平成１８年１２月２５日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１６年（ワ）第８９００号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成１８年９月２５日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，原告Ａに対し，連帯して金７２０８万１１０１円及びこれに対する平成１６年５月１２日（被告Ｂについては同月１３日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告らは，原告Ｃに対し，連帯して金６７１３万１１０１円及びこれに対する平成１６年５月１２日（被告Ｂについては同月１３日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告東京都の開設する病院に通院して診療を受けていた患者が死亡したことにつき，その妻子である原告らが，患者は細菌感染症（気管支肺炎及び腎膿瘍）に罹患しており，この感染症の増悪により直接的に，あるいは敗血症，敗血症性ショックを起こしてうっ血性心不全ないし肺動脈血栓塞栓症を発症し，死亡したものであるところ，担当医師において，早期に，細菌感染症の発症を疑い，適切な鑑別診断を実施するなどして同疾患を発見し，これに対する治療を開始すべきであったにもかかわらず，これを怠ったなどと主張して，被告東京都及び担当医師であるその余の被告らに対し，債務不履行（被告東京都につき）又は不法行為（被告東京都については使用者責任）に基づく損害賠償請求として，患者の逸失利益，慰謝料及び原告ら固有の損害並びにこれらに対する訴状送達日の翌日からの民法所定の割合による遅延損害金の連帯支払を求めている事案である。
なお，以下では，診療契約上の義務（債務）ないし診療上の注意義務（不法行為法上の過失の前提となる注意義務）を併せて「義務」という。１前提事実（証拠原因により認定した事実については，括弧書きで当該証拠原因を掲記する。その余の事実は当事者間に争いがない）。
（１）当事者
ア原告ＡはＤ（昭和３９年○月○○日生，平成１５年３月２日死亡）の。妻，原告Ｃ（平成５年○○月○○日生）は同ＡとＤとの間の子である。。イ被告東京都は東京都ａ市内において   都立Ｅ病院との名称の病院以，「   」（下「被告病院」という）を開設している。。
被告Ｂは，平成１５年２月及び３月当時，被告病院の内科に同科医長として勤務していた医師である。
被告Ｆは，平成１５年２月及び３月当時，被告病院の泌尿器科に勤務していた医師である。
（２）Ｄの被告病院受診に至る経緯（乙Ａ１，１２，丙Ａ１，原告Ａ，被告Ｂ）
，（，，   ，Ｄは平成１５年１月２０日以下   日付については特に断らない限り平成１５年の日付である，同月５日ころから微熱，動悸，寒気，咳等の。）症状が持続しているとして，自宅近くのＧ内科クリニック（以下「Ｇ内科」。），，，という   を受診し鎮咳薬や抗生物質等の投与を受けるなどしてその後経過観察を受けていたが，目立った改善が見られなかった。かえって，２月になると，暖かい食べ物を摂ると吐き気がする，飲食物に塩気が感じられるといった自覚症状や，膿が混ざったような色の尿が出る，右下腹部に突起物を感じるなどの異常を訴えるようになった。そのため，地域の基幹病院である被告病院を受診して精査，治療を受けることにした。（３）Ｄの被告病院における診療経過の概要（乙Ａ１ないし４，５の１ないし７，８，１１ないし１３，丙Ａ１，２，被告Ｂ，同Ｆ）アＤは，２月２２日，被告病院内科を受診し，その際，被告東京都との間で診療契約を締結した。
イＤは，同日，被告Ｂの診察を受けるとともに，血液検査，尿検査，胸・腹部レントゲン検査を受けた。被告Ｂは，血液検査の結果のうち血沈及びＣＲＰの値が異常値を示していたものの，白血球数は正常値であると判断されたこと，尿検査の結果にも特段の異常はなかったこと，胸部レントゲン検査にも異常を認めなかったことに加え，Ｄから，Ｇ内科で処方された抗生物質を飲んでも症状が軽快しなかったこと，抗生物質を飲むのを中止したが発熱は横ばいあるいはやや改善しているとの説明を受けたことなどから，Ｄに対し，同月２６日に腹部超音波検査の，３月１３日に腹部ＣＴ検査の予約をした上で，同月２８日の再受診を指示し，投薬は行わないで経過観察とした。
ウＤは，２月２６日，被告病院において腹部超音波検査を受けたが，その際，左腎に腫瘤性病変の存在が指摘された（他の腹部臓器には目立った異常は認められなかった。。）
エ（ア）Ｄは，同月２８日，被告病院内科を受診して被告Ｂの診察を受けたが，その際，同被告から，上記の超音波検査の結果を踏まえ，左腎の病変部位について泌尿器科で精査してもらうよう指示された。（イ）そのため，Ｄは，同日，被告病院の泌尿器科を受診して，被告Ｆの診察を受け，再度，腹部超音波検査と尿検査を受けた。その際，被告Ｆは，同月２６日の超音波検査の結果では左腎に腫瘍性病変が認められるが，腹部ＣＴ検査の結果を見ないことには腎がんか否かを鑑別診断することは困難であると判断し，Ｄに対し，３月１３日に予約済みであった腹部ＣＴ検査の結果を見て再診することにしたい旨を説明し，上記ＣＴ検査の翌日である同月１４日の再受診を指示し，投薬は行わないで経過観察とした。
（４）Ｄの死亡に至る経緯等（甲Ａ１，乙Ａ９，１２）（），，，，３月２日   日曜日Ｄは午前９時２０分ころ起床し   朝食を摂った後原告Ｃが勉強しているのを自宅居間のソファーに座って見ていたが，午前１０時ころ容態が急変し，原告Ｃの知らせで外出先から原告Ａが帰宅した際には，両手を萎縮させた状態で虚脱していた。
Ｄは，原告Ａの通報を受けて駆け付けた救急隊により，東京都ｂ市内の公立Ｈ病院（以下「Ｈ病院」という）に救急搬送されたが，既に心肺停止の。状態にあり，蘇生処置がとられたものの回復せず，同日午前１１時２９分に死亡が確認された（死亡時３８歳。）
（５）Ｄに対する血液検査・尿検査の結果


ア２月２２日，同月２８日（いずれも被告病院）及び３月２日（Ｈ病院）に実施されたＤの血液検査あるいは尿検査の結果は，別紙「血液検査・尿検査結果一覧表」記載のとおりである（乙Ａ１，６。）イ上記の血液検査項目のうち，ＢＵＮ（血中尿素窒素，ＣＲＥ（血中ク）レアチニン）は，腎機能障害，腎不全を来している場合に通常は中・高度に上昇するとされており，また，ＣＲＰ値，血沈値は，炎症マーカーともいわれ，その異常は炎症反応の存在を示すものとされているが，気管支肺炎を含む局所性の細菌感染症に特異的なものではなく，悪性腫瘍，心筋梗，（，塞膠原病等を原疾患としても上昇することがあるとされている   丙Ａ１弁論の全趣旨。）
（６）Ｄの剖検経過等
アＨ病院は，３月２日，Ｄの死亡を確認し，医師法２１条に基づき所轄のｂ警察署にＤの死亡の事実を届け出た。同警察署から警察医の嘱託を受けていたＩ整形外科のＪ医師は，同日，Ｄの遺体を検案したが，死体検案のみでは死因が判明しなかったことから，死因検索を目的としてＫ大学医学部法医学教室に行政解剖を依頼した甲Ａ１調査嘱託に対する回答   公。（，（立Ｈ病院分及びＩ整形外科分））
イ同月３日，東京都ｃ市所在のＫ大学医学部法医学教室において，同大学のＬ医師により，遺族の承諾を得た上でＤの遺体に対する行政解剖が実施された。その剖検所見の概要は下記のとおりであり，その結果はＬ医師か。（，，，，   ，らＪ医師に報告された甲Ａ３４の１ないし５   Ｂ２２乙Ａ７９１０，証人Ｌ，調査嘱託に対する回答（Ｋ大学医学部法医学教室分））記
（ア）死因
直接死因は「急性うっ血性心不全，その原因は「腎膿瘍，その原」」因は「気管支肺炎」で，後二者の発症から死亡までの期間は約２か月，直接死因の発症から死亡までは短時間である。
（イ）解剖学的並びに組織学的診断
死因：気管支肺炎に基づく腎膿瘍による急性うっ血性心不全
①気管支肺炎
（ａ）気管から末梢気管支にかけて，内腔に黄褐色調の痰が充満（ｂ）左右肺は表面・割面が混濁し，圧することで割面より黄褐色調の痰が流出する。
（ｃ）組織学的所見：気管支内腔及び肺胞腔内に，球系細菌塊と好
中球の出現
②腎膿瘍
（ａ）腎臓重量：左３５７グラム，右１８３グラムで，左腎臓は著明に重い。
（ｂ）左腎臓の外側被膜下に大量の灰白色膿が貯留，一部被膜を穿破する。
（ｃ）左腎臓の割面上，皮質から腎盂にかけて灰白色膿大量が貯留
し，腎実質細胞は泥状に破壊
（ｄ）組織学的所見：左腎臓皮質を中心に大量の好中球浸潤
③急性うっ血性心不全
左心室：５０ｃｃ，右心室：３２０ｃｃ，剔出時１３０ｃｃ以上の暗赤色流動性血液を容れる。
④その他
（ａ）脂肪肝：肝臓重量２１１１ｇで脂肪沈着軽～中等度。脾臓重量３０４ｇ。肝脾腫あり。
（ｂ）肺動脈血栓塞栓症：左肺門部に４.０×２.０×１.５（㎝）の赤色血栓閉塞。肺梗塞なし。膝窩静脈内に血栓なし。
（ウ）肺
①重さ：６２４グラム（左肺，６０７グラム（右肺））
②割面所見（上葉・下葉ともに）
血量＋，水腫－，含気量＋，炭症＋，気管支に膿２＋
③組織染色標本の顕微鏡的検索の結果
血栓－，気管支内腔，肺胞内腔に球菌３＋，好中球２＋，貪食，気
管支肺炎
（エ）左腎
①表面：黄褐色，組織面粗，膿瘍２＋，腫脹２＋
②割面所見：皮質：黄褐色，血量＋，混濁２＋
髄質：灰褐色，血量＋，混濁－
境界：不明
腎盂：灰白色，溢血－
③組織染色標本の顕微鏡的検索の結果
皮質側好中球３＋→膿瘍
ウＬ医師は，原告Ａの求めに応じて，５月１６日，Ｄの死因について解説した私信を発出した。同私信の概要は，下記のとおりである（甲Ａ２，。乙Ａ１２）
記Ｄの死因は，気管支肺炎に基づく腎膿瘍による急性うっ血性心不全である。Ｄは，比較的長期にわたり，細菌性の気管支肺炎を患っており，その経過の中で細菌が血行性に肺から腎臓に移行し，左側の腎臓の腎盂腎炎を繰り返していたものと考えられる。その結果，左側の腎臓が大量の膿で破壊され，腎臓の機能不全が進行することに加え，気管支肺炎が増悪したことから，心臓に負担がかかり，うっ血性の心不全を惹起させたものと診断する。
エＪ医師は，Ｌ医師の剖検所見の送付を受けた後，Ｄの死亡証明書を作成したが，同証明書上，Ｄの直接死因は「急性心不全及び肺血栓，その原」因として「腎膿瘍，その原因として「急性気管支肺炎」とされ，各疾患」の発症から死亡までの期間について「急性心不全及び肺血栓」につき推，定短時間「腎膿瘍」につき推定１か月半「急性気管支肺炎」につき推，，定２か月と記載されている（甲Ａ１，調査嘱託に対する回答（公立Ｈ病院分及びＩ整形外科分。））
（７）本件に関連する医学的知見
ア不明熱（甲Ｂ１，乙Ｂ７の６）
発熱の原因のつかめないものを不明熱（FeverUnknownOrigin   「ＦＵ。Ｏ」ともいう）といい，近時の検討によれば，不明熱の原因疾患として。は，感染症が３２％，悪性腫瘍が２４％，膠原病が１６％，肉芽腫性疾患が５％，炎症性疾患が５％，その他が８％，診断不能が９％という報告がされている。


不明熱の原因疾患となり得る感染症としては，粟状結核を含めた結核，感染性心内膜炎が最も注意すべき疾患でありその他ウイルス性感染症Ｅ，（Ｂウイルス，サイトメガロウイルス，ＨＩＶ）等も考慮すべきであるとされている。また，悪性腫瘍では，悪性リンパ腫が最も頻度が高いが，腎細胞がん，胃がん，乳ガンの転移などもある。結合組織疾患では成人スチル病，大動脈炎症候群，多発性動脈炎等の血管炎症候群が注意すべき疾患であり，その他に，クローン病，サルコイドーシスなどの肉芽腫性疾患，壊死性リンパ節炎，薬熱などがある。
イ敗血症・敗血症性ショック（甲Ｂ１，１２，乙Ｂ３，７の７，９，弁論の全趣旨）
（ア）敗血症とは，感染が惹起した全身性の過度の炎症反応であり，血管内皮障害を共通の基礎病態とする全身性炎症反応症候群（systemicinflammatoryresponsesyndrome。以下「ＳＩＲＳ」ともいう   ）に含。められている。敗血症は，臓器機能障害，低灌流あるいは低血圧を合併して重症敗血症（低灌流と灌流異常は乳酸アシドーシス，乏尿ないし精神状態の急性変化を含むが，これだけに限定されない，敗血症性。）（，，，，   ，ショック血圧低下精神症状   顔面蒼白四肢冷感末梢血管の虚脱著明な頻脈脈拍微弱乏尿   乳酸アシドーシスといった一般的なショッ，，，ク症状（急性循環不全症状）のほか，これだけに限定されない灌流異常の存在を伴って適切な輸液に反応しない敗血症起因性低血圧。強心薬ないし昇圧薬を投与されている患者は灌流異常をみても低血圧を示さないことがある）を経て，多臓器機能障害症候群（ＭＯＤＳ。急性疾患患。者において無治療では恒常性を維持し得ないほどの臓器機能の変化が存在するもの）へと重篤化するところ，重症敗血症は敗血症性ショック。の発端として予後の分岐点に位置づけられている。敗血症性ショックに陥れば，症例の半数から３分の２は急速に致死的経過をたどるとされている。
（イ）敗血症及びＳＩＲＳ診断基準
ＳＩＲＳの一般的な診断基準は，下記のとおりと理解されている（以下，この基準を「ＳＩＲＳ診断基準」という。。）
①高ないし低体温（＞３８℃ないし＜３６℃）
②頻脈（＞９０／分）
③頻呼吸（＞２０／分）や低炭酸ガス血症（PaCO2＜３２㎜Hg）④白血球の増多ないし減少（＞12,000μlや＜4,000μl）ないし核左
方移動（桿状核好中球＞１０％）
以上のうち２ないしそれ以上の項目に該当すること
（ウ）細菌性ショック
全身性の細菌感染症に起因するショック（当該細菌が産生するエンドトキシンによるエンドトキシンショックを含むこともある）を一般に。細菌性ショックといい，このうち細菌感染症が敗血症である場合のショックを上記のとおり敗血症性ショックという。
細菌性ショックについては，ＳＩＲＳ診断基準とは別個に，下記の診断基準のほとんどがそろえば診断は容易であるとする見解もあるが，臨床上も細部では意見が分かれている。
①発熱（≧３８.５℃）
②頻脈（≧９０／分）
③血圧低下（≦９０㎜Hg）
④白血球の増多（≧８０００／立法ミリメートル）
⑤乏尿（０.５ml／㎏／ｈ）
⑥意識状態の変調
⑦血中乳酸値の上昇（３mmol／ｌ）
ウ細菌性（気管支）肺炎（甲Ｂ２，乙Ｂ４，７の６，丙Ａ１，２，弁論の全趣旨）
細菌性肺炎とは，細菌感染によって引き起こされた肺実質の炎症性疾患であり，肺胞腔内に好中球，フィブリン，マクロファージなどを含んだ炎症性滲出物を認める肺胞性肺炎であるこれに対し肺胞周囲の肺胞壁   間（，（質）の病変を主体とするものが間質性肺炎とされている。。）このうち，炎症の広がりにより１つの肺葉全体に炎症が広がった病態像を大葉性肺炎といい，経気道的に起炎菌が侵入し，細気管支領域から肺胞。，を含む小葉単位に病巣を作るものを気管支肺炎というインフルエンザ菌黄色ブドウ球菌その他多くの細菌感染による肺炎が気管支肺炎の病像をとるとされている。
細菌性肺炎は，悪寒，発熱，全身倦怠感，食欲不振，頭痛，発汗などの発熱に伴う症状，咳，喀痰，胸痛，呼吸困難などの呼吸器症状がみられ，重症例では意識混濁，筋肉痛，下痢，嘔吐，チアノーゼなどを来す。検査所見としては，血液生化学所見として，ＣＲＰ陽性，α２-グロブリン増加，赤沈値亢進，好中球増加と核左方移動，補体の増加が指摘される。
胸部レントゲン検査所見としては，肺胞性パターンをとり，比較的均一性に広がった浸潤影の中にairbronchogram（気管支含気像）が見られる（これに対し，間質性パターンは，間質に炎症を伴った間質性肺炎にみられ，スリガラス様陰影，線状・索状の浸潤影を呈する）が，近時の細菌。性肺炎は，両者の混合型を呈し，大葉性肺炎よりも気管支肺炎の型をとるものが多くなっている。
臨床症状，血液生化学所見，胸部レントゲン検査所見から肺炎が疑われる場合には，喀痰その他の材料からの起炎菌の分離，同定を実施し，抗菌薬の投与による化学療法が主体となり（ただし，臨床上，肺炎患者から起炎菌を同定できるのは５０％以下であるとする報告もある，対症療法。）として安静，栄養補給，脱水の是正等が実施される。
日本呼吸器学会が作成した肺炎の重症度分類のガイドラインは別紙肺，「炎重症度判定基準」のとおりであり，概ね，軽症，中等症で脱水を伴わないものは外来治療を，中等症で脱水を伴うものと重症例では入院治療を行うものとされている。
エ腎膿瘍（甲Ｂ３，４，５，乙Ａ１３，丙Ａ１，２）腎膿瘍とは，腎被膜を超えない腎実質内に限局して膿が貯留する感染性化膿性の炎症疾患であり，化膿性炎症が被膜，筋膜に進展すると腎周囲膿瘍と呼ばれる。早期診断及び治療の遅れから致命的となり得る重症感染症であるとされている。


原因菌は，血行性のものは黄色ブドウ球菌が主で腎皮質に膿瘍を形成する。上行性のものは大腸菌，腸球菌，黄色ブドウ球菌が主で腎髄質膿瘍を形成し，腎膿瘍の４分の３はこのタイプとされているが，腫瘍等の疾患を合併しているものが多い。
感染経路としては，口腔等の感染病巣からの血行性あるいはリンパ行性感染，尿路感染症による逆行性（上行性）感染があり，細胞性免疫機能が低下しているような状態で発症する場合があるとされている。腎膿瘍の臨床症状としては，急性期には発熱，悪寒及び罹患側の強い腰背部痛がみられ，膀胱炎症状，体重減少あるいは倦怠感を訴えることもあり，腰部の皮膚の浮腫状変化，有痛性腫瘤，瘻孔を形成することもある。上行性のものでは腎盂腎炎と区別することができず，血行性の膿瘍で腎盂腎杯（尿路）との交通がない部位に膿瘍ができたような場合は膿尿や細菌尿といった尿所見を呈さないこともある。
検査所見としては，急性期には血液検査で白血球増加及び白血球分画の左方移動，ＣＲＰ強陽性あるいは血沈亢進などの炎症所見を呈する。臨床症状，超音波，ＣＴで診断は容易であり，超音波検査では腎内に境界明瞭でエコーフリー若しくは低エコーの占拠性病変（ＳＯＬ）として認められる。急性期には膿瘍の境界は区別し難いが，周囲の腎皮質に浮腫が見られ，次第にＳＯＬとしてはっきりする。
腎膿瘍の鑑別診断としては，腫瘤性病変，特に腎がんとの区別が必要となる。
治療としては，起炎菌に応じて選択される抗菌薬の投与と外科的ドレナージが重要とされているが，腎膿瘍初期では抗生剤の投与と経過観察で対応でき，外科的治療は必ずしも必要でないとのエビデンスもある。（，，，，   ，，オ肺動脈血栓塞栓症   乙Ａ１３Ｂ１５   ６６の２ないし８７の４５，丙Ａ１，２，証人田中）
肺動脈血栓塞栓症は，深部静脈に形成された血栓が遊離し，肺動脈幹部及び左右の主枝が急に血栓性栓子により閉塞し，急速に呼吸循環障害を来す疾患であり，突然死を来す場合が少なくないとされ，塞栓発症後死亡までの時間については，１時間以内に３４％，２４時間以内に３９.２％，２，３日以内に２６.８％が死亡するという報告もある。急性肺動脈血栓塞栓症の病態の中心は，急速に出現する肺高血圧と低酸素血症である。心臓疾患のない正常右心室が発生できる肺動脈圧は平均４０㎜Hgとされているところ，それ以上の負荷が加わると急速に右心不全が生じるが，肺動脈血栓塞栓症を来すと急速な右心室圧上昇とそれに続く急性右心不全，呼吸困難，チアノーゼ等を伴ううっ血性心不全，心拍出量の減少と脳ないし冠動脈血流の減少に由来する著明な左心不全等から心原性ショックに陥り心肺停止となり，肺動脈主幹部が血栓により完全閉塞を来せば瞬時に循環停止となることもある。
文献上は，急性肺塞栓症の２０ないし３０％に重症広汎型の肺動脈血栓塞栓症（MassivePulmonaryEmbolism（Massive   ＰＥ）がみられ，うち）約半数は積極的治療にもかかわらず死亡するとされている。MassiveＰＥは，全肺血管床の３０％以上が血栓子によって急激に閉塞された場合に発生し，急性の肺高圧症，右心不全を経て，ショックを招来するとされている（全肺血管床の６０％以上が閉塞すると，平均肺動脈圧，右心室の収縮期血圧も高度に上昇して生体が耐えうる右心負荷の限界となるとされている。さらに，MassiveＰＥにおいては，肺循環・右心系に対する急激。）な圧負荷で心拍出量が低下し，二次的に左心機能障害をもたらし，肺静脈圧，肺毛細血管圧の上昇が起こり心原性肺水腫が発生するとともに，低酸素血症を引き起こして反射性頻脈を伴う心原性ショックを招来するとされており，殊に基礎心肺疾患を有する場合では，より軽度の閉塞でもショックを来し突然死に至ることがあるとされている。
血栓塞栓の要因は，一般的に血流の緩徐，血液凝固の亢進，血管壁障害，，とされているところ肺血栓塞栓症の原因となる血栓の発生母地としては右心系の血栓（静脈血栓）が重視されており，その部位については，上大静脈領域６％，心腔内３１％，下大静脈領域６３％（このうち，下大静脈１４％，総腸骨静脈１４％，骨盤静脈叢８％，大腿静脈１３％）とする報，，，告や下大静脈領域由来の血栓について大腿静脈１３％   膝窩静脈３４％後脛骨・腓骨静脈近位部３２％，ヒラメ筋静脈８％，後脛骨・腓骨静脈遠位部１３％という報告もある。
２診療経過に関する当事者の主張
被告病院受診中のＤの診療経過に係る被告らの主張の要旨は別紙「診療経過一覧表」中の「診療経過（入通院状況・主訴・所見・診断」欄及び「検査・）処置」欄記載のとおりであり，これに対する原告らの反論は同一覧表「原告の反論」欄記載のとおりである。
３原告らの主張
（１）Ｄの死亡原因について
アＤは，２月２２日の被告病院初診時までに，発熱の継続，動悸・寒気，咳，食欲不振・体重減少，頻脈，血沈亢進，ＣＲＰ強陽性，白血球増多，好中球増多，汚尿といった所見があった。また，同月２６日の超音波検査では，左腎に著明な腫瘤性病変が認められたところ，この病変は腎膿瘍の可能性が高いものであった。さらに，同月２８日の再診時においても，発熱の継続，ＣＲＰ強陽性といった炎症所見が認められていたほか，IgＧ，フィブリノーゲン，α２-グロブリン高値といった細菌感染症を示唆する検査結果が現れていた。そして，前提事実（６）イのとおり，Ｄの剖検時には，気管支肺炎及び腎膿瘍が存在していたことが明らかになっている。このような臨床所見，検査結果等に照らすと，Ｄは，被告病院受診時には，既に感染症（気管支肺炎，腎膿瘍）を発症しており，更に敗血症，敗血症性ショックを来していたことが明らかである。
イ死亡に至る機序について
Ｄは，被告病院受診時において感染症（気管支肺炎，腎膿瘍）に罹患していたところ，同疾患を前提として下記のいずれかの機序により死亡するに至ったものである（ウ（エ）の可能性は   （ア（イ）に比べてか（），，），なり低い。。）


（ア）感染症（気管支肺炎及び腎膿瘍）を発症したことにより心臓に過度の負担がかかり，うっ血性心不全を発症して死亡した。（イ）上記の局所性の感染症から全身性の敗血症を発症し，更に灌流異常を伴う敗血症性ショックに陥り，これに起因するうっ血性心不全により死亡した。
（ウ）直接死因が剖検時に認められた左肺門部の新鮮血栓による肺動脈血栓塞栓症であったとしても，塞栓の原因となった血栓は感染症に起因して生じたものといえるから，感染症を発症したことにより肺動脈血栓塞栓症を発症して死亡したといえる。
（エ）直接死因が肺動脈血栓塞栓症であり，かつ，血栓の発生に感染症が直接的に寄与していなかったとしても，片方の肺に肺動脈血栓塞栓症を発症しただけで致死性の肺循環障害が生じたとは考え難いことからすれば，既に生じていた基礎心肺疾患（気管支肺炎）に左肺の肺動脈血栓塞栓症が合併したことにより心不全を来たして死亡したものといえる。
（２）被告Ｂ及び同Ｆの義務違反
ア感染症の発見，治療の遅滞
Ｄについては，２月２２日，同月２６日及び同月２８日の被告病院受診時において，上記（１）アの所見があって，細菌感染症（とりわけ，気管支肺炎あるいは腎膿瘍）に罹患していることを疑い得る徴候は揃っていた（とりわけ，不明熱は感染症が原因疾患である可能性がもっとも高いとされているところ，Ｄには不明熱が継続していた）ほか，ＳＩＲＳ診断基。準も満たしていたといえる。
したがって，被告Ｂ及び同Ｆ（以下，両被告を併せて「被告医師ら」という）は，Ｄについて，細菌感染症（敗血症を含む）ないし気管支肺。。炎，腎膿瘍の発症を疑い，①細菌感染症（敗血症を含む）の発見・診断。のために呼吸数PaCO値   桿状好中球値の測定を②気管支肺炎の発見・，，，2診断のために喀痰検査，胸部ＣＴ検査を，③腎膿瘍の発見・診断のために腹部の造影ＣＴ検査，尿の塗沫検査，培養検査，腹部のドップラー検査を，（。）それぞれ直ちに施行することによってＤの細菌感染症   敗血症を含むないし気管支肺炎，腎膿瘍を発見し，その治療（細菌感染症ないし敗血症の診断に基づく全身管理による感染症の進行，とりわけ敗血症性ショックへの移行を阻止するための抗生物質の投与，腎膿瘍に対する外科的ドレナージ）に着手すべき義務を負っていた。
，，，，にもかかわらず   被告医師らはこれを怠りＤの感染症罹患を疑わず上記の諸検査等を直ちに実施せず，また，投薬等も行わないまま上記疾患の早期診断及び治療をしなかった。
イ説明義務違反
Ｄは，Ｇ内科での治療が奏功せず，発熱等の症状が改善しなかったことから，精査，加療を求めて高次医療機関である被告病院を受診したものであり，このことは被告医師らも了知していた。しかも，被告医師らは，Ｄに対する診察，検査により，継続する発熱やＣＲＰ強陽性といった炎症所見を得ていた。したがって，被告医師らは，Ｄに対して，細菌感染症を発症している可能性があること，細菌感染症については重篤な転帰をたどることがあり，確定診断にはＣＴ検査が重要であることについて説明する義務があった。
しかるに，被告医師らは，上記義務を怠り，Ｄの診察を行った際に上記の説明を一切行わなかった。
（３）Ｄの死亡と被告医師らの義務違反との間の因果関係ア被告医師らが，上記（２）アの義務を尽くしていれば，Ｄの気管支肺炎及び腎膿瘍は改善し，あるいは敗血症への進展は回避でき，うっ血性心不全，肺動脈血栓塞栓症を発症することも，死亡に至ることもなかった。イまた，被告医師らが上記（２）イの説明義務を尽くさなかったことにより，Ｄは，自身の疾患の危険性について認識できず，早期に他の医療機関を受診して診察やＣＴ検査を受けるという自己決定の機会を奪われ，他院を受診する機会を喪失し，その結果，上記（１）イの機序により死亡するに至ったものである。
ウよって，被告医師らの上記（２）の義務違反とＤの死亡との間には相当因果関係がある。
（４）損害
アＤの損害合計１億３４２６万２２０２円
（ア）逸失利益１億０６２６万２２０２円
Ｄは死亡時３８歳であり，６７歳まで就労可能であったとの前提で同人の逸失利益を算出すると，その計算は以下のとおりとなる。基礎年収１０１８万９４３０円（実収入）×（１－生活費控除率０.３）×１４.８９８１（就労可能年数２９年に対応するライプニッツ係数）
（イ）死亡慰謝料２８００万円
（ウ）原告らは，Ｄに発生した上記損害について，法定相続分に応じて被告らに対する損害賠償請求権を相続した。その額は原告らにつき各々６７１３万１１０１円となる。
イ原告Ａの損害合計４９５万円
（ア）葬儀費用２９５万円
（イ）弁護士費用２００万円
４被告らの主張
（１）被告病院受診時においてＤが重症感染症（敗血症を含む）に罹患し。
ていた可能性がないこと
Ｄは，被告病院受診時においてはもとより，死亡直前においても重症感染症（気管支肺炎，腎膿瘍，敗血症を含む）には罹患していなかった。。
ア被告病院受診時に現れていた各種所見
（ア）初診時（２月２２日）
Ｄは，被告病院に一人で来院し，意識状態も良好で，問診への回答も問題なく行っていた。また，診察によっても呼吸音，呼吸数に問題はなかったほか，体温３７.５℃までの微熱であり，血液検査の結果もＣＲＰ値，血沈値は高値であったが白血球数は８４００と正常値であった。同日時点で動悸や寒気が続いていたわけではなく，咳も治まっていたほ，，か尿中白血球・塗沫検査・尿培養においても重症感染症の徴候はなく胸部レントゲン検査によっても異常は認められなかった。また，前医において処方された抗生物質を服用しても発熱に改善がみられないということは，発熱が感染症由来のものでない可能性を示唆するものである。このような所見を全体として見れば，Ｄが初診時に原告ら主張のような重症感染症（気管支肺炎及び腎膿瘍）に罹患していた可能性はないといえる（また，ＳＩＲＳ診断基準を満たす所見もないから，敗血症を発症していたということもできない。。）
（イ）再診時（２月２８日）


体温は３８℃でＳＩＲＳ診断基準の一項目を満たしているが，これは自己申告であって客観的な所見ではない。また，脈拍・呼吸数について，。，も同基準に関連する主訴や所見は全くなく重症感もなかった   さらにＣＲＰ値及び白血球数も初診時とほとんど変化はなく，腎臓を含めて臓（）。器機能障害や血圧低下ショック   を示す検査数値も現れていなかったこのように，２月２８日の時点においても，重症感染症の罹患あるいは敗血症及び敗血症性ショックの発症を示唆する客観的所見はなかった。イ局所の重症感染症の罹患を否定するその他の個別的事情
（ア）気管支肺炎
気管支肺炎は病勢の進行に伴い白血球数や炎症マーカーの数値が鋭敏に上昇するところ，Ｄの白血球数は死亡時でも正常値であり，ＣＲＰ値も初診時，再診日及び死亡直前においてほとんど差異がなく推移している。また，ＣＲＰ値は悪性腫瘍（腎がん）によっても高値を示すことがある。したがって，仮にＤが死亡時に気管支肺炎を発症していたとして，（）もその発症時期は死亡前６ないし１２時間   被告病院への再診日以後と推測され，その程度も軽症であったというべきである。
（イ）敗血症ないし敗血症性ショック
敗血症ないし敗血症性ショックにより死亡する場合，ほとんどの症例で多臓器不全を経るが，死亡直前においてもＤの腎機能の数値に異常はなく，腎不全を含む多臓器不全の状態にはなかった。
（ウ）腎膿瘍
２月２６日の腹部超音波検査において認められた左腎の腫瘤内には，血管の存在が窺われる（膿瘍ではなく，生きている細胞が存在していることを示すものである）など，腎がんの特徴的所見が得られていた。。また，同日及び２月２８日の２回の腹部超音波検査において超音波探触子（プローブ）を押し当てた際も，Ｄから腹部，腰背部の痛みが訴えられたことはなかった。さらに，剖検所見でも，腎膿瘍を示す好中球の浸潤や組織破壊といった病理所見は存在しない。これらのことからも，Ｄが被告病院受診中に腎膿瘍に罹患していたとはいえない。むしろ，上記の腹部超音波検査による所見その他の検査所見等を総合すれば，Ｄが左腎の腎がんを発症していたことは明らかであり，これが血液検査における炎症反応の原因疾患であったと推測される。また，剖検時に「泥状」と評価された左腎の組織変化も，腎がんが一部壊死した組織が崩れて被膜外に漏出していたものと考えるのが相当である。
ウＤの死亡原因について
上記のとおり，Ｄの死亡原因に関して，原告ら主張の感染症が関与した可能性はないといえるところ，Ｄの死亡に至る経緯は外形的には突然死と評価できるものであること，剖検所見においても，左肺門部に赤色の新鮮血栓があり，左肺動脈主幹部がほぼ完全閉塞の状態にあったこと，死亡時において右心内の血液貯留量が著明に多いなど急性肺動脈血栓塞栓症発症時における典型的な右心不全の状態を呈していること（この点，閉塞部位が片肺のみであり，また，膝窩静脈等に血栓がなかったとしても，一方の肺のみに閉塞が生じた場合でも致死に至る場合があるとされているし，また，剖検時においても血栓が生じ得るあらゆる部位が検索されているわけでもないから，上記の剖検所見を前提としても肺動脈血栓塞栓症による死亡を観念することは可能である）等の事情を総合すれば，Ｄは肺動脈血。栓塞栓症（及びこれに続く心原性ショック）により死亡するに至ったものと考えられる。
エ原告らの主張する死亡に至る機序の不合理性
（ア）原告らは，Ｄは感染症に直接起因してうっ血性心不全を発症し死亡したと主張するが，仮にＤが気管支肺炎を発症していたとしても重症には至っていたとはいえず，右心室の血液量の異常も，肺動脈血栓塞栓，。症の典型所見であって特に臓器機能障害に起因するものとはいえないまた，敗血症や腹膜炎等の合併症を伴わず（敗血症を発症していないといえることは上記イ（イ）のとおりである，腎不全も伴わない腎膿。）瘍のみに起因してうっ血性心不全を発症して死に至ることは，医学経験則上あり得ないことである。
（イ）また，原告らは，感染症に起因して肺動脈血栓塞栓症を発症したと主張するが，左肺門部の肺動脈主幹部を閉塞させた新鮮血栓が感染症に起因するものと判断できる医学的根拠はない。
（ウ）さらに，原告らは，Ｄは気管支肺炎と肺動脈血栓塞栓症とが合併して死亡したと主張するが，医学的には肺血管床の６０％以上が閉塞すると肺高圧症（右心不全）だけで死亡することがあるが，３０％以上が閉塞していれば，肺高圧症とともに発症する低酸素症に起因する左心不全を合併して死亡することがあるとされている。したがって，気管支肺炎の有無にかかわらず，肺動脈血栓塞栓症のみでＤが死亡したと解したとしても何ら不合理ではない。
（２）被告医師らに義務違反がないこと
ア重症感染症の発見，治療の遅滞がないこと
被告Ｂは，２月２２日の初診時において，血液検査の結果，炎症所見を認めたものの，白血球は基準値の範囲内にあり，また，尿中に白血球や細菌の存在も認められなかったこと，Ｄから前医において抗生物質を投与されていたにもかかわらず発熱が続いているとの説明を受けたこと等から，不明熱の原因について感染症以外の原因で生じている可能性が通常より高いものと判断し，その原因検索を行うため，重篤な疾患としては悪性腫瘍も念頭に置きつつ，尿培養・血清検査に加え，超音波検査及び腹部ＣＴ検査を予約した（腹部ＣＴ検査は，同日時点で直近の予約可能日である３月１３日に予約した。。）
しかして，２月２６日の超音波検査で左腎に血流も認められる腫瘤性病変が発見されたため（なお，同日は，検査が実施されただけで，被告病院医師による診察は行われていない，被告Ｂは，同月２８日の診察の際，。）Ｄに泌尿器科の受診を指示した。被告Ｆは，同日，Ｄを診察し，再度超音波検査を実施したが，はっきりとした腫瘤は認めなかったものの，前回の超音波検査で腫瘤内に血流を認めていたこと，ＣＲＰ値が高く，発熱もあることから，不明熱について腎がんに起因する可能性が高いと考え，腹部ＣＴ検査が実施される予定であった３月１３日の翌日に次の診察日の予約を入れ，また，当日までに具合が悪くなった場合はすぐ再受診するよう指示した。


以上の診療経過のとおり，Ｄの受診中に気管支肺炎及び腎膿瘍を含む重症感染症の徴候は存在せず，むしろ，Ｄに生じた不明熱は腎がんに起因する疑いが濃厚であったのであるから，被告医師らが左腎の検索を行おうとしていたことに不適切な点はない。そもそも，Ｄの死因は肺血栓塞栓症による予測不可能な急死であると考えられるのであり，同疾患が重症感染症に起因すると解される所見もなかった。よって，被告医師らに原告ら主張の義務違反はない。
イ説明義務違反の不存在
被告病院受診時において，Ｄには重症感染症を示唆する所見はなかった（また，上記の時点でＤに疑われた腎がんについても緊急にＣＴ検査を実施すべき状況にもなかった）から，被告医師らにおいて，その存在可能。性を前提とする病態や治療方針についてＤに説明する義務を負っていたとはいえない。
むしろ，被告Ｂは，腎がんの疑いを抱き，即座にＤに対して被告病院泌尿器科の受診の必要を説明しているし，また，被告Ｆも，３月１３日に予定されていたＣＴ検査の結果によらないと腎がんかどうかの確認はできないとの点について必要な説明は尽くしている。
（３）因果関係の不存在
Ｄは，肺動脈血栓塞栓症（これは感染症に起因するものではない）によ。り急死した可能性が高いから，被告医師らの診療行為とＤの死亡との間には相当因果関係がない。
また，上記のとおりＤの死亡は感染症によるものとはいえないから，被告医師らがＤに対して重症感染症に罹患している可能性について説明しなかったことと，Ｄが他の医療機関を受診する機会を喪失したこととの間に因果関係はない。
（４）損害について
いずれも否認ないし争う。
５被告らの主張に対する原告らの反論
（１）気管支肺炎の程度及び罹患時期
被告らは，２月２８日の被告病院再診時においてもＤは気管支肺炎に罹患しておらず，死亡時にＤにみられた気管支肺炎の発症時期も死亡前６時間から１２時間前であり，かつ，その程度も軽症であったと主張する。しかし，剖検時のＤの肺の組織染色標本から窺われる病態は少なくとも中等度の気管支肺炎の状態を呈しているといえるところ，２日に満たない間で（Ｄは，３月１日（土曜日）は１日中自宅で静養しており，同月２日も午前１０時には病態が急変している）中等度の気管支肺炎に進展するといった。ことは考え難い。むしろ，２月２２日，２８日の血液検査で継続してＣＲＰ値が強陽性を示していること，２か月近くにわたって発熱，咳，痰，動悸という上気道炎様症状を呈していることからすれば，被告病院初診時において既にＤが気管支肺炎を発症していたことは明らかである。
（２）腎膿瘍の有無等
被告らは，Ｄは（死亡時においても）腎膿瘍を発症していなかったと主張する。
しかし被告病院受診時にみられた発熱寒気   体重減少白血球増加２，，   ，，（月２２日の血液検査時における白血球数８４００は正常値とはいえない，。）ＣＲＰ強陽性，血沈亢進，２月２６日の超音波検査における左腎の占拠性病変及び尿路拡張の存在，尿検査における尿蛋白，尿潜血の存在，被告病院受診前の汚尿といった諸所見は，Ｄが被告病院受診時において左腎に腎膿瘍を発症していたことを強く示唆するものである。
この点，被告らは，尿培養検査が陰性であったことを指摘するが，膿瘍発生部分と尿路との間に交通がない限り尿検査所見に乏しいこともあるから，上記検査の結果だけで腎膿瘍が存在しないということはできない。むしろ，Ｄの剖検時には，左腎に大量の好中球浸潤があり，灰白色の膿状の組織が腎皮質を穿破して流出していたというのであるから，このことからしてもＤの左腎に膿瘍が存在したことは明らかである。
さらに，被告らは，Ｄの左腎の占拠性病変は腎がんであると主張するが，仮に左腎に腎がんが存在していたとしても，腎膿瘍と腎がんが合併することもあり得るのであって，腎膿瘍がなかったということにはならない。
（３）敗血症，敗血症性ショック
被告らは，被告病院受診時の所見からＤが敗血症に罹患していた可能性はないと主張する。
しかし，被告病院においては，ＳＩＲＳ診断基準において判定項目とされている所見に係る検査がされていないのであるから，同基準における所見が存在しなかったものではないし，明らかになっている臨床所見を前提にすれば，少なくともＤは細菌性ショック（甲Ｂ１２・２４頁）の状態にあったといえる。
（４）肺動脈血栓塞栓症について
アＤは，肥満でもなく，長期臥床の経過もなく，肺動脈血栓塞栓症の既往もなかった。また，Ｄの肺血栓塞栓は，左肺門部にのみ存在し，一般的な肺動脈血栓塞栓症に見られるように肺野全体にびまん性に血栓が存在していたものではない。加えて，Ｄの剖検時には，膝窩静脈，下肢静脈等の血栓の母地となりやすい血管についても検索がされたが，同部位に血栓が存在した可能性はほとんどなかった。さらに，仮にＤに認められた血栓塞栓が深部静脈で発生した血栓が遊離して塞栓となったとしても，右肺には全く循環障害は生じていないのであり，左肺のみの肺塞栓により死亡に至るとは考えられない。このようにみると，Ｄが肺動脈血栓塞栓症を原因として死亡するに至った可能性は低いというべきである。
イ仮にＤが肺動脈血栓塞栓症を発症して死亡したとしても，血栓を生じさせる危険因子として考え得るものは気管支肺炎及び腎膿瘍という感染症以外には考えられないから，やはりＤは感染症に起因して死亡したということができる。
第３当裁判所の判断
（，，，   ，１前記前提事実に証拠甲Ａ１ないし３   ４の１ないし５Ｂ２２２４の１，，，，，   ，，２乙Ａ１ないし４   ５の１ないし７６ないし１３Ｂ８   丙Ａ１証人Ｌ原告Ａ，被告Ｂ，同Ｆ，調査嘱託に対する回答（公立Ｈ病院分，Ｉ整形外科分及びＫ大学医学部法医学教室分）及び弁論の全趣旨を併せると，以下の事実）が認められ，甲Ｂ第２２，第２３号証，乙Ａ第１２号証，証人Ｌ及び原告Ａ本人の各供述のうち下記認定に反する部分は採用することができず，他に同認定を覆すに足りる証拠はない（なお，認定に要した主要な証拠を認定事実ごとに掲記する。。）


（１）Ｄの被告病院受診の経緯等（甲Ｂ２４の１，２，乙Ａ１，１２，丙Ａ１，原告Ａ，被告Ｂ）
Ｄは，１月２０日，同月５日に３７℃の発熱があって，それ以後も動悸，寒気咳倦怠感等が続いていること   同月１８日深夜に３９℃の高熱があっ，，，たこと等を主訴として，近医のＧ内科を受診したが，インフルエンザチェックは陰性であり気管支炎で喘息の状態になっていると診断され鎮咳薬   フ，，（スコデ，気管支拡張剤（テオロング）及び痰切薬（ムコダイン）を投与さ）れたほか，抗生物質（クラリス）を３日分と頓服薬として鎮痛解熱剤（カロナール）を投与された。なお，Ｄは，１月２０日から同月２４日までの１週間，体調不良を理由に仕事を欠勤した。
，，，，その後   発熱は１月２４日ころまでには下がったものの咳が残りまた体温も朝は平熱で昼過ぎくらいから微熱（最高で３７.５℃）を発するという状態が続いたため，２月４日に再度Ｇ内科を受診して胸部レントゲン検査。，，等を受けたしかし   胸部レントゲン検査では特段の異常所見は見当たらず医師から気管支炎が継続しているとの診断を受け別の抗生物質ジスロマッ，（ク）を３日分と鎮咳薬を処方されて経過観察となった。その後，咳に関しては頻度が下がったものの，発熱状態には改善がみられず，さらに，２月９日には尿に汚い膿のようなものが混じる，同月１８日からは下腹部（臍の右斜め下辺り）で何かが突き出て膨らみ少し痛むといった症状も現れた。そのため，Ｄは，不安を感じ，大きな病院で詳しく診てもらおうと考え，原告Ａとも相談した上で，地域の基幹病院の一つである被告病院を受診することにし，同月１４日ころ，被告病院に電話して同月２２日の被告病院内科の診察を予約した。
なお，Ｄは，１月２７日（月曜日）以降，２月２５日に体調不良で欠勤したほかは，体調がすぐれないながらも原告Ａに自動車で送迎してもらいながら勤務先での仕事を続けていた。
（２）２月２２日（被告病院初診時）の診療経過等（乙Ａ１ないし４，丙Ａ１，被告Ｂ）
アＤは，２月２２日，被告病院の内科外来を受診して，被告Ｂの診察を受けＧ内科における上記１   の診療経過を説明するとともに咳は治まっ，（）   ，たが微熱は続いていること，汚い尿が１回出たこと，２月１８日から下腹部の突起に気付き痛みを感じること，１か月で２㎏体重が減少したことなどを訴えた。
被告Ｂは，胸部聴診等を行うとともに，血液検査，尿検査及び胸・腹部レントゲン検査を実施したが，喀痰培養検査については，上記のとおり咳は治まったという説明があり，痰も出ないということであったため，実施しなかった。来院時のＤの意識状態は良好で，被告Ｂとしては特段の重症感を感じなかった。なお，上記診察及び各種検査の結果は以下のとおりである。
（ア）胸部聴診
気管支肺炎の特徴である湿性ラ音は聴取されず，心雑音も認めなかった。
（イ）腹部触診
腫瘤や筋性防御（腹腔内の炎症による刺激が壁側腹膜に及ぶと，肋間神経，腰神経を介し罹患部位に相当して反射的に腹壁筋の緊張を増し，硬く触れる状態）は認めず，下腹部の突起物については強い咳をしたときに何かが出て膨らむが，押すと元に戻り，少し痛みが出るという主訴からヘルニアが疑われた。
（ウ）バイタルサイン
血圧は１３８／１０４㎜Hg脈拍は１０８／分で呼吸の乱れはなかっ，，た。
（エ）結膜，咽頭部，頚部所見
特段の異常所見を認めなかった。
（オ）血液検査
好中球，血沈（赤血球沈降速度）及びＣＲＰ値等の炎症反応を示す検査数値が異常数値を示していたが，白血球数は基準値内にあった。その他，同日の血液検査の結果は，別紙「血液検査・尿検査結果一覧表」の同日欄記載のとおりである。
（カ）尿検査
尿検査の結果，尿蛋白，尿潜血が認められたが，尿中白血球の増加はなかった。
，，「」その他   同日の尿検査の結果は別紙血液検査・尿検査結果一覧表の同日欄記載のとおりである。
（キ）胸・腹部レントゲン検査
気管支肺炎等の存在を示す異常所見は認めなかった。
イ被告Ｂは，上記の診察及び検査結果を踏まえ，重症感染症に罹患していることを窺わせる所見に乏しく，発熱については不明熱として更に鑑別診断を実施する必要があると判断し，尿路感染症等の可能性を除外するために尿の塗沫検査（細菌培養検査）をオーダーするとともに，内臓器の局所性病変に基づく発熱の可能性を鑑別するため腹部超音波検査と腹部ＣＴ検査を実施することにし，前者について２月２６日に，後者について３月１３日に実施するとの予約を入れた（なお，３月１３日が被告病院内でＣＴ検査を実施できる最も早い日であった。。）
そして，被告Ｂは，上記の所見やＤの説明によりＧ内科で処方された抗生剤は奏功していないものと考えられたことから，再度の抗生剤投与は行わないことにし，対症療法として鎮痛解熱剤の投与を予定したが，ＤからＧ内科でもらった薬が残っているので不要であるとの話があったため，結局，投薬は行わないことにし，翌週の２月２８日に再受診するよう指示して経過観察とした。
なお，被告Ｂは，２月２２日の診療において，Ｄに対し，細菌感染症が急激な転帰をたどることがあることや緊急ＣＴ検査を実施しない理由については，ことさら説明しなかった。
（３）腹部超音波検査の実施経緯等（乙Ａ１，５の１ないし７，８，１１，丙Ａ１，被告Ｂ，被告Ｆ）
，，，（   ，，Ｄは２月２６日   被告病院検査科において予約していた腹部肝   胆膵，脾及び腎）超音波検査を受けた。なお，同日は，検査のみが実施され，被告病院医師による診察は実施されなかった。
上記の腹部超音波検査により得られた所見及び診断の結果は，以下のとおりである。
ア超音波所見
（ア）肝臓
辺縁やや鈍，表面ほぼ平滑，高輝度肝，肝腎コントラスト＋，明らかなＳＯＬ（占拠性病変）なし。
（イ）胆のう
壁肥厚なし。結石及びポリープなし。総胆管の拡張なし。
（ウ）脾臓


腫大なし。ＳＯＬなし。
（エ）腎臓
右腎臓：腫大なし。ＳＯＬなし。
左腎臓：中極に腎と等やや低エコーな腫瘤病変あり   大きさは７.（）。７×６.９㎝，大きさは１２.７㎝。カラードップラーで血流を認める。その他ＳＯＬなし。尿管拡張なし。
（オ）膵臓
腫大なし。ＳＯＬなし。膵管拡張なし（尾部はやや描出不良。）
（カ）膀胱
尿量不足で不十分なエコー。可視範囲内で問題なし。
イ超音波診断
グラビッツ腫瘍について鑑別を要する。脂肪肝
（４）２月２８日（被告病院再診時）の診療経過等（乙Ａ１，１１，１３，丙Ａ１，被告Ｂ，被告Ｆ）
アＤは，２月２８日，被告病院内科外来を受診し，被告Ｂの再診を受けたが，初診時と比べて病態に特段の変化はなく，血液検査の結果もＣＲＰ値は初診時とほぼ同程度であった。なお，上記（２）イの尿塗沫検査の結果は陰性（尿中に細菌が存在する所見はない）であった。。しかし，被告Ｂは，上記の腹部超音波検査の結果，左腎臓に上記（３）ア（エ）のような低エコーの腫瘤性病変の存在が指摘され，その画像からも腫瘤辺縁と内部の両方に血流が認められたことから，左腎に何らかの腫瘤，特に腎がんがあることを疑い，それがこれまでの継続的な微熱の原因疾患となっている可能性があると判断し，精査のため被告病院泌尿器科にコンサルトするとともに，Ｄに対しても同科への受診を指示した。イＤは，同日，被告病院泌尿器科外来を受診し，同科医師である被告Ｆの，。，診察を受けるとともに尿検査及び再度の腹部超音波検査を受けた   なおその際の体温は３８.１℃であった。
被告Ｆは，泌尿器科的見地からの診断として，尿路感染症（腎盂腎炎や腎膿瘍を含む）を発症している場合には，３９℃以上の高熱や腰背部痛。を訴えることが多く，また，血液及び尿中の白血球数の増加が顕著であるのが通常であるところ，Ｄについては，微熱が続いているものの上記のような高熱を発しているものではなく，通勤も継続していること，超音波検査の際に用いる超音波探触子（プローブ）を押し当てても腹部，腰背部痛を訴えることはなかったことなどから，尿路感染症については否定的に考えた。
そして，被告Ｆは，同日に実施した腹部超音波検査からは左腎に顕著な腫瘤性病変の所見を認めなかったものの，２６日の超音波検査の結果やＣＲＰ値が依然として高いこと等から，Ｄの不明熱の原因としては腎がんが最も疑われると判断したが，上記の鑑別診断を行うには，結局，腹部ＣＴ検査の結果を待たなければ判別できず，また，Ｄの様子も特段の重症感は見受けられなかったことから，Ｄに対し，腹部ＣＴ検査を予定どおり受けてもらい，その結果を踏まえて更に治療方針について精査，検討したい旨を説明し，同検査の予約日の翌日である３月１４日に泌尿器科の受診予約を入れ，同日の再診を指示して経過観察とし，投薬は行わなかった。なお，被告Ｆは，２月２８日の診療に際して，Ｄに対し，細菌感染症が急激な転帰をたどることがあることや緊急ＣＴ検査を実施しない理由については，ことさら説明しなかった。
（５）Ｄの死亡に至る経緯（甲Ａ１，乙Ａ６，９，１２，原告Ａ）３月２日（日曜日，Ｄは，午前９時２０分ころ起床し，茶わん半分程度）の朝食を摂って，いったんベッドで休んだ後，寝間着のまま自宅居間のソ，，ファーに座り傍らで長男の原告Ｃが勉強をしているのを見たりしていたが午前１０時ころ容態が急変して虚脱状態となった。原告Ａは，所用で近所に外出していたが，携帯電話に原告Ｃから「パパが変」という電話が入ったため，急いで帰宅したものの，その時点でＤはソファーに仰向けに座ったまま両手を握って胸の上においた状態で虚脱していた。
原告Ａは，直ちに１１９番通報するとともに救急隊に指示されたとおり人工呼吸をするなどの蘇生措置を行った。Ｄは，その後駆け付けた救急隊によりＨ病院に搬送されたが，この時点で既に心肺停止の状態であり，同病院において蘇生処置が実施されたが奏功せず，同日午前１１時２９分に死亡が確認された。
なお，死亡直前にＨ病院で実施されたＤの血液検査の結果は，別紙「血液検査・尿検査結果一覧表」の同日欄記載のとおりである。（６）Ｄの死亡後の経過（甲Ａ１ないし３，４の１ないし５，Ｂ２２，乙Ａ，，，，，，   （，７９   １０１２Ｂ８   証人Ｌ調査嘱託に対する回答公立Ｈ病院分Ｉ整形外科分及びＫ大学医学部法医学教室分））
アＨ病院は，Ｄの死亡後，医師法２１条に基づき所轄のｂ警察署にＤの遺体を異状死体として届け出た。同警察署から警察医の嘱託を受けていたＪ医師は，３月２日午後１時３０分ころからＤの死体検案を開始し，死体検案書を作成したが，死因が判別できなかったことから，Ｋ大学医学部法医学教室に行政解剖を依頼した。
イＫ大学医学部法医学教室のＬ医師は，３月３日，Ｄの解剖を実施し，後，（）。日   同医師により前提事実６イの内容の剖検所見がＪ医師に示されたなお，上記の剖検に際し，Ｄの左腎から流出していた一見膿状の組織については，泥状であり組織細胞の固定ができなかったため組織染色標本は作成されなかった。
２前記前提事実及び上記１の認定事実（以下「前提事実等」という）に基づ。き，まず，Ｄの死亡原因について検討する。
原告らは，Ｄについて，被告病院受診時において気管支肺炎及び腎膿瘍という感染症に罹患しており，これが直接的に，あるいは敗血症，敗血症性ショッ，，クを経て急性うっ血性心不全をもたらして死亡に至ったそうでないとしても上記の感染症に起因して肺動脈血栓塞栓症を発症し，それ単体で，あるいは既往の気管支肺炎と相俟って死亡に至ったとの死亡機序を主張するので，その当否について検討する（なお，直接の死因として心不全が考えられるという限度においては当事者間に争いがない。。）
（１）敗血症及び敗血症性ショックについて


ア前提事実（７）イ（イ）のとおり，臨床上，ＳＩＲＳの鑑別診断はＳＩＲＳ診断基準に依拠して行われているところ，同基準にＤの臨床所見等を当てはめると，初診時の頻脈（１０８／分）以外には，判定項目への該当性を裏付ける客観的な所見に乏しく（なお，２月２２日の血液検査では好中球７２％とやや増多傾向を示しているが，このうち桿状核球と分葉核球の具体的割合については検査項目に入っていないため不明であり，それゆえＳＩＲＳ診断基準中の「桿状核好中球＞１０％」との項目への該当性を肯定することもできない，他に，本件全証拠を検討しても，被告病院。）受診時にＤについてＳＩＲＳ診断基準の判定項目に該当する客観的所見が現れていたと認めるに足りる的確な証拠はない。
イこれに対し，原告らは，被告病院ではそもそも所要の所見を得るための診察，検査がされていなかっただけであって，ＳＩＲＳ診断基準に係る所見が客観的に存在しなかったものではなく，少なくともＤは細菌性ショック（その診断基準は前提事実（７）イ（ウ）のとおりである）の状態に。あったと主張する。
しかし，ＳＩＲＳ診断基準（細菌性ショックの診断基準を含む）は，。それ自体細菌感染症に非特異的な所見を判定項目とするものであるから，その判定項目に該当する所見が現れていたとしても，その原因疾患が細菌感染症であると確定できるものではない上，本件全証拠を検討しても，Ｄが被告病院受診時に血圧低下，精神症状，顔面蒼白，四肢冷感，末梢血管の虚脱，著明な頻脈，脈拍微弱，乏尿といった典型的なショック症状（急性循環不全症状）を呈していたことを認めるに足りる証拠もない。また，Ｍ医師も，Ｄの各種組織染色標本を検索しても敗血症を発症していたことを示す所見はないとの意見を述べているところである（乙Ｂ１０，証人Ｍ。このような事情に照らすと，Ｄが被告病院受診時及び死亡時におい）て敗血症あるいは敗血症性ショックの状態にあったと認めることはできない。
ウこの点，Ｎ病院外科部長Ｏ医師（原告ら協力医）は，２月２８日の被。告病院再診時にはＤはＳＩＲＳないし敗血症を発症していたと推定されるとの意見を述べている（甲Ｂ２３。）
，，，，しかし   Ｏ医師はＤのＳＩＲＳ発症経過として気管支肺炎を発症しその起炎菌が血中に入って菌血症となり，血行性に左腎に感染して腎膿瘍を形成し，これが原因でＳＩＲＳないし敗血症を引き起こしたと説明しているところ，後記（２（３）のとおり，Ｄが被告病院受診中に菌血症），を発症するほどの局所性の重症感染症を発症していたとまでは解し難く，また，Ｏ医師も，上記意見書において「呼吸器の症状が先行している」，。という指摘をしているに留まり，ＣＲＰ値に異常をもたらした原因疾患が気管支肺炎であるといえることや菌血症を発症するほどの免疫系の機能不全があったといえるかといった点については必ずしも十分な説明をしているとは解されない。そして，Ｏ医師自身も，腎膿瘍の存否については本件左腎病変部位の細菌が培養されていないので断定はできないと述べているところである。
よって，Ｏ医師の上記意見は，専門家医師の意見として十分に尊重されるべきものではあるとしても，Ｄの死因に至る機序に関する部分については直ちに採用することはできない。
エ以上によれば，原告らの主張するＤの死亡機序のうち，敗血症ないし敗血症性ショックを発症して死亡したとの部分は採用できないというべきである。
（２）気管支肺炎について
ア前提事実等によれば，Ｄは，１月２０日及び２月４日に，発熱，咳等の感冒様症状を主訴としてＧ内科を受診し，抗生剤等を投与されたものの，目立った改善がみられなかったこと，Ｄの発熱状況は朝方は平熱で昼ころから微熱が出るという熱型であり，３９℃以上の高熱が続くことはなかったこと，２月４日にＧ内科で撮影された胸部レントゲン検査の結果でも特段の異常は指摘されなかったことが認められる。
また，２月２２日の被告病院初診時において，１月中旬ころから最高で３７.５℃までの微熱が続いているが咳は治まったとの説明がされ，胸部聴診の結果，肺炎時に聴取される湿性ラ音は聴取されず，バイタルサインは血圧が１３８／１０４㎜Hg，脈拍が１０８／分で呼吸の乱れはなかったのであり，これらの所見は，２８日の再診時においてもほぼ同様であったことが認められる。
さらに，血液検査の結果についてみると，初診時において炎症の存在を示すＣＲＰ値は強陽性を，血沈も１２８（６０分値）と基準値を相当上回る異常値を示しており，２８日の再診時においてもＣＲＰは強陽性を，抗体検査も高値を示していたが，ＣＲＰ値は，初診時から再診時にかけてほとんど有意な数値的変化はなく，Ｈ病院における死線期における検査でもほぼ同様の数値であった。また，初診時の白血球数は８４００（死亡直前の検査でもほぼ同程度の数値であった，血小板数は３４.５と基準値範。）囲内にあった。その他，Ｄは未だ３８歳と若く，免疫不全等の感染抵抗力の減弱を来していることを示唆する検査数値も現れていなかった。加えて，２月２２日に被告病院で実施された胸・腹部レントゲン検査では，気管支肺炎の存在を示す典型所見は認められなかった。なお，被告病院受診前にＤにおいて大きな外傷，外科手術，尿道カテーテル検査，内臓器疾患の既往等，大量の起炎菌が体内に侵入したとか，あるいは細菌抵抗力が弱まっていることを示す具体的なエピソードはなかった。
イ剖検所見等


Ｄの剖検時の所見に証拠（乙Ｂ１０，証人Ｌ，同Ｍ）及び弁論の全趣旨を併せると，①気管から末梢気管支にかけて，内腔に黄褐色調の痰が充満していたこと，②左右肺は表面・割面が混濁し，圧することで割面より黄褐色調の痰が流出する状態であったこと，③肉眼的には，肺に水腫は認められず，うっ血は認められたが軽度ないし中等度であったこと，④肺の重さも正常肺に対して中等度の増加があったこと，⑤気管支内腔及び肺胞腔内に球系細菌塊と好中球が出現していたこと，⑥Ｌ医師が剖検後に作成したＤの肺の組織染色標本（プレパラート）の顕微鏡的所見として，気管支内腔に白血球の充満，水腫が認められ，また，好中球もまばらに存在していたことがそれぞれ認められる。
ウ検討
（ア）剖検時におけるＤの気管支肺炎の有無
以上イの事実に証拠（乙Ｂ１０，証人Ｌ，同Ｍ）を併せると，その重症度の検討については措くとしても，Ｄは遅くとも死亡時においては気管支肺炎を発症していたと認めるのが相当である（ただし，顕微鏡的所見として認められた肺の水腫が心不全に起因する循環不全に起因するものか，気管支肺炎由来の滲出液なのかについては，Ｌ医師とＭ医師（被告ら協力医，都立Ｐ病院検査科医師）の意見は異なっており，証人尋。問においても，Ｌ医師は両者が相俟って生じたものであるとするが，Ｍ医師は，炎症細胞の出方からすれば心不全の結果というよりも気管支肺炎が主であるとの指摘をしている。。）
（イ）気管支肺炎の発症時期及びその進展状況
そこで，死亡時のＤに認められた気管支肺炎の発症時期及びその程度につき，被告病院における診療経過等を踏まえて更に検討する。
①臨床所見との整合性
上記アのとおり，被告病院受診時において，Ｄには咳，痰といった気管支肺炎の典型的所見が顕著に現れていたわけではないこと，肺炎発症時には通常高値を示す白血球数も，２月２２日の検査では基準値内（８４００）であったし，Ｈ病院における死亡直前の検査でもやはり基準値内（８４３０）であったこと，炎症マーカーであるＣＲＰ値は，被告病院初診時から強陽性を示していたが，その後も抗生剤投与等の特段の感染症に対する治療を行っていないにもかかわらず数値の増悪がみられていないこと，胸部レントゲン検査（２月４日に実施されたＧ内科における同検査を含む）では胸部の呼吸器疾患を窺わせ。，，る所見は現れていなかったこと胸部聴診でも湿性ラ音は聴取されず呼吸数も若干増加傾向があったものの呼吸困難といえる状態にはなかったこと，Ｇ内科において抗生物質が投与されていたが特に奏功していないと解されること等が指摘できるところ，これらの所見は，被告病院受診中にＤが気管支肺炎を発症していたと解することとは必ずしも整合せず，あるいは矛盾するものということができる。
②死亡時に存在した気管支肺炎の程度
，。次いでＤの死亡時に認められた気管支肺炎の重症度についてみる上記イによれば，顕微鏡的検索の結果として気管支肺炎を示唆する肺組織の炎症性変化が認められるものの，肉眼所見では肺水腫は認められていない。
また，肺炎の重症度判定の基準として日本呼吸器学会が策定した別紙「肺炎重症度判定基準」は，バイタルサイン，血液検査及び胸部レントゲン検査所見等を判定項目とするものであるところ，上記①の所，，見を上記判定基準に当てはめても重症に該当しないことはもとより直ちに中等症に該当するということもできず，また，顕微鏡的検索の，，結果判明した肺水腫についても肺炎由来である可能性がある一方でその後に生じた心停止（心不全による肺循環障害）により生じた可能性も否定できないところである（証人Ｍ。）
③前提事実等によれば，Ｄは２月２８日（何時に受診したかは本件全証拠によっても明らかではない）に被告病院を受診した翌々日の３。月２日午前１１時２９分の時点（死亡時点）では気管支肺炎を発症していたことになるが，証拠（被告Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，２月２８日の再診時に気管支肺炎を発症していなかったとしても，その後の２日間で気管支肺炎を発症することも臨床上はあり得ることが認，。められ本件全証拠を検討しても上記認定を覆すに足りる証拠はない④以上の検討を総合すれば，Ｄにおいては，被告病院受診時において既に気管支肺炎を発症していたと解する余地がないとまではいえないとしても，被告病院受診時に気管支肺炎を発症していた蓋然性を肯定するには至らない。
（ウ）なお，仮に，Ｄが被告病院受診時に既に気管支肺炎を発症していたとしても，以下のとおり，重症の程度に至っていたと解することは困難である。
すなわち，前提事実等のとおり，Ｄの血液検査数値のうちＣＲＰ値及び血沈値が高度に上昇ないし亢進している点は，Ｄが気管支肺炎を含む高度の炎症性疾患を発症していたことを強く疑わせ，また初診時の脈拍が１０８／分であることも別紙「肺炎重症度判定基準」の中等症の判定項目を満たす可能性を示唆するものといえる。
しかしながら，上記（イ）①のとおり，Ｄの臨床経過からは気管支肺炎の発症と矛盾し，あるいは整合しない所見が多数存在する（少なくとも被告病院受診時における所見をもって，別紙「肺炎重症度判定基準」に示された重症肺炎の診断項目をクリアしているといえない）こと，。ＣＲＰ値，血沈値の異常は，気管支肺炎を含む局所性の細菌感染症に特異的なものではなく，悪性腫瘍，心筋梗塞，膠原病等を原疾患としても上昇するものであるところ，後記（３）のとおり，Ｄは被告病院受診時において左腎の腎がん（悪性腫瘍）を発症していたこと等の事情に照らせば，上記の高度炎症疾患の存在を窺わせる複数の所見があることを前提としても，被告病院受診中のＤの気管支肺炎の程度が重症であったとまでは認めることができず，他に，本件全証拠を検討しても，上記時点におけるＤの気管支肺炎が重症化していたと認めるに足りる証拠はない。
（エ）また，原告らは，気管支肺炎の重症度について特に限定しないまま，Ｄは気管支肺炎に起因してうっ血性心不全あるいは肺動脈血栓塞栓症を発症して死亡したと主張するが，上記（ウ）のとおり，仮に被告病院受診時にＤが気管支肺炎を発症していたとしても，重症化していたとまではいえず，また，本件全証拠を検討しても，軽症あるいは中等症の気管支肺炎がうっ血性心不全あるいは肺動脈血栓塞栓症を惹起させる危険性が高いとの医学的知見の存在を認めるに足りる証拠も見当たらない。


エ以上の検討によれば，原告らの主張するＤの死亡機序のうち，被告病院受診時においてＤが気管支肺炎に罹患していたとの点及び同疾患に起因して死亡するに至ったとの点についても直ちには採用することができないというべきである。
（３）腎膿瘍について
ア前提事実等によれば，Ｄは，２月９日に汚い尿が出た旨を訴えていたことが認められる。
，，，，他方で   被告病院初診時の尿検査の結果蛋白尿潜血が認められたがその程度は軽度であり，同時に行われた尿の塗沫検査によっても細菌は検出されなかったこと，被告病院初診時及び死亡直前のＨ病院における血液検査で血中尿素窒素（ＢＵＮ，血中クレアチニン（ＣＲＥ）の数値はい）ずれも正常値であったこと，ＣＲＰは高値であったが被告病院受診時から死亡直前にかけて増悪していないこと，２月２６日及び同月２８日の２回の超音波検査において超音波探触子（プローブ）を押し当てた際もＤから腹部，腰背部の痛みが訴えられたことはなかったことのほか，尿路感染を疑わせる感染源への接触や３９℃以上の高熱もなかったことが認められ，また，２月２６日の超音波検査により，左腎中極には７.７×６.９㎝の腫瘤性の占拠性病変があり，カラードップラーでは血流が認められている。
イ剖検所見（肉眼的所見）
前提事実等によれば，Ｄの剖検時における腎の肉眼的所見は，①腎臓重量は左腎が３５７グラム，右腎が１８３グラムで左腎臓は著明に重い，②左腎外側被膜下の皮質から腎盂にかけて灰白色の一見膿状のものが大量に貯留し，腎実質細胞が泥状に破壊され，一部は被膜を穿破して流出している（以下，同箇所を「本件左腎病変部位」という，③左腎の組織学的。）所見として，左腎臓皮質を中心に大量の好中球の浸潤がみられるというものであった。
ウ検討
（ア）剖検時における腎がんの存否について
Ｄの剖検時にＬ医師が作成した左腎髄質の組織染色標本（腎盂から髄質，皮質にかけての組織を染色，標本化したプレパラートにしたもの）に関する組織学的な検討からすると，膿瘍が発生している場合に通常みられる炎症細胞（好中球やリンパ球がばらばらに飛び散っているような所見）はなく，むしろ，境界が比較的明瞭で一様な細胞が隣接していること，細胞内の核の比率が大きくなっていること，その細胞と考えられる中に小血管が存在し，血流もあったこと（生きている異型細胞が存在したこと）が認められる（証人Ｌ，同Ｍ。）
また，前記のとおり，２月２６日の超音波検査（カラードップラー検査を含む）においてＤの左腎中極に血流を伴う腫瘤性病変の存在が指。摘されているところ，その超音波所見及び診断は，上記の組織学的検討の結果とも合致するところである。さらに，発熱及びＣＲＰ値の増加といった血液検査所見は，悪性腫瘍が存在する場合にも見られることが認められる。
このような検討からすれば，本件左腎病変部位には，Ｄの被告病院受診時において既に腎盂から髄質，皮質にかけての腎がんが存在していたことは明らかであり，他に同認定を覆すに足りる証拠はない（この点，Ｌ医師は，証人尋問前においては，本件左腎病変部位について腎膿瘍で，，あるとし腎がんの可能性について特段の指摘をしていなかったものの証人尋問において，左腎の腎がんの存在も肯定できるとの説明を行っていることから，Ｄの左腎に腎がんが存在したことはＭ医師及びＬ医師の共通の見解となっている。。）
（イ）腎がんと腎膿瘍の合併の有無について
原告らは，本件左腎病変部位に腎がんが存在したとしても，剖検時の肉眼的所見等に照らせば，その周囲には膿瘍が存在していたのであるから，被告病院受診時において腎がんと合併して腎膿瘍も発症していたと主張する。そこで，この点について検討する。
①上記アのとおり２月９日ころに汚い尿が出たとのＤの訴えは，この時点での腎疾患の存在を一応疑わせるものといえる。
また，Ｌ医師は，剖検時における本件左腎病変部位の状態につき，実質細胞が泥状に破壊されて，あたかも膿のように流出していたものであり，これは膿瘍であると判断されるが，純粋に腎感染症由来の膿瘍であるとはいい切れず，腫瘍そのものかそれに由来する病変である可能性も否定できないと供述している（甲Ｂ２２，証人Ｌ。なお，Ｌ医師は，剖検所見等においては，本件左腎病変部位は膿瘍であるとの前提で死因の考察を行っているが，上記供述の範囲で従前の見解を実質的に変更している。。）
また，Ｍ医師も，左腎の実質細胞に腎がんの腫瘍が存在していたことはまず間違いなく，上記の「泥状」部分についても腎がんの腫瘍部位が破壊されたものと考えるその外側に炎症性変化膿瘍   が広がっ，（）ていたと考えることもできるが，同部位の組織細胞診を経ない限り，それが膿瘍であるか腫瘍細胞であるかの確定的な鑑別はできない（なお，前提事実等のとおり上記「泥状」部位の組織染色標本は作成されていない，ただし，膿瘍があったとしても，それは腫瘍由来のも。）ので肺等の局所性の細菌感染巣から血行性に感染を起こして発生したものではない可能性が高いとの意見を述べている（乙Ｂ６，１０，証人Ｍ。）
②他方，Ｄの血液検査結果のうち，腎機能障害，腎不全を来している場合に通常は中・高度に上昇するはずの検査数値（ＢＵＮ，ＣＲＥ）は，被告病院初診時から継続して正常値を示していること，ＣＲＰ値も被告病院初診時から死亡直前までその数値にほとんど変動はない（さらに，前記のとおり，ＣＲＰ値は悪性腫瘍によっても上昇することがある）こと，尿検査の結果によっても有意な細菌の存在を示す。所見は見当たらなかったこと，Ｄからは被告病院受診時の診療ないし腹部超音波検査に際して腹部，左腰背部の痛みが訴えられたことはなかったことが指摘でき，これらの所見は，腎の炎症性変化の存在とは必ずしも整合せず，あるいは矛盾する所見といえる。


③上記（２）のとおり，Ｄには死亡時に気管支肺炎が存在していたとしても，それが重症化していたとはいえないことからすれば，気管支肺炎を原発とした局所性の感染症が起炎菌の血行性転移により腎に炎症を発症させたというのも，いささか考え難い経過といえる。④以上の検討を総合すれば，死亡時において，本件左腎病変部位に腎膿瘍が合併していたと解する余地がないとまではいえないとしても，腎膿瘍を発症していた蓋然性を肯定することもできず，そうすると，被告病院受診時において，既に左腎に腎膿瘍を発症していた可能性を否定することもできないが，逆に，同疾患を発症していた蓋然性を肯定することもできない。
これに対し，原告らは，腎膿瘍の発症箇所が尿路と交通していない限り尿検査所見に細菌感染を示す数値が現れないこともあるから，尿検査の結果とＤに腎膿瘍が存在したこととは矛盾しないと主張する。なるほど，前提事実（７）エのとおり，原告ら主張の現象は臨床上もまま見受けられることが認められるが，前記のとおり，剖検時において本件左腎病変部位について肉眼的にも相当広範囲に組織破壊が進んでいたことが認められるのであって，被告病院初診時から上記のような大規模な腎の組織破壊が細菌感染の結果として生じていたとすれば，尿検査上はもとより，バイタルサイン，他の血液検査の結果においても相当の増悪所見が現れるのが通常と解されるところ，そのような有意な臨床所見は得られていないことからすれば，やはり原告らの上記主張は採用することができない。
エ以上の検討によれば，原告らの主張するＤの死亡機序のうち，被告病院受診時においてＤが腎膿瘍に罹患していたとの点及び同疾患に起因して死亡するに至ったとの点についても直ちに採用することができないというべきである。
（４）以上の検討によれば，Ｄが被告病院受診時に全身性の細菌感染症（敗血症あるいは敗血症性ショック）又は局所性の感染症に罹患しており，これらに起因してうっ血性心不全あるいは肺動脈血栓塞栓症を発症して死亡したという死亡原因に係る原告らの主張は，いずれも理由がないというべきである。
（５）Ｄの死亡原因について
上記のとおり，Ｄの死亡が原告ら主張の感染症に起因するとは認められないが，事案にかんがみ，本件の証拠から想定し得るＤの死亡原因について検討しておくこととする。
ア本件において，Ｄが終局的に心不全を発症して死亡するに至ったことは当事者間に争いがない（この心不全の発生原因が争点である。。）しかして，前提事実等によれば（ア）剖検時におけるＤの心臓は，左，心室に５０ｃｃ，右心室に３２０ｃｃの血液貯留があり，剔出時１３０ｃｃ以上の暗赤色流動性血液を容れていたこと（イ）２月２２日の被告病，，，院初診時における胸部聴診の際に心雑音はなかったことが認められまた証拠（甲Ａ３，乙Ａ９，１０，Ｂ１０，証人Ｌ，証人Ｍ）及び弁論の全趣旨によれば，①剖検時のＤの心臓所見からは，急性の左心不全を起こすよ，，，うな疾患は存在しなかったこと②冠動脈に有意な狭窄所見はなく   また組織学的な見地からの心筋炎や心筋梗塞の所見もみられず，致死性急性心不全や不整脈が生じたことを窺わせる所見もなかったこと，③その他，Ｄの心臓にそれ自体として急性心不全の原因となり得る疾患の存在は認められなかったことが認められる。
以上によれば，Ｄは右心を中心とした心不全の状態に陥って死亡したものと解されるところ，これは心臓の原疾患（狭心症，冠動脈梗塞に起因する心筋虚血，不整脈）に由来するものではないということができる。イ肺動脈血栓塞栓症による心不全の発症可能性について前提事実等によれば，上記アの所見のほか，Ｄの剖検時に左肺門部の肺動脈主幹部分岐部に４.０×２.０×１.５   ㎝の赤色の新鮮血栓菌（）   （）（塊等を含む疣贅（vegetation）を内容としない赤血球成分由来のものと考えられる）が付着しており，これが同血管をほぼ完全に閉塞していたこ。とが認められる。また，死亡時のＤの心臓は右心に著明に血液が滞留していたことが認められ，これが心臓固有の疾患により生じた可能性が低いことは前記説示のとおりである。そうすると，Ｄの右心の血液滞留については，右心室から始まる肺循環に一定の障害が生じて右心に相当程度の負荷が掛かった結果生じたとの可能性を指摘することができる。さらに，前提事実等によれば，Ｄは，体調不良ながらも２月２２日，同月２６日，同月２８日には被告病院を受診しており，また，このころは原告Ａに自動車で送り迎えをしてもらいながら通勤も継続していたところ，死亡当日の３月２日には，午前９時２０分ころに起床して朝食を少し摂った後，原告Ｃが勉強をしているのを自宅居間のソファーに座ってみていたところ午前１０時ころに容態が急変し原告Ａが外出先から直ぐさま戻っ，，た段階で既に呼吸停止の状態にあったというのであって，いわゆる突然死といえる態様であったといえる。
このようなＤの剖検所見，被告病院受診中の臨床所見，検査所見及びＤの死亡に至った具体的経緯に前提事実（７）オの肺動脈血栓塞栓症に関する医学的知見を併せると，Ｄは，３月２日午前１０時ころ突発的に左肺門部の肺動脈主幹部に血栓子による完全塞栓が生じ，右心から左肺への肺動脈の血流が途絶した結果右心に高度の負荷がかかったことで，右心に肺高圧症に伴う心原性ショックを発症し（前述の顕微鏡的検索により認められた肺水腫もこの心不全に基づく肺循環不全に起因している可能性も否定できない。また，これに加えて，左心からの心拍出量の減少により脳ないし冠動脈血流の減少に由来する左心不全等を合併した可能性も否定できない，突発的に心停止の状態に陥って死亡したと想定するのが，Ｄの診。）療経過，関係する医学的知見と最も整合するものというべきである（Ｍ医師も同趣旨の意見である（証人Ｍ，乙Ｂ１０。）。）
ウ原告らの反論について
（ア）これに対し，原告らは，肺動脈血栓塞栓症の原因となる血栓の母地は深部静脈領域とされているところ，剖検時には膝窩静脈内には血栓がなかったことが確認されているから，Ｄには静脈血栓はなかったと主張する。


なるほど，前提事実（７）オのとおり，血栓塞栓の要因は，一般的に①血流の緩徐，②血液凝固の亢進，③血管壁障害とされ，血栓の発生部位も右心系の深部静脈が最も多いところ，証拠（証人Ｌ）によれば，Ｌ医師が，剖検時において，膝窩静脈内に血栓がなかったことを確認したほか，その他血栓の発生する可能性がある血管についても検索したところ，血栓は存在しておらず，血栓が存在した徴候もなかったことが認められる。また，Ｏ医師は，左肺門部の血栓につき，致死性の敗血症性の肺塞栓である可能性あるいは死線期に二次的にできた可能性もあり，血栓子が下肢静脈から飛んできたとは断定できないとの意見を述べている（甲Ｂ２３。）
しかし，Ｌ医師も大腿骨，中位，上位の血管については血栓の有無を確認しなかったところ，その未検索の部位に血栓が存在していた可能性もあることが認められる（証人Ｌ，同Ｍ）し，致死性敗血症により肺塞栓が生じる可能性については，前記のとおりＤが敗血症を発症していた可能性が低いこと，Ｄの左肺門部の血栓は，赤血球成分が主体の血栓で，（，（   ））あり敗血症性血栓白血球や細菌   壊死物を主体とするもの乙Ｂ７とは異なるものといえることからして，否定的に解される。よって，原告らの上記主張は採用することができない。
（イ）また，原告らは，仮にＤが肺動脈血栓塞栓症を発症していたとしても，肺動脈血栓塞栓が生じたのは左肺のみであり，血管床の閉塞割合としては高くないから，これだけで心原性ショックをもたらすほどの著しい右心負荷がかかったとは考えられないと主張する。しかして，前提事実（７）オのとおり，MassiveＰＥは，全肺血管床の３０％以上が血栓子によって急激に閉塞された場合に発生し，急性の肺高圧症，右心不全を経て，ショックを招来するとされている（また，二次的に左心機能障害を来たし，これによってもショックに陥ることがあるとされている）ことからすれば，血栓子による閉塞が左肺のみに。生じただけでも十分にショックの原因となると解されるのであって，左肺のみに肺動脈血栓塞栓症が生じただけで死亡原因とはならないとはいい切れない（Ｍ医師の証言も同旨である。なお，Ｌ医師は，片肺の肺動脈血栓塞栓症だけで死亡に至った症例は経験がないと証言するが，肺動脈血栓塞栓症の死亡機序に係るエビデンスに基づく説明といえないことは明らかであり，上記の認定を覆すに足りない。したがって，原告。）らの上記主張もまた採用することができない。
（ウ）さらに，原告らは，Ｄは気管支肺炎と肺動脈血栓塞栓症とが合併して死亡したものであるから，気管支肺炎に起因する死亡であることに変わりはない旨主張する。
なるほど，前提事実（７）オのとおり，基礎心肺疾患を有する場合には，より軽度の閉塞でもショックを来し突然死に至ることがあるとされている。
しかし，前記のとおり被告病院受診時においてＤが重症の気管支肺炎に罹患していたとはいえない上，軽症ないし中等症の気管支肺炎が肺動脈血栓塞栓症と合併した場合に予後にどの程度の影響を与えるかについては，これを窺わせる証拠は見当たらない。また，前記のとおり，肺動脈血栓塞栓症は，肺循環不全そのものに起因する右心系の心原性ショックを招来する場合のみならず，左心系の拍出量の減少による低酸素性の左心のショックを来す場合もあるというのであって，その場合には基礎心肺疾患が有意に死亡結果を招来したということもできないことになる。さらに，Ｄにつき気管支肺炎が存在しなければ死亡に至らなかったことを医学的見地から窺わせる証拠も存在しない。よって，原告らの上記主張は採用することができない。
３被告医師らの義務違反の有無
（１）感染症の発見，治療の遅滞について
上記２のとおり，Ｄの死亡原因として全身性の感染症（敗血症及び敗血症性ショック）や局所性の感染症が関与したと解することは困難であり，むしろ，Ｄは肺動脈血栓塞栓症に起因する心不全により死亡するに至った可能性が高いといえるから，Ｄが感染症に起因して死亡したことを前提として被告医師らの義務違反をいう原告らの主張は，その前提を欠き，理由がないというべきである。
なお，仮にＤが被告病院受診時において局所性の感染症に罹患していたとしても（上記２（１）に説示したとおり，同時期にＤが敗血症や敗血症性ショックの状態になかったことは明らかである，被告医師らに原告ら主。）。。張の義務違反があるということはできないその理由は以下のとおりであるア初診時（２月２２日時点）における義務違反の有無上記１（１（２）アの臨床経過からすると，微熱の継続，発熱，炎），症マーカー（血沈，ＣＲＰ値）の異常値は，感染症を含む炎症疾患を疑わせる所見ということができる。
しかし，Ｇ内科での抗生物質の投与によっても根本的な解熱効果は得られておらず，３８℃あるいは３９℃台の高熱が恒常的，継続的に現れていたわけでもなかったし，白血球数が異常値を示しておらず，胸部レントゲン検査及び胸部聴診によっても肺炎症状は現れていなかったほか，背腹部痛や高熱，顕著な尿蛋白，潜血反応等の腎臓疾患ないし尿路感染を疑わせる所見もなかったのであり，また，上記の炎症マーカーも，感染症の一つの指標ではあるものの，同疾患に特異的なものではない。これらの点にも照らせば，Ｄについては被告病院初診時において気管支肺炎や腎膿瘍といった局所性の感染症の発症を疑うべき所見が顕著に現れていたとはいえず（少なくとも，重症感染症の罹患を疑わせる所見に乏しかった，むしろ，抗生物質を服用しても改善が見られなかったことか。）らして発熱や炎症所見の原因疾患として細菌感染症以外の疾患に起因する可能性があったといえるから，被告Ｂにおいて，感染症の発症を疑っての，，更なる検査や治療をすべき義務を負っていたとまでは解されずそれゆえ更なる検査や投薬を行わないまま同月２８日の再受診を指示して経過観察としたとしても，そのことをもって同被告の義務違反を肯定することはできない。
イ２月２６日時点における義務違反の有無


，，，同日においてはＤに対し   腹部超音波検査が実施されたのみであって被告医師らを含む被告病院医師による診察は実施されていないから，同日において被告医師らの義務違反を観念することはできない。ウ再診時（２月２８日時点）における被告Ｂの義務違反の有無（ア）前提事実等によれば，同日の診察時において，Ｄの臨床所見は初診時とほぼ変わりがなく，血液検査の結果は，ＣＲＰ値についてはほとんど前回と変わりはなかったが，血漿蛋白分画（アルブミン，グロブリン）に異常値が現れたこと，２６日の超音波検査において，左腎に腫瘤性病変の存在が指摘され，カラードップラーで病変部位に血流が認められていたことから，被告Ｂは，左腎の腎がんを疑い，被告病院泌尿器科にコンサルトしたことが認められる。
（イ）以上の経過によれば，２月２８日の内科外来での診察時点においても，感染症を発症していることを窺わせる典型的な所見が現れておらず，少なくとも重症感染症の罹患を疑わせる所見に乏しかったことは，上記アに説示したところと同様であり，かえって，腹部超音波検査により左腎に腎がんを疑わせる血流を伴う腫瘤性病変の存在を指摘することができたというのであるから，悪性腫瘍により発熱及びＣＲＰ値が上昇することもあることを考え併せれば，被告Ｂにおいて，感染症の発症を疑っての更なる検査や治療をすべき義務を負っていたとはいえず，それゆえ，更なる検査や治療を行わないまま，腎がんを疑って泌尿器科にコンサルトしたことをもって義務違反をいうことはできない。
エ２月２８日時点における被告Ｆの義務違反の有無
（ア）前提事実等によれば，同日の被告Ｆの診察時においては，既に上記ア及びウ（ア）のとおりの所見が得られており，同被告は，同日の腹部超音波検査によっては特段の異常所見は得られなかったが，２６日の超音波検査において左腎に腎がんを疑わせる占拠性病変が認められたことから，不明熱の原因についても腎がん由来のものであることを疑い，また，腹部ＣＴ検査の必要性を感じたが，ＣＴ検査が３月１３日に予約済みであり，また，腎がんがそれまでに急激に進展することはないとの判断から，同検査予定日の翌日である３月１４日に再診予約をし，経過観察としたことが認められる。
（イ）以上の診療経過からすれば，被告Ｆの診療時においても，感染症を疑わせる臨床及び検査所見が顕著に現れていたとはいえず，重症感染症の発症を疑わせる所見に乏しく，むしろ，本件左腎病変部位に腎がんを強く疑わせる所見が現れていたということができる。なお，Ｄに疑われた腎がんが直ちに生命に危険を及ぼす程度のものであったと認めるに足りる証拠はない。
それゆえ，被告Ｆにおいて，感染症の発症を疑って更なる検査や治療をすべき義務を負っていたとは解されず，経過観察としたことをもって直ちに同被告の義務違反を肯定することはできない。
（２）説明義務違反について
原告らは，被告医師らにおいて，Ｄに対し，細菌感染症の可能性があること，細菌感染症については重篤な転帰をたどることがあること，確定診断にはＣＴ検査が重要であることについて説明する義務があったにもかかわらず，これを怠ったと主張する。
そして，この点に関する原告らの主張は，その説明義務違反があったために，①Ｄのいわゆる自己決定権が侵害され，また，②Ｄが感染症に罹患して死亡したことをいうものと解される。
しかしながら，まず，上記②の主張については，前記のとおりＤの死亡が感染症に起因するものであるとは認められないから，説明義務違反の有無について検討するまでもなく理由がないというべきである。また，上記①の主張についてみても，その主張はＤが被告病院受診時において細菌感染症に罹患していたことを前提とするものであると解されるところ，これまでに判示したとおり，Ｄが被告病院受診時において細菌感染症に罹患していたとは認めるに足りないから，その前提を欠き，理由がないというべきである（なお，仮に，事後的・客観的にみてＤが被告病院受診時において細菌感染症に罹患していたといえるとしても，これまでに判示したとおり，当時，感染症を疑わせる顕著な所見や検査結果はなく，少なくとも重症感染症を疑わせる所見や検査結果はなかったのであるから，原告ら主張のような説明義務があったということはできない。。）
したがって，この点に関する原告らの主張も理由がない。
４結論
以上の次第で，原告らの本訴請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないというべきである（なお，付言するに，Ｄの死亡原因については必ずしも明確でない点もあり，Ｌ医師が，従前からＤは重症感染症に起因して死亡したものであると原告らに説明しており，本件左腎病変部位について腎膿瘍以外の病変（腎がん）である可能性を指摘していなかったことからすれば，原告らがＬ医師の上記説明を踏まえて本訴を提起したことも理解し得るところであるし，被告病院を受診中であったにもかかわらず一家の大黒柱である夫あるいは父親を突然に失ったことによる原告らの無念さも察するに余りあるところであるが，上記の検討のとおり，被告らに損害賠償義務を負わせることはできないというべきである。。）
よって，原告らの本訴請求をいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
貝阿彌誠裁判長裁判官
片野正樹裁判官
西田祥平裁判官


平成１３年(ﾜ)第１５８８１号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年４月１６日
判　　　　　決
原              告　　　　社団法人日本音楽著作権協会訴訟代理人弁護士　　　　    小野    森男被　　　　　　　告　　　　　有限会社ダイサンプロモーシ
ョン
被　　　　　　　告　　　　　有限会社オカモト
被　　　　　　　告　　　　　Ａ
被　　　　　　　告　　　　　Ｂ
被告ら訴訟代理人弁護士　　小    高讓    二
主　　　　　文
１被告有限会社ダイサンプロモーション及び被告有限会社オカモトは，別添平成１３年度版全国公立文化施設名簿記載の施設をはじめとする日本国内の演奏会場において，別添楽曲リストに記載の音楽著作物を，歌謡ショー等の催物を開催し，歌手及びバンドにより演奏（歌唱を含む）させる方法により使用してはならない。
２被告有限会社ダイサンプロモーションは，原告に対し，金１５２９万６３６４円を支払え。
３被告有限会社ダイサンプロモーション及び被告Ａは，連帯して，原告に対し，金６７６万５１４０円及び別紙演奏会目録(2)記載の各使用料額に対する同目録記載の各遅延損害金起算日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告有限会社オカモト及び被告Ｂは，連帯して，原告に対し，金１５０９万６９００円及び別紙演奏会目録(4)記載の各使用料額に対する同目録記載の各遅延損害金起算日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の，その余を被告らの負担とする。
７　この判決は，第１項ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項ないし第３項と同旨
２被告有限会社オカモト，被告Ｂ及び被告Ａは，連帯して，原告に対し，金１５４３万２９００円及び別紙演奏会目録(3)記載の各使用料額に対する同目録記載の各遅延損害金起算日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２争いのない事実等
１争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告及び原告の管理著作物について
原告は，平成１３年９月３０日まで「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」（昭和１４年法律第６７号）に基づく許可を受けた我が国唯一の音楽著作権仲介団体であったが，平成１３年１０月１日からは，著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号）に基づき，文化庁長官の登録を受けた音楽著作権等管理事業者である。
原告は，内外国の音楽著作物の著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権，録音権，上映権等）の移転を受ける（内国著作物については，その著作権者との間の著作権信託契約による。外国著作物については，我が国の締結した著作権条約に加盟する諸外国の著作権仲介団体との間の相互管理契約による。）などしてこれを管理し，国内のラジオ・テレビの放送事業者をはじめ，レコード・映画・出版・興行・社交場・有線放送等各種の分野における音楽の使用者に対して音楽著作物の使用を許諾し，その対価として使用者から著作物使用料を徴収するとともに，これを内外の著作権者に分配することを主たる目的とする社団法人である。別添楽曲リスト記載の音楽著作物は，原告が各著作権者から著作権の信託的譲渡を受けて管理する音楽著作物（以下，「管理著作物」という。）の一部であるが，これらは社交場，カラオケ歌唱室あるいは演奏会において演奏（歌唱を含む。以下同じ。）される頻度が極めて高い使用実績を有する曲目に該当し，日常的に反復使用されている音楽著作物である。
イ　被告らについて
被告有限会社ダイサンプロモーション（以下，「被告ダイサン」という。）は，昭和５８年２月１２日付けで音楽興行等を目的として設立された株式会社第三プロモーションを，平成８年３月１６日付けで有限会社に組織変更して設立されたものである。同被告は，被告Ａを代表取締役，被告Ｂらを取締役とする。被告有限会社オカモト（以下，「被告オカモト」という。）は，昭和６０年１１月９日付けで雑貨の販売，芸能人の招請等を目的として設立された有限会社おかもとを，平成８年３月１日付けで名称変更したものである。被告Ａが代表取締役，被告Ｂらが取締役であったが，平成９年４月１４日付けをもって，被告Ａが取締役を辞任し，被告Ｂが代表取締役となった。被告オカモトは，ダイサンエージェンシーという名称で，音楽興業を行っている。
被告Ａと被告Ｂは，夫婦である。
２　事案の概要


本件は，(1)被告ダイサンが，平成５年１月１６日から平成７年１２月２日までの間に，別紙演奏会目録(1)記載の演奏会（以下「本件演奏会(1)」という。）を開催し，原告の管理する管理著作物を演奏使用した行為について，原告との間で著作物使用料に関する和解契約を締結したにもかかわらず，同契約のとおり履行しないとして，被告ダイサンに対して未払著作物使用料等の支払を求める請求，(2)被告ダイサンは，平成８年１月２８日から平成９年８月２０日までの間に，別紙演奏会目録(2)記載の演奏会（以下「本件演奏会(2)」という。）を開催し，原告の許諾を受けることなく管理著作物を演奏使用したとして，被告ダイサンに対して，将来にわたる演奏会の開催禁止を求めるとともに，被告ダイサン及び被告Ａに対して，著作物使用料相当損害金の支払を求める（被告ダイサンに対しては，不法行為による損害賠償又は不当利得返還請求として，被告Ａに対しては，商法２６６条の３第１項又は有限会社法３０条の３第１項に基づく請求として求める。）請求，(3)被告オカモトは，平成９年８月３０日から平成１３年５月１８日までの間に，別紙演奏会目録(3)記載の演奏会（以下「本件演奏会(3)」といい，本件演奏会(1)，同(2)を併せて「本件各演奏会」という。）を開催し，原告の許諾を受けることなく管理著作物を演奏使用したとして，被告オカモトに対して，将来にわたる演奏会の開催禁止を求めるとともに，被告オカモト，被告Ｂ及び被告Ａに対して，著作物使用料相当損害金（被告オカモトに対しては，不法行為による損害賠償又は不当利得返還請求として，被告Ｂに対しては，有限会社法３０条の３第１項に基づく請求として，被告Ａに対しては，有限会社法３０条の３第１項の類推適用に基づく請求として求める。）請求からなる。
３　本件の争点
(1)　本件各演奏会における演奏の主体は，被告ダイサン又は被告オカモトであ
るかどうか
(2)　原告は，被告ダイサンに対して未払著作物使用料等の請求権を有するかど
うか
(3)　原告は，被告オカモト及び被告ダイサンに対して，差止請求権及び損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有するかどうか並びにその数額(4)　原告は，被告Ａ及び被告Ｂに対して，商法２６６条の３第１項又は有限会社法３０条の３第１項に基づく請求権を有するかどうか及びその数額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
本件演奏会(1)及び(2)は被告ダイサンによって，本件演奏会(3)は被告オカモトによって，それぞれ主催されたものであって，これらの被告は，会場の使用契約，演奏者・伴奏者との出演契約，その他種々の契約を締結して，必要経費を支払い，入場券を販売して，これらの演奏会を開催したのであるから，これらの演奏会における演奏の主体は，本件演奏会(1)及び(2)については被告ダイサン，本件演奏会(3)については被告オカモトである。
【被告らの主張】
本件演奏会(2)のうち，３７番，４１番，４２番について，被告ダイサンは，関与していない。これらの演奏会は，アベインターナショナルが被告ダイサンの名義を借りて開催したものである。
本件演奏会(3)のうち，７９番，９０番の演奏会について，被告オカモトは，関与していない。これらの演奏会は，有限会社ＫＨＭプロモーション（以下「ＫＨＭプロモーション」という。）が被告オカモトの名義を借りて開催したものである。
その余の本件演奏会(1)及び(2)については被告ダイサンが，その余の本件演奏会(3)については被告オカモトが，会場の確保，チケットの販売，広告・宣伝等の諸事務を担当したものの，演奏会の内容をすべて決定したのは，演奏会に出演したタレントが所属するプロダクションであり，実際に演奏を行うのも，そのプロダクションに所属するタレントであるうえ，プロダクションは，多額の報酬（ギャラ）を得ている。したがって，これらの演奏会における演奏の主体は，各プロダクションであって，被告ダイサン，被告オカモトではない。
【被告らの主張に対する原告の反論】
仮に，本件演奏会(2)のうち，３７番，４１番，４２番について，本件演奏会(3)のうち，７９番，９０番の演奏会について，被告らの主張のとおりであるとしても，名義を貸したか否かは対内的な問題にすぎず，対外的な関係では主催者として表示された者が責任主体となる。
２　争点(2)について
【原告の主張】
(1)　被告ダイサンは，平成５年１月１６日から平成７年１２月２日までの間に，本件演奏会(1)を開催して，原告の管理著作物を演奏使用した。原告は，被告ダイサンからのこれらの演奏会についての音楽著作物使用許諾申込みに対し，申込みの都度使用を許諾し，著作物使用料規程に基づいて算定した別紙演奏会目録(1)記載の著作物使用料を請求したが，被告ダイサンはいずれの著作物使用料も原告の指定した支払期日までに支払わず，その滞納額は平成８年１月末日までに合計１６０４万６９７０円となった。
(2)　そこで，原告と被告ダイサンとは，平成８年２月２９日付けで，上記滞納使用料合計１６０４万６９７０円の支払について次のとおり和解契約を締結した。被告ダイサンは原告に対し，上記滞納使用料合計金１６０４万６９７０円の支払義務があることを認め，これを５０回に分割して，平成８年４月から平成１１年３月まで３６回にわたり月額３０万円宛，平成１１年４月から平成１２年３月まで１２回にわたり月額４０万円宛，平成１２年４月に３０万円を，平成１２年５月に１４万６９７０円を，各毎月末日限り支払う。
(3)　被告ダイサンは，上記著作物使用料について，第１１回支払分（平成９年２月末日支払分）までは支払ったが，第１２回支払分以降の支払をしない。未払となっている金額は，合計１２７４万６９７０円である。(4)　ところで，上記演奏会について被告ダイサンが音楽著作物使用許諾を申し込み，原告がこれを許諾した契約における使用許諾条項第６条によると，被告ダイサンが著作物使用料の支払を履行せず，支払期日より３か月を経過したときは，原告は，被告ダイサンに対し使用料のほかに当該使用料の１００分の２０の額を違約金として請求できる。上記未払著作物使用料はすべて別紙演奏会目録(1)記載のとおり各支払期日から３か月以上経過しているので，原告は被告ダイサンに対し未払著作物使用料の１００分の２０の額の違約金合計２５４万９３９４円の支払を請求することができる。


(5)上記未払著作物使用料と違約金の合計額は，１５２９万６３６４円である。
【被告ダイサンの主張】
上記争点(1)【被告らの主張】のとおり，被告ダイサンは，演奏の主体でないから，原告に対する著作物使用料の支払義務がない以上，原告主張の和解契約は，錯誤により無効である。
３　争点(3)について
【原告の主張】
(1)　被告ダイサンに対する請求について
ア　被告ダイサンは，原告の許諾を受けることなく管理著作物を使用することが著作権侵害行為であることを知っていながら，平成８年１月２８日から平成９年８月２０日までの間に，本件演奏会(2)を開催し，原告の許諾を受けることなく管理著作物を演奏使用した。したがって，原告は，被告ダイサンに対し，将来にわたる演奏会の開催禁止及び損害賠償又は不当利得返還を請求することができる。イ　上記演奏に係る著作物使用料相当損害金は，原告が主務官庁である文化庁の認可を得て定めた著作物使用料規程に基づいて算定されることとなる。著作物使用料規程に定める演奏会における演奏の規定は，純音楽に属するものと軽音楽に属するものとに区分されるが，本件各演奏会のようないわゆる歌謡ショーは軽音楽に属する。軽音楽に属する音楽著作物を使用する演奏会の使用料率は，演奏される著作物１曲１回ごとに算出する方式（曲別方式）と，演奏される楽曲・曲数に関係なく演奏会の公演１回ごとに算出する方式（包括方式）とがあるが，原告は，いわゆる歌謡ショーで管理著作物が使用される場合には，原則として包括方式によって使用料の算定を行っている。そして，包括方式による使用料は，演奏会の公演時間，演奏会場の定員数及び演奏会の入場料の３要素により，類型区分化された表によって算定される。
ウ　本件演奏会(2)の公演時間については，いわゆる歌謡ショーで管理著作物が使用される場合には，通常１時間以上２時間までの場合がほとんどであることから，この区分を適用し，定員数については，各演奏会場に設備されている客席の総数（固定座席数）により対応する区分を適用し，また入場料については，被告ダイサンが，入場者から音楽の著作物の提示について受ける対価（消費税を含まないもの。この対価に等級区分のある場合は，その算術平均額）に対応する区分を適用して，各演奏会ごとに著作物使用料額を算定すると，その結果は，別紙演奏会目録(2)記載のとおりであり，各演奏会ごとの著作物使用料相当損害金の合計額は６７６万５１４０円となる。
(2)　被告オカモトに対する請求について
ア　被告オカモトは，原告の許諾を受けることなく管理著作物を使用することが著作権侵害行為であることを知っているか，少なくとも知ることについて過失がありながら，平成９年８月３０日から平成１３年５月１８日までの間に，本件演奏会(3)を開催して，原告の許諾を受けることなく管理著作物を演奏使用した。したがって，原告は，被告オカモトに対し，将来にわたる演奏会の開催禁止及び損害賠償又は不当利得返還を請求することができる。
イ　上記演奏に係る著作物使用料相当損害金が著作物使用料規程に基づいて算定されることは上記(1)イ記載のとおりであるところ，その著作物使用料額は，別紙演奏会目録(3)記載のとおりであり，各演奏会ごとの著作物使用料相当損害金の合計額は１５４３万２９００円となる。
【被告ダイサン及び被告オカモトの主張】
上記争点(1)【被告らの主張】のとおり，被告ダイサン及び被告オカモトは演奏の主体ではないから，原告に対する著作物使用料相当損害金の支払義務はない。
４　争点(4)について
(1)　被告Ａに対する請求について
ア　被告Ａは，著作権侵害行為が行われた本件演奏会(2)が開催されたとき，被告ダイサンの取締役であったから，商法２６６条の３第１項又は有限会社法３０条の３第１項に基づき，被告ダイサンと連帯して，別紙演奏会目録(2)記載の著作物使用料相当損害金合計６７６万５１４０円を支払うべき義務を有する。イ　被告Ａは，被告オカモトの取締役を辞任した後も，被告オカモトの実質的な代表者として，本件演奏会(3)を企画・開催した。したがって，被告Ａには，有限会社法３０条の３第１項が類推適用されるべきであり，被告Ａは，被告オカモトと連帯して，別紙演奏会目録(3)記載の著作物使用料相当損害金合計１５４３万２９００円を支払うべき義務を有する。
(2)被告Ｂに対する請求について
被告Ｂは，本件演奏会(3)が開催されたとき，被告オカモトの取締役であったから，有限会社法３０条の３第１項に基づき，被告オカモトと連帯して，別紙演奏会目録(3)記載の著作物使用料相当損害金合計１５４３万２９００円を支払うべき義務を有する。
【被告Ａ及びＢの主張】
(1)　被告ダイサン及び被告オカモトについて
上記争点(1)【被告らの主張】のとおり，被告ダイサン及び被告オカモトは演奏の主体ではないから，原告に対する著作物使用料相当損害金の支払義務がない。
(2)　被告Ａについて
被告Ａが被告ダイサンの取締役であることから直ちに被告ダイサンの業務の遂行に関して責任を負うことはない。
また，被告Ａは，被告オカモトの単なる従業員であるから，被告オカモトの業務の遂行に関して責任を負うべき立場にない。
(3)　被告Ｂについて
被告Ｂが被告オカモトの取締役であったことから直ちに被告オカモトの業務の遂行に関して責任を負うことはない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　前記争いのない事実に証拠（甲１８，甲１９の１ないし７８，甲２２の１ないし５２，甲２３の１ないし１１６，甲２６ないし３３，甲３４の１ないし９，甲３５の１ないし３８，甲３６，乙２，３，証人Ｃ，被告Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　被告ダイサンは，本件演奏会(1)及び本件演奏会(2)（３７番，４１番，４２番を除く）に，被告オカモトは，本件演奏会(3)（７９番，９０番を除く）に，いわゆるプロモーターとして関与した。
これらの演奏会は，いわゆる歌謡ショーであって，歌手やバンドが楽曲を演奏するものであるところ，上記演奏会において，原告の管理著作物が演奏された。演奏された楽曲の大部分が原告の管理著作物であった。イ　これらの演奏会における被告ダイサン又は被告オカモトのプロモーターとしての業務内容は，概ね以下のとおりである。
(ｱ)　演奏会の会場を設定すること
(ｲ)　入場料金を決定すること


(ｳ)　チケットの印刷及び販売をすること
(ｴ)　演奏会に関する宣伝方法を決定し，実施すること
(ｵ)　集客のためのセールス活動をすること
(ｶ）演奏会当日の会場内外の警備関係を処理すること(ｷ）演奏会当日の会場の運営及び管理をすること
(ｸ）諸官庁への届出及び許可申請などをすること
また，これらの演奏会の広告等には，被告ダイサン又は被告オカモト（ダイサンエージェンシー）が主催者として記載されていた。ウ　他方，これらの演奏会に出演する歌手等が所属するプロダクションの業務内容は，概ね以下のとおりである。
(ｱ)　歌手が演奏会において歌う曲目を選定すること
(ｲ)　演奏会の時間を決定すること
(ｳ)　演奏会での舞台上の照明や音響を設定すること
(ｴ)　バックバンドを設定すること
(ｵ)　演奏会の演出等を関係者と打ち合わせること
エ　平成１０年７月２８日，被告オカモトは，平成１０年９月３日に「はまホール（浜松市民会館）」で開催されるＥコンサートに関し，Ｅのプロダクションである有限会社ＭＯ綜合企画との間で，概ね以下のような内容の契約を締結した。(ｱ)　出演料　　７７７万７７７７円＋消費税３８万８８８９円(ｲ)　出演料支払条件　被告オカモトは，同年８月２０日２００万円支払い，残額は同年９月３日公演前に支払う。
(ｳ)　交通費，宿泊費及び食費，現地送迎費，現地照明費は，いずれも被告オカモトが実費を負担する。
運搬費は，被告オカモトが負担する。
音響照明費，制作費，源泉課税は，ＭＯ綜合企画の負担とする。その他アルバイト１０名は被告オカモトの実費負担とする。オ　被告ダイサン又は被告オカモトは，プロダクションに対して支払う出演料及びその他の経費（２５０万円程度は必要である）を基に，いくらのチケットが何枚販売できると利益が上がるかを計算して，入場料金を決定する。プロダクションに対しては一定額の出演料を支払うのみであるので，予想よりも収入が多かった場合は，被告ダイサン又は被告オカモトの利益となり，逆に予想よりも収入が少なかった場合は，被告ダイサン又は被告オカモトの損失となる。カ　上記アの各演奏会については，被告ダイサン又は被告オカモトとプロダクションとの間で，著作権使用料をいずれが負担するかの明示の契約はない。一般的にも，著作権使用料を，プロダクションが負担するのか，プロモーターが負担するのかを，契約書上明示しない場合が多い。
キ　原告は，原則として，プロモーターに対して，著作権使用料の支払手続をするよう求め，プロモーターから著作権使用料の支払を受けている。(2)　以上認定した事実からすると，確かに，演奏会の内容（演奏時間や演奏楽曲，使用するバンド等）に関しては，演奏会に出演する歌手等が所属するプロダクションが決定し，かつ，プロダクションは，出演料収入を得ていると認められる。しかしながら，上記認定した事実からすると，演奏会の内容以外の点，すなわち，演奏会の会場を設定し，入場料金を決め，チケットを販売し，演奏会に関する宣伝を始めとするセールス活動を行い，演奏会当日の会場の運営，管理をするなどの業務は，すべてプロモーターである被告ダイサン又は被告オカモトが行っていたこと，プロダクションが得る出演料は定額で，演奏会の損益は被告ダイサン又は被告オカモトに帰属すること，以上の事実が認められ，これらの事実からすると，上記(1)アの各演奏会における演奏は，被告ダイサン又は被告オカモトの管理の下に行われており，かつ，被告ダイサン又は被告オカモトは，その演奏によって経済的利益を得ることができる地位にあったものと認められるから，これらの演奏会に関しては，被告ダイサン又は被告オカモトが，原告の管理著作物を演奏使用したものと認めることができる。
(3)　本件演奏会(2)中の３７番，４１番，４２番について証拠（甲２２の３７，４１，４２，甲３６，被告Ａ）及び弁論の全趣旨によると，本件演奏会(2)中の３７番，４１番，４２番の演奏会については，Ｆのプロダクションであるアベインターナショナルから直接被告ダイサンに対して，演奏会の開催に関する相談があり，被告ダイサンは，会場を確保すると共に，チケットの販売，営業活動等通常の演奏会開催に向けての準備と同一の活動を行ったこと，売上げから諸経費を控除して残った金額を，アベインターナショナルと被告ダイサンで折半する約定であったが，実際は利益が出なかったこと，これらの演奏会では，原告の管理著作物が演奏されたこと，以上の事実が認められる。以上の事実からすると，上記演奏会に関しては，被告ダイサンは，通常行っている演奏会におけるプロモーターとしての活動と同一の活動を行っており，その損益もアベインターナショナルとともに被告ダイサンに帰属するものと認められるから，これらの演奏会に関しては，被告ダイサンが，原告の管理著作物を演奏使用したものと認めることができる。
(4)　本件演奏会(3)中の７９番，９０番について証拠（甲２３の７９，９０，被告Ａ）及び弁論の全趣旨によると，本件演奏会(3)中の７９番，９０番の演奏会については，ＫＨＭプロモーションが，会場の設定，チケット販売，セールス活動，演奏会当日の会場の管理等を行い，売上げを管理し，経費を支出したもので，被告オカモトは，ＫＨＭプロモーションが会場を確保する際に，名義を貸し，ＫＨＭプロモーションから謝礼として１０万円か２０万円を受け取ったのみであることが認められ，これを覆すに足りる証拠はない。そうすると，上記演奏会に関しては，被告オカモトは，ＫＨＭプロモーションが会場を確保する際に，名義を貸し，その謝礼を得たのみであると認められるから，その演奏の主体が被告オカモトであるとは認められない。
この点，原告は，名義を貸したか否かは対内的な問題にすぎず，対外的な関係では主催者として表示された者が責任主体となると主張するが，対外的に主催者とされているとしても，実際に演奏の主体としての行為をしなかった者を，演奏の主体と認めることはできないから，原告のこの主張を採用することはできない。
２　争点(2)について


(1)　上記１で認定したところに証拠（甲９，甲１９の１ないし７８，甲２０の１ないし１１９，甲２４，甲３５の１ないし３８，甲３６，証人Ｃ，被告Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。ア　被告ダイサンは，平成５年１月１６日から平成７年１２月２日までの間に，本件演奏会(1)を開催して，原告の管理著作物を演奏使用した。原告は，被告ダイサンからのこれらの演奏会についての音楽著作物使用許諾申込みに対し，申込みの都度使用を許諾し，著作物使用料規程に基づいて算定した別紙演奏会目録(1)記載の著作物使用料を請求したが，被告ダイサンはいずれの著作物使用料も原告の指定した支払期日までに支払わず，その滞納額は平成８年１月末日までに合計１６０４万６９７０円となった。
イ　そこで，原告と被告ダイサンとは，平成８年２月２９日付けで，上記滞納使用料合計１６０４万６９７０円の支払について次のとおり和解契約を締結した。
被告ダイサンは原告に対し，上記滞納使用料合計金１６０４万６９７０円の支払義務があることを認め，これを５０回に分割して，平成８年４月から平成１１年３月まで３６回にわたり月額３０万円宛，平成１１年４月から平成１２年３月まで１２回にわたり月額４０万円宛，平成１２年４月に３０万円を，平成１２年５月に１４万６９７０円を，各毎月末日限り支払う。
ウ　被告ダイサンは，上記著作物使用料について，第１１回支払分（平成９年２月末日支払分）までは支払ったが，第１２回支払分以降の支払をしない。未払金額は，合計１２７４万６９７０円である。
エ　上記演奏会について被告ダイサンが音楽著作物使用許諾の申込みをし，原告がこれを許諾した契約における使用許諾条項第６条によると，被告ダイサンが著作物使用料の支払を履行せず，支払期日より３か月を経過したときは，原告は，被告ダイサンに対し使用料のほかに当該使用料の１００分の２０の額を違約金として請求できることとなっている。
上記未払著作物使用料はすべて別紙演奏会目録(1)記載のとおり各支払期日から３か月以上経過している。
(2)　被告ダイサンは，演奏の主体でないから，原告に対する著作物使用料の支払義務がない以上，上記(1)認定の和解契約は，錯誤により無効であると主張するが，上記１で認定判断したとおり，被告ダイサンは，本件演奏会(1)における演奏の主体として，原告に対して著作権使用料の支払義務を負っているのであるから，被告ダイサンの上記主張は理由がない。
(3)　以上の事実からすると，原告は被告ダイサンに対し，本件演奏会目録(1)記載のとおり，未払著作物使用料合計１２７４万６９７０円及びこれに対する１００分の２０の額の違約金合計２５４万９３９４円，合計１５２９万６３６４円の支払を請求することができる。
３　争点(3)について
(1)　被告ダイサンに対する請求について
ア　上記１で認定した事実に弁論の全趣旨を総合すると，被告ダイサンは，本件演奏会(2)において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したこと，本件演奏会(2)の会場は，すべて別添平成１３年度版全国公立文化施設名簿記載の施設に含まれること，以上の事実が認められる。そうすると，原告は，被告ダイサンに対して，別添平成１３年度版全国公立文化施設名簿記載の施設をはじめとする日本国内の演奏会場において，別添楽曲リストに記載の音楽著作物を，歌謡ショー等の催物を開催し，歌手及びバンドにより演奏させる方法により使用することの差止めを求めることができる。
また，上記２認定のとおり，被告ダイサンは，本件演奏会(1)については，原告に対して音楽著作物使用許諾申込みを行い，原告から使用許諾を受けて演奏使用していたことからすると，被告ダイサン（代表者である被告Ａ）は，原告の許諾を得ることなく原告の管理著作物を演奏使用することができないことを知りながら，本件演奏会(2)において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したものと認められる。そうすると，原告は，被告ダイサンに対して，本件演奏会(2)において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したことについて，損害賠償請求をすることができる。
イ　損害額について
(ｱ)　証拠（甲３６）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。原告は，主務官庁である文化庁の認可を得て著作物使用料規程を定め，同規程に基づいて管理著作物使用料金額を算定していた。同規程によると，演奏会は，純音楽に属するものと軽音楽に属するものとに区分されるところ，本件演奏会(2)は，いわゆる歌謡ショーであるから，軽音楽に属する。
軽音楽に属する音楽著作物を使用する演奏会の使用料率は，演奏される著作物１曲１回ごとに算出する方式（曲別方式）と，演奏される楽曲・曲数に関係なく演奏会の公演１回ごとに算出する方式（包括方式）とがあるところ，原告は，いわゆる歌謡ショーで管理著作物が使用される場合には，演奏会で演奏される楽曲の大部分が原告の管理著作物であることや演奏会で演奏される音楽著作物の曲数に関係なく使用料を算定することができることなどから，原則的には包括方式によって使用料の算定を行っていた。
包括方式による使用料額は，演奏会の公演時間，演奏会場の定員数，演奏会の入場料の３要素により，類型区分化された表によって算定されることとなる。
本件演奏会(2)の公演時間については，いわゆる歌謡ショーで管理著作物が使用される場合には，通常１時間以上２時間までの場合がほとんどであることから，この区分を適用し，定員数については，各演奏会場に設備されている客席の総数（固定座席数）により対応する区分を適用し，また入場料については，被告ダイサンが，入場者から音楽の著作物の提示について受ける対価（消費税を含まないもの。この対価に等級区分のある場合は，その算術平均額）に対応する区分を適用して，各演奏会ごとに著作物使用料額を算定すると，その結果は，別紙演奏会目録(2)記載のとおりであり，合計額は６７６万５１４０円となる。(ｲ)　以上認定の事実によると，原告の損害額は，著作権法１１４条２項により，６７６万５１４０円と認められる。
(2)　被告オカモトに対する請求について


ア　上記１で認定したとおり，被告オカモトは，本件演奏会(3)（７９番，９０番を除く。）において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したこと，これらの演奏会の会場は，すべて別添平成１３年度版全国公立文化施設名簿記載の施設に含まれること，以上の事実が認められる。そうすると，原告は，被告オカモトに対して，別添平成１３年度版全国公立文化施設名簿記載の施設をはじめとする日本国内の演奏会場において，別添楽曲リストに記載の音楽著作物を，歌謡ショー等の催物を開催し，歌手及びバンドにより演奏させる方法により使用することの差止めを求めることができる。
また，上記２認定のとおり，被告ダイサンは，本件演奏会(1)については，原告に対して音楽著作物使用許諾申込みを行い，原告から使用許諾を受けて演奏使用していたものである。そして，前記争いのない事実に証拠（甲１７，被告Ａ）を総合すると，被告Ａは，被告ダイサンの代表取締役であったこと，本件演奏会(3)（７９番，９０番を除く。）開催当時，被告オカモトの代表取締役は，被告Ｂであるが，被告Ｂは被告Ａの妻であり，被告Ａは，被告オカモトの取締役ではないが，演奏会開催に関する会場の手配やプロダクションとの交渉を行っていたことが認められる。これらのことからすると，被告オカモト（代表者である被告Ｂ）は，原告の許諾を得ることなく原告の管理著作物を演奏使用することができないことを知りながら，本件演奏会(3)（７９番，９０番を除く。）において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したものと認められる。そうすると，原告は，被告オカモトに対して，本件演奏会(3)（７９番，９０番を除く。）において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したことについて，損害賠償請求をすることができる。
イ　損害額について
証拠（甲３６）及び弁論の全趣旨によると，上記(1)イと同様の方法で，本件演奏会(3)（７９番，９０番を除く。）に関して，著作物使用料額を算定すると，その結果は，別紙演奏会目録(4)記載のとおりであり，合計額は１５０９万６９００円となる。したがって，原告の損害額は，著作権法１１４条２項により，１５０９万６９００円と認められる。
４　争点(4)について
(1)　本件演奏会(2)について
前記争いのない事実及び上記３(1)アで認定した事実に証拠（被告Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告Ａは，本件演奏会(2)が開催された時期において，被告ダイサンの代表取締役であって，原告の管理著作物について原告との間で使用許諾契約を締結する必要があることを知っていたにもかかわらず，上記演奏会において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したものと認められるから，被告Ａは，上記３(1)イ認定に係る損害金に関して，商法２６６条の３第１項（組織変更前）又は有限会社法３０条の３第１項（組織変更後）に基づいて，被告ダイサンと連帯して（不真正連帯債務）賠償する義務を負う。(2)　本件演奏会(3)（７９番，９０番を除く。）について前記争いのない事実及び上記３(2)アで認定した事実に証拠（被告Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告Ｂは，本件演奏会(3)（７９番，９０番を除く。）が開催された時期において，被告オカモトの代表取締役であって，原告の管理著作物について原告との間で使用許諾契約を締結する必要があることを知っていたにもかかわらず，上記演奏会において，原告の許諾を得ることなく，原告の管理著作物を演奏使用したものと認められるから，被告Ｂは，上記３(2)イ認定に係る損害金に関して，有限会社法３０条の３第１項に基づいて，被告オカモトと連帯して（不真正連帯債務）賠償する義務を負う。
上記３(2)アで認定したとおり，被告Ａは，本件演奏会(3)（７９番，９０番を除く。）が開催された時期において，演奏会開催に関する会場の手配やプロダクションとの交渉を行うなどしていたものであるが，証拠（甲５，被告Ａ）及び弁論の全趣旨によると，被告Ａは，平成９年４月１４日，被告オカモトの取締役を辞任し，同月１５日付けでその旨の登記がなされており，それ以降は，被告オカモトにおける興行部門の社員の地位にあったこと，他方，被告オカモトにおける興行部門は，被告Ａのそれまでのプロモーター業に関するノウハウや経験等（プロダクションとの交渉や会場の手配関係等）が重要な役割を担ってはいるものの，被告オカモトの経理等会社の運営に関しては，被告Ａ一人が行っているということではなく，代表者である被告Ｂや被告Ａと被告Ｂの子であるＤが参加していて発言権があること，以上の事実が認められ，かかる事実からすると，被告Ａは，被告オカモトの取締役ではなく，また，事実上の取締役（会社の業務の運営，執行について，取締役に匹敵する権限を有し，これに準ずる活動をしている者）であるとまでは認められないから，有限会社法３０条の３第１項に基づいて，損害賠償義務を負うことはないものというべきである。同条を類推適用すべきである旨の原告の主張は採用できない。
５　結論
以上の次第で，原告の被告らに対する本件各請求は，主文掲記の限度で理由があるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        森　        義    之裁判官        内    藤    裕    之裁判官        上    田    洋    幸
（別添）
平成１３年度版全国公共文化施設名簿（省略）
楽曲リスト（省略）
（別紙）
演奏会目録(1)演奏会目録(2)演奏会目録(3)
演奏会目録(4)


平成１５年(ワ)第２９８４号　商標権侵害差止等請求事件
（平成１６年２月２３日　口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　株式会社ビーアンドブィ
上記訴訟代理人弁護士　　　　小林幸夫
同訴訟復代理人弁護士　　　　弓削田博
同補佐人弁理士　　　　　　　村橋史雄
同　　　　　　　　　　　　　石田昌彦
同　　　　　　　　　　　　　遠藤祐吾
被　　　　　　　　告　　　　有限会社オラカ
上記訴訟代理人弁護士　　　　崔宗樹
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１４０万円及びこれに対する平成１５年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
(1)　被告は，その営業する店舗に「カラオケ館」その他「カラオケ館」を付加して表示する標章を付して展示してはならない。
(2)　被告は，その取り扱う宣伝用パンフレットその他の広告，定価表又は取引書類に「カラオケ館」その他「カラオケ館」を付加して表示する標章を付して展示し又は頒布してはならない。
(3)　被告は，原告に対し，９７８６万６７２０円及びこれに対する平成１５年２月２１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　原告は，「カラオケ館」という商標（以下「本件商標」という。）について商標権を有するとともに，これを使用してカラオケ店を経営している。本件において，原告は，「カラオケ館」等の標章を使用してカラオケ店を経営している被告の行為が，商標権侵害及び不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当すると主張して，商標法３６条１項ないし不正競争防止法３条１項に基づき，本件商標等を付した看板等の展示及びパンフレット等の使用の差止めを求めるとともに，商標法３８条２項，３項又は不正競争防止法４条，５条１項ないし２項１号に基づき損害賠償金９７８６万６７２０円（遅延損害金を含む。）の支払を求めている。
２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定される事実。証拠により認定した事実については末尾に証拠を掲げた。）(1)　原告は，カラオケ施設の提供を主たる業務とする株式会社であり，被告は，カラオケボックスの経営等を目的とする有限会社である。(2)　原告は，次の商標権（以下「本件商標権」という。）を有している（甲１，２）。
登録番号　　第４５３９０３９号
出願日　　　平成１２年４月２５日
登録日　　　平成１４年１月２５日
役務の区分　第４１類
指定役務　　カラオケ施設の提供
登録商標　　別紙商標目録記載のとおり
(3)　原告は，昭和５９年６月ころ設立され，平成２年２月から，東京都内において店舗名に本件商標を用いたカラオケボックス店の営業を開始し，その後，首都圏，繁華街を中心に直営店に限定して店舗を展開した。原告は，平成１４年１２月現在，従業員１６００名，年商１４０億円であり，首都圏において４４店舗（東京都内４０店舗，神奈川県内１店舗〔川崎市川崎区所在〕，埼玉県内３店舗）を有している（甲３，４）。
(4)　被告は，平成１４年３月８日から平成１５年４月２８日まで，横浜市中区長者町９－１７０において，「カラオケ館」「カラオケ館長者町店」「カラオケ館ベイブリッジ」「カラオケ館ベイブリッジ長者町店」の各標章（以下これらを併せて「被告標章」と総称する。）を，看板，宣伝用パンフレットその他の広告，定価表等に付して使用して，カラオケ店（以下「被告店舗」を営業していた（甲６，７の１，２，乙１，弁論の全趣旨）。
３　争点
(1)　商標権侵害，不正競争（不正競争防止法２条１項１号）の成否（争点１）
(2)　差止めの利益の存否（争点２）
(3)　原告の損害額（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（商標権侵害，不正競争（不正競争防止法２条１項１号）の成否）
（原告）
(1)　商標権侵害について
被告標章は本件商標と同一ないし極めて類似するものであり，被告がこれを指定役務であるカラオケボックス店の営業において使用する行為は，原告の商標権を侵害する。
(2)　不正競争行為について
ア　本件商標は，原告の営業等表示として需要者の間に広く知られたものである。
被告の営業と原告の営業が，同じカラオケボックス店の営業であり，かつ，被告標章が本件商標と同一ないし極めて類似していることから，被告が被告標章を用いてする営業行為は，原告の営業と混同を生じさせる行為であり，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当する。
イ　被告は混同を争うが，被告店舗を原告のカラオケ施設であると誤認して，被告店舗に入店する顧客が存在する。被告店舗を原告の店舗と混同する顧客がいることは，原告店舗に被告店舗の電話番号を問い合わせてくる客がいること，被告の会員証を提示して原告店舗に入店しようとする客がいたことから明らかもである。


被告は，原告店舗と被告店舗は商圏を異にしており，顧客が競合することはない旨を主張するが，原告店舗の会員の中には被告店舗所在地である中区等に居住している者も存在していることから，両者が競合関係にあることは明らかである。
（被告）
(1)　商標権侵害について
被告標章が本件商標と同一ないし同一部分を含むことは認める。
(2)　不正競争行為について
被告標章が本件商標と同一ないし同一部分を含むことは認めるが，本件商標が原告の営業等表示として需要者の間に広く知らていることは，不知。被告店舗と原告店舗とでは，美的レベルに格段の差が存在しており，被告の営業行為が原告の商品または営業と混同を生じさせる度合いが高度であることについては否認する。
カラオケボックスの商圏は，１ないし３キロメートル程度であるところ（乙４），被告店舗にもっとも近い原告の店舗は，直線距離で少なくとも１５キロメートルは離れているのであるから（乙３），原告の店舗と被告店舗の顧客が競合することはない。
２　争点２（差止めの利益の存否）
（原告）
被告は，現在も，被告店舗においてカラオケボックス店の営業を継続しているものであって，今後，その営業に被告標章の使用を再開する可能性は少なくないから，差止の利益は存在する。
（被告）
被告は，平成１５年４月２８日，横浜市中福祉保健センターに廃業届けを提出し，それ以降，被告店舗の営業を行っていないから，差止の利益は存在しない。
３　争点３（原告の損害額）
（原告）
(1)　商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項に基づく損害額
ア　被告店舗の売上等
被告店舗における被告の売上高は，月額１１００万円であり，売上原価（商品仕入高）は月額約１００万円である。そして，被告店舗の販管費は月額５００万円を上回らないから，被告の利益は月額５００万円を下らない。これに対し，被告は，被告店舗における販管費は月額１１００万円以上である旨主張するが，被告店舗のような規模において，販管費が月額１０００万円を超えることはあり得ない。売上の月額と販管費の月額がほぼ同額であり，毎月赤字を出しながら現在に至ってもカラオケ店を経営している旨の被告の主張は到底信用できない。
イ　被告店舗の営業期間等
被告が，被告店舗を経営していた期間は，平成１４年３月８日ないし平成１５年４月２８日までの１４か月間である。
さらに，被告の前営業主体が，平成１２年５月から同店舗において，被告標章を用いてカラオケ店を経営しており，被告は，上記前営業主体から営業譲渡を受けたから，前営業主体のカラオケ店経営によって生じた損害賠償金支払義務を承継したというべきである。
仮に，被告が前営業主体から営業譲渡を受けた事実が認められないとしても，営業の表示を続用して営業を続けているのであるから，商法２６条１項を類推適用して，営業表示の譲受人である被告は，営業表示の譲渡人である前営業主体の債務を引き受けるべきである。
ウ　寄与率
被告は，本件商標と同一又は極めて類似する被告標章を被告店舗の外壁，入り口，路上の看板など，需要者の目に付きやすい場所に付し，顧客に対して交付する会員証にも付していた。原告は，カラオケ業界において業界第２位の実績を誇っており，本件商標の周知性は高いから，上記のように被告が本件商標と同一又は酷似した被告標章を多用して顧客を誘引したことによって得た顧客は極めて多数にのぼるものと考えられる。上記被告の得た利益における被告標章の寄与度は４０パーセントを下らない。
エ　小括
以上によれば，被告が被告標章を使用したことによって得た利益は，７２００万円（５００万円×３６か月×４０％）を下らない。したがって，被告が被告商標を使用してカラオケ店を経営したことによって原告が被った損害は，上記被告の得た利益と同額の７２００万円である。(2)　商標法３８条３項，不正競争防止法５条３項１号に基づく損害額
ア　ライセンス料
原告の競業会社である訴外株式会社第一興商（以下「第一興商」という。）は，フランチャイジーに対して，「ＢＩＧ　ＥＣＨＯ（ビッグ　エコー）」のライセンス料としてカラオケルーム１室当たり月額５０００円を設定している。第一興商は業界４位であるのに対し，原告の実績は業界２位である。また，原告は，本件商標のブランド価値の管理の意味から，第三者に本件商標をライセンスする意思を有しておらず，現在も全店直営店であることを考えると，原告が，仮に本件商標をライセンスするとしてもライセンス料はカラオケルーム１室当たり月額６０００円を下回ることはない。
イ　被告店舗のカラオケルームの数
被告店舗はカラオケルーム数が２８室である。
ウ　被告店舗の営業期間
被告店舗の営業期間については，前記(1)イのとおりであり，被告は，平成１２年５月から平成１５年４月２８日までの前営業主体ないし被告による３６か月間の被告店舗の営業につき損害賠償義務を負う。
エ　小括
本件商標を使用する場合に原告が受けるべき金銭の額は，少なくとも６０４万８０００円（６０００円×２８室×３６か月）である。
（被告）
(1)　商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項に基づく損害について
ア　被告店舗の売上等
被告店舗における被告の売上高が月額１１００万円であるとの主張は認める。
しかし，被告店舗の売上高は，１日３７万４６６０円（年間１億３４８７万７７３１円の日割計算）であり，被告店舗の一般管理費は，年間１億２２７２万３０５３円であったから，被告は，被告店舗において利益を上げていなかった。
イ　被告店舗の営業期間等
被告は，平成１４年３月８日から平成１５年４月２８日までの間，被告標章を使用して被告店舗を営業していた。
原告は，被告が，被告店舗の前経営者から営業譲渡を受けた旨主張するが，そのような事実はない。被告は，被告店舗建物の所有者である株式会社丸富（以下「丸富」という。）との間で，平成１４年２月１日に，被告店舗建物につき賃貸借契約を締結し，その際，丸富は，前経営者である株式会社オージーコーポレーション（以下「オージー」という。）から現状のまま引渡しを受けていたので，そのまま被告標章を使用して店舗を利用したにすぎない。オージーが丸富に対し被告店舗建物を引き渡したのは，被告設立の前であって，被告が，オージーから営業譲渡を受けるということはあり得ない（乙６，７）。
ウ　寄与率


仮に，被告が利益を上げていたとしても，被告標章が利益に寄与した事実はない。
(2)　商標法３８条３項，不正競争防止法５条３項１号に基づく損害について原告の商標法３８条３項，不正競争防止法５条３項１号に基づく主張は時機に後れた攻撃防御方法であり，却下されるべきである。なお，原告は，第一興商のライセンス料が１室月額５０００円であるから，同社の業界実績を上回る原告のライセンス料は１室月額６０００円であると主張するが，業界実績とライセンス料との間に必然性はない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（商標権侵害，不正競争（不正競争防止法２条１項１号）の成否）に
ついて
(1)　商標権侵害について
被告標章は，「カラオケ館」「カラオケ館長者町店」「カラオケ館ベイブリッジ」「カラオケ館ベイブリッジ長者町店」というものであり，これらは本件商標（「カラオケ館」）と同一か又は本件商標を含むものであるが，後者においても，本件商標に付加された部分は店舗の所在地を示すものであるから，営業主体を表示する機能を有する部分は，本件商標と同一の「カラオケ館」の部分にある。したがって，被告標章は本件商標と同一又は類似するものであるから，これらの標章を本件商標の指定役務（「カラオケ施設の提供」）に使用する被告の行為は，原告の商標権を侵害する。
(2)　不正競争行為について
前記前提となる事実（前記第２，２(3)）に記載したとおり，原告は，平成２年２月から，東京都内において店舗名に本件商標を用いたカラオケボックス店の営業を開始し，その後，首都圏において店舗を展開して，平成１４年１２月現在，従業員１６００名，年商１４０億円であり，首都圏において４４店舗（東京都内４０店舗，神奈川県内１店舗〔川崎市川崎区所在〕，埼玉県内３店舗）を有しているものである。
本件商標（「カラオケ館」）は，「カラオケ営業を行う施設」を意味する普通名称に極めて近接した語を商標として出願したものであり，その性質上，自他識別力の乏しいものであるが，上記の原告の営業年数，営業規模，店舗数に照らせば，首都圏少なくとも東京都，埼玉県及び神奈川県湾岸地域においては，原告の営業であることを示す営業等表示として需要者の間に認識されているものと認めることが可能である。
そうすると，被告標章が本件商標と同一又は類似するものであることは前記(1)において判示したとおりであるから，被告がこれをカラオケボックス店の営業に使用する行為は，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に該当するものというべきである。被告は，原告の営業との混同を否定するが，原告は神奈川県において川崎市川崎区に店舗を有するものであるところ，証拠（甲９，１２，乙４）及び弁論の全趣旨によれば，①　原告川崎店では，平成１３年１２月ころから，「横浜の長者町にあるカラオケ館の電話番号を教えてほしい」旨の問い合わせが来ることがあり，平成１４年の年末ころからは，問い合わせの頻度が増し，２日に１回くらいの割合になり，また，原告の店舗において，被告の会員カードを提示して入店しようとする顧客がいたこと，②　原告川崎店の会員合計２万０８８１人の中には，被告店舗に近い中区に居住する者が７４５名（約３．５％）おり，原告川崎店と被告店舗との間にある横浜市鶴見区に居住する者が３３２１名（約１５．９％）いることが認められるのであり，これらの事情に照らせば，④　原告川崎店と被告店舗の距離は直線距離にして約１１キロメートルであるところ，証拠（乙４）によれば，市街地型のカラオケボックスが，折込み広告の際に参考とされる商圏距離につき，これを１ないし３キロメートルとするホームページが存在することを考慮しても，被告が被告標章を使用する行為は混同を生じさせる行為というべきである。
２　争点２（差止めの利益の存否）について
証拠（乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，①　被告は，平成１５年４月２８日，横浜市中福祉保健センターに廃業届けを提出し，それ以降，被告店舗の営業を行っていないこと，②　上記廃業届け提出の後，被告店舗の看板における被告標章の「カラオケ館」の部分からいずれも「館」を削除する看板の表示の変更を行ったこと，が認められる（なお，原告提出に係る甲６（写真）は撮影日付を平成１５年１２月と記載しているが，同号証は，訴状と共に平成１５年２月１３日に当裁判所に提出され，同年２月２０日に訴状と共に被告に送達されたものであるから，被告の廃業届け提出前に撮影された写真であることが明らかであり，証拠説明書の記載に照らせば，平成１４年１２月に撮影された写真と認められるから，上記認定と矛盾しない。）。
原告は，現在もなお差止の利益が存在すると主張するが，上記認定によれば，被告により公的機関に廃業届が提出され，その後，被告による営業がされないまま本件口頭弁論終結時（平成１６年２月２３日）に至るまで約１０か月が経過しており，被告店舗における被告標章も上記のとおり変更されているものであるから，現在においてもなお差止の利益が存在するとは認められない。したがって，原告の本訴請求中，被告標章の使用差止めを求める部分は，理由がない。
３　争点３（原告の損害額）について
(1)　商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項に基づく損害額について
ア　被告店舗の売上等
被告店舗における被告の売上高が月額１１００万円であることは，当事者間に争いがないところ，被告店舗の業種（カラオケ営業），営業規模，売上高，売上原価等の事情に弁論の全趣旨を総合すれば，被告店舗の販管費は月額５００万円を上回らないと認めるのが相当である。この点につき，被告は，被告店舗の販管費は年１億２２７２万３０５３円であり，被告店舗には利益はなく，むしろ年間７９万１０２７円の営業損失があった旨主張して乙５を提出する。しかし，乙５は被告作成の損益計算書であるところ，その作成経緯や計算の基礎とした伝票，帳簿等の存在については明らかではないから，その記載内容を直ちに信用することはできない。
イ　被告店舗の営業期間等


被告が，平成１４年３月８日から平成１５年４月２８日までの１４か月間被告店舗を営業していたことは当事者間に争いがない。原告は，さらに，被告は，平成１２年５月から被告店舗においてカラオケ店を経営していた前営業主体から営業譲渡を受けたから，平成１２年５月以降の前経営主体の営業による損害賠償金支払義務をも負うものであると主張する。しかし，被告が被告店舗の前経営主体から営業譲渡を受けたことを認めるに足りる証拠はなく，かえって，証拠（乙６，７）によれば，前経営主体であるオージーは，被告が設立される前の平成１２年７月３１日に，被告店舗を同店舗建物の所有者である丸富に引き渡しているのであるから，被告が前経営主体から営業譲渡を受けたということはできない。
原告は，被告が前経営主体の使用していた被告標章を引き継ぎ使用してカラオケ店を経営しているのであるから，商法２６条１項の類推適用により，被告は前経営主体の営業によって生じた債務を支払う義務を負う旨を主張する。しかしながら，商法２６条１項は商号譲渡についての規定であるところ，本件における被告標章は商号ではない上，被告が前経営主体から商号ないし営業表示を譲り受けた事実を認めるに足りる証拠もない。原告は，被告が前経営主体が使用していた被告標章を引き継ぎ使用している事実を指摘するが，このような事情のみでは商法２６条１項を類推適用を基礎付ける事情たり得ない。
したがって，被告は，前経営主体の営業によって生じた損害賠償債務の支払義務を負わない。
ウ　寄与率
カラオケ店の売上等は，一般に，その立地や，周辺に他のカラオケ店が存在するか否か等に大きく影響されるものである。本件においては，①　被告店舗周辺に他のカラオケ店が存在するにもかかわらず，被告標章を使用していた被告店舗が周辺の他のカラオケ店に比べて多額の売上を得ていたような特別な事情が認められないこと，②　本件商標（「カラオケ館」）は，「カラオケ営業を行う施設」を意味する普通名称に極めて近接した語であって，その性質上，自他識別力が高いものではないこと，③　原告店舗のほとんどは，東京都内に存在するものであり，原告は神奈川県においては川崎店（川崎市川崎区所在）１店舗を有するにすぎないもので，本件商標の周知性ないし顧客吸引力は，被告店舗所在地（横浜市中区）においては東京都内ほど高いものではなかったこと等の事情が存在するものではあるが，前記認定のとおり，本件商標が少なくとも神奈川県湾岸地域を含む首都圏において原告の営業であることを示す営業等表示として需要者の間で認識されているものであったことに照らせば，被告が被告店舗の営業により得た利益についての被告標章の寄与率は２％を下らないものと認定するのが相当である。
エ　小括
以上によれば，被告が被告標章を使用したことによって得た利益は，１４０万円（５００万円×１４か月×２％）と認めるのが相当であるから，原告は，同額の損害を被ったものと推定される（商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項）。
(2)　商標法３８条３項，不正競争防止法５条３項１号に基づく損害額についてア　被告は，原告の商標法３８条３項，不正競争防止法５条３項１号に基づく損害額の主張につき，時機に後れた攻撃防御方法である旨主張する。たしかに，原告の上記主張は，第９回弁論準備手続期日（平成１６年１月２６日）に初めて主張されたものであるが，原告が同主張を予備的に追加したのは，従前の商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項に基づく損害の主張に対して被告が正確な伝票，帳簿等を提出するなどの対応をせず，単に乙５を提出して利益の存在を否定したために，これに対する対応策としてやむなく行ったものであり，また，同主張が追加されたことにより更に審理に日時を要するという事情も存在しなかったのであるから，原告の上記主張の追加が時機に後れた攻撃防御方法に該当するとまではいえない。
イ　そこで判断するに，本件においては，商標法３８条３項，不正競争防止法５条３項１号に基づく損害額が上記(1)において認定の損害額（商標法３８条２項，不正競争防止法５条２項に基づく損害額）を上回ることを認めるに足りる証拠はない。
原告は，本件商標の使用料相当額を証明する証拠として，甲１３を提出して，カラオケ店を経営する第一興商はフランチャイジーに対して商標「ＢＩＧＥＣＨＯ（ビッグ　エコー）」のライセンス料としてカラオケルーム１室当たり月額５０００円を設定していることに照らせば，本件商標の使用料はカラオケルーム１室当たり月額６０００円であると主張する。しかし，甲１３は，単に，原告従業員が第一興商の従業員から聴取したとする内容を記載した陳述書にすぎず，その内容の信用性に疑問がある。加えて，第一興商においてフランチャイジーから徴収しているロイヤルティについては商標使用以外のものの対価に相当する部分も存在することを容易に推測することができるところ，ロイヤルティの内訳は軽々しく競業他社にあかされるものでないことも自明なことであり，また，知名度や顧客吸引力の点において，本件商標が，第一興商の商標「ＢＩＧ　ＥＣＨＯ（ビッグ　エコー）」と同一以上のものであると認めるに足りる証拠は全く存在しない。
４　結論
以上によれば，原告の本訴請求については，１４０万円及びこれに対する平成１５年２月２１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一
裁判官　　　吉　　川　　　　　泉
裁判官青木孝之は退官のため署名押印できない。
裁判長裁判官　　　三　　村　　量　　一
（別紙）
商標目録


平成１３年(ワ)第１９９号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日　平成１４年４月１７日）
判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
被告らは，連帯して，各原告らに対して，それぞれ５万円およびこれに対する平成１３年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，福井県監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づき，福井空港拡張整備関連事業平成１３年度福井県予算の支出差止めの措置請求の申立てをしたが，同監査委員は，原告らが口頭意見陳述の機会を求める旨申立書に明記したのに，その機会を与えないまま，財務会計上の違法性・不当性を摘示するものとは認められない旨の却下理由で上記申立てを却下したものであって，同監査委員の行為は地方自治法に違反し，原告らの住民監査請求権を侵害する不法行為を構成し，原告らは上記不法行為によって精神的打撃を被ったとして，国家賠償法１条に基づき，被告ら各自に対してそれぞれ慰謝料として５万円の損害賠償を求めたという事案である。
１　前提事実（争いのない事実以外は認定証拠を掲記した。）(一)原告らはいずれも福井県民である。被告福井県（以下，「被告県」という。）は地方公共団体であり，その余の被告らはいずれも被告県監査委員（以下，「被告監査委員」という。）である。
(二)原告らは，平成１３年６月１５日，被告監査委員に対し，地方自治法（以下単に「法」という。）２４２条１項に基づき，被告県の代表者知事に対する予算支出差止めの措置請求の申立てをした（以下，「本件監査請求」という。）。(三)本件監査請求において支出差止めの対象とされたのは，平成１３年度予算において議決された被告県の福井空港拡張整備関連事業予算（総額２億０２１３万１０００円）で，具体的には，大針区移転調査事業４２１０万円，緩衝緑地公園整備基本計画調査事業２３５０万円，拡張整備調査事業３８８０万円及び整備推進事業９７７３万１０００円に関するものであった（以下，これらを総称して「福井空港関連事業予算」という。）。
本件監査請求の理由は，要旨，「福井空港拡張計画は，昨年運輸省が計画中止を決め，昨１１月末には与党預かりとなったため，被告県は予算要求の手続さえできない現状にある。当計画は先行き不明で計画中止となる可能性も大きい。このような不確定の計画に巨額の県費を支出するのはそのまま無駄になるおそれも大きいので，計画の帰趨が決着するまでの間，これらの予算の執行を行わないよう，法２４２条１項に基づき，必要な措置を請求する。」というものであり，監査請求書には，口頭意見陳述の機会を求める旨が付記されていた。事実を証する書面は，①平成１３年度空港拡張関係予算資料として，被告県作成にかかる，(ア)「大針区移転調査事業（県単）」（目的，調査内容，予算要求額が記載されたもの），(イ)「福井空港緩衝緑地公園整備基本計画調査事業（県単）」（趣旨，経過，事業内容，体制，予算要求額が記載されたもの），(ウ)「福井空港拡張整備調査事業（県単）」（目的，理由，予算要求額が記載されたもの），(エ)「福井空港整備推進事業」（事業内訳，事業内容，予算額が記載されたもの），と題する書面各１通，②福井新聞記事１枚，③原告Ａ作成の報告書１通が添付されていた。
②の新聞記事には，被告県の福井空港拡張整備関連事業に関し，国が計画中止を言明し，被告県は同事業に関する予算要求を行えない状態であること，国の計画が進展しない限り被告県の事業着手も不可能になる旨の記載があり，③の報告書には，大針区移転調査事業はその前提となる大針区住民の同意がなく，また，緩衝緑地公園整備基本計画調査事業については，計画通りに公園整備がなされれば，水田の４５％を潰すことになる旨の記載があった。
（甲１の１ないし４）
(四)　被告監査委員は，平成１３年７月２７日，本件監査請求を却下したが，その理由は，「本件措置請求は，空港拡張計画関連予算の執行差止を求めていますが，その理由について請求人は，空港拡張計画は中止の可能性があり，不確定の計画に県費を支出することは無駄となるおそれがある，と主張していますが，このことは，財務会計上の違法性・不当性を摘示するものとは認められません。よって，本件請求は住民監査請求としての要件を欠くものと判断します。」というものであった。
被告監査委員は，本件監査請求を却下するにあたり，請求人に補正を求めることはなく，請求人が求めた口頭意見陳述の機会も与えなかった。
２　争点
本件の争点は以下のとおりである。
(一)　本件監査請求却下処分は違法か。
【原告らの主張】
住民監査請求に対し監査委員が行う適法要件審査の範囲は，(ア)監査請求書が要旨１０００字以内であるか，(イ)所定の様式に基づいているか，(ウ)事実証明書が添付されているか，(エ)監査請求期間内になされているか，(オ)請求の対象が特定されているか，という法令（及び判例）上の形式的事項に限られ，それ以上に，監査請求書の内容の当否や，具体的に財務会計上の違法性・不当性が摘示されているかどうかは，まさに「監査」（法２４２条３項）において審査されるべき事項である。
本件監査請求はこうした適法要件をすべて満たしている。のみならず，計画中止となる可能性の大きい不確定の計画に巨額の県費を支出することは，目的達成のために必要最小限度の経費の支出を定めた地方財政法４条１項に違反するのであって，本件監査請求において，原告らが財務会計上の違法を主張していることも明らかである。


また，財務会計上の違法・不当の主張がされているか否かは，監査請求書のみでなく添付書類や意見陳述をも総合的に勘案して判断すべきところ，本件監査請求における添付書類をみれば，例えば，大針区移転事業については大針区の総論同意もなく個々の世帯の同意もない架空の事業で何の実現性もなく，空港緩衝緑地公園整備計画も水田の半分近くがつぶれる机上の空論であるから，いずれも予算の執行をすべきでない旨の事実報告をしているのであって，予算執行が違法である理由を具体的に主張していることが明らかである。したがって，被告監査委員は，本件監査請求について「監査」を行う義務があり，原告らに証拠の提出と意見陳述の機会を付与する義務があった。しかるに，被告監査委員は，本件監査請求を不適法と判断して原告らの証拠の提出と意見陳述の機会を奪ったもので，その行為が違法であることは明らかである。
仮に本件監査請求が適法要件を欠いていたとしても，被告監査委員は，容易に補正が可能な場合は期間を定めて補正を求めるべきであり，補正の機会も与えないまま本件監査請求を却下した処分は違法である。
【被告らの主張】
住民監査請求の審査を行う監査委員の本来の職務権限は，普通地方公共団体の財務に関する事務及びいわゆる一般行政事務の執行の監査に限られていて（法１９９条１項・２項），政策的当否，政策判断については監査権限は及ばず，地方公共団体の長その他の財務会計職員の一定の具体的な違法もしくは不当な財務会計上の行為または怠る事実に限って監査権限を有するものである。原告らの本件監査請求は，空港拡張計画が中止となる可能性が大きく県費の支出が無駄になる恐れが大きいことを理由とするのみで，財務会計上の行為自体の違法もしくは不当については何ら具体的に主張しておらず，適法な請求要件を欠いていた。
空港拡張計画関連予算が国の平成１４年度予算に計上されるか否かについては監査委員の監査の及ぶところではなく，仮に国において同年度予算に計上されなかった場合においても，国の決定を受けてどのように判断するかは政策的な判断によるところであり，監査委員の権限の及ぶところではない。また，本件監査請求において補正を求めなかったのは，その不備が上記のとおり本質的な部分にあり，容易に補正できるような形式的な不備とは異なり本来補正になじむ事項ではなかったからである。そもそも，地方自治法には，住民監査請求に関し補正手続を定めた条項は存在せず，監査委員は不適法な住民監査請求について補正を促す義務を負うものではない。したがって，補正を求めず本件監査請求を却下したことは違法ではない。
さらに，住民監査請求が不適法として却下になれば法２４２条３項の監査は行われず，この場合には，請求人に対し同条５項の陳述の機会を与える必要はない。したがって，本件監査請求において原告らに口頭陳述の機会を与えなかったことも違法ではない。
(二)　本件監査請求を違法に却下し，意見陳述の機会等を与えなかった場合に，
原告らは国家賠償法による損害賠償を請求できるか
【原告らの主張】
国家賠償法１条は，「違法に他人に損害を加えた」ことのみを要件とし，権利侵害を要件としていないから，住民監査手請求手続において，監査委員による違法な行為があり，それにより請求人に損害が生じれば，国家賠償法１条の責任が認められるべきである。それ以上に請求人の個人的な権利ないし法的利益の侵害がなければ国家賠償法上の責任が発生しないものではない。仮に主観的な権利利益の侵害が必要であるとしても，住民監査請求権は国家賠償法上の責任を基礎付けるに足りる。すなわち，
住民監査請求権は，地方公共団体における住民の権利として，選挙権・直接請求等と並ぶ住民の能動的権利の一つであり，最高裁判例によっても地方自治の本旨に基づく住民参政の一環と位置づけられている。同様に公法上の権利である選挙権の侵害については国家賠償請求が認められれている。監査委員が住民監査請求権を侵害しても，住民の法的な利益になんらの影響もないというのでは住民監査請求制度は形骸に等しい。
住民監査請求手続において証拠の提出と意見陳述をする権利は，単に住民訴訟の提起が認められれば回復されるものではない。
【被告らの主張】
住民監査請求制度の目的は，当該普通地方公共団体の自律的な内部処理によって，簡易迅速に，違法もしくは不当な財務会計上の行為又は怠る事実を是正し，もって地方財政行政の適法な運営を確保し，住民全体の利益を保障することにあるから，監査委員は，申立人個人のために監査および必要な措置を講ずべき作為義務を負うわけではなく，また，住民監査請求の申立人は，自己の法律上の利益に直接関わりのない事項について，もっぱら申立人自身を含む住民全体の利益のために，公益の代表者としての立場において住民監査請求をするのであって，監査委員の監査および必要な措置等を請求する手続上の地位は個人の私的な権利として付与されているものではないから，監査の有無および内容によって，当該申立人個人の私的な権利又は法的利益が影響を受けるものではない。
よって，本件監査請求の却下により，国家賠償法によって保護されるべき私人としての個人的な権利ないし法的利益の侵害があったということはできない。(三)　公務員個人は損害賠償責任を負うか。
【原告らの主張】
公務員の責任を民法上の機関個人又は被用者自身の直接責任と別個に扱うべき合理的理由はない。国家賠償法１条２項の規定は，公務員が軽過失の場合には直接責任を負わないが，故意又は重過失の場合には原則どおり直接責任を負うことを示す。加害公務員に対する直接責任の追及は，公務員に対する国民の監督的作用として極めて有効な手段であり，また，国民全体の奉仕者である公務員が故意又は重大な過失により国民の権利を侵害した場合には公務員自身に対し直接責任を追及できるとするのが憲法の基本的人権尊重の原理に合致する。公務員の故意又は重大な過失による国民の被害を税金によって償うのは不合理である。加害公務員は本来重大な責任を負うものであるから，責任負担の面で国家や地方公共団体の庇護のもとに退き，加害公務員に対する直接責任の追及を認められないとすれば，国民の正義感情，権利感情を害する。
【被告らの主張】
公権力の行使に当たる国又は公共団体の職員がその職務を行うについて故意又は過失により違法に他人に損害を与えた場合には，当該公務員の所属する国又は公共団体がその賠償の責めに任ずるのであって，公務員個人は損害賠償責任を負わないことは確定した判例である。
第３　当裁判所の判断
１　本件監査請求却下処分の違法性


(一)　住民監査請求（法２４２条）の制度は，住民が普通地方公共団体の機関又は職員に違法・不当な財務会計上の行為等があると認めるときに，その行為等の是正等を求めて監査請求をすることを認め，これに応じて，監査委員に対し，監査を行い，監査の結果を住民に通知し，かつ，公表することを義務づけたものである。その趣旨は，地方公共団体における地方自治の本旨及び住民自治の原理に則りつつ，財務会計上の行為等の専門的・技術的性格に照らして，まず行政内部の自主的解決を優先して簡易迅速に是正等を行うこととしたものと解される。
住民監査請求を行うには，法２４２条１項所定の違法・不当な財務会計上の行為等を特定した上，その事実を証する書面を添付してしなければならないが，そこにいう違法とは，具体的な法令に違反する場合のみでなく，広く裁量権の濫用をも含み，また，不当とは，違法には至らないまでも権限の行使が適切を欠き制度目的に照らして相当性を欠く場合をいうものと解するのが相当である。そして，財務会計上の行為等は行政内部で行われ住民には必ずしも明らかにされるとは限らないことからすれば，住民監査請求における違法・不当の主張は，根拠法令を具体的に摘示することを要しないのはもとより，監査の対象となるべき事務に濫用や不適切な点があることを窺わせる事項が指摘されていれば足りるものと解すべきである。
（なお，行政手続法７条は，行政庁に対する申請が形式上の要件に適合しないときには，相当な期間を定めて申請の補正を求めるか，申請を拒否すべき旨を定めているが，いずれをとるかを行政庁の自由な裁量に委ねたものと解するのは相当でなく，申請者の利益を考慮すれば，補正が可能な事項についてはまず補正を求め，これに応じない場合に初めて申請を拒否することができるものと解すべきである。）
(二)　本件についてこれをみると，本件監査請求の請求書に記載された違法・不当な財務会計上の行為及びそれを証する書面として添付されたものは上記前提事実(三)のとおりである。
要するに，本件監査請求の理由は，国が福井空港拡張計画の中止を言明し，与党預かりとなったので，そのまま計画中止となる可能性が大きく，計画遂行が不確定なものになった以上，これに対する予算の支出は無駄となるおそれが大きく，計画の帰趨が明らかとなるまでの間，同計画に関する予算の執行を差し止めるよう必要な措置を求めるというものである。
このような本件監査請求の理由からすれば，その趣旨は，「被告県の福井空港関連事業は，国が計画中止を言明している現時点では事業の進展が望める状況になく，同事業に対する国の予算の割り当てがなければ，今後同事業の見通しが立たないのであるから，同事業のために公金を支出することは違法又は不当である。」との主張と解する余地は十分にあり，それが原告らの主張するような地方財政法４条１項違反の指摘といえるか否かはともかくとしても，少なくとも不当の主張が含まれていることは明らかである。
従って，被告監査委員が本件監査請求につき財務会計上の行為の違法・不当を摘示したものではないと判断したのは誤りというほかない。（なお，被告監査委員としては，本件監査請求の理由が財務会計上の違法・不当を摘示するものとは認められないと判断したのであれば，行政手続法７条に照らして，少なくとも原告らにその補正を求めるべきであり，補正を求めることは容易であったと考えられる。）
(三)　被告らは，国の平成１４年度予算に福井空港拡張計画関連予算が計上されなかった場合においても，国の決定を受けてどのように判断するかは政策的な判断によるところであり，監査委員の権限の及ぶところではないと主張するが，本件監査請求は国の予算を前提とした県の政策判断の当否を直接対象とするものではなく，具体的な公金の支出等の適否につき監査を求めていることは上記のとおりである。
また，被告らは，本件監査請求は本質的な部分に不備があり補正になじむ事項ではなかったから，補正を求めなかったことも違法ではないと主張するが，すでにみたように，被告監査委員が本件監査請求には違法・不当の具体的な摘示がないと判断したとしても，それは容易に補正を求めることのできる事項である。被告らの主張はいずれも採用できない。
(四)　以上によれば，本件監査請求につき，形式的要件の欠如を理由に却下して監査を行わず，原告らに証拠の提出や意見陳述の機会を与えなかった被告監査委員の処分は違法であったというべきである。
２　国家賠償責任の存否
(一)　普通地方公共団体の監査委員が故意又は過失によって住民監査請求を違法に却下した場合，住民は，当該監査請求が違法な行為又は怠る事実を理由とするときは，直ちに住民訴訟を提起する（法２４２条の２）か，あるいは同一理由に基づく再度の住民監査を請求することができる（最高裁平成１０年１２月１８日第３小法廷判決・民集５２巻９号２０３９頁参照）。同様に，当該監査請求が不当な行為のみを理由とするときは，住民訴訟を提起することはできないものの，同一理由に基づき再度の住民監査を請求することができるものと解される。それが違法な住民監査請求の却下に対する本来的な是正措置と考えられる。また，住民監査請求権は，住民に対し，自己の個人的な権利利益に直接関わりのない事項について，専ら住民全体の利益のために公益の代表者としての資格において認められたものであるから，その違法な却下が直ちに住民の個人的な権利利益を直接侵害するものでもない。
他方，国家賠償請求権は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときに発生するものであるから，あくまで個人的な権利であって公益的な性格は有しない。
さらに，監査委員の決定は一種の争訟裁断的な一面をも有するから，その判断結果自体を逐一新たな法益侵害とみて，損害賠償をもって填補するのは必ずしもその性格に馴染まないとも考えられる。
従って，住民監査請求が違法に却下されたからといって，それが直ちに国家賠償請求権を発生させるものということはできない。
(二)　しかしながら，住民監査請求が住民訴訟の前置手続であり，住民監査請求の違法な却下に対しては住民訴訟の途が開かれているとはいえ，住民監査請求制度は，本来，住民訴訟の手続を利用するまでもなく，行政内部の自主的な措置によって違法・不当な財務会計上の行為を是正することを目的とするものである。住民に住民監査請求権が付与されているのも，行政に対する民主的統制の一手段とするために住民に公権的地位を認めたものに他ならない。このような住民監査請求制度の目的，住民監査請求権の性格に照らせば，監査委員がその本来の権限を著しく濫用して住民監査請求を却下したような場合にまで，住民が住民訴訟の提起や再度の住民監査請求を余儀なくされ，それ以外に損害回復の途がないとされるのは余りに不合理である。とくに，不当な財務会計上の行為を理由として住民監査請求をしたときに，監査委員が本来の権限を著しく濫用して請求を却下するような事態を想定すれば，住民監査請求を幾度繰り返しても同様な結果しかもたらされず，住民監査請求権自体を剥奪するに等しいことになるからである。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，東京都武蔵村山市の住民である被控訴人らが，武蔵村山市長の職にあった控訴人が予算を流用し，公金を武蔵村山市議会が否決した費途に充てたのは，議会の議決権を否定するものであって違法であると主張して，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項４号に基づき，武蔵村山市に代位して，控訴人に対し，損害金１３４４万円及びこれに対する公金支出の日である平成１４年４月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を武蔵村山市に支払うよう求めた住民訴訟である。原審は，控訴人が，適式の呼出しを受けながら，原審口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しなかったので，請求原因事実を争うことを明らかにしないものと認め，これを自白したものとみなした上，議会の否決した費途に充てるためにされた予算の流用は，それが目節の間における予算の流用であったとしても，議会の議決権を侵害する違法なものであり，このような予算の流用に基づいてされた財務会計行為は，財務会計法規に違反する違法なものというべきであるとして，被控訴人らの請求を認容した。これに対し，控訴人が控訴した。
２　争いのない事実
（１）　被控訴人らは，東京都武蔵村山市（以下「市」という。）の住民であり，被控訴人は，市長の職にあった者である。
（２）　控訴人は，平成１３年度予算案に，病院誘致関連予算として病院予定地に存在する旧第５小学校屋内運動場（以下「本件体育館」という。）の解体工事費，不動産鑑定評価委託料及び主要市道α線接続道路整備費を計上したが，市議会は，これを全額削除して修正した上，同年度予算を可決した。（３）　控訴人は，平成１４年１月２１日，市議会臨時会を招集し，病院誘致関連予算を柱とする補正予算案（以下「補正予算案」という。）を提出したが，市議会は，同月２２日，これを否決した。
（４）　市は，控訴人の指示，命令に基づき，平成１４年１月３０日，予算の流用（以下「本件予算流用」という。）をして費用を捻出し，これに基づき，同年２月１２日，控訴人を代表者として，①　訴外株式会社内村工業との間において，請負代金を１１０２万５０００円とする本件体育館等解体工事請負契約を，②　訴外有限会社東亜土木興業との間において，請負代金を２４１万５０００円とする主要市道α線整備工事請負契約を，それぞれ締結し，同年４月３０日，上記各請負代金を支払った（以下，各請負契約締結行為を「本件支出負担行為」といい，これらと各支出命令を併せて「本件支出負担行為等」という。）。（５）　これに対し，被控訴人らは，違法な予算の流用に基づく違法な公金の支出がされるおそれがあるとして，平成１４年２月１２日，市監査委員に対し，住民監査請求をした。市監査委員は，同年４月１５日，被控訴人らに対し，監査委員の合議が調わなかった旨通知した。
３　被控訴人らの主張
（１）　予算は，普通地方公共団体の長が，毎会計年度これを調製し，年度開始前に，議会の議決を経た上でこれを執行するものであり，議会が否決した予算は，原則として執行することができないのである。本件支出負担行為等は，議会の議決権を否定するものであって，明らかに地方自治法９６条１項２号に違反する違法な財務会計行為である。なお，同法２１７条２項は，予備費は，議会の否決した費途に充てることができないと規定している。これは，議会の議決権を尊重し，併せて普通地方公共団体の長の予算執行権限の濫用を防止することを目的としたものであり，この規定の趣旨からしても，本件支出負担行為等が同法に違反する違法な財務会計行為であることは明らかである。
（２）　市は，本件支出負担行為等に基づいて公金が支出されたことにより，１３４４万円の損害を被った。
（３）　控訴人は，市議会が病院誘致関連予算を否決したことを認識しながら，本件予算流用をし，本件支出負担行為等を命じたものであり，故意又は過失があったことは明らかである。
（４）　よって，被控訴人らは，同法２４２条の２第１項４号に基づき，市に代位して，控訴人に対し，損害金１３４４万円及びこれに対する本件支出負担行為等に基づく公金支出の日である平成１４年４月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を市に支払うよう求める。
４　控訴人の主張
（１）　本件支出負担行為等に基づく工事は，次のとおり，市議会が否決した病院誘致関連予算で予定していた工事とは内容が異なり，同予算とは別途の目的から，控訴人が，市行政の責任者である市長として，早急に対応・支出すべき事案であることから行ったものであるから，何ら市議会の議決権を侵害するものではない，ア　市議会が否決した補正予算案で予定していた経費の具体的な内容は，病院対策事業費の中心である対象土地について，市が賃貸する場合における賃料算定に必須であった不動産鑑定評価委託料２３０万４０００円，本件体育館の解体工事請負料１５００万円，主要市道α線接続道路整備費８８０万円であった。しかし，本件支出負担行為等においては，不動産鑑定評価委託料は除外されており，また，主要市道α線接続道路整備費についても，補正予算案に計上されていた８８０万円の３分の１以下であって，直ちに整備の必要があった２４１万５０００円にとどまるものであった。
イ　市が実施した市道α線整備工事は，平成１４年４月１日に市民総合センターがオープンすることに伴い，市道α線接続道路に接する土地を所有する市民から従前より強い要望があったものであり，道路と私有地間の官民高低差等を解消し，同センターからの目隠し工事をし，道路を整備する必要性等から施工されたものである。このように，同工事は病院誘致とは全く関係なしに，市として早急に対応すべき事項であった。
したがって，同整備工事に伴う支出は，補正予算案に計上した支出予定金額の３分の１以下であり，道路整備の範囲も，流用金額に見合ったものであって，補正予算とは全く別途の目的からされたものであり，市長に許された裁量の範囲内の予算流用である。


ウ　本件体育館は，旧第５小学校の校舎が解体された後においても残置されていたところ，従前他の用途への転用が検討されたこともあったが，転用した場合には多額の費用が必要になること等の関係から，結局は解体することが既定方針となっていたものである。ちなみに，平成１３年４月には国からも財産処分の承認を得ていた。
本件体育館解体工事費の支出は，このような既定方針となっていた費用の支出であり，しかも，同小学校の敷地上に建設されていた市民総合センターが完成し，市民へのオープンが平成１４年４月１日に予定されていたことから，美観上の観点からも緊急に取り壊すべきであっただけでなく，本件体育館は，使用されずに放置されていた間に，不法侵入者の火の不始末その他施設管理上の問題が種々発生し，さらに，築後約３０年が経過して老朽化していたことから，上記センターのオープンに伴う美観上の観点はもとより，市民の生活上の安全のために，緊急に解体する必要性があったものである。
（２）　本件予算流用は，地方自治法が禁じている議会が否決した予備費の流用ではなく，同法において認められている目節の間における予算の流用であり，何ら違法ではない。
（３）　仮に本件支出負担行為等に何らかの違法性が存するとしても，支出が近々予定されていた費途に対する支出であり，また，本件にかかわる契約においては，いずれも指名入札に基づいて適正に代金額が決定されており，いずれの工事も完成しているのであるから，市には何らの損害も発生していない。さらに，仮に本件支出負担行為等が違法であり，市に損害を与えたとしても，それは，当然支出すべき支出について，その時期が少し早まったことによる損害，すなわち，本件支出額に対する運用益（現在の定期預金に対する利息相当額）にとどまる。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人らの請求は理由があるので，認容すべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　認定事実
争いのない事実及び後掲証拠によると，次の事実が認められる。（１）　市は，平成８年１２月，旧第５小学校と旧第６小学校を統合し，旧第５小学校の学校施設は，その用途を廃止することとし，統合後当分の間，本件体育館を地域の運動施設として市民の利用に供することにした。そこで，同学校施設の有効活用を図るため，平成９年１０月，「市立小学校廃校施設等の有効利用に関する検討委員会」を設置して検討を開始した。同検討委員会は，平成１０年１２月１日，旧第５小学校校舎は教育センター及び生涯学習関係施設を併設した複合施設（市民総合センター）として整備し，本件体育館は，体育施設として引き続き市民に開放すること等の検討結果を報告した。これを受けて，市は，平成１２年３月２８日，旧第５小学校校舎について，市民総合センターとして整備することを決定し，文部科学大臣から財産処分の承認を得た上，同年５月には「武蔵村山市民総合センター（仮称）基本計画」を策定するなどして，その整備計画を進めていた（甲３，甲１１，甲１２，甲１９）。
当時の計画図は，別紙２のとおりであり，市民総合センターは，旧第５小学校校舎を増改築することにし，また，本件体育館は，市民総合センターの南に位置し，その敷地（旧第５小学校のグラウンド）は，市民総合センター北側の幅員１１ｍの道路（主要市道α線）には接していなかったものの，本件土地の東側等に新たに接続道路を設ける計画はなかった（甲１９）。
（２）　控訴人は，平成１１年ころから，市内に医療法人徳洲会（以下「徳洲会」という。）の病院を誘致することを企図していた。市は，同年１１月１５日の庁議において，本件体育館を解体して更地とし，これを徳洲会病院の用地として提供することを決定した（甲１１，甲１４）。これを受けて，控訴人は，同月２６日，市長として，徳洲会との間において，病院認可後には本件体育館の敷地を含む旧第５小学校の敷地の南側部分等（武蔵村山市β５番宅地１万６５２８．９２㎡。以下「本件土地」という。）を徳洲会に病院用地として賃貸する旨の協定を結んだ（甲４）。市は，同月１９日，東大和病院から，市内へ進出したい旨の照会を受けたが，既に徳洲会病院を誘致する方針を決定した等として，同月２６日，書面によりこれを断った（甲８，弁論の全趣旨）。また，市民に開放されていた本件体育館は，昀大限平成１２年４月までには使用を終了することとされた（甲１３）。（３）　控訴人は，平成１３年度当初予算案において，病院誘致関連予算として，病院対策事業費（本件体育館の解体工事費及び不動産鑑定評価委託料）１７３０万４０００円，主要市道α線接続道路整備事業費２２８０万円を計上した歳出予算原案を提出した。市議会予算特別委員会は，市医師会が徳洲会病院の誘致に反対していること及び同病院誘致の当否等につき十分に検討がされていないこと等に関して審議した上，同年３月２３日，同病院誘致関連予算を全額削除する修正案を可決し，本会議において，同月３０日，同修正案が可決された（甲７）。同年度の歳出予算原案と修正案との相違は，別紙１のとおりである。そのうち，病院対策事業費は，歳出予算原案２款（総務費）１項（総務管理費）１２目（企画費）１３節（委託費）及び１５節（工事請負費）に計上されており，また，主要市道α線接続道路整備事業費は，歳出予算原案８款（土木費）２項（道路橋りょう費）２目（道路新設改良費）１３節（委託費）及び１５節（工事請負費）に計上されていたものである。
（４）　その後，市議会は，病院等誘致に関する特別調査委員会を設置した。同委員会は，平成１３年１２月，昀終報告を行ったが，その内容は，医療に関する問題協議会を早期に設置し，病院等誘致に向け広く総合的に協議する必要がある等というものであり，本件土地に徳洲会病院を誘致すべきであるとする控訴人の方針とは異なるものであった（甲８）。
（５）　しかし，控訴人は，市議会予算特別委員会の修正案可決後の平成１３年３月２９日，文部科学大臣に対し，公立学校施設整備費補助金等に係る財産処分承認申請書を提出し，誘致する民間医療機関に本件土地を貸し付けるため，本件体育館を解体せざるを得ない等とする理由を付して，取壊し予定日を同年５月とする財産処分の承認を申請し，同年４月２５日，その承認を得た。そこで，控訴人は，同年１２月２５日，上記昀終報告の後であったが，市の徳洲会病院誘致推進委員会を開催し，徳洲会病院を誘致するとの基本方針は変更しないことを決定した（甲３，甲８）。


なお，同年１１月ころの計画図は，別紙３のとおりであり，徳洲会病院への出入り等のために，本件土地の東側から市民総合センター東側を通って主要市道α線に至る幅員１０．５ｍの道路（主要市道α線接続道路）を設置することにし，その障害となる旧第５小学校校舎を解体し，その敷地に市民総合センターを新築することとされていた（甲１７の１，甲３１，当審証人Ａ）。
（６）　控訴人は，平成１４年１月２１日の臨時市議会において，病院誘致関連予算（病院対策事業費１７３０万４０００円，主要市道α線接続道路整備事業費８８０万円）に関する補正予算案を提出した（乙１）。そこで，市議会は，上記昀終報告との関係，控訴人が誘致病院を徳洲会病院に決定した経緯，徳洲会病院を誘致することの利点等のほか，補正予算案が否決されても予算流用によって病院誘致関連工事ができるとする控訴人の法解釈の正当性等について質疑し，夜を徹した審議の末，翌２２日午前６時ころ，補正予算案を否決した（甲８）。（７）　控訴人は，かねてより病院誘致関連工事については，予算流用による支出が可能であると考えており，平成１３年１２月，自己の後援者らに対する市政報告会の席上，予算案を否決されても自分が組み替える権限を持っている旨発言した。上記補正予算案が否決された翌日の平成１４年１月２３日に開かれた庁議において，本件予算流用を実施する意向を表明し，同月２９日の部長連絡会議においても，多数の部長から疑義が提起されたものの，昀終的には本件予算流用を控訴人の職務命令（指示）に基づいて執行することが確認された。控訴人は，同月３０日，市長名で，病院関連予算関係部課長宛に「予算流用事務の指示について」と題する書面を発して本件予算流用事務を進めるよう命じ，同月３１日，部長職一同から，予算流用により議会の否決した費途に充てることはできないと解釈するのが相当であり，本件予算流用をするならば東京都に文書照会してその適否についての回答を得るようお願いする旨の文書を受け取ったが，これには従わず，同日，本件予算流用の決裁手続を行った（甲１の２ないし５，甲８ないし甲１１）。本件予算流用の内容は，病院対策事業費として，平成１３年度歳出予算２款１項内の７目（財産管理費）１５節（請負工事費）の不用額から１４１０万５０００円を流用し，主要市道α線整備事業費として，同予算８款２項２目１５節内の主要市道γ線整備事業費の不用額から２５４万６０００円を流用するというものであった（甲１の２，３）。
（８）　控訴人は，担当職員をして，平成１４年２月１２日，流用後の病院対策事業費の予算執行として，本件体育館等解体工事契約（請負代金１１０２万５０００円）を，また，流用後の主要市道α線整備事業費の予算執行として，主要市道α線整備工事請負契約（請負代金２４１万５０００円）を，それぞれ締結させた上，各請負代金の支出を命じ，これに基づいて同年４月３０日，市の公金合計１３４４万円が支出された（甲１１，乙４の１，２）。
そして，本件体育館等解体工事により，本件体育館は解体され，本件土地は更地となり，また，主要市道α線整備工事により，市民総合センター敷地の東側境界付近が整地されて高低差のない平坦な土地となり，同敷地と東側民有地との間に擁壁，境界フェンスが設置され，目隠し用の植栽がされた（甲１８，乙６の１ないし９，乙７の１ないし３，弁論の全趣旨）。
なお，旧第５小学校校舎は解体されて，その敷地に市民総合センターが新築され，平成１４年４月１日オープンした（乙６の１ないし９）。
２　本件支出負担行為の必要性について
（１）ア　控訴人は，上記のとおり，本件体育館につき，解体することが既定方針となっており，また，美観上の観点及び市民生活上の安全のため，緊急に解体する必要があった等と主張する。
イ　しかし，上記認定のとおり，市の「市立小学校廃校施設等の有効利用に関する検討委員会」は，平成１０年１２月１日，本件体育館は体育施設として市民に開放することを提言していた（甲１２）。また，平成１３年３月２９日の文部科学大臣に対する本件体育館の財産処分の承認申請書においては，誘致する民間医療機関に本件土地を貸し付けるために，本件体育館を解体せざるを得ない旨が理由として記載されており（甲３），平成１４年１月２１日及び２２日の議会における上記補正予算案審議の過程でも，控訴人ないし市の幹部職員らは，徳洲会病院の誘致とは関係なしに，本件体育館を解体する方針である等の説明は全くしていない（甲８）。そうすると，同年２月１２日の本件支出負担行為当時，徳洲会病院の誘致とは関係なしに，本件体育館を解体することが市の既定方針として決定されていたとは認められない。かえって，本件体育館が解体されることになったのは，その敷地である本件土地を徳洲会病院の用地として提供する必要があったためであることは明白である（甲４，甲１３，甲１４）。
ウ　次に，証拠（甲３１，当審証人Ａ）によると，本件体育館は，築後３０年程度の堅固な建物であり，徳洲会病院の誘致決定以前には，市が本件体育館を災害時の避難場所として位置付けていたことから，６０００万円程度の耐震改修工事を施工することが検討されていたものの，そのような工事を施工しなくても，なお相当長期間にわたり適切な管理の下で利用することが十分可能であったと推認される。控訴人は，不法侵入者による火の不始末等があって安全上問題があったとも主張するが，証拠（乙３の１，２，弁論の全趣旨）によれば，本件体育館が火の不始末等による被害によって解体する以外に方法がなかったとは認められないし，将来生ずる恐れのある不法侵入等に対しては，適切な管理をすることにより未然に防ぐことができるものと認められる。
また，控訴人は，本件体育館を独立の建物として存続させる場合には，建築基準法上違法建築となるから解体の必要があったとも主張するところ，本件体育館は，建築基準法上建築することのできない第１種中高層住居専用地域に存していたものではあるが，この点は，建築主事の特例許可を取って存続させるのが通例であり（甲２７），また，他にも存続させる方法があったと認められるから（甲１９，甲２０），解体の必要を根拠付けるものではない。


さらに，控訴人は，平成１４年７月には「武蔵村山市総合体育館」が竣工していたことから，本件体育館を存続させる必要はなくなっていたとも主張する。しかし，上記検討委員会の提言（甲１２）は，既に市に総合体育館整備計画が存することを前提とした上で，本件体育館を存置してその開放利用を提言したものであり，また，徳洲会病院の誘致を決定する以前における市の方針は，本件体育館を，総合体育館とは別に，周辺地域の住民に開放し地域体育館として存続させるというものであったことが認められるから（甲２８，当審証人Ａ），この点も解体の必要を根拠付けるものではない。
そうすると，本件支出負担行為の当時，徳洲会病院の誘致とは関係なしに本件体育館を緊急に解体する必要があったということはできない。（２）　控訴人は，上記のとおり，主要市道α線整備工事は，平成１４年４月１日に市民総合センターがオープンすることに伴い，道路と私有地間の官民高低差等を解消し，同センターからの目隠し工事をし，道路を整備する必要性等からされたものであり，病院誘致とは全く関係なしに，市として早急に対応すべきものであったと主張する。
しかし，証拠（甲１０，甲１７の１，２，甲１８ないし甲２６，甲３１，当審証人Ａ）によれば，平成１１年５月に策定された「武蔵村山市民総合センター（仮称）基本計画」では，別紙２のとおり，市民総合センターの東側に道路が設けられる予定はなく，また，同センターの敷地と東側民有地との間には樹木があり，これが目隠しの役割を果たしていたため，東側境界付近の高低差を解消したり，同敷地と東側民有地との間に擁壁，境界フェンスを設置し，目隠し用の植栽をする必要はなかったこと，徳洲会は８階建ての病院の建築を計画していたが，東京都建築安全条例２７条との関係で，本件土地の西隣りの雷塚小学校側に道路出入口を設置することができず，別紙３のとおり，本件土地の東側に，梯子車の進入が可能となるように幅員１０．５ｍの道路を設置する必要が生じたこと，そのためには，同センター敷地の東側境界付近を道路用地として整備し，境界付近の高低差の解消や樹木の伐採が必要となり，これに伴って境界に擁壁，境界フェンスを設置し，目隠し用の植栽をする必要が生じたことが認められる。
そうすると，主要市道α線整備工事に関する支出は，本件土地に徳洲会病院を誘致することに伴って必要となったものであり，そうでなければ，支出する必要はなかったものである。
（３）　以上によると，控訴人が，本件支出負担行為に基づく工事の内容は，市議会により否決された病院誘致関連予算で予定していた工事とは内容が異なると主張し，供述する点については（乙８），採用することができないのであって，本件支出負担行為は，本件土地に徳洲会病院を誘致するという施策に伴って必要となる工事を施工することを目的とした財務会計行為であるということができる。
３　本件支出負担行為等の違法性等について
（１）　控訴人は，本件予算流用は，地方自治法において認められている目節の間における予算の流用であり，何ら違法ではなく，流用後の予算を執行する過程で行われた本件支出負担行為等も違法ではない旨主張する。（２）　しかし，地方自治法は，一会計年度における一切の収入及び支出は，すべてこれを歳入歳出予算に編入すべきこと及び普通地方公共団体の長は，毎会計年度予算を調製し，年度開始前に，議会の議決を経なければならないことを規定し，併せて議会に予算を定める権限を付与し，その予算修正権の実効性を担保するため，予備費を議会の否決した費途に充てることを禁止している。このような地方自治法における議会による予算統制の制度に照らせば，普通地方公共団体の執行機関が，予算流用の方法を用いて，普通地方公共団体の経費を，議会が当該事業の実施を否定して予算案から全額削除した事業の費途に充てることは，議会の予算修正権を有名無実化し，議会による予算統制を定める地方自治法の趣旨を実質的に没却するものであって，そのような費途に充てることを目的とする予算執行は，予算執行権の逸脱，濫用として違法であるというべきである。そうすると，議会が当該事業の実施を否定して予算案から全額削除した事業の費途に充てることを目的とする財務会計行為も，同様に違法であるというべきである。
控訴人は，目節が執行科目であって議会の議決による拘束は及ばず，目節間における予算の流用は，執行機関が自由に行うことができ，議会の議決に影響されないかのように主張する。しかし，地方自治法は，２２０条２項において，各款の間又は各項の間において流用することができないと規定し，目節間における予算の流用を一般的に禁止する規定は設けていないものの，反面においてこれを積極的に許容する規定を設けているものではない。その趣旨とするところは，執行機関が，予算その他の議会の議決に基づく事務等を誠実に管理し，執行する義務を負っていること（同法１３８条の２）を当然の前提とした上で，予算議決時の事情がその後変化し，あるいは，その後新たな事情が判明したなどにより，予算の流用を一定の範囲で許容しなければ，臨機に適切な予算執行を実現することができない場合に対処するために，予算の流用を目節間に限りやむを得ない手段として許容したものであると解されるのである。地方自治法が，一方で，議会に予算修正権を付与しながら，他方で，執行機関が議会の議決に反してこれを有名無実化するような目節間における予算の流用を全く自由自在に行うことができるものとしているとは，到底解されない。そうすると，目節間における予算の流用の実施については，執行機関に相応の裁量権が認められるとしても，それには一定の制約があり，その裁量権の行使に当たっては，上記法の趣旨を逸脱，濫用しないようにすべきは当然であって，議会が当該事業の実施を否定して予算案から全額削除した事業の費途に充てることを目的とする予算の流用は，議会の予算修正権を有名無実化し，議会による予算統制を定める地方自治法の趣旨を実質的に没却し，濫用するものにほかならず，違法であると解するのが相当である。
（３）　以上によれば，控訴人の上記主張は採用できない。そして，上記認定事実によれば，控訴人は，市議会が平成１３年度当初予算の議決の際，徳洲会病院誘致事業の実施自体を否定する意思のもとに，これに関する経費の金額を全額削除した修正案を議決し，また，同じ意思のもとに徳洲会病院誘致関連予算に関する補正予算案を全部否決したにもかかわらず，補正予算案否決の翌日に本件予算流用を実施することを決定し，市の幹部職員が反対しているにもかかわらず，敢えて本件予算流用を強行し，徳洲会病院誘致のために必要となった上記各工事を施工するために，本件支出負担行為等を命じたものであって，本件支出負担行為等は，流用後の経費を，議会が当該事業の実施を否定して予算から全額削除した事業の費途に充てる目的でされたものであることは明らかである。したがって，本件支出負担行為等は，いずれも違法な財務会計行為である。また，上記第３の１及び２の認定事実によれば，本件支出負担行為等について，控訴人には故意又は過失があったものと認められる。


主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　京都府知事が，原告らに対し，それぞれ平成１１年１月６日付けでした，障害基礎年金を支給しない旨の決定（以下「本件各処分」という。）をいずれも取り消す。２　被告国は，原告らに対し，それぞれ２０００万円を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，交通事故あるいは精神病により重度の障害を負うに至った原告らが，それぞれ京都府知事に障害基礎年金の裁定を請求したところ，京都府知事は，各傷病の初診日において，原告らは２０歳以上の学生であったが，国民年金に任意加入していなかったので障害基礎年金の支給要件を満たしていないとして，これを支給しない旨の各処分（本件各処分）をした。そこで，原告らが，国民年金法が２０歳以上の学生を強制加入の対象外とし，任意加入していない限り障害を負っても年金を支給しないこととしたことなどは，憲法１４条，２５条に違反するとか，傷病の初診日において被保険者であったから障害基礎年金の支給要件を満たしている（原告Ｂ）などと主張して，本件各処分後，障害基礎年金の裁定に関する事務を行うことになった被告社会保険庁長官に対し，本件各処分の取消しを求めるとともに，被告国に対しては，国民年金法に関する立法行為に関して違法があったなどとして，国家賠償法に基づき，障害基礎年金が支給されなかったことなどによる慰謝料の支払を求める事件である。
２　国民年金法の規定と改正の経緯（本件に関連する部分）(1)　制定時の国民年金法（昭和３４年法律第１４１号。以下「昭和３４年法」という。）の規定
ア　被保険者
厚生年金保険法，国家公務員共済組合法等（以下「被用者年金各法」という。）の被保険者，公的年金各法に基づく年金を受けることができる者，それらの配偶者等を除き，日本国内に住所を有する２０歳以上６０歳未満の日本国民は，法律上当然に国民年金の被保険者とされていた（７条１項。このことを「強制加入」という。）。しかし，学校教育法４１条に規定する高等学校等の生徒，学校教育法５２条に規定する大学等の学生等（以下，後記(2)アの学生を含めて，これらの者を「学生」という。）は，強制加入の対象外とされた（同条２項７号。以下，国民年金法において，２０歳以上の学生を強制加入の対象から除外する趣旨の規定を，改正後のものも併せて「学生除外規定」という。）。
イ　任意加入制度
強制加入の対象外とされた者でも，都道府県知事の承認を受けて被保険者となることが認められていた（附則６条１項。以下，このようにして国民年金の被保険者となることを「任意加入」といい，このような制度を「任意加入制度」という。）。学生は，この規定により，国民年金に任意加入することができた。
なお，昭和３６年法律第１６７号による改正後は，任意加入に当たり都道府県知事の承認を受けることは不要となった。
ウ　保険料の免除
国民年金の被保険者は，保険料を納付する義務を負い（８８条１項），世帯主は，その世帯に属する被保険者の保険料について連帯して納付する義務を負うが（同条２項），国民年金の障害年金又は母子福祉年金の受給権者，生活保護法による生活扶助を受けている者等は当然に保険料の納付を免除されるものとされていた（８９条）。また，所得がない者等は，その申請に基づいて都道府県知事が決定をすることによって，保険料の納付を免除されるものとされたが，世帯主等に保険料を納付するについて著しい困難がないと認められるときは，免除を受けられないものとされていた（９０条）。
なお，国民年金に任意加入した者については，保険料の納付を免除する旨の規定は適用しないものとされていた（附則６条６項）。
エ　障害年金及び障害福祉年金の支給
(ア)　障害年金の支給
障害の原因となった疾病又は負傷及びこれらに起因する疾病（以下「傷病」という。）について初めて医師等の診療を受けた日（以下「初診日」という。）において国民年金の被保険者であった者等が，その傷病が治った日等（以下「廃疾認定日」という。）において，一定程度の障害の状態にあるときは，一定の保険料を拠出していたことなどを条件として，障害年金が支給されるものとされていた（３０条）。
(イ)　初診日において２０歳未満であった者に対する障害福祉年金の支給疾病にかかり，又は負傷し，その初診日において２０歳未満であった者（以下「初診時未成年障害者」ともいう。）が，廃疾認定日以後に２０歳に達したときは２０歳に達した日において，廃疾認定日が２０歳に達した日後であるときはその廃疾認定日において，一定程度の障害の状態にあるときには，障害福祉年金が支給されることとされていた（５７条）。この障害福祉年金の支給額は，障害年金と比べて低額とされていた（５８条，３３条）。
(ウ)　なお，初診日において２０歳以上の学生であり，国民年金に任意加入していなかった障害者（以下「初診時未加入学生障害者」ともいう。）は，上記のいずれにも該当しないため，障害年金も障害福祉年金も受給できない状態に置かれた（以下，このような状態に置かれた初診時未加入学生障害者を「学生無年金障害者」という。）。
(2)　昭和６０年法律第３４号による改正（以下「昭和６０年改正」といい，改正後の国民年金法を「昭和６０年法」ともいう。また，制定から昭和６０年改正までの国民年金法を総称して以下「旧法」ともいい，昭和６０年改正から現在に至るまでの国民年金法を総称して以下「新法」ともいう。）
ア　被保険者の範囲の拡大
昭和６０年改正により，強制加入の対象となる者の範囲は拡大された（昭和６０年法７条１項）。しかし，学生（学校教育法４１条に規定する高等学校の生徒，同法５２条に規定する大学の学生その他の生徒又は学生であって政令で定めるもの。）については，なおも強制加入の対象から除外され（昭和６０年法７条１項１号イ），旧法と同様に，都道府県知事に申し出て，国民年金に任意加入することができるものとされたが（昭和６０年法附則５条１項），保険料の免除規定は適用しないものとされた（昭和６０年法附則５条１０項）。そして，「国民年金制度における学生の取扱いについては，学生の保険料負担能力等を考慮して，今後検討が加えられ，必要な措置が講ぜられるものとする。」とされた（昭和６０年法附則４条１項）。
イ　障害基礎年金の導入


(ア)　旧法により定められていた障害年金及び障害福祉年金は，障害基礎年金に一本化され，保険料拠出の有無等による支給額の差もなくなった（以下，障害を支給事由とする年金（旧法下の障害年金及び障害福祉年金，新法下の障害基礎年金）を総称して「障害に関する年金」ともいう。）。
ａ　拠出制の障害基礎年金の支給
疾病にかかり，又は負傷し，その初診日から起算して１年６月を経過した日等（以下「障害認定日」という。）において，その傷病により一定程度の障害の状態にある場合に（以下「障害要件」という。），その初診日において被保険者であった者等は（以下「加入要件」という。），当該初診日の属する月の前々月までに被保険者期間があり，かつ，当該被保険者期間に係る保険料納付済期間と保険料免除期間とを合算した期間が当該被保険者期間の３分の２に満たない場合には該当しないこと（以下「納付要件」という。）を条件として，障害基礎年金が支給されることとなった（以下，旧法下の障害年金及び新法３０条に基づく障害基礎年金を併せて「拠出制障害年金」ともいう。）。ｂ　初診日において２０歳未満であった者に対する障害基礎年金の支給
（昭和６０年法３０条の４）
初診時未成年障害者が，障害認定日以後に２０歳に達したときは２０歳に達した日において，障害認定日が２０歳に達した日後であるときはその障害認定日において，障害要件を満たしている場合には，障害基礎年金を支給することとされた。また，従前障害福祉年金の支給を受ける権利を有していた者が，昭和６１年４月１日において障害要件を満たしている場合にも，昭和６０年法３０条の４第１項に該当するものとみなして，障害基礎年金を支給することとされた（昭和６０年法附則２５条。以下，旧法下の障害福祉年金及び昭和６０年法３０条の４に基づく障害基礎年金（昭和６０年改正附則２５条によるものも含む。）を併せて「無拠出制障害年金」ともいい，初診時未成年障害者に対して無拠出制障害年金を支給する旨の規定を総称して「初診時未成年障害者年金支給規定」ともいう。）。
(イ)　しかし，初診時未加入学生障害者は，上記のいずれにも該当しないため，障害基礎年金を受給できない状態に置かれた。また，昭和３４年法の制定から昭和６０年改正までに現に生じた学生無年金障害者に対して，障害基礎年金の受給資格を認めるなどの救済措置等は講ぜられなかった。
(3)　平成元年法律第８６号による改正（以下「平成元年改正」といい，改正後の国民年金法を「平成元年法」ともいう。）
ア　学生の強制加入
平成元年改正により，学生についても強制加入の対象とされることとなった（７条１項）。学生の強制加入に関する規定は，平成３年４月１日から施行することとされた（平成元年法附則１条１項４号）。
イ　保険料の免除
強制加入の対象となった結果，学生も保険料納付義務を負うこととなったが，親元世帯の所得が一定額以下である場合等には，都道府県知事に申請をして保険料の免除を受けることができた（平成元年法９０条）。
ウ　学生無年金障害者への対応
平成元年改正においても，学生の強制加入に関する規定の施行日（平成３年４月１日）までに現に生じた学生無年金障害者に対して，障害基礎年金の受給資格を認めるなどの救済措置等は講ぜられなかった。(4)　平成１２年法律第１８号による改正（以下「平成１２年改正」という。）
ア　学生納付特例制度の導入
学生は，所得がない場合等には，親元世帯の所得の程度にかかわらず，社会保険庁長官に申請して，保険料の納付を免れることができるようになった（９０条の３）。このようにして納付を免れた保険料については，１０年以内に追納することが認められた（９４条１項。以下，このような制度を「学生納付特例制度」という。）。
イ　学生無年金障害者への対応
平成１２年改正においても，現に生じた学生無年金障害者に対する救済措置等は講ぜられなかった。
３　基礎となる事実関係（争いのない事実のほか，証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
(1)ア　原告Ａ（昭和２６年１月３日生）は，昭和４４年４月，佛教大学文学部に入学し，昭和４６年１月３日，２０歳に達したが，国民年金に任意加入していなかった。
そして，同大学在籍中の昭和４９年１月２日，交通事故によりガラス片で両眼に傷害を負い，上角膜縫合手術，網膜剥離に対する手術，治療等を受けたものの，後遺障害が残った。原告Ａは，昭和５０年２月，身体障害者手帳（３級）の交付を受け，昭和５６年７月，身体障害者手帳の等級変更（１級）を受けた。
イ　原告Ｂ（昭和３８年１月６日生）は，昭和５７年４月，立命館大学文学部に入学し，昭和５８年１月６日，２０歳に達したが，国民年金に任意加入していなかった。
そして，同大学在籍中の昭和５９年１月，妄想に駆られた異常行動が見られたことから，昭和５９年１月１７日，京都府長岡京市所在の西山病院で受診し，同年３月まで入院した。
原告Ｂは，昭和６２年３月，立命館大学を卒業して就労し，また，平成３年３月には結婚したが，平成４年９月，関係妄想や幻聴が見られ，西山病院に再入院した。その後，平成５年４月に協議離婚し，再び就労したが，平成７年３月から西山病院に入通院し，同年，２級精神障害者保健福祉手帳の交付を受けた。
さらに，原告Ｂは，平成９年１月１４日，奈良市所在の吉田病院にて診療を受け，「精神分裂病（統合失調症。以下，原則として「統合失調症」と表記する。）」と診断され，平成９年１１月２８日，１級精神障害者保健福祉手帳の交付を受けた。
(2)ア　原告Ａは，平成１０年１０月８日，両癒着性角膜白斑により障害の状態にあるとして，京都府知事に対し，障害基礎年金の裁定請求をした。また，原告Ｂは，同月１４日，統合失調症により障害の状態にあるとして，京都府知事に対し，障害基礎年金の裁定請求をした。


イ　これに対し，京都府知事は，平成１１年１月６日，原告らが，その傷病の初診日において国民年金の被保険者でなかったことを理由として，原告らに対し，それぞれ障害基礎年金を支給しない旨の決定（本件各処分）をした。ウ　原告らは，それぞれ，本件各処分を不服として，平成１１年３月４日，京都府社会保険審査官に対し，審査請求をしたが，同審査官は，平成１２年３月２２日，原告らの審査請求をいずれも棄却した。さらに，原告Ａは同年４月１７日に，原告Ｂは同年５月１日に，それぞれ社会保険審査会に対し，再審査請求をしたが，同審査会は，平成１３年４月２７日，原告らの再審査請求をいずれも棄却した。
(3)　平成１２年４月１日，地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律（平成１１年法律第８７号）による国民年金法の改正によって，障害基礎年金の給付を受ける権利の裁定に関する事務は，被告社会保険庁長官が行うこととなった。
第３　争点
（本件各処分取消請求関係。ただし，１から３までは国家賠償請求の当否についての争点でもある。）
１　国民年金法が，平成元年改正まで学生を強制加入の対象としなかったこと，初診時未加入学生障害者に無拠出制障害年金を支給せず，平成元年改正後も救済措置等を講じなかったことが憲法に違反するか（争点１－１）２　原告らの障害基礎年金の裁定の請求について国民年金法３０条の４を類推な
いし拡張解釈して適用することの可否（争点１－２）
３　任意加入制度に関する告知，教示義務の有無（争点１－３）４　原告Ｂの障害の原因となった疾病の初診日はいつか（争点１－４）
（国家賠償請求関係）
５　国会議員が，平成元年改正まで，国民年金法の立法，改正について，学生を強制加入の対象とせず，初診時未加入学生障害者に無拠出制障害年金を支給する立法をせず，平成元年改正以後も学生無年金障害者に対する救済措置を講じる立法をしなかったこと，内閣が，このような法律案を国会に提出し，あるいは提出しなかったことは，国家賠償法上，違法であるかどうか。また，これにつき国会議員及び内閣に故意又は過失があったかどうか（争点２－１）６　本件各処分上記５のほか，本件各処分に関し，国家賠償法上の違法な点があ
るかどうか（争点２－２）
７　原告らの損害の有無及び額（争点２－３）
第４　争点についての当事者の主張
１　本件各処分の効力（争点１－１から争点１－４までのまとめ）
(1)　被告社会保険庁長官の主張
ア　原告Ａに対する処分の適法性
原告Ａは，その初診日である昭和４９年１月２日において，２２歳の学生であった者で，国民年金に任意加入していなかったことから，国民年金の被保険者ではなかった。そうすると，原告Ａは，障害基礎年金の受給要件のうち，加入要件を充足しておらず，原告Ａに対して障害基礎年金を支給しないとした処分は適法である。
なお，国民年金法が，平成元年改正まで学生を強制加入の対象としていなかったこと，初診日未加入学生障害者に無拠出制障害年金を支給せず，平成元年改正後も救済措置を講じていないことが憲法に違反しないことは，後記２(2)のとおりである。
イ　原告Ｂに対する処分の適法性
原告Ｂは，その初診日である昭和５９年１月１７日において，２１歳の学生であった者で，国民年金に任意加入していなかったことから，国民年金の被保険者ではなかった。そうすると，原告Ｂは，障害基礎年金の受給要件のうち，加入要件を充足しておらず，また，その他，原告Ｂに障害基礎年金を支給すべき根拠規定はないから，原告Ｂに対して障害基礎年金を支給しないとした処分は適法である。
なお，原告Ｂの初診日が昭和５９年１月１７日であることは，後記５(2)のとおりである。
(2)　原告らの主張
ア　平成元年改正前の国民年金法における学生除外規定は，後記２(1)（特にエ）で主張するとおり，違憲，無効であるから，同条項は原告らに適用されないことになり，２０歳以上の国民を強制加入の対象とする原則規定が適用されることになる。そうすると，原告らは，２０歳に達したときから国民年金の被保険者であったことになるから，初診日において被保険者であったとの要件（加入要件）を充足する。
そうすると，原告らが加入要件を充足していないことを理由にされた本件各処分は違法であり，取り消されなければならない。
また，原告らに対して無拠出制障害年金を支給しないこと，障害基礎年金を支給するための措置を講じないことは，次の２(1)（特にオ及びカ）で主張するとおり，憲法に違反するところ，本件においては救済内容は一義的に障害基礎年金を支給することであるから，本件処分は取り消されるべきである。なお，原告らは，加入要件を充足しているとしても，納付要件は充足していないことになるのであるが，これについて，行政庁が，本件各処分の取消判決を受けて，納付要件が加入要件と不可分に連動しているという特質等にかんがみ，原告らが保険料を納付し又は保険料を免除されたものと擬制したり，保険料の追納を認めるなどして，原告らに障害基礎年金を支給する旨の処分をし，あるいはその他の是正措置を講じることが求められることは別段，裁判所が，本件訴訟において，原告らが納付要件を充足しているか否かなどについて判断する必要はなく，また，原告らが納付要件を充足していないことや，とるべき是正措置の内容が特定できないことなどを理由に，本件各処分の取消請求を棄却することは誤りである。
イ　後記３(1)で主張するとおり，平成元年改正前の国民年金法３０条の４の「初診日において２０歳未満の者」とあるのは「初診日において２０歳未満の者又は学生」と解釈すべきである（昭和３４年法の５７条も同様）から，原告らは，国民年金法３０条の４（及び昭和６０年法附則２５条）により，障害基礎年金を受給することができるから，本件各処分は違法であり，取り消されなければならない。
ウ　後記４(1)で主張するとおり，厚生大臣，被告社会保険庁長官及び京都府知事は，原告らに対し，任意加入制度についての個別的な告知，教示を怠ったのに，原告らが国民年金に任意加入していなかったことを理由とする本件各処分をすることは，禁反言の法理により，あるいは信義則に違反するものとして許されない。


エ　原告Ｂの初診日は，後記５(1)で主張するとおり，昭和５９年１月１７日ではない（予備的主張）。
２　国民年金法が，平成元年改正まで学生を強制加入の対象としなかったこと，初診時未加入学生障害者に無拠出制障害年金を支給せず，平成元年改正後も救済措置等を講じなかったことが憲法に違反するか（争点１－１）
(1)　原告らの主張
ア　国民年金制度の概要と問題点等
(ア)　国民年金制度の目的，理念
国民年金制度は，国民すべてに等しく年金給付による所得保障を行うべきであるという「国民皆年金」の理念を実現すべく，「日本国憲法第二十五条第二項に規定する理念に基き，老齢，障害又は死亡によって国民生活の安定が損なわれることを国民の共同連帯によって防止し，もって健全な国民生活の維持及び向上に寄与することを目的」（国民年金法１条）として創設されたものである。
国民年金制度の根本理念である国民皆年金は，全国民を対象として，老齢，障害又は死亡による稼得能力の喪失に対し，あまねく年金給付による所得保障を行い，これにより貧困を防止して，昀低限度の文化的生活を保障しようとするものであり，その核心は，悪質な保険料長期滞納者を除いて無年金者の発生を防止しようとするものである。このような国民皆年金の理念は，国民年金の制度設計，すなわち，①原則として２０歳以上６０歳未満の全国民を強制加入の対象としていること，②国民年金の年金給付のうち，保険料による部分はその３分の２であり，残り３分の１は国庫負担による部分で，また，事務費については全額国庫負担とされていること，③低所得者に対する保険料免除制度があり，保険料免除期間中に保険料を納付しなくても，老齢，障害，遺族のいずれの年金についても給付が受けられることなどにも表れている。
(イ)　障害に関する年金
国民年金法上，障害を負った者に対して支給される年金としては，旧法下においては障害年金及び障害福祉年金があり，新法下においては障害基礎年金がある。これらは，重度障害を受けた障害者が日常生活に著しい制限を受け，その結果，就業することができず稼得能力を失うなどしてその生活が危機に陥ることを防ぐために支給されるものであり，憲法２５条の理念に基づくものである。
国民年金制度から除外され，保険料を負担していない初診時未成年障害者についても，無拠出制障害年金が支給されることとなっているが，これは，２０歳以上のすべての者について，憲法２５条２項の理念に基づく国民皆年金の理念を実現するための制度である。すなわち，２０歳未満の者を保険料の拠出能力が十分でないことを理由に制度から除外しながら，拠出がないことを理由に障害基礎年金の支給をしないこととすると，保険料を拠出する能力の十分でない者は年金を受けられないことになるが，それではすべての者に年金を保障しようとする国民皆年金の理念を大きく侵食し，空洞化させることになるからである。また，実際にも，初診時未成年障害者は労働の機会に恵まれず所得保障の必要性が高いことが考慮されたものである。
(ウ)　学生への適用除外と学生無年金障害者の発生
学生は，昭和３４年法の制定時から，強制加入の対象から除外されており，任意加入制度は設けられていたものの，ほとんど機能しておらず，任意加入者は極めて少なかった。そのため，２０歳以上の学生であった間に交通事故やクラブ活動において事故に遭ったり，精神病等の疾病を発病したりして重度の障害を負いながら，その傷病の初診日において国民年金の被保険者ではなかったとの理由で障害基礎年金を受けることのできない学生無年金障害者が続出した。
そこで，平成元年改正により，学生を国民年金の強制加入の対象とし，併せて保険料について学生に特別の免除制度を創設して，世帯の収入が低い場合に保険料を免除することにより，稼得能力のない学生が国民年金保険料を拠出しなくても障害基礎年金の支給を受けることができるよう改善され，さらに，平成１２年改正により，学生本人の収入が一定額以下の場合には，申請をして保険料の免除を受けられるようになった。
しかし，平成元年改正及び平成１２年改正によっても，既に生じている学生無年金障害者に対して，障害基礎年金を支給するための措置が講ぜられることはなかった。
イ　国民年金法に関する憲法適合性判定基準
受給者の範囲，支給要件，支給金額等につき何ら合理的理由のない不当な差別的取扱いがされているときは，国民年金法の当該規定は，憲法１４条に違反する。そして，「合理的理由」の有無の判断は，「立法理由に合理的な根拠があり，かつ，その区別が立法理由との関連で著しく不合理なものでなく，立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えているか否か」という基準（いわゆる「合理性の基準」）によるべきであり，①立法理由が，その基礎となる社会的，経済的事実（立法事実）に照らして合理的でない場合，又は，②立法理由が合理的であってもその実現手段である区別の仕方が立法理由との関連で著しく不合理である場合は，当該立法は憲法１４条に反することになる。
また，憲法２５条に基づく立法の内容が，著しく合理性を欠き明らかに裁量を逸脱，濫用したものと見ざるを得ないような場合には，当該法律は，憲法２５条に違反するというべきである。そして，立法の合理性の有無を判断する前提である，その時々における文化の発達の程度，経済的，社会的条件，一般的な国民生活の状況等を考慮する際には，国民年金制度について，国民皆年金という政策理念の下で，現在においては，悪意の保険料滞納者を除いて全国民が拠出の有無を問わず障害基礎年金を受給できる状況に至っていることを看過すべきではない。
ウ　国民年金法の違憲性
国民年金法において，平成元年改正に至るまで，学生が強制加入の対象から除外され，また，初診時未加入学生障害者に対して初診時未成年障害者等と同様に無拠出制障害年金を支給する旨の規定が設けられなかったことは，エからカまでのとおり，著しく不合理であり，憲法１４条，２５条に違反する。
エ　学生除外規定の不合理性
(ア)　平成元年改正以前の国民年金法において学生を強制加入の対象から除外したことには，以下のとおり合理的な理由がない。(イ)　被告らは，学生除外規定が設けられた理由として①学生は，稼得活動に従事しておらず，類型的に稼得能力がないと考えられたため，その拠出能力が問題となったこと，②学生は，国民年金に加入していても，卒業後，被用者年金各制度の適用者になるのが通例であるから，国民年金制度の対象者から除外され，多くの場合は，学生の間に納付した保険料が掛け捨てになることが予想されたことを挙げる。しかし，これらは，次の(ウ)及び(エ)のとおり，いずれも学生除外規定の合理性を支えるものということはできない。
(ウ)　①の理由について


国民年金制度は，必ずしも現に稼得活動に従事する者のみを対象とした制度ではない。国民年金法は，現実の就労の有無を問わず，２０歳以上の者は稼得活動に従事して一定の所得を得ることが可能であるとして，強制加入の対象としつつ，現実に就労しておらず保険料を納付できない者に対しては，保険料免除で対応することとしている。これは，国民皆年金を実現するために，強制加入によって２０歳以上の者に年金給付を受ける権利と保険料納付義務を負わせた上で，拠出能力がない者はその実情に応じて義務を免除して一定の権利を残すことにしたものであり，国民年金制度の根幹部分といっても過言ではない。また，２０歳未満の者も，障害福祉年金の対象という形で国民年金制度に取り込まれていたのであって，このことは，国民年金制度が稼得活動従事者に対する保障を本質とするものではないことを示している。特に，昭和６０年改正によって，初診日に２０歳未満でさえあれば，学生，自営業者又は無職者を問わず，障害基礎年金を受給できることとなったことによって，稼得活動への従事の有無との関連性はより一層希薄化している。したがって，学生が現に就労していないことを理由に強制加入の対象から除外する必然性は全くない。
保険料の負担問題に対しては，学生納付特例制度のほか，一律免除制度，追納制度，半額免除制度など様々な方法が考えられ，このような制度をとらないのであれば，基本的には学生でない者と同じように，強制加入の対象とした上で申請により保険料納付を免除する制度を採用すれば足りたものである。このような制度をとっても，拠出者との均衡を失することはなく，現に，旧法下では，専修学校生には上記のような制度がとられ，特段の不都合は生じていなかった。
このように，学生を強制加入の対象とした上で，保険料免除を認めることが，国民年金制度の基本構造にも沿い，合理的である。しかし，実際には，学生を強制加入の対象とせず，任意加入し得るにとどめたものである。しかも，任意加入した者に対しては保険料の免除が認められないこととされていたため，保険料が支払えない学生はおよそ障害に関する年金の対象から除外されていたのであり，さらに，学生に対して，任意加入制度に関する個別の通知等がされることはなく，学生は，年金制度に興味を持っていない限り，任意加入をするか否かの選択をする機会すら与えられなかった。実際に，学生の任意加入率は約１．２５％にとどまったもので，任意加入制度はほとんど機能していなかったというべきであり，このような制度を採用したことは，全く不合理である。
よって，昭和３４年及び昭和６０年の時点において，学生が一般的に稼得活動に従事していないことが立法事実として認められるとしても，単に学生を強制加入の対象から除外したことは，著しく不合理である。
(エ)　②の理由について
高学歴化に伴い，被用者層が増加した面も一概には否定できないが，学生が卒業後，別の被用者年金制度に加入することが「通例」であるとはいえない。また，保険料掛け捨ての問題は，通算年金通則法（昭和３６年法律第１８１号）が昭和３６年１１月に施行され，同年４月１日から適用されたことにより，基本的に解消したもので，多少の掛け捨て問題が残ったとしても，一応の解決がされている以上，この点を除外の理由とすることに合理的な理由はない。また，昭和６０年改正によって，完全に掛け捨て問題が解消される見込みだったのであるから，遅くとも昭和６０年改正の時点においては，このような立法事実は消滅していた。類型的に稼得能力がない学生は，強制加入とされた場合，保険料の免除を受ける可能性が高いから，掛け捨て問題が発生するのは，保険料支払能力がある一部の学生のみである。私保険においても，老後の備えである貯蓄型のものと異なって，交通事故や火災に備える保険は掛け捨てのものが多いように，突発事故に備える障害年金部分を含む国民年金の保険料が結果的に掛け捨てになったとしても格別不合理ではない。(オ)　このように，平成元年改正前の国民年金法が，２０歳以上の学生を国民年金の強制加入の対象から除外して，任意加入の対象としていたことには，何らの合理性もなく，２０歳以上の者のうち，学生と学生ではない者とを，その社会的身分によって差別するものである。オ　初診時未加入学生障害者に無拠出制障害年金が支給されないことの不
合理性
国民年金法には，初診時未成年障害者年金支給規定が存在し，初診時未成年障害者に対しては，無拠出制障害年金が支給されるが，初診時未加入学生障害者については，このような規定がない。
そもそも２０歳未満の者が国民年金の強制加入の対象から除外されたのは，２０歳未満の者は稼得能力がなく，保険料負担が困難であることを理由とするが，２０歳未満の学生と２０歳以上の学生との間には，「稼得能力がなく，保険料負担が困難」という点で全く差異がない。それゆえ，２０歳以上の学生について強制加入の対象から除外するのであれば，２０歳未満の学生と同様，保険料負担が定型的に困難な者として，無拠出制障害年金の受給資格が与えられなくてはならないはずである。それにもかかわらず，初診日が２０歳の前か後かという偶然の事情によって，初診時未成年障害者には年金の受給資格が認められ，初診時未加入学生障害者には認められないのであり，このことには何ら正当な目的が認められず，何らの合理性もない。
カ　平成元年改正に至るまで学生除外規定が存続し，現に生じた学生無年金障害者に対する救済措置も講ぜられなかったことの不合理性昭和６０年改正時には，昭和３４年の国民年金法制定時と比べ，無年金障害者の問題が明確に認識され，その救済を求める運動が昭和５０年代から継続して行われていたこと，進学率が大幅に高くなり，必ずしも経済的に恵まれていない層も大学に進学できるようになったこと，それに伴って学生無年金障害者の問題はより一層顕著になったこと，基礎年金制度（二階建て方式）の確立によって，公的年金適用者の配偶者や在外邦人について制度的な無年金者の発生を昀大限抑える改正がされたこと，無拠出制の障害福祉年金が，拠出制のものと同額の障害基礎年金に一本化され，従来からの障害福祉年金受給者は障害基礎年金に裁定替えされたことなど，立法事実に変化が生じていた。


にもかかわらず，昭和６０年改正によっても，学生除外規定はなお存続し，初診時未加入学生障害者に対して無拠出制障害年金を支給するなどの措置も講じられなかった。また，平成元年改正により，２０歳以上の学生が強制加入の対象とされ，平成３年４月１日以降に２０歳に達した学生が障害を負った場合には，平成元年法３０条に基づく障害基礎年金の支給が受けられることとなる一方で，現に発生した学生無年金障害者に対する経過措置等は何らとられず，同年３月３１日以前に２０歳に達した初診時未加入学生障害者は，障害基礎年金が全く支給されないこととされたのであり，平成３年４月１日以降に２０歳に達した学生と同年３月３１日以前に２０歳に達した学生とを合理的な理由なく差別することとなったもので，国民年金法の違憲性はより一層明白となった。それにもかかわらず，学生無年金障害者に対して障害基礎年金を支給するための措置が講じられることはなかったし，その他これに代わる救済措置が講じられることもなかった。
キ　原告らの生活状況
原告らは，障害基礎年金を受給できないが故に，生活保護法に定める扶助額を下回る収入に甘んじ，あるいはその扶助額程度の生活を余儀なくされているほか，障害基礎年金の受給者に認められる年金保険料の支払の法定免除も受けられず，更なる出費を強いられている。国民皆年金の理念の下においては，障害者は第一次的には障害基礎年金の受給を受けられ，それが我が国における「健康で文化的な昀低限度の生活」を営むための昀低水準であると考えられるところ，原告らは，上記のように，憲法２５条１項が保障する昀低限度の生活すら送ることができない状態にあり，生存権それ自体が侵害されている。
なお，生活保護は，昀低生活保障という制度目的から，事前に資産，就学，家族構成，収入等に関する厳重な調査を経た後に支給されるものであり，また，年金の使途は自由であるのに対し，生活保護費は，支給後も適正に使用されているかを日常的にチェックされ，自由に使うことができない。このように，生活保護制度は，行政が受給者の生活に直接，間接に干渉し，受給者に恥辱感を与え，その尊厳と自立を害するものであり，年金制度とは，憲法２５条による昀低生活保障のための制度という点では共通するものの，その理念や成立の経緯を全く異にするから，年金で生活できなければ生活保護を受ければよいとの考え方は，およそ成り立たない。
(2)　被告らの主張
ア　社会保険方式による拠出年金としての国民年金制度国民年金制度は，被用者年金各制度と同様に，社会保険制度として組み立てられている。すなわち，一定の要件に該当する者を被保険者とし，被保険者は保険料を拠出する義務を負うが，老齢，障害，死亡といった保険事故が発生した場合に，保険料の納付状況に基づいて，年金給付を受けられるという仕組みである。
国民年金法の制定に際して，国民年金の基本的な制度設計については，国民的な議論がされたが，①老齢のようにだれでもいつかは到達するに違いない事態についてはもちろんのこと，身体障害や夫の死亡といった事態に対しても，あらかじめ稼得能力のあるうちに，自らの力でできるだけの備えをすることは，生活態度として当然であり，社会経済生活はこのような自己責任の原則の下に成り立っているのであるから，拠出制を基本とすることが，国民年金制度の健全な発展にとって不可欠であること，②無拠出制を基本とした場合，その財源は租税等国の一般財源に求めざるを得ない関係上，財政支出の急激な膨張は避けられず，将来老齢人口の急激な増加が予想される中，将来の国民に過重な負担を負わせる結果となること，③無拠出制によると，その支出を賄うための収入がその時々の財政及び経済の諸事情を受けやすく年金制度が本来有すべき安定性，確実性が害されることなどの理由から，国民年金制度を本格的な年金制度として発展させようとするならば，拠出制の保険原理に基づくことが昀善であると判断され，上記のような仕組みとするとの結論が導き出されたものである。したがって，いわゆる国民皆年金とは，すべての国民が加入できる年金保険制度を整備することを意味する。すなわち，全国民が，制度に加入し保険料納付義務を果たせば，年金給付を受けられるということを指すものであって，原告らが主張するように，全国民に無条件で年金給付がされることを意味するものではない。
イ　国民年金法が，平成元年改正まで，学生除外規定を設けていたことの合
理性
国民年金制度の創設に当たっては，被用者年金各制度加入者以外の者のみを対象とするのか，被用者年金各制度に加入している者も含めて対象とするのか，議論のあったところであるが，結論として，差し当たり，被用者年金各制度とは別個の新制度を立ち上げ，将来的に，新制度と現行制度との調整を図っていくこととなった。その結果，国民年金法制定当時の年金保障は，被用者年金各制度の体系と，被用者年金各制度の保障が及ばない者を対象とする国民年金制度の体系の大きく２つの体系に分けて行われることとなった。すなわち，当初の国民年金制度は，従来から存在した厚生年金保険制度，共済年金制度といった被用者年金各制度の体系の枠外にあって稼得活動に入っている者を対象とすることを予定した制度として創設されたのである。
そして，学生は，卒業後は，被用者年金各制度の適用者となるのが通例であったこと（その点で被用者年金各制度の体系の枠内にある。），また，仮に，学生を強制加入の対象とすると，卒業後，就職して被用者年金各制度に加入することによって，国民年金制度の対象者から除外されることとなるため，多くの場合は，学生の間に納付した保険料が掛け捨てとなることが予想されたこと，さらには，学生は稼得活動に従事しておらず，類型的に稼得能力がないと考えられたため，その拠出能力が問題となったことから，強制加入の対象とせず（当然には保険料納付義務を課さず），任意に加入することができるとしたものであり，このことには合理性がある。なお，保険料免除制度は，国民年金制度が２０歳以上６０歳未満という年齢によって稼得活動に従事している期間を区分し，実際の所得の状況にかかわらず強制加入の対象としていることを踏まえて，自らの意思にかかわりなく一律に加入させられた者のうち，低所得の者については，一定の要件の下に保険料を免除する趣旨で設けられたものである。このような保険料免除制度の趣旨からすると，本人の意思によって加入する任意加入者に対して，免除制度を適用することはできないというべきである。よって，任意加入した２０歳以上の学生を保険料免除制度の対象としなかったことには合理性がある。


また，昭和３６年に通算年金通則法が制定されたが，同法は，老齢年金及び退職年金に限って，一定の要件を満たす場合に被保険者期間の通算を認めたものであり，給付内容や受給資格期間についてはそれぞれの年金制度で異なったままであったから，通算年金通則法の制定によって，保険料が掛け捨てになるとの問題が解決されたわけではない。ウ　初診時未加入学生障害者に無拠出制年金が支給されないことが不合理
ではないこと
国民年金法において，初診時未成年障害者に対しても障害基礎年金を支給することとされているのは，被保険者となり保険料を拠出して保険事故に備えることができる２０歳に達する前の傷病によって障害を負うに至った者について，年齢により一律に区分され，被保険者となり得ないことを考慮した結果であって，この考え方は，制度上任意加入が可能であった学生について，そのまま適用することはできない。すなわち，国民年金制度は拠出制の保険原理の基に成り立つ社会保険の仕組みによるものであり，全額租税財源による給付は，保険事故発生時において制度上拠出が不可能であった者に対し，経過的，補完的に行われるものである。初診時未加入学生障害者のような，制度に加入して拠出することが可能でありながら未加入であった者を年金給付の対象とすることは，国民年金制度の基盤たる拠出制の保険原理の否定につながり，国民年金制度そのものの存立にかかわることとなるため，採り得るものではない。
仮に，初診時未加入学生障害者に対しても障害基礎年金を支給することとした場合には，２０歳以上の学生は，任意加入してもしなくても障害基礎年金を受給できることとなり，任意加入制度の意味が失われてしまうとともに，学生を学生でない者よりも手厚く保護することになって，かえって受給者相互間の公平を欠くことともなる。
よって，初診時未加入学生障害者と初診時未成年障害者とで，無拠出制年金の受給資格の有無が区別されることには合理性がある。また，障害基礎年金は，障害により稼得能力を喪失したことにより国民生活の安定が損なわれることを予防する防貧的な給付である。したがって，この給付が受けられるか否かにかかわらず，この給付を含めて資産や能力などあらゆるものを活用してもなお昀低限度の生活を送ることができない場合には，生活保護制度が準備されている。障害者に対しては，国民年金法による所得保障以外に，身体障害者福祉法等による更生援護のための各種福祉サービスの提供も行われることとなっている。
国民年金制度は，全国民に無条件で年金給付を支給する制度ではないから，障害者に対し，拠出制を基本とする国民年金制度をもって所得保障しなければならないとの結論は直ちに導かれるものではない。エ　平成元年改正後も初診時未加入学生障害者に対して障害基礎年金を支給せず，その他の救済措置を講じなかったことが不合理ではないことまた，原告らは，平成元年改正において，平成３年３月３１日以前に２０歳に達した初診時未加入学生障害者に対して障害基礎年金を支給するための経過措置等を講じなかったことが，平成３年４月１日以降に２０歳に達した学生との関係で不合理な差別であると主張するが，法改正の前後で取扱いが異なることは当然のことであり，平成３年４月１日以降に２０歳に達した学生も無条件に障害基礎年金を受けられることとなったものではないことや，平成３年３月３１日以前に２０歳に達した学生も任意加入して保険料を納付していれば障害基礎年金を受けられたことなども併せ考えれば，これが不合理な差別であるといえないことは明らかである。
そして，平成元年改正後も　保険料を納付しなかったために公的年金の受給権を有しない者は，初診時未加入学生障害者だけではなく，高齢者や遺族等，他にも存在することから，それらの障害者に対していかなる対応を行うかは，年金制度の在り方全体をにらみながら，年金制度の中で対応するか，福祉的措置で対応するかを含め，幅広い観点からの検討が必要である。すなわち，年金制度において対応することとした場合には，保険料を納付しなかったために無年金障害者となった者に対し，保険料を納付した者と同様に給付を行う結果となり，保険料を納付した者との間の公平を阻害するとともに，加入者の保険料納付意欲を損ない，年金制度の存立基盤を危うくするおそれがある。
また，福祉的措置において対応することについては，すべての無年金障害者を救済するため新たな手当を創設する場合には，年金制度において保険料を納付する意欲を阻害することとなるとともに，巨額の財源確保が必要となるなど，問題が存在する。
オ　以上のとおり，平成元年改正前の国民年金法が，２０歳以上の学生を国民年金の強制加入の対象から除外し，初診時未加入学生障害者に障害に関する年金を支給せず，平成元年改正後も初診時未加入学生障害者に対して障害基礎年金を支給するための措置を講じなかったことは，何ら不合理ではなく，憲法１４条，２５条に違反しない。
３　原告らの障害基礎年金の裁定の請求について国民年金法３０条の４を類推な
いし拡張解釈して適用することの可否（争点１－２）
(1)　原告らの主張
国民年金法３０条の４が無拠出の障害基礎年金を定めた趣旨は，２０歳以上の学生にも当てはまるから，法３０条の４の「初診日において２０歳未満であった者」は「初診日において２０歳未満の者又は学生」と解釈することが可能であり，このように解釈をすれば，前記２(1)で主張した国民年金法の違憲性を避けることができる。そして，このような解釈をすれば，原告らは，いずれも障害基礎年金の受給資格を有している。したがって，国民年金法３０条の４について上記のような解釈をせずにされた本件各処分は，いずれも違法であり，取り消されるべきものである。
(2)　被告らの主張
原告らの主張は争う。前記のとおり，国民年金法が，平成元年改正まで学生除外規定が設けており，初診時未加入学生障害者には年金が支給されないことが，憲法に違反するものではないから，原告らの障害基礎年金の裁定の請求について国民年金法３０条の４を原告ら主張のように解釈する余地はない。４　任意加入制度に関する個別の告知，教示の要否（争点１－３）
(1)　原告らの主張
ア　学生除外規定が存在した当時においては，２０歳以上の学生は，国民年金に任意加入していなければ，その間に傷病を負い，後遺障害が残っても，生涯にわたり障害基礎年金が支給されないという重いペナルティが課せられることとなっていた。そのような取扱いをするのであれば，厚生大臣，社会保険庁長官及び京都府知事は，個々の２０歳以上の学生に対して，十分な情報を提供し，また，告知及び聴聞の機会を付与して，各自がその保険料負担と生涯にわたって障害に関する年金の給付が受けられなくなる可能性とを比較考量し，主体的に任意加入するか否かを決定できるよう保障すべきであった。