()本件勾留延長請求及び本件勾留中の捜査（乙ロ１，証人Ｄ）5アＤ検察官は，平成１１年９月６日，本件事件の配てんを受けた。Ｄ検察官は，被告Ａ及び原告の各供述の信用性を慎重に判断する必要があると考え，早急にＤ検察官が自ら被告Ａ及び原告の取調べを行うこと並びに目撃者を確保することを捜査の方針として立て，Ｉ警察官に対し，翌７日に原告を取り調べるため，原告の身柄の押送と目撃者の確保を指示した。
，，。，イ   Ｄ検察官は同月７日予定どおり原告の取調べを実施した   原告は「飲酒のために記憶がなくなっているようなこともない」と述べた上「被告Ａ。，の身体に触ったことはない」と供述した。Ｄ検察官が「今後も供述内容に変わり。はないのか」と尋ねたところ，原告は「私は，今後この事実について，私がし。，たことに間違いないという明らかな証拠が確認されたときには，この事実について認めようと考えています」と述べた。。
ウＤ検察官は，同日，Ｉ警察官に対し，翌８日に被告Ａを呼び出すよう指示したが，当日被告Ａは出頭しなかった。Ｄ検察官が被告Ａに電話をしたとこ，，，ろ被告Ａは   被告Ａの母親と警察との間で連絡ミスがあったらしい旨を説明し翌９日に出頭することを約束したが，当日被告Ａは出頭せず，連絡もつかなかっ。，，，た   同月１０日の夜になって漸く電話で連絡がつき被告ＡはＤ検察官に対し９日に出頭しなかった理由について，警察官に被害状況等を既に詳しく説明しているので，改めて検察官に話すことはないと思った旨述べた。Ｄ検察官は，被告Ａに対し，迷惑防止条例違反の法定刑について説明し，今後の捜査への協力の可否を尋ねた。被告Ａは，同条例違反の法定刑の軽さに驚き，一度は処罰の意思を撤回するかのような回答をしたが，しばらく考えた上で，改めて原告の処罰を求め，捜査に協力する旨述べ，同月１３日に出頭することを約束した。エＤ検察官は，同月１３日，被告Ａを取り調べた。被告Ａは，被害状況等を詳細かつ具体的に供述し，その内容は警察官に供述した内容と同旨で一貫していた。Ｄ検察官は，被告Ａに対し，Ｄ検察官がＥへ連絡することの可否を尋ねたところ，被告Ａはこれを了承した。
オＤ検察官は，原告の最終処分を決めるためには，被告Ａの供述の信用性を補強し，被害を受けた状況を一層明らかにするために，被告Ａを立ち会わせた被害状況再現実況見分，Ｅの取調べ及び被告Ａが本件逮捕の直前に被害を訴え，たと供述しているＪＲ国立駅駅員の取調べ等の補充捜査を行う必要があると考え同月１３日，本件勾留延長請求をした。同日，東京地方裁判所八王子支部裁判官は，これを認める裁判をした。
カＤ検察官は，同月１４日，Ｅと電話で連絡をとり，同月２０日Ｅの取調べを行うことを決めた。
同月１５日，被告Ａが最初に被害申告したＪＲ国立駅駅員がＫであることが判明した。Ｄ検察官は，同月２０日にＫの取調べを行うことを決めた。同月１８日，被告Ａ立会いのもと，本件電車と同型の電車を用いて犯罪状況再現実況見分が行われた。被告Ａの指示説明は，従前の供述と一致するものであったため，Ｄ検察官は，供述調書を作成するため，同月２１日に出頭する，。，，ように被告Ａに対し求め   その了承を得たＤ検察官は犯行再現実況見分の後原告を取り調べたが，原告は，本件被疑事実について否認したままであった。Ｄ検察官は，同月２０日，Ｋの取調べ及びＥの取調べを行った。Ｄ検察官は，同月２１日，原告を取り調べた。また，同日，被告Ａの取調べも行う予定であったが，被告Ａは出頭しなかった。２争点()（本件被害申告は虚偽か否か（痴漢行為の存否   ）について1），。上記認定のとおり原告は被告Ａに対して痴漢行為に及んだと認められるそこで，以下，被告Ａ及び原告の供述の信用性等について説明する。()被告Ａは，前記第３の１(   )に認定した事実（本件電車内での出来事）12に沿う供述をしているが，以下述べるとおり，その供述の信用性は高いと認められる。


ア被告Ａの供述が具体的かつ詳細で迫真性に富んでいること被告Ａは，被害直後の平成１１年９月３日に行われた司法警察員による取調べに対して，原告が，被告Ａの顔をじっとのぞき込むようにして本件車両に乗り込み，被告Ａの目の前に立ったこと，原告が，被告Ａの体にもたれかかるように体を近づけてきたことから，気持ちの悪いおじさんがいると思い，体の向きをドアに正対するように変えたこと，被告Ａが体の向きを変えると，原告が，，，被告Ａの左側面の体に触れるような感じで体全体を近づけてきたこと被告Ａは原告が痴漢かもしれないと思い警戒していたところ，原告が更に体全体をゆらゆらと動かし被告Ａの左腰に股間を擦り寄せて更に押し当ててきたこと，被告Ａは３０秒くらい我慢していたが，原告がなおも股間を被告Ａの左腰に左右に擦り付けるように押し当ててきたため，被告Ａは原告の行為が故意によるものと認識したこと，被告Ａが我慢できなくなって「離れてください」と言いながら，左肘，。で原告の胸に向かって２回肘鉄砲をしたところ，原告が被告Ａから離れたこと，ところが原告が被告Ａに向かって「電話なんかしてんじゃねーよ」とぶつぶつ文。句を言い始めたこと，被告Ａは，原告がいやらしいことをしておきながら謝りもしないことから頭にきて「あんただって変な事したくせにやめて下さい」と文，。句を言ったこと，原告がなおも携帯電話をかけていたことに文句を言ったため，被告Ａが「切ります。切ります」と言って携帯電話を切ったこと，それでも，原。告は被告Ａが携帯電話をかけていたことに文句を付けたこと，被告Ａが「いやらしい事して何言ってんですか」というと，原告が「もうその話はやめやめフィニ。ッシュ，フィニッシュ，もうやめ」と言って何も文句を言わなくなったこと，口。論が終わり，被告Ａが原告の行動を注視していたところ，原告が本件車両内を移動し，ＪＲ国分寺駅を過ぎた辺りで，原告の視線を感じたため，被告Ａが振り向くと，原告が被告Ａの顔をじっと見て，右目でウィンクしたことをそれぞれ供述している（乙７。被告Ａは，このように，被害直後から，痴漢行為の態様，これ）に対する被告Ａの対応等，痴漢被害の核心というべき部分及び被告Ａの携帯電話の使用を原告が非難したことに関するやりとりについて，当時の心情を含め，具体的かつ詳細に供述している。特に，原告が「フィニッシュ，フィニッシュ」と。言って会話を打ち切ったとか，原告がウィンクした等の事実は，特異な事実であり，実際に経験したからこそ供述できるものといえる。また，被告Ａの本人尋問における供述，陳述書の内容も痴漢被害の状況に関する基本的部分では一貫している。以上のように，被告Ａの供述は，具体的かつ詳細で迫真性に富んでおり，それ自体信用性が高いと認められる。
イＥ供述との整合性
被告Ａの供述内容は，次のとおり，Ｅの供述内容とも整合するものであり，信用できる。
(ア)Ｅの供述内容
証拠（乙ロ１，証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば，Ｄ検察官が，原告による痴漢行為の存否に関しＥに事情聴取を行ったところ，Ｅは，①被告Ａとの通話中に聞いた内容のうち痴漢行為の存否に関連するものとして，被告ＡがＥに「変な人が近づいてきた」と言って間もなく，男性の「電車の中で電話しち。ゃいけない」という声が聞こえた，②被告Ａ又は男性の痴漢行為の存否に関連す。ると思われるその他の言葉は聞いていないと供述したことが認められる。
(イ)被告Ａの供述内容
被告Ａは，前記第３の１()認定のとおり供述している。即ち，Ｅと2通話していた被告Ａは，原告の行為を痴漢行為と確信した後「離れてよ」と強，。い口調で言いながら，左手に携帯電話を持ったまま，左肘で２回，原告の胸に向かって肘鉄砲をした。原告は，肘鉄砲を受けたことに対して何らの反応も示さないまま，被告Ａに対して，突然「電車の中で携帯電話を話すんじゃない」と怒，。。，，「。」鳴ったそれに対し   被告Ａは変なことをしておいて何を言っているんですかと反論した。原告が，更に，被告Ａに「電車の中で携帯電話を話すんじゃない」。と大声で言ったため，被告Ａは，原告には「分かったよ。切るよ」と言い，Ｅに。は「今，電車で変な人に遭ったので，後でまた電話します」と言った。被告Ａと。Ｅとの間で「大丈夫か」等と数言のやりとりが交わされた後，被告Ａは携帯電話，を切った。原告は被告Ａが電話を切る前後にも，被告Ａに対して「電車の中で携，帯電話を話すんじゃない」と言い続けたので，被告Ａは，強い口調で「だから切。ったでしょ」と言い返した。。


，「」(ウ)Ｅの供述と被告Ａの供述を比較すると   被告Ａが原告を変な人と表現した点で一致し「近づいてきた」と「遭った」との文言は一致しない（被，「。」，，告Ａの後でまた電話します   との言葉は電話を切る際の一般的な言葉であり本件事件に特有な言葉ではないから，Ｅの検察官に対する供述等にそのような言葉がなかったとしても，被告Ａがそのような発言をしなかったということはできない。そして，一致しない部分の文言については，Ｅの供述は，Ｄ検察官を通。）じた伝聞証拠である上，Ｅは電話を通じて聞いたものであり，また，被告Ａの本人尋問における供述ないし陳述書の作成は，本件当日から５年以上経過した時点の記憶に基づくものである（答弁書は，本件当日から３年以上経過した時点で作成されている）から，いずれの供述も，被告Ａが述べた文言を正確に表わしてい。るかはこれらの供述のみでは断言できない。そして，Ｄ検察官は，Ｅとのやりとりに関する被告Ａに対する再度の取調べが未了であったこともあり，Ｅの「変な人が『近づいてきた」との文言を，文字どおり，原告が被告Ａに近づいてきた』。と考え，したがって，痴漢行為は被告Ａの「変な人が『近づいてきた」との発』。言の後に行われたと考えて，被告Ａの上記発言と携帯電話を非難する原告の発言との間に痴漢行為が行われたすると，痴漢行為が行われた時間は極めて短いと捉，「」，えたものであるが変な人   云々の発言は携帯電話を切る直前に出たものでありまた，原告がＪＲ三鷹駅で乗車した後の，原告と被告Ａとの間の距離は最大３０㎝程度であり，原告が被告Ａに近づいて行ったという事実はないのであるから，被告ＡがＥに「変な人が近づいてきた」と発言したとすれば，それは原告の痴漢。，，，行為を婉曲に表現したものと考えることができる   したがって仮に被告ＡがＥに対し「変な人が『近づいてきた」と発言したとしても，原告から痴漢行為』。を受けたとの被告Ａの供述と矛盾するものではない。そして，前記認定のようにＥに対する被告Ａの上記発言は，原告による痴漢行為が行われた後に，被告Ａが電話を切る間際になされたものであり，被告Ａが「変な人」云々と発言した後，被告Ａが電話を切るまでの間に，原告が被告Ａの携帯電話の通話を非難したことが認められるから，Ｅの供述が被告Ａの供述と矛盾することはなく，かえって，被告ＡがＥとの会話において，原告を「変な人」と表現している点において，被告Ａの供述の信用性を高めるものということができる。原告と被告Ａとの間で交わされた他のやりとりについて，Ｅは全く耳にしていないが，マイクから離れた音について携帯電話の収音能力が著しく低下することは経験則上明らかであるところ，被告Ａは，携帯電話を持った左側の腕で肘鉄砲を行った後には，Ｅに携帯電話を切る旨を告げる時以外は，携帯電話を口元からは離し下方の位置で持っていた状態にあったと考えられるから，Ｅが上記やりとりを聞き取れなかったとしても不自然ではないし，一方，携帯電話を切る直前に原告が携帯電話の使用を非難した声は，ちょうど携帯電話が，被告Ａの口元付近に位置していたため（同時に原告の口付近でもある，Ｅも聞き取る。）ことができたと考えて不自然ではない。
(エ)なお，原告は，Ｅの聞いた「変な人が近づいてきた」という被告。Ａの発言は，原告が被告Ａに注意をするため，被告Ａに向かって少し身を乗り出したときに，被告Ａが発したものであるなどとして，Ｅの供述は原告の主張する事実に合致していると主張する。しかし，原告と被告Ａの距離は，上記のとおり約３０㎝でほぼ一定だったのであり，このような近距離から，原告が被告Ａを注意するために，被告Ａに向かって少し身を乗り出すという程度のわずかな動きについて「近づいてきた」と表現するのは不自然であり，原告の主張は採用でき，。ない。
ウ原告の加害部位と被告Ａの被害部位との整合性など原告は，被告Ａの被害部位が，原告の加害部位と整合しないなどと主張するが，次の理由により採用できない。
(ア)被告Ａの被害部位と原告の加害部位の整合性
，，，「」まず被告Ａは   原告が股間を押し付けたと供述するところ股間とは「またの間「またぐら   （三省堂・大辞林（岩波書店・広辞苑）とされ，」，」）ているが原告がその陰部陰茎   を被告Ａに押し付けようとすれば同時に下，（   ），，「腹部」や「鼠けい下部「前股部（甲９）を含む一定の面が被告Ａの体に押し」，」付けられることになることは明らかである。同事実に前掲各証拠を総合すれば，被告Ａは「股間」という言葉を甲９の人体構造図に表示された「陰部」を中心と，して「下腹部「鼠けい下部「前股部」を含む趣旨で使用しているものと認め」，」，られ「陰部（陰茎」のみを指して「股間」と言っているとは認められない。そ，）して，被告Ａは，同人の左側面の，地上から高さ７６．５㎝から１０６㎝の部分に原告の体を押し付けられたと供述するところ，原告の下腹部から股下までの高さは地上から７１㎝から９３㎝（陰部上端は７５㎝）であるから（甲２，２１，）被告Ａの被害部位は，原告の陰部の上端付近から下腹部付近に該当することになり，したがって，被告Ａの「原告から股間を押しつけられた」との供述は不合理。とはいえない。
なお，原告が，被告Ａの体に陰茎付近を押し付ける等した際に，原告の陰茎が勃起していたか否か，どの程度勃起していたかは証拠上不明であり，痴漢行為の犯行時間が全体で１分程度であったことなどに照らすと，原告が飲酒酩酊していたことを考慮しても，原告の陰茎が犯行時勃起していたと断定することはできない。そうすると，原告の陰茎自体は被告Ａの体に押し付けられていなかった可能性もあるが，原告が下腹部，鼠けい下部，前股部などを被告Ａの体に押し付けたことは前記認定のとおりであるから，原告の行為が迷惑防止条例違反に該当することは明らかである。
(イ)肘鉄砲の位置
原告は，被告Ａが当法廷で再現した肘鉄砲の肘の位置が地上１３８㎝で，原告の顎の高さに位置し，被告Ａの肘鉄砲が原告の胸に当たることはないと主張する。


しかし，被告Ａの当法廷における再現は，本件当日から５年以上経過した時点で行ったものであり，正確な再現がなされたか疑問である。即ち，被告Ａが携帯電話の通話中に，わざわざ左肘を左肩と水平の高さにまで持ち上げてから左肘を振って肘鉄砲をするというのは不自然であり，むしろ，肘鉄砲の態様としては，携帯電話を左手に持ち左脇を締めて携帯電話を左耳に当てる姿勢から左肘を振るのが自然である。このような態様からすると，被告Ａの左肘を原告の胸の辺りに当てることは十分に可能であるし，被告Ａが肘鉄砲をする際，原告の胸や顎は被告Ａの視野に入っていたと認められるから，被告Ａとしては，原告の胸をめがけて肘鉄砲をするのが自然である。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ被告Ａの供述の変遷
原告は，被告Ａの供述に合理的な説明のつかない供述の変遷があると主張する。
(ア)被告Ａは，原告に股間を押し付けられた被害部位について，司法警察員による取調べの際には「私の左腰に自分の股間をすり寄せて更に押し当てて来た」と供述し（乙ロ７，犯行の再現実況見分では「私の左腰の下あたりに股）間を擦り寄せたり押し当てたりして来た」と供述していたが（乙ロ８，陳述書に）は「私の左もものあたりに自分の下半身を押し当ててきました」と記載し（乙ハ１，本人尋問では「腰骨から太ももの辺り」に下半身を押し付けられたと供述），している。原告はこれを指して，被告Ａには供述の変遷があり，供述の変遷に合理的な理由はないと主張する。
しかし，日常用語として「腰」という用語を使用する場合，甲９の人体構造図表示の「腰部」のみではなく，同図表示の「転子部」をも含む一定の幅をもった範囲を指すのが通常であるところ，被告Ａは，本件に関する取調べの際，Ｄ検察官に対し，腰から太ももにかけての辺りを被害部位として指示したのであるから（証人Ｄ，被告Ａが，当初，被害部位を「腰」と表現していたとして）も，それは甲９の図表示の「腰部」に限定する趣旨ではなく，腰から太ももにかけての一定の幅をもった部位と考えるべきである。そして，前記認定のように，被告Ａがいうところの「股間」は一定の幅をもった部位であるから，上記のように一定の幅をもった範囲である「腰」に「股間」を押し当ててきたと供述したとしても，誤りではないことになる。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(イ)被告Ａが，アルバイト後乗車した駅は渋谷駅と神泉駅のどちらであったのか，Ｅに携帯電話をかけ始めた時期は本件電車に乗車する前なのか後なのか，被告Ａが本件電車内でドアと正対した時期はいつなのかについて，被告Ａの司法警察員に対する供述調書の内容及び陳述書と本人尋問における被告Ａの供述との間に齟齬がある（乙ロ７，乙ハ１，被告Ａ本人）のは，原告主張のとおりである。
しかし，被告Ａの本人尋問は，本件当日から５年以上経過した後に行われたものであるところ，原告主張の諸点はいずれも痴漢被害の核心部分でない事実に関するものであり記憶の減退が生じるのはむしろ自然なことであり痴，（漢の被疑者から，事件後２年６か月近く経過した後に，虚偽申告であるとして訴訟を提起されることなど被告Ａが予期することは困難であるから，その間，上記のような事柄について，記憶が減退するのは自然なことである，これらの点に。）ついて供述に齟齬があるからといって，被告Ａの供述の信用性が失われるものではない。
オ被告Ａの供述内容の合理性
原告は，被告Ａの供述内容に合理性がないとも主張するが，次のとおり理由がない。
(ア)原告は，原告の社会的地位等に鑑み，原告が多くの乗客の面前で痴漢行為をするはずはなく，また，痴漢行為中も被告Ａが携帯電話の通話を継続していたのは不合理であると主張する。
しかし，前記認定のように，原告は，本件当日，相当の酩酊状態にあったものであり，一部上場企業の課長職にある者であったとしても，規範意識が鈍磨し，正常な是非善悪の判断ができず，痴漢行為に及んだとしても不自然ではない。痴漢行為を受けながら被告Ａが携帯電話の通話を継続していたという点に関しても，被告Ａの供述によれば，被告Ａが原告の行為を痴漢行為であると認識しながら携帯電話の通話を継続していたのは３０秒程度のごく短時間にすぎないし，それも我慢をしていたものであり，原告がなおも陰茎付近を押し付け続けたことから「離れてよ」と抗議したというのであって，痴漢被害に遭った女性の。対応として不合理なものとはいえない。
(イ)原告は，痴漢被害の申告をする予定であるにもかかわらず，本件電車内で目撃者の確保すらしないのは被害者の行動として合理性がないと主張する。
しかし，電車内で，痴漢被害を訴え目撃者を確保しようとしても，関わり合いになるのを嫌い，また，被告Ａを非難する原告を恐れて，協力を得られないことが予想されるのであり，痴漢被害の申告をする意思があっても，駅員や警察官に被害申告をしようと考えて目撃者を確保しなかったとしても，不合理な対応であるということはできない。
(ウ)原告は，本件逮捕後，捜査機関に協力しなくなった被告Ａの行動は真の被害者の行動と相容れないと主張する。
確かに，一般的には，被害感情の強固な被害者であれば，捜査に協力するのが通常である。しかし，被害者には，実際の被害に加え，捜査に協力するために一定の時間，拘束される等の負担がかかり，また，特に本件のような性的被害については，捜査過程で被害の記憶が喚起されることによって，実際に受けた被害を再度体験するかのような苦痛を伴いやすく，被害感情の強さにかかわらず，被害者がこのような二次被害を受けることを恐れて捜査への協力に躊躇することは十分にあり得るのであり，現に，被告Ａは，本人尋問において，犯行再現実況見分をした際，嫌な気分を受けたと供述しているのである。また，検察官から痴漢犯罪の法定刑について教示を受けたり，Ｄ検察官が，被告Ａの供述とＥの供述との関係から，本件痴漢の犯行時間が極めて短かったと考えていたことなどから，捜査に協力することに嫌気がさした可能性も考えられる。したがって，被告Ａが捜査に協力しなくなったからといって被告Ａが痴漢の被害を受けていないということはできない。
カ以上のとおり，被告Ａの供述は信用性の高いものであって，それを否定する原告の主張はいずれも採用できない。


()前記第３の１(   )の認定（本件電車内での出来事）につき，原告は，原22告が被告Ａに痴漢行為を行った事実はないとして前記第２の３()アのとおり主張1し，原告本人の供述中にはこれに沿う部分が存在する。しかし，原告の供述内容は，次のとおり，不自然なものであり，痴漢行為を行ったことはないとする原告の供述を信用することはできない。
ア原告の供述によれば，被告Ａは，原告から「携帯電話を止めなさい」。と一度注意されたことを逆恨みして，ＪＲ国立駅の駅員や同駅で降車した男性，そして，交番の警察官にまで痴漢被害を訴えたことになるが，携帯電話の使用を注意されたというような些細な出来事に対して，虚構の痴漢被害を作出し，警察に被害申告をするなど，通常は想定できない（そして，被告Ａの被害申告の状況に関する供述は前記のとおり具体的で詳細であり，十分信用することができるのであり，同申告が虚偽の申告であるとは到底認められない。。）イまた，原告は，被告Ａの携帯電話を注意した後，被告Ａににらまれている感じがして気まずくなり本件車両内を移動したと供述するが，電車内での携帯電話の使用を注意するのは正当な行為であり，携帯電話の使用を咎められた被告Ａが気まずくなって移動するのであればともかく，原告が気まずくなって移動したというのは不自然である。また，原告は，被告Ａに携帯電話を注意した後，気まずくなり本件車両の前方に１，２歩移動し，まだ見られているような感じがしたので，更に遠くに移動したが，その後は被告Ａのことが一切気にならなくなり被告Ａを見ていないと供述するが，被告Ａからにらまれた気まずさから逃れるために，車両内を移動した原告が，その後は被告Ａの挙動が全く気にならなかったというのも不自然である。
ウさらに，原告の供述によれば，原告に携帯電話の利用を咎められたの，，，に対し大声で怒鳴り返し   にらみつけるような非常識な態度をとった被告Ａが原告からたった一度注意を受けただけで，携帯電話の通話を止めたというのは，同一人の行動として不自然である。
エ原告は，陳述書（甲３）及び本人尋問において，被告Ａは本件逮捕現場におらず，また，突然，警察官に羽交い締めにされて逮捕されたと供述する。，，，しかし本件逮捕が行われたのは   午後１１時４３分ころの終電前の時刻であり本件逮捕現場には，ＪＲ国立駅の利用客等複数の通行人がいたところ，このような複数の通行人の中から，Ｂ警察官が，被告Ａの指示を原告の間近で受けることなく，原告を特定することは困難である。なお，原告は，本人尋問の反対尋問において，本件逮捕現場に被告Ａがいたかもしれないとの供述をもしている。原告は，本件訴訟提起時から，本件逮捕は違法逮捕であり，本件逮捕現場に被告Ａはいなかったと主張しているのであるから，本件逮捕現場に被告Ａがいたか否かについては鮮明に記憶しているはずであり，その記憶が減退するということは考え難い。しかるに，このような重要な点について，原告は供述を変遷させているのであり，このような原告の供述を信用することは困難である。また，通行人のいる公道上で，突然，抵抗もしていない原告を警察官，，が羽交い締めすることは想定し難く仮にそのような事態があったのだとすれば極めて異常な事態であり，まさに不当逮捕ということができる。したがって，原告としては，勾留質問において裁判官にその点を訴えるはずであるし，弁護人に対して，そのような逮捕行為の違法性を訴えるはずである。しかるに，勾留請求却下を求める意見書，勾留理由開示手続，準抗告，勾留取消しの申立て等のいずれにおいても，弁護人はその点について何ら主張していないのであるから，原告は弁護人に対しそのような訴えをしなかったものである（甲１０ないし１５，原告本人。以上によれば，原告が主張し，供述するような不当逮捕の事実はなく，）被告ＡやＢ警察官が供述するとおりの状況で，適法に逮捕手続が行われたのであり，上記のような不当な逮捕がなされたとの原告の供述は虚偽と認められる。
オ本件逮捕前後の原告の態度の不自然性
原告は，本件逮捕に際し，被告Ａから痴漢行為に関し激しく非難されたにもかかわらず，黙り込み，その場から立ち去ろうとしたのであって，被告Ａ，（，）。，及びＢ警察官に対して   合理的な弁解をしていない証人Ｂ被告Ａ本人   また本件逮捕後も，原告は，氏名，住所，職業等について黙秘し，何ら合理的な弁解をしていない（乙ロ３，４。黙秘権は被疑者の権利であり，黙秘の対象は被疑事）実に限られないから，被疑者が氏名，住所，職業等について黙秘することは可能であるが，身に覚えのない犯罪の嫌疑を突然かけられた場合，誤解を解くべく自らの置かれた立場を積極的に説明するのが自然であり，身に覚えのない痴漢行為をしたことを疑われ逮捕されながら，弁解もせず，氏名，住所，職業等についてすら黙秘するというのは，極めて不自然である。
()以上のように，被告Ａの供述は具体的かつ詳細で迫真性に富んでおり，3それ自体十分信用できるのに対し（Ｅ供述とも整合性を有し，被告Ａが主張し，供述する被告Ａの被害部位と原告の加害部位に矛盾はない，原告の供述は，不。）自然・不合理であり信用できず，特に，原告は，本件逮捕時に，被告Ａから痴漢行為を問いつめられた際，無実である旨弁明せず，黙り込んで，その場から立ち，，，去ろうとしたことや明らかに不当な態様で逮捕されたと主張し   供述しながらその点について，弁護人に何ら訴えておらず，原告の主張は明らかに虚偽であると認められること（このように重要な点について虚偽を述べる原告の供述は全体として信用性が低いといわざるを得ない，以上の双方の供述の信用性を総合考。）慮すれば，原告が被告Ａに対して痴漢行為をしたか否かに関する，被告Ａの供述，，。は十分信用することができ一方   原告の供述は信用できないというべきである，，，，   ，したがって原告が本件当日   本件電車内において体を前後に揺らしながら体全体を被告Ａの左側面の体に触れるように近づけ，接触させ，さらに，被告Ａの左転子部から左太もも付近に，原告の陰茎付近を擦り寄せ，押し付けるという痴漢行為を行ったことが認められるのであって，本件被害申告が虚偽であるとは認められない。


なお，原告につき，本件被疑事実については，嫌疑不十分による不起訴処分がなされているが，これは，捜査の最終段階において，被害者である被告Ａから捜査への協力を得られず，その影響もあって，Ｄ検察官がＥの供述と被告Ａの供述との整合性を十分に吟味することができなかったこと等により，当時の捜査資料のみでは公判を維持するのが困難であると判断されたことが主な理由と考えられるのであり，本件訴訟において原告及び被告Ａの双方から提出された書証や各本人尋問の結果等によれば，前記認定のとおり，原告による被告Ａに対する痴漢行為の存在が認められるのである。
３争点()（本件逮捕の違法性の有無）について2()本件逮捕時の状況について，原告は，前記第２の３(   )アのとおり主張12し，これに沿う供述をしている。しかし，この点に関する原告の供述を信用することができないことは前記のとおりであり，他に前記第３の１()（本件逮捕時の3状況）記載の事実を覆すに足る証拠はない。
()犯罪と犯人の明白性の充足2
現行犯逮捕が令状主義の例外とされるのは，現に罪を行い又は現に罪を行い終わったという状況から，犯罪と被逮捕者との結びつきが明白で誤認逮捕のおそれがなく，またその場で逮捕する必要性が高いためである。このような犯罪と犯人の明白性及び逮捕の必要性から，現行犯逮捕は私人が行うことも可能であるが，実際には私人が警察官に被害を訴え，警察官により現行犯逮捕が行われることもあり得る。このような場合，逮捕者である警察官が，現場の状況等から被逮捕者が現に罪を行い又は罪を行い終わったものであることを直接覚知し得なくとも，犯行を直接覚知した被害者等の私人の要求により，当該私人に代わって現行犯逮捕することは認められるというべきである。なぜなら，この場合は，当該私人が被逮捕者を現行犯逮捕することができる場合であり，かつ，被逮捕者が現行犯人であるという認定は当該私人自身によってなされ，警察官はその認定に従って，事実行為としての逮捕に協力するものと考えられるからである。このような場合は，警察官と当該私人による共同逮捕とみるべきである。前記のとおり，被告Ａは，Ｂ警察官に対し，痴漢被害に遭った事実を明確に述べ，この被告Ａの供述に特に不自然な点は認められないこと，被告Ａは，痴漢被害に遭い，被害申告が可能となった後直ちに被害申告していること，そして，性犯罪被害は，女性にとっては羞恥心等から申告が容易ではないと考えられ，，，るが被告Ａは敢えて本件被害申告をしていること等を考慮すると   Ｂ警察官が本件被害申告を十分に信用できるものとして，痴漢犯罪の嫌疑が存在すると考えたのは相当である。そして，被告Ａは，犯人である原告を被害時から見失うことなく，監視，追跡し，Ｂ警察官を原告のもとまで案内して具体的に被害申告し，原告も，犯行自体は否認したものの，携帯電話をめぐるトラブルが被告Ａとの間であったことは認めていたのであるから，犯人と被逮捕者の同一性については，。，，疑う余地はなかったと解されるさらに   職務質問に対する原告の供述は曖昧で供述態度も不自然なものであり，犯行を否認する原告の供述の信用性は低いといわざるを得なかったことも併せて考慮すると，Ｂ警察官が，原告が被告Ａが申告する痴漢被害の犯人であることが明白であると判断し，被告Ａと一体となって，原告を現行犯逮捕したのは適法であると認められる。
()時間的，場所的接着性の充足3
「現に罪を行い終わった者」といえるためには，時間的，場所的接着性が必要であるが，被害者等が犯人を逮捕するために犯行現場から継続して追跡しているような場合には，犯行から時間的，場所的に離れていても，なお，現行犯逮捕と認められると解すべきである。
本件では，犯行から本件逮捕までの時間は約２０分と短時間であるが，犯行現場から本件逮捕現場までの距離はＪＲ三鷹駅付近からＪＲ国立駅付近と考えると離れているようにも考えられる。しかし，本件は，犯人と被害者が同乗し移動中の電車内における犯行であるから，場所的接着性を考えるに当たっては，電車が走行した距離を考慮することなく，電車内については，犯行場所から降車場所までの距離を考慮し，さらに，降車場所から逮捕現場までの距離を考慮すれば足りると解すべきである。そして，ＪＲ国立駅のホームと本件逮捕現場との距離も１００程度であり，その間，被害者である被告Ａが，犯人である原告を見m失うことなく継続して追跡していたのであるから，本件逮捕について，時間的，場所的接着性の要件は具備しているものと認められる。
()逮捕の必要性4
原告が，Ｂ警察官による職務質問に対し，犯行を否認した上，氏名，住居，職業をも黙秘するという不自然な供述態度をとっていたことからすれば，このまま釈放した場合に，知人等との口裏合わせによる目撃証言の作出や，被害者に対する圧迫工作等により，罪証隠滅に及ぶおそれがあったといえる。また，原告は逮捕現場から立ち去ろうとしたのであり，逃亡のおそれもあったといえる。したがって，本件逮捕について，逮捕の必要性が認められる。なお，原告は，本件逮捕の翌日になって，氏名，住居，職業を明らかにし，一応の供述を始めたが，犯行状況については曖昧な供述をしているのであるから，依然として，罪証隠滅のおそれはあり，また，本件被疑事実は不名誉と評される程度が強い類型の事実であることなどから，逃亡のおそれも認められるのであって，本件逮捕後の留置も適法である。
()以上によれば，本件逮捕及びその後の留置が適法であることは明らかで5ある。
４争点()（本件勾留請求の違法性の有無）について3()罪を犯したと疑うに足りる相当の理由の充足1前記のとおり，被告Ａは，司法警察員に対して，被害状況や原告の犯行直後の言動等を詳細かつ具体的に述べており，特に不自然な点は認められず，また，被告Ａは，被害に遭い被害申告が可能となった後直ちに，駅員，警察官等に被害を申告している。さらに，性犯罪被害は，女性にとっては羞恥心等から申告，。が容易でないと考えられるにもかかわらず被告Ａは敢えて被害を申告している一方，原告は，犯行を否認するものの，具体的な弁解は何らせず，しかも，逮捕直後には，氏名，住居，職業まで黙秘する等，不自然な供述態度をとっていたものである。これらの事情を考えれば，被告Ａの司法警察員に対する供述は十分に信用できる一方で，原告の供述の信用性は否定的に考えざるを得ない。また，前記認定のように，被告Ａは，被害時から犯人を追尾し続け，警察官にその旨申告して本件逮捕に至ったこと，原告は，犯行に及んだことについては否認したものの，被告Ａが申告する犯行に及んだ者が原告を指すことについては認めていたことは明らかであるから，犯人性についての証拠も十分具備していると判断し得る。


以上によれば，本件勾留請求時において，原告が本件被疑事実を犯したと疑うに足りる相当の理由があったと認められる。
()罪証隠滅のおそれの存在2
本件被疑事実は，電車内における痴漢事件であることから，物証を得ることは困難で，専ら被疑者と被害者の供述の信用性が重要となる類型の事案である。そして，被疑者である原告は，被害者である被告Ａの供述と全く異なる供述をして犯行を否認していることから，原告が，被告Ａに対して働きかけたり，目撃供述等，自らの供述を裏付けるような第三者による供述をねつ造すること等が。，，   ，，，考えられるそして原告は   当初から犯行を否認するのみならず氏名住居職業まで黙秘しており，一応の供述を始めた後も，犯行状況については曖昧な供述しかしておらず，事件の翌日でありながら，記憶が曖昧である等と供述している。
これらの事情に照らせば，原告が，知人等との口裏合わせによる目撃証言の作出や，被害者に対する圧迫工作等により，罪証隠滅に及ぶことを疑うに足りる相当の理由があったというべきである。
()逃亡のおそれの存在3
，，本件被疑事実は痴漢事件であり客観的に不名誉と評される程度が強くまた，当事者の主観においても不名誉で恥ずべきと感じられる程度の強い類型の事案であり，原告が犯行を否認し，さらに，前記のような不自然な供述態度に出ていたことを考えれば，逃亡のおそれが認められる。
原告が，家庭を持ち，企業で役職に就いていたとしても，上記のような事案の特殊性を考慮すれば，かえって，不名誉と感じる程度を高め，羞恥心を強めることともなり得るのであって，原告が逃亡すると疑うに足りる相当の理由が認められる。
()以上によれば，本件勾留請求が刑事訴訟法上の要件を具備することは明4らかである。
なお，原告は，本件逮捕及び本件勾留請求が自由権規約９条に違反する。，，，と主張するしかし   本件逮捕及び本件勾留請求の必要性の有無に関し原告に罪証隠滅のおそれ及び逃亡のおそれが存在し，本件逮捕及び本件勾留請求の必要性が認められるのは前記のとおりである。また，比例原則違反の有無に関し，本件逮捕，本件勾留請求（加えて本件勾留延長請求）の各時点において，被告Ａの供述には信用性が認められ，捜査の発展性を考慮すれば，刑事訴追が困難であったともいえない。また原告の主張は，同一に論じることのできない被疑者勾留と刑罰を同一に論じるものであって根拠のないものである。したがって，原告の主張はいずれも理由がない。
以上によれば，本件逮捕及び本件勾留請求は適法である。５争点()（本件勾留延長請求の違法性の有無）について4
()「やむを得ない事由」の充足1
警察官による取調べ，Ｄ検察官による取調べを通じて，被告Ａの供述は一貫して具体的，詳細であることから，その信用性は十分に高いものであったといい得る。なお，被告Ａは，Ｄ検察官からの取調べの要請に対し，約束の日時に出頭しなかったが，本件勾留延長請求の当時，Ｄ検察官は，被告Ａの不出頭は連絡の手違い及び被告Ａの捜査手続に対する認識の不十分さによるものとの説明を受けていたのであり，被告Ａの供述の信用性に疑義を差し挟むものではないと判断したのは相当である。
，，，，一方   原告は犯行を否認してはいるものの本件逮捕直後は黙秘をしその後，飲酒の影響で記憶がはっきりしない旨述べ，Ｄ検察官による取調べの際には「痴漢の事実を犯したという明らかな証拠があれば，出てくれば，罪を認める」と供述する等，その供述が不自然に変遷しているほか，罪を犯していない者。の供述として不自然な内容の供述に至っていたことから，Ｄ検察官が，原告の供述の信用性が低いものと判断したのも相当である。
もっとも，本件勾留延長請求時点では，被告Ａの供述を裏付ける客観的証拠は少なく，公訴提起をして公判を維持するには必ずしも十分な証拠関係とは言い難く，ＥやＪＲ国立駅駅員，乗降客等を取り調べることにより新たな事実が，，明らかになったり被告Ａ又は原告の供述の信用性が裏付けられる可能性もありこれらの捜査を経た上で，更に原告及び被告Ａを取り調べることで事案の解明を図る必要があったこと，加えて，実際の電車車両を用いた被告Ａによる被害再現をすることで，更に詳細な供述を得て同人の供述の信用性を補強し，その上で供述調書を作成する等の捜査が必要であること，そして，これらの捜査を遂げなければ，原告の処分を決し難い状況であったことがそれぞれ認められる。本件被疑，，事実を立証するための基幹となる証拠は被告Ａの供述であるから検察官としてまず，被告Ａを直接取り調べた上で，その後に間接証拠であるＥらの取調べや被告Ａによる被害再現実況見分を行おうとしたことは，捜査の方針として相当でないとはいえず，また，これらの捜査が当初の勾留期間内に行われなかったこともやむを得ないと認められる。
なお，原告は，Ｄ検察官に挑発されて「証拠があるなら見せて欲しい」。と言ったにすぎないと主張するが，原告の供述が全体として信用性が低いことは前記のとおりであり，また，原告はＤ検察官がどのようなやりとりの中で挑発的な発言をしたかについても全く明らかしないのであって，Ｄ検察官に挑発的な言動があったとは認められない。
()以上によれば，本件勾留請求時   「やむを得ない事由」が存在したこと2，は明らかであり，本件勾留延長請求は適法であるし，本件勾留中の捜査についても違法な点を認めることができない。
６結論
よって，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所八王子支部民事第２部
裁判長裁判官松丸   伸一郎
裁判官小泉   満理子
裁判官西理香は，転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官松丸   伸一郎


平成１１年（行ケ）第１９号特許取消決定取消請求事件（平成１２年６月１２日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　三井化学株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｅ】
指定代理人　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
同                    【Ｈ】
同　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　　文
特許庁が、平成９年異議第７３２５７号事件について、平成１０年１２月４日にした決定のうち、「特許第２５７１２８０号の請求項１に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成元年７月２１日（優先権主張　同年１月２４日・日本国）、名称を「エチレン系共重合体およびその製造方法」とする発明につき特許出願をし（特願平１－１８９０４４号）、平成８年１０月２４日に設定登録（特許第２５７１２８０号）を受けた。
出光石油化学株式会社、【Ｊ】、ダウ・ケミカル日本株式会社及び【Ｋ】は平成９年７月１６日、ジェイエスアール株式会社は同月１５日、それぞれ本件特許につき特許異議の申立てをし、平成９年異議第７３２５７号事件として、特許庁に係属したところ、原告は、平成１０年１月２０日に、明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」といい、本件訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）をした。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理したうえ、平成１０年１２月４日、「特許第２５７１２８０号の請求項１に係る特許を取り消す。同請求項２に係る特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」といい、そのうち、請求項１に係る特許を取り消した部分を「本件決定部分」という。）をし、その謄本は、同月２４日、原告に送達された。
２　特許請求の範囲の請求項１の記載
(1)　本件明細書（設定登録時の明細書、以下「本件明細書」という。）の特許
請求の範囲の請求項１の記載
エチレンから導かれる構成単位(ａ)を６０～９６モル％の量で、かつ炭素数３～２０のα－オレフィンから導かれる構成単位(ｂ)を４～４０モル％の量で、含むエチレン系共重合体であって、(Ａ)前記エチレン系共重合体の密度が０．８５～０．９２ｇ／㎝３であり、(Ｂ)１３５℃のデカリン中で測定した極限粘度［η］が０．１～１０dl／ｇの範囲にあり、(Ｃ)ＧＰＣにより測定した重量平均分子量と数平均分子量との比が１．２～４の範囲にあり、(Ｄ)１９０℃における１０㎏荷重でのＭＦＲ１０と、２．１６㎏荷重でのＭＦＲ２との比(ＭＦＲ１０／ＭＦＲ２)が８～５０の範囲にある、ことを特徴とするエチレン系共重合体。
(2)　本件訂正請求に係る訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載エチレンから導かれる構成単位(ａ)を６０～９６モル％の量で、かつ炭素数３～２０のα－オレフィンから導かれる構成単位(ｂ)を４～４０モル％の量で、含むエチレン系共重合体であって、(Ａ)前記エチレン系共重合体の密度が０．８５～０．９２ｇ／㎝３であり、(Ｂ)１３５℃のデカリン中で測定した極限粘度［η］が０．１～１０dl／ｇの範囲にあり、(Ｃ)ＧＰＣにより測定した重量平均分子量と数平均分子量との比が１．２～２．８２の範囲にあり、(Ｄ)１９０℃における１０㎏荷重でのＭＦＲ１０と、２．１６㎏荷重でのＭＦＲ２との比(ＭＦＲ１０／ＭＦＲ２)が８～５０の範囲にある、ことを特徴とするエチレン系共重合体。
（以下、特許請求の範囲の請求項１記載の発明を「本件発明１」といい、本件訂正に係る本件発明１を、特に「訂正に係る本件発明１」という。）
３　本件決定の本件決定部分に係る理由の要点
本件決定は、別添決定書写し記載のとおり、(イ)訂正に係る本件発明１が、１９８８年発行の【Ｌ】編「TransitionMetals   andOrganometallicsasCatalystsforOlefin   Polymerization,Proc.Int.Symp.Humbrlng,1987」２９１～３０１頁（以下「引用例」という。）のうちの、２９４頁第４表の６番目に記載された重合体の発明（以下「引用例発明」という。）であって、特許法２９条１項３号の規定により、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正請求は認められないとし、(ロ)本件発明１の要旨を、本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載のとおりと認定したうえ、本件発明１が引用例に記載された発明であって、特許法２９条１項３号の規定に違反して特許されたものであるから、取消しは免れないとした。
第３　原告主張の本件決定部分取消事由の要点


１　本件決定の本件決定部分に係る理由中、訂正請求の適否についての判断における、引用例の記載事項の認定（決定書４頁５行～５頁８行）のうち、Ｍｎが４１０００であること（同５頁７行）が示されているとの部分を除くその余の部分、異議申立人出光石油化学株式会社が異議甲第３号証として提出した平成９年７月１０日付実験証明書（本訴甲第８号証、以下「出光実験証明書」という。）の記載自体についての認定（同５頁９行～６頁１３行）、訂正に係る本件発明１と引用例発明との一致点及び相違点の認定（同９頁６～１９行）は認める。本件決定は、訂正請求の適否についての判断中の、訂正に係る本件発明１と引用例発明との相違点についての判断において、出光実験証明書記載の実験（以下「証明書実験」という。）が、引用例の２９４頁第４表の６番目に示された実験（以下「引用例実験」という。）の追試として不適切であることを看過し、証明書実験の結果に基づいて引用例発明を認定した誤りにより、該相違点についての判断を誤って（取消事由）、訂正に係る本件発明１が引用例発明と同一であり、特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから、本件訂正請求が認められないとした結果、本件発明１の要旨の認定を誤ったものであるので、本件決定中、本件決定部分は違法として取り消されなければならない。
２　取消事由（相違点についての判断の誤り）
(1)　本件決定は、訂正請求の適否についての判断において、訂正に係る本件発明１と引用例発明との一応の相違点として認定した「訂正後の特許請求の範囲、請求項１に係る発明（注、訂正に係る本件発明１）が(Ａ)～(Ｄ)の特徴を有することを規定しているのに対して、刊行物１の第２９４頁第４表第６番目に記載された重合体の発明（注、引用例発明）はそのような特徴を有することを具体的に明らかにしていない点」（決定書９頁１３～１８行）につき、出光実験証明書に記載された証明書実験を、引用例実験の適切な追試実験として採用して差し支えないとし、証明書実験の結果、すなわち、「重合時間を６０分としたときの結果：４－メチルペンテン－１含有量５．８モル％、樹脂密度０．８９４６ｇ／㎝３、極限粘度［η］１．４７dl／ｇ、数平均分子量(Ｍｎ)４０８００、重量平均分子量(Ｍｗ)７７５００、分子量分布(Ｍｗ／Ｍｎ)１．９０、メルトフローレートＭＦＲ２０．６７、ＭＦＲ１０８．１７、ＭＦＲ１０／ＭＦＲ２１２．２」（同５頁１８行～６頁５行）及び「重合時間を１１０分としたときの結果：４－メチルペンテン－１含有量５．３モル％、樹脂密度０．８９８１ｇ／㎝３、極限粘度［η］１．４８dl／ｇ、数平均分子量(Ｍｎ)４６６００、重量平均分子量(Ｍｗ)８７４００、分子量分布(Ｍｗ／Ｍｎ)１．８７、メルトフローレートＭＦＲ２０．５１、ＭＦＲ１０６．５３、ＭＦＲ１０／ＭＦＲ２１２．８」（同６頁６～１３行）を引用して、「刊行物１の第２９４頁第４表第６番目に記載の重合体は、具体的記載がないだけで、特許異議申立人提出の実験証明書（注、出光実験証明書）に記載された、樹脂密度０．８４９６ｇ／㎝３、１３５℃のデカリン中で測定した極限粘度［η］１．４７、ＧＣＰにより測定した重量平均分子量(Ｍｗ)と数平均分子量(Ｍｎ)との比(Ｍｗ／Ｍｎ)１．９０、１９０℃における１０㎏荷重でのＭＦＲ１０と、２．１６㎏荷重でのＭＦＲ２との比（ＭＦＲ１０／ＭＦＲ２）１２．２の物性値あるいはそれに近い物性値を有しているというべきである」（決定書１２頁１～１１行）とした。
しかしながら、このように、証明書実験の結果を引用して、訂正に係る本件発明１が引用例に記載された発明（引用例発明）と同一であるとするためには、証明書実験が、引用例頒布当時の技術水準に基づく引用例実験そのものであることを要するところ、次のとおり、証明書実験は、引用例頒布当時の技術水準に基づくものではなく、引用例実験そのものでもなく、また、実験結果を見ても、証明書実験を引用例実験の適切な追試実験として採用することには合理性がないことが明白である。
したがって、相違点につき、証明書実験の結果を引用して、訂正に係る本件発明１が引用例に記載された発明と同一であるとした本件決定の判断は誤りである。
(2)　証明書実験が引用例頒布当時の技術水準に基づくものではないことについて引用例が頒布された１９８８年当時、「PolymerCommunications,1988,vol29,June」（甲第２０号証）１８０～１８３頁に示されるように、かなりの高活性を有するメチルアルモキサン（メチルアルミノキサン、以下「ＭＡＯ」という。）の調整方法が知られていたところ、この高活性のＭＡＯを用いて引用例実験を正確に追試した結果は、原告従業員ら作成の「実験報告書(６)」（甲第１９号証）記載のとおりであって、活性は１２４００ｇポリマー／molZr･s、ＭＦＲ１０／ＭＦＲ２値は７．１、極限粘度［η］は０．９４dl／ｇであった。該追試実験は、引用例が頒布された当時の最高水準に近いＭＡＯを用いて行った引用例実験の最も適切な追試実験であるということができるところ、その実験結果に係るＭＦＲ１０／ＭＦＲ２値及び極限粘度［η］は、証明書実験の結果（ＭＦＲ１０／ＭＦＲ２値が１２．２及び１２．８、極限粘度［η］が１．４７dl／ｇ及び１．４８dl／ｇ）と大きく相違しており、このことは、証明書実験が引用例頒布当時の技術水準を考慮した引用例実験の追試であるとはいえないことを示すものである。


(3)　証明書実験が引用例実験そのものではないことについて(a)　本件決定は、引用例に、引用例実験の結果として、「Ｍｎが４１０００であること」（決定書５頁７行）が示されていると認定するが、引用例（甲第５号証）２９４頁第４表に、実験結果として示されているデータ中には、Ｍｎ(数平均分子量)に係る数値はなく、該「４１０００」は、Ｍη(粘度平均分子量)の値であって、引用例には、引用例実験の結果として、引用例発明のＭηが４１０００であることが示されているのである。Ｍηは、［η］(極限粘度)に基いて算出される値であって、株式会社サン分析センター従業員作成の「見解書」（甲第１３号証）４頁
に記載されたとおり、「［η］＝４．６×１０
－４（Ｍη）０．７３」との関係がある。
他方、証明書実験における［η］は、１．４７及び１．４８であるから、この数値に基づき、上記関係式から求めたＭηの値は、６３０００及び６４０００である。
したがって、引用例実験と証明書実験とでは、実験結果中のＭη(粘度平均分子量)の値に、実験誤差とはいい得ない大きな相違があるから、証明書実験が引用例実験そのものであるといえないことは明らかである。この点につき、被告は、［η］とＭηとの関係式には多くものがあり、上記特定の関係式に依存した原告の主張は客観性に乏しいと主張するが、原告従業員作成の「見解書」（甲第７号証）に参考資料２として添付されている「Makromol.Chem.,RapidCommun.9,457-461(1988)」に、引用例の著者である【Ｌ】教授自身が引用例とほぼ同時期に発表した論文の記載（４６１頁）があり、それからは、同教授が、関係式「［η］＝４．６×１０
－４（Ｍη）０．７３」を用いて、
［η］から［Ｍη］を算出していることが窺われる。
(b)　出光実験証明書には、証明書実験で使用したＭＡＯ（メチルアルミノキサン）につき、「アルベマール社から市販されているメチルアルミノキサンの濃度１．４５モル／リットルのトルエン溶液を窒素雰囲気中で保存し、そのまま用いた。」（甲第８号証１頁２５～２６行）との記載があり、この記載に照らして、証明書実験は、平成９年当時、アルベマール社から市販されていたＭＡＯを用いてなされたことが明らかである。
しかるところ、原告従業員ら作成の「実験報告書(５)」（甲第１８号証）記載のとおり、平成９年にアルベマール社から市販されていたＭＡＯを用いた場合の触媒の重合活性は、１５８００ｇポリマー／molZr･s程度であるから、証明書実験における触媒の重合活性も、１５８００ｇポリマー／molZr･s前後であったものと推認される。
これに対し、引用例実験における触媒の重合活性は、３５４６ｇポリマー／molZr･sであるから、引用例実験と証明書実験とでは、実験結果中の触媒の重合活性の値に、実験誤差とはいい得ない大きな相違があり、証明書実験が引用例実験そのものであるといえないことは明らかである。
この点につき、被告は、ＭＡＯの重合活性の相違が、製造されるエチレン系共重合体の構造にまで影響を与えるものではないと主張する。しかしながら、原告従業員作成の「見解書」（甲第７号証）に参考資料５として添付されている特開平３－７４４１０号公報の実施例１～３及び比較例１～４に、エチレンとプロピレンの共重合において、触媒の重合活性が高くなれば、得られた共重合体中のコモノマー（プロピレン）含量が高くなることが示されている（同公報では、重合活性がAl活性で示されているが、これを引用例実験と同じZr活性に換算しても、結果は変わらない。）のと同様、引用例実験においては、ＭＡＯの重合活性が高ければ、コモノマーである４－メチルペンテン－１含量が増加するのである。また、ＭＡＯの重合活性の相違によって、共重合体の［η］(極限粘度)にも変化が生じる。
したがって、ＭＡＯの重合活性の相違が、製造されるエチレン系共重合体の構造にまで影響を与えるものではないとする被告の主張は誤りである。(4)　証明書実験を引用例実験の適切な追試実験として採用することには合理性
がないことについて
(a)　証明書実験におけるＭＡＯを用いた触媒は、引用例実験におけるものよりもはるかに高活性であると推認されること、そうであれば、証明書実験におけるコモノマー（４－メチルペンテン－１）含量が、引用例実験におけるそれよりも高くなるはずであることは、いずれも上記(3)の(b)のとおりであるが、両実験の結果による４－メチルペンテン－１含量（引用例実験：６．１mol％、証明書実験：５．８mol％及び５．３mol％）はそうなっていない。因みに、上記(2)の「PolymerCommunications,1988,vol29,June」（甲第２０号証）に示されたＭＡＯを用いて引用例実験を正確に追試した結果においては、原告従業員ら作成の「実験報告書(６)」（甲第１９号証）記載のとおり、重合活性は１２４００ｇポリマー／molZr･s、４－メチルペンテン－１含量は１１．６mol％であり、証明書実験の結果においては、上記(3)の(b)のとおり、重合活性はこれより高いと推認されるのに、４－メチルペンテン－１含量ははるかに低いものとなっている。したがって、出光実験証明書に記載された４－メチルペンテン－１含量は不自然なものである。
(b)　上記(3)の(a)のとおり、引用例には、Ｍｎ(数平均分子量)に係る数値はなく、Ｍη(粘度平均分子量)が４１０００であることが示されているものであるところ、一般にＭηとＭｎとでは、大きな相違があるはずであるのに、出光実験証明書に記載されたＭｎ(数平均分子量)は４０８００及び４６６００であって、上記引用例記載のＭη(粘度平均分子量)の値と近似しすぎており、このことは、出光実験証明書に記載されたＭｎ(数平均分子量)の値が不自然であることを示すものである。
(c)　このように、証明書実験の結果は不自然なものであり、これを引用例実験の追試実験として採用することには合理性がない。
第４　被告の反論の要点


１　本件決定の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　原告は、引用例に、引用例発明に係る引用例実験の結果として、「Ｍｎが４１０００であること」が示されているとした本件決定の認定に対し、引用例に実験結果として示されているデータ中には、Ｍｎ(数平均分子量)に係る数値はなく、Ｍη(粘度平均分子量)が４１０００であることが示されていると主張する。しかしながら、引用例（甲第５号証）２９３頁９行目には、同２９４頁第４表の「Ｍη」とも見える「Ｍｎ」の表記を用いて「meanmolecularweights(Mn)」と記載されており、これは、同表の下部の「meanmolecularmass」と、語句が一致してはいないものの、いずれにせよ「平均分子量」を意味するものである。そして、仮に、原告主張のとおり、同表の平均分子量が粘度に関するものであるとすれば、その説明として粘度に関する語句（例えば「viscosity」）を用いるのが自然であるが、かかる表記はない。また、粘度平均分子量（viscosityaveragemolecularweight）は、「Ｍｖ」と表記するのが普通であり、「Ｍη」と表記することはまれである。したがって、同表の「Ｍη」とも見える表記はＭｎ(数平均分子量)と見るのが合理的である。
(2)　また、原告は、証明書実験における［η］の値から、「［η］＝４．６×１０－４（Ｍη）０．７３」との関係式に基づいて、Ｍηの値を算出し、それが６３０００及び６４０００であると主張するが、昭和４５年６月３０日発行の岡叡太郎外１名著「プラスチック材料講座(４)　ポリエチレン樹脂」（乙第１３号証）４８頁の表３・４「ポリエチレン溶液粘度式のおもなもの」に示されているとおり、該関係式には多くものがあり、上記特定の関係式に依存した原告の主張は客観性に乏しいものである。
(3)　さらに、原告は、平成９年にアルベマール社から市販されていたＭＡＯを用いた証明書実験における触媒の重合活性が１５８００ｇポリマー／molZr･s前後であったものと推認され、引用例実験における触媒の重合活性３５４６ｇポリマー／molZr･sとの間に大きな相違があるから、証明書実験が引用例実験そのものであるといえないと主張する。
しかしながら、次のとおり、ＭＡＯの重合活性の相違が、製造されるエチレン系共重合体の構造にまで影響を与えるものではないから、原告の主張は失当である。
(a)　ＭＡＯは、所詮触媒系の一成分であって、当業者が任意に調製して重合を行うような性格のものであり、ＭＡＯの重合活性がエチレン系共重合体の特性を変える特別な触媒系の成分として認識されているものではない。仮に、ＭＡＯの重合活性がエチレン系共重合体の構造を本質的に変え得るようなものなら、専らＭＡＯの活性に依存したエチレン系共重合体の構造を変える技術開発の指向が当然にあるはずであるが、実際には、そのような開発指向は皆無に等しい。また、平成７年６月１５日発行の高分子学会編「新高分子実験学第２巻高分子の合成・反応（１）」（乙第８号証）に、「Kaminskyらは，ＭＡＯを助触媒に用いると重合活性が飛躍的に向上することを見い出した。この新しい触媒系では，単に，ビスシクロペンタジエニル配位子の構造を変えるだけで，アタクチックから高アイソタクチックあるいは高シンジオタクチックにいたるまで，ポリオレフインの立体規則性を自由に制御することもできる。」（同号証２８１頁下から８～４行）との記載があり、ポリオレフインの立体規則性を自由に制御するためには、ビスシクロペンタジエニル配位子、すなわち、遷移金属系触媒成分であって、引用例実験の「Et(lnd)２ZrCl２」に相当する触媒成分の選択が重要であることが示されており、助触媒であるＭＡＯは、主に重合度や重合開始などに影響するようなものと見るべきである。
同文献には、さらに、「用いる触媒系により，その連鎖分布は異なり，また，分子量，分子量分布，位置反転の割合なども大きく異なる。その結果，類似の立体規則性やコモノマー組成のポリマーでも，物性に大きな差異を生じる場合が多い。したがって，ポリオレフィンの合成に際しては，目的に応じた触媒系を選択することが肝要である。」（同号証２８３頁下から２行～２８６頁下から９行）との記載もあって、ポリマーの構造を変えるためには、「触媒系」、すなわち、触媒と助触媒の各触媒成分であって、引用例実験の「(Et(lnd)２ZrCl２」と「ＭＡＯ」の各成分に相当するものの選択が重要であることが示されており、助触媒であるＭＡＯの活性が格別重視されているわけではない。
(b)　いずれも原告自身の特許出願に係る特開平２－１６７３０３号公報（乙第９号証）、特開平２－１６７３０８号公報（乙第１０号証）、特開平２－１６７３０９号公報（乙第１１号証）及び特開平２－１６７３１１号公報（乙第１２号証）には、引用例実験と同様、エチレンビスインデニルジルコニウムジクロリド（Et(Ind)２ZrCl２）とメチルアルミノキサン（ＭＡＯ）とを触媒として、エチレンと４－メチルペンテン－１との共重合体を製造した例が、合計１６例記載されているところ、これらの各例を分析すれば、Et(Ind)２ZrCl２とＭＡＯとの触媒系において、重合体の構造を変える支配因子は、重合温度、重合圧力等の重合条件であって、ＭＡＯの種類が与える影響は殆ど認められないこと、また、該触媒の重合活性が上昇した場合、極限粘度［η］が上昇する傾向、すなわち、重合体の分子量が増加する傾向が認められるにすぎないことが理解される。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　引用例２９４頁の第４表に、２種の異なるジルコノセンとメチルアルモキサンによる、４－メチルペンテン－１（Ｍ）とエチレン（Ｅ）との共重合
を、［Zr］：２×１０
－６モル／リットル、［Al］：２．１×１０
－２モル／リット
ル、エチレン圧：２バール、溶剤：トルエン、容量：２５０ミリリットル、温度：３０℃の条件下で行ったデータが示され、同表の６番目には、遷移金属化合
物としてEt(lnd)
２ZrCl


２を用い、重合溶液中のＭ／Ｅ比３．４５で行った場合、活性３５４６ｇ重合体／モルZr･s、重合体中のＭが６．１モル％である共重合体（引用例発明）が示されていること（決定書４頁７行～５頁８行）は、当事者間に争いがない。
そして、この争いのない事実と、同表を含む引用例（甲第５号証）の記載及び弁論の全趣旨によれば、引用例発明は、触媒としてEt(Ind)２ZrCl２（ジルコノセンの１種であるエチレンビスインデニルジルコニウムジクロリド）２×１０－６mol／ｌと、メチルアルモキサン（ＭＡＯ）２．１×１０
－２mol／ｌとを用
い、前示エチレン圧、溶剤及びその容量、温度による重合条件下で、４－メチルペンテン－１とエチレンとを、重合溶液中の４－メチルペンテン－１：エチレンの比を３．４５として重合反応させる実験（引用例実験）の結果、得られた共重合体であること、引用例発明中の４－メチルペンテン－１含量は６．１mol％であること、前示触媒の重合活性は３５４６ｇポリマー／molZr･s（前示触媒中のEt(Ind)２ZrCl２１モルに対し、１秒間に、３５４６ｇの共重合体が生成されることを意味する。）であることが認められる。
なお、同表には、生成された共重合体につき、「Ｍη」(粘度平均分子量)であるか、「Ｍｎ」(数平均分子量)であるかが必ずしも明瞭ではない符号と、それに対応する数値も掲載されており、引用例発明については、該数値は４１０００とされているところ、このデータにつき、原告は、引用例発明のＭη(粘度平均分子量)が４１０００を示すものであると主張し、被告は、引用例発明のＭｎ(数平均分子量)が４１０００を示すものであると主張するが、この点についての判断はしばらく措くこととする。
引用例（甲第５号証）には、以上のほか、引用例実験に係る詳細な重合条件又は実験結果を示す記載は見当たらない。
(2)　本件決定は、出光実験証明書、並びに原告が提出した「実験報告書(１)」（甲第９号証）及び「実験報告書(３)」（甲第１０号証）のそれぞれにつき、「刊行物１（注、引用例）の第２９４頁第４表に示された実験（注、引用例実験）の追試実験の内容と・・・実験結果が示されている。」（決定書５頁１５～１７行、６頁１８～２０行、８頁１～３行）と認定したうえ、訂正に係る本件発明１と引用例発明との相違点についての判断に当たって、「そこで、これらの実験（注、出光実験証明書記載の証明書実験と、原告提出に係る「実験報告書(１)」及び「実験報告書(３)」にそれぞれ記載された実験を指す。）のいずれが適切な追試実験として採用できるかについて検討する。・・・いずれの実験報告書を適切な追試実験として採用するかを決定する際に、それらに記載された４－メチルペンテン－１含有量および数平均分子量Ｍｎの値を参酌することに問題はない。そして、特許異議申立人提出の実験証明書（注、出光実験証明書）に示された４－メチルペンテン－１含有量および数平均分子量Ｍｎの値は、刊行物１に示された値に近いのに対し、特許権者提出の実験報告書(１)にはこれらの値が示されておらず、特許権者提出の実験報告書(３)に示された４－メチルペンテン－１含有量および数平均分子量Ｍｎの値は、刊行物１に示された値から大きくかけ離れている。してみれば、特許異議申立人提出の実験証明書を採用しても差し支えないことになる。」（同１０頁１０行～１１頁２０行）として、出光実験証明書記載の証明書実験を、引用例実験の「適切な追試実験」として採用し、そこに記載された証明書実験の結果（決定書５頁１８行～６頁１３行）に則って、「刊行物１の第２９４頁第４表第６番目に記載の重合体（注、引用例発明）は、具体的記載がないだけで、特許異議申立人提出の実験証明書に記載された、樹脂密度
０．８４９６ｇ／㎝
３、１３５℃のデカリン中で測定した極限粘度［η］１．４７、ＧＣＰにより測定した重量平均分子量(Ｍｗ)と数平均分子量(Ｍｎ)との比(Ｍｗ／Ｍｎ)１．９０、１９０℃における１０㎏荷重でのＭＦＲ１０と、２．１６㎏荷重でのＭＦＲ２との比（ＭＦＲ１０／ＭＦＲ２）１２．２の物性値あるいはそれに近い物性値を有しているというべきである。・・・従って、訂正後の発明（注、訂正に係る本件発明１）は、刊行物１（注、引用例）に記載された発明であり」（同１２頁１～２０行）としたものである。


(3)　本件決定は、このように、証明書実験が引用例実験の追試実験として適切であることを根拠として、引用例に全く記載のない実験結果である、引用例発明の樹脂密度、１３５℃のデカリン中で測定した極限粘度［η］、ＧＣＰにより測定した重量平均分子量(Ｍｗ)と数平均分子量(Ｍｎ)との比(Ｍｗ／Ｍｎ)及び１９０℃における１０㎏荷重でのＭＦＲ１０と２．１６㎏荷重でのＭＦＲ２との比（ＭＦＲ１０／ＭＦＲ２）が、それぞれ、証明書実験の実験結果として出光実験証明書に記載された各値と同一、又はそれに近い物性値であると認定したうえ、それを前提として、訂正に係る本件発明１が引用例発明と同一であると判断したものであるが、そのような認定判断が成り立ち得るためには、その前提として、少なくとも、証明書実験において採用された実験の諸条件や実験の方法等が、引用例に記載があるものであれば、その記載に従っていなければならないことはもとより、引用例に明示の記載がないものであっても、それが引用例実験において当然採用されたものであろうとの蓋然性が存在すること、すなわち、当該条件や方法等が、引用例実験の施行当時（具体的には、引用例の頒布時期である１９８８年当時）の技術水準の範囲内におけるものであって、かつ、引用例の記載の趣旨に反しない限度で、その当時の技術常識に沿うものであることが必要であり、特許異議申立てに対する決定等において、前示のような認定判断をする場合には、かかる点の認定を経たうえで、これをなすべきものといわなければならない。しかして、出光実験証明書（甲第８号証）には、前示引用例実験の諸条件に係るものとして、使用試薬に関する記載（同号証１頁１４行～２頁２行）があり、また、実験方法に係るものとして、使用装置及び重合方法に関する記載（同２頁３～２２行）があるところ、該使用試薬、使用装置及び重合方法についての記載に係る具体的な事項は、いずれも引用例に明示の記載がないものであるから、前示のように、それらが、引用例実験の施行当時の技術水準の範囲内であり、かつ、引用例の記載の趣旨に反しない限度で、その当時の技術常識に沿うものであることの認定を要するものというべきである。
(4)　この点に関連して、原告は、出光実験証明書の、証明書実験で使用したＭＡＯ（メチルアルミノキサン）に関する、「アルベマール社から市販されているメチルアルミノキサンの濃度１．４５モル／リットルのトルエン溶液を窒素雰囲気中で保存し、そのまま用いた。」（甲第８号証１頁２５～２６号証）との記載に照らして、証明書実験は、平成９年当時にアルベマール社から市販されていたＭＡＯを用いてなされたものであり、当該ＭＡＯを用いた証明書実験の触媒の重合活性は１５８００ｇポリマー／molZr･s前後であったものと推認されるから、証明書実験は、触媒の重合活性が３５４６ｇポリマー／molZr･sである引用例実験そのものとはいえないと主張する。
そして、出光実験証明書の当該記載文言に照らせば、証明書実験は、触媒であるＭＡＯについて、証明書実験の施行日当時（出光実験証明書（甲第８号証）には、証明書実験の施行日の記載がないが、その作成日付が平成９年７月１０日であることに鑑みて、その頃に行われたものと推認される。）、アルベマール社から市販されていたものを用いてなされたものであることが認められるところ、当該使用に供されたＭＡＯと同一のものが、引用例の頒布時期である１９８８年当時も市販されていたこと、その他、当該ＭＡＯが引用例実験施行当時の技術水準の範囲内であることについては、出光実験証明書（甲第８号証）に記載がなく、また、その点を認めるに足りる証拠もなく、本件決定においても何ら言及されていない。そうすると、原告の該主張は、要するに、証明書実験で使用されたＭＡＯが、引用例実験施行当時の技術水準の範囲内のものではないことをいうものであるから、少なくとも、当該技術水準の範囲内であることの認定を本件決定が経ていないことを指摘するものとして、その余の点の当否にかかわらず、その限度で理由がある。
(5)　それのみならず、前示(2)のとおり、本件決定においては、少なくともその説示に見る限り、出光実験証明書記載の証明書実験と、原告の「実験報告書(１)」及び「実験報告書(３)」記載の実験とのいずれかが、二者択一的に、引用例実験の追試実験として適切であるかのような前提に立ったうえで、専ら、共重合体の４－メチルペンテン－１含有量および数平均分子量Ｍｎの値、すなわち実験結果において、証明書実験の方が、原告の「実験報告書(１)」及び「実験報告書(３)」記載の実験よりも、引用例実験の実験結果に近いことを理由として、証明書実験を引用例実験の追試実験として適切であると判断したものであり（なお、この判断は、引用例に、共重合体の数平均分子量Ｍｎの値が記載されていること、すなわち、前示の「Ｍη」(粘度平均分子量)であるか、「Ｍｎ」(数平均分子量)であるかが必ずしも明瞭ではない符号が、「Ｍｎ」であることを前提とするものであるが、その点の当否は措くこととする。）、前示原告主張の実験に使用したＭＡＯの点だけでなく、それ以外の点も含め、出光実験証明書の使用試薬、使用装置及び重合方法についての記載に係る具体的な事項が、引用例実験の施行当時の技術水準の範囲内であり、かつ、引用例の記載の趣旨に反しない限度で、その当時の技術常識に沿うものであることを認定したうえで、証明書実験を、引用例実験の追試実験として適切であると判断した形跡は窺われない。
また、出光実験証明書（甲第８号証）にも、前示使用試薬、使用装置及び重合方法についての記載に係る具体的な事項が、いずれも引用例実験の施行当時の技術水準の範囲内であり、かつ、引用例の記載の趣旨に反しない限度で、その当時の技術常識に沿うものであることを窺わせる記載は存在せず、他に、この点を認めるに足りる証拠も存在しない。


主文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数のうち５５０日を刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（犯罪事実）
被告人は
第１　学校法人Ａ学園（理事長Ｂ）との間において締結する名古屋市所有の土地購入に関する業務委任契約名下に同学園から金員を詐取しようと企て，Ｃと共謀の上１　平成９年９月１１日ころ，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の前記学園２階応接室において，被告人がＤらから譲渡を受けて所有する同市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番地所在の建物に対する名古屋市の収用に伴う代替地として，同市から同市土木局道路部自転車駐車対策室が自転車保管場所として使用管理している同市ａ区ｂｃ丁目ｊ番所在の宅地（約３３０．５８平方メートル）の払下げを受けて，これを同学園に譲渡できる見込みがないのに，これをあるように装い，同学園理事長Ｂ（当時６６歳）及び同学園不動産取引担当職員のＥ（当時５５歳）に対し，代替地譲渡要望書の写しを見せながら，「被告人が名古屋市に掛け合って自転車保管場所の土地が取得できるようになりました。」「ここに書いてあるように３３０．５８平米，約
１００坪取得できる
ように話をしてきました。」「理事長が要望してたとおり１００坪出るようになりました。」「間違いなく払い下げが受けられるようになった。」「Ｄさんが持っていた収用される建物を被告人が９０００万円で買い受けた。」「権利者が９人いたからそのぐらいかかった。」「被告人が，Ｄほかに，もう既に払ってしまったから。」などと嘘を言い，上記Ｂ及びＥの両名をしてその旨誤信させて，同学園と被告人との間において，被告人が上記Ｄらから購入した建物の購入代金のうちの４５００万円及び被告人が名古屋市から払い下げを受けて取得する上記宅地を同学園に譲渡するとの業務委任契約に基づく報酬前渡金として１０００万円を同学園が被告人に支払う旨を約した業務委任契約を締結させ，よって，上記業務委任契約に基づ
く上記建物の購入代金
及び業務委任報酬前渡金名下に，上記Ｅから，同学園内において，同月１６日ころ，額面１５００万円の小切手１通の，同月１８日ころ，額面４０００万円の小切手１通の各交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた。２　平成９年１２月８日ころ，１記載の前記学園２階応接室において，被告人がＤらから同市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番地所在の土地に対する名古屋市の収用に伴う代替地取得権利の譲渡を受けた事実はなく，かつ，同市から同市土木局道路部自転車駐車対策室が自転車保管場所として使用管理している同市ａ区ｂｃ丁目ｊ番所在の宅地（約２１９．２１平方メートル）の払い下げを受けて，これを同学園に譲渡できる見込みもないのに，これをあるように装い，前記Ｂ及び前記Ｅに対し，Ｄさんから代替地取得の「権利を買ったことによって市と交渉し，それによって代替地として６０坪くらいのものを取得できる話がまとまりました。」「前に要望いただいた１００坪に隣接してあと２１９平米が取得できるようになりました。」「被告人がＤ
さんから」「代替地
を取得できる権利を５０００万で買った。」「使いやすくなるし，既存の建物にももっと接近する。」「坪単価が安くなる。」「全体で１６０坪ぐらいにしたほうが，土地の単価が少しでも安くなるんじゃないか。一団の土地になる。」などと嘘を言い，上記Ｂ及びＥの両名を誤信させて，同学園と被告人との間において，被告人が上記Ｄらから購入した代替地取得権利の購入代金の内の３０００万円及び被告人が名古屋市から払い下げを受けて取得する上記宅地を同学園に譲渡するとの業務委任契約に基づく報酬前渡金として１０００万円を同学園が被告人に支払う旨を約した業務委任契約を締結させ，よって，同月１１日ころ，同学園内において，上記Ｅから，上記業務委任契約に基づく上記代替地取得権利の購入代金及び業務委任報
酬前渡金名下に，額面
２０００万円の小切手１通及び各額面１０００万円の小切手２通の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた。
第２　前記学園の不動産取引を仲介していたものであるが，同学園と被告人との間における不動産取引にかかわる民事調停を同学園が一方的に打ち切ったことに憤慨し，平成１１年１２月１６日午後４時３０分ころから同日午後５時４０分ころまでの間，同学園２階３号応接室において，同学園の不動産取引担当職員であるＦ（当時３９歳）に対し，「俺自身がかかっとるんじゃ。ええか，あんた，甘く考えとるなよ。あんたら，嘘ばっか言うなら，俺，体で勝負したるちゅうの。理事長ぶち切って，懲役なら俺なんか２０年も行っとるで。ほんとにおらあ，ケジメとったるよ。俺はＧ会の連中の叔父さんにあたる。いかな毎日座り込むで，いかなこの家本当にバーッとガソリンまいてまるやけにしたろうと思っとるで。Ｇ会から射殺命令
がでたＨ，アポとれた
で。だけど，やつはもうタマとられるもんで。射殺されるんだわ，見つかったら。Ｆさん，どうするや。当然あんたもターゲットになるぞ。その男をのう，殺しかけとるんやに，分かる，意味。地元のＩ会ちゅうたら，知っとったろう，あの暴力団。俺，そこの副会長やってたぞ。俺も１００人ぐらい兵隊は持っとるよ。接触すればとぶて。これまあ限界だわ。俺の昀後のお願いだと思っときゃあ。」などと語気鋭く申し向け，同人の生命，身体等に危害を加えるような気勢を示し，もって，団体の威力を示して脅迫した。
（証拠）（省略）
（事実認定の補足説明）
第１　被告人は，判示第１の１（以下「９月の件」という。）及び２（以下「１２月の件」という。）の各事実について，Ｃと共謀したことはなく，詐欺の故意はなかったと弁解し，弁護人も同様に主張して，被告人は無罪であると主張する。そこで，当裁判所が判示第１の各事実を認定した理由を以下に補足して説明する。
第２　前提事実


１　関係証拠によれば，本件第１の１，２に関して以下の事実が認められる。(1)　平成９年１月１８日（以下，平成９年については月日のみを記載する。），名古屋市ａ区ｂｃ丁目所在の学校法人Ａ学園（以下「Ａ学園」という。）２階応接室において，被告人，Ｃ，Ｊ，Ａ学園の理事長であるＢ（以下「Ｂ理事長」という。）及びＡ学園の不動産担当職員のＥが会い，名古屋市土木局道路部自転車駐車対策室が自転車保管場所として使用管理している同市ａ区ｂｃ丁目ｊ番所在の宅地（以下「本件土地」という。）を，被告人が取得してＡ学園に売り渡すことについて話し合いをした。
(2)　被告人は，Ｂ理事長から本件土地取得の依頼を受け，Ｋ事務所と交渉を始め，当初は本件土地全部の払下げを要求していたが，当時の所長Ｌは，本件土地は行政財産であって払下げはできないとこの要求を拒み続けた。そこで，被告人は，６月か７月ころからは本件土地のうち東側に出っ張った部分である約４９坪の土地（以下「へその部分」という。）の払下げを要求していた。(3)　ところで，Ｄ他８名（以下「Ｄら相続人」という。）が所有する名古屋市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番地所在の土地（以下「Ｄの土地」という。）及びその土地上にある建物（以下「Ｄの建物」という。）が名古屋市のｋ線拡幅工事のため収用の対象となり，不動産業者のＭとＮがＤら相続人間の調整をしていたが，Ｎは，平成９年の初めころ，ＪにＤの土地，建物の収用の件を話した。(4)　Ｄの土地建物の収用の件は，相続人間の分配割合や拡張用地以外の残地の取扱いが障害となっていた。ＮはＪから被告人を紹介され，被告人がＫ事務所と折衝し，その結果，名古屋市土木局が建物の移転補償費として２４５０万３７００円，拡幅工事にかかる土地の買収額３５１７万４６５円，拡幅工事にかからない残地の買収額７２６９万５４６９円と算定するに至った。また，Ｄの取り分を５５００万円とすることで相続人間の分配問題が決着し，８月８日，Ｊが手付け５００万円をＤに渡し，ＪとＤとの間でＤの土地，建物（但しＤの持ち分である５分の１）の不動産売買契約が成立した。
(5)　上記売買契約成立後，被告人はＤの建物の名義を被告人名義にするように要求し，交渉の結果，Ｄら相続人は被告人に建物を３４５０万３７００円で売却することを承諾した。そして，９月９日，Ｄの建物について，Ｄら相続人と被告人の間で同月８日の売買を原因とする所有権移転登記がされた（甲２７）。この際，被告人は手元に金がなかったことから，Ｎに立て替えてもらって建物の代金を支払った。
(6)　同月１０日，被告人とＣは，Ｋ事務所に行き，本件土地のうち１００坪を代替地として要望する旨の代替地譲渡要望書を提出した。Ｋ事務所のＬはこの要望書に収受印を押して，その写しを被告人に渡した。Ｃは，被告人から収受印の押された代替地譲渡要望書の写しを受け取った後，自宅で，被告人がＤら相続人らから名古屋市所有地の払下げ権利付建物を９０００万円で購入し，その結果名古屋市からその建物買収の代替地として本件土地のうち３３０．５８平方メートルの払下げを受けることができることになったとの虚偽の事実を内容とする業務委任契約書の原稿を作成した。
(7)　同月１１日，Ｃは，業務委任契約書について被告人に署名をしてもらい，自らが所持する被告人名義の印鑑を押捺した後一人でＡ学園に行き，Ｂ理事長とＥに対し，代替地譲渡要望書の写しを示しながら，本件土地の北側の１００坪の土地（以下「北側の土地」という。）の払下げが受けられるようになったこと，それに関して被告人が既にＤら相続人に９０００万円を支払ったことなど判示第１の１記載の虚偽の事実を述べ，平成９年９月１６日付業務委任契約書を締結し，その契約に基づき合計５５００万円がＡ学園から被告人に支払われることとなった。(8)　その結果，同月１６日，ＣがＡ学園で，ＥからＡ学園振り出しの１５００万円の小切手を受け取った。Ｃはこの小切手を株式会社ＯのＰ（以下Ｐという。）に手渡して同人からの借金の返済に充てた。
(9)　同月１８日，Ｃは，喫茶店で被告人と待ち合わせた後一人でＡ学園に行き，Ｅから残りの分としてＡ学園振り出しの４０００万円の小切手を受け取った。ＣとＥがＡ学園から出てきたとき，Ａ学園の玄関前に被告人が来て待っており，被告人，Ｃ及びＥの３人でＱ銀行ａ支店に行って，その小切手を現金化した。そして，その４０００万円のうち１５７０万円は，Ｃが被告人の借金の返済として有限会社ＲのＳ信用金庫ｌ支店の口座（以下「Ｒ口座」という。）に振り込んだ。また，残金２４３０万円は被告人が受け取り，自分の借金の返済のために費消した。(10)　１０月２０日，Ａ学園が２０００万円の小切手を振り出したが，同日，Ｒ口座に「被告人」名義で２０００万円が振り込まれた。また，同月２４日には，Ａ学園が１０００万円の小切手を振り出した。
(11)　１１月２０日，被告人と名古屋市との間でＤの建物に関する移転補償契約が２４５０万３７００円で成立し，同月２６日，被告人は，Ｄの土地に関して借地権不存在の確認をした。
(12)　同月２５日，Ｄの土地が名古屋市（一部については名古屋市土地開発公社）に売却された。
(13)　１２月８日，ＣがＡ学園に行き，理事長とＥに対し，代替地取得権利の売買契約書やＤら相続人名義の偽造領収書を見せながら，被告人がＤら相続人から代替地取得の権利を５０００万円で買って，本件土地に関して北側の土地の他に新たに土地が取得できるようになったなどと判示第１の２記載の虚偽の事実を述べ，その結果Ａ学園は被告人と平成９年１２月１１日付業務委任契約書を締結して，合計４０００万円の小切手の振出しを約した。この業務委任契約書の被告人の署名は，被告人自らが書いたものである。


(14)　その結果，同月１１日，ＣがＡ学園で，ＥからＡ学園振出しの２０００万円，１０００万円，１０００万円の小切手３通を受け取った。そして，同日，被告人は，Ｃから２０００万円の小切手と１０００万円の小切手１通を現金化した３０００万円を受け取り，Ｃは，その中から５５０万円をＣのＴに対する借金の返済に充て，さらに４１０万円をＲ口座に振り込んだ。残りの現金のうち少なくとも，１０９０万円は，被告人が自分の借金の返済に充てた。また，残りの１０００万円の小切手１通は，被告人がＵのＶに割り引いてもらった。(15)　平成１０年１月１９日，本件土地のうちへその部分の分筆登記がされ，同年２月１７日には，へその部分の払下げが可決された。(16)　同年６月９日，Ａ学園と被告人との間で本件土地のうち北側の土地やへその部分などについての合意書が取り交わされ，Ａ学園が３０００万円の小切手を振り出し，被告人がこれをＱ銀行ａ支店で現金化した。同日，「Ｗ（被告人別名）」名でＲ口座に１２３０万円の振り込み入金がされた。(17)　同年１０月５日，名古屋市ａ区ｍｎ丁目ｏ番，同区ｍｐ丁目ｑ番計７筆の土地（以下「ｍの土地」という。）と本件土地との交換に関する話をするために名古屋市の担当者がＡ学園を訪れ，同月９日，Ａ学園はｍの土地を購入した。(18)　同年１２月２２日，国鉄清算事業団が所有していたａ区ｒの土地と名古屋市が所有していたｓ区ｔの土地を交換してｒの土地が名古屋市所有となった。(19)　同年１２月２５日，被告人と名古屋市の間で４１００万円でへその部分の売買契約が成立した。また，被告人とＡ学園との間で９１２３万３９４０円でへその部分の売買契約が締結された。
同日，被告人は，Ａ学園から，同年６月９日付合意書の残金として１５００万円及び５００万円を受け取った。
(20)　平成１２年１２月，自転車保管場所が本件土地からａ区ｒの土地に移転した。
２　　以上のとおりであって，ＣがＢ理事長らに虚偽の事実を述べて，２度にわたり，不動産に関する業務委任契約を締結し，これに基づき小切手を詐取した事実は疑いなく認められる。そして，この業務委任契約は被告人とＡ学園との間で締結されたものであり，現に被告人は各業務委任契約書に自ら署名をしている事実，Ａ学園側からＣが受け取った小切手を現金化した金員のうち，被告人が，少なくとも，９月１８日に４０００万円，１２月１１日に３０００万円を受け取っている事実も認められる。そうすると，以上の事実だけからも，被告人が本件第１の１，２の各犯行に加担したものと推認できなくもない。
その上，Ｃは，公判廷において，後記のとおり，各犯行は被告人との共謀のもとに行ったとの趣旨の供述をしている。そこで，次にＣ供述の信用性について検討する。
第３　Ｃの公判供述
１　Ｃは，被告人と知り合った経緯，Ａ学園から小切手を詐取した状況等について，以下のとおり供述する。
(1)　自分は，不動産ブローカーをしていて，平成４年ころからＡ学園と取引があり，土地の仲介をしたことで約１億円の利益を上げたことがあった。Ａ学園ではＥが不動産の取引を扱っており，昀終的な判断者はＢ理事長であった。自分は，そのころから不動産の取引に関しＡ学園の窓口的な立場にあった。(2)　そして，平成７年２月ころに，被告人が名古屋市の土地の払下げを受けて，その土地をＡ学園に売却した際に被告人と知り合い，その後，被告人との付き合いが始まった。この交渉の過程で，自分は被告人に１００万円を貸し，その後返してもらった。
(3)　その後，被告人に手形と引き替えに１０００万円の貸付をしたが，これは返してもらっていない。さらにその後，名古屋市の収用物件であるｕのｖの物件で，Ａ学園と取引できるということであったので，被告人に１０００万円か１５００万円を貸した。このとき，Ｐから融資を受けて貸し付けた。しかし，容積率の関係で，Ａ学園が途中で依頼を断ったため，この取引の話はなくなった。このときに貸し付けた金も返してもらっていないが，このころは自分も儲けており，被告人も儲けていると思っていたので，貸付が焦げつくとは考えていなかった。このｖの件で被告人から文句を言われたこともあって，その後も被告人に金員を貸し付けた。(4)　現在，被告人から返済されていない貸付が約１億６０００万円くらいあるほか，平成９年ころから，被告人が借金をする際保証をしてきており，その保証額も約１億円くらい残っている。
(5)　１月１８日の夜に，Ａ学園の２階応接室において，被告人やＪと一緒にＢ理事長と面談した。以前にも，Ａ学園に名古屋市の土地を何度か紹介しており，当日は土地の公図や住宅地図も用意して，名古屋市交通局の土地と水道局の土地を紹介したが，いずれも断られた。そこで，Ｂ理事長に欲しい土地はないかと聞くと，Ｂ理事長は，Ｅに指示して住宅地図と宝典の写しを持ってこさせて，本件土地を指し，ここだったら欲しいと言ってきた。本件土地については前から何度も聞いており，駐輪場で利用している行政財産であることを知っていたので難しいと思ったが，行政財産だから難しいとは話さなかった。
(6)　そのとき，被告人は，名古屋市の土地であるから取得できると喜び，ｖの件でＡ学園から出た金額を念頭に置いていたのか，坪単価３００万，４００万で買っていただきたい旨Ｂ理事長に言った。これに対し，Ｂ理事長はちゅうちょして坪数を減らし北側の土地のみを希望した。Ａ学園から帰る途中，被告人とＪが３００万，４００万という話をしていたが，本件土地近辺の路線価などから坪単価が８０万円くらいであると認識していたので，被告人に対し，２００万を切る数字でないと無理であろうと言った。
(7)　その後，被告人はＫ事務所に行って本件土地の払い下げ交渉をしていた。昀初は，被告人１人で交渉をしていたが，その後は自分も加わった。交渉状況について，被告人は難しいと言っており，行政財産で出るわけないということも言っていた。


(8)　被告人は，へその部分を取ってしまえば利用勝手が悪くなり，全体が駐輪場として成り立たなくなって払い下げが容易になるというアドバイスを名古屋市の職員から受けたと言い出し，Ｋ事務所に対し，北側の土地ではなく，へその部分の払下げを求めるようになった。しかし，Ｌは，本件土地は駐輪場で使用している行政財産だから払下げはできないと言っていた。
(9)　被告人は何度もＫ事務所に足を運び，へその部分については使用されていないこともあったので，「使ってないがや。」などと強い言葉で迫り，交渉を進めていた。
(10)　同年夏ころになると，Ｌは，仕方なくへその部分を受け付け，名古屋市本庁と根回しを始めたが，Ｌもへその部分が精一杯だと言っており，へその部分についてさえも払い下げができるという確約はしなかった。(11)　自分は平成９年ころに，移転補償金を手に入れようとして，ｗのパチンコ店「Ｘ」が建設される付近に病院の建設をはじめた（以下「Ｘの件」という。）。この件は，自分が言いだしたことで，被告人も関与している。Ｘの件で，Ｐから自分の名義で被告人のために五，六月ころに１５００万円を借りたことがあり，その返済期日が八，九月ころだった。
(12)　このころ，被告人から，Ａ学園から手形か小切手を持ち込んで金を借りられないかと言われ，Ａ学園は金貸しではないから無理だと答えたことがある。すると，被告人は，金を借りることはあきらめたが，Ｄの物件に関して，「代替地取得ということでへその部分で何とかならないか。」と言ってきた。その当時は，あうんの呼吸でやっていたから，「何とかならないか。」という意味を，Ｄら相続人の権利をＡ学園に売るという意味と，本件土地を代替地として買い受ける交渉をしているから，前渡金が出ないかという話という意味の二通りの解釈をした。
(13)　そこで，Ａ学園にへその部分を買わないかと話をもっていったが，Ａ学園側は使い勝手が悪いので要らない，北側の土地が欲しいと言ったので，そのことを被告人に伝えた。しかし，被告人はその後もへその部分の交渉を続けていた。(14)　その後，被告人から，Ｄの建物を購入し，その代金が５０００万円くらいだと聞き，関係書類も見せられた。そして，Ｄの建物に関して，被告人が「これ何とかならないか。」と，金になる方法はないかという話をし，４０００万円欲しいと言ってきた。
(15)　自分は，Ａ学園は北側の土地を希望しているから北側の土地を出す状況を作らないと無理だと答えた。すると，被告人は，名古屋市から北側の土地を取る方法でＡ学園に話をするしかないから，Ｋ事務所に行って取ろうと言ってきた。そこで，自分が，その話の信憑性を持たせるために，１００坪の要望書を受け付けさせようという提案をし，自分が要望書を作成して二人でＫ事務所に行くことになった。自分は，今までへその部分の交渉をしていて北側の土地の話はしてなかったので，Ｋ事務所が要望書を受け付けてくれるとは思っていなかった。被告人は「受け取らせる。」と言っていたが，その意味は，受け付けさせたら被告人が強引に名古屋市に交渉して北側の土地を出させることだと考えていた。名古屋市に対しては，へその部分の交渉をしていたのを１００坪の北側の土地に転換し，Ａ学園に対しては，収受印の押された要望書を見せてＡ学園から前渡金をもらおうと，被告人と話をした。
(16)　被告人と，Ｋ事務所に北側の土地についての要望書を受け付けさせて，それを利用してＡ学園からお金を引っ張るという話をした当日に，自分がワープロで代替地譲渡要望書と代替地取得要望書の２種類の要望書を作成した。そして，翌日の９月１０日に，被告人に見せて署名押印をしてもらってからＫ事務所に要望書を持って行った。
(17)　要望書をＫ事務所に出そうとしたが，Ｌは無理だと拒否した。しかし，被告人は，「受け付けるだけ受け付けろ。」という話を何度もして，昀終的にＬは，「受け付けるだけだよ。」と言った上で代替地譲渡要望書（以下「譲渡要望書」という。）を受け付けた。そこで，要望を市が受理したことの証拠として，収受印を押したこの要望書の写しをもらった。この要望書の「代替地として要望する土地」は北側の土地を示している。
(18)　被告人との間で，被告人がＤら相続人の関係で金を使っているから，その分をＡ学園に補填して欲しい，要望書で話がまとまったことで，成功報酬の一部を払って欲しいという形でＡ学園に話をすることを相談した。これは嘘であったが，この当時はだますという感覚ではなくて，利益の先食いぐらいの感覚で将来的に問題にならないように解決したいと思っていた。そして，被告人が希望していた４０００万円に，被告人が忘れていたＰからの借金１５００万円の返済期日が来ていたので，これを加えて，合計５５００万円をＡ学園からもらおうということになった。


(19)　Ａ学園から金を出してもらう方法としては，被告人とＡ学園で業務委任契約を結んで，前渡金という名目で支払ってもらうという考えであった。業務委任契約書に記載する金額は，Ａ学園は２億は出さないだろうし，坪当たり１００万円の利益を出したいという被告人の希望もあったので，売却価格の上限を１億８０００から９０００万とすることを前提とし，路線価の１．２４倍ぐらいで計算した坪当たり８６万円に，１００万円をプラスした１８６万円くらいの数字を出した。そして，経費と言えばＡ学園の方も払いやすいと思い，被告人がＤら相続人関係で立て替えた分の４５００万円くらいとそれに成功報酬の一部を払って欲しいということで，５５００万円ということにした。以上のことは被告人に話をした。(20)　平成９年９月１６日付業務委任契約書は，自分がワープロで３部作成して，被告人にも読んで確認してもらってから，署名してもらい，そのあと自分の署名押印をして，自分が持っていた被告人の印鑑で被告人名のところに押印をした。被告人は署名するときに，「間違いなく銭が乗るようにやってくれ。」と言っていた。９月１１日の午前１１時に，被告人に契約書の確認と署名をしてもらってから，その夜Ａ学園に自分が１人で行き，Ｂ理事長とＥに会った。(21)　Ａ学園の応接室で，譲渡要望書の写しと業務委任契約書を示して，被告人がＤら相続人の権利を取得したことで代替地の要望が通ったなどと業務委任契約書の記載に沿って説明した。Ｂ理事長は９０００万円は高いと言ったが，Ｄの物件に相続人が９人いたから高くなったと説明し，既に被告人が支払っているから払っていただくしかないなどと嘘を言って，了承してもらった。しかし，Ａ学園側が５５００万円を同月１６日一日で支払うのは厳しいというので，被告人に電話して，１６日に１５００万円，１８日に４０００万円という支払いでよいと確認した上，そのように決めた。
(22)　同月１６日，一人でＡ学園に行ってＥから１５００万円の小切手を受け取って，被告人の名義で領収書を渡した。この被告人の名前は被告人自身が書いて，押印は自分がした。被告人が金を受け取るのだから，署名だけは被告人本人にさせなければいけないと考えていた。自分が代筆する場合には代理人の肩書きで書く。この１５００万円の小切手は，Ｐに被告人の了解を受けて持参した。(23)　同月１８日，Ｅから残りの４０００万円の小切手を受け取った。このときは，被告人と近くの喫茶店のＹで待ち合わせをしていたが，Ａ学園から出てきたら，被告人が玄関口で待っていた。その後，被告人，Ｅと自分の３人でＱ銀行ａ支店に行き，小切手を現金化した後自分が被告人の代わりに１５７０万円をＲの口座に振り込んだ。残りの現金については被告人が受け取ってそのまま持っていった。(24)　被告人と一緒になって犯罪まがいのことをしたのは，その時自分も預金等が枯渇していて，被告人が不渡りを出せば，被告人のために保証などしている自分も返済を求められて困るという状況にあったからである。(25)　Ｘの件で利益を４億円くらい見込み，それをあてにして被告人と自分は借金をしていたが，この件が平成９年１０月ころに失敗した。(26)　１０月ころ，被告人から，また，Ａ学園から金が引けないかとの話があったが，その話をＢ理事長にしないでいたところ，被告人が直接Ａ学園に電話したため，Ｅから被告人にはＡ学園に電話させるなと言われた。そこで，被告人が経済的に苦しいから金を出してほしいと頼んで，２０００万円と１０００万円の小切手を出してもらうことにした。２０００万円については，Ａ学園に裏書きしてもらい，現金化してＲ口座に振り込んだ。
平成９年１０月２０日付２０００万円の小切手及び同月２４日付１０００万円の小切手については，自分が受け取って被告人に渡した。そして，その領収書に署名することを被告人が拒否したので，被告人の事務所で被告人の若い衆のＺが被告人名を書いた。１０月２３日付約定書は，被告人が受け取っている金額を明示するために作ったもので，領収書と同じようにＺが署名した。(27)　１１月２３日ころ，被告人から手形の回りが２０００万円くらいあって苦しいと，３０００万から４０００万くらいの金策を頼まれた。Ａ学園からの金策に関してはある程度の計画を立てないといけないので，自分が一時的にＴから５００万円を借りて被告人に回した。
(28)　Ｄら相続人の残地で何とかならないかという話が被告人から出て，北側の土地のほかに本件土地の中から６０坪くらいの土地が代替地として譲ってもらえるということにしてＡ学園と契約を締結して金を出してもらおうという話し合いをした。へその部分についてＬは動いていたが，譲渡要望書を受け付けた後も北側の土地については進展はなかった。また，代替地の取得権利に関しては，一つの収用について一つの払い下げだから，Ｄら相続人からの代替地取得権利による払下げはあり得ない。
(29)　その後，Ｅに，本件土地の件でまた別の代替地が取れるから理事長の予定を空けておくように電話した。あらかじめ代替地取得権利の売買契約書を偽造したが，その際，Ｄの署名押印部分は被告人が持っていた書類でＤの署名押印があるものをコピーして切り張りして作成し，被告人分は被告人に署名押印してもらった。この作業は昀初のうちは被告人の事務所で行ったので，被告人は知っているはずである。そして，Ｄの署名の切り貼りを自分の会社でしていたときに，代替地取得権利の売買契約書だけでは説得力が弱いから，既に代金を支払ったことを証明するためにＤら相続人の名前の領収書があった方がいいと考え，再び被告人の事務所に行った。そして，その話を被告人にして，被告人の事務所にいた若い衆を使って
署名を書かせて相続人
の数だけ領収書を作成した。この領収書はＡ学園に見せたと思うが，その後に破って捨てた。
(30)　平成９年１２月１１日付業務委任契約書，報告書も自分がワープロで作成した。業務委任契約書には被告人に署名をしてもらってから，自分が被告人名義の印鑑を押印した。被告人は，Ａ学園から金を取ることが目当てであったから，金が取れるかどうかを確認するためにこの業務委任契約書を当然読んだと思うが，自分は内容の説明をしていない。


(31)　昀初，被告人は３０００万円くらい欲しいと言っていたが，一時的にＴから借りた分もあったので，昀終的には４０００万円をＡ学園に提示することにした。Ａ学園には，代替地取得の権利を５０００万円で買ったので，払い下げ権利の取得代金５０００万円のうち３０００万円と，被告人の報酬２０００万円のうちの１０００万円の合計４０００万円を請求することにした。(32)　１２月８日，Ｂ理事長やＥと会う前に，被告人と打合せをしたが，そのとき被告人から「間違いなく頼むよ。」と言われ，Ａ学園が了承したか否かについて被告人に電話することになった。
(33)　Ａ学園には，代替地取得権利の売買契約書，業務委任契約書，報告書，領収書等の書類を持っていき，２階応接室でそれらの書類を示しながら，被告人がＤら相続人から代替地取得の権利を買ったことによって名古屋市と交渉して代替地として６０坪くらいのものを取得できる話がまとまったと話をした。しかし，Ａ学園としてはもともと北側の土地を要望していただけなので，反応はよくなかった。そこで，全体で１６０坪ぐらいにしたほうが，土地の単価が少しでも安くなるし，Ａ学園が持ってる東側の土地に接して一団の土地になる，それに被告人がＤら相続人に５０００万円を既に支払っているから仕方ないなどと説得して，Ｂ理事長に了承してもらった。
(34)　Ｂ理事長は，成功報酬も権利売買代金もすべてが高いと言って，立腹して，これが昀後だということの了解を被告人に取るように言ってきたので，合意書を作って被告人の署名押印をもらい，確定日付を取ることをＢ理事長に話をした。そして，同月１１日ころに４０００万円が欲しいという話をして，了承を得たので，被告人に連絡をした。すると，被告人は金額面について小切手を１０００万，１０００万，２０００万というふうに分けてくれと言ってきたが，なぜ分けてくれと言ったかについては聞いていない。
(35)　Ｂ理事長に合意書を作ると言ったので，合意書がないと金が出ないと思い，合意書を作って被告人に署名をしてもらって，印鑑は自分が押した。内容についても説明したと思うし，確定日付を押したものを被告人にも渡したと思うので，内容は被告人は知っていると思うが，被告人は金が出ればどんな書類でもいいという意識があったと思うから，説明を聞いていたかどうかは分からない。(36)　１２月１１日に，Ａ学園に行って，Ｅから受けとった３通の小切手のうち，２０００万円と１０００万円の小切手を現金化した。あとの１０００万円の小切手はそのまま被告人に渡した。Ｅとの待ち合わせで時間がなく，被告人と会う時間がなかったことから，昀初はＥに被告人の代理人として自分が署名した領収書を渡したが，後で被告人から領収書を書いてもらって差し替えた。署名は被告人がして，押印は自分がした。
(37)　現金化した３０００万円のうち５５０万円は借金したＴに利息を付けて返済するために自分が持って行き，また，被告人から言われてＲ口座に４１０万円くらい振り込んだ。後の現金は被告人の事務所で被告人に渡した。(38)　平成１０年１０月ころ，名古屋市の職員がｍの土地と本件土地との交換について説明するためＡ学園にやってきたが，一人は土地交換は難しい作業だと言い，もう一人の当時のＫ事務所の所長はできるような話をしていた。その場には，Ｂ理事長もいて，職員の対応が芳しくなかったので，後日再び名古屋市の甲を訪ねた。そのときも反応は弱かったが大丈夫であろうと判断をした。その後，名古屋市の用地部長から話があったことで，平成１２年１０月末日にはＡ学園に交換用地として取得してもらったｍの土地と本件土地を交換できると思った。(39)　自分が，平成１０年以降も本件土地の払下げを受けるためにいろいろ交渉したり，ｍの土地との交換の交渉をしていたのは，２つの業務委任契約につき，その詐欺の発覚を防ぐためであった。
２　Ｃの供述の信用性について
(1)　Ｃの供述は，おおむね上記のとおりであるが，その供述内容については弁護人が指摘するとおり，平成９年９月１６日付１５００万円の小切手の領収証はＣが被告人名で署名したものであることが明らかであるにもかかわらず，Ｃは被告人が自分で署名したと供述していること，９月の件につき，被告人がＣに対し当初要求した金額について捜査段階（５５００万円）と公判供述（４０００万円）とで変遷があること，１０月２０日及び１０月２４日付の２枚の領収証の署名は被告人の了解のもとでＺがしたと供述するが，被告人が署名を拒否する合理的な理由は認められず不自然であること，平成９年１月１８日にＢ理事長が本件土地全体ではなく，北側の土地のみを要望したと供述する点については，ＣがＡ学園にへその部分
を買わないかと持ちか
けたり，Ａ学園が現実にへその部分を取得したり，また本件土地全部との交換取得を実現するためにｍの土地を取得していることに鑑みると不自然であること，Ｃが被告人の印鑑を持っていたこと自体不自然であることなど，そのまま措信することのできない部分が存することは否定できないところである。しかしながら，Ｃの供述は，前記第２の１の客観的事実に大筋において符合しているほか，他の証拠と符合している部分も多い。すなわち，Ａ学園から金を出させられないかと被告人から言われて各詐欺の犯行に及んだという点は，本件各詐欺の結果，詐取した金額の半分以上の多額の金員が被告人の手に渡り，それを被告人が自己のため費消した事実と符合しており，各犯行時点においてＡ学園から金員を出してもらえる条件が整っていなかった点は，Ｋ事務所との交渉が進展していなかった状況に照らし明らかである。また，９月の件で，譲渡要望書を無理を言ってＫ事務所に受け付けさせた状況についてはＬの供述と符合している。平成９年９月１６日付業務委任契約書を作成して被告人に確認してもらったとの点に関して
は，Ｃの手帳の記載内
容と符合しており，その経緯も自然である。さらに，９月１６日には１５００万円しか払えず，残りの４０００万円は１８日になるということを被告人に電話で伝えたという点及び１２月の件でＣがＤら相続人の領収書を持ってきたという点についてはＥの供述と符合している。
そして，被告人の借金を保証したり，多額の貸し付けをしていたため，被告人に不渡りを出されると自分も困るので，被告人と共謀して詐欺をすることを決意したとのＣの犯行動機に関する供述も，Ｃにそれなりの利益があったという点で納得できる説明である。


また，Ｃの供述は，細部に変遷はあるものの，被告人から話を持ちかけられてＡ学園に嘘の話しをして小切手を振り出させたという大筋については終始一貫している。
(2)　先に指摘したとおり，Ａ学園側が当初から本件土地全部でなく北側の土地のみを要望していたとの供述をそのまま信用することはできないが，９月の件の時点でＡ学園が求めていたのは北側の土地であったのであり，そのときに北側の土地の払い下げが受けられる状況ではなかったという客観的事実や，１２月の件でＣがＡ学園に対して述べたことが真実でなかったことに変わりはないのであるから，上記の事実によって，被告人がＡ学園から正当に報酬等を受け取る権利があったことにはならないし，被告人から詐欺を持ちかけられたとするＣの供述の信用性を揺るがす事情にもならない。
(3)　また，９月の件に関して，被告人と共謀が成立する過程についてのＣの供述内容には，「あうんの呼吸」などというようにあいまいな点があり，Ｃ自身，当初は詐欺という認識はなかったとも供述している。
しかし，９月の件に関するＣと被告人との共謀についてのＣの供述内容は第３の１の(14)ないし(16)とおりであり，被告人からＡ学園から金を取ってくれと言われ，そのために要望書を作成してＡ学園に話をしに行く過程についての被告人との関わりについては比較的具体的に供述されている。そして，この点に関するＣの検察官調書の概要が同人の公判供述と同じであることも併せると，被告人との共謀内容に関するＣの供述が信用できないとはいえない。また，Ｃは公判廷で詐欺という認識がなかった旨述べているものの，その意味は，後で何とかすればいいと思っていたというにすぎないものと理解されるのであって，同人は，その当時Ｂ理事長らに嘘の事実を述べてＡ学園から小切手を取ったことについては一貫して供述している。この点において，Ｃの検察官調書と公判供述とでその内容が変遷しているとまではいえない。(4)　被告人は，本件はＣの単独犯であり，Ｃが自己が着服したのを隠すために被告人を共犯者として引き入れたものであると供述する。しかし，被告人の供述を前提にしても，被告人は約６０００万円もの利益をＣを介して得ているところ，このような多額の利益を被告人に交付してまでＣが単独で詐欺を行う危険を冒すとは考えがたい。また，Ｃは，本件第１の１，２の各犯行につき，被告人に金額を記載した業務委任契約書や確定日付のある合意書を渡しており，これら書面によればＡ学園から被告人に交付された金額はごまかしようがないのであるから，Ｃが被告人に無断で流用することは考えにくい。(5)　確かに，Ｃの供述は共犯者の供述であるが，Ｃ自身は既に自己の刑が確定しており，公判廷において被告人に責任を転嫁して自己の責任の軽減を図る利益は小さい。その上，第２の２記載のとおり，被告人が本件に加担したことを示す客観的事実が認められるのであり，Ｃの供述内容はこれらの事実によく符合しているのであるから，犯行に加担しなかった被告人をＣが虚言を用いて責任転嫁したものとみることはできない。
(6)　なお，弁護人は，被告人には，Ｃの供述するような借金はないから，被告人が本件犯行に及ぶ動機は存在しないと主張する。
しかし，被告人も述べるように，被告人は，Ａ学園から得た金員を自己の借金の返済のために使用しており，また，捜査段階においても，平成９年夏ころには，Ｘの件のためにした借金の金利だけで毎月３００万円くらいの支払いを迫られていた，１２月ころは，Ｘの件が頓挫したことにより先使いしていた金が借金となっていた時期であったなどと，この当時被告人に借金が存在していたことを供述している。また，被告人の妻が平成１１年１月ころ，被告人の借金１億円程度を清算したと述べるところも，このころまでに被告人に多額の借金が存在したことを示している。さらに，Ｄの建物を取得する際被告人がＮに建物代金約２４５０万円を立て替えてもらったという事実も，本件当時被告人が資金繰りに窮していたことを示している。
したがって，被告人に動機が存在しないという弁護人の主張は採用できない。
３　以上のとおりであって，Ｃの供述は，上記のとおり細部において，そのまま信用できない点があるものの，Ａ学園から金を引き出して欲しいとの被告人の依頼を受けて同学園に嘘の話をして小切手を振り出させ，その多くは被告人が利得した，９月の件で利用した譲渡要望書は，被告人らが無理を言ってＬに受け付けさせたもので，Ｌは「受け付けるだけ。」と言って受け付けた，詐取に用いた業務委任契約書は被告人がその内容を分かった上で署名をしたなどという大筋においては十分信用できる。細部における信用できない点が，この大筋の信用性を揺るがすものではない。
第４　被告人の公判供述
１　被告人は，おおよそ以下のとおり弁解する。
(1)　自分は，１月１８日にＢ理事長から依頼のあった本件土地の払下げの交渉をＫ事務所としていた。Ｂ理事長から依頼されたのは，北側の土地ではなく，本件土地全部である。
(2)　以前，名古屋市の収容にかかっていた土地上の賃借人を立ち退かせたことで，代替地の斡旋を受けたことがあったので，自分には代替地を要望できる権利があると考えて，本件土地を代替地として要求した。しかし，Ｋ事務所は，本件土地は行政財産であるから払い下げることはできないと拒否した。(3)　そこで，元Ｋ事務所所長乙からアドバイスを受けて，全体を瓦解させる，すなわち，本件土地の用途を廃止し，全体を払下げ可能な土地とするために，へその部分から交渉を始めた。そして，六，七月ころ，Ｌからへその部分について払下げの内諾をもらった。
(4)　Ｄの建物についても元Ｋ事務所所長乙に相談しており，同人から同建物だけでも本件土地のうち１００坪くらい要望できると聞いており，要望書を提出したほうがいいともアドバイスを受けていた。Ｄの建物の所有者となり，１００坪の要望をし，これを受理してもらったので，前の権利と合わせて本件土地のうち合計約１５０坪について払下げを受ける権利を取得したと考えた。(5)　そこで，Ｃに，「そろそろ私も銭がいるんだ。」「１５０坪の私の権利のうちの先銭を出してもらうようにはできんか。」と，払下げが受けられそうだから，前渡金が欲しいと言うと，Ｃが本件土地は坪８５万くらいだから，坪２００万円で話をすると言って，前渡金をもらえることになった。その合計額である約１億７５００万円が自分の報酬と考えており，Ｃもその範囲内でＡ学園から前渡金をもらってくるものと考えていたので，Ａ学園から受け取る金額についてＣと話し合ったことはない。


(6)　そして，Ｃが要望書をＡ学園に持っていって説明することは分かっていたが，Ｃが作ってきたので署名押印しただけである。要望書の対象が１００坪となったのは元Ｋ事務所所長乙のアドバイスに従った結果であると思う。(7)　要望書をＫ事務所に持っていったとき，自分が「受け付けるだけでいいから受け付けろ。」などと言ったことはないし，Ｌも「受け付けるだけ。」とも言っていない。これまで市側が書面を受理すれば必ず払下げを受けることができたので，譲渡要望書を受け付けてもらったことで，本件土地のうち１００坪の払下げを受けられると思った。
(8)　平成９年９月１６日付業務委任契約書は，Ｃから署名欄を示され，金をもらうために必要な経理上の書類だと言われて，ここにサインしてくれということだった。自分は，当時Ｃを信用していたため，内容を確認せずに署名した。(9)　１２月の件は，Ｃから，「また出るようにしたるから。」と言われて，書類にサインをさせられただけであって，代替地取得権利の売買契約書は見たこともないし，署名もしていない。また，Ｄら相続人の領収書の偽造を自分の若い衆に頼んだこともなく，平成９年１２月１１日付業務委任契約書も合意書も，９月の件と同様にＣから言われて内容を確認せずに署名しただけである。(10)　したがって，自分は，Ａ学園から本件土地取得に関する前渡金を受け取っただけで，Ａ学園をだましたことはない。
２　そこで，被告人の弁解について検討する。
(1)　被告人は，１(7)のとおり，譲渡要望書を受け付けてもらった際，自分らが「受け付けるだけ受け付けろ。」などとは言っていないし，Ｌも「受け付けるだけ。」などと言っていないと供述するが，この供述は，前記のＣの供述に反するばかりか，行政財産であるから払い下げることはできない，受理することはできないとして拒んだものの，無理矢理受理させられた旨供述するＬ供述にも反しており，信用できない。
また，被告人は，これまで市側が書面を受理すれば必ず払下げを受けることができたので，譲渡要望書を受け付けてもらったことで，本件土地のうち１００坪の払下げを受けられることになったと思ったと述べるが，この当時，本件土地について用途廃止の目途は全く立っておらず，払下げを受けることができる状況にはなかったのだから，受け付けさせたからといって１００坪の払下げを受ける権利を取得したというのは無理な話であり，まして「受け付けるだけ。」と言われているのであるから，被告人がそのように思いこむとは考えがたい。(2)　このように，本件土地のうち１００坪について払下げを受ける目途が全く立っていなかったのであるから，交渉状況をありのまま話せば，Ａ学園が何千万円もの金を被告人に払うとは到底考えられない。この点で被告人は多額の報酬等を受け取ることができると考えた根拠について合理的な説明をしていないことになる。(3)　また，被告人は，業務委任契約書に署名した際，内容や金額は確認しなかったと弁解するが，Ｃに前渡金を要求した以上は，何らかの金銭が必要であったと考えられ，現実に被告人自身Ａ学園から取得した現金をいずれかの借金に充てたというのであるから，Ｃから経理の都合上の書類にすぎないと言われたとしても，金額も確認せずに署名したというのは不自然である。さらに，各業務委任契約書は３通ずつ作成され，被告人はそれぞれに署名をしているのであるから，Ａ学園の経理の都合だけという話をそのまま信用したというのはなおさら不自然であり，信用できない。
(4)　この各業務委任契約書に署名したことについて，弁護人は，当時被告人はＣに対して絶大な信頼をおいていたから，奇しくもＺが平成９年１０月２３日付約定書に署名したときのように，内容を確認せずに署名したのであって，また，署名したときには内容を把握するような時間的余裕はなかったと主張する。しかし，Ｚのように自分と関係のない書類に他人の署名をするのとは異なり，被告人にとっては自分が金をもらえるか否かという重要な書類であるのであるから，同視することはできない。
(5)　また，被告人の供述には，受け取った金額について変遷がある。つまり，９月１６日の１５００万円，１０月２０日の２０００万円，同月２４日の１０００万円，１２月１１日の１０００万円について，当初はこのすべてについて受け取ったと供述していたが，その後受け取っていないと供述を変遷させている。しかも，一旦，９月１６日の１５００万円について受け取っていないとしながら，その余については受け取ったと供述し，その後，すべてについて受け取っていないと言い出したものであって，信用性に乏しい。そして，被告人は，Ａ学園と民事訴訟をするにあたり，Ｃから合計１億７５００万円を受け取っていると言われたのを信用していたことを変遷の理由とするが，このような大金について記憶があいまいであると
いうのは不自然であ
る。被告人はＡ学園と民事訴訟をしていて，自分の署名と異なる領収書を見ていたと考えられるのであるから，なおさらである。
(6)　さらに，１２月の件について，被告人は，捜査段階では，１１月下旬ころ，Ｃに対し，Ａ学園から土地取引の前渡金をもらってくれと頼んでいたと供述していたのを，公判廷において，その時期は８月の話であって，捜査段階では勘違いしていたと供述を変遷させたが，９月の件で取り調べられた後に，１２月の件で取り調べられていたという経緯からすると，時期について勘違いしていたというのは不自然である。
(7)　そのほか，被告人の供述は変転したり，あいまいな点が多く，また，Ａ学園から受け取った金の使い道やへその部分を要求したか否かなど捜査段階の供述との食い違いを指摘されると，勘違いしていたというばかりでその変遷について合理的に説明してない。
３　以上のとおりであって，被告人の弁解は，捜査段階からほぼ一貫している点を考慮しても，譲渡要望書をＬに受け付けさせる際「受け付けるだけ受け付けろ。」と言っておらず，Ｌも「受け付けるだけだ。」と言っていない，Ａ学園から前渡金名目で業務委任契約書を作成したことについて被告人が全く関知していないなどという被告人の弁解は到底信用できない。
第５　結論
１　判示第１の１の事実について


以上からすると，前記第２の２で示したとおり，業務委任契約の主体が被告人であり，被告人がこれに署名した事実，現に被告人が詐取した小切手を現金化した金員のうち４０００万円を受け取った事実に加え，被告人がＣにＡ学園から金がもらえないかと言った後，要望書を作成してＫ事務所に提出したこと，被告人もＣが要望書をＡ学園に示して金を出してもらうように説明することは知っていたこと，客観的には北側の土地の払下げが受けられる状況ではなかったこと，そのままの事実をＡ学園に話したとしてもＡ学園が金を払うことは考えられないこと，さらに，被告人とＣが，譲渡要望書をＫ事務所に受け付けさせた直後にＣがＡ学園に譲渡要望書を持っていき，その結果Ａ学園から小切手が振り出された経緯も併せる
と，少なくとも，被告人
がＡ学園から金を受け取るためには，ＣがＡ学園に対し，客観的事実と異なり，「要望書を受け付けたから，これで払下げが受けられるようになった。」という程度の嘘をつくことは承知していたものと推認できる。その上，前記のとおり大筋で信用できるＣの供述によれば，被告人とＣは，Ａ学園に北側の土地が払い下げられるという話をするために要望書を作成することを話し合ったこと，Ｋ事務所のＬに「受け付けるだけ受け付けろ。」と言って受け付けさせ，受け付ける際Ｌが「受け付けるだけ。」と言っていたこと，その時点で実現不可能な内容である平成９年９月１６日付業務委任契約書の内容を被告人が確認して署名したことが認められる。以上を総合すれば，被告人がＡ学園に嘘の事実を述べて金を騙し取ろうと，Ｃと共
謀した上犯行に及んだ
事実が認定できる。そして，いまだ実現する目途の立っていない事実をさも実現するかのように述べてＡ学園から金を出させることを被告人が認識していた以上，被告人に詐欺の故意も認められる。
２　判示第１の２の事実について
１２月の件についても，現に被告人がＡ学園から振り出された小切手によって多額の利益を得ており，Ｃが一人でＡ学園をだまして被告人に利益を与える理由はないことが認められる。そして，９月の件から１２月の件までの間に，被告人とＫ事務所との交渉でも北側の土地やへその部分についてほとんど進展がなく，その他の土地についての交渉もない状況において，Ａ学園が被告人に対してさらに金を出す理由は考えられず，被告人もその理由を説明できないのであるから，被告人は，Ａ学園が被告人に金を出す理由がないことを認識していたものと認められる。そうすると，そのような状況において，被告人がＡ学園から金を出させるようにＣに頼んだ以上，ＣがＡ学園に対し，客観的事実と異なった嘘をつくことになること
は当然であり，少なく
とも，ＣがＡ学園に対して嘘を言うことを被告人は十分認識していたものと推認できる。その上，Ｃの供述によれば，被告人からＣに対して，Ａ学園から金を引き出せないかと持ちかけたこと，被告人は，客観的に存在しない事実を記載した平成９年１２月１１日付業務委任契約書及び同日付合意書の内容を分かった上で署名したことも認められる。したがって，被告人がＡ学園に虚偽の事実を述べて金を騙し取ろうとＣと共謀したことも，被告人に詐欺の故意があったこともともに十分認定できる。
３　以上の次第であるから，判示第１の１，２のとおりの各事実が認められる。なお，証拠によれば，被告人らは第１の１，２の犯行後もＫ事務所と本件土地の払下げの交渉を継続し，その結果，本件土地の払下げを受けられることが可能な状況を実現した事実が認められる。しかし，被告人らは本件土地の一部についてすでに多額の報酬を得ていたのであり，払下げが実現することで第１の１，２の犯行の発覚を免れることになり，また，そのことによりその余の土地の払下げを受けてさらに利益を得ることにもなることからすると，上記の交渉を継続したことが，本件当時被告人らに詐欺の故意がなかったことを示すものとはいえない。
（法令の適用）
罰　条
第１の１，２　　　　　　　それぞれ刑法６０条，２４６条１項第２　　　　　　　　　　　暴力行為等処罰に関する法律１条，刑法２２２条１項
刑種の選択
第２　　　　　　　　　　　懲役刑
併合罪の処理　　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（刑及び犯情の昀も重い第１の１の罪の刑に加重する。）
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条
訴訟費用　　　　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
本件は，共犯者と共謀して，被害法人が希望する名古屋市所有の土地の払下げに関して，被害法人の理事長らに対し，払下げの見込みがたっていない土地をあたかも取得できるようになったかのような虚偽の事実を申し向けて，被害法人からその取得に要した費用や報酬前渡金名目に合計９５００万円の小切手を詐取し（第１の１，２），この不動産取引に関して被害法人が被告人との民事調停を不調に終わらせたことに憤慨して，被害法人の職員に対して，暴力団の威力を示して脅迫した（第２）という事案である。
詐欺の各犯行は，自己の借金の返済のため，被害法人の窓口的存在であった共犯者を誘い，被害法人から多額の小切手を詐取したものであって，その動機に酌むべきものはない。そして，事前に被害法人を欺くための書類を作成し，これを名古屋市の関係機関に提出して収受印を押させ，その写しや，偽造した関係者の領収書や書類を使用するなどしており，本件は計画的犯行であって，態様が悪い。多額の小切手を詐取しており，結果もまた重大である。その上，被告人は，共犯者との共謀の事実を否認するなどしていて，反省が十分ではない。また，民事調停を被害法人が打ち切ったことに対し，その職員を脅迫した犯行についても特に酌むべき事情はない。被告人が暴力団組織の元副会長であることを誇示するなどして脅迫した態様
も悪質であり，被告
人には同種の前科もある。また，被告人は，被害法人及び被害者に対して被害弁償等慰謝の措置をとっていない。


主　　　文
１　被告は，原告に対し，金２０８万６６９３円及び内金２１万１６９３円に対する平成１５年７月２６日から支払済みまで年６％の割合による金員，内金４３万７５００円に対する同年８月２６日から支払済みまで年６％の割合による金員，内金４３万７５００円に対する同年９月２６日から支払済みまで年６％の割合による金員，内金１００万円に対する同１６年１月２８日から支払済みまで年５％の割合による金員をそれぞれ支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金４０８万６６９３円及び内金２１万１６９３円に対する平成１５年７月２６日から支払済みまで年６％の割合による金員，内金４３万７５００円に対する同年８月２６日から支払済みまで年６％の割合による金員，内金４３万７５００円に対する同年９月２６日から支払済みまで年６％の割合による金員，内金３００万円に対する同１６年１月２８日から支払済みまで年５％の割合による金員をそれぞれ支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の入社試験を受け，採用内定の通知を受けた原告が，その後，採用内定を取り消した被告に対し，採用内定取消しは客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由を欠いており無効であり，労働契約は成立していたと主張して債務不履行に基づき平成１５年７月１日から同年９月１５日までの間の未払給与の支払を求めるとともに，採用内定取消しにより精神的損害等を被ったと主張して不法行為に基づき３００万円の慰謝料等の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実等（証拠等で認定した事実は当該証拠等を文末に掲記する）（１）　被告は，コンピュータの周辺機器の設計・開発・製造及び販売等を業とする株式会社である。（２）　原告は，株式会社アプティ（以下「アプティ」という）に勤務していたが，平成１５年３月ころから転職を希望して求職活動を始め，人材バンク会社である株式会社グローバルリサーチ（以下「グローバル」という）を通じて，同年５月２８日ころ，被告の入社試験（面接）を受けた（甲８，乙１，証人ａ【１頁】，第２回口頭弁論原告本人調書（以下「原告第１回」という）【１，１４頁】，第３回口頭弁論原告本人調書（以下「原告第２回」という）【９頁】）。
（３）　被告は，平成１５年６月１６日付で下記条件により原告の採用を決定し，原告に対し，同日ころ，その旨通知した（以下「本件採用内定」という）。
①契約の始期　　　　平成１５年７月１日
②就業場所　　　　　東京都港区＜以下略＞αビル○階③配属先　　　　　　第１営業グループ（以下「第１営業部」という）④給与　　　　　　　月次給与　基本給　３７万１８７５円
業務手当　　　　　　６万５６２５円
合計　　４３万７５００円
賞与　　　個人・会社業績により支給
（推定年支給額合計７００万円）
⑤給与支払方法　　　毎月２５日払い（毎月１５日締め）⑥職位　　　　　　　営業職（３か月間の試用期間あり）（４）　原告は，平成１５年６月２７日，転職の紹介を受けたグローバルの担当者であるｂから，被告が本件採用内定を留保したいと言って来ているとの連絡を受けた。原告は，平成１５年６月３０日，被告に電話連絡したところ，被告の人事担当であるａは，原告に対し，「あなたに関して悪い噂がある。これらの噂についてアプティからの釈明文書を提出してほしい」と指示した。（甲８，乙１，証人ａ【４ないし６頁】，原告第１回【１，５，６頁】）（５）　原告は，ａの上記（４）の指示に従い，アプティに依頼して原告の「悪い噂」が事実無根であるとの釈明文書を作成してもらい，平成１５年６月３０日，被告に対し，これを提出した（甲３，８，弁論の全趣旨）。（６）　しかし，被告は，本件内定通知を保留するとの態度を崩さず，契約の始期である平成１５年７月１日が到来するも，原告に自宅待機を命じた上，「社長がもう一度面接すると言っているので，さらにあなた自身の釈明文書」を提出するよう指示した（甲８，９の３の２，乙１，証人ａ【２３頁】）。（７）　原告は，被告の指示どおり釈明文書を作成し，平成１５年７月３日，被告に対しこれを提出し，同日，被告代表者代表取締役ｃ（以下「ｃ社長」という），同会長ｄ（以下「ｄ会長」という）の再面接を受けた。ｃ社長らは，前記再面接の席上で，原告に対し，再び原告を被告の従業員として雇用する旨約束した。（甲４，８，９の４の２，同９の５の２，乙１，３，被告代表者【１０，２３頁】）
（８）　ところが，被告は，平成１５年７月９日になって再び原告に対し，本件採用内定を取り消すとの主張を始め，同月１０日付（同月１１日到達）の書面で，本件採用内定を取り消すとの通知をし，以後，原告の出社を拒否している（甲５，弁論の全趣旨）。
（９）　原告は，再度就職活動をし，平成１５年９月１６日，株式会社共和エンジニアリング（以下「共和エンジニアリング」という）に入社し，現在も同社に勤務しており，被告の従業員として稼働する意思はない（原告第１回【２０頁】，同第２回【１８頁】）。
２　争点
（１）　本件採用内定取消しには，客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由が存在するか（争点１）。
【被告の主張】
被告が，本件採用内定を取り消したのは，次のような理由からであり，本件採用内定取消しには，客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由が存在する。


①　原告は協調性に欠ける性格であること
原告が周囲との協調性に欠ける性格であることは，かつて原告と同じ職場であるアプティに勤務しており現在被告の従業員である者，原告のアプティ時代の元上司から被告が聴取したこと等から明らかである。
②　アプティでの勤務態度に問題があったこと
原告は，アプティに勤務していたころ，毎朝他の社員が出勤する前に出社し，行動予定表に行き先だけを書いて誰とも顔を合わせずに外出することが多く，そのまま会社に戻らないことが頻繁にあったこと，代理店を無視してその顧客と直接契約をして，代理店を怒らせたことがあるなどその勤務態度には問題があった。
③　アプティを退職する経緯が不明瞭であること
アプティでは，原告の報告に基づいて期末に約８０００万円の売上げを立てたが，実際には納品するに至らなかったため，大量の不良在庫が発生し，これを処理するために，原告の上司や同僚が大変な苦労をした（以下「本件空売り問題」という）。また，原告がアプティを退職するに至る経緯の中で，原告がアプティを訴えるというような話があり，
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そのことに基因して原告は，平成１５年に入ってアプティに出社していないにもかかわらず，次の就職先が決まるまでは同社から給料を支給されていた。
【原告の主張】
ア　被告の主張①は否認する。
被告の本件内定通知取消しの書面では，解雇理由として被告の主張①は全く示されておらず，後付けの理屈に過ぎない。
イ　被告の主張②は否認する。
ウ　被告の主張③は否認する。
被告の主張する本件空売り問題は，平成１３年の富士通株式会社（以下「富士通」という）からの発注の件と思われるが，当該取引は空売りではなく，原告の責任が問われるようなものではなかった。（２）　原告の被った損害は幾らか（争点２）。
【原告の主張】
ア　未払給与
（ア）　本件内定通知取消しには客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由がなく，無効である。したがって，原告と被告との間には，平成１５年７月１日から労働契約が成立し，これが継続していることになり，そうだとすると，被告は，原告に対し，平成１５年７月１日から同年９月１５日までの給与を支払う義務があるところ，被告はこれを支払わない。
（イ）　平成１５年７月１日から同年９月１５日までの間の給与額は次のとおりである。
①　平成１５年７月１日から同年７月１５日までの間
被告は，原告に対し，月額給与日割り分である金２１万１６９３円及びこれに対する同支払日の翌日である平成１５年７月２６日から支払済みまで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金を支払う義務がある。②　平成１５年７月１６日から同年８月１５日までの間被告は，原告に対し，月額給与４３万７５００円及びこれに対する同支払日の翌日である平成１５年８月２６日から支払済みまで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金を支払う義務がある。③　平成１５年８月１６日から同年９月１５日までの間被告は，原告に対し，月額給与４３万７５００円及びこれに対する同支払日の翌日である平成１５年９月２６日から支払済みまで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金を支払う義務がある。
イ　慰謝料等
（ア）　原告は，被告が本件内定通知を発したために，他の就職内定先や就職活動先を断り，また，前職であるアプティに退職届を提出して，身辺整理をして被告に出社する日を心待ちにしていた。ところが，被告は，その後，原告に対し，２度にわたって，何ら合理的根拠に基づかずに本件内定通知を保留あるいは撤回したのであり，この間被告の不明朗な対応に振り回された原告の心痛は甚大なものがある。（イ）　原告は，本件採用内定取消しにより，再度，一から就職活動を行うことを余儀なくされ，就職が決定するまでの２か月間，不安定な立場におかれ，心痛を味わった。（ウ）　被告は，さらに，本訴において，原告に対し，原告の性格，アプティでの勤務態度，退職の経緯等について，根拠なき誹諦中傷を繰り返しており，原告はこれによって，精神的損害等を被った。（エ）　上記被告の行為によって被った原告の精神的損害等は，３００万円を下らない。
【被告の主張】
ア　未払給与
（ア）　被告は，原告の本件内定通知を試用期間の開始予定日前に事前に留保した上で，合理的な理由に基づいて有効に内定を取り消したのであるから，原告に対し，何らの給与も支払う理由はない。（イ）　仮に原告の試用契約が平成１５年７月１日から始まっていたとしても，被告は，同年７月１１日をもって，原告との試用契約を有効に解約した。したがって，被告が原告に対し支払わなければならない給与があるとしても，それは平成１５年７月１日から１１日までの給与にすぎない。（ウ）　試用期間中の原告の月額給与額は，基本給３７万１８７５円，業務手当６万５６２５円であるところ，業務手当は，現実の業務に従事した従業員に対し，業務遂行したことの対価として支払われるものである。したがって，原告が現実の業務に従事していない本件においては，被告が原告に対し，業務手当を支払う理由はない。（エ）　以上によれば，仮に被告が原告に対し支払わなければならない給与があるとしても，その額は，基本給月額３７万１８７５円の１１日分に相当する１３万１９５５円（３７万１８７５円÷３１日×１１日＝１３万１９５５円，円未満切捨て）にすぎない。
イ　慰謝料等
【原告の主張】イの（ア）ないし（エ）はいずれも争う。
第３　争点に対する判断
１　認定事実
前記争いのない事実等，証拠（甲１ないし５，８，９の３及び４の各２，同９の７ないし９の各２，同１０，乙１，３ないし７，証人ａ，原告第１回，同第２回，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
（１）　本件採用内定決定までの経緯


ア　原告は，昭和６０年に大学を卒業し，同年４月に富士通に入社後平成２年３月に同社を退社し，同年４月日清紡績株式会社に入社後同６年８月同社を退社し，同年９月にＩＴ関係の開発製造販売を業とするアプティに入社した。原告は，富士通時代からこれまでの間一貫してＩＴ関係の営業の仕事に従事していた。原告は，平成１５年３月ころから転職を考えるようになり，アプティにもその意向を告げ，グローバル等を通じ転職先を探していた。（甲８，原告第１回【１，１４頁，１８ないし２０頁】，同第２回【９頁】）イ　原告は，平成１５年５月ころ，グローバルの担当者であるｂから，被告を紹介された。被告は，コンピュータの周辺機器の設計・開発・製造及び販売等を業とする株式会社であり，資本金約２億５０００万円，従業員数約２８０名，年商約７０億円の会社である。被告は，アプティに対し，商品を販売するなどし，両社の間にはこれまで取引関係があり，この関係は現在も続いている。被告とアプティとは業務内容が共通する部分があることから，これまでも，アプティから被告に転職した者も数人おり，そのうち何名かは平成１５年６月当時被告に在籍していた。（乙３，証人ａ【２４頁】，原告第１回【１９，２０頁】，被告代表者【１，２，３８頁】）ウ　被告は，平成１５年５月，営業職２名程度を中途採用することにし，従業員を採用募集したところ，原告を含む９名が応募した。被告は，平成１５年５月２８日，採用面接を実施し，ｃ社長及びｄ会長が面接に当たり，原告を含む２名を採用することにした。被告が，原告を採用することにしたのは，物事をはっきり言える性格に好印象を持ったこと，原告のこれまでの経歴から即戦力になりうると評価したことによる。（乙１，３，証人ａ【１頁】，被告代表者【１，２頁】）
エ　ａは，平成１５年６月３日ころ，ｂから，前記ウの採用面接の結果を聞かれた。ａは，ｂに対し，原告を採用する予定であることを告げた。ｂは，原告に対し，ａの話を伝えたところ，原告は，できる限り早期に採用内定をもらいたい旨話をした。ｂは，平成１５年６月１１日ころ，ａに対し，原告に対する入社手続をできる限り早期に進めてほしい
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旨申し入れた。（乙１，証人ａ【１頁】）
オ　被告では，原告を配属する予定先の了解をとることなく，平成１５年６月１６日付で，原告に対し，原告を同年７月１日から被告の第１営業部で雇用するとの本件採用内定通知をした。ちなみに，本件採用内定通知書には，「社内で慎重に審査した結果，あなたを採用内定と決定いたしましたので，ご通知申し上げます」との記載がされている。（甲１，２，乙１，証人ａ【１頁】，弁論の全趣旨）
カ　原告は，本件採用内定通知を受け取った当時，被告以外に採用内定を受けていた会社が１社，最終面接待ちの会社が２社あったが，これらをすべて断り，被告に入社することを決断した。原告は，アプティに対し平成１５年６月３０日付で退職するとの届出をし，身辺整理をして被告に出社するのを心待ちにしていた。（甲８，原告第１回【１頁】，弁論の全趣旨）
（２）本件採用内定保留に至る経緯
ア　本件内定通知を出した被告では，ｃ社長が，ａを通じ，原告を第１営業部に配属することを決定した。第１営業部のグループリーダーであるｅは，原告がアプティの従業員であることから，アプティから被告に転職し現在第１営業部で働いているｆに対し，原告の評判等を聞いた。ｆは，ｅに対し，営業現場で周囲になかなか溶け込めないことなど性格的に問題があること，早朝出社し誰とも顔を合わせることなく外出しそのまま帰宅するなど勤務態度に問題があること，本件空売り問題があったことなどを話した。そして，ｆは，原告とは一緒に働きたくないと述べた。なお，ｆがアプティに勤務していたのは平成１１年９月までであり，原告と同じ部署で一緒に働いた経験はない。ｅは，ｆの意見等を参考に，ｃ社長に対し，原告を第１営業部に受け入れることには反対であるとの意見を述べた。ｅの反対が強かったため，ｃ社長は，原告を第１営業部に配属することを断念した。（乙１，３，６，７，証人ａ【２，３，１１，１７，１８，２０頁】，原告第１回【１０，１１頁】，同第２回【１頁】，被告代表者【５，６，３２頁】，弁論の全趣旨）イ　次に，ｃ社長は，原告を第２営業グループ（以下「第２営業部」という）に配属することにし，その旨，同営業部のグループリーダーであるｇに告げた。ｇも，ｅ同様，原告の性格，勤務態度，本件空売り問題，アプティの退職経緯が不明瞭等の噂があることを理由に，原告の受け入れに反対の意見を述べた。（乙３，証人ａ【３，４，１１頁】，被告代表者【７，３２頁】）
ウ　ｅ，ｇから原告を受け入れることを拒否されたｃ社長は，平成１５年６月２７日，人事担当のａに対し，本件採用内定を留保し，原告に対する上記ア，イの評判が事実か否か調査するよう指示した（乙１，３，証人ａ【４頁】，被告代表者【７，２１頁】）。
（３）　被告が原告を再面接するまでの経緯


ア　ａは，平成１５年６月２７日，ｂに対し，本件採用内定が留保になったこと，内定留保の原因は原告によからぬ評判があることであり，評判の真偽について調査に協力してほしいと依頼した。ｂは，ａの申出を断り，ａに対し，自分からみて原告には噂されるような問題はないと述べるとともに，原告に対し，本件採用内定が留保になったことを伝えた。（甲８，乙１，証人ａ【４，２２頁】，原告第１回【１頁】，弁論の全趣旨）イ　原告は，本件採用内定の留保に驚き，平成１５年６月２７日，ａに連絡をしたが，同人と連絡が取れず，結局，同月３０日になって連絡が取れた。原告は，ａに対し，本件採用内定が留保になった理由を問い質したところ，ａは，原告に対し，悪い噂があり，その噂の真偽調査のため，採用内定が留保になっていると述べた。ａは，悪い噂の内容は，アプティにおいて，①原告の勤務態度，勤怠について問題があること，②空売りがあること，③客先とのトラブルがあること，④社内的に問題視されていること，⑤退職に至る経緯が不明瞭であることであると述べ，原告に対し，これらの悪い噂について，アプティの釈明文書を提出してほしい旨依頼した。（甲８，乙１，証人ａ【５頁】，原告第１回【２，５頁】，弁論の全趣旨）
ウ　原告は，平成１５年６月３０日，アプティに対し，前記イの原告に対する５項の悪い噂が事実ではないことの釈明文書を提出してほしい旨依頼したところ，アプティは，同日，取締役常務執行役員ｈ（以下「ｈ取締役」という）の名前で，ｃ社長宛に，前記５項にわたる原告に対する悪い噂が事実ではないこと，さらに質問があればａとの面談の際説明する用意があるとの文書（以下「本件会社釈明文書」という）を作成しこれを原告に交付した。原告は，被告に対し，本件会社釈明文書を提出した。（甲３，８，乙１，原告第２回【１４，１５頁】，被告代表者【７，８頁】，弁論の全趣旨）
エ　ａは，平成１５年６月３０日午後３時ころ，アプティを訪問し，人事総務担当者，常務執行役員開発担当，常務執行役員営業担当の３名に面会し，疑念視されている原告の悪い噂が事実であるか否か等を調査した。アプティの役員３名は，ａに対し，本件会社釈明文書の内容と同様の意見を述べ，原告には問題となるような点はないと述べた。（甲３，乙１，証人ａ【６，７頁】）
オ　ａは，ｃ社長に対し，本件会社釈明文書を提出するとともに，前記エの調査結果等を報告したところ，ｃ社長は，原告を再度面接して，自分の眼で確かめてみることにした。そこで，ａは，平成１５年７月１日，原告に対し，ｃ社長が再度面接するので，原告自身の釈明文書を提出するよう指示した。原告は，ａの指示に従い，原告に対する５項にわたる悪い噂が，事実無根であることを内容とする「わたしの前職における疑義について」と題する書面を作成し，これを被告に提出し，平成１５年７月３日に，ｃ社長の再面接を受けることになった。（甲４，８，９の３及び４の各２，乙１，３，証人ａ【７頁】，原告第１回【６頁】，被告代表者【８，９頁】）（４）　再面接後，本件採用内定を決定するまでの経緯ア　ｃ社長，ｄ会長は，平成１５年７月３日，原告を再度面接し，アプティでの勤務態度，本件空売り問題，アプティを退職する経緯など，原告についての悪い噂が事実であるか否か等を中心に質問し，ｃ社長，ｄ会長は，悪い噂は事実ではないと判断し，再面接の席上で，原告に対し，被告の従業員として採用すると告げた。そして，ａは，平成１５年７月４日，原告に対し，「本日営業会議で正式にｉさんの配属先が決定されました。つきましては，ご入社可能の時期はいつかお教え下さい」とのメールを送信した。（甲８，９の７の２，乙１，３，証人ａ【７，２３，２５頁】，被告代表者【９，１０，２３，３６頁】）
イ　被告では，原告を新規開拓部に配属することを予定していた。ｃ社長は，新規開拓部の責任者であるｊに対し，原告の受け入れを指示した。ｊは，第１営業部，第２営業部がともに原告の受け入れを拒否した経緯を知っており，アプティ内にいる知人に原告の評判を聞いた。ｊは，ｃ社長に対し，原告には前記（３）イ記載の５項にわたる悪い噂があり，新規開拓部でも原告を受け入れることはできないと述べた。（乙１，３，５，証人ａ【８，９頁】，被告代表者【１０，１１，３３頁】）
ウ　ｃ社長は，原告を再面接後，平成１２年３月までアプティに在籍しその後被告に転職し，現在は被告を退職しストアネット株式会社を経営しているｋに会い，原告の悪い噂の真偽を尋ねた。ｋはアプティに勤務していたころ原告と同一部署で働いた経験はないが，アプティ内に知人がいることから，これら知人（原告の元上司である営業グループ長，営業部長）からの話をもとに，ｃ社長に対し，原告は単独行動が多く協調性に欠けると評価されていること，退職に至る経緯が不可解であるとの噂があることを述べた。（乙３，４，被告代表者【１２，１３，２６，２７，３３頁】）
（５）　本件採用内定取消しの経緯
ア　ｃ社長は，新規開拓部の責任者であるｊが原告の受け入れを拒否していること，ｋから原告には悪い噂があるとの話を聞き，原告の採用を見送ることを決断した。ｃ社長は，平成１５年７月７日ころ，ａに対し，原告の採用を見送ることを伝え，原告に納得してもらうよう指示した。（甲９の８の２，同９の９の２，乙１，３，証人ａ【２３頁】，被告代表者【１５頁】）
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イ　ｄ会長及びａは，平成１５年７月９日，原告と会い，本件採用内定が取消しになった経緯を伝えた。ｄ会長は，その際，原告に対し，本件採用内定取消しの理由について，原告を受け入れるべき営業の現場がどこも原告の受け入れを拒否をしており，この混乱している状況下において原告を受け入れることは原，被告双方にとってプラスにはならないので，採用内定を白紙に戻したいと説明した。これに対し，原告は，被告にどうしても入社させてほしいとの態度をとり，話合いは物別れに終わった。（甲８，９の９の２，乙１，証人ａ【９，１０，２３頁】，原告第１回【７，８頁】，被告代表者【１６頁】）
ウ　被告は，平成１５年７月１０日付（同月１１日到達）の書面で，本件採用内定を取り消すとの通知をした。被告は，当該書面で，①原告を採用する予定でいたこと，②採用内定取消しの原因は，原告のアプティでの情報及び被告での伝達情報等が起因し，原告入社による被告内の風紀が著しく混乱を来し，当該事情の解明に被告において努力したが現状の回復には至らなかったこと，③被告は原告に対し謝罪金として採用内定予定時の１か月分の給与（４３万７５００円）の３か月分相当の７割である９１万８７５０円を支払うことを通知した。（甲５，乙１，証人ａ【１０，１１頁】，被告代表者【１７頁】）
エ　原告は，被告の本件採用内定取消しに納得がいかず，弁護士豊崎寿昌に委任して，平成１５年８月１８日に本訴を提起し，同弁護士に着手金，費用等支払った。原告は，被告が原告の入社を認めない態度をみて，就職活動を余儀なくされ，平成１５年９月１６日，共和エンジニアリングに就職した。原告は，本件採用内定取消しから共和エンジニアリングに就職するまでの約２か月間，不安定な立場に置かれ，精神的苦痛を味わった。（原告第１回【１２，２０頁】，同第２回【１８頁】，弁論の全趣旨）
（６）原告に対する悪い噂に対する真偽
ア　原告の勤務態度，勤怠
アプティには出勤簿はなく，原告は同社では営業職であったため，勤務時間の半分程度は外回りであった。原告は，上司に報告連絡をとりながら，営業活動を進めていた。アプティのｈ取締役は，会社釈明書面で，原告のアプティでの勤務態度について，「問題ありとは認識しておりません。営業員の中で，常に朝一番先に出勤し，夜も遅くまで営業活動して居ります。毎日の，活動も，詳細に渡り，“みんなの日報”に登録，この頻度も，社内随一」と具体的に原告の勤務態度，勤怠について問題がなかったと述べている。（甲３，原告第１回【１４，１５頁】）
イ　本件空売り問題，客先とのトラブル
アプティは，平成１３年３月ころ，富士通から，車載プリンタ８０００万円分の注文を受けた。原告は当該取引のアプティ側の担当者であった。当該取引において，納品をする前に売上げを立てたが，その後，富士通から注文の取消しを受けた。原告は，当該取引について，上司であるｌ営業統括部長と相談しながらその指示に従い，売上げを立てた。このため，原告は，富士通から注文取消しを受けたときも，社内で責任を問われるようなことはなかった。また，当該取引では，アプティは，当初，ＣＴＣＳＰ社（伊藤忠商事株式会社の関連会社）を通して富士通に納品する予定であったが，商談途中で，顧客先の富士通から，ＣＴＣＳＰ社の対応に不満があるのでアプティと直接取引をしたいとの申入れを受け，上司と相談の上，富士通の意見に従った。当該取引では，結果として，代理店であるＣＴＣＳＰ社の利益に反したが，顧客の要求でもあるし，上司と相談の上での取引であり，原告は社内で責任を問われるようなことはなかった。
アプティのｈ取締役は，会社釈明書面で，本件空売り問題について，「そのような事実はありません。一度，大型案件において，客先より注文書を戴き，経営会議の承認を得た上で，売上を立てたが，その後，お客様の都合により，デビットメモを出した事がある，これもトップの承認のもとに行われた事である」と述べ，また，客先とのトラブルについて，「そのような事実は認識して居りません」と述べている。（甲３，１０，原告第２回【１ないし３頁，５ないし９頁】，弁論の全趣旨）
ウ　退職に至る経緯
原告は，平成１５年３月ころ，アプティに対し，退職の意向を示し，同年４月１日，人事部総務付になり，その後約１か月間は引継ぎの仕事をした。原告は，平成１５年４月の段階で有給休暇が４０日残っていたため，これを同年６月３０日までに全部使い切り，同日アプティを退職した。アプティのｈ取締役は，会社釈明書面で，退職に至る経緯が不明瞭か否かについて，「本人の一身上の都合と説明を受けている」と述べている。（甲３，原告第１回【１３，１４頁】，同第２回【３頁，１０ないし１３頁】）
エ　社内的に問題視されているか
原告は，アプティにおいて，上司，同僚等から，その性格等が社内的に問題視されているとの指摘を受け，これを改めるよう指導された形跡はない。かえって，アプティのｈ取締役は，会社釈明書面で，原告が社内的に問題視されているとの噂について，「何をどのように問題視しているのかわかりません」と述べている。なお，ｃ社長は，原告に対し，２度の面接を行い，原告の性格等について試験をしたが，特段問題となるような点は見つけられなかった。（甲３，乙３，被告代表者【３６頁】，弁論の全趣旨）
２　争点１（本件採用内定取消しの成否）について


（１）　前記争いのない事実等（３）によれば，被告は，平成１５年６月１６日付で，原告を被告の営業職として，月額給与４３万７５００円（基本給３７万１８７５円，業務手当６万５６２５円），同年７月１日から第１営業部に配属する旨の本件採用内定通知を出したことが認められる。そうだとすると，原告と被告との間で，始期を平成１５年７月１日とする解約権留保付労働契約が成立したと認めるのが相当である。以上のように原告と被告との間に始期付解約権留保付労働契約が成立している場合において，被告の解約権行使は，客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由がある場合には，当該解約権の行使は適法であるが，そのような事由が存在しない場合には，当該解約権の行使は無効であり，原告と被告との間に労働契約は継続しており，また，解約権行使が違法として解約権行使に伴い原告が被った損害を，被告は相当因果関係の範囲内において賠償する義務を負うと解するのが相当である。
（２）　これを本件についてみるに，被告は，平成１５年７月１０日付（同月１１日到達）で，原告に対し，解約権を行使し，本件採用内定を取り消す旨の通知をしている（前記争いのない事実等（８））。そこで，前記認定事実に照らし，本件採用内定取消しが適法であるか，換言すれば，本件採用内定取消しに客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由が存在するか否かについて検討を進めることにする。ア　被告が本件採用内定を取り消したのは，原告に前職のアプティ勤務時代に悪い噂があり，その噂は信用するに足り，この噂のため，被告の営業部門（第１営業部，第２営業部，新規開拓部）で原告を受け入れるところがないという点にある。当該悪い噂とは，前記認定事実（３）イによれば，次の５点に集約できる。第１は，原告の勤務態度，勤怠について問題がある点であり，第２は，空売りがある点であり，第３は，客先とのトラブルがある点であり，第４は，社内的に問題視されていた点であり，第５は，退職に至る経緯が不明瞭である点である。イ　前記認定事実によれば，次の事実が認められる。原告に対する悪い噂の発生源は，アプティの元従業員で現在被告に勤務しているｆからの情報であるところ，ｆはアプティ勤務時代原告と同一の部署で働いた経験はなく，伝聞情報にすぎない（前記１（２）ア）。そこで，被告は，当該噂の真偽を確かめるため，本件採用内定を一時留保し，人事担当のａをアプティに派遣して調査をしたり，アプティから釈明文書の提出を受けるなどし，その結果，当該噂が真実ではないのではないかとの心証を抱いた（前記１（２）ウ，（３）ウエ）。そこで，被告のｃ社長は，再度，原告と面接し，原告の人物，識見等を観察し，原告を被告に入社させることを決定し，これを原告に告げた（前記１（４）ア）。
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ウ　以上のように採用内定を一旦留保し，調査，再面接後，再度，本件採用内定をした経過に照らすと，本件採用内定取消しが適法になるためには，原告の能力，性格，識見等に問題があることについて，採用内定後新たな事実が見つかったこと，当該事実は確実な証拠に基づく等の事由が存在する必要があると解するのが相当である。これを本件についてみるに，前記認定事実（（３）イ，（４）イウ，（５）ア）によれば，ｃ社長は，平成１５年７月３日，再面接の際，原告に対し採用する旨通知した後，新規開拓部の責任者であるｊから原告の受け入れを拒否されたこと，かつてアプティに勤務しその後被告に勤務した経験のあるｋから原告の悪い噂を聞いたことが原因で，本件採用内定を取り消したこと，これらの原告についての悪い噂は，ｃ社長が原告を再面接する前の噂と同じものであり，新たな事実ではないこと，ｋは原告と同一の部署で働いた経験はなく直接原告の人となりを知らないことが認められる。そうだとすると，ｊの受け入れ拒否，ｋからの情報に依拠して，本件採用内定を取り消すことには，正当な理由，換言すれば，客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由があるとはいえないというべきである（被告も，本件採用内定取消しに客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由があると認めるに足りる証拠が不足していると認識したからこそ，前記１（５）ウで認定したとおり，本件採用内定の取消しを通知するに当たって，原告に対し，３か月分の給与の７割である約９０万円の謝罪金を支払う用意があることを申し出たものと推認するのが相当である）。
エ　また，そもそも，被告が本件採用内定取消しの事由とする原告の悪い噂には，以下述べるとおり，当該噂が事実であると認めるに足りる証拠が存在しないというべきであり，被告の本件採用内定取消しは，この点からも理由がないというべきである。
すなわち，被告は，第１に，原告のアプティ時代の勤務態度，勤怠を問題とするが，前記認定事実（（１）イ，（６）ア）及び弁論の全趣旨によれば，アプティには出勤簿はなく，原告は営業職であったため，勤務時間の半分程度は外回りであったこと，原告は，上司に報告連絡をとりながら，営業活動を進めており，アプティのｈ取締役は，会社釈明書面で，原告のアプティでの勤務態度について，具体的事実を挙げながら何ら問題はないと述べていること，被告とアプティとはこれまでも取引関係があり現在も従前と同様の取引関係が維持されていることが認められ，これらの事実に照らすと，原告のアプティ時代の勤務態度，勤怠に問題があったと認めることは困難であり，他に当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。


被告は，第２に，本件空売り問題及び客先とのトラブル（代理店を介さない取引）を問題とするが，前記認定事実（６）イによれば，本件空売り問題，代理店を介さない取引は，いずれも原告が上司と相談の上行ったものであること，当該取引は空売りではなく，違法な取引ではないこと，当該取引について原告は何らアプティから責任を追及されていないことが認められ，そうだとすると，本件空売り問題及び代理店を介さない取引を取り上げ，これを採用内定取消しの事由にすることは困難であり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。被告は，第３に，原告のアプティ退職の経緯が不明瞭であることを問題にするが，前記認定事実（６）ウによれば，原告は残っていた有給休暇を消化し，自己都合によりアプティを退職したことが認められ，そうだとすると，原告のアプティ退職の経緯が不明瞭だということは困難であり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。被告は，最後に，原告がアプティ社内で問題視されていた，より具体的には，協調性を欠く性格であることを問題とするが，前記認定事実（６）エによれば，原告は，アプティにおいて，上司，同僚等から，その性格等が社内的に問題視されているとの指摘を受け，これを改めるよう指導された形跡はなく，かえって，アプティのｈ取締役は，会社釈明書面で，「何をどのように問題視しているのかわかりません」と述べていること，ｃ社長は，原告の性格等が社内的に問題視されているとの噂の真偽を確かめるため原告に対し再度自ら再面接し問題ないとして採用することを決定していることが認められ，そうだとすると原告の性格等が社内的に問題視されていると認めることは困難であり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
以上によれば，被告が本件採用内定取消しに用いた情報は，あくまで伝聞にすぎず，噂の域をでないものばかりであり，当該噂が真実であると認めるに足りる証拠は存在しないというべきである。
（３）　小括
以上によれば，本件採用内定取消しには，客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由を認めるに足りる証拠が存在しないというべきである。なお，付言するならば，被告は，原告に対し，本件採用内定通知を出しながら，原告に対する悪い噂があることから一旦は採用内定を留保し，調査，再面接までして再度原告に対し採用内定を決定したのであるから，このような場合，従前と異なる事実が出たなら格別，このような事実が存在しない本件にあっては，３か月の試用期間を通じ，原告に対する噂が真実か否かを見極めるのが相当であるというべきである。被告において，従前と同様の噂に基づき，原告に対する本件採用内定通知を取り消すことは，解約権を濫用するものというべきである。
３　争点２（原告の損害）について
（１）未払給与
ア　前記２で判示したとおり，本件では，被告の原告に対する本件採用内定取消しは無効なのであるから，原告と被告との間には，平成１５年７月１日以降，労働契約が締結されていると認めるのが相当である。イ　ところで，前記争いのない事実等（３）によれば，原告と被告との間の労働契約の内容は，月額給与４３万７５００円（基本給３７万１８７５円，業務手当６万５６２５円）を，毎月２５日払い（毎月１５日締め）で支払うとの約定であったことが認められ，被告が本件採用内定取消しを理由に原告の就労を拒否している本件においては，原告は，被告に対し，月額４３万７５００円の支払を求めることができるというべきである。以上によれば，原告は，被告に対し，平成１５年７月１日から同年９月１５日までの給与の支払を求めているところ，①同年７月１日から同月１５日までの間は，月額給与日割り分である金２１万１６９３円（４３万７５００円×１５日÷３１日＝２１万１６９３円，円未満切捨て）及びこれに対する同支払日の翌日である同月２６日から支払済みまで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金の，②同月１６日から同年８月１５日までの間は，月額給与４３万７５００円及びこれに対する同支払日の翌日である同月２６日から支払済みまで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金の，③同月１６日から同年９月１５日までの間は，月額給与４３万７５００円及びこれに対する同支払日の翌日である同月２６日から支払済みまで商事法定利率年６％の割合による遅延損害金の各支払を求める権利を有しているということができる。
ウ　なお，この点に関し，被告は，原告の月額給与は，基本給３７万１８７５円，業務手当６万５６２５円であるところ，業務手当は，現実の業務に従事した従業員に，業務遂行したことの対価として支払われるものであって，原告が現実の業務に従事していない以上，被告が原告に対し，業務手当を支払う理由はないと主張する。確かに，原告は被告において現実の業務に従事していないが，既に前記２で判示したとおり，被告は，客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由がないにもかかわらず，本件採用内定を取り消し，原告の就労を拒否しているのであって，被告のこのような行為がなければ，原告は現実の業務に従事していたことが予想される本件にあっては，被告の前記主張には理由がなく，採用することができない。
（２）　慰謝料等
ア　原告は，本件採用内定取消しは違法であり，当該取消しにより３００万円を下らない損害を被ったと主張する。イ　前記２で判示したとおり，被告が行った本件採用内定取消しには客観的に合理的と認められ社会通念上相当として是認できる事由がなく，違法である。そして，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，①原告は，被告が本件採用内
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定通知を発したために，他の就職内定先や就職活動先を断り，また，アプティに退職届を提出し身辺整理をして被告に出社する日を心待ちにしていたこと（前記１（１）カ），②ところが，原告は，被告の客観的に合理的で社会通念上相当として是認できる事由がない本件採用内定取消しにより，被告に就労することができず，この間，被告との対応に負われ，精神的苦痛を負ったこと（前記１（３）ないし（５），弁論の全趣旨），③原告は，被告の本件採用内定取消しに伴い，再度の就職活動を余儀なくされ，共和エンジニアリングに就職が決定するまでの２か月間，不安定な立場に置かれ，心痛を味わったこと（前記１（５）エ），④原告は，本件採用内定取消しに基づく地位確認，損害賠償請求事件の提起を弁護士に依頼し，弁護士に対し金員を支払うことを余儀なくされこと（前記１（５）エ）が認められる。これら本件に顕れた諸事情を考慮すると，本件採用内定取消しと相当因果関係にある原告の損害は１００万円であると認めるのが相当であり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。


平成１０年（行ケ）第３７５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告            　東洋システム開発研究所株式会社（審決書上の表示　東洋システム開発株式会社）
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
被　　　　　　告　　　        特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成８年審判第２０７７１号事件について平成１０年１０月１４日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、特願昭６２－１６４９８８号（昭和６２年６月３０日出願。以下「原出願」という。）からの分割出願として、平成５年５月７日、発明の名称を「マウス装置」とする発明（以下「本願発明」という。）につき特許出願（特願平５－１４１１１８号。本願）をしたが、平成８年１１月５日拒絶査定を受けたので、同年１２月１１日拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、この請求を平成８年審判第２０７７１号事件として審理した結果、平成１０年１０月１４日、本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし、その謄本は、同年１０月２９日原告に送達された。（なお、原告は、平成６年１０月３日に現在の商号に変更した。）
２　本願発明の要旨
(1)　本願請求項１に係る発明の要旨
情報の送受信機能を持つ送受信部２がマウス４または制御部３に設けたことを特徴とするマウス装置。
(2)　本願請求項２に係る発明の要旨
前記送受信機能が、ＲＳ－２３２Ｃでなる請求項１記載のマウス装置。
(3)　本願請求項３に係る発明の要旨
前記送受信機能が、無線でなる請求項１記載のマウス装置。
３　審決の理由の要旨
審決の理由は、別紙１審決書の理由写し（以下「審決書」という。）に記載のとおりであって、審決は、本願は適法な分割出願とは認められず、その出願日は現実の出願日である平成５年５月７日であるところ、本願請求項１ないし３に係る発明は、刊行物１（特開昭６４－８４３１号公報。原出願の公開特許公報）及び刊行物２（特開昭５９－１９５７３５号公報）に記載された従来技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められ、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨判断した。
第３　審決の取消事由
１審決の認否
(1)　審決の理由Ⅰ（手続きの経緯及び発明の要旨）は認める。(2)　同Ⅱ（出願日の認定）のうち、審決書３頁１０行「しかるに、」から１５行まで、及び６頁６行ないし８頁４行は争い、その余は認める。(3)　同Ⅲ（引用例）は認める。
(4)　同Ⅳ（対比・判断）は認める。
(5)　同Ⅴ（むすび）は争う。
２取消事由
審決は、出願の分割の適否の判断を誤ったため本願発明の出願日の認定を誤り、出願日後の刊行物により本願発明の進歩性を判断したものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（送受信機能の一体化の点）
審決は、「本願の分割の基礎となる特願昭６２－１６４９８８号の明細書及び図面には、本願の制御部３に相当すると見られる「パルス発生制御部３」に送受信機能を設けることは何ら記載されておらず、」（審決書３頁１０行ないし１４行）と認定するが、誤りである。パルス発生制御部３に送受信機能を設けることは、原出願明細書及び図面に記載されているに等しい事項である。ア　原出願の図面第１図の(ロ)（別紙２参照）は、パルス発生制御部３をマウス４に設けた実施例、すなわち内蔵型におけるマウス４の内部構造概略図である。この第１図(ロ)では、パルス発生制御部３とＲＳ２３２Ｃポート２２が分離されて描かれているが、これは、記述の明瞭性のため、キー６と同様に、ＲＳ２３２Ｃポート２２もパルス発生制御部３から分離して描かれたものである。仮に原出願の第１図(ロ)からパルス発生制御部３とＲＳ２３２Ｃポート２２との一体化が直ちに読みとれないとしても、ＲＳ２３２Ｃポート２２とパルス発生制御部３間は、ＲＳ２３２Ｃポート２２とパルス発生制御部３間の送受信用の配線のみで接続されていることから、ＲＳ２３２Ｃポート２２とパルス発生制御部３を一体化することは、単なる構成要素の配置替えの問題で、容易になし得ることである。イ　マウス４、パルス発生制御部３、コンピュータ本体１をそれぞれ個別に配置した外付け型の場合、ＲＳ２３２Ｃポート２２の送受信信号用の配線は、パルス発生制御部３に接続されていることが必要なので、ＲＳ２３２Ｃポート２２も一緒にマウス４の外に出ることになり、マウス４の外に出たＲＳ２３２Ｃポート２２は、孤立して存在するよりも、パルス発生制御部３と一体化させることが自然であり、一体化は外付け型の場合にはむしろ必然である。
ウ　また、当業者の通常のやり方では、送受信部を別途に設けることは、別々のケーシングを必要とし、接続も必要となり、コスト高や故障の発生を招き、当業者が通常する方向とは逆行することである。
エ　以上の点からすると、パルス発生制御部３に送受信部２を設けることは、原出願明細書及び図面に記載されているに等しい事項である。
(2)　取消事由２（無線の点）


審決は、「本願の分割の基礎となる特願昭６２－１６４９８８号の明細書及び図面には、・・・送受信機能を無線とすることについても何の記載も示唆もない。」（審決書３頁１０行ないし１５行）、と認定するが、誤りである。送受信機能を無線とすることは、原出願明細書及び図面に記載されているに等しい事項である。ア　原出願明細書（甲第２号証）には、「コマンドのｌｏａｄ及びｓａｖｅのためにマウス４にＲＳ２３２Ｃポート２２を設けた」（４頁左上欄２行、３行）と記載され、その点は、原出願の図面第１図(ロ)（別紙２参照）にも図示されている。上記ＲＳ２３２Ｃポート２２は、データの送受信がなされることを担当する箇所である。そして、パルス発生制御部３とＲＳ２３２Ｃポート２２が双方向の矢印で接続されていることが図示されていることは、コマンド列のｌｏａｄ及びｓａｖｅがパルス発生制御部３とＲＳ２３２Ｃポート２２を経由していることを示すが、外部への接続は、無線でなされるために線が図示されていないものである。原出願の図面では、接続の線が必要な場合には、第１図(ロ)のマウス４の上部から本体１への矢印のように、線を描いている。
イ　原出願明細書（甲第２号証）には、「データの入出力はこの手段に限らず要はその入出力が可能なためのインタフェイスをマウス４に設けたものであればその形態は問わない。」（４頁左上欄４行ないし７行）と記載されているが、この記載は、通信手段は当時の周知技術の範囲で考えられることなら何でもよく、その形態は問わないということを意味する。
そして、考案の名称を「ペン型入力装置」とする実願昭６１－１００６９７号の公開実用新案公報（甲第６号証）に「これらキー４は、外部情報データ処理装置（図示せず）に有線あるいは無線接続されている。」（３頁８行ないし１０行）と記載されているように、当時の当業者にとって通常念頭に無線があったものである。
ウ　仮にＲＳ２３２Ｃポート２２の先が無線ではないとすると、ＲＳ２３２Ｃポート２２に到達したデータはその先の行き場を失うことになるという不都合が生ずる。
さらに、原出願の第１図（ロ）の上部の矢印の線である該信号パス用のケーブルは、フレキシブルで、マウス操作に支障を来たすほどではないが、これに加えて、通信パス用のケーブルをＲＳ２３２Ｃポート２２から引き出してみると、上と下の２箇所でケーブルにつながれたマウス４は、身動きができなくなる。特に、ＲＳ２３２Ｃ用ケーブルは太く、マウス４が吊り上げられ、全く操作ができないこととなる。
エ(ｱ)　被告は、原出願明細書に記載されているＲＳ２３２Ｃポート２２はそれ自体通信機能を有するものではなく、パルス発生制御３と外部とをこの標準規格に沿って接続する端部（通常はコネクタ）と解すべきである旨主張する。しかしながら、乙第２号証（ＮＨＫ趣味講座　マイコン通信入門）に、「ＲＳ―２３２Ｃはインターフェイスの規格のことをいいますが、時には、コネクターやＲＳ―２３２Ｃの規格に対応した機能のことを意味していることもあります。」（３１頁右欄４行ないし７行）と記載されているとおり、ＲＳ２３２Ｃは、データの送受信の「機能」に使われることもあり、また、ポートは、通信分野では「処理」機能を有するものとして使用されている。原出願明細書も、このことを意識して、「ＲＳ２３２Ｃ」に「ポート」を付けた「ＲＳ２３２Ｃポート」をもって、送受信の機能を有するインタフェースを表現したのであり、被告の上記主張は失当である。
(ｲ)　被告は、特開昭６１－１８８６１７号公報（乙第５号証）に基づく主張をするが、同公報は、制御信号を送受信する用途に使用したもので、原出願、本願の情報の送受信機能とは目的が異なるものであり、被告の上記主張は失当である。
第４　審決の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の取消事由は争う。
２反論
(1)　取消事由１（送受信機能の一体化の点）についてア　原出願明細書には、パルス発生制御部３とＲＳ２３２Ｃポート２２を一体化することについての明示の記載はない。
イ　原出願の図面には、パルス発生制御部３の位置について、マウス４との関係位置が異なる２つの図示（第１図、第２図）があるが、マウスを内蔵型、外付け型等に区別することを示す記載は一切存在しない。
原出願の第１図（別紙２参照）には、パルス発生制御部３に送受信機能を設けることをうかがわせる記載はない。また、後記(2)のとおり、ＲＳ２３２Ｃポート２２自体は、送受信機能を有さず、ＲＳ２３２Ｃを「送受信部」とはいえない。原出願の第２図（別紙２参照）は、マウス装置の機能ブロック図であって、構成配置図ではない。さらに、第２図には、パルス発生制御部内を含め、どこにも送受信部が存在しないため、送受信機能を担う部分がどこにも存在しない。ウ　原告は、コスト面、故障発生の点等の理由から、パルス発生制御部３にＲＳ２３２Ｃポート２２を一体化することは通常行われることである旨主張するが、そのような議論は、仮定の上に仮定を重ねるものであって、確固たる根拠に基づくものではなく、失当である。
エ　以上のとおり、原出願明細書及び図面に、パルス発生制御部３に送受信機能を設けることが記載されているに等しいものと認めることはできない。
(2)　取消事由２（無線の点）について


ア　原出願明細書のどこにも、無線を使用していることの明記はない。イ　ＲＳ２３２Ｃは、直列２進データ転送に関し、コンピュータ、ワークステーション等のデータ端末装置（ＤＴＥ）と、モデム（変復調装置）、加入者終端装置等のデータ回線終端装置（ＤＣＥ）との接続条件を電気的特性、機械的仕様、機能について規定した国際的なインターフェース標準規格であり、機械的仕様として２５ピンコネクタのピン番号や形状が規定されている（乙第１ないし第４号証）。この定義に従えば、原出願明細書に記載されているＲＳ２３２Ｃポート２２は、それ自体通信機能を有するものではなく、パルス発生制御部３と外部とをこの標準規格に沿って接続する端部（通常はコネクタ）と解するのが妥当である。したがって、原出願のＲＳ２３２Ｃポート２２は、厳密には送受信装置ではなく、ＲＳ２３２Ｃポート２２から先の信号の流れは、該ポートに（着脱可能に）有線で連なるモデム・通信装置に至り、本体１との通信は、このモデム・通信装置を介して行われると考えるのが妥当である。そして、モデム・通信装置を介して行われる本体１との通信には有線、無線のいずれも考えられるので、原告主張のように、原出願の第１図（ロ）のＲＳ２３２Ｃポート２２より先に線が記載されていないからといって、一義的に無線が用いられていると認めることはできない。ウ(ｱ)　原告は、原出願明細書（甲第２号証）の｢データの入出力はこの手段に限らず要はその入出力が可能なためのインターフェイスをマウス装置に設けたものであればその形態は問わない。｣（４頁左上欄４行ないし７行）との記載から、通信手段として無線も含む旨主張するが、その全文は、「またコマンドのｌｏａｄ及びｓａｖｅのためにマウス４にＲＳ２３２Ｃポート２２を設けたものを示したが、データの入出力はこの手段に限らず要はその入出力が可能なためのインターフェイスをマウス装置に設けたものであればその形態は問わない。」（４頁左上欄２行ないし７行）というものであり、「データの入出力」の「手段」は「その入出力が可能なためのインターフェイスを設けたもの」でありさえすれば「その形態は問わない」ことを意味しているものである。そして、前記のとおり、ＲＳ２３２Ｃはインターフェースの標準規格であり、ＲＳ２３２Ｃポートが送受信機能を有さないことを考慮すれば、「形態は問わない」のは「インターフェイス」又は「データの入出力手段」であって、「送受信手段」ではないことは明らかであるから、原告主張の上記記載が送受信手段として無線を使用することを意味するものとは認められない。
(ｲ)　原告は、ＲＳ２３２Ｃケーブルをマウスに使用することができない旨主張するが、特開昭６１－１８８６１７号公報（乙第５号証）にもみられるように、マウスとコンピュータ間をＲＳ２３２Ｃケーブルで結び、両者間で制御信号、データを双方向で送受信する例が知られており、ＲＳ２３２Ｃケーブルをマウスに用いることは珍しいことではない。
理　　　　由
１　本願発明の要旨
本願発明の要旨は、当事者間に争いがなく、本願発明が情報の送受信機能を持つ送受信部を制御部３に設けること、及びマウス装置の送受信機能が無線であると特定していること（審決書３頁２行ないし１０行）は、当事者間に争いがない。
２　取消事由２（無線の点）について
まず、取消事由２から判断するに、結論としては、原告が主張するように、マウス４に設けられた送受信機能を無線とすることが原出願明細書及び図面に記載されているに等しいもの、と認めることはできない。その理由は、以下のとおりである。
(1)　すなわち、甲第２号証によれば、送受信機能を無線で実現するとの明示の記載は、原出願明細書にはない。また、原出願明細書には、空間を通して信号を伝送することを示唆するような構成は、記載されていない。しかも、原出願の出願当時に、マウス装置外部へ情報をセーブしたり、情報を外部からマウス装置にロードしたりする際に、「無線」を用いることが当業者に自明のことであったことを認めるに足りる証拠もない。
そうすると、原出願明細書及び図面に送受信機能を無線で実現することが記載されているに等しいものと認めることはできない。
(2)ア　原告は、原出願明細書中の｢データの入出力はこの手段に限らず要はその入出力が可能なためのインターフェイスをマウス装置に設けたものであればその形態は問わない。｣との記載は、「有線」でも「無線」でも通信手段の形態を問わないことを意味する旨主張する。


(ｱ)　しかしながら、甲第２号証によれば、原出願明細書における「その形態を問わない」を含む文章の全体は、「またコマンドのｌｏａｄ及びｓａｖｅのためにマウス４にＲＳ２３２Ｃポート２２を設けたものを示したが、データの入出力はこの手段に限らず要はその入出力が可能なためのインターフェイスをマウス装置に設けたものであればその形態は問わない。」（４頁左上欄２行ないし７行）というものであることが認められるから、「その形態は問わない」のは、「データの入出力可能なためのインターフェイス」であると認められる。さらに、上記文章中の「この手段に限らず」にいう「この手段」は、その前にある「ＲＳ２３２Ｃポート２２」による手段を意味するものと認められるところ、ＲＳ２３２Ｃポートがコネクタ仕様のインターフェース規格であることは、後記(ｲ)のとおりである。そうすると、原告主張の「その形態を問わない」とは、ＲＳ－２３２Ｃ規格以外の、例えばＲＳ－４２２規格、ＲＳ－４２３規格（乙第４号証７８頁参照）でもよいことを意味するものと認められるものの、「有線」、「無線」を問わないことまで意味するものと認めることはできず、原告の上記主張は採用することができない。(ｲ)　「ＲＳ２３２Ｃポート２２」の意味について検討すると、乙１号証によれば、「マイコン用語事典」（昭和５５年８月５日第３版発行）には、「ＲＳ－２３２－Ｃ　直列２進データ転送に関するデータ端末装置と、データ通信装置との間の接続条件を電気的特性、機械的仕様、機能について規定した国際的な標準規約。」（１９頁）と記載され、乙２号証によれば、「ＮＨＫ趣味講座　マイコン通信入門」（昭和６１年４月１日発行）には、「ＤＴＥ（注・データ端末装置）もＤＣＥ（注・データ回線終端装置）も、多くのメーカーが作っていますが、その接続状態や信号の大きさなどを統一しておかないと、装置をうまくつなぐことができませんし、つなぐことができたとしても、正しく働らいてくれません。そこで、統一した規格として、ＲＳ－２３２Ｃが設けられており、インターフェイスの標準としてマイコンによる通信でも広く採用されています。」（３１頁）と記載され、乙第４号証によれば、「マイクロコンピュータ・データ伝送の基礎と実際」（昭和６０年２月２０日第２版発行）には、「３．２　ＲＳ－２３２Ｃ　ＲＳ－２３２Ｃは、インターフェースの信号の電気的仕様、信号線の種類およびその機能、機械的特性（コネクタ仕様）などからなります。」（６７頁）と記載され、さらに、「(3)　コネクタ　信号線の種類や電気的仕様が規定されていても、コネクタが違っていたのでは具体的に接続することはできません。したがって、コネクタについても規格が決まっています。これは２５ピンのコネクタです（図３．１７、図３．１８）。」（７７頁）、「３．３　ＲＳ－４２２とＲＳ－４２３　(1)　ＲＳ－４２２　ＲＳ－４２２は平衡型のインターフェース規格です。」（７８頁）と記載されていることが認められる。
これらの記載によれば、「ＲＳ－２３２Ｃ」は、電気的仕様のみならず、機械的特性（コネクタ仕様）をも包含する「インターフェース規格」と定義されるものである。これに反する原告の主張は採用することができない。この「ＲＳ２３２Ｃ」の定義を踏まえて検討すると、原出願明細書中に記載の「ＲＳ２３２Ｃポート２２」は、「ＲＳ２３２Ｃというインターフェイス規格に則ったポート２２」を意味するが、前記のとおり、ＲＳ２３２Ｃの規格には機械的特性（コネクタ仕様）が含まれるものであり、原出願の図面第１図（ロ）（別紙２参照）において、ＲＳ２３２Ｃポート２２がマウス外縁部に図示されていることからすると、「ＲＳ２３２Ｃポート２２」は、ＲＳ２３２Ｃの規格のうちの「機械的特性（コネクタ仕様）」、すなわちコネクタ部を表しているものと認められる。イ　原告は、乙第２号証（ＮＨＫ趣味講座　マイコン通信入門）に、「ＲＳ―２３２Ｃはインターフェイスの規格のことをいいますが、時には、コネクターやＲＳ―２３２Ｃの規格に対応した機能のことを意味していることもあります。」（３１頁右欄４行ないし７行）と記載されているとおり、ＲＳ２３２Ｃは、データの送受信の機能に使われることもあり、また、「ポート」は、通信分野では「処理」機能を有するものとして使用されているところ、原出願明細書も、このことを意識して、「ＲＳ２３２Ｃ」に「ポート」を付した「ＲＳ２３２Ｃポート」をもって、送受信の機能を有するインタフェースを表現している旨主張する。しかしながら、乙第２号証記載の「規格に対応した機能」については、同号証には、当該「機能」が通信分野におけるデータの送受信の機能を意味することを示す記載は認められない。さらに、「ポート」が「処理」を意味することを認めるに足りる証拠は示されていない（かえって、弁論の全趣旨によれば、ポートは、データ通信の分野では、データ処理装置において、外部の１つ又は複数の遠方装置との間でデータの受渡しをする単一のチャンネルのために専ら用いられる部分を意味するものと認められる。）。したがって、原告の上記主張は採用することができない。ウ　原告は、ＲＳ２３２Ｃポート２２の先が無線ではないとすると、ＲＳ２３２Ｃポート２２に到達したデータはその先の行き場を失うことになってしまう旨主張する。
しかしながら、前記のとおり、ＲＳ２３２Ｃポート２２はコネクタであるから、原出願の第１図(ロ)に接する当業者は、コネクタが更に伝送線と接続されるものと理解するものと認められる。したがって、データのロード及びセーブに際して、伝送線を接続すれば、データのＲＳ２３２Ｃポート２２から先の行き場は確保されることとなるから、原告の上記主張は理由がない。
エ　原告は、さらに、原出願の第１図（ロ）の上部矢印の線である該信号パス用のケーブルは、フレキシブルで、マウス操作に支障を来たすほどではないが、これに加えて通信パス用のケーブルをＲＳ２３２Ｃポート２２から引き出してみると、上と下の２箇所でケーブルにつながれたマウスは、身動きができなくなり、特に、ＲＳ２３２Ｃ用ケーブルは太く、マウス４が吊り上げられ、全く操作ができなくなってしまう旨主張する。


○暴力団幹部による殺人等事件につき懲役１６年が言い渡された事例判決　平成１３年１１月２２日　仙台高等裁判所　平成１３年（う）第９８号
殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
（原審　仙台地方裁判所平成１１年（わ）第４８３号・平成１３年５月２２日判決）
主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１６年に処する。
原審における未決勾留日数中５００日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
第１　本件控訴の趣意は，弁護人大森勇一及び同狩野直樹連名の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。
控訴の趣意は，量刑不当の主張であり，要するに，被告人は，原判決後，到底真実を隠し通せるものではないと心から反省し，本件犯行を全面的に認めるに至ったこと，被告人は，共犯者であるＡに対し殺人の方法としてけん銃を用いることや殺害の実行場所等について具体的な指示をしたことはなく，その選定はＡの判断によるものであること，被告人は，報酬目当てに被害者殺害の依頼を受けたものの，主体的，積極的にその実行を意図していたものではなく，被害者と共犯者である女性は内縁の夫婦であり，いずれは夫婦関係が修復されるものと考えていたところ，予想以上に同女性の殺害実行の意思が固く，その強硬な態度に押し切られて殺害に至ったものであること，被告人は，原判決後，暴力団を脱退し，けん銃の隠し場所の情報を捜査機関に提供するなど更生を決意していること，他の共犯者らの量刑との均衡などを考慮すると，被告人を懲役１８年に処した原判決の量刑は重すぎて不当である，というのである。
第２　そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討する。
本件は，暴力団幹部であった被告人が，闇金融をしていた被害者の債権取立等に苦しめられていた食肉解体業を営む者とともに，被害者を殺害してその有する貸金債権を横取りするとともに，内縁の夫である被害者の不貞行為に嫉妬心を募らせていた女性に，被害者殺害と引き換えに多額の報酬を支払わせようと企て，同女性の嫉妬心を煽って被害者殺害の企てに参加させて，多額の報酬を支払わせる一方，殺害の実行をかねて知り合いの暴力団員に巧みに引き受けさせ，あるいは自己の配下にある暴力団員を連絡役に使い，これらの者と共謀して被害者をけん銃で殺害し，同時にその殺害に使用したけん銃を適合実包とともに所持した，という事案である。本件は，被告人をはじめ５名の共犯者らが，物欲やねたみ等からそれぞれ殺人の実行のため策略をめぐらし，着々と計画を進めて，周到にそれを実行したものであって，その謀略性，計画性，態様，結果いずれの点からしても，類い希な人命を軽視すること甚だしい凶悪な殺人事犯というべきである。そして，被告人は，全くの金銭欲から，見も知らない被害者の命を奪うことを企て，その内妻の嫉妬心を煽って，殺害の報酬として多額の現金を手にするとともに，知り合いの暴力団員の心理を巧みに操って殺害の実行役をやらせ，自らは手を汚さず，却って責任逃れを図ったものであり，自己の欲望のためには人の命を奪うことに何ら痛痒を感じない冷酷非情な点がうかがわれ，共犯者らを引き込んだり策略をめぐらすなど，本件の実現について中心的役割を果たしており，その上，利得の大部分を占めていながら，責任を他の共犯者に押しつける態度を取るなどしており，その刑事責任は極めて重いというべきである。
なお，控訴趣意において，殺人の方法としてけん銃を用いることについて，実行者である共犯者と謀議をしていない旨主張するが，被告人が同共犯者にけん銃の使用を勧めていることは明らかであり，また，けん銃を使用することを承知していた以上，付近住民をはじめ地域社会に対して大きな不安を与え，大きな社会的影響をもたらしたことについては，被告人も責任を負うのは当然というべきである。さらに，殺人の実行に至るについての被告人の役割や経過に関しては，上記のとおりであって，控訴趣意の主張は採るを得ない。
そうすると，被告人は，昭和５０年ころに暴力団組員となり，これまで多数の前科により何度も服役しており，その反社会性，犯罪性向は著しいこと，原審においては本件殺人への関与を否認する理不尽な弁解をしていたことを併せ考慮すると，他の共犯者らの量刑と比較しても，被告人に対する懲役１８年の原判決の量刑が，その判決言渡し当時において重すぎるということはない。
しかしながら，当審における事実取調べの結果によれば，被告人は，当審に至って本件犯行を素直に認め，全面的に原判決の認定を受け入れる旨の意思を表明し，暴力団幹部としての地位を放棄して暴力団を脱退し，その決意の表れとして，自己が所持していたけん銃の所在に関する情報を捜査機関に提供するなど，反省悔悟の情を示し，更生を決意していること，妻が今後の被告人の更生に協力する旨誓約していることが認められ，これら原判決後の被告人のために酌むべき事情を考慮すると，原判決の量刑は，現時点においては刑期をいささか減じるのが相当と考えられる。第３　よって，刑訴法３９７条２項により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，被告事件について更に次のとおり判決する。原判決が認定した事実に原判決と同一の法令を適用し（罰条，刑種の選択,累犯加重,併合罪の処理に関して），その所定刑期の範囲内で被告人を懲役１６年に処し，原審における未決勾留日数の算入につき刑法２１条を，原審における訴訟費用を被告人に負担させないことにつき刑訴法１８１条１項ただし書をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
平成１３年１１月２２日
仙台高等裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　　松　　　浦　　　　　　　繁
裁判官　　　卯　　　木　　　　　　　誠
裁判官　　　春　　　名　　　郁　　　子


判決　平成１４年６月１８日　神戸地方裁判所　平成１３年(レ)第１０３号不当利得金返還請求控訴事件（原審　伊丹簡易裁判所平成１１年(ハ)第５８号）
主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，被控訴人が，控訴人から，控訴人が事実上の管理をしている水路の改修工事を強要されたと主張して，控訴人に対し，不当利得又は国家賠償法に基づき，上記工事の代金相当の利得金又は損害金の支払を求めるとともに，国家賠償法に基づき，慰謝料の支払を求める事案である。
１　争いのない事実等（後掲括弧内に証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)　被控訴人は，原判決添付別紙一物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）を所有している。
(2)　本件土地の西側に隣接して，原判決添付別紙二記載のとおり，北から南へ流れる地盤国有の水路がある。
(3)　訴外兵庫県知事は，本件当時，機関の長として，国の委任を受けて，上記水路の財産管理を行っていた。
(4)　控訴人は，上記水路について事実上の管理をしている（弁論の全趣旨）。(5)　伊丹市宅地開発等指導要綱（以下「本件指導要綱」という。」）５条１項は，「開発事業者（開発事業を施行する者（同２条２号））は，当該開発事業に伴う公共施設等の設計，管理，費用負担等この要綱に定める各事項および予定建築物の用途，形態等について，開発事業承認申請前にあらかじめ，市長と協議しなければならない。」と定め，同条２項は，「前項の事前協議が整ったものについては，建築基準法第６条第１項に定める確認申請または同法第１８条第２項に定める計画通知前に市長の開発事業に関する承認を得なければならない。また計画を変更する場合も同様とする。」と定め，開発事業者は，道路計画や下水道計画等の種々の事項について市長と協議し，その指示（公共及び公益的施設の整備促進のための負担と協力の要請（本件指導要綱１条））に従わなければならないものとし，同２６条は，「この要綱による指導に従わない開発事業者に対しては，市は，必要な協力を行わない。」と定めている（弁論の全趣旨）。
(6)　被控訴人は，本件土地上に地上３階建のマンション（以下「本件マンション」という。）を建築するため，平成６年８月１９日，訴外大和システム株式会社神戸支店（以下「大和システム」という。）との間で，設計契約を締結した（甲４，９，当審証人Ａ）。
(7)　被控訴人は，控訴人代表者市長に対し，本件マンションの建築に関し，開発事業事前協議申請書を提出し，同市長は，平成６年１１月１０日付けで，これを受け付けた（甲５，９，被控訴人本人（原審第１回））。(8)　被控訴人の代理人である大和システムの従業員Ａ（以下「Ａ」という。）は，控訴人の担当者と事前協議（以下「本件事前協議」という。）を行った。(9)　控訴人は，被控訴人に対し，本件事前協議において，本件土地の一部の提供を求めたことがあるが，被控訴人は，これを拒否した。(10)　「開発事業事前協議指示事項」の抜粋（甲５）には，控訴人水政課からの指示事項として，「工事完了後に水路の浚渫を行うこと（西・南側）」，「西側水路との境界に擁壁を設置すること」等との記載がある（甲５）。(11)　被控訴人は，住宅金融公庫大阪支店長に対し，農地転用賃貸住宅の融資を申し込み，同支店長は，同年１２月２２日付けで，これを受け付けた（甲１９，被控訴人本人（原審第１，２回））。
(12)　同支店長は，被控訴人に対し，本件マンションの建築に関し，事業承認をし，平成７年３月２日付けで，受託金融機関である三井信託銀行に対し，その旨を通知した（甲１９）。
(13)　本件事前協議が整ったため，被控訴人は，同月１７日，控訴人代表者市長に対し，本件マンションの建築に関し，開発事業承認申請書を提出し，同市長は，同日付けで，これを受け付けた（甲９，２０，被控訴人本人（原審第１回），弁論の全趣旨）。
(14)　同市長は，同月３１日付けで，上記申請にかかる開発事業を承認し，被控訴人に対し，その旨を通知した。
(15)　被控訴人は，同年１１月１日，大和システムとの間で，本件マンションの建築に関し，工事請負契約を締結した（甲６，９）。(16)　大和システムは，上記水路のうち本件土地に接する部分（以下「本件水路」という。）の敷地内に，コンクリートの構造物を設置する工事（以下「本件工事」という。）を施工した（甲２の１ないし９，甲３の１ないし３，甲９，１４，当審証人Ａ，被控訴人本人（原審第１，２回））。また，大和システムは，本件土地と本件水路とが接する箇所の本件土地内に，コンクリートの構造物及びネットフェンスを設置する工事を施工した（甲２の１ないし９，甲３の１ないし３，甲７，９，１４，当審証人Ａ，被控訴人本人（原審第１，２回））。(17)　平成８年５月１５日ころ，上記(15)の工事請負契約にかかる工事が完成した（甲６，９）。
(18)　被控訴人は，同年９月ころまでに，大和システムに対し，請負代金合計２億４２０５万円を支払った（甲６，９，被控訴人本人（原審第１回））。(19)　被控訴人は，平成１０年９月１０日，本件工事の費用の一部を控訴人に訴訟外で請求したが，控訴人は，同年１１月４日，被控訴人に対し，上記請求に応じることはできないと回答した。
２　主要な争点
(1)　控訴人が被控訴人に対し，本件工事を事実上強制したか否か。(2)　被控訴人の損失又は損害の発生の有無及びその額


３　当事者の主張
(1)　控訴人が被控訴人に対し，本件工事を事実上強制したか否か（争点(1)）
について
（被控訴人の主張）
ア　控訴人の担当者は，本件マンションの建築に関し，法律にも条例にも定められていないにもかかわらず，開発事業事前協議の指示事項と称して，被控訴人に対し，里道敷への被控訴人所有地の寄付や本件工事の施工等を指示した（上記指示事項のうちのいくつかは，国の指導（指導要綱の行き過ぎ是正の指導）に違背するものであった。）。
このうち，里道敷への被控訴人所有地の寄付については，信じられないような長期間の事前協議を要したが，控訴人の担当者は，当該指示を撤回した。イ　控訴人の開発指導担当主査のＢ（以下「Ｂ」という。）は，被控訴人に対し，「開発事業事前協議指示事項」の抜粋（甲５）に記載された「工事完了後に水路の浚渫を行うこと（西・南側）」に引っかけて，本件水路の上流部分の形態，構造（甲１２）に合わせた本件水路の改修工事（三面側溝の築造）を施行することを口頭で指示した。
これに対し，被控訴人は，被控訴人の負担で上記改修工事をすることに同意できないし，本件水路の西側の民有地の工事はできないから，その上流部分にあるようなＵ字溝の工事はできないと断ったところ，本件事前協議が凍結された。控訴人の担当者は，上記改修工事の施工を指示するのみで，いたずらに日時が経過し，いつ事前協議が終わるのかが分からない，いわゆるエンドレスの状態が継続した。当該指示は，平成６年１０月中旬又は下旬から平成７年３月１６日の直前ころまで（同月３１日までという見方もできる。）継続して行われた。ウ　このような状況は，被控訴人にとっては，致命的なダメージであった。その一つは，被控訴人は，本件マンションの建築に関し，平成６年１２月初めころ，住宅金融公庫に対し，同年度の農地転用賃貸住宅融資を受けるため，その申込みをしていたので，平成７年３月末までに事業承認その他必要な手続を済ませて融資を受ける必要があり，時間的に切迫していた。その二つは，不足する資金については，その全額を都市銀行から借り入れることにし，その手続に入っており，住宅金融公庫と都市銀行への弁済については，本件マンションの家賃を充てることにしていたので，予定どおりの家賃収入が得られなければ，支払不能になる状態であった。
その三つは，阪神・淡路大震災で，被控訴人所有の居住家屋が半壊し，その修復に追われ，資金の余裕がなかった。
エ　そこで，被控訴人は，本件マンションの建築のためには，上記改修工事を施工する以外に選択の余地がなくなったことから，本件水路の東側に側壁を打ち，本件水路の底の部分にコンクリートを打つことについて，控訴人の担当者と協議し，誰が本件工事の費用を負担するかについては後日別途解決することを控訴人の担当者に伝えたうえ，やむを得ず，上記改修工事を施工することを決意した。被控訴人は，原判決添付別紙三の上部記載のとおり，本件土地内にＬ字型の擁壁を設置することを予定していたが，上記改修工事にかかる擁壁を二重に造るのは意味がなく，不必要，不経済であることから，原判決添付別紙三の下部記載のとおり，双方を一体化した擁壁（Ｉ字型）を設置することになった。そして，被控訴人は，本判決添付別紙記載のとおり，本件工事を施工した。
オ　本件水路は，ごく狭い農業用水路のようなものであって，周辺の農地が宅地化された昨今では，降雨のとき以外は，年間を通じ，ほとんど流水がないから，流水が妨げられるということはなかった。
また，被控訴人は，本件土地内に擁壁を造ることを予定していたのであるから，本件土地の土砂が本件水路に流失するということは，物理的にあり得ない。
したがって，本件工事を施工する必要性も意味も全くなかったし，従来のままであっても，その機能上なんらの支障も生じない状態であった。仮に，控訴人において，多事考慮して，本件水路の改修を望むのであれば，控訴人の負担においてこれを施工するのが当然であって，被控訴人が控訴人に代わってこれを施工しなければならない理由はない。
カ　控訴人の担当者が上記改修工事の施工を指示し続け，被控訴人がこれを承諾しなければ，事前協議を整えない（開発事業承認申請書の受付けをしない）ということは，裁量の範囲を逸脱又は濫用したものであり，優越的な立場で，半強制的というよりも限りなく強制に近い態様で，害意をもって本件工事を強要したものである。
（控訴人の主張）
ア　控訴人は，本件工事の施工を被控訴人（被控訴人の代理人である大和システムを含む。）に指示したことはない。
被控訴人は，Ｂが本件工事の施工を口頭で指示したと主張し，その根拠として，「開発事業事前協議指示事項」の抜粋（甲５）に控訴人水政課からの指示事項として「工事完了後に水路の浚渫を行うこと（西・南側）」との記載があることを挙げている。
しかし，Ｂは，そのような指示をしたことは一切ない。また，「浚渫」とは，水路の底の土などをさらい，きれいにすることであって，被控訴人の主張するような三面側溝を築造することを意味するものではない。水政課の「工事完了後に水路の浚渫を行うこと（西・南側）」という指示は，工事完了後に水路の底の土などをさらい，きれいにすることを指示したものであって，本件工事の施工を指示したものではない。
イ　被控訴人が本件工事を施工したのは，本件土地内に造る擁壁の形状をＬ字型からＩ字型（ローソク型）に変更したうえ，地中に埋まる部分の長さも当初より短くしたため，安定さに欠ける（土圧で擁壁が東から西に傾斜していく）こととなったためである。その不安定さを補うために，そのＩ字型（ローソク型）の擁壁を西側から支える目的で本件工事を施工したのである（乙１）。ウ　擁壁の形状をＬ字型からＩ字型（ローソク型）に変更することに起因する本件工事が発案された時期は，平成７年１１月１日より後である。すなわち，甲第７号証は，甲第６号証の付属書類であるが，甲第６号証の作成日は平成７年１１月１日であるから，少なくとも同日現在では甲第７号証の添付図面もそのまま生きていたことになる。そうすると，本件土地内に造る擁壁の形状は，少なくとも同日現在では，甲第７号証ｂ図にあるとおり，Ｌ字型で施工する予定になっていたのである。
したがって，平成６年１２月から平成７年３月ころまでの間に本件工事の施工を指示された旨の被控訴人の主張が間違っていることは明白である。(2)　被控訴人の損失又は損害の発生の有無及びその額（争点(2)）について
（被控訴人の主張）


ア　被控訴人は，本件工事の費用を負担した。その金額は，見積書（甲１）記載のとおり，５６万７４１５円である（なお，これは，本件水路の底の部分の費用を含まない。）。これは，本件工事を本件土地内のネットフェンスの基礎工事（土留め工事でもある。）と併せて施工した場合の費用（なお，これは，ネットフェンスの基礎工事の費用を含まない。）を請求時の単価で計算したものであって，本件工事の施工時よりも安価になっている。
もっとも，本件工事を追加したことにより，請負代金総額を変更するには至らなかったが，それは，本件工事の代金額が請負代金総額（２億４２０５万円）に対して少額であるので，その分は工事用材料や植木等の明細金額を減額することにより処理したからである。したがって，本件工事の費用は，請負代金総額の中に含まれている。
イ　被控訴人は，控訴人の担当者の度を過ぎた行政指導により困窮し，ダメージを受けた。被控訴人は，円満に解決しようとしたが，本訴を提起せざるを得なくなった。よって，被控訴人は，控訴人に対し，慰謝料３万円を請求する。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張によれば，本件マンションの建築に関する工事請負契約に本件工事は含まれていなかったというのであるところ，被控訴人は，その請負代金のほかに，別途本件工事の代金を支払ったことはないというのであるから，本件工事を施工したからといって，被控訴人になんらかの追加負担があったわけではなく，結局，被控訴人には損失又は損害が発生していない。
第３　当裁判所の判断
１　控訴人が被控訴人に対し，本件工事を事実上強制したか否か（争点(1)）につ
いて
(1)　前記争いのない事実等，後掲各証拠（なお，甲第２４号証の１は，甲第２４号証の２により，真正に成立したものと認められ，甲第２２号証の１及び甲第２３号証の１，３は，甲第２４号証の１，当審証人Ａ，被控訴人本人（原審第２回）及び弁論の全趣旨により，いずれも真正に成立したものと認められる。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　本件指導要綱５条１項は，「開発事業者（開発事業を施行する者（同２条２号））は，当該開発事業に伴う公共施設等の設計，管理，費用負担等この要綱に定める各事項および予定建築物の用途，形態等について，開発事業承認申請前にあらかじめ，市長と協議しなければならない。」と定め，同条２項は，「前項の事前協議が整ったものについては，建築基準法第６条第１項に定める確認申請または同法第１８条第２項に定める計画通知前に市長の開発事業に関する承認を得なければならない。また計画を変更する場合も同様とする。」と定め，開発事業者は，道路計画や下水道計画等の種々の事項について市長と協議し，その指示（公共及び公益的施設の整備促進のための負担と協力の要請（本件指導要綱１条））に従わなければならないものとし，同２６条は，「この要綱による指導に従わない開発事業者に対しては，市は，必要な協力を行わない。」と定めている。イ　被控訴人は，本件土地上に本件マンションを建築するため，平成６年８月１９日，大和システムとの間で，設計契約を締結した。ウ　被控訴人の代理人である大和システムの従業員Ａは，同年の初秋ころから，控訴人との間で，本件マンションの建築に関し，折衝を開始した（当審証人Ａ，被控訴人本人（原審第１回））。
エ　被控訴人は，控訴人代表者市長に対し，本件マンションの建築に関し，開発事業事前協議申請書を提出し，同市長は，平成６年１１月１０日付けで，これを受け付けた。
オ　Ａは，控訴人開発指導課のＢらと事前協議を行った（原審証人Ｂ，当審証人Ａ）。
カ　Ｂは，被控訴人に対し，本件事前協議において，本件土地の一部の提供を求めたが，Ａは，本件土地は開発にかかっていないのに，なぜそこまでしなければならないのかなどと述べて，控訴人の上記要求を拒否し，相当の期間をかけてＢと議論をしたところ，Ｂは上記要求を撤回した（原審証人Ｂ，当審証人Ａ，被控訴人本人（原審第１回））。
キ　控訴人は，本件マンションの建築に関し，関係各課の指示事項を集約して，同年１２月初めころ，「開発事業事前協議指示事項」の抜粋（甲５）を含む文書を作成し，被控訴人は，同月６日，これを受領した（甲５，原審証人Ｂ，被控訴人本人（原審第１，２回））。
ク　「開発事業事前協議指示事項」の抜粋（甲５）には，控訴人水政課からの指示事項として，「工事完了後に水路の浚渫を行うこと（西・南側）」，等との記載があったが，Ａは，その意味が分からなかったので，開発指導課に相談をしに行ったところ，Ｂは，Ａに対し，本件水路にその上流部分と同等のもの（三面側溝）を造るように指導した（甲２２の１，甲２３の１，３，当審証人Ａ，被控訴人本人（原審第１，２回））。
ケ　Ａは，Ｂとの間で，なぜ三面側溝を造らなければならないのかについて議論したが，長年の経験から，上記指導に従わなければ，本件事前協議が前に進まず，開発事業承認や建築確認が得られないし，住宅金融公庫の平成６年度の融資の期限である平成７年３月末が迫っていたため，このままでは融資の申請をやり直さなければならなくなると考え，被控訴人に対し，上記指導に従わない限り，本件事前協議は前に進まないし，住宅金融公庫の融資の期限があるので，本件水路の改修工事をする以外にないなどと言ったところ，被控訴人は，平成７年１月又は２月ころ，やむを得ず，上記改修工事をすることを了承した（甲９，当審証人Ａ，被控訴人本人（原審第１，２回），弁論の全趣旨）。
コ　Ａは，Ｂに対し，他人の土地である本件水路の西側に大きな構造物を勝手に造ることはできないと述べたので，両者が協議した結果，本件水路の東側と底にコンクリートを打つこととなり，本件水路の東側については，本件土地内に設置することを予定していたＬ字形の擁壁（原判決添付別紙三の上部記載のような形状）の立ち上がり部分を増し打ちすることとなった（甲２２の１，甲２３の１，３，当審証人Ａ）。
サ　本件事前協議が整ったため，被控訴人は，平成７年３月１７日，控訴人代表者市長に対し，本件マンションの建築に関し，開発事業承認申請書を提出し，同市長は，同日付けで，これを受け付けた。


シ　同市長は，同月３１日付けで，上記申請にかかる開発事業を承認し，被控訴人に対し，その旨を通知した。
ス　被控訴人は，同年１１月１日，大和システムとの間で，本件マンションの建築に関し，工事請負契約を締結した。
セ　大和システムは，同月の前後ころ，上記コのとおり，本件工事を施工した（当審証人Ａ）。
(2)　上記(1)クで認定したとおり，Ｂが，被控訴人の代理人であるＡに対し，本件水路に三面側溝を造るように指導したことにより，被控訴人に対し，本件工事の施工を事実上強制したものといえるか否かについて検討する。本件指導要綱は，法令の根拠に基づくものではなく，控訴人において，開発事業者に対する行政指導を行うための内部基準であるにもかかわらず，開発事業者に対し，建築確認申請前に市長の開発事業承認を得ること，開発事業承認申請前に市長と事前協議をすることや市長の指示に従うことを義務づけるようなものとなっており，しかも，控訴人は，本件指導要綱による指導に従わない開発事業者に対しては，必要な協力を行わないものとしていることから，市長との事前協議において，本件指導要綱に基づく行政指導に従わない開発事業者は，市長の開発事業承認を得ることができず，事実上建築確認申請をすることができなくなる。そして，Ｂは，上記指導の前にも，被控訴人に対し，本件土地の一部の提供を求め，最終的には上記要求を撤回したものの，相当の期間をかけてＡと議論をしたこと，建設会社の従業員であるＡは，長年の経験から，上記指導に従わなければ，本件事前協議が前に進まないと考えたことからすると，Ｂの上記指導は，これに従わなければ，市長の開発事業承認を得ることができないということによる不利益（本件マンションを建築することができなくなること）を背景として，相当執拗ないし強硬な態様で行われたものと推認することができる。そうすると，Ｂの上記指導は，本件指導要綱の規定に照らし，被控訴人に対し，上記指導に従わなければ，いたずらに時間が経過し，本件事前協議が整わず，開発事業承認や建築確認が得られなくなると考えさせるに十分なものであって，本件マンションを建築する以上，上記指導に従うことを余儀なくさせるものであるといえるから，Ｂは，被控訴人に対し，上記指導に従って行われた本件工事の施工を事実上強制したものということができる。
したがって，Ｂの上記行為は，本来任意の協力を求めるべき行政指導の限度を超えるものであり，違法な公権力の行使であるといわざるを得ない。そして，Ｂは，通常，開発事業承認申請の内容が協議事項（関係各課の指示事項のうち事前協議が整ったもの）と相違していないかをチェックしてから事業承認書を出していること（原審証人Ｂ），Ｂの本件指導要綱に基づく上記指導は，これに従わなければ，市長の開発事業承認を得ることができないということによる不利益（本件マンションを建築することができなくなること）を背景として，相当執拗ないし強硬な態様で行われたものであることからすると，Ｂは，被控訴人に対し，本件工事の施工を事実上強制しようとしたものであるといえるから，Ｂに故意が認められる。
(3)ア　これに対し，控訴人は，Ｂが本件工事の施工を指示したことはない旨主張し，これに沿う原審証人Ｂの証言がある。
しかしながら，当審証人Ａは，上記(1)クのとおりＢから指導を受けた旨一貫した証言をしているところ，その内容は具体的であるし，同証人がことさら記憶に反する証言をする理由を見いだすことはできないから，同証人の上記証言の信用性は高いものというべきである。
したがって，同証人の上記証言に反する原審証人Ｂの証言は信用することができないから，控訴人の上記主張は理由がない。
イ　控訴人は，被控訴人が本件工事を施工したのは，本件土地内に造る擁壁の形状をＬ字型からＩ字型（ローソク型）に変更したうえ，地中に埋まる部分の長さも当初より短くしたため，安定さに欠ける（土圧で擁壁が東から西に傾斜していく）こととなったため，その不安定さを補うために，そのＩ字型（ローソク型）の擁壁を西側から支える目的で本件工事を施工した旨主張し，これに沿う控訴人訴訟代理人弁護士Ｃ作成の報告書（乙１）及びＢ作成の電話聴取書（乙２）がある。しかしながら，上記各証拠（乙１，２）は，いずれもその作成者らがＡから聴取した内容を記載したものであるところ，そのうち，「本件国有水路内構造物も伊丹市から指示されて設置したものではないのです。」と記載されている部分については，当審証人Ａはこれを言った記憶がない旨証言しているところであり，上記アのとおり，同証人の証言は信用性が高いことにも照らすと，上記各証拠（乙１，２）の上記部分はいずれも採用することができない。また，上記報告書（乙１）には，「擁壁の型をＬ字形からＩ字形（ローソク型）に変更した上，地中に埋まる部分の長さも当初より短くした為，安定さに欠ける（土圧で擁壁が東から西に傾斜していく）こととなりました。それを補う為に，そのＩ字形（ローソク型）の擁壁を西側から支える目的で現在の構造物（本件国有水路内構造物）を施すことになり，併せて底のコンクリート工事も行ったのであります。」と記載されているところ，同証人は，これは言ったことがあるが，それは水路の構造物を造るという前提での話であるから，上記記載内容は話が前後しており，水路の構造物を造るのでなければ，擁壁はＬ字形のままでよかった旨証言していることからすると，上記記載内容は，Ｂが本件水路に三面側溝を造るように指導したことを前提としたものであるにもかかわらず，その点には触れずに，あたかも被控訴人が自発的に本件工事を施工したかのように恣意的に取り繕ったものといわざるを得ないから，上記報告書（乙１）及び上記電話聴取書（乙２）のうち，「内容的には，乙第一号証に特に間違っている点はありません。」と記載されている部分は，いずれも控訴人の上記主張を裏付けるものとはいえない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
ウ　控訴人は，擁壁の形状をＬ字型からＩ字型（ローソク型）に変更することに起因する本件工事が発案された時期は，平成７年１１月１日より後であるから，平成６年１２月から平成７年３月ころまでの間に本件工事の施工を指示された旨の被控訴人の主張が間違っていることは明白である旨主張し，その根拠として，平成７年１１月１日に作成された甲第６号証の付属書類である甲第７号証ｂ図にＬ字形の擁壁が記載されていることを挙げる。


平成１７年（行ケ）第１００１１号　特許取消決定取消請求事件（平成１７年９月２８日口頭弁論終結）
判決
原告富士電機リテイルシステムズ
株式会社
代表者代表取締役
訴訟代理人弁理士酒井宏明
同宮田英毅
被告特許庁長官　　中　嶋　　誠
指定代理人内藤真德
同田中秀夫
同立川功
同宮下正之
同阿部寛
主文
特許庁が異議２００２－７０４９３号事件について平成１６年５月１８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「自動販売機」とする特許第３２０３１３４号発明（平成６年９月１９日特許出願，平成１３年６月２２日設定登録，【請求項１】～【請求項４】からなるが，全請求項に係る特許を「本件特許」と総称する。）の特許権者である。
本件特許について，その後，特許異議の申立てがされ，異議２００２－７０４９３号事件として特許庁に係属し，原告の前権利者である富士電機株式会社において，平成１４年７月２３日，特許請求の範囲の記載等につき訂正請求をした（以下，この訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，同事件について審理した結果，同年１１月１３日，「訂正を認める。特許第３２０３１３４号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「前決定」という。）をしたが，東京高等裁判所は，前決定の取消請求事件（平成１４年（行ケ）第６４６号）について審理した結果，平成１５年９月２４日，前決定を取り消す旨の判決（以下「前判決」という。）をし，これが確定した。
特許庁は，異議２００２－７０４９３号事件を更に審理した上，平成１６年５月１８日，「訂正を認める。特許第３２０３１３４号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年６月７日，原告にその謄本を送達した。２　本件訂正に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の
記載
【請求項１】内部に商品収納室が形成されている断熱構造の本体と，前記本体の前部に設けられると共に下部前面に商品取出口が設けられている
外扉と，
前記外扉に対向配置されると共に前記本体の前面開口を開閉する内扉と，前記内扉の下部に前記商品取出口に対応するように設けられ，前記商品収納室内に設けられた商品シュートを滑落する商品を前記商品取出口へ搬出するための
商品搬出口と，
前記商品搬出口に上端が軸支され，重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有し，該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉とを備えたことを特徴とする自動販売機。
【請求項２】前記搬出口扉を透明な部材にて形成したことを特徴とする請求項１記載の自動販売機。
【請求項３】前記搬出口扉の前壁の内壁面に縦方向のリブを多数形成したことを特徴とする請求項１記載の自動販売機。
【請求項４】前記搬出口扉の前壁の下部に横方向のリブを複数形成したことを特徴とする請求項１記載の自動販売機。
（以下，【請求項１】～【請求項４】に係る発明を「本件発明１」～「本件発明４」という。）
３　決定の理由
(1)　決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正を認めた上，本件発明１は，実願昭５５－１５１４５８号（実開昭５７－７３７７８号）のマイクロフィルム（甲１，以下「引用例１」という。）及び特開平３－４０１８９号公報（甲２，以下「引用例２」という。）に記載された各発明（以下，順に「引用発明１」，「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，また，本件発明２～４も，周知技術を勘案すれば引用発明１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，いずれも特許法２９条２項により特許を受けることができず，本件特許は，拒絶査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから，平成６年法律第１１６号による改正特許法の附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の一部の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により，本件特許を取り消すべきものとした。


(2)　決定は，本件発明１と引用発明１とが，「内部に商品収納室が形成されている本体と，前記本体の前部に設けられると共に下部前面に商品取出口が設けられている第１部材と，前記第１部材に対向配置されると共に前記本体の前面開口を開閉する第２部材と，前記第２部材の下部に前記商品取出口に対応するように設けられ，前記商品収納室内に設けられた商品シュートを滑落する商品を前記商品取出口へ搬出するための商品搬出口と，前記商品搬出口に上端が軸支され，重心位置を商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が滑落できるように前記商品取出口側に突出して形成された前壁を有し，該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉とを備えた自動販売機」（決定謄本６頁第３段落）である点で一致し，一方，「［相違点１］第１部材及び第２部材に関し，本件発明１においては，外扉及び内扉であって，各々が別体の扉を構成しているのに対し，引用発明（注，引用発明１）においては，ケース扉(4)の外壁板(9)及び内壁板(10)であって，各々の壁板が一体となって単一の扉を構成している点。［相違点２］商品収納室が形成されている本体に関し，本件発明１においては，『断熱構造』となっているのに対し，引用発明においては，その構造が明確にされていない点。［相違点３］商品の滑落態様に関し，本件発明１においては，商品が搬出口扉の『内壁面に沿って』滑落できるとしているのに対し，引用発明においては，そのような滑落態様が明確にされていない点。［相違点４］搬出口扉の前壁の『突出』形状に関し，本件発明１は，商品取出口側に『湾曲』して形成されたものであるのに対し，引用発明では，商品取出口側に『凸部を向けて屈曲』して形成されたものである点。」（同頁下から第４段落～７頁第１段落）で相違すると認定した。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，引用発明１の認定を誤った結果，本件発明１と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由１），また，相違点３及び４についての判断を誤り（取消事由２及び３），その結果，引用発明１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと誤った結論を導き，また，本件発明２～４についても，本件発明１の場合と同様に認定判断を誤り（取消事由４），引用発明１及び２と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと誤った結論を導いたものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用発明１の認定の誤り及び本件発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り）
(1)　決定は，引用例１に，「商品(2)の通過後に前記内壁板(10)貫通部の前縁部に当接して該内壁板(10)貫通部を施蓋する内部蓋(12)とを備えた自動販売機」（決定謄本５頁第１段落）が記載されているとした上で，本件発明１と引用発明１とが「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉とを備えた」自動販売機との構成を有する点で一致すると認定した。しかし，引用例１には上記の構成の開示はなく，したがって，これを前提とする本件発明１と引用発明１との一致点の認定も誤りである。
(2)　本件発明１の「搬出口扉」について
ア　本件明細書の特許請求の範囲の請求項１（以下，単に「特許請求の範囲」という。）によると，「前記商品搬出口に上端が軸支され，重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有し，該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉」との記載によって，「搬出口扉」を特定しており，同記載部分は，本件発明１の特徴的部分でもある。上記記載部分は，機能的な表現となっているが，その技術的意義を特定するために，本件明細書の発明の詳細な説明を適宜参酌することが許されるべきである。そして，発明の詳細な説明の記載によると，本件発明１は，搬出口扉の重心位置を商品取出口側に寄せたことによるモーメントの作用によって，商品搬出口の前縁部に当接して，これを塞ぐが，それにとどまらず，さらに，商品搬出口を塞ぐ状態を維持して，商品収納室を循環する冷気又は暖気により搬出口扉が開くことを防止するとともに，外扉の奥行き寸法を小さくするというものである。
そうすると，本件発明１に係る搬出口扉を特定する記載のうち「商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ」とあるのは，商品が通過した後に商品収納室を循環する冷気又は暖気によっても商品搬出口が開かないようにすることを意味し，換言すると，搬出口扉が商品搬出口を塞いだ状態に維持することを意味するものである。
イ　なお，前決定は，本件の決定と異なる引用例（実願昭５５－１５１４５６号〔実開昭５７－７３７７３号〕のマイクロフィルム，甲７）によって本件発明１の容易想到性を認定判断しているが，前判決は，前決定を取り消すに当たって，本件発明１について，「本件発明１の商品搬出口扉が軸回りのモーメントにより商品搬出口を塞いだ状態を維持するものである」と認定しているところ，この認定は，前判決の主文が導き出されるのに必要な事実認定であったから，この認定について前判決の拘束力が及ぶものと解すべきである。
(3)　引用発明１の「内部蓋(12)」について
ア　引用例１（甲１）には，「そして商品取出口(8)の外部板(9)に外部蓋(11)，内壁板(10)に内部蓋(12)が，共にケース扉(4)の内側に向かって回動自在となるよう上部が枢支されて商品取出口(8)を施蓋している。」（３頁１２行目～１５行目）との記載があり，このような記載によれば，引用発明１は，内部蓋(12)は確かに商品取出口(8)を施蓋する機能を有していることは分かるものの，商品(2)が商品シュート(16)からポケット(13)に滑落した後，すなわち，商品(2)が内壁板(10)貫通部を通過した後に商品取出口(8)を施蓋する点についてまで記載があるとはいえない。


また，引用発明１の内部蓋(12)は，引用例１の第２図に示されるように，屈曲部分が内部蓋(12)の上部側にあり，このため内部蓋(12)の重心位置は，内部蓋(12)の上方に位置するものということができる。そうすると，引用発明１の内部蓋(12)において，横軸周りに生じるモーメントは，些少なものというべきであり，内壁板(10)貫通部を塞いだ状態を維持するために十分とはいえない。仮に，引用発明１の商品貯蔵室(3)の内部が，本件発明１と同様に冷気や暖気が循環している構成であるとすると，冷気や暖気が商品取出口(8)から漏れることを防止するために，商品取出口(8)を塞いだ状態に維持することが必要となり，そのためには，相当の大きさのモーメントを内部蓋(12)に作用させることが必要となる。ところが，引用発明１には，このようなことは全く開示されていない。したがって，引用発明１は，本件発明１のように，冷気や暖気が商品取出口(8)から漏れることを防止する必要がないから，モーメントの作用により内壁板(10)の貫通部を塞ぐ状態を維持することについての配慮がされていないのである。イ　決定は，「本件特許明細書（注，本件明細書）中に，『従来は，・・・商品搬出口扉３の重心位置を軸部３ａの垂直下方よりも外扉４の商品取出口５側に寄せるようにしている。・・・このように重心位置を商品取出口５側に寄せることにより，商品搬出口扉３に商品搬出口１に向かう方向の力（モーメント）を生じさせることができ，これにより商品搬出口扉３を商品搬出口１に密着させることができると共に，商品収納室６内を循環する冷気又は暖気にて商品搬出口扉３が開くのを防ぐことができるようになっている。』（段落【０００５】及び【０００６】参照。）と記載されているように，そもそも，商品搬出口扉が，商品収納室内を循環する冷気又は暖気にて開くのを防ぐように構成されるものであることは，自動販売機の分野における技術常識というべき事項である。一方，引用発明１の自動販売機は，瓶商品を収納する商品収納室内を循環する冷気又は暖気の存在する断熱構造が採用されたものであると解され，しかも，内部蓋は，商品取出口側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有するところから，重心位置を商品取出口側に寄せることによって，商品搬出口を塞ぐ方向のモーメントを生じさせることができるものといえる。そうすると，上記技術常識を踏まえれば，刊行物１には，内部蓋がモーメントの作用によって商品取出口を塞ぐ技術が開示されていると解するのが妥当である。」（決定謄本８頁第４段落～第６段落）と説示する。しかし，本件明細書（甲４添付）の発明の詳細な説明の段落【０００５】及び【０００６】では，商品収納室内を循環する冷気又は暖気にて開くのを防ぐことを課題としていることを述べているのみであり，この課題を搬出口扉の構成によって解決するとは述べていない。
本件明細書の発明の詳細な説明の段落【０００５】及び【０００６】を引用して，搬出口扉が，商品収納室内を循環する冷気又は暖気によって開くのを防ぐように構成することが自動販売機の分野における技術常識であるということはできない。
ウ　被告は，引用発明１について，商品(2)による外力が加わらない状態で内部蓋(12)は商品取出口(8)を塞いでいることは明らかであり，そして，当該外力が存在しなくなった後，つまり商品(2)が内壁板(10)貫通部を通過した後には，内部蓋(12)は外力が加わっていない状態である商品取出口(8)を塞ぐ状態に復帰することも明らかである旨主張する。
しかし，商品(2)による外力が加わって，商品取出口(8)から離れて開放された状態（以下「開動」という。）にある内部蓋(12)は，商品(2)がシュート(16)上からポケット(13)に落下した後，その自重によって商品取出口(8)を施蓋するととらえることができないでもないが，開動状態にある内部蓋(12)（引用例１の第２図に破線で示された図）を，外部蓋(11)を商品取り出し口(8)側に開動させることにより，内部蓋(12)を元の状態に戻して商品取り出し口(8)を施蓋するようにもとらえることができるから，被告の上記主張は，失当である。
(4)　決定は，引用発明１を誤認し，その結果，相違点とされるべき「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉とを備えた」との点を一致点と誤認したものであって，本件発明１と引用発明１との対比が上述したように誤ったものである以上，決定の結論に影響を及ぼすものであることは明らかである。
２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）
(1)　本件発明１は，搬出口扉において，「商品払出しシュートを滑落してきた商品が商品搬出口扉の内壁面に当接した後，商品搬出口扉が時計方向に回動しつつ商品が滑落できるように商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有している」ものであるが，その技術的意義は，搬出口扉の内壁面の湾曲部分自体で商品シュートから滑落してくる商品を当接させながら滑落できるように前壁の湾曲部分を形成しているというものである。したがって，商品の滑落態様についての「内壁面に沿って」滑落するとの相違点３に係る構成は，商品が当接する部位をも考慮して，すなわち，平板状部分であるか湾曲形状部分であるか否かによる影響を考慮して判断しなければならない。ところが，決定は，相違点３について，「引用発明において，商品シュートを滑落してきた商品が搬出口扉の内壁面に当接した後の態様を考察するに，商品は商品シュートの延長方向あるいは該延長方向よりも下方の傾斜方向に滑落を続け，一方，搬出口扉は商品からの押圧力を受けて時計方向に回動されることになるため，商品と搬出口扉の内壁面との当接箇所は，当初の当接位置から徐々に搬出口扉の下方側にずれていくもの，即ち，商品は搬出口扉の『内壁面に沿って』滑落するものであると推測される。そうすると，相違点３は，実質的な相違点をなすものとはいえない。」（決定謄本７頁下から第４段落）と説示するのみであるから，その判断は，前提において既に誤っている。