ウ(まとめ)は否認する。
４　争点(2)(原告製品意匠との同一性)に関する当事者の主張
(1)　被告の主張
ア　原告製品意匠は，装飾用下げ飾りに係るものであり，本件登録意匠と原告製品意匠とは，意匠に係る物品を共通にする。
イ　原告製品意匠は，本件登録意匠に類似する。
(2)　原告の主張
被告の主張ア(物品同一)は認め，イ(意匠類似)は否認する。
第３当裁判所の判断
１　争点(1)(無効理由)について
(1)ア　被告が被告ホームページ上に，被告製品１及び２をそれぞれ複数の角度から撮影した写真を掲載して宣伝したこと(甲２０及び２１の各１)は，当事者間に争いがない。
イ(ｱ)　甲２０及び２１の各１によれば，本件ARCHIVEが平成１５年２月２７日時点で収集した被告ホームページには，被告製品１及び２をそれぞれ複数の角度から撮影した写真が掲載されていることが認められるから，被告は，遅くとも平成１５年２月２７日の時点で，被告ホームページに，被告製品１及び２をそれぞれ複数の角度から撮影した写真を掲載したことが認められる。(ｲ)　被告は，日付等の点について，本件ARCHIVEは信用性を欠く旨主張するが，甲２２の１及び２並びに２３によれば，米国ＮＰＯインターネット・アーカイブは，１９９６年，全世界のウェブの収集を開始し，２００１年，１００テラバイト，１６００万サイト以上の巨大なコレクションとなった本件ARCHIVEの公開をWaybackMachineにより開始したこと，世界知的所有権機関の特許協力条約(ＰＣＴ)国際出願の国際調査及び国際予備審査の実務を規定するガイドラインは，ウェブサイトに掲載された公開情報の公開日を知るための手段の１つとして，本件ARCHIVEを挙げていることが認められる。また，甲２０及び２１の各１，２によれば，平成１５年１２月９日時点の被告ホームページでは，被告製品１及び２の写真に「※意匠登録申請済※」と付記されているが，同年２月２７日時点の被告ホームページでは，被告製品１及び２の写真に上記のような付記がないことが認められるところ，この点は，平成１５年５月２２日に出願された本件意匠権の出願経過に合致している。これらの事実からすると，本件ARCHIVEの示す収集内容及び日付は，十分信用することができるものと認められる。
(ｳ)　また，被告は，被告ホームページの記載内容は誤記が多く，信用することができない旨主張するが，自ら意匠登録申請済と付記した被告製品１及び２の記載内容に関する限り，信用することができないことを示す事情について具体的な主張はないから，被告のこの点の主張は採用することができない。ウ(ｱ)　甲１１及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成１５年２月２７日以前から被告製品１及び２を，被告ホームページや警察署内の売店を通じて，少なくとも警察関係者に販売していたことが認められる。


平成１７年(行ケ)第１０１８０号　特許取消決定取消請求事件
平成１７年４月１３日口頭弁論終結
判決
原告                　イーストマンケミカルカンパニー
訴訟代理人弁護士      上谷清
同　　　        　　　宇井正一
同　　　        　　　笹本摂
同　　　        　　　山口健司
訴訟代理人弁理士　　石田敬
同　　　        　　　竹内浩二
被告　　　        　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　佐野整博
同　井出隆一
同　一色由美子
同　涌井幸一
同                    柳和子
同　宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　特許庁が異議２００２－７１２８３号事件について平成１５年７月３０日にした決定中「特許第３２２９３２１号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１及び２と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「改良された風味保持性及び透明性を有するポリエステル／ポリアミドブレンド」とする特許第３２２９３２１号の特許（平成５年３月３１日出願，優先権主張平成４年４月２日，米国，平成１３年９月７日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。本件特許に対して特許異議の申立てがされ，特許庁は，これを異議２００２－７１２８３号事件として審理した。その過程において，原告は，平成１５年２月２４日，願書に添付した明細書の訂正（請求項の文言の訂正を含む。以下「本件訂正」という。）の請求をした（以下，この訂正後の明細書を「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１５年７月３０日，「訂正を認める。特許第３２２９３２１号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年８月１６日，決定の謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件訂正後）
「【請求項１】（Ａ）(1)少なくとも８５モル％のテレフタル酸からの反復単位
を含んでなるジカルボン酸成分；及び
(2)少なくとも８５モル％のエチレングリコールからの反復単位を含んでなるジオール成分（ジカルボン酸１００モル％及びジオール１００モル％基準）を含んでなるポリエステル９８．０～９９．９５重量％；並びに（Ｂ）１２，０００未満の数平均分子量を有する低分子量の部分芳香族ポリアミド，６，０００未満の数平均分子量を有する低分子量の脂肪族ポリアミド，及びそれらの組合せからなる群から選ばれたポリアミド２．０～０．０５重量％（但し（Ａ）及び（Ｂ）の総重量は１００％であり，前記低分子量脂肪族ポリアミドはポリ（ヘキサメチレンアジパミド）及びポリ（カプロラクタム）からなる群から選ばれたものである）
を含んでなる，改良された風味保持性を有するポリエステル組成物。」「【請求項２】（Ａ）(1)少なくとも８５モル％のテレフタル酸からの反復単位
を含んでなるジカルボン酸成分；及び
(2)少なくとも８５モル％のエチレングリコールからの反復単位を含んでなるジオール成分（ジカルボン酸１００モル％及びジオール１００モル％基準）を含んでなるポリエステル９８．０～９９．９５重量％；並びに（Ｂ）ポリ（ｍ－キシリレンアジパミド），ポリ（ヘキサメチレンイソフタルアミド），ポリ（ヘキサメチレンアジパミド－コ－イソフタルアミド），ポリ（ヘキサメチレンイソフタルアミド－コ－テレフタルアミド）及びポリ（ヘキサメチレンイソフタルアミド－コ－テレフタルアミド）からなる群から選ばれた，１２，０００未満の数平均分子量を有する低分子量の部分芳香族ポリアミド２．０～０．０５重量％（（Ａ）及び（Ｂ）の総重量は１００％である）を含んでなる，改良された透明性を有するポリエステル組成物。」（以下，順に「本件発明１」，「本件発明２」といい，両者を併せて「本件発明」という。）
３　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件訂正を認めた上で，本件発明は，特開昭６３－３５６４７号公報（以下，決定と同様「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。決定が上記結論を導くに当たり認定した本件発明１と引用発明との一致点・相違点は，次のとおりである（なお，決定は，本件発明１についての判断をそのまま本件発明２についても援用している。）。
（一致点）
「ポリエステル並びに部分芳香族ポリアミド，脂肪族ポリアミド，及びそれらの組合せからなる群から選ばれたポリアミド（前記低分子量脂肪族ポリアミドはポリ（ヘキサメチレンアジパミド）及びポリ（カプロラクタム）からなる群から選ばれたものである）を含んでなる，改良された風味保持性を有するポリエステル組成物であり，ポリエステルのジカルボン酸成分及びジオール成分及び量比，また，ポリエステルとポリアミドの量比において一致」する。（なお，上記の記載中，「前記低分子量脂肪族ポリアミド」とあるのは，「前記脂肪族ポリアミド」の誤記と認めるのが相当である。）
（相違点）
「ポリアミドについて，本件発明１では，１２，０００未満の数平均分子量を有する低分子量の部分芳香族ポリアミド，６，０００未満の数平均分子量を有する低分子量の脂肪族ポリアミドとするのに対し，刊行物１では，９６％硫酸１００ｍｌに１グラムの重合体を溶解して，２５℃で測定したときの相対粘度（ηＲＥＬ）が０．４乃至４．５の範囲にあるのが好ましいとの記載はあるものの，分子量についての記載がない点で相違する。」
第３　原告主張の取消事由の要点


決定は，刊行物１の記載事項の認定を誤り（取消事由１），進歩性判断の資料として適格性のないものを用いる誤りを犯し（取消事由２），その結果，本件発明の容易想到性についての判断を誤ったものであり，この誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（刊行物１の記載事項の認定の誤り）
(1)　相対粘度と低分子量ポリアミドの示唆について決定は，刊行物１には「好ましいものとして，０．４という極めて低い相対粘度のポリアミドが記載され，低分子量のポリアミドが示唆されて」いると認定している。
確かに，刊行物１には「相対粘度（ηＲＥＬ）が０．４乃至４．５の範囲にあることが一般には好ましい」（５頁右上欄）との記載があるものの，相対粘度の定義からいって，その数値が１以下になることはなく，相対粘度０．４という数値はあり得ない数値であり，相対粘度０．４を有するポリマーは存在しない。決定は，このように「相対粘度が０．４」というのが明らかに誤った記載であることを見落として，刊行物１に低分子量のポリアミドが示唆されていると認定したものであり，誤りであることは明らかである。
(2)　「末端アミノ基が多ければアセトアルデヒドの捕捉が大きい」との知見に
ついて
決定は，「刊行物１にはポリアミドの末端アミノ基の多いものがアセトアルデヒドの捕捉が大きいことが示され，末端アミノ基濃度を増やす方法として，分子量調節すること，即ち，低分子量のものほど末端アミノ基の濃度が大きくなることはよく知られたところである」（決定書６頁２２～２６行）と認定している。しかしながら，決定が刊行物１に開示されているとした「ポリアミドの末端アミノ基が多ければアセトアルデヒドの捕捉が大きい」との知見は，刊行物１の実施例１～３の結果を実施例４の結果と比較して導かれたものであるところ，実施例４は，本件発明とは異なるタイプの｢重合脂肪酸ポリアミド」に係る試験結果を示したものであり，その追試も不可能であって内容が確定できないものである。すなわち，実施例４の「重合脂肪酸ポリアミド」は，実施例１～３のポリアミドと分子構造を異にするもので，実施例１～３のポリアミドの分子量について示唆するものではなく，また，実施例４は，｢相対粘度（ηＲＥＬ）が０．５２」の「重合脂肪酸ポリアミド」を使用したとして，あり得ない相対粘度を記載しており，当該「重合脂肪酸ポリアミド」の製造条件等の開示もないから，実施例４の内容を追試・確認することが不可能である。
したがって，このような実施例４の結果に基づいて，刊行物１に「ポリアミドの末端アミノ基が多ければアセトアルデヒドの捕捉が大きい」との知見が開示されているということはできない。
(3)　フィルム形成能について
刊行物１には，使用されるポリアミドが「フィルム形成能」を有する範囲内であることが記載されている（５頁右上欄）が，この点について，決定は，「刊行物１に記載のフィルム形成性というのは，単独でフィルムとして使用される強度のあるフィルムを意味するというよりも，フィルムとしての形成が可能なものをも意味していると解するのが相当であり，刊行物１には，本件発明１の低分子量のポリアミドが示唆されているものと認める。」（決定書６頁下から３行～７頁２行）と認定判断している。
しかしながら，刊行物１にいう「フィルム形成能」とは，「単独でフィルムとして使用し得る程度の強度を備えていること」を意味する用語であって，高分子量のポリアミドを指す用語であるから，刊行物１は，フィルム形成能(性）を有する高分子量のポリアミドを開示するものであり，本件発明のような低分子量のポリアミドを示唆するものではない。
決定は，特開昭５６－４９２２６号公報（甲５号証），特開昭５７－５１４２７号公報（甲６号証）及び特開平４－１２０１６８号公報（甲７号証）に開示された，ポリアミド単独からなるフィルムに使用されるポリアミドの相対粘度が，「１．８～４．０」及び「１．７～５．５」であることを指摘した上で，これら一般的な数値との対比において，刊行物１が「相対粘度０．４」という極端に低い数値を挙げていることを根拠に，「刊行物１に記載のフィルム形成性というのは，・・・フィルムとしての形成が可能なものをも意味している」と認定したものであり，ここでも，あり得ない「相対粘度が０．４」の記載を根拠とするという誤りを犯している。
刊行物１に記載されているポリアミドは，「フィルム形成能」を有する高分子量のものであるから，低分子量のポリアミドが示唆されているという決定の認定判断は誤りである。
２　取消事由２（進歩性判断の資料として適格性のないものを用いた誤り）決定が，刊行物１において低分子量のポリアミドを示唆しているとする箇所は，すべて実施例４の開示事項に根拠を置くものである。しかし，一般に，引用例が進歩性の判断の基礎とされるには，「当業者が引用例の開示事項をみてそれを正しいと認識し，かつ追試によってその内容を実際に確認することが可能であること（実施可能性要件）を要し，そこから発明の示唆が得られる」というものでなければならない。したがって，その内容に誤りがあり，かつ追試・確定することができないような引用例は，当業者に対して発明の示唆を与えるものではなく，それゆえ，当該引用例は進歩性の判断の基礎資料として用いる適格性を欠く。
その意味で，刊行物１の実施例４は追試が不可能で，その内容が確定できないものであるから，当該開示内容を発明の進歩性判断の基礎として用いることは許されない。
したがって，このような刊行物１の実施例４の開示事項に全面的に依拠して本件発明の進歩性の判断をした決定には，本来進歩性の判断資料となし得ないものを資料としたという重大な誤りがあるものである。
第４　被告の反論の要点
決定が引用した刊行物１の一部の記載に誤りがあったとしても，刊行物１に低分子量のポリアミドが示唆されていることは明らかであり，引用発明に基づいて本件発明が容易に想到できるとした決定の判断に誤りはない。１　取消事由１（刊行物１の記載事項の認定の誤り）について(1)　相対粘度と低分子量ポリアミドの示唆について相対粘度がその定義上１以下とならないことは原告主張のとおりであり，刊行物１の「相対粘度（ηＲＥＬ）が０．４乃至４．５の範囲にあることが好ましい。」との記載中の「０．４」という値については，何らかの誤りがあったものと認められる。
しかし，相対粘度として１以下のものが存在しないとしても，刊行物１には，相対粘度が範囲（０．４乃至４．５）として記載されており，その範囲内には現実に低い粘度のものが記載されているのであるから，刊行物１に，低分子量のポリアミドが示唆されている事実に変わりはない。決定は，刊行物１の相対粘度の範囲の記載が「低分子量のポリアミドを示唆」しているとしたものであり，０．４のものが存在しないことによって，低分子量ポリアミドの示唆自体まで否定されるものではない。


(2)　「末端アミノ基が多ければアセトアルデヒドの捕捉が大きい」との知見に
ついて
原告は，刊行物１の実施例４はその相対粘度の誤りがあり，追試できないと主張するが，実施例４は相対粘度以外の他の記載に誤りはなく，重合脂肪酸ポリアミド自体は市販品であって，ポリアミドの一つとしてよく知られたものであり，実施例４の記載に基づいて追試は可能であって，相対粘度の記載に誤りがあったとしても，追試不能ということにはならない。
そして，実施例４の重合脂肪酸ポリアミドは，末端アミノ基濃度３１．０８ミリモル／１００ｇが示すとおり，極めて低分子量のポリアミドということができ，刊行物１に，「重合脂肪酸ポリアミドのように，末端アミノ基濃度が高い熱可塑性ポリアミドでは，少量の添加によってアセトアルデヒドの低減効果が著しく大きいことが第３表の結果から知られる。」（９頁左下欄）とあるように，極めてアセトアルデヒドの捕捉効果が大きいことが明らかである。さらに，刊行物１の「アセトアルデヒドがポリアミドのアミノ末端に捕捉されることが理由の一つであろうと考えられる。」（２頁右下欄）という記載からみて，刊行物１に「ポリアミドの末端アミノ基が多ければアセトアルデヒドの捕捉が大きいこと」が開示されているとした決定の認定に誤りはない。
(3)　フィルム形成能について
原告は，刊行物１に記載された「フィルム形成能」について，「単独でフィルムとして使用し得る程度の強度を備えていること」を意味する用語であると主張するが，何ら根拠のない一方的な見解に過ぎない。
刊行物１のポリアミドはアセトアルデヒド濃度低下剤として使用されるものであり，その添加量はポリエステル１００重量部当たり５×１０－７乃至１０重量部（実施例３では０．０５～８重量部であるが，その他の実施例は１重量部以下）という微量である。このことは，ポリエステルフィルムとしての能力（物性）を落とさない程度の分子量でありさえすればよいことを示すものであり，刊行物１記載の「フィルム形成能」は，文字どおり「フィルムとして形成が可能」と解すべきことは明らかである。
仮に，この「フィルム形成能」を「単独でフィルムとして使用し得る」と解したとしても，甲５～７号証において，単独でフィルムとして使用することが明らかなポリ（キシリレンアジパミド）の相対粘度の最低値は１．８あるいは１．７とされており，その場合の分子量は，本件発明で特定する数平均分子量１２．０００未満と重複するから，刊行物１記載の「フィルム形成能」が本件発明で特定する低分子量ポリアミドを排除するものでないことは明らかである。２　取消事由２（進歩性判断の資料として適格性のないものを用いた誤り）につ
いて
原告の主張は争う。実施例４の相対粘度の記載に誤りがあったとしても，追試不能ということにならないことは前記のとおりである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（刊行物１の記載事項の認定の誤り）について(1)　刊行物１の発明の詳細な説明には，「これらのポリアミドの分子量も，一般のフィルム形成能を有する範囲内にあれば，特に制限なく使用し得るが，後述するように，９６％硫酸１００ｍｌに１グラムの重合体を溶解して，２５°ｃで測定したときの相対粘度（ηＲＥＬ）が０．４乃至４．５の範囲にあることが一般には望ましい。」（甲３号証５頁右上欄１～６行）との記載があり，決定は，「刊行物１には，分子量そのものの記載はないとしても，上記のとおり，好ましいものとして，０．４という極めて低い相対粘度のポリアミドが記載され，低分子量のポリアミドが示唆されており，」（決定書６頁２０～２２行）と説示している。しかし，相対粘度（溶液粘度を溶媒の粘度で割ったもの）がその定義上１以下とならないことは，当事者間に争いのないところであり，刊行物１の上記記載中，ポリアミドの相対粘度の下限値が「０．４」であるという点は，誤りである。したがって，決定が，刊行物１に「０．４という極めて低い相対粘度のポリアミドが記載され」ていることを挙げて，刊行物１には低分子量のポリアミドが示唆されているとしたことは，適切な説示であるとはいえない。もっとも，決定は，上記説示に続けて，「また，刊行物１にはポリアミドの末端アミノ基の多いものがアセトアルデヒドの捕捉が大きいことが示され，末端アミノ基濃度を増やす方法として，分子量調節すること，即ち，低分子量のものほど末端アミノ基の濃度が大きくなることはよく知られたところである」（決定書６頁２２～２６行）と説示していることからすれば，決定は，単に「０．４という極めて低い相対粘度のポリアミドが記載され」ていることだけでなく，「ポリアミドの末端アミノ基の多いものがアセトアルデヒドの捕捉が大きいことが示され」ていることなどをも根拠として，刊行物１に低分子量のポリアミドが示唆されていると認定したものであることは明らかである。
そこで，末端アミノ基濃度の観点から，刊行物１に低分子量のポリアミドが示唆されているかどうかについて検討する。
(2)　刊行物１（甲３号証）には，次の記載がある。
ア「特許請求の範囲
(1)　エチレンテレフタレート単位を主体とする熱可塑性ポリエステルに，末端アミノ基濃度が０．０５乃至５０ミリモル／１００ｇ樹脂の範囲にある熱可塑性ポリアミドを，ポリエステル１００重量部当り５×１０－７乃至１０重量部の量でアセトアルデヒド濃度低下剤として含有せしめた組成物から成ることを特徴とする香味保持性の向上したポリエステル製容器。」
イ「本発明はポリエステルの成形性能やその物性に格別の悪影響を及ぼすことなしに，ポリエステル器壁中に含有されるアセトアルデヒド濃度を減少させ，香味保持性の向上したポリエステル容器を提供することを課題とする。」（２頁左上欄１６～２０行）
ウ「本発明は，ポリエチレンテレフタレート中に一定の末端アミノ基濃度を有するポリアミドを一定の量で配合すると，熱成形された容器壁中のアセトアルデヒド濃度を顕著に低減させ得るという知見に基ずくものである。即ち，本発明に用いる末端アミノ基含有ポリアミドは，ポリエチレンテレフタレート中のアセトアルデヒドの濃度低下剤として作用するのであり，その作用機構は未だ十分に解明され
るに至っていないが，下記式
・・・・－ＣＨ２－ＮＨ２＋ＣＨ３－Ｃ－Ｈ
∥Ｏ
→・・・・－ＣＨ２－Ｎ＝ＣＨ－ＣＨ３
に示されるような反応により，アセトアルデヒドがポリアミドのアミノ基末端に捕捉されることが理由の一つであろうと考えられる。」（２頁左下欄７行～右下欄５行）


エ「本発明に用いるポリアミドは，高分子物質であって，ポリエステル中に分散されているため，低分子量のアミノ化合物のように，容器内の内容物中に抽出乃至揮散により移行することがなく，それ自体も内容品のフレーバーに悪影響を与えないという利点を有する。」（２頁右下欄６～１１行）オ「本発明に用いる末端アミノ基含有ポリアミドは，末端アミノ基を０．０５乃至５０ミリモル／１００ｇポリアミド樹脂の濃度，特に好適には０．１乃至４０ミリモル／１００ｇポリアミド樹脂の濃度で含有することが重要である。末端アミノ基濃度が上記範囲よりも低いときにはアセトアルデヒドの捕捉能が不十分であり，一方末端アミノ基濃度が上記範囲よりも高いときには，ポリアミドを配合することによる容器のフレーバー低下の問題を生じる傾向がある。」（２頁右下欄１２行～３頁左上欄３行）
カ「尚，末端アミノ基濃度の調節は，分子量調節，ジアミン成分とジカルボン酸成分との反応モル比の調節，重合終結時における末端処理等により行うことができる。」（３頁右上欄１１～１４行）。
(3)　刊行物１の上記記載によれば，引用発明は，ポリエチレンテレフタレート中に一定の末端アミノ基濃度を有するポリアミドを一定の量で配合するという方法によって，熱成形された容器壁中のアセトアルデヒド濃度を顕著に低減させ，香味保持性の向上したポリエステル製容器を提供するという目的を達成する発明であり（上記アないしウ），ポリアミドとして「末端アミノ基濃度が０．０５乃至５０ミリモル／１００ｇ樹脂の範囲にある熱可塑性ポリアミド」を使用すること（上記ア），アセトアルデヒド濃度の低減は，アセトアルデヒドがポリアミドのアミノ基末端に捕捉されることによるものと考えられること（上記ウ），末端アミノ基濃度が所定値の範囲よりも低いとアセトアルデヒドの捕捉能が不十分となること（上記オ）などが明らかにされているのであって，刊行物１には，ポリアミドの末端アミノ基濃度がアセトアルデヒド濃度の低減と関係し，アセトアルデヒド捕捉能が十分なポリアミドであるためには，末端アミノ基濃度が所定値以上のものであることが必要であることが開示されており，また，ポリアミドの末端アミノ基がアセトアルデヒドを捕捉するというのであるから，アセトアルデヒドを捕捉するアミノ基末端が多ければ，アセトアルデヒドの捕捉が大きくなることは，刊行物１から容易に知り得るところということができる。
そして，同一の繰り返し単位からなる高分子であれば，単位質量中に含まれるポリマーの数に比例した末端基が含まれ，その数はポリマーの分子量が小さいほど大となることは技術常識であり，このことは，甲８号証（訳文６～１０頁）に，各種ポリアミドにおいて，分子量（Ｍｎ）が少なくなるに従ってアミノ末端基濃度（ＮＨ２ミリモル／１００ｇ）が大きくなっていることが記載されていることによっても十分裏付けられるところである。したがって，末端アミノ基濃度が所定値以上に高いということは，高分子の分子量が所定値以下であることを意味するものといえる。
そうすると，前記のとおり，刊行物１には，アセトアルデヒド捕捉能が十分なポリアミドであるためには，末端アミノ基濃度が所定値以上のものであることが必要であることが開示され，アミノ基末端が多ければ，アセトアルデヒドの捕捉が大きくなることを容易に知り得るのであり，また，「末端アミノ基濃度が０．０５乃至５０ミリモル／１００ｇ樹脂の範囲にある熱可塑性ポリアミド」を使用する発明（引用発明）が開示されているのであるから，刊行物１に接した当業者は，刊行物１の記載から，単位質量中の末端アミノ基濃度が十分に高いポリアミド，すなわち低分子量のポリアミドを所定濃度で主成分たるポリエステル中に含ませることにより，容器壁中のアセトアルデヒドの捕捉能が満足できるレベルに達することを理解し得るものということができる（なお，甲８号証（訳文６～１０頁）の「ナイロンの構造，末端基濃度の数平均分子量との相関関係，及び計算方法の説明」中の記載からすると，引用発明の末端アミノ基濃度の上限値である「５０ミリモル／１００ｇ」は，ナイロン６，ナイロン６６，ＭＸＤ－６の場合において，いずれも本件発明における低分子量ポリアミドというに十分なものといえる。）。したがって，刊行物１の相対粘度に関する記載に一部誤りがあるとしても，上記のとおり，刊行物１に，アセトアルデヒド捕捉能が十分満足できる程度に低分子量のポリアミドを使用することが示唆されていることには変わりがなく，決定が，刊行物１に「ポリアミドの末端アミノ基の多いものがアセトアルデヒドの捕捉が大きいことが示され，末端アミノ基濃度を増やす方法として，分子量調節すること，即ち，低分子量のものほど末端アミノ基の濃度が大きくなることはよく知られたところである」として，低分子量のポリアミドが示唆されていると認定したことに誤りはないというべきであるから，決定が「０．４という極めて低い相対粘度」に言及した部分の誤りは，結論に影響を及ぼすものとはいえない。(4)　原告は，決定のいう「ポリアミドの末端アミノ基が多ければアセトアルデヒドの捕捉が大きい」との知見は，刊行物１の実施例１～３の結果を実施例４の結果と比較して導かれたものであるところ，実施例４は，本件発明とは異なるタイプの「重合脂肪酸ポリアミド」に係る試験結果を示したものであり，その追試も不可能であって内容が確定できないものであるから，そのような実施例４の結果に基づいて，刊行物１に上記知見が開示されているということはできない旨主張する。しかし，前記のとおり，上記知見は，刊行物１の前記各記載事項から容易に知り得るものであり，必ずしも原告主張のように実施例１～３の結果と実施例４の結果を比較して導き出されたものではないから，原告の上記主張は，その前提において失当である。なお，引用発明における「末端アミノ基濃度が０．０５乃至５０ミリモル／１００ｇ樹脂の範囲にある熱可塑性ポリアミド」は，重合脂肪酸ポリアミドだけではなく，部分芳香族ポリアミド，脂肪族ポリアミドを含むものであることは，刊行物１の記載（甲３号証３～５頁）から明らかであり，引用発明が実施例４の重合脂肪酸ポリアミドのみに限定されるかのような原告の主張は失当である。


平成１１年(ワ)第１３８４０号　特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１２年１１月２７日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　野　上　邦五郎
同　　　　　　　　　　　杉　本　進　介
同　　　　　　　　　　　冨　永　博　之
補佐人弁理士　　　　    富　崎　元　成
被　　　　　　告　　　　株式会社西牟田重機
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　横　内　勝　次
補佐人弁理士　　　　    杉　本　丈　夫
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は、別紙物件目録記載のホイールクレーン杭打機の使用をしてはならない。
第２　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、その有する後記ホイールクレーン杭打機に関する特許権に基づき、別紙イ号物件目録記載のホイールクレーン杭打機の使用の差止めを求めた事案である。
なお、以下、書証の掲記は甲１などと略称する。
（争いのない事実等）
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許発明を「本件発明」と、その特許を「本件特許」と、その特許出願の願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）を有している。
(1)　発明の名称　ホイールクレーン杭打機
(2)　出願日　昭和５８年１１月２４日（特願昭５８－２２１８５６）
(3)　登録日　平成１１年１０月１日
(4)　特許番号　第２９８５１７２号
(5)　特許請求の範囲　本判決添付の特許公報該当欄記載のとおり。２　本件発明は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　車台と、前記車台の下部に自走用の車輪を設け、前記車台の上にはクレーン本体を水平面内で回転自在に設け、前記クレーン本体を回転駆動する垂直軸駆動
装置を設けたホイールクレーン車において、
Ｂ　前記クレーン本体には伸縮する伸縮ブームの一端を揺動自在に設け、Ｃ　前記伸縮ブームの他端にはスパイラルスクリューを備え、前記スパイラルスクリューを回転駆動するための回転駆動機構を内蔵したアースオーガー装置を設
け、
Ｄ　前記伸縮ブームの揺動中心点の近傍に前記アースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物を地盤に圧入するために前記ブームを牽引し前記ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧するための油圧シリンダ装置である牽引装置の一端を枢着して設け、Ｅ　前記牽引装置の他端を前記クレーン本体に枢着して設けたＦ　ことを特徴とするホイールクレーン杭打機。
３　被告は、別紙被告使用機種記載のホイールクレーン車を、杭打機として使用している（以下「イ号物件」という。）。
（争点）
１　対象物件の特定
２　構成要件Ｃ充足性
３　構成要件Ｄ充足性
４　権利濫用
(1)　特許法３６条４項違反
(2)　特許法２９条１項柱書違反
(3)　特許法２９条１項１号違反
(4)　特許法２９条１項２号違反
(5)　特許法２９条２項違反
(6)　特許法２９条の２違反
(7)　その他
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（対象物件の特定）について
【原告の主張】
イ号物件は、別紙物件目録記載のとおり特定すべきである。
【被告の主張】
イ号物件は、別紙被告イ号物件目録記載のとおり特定すべきである。
２　争点２（構成要件Ｃ充足性）について
【原告の主張】
イ号物件のアースオーガー装置が、スパイラルスクリューを取り付けたものであることは明らかであるから、イ号物件は構成要件Ｃを充足する。
【被告の主張】
本件発明のアースオーガー装置は、スパイラルスクリューを備えたものである。
しかしながら、イ号物件のアースオーガー装置３は、掘削ロッド６や地中へ貫入させる杭を回転させるための連結杆、スパイラルスクリュー等を交換自在に取り付けたものであり、本件発明のアースオーガー装置とは異なる。したがって、イ号物件は、本件発明の構成要件Ｃを充足しない。
３　争点３（構成要件Ｄ充足性）について
【原告の主張】
(1)　イ号物件は、伸縮ブームの揺動中心点の近傍にアースオーガー装置に垂直方向の押圧力を付与し被圧入物を地盤に圧入するためにブームを牽引しホイールクレーン車の重量を用いてアースオーガー装置を強制的に押圧するための油圧シリンダ装置である牽引装置の一端を枢着して設けているから、本件発明の構成要件Ｄを充足する。
(2)　被告は、イ号物件の油圧シリンダ装置４は、伸縮ブーム２を起伏させるために設けられているものであり、本件発明の構成要件Ｄが定める油圧シリンダ装置としての機能及び構成を具備していないと主張する。
しかし、ホイールクレーン車の自重を利用しなければ、スパイラルスクリューを地中に埋め込むことは、不可能であるから、イ号物件の油圧シリンダ装置が、伸縮ブームを牽引することにより、ホイールクレーン車の重量を用いてアースオーガー装置を強制的に下方向へ押圧していることは明らかである。(3)　被告は、「ホイールクレーン車の重量を用いて」とは、「ホイールクレーン車のブームの基端部を枢着した側を上方へ浮き上げた状態」を意味すると主張する。


しかし、この主張は、作用・反作用の原理を誤解したものである。すなわち、牽引装置による牽引力の反作用としてホイールクレーン車の重量が当然かかるのであるが、そのことは、ホイールクレーン車の一部が浮き上がることにつながるわけではない。
(4)　被告は、本件発明が、スパイラルスクリューを備えたアースオーガー装置を押圧することにより、スパイラルスクリューと一緒に鋼矢板や杭等の被圧入物を地盤に圧入するものに限られると主張する。
しかし、構成要件Ｄの「被圧入物」には、スパイラルスクリューも含まれるから、まずスパイラルスクリューのみを圧入して掘削するものも、構成要件Ｄを充足する。
【被告の主張】
(1)　本件発明の油圧シリンダ装置である牽引装置は、構成要件Ｄから明らかなように、通常の単なるブーム起伏用の油圧シリンダ装置ではなく、アースオーガー装置に下向きの力を付与するための手段としてのブームを牽引する機能を有するものである。
しかしながら、イ号物件の油圧シリンダ装置４は、伸縮ブーム２を起伏させるために設けられているものであり、本件発明の構成要件Ｄが定める油圧シリンダ装置としての機能及び構成を具備していない。
なお、原告は、特許庁における審判手続の過程で、本件発明の牽引装置は、通常のホイールクレーン車のブーム起伏用の油圧シリンダ装置とは構成及び機能が異なると繰り返し主張している。
(2)　本件発明の特許出願時における明細書の記載及びその後の審査過程における原告の主張からすれば、「ホイールクレーン車の重量を用いて」とは、「ホイールクレーン車のブームの基端部を枢着した側を上方へ浮き上げた状態」を意味する。仮に、「ホイールクレーン車の重量を用いて」が、「ホイールクレーン車の前部が浮き上がるに至るまでの油圧シリンダ装置の牽引状態」を意味するものであるとするならば、この種の杭打機等では一般に慣用されていることであり、技術的な新規性や創作性の全くないものとなってしまう。
他方、イ号物件では、ホイールクレーン車の一部が浮き上がるまで油圧シリンダ装置によってブームを牽引していない。
(3)　本件発明の構成要件Ｄの「前記アースオーガ装置」の「前記」を補充すると、本件発明は、スパイラルスクリューを備えたアースオーガー装置を押圧することにより、スパイラルスクリューと一緒に鋼矢板や杭等の被圧入物を地盤に圧入するものに限られる。
しかし、イ号物件は、スパイラルスクリューと一緒に被圧入物を地盤に圧入するものではない。
(4)　したがって、イ号物件は、本件発明の構成要件Ｄを充足しない。
４　争点４（権利濫用）について
以下、本争点に関し、当事者及び裁判所が引用する特許法は、本件発明の特許出願時において施行されていた特許法である。
【被告の主張】
(1)　特許法３６条４項違反
本件発明は、昭和６２年６月２４日付、平成８年５月２０日付及び同９年４月１５日付各手続補正書によって、３回にわたる特許請求の範囲が補正されたものである（これらの補正は、出願当初の本件明細書における「起伏シリンダ装置」を「ホイールクレーン車の重量を用いてアースオーガー装置を強制的に押圧するための油圧シリンダ装置である牽引装置」とした点、及び「スパイラルスクリューを備え」る点を付加した点において、本件発明の要旨を変更するものである。）。しかるところ、原告が特許庁に提出した、平成８年５月２０日付意見書によれば、本件発明を実施することができる起伏シリンダーは、株式会社タダノによって、高い油圧に耐えられるような弁構造、安全構造を有する油圧回路とする特別な改造がなされたとのことである。
しかしながら、本件発明の核心をなすこのような油圧回路の改造は、出願当初の明細書にも、上記補正後の明細書にも開示されていないから、本件明細書には、当業者が容易に本件発明の実施をすることができる程度に、その発明の構成が記載されていない。
したがって、本件特許は、特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、本件特許が無効であることは明らかである。
(2)　特許法２９条１項柱書違反
原告によれば、本件発明の本質的部分であるところの牽引機能を可能とする油圧回路の改造の事実が、平成８年５月２０日付意見書によって初めて明らかにされたところ、この改造の事実を証明する文書の作成日時は同年４月３０日であり、そこに記載されている改造時期も昭和５８年１１月以前とあるのみで具体的時期が不明であることからすると、本件発明は、特許出願時においては未完成であったというほかはない。
したがって、本件特許は、特許法２９条１項柱書に違反してされたものであり、本件特許が無効であることは明らかである。
(3)　特許法２９条１項１号違反
本件発明は、昭和５５年９月に作成・頒布された株式会社多田野鉄工所のカタログ（乙５）に記載されたホイールクレーン杭打機と同一である。したがって、本件発明は、その特許出願前に日本国内において公然知られた発明であり、本件特許は、特許法２９条１項１号に違反してされたものであり、本件特許が無効であることは明らかである。
(4)　特許法２９条１項２号違反
株式会社寺田基工（旧商号株式会社寺田組。以下「寺田組」という。）は、本件発明の特許出願前に、本件発明と同一の発明を使用して杭打工事等を公然と実施していた。
したがって、本件発明は、その特許出願前に日本国内において公然実施をされた発明であり、本件特許は、特許法２９条１項２号に違反してされたものであり、本件特許が無効であることは明らかである。
(5)　特許法２９条２項違反
本件発明は、その特許出願当時公知であった特開昭５５－１４２８２６号公開特許公報（乙９）、株式会社多田野鉄工所が昭和５６年４月に発行したカタログ（乙１０）、実開昭５２－３６７０１号公開実用新案公報（乙１１はその実用新案登録願）の記載等から、当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって、本件発明は進歩性がない発明であり、本件特許は、特許法２９条２項に違反してされたものであり、本件特許が無効であることは明らかである。
(6)　特許法２９条の２違反
本件発明は、その特許出願の日よりも前である昭和５８年１月７日に特許出願され、昭和５９年７月２１日に公開特許公報（乙１）が発行された特開昭５９－１２６８２２号に係る特許出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載された発明と同一である。
したがって、本件特許は、特許法２９条の２に違反してされたものであり、本件特許が無効であることは明らかである。
(7)　イ号物件は、本件発明の特許出願前から周知である、ホイールクレーン車、アースオーガー装置、スパイラルスクリュー及び掘削ロッド等を、単に現場で寄せ集めることにより杭打機としたものであり、また、その組み合わせ方そのものも、周知の方法を用いたものである。


したがって、イ号物件が本件発明の技術的範囲に属するのであれば、本件特許が無効であることは明らかである。
【原告の主張】
(1)　特許法３６条４項違反の主張に対して
本件発明は、油圧シリンダ装置である牽引装置を駆動してアースオーガー装置を強制的に押圧するという機能的に限定された油圧シリンダ装置である牽引装置の発明であり、具体的な油圧回路の発明ではない。
したがって、被告の、本件特許は、特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであるとの主張は誤りである。なお、本件特許出願につきなされた補正は、出願当初明細書に記載した範囲のものであるから、要旨変更には当たらない。
(2)　特許法２９条１項柱書違反の主張に対して
特許出願時に発明が完成していないものが、意見書を提出したことにより突然に発明が完成するというようなことは特許法的にはなく、被告の主張は意味不明な主張である。また、上記のとおり、具体的な油圧回路は本件発明の要旨ではないから、発明未完成でもない。
(3)　特許法２９条１項１号違反の主張に対して
被告が、特許法２９条１項１号違反の根拠とする乙５には、本件発明の構成要件Ｄが全く記載されていないから、被告の主張が誤りであることは明白である。
(4)　特許法２９条１項２号違反の主張に対して
被告が、特許法２９条１項２号違反の根拠とする判決（乙２）は、本件発明とは別個の方法の特許について、先使用が問題となったものである。したがって、仮に先使用が認められたとしても、それから直ちに公然実施が認められるわけではないし、しかも物の特許である本件発明の公然実施に直ちになるものでもない。
(5)　特許法２９条２項違反の主張に対して
被告が、特許法２９条２項違反の根拠とする乙９、１０及び１１には、本件発明の構成要件Ｄが全く記載されていないから、被告の主張が誤りであることは明白である。
(6)　特許法２９条の２違反の主張に対して
被告が、特許法２９条の２違反の根拠とする乙１に記載された発明は、穴掘機械であり、垂直軸駆動装置が開示されていない点で、本件発明の構成とは異なる上、両者は、その目的及び作用効果も全く異なるから、同一でないことは明白である。
(7)　被告の主張(7)に対して
イ号物件の油圧シリンダ装置は、伸縮ブームを牽引することにより、ホイールクレーン車の重量を用いてアースオーガー装置を強制的に下方向へ押圧する作用を有しているが、そのような作用を有する油圧シリンダ装置を具備したホイールクレーン車は、本件発明の特許出願前に存在しなかった。したがって、イ号物件が、本件発明の特許出願前から周知のホイールクレーン車を用いているとの被告の主張は誤りである。
第４　争点に対する判断
１　争点４(4)（特許法２９条１項２号違反に基づく権利濫用）について(1)　特許の無効審決が確定する以前であっても、特許権侵害訴訟を審理する裁判所は、特許に無効理由が存在することが明らかであるか否かについて判断することができると解すべきであり、審理の結果、当該特許に無効理由が存在することが明らかであるときは、その特許権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である（最高裁判所第３小法廷平成１２年４月１１日判決・民集５４巻４号１３６８頁）。(2)ア　被告は、本件発明が、特許出願前に日本国内において公然実施された発明であると主張しているが、その当否を検討する前提として、本件発明の技術的範囲に関して当事者間で争いとなっている、構成要件Ｄの意義について確認しておく。
イ　構成要件Ｄの「ホイールクレーン車の重量を用いて」の意味は、特許請求の範囲の記載から一義的には定まらないが、証拠（甲２）によれば、本件明細書の発明の詳細な説明には、次の記載があることが認められる。
(ア)　［従来技術］欄
最近市街地での土木工事に対して環境条件が厳しくなり、…このため…いわゆる無振動、無騒音工法と称せられる基礎工、土止め工が出現してきた。これらの工法の…中でオーガー工法といわれる工法がある。オーガー工法…のなかで連続オーガー工法はとくに知られている。連続オーガー機を一般にアースオーガーと称し、…駆動装置、…リーダー、…クローラクレーン、スクリュー及びヘッドなどから構成される。…掘削のための押し込む力は、…回転力の分力で食い込ませていくのと、スクリューの頂部に設けた駆動装置，ウエイト等の自重により行っている。…また、…クレーン機のウインチを使い、既に埋設された被圧入物にワイヤーを引っ掛けて、このワイヤーをクレーン機のウインチで巻き上げその反力で圧入するものもある。
(イ)　［発明が解決しようとする問題点］欄
…連続オーガー機は、…硬い岩盤の場合はスクリューを押し込む力が不足し掘削が困難であった。アースオーガー駆動装置にウエイトを載せて押し込み力を倍加する方法もあるが、構造上の制約もあり充分な押し込み力を発揮できなかった。
また、ワイヤーの力で押し込む方法は…、埋設物を反力に利用するので圧入力に限界があった。したがって、従来のオーガー工法は硬い岩盤には適用できなかった。本発明は、硬い岩盤でも圧入できる新規な工法に使用するホイールクレーン杭打機を提供することにある。
(ウ)　［実施例］欄（４欄４４行～５欄６行）
牽引シリンダー装置７は、伸縮ブーム５を引っ張り第４図矢印方向に力を作用させると挿入部６の上端には垂直分力ｆ１が作用し強制的にアースオーガー装置12に押圧力を加える。この垂直分力ｆ１は、牽引シリンダー装置７の引っ張り力をｆとすれば、伸縮ブーム５とピストンロッド９となす角度及び挿入部６とケーシング15となす角度で変化するが牽引シリンダー装置７の引っ張り力でｆ１の垂直分力を生じる。
更に、アースオーガー装置12の自重と、伸縮ブーム５の自重が垂直分力となり上記ケーシング15のを押圧する力となって掘削力を倍加する。この垂直分力ｆ１は、理論的には最大でホイルクレーン車１の重量がすべて垂直分力ｆ１になって垂直方向の掘削力になる。
(エ)　［発明の効果］欄（６欄７～９行）


また起伏シリンダー（牽引シリンダー装置）により杭等に押圧作用を静的に加え得るので硬質地盤でも容易に施工ができる。ウ　以上のような本件明細書の記載に照らせば、本件発明は、リーダーやウインチを利用してスパイラルスクリューを圧入しようとする従来技術では、スパイラルスクリューの自重やウインチに連結された埋設物の反力を圧入に利用しているため、硬い地盤にスパイラルスクリューを圧入するために必要な押圧力を十分に得ることができないという問題点があったので、このような問題点を解決するために、牽引装置を具備したホイールクレーン車の伸縮ブームの他端にアースオーガー装置、スパイラルスクリューを設け、牽引装置が伸縮ブームを牽引して、ブーム上端に牽引力の垂直分力を及ぼすことにより、硬い地盤にスパイラルスクリューを圧入するために必要な押圧力を得るようにしたものと認められる。そして、この場合、伸縮ブームと牽引装置はクレーン本体に設けられているため、押圧力は、上記従来技術と比較して、ホイールクレーン車の重力という大きな力を利用することができると認められる。
そうすると、構成要件Ｄにいう、「ホイールクレーン車の重量を用いて前記アースオーガー装置を強制的に押圧する」とは、「ホイールクレーン車の重量を利用して得られる垂直分力によってアースオーガ装置を強制的に押圧する」という意味と理解するのが相当である。
エ　被告は、本件発明の特許出願時における明細書の記載及び本件発明の出願経過から、「ホイールクレーン車の重量を用いて」とは、「ホイールクレーン車のブームの基端部を枢着した側を上方へ浮き上げた状態」を意味すると主張する。しかしながら、本件全証拠によっても、本件発明の特許出願時における明細書の記載及び本件発明の出願経過から、被告が主張するように理解すべき理由があるとは認められない。
なお、証拠（乙１２）によれば、本件発明の特許出願時における明細書には、「起伏シリンダー７は第４図矢印方向に力ｆを作用させブーム上端には垂直分力ｆ１が作用し強制的に押圧力を加える。勿論ブーム、ホイールクレーン車自体の重力の作用も加えられてｆ１と協力して押圧作用を強力にする。」との記載があると認められる。この記載からは、原告は、ブームの上端にかかる垂直分力ｆ１と、ホイールクレーン車自体の重力とは別の力であると認識していたようにも思える。しかしながら、ブームの上端にかかる垂直分力ｆ１以外にホイールクレーン車自体の重力が押圧作用に加わるというのは、物理的に納得し難いことである（被告が主張する、ホイールクレーン車のブームの基端部を枢着した側を上方へ浮き上げた状態であったとしても、ブーム上端に垂直分力ｆ１以外にホイールクレーン車自体の重力が加わるわけではないことは明らかである。）。そして、現在の本件明細書の記載（上記イ(ウ)）に照らせば、この本件発明の特許出願時における明細書の記載は、垂直分力ｆ１がブーム及びホイールクレーン車の重力によって、大きな力となり得る（理論的にはブーム及びホイールクレーン車の重力の合計に等しい力を加えることができる。）ことを表そうとしていたものと見るのが相当である。オ　被告は、本件発明は、その特許請求の範囲の記載から、スパイラルスクリューを備えたアースオーガー装置を押圧することにより、スパイラルスクリューと一緒に鋼矢板や杭等の被圧入物を地盤に圧入するものに限られると主張する。ここにいう「被圧入物」が何を意味するかについては、文言からは一義的に明らかではないから、本件明細書の発明の詳細な説明を参酌すると、①従来技術について、「既に埋設された被圧入物にワイヤーを引っ掛けて、このワイヤーをクレーン機のウインチで巻き上げその反力で圧入する」との記載（３欄２７行）、②発明が解決しようとする問題点について、前記イ(イ)記載のものがある。そして、このうち②において「圧入」されるのが、スパイラルスクリューであることは明らかである。また、証拠（甲２）によれば、本件明細書にも「杭打ちの為の掘進にはスパイラルスクリュー19をアースオーガー装置12の下端にセットして孔を掘削した後杭を上から圧入する。」（５欄１９～２１行）と記載されていることが認められ、本件発明のホイールクレーン杭打機としては、スパイラルスクリューで孔を掘削した後、杭を上から圧入するものも予定されているというべきである。したがって、構成要件Ｄの「被圧入物」には、スパイラルスクリューのみを圧入するものも含まれると解すべきであるから、必ずしもスパイラルスクリューと一緒に鋼矢板や杭等の被圧入物を地盤に圧入するものに限られないというべきである。
したがって、被告の上記主張を採用することはできない。(3)　以上の本件発明の技術的範囲に関する解釈を前提に、本件発明がその特許出願前に公然実施されていたかどうかを検討するに、証拠（乙１７、３４、３５、４５、４６）によれば、次の事実が認められる。
ア　寺田組は、次の工事において、無振動・無騒音圧入工法（社内的には「アンギュラス工法」と呼んでいた。）による基礎杭打ち工事を、ラフタークレーン搭載型杭打機を使用して行った（下記工事期間は、いずれも基礎杭打ち工事にかかる期間）。
(ア)　昭和５４年１２月から昭和５５年２月まで　神戸電鉄栄架道橋新設
工事
(イ)　昭和５６年１月から同年３月まで　神戸電鉄藍那第４拱橋改築工事(ウ)　昭和５６年１２月から同５７年２月まで　奈良県吉野郡川上村立東
小学校新築工事
イ　上記無振動・無騒音圧入工法のパンフレット（乙４5）には、「ラフタークレーンの起伏シリンダーを利用した転石、岩盤掘削〈ロックオーガー〉」、「無振動・無騒音にてＨ鋼杭、ＰＣ杭、鋼矢板、鉄鋼矢板の施工ができます。」、「起伏シリンダーの圧入により、オーガーを強制掘進させるので転石、岩盤層での施工が可能です。」との記載がある。
そして、同パンフレットには、同工法に用いるラフタークレーン搭載型杭打機の全体図が描かれており、それによれば、車台と、上記車台の下部に自走用の車輪を設け、上記車台の上にはクレーン本体を水平面内で回転自在に設け、上記クレーン本体を回転駆動する垂直軸駆動装置を設けたラフター（ライン）クレーン（多田野鉄工所製ＴＲ－１５１型）において、上記クレーン本体には伸縮する伸縮ブームの一端を揺動自在に設け、上記伸縮ブームの他端にはオーガースクリューを備え、上記オーガースクリューを回転駆動するための回転駆動機構を内蔵したアースオーガー装置を設け、上記伸縮ブームの揺動中心点の近傍に油圧シリンダ装置の一端を枢着して設け、当該油圧シリンダ装置の他端を上記クレーン本体に枢着して設けたことを特徴とするラフタークレーン杭打機が記載されていることが認められる。


主文
１被告は，原告に対し，３３３６万１１１２円及びこれに対する平成１２年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。４この判決は，主文１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，６０２４万９７９８円及びこれに対する平成９年１２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告の輸入した医療用漢方薬「天津当帰四逆加呉茱萸生姜湯エキス顆粒「ＫＭ」医療用（ＫＭ－３８）」（以下「ＫＭ」という。）を服用したことにより腎不全に罹患したとして，被告に対し，製造物責任法に基づき，原告の被った損害６０２４万９７９８円及びこれに対する平成９年１２月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１争いのない事実等
（争いのない事実のほかは，各項に掲記の各証拠に弁論の全趣旨を総合して認める。）
(1)当事者
ア原告は，昭和２９年１０月２７日生まれの主婦である（甲３２）。イ被告は，医薬品等の輸入販売等を目的とする株式会社であり，ＫＭを中国天津から輸入販売してきたものである。
(2)ＫＭの成分，効能等
アＫＭは，日本薬局方に収載されたタイソウ，ケイヒ，シャクヤク，トウキ等を含む漢方薬で，その成分の一つである関木通の中にアリストロキア酸が含まれている。イ被告が平成７年７月に作成した添付文書によれば，ＫＭは「手足のしびれを感じ，下肢が冷えると下肢又は下腹部が痛くなりやすい者」に対し，そのような人の，しもやけ，頭痛，下腹部痛，腰痛に効能，効果があると謳われている。ウＫＭについては，平成９年１月に１例，同年２月に２例の腎機能障害の副作用の情報があり，被告は，平成９年２月１４日付をもって，得意先等に対し，使用注意喚起の文書を自主的に配布した。
さらに，同年７月４日，４例目の腎機能障害の副作用の情報があったことから，被告は，同月７日，ＫＭを自主回収することを決定し，医療機関からの自主回収を開始した。被告作成の，同日付「出荷休止のお知らせ及び自主回収のお願い」と題する文書の中で，専門誌に掲載された「ウマノスズクサ科に含まれているアリストロキア酸が腎機能障害に起因している疑いがある」との報告が紹介されている。エアリストロキア酸は，その投与量によっては，腎不全を発症させる。オ中薬大辞典の関木通の項には，ある産婦が関木通約１１０äを赤豆と一緒にスープに煮て食べた後，急性腎不全，尿毒症様症状を呈したとの臨床報告及び関木通を薬用投与する場合の適量は１日３äないし６äであるとの記載がある。カＫＭ１日の指定服用量７äに含まれる関木通は２ä，その中に含有されるアリストロキア酸は１．０１３０㎎である（乙６）。
(3)原告のＫＭ服用と腎障害
ア原告は，平成７年７月２６日から平成９年６月１１日までの間，冷え症の治療のため，名古屋市内のＡ医院医師の処方により，１日３回合計４äのＫＭを服用してきた（甲６）。
イ原告は，平成８年末頃から口渇及び全身倦怠感，平成９年１１月から嘔吐がそれぞれ出現し，同年１２月８日，Ｂ病院腎内科で診察を受けたところ，腎障害の指摘を受けた。原告は，同病院にて投薬治療を受けたが，腎障害は徐々に進行し，平成１２年１１月１５日，血液透析を受けるに至った（以下「本件腎障害」という。）（甲５，２８）。ウ原告は医薬品副作用被害救済・研究振興調査機構（以下「医薬品機構」という。）に対し，平成１０年９月１４日，ＫＭ等の医薬品の副作用により間質性腎炎に罹患したとして，医療費・医療手当（以下「医療費等」という。）の支給請求をした（甲４）。エ医薬品機構は原告に対し，平成１１年３月１９日付で，「医薬品の副作用による疾病」を「間質性腎炎」，「副作用の原因と考えられる又は推定される医薬品」を「ＫＭ」であるとして上記医療費等の支給決定をした（甲８）。
オ原告は医薬品機構に対し，平成１３年１月１２日，ＫＭによる腎機能障害を理由として障害年金支給請求をしたところ，医薬品機構は原告に対し，同年６月２９日付で，「障害の状態」を「間質性腎炎による腎機能障害」，「障害（副作用）の原因と考えられる又は推定される医薬品」を「ＫＭ」であるとして，障害等級２級，平成１３年２月から年額２２０万９２００円を支給する旨の障害年金支給決定をした（甲１）。カ原告は医薬品機構から，平成１５年１２月５日までに，上記障害年金として総額６２４万６６００円の支給を受けた。
(4)ＫＭは，製造物責任法２条１項所定の「製造物」であり，被告は，ＫＭを業として輸入していた者であり，同法２条３項１号所定の「製造業者」にあたる。(5)原告は平成１４年７月８日に本訴を提起した。
２争点
(1)ＫＭの欠陥の有無
(2)原告が罹患した本件腎障害とＫＭの服用との因果関係
(3)損害額
(4)消滅時効の成否
３争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（ＫＭの欠陥の有無）について
（原告の主張）
製造物責任法上の「欠陥」とは，「当該製造物の特性，その通常予見される使用形態，その製造業者等が当該製造物を引き渡した時期その他の当該製造物にかかる事情を考慮して，当該製造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。」と定義される（同法２条２項）ところ，この定義によれば，本件製造物たるＫＭは，以下のとおり，①冷え症の薬として服用されることを予定されたものが腎不全という通常許されるべき範囲を遙かに超えた結果が出たこと，又は②このような副作用が出ることを警告しなかったこと，という欠陥を有する。
ア製造物の特性


製造物の特性とは，製造物自体が有する固有の事情を意味するが，医薬品の特性の項目としては，製造物の効用・有用性，製造物の表示が挙げられる。
(ア)製造物の効用・有用性
昀先端の医薬品のように，高度の有効性のために相当の危険性があっても，それを社会的に許容しなければならない場合があり，欠陥の有無の判断には，発生した危険な結果である副作用だけでなく，当該医薬品の薬効も考慮に入れる必要があるが，逆に当該医薬品の薬効がそれほど重要なものではなく，又は，代替性があるのに対し，重篤な副作用がある場合には，その医薬品を流通に置いておく必要はなく，欠陥があるということになる。
ＫＭは，手足の冷えを感じ，下肢が冷えると下肢又は下腹部が痛くなりやすい者に対し，しもやけ，頭痛，下腹部痛，腰痛に効能・効果があるとされるが，このような症状の対処薬として，漢方薬以外の医薬品が多数存在しているし，漢方薬に限っても関木通を成分としないものが多数存在しており，重篤な腎機能障害を甘受してまでＫＭを使用する必要性は全くない。
(イ)製造物の表示
医薬品の場合，効用の表示のほかに，副作用の存在と使用上の注意事項等が十分に認識・理解される必要があり，少なくとも，その医薬品を投薬する医師が明確に認識・理解できるように表示しなければならない。
仮にＫＭの１回の服用量中に含まれるアリストロキア酸が微量であり，数回程度の服用では腎不全を引き起こすに足りるアリストロキア酸が体内に摂取されず，長期的に服用することで初めて腎不全が生じるものだとしても，ＫＭの効用と腎不全という重篤な副作用との相関を考慮すれば，ＫＭの能書において，成分の表示，長期投与において腎不全が生じる危険性等の警告表示がなされなければならない。しかし，ＫＭにおいては，関木通に含まれるアリストロキア酸が腎機能に障害を与えることにつき，医師が入手できる添付文書に記載はない（乙５）。また，ＫＭの添付文書をみると，その成分である関木通については「木通」と表示され，日本薬局方であることを示す「〃」がはずされているのみで，日本薬局方外であることは明記されておらず，表示として非常にわかりにくい。「木通」という記載も，一般にはアケビ科の植物を指すものと理解されており，これが関木通のことを指すことは，被告が厚生省に対し承認申請した際に添付した書類を見て初めて分かるものであるが，かかる添付書類を医療機関等は閲覧謄写できない現状においては，医師にとって，ＫＭの添付文書に記載されている「木通」がどのような成分か知ることは不可能である。
イ通常予見される使用形態
通常予見される使用形態とは，社会通念上，普通に想定される合理的な使用形態をいうが，医薬品の場合，少なくとも能書に従って処方されているならば，これにあたるというべきである。ＫＭは，漢方専門医に対してのみ販売されていたものではなく，医療用薬剤として医師一般に対して販売されていたものであり，医師により被告作成の能書に従って処方・投与されていたのであるから，通常の使用形態で使用されていたといえる。
ウ製造物を引き渡した時期
欠陥は，当該製造物を引き渡した時期の知識，技術水準等の技術的現実可能性により判断されるべきとされ，欠陥の判断は，その時代の科学・技術の進展によって変遷する。
ＫＭは，手足の冷えを感じ，下肢が冷えると下肢又は下腹部が痛くなりやすい者に対して，しもやけ，頭痛，下腹部痛，腰痛に効能・効果があるとされるが，このような症状の対処薬として，ＫＭが原告に投与された平成７年当時においても，漢方薬以外の医薬品が多数存在していたし，漢方薬に限っても関木通を成分としないもの(ＫＭと同名の「天津当帰四逆加呉茱萸生姜湯」で，日本薬局方の「木通」を成分とするもの等）が多数存在していたのであり，これらの点からすれば，重篤な腎機能障害の危険を冒してまでＫＭを敢えて輸入販売する必要性はなかった。
（被告の主張）
原告の主張は否認し，争う。
(2)争点(2)（原告が罹患した本件腎障害とＫＭの服用との因果関係）について
（原告の主張）
アＫＭの服用と腎機能障害発生との間の一般的な因果関係ＫＭの服用と腎機能障害発生との間の一般的な因果関係については，症例報告や動物実験を通じて，これを認める様々な文献（甲１１ないし１８）が存在している。そして，平成１１年８月１０日発行の「日本内科学会雑誌」８８巻８号に掲載された「薬剤性尿細管・間質性腎障害」と題する論文（甲１９）には，「１９９３年，ベルギーにおいてダイエットのために漢方薬を服用したところ，腎機能障害を来した症例が多数出現し，Chineseherbs    nephropathyと呼ばれるようになった。本邦においても，９５年頃より漢方の服用により腎機能障害が出現し，Chineseherbs    nephropathyと診断された症例の報告が数多く行われている」とされ，また，「Chineseherbs    nephropathyの原因物質は，ウマノスズクサ科アリストロキア酸とされており，ラットに実験的投与を行ったところ，上記と同様の症状が出現することが確認されている」と記載されている（そのほかにも，アリストロキア酸による腎機能障害については，多数の論文等が発表されている。甲３，甲２５，甲２６）。
また，平成１２年７月発行の厚生省医薬安全局「医薬品・医療用具等安全性情報」No１６１に掲載された「アリストロキア酸を含有する生薬・漢方薬について」と題する文書（甲２０）には「アリストロキア酸はアリストロキア属の植物に含有される成分で，腎障害を引き起こすことが知られている」，「日本においては，現在，アリストロキア酸を含有する生薬・漢方薬は医薬品としての承認許可を受けたものとしては製造・輸入されていないが，アリストロキア酸を含む漢方薬の個人使用によるものと疑われる腎障害が報告されている」と記載されている（甲２１）。
また，被告自身，ＫＭについて，尿細管間質性腎炎の副作用報告があったことから，平成９年２月１４日付文書により，得意先等に対し使用上の注意を促し，また，同年７月７日付文書「出荷休止のお知らせ及び自主回収のお願い」を配布して，ＫＭの出荷休止及び医療機関からの自主回収を開始している。同月１７日付の「天津当帰四逆加呉茱萸生姜湯エキス顆粒「ＫＭ」医療用（ＫＭ－３８）の自主回収について」と題する文書（甲２２）では，「本副作用の原因は，当該製品の原料の『関木通』に起因するものと考えられます」と被告自身が認めていた。


以上によると，アリストロキア酸は，少なくとも，その投与量によっては腎機能障害を引き起こすものであり，その意味において腎毒性を有する物質であることは明らかである。しかも，アリストロキア酸を含有するＫＭは，一時に多量の投与がなされた場合でなくとも，投与が長期間にわたる場合には腎機能障害を発生させる可能性を有すると認められる。
イ原告によるＫＭの服用と腎不全との因果関係
原告は，平成７年７月２６日から平成９年６月１１日までの約２年間，冷え症の治療のために，ＫＭ（１日３回合計４ä。甲５）を服用してきたところ，平成８年から口渇，全身倦怠感が出現し，平成９年１１月から嘔吐が出現したため，同年１２月８日Ｂ病院腎内科に受診し，腎障害の指摘を受けている（甲５）。同人は，同病院にて治療を受けたが，腎障害は徐々に進行し，平成１２年１１月１５日からは血液透析を受けている（甲２８）。上記のとおり，ＫＭの原料である関木通に含有されるアリストロキア酸は，腎毒性を有する物質であり，しかも，ＫＭは一時に多量の投与がなされた場合でなくとも，投与が長期間にわたる場合には腎機能障害を発生させる可能性を有するものである。原告は，平成１３年６月２９日付で，医薬品機構から，ＫＭによる間質性腎炎による腎機能障害２級の障害年金支給決定を受けている（甲２）。したがって，原告が腎不全に罹患したのは，アリストロキア酸を含有する関木通を成分とするＫＭの服用によるものであり，原告の腎不全とＫＭの服用との間には因果関係が存在する。
なお，原告はＫＭの服用を中止して約６か月後に初めて腎不全の指摘がなされているが，それまでに，口渇，全身倦怠感，嘔吐などの症状が出現してきていたこと，日本内科学雑誌８８巻５５頁以下の「薬剤性尿細管・間質性腎障害」と題する論文（甲１９）には，アリストロキア酸を原因とする腎機能障害は「原因薬剤の服用を中止しても腎機能障害は進行するため予後は非常に悪い」とされており，ＫＭ服用中及び中止後に腎機能障害が進行していたことが十分に考えられるのであるから，服用中止から発症までに半年程度の期間があったとしても，このことは因果関係の存在を疑わせるものではない。
（被告の主張）
アＫＭの歴史的安全性
ＫＭは，中国古来の漢方薬である当帰四逆加呉茱萸生姜湯の煎じ液を顆粒化したもので，当帰四逆加呉茱萸生姜湯なるものは，後漢末頃張仲景によって著された漢方の原点といわれる傷寒論に記載され，歴史的にその効果の保証された漢方薬である。被告は，ＫＭの輸入にあたって厚生大臣の承認を得ているが，その承認にあたっては，長年にわたる使用によっても別段の副作用が認められないことから，申請の際に安全性に関する資料の添付は求められていない。
イ原因物質が検出されていないこと
およそ中毒事故が発生した場合，第１に検討されるべきは，被害者からその障害の原因となり得る物質が検出されるか否かであるが，本件においては，原告からアリストロキア酸が検出された事実はない。
ウ原告が服用したＫＭの分量では腎毒性はないこと
(ア)関木通の適量との関係
ＫＭに配合されている関木通の割合は２８％であることから，原告に投与された１日３回計４äのＫＭに含まれる関木通の量は１．１ä強であり，中薬大辞典に記載されている適量の昀低限の３分の１程度でしかない。
(イ)アリストロキア酸の無作用量との関係
動物に被験物質を投与してその毒性をテストする場合，ある量以下であれば何の作用も示さないときの用量を，薬理学上，無作用量というところ，アリストロキア酸について行われた実験では，体重５０㎏の人体に対して，１日５００㎎，３０日までは無作用であるとの結果が発表されている。
甲３の論文によっても，アリストロキア酸の昀大無作用量は１㎏あたり０．２㎎とされており，体重５０㎏の人体に対してみると，昀大無作用量は１０㎎となる。ところが，原告に投与された１日あたりのＫＭに含まれるアリストロキア酸は０．５㎎にも満たない。
エ報告例がないこと
天津市国家中医葯管理局の中国文献調査センターの１９９８年１１月作成の報告書（乙４）によれば，関木通３äないし６äでは中毒と副作用の報告例はないとされる。
オ蓄積性がないこと
南京医科大学における研究報告によれば，関木通により発症した急性腎障害による腎機能と組織病理学的変化は長期間経てば自然に回復するのであるから，アリストロキア酸の蓄積性は否定される。
カ他の原因の可能性
中高年女性が腎不全を発症することは少なくなく，その原因は多岐にわたっていることから，原告の腎不全の原因がＫＭだけであるとはいえない。キ以上によると，原告の腎不全はＫＭの副作用によるものとは断じがたい。
(3)争点(3)（損害額）について
（原告の主張）
ア治療費立替金                                    １万６９００円原告は，治療費として①平成１０年２月１６日，Ａ医院に対し５７００円を，②平成９年６月１１日，Ｃ薬局に対し１万１２２０円，合計１万６９００円を支払った（甲３３，甲３４）。イ逸失利益                                    ４０２３万２８９８円(ア)原告は，遅くとも，平成９年１２月８日には慢性腎不全に罹患し，現在まで週３回，１回約４時間の透析療法を行っている状況であり，また，シャントが細い部分にあるため，血流が取れなくなったときはバルーンにより管を広げる手術を受けなければならず，さらに，座骨神経痛という症状もあり，透析の他にも，整形外科にも通院してリハビリを受けている。日常生活も，透析及び整形外科通院で制限されるだけでなく，炊事以外の家事はほとんどできない状態である（甲３２）。
以上からすれば，原告は，ＫＭの服用による腎機能障害により，労働能力の７９％を喪失したものとみるのが相当である。