(7)　お名前欄にＢ’，契約日欄５５年１０月３１日，右下の契約者欄にＩとのサインが記載され，日付入りスタンプが押されていない契約カード（「契約カード⑦」と略称する。）（押収番号１０　甲３の２２添付写真Ｎｏ．８，甲４の６７，６８）(8)　お名前欄にＣ’，契約日欄５５年１０月３１日，右下の契約者欄にＩとのサインが記載され，日付入りスタンプが押されていない契約カード（「契約カード⑧」と略称する。）（押収番号１１　甲３の２２添付写真Ｎｏ．１０，甲４の７１，７２）(9)　お名前欄にＤ’，契約日欄５５年１０月３１日，右下の契約者欄にＩとのサインが記載され，日付入りスタンプが押されていない契約カード（「契約カード⑨」と略称する。）（押収番号１２　甲３の２２添付写真Ｎｏ．９，甲４の６９，７０，甲４の１５５から１６０まで）
８　本件カード受付簿（押収番号１３，甲３の２２添付の写真Ｎｏ１５から１８まで，甲４の８０から８３まで，甲４の１６５から１７４まで）９　Ｉ名義の給料支払明細書（押収番号３０　甲４の１０７から１０９まで）１０　葉山岳夫弁護士作成の昭和５６年３月２日付け報告書（甲３の１８，甲４の１２から５２まで）
（別　紙）４再捜査による証拠目録
以下，かっこ内丙号証の掲記がされたものは，本件訴訟において被告都から提出されものの，それ以外の証拠は提出されていない。
１　原告甲１が中核派の非公然活動家であることの再捜査(1)　Ｇ’の司法警察員に対する昭和５６年４月８日付け供述調書(2)　司法警察員作成の昭和５６年５月２日付け捜査報告書(3)　司法警察員作成の昭和５６年４月３日付け報告書(4)　司法警察員作成の昭和５６年７月２４日付け報告書２　面割捜査を含む本件目撃者らに対する再写真面割捜査等によるもの(1)　司法警察員作成の昭和５６年４月１日付け撮影報告書
(2)　保全後の本件目撃者Ａの供述調書（丙８）
(3)　保全後の本件目撃者Ｂの供述調書（丙９）
(4)　司法警察員作成の昭和５６年３月２３日付けの実況見分調書（丙１０）
(5)　保全後の本件目撃者Ｄの供述調書（丙１４）
(6)　司法警察員作成の昭和５６年８月５日付けの実況見分調書（丙１５）(7)　司法警察員作成の昭和５６年７月１４日付け報告書３　原告甲１のＨ会における勤務状況等に関する捜査によるもの(1)　司法警察員作成の昭和５６年５月１２日付けの証拠物複製報告書(2)　司法警察員作成の昭和５６年５月１２日付けの大学在籍照会報告書(3)　司法警察員作成の昭和５６年３月２３日付けの捜査報告書(4)　国井幸治の司法警察員に対する昭和５６年４月１４日付けの供述調書(5)　Ｈ’の司法警察員に対する昭和５６年４月１６日付けの供述調書(6)　司法警察員作成の昭和５６年５月２１日付け報告書(7)　司法警察員作成の昭和５６年５月２４日付け報告書（付・回答書）
(8)　Ｉ’作成の昭和５６年５月１２日付け回答書
(9)　司法巡査作成の昭和５６年５月１２日付け報告書(10)　司法警察員作成の昭和５６年５月１９日付け報告書(11)　司法警察員作成の昭和５６年４月８日付け報告書(12)　司法警察員作成の昭和５６年５月２０日付け報告書２通(13)　司法警察員作成の昭和５６年５月３１日付け報告書(14)　Ｊ’の司法警察員に対する昭和５６年５月１５日付け供述調書(15)　Ｋ’の司法警察員に対する昭和５６年６月１９日付け供述調書(16)　司法警察員作成の昭和５６年７月２４日付け実況見分調書(17)　司法警察員作成の昭和５６年６月５日付け報告書(18)　Ｌ’の司法警察員に対する昭和５６年６月２６日付け供述調書(19)　Ｍ’の司法警察員に対する昭和５６年７月５日付け供述調書(20)　Ｍの司法警察員に対する昭和５６年６月１６日付け供述調書(21)　Ｏ’の司法警察員に対する昭和５６年６月３０日付け供述調書(22)　Ｐ’の司法警察員に対する昭和５６年７月６日付け供述調書(23)　司法警察員作成の昭和５６年６月１日付け報告書(24)　Ｑ’の司法警察員に対する昭和５６年７月２２日付け供述調書(25)　Ｏの司法警察員に対する昭和５６年５月１０日付け供述調書（丙３）（「保全後のＯの供述調書①」と略称する。）
４　契約カードの記載についての裏付け捜査によるもの(1)　司法警察員作成の昭和５６年３月１９日付け証拠物複製報告書(2)　Ｍの司法警察員に対する昭和５６年５月１１日付け供述調書２通(3)　Ｍの司法警察員に対する昭和５６年５月１１日付け供述調書(4)　司法警察員作成の昭和５６年５月６日付け証拠物複製報告書(5)　Ｒ’の司法警察員に対する昭和５６年７月１５日付け供述調書(6)　Ｓ’の司法警察員に対する昭和５６年７月１６日付け供述調書５　原告が昭和５６年１０月２９日に新聞購読拡張を行っていたことを捜査したことによ
るもの
(1)　Ｍの司法警察員に対する昭和５６年５月２日付け供述調書(2)　司法巡査作成の昭和５６年５月９日付け捜査報告書（丙４）(3)　Ｔ’の司法警察員に対する昭和５６年５月１１日付け供述調書
（丙６）
(4)　Ｕ’の司法警察員に対する昭和５６年５月１１日付け供述調書
（丙５）


平成１３年(ネ)第２４２号　不当利得金返還請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第１２８７６号）
判        決
控訴人（第１審原告）　　　アース製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　　　      吉原    省三同　　　　　　　　　　　　小    松    　勉補佐人弁理士　　　          朝日奈　宗太
被控訴人（第１審被告）　　　大日本除蟲菊株式会社
訴訟代理人弁護士　　　      赤尾    直人補佐人弁理士　　　          萼    　経夫
同　　　　　　　　　　　　　加藤      　勉
主        文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，金１億３１００万円及びこれに対する平成１１年１２月１０日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
基礎となる事実，控訴人の請求，争点，争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加訂正し，当審における当事者の主張を追加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」（３頁２行目から１０頁６行目まで）及び「第三争点に関する当事者の主張」（１０頁７行目から３５頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（略称については原判決と同様とする。）。
１　原判決の付加訂正
(1)　９頁４行目の「した事案である。」の次に行を改めて次のとおり加える。「原審は，控訴人の請求を棄却したため，原告である控訴人において控訴を提起した。」
(2)　１９頁３行目及び４行目の各「別件薬液ボトル」をいずれも「別件ボトル」と，２０頁４行目の「行われたとき」を「行われた時」と，同１０行目，同末行及び２１頁２行目の各「本件薬液ボトル」をいずれも「被告ボトル」とそれぞれ改める。
(3)　２１頁８行目の「輝散状況」を「揮散状況」と改める。(4)　３１頁７行目の「設定されたとしても、」の次に「薬液の揮散状況は，」を加える。
２　当審で追加された当事者の主張の要旨［争点５(一)（新規性の欠缺による明白な無効事由）について］
(1)　被控訴人
ア　本件補正が要旨変更に当たるかについて
要旨変更の存否は，補正前後における各発明の本質又は実体を裏付ける基本的技術思想において同一であるか否かによって判断されなければならない。分割出願当初明細書では，発明の詳細な説明において，適切な温度範囲として，「該加熱温度は，殺虫剤の種類等に応じて適宜に決定され，特に限定されないが，通常約７０～１５０℃，好ましくは１３５～１４５℃の範囲の発熱体表面温度とされ，これは吸液芯表面温度約６０～１３５℃，好ましくは約１２０～１３０℃に相当する。」と記載している。ただし，分割出願当初明細書においては，ＢＨＴ等の化合物を配合することによって，(ア)　吸液芯の目づまり防止，(イ)　殺虫剤の蒸散性の向上という作用効果を得ることに関する基本的技術思想を掲載するも，ＢＨＴ等を添加していない場合についても，発熱体表面及び吸液芯表面を上記の温度範囲に設定することによって，前記(ア)及び(イ)の作用効果を発揮するという基本的技術思想は全く掲載していない。
しかるに，平成３年６月１１日付手続補正書による全文補正明細書では，ＢＨＴ等の配合の有無にかかわらず，発熱体の表面温度も７０～１５０℃と設定することによって，上記(ア)(イ)の作用効果が得られる旨の構成が記載されている。かくして，発熱体表面及び吸液芯表面を上記温度範囲に設定することによって，上記(ア)(イ)の作用効果を得るという基本的技術思想について，分割出願当初明細書では，ＢＨＴ等の配合を基本的大前提としているのに対し，本件補正においては，ＢＨＴ等の配合を必要としない場合をも基本的技術思想として包摂するに至っていることは間違いない。
吸液芯の目づまりは，薬剤の熱分解，重合物の貯留に由来しているが，上記の「熱分解」とは，酸化に伴う分解反応であり，かつ前記重合物の形成は分解物の重合反応に由来している。そして，前記(イ)の蒸散性に関する作用効果は，前記(ア)の目づまり防止の作用効果に由来しており，両者は表裏の関係にある。ＢＨＴ等の配合により前記(ア)(イ)の作用効果を発揮し得るのは，結局，ＢＨＴ等が吸液芯中における殺虫剤の酸化分解反応及び重合反応に対する抑制機能を有しているからに他ならない。
また，ＢＨＴ等を配合する場合とそうでない場合とで，発熱体表面及び吸液芯表面における妥当な温度範囲が同一であるという保障は全く存在しない。分割出願当初明細書の第２表の比較例（乙９，１１頁）は，単に吸液芯の「上側面部を温度１３５℃に加熱」（１５欄１４行）した場合に関するデータにすぎず，一般的にＢＨＴ等を添加しない場合において，本件発明の各表面における温度範囲内において，前記(ア)(イ)のごとき作用効果が得られることを裏付けているわけではない。したがって，手続補正によって，上記比較例による構成を含んだ本件発明を，本件発明の範囲内に包摂させることは，即要旨変更に他ならない。
イ　無効理由の明白性について


分割当初出願明細書から手続補正明細書に至る過程で明示上の要旨変更が生じたことは，要旨変更の意義を知る者にとっては，記載の変遷を一見するだけで明らかに分かることであり，また，分割出願当初明細書において，ＢＨＴを添加する場合とそうでない場合とにおいて，段落【００１９】記載の温度範囲内において，前記(ア)(イ)の作用効果が同程度であり，分割出願発明の存在意義を否定するという矛盾が内包されていることから，本件における要旨変更の存在は明白そのものである。控訴人主張の本件特許出願過程において補正明細書が要旨変更に当たらないか否かが争われなかったことは，単に特許異議申立人が，要旨変更を問題点として意識しなかったことを示しているにすぎず，要旨変更が明白であることとは全く無関係である。
(2)　控訴人
ア　本件補正が要旨変更に当たるかについて
本件発明の目的，構成及び効果は，すべて分割出願当初明細書に記載されている。分割出願当初明細書の第２表の比較例（乙９，１１頁）には，添加剤を添加しなくても「約７０～１５０℃･･の発熱体表面温度･･これは吸液芯表面温度約６０～１３５℃」（乙９，５頁８欄）という温度条件のみで２００時間の殺虫効果を持続することが開示されている。つまり，比較例として，ＢＨＴ等の化合物を配合しない場合にも，実際に上記温度範囲で比較した比較例が明記されている。のみならず，上記限定された温度範囲は，ＢＨＴ等を加えていない場合でも，殺虫剤の蒸散性を安定持続させ得る温度として，控訴人の実験によって特定されたものであり，控訴人の「発明」の一部をなしていることは明らかである。本件のように，当該発明の目的，構成及び効果が明示されており，当業者にとって，本件発明を実施することは極めて容易である以上，それによる効果が独立して記載されていなくても，その構成自体で，その技術思想を看取できることは明らかである。
イ　無効理由の明白性について
本件発明の審査経過をみると，被控訴人からの異議申立において要旨変更を理由とする分割出願の不適法が主張されたが，異議決定（甲２３）は，この異議理由を採用せず，進歩性なしとして本発明を拒絶している。これと理由を同じくする拒絶査定に対し，控訴人は，審判を請求し，分割出願当初明細書を基準として補正を行った旨説明した。その結果，本件発明は審決（甲１９）において，本願を拒絶すべき理由を発見しないとして特許された。このように，本件において，出願過程で分割出願が要旨変更となるかどうかが争われていながら，本件補正が俎上に載らなかったこと自体が，明白性を欠いていることを示している。さらに出願経過における控訴人の意見書（甲２４）において，原明細書（乙９）の内容を指摘したところ，特許庁は，それを踏まえて，本件発明に関する拒絶査定取消しの審決（甲１９）をしているのだから，これを無視することは，特許庁の一次的判断権を無視することになる。「明らかに」というためには，容易に無効原因があると判断することができ，かつ，その判断が客観的にみて相当であって，誰がみても無効原因があると判断し得る場合でなければならない。
しかし，本件における要旨変更についての判断は，微妙かつ困難を伴うものであり，無効理由のあることが明白とはいえない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，本件特許には無効理由があることが明白であり，これに基づく控訴人の本件請求は権利濫用であって許されないものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を訂正等し，当審で追加された当事者の主張等に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の「第四　争点に対する当裁判所の判断」（３５頁６行目から７０頁８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正等
(1)　４１頁６行目の「調整した」を「調製した」と改める。(2)　４３頁３行目の「殺虫剤輝散量」を「殺虫剤揮散量」と，同４行目の「輝散量」を「揮散量」と，４８頁１０行目の「殺虫剤総輝散量及び有効輝散率」を「殺虫剤総揮散量及び有効揮散率」と，５３頁８行目から９行目にかけての「殺虫剤輝散量」を「殺虫剤揮散量」と，同９行目の「輝散量」を「揮散量」と，６３頁５行目の「輝散量」を「揮散量」と，それぞれ改める。(3)　４４頁２行目の「該加熱開始」を「加熱開始」と改める。(4)　４６頁７行目の「実施例２、９及び１０」を「実施例２，１０及び１９」と改める。
(5)　６０頁４行目の［と「吸液芯表面温度約六〇～一三五℃」］を［が「吸液芯表面温度約六〇～一三五℃･･･に相当する。」］と改める。(6)　６２頁８行目及び６３頁５行目の各「一」をいずれも「一時間当たり一㎎」と改める。
(7)　６３頁１０行目の「記載されていたとはいえない。」の次に「このことは，逆に，本件補正前の実施例，比較例には，二〇〇時間経過後に揮散量が一時間当たり一㎎以下となるような実験例の記載がなく（該当例は，本件補正により，後記第３表の比較例として初めて追加されるに至っている。），また，本件補正前の実施例，比較例の温度範囲を外れると揮散量が一時間当たり一㎎以下となってしまうことを示唆する記載も見当たらないことに着目すると，より一層明確になる。」を加え，同行目の「そのような認識は，」を「当業者による本件発明の技術的内容に関する認識は，」と改める。
(8)　６６頁１０行目から末行にかけての「認められるから，本件補正は，」を「認められる。そうすると，本件補正は，」と改め，それに続けて「分割出願当初明細書において薬液の揮散量との関連で何らの技術的意義が認められていなかった温度範囲に，新たな技術的意義を生じさせ，温度範囲の技術的事項を実質的に変更したものであり，しかも，そのことは補正前の明細書の記載からみて当業者に自明の事項とも認められないから，」を加える。
２　当審で追加された当事者の主張等に対する判断


平成一二年(ヨ)第二二一三八号仮処分命令申立事件
決　　　　　　定
債　　　権　　　者　　　　　　株式会社インターナショナルサイエン
ティフィック
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右代理人弁護士　　　　　　　　山　田　正　彦
同　　　　　　　　　　　　　　平　賀　睦　夫
同　　　　　　　　　　　　　　川　村　篤　史
同　　　　　　　　　　　　　　寒河江　孝　允
同    　　　　　　　　　　　　武　藤　　　元
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｂ】
債　　　務　　　者　　　　　　ビットキャッシュ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右代理人弁護士　　　　　　　　田　中　　　収
同　　　　　　　　　　　　　　宮　下　正　彦
右補佐人弁理士            　　【Ｄ】
主　　　　　　文
一　本件申立てをいずれも却下する。
二　申立費用は債権者の負担とする。
理由
第一　事案の概要
債権者は、インターネット接続サービス事業の用に供するシステムを使用する債務者の行為は、債権者の有する特許権を侵害するとして、同システムの使用の差止め及び執行官保管を求めた。
一　前提となる事実（争いない事実及び審尋の全趣旨により認められる事実）
１　債権者の特許権
債権者は、以下の特許権（以下「本件特許権」といい、右特許権に係る発明を「本件発明」という。）を有している。
(一)　発明の名称　    インターネットの時限利用課金システム(二)　出願日     　   平成八年七月一一日(三)　出願番号     　特願平八ー二〇一一六六(四)　登録日       　平成一一年六月一八日
(五)　登録番号     　第二九三九七二三号
(六)　特許請求の範囲　別紙特許公報写しの該当欄記載のとおりこのうち、請求項一は以下のとおりである。
クライアントにインターネットとの接続サービスを提供するターミナルサーバと、該ターミナルサーバからの指示によりクライアントから入力された個別情報に基づいてインターネットとの接続可否を確認する認証サーバと、該認証サーバに連動し各クライアントの個別情報及び予め設定された利用可能な時間を示す接続度数から構成される認証データを各クライアント毎に一つのレコード単位として管理する拡張認証データベースを各レコード単位毎に有する認証データベースと、該拡張認証データベースに連動し各クライアントの接続利用時間に合わせて接続料金を計算して接続度数を逐次更新する課金サーバとを備え、該拡張認証データベースで管理されるクライアントの接続度数が〇になるまでの間に限りインターネットの接続サービスを提供してなることを特徴とするインターネットの時限利用課
金システム
２　本件発明の構成要件
（Ａ）クライアントにインターネットとの接続サービスを提供するターミナル
サーバを備えること
（Ｂ）前記ターミナルサーバからの指示によりクライアントから入力された個別情報に基づいてインターネットとの接続可否を確認する認証サーバを備えること（Ｃ）前記認証サーバに連動し各クライアントの個別情報及び予め設定された利用可能な時間を示す接続度数から構成される認証データを各クライアント毎に一つのレコード単位として管理する拡張認証データベースを各レコード単位毎に有す
る認証データベースを備えること
（Ｄ）前記拡張認証データベースに連動し各クライアントの接続利用時間に合わせて接続料金を計算して接続度数を逐次更新する課金サーバを備えること（Ｅ）該拡張認証データベースで管理されるクライアントの接続度数がゼロになるまでの間に限りインターネットの接続サービスを提供すること
３　債務者の行為
債務者は、「ＢｉｔＣａｓｈ」（ビットキャッシュ）という名称の、プリペイド型電子マネーを利用するインターネット少額決済システム（以下「債務者システム」という。）を運営している。なお、債務者システムの構成については、後記のとおり争いがある。
二　争点
１　債務者システムの構成
(一)　債権者の主張
債務者システムの構成は、別紙イ号システム目録記載のとおりである。
(二)　債務者の認否
否認する。
２　本件発明の構成要件の充足性
(一)　債権者の主張
債務者システムは、本件発明の構成要件をすべて充足する。
(二)　債務者の認否
否認する。
第二　判断
当裁判所は、①債務者が実施している債務者システムの構成及び内容は、債権者の主張するものであると認められず、②進んで、当裁判所が認定した債務者システムの構成及び内容を前提に、本件発明の構成要件と債務者システムの構成を対比してみても、債務者システムは、本件発明の構成要件を充足しないことから、本件申立ては理由がないと解する。この点を敷衍する。
一　争点１（債務者システムの構成及び内容）
債権者は、債務者システムの構成及び内容は、別紙イ号システム目録記載のとおりであると主張する。しかし、本件記録によるも、債務者が実施している債務者システムの構成及び内容が、右主張のとおりであると認定することはできない。したがって、争点１(一)についての債権者の立証がないことになるので、本件申立ては、その余の点を判断するまでもなく理由がない。


のみならず、証拠（疎乙二、四）及び審尋の全趣旨によれば、債務者システムの構成及び内容は、以下のとおりであると認められる。１　債務者システムは、インターネットの利用者が、インターネット上でデジタル情報として提供される画像、音声又はゲーム等を購入し、あるいは検索等のサービスを利用する際に（インターネット等を通じて提供される右のようなマルチメディア情報を、以下「コンテンツ」という。）、プリペイド方式のＢｉｔＣａｓｈカード（以下「債務者カード」という。なお、債務者システムではシート方式、オンライン方式を利用することもできるが、カード方式を例に説明する。）を利用してその代金決済を行うことを内容とするものである。
債務者システムのサーバシステムは、利用者及び加盟店と情報のやり取りを行うＷｅｂサーバ（以下「ウェブサーバ」という。）と、商品情報、債務者カードの情報、取引情報等を管理するデータベースサーバとから構成される。２　利用者が、債務者システムを利用して、インターネット上でコンテンツを購入し、その代金決済を行う手順の概要は、以下のとおりである。(一)　利用者は、債務者カードをその販売店で購入する。特別のキャラクターを印刷したカード等を除き、利用者には、カードの購入金額と同じクレジット数（債務者システムによる代金決済に供し得る単位）が付与される（一〇〇〇円のカードには一〇〇〇クレジットが与えられる。）。
債務者カードの裏面には、ひらがな一六文字及び英数字二四文字からなるカード情報が記載され、文字を覆う銀色の部分をこすることによってこれを利用できるようにされている。テレフォンカードなどとは異なり、債務者カードに磁気情報や電子情報は書き込まれず、カード情報の入力によって、カード所持者を認証する方式とされている。
(二)　債務者システムは、インターネットとの接続サービスを提供するものではなく、債務者システムを利用してコンテンツを購入しようとする者は、別途、インターネットとの接続サービスを提供する業者と契約するなどの方法によって、インターネットに接続しなければならない（パソコンによる接続に限らず、テレビ、ゲーム機による接続も含まれる。）。したがって、利用者のインターネットとの接続に係る認証については、債務者との間ではなく、前記接続サービス業者との間で行われる。
(三)　利用者がインターネットに接続し、債務者システムの加盟店がインターネット上に開設したページにアクセスして、購入を希望するコンテンツを選択すると（複数の代金決済方法がある場合、債務者システムを利用する旨をも選択する。）、債務者システムのウェブサーバは、利用者に対し、決済に利用する債務者カードのカード情報を入力するよう要求する。
利用者がカードの裏面に記載されたカード情報を送信すると、債務者システムのデータベースサーバは、当該カードについて、当該コンテンツの価格に対応するクレジットの残額が存するか否かを確認する。債務者システムが、右の確認が行われた旨を加盟店のサーバーに送信すると、加盟店のサーバは、利用者に対し、当該コンテンツの配信を開始する。
(四)　右の配信が開始されると、債務者システムは、クレジットの残額から、当該コンテンツの価格に対応するクレジット数を差し引き、データベースを更新して、新たなクレジットの残額を記録する。
債務者は、当該コンテンツの価格から、カード販売店のマージンや債務者の決済手数料その他を控除した額を、コンテンツを販売した加盟店に支払い、決済を了する。
(五)　なお、音楽や雑誌の閲覧等、一定時間内利用し得ることを特徴とするコンテンツが存在するが、債務者システムでは、これらのコンテンツについても、利用時間に応じて課金する方式ではなく、利用者が利用を開始する際に所定の料金を一括して課金する方式を採用している。
また、利用者が右コンテンツの利用を開始し、所定の料金についての課金処理が行われると、その後の利用関係は利用者と加盟店の間で処理される。すなわち、右のコンテンツに関する利用状況の確認、及び限度を超過した利用者に対しする配信の停止等は加盟店において決せられるのであって、債務者システムにおいて利用者の利用状況を管理し、コンテンツの配信を停止することはない。
二　争点２（本件発明の構成要件の充足性）
前記のとおり債権者の主張は理由がないが、念のため、進んで、右認定した債務者システムの構成を前提として、本件発明の構成要件と債務者システムの構成とを対比する。
債務者システムは、以下のとおり、本件発明の構成要件ＡないしＥを充足しない。
１　構成要件Ａの充足性
(一)　特許請求の範囲の構成要件Ａに係る部分の解釈①本件明細書の「特許請求の範囲」に、「クライアントにインターネットとの接続サービスを提供するターミナルサーバ（略）を備え」と記載されていること、②「発明の詳細な説明」欄に、「本願発明は（略）不特定多数の者にすぐにインターネットを利用させるようにしたサービスの提供方法に係り」と記載されていること（特許公報４欄八行ないし一〇行）、③同欄に、「本願発明は、多数のクライアントにインターネットとの接続を提供することのできるターミナルサーバ（略）を備えてなるものであり」と記載されていること（公報５欄三〇行ないし四五行）、④本件発明がインターネットの時限利用課金システムに関するものであることに照らすならば、同構成要件は、ターミナルサーバを備え、利用者にインターネットとの接続サービスを提供するものであることを必須とする趣旨であることは明らかである。
この点、債権者は、「インターネットとの接続サービス」とは、インターネット接続サービスそれ自体の提供に限られず、インターネットに接続した後に、インターネット上で利用し得る様々なサービスを指すと主張し、その根拠として、実施例の欄に「本願発明においては、インターネットの利用に際して何ら制限されることがないので、（略）インターネットにおける有料情報に対する料金を認証データにおける接続度数から徴収をする情報提供料徴収プログラム（略）を設けたり（略）することも出来る」との記載が存すること（公報９欄四四行ないし10欄五行）を掲げる。しかし、前記「特許請求の範囲」の文言及び他の部分の記載に照らして、前記実施例は、本件発明によるインターネットへの接続と他のサービスとを組み合わせることが可能である旨を付加的に述べたものにすぎないことは明らかであるから、実施例の記載により前記の解釈を左右することはできず、債権者の右主張は失当というべきである。
(二)　対比
債務者システムは、前記認定のとおり、インターネットとの接続サービスを提供するものではなく、利用者がインターネット接続業者と契約するなどして、別途インターネットとの接続を確保していることを前提に、インターネット上で購入したコンテンツの代金決済を行うことを内容とするものである。また、債務者システムには、ウェブサーバ及びデータベースサーバが存在するが、これらは、利用者に対し代金決済サービス等を提供するためのものであって、利用者にインターネット接続サービスを提供するために設けられたものではない。この点、債権者は、債務者システムの加盟店のサーバが、「ターミナルサーバ」に当たるとも主張する。しかし、加盟店のサーバは、そもそも債務者システムに属するものではなく、商品の購入情報等を提供するにとどまり、利用者にインターネットとの接続サービスを提供するものではないから、この点についての債権者の主張は採用できない。
したがって、債務者システムは、利用者に「インターネットとの接続サービスを提供するターミナルサーバを備える」ものではなく、構成要件Ａを充足しない。
２　構成要件Ｂの充足性


(一)　構成要件Ｂの解釈
①本件明細書の「特許請求の範囲」に、「該ターミナルサーバからの指示によりクライアントから入力された個別情報に基づいてインターネットとの接続可否を確認する認証サーバ（略）を備え」と記載されていること、②「発明の詳細な説明」欄に、「インターネットとの接続を依頼するクライアントは指定された個別情報を入力し、（略）入力されたクライアントの個別情報の可否は、ターミナルサーバからの指示により、認証サーバが連動する拡張認証データベースから対応するクライアントの認証データを抽出することが出来たか否かにより確認し、該ターミナルサーバにその結果を報告することによりなされる」と記載されていること（公報７欄四五行ないし８欄五行）に照らすならば、同構成要件は、利用者がターミナルサーバに接続した後、利用者が入力した個別情報（ＩＤ、パスワード等）に基づき、登録された利用者として認証し、インターネットとの接続を許すか否かを決する認証サーバを備えるものであることを必須とする趣旨であることは明らかである。
(二)　対比
債務者システムには、前記認定したとおり、ウェブサーバ及びデータベースサーバが備えられているが、これらは利用者が入力したカード情報によって、債務者システムの利用に係る認証等を行うものであって、インターネットとの接続の可否に係る認証を行うものではない。
したがって、債務者システムは、「ターミナルサーバからの指示によりクライアントから入力された個別情報に基づいてインターネットとの接続可否を確認する認証サーバ」を備えていないので、構成要件Ｂを充足しない。
３　構成要件Ｃの充足性
(一)　構成要件Ｃの解釈
①本件明細書の「特許請求の範囲」に、「各クライアントの個別情報及び予め設定された利用可能な時間を示す接続度数から構成される認証データ」と記載されていること、②「発明の詳細な説明」欄にも同様の記載があること（公報５欄三六行ないし三八行、６欄八行ないし九行）、③同欄に、「接続後は該拡張認証データベースで管理されるクライアントの接続度数が〇になるまでの間に限り、（略）インターネットの接続サービスが提供される」と記載されていること（公報５欄四七行ないし五〇行）、④本件発明がインターネットの時限利用課金システムに関するものであることに照らすならば、同構成要件は、ＩＤやパスワードといった利用者の個別情報に加え、各利用者ごとにあらかじめ設定された利用可能時間を示す接続度数を、インターネットとの接続の可否の判断にかかわる認証データの内容として管理するものであることを必須とする趣旨であることが明らかである。さらに、⑤本件明細書の「特許請求の範囲」に、「認証データを各クライアント毎に一つのレコード単位として管理する拡張認証データベースを各レコード単位毎に有する認証データベース（略）を備え」と記載されていること、⑥「発明の詳細な説明」の欄に、「拡張認証データベースは、多数のクライアントに対応する多くのログイン名、パスワードといった個別情報や利用可能な接続時間を示す接続度数からなる認証データをログイン名をキーに一つのレコード単位として各クライアント毎に管理してなるものであり、認証サーバにおける認証データベースの一つのレコード単位を、前記多数の認証データを管理する拡張認証データベースから構成されるようにしてなる」と記載されていること（公報８欄六行ないし一三行）に照らすならば、同構成要件は、認証データベースのレコード（記録）単位ごとに拡張認証データベースを設け、拡張認証データベースの各レコード単位ごとに各利用者の認証データを管理するものであることを必須とする趣旨であることが明らかである。
(二)　対比
債務者システムにおいては、前記のとおり、カード情報や残存するクレジット数の管理は行われているが、接続の許否を決する認証データの内容として、「各利用者ごとにあらかじめ設定された利用可能時間を示す接続度数」が管理されているとは認められず、また、カード情報等の認証データが、認証データベースと拡張認証データベースによって階層的に管理されているとも認められない。なお、債権者は、一定の料金に対し一定時間利用できる旨定められたコンテンツを利用する場合においては、残存するクレジット数は、同構成要件所定の「予め設定された利用可能な時間を示す接続度数」に該当する旨主張する。しかし、前記認定のとおり、債務者システムにおいては、利用者が利用を開始する際に所定の料金を一括して課金し、その後の利用の管理は加盟店にゆだねるという方式を採用しているところ、債務者システム自身が、利用者の利用状況を管理し、利用時間に応じてクレジット数を逐次減少させる方式を用いているわけではないので、債務者システムにおける残存するクレジット数は、「予め設定された利用可能な時間を示す接続度数」に当たらない。この点の債権者の主張は失当である。したがって、債務者システムは、「認証サーバに連動し各クライアントの個別情報及び予め設定された利用可能な時間を示す接続度数から構成される認証データを各クライアント毎に一つのレコード単位として管理する拡張認証データベースを各レコード単位毎に有する認証データベース」を備えていないので、構成要件Ｃを充足しない。
４　構成要件Ｄの充足性
(一)　構成要件Ｄの解釈
①本件明細書の「特許請求の範囲」に、「該拡張認証データベースに連動し各クライアントの接続利用時間に合わせて接続料金を計算して接続度数を逐次更新する課金サーバとを備え」と記載されていること、②「発明の詳細な説明」欄に、「インターネットにおける課金システムは、接続の確立と切断の時にターミナルサーバが結果をホストコンピュータに送り、ホストコンピュータで料金を計算してなるものであるため、接続切断するまでその料金計算が出来ない」ことが従来技術における課金方法の問題点である旨指摘されていること（公報５欄一一行ないし一五行）、③同欄に、「本願発明における課金サーバは、ターミナルサーバに対し一定時間毎に各クライアントの接続状況を問い合わせることにより接続時間を確認し接続料金を計算して接続度数を管理するとともに、利用継続の可否を該ターミナルサーバに知らせてなるもの、もしくは、ターミナルサーバから一定時間毎に送られてくる知らせにより接続時間を確認し接続料金を計算して接続度数を管理するとともに、利用継続の可否を該ターミナルサーバに知らせてなるものでもある」と記載されていること（公報７欄四行ないし一二行）、④同欄に、「課金サーバは、ターミナルサーバに対し一定時間毎に各クライアントの接続状況を問い合わせることにより接続時間を確認し、相応する接続料金を計算して認証データにおける接続度数の更新を逐次行う」と記載されていること（公報９欄五行ないし九行）、⑤本件発明がインターネットの時限利用課金システムに関するものであることに照らすならば、同構成要件は、利用者がインターネットに接続中、その接続利用時間に応じて接続料金を計算し、これに基づいて拡張認証データベースにある当該利用者の接続度数を逐次更新する課金サーバを備えるものであることを必須とする趣旨であることは明らかである。
(二)　対比
債務者システムにおいては、前記認定のとおり、ウェブサーバ及びデータベースサーバが設けられ、これらによって、コンテンツ購入に対する課金の処理を行っているが、認証サーバと拡張認証サーバによるデータ管理は行われていないのみならず、利用者の利用状況を管理し、利用時間に応じて逐次減少させる接続度数に相当するものも存在しない。
したがって、債務者システムは、「拡張認証データベースに連動し各クライアントの接続利用時間に合わせて接続料金を計算して接続度数を逐次更新する課金サーバ」を具備しないので、構成要件Ｄを充足しない。
５　構成要件Ｅの充足性


平成１５年（行ケ）第１６４号　審決取消請求事件
平成１６年１月２７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁理士　　小　林　正　治
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　木　原　　　裕
同　　　　　　　　　斎　藤　利　久
同　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－５６２７号事件について平成１５年３月３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「河川の曲線部における水流制御構造」とする発明について，平成８年１２月１８日に特許出願（特願平８－３３８４３７号。以下「本件出願」という。）をしたが，平成１３年３月２日に拒絶査定を受けたため，同年４月１２日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００１－５６２７号として審理し，その結果，平成１５年３月３日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年３月２５日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲（平成１３年５月１４日付け手続補正書による補正後の請求項１）
「既存の河川（１）の曲線部（２）のうち，上流から流れてきた水が突き当たる凹岸（３）側を当該凹岸（３）よりも外側に広げて拡張凹岸（４）を形成して，上流から拡張凹岸（４）側に流れ込む水が当該拡張凹岸（４）側の水に当たって水勢が弱まるようにし，既存の河川（１）の曲線部（２）のうち，前記凹岸（３）と反対側の既存の凸岸（５）側に当該凸岸（５）よりも外側に広がる浅瀬（６）を設けて，下流に流れる水の勢いが浅瀬（６）で緩和されるようにし，前記拡張凹岸（４）側の堤防（７）の高さを浅瀬（６）側の堤防（８）の高さよりも高くして，拡張凹岸（４）側に流れ込む水が堤防（７）を越えにくくなるようにし，拡張凹岸（４）側の河床（９）を浅瀬（６）側の河床（１０）よりも深くして，拡張凹岸（４）側に流れ込む水の勢いが当該拡張凹岸（４）側で緩和されて，拡張凹岸（４）側の堤防（７）に加わる水圧が緩和されるようにしたことを特徴とする河川の曲線部における水流制御構造。」（別紙図面１参照。以下「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平７－２３８５２３号公報（甲第３号証。以下，審決と同じく「刊行物」という。）に記載された発明（以下，「刊行物発明」という。）及び慣用の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，としたものである。審決が上記結論を導くに当たり認定した本願発明と刊行物発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「河川の曲線部のうち，上流から流れてきた水が突き当たる凹岸を形成して，上流から凹岸側に流れ込む水が当該凹岸側の水に当たって水勢が弱まるようにし，河川の曲線部のうち，前記凹岸と反対側の凸岸側に浅瀬を設けて，下流に流れ
る水の勢いが浅瀬で緩和されるようにした」点
（相違点）
(1)「本願発明が，既存の河川の曲線部のうち，凹岸側を当該凹岸よりも外側に広げて拡張凹岸を形成し，凸岸側に当該凸岸よりも外側に拡がる浅瀬を設けたのに対し，刊行物記載の発明が，既存の河川に適度な曲線部を作るとともに，凹岸及び浅瀬を形成した点」（以下，「相違点１」という。）(2)「本願発明が，拡張凹岸側の堤防の高さを浅瀬側の堤防の高さよりも高くして，拡張凹岸側に流れ込む水が堤防を越えにくくなるようにし，拡張凹岸側の河床を浅瀬側の河床よりも深くして，拡張凹岸側に流れ込む水の勢いが当該拡張凹岸側で緩和されて，拡張凹岸側の堤防に加わる水圧が緩和されるようにしたのに対し，刊行物記載の発明が，この点の構成を備えていない点」（以下「相違点２」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明と刊行物発明との一致点の認定を誤って相違点を看過し，自らが認定した本願発明と刊行物発明との相違点（相違点１，２）についての判断を誤ったものであり，これらの誤りが，それぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。


１　本願発明と刊行物発明との一致点の認定の誤りによる相違点の看過審決は，「本願発明と，刊行物記載の発明（判決注・刊行物発明）とを対比すると，刊行物記載の発明の「淵」及び「寄州」は，それぞれ本願発明の「凹岸」及び「浅瀬」に相当し，刊行物記載の発明も本願発明と同様に河川の曲線部の凹岸側に流れ込む水が当該凹岸側の水に当たって水勢が弱まるようにし，凹岸側に浅瀬を設けて下流に流れる水の勢いが浅瀬で緩和されるようにしたことは技術常識である」（審決書２頁２０行～２５行）と認定し，この認定を前提に，両発明が「河川の曲線部のうち，上流から流れてきた水が突き当たる凹岸を形成して，上流から凹岸側に流れ込む水が当該凹岸側の水に当たって水勢が弱まるようにし，河川の曲線部のうち，前記凹岸と反対側の凸岸側に浅瀬を設けて，下流に流れる水の勢いが浅瀬で緩和されるようにした」（審決書２頁２５行～２９行）点で一致すると認定した。しかしながら，審決が一致点認定の前提とした上記認定はいずれも誤りであり，審決は，この誤りの結果，以下の相違点を看過するに至った。(1)　本願発明の「凹岸」と刊行物発明の「淵」との相違審決は，「刊行物記載の発明の「淵」・・・は，・・・本願発明の「凹岸」に相当」（審決書２頁２０行～２１行）すると認定した。しかし，上記認定は，誤りである。
ア　「淵」とは，「水が淀んで深い所」のことである（広辞苑参照）。刊行物発明は，この「水が淀んで深い所」である「淵」をあらかじめ河川に作ったものである。これに対し，本願発明の「凹岸」とは，「へこんだ岸」のことである。すなわち，本願発明を特定する「凹岸」の語は，広がりを意味するものであって，「深さ」を意味するものではない。
刊行物発明の「淵」は，本願発明の「凹岸」に相当するものではない。イ　本願発明の「凹岸」は，単なる「凹岸」ではない。既存の河川の「凹岸側」を外側（河川の中心の側を内側とした場合の外側である。以下，同じ）に広げて作った「拡張凹岸」である。
これに対し，刊行物発明の「淵」は，河川の凹岸を広げることなくそのままにして，河川の「凹岸」側の深さ（底）を深くしたものである。刊行物発明の「淵」は，本願発明の「拡張凹岸」とは構造が全く異なり，本願発明の「凹岸」に相当するものではない。
(2)　本願発明の「浅瀬」と刊行物発明の「寄州」との相違審決は，「刊行物記載の発明の・・・「寄州」は，・・・本願発明の・・・「浅瀬」に相当」（審決書２頁２０行～２１行）すると認定した。しかし，上記認定は誤りである。
刊行物発明の「寄州」は，河川の「凸岸」側を外側に広げることなく，「凸岸」の内側に作ったものである（別紙図面２参照）。これに対し，本願発明の「浅瀬」は既存の河川の「凸岸」側を既存の「凸岸」よりも外側に広げ，広げることによって形成された岸の内側に作った「浅瀬」である。すなわち，既存の河川の形状を変えた上で，その内側に作ったものである。
刊行物発明の「寄州」は，本願発明の「浅瀬」に相当するものではない。(3)　本願発明が，「河川の曲線部の凹岸側に流れ込む水が当該凹岸側の水に当たって水勢が弱まるようにし，凸岸側に浅瀬を設けて下流に流れる水の勢いが浅瀬で緩和されるようにした」ものであるのに対し，刊行物発明はこのような構成を具
備していないとの相違
審決は，本願発明の上記構成に対応する技術常識が存在するという。しかし，審決はそのように認定する根拠を示していない。このような技術常識は存在しない。
被告は，「長良川から見たニッポン」（乙第１号証。以下，「乙１文献」という。），「河川工學」（乙第２号証。以下「乙２文献」という。）を上記技術常識が存在することの根拠として挙げる。
しかし，乙１，２文献には，自然の流れにより，時が経てば浸食が起こるといったことや，土砂が沈殿して浅瀬が形成されるといった自然現象が開示されているにすぎない。本願発明は，時の経過によって自然現象で作られる形態を対象とするものではなく，自然現象で作られた既存の河川を改修して本願発明の形状，構造を人工的に作ることである。乙１，２文献には，本願発明の目的，構成，効果に対応することを対象とするものは何ら開示されていない。
２　相違点１についての判断の誤り
審決は，本願発明と刊行物発明との相違点の一つ（相違点１）について，「河川の改修において，河川の屈曲した河道における凹岸の洗掘，河岸の決壊等を防ぐために，河川の状態に応じて，掘削，浚渫等の手段により水深や河幅を増加させて河積を増加させることは，一般に，従来慣用の技術として広くおこなわれているから，刊行物記載の発明において，既存の河川に適度な曲線部を作る際に，凹岸及び凸岸をそれぞれ拡張し，相違点１に係る本願発明の構成とすることは当業者が容易に想到し得る程度のことである。」（審決書３頁３行～８行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
審決は，「河川の改修において，河川の屈曲した河道における凹岸の洗掘，河岸の決壊等を防ぐために，河川の状態に応じて，掘削，浚渫等の手段により水深や河幅を増加させて河積を増加させることは，一般に，従来慣用の技術として広くおこなわれている」との認定の根拠を示していない。
被告は，水深や河幅を増加させて河積を増加させることが慣用技術であることの根拠として，「土木工学ハンドブック」（乙第３号証。以下，「乙３文献」という。），「河川生態環境工学」（乙第４号証。以下「乙４文献」という。），「首都圏の水　その将来を考える」（乙第５号証。以下「乙５文献」という。）を挙げる。


しかし，本願発明は水深や河幅を増加させて河積を増加させることを目的とした発明ではない。本願発明においても，凹岸側と凸岸側の双方を拡張することにより，結果的には河積が増加するかもしれない。しかし，それは，本願発明の目的ではない。本願発明は既存の河川の曲線部のうち，上流から流れてきた水が突き当たる凹岸側を既存の凹岸よりも外側に広げて拡張凹岸を形成して，上流から拡張凹岸側に流れ込む水が当該拡張凹岸側の水に当たって水勢が弱まるようにし，既存の河川の曲線部のうち，前記凹岸と反対側の既存の凸岸側に当該凸岸よりも外側に広がる浅瀬を設けて，下流に流れる水の勢いが浅瀬で緩和されるようにし，それによって本願明細書に記載の効果が得られるようにしたものである。乙３ないし５文献は，河積の拡大や引堤などについて断片的に紹介しているにすぎず，本願発明と同様の目的の下に，その目的達成のために本願発明と同様の構成とし，その構成により本願発明と同様の効果が得られるようにすることは開示していない。乙３ないし５文献のいずれにも，本願発明を導出する手がかりとなる技術思想は開示されていない。
刊行物発明と本願発明とは目的を全く異にする。
このように，本願発明とは目的を異にする刊行物発明や乙３ないし５文献から本願発明を想到することは困難である。
３　相違点２についての判断の誤り
審決は，本願発明と刊行物発明との相違点の一つ（相違点２）について，「河川の改修において，掘削，浚渫等の手段により河積を増加させることは慣用の技術であり，かつ背後地の重要性，計画高水流量，河状の変化の状態に応じて，河川の流水の氾濫を防ぐために堤防を適宜の高さで設けることは，従来慣用の技術として広く行なわれているから，相違点２に係る本願発明の構成は当業者が容易に想到し得る程度のことである。」（審決３頁１０～１５行）と判断した。しかし，この判断は，誤りである。
(1)　本願発明は，単に堤防の高さを所望の高さにするだけではなく，次の①ないし④を総合した構成としたものである。
①　河川の「凹岸側」を既存の凹岸よりも拡張して「拡張凹岸」を形成することにより，「拡張凹岸」の内側に多くの水を溜めて，その水に，河川を流れる水が当たって水勢が弱まるようにした。
②　既存の河川の「凸岸」側を外側に広げ，広げた後の新たな岸の内側に「浅瀬」を作ることにより，下流に流れる水の勢いが弱まるようにした。③　拡張凹岸側の河床を浅瀬側の河床よりも深くして，拡張凹岸側に流れ込む水の勢いが当該拡張凹岸側で緩和されて，拡張凹岸側の堤防に加わる水圧が緩和されるようにした。
④　①ないし③の構成を前提として，拡張凹岸側の堤防の高さを浅瀬側の堤防の高さよりも高くして，拡張凹岸側に流れ込む水が堤防を越えにくくなるようにした。
審決は，このような総合的な構成が，従来，慣用技術として広く行なわれていたという根拠を示していない。このような総合的な構成が従来，慣用技術として広く行なわれていたということはない。
(2)　被告は，自然の河川においては，彎曲部では凹岸側が深く，凸岸側が浅くなる，ということが古くから知られており，川の直線部に比べれば蛇行部分（曲線部）において水勢が緩和されることは明らかであるから，自然の河川性状にならうことにより，本願発明は当業者において容易に発明をすることができる，と主張する。
しかし，そもそも，本願発明は，自然の河川性状では河川の氾濫を防止できないからこそ，自然の河川性状（既存の河川形状）を改良して，自然の河川性状とは異なる構造にしたものなのである。自然の河川性状にならうことにより，本願発明の構成に容易に想到することができる，などということはあり得ない。被告は，両岸の堤防の高さを異ならせることは乙４文献や「川（川からの贈り物）」（乙第７号証。以下「乙７文献」という。）に記載されているように慣用技術であるから，これらの構成を組み合わせることに何らの困難性はなく，組み合わせたことによる発明の作用，効果も予測し得る範囲内のものにすぎない，と主張する。
しかし，本願発明は単に両岸の堤防の高さを異ならせるだけではなく，前記のとおり，凹岸側を拡張して水の衝突により水の流れを緩め，凸岸側を拡張し，浅瀬を作ることにより水の流れを緩め，その上で，さらに，凹岸側の堤防の高さを浅瀬側の堤防の高さよりも高くするものであり，それによって，このようにしない場合とは異なる効果がもたらされるものである。このような構成に想到することが容易であるということはできない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。１　原告の主張１（一致点の認定の誤りによる相違点の看過）について刊行物発明の「淵」及び「寄州」は，それぞれ本願発明の「凹岸」及び「浅瀬」に相当する，との審決の認定に誤りはない。
河川の曲線部の凹岸側に流れ込む水が当該凹岸側の水に当たって水勢が弱まるようにし，凸岸側に浅瀬を設けて下流に流れる水の勢いが浅瀬で緩和されるようにしたことは，技術常識である，との審決の認定に誤りはない。上記事項が技術常識であることは，乙１，２文献から明らかである。


２　原告の主張２（相違点１についての判断の誤り）について河川の改修において，河川の屈曲した河道における凹岸の洗掘，河岸の決壊等を防ぐために，河川の状態に応じて，掘削，浚渫等の手段により，水深や河幅を増加させて河積を増加させることが，一般に，従来慣用の技術として広く行われていることは，乙３ないし５文献などから明らかである。３　原告の主張３（相違点２についての判断の誤り）について原告は，本願発明は，単に堤防の高さを所望の高さにするだけではなく，前記①ないし④を総合した構成としたものであって，前記①ないし③の構成にした上で，拡張凹岸側の堤防の高さを浅瀬側の堤防の高さよりも高くして，拡張凹岸側に流れ込む水が堤防を越えにくくなるようにしたものである，と主張する。しかし，前記①ないし③の構成は，１で述べたとおり水勢の緩和が技術常識であること，２で述べたとおり河積を増加させることが従来慣用の技術であることを前提にすれば，当業者において容易に想到することができたというべきである。前記③の構成（拡張凹側の河床を浅瀬側の河床よりも深くすること）については，刊行物に，凹岸側に淵４０（水深が大きい部分【００２１】）を形成することが記載されていること（刊行物（甲第３号証）），自然の河川において，「彎曲部では凹岸深く，凸岸淺くなる。」（乙第２号証「河川工學」１７頁５行～６行）ことは古くからよく知られていること，川の直線部に比べれば蛇行部分（曲線部）において水の勢いが緩和されることが明らかであること（乙第１号証「長良川から見たニッポン」３６頁５行～７行）から，自然の河川の性状にならって，本願発明の上記③のように拡張凹岸側の河床を浅瀬側の河床よりも深く構成することは，当業者であれば容易に想到することができたものである。前記④の構成については，河川において必要に応じて両岸の堤防の高さを異ならせたものも，「木曾の御囲堤」，「淀川の文禄堤」（乙第４号証「河川生態環境工学」１３６頁下から４行～３行），「甲突川」（乙第７号証「川（川からの贈り物）」４３頁２行～７行「・・・記録のある１８９８年以降・・・」））のように従来慣用の技術であること，河川において「曲部では遠心力により凹岸の方が凸岸より水位が高い」ことは技術常識であること（乙第２号証「河川工學」１７頁９行～１２行）から，凹岸側の堤防の高さを凸岸側（浅瀬側）の堤防の高さよりも高くしてみようとすることは，当業者であれば容易に思い付くことである。以上の①ないし④の構成を組み合わせることに，何ら困難性はなく，組み合わせたことによる格別の作用効果も認められない。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張１（一致点の認定の誤りによる相違点の看過）について(1)　原告は，審決が，刊行物発明の「淵」及び「寄州」は，それぞれ本願発明の「凹岸」及び「浅瀬」に相当する，と認定したのは誤りである，と主張する。ア　原告は，刊行物発明における「淵」とは「水がよどんで深い所」のことであるのに対し，本願発明における「凹岸」とは「へこんだ岸」のことである，前者は「深さ」を意味するのに対し，後者は「広さ」を意味するから，両者は異なる，と主張する。
しかしながら，刊行物には，「図４（判決注・別紙図面２参照）は本発明による透水性植生護岸を河川に配置した例を示した河道計画図の一部である。同図に示したように河川に適度な曲線部を作るとともに，曲線部分にあらかじめ寄州３０と淵４０を形成することも可能で」（甲第３号証段落【００２１】）との記載がある。同記載及び刊行物の図４によれば，刊行物発明においては，河川に曲線部が作られており，その曲線部のへこんだ方の岸の部に淵を設けていることが明らかである。刊行物発明においても，へこんだ岸と淵とは，厳密にいえば異なる。しかし，審決の説示全体をみれば，審決は，淵の設けられた個所のへこんだ岸をも含めて「淵」ととらえ，これが本願発明の「凹岸」に相当する，と認定したものとみるのが合理的であり，その認定に誤りはない。原告の主張は採用することができない。
原告は，本願発明における「凹岸」は「拡張凹岸」であるのに対し，刊行物発明における「淵」は河川の凹岸を広げるものではないから，刊行物発明の「淵」は，本願発明の「凹岸」に相当するものではない，と主張する。しかしながら，審決は，「本願発明が，既存の河川の曲線部のうち，凹岸側を当該凹岸よりも外側に広げて拡張凹岸を形成し，凸岸側に当該凸岸よりも外側に拡がる浅瀬を設けたのに対し，刊行物記載の発明（判決注・刊行物発明）が，既存の河川に適度な曲線部を作るとともに，凹岸及び浅瀬を形成した点」を本願発明と刊行物発明との相違点の一つ（相違点１）として認定した上で，同相違点についての判断中で，刊行物発明において，既存の河川に適度な曲線部を作る際に，凹岸側及び凸岸側をそれぞれ拡張し，相違点１に係る本願発明の構成とすることの想到容易性について判断を加えている。
このような，審決の相違点の認定及びこれに対する判断内容に照らすと，審決は，刊行物発明の「淵」が本願発明の「拡張凹岸」と一致すると認定したものではないことが明らかである。審決は，原告主張の相違点については，相違点１として認定し，これについて判断を加えているのであるから，審決に原告主張の相違点の看過はない。原告の主張は採用することができない。イ　原告は，本願発明の「浅瀬」は，既存の河川の「凸岸」側を既存の「凸岸」よりも外側に広げ，広げた後の岸の内側に作ったものであるのに対し，刊行物発明の「寄州」は，河川の「凸岸」側を外側に広げることなく，「凸岸」の内側に作ったものであるから，刊行物発明の「寄州」は本願発明の「浅瀬」に相当するものではない，と主張する。
上記認定の刊行物の記載及び図４（別紙図面２参照）によれば，刊行物発明は，河川の曲線部の凸岸側に寄州を設けていること，この「寄州」は，本来の凸岸の側を外側に広げ，広げた後の岸の内側に作られたものであることが認められ，この点において，本願発明の「浅瀬」と異なるところはないということができる。


仮に上記のように認めることができないとしても，審決は，原告主張の相違点である凸岸側に本来の凸岸よりも外側に広がる浅瀬を設けた点を，相違点１として認定し，これについて判断を加えていることは上記のとおりである。上記審決の相違点の認定及びこれに対する判断内容に照らすと，審決は，刊行物発明の「寄州」が本願発明の「浅瀬」と完全に一致すると認定したものではなく，河川の曲線部の凸岸側に設けられた浅瀬，という抽象化された限度において一致していると認定したにすぎないことが明らかである。そして，少なくとも，その限りにおいては，審決の一致点の認定に誤りはない。審決は，原告主張の相違点を認定し，これに対する判断を加えているから，仮に原告主張の相違点が真実の相違点であるとしても，相違点の看過はないことになる。仮に，この点についての審決の一致点の認定が，厳密な意味では正確といえないとしても，この誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
原告の主張は採用することができない。
(2)　原告は，河川の曲線部の凹岸側に流れ込む水が当該凹岸側の水に当たって水勢が弱まるようにし，凸岸側に浅瀬を設けて下流に流れる水の勢いが浅瀬で緩和されるようにすることを，技術常識であると認めることはできない，と主張する。しかしながら，本件出願（平成８年）より前である平成５年に発行された乙１文献（「長良川から見たニッポン」）には，「自然に蛇行していた川をまっすぐにして速く流すという方法をとったために，河床が大きく変わってしまったのです。そこで今度は，ふたたび川の流れをゆったりしたものにしようとしているのです」（乙第１号証３６頁５行～７行）として，川をまっすぐにすれば川の水は速く流れ，蛇行させれば川の水の流れはゆったりするとの趣旨の記載がなされている。昭和２５年に発行された乙２文献（「河川工學」）には，河川において「凹岸には水流當りて浸蝕し，凸岸には沈澱を起して益屈曲の度を大ならしめ，所謂蛇行流となる」（１５頁２行～４行）との記載がある。「凹岸に水流當りて浸蝕し」とは，流れ込む水流が凹岸に当たってそこで浸蝕が起こるものの，これによって水勢が緩和されること（凹岸側が淵を形成している場合には，その淵に流れ込む水は，その淵内の水に当たって水勢が緩和されることは明らかである。）を意味する。「凸岸には沈殿を起こして」とは流れ込む水流の水勢が凸岸側において緩和されることを意味する。上記記載によれば，川の直線部に比べ，蛇行部分（曲線部）において水の勢いが緩和されることは明らかである。
乙１，２文献の上記記載内容，これらの文献の刊行時期，刊行物の前記記載及び図４などに照らすと，本件出願当時，「河川の曲線部の凹岸側に流れ込む水が当該凹岸側の水に当たって水勢が弱まるようにし，凸岸側に浅瀬を設けて下流に流れる水の勢いが浅瀬で緩和されるようにすること」は，技術常識であったということができる。
原告は，乙１，２文献は，自然現象を開示しているにすぎず，形状，構造を人工的に作る本願発明の目的，構成，効果に対応することは開示していない，と主張する。
しかしながら，乙１，２文献に記載された，河川の曲線部の凹岸，凸岸で生じる上記現象は，凹岸，凸岸が自然現象で形成されるか人工的に形成されるかにかかわらず，凹岸，凸岸と水流との相互作用によって当然引き起こされる現象であると認められる。上記技術常識に基づき，「河川の曲線部のうち，上流から流れてきた水が突き当たる凹岸を形成して，上流から凹岸側に流れ込む水が当該凹岸側の水に当たって水勢が弱まるようにし，河川の曲線部のうち，前記凹岸と反対側の凸岸側に浅瀬を設けて，下流に流れる水の勢いが浅瀬で緩和されるようにした」点を一致点とした審決の認定に誤りはない。
原告は，刊行物発明の「淵」，「寄州」は本願発明の「拡張凹岸」，「浅瀬」とは異なるから，刊行物には，河川の曲線部の凹岸側に流れ込む水が当該凹岸側の水に当たって水勢が弱まるようにする技術や，凸岸側に浅瀬を設けて下流に流れる水の勢いが浅瀬で緩和されるようにする技術は開示されていない，と主張する。しかしながら，審決は「拡張凹岸」，「凸岸よりも外側に広がる浅瀬」を相違点として認定しており，一致点として認定したものではないことは，前記説示のとおりである。そしてまた，上記の相違点が認められたからといって，上記技術常識に基づき上記一致点を認定することがそれによって妨げられるということはあり得ない。
原告の主張はいずれも採用することはできない。
(3)　原告の主張１は，理由がない。
２　原告の主張２（相違点１についての判断の誤り）について原告は，審決が，本願発明と刊行物発明との相違点の一つ（相違点１。「本願発明が，既存の河川の曲線部のうち，凹岸側を当該凹岸よりも外側に広げて拡張凹岸を形成し，凸岸側に当該凸岸よりも外側に拡がる浅瀬を設けたのに対し，刊行物記載の発明が，既存の河川に適度な曲線部を作るとともに，凹岸及び浅瀬を形成した点」）について，「河川の改修において，河川の屈曲した河道における凹岸の洗掘，河岸の決壊等を防ぐために，河川の状態に応じて，掘削，浚渫等の手段により，水深や河幅を増加させて河積を増加させることは，一般に，従来慣用の技術として広く行われている」（審決書３頁３行～６行）と認定したのは，誤りである，と主張する。
しかしながら，乙３文献（土木工学ハンドブック」下巻。１９８０年発行）には，「河川横断面中，流水が流下する面積を河積とよび，河積を増加させるためには，水深，川幅を増すことになる。」（乙第３号証２１３９頁左欄１１行～１３行），「従来，河川工事の目的を大別して治水と利水に分け」（同２１７２頁右欄２５行～２６行），「河川工事の主体をなすものとして，一般には現在の河道を生かし，これを掘削，浚渫，引堤などにより河積を拡大し，築堤，護岸などを施工することが多いが，これがいわゆる現川改修である。」（同２１７２頁右欄下から８行～５行）との記載がある。


乙４文献（「河川生態環境工学」。１９９３年発行）には，掘削により淵を造成し河床を深くして水深を深くすることが記載されている（乙第４号証１７７頁１行～２行参照）。乙５文献（「首都圏の水　その将来を考える」。１９９３年発行）には，堤防を幅方向に後退させて，川岸を幅方向に拡張させる「引堤」を用いた護岸工事についての記載がある（乙第５号証１６３頁の図６－４，１６４頁４行～６行）。「長良川河口堰　自然破壊か節水か」（１９９１年発行。乙第６号証。以下「乙６文献」という。）には，１９７５年（昭和５０年）ころ大規模な引堤（堤防を付け替えて川幅を広げること）が凸岸側に設けられたことが記載されてい
る（乙第６号証１６２頁）
乙３ないし６文献の発行時期などに照らすと，これらの文献に記載された上記技術事項は，いずれも周知慣用の技術であるということができる。治水の目的に河岸の洗掘，決壊を防ぐことが含まれること，河川工事は河川の直線部のみならず曲線部においてもなされることは，当業者でない裁判所にも明らかなことである。
上に述べたところを総合すると，治水（河岸の洗掘，決壊の防止）を目的として，河川の曲線部に，乙３文献に示された掘削，浚渫などの手段により水深や川幅を増大させて河積を増加させることは，従来一般に広く行われている慣用の技術であるということができる。審決における上記慣用技術の認定に誤りはない。原告は，刊行物発明や乙３ないし５文献などに記載された技術は，本願発明とその目的を異にする，と主張する。
しかしながら，異なる目的の下に同一の構成に至ることがあることは明らかである。発明の目的を異にすることは，それだけでは，同一の構成に至ることを妨げる理由とはなり得ない。
河川の凹岸側と凸岸側とを共に拡張すれば，川幅が広がり河積が増加することは明らかである。河川の凹岸と凸岸とを共に拡張するとの構成を採用するに至った動機が，「川幅を広げ河積を増加させること」にあるか，原告主張のように「上流から拡張凹岸側に流れ込む水が当該拡張凹岸側に水に当たって水勢が弱まるようにし，凸岸よりも外側に拡がる浅瀬を設けて下流に流れる水の勢いが浅瀬で緩和されるようにすること」にあるかによって，発明の構成が異なることになるわけのものでないことは明らかである。
原告の主張は，それ自体失当である。
このことはさておいても，刊行物発明も乙３ないし６文献も，いずれも河川の治水を目的とした技術である点において本願発明と目的を共通にすることは明らかである（甲第３号証，乙第３ないし第６号証）。刊行物発明と乙３ないし６文献に記載された周知慣用技術を組み合わせて本願発明の構成に至る動機付けは十分にあるということができる。
原告の主張は採用することができない。
原告の主張２も理由がない。
３　原告の主張３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，本願発明と刊行物発明との相違点の一つ（相違点２・本願発明が，拡張凹岸側の堤防の高さを浅瀬側の堤防の高さよりも高くして，拡張凹岸側に流れ込む水が堤防を越えにくくなるようにし，拡張凹岸側の河床を浅瀬側の河床よりも深くして，拡張凹岸側に流れ込む水の勢いが当該拡張凹岸側で緩和されて，拡張凹岸側の堤防に加わる水圧が緩和されるようにしたのに対し，刊行物記載の発明（判決注・刊行物発明）が，この点の構成を備えていない点。）について，「前記相違点１についてにおいて述べたとおり，河川の改修において，掘削，浚渫等の手段により河積を増加させることは慣用の技術であり，かつ背後地の重要性，計画高水流量，河状の変化の状態に応じて，河川の流水の氾濫を防ぐために堤防を適宜の高さで設けることは，従来慣用の技術として広く行なわれているから，相違点２に係る本願発明の構成は当業者が容易に想到し得る程度のことである。」（審決書３頁１０行～１５行）と判断したのは誤りである，と旨主張する。河川の改修において，掘削，浚渫などの手段により河積を増加させることが慣用の技術であることは，前記２で説示したとおりである。乙２文献には，河川において「曲部では遠心力により凹岸の方が凸岸の方より水位が高い。」（乙第２号証１７頁９行～１２行）との記載がある。同文献が本件出願より相当前に発行された技術文献であることに照らすと，このことは技術常識に属することであるということができる。凹岸側の水位が凸岸側より高くなるのは，凹岸側の水の流量が凸岸側の流量より多くなるためであることは自明のことである。乙４文献（「河川生態環境工学」）や乙７文献（「川（川からの贈り物）」には，河川において必要に応じて両岸の堤防の高さを異ならせる治水方式が近世初頭ころなど相当古くから行われていたことが記載されている（乙第４号証１３６頁下から４行～３行，乙第７号証４３頁２行～７行）。これらの点を総合すると，背後地の重要性，計画高水流量，河状の変化の状態に応じて，河川の流水の氾濫を防ぐために堤防を適宜の高さで設けることは，従来慣用の技術として広く行われていたと認めることができる。
当業者がこれらの慣用技術を用いて，相違点２に係る本願発明の構成に想到することは容易であるというべきである。
(2)　原告は，本願発明は，単に堤防を高さを所望の高さにするだけではなく，原告の主張３(1)記載の①ないし④の事項を総合した構成としたものであり，このような，総合的な構成は従来，慣用技術として広く行なわれていなかった，と主張する。
しかしながら，河川の曲線部の河積を増加させて，増水時に河川の曲線部から水が溢れることを防ぐという観点からすれば，岸を拡張したり，河床を浚渫して深くしたり，堤防を高くしたりするという慣用技術を刊行物記載の河川の曲線部の凹岸，凸岸に適用することを妨げる理由はない。
仮に，原告主張の①ないし④の事項を総合した構成が従来，慣用技術として広く行われていなかったとしても，そのことは，刊行物発明と慣用技術とを組み合わせることによって本願発明の構成に想到することが容易であるとの前記判断を左右するものではない。
原告の主張は採用することができない。
原告の主張３は理由がない。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告主張の審決取消事由は，いずれも理由がなく，その他，審決の認定判断にはこれを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　山　　下　　和　　明


主　文
１　被告Ａは，原告に対し，金７２８万３９８１円及びこれに対する平成６年１１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ｂ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して金９２万９３４３円及びこれに対する平成８年３月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，原告と被告Ａとの間においては，原告に生じた費用及び同被告に生じた費用の１０分の１を同被告の負担とし，その余は原告の負担とし，原告と被告Ｂ及び被告Ｄとの間においては，原告に生じた費用及び同被告らに生じた費用の３６分の１を同被告らの負担とし，その余は原告の負担とする。５　この判決は，１項，２項及び４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは，原告に対し，４８３２万４０７９円及びこれに対する平成６年１１月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告Ａは，原告に対し，１１２７万７１４７円の範囲で被告Ｂ及び被告Ｄと連帯して，被告Ｂ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して，２２５５万４２９５円及びこれらに対する平成８年３月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
３　被告Ａ，被告Ｂ及び被告Ｄは，原告に対し，連帯して１３９８万２４９５円及びこれに対する平成９年２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が遭遇した２回の交通事故によって受けた傷害等について，各加害車両の運行供用者である被告らに対し，自動車損害賠償保障法（以下「自賠法」という。）に基づき損害賠償及び事故当日からの遅延損害金を請求している事案である。
１　争いのない事実
（１）　第１回目の事故（以下「第１事故」という。）
ア　事故の概要
日　　時　　平成６年１１月１３日午後８時４０分ころ
場　　所　　青森市大字ａ字ｂ先路上
加害者　　被告Ａ
加害車両　普通乗用自動車
被害者　　原告
態　　様　　被告Ａが加害車両を運転走行中，前方不注視により道路横断中の原告の発見が遅れ，原告に加害車両右前部を接触させた。
過失割合　被告Ａ８割，原告２割
イ　原告の受傷
原告は，第１事故により，頭部裂挫傷，外傷性頭頚部症候群，第６頚椎脱臼，右大腿骨内顆骨折，左腓骨骨折，右手挫創傷の傷害を受けた。
ウ　治療経過
平成６年１１月１４日～同月１５日　　　青森県立中央病院に入院同日～平成７年２月２１日　　　　　　　Ｆ病院に入院（入院日数９９日・外泊３日）同日～同年３月１７日　　　　　　　　　青森県立中央病院に再度入院（入院日数２５日間）同日～同年９月１５日　　　　　　　　　Ｇ病院に入院（入院日数１８３日間）（この間同年５月１６日から同年５月２６日までは青森県立中央病院に手術のため転入院）同年９月１６日～平成８年３月２０日　　Ｇ病院に通院
エ被告Ａの責任
被告Ａは，第１事故における加害車両の運転者で，同車両を自己のため運行の用に供していた者に当たり，自賠法３条に基づき，第１事故によって原告に生じた損害のうち被告Ａの過失割合である８割を賠償する責任を負う。
オ　既払額　　被告Ａは，原告に対し，休業補償費及び慰謝料として２００万５１５０円を支払った。（２）　第２回目の事故（以下「第２事故」という。）
ア　事故の概要
日　　時　　平成８年３月２３日午前３時４０分ころ
場　　所　　青森市ｃ１丁目先路上
加害者　　被告Ｄ
加害車両　被告Ｂ保有の大型貨物自動車（同被告は，平成９年７月３日に第２事故当時の旧商号Ｅ株式会社から商号変更している。）
被害者　　原告
被害車両　Ｈタクシー株式会社保有の普通乗用自動車態　　様　　被告Ｄが同加害車両を運転して赤信号を無視して交差点に進入したため，左側から青信号を確認後交差点に進入してきたＩ運転の被害車両が緊急停止を余儀なくされ，これにより被害車両の助手席後ろの後部座席に乗車していた原告が助手席シートの背もたれ上部に顔面を強打するなどした。
過失割合　　被告Ｄ１０割
イ　被告Ｂ及び被告Ｄの責任
被告Ｂは第２事故における加害車両の保有者，被告Ｄは第２事故当時の同車両の運転者で，いずれも同車両を自己のために運行の用に供していた者に当たり，自賠責法３条に基づき第２事故によって原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
２　争点
（１）　第１事故による後遺症の程度内容と症状固定時期（原告と被告Ａとの争点）
（原告の主張）
原告が，頸部及び上肢，手指の知覚異常（Ｃ８）や脱力があり，職業上包丁が使えないと訴えていることからすると，原告の後遺障害は，後遺障害等級９級１０号に該当する。症状固定時期は，原告が後記の自殺未遂後に入院したＧ病院を退院した日である平成９年６月２８日である。
（被告Ａの主張）


第１事故による原告の受傷の治癒日は平成８年３月２０日であり，治癒後に後遺症は発生していない。青森県立中央病院は，平成８年４月１９日に原告の検査をしており，Ｘ線写真，ＣＴ検査の結果，頸椎骨癒合良好，神経学的に問題なしと診断し，症状固定を同月とするとともに，その当時後遺症はなかったとの見解を示している。また，平成７年３月１７日に原告が受診したＧ病院も，神経学的には両手に軽度の摩れ感が残っているのみとの診断をしており，同病院における治療終了時の原告の症状は，頸部痛，右手指の痺れ等の愁訴のみで，他覚的所見はなかった。
（２）　第２事故の際の原告の受傷の程度及び治療経過並びにこの受傷と第１事故，第２事故との因果
関係（共通の争点）
（原告の主張）
原告は，第２事故により，頚椎捻挫，顔面・左肩・左手・右膝打撲の傷害を受け，事故当日から平成８年４月４日までＧ病院に通院した後，翌同月５日から同年９月５日まで同病院に入院し（入院日数１５４日間），翌同月６日以降も同病院に通院した。
そして，原告は，第１事故により受傷した身体が完治しておらず，身体能力が通常より衰えていたので，被害車両が緊急停止した際に，身を守る動作ができなかった。したがって，第２事故により生じた損害については，被告Ｂ及び被告Ｄが全部に対して連帯責任を負うほか，被告Ａも，２分の１の割合による寄与度を認められてしかるべきであり，その範囲において，連帯して損害賠償責任を負う。
（被告Ｂ及び被告Ｄの主張）
第２事故において被害車両の急停止による衝撃は小さかったので，第２事故による原告の受傷の程度は軽微であり，既存の負傷や障害を増悪させるものではない。また，原告が第２事故により傷害を受けているとしても，これは原告が第１事故により重篤な障害を負っていたことによるものであるから，第１事故の影響を考慮すると，第２事故と因果関係のある傷害は，せいぜい通院加療２，３週間程度の頸椎捻挫である。
（被告Ａの主張）
第１事故による原告の傷害は，平成８年３月２０日には症状固定もしくは治癒の段階にあったから，第２事故による原告の傷害について，被告Ａに責任はない。また，そもそも第２事故は衝突事故ではないから，これによって原告に傷害が生じたかどうかも疑わしい。（３）　自殺未遂の事実の有無及び自殺未遂による原告の受傷と第１事故・第２事故との因果関係等（共通の争点）
（原告の主張）
原告は，第１事故及び第２事故により長期間入通院したが，その費用を被告らが支払わないため，自ら支払わねばならなかった。また，原告は，経営していた喫茶店を休店せざるを得なくなったので，蓄えが底をつきサラ金業者らから借金をするようになり，さらにその借金の返済のために母親から多額の借金をしたが，その返済をすることができず母親と度々口論となった。原告は，こうして母親から勘当寸前にまで追い込まれたほか，事故による受傷が完治していない不安，完治した後の後遺症や喫茶店のこれからの経営等について悩んでいたこと，１人で悩み眠れない日々が続いたことなどから，睡眠薬を服用するようになり，さらには度々軽いパニック状態に陥いるようになった。このような次第で，原告の判断能力は長期にわたり少しずつ確実にむしばまれ，その結果，原告は，その精神状態が限界を超え，平成９年２月１５日ころ，いわゆる鬱状態からパニック状態に陥り，通常人としての判断力を完全に失い，この苦痛の日々から逃れるためには死ぬしかないと錯覚したあげく発作的に自宅の３階窓から飛び降り自殺を図った。原告は，一命はとりとめたものの，右足関節脱臼骨折・右肘骨折・腰部打撲の傷害を負い，同日から同年４月１日まで青森県立中央病院に入院し，同日から同年６月２８日までＧ病院に入院した（入院日数１３４日）。原告の自殺未遂と第１事故及び第２事故との間には相当因果関係がある。
（被告Ａの主張）
被告Ａが原告に対し全額の補償をしていないのは，第２事故の傷害と第１事故との因果関係が不明であったほか，過失相殺や休業損害額について争いがありながら原告が十分な立証をしなかったためであり，被告Ａが殊更に不誠実な対応をしたものではない。また，原告が第１事故により収入源を失い借金を重ねたとする事実関係も不明であり，第１事故と自殺未遂との間には因果関係がない。また，原告は，保険会社に対し平成９年２月１５日の事故を不注意により屋根から落ちたと申告しており，そもそも自殺の事実そのものが疑わしい。
（被告Ｂ及び被告Ｄの主張）
原告は，平成９年２月１５日の受傷について，自殺以外の原因による高所からの転落事故であることを前提として保険金を受領しており，自殺未遂の事実はない。また，仮に原告が真実自殺を図ったとしても，第２事故で原告に生じた傷害は軽微であるから，第２事故と自殺未遂との間に因果関係はない。
（４）　損害額（共通の争点）
（原告の主張）
ア　第１事故から第２事故までの損害　　　　　合計４８３２万４０７９円被告Ａは，下記の損害のうち，（ア）ないし（オ）の合計額のうち同被告の過失割合８割に当たる額に，（カ）の額を加え，損害賠償の既払額２００万５１５０円を控除した額である，４８３２万４０７９円（１円未満四捨五入）について損害賠償責任を負う。
（ア）　治療関係費


入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　３９万７８００円（イ）　入通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２９１万円（ウ）　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２１７８万円原告は，第１事故当時２店の喫茶店を経営しており，事故の前年である平成５年の原告の年収は少なくとも１２１１万３６２０円は下らなかったから，月収は約１００万円にのぼっていた。しかし，原告は，第１事故のため，喫茶店１店を休店せざるを得なくなり，他の１店も利益が出ない状況となり，その月収の１６．５か月分を失った。また，原告は，右の期間中経営を続けた喫茶店１店の店舗の賃料（１か月当たり３３万円）を１６か月分支払い続けた。
（エ）　後遺障害による逸失利益　　　　　　　　　２９５４万８７３６円原告は，第１事故及び第２事故で受けた傷害がもとで，頸部及び上肢，手指の知覚異常（Ｃ８）や脱力があり，包丁が使えなくなるなど，後遺障害等級第９級１０号（労働能力喪失割合３５％）に相当する後遺障害が残った。
この後遺障害による逸失利益を，賃金センサス第１巻第１表男子労働者学歴計，労働能力喪失期間２４年としてライプニッツ係数を用いて計算すると，その額は２９５４万８７３６円を下らない。（オ）　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６４０万円（カ）　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５０万円イ　第２事故から自殺未遂までの損害　　　　　合計２２５５万４２９５円
（ア）　治療関係費
①　治療費　　           　　　　　　　　　　　　　　　　３５８万１０６５円②　入院雑費（１３００円×１５４日）        　　　　　　２０万０２００円③　通院及び必需品購入等の交通費　　　　　　　　２６万３０３０円（イ）　休業損害（１００万円×１１か月＋３３万円×１１か月）
１４６３万円
（ウ）　入通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　         ２３８万円（エ）　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　          １５０万円ウ　自殺未遂以後の損害　　　　　　　　　　　   合計１３９８万２４９５円
（ア）　治療関係費
①　治療費　　           　　　　　　　　　　　　　　　　　６９万８２９５円②　入院雑費（１３００円×１３４日）        　　　　　　１７万４２００円（イ）　休業損害（１００万円×８か月＋３３万円×７か月）　１０３１万円（ウ）　人通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１８０万円（工）　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　          １００万円
（被告Ａの主張）
原告の主張する損害のうち，休業損害については十分な立証はなく，また，２店舗でそれぞれ１００万円の収入があった喫茶店の店舗閉鎖に至る経緯も不自然である。
第３　争点に対する判断
１　本件各事故による原告の受傷内容，後遺症の内容及びこれに対する各事故の因果関係の有無に
ついて
（１）　証拠（甲３の１・２，３の３の１ないし６，５の２の１・２，８の１・２，１０ないし２２，丙２，３の１ないし５，４の１ないし５，５の１・２，６，原告本人）によれば，次の各事実が認められる。ア　原告は，平成６年１１月１３日に発生した第１事故によって，頭部裂挫傷，外傷性頭頚部症候群，第６頚椎脱臼，右大腿骨内顆骨折，左腓骨骨折，右手挫創傷の傷害を受け，事故翌日から２日間青森県立中央病院に安静目的で入院した。初診当時の原告の主訴は，頚部，右手，右膝関節周辺の圧痛，自発痛であった。


オ　この後，原告は，Ｇ病院に同年９月１５日まで入院し，その間の同年７月１５日にはカラーキーパーによる頚部の固定を終了して，ポリネックソフトによる簡易な頚部保護に切り替えた
この入院期間中，原告は，頻繁に外出や外泊を繰り返した
青森県立中央病院では，平成７年８月３日に原告の頚部についてＣＴ検査を実施したところ，脱臼骨折による偏位は修復されており，脊柱管内には明らかな圧排像は観察されなかった
原告は，Ｇ病院を退院した後も，頭痛，頚部痛，めまい，吐き気を訴え，同病院に引き続き１か月に１０回程度通院し，理学療法（マッサージ）と注射による薬剤投与を中心とする治療を継続したが，これらの治療は，注射後２，３日は自覚症状が軽減するという，自覚症状を一時的に緩和する効果を有していたにとどまっていた
平成８年１月２７日におけるＸ線撮影の結果によると，側画像では第５及び第６の椎体固定術は良好な骨癒合が完成されており，第５ないし第７椎弓を鋼線で締結した固定も確りしていた
Ｇ病院の医師は，同月２９日ころ，原告代理人による弁護士法２３条の２に基づく照会に対する回答において，原告の当時の症状として上肢の痺れ感，頭痛，視力障害，頚部の疲労感，頚部の運動制限（１／２）があり，原告の第１事故による受傷の症状固定時期として，第５，第６頸椎椎体は塊椎を形成しつつありＸ線写真上はほぼ固定と思われるが，愁訴が未だあり時期は不詳である旨，それぞれ回答した
同病院においては，平成８年３月２０日をもって，原告に対する治療を中止した
カ　原告は，平成８年３月２３日，第２事故に遭遇し，頸椎捻挫，顔面・左肩・左手・右膝打撲との傷病名により，事故当日からＧ病院に受診した
原告の主訴は，嘔気及び頭痛であったが，同病院医師は，原告の頚部について，整形外科的には固定し，本人の愁訴は精神的な要素も大きいと思う旨の記載をカルテになしている
原告は，平成８年４月３日までは同病院に通院した後，頚部痛が悪化したとして，同月５日から入院治療を行った
同病院における同月９日の診察によれば，原告の頸椎部の可動域は各方向に制限されており，特に，前屈，回旋及び側届の可動域はいずれも１０度ないし２０度との診断がなされた
しかし同日付けのＸ線撮影の結果によると，頸椎の各椎体の配列は良く，椎間板の狭小化もなく，第５及び第６の椎体固定術は第２事故以前と変わりはなく，後方を固定している鋼線にも締結の緩みや破断は見られなかった
原告は，さらに同月１１日，青森県立中央病院でＣＴ検査を受けるとともに，同月１９日にも同病院でＸ線写真撮影を受けたが，その結果は，第７頸椎がやや後方へ突出しているが，管の狭窄はそれほど強くなく，第５頸椎ないし第７頸椎は前方，後方ともに骨癒合は良好で，神経学的に問題はない状態との診断を受けた
原告は，以後，同年９月５日までＧ病院に入院していたが，上記期間中の治療内容は，投薬や電気療法，マッサージなどに終始し，第２事故前に同病院で受けていた治療と大差はなく，第２事故とは無関係と見られる左下腿の火傷の治療も含まれており，同年４月中旬以降は外泊の数が増し，その期間も長くなるなどしている
原告は，その後，平成９年２月１４日まで通院して治療を受けたが，治療内容は前同様であった
原告は，この間，右顔面，右半身の痺れや頭痛，吐き気，手指の運動障害等を訴えたが，これら症状も同期間中はほとんど改善されることはなかった
キ　原告は，平成９年２月１５日に高所から転落したことにより（（以下「転落事故」という
），右足関節脱臼骨折，右肋骨骨折，腰部打撲の傷害を負って，同日青森県立中央病院に入院し，鋼線牽引や右脛骨骨接合術等の治療を受けた
その後，原告は，同年４月１日，Ｇ病院に転院し，同年６月２８日まで入院し，同月２９日以降は通院して治療を受けた
この間の主訴は，頚部痛，僧帽筋痛，右手指の痺れ，脱力の愁訴が続き，消炎鎮痛剤の投薬及び理学療法，局所のトリガーポイント注射の治療を行った
その後，平成１１年２月ころには，右頭頂部痛，右顔面の痺れ，頚部の緊張感，右手指の振せんと痺れ，右足部の痺れ，足関節痛などを愁訴としていた
その後，平成１２年２月１日，治療中止となった
原告は，本件における本人尋問においても，頚部，右手及び右足の痺れ等の症状が継続していると訴えている
（２）　第１事故による後遺症の程度内容と症状固定時期（争点（１））について証拠（丙５の１・２，６）によれば，原告の治療に当たった青森県立中央病院及びＧ病院の医師は，原告の第１事故における傷害は，いずれも症状固定したと判断していることが認められる
そして，前記認定事実によれば，第１事故によって原告が受けた傷害のうち，第６頸椎脱臼以外のものは，原告が平成７年２月１７日にＧ病院に転院した時点で四肢の運動制限はないと診断されたことなどからすると，そのころ治癒したものと認めることができる
また，第６頸椎脱臼についても，同事故等に起因する頸椎の不安定性を除去する目的で平成７年５月までに２度の頸椎固定術を受けた結果，遅くとも平成８年１月２７日までには頸椎の骨癒合が完成しており，神経学的にも問題がない状態となっていたこと，同時点以降の原告の主訴は，概ね頚部の可動域制限や右半身の痺れ感，頚部痛といった愁訴に終始しており，これに対する画像診断ないしは理学的な他覚的知見も見出すことができないし，前記（１）カに記載のＧ病院の診断結果や証拠（丙２）における医師の意見にも照らし，さらに原告がこの当時経済的に窮迫しており家族内の葛藤も抱えていたことなども考えると，同症状が心因に起因するものとの疑いを払拭しがたいこと，原告が平成７年９月１６日以降Ｇ病院に通院して受けた治療は，リハビリテーション及び原告の愁訴の自覚症状の軽減を目的とする内容のものであり，その効果も一進一退の状態にあったことが認められる
これらの事実によれば，第１事故により原告が受けた傷害は，被告Ａが主張するように，遅くともＧ病院が原告の治療を中止した平成８年３月２０日の時点において，治癒ないしは症状固定となっていたものということができる


イ　原告は，さらにＦ病院に転院して，安静加療のために引き続き入院し，頭部の創の再縫合，右膝ギブス固定，頸椎カラー装着などを受け，以後，創処置，投薬，リハビリを行っていたが，引き続き頚部の運動制限，両手指の痺れ等が持続する旨訴えたため，同病院は，青森県立中央病院に手術の要否の判断を仰いだ。青森県立中央病院では，原告を診察した結果，自覚症状は弱く明らかな脊髄症所見も認めなかったが，Ｘ線写真上は第６頸椎の前方への亜脱臼が認められ，原告が将来国際Ａ級ライセンスを取得してヨーロッパでの自動車レースヘ出場することを希望していることから，レースで再受傷した場合の脊髄損傷の危険を防止する趣旨で原告を手術適応と判断し，その旨回答した。ウ　原告は，平成７年２月２１日に再度青森県立中央病院に入院し，同年３月１日に，頸椎の固定を目的とした第５，６，７頸椎前方固定術を受けた。同病院では，引き続き経過観察をするため，同月１７日に原告をＧ病院に転院させた。原告は，同日時点における症状として，右上下肢の痺れ感，四肢の腱反射の軽度亢進があり，頚部の運動性が約２分の１に制限されているが四肢の運動制限はなく，吐き気，頭痛と視力障害を訴えていた。
エ　その後，原告が，前同様に自動車レースに参戦することを強く希望したことから，Ｇ病院は，さらに強固な頸椎固定の手術を受けさせるため，平成７年５月１６日，原告を再度青森県立中央病院に入院させた。青森県立中央病院では，同月１８日，原告に対し第５，６，７頸椎後方固定術を実施したが，この手術中，前回の頸椎固定術により頸椎の固定が得られていることが確認されたが，医師は，原告の希望に従い固定を補強する趣旨で後方固定術を行った。医師は，原告が手術の２日後から歩行を始めたこともあり，経過は良好で原告の頚部が神経学的には特に問題がないと判断したので，引き続き加療を得させるため，同月２６日，原告をＧ病院に転院させた。
（３）　第２事故の際の原告の受傷の程度及び右受傷と第１事故，第２事故との因果関係（争点（２））に
ついて
原告は，第２事故による被害状況について，被害車両が急ブレーキをかけた際に，助手席シートの背もたれ上部に顔面，口から顎にかけて強打し，その反動により左側ドアに頭，左肩，左手等をさらに強打した結果，頸椎捻挫，顔面，左肩，左手，右膝打撲，上の歯（７番・６番）義歯紛失・欠損，下の歯（３番）前装冠脱離，下の歯（５番）歯根破折の各傷害を負ったと主張し，これにそう供述をしている。しかしながら，上記申告内容はにわかには信用しがたいものであって，証拠（丙１の１）によれば，第２事故の態様は前記争いのない事実に記載のとおりであるところ，事故発生時の被害車両の速度は時速１５キロメートルくらいであり，車両同士の直接の衝突はなく，急ブレーキによる影響も，速度が遅かったために運転手の上体が前のめりになることもない程度のものであったので，原告の身体に対して，同事故の際，重大な物理的衝撃が加わったとは考えがたいこと，原告は，第２事故に遭遇した直後，被害車両の運転手に対して首の痛みを訴えたが，同運転手が病院に行くよう勧めたにもかかわらず，当初の目的地であった焼鳥屋に人を待たせていることを理由にこれに応じなかったことが各認められるほか，前記認定のとおり，原告の同事故後の症状内容が第１事故の治癒当時のものとほぼ同様の愁訴に終始していたことや，第２事故直後のＸ線写真撮影の結果も事故による頸椎の損傷を窺わせるものではなかったこと，同事故後の治療の経緯なども併せ考慮すると，同事故による原告の受傷は，軽度の頚部損傷等に止まるものと考えられるのであって，原告が主張するような長期間の入通院を要するものであったとは認められない。証拠（丙２）によれば，上記頚部損傷が昀も重篤なものであったと仮定しても，頸椎の周辺軟部組織に損傷が生じたに止まるものであって，その治療期間は，入院していればたかだか２ないし３週間程度であると認められるが，これらに加えて前記のような治療経過も併せて考えると，第２事故による原告の受傷のための相当な治療期間は，同事故当日から平成８年４月１０日までの入通院期間であり，原告の受傷は，同期間の経過をもって治癒したものとするのが相当である。なお，原告は，第２事故に際して，第１事故により身体能力の減衰により身を守る動作をとることができなかったと主張して，第２事故により原告に生じた損害の一部には被告Ａの寄与度が認められるべき旨主張するが，第１事故による原告の受傷が第２事故発生前に治癒していたと認めるべきことは争点（１）に関して説示したとおりであり，原告の主張はその前提を欠くから採用できない。（４）　自殺未遂の事実の有無及びこれによる原告の受傷と第１事故・第２事故との因果関係等（争点（３））について
原告は，平成９年２月１５日の転落事故について，第１及び第２事故による経済的窮迫や家庭内の不和等から鬱状態となり，これが原因でパニック状態に陥って飛び降り自殺を図り，右足関節脱臼骨折等の傷害を負って入院したと主張し，これにそう供述をするほか，証拠（甲１１及び１２）によれば，同事故後の原告の主治医に対する申告もこれにそうものが見られる。しかしながら，他方では，証拠（甲１１及び２１）によれば，原告は，転落して受傷した後飲酒の影響からそのまま入眠し，歩行者に発見されて救急車で搬送され，泥酔状態で入院となったが，事故の詳細は不明であった事実が認められるところ，証拠（被告Ａ申立の調査嘱託，原告本人）によれば，原告は，Ｋ保険相互会社及びＬ火災海上保険株式会社から，上記転落受傷が事故であることを原因として平成９年中に傷害保険金の請求手続をして支払を受けており，特に，Ｌ火災海上保険株式会杜に対しては，同年５月１７日に，原告が自ら事故の原因及び状況を自分の不注意により雪かき中に転落したと説明する傷害事故状況報告書を作成提出しており，この点に関する原告本人の説明も不明朗なものがあると認められる。これらの事実からすると，転落事故が原告の不注意により招致されたものであるとの疑いも払拭することはできず，原告の主張にそう上記各証拠はにわかに採用し難いというべきであり，結局，原告主張の自殺未遂の事実を認めるに足りる証拠はなく上記主張は，その前提を欠くということになる。したがって，争点（３）に関する原告の主張は理由がない。
２　損害額（争点（４））について
（１）　第１事故による損害


争点（１）について説示したところによれば，第１事故による原告の受傷のための治療期間は，平成６年１１月１３日から平成７年９月１５日までの入院３０６目及び同月１６日から平成８年３月２０日までの通院１８６日であり，このほかに，第１事故における過失割合，既填補額等を考慮すると，本件請求において被告Ａが賠償すべき損害額は，次のとおり合計７２８万３９８１円であると認められる。
ア　入院雑費
入院雑費は，１日当たり１３００円として，入院期間が３０６日間であるから，３９万７８００円となる。
１，３００×３０６＝３９７，８００
イ　入通院慰謝料
上記入通院期間のほか，実通院日数，傷害の程度，治療内容等を考慮すると，入通院慰謝料としては２９１万円が相当である。
ウ　休業損害
（ア）　原告は，第１事故当時喫茶店２店の経営により１００万円を下らない月収を得ていたとして，前記入通院期間に相当する１６．５か月分の月収を休業損害と主張するほか，１か月当たり３３万円の店舗の賃料１６か月分の支出を余儀なくされたと主張する。しかしながら，証拠（甲４の１・２，乙１，証人Ｊ，原告本人）によれば，原告が平成５年度の確定申告につき所得額を１２１１万３６２０円と申告したことは認められるが，他方で前記各証拠によれば，同申告を裏付ける伝票や賃金台帳，仕入台帳，領収書等の客観的資料はないと認められること，また，原告は平成４年度の確定申告は行っておらず，前記確定申告にしても，損害保険関係の調査員が第１事故に関する損害調査のために原告と昀初に面談した平成７年１０月１６日から程なく行われたもので，作為的な面が窺われることなどからすると，上記確定申告の内容はにわかには信用することができない。また，原告は，その本人尋問において，事故前の経営形態や収入状況，本件の負傷により前記のような多額の減収を来した理由についてさまざまに説明するが，前記のような原告の事故後の症状内容の程度等に照らしても合理的なものとは考えられず，前記のような申告の経過や裏付け資料の欠如に関しても曖昧な説明に終始するものであって，前同様信用することができない。そして，他に原告主張のような減収や固定費の支出を認めるに足りる証拠はないので，第１事故当時の原告の年収については，原告が事故当時３９歳であり大卒の学歴があることを考慮し，賃金センサス平成６年度第１巻第１表男子労働者の新大卒・産業計・企業規模計に基づき６７９万５６００円とするのが相当である。（イ）　第１事故による入通院の状況にかんがみれば，３０６日の入院期問については収入の全額を，その後の１８６日間の通院期間については，通院等による減収割合を５割と認めて算定した金額を，それぞれ休業損害と認めるのが相当であり，以上によれば，第１事故による原告の休業損害は７４２万８６１４円となる（円未満切り捨て。以下同じ。）。
６，７９５，６００×３０６÷３６５＋６，７９５，６００×１／２×１８６÷３６５＝７，４２８，６１４
エ　補填額
被告Ａが原告に対し本件事故についての損害賠償として支払った額は，２００万５１５０円である（争いがない。）。
オ　上記アないしウの合計１０７３万６４１４円に対して第１事故における被告Ａの過失割合である８割を乗じた８５８万９１３１円からエの既填補額を控除すると，６５８万３９８１円となる。
カ　弁護士費用
本件事案の性質，審理の経過，認容額等諸般の事情に照らすと，本件事故と相当因果関係のある損害としての弁護士費用は７０万円と認めるのが相当である。
（２）　第２事故による損害
争点（２）について説示したところによれば，第２事故による原告の受傷のための相当な治療期間は，同事故当日から平成８年４月４日までの通院１３日及び同月５日から平成８年４月１０日までの入院６日であるから，被告Ｂ及び被告Ｄが連帯して賠償すべき損害は，次のとおり合計９２万９３４３円であると認められる。
ア　治療費
証拠（甲６の２の１ないし３）によれば，原告が第２事故の治療のためにＧ病院に人通院することにより要した治療費としては，入院１日当たり２万円及び通院１日当たり５３００円が相当と認められる。したがって，上記入通院期間に応じた治療費相当額は，これらの額によって算出した金額のほか，この間に青森県立中央病院の外来を受診するために要した治療費２４８０円（甲６の１の１）を加えた，合計１９万１３８０円と認められる。
２０，０００×６＋５，３００×１３＋２，４８０＝１９１，３８０イ　入院雑費入院雑費は，１日当たり１３００円として，入院期間が６日間であるから，７８００円となる。
１，３００×６＝７，８００
ウ　通院交通費等
前記入通院期間に原告が通院等（Ｇ病院入院中に青森県立中央病院の外来で受診するための往復も含む。）に要した費用は，甲第７号証の１によれば，合計１万９０４０円であると認められる。
エ　入通院慰謝料
上記入通院期間のほか，実通院日数，負傷の程度，治療内容等を考慮すると，入通院慰謝料としては２０万円が相当である。
オ　休業損害
第２事故により原告が休業を余儀なくされたと認められる期間としては，上記の入通院期間の１９日間が相当である。そして，第２事故当時の原告の収入を認定すべき確たる資料がないことは上記（１）で説示したとおりであるから，第２事故当時の原告（当時４０歳）の年収を賃金センサス平成８年度第１巻第１表男子労働者新大卒・産業計・企業規模計に基づき７８９万７９００円として，第２事故による受傷のために必要な上記入通院期間については収入の全額を休業損害と認めるのが相当である。したがって，原告の休業損害は，４１万１１２３円となる。
７，８９７，９００×１９÷３６５＝４１１，１２３
カ　弁護士費用
本件事案の性質，審理の経過，認容額等諸般の事情に照らすと，第２事故と相当因果関係のある損害としての弁護士費用は１０万円と認めるのが相当である。
３　結論


平成１６年５月１４日判決言渡
平成１４年(ワ)第４４９５号　損害賠償本訴請求事件平成１５年(ワ)第１１３号　損害賠償等反訴請求事件
主　　　　        　　文
１　原告の本訴請求を棄却する。
２　原告は，被告に対し，１４１万０８９５円及びこれに対する平成１３年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告のその余の反訴請求を棄却する。
４　訴訟費用は，本訴反訴を通じ，１０分し，その９を原告の，その余を被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴
被告は，原告に対し，１１８８万７５５８円及びこれに対する平成１４年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　反訴
原告は，被告に対し，２５９万２６９５円及びこれに対する平成１３年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１(1)　本件本訴は，被告を雇用していた原告が，被告の違法な言動によって損害を受けたとして，損害額合計１１８８万７５５８円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年１１月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
(2)　本件反訴は，被告が，使用者である原告から，いずれも違法な自宅待機命令，解雇及び再就職の妨害を受けたとして，自宅待機命令期間中の未払賃金３１万０８９５円並びに再就職までの逸失利益，慰謝料及び弁護士費用の損害額合計２２８万１８００円の合計２５９万２６９５円並びにこれに対する弁済期経過後である平成１３年１２月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
２　争いのない事実
(1)　原告は，ゲームプログラマーの養成を主たる事業目的とする株式会社であるが，平成１３年４月，ヘアー・メイクアップ・アーティストの育成を目的として，Ａ学院を，東京，大阪，名古屋に開校した。
(2)　被告は，平成１３年３月２３日，原告の経営するＡ学院名古屋校（以下，単に「名古屋校」という。）のメイク担当講師として，原告に期限の定めなく雇用された。
(3)　名古屋校が開校した平成１３年４月当時，生徒から多くのクレームが名古屋校あてに出された。
平成１３年４月１８日，原告の代表取締役であり，Ａ学院の学院長であるＡ（以下「Ａ学院長」という。）は，同月１９日までに退学の申入れをした者に授業料全額を返還することを約束した。
被告は，平成１３年４月下旬，原告に対して，退職を申し出たが，原告から慰留され，平成１４年３月まで留任する旨合意した。
その後，原告の東京校の講師であるＢ（以下「Ｂ講師」という。）が名古屋校に出張してくるようになった。
被告は，平成１３年６月，一部生徒に「ヘアーの授業に出席しなくてもよい。」との発言をした。
被告は，平成１３年６月２８日ころ，原告から自宅待機を命じられた（以下「本件自宅待機命令」という。）。
被告は，本件自宅待機命令期間中に，名古屋校に登校した生徒を連れて出掛けたことがあった。
名古屋校のＣ講師は，平成１３年７月１９日付けの辞職願を提出して退職した。
(4)　原告は，被告に対し，平成１３年９月２８日付け通知書（以下「本件通知書」という。）により，「業務の能率を阻害し，職場の風紀，秩序を著しく乱し，また，会社の名誉，信用を傷つけた」ことを理由に，懲戒解雇する旨通知した（以下「本件懲戒解雇」という。）。
３　争点
本件の争点は，(1)被告は，原告が主張する違法行為を行い，原告に損害を被らせたか，(2)被告は，本件自宅待機命令期間中の未払賃金債権を有しているか，(3)原告は，被告が主張する違法な本件自宅待機命令，本件懲戒解雇及び再就職妨害の違法行為を行い，被告に損害を被らせたか，という点にある。(1)　争点(1)（被告は，原告が主張する違法行為を行い，原告に損害を被らせたか）について
ア　原告の主張
(ア)　被告の従業員及び先生としてあるまじき言動
ａ　被告は，平成１３年３月に原告の正社員として採用されることが決まり，原告が経営する名古屋校のメイク担当講師として，同年４月の開校日より勤務することになった。開校前の被告に対する研修は，同時期に採用された名古屋校のヘアー担当のＣ講師と共に，名古屋校において，平成１３年３月１９日から同月２７日までの期間のうち６日間，その当時既に東京校の講師であったＢ講師などにより行われた。すなわち，Ｂ講師は，被告が入社した日にＡ学院長から電話を受け，被告とＣ講師の２人に１年間のカリキュラムを作成させるよう指示され，東京校のカリキュラムを参考に両者にカリキュラム作成に必要となる諸点を指導した。また，Ｂ講師は，被告及びＣ講師に対する研修，指導の際，入学志願者に渡したパンフレットとカリキュラムとの間に不一致があることについて話をしており，生徒からクレームが起きそうなことについても説明をし，生徒が欠席しないように努めるなどの点も指導した。さらに，Ｂ講師は，パンフレットの中のネイル，特殊メイク，色彩の項目については，被告及びＣ講師が技術的にできないということで，授業の日までにトレーニングをしてから講義を行うことにする旨を説明した。以上のように，原告としては，入学志願者に渡したパンフレットの内容の中に記載されていた学科をすべて定められた学期の中で行うことを計画していたが，一部に被告，Ｃ講師が即座に対応できない応用科目などがあったことから，ネイル，特殊メイク，色彩などについては講師がトレーニングをしてから講義を行い，カメラ，英会話などは別途講師を派遣することにより適宜対処することにし，この点については被告，Ｃ講師に説明をして了承されていた。
以上の事情から，被告がその講師の立場において，その研修指導されたことに基づきパンフレットに記載された科目を学期中に行うように尽力して，原告の従業員又は先生として善処する姿勢があれば，生徒からのカリキュラムとパンフレットの不一致についてのクレームは騒動にならずに済んだといえる事情があった。


ｂ　被告は，平成１３年４月に名古屋校の授業を開始した直後から，生徒に対し，以下の(ａ)ないし(ｊ)のとおり，原告の従業員及び名古屋校の先生としてあるまじき言動（以下「本件非違行為」といい，個別的に表記するときは，本件非違行為①ないし⑩と表記する。）を行い，名古屋校における風紀，秩序を乱し，生徒に不安を募らせ，生徒のクレームを沈静化できず騒動にしてしまった。
(ａ)本件非違行為①について
被告は，入学したばかりの生徒に対し，「名古屋では仕事はなく，給料も安いので，東京に行った方がよい。」という発言をしたが，これは，名古屋校就職希望者名簿登録者１５名のうち１４名が就職内定されていることから，事実と一致しないものである。この発言が，生徒の不安を募らせ，被告が従業員として勤務している原告の利益に相反し抵触することは明らかである。
また，被告は，２年制コースの生徒に対し，「ヘアー・メイクの仕事に就くには美容師の免許が必要なので，進級せずに美容専門学校に行った方がよい。」旨の発言もした。
原告の利益に相反し抵触する上記発言も加わり，名古屋校に入学して修学するという選択をした生徒に対し，将来の進路計画に迷いと不安をもたらし，開校当時の平成１３年４月に生徒から多くのクレームが学校に出されることになった。
(ｂ)　本件非違行為②について
被告は，平成１３年４月２３日，名古屋校が開校してから１か月もたたないうちに，突然「退職したい。」と言い出し，先生として，また，従業員として無責任な姿勢を示し，同年５月には生徒に対しても同様な発言をしたことで，生徒間に不安，混乱を生じさせて，一時解決したと思われた生徒のクレーム，不安を再発させてしまうとともに，相当の数の生徒について登校の意欲を失わせてしまった。
(ｃ)　本件非違行為③について
原告は，ヘアーの授業が嫌いな生徒に対しては，「出席しなくても出席扱いにする。」旨述べて，授業に出席する必要はないという指導をした。
この点，原告が経営する学院では，入院，通院などの正当事由のある場合は，証明書を生徒に提出させて初めて例外的に出席の扱いとし得るという厳しい対処を指示しており，被告は，かかる学院の方針を認識するも，それに抵触することも意に介さずに無視して，勝手に証明書なく出席扱いをすることを専断したものである。被告は，従業員としての立場や学校ないし会社の規律，秩序を理解しようとせずに，現在もその問題性を認識せず，正当であったと確信しているものである。
(ｄ)本件非違行為④について
学則では，授業の終了時間は午後４時と定められていたが，被告は，午後３時に授業を終了させ，それ以降は自由時間として帰ってよいとした。
(ｅ)本件非違行為⑤について
被告は，授業途中で帰る生徒や遅刻してきた生徒に一切注意をしなかった。
(ｆ)本件非違行為⑥について
被告は，授業中に喫煙，飲食している生徒に対し注意をしようとしないばかりか，自分も一緒になって行っていた。
(ｇ)本件非違行為⑦について
被告は，授業中の携帯電話の使用も注意しなかったばかりか，生徒と一緒になって携帯電話に出て騒いだ。
(ｈ)本件非違行為⑧について
被告は，生徒の私物が教室に置きっぱなしになっていても注意しなかった。
(ｉ)本件非違行為⑨について
被告は，生徒には未成年者もいるが，毎週のように飲みに行ったり，遊びに行ったり，合コンなどに一緒に参加してプライベートも親密に過ごし，このような状態の下で，原告の内部情報（退職した講師の給料，ボーナスの金額など）を漏らしたこともあった。
(ｊ)本件非違行為⑩について
被告は，本件自宅待機命令期間中に，生徒と連絡を取り，車で登校し授業を受けている生徒を乗せて出掛てしまい，その生徒は結局その日中に学校に戻らなかったということもあった。
(イ)　被告の本件非違行為による影響と原告の対処
ａ　以上の一連の被告の本件非違行為は，職務の権限を越えた専断的なものであり，原告の業務の能率を阻害し，学校という修学の場での風紀，秩序を著しく乱し，また，原告の社会的評判，信用を低下させ，名誉を害するものである。
ｂ被告の開校当時の問題発言と，被告がパンフレット記載の科目を考慮してカリキュラム，授業進行を調整しようとせず，従業員，先生の立場を認識せずに生徒のクレームを他人事のように処理したことで，生徒の不安が募り，名古屋校での生徒の出席率は低下し，授業状況は到底真面目に修学できるような環境ではなくなった。
原告は，名古屋校にクレームが寄せられ騒動が生じたことについて，次のとおり対応した。
実際の授業の状態が悪いこと（飲食，喫煙など）や，実際の講義内容，カリキュラムが入学当時のパンフレットなどの説明と違っていることなどのクレームの存在を知るや否や，原告は，まず平成１３年４月１８日に説明会を開催することとし，原告の総務部のＤ，営業部のＥ，就職指導部のＦが参加して生徒の質問に対応し，同日遅れて原告の総務部のＧも加わり，生徒から事情聴取するなどによって対処することとした。Ａ学院長自らも，直接生徒から電話などで事情を聴いたり，クレームのうちカリキュラムの内容の問題については，トレーニング後別途原告の東京校から講師を派遣するなどとすることとした。さらに，原告は，希望する者に授業料全額を返却することを説明会に集まった生徒に知らせ，迷っている親に電話してほしいという生徒らには，直接電話で話をするなどの対処をしたのであって，実際に，指定期間内に申し出た者すべてに授業料を返却しており，一部の親を不公平に優遇して処置したということはない。


ｃ　被告が開校後間もない平成１３年４月に突然退職したいと言い出したと同一機会に，Ｃ講師も，同月２７日付けで退職願をファックス送信にていきなり提出した。これに対し，原告としては，被告及びＣ講師の退職申出が急なもので，その代替策や解決策も講じることが厳しい状態にあり，さらに，先生という立場の者が，学期の途中で，まだ開校してから１か月もたたない時期に正当な理由なく辞めた場合の生徒への影響などを考慮して，辞職を思いとどまらせるため，総務部のＤ，Ｇを名古屋校に出張させ，被告を説得するよう指示したり，平成１３年５月２日には，Ｂ講師にもこの問題に対処させた。すなわち，Ｂ講師は，平成１３年４月３０日の原告からの電話での指示により，被告が辞職したがっていることとＧの説得にも応じようとしないという事情に基づき，同年５月２日に被告に来年３月まで学校を辞めないよう説得するために名古屋校に行ったのであり，その際，被告は，学校が嫌いになり，辞職したい旨をＢ講師に申し入れたが，それに対して，Ｂ講師は，「学生のためにも来年の３月まで頑張ってほしい。」という説得をしたところ，それに応じて平成１４年３月まで留任することになったものである。その際，退職事情によっては法的措置の裁判で対処することになるかもしれない旨を原告から聞いていたことで，Ｂ講師は，被告にその点について注意を促したことはあっても，それにより脅したり強引な説得をしたことはない。
その結果，被告とＣ講師は平成１４年３月まで留任することになったが，原告は，このような経緯，事情を考慮して，その後もＢ講師を名古屋校に月１回出張させてその後の事態を監視させるようにした。しかし，Ｂ講師を平成１３年５月に名古屋の方に派遣してから１か月程度経過したころに，被告とＣ講師が原告側に対し再び辞意を表明してきた。原告は，その対応を検討することになったが，原告の過去の経験則から，辞めたいと申し出た者を２回も引き止めることは不可能であると解して，それまでの事情を考慮して，Ｃ講師の退職願に対しては円満退職として対処することとした。しかし，被告に対しては，一連の事情とＢ講師からの被告の指導事情などの報告を検討して，被告の本件非違行為の問題性を再考することとし，平成１３年６月下旬，今後の被告の監視及び名古屋校での生徒管理，指導などに対処させるために，Ｂ講師を名古屋校のメイク講師として担当させることとした。そして，被告については，Ｈが名古屋校に赴任後，被告の欠勤，授業の行い方，言動などを適宜業務報告していたので，原告は，その報告内容などに基づき，自宅待機が相当であると判断し，辞めたいとする被告に対し，どうしても辞めたいなら学校で講師として仕事をする必要はないが，次の講師が決まるまでは生徒や学校への影響を考えて待機するようにと，Ｈを介して十分な説明をした上で，平成１３年６月２８日付けの本件自宅待機命令を伝えたものである。
以上の事情の下で，Ｃ講師が提出した平成１３年７月１９日付け退職届を原告は了承した。
そして，被告が自宅待機し，Ｃ講師が辞職したという事情の下で，原告は，Ｂ講師が１人で名古屋校のヘアー及びメイクを担当することの負担を考えて，急きょ，臨時的対応策として，平成１３年８月から４か月間，東京校から講師２名（Ｉ，Ｊ）を１か月ごとに交代で東京校から名古屋校に派遣して講義をするなどにより対処することになった。その後，平成１３年１１月からは名古屋校のメイク担当の新しい講師を雇うことになった。
ｄ被告が１度留任することになった後も指導教育姿勢を改めず，留任後も「辞めたい」という姿勢を崩さないことなどにより，説明会による対処で一時落ち着いた生徒のクレーム，問い合わせが再発することになり，授業の環境は悪化することとなった。この点について，Ｂ講師は，平成１３年６月下旬の名古屋校講師就任当時において，出席率の低下（３８名中１３名程度の出席）を改善するため，クレーム内容を生徒の１人１人に直接聴いて対処した。しかし，原告は，生徒の不信感，不満感を解消することが困難であるという報告を複数の従業員から受けたことで，その事情を把握すべく，入学時に２年制コースを選択した生徒２０名の進学の希望の有無について，平成１３年９月に確認したところ，その結果進学希望者が皆無であることを知った。そのため，事情を更に把握するために，平成１３年１０月にその生徒からの進学希望の変更理由を書面で回答してもらうことになった。その回答書の中には，被告の生徒に対する指導，教育などにおいて，先生として問題があったこと，授業状態が悪かったことなどが明確に示されていた。
(ウ)　被告の本件非違行為による原告の損害
ａ原告は，被告の一連の本件非違行為によって生じた生徒の混乱や，学校の風紀，授業秩序の乱れにより，入学当時２年制コースを選択したにもかかわらず，２年時の進学を希望する生徒が激減し，ゼロと解される状態となったことで，２年制コースを閉講せざるを得なくなった。そのため，原告は，得られるべき２年時の授業料を得ることができず，その点について損害を被った。
この点については，同時に開校した原告の東京校，大阪校の２年制コースの進学率は５０パーセント以上であることから考えて，通常のように講義がなされていたならば，名古屋校の進学希望生徒２０名中少なくとも１０名は２年に進学していたことが合理的に予測される。そのため，原告は，１名の年間授業料９５万円の１０名相当額９５０万円の損害を被った。
ｂ被告が，通常どおり，学則，原告との契約，就業規則上の服務心得規定などに基づいて業務に従事し，上記一連の規則，規定違反の本件非違行為をしなければ，出費を避けられたものとして，原告が平成１３年８月から同年１１月までの４か月間に講師２名（Ｉ，Ｊ）を交代で東京校から臨時的措置として派遣せざるを得なかったことに関する下記(ａ)記載の派遣費用９３万９１７０円，及び講師が辞職し，解雇された名古屋校に学期の途中（平成１３年６月）で急きょ講師に就任し対処することになったＢ講師の平成１３年６月２５日から平成１４年３月末までの名古屋での下記(ｂ)記載の滞在諸費用１４４万８３８８円があり，これが原告の損害となっている。
(ａ)講師２名の派遣費用        　　　９３万９１７０円
①　出張手当　　　　　　　　　　３２万円
８万円×４か月＝３２万円


②　交通費                  　　　８万８６７０円講師２名の平成１３年８月から同年１１月の東京，名古屋間４往
復の交通費合計（新幹線料金を含む）
③　マンスリーマンション宿泊費　５３万０５００円
家賃　１２万１０００円×４か月＝４８万４０００円
保証金１万５０００円
掃除代１万０５００円×３回＝３万１５００円
(ｂ)Ｂ講師の滞在費              １４４万８３８８円①赴任手当                      ６３万円
７万円×９か月＝６３万円
②　アパート家賃　　　　　　　　４８万１５００円
５万３５００円×９か月＝４８万１５００円
③　アパート礼金，保証金        ２０万円
④　平成１３年９月２７日から平成１４年３月２７日までの間の東京，
名古屋間の交通費合計　１３万６８８８円
鉄道料金（新幹線料金を含む）４万３３８０円
高速道路代                    ５万２５５０円ガソリン代                    ４万０９５８円ｃ　以上によれば，被告の本件非違行為による原告の損害は，合計１１８８万７５５８円（９５０万円＋９３万９１７０円＋１４４万８３８８円）となる。
イ　被告の主張
(ア)ａ　ア原告の主張(ア)ａは否認する。
被告の採用は，平成１３年３月２３日であり，原告主張の研修（平成１３年３月１９日から同月２７日までのうち６日間）など事前の講師としての研修を被告は一切受けていない。また，被告よりも先に採用されたＣ講師に対して行われた東京での研修も，実際には，授業実施のための用具などの準備に当てられ，研修と呼べるものではなかった。また，カリキュラムについても，Ｂ講師から東京校のカリキュラムを渡され，多少の説明をされ，それを参考に名古屋校のカリキュラムを作成するように指示されただけであった。むろん，カメラ，英会話などについて，別途講師を派遣するなどの説明もなかった。
被告は，原告が入学志願者に渡したパンフレットを受け取ったことはなく，パンフレットとカリキュラムが一致しないという説明は一切聞いていないし，その不一致のために生徒からクレームがくることを聞かされてはいなかった。また，Ｂ講師より，特に生徒が欠席しないように努めるよう注意を受けたこともなく，被告としては，それは当然のこととして生徒に対して指導してきたものである。
ネイル，特殊メイク，色彩についてのＢ講師の指示は，「技術的にできない点（ネイル，特殊メイク）は省いてもいいし，トレーニングしてできるのならやってくれ。」というものであり，ネイルは，Ｋ講師ないしＢ講師が被告とＣ講師を指導して後期から開始する，特殊メイクはやらないということになったものである。色彩については，Ｂ講師からの指示はなく，被告において，自らやろうとして教科書（生徒用），教材の購入を求めたところ，Ａ学院長から，費用を出せないと言われて断念することになったものである。
ｂ(ａ)　ア原告の主張(ア)ｂ(ａ)の被告の発言内容はすべて否認する。被告が，生徒に述べたのは，パンフレットに書かれているようなファッションショー，雑誌，ＣＭ，ＴＶ，映画，演劇などのメディアでの活躍をするモデルなどのヘアー・メイクを担当する「ヘアー・メイクアップアーティスト」の仕事は，名古屋では余りないことを述べたにとどまり，美容室などへの就職先もないなどということは一切述べていない。また，原告作成のパンフレットにも，「ヘアー・メイク業界では実際の所，充分に人手が足りているというのが現状であり，雇う側と雇われる側，つまり需要と供給のバランスが狂いはじめているのです。」と記載されたとおりの状況であり，被告の発言は，このことを指摘したにとどまるものであって，何ら虚偽の説明はしていないのである。
また，被告が，ヘアー・メイクに美容師の免許が必要だと言ったことはなく，美容師志望の生徒に対して，個別に美容師の資格を取るには認可の下りた美容専門学校でないと資格を取る権利はない旨教えただけである。
このような被告の言動が，原告の就業規則に違反することはなく，むろん，原告に対する不法行為や債務不履行を構成することはおよそあり得ないものである。
さらに，そもそも生徒たちが問題にしたのは，営業担当のＥが入学募集時に，実際には，開校１期生であって，求人は来ていなかったにもかかわらず，それを隠して，あたかも多数の求人が既に来ているかのように誤った説明をしたことであって，被告の発言が原因となったものではない。
すなわち，開校当時の平成１３年４月に生徒から多くのクレームが学校に出されたが，その原因は，すべて原告側の誤ったセールストークや不誠実な対応が原因で生じたものである。
生徒らによれば，Ｅから生徒に対して，入校前に，名古屋校に入れば，①美容師の資格が取れる，資格取得に有利である，②ネイリストになれる，③ネイティブの外国人から英会話を学べる，④求人が既に１００件も来ている，たくさんの求人が既に来ているなどの誤った説明がなされていた。こうした事実について，被告は，開校後に生徒から知らされた。
ところが，入学後，上記①ないし④などに関して，生徒間で疑問が生じ，名古屋校の総務担当のＤやＥらに対し，生徒らが説明を求めるなどした。その過程で，①名古屋校では美容師の資格取得はできないこと，②ネイリストには特段の資格はないが，名古屋校には必要な機械設備などがそろっておらず，実際には名古屋校を出ても開業できないこと，③カリキュラム上，英会話の講義が一切予定されていなかったこと，④名古屋校をはじめとして，東京校，大阪校もすべて開校１年目であり，当然，入学時点では求人などは来ていなかったことなどが生徒間に明らかとなった。そして，開校後間もない時期から，授業中に生徒が学校側に説明を求めたり，生徒間で話すため，教室を出入りしたりし，校内及び授業が混乱することになった。なお，上記①については，生徒のＬほか複数のクレームがあり，上記②については，生徒のＭほか複数のクレームがあり，上記③については，ほぼ生徒全員のクレームがあり，上記④については，生徒のＮほか複数のクレームがあった。


このため，平成１３年４月１８日，原告のＤ，Ｅらは，生徒らの質問に答える形で説明会を開催した。しかし，結局，生徒らのクレームに対するＥの説明については生徒らの納得を得られず，逆に，Ｅの営業トークの中で誤った説明がなされた事実がはっきりとしたことから，より混乱に拍車がかかった。そのため，Ａ学院長が電話で，①平成１３年４月１９日までに申入れをすることを条件に退校（授業料の返還）を認める，②希望者全員の親にＡ学院長から電話で説明する，と生徒に伝え，その場を治めることになった。
そこで，被告とＣ講師が，生徒約４４名に対して，電話をしてほしい者は黒板に名前を書くようにと指示したところ，約３０名の生徒が記入したので，被告らは，これらの生徒全員の名前をメモしてＤに手渡し，電話連絡をするよう伝えた。
ところが，Ａ学院長は，実際には１０名程度の生徒の親にしか電話をせず，しかも，それらの生徒は全員が退校を希望したことから，それ以上の生徒が退校しないように，平成１３年４月１９日，その余の約２０名の生徒に対して，「パンフレットのとおりにやります。」などと説明して，後期から英会話などを実施するなどの空手形を切り，両親への説明，相談のために上記退校の申入期限の延長を求める生徒らの要望を拒否した。その結果，親と相談できなかった生徒らは，やむなく退校を思いとどまることになったが，強い不満，不信感が残り，その影響がその後の学校運営にも残ったものである。(ｂ)　ア原告の主張(ア)ｂ(ｂ)のうち，平成１３年４月下旬，被告が原告に対して退職を申し入れたことは認めるが，その余は否認する。被告は，上記のような原告のいい加減な学校運営の実態，生徒への不適切な対応による混乱などに接して，名古屋校での将来に失望し，平成１３年４月２７日，原告に対し，民法所定の２週間以上の猶予期間を置いて，同年５月１１日に退職する旨の退職願を提出したものである。しかし，被告が，生徒にその事実を告げたことはないし，実際にも，退職を思いとどまっているものである。平成１３年４月から同年６月までの間の名古屋校の生徒の出席状況は，同年４月１８日の説明会の前後から出席率が著しく下がっており，同月２１日以降の欠席率は，４月が２３パーセント，５月が３０パーセント，６月が４０パーセントと少しずつ増えていったものであって，同年４月の生徒のクレームを原因とした授業の混乱が影響して，退学を希望しながら，その後も通学せざるを得なくなった生徒を中心に欠席者が増えた事実が裏付けられるものである。そして，出席率の低下については，被告及びＣ講師において，欠席した生徒全員に対し，毎日，２人で手分けして出席するように電話連絡をして説得する努力を続けてきたが，原告からは特段の方策は講じられなかったものである。
(ｃ)　ア原告の主張(ア)ｂ(ｃ)のうち，被告が，平成１３年６月，一部生徒に「ヘアーの授業に出席しなくてもよい。」との発言をしたことは認める。
しかし，それは，メイク志望の生徒が，名古屋校の入学前の説明で，メイクの授業が多いという誤った説明を聞かされていたために，昀初からヘアーの授業を受ける意思がなく，授業中うるさく騒いだために，他の生徒から騒ぐ生徒を教室から出すよう要求があったからである。被告は，ヘアー担当ではなかったが，Ｃ講師が困っていたので，２人で問題の生徒や同生徒らを教室から出すよう求めた生徒とそれぞれ個別に面談し，問題の生徒にはヘアーも将来役立つことを述べて説得したが，どうしても従わなかった４人の生徒についてのみ，ヘアーの授業に出席しなくても出席にする扱いをしたものである。
このとき，被告及びＣ講師は，こうした注意や指導に従わない生徒の状況を原告に報告したが，特段のアドバイスも援助もなかった。そこで，正常な授業を維持するために，やむを得ず行うことになったものである。したがって，元々の原因は，原告の営業担当の誤った説明にあった上，正常な授業を行うために他に取るべき手段がなかったのであるから，それをもって懲戒事由とすることはできず，かかる被告の言動が原告に対する不法行為や債務不履行を構成するということはできない。
(ｄ)　ア原告の主張(ア)ｂ(ｄ)は否認する。
被告が，授業時間を無視して早めに終了させた事実はない。課題やテストの日に，生徒間に技量の差があり，当日の課題を早く終えた一部生徒の中には，掃除を済ませて，多少早めに帰った者がいたというのが事実である。したがって，これをもって服務規律違反とすることはできない。
(ｅ)　ア原告の主張(ア)ｂ(ｅ)は否認する。
(ｆ)　ア原告の主張(ア)ｂ(ｆ)は否認する。
飲食については，休憩中に飲食したことや，長時間実習でドライヤーを使用した際に，乾燥のためのどを痛めるので，のど飴をなめるなどしたことはある。
(ｇ)　ア原告の主張(ア)ｂ(ｇ)は否認する。
授業中に携帯電話で話をしたりするなどの不適切な生徒がいなかったわけではないが，被告及びＣ講師は，そうした生徒に対して，その都度注意を与え，指導してきたものである。それでも，そうした指導により，いったんは治まっても，また，再び同じような行動があり，被告もＣ講師も悩んでいたというのが事実である。(ｈ)　ア原告の主張(ア)ｂ(ｈ)は否認する。
以上のア原告の主張(ア)ｂ(ｅ)ないし(ｈ)に係る生徒に対しては，被告及びＣ講師の２人ともが，何度も注意や指導をした。しかし，平成１３年４月のクレーム問題や退学問題による学内の混乱が尾を引き，生徒は学院に不信感を持ち，注意を聞かない生徒がいたというのが事実である。また，被告は，こうした状況について，日々の業務報告で原告に報告したが，原告からも，適切なアドバイスも助力もなかった。
(ｉ)　ア原告の主張(ア)ｂ(ｉ)は否認する。
被告は，１度だけ生徒と食事に行ったことがあるが，それ以外にはなく，学内の内部情報を漏らした事実もない。
(ｊ)　ア原告の主張(ア)ｂ(ｊ)のうち，被告が生徒を連れて出掛けたことは認めるが，以下のとおりの事情があったものである。


すなわち，ある生徒が授業中に泣き出すなど情緒不安定に陥った際，Ｃ講師がＢ講師に相談したが，何のアドバイスもなかった。そこで，困ったＣ講師の考えで，他の生徒が看護短大で学んだ経験のある被告へ電話で助けを求めた。そのため，被告が名古屋校に出向いたところ，生徒が「怖い，怖い。」などと言って泣き出したり，様子が尋常でなかったため，その生徒を保護し，知り合いの精神科医に相談するために連れ出したものである。なお，その際，被告は，Ｃ講師に対して，Ｂ講師にその旨伝えるよう依頼し，Ｃ講師はＢ講師に報告をしている。
(イ)ａ　ア原告の主張(イ)ａは否認する。
ｂ　ア原告の主張(イ)ｂは否認する。
生徒の出席率の低さは，被告の言動が原因ではなく，原告に原因があった。また，生徒などから原告へ多数のクレームが出されたのは，被告の言動によるものではなく，入学前に原告がした誇張ないし間違った生徒への説明（講義内容やカリキュラムが違っていたことなど）や，その事実が発覚した後の不誠実な対応（例えば，原告は，「一定の日までに申し出た生徒に対し授業料を全額返還し」と主張するが，前述のとおり，実際には，一部生徒を除き，多くの生徒については，親に説明する時間的な余裕を与えることなく，強引に退校するか否かの回答を生徒に求めたもの）によって，平成１３年４月の入学式直後から学内が混乱したことが原因となっていたものである。また，原告が生徒に約束した英会話などの実施は，実際には反古にされた。
ｃ　ア原告の主張(イ)ｃのうち，被告とＣ講師が退職を申し出て，慰留を受けたこと，被告は，平成１４年３月まで留任することを合意したこと，Ｂ講師が名古屋校に出張してくるようになったこと，被告が本件自宅待機命令を受けたこと，Ｃ講師が平成１３年７月１９日付け退職願を出して退職したことは認め，その余は否認ないし不知。
被告及びＣ講師が平成１３年４月２７日に同年５月１１日に退職する旨の退職願を提出したのに対し，Ｇ，Ｄは，「あなたたちが辞めると言うと生徒が（学校を）辞めるから退職を思いとどまるように。」などと慰留した。また，Ａ学院長は，平成１３年５月２日，Ｃ講師の父に電話で「退職するなら損害賠償２０００万円を請求する。」と述べ，被告方にも電話したが，被告は不在であった。さらに，その後，Ｂ講師は，被告に対し，「（来年）３月まで留任しないと裁判を起こされるよ。」，「東京でもスタイリストの先生で裁判を起こされた人がいる。」，「（Ａ学院長は）お金が目的ではなく，精神的なダメージを与えるために，負けることを承知の上で裁判をやる。Ａ学院長はそういう人だ。」などと，半ば脅すような説得，慰留を続けた。その結果，被告は，平成１３年５月，平成１４年３月まで名古屋校の講師として留任することで合意し，退職願を撤回したものである。
ｄ　ア原告の主張(イ)ｄは否認する。
欠席者は特段平成１３年６月下旬に増加したわけではなく，日にちによって異なるが，おおむね２０名前後であった。２年制コースへの進学希望者がいなかったとすれば，原告に対する不信，不満感を原因とするものでその原因を作った原告側の責任によるものである。(ウ)　ア原告の主張(ウ)はすべて否認する。
２年制コースの生徒がいなければ，その分の経費（講師費用，用具，備品などの出費）が必要なくなるはずである。したがって，１人９５万円の授業料のうち，得べかりし利益の喪失分は利益分に限定されるべきである。
そもそも，２年制コースの生徒らがコースを変更して進級しなかったのは，原告の誤った生徒募集時の説明が原因となって入学直後から生徒より多数のクレームが出され，その結果，６名が退学したこと，このときの原告の対応に，生徒らが強い不信感を持ったことが原因となっているものである。
さらに，原告は，Ｂ講師に加えて，講師２人を派遣したとするが，名古屋校は，被告及びＣ講師の２人で授業をしており，Ｂ講師が既に派遣されていた以上，更に２人を派遣する必要はない。仮に２人が派遣されたとすると，それは結局，Ｃ講師が退職したことに伴うものと考えられる。したがって，それらすべてを被告の行為との間で因果関係ありとすることはできない。
(2)　争点(2)（被告は，本件自宅待機命令期間中の未払賃金債権を有しているか）について
ア　被告の主張
(ア)前記のとおり，平成１３年５月，被告は，平成１４年３月まで名古屋校の講師として留任することを合意したが，平成１３年６月ころ，名古屋校責任者として，大阪校より，Ｈが赴任してきた後，同月２８日か同月２９日ころ，Ａ学院長から，被告に対し，突然電話で，何ら理由の説明もないままに，「お前は今日でもう来なくていいので，自宅待機で荷物を持って帰れ。」などと一方的に本件自宅待機命令が告げられた。名古屋校責任者のＨからも，自宅待機と言われただけで，何の説明もなく，単に「Ｏ先生は自宅待機なので，荷物をどうしますか（宅急便で送るか，持って帰るか。）。」と聴かれただけであった。
その後，被告は，原告からの連絡を待ったが，何らの説明や連絡もなく，被告から原告（名古屋校）に何度も問い合わせをしたが，Ｈに対して処分理由を尋ねても，Ｈは居留守を使ったり，「ぼくからは何も話すなと言われている。」，「Ａ学院長に連絡を取るように。」などとしか答えず，逃げるばかりであり，説明しようとすらしなかった。そして，被告が毎週のように何度も電話及びファックスでＡ学院長に連絡を取っても，同人からは何の返事もなく，唯一被告の電話にＡ学院長が出た際には，「お前には話すことはない。」とだけ言って一方的に電話を切られてしまった。そのため，被告は，労働基準監督署に相談したものである。
したがって，本件自宅待機命令は，事前に処分事由を明らかにして，それに対する弁明をする機会を被告に全く与えなかったものであり，適性な手続を欠くものである。


また，原告の就業規則によれば，「出勤停止…７日以内出勤を停止」とあるのみであり，そもそも本件自宅待機命令のように約２か月間余りもの長期にわたり出勤停止を命じる根拠は，何も定められていない。本件自宅待機命令が，懲戒処分の１つとして行った出勤停止処分であるのか，人事管理上の必要性に基づいて行った休職処分なのかについては，必ずしも判然としないが，たとえ本件自宅待機命令を出した原告の意図が，懲戒処分としての出勤停止処分ではなく，懲戒処分の前提として，懲戒事由などの調査及び処分の審議のための休職処分とするものであったとしても，本件懲戒解雇までの間，２か月間もありながら，何らの事情聴取もなされず，かつ，調査活動もなされた事実はないので，実質的には，出勤停止処分であったといわざるを得ない。したがって，本件自宅待機命令自体が，就業規則に根拠のないものであり，懲戒処分事由を欠いている以上，不当な懲戒処分ということになる。
また，万一，仮に被告の行動の一部に多少の不適切な行動があったとしても，自宅待機処分に値するようなものは一切認められず，授業の混乱自体は名古屋校全体の問題であり，被告１人の責任とすることは著しく不公平な取扱いであって，処分権の濫用にも該当するものである。本件自宅待機命令について，Ｈは，被告の欠勤とか授業のやり方がまずいことをＡ学院長に報告した結果，自宅待機を命じることになった旨証言するが，本件非違行為に欠勤の事実はなく，被告の欠勤は病欠であって，無断で勤務を懈怠した事実は一切ない。
他方，Ａ学院長は，被告及びＣ講師が平成１３年５月にいったん留任を決めた後，同年６月ころに再び辞めると言ってきたので，Ｃ講師については円満退社を認め，被告については，留保して自宅待機を命じた旨供述する。しかし，被告は，平成１３年５月にいったん退職を取りやめて翌年３月までの留任を決めた後は，本件自宅待機命令を告げられるまでの間に，原告に対して，退職を申し入れたり，退職したい旨の意思を表示した事実はない。本件自宅待機命令について，被告は，その理由が分からず，何度も原告（Ｈ，Ａ学院長）に対して理由を問い合わせたものの，一切明かされず，上記のような説明を受けたこともない。
(イ)　原告は，当初，被告に対し，「学院長の指示により支給しない。」として，本件自宅待機命令期間中の平成１３年７月，同年８月の賃金を一切支給しなかった。
これに納得できない被告が，平成１３年９月，原告との話合いの場を求めて，労働基準監督署に相談し，同月４日付けで，原告に対し，本件自宅待機命令の理由の説明を求めるとともに，未払賃金の請求をし，労働基準監督署からの行政指導が入ることを伝えた。そして，労働基準監督署が動いたところ，原告（事務方）より，６割支給する旨の一方的な電話連絡があった後，平成１３年９月２６日に被告の口座に別紙「未払賃金等明細書」の「支払済み賃金」欄に記載のとおりの額の振込入金があった。(ウ)　しかし，本件自宅待機命令は，原告により，正当な事由なく命じられた休業であるので，原告の「責めに帰すべき事由」に基づくものである。したがって，原告は，被告に対して，休業期間中の賃金全額を支払うべき義務がある（民法５３６条２項）。
被告の賃金は，月額２４万円であったものであり，原告は，平成１３年７月分から同年９月分までの賃金として，別紙「未払賃金等明細書」の「支払済み賃金」欄に記載のとおりの額を支払っただけであるので，同「未払賃金」欄記載のとおり，未払賃金の合計は３１万０８９５円となる。
イ　原告の主張
(ア)　ア被告の主張(ア)のうち，平成１３年５月，被告が，平成１４年３月まで名古屋校の講師として留任することを了解したことは認め，その余は否認する。
前記のとおり，原告は，Ｈが名古屋校に赴任後，被告の欠勤，授業の行い方，言動などを適宜業務報告していたので，その報告内容などに基づき，被告の自宅待機が相当であると判断し，名古屋校の講師の職を辞めたいとする被告に対し，どうしても辞めたいなら学校で講師として仕事をする必要はないが，次の講師が決まるまでは生徒や学校への影響を考えて待機するようにと，Ｈを介して十分な説明をした上で，平成１３年６月２８日付けの本件自宅待機命令を伝えたものである。Ｈは，被告に対し，本件自宅待機命令の理由について，被告の勤務態度（無断欠勤，生徒の教え方など）に問題があったことなどを説明した。その後，本件自宅待機命令期間前の数日間は，被告は名古屋校に残務などのために出勤しており，そのとき被告がＨに対し更に自宅待機の理由を聴こうと思えば聴くことができる機会があったが，Ｈは何も聴かれなかった。
また，被告は，出勤停止命令と自宅待機命令を同様の意味にとらえて，本件自宅待機命令が就業規則上の根拠のない違法なものであったとするが，出勤停止命令と自宅待機命令とは法的意味が異なるものであり，自宅待機命令の理解，把握が不適切である。すなわち，自宅待機命令は，懲戒処分の１つとしての出勤停止命令や休職処分と区別され，解雇や懲戒処分などの昀終処分をするまでの間，証拠隠滅防止あるいは出勤による職場の混乱を防止するために使用者が労働者に対し，一時的に就労を禁止する措置と解され，業務上の必要性から自宅待機を命令することは雇用契約上の労務指揮権に基づく業務命令と解される。そして，上記自宅待機命令の法的性質からすれば，就業規則上規定されていなくても，使用者の上記権限に基づき自宅待機命令をなし得ることになる。したがって，本件自宅待機命令について，懲戒処分でないにもかかわらず，休職命令，出勤停止命令と言い換えることにより，懲戒処分としての有効要件を当てはめている被告の主張は，すべて不当である。(イ)　ア被告の主張(イ)は否認する。
原告は，被告に対し，平成１３年７月分として１５万５２１０円（税金控除後１１万８７３０円），同年８月分として１４万４０００円（税金控除後１０万７６１０円）の賃金を支払っている。
この支払は，本件自宅待機命令により勤務を継続できない状態になったことについては，被告の責めに帰すべき事由によると解されたが，相手の立場などを考慮の上，休業手当の法定基準としての６０パーセントを支払うという原告自身の判断に基づき支払われたものであって，労働基準監督署が動いたことによるものではない。
(ウ)　ア被告の主張(ウ)は否認する。
上記のとおり，未払賃金はない。
(3)　争点(3)（原告は，被告が主張する違法な本件自宅待機命令，本件懲戒解雇及び再就職妨害の違法行為を行い，被告に損害を被らせたか）について
ア　被告の主張
(ア)　本件自宅待機命令の違法について
(2)ア被告の主張(ア)で述べたとおり，本件自宅待機命令は，理由ないし合理的根拠なくなされたものであり，不当なものであって，被告に対して，債務不履行ないし不法行為を構成するものである。
(イ)　本件懲戒解雇の違法について


被告が，平成１３年９月４日付けで，原告に対し，本件自宅待機命令の理由の説明を求めるとともに，未払賃金の請求をし，労働基準監督署からの行政指導が入ることを伝えたところ，原告は，被告に対して，突然，被告に何らの弁解の機会も与えないまま，同月２８日付けの本件通知書（同月２９日ころ到達）にて，「業務の能率を阻害し，職場の風紀，秩序を著しく乱し，また，会社の名誉，信用を傷つけた」ことを理由に，懲戒解雇する旨を一方的に言い渡して，本件懲戒解雇を行った。しかし，本件通知書に記載の解雇の理由はすべて事実に反するものであり，本件懲戒解雇には解雇理由の基礎となる事実（正当な理由）は何一つない。すなわち，原告が本件通知書に記載したことは，名古屋校開校後の校内の混乱などを指しているものと考えられるが，これは正に，原告自身が生徒募集をした際に誤った説明をしたことが原因となって入学当初から学内が混乱したこと，その際の原告側の対応が不適切であり，その結果，生徒らに原告への強い不信感を残したことが大きく影響しているのであり，原告の無責任な学校経営に基づくものであって，被告の責任とは到底いえないものである。また，本件通知書において被告が行ったとされる本件非違行為がいずれも存在しない事実であるか，あるいは，合理的な理由があるものであって，懲戒解雇の基礎となる非違行為といえないことは，(1)イ被告の主張(ア)ｂにおいて詳述したとおりである。そもそも懲戒解雇とは，企業秩序違反行為に対する制裁罰である懲戒処分として行われる解雇のことであり，①懲戒事由などを明定する合理的な規定が存在すること，②規定に該当する懲戒事由があること，③その他の有効要件として，ⅰ罪刑法定主義類似の原則，ⅱ平等な取扱いであること，ⅲ処分の重さが相当であること，ⅳ適性手続を経ていること，という要件を満たす必要があるとされている。そして，上記①，②の要件を欠くときには，懲戒解雇が自動的に無効となり，上記③の要件のいずれかを欠くときには，その懲戒解雇は解雇権の濫用となる。本件通知書には，被告について，就業規則に違反する行為があった旨抽象的に記載する形で書かれているが，具体的な指摘はない。また，原告からは，本件懲戒解雇に際して，具体的な説明などは，Ａ学院長からも，担当者のＨからも，一切なされていない。したがって，本件懲戒解雇は上記①の要件を欠くものである。
また，上記のとおり，被告は，本件非違行為の存在自体を強く争うものであり，本件懲戒解雇は上記②の要件を欠くものである。さらに，生徒の出席率が悪いことや授業中の生徒の態度が悪いことなどについては，主たる原因は，生徒募集の際に誤った説明をしたことやそれが発覚した後の不適切な対応によるものである。したがって，こうした責任を一現場講師に帰責することは，責任転嫁も甚だしいものであって，不合理なものである。また，もし仮に被告の指導力に足りない面があったとしても，授業の混乱自体は名古屋校全体の問題でもあり，昀大の責任者は原告及びＥであるとともに，Ａ学院長，Ｂ講師，Ｄ，Ｈ，Ｃ講師ら全員がそれぞれ少しずつ責任を負うべきものであるので，それを被告１人の責任とすることには合理性が全くない。したがって，原告の被告に対する本件懲戒解雇は著しく不公平な取扱いである。したがって，本件懲戒解雇は上記③ⅱの要件を欠くものである。
また，懲戒処分の重さは，規律違反の種類，程度その他の事情に照らして相当なものでなければならない。特に，懲戒解雇は，労働者の生活基盤を根本から奪うものであるから，制裁として労働契約関係から排除することを正当化できる程度のものでなければならない。しかしながら，被告は，そもそも本件非違行為の存在自体を争うものであるが，少なくとも解雇されるようなものは絶対に存しないものである。けだし，被告が平成１３年４月下旬に退職を申し入れた際には，同年５月になり，原告自らが，被告に対し，Ｂ講師を使って慰留し，被告をして退職を思いとどまらせているである。仮に，被告に問題行動があれば，そのようなことはしないはずである。また，いったん，平成１３年５月に話合いで退職問題が解決し，それから状況が変化したとはいえない同年６月に，特段の非違行為がないままに，原告から被告に対し，一方的に本件自宅待機命令を発し，かつ，続いて同年９月には本件懲戒解雇を言い渡しているのである。このことは，被告が本件自宅待機命令を受けた際に，Ｂ講師が「どうしてこうした事態になるのか，ぼくには分かりません。力になれなくて申し訳ありません。」と述べて，被告に対して，深々と頭を下げたことからも，十分推察できるところである。したがって，本件懲戒解雇は上記③ⅲの要件を欠くものである。
そして，懲戒解雇をするか否かを決めるに際しては，本人に弁明の機会を与えることが昀小限必要なことである。ところが，本件懲戒解雇の場合，前記のとおり，本件自宅待機命令について原告からの説明がないため，被告において，労働基準監督署に相談したところ，これを知った原告が，平成１３年９月２８日になり，突然，一方的に本件懲戒解雇の通知を送ってきたものであり，本件自宅待機命令に処してから本件懲戒解雇に至るまでの間，本件通知書に記載された点について，原告から被告に対して，具体的な注意も指導も全くなければ，被告に事の次第や事情について直接確認することも，あるいは，被告に弁明の機会を与えることも何一つなされていない。したがって，本件懲戒解雇については，事前に処分事由を明らかにして，それに対する弁明をする機会を被告に全く与えなかったものであり，このようなやり方は，使用者において，本来遵守すべき手続を経ていないものといわざるを得ないのであるから，本件懲戒解雇は上記③ⅳの要件を欠くものとして，違法な処分となる。以上のとおり，本件懲戒解雇は，懲戒解雇の要件が全くなく，解雇権を濫用した違法なものであって，債務不履行ないし不法行為を構成するものである。
(ウ)　再就職妨害行為の違法について
本件懲戒解雇は解雇理由なくされた不当なものであり，被告は，本件懲戒解雇に納得できなかったので，社会保険労務士から求められた解雇理由に関する書面への署名，押印を断った。しかし，被告は，原告の学校運営に失望していたので，次の就職先を探して，平成１３年１０月中ころには，原告に就職する前に勤務していた有限会社Ｐに再就職が内定し，同月下旬より同会社で働くことが決まっていた。
ところが，平成１３年１０月ころ，原告のＨから，有限会社Ｐに対して，被告のことを「あの先生は裁判沙汰になる。ひどい先生だ。」などと伝えて，被告を採用しないように圧力をかけた。
被告が，勤務開始予定の初日に有限会社Ｐに出勤したところ，同社社長より，Ｈから上記発言があったと言われ，そのことを理由に，被告の正式採用が問題が落ち着くまで延期されることになり，平成１３年１２月２１日まで採用が延びた。


このような原告の就職妨害行為は，不法行為に該当するものである。
(エ)　被告の損害について
ａ　逸失利益について
上記のとおり，本件懲戒解雇は違法，不当なものであり，原告は，被告に対し，本件懲戒解雇がなければ被告が勤務を継続することで得られたであろう賃金相当額を逸失利益として賠償すべき義務がある。そして，被告は，平成１３年１１月末ころより，有限会社Ｐで働くようになったから，本件懲戒解雇の通知が届いた平成１３年９月２９日の翌日から有限会社Ｐに正式採用された平成１３年１２月２１日の前日までの間の逸失利益は，別紙「未払賃金等明細書」の「反訴被告からの得べかりし賃金」欄記載のとおり，６４万８０００円となり，これから，平成１３年９月２８日に原告から支払われた解雇予告手当２４万円，平成１３年１１月ころより被告が有限会社Ｐで働くようになったアルバイト料など１２万６２００円（１５万１７２０円から交通費概算額２万５５２０円を控除）を控除すると，２８万１８００円となる。
ｂ　慰謝料について
上記のとおり，原告は，被告に対して，平成１３年６月２８日，正当な理由なく一方的に本件自宅待機命令を発し，その後も，再三にわたる被告からの説明要求を無視し，被告が労働基準監督署に相談に行くや，不当に本件懲戒解雇をしたものである。さらに，本件懲戒解雇後も，被告の就職先に対して，被告の名誉，社会的な評価が低下するような言動を行って，就職を妨害した。
こうしたことは，いずれも不法行為を構成するものであり，これにより，被告は，筆舌に尽くし難い精神的な苦痛を受けた。したがって，これを慰謝する慰謝料としては１５０万円が相当である。
ｃ　弁護士費用について
被告は，原告に対して本件反訴請求を提起することを代理人弁護士に委任し，弁護士費用を支払うことを約した。その費用は，着手金，報酬の合計で少なくとも５０万円が相当である。
ｄ　以上によれば，被告の損害合計は，２２８万１８００円となる。
イ　原告の主張
(ア)　ア被告の主張(ア)は否認する。
本件自宅待機命令は，前記のような事態の下，会社経営者の対処として相当なものであり，債務不履行ないし不法行為を構成する違法性を根拠づけられるものではない。
(イ)　ア被告の主張(イ)のうち，被告が平成１３年９月に労働基準監督署に相談したこと，同月４日付けで，原告に対し，本件自宅待機命令の理由の説明を求めるとともに，未払賃金の請求をしたこと，労働基準監督署からの行政指導が入ることを伝えたことは不知，本件通知書の内容は認め，その余は否認する。
労働者の解雇の問題について，使用者には労働契約法理として解雇権ないし解雇の自由の原則が認められており，例外的に解雇権が濫用された場合などに法的にその解雇の効力が問題となるにすぎない。そして，原告に解雇権の濫用という事情はなく，むしろ，本件非違行為に照らし，懲戒解雇するについて合理的な事由が存在する。すなわち，本件非違行為は，原告の就業規則第５１条第２号（第３０条第２号違反），第３号，第５号，第９号，第１２号に該当し，就業規則第５２条第４号により制裁として懲戒解雇される合理的理由がある。
また，本件懲戒解雇の手続も正当なものであった。すなわち，原告は，被告に対して，勤務姿勢などの問題性について，本件自宅待機命令に際してもＨを通して説明済みであること，その上で本件懲戒解雇の意思表示が，平成１３年９月２８日付け内容証明郵便による本件通知書により，被告に到達していること，本件通知書により「業務の能率を阻害し，職場の風紀，秩序を著しく乱し，また，会社の名誉，信用を傷つけたこと」として懲戒解雇事由が明示されていること，Ｈに事情を聴く機会があったことなどから，本件通知書の意味は十分被告において理解し得たこと，さらには，原告が，本件懲戒解雇について，公明な姿勢で管轄の渋谷公共職業安定所に対して解雇の事情説明書を作成の上，資格喪失手続を行っていること，その資格喪失手続の過程において，被告に対しても渋谷公共職業安定所に提出された書類と同一のものが送付されていること，同書面で「懲戒の詳細」として詳細な事実が述べられており，懲戒解雇事由ないし理由が十分理解できるように詳細に説明されていること，加えて，かかる書面送付に際して及び送付後において，社会保険労務士が被告に何度か資格喪失手続に関連して連絡を取り，被告はその機会に懲戒解雇事由の内容について詳細な説明を受け，弁明することができたこと，以上のような一連の事情からすれば，原告により正当な手続に基づき本件懲戒解雇がなされたのであり，他方，被告には懲戒解雇事由について書面によりその内容が伝えられていて，加えて説明ないし弁明の機会は被告に対して十分に与えられていたのである。さらには，被告が退職届を提出していることや解雇予告手当を何ら保留しないまま受領していること，再就職するに至っていることなどの諸事情からすれば，本件懲戒解雇の効力を争うことなく承認するに至っていると解される事情があるのであり，原告が損害賠償請求訴訟を提起するに及んでそれに対応して反訴を提起して本件懲戒解雇の効力を争うことは，信義則に反する主張として是認し得ないものである。
また，被告は，本件懲戒解雇が平等取扱いに違反する旨主張するが，平等取扱いとは，同一の事情にある労働者，従業員の間で比較されることであり，原告は，同一，同様の言動に出た者に対して同種の同一程度の懲戒処分が行われるべきと解しているが，本件では被告と同様の言動に出た者がいなかったので，他の者に対し同様の取扱いがなされなかったにすぎない。
さらに，被告は，原告が平成１３年５月に被告を慰留したことなどを根拠に，本件懲戒解雇が処分の重さが相当であることの要件を欠く旨主張するが，被告を慰留したのは，学期の途中で辞められることについての生徒への影響と，被告の言動について慎重に検討の上対処しようとする配慮によるものであり，その後，同年６月の本件自宅待機命令に至るまで被告の問題の言動が続いたものであり，その一連の言動が本件懲戒解雇の事由である本件非違行為となっているものである。以上によれば，本件懲戒解雇は，合理的理由に基づく適正な手続を経てなされた社会通念上相当なものであり，使用者の懲戒権の裁量の範囲内のものであって，解雇権濫用などとして解雇の効力が争われるものではなく，違法性はないから，不法行為は成立しない。
(ウ)　ア被告の主張(ウ)は否認する。


Ｈが被告の就職妨害をした事実はない。有限会社Ｐは，業種がメイクサロンであって，名古屋校に通学する学生の就職先として求人依頼をするため，Ｈと上記会社の代表取締役（Ｑ）とが面談することとなった。その機会に，被告が名古屋校に勤務していたことを知っていたＱから，Ｈに対し，被告の勤務状態，退職事情を問われたことがあった。Ｈとしては，Ｑから，被告が原告のことを悪く言っているが実際どうなのかと聞かれたので，「欠席をしたり，授業の行い方などで学校側も困っています。」という事実を伝えた。そして，それ以上の不用意な回答を回避して，Ａ学院長にそのような話があったことをまず報告し，その対応の指示を仰いだ。そして，Ｈは，Ａ学院長との相談の結果，新勤務先に迷惑がかかってはいけないという配慮の上で，「裁判する予定です。」と伝えたにとどまるものであり，入社希望者の元勤務先が新たな雇用主の照会に対応する場合の通常の一般的慣行に従って，適切に対処したものである。また，Ｑから上記のような質問があったのは，新入社員の採用決定をする段階ではなく，広く募集していたときのことであり，そのため当然のことながら，被告もその時点では採用決定されていなかったのであって，その後応募期間が終わり，その採用会社自身が入社希望者の中からその基準により独立して通常の手続で採用決定をしたものである。そのため，就職妨害についての事実は全くなく，不法行為を構成するものでない。
(エ)　ア被告の主張(エ)はすべて否認する。
以上に述べたとおり，原告が賠償すべき逸失利益はなく，また，本件自宅待機命令，本件懲戒解雇について不当な点はなく，その上原告には就職妨害もないのであるから，原告により被告が精神的苦痛を受けたとする点は認められない。
第３当裁判所の判断
１　前提となる事実について
(1)　前記争いのない事実に，証人Ｒ，同Ｈ，同Ｃ，被告本人，原告代表者本人，甲７ないし１０，乙１８，２０，２１及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア　被告は，平成１３年３月２３日，原告の経営する名古屋校のメイク担当講師として，期限の定めなく雇用されたが，採用に際し，名古屋校開校に向けての事前研修を受けることはなかった。
被告よりも先の平成１３年３月半ばに採用されたＣ講師は，東京での研修を受けたが，その内容は，研修といえるほどのものではなく，授業のための用具などの準備程度であった。
被告が，平成１３年３月２３日に名古屋校に出向くと，Ｂ講師から，東京校のカリキュラム（乙１６）を渡され，名古屋校の１年間のカリキュラムを組むよう指示された。
被告としては，原告が入学志願者に渡したパンフレット（乙１３）を受け取っておらず，Ｂ講師から，パンフレットとカリキュラムが一致しないことや，その不一致のために生徒からクレームが起きそうだなどと説明されたことはなかった。
被告は，Ｂ講師から，「技術的にできないネイルや特殊メイクは省いてもいいし，トレーニングしてできるのならやってくれ。」などと言われた。そこで，ネイルは，Ｋ講師ないしＢ講師が被告とＣ講師を指導して後期から開始することとし，特殊メイクはやらないということになった。そして，色彩については，Ｂ講師からの指示はなかったが，被告が，自らやろうと考えて，教科書（生徒用），教材の購入を求めたところ，Ａ学院長から，費用を出せないと言われて断念することになった。
被告は，Ｃ講師と共に，東京校のカリキュラムを参考にして，名古屋校の１年間のカリキュラムとして，生徒用のもの（乙１４の１，２）と教師用のもの（乙１５）を作成した。
イ　平成１３年４月９日に名古屋校の入学式があったが，その直後から約１週間程度の間に，生徒から多くのクレームが名古屋校あてに出され，問題化した。
そのクレーム問題とは，以下のようなものである。すなわち，平成１２年１２月に開催された名古屋校の入校前の見学会・説明会（乙１０）において，原告のＥから，生徒に対して，見学会・説明会の案内，資料（乙１１の１ないし３），説明会参考資料（乙１２），入学案内（乙１３）などの内容に沿って，名古屋校に入れば，①美容師の資格が取れる，②ネイリストになれる，③ネイティブの外国人から英会話を学べる，④求人が既に１００件も来ているなどの説明がなされた。ところが，入学式で配布されたカリキュラムと上記説明が違っており，ネイルについては，設備などがそろっていなかったことなどから，生徒間に疑問が生じ，総務担当のＤやＥらに対して，面談ないし電話で説明が求められた。その結果，①名古屋校では美容師の資格取得はできないこと，②ネイリストには特段の資格はないが，名古屋校には必要な機械設備などがそろっておらず，実際には名古屋校を出ても開業できないこと，③カリキュラム上，１年目の英会話の講義が一切予定されていなかったこと，④名古屋校をはじめとして，東京校，大阪校もすべて開校１年目であり，求人などは来ていなかったことなどが生徒間に明らかとなった。そして，開校間もない時期から，生徒が，授業中にこうした問題を親に相談したり，Ｄにクレームを言いにいくなどするため，教室を抜け出したりし，授業が混乱することになった。
被告やＣ講師は，授業を抜け出す生徒に対しては，授業後に行くようになどと注意したが，その注意に従わない生徒もいたので，被告は，Ｄに対し，生徒に対する説明を行うよう要望した。
平成１３年４月１８日，Ｄ，Ｅらは，挙手をした生徒の質問に答えるという形で説明会を開催した。そして，その中で，Ｅは，生徒の質問にきちんと答えられないことが多く，パンフレットとカリキュラムの違いや求人状況等に関する生徒のクレームについて，入校前の説明がオーバートークであったと認めて謝罪するなどしたが，その説明に大部分の生徒は納得しなかった。Ｅは，被告とＣ講師に対しても，「ぼくも，上からは，パンフレット以外の説明は受けていません。」，「元々，ゲームデザイナーの学校なので，ヘアーメイクのことは何も分からなかった。」，「営業だから，多少のオーバートークはある。」などと言い訳をした。
その後，生徒の求めで，Ｄは，Ａ学院長に話を取り次ぐことになり，Ａ学院長からの話として，「希望者の親には，電話で直接説明する。」，「パンフレットと内容が違うので，退校したいというのであれば，授業料を支払う。」と述べ，平成１３年４月１９日までに申入れをすることを条件に退校，すなわち，授業料の返還を認めること，希望者全員の親にＡ学院長から電話で説明するということになった。
そこで，被告とＣ講師が，生徒約４４名に対して，電話をしてほしい者は黒板に名前を書くようにと指示したところ，約３０名の生徒が名前を記載したので，被告らは，これらの生徒全員の名前をメモしてＤに手渡し，電話連絡をするよう伝えた。


ところが，実際には，Ａ学院長は，１０名程度の生徒の親にしか電話をせず，しかも，それらの生徒の多くが退校を希望したことから，翌１９日，残りの約２０名の生徒に対して，授業中に，生徒１人１人を順番に個別に会議室に入れ，Ａ学院長が電話で直接不満などを聴いた上で，「専門の先生を呼んで，後期からパンフレットのとおりにやる。」などと述べた。これに対して，生徒からは，親と相談しないと決められないとして，退校申入れの期間を延長してほしいとの要望が出たが，Ａ学院長は，クレームについては，上記のように改善するから，とにかく今日の午後４時までに申し入れないと授業料の返還はできない旨答えた。その結果，親と相談できなかった生徒らは，授業料を返還してもらえないので，やむなく退校を思いとどまることになったが，名古屋校に対する強い不満，不信感が残ってしまった。以上のとおり，生徒のクレームというのは，Ｅが入学募集時に不適切な説明をしたことに原因があったものであって，被告の発言に原因があったわけではなかった。
被告が，生徒に対して発言した内容とは，名古屋ではヘアー・メイクの仕事が少ないから，実務経験がない新卒ではほとんど仕事がないということと，芸能人のヘアー・メイクなどができると説明会で聞いてそれを期待して入校した生徒に対して，名古屋では芸能人のヘアー・メイクなどのアシスタントに就いたりすることは難しい旨述べたものであり，その発言内容は，原告作成のパンフレット（乙１３）にも，「ヘアー・メイク業界では実際の所，充分に人手が足りているというのが現状であり，雇う側と雇われる側，つまり需要と供給のバランスが狂いはじめているのです。」と記載されているとおりであった。また，被告は，美容師志望の生徒２名ほどに対して，ヘアー・メイクには美容師の免許は要らないが，美容師の資格を取るには認可の下りた美容専門学校でないと受験資格がない旨述べたにすぎなかった。ウ　被告は，上記のような原告のいい加減な学校運営の実態や，生徒に対する無責任な対応，学内の混乱などに接して，名古屋校での将来に不安と失望を抱き，平成１３年４月２７日付けで，同年５月１１日に退職する旨の退職願（甲１１）をファックスで提出し，Ｃ講師も，被告と同様の理由で，被告と同時に平成１３年４月２７日付け退職願（甲２６）を提出した。すると，Ｇ，Ｄは，被告に対し，「あなたたちが辞めると生徒が（学校を）辞めるから退職を思いとどまるように。」などと慰留した。被告及びＣ講師は，退職について生徒に話をしたことはなかったが，生徒からクレームの相談を受けて，名古屋校側に問いただすなどしていたので，被告ら２人が辞めさせられるのではないかとの噂が立っていた。
平成１３年５月２日には，Ａ学院長は，Ｃ講師の父に電話で「退職するなら損害賠償２０００万円を請求する。」旨述べ，被告方にも電話したが，被告は不在であった。同月７日の夕方にも，Ａ学院長から，被告に対し，電話で，「お前たちを辞めさせる気はない。今退職するなら，損害賠償２０００万円を請求するぞ。生徒１人１人に対する授業料の返金と諸経費などを含めると２０００万円になる。」などの発言があり，被告は，考えますと返事をした。さらに，その後，Ｂ講師が東京から来て，被告及びＣ講師に対し，「３月まで留任しないと裁判を起こされるよ。」，「東京でもスタイリストの先生で裁判を起こされた人がいる。」，「お金が目的ではなく，精神的なダメージを与えるために，負けることを承知の上で裁判をやる。Ａ学院長はそういう人だ。」などと言って，退職を思いとどまるよう説得した。
その結果，被告及びＣ講師は，平成１３年５月半ばころ，平成１４年３月まで名古屋校の講師として留任する旨の返事をし，退職願を撤回した。エ　平成１３年４月から同年６月までの間の名古屋校の生徒の出席状況は，同年４月１８日の説明会の前後から出席率が著しく下がっており，同月２１日以降の欠席率は，４月が２３パーセント，５月が３０パーセント，６月が４０パーセントと少しずつ増えていった（甲１７の１，２，２４の１，２）。そして，被告及びＣ講師は，欠席した生徒全員に対し，毎日のように，２人で手分けして電話をして出席するように指導したが，なかなか出席するようにはならなかった。
オ被告は，平成１３年５月半ばころ，一部生徒に「ヘアーの授業に出席しなくても出席扱いにする。」旨の発言をした。それは，メイク希望者の中には，入学説明会で，ヘアーの授業はほとんどなく，メイクの授業が中心だとの説明を受けて入校した生徒がおり，ヘアーの授業には出ない者や出席日数のためだけに出ていた者もいた。そのような生徒は，ヘアーについては元々勉強する意思がないことから，授業中うるさく騒いだため，他の生徒から，ヘアーの技術をきちんと学びたいので，騒ぐ生徒は授業から出ていってほしいという要望が出された。被告は，ヘアー担当ではなかったが，担当のＣ講師と相談し，２人で，騒いでいる生徒とそれら生徒を授業から出すよう求めた生徒らとそれぞれ個別に面談し，騒いでいる生徒にはヘアーもいずれ就職した際には役立つ旨述べて説得した。しかし，どうしても説得に応じなかった４人（甲２４の２）の生徒がいたので，その生徒については，ヘアーの授業に出席しなくても出席にする扱いにすることで授業の正常化を図ることを被告とＣ講師とで決めたものである。
この際，被告及びＣ講師は，こうした指導に従わない生徒の状況をＤに伝えたが，注意をしておいてくださいという程度で，特段のアドバイスはなく，また，業務報告として東京の本部にもＡ学院長あてのファックスで授業の状況などについて報告していたが，特段のアドバイスや指導などはなかった。被告は，４人の生徒について，ヘアーの授業に出席しなくても出席にする扱いにすることについて，原告に報告することはしなかったが，Ｂ講師には，同人が平成１３年６月下旬ころに名古屋校に赴任した際にその旨の話をした。このような扱いは，名古屋校の学則（甲２）に反するものであり，Ｂ講師からは，ちょっとよくないですねという話があり，被告とＣ講師は，改めて上記４人の生徒に説明して出席してもらおうと考えたが，後記の退職等の事情により実現できずに終わった。


カ名古屋校の学則（甲２）では，授業時間は午後４時までとされていたが，被告は，課題やテストの日には，生徒間に技量等の差があるため，当日の課題やテストを早く終えた一部生徒については，まだ終わっていない生徒のために，掃除を済ませて多少早めに帰ることを認めたことがあった。しかし，被告が，授業を終了時間前に早く切り上げたということはなかった。また，被告及びＣ講師は，２人して，遅刻，早退した生徒や授業中に喫煙，飲食，携帯電話をする生徒，私物を置きっぱなしにする生徒に対して，何度も注意や指導をした。そうした注意，指導により，いったんは治まっても，また，再び同じような行動があった。そのような生徒の中には，平成１３年４月１９日に退校希望であったのにできなかったため，原告に不信感を持ち，注意を聞かない者もいた。
また，被告とＣ講師が，生徒と一緒に食事に行ったことが１度あったが，毎週のように生徒と飲酒に出掛けたなどということはなかった。さらに，被告は，平成１３年４月に１日，同年６月に４日の欠勤をしたが（乙８），病気等による欠勤であり，名古屋校に連絡しているものであって，無断欠勤ではなかった。
キ平成１３年６月下旬ころ，Ｈが，名古屋校の責任者として，大阪校から赴任し，また，Ｂ講師が，東京校から名古屋校に赴任し，被告とＣ講師の３人で授業をするようになった。
そして，平成１３年６月２８日ころ，被告は，Ｈから，「Ｏ先生は自宅待機なので，荷物をどうしますか。」と言われ，Ａ学院長から，電話で，「お前は今日でもう来なくていいので，自宅待機で，荷物を持って帰れ。」と一方的に本件自宅待機命令を告げられた。Ｂ講師は，被告に対し，「どうしてこうした事態になるのか，ぼくにも分かりません。力になれなくて申し訳ありません。」と言って，頭を下げた。被告は，当日のうちに私物を持ち帰った。その後，被告は，本件自宅待機命令となった理由が分からず，ＨやＡ学院長にその理由を聴こうと何度も連絡を取った。しかし，Ｈは，居留守を使ったり，「ぼくからは何も話すなと言われている。」，「Ａ学院長に連絡を取るように。」としか答えず，逃げるばかりであった。また，Ａ学院長は，被告が毎週のように何度も電話やファックスで連絡を取っても，何の返事もなく，１度だけ電話に出た際にも，「お前には話すことはない。」とだけ言って，一方的に電話を切ってしまった。
そして，給与については，被告がＨに電話で聴いたところ，「他の先生が自宅待機だったときも給料は全部支払われていたので，Ｏ先生も全部支払われるはずです。」と言われた。ところが，平成１３年７月，同年８月の本件自宅待機命令期間中の賃金は全く支払われず，給与の明細書（乙１の１，２）に「学院長指示により支給ありません。」などとだけ記載してあった。一方，Ｃ講師は，Ｈから，今なら辞められる旨言われたことから，平成１３年７月１９日付けで退職届（甲２５）を提出した。
被告は，Ｃ講師が上記退職届を提出しに名古屋校に出向いた際に同行し，Ｈに上記給与明細書を見せたが，Ｈは，「どうして学院長はこういうことをするのかぼくには分かりません。」としか言わなかった。そこで，被告は，平成１３年９月，原告との話合いの場を求めて，労働基準監督署に相談した。そして，その指導で，同月４日付け書面（乙５の１）で，原告に対し，本件自宅待機命令の理由の説明を求めるとともに，未払賃金の請求をし，労働基準監督署からの行政指導が入ることを伝えた。すると，平成１３年９月２６日，原告の東京の経理課より，「休職扱いなので，７月から９月分を，今，６割振り込みました。」との一方的な電話連絡があり，同日，被告の銀行口座（乙７）に，平成１３年７月分の給与として１５万５２１０円（乙２の１），同年８月分の給与として１４万４０００円（乙２の２），同年９月分の給与として１４万４０００円（乙２の３）が振り込まれた。ク　被告は，本件自宅待機命令期間中に，名古屋校に登校した生徒を連れ出したことがあった。その事情は，ある生徒について，夜眠れなかったり，授業中に急に泣き出すなど，精神的に参っている状況があったことから，他の生徒が，Ｂ講師に相談したが，十分な対応をしてもらえず，Ｃ講師に相談したところ，Ｃ講師から，看護短大で学んだ経験のある被告へ相談してみたらとアドバイスを受けて，被告に電話で相談してきたものである。被告は，その電話を受けて，名古屋校に出向いたところ，その生徒が「怖い，怖い。」と言って泣き出し，様子が普通でなかったことから，その生徒を保護し，知り合いの精神科医に相談するために連れ出したものである。なお，その際，被告は，Ｃ講師に対して，Ｂ講師にその旨伝えるよう依頼した。ケ原告は，被告に対して，突然，何らの事前の注意もなく，また，弁解の機会も与えないまま，平成１３年９月２８日付け（同月２９日以降到達）の本件通知書（乙３）で，「業務の能率を阻害し，職場の風紀，秩序を著しく乱し，また，会社の名誉，信用を傷つけた」ことを理由に，懲戒解雇する旨を一方的に通知して，本件懲戒解雇を行った。
そして，原告は，平成１３年９月２８日，被告の銀行口座（乙７）に，解雇予告手当として２４万円（乙６の２。ただし，現実の振込額は２３万０２７０円），平成１３年１０月分給与として３万７８９５円（乙６の１）を振込送金した。その後，平成１３年１０月１７日には，原告の指示を受けた社会保険労務士が，被告に対し，懲戒解雇である旨告げるとともに，懲戒解雇理由を記載した渋谷公共職業安定所あての書面（乙４の１，２）に署名，押印するよう求めたが，被告は，同書面に記載してあることが事実に反するものであり，その内容に納得できなかったことから，これを断った。
コ　被告は，本件懲戒解雇が不当なものであると思ったが，被告自身，原告の学校運営に失望していたので，平成１３年９月２８日付け退職届（甲１３）のほか，健康保険証等も原告に郵送して，退職処理を依頼した（甲１４，１５）。そして，被告は，次の就職先を探し，平成１３年１０月中ころには，有限会社Ｐに再就職が内定し，同月下旬より同会社で働くことが決まった。ところが，その後，生徒の就職活動のため有限会社Ｐに赴いたＨが，被告のことを聴かれた際，欠席をしたり，授業のやり方が悪い先生で困っている旨話し，その後，Ａ学院長と相談の上，被告に対し裁判を提起する予定である旨を同社に伝えた。


そして，被告が，平成１３年１０月下旬の就労開始の日に，有限会社Ｐに出勤したところ，同社の社長から，Ｈが，生徒の求人活動で来た際に被告が同社の面接を受けたことを知り，これをＡ学院長に報告したところ，Ａ学院長から「裁判沙汰が起きているひどい先生だ。」などと言われたという趣旨の話があり，原告との問題が落ち着くまでの間，採用を延期すると言われ，結局，正式採用は，平成１３年１２月２１日まで延期された。２　争点(1)（被告は，原告が主張する違法行為を行い，原告に損害を被らせたか）
について
(1)　本件非違行為①について
前記認定のとおり，被告が，生徒に対して発言した内容とは，名古屋ではヘアー・メイクの仕事が少ないから，実務経験がない新卒ではほとんど仕事がないということと，芸能人のヘアー・メイクなどができると説明会で聞いてそれを期待して入校した生徒に対しては，名古屋では芸能人のヘアー・メイクなどのアシスタントに就いたりすることは難しい旨述べたものであって，その発言内容は，原告作成のパンフレットの記載内容からも裏付けられるものであり，甲６によれば，平成１３年８月以降において，平成１４年３月の名古屋校卒業予定者の１４名の就職が決定したことが認められるが，そのことから，上記被告の発言内容が虚偽と認めることはできない。また，被告は，美容師志望の生徒２名ほどに対して，ヘアー・メイクには美容師の免許は要らないが，美容師の資格を取るには認可の下りた美容専門学校でないと受験資格がない旨述べたにすぎないものであるが，これも虚偽とは認められないものである。したがって，被告のこれら発言が，原告に対する関係で，違法性を有し，債務不履行ないし不法行為を構成するものと認めることはできない。
(2)　本件非違行為②について
前記認定のとおり，被告は，原告のいい加減な学校運営の実態や，生徒に対する無責任な対応，学内の混乱などに接して，名古屋校での将来に不安と失望を抱き，平成１３年４月２７日付けで，同年５月１１日に退職する旨の退職願（甲１１）をファックスで提出したものである。
ところで，民法６２７条１項によれば，期間の定めのない雇用契約については，いつでも解約の申入れをすることができ，その後２週間を経過したときに雇用契約は終了するのであるから，被告が，名古屋校が開校してから１か月もたたないうちに，突然，退職の意思を表明したからといって，これが原告に対する関係で，違法性を有し，債務不履行ないし不法行為を構成すると認める余地はない。
そして，前記認定のとおり，被告は，退職について生徒に話をしたことはなかったものであるが，被告に退職の自由が認められる以上，仮に，被告が退職の意思があることを生徒に伝えたとしても，それが原告に対する関係で，違法性を有し，債務不履行ないし不法行為を構成するということもできない。
(3)　本件非違行為③について
前記認定のとおり，被告が，一部生徒に対し，「ヘアーの授業に出席しなくても出席扱いにする。」旨の発言をしたのは，入校前の説明によってメイクの授業が中心と思って入校した生徒が，ヘアーの勉強をする意思に乏しく，授業中に騒ぎ，他の生徒からクレームが出たことから，ヘアー担当ではない被告も，担当のＣ講師と共に，騒ぐ生徒を説得し，説得に応じなかった４人の生徒に対しては，授業の正常化を図るため，上記のような発言をしたものである。前記認定のとおり，上記のような扱いは学則に反するものであるが，上記のような経過で，授業の正常化を図るために行われたものであり，かつ，ヘアー担当講師はＣ講師であって，被告はヘアーの授業の責任者とは認められないから，被告の上記発言をもって，これが原告に対する関係で，違法性を有し，債務不履行ないし不法行為を構成するということはできない。
(4)　本件非違行為④について
前記認定のとおり，被告は，課題やテストの日には，生徒間に技量等の差があるため，当日の課題やテストを早く終えた一部生徒については，まだ終わっていない生徒のために，掃除を済ませて多少早めに帰ることを認めたにすぎず，授業を終了時間前に早く切り上げたということはなかったものであって，そのような被告の対応について，これが原告に対する関係で，違法性を有し，債務不履行ないし不法行為を構成するということはできない。
(5)本件非違行為⑤ないし⑧について
前記認定のとおり，被告及びＣ講師は，２人して，遅刻，早退した生徒や授業中に喫煙，飲食，携帯電話をする生徒，私物を置きっぱなしにする生徒に対して，何度も注意や指導をしたが，いったんは治まっても，また，再び同じような行動があったものであり，そのような生徒の中には，原告の対応に不信感を持っていたため，注意を聞かない者もいたものである。そうすると，授業中の生徒に上記のような状況があったからといって，それが専ら被告に原因があり，そのことについて，被告が債務不履行ないし不法行為責任を負うべきものと認めることはできない。
他に，被告に本件非違行為⑤ないし⑧に該当するような行為があったと認めるに足りる的確な証拠はない。
(6)本件非違行為⑨について
前記認定のとおり，被告とＣ講師が，生徒と一緒に食事に行ったことが１度あったと認められるが，これが原告に対する関係で，違法性を有し，債務不履行ないし不法行為を構成するということはできない。
他に，被告に本件非違行為⑨に該当するような行為があったと認めるに足りる的確な証拠はない。
(7)本件非違行為⑩について
前記認定のとおり，被告が，本件自宅待機命令期間中に，名古屋校に赴き生徒を連れ出したというのは，他の生徒から，精神的に正常でないと思われる生徒がいる旨の電話での相談を受け，名古屋校に出向いたところ，現に様子が普通でなかったことから，知り合いの精神科医に相談するために連れ出したものであって，かかる被告の行為について，原告に対する関係で，違法性を有し，債務不履行ないし不法行為を構成するということはできない。(8)　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告が主張する本件非違行為に基づいて，被告が，原告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償責任を負うものと認めることはできない。３　争点(2)（被告は，本件自宅待機命令期間中の未払賃金債権を有しているか）に
ついて


(1)　前記認定のとおり，平成１３年６月２８日ころ，被告は，Ａ学院長から，電話で，一方的に本件自宅待機命令を告げられたものであるが，当初，同年７月分及び同年８月分の本件自宅待機命令期間中の賃金は全く支払われず，給与の明細書に「学院長指示により支給ありません。」などと記載されていたものであり，同年９月２６日に至り，休職扱いなので，６割分を支給する旨の電話連絡があって，被告の口座にその額が振り込まれたものである。(2)原告は，本件自宅待機命令について，解雇や懲戒処分などの昀終処分をするまでの間，証拠隠滅防止あるいは出勤による職場の混乱を防止するために使用者が労働者に対し，一時的に就労を禁止する措置であり，業務上の必要性から自宅待機を命令することは雇用契約上の労務指揮権に基づく業務命令であって，休業手当の法定基準としての６０パーセントの賃金を支払済みである以上未払賃金はない旨主張する。
そして，甲２３によれば，原告の就業規則第８条，第９条において，賃金を支給しない休職制度が定められており，第８条３号は「特別の事情があって休職させることを相当と認めたとき」にかかる休職とする旨規定していることが認められる。
ところで，証人Ｈは，本件自宅待機命令の理由として，被告に対し，無断欠勤と授業のやり方がまずいからである旨を伝えた旨証言するところ，前記認定のとおり，被告は，平成１３年４月に１日，同年６月に４日の欠勤をしたが，病気等による欠勤であって，無断欠勤ではなかったものであり，証人Ｈが被告の無断欠勤があったとする証言内容は，タイムカードが押された日も欠勤があったとするものであって，到底合理的なものではない。また，被告の授業における生徒の問題行動の状況及びその原因は，前記認定のとおりであって，被告の授業のやり方がまずかったことに原因があったと認めることはできない。そうすると，被告に就業規則第８条３号にいう「特別の事情があって休職させることを相当と認めたとき」に該当する事由があったと認めることはできず，上記無休の休職を命ずることはできないものといわざるを得ない。しかも，原告は，被告に対して，休業手当の法定基準としての６０パーセントの賃金を支払ったことを自認しているものであって，上記無休の休職制度の適用を自ら否定しているものというべきである。
そして，上記無休の休職制度の適用ではなく，雇用契約上の労務指揮権に基づく業務命令として，本件自宅待機命令が発せられたとすれば，前記認定のとおり，平成１３年９月２６日に至るまで，Ａ学院長の指示により，同年７月分及び同年８月分の賃金の支払が全くなされなかったことが合理的に説明できないことになる。しかも，上記のとおり，被告が無断欠勤をしたり，授業のやり方がまずかったとはいえない以上，雇用契約上の労務指揮権に基づく業務命令としても正当なものと認めることはできないというべきである。なお，甲１８によれば，原告の就業規則第５２条３号が，賃金を支払わない制裁としての出勤停止を定めていることが認められるが，その期間は７日以内とされており，本件自宅待機命令がこれに該当するものと認めることはできず，しかも，前記の本件非違行為の存否について説示した点，被告の無断欠勤の有無について説示した点に照らせば，被告に就業規則第５１条が定める制裁事由があったと認めることもできない。
(3)　以上によれば，本件自宅待機命令は，原告により，正当な事由なく命じられた休業というべきであり，被告が就労できなかったことにつき，原告の責めに帰すべき事由があるといわざるを得ない。そうすると，民法５３６条２項に基づき，被告は，原告に対し，本件懲戒解雇に至るまでの本件自宅待機命令期間中の賃金全額の支払を求めることができるというべきである。(4)　前記認定のとおり，被告は，原告から，平成１３年７月分給与として１５万５２１０円，同年８月分給与として１４万４０００円，同年９月分給与として１４万４０００円，同年１０月分給与として３万７８９５円の合計４８万１１０５円の振込送金を受けたものであるが，乙１８，被告本人及び弁論の全趣旨によれば，被告の賃金は，毎月２１日から翌月２０日までの期間に対応した月額２４万円であり，平成１３年１０月分の賃金額は，同年９月２１日から本件通知書到達の同月２９日までの９日間分の７万２０００円（２４万円÷３０日×９日）であるから，平成１３年７月分から同年１０月分までの賃金合計額は７９万２０００円（２４万円×３か月＋７万２０００円）となると認められる。
そうすると，未払賃金額は，３１万０８９５円（７９万２０００円－４８万１１０５円）となる。
４　争点(3)（原告は，被告が主張する違法な本件自宅待機命令，本件懲戒解雇及び再就職妨害の違法行為を行い，被告に損害を被らせたか）について(1)　前記３で説示したとおり，本件自宅待機命令は，原告により，正当な事由がないのに命じられたもので，業務命令，制裁処分のいずれにしても違法といわざるを得ず，被告に対する不法行為を構成するものというべきである。(2)　また，前記１，２で説示した本件非違行為の存否，態様等によれば，被告には，本件通知書に記載の「業務の能率を阻害し，職場の風紀，秩序を著しく乱し，また，会社の名誉，信用を傷つけたこと」という本件懲戒解雇の原因に該当する本件非違行為があったと認めることはできない。したがって，本件懲戒解雇の手続の正当性等について論ずるまでもなく，本件懲戒解雇は，懲戒解雇事由がないのになされたものとして，被告に対する不法行為を構成するものといわざるを得ない。
(3)　前記認定のとおり，被告は，本件懲戒解雇の通知を受けたことから，次の就職先を探し，平成１３年１０月中ころには，有限会社Ｐに再就職が内定し，同月下旬より同会社で働くことが決まっていたが，Ｈが，同会社に対し，被告のことについて，欠席をしたり，授業のやり方が悪い先生で困っている旨及び被告に対し裁判を提起する予定である旨話したことが原因で，原告の正式採用が平成１３年１２月２１日まで延期されたものであるが，被告が無断欠勤をしたり，授業のやり方が悪かったとはいえなかったものである。そうすると，Ｈの発言は，被告の名誉，社会的評価を低下させる違法なものであり，被告に対する不法行為を構成するものといわざるを得ない。そして，前記認定のＨの発言がされた経緯，状況等に照らせば，Ｈの不法行為は，原告の事業の執行につき行われたものというべきである。


平成１３年(ワ)第１３３４号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年７月９日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社モリタ製作所
訴訟代理人弁護士　　　牧　　野　　利　　秋
同　　　　　　　　　　那　　須　　健　　人
補佐人弁理士　　　　　水　　谷　　好　　男
被　　　　　　告　　　藤栄電気株式会社
訴訟代理人弁護士　　　奥　　野　　泰　　久
訴訟代理人弁理士      野　　河　　信　　久
補佐人弁理士　　　　　鈴　　江　　武　　彦
同                    福　　原　　淑　　弘
主　　　　　　文
１　被告は、別紙ロ号製品目録記載の製品を製造し、販売してはならない。２　被告は、別紙ロ号製品目録記載の製品及びその半製品を廃棄せよ。３　被告は、原告に対し、金１億６１１８万０２８７円及び内金３７９万０８９７円に対する平成１３年２月２３日から、内金１億５７３８万９３９０円に対する平成１６年４月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを５分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
６　この判決は、第１ないし第３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項同旨
２　主文第２項同旨
３　被告は、原告に対し、金２億０８４４万７９００円及び内金１２６８万７５００円に対する平成１１年１月１４日から、内金１億９５７６万０４００円に対する平成１６年４月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、後記２(2)の特許権を有する原告が、被告の製造販売する根管長測定器は、同特許権に係る特許発明の技術的範囲に属するとして、特許権に基づき、根管長測定器の製造販売の差止め及び廃棄を求めるとともに、補償金及び特許権の侵害による不法行為に基づく損害賠償並びにこれらについての遅延損害金を請求した事案である。
２　基礎となる事実（証拠を掲記し又は争いがある旨記載した部分以外は、当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は、歯科医療機械器具及び材料の製造販売等を業とする株式会社である。
被告は、電子医療機器等の製造販売を業とする株式会社である。
(2)　特許権
ア　甲特許権
(ア)　原告は、次の特許権（以下「甲特許権」という。）を有する。
特許番号　　　　第２８７３７２２号
発明の名称　　　根尖位置検出装置
出願年月日　　　平成２年７月３日（特願平２－１７７０３７号）出願公開年月日平成４年２月２８日（特開平４－６４３５４号）
登録年月日　　　平成１１年１月１４日
(イ)　甲特許権の特許出願の願書に添付された明細書（以下、甲特許権の特許出願の願書に添付された明細書、図面を「甲明細書」、「甲図面」といい、特許公報（甲第２号証、本判決末尾添付）を「甲公報」という。なお、甲第２号証の特許公報には「欄」、「行数」の記載がないが、本判決末尾添付の特許公報にはそれらの記載があるから、特許公報中の記載箇所の特定は、本判決末尾添付の特許公報による。）の特許請求の範囲の請求項１、請求項２の記載は、次のとおりである（以下、同特許請求の範囲の請求項１記載の発明を「甲－１発明」、請求項２記載の発明を「甲－２発明」といい、「甲－１発明」と「甲－２発明」を包括して「甲発明」という。）。
「【請求項１】測定電極と口腔電極との間のインピーダンスの変化から根尖位置を検出する装置であって、測定電極と口腔電極の間に周波数の異なる測定信号を印加する信号出力手段と、各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段とを備え、測定電極の先端が根尖付近に達して等価インピーダンスが減少し、上記根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出することを特徴とする根尖位置検出装置。【請求項２】上記信号出力手段が、周波数の異なる測定信号を交互に出力するマルチプレクサを備えたものである請求項１記載の根尖位置検出装置。」(ウ)　甲－１発明を構成要件に分説すると、次のとおりである。Ａ　測定電極と口腔電極との間のインピーダンスの変化から根尖位置を
検出する装置であって、
Ｂ　測定電極と口腔電極の間に周波数の異なる測定信号を印加する信号
出力手段と、
Ｃ　各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を算出
する相対比検出手段とを備え、
Ｄ　測定電極の先端が根尖付近に達して等価インピーダンスが減少し、上記根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出するこ
とを特徴とする
Ｅ　根尖位置検出装置。
(エ)　甲－２発明を構成要件に分説すると、次のとおりである。Ｆ　上記信号出力手段が、周波数の異なる測定信号を交互に出力するマ
ルチプレクサを備えたものである
Ｇ　請求項１記載の根尖位置検出装置。
イ　乙特許権


(ア)　原告は、次の特許権（以下「乙特許権」という。）を有する。
特許番号　　　　第２８７３７２５号
発明の名称　　　根管長測定器
出願年月日    　平成２年７月１３日（特願平２－１８６３２９号）出願公開年月日平成４年３月９日（特開平４－７３０５５号）
登録年月日　　　平成１１年１月１４日
(イ)　乙特許権の特許出願の願書に添付された明細書（以下、乙特許権の特許出願の願書に添付された明細書、図面を「乙明細書」、「乙図面」といい、特許公報（甲第４号証、本判決末尾添付）を「乙公報」という。なお、特許公報中の記載箇所の特定は、本判決末尾添付の特許公報による。）の特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである（以下、同特許請求の範囲の請求項１記載の発明を「乙発明」という。）。
「【請求項１】根管内に挿入されている測定電極の先端位置に対応した測定データを逐次検出するデータ検出手段と、上記データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し、補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段と、上記データ処理手段で得られた補正後データを表示する表示手段、とを備えたことを特徴とする根管長測定器。」
(ウ)　乙発明を構成要件に分説すると、次のとおりである。Ｈ根管内に挿入されている測定電極の先端位置に対応した測定データ
を逐次検出するデータ検出手段と、
Ｉ　上記データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し、補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデ
ータとなるように処理するデータ処理手段と、
Ｊ　上記データ処理手段で得られた補正後データを表示する表示手段、
とを備えたことを特徴とする
Ｋ　根管長測定器。
(3)　ロ号製品の製造販売
被告は、遅くとも平成９年１月から、別紙ロ号製品目録記載の製品（以下「ロ号製品」という。）を製造販売している。（製造販売の開始時期は、弁論の全趣旨により認められる。ロ号製品の構成については、後記のとおり、一部争いがある。）
(4)　ロ号製品の構成
ロ号製品の構成を分説すると、次のとおりである（符号は、別紙ロ号製品目録記載の符号を指す。）。
(ａ)　ロ号製品の装置は、測定電極（ファイル又はリーマ）４が接続されるプローブ端子４ａと口腔電極５が接続されるフック端子５ａの間に周波数５００Ｈｚ及び２０００Ｈｚの２つの測定用印加信号を印加し、プローブ端子とフック端子の間の各信号に対する測定電流を使用して根尖位置を検出して表示する装置である。
(ｂ)　発振回路１は一つの測定用印加信号を発振し、タイミング制御部２１において、周波数５００Ｈｚ及び２０００Ｈｚの２つの測定用印加信号を生成し、タイミング制御部２１を経た後、これら測定用印加信号をスイッチＡ１２により、交互に切り替えて、二つの測定用印加信号を整合回路を経てプローブ端子４ａとフック端子５ａの間に順次印加し、プローブ端子４ａとフック端子５ａの間に流れる二つの測定電流を測定する。この測定は、二つの測定電流を抵抗２５に流し、抵抗２５の両端間（２５ａ－２５ｂ）の電圧値として測定する。以下、この測定した値を測定電流値Ｉ５００及びＩ２０００と記す。
(ｃ)　これらの測定電流値のうちＩ５００は加算回路８及び演算回路１７に入力される。
一方、測定電流値Ｉ２０００はＩ５００とともに演算回路１７に入力され、演算回路１７でこれらの測定電流値Ｉ５００及びＩ２０００を演算した演算値Ｇを得る。この演算値Ｇは、加算回路８に入力される。
(ｄ)　加算回路８で、二つの入力Ｉ５００とＧを、定数Ｋ４及びＫ５でそれぞれ重み付け処理して加算し（ただし、Ｋ４及びＫ５は、ロ号製品に採用される回路基板完成後に各回路基板ごとに調整される定数である。）、
Ｘ＝Ｋ４Ｉ５００＋Ｋ５Ｇ　（１）
＝Ｋ４Ｉ５００＋Ｋ５２０ｌｏｇ１０｛Ｋ６(I２０００－I５００)／I５００＋１｝
（２）
なる加算後電圧Ｘを得る。
(ｇ)　折線近似回路１９において、上記（ｄ）で得られた加算後電圧Ｘを入
力電圧として
Ｘ２＝（α－β－γ）Ｘ＋Ｃ１＋Ｃ２　（３）
なる出力電圧を得ている。ここで、αは定数、β、Ｃ１は折線近似回路１９への入力電圧が第１の特定電圧に達するまではゼロでそれ以降はある値をとる定数、γ、Ｃ２は折線近似回路１９への入力電圧が第２の特定電圧に達するまではゼロでそれ以降はある値をとる定数であり、α＞α一β＞α－β－γ、α＞０、α－β＞０、α－β－γ＞０、C１＞０、Ｃ２＞０の値をとる。その結果、折線近似状に変化するデータとなるように処理される。
(ｈ)　メータ駆動回路１０は、表示メータ１１を出力電圧Ｘ２に応じて駆動するように、調整する。（構成(ｈ)については、後記のとおり、一部争いがある。）
(ｉ)　根尖位置検出装置（根管長測定器）である。
(5)　対比
ア　甲－１発明
(ア)　構成（ｂ）は構成要件Ｂを充足する。
(イ)　構成（ｉ）は構成要件Ｅを充足する。
イ　甲－２発明
ロ号製品の構成は構成要件Ｆを充足する。
ウ　乙発明
ロ号製品の構成は構成要件Ｈを充足する。
構成（ｉ）は構成要件Ｋを充足する。
(6)　無効審判


ア　甲特許権
被告は、甲－１発明及び甲－２発明について、平成１３年１０月１１日、無効審判（無効２００１－３５４４４号）を請求し、特許庁審判官は、平成１４年４月３０日、甲－１発明及び甲－２発明について特許を無効とする旨の審決（乙第２２号証）を行った。原告は、この審決について審決取消訴訟を提起し（平成１４年（行ケ）第２９３号）、東京高等裁判所は、平成１５年９月２５日、上記審決を取り消す旨の判決（乙第３０号証）を言い渡した。特許庁審判官は、平成１６年７月２１日、無効審判の請求は成り立たない旨の審決を行った（弁論の全趣旨）。
イ　乙特許権
被告は、乙明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載された発明について無効審判（無効２００１－３５４４５号）を請求し、特許庁審判官は、平成１４年４月９日、無効審判の請求は成り立たない旨の審決（甲第３８号証）を行った。
被告は、乙発明について無効審判（無効２００２－３５１４８号）を請求し、特許庁審判官は、平成１４年１０月８日、無効審判の請求は成り立たない旨の審決（甲第４９号証）を行った。被告は、この審決について審決取消訴訟を提起し（平成１４年（行ケ）第５７９号）、東京高等裁判所は、平成１６年７月２９日、請求棄却の判決を言い渡した。
３　争点
(1)　構成（ｈ）の特定
(2)　甲特許権の侵害
ア　Ｉ２０００／Ｉ５００は、インピーダンス値の比といえるか。イ　根尖位置の測定に果たす構成（ｄ）の式の第１項（Ｋ４Ｉ５００）と第２
項（Ｋ５Ｇ）の役割
ウ　ロ号製品は、根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する装置か。
エ　甲発明の構成要件充足性
(3)　乙特許権の侵害
ア　構成（ｇ）による構成要件Ｉの充足性
イ　構成（ｈ）による構成要件Ｊの充足性
ウ　乙発明の構成要件充足性
(4)　甲特許の無効
(5)　乙特許の無効
(6)　補償金額、損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（構成（ｈ）の特定）
(1)　原告の主張
構成（ｈ）は、「メータ駆動回路１０は、表示メータ１１を出力電圧Ｘ２に応じて駆動するように、調整する。」（前記第２、２(4)（ｈ））とすべきである。
(2)　被告の主張
ア　ロ号製品の検出原理を特定することは、甲－１発明の構成要件Ｄの「根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」という検出原理と対比し、ロ号製品が甲－１発明の技術的範囲に属するか否かを判断するために必要不可欠である。
ロ号製品は、表示メータがＡＰＥＸ値を指したことを検知して根尖位置を検出する装置であり、表示メータの指示値が変化することを検知して根尖位置を検出することはできない。原告は、ロ号製品について、表示メータが所定値を示すことを検知して測定電極の先端が根尖に達したことを検出する装置であることを既に認めている。
したがって、構成（ｈ）は、ロ号製品の表示メータの実際の駆動態様に合わせて、「メータ駆動回路１０でこの出力電圧Ｘ２を電流に変換し、かつ根尖位置を表示するメータに適した駆動電流に調整し、表示メータ１１に出力して表示メータ１１を出力電圧Ｘ２に応じて駆動している。表示メータが所定値を示すことによって、測定電極の先端が根尖に達したことを検出する。」とすべきである。イ　原告主張の構成（ｈ）の特定は、ロ号製品の表示メータの実際の駆動態様を抽象化しているから、表示メータ１１が電圧駆動であって、メータ駆動回路１０が出力電圧Ｘ２をメータに適した電圧値に調整しているような誤解を生む。２　争点(2)ア（Ｉ２０００／Ｉ５００とインピーダンス比）
(1)　原告の主張
ア(ア)　甲明細書の「従来の技術」の項中の記載（甲公報２欄３行ないし９行）、及び「発明が解決しようとする課題」の項中の記載（同３欄２１行ないし４欄６行）には、根管内インピーダンスを、インピーダンスに対応した検出電圧で代用することが開示されている。
(イ)　甲明細書は、原理説明において、「根管の等価回路に印加される電圧をＶｔとし、負荷電流をｉとすると・・・を含んでいるため根管内の環境によりＶｔの値が変動し、このままでは検出値として使用できない」（甲公報４欄３８行ないし５欄４行）と説明した上で、「ここで、前述の公報記載の後者において採用している２種類の異なる周波数信号に対応したインピーダンス値の差分を検出する方式は、上記の①式のＶｔを異なる周波数において求め、その差を計算していることになる。」（同６欄４行ないし７行）としており、この記載によれば、インピーダンス値とＶｔが対応しているものと理解できる。
さらに、甲明細書には、次のように記載されている。
「これに対して、この発明では２種類の周波数におけるインピーダンス値の比を求め、次の式④によってｋの影響を少なくしているのである。すなわち、比＝（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）／（１＋１／ｋ＋５ωＣ０Ｒ）
＝｛１＋ωＣ０Ｒ／（１＋１／ｋ）｝／
｛１＋５ωＣ０Ｒ／（１＋１／ｋ）｝・・・④
ただし　ｋ＝１～１０
であり、この式は、１／ｋの変化の影響が比をとるための割算処理によって小さくなり、根ごとのキャリブレーションが不要になることを示しているのである。」（同６欄下から４行ないし７欄５行）


この記載によれば、「インピーダンス値の比を求め」としているが、甲明細書記載の①式がＶｔを表しており、甲明細書記載の②式が角周波数ωと５ωの時のＶｔの差分を表しているのであるから、当業者にとっても、また文理上からも、④式が角周波数ωと５ωの時のＶｔの商を表すものであることが明らかである。よって、Ｖｔはインピーダンス値に対応するものであることが理解できる。したがって、インピーダンス測定を行うために、インピーダンスに対応する電圧を測定し、「２種類の周波数におけるインピーダンス値の比」に代え、「２種類の周波数における電圧の比」を使うことは、当業者にとって明らかである。
(ウ)　甲発明は、甲明細書をそのまま翻訳した明細書により、米国及びドイツにおいて特許として登録されており、甲発明は、これらの国の当業者によっても、インピーダンス測定を行うためにインピーダンスに対応する電圧を使用するものと理解されている。
イ　従来から実用に供されてきた多くの根尖位置検出器は、根管内インピーダンスに対応する電圧値又は電流値を検出するタイプである。また、エンドドンティックメーターがインピーダンスを測定する原理に基づいていること、インピーダンスの測定法として、実際には、一定の周波数の交流を既知の抵抗を通して印加し、そのとき流れる電流の値を測定することによって行っていることは周知である。
ウ(ア)　被告が米国厚生省食品医薬品局（FoodandDrug   Administration,U.S.DepartmentofHealth   andHumanServices。   以下「ＦＤＡ」という。）へ提出した製品概要書（甲第１４号証の１）には、ロ号製品は２種類の周波数でのインピーダンス比較を行うと記載されており、このことから、被告は、ロ号製品において電流の値を測定することをもってインピーダンスによる測定と認識していたといえる。
被告は、原告から上記の指摘を受けた後、ＦＤＡに対し、上記製品概要書中の「２種類の周波数でのインピーダンス値の比較」という記載を「２種類の周波数での電流の測定」と修正する旨届け出た。しかし、このような修正は単なる届出事項であり、このような修正を行ったとしても、被告がロ号装置について「２種類の周波数でのインピーダンス値の比較」と認識していたことは明らかである。(イ)　被告とＦＤＡとの間でロ号製品の米国内での販売認可に関してやり取りされた書類には、ロ号製品の検出原理がインピーダンス値の比であることが明らかにされており、ＦＤＡは、ロ号製品が、甲－１発明の実施品で、既に米国で認可されていた原告の製品「ルートＺＸ」と本質的に同じであると判断し、そのような判断を理由にロ号製品の販売を認可した。
エ　被告は、ロ号製品の取扱説明書（甲第１１号証の１）に、ロ号装置の測定原理について、「・・・『ジャスティⅡ』は、・・・『相対値』法と呼ばれる新しい根管長測定器です。・・・新しく・・・『ジャスティⅡ』に採用した方法は『２ＷＡＹ周波数ＬＯＧ演算』という相対値方式で５００Ｈｚと２０００Ｈｚの二つの周波数を交互に用いて根管のインピーダンスをそれぞれ測定しこれらの測定値をＬＯＧ演算してある値を根尖の位置として規定します。２つの周波数がそれぞれ測定誤差を含んでいたとしてもインピーダンスの演算値で根尖表示するため測定誤差は共通項として消去され無視する事ができるため、根管内に血液、電導性の薬液があっても測定できます。」と記載している。
被告は、原告が被告に対して警告書を送付した後の平成１０年７月ごろから、上記の記載を含む測定原理の記載を削除した取扱説明書を使用している。しかし、被告が、昀初の取扱説明書を作成した時点で、ジャスティⅡが相対値法を採用し、インピーダンスを測定し、インピーダンスの演算値で根尖を表示するものであると認識し、ユーザーに説明していたことは明らかである。オ　ロ号製品の先行品であるジャスティーが二つの周波数でインピーダンス値の比を測定する方式を採用していたことは、文献に記載されており、ロ号装置が同様の方式を採用していることは、学会を含め、当業者の間では共通の認識事項であった。
カ　甲特許の審決取消訴訟（平成１４年（行ケ）第２９３号）の判決は、甲発明におけるインピーダンス値の比の変化とは、従来技術におけると同様に電圧値の比の変化の意味に解釈すべきものであるとしている。キ　以上によれば、ロ号装置においては、電流測定を行っているが、その電流測定値は、甲－１発明のインピーダンス値に対応するものであり、Ｉ２０００／Ｉ５００　は、電流測定値の比、換言すればインピーダンス値の比であることは明らかである。
(2)　被告の主張
ア　構成（ｄ）の演算式（２）の第２項の対数演算中の式は「Ｋ６（Ｉ２０００－Ｉ５００）／Ｉ５００＋１」であるが、この式は、二つの測定電流Ｉ２０００とＩ５００のみを使用した演算であり、電圧Ｖ／電流Ｉを算出していないから、第２項の式も、根管内インピーダンス値を算出するものではなく、また、その比でもない。イ　原告は、「根管内インピーダンス値の比」を「インピーダンス応答値の比」を意味するものであると主張する。しかし、このように定義することは、甲明細書及び甲図面には記載されていない。そもそも、インピーダンスとは、「ＪＩＳ工業用語大辞典第２版」（財団法人日本規格協会編、１９８７年（昭和６２年）１１月１０日発行、乙第１号証）に記載されているように、学術用語として「回路の端子電圧を、そこを流れる電流で除して得られる値」として一義的に定義された用語であるから、「根管内インピーダンス値の比」は、「根管内のインピーダンスの値の比」を意味するものであり、「根管内インピーダンス応答値の比」を意味するものではない。甲特許の無効審判請求事件（無効２００１－３５４４４号）の審決も、「根管内電圧値の比は、あくまでも、根管内インピーダンス値の比とは異なる概念であることは明らかである。」としている。
ウ　したがって、ロ号製品は、インピーダンスの変化から根尖位置を検出する装置に該当しないから、構成要件Ａを充足せず、根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段を備えるものではなから、構成要件Ｃを充足せず、根管内インピーダンス値の比が変化することを検知するものではないから、構成要件Ｄを充足しない。
３　争点(2)イ（根尖位置の測定に果たす第１項と第２項の役割）


(1)　原告の主張
ア　エンドドンティックメーターのような１周波数を使用する従前の電気的根管長測定器は、根管内に導電性のある液体が存在する湿潤状態では測定が不可能であり、根管を乾燥させて測定する方がよいことは、当業者に周知の技術的事項であった。一方、ロ号製品の取扱説明書には、測定に際して「根管内に『ヒポクロリット』液などの電気を通す薬液、又は生理食塩水を少量注入します。」とされ、高い導電性を有する液が根管内に存在、残留している状態で測定するように指定されている。ロ号製品は、湿潤状態で使用するのであるから、乾燥状態での使用を予定したエンドドンティックメーターのような従前の電気的根管長測定器と同一の測定原理を用いる構成（ｄ）の演算式（２）の第１項（Ｋ４Ｉ５００）では、原理的に測定が不可能である。
イ　原告は、実際に歯牙を用いて測定したＡＰＥＸ値を使用して昀小二乗法によりＫ４、Ｋ５の値を求め、構成（ｄ）の（１）式について、Ｘ＝1.11Ｉ５００＋1.63Ｇの算式を求めた。そして、この式に基づいて、第１項（1.11Ｉ５００）の電圧、第２項（1.63Ｇ）の電圧、及び第１項の電圧と第２項の電圧を加算した後の加算後電圧Ｘの変化をグラフ等にした。その結果、第１項は、第２項と比べて、絶対値として小さく、変化の度合いも小さかった。これに対し、第２項は、第１項と比べて、絶対値として数倍大きく、急激に増加しており、変化の度合いも著しく大きいことが明らかであった。
ウ　被告は、ロ号装置が歯牙の根尖位置を検出したときに、測定電極と根尖位置との間に実際に存在する誤差は、根尖の手前０．４ｍｍから１．５ｍｍであるが、この誤差は、根尖位置の検出原理の判断を左右するものではないと主張する。しかるところ、実際に歯牙を用いて測定した数値を基にグラフを作成すると、第２項Ｋ５Ｇの値が、根尖位置を検出したとする電圧値（ＡＰＥＸ電圧）に達したとき、測定電極の位置は、根尖から０．１ｍｍないし１．３ｍｍの範囲に収まっており、専ら第２項Ｋ５Ｇの値の変化により根尖位置の検出が可能であることは明らかである。
エ　第２項は、第１項より数値として大きく、加算後電圧Ｘの変化は、専ら第２項の変化に依存しており、その変化に第１項は寄与していないから、根尖位置を検出するために第２項が主として使用されているというべきであり、第２項が修正用の補正項であるということはできない。
オ　ロ号製品には折線近似回路があるが、根尖位置検出を第１項で行うのであれば、同回路は不要であり、同回路が存在するのは、第２項が主だからである。カ　被告は、第１項Ｋ４Ｉ５００はエンドドンティックメーターＳⅡの測定電流そのものであると主張する。エンドドンティックメーターＳⅡの根尖検出原理は、根尖位置の電気抵抗値が、年齢、歯種による差がなくほぼ一定の値（６．５ｋΩ）を取る点にあり、このような根尖検出原理に基づく根管長測定器は、測定対象として６ｋΩの抵抗を測定端子に接続すると、表示メーターの指針はＡＰＥＸ位置を表示する。エンドドンティックメーターＳⅡに６ｋΩの抵抗を接続すると表示メーターの指針はＡＰＥＸ位置を表示したのに対し、３台のロ号製品に６ｋΩの抵抗を接続したところ、表示メーターの指針は全く振れず、第１項による根尖位置検出原理では、根尖位置を検出することはできなかった。
(2)　被告の主張
ア　加算後電圧Ｘにおけるその第１項（Ｋ４Ｉ５００）と第２項（Ｋ５Ｇ）は、根尖近傍でも大小の差はなく、その差は無視し得る程度である。第１項は根尖位置を検出するための信号値であり、第２項は、第１項を補正する補正項である。イ　第１項による測定は、従前のエンドドンティックメーターと同様、１周波数を使用して、メーター値が一定値を指すことにより、リーマが根尖位置に達したことを検知するという測定原理によるものである。しかし、根管内の電解液等による湿潤の程度や測定対象の歯牙の相違等によって、メーターの値が一定値（ＡＰＥＸ）を指した時とリーマが根尖位置に達した時とが必ずしも一致しないという誤差が生ずる。第２項は、第１項による測定のこのような誤差を補正するものである。
ウ　Ｋ４、Ｋ５は、四つの歯牙についてのＡＰＥＸ時の測定値をＸ＝Ｋ４Ｉ５００＋Ｋ５Ｇに代入して得られた四つの式を組み合わせて連立方程式により求めることができ、Ｋ４＝１．１１、Ｋ５＝１．５である。
エ　Ｇの値は根尖位置に近づくに従って上昇していくが、根尖付近での変化に特異性はみられず、第２項の変化はＧの変化と基本的に一致するから、第２項の変化から根尖位置を検出することはできない。また、第２項のＧの値は大きなばらつきがあるから、第２項が所定の値に達したことを検知して根尖位置を検出することはできない。したがって、第２項は、それ自体で根尖位置を検出することはできず、根尖位置検出信号ではない。
４　争点(2)ウ（ロ号製品は、根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する装置か）
(1)　原告の主張


ア　ロ号製品は、インピーダンス値の比を表す演算式の第２項Ｋ５Ｇの値が根尖に近づくにつれて大きくなることによって根尖位置を検出しているから、根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出している。イ　ロ号製品は、取扱説明書により、根管内が湿潤状態で使用するように指定されているから、乾燥状態での使用を予定したエンドドンティックメーターのような従前の電気的根管長測定器と同一の測定原理を用いる第１項（Ｋ４Ｉ５００）は、原理的に根管長測定機能を有さず、第２項により根尖位置が検出される。ウ　被告は、甲発明は、根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する原理（以下「変化による検出原理」という。）であり、インピーダンス値の比が所定値になることを検知して根尖位置を検出する原理（以下「所定値による検出原理」という。）ではないのに対し、ロ号製品は「所定値による検出原理」の根尖位置検出装置であるから、ロ号製品は甲発明の技術的範囲に属さないと主張する。
しかし、「変化による検出原理」と「所定値による検出原理」という検出原理の分類は、被告が創作したものである。甲明細書、当業者の技術常識、従前の根管長測定器に関する特許公報の記載のいずれからしても、根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する原理と、インピーダンス値の比が所定値になることを検知して根尖位置を検出する原理は、同じ意味のことを別の言葉で表現しているとしか解されず、検出原理が相違するということは、ロ号製品が甲発明の技術的範囲に属さないとする理由とはならない。エ　甲特許の無効審判請求事件（無効２００１－３５４４４号）の審判事件答弁書の記載は、単に比が特定の値になった時に根尖位置とすることを甲発明の本旨とするものではなく、むしろ、相対比検出手段により算出した根管内インピーダンス値の比が根尖付近で変化することを検知して、すなわち表示メーターの指針が根尖付近で大きく振れて昀終的にＡＰＥＸ位置を表示するのを予測して根尖位置を検出することが甲発明の特徴であることを説明したにすぎない。したがって、審判事件答弁書の記載をもって、原告が、被告のいう「所定値による検出原理」を甲発明から意識的に除外したということはできない。
(2)　被告の主張
ア　「変化」という用語の意味からして、構成要件Ｄの「インピーダンス値の比の変化」とは、インピーダンス値の比がある値から他の値に変わることであり、インピーダンス値の比が所定値になることではない。したがって、甲発明は、構成要件Ｄが規定するとおり、根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する検出原理（「変化による検出原理」）による根尖位置検出装置であり、インピーダンス値の比が所定値になることを検知して根尖位置を検出する検出原理（「所定値による検出原理」）によるものではない。原告は、甲発明の無効審判請求事件（無効２００１－３５４４４号）の審判事件答弁書（乙第２３号証）において、「しかしながら、本件特許は、根尖付近では根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置に達したことを検出するものであり、比が特定の値になった時に根尖位置とするものではない。」と答弁し、原告は、これにより、甲発明から「所定値による検出原理」を意識的に除外した。
イ(ア)　ロ号製品の取扱説明書（甲第１１号証の２）には、ロ号製品による根尖位置の測定について、「メータのＡＰＥＸ表示は解剖学的根尖を示していますのでアピカルシートの形成は少なくとも０．５から１．０の値で行ってください。症例の個体差がありますので注意が必要です。」と記載されており、施術者は、この説明に従って解剖学的根尖位置等を検出している。この取扱説明書の記載によれば、解剖学的根尖位置は、メータのＡＰＥＸ値で検出することが明らかである。(イ)　ロ号製品には、メーターに「ＡＰＥＸ」が表記されている。(ウ)　抜歯牙の根管内にリーマを挿入した場合の根尖位置からリーマの先端までの距離とロ号製品のメーター指示値を測定した結果（乙第６号証）によれば、根管内に挿入したリーマが根尖位置０ｍｍに達した際に、表示メーターはＡＰＥＸ（表示メータ上の所定値）を指示している。
(エ)　１０の歯牙を実験して得られた補正後データ（ロ号図面のメータ回路１０から得られる表示メータを駆動するための出力電圧）の推移を示したグラフ（乙第３７号証）によると、ロ号製品のメーターがＡＰＥＸを指したときのリーマの先端の位置は、根尖手前０．４ｍｍから１．５ｍｍの間にある。０．４ｍｍないし１．５ｍｍの誤差は、根尖位置の検出の判断を左右するものではないから、ロ号製品は、メーターがＡＰＥＸを指したときに根尖位置を検出する装置である。(オ)　原告は、「特に臨床上重要な根尖近傍を示すメータ値１からＡＰＥＸ（根尖）の部分では」と主張しており、ＡＰＥＸ（表示メータ上の所定値）が根尖を表示することを認めている。
(カ)　「昀近の電気的根管長測定器」（小林千尋、須田英明著、theQuintessenceVol.14,No.11、１９９５年（平成７年）発行、乙第３８号証）には「ジャスティが０．５のメータ値を示す位置は、図７に示した位置で、根尖狭窄部よりはやや根尖側である。」と記載され、図７には、その位置がＢと記載されている。この記載は、ロ号製品と同様の測定原理によるジャスティが、メータ値０．５により根尖付近の根尖狭窄部Ｂを検知することが説明されている。(キ)　上記(ア)ないし(カ)によれば、ロ号製品は、「所定値による検出原理」に基づく根尖位置測定装置である。
５　争点(2)エ（甲発明の構成要件充足性）
(1)　原告の主張


これまで述べたとおり、Ｉ２０００／Ｉ５００は、甲－１発明における「インピーダンス値の比」に該当し、加算後電圧Ｘの算出において、第１項よりも第２項の方が大きく寄与しており、第２項には、Ｉ２０００／Ｉ５００の値が用いられている。したがって、ロ号製品は、インピーダンス値の変化から根尖位置を検出する装置に該当するから構成要件Ａを充足し、根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段を備えるから構成要件Ｃを充足する。また、ロ号製品は、甲－１発明の構成要件Ｄの「根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」という文言を充足する。
さらに、前記第２、２(5)ア、イ記載のとおり、構成（ｂ）が構成要件Ｂを充足し、構成（ｉ）が構成要件Ｅを充足し、ロ号製品の構成が構成要件Ｆを充足することは、当事者間に争いがない。
したがって、ロ号製品は甲－１発明及び甲－２発明の構成要件を充足する。
(2)　被告の主張
原告の主張は争う。
６　争点(3)ア（構成（ｇ）による構成要件Ｉの充足性）について
(1)　原告の主張
ア(ア)　乙明細書の記載（乙公報３欄２２行ないし２５行、５欄２４行ないし２８行）によれば、乙発明の技術的意義は、従来の根管長測定器において、測定電極の先端が根尖に近くなると、測定電極の移動距離に比して測定データ及び表示値が急激に変化し、施術者の手指感覚と一致せず使いづらかったところ、乙発明は、補正後データが測定電極と根尖の間の距離に応じてリニア又はほぼリニアになるようにし、使い易くしたという点にある。
(イ)　乙明細書の記載（乙公報５欄２９行ないし３５行）によれば、補正後データを乙図面第２図中のＣ線のように途中で勾配が変化する折線にした場合、施術者に対して屈曲点の前後で根尖に近づいたことの注意を喚起することができ、また、屈曲点の後の増加割合は補正前の測定データの変化割合より緩やかであるので、施術者が使いにくくなるという弊害は生じない。さらに、測定電極２の動きやその位置を拡大して表示する効果も新たに得られる。したがって、Ｃ線、Ｄ線はリニア又はほぼリニアに変化する実施例に該当する。
(ウ)　乙明細書の記載（乙公報３欄１５行ないし３１行）によれば、従来技術の表示値は、測定電極の先端が根尖位置に１ｍｍ前後に近づいてから急激に大きくなる。また、乙明細書の記載（乙公報６欄２１行ないし２４行）によれば、乙発明の作用効果は、根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなることである。これらの乙明細書の記載からすると、データ処理手段の処理範囲は、根尖付近で急激に変化する測定原理に起因する表示値の急変がなくなるようにする領域を含む範囲といえる。測定データを補正する具体的な範囲は、使い勝手や施術の効率等により決められる設計事項である。(エ)　上記(ア)ないし(ウ)によれば、構成要件Ｉの「データ処理手段」とは、測定電極の先端位置が根尖に至るまでに生じる測定データの急激な変化をリニア又はほぼリニアに変化するようなデータに変換する手段と解釈できる。また、構成要件Ｉの「リニア又はほぼリニアに変化するデータ」とは、施術者が施術するに当たり、測定データを施術し易い程度に変化させ、理想的にはリニアに変化するようなデータと理解される。
さらに、個々の歯牙の特性が異なることを勘案すると、リニア又はほぼリニアに変換する範囲は、測定データが急激に変化するため施術者が困難を感じる範囲であって、測定データをリニア又はほぼリニアに変換すると施術し易くなる範囲を含み、それは、換言すれば、臨床上重要な根尖近傍を含む。イ(ア)　ロ号製品により種々の歯牙について測定データ（折線近似回路への入力電圧ＣＨ７）と補正後データ（折線近似回路からの出力電圧（表示メータの駆動電圧））の測定を行った測定結果のグラフ（甲第５０号証の１ないし６、甲第６２号証の１ないし１２０）によると、歯牙は、測定データの電圧値が根尖に向かうにつれて徐々に立ち上がり、根尖付近で急激に変化するα型と、測定データの電圧値が左端から所定の電圧でほぼ水平状に推移し、根尖に至る途中から急激に立ち上がるβ型に分類される。α型の補正後データの変化は乙図面第２図のＢ線に当たり、β型の補正後データは、測定データが急激に大きくなるデータ部分について、リニア又はほぼリニアに変化する。したがって、ロ号製品は、歯牙によって、範囲、大きさ、傾きは異なるが、データ検出手段で得られる測定データを、測定データが根尖に近づくにつれて急激に大きくなる部分においてリニア又はほぼリニアな補正後データに処理するデータ処理特性を有する。
(イ)　ロ号製品の構成（ｇ）の折線近似回路１９は、乙第１１号証に記載されている「ダイオード折線近似回路」と同様の回路であり、根尖から遠く離れている所（入力の小さい範囲）では出力を大きくし、根尖に近づくにつれて（出力が大きくなるにつれて）出力を小さくする変換特性を有しており、ロ号製品のカタログ（甲第５２号証の１、２）にも「（根尖部の拡大率を約７０％縮小／従来品ジャスティ比較）」と記載されていることから、根尖近傍での傾斜を抑える回路である。
(ウ)　ロ号製品のカタログ（甲第５２号証の１、２）には、「ドクターの『手指感覚』をそのまま表示。」、「『ジャスティ２』は挿入したインスツルメントの動きとメータの動きが一致。」、「手に合った自然な針の動きが得られるため、どなたにも違和感なくご使用いただけます。」と記載されている。(エ)　以上によれば、ロ号製品の構成（ｇ）の折線近似回路１９は、具体的測定結果から判明したデータ特性からしても、また回路構成からしても、データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し、補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じて略リニアに変化するデータとなるように処理しており、構成要件Ｉの「データ処理手段」に当たる。
ウ　したがって、構成（ｇ）は構成要件Ｉを充足する。
(2)　被告の主張
ア(ア)　原告の主張は争う。構成要件Ｉの「データ処理手段」が処理の対象とする「測定データ」は、構成要件Ｈによれば、「根管内に挿入されている測定電極の先端位置に対応した測定データ」である。


(イ)　根管内に測定電極の先端を挿入して得る測定データは、根管口に余りに近い位置では得にくいが、根管口からある程度の距離の位置から得ることができ、ロ号製品については、少なくとも根尖位置から９ｍｍ手前の位置から測定データを得ている。
(ウ)　乙明細書には「そこで、測定電極２が歯牙１の根管１ａに挿入され、その挿入量に応じて電極２の先端２ａと根尖１ｂ間の距離に対応した測定データが・・・出力されると、・・・この各測定データの値に応じて・・・加算し、その結果得られた補正後データによって表示部６を作動させるのである。」（乙公報５欄１２行ないし１７行）と記載されており、ここにいう「挿入量に応じて」とは、測定電極が根管に挿入される量であり、根管内で特別に限定された範囲での挿入量ではないから、この乙明細書の記載は、測定電極の根管への挿入開始からの挿入量に応じて測定データを補正することを説明している。(エ)　上記(ア)ないし(ウ)と、乙発明の特許請求の範囲に、処理の対象とする測定データの範囲を特別な範囲に限定する記載がないことからすると、処理の対象とする測定データは、根尖付近等に特別に限定された範囲の測定データではなく、根管内に挿入した測定電極の先端により測定可能な全範囲のデータ、すなわち測定領域全体にわたるデータである。
(オ)　乙明細書の特許請求の範囲の請求項１ないし３に記載された発明についての無効審判請求事件（無効２００１－３５４４５号）の審決（甲第３８号証）は、「甲第８号証に示される『エンドドンティックメーターＳⅡ』の指示値特性は、根管長の部分的な範囲において、ほぼリニアに変化していると見られないこともないが、全体として、リニアまたはほぼリニアに変化するものとは認め難く」と述べ、リニア又はほぼリニアに変化するように処理された測定データは、特別に限定された範囲ではなく、「根管長の部分的な範囲ではなく、全体」であると認定しており、このことからも、補正が行われる部分が、施術者が実質的に参照する部分のみではなく、測定範囲全体にわたる範囲であることが明らかである。イ(ア)　構成要件Ｉの「リニアまたはほぼリニアに変化するデータ」という構成については、乙明細書には、定義や明文の説明はない。「リニア」とは、一般に、「線形すなわち直線的な比例関係」（工業教育研究会編「機械用語図解辞典」第２版、乙第１５号証）と説明されており、乙明細書及び乙図面（乙公報第２図）には、「変化するデータ」として、根尖位置に近づくに従って増加していくデータが説明されているから、「リニアに変化するデータ」とは、直線的な比例関係に増加していくデータのことと解釈される。また、「ほぼ」とは、おおかた、およそという意味であるから、「ほぼリニア」とは、厳密にはリニアでないがリニアに近い関係、すなわちほぼ直線的な比例関係と解するのが相当であり、「ほぼリニアに変化するデータ」とは、ほぼ直線的な比例関係を持って増加していくデータのことと解釈される。
しかし、このような文言解釈によっても、「ほぼ直線的な比例関係」がどのような態様の比例関係であるのかは、明確ではない。(イ)　原告は、補正前のデータはほぼリニアでなく、補正後のデータはリニアであると主張する。
しかし、被告作成のグラフ（乙第２４号証）によれば、補正前のデータと補正後のデータは極めて類似した曲線であり、どのような変化の違いをもって、一方を「ほぼリニア」でないとし、他方を「ほぼリニア」であるとしているのか、その基準が明確ではない。「ほぼリニア」であるとする外延を規定する基準は、乙明細書及び乙図面には示されておらず、原告の主張によっても明らかでない。
「リニアまたはほぼリニアに変化するデータ」をもって、「施術者が施術しやすい程度に測定データを変化させ、理想的にはリニアに変化させるようなデータ」とすることは、乙明細書及び乙図面に記載も示唆もされていない。(ウ)　上記(ア)、(イ)によれば、乙発明の構成要件Ｉの「リニアまたはほぼリニアに変化するデータ」の外延、すなわち技術的範囲は全く不明であり、このように技術的範囲が不明確な状況の下において、ロ号製品が乙発明の技術的範囲に属すると判断することはできない。
ウ(ア)　乙発明の技術的範囲が不明確な状況の下においては、ロ号製品の乙発明の技術的範囲への属否を判断するに当たり、乙発明の技術的範囲を実施例に限定して解釈することもやむを得ない。
(イ)　乙明細書の「実施例」の項には、乙図面第２図のＢ線に関して、「補正後データが根尖１ｂまでの距離に応じて図Ｂ線のようにほぼリニアに変化するものとなる」（乙公報５欄２０行ないし２１行）と記載され、第２図のＢ線をほぼリニアに変化するデータとしている。乙図面第２図には、補正後データを示す複数の○がプロットされ、これらの○は千鳥足状に変化しながら測定領域全体にわたって増加しており、Ｂ線は、複数の○が描く曲線を近似した直線で表示したものであると解される。
(ウ)　前記イ(ア)の文言解釈と上記(イ)の乙明細書及び乙図面の記載からすると、構成要件Ｉの「リニアに変化するデータ」とは、複数の補正後データの指示特性が測定領域全体にわたって、横軸の距離に対して厳密な意味で直線的な関係で増加していくデータを意味し、「ほぼリニアに変化するデータ」とは、複数の補正後データ自体は直線的ではなく（例えば千鳥足状に）上昇していくものの、全体的にみれば、測定領域全体にわたって横軸の距離に対してほぼ直線的な比例関係で増加していくデータを意味すると解される。乙図面第２図のＣ線、Ｄ線は、このような変化とは別異の変化をしているから、「ほぼリニアに変化するデータ」に該当すると解することはできない。
(エ)　原告は、ロ号製品による種々の歯牙の測定結果のグラフ（甲第６２号証の１ないし１２０）により、歯牙をα型とβ型に分類し、α型の補正後データは乙図面第２図のＢ線であるとする。原告は、乙図面第２図のＣ線、Ｄ線をリニア又はほぼリニアに変化する実施例に該当するとするから、原告の主張によれば、Ｃ線、Ｄ線は、β型の補正後データの出力に相当すると推測される。乙第３７号証は、甲第６２号証の１ないし１０の補正後データのグラフを１枚のグラフに示したものであり、横軸は測定電極の先端の位置を根尖からの距離で示し、縦軸は折線近似回路からの出力電圧を示しているが、いずれの曲線も異なる軌跡をたどっており、ロ号製品においては、歯牙が異なると補正後データが変わり、測定電極先端の位置と表示値の相関がなく、根尖に達するまでの概略距離を逆算できないことが分かる。