昭和４７年４月２２日，上記都市計画及び事業認可がなされたことに対して，草津市δ，ζ，εの自治会を中心として浄化センター反対決起大会が開催され，浄化センター設置反対期成同盟会（昭和４８年１０月８日付け本件覚書締結後は，浄化センター対策協議会に，その後，現在のβ島対策協議会〔対策協議会〕に改称された。以下改称前についても「対策協議会」という。）が結成された。上記計画に対する反対運動は，その後も続き，県及び草津市は，対策協議会と再三にわたって交渉を行ったが，妥結には相当日時を要する雰囲気にあった。そのような中，県が埋立水域で地質調査を実施したため，昭和４７年１１月１日付けで対策協議会から抗議の申入書（丙３）が提出された。これに対し，県知事は，同月１０日付け書面（丙４）で，地質調査を開始した経緯等を説明するとともに，本件センターの設置に伴い関係地域の住民が考慮している具体的な事項について，県が考えている姿勢の要綱を示し，本件センターの建設に理解と協力を願う旨を回答した。
そして，対策協議会役員会が上記の県知事の回答を了承したことを受けて，以後，対策協議会と県及び草津市との間で，諸条件に関する協議に入り，昭和４８年６月２７日，対策協議会から県知事宛に「浄化センター設置計画に伴う条件」が提示された。その内容は，公害対策，自然環境の保全，関係住民の生活環境の保全，協力費（本件協力費）等５２項目にわたるものであった。県及び草津市は，上記諸条件について，対策協議会と交渉を続けたが，妥協に至らず，県は，同年８月８日，着工していた建設工事を中止して，さらに交渉を重ねた。県知事及び草津市長は，昭和４８年９月２０日付け書面（丙５の２・３）で，公害防止，環境保全，地域環境整備の３つの柱からなる対策協議会の条件をほぼ受け入れた形の回答を提示し，対策協議会もこれを了承した。対策協議会が提示した上記諸条件のうち，本件協力費については，本件センターの設置による広域からの汚水の流入に伴って，関係地域が強いられる犠牲に対する協力費として年間一定額を支払うこと，同協力費の金額は，種々の社会情勢の変動を考慮して３年目に見直しを行うことというものであった。そして，これに対する県知事の回答は，対策協議会が複雑な諸情勢のなかで種々の配慮を願っており，今後の事業の進展に伴い，各町内会の協力を願う点もあることから，昭和４９年度から供用開始時までを一区切りとして年間３００万円を支払うこと，供用開始後については，その時点で協議するというものであった。
県，草津市及び対策協議会は，昭和４８年１０月８日，本件センターの設置工事及び事業活動等に関し，草津市δ，同ε，同ζの地域の生活環境を保全し，同地域の整備振興を図るため，対策協議会が提示した条件に対する上記各回答並びに県及び市が対策協議会に確約した事項を誠意をもって履行する等を定めた覚書（本件覚書）を作成した。
また，対策協議会及び県は，上記同日，本件協力費について，県が，上記３００万円とは別に，昭和４９年度から２００万円を措置することを確約する旨の念書（甲６）を作成した（以下同念書と本件覚書の本件協力費に関する上記条件とを併せて「本件協力費に関する条件」という。）。
（３）　県は，対策協議会との上記の経緯やその他住民の環境保全思想の高まり等による反対運動を受け，本件センターの建設工事を一時中断し，環境影響調査を実施した後，湖底浚渫による埋立造成工事を再開し，ポンプ棟等の各諸施設の工事を行い，本件センターは，昭和５７年４月１日，処理能力７０００立方メートル／日で供用開始となった。
（以上につき，甲６，丙１ないし５，２２）
２　本件センターの供用開始後の稼働状況等
（１）　本件センターは，処理対象区域の地中に埋設した管渠及び関係市町内の７か所に設置した中継ポンプ場を経由して，β島の北東部分に設置した流入渠から汚水を受け入れ，スクリーンポンプ室，最初沈殿池，生物反応槽，最終沈殿池で，ゴミや汚泥，有機物，窒素等を除去し，急速砂ろ過池で浮遊物を取り除いて琵琶湖に放流する仕組みで下水処理を行っている。
本件センターは，供用開始当時，１日当たりの平均流入下水量２４４０立方メートルに対応する稼働状況であったが，流入下水量の断続的な増加に伴い，供用開始後から，継続的に施設の増設，整備が行われ，平成４年度には２系列目の，平成８年度には３系列目の，最初沈殿池，生物反応槽，最終沈殿池の整備が行われ，平成１３年度当時，４系列目の整備が行われている。
なお，１日当たりの平均流入下水量は，供用開始当時から大幅に増加し，平成１３年度は１６万４６３７立方メートルになっている。
また，本件センターでは，昭和５９年度まで下水処理によって生じる汚泥を脱水汚泥として，場外に搬出していたが，昭和６０年度に多段式焼却炉の運転が開始された以後は，焼却灰として搬出できるようになった。その後，平成２年度に１系焼却溶融炉施設（４０ｔケーキ／日）の運転が開始され，これにより，汚泥を熱分解炉で焼却し，焼却灰を溶解炉で溶融スラグに加工し，減容化，安定化して搬出できるようになった。平成８年９月には，２系焼却溶融炉施設（１２０ｔケーキ／日）の運転が開始され，１系焼却溶融施設は運転を停止し改良され，平成１３年度から高分子系汚泥の焼却溶融処理を行う施設として，３６ｔケーキ／日で運転が再開された。
なお，多段式焼却炉は，平成２年度に運転停止となり，平成１２年度に撤去された。
２系焼却溶融施設においては，サイクロンで捕集できない微小な煤塵を電気集塵機で捕集し，排煙処理塔でアルカリ洗浄によって硫黄酸化物等を除去する方法で排ガス処理を行い，また，臭気を取り除くための脱臭設備が設置され，悪臭ガスは生物脱臭装置の塔内を通過する間に微生物の酸化分解反応によって，硫酸イオンや硝酸イオンとなって処理されている。
（２）　本件センターにおいては，供用開始以後，周辺水域，地域の環境調査が行われており，流入下水の水質は，昭和５８年度に汚れ度合の急激な上昇を示したが，その後の汚れ度合は，横ばいあるいは漸次上昇傾向にあり，近年は，ほぼ，設計流入水質に近い状態とされている。他方，放流水の水質は，供用開始後からほとんど変化はなく，極めて良好であり，近年では，運転管理指針や水質管理技術マニュアルの作成などによって，より精密な水質管理が可能となり，さらに水質が改善される傾向にあるとされ，平成１３年度は，生物化学的酸素要求量等の７項目において，いずれも排水基準値を大幅に下回る結果が出され，良好な除去率を示している。


また，汚泥の焼却処理の際に発生する排ガスについては，多段式焼却炉が稼働した昭和６１年度以後，硫黄酸化物，煤塵，窒素酸化物，塩化水素，シアン化水素，ダイオキシン類の６項目につき，排出基準値を下回る結果が出されている。臭気，騒音，振動等については，環境基本法１６条に規定された基準を超えたことはない。
本件センターには，増設工事のための工事車両の他，下水処理や汚泥処理等に使用する薬品，燃料等の搬入や溶融スラグ等の搬出のための車両が相当台数出入しているが，工事車両の通行は，平成５年６月に湖周道路が供用開始になった以後，湖周道路に限定されたため，工事車両が矢橋大橋を通って草津市δ内を通行することはなくなった。
（乙１，２，丙１，２，８ないし１０，２３〔なお，丙２３は後記採用しない部分を除く。〕）
３　本件協力費の支払い状況等
（１）　本件協力費は，昭和４９年度以後，毎年，県土木部長が，連絡協議会に対し，各年度の本件協力費の金額の支払いを依頼（通知）し，連絡協議会が総会で，同金額の支払いと県及び関係市町の各自の負担額を承認して，県及び関係市町は，同負担額につき議会の議決を経て予算措置を講じた上で，連絡協議会の請求通知を受けて，同負担額を連絡協議会に対して支出し，連絡協議会がこれらを併せて対策協議会に支払うという形が取られている。
（２）　昭和４９年度から昭和５７年度までの支払い状況連絡協議会は，昭和４９年度から昭和５１年度まで毎年５００万円（うち県負担額は２００万円），昭和５２年度から昭和５４年度まで毎年７５０万円（同３００万円），昭和５５年度から昭和５７年度まで毎年１０００万円（同４００万円），をそれぞれ本件協力費として対策協議会に支払った。
また，県は，本件負担金の他に，本件センターの供用開始時までに，対策協議会に対し，地域振興費等として３億２０００万円を支払った。（３）　昭和５８年度から平成１０年度までの支払い状況ア　県は，昭和５８年７月３０日，対策協議会に対し，本件協力費は，供用開始を一区切りとして支払われることになっているとして，対策協議会との間で交渉を始めたが，対策協議会からは，β島が存在する限り本件協力費を打ち切ることはできない，対策協議会の運営費が赤字であり，５００万円の増額を要望する，履行しないのであればβ島をよそへもっていってもらいたい等の意見が出された。県は，同年１０月２５日，対策協議会に対し，過去の経過や今後も引き続き地元の協力を得る必要があることを考慮して，昭和５８年度からの本件協力金を年間１２５０万円に引き上げることとしたいが，増額については，関係市町に説明して議決を得る必要がある，関係市町は３年ごとの改定が終期なしに行われることを心配している等と回答して，対策協議会との間で昭和５８年度以後の本件協力費の金額を年１２５０万円とする旨を合意した。
県は，同年度から昭和６０年度の各年度につき，毎年，連絡協議会に対し，本件協力費として年１２５０万円の支払いを依頼（通知）し，同金額の支払い及び県の負担額を年５００万円とする旨の連絡協議会総会の承認を受け，本件負担金５００万円について，各年度の予算措置を講じた上で，連絡協議会に対し，上記各年度の本件負担金として，それぞれ５００万円を支出し，連絡協議会は，対策協議会に対し，本件協力費として，それぞれ１２５０万円を支払った。イ　県及び対策協議会は，昭和６１年度以後の本件協力費の金額を年１５００万円とする旨を合意した。
県は，同年度から昭和６３年度の各年度につき，毎年，連絡協議会に対し，本件協力費として年１５００万円の支払いを依頼（通知）し，同金額の支払い及び県の負担額を年６００万円とする旨の連絡協議会総会の承認を受け，本件負担金６００万円について，各年度の予算措置を講じた上で，連絡協議会に対し，上記各年度の本件負担金として，それぞれ６００万円を支出し，連絡協議会は，対策協議会に対し，本件協力費として，それぞれ１５００万円を支払った。ウ　県，草津市及び対策協議会は，平成元年６月１７日，本件協力費や公共下水の整備等について協議し，県は，本件協力費について，消費者物価指数の推移等から社会的変動が少ないとして，現状の年１５００万円を維持したいと提案し，対策協議会から，基本的にβ島がある限り本件協力費は交付されるべきであり，関係市町全体の処理を行っていること忘れてもらっては困る，３年ごとの見直しは覚書に書かれており，３００万円の増額を要望する等の意見が出された。その後，県は，本件協力費について３年ごとに２５０万円の増額を行ってきた経過や現時点では本件覚書に基づく事業が完了していないこと，本件協力費に代わる財源の確保が困難である等内部で検討を行い，対策協議会との間で，平成元年度以後の本件協力費の金額を年１７５０万円とする旨を合意した。
県は，同年度から平成３年度の各年度につき，毎年，連絡協議会に対し，本件協力費として年１７５０万円の支払いを依頼（通知）し，同金額の支払い及び県の負担額を年７００万円とする旨の連絡協議会総会の承認を受け，本件負担金７００万円について，各年度の予算措置を講じた上で，連絡協議会に対し，上記各年度の本件負担金として，それぞれ７００万円を支出し，連絡協議会は，対策協議会に対し，本件協力費として，それぞれ１７５０万円を支払った。エ　県は，平成４年度以後の本件協力費の支払いについて，公園の整備事業等が未了であり，今後も地元の協力を得る必要があることから，支払いを継続すること，対策事務所の移転等の即答不能な問題が提起されていることから増額を前提とすること等の方針を立て，平成４年７月３１日までに，対策協議会との間で，同年度以後の本件協力費の金額を年２０００万円とする旨を合意した。県は，同年度から平成１０年度の各年度につき，毎年，連絡協議会に対し，本件協力費として年２０００万円の支払いを依頼（通知）し，同金額の支払い及び県の負担額を年８００万円とする旨の連絡協議会総会の承認を受け，本件負担金８００万円について，各年度の予算措置を講じた上で，連絡協議会に対し，上記各年度の本件負担金として，それぞれ８００万円を支出し，連絡協議会は，対策協議会に対し，本件協力費として，それぞれ２０００万円を支払った。
（４）　平成１１年度以後の支払い状況


県は，平成１１年度から平成１３年度の各年度につき，毎年，連絡協議会に対し，本件協力費として年２０００万円の支払いを依頼（通知）し，連絡協議会は，毎年５月に開催された総会で，同金額の支払い及び県の負担額を年８００万円とすることを承認した。
被告は，平成１０年７月２０日に県知事に就任し，上記各年度の本件負担金８００万円の支出を各年度の予算に計上して，議会に提出し，それぞれ議会の議決を経た。県は，上記各年度につき，それぞれ連絡協議会からの請求通知を受け，被告は，各年度の本件負担金８００万円の支出にかかる支出命令を発令し，県は，連絡協議会に対し，上記各金員をそれぞれ支出した（本件各公金支出）。連絡協議会は，対策協議会に対し，上記各年度の本件協力費として，それぞれ２０００万円を支払った。
（以上につき，甲１，２，６，丙６，７，１１ないし２２）
Ⅱ　争点２（本件各公金支出の適否）について
１　本件負担金（以下，本件負担金とは平成１１年度ないし平成１３年度に支出されたそれを指す。）の性質
前記Ⅰ１によれば，本件センターは，琵琶湖をはじめとする県の公共用水域の水質を保全し，もって県民の快適な居住環境を実現するための有効な手段として下水道を位置づけ，県が定めた琵琶湖周辺流域下水道基本計画の一環として，中部処理区の流域下水道の整備のために設置された下水処理施設であり，このような流域下水道の整備等は，県の管理にかかる事業（下水道法２５条の２第１項）であり，また，県民の福祉の増進にかかわる地方公共団体の事務（法１条の２）ということができる。
したがって，本件負担金は，地元住民で組織された対策協議会から，本件センターの設置による広域からの汚水の流入に伴って関係地域が強いられる犠牲に対する協力金の支払要請を受けたことから，県の管理にかかる中部処理区の流域下水道事業の円滑な遂行等の目的のもとに，地元住民の協力を得るために支出されたものであり，法２３２条１項の事務処理経費としての性質を有するといえる。本件負担金が法２３２条の２の寄附又は補助金に該当するとの原告Ｃらの主張は，上記認定説示に照らして採用できない。
２　本件各公金支出の適否
（１）　前記１のとおり，本件負担金は，いずれも県知事である被告が，本件センター設置に関する過去の経過を踏まえて，県の流域下水道事業の円滑な遂行等を図るための事務処理経費として支出する必要があると判断して，平成１１年度から平成１３年度までの各年度の予算に計上し，議会の議決を経た上で，それぞれ支出命令を発令して，支出されたものであり，このような事務処理経費の支出が違法であるというためには，被告の上記判断につき，県知事としての裁量権の逸脱ないし濫用が認められなければならない。以下，検討する。
ア　前記Ⅰ１及び２で認定したとおり，
（ア）　本件センターは，琵琶湖上を埋め立てた人工島であるβ島に設置され，汚水は，処理対象区域の地中に敷設された管渠や中継ポンプ場を経由してβ島の北東部に設置された流入渠を通って本件センター内で処理される仕組みになっており，地元地区の住民の居住空間とは離れた場所で下水処理が行われていること，（イ）　本件センターへの流入下水量は，供用開始時から平成１３年度までの間に，断続的かつ大幅に増加しているものの，施設の増設によりこれに対応する処理能力が備えられ，また，放流水の水質は，供用開始以後，極めて良好な状態のまま
維持され，更に改善される傾向が示されていること，
（ウ）　下水処理量の増加に伴う汚泥発生量の増加に対しても，平成２年度以後の汚泥溶融設備の稼働により，汚泥を減容化，安定化して搬出できるようになり，また，２系焼却溶融炉施設は，排ガスや臭気等による環境悪化を防止するための措置
が講じられていること，
（エ）　汚泥の焼却炉の稼働の際に発生する排ガスについては，硫黄酸化物等の６項目につき，排出基準値を下回る結果が出され，その他，臭気，騒音，振動等についても，供用開始後から，環境基本法１６条に規定された基準を超えたことはない
こと，
（オ）　平成５年６月以後は，工事車両が，矢橋大橋を通って草津市δ内を通行し
ないように配慮されていること，
の各事実を総合すれば，本件センターにおいては，昭和５７年４月１日の供用開始時から平成１０年度までの１６年間に，流水下水量の断続的かつ大幅な増加に対応して，施設の増設，処理能力の増大を行いながら，周辺水域及び地域の大気，水質，土壌，騒音等の環境を良好に維持してきた経緯が存するのであって，平成１１年度以後見込まれる処理量の増加，増設工事をもって，従前の環境が悪化する具体的な危険性を根拠づける事情があると認めることはできない。イ　また，本件センターは，地元地区以外の地域から排出される下水処理をも行っているものの，前記ア判示の本件センターの設置場所やその稼働等による環境悪化の根拠となる具体的な事情が存しないことや平成１０年度までに対策協議会に対し，一時金及び本件協力費として総額４億５７００万円（金額は県負担分のみである。）が支払われていることを勘案すれば，平成１１年度以後においても，地元地区やその住民に対する金銭の支払いを相当とする程度の施設の存在と稼働による負担感，不公平感が存するとは認められない。
ウ　さらに，前記Ⅰ１（２），３（３）認定の本件協力費に関する条件の内容や本件協力費の増額の際に行われた県及び対策協議会との間の協議の経緯において，県が対策協議会に対し，永続的に本件協力費を支払う旨を約した事実は認められない。
エ　以上のとおり，平成１１年度から平成１３年度までの各時点において，本件センターの稼働及び存在等によって，地元地区に環境悪化のリスクが存し，地元住民が施設の存在と稼働による負担感，不公平感を強いられるという事情はなく，また，県が対策協議会との間に上記各年度における本件負担金の支払いを約した事実もない。
したがって，上記各年度の当時，本件センターの事業の円滑な遂行の目的の下に，本件負担金の支出をもって，地元住民の理解と協力を促す必要があることを裏付ける具体的な根拠はなく，これを必要なものとした被告の判断については，県知事としての裁量権の逸脱又は濫用があったといわざるを得ない。よって，本件各公金支出は，違法である。
（２）　被告の主張に対する補足説明
被告は，本件センターは，今後も施設の増設，処理量の増大が計画され，これに伴い，汚泥や薬品等の輸送量が増え車両通行量が増加することになり，地元地区やその住民が被害を被ると主張し，参加人は，これに沿う証拠（丙２３）を提出する。


主文
被告人を懲役１年８月に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１４年１１月１２日午後３時５０分ころ，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｃ番ｄ号所在の古美術「Ａ」において，同店経営者Ｂ（当時５５歳）所有に係る現金１万円及びキャッシュカード等１１点在中の財布１個（物品時価合計２万５０００円相当）を窃取した
第２　前同日午後３時５５分ころ，同店前付近において，前記Ｂに対し，その右
側頭部を右手の甲で１回殴打する暴行を加えた
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第２の事実につき，被告人は被害者に対して暴行を加えていないから無罪である旨主張し，被告人も当公判廷でこれに沿う供述をするところ，前掲関係各証拠によれば，判示第２の事実は優に認められるのであるが，以下，その理由について若干補足する。
２　被害者Ｂは，当公判廷において，①平成１４年１１月１２日午後３時５０分ころ，古美術「Ａ」店前において，同店から出てきた被告人を発見し，窃盗犯人であると直感し，逃走を図った被告人を二度にわたり追跡した旨，②逃走を図った被告人を１回目は単独で店まで連れ戻し，同店内で被害者は店内の電話で１１０番通報しようとしたが，被告人に妨害されて電話できないでいるうち，被告人は再び逃走した旨③二度目に被告人が逃走を図った際には，通行人の男性（以下「本件通行人」という。）の助けを借りて被告人を同店前まで連れ戻した旨，④その際，同所において，被告人ともみ合いになり，被告人とほぼ正対した状態で被告人から右手でその右側頭部を１回殴打された（以下，④供述を「被害者供述核心部分」という。）旨各供述する（以
下これら①ないし④を含むＢの公判供述を「被害者供述」という。）ところ，被害者供述中①ないし④は一貫した供述であり，かつ，①ないし③については被告人も争うところではない。
弁護人は被害者供述，殊に被害者供述核心部分には信用性がない旨主張するところ，被害者供述核心部分は被告人から一回殴られたとする点では犯行直後から一貫した供述であると窺われるとはいうものの，同人の公判供述全体を検討すると，暴行を受けるに至った経過やその後の状況に関し，供述の変遷が随所に見られるだけでなく，暴行を受けた際の四囲の状況に関しても，第３回公判期日において，被害者は，被告人から暴行を受けた際，本件通行人が被告人を後ろから掴まえていてくれた，自分は被告人に手をかけていなかったと思う，被告人が放せと言ったのは本件通行人が掴まえていたからと思うなどと述べながら，第４回公判期日において，被告人から暴行を受けた際，本件通行人がそばにいたかどうかすらわからない
と述べるなど，看過し
難い供述の変遷が見られる。そうすると，被害者供述核心部分は，犯行直後から一貫した供述であること，被害者にことさら虚偽の供述をする理由は見出しがたいこと等を考慮すると，一方で，一定の証明力を有するというべきではあるけれども，他方で，その信用性は脆弱で，これのみで，判示第２の暴行事実を疑いの余地なく認めるような高度の証明力はないといわねばならない。３　他方，被告人の捜査段階における供述調書中には，「二度目に逃走を図り，被害者らに前記店舗前まで引き戻される途中，被害者から強く胸ぐらを掴まれ，もみ合いとなり，『おばちゃん，放して。』と頼んでも放さずさらに力を入れてきたため，カッとして，『わかったから，放してえなぁ。』などといいながら，被害者が掴んでいた両手を振り払うように右手に持っていた茶色のセカンドバックをいわゆる裏拳のような状態で振り回しながら被害者の右側頭部を一発殴った。頭のような何か堅いものを殴ったときに感じるガツッという鈍くて重たい衝撃を感じた。」旨（平成１４年１１月１６日付け司法警察員調書。２５），「暴行をふるった場所は店に引き戻される途中ではなく，店に引き戻された後の店の前である。」旨（同月１９日付け司法警察
員調書。２６）の各供述部分があるほか，検察官調書２通（１２，１３）中にも前記各司法警察員調書とほぼ同旨の供述部分（以下これらの供述部分を含む被告人の捜査段階における供述を「捜査段階における被告人供述」という。）がある。弁護人は，捜査段階における被告人供述は捜査官から強制された虚偽自白であり，一部の調書は読み聞けもされていないなどとして証拠能力がない旨主張し，被告人も当公判廷においてこれにそう供述をするが，調書作成経過に関する被告人の公判供述は，「逮捕後暴行事実を否認し，３日目には否認調書が作成され，その後否認を続けたため，１週間ほどは調書を作成してもらえなかった，その後，暴行の事実を認める警察官調書の作成に応じたが，検察官の取調べにおいては暴行の事実を再び否認したのに，検察官は調書中，暴行事実を認める部分の読み聞けをせずに調書を作成した」などとするものであって，その後提出された警察官調書から認められる調書作成経過とは明らかに齟齬し，また，検察官調書の読み聞けの点については，署名部分の真
上部分に暴行事実を認める供述記載があって，その供述部分が署名指印の際見えたはずである旨指摘されても，被告人において何らの説明もできないなど，明らかに信用できないから，その主張は理由がない。
そこで，その信用性について検討すると，被告人は捜査段階の初期の時点，少なくとも逮捕後３日目から，被害者に暴行を加えた事実を認め，その後一貫してこの事実を認める旨の調書の作成に応じているところ，捜査段階における被告人供述は，前認定のとおり，その動機，暴行の具体的態様，その際の手に受けた衝撃等，具体的かつ詳細な供述であり，加えて，「問・ボクシングでいうストレートパンチで殴ったのではないか。答・ちがいます。利き手の右裏拳のゲンコツ部分で殴りました。」「顔面を狙ったが被害者が避けたので右側頭部に当たった。」「被害者は一瞬痛そうな顔をしていた」旨（平成１４年１１月２７日付け司法警察員調書。２７）等，その供述内容は，被告人が主張するような被害者供述を押し付けられ，そ
のままこれを承認し
た内容には止まらない，体験したものでなければなしえない迫真性のある供述というべきであって，「右手の甲で被害者の右側頭部を一発殴った。」旨の捜査段階における被告人供述には高度の信用性が認められる。


主　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，１４３万円及びこれに対する平成９年６月２１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄに対し，各４７万３０００円及びこれらに対する平成９年６月２１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を，それぞれ支払え。
２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを１７分し，その１６を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，１５８９万７８０７円及びこれに対する平成９年６月２１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄに対し，各１０２４万５９３５円及びこれらに対する平成９年６月２１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を，それぞれ支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　老人デイサービス運営事業は，おおむね６５歳以上の要援護老人（６５歳未満であって初老期痴呆に該当するものを含む。）及び身体障害者であって身体が虚弱又は寝たきり等のために日常生活を営むのに支障がある者を対象とし，老人デイサービスセンターＥ型は痴呆性老人を利用対象者としている。被告は，特別養護老人ホームさぎの宮寮の設置経営，老人デイサービスセンターさぎの宮寮デイサービスセンターの設置及び受託経営，老人デイサービスセンターさぎの宮デイサービスセンターの設置及び受託経営等の社会福祉事業を行うことを目的とする社会福祉法人で，平成５年４月から，さぎの宮デイサービスセンターにおいて老人デイサービスセンターＥ型（以下「被告施設」という。）を開設して，浜松市より在宅老人福祉対策事業として，痴呆性老人を利用対象とする老人デイサービスＥ型の運営を委託されて，浜松市内に居住する在宅の要援護老人に対し，レクリエーションを含む生活指導，養護，健康チェック及び給食サービスの実施を必須とし入浴サービスにつき選択して実施することができる老人デイサービスを実施している。なお，被告は，さぎの宮寮デイサービスセンターにおいて，老人デイサービスセンターＢ型を運営している。
(2)　Ｅ（以下「亡Ｅ」という。）は，浜松市内に居住する在宅の要援護老人として，平成９年４月３０日，被告施設を参観訪問した後，同年５月２日，７日，９日，１４日，１６日，被告施設に通所して，デイサービスを受け，同月２１日，同様にデイサービスを受けていたが，同日午前１１時４０分ころ，廊下面から高さ８４センチメートルの１階廊下の網戸付サッシ窓から脱出し，そのまま行方不明となり，同年６月２１日午前４時４０分ころ，磐田市竜洋町駒場の遠州灘竜洋海岸防波堤付近の砂浜に死体となって打ち上げられているのを発見された。
２　争点
(1)　亡Ｅが，被告施設から脱出したことについて，被告に過失があるか。(2)　被告施設の建物及び設備に瑕疵があるか。
(3)　亡Ｅの死亡と被告の注意義務違反又は被告施設の建物及び設備の瑕疵との間に相当因果関係があるか。
(4)　損害額はいくらか。
３　原告らの主張
(1)　亡Ｅは，失語症を伴う重度の老人性痴呆症であり，被告の職員は，このことを知っていた。
(2)　被告は，平成９年５月２１日，他の要援護老人たちを浜松舘山寺所在のフラワーパークへレクリエーションに連れて行き，デイサービスＥ型を受ける亡Ｅを含む要援護老人たちを被告施設に残し，同人らを世話するための職員を２名配置した。２名の職員は，他の要援護老人たちにかかりきりで，あるいは昼食の準備等で，亡Ｅから目を離した隙に，同人は，被告施設から脱出した。
(3)　亡Ｅは，重度の老人性痴呆症に罹患しており，どのような行動を起こすか予測できない状態であり，とくに，失踪直前は不安定な状態であったのであるから，被告の職員は，窓を閉めて施錠し，あるいは，亡Ｅの行動を注視して，窓から亡Ｅが脱出しないようにする義務があったにもかかわらず，これを怠った。
(4)　被告施設は，おおむね６５歳以上の要援護老人（６５歳未満であって，初老期痴呆に該当するものを含む。）及び身体障害者であって身体が虚弱又は寝たきり等のために日常生活を営むのに支障がある者を対象としているから，痴呆者等が建物等から外へ出て徘徊しないための防止装置を施すべきであるにもかかわらず，廊下北側の網戸付サッシ窓を廊下面より約０．８メートルに設置し，この窓から外へ出るのを防止する設備をしていなかった。亡Ｅは，この窓から外へ脱出したものである。したがって，被告施設の建物及び設備に瑕疵あるものといえる。
(5)　よって，被告は，原告らに対し，慰謝料各７００万円，弁護士費用各４２万円，逸失利益合計１６９５万５６１２円（原告Ａにつき８４７万７８０７円，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄにつき各２８２万５９３５円）並びにこれらに対する亡Ｅの死亡が確認された平成９年６月２１日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払う義務がある。
４　被告の主張
(1)　亡Ｅは，平成９年５月２１日，被告施設において，デイサービスＥ型を利用していたが，午前１１時４０分ころ，寮母が要トイレ介助の女性２名をトイレに連れて行こうとして亡Ｅが廊下北側柱付近に佇立しているところを目撃されている。上記寮母は，亡Ｅに遊戯室に戻るように促し，女性２名の用便をすませた後，亡Ｅの失踪に気付いた。亡Ｅを最後に見かけてから失そうに気付くまで３分程度であった。亡Ｅの失踪に気付いた職員らが亡Ｅを探したところ，被告施設の玄関は施錠されたままの状態で，靴箱に亡Ｅの靴はなく，１階廊下西側の窓の網戸（当時窓ガラスは開けられサッシ網戸が閉められていた。）が開かれたままの状態となっていることが発見され，他の窓の網戸はすべて閉まっていたことから，同人の失踪経路は，１階廊下西側の窓から飛び降りた蓋然性が高い。(2)　被告は，法令等に定められた限られた適正な人員の中でデイサービスＥ型事業を実施するものであり，亡Ｅの上記失踪経過に照らしても，亡Ｅが被告施設から失踪したことに過失はない。


(3)　原告ら主張の亡Ｅの行動の注視義務違反と同人の死との間に法律上の相当因果関係はない。
第３　当裁判所の判断
１　被告の責任原因について
被告は，デイサービス事業の運営につき，被告職員の過失により，デイサービスを受ける者が損害を被った場合には，民法７１５条により，被告がその責めを負う。
２　被告職員の過失について
証拠（省略）によれば，次の事実が認められる。
(1)　亡Ｅは，平成７年１１月２７日，失語を伴う重度の老人性痴呆と診断され，平成８年１０月３１日，失語症により身体障害者４級の認定を受けたが，身長は１６７センチメートル前後，健脚で歩行に不自由はなく，普通の感情はあり，妻である原告Ａとの意志疎通は可能で，家庭内であれば衣服の着脱や排泄は自力ででき，徘徊もしたことがなかったが，同人に精神的に依存しており，同人が不在のときに同人を捜して出歩くことがあったが，知った道であれば，自力で帰宅していた。
(2)　原告Ａは，亡Ｅの介護の負担が大きく疲労も増してきたため，医療機関に勧められ，平成９年４月ころ，被告に利用を申し入れ，亡Ｅについて自宅における２回程度の被告の支援センターの担当者の面接を経て，痴呆性老人を利用対象とするデイサービスＥ型の判定を受け，同平成９年４月３０日，原告Ｄ及び亡Ｅとともに，被告施設を訪問し，亡Ｅを体験入所させ，同年５月１日，被告施設の入所の許可を得て，同年５月２日から，亡Ｅを，被告施設のバスを利用して，週２回通所させるようになった。(3)　被告は，亡Ｅが失語を伴う重度の老人性痴呆と診断されていることは，同人の入所の時点で把握していた。
(4)　亡Ｅは，被告施設内では，職員と１対１で精神状態が安定するような状況であれば，職員とも簡単な会話はでき，衣服の着脱などもできたが，多人数でいる場合には，緊張して，冷や汗をかいたり，ほとんどしゃべれなくなったり，何もできなくなったりし，また，不安定になり，帰宅したがったり，廊下をうろうろすることがあり，被告施設の職員も亡Ｅの上記状態を把握していた。


(5)　平成９年５月２１日の被告施設におけるデイサービスＥ型利用者は，男性４名，女性５名の合計９名で，職員は寮母２名が担当していた。当日は，男性の入浴サービス日であり，午前１０時１５分から寮母１名（Ｆ）が亡Ｅと他の男性１名を浴室に連れて行き，その他の者は他の寮母１名（Ｇ）とともにいた。午前１０時５０分ころ，亡Ｅは，入浴を終えて遊戯室に戻り，入浴担当寮母は，他の男性２名を引率して浴室に向かった。亡Ｅは，入浴サービスを受けているときは落ち着いており，衣服の着脱や歩行を自力ですることができたが，遊戯室の席に戻ると，他の利用者を意識してだんだん落着きがなくなり，席を離れて遊戯室を出て，他の男性の靴を持って遊戯室に入ってきたところ，当該男性が自分の靴と気付いて注意したため，Ｇとともに靴を下駄箱に返しにいった後，遊戯室に戻ったが，何度も玄関へ行き，その都度Ｇに誘導されて遊戯室に戻った。Ｇは，午前１１時４０分ころ，要トイレ介助の女性２名をトイレに連れて行こうとして，亡Ｅが廊下にいるところを見付け，遊戯室に連れ戻した後，上記の女性２名をトイレに連れて行くときに，廊下北側の柱のところに亡Ｅが立っているのを見掛けたので，同人に遊戯室に戻るように促し，女性２名を便座に掛けさせて，亡Ｅを見掛けてから１，２分程度で廊下に戻ったところ，亡Ｅの姿はなく，館内を探したが，同人を発見することができなかった。亡Ｅ失踪時，被告施設の北側玄関は内側からは２つのアルファベットと６，７桁の暗証番号を押さなければ開かないようになっており，裏口は開けると大きなベルとブザーが鳴る仕組みになっているところ，北側玄関及び裏口は開いた形跡はなく，靴箱に亡Ｅの靴はなく，１階廊下の窓の網戸（当時窓ガラスは開けられサッシ網戸が閉められていた。）のうち１つが開かれたままの状態となっていることが発見され，窓の高さは８４センチ程度で，他の網戸はすべて閉まっていたことから，同人は，靴箱から自己の靴を取ってきて，当該網戸の開いた窓に登りそこから飛び降りたものと推測される。以上認定したところにより，被告職員の過失の有無について判断する。亡Ｅは，失語を伴う重度の老人性痴呆と診断されており，このような者が，単独で施設外に出れば，自力で施設又は自宅に戻ることは困難であり，また，人の助けを得ることも困難であると考えられる。亡Ｅは，失踪直前に靴を取ってこようとしたり，廊下でうろうろしているところを被告施設の職員に目撃されており，被告職員としては，亡Ｅが被告施設を出ていくことを予見できたと認められるから，亡Ｅの行動を注視して，亡Ｅが被告施設から脱出しないようにする義務があったと認められる。しかし，当日の被告施設におけるデイサービスＥ型利用者を担当していたのは，寮母２名のみであり，１名は，入浴サービスに従事しており，他の１名は，要トイレ介助の女性２名をトイレに連れて行き，亡Ｅを注視する者はいなかったため，亡Ｅは網戸の開いた窓に登りそこから飛び降り，そのまま行方不明となったものである。亡Ｅ失踪時，被告施設の北側玄関は内側からは容易に開かないようになっており，裏口は開けると大きなベルとブザーが鳴る仕組みになっていて，亡Ｅが出ることは困難であった。しかし，亡Ｅのような身体的には健康な痴呆性老人が，８４センチメートル程度の高さの施錠していない窓（８４センチメートル程度の高さの窓であればよじ登ることは可能であることは明らかである。）から脱出することは予見できたと認められる。したがって，被告職員は，亡Ｅの失踪について過失がある。たしかに，２人の寮母で，男性４名，女性５名の合計９名の痴呆老人を介助し，入浴サービスに連れて行ったり，要トイレ介助の女性をトイレに連れて行ったりするかたわら，亡Ｅの挙動も注視しなければならないのは，過大な負担であるが，これをもって回避の可能性がないということはできない。被告は，法令等に定められた限られた適正な人員の中でデイサービスＥ型事業を実施しているので過失はないと主張する。しかしながら，法令等に定められた人員で定められたサービスを提供するとサービスに従事している者にとって過大な負担となるような場合であっても，サービスに従事している者の注意義務が軽減されるものではない。したがって，被告職員は，亡Ｅの失踪について過失があり，被告施設の建物及び設備に瑕疵があるかについて判断するまでもなく，被告は，被告職員の前記過失と因果関係のある損害を賠償するべき責任がある。３　被告職員の過失と亡Ｅの死との間の相当因果関係について証拠（略）によれば，平成９年５月２８日，亡Ｅと面識のある助信町所在のＨが亡Ｅが来店したのを目撃したが，とくに異常を認めなかったこと，上記以外に亡Ｅに似た人を見たとの目撃情報がいくつかあったが，本人であると確定はできず，なかには明らかに人違いと思われる情報もあったことが認められるが，他に亡Ｅの失踪後の行動を具体的に示す証拠はない。以上によれば，亡Ｅは，平成９年５月２１日，被告施設から失踪した後，同年同月２８日まで，外見上とくに異常はなく生存していたと認められ，その後，被告施設から遙か離れた砂浜に死体となって打ち上げられるにいたった経緯は全く不明である。前記２(1)，(4)で認定したところによれば，亡Ｅは，事理弁識能力を喪失していたわけではなく，知った道であれば，自力で帰宅することができていたのであり，身体的には健康で問題がなかったのであるから，自らの生命身体に及ぶ危険から身を守る能力まで喪失していたとは認めがたい。亡Ｅは，被告施設から出た後，帰宅しようとしたが，バスで通所していたため，道がわからず，他人とコミュニケーションができないため，家族と連絡がとれないまま，放浪していたものと推認できる。そうすると，同人の失踪からただちに同人の死を予見できるとは認めがたく，他に被告職員の過失と亡Ｅの死との間の相当因果関係を認めることができる証拠はない。したがって，被告職員の過失と亡Ｅの死との間の相当因果関係を認めることができない。
４　原告らの損害との相当因果関係について
原告ら主張の損害のうち，亡Ｅの逸失利益及び死亡を理由とする慰謝料は死亡による損害であるから，前記３のとおり，相当因果関係がないので認められない。しかしながら，亡Ｅが行方不明になることにより，同人の家族が被った精神的苦痛は，被告職員の前記過失と相当因果関係があると認められる。しかし，失踪後の亡Ｅの状況について不明であるので，亡Ｅ固有の慰謝料を認めるのは相当ではない。証拠（略）によれば，次の事実が認められる。
(1)　原告Ａは，亡Ｅの妻，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄは，それぞれ，亡Ｅの長女，二女，長男である。


判決　平成１３年９月１０日　神戸地方裁判所　平成１２年（わ）第２９４号，同第３５４号　殺人未遂，銃砲刀剣類所持等取締法違反，傷害被告事件
主文
被告人を懲役１０年に処する。
未決勾留日数中４２０日を刑に算入する。
筋引き包丁２本（平成１２年押第９６号の１，２）を没収する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１１年１１月３０日午前０時３０分ころ，神戸市a区bc丁目d番e号Ａビル２階スナック「Ｂ」で，Ｃ（当時２９歳）に対し，その頭をビール瓶で１回殴り付ける暴行を加え，その結果，Ｃに約１週間の治療を必要とする右前頭部打撲兼挫創の傷害を負わせた。
第２　平成１２年２月１８日，前記「Ｂ」で飲酒した際，同店の客であったＤ（当時３５歳），Ｅ（当時３７歳）及びＦ（当時３７歳）らのグループから，同店での粗野な行状を注意され，襟元を掴まれる等されたことで憤激し，自宅から筋引き包丁２本（刃体の長さ約１５．５センチメートル１本，平成１２年押第９６号の２。刃体の長さ約１４．８センチメートル１本，同号の１。）を持ち出し，同店付近に行っていたところ，同日午前１時１５分ころ，同区fc丁目g番h号先路上で，帰宅途中のＥら３名と出会い，Ｅらに謝罪したものの，Ｅらから，「早よ，いなんかい。」等と言われて詰め寄られるや，憤激の余り，とっさに，Ｄらを殺害しようと決意し，いきなり前記筋引き包丁２本で，Ｄの左腹及び左背中を数回突き刺し，次いで，Ｅの右腹及び右背中を数回突き刺し，続いて，Ｆの胸及び腹を数回突き刺す等したが，Ｄらが直ちに病院に収容され，治療を受ける等したため，Ｄに全治まで約８０日間を必要とする左背部刺創，左腹部刺創の傷害を，Ｅに約２１日間の治療を必要とする右背部刺創，右腹部刺創，右第１１，１２肋骨骨折等の傷害を，Ｆに約３０日間の治療を必要とする胸腹部刺創，右血胸の傷害をそれぞれ負わせたに止まり，殺害の目的を遂げなかった。
第３　業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午前１時１５分ころ，前記同区fc丁目g番h号先路上で，前記筋引き包丁２本を携帯した。
（証拠）
なお，かっこ内の番号は，証拠等関係カードの検察官請求番号を示す。
（省略）
（争点に対する判断）
１　本件の争点は，第２の事実について，被告人に被害者３名に対する殺意があったかどうか，という点である。
２　前掲証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告人が本件犯行に使用した凶器は，全長約２５．４センチメートル，刃体の長さ約１４．８センチメートル，刃体の昀大幅約３．０センチメートル，刃体の昀大厚約１．６ミリメートルの先鋭な筋引き包丁１本（平成１２年押第９６号の１。なお，本件犯行により，刃体の付け根付近で折れ曲がっている。）及び全長約２５．８センチメートル，刃体の長さ約１５．５センチメートル，刃体の昀大幅約３．０センチメートル，刃体の昀大厚約１．７ミリメートルの先鋭な筋引き包丁１本（同号の２）の計２本の筋引き包丁であり，いずれも殺傷能力が極めて高い刃物である。
(2)　各被害者の創傷の部位，程度をみると，
①被害者Ｄの創傷は，左背部刺創と左腹部刺創の２か所であり，左背部刺創は，左背部のほぼ中央に長さ約４センチメートルの創口があり，背中の中央部に向かい斜めに刺入され，深さが約１３センチメートルであり，左腹部刺創は，左腹部のほぼ中央，ほぼへその高さの位置に長さ約２センチメートルの創口がある（なお，刺創の深さは不明である。）。


②被害者Ｅの創傷は，右腹部刺創と右背部刺創の２か所であり，右腹部刺創は，右腹部のほぼ中央，へそよりやや高い位置に長さ約２センチメートルの創口があり，正面からまっすぐ刺入され，腹腔内に達し，小腸の一部と腸間膜の一部を損傷し，深さが約３から４センチメートルであり，右背部刺創は，右背部ほぼ中央に長さ約３センチメートルの創口があり，右斜め上から左斜め下に向かい刺入され，右胸膜，右横隔膜を貫き，右第１１，第１２肋骨を損傷し，後腹膜の脂肪織，筋肉も損傷し，深さが約１０センチメートルであり，刺突位置あるいは刺入方向が数センチメートルずれていれば，肝臓や心臓の臓器を損傷していたおそれがあった。③被害者Ｆの創傷は，右胸部刺創，右上腹部刺創，左上腹部刺創，左腹部刺創の４か所であり，右胸部刺創は，右乳の上方，やや正中よりに長さ約３センチメートルの創口があり，まっすぐに刺入され，胸膜を貫通し，右肺臓に達し，その深さが人差し指第２関節以上あって，その正確な深さが不明である。右上腹部刺創は，右上腹部のほぼ中央，右乳の真下に約３センチメートルの創口があり，外側から内側に向かい刺入され，胸膜，腹膜を損傷し，深さが人差し指第２関節以上あって，その正確な深さが不明であるが，前記右胸部刺創よりは浅い。左上腹部刺創は，左上腹部のほぼ中央，やや正中よりに長さ約３センチメートルの創口があり，下外側から上内側に斜めに刺入され，腹膜を損傷し，深さが人差し指第２関節以上あって，その正確な深さが不明であるが，刺入方向の延長線上には心臓がある。左腹部刺創は，左腹部のほぼ中央，へそよりやや高い位置に長さ約３センチメートルの創口があり，外側からやや内側に刺入されているが，腹膜まで達せず，その正確な深さが不明であるものの，前記３か所の刺創よりも浅い。３　次に，被告人が被害者らを刺突した態様等について検討する。(1)　被告人は，公判で，被害者らに対する殺意があったことを否認し，①被害者Ｄに対する刺突の態様について，被告人が，被害者Ｄに背中を向けてしゃがんだ状態で，落とした筋引き包丁２本を両手で１本ずつ拾い，包丁を持った両手を右腰にためるようにしていたところ，背後で人の気配がしたので，しゃがんだ状態のまま左を振り向くと，そこにＤが被告人の背中につんのめるようにおおいかぶさってきて，そのときに左手に持った包丁がＤの腹に，右手に持った包丁がＤの腰に刺さった旨供述し，②被害者Ｅに対する刺突の態様について，被告人に対し背中を向けて立っていたＥを倒そうと思い，包丁を持ったままの両手で背後からＥの腰を持って回したが，Ｅが倒れず，包丁が刺さった旨供述し，③被害者Ｆに対する刺突の態様について，Ｆが被告人の左肩辺りを掴んできたので，同時に被告人も包丁を持ったままの左手を出し，更に左手で３回Ｆを突いたが，被告人としては，包丁を寸止めで止め，Ｆとの間に距離があったので刺さるとは思わなかった旨供述している。しかし，①被害者Ｄに対する刺突の態様については，証人Ｄは，真正面に向かい合って立っていた被告人に対し，完全に背中を向ける状態になった瞬間，背中に衝撃，鈍痛が走った旨証言し，証人Ｆは，被告人がＤにおおいかぶさるようになり，Ｄが殴られたと思った旨証言し，また，マンション７階の自宅ベランダから被告人と被害者Ｅら３名の状況を注視していた証人Ｇは，被告人が，被告人の前に立っているＤに対し，左手を前後に素早くぱっぱと動かした旨証言しているのであって，被告人の前記公判供述は，これら証言に全く反している。そればかりか，前記のとおり，Ｄの左背部刺創は，深さが約１３センチメートルもあり，被告人が供述するように偶然に包丁が刺さったとは考えにくい上，被告人が，人の気配がする左方に振り向いた際に，なぜ被告人の右腰にためている両手に持った包丁がＤの左背と左腹に刺さったのか納得できる説明ができない。②被害者Ｅに対する刺突の態様については，近接した位置から本件犯行を目撃していたＩの検察官調書（３号証）によれば，被告人は，Ｅに近付き，Ｅの腹を包丁で刺し，Ｅが前屈みになったところ，被告人は，Ｅの顔を蹴り付け，Ｅが逃げようとして被告人に背中を向けたところ，被告人は，Ｅの背後からＥの腰の辺りを包丁で刺したことが認められ，被告人の前記公判供述は，Ｉが供述する前記状況に反している。のみならず，被告人は，公判で，包丁を両手に持ったままＥにつかみかかったことについて，包丁を捨てるに捨てられなかったとか，そのときＥが何で止めてくれないのかという気持ちがあったなどと，およそ理解できない供述をしているのである。③被害者Ｆに対する刺突の態様については，被告人は，公判で，他方では，被告人がＦの方に前に出ながら包丁を突き出すと，それと同時にＦも被告人の方に向かって動いてきていたとか，Ｆとの間がどの程度離れていたのか，正確に言うと，暗かったから分からないとも供述しているのであり，前記のとおり，現に包丁がＦの胸と腹４か所に刺さっており，その深さも３か所が，人差し指の第２関節以上であること等からすると，被告人とＦとの間に距離があり，被告人が，Ｆの身体の手前で包丁を寸止めで止めるつもりであったとは到底認められない。
以上のとおりであって，被害者らを刺突した態様に関する被告人の前記公判供述は，到底信用することができない。
(2)　これに対し，被告人の捜査段階の供述は，被害者らを刺突した態様を含む本件犯行状況，犯行に至る経緯，犯行動機等が，スナック「Ｂ」から被告人宅に戻るまで，被告人宅から包丁２本を持ち出して「Ｂ」に向かうまで，「Ｂ」付近でＨと出会うまで，被害者らと出くわしたとき，被害者Ｄらから詰め寄られて被告人が包丁を路上に落としたときという時間の経過の中で，それにつれて変化していく被告人の被害者らに対する心情と一体的に，かつ，具体的，詳細に供述されていて，その供述内容も自然であるのみならず，前記２に認定した被害者らの刺創の位置，刺入方向や被害者ら並びに目撃者Ｇの証言及び同Ｉの供述とも概ね符合していて，その信用性は高いと認められる。


４　そこで，前掲証拠，ことに被告人の検察官調書及び警察官調書によって，本件犯行に至る経緯，刺突の態様等の犯行状況をみると，次の事実が認められる。
(1)　本件犯行に至る経緯
被告人は，平成７年の夏ころ，Ｈの経営するスナック「Ｂ」に客として行き，Ｈと知り合い，客として同店に半年以上通った後，Ｈと交際するようになり，平成８年５月ころ，Ｈが離婚したことから，Ｈと被告人方で同棲を始めた。Ｈが１か月位で被告人方を出ていったが，被告人は，その後もＨと交際を続けていた。平成１２年２月１７日，被告人は，仕事を終えて，午後７時すぎころから，居酒屋等４軒で飲酒した後，午後１１時３０分ころ「Ｂ」に行ったが，翌日午前３時から仕事もあり，全く酒に酔っていなかった。「Ｂ」には，Ｈのほかに，客として被害者Ｅら３名等がおり（なお，その後，Ｈの姉Ｇも来店した。），被告人は，出入り口付近のカウンター席で，ビールを飲み，相手をしてくれたＨに同店に来る前に２，３軒で飲酒してきたことを話したところ，Ｈが被告人の相手をするのをやめてＥらの相手をし始めたため，Ｈが被告人を不満に思っていると感じ，面白くなくなり，せっかく「Ｂ」に来たのに，Ｈに冷たい態度を取られたことから，Ｈに対し腹立たしい気持ちになった。それで被告人は，帰宅することにし，Ｈに向かって「もう帰るわ。」と言ったが，Ｈに無視されたため５０００円札をカウンター上に投げるようにして代金を支払い店外に出た。しかし，Ｈが被告人を見送りに出てこなかったことから，被告人は，Ｈが被告人に不満を感じていると思い，面白くなく，同店付近に止めていた運転してきた軽四貨物自動車のところまで戻り，携帯電話でＨに文句を言ったが，Ｈに電話を切られ，電話をかけ直してもＨが電話に出ることはなかった。そこで，被告人は，腹立たしい気持ちになり，「Ｂ」に戻り，Ｈに対し，「なんで電話に出えへんのや。」と大声で文句を言ったところ，客の被害者Ｅらも被告人の方を注目したため，Ｈの姉であるＧに店外へ連れ出された。被告人は，同店前の階段踊り場で，Ｇに対し，Ｈに対する不満をぶちまけ，Ｇが被告人をなだめていた。そこへ，店内から飛び出してきたＥが，被告人に対し，「お前，姉さんに何文句言うとんのや。」と怒鳴った。被告人は，Ｅに対し，立腹したが，Ｇとは身内同士の話をしている旨言っていたところ，そこへ今度はＦが，店内から出てきて，被告人に近付こうとするＥを制止してから，被告人に向かってきて，「何やこら。」と言いながら，右手で被告人の左襟元を掴み前後に揺する等した。被告人は，Ｆに対しても立腹したが，同様にＦにも身内同士の話をしている旨言ったところ，Ｆが，「何ぬかしとんじゃ。」と怒鳴り，Ｅも横から，「何ぬかしとんじゃ，こら。」等と怒鳴りながら被告人に近付いてきたが，Ｆが，Ｅを手で制し，再び被告人の襟元を掴んだ。被告人は，このようなＦやＥの態度にはらわたが煮えくりかえる思いになり，Ｆらをやっつけてやろうかとも思ったが，Ｇが，被告人に対し，ひたすら我慢するように言い，また，平成１１年１１月に傷害事件（第１の事実）を起こしたこともあり，我慢していた。そのうち，Ｆが被告人の襟元を掴んでいた手を放し，被告人に近付こうとするＥを制止した隙に，被告人は，Ｇに押されて階段を１階まで降り，被告人の軽四貨物自動車を止めているところまで戻った。被告人は，ＥやＦに対する腹立ちから，Ｇに対し，「俺は何も悪うないやないか。なんであそこまでされなあかんのや。」等とＦらに対する不満を言ったが，Ｇから，「ええから，ええから。もう帰り。」等となだめられた。被告人は，軽四貨物自動車を運転して帰宅する途中，先程のＦらの被告人に対する態度が頭から離れず，自分が悪くないのに，自分一人あのような目にあわされて我慢していなければならないのかと思うに及んで，Ｅら３人に対する憤激の余り，自分を馬鹿にしたＥらを殺してやろうと考えるに至り，被告人宅から包丁を持ち出して「Ｂ」に戻り，Ｅらをその包丁で刺し殺してやろうと考えた。自宅に戻った被告人は，Ｅら３人連れを相手に喧嘩をするには，包丁が１本だけでは足りないと考え，台所から筋引き包丁２本を取り出し，タオル地のハンカチで刃の部分を巻いて持ち出し，軽四貨物自動車で「Ｂ」に向かった。
しかし，被告人は，「Ｂ」に近付くにつれ，少しずつ腹立ちも治まってきて，少し冷静になり，前記平成１１年１１月の傷害事件のことが頭に浮かび，できるならば事件を起こしたくない，Ｅらを殺すのはまずいと考えるうち，どうしてＧがＥらを止めてくれなかったのか，もとはといえばＨの態度が悪かったからではないか等と考えが及んで，とにかくＧも交えてＨと話をしようと決めた。被告人は，Ｅらに対する怒りが全く治まっていたわけではなく，刃の部分をタオル地のハンカチで巻いた包丁２本をズボンの後ろ腰辺りに挟んで持ち，北から南に下り坂になっている南北に通じる道路（以下「南北道路」という。）を歩いて南に下り，「Ｂ」付近に行き，「Ｂ」に明かりがついていたことから，Ｈがまだ営業しているのが分ったが，今店内に入るとまだＥらが残っていて，Ｈと話をすることもできないと思い，Ｈが店を終えて出てきたところで話をすることにし，同店付近で同店の様子を窺いながら，Ｈが店を終えて出てくるのを待っていた。そして，「Ｂ」からＨとＧが出てくるのを見た被告人は，Ｈと話すのは今だと考え，Ｈに対する腹立ちもあって，「お前のせいや。」等と口走って２人の方に駆け寄って行きながら，ズボンの後ろ腰に挟んでいた包丁が落ちないように手に持とうとしたとき，刃の部分をタオル地のハンカチで巻いたままの包丁２本をＨらの目の前で落とした。被告人は，包丁２本をすぐに拾い上げたものの，被告人が包丁を持っていることに気が付いたＨら２人が自宅マンションの方に走って行き，被告人は，２人を追いかけたが，Ｈら２人は，マンションの中に入ってしまった。
(2)　本件刺突の態様等犯行状況


被告人は，Ｈと話ができなかったことから，Ｈが自分のことを全然分かってくれない等と考えて力が抜け，南北道路に沿って建っているＨらの自宅マンション入口付近にたたずんでいたところ，南方からＥが運転し，助手席にＦが同乗している，後部が幌付荷台になった軽四貨物自動車が，被告人のいる方に北進してくるのに気付いた。被告人は，このころに既にＥらを殺してやろうという気持ちはなくなっており，そのため，先程「Ｂ」の前で喧嘩になりかけたことについてＥらに対し謝ろうと思い，刃の部分をタオル地のハンカチで巻いた包丁２本をズボンの後ろ腰に挟み，Ｅが運転する軽四貨物自動車に近付き，運転席のＥに対し，「さっきは，すんまへんなあ。」と言って謝った。しかし，Ｅが，被告人をにらみ付け，「おのれ，また何やこら。」などと喧嘩腰で言い，助手席のＦも，「兄ちゃん，何やこら。」と言った。被告人は，先程のことを謝りに来ている旨言うと，Ｆが，被告人に対し，「早よ，いなんかい。」と早く立ち去るように言った。そのとき，軽四貨物自動車の後部荷台からＤが飛び降りて来て，被告人をにらみ付けながら，被告人の胸を押して迫ってきた。被告人は，Ｄに迫られて，徐々に南北道路を後ずさりして北に上って行った。ＦとＥも軽四貨物自動車から降りて来て，被告人に近付き，Ｆが，「早よ，いなんかい。」等と言い，被告人の胸ぐらを掴んで揺する等した。被告人は，自分が謝っているのに，Ｅら３人がそれを聞き入れず，先程と同じことをしてくる，どうしようもない奴らだ，いい加減にしろ等と思うに及んで，Ｅら３人に対し憤激したが，前記の平成１１年１１月の傷害事件のことも頭に浮かび，Ｅらに手を出してはいけないという思いもあった。しかし，被告人は，Ｆから胸ぐらを掴まれて揺すられ，強く突き放されてズボンの後ろ腰に挟んでいた包丁２本を道路に落とした。そのとき，被告人は，包丁をＥらに発見されて掴まれると，その包丁で自分が刺されると思うや，自分がすぐに包丁を拾い，Ｅらの機先を制してＥらを包丁で突き刺して殺してやろうととっさに決意した。そこで，被告人は，すぐに，包丁を拾い，左，右の手に１本ずつ包丁を順手に持ち，機先を制して，まず被告人の真正面に立っていたＤの方に向けて，右手と左手に持った包丁をほぼ同時に突き出して，Ｄを突き刺し，そのとき，Ｄが被告人に完全に背中を向ける形で後ろに振り向いたため，Ｄの左背を右手に持った包丁で，その左腹を左手に持った包丁でそれぞれ突き刺した。Ｄは，その場にひざまずいた。
被告人は，Ｄを刺したことにより興奮し，引き続いて，Ｅの右腹を目がけて左手順手に持った包丁で突き刺し，前屈みになったＥの顔を２，３回蹴り付け，逃げようとして身体を反転させたＥの背後から，Ｅの右背中を，左手順手に持っていた包丁を左手逆手に持ち替えて突き刺した。Ｅは，その場に倒れ込んだ。さらに，引き続いて，被告人は，被告人の方を向いて，南北道路を後ずさりして南に下って逃げようとしたＦに近付き，向かい合った状態で，Ｆの腹付近を目がけて右手と左手に持った包丁を交互に突き出し，Ｆの腹と胸を合計４か所突き刺した。Ｆは，前のめりに倒れ込んだ。被告人は，倒れたＦの右足を２，３回蹴り付けた。
５　　以上に詳しく認定した本件凶器の形状，性質，各被害者の創傷の部位，程度，本件犯行に至る経緯，刺突の態様等の本件犯行状況を総合すれば，被告人は，被害者Ｄ，Ｅ，Ｆに対し，いずれも確定的な殺意があったと認めるのが相当である。
（法令の適用）
罰条
第１の行為　　　　　　刑法２０４条
第２の行為　　　　　　被害者ごとに刑法２０３条，１９９条第３の行為　　　　　　包括して中央省庁等改革関係法施行法１３０３条により同法による改正前の銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条
刑種の選択
第１の罪　　　　　　　懲役刑
第２の罪　　　　　　　いずれも有期懲役刑
第３の罪　　　　　　　懲役刑
併合罪の加重　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条，１４条（刑及び犯情の昀も重い第２のＤに対する殺人未遂罪の刑に加重）
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条
没収
第２の罪　　　　　　　いずれも刑法１９条１項２号，２項本文訴訟費用の不負担　　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の事情）


平成１７年(行ケ)第１０４８４号　商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１２月１日
判決
原　　　　　　告　　　株式会社ビッグジョン
訴訟代理人弁理士　　　森廣三郎
同　　　　　　　　　　森寿夫
同　　　　　　　　　　中務茂樹
被　　　　　　告　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　佐藤達夫
同　　　　　　　　　　伊藤三男
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００３－９０７８１号事件について平成１７年３月３０日にした決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が有する後記商標登録につき，第三者から登録異議の申立てがなされ特許庁が商標登録の取消決定をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年１１月１日，下記内容の商標（以下「本件商標」という。）につき商標登録出願をし，平成１５年９月１９日に特許庁から商標登録をすべき旨の査定を受け，平成１５年１０月１７日，同庁から商標登録第４７１９６２０号として設定登録を受けた。
（商標）
（指定商品）　　第２５類
「ジーンズ製のズボン」
ところが，本件商標登録に対し，平成１５年１１月２７日にカイタック株式会社から登録異議の申立てがなされたため，特許庁は，これを異議２００３－９０７８１号事件として審理した上，平成１７年３月３０日，「登録４７１９６２０号商標の登録を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は平成１７年４月１８日原告に送達された。
(2)　決定の内容
本件決定の内容は，別紙「異議の決定」写し記載のとおりである。その理由の要旨は，本件商標は，これをその指定商品について使用しても単にその商品の品質・効能・用途等を表示するにすぎないものであるから商標法３条１項３号に該当し，かつ，原告による本件商標の使用の結果自他商品識別力を有するに至ったものとは認められないので，商標法３条２項に該当しない，等としたものである。
(3)　決定の取消事由
ア　本件決定の判断のうち，本件商標が商標法３条１項３号に該当することは認める。
イ　しかしながら，本件決定は，本件商標の自他商品識別力（いわゆる特別顕著性）に関する判断を誤り，本件商標が商標法３条２項には該当しないとした誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
(ア)　本件商標の使用態様及び使用実績
ａ　大手国産ジーンズメーカーである原告は，平成１４年１２月，原告のジーンズパンツのシリーズ商標である図形と原告の「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」の文字からなる登録商標を使用して以前から女性向けに展開していた商品群の一つとして，本件商標を使用したジーンズの新製品（以下「本件製品」という。）を発売した。
原告は，平成１５年初めから，本件製品の本格的な全国販売を開始し，本件製品は，高島屋，そごう，伊勢丹，京王，西武，阪急，阪神，近鉄，丸井など全国有名百貨店の婦人服売場からジーンズ専門の小売店に至るまで全国約１０００以上の店舗において販売された。その結果，平成１５年２月末までの本件製品の累計出荷本数は４万本を超え，同年４月末には実売１０万本を突破し，本件商標の登録査定時である平成１５年９月までの出荷本数は２８万本超を記録し，本件製品は，平成１５年の１年間における生産販売数量が約６０万本に達する大ヒット商品となった（甲１８の１ないし１８等）。
ｂ　本件製品の宣伝広告については，繊研新聞や日本繊維新聞といった，被服業界の専門新聞紙（業界紙）を始め，主要な女性誌において多数回の自主的な広告（タイアップ記事も含む。）を掲載しているほか，これら業界紙や一般新聞紙などにおいて本件製品に関する記事が頻繁に紹介されている（甲１の１ないし１の５，１の７ないし１の９，１の１１，１の１８ないし１の２３，２の１ないし２の３，３の１ないし３の２４，９）。
また，本件製品の全国販売に際しては，視覚的効果により着用者の脚が細く美しく見えるという機能性ジーンズの草分け的商品であったことも起因して，各販売店において本件製品の専用売場コーナーが設けられ，ジーンズのデザイン（ストレート，ベルブーツ，ブーツカットなど）毎に区分けされた商品陳列棚には本件商標を付した専用トレーが配置されたほか，本件商標を付した組立式の大小広告塔や，本件製品を着用したモデルの写真が掲載された商品宣伝パネルなどが展示されていた（甲４の５，７，９，１１，１５の１ないし１２）。ｃ　原告は，平成１５年７月から，原告の別の登録商標「ＧＥＯＲＧＩＡ　ＬＯＶＥ」を付した商品群の一つとして，希望小売価格を本件製品（１万円程度）よりも低く設定した低価格ジーンズ（４０００円程度）の販売を，「美脚ＭＡＧＩＣ」の商標を付してジーンズ量販店向けに展開している。この「美脚ＭＡＧＩＣ」の商標を付したジーンズも現在まで１３１万本以上を販売するヒット商品となっている。


また，原告は，平成１６年１２月から，素材やカッティングデザインを一新し，より高い希望小売価格を設定したジーンズを本件製品の上位商品として位置づけ，「新美脚Ｅｌｅｇａｎｃｅ」の商標を付して，本件製品と同じチャンネルを通じて全国販売を開始した。この「新美脚Ｅｌｅｇａｎｃｅ」の商標を付したジーンズの販売実績も好調に推移している。
さらに原告は，本件製品を第１弾とする機能性ジーンズの第２弾として平成１５年９月から「新美肌ジーンズ」の販売を，第３弾として平成１５年１２月から「新美尻ジーンズ」の販売をそれぞれ開始した。これら一連の機能性ジーンズは，原告による３つの「新」シリーズ（本件製品，「新美肌ジーンズ」，「新美尻ジーンズ」）として好評を博しており，これらに本件製品の上位商品となる「新美脚Ｅｌｅｇａｎｃｅ」を加えた４商品を「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」ブランドで，「美脚ＭＡＧＩＣ」，「ＧＥＯＲＧＩＡＬＯＶＥ　ＣＵＴＥ」及び「あしながＪＥＡＮＳ」の３商品を「ＧＥＯＲＧＩＡＬＯＶＥ」ブランドで，それぞれ現在も販売を継続している（甲１の１４，１の１５，１０，１１）。
(イ)　本件商標の自他商品識別力
ａ　本件決定は，「「美脚」の文字が視覚効果をねらって脚が長く美しく見える形状であることを示す語として取引者・需要者の間に広く知られ，需要者が「美脚」に対する関心が高い状況にあり，「美脚」の文字は，「美脚」と単独で用いられるほか，「美脚タイプ」，「美脚系」，「美脚パンツ」，「美脚ブーツ」・・・，「美脚ジーンズ」・・・のごとく使用されていること」（４頁８行～１３行）を指摘した上で，「上記図形及び「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」の文字や商標権者の名称の記載部分が自他商品の識別標識としての機能を発揮するものであって，上記広告等中の「新美脚ジーンズ」及び「新美脚ＪＥＡＮＳ」の文字は，「新しいタイプの美脚ジーンズ」の意味合いを認識させるものというべきである。」（４頁１３行～１７行）と判断している。
確かに，本件製品は，原告の製造販売するジーンズのうち，特に女性向けとして他の原告製品と区別された商標「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」において展開されている商品群の一つとしての位置づけから，本件商標のほかに，原告のジーンズパンツのシリーズ商標であるデザイン図形や「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」の文字を併記して使用されている。
しかし，一方で，前記商品広告記事や広告物等における本件商標の表示の態様は，必ずしもデザイン図形や「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」の文字と特定の組合せにおいて表示されているわけではない。大きく，目立つように，中央に表示された本件商標と，下隅に小さく表示された「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」の文字や「ＢＩＧＪＯＨＮ」あるいは「（株）ビッグジョン」の文字等は，たとえ同一広告中に表示されているとはいえ，それだけで両者が結びついて使用されているとはいえず，一見して看者の目を引くのは本件商標「新美脚」の文字であることは明らかである。また，デザイン図形については本件商標と組み合わせて用いられることも多かったが，この幾何学模様的なデザイン図形は紋章的なイメージが強く，直ちに商品を連想させるものではないので，本件商標が使用されているうちに次第に当該商品の識別標識として認識されるに至るものである。このように他の文字に比して極端に大きく，かつ，常に一定のデザイン書体で表された本件商標は，「新しいタイプの美脚ジーンズ」のごとき単なる商品説明にとどまらず，特定のジーンズ商品の名称すなわち商品商標として認識されるものであるから，本件決定の上記判断は誤りである。
また，「美脚」の文字等に関する本件決定の上記指摘の根拠とされた業界新聞の記事は，いずれも本件製品が全国販売され，ヒット商品として紹介されるようになった後のものであり，こうした美脚ＭＤ（マーチャン・ダイザー）の発端は，平成１４年１２月に原告が本件製品を発売したことにあり，本件製品がスタイリッシュジーンズの火付け役となったのであるから，本件商標は，当初より原告の商標として認識されていたことが明らかである。


ｂ　次に，日々他社商品やその動向に関する記事を純粋ビジネス的関心をもって精読している競業者を読者とする業界紙において本件商標が記号（「　」や“　”）により括られた形により記載されており，このことは，まさに本件商標が原告固有の商品を指称するものとして認識されていることを意味することにほかならない。特に本件商標登録後，原告は，業界紙等において本件商標「新美脚」が原告製品を指称する登録商標であることを積極的に表示・掲載しているから（甲１の１２），業界において「新美脚」が原告商標に係る固有の商標と理解し，その出所を表示するものとして十二分に知悉されていたはずである（甲１６の１ないし６）。少なくとも販売店等の取引者間において本件商標が自他商品識別力を発揮しうるとの認識があれば，商標法３条２項の要件を満たすものと解すべきである。一方，インターネット上で，「新美脚」の文字検索を行ったときに該当する記載の大部分はいわゆるネット通販における商品情報であること，ネット通販の利用者の大部分は個人消費者であり，個人消費者がインターネットを介して直接商品購入を行う際の判断材料となる仮想販売店舗から提供される情報に「新美脚」の文字が使用され，かつ，当該文字が必ずといってよいほど原告や原告商標「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」と関連づけられていることからすれば，本件商標が商品識別標識として機能していることは明白である。そして，前記のとおり原告が製造販売するジーンズのブランドとしては，女性向け商品群を構成するものとして「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」と「ＧＥＯＲＧＩＡ　ＬＯＶＥ」の２種類があり，各個別商品群を構成する商品ラインナップの個別商標として，前者（「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」）には本件商標「新美脚」を冠した「新美脚ＥＬＥＧＡＮＣＥ」，「新美脚ＪＥＡＮＳ」，「新美尻ＪＥＡＮＳ」及び「新美肌ジーンズ」の４種類が，後者（「ＧＥＯＲＧＩＡ　ＬＯＶＥ」）には３種類が展開されているところ，上記個別商標が付された商品毎に商品コンセプトや特徴，価格も異なるものであり，上記インターネット上の仮想販売店舗において「新美脚」なる文字が使用されている事実は，当該「新美脚」の文字をもって他社商品のみならず原告の自社商品間の識別がなされていることを示すものであるから，本件商標が自他商品識別標識としての機能を有していることは明らかである。
ｃ　被告は，原告における商標の使用態様が「新美脚ジーンズ」や二段書きされた「新美脚」「ＪＥＡＮＳ」であり，これらは，本件商標「新美脚」と「ジーンズ」や「ＪＥＡＮＳ」の文字の有無に差異がある別異な商標である旨主張する。
しかし，原告による宣伝広告物においては「ジーンズ」や「ＪＥＡＮＳ」の文字が付加されていたが，前述した本件商標「新美脚」の使用態様に示されるとおり，①「新美脚」の文字と「ＪＥＡＮＳ」等の文字とは改行して２段に記載される場合が多く，②「新美脚」の文字を強調するように，「ＪＥＡＮＳ」等の文字よりも「新美脚」の文字を大きく表示するようにしていたほか，③そもそもこれら「ジーンズ」や「ＪＥＡＮＳ」の文字が商品の普通名称であること，④簡易迅速を尊ぶ取引社会の慣習どおり，原告商品についても「ジーンズ」等の普通名称部分が省略され，単に「新美脚」と称呼されたこと，⑤「美脚」，「美脚系」，「美脚タイプ」といった表示は汎用されていたが，他社商品を指称する場合や一般普通名称として「新美脚」が使用された例は一切見られなかったこと等に照らせば，現実の使用態様において「新美脚」の文字のほかに「ジーンズ」や「ＪＥＡＮＳ」の文字部分を含んでいても，この使用に係る商標を本件商標「新美脚」と比較すると，少なくとも称呼及び観念を共通にしていることは明らかである。そうだとすれば，外観，称呼及び観念を総合的に比較検討し，全体的に考察すると，「ジーンズ」等の文字が付記された使用に係る商標についても，本件商標「新美脚」と商標としての同一性を損なわず，また，競業者や取引者，需要者等の第三者に対しても不測の不利益を及ぼすおそれがないものと社会通念上認められうる範囲内にあるから，上記使用態様に示される商標も本件商標と同一である場合に当たるものというべきである（東京高裁平成１４年１月３０日判決・甲１７参照）。
(ウ)　まとめ
以上によれば，本件商標は，原告により使用された結果，その登録査定時（平成１５年９月１９日）において，需要者・取引者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるに至ったものであり，自他商品識別力を取得していたから，本件商標の登録は商標法３条２項により適法であり，同項の該当性を否定した本件決定は誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)の事実はいずれも認めるが，同(3)イは争う。
３　被告の反論


(1)　本件商標の使用態様及び使用実績の主張（請求原因(3)イ(ア)）に対しア　原告提出の書証に表示された商標は，「新美脚ジーンズ」であり，本件商標である「新美脚」とは「ジーンズ」の文字の有無に差異がある別異な商標である。しかも，それ自体で自他商品の識別標識としての機能を有する図形や「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」又は「ブラッパーズ」，「ＢＩＧＪＯＨＮ　ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ」（あるいは「ＢＩＧ　ＪＯＨＮ」のみ）又は「ビッグジョン」の文字も併記されており，「新美脚」のみの表示のものはない。もっとも，甲１の２０の下段の新聞記事の見出しに「新美脚」の文字のみの記載があるが，本文には「新美脚ジーンズは・・・」と掲載されていることから，見出しの「新美脚」は「新美脚ジーンズ」を略記したもので，上記見出しをもって直ちに自他商品の識別標識としての機能を果たしているものとはいえない。
また，原告主張の商品の生産・販売数は，合計本数のみであって，いつ，どこで，どれ位販売されたものなのか，具体的な根拠が一切示されておらず，その信憑性は乏しい。
イ　次に原告主張の各販売店における宣伝広告・展示等は，本件商標の登録査定（平成１５年９月１９日）後のものであり，本件商標の使用による自他商品識別力の取得の根拠にはならない。
ウ　原告主張の「美脚ＭＡＧＩＣ」，「新美脚Ｅｌｅｇａｎｃｅ」等の各商標は，本件商標と構成文字を異にする明らかに別異の商標であり，本件商標の使用による自他商品識別力の取得の根拠にはならない。
(2)　本件商標の自他商品識別力の主張（請求原因(3)イ(イ)）に対しア　本件商標である「新美脚」の文字は，その大きさ・書体が未だ普通に用いられる態様の域を超えているものとはいえず，かつ，取引の実情によれば，同じデザインの書体で「ＪＥＡＮＳ」あるいは「ジーンズ」の文字を付して「新美脚ＪＥＡＮＳ」あるいは「新美脚ジーンズ」と表示されているのであるから，「新美脚」の文字は，指定商品（第２５類「ジーンズ製のズボン」）との関係では，単に「脚が長く美しく見える新製品のジーンズ」であることを認識させるにとどまり，自他商品を識別する標識として認識されるものとは認められない。また，仮に原告主張のとおり，原告がスタイリッシュジーンズの火付け役となったとしても，ジーンズ製のズボン等の被服を取り扱う業界において「美脚」の文字が普通に使用されている実情に照らせば，この「美脚」の文字に「新」の文字とを結合した「新美脚」に接する取引者，需要者は，これにより何人かの業務に係る商品であることを認識することができないものである。イ　本件商標の指定商品は，専門業者を対象にした限られた層の商品ではなく，一般消費者が日常生活において使用する商品であるから，自他商品の識別機能を有するに至っているか否かの判断は，一般消費者の認識によるべきであるところ，原告提出の業界紙は，一般消費者ではなく，専門業者というべく競業者を読者とするものであるから，この業界紙の記事中に「新美脚」の文字が，「　」や“”を付けて表示されているからといって，一般消費者が，それをもって原告固有の商標と理解し，出所を表示しているものと認識するものではない。また，上記業界紙は，いずれも本件商標の設定登録後の日付けのもので，本件商標の登録査定後のものであることが明らかであり，原告主張の裏付けとはなり得ない。また，原告主張のインターネット上のホームページにおいては，「ブラッパーズ」，「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」の文字が，自他商品を識別する目印になっていて商品の識別標識としての機能を発揮しているのに対し，「新美脚ＪＥＡＮＳ」，「新美脚ジーンズ」，「新美脚パンツ」の文字はもちろんのこと，「新美脚」の文字だけで，「新しいタイプの美脚ジーンズ」の意味合いを超えて，自他商品を識別する目印として認識させるものになっているとはいえない。さらに，商標法３条２項の要件を具備するためには，出願商標が使用された商標と同一であることが前提となるところ，前記(1)アのとおり，原告提出の書証中には，本件商標と同一の構成からなる商標が使用されたことを裏付けるものはない。
ウ　以上のとおり，本件商標が原告によって使用された結果，本件商標の登録査定時（平成１５年９月１９日）において，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるまでに至っていないから，本件商標が商標法３条２項の要件を具備していないとした本件決定の判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（決定の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
原告は本件商標が商標法３条１項３号に該当することは争わないから，本件訴訟の争点は，本件商標が原告の使用により自他商品識別力（いわゆる特別顕著性）を有するに至ったかどうか，すなわち商標法３条２項該当性の有無である。２　商標法３条２項該当性の有無（請求原因(3)イ）(1)　前記１の事実と証拠（甲１ないし１１，１４ないし１６，１８（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。
ア　本件製品の販売等
(ア)　原告は，大手国産ジーンズメーカーである。
原告は，平成１４年１２月，全国有名百貨店の婦人服売場で，原告の女性向けのブランドである「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」（称呼・「ブラッパーズ」）の新商品として，「新美脚ＪＥＡＮＳ」又は「新美脚ジーンズ」の商品名を付した本件製品（商品コード・ＬＳＢ１１０，ＬＳＢ２１０，ＬＳＢ４１０等）の販売を開始した。


本件製品は，従来の原告商品より，内側のステッチ（シーム）の位置をやや前面にし，ファスナーを短くし，バックポケットを上部にする等により，足を細く長く見せることをセールスポイントとするものであった。その後原告は，平成１５年２月に，百貨店・ジーンズ専門の小売店等で，本件製品を全国販売するようになった。
なお，原告は，本件製品の販売開始前の平成１４年１１月１日，本件商標の商標登録出願をし，平成１５年９月１９日，特許庁から登録査定を受けたが，上記登録査定を受けた月である平成１５年９月末までの間の原告の各販売店に対する本件製品の出荷本数は１１万４９０９本（甲１８の１ないし１８）超であった。
また，原告発行の納品書には，本件製品の商品名は「ビキャクストレート〔ＬＳＢ１１０〕」，「ビキャクブーツカット〔ＬＳＢ２１０〕」，「ビキャクベルブーツ〔ＬＳＢ４１０〕」等と記載されていた。(イ)　また，原告は，本件製品のほかに，原告の前記ブランド「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」（称呼・「ブラッパーズ」）の新商品として，平成１５年９月に「新美肌ジーンズ」の商品名を付したジーンズ，平成１５年１２月に「新美尻ジーンズ」の商品名を付したジーンズ，平成１６年１２月に「新美脚Ｅｌｅｇａｎｃｅ」の商品名を付したジーンズの各販売を開始している。
イ　本件製品の広告等
(ア)　業界紙の記事・広告
①　平成１５年１月１０日付け繊研新聞（甲１の１。繊研新聞社発行）に，「新美脚ジーンズ発売」，「ビッグジョン」の見出しの下に，「ビッグジョンはレディスブランド「ブラッパーズ」で，脚を長くみせる「新美脚ジーンズ」を発売した」等の記事が掲載された。
②　平成１５年１月２４日付け繊維ニュース（甲１の１。大阪繊維研究社発行）に，「ビッグジョン」，「１５万本に向け好発信」，「新美脚ジーンズ」の見出しの下に，「ビッグジョンが，レディースブランド「ブラッパーズ」の今春企画として打ち出した「新美脚ジーンズ」が好調な滑り出しを見せている。１２月から百貨店ルートで先行販売を開始したが，当初の０３春夏シーズン販売目標である１５万本を達成するペースで，消化しているという。２月からは，全国のジーンズ専門店にも販路を拡大する。」等の記事が掲載された。③　平成１５年３月４日付け繊維ニュース（甲１の２）に，「「新美脚ジーンズ」好調」，「ビッグジョン　すでに４万本超出荷」の見出しの下に，「ビッグジョンがレディースブランド「ブラッパーズ」で１２月から投入を開始した「新美脚ジーンズ」が好調な滑り出しを見せている。」等の記事が掲載された。④　平成１５年３月３１日付け日本繊維新聞（甲１の５。日本繊維新聞社）に，「売れ筋をつかむ」，「レディスジーンズ編」の見出しの下に，「「ブラッパーズ」を“新美脚ジーンズ”（写真②）で，ヒットを飛ばしたのはビッグジョンだ。」等の記事が掲載された。
⑤　平成１５年４月７日付け繊維ニュース（甲１の８）に，「３月下旬から持ち直し」，「阪神百貨店「ジーンズハウス」」，「カラーとワークがけん引」の見出しの下に，「ビッグジョンの「ブラッパーズ」はブルーデニムの「新美脚ジーンズ」が商況を引っ張るが，カラーパンツも好調でピンク，ベージュなど５色をそろえた商材の動きも活発だ。」等の記事が掲載された。⑥　平成１５年５月１６日付け繊研新聞（甲１の７）に，「「新美脚ジーンズ」がヒット」，「視覚効果生む技術」，「ビッグジョン」の見出しの下に，「ビッグジョンは女性の足を細く長くみせる「新美脚ジーンズ」を２月から発売した。」等の記事が掲載された。
⑦　平成１５年５月２２日付け日本繊維新聞（甲１の９）に，「“新美脚ジーンズ”ヒット」，「ビッグジョン」等の見出しの下に，「ビッグジョン（岡山県倉敷市）は，好調な売れ行きを示す「ブラッパーズ“新美脚ジーンズ”」に濃色やカラーを加えて分野を広げ，提携ブランド「ディッキーズ」をメンズ，レディスとも戦略強化し，０３年秋冬商戦に臨む。」，「台湾の提携企業コーピンでも新美脚を発売している。」等の記事が掲載された。
⑧　平成１５年８月２２日付け日本繊維新聞（甲１の１１）に，「ジーンズ」，「「加工物の次」模索するＮＢ」，「美脚プラスαで訴求　レディス」等の見出しの下に，「もちろん美脚のニーズは根強い。これも切り口次第というのがビッグジョンの成功事例が証明する。今年初めに発売した“新美脚ジーンズ”は当初の予定である年間販売４０万本以上をほぼ確実にしている。・・・余勢をかって９月には“新美肌ジーンズ”を発売する。・・・“新美脚”で獲得したＯＬ層とやや上の３０歳前後の女性を深耕する考えだ。」等の記事が掲載された。⑨　平成１５年３月２０日付け繊研新聞（甲１の３），同年３月２５日付け日本繊維新聞（甲１の４），同年５月１６日付け繊研新聞（甲１の６），同年８月２２日付け日本繊維新聞（甲１の１０）に，中央やや右寄りに原告のジーンズのシリーズであることを表す図形,その下に「新美脚」の文字と「ＪＥＡＮＳ」の文字を２段に大きく配置し，右下隅に上記図形を冠した「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」の文字を配置した一面広告が掲載された。
また，平成１５年５月１９日付け繊研新聞（甲１の８）に，「新美脚」の文字と「ＪＥＡＮＳ」の文字を２段に記載し，上記図形を冠した「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」の文字が右下隅に記載された広告が掲載された。
(イ)　女性誌の広告
①　平成１５年４月ころ
「Ｓｔｙｌｅ，スタイル４月号」（甲３の１）に，「新美脚ジーンズ」，「今年注目度№１は「新美脚ＪＥＡＮＳ」」，「これが新美脚マジック！」等と記載された本件製品の広告が掲載された。
②　平成１５年５月ころ


「ＶｉＶｉ，ヴィヴィ５月号　№２３９」（甲３の２），「Ｗｉｔｈ　ｎｏ．２６０，ウイズ　Ｍａｙ　２００３」（甲３の３），「Ｓｔｙｌｅ，スタイル５月号」（甲３の４），「ＩｎＲｅｄ，インレッド　Ｍａｙ　２００３」（甲３の５），「Ｓｗｅｅｔ，スウィート　５」（甲３の６），「女性自身　５月２７日号」（甲３の７）に，「新美脚ジーンズ」，「「新美脚ジーンズ」は指名買い！」，「「新美脚ジーンズ」はス・ゴ・イ！」，「毎日のスタイルを変える新美脚ジーンズ。」，「新美脚ＪＥＡＮＳ登場！！」等とそれぞれ記載された本件製品の広告が掲載された。
なお，上記「女性自身　５月２７日号」（甲３の７）には，「「美脚ジーンズ」カタログ」として，本件製品を「ＢＲＡＰＰＥＲＳ」の「新美脚ジーンズ」として紹介するほか，他社ブランド（「サムシング」，「ＧＡＰ」，「ミスエドウイン」，「スウィートキャメル」）のジーンズを紹介するものであり，「近ごろ人気のスタイルよく見せてくれる「美脚ジーンズ」。タイプもいろいろありますが，ミセスの体形の悩みをカバーしてすらりと見せてくれる１本の選び方には，法則があるんです。」等の記載もある。
③　平成１５年６月ころ
「Ｗｉｔｈ　ｎｏ．２６１，ウイズ　Ｊｕｎ．２００３」（甲３の８），「ＳＡＹ，セイ　ＪＵＮＥ　２００３」（甲３の９），「Ｓｔｙｌｅ　スタイル６月号」（甲３の１０）に，「毎日ボトムは新美脚ジーンズで決まり！」，「脚長効果で選ぶならこれ！　“新美脚ジーンズ”」等とそれぞれ記載された本件製品の広告が掲載された。
なお，上記「ＳＡＹ，セイ　ＪＵＮＥ　２００３」（甲３の９）には，「いますぐ手に入れたいジーンズ３０本　０３夏カタログ」として，他社ブランドのジーンズとともに，本件製品を「ブラッパーズ（ビッグジョン）」として紹介し，「シルエットが断然進化！　時代は“超美脚ジーンズ”へ！」等の記載もある。
④　平成１５年７月ころ
「ｍｉｎｉ，第４巻第７号通巻３５号」（甲３の１１），「Ｓｗｅｅｔ，スウィート　９」（甲３の１２）には，「ＢＲＡＰＰＥＲＳの新美脚ジーンズには，女の子の脚がきれいに，細く長く見えるための工夫がたっぷり。」，「新美脚ＪＥＡＮＳ」等とそれぞれ記載された本件製品の広告が掲載された。
⑤　平成１５年９月ないし１０月ころ
「ｓｐｒｉｎｇ，スプリング　１０」（甲３の１３），「ＶｉＶｉ，ヴィヴィ１０月号，№２４４」（甲３の１４），「Ｗｉｔｈ　ｎｏ．２６５，ウイズ　Ｏｃｔ．２００３」（甲３の１５），「ＩｎＲｅｄ，インレッド　ＯＣＴ．２００３」（甲３の１６）に，「これが街でウワサの新美脚ジーンズ」，「大ヒット中の“新美脚ジーンズ”もそんな研究の中から生まれてきた。」，「私の流行は新美脚ジーンズで完成！！」，「使える，頼れる，カッコイイ！だから私は新美脚ジーンズ」，「新美脚ジーンズがつくる大人の日常スタイル」等とそれぞれ記載された本件製品の広告が掲載された。
(ウ)　本件製品のリーフレット
原告は，平成１５年１月２７日，同年３月２０日，同年８月２０日の３回にわたり，「新美脚ＪＥＡＮＳ」と題する本件製品のリーフレット（製品カタログ。甲４の２，３）を合計１３万５１００部の納品を受け，本件製品の販売に利用した。
(エ)　インターネットのウエブサイト
インターネットのウエブサイト「繊維ニュース」に，「２００３年９月８日（月曜日）」の記事（甲６）として，「増収増益を見込む／ビッグジョン婦人物が健闘」との見出しの下に，「同社は，レディースジーンズ優位の市場に昨年末から「ブラッパーズ」ブランドで「新美脚ジーンズ」を発売した。」等と掲載された。
(オ)　各販売店における表示
平成１４年１２月から平成１５年９月までの間，各販売店においては本件製品の商品陳列棚には「新美脚ＪＥＡＮＳ」等と記載した専用トレーが配置されたほか，組立式の大小広告塔や，本件製品を着用したモデルの写真が掲載された商品宣伝パネルなどが展示された。


判      　決
主     　   文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実および理由
第１　請求
ア　原告と被告Ｏとの間で別紙物件目録記載の建物が原告の所有であることを確認する。
イ　被告Ｏは前項の建物について甲府地方法務局平成１６年８月３日受付第ＸＸ号所有権保存登記の抹消登記手続をせよ。
ウ　被告Ｐ銀行は前項の登記手続を承諾せよ。
第２　事案の概要
本件は，建物建築請負契約に基づき建築され注文者名義で所有権保存登記がされた建物について，実際に工事をした下請負人がその建物の所有権を取得したと主張し，注文者に対してその所有権の確認を求めるとともに所有権保存登記の抹消登記を求め，この建物に抵当権設定登記を得た第三者に対してその抹消登記の承諾を求める事案である。
１　基本的事実関係（当事者間に争いがないか【】内の証拠により認める）
(1)　元請負契約
被告ＯとＴ社は平成１４年７月３０日，Ｔ社が被告Ｏの所有地に共同住宅２棟を建築し被告Ｏが報酬として２億１６３０万円（消費税込み）を支払うとの内容の請負契約を締結した（以下「本件元請契約」という）。
(2)　下請負契約
ア　Ｔ社と原告は平成１５年１月２１日，原告が上記土地につき造成工事を行いＴ社が報酬として１４１７万５０００円（消費税込み）を支払うとの内容の請負契約を締結した。原告はこれに基づき同年３月までに造成工事をした。イ　Ｔ社と原告は同年６月２日，原告が上記土地上に共同住宅２棟（本件元請契約の目的物と同じもの）を建築しＴ社が報酬として１億３１２５万円（消費税込み）を支払うとの内容の請負契約を締結した。
原告はただちに着工し，同年８月には，１棟（以下「Ａ棟」という）の躯体部分の工事を完了し，もう１棟（以下「Ｂ棟」という）の工事にも着手した。ところが同年９月，Ａ棟の地盤が沈下して傾きが生じていることが発覚したため，Ａ棟はいったん解体して地盤の改良工事を行った後に再度躯体を構築すること，Ｂ棟は再度床付検査を行い，杭打ち工事を行った後に躯体の構築にとりかかることが決まった。これにともない，代金についても見直し，Ａ棟とＢ棟とで別々に契約をしなおすことになった。
ウ　同年１１月１７日，原告はＴ社からＡ棟の解体工事を代金４３１５万５０００円（消費税込み）で請け負い，平成１６年１月に工事を終了した。平成１６年２月１３日には，原告はＴ社から地盤改良工事を代金１０１８万５０００円（消費税込み）で請け負うとともに，新しいＡ棟の建築工事を代金４４６２万５０００（消費税込み）円で請け負った（このＡ棟の建築工事請負契約を以下「本件下請契約」という）。
原告はその後本件下請契約に基づきＡ棟の躯体工事を完了し，Ｔ社から別途電気設備工事等の設備工事を請け負った下請業者による工事も始まった。平成１６年７月２８日の時点では工事完了間近の状態であったが，まだ原告からＴ社への引渡手続は行われていなかった。
エ　なお，原告は，Ｂ棟については平成１６年１月２０日までに工事を完了し，同日Ｔ社に引き渡している。
(3)　Ｔ社の倒産
Ｔ社は平成１６年７月２８日までに事実上倒産して営業を停止し，同年１０月２０日名古屋地方裁判所で破産宣告を受けた。
(4)　登記
Ａ棟については，平成１６年７月２６日付けで，同月１５日新築を原因とし所有者を被告Ｏとする表示の登記がされ，同年８月３日付けで所有者を被告Ｏとする所有権保存登記がされた【甲１０，丁１８】。その表示の登記の内容は別紙物件目録記載のとおりである。
また，この建物について，平成１６年８月３日付けで，いずれも被告Ｏを債務者とし被告Ｐ銀行を抵当権者とする順位１番，２番の抵当権の設定登記がされた。
２　争点ーＡ棟の所有権の帰属
(1)　原告の主張
ア　Ａ棟は９割方完成しているものの未完成であり，原告はこれをＴ社に引き渡していないし，Ｔ社から原告に対して報酬も支払われていない。報酬については，平成１６年４月９日頃にＴ社から担保として手形を受領しているが，決済はされていない。
本件元請契約にも本件下請契約にも建物所有権移転時期の特約はない。原告はみずから材料を提供してＡ棟を建築し，これをＴ社に引き渡していないのだから，Ａ棟の所有権は着工時から現在にいたるまで一貫して原告に帰属する。イ　被告Ｏは，Ｔ社と原告との間の下請契約の事情をすべて知っていながら，Ａ棟が完成していないにもかかわらず，かつＴ社の倒産のおそれが高いことを承知のうえで，Ｔ社に代金全額を支払い，家賃保障として毎月百数十万円を受け取っている。被告ＯはＴ社と一体として評価されるべきであり，Ｔ社と同様，Ａ棟の所有権が原告に帰属することを否定することができない。
(2)　被告らの主張
ア　Ｔ社は平成１６年６月１７日，原告に対し本件下請契約の代金４４６２万５０００円全額を手形で支払った。
イ　Ａ棟は平成１６年７月１５日までに完成し，すでに本件元請契約に基づく代金全額をＴ社に支払っていた被告Ｏは同日Ｔ社からＡ棟の引渡しを受けた。所有権保存登記もすんでいる。したがってＡ棟の所有権は被告Ｏに帰属する。ウ　本件元請契約の契約書には完成建物の所有権の帰属につき明示の条項はないが，工事請負契約約款の下記の条項から次のことがいえる。まず，第１条から，契約目的物が完成し注文者が代金の支払いを完了していれば請負人に代金確保のために契約目的物の引渡し留保をさせる必要もないから，契約目的物は注文者に帰属するといえる。第１３条は，契約解除のとき契約目的物の所有権は注文者に帰属するものとしている。
第１条　　総則


（２）　建築工事請負契約書とこの工事請負契約約款および添付の設計図・仕様書にもとづいて，乙（請負者）は，工事を完成して契約の目的物を甲（注文者）に引き渡すものとし，甲は，その請負代金の支払を完了する。
第１３条　解除に伴う措置
（１）　この契約を解除したときは，甲が工事の施工済部分と検査済の工事材料（有償支給材料を含む。）を引きうけるものとして，甲・乙が協議して精算する。
他方，本件下請契約は，発注書・請書の発行という形式によってされ，その内容も，完成建物や施工ずみ部分の帰属についての約定はなくきわめて簡略である。このような場合，完成建物や出来形部分の所有権取得に対する注文者の期待は法的に保護されてしかるべきであり，一方，元請負人の履行補助者的立場に立つ下請負人は，元請負人と異なる権利関係を主張しうる立場にない。原告は被告Ｏが承知しないままほとんど一括の下請けをして建築工事をしたのであり，Ｔ社の履行代行者（補助者）的立場にあったのだから，注文者である被告Ｏに対してＴ社と異なる権利関係を主張することはできない。
なお，被告Ｏは本件下請契約の事情を知らず，原告が工事に関与しているという認識すらなかった。被告Ｏが本件下請工事のことを知ったのは，平成１６年７月２８日に原告の社長らが被告Ｏ宅を訪れて話をしたときが初めてである。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
争いのない事実，証拠（甲１２，乙１，証人Ｑ，証人Ｒと各項目において掲げるもの）と弁論の全趣旨により以下の事実を認める。
(1)　被告ＯとＴ社は，被告Ｏがその所有地にアパート２棟を新築し，これをＴ社が一括して借り上げて第三者に転貸することを合意し，その結果，平成１４年７月に本件元請契約を締結した（乙２）。被告Ｏは，その工事の規模からして，Ｔ社のみが工事をするのではなく下請業者が関与するのであろうと漠然と考えてはいたが，具体的にどの工事をどのような下請業者が行うのかを事前にＴ社からきいたことはなかった。したがって，原告がＡ棟の工事を行うことを事前に被告Ｏが承知していたわけではなかった。
(2)　本件元請契約の契約書には，完成した建物の所有権の帰属について明示的に定めた条項は存在しない。
(3)　被告Ｏは，本件元請契約の代金につき，被告Ｐ銀行から借入れをして，Ａ棟もＢ棟もまだ完成していない平成１５年１０月３０日までに全額をＴ社に支払った（丁２５ないし３２）。これには次のような事情があった。すなわち，本件元請契約に基づく工事の完成時期は着手の日から２１０日以内とされていたが（甲１），当初建築されたＡ棟に地盤沈下が生じたことなどから，工事の進捗は予定より大幅に遅れた。一方，被告Ｏは，本件元請契約の代金支払いのために被告Ｐ銀行から融資を受けることにしており，平成１５年２月６日から順次融資の実行を受け，その返済は同年１１月３０日から始まることになっていた（丁１９ないし２３）。被告Ｐ銀行への返済資金はＴ社から受け取る家賃しかなかったため，被告Ｏはこの問題についてＴ社と話しあった。その結果，Ｔ社は平成１５年１１月から家賃の支払いを始める，その代わり被告Ｏは事前に請負代金全額を支払う，という話がまとまったのであった。実際にＴ社は同年１１月から被告Ｏに対し
て家賃の支払いを始
めた。
(4)　新しいＡ棟の建築工事が始まったのは平成１６年２月以降である（基本的事実関係(2)参照）。このＡ棟の建築工事は本件元請契約と本件下請契約に基づき行われたものであり，原告はみずから材料を提供して工事をした。Ｔ社の下請負人は原告以外にもいたが，Ａ棟建築工事のほとんど（電気工事，設備工事以外の本体工事）を行ったのは原告である。
(5)　Ｔ社は平成１６年４月頃には支払いが滞るようになり（甲１３），原告は，本件下請契約の代金の支払いをＴ社から受けることができなかった。Ｔ社から原告に対して約束手形が送られてきたことはあったが，その決済はされなかった（丙１１）。
(6)　Ｔ社は，Ａ棟について，平成１６年７月１５日付けの工事完了引渡証明書を被告Ｏに交付した（甲１１，丁１２）。被告Ｏは，これらの書類を添付して，平成１６年７月２１日，Ａ棟について表示の登記を申請し（丁１０ないし１４），同月２６日付けでその登記がされた。被告Ｏは，さらに，同年８月３日，Ａ棟につき所有権保存登記の申請をし（丁１５），同日付けでその登記がされた。（基本的事実関係(4)参照）
(7)　原告のＳ代表取締役とＱ専務取締役は，平成１６年７月２８日，Ｔ社が倒産したとの知らせを受けて，Ａ棟の代金の支払いを確保することを考え，被告Ｏ宅に電話をしたうえ訪問した。応対に出たのは被告Ｏの息子で本件元請契約のすべてをまかされていたＲであった。原告関係者と被告ＯないしＲが顔をあわせたのはこのときが初めてであり，被告ＯないしＲが本件下請契約のことを知ったのもこのときが初めてだった。
２　検討


主　　　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が平成14年2月27日付けの平成11年分所得税の更正・加算税の賦課決定通知書（新所特第205号）で原告Ｐ１に対してした，同原告の平成11年分所得税に係る更正処分のうち納税すべき税額157万1400円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
２　被告が平成14年2月27日付けの平成11年分所得税の更正・加算税の賦課決定通知書（新所特第204号）で原告Ｐ２に対してした，同原告の平成11年分所得税に係る更正処分のうち納付すべき税額14万0900円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
３　被告が平成14年4月26日付けで原告Ｐ３に対してした，同原告の平成11年分所得税に係る更正処分のうち納付すべき税額83万6500円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，修正申告書に外国税額控除に関する所得税法95条4項所定の記載事項を記載するなどして修正申告をした原告らが，被告から，原告らの確定申告書には同項所定の記載事項の記載等がなかったので，外国税額控除を認めるための要件を欠くとして，所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を受けたことから，上記各処分は違法であると主張して，その取消しを求めている事案である。
１　所得税法等の定め
(1)　外国税額控除について
ア　所得税法95条（平成11年法律第160号による改正前のもの。以下，同条につき同じ。）は外国税額控除について規定しているが，これによれば，居住者が各年において外国所得税（外国の法令により課される所得税に相当する税で政令で定めるものをいう。）を納付することとなる場合には，同法89条から92条まで（税率及び配当控除）の規定により計算したその年分の所得税の額のうち，その年において生じた所得でその源泉が国外にあるものに対応するものとして政令で定めるところにより計算した金額（以下「控除限度額」という。）を限度として，その外国所得税の額をその年分の所得税の額から控除するものとされている（同法95条1項）。そして，所得税法施行令（平成14年政令第103号による改正前のもの。以下同じ。）222条1項は，所得税法95条1項に規定する政令で定めるところにより計算した金額について，居住者のその年分の所得税の額（同条の規定を適用しないで計算した場合の所得税の額とし，附帯税を除く。）に，その年分の所得総額のうちにその年分の国外所得総額の占める割合を乗じて計算した金額とする旨規定している。
イａ　上記所得税法95条1項の規定は，確定申告書に同項の規定による控除を受けるべき金額及びその計算に関する明細の記載があり，かつ，外国所得税を課されたことを証する書類その他大蔵省令で定める書類の添附がある場合に限り，適用するものとされ，また，この場合において，同項の規定による控除をされるべき金額は，当該金額として記載された金額を限度とするものとされている（同条4項）。なお，所得税法において，「確定申告書」とは，同法第2編第5章第2節第1款及び第2款（確定申告）（同法166条において準用する場合を含む。）の規定による申告書（当該申告書に係る期限後申告書を含む。）を指し（同法2条1項37号），また，「修正申告書」とは，国税通則法19条3項（修正申告書）に規定する修正申告書を指す（所得税法2条1項39号）ものとされている。ｂ　税務署長は，同法95条1項の規定による控除をされるべきこととなる金額の全部又は一部につき同条4項の記載又は書類の添附がない確定申告書の提出があった場合においても，その記載又は書類の添附がなかったことについてやむを得ない事情があると認めるときは，その記載又は書類の添附がなかった金額につき同条1項の規定を適用することができるものとされている（同条6項）。
(2)　給与所得と退職所得について
所得税法において，給与所得とは，俸給，給料，賃金，歳費及び賞与並びにこれらの性質を有する給与（以下，同条において「給与等」という。）に係る所得をいうものとされ（同法28条1項），給与所得の金額は，その年中の給与等の収入金額から給与所得控除額を控除した残額とするものとされている（同条2項）。これに対し，退職所得とは，退職手当，一時恩給その他の退職により一時に受ける給与及びこれらの性質を有する給与（以下，同条において「退職手当等」という。）に係る所得をいうものとされ（同法30条1項），退職所得の金額は，その年中の退職手当等の収入金額から退職所得控除額を控除した残額の2分の1に相当する金額とするものとされている（同条2項）。
２　前提となる事実
(1)　外国法人からの報酬の支払
ア　原告らは，いずれも，米国法人であるFUJIMAU.S.A.,INC（以下「米国フジマ社」という。）の役員であった。
米国フジマ社は，平成11年12月に解散し，原告らは，同社の役員を退任した。
（甲39，乙4，弁論の全趣旨）
イ　原告Ｐ１は，平成11年に米国フジマ社から40万ドルの報酬を受け，米国で源泉徴収された12万ドルを除いた残りの3390万8000円について，同年12月24日，同原告の銀行口座に送金を受けた。
原告Ｐ２は，平成11年に米国フジマ社から40万ドルの報酬を受け，米国で源泉徴収された12万ドルを除いた残りの3390万8000円について，同年12月24日，同原告の銀行口座に送金を受けた。
原告Ｐ３は，平成11年に米国フジマ社から20万ドルの報酬を受け，米国で源泉徴収された6万ドルを除いた残りの1695万4000円について，同年12月27日，同原告の銀行口座に送金を受けた。
（甲22，23，24の1・2，25ないし27，39）（以下，原告らが米国フジマ社から受けた上記各報酬を「本件各報酬」という。）


(2)　本件訴訟に至る経緯（これらの事実は，当事者間に争いがない。）ア　各原告の申告及びこれに対する課税処分等の経緯は，原告Ｐ１は別表1に，原告Ｐ２は別表2に，原告Ｐ３は別表3にそれぞれ記載のとおりである。イａ　原告らは，平成11年分の所得税の確定申告において，本件各報酬を給与所得として申告しておらず，そのため，原告らの提出した各確定申告書には，外国税額控除に関する所得税法95条4項所定の事項の記載や書類の添付はされていなかった。
ｂ　原告らは，平成11年分の所得税の修正申告により，本件各報酬を給与所得として申告するとともに，各修正申告書に，所得税法95条4項所定の事項を記載し，必要書類を添付した。
ｃ　これに対し，被告は，外国税額控除を認めるためには，確定申告書に所得税法95条4項所定の記載事項が記載され，かつ，必要書類が添付されていることが要件であるところ，原告らについてはこの要件を欠くとして外国税額控除を認めず，原告らに対し，前記「第１　請求」掲記の各更正処分及び各過少申告加算税の賦課決定処分をした（以下，原告らに対するこれらの処分を併せて「本件各課税処分」という。）。
３　本件各課税処分の根拠及び適法性（被告の主張）
(1)　原告Ｐ１関係
ア　原告Ｐ１に対する更正処分の根拠
原告Ｐ１の平成11年分の所得税の課税標準及び納付すべき税額は，以下のとおりである。
ａ　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　5287万1400円当該金額は，下記(ａ)及び(ｂ)の各金額の合計額であり，原告Ｐ１が修正申告書に記載した総所得金額と同額である。
(ａ)　給与所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　　　5286万
8000円
当該金額は，下記ⅰ及びⅱの各給与収入金額の合計額5744万円から所得税法28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額であり，原告Ｐ１が修正申告書に記載した給与所得の金額と同額である。ⅰ　株式会社フジマ　　　　　　　　　　　　　　　　　　900万円ⅱ　米国フジマ社　　　　　　　　　　　　　　　　　　　4844万円
(ｂ)　雑所得の金額
3400円
当該金額は，原告Ｐ１が修正申告書に記載した雑所得の金額と同額である。
ｂ　所得控除の額の合計額　　　　　　　　　　　　　　　310万6019円当該金額は，原告Ｐ１が修正申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ｃ　課税総所得金額　　　　　　　　　　　　        　　4976万5000円当該金額は，上記ａの総所得金額5287万1400円から，上記ｂの所得控除の額の合計額310万6019円を控除した後の金額（ただし，国税通則法118条1項の規定により1000円未満の端数を切り捨てた後のもの。）であり，原告Ｐ１が修正申告書に記載した課税総所得金額と同額である。
ｄ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　        　　　1499万8700円当該金額は，下記(ａ)の金額から下記(ｂ)及び(ｃ)の各金額を差し引いた後の金額（ただし，国税通則法119条1項の規定により100円未満の端数を切り捨てた後のもの。）である。
(ａ)　課税総所得金額に対する税額　　　　　　　　　　　1592万
3050円
当該金額は，上記ｃの課税総所得金額4976万5000円に，所得税法89条1項所定の税率（ただし，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律（平成11年法律第8号）4条の特例を適用したもの。）を乗じて算出した金額であり，原告Ｐ１が修正申告書に記載した課税総所得金額に対する税額と同額である。
(ｂ)　定率減税額　　　　　　　　　　　　        　　　　　　25万円当該金額は，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律6条2項の規定により計算した金額であり，原告Ｐ１が修正申告書に記載した定率減税額と同額である。(ｃ)　源泉徴収税額　　　　　　　　　        　　　　　　67万
4280円
当該金額は，原告Ｐ１が修正申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
イ　原告Ｐ１に対する更正処分の適法性


原告Ｐ１の平成11年分の所得税に関し，その納付すべき税額は上記アｄのとおり1499万8700円であるところ，同原告に対する更正処分における納付すべき税額は，これと同額の1499万8700円であるから，同更正処分は適法である。ウ　原告Ｐ１に対する過少申告加算税賦課決定処分の根拠及び適法性原告Ｐ１に対する更正処分に関する過少申告加算税の額は，国税通則法65条1項により，上記アｄの納付すべき税額1499万8700円から修正申告書に記載された納付すべき税額157万1400円を差し引いた金額1342万円（ただし，同法118条3項の規定により，1万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）に100分の10の割合を乗じて算出した金額134万2000円と，同法65条2項により，上記の新たに納付すべき税額1342万円に100分の5の割合を乗じて算出した金額67万1000円との合計額201万3000円である。
しかるところ，原告Ｐ１に対する過少申告加算税賦課決定処分における過少申告加算税の額は，これと同額の201万3000円であるから，同賦課決定処分は適法である。
(2)　原告Ｐ２関係
ア　原告Ｐ２に対する更正処分の根拠
原告Ｐ２の平成11年分の所得税の課税標準及び納付すべき税額は，以下のとおりである。なお，金額の前の△は損失の金額を表す。ａ　総所得金額　　　　　　　　　　          　　　　　4559万5877円当該金額は，下記(ａ)ないし(ｄ)の各金額の合計額であり，原告Ｐ２が修正申告書に記載した総所得金額と同額である。
(ａ)　不動産所得の金額　　　　　　　　　　　　　　　△370万
4989円
当該金額は，原告Ｐ２が修正申告書に記載した不動産所得の金額（損失額）と同額である。
(ｂ)　給与所得の金額　　　　　　　　　　        　　　5172万
8000円
当該金額は，下記ⅰ及びⅱの各給与収入金額の合計額5624万円から，所得税法28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額であり，原告Ｐ２が修正申告書に記載した給与所得の金額と同額である。
ⅰ　株式会社フジマ　　　　　　　　　　　         　　　780万円ⅱ　米国フジマ社　　　　　　　　　　　        　　　　4844万円
(ｃ)　雑所得の金額
5400円
当該金額は，原告Ｐ２が修正申告書に記載した雑所得の金額と同額である。
(ｄ)　純損失の繰越控除の金額　　　　　　　　   　　　△243万
2534円
当該金額は，原告Ｐ２が修正申告書に記載した純損失の繰越控除の金額と同額である。
ｂ　所得控除の額の合計額　　　　　　　　　　　　　　　147万4840円当該金額は，原告Ｐ２が修正申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ｃ　課税総所得金額　　　　　　　　　　        　　　　4412万1000円当該金額は，上記ａの総所得金額4559万5877円から，上記ｂの所得控除の額の合計額147万4840円を控除した後の金額（ただし，国税通則法118条1項の規定により1000円未満の端数を切り捨てた後のもの。）であり，原告Ｐ２が修正申告書に記載した課税総所得金額と同額である。
ｄ　納付すべき税額　　　　　　　　　　        　　　　1292万5000円当該金額は，下記(ａ)の金額から下記(ｂ)及び(ｃ)の各金額を差し引いた後の金額（ただし，国税通則法119条1項の規定により100円未満の端数を切り捨てた後のもの。）である。
(ａ)　課税総所得金額に対する税額　　　　　　　　　　　1383万
4770円
当該金額は，上記ｃの課税総所得金額4412万1000円に，所得税法89条1項の税率（ただし，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律4条の特例を適用したもの。）を乗じて算出した金額であり，原告Ｐ２が修正申告書に記載した課税総所得金額に対する税額と同額である。
(ｂ)　定率減税額　　　　　　　　　　　　        　　　　　　25万円当該金額は，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律6条2項の規定により計算した金額である。(ｃ)　源泉徴収税額　　　　　　　　　        　　　　　　65万
9760円
当該金額は，原告Ｐ２が修正申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
イ　原告Ｐ２に対する更正処分の適法性


原告Ｐ２の平成11年分の所得税に関し，その納付すべき税額は上記アｄのとおり1292万5000円であるところ，同原告に対する更正処分における納付すべき税額は，これと同額の1292万5000円であるから，同更正処分は適法である。ウ　原告Ｐ２に対する過少申告加算税賦課決定処分の根拠及び適法性原告Ｐ２に対する更正処分に関する過少申告加算税の額は，国税通則法65条1項により，上記アｄの納付すべき税額1292万5000円から修正申告書に記載された納付すべき税額14万0900円を差し引いた金額1278万円（ただし，同法118条3項の規定により，1万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）に100分の10の割合を乗じて算出した金額127万8000円と，同法65条2項により，上記の新たに納付すべき税額1278万円に100分の5の割合を乗じて算出した金額63万9000円との合計額191万7000円である。
しかるところ，原告Ｐ２に対する過少申告加算税賦課決定処分における過少申告加算税の額は，これと同額の191万7000円であるから，同賦課決定処分は適法である。
(3)　原告Ｐ３関係
ア　原告Ｐ３に対する更正処分の根拠
原告Ｐ３の平成11年分の所得税の課税標準及び納付すべき税額は，以下のとおりである。
ａ　総所得金額　　　　　　　　　　　　　　　        　2646万4630円当該金額は，下記(ａ)及び(ｂ)の各金額の合計額であり，原告Ｐ３が修正申告書に記載した総所得の金額と同額である。
(ａ)　給与所得の金額　　　　　　　　　　　        　　2558万
4000円
当該金額は，下記ⅰ及びⅱの各給与収入金額の合計額2872万円から，所得税法28条3項に規定する給与所得控除額を同条2項の規定に基づいて控除した後の金額であり，原告Ｐ３が修正申告書に記載した給与所得の金額と同額である。
ⅰ　株式会社フジマ　　　　　　　　　　　　         　　450万円ⅱ　米国フジマ社　　　　　　　　　　　        　　　　2422万円(ｂ)　雑所得の金額　　　　　　　　　　　          　　　88万
0630円
当該金額は，原告Ｐ３が修正申告書に記載した雑所得の金額と同額である。
ｂ　所得控除の額の合計額　　　　　　　　　　　　　　　　83万4004円当該金額は，原告Ｐ３が修正申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ｃ　課税総所得金額　　　　　　　　　　　　　        　　　2563万円当該金額は，上記ａの総所得金額2646万4630円から，上記ｂの所得控除の額の合計額83万4004円を控除した後の金額（ただし，国税通則法118条1項の規定により1000円未満の端数を切り捨てた後のもの。）であり，原告Ｐ３が修正申告書に記載した課税総所得金額と同額である。
ｄ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　         　　　653万7600円当該金額は，下記(ａ)の金額から下記(ｂ)及び(ｃ)の各金額を差し引いた後の金額（ただし，国税通則法119条1項の規定により100円未満の端数を切り捨てた後のもの。）である。
(ａ)　課税総所得金額に対する税額　　　　　　　　　　　699万
3100円
当該金額は，上記ｃの課税総所得金額2563万円に所得税法89条1項の税率（ただし，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律4条の特例を適用したもの。）を乗じて算出した金額であり，原告Ｐ３が修正申告書に記載した課税総所得金額に対する税額と同額である。(ｂ)　定率減税額　　　　　　　　　　　　　　　        　　　25万円当該金額は，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律6条2項の規定により計算した金額であり，原告Ｐ３が修正申告書に記載した定率減税額と同額である。(ｃ)　源泉徴収税額　　　　　　　　　　　          　　　20万
5440円
当該金額は，原告Ｐ３が修正申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
イ　原告Ｐ３に対する更正処分の適法性


原告Ｐ３の平成11年分の所得税に関し，その納付すべき税額は上記アｄのとおり653万7600円であるところ，同原告に対する更正処分における納付すべき税額は，これと同額の653万7600円であるから，同更正処分は適法である。ウ　原告Ｐ３に対する過少申告加算税賦課決定処分の根拠及び適法性原告Ｐ３に対する更正処分に関する過少申告加算税の額は，国税通則法65条1項により，上記アｄの納付すべき税額653万7600円から修正申告書に記載された納付すべき税額83万6500円を差し引いた金額570万円（ただし，同法118条3項の規定により，1万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）に100分の10の割合を乗じて算出した金額57万円と，同法65条2項により，上記の新たに納付すべき税額570万円に100分の5の割合を乗じて算出した金額28万5000円との合計額85万5000円である。しかるところ，原告Ｐ３に対する過少申告加算税賦課決定処分における過少申告加算税の額は，これと同額の85万5000円であるから，同賦課決定処分は適法である。
４　当事者の主張
（被告の主張）
(1)　原告らの平成11年分の所得税に外国税額控除が認められないこと
ア　外国税額控除制度の意義
ａ　所得税法所定の外国税額控除制度とは，国際的二重課税を排除するためのもので，居住者が外国で外国所得税を課された場合に，その額を一定の限度において我が国の所得税及び地方税の額から控除するものである。ｂ　国家は，国家主権の派生としての課税権を有しているが，その課税権の行使として行う所得課税において，国民に対し，その者が全世界で稼得したすべての所得を課税対象とすることができる。これは，「各人はどこに在るかを問わず本国法の適用を受けるべきである」との属人主義に由来するものである。他方，国民が外国において経済活動を行った場合，当該外国は，その課税権を行使し，当該国民に対し，当該外国における経済活動により稼得した所得を課税対象とすることができる。これは，「領国内で生じたことは領国法に従うべきである」との属地主義に由来するものである。ここにおいて，国際的二重課税が発生する。しかし，国家がその課税権を広く行使することが認められている以上，国際的二重課税にいかに対処するかは，本来的にはそれぞれの国家の立法政策，租税政策に属する事柄であって，国際的二重課税排除のために外国税額控除を認めることは，当該国家の義務ではない。国家は一定の政策的考慮に基づいて，外国税額控除を認めたり認めなかったりすることができるし，また，外国税額控除を認める場合であっても，それに一定の制限を附することができる。そのため，各国が国際的二重課税に対して何らの対処もせず，それぞれ課税を行うことも，法理論上は何ら問題ない。国際的二重課税は，我が国の国際的競争力の維持発展のため資本輸出中立性を確保するという政策目的の実現のために排除が要請されるのであ
り，外国税額控除制度は，かか
る政策目的の実現のために課税を減免するという，国家による一方的な恩恵的措置にすぎないのである。
しかしながら，国民又は国内企業の外国での経済活動が活発な国においては，国際的二重課税排除のために何らかの措置を講ずるのが通例であり，我が国も，国際的二重課税排除を目的として，外国税額控除制度を設けている。これは，国際的二重課税が，国民又は国内企業の海外進出を阻害し，国際的競争力の維持発展という国家の政策目的に反するからにほかならない。すなわち，国際的競争力の維持発展のためには，国民又は国内企業の国際的経済活動に対して税制がそれを阻害することなく，租税以外の考慮のみによって取引やその形態が決定されるべきであるとする経済的中立性，殊に，投資を国内で行うか国外で行うかの選択に課税が影響を及ぼさないという資本輸出中立性が要請される。我が国は，かかる政策的要請に応え，国際的二重課税を排除することを目的として，外国税額控除制度を設けたものである。
イ　外国税額控除制度の仕組み
ａ　外国税額控除の対象額
外国税額控除は，外国税額について，その控除を無制限に認めるものではなく，前記「所得税法等の定め」(1)アのとおり，各年において納付の確定した外国税額と所得税の控除限度額のいずれか低い金額を限度として，当年分の所得税の額から控除するものである（所得税法95条1項，同法施行令222条）。そのため，当年分の外国税額と所得税の控除限度額とが一致すれば，外国所得税の全額が控除され，外国税額控除の計算は当年分において完結するが，一般には，当年分の外国税額と所得税の控除限度額とは一致せず，差額が生じるため，このままでは国際的な二重課税の排除という制度趣旨は貫徹されない。
そこで，この差額について，以下のような取扱いがされている。
(ａ)　外国税額が所得税の控除限度額を超える場合
外国税額が当年分の所得税の控除限度額を超える場合は，その超える部分の金額について，地方税の控除限度額を控除する（地方税法（平成15年法律第9号による改正前のもの。以下同じ。）37条の2，314条の7）。そして，これで控除し切れない金額，すなわち，控除限度超過額については，さらに，その前年以前3年内の控除余裕額を，古い年分から，所得税の控除余裕額，地方税の控除余裕額の順に，当年に繰り越し，それぞれの金額を控除する（所得税法95条2項，同法施行令223条，224条）。
(ｂ)　外国税額が所得税の控除限度額に満たない場合逆に，外国税額が当年分の所得税の控除限度額に満たず，当年において所得税の控除余裕額を生じた場合は，その前年以前3年内の各年の外国税額のうち，その各年の所得税の控除限度額及び地方税の控除限度額の合計を超える金額（以下「控除限度超過額」という。）を，古い年分から順次当年に繰り越し，当年分の所得税の計算上控除する（所得税法95条3項，同法施行令225条）。
ｂ　控除限度額を設けた趣旨
上記ａのとおり，我が国の外国税額控除制度は，外国税額についてその控除を無制限に認めるものではなく，控除限度額を設けており，控除限度超過額は，当年分の税額からは控除されない。これは，外国税額控除制度の趣旨，目的に照らせば当然の措置であって，納税者に対し不当に財産上の不利益を課すものではない。


すなわち，外国税額控除制度は，国際的二重課税の排除が目的であるから，外国政府が我が国よりも高い税率で課した税額のすべてを控除する必要はない。逆に，控除限度超過額の控除を認めることは，我が国の負担において当該外国政府に有利な措置を講ずることとなり，我が国の国際的競争力の維持発展という外国税額控除制度の趣旨，目的に反し，国際的競争力の立場を逆転させるという不合理が生ずることとなる。控除限度額は，かかる観点から設けられたもので，外国税額控除制度の趣旨，目的に照らせば当然の措置であって，OECDモデル租税条約においても，外国税額控除制度について，控除限度額が設けられている（同条約23条（Ｂ）1）。
外国税額控除制度は，我が国の国際的競争力の維持発展を図るために課税を減免するという，政策的考慮により設けられた制度であり，このことを反映し，かかる政策的考慮を超える適用を制限するため，控除限度額が設けられているものである。
ｃ　控除限度超過額又は控除余裕額の翌年以降の繰越使用の趣旨上記ａのとおり，我が国の外国税額控除制度は，控除限度額を設けるとともに，控除限度超過額又は控除余裕額の翌年以降の繰越使用を認めている。これは，外国所得の発生時期と外国税額の納付時期とのずれを調整し，外国税額控除を適正に行うもので，国際的二重課税を排除して資本輸出中立性を確保するという，外国税額控除制度の政策目的の実現のために重要なものである。
すなわち，我が国における所得計算は発生主義を基調として行われ，他方，外国税額控除制度は，その年において納付することとなった外国税額を控除限度額の範囲内で控除するものであるが，外国所得の発生時期とこれに課される外国税額の納付時期は，必ずしも一致するとは限らない。そのため，例えば，1年目に外国所得が発生し，我が国においてこれに対する所得税も課されたが，現地国では2年目に外国税額を課し，その年において納付することとなった場合，1年目では控除限度額が算定されるが，納付することとなった外国税額がないため外国税額控除はなく，また，2年目は納付することとなった外国税額はあるが控除限度額がないので，外国税額控除は認められないこととなる。しかしこれでは，外国税額控除が適
正に行われたとはいえ
ず，国際的二重課税を排除して資本輸出中立性を確保するという，外国税額控除制度の政策目的が実現できない。
控除限度超過額又は控除余裕額の翌年以降の繰越使用は，こうした不都合を解消し，外国税額控除を適正に行い，もって資本輸出中立性の確保という外国税額控除制度の政策目的を実現するものであって，同制度の根幹を支える重要なものである。
ウ　外国税額控除に関する手続要件
ａ　意義
外国税額控除が認められるためには，前記「所得税法等の定め」(1)イａのとおり，手続要件として，確定申告書に所得税法95条1項の規定による控除を受けるべき金額及びその計算に関する明細の記載をし，かつ，外国所得税を課されたことを証する書類その他大蔵省令で定める書類を添付することが必要とされている（所得税法95条4項）。
そして，所得税法の規定上，「確定申告書」という文言に修正申告書が含まれないことは明らかであるから（所得税法2条37号，39号），修正申告書に所要事項が記載され，かつ，必要書類が添付されていたとしても，確定申告書にそれらが欠けていれば，手続要件を欠くものとして，外国税額控除は認められない。ｂ　所得税法95条4項が外国税額控除の適用を確定申告書に所定事項の記載
等がある場合に限定している趣旨
所得税法95条4項が同条1項の規定する外国税額控除の適用を，確定申告書に所定事項の記載等がある場合に限定しているのは，税額の計算の安定を確保し，もって租税法律関係の明確化を図るという，合理的な目的によるものである。すなわち，外国税額控除制度においては控除限度超過額又は控除余裕額の翌年以降の繰越使用が認められているため，ある年分の所得税について外国税額控除があるか否か，あるとすればその額はいくらかという点は，その年分の所得税の税額のみならず，翌年以降の分の所得税の税額にも影響を及ぼすものである。したがって，ある年分の所得税について，これらの点が確定申告によりいったん確定した後，修正申告により変更されることを認めると，当該修正申告により，当年分の所得税の税額のみならず，翌年以降の分の所得税の税額をも計算し直さなければならない。こうした事態が税額の計算を不安定にし，課税事務に混乱をきたすとともに，租税法律関係を不明確なものとすることは明らかである。そこで，所得税
法95条4項は，外国税額控
除に関し，修正申告による変更を認めないこととしているのである。ｃ　所得税法95条6項所定の「やむを得ない事情」の意義外国税額控除に関しては，上記ｂのとおり，税額の計算の安定を確保し，租税法律関係の明確化を図る趣旨で，手続要件として，確定申告書に所得税法95条4項所定の事項の記載や書類の添付がされていることが要請されている（所得税法95条4項）。
しかし，この原則を厳格に貫くと，ときに当を失する場合も予想されるため，その例外として，前記「所得税法等の定め」(1)イｂのとおり，税務署長は，所得税法95条4項所定の事項の記載又は書類の添付を欠く確定申告書の提出があった場合においても，その記載又は書類の添付がなかったことについてやむを得ない事情があると認めるときは，その記載又は書類の添付がなかった金額につき，同条1項の規定を適用することができるものとされている（同条6項）。このように，所得税法95条6項は，税額の計算の安定を確保し，租税法律関係の明確化を図る重要規定である同条4項の例外を認めるものであるから，その適用をみだりに認めることはできない。そうすると，同条6項所定の「やむを得ない事情」の意義は，厳格に解すべきであって，少なくとも，文理に反して拡張解釈することは許されない。
したがって，所得税法95条6項所定の「やむを得ない事情」とは，その文言に忠実に解釈し，納税者の責めに帰することのできない事情をいうと解すべきである。
エ　本件への当てはめ
ａ　原告らが外国税額控除に関する手続要件を欠くこと(ａ)　原告らは，原告らの平成11年分の所得税について，各確定申告書に所得税法95条4項所定の事項を記載せず，かつ，同項所定の書類を添付しなかったものであるから，同条4項に違反し，外国税額控除に関する手続要件を欠くことは明白である。したがって，原告らの平成11年分の所得税について，外国税額控除は認められない。


(ｂ)　この点に関し，原告らは，外国税額控除制度において控除限度超過額又は控除余裕額の翌年以降の繰越使用が認められていることは，同制度にとって派生的なものにすぎないから，これを理由に，外国税額控除に関して修正申告による変更を認めないことには合理性がなく，所得税法95条4項は，憲法29条，31条及び13条に違反する旨主張する。
しかし，そもそも外国税額控除制度は，我が国の国際的競争力の維持発展のため，資本輸出中立性を確保するという政策目的に基づき，課税を減免するという，国家による一方的な恩恵的措置であり，その要件をいかに規定するかは国家の立法政策，租税政策に属する事柄である。したがって，その手続要件を定める所得税法95条4項が憲法29条，31条及び13条に違反する旨の原告らの主張は，それ自体失当である。
この点をおくとしても，外国税額控除に関して修正申告による変更を認めない所得税法95条4項は，外国税額控除制度が控除限度額を設けるとともに，控除限度超過額又は控除余裕額の翌年以降の繰越使用を認めていることに伴い，税額の計算の安定を確保し，もって租税法律関係の明確化を図るという合理的な目的に基づく規定である。そして，上記イｂ及びｃのとおり，控除限度額も，控除限度超過額又は控除余裕額の翌年以降の繰越使用も，外国税額控除の政策目的を実現するために重要なものであるから，これらが，外国税額控除にとって派生的な事柄であるとして，外国税額控除に関して修正申告による変更を認めないことには合理性がない旨の原告らの主張は，誤りといわざるを得ない。(ｃ)　なお，原告らは，所得税法95条4項の規定する確定申告とは，その所得に対する最初の申告行為を指すものと解すべきであるから，原告らの提出した修正申告書は所得税法95条4項の規定する確定申告書に該当する旨主張するが，争う。
ｂ　原告らには所得税法95条6項所定の「やむを得ない事情」は認められな
いこと
(ａ)　原告らは，所得税法95条6項所定の「やむを得ない事情」を基礎付ける事実であるとして，本件各報酬については，米国で既に外国所得税を納付しており，米国フジマ社に関する経理事務を委任された税理士からも，会計税務上必要な手続は完了した旨をファックスで伝えられていたことなどから，我が国で更に所得として申告する必要はないと誤解していた旨主張する。しかし，原告らは，かつて原告らの平成3年分の所得税の確定申告をした際，米国フジマ社から給付を受けた金員について，米国で既に外国所得税を納付していたにもかかわらず，我が国で更に所得として申告しているのであるから，こうした経験に照らし，ある所得について米国で既に外国所得税を納付しても，直ちに我が国での申告が不要とはならないことは認識していたと思われ，少なくとも認識することは容易であったといえる。
また，原告らの主張にある上記ファックスは，平成12年2月4日付けのＰ４税理士名義で作成された原告Ｐ１あてのファックスをいうものと思われるが，当該ファックスには，「2法人清算手続はとりまして通知が来るのを待っております。だいたい60日間位かかります。会計税務必要な手続は完了しております。」などと記載されている。これらの内容に照らし，上記「会計税務必要な手続は完了しております。」との文言は，米国フジマ社に関し清算に伴い必要とされる会計税務上の手続が完了した旨をいうにすぎないものであるから，当該ファックスは，何ら原告らの主張の根拠とならない。
加えて，原告らは，原告らの平成11年分の所得税について確定申告をする際，その申告手続を税務の専門家である税理士に委任して行っており，当該税理士に相談してその助言，指導を仰いでおけば，本件各報酬もその対象として確定申告をしたものと思われ，原告らが本件各報酬を申告の対象から除外したことは，原告らが当該税理士に相談もせず，軽率にも本件各報酬は申告の対象にならないと即断した結果であるというほかない。
したがって，原告らが本件各報酬を申告の対象から除外したことが，原告らの責めに帰することのできないものとはいえず，原告らに所得税法95条6項所定の「やむを得ない事情」は認められない。
(ｂ)　また，原告らは，所得税法95条6項と同趣旨の規定である法人税法69条18項に関し，同項所定の「やむを得ない事情」があると認めることができる場合の例を示した法人税基本通達16－3－1の注記を指摘したうえ，当該注記の趣旨について，外国税額の控除というのが複雑で申告の必要があるか否かが不明であることは一般にやむを得ないという理解のもとに，確定申告への記載を欠いた等の過誤のある申告について，外国税額控除を認めたものであるとして，これをも根拠として，原告らには所得税法95条6項所定の「やむを得ない事情」が認められる旨主張する。
しかし，法人税基本通達16－3－1の注記は，各国の税制が一様でないこともあって，内国法人が諸外国において納付する各種の税の中には，我が国において税額控除の対象となる外国法人税に該当するかどうかの判定が難しいものもあると考えられるので，法人がやむを得ずそのような判定の難しいものを税額控除の対象から外して申告するというようなことも生じ，そのようなやむを得ない事情がある場合には，税法上用意されている宥恕規定を適用することにより，実態に合った取扱いをすることとされたものであって，原告らが主張するような，外国税額の控除というのが複雑で申告の必要があるか否かが不明であることは一般にやむを得ないという理解に基づくものではない。
そして，本件各報酬は，原告らが米国フジマ社から給付を受けた役員報酬であり，その性質上，我が国において税額控除の対象となる外国所得税に該当することに疑義を抱くようなものではないから，法人税基本通達16－3－1の注記の趣旨は全く当てはまらない。
したがって，法人税基本通達16－3－1の注記を根拠とする原告らの主張は失当である。
(2)　本件各報酬が退職所得に当たらないこと
ア　退職所得の意義
所得税法30条1項は，前記「所得税法等の定め」(2)のとおり，退職所得とは，退職手当，一時恩給その他の退職により一時に受ける給与及びこれらの性質を有する給与に係る所得をいうものと規定している。


そして，ある金員が，「退職手当，一時恩給その他の退職により一時に受ける給与」に当たるためには，それが，①退職すなわち勤務関係の終了という事実によって初めて給付されること，②従来の継続的な勤務に対する報償ないしその間の労務の対価の一部の後払の性質を有すること，③一時金として支払われることの各要件を備えることが必要であり，また，「これらの性質を有する給与」に当たるためには，それが形式的には上記各要件のすべてを備えていなくても，実質的にみてこれらの要件の要求するところに適合し，課税上，上記「退職により一時に受ける給与」と同一に取り扱うことを相当とするものであることを必要とすると解される（最高裁昭和58年9月9日第二小法廷判決・民集37巻7号962頁参照）。イ　米国フジマ社が本件各報酬を計上した経緯にかんがみて，本件各報酬が
退職によって初めて給付されたものとはいえないこと
上記アのとおり，ある金員が退職所得に当たるためには，退職すなわち勤務関係の終了という事実によって初めて給付されること又は実質的にこの要件に適合することが必要である。
しかるところ，本件各報酬は，米国フジマ社が原告らに給付した役員報酬であるが，米国フジマ社の平成8年12月期，平成9年12月期，平成10年12月期及び平成11年6月期における所得額等を本件に関連する限度で取りまとめた結果は，別表4記載のとおりであって，米国フジマ社は，平成11年6月期において，約100万ドルの投資売却益を取得するととともに，これに見合う100万ドルの役員報酬を本件各報酬として計上している。
その経緯をふえんすれば，以下のとおりである。すなわち，米国フジマ社は，投資事業を主たる業務とするものであるが，平成10年12月期に，三井SBDアメリカファンド90－1（以下「本件パートナーシップ」という。）を介して232万5226ドルの不動産投資をしていたところ，本件パートナーシップは，平成11年3月に2個の不動産物件を売却して売却益を得たため，同年4月21日付けで，米国フジマ社に合計330万ドル（198万ドル＋132万ドル）を現金で分配した。このことは，米国フジマ社の同年6月期の現金資産が約335万ドル増加したことからも認められる。米国フジマ社は，こうして平成11年6月期に97万4774ドル（330万ドル－232万5226ドル）の投資売却益を取得したため，同期に100万ドルの役員報酬を本件各報酬として計上したものである。
そして，米国フジマ社が解散したのは平成11年12月であるから，本件各報酬は，米国フジマ社が，解散の6か月前である平成11年6月期において，その事業活動の成果として利益を取得したことを契機として給付が決定され，その後これが実行されて給付されたもの，端的にいえば，その期に利益が生じたために，その一部を賞与として役員に支給したにすぎないものであって，その給付は，米国フジマ社の解散に伴い原告らが退職したこととは無関係になされたものである。この点は，本件各報酬が，平成11年6月期において，未払報酬として経理処理されていることからも明らかである。
したがって，本件各報酬は，米国フジマ社の解散に伴い原告らが退職したことを原因とし，退職によって初めて給付された（退職しなければ給付されなかった）ものとは到底いえず，退職所得に当たらないことは明らかである。
ウ　原告らの主張に対する反論
ａ　原告らは，本件各報酬の給付は，米国フジマ社の解散を前提として，その最終処理のために行われたものであるとし，本件各報酬は，米国フジマ社の解散に伴う清算手続の一環として，残余財産の処分として給付されたものであるから，退職所得に当たる旨主張する。
しかし，法人が解散すればその役員は退職するが，逆に，役員が退職しても法人が解散するとは限らず，まして，当然に残余財産の処分が行われるものでもないから，法人の解散とその役員の退職が必ずしも連動しないことは明らかである。そうであるとすれば，本件各報酬が米国フジマ社の解散を原因とし，残余財産の処分として給付されたとしても，そのことをもって，原告らの退職を原因として給付されたと評価することはできない。のみならず，本件各報酬が米国フジマ社の解散を原因とし，残余財産の処分が行われて初めて給付される性質のものとすれば，仮に原告らのうちに米国フジマ社の解散前に退職した者がいた場合，その者に対しては本件各報酬は給付されなかったことになるが，そのようなものを，退職を
原因とする（退職すれば
支払われる）給付と評価し得ないことは明らかである。この点で既に，原告らの主張は失当というほかない。
この点をおくとしても，本件各報酬の給付は米国フジマ社の解散の6か月前である平成11年6月期に既に決定されており，しかも，その原資となる現金330万ドルは同年4月21日付けで入金されていたから，本件各報酬は，本来，同期中に給付されるべきであり，かつ，それは容易であった。ところが，その給付時期が何らかの事情で遅れ，米国フジマ社が解散して原告らが退職した時期に給付されたにすぎない。すなわち，本件各報酬の給付は，本来，米国フジマ社の解散及びこれに伴う原告らの退職を待つことなく行われるべきであったもので，両者が連動すべき事情は何も見当たらない。この点，原告らは，本件各報酬が計上された時点で，米国フジマ社の解散及びこれに伴う原告らの退職も決定されていたことを指摘する
が，そのためになぜ両者が連
動すべきことになるのか，全く明らかではない。
さらに，米国フジマ社は，平成11年6月期には既に本件各報酬の給付を決定しながら，他方，原告Ｐ１は，その後の同年7月12日付けで，Ｐ４税理士に対し，「清算時期については，「三井不動産販売パートナーシップの清算完了後速やかに」と承知しておりますが，清算方法についてはタックスプランニングについて十分説明を受けた上で慎重に意思決定していきたいと考えておりますので，ご指導のほどよろしくお願い申し上げます。」などと申し入れている。このことからも，本件各報酬の給付が，米国フジマ社の清算手続とは別個のものであることは明らかである。
ｂ　したがって，本件各報酬は米国フジマ社の解散に伴う原告らの退職を契機に給付されたもので，退職所得に当たる旨の原告らの主張は，失当というべきである。
（原告らの主張）
(1)　原告らの平成11年分の所得税に外国税額控除が認められるべきことア　原告らの提出した修正申告書が所得税法95条4項の規定する確定申告書に該当すること（その1）。


ａ　被告は，所得税法95条4項が同条1項の規定する外国税額控除の適用を，確定申告書に所定事項の記載等がある場合に限定しているのは，税額の計算の安定を確保し，もって租税法律関係の明確化を図るという，合理的な目的によるものである旨主張する。
(ａ)　しかし，原告らに関しては，平成11年分より後に外国所得税を納付したことはないのであるから，同年分の所得税の修正申告に際して，外国税額控除を主張したからといって，現実的に，被告の主張するような計算のやり直しが生じることはない。
(ｂ)　また，申告に誤りが生じることは避け難いものであり，その訂正手段として修正申告を行う必要が生じることは不可避である。そして，例えば，配当の申告漏れがあった際には，修正申告の際にも配当控除が認められているように，修正申告においても，申告漏れをした所得に適用される控除は一般に認められているのである。しかるに，外国税額控除という重大な控除が修正申告の際に認められないと，税金を二重に支払わざるを得ないことになるが，これでは外国での投資は無意味になってしまい，著しく不合理である。
(ｃ)　次に，外国税額控除制度において，控除限度額又は控除余裕額の翌年以降の繰越使用を認めることに合理性があり，修正申告による外国税額控除を認めると，翌年以降の分の所得税の税額をも計算し直さなければならないとしても，そのような翌年以降の分の所得税の税額の計算のし直しは，特に困難なことではないし，それを認めたとしても，租税の全体に大きく影響することは考えられず，修正申告による外国税額控除を否定する合理的な根拠となり得ない。(ｄ)　そして，税額の計算が不安定になるという点に関してみれば，所得税法95条6項と同趣旨の規定である法人税法69条18項に関する法人税基本通達16－3－1の注記にいう「やむを得ない事情」があった場合の例における修正申告の際には，当然，そうした問題が生じているはずであり，その意味で絶対的に避けなければならない不都合ではない。
(ｅ)　さらに，減価償却方法の誤りなど数年にわたり，税額計算に変更が生じることはままあることであり，実務上は数年にわたって申告を訂正するなどということも珍しいことではない。しかも，控除限度超過額又は控除余裕額の繰越使用も3年以内しか認められないのである。このように，控除限度額超過額等の繰越使用の議論は，派生的なものにすぎず，これを理由に，修正申告による外国税額控除の可否を論じるのは本末転倒である。
すなわち，修正申告を認める以上，この程度の税額の計算の不安定性は不可避であり，それをもって，修正申告において外国税額控除を認めない理由とすることはできない。
ｂ　以上のとおり，当初の確定申告の際でなければ，外国税額控除が認められないとすることには，合理性がなく，被告の主張するような，税額の計算の安定を確保し，もって租税法律関係の明確化を図るためという理由は，修正申告において外国税額控除を認めないことの根拠とは到底なり得ないものである。このような，根拠のない理由により，原告らに重大な財産上の損害を与える法律は，本質的には，憲法29条，31条及び13条に違反するものである。したがって，所得税法95条4項にいう「確定申告書」には，修正申告書も含まれるものと解すべきであり，少なくとも，本件の原告らのような，悪意のない過誤による修正申告書は，同項の「確定申告書」に含まれると解すべきである。イ　原告らの提出した修正申告書が所得税法95条4項の規定する確定申告書に
該当すること（その2）
本件において，原告らは，本件各報酬が退職所得であることから，源泉分離課税の対象であると認識したため，所得の申告と外国税額控除との双方を失念したものである。
そして，所得税法95条4項の規定は，所得を申告している場合の規定であり，本件のようにその所得の申告自体を失念した場合の規定ではない。すなわち，同項の規定する確定申告とは，その所得に対する最初の申告行為を指すものと解すべきであり，本件のように税務調査でその所得の申告の失念が発見された場合には，原告らのした修正申告がその所得に関する初めての申告行為である以上，同修正申告に係る修正申告書が同項の規定する確定申告書に当たると解されるべきである。
ウ　原告らには所得税法95条6項所定の「やむを得ない事情」が認められることａ　原告らが，確定申告に際して外国税額控除を主張しなかったのは，①原告らは本件各報酬を退職所得と認識していたところ（原告らがこのように認識したことについては，Ｐ４税理士の平成12年2月4日付けのファックスに役員退職金との記載があったことからもやむを得ないものである。），我が国では退職所得に対する所得税は源泉徴収されているので，別途申告の必要がないものと誤解していたこと，②原告らは既に相応と思われる高額の税金を米国で支払っていること，③原告Ｐ１はＰ４税理士から，会計税務に必要な手続は完了した旨のファックスを受領したこと，④米国での源泉徴収票が手元に送付されておらず，税務調査が入って初めて取り寄せたこと，⑤米国と我が国における会計士・税理士をやむを得ず変更
し，両者の連携が取れなか
ったことによるものであり，特に，本件では，原告らには確定申告時に外国所得税の納付に関する書類がなかったのであり，それ自体に原告らの落ち度はない。そして，素人である原告らには専門家であるＰ４税理士に問い合わせる義務もないのであるから，所得税法95条6項所定のやむを得ない事情が存したということができる。ｂ　所得税法95条6項と同趣旨の規定である法人税法69条18項所定の「やむを得ない事情」があると認めることができる場合の例を示した法人税基本通達16－3－1の注記において，外国法人税に該当するか否かを誤った場合は「やむを得ない事情」に当たるものとして取り扱うことができるものとされているが，これは，外国税額の控除というのが複雑で，申告の必要があるか否かが不明であることは一般にやむを得ないという理解のもとに，確定申告書への記載を欠く等の過誤のある申告について，外国税額控除を認めたものである。
ｃ　以上の諸事情に照らせば，本件においては，所得税法95条6項にいうやむを得ない事情があるというべきである。
(2)　本件各報酬が退職所得に当たること


ア　原告らは，米国フジマ社を通じて，不動産投資を業とする本件パートナーシップに200万ドルを，FujimaRealEstate   ManagementU.S.A.,Inc(以下「フジマ不動産管理(米国)株式会社」といい，米国フジマ社と併せて「米国フジマ社等」という。)を通じて，本件パートナーシップに300万ドルをそれぞれ投資していた。そして，本件パートナーシップは，平成11年3月に2個の不動産物件を売却して売却益を得たため，同年4月21日付けで，米国フジマ社に132万ドル，フジマ不動産管理（米国）株式会社に198万ドルの合計330万ドルを現金で分配した。本件パートナーシップは，その所有するすべて又は実質的にすべての不動産を売却したときには解散するものとされていたが（パートナーシップ契約書（甲31）3条3．02(ｃ)），これとともに，本件パートナーシップにほとんどの資産を持ち込んでいた米国フジマ社及びフジマ不動産管理（米国）株式会社も，解散せざるを得なくなるものであった。
このように，本件パートナーシップによる土地の売却と米国フジマ社等の解散とは必然的に関連することが想定されていたが，実際にも，原告らは，米国フジマ社等を解散させることと，本件パートナーシップによる土地の売却とを関連付けていたのである。すなわち，原告らによる米国フジマ社等の解散及び解散に伴い会社資産を個人に分配しようという意思決定並びに本件パートナーシップによる不動産の売却及びその解散とは，トータルなものとして理解されていたのであり，たまたま利益が出たからこれを分配し，その後に米国フジマ社等を解散したというものではない。
イ　このことは，米国フジマ社等が平成11年4月22日付けで，三井不動産販売株式会社国際事業部業務グループから，本件パートナーシップが清算になる旨の通知を受けたことに伴い，原告Ｐ１が，同日付けで，Ｐ４税理士に対して米国フジマ社等の清算を依頼していることや，米国フジマ社等が，同年6月25日付けで，同税理士から会社閉鎖に伴う会計処理手数料の請求を受け，同年7月15日にその支払を完了していることからも明らかである。
この事実からしても，原告らに対する本件各報酬の支払は，米国フジマ社の解散を前提として，その最終処理のために行われたものであり，本件各報酬が雇傭関係ないしそれに類する関係の終了の際に支給されるものとして退職金であったことは明らかである。これは，Ｐ４税理士の平成12年2月4日付けのファックスに役員退職金との記載があることからも明らかである。
ウ　これに対し，被告は，米国フジマ社が平成11年6月期に本件各報酬が未払報酬として経理処理されていることを根拠に，本件各報酬は退職所得ではない旨主張するが，上記イのとおり，原告らは平成11年4月22日の時点で，米国フジマ社の解散と，それに当然付随する退職を決定していたのであるから，本件各報酬は退職を契機として支払われるものであることに変わりはない。また，上記経理処理が記載された米国フジマ社の平成11年6月期の連邦法人所得税申告書（乙19）の2頁には，これが最終申告書であることが明記されているのであるから，これをもって同社が解散し，役員が退職することは申告書上も明白であり，同申告書に役員報酬と記載されていたとしても，これは最終申告書における報酬の記載であり，退職金に該当することは明らかである。エ　以上のとおりであるから，本件各報酬は退職所得に当たると解すべきである。
なお，原告らが，修正申告において，このような主張をしなかったのは，税務調査の際に，担当者から，社内規定がないと退職金としては認められないとの誤った教示を受けたことなどによるものである。
(3)　本件各報酬が退職所得に当たり，かつ，外国税額控除が認められるとすると，原告らの納付すべき税額は，別表5の各「申告納税額」欄のとおりとなる。
５　争点
以上によれば，本件の争点は，次のとおりである。
(1)　原告らの平成11年分の所得税に外国税額控除が認められるか否か。
（争点１）
(2)　本件各報酬は給与所得と退職所得のいずれに当たるか。      　（争点２）
第３　争点に対する判断
１　争点１について
(1)　所得税法95条4項の規定する確定申告書の意義等ア　所得税法95条1項の規定する外国税額控除が認められるためには，前記「所得税法等の定め」(1)イａのとおり，確定申告書に同項の規定による控除を受けるべき金額及びその計算に関する明細の記載をし，かつ，外国所得税を課されたことを証する書類その他大蔵省令で定める書類を添付することが必要とされている（同条4項）。
そして，所得税法において，「確定申告書」には修正申告書は含まれないから（同法2条1項37号，39号），仮に修正申告書に同法94条4項所定の事項が記載され，かつ，必要書類が添付されていたとしても，確定申告書にそれらが欠けていれば，同項の定める手続は履践されていないというべきである。しかるに，前記「前提となる事実」(2)のとおり，原告らは，平成11年分の所得税の修正申告により，本件各報酬を給与所得として申告するとともに，各修正申告書に，同法95条4項所定の事項を記載し，必要書類を添付したものの，原告らの提出した同年分の所得税の各確定申告書には，同項所定の事項の記載や書類の添付はされていなかった。
イ　この点に関し，原告らは，確定申告書に所定の事項の記載等を要求することには合理性がなく，所得税法95条4項の規定をその文言どおり解釈する限り，憲法29条，31条及び13条に違反するといわざるを得ないから，同項にいう「確定申告書」には修正申告書も含まれるものと解すべきであると主張する（前記「原告らの主張」(1)ア）。
ａ　しかしながら，そもそも国際的二重課税にいかに対処するかは，立法政策に属する事柄であって，我が国の国際的競争力の維持発展のため資本輸出中立性を確保するという政策目的から，外国税額控除の制度が設けられるとしても，それは国家による恩恵的な措置であって，その要件をどのように定めるかも，立法政策に属するものと解するのが相当である。


ｂ　このような観点から，所得税法95条4項の規定は，確定申告書に所定の事項の記載等があった場合に限って，同条1項の規定を適用して外国税額控除を認めることとしたものであるが，かかる限定がされたのは，外国税額控除制度において控除限度額が設けられるとともに（同条1項，同法施行令222条），控除限度超過額又は控除余裕額の翌年以降の繰越使用が認められていることから（所得税法95条2項，3項，同法施行令223条ないし225条），税額の計算の安定を確保し，もって租税法律関係の明確化を図るためである。そして，控除限度額を設けるとともに，控除限度超過額又は控除余裕額の翌年以降の繰越使用を認めることが，外国税額控除制度の政策目的を実現するうえで重要なものであることは，前記「被告の主張」(1)
イのとおりであることをも考
慮すれば，所得税法95条4項の規定が，確定申告書に所定の事項の記載等があった場合に限って，同条1項の規定を適用して外国税額控除を認めるものとしていることが，不合理であるということはできない。
なお，原告らは，減価償却方法に誤りがあった場合など，数年にわたり税額計算に変更が生じることは他にもあると主張するが，上記ａのとおり外国税額控除の要件をどのように定めるかは立法政策の問題であることに照らせば，原告らの主張する事情を考慮したとしても，所得税法95条4項の規定の合理性に関する上記の判断が左右されるものではない。
ｃ　以上のことからすると，所得税法95条4項の規定が憲法29条等に違反するということはできない。
したがって，同項が憲法に違反することを前提に，同項にいう「確定申告書」には修正申告書も含まれるものと解すべきであるとする原告らの上記主張は，その前提を欠き，理由がない。
ウ　また，原告らは，所得税法95条4項の規定は，所得を申告している場合の規定であり，その所得の申告自体を失念した場合の規定ではないから，同項の規定する確定申告とは，その所得に対する最初の申告行為を指すものと解すべきである旨主張するが（前記「原告らの主張」(1)イ），同項の文言を離れた独自の見解といわざるを得ず，採用することはできない。
したがって，上記のような解釈を前提に，原告らの提出した各修正申告書が同項の規定する確定申告書に当たる旨の原告らの主張も，前提を欠くから，理由がない。
エ　以上のとおりであるから，原告らの平成11年分の所得税については，所得税法95条4項の規定する外国税額控除を受けるための手続要件が備わっていないこととなる。
(2)　所得税法95条6項の規定するやむを得ない事情の有無ア　原告らは，平成11年分の所得税の各確定申告書に所得税法95条4項所定の事項の記載や書類の添付をしなかったことについては，同条6項の規定するやむを得ない事情があった旨主張するので，この点について検討する。ａ　原告らは，本件各報酬を退職所得と認識していたものであるが，我が国では退職所得に対する所得税は源泉徴収されているので，別途申告の必要がないものと誤解していた旨主張し，原告Ｐ１作成の報告書及び平成13年12月27日付けの被告あての上申書（乙4）にはこれに沿う記載がある。しかしながら，米国の課税権と我が国の課税権が別個のものであり，本件各報酬に係る所得税が米国で源泉徴収されたからといって，我が国で別途当該所得の申告の必要がなくなるものでないことは，自明の事柄である。また，我が国で源泉徴収がされるのは，給与所得でも同様であるところ（所得税法183条1項），証拠（乙1ないし3）及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，平成3年分の所得税の確定申告をした際，米国フジマ社又はフジマ不動産管理（米国）株式会社から給付を受けた金員について，米国で既に外国所得税を納付していたにもかかわらず，我が国で更に給与所得として申告するとともに，確定申告書に外国税額控除を受けるべき金額を記載していたことが認められる。これらの事情に照らすと，原告Ｐ１の報告書等の上記記載を信用することはできず，他に，原告らが上記主張のような誤解をしていたことを認めるに足りる証拠はないし，また，仮に原告らがこのような誤解をしていたとしても，それがやむを得ないものであったと認めることはできない。ｂ　原告らは，原告Ｐ１がＰ４税理士から，会計税務に必要な手続は完了した旨のファックスを受領したので，本件各報酬に係る我が国での税務手続も終わったものと理解した旨主張し，原告Ｐ１作成の報告書（甲39）及び被告あての上申書（乙4）にはこれに沿う記載がある。
しかしながら，証拠（甲33，34の1・2，35の1，39）によれば，原告らがＰ４税理士に対して依頼したのは，米国フジマ社等の清算手続とこれに伴う米国での課税関係等の処理であって，原告らは我が国での税金の申告については別の税理士に依頼していたことが認められる。
そして，証拠（甲21，乙4）によれば，Ｐ４税理士の平成12年2月4日付けの原告Ｐ１あてのファックスには，「米国フジマ社等の清算手続はとりまして通知が来るのを待っております。だいたい60日間位かかります。会計税務の必要な手続は完了しております。」という趣旨の記載がされていることが認められるところ，この記載内容に照らすと，上記「会計税務の必要な手続は完了しております。」との文言は，米国フジマ社等の清算に伴って必要とされる米国における会計税務上の手続が完了したことを意味するにすぎず，これをもって，本件各報酬に係る我が国での税務手続をも終わったことを意味しているものと認めることはできない。
これらの事情に照らすと，原告Ｐ１の報告書等の上記記載を信用することはできず，他に，上記主張事実を認めるに足りる証拠はない。ｃ　原告らは，確定申告時に外国所得税の納付に関する書類が手元になかったことを主張する。


しかしながら，原告らは，前記「前提となる事実」(1)のとおり，平成11年12月中に本件各報酬（米国で源泉徴収された額を除いたもの。）の送金を受けており，また，証拠（甲21，乙4ないし7）によれば，Ｐ４税理士の平成12年2月4日付けのファックスには，「役員退職金の明細に関して，税務当局より連絡があれば提出致しますが，それまで私共の方でファイルしておきます」旨が記載されていたこと及び原告らは平成11年分の確定申告の手続をＰ５税理士に委任していたことが，それぞれ認められるのであって，これらの事実に照らせば，原告らが平成11年分の所得税の各確定申告書に所得税法95条4項所定の事項を記載し，必要書類を添付してこれらを提出することに，格別の困難があったとは認め難い。そうであるとすれば，上記主張のような事情があったとしても，これをもって，所得税法95条6項の規定するやむを得ない事情に当たると解することはできない。
ｄ　原告らは，既に高額の税金を米国で支払っていることや，米国と我が国における会計士・税理士をやむを得ず変更し，両者の連携が取れなかったことを主張するが，かかる事情があったとしても，上記ａないしｃで検討したところによれば，原告らが各確定申告書に所得税法95条4項所定の事項を記載し，必要書類を添付してこれらを提出することが困難であったとは認め難い。ｅ　原告らは，法人税基本通達16－3－1の注記を引用して，その主張の根拠とするが，本件各報酬は，その性質に照らすと，我が国において税額控除の対象となる外国所得税に該当するか否かの判定に困難を来すものとはいい難いから，本件は，上記通達の注記が想定しているような事案ではない。イ　以上のとおり，原告らの主張する事情をもってしては，原告らの提出した平成11年分の所得税の各確定申告書に所得税法95条4項所定の事項の記載や書類の添付がなかったことがやむを得ない事情によるものであると認めることはできず，他にかかる事情が存することを認めるに足りる証拠はない。(3)　よって，原告らの平成11年分の所得税について，外国税額控除は認められないこととなる。
２　争点２について
(1)　所得税法30条1項は，退職所得とは，退職手当，一時恩給その他の退職により一時に受ける給与及びこれらの性質を有する給与に係る所得をいうものと規定しているところ，ある金員が「退職手当，一時恩給その他の退職により一時に受ける給与」に当たるというためには，それが，①退職すなわち勤務関係の終了という事実によって初めて給付されること，②従来の継続的な勤務に対する報償ないしその間の労務の対価の一部の後払の性質を有すること，③一時金として支払われることの各要件を備えることが必要であり，また，「これらの性質を有する給与」に当たるというためには，それが形式的には上記各要件のすべてを備えていなくても，実質的にみてこれらの要件の要求するところに適合し，課税上，「退職により一時
に受ける給与」と同一
に取り扱うことを相当とするものであることを要すると解するのが相当である（最高裁昭和58年9月9日第二小法廷判決・民集37巻7号962頁参照）。そこで，本件各報酬が上記①の要件（退職すなわち勤務関係の終了という事実によって初めて給付されること）を備えているか否かについて検討する。(2)　前記「前提となる事実」(1)，証拠（甲20，21，28ないし33，34の1・2，35の1・2，36の1・2，39，乙4，16ないし19）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　原告Ｐ２は，父原告Ｐ３及び母Ｐ６の子である。原告Ｐ１は，平成元年，原告Ｐ２と婚姻するとともに，原告Ｐ３及びＰ６と養子縁組した。イ　原告らは，海外で不動産投資をすることとし，平成2年，米国において，米国フジマ社等を設立した。米国フジマ社については，原告Ｐ１及び原告Ｐ２がそれぞれ50パーセントずつの株式を保有し，フジマ不動産管理（米国）株式会社については，Ｐ６が100パーセントの株式を保有していたが，その後，米国フジマ社は，フジマ不動産管理（米国）株式会社の株式を購入して，同社を子会社とした。原告らは，いずれも，米国フジマ社の役員であった。
ウ　原告らは，平成2年ころ，不動産投資を業とする本件パートナーシップに対し，米国フジマ社を通じて200万ドルを，フジマ不動産管理（米国）株式会社を通じて300万ドルをそれぞれ投資した。また，米国フジマ社等の資産のほとんどは，本件パートナーシップに投資された。
なお，本件パートナーシップに係る契約（3条3．02(ｃ)）では，本件パートナーシップのすべて又は実質的にすべての資産を売却し，売却代金をパートナーに分配したときは，本件パートナーシップは解散するものとされていた。
（甲31，36の1・2）
エ　本件パートナーシップは，平成11年3月，その保有する2個の不動産物件を売却して売却益を得たため，同年4月21日付けで，米国フジマ社に132万ドル，フジマ不動産管理（米国）株式会社に198万ドルの合計330万ドルを現金で分配した。そして，本件パートナーシップは，上記不動産物件の売却により，その所有するすべての物件が売却済みとなったため，清算に向けた作業が行われることとなった。
（甲32）
オ　原告Ｐ１は，同月22日付けで，三井不動産販売株式会社国際事業部業務グループから，上記エのとおり，本件パートナーシップが清算される旨の通知を受けたため，同日付けで，Ｐ４税理士に対し，本件パートナーシップの清算完了後に，米国フジマ社等を清算したい旨告げ，米国フジマ社等の清算手続とこれに伴う米国での課税関係等の処理を依頼し，同年7月15日，その手数料を支払った。カ　米国フジマ社は，別表4記載のとおり，平成8年12月期以降格別の利益を上げておらず，役員に対する報酬の支払もなかったが，平成11年4月に上記エの分配を受けたため，同年6月期に97万4774ドルの投資売却益を取得し，同期に100万ドルの役員報酬を本件各報酬として計上した。しかし，本件各報酬は，同期において，未払報酬として経理処理された。
なお，上記のような経理関係が記載された米国フジマ社の平成11年6月期の連邦法人所得税申告書には，これが最終申告書であることが明記されていた。
（乙16ないし
19）


キ　原告Ｐ１は，平成11年7月12日付けで，Ｐ４税理士に対し，「（米国フジマ社等の）清算時期については，「三井不動産販売パートナーシップの清算完了後速やかに」と承知しておりますが，清算方法についてはタックスプランニングについて十分説明を受けたうえで慎重に意思決定していきたいと考えておりますので，ご指導のほどよろしくお願い申し上げます。」と告げた。
（甲32，33，34の1・2，35の
1・2）
ク　原告Ｐ１は，同年12月15日付けで，Ｐ４税理士に対し，「役員退職金振込後，残った資金は投資金回収ということで日本の口座へすべて集中し，ニューヨークの口座は年内にすべて閉鎖したいと思います。何か支障はありますでしょうか。」と問い合わせた。これに対し，Ｐ４税理士は，同日付けで，原告Ｐ１に対し，「役員退職金振込後，残った資金は本年度中に日本の口座に移してください。ニューヨークの口座は，退職金支払後，速やかに閉鎖してください。」と答えた。
（乙
4）
ケ　原告らは，前記「前提となる事実」(1)のとおり，同年12月24日又は同月27日，それぞれ米国フジマ社から，本件各報酬（米国で源泉徴収された額を除いたもの。）の送金を受けた。
そして，米国フジマ社は，平成11年12月に解散し，原告らは，同社の役員を退任した。
コ　原告Ｐ１は，平成12年2月4日付けのファックスで，Ｐ４税理士に対し，米国フジマ社等の清算手続の進行状況を問い合わせた。これに対し，Ｐ４税理士は，同日付けのファックスで，原告Ｐ１に対し，「米国フジマ社等の清算手続はとりまして，通知が来るのを待っております。役員退職金の明細に関して，税務当局より連絡があれば提出致しますが，それまで私共の方でファイルしておきます」旨が記載されていた。
（甲
20，21）
サ　米国カリフォルニア州の営業権税委員会は，同年9月6日付けないし同月12日付けで，米国フジマ社等に対し，銀行及び会社税法により課せられるすべての税金が支払われたこと等を証明する旨の文書を送付した。これを受けて，Ｐ４税理士は，同年10月19日付けで，原告Ｐ１に対し，上記各文書を送付するとともに，これにより米国フジマ社等の清算手続はすべて完了したことを告げた。
（甲28ないし
30）
(3)ア　上記(2)の事実によれば，本件パートナーシップに係る契約では，本件パートナーシップのすべて又は実質的にすべての資産を売却し，売却代金をパートナーに分配したときは，本件パートナーシップは解散するものとされており，他方で，米国フジマ社等の資産のほとんどは本件パートナーシップに投資されていたこと，本件パートナーシップは平成11年3月に行った2個の不動産物件の売却により，その所有するすべての物件を売却したため，清算に向けた作業が行われることとなったが，原告Ｐ１は，これを知ると直ちに，Ｐ４税理士に対して米国フジマ社等を清算する意向を示し，その手続を依頼したこと，米国フジマ社の同年6月期の連邦法人所得税申告書には，これが最終申告書であることが明記されていたこと，原告Ｐ
１とＰ４税理士とのやり
取りにおいて，本件各報酬は役員退職金と称されていたことが，それぞれ認められる。
これらの事実に照らすと，原告らは，本件パートナーシップの解散に伴い，米国フジマ社等を解散することを想定していたところ，現に，本件パートナーシップが清算手続へ移行したことから，原告Ｐ１は平成11年4月の時点で，米国フジマ社等を解散して清算することを決定したことが認められる。イ　しかしながら，他方で，米国フジマ社は，本件パートナーシップから平成11年4月に売却益の分配を受けたことから，同年6月期に100万ドル近い投資売却益を計上し，これに伴い，原告らに本件各報酬を給付することを，同期において既に決定していたものであるから，本来であれば，原告らの役員退任の有無にかかわらず，本件各報酬は，同期中に原告らに支払われる筋合いのものであった（結局，同期において原告らには支払われなかったが，本件各報酬は未払報酬として経理処理された。）。
また，原告Ｐ１は，その後の同年7月12日付けで，Ｐ４税理士に対し，米国フジマ社等の清算方法については，タックスプランニングについて十分説明を受けたうえで慎重に意思決定していきたいと考えている旨述べており，この事実に照らすと，同時点においても，米国フジマ社等の解散の具体的な時期，すなわち原告らが米国フジマ社の役員を退任する時期は定まっていなかったものと認められる。そして，現実にも，米国フジマ社が解散し，原告らが同社の役員を退任したのは，平成11年6月期から半年も後の同年12月であった。なお，本件各報酬が支払われた時期は，原告らの米国フジマ社の役員退任の時期に近接しているが，本件各報酬を支払うことは，上記のとおり，既に同年6月期に決まっており，本件各報酬が同期において未払報酬として経理処理されていたことに照らすと，単に本件各報酬の支払が遅れていたにすぎないと認められるから，上記各時期が近接していることをもって，本件各報酬が原告らの役員退任を契機に給付されたものということはできない。
ウ　上記イの諸事情に照らすと，本件各報酬の給付が決定された平成11年6月期において，米国フジマ社の解散やこれに伴う原告らの役員退任が予定されていたとはいえ，本件各報酬は，米国フジマ社の解散を契機として，原告らの役員退任という事実によって初めて給付されたものというよりは，むしろ，平成11年6月期に米国フジマ社が利益を上げたことを契機として給付が決定されたものと認めるのが相当である。
そうであるとすれば，本件各報酬が退職所得に当たると認めることはできない。そして，本件各報酬は，原告らの役員としての職務執行の対価としての性質を有するものであるから，給与所得に該当するものと解するのが相当である。
第４　結論
以上のとおり，原告らの本訴請求は，いずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　市　　　村　　　陽　　　典
裁判官　　　石　　　井　　　　　　　浩
裁判官　　　矢　　　口　　　俊　　　哉


平成１４年(ワ)第２８６４３号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年４月２６日
判決
原　　　　　　　告　　　　　　株式会社日本衛生センター
同訴訟代理人弁護士　　　　　　村上愛三
同　　　　　　　　　　　　　　三好高文
同　　　　　　　　　　　　　　松倉正和
同訴訟復代理人弁護士　　　　　照井史生
被　　　　　　　告　　　　　　日本木造住宅耐震補強事業者協同組合
同訴訟代理人弁護士　　　　　　晝間光雄
同　　　　　　　　　　　　　　小島好己
同　　　　　　　　　　　　　　藤本幸弘
同　　　　　　　　　　　　　　藤原道子
同　　　　　　　　　　　　　　佐藤知紘
主文
１　被告は，別紙１記載の書面を頒布してはならない。２　被告は，原告に対し，金２００万円及びこれに対する平成１５年１月１６日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，これを２０分し，その１９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項と同旨
２　被告は，原告に対し，金５０００万円及びこれに対する平成１５年１月１６日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，日本経済新聞の全国版朝刊に，別紙２謝罪広告目録記載の謝罪広告を同目録記載の条件で１回掲載せよ。
第２　事案の概要
原告は，被告に対して，原告の製造，販売する耐震補強金具に関して虚偽の事実を記載した文書を配布した被告の行為が，不正競争防止法２条１項１４号所定の虚偽事実の告知又は流布行為に該当すると主張して，同文書の頒布差止，損害賠償金の支払及び謝罪広告の掲載を求めた。
１　前提となる事実等（争いがない事実以外は証拠を末尾に記載する。）(1)　原告は，一般家庭・アパート・飲食店の殺鼠，殺虫作業等を目的とする株式会社であり，耐震補強金具である「グレートホルダー」（１ないし６型）（以下「原告製品」という。）を製造・販売している（甲１，乙５）。(2)　被告は，耐震診断の実施，耐震補強に関する啓蒙活動等を目的とする協同組合であり，全国で６００を超える工務店やリフォーム会社で構成されている。平成１１年３月の設立以来平成１５年７月までの間に，約６．８万棟の耐震診断や約１．６万棟の耐震補強工事の実績がある（乙１０，１２，１３）。(3)　原告及び被告は，耐震補強に関する商品や役務の提供について，需要者又は取引者を共通にし，競争関係にある（甲１，乙５，１２，１３）。(4)　被告は，平成１４年９月２日ころから，別紙１の「重要なお知らせ」と題する書面（以下「本件文書」という。）を被告の組合員に対して送付した。本件文書は，悪質な耐震補強工事業者や耐震金具販売業者について，注意を喚起する目的で配布されたものであり（乙１０），以下の記載がされている。①　本件文書の冒頭部分には，「・・・最近悪質な耐震事業者によるトラブルが全国で相次いでおり，耐震診断・補強事業の普及を阻むものとなっています。当組合といたしましてはそのような事業者とは一線を画し，消費者にとって有益な，優先順位の高い補強技術の普及に努めることが大切なテーマとなっております。
しかし，残念なことに当組合員の中においても，ごく一部の組合員が製品の性能の裏付けのとれていない耐震補強部材を消費者に供給するなどして，その補強工事内容が専門家の中において問題になっており，組合としてもその対応に非常に苦慮しているところでございます。いわゆる『家屋補強』とよばれるような，耐震補強では無い製品の供給について，当組合に診断を依頼された消費者に供給されないようお願い申し上げます。また，貴社におけるお客様であっても，その様な製品の供給はあまりお勧めできません。」との記載がある。本件文書の〈問題となっている補強製品〉との小見出しの下に，二社の製品についてメーカー名及び製品名が掲記され，その一つとして「・株式会社日本衛生センター社製品『グレートホルダー』等一式」との記載がある。本件文書の〈理由〉との小見出しの下に，「『告示１４６０号に基づく仕口及び継手の試験方法及び評価法』に基づいて性能評価されていない。」との記載がある。
（上記のうち，「（ごく一部の組合員が）製品の性能の裏付けのとれていない耐震補強部材（を消費者に供給する）」との記載部分（上記の下線を付した部分）を「本件記載部分①」という。）。
②　本件文書１頁の本文２１行目から，「特にシロアリ消毒業界を中心に普及している『家屋補強』方法なのですが，耐震診断を実施せず，物販的に家屋補強金物が販売されている所に問題があります。消費者は家屋補強も耐震補強も同様の工事として捉えています。別紙新聞記事にもある通り（写真：グレートホルダー），その販売方法や補強内容が問題となっています。」との記載がある。そして，本件文書には，「訪問販売　耐震工事トラブル」に関する新聞記事が添付されているが，同新聞記事の写真の被写体である補強金具が丸で囲まれ，「グレートホルダー」との指示説明がある。（上記のうち，「別紙新聞記事にもある通り（写真：グレートホルダー）」との記載部分（上記の下線を付した部分）を「本件記載部分②」という。）。
２　争点
(1)　被告の配布した本件文書中の本件記載部分①には，虚偽の事実が含まれているか。


(2)　被告の配布した本件文書中の本件記載部分②には，虚偽の事実が含まれているか。
(3)　原告の被った損害はいくらか。
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)（被告の配布した本件文書中の本件記載部分①には，虚偽の事実が含まれているか。）について
（原告の主張）
ア　原告は，原告製品について，複数の大学等の研究機関に依頼してその性能試験を行い，その性能に関する裏付けを得ていたから，本件記載部分①の記載内容は虚偽である。
イ　被告は，原告製品については，国土交通省告示第１４６０号（以下「本件告示」という。）に基づく仕口及び継手の試験法及び評価法に基づいて性能評価されていない点において，性能に関する裏付けが採れていないので，本件記載部分①は，真実である旨主張する。
しかし，同主張は，以下のとおり理由がない。すなわち，本件告示に基づく試験，評価方法は，新築建物の耐震補強部材を念頭において定められた基準である。これに対して，既存建物には，むしろ既存建物であるがゆえの問題が多く存するのであって，上記試験，評価方法のみでは性能を判断することはできない。既存建物に関する耐震補強の必要性の判定方法や具体的な耐震補強方法，補強された建物の耐震性能の評価方法などはいまだ公に策定されておらず，現在，検討されている段階である。確かに，本件告示に基づく試験法及び評価法は，耐震性判断に一般的に用いられているものであることは否定しないが，それが唯一絶対的な基準というわけではない。したがって，同基準による評価を経ていないからといって，直ちに製品の性能の裏付けが採れていないということにはならない。以上のとおり，本件記載部分①は，新築建物を対象とする本件告示を既存建物の補強基準として絶対視し，本件告示に基づく性能評価がされていない原告製品について，重大な問題が存するかのように記述され，読む者をして重大な誤解を生ぜしめるものであるから，虚偽事実の記述に当たる。
（被告の反論）
ア　原告製品は，本件告示に基づく仕口及び継手の試験法及び評価法に基づいて性能評価されていない。本件告示は，建築基準法に基づく，既存建物を含めたすべての建築物を対象とした告示である。本件告示に基づく評価法で性能評価されていない部材を使用することは，安全面で問題があり，建築確認を要しない既存建物に対しても同評価法は妥当するといえる。
イ　耐震補強工事については，壁量の充足，偏心率の改善，柱の引き抜け防止（柱と土台の接合部のホールダウン金物での補強）などが優先的に行われるべきであるのに，原告製品は，これらの工事や耐震診断を踏まえずに，補強金具による接合補強を優先させる点で，問題がある。
ウ　以上のとおり，原告製品は性能の裏付けが採れていないから，本件記載部分①は，虚偽事実の記述に当たらない。
(2)　争点(2)（被告の配布した本件文書中の本件記載部分②には，虚偽の事実が含まれているか。）について
（原告の主張）
本件記載部分②は，本件文書に添付された新聞記事掲載写真に写されている金具が原告製品であることを示す記述であるが，同写真で原告製品と示されている金具は，原告製品ではない。すなわち，原告製品のうちのグレートホルダー２型は，金属製の板材をＬ型に折り曲げ，その両片部の中間部を内側に弧状に湾曲させた特徴を有する。これに対して，前記写真の被写体となった製品は，両片部の中間部を内側に折曲して平坦な折膨出部を形成した形状であるから，グレートホルダー２型ではない。
したがって，本件記載部分②は虚偽である。
（被告の反論）
ア　本件文書に添付された新聞記事掲載写真には，原告製品のうちのグレートホルダー２型及びグレートホルダー６型が写されているから，本件記載部分②に，虚偽事実は含まれていない。
イ　本件文書の本件記載部分②は，性能評価がされていない原告製品が耐震補強工事のノウハウのない業者によって，消費者に誤解を招くような態様で販売されているという事実を述べたのであり，原告が製造販売する製品のうちグレートホルダーという特定の製品のみに問題があることやグレートホルダーという特定の製品を説明したものではない。したがって，本件文書に添付された新聞記事に掲載された写真の被写体に関する被告の説明に誤りがあったとしても，本件文書の目的に照らすと，本件記載部分②が虚偽であると評価することはできない。(3)　争点(3)（原告の被った損害はいくらか。）について
（原告の主張）
ア　本件文書が配布されたことにより，原告の売上げが減少した。本件文書が配布された平成１４年９月当時被告組合員であった４社の取引先に対する平成１４年度の売上高の推移は別紙３のとおりであり，本件文書が配布された時点を基準とした前後６か月間の売上高を比較すると，本件文書配布後は売上減少額が合計で４６２９万６０００円に及んでいる。これら４社以外にも取引額が減少した取引先があること，また，原告の特別の営業努力をもって従前の取引額を維持できた取引先もあること等を考慮すると，原告に生じた損害は５０００万円を下らない。
イ　また，仮に，アの損害が認められないとしても，本件文書が配布されたことにより，原告が性能の裏付けのない製品を販売したことにより悪徳業者として新聞報道されたかのような印象を与え，原告の営業上の信用を著しく低下させた。信用毀損による無形損害は，５０００万円を下ることはない。
（被告の反論）
原告の主張は否認する。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（被告の配布した本件文書中の本件記載部分①には，虚偽の事実が含まれているか。）について
(1)まず，本件記載部分①の「製品の性能の裏付けのとれていない耐震補強部材」との記述について，これを読んだ者によりどのように理解されるかの点について判断する。


前記「前提となる事実等」のとおり，被告は耐震診断の実施，耐震補強に関する啓蒙活動等を目的とする協同組合であること，被告の組合員は工務店やリフォーム会社であり，木造住宅の建築等を業とする者であること，本件文書は，被告から被告の組合員に対して送付されたものであること，本件文書には本件記載部分①の前後に「耐震診断・補強事業の普及」，「＜問題となっている製品＞（中略）＜理由＞・『告示第１４６０号に基づく仕口及び継手の試験方法及び評価法』に基づいて性能評価されていない。」，「いわゆる『家屋補強』とよばれるような，耐震補強では無い製品」などの記載があること等の事実に照らすならば，本件文書を受け取った被告の組合員は，本件記載部分①を，「『告示第１４６０号に基づく仕口及び継手の試験方法及び評価法』若しくはこれに準じるような一般的な耐震性の試験方法及び評価方法に従って，当該木造住宅の耐震性能を相当な程度向上させるものとの評価がされてない補強部材」との意味を記述した文章の一部であると理解するものと認められる。
(2)　そこで，原告製品が，「本件告示に基づく試験・評価法若しくはこれに準じる一般的な耐震性の試験・評価法に従って，相当な程度向上するものと評価された補強部材」であるか否かについて検討する。
ア　原告は，原告製品について，複数の大学等の研究機関等に依頼して性能試験を実施し，その耐震性能の裏付けを得ていた旨主張する。しかし，原告は，甲５（「耐震補強金物（グレートホルダー）を用いた木質構造の耐震性に関する研究開発」と題する書面）を提出した点を除いて，原告自らが，依頼したとする試験の内容，依頼先及びその性能試験の結果がどのようなものであったについて，何ら明らかにしないのみならず，訴訟提起後においても，原告製品に関して「告示第１４６０号に基づく仕口及び継手の試験方法及び評価法」若しくはこれに準じるような耐震性の試験方法及び評価方法に従った性能試験を実施することもない。イ　原告の提出した甲５には，原告製品のうちのグレートホルダー３型を仕口部（柱・梁の接合部や柱・土台の接合部）に用いた際の効果について，引張試験，曲げせん断試験，壁試験によって実験した結果から，曲げに対して特に効果があり，壁に用いた場合には山形プレートと同様の効果があるとする記載がされている。
しかし，乙９（一級建築士による意見書）によれば，①木造建築の耐震性能は，まず壁量によって評価され，次に部材の緊結が評価要素とされ，さらに，緊結するための金物（金具）が評価要素に加わること，②金物のみで耐震性を評価することは正確ではないこと，③一般に，客観的であると認められている耐震壁の試験方法としてはＪＩＳ基準による方法などがあるが，それらの客観的な方法と，甲５で実施された試験方法との関連性が明らかにされていないこと，④曲げ強度については，特殊な構造においてのみ評価されるべきであること，⑤壁に用いた際に山形プレートと同様の効果を有すると点については，一般的な金物と同様の効果があるとの意味にすぎず，これによって建築基準法令にいう耐震性能を高めることにはならないこと等の見解が述べられている。同意見書の内容は，添付の資料及びその他の証拠（乙１～３）に照らして，十分に合理性があると解される。したがって，甲５により，原告製品の耐震性能が評価されていると判断することはできない。
(3)　以上のとおり，原告製品を使用した木造住宅の耐震性能が，本件告示に基づく試験・評価法若しくはこれに準じる一般的な耐震性の試験・評価法によって，相当な程度向上するものと評価できるとは認められず，他にそのように評価できるというべき証拠はない。したがって，本件記載部分①の内容が虚偽であると認定することはできない。
２　争点(2)（被告の配布した本件文書中の本件記載部分②には，虚偽の事実が含まれているか。）について
(1)　証拠（甲１，７，８，乙１，４の１～４の４，５，７の１）によれば，本件文書添付の新聞記事掲載写真に写された金具のうち，グレートホルダーであると丸で囲まれた書込みがされている金具は，原告製品のうちのグレートホルダー２型と似た形状を有している。しかし，グレートホルダー２型が，金属製の板材をＬ型に折り曲げ，その両片部の中間部を内側に弧状に湾曲させた形状を有するものであるのに対し，上記写真の被写体は，両片部の中間部を内側に折り曲げ，台形形状を有する点において，グレートホルダー２型とは，形状を異にすることが認められる。そうすると，本件記載部分②は，グレートホルダーとは異なる補強部材をグレートホルダーであると説明している点で，事実に反する記述であると認められる。(2)　これに対して，被告は，本件文書添付の新聞記事掲載写真には，他の金具も被写体とされ，その内の１つは，原告製品グレートホルダー６型であるから，本件記事部分②は虚偽ではないこと，また，本件文書は，性能評価がされていない原告製品が，耐震補強工事のノウハウのない業者によって，消費者に誤解を招くような態様で販売されるという事実を指摘したのであって，グレートホルダーという特定の製品を問題としたり，特定の製品の説明をしたわけではないから，本件文書に添付された新聞記事に掲載された写真の被写体に関する被告の説明に誤りがあったとしても，本件記載部分②が虚偽であると評価することはできない旨主張する。確かに，本件文書添付の新聞記事掲載写真には，原告製品のうちのグレートホルダー６型によく似た形状の補強部材が写されている（乙４の１～４の４，乙７の１）。しかし，本件記載部分②は，本件文書添付の新聞記事掲載写真の被写体の補強部材のうち，丸で囲んでグレートホルダーと説明した部分と一体となった記述であるから，丸で囲んだ補強部材が原告製品でない以上，本件記載部分②は，事実に反することになる。また，本件記載部分②を記述した目的がいかなるものであっても，その内容が虚偽であるか否かの判断に影響を与えるものではない。したがって，この点の被告の主張は採用できない。
(3)　以上のとおり，本件記載部分②は虚偽であると認められ，原告と被告とは競争関係にあるから，被告が被告組合員に本件文書を送付した行為は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当する。
３　争点(3)（原告の被った損害はいくらか。）についてそこで，被告の上記不正競争行為によって，原告が被った損害について判断する。


平成１３年（行ケ）第９５号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年３月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社東芝
訴訟代理人弁理士　　　　　大　　　胡　　　典　　　夫被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　太　田　信一郎指定代理人　　　   　　　東　　　森　　　秀　　　明同　　　　　　　　　　　　平　　　井　　　良　　　憲同　　　　　　　　　　　　山　　　口　　　由　　　木同　　　　　　　　　　　　高　　　木　　　　　　　進同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三同　　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が異議２０００－７１７０５号事件について平成１３年１月１２日にした特許取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「液晶表示素子」とする特許第２９６７８０５号の特許（平成７年４月１９日，昭和６３年４月１９日にした特許出願（以下「本件原出願」という。）の一部を新たな特許出願（以下「本件出願」という。）としたもの，平成１１年８月２０日に特許権設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許の請求項１について，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２０００－７１７０５号事件として審理し，その結果，平成１３年１月１２日に，「特許第２９６７８０５号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年２月５日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「【請求項１】　一主面上に複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び前記画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板と，この能動素子基板と対向して配置された共通電極を一主面上に有する対向基板と，前記能動素子基板と前記対向基板との間に挟持された液晶分子を含む液晶組成物とを有し，前記能動素子基板と前記対向基板の一主面上に互いの配向軸が概略９０°をなし前記液晶分子に所定のプレチルトを付与するよう配向処理がそれぞれ施された液晶表示素子において，前記画素電極と前記配線との間の横方向電界の電界方向と前記配向軸とが所定の角度をもって交差すると共に，前記横方向電界が前記液晶分子の前記プレチルトに逆らう領域の前記画素電極を他の領域よりも多く遮光する遮光部を備えたことを特徴とする液晶表示素子。」（以下「本件発明」という。）
３　決定の理由の要点
別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，本件発明は，特開昭６２－１１６９２１号公報（甲第３号証。以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）及び特開６２－２６２０２６号公報（甲第４号証。以下「刊行物２」という。）記載の発明（以下「刊行物２発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができないものである，とするものである。決定が上記結論を導くに当たり認定した本件発明と刊行物１発明との一致点・相違点は，次のとおりである（この認定については，当事者間に争いがない。）。
（一致点）
「一主面上に複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び前記画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板と，この能動素子基板と対向して配置された共通電極を一主面上に有する対向基板と，前記能動素子基板と前記対向基板の一主面上に互いの配向軸が概略９０°をなし前記液晶分子に所定のプレチルトを付与するよう配向処理がそれぞれ施された
液晶表示素子である点」
（相違点）
１「本件発明１（判決注・本件発明）では，「画素電極と前記配線との間の横方向電界の電界方向と前記配向軸とが所定の角度をもって交差すると共に，前記横方向電界が前記液晶分子の前記プレチルトに逆らう領域」を他の領域よりも多く遮光しているのに対して，刊行物１に記載の発明（判決注・刊行物１発明）では，「エッジドメイン現象による不良表示部」を視野から消している点」（以下「相違点１」という。）。
２「本件発明１（判決注・本件発明）は，遮光部を形成しているのに対して，刊行物１に記載の発明（判決注・刊行物１発明）は，薄膜トランジスタ（能動素子）を不良表示部に重なるように配置している点」（以下「相違点２」という。）。


第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「１．手続の経緯」，「２．本件発明」，「３．異議申立の理由の概要」，「４．取消理由通知に引用した刊行物に記載の発明」は認める。「５．対比・判断」のうち，本件発明と刊行物１発明との一致点及び相違点の認定（決定書４頁１２行～３４行）は認め，相違点の判断（同４頁３５行～６頁１２行）は争う。「４．むすび」は争う。
決定は，刊行物１の記載内容の認定を誤り，その結果，相違点１，２についての判断を誤ったものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　刊行物１記載の「エッジドメイン現象による不良表示部」の発生原因につい
ての認定の誤り
決定は，刊行物１には，「エッジドメイン現象による不良表示部」が電極エッジ部分での垂直方向の電気力線の拡がりに起因したものであるとの記載もこれを示唆する記載もない，と認定した（決定書５頁２４行～３４行）。刊行物１には，「エッジドメイン現象」が，いかなる原因に基づき，いかなる領域に生じるものであるかについての直接的な記載はない。同刊行物にいう「エッジドメイン現象」がいかなるものであるかは，本件出願時（正確には，本件原出願時である。以下，時期に係る事項につき用いられる「本件出願」は，「本件原出願」を意味する。）における当業者の認識を前提にして認定すべきである。本件出願前に公開された特開昭５４－１５９１９６号公報（甲第５号証）及び特開昭５９－２０２４３３号公報（甲第６号証）には，エッジドメイン現象が，液晶表示素子において，液晶層を挟んで対向する電極間の電極エッジ部分での垂直方向の電気力線の拡がりに起因するものであることが記載されているから，本件出願当時，刊行物１に接した当事者は，そこに記載された「エッジドメイン現象」も同じ原因に基づき発生するものであると認識したはずである。本件出願当時，当業者においては，液晶の配向不連続性は，表示電極の端部における電気力線分布のうち垂直方向の電気力線の拡がりによってのみ引き起こされると認識されていたのであり，このような現象が横方向電界によって引き起こされるとは全く認識されていなかった（甲第７ないし第９号証参照）。このような本件出願当時の技術水準からすると，当業者は刊行物１記載の「エッジドメイン現象」を電極エッジ部分での垂直方向の電界の拡がりに起因して液晶の配向不連続性が生起されるものと把握したと考えるべきである。決定の上記認定は誤りである。
２　刊行物１発明の「エッジドメイン現象による不良表示部」と本件発明の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」とが同様の位置関係にあるとの認
定の誤り
決定は，上記１の認定に基づき，刊行物１発明における「エッジドメイン現象による不良表示部」は，本件発明の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」と同様の位置関係にあると認定した（決定書４頁下から３行～５頁１２行）。
しかしながら，１で述べたとおり，刊行物１発明の「エッジドメイン現象」は電極のエッジ部分での垂直方向の電気力線の拡がりに起因したものであるのに対し，本件発明における「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」は能動素子基板に対して概略平行な横方向電界に起因したものであるから，両者は，その発生の原因を全く異にする。
刊行物１発明における垂直方向の電気力線の拡がりに起因する「エッジドメイン現象」は，電極の角部分で生じ，画素内部に大きく拡がりを見せるものではない。
これに対し，本件発明における，「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」は，角部に限定されず，例えば配線に隣接する画素電極の端部に沿って延在するものである。さらに，横方向電界は，面内方向での強制的な配列とともに，垂直方向での配列の両方に影響を及ぼすことから，電界の大小にもよるが，弾性エネルギーの集中が大きくなり，このため画素電極内部まで大きく拡がる。このように刊行物１発明における「エッジドメイン現象による不良表示部」と本件発明における「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」とは，全く異なる。
刊行物１に，本件発明と同様の位置関係の領域が図示されているとした決定の認定は誤りである。
３　まとめ（相違点１，２についての判断の誤り）
以上のとおり，刊行物１記載の「エッジドメイン現象による不良表示部」と本件発明における「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」とは，その発生原因が異なり，これに伴って発生する領域も全く異なる。
(1)　相違点１の判断について
上に述べたところによれば，決定が，本件発明の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」には，刊行物１記載の「エッジドメイン現象による不良表示部」が含まれる，として，本件発明と刊行物１発明との相違点１は格別なものではない（決定書５頁１３行～１７行），と判断したのは，誤りである。
(2)　相違点２の判断について
刊行物１発明の「エッジドメインによる不良表示部」を刊行物２発明の遮光部により遮光することを考えることができるとしても，上記のとおり，刊行物１発明の「エッジドメインによる不良表示部」は本件発明とはその発生原因及び領域を全く異にするものであるから，その組合せによって遮光されるのはせいぜい電極の角部分にのみ生起される「エッジドメインによる不良表示部」にすぎず，本件発明の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」まで遮光されることはない。
刊行物１及び２を組み合わせたとしても，本件発明に容易に想到することはできないから，決定の相違点２の判断は誤りである。
第４　被告の反論の骨子
１　刊行物１記載の「エッジドメイン現象による不良表示部」の発生原因につい
ての認定の誤り，の主張について
刊行物１記載の「エッジドメイン現象」は，特開昭５４－１５９１９６号公報（甲第５号証）及び特開昭５９－２０２４３３号公報（甲第６号証）に記載された「エッジ・ドメイン現象」を引き起こすのとは全く異なる電気力線分布によって引き起こされる現象であるから，「電極エッジ部分での垂直方向の電気力線の拡がりに起因して液晶の配向不連続性が生起される現象」であると解釈することはできない。
２　刊行物１発明の「エッジドメイン現象による不良表示部」と本件発明の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」とが同様の位置関係にあるとの認
定の誤り，の主張について


刊行物１記載の液晶表示素子の基板の構成及び配向処理は，本件発明のそれと一致している。刊行物１は，このような液晶表示素子において「表示電極のエッジ部と重複する位置に生ずる液晶分子配向の反転現象」（甲第３号証１頁左下欄１４行～１５行参照）そのものを「エッジドメイン現象」と表現しているのである。この現象は，本件発明の画素端部における「液晶分子の配列不整に関係する現象」（甲第２号証２頁右欄【００１０】参照）である「画素端部におけるチルトリバース」と，現象として全く同じものである。
本件発明の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」は，刊行物１の「エッジドメイン現象による不良表示部」と同様の位置関係にある。３　まとめ（相違点１，２についての判断の誤り）の主張について本件発明で遮光する領域と，刊行物１発明で視野から消している領域とは，実質的に差異がない。決定の相違点１，２についての判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明の概要
本件出願の願書に添付した明細書及び図面（以下，明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。甲第２号証は，これに対応する特許公報である。）には，次の記載がある。
(1)「【産業上の利用分野】この発明は液晶表示素子についてのものであり，特に，アクティブマトリクス型液晶表示素子のブラックマトリクス及びアレイ構成に関する。」（甲第２号証２頁３欄８行～１０行）
(2)「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，上述の液晶表示素子のうち例えば個々の画素を直接駆動するスイッチング素子としてＴＦＴを用いたタイプでは，表示上で次のような問題があった。即ち，例えばノーマリホワイト表示（２枚の基板に被着した偏光板の透過軸を互いに直交させる）を行なったときには，黒レベルが十分に下がらず，コントラストの低下につながる。また，ノーマリブラック表示（２枚の基板に被着した偏光板の透過軸を互いに平行にする）を行なったときでも，視角によって表示の見え方が異なったりしていた。この発明はこのような従来の事情に鑑みなされたものであり，優れた表示性能を有する液晶表示素子を提供することを目的とする。」（同２頁３欄３４行～４６行）
(3)「【課題を解決するための手段】この発明は，一主面上に複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び前記画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板と，この能動素子基板と対向して配置された共通電極を一主面上に有する対向基板と，能動素子基板と対向基板との間に挟持された液晶分子を含む液晶組成物とを有し，能動素子基板と対向基板の一主面上に互いの配向軸が概略９０°をなし液晶分子に所定のプレチルトを付与するよう配向処理がそれぞれ施された液晶表示素子に関係しており，画素電極と配線との間の横方向電界が液晶分子の前記プレチルトに逆らう領域の画素電極を他の領域よりも多く遮光する遮光部を備えたことを特徴としている。」（同２頁３欄４８行～４欄１０行）
(4)「【作用】アクティブマトリクス型の液晶表示素子では，能動素子基板上においてマトリクス状の配線が上下左右に設けられ，それから僅か数μｍのところに例えばＩＴＯ（IndiumTinOxide）からなる画素電極が形成されている。そして，マトリクス状の配線と画素電極との間には，強い電場が生じ，液晶分子の配列を乱す。この液晶分子の配列不整に関係する現象は，「画素端部におけるチルトリバース」と呼ばれている。
この発明は，「画素端部におけるチルトリバース」が限定された領域のみに現れることを利用し，他の表示性能に影響を与えない範囲で遮光部の配置を工夫することにより，或いは，マトリクス状の配線と画素電極との間隔を広げて「画素端部におけるチルトリバース」の発生量を抑えることにより，「画素端部におけるチルトリバース」の光学特性への影響を低減している。」（甲第２号証２頁４欄３０行～４４行）
(5)「【実施例】以下，この発明の詳細を図面を参照して説明する。・・・図２（判決注・別紙図面１参照）はこの実施例についての「画素端部におけるチルトリバース」と呼ばれる現象（液晶分子の配列不整）の発生機構を示すための図である。この「画素端部におけるチルトリバース」は，図２において，能動素子基板（１４）上でラビング開始方向に相当する部分（３０）に，液晶分子（３１）のプレチルトに逆らう方向に電界がかかるため発生すると考えられる。この点に関し，より詳細に述べれば，まず動作時には，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間におけるガラス基板（１０）に概略平行な横方向電界（３２）により，液晶分子（３１）がもともとの配向方向と異なる配列を強制される。そして，ここに歪みが生じ，弾性エネルギーの集中が起こる。更に，液晶分子（３１）間の相互作用によって，歪みによるエネルギーが画素内にも及んでくることがあるため，画素内の大部分の配列と異なる部分が生じる。この現象が「画素端部におけるチルトリバース」であり，この領域と正常な領域との境界部がディスクリネーションラインとなり輝線が発生する。
図３（判決注・別紙図面１参照）はこの実施例の一画素部において上述の「画素端部におけるチルトリバース」が発生する領域を示す概略平面図である。同図からわかるように，「画素端部におけるチルトリバース」は画素電極（１２）全体に広がることはほとんどなく，極めて限定された領域（３３）にのみ発生する。この大きさは配向膜（１８）の材料にもよるが，低温キュア型ＰＩの場合，信号線（２５）のＬ字形に曲がっている角（２８）から２０μｍ程度であり，これ以上広がることは極めて希である。・・・
「画素端部におけるチルトリバース」は，液晶分子（３１）の配向方向と，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間の電界との相関で発生するため，能動素子基板（１４）側のラビング方向と強い関連があり，画素電極（１２）のラビング開始方向側に大きくなる。この部分は，液晶分子（３１）の配向方向と，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間の電界方向が最も角度を有する部分，即ち，最も弾性エネルギーの歪みが大きくなる部分だからである。故に，この実施例では，遮光部（１９）を配置するに際し，この方向に大きく設けている。・・・


遮光部（１９）を配置する際には，遮光部（１９）における角部（２７）を被服する部分の端辺は，開口率をあまり減少させないようにするため，図１（ｂ）（判決注・別紙図面１参照）に示したように，ラビング方向（２６）と概略直交させることが望ましい。・・・」（同２頁４欄４６行～４７行，同３頁６欄２行～２８行，３６行～４６行，同４頁７欄５行～９行）(6)「【発明の効果】この発明は，「画素端部におけるチルトリバース」領域を遮光部で重ねる・・・ことにより，表示上，「画素端部におけるチルトリバース」が目立たなくて，コントラスト比が高くて且つ視野角の広いアクティブマトリクス型の液晶表示素子を得ることができる。」（同４頁８欄９行～１５行）本件明細書の上記認定の記載によれば，本件発明は，アクティブマトリクス型の液晶表示素子において，液晶分子の配列が乱される現象（画素端部におけるチルトリバース）によって，表示不良が発生することから，これを，マトリクス状の配線と画素電極との間に生じる横方向の電界が引き起こすものとした上で，画素端部におけるチルトリバースの発生する領域（特許請求の範囲にいう，画素電極と配線との間の横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域）の画素電極を遮光する遮光部を設けることによって不良表示部を覆う構成を採用したものである，ということができる。
２　本件発明と刊行物１発明とは，「一主面上に複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板と，この能動素子基板と対向して配置された共通電極とを一主面上に有する対向基板と，前記能動素子基板と前記対向基板の一主面上に互いの配向軸が概略９０°をなし前記液晶分子に所定のプレチルトを付与するよう配向処理がそれぞれ施された液晶表示素子」であるという点で一致することは，当事者間に争いがない。すなわち，本件発明と刊行物１発明とは，いずれも，いわゆるアクティブマトリクス型の液晶表示素子（「複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板」を備えた液晶表示素子）であり，基板の構成及び配向処理において一致するものである。
刊行物１には，刊行物１発明について，次の記載がある。(1)「ところでこのような液晶表示装置においては，電圧を印加した表示電極２３と共通電極２５との間に位置する液晶分子であって，且つ表示電極２３の一隅に対応して位置する液晶分子が第５図（ハ）（判決注・別紙図面２参照）に示す如く液晶分子の配方向が反転する，所謂エッジドメイン現象が発生し，第５図（ニ）（判決注・別紙図面２参照）に示す如く表示電極２３の一隅に表示状態の不良部分２３ａが発生することが知られている。」（甲第３号証１頁右欄下から２行～２頁左上欄６行）
(2)「本発明はかかる事情に鑑みなされたものであって，その目的とするところは，表示電極に対する信号のスイッチング素子として構成されている薄膜トランジスタはＳｉ等を素材とする被晶質シリコン層，Ａｌ，Ａｕ等を素材とするゲート電極，ソース電極，ドレイン電極等にて構成されており，それ自体は不透明であることに着目し，エッジドメインによる不良表示部がこの薄膜トランジスタ上にオーバラップして形成されるように設定することにより本来的に不透明な薄膜トランジスタの存在を利用して表示電極上に不良表示部が占める面積を可及的に低減し，表示画質の向上を図れるようにした液晶表示装置を提供するにある。」（同２頁左上欄下から３行～右上欄１０行）
(3)「エッジドメインにより表示電極３上の一隅に現れる不良表示部は配向膜５，８における配向処理方向と一定の関係にあり，これは第３図（判決注・別紙図面２参照）に示すとおりである。第３図（イ）～（ニ）は液晶分子が左遷性を示す場合の配向処理方向と不良表示部発生位置との関係を示す説明図であり，左側に下側の配向膜５に対する配向処理方向を破線で，また上側の配向膜８に対する配向処理方向を実線で夫々示し，また右側には表示電極３上に生じる不良表示部３ａを夫々を示してある。
これから明らかなように左遷性の液晶の場合第３図（イ）に示す如く下側の配向処理を右下がり，上側の配向処理を右上がりとした場合は不良表示部３ａは左側上隅に生じ，また第３図（ロ）に示す如く下側の配向処理を左下がり，上側の配向処理を右下がりとした場合には不良表示部３ａは右側上隅に生じ，また第３図（ハ）に示す如く下側の配向処理を右上がり，上側の配向処理を左下がりとした場合は不良表示部３ａは右下隅に生じ，更に第３図（ニ）に示す如く下側の配向処理を右上がり，下側の配向処理を左上がりとした場合は不良表示部３ａは左側下隅に生じることが解る。」（同３頁左上欄６行～右上欄７行）(4)「以上の如く本発明装置にあっては，エッジドメイン現象による不良表示部が薄膜トランジスタと重なる位置に形成するようにしたから表示電極に占める正常表示部の面積が低減されることがなく，しかも不良表示部の殆どを視野から消すことが可能となって開口数の低減もなく表示が可能となるなど本発明は優れた効果を奏するものである。」（同３頁左下欄１４行～２０行）刊行物１の上記認定の記載によれば，刊行物１発明は，いわゆるアクティブマトリクス型の液晶表示素子において，表示電極の一隅に対応して位置する液晶分子の配方向が反転するエッジドメイン現象により，不良表示部が発生することから，エッジドメイン現象による不良表示部を不透明の薄膜トランジスタで覆うことによって，不良表示部を視野から消す構成を採用したものである。以上のとおり，本件発明及び刊行物１発明は，いずれも，基板の構成及び配向処理を同じくするアクティブマトリクス型の液晶表示素子において，表示電極ないし画素電極上に生じる不良表示部を覆うなどして表示不良を解消することを目的とするものである，ということができる。


３　原告は，本件発明における不良表示部である「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」と刊行物１発明における不良表示部の「エッジドメイン現象による不良表示部」とは，発生領域が異なる，と主張する。(1)　本件発明の特許請求の範囲は，第２の２に記載されたとおり「一主面上に複数個の能動素子とこれに接続された画素電極とがそれぞれ配設され且つ前記能動素子及び前記画素電極の周りには配線が形成された能動素子基板と，この能動素子基板と対向して配置された共通電極を一主面上に有する対向基板と，前記能動素子基板と前記対向基板との間に挟持された液晶分子を含む液晶組成物とを有し，前記能動素子基板と前記対向基板の一主面上に互いの配向軸が概略９０°をなし前記液晶分子に所定のプレチルトを付与するよう配向処理がそれぞれ施された液晶表示素子において，前記画素電極と前記配線との間の横方向電界の電界方向と前記配向軸とが所定の角度をもって交差すると共に，前記横方向電界が前記液晶分子の前記プレチルトに逆らう領域の前記画素電極を他の領域よりも多く遮光する遮光部を備えたことを特徴とする液晶表示素子。」というものである。ここにいう「前記画素電極と前記配線との間の横方向電界の電界方向と前記配向軸とが所定の角度をもって交差すると共に，前記横方向電界が前記液晶分子の前記プレチルトに逆らう領域」の範囲については，上記の記載自体からは明確でなく，本願出願当時において，その範囲が当業者において自明であったと認めるに足りる証拠もない。したがって，その意義を特許請求の範囲の記載から一義的に確定することはできず，その確定のためには，本件明細書中の発明の詳細な説明の記載を参酌する必要がある。
前記１(5)で認定したところによれば，本件明細書の発明の詳細な説明中に
は，本件発明の実施例に関する説明として，
「画素端部におけるチルトリバース」は，図２において，能動素子基板（１４）上でラビング開始方向に相当する部分（３０）に，液晶分子（３１）のプレチルトに逆らう方向に電界がかかるため発生すると考えられる。この点に関し，より詳細に述べれば，まず動作時には，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間におけるガラス基板（１０）に概略平行な横方向電界（３２）により，液晶分子（３１）がもともとの配向方向と異なる配列を強制される。そして，ここに歪みが生じ，弾性エネルギーの集中が起こる。更に，液晶分子（３１）間の相互作用によって，歪みによるエネルギーが画素内にも及んでくることがあるため，画素内の大部分の配列と異なる部分が生じる。この現象が「画素端部におけるチルトリバース」であり，この領域と正常な領域との境界部がディスクリネーションラインとなり輝線が発生する。
図３（判決注・別紙図面１参照）はこの実施例の一画素部において上述の「画素端部におけるチルトリバース」が発生する領域を示す概略平面図である。同図からわかるように，「画素端部におけるチルトリバース」は画素電極（１２）全体に広がることはほとんどなく，極めて限定された領域（３３）にのみ発生する。この大きさは配向膜（１８）の材料にもよるが，低温キュア型ＰＩの場合，信号線（２５）のＬ字形に曲がっている角（２８）から２０μｍ程度であり，これ以上広がることは極めて希である。・・・
「画素端部におけるチルトリバース」は，液晶分子（３１）の配向方向と，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間の電界との相関で発生するため，能動素子基板（１４）側のラビング方向と強い関連があり，画素電極（１２）のラビング開始方向側に大きくなる。この部分は，液晶分子（３１）の配向方向と，マトリクス状の配線（１３）と画素電極（１２）との間の電界方向が最も角度を有する部分，即ち，最も弾性エネルギーの歪みが大きくなる部分だからである。故に，この実施例では，遮光部（１９）を配置するに際し，この方向に大きく設けている。・・・
遮光部（１９）を配置する際には，遮光部（１９）における角部（２７）を被服する部分の端辺は，開口率をあまり減少させないようにするため，図１（ｂ）（判決注・別紙図面１参照）に示したように，ラビング方向（２６）と概略直交させることが望ましい。・・・」（同２頁４欄４６行～４７行，同３頁６欄２行～２８行，３６行～４６行，同４頁７欄５行～９行）との記載があり，同明細書中の図３（別紙図面１参照）には，上記画素端部におけるチルトリバースが発生する「極めて限定された領域（３３）」として，画素電極の角の隅の部分が図示されている。
本件明細書のこれらの記載によれば，この「極めて限定された領域（３３）」が，本件発明の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」に当たることは明らかである。
前記２(3)で認定したとおり，刊行物１発明においては，同刊行物中の第３図（別紙図面２参照）に，エッジドメイン現象による「不良表示部３ａ」として，画素電極の角の隅の部分が図示されている。
上記の本件明細書中の図３の「極めて限定された領域（３３）」と刊行物１中の第３図の「不良表示部」とは，同様の位置関係にあることが明らかである。決定が，本件発明の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」には，刊行物１に記載の「エッジドメインによる不良表示部３ａ」が含まれるから，相違点１は格別のことではない，と判断したのは正当である。(2)　原告は，①刊行物１発明における「エッジドメイン現象による不良表示部」は垂直方向の電気力線の拡がりによるものであるから，本件発明の「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」とは発生原因を異にする，②この発生原因の違いにより，刊行物１発明における「エッジドメイン現象による不良表示部」は，電極の角部分で生じ，画素内部に大きく拡がりを見せるものではないのに対し，本件発明における「横方向電界が液晶分子のプレチルトに逆らう領域」は，電極角部分に限定されず，画素電極の端部に沿って延在し，画素電極内部まで大きく拡がるものである，と主張する。


平成１７年１２月１２日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１５年（ワ）第２７２４５号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年９月１２日
判　　　　　　　　決
原　　　　　告　　　　　　　　　　　　　Ａ
原　　　　　告　　　　　　　　　　　　　Ｂ
原告ら訴訟代理人弁護士　　　木　内　千登勢
井浦謙二
被告　　　　　　　学校法人　東京醫科大学
同代表者理事長　　　　　　　　　　　Ｃ
同訴訟代理人弁護士　　　　　加藤済仁
桑原博道蒔田　覚
大平雅之
主　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し金４６９５万０２００円，原告Ｂに対し金４４７８万３０５３円及びこれらに対する平成１３年１２月６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の設置する病院において診療を受けていた患者が全脳虚血により死亡したことにつき，その両親である原告らが，全脳虚血は感染性心内膜炎の進行に起因するものであるとした上，担当医師において，より早期に，感染性心内膜炎の発症を疑って，適切な鑑別診断を実施することにより同疾患を発見して，これに対する治療を行うべきであったにもかかわらず，これを怠った（早計に成人スチル病と誤診して同疾患に対する治療のみを継続し，感染性心内膜炎の診断，治療が遅れた。）などと主張して，被告に対し，債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償請求として，患者の逸失利益，慰謝料及び原告ら固有の慰謝料並びにこれらに対する患者死亡の日からの民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　前提事実（証拠原因により認定した事実については，括弧書きで当該証拠原因を掲記する。その余の事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告Ａと同Ｂは，夫婦であり，その長女がＤ（昭和５６年９月２２日生，平成１３年１２月６日死亡。）である。
イ　被告は，東京都新宿区内において「東京醫科大学」を開設する学校法人であり，東京都八王子市内に附属の「東京医科大学八王子医療センター」という名称の病院（以下「被告病院」という。）を設置している。(2)　被告病院におけるＤの診療経過の概要（甲Ａ１，２の１ないし１８，３，Ｂ２２，乙Ａ１ないし５，９ないし１２，証人Ｅ，同Ｆ，原告Ｂ本人，弁論の全趣旨）ア　Ｄは，平成１３年１月中旬ころ（以下の日付は，特に断らない限り，平成１３年の日付である。）から微熱を伴う感冒様症状を訴えるようになり，２月ころからは，しばしば３８℃ないし３９℃の発熱をみるようになったため，複数の市中病院を受診していたが，諸検査によってもその原因が判然としなかった。そのため，Ｄは，４月１０日，そのころ受診していた「Ｇ医院」の紹介により，精査，加療目的で被告病院の免疫・血液内科外来を受診し，その際，被告との間で診療契約を締結した。
被告病院におけるＤの診療は，主として，免疫・血液内科のＥ医師及び神経内科のＦ医師が担当した。
イ　被告病院初診時，Ｄは，諸検査を受けるとともにＥ医師の診察を受けたところ，リンパ節等には異常は認められなかったが，聴診により軽度の収縮期駆出性心雑音が聴取された。Ｅ医師は，上記の検査及び診察の結果のほか上記アのような症状経過や「Ｇ医院」から提供された診療情報等から膠原病を疑ったが，当面は経過観察を行うことにした。なお，胸部レントゲン検査では特段の異常は認められなかったが，血液検査の結果，白血球数，血沈，ＣＲＰ値に異常が認められ，何らかの炎症が生じていることを示していた。Ｄは，初診以後，被告病院の免疫・血液内科に幾度か通院し，５月２９日の受診時に，Ｅ医師により成人スチル病と診断され，以後，概ね１か月に２，３回の頻度で同科外来を受診し，ステロイド剤の投与等を中心とする治療と経過観察を継続して受けていた。
ウ　Ｄは，９月２８日，発熱と左手足のしびれ，吐気，軽度頭痛を訴えて被告病院に救急搬送され，翌２９日，被告病院の神経内科を受診して，Ｆ医師の診察及び頭部ＣＴ検査を受けた結果，軽度くも膜下出血と右視床の梗塞所見が認められたため，そのまま同科に入院した。
その後，Ｄは，１０月２４日に症状が軽快したとして被告病院を退院し，以後，再び免疫・血液内科外来に通院することになったが，１１月５日に被告病院腎臓内科を受診した際，同科医師から，収縮期心雑音，上下肢・眼瞼の紫斑等の症状を指摘されて，感染性心内膜炎も疑われるとされ，また，１１月７日，３日前から右眼が赤く見えると訴えて被告病院眼科を受診した際も，右視力低下と眼底出血を指摘され，さらに，同月１３日，Ｅ医師の診察時に心エコー検査を受けた結果，僧帽弁閉鎖不全と疣贅（ゆうぜい）が発見されて感染性心内膜炎と診断され，そのまま被告病院に緊急入院となった。エ　Ｄは，１１月１５日，被告病院心臓血管外科に入院し，同月２６日の脳血管造影検査により脳内に動脈瘤が発見された。そのようなことから，Ｄに対して，僧帽弁形成術ないし置換術を実施し，その後に脳動脈瘤破裂の予防のための開頭術（クリッピング術）を施行することになった。


Ｄは，同月２７日，人工心肺下で僧帽弁置換術を受けたが，術後，覚醒せず，緊急に実施された脳血管造影検査の結果，動脈瘤からの少量の出血のほか，脳血管の緊張性変化が認められ，全脳虚血の状態にあることが判明し，いわゆる脳死状態に陥り，その後も容態の改善が見られないまま，１２月６日，死亡が確認された（死亡時２０歳）。
なお，被告病院心臓血管外科のＨ医師作成の死亡診断書には，直接死因は「感染性心内膜炎」，その発症からの期間は「１１か月」と記載されている。(3)ア　４月１０日から１２月６日までの被告病院におけるＤの診療経過は，別紙「診療経過一覧表」（ただし，「カルテ等の記載」欄のうち下線を付した部分を除く。）記載のとおりである。
イ　４月１０日から９月２９日までのＤの発熱状況（熱型）は，別紙「熱型表」（別紙診療経過一覧表の上記期間に対応する「体温」欄記載の数値をグラフ化したもの）記載のとおりである。
ウ　４月１０日から１１月５日までのＤに対する血液検査等の結果は，別紙「血液検査等結果一覧表」記載のとおりである。
(4)　Ｄの死亡原因について
Ｄは，直接的には，血管攣縮による全脳領域の虚血及びそれに伴う多臓器不全により死亡した（ただし，その血管攣縮が感染性心内膜炎に起因するものであるか否かについては争いがある。）。
(5)　本件に関連する医学的知見
ア　感染性心内膜炎（甲Ｂ２ないし４，５の１，９，１０，１３，１４，乙Ｂ１，２）
(ア)　疾患の概要
感染性心内膜炎は，弁膜や心内膜，大血管内膜に細菌集蔟を含む疣贅を形成し，菌血症，血管塞栓，心障害など多彩な臨床症状を呈する全身性敗血症性疾患であり，頻度の多い疾患ではないが，いったん発症すれば多くの合併症を引き起こして，ついには死に至る疾患である。感染性心内膜炎の発症に関しては，多くの場合，弁膜疾患や先天性心疾患に伴う異常血流の影響や人工弁置換術後例等異物の影響で生じた非細菌性血栓性心内膜炎が重要と考えられており，そのような原疾患により心内膜の内皮細胞が障害され，膠原線維が露出すると，その部分に血液うっ滞が生じ，血小板とフィブリンからなる血栓が生じる。この状態で，菌血症（本来無菌であるはずの血中に細菌（感染性心内膜炎の場合は，緑色レンサ球菌，黄色ブドウ球菌，腸球菌，表皮ブドウ球菌，グラム陰性桿菌等）が検出される状態であり，敗血症ほどの強い全身症状を呈さないもの。）を誘発する感染症が起こると，その原因菌が血小板やフィブリンに付着して細菌の増殖が始まり，これを血中の線維成分や血小板などが更に取り囲んで，あたかも培養地のような状態を形成し，更に細菌が増殖していくことになる。このように弁膜，心内膜等に生じた菌塊や血中のフィブリン，血小板，血球が付着してできた箇所を疣贅（vegetation。「疣腫」ともいう。）という。
菌血症を合併したり，あるいは菌血症を生じうるような手技や小処置（抜歯等の歯科処置，扁桃摘除等の耳鼻咽喉科処置，婦人科処置，尿道カテーテル挿入等の泌尿器科措置）の後に持続する不明熱を訴える場合や以前に聴取されなかった逆流性心雑音が出現したような場合は，感染性心内膜炎を疑わなければならないとされている。
(イ)　臨床経過
菌血症が起こってから感染性心内膜炎の症状の発現までの期間は短く，８０％以上の例では２週間以内であるとの報告もある。感染性心内膜炎の臨床症状は亜急性あるいは急性の経過を辿り，亜急性の場合は，発熱，全身倦怠感，食欲不振，体重減少，関節痛等の非特異的な症状を呈する。症状は，徐々に見られ，その発現日は通常特定しにくいが，抜歯，扁桃摘除等と関連する場合もある。一方で，病原性の高い原因菌による急性の場合には，高熱を呈し，心不全症状が急速に進行する。
(ウ)　臨床症状
(あ)　発熱
継続する菌血症による感染症状として最も頻度の高い（８０～８５％）症状であるが，亜急性の場合は，微熱が長期にわたり持続する場合がある。他の感染症状として，脾腫，貧血，白血球増多，赤沈亢進，ＣＲＰ陽性，IgＧ上昇等がある。
基礎疾患となる心疾患が存在する場合，人工弁置換術後の例で説明のつかない発熱が続く場合は，感染性心内膜炎の可能性を念頭に置くことが重要であるとされている。
(い)　心雑音等
ほとんど（８０～８５％）の例で聴取される。特に，新たに出現した弁逆流性雑音は，急性感染性心内膜炎あるいは人工弁置換術後感染性心内膜炎を疑う所見として重要であるとされており，他にも，心肥大，心悸亢進，心電図変化，心不全等の感染症状が認められることがある。
(う)　末梢血管病変
点状出血は最も頻度の高い所見であり，眼瞼結膜・頬部粘膜・四肢に見られる微小血管塞栓により生じ，その他，Osler結節（指頭部にみられる紫色又は赤色の有痛性皮下結節），Janeway発疹（手掌と足底の無痛性小赤色斑），ばち状指，Roth斑（眼底の出血性梗塞で中心部は白色）などの所見がある。ただし，これらの所見は急性期には見られず，亜急性でも出現頻度は従前より低くなっているといわれている。
(え)　関節痛，筋肉痛
羅病期間の長い亜急性例では脾腫も見られるが，全体ではその頻度は多くはない。
(お)　全身性梗塞症
重要な合併症であり，全体の約４０％に見られる。これは，感染性心内膜炎に随伴する疣贅から菌塊等が遊離して血流を通じて他臓器に塞栓症状を発症させるものであり，中心網膜動脈の塞栓による眼底変化，中大脳動脈領域の塞栓（脳梗塞）による片麻痺の出現，四肢動脈の塞栓による四肢痛や虚血，腸間膜動脈の閉塞による腹痛，イレウス，血便のほか，腎梗塞，脾梗塞等が認められることがある。
(か)　神経学的症状
感染性心内膜炎の３０ないし４０％に見られる。細菌性動脈瘤ができることがあり，これが脳血管に生じた場合の動脈瘤破裂や梗塞部位に生じた動脈炎による動脈破裂により，脳出血やくも膜下出血等の頭蓋内出血を生じることもある（感染性心内膜炎の１．２ないし５％に生じるとの報告もある。）。
(き)　その他