被告らは，三者合意を本件埋立計画という計画達成の一手段と位置付け，更に本件埋立計画の目的について，江戸川流域下水道終末処理場用地，住工混在の解消のための都市再開発用地等の確保を挙げている。
しかし，まず第１に，被告らが主張する本件埋立計画の利用目的は，従来より埋立計画の縮小に伴い変遷を重ねてきたという経緯があり，真にそのような目的が存したかどうかということ自体が疑問である。特に昭和５１年９月のいわゆる事実上の埋立・凍結宣言においては，本件埋立計画について「造成工事は当地区の主な土地利用計画である江戸川左岸流域下水道終末処理場用地が必要とされる時期を待って着手する」とされており，少なくとも昭和５１年の時点では終末処理場用地が必要とされていなかったことを示している。そして，この終末処理場用地は，昀終的に現在の県知事により埋立計画が白紙撤回されたことからも明らかなように，結局「必要とされる」ことはなかったのである。第２に，仮にそのような利用目的を基礎付ける事実が一応是認できたとしても，まったく収益性のない事業は企業庁の存在意義からして許されないはずである。地方公営企業における「公共の福祉」の実現は，何よりも経済性の発揮によって全うされるというのが地方公営企業法の理念だからである。それにもかかわらず，被告らの主張には，前記のような利用目的で埋立事業を行い，本当に収益が上がる事業であるかどうかという視点が欠けている。
以上から，三者合意については到底その目的に合理性を見出すことはできない。
（ｃ）　契約内容の相当性について
①　半永久的な利息負担
三者合意の経済的不合理性の根幹は，埋立てが行われない限り半永久的に利息を支払続けなければならないという三者合意の構造そのものに存する。
当時は埋立ての場所や埋立面積も決まっておらず，到底漁業補償を行うことなど許されない段階であった。このような段階で漁業補償が許されないのは，Ｅ漁協側の損害の見通しもきちんと立たないうちに事前の損害賠償たる漁業補償を行なってしまうことになり，Ｅ漁協側の損害の額が減少したり，損害の発生そのものが無くなったりすると，県に不測の損失を与えるおそれが大きいからである。
このような趣旨からするならば，漁業補償が許されないような段階で，漁業補償を元本返済の引当てとするような「スキーム」を組むこと自体，極めて危険で違法性の高い行為であると言わざるを得ないのである。
三者合意は，このような趣旨に真っ向から反する内容であるが故に，「半永久的な利息負担」という途方もない損害を県に与えることになったのであり，著しく経済的相当性，合理性を欠落しているものである。このような観点から見れば，５６億円の利息負担という損害の発生は，たまたま埋立計画が延びてしまったために結果的に発生してしまったものではなく，契約内容の欠陥から必然的に発生した損害であると言えるのである。
②　費用対効果の視点の欠如
経済性の発揮という企業庁の第一の使命からすれば，ある事業を行う場合に，どの程度の費用に対しどの程度の収益が得られるかという費用対効果の視点が要求されるのは当然のことである。この費用対効果の視点は，契約目的を考える際にも吟味されなければならないが，契約目的達成のための個々の手段の相当性を考える際にも充分検討する必要があるものである。
本件の三者合意については，埋立てによる収益がどの程度であり，それに対し総額でどの程度の費用をかければよいかという検討が全くなされず，その結果，三者合意に基づく支出と，Ｅ漁協とのその後の漁業補償交渉の円滑化という効果とのバランスの検討も何ら行われないまま契約が締結され，漫然と費用のみが支出される構造となっている。
このような状況で経済性の発揮という使命を果たすことなどできる訳が無く，この点から見ても三者合意は杜撰としか言いようのない契約であった。
③　代替手段の存在
この点は費用対効果の問題として捉えることもできるが，経済性の発揮という観点からすると，一般に，ある目的達成のために複数の選択肢が存する場合に，いずれの手段をとっても同じ効果を上げることができるのであれば，より支出の少ないものを選択すべきは当然の理である。
本件の場合，当時実際に漁場が悪化していたというのであれば，正規の影響補償を行ったり，転業希望者への融資措置を行うなど，埋立計画の円滑な遂行という事業目的を達成し得る他の方法も検討できたはずである。
このような検討を一切行わず，無限定な利息負担という昀悪の選択肢を選んでしまったという意味でも，三者合意の内容は経済的な相当性・合理性を欠くものである。
④　法人に対する政府の財政援助の制限に関する法律の趣旨違反三者合意の仕組みは，県はＥ漁協の利息を負担するばかりでなく，金融機関の元本回収についても預金提供という形で実質的な負担を余儀なくされかねないのであり，法人に対する政府の財政援助の制限に関する法律３条が禁止した保証契約に類似するものである。
（ｄ）　企業庁長の裁量権逸脱・濫用（あてはめ）
以上のとおり，三者合意は，その目的においても，また，その内容においても，企業庁の第一の使命である経済性の発揮という視点を欠落した，合理性，相当性を著しく欠く契約であった。
このような企業庁長の契約締結行為は，経済性の発揮のために企業庁長に与えられた裁量権の範囲を著しく逸脱し，これを濫用するものであり，強い違法性を帯びるものである。
イ　本件各支出決定及び本件各支出命令の違法性（被告Ｆの責任）
（ア）　違法性承継論一般と具体的判断基準
本件各支出決定及び本件各支出命令は，三者合意及びそれに基づく本件各債務引受けという原因（先行）行為が財務会計行為であること，仮に財務会計行為でないとしても「一体と評価されなければならない緊密な関係」「直接の原因ということができる密接かつ一体的な関係」にある場合に当たること，原因行為と後行行為の機関が全く同一であることからして，その違法性は基本的に承継される場合である。
本件のように，機関が同一で，その先任者の原因行為に違法事由となる瑕疵が存在するにもかかわらず，後任者がこれを前提として財務会計行為を行った場合，それが財務会計上の義務違反となるか否かの具体的判断基準は，①　原因行為の瑕疵の内容及び②　その違法性の程度，③　財務会計行為がなされるに当たってその瑕疵の存在を認識することが可能であったか否か（瑕疵の存在の認識可能性），④　瑕疵の存在を認識できたとすればそれを是正することが可能であったか（瑕疵の是正可能性）等，諸般の事情を総合的に検討して判断すべきである。
（イ）　被告Ｆの責任
ａ　原因行為の瑕疵の内容
原因行為の瑕疵の内容は，前記アのとおりであり，


（ａ）　三者合意及びこれに基づく融資措置という形式を借用して，本来許されないはずの漁業補償を実質的に行ったことが脱法行為に当たる（ｂ）　無限定に利息負担のおそれのある三者合意を締結し，この合意に基づき本件各債務引受けを行った行為が企業庁長の裁量権の逸脱・濫用
となる
という，２点に要約することができる。
ｂ　原因行為の違法性の程度
三者合意やこれを原因とした本件各債務引受けは，周到に脱法の手段を考案した上で意図的に脱法行為を行ったという点，また，その存在を議会に公開しないままひた隠しにしていたという点で極めて悪質である。しかも，これによって県に与えた損害も，５６億円強という極めて巨額なものである。これに加えて，違法行為が極めて長期にわたってなされたことを合わせ考えると，住民訴訟史上類を見ないほど高い違法性を有している。
ｃ　瑕疵の存在の認識可能性
（ａ）　就任時の引継ぎ
被告Ｆは，平成１１年４月に企業庁長に就任した時点で，当然前任者から本件融資に関する引継ぎを受けていたはずであり，本件融資，契約関係，その後の経過等の事実関係について詳細に認識していたものと考えられる。
（ｂ）　関係文書の存在
本件融資やその後の本件各債務引受けの存在は，これらを裏付ける文書によって確認可能である。また，三者合意に至る経緯についても，Ｅ漁協とのやりとりを記録した内部文書が存在し，企業庁長としての立場でいつでも調査可能であった。
（ｃ）　本件各支出決定及び本件各支出命令に先行，関連する行為被告Ｆは，在任中，本件各支出に関して以下のとおり企業庁長名義で各契約を締結している。
①　転業準備資金の融資に関する協定書５通
昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書の融資期間の延長，利率の変更，利息の支払約束と期限に関するもの。
②　転業準備資金の融資に関する協定書５通
平成３年３月２８日付け協定書の融資期間の延長，利率の変更，利息の支払約束と期限に関するもの。
③　合意書２通
昭和６３年３月３０日付け合意書の融資期間の延長，利率の変更，利息の支払約束と期限に関するもの。
④　転業準備資金の融資に伴う利息に関する協定書２通平成３年３月２８日付けの同表題の協定書の一部変更を内容とするもの。
⑤　転業準備資金の融資に伴う利息に関する協定書２通平成６年１２月１５日付けの同表題の協定書の一部変更（支払期日の延長と利率の引下げ）を内容とするもの。
⑥　転業準備資金の融資に伴う利息に関する協定書２通平成１１年３月２６日付けの同表題の協定書の一部変更（支払期日の延長と利率の引下げ）を内容とするもの。
⑦　合意書２通
平成１１年３月２６日付けの合意書の変更を内容とするもの。⑧　転業準備資金の融資に伴う利息の支払に関する協定書平成１２年１０月２７日時点における債務残額に関し，県とＢ連合会との間で確認したもの。
このように，被告Ｆは，少なくとも平成１１年１０月からは，本件融資に関して基本となる各協定書，合意書の変更契約を自ら締結しているのであり，これらの文書の内容を認識していたのであれば，本件融資の巨額なこと，２０年の長期にわたって放置されてきたこと等の本件融資の異常性，問題性に思い至らずにはいられないはずである。
（ｄ）　被告Ｆの認識可能性
したがって，被告Ｆは，三者合意の各内容とその持つ意味について十分認識していたというべきであって，それらの違法性についての認識可能性は十分あったといえる。
ｄ　瑕疵の是正可能性
（ａ）　三者合意の抜本的見直しの可能性
①　三者合意締結に至る経緯
Ｅ漁協，Ｂ連合会らは，三者合意が漁業補償を脱法的に行うことを目的とした違法な契約であり，経済性を追求すべき企業庁長の裁量権を逸脱したものであることを十分すぎるほど知悉した上で三者合意を締結している。本件の違法行為を行ったのは，あくまで当時の企業庁長並びに，その後４度の債務引受けを行った歴代企業庁長という「企業庁の執行機関」であり，県はこれらの執行機関が違法な行為を行ったことにより損害を被った被害者である。そしてＥ漁協やＢ連合会らは，企業庁長という県の執行機関と結託し，県に損害を与える違法な行為を行った加害者なのである。
たとえば，Ｅ漁協は，三者合意締結当時，埋立面積がいまだ決まっておらず，到底漁業補償を受け取れる状況になかったにもかかわらず，執拗に企業庁に対してこれを要求し，三者合意を取り付けるに至っている。
また，Ｂ連合会も，もともとはＥ漁協の漁業補償とは無関係だったはずであるが，県から融資金の５０パーセント相当額の預金を受け，しかも，毎年多額に発生する利息については県から確実に回収できるとの大きなメリットがあったため，三者合意に参加し，県による利息負担という恩恵を受けてきたわけである。
このような経緯からすれば，Ｅ漁協やＢ連合会は，三者合意の効果を否定されることで被害を被る善意の当事者などでは決してなく，むしろ自分たちがかつて行った違法行為の是正に積極的に協力すべき立場にあったことは明らかである。
②　事情の変化（埋立計画面積の縮小）
被告Ｆが就任した後である平成１１年６月，「市川２期地区・京葉港２期地区計画策定懇談会」（以下「計画策定懇談会」という。）に提出する埋立計画案が提示され，この計画案の中で，市川２期地区の埋立計画面積が縮小されるに至った。この埋立計画面積の縮小により，Ｅ漁協の漁業権区域が埋め立てられないことが確実となった（実際には，この計画案に対しては環境庁から再検討の要請がきており，千葉県環境会議（以下「環境会議」という。）での検討の結果，更に埋立面積が縮小される可能性も高かった。）。
③　被告Ｆが本件各支出決定及び本件各支出命令を行った際の当事者
の利害状況
前記②の事情の変化の結果，三者合意を締結した当事者いずれもが，少なくとも平成１１年６月以降の段階では，以下に示すとおり，それまで三者合意に固執していた状況から，三者合意を見直さなくてはならない利害状況へと変化していた。
・　Ｂ連合会


Ｂ連合会は市川２期地区の埋立計画面積が縮小され，Ｅ漁協の漁業権区域からはずれてしまったことで，元本回収の目途が立たなくなっていた。４３億円という巨額な元金債権の不良債権化は，Ｂ連合会の経営自体を揺るがしかねず，契約更新拒否に伴う預金の引上げの危険と合わせ考えると，極めて深刻な事態に陥っていたといえる。
Ｂ連合会の立場からすれば，このような状況を打開するため，利息の減免を条件に元本回収の協力を企業庁に要請するという選択肢も充分考えられた。
・　Ｅ漁協
Ｅ漁協は，Ｂ連合会から元本を全額請求されても仕方のない状況に置かれていた。実質的には漁業補償の受取りであっても，実際に埋立てが実現していない以上，受け取った４３億円を返還しなければならないのは当然のことである。
このようなＥ漁協の立場からすれば，企業庁から元本返済の一部協力その他の見返り（影響補償等）が提示されれば，一定の支出はやむを得ないと判断せざるを得なかった。
・　企業庁
企業庁としては，単なる埋立事業の経費と考えていたはずの利息が元金より巨額となってしまい，極めて無駄な債務負担が発生していたばかりか，埋立案縮小後は，このまま手をこまねいて放置していれば，半永久的に無駄な支出が発生し続けるという状況が確定していた。したがって，本来であれば，この無駄な巨額の利息の減免交渉が急務であり，同時に三者合意そのものも抜本的に見直す必要があった。
経済性の追求を第一の使命とする企業庁であれば当然の判断であり，企業庁長がそのような指示をすれば，当然，全庁的に問題解決へ向けた態勢がとれたはずであった。
④　是正可能性の検討
以上のような三者合意に至る経緯や関係当事者の利害状況の変化からすれば，既発生の利息の減免を絡めた三者合意の抜本的見直しは十分可能であり，むしろ自然な流れでもあった。
つまり，被告Ｆは漫然と利息の支払を行うのではなく，このような三者の立場を考慮した行動をとることで，違法な利息の支出を避けることは充分可能だった。
よって，本件においては，是正可能性の要件が充たされている。
（ｂ）　法的主張による是正可能性
①　錯誤無効
三者合意は，当初２，３年の内に埋立てがなされる状況にあることを前提になされたものであった。このことは三者合意に至る話し合いを通じて明らかにされていたものであるから，明示された動機となっていた。そして逆に２，３年後の埋立ては無いと当事者らが認識していれば，このような無限定な利息負担の契約はあり得ないはずであったのであるから，この動機は三者合意の要素となっていた。しかし，実際の客観的な状況は，原告らが再三指摘しているとおり，埋立計画の早期実施は到底実現の見込みのない状況であった。つまり，この点で当事者の認識と客観的状況との間に齟齬が生じている。
また，その後の本件各債務引受けについても，あくまで契約当事者らは，埋立てが早期に実施されるとの認識に基づいて行ってきたものであるから，やはり客観的状況と当事者らの認識・動機との間には齟齬が生じていたと言える。
よって，県としては，この点を指摘して錯誤無効の主張を行うことが可能であった。
②　事情変更の原則
仮に錯誤とは言えないまでも，三者合意締結当時の前提事項として埋立計画の早期実現とこれに伴う漁業補償の実施が一致した見解であったことは間違いない。
そうだとすると，２，３年後の段階において，埋立計画が実現せず，当初の前提要件が崩れた段階で，三者合意を支える基礎が崩れていたと言える。
加えて，平成１１年６月には，埋立面積を大幅に縮小した計画案が策定され，計画策定懇談会に報告されているが，この計画案ではＥ漁協の漁業権区域が除外されており，Ｅ漁協に対する漁業補償ができないという根本的な前提条件の変化があったのである。
したがって，被告Ｆとしては，この点を指摘して事情変更の原則を主張し，少なくとも昭和６３年３月３０日の債務引受け以降の利息負担の効力を否定することも可能であった。
③　公序良俗違反
本件における被害者は県であり，三者合意や，これに基づく本件各債務引受けを行ってきた執行機関たる歴代企業庁長らは，Ｅ漁協，Ｂ連合会ら金融機関と結託して加害行為を行った加害者である。このような観点からすれば，被告Ｆは，今までの企業庁長の不法行為を断罪すると共に，これに積極的に関わってきたＥ漁協，Ｂ連合会らの共同不法行為を指摘することができたはずである。
そして，この共同不法行為の中核をなすのが三者合意であり，その後の本件各債務引受けに他ならない。しかも，その違法性は，県が損害を受けた金額や，周到に脱法方法を検討している点等から考えて，極めて強いものであった。
よって，被告Ｆとしては，三者合意やその後の本件各債務引受けが，公序良俗に反するものとして無効であるとの主張が可能であった。
④　歩積み両建て融資に関する規制の趣旨違反
本件融資は，県が利息の昀終的負担者であること，元本についても契約上債務者であるＥ漁協は漁業補償なき限り支払の能力・意思ともになく，昀終的には県からの支払が予定されていたことからすれば，実質的には本件融資の借り主は県であり，Ｂ連合会はその実質的借り主から融資の半額を預金させている。その融資全額について市中金利と同様な利率による利息を支払わせるのは，歩積み両建て融資に関する規制の趣旨に反し，法的にも違法の評価を受けるものであり，これは，過剰利息分についての債務不存在確認訴訟において，法的主張として成立するものである。
（ｃ）　まとめ（法的主張と三者合意の見直しとの関係）第１に，前記（ｂ）のとおり，被告Ｆとしては，いくつかの法的主張が可能だったのであり，これを訴訟外でも主張できたはずである。第２に，たとえ法的主張が不可能であっても，あるいはあえて法的主張をせずとも，前記（ａ）のとおり，話し合いにより十分是正が可能であったはずである。
つまり，法的主張が可能であればもちろん，そうでなくとも是正可能性はあったというべきである。
ｅ　被告Ｆの責任


以上のとおり，被告Ｆについては，原因行為の瑕疵の内容，違法性の程度，認識可能性，是正可能性いずれの要件をみても，本件各支出決定及び本件各支出命令が違法であり，被告Ｆの責任を強く肯定する方向を示しているのであり，被告Ｆが責任を負うべきは当然である。被告Ｆの昀大の罪は，累積していた利息の支払を安易に行ったことで，原告らが縷々述べてきたような利息の減免や，三者合意の根本的見直しといった是正可能性のチャンスを奪ってしまったということである。この意味で，被告Ｆの責任は，単に契約を引き延ばし，三者合意の存在を隠匿してきただけの歴代企業庁長らとは自ずから質も程度も異なるものである。
（被告ら）
ア　三者合意の適法性
（ア）　本件埋立計画とＥ漁協の動向
ａ　昭和５０年ころの状況
昭和５０年５月ころ，Ｅ漁協から本件埋立計画について知りたいとの照会が企業庁にあり，企業庁は，近い将来事業計画が具体化された時点で協力を要請する旨回答した。その後，Ｅ漁協は，企業庁が昭和５０年５月に行った前記回答により，将来転業せざるを得ないものと受け止め，転業を想定する生活設計を進めてきたとして，本件埋立計画に関する補償交渉を申し入れてきた。企業庁は，本件埋立計画の策定状況から，全面補償は昭和５６年以降になると説明した。
ｂ　漁場環境の悪化に伴うＥ漁協からの要望
昭和５１年ころ，Ｅ漁協は，企業庁に対し，浦安２期Ｄ地区の埋立てによる影響で海苔の漁場環境が年々悪くなってきた，同地区の埋立てに同意したのは，近い将来本件埋立計画による埋立てが行われるものと思ったからであるなどとたびたび主張した。そして，Ｅ漁協は，企業庁に対し，浦安２期Ｄ地区の影響による漁場環境の悪化によって漁業を断念せざるを得なくなった者に対する漁業補償，転業又は兼業する者に対する貸付け，また，漁業を続けようとする者のために良い漁場の造成を要望した。
ｃ　昭和５６年から昭和５７年当時の交渉状況
昭和５６年２月ころ，Ｅ漁協は，企業庁との交渉において，浦安２期Ｄ地区埋立による影響と昭和５５年に行われた市川航路の浚渫工事の影響による潮流の変化により，品質良好な海苔生産が不可能になったとして，漁業権の放棄と引替えに全面的な漁業補償を要求した。
その後も，Ｅ漁協は，企業庁との交渉の席上，本件埋立計画の具体化が予想されたことから，Ｅ漁協の組合員の中には資材の購入を見合わせる者や転業を進めている者もいること，Ｅ漁協の組合員に中年層が多く，生活基盤が不確定であること等を主張した。昭和５６年９月ころ，企業庁がＥ漁協と協議した際，Ｅ漁協は，本件埋立計画に関して昭和５６年度中の漁業補償もしくはそれに代わる貸付けを要求し，行われない限り，塩浜地区の埋立てには協力できないと主張した。また，Ｅ漁協は，昭和５６年１０月ころ，企業庁に対し，昭和５７年３月までに何らかの対応を示してほしいと強く対応を迫った。
企業庁は，Ｅ漁協に対し，各種調査等計画策定に必要な手続に期間を要するため，埋立免許の取得は昭和６０年度後半になる見込みであること，昭和５７年３月末までに漁業補償を行うことは困難であることを説明した。しかし，Ｅ漁協は，昭和５６年１０月ころ，昭和５７年３月までの決着を迫り，漁業を廃止する者には補償金に見合うものを１００パーセント出してほしいと要望した。
（イ）　三者合意の性格
転業準備資金の原資は，金融機関がＥ漁協に対して行った有利子による本件融資であって，本件融資による返済の債務はＥ漁協が金融機関に対して負っているものであり，県は返済に関し何らの債務も負担するものではない。また，本件融資は，Ｅ漁協がその組合員の円滑な転業の支援を目的として，Ｅ漁協のその組合員に融資するため，Ｅ漁協が金融機関から融資を受けたものであって，県による事前の漁業補償でもない。
三者合意は，転業準備資金に関する措置全体の枠組み及び関係者の責務を定めたものであり，行政主体の一部門としての側面をもつ企業庁とＥ漁協及び金融機関との間の関係を規律し公益上の目的を達成するために結んだ概括的な基本協定であり，抽象的な義務を定めたものにすぎない。すなわち，三者合意は，企業庁が本件融資措置の実施について企画・立案，総合調整し，支援することを内容とはしているが，県の具体的な支払に関する債務の内容（金額，履行期等）は定められていない。また，Ｅ漁協が金融機関に対して負う利息に関する債務について，県が金融機関に対して保証又は引受けする効果を生じさせる内容ともなっていない。
このように，昭和５７年当時，県は三者合意により抽象的な義務を負担したが，企業庁として執るべき具体的な措置の内容については，その後の本件埋立計画の動向，Ｅ漁協との協議・交渉等を踏まえて，執るべき措置の内容が決まり，その内容に応じて県の負担する具体的な債務の内容も決まることとなったのである。
（ウ）　三者合意の必要性
ａ　公共の福祉の上からの必要性
企業庁は，地方公営企業として事業の効率的な運営を図るだけではなく，地方公共団体の一部門として，事業遂行過程の各場面（事業の目標設定，手法選択等）において，公共の福祉に対する配慮をなすべき立場にある。
臨海事業は，高度経済成長の時代には県民所得の向上と雇用機会の増大を図るための産業振興を中心的な課題とし，安定経済成長の時代には人口増加に伴う社会的要請に対応した都市基盤あるいは流通基盤の整備を中心的な課題として，企業庁において遂行されてきた事業である。企業庁は，臨海事業の遂行を通じて，それぞれの時代の社会・経済の状況に即応した県及び県内各地域の発展に貢献し，公共の福祉の増進につとめている。そのことは，地域の安定的発展と生活環境の整備を目的とした本件埋立計画についても例外ではなく，本件埋立計画の事業化は将来の公共の福祉の増進に寄与するものである。
したがって，本件埋立計画の事業遂行のために行った三者合意の締結は，地方公営企業である企業庁の公共の福祉の増進という基本原則（地方公営企業法３条）から是認されるところである。
ｂ　事業遂行上の必要性


前記（ア）のとおり，Ｅ漁協の漁場の周辺において，当時企業庁がそれまでに行った埋立事業等による漁場環境の悪化に起因して多くのＥ漁協の組合員が転業を希望し，かつ，Ｅ漁協からも強い要請が出されていたという状況下で，当該要請に応じＥ漁協の組合員の円滑な転業を図る援助措置を講ずることは，本件埋立事業をはじめ今後の臨海事業の円滑な推進を図り公共の福祉の増進を目的とする企業庁としては，避けることのできない地方公営企業としての経営判断であったといわざるを得ない。また，当時企業庁は，通勤・通学時の混雑緩和等のための現在のＪＲ京葉線用地及び市川市における住工混在解消のための工場移転用地の確保を目的とした鉄道用地及び工場用地の造成のための塩浜地区の埋立工事の実施を目前としていた。この地区の埋立工事の円滑な推進の上からも，企業庁が本件融資措置を企画・立案し，その実施を支援する役割を果たすことは，事業遂行上必要なことであった。
したがって，三者合意の締結は，現在及び将来において事業を円滑に推進するという企業の経済性（地方公営企業法３条）の上からも要請されるところであった。
さらに，三者合意の締結は，本件埋立事業をはじめ今後の臨海事業の円滑な推進を図るという企業経営の合理性という面も考慮して行われた措置である。
ｃ　本件埋立計画の実現可能性
（ａ）　埋立事業に着手する見通し
昭和５７年当時，本件埋立計画は，昭和５６年４月の県第２次新総合５か年計画において定められた期間内に土地利用計画を立案し，２，３年後には埋立事業に着手する見通しであった。
（ｂ）　環境保全の観点からの意見
昭和５７年当時，環境保全の観点から本件埋立計画に反対する意見は，県議会においても新聞報道においても見当らず，環境保全の観点から埋立事業に反対する意見は公の場に現れることはなかった。また，当時の企業庁担当者も埋立てが中止になるという事態は全く想定していなかった。
ｄ　転業対策の意義と必要性
漁業補償交渉においては，補償金の算定・支払金額等の補償の適正のみが重要になるのではなく，漁業権の放棄は，漁業者の生活態様に大きな変化を生じさせるのであるから，漁業者の将来に向かっての生業の確保をも考慮しなければ，円満な解決は期待できず，この意味で，企業庁が，転業について協力すること，何らかの対策を講じることは，将来予想される補償交渉を円満に妥結する上で大きな役割を果たすものであり，必要なものであった。
また，塩浜地区の埋立事業を緊急に進めるに当たりＥ漁協の同意を必要としていた当時の状況下において，本件埋立計画が事業化されるまで何らの対応策も講じないとすれば，それはＥ漁協からの要望への対応として不十分なものであった。
ｅ　本件の具体的事情
県がＥ漁協に対して漁業権放棄による漁業補償又は影響補償を行うことは，以下の理由から適当ではなかった。
（ａ）　重複，複雑化の回避
浦安２期Ｄ地区の埋立て等による影響補償については，近い将来行われることが見込まれていた本件埋立事業の実施の際に併せて考慮し，補償についての無用な重複又は複雑化を回避することが適当であった。
（ｂ）　Ｅ漁協の要望内容
Ｅ漁協の要望は，漁業権の放棄と引替えに全面的な漁業補償を求めるものであって，影響補償を求めるものではなかった。
（ｃ）　漁業補償の困難性
県は，本件埋立計画が決まらない以上，漁業権全面放棄にかかる損失補償を行うことはできなかったものであり，そのような状況の中で漁業補償と同様に解釈されるような措置はとれなかった。
ｆ　Ｅ漁協の実質負担回避の必要性
本件埋立計画が確定していなかったことから，漁業権全面放棄を前提とした補償はできず，かつ，影響補償も困難な状況にあったが，Ｅ漁協の組合員が転業せざるを得ない状況になったため，転業準備資金による融資措置を講じざるを得ない状況であった。また，漁場環境の悪化はこれまで企業庁が行ってきた周辺地区埋立事業に起因していたことは明らかであり，本件融資にかかる利息等の負担に関して県が実質負担の意向を表明しなければ，企業庁とＥ漁協との関係が悪化することは明らかであった。そのため，本件融資の利息についてＥ漁協及びその組合員の実質負担とならないような措置を講じることには，埋立て等の事業を円滑に進めていくための政策的必要性があった。
（エ）　三者合意の経済的合理性（利息負担の相当性）
ａ　漁業者対策としての必要経費
県が本件転業準備資金の利息についてＥ漁協及びその組合員の実質負担とならないような措置を講ずることを約したことは，臨海事業を進めるための転業対策の一環としてのものであった。
当時，漁業者の不安を払拭しなければ，近い将来に予定していた本件埋立計画についてＥ漁協の同意を得ることが困難になると予想されていたことから，転業が困難な漁業者の負担を軽減して事業の円滑な推進を図ろうとしたものであり，そのために要する経費は，臨海事業の遂行に必須の漁業者対策としての必要経費であった。
ｂ　本件埋立計画，臨海事業における転業対策としての本件融資の位置付け
（ａ）　転業対策の重要性
実際の漁業補償交渉は，単に漁業協同組合に対する補償金額の妥結で事足りるものではなく，漁業協同組合の組合員が代替性のない漁業を生業としていることへの配慮，すなわち他の業種への転業を迫られるという事態への十分な対応が極めて重要であり，金銭補償と漁業者対策は「車の両輪」といわれている。
このことは，臨海事業においても同様である。県の行ってきた臨海事業は，一地域あるいは数地域にわたってその生活環境に根底から変革をもたらすものであり，仮に漁業権自体は適正な補償を与え得たとしても，将来に向かっての生業の確保を考えなくては交渉は円満な妥結を期し得ない。将来の生活設計に対する不安をでき得る限り除去するため，転業等について協力しあるいは指導することは，取りもなおさず補償交渉を円満かつ納得ゆく線で妥結させるために大きな役割を果たすものであり，また必要条件でもあった。
このように，漁業者対策，中でも転業対策は，その成否如何によっては埋立事業の進捗を左右し，ひいては土地造成整備事業全体の会計にも影響を与えかねないほどの重要性を有していた。
（ｂ）　機動的な経営判断
①　漁業補償状況
企業庁は，東京湾内湾（浦安市から富津市）において，広大な範囲の埋立てを順次，実施してきた。埋立てに伴い，浦安地区から富津地区に至る４２漁業協同組合のうち，これまで３７の漁業協同組合の漁業権の一部又は全部の放棄に対して補償を行ってきており，特に漁業権を全面放棄した漁業協同組合は３３に及んでいる。
②　Ｅ漁協の状況と企業庁の経営判断


昭和５７年当時，東京湾北部においては，まさにＥ漁協及びＧ漁協の漁業権だけが残っていた。企業庁は，Ｅ漁協及びＧ漁協の漁業権海域に隣接した漁業権海域を有していたＨ漁協，Ｉ漁協及びＪ漁協の各漁業協同組合に対しては，漁業権の放棄に伴う漁業補償を支払済みの上，西側からは浦安２期地区，東側から京葉港地区の埋立てが進行してきていたのであるから，残るＥ漁協及びＧ漁協に対してもできるだけ早期に漁業補償交渉を開始して，東京湾北部の土地造成整備事業の円滑な推進を図ることは，経済的合理性の見地からも相当であり，当時の経営判断として誤りはなく，適切であった。そして，漁業権を有するＥ漁協の組合員にとって喫緊の問題である転業について，その準備資金の利息を負担させないような措置を講じて支援することも，円滑な漁業補償交渉により早期に妥結を図るための機動的な経営判断として容認されるべきであるし，臨海事業の円滑な推進を図るうえで，経済的合理性を欠いてはおらず，相当な措置であった。
ｃ　三者合意による利息負担回避措置の内容
（ａ）　措置の程度について
昭和５７年の本件融資の利息の実質負担回避の約束は，県とＥ漁協やその組合員との間に直ちに具体的な権利義務関係を発生させるものではなかったが，本件融資を受けたＥ漁協の組合員が，将来の利息負担に追われることなく転業の準備ができるという点で，企業庁がそれまでにも行ってきた転業対策の一環としての意義を有している。本件転業準備資金の元本は，あくまでもＥ漁協の組合員が返済することが前提であるが，それに伴う利息の負担を免れれば，早い段階から転業の準備にとりかかることができ，Ｅ漁協との漁業交渉もより円滑に進められることは明らかである。
企業庁は，転業者が安定した生活を確保できるようにするため，転業者による共同事業に対する助成，技能取得者に対する奨励金等の支給をはじめ，種々の対策を実施してきたところである。これらの対策と比べても，利息の実質負担回避措置は臨海事業における転業対策の一環として適正を欠く措置ではない。また，いわゆる利子補給を行って，間接的に経済活動等を一定の方向に誘導することは広く行われている措置であって，不当なものではない。
したがって，利息の実質負担回避はその程度においても相当であったといえる。
（ｂ）　措置の対象期間について
昭和５７年当時，企業庁は利息負担措置について，少なくとも２ないし３年後にはＥ漁協との漁業補償交渉の中で一体的に解決することを目指していた。すなわち，本件埋立計画は，昭和５６年の国土庁の首都圏整備計画に位置付けられ，昭和５６年４月の県第２次新総合５か年計画においても昭和６０年までの事業着手が明確に位置付けられたことから，企業庁は，昭和５７年当時，昭和６０年度に埋立免許の取得を見込んでいたのであり，利息負担を期限の目途もなく負担し続ける前提で利息の実質負担回避の約束をしたものではなかった。
また，Ｅ漁協側も，漁業補償は昭和６０年ころになるものと受け止めていた。
（ｃ）　利息の利率の相当性について
本件融資の利率は年６．９パーセントであるが，直近に発行された昭和５７年３月の企業債については市中銀行が引き受けた際の利率は年７．８パーセントであった。また，同年７月１４日時点の長期プライムレートは８．４パーセントであり，本件融資の利率はこのいずれよりも低くなっている。長期プライムレートが１年以上，前記企業債は７年の貸付期間であることを考慮に入れても，本件融資の利率である年６．９パーセントは適正を欠いた利率ではなく，経済的合理性の観点からも相当なものであることは明らかである。
また，昭和５８年以降，本件融資の融資期間の延長の都度，その金利情勢に応じて利率の改定を行い，利息の額が少なくなるよう対応したもので，企業債及び長期プライムレートとの比較において，いずれも相当なものである。
ｄ　まとめ
以上のとおり，県が本件融資の利息についてＥ漁協及びその組合員の実質負担とならないような措置を講ずることを約したことは，経済的合理性を欠かない相当な措置であった。
（オ）　適法性
前記のとおり，Ｅ漁協の組合員に対して転業準備資金として融資措置を講じること及びその利息についてＥ漁協及びその組合員の実質負担とならないような措置を講ずることを約したことには必要性，合理性があったものであり，違法な措置とはいえない。
また，三者合意は脱法目的で締結されたものではなく，企業庁長は，その権限を誠実に執行したものであり，権限の逸脱・濫用はない。
イ　本件各債務引受けの適法性
以下のとおり，県が行った４回にわたる債務引受契約の締結（本件各債務引受け）及びその後の返済期日の延長の措置は，これまでに企業庁が行ってきた臨海事業の経過と影響，Ｅ漁協との一連の交渉経過等からすれば，何ら非難されるべき違法は存在しない。
（ア）　債務引受契約の締結
県が，昭和６３年３月３０日，平成３年３月２８日，平成６年１２月１５日，平成１１年３月２６日の４回にわたり，県・Ｂ連合会・Ｅ漁協の三者間で協定を締結し，県においてＥ漁協に発生した借入利息相当分を免責的に債務引受けした（本件各債務引受け）。
本件各債務引受けは本件各支出の原因となった行為であり，これらにより県は，Ｅ漁協のＢ連合会に対する債務となっていた本件融資の利息支払のための借入債務相当額について具体的な支払義務を負った。
（イ）　本件各債務引受けの法的根拠と適法性
本件各債務引受けは，地方公営企業法８条１項及び９条８号に基づいて行われたものである。
次のとおり，本件各債務引受けは，本件埋立事業の実現による公共の福祉の増進の上からも，また，本件埋立事業の円滑な遂行の上からも是認されるものである。
ａ　公共の福祉の上からの必要性
本件埋立計画の目的は，地域の安定的発展と生活環境の整備におかれ，具体的には江戸川左岸流域下水道終末処理場用地，住工混在の解消のための都市再開発用地等を確保することであり，したがって，本件埋立計画は公共公益施設を主体とする極めて公共性の高い土地利用計画であり，本件埋立事業は常に県の重要な施策目標とされていた。また，昭和６１年９月に「市川２期地区埋立計画基本計画案」，平成５年３月に「市川２期地区土地造成基本計画」が策定され，環境会議において環境保全のあり方が検討され，環境会議の提言に基づき補足調査も実施され，平成１０年１０月には計画策定懇談会が設置され，常に本件埋立計画の事業着手に向けられた作業が進められていた。


したがって，企業庁としては，本件埋立事業のもつ公共性の上から，本件埋立事業が事業化された段階で円滑に事業を推進するために，漁業権放棄等について円満にＥ漁協と交渉する必要があった。そのことは，本件埋立事業のもつ公共性のゆえに，近隣の市町村・住民においても強く望まれるところであった。
ｂ　事業遂行上の必要性
しかしながら，本件埋立事業の事業化が結果的に遅れ，本件融資（本件転業準備資金の融資）による利息により多額の欠損金が生じたため，Ｅ漁協から，組合経営上の懸念及び組合員の不安を取り除くため，発生利息の全部又は一部の清算の要望が出されるに至った。企業庁としては，事業着手に向けた作業が進められている本件埋立計画が事業化された後，本件埋立事業を円滑に進めるためには，Ｅ漁協との協力関係を維持する必要に迫られていた。
（ウ）　本件各引受債務の返済期日の延長の適法性
本件各引受債務について，Ｂ連合会との間で延長に関する協定を締結して返済期日の延長の措置を講じ，平成１１年度に至るまで支払を見送ってきたが，これも地方公営企業の管理者である企業庁長の権限に基づいて行ってきたものである。
そもそも地方公営企業における財務管理は，その時々の資金計画，金利情勢，運用方法等を総合的に勘案しながら，管理者がその権限において行うものであり，ある特定の債務の処理について市中金利との比較で著しく適正を欠く金利を負担するなどの明らかに不合理な運用が行われない限り，違法性を帯びるものではない。
また，本件埋立計画は，本件各債務引受け後も継続して事業着手に向けた作業が続けられていたため，企業庁では，本件埋立計画が具体化した後のＥ漁協との本格的な補償交渉の中で，総合的な転業対策の一環として一体的に解決することを目指しながら，返済期日の延長の都度，その当時の金利情勢に応じて利率の改定等を行いながら対応を続けてきた。なお，改訂された利率については，企業債及び長期プライムレートとの比較においていずれも相当なものであった。
したがって，本件各引受債務の返済期日の延長の協定も適法であることは明らかである。
（エ）　埋立事業に反対する意見について
第１回目の債務引受けを行った昭和６３年の時点では，環境保全の観点から埋立事業に反対する意見は，次第に公の場で表明されつつあったが，昭和６３年当時に環境保全の観点から本件埋立計画に反対する意見によって埋立てが中止となることが予測されるような状況ではなかった。
ウ　本件各支出決定及び本件各支出命令の適法性
（ア）　本件各支出に至るまでの経過
ａ　環境会議の設置
県は，平成４年６月２日，環境会議を設置した。環境会議は，学識経験者，住民の代表者及び産業界の代表者１２名で構成され，「千葉県環境憲章」の策定をはじめ環境保全の基本理念や環境問題に対する政策展開のあり方，あるいは大規模開発計画に対する環境保全のあり方等について提言を行うものとされた。
ｂ　環境会議の提言
県は，市川２期地区・京葉港２期地区土地造成計画（以下「両計画」という。）の推進にあたり，平成５年３月２９日に環境会議に「市川２期地区・京葉港２期地区土地造成計画にかかわる環境保全計画書」を提出した。これを受けて環境会議は，平成７年１１月９日に両計画に関する環境保全のあり方について提言した。この提言の内容は，「両計画の予定地が東京湾に残された貴重な浅海域であり，ここに生息する生物が微妙な生態系を構成していることから，具体的な計画の策定に当たっては，（一）　主要生物の生息状況や鳥類の利用状況，水質浄化機能等に関する補足調査の実施（二）　人工海浜の造成手法等についての検討　（三）　専門委員会の設置による検討　（四）　土地利用の必要性についての十分な吟味などに配慮する必要がある」というものであった。
ｃ　見直し案の検討
前記ｂの提言の中で，「計画の作成に当たっては環境の分野の有識者を含めた専門委員会を設置するなど，広く意見を聴きながら進めること」とされていることを受けて，企業庁は，平成１０年１０月１９日に計画策定懇談会を設置し，環境の補足調査結果等を踏まえ，計画の見直しについての意見を聴き，環境に配慮した計画案を作成することにした。計画策定懇談会には，環境分野の有識者として，市川２期埋立問題対策協議会の代表幹事であったＫ（当時東邦大学理学部助教授）や，財団法人日本自然保護協会研究担当部長のＬ，財団法人日本野鳥の会研究センター副所長のＭらが委員として参加している。すなわち，計画策定懇談会においては，三番瀬海域における両計画の策定に資するため，環境保全の観点からも意見を聴くこととしたのである。
企業庁は，両計画については，平成１１年６月，計画策定懇談会での意見，シンポジウムでの意見及び地元市等からの要望を踏まえ，見直し案を取りまとめ，同月１９日に開催された第３回計画策定懇談会において説明を行い，大幅な見直しを行ったことについて評価を得た。さらに，企業庁は，同年１２月２５日に開催された第４回計画策定懇談会による検討等を経て，見直しによる具体的な計画案である「市川２期地区見直し計画（案）」及び「京葉港２期地区見直し計画（案）」を取りまとめ，平成１２年２月２８日に環境会議に報告した。
この見直し計画（案）は，埋立てについては，他の地域の土地や現在ある施設では対応できないかどうかを細かく検討するとともに，環境への影響の昀も少ないところを利用することによって，三番瀬の人の利用と自然環境との共生を図り，必要昀小限の土地利用と規模になるよう検討したものであった。
（イ）　本件各支出の検討
前記のとおり，見直し計画（案）は，従来の埋立計画に対する各分野からの意見を踏まえた上，埋立面積の縮小等の変更を施したものであり，同計画案が打ち出されたことで本件埋立事業が相当短期間の内に具体化し，急速に進展することが予想された。企業庁としては，本件埋立事業が具体化された時点でＥ漁協その他の関係者との交渉を円滑に進めて，事業の迅速な推進を図るため，これまでに引き受けた利息に関するＥ漁協を含む地元関係者の不安を解消し，企業庁に対する信頼を維持することに努めなければならなかった。
そのため，企業庁は，本件埋立事業について急速な進展が見込まれる状況を踏まえて，本件転業準備資金に関する措置について全般的に見直し，Ｅ漁協との関係を再構築していくための交渉の第一歩として，これまでに引き受けた債務の処理を行うこととした。


（ウ）　本件各支出決定及び本件各支出命令の手続及び適法性本件各支出決定及び本件各支出命令は，企業庁の事業遂行上の必要性に基づき，本件に係る支出額を支出予算に計上し，平成１２年２月定例県議会の本会議及び警察・企業常任委員会における審議において，十分に説明し議決を経たうえ，適法な手続によりなされたもので，企業庁長が企業庁の管理者として認められている広範な権限に基づいて行ったものであって，法令に違反する点はなく，何ら違法性を有するものではない。
ａ　原因行為の違法について
前記アのように，昭和５７年度の一連の協定等は違法ではない。仮に，同協定等に何らかの違法があったとしても，本件各支出決定及び本件各支出命令の直接の原因行為である本件各債務引受けには，公序良俗違反はなく，無効とはいえないし，そのほか取消し，解除の原因もなく，私法上有効であるから，企業庁長としては，県が既に負っていた債務を免れるための方策をとるべき財務会計法規上の義務を負っていたものとはいえない。
ｂ　瑕疵の存在の認識可能性について
前記ａのとおり，本件各支出決定及び本件各支出命令の原因行為は私法上有効であるから，被告Ｂには，瑕疵の存在の認識可能性はない。
ｃ　是正可能性について
本件各支出決定及び本件各支出命令の原因行為には無効，取消し，解除原因はなかったのであるから，是正方法としては，契約の合意解除か債務不履行状態を継続するかのいずれかしかないところ，債務不履行状態の継続は，相手方から訴訟を提起され，強制執行を受ける可能性がある点で是正の意味がない。また，合意解除については，以下の観点から不可能であった。すなわち，被告Ｆが企業庁長に就任した平成１１年度は，本件埋立計画に関し，埋立面積の縮小等の変更を含む見直し案をとりまとめるなど，計画の状況が大きく変化した時期であった。一方，Ｅ漁協は，企業庁長に対し，平成１１年９月２０日付けで「転業準備貸付金の決着を求める要望書」を提出するなど，転業準備資金の返済について不安を高めていた。また，これに先立つ平成１０年５月２３日に開催されたＥ漁協の総会終了後，説明会の席上で，Ｅ漁協の理事から，転業準備資金の利息の負担で経営が危機的状況に陥っているとの発言があった。このような状況下で，仮に本件債務引受契約の合意解除を提案したとしても，Ｅ漁協がこれを受け入れるはずはなく，そのような提案をすれば，Ｅ漁協との補償交渉が直ちに暗礁に乗り上げるおそれがあった。
このように，本件各支出決定及び本件各支出命令について，法的な是正可能性はなかった。
原告らは，実質的には本件融資の借り主は県であり，Ｂ連合会はその実質的借り主から融資の半額を預金させているとして，歩積み両建て融資に関する規制の趣旨に反するとし，過剰利息分の債務不存在の理由となる旨主張しているが，本件融資の借り主は実質上もＥ漁協であり，原告らの主張は理由がない。
ｄ　本件各支出決定及び本件各支出命令について
結局，前記ａのとおり，本件各支出決定及び本件各支出命令の原因行為は私法上有効であるから，本件各支出決定及び本件各支出命令は県が負っている債務を履行するために行ったものであり，被告Ｆの行為は正当な職務行為であって，およそ財務会計法規上の義務違反とはなり得ない。しかも，本件各支出決定及び本件各支出命令は議会において審議され，可決された予算案に基づいて行われたものであり，被告Ｆはそのようなプロセスを経て財務会計行為を実行したものであって，何ら義務違反はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（被告Ａに対する請求に係る訴えの適法性）について（１）　原告らは，被告Ａに対する請求に係る訴えにおいて，被告Ａが，旧地自法２４２条の２第１項４号の「当該職員」に当たるとして，被告Ａに対して損害賠償等の請求をするものであるところ，同号にいう「当該職員」とは，当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びその者から権限の委任を受けるなどしてその権限を有するに至った者をいう（昀高裁昭和５５年（行ツ）第１５７号・同６２年４月１０日第二小法廷判決・民集４１巻３号２３９頁参照）。
本件でその適否が問題とされている財務会計上の行為は，本件各支出決定及び本件各支出命令であるところ，これらの財務会計上の行為は，県が地方公営企業として設置した土地造成整備事業の業務の執行に当たるから，本件各支出決定及び本件各支出命令を行う権限を法令上本来的に有する者は，土地造成整備事業の管理者である企業庁長である（地方公営企業法８条１項本文，条例４条）。そうすると，県知事であった被告Ａは，本件各支出決定及び本件各支出命令を行う権限を法令上本来的に有する者ではなく，また，その者から権限の委任を受けるなどしてその権限を有するに至った者でもないから，同号の「当該職員」に当たらないというべきである。
（２）　争点（１）についての原告らの主張のうち，アの主張は，被告Ａが旧地自法２４２条の２第１項４号の「当該職員」に該当する理由とはならず，イの主張は，独自の見解であって採用することはできず，ウの主張は，独自の見解である上，被告Ａは法令上又は県の制度上本件各支出決定及び本件各支出命令を行うかどうかの意思決定を行い得る地位ないし職にあるとされている者と認めることもできない。したがって，争点（１）についての原告らの主張はいずれも理由がない。（３）　よって，原告らの被告Ａに対する請求に係る訴えは，同号に定められた住民訴訟の要件に該当せず，不適法である。
２　争点（２）（被告Ｆの責任の有無）について


（１）　先行する原因行為の違法と当該財務会計職員の行為の違法との関係本件の被告Ｆに対する請求は，企業庁長の職にあった被告Ｆが，本件各支出決定及び本件各支出命令をしてはならない義務が存在したにもかかわらず，これに違反して，本件各支出決定及び本件各支出命令をしたとして，被告Ｆに対し，旧地自法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償を請求しているものであるところ，原告らは，被告Ｆが，このような義務を負うべき根拠として，本件各支出決定及び本件各支出命令に先行する原因行為である三者合意及び本件各債務引受けが違法であることを挙げ，このような違法な原因行為を前提とする財務会計行為をすることは前記義務に違反し違法であると主張するものである。そこでまず，一般的に，旧地自法２４２条の２第１項４号の規定に基づく損害賠償請求訴訟において，当該財務会計職員の財務会計上の行為の違法の有無を判断するに当たって，財務会計上の行為に先行する原因行為に存在する違法をどのように考えるべきかについて，検討することとする。
旧地自法２４２条の２第１項４号の規定に基づく代位請求に係る当該職員に対する損害賠償請求訴訟は，地方自治法２４２条１項所定の財務会計上の違法な行為又は怠る事実の予防又は是正のための住民訴訟の一類型として，財務会計上の行為を行う権限を有する当該職員に対し，職務上の義務に違反する財務会計上の行為による当該職員の個人としての損害賠償義務の履行を求めるものにほかならないから，旧地自法２４２条の２第１項４号により当該職員に損害賠償責任を問うことができるのは，当該職員の財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，同原因行為を前提としてされた当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られると解するのが相当である（昀高裁昭和６１年（行ツ）第１３３号・平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２７５３頁参照）。
そして，財務会計上の行為の権限を有する職員が，当該権限を有していた前任者等の当該職員以外の者によって行われた先行する原因行為に違法事由となるべき瑕疵が存在するにもかかわらず，その原因行為を前提とした財務会計行為を行った場合に，当該職員の行為自体が財務会計法規上の義務違反に当たるか否かは，原因行為に存する瑕疵の内容及びその違法性の程度，財務会計行為がなされるに当たって，当該職員自身が，その瑕疵の存在を認識することが可能であったか否か，瑕疵の存在を認識できたとすれば，これを是正することが可能であったかなどの諸般の事情を総合的に検討して判断すべきである。
（２）　原因行為の瑕疵の有無
ア　三者合意の瑕疵の有無
（ア）　前記第２の１の事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によれば，前記第２の１の事実のほかに，以下の事実が認められる。
ａ　Ｅ漁協の漁場に隣接する別紙図面２の浦安２期Ｄ地区の埋立てによる影響，市川航路の浚渫工事の影響による潮流の変化により，昭和５５，６年ころ，Ｅ漁協の漁場環境の悪化，生産力の低下等が生じていた。ｂ　本件埋立計画は，昭和５６年４月の千葉県第２次新総合５か年計画において，昭和６０年前後には，ＪＲ京葉線用地及び江戸川左岸流域下水道終末処理場用地の確保が必要となっているとして，計画期間内（昭和５６年度から昭和６０年度まで）に，これら必要な用地のほか，大規模な人工干潟と地域の土地需要を見極めながら公共公益施設用地を主体とした土地利用を計画立案し，事業に着手するとされた。
ｃ　ＪＲ京葉線の昭和６２年度の開業に向け，日本鉄道建設公団によって，用地の買収及び鉄道施設の工事が進められ，昭和５６年ころには，本件埋立計画の一部である別紙図面２の塩浜地区を除いて用地は確保されたため，企業庁は，日本鉄道建設公団から，塩浜地区のＪＲ京葉線用地を早急に確保することを求められ，その用地確保のために，塩浜地区の埋立ての必要があったが，Ｅ漁協からは，本件埋立計画に関して何らの措置をとらずに塩浜地区のみを切り離して埋立てを実施することに反対の意向が表明された。
ｄ　Ｅ漁協と企業庁は，昭和５６年２月１８日から昭和５７年４月２１日までの１年余の間，１０数回にわたり，本件埋立事業等に関する協議・交渉をした。その中で，Ｅ漁協は，再三にわたり，それまでの経緯・前記ａの漁場環境の悪化・組合員の現状等を訴えて，漁業権放棄を前提とした全面的な漁業補償を求めたが，県は，埋立計画が遅れていて具体化しておらず，漁業補償はできないので，転業者対策として融資措置によって対応する旨提案し，Ｅ漁協もこれを了解した。


その間，次のやりとりがあった。すなわち，昭和５７年２月２０日付けで，Ｅ漁協は，企業庁に対し，同年３月末日までに漁業権放棄又はこれに見合う貸付金の方向で話し合いが解決すること，漁業権が放棄されるまで漁業振興対策資金（漁場管理費）を援助してもらいたいこと，転業する漁業者には転業対策資金面で十分な対策を講ずることなどを要望した。同年３月３日，企業庁は，Ｅ漁協に対し，Ｅ漁協と企業庁とで相違点があるとしたうえ，Ｅ漁協は漁業補償という考えだが，企業庁は融資措置という考えであると念を押した。昀終回において，Ｅ漁協は，・　融資を７月１５日以前に実施してほしい　・　配分については，配分委員会で協議しているが，５月の通常総会までに確定したい。・　将来の問題まで含めた覚書を締結したい。・　４５億円の融資のうち，組合員に対する貸付けを保留する３億円については，基金扱いとしたい。・　漁業継続希望者は組合員総数６２４名のうち９２名（のり，採貝３１名，採貝のみ６１名）である。などの意向等を述べた。ｅ　企業庁は，昭和５７年７月７日開催の県議会企業常任委員会において，転業準備資金について，・　浦安２期地区の埋立て，市川航路の浚渫等により，漁場環境が変わってきたこと，・　Ｅ漁協では，昭和５０年ころから漁民の転業を考え，漁業補償について数度の照会があり，企業庁はその都度対処してきたこと。Ｅ漁協においては，組合員の転業を円滑に進めるための暫定措置として，転業資金の融資を実施することになったこと，・　企業庁としては，今後，市川２期地区の埋立てに伴う，漁業権放棄の円満な解決を図るために，融資資金の原資の一部をそれぞれの金融機関に預託し，円滑な転業が進むよう貸付けをしてもらうことにしたことを報告した。ｆ　企業庁においては，昭和５７年６月及び７月の三者合意の締結に当たって，本件埋立計画が遅れた場合や中止になった場合についての具体的な対処方法等は検討されなかった。
昭和５７年７月の本件融資の融資額を決めるに当たっては，個々の組合員について，経済状況や家族構成，転業計画や転業に必要な額等についての調査は行われなかった。
ｇ　企業庁は，昭和４８年以来，本件埋立計画の策定を続けてきて，県により，昭和６１年９月に「市川２期地区埋立計画基本計画案」（計画面積約４７０ヘクタール）が，平成５年３月に「市川２期地区土地造成基本計画」（造成面積約４７０ヘクタール）がそれぞれ策定された。しかし，環境会議は，平成７年１１月，県知事に対し，両計画（市川２期地区・京葉港２期地区土地造成計画）に関する環境保全のあり方について提言をしたが，その提言の内容は，両計画の予定地が東京湾に残された貴重な浅海域であり，そこに生息する生物が微妙な生態系を構成していることから，具体的な計画の策定に当たっては，・　主要な生物の生息状況や鳥類の利用状況，水質浄化機能等に関する補足調査の実施，・　人工海浜の造成手法等についての検討，・専門委員会の設置による検討，・　土地利用の必要性についての十分な吟味などに配慮する必要がある，というものであった。企業庁は，平成１１年６月，計画策定懇談会での意見，シンポジウムでの意見及び地元市等からの要望を踏まえ，市川２期・京葉２期計画の見直し案（計画面積が，市川２期計画は約４７０ヘクタールから約９０ヘクタールに，京葉２期計画は約２７０ヘクタールから約１１ヘクタールに縮小され，Ｅ漁協が漁業権を有する海域の大部分は埋立ての対象区域外となった。）について取りまとめ，計画策定懇談会において説明をし，平成１２年２月に「市川２期地区見直し計画（案）」等を取りまとめたが，事業計画が確定しないまま，平成１３年９月に至って，県の施策変更により，本件埋立計画の計画中止を決定した。
ｈ　ところで，Ｅ漁協は，本件埋立計画が将来具体化されることを前提として，本件融資を受け，これを転業準備資金として組合員に貸し付けたことにより，約８０パーセントの組合員が漁業をやめて転業等し，他の組合員も埋立てが始まるまでは漁業を続けるという事態になっている。Ｅ漁協の組合員数は，昭和５７年７月当時６２４名であったが，現在約１００名である。
企業庁長は，平成１４年１２月２４日，企業庁の「転業準備資金に係る補償検討委員会設置要綱」により設置された「転業準備資金に係る補償検討委員会」に対し，本件埋立計画の中止に伴い転業準備資金の関係者に対して行う補償の考え方について，諮問した。これを受けて，同委員会は，平成１５年３月，Ｅ漁協は，本件埋立計画について，企業庁の施策を長期間にわたり信頼し，これを前提として協力してきたものであるから，企業庁は，Ｅ漁協に対し，本件埋立計画の中止に伴う代償措置を講じて，金銭的な補償を行うのが社会通念上適切であるとした上，補償金額の算定に当たっては，今後存続することになるＥ漁協の有する本件埋立計画の予定対象海域の区画漁業権及び共同漁業権の価値（後記漁場評価額よりも相当低下）を算定し，これと昭和５７年７月当時の漁場評価額（４５億５７００万円）との差額を補償し，この補償金は転業準備資金の清算に充当されるべきであるが，その補償金の額は転業準備資金の清算に必要な金額であるべきであるなどと答申した。
（イ）　瑕疵の有無
ａ　実質的漁業補償
原告らは，具体的な埋立計画がなかった三者合意締結当時においては，漁業補償ができなかったにもかかわらず，実質的漁業補償として，三者合意に基づき本件融資がなされたから，三者合意は脱法行為として違法である旨主張する。
確かに，公有水面埋立法上は，埋立ての事業主体が，公有水面の埋立ての免許を受けた後に，漁業権者，入漁権者等の公有水面に関し権利を有する者に対し，損害の補償等をすることが義務付けられている（同法６条１項）が，このことから，埋立ての事業主体が，公有水面の埋立ての免許を受ける前に，漁業権者に対する埋立て後の漁業権の消滅等という損害についての補償である漁業補償に関して，漁業権者との間で任意に契約を締結すること自体が禁止されるものではなく，法令上，漁業補償の時期について，制約は設けられていない。
したがって，三者合意に基づく本件融資が実質的漁業補償であるかどうかということは，三者合意の瑕疵の有無を判断するに当たって，問題とはならないから，原告らの前記主張は理由がない。


なお，前記（ア）の事実（前記第２の１（２）ないし（７）の事実を含む。）関係の下において，三者合意に基づく本件融資が実質的漁業補償であるかどうかはいずれとも断定し難い。
ｂ　裁量権の逸脱
三者合意は，企業庁長が県を代表して，地方公営企業である土地造成整備事業の業務の執行として，締結したものであり，企業庁長は，三者合意の締結について，裁量権を有していたといえる。ただし，企業庁長にそのような裁量権があるといっても，その裁量には自ずから限界があり，契約目的の合理性，契約内容の相当性等から裁量の範囲を逸脱するものと判断される場合には，三者合意の締結には瑕疵があり，違法性を帯びることとなる。
（ａ）　契約目的の合理性
前記（ア）のとおり，三者合意締結当時，浦安２期Ｄ地区の埋立て等により，Ｅ漁協の漁場環境の悪化，生産力の低下等といった影響が出ていたこと，本件埋立計画は，昭和５６年４月の千葉県第２次新総合５か年計画にも盛り込まれ，計画期間内の事業着手が予定されていたことからすれば，県としては，Ｅ漁協に対して，その組合員の転業を支援するための措置をとる必要があったといえる。そして，三者合意は，Ｅ漁協に対し，その組合員の転業準備資金を融資することをその主たる内容とするものであり，Ｅ漁協に対して，その組合員の転業を支援するための措置をとるという目的のために締結されたものといえるから，その目的には合理性があるといえる。
また，埋立事業の遂行には，埋立てに係る公有水面に関し権利を有する者の同意が必要であるところ，前記の本件埋立計画の事業着手の予定があったことに加えて，前記（ア）のとおり，本件埋立計画の一部である塩浜地区については，ＪＲ京葉線用地の確保のため，早急に埋立ての必要があったが，本件埋立計画に関して何らの措置をとらずに塩浜地区のみを切り離して埋立てを実施することにＥ漁協が反対したことから，県としては，Ｅ漁協の協力を得るために，何らかの措置をとる必要があったといえ，三者合意は，県がＥ漁協の協力を得るという事業遂行上の目的のためにも締結されたものということができ，この目的にも合理性があるといえる。
以上のとおり，三者合意は，その目的において，合理性があるといえる。
（ｂ）　契約内容の相当性
三者合意に基づく本件融資は，Ｅ漁協の組合員の転業準備資金の融資として行われたものであるが，前記（ア）のとおり，昭和５７年７月の時点では，本件埋立計画の具体性を欠いており，計画の見直しということもあり得たうえ，融資額を決めるに当たって，転業準備のために必要な額についての調査は行われずに，前記第２の１（４）のとおり，Ｅ漁協の漁場評価額４５億５７００万円が融資限度額とされ，実際の融資総額は，漁場評価額に近い４２億９７５０万円となっている。転業準備資金としての融資であれば，本来，転業準備のために必要な融資額を調査し，それに基づいて融資額が決定されるべきところ，前記のとおり，そのような調査を行わずに，融資額が決定されている本件融資は，Ｅ漁協の協力を得るためという目的を考慮しても，本件埋立計画の具体性を欠いている時点で，その融資額の全額についてまで，融資の必要性があったとは認め難い。
また，前記第２の１（４）ウのとおり，三者合意においては，本件融資の利息について，県は，Ｅ漁協及びその組合員の実質的負担とならないような措置を講ずることを約束（利息の実質負担回避の約束）しているため，本件融資の利息が発生した場合には，それを負担しなければならないことになるところ，前記第２の１（４）ウ及びエのとおり，融資期間は，県・金融機関・Ｅ漁協の協議によって変更できるものとされ，本件融資の元本はＥ漁協の漁業権放棄による補償金によって返済することが予定されていたため，本件埋立計画の実施が遅れれば，融資期間はその分だけ長期化し，利息も多額になるおそれがあったが，昭和５７年７月の時点では本件埋立計画の具体性を欠いていたにもかかわらず，本件埋立計画の実施が遅れた場合や本件埋立計画が実現しない場合については，何ら検討がなされておらず，県の多額の負担を回避するための措置が講じられていない。実際，前記（ア）のとおり，本件埋立計画は中止となり，前記第２の１（５）のとおり，県は，三者合意に基づき，本件各債務引受けをし，平成１１年１０月２９日時点において，５５億３９９０万２３４０円（元本４１億１０８０万円，利息１４億２９１０万２３４０円）という多額の債務を負担し，前記第２の１（６）のとおり，これを平成１１年度及び平成１２年度の２か年に分割して支払ったため，本件融資の元本（４２億９７５０万円）を超える５６億０９５８万６６５６円の支出をすることになった。そして，本件融資の元本の返済がされておらず，その利息が発生し続ける以上，前記第２の１（４）ウの利息の実質負担回避の約束によれば，県には更なる負担のおそれがある。
以上のとおり，三者合意は，それに基づく本件融資の融資額についてその全額を融資する必要性があったとは認め難いことに加えて，本件埋立計画の実施が遅れた場合や本件埋立計画が実現しない場合に，県に多額の債務が無限定に発生する構造になっており，経済性の発揮という，地方公営企業の経営の基本原則（地方公営企業法３条）にも反することから，契約内容の相当性を欠くものといわざるを得ない。前記第２の１（７）のとおり，企業庁の行う土地造成整備事業は独立採算性がとられていて，本件各支出の財源は，浦安２期地区及び京葉港地区の土地分譲収入が充てられ，県民が納付する税金等が充てられていないとしても，それは前記判断を左右するに足りない。
（ｃ）　三者合意の瑕疵
以上によれば，三者合意は，契約目的に合理性が認められるものの，契約内容の相当性を欠き，企業庁長の裁量権を逸脱するものとして，瑕疵があるといわなければならない。
イ　本件各債務引受けの瑕疵の有無


三者合意は，前記アのとおり瑕疵があるものの，私法上有効であり，県には，三者合意により，基本的に，Ｅ漁協に対し，本件融資の利息について，Ｅ漁協及びその組合員の実質的負担とならないような措置をとる義務が生じたといえる。本件各債務引受けは，三者合意により生じた私法上の義務を履行するため，県が，本件融資の利息について，Ｅ漁協及びその組合員の実質的負担とならないような措置の具体化として行ったものであり，また，既に発生した私法上の義務を消滅させる手段もなかったといえるから，本件各債務引受け自体に瑕疵があるということはできない。
（３）　本件各支出決定及び本件各支出命令の違法性の有無ア　証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。（ア）　被告Ｆは，企業庁長に就任した平成１１年４月１日から半年以内には，企業庁の担当者から説明を受けたり，昭和５７年６月８日付け協定書，昭和５７年６月１２日付け合意書，昭和５７年７月５日付け確認書，昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書，本件各債務引受けの書面（転業準備資金の融資に伴う利息に関する協定書）４通，「市川２期・京葉港２期計画の見直し案について」と題する書面等を見るなどして，本件埋立計画が環境問題の調査等で遅延しており，本件融資が約１７年の長期間にわたっていて，Ｅ漁協が本件融資の利息支払のために借り受けた債務（県が引き受けた債務）の元本及び利息が合計約５５億円という多額になっていることを認識した。（イ）　ところで，企業庁としては，本件各引受債務について，本件埋立計画が具体化した時点で，漁業権全面放棄による補償と一体的に解決する予定であったが，前記（２）ア（ア）ｇの平成１１年６月の見直し案により，本件各引受債務の処理について早急に対応する必要が生じた。また，企業庁長（被告Ｆ）は，同年９月２０日付けで，Ｅ漁協から，前記見直し案に対する回答を求める要望書が提出され，その中に，転業準備貸付金の決着について（今年度内の終結を望む）という項目があるため，同年１０月１５日付けで，Ｅ漁協に対し，環境会議を経て，埋立実施計画の策定後に，関係機関と調整を図りながら，できるだけ早期に漁業補償交渉を開始し，その中で転業準備資金の処理についてＥ漁協と誠意をもって協議したいと回答した。
（ウ）　被告Ｆは，平成１１年１２月下旬，本件各引受債務を返済することを決断をしたが，それは，本件各引受債務を返済することによりその利息が増え続けるのを断ち切って，将来における県の負担の軽減を図るためであった。そして，被告Ｆは，三者合意，本件各債務引受けなどについて，無効・取消事由など法律上の問題がないかを検討したが，ないという結論に達したため，本件各支出決定及び本件各支出命令をした。
イ　違法性の有無
（ア）　前記（２）アのとおり，本件各支出決定及び本件各支出命令の原因行為である三者合意には瑕疵があり，前記アのとおり，被告Ｆには，本件埋立計画の遅延，本件融資の長期化により本件融資の利息額が多額になっていることの認識があり，職務上，三者合意の内容を知っていたのであるから，その瑕疵の存在を認識することは可能であったといえる。
しかし，前記（２）イのとおり，本件各支出決定及び本件各支出命令の直接の原因行為である本件各債務引受けには瑕疵があるとはいえないこと，本件各支出決定及び本件各支出命令は本件各債務引受けにより私法上負っている債務の履行としての本件各支出を行うためにされたものであること，被告Ｆには，原因行為の瑕疵の是正可能性がなかったことからすれば，本件各支出決定及び本件各支出命令は，本件融資の元本についての問題とは別に，利息に関する問題（本件各引受債務の元本・利息の問題）のみを先に処理するものであるという点も含めて，企業庁長の裁量の範囲内の行為といえる。（イ）　原告らは，原因行為の瑕疵の是正可能性に関して，被告Ｆには，三者合意及び本件各債務引受けにつき，錯誤無効，事情変更の原則による失効，公序良俗違反による無効，歩積み両建て融資に関する規制の趣旨違反の法的主張による是正可能性があった旨主張する。しかし，前記（２）ア（ア）認定の事実（前記第２の１の事実を含む。）関係等の下において，この主張は採用することができない。すなわち，錯誤無効の主張については，埋立ての時期につき当事者の認識と事実とが一致しないかどうかが明らかではないし，県側に民法９５条但書の重大な過失の問題もあり得るから，錯誤無効の主張をするのは困難である。また，事情変更の原則の主張については，埋立てが実現できなかったことについて，県側の責任の問題があるので，融資金融機関に対し，事情変更の原則による契約の失効を主張するのは困難である。さらに，公序良俗違反の主張についてはこれを認めるに足りないし，歩積み両建て融資に関する規制の趣旨違反の主張については，そのような違反があることによって，本件融資が違法であるとまではいえない。したがって，以上の法的主張によって，被告Ｆに，原因行為の瑕疵の是正可能性があったということはできない。


主　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴の趣旨
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対し平成１３年５月２４日付けで行った食品衛生法違反通知を取り消す。
第二　事案の概要
一　本件事案の概要は、当審における当事者双方の主張として二及び三のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるから、これを引用する。
なお、本判決においても、原則として原判決と同じ略語を用いる。
二　当審における控訴人の主張
１　食品衛生法違反事由に関する判断権限について
（一）　国の行政機関の権限は、明確に区分されることが前提とされており、その上で、相互調整ないし相互連絡により行政の一体性が確保されるべきものとされている。
厚生労働省設置法（第４条第３５号、第３９号、第１６条）によると、販売の用に供する食品の輸入に際し検査及び指導を行うことは、検疫所の権限とされており、それは厚生労働大臣の権限に基づいている。検疫所長は、このような権限を有するからこそ、輸入者に対し、輸入しようとする当該食品について、食品衛生法違反の有無を検査し、あるいは検査を受けるように命令することができるのである（食品衛生法第１５条第３項）。
他方、財務省設置法（第４条第２３号、第２４号、第２６号、第２７号、第１６条）によると、税関長には、販売の用に供する食品の輸入に際し、その検査及び指導を行う権限が与えられていない（検査手数料についても、食品衛生法第１５条第６項における検査手数料のような規定が存在しない。）。なお、関税法第６７条には、税関長が、輸入貨物に対し、「必要な検査」をし、「許可」を与える権限を有することが定められているが、財務省設置法に規定されていない所掌事務が関税法により定められるということはあり得ないから、関税法第６７条第１項における「検査」とは、「当該貨物の品名並びに数量及び価格」についてのものが主であり、同項における「その他必要な事項」もこれに類するものであって、厚生労働省が所掌する事務事項を含まないと解すべきである。また、関税法第７０条第２項における「証明」とは、食品衛生法に関しては、同法違反がないという厚生労働省の判断を示した証明を指し、同条項における「確認」も、厚生労働省がそのような証明をしたということの確認のみを意味するものであって、このことは関税関係の基本通達（甲１９）からも明らかである。（二）　関税法に定められたすべての事務が財務省に属するわけではない。それは各条文の定め方によるものであり、食品衛生法違反に係る事務については明らかに厚生労働省の所掌である（厚生労働省設置法第４条第３５号、第３９号）。輸入手続は、通常、税関長の判断によりなされるが、関税法第７０条第２項のように「他の法令」に基づく手続を要する場合には、「他の法令」に規定される事務内容が財務省の所掌に属するものでないならば、その解釈運用は、財務省（税関長）ではなく、当該省庁が行うべきである。
そのため、検疫所長が食品衛生法違反通知を発した食品について、税関長（財務省）が、検疫所長（厚生労働省）の判断を無視し、食品衛生法違反でないことを独自に認定して輸入許可を発することは、厚生労働省設置法第４条及び財務省設置法第４条に反し、許されないというべきである。
（三）　実質的に考えても、税関長の判断が検疫所長の判断に反することはあり得ない。
食品衛生法違反に基づく規制等は、税関長の所管事項でないため、税関には食品衛生法違反について判断を加えるための検査器材も人材も存しない。したがって、税関長が食品衛生法違反について独自の判断を行うことは不可能である。また、一般に、食品衛生法違反の最終的な判断権限は厚生労働大臣に帰属するはずであるのに、輸入食品についてだけ税関長にその権限があるとすることは、不自然、不合理である。
（四）　以上のとおり、検疫所長が食品衛生法に違反する旨の通知を発した食品について、税関長が、輸入者の提出した資料等も考慮して、食品衛生法第６条に規定する食品等に該当しないと判断し、輸入を許可するということは、法的にも実際上もあり得ないというべきである。
したがって、食品衛生法違反の通知が発せられた場合、輸入申告者は、当該貨物を適法に輸入する道を閉ざされることになる。
この点からも、本件通知については処分性が認められるべきである。
２　不服申立手段の存否について
（一）　原判決は、本件通知を行政処分でないとした上で、税関長が輸入者の輸入申告を受理しないということがあれば、その不受理を拒否処分とみて取消訴訟を提起し、その中で本件通知に係る判断を争うことができるとする。しかしながら、不受理を拒否処分とみて取消訴訟を提起することについては、明文の根拠規定がなく、むしろ、平成５年に成立した行政手続法では、この点について意識的に規定をおかず、かつ、同法は、一般的に、不受理を申請に対する行政庁の審査応答義務の不履行として、不作為の違法確認訴訟をもって対処すべきであるとする立場をとるものと解されている。
したがって、不受理を拒否処分とみて取消訴訟を提起することはできない。なお、仮に上記不受理を拒否処分とみて取消訴訟を提起することが許されるとしても、それが認められるのは、申請者に申請権がある場合に限られる。そして、不作為の違法確認訴訟も、提起できるのは処分庁に応答義務がある場合に限られるから、問題は税関長を被告として不作為の違法確認の訴えを提起することができるか否かに集約される。
（二）　原判決は、税関長が、本件通知を行政処分でないとして輸入者の輸入申告を放置するのであれば、輸入者は、不作為の違法確認の訴えを提起することができ、その中で本件通知についての判断を争うことが可能であるとも判示する。しかしながら、輸入許可については、法の定める要件を充足している限り義務的になされるべき覊束的行政行為であると解されるが、輸入要件が欠缺している場合には、関税実務上、税関長に、輸入申告に対する応答義務がなく、輸入不許可処分をする義務がないと解されている。このような片面的な覊束的行政行為に対しては、不作為の違法確認訴訟を提起できないものと解される。（三）　以上のように、本件通知の処分性を否定すると、当該食品を輸入しようとする者は、結局行政訴訟を提起する道をすべて塞がれることになるから、本件通知の処分性は肯定されるべきである。
三　当審における被控訴人の主張
食品衛生法違反事由に関する判断権限について


１　税関長には、関税法第７０条により、輸入する食品が食品衛生法に適合するか否かを確認するための検査、その他様々な行為を行う権限が付与されている。２　財務省設置法においても、関税法における税関長の権限と矛盾なく定められている。
すなわち、財務省設置法第４条第２５号は、「関税に関する法令の規定による輸出入貨物（略）の取締りに関すること」をも財務省の所掌事務の一つとしており、同法第１６条は、第４条第２５号を含めた同条第２３ないし第２８号の事務のすべてを税関の所掌事務としている。関税法が、財務省設置法第４条第２５号の「関税に関する法令の規定」に該当することはいうまでもなく、また、関税法第７０条は、輸出入の許可に当たり他の法令に基づく検査の完了等の要件を具備することが要求される場合、税関がそれを確認することを求めているが、これはまさに、財務省設置法第４条第２５号における「輸出入貨物（略）の取締り」に当たることである。
なお、検査手数料に関する規定が食品衛生法にあり、関税法にないとしても、そのことが税関長の法律上の調査権限を否定するものではない。したがって、財務省設置法上、食品衛生法違反に関する取締権限が税関にないとする控訴人の主張は、明らかに理由がない。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、控訴人の本件請求は不適法であり却下すべきものと判断する。その理由は、当審における控訴人の主張に対する判断として二のとおり加えるほかは、原判決「事実及び理由」欄中の「第３　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決６頁１４行目の各「税関」（２か所）をいずれも「税関長」に、同８行目の「以上によれば」を「以上のほか、乙６及び弁論の全趣旨によると、本件通知は、法令に直接の根拠を有するものではなく、「輸入食品等監視指導業務基準」（平成８年１月２９日付け衛検第２６号生活衛生局長通知）に根拠を置くものであり、また、その内容も、検査結果の通知と、その結果が食品衛生法に違反する場合に輸入者の取るべき措置を事実上指導するものであることが認められることからするならば」に、それぞれ改める。）。
二　当審における控訴人の主張について
１　食品衛生法違反事由に関する判断権限について
控訴人は、検疫所長が食品衛生法違反通知を発した食品について、税関長が、それを食品衛生法第６条に規定する食品等に該当せず、食品衛生法に違反しないと判断して、輸入を許可する権限を有するものではない旨、したがって、控訴人は、被控訴人から本件通知がなされた段階で、本件食品を適法に輸入する道を閉ざされることになる旨を主張する。
しかしながら、関税法第７０条において、税関長に対し、輸入申告に係る食品が食品衛生法に適合するか否かを確認するための最終的な権限が付与されていることは、法文上明らかであり、かつ、それが財務省設置法における規定と何ら矛盾するものでないことは、当審における被控訴人の主張のとおりである。また、それは、厚生労働大臣（検疫所長）が、輸入に係る食品について食品衛生法に基づく取締権限を有することと相入れないものではなく、法により、輸入手続の各段階において、各行政主体の権限の行使が定められたものというべきである。なお、控訴人は、食品衛生法に関する関税法第７０条第２項の「証明」及び「確認」とは、食品衛生法違反がないとする厚生労働省の証明及びその証明の確認を意味するものであり、そのことは関税関係通達からも明らかであるとも主張するが、控訴人主張の通達（甲１９）は、定型的な証明手段を記載したものと解され、控訴人の主張するような趣旨を記載したものとは認め難い。そして、被控訴人から食品衛生法違反の通知がなされたことにより、直ちに本件食品の輸入許可が得られないという法的効果が発生するわけではないことは、前記引用に係る原判決において説示するとおりである。
以上のとおりであるから、控訴人の上記主張は失当である。
２　不服申立手段の存否について
税関長が貨物を輸入しようとする者の輸入申告を受理せず、又は輸入申告を放置する場合、控訴人の主張するように、貨物の輸入者において取消訴訟ないしは不作為の違法確認訴訟を提起することができないものではなく、このことも、前記引用に係る原判決において判示するとおりである。
また、控訴人が本件通知に係る食品衛生法違反を争う場合には、引き続き厚生労働大臣から食品衛生法第２２条に基づく処分がなされる可能性があるが、それに対し取消訴訟を起こすことも可能であり、その訴訟において食品衛生法違反の有無を争う余地があることも明らかである。
したがって、控訴人にとって、本件通知に対する不服申立ての手段がないとはいえず、その点に関する控訴人の上記主張も失当というべきである。
第四　結論
以上によれば、原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから棄却することとし、控訴費用の負担について、行政事件訴訟法第７条、民事訴訟法第６７条第１項、第６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　濱野惺
裁判官　持本健司
裁判官　竹内努


主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，９２４万０６６８円及びこれに対する平成９年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。ただし，被告が７００万円の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は，原告に対し，５００７万０８７０円及びこれに対する平成９年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　仮執行免脱宣言
第３　事案の概要
本件は，札幌刑務所に在監している原告が，ソフトボールの練習中，顔面に打球の直撃を受け左眼を負傷し，その結果，視力が著しく低下したが，これは，札幌刑務所の職員が安全配慮義務を怠ったためであるとして，札幌刑務所を設置運営する被告に対し，国家賠償法１条１項に基づいて損害賠償を請求した事案である。１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
（１）当事者
ア　原告は，昭和３６年１月２９日生まれの男性で，平成８年６月１３日，刑事被告人として札幌刑務所管下札幌拘置支所に入所し，平成９年１月２８日，懲役６年及び罰金６０万円の刑が確定したため，同年２月７日，札幌拘置支所から札幌刑務所に移監収容された者である。
イ　被告は，公務員である刑務所職員を擁して札幌刑務所を設置し，管理運営している。
（２）札幌刑務所における受刑者の運動内容
ア　監獄法３８条は，在監者の運動について「在監者ニハ其健康ヲ保ツニ必要ナル運動ヲ為サシム」と定めているところ，札幌刑務所においては，休日及び入浴日を除いて，毎日，工場と運動場との間の往復に費やす時間を含めて４０分間を運動のための時間とし，受刑者に運動をする機会を与えている。イ　平成９年度の札幌刑務所におけるグラウンドでの受刑者の屋外運動は，同年４月２１日から開始されたが，屋外運動の都度，同年６月中旬に開催が予定されていた工場対抗春季ソフトボール大会に備え，出場予定の選手たちによってソフトボールの練習が行われていた。ソフトボールの練習に参加しない受刑者は，ランニングや散歩，あるいは，休憩所で座って休んだり，囲碁・将棋をするなどしており，運動時間中の過ごし方を受刑者が自由に選択できることとなっていた（乙２，乙３，弁論の全趣旨）。
なお，上記ソフトボール大会は，第１ショートと第２ショートのいる１０人制で行われるものであった（乙４，弁論の全趣旨）。
（３）事故の発生とその後の治療等
原告は，平成９年５月２７日の午前中，屋外運動でのソフトボールの練習において，第１ショートの守備につき，シートバッティングでレフト方向に打球が飛んだので，バッターに背を向けるようにして，レフトからの返球を捕球し，投手に返球しようと振り向いたところ，折り悪しく打者の打った打球が顔面を直撃し，左眼の瞼の鼻に近い部分が切れて出血した（以下「本件事故」という。）。原告は，本件事故後直ちに札幌刑務所の医務部においてＡ医師による診察を受け，同医師により，左瞼の縫合処置（２針）を受けるとともに，左眼窩裂傷により全治７日間であるが，一般就業は可能であると診断された（甲２の１８）。原告は，上記処置を受けた後，自分の配属先である第７工場に戻って刑務作業を行ったが，本件事故の当日は，月１回の眼科診療の日に当たっていたため，同日午後２時ころ，眼科専門医であるＢ医師による診察を受けた。原告は，Ｂ医師により，左眼瞼裂傷・左角膜切創のため，約７日間の休養，加療を要すると診断され，同年６月１９日までの休養処遇となった（甲２の１７，甲６）。
２　争点
（１）争点１（本件事故の発生に関する安全配慮義務違反の有無）
ア　原告の主張
被告（被用者である刑務所長及びその指揮監督下にある刑務所職員を含む。）には，監獄法上，受刑者を管理監督し，その生命身体の安全や健康の確保に努めなければならない安全配慮義務がある（監獄法４０条，４３条参照）。受刑者は，刑務所職員の監視，管理の下でソフトボールの練習を行い，その練習方法については監督及びキャプテンが決定し，一般の選手はこれに従うほかなかったのであるから，上記のような安全配慮義務を負う刑務所職員としては，ソフトボールの練習方法が危険なものであれば，これをやめさせるべきである。
本件事故の発生時，グラウンド内には６個のボールが出され，打球が投手のもとに戻らないうちに次の打撃練習が行われており，これは危険な練習方法であるから，上記のような義務を負う刑務所職員としては，このような危険な練習方法に対して注意をし，やめさせるべきであった。それにもかかわらず，何ら注意をすることなく放置していたのであるから，刑務所職員は，安全配慮義務を尽くしたということはできない。
イ　被告の主張
刑務所長及び刑務所職員は受刑者の生命身体について安全配慮義務を負うものであるが，その内容は，一義的に定まるものではなく，受刑者の行う運動の性質・内容，受刑者の当該運動の経験・能力等に応じて，具体的に決定されるものである。
原告の経験・能力は十分なものであり，本件事故の際に行われていたシートバッティングも一般的によく見られる練習方法であって，原告の経験・能力からすれば，危険な練習方法ではない。
また，刑務所職員は，ソフトボールの練習を含めた屋外運動における安全を確保するために一般的な指示・指導を行い，事故防止に必要な注意事項の周知徹底を図っていた。
屋外運動に立ち会う刑務所職員の職務は，受刑者全体を監視して規律違反行為の摘発及び防止を図ることにあり，ソフトボールの練習中の個々のプレーについて逐一監視することはその役割ではない。本件のソフトボールの練習は，受刑者が自主的に練習方法を取り決めて実施していたものである。本件事故は，バッターの打席の状況を確認することなくレフトからの返球を受けるため，自己の判断で安易にレフト方向を向いたという原告の油断と過失によるものである。


以上から，被告の刑務所職員に本件事故の発生を予見して，ソフトボールの練習を注意し，やめさせるべき安全配慮義務があったとはいえず，刑務所長又は刑務所職員に安全配慮義務違反はない。
（２）争点２（損害の発生と額）
ア　原告の主張
（ア）本件事故後の札幌刑務所の対応に対する慰謝料　　　　　１５０万円被告は，監獄法上，受刑者を管理監督し，その生命身体の安全や健康の確保に努めなければならない安全配慮義務がある。そして，角膜を傷つけた者に対しては，角膜が破れて内容物が漏出していない限り，安静にして，雑菌が受傷部位に入り込んで角膜の透明性を失わせることがないよう注意しなければならない。それにもかかわらず，刑務所職員は，本件事故後，診察を受けた原告に対し，直ちに工場に戻って刑務作業に従事するよう指示したので，原告は，縫製作業が行われ雑菌が多数存在していた工場内での作業に従事することを余儀なくされた。
したがって，被告は，監獄法上の安全配慮義務に違反した措置を採り，原告に精神的苦痛を与えたものであり，これに対する慰謝料は１５０万円が相当である。
（イ）後遺症慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８５０万円原告は，本件事故により左眼の視力を失い，その視力は０．０２若しくはこれを下回る程度であって，これによる慰謝料は８５０万円が相当である。（ウ）後遺症逸失利益　　　　　　　　　　　　　　３５４７万０８７０円原告は，左眼の視力を喪失したことによりその労働能力の４５パーセントを喪失した。現在の症状が固定したのは平成１２年春のことであり，その後２年間は服役することになるが，その後は６７歳に至るまで，症状固定時の年齢（３９歳）の産業計・企業規模計・男子労働者の平均年間給与額（６０４万５４００円）に相当する収入を得られた蓋然性があったのに，原告は本件事故のため，その４５パーセントを得ることができなくなったものであるから，ライプニッツ方式により中間利息を控除して，その逸失利益の額を算定すると，３５４７万０８７０円となる。
（計算式）６０４万５４００円×（１４．８９８１－１．８５９４）×０．４５＝３５４７万０８７
０円
１４．８９８１は，３９歳から６７歳までの２８年間のライプニッツ係数１．８５９４は，３９歳から服役終了までの２年間のライプニッツ係数（エ）弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４６０万円原告は，本件訴訟の提起と追行のため，原告代理人と訴訟委任契約を締結したが，弁護士費用のうち，上記損害額の合計約４６００万円の１割程度にあたる４６０万円を被告に負担させるのが相当である。
（オ）損害額合計　　　　　　　　　　　　　　　　５００７万０８７０円上記（ア）ないし（エ）の損害額を合計すると，５００７万０８７０円になる。
イ　被告の主張
（ア）本件事故後の刑務所の対応に対する慰謝料について札幌刑務所では，本件事故の発生後，直ちに原告を医務部に連れて行き，Ａ医師の診察を実施し，問診等によって原告の視力に異常がないことを確認して，同日午後から予定されていた眼科専門医による診察を受診させることとした。Ａ医師は，原告の作業内容が軽作業であること，工場が衛生上問題のないことを勘案して，ごく短時間，原告を同工場で就業させることは差し支えないと判断した。角膜の切創は，眼科専門医が専用器具を用いて検査しなければ発見することは困難であるから，本件において外科医であるＡ医師が角膜切創を発見できなかったとしてもやむを得ないことであり，Ａ医師の行為に違法があるとはいえない。また，軽作業を行う工場が一般的な病室等と比較して角膜に炎症を起こす可能性が特に強いということもできない。
また，原告は，Ａ医師の診断後，刑務作業を再開するに当たって，工場副担当職員に対して作業をすることができる旨述べており，原告が刑務作業に従事したことによって精神的苦痛を被ったということはできない。
（イ）後遺症逸失利益について
原告は，本件事故後も運動大会で活躍するなど，左眼を負傷したことを他覚的には全く感じさせない動きを示しているし，また，矯正両眼では必要十分な視力（１．５）があり，社会復帰後は車の免許を取得することができるのであって，原告の場合は視力障害の認定を受けることはできない。したがって，原告が本件事故により労働能力の一部を喪失したということはできない。
第４　争点に対する判断
１　争点１（本件事故の発生に関する安全配慮義務違反の有無）について（１）前記前提となる事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　工場対抗ソフトボール大会及び受刑者の屋外運動は，昭和５４年２月１日付け達示第１号「収容者レクリェーション実施基準」（乙５）に基づいて実施されるもので，レクリェーションの目的は，受刑者に対し，余暇時間を善用させるとともに，健全な心身を培わせることにあるとされている（１条）。そして，レクリェーションの企画，実施，指導等は刑務所職員によって行われるが（３条），レクリェーション委員会を開催して，受刑者の自主的参加を図ることになっていて，厚生課長が掌理する同委員会においては，累進処遇第２級以上の作業成績及び行状良好な者の中から区長の推薦によって厚生課長が分類審査会に付議したうえ指名する委員によって，レクリェーションの企画，実施等について協議することとなっていた（４条）。
イ　札幌刑務所では，平成９年の屋外運動を実施するに当たり，平成９年４月１８日付け事務連絡（乙３）において，屋外運動実施上の留意点について，首席矯正処遇官から担当職員に対して指示があり，同事務連絡には，受刑者間のトラブル防止のための注意事項に加えて，「けが防止のため，次の事項を特に厳守させること。」として，準備体操を十分行わせること，キャッチャーや審判には，マスクやプロテクターを装着させること，バッター及びネクストバッター以外の者は，バッターボックス及びネクストバッターズサークルに近寄らないことのほか，「バット及び予備のボール等は，プレーに支障ない安全な場所に置かせること。」と定められている。


また，同事務連絡は，平成７年４月２０日付け首席矯正処遇官（処遇担当・教育担当）指示第１２号「屋外運動の実施について」（乙１）及び平成７年５月１５日付け首席矯正処遇官（処遇担当・教育担当）指示第１５号「屋外運動中における受刑者の行動について」（乙２）に基づいて運動を実施させるよう指示しているところ，これらに記載してある注意事項は，毎年，屋外運動の始まる４月下旬の朝，工場の正担当職員から受刑者に告知されることになっていて，平成９年度においても，屋外運動の始まる４月下旬ころ，正担当職員から受刑者に訓示された（証人Ｃ）。
上記の「屋外運動中における受刑者の行動について」においては，上記事務連絡と同様の規定があるほか，「屋外運動の実施について」においても，屋外運動は，団体で行うレクリェーションであることから，集団の一員としての自覚をもって行動するよう受持ち受刑者に指導すること，運動を始めるに当たっては，別に定める集団行動訓練を実施し，屋外グラウンドへの往復に際しても，同訓練に準じた歩行を指導することと明記し，負傷事故の防止について，ソフトボールの試合は５月１２日まで固く禁止することや，十分な準備運動を行わせて負傷事故防止に努めるなど，担当職員に対して屋外運動中の事故防止に努めるべきことを求める規定が置かれている（乙１，２）。ウ　また，本件事故が発生した札幌刑務所のグラウンドのフェンスには「ソフトボール実施上の注意事項」と題する掲示板があり，そこには，「競技中はボールから眼を離さないこと。」，「ボールを捕球する場合は，声をかけ合い行うこと。」，「キャッチャー及び審判は，危険防止のために保護具をつけること」，「ソフトボールのルールを確実に守ること。」などの注意事項が記載されていた（乙８）。
エ　刑務所職員は，屋外運動時に実施されていたソフトボールの練習内容について，運動開始前に準備運動を行うことや練習開始時期から１週間程度はシートバッティングを禁止するといった大まかな指示をするものの，練習が行われる都度，当日の練習内容を細かく指示することはなく，具体的な練習内容を決めていたのは，練習に参加する受刑者から選ばれた監督及びキャプテンであった（証人Ｃ，原告本人）。
しかし，刑務所職員は，ソフトボールの練習中，危険だと判断した場合には，受刑者に対し，投球間隔は十分に空けるように，また，ボールをよく見るようにとの指導をしており，実際に練習をしている受刑者の投球間隔が短くなった場合には，「待てや。」とか「まだ早いよ。」，といった投球間隔を空けた投球の指導注意を与えていた。また，練習に使用していない予備のボールについては，ピッチャーの足元に置くように指示していたほか，個々のプレーのうち，ダイビングキャッチやスライディングなど危険だと思われる行為についてはその都度注意していた。さらに，本件事故のように，守備に参加している者が打者に背を向けたときに，打者の打ったボールがその体に当たるという事例は，原告も何度か経験しており，お互いに声をかけ合っていたほか，監視に当たっていた刑務所職員からも気をつけるように注意されていた（証人Ｃ，原告本人）。オ　原告が配属されていた第７工場は，当時６８名からなる比較的大きな工場であったが（証人Ｃ），そのうち，屋外運動においてソフトボールの練習を行う者は，原告を含む１５名であった（原告本人）。このうち，試合に参加する正選手は１０名で，その他１名が監督，４名が補欠であった。監督は守備・打撃ともに行わず，その他の１４名が守備・打撃の練習に参加することとなっていた。練習においては，守備についている正選手が順に打撃練習を行い，監督の指示のもとに４，５球打って交代し，補欠は，打者及び次の打者の代わりに守備につくが，打順は正選手のそれの後であり，練習時間が制限されていたため，練習中には打順が回ってこないこともあった（原告本人）。同工場の受刑者が行っていたシートバッティングは，概ね，①内野手が打球を処理したときはファーストに送球し，ファーストがピッチャーに返球する，②打球がレフト方向に飛んだときはショートが，ライト方向に飛んだときはセカンドがそれぞれ中継をし，ピッチャーに返球するというルールで行われていて，その他の場合については場面に応じて対処するというものであった（原告本人）。カ　本件事故が発生した平成９年５月２７日における第７工場の受刑者の運動時間は，午前１０時１０分から午前１０時５０分までの４０分間であったが，この４０分間には工場とグラウンドとの間の往復時間も含まれていたため，実際に運動を開始したのは，グラウンド到着後，人員点検，準備体操，訓示等が行われた後である午前１０時１７分か同１８分ころであり，運動を終了するのは午前１０時４５分ころの予定であった。したがって，実際に運動できる時間は３０分弱の間であった（乙５，証人Ｃ）。
原告らは，ソフトボールの練習として，上記オのようなシートバッティングを行っており，本件事故が発生したのは，運動開始から２０分程度経過した午前１０時３５分ころであって，そのときの打者は７番目か８番目に打席に立った者であった（証人Ｃ，原告本人）。
本件事故当時，グラウンドには３名の刑務所職員が監視のために立ち会っており，そのときの監視の位置及びソフトボールの練習に参加していた原告を含めた受刑者１１名の守備位置等は，概ね別紙のとおりであった（乙１２，乙１５ないし１７）。
（２）以上の認定事実を基に本件事故発生に関する安全配慮義務違反の有無について検討する。
ア　被告の雇用する刑務所長及びその指揮監督下にある刑務所職員が，受刑者の生命身体について安全配慮義務を負うことは当事者間に争いがない。イ　そこで，被告側で負う注意義務の内容についてみるに，前記（１）イないしエの認定事実によると，受刑者の屋外運動は，刑務所職員によって企画，実施，指導されるレクリェーションの一環として行われるものであって，屋外運動の監視に当たる刑務所職員に対しては，文書によって受刑者への注意，指導事項が事務連絡され，これらの事項は，刑務所職員を介して受刑者にも伝達されていたほか，グラウンドのフェンスにも，ソフトボール実施上の注意事項が記載されていたこと，これらの事項は，ソフトボールの練習内容を詳細に指示するものではないが，道具の置場所や練習中の声のかけ合いなど，けがや事故の防止のための具体的な方策を含むものであり，これを受刑者に遵守させることを刑務所職員に求めるものであったこと，刑務所職員は，実際上も，ソフトボールの練習中，受刑者がスライディングやダイビングキャッチなどの危険な行為をしないよう監視するほか，投球間隔にも注意を払い，危険な行為や状況がみられたときにはその都度注意や指導をし，受刑者に従わせることによって事故防止に努めていたことが認められる。


そうすると，屋外運動の監視に当たる刑務所職員に対しては，逃走やトラブル防止のみならず，けがや事故が生じないよう注意すべきことを内容とする事務連絡がされているばかりか，実際に刑務所職員によってされていた監視や注意・指導も，ソフトボールの練習中の個々のプレーや投球間隔等にまで注意を払って行われていたというのであるから，逃走やトラブル防止にとどまらず，けがや事故の防止をも目的とするものであったと認めることができる。したがって，このような監視の任に当たる刑務所職員には，具体的な状況の下で事故発生の危険が予見できる場合には，そのような危険を除去し，受刑者の生命身体の安全を図るよう注意すべき義務があると認めるのが相当である。
これに対し，被告は，ソフトボールの練習方法等，多くの事項が受刑者の自主性に委ねられており，刑務所職員の監視の対象は主として受刑者の規律違反行為等であるから，ソフトボールの練習中の個々のプレーについて逐一監視すべき注意義務はないと主張するが，上記（１）アのとおり，札幌刑務所における受刑者のレクリェーションの企画，実施には受刑者が関与することが認められているものの，レクリェーション委員会の運営や委員の選出は，刑務所職員である厚生課長の主導で行われていること，屋外運動は団体で行うレクリェーションとして位置づけられ，その時間，グラウンドへの往復，準備運動，事故防止については首席矯正処遇官による指示の下に整然と実施されていて，実際にも受刑者の個々の危険な行為に対して注意や指導が行われていたことからしても，その主要な部分を受刑者の自主性に委ねて実施されていたとはいい難く，これを参加者の自主性に委ねられた一般社会におけるレクリェーションと同列に論じることはできないから，被告の上記主張は採用することができない。
ウ　すすんで，本件事故の態様をみるに，本件事故は，シートバッティングの最中に，先に打った打球が外野に飛び，外野からそのボールを中継して返球するため，内野手が打者に背を向けたときに，これに注意を払わなかった投手が手元にあった別のボールを投げ，打者がこれを打ってちょうど振り向いた内野手の顔面に当てたというものであり，このような事故は，フィールド内で複数のボールを使用して練習をするときには不可避的に起こりうることで，かつ，このような練習方法を体験し，あるいは監視している者であれば，容易に予見することができたものと考えられる。現に，過去にも，このような状況の下で，内野手の体に打球が当たったという事故については，練習に参加した者のみならず，監視者の側も経験しているのである。このような事故の発生は，ボールをバットで打つというソフトボールの練習においては一面避けがたいもののようではあるけれども，原告のようなソフトボールの球技になれた成人の場合，使用されているボールが１個である限りにおいては，常に打者の側を向き，打者の動静を十分注視して，打者の打った飛球の行方を追うことができれば，余程の近距離で守備をしている場合などを除いては，守備に参加している者の顔面を直撃するという本件事故のような態様の事故は，通常回避できると考えられる。したがって，ソフトボールの試合中には，フィールド内にあるボールは１つであるから，本件事故のような態様の事故はまず起こらないはずであるが，シートバッティングのように，そのような状況が保証されない練習の場合には，上記のような事故が発生した場合には，ときに参加者の生命身体に重大な危険を及ぼす可能性があることが明らかであることに照らすと，そうした状況が現出することのないように，また，そうした状況が現出する可能性がある場合には，可及的速やかにそのような可能性を除去する必要があることは明らかといえよう。そして，そのような状況を現出させないためには，まず，はじめからフィールド内におけるボールの使用を１つに限定するために，ボールを１つしか用意しないという方法により容易にこれを実現することができるし，ボールがファウルグラウンドなどのフィールド外に逸脱したようなときの練習の効率を考えて，予備のボールを用意しておく場合でも，フィールド内の参加者が打者の動静を注視することができるような状況である場合に限って，投手が打者に投球し，あるいは，打者においては，フィールド内の守備状況を見て，バントするとかゴロを打つなどの配慮をするようにすべきである。こうした配慮をすることは，ソフトボールの練習に参加し，それを監視する者にとっては，容易に想到することができるし，また，これを指導し実行させることも，ソフトボールの練習について様々な注意と指導を行ってきた刑務所の側に，格別の困難を強いるものとは思われないところである。札幌刑務所においては，ソフトボールの練習に当たり，事故の防止を徹底すべく，様々な指導を行い，実際の練習に当たっても監視に当たっていた刑務所職員において，危険な行為については適宜注意を与えていたもので，本件事故のような在監者の生命身体に重大な危険を及ぼすおそれのある態様の事故の発生を予見することが容易である一方，これを回避する方策を容易に採ることができたのであるから，在監者の生命身体について安全配慮義務を負う被告の刑務所長及びその指揮下にある刑務所職員においては，当然，上記のような措置を執って，在監中における集団行動のさなかにある在監者の身体に危険が及ぶことのないように配慮すべき注意義務があったというべきである。
前記（１）オ及びカの認定事実によると，第７工場のソフトボールの練習は，実質的な運動時間である３０分弱の間に１４名の選手全員による打撃練習が予定されており，本件事故発生当時は，運動時間が残り１０分程度になり，打撃練習を行っていない者がなお６，７名残っていた状況の下で，投手においては，運動時間内に予定されていたすべての者の打撃練習を終わらせようとして，次第に投球間隔が短くなっていったものと推認できる。また，監視をしていた職員にとって，内野手が外野への飛球を中継して投手に返球するという第７工場におけるソフトボールの練習方法は，それまでの監視経験からして，容易に予見することができ，少なくとも三塁付近で監視していた刑務所職員（別紙○Ａ）には，第１ショートの守備についていた原告や投手あるいは打者の動静をよく認識し得たことからすると，同職員は，投手が，レフトからの返球が未だ完了していないにもかかわらず投球を開始し，この投球が打者によって打撃されれば，レフトからの返球を捕球するため打者に背を向けていた原告の身体に危険が及ぶことを容易に予見し得たものと推認できる。したがって，被告の刑務所長及びその指揮下にある刑務所職員において，ソフトボールのシートバッティングの練習に当たっては，フィールド内のボールの使用を１つに限定するという最も確実な事故防止方法を採るか，あるいは，本件事故当時，ソフトボールの練習を内野手に最も近い位置で監視していた上記刑務所職員は，フィールド内に複数のボールがあるため，現に原告が打者の動静を確認することのできない状況であったのであるから，このような危険な状況を除去するため，投手に対して投球を一時停止させたり，あるいは打者に対して打撃を行わないように注意をするなどして，本件事故の発生を未然に防止すべき注意義務があったのに，これを怠り，漫然放置したため，本件事故を惹起させたものである。
よって，被告には，国家賠償法１条１項により，原告に対し，本件事故によって生じた損害を賠償すべき責任がある。
２　争点２（損害の発生と額）について


（１）本件事故後の札幌刑務所の対応に対する慰謝料についてア　前記前提となる事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，本件事故後，原告は，担当の刑務所職員らに連れられて，自力歩行にて札幌刑務所の医務部に行き，Ａ医師の診察を受けたところ，同医師は，外科が専門であったが，原告の受傷状況を確認した上で左眼瞼の受傷部位を縫合し，刑務作業を行っても差し支えないと判断し，眼科専門医を受診させることとしたこと（甲２の１８，１９，乙９，乙１８，証人Ｃ），原告は，本件事故後，第７工場に戻り，革靴の部材に接着剤を塗布する作業を行ったが，第７工場の副担当職員であるＣが，原告に対して声をかけたところ，原告は大丈夫ですと答えて作業を行っていたこと（乙１６，証人Ｃ），本件事故当日は，眼科専門医であるＢ医師による診療日に当たっていたため，原告は，本件事故から３時間半ほど経過した時点で同医師の診察を受け，左眼瞼裂傷，左角膜切創により７日間の休養加療を要すると診断され，以後休養となったこと（甲２の１７，乙１０の１，２，証人Ｃ），一般に外科医が角膜切創を発見することは難しいと考えられること（乙１０の１），第７工場は，革製品を作る工場であり，ほこりが舞っているという状態ではないこと（証人Ｃ）がそれぞれ認められる。
イ　以上の認定事実によると，本件事故による原告の受傷内容は，Ｂ医師の診察の結果，左眼瞼裂傷及び左角膜切創であったが，これは眼科専門医による診察によってはじめて判明したものである。眼科専門医が常駐していない札幌刑務所において，本件事故の直後に原告を診察した外科医であるＡ医師が左角膜切創を発見し得なかったことはともかく，眼科専門医による診断をまたずに，刑務作業を行っても差し支えないと判断し，安静の措置を講じなかったことについては，受傷の部位及び程度にかんがみ，問題があったとする余地がないとはいえないが，第７工場内が特段不衛生というわけではなく，本件事故による受傷後の実際の作業時間も２時間程度であることと比較的軽度な作業内容であることに鑑みると，本件事故後，原告が刑務作業を行ったことが，結果として原告の左眼に悪影響を及ぼしたと認めることは困難である。そうすると，刑務所職員の本件事故後の対応により，原告が精神的損害を受けたと認めることはできない。
（２）後遺症慰謝料について
ア　前記前提となる事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，原告の左角膜の切創は，角膜の３分の２程度に及んでいたが，穿孔によって内容物が漏出してはいなかったこと（甲２の２２，乙１０の２），本件事故前の原告の左眼の視力測定結果は裸眼で０．３ないし０．４，矯正後で２．０であったこと（甲２の１，８），本件事故後の平成９年６月２５日における左眼の視力測定結果は裸眼で０．０３（甲２の２３），同年７月１７日においては，裸眼で０．１であったが（甲２の７），平成１０年７月９日及び同月３０日には矯正前後ともに０．０１となり（甲２の４，５），平成１１年１１月９日の時点では矯正前後ともに０．０２となって（甲２の６８），その後変化はなく，平成１２年５月２４日の視力検査においても同様の結果となったこと（甲２の７３），眼科専門医は，平成９年８月２１日，原告の左眼の視力について，今後徐々に見やすくなってくるが傷が瞳孔域にかかっており視力障害が残るため，眼鏡では矯正が難しいので，特殊なハードコンタクトレンズを使用し，それでも視力障害が強ければ，出所後に角膜移植という方法がある旨説明したほか，平成１２年３月３日にも，左眼には外傷による角膜の瘢痕があるが，緊急性を要する治療は必要がなく，日常生活においては左眼の外傷に注意し，角膜移植については，出所後，どうしても見え方に不満があれば，自分の判断で希望してもよい旨説明したこと（甲２の２６，２７，７２，乙１０の１）が認められる。
イ　以上の認定事実によると，本件事故後の原告の左眼の視力は，角膜切創の瘢痕治癒によって，視力障害が生じ，そのため，左眼の視力が著しく低下し，本件事故前には０．３程度（矯正によって２．０）あった視力が，０．０２程度にまで低下し，眼鏡による矯正も困難な状態となったというのであるから，原告は，本件事故により，後遺障害等級８級１号に該当する後遺症を負ったもので，そのような後遺症を負った原告の精神的苦痛を慰謝するためには８００万円の支払をもってするのが相当である。
ウ　これに対し，被告は，原告が矯正両眼で必要十分な視力（１．５）を有しており，労働能力の一部を喪失したとはいえないと主張し，原告が本件事故の後に実施が予定されていた春季ソフトボール大会に正選手として出場していること，その後も卓球やソフトボールの大会において優秀な成績を収めていること，特段の支障もなく刑務作業を行っていることなどの事実を示し，これに沿う証拠も存在するが，他方，前記ア認定の事実によれば，原告の角膜には，平成１２年３月３日の時点において瘢痕があったことは明らかであるし，また，証拠（甲２の４ないし７，７３）によれば，原告は，前記ア認定の視力測定結果に応じた眼鏡を現に使用していたことが認められることも考え併せると，原告において顕著な視力障害が存在し，したがって，これによる精神的苦痛が生じていることは明らかであるから，被告の上記主張は採用することができない。
（３）後遺症逸失利益について
ア　原告の視力障害について
前記のとおり，原告は，本件事故によって，左眼の視力が０．０２程度に低下し，眼鏡による矯正も困難な状態になり，後遺障害等級８級１号に該当する後遺症を負ったものである。したがって，原告は，本件事故によって，労働能力の４５パーセントを喪失したものと認めるのが相当である。これに対し，被告は，原告が，労働能力を失ったことを争うところ，確かに上記（２）ウのような事情が認められるけれども，それは，原告が，得意とするスポーツの分野，あるいは，比較的単純な刑務作業において，原告の主体的な努力と経験により，その能力の不足を補った結果と考えられるのであって，上記のような事情は何ら上記判断を妨げるものではなく，被告の主張は採用することができない。そして，前記（２）アの認定事実のとおり，平成１１年１１月以降，その矯正視力が０．０２から変化していないから，このような症状が固定したのは，遅くとも平成１１年１１月であると認められる。
イ　原告の収入について


証拠（甲１１の１，原告本人）によれば，原告（昭和３６年１月２９日生）は，札幌刑務所に入所する以前は暴力団の構成員であり，職歴としては鳶職であるが，その収入を認めるに足りる資料はないこと，原告は少なくとも３件の前科を有し，症状固定時には３８歳に達していたことが認められ，こうした点のほか，昨今の雇用情勢，経済情勢を考えると，原告が出所後に正業に従事して得られる収入は，相当程度に制限を受け，就労可能年齢から継続的に稼働してきた者が大半を占めると考えられる賃金センサスにおける平均賃金に及ぶ蓋然性があると考えることは困難である。そこで，原告の後遺症逸失利益算定に当たっては，症状固定時の平成１１年の賃金センサスにおける産業計・男性労働者学歴計３５歳～３９歳の平均賃金（５９５万９２００円）の３分の２である３９７万２８００円（同年の女性労働者の産業計，学歴計の同年代のそれを下回らない程度）を基礎とするのが相当である。
したがって，後遺症逸失利益を算定するに当たって基礎とすべき原告の収入は３９７万２８００円である。
ウ　就労可能年数について
原告は，平成１５年１月に満期で出所することが予定されているところ（甲６，弁論の全趣旨），上記イの収入（年額３９７万２８００円）を得られるのは満期出所後であるから，後遺症逸失利益を算定するに当たって基礎とすべき就労可能年数は，満期出所時の４２歳から６７歳までの２５年間である。
エ　後遺症逸失利益の算定
以上の認定を基に，ライプニッツ方式によって中間利息を控除して原告の後遺症逸失利益を算定するに，原告が本件事故によって喪失した利益は，１８８０万２２２９円である。
計算式　３９７万２８００円×０．４５×（１５．５９２８－５．０７５６）＝１８８０万２２
２９円
（なお，本件事故時の３６歳から６７歳までの３１年間のライプニッツ係数は１５．５９２８，３６歳から満期出所時の４２歳までの６年間のライプニッツ係数は５．０７５６である。）
（４）以上合計額
以上（２），（３）の合計額は２６８０万２２２９円である。
（５）過失相殺について
証拠（証人Ｃ，原告本人）によれば，原告は，第７工場のソフトボールの選手の中では技術も人望もあったため，その影響力も小さくなく，主導的な地位にあったといっても過言ではなかったこと，原告は，これまでのソフトボールの練習において，内野手による中継中に打者が打撃をし，打球が内野手の身体に当たったことを何度か現認していて，危険を感じたこともあったことが認められ，これらの事実に照らせば，原告は，本件事故の発生以前から，ソフトボールの練習中に投球間隔が狭くなり，複数のボールがグラウンド内を飛び交い，本件事故を惹起する可能性のある危険な状況に陥ることを十分に認識していたということができる。
そして，成人が行うスポーツにおいては，第一義的には参加者の注意，協力によって事故の防止が図られることが期待されているところ，本件においては前記のとおり在監関係という特殊事情にあり，監視者である被告にも一定の責任が認められるということを勘案しても，原告において，フィールド内で使用するボールを１つに限定するよう提言するとか，自ら投手や打者の動静に十分に注意を払い，場合によっては，投手や打者に対して投球や打撃を待つよう声を掛けるなどすれば，本件事故の発生を防ぎ得たといえる。にもかかわらず，原告においてこのような行動に及ばなかったことを勘案すると，原告には７割の過失があったものとして過失相殺をするのが相当である。
（６）弁護士費用
原告が本件訴訟の提起と追行を弁護士に委任したことは当裁判所に顕著な事実であるところ，前記（４）の損害額合計２６８０万２２２９円に７割の過失相殺をすると，８０４万０６６８円となることに加えて，本件訴訟の審理期間，難易その他の事情を考慮すると，本件事故と相当因果関係のある弁護士費用の額は，１２０万円と認めるのが相当である。
（７）まとめ
以上のとおりであるから，原告は，被告に対し，国家賠償法１条に基づく損害賠償として９２４万０６６８円の支払を求めることができる。
第５　結論
以上の認定判断によれば，原告の本件請求は，９２４万０６６８円及びこれに対する不法行為の日である平成９年５月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がないというべきであるから，訴訟費用の負担については民事訴訟法６１条，６４条本文を，仮執行宣言については同法２５９条１項を，仮執行免脱宣言については同条３項を，それぞれ適用して，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官　　　佐藤陽一
裁判官　　　村田龍平
裁判官　　　片山博仁


平成１７年（行ケ）第１０３５０号　審決取消請求事件平成１７年７月１２日判決言渡，平成１７年５月３１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　          社団法人再開発コーディネーター協会訴訟代理人弁護士　村上    愛三，照    井史    生，弁理士　広瀬    文彦被　告　          特許庁長官　    小川        洋指定代理人　      金子    尚人，井    出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－８５７９号事件について平成１６年９月２８日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が平成１２年９月２１日に登録出願した本願商標（商願２０００－１０３２４１）は，標準文字をもって「再開発コーディネーター」と書してなる。願書記載の指定役務は，第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授，研究用教材に関する情報の提供及びその仲介，セミナーの企画・運営又は開催」等であった。本件出願については拒絶理由通知があり，平成１４年１月９日付け手続補正書により，指定役務が，第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授，研究用教材に関する情報の提供及びその仲介，セミナーの企画・運営又は開催，動物の調教，植物の供覧，動物の供覧，図書及び記録の供覧，美術品の展示，庭園の供覧，洞窟の供覧，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，放送番組の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），放送番組等の制作における演出，映像機器・音声機器等の機器であって放送番組等の制作のために使用されるものの操作，ゴルフの興行の企画・運営又は開催，相撲の興行の企画・運営又は開催，ボクシングの興行の企画・運営又は開催，野球の興行の企画・運営又は開催，サッカーの興行の企画・運営又は開催，興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），競馬の企画・運営又は開催，競輪の企画・運営又は開催，競艇の企画・運営又は開催，小型自動車競走の企画・運営又は開催，当せん金付証票の発売，音響用又は映像用のスタジオの提供，運動施設の提供，娯楽施設の提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供，興行場の座席の手配，映写機及びその附属品の貸与，映写フィルムの貸与，楽器の貸与，スキー用具の貸与，スキンダイビング用具の貸与，テレビジョン受信機の貸与，ラジオ受信機の貸与，図書の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，ネガフィルムの貸与，ポジフィルムの貸与，おもちゃの貸与，遊園地用機械器具の貸与，遊戯用器具の貸与，絵画の貸与，興行に用いる書割りの貸与，美術用モデルの提供」と補正された。原告は，本件出願につき拒絶査定の送達を受けたので（平成１４年４月１５日送達），平成１４年５月１５日不服の審判請求をしたが（不服２００２－８５７９号），平成１６年９月２８日，本件審判の請求は成り立たないとの審決があり，その謄本は同年１０月２０日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　原査定の拒絶理由
原査定は，「本願商標は，『再開発コーディネーター』の文字を書してなるものであるが，その構成中『コーディネーター』の文字は『物事を調整する人』の意味を有する語として，一般に親しまれていることよりすれば，本願商標全体として『再開発の計画や遂行のための指揮・調整を担当する者』等の如く認識される。そうとすれば，本願商標をその指定役務中『技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催』等に使用しても，単に役務の質（内容）を表示するものと認める。したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当し，前記役務以外の役務に使用するときは，役務の質の誤認を生じさせるおそれがあるので，同法４条１項１６号に該当する。」旨認定，判断し，本件出願を拒絶したものである。
(2)　当審（審決）の判断
本願商標は，「再開発コーディネーター」の文字を書してなるところ，その構成中の「再開発」の文字部分は，「既存の施設を取り払い，新たな目的設定のもとに開発し直すこと。」（岩波書店発行「広辞苑第５版」）を意味する語であり，また，「コーディネーター」の文字部分は，「調整係。複雑化した機構の中で，仕事の流れを円滑化させる専門職。」（株式会社三省堂発行「コンサイス　カタカナ語辞典第２版」）をそれぞれ意味する語であって，いずれも日常的に使用されている語であるといえる。
そうすると，本願商標を構成する「再開発コーディネーター」の文字からは，「再開発の調整係」あるいは「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」等の意味を容易に理解させるものである。
ところで，社会が複雑高度化する中で，様々な専門的な知識を持つ者が必要となることから，専門的知識を教授する教室，あるいはセミナー等がしばしば開催されているところである。
このような状況の下，本願商標である「再開発コーディネーター」を本願の指定役務中「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催」に使用しても，需要者は，「再開発のための業務を円滑に行うための調整者を養成するためのもの」と理解し，結局，役務の内容，質を表示するにすぎないものとしか認識し得ないものというのが相当であり，上記以外の内容で行われる「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催」に使用するときには，役務の質の誤認を生じるものというのが相当である。
この点について，請求人（原告）は，「『再開発コーディネーター』という言葉は，以前から存在していたものではなく，再開発コーディネーター協議会が創設したものである。請求人が創作するまで，『再開発コーディネーター』という一般名称は存在せず，特定の観念を生ずる用語ではなかった。」旨主張するが，「再開発」及び「コーディネーター」の各語の意味が一般的に理解されるものであり，それらを結合したにすぎないものとみるのが相当であり，前記意味合いが容易に理解されることから，請求人の主張は採用することができない。したがって，本願商標が商標法３条１項３号及び同法４条１項１６号に該当するとして本件出願を拒絶した原査定は，妥当であって，取り消すことはできない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決の判断手法の不当性


２つの一般に通用する語を結合した連結語は，それが既に一般に用いられている組合せでない限り造語に当たるところ，通常の場合，造語はその創造者のみが使用するのであって，品質表示用語として一般に使用されるものではないのである。そして，現実に使用された事実のない用語は，たとえ辞書的に意味が探索されたとしても，品質表示用語とは認定されないのが審査･審判の実務である。また，この種の連結語は直ちに２つの語の語義を連結した意味になるとは限らないのであって，単純に２つの語義を結合することからは仮想の語義が導かれるにすぎない。審決は，そのような仮想の語義を措定し，一般の需要者・取引者が直ちにそのような理解をするとしている点で不自然不合理なものである。
２　「再開発コーディネーター」の多義性・曖昧性
(1)　本願商標の構成要素たる単語は，いずれも具体的な内容の把握が難しいものである。
すなわち，本願商標を構成する「再開発」という単語は，審決が指摘するように一応は辞書的な定義がなされているものの，辞書によっては「すでに開発されたものに手を加えて，更に開発すること（大辞泉）」との定義がなされているとおり，これ単独では意味内容が漠然としており，前後に配される言葉によりその意味内容が千差万別となる。例えば，「能力再開発」となれば，役務区分第４１類に属する役務となる可能性が高く，「都市再開発」「地域再開発」からは同区分第３７類の建設工事が想起されるのである。
他方，「コーディネーター」という単語も，その意味するところを具体的な役務との関係で特定することは困難なものである。この語源である「コーディネート」の語には具体的に特定された対象業務はなく，どのような具体的役務を指すかは結合する語によってまちまちとなる。当然ながら，そこから派生する「コーディネーター」も，これ単独ではどのような業務を行う専門家なのか不明である。「コーディネーター」が特定の業務を行う者として用いられることもないわけではないが（辞書によっては，「放送番組全体の進行を図る係（大辞泉）」「衣服や装身具の組合せを助言しながら販売する人。ファッション-コーディネーター。（大辞林）」との定義もされている。），それは，少なくとも市街地等の再開発とは結びつかない。
(2)　審決は，本願商標を構成する単語の語義を単純に結合することにより，本願商標をして「再開発の調整係」あるいは「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」等の意味を容易に理解させるものと認定している。しかし，本願商標が需要者に対して審決判示のような意味内容を暗示させるものだとしても，それが個々の単語の多義性・曖昧性をそのままに語義を結合して導かれたものである以上，需要者にとっては，何の「再開発」なのかも，具体的に何をコーディネートするのかも判然としないのである（需要者によっては，その判然としない部分を前述した「コーディネーター」の２次的語義によって補完し，本願商標を「衣服や装身具の組合せを助言してファッションセンスを更に開発してくれる人」のように限定的に理解する可能性もある。）。
このような理解しか需要者にもたらさない本願商標は，それ自体としてセミナー開催等の役務の内容等を具体的に表示するものとはいえない。３　特定の需要者にとっての本願商標の意味（原告の活動に伴う「再開発コーディネーター」概念の確立）
(1)　原告は，昭和５４年１０月発足の「再開発コーディネーター協議会」が発展し，昭和６０年５月に建設大臣（当時）の設立認可を受けて成立した社団法人であるところ，その定款２条（再開発コーディネーターの定義）において，『「再開発コーディネーター」とは市街地の再開発に関する企画，計画，経営，法律，税務，評価，設計，管理運営等の分野に関する専門知識と経験を有し，関係権利者や事業の施行者等の指導調整にあたり，事業の円滑な遂行にあたる者をいう。』と定義されている（甲２の１「社団法人再開発コーディネーター協会要覧」１２頁）。上記要覧により，原告の入会資格基準が定められており，この資格を有する者が，原告に入会申込みを行い，定款に定める審査委員会の書面審査及び面接審査により，都市再開発の業務を遂行するにふさわしい人格と見識を有すると認められた者が，理事会の承認を経て正会員となることができる。そして，上記の過程を経て，原告に個人正会員として入会を認められた者だけが，「再開発コーディネーター」であり，それらの者だけが，「再開発コーディネーター」の名称を名乗ることができる。
(2)　「再開発コーディネーター」は，原告の傘下にあって，都市再開発の推進等，重要な社会的使命を有しているものであり（その職能については，甲４の１「再開発コーディネーター第２３号」５１頁「再開発コーディネーターの職能について　３」等を参照），その遵守すべき規範として「再開発コーディネーター憲章」が定められている（甲２の４「名簿」本文１頁）。他方，「再開発コーディネーター」の業務内容及び業務報酬の標準化のため，原告は，「コーディネート及びコンサルティングに関する業務基準及び標準的業務量（案）」を作成し，また，「コーディネート業務のあり方－コーディネート業務契約の指針（案）」を策定し，「コーディネート業務の委託に関するモデル基本協定書」「コーディネート業務モデル委託契約書」等を提示している（甲３の１，２）。
原告は，都市の再開発に当たって，関係権利者・事業協力者・行政等と各種の専門家を結ぶ調整・推進役である再開発コーディネーター業務を推進することを目的としており，都市再開発に関する幅広い分野の専門家の結集を目指し，一般事業の他，調査研究事業，技術研究会事業，養成講座事業，説明会・講習会事業，名簿発行事業，理論誌発行事業，会報発行事業及び再開発プランナー資格審査・証明事業等を行っている（甲２の１～３）。
(3)　このように，「再開発コーディネーター」概念は，原告の活動理念と分かち難く結びついたもので，それが原告の個人正会員を指す呼称であることは，市街地再開発事業等に指導調整的な立場で携わっている（あるいは携わろうとしている）個人・法人や，現に再開発事業を行っている（あるいは行おうとしている）事業施工者・地権者などの関係者の間では広く認められているところであり，協会を離れてこの概念・呼称が独り用いられることはない。
すなわち本願商標は，前述のような市街地等の再開発事業に関わりのある者にとっては，単に「再開発の調整役」等という不特定の者を指すものではなく，特定の資格を有する者を表すものとして認識されるのであり，本願商標を使用する役務は，特定の資格を有する者の業務に係るものと認識されるものである。したがって，本願商標は，役務の内容・質を一般的に表示するものとはいえず，商標法３条１項３号に該当するものではない。
４　本願商標の使用状況等
(1)　本願商標の独自性
原告は，市街地再開発等に関わる特定の能力を有する者とそうでない者とを差別化するため，「再開発コーディネーター」なる本願商標と同一の呼称を独自に創作した。


そして，特定の有資格者の呼称として「再開発コーディネーター」を長年にわたり使用する一方，「再開発コーディネーター」を束ねる団体として，「再開発コーディネーター」の業務の向上，「再開発コーディネーター」の資質の向上のための教育，指導活動等を行ってきた。
(2)　第三者が本願商標を使用していないこと
多方面にわたる原告の活動の結果，市街地再開発事業等に関わりを持つ関係者の間では，本願商標が原告により認定された有資格者を意味するものであることが周知の事実となっている。
市街地再開発事業に何らかの関わりを持つ需要者にとっては，本願商標は既に自他役務識別力を獲得しているといえるのである。
それゆえ，原告及び原告により本願商標の使用を認められた原告個人正会員以外の第三者は，原告請求に係る指定役務の範囲内外を問わず，敢えて本願商標を使用することはないのであり，市街地再開発事業に関わる広範な業務領域のいずれにおいても，第三者がその提供する役務の内容等を表示するものとして本願商標を用いているという事実はないのである。
このことは，インターネット上で「再開発コーディネーター」を検索キーにして検索を行った際に抽出される多数のページが，いずれも原告又は原告個人正会員に関する記事であることによっても裏付けられる（甲９）。(3)　第三者に本願商標を使用する必要性がないこと原告は，その定款において「再開発コーディネーター」を「市街地の再開発に関する企画，計画，経営，法律，税務，評価，設計，管理運営等の分野に関する専門知識と経験を有し，関係権利者や事業の施行者等の指導調整にあたり，事業の円滑な遂行にあたる者」と定義しており，厳格な審査を経て原告個人正会員となった者のみにその呼称の使用を許諾している。
他方，本願商標は原告が独自に創作したものであって，上記の定義に該当するような者を指すための用語のひとつではあるものの，上記の定義に盛り込まれた内容の多様性（あるいは市街地再開発事業に従事する者の業務の多面性）ゆえに，それを指すための用語は本願商標に限られるものではない。換言すれば，本願商標が需要者に対して「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」との意味を暗示するとしても，「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」との概念を表現する方法は，本願商標以外にもあり得るのである。例えば，「再開発デベロッパー」「再開発デザイナー」「再開発アレンジャー」といった用語や，「市街地再生コーディネーター」「都市活性化コーディネーター」といった用語でも，「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」ないしそれに極めて類似した意味を需要者に認識させることが可能である。したがって，本願商標を商標登録したとしても，市街地の再開発事業に関わる広範な取引業界への第三者の参入を妨げることにはならないのであり，現に第三者が本願商標を使用していないにもかかわらず，本願商標の登録を拒絶することによって第三者に将来の使用機会を保障する必要性は存しない。
(4)　本願商標登録の必要性
原告は，原告正会員として「再開発コーディネーター」を名乗る者に一定水準以上の資格・能力を要求するとともに，その業務内容や報酬の標準化を図り，また業務指針や基本契約書（案）などを策定することによって，本願商標によって呼称される者の業務が適正に行われるよう努めてきた。これにより原告は，本願商標を信頼した需要者の期待に応えることができ，社会的にも高い評価を受けてきた。しかるに，取引界の第三者に使用機会を保障するという公益的要請から本願商標に法的保護が与えられないとなると，資格・能力に問題がある第三者がそれを僭称することも容認される結果となる。そのような事態になれば，市街地再開発事業に関わる需要者に不測の損害を与えることにもなりかねず，かえって公益を損なうことになりかねない。
よって，本願商標を登録することによって，第三者の不正使用を抑止することこそが，需要者の利益保護ひいては公益に資することになる。
(5)　小括
以上のとおり，本願商標は，原告請求に係る指定役務の内容等を表示するものとして取引上一般に使用されているとはいえないものであるから，商標法３条１項３号には該当しない。また，本願商標を登録したとしても，将来における第三者の経済活動が阻害されるおそれはなく，むしろ本願商標を登録することこそが公益にかなうから，この点においても本願商標は登録されるべきものである。５　本願商標は商標法４条１項１６号に該当しないこと既に述べたところから明らかなように，本願商標は，セミナー開催等の役務の内容・質を表示するにすぎないようなものではないのであるから，その論理的帰結として，「再開発のための業務を円滑に行うための調整者を養成するためのもの」以外の内容で行われるセミナー開催等の役務に使用されたとしても，役務の質の誤認を生じることはない。
よって，本願商標が商標法４条１項１６号に該当するとした審決の判断もまた誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　本願商標が商標法３条1項３号に該当することについて
(1)　「再開発コーディネーター」の意味合い
本願商標は，「再開発コーディネーター」の文字からなるところ，その構成中の「再開発」の文字は，「既存の施設を取り払い，新たな目的設定のもとに開発し直すこと。」を意味する語であり，日本全国において都市・地域における市街地等の再開発事業が非常に多くなされていることがニュースや新聞記事等で報道され伝えられていることからも，日常社会において身近な語である。また，「コーディネーター」の文字は，「調整係。複雑化した機構の中で，仕事の流れを円滑化させる専門職。」を意味する語であって，「留学コーディネーター」「国際会議コーディネーター」等，他の語と結びつけられて使用されているものである。このような事情から，「再開発」の語と「コーディネーター」の語とを結合した本願商標からは，「再開発の調整係」若しくは「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」等の意味合いをもって，需要者をして，職業名等を表したと認識されるにとどまるものというべきである。
(2)　原告のいう「特定の需要者にとっての本願商標の意味」について商標の登録要件を満たすか否かは，判断時である審決時において，本願指定役務の需要者がどのように認識するかによって決められるべきであり，商標を創作した者がだれであるかにかかわらないものである。


そこで，本願商標「再開発コーディネーター」をみるに，その名称は，かなりの長期間にわたり市街地等の再開発事業における業界において使用されてきた結果，「再開発コーディネーター」なる業務・職種として確立されてきたものであり，その名称より容易に理解される意味合いから，審決時においては，指定役務の需要者によって，ひとつの業務・職種として認識されるようになったものである。また，原告の正会員が，その資格を失った場合にも，「再開発コーディネーター」を業務・職種として名称を使用できることは，当然である。そして，「弁護士」「税理士」等，一般に業務・職種と理解される名称と，それに関わる特定の団体との関係において，その団体の会員として，前記名称が理解されるようなことは一般的にないといえるものである。
したがって，「再開発コーディネーター」というような一般に業務・職種と理解される名称は，誰もが使用できるものとして，その使用が自由であるべきであって，独占適応性に欠けるものである。
(3)　本願商標と指定役務「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運
営又は開催」等との関係
一般的に「知識の教授」等の役務が提供される講座，セミナー等においては，その名称について，その目的・内容等を端的に表す業務・職種などを冠してその講座，セミナー等の名称とすることはしばしば行われているところであり，本願商標「再開発コーディネーター」を「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催」等の役務に使用した場合には，「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」を養成するための講座，セミナー等を表示したものであると需要者は認識するというのが相当である。
(4)　小括
本願商標を構成する「再開発コーディネーター」の文字からは，上記した両語の意味合いをもって，「再開発の調整係」あるいは「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」等の意味合いを容易に理解させるものであって，一種の業務・職種として認識されるものであって，これをその指定役務中「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催」等に使用した場合，需要者は限られた業界関係者のみに限定されるものでないから，「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」を養成するための講座，セミナー等を表示したものであると認識するというのが相当である。
２　「本願商標の使用状況等」について
本願商標「再開発コーディネーター」は，一種の業務・職種として容易に認識されるものであって，長年にわたり原告の正会員もまた業務・職種として使用してきたものといえるから，このような業務・職種といえる本願商標は役務の質，内容を端的に表し，理解させるものであるから，指定役務を取り扱う業界において広く使用することを可能とすべきであって，原告「社団法人再開発コーディネーター協会」があったとしても，ただ一人原告のみに商標権として独占させることが妥当な商標ではないものである。
３　本願商標が商標法４条１項１６号に該当することについて本願商標をその指定役務中「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催」について使用する場合は，需要者をして，「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」を養成するための役務を表したと認識されるものであるから，上記以外の内容で行われる「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催」について使用するときには，役務の質について誤認を生じさせるというべきである。
４　被告主張のむすび
本願商標「再開発コーディネーター」は，その指定役務中の「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催」に使用する場合は，需要者をして，「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」を養成するための役務を表したと認識されるものであるから，役務の内容，質を表示するにすぎず，また，上記以外の内容で行われる「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催」について使用するときには，役務の質について誤認を生じさせるおそれがあることは否定できないものである。
第５　当裁判所の判断
１　審決の認定判断中，「本願商標は，「再開発コーディネーター」の文字を書してなるところ，その構成中の「再開発」の文字部分は，「既存の施設を取り払い，新たな目的設定のもとに開発し直すこと。」（岩波書店発行「広辞苑第５版」）を意味する語であり，また，「コーディネーター」の文字部分は，「調整係。複雑化した機構の中で，仕事の流れを円滑化させる専門職。」（株式会社三省堂発行「コンサイス　カタカナ語辞典第２版」）をそれぞれ意味する語であって，いずれも日常的に使用されている語であるといえる。」との部分は，その説示に照らし是認することができる。
そうすると，本願商標を構成する「再開発コーディネーター」の文字からは，「再開発の調整係」あるいは「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」の意味を容易に理解させるものである。
そして，一般的に本願商標が指定役務とするうちの「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催」の役務が提供される講座，セミナー等においては，その目的・内容等を端的に表す業務・職種などを冠してその講座，セミナー等の名称とすることがしばしば行われていることは公知の事実であり，本願商標「再開発コーディネーター」を，その指定役務のうちの上記役務などに使用した場合には，需要者は，「再開発のための業務を円滑に行うための調整者」を養成するための講座，セミナー等を表示したものであると認識するものというべきである。したがって，「上記以外の内容で行われる「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催」に使用するときには，役務の質の誤認を生じるものというのが相当である。」とした審決の判断に誤りはない。２　本願商標の使用状況として原告が主張し，かつ立証しようとするところは，原告は，その前身である「再開発コーディネーター協議会」が発展して昭和６０年５月に設立認可された社団法人であるところ，原告は，その定款２条で，「「再開発コーディネーター」とは市街地の再開発に関する企画，計画，経営，法律，税務，評価，設計，管理運営等の分野に関する専門知識と経験を有し，関係権利者や事業の施行者等の指導調整にあたり，事業の円滑な遂行にあたる者をいう。」と定義されているところ（甲２の１「社団法人再開発コーディネーター協会要覧」１２頁）に従って，事業活動を展開しているから，「再開発コーディネーター」の概念は，原告の活動理念と分かち難く結びついたものであり，それが原告の個人正会員を指す呼称であることは，市街地再開発事業等に指導調整的な立場で携わり，あるいは携わろうとしている個人，法人や，現に再開発事業を行い，あるいは行おうとしている事業施工者，地権者などの関係者の間では，広く認識されていることからすれば，原告を離れて上記概念，呼称が独り歩きして用いられることはない，というにある。


主文
１　本件訴えのうち，被告春日井市立藤山台中学校長が，平成１６年４月２２日付けでした，同年度における同中学校の道徳副読本として別紙目録記載の各副読本を採択した処分の取消しを求める部分を却下する。２　原告の被告春日井市に対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告春日井市立藤山台中学校長が，平成１６年４月２２日付けでした，同年度における同中学校の道徳副読本として，別紙目録記載の各副読本を採択した処分を取り消す。
２　被告春日井市は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１６年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合の金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，春日井市立藤山台中学校（以下「本件中学校」という。）の教諭である原告が，被告春日井市立藤山台中学校長（以下「被告校長」という。）のした別紙目録記載の各副読本（以下「本件各副読本」という。）の採択（以下「本件各採択」という。）が，選定手続の基準に反する違法な行政処分であると主張して，その取消しを求めるとともに，国家賠償法１条に基づき，被告春日井市に対して，原告の教育権（の支分権たる教材選定権）が侵害されたことに基づく慰謝料１００万円の支払を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実等）
(1)　当事者
ア　原告は，昭和○○年４月１日付けで，愛知県教育委員会から愛知県春日井市公立中学校教員に任命され，平成○○年４月１日付けで，本件中学校教諭に補された者である。
イ　被告校長は，本件中学校の校長としてその校務をつかさどる者であるが，春日井市立学校管理規則（昭和３５年８月１５日春日井市教育委員会規則第１号。以下「本件管理規則」という。）第３章に基づき，副教材の選択権を有している。
なお，平成１６年４月１日以降被告校長の職にあるＡは，市町村学校職員給与負担法１条，２条に規定するいわゆる県費負担教職員である。ウ　被告春日井市は，地方自治法１８０条の５第１項に基づき，春日井市教育委員会を設置しているところ，同教育委員会は，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）４３条１項により，県費負担教職員の服務を監督する立場にある。
(2)　本件各採択
被告校長は，平成１６年４月２２日，本件中学校の道徳副読本として，本件各副読本をそれぞれ採択し，これを春日井市教育委員会に届け出，同教育委員会は，そのころ上記届出を受理した。
(3)　原告による本訴提起
原告は，平成１６年１０月１３日，名古屋地方裁判所に対し，本訴を提起した。
２　本件管理規則の抜粋
第３章　教科書以外の教材の取扱
(教材の取扱)
第９条　校長は，教材及び教具の選定にあたってはその教育上の効果及び保護者の経済的負担について十分配慮しなければならない。
(教材の承認)
第１０条　学校において文部科学大臣の検定を経た教科用図書又は文部科学省が著作の名義を有する教科用図書のない場合に他の教科用図書を使用しようとするときは，校長は，あらかじめ教育委員会の承認を受けなければならない。
(教材の届出)
第１１条　学校において，学年又は学級全員に教材として次に掲げるものを使用させる場合は校長はあらかじめ教育委員会に届け出なければならない。
(1)　教科書と併用して計画的，且継続的に使用する副読本，問題集その
他の参考書
(2)　学習の過程又は夏季及び冬季の休業日等に長期にわたって使用する
学習帳
３　本件の争点
(1)　本件各採択の行政処分性の有無（被告校長に対する請求に関する本案前の争点１）
(2)　出訴期間の遵守の有無（被告校長に対する請求に関する本案前の争点２）
(3)　本件各採択の適否（被告校長に対する請求に関する本案の争点）(4)　国家賠償法１条に基づく損害賠償請求権の有無（被告春日井市に対する請求に関する争点）
４　争点に関する当事者の主張
(1)　本案前の争点１－本件各採択の行政処分性の有無について
（原告の主張）
ア　取消訴訟の対象となる行政庁の処分は，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうが，これに該当するか否かの判断については，①当該行政庁の行為が公権力性を有するものであること，②その行為によって生ずる効果が原告の法律上の地位に対して影響を与えるものであることの二つが基準となる。
イ　①当該行政庁の行為の公権力性
地教行法２３条（教育委員会の職務権限），３３条（学校等の管理），学校教育法２１条（教科用図書），４０条（準用規定），本件管理規則９条（教材の取扱），１０条（教材の承認），１１条（教材の届出），義務教育諸学校の教科用図書の無償措置に関する法律を概観すれば，「義務教育諸学校の教科用図書の無償措置に関する法律」により国から無償給与される義務教育教科書の採択は市町村教育委員会が権限を有し，それ以外の教科用図書，教材等の採択権限は各学校長が有しているということになる。
したがって，被告校長の行った本件各採択には公権力性が認められる。
ウ　②その行為によって生ずる効果が原告の法律上の地位に対して影響を
与えること
教員が，人間的主体性と責任感を持って真理と教育専門的高水準の教育を行っていくためには，自ら行う教育活動の内容を自主的に決定する権能すなわち教員の教育権が保障されていると解さねばならない。この教育権は，憲法２３条（学問の自由），２６条（教育を受ける権利・教育の義務）及び教育基本法１０条１項（教育行政）に由来し，実定法的には，学校教育法２８条６項（同法４０条により中学校に準用されている。）が「教諭は，児童の教育をつかさどる。」と定めていることが根拠とされている。


そして，教員の教育権やその支分権としての教員の教科用図書その他教材に対する使用裁量権は十分尊重されなければならない。したがって，本件に即していえば，道徳の副読本として校長がいかなるものを採択するかということは，教員の教育活動に影響を及ぼすことは明らかといえる。そして，教員の教育活動はその職務の中核をなすものであるから，法律上の地位と解すべきである。
エ　特別権力関係論は働かないこと
本件各採択については，原告が愛知県教育委員会により任命された春日井市教育公務員の地位にあり，かつ被告校長によって採択された副読本は本件中学校の教育課程内で使用されるものであるので，いわゆる「特別権力関係」論の立場から行政処分性が否定されるのではないかという論点があり得る。
しかし，他の行政事務とは異なり，教育活動が教員の人間的主体性と責任感をもって行われるということは尊重されなければならず，教育が上司からの一方的な指揮命令によって遂行されるようになれば教育の自殺行為となる。これがまさに教員の法律上の地位の重要な要素となっているのであって，これが影響を受ける場合には，行政処分性を肯定し，法的救済の必要がある。
（被告校長の主張）
原告の主張は争う。
取消訴訟の対象となる行政庁の処分は，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものに限られる（最高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁）。被告校長の本件各採択は，これによって直接原告又はその他の国民としての権利義務を形成し又はその範囲を確定するものではなく，そのようなことが法律上認められているものでもない。また，被告校長のした本件各採択によって原告の法律上の地位に何らの影響を与えるものではない。したがって，本件各採択は行政処分性を有しないものであるから，その取消請求に係る訴えは不適法として却下されるべきである。(2)　本案前の争点２－出訴期間の遵守の有無について
（原告の主張）
行政事件訴訟法は，行政処分について審査請求をすることができる場合又は行政庁が誤って審査請求をすることができる旨を教示した場合において，審査請求をしたときには，出訴期間の３か月は，その裁決があったことを知った日から起算することを定めている（１４条４項）。原告は，平成１６年４月２６日，被告校長の上級行政庁である春日井市教育委員会に対し，同月２２日付けでされた本件各採択に関して，「藤山台中学校道徳副読本採択に係る要求書」と題する書面を提出しているところ，これは，行政不服審査法５条１項１号に基づく審査請求と解すべきである。
そして，上記審査請求については，現在まで裁決がないので，同年１０月１３日に提起された本訴は出訴期間を徒過したものではない。
（被告校長の主張）
原告の主張は争う。
本件各採択は平成１６年４月２２日付けでされており，原告は，当日これを知った。他方，本訴が提起されたのは同年１０月１３日であるから，本件各採択の取消しを求める訴えは，３か月の出訴期間が遵守されておらず，不適法である。
(3)　本件各採択の適否
（原告の主張）
ア　裁量権の制約
行政庁がその裁量権を適正に行使するためには，その充足されるべき基準を内部的に定立し，これに基づいて権限を行使する必要があり，定立された基準に違反したり逸脱したときは，裁量権の逸脱，濫用として当該行政処分は取り消されるべきである。
また，行政庁の公正な裁量権行使のためには，その判断形成が公正な手続によって行われなければならない。
さらに，裁量判断の過程において，考慮すべき要素を考慮せず，あるいは不当に軽視し，他方，考慮すべきでないことを考慮に入れ，あるいは加重に評価するなど，その判断過程に誤りがあるときも，やはり裁量権の逸脱，濫用となる。
イ　本件における当てはめ
被告校長（当時はＢ）は，平成１６年度の道徳の副読本の選定に当たり，平成１６年１月９日及び同年３月２３日の教材採択委員会を通じて，「①第１回の投票で上位３つの候補に絞る。②その結果を基に学年会で再検討し，職員会議で第２回の投票を行い２つの候補に絞る，③さらに学年会で検討し，３度目の投票を行い，多いものを採択する。」との基準（以下「本件選定手続基準」という。）を定立した。本件選定手続基準に従って行われた第２回目の投票の結果，日本文教出版刊の「あすを生きる」を選定すべきとする意見が１３票，財団法人愛知県教育振興会刊「明るい人生」を選定すべきとする意見が１２票で，前者が後者を上回ったのであるから，被告校長（Ａ）は，前者を選定すべきであるにもかかわらず，第３回目の投票を行うことなく，後者を道徳の副読本として選定する旨の本件各採択を行った。したがって，本件各採択は，定立された基準に違反，逸脱するものであり，また，公正な手続に反するものであり，さらには，「明るい人生」が退職校長等の天下り先である財団法人愛知県教育振興会の刊行物であるという考慮すべきでない事実を考慮に入れたものであって，いずれの観点からも，被告校長の裁量権の濫用，逸脱は明らかであるから，本件各採択は違法なものとして取消しを免れない。
（被告春日井市の主張）
原告の主張は争う。
本件各採択を行うに当たり，被告校長が裁量権を逸脱，濫用したことは全くないから，本件各採択は適法である。
原告が指摘する本件選定手続基準は，平成１６年３月３１日まで被告校長の職にあった者が，個人的に原告ら教諭との間で合意したものにすぎず，その後，被告校長の職に就いた者がこれを破棄することは何ら違法ではない。
(4)　国家賠償法１条に基づく損害賠償請求権の有無（被告春日井市に対する請求）
（原告の主張）
被告校長は，前記のとおり，自ら定めた本件選定手続基準を無視し，若しくはその選定について考慮すべき事項を考慮せず，考慮すべきでない事項を考慮して，本件各採択をしたものであるから，国家賠償法上も違法である。
しかして，被告校長は，本件選定手続基準を無視しているのであるから，本件各採択という違法な職務執行について故意がある。また，仮に故意が認められないとしても過失がある。
原告は，教員としての教育権ないしその支分権としての教材選定権を侵害され，精神的苦痛を被った。この精神的苦痛を慰謝するためには１００万円の支払が必要である。
（被告春日井市の主張）
原告の主張は争う。
第３　争点に対する判断


１　本件各採択の行政処分性の有無（本案前の争点１）について(1)　行政処分性の有無についての判断基準と本件各採択への当てはめ抗告訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（行政事件訴訟法３条１項）とは，公権力の主体たる行政庁が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（行政事件訴訟特例法１条所定の行政庁の処分に関する最高裁判所昭和３０年２月２４日第一小法廷判決・民集９巻２号２１７頁，同裁判所昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等参照）。
したがって，行政機関のある行為が，公権力の行使に当たるとしても，本来的に私人に向けられたものではなく，行政内部又は行政相互間において行われるものにすぎない場合には，通常，これによって国民の権利義務に直接影響を与えることは考えられないから，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないというべきである（最高裁判所昭和３７年７月２０日第二小法廷判決・民集１６巻８号１６２１頁，同裁判所昭和４６年１月２０日大法廷判決・民集２５巻１号１頁，同裁判所昭和５３年１２月８日第二小法廷判決・民集３２巻９号１６１７頁等参照）。
ところで，地方公共団体の設置する学校における公教育は，当該地方公共団体の長が議会の同意を得て任命した委員から成る教育委員会が基本的事項を定め（地教行法２３条），これに基づいて教育機関たる学校が実際の教育事務を担当する仕組みを採用している。そして，学校には，校務をつかさどり，所属職員を監督する校長，校長を助け，その事故時には代理する教頭，児童生徒の教育をつかさどる教諭などが置かれるが（学校教育法２８条，４０条，５１条，５１条の９），これらは学校の機能を円滑かつ十分に発揮するための内部的職務階層にすぎず，その扱う教育事務そのものに関していえば，これらの者が一体として組織された学校として実施されるものであり，個々の教諭や校長等が単独で担当する性質のものでないことは明らかである。
そうすると，学校における教育の内容を定める行為，例えばカリキュラムを編成し，年間の進度計画を定め，教科書以外の教材を選定するなどの行為も，教育の客体となり，その利益を享受する児童生徒ないしその保護者との関係では，組織としての学校全体として行われる性質のものである（もっとも，後記のとおり，教育の性質上，これを具体的に施すに当たっては，その内容及び方法につき実際の担当者である教諭に一定の裁量権が認められるから，学校としては基本的な枠組みを決定することになる。）から，これらの行為は，行政機関たる学校の内部的な意思決定としてなされるものにすぎないと解するのが相当である。
(2)　原告の主張（教員の教材選定権に対する影響）に対する判断この点につき，原告は，憲法２３条，２６条及び教育基本法１０条１項，学校教育法２８条６項，４０条を根拠に，教諭たる中学校の教員が教育権を有することを前提として，本件各採択は，原告の有する教育権の支分権たる教材選定権を制約するという効果を有するものであるから，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものに当たる旨主張しているので，以下において検討する。ア　憲法２３条の保障する学問の自由は，単に学問研究の自由ばかりではなく，その結果を教授する自由を含まれると解されるし，更にまた，知識の伝達と能力の開発を主とする普通教育の場においても，例えば教員が公権力によって特定の意見のみを教授することを強制されないという意味において，また，児童生徒の教育が教員と児童生徒との間の直接の人格的接触を通じ，その個性に応じて行われなければならないという本質的要請に照らし，授業等の具体的内容及び方法につきある程度自由な裁量が認められなければならないという意味において，一定の範囲における教授の自由が保障されるべきことを肯定できないではない。しかし，普通教育においては児童生徒に教授内容を批判する能力がなく，教員が児童生徒に対して強い影響力，支配力を有しており，また，普通教育においては，児童生徒の側に学校や教員を選択する余地が乏しいことにかんがみると，普通教育における教員に完全な教授の自由を認めることは到底許されず，むしろ，一般に社会公共的な問題について国民全体の意思を組織的に決定，実現すべき立場にある国は，児童生徒自身の利益の擁護のため，あるいは児童生徒の成長に対する社会公共の利益と関心に応えるため，必要かつ相当と認められる範囲において，教育内容についてもこれを決定する権能を有すると解さざるを得ず，教員の上記裁量も，このような枠組みの範囲内にとどまるというべきである。また，憲法２６条は，児童生徒の教育は，教育を施す者の支配的権能ではなく，何よりもまず，児童生徒の学習をする権利に対応し，その充足を図り得る立場にある者の責務に属するものとしてとらえられるものであるが，このことから，教育の内容及び方法をだれがいかにして決定すべきであるかという問題に対する結論は当然には導き出されるものではなく，まして，児童生徒の側からみれば，教諭等の教員も教育を施す側に位置することは否定できないから，この規定をもって教員の教育権を基礎付けることは相当でない（以上，最高裁判所昭和５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。
次に，教育基本法１０条１項は，「教育は，不当な支配に服することなく，国民全体に対し直接に責任を負つて行われるべきものである。」と規定しているところ，同規定は，教育は国民から信託されたものであり，その信託に応えて国民全体に対して直接責任を行うように行われるべく，その間において不当な支配によってゆがめられることがあってはならないとの見地から，教育が専ら教育本来の目的に従って行われるべきことを示したものと考えられるが，これを超えて，教員の教育権の根拠となし得るものではない。
そのほか，学校教育法４０条により準用される２８条６項は，校長，教頭，養護教諭，事務職員，助教諭，講師，養護助教諭と対比して教諭の職務内容を規定するにすぎず，この規定を根拠に教員の教育権を認めることは困難である。
以上の諸点にかんがみると，普通教育に携わる教員には，教育という事柄の性質上，授業等の具体的内容及び方法を定めるにつき，ある程度の裁量は認められるものの，これをもって個々の教員が，教育を実施するについて，国ないし設置者による教育行政に対置する意味での独自の権利ないし法的利益を有すると解することは困難であるといわざるを得ない。


平成１４年６月３日宣告
平成１２年（わ）第１２２３号，平成１４年（わ）第１７０号傷害致死（予備的訴因　業務上過失致死），道路交通法違反被告事件
判　　　　　　　　決
主　　　　　　　　文
被告人を懲役２年６月に処する。
未決勾留日数中１１０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１１年１１月１４日午前１時３０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，北九州市a区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号付近道路をｘ方面からｙ方面に向かい，先行するＡ（当時１９歳）運転の自動二輪車の後方を時速約８０キロメートルで進行するに当たり，同車との車間距離を適切に保持し，同車との安全を確認しつつ進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同所から同市同区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号付近に至るまでの道路において，同車との車間距離を適切に保持することなく，同車後部に自車前部を約２．５メートルの至近距離にまで数回接近させた過失により，そのころ，同所において，同人をして，車両進入禁止規制がなされた左方道路に時速約６３．５キロメートルで逃避することを余儀なくさせた上，同道路入口付近から約１３．５メートル先に駐車中の普通貨物自動車に前記自動二輪車もろとも衝突させ，同人にびまん性脳損傷，急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，同日午後零時５８分ころ，同市ｂ区ｊｋ丁目ｌ番ｍ号Ｂ病院において，同人をびまん性脳損
傷，急性硬膜下血腫により死亡させ，
第２　上記日時場所において，普通乗用自動車を運転中，上記Ａに上記の傷害を負わせる交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して同人を救護するなど必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかったものである。
（証拠）　省略
（主位的訴因を認定しなかった理由）
本件の主位的訴因の要旨は，「被告人は，平成１１年１１月１４日午前１時３０分ころ，北九州市a区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号付近道路をｘ方面からｙ方面に向かい自動二輪車を運転して走行中のＡ（当時１９歳）に対し，その後方から普通乗用自動車を運転して時速約８０キロメートルで約３５０メートルにわたって追跡するとともに，繰り返し自車前部を上記自動二輪車後部に至近距離まで接近させる暴行を加え，よって，そのころ，同市同区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号付近道路において，同人をして，車両進入禁止規制がなされた左方道路に時速約６３．５キロメートルで逃避することを余儀なくさせた上，同道路入口付近から約１３．５メートル先に駐車中の普通貨物自動車に上記自動二輪車もろとも衝突させて同人にびまん性脳損傷，急性硬膜下血腫等の傷害を負わせ，同日午後零時５８分ころ，同市ｂ区ｊｋ丁目ｌ番ｍ号Ｂ病院において，同人をびまん性脳損傷，急性硬膜下血腫により死亡させたものである。」というのである。そうして，関係証拠によると，前記のとおり，被告人が普通乗用自動車を運転してＡ（以下「被害者」という。）運転の自動二輪車を追跡したこと，それにより，被害者が前記左方道路に進入した上，駐車中の普通貨物自動車に自動二輪車もろとも衝突し，前記傷害により死亡したことは明らかであり，被告人も認めるところである。しかし，本件において被告人運転車両は，被害者や被害者運転車両に接触しておらず，被告人も，被害者に暴行を加えたり傷害を負わせたりする意思はなかった旨供述するので，この点について判断する。
１　関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告人は，日ごろから自己所有の普通乗用自動車（トヨタレクサス，左ハンドル，白色，エアロパーツ付き）や父親の所有する普通乗用自動車（トヨタレクサス，左ハンドル，パールツートーン色，車両重量約１７００キログラム，フロントガラス以外の窓に黒色フィルムを張ったもの。以下「本件車両」という。）を運転して使用していたが，平成１１年１１月１３日夜ころ，上記被告人所有車両が改装中であったため，本件車両を運転して，当時の交際相手Ｃ及び友人Ｄを乗せて居酒屋に行き，同所で飲食した後，北九州市a区ｆｇ丁目u番ｖ号所在のボーリング場「Ｅ」に赴いた。(2)　被告人は，同月１４日午前１時過ぎころ，上記Ｄ及びＣをそれぞれの自宅に送るため，上記Ｅを出て上記場所所在の「Ｆ」駐車場に止めていた本件車両運転席に乗車し，Ｃはその助手席に，Ｄは後部座席左側に乗車した。被告人は，本件車両を運転し，上記駐車場から国道２００号線に進出し，同所からｘ方面へ約７２メートル離れた同市同区ｂｃ丁目ｄ番ｚ号所在の「Ｇ」付近交差点で，赤色信号に従い停車した。
被告人が青色信号に従い発進した直後，進路前方左側にある同市同区ｂｃ丁目ｄ番ｗ号所在の「Ｈ」から，被害者の運転する自動二輪車カワサキゼファー（車両重量約２００キログラム，ナンバープレートを取り外したもの。以下「被害車両」という。）が進出し，本件車両の前方約１５メートルを左から右に横切り，反対車線をｘ方面からｙ方面に向かい走行し始めた。このとき被告人は，被害車両がエンジンを空ぶかしして自分を挑発したと感じ，上記Ｈ付近道路（以下「追跡開始地点」という。）で本件車両を右側に転回させて反対車線に入り，その前後，被害者に危害を加えることを意味する内容の独り言をつぶやいて，被害車両の追跡を開始した。被害者は，被告人及びＤの顔見知りで，上記運転の際ヘルメットを着用していなかったが，被告人及びＤは，いずれもこのとき被害車両の運転者が被害者であるとは気が付かなかった。
なお，被害者は，上記運転当時，自動二輪車の免許を取得しておらず，被害車両は，知人から又借りしていたものであった。
(3)　道路状況等


追跡開始地点から後記本件事故現場付近までの国道２００号線は，最高速度が５０キロメートル毎時に制限され，片側１車線の平坦なアスファルト道路で，ｙ方面に向かって左側車線の幅員約３．９メートル（路肩を含む）の道路であり，その間に右又は左に曲がる緩やかなカーブが３か所あり，信号機が１台設置されている。本件事故当日雨は降っていない。追跡開始地点には夜間営業の商業施設があり，街灯も設置されているが，本件事故現場付近道路には，ｘ方面に約２１メートル，ｙ方面に約５２メートル離れた場所にそれぞれ街灯が１基づつある以外ほとんど照明がなかった。(4)　被告人は，上記追跡開始後，本件車両の速度を上げて被害車両との距離を縮め，追跡開始地点からｙ方面へ約１６０メートル付近で車間距離約１７メートルにまで追いついた。
このころ被害者は後ろを振り返り急加速したが，本件車両も時速約８０キロメートルまで速度を上げて車間距離を縮めた。
被告人は，被害車両との車間距離が縮まると，運転席の背もたれから背中を浮かし，やや前屈みの姿勢になって運転に集中し，追跡開始地点からｙ方面へ約４００メートル付近で両車の車間距離は約２．５メートルまで縮まり，本件車両が減速することにより約１０メートルほど離れ，再び時速約８０キロメートル程度に加速することにより約２．５メートルに縮まることを２，３回繰り返した。
この時の被告人の運転の態度等にアルコールによる影響は格別見られなかった。
(5)　本件事故
被害者は，本件車両から逃れるため，追跡開始地点からｙ方面へ約６００メートルほど進行した同市同区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号「Ｉ」付近の，国道２００号線沿いから左斜め前方へ分岐した，幅員約５．５メートル（両脇の路肩を含む），１車線交互通行の車両進入禁止規制がなされたアスファルト道路に，時速約６３．５キロメートルで進入し，後方を振り返った直後，同道路への分岐点付近から約１３．５メートル先の，同道路のほぼ左端に駐車中の普通貨物自動車（車両重量約１４８０キログラム，車幅約１６９センチメートル）の右前部に被害車両もろとも衝突した（以下「本件事故」といい，同分岐点から衝突地点までを「本件事故現場」という。）。
２　傷害致死罪の成否について
上記事実を前提に，本件における傷害致死罪の成否を判断するに，同罪にいう暴行とは，人の身体に対する不法な有形力の行使をいうところ，人の身体に接触しない場合でも，その有形力の行使が暴行に該当することがあり，自動車を走行させることによる暴行も成立すると解される。しかし，自動車の運転は，それ自体常に重大な事故を生ずる可能性を内包する行為である一方，社会の多くの場面で日常生活上不可欠なものであって，交通事故を発生させるおそれのある危険な運転行為は，通常，それ自体道路交通法により，それによって死傷の結果が発生した場合には業務上過失致死傷罪（刑法２１１条），危険運転致死傷罪（同法２０８条の２，本件後の平成１３年法律第１３８号により新設）等によって律することが予定されているものであるから，単に危険な運転行為であるからといって直ちに暴行に該当すると解するのは相当でない。前記自動車運転に関する諸事情を考慮しつつ，前記暴行の意義に従い解釈すると，自動車を走行させることが暴行に該当するというためには，当該自動車を直接相手方の身体又はその乗車車両に接触させるか，接触させた場合と同程度に相手方の身体に対する具体的危険を発生させたことを要すると解すべきである。本件のような追跡行為の事案においては，必ずしも双方の車体の直接的接触を要しないものの，追跡の態様，道路状況，走行距離，車間距離，速度等に照らし，相手方車両をして反対車線に進出するなど危険な回避行為をしなければ接触が避けられない状況に追い込む行為であると客観的に認められる場合には，相手方に対し傷害の具体的危険を生じさせたものとして，暴行に該当すると解すべきである。
この点，本件において，追跡開始地点から本件事故現場付近までの国道２００号線は，信号機が１か所設置されているものの，片側１車線であって交互通行や車線変更は行われておらず，道幅も狭いとはいえないこと，特に急なカーブもないこと，犯行当時は深夜で比較的交通量が少なく，雨も降っていなかったことに照らし，比較的運転の容易な道路状況であったと認められる。また，追跡行為の態様は，普通乗用自動車で自動二輪車を追跡するというものではあるが，専ら後方から車間距離を狭めたにとどまり，幅寄せ等それ自体で車両の安定性を著しく損なう態様のものではなかったこと，追跡開始地点から本件事故現場付近までの走行距離は約５６０メートルないし６００メートルと長距離とはいえないこと，最接近時の車間距離は約２．５メートルとかなり接近したものであるが，追跡中この距離にまで接近したのはごく短時間にとどまること，時速８０キロメートルという速度は，制限速度５０キロメートル毎時をかなり上まわり通常より危険性も高まっているとはいえるが，その速度自体からその場所において著しい危険が生じていたとは考えられず，追跡中常にこの速度が維持されていたわけではないこと，上記道路状況や追跡状況のもとで，被害者が追跡を避けるため高速度のまま脇道に入り，しかも後方を振り返り，たまたま駐車していた車両に衝突するという事態は，被告人にとって予想外のものであり，一般的にも，被害者が後方を振り返り，駐車車両に衝突するという点は，容易に予測しえないことなどの事情に基づき総合的に判断すると，被告人の運転行為は，被害車両をして反対車線に出るなど危険な回避行為をしなければ接触が避けられない状況に追い込むまでには至っておらず，本件車両を被害車両に接触させた場合と同程度に被害者の身体に対する具体的危険を発生させるものであったとまでは認めることができない。
なお，被告人が，被害者を畏怖させるなどのいやがらせ目的で追跡行為をしたとしても，畏怖させる行為（脅迫）と暴行とを同視することはできない。また，被告人の所為が，本件後の平成１３年法律第１３８号により新設された刑法２０８条の２第２項前段に該当しうるとしても，同条項をその施行前の本件に適用できないのはもちろん，同条項に規定する運転方法が全て暴行に該当するものではなく，上記各事情に照らし，被告人の運転行為をもって傷害致死罪にいう暴行に該当すると解することはできない。


３　なお，暴行を伴わない無形的方法による傷害罪（その結果的加重犯としての傷害致死罪）が成立するためには，故意の内容として具体的な傷害結果発生の認識，認容を必要とすると解すべきである。この点，被告人は，追跡を開始する際，「こかしちゃる」，「殺しちゃる」，又は「くらわしちゃる」といった被害者に危害を加える内容の独り言をつぶやいたことが認められるものの，このような言葉は往々にして憤激の感情表現として発せられるもので，かかる発言から直ちに被告人が被害者に危害を加え，あるいは殺害するなどの意思を有していたと推認することはできず，本件全証拠によっても，被告人が，未必的にせよ，被害者を路上の障害物に衝突させるなどして傷害を負わせる結果を認識認容していたと認めることはできないから，本件において無形的方法による傷害罪（その結果的加重犯としての傷害致死罪）も考えられない。４　以上により，主位的訴因である傷害致死罪の成立は認めなかった次第である。
（法令の適用）
罰条
第１の行為　　　　　　平成１３年法律第１３８号による改正前の刑法２１
１条前段
第２の行為
救護義務違反の点　　平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法
１１７条，７２条１項前段
報告義務違反の点　　平成１３年法律第５１号による改正前の道路交通法
１１９条１項１０号，７２条１項後段
科刑上一罪　　　刑法５４条１項前段，１０条（第２の罪について重い救護義務違反の罪の刑で処断）
刑種の選択　　　各罪についてそれぞれ懲役刑を選択
併合罪の処理　　　刑法４５条，４７条本文，１０条（重い第１の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条
訴訟費用の負担　　　刑事訴訟法１８１条１項本文
（量刑の理由）
本件は，被告人が，普通乗用自動車を運転中，自動二輪車を運転していた被害者を自車で追跡し，その際被害者運転車両に自車前部を至近距離にまで接近させた過失により，同人を脇道に逃避することを余儀なくさせ，駐車中の普通貨物自動車に衝突させて死亡せしめ（第１），これにより被害者に傷害を負わせる交通事故を起こしたにもかかわらず，救護等の措置や警察官への報告を怠って逃走した（第２）という，業務上過失致死及び道路交通法違反の事案である。第１の犯行について，被告人は，被害者が空ぶかしをしたと考え腹を立てるなどし，被害者にいやがらせをするとともに被害車両を停止させて運転者が誰か確かめようとして追跡行為に及んだものであるが，制限速度を時速約３０キロメートル上回る高速度で被害者を追跡し，車間距離を約２．５メートルという至近にまで接近させるという危険な運転をしたものであって，その過失は重大である。同犯行の結果，被害者はびまん性脳損傷，急性硬膜下血腫等の傷害を負い，約半日後に死亡するに至ったもので，この間，被害者の肉体的苦痛が激しかったことはもとより，突然の事故により十代にして人生を終わらされた無念さは察するに余りあり，結果は特に重大である。さらに第２の犯行について，被告人は，本件事故を認識し，同乗者らから再三事故現場に戻り救護の措置をとるよう忠告されたにもかかわらず，犯行の発覚により刑事処罰や行政処分を受けることを免れる目的でその場を逃走し，同乗者らに犯行の口止めまでしており，自己中心的考えに基づく悪質な犯行である。これらの事情に鑑みれば，遺族の処罰感情が極めて厳しいのは無理からぬところである。被告人は，平成９年７月，「筑豊狩り」と称して筑豊ナンバーの車両運転者を集団で暴行して傷害を負わせた事案により，懲役２年，４年間執行猶予の判決を受け，執行猶予期間内であったのに，自戒しないで，本件に及び，本件犯行以前に速度超過など罰金前科２件を含む多数の交通違反歴を有していることから，規範意識に乏しく，交通法規遵守の精神も著しく欠如しているといえる。しかも被告人は，本件犯行後も短期間に３回の速度違反等を犯しており，本件犯行の重大性を真摯に受け止めているとは言い難い。以上によれば，被告人の罪責は重いというべきである。他方，被害者にも，無免許で自動二輪車を運転し，ヘルメットも装着していなかった点に落ち度があること，被告人及びその両親と被害者の両親との間で，被告人が被害者の両親らに対し金５２５０万円の損害賠償金を分割して支払い，被告人の両親が合計２７０４万円の限度でその支払債務を連帯保証することなどを内容とする刑事上の和解が成立していること，被告人の母親が被告人の更生に協力する旨約束していること，被告人は本件犯行について反省の意思を表していることなど，被告人に有利な情状もあるが，これらを十分斟酌しても，本件について刑の執行を猶予するのは相当でなく，主文の量刑が相当であると判断した。
（求刑　　懲役７年）
平成１４年６月３日
福岡地方裁判所小倉支部第２刑事部
裁判長裁判官　　　大　　泉　　　一　　夫
裁判官　　　川　　野　　　雅　　樹
裁判官　　　坂　　本　　　好　　司


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平成１３年（行ケ）第５２０号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年３月１３日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　東洋インキ製造株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　三　好　秀　和
同　　　　　　　　　　　岩　崎　幸　邦
同　　　　　　　　　　　高　久　浩一郎
同　　　　　　　　　　　原　　　裕　子
同　　　　　　　　　　　羽　室　真木子
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　　石　井　良　夫
同　　　　　　　　　　　山　田　　　充
同　　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
同　　　　　　　　　　　一　色　由美子
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２００１－７０９８１号事件について平成１３年９月２７日にした決定をすべて取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)主文１項と同旨
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「珪素酸化物系蒸着フィルムおよびその製造方法」とする特許（特許第３０９４７０２号，平成４年１１月１９日出願，平成１２年８月４日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。平成１３年３月２６日，本件特許に対し，請求項１ないし３につき，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２００１－７０９８１号事件として審理し，その結果，平成１３年９月２７日，「特許第３０９４７０２号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年１０月２２日に，その謄本を原告に送達した。
２　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件特許請求の範囲請求項１ないし３に係る発明は，いずれも，刊行物１（特開平３－２３９５３７号公報），同２（「日本接着学会誌」Vol.27，No.6，２４６頁～２５１頁，平成３年６月１日，日本接着学会発行）及び同３(｢JapanEnergy&   TechnologyIntelligence」Vol.39，No.12，９５頁～９７頁，平成３年１１月１日，株式会社ジェティ）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，とした上，請求項１ないし３に係る特許は，いずれも，特許法２９条２項に違反してなされたものである，とするものである。
３　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１４年７月３０日付けで，本件特許の出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。甲第１号証は，その内容が記載された公開公報である。以下，これを「本件特許公報」という。）につき，特許請求の範囲の減縮を含む訂正の審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９１６３号事件として審理し，その結果，平成１５年１月６日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
４　本件訂正前の本件特許の請求項
(1)【請求項１】プラスチックフィルムの少なくとも片面に，珪素酸化物または珪素酸化物を主成分とした蒸着薄膜層と，有機金属化合物の１種または２種以上を加水分解し部分縮合させたゾル溶液を用いて形成されたガラス質被膜とを順次積層してなる蒸着フィルム。
(2)【請求項２】有機金属化合物が，分子中に２個以上の炭素数１～４のアルコキシル基を有し，Ｓｉ，Ｔｉ，Ａｌ，Ｂ，Ｚｒ，Ｗ，Ｔａから選ばれる１種の金属元素を含む化合物である請求項１記載の蒸着フィルム。(3)【請求項３】プラスチックフィルムの少なくとも片面に，珪素酸化物または珪素酸化物を主成分とした蒸着薄膜層を形成したのち，該蒸着薄膜層の上に，有機金属化合物の１種または２種以上を混合した溶液または該混合溶液をアルコールなどの有機溶媒に溶かして加水分解し部分縮合させたゾル溶液をコーティングし，熱処理を施すことでガラス質被膜を形成する蒸着フィルムの製造方法。５　本件訂正審決による特許請求の範囲に係る訂正の内容(1)請求項１及び３中の「有機金属化合物」を，「分子中に２個以上の炭素数１～４のアルコキシル基を有しＳｉ，Ｔｉ，Ａｌ．Ｂから選ばれる１種の金属元素を含む有機金属化合物」と訂正する。


判決
主文
１被告は，原告Ａに対し，金１７万４１６８円を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，金６万８１６０円を支払え。３　原告Ｃ及び原告Ｄの請求並びに原告Ａ及び原告Ｂのその余の請求をいずれも棄却する。４　訴訟費用は，原告Ｃに生じた費用は原告Ｃの，原告Ｄに生じた費用は原告Ｄの各負担とし，原告Ａに生じた費用は，これを７分し，その６を原告Ａの，その余を被告の各負担とし，原告Ｂに生じた費用は，これを５分し，その４を原告Ｂの，その余を被告の各負担とし，被告に生じた費用は，これを３２分し，その１４を原告Ｃの，その１２を原告Ｄの，その２を原告Ａの，その１を原告Ｂの，その余を被告の各負担とする。
５　この判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ｃに対し，２２４万０７３４円を支払え。２被告は，原告Ｄに対し，１８４万０６９６円を支払え。３被告は，原告Ａに対し，７３万１３２９円を支払え。４被告は，原告Ｂに対し，３１万２１１０円を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，広島県の県立高等学校（以下「県立高校」という。）の教育職員であるところ，時間外勤務及び休日勤務を行ったとして，被告に対し，広島県の「職員の給与に関する条例」（以下「給与条例」という。）１５条，１６条及び１７条に基づき時間外勤務，休日勤務及び夜間勤務の手当の支払を求めた。原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂは，同原告らが勤務する県立高校の校長が，同原告らについて職員の勤務時間及び休暇等に関する条例（以下「勤務時間等条例」という。）５条により週休日の振替え，同条例１０条により祝休日の代休日の指定をしなければならないのに，これを怠り，また，広島県教育長が上記の点に関する校長に対する指導を怠ったとして，被告に対し，国家賠償法１条に基づき損害賠償金の支払を求めた。
原告Ｄ，原告Ａ及び原告Ｂは，同原告らが勤務する県立高校の校長が勤務時間等条例２条２項及び４条２項，広島県人事委員会の承認を受けた広島県教育委員会（以下「県教委」という。）の「勤務時間等条例２条２項及び４条２項の規定に基づく勤務時間並びに週休日及び勤務時間の割振りの基準」により，半日勤務時間の割振りをしなければならないのに，これを怠り，また，広島県教育長が上記の点に関する校長に対する指導を怠ったとして，被告に対し，国家賠償法１条に基づき損害賠償金の支払を求めた。
１　関係法令の整理
(1)　勤務時間及び休暇に関する定め
ア　広島県の職員の勤務時間は，休憩時間を除き，４週間を超えない期間につき１週間当たり４０時間とされている（勤務時間等条例２条１項）。もっとも，任命権者は，職務の特殊性又は当該公署の特殊の必要により１項の勤務時間を超えて勤務することを必要とする職員については，人事委員会の承認を得て，別に定めることができる（同条２項）。
なお，平成１４年３月２６日改正前の労働基準法施行規則６７条１項は，「使用者は，学校教育法第１条に規定する小学校，中学校，高等学校（中略）の教育職員については，平成１４年３月３１日までの間，労働基準法３２条の規定にかかわらず，１週間について４４時間，１日について８時間まで労働させることができる。」と定めていた。
イ　日曜日及び土曜日は，週休日（勤務時間を割り振らない日をいう。）とされ（勤務時間等条例３条１項），任命権者は，月曜日から金曜日までの５日間において，１日につき８時間の勤務時間を割り振る（同条２項）。
任命権者は，公務の運営上の事情により特別の形態によって勤務する必要のある職員については，３条の規定にかかわらず，週休日及び勤務時間の割振りを別に定めることができる（同条例４条１項）。この場合，任命権者は，人事委員会規則の定めるところにより，４週間ごとの期間につき８日の週休日を設けなければならない。ただし，職務の特殊性又は当該公署の特殊の必要により，上記の条件を満たすことが困難である職員については，人事委員会と協議して，４週間を超えない期間につき１週間当たり１日以上の割合で週休日を設けることができる（同条２項）。
ウ　週休日の振替等
任命権者は，職員に週休日において特に勤務を命ずる必要がある場合には，勤務時間が割り振られた日（以下「勤務日」という。）のうち，週休日勤務を命ずる必要がある日（以下「要勤務日」という。）の４週間前の日から要勤務日の８週間後の日までの期間内にある勤務日を週休日に変更して，当該勤務日に割り振られた勤務時間を要勤務日に割り振り（以下「週休日の振替」という。），又は当該期間内にある勤務日の勤務時間のうち４時間を要勤務日に割り振ること（以下「半日勤務時間の割振り変更」という。）ができる（勤務時間等条例５条，職員の時間及び休暇等に関する規則３条）（以下同規則を「勤務時間等規則」という。）。
エ代休日の指定
任命権者は，職員に休日（祝日法による休日又は年末年始の休日をいう。）である勤務日等に割り振られた勤務時間の全部について特に勤務することを命じた場合には，当該休日前に，当該休日に代わる日（以下「代休日」という。）として，当該休日後の勤務日等（休日を除く。）を指定することができる（勤務時間等条例１０条１項）。代休日を指定された職員は，勤務を命ぜられた休日の全勤務時間を勤務した場合には，代休日には，特に勤務することを命ぜられるときを除き，勤務することを要しない（同条２項）。
(2)　勤務時間並びに週休日及び勤務時間の割振りに関する取扱いア　県教委は，平成７年３月３０日，広島県人事委員会に対し，「勤務時間並びに週休日及び勤務時間の割振りの基準について」と題する文書において，県立高校に勤務する教育職員について，勤務時間等条例２条２項及び４条２項に基づく申請を行い，同年４月１日，人事委員会はこれを承認した（乙１４の２頁，１５）（以下「割振り基準」ともいう。）。割振り基準の内容は，次のとおりである。
(ｵ)　割振りの単位となる期間：４週間
(ｴ)　当該期間の週休日の日数：５日以上２０日以下
(ｳ)　１週間当たりの勤務時間：４３時間


(ｴ)　その他の基準の内容：日曜日，毎月の第２土曜日及び第４土曜日並びに夏季，冬季等の学校休業期間中の土曜日に加えて，毎５２週間につき，原則として，夏季，冬季等の学校休業期間中に職員ごとに指定する適切な日を週休日として設け，かつ，当該５２週間における勤務時間が平均して１週間当たり４０時間となるように割り振る。
イ　広島県教育長は，平成１０年３月５日及び平成１１年３月３日，それぞれ「県立学校等教育職員の週休日及び勤務時間の割振りについて（通知）」と題する文書を各県立高校長に送付し，同文書中「教育職員の週休日等に関する取扱いメモ」において，各年度における週休日及び勤務時間の割振りについて具体的な基準を示した（乙１６，１７）。
上記取扱いメモによれば，平成１０年４月５日から平成１１年４月３日まで（平成１１年度については，平成１１年４月４日から平成１２年４月１日まで）の割振りの単位となる期間（５２週間。以下「単位期間」という。）に在職する職員については，単位期間にある週の数（５２）と同数の半日指定（第２土曜日及び第４土曜日並びに長期休業期間中の土曜日を含む。以下同じ。）を行うものとされ，半日指定の必要数は５２（休業中の指定：１２，課業中の指定：１１，第２土曜日：１２，第４土曜日：１２，休業中の土曜日：５）である。各月において割り振られる具体的な半日指定数は次のとおりとなる。
(ｱ)　平成１０年度（乙１６）
平成１０年４月ないし６月（省略）
７月：課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１
８月：第２土曜日１，第４土曜日１，休業中の土曜日３
（７月と８月を合わせて）：休業中の指定８
９月ないし１２月及び２月：（各月それぞれ）課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１平成１１年１月：課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１，休業中の土曜日１
（１２月と１月を合わせて）：休業中の指定３
３月：休業中の指定１，課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１
(ｲ)　平成１１年度（乙１７）
平成１１年４月ないし６月及び９月：（各月それぞれ）課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１７月：課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１，休業中の土曜日１８月：第２土曜日１，第４土曜日１，休業中の土曜日２
（７月と８月を合わせて）：休業中の指定８
１０月
１２月：課業中の指定１，第２土曜日１，第４土曜日１
（１２月と１月を合わせて）：休業中の指定３
平成１２年１月ないし３月（省略）
(3)　県立高校に勤務する職員の勤務時間の割振りは，各学校の校長に委任されている（県立高校職員の勤務時間に関する訓令（乙１８），県立高校校長に対する事務委任規程（甲６））。
(4)　時間外勤務等に関する定め
ア　時間外勤務手当
任命権者は，公務のため臨時又は緊急の必要がある場合には，正規の勤務時間（勤務時間等条例２条から５条までに規定する勤務時間をいう。）以外の時間において職員に断続的勤務以外の勤務を命ずることができ（同条例８条３項），正規の勤務時間以外に勤務することを命ぜられた職員には，正規の勤務時間外に勤務した全時間に対して，勤務１時間につき，勤務１時間当たりの給与額に，①正規の勤務時間が割り振られた日（給与条例１６条により休日勤務手当が支給される日を除く。）における勤務をした場合には１００分の１２５，②①以外の勤務をした場合には１００分の１３５を乗じて得た額を時間外勤務手当として支給する（給与条例１５条１項，職員の給与の支給に関する規則（以下「給与規則」という。）２４条１項）。
イ　休日勤務手当
休日等（祝日法による休日，年末年始の休日，勤務時間等条例１０条１項に基づく代休日をいう。勤務時間等条例９条，１０条，給与条例１６条３項，給与規則２４条６項）において正規の勤務時間中に勤務することを命ぜられた職員には，正規の勤務時間中に勤務した全時間に対して，勤務１時間につき，当該職員の勤務１時間当たりの給与額に１００分の１３５を乗じて得た額を休日勤務手当として支給する（給与条例１６条２項，給与規則２４条４項）。ウ　地方公務員の給与，勤務時間その他の勤務条件は，条例で定めることとされ（地方公務員法２４条６項），職員の給与は，この条例に基づき支給されなければならず，また，これに基づかないで，いかなる金銭又は有価物をも支給してはならない（同法２５条１項）。エ　国立及び公立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置法（以下「給特法」という。）３条は，「同条１項の支給を受ける要件を充足する国立の義務教育諸学校等の教育職員については，その者の俸給月額の４パーセントに相当する額の教職調整額を支給する。」（同条１項），「これらの者については一般職の職員の給与に関する法律１６条及び１７条を適用しない。」旨規定し，給特法８条は，「公立の義務教育諸学校等（同法２条により，公立の高等学校を含む。）の教育職員については，給特法３条及び４条所定の事項を基準として，教育調整額の支給その他の措置を講じなければならない。」と規定している。
また，給特法１０条は，上記公立の義務教育諸学校の教育職員について，労働基準法の適用除外を定めた地方公務員法５８条３項の除外範囲を拡大して，労働基準法３７条（時間外勤務等の割増し賃金）の適用を除外する旨規定している。
上記各規定を受けて，広島県の県立及び市町村立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置条例（以下「給特条例」という。）３条は，同条１項にいう教育職員（原告らがこれに当たることは争いがない。）に対し，その者の給料月額の４パーセントに相当する額の教職調整額を支給する旨規定し，これらの者については給与条例１５条１項，２項，１６条２項を適用しない旨規定している。


オ　給特法７条は，「前記国立の義務教育諸学校の教育職員を正規の勤務時間を超えて勤務させる場合は，文部大臣が人事院と協議して定める場合に限るものとする。この場合においては，教育職員の健康と福祉を害することとならないよう勤務の実情について十分な配慮がなされなければならない。」と規定している。これを受けて，文部訓令「教育職員に対し時間外勤務を命ずる場合に関する規程」３条は，「教育職員については，正規の勤務時間の割振りを適正に行い，原則として時間外勤務は命じないこととする。」と規定し，同規程４条は，「教育職員に対し時間外勤務を命じる場合は，次に掲げる業務に従事する場合で臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限るものとする。」と規定し，上記業務を，・生徒の実習に関する業務，・学校行事に関する業務，・学生の教育実習の指導に関する業務，・教職員会議に関する業務，・非常災害等やむを得ない場合に必要な業務の５項目の業務とする旨規定している。
そして，上記と同様に，給特条例６条１項は，「県立及び市町村立の義務教育諸学校等の教育職員（原告らがこれに当たることは争いがない。）については，正規の勤務時間の割振りを適正に行い，原則として時間外勤務を命じないものとする。」旨規定し，同条２項は，「上記教育職員に時間外勤務を命じる場合は，次に掲げる業務に従事する場合で臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限るものとする。」旨規定し，上記業務を・生徒の実習に関する業務，・学校行事に関する業務，・教育職員会議に関する業務，・非常災害等やむを得ない場合に必要な業務の４項目の業務とする旨規定している（以下，この４項目の業務を「歯止め４項目の業務」という。）。２　争いのない事実（末尾に証拠の記載がないもの）及び証拠により容易に認められる事実(1)ア　原告Ｃは，広島県の県立高等学校の教育職員であり，平成１１年１月１日から同年９月３０日までの間，Ｅ高等学校教諭として勤務し，理科の授業，第３学年の学年会及び男子バレーボール部の顧問を担当していた者である。
イ　原告Ｄは，広島県の県立高等学校の教育職員であり，平成１１年１月１日から同年１２月３１日までの間，Ｆ高等学校の教諭として勤務し，保健体育の授業及び陸上部の顧問を担当していた者である。
ウ　原告Ａは，広島県の県立高等学校の教育職員であり，平成１０年７月１日から平成１１年３月３１日までの間，Ｇ高等学校の教諭として勤務し，農業及び情報処理の授業並びに第３学年の担任を担当していた者である。
エ原告Ｂは，広島県の県立高等学校の教育職員であり，平成１１年４月１日から同年９月３０日までの間，Ｈ高等学校教諭として勤務し，数学の授業，第１学年の学年付及び主としてバスケットボール部の顧問を担当していた者である。
(2)アＩは，平成１０年７月１日から平成１１年９月３０日までの間，広島県の教育長の地位にあった者である。
イ　Ｊは，平成１１年１月から同年３月３１日までの間，Ｋ（以下「Ｋ」という。）は，同年４月１日から同年９月３０日までの間，それぞれＥ高等学校の校長の地位にあった者である。ウ　Ｌは，平成１１年４月１日から同年１２月３１日までの間，Ｆ高等学校の校長の地位にあった者である。
エ　Ｍは，平成１０年７月１日から平成１１年３月３１日までの間，Ｇ高等学校の校長の地位にあった者である。
オ　Ｏは，平成１１年４月１日から同年９月３０日までの間，Ｈ高等学校の校長の地位にあった者である。
(3)ア　原告Ｃの，平成１１年１月１日から同年３月３１日までの間における勤務１時間当たりの給与額は１６９４円，同年４月１日から同年９月３０日までの間における勤務１時間当たりの給与額は１７０４円であった。（乙６，弁論の全趣旨）
イ　原告Ｄの，平成１１年１月１日から同年３月３１日までの間における勤務１時間当たりの給与額は２７８８円，同年４月１日から１２月３１日までの間における勤務１時間当たりの給与額は２７９５円であった。（乙６，弁論の全趣旨）
ウ　原告Ａの，平成１０年７月１日から平成１１年３月３１日までの間における勤務１時間当たりの給与額は２４１９円であった。（乙６，弁論の全趣旨）
エ原告Ｂの，平成１１年４月１日から９月３０日までの間における勤務１時間当たりの給与額は１７０４円であった。（乙６，弁論の全趣旨）
(4)　通常の原告らの勤務時間（乙１１２，１２８，１６７，弁論の全趣旨）
ア　原告Ｃ（Ｅ高等学校）
平日（月曜日ないし金曜日）は，午前８時２０分から午後５時５分（うち休憩４５分），土曜日は，午前８時２０分から午後１２時２０分であった。
イ　原告Ｄ（Ｆ高等学校）
平日（月曜日ないし金曜日）は，午前８時３０分から午後５時１５分（うち休憩４５分），土曜日は，午前８時３０分から午後１２時３０分であった。
ウ　原告Ａ（Ｇ高等学校）
平日（月曜日ないし金曜日）は，午前８時２５分から午後５時１０分（うち休憩４５分），土曜日は，午前８時２５分から午後１２時２５分であった。
エ原告Ｂ（Ｈ高等学校）
平日（月曜日ないし金曜日）は，午前８時１５分から午後５時（うち休憩４５分），土曜日は，午前８時１５分から午後１２時１５分であった。
３　争点
(1)　時間外，休日及び夜間勤務手当の請求権の有無。(2)　校長が週休日の振替又は休日の代休指定をしなかったことの違法性の有無。(3)　校長が割振り基準による休日指定をしなかったことの違法性の有無。４　争点(1)（時間外・休日，夜間勤務手当の請求権の有無）に関する当事者の主張
(1)　原告らの主張


ア　原告らは，それぞれ，別紙１「時間外・休日勤務手当」目録の「年月日」「勤務時刻」「勤務時間」欄記載の日時において，勤務先の県立高校校長の業務命令を受け，同目録の「就労業務」欄記載の時間外勤務，休日勤務及び夜間勤務に従事した。
よって，原告らは，被告に対し，給与条例１５条，１６条及び１７条に基づき，上記時間外勤務，休日勤務及び夜間勤務について，時間外勤務手当，休日勤務手当及び夜間勤務手当の各請求権を有する。
イ　被告は，給特法及び給特条例の存在を理由として，教育職員は，時間外勤務手当等を一切請求することができない旨主張する。しかし，給特法や給特条例が予定していないような無定量，無制限の時間外勤務等が命じられた場合には，時間外勤務手当請求権が発生すると解すべきである。そして，このような時間外勤務等に当たるか否かは，給特条例に定められた４パーセントの教職調整額と時間外勤務等との間に看過し難い不均衡があるか否かで判断すべきである。原告らは，本訴請求に限っても，およそ１００時間から１０００時間以上に達する時間外勤務や休日勤務に従事しており，一方，教職調整手当４パーセントによって賄われる教育職員の時間外勤務等は，６時間ないし７時間分にすぎない。また，平成８年１１月１日から同月３０日までの１か月間における県立高校の教育職員の平均超過勤務時間は２０時間３１分（その内訳は，歯止め４項目の業務が３時間２７分，その余の業務が１７時間０４分であった。）であり，勤務実態と教職調整額とに看過し難い不均衡があり，給特法及び給特条例が予定しない時間外勤務量であるといわざるを得ない。いかなる量の時間外勤務を余儀なくされようとも４パーセントの教職調整額のほかに一切の手当が支給されないとすることは，条理に反する。
ウ　被告は，「歯止め４項目の業務に当たらない時間外活動は，法令上命ずることができないものであり，これらの活動を原告らが行ったとしても，原告らの自発的活動というほかないから，これについて原告らが時間外勤務手当等の請求権を取得することはない。」と主張する。しかし，現に，県立高校においては，歯止め４項目の業務に当たらないクラブ活動等に関する出張について，旅行命令簿が作成され，復命書の提出が求められていたことからすれば，これらの活動について時間外勤務命令が発せられていたことは明らかである。また，クラブ活動の指導監督や家庭訪問などの学校運営上必要不可欠な活動を「自発的活動」というのは実情にそぐわない。校長は，年度始めの学級担任やクラブの顧問等の校内人事を決定することで，教師に対し上記のような活動につき包括的な職務命令を発しているというべきであり，その後の活動についても，黙示の職務命令を発しているとみるべきである。
(2)　被告らの主張
ア給特条例３条は，県立高校等の教育職員のうち特定の職務の級に属する者について，教職調整額を支給し，時間外勤務手当及び休日勤務手当を支給しない旨規定しており，その趣旨は，教育職員の職務と勤務態様の特殊性から，正規の勤務時間の内外を問わず包括的に評価して給与措置を講じようとしたものである。また，給特条例６条２項は，県立高校の教育職員に対して時間外勤務を命ずることができる場合として，歯止め４項目の業務に当たらない部活動の指導等の活動は，時間外勤務を命ずることができないとしているが，教育職員が勤務時間外に自主的に上記のような活動に従事した場合には，それが学校の管理下において行われたものと認められるときは，職務に従事していたものとし，このような職務に対する就労についても前記の教職調整額によって給与措置が講じられているものと解される。
原告らは，「いかなる量の時間外勤務を余儀なくされようとも４パーセントの教職調整額のほかに一切の手当が支給されないとすることは，条理に反する。」と主張するが，教育職員の超過勤務を給与体系においてどのように扱うかは立法政策の問題であって，被告の裁量によりこれらに対する手当を支給することはできない。
なお，対外試合の引率や部活動の指導による時間外勤務に対しては，教員特殊業務従事職員の特殊勤務手当が支給され，填補がなされている。
イ　本訴において原告らが手当の支給を求める時間外勤務及び休日勤務は，上記歯止め４項目の業務に当たらない活動についての勤務であるところ，そもそも，任命権者は，県立高校の教育職員に対し，歯止め４項目の業務に当たらない活動について時間外勤務及び休日勤務を命ずることはできないのであるから，仮に教育職員が上記のような活動に従事したとしても，その活動は，職務命令に基づかない，当該教育職員が自発的に行った活動であるというほかないから，被告がこれらの活動に対して給与を支払うことはできない。したがって，原告らは，時間外勤務手当及び休日勤務手当の支給を求める権利を有しない。
原告らは，旅行命令簿等の存在を根拠として，校長が服務命令を発したと主張するが，上記のとおり，本来，時間外勤務を命ずることができない活動に対して旅行命令を発することも，また不可能であるから，これらの旅行命令簿が作成されたことは事務の誤りというほかない。ウ　原告らがそれぞれ主張する時間外勤務及び休日勤務は，出勤簿の「その他」欄に記載されたものであるところ，同欄への記載は，教育職員の自己申告に委ねられており，その内容は客観的なものではない。したがって，そもそも，原告ら主張の日時及び時間に勤務をしたという事実は認められない。エ　県立高校の教育職員は，平成１１年１２月末までは，いわゆる「回復軽減措置」によって，出勤時間を遅らせたり，早退をしたりし，時間外勤務等について実質的に補填を受けていたのであるから，さらに，その手当の請求をすることはできない。
５　争点(2)（校長が週休日の振替又は休日の代休指定をしなかったことの違法性の有無）に関する
当事者の主張
(1)　原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂの主張


ア勤務時間等条例５条は，任命権者が職員に週休日（土曜日及び日曜日）に勤務を命ずる場合には，本来は週休日ではない日を週休日として振り替えなければならない旨定め，また，同条例１０条は，休日に勤務を命ずる場合には，当該休日後の勤務日を代休日として指定しなければならない旨定める。給特法成立後に発せられた文部事務官の通達（甲１０）は，日曜日又は休日等に勤務させる必要がある場合は，代休措置を講じて週１日の休日の確保に努めるよう指導しており，また，県教育長から各県立高校長に宛てられた通知も休日変更措置が校長の義務であることを前提としている（甲１２，１３）。週休日の振替及び代休日の指定は，職員が有する休息権に基づくものである。したがって，校長は，教育職員に対し，週休日に勤務を命ずる場合には，あらかじめ週休日を振り替える義務を負い，また，休日に勤務をすることを命ずる（命じた）場合には，代休日を指定をする義務を負う。イ　原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂは，それぞれが勤務する高校の校長（Ｊ・Ｋ，Ｌ，Ｏ）の命令に従い（校長の命令があったことは，旅行命令簿及び復命書により明らかである。），別紙２「週休日・祝日法等の休日未変更損害」目録の「年月日」「勤務時刻」「勤務時間」欄記載の週休日及び休日において，「就労業務」欄記載の時間外勤務をした。しかしながら，各校長は，週休日の振替及び代休日の指定を怠った。
また，教育長であるＩは，県立高校の校長に対し，校務運営について指導監督する義務を負うところ，広島県内の高等学校においては，校長が週休日の変更等を行っていない状況が常態化しており，Ｉは，この状況を認識しながら，各校長に対する指導監督及び是正措置を怠った。ウ　原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂは，勤務先の各県立高校校長及びＩの上記職務懈怠により，前記イの週休日及び休日の時間外勤務をしたにもかかわらず，代休措置を受けられず，これにより，当該勤務時間相当額の損害を被った。
よって，被告は，同原告らに対し，上記損害につき，国家賠償法１条１項の賠償責任を負う。
(2)　被告の主張
ア勤務時間等条例５条は，「任命権者は，職員に･･･週休日とされた日において特に勤務を命ずる必要がある場合には･･･勤務日を週休日に変更して･･･当該勤務日に割り振られた勤務時間を勤務を命ずる必要がある日に割り振ることができる。」と規定するのみであるから，任命権者は，週休日の勤務を命じる場合に，常に週休日の振替をしなければならないものではない。この理は同条例１０条についても同様であり，任命権者は，休日の勤務を命じる場合，常に代休を指定しなければならないものではない。
週休日の振替等がされない勤務は，時間外勤務として扱われることとなるが，これらに対しては，前記４(2)で述べた理由から，手当を支給することはできない。イ　週休日の振替及び休日の代休日の指定は，週休日及び休日における時間外勤務命令を前提としたものであるところ，任命権者は，給特条例６条２項により，歯止め４項目の業務に当たらない活動について，週休日及び休日における勤務を命ずることができない。そして，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂが，週休日等に行ったと主張する部活の指導等は，歯止め４項目の業務に当たらず，校長が勤務を命ずることができないものであるから，原告らの上記活動は，自発的意思によるものであり，週休日の振替等をする必要はない。
同原告らは，旅行命令簿の存在をもって，校長の勤務命令が発せられた旨主張するが，上記のとおり，歯止め４項目の業務に当たらない業務については時間外勤務を命ずることはできないのであるから，そのような業務に対して校長が旅行命令を発することもあり得ず，これがなされていたとしても，それは単なる事務の誤りというべきものである。
したがって，各校長が，同原告らに対し，週休日の振替や代休日の指定をしなかったことは，勤務時間等条例に反しない。
ウ前記４(2)エにおいても主張したとおり，県立高校の教育職員は，平成１１年１２月末までは，いわゆる「回復軽減措置」によって，週休日の変更等がされなくとも自由に休むことができた実態があり，時間外勤務等について実質的な補填を受けていた。したがって，前記時間外勤務等による損害は生じていない。
６　争点(3)（校長が割振り基準による休日指定をしなかったことの違法性の有無）に関する当事者の
主張
(1)　原告Ｄ，原告Ａ及び原告Ｂの主張
ア半日指定とは，４時間の勤務を要しないこととする週休日の指定である。すなわち，学校週５日制の完全実施以前において，週休２日，週４０時間労働を実現できない教育公務員のために設けられた補正・変形措置であり，１年間５２週のうち，就労日となる土曜日（第１，第３，第５土曜日）２８日分の週休日を回復するため，他の就労日に週休日を分散して指定するものである。割振り基準により，広島県の各校長が半日指定をすることとされていたから，各校長は，半日指定を適切に行う義務を負っていたといえる。
Ｌ，Ｍ及びＯは，原告Ｄ，原告Ａ及び原告Ｂについて，それぞれ，別紙３「休日未指定損害」目録の「年月」及び「時間」欄記載のとおり休日指定をなすべきであるところ，これを行わなかった。被告は，原告Ｄについて，半日指定が適正になされていると主張するが，原告Ｄに対する半日指定は，既に授業が割り振られた日時への休日の指定であって，有効な指定とはいえない。イ　教育長であるＩは，県立高校の校長に対し，校務運営について指導監督する義務を負っていたところ，県立高校においては，校長が休日指定を適切に実施していない状況が常態化しており，Ｉは，この状況を認識しながら，各校長に対する指導監督及び是正措置を怠った。ウ　原告Ｄ，原告Ａ及び原告Ｂは，上記の各学校校長及びＩの職務懈怠により，休日指定を受けられず，それぞれ，別紙３「休日未指定損害」目録の「請求手当金額（円）単価計算」欄記載の勤務時間相当額の損害を被った。
よって，被告は，同原告らに対し，上記損害につき，国家賠償法１条１項の賠償責任を負う。
(2)　被告の主張


ア　原告らに対する平成１０年度及び平成１１年度の半日指定は，第２，第４土曜日及び休業中の土曜日を除くほか，半日指定を２３回分（１日当たり４時間，計９２時間）行うものとされていた。原告Ｄについては，平成１１年度においては，９２時間分の指定が行われている。原告Ｂ及び原告Ａに対しては，原告らが主張する時間数分の半日指定がされていないことを認める。
イ　もっとも，高等学校の教育職員については，学校週５日制が実施されるまでの間は，１週間について４４時間，１日について８時間まで労働させることができるものとされていた。したがって，毎週１日又は４週間を通じ４日以上の休日を与え，かつ１週間の勤務時間が４４時間以下である限り，労働基準法３５条等には反しておらず，違法があるとはいえない。半日指定がされないまま行われた勤務は，時間外勤務として扱うこととなるが，前記４（2）で述べたとおり，これについて手当を支給することはできない。
ウ　県立高校の校長は，割振り基準に沿って，具体的に週休日及び勤務時間の割振りを決定するものとされていたが，実際には，時間調整等の便宜のため，教育職員が自ら「週休日の指定簿」に記入して実質上半日指定をし，校長は，単にこれを承認するという実務が定着していた。また，県教委は，毎年度当初に割振り基準に関する通知を発し，各校長も教育職員に対し，徹底を図っていた。したがって，各校長が，故意に半日指定をしなかったという事実はなく，むしろ，原告らが，あえて半日指定による休日を取ろうとしなかったにすぎない。
エ　前記４(2)エ及び５(2)ウにおいて主張したとおり，県立高校の教育職員は，平成１１年１２月末までは，いわゆる「回復軽減措置」によって休日指定がされなくとも自由に休むことができた実態があり，時間外勤務等について，実質的な補填を受けた。したがって，原告らには，時間外勤務等による損害は生じていない。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実，証拠（甲５，７，１２，１４，１７ないし１９，２３ないし７５，７８ないし８５，乙１ないし３，１３，１４ないし１７，１９ないし２６，３１ないし３８，４０，４１ないし４３，４５ないし５４，５７ないし６０，６２ないし７５，７７，７９ないし９９，１０１ないし１０７，１０９，１１０，１１５ないし１２２，１２４ないし１２７，１２９ないし１３５，１３７ないし１５９，１６１ないし１６６，１８８ないし１９０，１９５，１９６，証人Ｐ，同Ｑ，同Ｏ，同Ｒ，原告ら各本人）（書証には枝番も含む）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　原告Ｃの分掌と勤務内容
ア　原告Ｃは，理科の授業，男子バレーボール部の顧問及び解放教育推進係を担当していた。Ｅ高等学校においては，部活の顧問や係分掌は，教育職員組合の分会長が委員長を務める人事委員会が教育職員の希望をとりまとめた上で，校長と相談しながら案を作成し，年度当初の職員会議で決定され，校長が承認していた（乙２２，２３）。
イ　原告Ｃは，平日は勤務時間終了後に１時間半程度の部活指導を行い，週休日や休日にも指導をすることがあった。また，週休日等に，対外試合へ生徒を引率したり，大会役員や審判を務めることもあった（甲４７）。もっとも，校長であるＪ又はＫが，原告Ｃに対し，部活動等の内容について指導したり，報告を求めることはなかった。
ウＥ高等学校においては，教育職員は，出張する際，自ら旅行命令簿に氏名，旅行日，用務，用務先等を記入して，これを教頭に提出し，校長の決裁を受けていた。校長は，明らかに学校の業務と関係がないものである等の事情がない限り，旅行命令を発していた（乙２２，２３）。原告Ｃは，土曜日又は日曜日に対外試合等のために出張する場合，旅行命令簿を校長に提出して決裁を受け，事後に復命書を提出していたが，その主な目的は，当該活動中に怪我や事故が発生した場合，教育計画に基づいて行われた教育活動であることを明らかにすることにあり，また，校長が対外試合等への出張を指示したこともなかった（甲２３，乙２２，２３）。
(2)　原告Ｄの分掌と勤務内容
ア原告Ｄは，保健体育の授業，陸上部の顧問を担当し，同和教育推進係として活動し，平成１１年７月からは第１学年の担任となった。
Ｆ高等学校において，生徒指導や進路指導等の校内分掌，部活動の顧問の指定は，教育職員組合の分会長を委員長とする人事委員会において決定されていた。原告Ｄは，平日ほぼ毎日午後４時過ぎころから二，三時間，陸上部の指導を行い，４月から１１月ころにかけては，土曜日にも上記指導をしていた。しかし，校長であるＬ又はＲが，原告Ｄに対し，部活動の内容について指導したり，報告を求めることはなかった。
原告Ｄは，部活動の対外試合や分掌の会合等で出張する場合には，旅行命令簿を校長に提出して決裁を受け，事後に復命書を提出していた。もっとも，Ｆ高等学校においては，教育職員は，旅行命令簿を提出することなく自発的に会議等に出席し，事後に復命書と併せて旅行命令簿の決裁を求めることが多く，この旅行命令簿の提出を受けた校長は，特段の事情がない限り，旅行命令を発していた（乙２０，証人Ｒ）。
また，Ｆ高等学校においては，問題行動を起こした生徒に対し，家庭内反省と呼ばれる通常１週間程度の自宅学習を命ずることがあり，校長，教頭，学年主任，生徒指導部の教育職員及び当該生徒の担任教師で構成される生徒指導委員会の決定により，家庭内反省を命じた生徒の様子を観察するために家庭訪問を実施していた。家庭訪問には，原則として勤務時間内に生徒指導委員会の構成員が行くこととされていたが，Ｄは平成１１年６月以前は上記委員会の構成員ではなく，校長等が家庭訪問を命じたこともなかったが，自発的に家庭訪問をすることがあった（乙２０，２４，証人Ｒ）。イ　原告Ｄは，校長から，平成１１年４月４日から平成１２年４月１日までの間，割振り基準による合計９２時間の休日の指定を受けた（乙１９）。
(3)　原告Ａの分掌と勤務の内容
ア原告Ａは，農業及び情報処理の授業並びに第３学年の担任を担当し，係分掌は学習係であった。Ｇ高等学校においては，教育職員組合の分会長を委員長とする校内人事委員会が教育職員の希望を聴取して係の分掌や部の顧問を決定していた。