(8)　さらに被告らは、本件発明の出願前から公知常用の製剤方法である軽質無水ケイ酸の配合によって原末たる結晶形ニカルジピンが無定形化した場合には、本件発明の技術的範囲から除外されるべきであると主張する。しかし、本件発明は、製剤中に含まれる無定形塩酸ニカルジピンがどのように生成されるかという点につき限定を加えるものではないから、被告らの前記主張は、採用することができない。
また、被告らは、軽質無水ケイ酸の配合による無定形化と区別するために、本件発明の技術的範囲は、本件明細書の実施例に開示されたような、特殊な摩擦粉砕の方法を用いて無定形塩酸ニカルジピンを得た場合に限定すべきであり、現に原告も、後願の特許出願の明細書（乙第２０号証）において、本件発明の特徴を前記の点に求めていると主張する。
しかし、本件発明は物の発明であって方法の発明ではない上に、無定形塩酸ニカルジピンの製造方法が摩擦粉砕の方法に限定されないことは先に引用した明細書の記載（(1)キ）に照らして明らかである。また被告らが指摘する乙第２０号証には、「ニカルジピンの持続性製剤としては・・・ニカルジピン結晶を必要により粉砕助剤を用いて摩擦粉砕し、更に粉砕の前後いずれかにｐＨ依存性添加剤、増粘剤などを加えて持続製剤とする方法（特開昭５６－１３３２１７号）が知られている」（乙第２０号証４欄７行ないし２３行）として本件発明の公開特許公報が引用されていることが認められるが、乙第２０号証に係る発明は、ニカルジピン原末、腸溶性基剤（又は胃溶性基剤）及び界面活性剤等を用いてニカルジピン持続性製剤用球形顆粒を製造する具体的製剤方法を発明した点に特徴があるものと認められるところ、先に引用した記載は、ニカルジピン持続性製剤を得るための具体的製造方法という観点から、本件発明の公開特許公報の記載を引用したにすぎないものであると解されるから、前記記載を根拠に、本件発明の技術的範囲を限定することはできない。なお乙第２０号証には、前記記載に続いて、「これらの方法で得られたものは投与後短時間に有効血中濃度まで上昇しない、昀低有効血中濃度が充分持続しない、血中濃度の個体間変動が大きい等の欠点がみられた」との記載があるが、先に(2)で述べた本件発明の特徴からすれば、この欠点は本件発明に係る持続性製剤用組成物を実施化するに当たり、更に改良すべき点が存在することを示すにとどまるものであるから、それを根拠に直ちに本件発明の技術的範囲を限定して解釈することはできない。
２　争点(2)（被告製剤中に含有されている無定形塩酸ニカルジピン量）のうちの
融解熱ＤＳＣ測定法による検討について
(1)　甲第６号証の１によれば、被告製剤について融解熱ＤＳＣ測定を行ったところ、被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピンの含有割合は、各回の実験数値を平均すると、４７．２％と計算され、甲第６号証の２によれば、４３．１％と計算されたことが認められる。具体的な測定及び計算過程を甲第６号証の１に基づき明らかにすると、次のとおりである（甲第６号証の１によれば、検定試料中の無定形塩酸ニカルジピンの割合を測定するために３回の実験が行われているから、３回の実験で測定値が異なる場合（甲第６号証の１、４頁表２）は、その各数値も記載する。）。
ア　結晶形塩酸ニカルジピンの１ｇ当たり融解吸熱量を融解熱ＤＳＣ測定法によって求めると平均値で８５．０８J/gであった。イ　被告製剤中の塩酸ニカルジピン含有量は、２８．５％であった。ウ　被告製剤第１回４．９７mg、第２回５．１２mg、第３回５．０７mgについて融解熱ＤＳＣ測定法を実施し、結晶形塩酸ニカルジピンの融解温度（１６７ないし１７１℃）付近での吸熱量を測定すると、第１回６３．４７mJ、第２回６６．８７mJ、第３回６３．５８mJであった。
エ　したがって、被告製剤第１回４．９７mg、第２回５．１２mg、第３回５．０７mg中の結晶形塩酸ニカルジピンの量は、第１回０．７４６mg（０．７４６mg＝６３．４７mJ÷８５．０８J/g）、第２回０．７８６mg（０．７８６mg＝６６．８７mJ÷８５．０８J/g）、第３回０．７４７mg（０．７４７mg＝６３．５８mJ÷８５．０８J/g）である。
オ　他方、被告製剤中の塩酸ニカルジピンの総量は、第１回１．４１６mg（１．４１６mg＝４．９７mg×０．２８５）、第２回１．４５９mg（１．４５９mg＝５．１２mg×０．２８５）、第３回１．４４５mg（１．４４５mg＝５．０７mg×０．２８５）である。
カ　したがって、被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピンの含有量は、第１回０．６７０mg（０．６７０mg＝１．４１６mg－０．７４６mg）、第２回０．６７３mg（０．６７３mg＝１．４５９mg－０．７８６mg）、第３回０．６９８mg（０．６９８mg＝１．４４５mg－０．７４７mg）である。キ　被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピンの含有割合は、第１回４７．３％（０．４７３＝０．６７０mg÷１．４１６mg）、第２回４６．１％（０．４６１＝０．６７３mg÷１．４５９mg）、第３回４８．３％（０．４８３＝０．６９８mg÷１．４４５mg）となる。
この３回の平均は、４７．２％（４７．２％＝（４７．３％＋４６．１％＋４８．３％）÷３）である。
そして、甲第１８号証によれば、結晶形塩酸ニカルジピンは少なくとも２００℃までは昇華が生じないと認められるから、甲第６号証の融解吸熱量の測定には、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの昇華による影響はないと認められる。このような甲第６号証の実験結果について、被告らは種々の問題点を指摘するので、以下検討する。


(2)　まず被告らは、甲第６号証においては、被告製剤の吸熱量から結晶形塩酸ニカルジピンの含有量を計算するに当たって（(1)エの過程）、完全結晶状態にある結晶形塩酸ニカルジピンの単位重量当たり融解吸熱量を分母としているが、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンがすべて完全結晶状態にあることはなく、不完全結晶の場合には単位重量当たり融解吸熱量が小さくなるから、甲第６号証の計算方法によれば、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの含有量が過少となり、その結果、無定形塩酸ニカルジピンの含有量が過大となる問題点があると主張する。ところで乙第１号証及び弁論の全趣旨によれば、被告らは、被告製剤の原料として訴外株式会社三洋化学研究所の製造に係る結晶形塩酸ニカルジピンを使用しており、乙第１号証の４によれば、その中には製造番号９５０１０のものが含まれていることが認められる。そして、この製造番号の結晶形塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量（J/g）は、８０．１９（乙第２号証）、８１．７５（乙第１１号証）、８３．６０（乙第２２号証）、８３．８５（乙第３５号証）、８５．９１（乙第３７号証）であると認められる。
そうすると、(1)アのとおり甲第６号証での計算に使用した結晶形塩酸ニカルジピンの単位融解吸熱量は８５．０８J/gであるから、被告製剤に原料として使用されている結晶形塩酸ニカルジピンの単位融解吸熱量とほぼ等しいものといえる。したがって、甲第６号証の計算において、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの含有量が過少に導かれたということはできない。
(3)ア　次に被告らは、被告製剤には賦形剤として軽質無水ケイ酸が含まれているところ、結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸が共存していれば、結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量が過少に測定されることになる（(1)ウの過程）ため、それだけ結晶形塩酸ニカルジピンの含有量が過少に算出されるとの問題点を指摘する。
イ　確かに、乙第２号証によれば、結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸とを被告製剤中の配合処方比（前者が約５５％、後者が約４５％）で配合（メノウ乳鉢で均一に混合）した試料について甲第６号証と同様の方法で融解熱ＤＳＣ測定を行うと、試料中の結晶形塩酸ニカルジピンの融解による吸熱量は、試料中の配合量から計算した理論値と比べて４１．０％低く測定されることが認められる。また、乙第３５号証（検体１ないし４）によれば、結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸とを種々の混合比で配合（振とう機で５分間振とうして混合）した試料について融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ、試料中の結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量は、①結晶形塩酸ニカルジピン１５％（軽質無水ケイ酸８５％）の場合には理論値と比べて５２．３％低く、②同３５％（同６５％）の場合には３５．７％低く、③同５５％（同４５％）の場合には２８．９％低く、④同７５％（同２５％）の場合には２３．９％低く測定されたことが認められる。ウ　これらの吸熱量低下の原因について、被告らは、軽質無水ケイ酸が結晶形塩酸ニカルジピンの融体を吸着する際に発生する吸着熱のために、結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量が相殺されたのであると主張し、乙第４２号証、第４６号証によれば、結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸の混合開始直後の初期ピークの発熱量は、１６８℃の実験においては１４J/g、１７８℃の実験において２２J/gであり、相当程度の吸着熱がある旨主張する。
しかし、甲第４２号証によれば、乙第４２号証における実験と同じ装置を用いて行った実験において、結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸を被告製剤における配合割合にほぼ等しい７：６で混合した場合、１６８．３℃の状態下での軽質無水ケイ酸の吸着熱量は、結晶形塩酸ニカルジピン１ｇ当たり２Ｊであると認められ、甲第４２号証は追試可能な程度にその内容が明らかにされている。したがって、乙第４２号証、第４６号証により得られた吸着熱量は、甲第４２号証に照らし、直ちに信用できるものとはいえない。
エ　他方、原告は、乙第２号証及び第３５号証における融解吸熱量の低下の原因について、試料調整過程において、軽質無水ケイ酸の作用により結晶形塩酸ニカルジピンが無定形化したためであると主張するので検討するに、まず、甲第８、第９号証によれば、一般に軽質無水ケイ酸は、その広い表面にあるシラノール基のために、結晶を非晶化（無定形化）させる性質があることが認められる。また、甲第３２号証記載の実験は、組成が同じSiO２である石英砂（比表面積が小さい）と軽質無水ケイ酸（比表面積が大きい）を配合量を変えて、それぞれ一定量の結晶形塩酸ニカルジピンと混合させた試料（試料全体の重量を同一にするために他にＣＭＥＣを加えて重量を調整している。）について粉末Ｘ線回折測定を実施した実験であるが、石英砂と軽質無水ケイ酸とは同一の組成を有してＸ線吸収係数も同一であるから、仮にそれらの配合によるＸ線回折強度の低下がＸ線吸収係数の影響にのみよるのであれば、それらの配合によるＸ線回折強度の低下も同一になるはずであるにもかかわらず、軽質無水ケイ酸を配合した試料の回折強度の方が、石英砂を配合した回折強度に比べて低下の程度が大きくなることが認められる。そして、同号証の図２によれば、このような差異は各配合割合を通じて安定して認められるから、これが実験誤差によるものとはいい難く、他にこの実験結果の信頼性を疑わせるに足りる証拠はない（甲第３２号証に対する被告らの反論については、粉末Ｘ線回折測定法に関する検討の中でまとめて述べる。）。このうち石英砂については、乙第３７号証（実験３）によると、結晶形塩酸ニカルジピン約４８％と石英砂約５２％を配合した試料について融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ、結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量の低下は見られなかったことが認められるから、石英砂には結晶形塩酸ニカルジピンを無定形化する作用はないことが認められる。
以上よりすれば、甲第３２号証における回折強度の相違は、軽質無水ケイ酸と結晶形塩酸ニカルジピンの摩擦配合による無定形化によるものと考えるのが合理的である。


さらに、乙第３５号証（検体３、５及び６）によれば、結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸の配合量を同一とした試料について融解熱ＤＳＣ測定を実施したところ、両成分の混合状態が均一であるほど融解吸熱量が低下していることが認められるが、この点も、上記の推認を裏付けるものである。これに対し、乙第３５号証（検体５）によれば、軽質無水ケイ酸と結晶形塩酸ニカルジピンを重ね置いただけの試料でも融解吸熱量は１６．３％低下することが認められ、被告らはこのことから、このような無定形化がほとんど起こらないような状態でさえ融解吸熱量が相当程度低下する点で、軽質無水ケイ酸が混在していると融解吸熱量が過少に測定されると主張する。しかし、融解熱ＤＳＣ測定法は検体の吸熱量を測定するものであるから、検体全体の比熱を均質化して実施する必要があるところ、上記検体５では検体全体の比熱が均質化されていない点に問題がある上、そのように試料の状態が異なる実験結果を直ちに被告製剤のそれと比較することにも問題がある。さらに、軽質無水ケイ酸の粒子は極めて細かいから（乙第１６号証の注３）、結晶形塩酸ニカルジピンとの境界面で混合接触して無定形化が生じることも考えられる。したがって、被告らの上記主張は採用できない。また、乙第３７号証によれば、軽質無水ケイ酸と組成（SiO２）及び吸着性を有する点で同一のシリカゲルと結晶形塩酸ニカルジピンとを３５：８の割合で混合（試料をセルに入れて振って混和）した試料について融解熱ＤＳＣ測定法を行ったところ、結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量は理論値から２１．３％低下したが（実験１）、シリカゲルと結晶形塩酸ニカルジピンとを混合した後シリカゲルを除去した試料について融解熱ＤＳＣ測定法を行ったところ、結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量は理論値から低下しなかったことが認められ（実験２）、この実験２からすれば、シリカゲルとの混合によって結晶形塩酸ニカルジピンは無定形化しなかったものと認められる。そして、この点から被告らは、無定形化が生じていないにもかかわらず混合試料の融解熱量が低下した原因は、シリカゲルの混在下では融解熱ＤＳＣ測定法による融解吸熱量は過少に測定されるとし、この点は同じ成分で同じく比表面積の大きい軽質無水ケイ酸でも同様であると主張する。確かにシリカゲルは極めて大きな比表面積を有し、吸着性を有するが、軽質無水ケイ酸と異なり細孔性物質で、その平均細孔径は２２ないし１４０Åであり（乙第３８号証の表１・２参照）、固体状の結晶形塩酸ニカルジピンはシリカゲルの細孔内に入れないので、常温で振とうするだけでは無定形化が生じないものと考えられる。他方、昇温によって結晶形塩酸ニカルジピンが融解して液状となると右細孔内に入ることができるようになるところ、右実験におけるシリカゲルの配合割合は、被告製剤における配合割合よりもはるかに大きいから、吸着熱の影響もそれだけ無視できない大きさになっていることも考えられる。また、原告も指摘するように、シリカゲルについての実験結果をどこまで軽質無水ケイ酸の場合に適用し得るのかも問題がある。したがって、乙第３７号証から直ちに軽質無水ケイ酸による結晶形塩酸ニカルジピンの無定形化の推認を覆すことはできない。以上によれば、結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸の混合により吸着熱が発生するとしても、その熱量が１４ないし２２J/gほどあるとは直ちに認められず、乙第２号証及び第３５号証における融解吸熱量の低下の主たる原因は、試料調整過程において、軽質無水ケイ酸の作用により結晶形塩酸ニカルジピンが無定形化したためであると認めるのが相当である。
(4)　次に被告らは、融解熱ＤＳＣ測定法によれば、軽質無水ケイ酸を初めとする種々の賦形剤と結晶形塩酸ニカルジピンとの相互作用により、融解吸熱量が過少に測定される（(1)ウの過程）と主張する。
被告製剤に使用される賦形剤のうち、軽質無水ケイ酸の影響については、(3)で検討したとおりであるから、ここでは、その余の賦形剤成分の影響について検討するに、乙第１１号証によれば、結晶形塩酸ニカルジピン原末と被告製剤について、それぞれ１６５℃の熱履歴を与えた試料と熱履歴を与えない試料の双方について融解熱ＤＳＣ測定を実施し、融解吸熱量を比較すると、結晶形塩酸ニカルジピン原末の場合には熱履歴を与えると融解吸熱量は１０．０％低下しただけであったのが、被告製剤では３１．４％も低下したことが認められる。被告製剤の賦形剤中には、軽質無水ケイ酸のほか、前記基礎となる事実に記載された成分が含まれているところ、軽質無水ケイ酸による昇温過程での吸着熱の発生は先に検討したとおりそれほど多くないことからすると、被告ら主張の相互作用は、それが仮に存在するとすれば他の賦形剤成分によるものということになる。そして、乙第２号証によれば、結晶形塩酸ニカルジピン４０％にその他賦形剤成分６０％を配合した試料（検体２。前記基礎となる事実によれば、この配合割合は被告製剤中のものと同じであると認められる。）に融解熱ＤＳＣ測定法を実施した場合の結晶形塩酸ニカルジピン融解吸熱量は、配合割合に基づく理論値より７．１％低下したことが認められる。
この点について原告は、乙第１１号証の結果について、同じ１６５℃の熱履歴を与えたものでも、被告製剤の場合には賦形剤の混合による融点降下があるから、熱履歴を施す際に１００％結晶形塩酸ニカルジピン試料に比べて融解による無定形化が多量に生じたことが原因であると主張する。確かに乙第１１号証における結晶形塩酸ニカルジピン及び被告製剤（共に熱履歴なし）についてのＤＳＣチャート（図１及び図４）を見る限り、１６５℃までの融解吸熱量が全体の融解吸熱量に占める割合（これが同温度までに融解した結晶形塩酸ニカルジピンの割合をおおよそ示すものであると考えられる。）は、被告製剤における方が大きく、それだけ熱履歴過程での融解量も大きいものとはいえる。しかし、その割合が全体の約３０％にも達しているとはいい難く、融解による無定形化のみで乙第１１号証の結果を説明することはできない。
また、原告は、甲第１９ないし第２１号証の結果をもって昇温時の共存物質による影響がないことが示されていると主張するが、それらはいずれも結晶形塩酸ニカルジピンの融解温度付近における吸熱量に対する影響の存否を直接に示すものではない。


以上よりすれば、乙第１１号証の融解吸熱量の低下は、昇温過程での融解による無定形化、軽質無水ケイ酸の影響及びその他の賦形剤の影響が重なって生じたものと推認するのが相当である。前記のとおり被告らは、乙第１１号証による３１．４％の吸熱量低下分のすべてが賦形剤と結晶形塩酸ニカルジピンとの相互作用に基づくものであると主張するが、先に述べたところに照らして採用できない。したがって、軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響は、吸熱量が７．１％程度低下するにとどまるといえる。
(5)　さらに被告らは、融解熱ＤＳＣ測定法が、無定形物の量を直接に定量するものではないことや、昇温させる過程で測定結果に影響が生じることを指摘して、その分析方法としての問題点を主張する。しかし、まず融解熱ＤＳＣ測定法は、定量分析の方法として確立されており、測定結果についても各証拠の間で大差がないことから、一般的な信頼性を有する測定方法であるということができる。また、被告製剤中の塩酸ニカルジピンのうち結晶形でないものは無定形であるいうほかなく、しかも被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの含有量を測定するに当たっての結晶化度及び賦形剤による影響は先に述べたとおりであるから、融解熱ＤＳＣ測定法が無定形物を直接定量するものでないことを問題ということはできない。また被告らは、甲第６号証が結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸を初めとする賦形剤との混合物に関する検量線に基づかない計算をしていることを指摘するが、融解熱ＤＳＣ測定法の実施過程における賦形剤（軽質無水ケイ酸を含む。）との相互作用については前記のとおりと認められるから、その影響を加味して検討するならば、それ以上被告ら主張の検量線が必要となるものではない。(6)　以上によれば、甲第６号証の融解熱ＤＳＣ測定法に基づいて算出された被告製剤中に含有される無定形塩酸ニカルジピンの割合（甲第６号証の１によれば４７．２％、第６号証の２によれば４３．１％）は、前記(3)の軽質無水ケイ酸の影響及び前記(4)のその他の賦形剤の影響による修正を考慮に入れる限度で信頼性があるといえる。そして、前記(3)ウのとおり、結晶形塩酸ニカルジピンと軽質無水ケイ酸を被告製剤と同じ割合で配合した場合の吸着熱は２J/gと算出され、結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量（８５．０８Ｊ）の約２．４％にすぎず、前記(4)のとおり、軽質無水ケイ酸以外の賦形剤による影響は、吸熱量が７．１％程度低下するにとどまるといえるから、軽質無水ケイ酸の影響及びその他の賦形剤の影響による修正は、それほど大きなものとはいえないと解される。
(7)ア　ところで、前記(3)ウのとおり、被告らは、乙第４２号証、第４６号証により、結晶形塩酸ニカルジピンを軽質無水ケイ酸と混合した場合の吸着熱は、１４ないし２２J/gであると主張するところであるが、甲第４２号証に照らし、その吸着熱の主張は、必ずしもそのとおり認められるものではない。しかし、無定形塩酸ニカルジピンが被告製剤中に昀低でもどの程度以上に含まれるかを明らかにするため、仮に吸着熱が被告ら主張のとおり１４ないし２２J/gであったとした場合に、被告製剤中に含まれる無定形塩酸ニカルジピンの割合がどのように計算されるかについて検討する。
イ　まず、被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピンが、融解吸熱量の測定において影響を与えるかについて検討する。
甲第１２号証によれば、被告製剤の製造工程と基本的に同一の工程（特開平６－１５７３１３号公開特許公報（甲第１１号証）の実施例１）により（被告製剤の製造工程が基本的に特開平６－１５７３１３号公開特許公報に記載の方法によるものであることは、当事者間に争いがない。）、塩酸ニカルジピンが完全に溶解する条件下で、塩酸ニカルジピン、軽質無水ケイ酸及びＣＭＥＣを混合して製造したサンプルにつき、粉末Ｘ線回折により結晶の不存在が確認され、このサンプルについて融解熱ＤＳＣ測定を行ったところ、塩酸ニカルジピンの結晶融点の領域（１６５ないし１７０℃）に何らの吸熱量のピークも確認されなかったことが認められる。また、甲第３５、第３６号証によれば、塩酸ニカルジピンの量を被告製剤の製造工程の約４０％（特開平６－１５７３１３号公開特許公報の実施例１記載の量の４０％）とし、軽質無水ケイ酸及びＣＭＥＣを混合して製造したモデル製剤Ａ－１、Ａ－２につき、Ｘ線粉末回折によって結晶の不存在が確認され、このモデル製剤について融解熱ＤＳＣ測定を行ったところ、塩酸ニカルジピンの結晶融点の領域に何らの吸熱量のピークも確認されなかったことが認められる。このような実験結果からすると、融解熱ＤＳＣ測定による被告製剤の融解吸熱量の測定において、無定形塩酸ニカルジピンは、影響を与えるものではなく、その存在は、考慮に入れる必要がないものと認められる。ウ(ア)　結晶形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸に吸着される場合の吸着熱が１４J/gであると仮定して、無定形塩酸ニカルジピンの割合を算出すると、次のとおりとなる。
(イ)　前記(1)アのとおり、結晶形塩酸ニカルジピンの融解吸熱量は８５．０８J/gであり、吸着熱が１４J/gであるとすると、結晶形塩酸ニカルジピンにつき実測される（換言すれば、見かけ上の）１ｇ当たりの融解吸熱量は、７１．０８J/g（７１．０８J/g＝８５．０８J/g－１４J/g）である。甲第６号証の１の表２に記載された第１回の実験によれば、検定試料中の塩酸ニカルジピンの総量は１．４１６mgであり、実測された融解吸熱量は６３．４７mJであるから、検定試料中の塩酸ニカルジピンの１ｇ当たりの融解吸熱量は、４４．８２J/g（４４．８２J/g＝６３．４７mJ÷１．４１６mg）である。そうすると、検定試料中に含まれる結晶形塩酸ニカルジピンの割合は、６３．１％（０．６３１＝４４．８２J/g／７１．０８J/g）と算出され、無定形塩酸ニカルジピンの割合は３６．９％（３６．９％＝１００％－６３．１％）と算出される。


(ウ)　上記(イ)も含め、甲第６号証の１の表２及び甲第６号証の２の表２に記載された各３回の実験について無定形塩酸ニカルジピンの割合を計算すると、別紙２の１のとおりとなり、昀も少ない値でも３０．５％（別紙２の１(2)ア）と算出される。
エ　同様に、結晶形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸に吸着される場合の吸着熱が２２J/gであると仮定して、無定形塩酸ニカルジピンの割合を算出すると、別紙２の２のとおりとなり、昀も少ない値でも２１．７％（別紙２の２(2)ア）と算出される。
オ　そうすると、結晶形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸に吸着される場合の吸着熱が被告ら主張のとおりであると仮定しても、被告製剤中には、昀低でも２１．７％の無定形塩酸ニカルジピンが含有されているものといえる。(8)　前記(6)のとおり、融解熱ＤＳＣ測定法に基づいて算出された被告製剤中に含有される無定形塩酸ニカルジピンの割合は、甲第６号証の１によれば４７．２％、第６号証の２によれば４３．１％であり、軽質無水ケイ酸の影響及びその他の賦形剤の影響による修正は、それほど大きなものとはいえないから、これらの数値に照らしても、被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピンの含有量が２１．７％以上であるということは、十分に肯定し得るものというべきである。甲第７０号証によれば、液状・油状薬剤を粉末・固体化し、又は液状の主薬を粉末剤、顆粒剤、錠剤等の固体製剤にするときに軽質無水ケイ酸の微粉末が用いられることが認められ、軽質無水ケイ酸は吸着性が非常に強いものと認められるから、被告製剤の製剤過程で含水エタノールに溶解した無定形塩酸ニカルジピンは、軽質無水ケイ酸にかなりの程度吸着されてしまい、再結晶化が妨げられ、被告製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが上記の割合含有されることになるものと推認される。
したがって、被告製剤中には、昀低でも２１．７％以上の無定形塩酸ニカルジピンが含有されているものと認められる。
３　争点(2)（被告製剤中に含有されている無定形塩酸ニカルジピン量）のうちの
ガラス転移点ＤＳＣ測定法による検討について
(1)　乙第２４号証によれば、被告製剤についてガラス転移点ＤＳＣ測定法を実施したところ、ＤＳＣチャートは、無定形塩酸ニカルジピンのガラス転移点であると測定された９３ないし９６℃付近においてほぼ平坦であったと分析されている。無定形塩酸ニカルジピンが存在していれば、この温度付近において無定形（ガラス状）固体状態から液体状態への変化に伴うベースラインの変化が見られるはずであることからすれば、乙第２４号証の分析結果が信頼できるものであれば、被告製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが存在しない可能性も十分にあるということができる。
そこで、乙第２４号証の分析結果の信頼性について、以下検討する。(2)　まず原告は、ガラス転移点ＤＳＣ測定法は、定量分析法として一般に実用に供し得るとの認識がないから、定量分析の方法として一般的信頼性に欠けると主張する。
確かに、本件で提出された証拠によるも、ガラス転移点測定法が、組成物中の無定形物の定量分析方法として一般的に利用されているとは認めることができない。また、ガラス転移というのは、結晶の融解過程と異なり、熱力学的非平衡過程であり、検体の熱履歴や乾燥・精製などの調整条件、昇温速度などの測定条件により異なり得るものである上に、その過程での熱量変化は、融解の約数十分の一という微妙なものにすぎない。しかし、前記「事案の概要」の１(4)、別紙１の２で記載した本測定方法の基本原理には首肯し得るところがあるから、これらの点に注意して、検体の調整条件及び測定条件を統一し、かつ、ＤＳＣチャートのベースラインの安定を図るために適切なリファレンス（参照物質）を選定するなどの工夫をすれば再現性も高まると考えられ、ガラス転移点ＤＳＣ測定法がおよそ無定形物の定量分析として信頼性がないということはできない。
(3)　しかし、実際にガラス転移点ＤＳＣ測定法を用いた被告製剤の測定結果については、次のような疑問がある。


ア　乙第２４号証（チャート２、３）及び乙第２９号証（甲第３６号証のＤＳＣチャートを検討したチャート１）によれば、無定形塩酸ニカルジピンについてのベースライン段差は、約０．０５mW/mgであることが認められるところ、ガラス転移過程のベースライン段差量は、試料中の無定形塩酸ニカルジピンの量に比例するはずであるから、仮に被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピン含有量が約４０％であるとした場合には、被告製剤中の総塩酸ニカルジピン含有量が約２９％である（前記基礎となる事実）ことも併せ考えると、０．０５mW/mg×０．２９×０．４＝０．００６mW/mgのベースライン段差が生じることとなる。したがって、被告製剤中に４０％の無定形塩酸ニカルジピンが含有されているか否かをガラス転移点測定法により測定するには、０．００６mW/mgのベースライン段差を精度よく測定することが必要となる（この数値は、当然ながら、乙第２４号証の図１の検量線において、無定形塩酸ニカルジピンの含有量が０．１２の場合の数値とほぼ一致する。）。この観点から乙第２４号証における被告製剤のＤＳＣチャート（図３）を見ると、右チャートは被告製剤とレファレンス物質との吸熱量の差を示すチャートであるところ、レファレンス物質は被告製剤に使用された賦形剤成分７０．６％と結晶形塩酸ニカルジピン２９．４％の混合試料であり、仮に被告製剤成分に無定形塩酸ニカルジピンが含まれていないとすると、レファレンス物質と被告製剤の組成は同一となるから、ＤＳＣチャートは０．００の一定値を示す直線となるはずである。しかし、図３のＤＳＣチャートでは、５０℃弱の時点から起ち上がりを始めて、約９０℃付近で緩やかなピーク（チャートからは約０．０１３mJ/mgと読みとれる。）を描き、その後緩やかに降下していることが認められる。このようなチャート図になる原因には種々のものがあり得、判然としないものの、約９０℃の時点以降のＤＳＣチャートが下り勾配になっていることが、無定形塩酸ニカルジピンのガラス転移による比熱の変化によるものである可能性も考えられ、また、この熱量変化が微量であることを考えると、試料の調整や測定方法による実験誤差による影響の可能性も考えられる。この点に加え、前記のように本件では０．００６mW/mgもの微量の熱量変化を精度よく測定する必要があることを勘案すると、ガラス転移点ＤＳＣ測定法は、被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピンを定量分析する方法として安定したものであると評価するには疑問がある。
イ　また、甲第３６号証及び乙第２９号証によれば、甲第３５号証の方法によって製造されたモデル製剤Ａ（製造過程で結晶形塩酸ニカルジピンの全量が溶解した糊液を送風乾燥したもの）とモデル製剤Ｂ（製造過程で結晶形塩酸ニカルジピンの４０％が溶解した糊液を送風乾燥したもの）について、１３０℃熱履歴を施してガラス点移点ＤＳＣ測定法を実施したところ、モデル製剤Ａについては、無定形塩酸ニカルジピンの含有率は、溶解した塩酸ニカルジピン量の８０％と分析され（乙第２９号証）、モデル製剤Ｂについては無定形塩酸ニカルジピンは検出されなかった。他方、それらに対して融解熱ＤＳＣ測定法を実施したところ、モデル製剤Ａについての無定形塩酸ニカルジピンの含有量は１００％であり、モデル製剤Ｂについては約４１％であったことが認められる（甲第３６号証、乙第２９号証）。この実験結果について原告は、一旦溶解により無定形化した塩酸ニカルジピンは、送風乾燥しても再結晶化することがないから、モデル製剤Ａ中の無定形塩酸ニカルジピン含有量は１００％で、モデル製剤Ｂ中のそれは約４０％のはずであるから、ガラス転移点ＤＳＣ測定法は信頼性がなく、融解熱ＤＳＣ測定法には信頼性があると主張する。
これに対し、被告らは、乙第２８号証の実験結果を提出し、溶解して無定形化した塩酸ニカルジピンとともに、溶解しないで残存している結晶形ニカルジピンが混在している場合には、送風乾燥する過程で、残存結晶形塩酸ニカルジピンが結晶種となって、溶解により無定形化した塩酸ニカルジピンがすべて再結晶化すると主張した上、モデル製剤Ａについては、結晶形塩酸ニカルジピンがすべて無定形化したため、送風乾燥によっても再結晶化が起こらなかったが、モデル製剤Ｂについては、６０％の結晶形塩酸ニカルジピンが溶解せずに残存しているために、それが結晶種となって送風乾燥の過程ですべて再結晶化したと主張し、したがって、モデル製剤Ａについてのガラス転移点ＤＳＣ測定法の結果は正当な結果であり、モデル製剤Ｂの測定結果についても、理論値の８０％の数値程度であれば、乙第２４号証によって作成された検量線と理論誤差及び実験誤差の範囲で合致しているから、ガラス転移点ＤＳＣ測定法の信頼性は損なわれないと主張し、乙第２９号証にはこれに沿う記載がある。
そこで検討するに、確かに乙第２８号証によれば、溶解によって無定形化した塩酸ニカルジピンとともに、結晶形塩酸ニカルジピンが混在している場合には、送風乾燥する過程で全量が再結晶化することが認められる。しかし、甲第４１号証の実験結果によれば、無定形塩酸ニカルジピン及び結晶形塩酸ニカルジピンのほかに、被告製剤の賦形剤であるＣＭＥＣが混在している状況下では、再結晶が妨げられて、約２０％が無定形のまま残り、さらに軽質無水ケイ酸も混在している状況下では、ほとんど再結晶化しないことが認められる。これよりすれば、原告が主張するとおり、モデル製剤Ａ及びＢ（甲第３５号証によれば、これらにもＣＭＥＣ及び軽質無水ケイ酸が含まれていると認められる。）についても溶解した無定形塩酸ニカルジピンの再結晶化は生じていない可能性が高く、被告製剤に対するガラス転移点ＤＳＣ測定法の正確性については、疑問が残るところである。ウ　甲第７１、第７２号証によれば、軽質無水ケイ酸と無定形塩酸ニカルジピンの混合物について、純粋な無定形塩酸ニカルジピンのガラス転移点と同じ温度にガラス転移点が観察されないことが認められる。これは、前記２(7)イのとおり軽質無水ケイ酸の吸着性が非常に強いことからすると、軽質無水ケイ酸に無定形塩酸ニカルジピンが吸着されることにより、ガラス転移点が変化したものと考えることもできる。この点からしても、被告製剤についてガラス転移点を測定することによって無定形塩酸ニカルジピンの含有量を明らかにすることができるかどうか、疑問がある。


エ　被告らは、被告製剤中の塩酸ニカルジピンとＣＭＥＣのガラス転移温度は近接しているから、被告製剤にゴードン－テイラー式は妥当しないと主張する。しかし、甲第６４号証の１、２によれば、ＣＭＥＣのカラス転移点が塩酸ニカルジピンのガラス転移点である９５℃付近にあることは認められず、その他、塩酸ニカルジピンとＣＭＥＣのガラス転移温度が近接していることを認めるに足りる証拠はないから、被告らのこの点に関する主張は、採用することができない。(4)　以上により、ガラス転移点ＤＳＣ測定法による被告製剤の分析結果（乙第２４号証）をもって、融解熱ＤＳＣ測定法の分析結果（甲第６号証）の信頼性を覆すことはできない。
４　争点(2)（被告製剤中に含有されている無定形塩酸ニカルジピン量）のうちの
粉末Ｘ線回折測定法による検討について
(1)　乙第７号証によれば、結晶形塩酸ニカルジピンと被告製剤に使用されている賦形剤を用いて、両者の混合割合を段階的に調整した試料について、粉末Ｘ線回折測定法を実施し、バックグラウンドの補正（共存物質の影響の除去）を自動で行ったところ、７．７度の回折角について検量線を作成することができ、被告製剤の粉末Ｘ線回折測定法を実施した結果をその検量線に当てはめたところ、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピン含有量は約９５％との結果となったことが認められる。また、乙第１０号証によれば、乙第７号証の測定結果について、バックグラウンド補正を手動で行ったものについては、７．７度のほかに１３．９度についても検量線を作成することができ、両者の検量線に被告製剤についての粉末Ｘ線回折測定法の実施結果を当てはめたところ、被告製剤中の結晶形塩酸ニカルジピンの含有量は、９２．２％と９６．７％との結果となったことが認められる。以下、これらの粉末Ｘ線回折測定法の結果の信頼性について検討する。(2)　これについてまず原告は、粉末Ｘ線回折測定法が定量分析には不適当であると主張する。確かに、証拠として提出された文献には、「この分析法はそれぞれの相の存在量を決めるいわゆる定量分析には不向きである。」（甲第１４号証中の７０頁）、「Ｘ線回折による定量は誤差が大きいので、ほかに方法がない場合以外は行わない方がよい。有利な系について注意深く操作した場合でも正確さは５％、通常は有効数字１桁、検出感度は０．５％である。」（甲第１５号証中の４９３頁）、「粉末Ｘ線回折測定法による定量は精度が高くない」（甲第２９号証）との記載が見られる。しかし、同時に、甲第１５号証でも定量分析のための操作について解説しており、また、甲第１６、第１７号証には多相系についての定量分析の手法が種々解説され、そのほかにも乙第１２号証、第３１号証の添付資料には、本測定法が定量に用いられる方法であることの記載があることからすれば、粉末Ｘ線回折測定法がおよそ定量分析に不適切な測定方法であるということはできない。もっとも、これらの諸文献によれば、粉末Ｘ線回折測定法は、試料の状態や他成分の共存、バックグラウンド補正等による誤差が生じやすい測定方法であることが認められるから、具体的な測定結果の信頼性を検討する際には、これらの点に留意することが必要である。
(3)　次に原告は、乙第７号証及び第１０号証共に、検量線作成のための回折ピークの捉え方が恣意的であると主張する。すなわち、①粉末Ｘ線回折測定法においては、すべての回折ピークで検量線が作成できなければならないから、乙第７号証又は第１０号証において一部の回折ピークのみについて検量線が作成できたとしても偶然にすぎない、②粉末Ｘ線回折測定法においては、強度の強い回折ピークを選択すべきであるが、乙第７号証において選択されている７．７度は弱い回折ピークであり、他の強い回折ピークでは検量線が作成できないから、７．７度で検量線が作成できたとしても偶然にすぎない、③乙第１０号証は、バックグラウンド補正を手動で行った点において信頼性に問題があるほか、検量線作成のために選択した７．７度及び１３．９度以外に２２．５度でも検量線を作成できるが、それによれば、被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピンは３５．４％になるから、粉末Ｘ線回折測定法による被告製剤の定量分析には信頼性がないと主張する。これに対し、被告らは、①種々の文献上も、検量線が一つの回折ピークで作成された例があり、すべての回折ピークで検量線が作成できなければならないというわけではない、②乙第７号証においては、７．７度の回折ピークが昀も他の成分（賦形剤）の影響を受けにくいものであるから、それを検量線作成のために選定したことは適切である、③乙第１０号証は、バックグラウンド補正を手動で行った分、乙第７号証の自動補正よりも正確なものとなっていると主張する。そこで検討するに、甲第３１号証によれば、上記原告の主張③のとおり、乙第１０号証の分析結果に基づくと、７．７度及び１３．９度の回折ピークのほかに、２２．５度の回折ピークについても検量線が作成でき、その検量線によれば、被告製剤中の無定形塩酸ニカルジピン含有量は３５．４％と導かれることが認められる。そして、粉末Ｘ線回折測定法において一つの回折ピークによって検量線を作成することで十分か否かについては措くとしても、前記基礎となる事実（別紙１）で述べた粉末Ｘ線回折測定法の原理に照らすと、複数の回折ピークで検量線を作成し得る場合には、そのうちに特に信頼性の低いものが含まれていない限り、すべての検量線についてほぼ同一の定量分析結果になるべきものである。しかるところ、被告らは、７．７度の回折ピークがバックグラウンドの影響が昀も小さいから、これによるべきであると主張するが、その主張は必ずしも具体的ではない上、乙第１０号証の２によると、２２．５度の回折ピークは昀も回折強度の強いものであり、３回の測定によっても再現性があることからすれば、２２．５度の回折ピークデータが信頼できないとはいい難い。


以上よりすれば、乙第７号証及び第１０号証に基づく粉末Ｘ線回折測定法による被告製剤の分析結果は、これを採用することができない。(4)　また原告は、乙第７号証及び第１０号証の検量線作成のための試料は、結晶形塩酸ニカルジピンと被告製剤に使用されている賦形剤とを混合割合を変えて調整した試料を用いているが、右賦形剤中には一定割合で軽質無水ケイ酸が含まれているから、各試料によって配合されている軽質無水ケイ酸の量に差異が生じるところ、粉末Ｘ線回折測定法のために試料を粉末化する際には、メノウ乳鉢で均一に混合しており、そのため軽質無水ケイ酸によって結晶形塩酸ニカルジピンの一部が無定形化することになるから、軽質無水ケイ酸の配合量が異なる試料によって得られた検量線には信頼性がないと主張する。
そして、甲第２２号証によれば、結晶形塩酸ニカルジピンの配合量は一定（約３０％）とし、軽質無水ケイ酸の配合量を変化させた複数の試料（試料全体の重量を一定とするために残りはＣＭＥＣを配合して調整する。）について粉末Ｘ線回折測定法を実施して７．７度の回折ピークの回折強度を調べたところ、軽質無水ケイ酸の配合量が多いものほど回折強度が弱くなったことが認められる。これに対し被告らは、乙第１３号証を根拠として、結晶形塩酸ニカルジピンと被告製剤に使用されている賦形剤（軽質無水ケイ酸を含む。）の２成分系について、各Ｘ線吸収係数の相違のみを考慮した理論的検量線を作成した場合、乙第１０号証における７．７度及び１３．９度の各検量線は、右の理論的検量線に実験誤差の範囲内で一致しているから、軽質無水ケイ酸による結晶形塩酸ニカルジピンの無定形化は起こっていない旨主張する。そして、被告らは、乙第１４号証を根拠として、軽質無水ケイ酸の配合量が多いほど回折強度が低下するのは、軽質無水ケイ酸のＸ線吸収係数が結晶形塩酸ニカルジピンに比べて大きいことによるものであり、粉末Ｘ線回折測定法について、結晶形塩酸ニカルジピン、軽質無水ケイ酸及びその他の賦形剤の３成分から成る系について各成分のＸ線吸収係数の相違のみに基づく理論的検量線を作成したところ、甲第２２号証の実験結果は右の理論的検量線とよく適合するから、甲第２２号証を根拠として乙第７号証及び第１０号証の信頼性を否定することはできないと主張する。
しかし、甲第３２号証によれば、各物質のＸ線吸収係数は各物質の組成によって一定であるところ、結晶形塩酸ニカルジピンの配合量を一定（約３０％）とし、同じSiO２の組成を持つ物質として軽質無水ケイ酸と石英砂の各場合について、配合量を調整した複数の試料（残りはＣＭＥＣを配合して全体の量を一定とする。）を対象として粉末Ｘ線回折測定法を実施し、７．７度及び１３．９度の回折ピークにおける回折強度を測定したところ、SiO２を含んでいない試料（結晶形塩酸ニカルジピン３０％とＣＭＥＣ７０％の混合試料）の回折強度と比較した場合、各試料ともSiO２を多く含むほど回折強度が低下することが認められるが、加えて、石英砂を含む場合よりも軽質無水ケイ酸を含む場合の方が低下の程度が大きくなったことが認められる。そして、このような差異はすべての配合割合の試料において一貫しており、差異の程度も小さくはないから、甲第３２号証の実験結果には信頼性が認められる。
被告らは、Ｘ線吸収係数の影響のみを前提とした理論的検量線（乙第１４号証）を勘案すると、甲第３２号証における軽質無水ケイ酸を配合した試料の回折強度の低下のうちのほとんどはＸ線吸収係数の影響によるものであり、理論的検量線によって導かれる以上の低下分はわずかであると主張する。しかし、もし被告ら主張のとおりであるならば、甲第３２号証において、軽質無水ケイ酸を使用した試料の低下率と石英砂を使用した試料の低下率との間には差異が生じないはずであるが、両者の間に実験誤差とは考え難い顕著な差異が生じていることは前記のとおりであるから、石英砂の場合との差異を視野の外に置いて、理論的検量線による回折強度の低下率と軽質無水ケイ酸の場合の低下率のみを比較する被告らの主張は採用できない。
そして、甲第３２号証において石英砂の場合と軽質無水ケイ酸の場合とで回折強度に差異が生じた原因としては、先に融解熱ＤＳＣ測定法について述べたところからすれば、結晶形塩酸ニカルジピンが軽質無水ケイ酸によって一部無定形化したものと考えるのが合理的である。したがって、そのことを考慮していない被告ら主張の理論的検量線は採用できず、その検量線に合致していることを理由に乙第７号証及び乙第１０号証に基づく検量線が信頼できるとする被告らの主張も採用できない。
してみれば、軽質無水ケイ酸との相互作用の影響を受けている点においても、乙第７号証及び第１０号証に基づく検量線には問題がある。(5)　以上のとおり、粉末Ｘ線回折測定法の結果（乙第７号証、第１０号証）に基づいて、融解熱ＤＳＣ測定法に基づく結果（甲第６号証）の信頼性を覆すことはできない。
５　争点(2)（被告製剤中に含有されている無定形塩酸ニカルジピン量）のうちの
偏光顕微鏡観察法による検討について
(1)　乙第６号証によれば、浸液としてオリーブ油を用いた場合、①結晶形塩酸ニカルジピン原末の偏光顕微鏡像については、Ｎ観察法及びＮＧＰ観察法のいずれにおいても結晶特有の干渉光が観察されること、②無定形塩酸ニカルジピン原末の偏光顕微鏡像においては、Ｎ観察法では視野は暗黒であるが、ＮＧＰ観察法ではガラス状の粒子の輪郭が観察されること、③被告製剤の偏光顕微鏡像においては、Ｎ観察法及びＮＧＰ観察法のいずれにおいても干渉光が観察されることが認められる。
被告らは、乙第６号証を根拠に、被告製剤中に無定形塩酸ニカルジピンは含まれていないと主張する。
(2)　これに対し、原告は、甲第２３号証及び第３８号証の偏光顕微鏡像を指摘して、それらによれば、被告製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが含まれていることが裏付けられていると主張する。


そして、甲第２３号証によれば、浸液としてイマージョン油を用いた場合、①結晶形塩酸ニカルジピン原末の偏光顕微鏡像については、ＮＧＰ観察法において干渉光が観察されること、②無定形塩酸ニカルジピン原末の偏光顕微鏡像においては、ＮＧＰ観察法においてガラス状の粒子の輪郭が観察されること、③被告製剤の偏光顕微鏡像においては、ＮＧＰ観察法において干渉光とガラス状の粒子の輪郭の双方が観察されることが認められる。
また、甲第３８号証によれば、浸液としてオリーブ油を用いた場合にも、甲第２３号証と同様に観察されることが認められる。なお、乙第３６号証中の被告製剤についての偏光顕微鏡像についても、甲第２３号証と同様の像が観察されている。
(3)　これらの偏光顕微鏡像を通覧すると、結晶形塩酸ニカルジピン原末及び無定形塩酸ニカルジピン原末については、ほぼ同様の像が観察されているといえる。他方、被告製剤については、干渉光が観察される点では一致しているものの、甲第２３号証、第３８号証及び乙第３６号証では、それに加えてガラス状の粒子の輪郭が観察されている点が乙第６号証と異なっている。被告製剤の偏光顕微鏡像が常に一定に観察される保証はないことからすれば、乙６の像のみが被告製剤の偏光顕微鏡像であるとは断定できず、甲第２３号証、第３８号証及び乙第３６号証の各像を前提に検討する必要があるというべきである。
そこで進んで検討するに、被告らは、甲第３８号証について、被告製剤の偏光顕微鏡像におけるガラス状粒子は賦形剤であると主張している。すなわち、液浸法による顕微鏡観察においては、浸液と検体の屈折率が近いと検体の輪郭が不鮮明になる性質があるが、無定形塩酸ニカルジピンの屈折率は１．６１であるのに対し、賦形剤たるＣＭＥＣと浸液たるオリーブ油の屈折率は共に１．４７であるから（乙第３０号証）、これらによれば、甲第３８号証の被告製剤の偏光顕微鏡像中のガラス状粒子の輪郭が不鮮明に写っているのはＣＭＥＣに由来する像であると主張している。
そして、乙第３６号証によれば、無定形塩酸ニカルジピンとＣＭＥＣの混合検体の偏光顕微鏡像には、輪郭の鮮明なガラス状粒子と輪郭の不鮮明なガラス状粒子が観察されることが認められ、また、同証拠中の被告製剤の拡大写真（写真５）に写っているガラス状粒子は、輪郭が不鮮明であることが認められる。しかし、まず甲第３８号証における無定形塩酸ニカルジピン原末の偏光顕微鏡像（写真Ｂ）を見ても、輪郭の鮮明なガラス状粒子だけではなく、輪郭の不鮮明なガラス状粒子も観察されるから、輪郭の鮮明さの程度によって、無定形塩酸ニカルジピンとＣＭＥＣを判別することが可能なのか疑問がある。また、甲第２３号証は浸液としてイマージョン油を用いた像であり、イマージョン油の屈折率は１．５２である（乙第３３号証）ところ、甲第５０号証によれば、浸液としてイマージョン油を用いた場合、被告製剤に使用されている賦形剤は観察されにくくなることが認められる。したがって、甲第２３号証の被告製剤の偏光顕微鏡像中のガラス状粒子は、無定形塩酸ニカルジピンによるものである可能性が十分にある。被告らは、甲第２３号証についてイマージョン油を浸液として用いることは正当でないと主張するが、イマージョン油を用いた場合に得られる像が、例えばオリーブ油を用いた場合と比べてどれだけ不正確なものとなるかについて具体的な主張立証がなく、採用できない。
(4)　以上よりすれば、甲第２３号証により、被告製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが含まれていることは認められるが、その偏光顕微鏡像からは、含有量までは判然としないといわざるを得ない。
６　争点(2)（被告製剤中に含有されている無定形塩酸ニカルジピン量）のうちの
原告製品の効能書による検討について
被告らは、原告製品の効能書（甲第４号証）中の「有効成分の理化学的知見」の項に、「一般名：塩酸ニカルジピン」、「性状：塩酸ニカルジピンは、帯緑黄色の結晶性の粉末」とあることから、原告製剤中の塩酸ニカルジピンは結晶形であるとし、他方で被告製剤は原告製剤の後発医薬品であって、有効成分が同一であるとして厚生大臣から製造販売の承認を得たものであるから、被告製剤中の塩酸ニカルジピンも結晶形であると主張する。
しかし、偏光顕微鏡観察法による原告製剤の観察結果である乙第６号証及び甲第２３号証によれば、原告製剤中の塩酸ニカルジピンはすべて無定形であることが認められる。したがって、原告製剤の効能書の記載は、融解熱ＤＳＣ測定法による分析結果（甲第６号証）の結果を否定するものではない。７　争点(2)（被告製剤中に含有されている無定形塩酸ニカルジピン量）のうちの
被告製剤の製造工程による検討について
甲第５１号証、第５２号証によれば、被告製剤の基本的な製剤過程を示していることにつき当事者間に争いのない甲第１１号証（特開平６－１５７３１３号公開特許公報）の実施例１記載の製法（この製法は、塩酸ニカルジピン微粉末２００ｇを、ＣＭＥＣ１５０ｇを含水エタノール６００ｍｌに溶解して得た粘調な糊液に混和分散させ、二酸化ケイ素微粉末２００ｇを加え、ミキサーで練合し、その混和スラリーを４０℃で送風乾燥後、調粒して粒径０．５ｍｍないし１．０ｍｍの粒状体を得る工程を含んでいる。）に基づき製造したモデル製剤（ただし賦形剤としては軽質無水ケイ酸のみを使用）について、融解熱ＤＳＣ測定法によりモデル製剤中に６９．１％の無定形塩酸ニカルジピンが検出されたことが認められ、製剤過程に照らしても、被告製剤中に無定形塩酸ニカルジピンが含有されることが推認される。
被告らは、被告製剤の製造工程においては、原末として結晶形塩酸ニカルジピンを使用しており、それを無定形化させることは何らしていないと主張するが、甲第５１、第５２号証及び弁論の全趣旨に照らし、被告らのこの点に関する主張は、採用することができない。
なお、被告製剤が本件発明より後願の発明に係る製法に基づき製造されており、この後願の発明が特許登録されている（乙第４８号証）事実は、被告製剤が本件発明の技術的範囲に属しないことの根拠とはならない。
８　侵害論のまとめ


以上によれば、結局、前記２(8)のとおり、被告製剤中には、昀低でも２１．７％以上の無定形塩酸ニカルジピンが含有されているものと認められる。証人Ａの証言は、この認定を覆すに足りず、他にこの認定を左右するに足りる証拠もない。そして、無定形塩酸ニカルジピンが２１．７％以上含まれていれば、その量が極微量で本件発明の作用効果を生じない程度のものであるとはいえない。したがって、被告製剤は、本件発明の技術的範囲に属する。
９　争点(3)（損害及び不当利得の額）について
(1)ア　被告大正薬品が平成８年４月３０日までに製造販売した被告製剤の実施料相当額について検討する。
被告大正薬品が平成８年４月３０日までに製造販売した被告製剤の販売額が２億９３３７万５０８５円であることは、当事者間に争いがない。本件発明の内容、被告製剤の販売額、その他本件に提出された全証拠及び弁論の全趣旨により認められる諸事情によれば、実施料率は５％と認めるのが相当である（なお、被告らは、被告製剤中に占める無定形塩酸ニカルジピンの存在率をもって本件発明の寄与率とすべきである旨主張するが、前記１で認定した本件発明の特徴に照らせば、被告製剤中に占める無定形塩酸ニカルジピンの含有率をそのまま被告製剤における本件発明の寄与率ととらえるのは相当でない。）。したがって、実施料相当額は、１４６６万８７５４円（１４６６万８７５４円＝２億９３３７万５０８５円×０．０５）と認められ、被告大正薬品は、この実施料相当額を不当に利得し、原告は同額の損失を被ったものと認められる。原告は、このうち１３８５万８０００円を請求するから、その限度で請求が認められる。イ　平成８年５月１日から平成１１年２月２８日までの被告大正薬品の製造販売による損害について検討する。
(ア)　甲第３、第４号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、無定形塩酸ニカルジピンを使用した持続性（徐放性）製剤である「ペルジピンＬＡ２０ｍｇ」、「ペルジピンＬＡ４０ｍｇ」を販売していることが認められるから、被告大正薬品が被告製剤を製造販売し本件特許権を侵害したことにより損害を被ったものと認められる。
被告大正薬品が平成８年５月１日から平成１１年２月２８日までに製造販売した被告製剤の販売額が４億４３５７万８０３５円であることは、当事者間に争いがない。
(イ)　製造原価
乙第５６号証（被告大正薬品営業企画部長作成の「パルペジノンＬＡ販売実績一覧表」には、平成８年５月から平成１１年２月までの製造原価の合計について２億９９１５万２９１３円であると記載され、その販売高に占める割合は６７．４％（０．６７４＝２億９９１５万２９１３円÷４億４３５７万８０３５円）である。そして、被告らは、この製造原価を立証するために乙第６１号証（被告大正薬品製造技術部長作成の報告書）資料Ｂを提出する。これに対し、原告は、製造原価を推定した原告生産技術部長作成の報告書である甲第６７号証を提出し、甲第６７号証では、原告の実績に基づいて、作業時間を、被告製剤のうち商品名「パルペジノンＬＡ４０mg」については１５２時間、「パルペジノンＬＡ２０mg」については２４８時間としている（１カプセル当たりの推定加工費を算出するに当たり、１か月１回の製造量を約８４ｋｇ（パルペジノンＬＡ４０ｍｇについては６０万カプセル、同２０ｍｇについては１２０万カプセル）と推定して、作業時間を計算している。）のに対し、乙第６１号証資料Ｂでは、「パルペジノンＬＡ４０mg」について１０８８時間（平成８年）又は７２０時間（平成１０年）、「パルペジノンＬＡ２０mg」について１６３２時間（平成８年）又は１２１６時間（平成１０年）としており（１ロット（パルペジノンＬＡ４０ｍｇについては１００万個、同２０ｍｇについては２００万個）製造に要する作業時間を計算している。）、乙第６１号証資料Ｂに基づく製造原価は少なくとも１０％は過大であると主張する。また、原告は、乙第６１号証資料Ｂによると、「パルペジノンＬＡ４０mg」の製造原価は、平成８年には７．２円、平成１０年には５．８２円であり、その差の１．３８円は平成１０年の原価の２３．７％に達するから、原価総額については少なくとも１０％は過大に算定されているとする。しかし、１ロット当たりの製造数は、甲第６７号証では６０万個であるのに対し、乙第６１号証資料Ｂでは１００万個であること、１時間当たりの加工費について、甲第６７号証では、製剤につき１万２０００円、包装につき６０００円として計算されているのに対し、乙第６１号証資料Ｂでは、３１８０円として計算されていることなど、甲第６７号証と乙第６１号証資料Ｂとで諸条件が異なることに鑑みれば、作業時間が長いことをもって、乙第６１号証資料Ｂが直ちに不合理であるとはいえない。また、経験の蓄積や経費の削減等により製造原価が年次を追って低下することもあり得るものと考えられ、平成１０年の製造原価が平成８年のそれより低いことをもって、乙第６１号証資料Ｂが不合理であるともいえない。乙第６１号証資料Ｂは、その記載内容が整合性を有しており、特に不合理とする点は見られないから、乙第５６号証、第６１号証資料Ｂに基づき、被告製剤の平成８年５月から平成１１年２月までの製造原価の合計は２億９９１５万２９１３円であり、その販売高に占める割合は６７．４％であると認めるのが相当である。(ウ)　一般管理費
被告大正薬品は、被告製剤の製造原価を算出するに当たり、被告製剤の製造専用設備費として、カプセル充填機、混合撹拌造粒乾燥設備一式、ロールグラニュレーターの合計額５７２５万２７００円を一般管理費の一部として販売利益額から差し引くべきであると主張し、乙第６１号証資料Ａにおいて、その振替伝票、領収証等を提出する。


ところで、特許法１０２条２項の利益を算出するに当たり売上高から差し引く経費は、侵害品を製造販売するために追加的に要する費用（変動経費）であると解される。しかし、甲第６８号証によれば、これらの機械は汎用機であり、被告製剤の製造に使用することがあったとしても、容易に被告製剤以外の製品の製造にも使用できることが認められ、これらの機械が被告製剤の製造にのみ使用されていることを認めるに足りる証拠はない。したがって、これらの機械の購入費用は、被告製剤を製造販売するために追加的に要する費用とはいえず、利益の算出に当たり、売上高から差し引くべきではない。
その他の一般管理費は、被告製剤を製造販売するために追加的に要する費用とは認められず、利益の算出に当たり、これを販売額から差し引くべきではない。
(エ)　販売経費
乙第５８号証（被告大正薬品営業企画部長作成の報告書）によれば、被告大正薬品における販売経費のうち、販売員給料及び販売員厚生費の合計が販売経費全体に占める割合は、４５％であることが認められる（資料９の平成７年１０月１日ないし平成８年９月３０日の第３８期決算報告書により算出すると４５．１％であり、資料１０の平成９年１０月１日ないし平成１０年９月３０日の第４０期決算報告書により算出すると４５．９％である。）。弁論の全趣旨によれば、被告大正薬品において、被告製剤の売上高が全製品の売上高に占める割合は、約２％と認められ、少ないところから、被告製剤の製造販売によって販売員給料及び販売員厚生費が増加することはないものと推認される。そうすると、販売員給料及び販売員厚生費は、被告製剤を製造販売するために追加的に要する費用ではないから、利益の算出に当たって差し引くべきではない。したがって、販売経費のうち、販売員給料及び販売員厚生費を差し引いた残額（販売経費の５５％）が、利益の算出に当たり差し引かれるべき経費に当たると解される。
乙第５６号証によれば、平成８年５月から平成１１年２月までの販売経費の合計は、４７０５万９８１６円であると認められるが、その５５％に当たる２５８８万２８９８円が、利益の算出に当たり差し引かれるべき販売経費であり、これは、売上高の５．８％に当たると認められる（０．０５８＝２５８８万２８９８円÷４億４３５７万８０３５円）。
(オ)　その他に、利益を算出するに当たり売上高から差し引くべき経費を認めるに足りる証拠はない。そうすると、利益を算出するに当たり差し引かれるべき経費は、製造原価及び販売経費の一部であり、その合計は売上高の７３．２％（７３．２％＝６７．４％＋５．８％）であって、利益は、これを差し引いた残りの２６．８％であると認められる。したがって、利益は、１億１８８７万８９１３円と算出される（１億１８８７万８９１３円＝４億４３５７万８０３５円×０．２６８）。この額が、特許法１０２条２項により原告の損害の額と推定され、特段の反証が認められないから、同額が損害と認められる。
原告は、このうち９９３２万４０００円を請求するから、その限度で請求が認められる。
ウ　原告は、被告大正薬品に対し、前記アの１３８５万８０００円及び前記イ(オ)の９９３２万４０００円の合計である１億１３１８万２０００円の支払を求めることができる。
なお、前記アの１３８５万８０００円の請求は、被告大正薬品が平成８年４月３０日までに製造販売した被告製剤の実施料相当額についての不当利得返還請求であるところ、原告は、被告大正薬品に対し、訴状において、同不当利得返還請求として６９０万４０００円を請求していたにとどまり、被告らに平成１３年３月１４日到達した同月１５日付け第１０準備書面により、同請求を１３８５万８０００円に拡張したものである。不当利得返還請求についての遅延損害金は、請求の後について認められるところ、遅延損害金の起算日は、訴状において請求された６９０万４０００円については、本件訴状送達の日の翌日である平成１１年４月２２日と解されるが、拡張された請求額である６９５万４０００円（６９５万４０００円＝１３８５万８０００円－６９０万４０００円）については、不当利得返還請求を拡張する旨の準備書面が被告らに到達した日の翌日である平成１３年３月１５日と解される。
前記イ(オ)の９９３２万４０００円の遅延損害金の起算日は、不法行為の後であり本件訴状送達の日の翌日である平成１１年４月２２日と解される。したがって、原告の被告大正薬品に対する請求は、１億１３１８万２０００円及び内１億０６２２万８０００円（１億０６２２万８０００円＝６９０万４０００円＋９９３２万４０００円）に対する請求及び不法行為の後である平成１１年４月２２日から、内６９５万４０００円に対する請求の後である平成１３年３月１５日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、６９５万４０００円に対する平成１１年４月２２日から平成１３年３月１４日までの年５分の割合による遅延損害金の支払を求める部分は、理由がない。
(2)ア　被告日清キョーリンが平成８年４月３０日までに販売した被告製剤の実施料相当額について検討する。
被告日清キョーリンが平成８年４月３０日までに販売した被告製剤の販売額が８０５７万０３００円であることは、当事者間に争いがない。前記(1)アのとおり、実施料率は５％とするのが相当であり、実施料相当額は、４０２万８５１５円（４０２万８５１５円＝８０５７万０３００円×０．０５）と認められ、被告日清キョーリンは、この実施料相当額を不当に利得し、原告は同額の損失を被ったものと認められる。原告は、このうち４０２万円を請求するから、その限度で請求が認められる。
イ　前記(1)イ(ア)の事実からすれば、原告は、被告日清キョーリンが被告製剤を販売し本件特許権を侵害したことにより、損害を被ったものと認められる。平成８年５月１日から平成１１年２月２８日までの被告日清キョーリンの販売による損害について検討する。
(ア)　被告日清キョーリンが平成８年５月１日から平成１１年２月２８日までに販売した被告製剤の販売額が９１２６万１０００円であることは、当事者間に争いがない。
(イ)　仕入原価


乙第５７号証（被告日清キョーリン業務部長作成の「パルペジノン販売実績一覧表」）によれば、仕入原価は、売上高の６６．６％であることが認められる。
(ウ)　一般管理費
被告日清キョーリンの一般管理費は、その内訳を明らかにする証拠はなく、被告製剤を製造販売するために追加的に要する費用とは認められないから、利益の算出に当たり、これを売上高から差し引くべきではない。
(エ)　販売経費
乙第５７号証には、販売経費の売上高に対する割合は２８．１％と記載されているが、乙第５９号証その他の証拠によっても、その内訳は明らかではない。しかし、被告日清キョーリンも、被告大正薬品と同様の製薬会社であることからすると、販売経費の中には、販売員給料及び販売員厚生費が含まれているものと推認される。
ところで、被告日清キョーリンにつき、乙第５７号証によれば、平成８年度（平成８年４月ないし平成９年３月）の被告製剤の売上高は４１４３万９２００円であることが認められ、乙第５９号証（被告日清キョーリン業務部長作成の「パルペジノン販売報告書」）によれば、平成８年度の同被告の全製品の売上高は３１億５０３５万８０００円であることが認められ、被告製剤の売上高が全製品の売上高に占める割合は、約１．３％と認められる。そうすると、被告製剤の製造販売によって販売員給料及び販売員厚生費が増加することはないものと推認され、販売員給料及び販売員厚生費は被告製剤を製造販売するために追加的に要する費用に当たらず、利益の算出に当たって差し引くべきではない。被告日清キョーリンの販売員給料及び販売員厚生費が販売経費中に占める割合を直接に示す証拠はないが、前記(1)イ(エ)のとおり、被告大正薬品において４５％であることからすると、同様に４５％であると認めるのが相当である。そして、販売経費のうち、販売員給料及び販売員厚生費を差し引いた残額（販売経費の５５％）をもって、利益の算出に当たり差し引かれるべき経費に当たるとするのが相当である。乙第５７号証によれば、平成８年５月から平成１１年２月までの販売経費の合計は、２５６３万２２４６円であると認められるが、その５５％に当たる１４０９万７７３５円が、利益の算出に当たり差し引かれるべき販売経費であり、これは、売上高の１５．４％に当たると認められる（０．１５４＝１４０９万７７３５円÷９１２６万１０００円）。
(オ)　その他に、利益を算出するに当たり売上高から差し引くべき経費を認めるに足りる証拠はない。そうすると、利益を算出するに当たり差し引かれるべき経費は、仕入原価及び販売経費の一部であり、その合計は売上高の８２％（８２％＝６６．６％＋１５．４％）であって、利益は、これを差し引いた残りの１８％であると認められる。
そうすると、利益は、１６４２万６９８０円と算出される（１６４２万６９８０円＝９１２６万１０００円×０．１８）。この額が、特許法１０２条２項により原告の損害の額と推定され、特段の反証が認められないから、同額が損害と認められる。
原告は、このうち１５９８万円を請求するから、その限度で請求が認められる。
ウ　原告は、被告日清キョーリンに対し、前記アの４０２万円及び前記イ(オ)の１５９８万円の合計である２０００万円及びこれに対する請求及び不法行為の後である平成１１年４月２２日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。10　よって、原告の請求は、被告大正薬品に対し、実施料相当額１３８５万８０００円及び不法行為による損害額９９３２万４０００円の合計１億１３１８万２０００円並びに内１億０６２２万８０００円に対する請求及び不法行為の後である平成１１年４月２２日（本件訴状送達の日の翌日）から、内６９５万４０００円に対する請求の後である平成１３年３月１５日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め、被告日清キョーリンに対し、実施料相当額４０２万円及び不法行為による損害額１５９８万円の合計２０００万円並びにこれに対する請求及び不法行為の後である平成１１年４月２２日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し、原告の被告大正薬品に対するその余の請求は失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法６１条、６４条ただし書、６５条１項本文を、仮執行の宣言につき、同法２５９条１項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官   　　小　　　　松　　　　一　　　　雄
裁判官　　　　中　　　　平　　　　　　　　　健
裁判官　　　　田　　　　中        秀　　　　幸
（別紙）
別紙１別紙２


主　　文
被告らは，武蔵野市に対し，連帯して６万５０００円及びこれに対する平成１２年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用はこれを５分し，その１を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　　請求
被告らは，武蔵野市に対し，連帯して７万５０００円及びこれに対する平成１２年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　　事案の概要
本件は，東京都武蔵野市の住民である原告が，同市秘書室長に資金前渡された市長・市役所交際費の中から祝金として支払われた６件の支払について，違法な支出に当たる旨主張して，同市の市長である被告Ａ及び秘書室長である被告Ｂの各個人に対し，同市に代位して，上記の支出相当額及びその遅延損害金を同市に賠償するよう求めた住民訴訟である。
１　法令等の定め
（１）　普通地方公共団体の長の権限に関する地方自治法の定め普通地方公共団体の長は，予算を調製し，これを執行する権限を有している（地方自治法１４９条２号）。
（２）　普通地方公共団体の支出に関する地方自治法及び同法施行令の定め
ア　必要経費の支弁
普通地方公共団体は，当該普通地方公共団体の事務を処理するために必要な経費その他法律又はこれに基づく政令により当該普通地方公共団体の負担に属する経費を支弁する（地方自治法２３２条１項）。
イ　支出負担行為
普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為，すなわち支出負担行為は，法令又は予算の定めるところに従ってしなければならない（地方自治法２３２条の３）。
ウ　支出命令
出納長又は収入役は，普通地方公共団体の長の命令（以下「支出命令」という。）がなければ，支出をすることができない（地方自治法２３２条の４第１項）。
エ　支出行為
出納長又は収入役は，支出命令を受けた場合においても，当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認したうえでなければ，支出をすることができない（地方自治法２３２条の４第２項）。
オ　資金前渡
普通地方公共団体の支出は，政令の定めるところにより，資金前渡，概算払，前金払，繰替払，隔地払又は口座振替の方法によってもすることができる（地方自治法２３２条の５第２項）。
そして，上記の政令として，地方自治法施行令１６１条１項は，次のように定めている。
①外国において支払をする経費，②遠隔の地又は交通不便の地域において支払をする経費，③船舶に属する経費，④給与その他の給付，⑤地方債の元利償還金，⑥諸払戻金及びこれに係る還付加算金，⑦報償金その他これに類する経費，⑧社会保険料，⑨官公署に対して支払う経費，⑩生活扶助費，生業扶助費その他これらに類する経費，⑪事業現場その他これに類する場所において支払を必要とする事務経費，⑫非常災害のため即時支払を必要とする経費，⑬犯罪の捜査若しくは犯則の調査又は被収容者若しくは被疑者の護送に要する経費及び，これらのほか，経費の性質上現金支払をさせなければ事務の取扱いに支障を及ぼすような経費で普通地方公共団体の規則で定めるものについて，当該普通地方公共団体の職員をして現金支払
をさせるため，
その資金を当該職員に前渡することができると定めている（地方自治法施行令１６１条１項）。
（３）　武蔵野市における資金前渡についての手続規定等
ア　資金前渡の要件について
武蔵野市においては，外国において支払をする経費，遠隔の地又は交通不便の地域において支払をする経費，賃金，交際に要する経費等について，当該事務を主管する課長の請求に基づき，必要な資金を前渡することができる（武蔵野市会計事務規則（昭和３９年武蔵野市規則第３３号。以下「会計事務規則」という。）７４条１項）。
なお，同条項にいう「課長」とは，会計事務規則２条及び武蔵野市予算事務規則（昭和３９年武蔵野市規則第１３号）２条４号により，武蔵野市組織規則（平成６年武蔵野市規則第１６号。以下「組織規則」という。）５条に規定する課の長と規定されており，部の長である秘書室長がここにいう課の長に該当するか否かについては，疑問が生じる余地がないではないが，組織規則１条によれば，秘書室は部と課の両方の面を有するものと位置づけられており，秘書室長が課長相当職である副参事の職にある者をもって充てることもできること（組織規則４条）からすれば，秘書室長を課の長という側面から捉えて，資金前渡受者と解することが相当である。
前渡金は，その用件ごとにその都度請求しなければならない。ただし，常時必要とする経費については，毎月分の所要額，やむを得ない場合は３か月分の所要額を予定して，請求しなければならない（会計事務規則７４条３項）
イ　資金前渡を受けた者の権限等について
資金前渡を受けた者は，原則として，その現金を指定金融機関又は確実な金融機関に預金しなければならないが，直ちに支払を要する場合又は１万円以内の現金については，固定された金庫に保管することができる（会計事務規則７５条１項，２項）。
資金前渡を受けた者は，債権者から支払の請求を受けたときは，法令又は契約書等に基づき，その請求は正当であるか，資金前渡を受けた目的に適合するか否かを調査して，その支払をし，原則として，領収書を徴さなければならない（会計事務規則７６条）。
ウ　精算
資金前渡を受けた者は，その用件終了後５日以内に前渡金支払精算書を作成し，証拠書類を添え，財政課長を経て収入役に提出しなければならない。ただし，常時必要とする前渡金にあっては，毎月分（やむを得ない場合は３か月分）の範囲内により計算し，その支払期間経過後５日以内に同様の手続をとらなければならない（会計事務規則７７条１項）。
エ　戻入
前渡金の精算残金は，債権者の領収書及び資金前渡概算払精算書を戻入命令書に添付し，戻入命令に基づき，収入の手続の例により，これを当該支出した経費に戻入しなければならない（会計事務規則７７条２項，４４条１項，２項）。
オ　資金前渡の方法による場合の支出負担行為


資金前渡された経費に係る支出負担行為については，支出負担行為として整理する時期を資金の前渡をするとき，支出負担行為の範囲を資金の前渡を要する額，支出負担行為に必要な主な書類を資金前渡内訳書と定められている（武蔵野市支出負担行為手続規則（昭和３９年武蔵野市規則第１４号。以下「支出負担行為手続規則」という。）９条２項，別表第３）。
（４）　武蔵野市における専決に関する定め
ア　武蔵野市事務専決規程（昭和４６年武蔵野市訓令（甲）第１号。以下「専決規程」という。）５条１項によれば，共通事務に係る専決事項の決定区分は，別表１のとおりとされているところ，同表によれば，交際費の支出の決定は，市長・市役所交際費を除いて，部長の専決事項とされており，専決規程には，市長・市役所交際費について，これを専決事項とする規定がない。
また，同表によれば，戻入の決定及び通知は，財政課長の専決事項とされている。
イ　専決規程５条２項によれば，個別専決事項の決定区分は，別表２のとおりとされているところ，同表によれば，支出命令に関することが，財政課長の専決事項とされている。
（５）　職員の賠償責任に関する地方自治法の定め
資金前渡を受けた職員等が故意又は重大な過失（現金については，故意又は過失）により，その保管に係る現金，有価証券，物品等を亡失し，又は損傷したときは，これによって生じた損害を賠償しなければならない（地方自治法２４３条の２第１項）。
また，①支出負担行為，②支出命令，③支出負担行為の確認，④支出，⑤支払，⑥契約の適正な履行を確保するため等に必要な監督又は検査の各行為をする権限を有する職員又はその権限に属する事務を直接補助する職員で普通地方公共団体の規則で指定したものが，故意又は重大な過失により法令の規定に違反して当該行為をしたこと又は怠ったことにより普通地方公共団体に損害を与えたときは，これによって生じた損害を賠償しなければならない（地方自治法２４３条の２第１項）。
２　前提となる事実
（末尾に証拠を掲記した事実は当該証拠により認定した事実であり，証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
ア　原告は，武蔵野市の住民である。
イ　被告Ａは，平成１１年１１月ないし平成１２年２月当時，武蔵野市長の職にあった。
ウ　被告Ｂは，平成１１年１１月ないし平成１２年２月当時，武蔵野市秘書室長の職にあった。
（以下，被告Ａ及び被告Ｂを併せて「被告ら」という。）（２）　武蔵野市における市長・市役所交際費の支出方法武蔵野市においては，交際に要する経費について，会計事務規則７４条１項４号により資金前渡の方法によって支出することができる旨規定しているところ，市長・市役所交際費についても，交際に要する経費として，資金前渡の方法による支出が行われており，平成１１年１１月ないし平成１２年２月当時の手続は，以下のとおりであった。
ア　市長・市役所交際費を所管する秘書室の長である秘書室長は，上記交際費の資金前渡について，支出負担行為手続規則３条に従い，請求書兼支出負担行為伺書を作成し，支出負担行為の決定の権限を有する市長に対し，資金前渡の請求を行う。イ　市長は，上記請求書兼支出負担行為伺書のうち，「支出負担行為伺書」の部分に決裁印を押印することによって，支出負担行為の決定を行う。続いて，支出命令に関することについての専決権者であり，支出命令書の発行手続を行うこととされている（会計事務規則４条２項）財政課長が，支払命令書（請求書兼支出負担行為伺書添付）に決裁印を押印することによって，支出命令を行う。
さらに，収入役は，支出命令書（請求書兼支出負担行為伺書添付）を審査し，支出を決定する。
ウ　これを受けて，秘書室の職員は，秘書室長の命令により，出納課窓口で交付された支払通知書を銀行の窓口へ持参し，市長・市役所交際費に係る前渡金を受け，会計事務規則７５条に基づき，その金額を秘書室長名義の銀行預金口座に預金して保管する。
エ　市長による懇親会，祝宴，披露宴，忘年会等の参加費や，祝金の支払については，市長から出欠の指示，金額の決定を受けた上で，秘書室長が自己の管理する上記金員から支払う。実際には，秘書室の職員が支払の準備を行い，市長又はその代理として会合等に出席した者が，相手方にこれを支払う。オ　秘書室長は，資金前渡・概算払精算書を作成し，証拠書類として精算明細書及び領収書を添付した上，財政課長に送付する。
戻入の決定及び通知に関する専決権者である財政課長は，「収入命令書（戻入）」（資金前渡・概算払精算書及び証拠書類添付）に決済印を押印することによって，戻入を決定する。次いで，財政課長から収入役に対し，戻入の通知が行われる。
収入役は，上記「収入命令書（戻入）」（資金前渡・概算払精算書及び証拠書類添付）を審査する。
そして，秘書室の職員が，秘書室長の命令を受け，出納課窓口で交付された戻入通知書を銀行の窓口に持参し，現金を戻入する。
（３）　本件の市長・市役所交際費に係る資金前渡とその精算について実際に行わ
れた手続
ア　支出命令及び資金前渡請求
被告Ｂは，秘書室長として，別紙記載のとおり，平成１１年１１月から平成１２年２月までの間，本件の各支払に係る各市長・市役所交際費について，資金前渡請求を行った。
そして，被告Ａは，別紙記載のとおり，上記各市長・市役所交際費について，支出負担行為の決定を行い，財政課長は，これらに関する支出命令を行った。
（乙７，同８，同１０ないし同１２の各１・２）
イ　審査及び前渡金の交付
収入役は，別紙記載のとおり，平成１１年１１月から平成１２年２月までの間，前記各支出命令の審査を行って支出を決定し，市長・市役所交際費として，被告Ｂに対し，前渡金を交付した。
（乙７，同８，同１０ないし同１２の各１・２）
ウ　精算報告
被告Ｂは，上記各市長・市役所交際費に係る前渡金について，いずれも精算明細書及び領収書を添付して，資金前渡・概算払精算書を提出し，前渡金の残金を戻入する手続を行い，収入役はこれらを審査した。
（乙７，同８，同１０ないし同１２の各５・６）
（４）　本件各支払


被告Ｂは，市長である被告Ａの指示の下に，市長・市役所交際費の資金前渡を受けた職員として，次のとおり支払を行った。
ア　平成１２年２月１１日，ライブハウス「Ｃ」の新店主披露祝宴における祝金として，新店主に対し，１万円（以下「本件支払①」という。）イ　平成１１年１１月１０日，武蔵野市部課長会（以下「部課長会」という。）研修後の懇親会における祝金として，同会の会長に対し，３万円（以下「本件支払②」という。）
ウ　平成１１年１１月２９日，源正寺第十世住職継承披露における祝金として，源正寺住職に対し，１万円（以下「本件支払③」という。）エ　平成１１年１２月８日，武蔵野市役所Ｄ（以下「Ｄ」という。）における祝金として，同会代表幹事に対し，１万円（以下「本件支払④」という。）オ　平成１１年１２月２１日，市民クラブ忘年会における祝金として，同クラブ会派代表Ｅに対し，１万円（以下「本件支払⑤」という。）カ　平成１２年１月３０日，Ｆ定例会における祝金として，「焼酎王国・Ｆ」幹事長に対し，５０００円（以下「本件支払⑥」といい，本件支払①ないし⑥を併せて「本件各支払」という。）
（支払の相手方につき弁論の全趣旨）
（５）　監査請求
原告は，平成１２年８月４日，本件各支払を含む市長・市役所交際費に係る支出が違法であると主張して，武蔵野市監査委員に対し，監査請求をした。これに対し，武蔵野市監査委員は，同年１０月２日付けで，上記請求は理由がないと判断し，その旨の監査結果を原告に通知した。
原告は，上記監査結果のうち，本件各支払に係る支出に関する判断に不服があるとして，同年１０月３０日，当裁判所に対し，本件訴えを提起した。
３　当事者の主張
（原告の主張）
（１）　本件各支払の違法性
ア　本件支払①について
ライブハウスの新店主披露祝宴への出席は，被告Ａの私的な交際であり，このような祝宴の出席費を市長・市役所交際費から支払うことは，社会通念を逸脱しており，違法である。
仮に，ライブハウスの新店主が元武蔵野市議会議員であって，同市の市政功労者であったとしても，その披露祝宴は，退職後の個人としての仕事であるライブハウスの営業，宣伝活動にすぎず，上記祝宴への出席費を市長・市役所交際費から支出することは相当でない。
そもそも，交際費とは，行政執行上，あるいは，当該団体の利益のために当該団体を代表し，外部とその交渉をするために要する経費であるところ，本件支払①がこの要件を満たさないことは明らかである。
イ　本件支払②について
部課長の研修は，公務の一環であるが，その後の懇親会の費用は，職員が個人的に負担することが原則であって，市長・市役所交際費から支払うことはできない。このような支払は，市の職員だけが利益を得るもので住民の福祉の増進には役に立たないから，地方公共団体がその事務を処理するに当たって住民の福祉の増進に努めることを規定した地方自治法２条１４項の規定に反し，また，地方公共団体の組織・運営の合理化に努めることを規定した同条１５項の規定に反し，社会通念を逸脱することからも違法である。
被告らは，上記懇親会が例年の行事であるとしているが，そのことによって，市長・市役所交際費から支払うことが適法となるわけでないことは明らかである。また，市長と部課長との意見交換は，仕事を通じて不断に行うべきことであって，非公式の酒宴の場で行う必要性は認められない。
ウ　本件支払③について
源正寺第十世住職承継披露の祝賀会は，源正寺ないしはその住職の地位承継を対外的に周知させることを目的に開催されたものであって，宗教団体による宗教上の行為である。したがって，市長がこのような祝賀会に出席することは，宗教・政党その他の政治団体に支出しないとする武蔵野市の市長・市役所交際費支出基準（以下「支出基準」という。）に反する行為であって，違法である。仮に，源正寺の関係者が武蔵野市に貢献したことがあったとしても，それは個人の立場による貢献であって，上記祝賀会への出席費を市長・市役所交際費から支出することは相当でない。
エ　本件支払④について
被告Ａは，早稲田大学出身であり，同大学に関係するＤへの出席は，被告Ａの私的な交際であるから，Ｄへの出席費を市長・市役所交際費から支払うことは，社会通念を逸脱しており，違法である。
そもそも，交際費とは，行政執行上，あるいは，当該団体の利益のために当該団体を代表し，外部とその交渉をするために要する経費であるところ，Ｄは，市役所内部の会であって，武蔵野市の利益とは関係ないから，出席費を市長・市役所交際費から支払うことはできない。
オ　本件支払⑤について
市民クラブは，武蔵野市議会の会派であって，本件支払⑤は，特定の政治団体の行う私的な会合に対するものであるから，このような会合における市長・市役所交際費の支払は，社会通念を逸脱しており，違法である。
カ　本件支払⑥について
Ｆ定例会への出席は，被告Ａの私的な交際であるから，このような会への出席費を市長・市役所交際費から支払うことは，社会通念を逸脱しており，違法である。また，交際費の意義については，前記エのとおりであるところ，焼酎愛好家の集まりと武蔵野市の利益とは関係ないから，出席費を市長・市役所交際費から支払うことはできない。
（２）　被告らの責任
ア　被告Ａの責任
ａ　被告Ａは，武蔵野市長として，当該地方公共団体の事務を，自らの判断と責任において，誠実に管理し，執行する義務を負うものであり，市長・市役所交際費についても，当該地方公共団体を代表し，その利益を図るために公の交渉をする際特に必要とされる経費として，自らの判断と責任において誠実に管理し，執行しなければならないものであるところ，本件各支払について，市長・市役所交際費の前渡受者である秘書室長の被告Ｂに対し，その保管している前渡金から市長・市役所交際費の個別の支払を指示しているものである。


そして，被告Ａは，市長として，支出負担行為の決定の権限を有するものであるところ，前記１（４）のとおり，専決規程の別表第１において，交際費の支出の決定のうち，市長・市役所交際費が専決事項から除外されており，市長・市役所交際費の支出の決定について，権限が委譲されていないのであるから，市長である被告Ａが，市長・市役所交際費の個別の支払に係る支出負担行為を行う権限を有しているというべきである。そうすると，被告Ａが市長・市役所交際費の個別の支払に係る意思決定を行い，秘書室長に対して支払を指示する行為は，市長としての支出負担行為及び支出命令と解することができる。
したがって，本件各支払が前記のとおり違法である以上，被告Ａは，違法な財務会計上の行為を行った者として，損害賠償責任を負うべきである。ｂ　仮に，市長・市役所交際費の支出負担行為及び支出命令を行う権限が秘書室長に委ねられているとしても，被告Ａは，市長として，秘書室長である被告Ｂに本件各支払についての指示を実際に行い，支払をさせている以上，違法な本件各支払について，支出負担行為及び支出命令の原権限者としての財務会計上の監督義務を尽くさなかった違法が存したというべきであるから，これについての賠償責任を負う。
イ　被告Ｂの責任
被告Ｂは，秘書室長として，市長・市役所交際費の資金前渡を受けた職員である。
そして，資金前渡を受けた職員は，個別の支払を行うに当たり，資金の前渡を受けた目的に適合する正当なものか否かを調査して，前渡金を適切に処理する責務を有するところ，被告Ｂは，このような責務に反して違法な本件各支払を行ったのであるから，これに対する賠償責任を負うことは明らかである。
（３）　結論
よって，原告は，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，武蔵野市に代位して，被告らに対し，連帯して，本件各支払により生じた損害金７万５０００円並びにこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１２年１１月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を武蔵野市に支払うことを求める。
（被告らの主張）
（１）　本件各支払が違法でないこと
ア　市長は，その職務の性質上，市政を執行するため，対外的に活動し，社会生活上の諸々の場面において交渉，交際を持つことが必要であり，これを円滑に遂行し，創造的に執行するためには，相手方に対して相応の儀礼を講ずる必要があるから，このような職務に関連して社会通念上相当と認められる範囲内の交際を行い，そのための公金を支出することは，許容されるものというべきである。武蔵野市の場合も，市政の推進に必要な外部との交際のために必要な支出を賄うため，市長・市役所交際費が認められているところ，その支出については，支出基準において，支出の種類を祝金，弔慰金，見舞金，渉外費，会費等に分類し，原則として宗教・政党その他政治団体には支出しないこと，理事者（市長，助役及び収入役）等の３親等内の親族に対しては支出しないこと等の扱いを定めている。なお，支出基準は，平成１２年６月１日に施行されたものであるが，武蔵野市においては，支出基準の施行前から，その内容に従って交際費を支出してきたものである。
イ　本件各支払について
ａ　本件支払①について
ライブハウス「Ｃ」の新店主披露祝宴は，平成１２年２月１１日に開催され，被告Ａは，市長として，上記祝宴に約１時間出席するとともに，祝意を表して挨拶を行った。
被告Ａは，市長として，上記祝宴の案内状を受けたところ，地元の中小の商店等から開店披露等の招待を受けた際には，地元商業振興の見地から，日程の許す限り出席し，祝意を表し，激励することとしていることから，上記祝宴に出席するとともに，飲食の実費相当分として，祝金１万円を市長・市役所交際費から支払うこととしたものである。
なお，ライブハウス「Ｃ」は，ジャズを中心とする武蔵野市内のライブハウスであり，新店主であるＨは，昭和５４年５月から平成１１年４月まで武蔵野市議会議員を務め，市議会副議長や監査委員を歴任した市政功労者である。
ｂ　本件支払②について
部課長会研修後の懇親会は，平成１１年１１月１０日，武蔵野市ＩのＮで開催され，被告Ａは，市長として，助役２名及び収入役とともに，約１時間出席し，挨拶を行ったほか，個々の部課長と意見交換を行うとともに激励をした。上記懇親会は，参加者相互の意見交換や意思疎通を図るだけでなく，市長等の理事者らが出席することにより，部課長との意見交換や交流が促進され，今後の市政執行を円滑に行うことに資するものであることから，被告Ａは，これに参加するとともに，会場がホテルであり，飲食を伴うことから，上記４名分の祝金３万円を市長・市役所交際費から支出することとしたものである。なお，部課長会における研修後の懇親会は，同市の全ての部課長により構成される部課長会による例年の行事であり，従来より市長，助役及び収入役が招待され，出席しているものである。武蔵野市には，同種の団体として，係長事務連絡会及び主任事務連絡会があり，市長，助役及び収入役は，通常これらの団体における同様の会合にも出席している。
ｃ　本件支払③について
源正寺第十世住職の承継披露の祝賀会は，平成１１年１１月２９日，前記Ｎで開催され，被告Ａは，市長として，約１時間出席し，祝辞を述べた。源正寺は，武蔵野市仏教１０か寺の一つで，３００年以上の伝統ある浄土真宗の寺院であり，歴代住職は極めて熱心な市政の協力者であって，第十世住職も，市の民生・児童委員，人権擁護委員等を務め，また幼稚園経営を通じて，幼児教育にも貢献している。このような市政協力者が責任のある地位に就いたことを祝賀する会に市長が出席することは，当然のことであって，被告Ａは，第十世住職のこれまでの市政協力に感謝するとともに，今後の市政協力や活躍を願い，かつ激励を行うために，上記祝宴に出席するとともに，飲食の実費相当分として，祝金１万円を市
長・市役所交際費から支払うこととしたものである
なお，上記祝賀会は，新住職の承継の宗教行事とは別個にホテルで行われ，地元関係者，民生・児童委員等も出席した祝賀会であって，宗教的行事には当たらない。
ｄ　本件支払④について


Ｄは，平成１１年１２月８日，東京都三鷹市の飲食店「Ｊ」で行われ，被告Ａは，約１時間出席し，市政の基本方針を述べ，会員と意見交換を行った。Ｄは，市役所職員及び市議会議員の早稲田大学出身者で構成される親睦団体であり，被告Ａも会員である。被告Ａは，来賓である市長と，Ｄの会員の二つの立場で出席したものであるが，来賓として招かれたことに対する祝金として１万円を支払うこととしたものであり，会員としての会費は私費１万円を別途支払っている。市長が市政を通じて接する職員は，部課長中心になりがちであることから，このような親睦会は，現場の職員の生の声が聞ける絶好の機会であり，意見交換や意思疎通を図ることにより，市政の執行に寄与するものである。
ｅ　本件支払⑤について
市民クラブの忘年会は，平成１１年１２月２１日，前記「Ｊ」で行われ，被告Ａは，市長として，約１時間出席し，市政の方針を述べ，日頃の市政への尽力を感謝し，議員と市政に関する意見交換を行った。
市民クラブは，市議会の会派の一つであり，市議会議員が議員として公的活動をするために結成された議会内の団体であって，政党でも政治団体でもない。被告Ａは，上記忘年会への出席依頼を受けたところ，直接市政に関わっている議員と市政に関する意見交換や意思疎通を図り，市政を円滑に進行させることが重要であることから，上記忘年会に出席するとともに，飲食の実費相当分として，祝金１万円を市長・市役所交際費から支払うこととしたものである。
ｆ　本件支払⑥について
Ｆ定例会は，平成１２年１月３０日，東京都渋谷区Ｋの「Ｌ」で行われ，被告Ａは，約１時間出席し，武蔵野市長として宮崎県の焼酎と同市の物産展や産業振興について挨拶し，参加者と意見交換を行った。
Ｆは，宮崎県内の焼酎醸造会社全社が参加した団体であり，宮崎県東京事務所のバックアップで発足し，宮崎県の特産品である焼酎の消費拡大と産業振興を目的として，イベントを行っているところ，被告Ａの名前「Ｏ」を音読みすると「しょうちゅう」となることから，宮崎県関係者から産業振興のためにも出席して欲しい旨の依頼があり，武蔵野市における物産展や地域の産業振興にも意義があると考えられることから，上記会合への案内状を受けた被告Ａは，これに出席するとともに，上記会合が簡単な飲食を伴うパーティーであることから，祝金５０００円を市長・市役所交際費から支出することとしたものである。
武蔵野市は，消費型の都市であって，単立して存在することができず，農村，漁村，工業都市等の生産都市と交流することが必要であることから，これらの都市等と交流し，補完，協力を行っており，上記会合のような地方の物産展や地域振興にも積極的に関与し応援している。このような見地から，被告Ａは，市長として，武蔵野市の姉妹都市はもちろん，それ以外の地方公共団体による物産展等のイベントにも積極的に出席しているものである。
ウ　以上のとおり，本件各支払は，いずれも被告Ａが武蔵野市長としての職務を果たし，より高いレベルの創造的な市政を築いていくために不可欠な交際に対するものであることは明らかであるから，職務に関連して社会通念上相当と認められる範囲内の交際に対する公金の支出として，許容されるものである。
（２）　被告らの責任に関する原告の主張について
ア　資金前渡は，地方自治法における例外的な支出方法であって（同法２３２条の５第２項），資金前渡受者である秘書室長は，資金前渡によって，収入役の支出に係る権限をその範囲で委譲されているものの（会計事務規則７６条），市長に属する権限まで当然に委譲されているわけではない。
そして，武蔵野市の場合，資金前渡を受けた者に対し，その交付を受けた資金の範囲内において処理する売買，貸借，請負その他の契約に関する事務を委任する規定はなく，専決規程の別表第１における記載からも，交際費の支出の決定のうち，市長・市役所交際費の各支払の決定については，前渡受者に権限が委譲されていないことが明らかである。
したがって，資金前渡された市長・市役所交際費の個別の支出に係る決定は，市長が行う財務会計上の行為というべきである。
他方，資金前渡を受けた者は，上記のとおり，収入役の支出に係る権限を委譲されており，その範囲において，個別の支払を行うという財務会計上の行為を行っているものである。
イ　以上によれば，被告Ａは，市長として，本件各支払に係る決定を行い，被告Ｂは，資金前渡を受けた秘書室長として，本件各支払を行ったものであって，これらはいずれも財務会計上の行為であるところ，本件各支払が違法でないことは前記（１）のとおりであるから，被告らの上記各財務会計上の行為は，いずれも適法であり，被告らは本件各支払に係る損害賠償責任を負うものではない。ウ　仮に，市長・市役所交際費の支出に係る決定権限が，資金前渡を受けた職員である秘書室長の被告Ｂに委譲されているとしても，本件各支払が違法でない以上，市長である被告Ａに指揮監督上の過失はないから，被告Ａは，本件各支払に係る損害賠償責任を負わない。
４　争点
以上によれば，本件の争点は，以下の各点である。
（１）　本件各支払の違法性の有無　（争点１）
（２）　被告らの責任の有無　　　　（争点２）
第３　　当裁判所の判断
１　本件各支払に係る被告らの財務会計上の行為について（１）　本件各支払に係る支出は，資金前渡の方法によって支出されているところ，資金前渡とは，債権金額が確定し債権者が未確定である場合，若しくは債権金額及び債権者ともに未確定である場合において，当該地方公共団体の職員をして現金支払をさせるため，その資金を交付して当該職員をして支払をさせる，地方自治法上，支出の特例として認められた制度である。


（２）　ところで，資金前渡が行なわれた場合，会計行為としての整理上，資金前渡を受けるべき職員を擬制された債権者とみなし，当該職員に対する資金交付をもって予算執行上の支出行為として取り扱い，資金前渡をするときに支出負担行為もあったものとして整理される（支出負担行為手続規則９条２項，別表第３）。このため，資金前渡を受けた職員から精算報告を受けた支出命令者（長）は，精算残額があるときは，収入の手続の例により，資金前渡の際支出を行った原科目に戻入の手続をとることとされている（地方自治法施行令１５９条）。しかしながら，前記のような資金前渡の趣旨からすれば，このような会計処理上の整理がされるにもかかわらず，資金前渡を受けた職員が，正当債権者に支払を完了するまでは，前渡金の公金性が失われないことは明らかであり，このことは，故意又は重過失により，前渡金を亡失したり，あるいは，法令の規定に違反して支払をした資金前渡を受けた職員が，地方自治法２４３条の２第１項に基づく損害賠償責任を負うとされていることからも裏付けられるというべきである。そして，資金前渡を受けた職員は，前渡金を，善良なる管理者の注意を怠ることなく保管する義務を負うとともに，既に当該地方公共団体が負担している債務の履行として正当債権者に対する支払を行う権限を有し，具体的な債務を負担する行為が未了であるときには，その経費の目的に従い，前渡された金額の範囲内で，自ら契約を締結するなど地方公共団体に債務を負担させる行為を行う権限を付与されているものと解される。
そうであるとすれば，資金前渡として職員に前渡金を交付した段階で支出が完了したものとされる上記取扱いは，会計処理を行う上での便宜のための取扱いとして行われるものにすぎず，資金前渡を受けた職員が行う契約締結等の債務を負担する行為は，同人が資金前渡を受けた趣旨に沿って行う支払の原因となるべき行為であり，また，資金前渡を受けた職員が行う正当債権者に対する支払は，地方公共団体に対する債権者のためにするものであって，それによって公金性を失わせる行為そのものというべきであるから，地方自治法２４２条１項所定の住民監査請求に係る規定が地方財務行政の適正な運営の確保を目的とすることにかんがみれば，資金前渡を受けた職員が行うこれらの行為は，いずれも，住民監査請求の対象となる同項の「公金の支出」にほかならないものとして，財務会計上の行為に該当すると解するのが相当である。
（３）　したがって，被告Ｂが，平成１１年１１月ないし平成１２年２月までの間に，市長・市役所交際費の資金前渡を受けた職員として行なった本件各支払は，いずれも財務会計上の行為に該当するというべきである。（４）　他方，資金前渡の場合，前記のとおり，資金前渡を受けた職員に対する資金交付が予算執行上の支出行為として取り扱われるが，これは，会計行為としての整理のための便宜上そのように取り扱われるにすぎず，当該前渡金が個々具体的な昀終的な正当債権者に対して支払われることは予算の執行にほかならないというべきであるから，地方公共団体の長は，資金前渡がされた後においても，個々の債務負担行為及び支払について，予算執行の原権限者として，資金前渡を受けた職員に対する指揮監督を行うべき義務と権限とを有しているものと解すべきである。（５）　そこで，以上を前提として，被告らによる本件各支払に係る財務会計上の行為の違法性及び被告らの責任の有無について検討することとする。
２　争点１について
（１）　本件各支払は，前記「前提となる事実」のとおり，市長・市役所交際費の支出として行なわれたものであるところ，地方公共団体も，実在する一つの社会活動主体として，外部の者との間で社会通念上相当と認められる範囲内の交際を行うことがあることから，その交際に伴って公金の支出が必要となる場合があり，このような場合，交際費として支出を行うことも，社会通念上相当な範囲内である限り許容されているものと解される。
（２）　証拠（乙６）及び弁論の全趣旨によれば，武蔵野市における市長・市役所交際費については，平成１２年６月１日から支出基準が施行されており，支出基準は，「市長その他の執行機関が，市政の推進に必要な外部との交際のために支出する市長・市役所交際費について，その種別，支出範囲その他必要な事項について定めるものとする。」とした上で，市長・市役所交際費の種別として，祝金，弔慰金，見舞金，渉外費，会費等を定め，それぞれの支出範囲を定めており，祝金については，各種総会，大会，式典，行事等に理事者（市長，助役及び収入役）が出席する場合に限り支出するものとしていること，武蔵野市においては，市長・市役所交際費の支出について，支出基準が施行される前から，その内容に沿うような運用が行われていたことが認められる。そして，本件各支払が祝金として市長・市役所交際費から支出されたことは，前記「前提となる事実」記載のとおりである。（３）　しかるに，被告らは，本件各支払が市長・市役所交際費として社会通念上相当な範囲内にあると主張するので，これについて検討する。
ア　本件支払①について
証拠（乙１５，１６）及び弁論の全趣旨によれば，本件支払①は，武蔵野市内のライブハウスである「Ｃ」が新店主の下に再開するに当たり，新店主披露祝賀会が開催され，市長として招待を受けた被告Ａがこれに出席した際，上記祝賀会が飲食を伴うものであったことから，祝金として支払われたものであること，新店主であるＨが昭和５４年５月から平成１１年４月まで武蔵野市議会議員を務め，市議会副議長及び監査委員を歴任したことが認められる。
そこで検討するに，上記ライブハウスの新店主は，元市議会議員であり，市政功労者と認められるものの，上記祝賀会自体は，市政と直接関係のないライブハウスの営業の開始を祝賀する会合にすぎないものであり，市長がこのような祝賀会に出席することが，地元商業の振興の見地から必要なものであるともいえないから，本件の祝金が実質的には上記祝賀会の参加費であることや，その金額等を考慮しても，上記祝賀会への祝金を公金である交際費により賄うことは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
したがって，本件支払①は，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして，違法であるというべきである。
イ　本件支払②について
証拠（乙１５）及び弁論の全趣旨によれば，部課長会は，武蔵野市の全ての部課長により構成され，研修などの行事を行う団体であることが認められるところ，このように，武蔵野市の現職の職員のみによって構成される団体による懇親会は，実質的には，市長の下で同市の行政に従事する職員の間における親睦のための会合にすぎないというべきである。


したがって，市長が部課長との会合に参加して意見交換や情報収集を行うことが，市政の円滑な推進に資するものであり，市長としての事務遂行上必要であるとしても，本件支払②に係る部課長会の懇親会は，市政に関する意見交換や情報収集を目的とした行事とは認め難く，被告Ａがこのような行事に交際費を支出して参加することが，市長としての事務遂行上必要であるということはできないから，上記懇親会への祝金が，実質的には飲食代金に相当するものであったとしても，このような費用を交際費により賄うことは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
したがって，本件支払②は，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして，違法であるというほかない。
ウ　本件支払③について
証拠（乙１３，１５）及び弁論の全趣旨によれば，源正寺は，武蔵野市Ｍに所在する，約３４０年の歴史を有する浄土真宗本願寺派の寺院であること，源正寺の歴代住職が市政に協力的であり，第十世住職も同市の民生・児童委員，人権擁護委員等を歴任していること，本件支払③に係る源正寺第十世住職継承披露祝賀会は，源正寺で行われた継職法要とは別に，同市内のＮで開催されたこと，本件支払③は，上記祝賀会に市長として招待を受けた被告Ａがこれに出席した際，飲食を伴うものであったことから，祝金として支払われたものであることが認められる。そこで検討するに，源正寺が同市内の古刹であって，その新住職が市政に対して協力的な活動を行ったものであるとしても，上記祝賀会自体は，市政と直接関係のない住職の承継を披露する趣旨の会合にすぎず，市政との具体的な関連性が乏しいことに照らせば，市長がこのような祝賀会に出席することが，市長としての職務を遂行する上で必要であるということは困難である。
そうすると，本件の祝金が実質的には上記祝賀会の参加費であることや，その金額を勘案しても，上記祝賀会への祝金を交際費をもって賄うことは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
したがって，本件支払③は，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして，違法であるというべきである。
エ　本件支払④について
証拠（乙１５）及び弁論の全趣旨によれば，Ｄは，武蔵野市役所職員及び市会議員の早稲田大学出身者により構成される親睦団体であって，被告Ａも同会の会員であることが認められるところ，このように，同市の現職の職員のみによって構成される親睦団体の会合は，実質的には，市長の下で同市の行政に従事する特定の職員の間における親睦のための会合にすぎないというべきである。したがって，市長が一般職員を含む職員との会合に参加して市政に関する意思の疎通や情報交換を図ることが，市政の円滑な推進に寄与するとしても，本件支払④に係るＤの会合は，市政に関する意思の疎通や情報交換を目的とした行事とは認め難く，市長がこのような行事に交際費を支出して参加することが，市長としての職務を遂行する上で必要であるとは認められないから，このような費用を交際費から支出することは，社会通念上相当な範囲を逸脱したものといわざるを得ない。
オ　本件支払⑤について
証拠（乙１５）及び弁論の全趣旨によれば，市民クラブは，武蔵野市議会議員が議員として公的活動を行うために結成した会派の一つであり，政党や政治団体ではないこと，被告Ａは，平成１１年１２月２１日の夕刻から三鷹市内の飲食店において開催された市民クラブの忘年会に，市長として招待されたため，市議会議員との間で市政に関する意見交換や意思疎通を行うことは，市長としての職務の円滑な遂行に資すると考えて，同日午後７時ころから約１時間，これに出席したが，その際，同会合が飲食を伴うものであったことから，その実費相当分として１万円を祝金として市長・市役所交際費の中から支払ったものであることが認められる。そして，地方公共団体の執行機関と議会は，相互に牽制し合う立場にある反面，日ごろから十分な意思の疎通を図るべき必要があることも否定できないところであることからすれば，市長が市議会議員の会派の招待に応じて，市政に関する意見の交換や意思の疎通を行い，その際にできるだけ率直な話合いが可能となるよう，社会通念上の儀礼の範囲にとどまる程度の飲食相当費用を交際費から支出することも，市長の職務に関連するものとして許容されるというべきである。これを前記の会合についてみると，被告Ａが，同会合に出席した経緯及び目的は，前記認定のとおり，同市の議員の会派から市長としての立場で招待されたことを受け，市議会議員との間で市政に関する意見交換や意思疎通を行うことを目的として出席したものであって，もっぱら私人として他の参加者との個人的な親交を深めたり，酒宴を行うこと自体を目的としたものではないこと，その際に支出した金額もその際の料理等の一人分の実費に相当程度の額であって，社会通念上の儀礼の範囲にとどまる程度の額であって，特に高額なものとはいえないことなどからすれば，本件支出⑤は，市長・市役所交際費の支出として，許されない範囲のものとまでは認めることは困難である。
したがって，本件支払⑤が，市長・市役所交際費として資金前渡された趣旨を逸脱するものとして違法であるということはできない。
カ　本件支払⑥について
証拠（乙１５，１６）及び弁論の全趣旨によれば，Ｆは，宮崎県の特産品である焼酎の消費拡大と産業振興を目的として，宮崎県内の焼酎醸造会社全社が参加し，宮崎県東京事務所のバックアップで発足した団体であること，被告Ａは，同人の名前を音読みすると「しょうちゅう」となることから，宮崎県関係者から産業振興のために出席して欲しい旨の依頼を受け，Ｆに参加することとなり，その結成総会にも出席したこと，本件の定例会についても，Ｆの招待を受けて出席するとともに，上記定例会が簡単な飲食を伴うパーティーであったことから，実費相当分として５０００円の祝金を支払ったことが認められる。


平成１３年（行ケ）第８２号　取消決定取消請求事件
平成１４年５月１６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　積水ハウス株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　樽　本　久　幸
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　　原　　　　　慧
同　　　高　木　　　進
同　　　粟　津　憲　一
同　　　山　口　由　木
同　　　大　橋　良　三
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が異議２０００－７１２３３号事件について平成１２年１１月７日にした決定中，請求項１，２，４，５に係る特許を取り消した部分を取り消す。(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「浴室の換気装置と換気扇」とする特許第２９５２３１９号の特許（平成７年３月２３日特許出願，平成１１年７月１６日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。本件特許に対し，請求項１ないし５のすべてについて，特許異議の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，異議２０００－７１２３３号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１２年９月１８日，訂正の請求をした。特許庁は，平成１２年１１月７日，「訂正を認める。特許第２９５２３１９号の請求項１，２，４，５に係る特許を取り消す。同請求項３に係る特許を維持する。」との決定をし，平成１３年１月３１日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
【請求項１】給気口を備えた浴室における天井の換気用開口部に，排気用の換気扇を設けた換気装置において，前記換気扇によって吸入された浴室の排気の一部を，浴室天井面に沿う方向に向けて設けられた出口から浴室内に環流させて，天井面に沿って流す排気環流機構を設けてなることを特徴とする浴室の換気装置（以下「本件発明１」という。）。
【請求項２】浴室とその浴室に隣接する部屋との出入口におけるドアに給気口が設けられるとともに，前記換気用開口部がこの給気口に対して平面から見て略対角状となる位置に配置してあることを特徴とする請求項１記載の浴室の換気装置（以下「本件発明２」という。）。
【請求項３】前記環流機構は，給気口から換気扇に向かって流れる換気流に対して，前記環流させた排気を，浴室とそれに隣接する給気口の設けられた部屋との仕切壁側の浴室コーナーであって，平面から見て上記換気流と交叉する方向のコーナーの一方向に向けて流すものであることを特徴とする請求項１又は２記載の浴室の換気装置（以下「本件発明３」という。）。
【請求項４】前記浴室に隣接する給気口が設けられた部屋が，脱衣室であることを特徴とする請求項２又は３記載の浴室の換気装置（以下「本件発明４」という。）。
【請求項５】浴室内の空気を吸引して浴室外に排出するファンの下流側に，排気の一部を室内側に環流させる分岐口が設けられ，この分岐口から環流した排気の浴室内の出口が，浴室天井面に沿う方向に向けられていることを特徴とする換気扇（以下「本件発明５」という。）。
３　決定の理由
決定は，別紙決定書の写しのとおり，本件発明１が実願昭６２－１８９８７０号（実開平１－９４８５３号）のマイクロフィルム（以下「刊行物１」という。）及び実願昭５７－３６９７７号（実開昭５８－１３８５９４号）のマイクロフィルム（以下「刊行物２」という。）に記載された各発明に基づいて，本件発明２が刊行物１及び２並びに特開平５－２９５９０３号（以下「刊行物３」という。）及び「新住宅時代の暖（冷）房と換気設備の手引き」第２版，株式会社北海道住宅新聞社，平成４年１０月１５日発行，２４頁（以下「刊行物４」という。）に記載された各発明に基づいて，本件発明４が刊行物１ないし刊行物４に記載された各発明に基づいて，本件発明５が刊行物１及び刊行物２に記載された各発明に基づいて，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものであると認定判断した（本件発明３については，特許異議申立人が提出した刊行物に記載された各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない，と認定判断された。）。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中，「１．手続の経緯」，「２．訂正の適否についての判断」は認める。「３．取消理由の判断」中，「(1)訂正明細書の請求項１～５記載の発明の認定」，「(2)取消理由の概要」，「(3)引用刊行物に記載の発明」の各認定は，いずれも認め，その余は争う。「４．特許異議の申立についての判断」中，「(1)申立の理由の概要」，「(2)特許異議申立人が提出した甲各号証記載の発明」は認め，「(3)対比・判断」については，本件発明１，２，４，５に関する部分は争い，その余は認める。「５．むすび」については，本件発明１，２，４，５に関する部分は争う。｛☆原告の認否がないが，原告の主張から推認した。｝決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明との一致点についての認定を誤り（取消事由１），本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点についての判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りがそれぞれ本件発明１，２，４，５のそれぞれについての決定の結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（本件発明１と刊行物１記載の発明との一致点の認定の誤り）決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明とを対比して，「浴室における天井の換気用開口部に，排気用の換気扇を設けた換気装置において，前記換気扇によって吸入された浴室の排気の一部を，浴室天井面に設けられた出口から浴室内に環流させる排気環流機構を設けてなることを特徴とする浴室の換気装置である点で一致する」（決定書５頁下から３行～６頁１行）と認定した。しかし，この認定は，刊行物１記載の発明を誤認したために犯した誤りである。本件発明１は，浴室壁面，特に天井面を乾燥することに目的がある。これに対し，刊行物１記載の発明は，浴室内に干した洗濯物を乾燥するものであるから，両者は目的を異にしている。刊行物１記載の発明は，分岐口から環流した排気の浴室内への出口方向を自由に変えられるようにしたものであるといっても，浴室壁面の乾燥を目的として，その出口方向を壁面に変更するものではない。刊行物１には，ヒータを使用しないで送風機のみを運転することにより，換気することが記載されてはいるものの，この場合の換気の意味するところは，室内の空気を室外に排出することでしかなく，空気を室内側に環流するといっっても，その目的は，洗濯物の乾燥であって，壁面の乾燥ではない。要するに，刊行物１記載の発明には，室内側に環流させる排気を壁面の乾燥に用いるという技術思想が存在しないのである。
被告は，刊行物１記載の換気装置が，浴室内に干した洗濯物を乾燥することを目的の１つとしているとしても，乾燥室として機能するためには，浴室内すなわち浴室の壁面や天井面が乾燥していることが必要であるから，刊行物１には，室内側に環流させる排気を壁面の乾燥に用いる技術思想が記載されているというべきである，と主張する。
しかし，刊行物１記載の換気装置は，洗濯物を，ヒータによって加熱した空気と接触させることによって乾燥させるものであるから，壁面や天井面を乾燥させる必要はない。同換気装置においては，室内側に環流する空気で室内を温めることによって，付随的に壁面が乾燥することはあり得るとしても，その空気は，壁面，天井面を乾燥させることを目的として吹き出させるものではない。要するに，刊行物１記載の発明には，室内側に環流させる空気により，壁面，特に天井面を乾燥させるという技術思想が存在しないのである。
被告は，刊行物１には，ヒータを使用しないで送風機のみを運転して室内の空気を室外に排出するとともに，一部の空気を室内に環流させる換気運転についても記載されており，このような換気運転によっても浴室内を乾燥させ得ること，その際に，浴室壁面に換気流が吹き付けられて浴室内の乾燥がより促進されることは明らかである，とも主張する。
しかし，刊行物１に記載された発明における換気は，室内の空気を単に室外に排出することのみを意味し，天井面から下方に向けて吹き出される空気については，その一部はおそらく吸い込み口に再び吸い込まれ，他の一部は下方に拡散されるのみであって，壁面，特に天井面に吹き付けられるものではないから，刊行物１記載の発明では，浴室壁面に換気流が吹き付けられて浴室内の乾燥がより促進されるという効果を期待することはできない。
２　取消事由２（本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点についての判断の誤り）
決定は，「刊行物２には，換気扇により浴室内の空気を排出する際，浴室内に給気口から空気を導入すること，及び，換気装置により浴室天井面の結露を防止すべく，浴室天井の換気用開口部に，浴室内に導入される換気流を，浴室天井面に沿う方向に向けて設けられた出口から浴室内に導入して，天井面に沿って流す機構を設けてなる浴室の換気装置が記載されており，刊行物１に記載の換気装置に，刊行物２に記載の上記各手段を適用して請求項１に係る発明のごとく構成することは当業者が容易になし得たものである。そして，請求項１に係る発明の効果は各刊行物に記載された事項から予測できることである。」（決定書６頁７～１６行）と判断したが，誤りである。
(1)刊行物２には，外部から浴室内に導入した換気流を天井面方向に沿って流すことにより，浴室の天井面の結露を防止することは記載されているものの，浴室内から吸い込んだ空気を天井面に沿って流すことについては何ら記載されていない。また，刊行物１には，上記のとおり，室内側を環流する空気によって浴室壁面，特に天井面を気流乾燥によって効率よく乾燥するという技術思想がない。したがって，刊行物１及び刊行物２記載の各発明は，互いに目的を異にするものである以上，これらを組み合わせることはできない。
(2)刊行物２記載の発明では，冬季には冷たい空気が浴室内に流れ込むから，これをヒータ等により温めることにより，軽くして天井面に沿わせることが必要となる。これに対し，本件発明１は，浴室内の比較的暖かい空気を利用するから，ヒータを用いることなく天井面に沿って空気を流すことができ，これにより，天井面の乾燥を効率良く行うことができるという顕著な効果を奏する。(3)本件発明２，４及び５についても，その構成要件に照らし，本件発明１について上に述べたのと同じ理由により，その進歩性を否定した決定は誤りであるということができる。
第４　被告の反論
決定の認定判断はいずれも正当であって，決定を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本件発明１と刊行物１記載の発明との一致点の認定の誤り）に
ついて
刊行物１（甲第５号証）の明細書１頁１４行ないし１６行，同３頁１行ないし１３行，同４頁１３行ないし１９行，５頁３行ないし１１行の記載によれば，刊行物１記載の換気装置の主要目的は，浴室を乾燥させて乾燥室として利用することであることが明確である。同刊行物には，乾燥する対象物が何であるか明示されていないので，原告主張のように，刊行物１記載の換気装置が浴室を乾燥室として使用して浴室内に干した洗濯物を乾燥することを目的の一つとしているということは，認められよう。しかし，たといそうであるとしても，浴室が乾燥室として機能するためには，浴室内が乾燥していること，すなわち，浴室内の壁面や天井面が乾燥していることが必要であるから，刊行物１には室内側に環流させる排気を壁面の乾燥に用いる技術思想が記載されている，というべきである。刊行物３（乙第１号証）及び刊行物４（乙第２号証）により，浴室に換気装置を設ける一般的な目的は，入浴時に，浴室内の空気を室外へ排出して新鮮な空気を導入すること，浴室内の壁面や天井面におけるかびの発生を防止するため，入浴時に発生した水蒸気を効率よく排出し，壁面や天井面に付着した結露を乾燥させることにあることが認められる。刊行物１記載の換気装置では，乾燥効率を高めるために環流する空気を加熱するヒータを設けてはいるものの，同刊行物には，ヒータを使用しないで送風機のみを運転して室内の空気を室外に排出するとともに，一部の空気を室内に環流させる換気運転についても記載されているから，この換気運転により浴室内を乾燥させ得ること，その際に，浴室壁面に環気流が吹き付けられて浴室内の乾燥がより促進されることは明らかである。


２　取消事由２（本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点についての判断の誤り）について
(1)刊行物１には，上記のとおり，浴室内から吸い込んだ空気を室外に排出するとともに，吸い込んだ空気の一部を再び浴室内に環流させて，浴室内を乾燥させる換気装置が記載されている。刊行物２には，外気を加熱して温風を天井方向に吹き出すことが記載されている。ここで温風を吹き出すのは，乾燥効率を高めるためであることが明らかであるから，刊行物２には，天井方向へ空気を流すことにより天井面の結露を防止することが記載されているということができる。刊行物１及び２記載の各発明は，共に浴室用換気装置であって，しかも浴室内を乾燥させることを目的として，天井から浴室内へ空気を導入することで共通している。したがって，このような浴室換気装置において，浴室内へ空気を導入する手段として，刊行物１記載の案内羽根と回転グリルによる手段，及び，刊行物２記載の天井面方向に沿って空気を流す手段のいずれを採用するかは，浴室内の広い範囲を乾燥しようとするのか，浴室内の特定の箇所を重点的に乾燥しようとするのかに応じて，当業者が適宜選択する事項である。そうすると，刊行物１記載の換気装置において，天井面を重点的に乾燥させるために，浴室内への空気吐出口に，刊行物２記載の上記手段を適用することは，当業者であれば格別の困難もなく想到できたことである。
(2)冬季のような空気の冷たい時期であっても，ヒータを使用しなくても天井面に沿って空気が遠くまで流れることとなり，天井面の乾燥を効率よく行うことができるという本件発明１の作用効果は，当業者であれば当然に予測できることである。刊行物１には，浴室内の空気を乾燥に使用する換気装置が，刊行物２には，天井面の結露を防止する手段がそれぞれ記載されており，かつ，後者の手段を前者の装置に適用すれば，浴室内の空気が環流することとなって，冬季においても暖かい空気が環流されることは自明であるからである。
(3)本件発明５についても，本件発明１についてと同じ理由により，刊行物１及び刊行物２記載の各発明に基づいて，当業者が容易になし得たものである，ということができる。
本件発明２及び４は，いずれも本件発明１の構成をそのまま構成要件とする，同発明に従属する発明である。そして，その従属部分の構成については，本件発明１について上記した論拠がそのまま当てはまる。したがって，本件発明２及び４は，刊行物１記載の換気装置に刊行物２記載の天井面の結露を防止する手段，並びに刊行物３及び刊行物４記載の各発明の技術手段を適用することにより，当業者であれば容易になし得たものである，ということができる。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と刊行物１記載の発明との一致点の認定の誤り）に
ついて
甲第３号証の１・２によれば，本件明細書（訂正後のもの）には，「本発明は，浴室及びこの浴室に隣接する脱衣室を換気するために用いられる換気装置と換気扇に関する。」（【０００１】），「本発明に従えば，浴室の換気用開口部に排気用の換気扇を設け，前記換気扇によって吸入された排気の一部を，排気環流機構によって，浴室内に環流させて，天井面に沿って流すようにする。このように，換気扇で排気中の排気を浴室内側に供給できるようにして取り出し，強制環流として天井面に沿って流すので，乾燥に時間が必要であった天井面側を早期に乾燥させることができる。」（【００１３】）と記載されていることが認められる。本件明細書のこれらの記載によれば，本件発明１は，浴室内を乾燥するために，乾燥に時間がかかる天井面を早期に乾燥させるようにした浴室の換気装置に関するものと認められる。
甲第５号証によれば，刊行物１には，「本考案は浴室の天井裏に取付け，浴室の換気，乾燥，暖房，送風等を行なう換気装置に関するものである。」（１頁１４行～１６行），「従来の構成では，部屋Ｃへ吐出する第１吐出口１３は本体１１を設置すると位置が限定され吐出方向も一定となるため必ずしも乾燥に一番良い位置にこないので乾燥効率が落ちるという問題点を有していた。本考案はこのような問題点を解決するもので，換気装置の設置位置などに関係なく効率良く乾燥を行なうことが可能な換気装置を提供することを目的とするものである。」（２頁１６行～３頁４行）と記載されていることが認められる。刊行物１のこれらの記載によれば，同刊行物記載の発明（考案）は，浴室における換気装置の設置位置などに関係なく，浴室を効率よく換気し，乾燥する換気装置に関するものと認められる。そうすると，本件発明１と刊行物１記載の発明とは，共に浴室内の換気，乾燥を効率よく早期に行うことを目的とする換気装置であるという点で共通するものである，ということができる。
原告は，本件発明１が，浴室壁面，特に天井面を乾燥することに目的があるのに対し，刊行物１記載の発明は，浴室内に干した洗濯物を乾燥するものであるから，両者は目的を異にしていると主張する。浴室の換気装置である本件発明１において，浴室の排気の一部を天井面に沿って流すことをその構成の一部とした，その技術的理由は，本件明細書［００１３］の上記記載（甲第３号証４欄４０行～４７行）によれば，浴室内で天井面が特に乾燥に時間がかかるという認識により，その乾燥しにくい箇所に排気の一部を流すことにしたということであるから，そこには，乾燥の対象自体としては，天井面のみでなく浴室全体を考え，その乾燥を図るという目的の認識があることが認められる。一方，刊行物１には，浴室内に干した洗濯物を乾燥することのみを目的とするとの趣旨の記載はなく，同刊行物記載の発明は，上記認定のとおり，「浴室の換気，乾燥，暖房，送風を行う換気装置」に関するもので，浴室の乾燥を効率よく早期に行うことを目的としたものである。そうである以上，本件発明１と刊行物１記載の発明とは，浴室を効率よく早期に乾燥するという目的において共通するものであるというべきである。原告の主張は採用できない。
原告は，刊行物１記載の換気装置は，ヒータによって加熱した空気を洗濯物に接触させることによって乾燥させるものであるから，洗濯物を乾かすのに壁面や天井面が乾燥している必要がない，同乾燥装置においては，室内側に環流する空気は，壁面，天井面を乾燥させることを目的として吹き出させるものではない，刊行物１記載の発明には，室内側に環流させる空気により，壁面，特に天井面を乾燥させるという技術思想が存在しない，と主張する。


しかし，刊行物１の上記「本考案は浴室の天井裏に取付け，浴室の換気，乾燥，暖房，送風等を行なう換気装置に関するものである。」（甲第５号証１頁１４行～１６行）との記載によれば，刊行物１記載の発明が，浴室の換気，乾燥，暖房，送風を行う換気装置に関するものであることが明らかであり，このような装置によって，浴室の換気，乾燥，暖房，送風を行えば，その結果，浴室内の壁面や天井面が乾燥することになるのは，当業者でなくとも経験上明らかな技術常識であるということができる。また，甲第５号証によれば，刊行物１には，「浴室Ａを乾燥するときは・・・ヒータ６および送風機２に通電する。この状態で浴室Ａより空気が送風機２に吸い込まれ，ヒータ６により加熱され・・・回転グリル８を通じて吐出し浴室Ａ内を乾燥室として利用することが可能となる。・・・また前記ヒータ６に電源を投入しない状態で送風機２を運転することにより，換気として・・・利用することが可能である。」（４頁１３行～５頁６行）と記載されていることが認められ，これによれば，刊行物１記載の発明は，ヒータにより加熱した空気により乾燥を行い，加熱しない空気により換気をする，というものであることが認められる。したがって，刊行物１には，壁面，特に天井面を乾燥させるという技術思想が存在しないという原告の主張は，経験上明らかな自明の効果及び刊行物１の前記記載を無視した主張というべきであって失当である。
原告は，刊行物１記載の発明では，天井面から下方に向けて吹き出される空気については，その一部はおそらく吸い込み口に再び吸い込まれ，他の一部は下方に拡散されるのみであって，壁面，特に天井面に吹き付けられるものではないから，浴室壁面に換気流が吹き付けられて浴室内の乾燥がより促進されるという効果を期待できない，と主張する。
しかし，決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明とは，「換気扇によって吸入された浴室の排気の一部を，浴室天井面に設けられた出口から浴室内に環流させる排気環流機構を設けてなることを特徴とする浴室の換気装置である点で一致する」（決定書５頁下から２行～６頁１行）と認定しているのである。決定は，その上で，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点の一つ（相違点２）として，「請求項１に係る発明（判決注・本件発明１）が浴室に導入する換気流を浴室天井面に沿う方向に向けられた出口から天井面に沿って流すようにしたのに対し，刊行物１（判決注・刊行物１）に記載の発明では換気流方向が自由に変えられるようにした点」を認定しているのである。したがって，本件発明１と刊行物１記載の発明との一致点の上記認定に何ら誤りはない。原告の上記主張は，決定が一致点として認定していない点を論難するものであり，失当である。以上のとおり，本件発明１と刊行物１記載の発明との一致点についての決定の認定（決定書５頁下から３行～６頁１行）に，原告主張の誤りはない。２　取消事由２（本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点についての判断の誤り）について
(1)原告は，刊行物２には，室外から浴室内に導入した換気流を天井面方向に沿って流すことにより，浴室の天井面の結露を防止することが記載されているが，浴室内から吸い込んだ空気を天井面に沿って流すことについては何ら記載されていない，また，刊行物１には，室内側を環流する空気によって浴室壁面，特に天井面を気流乾燥によって効率よく乾燥するという技術思想がない，したがって，刊行物１及び刊行物２記載の各発明は互いに目的を異にするものであって，これらを組み合わせることはできない，と主張する。
確かに，甲第５号証によれば，刊行物１記載の発明の目的は，「換気装置の設置位置などに関係なく効率良く乾燥を行うことが可能な換気装置を提供すること」（３頁２行～３行）であり，甲第６号証によれば，刊行物２記載の発明の目的は，「天井面の結露防止を行うことのできる浴室換気装置を提供すること」（２頁３行～５行）である。しかし，甲第６号証によれば，刊行物２には，「天井に取付けられて天井面に沿って吹出す温風出口を有する本体ケースと，前記温風出口に風を送り出すファンと，このファンの送り出し経路に設けられたヒータとを備えた浴室換気装置」（１頁，実用新案登録請求の範囲）との記載があることが認められ，この記載によれば，刊行物２記載の発明は，ファンを用いた浴室の換気装置であることが明らかであり，刊行物１記載の発明は，前示のとおり，浴室を効率よく乾燥する換気装置であるから，両者は共に浴室の換気装置として技術分野が共通するものであり，また，浴室の乾燥を効率よく行うとの目的においては共通しているものである。そうすると，このような浴室換気装置において，刊行物１記載の「案内羽根と回転グリル」（甲第５号証１頁８行～９行）による手段，及び，刊行物２記載の「天井面に沿って吹出す温風出口・・・と，前記温風出口に風を送り出すファン」（甲第６号証１頁５行～７行）による手段のいずれを採用するかは，当業者が適宜選択しうる事柄であり，刊行物１記載の換気装置において，刊行物２記載の上記手段を適用することについて，当業者であれば格別の困難はないというべきである。原告の主張は採用することができない。
(2)原告は，刊行物２記載の発明では，冬季には冷たい空気が浴室内に流れ込むから，これをヒータ等により温めることにより，軽くして天井面に沿わせることが必要となるものであるのに対し，本件発明１は，浴室内の比較的暖かい空気を利用するから，ヒータを用いることなく天井面に沿って空気を流すことができることにより，天井面の乾燥を効率良く行うことができるという顕著な効果を奏する，と主張する。
しかし，刊行物２には，ヒータが装備された浴室換気装置が開示されていることは明らかであるものの，もともと，天井面に沿って空気を流す際に，常にヒータの電源を入れなければならないとする技術的理由はなく，その記載もない。例えば，外気が十分に乾燥している季節の日中などでは，ヒータを使用しなくとも，乾燥した外気により結露防止の作用効果を奏することは当業者でない者にも自明の事項であると認められる。そうすると，刊行物２記載の発明が常にヒータを使用するものであることを前提する原告の主張は失当であり，原告が本件発明１の顕著な効果と主張するものも，浴室内の空気を，天井面に沿って流すことにより奏される自明の効果にすぎない，ということができる。このような効果を，構成に容易推考性の認められる発明に特許性をもたらすような格別顕著な効果であるとは，およそ認めることができない。
したがって，本件発明１と刊行物１記載の発明との相違点についての決定の判断（決定書６頁７行～１６行）に，原告主張の誤りはない。(3)本件発明２，４及び５についての原告の主張は，本件発明１の進歩性についての決定の認定判断に誤りがあることを前提とするものである。本件発明１の進歩性についての決定の認定判断に誤りがないことは上述のとおりであるから，本件発明２，４及び５についての原告主張も採用することができない。
３　結論


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，竹原市に対し，金１億９６６５万円及びこれに対する平成１３年９月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，広島県竹原市にあるＡが，地方税法及び竹原市税条例（市税条例）に基づき，特別徴収義務者として，日帰り入湯客１人当たり１５０円の入湯税を徴収して同市に納入すべきであるにもかかわらず，免除規定によらずにすべての日帰り入湯客についてこれを免除扱いとしていたことにつき，被控訴人は，竹原市長に就任した後，何ら適切な措置をとらず入湯税の賦課徴収を怠っていたとして，平成１４年３月３０日法律第４号による改正前の地方自治法２４２条の２第１項に基づく住民訴訟により，控訴人が，被控訴人に対し，竹原市の被った入湯税相当額の損害を同市に支払うよう同市に代位して求めている事案である。原判決は，①怠る事実が終了した後に当該怠る事実によって被った損害を補填するために必要な措置を講ずべきことを請求する監査請求は，怠る事実が終了した日から１年内にすべきものであるとし，本件では，監査請求がされた平成１３年６月１９日より１年以上前（平成１２年６月１８日以前）に終了した怠る事実（同日までに３年の更正可能期間が経過した平成９年６月１５日までに申告すべき分）については監査請求期間を徒過しているとし，さらに，②本件における監査請求の対象は，被控訴人が市長に就任した平成２年１月１４日以降１１年間分のもの，すなわち，平成１２年１２月に申告すべき分までであるとし，控訴人が請求する損害のうち，平成１３年１月以降に申告すべき分については監査請求を経ていないものとして不適法であるとし，その余の部分は適法な訴えであるが，市長たる被控訴人において専決権限を有する税務課長がＡから日帰り入湯客の入湯税を徴収していないことを認識することは困難な状態にあり，義務違反があったとはいえないなどとして請求を棄却した。そのため控訴人が控訴したものである。２　その他の事案の概要は，以下に訂正し，当事者の当審における主張を付加するほかは，原判決の事実及び理由中の「第２　事案の概要」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３頁３行目から６行目までを次のとおり改める。「ア　控訴人は，竹原市監査委員に対し，「竹原市職員措置請求書」と題する平成１３年６月１８日付けの書面により監査請求をし（本件監査請求），同請求は翌１９日に受理された。同書面の請求の要旨には，「竹原市長がＡに対して免除した入湯税，年間約二千六百万円，就任以来十一年間の損失二億八千六百万円の補てんを求める」旨記載されていた。」
(2)　控訴人の当審における主張
ア　監査請求期間について
地方自治法２４２条２項本文の期間制限は，怠る事実については原則として適用がなく，例外的に適用されるとしても，純粋な不作為とは異なり，一定の財務会計上の行為（作為）が先行している場合に限定される。本件は，入湯税の賦課徴収を怠るという純粋に不作為の場合であり，地方自治法２４２条２項本文は，例外的にも適用されない。
したがって，平成２年１月から平成９年６月までに申告すべき分（平成元年１２月分から平成９年５月分）までの怠る事実によって被った損害を填補することを求める監査請求も，請求期間を遵守したものであり，適法である。
イ　監査請求の対象について
控訴人が監査請求書に記載した「就任以来１１年間」というのは，新聞記事を引用したものであり，これは，監査請求の時点で，被控訴人が市長就任時より約１１年間経過しているという程度の意味しかもたない。監査請求の対象は，被控訴人が市長に就任していた間であって，この間，被控訴人が継続的に入湯税の賦課徴収を怠り続けてきた事実を問題としており，原判決のように，平成２年１月１４日から同１３年１月１４日までの間に期間を限定する趣旨ではない。現に，監査委員会も，監査対象の期間を原判決のように限定する扱いはしていない。したがって，平成１３年１月以降に申告すべき分についても，監査請求を経た適法なものである。
ウ　被控訴人の故意過失について
(ア)　竹原市役所決裁規則という，一般市民のほとんど知らないような内部規定によって，市長の責任を無限定に補助職員に転嫁することは許されるべきでない。住民監査請求をする住民にとっては，市役所内部の決裁権限が誰に移譲されているのか，その移譲の条件などは到底知り得ないものであり，当該監査請求事項が専決事項か否か，専決決裁者が誰であるかなどを正確に調査した上で正しい決裁権者をすべて選択することはほとんど不可能を強いるに等しい。市長の責任を限定的に解する考え方は，住民監査請求に対する抑止的効果をもつものであるから，住民監査請求の趣旨目的を没却しないよう厳格に解釈すべきである。竹原市役所決裁規則は，市税等の賦課額の決定及び更正に関することは税務課長の専決事項とされているが，そこで予定されている専決事項は，税務課所管の日常的業務に関するものばかりである。税務課長の立場からも，専決事項として市長に代わって第一次的な責任を負わせられてもやむを得ないのは，自らの判断だけで決することが可能な，日常的な通常の業務に限定されるべきである。ところが，本件は，竹原市がＡとの間で日帰り入湯客の入湯税に関する覚書を交わし，これに基づいて，申告納税の虚偽記載を積極的もしくは暗黙のうちに容認してきた事案であり，税務課長のレベルで判断できるような事案ではない。すなわち，竹原市役所決裁規則が専決事項として予定する，通常の市税等の賦課額の決定や更正とは明らかに次元が違う問題であり，専決事項の厳格解釈の観点からはこれを当然に専決事項と認めることはできない。


(イ)　また，特に，平成１３年３月以降の被控訴人の対応は不充分なものである。すなわち，平成１３年３月１６日，議会において本件入湯税問題が取り上げられ，被控訴人は，その賦課徴収を怠っていた事実を確実に認識している。被控訴人は，市として調査を行うこととし，税務課長（当時）Ｂを調査に当たらせているが，Ｂの調査は，覚書を交わしたとされる昭和５９年当時の関係者からの聴き取りという基本的な調査をしておらず，過去の入湯者数については，事業団本部に照会すれば過去１０年分程度の日帰り客の数まで把握できたはずであるのに，Ａの帳簿保存期間についての主張を鵜呑みにし，調査をしていない。入湯目的で入館した人すべてが入湯税の課税対象となるとすれば調査も容易であったはずである。(3)　被控訴人の当審における主張（平成１３年３月以降の対応について）平成１３年３月に入湯税未徴収についての議会質問がされて以降，被控訴人は，徴収に向けて鋭意努力していたが，本件入湯税の徴収者（特別徴収義務者）はＡであるところ，Ａは，竹原市との間で徴収しなくてもよいとする合意があるなどとして直ちには徴収に協力する姿勢をみせず，また，意思決定に時間を要するという内部事情もあって，Ａの協力を得るまでに時間を要した。市は，課税対象となる日帰り入湯客の人数を特定する方法をもたず，行政調査をしても特定は不可能であり，推計課税をするだけの合理的な資料も得られなかったものであり，直ちに徴収をできなかったことに故意過失はない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，控訴人の請求のうち，平成９年６月までに申告すべき分に係る損害の賠償を求める部分は監査請求期間を徒過したものとして不適法であり，その余の請求は適法であるが，被控訴人に故意，過失は認められず，請求は棄却すべきものと判断する。その理由は，以下に訂正するほか，原判決の事実及び理由中の「第３　当裁判所の判断」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　原判決１３頁２４行目の，「１９日」の次に「に受理された」を，「本件監査請求」の次に「に係る書面」を，それぞれ加える。(2)　同１４頁６行目の「徴収しなかったことや」の次に「，Ａでは市と取り交わした覚書によって免除扱いされていると理解していること，」を加える。(3)　同１５頁６行目の「怠る事実が」を「怠る事実についても終了することが考えられるのであり，その」に改める。
(4)　同１５頁１４行目及び２０行目の「徐」を，いずれも「除」に改める。(5)　同１５頁２６行目の「３年の経過により怠る事実は終了し」を「３年の経過で賦課権が消滅したことにより怠る事実は終了したものというべきであり」に改める。
(6)　同１６頁２３行目から１７頁１６行目までを次のとおり改める。「　これに対し，平成９年７月（１５日）以降に申告すべき分については，適法な監査請求がされたものというべきである。この点，控訴人は，本件監査請求に係る書面において，「請求の要旨」として「就任以来１１年間の損失」を求める旨記載しており，被控訴人が市長に就任したのが平成２年１月１４日であるから，これを基準として形式的に判断すれば，平成１３年１月１３日までの間に申告すべき分に限定して監査請求をしたものと解する余地がないではない。しかし，前記２(1)に認定のような本件監査請求に係る書面及び添附資料として提出された新聞記事の内容を総合すれば，控訴人が本件監査請求で指摘し，問題としているのは，竹原市が，Ａとの間で法違反の覚書を交わし，被控訴人は，市長に就任以来これを前提として入湯税の賦課徴収を怠ってきたという事実であり，このような事情からすれば，控訴人が指摘する入湯税の未徴収の事実自体は上記の期間経過後もなお継続していることが前提とされていることは容易に推測されるところであるから，本件監査請求に係る書面の文言からすれば厳密には監査請求を経ていないかのようにみえるとしても，当該地方公共団体としてはこれを自主的に解決する機会はすでに与えられているということができ，監査請求前置の要請は充たされているものとして適法であると解すべきである。」
(7)　同１７頁２０行目の「２５，」の次に「２７，」を加え，１８頁２０行目の「１０月分」を「９月分」に改める。
(8)　同２２頁４行目の次に，行を改め次を加える。「　控訴人は，専決事項であるか否かの判断は住民監査請求の趣旨目的を没却しないよう厳格に解釈すべきであって，本件は，竹原市がＡとの間で日帰り入湯客の入湯税に関する覚書を交わし，これに基づいて，申告納税の虚偽記載を積極的もしくは暗黙のうちに容認してきた事案であり，税務課長のレベルで判断できるような事案ではなく，専決事項の厳格解釈の観点からはこれを当然に専決事項と認めることはできない旨主張するが，住民監査請求が認められているとの一事によって市長の責任が実体法上厳格なものに加重されるべき根拠はなく，また，控訴人が被控訴人の責任として問題としているのは同人が市長に就任して後のことであるから，それ以前の事由をもって義務違反を論ずることはできないし，被控訴人が市長に就任した後において，同人が入湯税の未徴収について故意があったと認められないことは前記判示のとおりである。」
(9)　同２２頁１０行目から２３頁末尾までを次のとおり改める。「　平成１３年３月１６日の市議会の予算特別委員会においてＡで入湯税を徴収していないことが議事に上ったことは前記(1)ウ(イ)に認定のとおりであり，したがって同日には被控訴人において入湯税の未徴収があることを認識し得たというべきところ，被控訴人は，その後直ちに税務課長Ｂ等をして入湯税徴収に向けた行動を開始させ，監査請求と並行した実態調査を経て，同年１０月１５日から日帰り入湯客からの入湯税徴収を開始したこと，しかし，その以前の入湯税については，法定納期限の経過した従来分を含め，帳簿等の調査によっても，ついに入湯行為のあった日帰り客数を把握することはできなかったこと，この間，Ａは入湯税の徴収に必ずしも協力的ではなく，その協力を得るための指導等を要したことは前記認定のとおりである。このような事情に加え，入湯税の賦課徴収の前提となる入湯者数の正確な把握にはＡの協力が不可欠であることや，上記のような賦課徴収開始までの期間を総合すると，委員会での質疑がされた後においても，その後同年９月までに法定納期限が到来した入湯税について徴収しなかった点のみならず，既に法定納期限の経過していた従来分の入湯税について更正ないし徴収をしなかった点についてもやむを得ない事情があったというべきであり，これを行わなかった点に過失はないといわざるを得ない。」


平成１３年（行ケ）第４５３号　商標登録取消決定取消請求事件（平成１４年７月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社和漢生薬研究所
訴訟代理人弁護士      西　　　込　　　明　　　彦
同　　　　　　　　　　渡　　　邉　　　俊　太　郎
同        弁理士      三　　　瀬　　　和　　　徳
同　　　　　　　　　　小　　　原　　　英　　　一
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人      　　　小　　　林　　　和　　　男
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第９１３４０号事件について平成１３年８月２８日にした決定のうち，登録第４２９８８３３号商標の指定商品中「化粧品」についての商標登録を取り消すとの部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「麗姿」の文字を横書きしてなり，指定商品を第３類「化粧品，香料類，歯磨き」とする商標（登録第４２９８８３３号，平成１０年７月３０日登録出願，平成１１年７月３０日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。その後，本件商標登録に対し株式会社タケ（旧商号「株式会社オフィス・タケ」，以下「申立人」という。）による登録異議の申立てがあり，特許庁は，同申立てを平成１１年異議第９１３４０号事件として審理した結果，平成１３年８月２８日，「登録第４２９８８３３号商標の指定商品中『化粧品』についての商標登録を取り消す。本件登録異議の申立てに係るその余の指定商品についての商標登録を維持する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年９月１７日，原告に送達された。
２　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，申立人が石けん類及び化粧品について使用する「サボン麗姿」「麗姿」「ＴＡＫＥ麗姿」の商標（以下，これらを「申立人商標」という。）は，本件商標の登録出願時において，申立人の業務に係る商品を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認識されていたところ，本件商標は，申立人商標と同一又は類似の商標であって，その指定商品中「化粧品」については，申立人の使用する商品と同一又は類似の商品について使用するものであるから，指定商品中「化粧品」について，商標法４条１項１０号に掲げる商標に該当し，同法４３条の３第２項により，その登録を取り消すべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
１　本件決定のうち「化粧品」についての本件商標登録を取り消すとの部分（以下「取消部分」という。）は，申立人商標が，本件商標の登録出願時において，「化粧品」について，申立人の業務に係る商品を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認識されていたとの誤った認定（取消事由）に基づいて，本件商標が指定商品中「化粧品」について商標法４条１項１０号に掲げる商標に該当するとの誤った判断に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（申立人商標の周知性認定の誤り）
(1)　麗姿商標の表示主体とＯＥＭ契約の成否
原告が製造し申立人が販売した化粧品については，原告が包装まで製作し，これを原告の総代理店である有限会社ちえの輪（以下「ちえの輪」という。）にすべて納品し，申立人を含む販売代理店は，ちえの輪と代理店基本取引契約（以下「本件代理店契約」という。）を締結した上，ちえの輪から商品を購入していた。申立人の販売した石けんについては，原告が申立人に直接販売したこともあり，また，申立人が他の販売代理店と異なる包装を作成していたが，化粧品は，すべて，ちえの輪から申立人に販売され，申立人も他の販売代理店と同一の包装を使用していた。


本件決定は，原告と申立人間の基本取引契約（以下「本件基本取引契約」という。）が相手方ブランドにより製品を製造するいわゆるＯＥＭ契約（以下「ＯＥＭ契約」という。）であると認定するが，申立人が化粧品の通信販売を開始したのは，ちえの輪と本件代理店契約を締結した平成８年７月２９日の後であり，平成６年１月末日に締結された本件基本取引契約が化粧品に適用される余地はない。申立人は，上記のとおり，ちえの輪と本件代理店契約を締結して販売代理店になり，ちえの輪から「麗姿」の文字を含む商標（以下「麗姿商標」という。）の使用された化粧品を購入して販売を開始したが，ちえの輪は原告の総代理店であり，申立人はちえの輪の販売代理店の一つであったから，申立人商標を含む麗姿商標の使用された化粧品は，申立人と原告間のＯＥＭ契約による商品ではない。原告は，本件基本取引契約締結前の平成５年１２月ころから，麗姿商標の使用された化粧品の製造販売を開始しており，他方，申立人が申立人商標を含む麗姿商標の使用された化粧品の販売を開始したのは，本件代理店契約を破棄し独自に化粧品等を製造すると宣言して原告との取引をやめた後の，平成９年１０月ころである。この時点において，麗姿商標は，既に，原告の業務に係る商品を表示するものとして周知であった。
麗姿商標が使用された石けんの広告に「タケ」の表示が付されているものがあるが，このような場合においても，「タケ」の表示は販売代理店を表示するものにすぎないから，麗姿商標が原告の業務に係る商品を表示するものであることは否定されない。商品の包装に「製造元　㈱和漢生薬研究所」と記載されることにより製造元として原告が明示され，総発売元として申立人の表示がされていることは，申立人が当該商品の販売代理店であることを裏付けても，本件取引契約がＯＥＭ契約であることを裏付けるものではない。商品の広告において，「総発売元」「取材協力」「問い合わせ先」などとして申立人の商号等が記載されていても，単なる販売代理店を広告，取材等の問い合わせ先にすることは世上多々行われているから，これらの記載もＯＥＭ契約を裏付けることにはならない。雑誌等の広告活動も，原告が当該雑誌社等から取材を受け，販売代理店であった申立人を「総発売元」等として表示したものも多い。今日のように流通経路が複雑多様化すると，広告主体が必ずしも商品の製造主体ではなく，販売代理店が広告主体となることも少なくない。
原告は，麗姿商標の使用された化粧品を大々的に販売したが，これに対して申立人は全くクレームを付けなかったばかりか，申立人代表者は，ちえの輪の主催する販売代理店セミナーに出席して，販売代理店の一類型である「リーダー」の一人としてあいさつをしている。
申立人は，原告との取引をやめるまでは，ちえの輪から購入した化粧品をそのまま販売していたのであり，ちえの輪の他の販売代理店が販売していた化粧品と全く同じ容器及び外箱を使用していた。その容器及び外箱には，麗姿商標が付され，「㈱和漢生薬研究所」の表示もあるが，申立人の商号等は表示されていない。
(2)　指定商品
申立人が麗姿商標の使用された石けんの広告をしたとしても，本件商標の取消部分に係る指定商品である化粧品については広告をしておらず，石けんは化粧品と類似する指定商品ではないから，申立人のした石けんの広告を根拠として，化粧品について，麗姿商標が申立人の業務に係る商品を表示するものとして周知であったと認めることはできないし，麗姿商標の使用された石けんを化粧品ということもできない。
特許庁の「類似商品・役務審査基準」においても，石けんと化粧品は類似する商品とされておらず，また，取引の実情においても，石けんの生産部門及び販売部門は化粧品のものと異なり，原材料，用途及び需要者の範囲についても両者は異なるから，指定商品として類似しない。
したがって，本件商標の指定商品中「化粧品」については申立人の使用する商品と同一又は類似の商品に使用するものであるとした本件決定の判断は，誤りである。
(3)　申立人の取引態様と販売数量
原告の製造販売に係る麗姿商標の使用された石けんの製造数量は，平成７年６月から平成９年９月までの間に１２万７２８６個であり，ちえの輪の在庫数量などを考慮すると，この間にちえの輪が販売代理店に販売した上記石けんの数量は１２万１５５５個となる。そのうち，ちえの輪が申立人に販売した上記石けんの数量は，５万６９９７個であり，全体の44.7％である。原告の製造販売に係る麗姿商標の使用された化粧品については，上記期間の原告による製造数量は３１万３０６２個であり，ちえの輪の在庫数量などを考慮すると，この間にちえの輪が販売代理店に販売した上記化粧品の数量は，２６万３８８０個となる。そのうち，ちえの輪が申立人に販売した上記化粧品の数量は，３万６６６３個であり，全体の13.8％である。また，上記期間における上記石けん及び上記化粧品の販売数量を合計すると，ちえの輪が販売代理店に販売した３８万５４３５個中，全体の25％に当たる９万３６６０個が申立人に販売されているにすぎない。
このように，申立人がちえの輪から上記石けん及び上記化粧品を購入していた平成９年１０月までの売上を見ると，麗姿商標の使用された石けん及び化粧品が，ちえの輪の業務に係る商品を表示するものではなく，申立人の業務に係る商品を表示するものとして周知であった可能性はない。
第４　被告の反論
１　本件決定の認定判断は正当であり，原告の決定取消事由の主張は理由がない。
２　取消事由（申立人商標の周知性認定の誤り）について
(1)　麗姿商標の表示主体とＯＥＭ契約の成否
本件商標登録出願前，申立人は，申立人商標を含む麗姿商標を使用した石けん及び化粧品を，申立人の業務に係る商品として新聞，雑誌類において広告，宣伝している。申立人は，これら商品の宣伝において，「お問い合わせ／オフィスタケ」「取材協力／㈱オフィス・タケ麗姿事業部」「発売元　株式会社オフィス・タケ麗姿事業部」等の表示を付し，また，その箱及び説明書に「総発売元　株式会社オフィス・タケ麗姿事業部」の表示を付している。申立人商標を含む麗姿商標は，これらの広告，宣伝，販売等によって，申立人の業務に係る石けん及び化粧品を表示するものとして周知となった。


原告が麗姿商標の使用された化粧品を製造販売したとしても，麗姿商標が原告の業務に係る商品を表示するものとして取引者，需要者に理解されていたということはできない。本件基本取引契約はＯＥＭ契約であるからこそ，これに基づき製造販売された商品の宣伝において「お問い合わせ／オフィス　タケ」等の表示がされ，また，その箱及び説明書に「総発売元　株式会社オフィス・タケ麗姿事業部」の表示がされているのである。ちえの輪と申立人間の本件代理店契約は，原告と申立人間の契約ではないから，これにより本件基本取引契約がＯＥＭ契約であることは否定し得ない。さらに，本件代理店契約は，ちえの輪にマージンを支払うなど原告の都合上，原告の依頼により締結されたものであり，原告と申立人間の取引は，ＯＥＭ契約である本件基本取引契約に基づいてされていた。そもそも，商標とは，商品の製造者が使用するものだけでなく，販売者が使用するものも含む上，製造者が同一であっても，流通経路が変われば異なる商標が付されることもある。麗姿商標は，原告が製造し申立人が販売する商品に付されていたものであって，申立人の業務に係る商品であることを表示するものである。
(2)　指定商品
特許庁は，類似商品・役務審査基準において，石けんと化粧品が類似しないとしているが，上記審査基準は，飽くまで基準にすぎず，本件における両商品の類否判断は，商取引の実情等に応じてされるべきである。麗姿商標が使用された石けんは，化粧品的な品質，効能を有する商品としても理解，認識されており，皮膚に使用される石けんないし洗顔料は，身体洗浄用の石けんとしての意味合い以外に，化粧品の概念に属するものとしても取り扱われている。また，洗顔料を取り扱う事業者においては，その品質等に照らし，洗顔石けんを化粧品的効能があるものとして，化粧品とともに広告，宣伝している実情がある。麗姿商標の使用された石けんの広告，宣伝に接する取引者，需要者は，これが一般の石けん以上に肌に対する品質，効能が優れており，化粧品的な品質等をも有する石けんであると理解するから，本件商標が化粧品について使用された場合，化粧品についても商品の出所について混同を生ずるおそれがあり，上記石けんは，指定商品として化粧品に類似する商品というべきである。
(3)　申立人の取引態様と販売数量
ちえの輪が全国の販売代理店に販売していた石けん及び化粧品のすべてに麗姿商標が付されていたとは限らず，また，申立人が原告の販売代理店であったことを認め得る証拠もないから，この点に係る原告の主張は，申立人商標を含む麗姿商標が申立人の業務に係る商品を表示するものとして周知であったという事実認定を左右するものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（申立人商標の周知性認定の誤り）について(1)　証拠によれば，以下の事実を認定することができる。ア　原告は，昭和５７年に設立され，健康食品等の製造販売を主たる業務としてきたが，平成３年ころから「和漢ドゥサボン」商標を使用して石けんの製造販売を始め，平成５年９月から，上記商標に替え，麗姿商標を使用して石けん及び化粧品の製造販売を始め，同年１２月２７日，ちえの輪との間で，「麗姿ブランド全商品」について，ちえの輪を原告の販売総代理店とする取引基本契約を締結し，従来，「和漢ドゥサボン」商標の使用された商品を仕入れていた販売店は，ちえの輪の販売代理店となり商品の販売を継続した（甲１１，４０－１，２，４１－１，２）。ちえの輪は，総販売代理店として，麗姿商標の使用された石けん及び化粧品を，全国約７００店の販売代理店に納入し，各販売代理店は，これを一般消費者に販売していた。また，上記各販売代理店は，それぞれ販売員を使用し，これら石けん及び化粧品のパンフレットを配布するとともに商品の説明を行い，販路を拡大してきたが，地方新聞や雑誌への広告の掲載，新聞折込みチラし，テレビのスポット広告などの広告も行ってきた（甲６－１～３，７－１，２，１０－１～４，甲１２，１３，２１－１～３）。（アを通じ甲９，２２，乙４）イ　申立人（当時の商号「株式会社オフィス・タケ」）は，「和漢ドゥサボン」商標を使用した石けんを原告から仕入れ，これを一般消費者に販売していたが，平成６年１月末日，原告との間で，申立人が継続的に発注する化粧品類の製造について，原告がこれを引き受け，申立人に売り渡すことなどを内容とする本件基本取引契約を締結した（甲２８）。申立人は，そのころ，原告に対し，「和漢ドゥサボン」商標を使用した商品の総販売代理店契約の締結を申し入れたが，原告から，既に，麗姿商標を使用した石けん及び化粧品の販売を開始しており，その総販売代理店もちえの輪に決まっていることを理由として，拒絶された。そこで，申立人は，原告に対し，麗姿商標を使用すること，独占的販売でないこと，形式上ちえの輪を通して取引することを了承する代わり，通信販売用に石けん用包装のデザインを変更すること，実質的には原告との直接取引にすることを申し込んだ。原告は，ちえの輪の了承が得られることを条件にこれを承諾し，ちえの輪の了承が得られたため，申立人は，麗姿商標の使用された商品の販売を開始した。そして，申立人は，平成８年７月２９日，ちえの輪との間で，麗姿商標の使用された化粧品等を同社から仕入れてこれを販売することなどを内容とする本件代理店契約を締結し（甲８），ちえの輪の販売代理店の一類型である「リーダー店」となって，ちえの輪から商品を仕入れて販売するようになり（甲３３，３９），申立人代表者が，リーダー店の一員として，ちえの輪の主催する販売代理店向けのセミナーに参加することもあった（甲１５，１６－１～１７，甲３２，検甲１）。申立人は，原告との上記合意に基づき，原告に商品を直接注文し，原告から直接その納入を受け，マージン相当額をちえの輪に支払っていた。（イを通じ甲９，２２）ウ　平成９年８月以降，申立人（同年２月「株式会社タケ」に商号変更）は，原告に対する商品の注文を中止し，同年１０月ころ，他社から石けん，化粧品等の商品を購入し，麗姿商標を使用して販売を開始した（甲４－１～３，甲９，２２）。


エ　原告の製造販売に係る麗姿商標の使用された石けんの製造数量は，平成７年６月から平成９年９月までの間に１２万７２８６個であり（甲５９－５８～９８），これがすべてちえの輪に販売されており，これからちえの輪の在庫数量（甲６０－１，２）を控除すると，上記期間にちえの輪が販売代理店に販売した上記石けんの数量は，１２万１５５５個となる。そのうち，ちえの輪が申立人に販売した上記石けんの数量は，５万６９９７個であり（甲６１），全体の44.7％である。原告の製造販売に係る麗姿商標の付された化粧品については，上記期間の原告による製造数量は３１万３０６２個であり（甲５９－５８～９９），これがすべてちえの輪に販売されており，これからちえの輪の在庫数量（甲６０－１，２）を控除すると，上記期間にちえの輪が販売代理店に販売した上記化粧品の数量は，２６万３８８０個となる。そのうち，ちえの輪が申立人に販売した上記化粧品の数量は，３万６６６３個であり（甲６１），全体の13.8％である。また，上記期間における上記石けん及び上記化粧品の販売数量を合計すると，ちえの輪が販売代理店に販売した３８万５４３５個中，全体の25％に当たる９万３６６０個が申立人に販売されているにすぎない。
(2)　以上の事実関係に基づき，本件商標の登録出願時（平成１０年７月３０日）において，申立人商標を含む麗姿商標が申立人の業務に係る商品であることを表示するものとして周知であったかどうかについて判断する。
ア　麗姿商標の表示主体とＯＥＭ契約の成否
上記(1)イのとおり，申立人は，原告と本件基本取引契約を締結するに際して，通信販売用に包装のデザインを変更することを申し込んでおり，この点では，申立人の販売した石けんの包装のデザインは，申立人が自ら決定する余地があったと解することができる。しかしながら，本件全証拠によっても，申立人が販売する石けんに付する商標まで自ら決定していたと認めることはできない。むしろ，上記(1)アのとおり，原告は，平成３年ころから，「和漢ドゥサボン」商標の使用された石けんを製造販売しており，申立人から，当初は，同商標を使用した商品の総販売代理店契約の締結を申し込まれたものの，原告が既に麗姿商標の使用を決定していたため，結局，麗姿商標を使用することを承諾したという経緯が認められる上，形式的とはいえ，ちえの輪と代理店契約を締結して販売代理店となったのであるから，申立人が原告との関係で，商品に使用する商標を決定する権限を有していたとは到底認めることができない。そして，原告は，平成５年９月から，麗姿商標を使用して石けん及び化粧品の製造販売を始め，同年１２月２７日，ちえの輪との間で，「麗姿ブランド全商品」について，ちえの輪を原告の販売総代理店とする取引基本契約を締結し，ちえの輪は，麗姿商標の付された石けん及び化粧品を，全国約７００店の販売代理店に納入していたのであるから，麗姿商標を使用した石けん及び化粧品のデザイン及び商標については，申立人の取扱いに係るものも含め，原則として，製造元である原告がこれを決定していたと認めることができる。そうすると，本件基本取引契約の契約書における，原告が申立人の指定するブランド化粧品類の製造を引き受ける旨の記載は，申立人が自由に商品の内容，商標等を指定することができるという趣旨のＯＥＭ契約ではなく，原告がどのような麗姿商標を使用するか決定した範囲内で，申立人が数量，商標の具体的態様等を決定して発注するという趣旨の契約と解するほかはない。上記(1)イのとおり，申立人は，石けん及び化粧品を原告から仕入れ，その販売を開始したが，その後，申立人が「和漢ドゥサボン」商標の使用された商品について総販売代理店契約を申し入れたのに対し，原告が既に麗姿商標を使用して販売を開始しており，総販売代理店もちえの輪に決定しているとして拒絶したため，やむを得ず，平成８年７月２９日，ちえの輪との間で本件代理店契約を締結して販売代理店になることで麗姿商標を使用した商品を扱うことができたという経緯が認められる。このような本件経緯に照らすと，申立人は，原告が麗姿商標の使用を開始した後に，初めて麗姿商標の使用をしたものと認められる。ところで，製造元がある商標の使用された商品を製造販売し，これを購入した販売店が当該商品をそのまま一般消費者に販売するという場合には，当該製造元と販売店とは，いずれも，当該商品に使用された商標を自己の業務に係る商品であることを表示するものとして使用しているというべきであり，当該商標がだれの業務に係る商品を表示するものとして周知となるかは，製造元と販売店間でＯＥＭ契約が締結されたかどうかなど両者間の契約内容によって定まるわけではなく，当該商標の使用された商品に接した取引者，需要者が，だれの業務に係る商品であることを表示するものとして当該商標を認識するかによって定まる。本件おいて，確かに，麗姿商標の使用された商品のうち，申立人の販売に係るものの広告，宣伝においては，「オフィス・タケ」「㈱オフィス・タケ」「株式会社タケ　麗姿事業部」など，申立人の商号又は略称の付されたものが多いと認められる（甲４－１～３，甲１７，１８，２４，乙１，２，１６－７，８，乙５１～１２３）。しかしながら，その使用態様を見ると，「取材協力／㈱オフィス・タケ　麗姿事業部」「取材協力／オフィス・タケ麗姿事業部」「お問い合わせ先／㈱オフィス・タケ」（甲１８，２４，乙１），「お問い合わせ先／株式会社タケ麗姿事業部」（甲４－１～３，乙１６－７），「お問い合わせ／オフィス　タケ麗姿事業部」（甲１７），「問合せ先＝オフィス・タケ　麗姿事業部」（乙５３），「協力　オフィス　タケ」（乙５４）のように，申立人の販売に係る商品であることが明確に表示されていないものもあり，また，申立人の商号等の表示は，麗姿商標の使用された商品の説明に目立たない態様で付記されているものが多い（この段落掲記の書証）。さらに，申立人の販売する商品の広告，宣伝においても，「サボン麗姿は・・・和漢生薬研究所から生み出された」（甲１７，乙１），「和漢生薬研究所が・・・生み出した」（甲１８），「和漢生薬研究所（現在製造元）」（乙２）として，原告の業務に係る商品であることが併記されているものもあり，麗姿商標の使用された石けんを取り上げたテレビ番組（平成８年８月２２日放映の日本テレビ系全国ネット「輝け！噂のテンベスト」，検甲２）中でも，同様に，原告の業務に係る商品として紹介されている。


そうすると，申立人の商号等の表示とともに麗姿商標に接した取引者，需要者は，麗姿商標が，申立人のみならず，原告の業務に係る商品であることを表示するものとしても認識すると認められる。
イ　申立人の取引態様と販売数量
上記(1)エのとおり，原告の製造販売に係る麗姿商標の使用された石けんについて，ちえの輪が申立人に販売した数量は，ちえの輪が販売代理店に販売したもののうち44.7％であり，原告の製造販売に係る麗姿商標の使用された化粧品について，ちえの輪が申立人に販売した数量は，ちえの輪が販売代理店に販売したもののうち13.8％であり，上記石けん及び上記化粧品の販売数量を合計すると，ちえの輪が販売代理店に販売したもののうち25％が申立人に販売されているにすぎない。また，同アのとおり，原告は，ちえの輪との間で，ちえの輪を原告の販売総代理店とする本件取引契約を締結し，ちえの輪は，原告の製造販売に係る麗姿商標の使用された石けん及び化粧品を，全国約７００店の販売代理店に納入している。各販売代理店は，これを一般消費者に販売しており，営業活動に際し，これら石けん及び化粧品のパンフレットを配布するとともに商品の説明を行って販路を拡大し，地方新聞や雑誌への広告の掲載，新聞折込みチラシ，テレビのスポット広告などの広告も行ってきたものである。
そうすると，申立人がちえの輪との間で本件代理店契約を締結して麗姿商標の使用された商品を取り扱って以降，原告が本件商標登録出願をした平成１０年７月３０日までの間も，申立人以外に，原告，ちえの輪及びその販売代理店が，引き続き上記商品を取り扱って，麗姿商標を自己の業務に係る商品を表示するものとして使用していたのであるし，販売代理店に限って見ても，申立人がちえの輪の販売代理店として営業していた平成９年８月までの間，麗姿商標の使用された商品中，申立人の取り扱っていた商品の割合は，上記の程度にとどまっており，その後，本件商標の登録出願時までの間に申立人の取り扱う麗姿商標の使用された商品の数量が顕著に増加したことをうかがわせる証拠はない。ウ　申立人の業務に係る商品を表示するものとしての麗姿商標の周知性以上の認定及び判断によれば，本件商標登録の出願時において，申立人商標を含む麗姿商標が申立人の業務に係る商品を表示するものとして周知であったと認めることはできないというべきである。
被告は，ちえの輪が全国の販売代理店に販売していた石けん及び化粧品のすべてに麗姿商標が付されていたとは限らないと主張するが，上記(1)アのとおり，原告は，ちえの輪との間で「麗姿ブランド全商品」についてちえの輪を原告の販売総代理店とする取引基本契約を締結し，ちえの輪は，麗姿商標の使用された石けん及び化粧品を，全国約７００店の販売代理店に納入し，各販売代理店は，これを一般消費者に販売していたものである。そうすると，仮に，麗姿商標の使用されていない石けん及び化粧品が原告からちえの輪を通してその販売代理店に販売されたことがあったとしても，ごく少数の例外的なものにすぎないと推認され，これに沿う原告の取引先の確認書（甲６２，６３）もあるから，申立人商標を含む麗姿商標の周知性に係る上記認定を左右するものではない。
なお，本件は，原告を製造元，ちえの輪を総発売元とする原告らの企業グループから申立人が離脱して以降，同企業グループと，申立人に関連する企業グループとの双方が，いずれも自己の業務に係る商品を表示するものとして麗姿商標を使用してきたという事案に係るものである。仮に，麗姿商標を使用する企業グループが申立人らの企業グループのみであるとするならば，麗姿商標に接した取引者，需要者は，麗姿商標が広く知られていないために特定の企業グループの業務に係る商品を表示するものと認識し得ないか，又は，当該商標が広く知られており申立人らの業務に係る商品を表示するものと認識するかのいずれかであるということができる。しかしながら，本件のように，麗姿商標を複数の企業グループが使用してきた場合には，当該商標そのものが広く知られたとしても，なお，これが複数の企業グループのいずれの業務に係る商品を表示するかについてまで広く知られていなければ，特定の企業グループの業務に係る商品を表示するものとして広く知られているということはできない。その意味でも，本件においては，麗姿商標が，原告らの企業グループではなく，申立人らの企業グループの業務に係る商品を表示するものとして広く知られていると認めることは困難である。さらに，本件においては，当初，原告らの企業グループのみが麗姿商標を使用しており，申立人はこの企業グループの一員であったから，申立人が麗姿商標を使用しても，グループ離脱前は，この企業グループの一員として麗姿商標を使用していたというべきである。したがって，麗姿商標に接した取引者，需要者のうち多くの者にとっては，申立人が原告らの企業グループから離脱した後も，引き続き原告らの企業グループが麗姿商標の使用を継続している状況と区別し得なかったものと推認されるから，この点においても，麗姿商標が申立人の業務に係る商品を表示するものとして広く知られるに至ることは困難であったといわざるを得ない。(3)　そうすると，本件商標の登録出願時において，申立人商標を含む麗姿商標は，申立人の業務に係る商品を表示するものとして取引者，需要者の間に広く知られていたということはできないのであるから，申立人の取り扱う麗姿商標の使用された「石けん」が本件商標の指定商品中の「化粧品」に類似する商品であるとしても，本件商標が，指定商品中「化粧品」について，商標法４条１項１０号に掲げる商標に該当するとした本件決定の判断は，誤りというべきである。２　以上によれば，原告主張の決定取消事由は理由があるから，本件決定のうち取消部分は取消しを免れない。
よって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官　　　　長　　　沢　　　幸　　　男


平成１７年１２月１５日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１６年(ワ)第１１００４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年９月８日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　　　　　　　　Ａ
被　　　　　　　　　告　　　　　　川崎市
同代表者病院事業管理者　　　　　　　Ｂ
同訴訟代理人弁護士　　　　児　　玉　　　安　　司
中　　島　　　健太郎
主　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金８５０万円及びこれに対する平成１１年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを４分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金３７５０万円及びこれに対する平成１１年４月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の開設する病院において結腸及び子宮等の摘出手術を受けた患者の子である原告が，担当医師において，(1)患者の同意なく無断で子宮等の摘出手術を実施した（その結果，患者が精神的苦痛を被った。），(2)①腹部外科手術時における前処置用下剤であるマグコロールの投与が禁忌であったにもかかわらず，これを投与した，②術後，左股関節の化膿性関節炎の発症を診断して，関節内に抗生物質を投与するとともに，持続洗浄ドレナージを実施すべきであったにもかかわらず，これを怠った（①，②の結果，患者に体幹不自由，下肢短縮等の後遺障害が生じた。）と主張して，被告に対し，不法行為（使用者責任）又は債務不履行に基づいて，慰謝料等の損害金及びこれに対する症状固定の日の翌日からの民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。１　前提事実（証拠原因を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告は，Ｃ（昭和１６年７月７日生，平成１３年９月３日死亡。）の子であって，その唯一の相続人である。
イ　被告は，川崎市内に「Ｄ病院」という名称の病院（以下「被告病院」という。）を開設している。
平成１０年当時，医師であるＥ及びＦは被告病院（Ｅ医師は産婦人科，Ｆ医師は外科）に勤務していた。
(2)　Ｃの診療経過等
ア　Ｃは，平成１０年７月３日，子宮癌に対する子宮及び両側卵巣全摘出術を予定して被告病院に入院し，同月６日，マグコロールの投与を受けたが，同月７日，同日に予定されていた同手術は中止（延期）され（同日に予定されていた同手術について同月６日に原告が同意書を提出していた。），同月８日，急性腹症及び子宮癌に対する結腸並びに子宮及び両側卵巣の全摘出術を受けた。
Ｃは，その後も引き続き被告病院に入院して治療を受けていたところ，同年９月２日には左股関節の脱臼骨折が生じていて，平成１１年１月，左股関節化膿性関節炎との診断を受け，同年３月８日，Ｍ病院に転院した。　Ｃは，同年４月２８日，Ｍ病院において，障害名「体幹不自由，左下肢短縮及び右手関節機能障害」，総合所見「体幹の機能障害により座っていることができない，左下肢５cm以上の短縮，右手関節の著しい機能障害」という診断を受けた（甲Ａ１，４）。
Ｃは，同年５月３１日，横浜市から，障害名「両下肢体幹機能障害[１級]」，身体障害者等級表による級別「１級」による身体障害者手帳の交付を受けた（甲Ａ３）。
なお，Ｃは，平成１３年９月３日に死亡した。
イ　被告病院におけるＣの診療経過の概要は，別紙診療経過一覧表の「年月日時分」，「診療経過（入通院状況・主訴・所見・診断）」，「検査・処置」欄記載のとおりである（ただし，下線部分を除く。また，「診療経過」欄の【】書きの事実は，「証拠」欄の【】書きの証拠によって認められる。）。(3)　本件で前提となる医学的知見は，別紙医学的知見のとおりである。
２　原告の主張
(1)　子宮の摘出に係る義務違反
被告病院の医師は，子宮全摘出術を行うに当たって，Ｃの同意を得るべきであったにもかかわらず，無断で同手術を行った（いったんは同意したものの，後にこれを撤回していた。）。
その結果，Ｃは精神的苦痛を被った。
(2)　体幹不自由等の障害をもたらした義務違反
ア　義務違反１
(ア)　急性腹症・重症硬結便が疑われる患者については，マグコロールの使用は症状を増悪させるので禁忌である。
この点，Ｃは，平成１０年７月３日に被告病院に入院した後，腹痛を訴え，腹部膨満もあり，同月６日の時点で，急性腹症・重症硬結便の症状が認められた。
よって，被告病院の医師は，Ｃに対してマグコロールを投与してはならなかった。にもかかわらず，被告病院の医師は，同日，これを投与した。(イ)　Ｃは，マグコロールを投与された結果，消化管蠕動運動亢進によって腸閉塞状態が増悪し，結腸全摘出術を免れない状態に至った（マグコロールの投与がなければ，Ｓ状結腸の摘出のみで足りた。）。そして，結腸の全摘出により，常に下痢を繰り返すようになって，低栄養状態となり，そのため，全身状態が悪化して筋力が低下し，体幹不自由となった。
イ義務違反２


(ア)    Ｃは，平成１０年７月末から，高熱や白血球の上昇があり（同月２５日の時点で体温４４℃，白血球１３４００)，左股関節・左大腿の痛みを訴えていた。また，同年９月２日の腹部レントゲン写真では，左大腿骨骨頭の変形が見られた。
よって，被告病院の医師は，同年７月，遅くとも同年９月には，化膿性股関節炎を疑って，①関節内への抗生物質の注入又は②関節内の持続洗浄ドレナージを行うべきであった。にもかかわらず，被告病院の医師は，平成１１年１月まで，Ｃが化膿性股関節炎を発症していることに気づかず，これらの治療を怠った。
(イ)　被告病院の医師が平成１１年１月まで左股関節化膿性関節炎を見逃して治療を開始しなかった結果，左大腿骨頭が変形して，自力歩行が困難となり，介助が必要な状態となって，体幹不自由，左下肢短縮，右手関節機能障害という後遺障害（身体障害等級１級）が残った。
(3)　損害
ア　Ｃの慰謝料　　　３０００万円
Ｃは，上記(1)及び(2)のとおり，子宮の全摘出を受けたこと，体幹不自由，左下肢短縮及び右手関節機能障害という後遺障害が生じたことによって，精神的苦痛を被った。これに対する慰謝料は３０００万円が相当である。Ｃが死亡したことにより，その唯一の相続人である原告が，Ｃの被告に対する損害賠償請求権を相続した。
イ　原告固有の慰謝料　　５００万円
ウ　弁護士費用　　　　　２５０万円
３　被告の主張
(1)　上記２(1)（子宮の摘出に係る義務違反）についてＣは統合失調症に罹患していたところ，その長女で唯一の相続人である原告が，常にＣの入通院に付き添っていた。
平成１０年７月６日，原告は，Ｃが子宮及び両卵巣摘出手術を受けることに同意した。もっとも，腹部膨満のため，同月７日に予定されていた同手術は一時中止（延期）となった。
同月８日，緊急の結腸全摘出術を実施することになったため，Ｅ医師が，原告に対し，全身状況が許せば子宮癌のある子宮と卵巣の摘出も結腸全摘出術に併せて施行する旨の説明をしたところ，原告もこれに同意した。(2)　上記２(2)（体幹不自由等の障害をもたらした義務違反）について
ア　義務違反１について
(ア)Ｃは，平成１０年７月６日時点において，蠕動運動及び便通が確認されており，嘔吐や吐き気の訴えはなかった。
よって，同日時点において，Ｃが急性腹症又は重症硬結便の状態にあったとはいえないから，マグコロールの投与は術前の処置として適切であった。
(イ)　因果関係について
否認する。
Ｃは，もともと腸管の状態が悪化していた。すなわち，同年５月の時点で既に便秘によって腸管が拡張しており，結腸全摘出術時の所見でも，Ｓ状結腸は完全に壊死に陥っていて，下行・横行・上行結腸も全域が著しい拡張と結腸壁肥厚を伴って巨大結腸化しており，結腸内腔にも多量の便が残っていた。また，結腸全域を含む腸管蠕動は非常に弱く，術後，容易に麻痺性腸閉塞の状態になり得ることが予測された。このため，術後に便の排出が十分に行われず，中毒性巨大結腸症から致命的な感染症を起こす可能性が高いと考えられた。さらに，結腸温存と人工肛門造設の場合は，人工肛門管理が術後のＱＯＬ（クオリティ・オブ・ライフ）を低下させると考えられ，また一時的人工肛門から二期的に再建術を行うことはＣの状態から困難と判断された。
そこで，以上の総合判断から結腸全摘出術を選択したのである。よって，マグコロールの投与と結果との間には因果関係がない。
イ義務違反２について
(ア)外科担当医師は，左大腿部及び左股関節の異常を疑い，平成１０年７月３１日，整形外科に検査を依頼した。同日の整形外科における診察では，左股関節は軽度の拘縮を呈する程度で，運動時痛の訴えがあったが局所症状は乏しく，レントゲン写真でも異常を認めなかったため，痛みの原因は手術後の筋肉の拘縮によるものと診断された。
化膿性関節炎に罹患すると強い疼痛を訴えるのが通常であるが，Ｃには，強い疼痛の訴えがなく，脱臼骨折があったと思われる同年８月３１日から同年９月２日までの間も疼痛の訴えに変化がなかった。そして，同年９月２日の腹部レントゲン写真は，外科医師が結腸摘出後の経過観察のために撮影したものであったため，その読影に際して股関節の変化に注意を払わなかった。
同日までの診療経過にかんがみると，それまでの間，左股関節化膿性関節炎を発見することは実際上極めて困難であり，その診断をしなかったことに過失はない。
(イ)関節内への抗生物質の注入について
Ｃに対しては，平成１０年７月下旬に５種類の抗生剤（ＰＩＰＣ，クラフォラン，ビクシリン，パンスポリン，ゲンタシン）の全身投与（点滴投与）をしているほか，その後も抗生剤（セフメタゾン）を同年８月１４日まで点滴投与し，同月下旬及び同年９月下旬にはペントシリンを点滴投与しているから，抗生剤の投与は十分であった。
また，関節内への抗生剤投与は，耐性菌を出現させるので慎むべきであるし，股関節は深部にあり，同月２日には既に脱臼骨折していたので，関節内への抗生剤の連日投与は手技的にも難しい。
さらに，Ｃには抗生剤の全身投与が行われていたから，関節穿刺をしても，起炎菌を検出することは困難であった可能性が高く，関節内への抗生剤注入を行っていても有効性にも疑問がある。
よって，関節内への抗生物質の注入を行うべきであったとはいえない。
(ウ)　関節内の持続洗浄ドレナージについて
持続洗浄ドレナージは，股関節を切開してチューブを挿入し，２週間以上にわたって股関節内の持続洗浄を行うものである。


Ｃは，精神疾患があったことから，治療についての理解や協力を得にくく，体を動かしたり，チューブを自ら抜いたりする危険性があるなど，チューブを入れた状態で長期間安静を保つことが極めて困難な患者であった。また，Ｃは，全身状態の衰弱が著しく，腹部の調子も悪く，下痢を繰り返していた。このように患者の全身状態が衰弱した状態でドレナージを行うと，様々な合併症（肺炎，膀胱炎，腎盂炎，褥創の悪化，下肢静脈血栓等）の重症化のおそれがあったほか，チューブの刺入部感染をもたらしたり精神状態に影響を与える可能性があった。さらに，持続洗浄ドレナージの手術で大量の出血が生じることが予測され，体力的に非常に困難であった。したがって，Ｃに持続洗浄ドレナージの適応はなかった。
(エ)　因果関係について
否認ないし争う。
左股関節化膿性関節炎に由来する障害は，左下肢の短縮であり，体幹不自由や右手関節機能障害は無関係である。
そして，平成１０年９月２日の時点において左大腿骨骨頭が変形しているから，かかる状態からは，いかなる治療を施しても同骨頭が正常に回復することはない。よって，仮に同時点において左股関節化膿性関節炎を発見できていたとしても，その後の経過（左下肢の短縮）が変わることはなかった。
なお，Ｃが体幹不自由となったのは，Ｓ状結腸の全摘出により常に下痢を繰り返すようになり，低栄養状態となって全身状態が悪化していたため，筋力が低下したことによるものである（脊柱の異常によるものではなく，仮にそうであるとしても，左股関節化膿性関節炎によって脊柱の異常が生じることはない。）。
(3)　上記２(3)（損害）について
争う。
第３　当裁判所の判断
１　前記前提事実に証拠（各項に掲記したもの）及び弁論の全趣旨を併せると，次の事実が認められる（本項の月日は，特に断らない限り，平成１０年の月日である。）。
(1)　被告病院への１回目の入院（乙Ａ４，６，証人Ｅ）Ｃは，統合失調症に罹り，昭和５７年から横浜市鶴見区に所在する「Ｈ病院」（精神病院）に入院していた。
Ｃは，４月２３日ころ，腹部緊満が著明であった。
Ｃは，５月２１日，子宮癌の疑いがあったため，被告病院の産婦人科を受診した。その際，子宮癌としてはそれほど進行した状態ではないと診断されたが，腹部エコー検査において，腸内に大便が充満しているとの所見があった。Ｃは，６月２日，子宮癌の手術目的で同科に入院して，精神科と併診となり，子宮頚癌０期以上，統合失調症との診断を受けた。また，Ｃには，ＣＴ検査の所見において，大腸の拡張が著明に認められた。
Ｅ医師は，Ｃが入院していた際，Ｃの入通院に付き添っていた原告（旧姓・Ｉ）に対し，Ｃの子宮癌の治療方法としては手術が望ましいと説明したが，原告から放射線治療を希望された。しかし，Ｅ医師は，Ｃの子宮癌の進行状況や放射線治療の副作用を考慮すると，放射線治療は適切な治療方法ではないと判断して，外来通院による経過観察をすることとした。なお，Ｅ医師は，Ｃに対しても治療方法の説明を試みたが，手術の話をするとＣに不穏状態が見られた。Ｃは，同月１７日，被告病院を退院した。
(2)被告病院への２回目の入院（甲Ａ８，乙Ａ１，２，４，６，証人Ｅ）ア　６月１７日のＣの退院後，間もなくして，原告は，Ｅ医師に対し，手術を希望する旨の電話を架けた。
Ｃは，同月２３日，原告に付き添われて被告病院を受診した後，７月３日，被告病院に入院した。
Ｅ医師は，同月６日，原告に対し，Ｃの子宮癌について子宮及び両卵巣摘出手術を実施すること，手術の合併症として腸管損傷及び尿管損傷の可能性があること，輸血を行う可能性があることを説明した上で，原告から同手術（同月７日実施予定）についての同意書（乙Ａ第２号証１１頁）を受け取った。Ｅ医師が同手術についてＣに直接説明をせず原告に対して説明をしたのは，Ｃが，子宮癌という病気に対する理解に乏しく，手術という言葉に対してやや不穏が見られたからであった。
しかし，Ｅ医師は，同月７日，Ｃに腹部膨満が強く見られ，そのまま手術を実施すると合併症の危険が高まるほか，Ｃの手術拒否の態度が著しく，Ｃが不穏状態となると創離開の可能性が高いと判断し，原告にその旨を説明して，手術の実施を一時中止した。
イ　７月８日のこと
Ｃは，被告病院の内科を受診して，Ｓ状結腸軸捻転症と診断され，子宮癌への対処とは異なり，そのまま放置すれば生命に関わるものであるということで，内視鏡による整復は難しいことから緊急開腹手術（Ｓ状結腸軸捻転整復又はＳ状結腸切除）を受けることになった。
Ｆ医師は，Ｃに対し，緊急開腹手術が必要である旨説明したが，Ｃから手術についての返答はなく，Ｃが説明内容を十分に理解している様子もなかったため，原告に対し，Ｓ状結腸軸捻転で，放置すれば命に関わること，開腹をして整復を試みるが，虚血性の変化が強ければ切除することになることのほか，合併症等を説明して，原告から同手術についての同意書（乙Ａ第１号証５６頁）を受け取った。
また，Ｅ医師は，緊急開腹手術の直前，原告に対し，同手術は子宮と卵巣の摘出手術と同一視野になるため，同時に子宮等の摘出を遂行できるので，全身状態が許せば，子宮等の摘出も併せてする方が，後日に改めて開腹手術をする必要がなくなり，侵襲による負担が少なくなるので，できれば子宮等も一緒に取る旨説明した。これに対し，原告は，子宮等の摘出術について反対せず，これに同意した。Ｅ医師は，この説明の際，同月６日に原告から子宮等摘出手術の同意書を一度受け取っていたため，改めて同手術についての同意書の提出を求めることはしなかった。
Ｅ医師は，原告の同意を受けて，緊急開腹手術を担当するＦ医師及びＪ医師に対し，状況が許せば子宮等も摘出してほしい旨依頼した。（なお，原告は，同月８日に子宮等摘出の説明を受けておらず，それに同意していないかのように主張し，原告本人の供述中にもそれに副う部分があるが，これに反する具体的で信用性の高い婦人科入院診療録である乙Ａ２（１７頁）及びそれに裏付けられている乙Ａ６，証人Ｅの証言に照らして，採用できない。）


(3)　緊急開腹手術の実施（乙Ａ８，証人Ｅ，同Ｆ，原告本人）Ｃは，７月８日，緊急開腹手術（以下「本件開腹手術」という。）を受けた。本件開腹手術の際の腹部所見では，Ｓ状結腸が，全域に渡って黒くなり，完全に壊死していて，その切除が必要であった。また，下行・横行・上行結腸全域が，著しい拡張と結腸壁肥厚を伴って巨大結腸化していて，結腸内腔にも多量の便が残っており，結腸全域を含む腸管の蠕動は非常に弱かった。そのため，術後，容易に麻痺性腸閉塞の状態に陥り，中毒性の巨大結腸症を起こして，そこから致命的な感染症に至るおそれがあった。他方，結腸温存と人工肛門造設という治療方針は，人工肛門管理に伴うＱＯＬの低下等が懸念された。そこで，Ｆ医師らは，結腸全摘出術を実施し，併せて，子宮及び両側卵巣を摘出した。
Ｅ医師は，本件開腹手術の後，原告に対し，Ｃの子宮及び両側の卵巣も摘出した旨説明したが，原告から抗議を受けることはなかった。(4)　Ｘ線所見（甲Ａ６，乙Ａ３，５，７，９，１０の１・２，証人Ｋ）７月３１日に撮影されたＸ線写真では，両側とも股関節に異常が認められなかったが，左股関節の大腿骨頭の外側に少し透けている影のようなものが見られた。
８月１７日撮影のＸ線写真では，左大腿骨頭の萎縮が見られた。同月２８日撮影のＸ線写真では，大腿骨頭及び臼蓋の骨融解像が見られた。同月３１日撮影のＸ線写真では，未だ左股関節の脱臼は認められなかった。９月２日撮影のＸ線写真では，左大腿骨骨頭は，縦方向に骨折し，骨頭の３分の１を臼蓋に残して外側上方に転位し，左股関節脱臼骨折を呈していた（これによって関節包が断裂した。）。
同日以後，徐々に骨融解が進んだ。
(5)　化膿性関節炎の発症（甲Ａ６，乙Ａ１ないし８，証人Ｋ）Ｃは，７月２５日ころには，左股関節において化膿性関節炎を発症していた。しかし，被告病院医師がその診断をしたのは，前記のとおり，平成１１年１月に至ってからであった。
２　子宮全摘出術に係る義務違反について
(1)　医療行為，特に手術は，患者の身体に侵襲を加えるものであり，生命・予後に影響を与えるものであるから，医師がこれを行うに当たっては，患者の同意を得なければならない。
しかし，医師は，患者が，子供や高齢者，精神疾患を有する者等であって，自己の疾患の内容やそれに対する治療方法を的確に理解して治療方法の選択や同意をすることが期待できない場合には，緊急の場合でない限り，少なくとも，患者の家族等のうち連絡が容易な者に対しては接触し，同人又は同人を介して更に接触できた家族等に対する説明の適否を検討し，説明が適当であると判断できたときには，その治療内容等を説明して同意を得る義務を負うものというべきであり，逆に，かかる家族からの同意があれば，患者本人から同意を得る必要は必ずしもないというべきである。なぜならば，このようにして治療方法等についての説明を受けて同意をした家族等の側では，医師側の治療方針を理解した上で，物心両面において患者の治療を支え，また，患者の闘病生活が充実したものとなるように家族等としてのできる限りの手厚い配慮をすることができることになり，患者本人にとって利益であるというべきであるからである。(2)　この点，Ｃは，上記１(1)，(2)アのとおり，統合失調症のため昭和５７年から精神病院に入院していた患者であって，子宮癌という病気に対する理解に乏しく，手術という言葉に対して不穏が見られたのであり，自己の疾患の内容やそれに対する治療方法を的確に理解して治療方法の選択や同意をすることが期待できない患者であったと認められる。一方，前記前提事実(1)ア，上記１(1)のとおり，原告は，Ｃの子で，唯一の相続人という立場にある家族であって，Ｃの入通院に付き添ってもいた。
しかして，Ｅ医師は，上記１(2)アのとおり，平成１０年７月６日，原告に対し，Ｃの子宮癌について，子宮及び両卵巣摘出手術を実施すること，手術の合併症として，腸管損傷及び尿管損傷の可能性があること，輸血を行う可能性があることを説明した上で，原告から同手術（同月７日実施予定）についての同意書（乙Ａ第２号証１１頁）を受け取り，また，上記１(2)イのとおり，同月７日に予定していた手術を中止した後も，同月８日の緊急開腹手術の直前に，原告に対し，同手術は子宮と卵巣の摘出手術と同一視野になるため，同時に子宮等の摘出を遂行できるので，全身状態が許せば，子宮等の摘出も併せてする方が，後日に改めて開腹手術をする必要がなくなり，侵襲による負担が少なくなるので，できれば子宮等も一緒に取る旨説明し，原告の同意を得た。
以上の事実によれば，本件の子宮等摘出術については，上記(1)のような意味において必要とされる患者側の同意があったものと認めるのが相当であり，この点に関する原告の主張は理由がない。
３　体幹不自由等の障害をもたらした義務違反（義務違反１）について(1)　前記前提事実(3)（別紙医学的知見３(2)）のとおり，急性腹症及び重症硬結便の患者については，マグコロールの投与は禁忌とされているところ，前記前提事実(2)（別紙診療経過一覧表）のとおり，平成１０年７月６日午後３時ころ，Ｃに対してマグコロールが投与されている。


この点，前記前提事実(2)（別紙診療経過一覧表），上記１(2)のとおり，Ｃは，同月３日の被告病院への入院前から腹部緊満の症状があったこと，その入院後も腹膨緊満の症状が見られ，下腹部痛の訴えもあったこと，同月８日，急性腹症（Ｓ状結腸軸捻転症）のため緊急開腹手術を受けていることのほか，上記１(3)に認定した同手術の際の腹部所見に照らすと，同月６日時点においても，客観的には急性腹症（Ｓ状結腸軸捻転症）の状態に陥っていた可能性を否定することはできない。しかし，他方，前記前提事実(2)（別紙診療経過一覧表）のとおり，同月３日の被告病院への入院から同月６日まで，Ｇ音は正常であって，腸の蠕動運動が確認されていたこと，同月７日に，初めてＧ音が聞こえず，ややメタリックな音が聞こえたこと，同月６日には，便失禁や下痢が見られ，腹痛を訴えつつもパンを摂取していたことに照らすと，仮に同月６日の時点において急性腹症（Ｓ状結腸軸捻転症）の状態に陥っていたとしても，同日時点で，被告病院の医師において，急性腹症の状態に陥っていると診断することができたとはいえない。また，本件全証拠によっても，同時点においてＣに重症硬結便の症状があったと認めるに足りない。
したがって，被告病院の医師が同月６日にマグコロールを投与したことに，診療上の過失ないし義務違反があるということはできない。(2)　しかも，原告主張の如くマグコロールの投与があったために結腸全摘出術を免れない状態に至った（マグコロールの投与がなければ，Ｓ状結腸の摘出のみで足りた。）とも認められない。その理由は，以下のとおりである。前記前提事実(3)（別紙医学的知見３(2)）のとおり，急性腹症が疑われる患者については，激しい腹痛とともに，腹部臓器の損傷・穿孔や急性腹膜炎症状を伴っていて，マグコロールの投与による腸管の膨張や蠕動運動促進がこれらの症状を増悪させるおそれがあるため，その投与は禁忌とされている。この点，前記前提事実(2)（別紙診療経過一覧表）のとおり，Ｃは，平成１０年７月６日の時点においては，Ｇ音が正常であったが，マグコロールが投与された翌日である同月７日には，腹膨緊満が悪化し，Ｇ音が聞こえず，ややメタリックな音がして，緊急開腹手術を受けた。
しかし，これらの事実によっては，マグコロールの投与を受けた結果，消化管蠕動運動亢進によって腸閉塞状態が増悪し，結腸全摘出術を免れない状態に至ったとまでは認められず，他に原告主張の事実を認めるに足りる証拠はない。
かえって，前記前提事実(2)（別紙診療経過一覧表）及び上記１(1)のとおり，Ｃは，同年４月２３日ころの時点において，腹部緊満が著明であり，同年５月２１日にも腸内に大便が充満していたほか，同年７月３日の入院後も腹膨緊満が強く，同月８日に実施された本件開腹手術の際の腹部所見では，Ｓ状結腸が全域に渡って黒くなり，完全に壊死していて，下行・横行・上行結腸全域が著しい拡張と結腸壁肥厚を伴って巨大結腸化していて，結腸内腔にも多量の便が残っており，結腸全域を含む腸管の蠕動は非常に弱かったことに照らすと，もともとＣの結腸の状態は悪化していて，マグコロールの投与の有無に関わらず結腸全摘出術を受ける必要があった可能性が十分にあるといえる。(3)　いずれにせよ，この点に関する原告の主張は理由がない。４　体幹不自由等の障害をもたらした義務違反（義務違反２）について
(1)　義務違反について
化膿性関節炎に関する医学的知見は，前記前提事実(3)（別紙医学的知見４）のとおりである。
この点，前記前提事実(2)（別紙診療経過一覧表）のとおり，Ｃは，平成１０年７月２５日から，たびたび，下肢痛ないし左大腿部痛，左股関節痛を訴えるとともに，発熱があったり（特に，７月２５日，２７日には３９℃を超える高熱があった。）や白血球が１００００を超えることがあった（特に，７月２５日には１３４００，同年８月５日には１４８００，同月１１日には１４５００であった。）ほか，同月１７日撮影のＸ線写真では左大腿骨頭の萎縮が見られたのであるから，被告病院の医師は，遅くとも，直近に連日下肢痛の訴えがあった同月１７日ころには，化膿性股関節炎を疑って，整形外科を受診させ，左股関節に焦点を当てたＸ線検査や関節穿刺による関節液検査を実施すべきであったというべきである。しかして，前記前提事実(3)（別紙医学的知見４(4)）のとおり，関節液検査の細菌培養の陽性率が１００％ではなく，細菌が検出されない場合があることを考慮しても，上記の臨床所見に加え，上記１(4)，(5)のとおり，同年７月２５日ころには左股関節において化膿性関節炎を発症していて，同年８月１７日にはＸ線写真において左大腿骨頭の萎縮が見られたことに照らすと，被告病院の医師が同日ころに上記のような各検査を実施していれば，上記の臨床所見のほか関節液検査の結果やＸ線検査の所見（健側との比較）により，速やかに化膿性股関節炎を診断することができたといえる。
そして，その診断ができた以上，①副木（添え木）や牽引などで関節を固定して全身の安静を保ち，②原因菌を同定する前からすぐに抗生物質（抗生剤）を点滴で静脈に注入し（関節穿刺による関節液検査をし，細菌培養をして，原因菌の同定に努め，その同定ができたときは昀も有効で安全な抗生物質に切り替える。），③関節に損傷を与える膿の蓄積を予防するために，針又はチューブで膿を排出し，④関節鏡視下にて関節内を十分に洗浄し，炎症の沈静化が得られない場合には，切開，病巣掻爬，ポビドンヨード液による関節内洗浄，それに続く閉鎖式持続洗浄を行い，さらに，⑤化膿菌が検出できたときは，少しでも早く化膿菌を殺し，関節内の破壊を昀小限に止めるために，関節を切開してチューブを挿入し，洗浄液を常に注入して関節内を洗うとともに，関節内に抗生物質を注入する措置を取るべきであった。
しかるに，被告病院の医師は，かかる検査や措置を怠って，Ｃの化膿性股関節炎を平成１１年１月まで診断しなかった（なお，抗生物質の静脈注入は行っていた。）。
(2)　義務違反による結果について


前記前提事実(2)（別紙診療経過一覧表）及び上記１(4)のとおり，平成１０年８月３１日撮影のＸ線写真では，未だ左股関節の脱臼は認められなかったが，同年９月２日撮影のＸ線写真では，左大腿骨骨頭は，縦方向に骨折して，骨頭の３分の１を臼蓋に残して外側上方に転位し，左股関節脱臼骨折を呈していたのであり，その後，徐々に骨融解が進行して，平成１１年１月８日ころには骨頭壊死に陥っていた。
しかして，平成１０年８月１７日ころに化膿性股関節炎を診断して，副木（添え木）や牽引などで関節を固定して全身の安静を保つなどしていれば，Ｃが左股関節の脱臼骨折を起こすことはなく，したがってまた，抗生物質の関節注入を困難ならしめるような関節胞の断裂が生じることもなかった。そして，化膿性関節炎を発症してからの期間，Ｘ線写真における大腿骨頭の骨萎縮・融解の程度等に照らすと，排膿，関節内洗浄，的確な抗生物質の投与を実施していれば，化膿性股関節炎の進行による骨頭壊死によって左下肢５cm以上の短縮が生じなかった蓋然性が高いというべきである。
なお，原告は，化膿性股関節炎によって左大腿骨頭が変形した結果，自力歩行が困難で介助が必要な状態になって，左下肢の短縮のほか，体幹不自由及び右手関節機能障害という障害が残ったと主張する。しかし，化膿性股関節炎による左大腿骨頭の変形及び左下肢の短縮から，直ちに体幹不自由や右手関節機能障害につながるとは認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(3)　上記(1)，(2)の認定，判断について
ア　被告は，Ｃに対し，平成１０年７月下旬に５種類の抗生剤（ＰＩＰＣ，クラフォラン，ビクシリン，パンスポリン，ゲンタシン）の全身投与（点滴投与）をしているほか，その後も抗生剤（セフメタゾン）を同年８月１４日まで点滴投与し，同月下旬及び同年９月下旬にはペントシリンを点滴投与しているから，抗生剤の投与は十分であり，また，抗生剤の全身投与が行われていたから，関節穿刺をしても起炎菌を検出することは困難であった可能性が高いと主張する。しかし，細菌を同定しないまま抗生物質を投与するよりも，細菌を同定した上で抗生物質を投与した方がより治療上の効果が期待できるから，細菌の同定のため，関節穿刺をして，関節液を採取し，その細菌培養をする義務はあったというべきである。
他方，一般的に細菌が同定されないこともあること，また，抗生剤の性質上，一般的にその投与がされた場合は細菌の同定はより困難と推認できることからすると，本件で上記のとおり細菌培養をしたとしても，その同定がされなかった可能性もあり，そうすると，この義務違反は，これを独立にみると，本件の化膿性股関節炎の進行ないしこれによる下肢短縮という結果との間に因果関係を認めることはできない。
しかし，細菌の同定ができず，それを踏まえた抗生物質の注入ができなかったとしても，化膿性関節炎を発症してからの期間，Ｘ線写真における大腿骨頭の骨萎縮・融解の程度等に照らすと，従来の抗生物質の静脈注入を継続するとともに，関節の固定，膿の排出，関節内の十分な洗浄を実施していれば，化膿性股関節炎の進行による骨頭壊死によって左下肢５cm以上の短縮が生じなかった蓋然性が高いというべきであるから，他の義務違反と結果との間の因果関係は否定されない。
イ　また，被告は，Ｃについては，精神疾患があったことから，治療についての理解や協力を得にくく，体を動かしたり，チューブを自ら抜いたりする危険性があるなど，チューブを入れた状態で長期間安静を保つことが極めて困難な患者であったと主張する。
確かに，上記１(1)のとおり，Ｃは，統合失調症に罹り，昭和５７年からその治療等のために入院していたが，本件全証拠によっても，Ｃが，体を動かしたり，関節内洗浄のためのチューブを抜いたりして，治療目的を達成できない状態にあったとまでは認めるに足りない（なお，前記前提事実(3)（別紙医学的知見４(5)イ）のとおり，関節内洗浄や抗生物質の投与は患者が子供の場合にも実施されている。）。
さらに，被告は，患者の全身状態が衰弱した状態でドレナージを行うと，様々な合併症（肺炎，膀胱炎，腎盂炎，褥創の悪化，下肢静脈血栓等）の重症化のおそれがあったほか，チューブの刺入部感染をもたらしたりＣの精神状態に影響を与える可能性があったし，持続洗浄ドレナージの手術で大量の出血が生じることが予測され，体力的に非常に困難であったと主張する。しかし，本件全証拠によっても，ドレナージの実施によって，被告主張の合併症が生じる可能性が高く，Ｃの精神状態にも悪影響を与えると認めるに足りない。また，持続洗浄ドレナージの手術によって，その治療目的を達成できないほど大量の出血が生じると認めるに足りる的確な証拠はない。
５被告の責任
以上の次第で，Ｃに生じた左下肢５cm以上の短縮という身体障害による損害について，被告病院の医師には過失による不法行為が成立し，被告は，使用者責任（民法７１５条）に基づいて，その賠償をすべき責任を負う。
６　損害
(1)　Ｃに生じた損害
Ｃには左下肢５cm以上の短縮という後遺障害が生じたのであり，これは，自動車損害賠償保障法施行令別表第２の８級に相当する。この後遺障害に対する慰謝料は８００万円をもって相当と認める。
原告は，Ｃの唯一の相続人であって，Ｃの被告に対する損害賠償請求権を相続した。
(2)　原告に生じた損害
原告は，固有の慰謝料を主張しているが，被害者の子が自己の権利として慰謝料を請求し得るのは，不法行為によって被害者の生命が害され，又は生命が害された場合に比肩すべき精神上の苦痛を受けたときに限られるというべきであり，本件については原告固有の慰謝料を認めることはできない。
(3)　弁護士費用　５０万円
本件訴訟の経過，難易度及び原告が本件訴訟の途中で弁護士を解任していること等一切の事情を勘案すると，本件不法行為と因果関係のある弁護士費用としては５０万円をもって相当と認める。
(4)　したがって，原告は，被告に対し，８５０万円の損害賠償請求権を有する。７　以上の次第で，原告の請求は，被告に対し，８５０万円及びこれに対する平成１１年４月２９日（症状固定日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
裁判長   裁判官　　貝阿彌　　　誠
裁判官      水　野　有　子


裁判官       堀　内　元　城
別紙　医学的知見
１　解剖学的知見等（乙Ｂ３）
大腸（結腸を含む。）の位置関係は，別紙解剖図のとおりである。
２急性腹症等
ア　急性腹症（乙Ｂ４）
急激な腹痛を主症状とする腹部疾患にして，早急に手術を行う必要がある疾患を総括して急性腹症という。
主な症状は，自発痛（持続痛，仙痛，放散痛など），圧痛，腹壁緊張，鼓腸，腸管硬直，蠕動不穏などである。
急性腹症として取り扱われている主な疾患は，①腹膜炎，虫垂炎，胆嚢炎，膵炎，子宮付属器炎，②胃十二指腸穿孔，胆嚢穿孔，子宮外妊娠，外傷による腸管穿孔，肝腎損傷，③閉塞性イレウス，絞扼性イレウス，腸管膜血栓症，卵巣・Ｓ字状結腸の茎捻転などである。
イ　Ｇ音（証人Ｅ）
Ｇ音（グルー音）は，腸蠕動の際に聴診できる音である。
３　マグコロール（甲Ｂ９ないし１１）
(1)　一般名を「クエン酸マグネシウム」といい，商品名を「マグコロール」という。マグコロールは，塩類下剤であり，循環器系より腸管内に水分を移行させ，腸内容物を膨潤し，腸の蠕動を促進して下痢作用を発現する。そこで，腹部外科手術時における前処置用下剤として，また，大腸検査前における腸管内容物の排除のために使用される。検査予定の１０～１５時間前に服用する。(2)　急性腹症，重症硬結便，腎障害の患者については禁忌である。すなわち，急性腹症が疑われる患者については，激しい腹痛とともに，腹部臓器の損傷・穿孔や急性腹膜炎症状を伴うため，マグコロールの投与による腸管の膨張や蠕動運動促進がこれらの症状を増悪させるおそれがある。また，重症硬結便の患者については，大腸が閉塞しているので，マグコロールの投与による排便効果はなく，腸管内の増大と腸管の蠕動運動により腹部膨満をもたらす結果となる。(3)　副作用として，腹痛，悪心，嘔吐及び熱感等が生じる場合がある。４　化膿性関節炎（感染性関節炎）（甲Ｂ５，６，８，１５，乙Ａ７，乙Ｂ１，証人Ｋ）
(1)　意義
化膿性関節炎とは，細菌感染による（急性の）関節炎をいい，ぶどう球菌や連鎖球菌等の化膿菌の感染で関節の中が化膿する病気である。
(2)　感染原因
ア　感染は，細菌が関節の中に達する深い大きな傷から直接入ったり，敗血症や猩紅熱などの感染の原因となっている細菌が血流とともに関節内に流れてきたりして起こる。
また，化膿性の骨髄炎が関節に近い部位に起こることが多く，この膿が入るために関節が化膿することもある。ときには，病気の治療のために，関節内に薬を注射したり，針を刺して関節内にたまった液を抜いたり（穿刺）した際に感染することもある。
感染因子は，①直接的侵入（外傷，手術，咬傷，注射），②隣接した感染部から関節への侵入（骨髄炎，軟部組織膿瘍，感染創），③遠隔の関節部位から血流（菌血症）を介して滑液膜組織へ運搬（皮膚，呼吸器，尿管，呼吸器管，尿管又は消化管）に整理することができる。
イ　化膿性股関節炎の場合
特に，化膿性股関節炎の感染経路としては，血行性感染，次いで挫滅創による関節損傷や術中合併症，さらには股関節周辺の軟部組織の感染巣や大腿骨頚部の骨髄炎病巣からの炎症の波及があげられる。股関節は深部に位置するため関節包に到達するような外傷は少なく，また関節腔内注射もあまり行われないため，それらを感染経路とする頻度は膝関節に比べて少ない。また，血行性転移として化膿性関節炎が発症する頻度は，骨盤内臓器や後腹膜の感染巣から起こってくるものが多い。
起炎菌は，一般の骨関節感染症と同様に黄色ブドウ球菌が大半を占めるが，ＭＲＳＡによるものも増加している。その他，グラム陰性桿菌や嫌気性菌によるものが増加している。
(3)　症状及び病態
ア　関節が，腫れて（腫脹），激しく痛み（急激な疼痛），熱感を持ったり（局所熱感），赤くなったり（発赤）するが，股関節など体の深いところにある関節の場合には，腫れなどの炎症症状が外見からは分かりにくいこともある。動かすと痛みが強くなるため，関節を動かすことができなくなる。
化膿菌や化膿に伴って出現する多核白血球，炎症性肉芽といった病変の破壊力は大きく急速で，関節軟骨を始めとする関節の重要な部分が破壊され，このためにも関節の動きやその他の機能が失われる。
高齢者が発症した場合には，臨床症状が軽微で，早期発見が困難な場合もある。
イ　化膿性股関節炎の場合
典型的なものでは，高熱や悪寒，戦慄などで発症し，間もなく，あるいは同時に，股関節痛と運動制限が出現する。股関節は深部に位置するため局所の発赤や熱感，腫脹などの所見に乏しい。股関節は疼痛のために屈曲外旋位をとる。慢性化して診断されることもあるが，その場合の症候は疼痛と跛行である。
(4)　検査・診断
成人の場合，白血球の増多，多形核白血球の左方偏位を示す場合もあり，ＣＲＰの変動は良い指標となる。赤沈値は，急性期には数値の変動を示さない場合が多いが，経過の推移を観察するのに重要である。
化膿性関節炎が疑われる場合，直ちに関節穿刺による関節液検査が必要である。関節液は，塗抹，グラム染色，起炎菌培養及び細胞成分の検索を行う。関節液において，白血球数を50000/mm３　以上認め，そのうち好中球が９０％以上確認されれば感染と考える。細菌培養で菌が検出されれば診断は確定する。しかし，細菌培養の陽性率は１００％ではなく（５０～８５％とする文献（乙Ｂ１）や７０％とする文献（乙Ｂ２）がある。），細菌が検出されない場合があることを認識しておかなければならない。


主　　　文
１　原判決主文第１項を次のとおり変更する。
（１）　控訴人が平成１０年２月３日付けで被控訴人に対し行った，被控訴人の平成６年分の所得税更正及び過少申告加算税賦課決定のうち，事業所得の金額を１０８１万７３２１円として計算した額を超える部分を取り消す。（２）　被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は第１・２審を通じてこれを１０分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　上記取消部分に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は第１・２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
塗装工事業を営む白色申告事業者である被控訴人が平成６年分及び平成８年分の所得税について確定申告をしたところ，控訴人は，被控訴人の取引先等に対する反面調査等によって把握した被控訴人の売上金額を基礎に，類似同業者から推計された平均特前所得率を乗じる等して被控訴人の事業所得金額を算出し，所得税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分をした。そこで，被控訴人が，推計の必要性も合理性もなく，控訴人が推計によって算出した事業所得金額は実際の事業所得金額を上回っているとして，その実額を主張し，本件各処分の取消しを求めたのが本件である。
原審は，控訴人の担当係官がした税務調査において，被控訴人が第三者の立会に固執し，すべての帳簿の提示要請にも応じなかったとして，控訴人が推計の方法により事業所得額を算出する必要性があったものと認めたが，推計の合理性については，控訴人の採用した同業者の抽出基準自体には合理性があるとしたものの，抽出過程に関しては，特前所得率の低い同業者２件が抽出漏れとなっていたことは軽視できず，抽出された同業者１６件の所得率が高率であるのに比し，抽出漏れとなった同業者２件のそれが著しく低率であることからすれば，抽出漏れを単なる見落とし等と捉えるのは不自然であり，かつ，本件各処分・異議決定・審査裁決・本件訴訟の各段階において算定された同業者の平均特前所得率が，抽出された同業者がすべて異なるにもかかわらずほぼ同一であることからすれば，その抽出過程には控訴人の担当者による恣意の介在を否定できないとして，推計の合理性を否定し，結局，その余の点を判断するまでもなく，本件各処分は違法であると判断し，被控訴人が自認する事業所得金額により計算した額を超える部分を取り消して，その余の請求を棄却した。
そこで，控訴人が原判決の敗訴部分を不服として控訴を提起した。
１　前提となる事実及び争点
原判決２頁２０行目及び２４行目の「別表」をいずれも「原判決別表」と改める（以下，原判決の引用部分中の「別表」はすべて「原判決別表」と読み替える。）ほか，原判決「第２　事案の概要」の２・３（原判決２頁１４行目から同３頁１６行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
２　争点に関する当事者の主張
（１）　原判決「第３　争点に関する当事者の主張」（原判決３頁１８行目から同１０頁１５行目まで）のとおりであるから，これを引用する。（２）　原判決１０頁１５行目の次に改行して，次のとおり付加する。
「５　実額反証に関する具体的主張
（１）　被控訴人提出の帳簿等について
ア　得意先別売上帳（甲Ａ２～８，１０～１７）
〈控訴人の主張〉
（ア）　平成８年分につき「Ｐ１」に対する売上げ２７１万９７６６円が存在するのにこれを記帳していなかった。
本件調査当時からバインダー方式の売上帳に記帳・保存されていたのであれば，当初より売上げとして主張できたはずであるし，売上げに計上する必要がないのであれば，売上帳に記帳する必要はなかったはずであって，被控訴人の主張は不自然である。
（イ）　Ｐ１への売上げは現金取引であるが（甲Ｂ２４），そうであれば，他にも現金売上げが存在すると疑うに足りる相当な理由があるというべきであり，上記売上帳が被控訴人の売上の全てを記載したものとは認められない。
〈被控訴人の主張〉
Ｐ１については，被控訴人が名義貸しをしたに等しく，一旦被控訴人名で代金を受領したが，そのまま下請業者の松田塗装店に支払ったので，収入に挙げなかったにすぎない。
イ　経費明細帳・給料明細（甲Ｅ１～１２１）
〈控訴人の主張〉
経費明細表として被控訴人が提出する甲Ｅ１～１２１は，いずれも肩書きに甲号証番号が付されているので，本訴提起後に作成されたことが明らかである。
〈被控訴人の主張〉
経費明細表は経費の原始記録をワープロで集計したもので，説明の便宜のために甲号証番号を印字したにすぎない。
ウ　月別総括表（乙１７〔差替後の甲Ａ１〕，甲Ａ９）
〈控訴人の主張〉
（ア）　月別総括表の現金売上欄は，請求書控えに基づき記載したものというが（被控訴人本人），被控訴人は「Ｐ１」への売上げは申告の必要がないとして処理していたのであるから，申告の基となる月別総括表（甲Ａ９）には計上されるはずがないのに，平成８年３月分に計上されている（甲Ａ１０，１２～１７）。このことは甲Ａ９が本訴提起後に作成されたもので，ひいては売上帳（甲Ａ１７）や請求書控え（甲Ｂ１１１）も本訴提起後に作成されたことを示している。（イ）　事業所得の金額として，平成６年分の確定申告書には５０５万円，平成８年分の確定申告書には５００万円と記載し，かつ，事業専従者控除として，平成６年分は８０万円，平成８年分は８６万円を控除して計算している（乙１９，２０）。
しかし，申告の基であるはずの月別総括表には，事業所得の金額として，平成６年分は５０５万３４２９円（乙１７，なお，甲Ａ１では５０４万２２１９円），平成８年分は５００万２２５７円（甲Ａ９）と記載されていて，申告書の記載額と齟齬がある。


また，被控訴人の供述する事業所得の金額は，本件係争各年分の収入金額から必要経費を単純に控除したもので，事業専従者控除は一切されていない。月別総括表に基づいて確定申告書を作成したのであれば，このような食い違いが生じるはずがなく，証拠として提出された月別総括表とは別に月別総括表が存在するか，あるいは，そもそも申告時には月別総括表が存在せず，本訴提起後に作成されたかのいずれかである。
（ウ）　したがって，月別総括表を信用することはできない。
〈被控訴人の主張〉
（ア）　月別総括表は原始記録ではなく収支の全体像を総括するためのものであるから，手書きや印字の総括表が作られてもおかしくはなく，控訴人の主張はいいがかりにすぎない。
（イ）　事業所得の金額はこれまでの資料を再検討して実額を提示したもので，被控訴人の実態を反映していることに間違いない。
（２）　売上額
〈控訴人の主張〉
ア　控訴人の主張する売上金額と被控訴人の主張する売上金額とが相違する取引先は，平成６年分が三光設備工業株式会社とＰ２，平成８年分がＰ２とＰ１である。控訴人が各取引先から照会回答書を得た結果によれば，三光設備工業株式会社もＰ１も控訴人主張の売上額が正しく，被控訴人提出の領収書控え（甲Ｂ１，２，２４）の金額は誤りである。また，Ｐ２との取引はすべて現金決済であり，被控訴人が現金出納帳を記帳していないため，被控訴人主張の売上額の裏付けはない。イ　Ｐ１の売上げに関する請求書控え（甲Ｂ１１１）は，同人に交付した請求書（乙１８）と比較すると，被控訴人が主張する複写とは思えない相違点があり，請求書控えが後日作成されたことを物語っている。また，領収書控え（甲Ｂ２４）も，Ｐ１に交付された領収書（乙２５）と比較すると，割印の有無に相違があるから，これも領収書控えが後日作成されたことを裏付けるものである。ウ　以上のとおり，被控訴人の主張する収入金額がすべての取引先からのすべての取引につき捕捉漏れのない総収入金額であるとは認められない。
〈被控訴人の主張〉
ア　請求書控えと請求書とに記載の齟齬があるのは，印刷時から請求書用紙の縦横線がずれていたものがかなりあり，送付分と控えとを別々に記載したからである。イ　領収書とその控えとで割印の有無に相違があるというのは事実無根である。コピーをする際，薄くなったり黒ずんだにすぎない。
（３）　必要経費
ア　領収書の加除訂正
〈控訴人の主張〉
（ア）　ラウンジ「ジュリアン」の領収書（甲Ｃ１７）は，「Ｈ．６」と他の文字の筆跡とが異なる上，被控訴人が現金出納帳を備え付けていないことから，実際に平成６年に支払がなされたかが不明である。
（イ）　また，東亜交通株式会社の領収書（甲Ｃ２０１７）の乗務員名「Ｐ３」と宛先名「Ｐ４様」とは，被控訴人の供述では同時に記載されたというが，原本を確認すると，「Ｐ３」分は黒サインペンで書かれているのに，「Ｐ４様」分は黒ボールペンで書かれており，同供述は到底信用できない。
（ウ）　株式会社関山の領収書（甲Ｃ９９８）やナイトラウンジ「ゆう」の領収書（甲Ｃ１０５７の３）の年月日，金額（甲Ｃ９９８では宛名も）に明らかに元の字を消した跡があり，被控訴人が書き換えたものである。（エ）　有限会社シオエ文具の領収書（甲Ｃ１６６７）では，領収金額「１２３００」の数字のうち「１」と「２３００」のインクが相違し，オオタの領収書（甲Ｃ２２１４）では，領収金額「１３６００」の数字のうち「１」はボールペンで，「３６００」はペンで記載され，尼崎交通株式会社の領収書（甲Ｃ２４３７の２）では，領収金額「７１３０」の「７」は「１」に書き足して「７」に改めた形跡があるなど，不自然な改竄の跡がみられる。
〈被控訴人の主張〉
被控訴人は書き換えなどはしておらず，控訴人の言い掛かりにすぎない。
イ　領収書の支払先，支払内容等が不明確
〈控訴人の主張〉
（ア）　接待交際費を示すという「サブリナ」の領収書（甲Ｃ２３９７）には，サブリナの印・金額・宛名が記載されているのみで，年月日・住所・内容の記載がなく，それが平成８年の支払に係ることを示すものがない。（イ）　株式会社トミヤの領収書（甲Ｃ２０３６）も，支払内容が不明である上，同社は貴金属・宝飾品等を扱う会社であり，そこへの支払が被控訴人の事業と関連性を有しているとは認められない。
〈被控訴人の主張〉
被控訴人の長男が当時岡山県に居住して通勤していたので，顧客への土産として株式会社トミヤから時計を購入したものである。経費の費目を接待交際費とすべきところを誤って記載したにすぎない。
ウ　年分の違う領収書の内容を記載
〈控訴人の主張〉
平成８年分の経費明細帳（甲Ｅ８３）の１月１０日欄の飲食代金２１００円は，対応する領収書の日付が７年１月１０日であって（甲Ｃ１２３２），齟齬しており，実際に支払われたものか不明である。
〈被控訴人の主張〉
誤りを認める。
エ　事業との関連性が不明確
（ア）　車両に係る支出
〈控訴人の主張〉
被控訴人所有の車両に係る重量税・自動車保険料・自賠責保険料・修理代・車検代金・ガソリン代の全額を必要経費に計上しているが，その車両は自動二輪車・タウンエース・マークⅡ・ボンゴ・ソアラ（他に車種不明の１台も）であり，これらを家事用に一切使用していないとは考えられない。家事関連費は主たる部分が事業所得を生ずべき業務の遂行に必要で，その必要部分を明らかに区分できる場合に限り，必要経費に算入できるが，これらの車両に係る支出には家事関連費が含まれており，それを区分することができないから全額を必要経費に算入することはできない。
〈被控訴人の主張〉
すべて業務用に使用している。
（イ）　建物（事業所兼居宅）に係る支出
〈控訴人の主張〉
被控訴人の建物は事業所兼居宅として使用しているから，その建物に係る水道光熱費・電話代・火災保険料に家事関連費が含まれることは明らかで，それを区分できないから，全額を必要経費に算入することはできない。
〈被控訴人の主張〉
業務用と家事用とはすべて案分している（甲Ｅ６３）