Ｋ鑑定は，Ｈの死因につき，「オベロン，ポンタール散及びフェナセチンの複合作用によって死亡した可能性が高い。」，すなわち，本件においては，Ｈに対し，薬学的に安全とされていない投薬方法（ピリン剤である緊急解熱剤「オベロン注射液」の投与後，相互副作用発現の危険性から併用を避けるように指示されている同効解熱薬「ポンタール散・フェナセチン」の追加併用投薬）が行われていることから，「ピリン剤異常中毒症状の状態で死亡した可能性が高い」としている。なお，Ｋ鑑定人作成の鑑定書では，Ｈが当時急性肝炎（Ａ型肝炎）の前駆期にあった可能性が高いとされ，肝臓の機能が悪く，薬剤を十分に代謝排泄する能力が欠如していたために，異常中毒症の状態となったものと指摘されているが，Ｋ証言を加味すると，Ｋ鑑定は，Ｈが急性肝炎による肝障害の状態にあったことを一つの身体要素として判断したに過ぎず，仮に，そのような状態になかったとしても，急性肝炎の前駆期にあったことは論理的前提ではないから，異常中毒症の状態となって死亡した可能性が高いという結論は左右されないとの意見である。
②　Ｌ医師の意見（甲３３，６９の１，７０の１）
Ｌ医師は，Ｈの死因について，「ア　ポンタール散によるアナフィラキシー・ショック（アナフィラキシー型ショック），イ　オベロン注単独，あるいはオベロン注，ポンタール散，フェナセチンによるプロスタグランディン合成阻害を介したショックの可能性が最も大きく，ついで，ウ　上記解熱剤による「異常中毒」とも呼ぶべき病態（種々の不特定の発病機序が考えられる）による可能性，エ　ポンタール散による電撃的な溶血性貧血などの血液疾患の可能性もあり得る」としている。
③　Ｍ医師の意見（乙１７の１，乙１８）
Ｍ医師は，Ｈの死因は不明であり，オベロン，ポンタール散及びフェナセチンの複合作用によって死亡したとの結論は可能性としては全く考えられないわけではないが，急性心筋炎による突然死と比べて特段可能性が高いとは言えず，その他の内因性急死の可能性も考えられなくはないとしている。
④　Ｎ医師の意見（乙２１の１，２３，２４）
Ｎ医師は，Ｈの死因は，心筋炎（不整脈）による突然死である可能性が高い，すなわち，Ｈは，Ｇ医院を受診した際の症状からみてウィルス性の胃腸炎であり，ウィルス感染によりウィルス性心筋炎を来たし，不整脈により突然死したものであるとしている。
(4)　前記(1)ないし(3)を前提とした上で，Ｈの死亡原因につき検討する。①　当裁判所は，Ｈの死因については，Ｋ鑑定を採用し，Ｈは，Ｇ医師により投与されたオベロンが体内に残留している状況の下で，Ｇ医師の処方に係るポンタール散及びフェナセチンを服用したことにより，各医薬品の相互作用により死亡したものと推認するのが相当であると判断する。
すなわち，Ｋ鑑定は，「オベロン，メフェナム酸（ポンタール散に５０パーセント含有されている。）及びフェナセチンは，いずれもプロスタグランディン生合成阻害作用（発熱の原因となり，血管収縮作用のあるプロスタグランディンの生合成を阻害し，毛細血管を開かせ，発汗させることによって体温を降下させる作用であるが，循環不全，ショック等の原因となり得る。）を伴うものであり，併用するのは避けなければならないとした上で，本件においては，ポンタール散服用によるアナフィラキシーショック死も一応考えられるが，定型的なアナフィラキシーショック死に見られやすい尿失禁や下痢便による肛門周辺の汚染が検視時に認められていないことからすると，やや可能性は低いと考えられ，仮にポンタール散によるアナフィラキシーショック死であったとしても，その下地にオベロンの体内残留が存在したことも一因となっている可能性があると考えられる。」として，前記結論を導いているものと解される。
そして，ア　甲第３号証の３によれば，Ｇ医師がＨに対して皮下注射した解熱剤オベロンは副作用として過度の体温下降，虚脱，四肢冷却等の症状が現れることがあると認められ，まれにショック等の重篤な副作用が発現すると認められること，イ　甲第３号証の３，第１３号証によれば，オベロンは，致死的または極めて重篤かつ非可逆的な副作用が発現する結果，即時型アナフィラキシー・ショックに限らず，極めて重篤な事故につながる可能性があり，特に注意を喚起する必要のある医薬品として，その添付文書に「警告」が記載されていると認められること，ウ　甲第７号証によれば，昭和６１年４月から昭和６２年３月までに厚生省に報告のあった副作用モニター報告の中に，オベロンの主成分である解熱鎮痛剤スルピリンの注射により死亡，循環不全を招来した副作用の疑いがあるとされた各症例があったと認められること，エ　本件全証拠によっても，Ｇ医師がＨに投与ないし投薬した薬剤による副作用以外にＨの死亡を惹起する蓋然性があると推認される原因は考えられないこと，オ　訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認しうる高度の蓋然性を証明することであるところ，後記のとおり，Ｈが心筋炎により死亡した可能性は極めて低く，ＨがＧ医師が投薬した薬剤による副作用により死亡したとの高度の蓋然性が肯定できることに照らしても，前記のＫ鑑定の判断過程は合理的であって，その結論も含めて肯定できるものである。
なお，控訴人らは，Ｋ鑑定は，ＨがＧ医院受診時にＡ型肝炎による肝障害の状態であったことを前提としているところ，ＨにはＡ型肝炎や肝障害があったことは認めることができず，誤った事実を前提として結論を導いているから，鑑定の結論は誤りであると主張している。


しかしながら，Ｋ鑑定人作成の鑑定書の記載からは，Ｋ鑑定においては，ＨがＡ型肝炎の前駆期であったことが前提とされているように読めるが，Ｋ鑑定人は，その尋問において，ＨがＡ型肝炎の前駆期になかったとしても，鑑定の結論は左右されないとしており，前記アないしエの事実に照らすと，その判断は十分首肯できるのであり，控訴人らの主張は理由がない。なお，むしろ，Ｋ鑑定は，疫学的な根拠として，季節が５月初旬であること，Ｈが２１歳の男性であり，Ａ型肝炎はウイルスに感染すると抗体を作り，一生感染しなくなるが，我が国では３０歳代以下の若い年齢層ではほとんど免疫を持っていないものと考えたことを挙げた上，悪心嘔吐，発熱を主とした症状及び推測された食欲不振，強い嘔吐，悪寒発熱等の存在等から，Ｈの症状は感冒の症状には一致せず，Ａ型肝炎の前駆期の症状に一致していることから，Ｈについて急性肝炎（Ａ型肝炎）の前駆期にあった可能性が高いと示しているのであって，その判断には合理性があり，その他に積極的な資料が存在しないとしても，それは急性肝炎（Ａ型肝炎）であったことを否定する根拠とはならず，誤った事実を前提としているとも考えられない（なお，Ｋ鑑定の前記判断によれば，Ｈが急性肝炎（控訴人らが主張するＨが薬剤に過敏に反応しやすい身体的要素）の前駆期にあったことがＨの死亡の主因となっているものともいえず，かつ，Ｈが急性肝炎であったとすれば，Ｇ医師がその存在を看過して投薬したことがＨの死亡の一因となったものと考えられるから，Ｈが急性肝炎に罹患していたことを損害額の減額の要因とすることはできない。）。
そして，Ｋ鑑定の結論は，Ｌ医師の意見によっても裏付けられているものである。控訴人らは，Ｌ医師の意見は，ポンタール散中のメフェナム酸の含有量の計算に明白かつ重大な誤りがあり，採用することはできないと主張するけれども，Ｋ鑑定は，そのような計算の誤りを前提として導かれたものではないし，Ｌ医師も，ポンタール散中のメフェナム酸の含有量の計算に誤りがあったことを認めてこれを訂正した上，検討した結果，Ｈの体内に投与された解熱剤の総量が過剰であったと指摘して，同様の結論を導いているのであって，控訴人らの主張によっても，Ｌ医師の意見が不合理であるということはできない。
②　控訴人らは，ＨがＧ医院を受診したのは午前１１時ないし午後１時ころであり，オベロン注射からポンタール散等服用までには相当程度の時間が経過していることから，ポンタール散等服用の時点ではＨのオベロンの体内残留量は格別の影響はない程度であった旨主張するが，本件全証拠によってもＨの受診時刻を特定できないところ，受診時刻がどうであれ，オベロン注射から１時間半ないし２時間程度経過した時点でＨが３剤を服用したと推認されることは，前記のとおりであって，この程度の経過時間によりオベロン注射の影響が残存しなくなるとは考えられないから（甲３３，証人Ｋ９２等），控訴人らの主張は理由がない。なお，控訴人らは，薬剤の相互作用は，複数の血中濃度が最高値となる時点が重なるか，非常に近接していなければ通常生じないと主張するが，薬剤の効果は一定の血中濃度で現れるものであり，最高血中濃度に達しなければ薬効が現われない訳ではないと考えられることに照らして，控訴人らの主張は採用することはできない。また，控訴人らは，Ｈの死因が心筋炎によるものである可能性が高い旨主張し，Ｍ医師及びＮ医師の意見もこれに副うものである。
しかし，Ｍ医師の意見は，Ｈの死亡時刻が不明であること，内服薬の服用時刻が不明であること，解熱剤の皮下注射を受けて帰宅した患者がその後すぐに，処方されたほぼ同様な解熱作用を持つ薬剤を今度は経口的に服用したと考えることにも無理があるなどと，前記認定とは異なった前提に立つものであり，そのような前記認定とは異なった前提を基にした考察・結論を採用することは困難である。また，Ｎ医師の意見は，Ｈの死因は，心筋炎（不整脈）による突然死である可能性が高いというものであるが，その判断の前提とされているＨの症状がウイルス性胃腸炎であるとする点は，その客観的裏付がないから（Ｋ鑑定参照），その判断自体が適切かどうか疑問がある上，現にＨに投与された解熱剤は心筋炎を憎悪させる因子であると考えられるにもかかわらず，この解熱剤の影響についての具体的な検討を行わないまま，判断の前提とすることが出来るかどうか不明確なウイルス性胃腸炎を前提とし，かつ，現に投与された解熱剤の影響を加味して検討することもしないまま，Ｈの死因につきウイルス性心筋炎による突然死であると結論づけているものであって，その判断手法からみて，死因としては極めて可能性が低いと考えられる心筋炎をＨの死亡原因であると結論づけているものと考えられ，到底採用することができない。
そして，控訴人らが，Ｈが当時心筋炎であったことの根拠として掲げる各症状は，心筋炎に独自の症状と言えるものではなく，他に積極的にＨが心筋炎であったと窺わせる根拠はないこと，甲第３３号証によれば，ＨがＧ医師に訴えていた症状がその数時間後に死亡にまで至るほどの重症の心筋炎であったと推認するのは困難であると認められること，Ｇ医院受診時にＨがその日のうちに死亡するほどの重症の心筋炎状態であったと認めることはできず，前記のとおり，控訴人らがその主張の根拠とするＭ医師及びＮ医師の各意見が採用できないことに照らしても，Ｈの死因が心筋炎である可能性は極めて乏しく，ＨがＧ医師が投薬した薬剤の副作用により死亡したとの判断を左右するものではないから，控訴人らの主張は採用できない。
２　争点２（Ｇ医師の注意義務違反の有無）について
原判決の「事実及び理由」欄「第三の二」記載のとおりであるから，これを引用する。控訴人らの当審における主張は，原判決がＧ医師の過失を認定したことを非難するものであるが，控訴人らの主張によっても原判決の判断は左右されない。
３　争点３（被控訴人らに生じた損害）について
原判決の「事実及び理由」欄「第三の三」記載のとおりであるから，これを引用する。
４　まとめ


平成一二年(ネ)第四一九八号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一〇年(ワ)第一三三五三号事件、平成一二年一〇月二四日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
控訴人（原告）　　    　　株式会社ナコインターナショナル
右日本における代表者　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　吉　　　田　　　武　　　男同　　　　　　　　　　　　杉　　　浦　　　智　也　子
被控訴人（被告）　　　　有限会社ブルブル
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
被控訴人（被告）　　　　阿部ハトメ株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　中　　　根　　　秀　　　夫同　　　　　　　　　　　　中　　　根　　　秀　　　樹
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における予備的請求を棄却する。
控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴人の求めた判決
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは、控訴人に対し、各自金一四五八万円及びこれに対する平成一〇年六月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　次の二のとおり、控訴人が当審において予備的請求を追加し、また、次の三、四のとおり、当審における控訴人及び被控訴人阿部ハトメ株式会社の主張の要点を付加するほか（被控訴人有限会社ブルブルは、当審における口頭弁論には出頭しておらず、追加の主張はない。）、原判決の「第二　事案の概要」のとおりである。なお、当裁判所も、「本件第一商品」、「本件第二商品」の用語について、原判決と同様に用いる。
控訴人は、控訴人が製造した本件第一商品（ネコの手を模した形態のミニゲーム機）と実質的に同一の形態の本件第二商品を被控訴人らが他の玩具メーカーに製造させ、これを輸入、販売する行為は、不正競争防止法二条一項三号に該当するとして、同法四条に基づき、被控訴人ら各自に対して一四五八万円の損害賠償を請求したのに対し、原判決は、被控訴人らは、本件第一商品を商品化して市場に置くに際し、費用及び労力を投下してその制作に関与した者であると認定し、被控訴人らにとって本件第一商品は、同法二条一項三号に規定する「他人の商品」に該当しないと判断して、控訴人の本訴請求を棄却した。
二　控訴人の当審における予備的請求
控訴人は、仮に、被控訴人らが本件第二商品を輸入、販売した行為が、不正競争行為に当たらないとしても、被控訴人らの右の行為は、控訴人の営業上の利益を違法に侵害するものであるとして、被控訴人らに対して、民法七〇九条に基づく損害賠償として同額の金員の請求を予備的に追加した。
三　当審における控訴人の主張の要点
１　被控訴人らが本件第一商品を商品化するに際し、若干の関与をしたことは否定しないが、その関与の内容は、次のとおり、本件第一商品が被控訴人らの商品であると評価し得るほどの費用と労力とを被控訴人らが投下したというには程遠いものであるといわざるを得ず、本件第一商品は、被控訴人らにとって、不正競争防止法二条一項三号規定の「他人の商品」に該当する。
(一)　確かに、本件第一商品の外観デザインを最終的に確定するに際し、被控訴人らが関与したことは否定しないが、これは、控訴人が、日本国内でその商品を販売することになっていた被控訴人らから、販売者としての立場からの意見を聴取したものであって、商品そのもの、すなわち、当該ゲームの中身の考案はもちろん、商品のデザインについて最終的に決定したのは控訴人である。このように、商品の製造元が商品を販売する業者からこの種の意見を聴取することはよくあることで、特に、本件のように、商品の市場の情報や動向等に疎い国外の商品の開発や製造業者の場合はその傾向が顕著なのであり、原判決は、この点について事実を誤認して、被控訴人らの関与の中身を過大に評価したものである。(二)　本件第一商品のパッケージデザインや取扱説明書について、被控訴人有限会社ブルブルが決定し、作成したことは、原判決認定のとおりであるが、本件で問題となっているのは、パッケージや取扱説明書ではなく、商品そのものであるから、これらの点を問題とするのは筋違いである。そもそも、被控訴人有限会社ブルブルがパッケージデザインや取扱説明書を決定・作成したのは、控訴人製造の本件第一商品を控訴人から購入して、国内で販売するために、その販売元としてしたものにすぎない。本件のように、外国製品を輸入し、日本国内で販売するケースでは、国内の販売業者が、国内販売の実情に合わせて、パッケージや取扱説明書を作成することはよくあることである。原判決の考え方によれば、製造元から商品を購入した販売業者が、その立場でパッケージや取扱説明書を作成して商品を販売した場合、商品化のために費用を負担したということになり、そのような販売業者が当該商品を模倣して製造、販売しても不正競争に当たると判断される余地があり、不当である。
(三)　原判決は、被控訴人らが新規商品である本件第一商品の一〇万個を市場に流通させ、販売することによって費用の回収を図ることができるか否かのリスクを専ら負担したと判示しているが、被控訴人らは、自ら判断の上で利益を追求して控訴人から商品を購入して国内市場で販売しようとしたもので、控訴人のリスクを背負う意思は毛頭なかったものである。原判決の考え方によれば、新規開発商品を購入する者は、新規の商品化に伴うリスクの負担者となってしまう。２　仮に、被控訴人らが本件第二商品を輸入、販売した行為が、不正競争行為に当たらないとしても、被控訴人らの右の行為は、控訴人の営業上の利益を違法に侵害するものであり、民法七〇九条の不法行為に該当することは、次のとおり明らかである。


(一)　被控訴人らが控訴人以外の第三者である香港の玩具メーカーから購入したと主張する本件第二商品は、控訴人が被控訴人らに販売した本件第一商品と、商品の外観だけでなく、そのゲームの中味についても実質的に同一である。これは、控訴人が被控訴人らに提供した脚本（甲第五号証の一）や被控訴人らが保持していた本件第一商品に関する図面等の資料を被控訴人らが香港のメーカーに交付して製造させたものと考えられる。
(二)　本件第一商品の商品化の過程で、商品の形状については被控訴人らの関与があったことは否定しないものの、控訴人の役割、すなわち、商品の基本的な形状や中心となるゲームの中味を考案し、商品を具体化させ、控訴人の費用で製造を手配したこと等を考慮すれば、そのことを熟知していた被控訴人らが、本件第一商品と形状やゲームの中味を実質的に同一とする本件第二商品を右(一)の方法で第三者に製造させ、それを輸入し、販売する行為は、違法な行為であり、控訴人の営業上の利益を侵害する不法行為に該当する。
四　当審における被控訴人阿部ハトメ株式会社の主張の要点１　控訴人は、原判決の誤りを主張するが、原判決は、本件第一商品の商品化における被控訴人らの役割を適切に認定したものであり、控訴人の主張は理由がない。
２　控訴人の予備的請求について、次のとおり、被控訴人阿部ハトメの行為には、控訴人の営業上の利益を侵害する違法性は存在しない。(一)　控訴人の予備的請求の主張は、そもそも、被控訴人らのいかなる行為が、控訴人のいかなる権利を侵害し、また、なぜ違法と評価されるのかについて明らかでない。
(二)　また、被控訴人阿部ハトメ株式会社は、被控訴人有限会社ブルブルが本件第二商品を輸入する際に、その代金決済のために信用状（ＬＣ）を組んだにすぎず、本件第二商品を販売したのは、被控訴人有限会社ブルブルであって、被控訴人阿部ハトメ株式会社ではない。
(三)　もともと本件商品は、被控訴人らが開発した商品であり、その製造を控訴人に委託したにすぎない。
そして、被控訴人有限会社ブルブルが第三者に本件第二商品を製造させたのは、次の事情による。
すなわち、被控訴人有限会社ブルブルによって本件第一商品が開発された後に、控訴人が最初に注文された（平成九年三月一〇日ころ）本件第一商品の一〇万個を生産開始にこぎ着けるまでに約三か月もかかり、ようやく生産開始した後も、控訴人がＩＣチップを仕入れることができなかったためにゲーム部分が完成することができず、初回の入荷が平成九年七月の半ばころまで遅れ、しかも、控訴人による一回の納品は数百個から数千個足らずしかなく、同年八月の終わりころになってようやく合計約九万個が納品されるという状況であった。このために、被控訴人らは、納期が遅延し、販売の正確な予定も立たないために、納品先から多数のキャンセルを受けるなど、取引先の対応に大変苦労した。そればかりか、控訴人は、被控訴人らに対して、一方的に、本件第一商品の単価の値上げを要求し、もし、以後の注文がない場合には、「貴社のデザインを他社及び他の市場に売る。」と申し渡すなどしたために、いわば、時期ものの本件第一商品を控訴人に発注していたのではビジネスにならないと判断したために、被控訴人有限会社ブルブルが他の第三者に本件第二商品を発注せざるを得なかったのである。
第三　当裁判所の判断
一　不正競争防止法四条に基づく損害賠償請求について１　当裁判所も、原判決が「第三　当裁判所の判断」として説示するとおり、被控訴人らは、本件第一商品を商品化して市場に置くに際し、費用及び労力を投下してその制作に関与した者であり、被控訴人らにとって本件第一商品は、同法二条一項三号に規定する「他人の商品」に該当せず、控訴人の被控訴人らに対する同法四条に基づく損害賠償請求は理由がないものと判断する。２　控訴人の当審における主張は、いずれも、被控訴人らが本件第一商品の商品化に当たってした行為を、個別に分断して評価して主張するか、原判決摘示の証拠関係に照らし是認することができない原判決認定に反する事実を前提として主張するものであり、被控訴人らが本件第一商品を商品化した者であるとの右の認定、判断を覆すには足りないものであって、失当である。
二　当審における予備的請求（民法七〇九条に基づく損害賠償請求）について１　原判決認定の前記の事実によれば、本件第一商品の商品化に当たり、被控訴人らは、その費用と労力とを投下してその制作に関与した者であり、他方、控訴人も、当該ゲームの商品化の企画を被控訴人らに持ち込み、被控訴人らと協議をしながら試作品を作成し、被控訴人らからの注文を受けて本件第一商品の製造に当たるなどして関与した者であると認められるところ、控訴人と被控訴人らとの間で、本件第一商品の商品化に当たり、その商品化に関する権利関係につき明確な合意を取り交わしていなかったことは、弁論の全趣旨に徴し明らかである。そして、甲第一五号証、第一八号証、乙第一七、第一八号証及び弁論の全趣旨によると、被控訴人らは、控訴人に対して当初発注した本件第一商品の一〇万個の納品の時期及び数量、特に納品の遅延について不満を持ち、また、控訴人から本件第一商品の売買代金単価値上げの要求等を受けたこともあって、本件第一商品について、以降、控訴人に発注することを取りやめて、被控訴人らは、第三者に対して本件第二商品の製造を注文して輸入し、日本国内で販売するに至ったことが認められる。
２　右によれば、本件第一商品の商品化に当たった被控訴人らが、控訴人の同意を得ることなく、本件第二商品を輸入し、販売したことが、不法行為を構成する違法な行為であると断ずることは困難であるといわざるを得ず、そのほか被控訴人らの右行為の違法性を肯定するに足りる権利侵害や法益侵害の具体的な事実につき主張及び立証はない。
３　したがって、控訴人の被控訴人らに対する民法七〇九条に基づく損害賠償請求も理由がない。
第四　結論
以上によれば、原判決は相当であり、本件控訴は理由がなく、控訴人の当審における予備的請求も理由がないから、いずれも棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第一八民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史


平成１２年(ワ)第６１２５号　実用新案権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１３年７月１０日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　株式会社多賀製作所
訴訟代理人弁護士　　　　　高　橋　敬一郎
補佐人弁理士　　　　　    吉田    芳春被　　　　　　告　　　　　日特エンジニアリング株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　田倉      　整
補佐人弁理士　　　　　    後藤    政喜
同　　　　　　　　　　　　松田    嘉夫
同　　　　　　　　　　　　藤井    正弘
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　原告の請求
１　被告は，別紙第１物件目録記載の自動巻線処理装置の製造，販売，貸与，使用及び販売・貸与の申し出を行ってはならない。
２　被告は，自ら占有する前項記載の自動巻線処理装置を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，金７３４５万円及びこれに対する平成１２年４月５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，自動巻線処理装置の実用新案権を有する原告が，被告に対し，別紙第１物件目録記載の装置（以下「被告装置」という。）は原告の上記実用新案権の技術的範囲に属しており，被告装置の製造・販売等は同実用新案権を侵害すると主張して，同実用新案権に基づき，前記第１記載のとおりの裁判を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)原告は，各種巻線機及び電気器具の製造・販売等を目的とする株式会社であり，被告は，自動機及び同部品の製造・販売等を目的とする株式会社である。(2)　原告は，下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）を有している。
登録番号　　　第１９８５６１１号
考案の名称　　　自動巻線処理装置
出願日　　　昭和62年８月31日
広告日      平成４年12月14日
登録日　　　平成５年９月24日
(3)本件実用新案権の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の実用新案公報（以下「本件公報」という。）を参照）の実用新案登録請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，この考案を「本件考案」という。）。
「キャリアにボビンを自動装填する自動装填ユニットと，ボビンに巻線を施す自動巻線ユニットと，ボビンに巻線が施されたコイルにテーピングや絶縁チェック，更にコイル搬出等を行う複数の処理ユニットと，キャリアを受け渡すために各ユニットに設けたコンベアとを備え，前記各ユニットは着脱自在に配設され，各コンベアはキャリアを授受できるように各ユニット間に於いてその高さを揃えたことを特徴とする自動巻線処理装置。」
(4)　本件考案の構成要件を分説すると，次のとおりである（以下，分説した各構成要件をその符号に従い「構成要件Ａ①」のように表記する。）。Ａ①　キャリアにボビンを自動装填する自動装填ユニットと，
②　ボビンに巻線を施す自動巻線ユニットと，
③　ボビンに巻線が施されたコイルにテーピングや絶縁チェック，更にコ
イル搬出等を行う複数の処理ユニットと，
④　キャリアを受け渡すために各ユニットに設けたコンベアとを備え，
Ｂ①　前記各ユニットは着脱自在に配設され，
②　各コンベアはキャリアを授受できるように各ユニット間においてその
高さを揃えたこと
Ｃ　を特徴とする自動巻線処理装置。
(5)　本件考案においては，キャリアを授受できるように各コンベアの高さを揃えた上で，複数の処理ユニットを着脱自在に配設し，まず，キャリアにボビンを自動装填してコンベアで送り出し，ボビンに巻線を施した後，さらに，コンベアで処理ユニットに送り出す。複数のうちの１つの処理ユニットで，巻線が巻かれたボビンに必要な処理を施した上，コンベアがキャリアを他の処理ユニットに送り出し，そこでまた別の処理が施される。
以上のような作用の結果，製作すべきコイルの種類に応じて，必要とする処理ユニットのみを入れ替え，あるいは補充し，かつ，キャリアの移動範囲に制限されることなく自由に処理ユニットを連結しうる自動巻線処理装置を提供することができる。
(6)　被告は，被告装置を製造・販売しているところ，同装置は，本件考案の技術的範囲に属する。
(7)　被告は，本件考案の実用新案登録出願（昭和62年８月31日）に先だって，遅くとも昭和62年４月ころまでに，別紙第２物件目録記載の自動巻線処理装置（以下「被告先行装置」という。）を製造し，訴外松下電工株式会社瀬戸工場に納入した。
２　争点
(1)　先使用の抗弁の成否
被告先行装置が本件考案の技術的範囲に属しており，同装置を実施したことにより，被告が本件考案につき通常実施権（実用新案法26条，特許法79条）を有するか。
(2)実用新案登録無効の抗弁の成否
被告が被告先行装置を製造し，松下電工に販売したことにより，本件考案に，公知（実用新案法３条１項１号）又は公然実施（同項２号）による明白な無効理由が存することになり，同考案に基づく権利行使は，権利の濫用に当たり許されないこととなるか。
(3)　原告の損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（先使用の抗弁の成否）について
（原告の主張）


ア　別紙第２物件目録第１図においては，キャリアにボビンを装填する２機のパーツフィーダー１，２が図示されているところ，これらは，巻線機６から延長されたコンベア９に一体に組み付けされており，単独で入れ替え又は補充できるようなユニットとして構成されていない。したがって，被告先行装置には，「キャリアにボビンを自動装填する自動装填ユニット」が存在しておらず，構成要件Ａ①を充足しない。
イ　前記アで述べたとおり，被告先行装置においては，前工程となるべきパーツフィーダー１，２を一体に組み込んで巻線機部分が構成されているため，本件考案にいう「自動巻線ユニット」も，それ自体が独立した形で存在していない。したがって，被告先行装置は，構成要件Ａ②を充足しない。ウ　被告先行装置においては，フラックス装置14，半田装置15，レアショート検査装置16，排出装置18及び排出コンベア19が１つのコンベア９に沿って一体に組み付けされており，半田装置が独立したユニットとして構成されていない。したがって，被告先行装置が，「テーピングや絶縁チェック，更にコイル搬出等を行う複数の処理ユニット」（構成要件Ａ③）を備えているとはいえない。エ　被告先行装置においては，前記アのとおり，パーツフィーダーと巻線機が同じコンベアを共有して一体化しており，また，前記ウのとおり，フラックス装置，半田装置，レアーショート装置，排出装置及び排出コンベアが同じコンベアを共有して一体化している。
したがって，被告先行装置は，各ユニット毎にコンベアを備えておらず，「各ユニットに設けたコンベア」（構成要件Ａ④）があるとはいえないし，また，各ユニットがそれぞれ独立して構成されていないから，「各ユニットは着脱自在に配設され」（同Ｂ②）ているともいえない。
オ　以上のとおり，被告先行装置は，本件考案の構成要件を充足しておらず，その技術的範囲に属するものではない。したがって，被告の先使用の抗弁には理由がない。
（被告の主張）
ア　原告は，「キャリアを受け渡すために各ユニットに設けたコンベアとを備え」（構成要件Ａ④）との文言を根拠に，本件考案の実用新案登録請求の範囲の解釈として，各ユニットにはそれぞれ別個のコンベアが備わっていなければならないと主張し，これを前提に前記ア～エの主張をする。
しかしながら，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄には，「プラテン３は，送りコンベア６に載置されて搬送されるようになっている。送りコンベア６は，第２図に示す如く，自動装填ユニット１の機体７の上部に有し，機体７の両端にそれぞれ配設したローラに無端ベルト８を掛回させたもので‥‥‥」（本件公報３欄36行以下），あるいは，「自動装填ユニット１の上記送り出しコンベア６の搬出端側に近い個所には，自動巻線ユニット28を配設する。」（同公報４欄33行以下）との各記載があり，本件実用新案権の願書に添付した図面（同公報の第１図及び第２図）に照らすと，これら記載にかかる実施例（以下「実施例１」という。）においては，自動装填ユニット１と自動巻線ユニット28に共通の送りコンベア６が備えられていることが認められる。
すなわち，原告自身が記載した実施例に，被告先行装置と同じく，自動装填ユニットと自動巻線ユニットが同一のコンベアを共有する例が掲げられているのである。
もとより，実施例とは，考案の構成が実際上どのように具体化されるかを示すものであり，当然に考案の技術的範囲に含まれるべきものであるから，被告先行装置が本件考案の技術的範囲に含まれることは明らかであって，原告の前記主張は，権利の範囲の解釈を誤ったものというほかない。イ　原告は，本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載の文理解釈として，構成要件Ａ④の「各ユニット」には，同①の「自動装填ユニット」及び同②の「自動巻線ユニット」も，当然に含まれるものである旨主張する。しかしながら，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄には，「そこで，本考案は，‥‥‥製作すべきコイルの種類に応じて装置の必要とする処理ユニットのみを入れ変え，又補充し，しかもボビンが装着されたキャリアの移動範囲に制限されることなく自由自在に処理ユニットを連結し得る自動巻線処理装置を提供せんとするものである。」（本件公報２欄25行以下）との記載，及び，「本考案によれば，前記したように生産するコイルの機種の変更に応じて個別の処理ユニットを任意に入れ換えることができる。従って，機種の相違によって各部の形状や寸法の異なるコイルを，生産機種の切換時に他のラインを用いることなく，共通ユニットを残し，変更を要するユニットだけを交換すれば直ちに生産ラインが切り換えられ，このため装置やスペース或は労力を大幅に節減でき，コスト低減に顕著である経済的効果がある。」（同12欄30行以下）との記載がある。そこには，本件考案の作用効果を生じる必須の構成要素として，「処理ユニット」のみを自由に入れ換え，あるいは補充し，自由自在に連結できるようにしたことが明記されている。そうすると，構成要件Ａ④の「各ユニット」は，その直前の同③における「複数の処理ユニット」のことを指しており，同①の「自動装填ユニット」及び同②の「自動巻線ユニット」は「各ユニット」の中に含まれないものと解釈することができる。また，このように解することにより，前記実施例１の構成を，本件考案の技術的内容に含まれるものとして自然に理解できる。ウ　原告は，本件考案における「ユニット」とは，それぞれ独立した構成を有するユニットであるとの理解を前提に，被告先行装置においては，フラックス装置14，半田装置15，レアショート検査装置16と排出装置18及び排出コンベア19とが１つのコンベア９に沿って一体に組み付けされており，それぞれが独立したユニットとして構成されていない旨主張する。
しかしながら，コンベアを備えたユニットがどのような装置を備えてユニットとして構成されるべきかは，本件考案の実用新案登録請求の範囲の記載によって明示されているわけではなく，原告のように，例えば，半田ユニットがそれ自体他の装置から独立して存在しなければならないと解釈すべき必然性はない。本件考案は，前記イのとおり，それぞれコンベアを備えた複数の処理ユニットを自由に入れ換え，連結することにより所期の効果を達成できるところ，これを被告先行装置についてみれば，テーピング機12との関係において，半田装置15等を備えたユニットが自由に入れ換わり，連結できる構成を採っている。上記のとおり，被告先行装置は，本件考案と同様の効果を奏することができるものであって，同考案の技術的範囲に属するということができる。したがって，被告は，先使用による通常実施権（実用新案法26条において準用する特許法79条）を有する。
(2)　争点(2)（実用新案登録無効の抗弁）について
（原告の主張）
前記第２の３(1)で述べたとおり，被告先行装置は本件考案の構成要件を充足しておらず，同考案とは別個の技術に基づくものというほかないから，被告が被告先行装置を実施したことにより，本件考案がその出願前に公然知られた，あるいは，公然実施されたということにはならない。したがって，本件考案の実用新案登録の無効を理由とする権利濫用の抗弁は，失当である。
（被告の主張）


前記第２の３(1)で述べたとおり，被告先行装置は，本件考案の技術的範囲に属するものであり，被告が同装置を実施した（前記第２の１(7)）ことにより，本件考案には公知（実用新案法３条１項１号）又は公然実施（同項２号）による明白な無効理由が存する。したがって，同考案に基づく原告の権利行使は，権利の濫用に当たり，許されない。
(3)　争点(3)（原告の損害額）について
（原告の主張）
被告は，平成元年12月ころから平成12年２月29日までの間に，国内において，被告装置を少なくとも510台製造販売しており，その販売高は金186億5400万円を下らない。被告は，この販売により販売高の20％に相当する金37億3080万円の利益を得たから，実用新案法29条２項により，原告の損害は同額と推定されるところ，本件訴訟においては，その一部である金7345万円を請求する。
（被告の主張）
原告主張の損害額については，これを争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（先使用の抗弁の成否）について
(1)　本件において，被告は，被告先行装置が本件考案の技術的範囲に属するとして，先使用による通常実施権を主張しているところ，原告は，被告先行装置においては，ボビン供給装置と巻線装置に共用で１つのコンベアが備えられており，また，半田処理等を行う装置と排出装置に共用で１つのコンベアが備えられているから，被告先行装置は本件考案の技術的範囲に属しないと主張して，これを争っている。そこで，以下，この点につき検討する。
(2)　本件明細書における実用新案登録請求の範囲の記載は，前記のとおり，「キャリアにボビンを自動装填する自動装填ユニットと，ボビンに巻線を施す自動巻線ユニットと，ボビンに巻線が施されたコイルにテーピングや絶縁チェック，更にコイル搬出等を行う複数の処理ユニットと，キャリアを受け渡すために各ユニットに設けたコンベアとを備え，前記各ユニットは着脱自在に配設され，各コンベアはキャリアを授受できるように各ユニット間に於いてその高さを揃えたことを特徴とする自動巻線処理装置。」というものである。この記載によれば，本件考案における自動巻線装置が，①コンベアを備えた複数のユニットを備えること，②ユニットが着脱自在に配設されていること，③各コンベアは高さを揃えたものであること，が明らかであるが，コイルに施す複数の加工等の作業について，個別の一つ一つの作業ごとにこれを行う装置をそれぞれ独立した着脱自在の別個の単体として構成した上で，そのそれぞれに独自のコンベアを備えるものに限られるのか（なかでも，ボビンを自動装填する装置とボビンに巻線を施す自動巻線装置とを，それぞれ独立して着脱自在の別個の単体として構成し，それぞれに独自のコンベアを備えるものに限られるのか）という点は，文言上は必ずしも明らかでない。そこで，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄の記載を見ると，「考案が解決しようとする問題点」として，「この種のコイルは，使用目的や使用条件などにより数多くの種類があり，種類に応じて製作工程が異なり，このため製作すべきコイルの種類によって処理装置も異なる場合が多く，製作すべきコイルの種類を変える度毎に，全装置を入れ変えるのでは大変な労力が強いられるばかりか，入れ変え作業に多くの時間を必要とし，又利用できる部分も交換するので装置の使用率も悪いといった問題があった。そこで，本考案は，上記事情に鑑み，製作すべきコイルの種類に応じて装置の必要とする処理ユニットのみを入れ変え，又補充し，しかもボビンが装着されたキャリアの移動範囲に制限されることなく自由自在に処理ユニットを連結し得る自動巻線処理装置を提供せんとするものである。」（本件公報２欄16行～３欄３行）との記載があり，「考案の効果」として，「本考案に係る自動巻線処理装置によれば，製作すべきコイルの種類に応じて装置の必要とする処理ユニットのみを自由に入れ換え，又補充でき，しかもボビンが装着されたキャリアの移動範囲に制限されることなく，自由自在に処理ユニットを連結し得て，使用上頗る便利である。本考案によれば，前記したように生産するコイルの機種の変更に応じて個別のユニットを任意に入れ換えることができる。従って，機種の相違によって各部の形状や寸法の異なるコイルを，生産機種の切換時に他のラインを用いることなく，共通ユニットを残し，変更を要するユニットだけを交換すれば直ちに生産ラインが切り換えられ，このため装置やスペース或は労力を大幅に節減でき，コスト低減に顕著である経済的効果がある。」（本件公報12欄23行～39行）との記載がある。
これらの記載によれば，本件考案は，コイルに加工等の作業を施す装置に同一の高さのコンベアを備えさせ，これらを着脱自在とすることによって，一部の装置を入れ換えるだけで生産ラインの変更ができるようにしたものであるが，本件考案の効果を達成するためには，コイルに対して異なる種類の作業を施す装置のそれぞれが必ず個別に独立した着脱自在の単位体として構成されなければならないというわけではなく，製作すべきコイルの種類が変更されても必ず生産ライン上で隣り合う場所に位置することが予定されている複数の装置については，個別に着脱することが想定されないから，これらをまとめて共通のコンベアを備えた一つの着脱自在の単位体として構成することが当然に予定されているものと解するのが相当である（コイルに施す異なる種類の操作と処理ユニットの関係については，実用新案登録請求の範囲に何ら記載されていないのであるから，この点は，明細書の他の部分の記載に照らして判断するのが相当であり，前記のように解すべきである。）。そうであれば，通常は生産ラインの冒頭部分に配置されることが予定されている自動装填装置と自動巻線装置についても，一般にその間に何らかの作業を行うことは予定されていないものであるから，これらをまとめて共通のコンベアを備えた一つの着脱自在の単位体として構成することも，本件考案において，想定されているものというべきである。
そして，現に，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄においては，本件考案の実施例として，「自動装填ユニット１の送り出しコンベア６の搬出端側に近い個所には，自動巻線ユニット28を配設」した（本件考案４欄33行～35行）自動巻線装置，すなわち，自動装填ユニットと自動巻線ユニットが連結され１個の共通のコンベアを備えた自動巻線装置が記載されているものである。この装置が上記のような構造であることは，本件実用新案権の願書に添付された上記実施例の図面（本件公報第１図）を見れば，更に明らかである。すなわち，この図では，パーツフィーダ２と自動挿入機４から成る自動装填ユニット１と，自動巻線ユニット28は，個別に独立して着脱自在ではなく，両者が一体として連結されており，１個の共通のコンベア６を備えている。


上記のような，本件考案の解決すべき課題及び本件考案の効果についての本件明細書の各記載並びに本件考案の実施例についての本件明細書及び願書に添付された図面の各記載を総合すれば，本件考案については，コイルに施す複数の操作について，個別の一つ一つの操作ごとにこれを行う装置をそれぞれ独立した着脱自在の別個のユニットとしてそれぞれに独自のコンベアを備える構成としたものはもちろん，全体を構成する複数の装置のうち一部の，異なる操作を行う複数の装置を連結して一体のものとし，これを着脱自在のユニットとして１個の共通のコンベアを備える構成としたものも，その技術的範囲に含まれるものと解するのが相当である。したがって，ボビンを自動装填する装置とボビンに巻線を施す自動巻線装置について，両者を連結して一体の着脱自在のユニットとし，１個の共通のコンベアを備える構成としたものであっても，本件考案の技術的範囲に属するものというべきである。
これを本件考案の構成要件に即していうと，Ａ①～③の「ユニット」はいずれもコイルに対する１種類の作業に対応する装置をいうが，Ａ④及びＢ①における「各ユニット」については，いずれも，「各ユニットが必ず単独で」ということまでを意味するものではなく，「各ユニットが，それぞれ単独で，あるいは隣接するユニットと共に（共通のコンベアを備えるか，あるいは一体として着脱自在となっている）」ということを意味しているものと解するのが相当である。(3)　本件考案の構成要件についての前記のような解釈を前提に，被告先行装置の構成と本件考案の内容を対比すると，被告先行装置は，ボビンを供給するパーツフィーダー及び挿入装置を備えたボビン供給ユニットを有するから，「キャリアにボビンを自動装填する自動装填ユニット」（構成要件Ａ①）を備えている。また，巻線装置，挿入排出装置及びインデックス装置等を備えた巻線ユニットを備えているから，「ボビンに巻線を施す自動巻線ユニット」を備えている（同Ａ②）。さらに，テーピング装置及びテーピングピッカー装置をそれぞれ複数備えたテーピングユニット，並びに，フラックス装置，半田装置，レアショート装置，不良排出装置，排出ピッカー装置及び排出コンベアを備えた半田ユニットを設けているから，「ボビンに巻線が施されたコイルにテーピングや半田付け等を行う複数の処理ユニット」（同Ａ③）を有している。そして，前記の自動装填ユニットとこれに隣接する自動巻線ユニットは，共通のコンベアを備え，テーピングユニット及び半田ユニットは，それぞれ独自のコンベアを有しているから，「キャリアを受け渡すために各ユニットに設けたコンベアを備え」（同Ａ④）ており，自動装填ユニットとこれに隣接する自動巻線ユニットは一体として，テーピングユニット及び半田ユニットは独立して，それぞれ必要に応じて着脱可能と認められるから，「前記各ユニットは着脱自在に配設され」（同Ｂ①）ている。また，「各コンベアはキャリアを授受できるように各ユニット間に於いてその高さを揃えたこと」（同Ｂ②），及び，「自動巻線処理装置」（同Ｃ）であることについても，これを充足する。(4)　そうすると，被告先行装置は，本件考案の技術的範囲に属するというべきであるところ，本件考案の実用新案登録出願前に被告が被告先行装置を製造し，松下電工瀬戸工場に納入したことは当事者間に争いがないので，被告は，先使用による通常実施権を有するものというべきである（なお，付言するに，本件考案の技術的範囲の認定をさておくとしても，原告は，本件考案の出願に当たって願書に添付した明細書及び図面において，前記の実施例（本件公報第１図）を本件考案の実施例として記載したものである以上，その後の侵害訴訟において，これを翻し，自ら実施例として記載したものを考案の技術的範囲外のものと主張することは，禁反言の原則に照らし，許されないものというべきである（そのような行為は，実用新案登録公報に記載された実施例と同一の物を実用新案登録出願前から製造等している第三者が，公報の記載を信頼してその製造等を継続する利益を，不当に覆すものであって，信義則上許されない。）。したがって，本件において原告が被告の先使用の抗弁を争うことは許されないというべきであり，被告の先使用の抗弁は，この点からも理由があるということができる。）。
２　争点(2)（実用新案登録無効の抗弁の成否）について前記のとおり，被告先行装置は，本件考案の技術的範囲に属するというべきであるところ，本件考案の実用新案登録出願前に，被告が被告先行装置を製造し，松下電工瀬戸工場に納入したことは当事者間に争いがないから，本件考案は，その実用新案登録前に公然実施されていたものであり，本件考案には，明白な無効事由（実用新案法３７条１項２号，３条１項２号）が存するから，これに基づく請求は，権利の濫用として許されないというべきである。
３　結論
以上によれば，原告の請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　三　村    　量　一
裁判官　　村　越    　啓　悦
裁判官　　青　木　    孝　之
別紙第１物件目録
第一図　　第二図　　第三図　　第四図
第五図　　第六図　　第七図　　第八図
別紙第２物件目録
一　図面の説明
ア　第１図：被告先行装置を真上から見下ろした図。
イ　第２図：被告先行装置を真横から見た図。
ウ　部品等の説明
１，２　　パーツフィーダー　　　　　23　　　　余張用線クラップ装置３，４　　キャリア挿入              24　　　　制御ボックス５　　　　スプール台                25　　　　テーピング制御ボックス
６　　　　巻線機
７　　　　排線コンベア
８　　　　インデックス
９　　　　フリースローコンベア
10　　　　挿入排出装置
11　　　　巻線機制御ボックス
12　　　　テーピング
13　　　　テーピングピッカー
14　　　　フラックス装置
15　　　　半田装置
16　　　　レアーショート装置
17　　　　不良排出シュート
18　　　　排出ピッカー
19　　　　排出コンベアー


主　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中５８０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人立岩弘作成の控訴趣意書，同我妻正規作成の控訴趣意補充書，被告人作成の控訴趣意書並びに平成１３年３月２３日付け，同年４月１１日付け，同年５月７日付け，同年１０月１５日付け，同月１６日付け，平成１４年６月１０日付け及び同月１６日付け各「控訴趣意書補充書」と題する書面に，これらに対する答弁は，検察官見越正秋作成の答弁書にそれぞれ記載されているとおりであるから，これらを引用する（被告人作成の控訴趣意書のうち，訴訟手続の法令違反及び審理不尽とされている主張は，いずれも，その内容は事実誤認の主張であると解される。）。なお，被告人作成の平成１３年４月１１日付け，同年５月７日付け，同年１０月１５日付け，同月１６日付け，平成１４年６月１０日付け及び同月１６日付け各「控訴趣意書補充書」と題する書面は，いずれも控訴趣意書差出期間経過後に提出されたものであり，これらに記載された事実誤認の主張を除く主張は，後記のとおり，職権調査を求めるものである。
第１　事実誤認の論旨について
１　所論は，要するに，原判決は，罪となるべき事実の第一の二において，被告人が，平成９年１１月２６日午後１０時ころ，岡山県井原市内の道路脇草むら窪地において，Ａ及びＢと共謀の上，殺意をもって，こもごもスコップ２本でＣの頭部，胸腹部等を多数回殴打し，さらに，Ａにおいて，被告人が使用していたジャンパーの紐でＣの頸部を絞めるなどし，そのころ，同所において，死亡させて殺害したという事実を認定したが，被告人には殺意はなかったし，また，Ａ及びＢと殺害を共謀したこともないから，上記事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
そこで，原審記録を調査して検討すると，原判決の罪となるべき事実の認定及び事実認定の補足説明における説示は，被告人と行動を共にしていたＡ及びＢの各供述の信用性，被告人の弁解の真偽についての判断を含めて，当裁判所も概ね正当なものとして是認することができ，当審における事実取調べの結果を併せて検討しても，その認定及び判断を左右するものはない。
以下，所論にかんがみ，付言する。
２　被告人がＣに対する殺人等の犯行にかかわることになった経緯については，関係証拠によれば，概ね，次の事実が認められる。
(1)　被告人は，暴力団組員として活動していたが，昭和６３年ころ，他の暴力団の幹部であったＢとＥ刑務所で服役中に知り合い，平成９年夏ころからは，覚せい剤の購入者をＢから紹介してもらうなどの付き合いも生じており，他方，Ａとは，本件逮捕監禁，殺人の犯行当日である同年１１月２６日が初対面であった。また，ＢとＡは，平成５年ころ知り合い，その後，一緒にすりをしたり，債権の取立て等をしていた。
(2)　Ａは，２０年以上前に福山市在住で資産家のＤの貸家に住んで鉄筋業を営んだことがあったが，平成９年２月１７日，Ｄの娘と結婚して福山市に住んでいたＣを訪ね，初対面のＣに対し，死亡したＤに埋立工事代金等の債権があると言ってその支払を要求したが，契約書等がないことなどから断られた。(3)　Ａは，歌手をしていた内妻が芸名を変えて再デビューするための資金７６０万円余りを知人から借りていたところ，同年１０月３１日，その知人に対し，同年１１月から翌１０年１月までの各末日に３回に分割して返済することを約束したが，期日が迫っても金員を用意できなかったので，再度，福山市に行き，Ｃから前記債権の取立てに藉口して，金を出させようと企てた。(4)　Ａは，平成９年１１月２３日ころ，東京都内で，Ｂに対し，埋立工事代金等の債権が約３０００万円あるとの話を持ち掛けて福山市に行くことを誘ったところ，Ｂは，これを承諾するとともに，車を用意できる被告人を誘おうと考えた。被告人は，同月２５日，Ｂから誘われてこれに同意した。(5)　被告人は，同月２６日早朝，Ｂ及びＡとＪＲ新宿駅前で待ち合わせて，車で福山市に向かった。
３　所論は，被告人に殺意があったことを認定している原判決には，次のとおり，事実の誤認がある。すなわち，①被告人は，Ｂから３０００万円の債権取立ての仕事があると誘われ，これを信用してわざわざ東京から福山市に来たのであって，Ｃを殺害すれば債権取立ては不可能となり，福山市に来たことが無駄になる，②被告人は，本件殺害現場で，Ｃをスコップで殴っているが，その部位は左肩ないし左上腕部付近であり，殺意がないからこそ，そのような部位を殴っているのであるし，また，Ａ及びＢは，スコップでＣを殴打した後，紐などで首を絞めているが，被告人は，それらの行為には全く関与しておらず，その場を離れて車の傍にいたのであるから，被告人に殺意を認めるべきではない，③原判決は，殺害の動機について，Ｃに激しく抵抗され前後の見境なく激高したことであると認定しているが，被告人は，Ｃの抵抗を押さえ込んで金にしたいと考えていたのであり，被告人自身は，本件殺害現場で，直接抵抗を受けたことはなく，したがって，そのために被告人が激高したこともない，④被告人は，Ｃ殺害後，東京に帰る列車の中で，Ｂらに対し，なぜ殺害したのかと詰問しており，このことからも，被告人に殺害の意思がなかったことは明らかである，というのである。


そこで，検討すると，①確かに，被告人らが平成９年１１月２６日に東京から福山市に来た当初の目的が埋立工事代金等をＣから取り立てることであったことは，所論指摘のとおりである。しかしながら，被告人らは，同日午後８時４０分ころＣを車内に監禁し，当初は金員の要求をしていたものの，Ｃが「１００万円なら出す」と言い，被告人及びＢにおいて，更に高額の金員を要求したところ，「あんたらが納得のいくお金を出す。時間をくれ」と言ったのに対して，Ａが「この野郎に時間なんかやれるか。すぐ警察に通報される。こいつの言うことが信じられるか」と怒鳴り，遂には「殺せ。殺してしまえ」とわめいてからは，被告人らは，金員を要求する言葉を発しておらず，その後は，金額等についてのやりとりは一切しないまま，約１時間２０分ほど夜道をあてもなく走行していたのである。そうすると，取立てに当たり，多少荒っぽいことをするのは承知の上で，玩具のけん銃を準備するなどしていた被告人にとっても，Ａが「殺せ。殺してしまえ」とわめいた後においては，思いがけない事態となってしまったのであって，Ｃから工事代金等の名目で金員を取り立てるという当初のもくろみは，変更せざるを得ない状況になったと認めるのが相当である。そして，その後，本件殺害現場において，Ｃが車外に出て逃走を図り，これを阻止しようとしたところ，激しい抵抗に遭い，被告人らは，激高するとともに，このままＣを解放したのでは拉致の事実で逮捕を免れないことから，被告人としても，後記のとおり，もはやＣが死亡するもやむを得ないとの思いを抱くに至り，その後の犯行に及んだのである。したがって，東京から福山市に来た当初の目的が債権取立てであったからといって，本件殺害現場において殺意がなかったということにはならない。
②被告人らが犯行に使用した２本のスコップは，いずれも，全長約９６．５センチメートル，重量約２キログラム，金属部分の幅約２３センチメートル，その長さ約２９センチメートルのものであり，用法次第では十分な殺傷力がある。そして，被告人は，初めにＡと共に，本件殺害現場において，二，三分間にわたり，それぞれ手にした２本のスコップでＣを殴打し，その後，Ｂがスコップで殴打したと認められるところ，本件殺害現場の窪地及び道路上から採取されたＣの頭髪は，ほとんどが切断されたものであり，その一部は刃物等，一部は鈍体によるものと思われる断端であったこと，Ｃの胸腹部等の鑑定結果によれば，右胸鎖関節部に筋肉出血が認められ，生存中に鈍体が皮膚に作用して生じたものと推定され，左鎖骨上面には有刃器等によるものと考えられる損傷が認められること，被告人らは，Ｃが身動きできなくなるまで，スコップで殴打していたこと，被告人自身，殴打する際には手加減しなかったと供述していることからすると，被告人らのスコップによる暴行は，Ｃの頭部や胸腹部といった身体の枢要部に対する激烈で執拗なものであったというべきである。したがって，被告人らのしたスコップによる殴打行為によって死亡する蓋然性は極めて高いと認定することができる。被告人は，スコップでは左肩ないし左上腕部を殴打しただけであると供述しているが，激高して，Ａと共に，こもごもＣの身体めがけて，いわばめった打ちするように激しく殴打したのであるから，Ｃの左肩ないし左上腕部だけを殴打するなどといったことは事実上困難であるばかりか，仮に，結果的に被告人のスコップが当たった部位が上記部分であったとしても，Ｃが死亡しないように意識して，上記のような金属部分の大きさのスコップでその部分だけをねらって殴打したものとは考えられない。また，被告人は，ＡやＢのすぐ隣か若しくはせいぜい１０メートル程度しか離れていない車の傍らにいて，ＡやＢがスコップで殴打することも，Ａが紐でＣの首を絞めることも十分認識しながら，これを制止することなく，Ａらと行動を共にしているのであるから，被告人がＡやＢがした行為に全く関与していないとは到底いえない。


③被告人は，車の走行中には「俺も男だ，信用してくれ」などと言っていたＣが，本件殺害現場で車から逃げ出そうとしたのを見て，自分の言葉を守らない汚い野郎だと思い，また，拉致現場では，右手の小指を噛みつかれて相当の傷を負わされたこともあって，Ｃの行動に激高するとともに，もはやＣから金を出させることはできないものと思い至り，Ａらと共にスコップで殴打するなどの暴行を加えたものであると認められる。被告人に，殺害の動機がないなどとはいえない。④Ａ及びＢは，本件殺害現場において，スコップでＣの頭部，胸腹部等を殴打するのみならず，紐で首を絞めるなど死の結果を招来することが当然予想される行為をしているところ，被告人は，ＡやＢのそれらの行為を制止するような言動を全くしていないばかりでなく，被告人自身，スコップでＣを殴打するなどし，Ａ及びＢと一体となって犯行に及んでいる。そうすると，被告人は，ＡやＢのＣ殺害行為を容認し，自ら積極的にこれに加担していたというべきである。したがって，列車内での被告人の発言の趣旨は，当初は思いがけない成り行きにとまどっていた被告人が，Ａらの殺害行為に加担したものの，冷静になった時に，経済的利益を得られなかったばかりか，重い罪を犯してしまった後悔の気持ちもあって，Ｂらに非難めいた発言をしたとみるべきであるから，被告人が前記のような発言をしたことをもって，本件殺害現場における被告人の殺意が否定されるものではない。４　所論は，原判決は，被告人に殺意があったことを認定するに当たり，被告人の平成１０年２月９日付け（原審検２１９号）及び同月１１日付け（原審検２２２号）各検察官調書中の未必の殺意を認めるかのような供述部分をも根拠にしているが，この部分は，被告人の真意を表現したものではなく，任意性及び信用性に欠けるものである，すなわち，被告人は，警察官による取調べの際には，殺意を否定しており，検察官による取調べにおいても同様に否定していたが，未必の故意という用語を知らなかったから，「死んでしまってもいいと思った」（原審検２１９号）とか「死んでも構わないという気持ち」（原審検２２２号）という表現が殺意を認めた言葉であるとは考えなかった上，「死んでもいいと思った」との表現に訂正を求め，検察官が書き直した「死んでも構わない」という表現に対しても重ねて訂正を求めたが，結局，調書に対して何度も異議を述べることには遠慮もあり，検察官から言葉巧みに，調書に署名指印させられたものである，というのである。検２１９号の供述調書には「このスコップで殴りつけてＣさんが死んでしまってもいいという気持ちにまでなっていました」，「もうここまできたら金のことはあきらめざるを得ない，Ｃさんが死んでしまってもいいと思って手加減することなく，Ｃさんを殴りつけたのです」という記載が，検２２２号の供述調書には「Ｃさんが死んでも構わないという気持ちで，・・・Ｃさんを殴りつけたのです」という記載があるところ，これらの各供述調書は，検察官が第２回公判期日に取調べ請求をしたこと，弁護人は，検２１９号の供述調書については，同期日に，一部同意・一部不同意の意見を述べたが，第４回公判期日に，一部不同意の意見を撤回して同意し，撤回した部分につき信用性を争うと述べ，検２２２号の供述調書については，同期日に，同意するが，信用性を争うとの意見を述べ，いずれも同期日に取調べがなされたことが認められる。そうすると，これらの供述調書は，任意性がないなどという意見は述べられておらず，同意書面として取り調べられたことが明らかであり，また，記録を検討してみても，任意性に疑いを差し挟むような事情は認められないから，これを殺意認定の証拠に供した原判決には，何ら問題はない。なお，被告人は，検察官に異議を述べたとき，検察官から「君の場合は，我々も話を信じている。殺人というのは，死刑から３年以上まであるが，君の場合は，一番低いところでみている」と言われたので，３年を基準にして判断してくれるのであれば，この程度のことは細かく言わなくともいいだろうと考えて，供述調書に署名指印した旨供述しているが，被告人の犯した本件各犯行の態様及び被告人の前科等を考慮すると，検察官がこのような話をするなどということはおよそ考えられないのであって，被告人のこの供述は信用できない。そして，上記の各供述調書のうち，上記記載部分を含む被告人の当時の心境を述べている部分は，具体的で十分了解可能であり，関係証拠及び被告人自身の一連の行動とも矛盾しているとかそごを来しているような点もないから，十分に信用できるというべきである。所論は採用できない。
５　所論は，原判決は，当初，Ａ及び被告人がスコップで殴打していたとき，両名間で殺人の共謀が暗黙に成立し，これを見ていたＢが窪地に下りてスコップを受け取ったとき，Ｂ，Ａ及び被告人間で殺人の共謀が暗黙に成立し，順次共謀が成立したと認定しているが，①被告人とＡが一緒にスコップで殴打した事実はなく，また，②Ｂがスコップを受け取った時点では，被告人は，窪地を離れて道路に上がっていたから，新たな共謀が成立する余地はないにもかかわらず，上記のような共謀の成立を認定した原判決は不当である，というのである。しかしながら，被告人は，Ａと一緒にスコップで殴打しており，ＡやＢがＣに対して暴行を加えていたときにも，本件殺害現場にいて，これを認識していたと認められることは前記のとおりであり，そのことを前提にして，原判決が，被告人ら３名の間に順次共謀が成立したと認定，判断したことに誤りはない。所論は採用できない。


６　所論は，原判決は，次のとおり，信用できないＢの供述を信用できるものと判断した上で，これを基に重要な事実を誤って認定している，というのである。すなわち，①Ｂは，Ａから３０００万円の債権があると言って誘われた旨供述しているところ，Ａは，当時，金に困って，Ｂと共に窃盗をしたりしていたことからも，３０００万円もの債権を持っていなかったことは明らかであり，また，Ｂもそのことを十分知っていたはずである。②Ｂは，窪地において，既に抵抗できない状態になっていたＣの後ろから首付近を抱え込んで引きずったり，Ｃが付けていたネクタイを引っ張るなどしていない，Ｃの身体に触れたこともないと供述しているのに対し，原判決は，Ｂの供述に反してこれらの事実を認定しておりながら，Ｂの他の部分の供述は信用できるとしているのであって，不可解である。また，原判決は，ＢがスコップでＣの頭部等を複数回殴打したことを認定しているところ，この事実に関し，Ｂは，仰向けに倒れているＣの左後頭部を殴打したなどという不合理，不可解な供述をしている。③Ｂは，本件殺害現場で犯行状況を説明した際，Ｂと被告人が一緒にスコップでＣを殴打したと説明しているのに，後にこれを勘違いであったとの理由で取り消しており，不自然に供述が変遷している。また，Ｂは，捜査段階では，「Ａが先に，続いて被告人が，Ｃさんの身体にその付近の土を削り崩してかけ始めたのを見た」旨供述していたが，公判廷において，これが虚偽であることを認め，被告人がスコップでＣに土をかけたことはないと供述するに至ったところ，供述を変えた理由として，不可解な説明をしている。④原判決は，Ａがジャンパーの紐でＣの頸部を絞めた事実を認定しているところ，Ｂは，当初，この事実を認めようとせず，第１２回公判期日になって初めて認めるに至ったが，Ｂが供述を変えた理由として述べるところは理解できない内容のものである。⑤Ｂは，被告人とＡが一緒になって代わる代わるスコップでＣを殴るのを見たと供述しているが，Ｂのいた位置及びその時の姿勢，現場の明るさからすると，窪地にいた被告人及びＡを，さらに，スコップの動きを見ることができたのか疑問である。また，Ｂは，現場の明るさに関して，捜査段階では，車のルームライト等の明かりがあったと供述していたのに，公判廷では，明かりについては不明であると供述を変えている。⑥Ａは，窪地において，ＢがスコップでＣの首の辺りを突き上げたのを見た，Ｂ自身が３回程とどめを刺したと語った，と供述し，被告人も，Ｂが，俺がスコップで喉の辺りを突いた時ギグッと骨に当たる感じがしたと言っていたのを聞いた，と供述しているから，このような事実があったのではないかと強く疑われるのに，Ｂはこれを認めていない，というのである。


しかしながら，①Ｂは，Ａが実際に３０００万円の債権を有していると理解していたのではなく，取立ての口実となる金額としてこれを受け止めていたものと捉えるべきである。仮に，Ａから持ち掛けられたのが２００万円の取立て話であったとしたら，通常満額を取り立てるのは難しいことからしても，Ｂが，東京から福山市までわざわざ出向き，ましてや，被告人を誘ってまで来ることは，いかにも不合理であり，考えられない。そして，このことは，車中に監禁されたＣが，「１００万円なら出す」と言ったときに，Ｂが，「何い，１００万円とかいう額じゃないだろう」とか「１億」などと言って，１００万円などという金額は全くの論外であるという態度を示したことからも明らかである。そもそも，Ａは，７６０万円余りの借金につき，分割による返済期日が迫っても金員を用意できなかったため，本件の取立てを企てたのであるから，２００万円程度の取立て話をＢに持ち掛けるのは不自然であり，この点に関するＡの供述は，到底信用できない。②被告人ら３名は，それぞれ自己の責任の軽減を図るべく，自己の行為についてそれぞれ弁解している部分があり，三者三様の供述をしているところ，原判決は，Ｂの供述を総合的，全体的に考察し，他の者の供述や客観的な状況とも照らし合わせて，Ｂの当該弁解については採用しなかったが，他の供述部分は十分信用できると判断しているのであって，何ら不可解なところはない。③共犯者の供述の信用性を検討するに当たり，いわゆる引込みの危険性の観点から慎重に判断すべきであることはいうまでもないところ，Ｂは，当初，３人で責任を取ろうと考えていたのであり，Ｂの捜査段階の供述には，共犯者のうち１人だけが行った行為を秘匿し，あるいは，２人の者が行ったかのように供述していたのではないかと思われる部分もある。しかし，Ｂは，そのような点については，その後の取調べの際や公判廷で，いずれも率直に訂正しているのであって，その変更が不自然であるとはいえない。そうすると，Ｂの供述内容が所論指摘のように変遷しているからといって，他の供述部分の信用性が損なわれるものではない。④ＡがＣの頸部を紐で絞めたことに関して，Ｂが原審の途中で供述を変えた理由として，Ｂは，Ａ自身が行った行為であるから，Ａにも良心があって，自ら供述するであろうと考えたし，Ａをかばう気もあって，先に供述することになるのを控えたが，全部Ｂが１人でやったようなことを言っているので，あえて話したと供述している。そして，上記紐でＣの頸部を絞める行為は，Ａのみが行った，しかもとどめを刺す行為であったこと，本件殺害現場から紐に付属した金具が，殺害後，被告人らが通行した道路脇の溝から紐が，それぞれ発見されていたこと，紐は，被告人が着用していたジャンパーからＡが引き抜いたものであることからして，いずれＡの行為であったと判明するものであること，ＡとＢの人的関係などにかんがみると，供述を変更させた理由に関するＢの上記供述は，原判決も指摘するとおり，納得のできるものである。⑤Ｂは，被告人らの姿は見えなかったが，スコップが交互に上下するのは見えたという点については，一貫して供述しているところ，Ａは，用意してあったスコップ２本を車から取り出し，窪地に逃げ込んだＣのもとへ近づいて行ったのであるから，激しく抵抗していたＣを２人の者がスコップで代わる代わる殴打したというのは誠に自然である。そして，Ａが本件殺害現場で車を止めたのは，Ｂの小用のための一時的なものであったから，そのような場合，前照灯をはじめ，車のすべての明かりを消すとは考え難い。もし仮に全く明かりがない暗闇であったとすれば，道路脇の窪地に逃げ込んだＣを捜したり，車の照明を点灯するなどの行動がなされるはずであると思われるところ，そのような行動をとった者はなく，被告人らはいずれもＣのもとへ苦もなく近づいて暴行を加えているのであるから，車の明かりがあったことは合理的に推認することができる。この点につき，被告人自身も，原審公判廷において，誰が何をやっているかはっきりは見えないが，シルエットというか，影みたいな形では見えますと供述し，当審公判廷でも，Ｃが自分のほうに向かってきたとき，手が光っていたので，手のひらに血が付いてぬれていると分かった旨供述しているところである。また，Ｂは，原審公判廷において，ルームライトがついていたかはっきり分からない（第９回公判）と供述する一方，ついていた（第１７回公判）とも供述しているが，その内容は，殺害現場の明るさに関する捜査段階の供述を変更させたものではない。したがって，２本のスコップが交互に上下していることにより，被告人とＡが共にスコップでＣを殴打しているのが分かったというＢの供述には，不自然なところはなく，十分信用できる。⑥被告人は，殺害の翌日の昼ころ，本件殺害現場に戻った際，Ｃの首辺りを見たが，スコップで突いたような傷はなかったと供述していること，被告人及びＡと共に原判示第二の死体損壊・遺棄の犯行を犯した共犯者は，平成９年１２月６日午前３時ころ，千葉県の山中で，Ｃの死体の首を斧で切り落とした際，暗かったので，Ａが懐中電灯で照らしてくれていたが，Ｃの首に，小さな傷までは分からないけれども，少なくとも目に付くような傷はなかったと供述していることからすると，Ｂが本件殺害現場においてＣの首の辺りをスコップで突く等の行為をしたことはないと認められるから，所論はその前提を欠くものである。以上によれば，Ｂの供述が基本的に信用できるとした原判決の判断は正当であり，この供述などに基づいてなされた原判決の事実認定に誤りはない。７　その他，弁護人及び被告人がるる主張するところを全て検討してみても，被告人に対し，原判示の殺人の事実を認定した原判決に，事実の誤認はない。論旨は理由がない。


第２　訴訟手続の法令違反（審理不尽）の論旨について所論は，要するに，原判決は，本件殺害現場における被告人とＡの殴打行為に関するＢの供述が信用できるとしており，また，Ｃの表情についての記載がある被告人の平成１０年２月１１日付け検察官調書を殺意認定の証拠としているところ，上記供述の信用性を吟味し，暗闇の現場において，上記殴打行為やＣの表情が視認できるか否かを検証するには，夜間の現場検証が不可欠であったのに，原審にはこれを実施しなかった審理不尽の違法があり，破棄を免れない，というのである。しかしながら，前記第１の６の⑤で説示したとおり，本件殺害現場において，２本のスコップが交互に上下しているのを視認するのは可能であり，被告人とＡが共にスコップでＣを殴打しているのが分かったというＢの供述は信用できる。また，上記検察官調書の記載は，「訴えかけるような目で私のことを見ているように感じたのです」というものであって，実際にＣの視線や表情を見たことを前提としているものではなく，あくまでも被告人の主観的な感じを述べたものにすぎない。そうすると，夜間検証を行わなかった原審には，審理不尽の廉はない。論旨は理由がない。
第３　被告人は，訴訟手続の法令違反などの主張をして，当裁判所に対して職権による調査を求めているが，関係証拠を検討しても，原審にそのような違法はない。以下，その主な点につき，念のため付言する。
１　被告人は，①裁判長は，被告人保護のための権利を説明しなければならないと定められている（刑訴規則１９７条２項，刑訴法２９１条２項）のに，被告人に対し，弁論の分離請求権があることを説明しなかった，②裁判所は，被告人の権利を保護するため必要があるときは，弁論を分離しなければならないと定められている（刑訴法３１３条２項）ところ，本件においては，被告人とＢ及びＡとは防御が互に相反していたから，原審は，被告人の弁論を分離すべきであったのに，これをしなかった，③原審における被告人の弁護人は，第２３回公判期日における弁論再開後の弁論において，防御が相反するＢの弁護人の弁論を援用したが，原審が，被告人とＢとは防御が相反していることを知っていたにもかかわらず，これを容認した，④原審は，判決宣告の際には，「Ｂには事件当時切迫した事情はなかった」，「Ｂが被告人に２００万円の話を３０００万円あると言うのは考えられない」と告知したのに，判決書では，その部分を削除しているところ，判決宣告の際に告知した内容を誤りであるとして判決書に記載しないというのでは，誤った判決に対して被告人に認められている上訴の権利が侵害される，などというのである。２　そこで，検討する。
①被告人には，弁護人が付いていたこと，原審の第１回ないし第３回各公判期日において，被告人及びその弁護人は，逮捕監禁の公訴事実については，事前共謀を否認したが，現場共謀の限度で事実上認め，その余の点も認め，殺人の公訴事実については，共謀及び殺意を否認したが，その余の点は認め，その余の公訴事実については，全て認める旨の陳述をし，Ｂは，逮捕監禁の公訴事実については全て認め，殺人の公訴事実については，殺意及び共謀の存在を争ったほかは認め，Ａは，逮捕監禁の公訴事実については全て認め，殺人の公訴事実については，殺意及び共謀の各存在並びに暴行の態様等を否認し，無罪を主張して全面的に争ったことが認められ，こうした被告人らの公訴事実に対する陳述の内容及びその後の審理経過等からすると，原審裁判長が被告人に対し弁論の分離請求権があることを説明しなかったことをもって，不当であるとはいえない。
②被告人，Ｂ及びＡの事件に対する各陳述の内容は，前記のとおりであったこと，各弁護人から，弁論の分離請求はなされていないこと，被告人は，自己の言い分を十二分に述べており，併合して審理されたがために，その発言を抑制されたとか，その他訴訟上の権利の行使を妨げられたような事情はうかがわれないことなどからすると，被告人らの公訴事実に対する各陳述の内容が，前記した程度で異なっていたからといって，被告人の権利を保護するためには，弁論を分離しなければならなかったという状況にはなかったと認められる。したがって，被告人に対する弁論を分離しなかった原審の措置に誤りはない。
③一件記録によれば，第２２回公判期日（平成１２年６月１日）において，証拠調べがなされた後，検察官及び各弁護人が，それぞれ書面に基づいて論告，弁論をし，各被告人が最終意見陳述をして結審し，判決宣告期日が同年９月２０日と指定されたこと，被告人の弁護人は，同月１８日，証拠申請書を提出し，被告人が本件殺害行為に加わっていないことを立証趣旨として，証人Ｆを申請し，検察官は，同月２０日，訴因変更請求書（本件殺人の公訴事実につき，暴行の態様として，「Ａにおいて，被告人が使用していたジャンパーの紐でＣの頚部を絞めた」ことを追加するもの）を提出したこと，同日の第２３回公判期日において，検察官及び被告人の弁護人が弁論の再開を申請したところ，裁判所は，弁論を再開して訴因変更を許可し，各被告人及び各弁護人が訴因変更後の殺人の公訴事実につき陳述したが，被告人の弁護人からの証人申請を却下したので，検察官は改めて論告（従前のとおりであるというもの）を行い，各弁護人も改めて弁論をしたこと，Ａの弁護人は，従前のとおりと述べ，Ｂの弁護人は，訴因変更請求に対する意見書に記載してある弁論要旨の補足のとおりであると述べ，被告人の弁護人は，これを援用したことが認められる。
しかしながら，Ｂの弁護人が補足した弁論要旨の内容は，Ａにおいて，被告人が使用していたジャンパーの紐でＣの頸部を絞めたことについては，共謀もしていないし，全く関与していないというものであり，この点に関しては，被告人も同様であるというものであって，被告人にとって何ら不利になるものではないから，被告人の弁護人がこれを援用したことが不当であるとはいえない。したがって，原審が，被告人の弁護人がＢの弁護人の弁論を援用すると述べたことについて，格別の措置をとらなかったことをもって誤りであるとはいえない。④原審が判決宣告期日に口頭で告知した判決理由の中に，被告人主張の文言が含まれていたか否かは，明らかではない。しかしながら，法廷で告知するのは理由の要旨であるから，判決書と全く同一でなくても差し支えないことに加え，被告人が法廷では告知されたのに判決書には欠落していると主張している前記文言の内容及び判決書の内容を検討すると，仮に，被告人主張のとおり，判決書には記載のない前記文言が法廷で告知された理由の要旨の中に含まれていたとしても，そのことによって，被告人の上訴権が侵害されたり，原判決に理由不備を来すといったものではない。


平成１３年(行ウ)第８７号，同８８号　行政不服審査法による異議申立却下決定取
消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１０月２９日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　Ｘ
被　　　　　　告       　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人       　　　　松　本　　　真
同　　　　　　　       　菊地原　正　彦
同　　　　　　　       　小　林　　　進
同　　　　　　　       　宮　島　義　直
主　　　　　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
（第８７号事件）
１　被告が，平成１３年３月３０日付けでした，実用新案登録第２０００５４５号の第７年分及び第８年分の登録料納付に係る各却下処分に対する異議申立事件について，原告の異議申立てをいずれも却下した決定を取り消す。
（第８８号事件）
２　被告が，平成１３年３月３０日付けでした，特許登録第１７６１７０８号の第８年分及び第９年分の特許料納付に係る各却下処分に対する異議申立事件について，原告の異議申立てをいずれも却下した決定を取り消す。
第２事案の概要
被告は，原告に対して，実用新案権に係る登録料納付（第８７号事件）及び特許権に係る特許料納付（第８８号事件）について，不納付を理由として各却下処分（原処分）をし，さらに，原告のした異議申立事件について，異議申立期間の徒過等を理由として各却下決定（裁決）をした。本件は，原告が被告に対して，裁決固有の瑕疵があることを理由として，各却下決定（裁決）の取消しを求めた事案である。
１前提となる事実（証拠を示した事実を除き，当事者間に争いがない）(1)　原告は，平成１１年３月３日，実用新案登録第２０００５４５号（以下「実用新案権」という。）についての第７年分の登録料の納付手続，及び特許登録第１７６１７０８号（以下「特許権」という。）についての第８年分の特許料の納付手続を，それぞれ行った。
被告は，原告の予納台帳残高に不足があったため納付書補充指令書（実用新案権について平成１１年４月１４日，特許権について同年４月９日）を発した。同手続は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律（以下「特例法」という。）所定の電子情報処理組織を使用して行われた（なお，以降の手続はすべて電子情報処理組織を使用して行われた。）。同各補充指令は，原告が当時使用していたオンラインによる入出力装置（以下「ＯＳＩ端末」という場合がある。）のファイルに記録されたが，同ＯＳＩ端末上では表示がされず，原告はその内容を端末上で直接認識できなかった。そのため，原告は納付書（補充）の提出をしなかった。そこで，被告は，同年７月２９日付けで，実用新案権に対する第７年分の実用新案登録料納付手続について，手続却下の処分を行った（以下「原処分１」という。乙Ａ１，乙３の１）。被告は，同年６月２１日付けで，特許権に対する第８年分の特許料納付手続について，手続却下の処分を行った（以下「原処分２」という。乙Ｂ１，乙３の２）。各原処分についても，原告のＯＳＩ端末のファイルに記録されたが，同ＯＳＩ端末上では表示されず，原告はその内容を，端末上で直接認識できなかった。
(2)　原告は，平成１２年３月２３日，実用新案権の第８年分の登録料の納付手続，平成１２年４月２０日，特許権の第９年分の特許料の納付手続を，それぞれ行った。
被告は，同年７月１７日付けで，実用新案権の第８年分の登録料の納付手続について，手続却下の処分を行い（以下「原処分３」という。甲Ａ９），同月２６日，原告が新たに使用を開始したパソコンによる入出力装置（以下「パソコン端末」という。）のファイルに記録された。原告のパソコン端末では，ＯＳＩ端末の様な不具合がなかったため，同原処分は，パソコン端末上に表示され，原告は同日その内容を，パソコン端末上で直接認識している。
また，被告は，同月３１日付けで，特許権の第９年分の特許料納付の手続について，手続却下の処分を行い（以下「原処分４」という。甲Ｂ９），同年８月９日，原告のパソコン端末のファイルに記録された。同日原告はその内容を，パソコン端末上で直接認識している。
(3)　原告は，同月２３日，被告に対し，原処分１及び２が適法に送達されていないことなどを理由として，原処分１ないし４の取消しを求めて異議申立てを行った。
被告は，実用新案権に係る原処分１及び３，特許権に係る原処分２及び４をそれぞれ併合して審理した上，平成１３年３月３０日付けで，原告の各異議申立てをいずれも却下した（原処分１及び３，原処分２及び４に対する各決定をあわせて，以下「本件各決定」という場合がある。）。
ア　本件各決定中，原処分１及び２に係る部分の理由は，要旨以下のとおりである。
(ア)　原処分１については，平成１１年８月１１日に原告端末のファイルに記録されているから，同日に原告に到達されたものとみなされる。原告のした異議申立ては，行政不服審査法（以下「行服法」という。）４５条に定める異議申立期間（処分があったことを知った日の翌日から起算して６０日以内）を徒過した後のものである。
(イ)　原処分２については，平成１１年６月３０日に原告端末のファイルに記録されているから，同日に原告に到達されたものとみなされる。原告のした異議申立ては，異議申立期間を徒過した後のものである。イ　本件各決定中，原処分３及び４に係る部分の理由は，要旨以下のとおりである。


(ア)　原処分３については，原処分１が上記異議申立期間の経過により確定し，第７年分についての登録料納付がないことから実用新案権が既に消滅しており，原処分３を取り消しても，実用新案権の回復に影響がなく，原処分の取消しを求める利益を欠く。
(イ)　原処分４については，原処分２が異議申立期間の経過により確定し，第８年分の特許料納付がないことから特許権が既に消滅しており，原処分の取消しを求める利益を欠く。
３争点
(1)行服法４５条所定の原告が原処分１及び２を知った日は，それぞれ，原告の使用するＯＳＩ端末のファイルに記録された日である平成１１年８月１１日及び同年６月３０日といえるか。
（被告の主張）
原処分１は平成１１年８月１１日に，原処分２は同年６月３０日に，それぞれ，原告が当時使用していたＯＳＩ端末のファイルに記録された。行服法４５条は，「異議申立ては，処分があったことを知った日の翌日から起算して六十日以内にしなければならない」と規定する。この「処分があったことを知った日」の意義については，判例によれば，当該異議申立ての対象となる処分又は決定のあったことを現実に知った日を意味し，抽象的な知り得べかりし日を意味するものではない（昀高裁昭和２７年１１月２０日判決・民集６巻１０号１０３８頁参照）。しかし，処分が文書でされ，その送達方法が定められている場合には，これによって相手方に処分書を送達した事実があれば，特段の事情のない限り，当該文書の送達を受けた日に処分があったことを知ったものと認定されるべきである（昀高裁昭和２７年４月２５日判決・民集６巻４号４６２頁参照）。本件では，原処分は，特段の事情のない限り，当該文書の送達を受けた日に処分があったことを知ったものと推認されるべきである。本件では，この特段の事情は認められない。（なお，特例法５条３項は，電子情報処理組織を使用して行われた特定通知等は，手続をする者又はその代理人の使用する入出力装置に備えられたファイルへの記録がされたときに特定通知等の相手方に到達したものとみなされると規定する。）
（原告の反論）
原告の反論の詳細は，別紙「原告準備書面－被告主張(1)に対する反論（抜粋）」のとおりである。これを要約する。
以下のとおり，原告が原処分１及び２を知った日は，それぞれ，原告の使用する端末のファイルに記録された日である平成１１年８月１１日及び同年６月３０日といえない。
原処分がされた平成１１年６月ないし８月において，原告のＯＳＩ端末では，原処分１及び２の内容が，画面上のみならず発送書類一覧にも表示がされなかった。原告のＯＳＩ端末の画面表示がされなかったのは，特許庁とのオンライン送受信を行うためのソフトウエアを供給している日本特許情報機構らが，法改正に伴うバージョンアップを怠ったことに起因するものである。しかし，原告は，原告のＯＳＩ端末にそのような問題が存することについては，平成１２年５月１０日に原告のＯＳＩ端末を調査したハードウエア管理会社から指摘を受けるまで知らなかった。
また，仮に，原告が原処分１及び２をそれぞれ平成１１年８月１１日及び同年６月３０日に知っていたとすれば，原告は，直ちに倍額納付の手続を行うことによって権利の失効を免れる措置を講じたはずであるが，原告は，そのような措置を講じなかったこと，原告は，翌年にも同様の各納付手続を行うことはなかったはずであるが，原告は翌年も各納付手続を行っていることなどの事実経緯に照らすならば，原告が原処分１及び２を知らなかったことは明らかである。以上によれば，平成１１年８月１１日及び同年６月３０日に原告が原処分１及び２を知ったとはいえない。仮に，原処分１及び２が上記日時に原告端末のファイルに記録されていたとしても，原告が各処分を知ることができなかったことについて，特段の事情があるというべきである（なお，特例法５条３項により，原告のＯＳＩ端末に記録された日に，処分が原告に到達したものとみなされると規定するが，その規定と原告が処分を現実に知ったこととは直接関連性がない。）。(2)　原告は原処分１及び２を遅くとも平成１２年５月１５日までに知ったといえるか。本件訴訟において，本件各決定と異なる裁決の適法理由の主張をすることが許されるか。
（被告の主張）
以下のとおり，原告は，原処分１及び２を，遅くとも平成１２年５月１５日までに知っていた。
被告は，平成１２年４月１９日，原告の実用新案権の第８年分の登録料の納付手続に対して，却下理由通知書を発し，同月２６日，原告のパソコン端末のファイルに記録された。原告のパソコン端末には，ＯＳＩ端末の様な不具合がなかったため，同通知書は，パソコン端末上に表示され，原告は同日その内容を，端末上で直接認識した。
原告は，その直後に，原告のＯＳＩ端末の調査を日本特許情報機構及び株式会社日立製作所（以下「日立」という。）に依頼した。同年５月１０日，株式会社日立情報システム（以下「日立情報システム」という。）のシステムエンジニアのMが原告事務所を訪れ，次いで，同月１１日，Mと日立のNらがそれぞれ訪れ，原告のＯＳＩ端末を調査するとともに，同端末のファイルに記録されたデータを日立に持ち帰るなどした。
同月１５日，Nらは，上記調査の結果に基づき，原告事務所を訪れ，日立の端末で打ち出した書面を提示し，調査結果を原告に伝えた。同書面には，原処分１及び２の通知書の内容が印刷表記されている。さらに，Nらは，平成１１年４月に，特許権に関する第８年分の登録料納付についても納付書補充指令書が発せられ，同年６月に原処分２の通知がされたことを原告に伝えた。以上によれば，同日までに，原告は原処分１及び２の存在及び内容を知ったものであるから，原告は遅くとも平成１２年５月１５日までに原処分１及び２を知ったといえる。そうすると，原告のした異議申立ては，異議申立期間である６０日を経過した後の平成１２年８月２３日にされたものであるから不適法である。原告が遅くとも平成１２年５月１５日までに原処分１及び２を知ったとの主張は，被告が本件各決定書において，理由附記した内容と異なる。しかし，本件訴訟において，各決定に記載のない適法理由を追加主張することは，許されると解すべきである。
（原告の反論）


原告の反論の詳細は，別紙「原告準備書面－被告主張(2)に対する反論（抜粋）」のとおりである。これを要約する。
原告が，原処分１を知ったのは，平成１２年７月２６日であり，原処分２を知ったのは，平成１２年８月９日である。これらは，それぞれ甲Ａ９，甲Ｂ９各号証の発送日に記載された日付けのとおりである。
被告は，実用新案権の第８年分の登録料納付の手続に対する，平成１２年４月１９日付けの却下理由通知書によつて，原処分１の内容を知ったと主張するが，同書面によっても，実用新案権についてどのような処分が行われたかを知ることはできないから，原告が原処分１を知ったことにはならない。平成１２年５月１１日付けの特許権の第９年分の特許料納付の手続に対する却下理由通知書についても，同様である。また，被告は，原告が日立の職員らから，遅くとも，平成１２年５月１５日までに原処分１及び２を知らされたと主張する。しかし，原告は，実用新案権及び特許権の消滅について何ら知らされていない。被告が，本件訴訟において，原告が遅くとも平成１２年５月１５日までに原処分１及び２を知ったと主張することについては，本件各決定に記載のない適法性の根拠事実を本件取消訴訟において追加主張するものであって，理由の差し替えに当たり許されない。
(3)　原処分１及び２に関する各異議申立ては，処分があった日から１年を経過した後にされた不適法な申立てか。本件訴訟において，本件各決定と異なる適法理由を主張することが許されるか。
（被告の主張）
ア　行服法４８条は，処分についての異議申立てに同法１４条３項本文を準用するが，同法１４条３項本文は，「審査請求（異議申立て）は，処分・・・があった日の翌日から起算して一年を経過したときは，することができない。」と規定し，行政上の法律関係の安定を図る趣旨から，処分があったことを知ったか否かにかかわらず，処分があった日の翌日から起算して１年を経過したときには，異議申立てができないとしている。そして，この不服申立期間を徒過して申し立てられた異議申立ては，同項ただし書の「正当な理由がある」と認められる例外的な場合を除き，不適法な申立てとして却下されることとなる。
原処分１は平成１１年８月１１日に，原処分２は同年６月３０日に，それぞれされているから，平成１２年８月２３日にされた各異議申立ては，原処分１及び２がされた日の翌日から起算して１年が経過した後にされたものである。イ　前記のとおり，行服法４８条，１４条３項の客観的な不服申立期間は，行政上の法律関係の安定を図る趣旨から，不服申立てをする者が当該処分を知ったか否かにかかわらず，その不服申立期間を限定するものであるから，同法１４条３項の「正当な理由」とは，当該不服申立てをする者が，当該処分を知ることができなかったという事情と区別して考えられなければならない。原告は上記「正当な理由」があると主張する。しかし，①原告のＯＳＩ端末においても，発送目録上は原処分１及び２があったことを知ることができること，②毎月原告に郵送される予納残高通知書によって原処分１及び２を知り得ること，③年金領収書が郵送されないことから原処分１及び２を知り得ること，④前記のとおり，原告は，遅くとも平成１２年５月１５日までに原処分１及び２を知っていたとみられることに照らすならば，原告において，原処分１及び２がされた日の翌日から起算して１年を経過するまで（原処分１について同年８月１１日，原処分２について同年６月３０日）にこれらに対する異議申立てをすることができなかったことについて，「正当な理由」があるとはいえない。被告が，本件訴訟において，行服法４８条，１４条３項の不服申立期間を経過した後にされた不適法なものであるとの主張を新たに追加したとしても，原告に不利益を与えるとはいえないので，許されると解すべきである。
（原告の反論）
原告の反論の詳細は，別紙「原告準備書面－被告主張(3)に対する反論（抜粋）」のとおりである。これを要約する。
原告は，前記争点(1)，(2)の原告の反論に記載のとおり，原処分１及び２をそれぞれ平成１１年８月１１日，同年６月３０日に受け取っていない。仮に原告のＯＳＩ端末のファイルに記録されている事実があったとしても，画面上に表示されず，発送書類一覧にも表示されない状態にあった。これらの事実によれば，原告には，行服法４８条，１４条３項の「正当な理由」があるというべきである。被告が，本件訴訟において，新たな主張をすることは，理由の差し替えであり，許されない。
(4)本件異議申立て中の原処分３及び４の取消しを求める部分は，不服申立ての利益を欠く不適法なものであるか。
（被告の主張）
ア　登録料及び特許料の不納付の効果
(ア)　平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法（以下「改正前実用新案法」という。）１５条１項は，実用新案権の存続期間について，原則として，出願公告の日から１０年とし，同法３１条１項は，その存続期間の満了までの各年について，実用新案権者が登録料を納付しなければならないと規定する。そして，改正前実用新案法３２条２項本文は，この登録料の納付のうち第４年以後の各年分の登録料の納付期限について，前年以前にこれを納付しなければならないとし，さらに，同法３３条１及び２項は，上記期限までに登録料を納付することができない場合であっても，その期限の経過後６か月以内（以下「登録料追納期間」という。）であれば，納付すべき登録料にこれと同額の割増登録料を併せて追納することができる旨を規定する。
この登録料追納期間内にその登録料及び割増登録料を納付しない場合には，当該実用新案権は，改正前実用新案法３２条２項本文が規定する登録料の納付期限を経過した時にさかのぼって消滅したものとみなされることとなる（同法３３条４項）。さらに，実用新案法３３条の２は，同法３３条４項の規定によって消滅したものとみなされた実用新案権についても，登録料追納期間の経過後６か月以内の期間（以下「実用新案権回復期間」という。）に限り，一定の事由を充たす場合に登録料及び割増登録料の追納を認めることにより，当該実用新案権が回復される場合があることを規定している。


そうすると，第４年以後の登録料については，その納付期間にこれを納付せず，さらに，登録料追納期間までにこれと割増登録料とを納付しない場合には，当該実用新案権は，その納付期間の期限が経過した時にさかのぼって消滅することになり，例外的にその回復の余地があるというにすぎないこととなる。(イ)　特許権に関する特許料の不納付の効果についても，実用新案権の場合と全く同様である（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という。）６７条１項，１０７条１項，１０８条２項本文，１１２条１及び２項，４項，特許法１１２条の２）。
イ　実用新案権及び特許権は，以下のとおり既に消滅している。(ア)　実用新案権については，第７年分の納付期限である平成１１年４月２３日までにその登録料が，その登録料追納期間である同年１０月２３日までに登録料及び割増登録料が，実用新案権回復期間である平成１２年４月２３日までに登録料及び割増登録料が，いずれも納付されていない。したがって，実用新案権は，平成１１年１０月２３日が経過したことにより，同年４月２３日が経過した時にさかのぼって消滅した。
(イ)　特許権については，第８年分の納付期限である平成１１年６月４日までにその特許料が，その特許料追納期間である同年１２月４日までに特許料及び割増特許料が，特許権回復期間である平成１２年６月４日までに特許料及び割増特許料が，いずれも納付されてない。したがって，特許権は，平成１１年１２月４日が経過したことにより，同年６月４日が経過した時にさかのぼって消滅した。ウ　実用新案権及び特許権は，既に消滅しているのであるから，原処分３及び４が取り消されたとしても，実用新案権及び特許権の帰趨に何らの影響を及ぼさない。そうすると，原処分３及び４の取消しを求める不服申立ては，不服申立ての利益を欠くから，不適法である。したがって，不適法を理由に却下した本件各決定に違法はない。
（原告の反論）
原処分３及び４の取消しを求める部分は，原処分１及び２の取消しを求める部分と同時に異議申立てをしている。原処分１及び２が取り消されれば必然的に実用新案権及び特許権の回復が図られる関係にある。
したがって，原処分３及び４についても不服申立ての利益がある。
第３争点に対する判断
１訴えの利益について
被告は，原告に対して，実用新案権の登録料納付（第８７号事件）及び特許権の特許料納付（第８８号事件）について不納付を理由として各原処分をし，さらに，原告のした異議申立事件について，異議申立期間の徒過等を理由として各却下決定（裁決）をした。本件は，原告が被告に対して，裁決固有の瑕疵があることを理由として，各却下決定の取消しを求めた事案である。まず，本件各決定の取消しを求める本件訴えについて，法律上の利益を有しているか否かについて判断する。
(1)　改正前実用新案法３２条２項本文は，この登録料の納付のうち第４年以後の各年分の登録料の納付期限について，前年以前にこれを納付しなければならないとし，さらに，同法３３条１及び２項は，上記期限までに登録料を納付することができない場合であっても，その期限の経過後６か月以内であれば，納付すべき登録料にこれと同額の割増登録料を併せて追納することができる旨を規定する。登録料追納期間内にその登録料及び割増登録料を納付しない場合には，当該実用新案権は，改正前実用新案法３２条２項本文が規定する登録料の納付期限を経過した時にさかのぼって消滅したものとみなされる（同法３３条４項）。さらに，実用新案法３３条の２は，同法３３条４項の規定によって消滅したものとみなされた実用新案権についても，登録料追納期間の経過後６か月以内の期間に限り，一定の事由を充たす場合に登録料及び割増登録料の追納を認めることにより，当該実用新案権が回復される場合があることを規定している。また，特許権に関する特許料の不納付の効果についても，実用新案権の場合と全く同様である（改正前特許法６７条１項，１０７条１項，１０８条２項本文，１１２条１及び２項，４項，特許法１１２条の２）。
(2)　前提となる事実及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。
ア　実用新案権については，第７年分の納付期限である平成１１年４月２３日までにその登録料が，その登録料追納期間である同年１０月２３日までに登録料及び割増登録料が，実用新案権回復期間である平成１２年４月２３日までに登録料及び割増登録料が，いずれも納付されていない。したがって，実用新案権は，平成１１年１０月２３日の経過とともに，同年４月２３日にさかのぼって消滅した。イ　特許権については，第８年分の納付期限である平成１１年６月４日までにその特許料が，その特許料追納期間である同年１２月４日までに特許料及び割増特許料が，特許権回復期間である平成１２年６月４日までに特許料及び割増特許料が，いずれも納付されていない。したがって，特許権は，平成１１年１２月４日の経過とともに，同年６月４日にさかのぼって消滅した。(3)　してみると，実用新案権及び特許権については既に各権利が確定的に消滅している以上，本件各決定を取り消してみても，異議申立ての目的たる実用新案権，特許権の回復を図る余地はない。したがって，本件各決定の取消しを求める法律上の利益は，各権利の消滅によって確定的に喪失した。以上のとおり，本件訴えはいずれも不適法として却下すべきである。
（なお，原処分１及び２は，実用新案権に対する第７年分の登録料及び特許権に関する第８年分の特許料の各納付手続に際し，原告の予納台帳の残高が不足していたため料金を引き落とすことができず，結果として登録料納付が行われなかったことを原因とする。


被告は，原処分１及び２を発するに先立ち，上記理由を付した各納付書補充指令書を発し，原告に追納の機会を与えており，これらの各納付書補充指令書，原処分１及び２は，いずれも，原告のＯＳＩ端末において，ファイルに記録されている。確かに，これらの内容は，画面上表示できなかったが，予納残高通知書が毎月被告から送付されること，登録料納付が正しく行われた場合に登録料納付済領収書が被告から郵送されること（争いがない。）等の事実に照らすならば，毎月被告から送付される予納残高通知書，登録料納付済領収書等により，原告において不納付の状況を確認することが不可能ではない。以上のとおり，実用新案権及び特許権が消滅した原因は，実用新案権第７年分の登録料及び特許権第８年分の特許料納付につき十分な予納残高をもって各納付手続を行わなかった点にあるのであって，原処分１及び２にはおよそ違法とすべき理由は存在しないと解される。）２付加判断
前記のとおり，本件各訴えは，本件各決定の取消しを求める法律上の利益はないが，本件の重要性に鑑み，本件各決定の適法性に関する被告の主張の当否について付言する。
(1)　前提となる事実及び証拠（各認定部分に表記した。）によれば，以下のとおりの事実が認められ，これに反する証拠はない。
ア　原告は，平成１１年３月３日，実用新案権についての第７年分の登録料の納付手続及び特許権についての第８年分の特許料の納付手続を，それぞれ行った。被告は，原告の予納台帳残高に不足があったため料金を引き落とすことができないとして，納付書補充指令書を発し（実用新案権について同年４月１４日，特許権について４月９日，乙３の１，２），同指令書は原告のＯＳＩ端末のファイルに記録された（実用新案権について同年４月２７日，特許権について４月１４日，乙４の１，２）。被告は，上記各補充指令書に対し，指令書記載の期間内に，それぞれ補充の納付書の提出がないとして，原処分１及び２をそれぞれ行った。原処分２は同年６月３０日に（乙Ｂ２），原処分１は，同年８月１１日に（乙Ａ２），それぞれ原告のＯＳＩ端末のファイルに記録された。
イ　原告は，平成１２年３月２３日に実用新案権の第８年分の登録料の納付手続を，平成１２年４月２０日に特許権の第９年分の特許料の納付手続を，それぞれ行った。被告は，平成１２年４月１９日，原告からの実用新案権の第８年分の登録料納付手続について，第７年分の実用新案登録料を納付することができる期間（追納期間を含む）内に登録料の納付がされなかったため既に実用新案権が消滅しているとして，却下理由通知書を発し（乙５の１），これは同月２６日，原告が新たに使用を開始したパソコン端末のファイルに記録された。原告のパソコン端末では，ＯＳＩ端末の様な不具合がなかったため，同通知書は，パソコン端末上に表示され，原告はその内容を，パソコン端末上で直接認識している（争いがない）。ウ　原告は，同年５月９日，原告とＯＳＩ端末などについて，保守契約を締結している日立情報システムに対し，実用新案権についての原処分１の通知がＯＳＩ端末で確認できないことに関して調査を依頼した（乙９の２）。同月１０日，日立情報システムのシステムエンジニアのＢが原告の事務所を訪れて調査した。その結果，実用新案権の第７年分の登録料納付の手続に関し，納付書補充指令書及び原処分１が被告より発せられ，これらは原告のＯＳＩ端末で受信されファイルに記録されていることが端末の受信履歴及び発送目録から確認できるが，原処分１の内容は，端末上で表示，印刷できないことが判明し，その旨を原告に説明した（乙９の２）。
同月１１日，Mと日立のNが原告の事務所を訪れ，原処分１について，原告のＯＳＩ端末に受信されているが，表示，印刷ができないことを再度確認し，同種の不具合が生じていないかを確認するため，原告のＯＳＩ端末から発送目録データ及び特許庁から発送の通知データを記録して，日立に持ち帰って調査した（乙９の２）。
同月１２日，Nらは，原告事務所から持ち帰ったデータを日立の端末に読み込ませ，確認作業を実施した。その結果，日立の端末では実用新案権に関するデータが確認できたため，上記データについては原告のＯＳＩ端末に受信され，ファイルに記録されているものの，表示，印刷ができないものがあることを確認した（乙９の２）。また，特許権についての年金納付手続に関する補充指令書と手続却下の処分が被告から発送され，原告のＯＳＩ端末に受信されてファイルに記録されていることも確認した（乙９の２）。
同月１５日，Nらが原告の事務所を訪れ，日立の端末で打ち出した書面を提示し，調査結果を原告に伝えた。その際，特許権に関しても同様の通知書が発せられていることを伝えた（乙９の２）。
エ　上記の一連の調査により，原告のＯＳＩ端末に関して，平成１１年１月の法改正に対応したソフトウエアにつき，発送及び閲覧に特有の機能に関する部分のみバージョンアップが行われていなかったことが判明した。その結果，平成１１年１月１日以降のオンラインによる入出力が可能になった発送書類については，表示，印刷ができず，また発送書類一覧も，ＯＳＩ端末に固有の機能であることから，表示されないことが分かった。原処分１及び２及び各納付書補充指令書はこのような原因で，表示，印刷ができなかった（乙７，８の２）。オ　他方，発送目録については，ＯＳＩ端末で一切編集は行わないことから，特許庁から発せられた内容がそのまま表示され，ファイルに記録される。そこには出願番号，起案種別，発送番号，到達時刻，入出力装置番号が表示され，発送書類とあわせて必ず受け取ることができる（乙７，８の２）。平成１２年５月１２日にMらが原告のＯＳＩ端末を調査した結果，原告のＯＳＩ端末上でも発送目録による原処分１の表示は確認できた（乙８の２，９の２）。また，同月１５日，Nらは，原告のＯＳＩ端末においても，発送目録に関しては特許庁から送られたデータが表示，印刷できる旨を原告に伝えている（乙９の２）。


カ　ＯＳＩ端末と特許庁の使用に係る電子計算機（以下「特許庁ホスト」という。）との間のオンラインによるデータの送受信については，ＯＳＩ端末から特許庁ホストに対して発送書類要求（アクセス）を行い，特許庁で所定の条件を確認した後，ＯＳＩ端末に書類を発送するが，端末のファイルに記録された後，特許庁ホストへ受領確認コマンドを発送し，特許庁側は端末からの受領確認コマンドの受信により，発送書類の到達を確認する（乙７）。いったん端末のファイルに記録されると，書類の表示，紙出力はいつでも可能となるものである（乙８の２）。キ　原処分１及び２及びそれに先立つ平成１１年４月９日付け及び同月１４日付け各納付書補充指令書については，いずれも原告からのアクセスに基づいて原告のＯＳＩ端末に送信され，原告のＯＳＩ端末のファイルに記録されたことが特許庁ホストにおいて確認されている（乙４の１及び２，乙Ａ２，乙Ｂ２）。(2)　上記認定した事実を基礎にして判断する。
ア　本件各決定書には，決定の理由として，①特例法５条３項に，手続をする者等の使用する入出力装置に備えられたファイルへの記録がされた時に到達したものとみなす旨の規定があること，②原処分１及び２は，原告のＯＳＩ端末のファイルに記録されているから，同日に原告に到達されたものとみなされること，③原告のした異議申立ては，原告のＯＳＩ端末のファイルに記録された日の翌日から起算して６０日以内にされていないので，異議申立期間を徒過した後のものであることが付記されている。
イ　しかし，同決定の理由には，以下のとおり誤りがある。第１に，同決定の理由は，異議申立期間を処分が到達した日の翌日から起算すべきであるとしている点において，行服法４５条の解釈を誤った違法がある。すなわち，行服法４５条所定の「処分があったことを知った日」とは，当該処分のあったことを現実に知った日を指すと解すべきであり，単に，処分があったことを知り得べかりし状態に置かれた日を指すものと解すべきではない（昀高裁昭和２７年１１月２０日判決・民集６巻１０号１０３８頁参照）。第２に，原告が原処分を現実に知った日は，平成１１年８月１１日（実用新案権）及び同年６月３０日（特許権）と認定することはできない。すなわち，前記認定のとおり，①原処分１及び２は，それぞれ，平成１１年８月１１日及び同年６月３０日に，データとして，原告のＯＳＩ端末のファイルに記録されているものの，画面上に表示することも，印刷することもできず，発送書類一覧の上にも表示することもできない状態であったこと，②その原因は，原告のＯＳＩ端末のソフトウエアに関して，法改正に伴う部分についてのバージョンアップがされていなかったためであること，③その他，原告が，上記の日に，原処分１及び２があったことを知ったと推認させるに足りる事情は存在しなかったこと等に照らすならば，原告は，原告のＯＳＩ端末のファイルに記録された日である同年８月１１日（実用新案権）及び同年６月３０日（特許権）に，原処分１及び２があったことを現実に知ったものと認定することはできない。
以上のとおり，原処分１及び２は，原告のＯＳＩ端末のファイルに記録されているから，行服法４５条に定める異議申立期間は，記録された日から進行するものとして，原告のした異議申立てが，行服法４５条の異議申立期間を徒過した後のものであるとした本件各決定の理由には，法律の解釈又は事実認定を誤った違法があるというべきである。
ウ　被告は，本訴において，原告が原処分１及び２を遅くとも平成１２年５月１５日までに現実に知り，原告のした異議申立ては，その翌日から起算すると異議申立期間（行服法４５条，４８条，１４条３項）を徒過した後のものであるから不適法であり，これを却下した本件各決定に違法はない旨主張する。この点について判断する。
行服法は，異議申立てに対する決定に理由を付さなければならない旨を規定する（行服法４８条，４１条１項）。同法が，理由付記を要するとした所以は，異議申立に対する決定の慎重と公正妥当を担保して，その恣意を抑制するとともに，決定の理由を明らかにすることによって，申立人の不服申立てに便宜を与えることにあるというべきである。このような趣旨に鑑みると，異議申立てに対する決定の取消訴訟において，決定の理由に付さなかった適法性の根拠を新たに主張することは，その適法性の根拠となる事実が，決定が付した理由における根拠事実と社会通念上実質的に同一の事実又は密接に関連した事実でない限り，許されないと解するのが相当である。
ところで，被告の主張によれば，被告が新たに主張する決定の適法性の根拠となる事実は，原処分から１年以上も経過した後の平成１２年５月ころ，原告がＯＳＩ端末で確認できないことに不審を抱いて，端末の保守契約を締結している会社に調査を依頼したところ，原告は，依頼を受けた会社の職員から，同社が調査した結果によって，原処分があったことを現実に知ったとするものである。そうとすると，本件において被告が新たに主張した決定の適法性に係る事実は，決定が付した理由における根拠事実と社会通念上実質的に同一の事実又は密接に関連した事実に当たらないことは明らかである（原告のした異議申立てが行服法４５条，４８条，１４条３項の期間を徒過しているとの被告の主張も同様である。）。結局，本訴において，被告が同主張を根拠に本件各決定の適法性を主張することはできない。この点の被告の主張は失当である。
第４結論
よって，主文のとおり判断する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官        今　　井　　弘　　晃
裁判官        石　　村　　　　　智
原告準備書面－被告主張(1)に対する反論（抜粋）
第１　実用新案権に関する原告の主張（ただし，以下の甲各号証の番号は，甲Ａ各号証の番号である）
異議却下決定の理由に対する反論


１甲第１号証に示す異議申立却下決定の理由は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律（以下「特例法」と言う。）５条３項が，手続をする者またはその代理人の所有する入出力装置に備えられたファイルへの記録がなされたときに特定通知等の相手方に到達したものとみなすとの規定があるところ，被告特許庁電子計算機のファイルの記録から，本件実用新案登録の第７年分の納付書に対する却下処分書が平成１１年８月１１日付で原告の入出力装置に記録されたことが確認できるために，行政不服審査法による異議申立期間を徒過し，これによって本件異議申立が不適法なものとして却下を免れない，とするものである。２しかるに上記の理由は特例法５条３項の解釈を誤り，行政不服審査法第４５条の適用を誤ったものであって，原告はその認定に承服できない。特例法５条３項は，特定通知等は入出力装置に備えられたファイルへの記録がなされたときに当該特定通知等の相手方に到達されたものとみなす，との規定である。すなわちこの規定は法の擬制によって「到達」したものとするものである。被告は特例法５条を援用して第７年分の納付書に対する却下処分が原告に到達したと主張しているが，これは法の擬制によって到達の法律効果が生ずることを主張しているのである。すなわち特例法５条は事実として到達したかどうかではなく，ファイルに記録された場合に，そのときに到達したものとして法律効果を発生させる趣旨である。よって５条３項を援用する以上，平成１１年８月１１日に第７年分の納付書に対する補充指令の通知が到達したという法律効果が生ずることを意味する。これに対して行政不服審査法第４５条は，異議申立に係る処分があったことを知った日の翌日から起算して６０日以内にしなければならない旨定める。すなわちこの条項の適用は，処分があったことを原告が事実として知っていることを要件とする。原告が五感，とくに視覚によって却下処分の内容を認識できたことが要件になる。ところが特例法５条３項の法律効果は，原告が処分があったことを知るという法律効果を生ぜしめるものではない。
（中略）
このように甲第１号証に示す決定は特例法５条３項の解釈を誤り，行政不服審査法４５条の適用を誤ったものであることが明白である。３原告は甲第１０号証として示す異議申立書に，甲第１１号証（異議甲第６号証）の発送一覧を添付して平成１１年４月２７日に補充指令を受領していないことを立証した。また原告は甲第１２号証（異議甲第７号証）によって，平成１１年８月１１日に手続却下の処分書を受領していないことを立証した。さらに原告は甲第１３号証（異議甲第８号証）によって，この手続を行なった旧電子出願端末上での発送書類の全部の一覧表を提出し，平成１１年４月２７日付補充指令書および平成１１年８月１１日付却下処分がその中に存在しないことを立証した。このような証拠による立証に対して，被告は何等の検証を行なうことなく，また甲第１号証の決定の理由中で何等それについて言及することなく却下決定を下した。よって被告の却下決定は明らかに十分な審理がなされたものとは言い難い。すなわち本件異議申立却下決定は十分な詮議を経てなされたものではなく，原告としては到底承服できないものである。
第２　特許権に関する原告の主張（ただし，以下の甲各号証の番号は，甲Ｂ各号証の番号である）
異議却下決定の理由に対する反論
１甲第１号証に示す異議申立却下決定の理由は，工業所有権に関する手続等の特例に関する法律（以下「特例法」と言う。）５条３項が，手続をする者またはその代理人の所有する入出力装置に備えられたファイルへの記録がなされたときに特定通知等の相手方に到達したものとみなすとの規定があるところ，被告特許庁電子計算機のファイルの記録から，本件特許の第８年分の納付書に対する却下処分書が平成１１年６月３０日付で原告の入出力装置に記録されたことが確認できるために，行政不服審査法による異議申立期間を徒過し，これによって本件異議申立が不適法なものとして却下を免れない，とするものである。
２しかるに上記の理由は特例法５条３項の解釈を誤り，行政不服審査法第４５条の適用を誤ったものであって，原告はその認定に承服できない。特例法５条３項は，特定通知等は入出力装置に備えられたファイルへの記録がなされたときに当該特定通知等の相手方に到達されたものとみなす，との規定である。すなわちこの規定は法の擬制によって「到達」したものとするものである。被告は特例法５条を援用して第８年分の納付書に対する却下処分が原告に到達したと主張しているが，これは法の擬制によって到達の法律効果が生ずることを主張しているのである。すなわち特例法５条は事実として到達したかどうかではなく，ファイルに記録された場合に，そのときに到達したものとして法律効果を発生させる趣旨である。よって５条３項を援用する以上，平成１１年６月３０日に第８年分の納付書に対する補充指令の通知が到達したという法律効果が生ずることを意味する。これに対して行政不服審査法第４５条は，異議申立に係る処分があったことを知った日の翌日から起算して６０日以内にしなければならない旨定める。すなわちこの条項の適用は，処分があったことを原告が事実として知っていることを要件とする。原告が五感，とくに視覚によって却下処分の内容を認識できたことが要件になる。ところが特例法５条３項の法律効果は，原告が処分があったことを知るという法律効果を生ぜしめるものではない。
（中略）
このように甲第１号証に示す決定は特例法５条３項の解釈を誤り，行政不服審査法４５条の適用を誤ったものであることが明白である。３原告は甲第１０号証として示す異議申立書に，甲第１１号証（異議甲第６号証）の発送一覧を添付して平成１１年４月１４日に補充指令を受領していないことを立証した。また原告は甲第１２号証（異議甲第７号証）によって，平成１１年６月３０日に手続却下の処分書を受領していないことを立証した。さらに原告は甲第１３号証（異議甲第８号証）によって，この手続を行なった旧電子出願端末上での発送書類の全部の一覧表を提出し，平成１１年４月１４日付補充指令書および平成１１年６月３０日付却下処分がその中に存在しないことを立証した。このような証拠による立証に対して，被告は何等の検証を行なうことなく，また甲第１号証の決定の理由中で何等それについて言及することなく却下決定を下した。よって被告の却下決定は明らかに十分な審理がなされたものとは言い難い。すなわち本件異議申立却下決定は十分な詮議を経てなされたものではなく，原告としては到底承服できないものである。
原告準備書面－被告主張(2)に対する反論（抜粋）


１　原告は平成１０年１１月より旧電子出願端末によって発送書類のオンラインによる受領を開始した。そして旧電子出願端末を平成１１年１０月末まで使用している。従って平成１１年１０月末までは旧電子出願端末によってオンラインで被告から発送書類を受領している。
また原告は平成１１年７月からパソコンによって１部の出願をオンラインで行なっている。そして平成１１年１１月１日以降は旧電子出願端末の使用を停止し，パソコンのみによって被告との間で書類の授受を行なっている。従って平成１１年７月～平成１１年１０月までの間の期間については，原告は旧電子出願端末とパソコンの両方を使用していたものの，発送書類の受領についてはもっぱら旧電子出願端末によって行なっている。これは旧電子出願端末がオペレーティングシステムとしてＵＮＩＸを用い，高い信頼性を有するとの判断によるものである。一方で日本特許情報機構がバージョンアップ媒体の供給ミスを生じた法改正は平成１１年１月１日以降に施行されている。従って平成１１年１月１日～平成１１年１０月３０日までの間に原告が使用した旧電子出願端末において障害が発生したことになる。
２　原告は平成１２年４月２６日に，パソコンによって本件実用新案についての第８年分の納付書に対する却下理由通知（乙第５号証の１）を受領している。また原告は平成１２年５月２４日にパソコンによって本件特許についての第９年分の納付書に対する却下理由通知書（乙第５号証の２）を受領している。とくに先の本件実用新案に対する却下理由通知書（乙第５号証の１）によって，本件実用新案が平成１１年４月２３日までを以て消滅した事実を知らされた。この事実によって，本件実用新案の失効を認識し，事故が発生したとの認識を持つに至った。
とくに本件実用新案の第７年分の実用新案登録料の納付がなされないことが権利失効の原因になっていると同却下理由通知書（乙第５号証の１）に記載されているために，第７年分の登録料の納付手続を行った旧電子出願端末に何等かの異常があったものと推定し，同旧電子出願端末のサポート契約をしていた日立製作所に対して平成１２年５月９日に問合わせを行なった。
この問合わせに対して，翌平成１２年５月１０日に株式会社日立情報システムズ官公第２システム部のMシステムエンジニアが原告事務所を訪れ，特殊な吸出しツールと称されるソフトウエアを用いて旧電子出願端末の検証を行なった。そしてMシステムエンジニアは，本件実用新案について甲第１９号証に示す書類と甲第２０号証に示す２つの書類とがハードディスク上にクラッシュした状態で記録されている述べるとともに，原告が使用していたこの旧電子出願端末には平成１１年１月法改正に伴うバージョンアップ媒体のインストールがなされていないことを告げた。Mシステムエンジニアによれば，バージョンアップ媒体がインストールされていないために，登録系の書類の受領に障害を生じたとのことである。ここで甲第１９号証に示す書類と甲第２０号証に示す書類の内の１方が平成１１年４月２７日付で発送された補充指令書（乙第３号証）に対応し，甲第１９号証に示す書類と甲第２０号証に示す書類の内の他方が平成１１年８月１１日に送達された手続却下の処分（乙Ａ１号証）に対応するものと推定される。しかるにこれらの書類は，甲第１９号証および甲第２０号証に示すように，まともな状態で読めるものではなく，その内容を理解することは全く不可能であった。３　原告が平成１２年４月２６日に受領した本件実用新案に関する却下理由通知書（乙第５号証の１）の受領は，本件訴訟の対象である１２特総３０６５号，３０６６号（併合）に係る異議申立の却下決定の違法性を何等治癒するものではない。何故ならば同決定は，平成１１年８月１１日付の却下処分（乙Ａ１号証）に対してなされたものであるからである。
同様に原告が本件特許について平成１２年５月２４日付で受領している却下理由通知書（乙第５号証の２）が本件訴訟の対象である１２特総３０６３号，３０６４号（併合）に係る異議申立却下決定の違法性を何等治癒するものではない。何故ならば同決定は，平成１１年６月３０日付の却下処分（乙Ｂ１号証）に対してなされたものだからである。
また乙第５号証の１の却下理由通知書および乙第５号証の２の却下理由通知書は何れも被告の原告に対する処分には当らない。従ってこれらの通知書が行政不服審査法による異議申立の対象となる処分としての地位を有していない。しかも乙第５号証の１の却下理由通知書および乙第５号証の２の却下理由通知書は乙Ａ１号証または乙Ｂ１号証の却下処分とは直接の関係を有していない。すなわちこれらの却下理由通知書（乙第５号証の１，乙第５号証の２）はその翌平成１２年に原告が行なった甲Ａ７号証または甲Ｂ７号証の納付手続に対してなされたものである。従って乙第５号証の１の却下理由通知書および乙第５号証の２の却下理由通知書が，乙Ａ１号証の処分あるいは乙Ｂ１号証の処分に対する異議申立手続について法律的な因果関係が存在しない。
４　原告は乙第５号証の１および乙第５号証の２に示される却下理由通知書を以て，とくに乙第５号証の１に示される本件実用新案についての第８年分の納付書に対する却下理由通知書の内容によって本件実用新案登録の消滅を知り，日立製作所に対して旧電子出願端末上のトラブルに関して問合わせを行なっている。この問合わせに対して同社のMシステムエンジニアから上述の報告を受けたことを以て，被告は原告が平成１２年５月１０日に本件処分１を知った旨主張する。しかるにこの主張は明らかに失当である。何故ならば乙第５号証の１に示される却下理由通知書は乙Ａ１号証として示される本件実用新案についての却下処分とは独立別異の書類だからである。同様に乙第５号証の２として示される本件特許についての却下理由通知書は，乙Ｂ１号証に示される却下処分とは明らかに相違し，独立別異の書類である。しかも乙第５号証の１および乙第５号証の２の却下理由通知書には，乙Ａ１号証あるいは乙Ｂ１号証に示す処分がそれぞれ添付されていない。従って原告が乙第５号証の１あるいは乙第５号証の２の却下理由通知書を受取ったとしても，このことによって原告が乙Ａ１号証あるいは乙Ｂ１号証の手続却下の処分を知ったことにはならない。


乙第５号証の１あるいは乙第５号証の２の却下理由通知書と乙Ａ１号証あるいは乙Ｂ１号証の処分とは明らかに互いに別の内容をもち，互いに別の機能を有するものである。また記載されている内容も相違する。従ってたとえ本件実用新案あるいは本件特許に関するからといって，そのことを以て原告が乙第５号証の１の内容を知った場合に，あるいはまた乙第５号証の２の内容を知った場合に，このことによって乙Ａ１号証の手続却下の処分の内容を知ったことにはならず，あるいはまた乙Ｂ１号証に示す手続却下の処分になったことにはならない。乙Ａ１号証あるいは乙Ｂ１号証に示す手続却下の処分を知ったというためには，この手続却下の処分を原告が提示されるか，あるいはまた入手可能な状態におかれなければならない。単に平成１１年５月１０日に乙Ａ１号証または乙Ｂ１号証に示す手続却下の処分をなしたことを示唆する告知があっても，その告知によって同処分の内容を知ったということはできない。何故ならばいやしくも書面による処分である以上，同書面の内容が読み得る状態あるいは了知し得る状態で入手あるいは提示されなければならないからである。
５　行政不服審査法４５条は処分があったことを知った日から６０日以内に異議申立てをしなければならない旨定める。ここで原告が乙第５号証の１あるいは乙第５号証の２に示す却下理由通知書を受領した場合に，この却下理由通知書が乙Ａ１号証あるいは乙Ｂ１号証に示す手続却下の処分に対する異議申立についての行政不服審査法４５条の起算日になるとの認識をもつためには，乙第５号証の１あるいは乙第５号証の２の内容を知ったときに，このことが乙Ａ１号証あるいは乙Ｂ１号証の手続却下の処分の内容を知ったことになるとの認識を原告が持たなければならない。
ところが乙第５号証の１の通知書を受領した平成１２年４月２６日あるいは乙第５号証の２の通知書を受領した平成１２年５月２４日おいて，原告は乙Ａ１号証の処分あるいは乙Ｂ１号証の処分を見ていない。従って乙第５号証の１の却下理由通知書の内容を知ったときに，これによって乙Ａ１号証に係る処分の内容を知ったかどうかの判断がつかない。同様に乙第５号証の２の却下理由通知書の内容を知ったときに，乙Ｂ１号証の処分の内容を知ったかどうかの判断がつかない。従って乙第５号証の１あるいは乙第５号証の２の却下理由通知書を受領したときに，その受領の日が乙Ａ１号証あるいは乙Ｂ１号証の手続却下の処分に対する行政不服審査法による異議申立の起算日となるとの認識を持つことは不可能である。被告は乙第５号証の１の通知書あるいは乙第５号証の２の通知書によって本件実用新案あるいはい本件特許が事故によって消滅したことを知ったことを以て，甲Ａ１号証あるはい甲Ｂ１号証の却下処分を知ったと主張するが，その主張は失当である。いやしくも書面による処分である以上，その書面の内容を正しく理解し得る状態で提示されなければその内容を知ることができないからである。被告の上述の主張は結果論に基くものであって，原告が乙第５号証の１あるいは乙第５号証の２の却下理由通知書を受領したとき，あるいはまた旧電子出願端末上において障害が存在したことを知った５月１０日の段階の状況に基くものではない。被告は乙第１号証の１の通知書あるいは乙第１号証の２の通知書と甲Ａ１号証あるいは甲Ｂ１号証の却下処分とを同時に比較対照し，その上で甲第５号証の１あるは甲第５号証の２を知ったならば，乙Ａ１号証あるいは乙Ｂ１号証の処分を知ることができた筈だと論拠のもとに上記の主張を行なっているものと推察される。ところが原告が上記の時点で乙Ａ１号証あるいは乙Ｂ１号証の内容を全く見ておらず，その内容を全く了知していない。従って原告の上記の主張は極めて乱暴でかつ大雑把でしかもアバウトであって，精緻な理論的な論証に基くものではない。原告は平成１２年７月２６日付で甲Ａ９号証に示す却下処分を受領し，平成１２年８月９日に甲Ｂ９号証に示す却下処分を受領している。そしてこれらの却下処分の内容と，乙第５号証の１あるいは乙第５号証の２の却下理由通知書との組合わせによって，乙Ａ１号証あるいは乙Ｂ１号証に示す手続却下の処分があったとの認識を持った。従って原告が本件実用新案について平成１１年８月１１日付処分を知ったのは平成１２年７月２６日である。また原告が本件特許について平成１１年６月３０日付の却下処分を知ったのは，平成１２年８月９日である。従って本件実用新案および本件特許についての異議申立に係る処分を知った日に関する原告の主張に齟齬はない。
原告準備書面－被告主張(3)に対する反論（抜粋）
「正当な理由」の主張
１　被告は同被告準備書面（４）１４頁１８行目～１５頁４行目において，原告が「正当な理由」を明らかにしていないと主張する。しかるに正当な理由は客観的に存在する。すなわち本件実用新案および本件特許の失効の直接な原因は，日本特許情報機構が平成１０年１月１日施行の法改正に伴うソフトウエアを貸借契約契約者に対して配布していないことによって起ったものである。被告は日本特許情報機構に対して，旧電子出願端末上で使用するソフトウエアの供給の業務委託を行なっているものの，旧電子出願端末を用いたオンラインシステムの管理の昀終的な責任は被告に存在する。すなわちオンラインシステムによって書類の送達をする場合には，その設備面およびソフトウエアについて十分な管理責任が要求されることは既に原告が主張した通りである。しかるに日本特許情報機構は平成１０年１月１日施行の法改正に伴うソフトウエアの供給を怠ったばかりでなく，被告はこのソフトウエアの供給ミスを看過し，オンラインシステムを機能不全の状態に放置した。この管理責任は被告に存在する。
２　ソフトウエアの業務委託を受けた日本特許情報機構は政府系特殊法人であって被告配下の特殊法人である。従って被告は管理責任の他に，日本特許情報機構に対する監督責任をも有している。従って被告は日本特許情報機構の監督責任をも怠ったことになる。よって被告は今回のオンラインシステムの機能不全に対して二重に責任を怠ったことになる。


平成１０年(ワ)第１５２２８号　不正競争行為差止請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１３年６月１９日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　株式会社ソシエテアペックス訴訟代理人弁護士　　　　    小南    明也訴訟復代理人弁護士　　　　小    南久    美
被　　　　　　　　告　　　　株式会社フジモト
訴訟代理人弁護士　　　　    玉木    賢明補佐人弁理士　　　　        下　山　冨士男
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，５１６６万０１８０円及びうち１０００万円に対する平成１１年２月３日から，うち４１６６万０１８０円に対する平成１２年３月２３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを４分し，その３を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，１億５０００万円及びうち１０００万円に対する平成１１年２月３日から，うち１億４０００万円に対する同１２年３月２３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，携帯電話機用のアンテナを製造販売する原告が，被告の製造販売する携帯電話機用のアンテナは，原告の製造販売に係るアンテナの形態を模倣した商品であると主張して，被告に対し，不正競争防止法（以下，単に「法」という。）２条１項３号所定の不正競争行為又は一般不法行為（選択的併合）を理由として損害賠償を求めている事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)原告は，家庭用電器製品等の製造販売を主たる目的とする株式会社であり，携帯電話機の付属品の開発，製造販売等も行っている。被告は，自動車用品の製造販売を目的とする株式会社である。(2)原告は，別紙原告商品形態図記載の携帯電話機用のアンテナ（以下「原告商品」という。）を製造し，販売している。
(3)被告は，別紙物件目録記載の携帯電話機用のアンテナ（以下「被告商品」という。）を製造し，平成９年１１月２６日ころから販売している。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)原告商品の形態は，原告が昀初に商品として開発したものか。
（原告の主張）
原告商品は，原告が昀初に開発し，製造販売したものであり，その経過は次のとおりである。
ア　携帯電話機のアンテナについては，従来から，その感度が弱い場合には電波が届いていても通信を受信できず，通話することができないという問題点が指摘されていた。原告は，平成９年１月ころから，携帯電話機用アンテナの開発に着手し，上記の問題点を解決するために，従来から存在する伸縮可能なロッド式のアンテナを採用して感度のアップを図るとともに，収納できず携帯に不便であるという短所を，２段折れにするという発想を得て解決し，原告商品の開発に成功した。そこで，原告は，原告商品の製造を，従来からの取引先である台湾のＨＡＯ　ＣＨＡＲＮＧ　ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥ　ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ（以下「ハオチャン社」という。）に委託した。
イ　原告は，平成９年６月ころに，原告商品の仕様を記載した手書きの図面をハオチャン社にファクシミリで送信し，その承認図が同年７月８日に返送された。
その後，ハオチャン社から上記承認図に基づくサンプルの製品が送られてきたので，原告でテストをしたところ一部の携帯電話機に装着できないことが判明したため，直ちにハオチャン社に対し仕様変更を依頼した。それから約１週間後に仕様を変更した図面とそのサンプルが原告に送られてきたため，再度テストをしたところ問題がなかったので，ハオチャン社に対して，正式に製造の発注をした。ウ　ハオチャン社は，これを受けて原告商品の製造を本格的に始め，平成９年８月末ころ，昀初の製品２００本を原告に納品した。原告は，同年９月１日，販売開始に先立って，約２００本の無償サンプルを用意し，取引先，販売店の担当者に交付して，実際に使用してもらったところ，好評を得て，その日のうちに成約に至った販売店もあった。そこで，原告は，同年９月初旬以降，原告商品に「超高感度スーパーアンテナ」等の標章を付して大々的に販売するようになった。なお，平成１０年１月以降は発注量が増加し，ハオチャン社だけでは製造が追いつかないため，台湾のインハオ金属工業にも原告商品の製造を委託するようになった。エ　なお，原告が原告商品を販売する以前に，台湾を含め日本国外で２段折り収納形状を有する携帯電話機用アンテナが販売されていたことは，なかった。
（被告の主張）
原告商品と同一又は類似の携帯電話機用のアンテナは，平成５年の時点で既に台湾のインハオ金属工業により販売されていた。この製品の輸出対象国は日本にとどまらず，世界各国であり，現にこの製品は，世界各地に供給販売され，モトローラ社等の有名メーカーの携帯電話機用に用いられて，普遍的な存在になっていた。
そうすると，原告は，国外では広く知られていた形態のアンテナを，たまたま日本において流通に置いたというにとどまり，自ら商品の形態を開発したものではない。原告は，有限会社インターマート（以下「インターマート」という。）がハオチャン社から輸入したアンテナをインターマート及びシーバース工業株式会社（以下「シーバース」という。）を介して購入したものである。仮に，原告がハオチャン社から直接製品を輸入した事実が認められるとしても，ハオチャン社自身はインハオ金属工業の商品の形態を模倣した者であって，原告はその模倣者の地位を承継したにすぎない。したがって，模倣者である原告が，被告に対し，形態模倣を理由に権利を行使することは許されない。
(2)対象となる被告商品の範囲
（原告の主張）


被告商品には，「二段折り収納形状」という特徴を有するものがすべて含まれる。具体的には，「アンテナ君ナイン」という商品名を付した製品のほか，「アンテナ君ナイン頭なし」（製品番号ＦＰ－３８Ｇ，ＦＰ－３８Ｓ，ＦＰ－３８Ｐを含む。以下同じ）という商品名の商品を含む。また，アンテナ本体の色についても原告は特段の限定をしたことはないので，「金色（ゴールド）」のみならず，「シルバー」なども含む。
（被告の反論）
原告が示している原告商品が「ゴールド」に限定されることは，検甲１号証により明らかであることから，本件の対象である被告商品は「ゴールド」のものに限定される。携帯電話機用のアンテナという商品は，もともとアクセサリーとしての要素が強く，全体の色調の違い又は種類はまさに消費者が商品を購入する際の選別基準となるべきだからである。
さらに，ゴールドの商品の中で「アンテナ君ナイン頭なし」という商品は，被告商品から除外される。この「アンテナ君ナイン頭なし」の商品はアンテナの昀頂部の形状が通常のもの（アンテナ君ナイン）と明らかに異なるからである。(3)被告商品の形態は，原告商品の形態を模倣したものか。
（原告の主張）
ア　原告商品と被告商品を比べるとその形態は実質的に同一である。被告商品のうちの「アンテナ君ナイン頭なし」についても，アンテナ先端部分に取り付けられた頭の部分が除かれているだけの違いであり，その形態は原告商品と実質的に同一である。
確かに，原告商品と被告商品とでは，伸縮可能な段の数，長さ等において相違があるが，これらは誰もが容易に想到できる改変にすぎず，これによって実質的な同一性が失われるわけではない。
イ　被告は，原告が原告商品を市場に供給し，それがヒット商品として消費者に受け入れられたのを知るや，直ちに本件アンテナの形態を模倣した被告商品の製造を始め，販売した。
被告が原告商品に依拠したことは，発売当初の被告商品の使用説明書の文言，図面（甲８の１）が原告商品の使用説明書のそれ（甲２）と全く同じことから明らかである。
（被告の主張）
ア　法２条１項３号にいう商品の形態とは，商品の形状，模様（図柄），色彩（色相，明度，彩度等），質量感，光沢感等を含むものである。この観点から，原告商品と被告商品の形態を比較すると，次の点で相違している。
①　伸縮可能な段の数
被告商品は６段式であるのに対して，原告商品は５段式である。原告は，後にさらに感度を向上させるため６段式のアンテナを製造販売しているが，このことは伸縮可能な段の数が商品を差別化する要素であり，この点の相違が商品形態に重要な違いを与えることを意味している。
②伸縮時の全体の長さ
被告商品は全長１６．５㎝であるのに対し，原告商品は全長１１．２㎝である。アンテナの全長は電波受信感度に影響を与えるもので，しかも受信時に伸ばして使用することが前提となっているから，伸長時の形態の違いは重要である。
③　接続部
被告商品のうち，ゴールドの製品の接続部のネジ部材は黒色であるが，原告商品の当該部は本体部と同じゴールドである。
④　アンテナ基部（アンテナの下端部分）
被告商品のうち，ゴールドの製品の当該部は本体部と同じゴールドであるが，原告商品は本体部がゴールドで，アンテナ基部が幅広のサイズかつ黒色になっている。
⑤　アンテナの直径
直径の昀大部分で比較すると，被告商品は６㎜であるのに対し，原告商品は５㎜である。被告商品の方が，直径で１．２倍，断面積で１．４倍となり，一層大きいという印象を与える。
以上の相違点を勘案すれば，原告商品と被告商品とでは，外観上，外見上の印象が全く異なるから，両者の形態が実質的に同一であるということはできない。
また，前記(2)において被告商品に含まれない旨主張したゴールド以外の色の製品及び「アンテナ君ナイン頭なし」については，仮に被告商品に含まれるとしても，一層強い理由で原告商品と実質的に同一であるとはいえない。イ　被告が被告商品の製造を開始した経緯は次のとおりである。株式会社乙製作所（以下「乙製作所」という。）は，平成９年８月初旬ころ，被告に対し，原告商品と同様の２段折れ収納形状の携帯電話機用アンテナを製品化する話を持ちかけた。被告は，この商談に応じることとし，すぐに試作品の製造に取りかかった。そして，同年９月，試作品ができ上がったので，サンプルの製造を乙製作所に依頼した。その後，サンプルに問題がなかったことから，被告は，同年１０月２８日，乙製作所に対し，アンテナの製品（被告商品）の製造を発注し，同年１１月２０日ころ，被告商品が完成した。
以上の経緯のとおり，被告は，原告商品が昀初に販売された日とされる平成９年９月１日より前の同年８月ころから，被告商品の開発に着手していたものであり，原告商品に依拠して被告商品を製造したものではない。
（原告の反論－独自開発の主張に対して）
被告が，乙製作所から製品化の話を持ち込まれ，製造を開始したという事実は認めるが，その時期については否認する。
乙製作所は，アンテナ製作会社であるが，自社の工場を持たない，いわばブローカーのような存在である。原告代表者は，以前から乙製作所の代表者の乙（以下「乙」という。）とは面識があったが，乙は，平成９年１０月の中旬から下旬にかけて，原告代表者に電話をして，原告商品と同じ製品を作ったこと，この製品を４００円で卸すことを一方的に伝えてきた。
この事実からすれば，平成９年８月初旬に，乙製作所から被告に対し２段折れ収納形状アンテナの製品化の話が持ち込まれ，そのころから被告商品の開発に着手していたという経過はあり得ない。
(4)原告商品の形態は，同種の商品が通常有する形態か。
（原告の主張）
原告商品は，前記のとおり，２段折り収納形状であることに特徴を有するが，この形態は「同種の商品が通常有する形態」には当たらず，法２条１項３号で保護されるべき商品の形態である。


すなわち，原告が昀初に原告商品を販売した平成９年９月より前には，携帯電話機用アンテナとしては，細い金属線で構成され，先端部分に突起が取り付けられた付属アンテナがほとんどであり，それ以外にはシールアンテナしか存在しなかった。後記において被告が指摘するアンテナ（乙１）はトランシーバー用のものであり，「同種の商品」には当たらないし，仮に，通信手段として共通するということで同種の商品に含めるとしても，トランシーバー用アンテナとして２段折り収納形状がありふれているとは到底いえない。（被告の主張）法２条１項３号の立法趣旨は，先行者の成果にただ乗りする行為を防止する点にあるところ，原告商品には「成果」に当たるものはない。すなわち，原告商品が昀初に販売されたとされる平成９年９月以前から伸縮可能なロッドアンテナは存在していたのであり，これを２段折れにすることは投下された資本，労力の点からみて極めてわずかな改変にすぎない。原告商品の製造に当たり，特に苦労を必要としたのはアンテナの携帯電話機への取付部分であると推測されるが，これは装着時には見えないものであるから，保護に値すべき形態とはいえない。
原告商品に類似する２段折れ収納形状のトランシーバー用のアンテナは，平成９年９月以前から市場に存在していた（乙１）。携帯電話機とトランシーバーとは，同じく通信手段に用いられるものであり，相互に類似する商品であるといえるから，２段折れ収納形状を特徴とする原告商品の形態は「同種の商品が通常有する形態」（法２条１項３号）に当たる。
仮にトランシーバーと携帯電話機とが類似しないとしても，原告主張の原告商品開発に至る経過によれば，携帯電話機の付替用アンテナで本体の外面に沿って収納可能なものが，同項にいう「同種の商品」に当たると解されるところ，原告商品の特徴である２段折れの部分のヒンジ２つを近接させた形態は，携帯電話機の外面に沿った収納という機能を実現するために不可避ないし通常想起される形態であるから，同種商品が「通常有する形態」に当たるというべきである。
(5)原告の損害額
（原告の主張）
ア　原告は，原告商品につき希望小売価格を６８００円に設定しているが，実際には小売店等で４９８０円程度で販売されている。これに対して，被告は，被告商品の希望小売価格を５８００円に設定し，小売店等においては２９８０円で販売されている。
そのため，原告は価格の面では被告に対抗できない状態となり，被告商品の販売により，営業上の利益を著しく侵害された。
イ　被告は，故意による不正競争を行い，原告の営業上の利益を侵害したものであるから，それによって生じた損害を賠償するべきところ，被告が不正競争行為によって得た利益の額は，上記営業上の利益に相当する損害の額と推定される（法４条，５条１項）。
ウ　そこで，被告が得た利益の額についてみるに，次のとおりである。
①　「アンテナ君ナイン」について
この製品の卸売価格は１５００円であり，被告の乙製作所からの仕入れ価格は４００円である。それに加えて，パッケージなどの経費を差し引くと，製品１本当たりの粗利に相当する額は約１０００円となる。被告は，平成９年１１月から同１２年３月までの間に「アンテナ君ナイン」の製品を少なくとも１０万本製造し，販売したはずであるから，これによって得た利益の額は１億円となる。
この利益額の算定において，後記被告主張の一般管理費については控除すべきではない。仮にこれを控除するとしても，商品の販売に実質的に必要な運賃代２０円及び管理費２０円の限度にとどめるべきである。なお，原告において，被告作成の納品書，売掛帳等の証拠に基づき，上記利益額を算定した結果は，６４６０万６４２８円であった。
②　「アンテナ君ナイン頭なし」について
この製品は，被告が株式会社パール無線（以下「パール無線」という。）他１社に供給しているものであるが，その供給価格は約８００円と推定される。これから諸経費を差し引いても，被告は１本当たり２５０円の利益を得ているものと推定される。
被告は，平成１０年３月から同１１年９月までの間に，パール無線他１社に対して「アンテナ君ナイン頭なし」の製品を少なくとも２０万本供給しているから，これによって得た利益の額は５０００万円となる。この利益額の算定において一般管理費を控除すべきでないことは，前記①におけると同様である。
なお，原告において，被告作成の納品書，売掛帳等の証拠に基づき，上記利益額を算定した結果は，１７６３万０７００円であった。エ　被告が，原告商品の形態を模倣して，被告商品を販売する行為は，原告の営業活動を妨害する極めて違法性の強い行為であるが，被告には加害行為についての故意があり，これにより原告は得べかりし利益を喪失するという損害を被ったのであるから，この行為は同時に一般不法行為も構成する。被告の上記一般不法行為により原告が被った損害の額を計算すると，原告商品の１本当たりの粗利相当額は２０００円であり，これに被告の販売した被告商品の数量１０万本を乗じると２億円となる。
なお，原告において，被告作成の納品書，売掛帳等の証拠を検討したところ，被告は「アンテナ君ナイン」だけでも９万１２７４本を販売したものであるから，これによる原告の得べかりし利益の喪失額だけでも１億８２５４万８０００円である。
オ　よって，原告は，被告に対し，形態模倣による不正競争に基づく損害賠償又は一般不法行為を理由とする損害賠償（選択的請求）として，１億５０００万円（ただし，一般不法行為を理由とする損害賠償については一部請求として）及びうち１０００万円に対する平成１１年２月３日（同月４日付け訴え変更申立書の送達の日の翌日）から，うち１億４０００万円に対する平成１２年３月２３日（同年２月２５日付け訴え変更申立書の送達の日の翌日）から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア　仮に，被告が損害賠償責任を負うとしても，原告主張の損害額については，争う。
被告は，平成９年１２月から同１２年３月までの間，被告商品を含む全取扱商品を販売するに際して計２億１５６７万７０００円の販売管理費を要した。このうち，被告商品に含まれるゴールドの製品に係る販売管理費は１４３８万２８２８円であり（全売上金額に占めるゴールドの製品の売上金額の割合を乗じて計算した。），この金額はゴールドの製品の売上高から控除されるべきである。また，ゴールドの製品については，１６９６本の返品があるので，これに売上単価である１２００円を乗じた２０３万５２００円も売上高から控除されるべきである。


イ　不正競争防止法は，不法行為の特殊な類型として損害賠償責任を生じる不正競争行為を規定したものであるから，不正競争防止法に規定されている行為の類型については，民法の一般不法行為に関する規定は適用されないのが原則であり，ただ，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を著しく逸脱する行為についてのみ例外的に適用されると解するのが相当である。本件で，原告は，被告が被告商品を販売等する行為が不法行為であると主張するが，前記例外を基礎づける事情についての主張立証はないから，この主張はそれ自体失当である。仮に，一般不法行為に基づく損害賠償請求権を主張することが許されるとしても，被告の行為がなければ原告主張の数量分だけ原告商品を販売することができたとする因果関係は存在しないし，原告主張の１本当たり２０００円という利益額の根拠も明らかではないから，被告は損害賠償責任を負わない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（原告商品の開発経過）について
(1)証拠（甲３の１，３の２，４，５，１２，２２～２５，３４～３７，３８の１，３８の２，３９，乙２，検甲１，２）によれば，原告商品の開発経過に関して，次の事実が認められる。
ア　我が国では，平成７，８年ころから携帯電話が急速に普及するようになり，それとともにカバー，ストラップ等の付属品の需要も拡大した。その当時，付属品の中で，携帯電話機に付属するアンテナは感度が悪く，ユーザーや販売業者の間ではもっと感度のよいアンテナが求められていた。平成８年ころには，平たいアンテナを携帯電話機に貼り付けた「シールアンテナ」というアンテナも発売されたが，実際にはそれほど感度が上がらず，それほど普及しなかった。イ　原告会社では携帯電話機の販売を行っていたことから，原告代表者の甲（以下「甲」という。）は，感度のよくなるアンテナの開発を検討していたが，平成９年１月ころから，伸縮可能なロッド式アンテナを使用すれば感度を上げることができるが，付属アンテナのように携帯電話機の中に収納することができず携帯に不便であることから，この欠点をいかに解決するかという問題に直面していた。その中で，甲はアンテナを２段折れにするという発想に至り，原告商品の基本的な構想ができあがった。
ウ　甲は，上記アンテナの試作品を製作して，実験をし，大丈夫であるとの確信を得たので，従来からの取引先である台湾のハオチャン社に製造を委託することにした。そこで，甲は，平成９年６月ころに，原告商品の仕様を記載した手書きの図面をハオチャン社にファクシミリで送信したところ，その承認図（甲３の１）が同年７月８日にハオチャン社からファクシミリで返送された。甲は，この図面をみて，これでサンプルを作ってほしいと連絡したところ，ハオチャン社から同月中旬ころ，承認図に基づいたサンプルが送られてきた。
エ　甲は，上記サンプルにつき，当時市販されていたすべての携帯電話機に装着可能かどうかテストをしたところ，サンプルの取付部分のネジが富士通の製品にだけ合わず，装着できないことが判明した。
そこで，甲は，直ちに仕様変更の設計をし，ハオチャン社に対してこれに基づく仕様変更を依頼した。それから約１週間後に，仕様を変更した図面（甲３の２）とそのサンプルが原告会社に送られてきたため，甲は再度テストをしたところ問題がなかったので，ハオチャン社に対して，正式に製造の発注をした。昀初の発注は，３０００本（納期は平成９年９月中旬）であったが，甲は，そのうち２００本については，できるだけ早く納品するようにハオチャン社に依頼した。オ　ハオチャン社は，これを受けて原告商品の製造を本格的に始め，平成９年８月末ころ，昀初の製品２００本を原告に納品した。そこで，甲は，同年８月末から９月上旬にかけて，本格的な販売開始に先立ち，その２００本を無償サンプルとして，自ら又は卸先の中越自動車用品株式会社を通じて，取引先，携帯電話機の販売店の担当者に交付して，実際に使用してもらった。その結果，地下の入口や建物の内部など従来の付属アンテナでは感度が悪化したり，圏外の表示が出るような場所でも，原告商品を用いれば感度が維持され，問題なく通話できることが確認された。甲は，この結果に満足したが，感度が上がることの理論的な根拠を確認したいと考え，知り合いの無線機器の専門家である丙に尋ねたところ，原告商品は従来の付属アンテナと比べ長さは同じでも太さが太いので必ず感度は上がるという回答を得た。さらに，甲は，丙のアドバイスを受けてハオチャン社に実験のデータを要求したところ，同年９月１２日付けでハオチャン社の技術者作成のグラフ（甲２３）が送られてきた。
カ　前記無償サンプルは配布先において好評を博し，マルイ，ヨドバシカメラ，ビックカメラ，カメラのさくらや，キムラヤ，ノジマなどの大手販売店をはじめ，秋葉原の電気街を中心とするその他の販売店との間で次々に商談がまとまり，同年９月中旬以降，原告商品の販売先は拡大していった。特に，同年１２月上旬ころ，雑誌「ＴＯＫＹＯ１週間」において「超高感度スーパーアンテナ」という名称で原告商品が紹介されたときは，原告会社に問い合わせの電話が入るなど大きな反響がみられた。
原告会社は，平成９年１０月以降もハオチャン社に原告商品を発注し，納品を受けていたが，同１０年１月以降は発注量が増加し，ハオチャン社だけでは製造が追いつかなくなった。甲は原告商品のＯＥＭ契約による供給先であるシーバースに相談したところ，シーバースは知り合いのインターマートから製造元として台湾のインハオ金属工業を紹介された。そこで，原告はインハオ金属工業に原告商品の製造を委託し，インターマート，シーバースを介して，これを購入することとした。当初は，インハオ金属工業がインターマートに輸出し，シーバースがインターマートから購入するという形の取引であったが，途中から，シーバースがインハオ金属工業から直接輸入する形の取引となり，信用状（ＬＣ）もシーバースの名義で作成された。そして，シーバースはインハオ金属工業に対して支払った代金をその都度原告に請求していた。


キ　原告商品が本格的に販売されるようになった平成９年１０月中旬から末ころ，アンテナ製作会社である乙製作所の代表者の乙は，以前からお互いに面識のあった甲に電話をかけ「あんたのところの商品を見て，ウチでも同じ物を作るよ。ウチでは同じ物を４００円で出すからね。」と一方的に述べた。甲は，その時は乙が何のためにわざわざ電話をしてきたのかよくわからなかったが，被告が被告商品の販売を開始したのを知り，乙は原告商品の価格が高いことに対する皮肉からか，自分の方が安く作れるということを知らせてきたものと理解した。(2)法２条１項３号の趣旨につき考察するに，他人が資金・労力を投下して開発・商品化した商品の形態につき，他に選択肢があるにもかかわらずことさらこれを模倣して自らの商品として市場に置くことは，先行者の築いた開発成果にいわばただ乗りする行為であって，競争上不公正な行為と評価されるべきものであり，また，このような行為により模倣者が商品形態開発のための費用・労力を要することなく先行者と市場において競合することを許容するときは，新商品の開発に対する社会的意欲を減殺することとなる。このような観点から，模倣者の右のような行為を不正競争として規制することによって，先行者の開発利益を模倣者から保護することとしたのが，同規定の趣旨と解するのが相当である。これによれば，法２条１項３号所定の不正競争行為につき差止めないし損害賠償を請求することができる者は，形態模倣の対象とされた商品を，自ら開発・商品化して市場に置いた者に限られるというべきである。
本件においては，前記認定のとおり，原告代表者の甲が原告商品の特徴である２段折れ収納形状であるアンテナを構想し，台湾のハオチャン社とのやり取りを重ねて製品化し，日本で販売を開始したというのである。したがって，原告は自ら原告商品を開発し，商品化して市場に置いた者ということができるから，原告商品に関して，法２条１項３号所定の不正競争行為につき，損害賠償を請求し得るものである。
(3)この点に関して，被告は，台湾のインハオ金属工業は平成５年ころから原告商品に類似する携帯電話機用のアンテナを販売していた旨主張し，これを立証するためとしてカタログ，図面等を証拠として提出するが（乙４，５，８，１０，１８の１～３，２０の１～３），いずれも上記事実を立証するには足らないというべきである。すなわち，カタログ（乙４，５）には原告商品と同一又は類似する２段折れ収納形状の携帯電話機用のアンテナが掲載されているが，このカタログ自体には発行日の記載がなく（乙５については作成者すら不明である。），他にこれらが平成９年８月以前に頒布されていたことを証明するに足りる証拠はない。次に，インハオ金属工業作成の図面（乙８）には，２段折れ形状のアンテナが記載され，かつＤＡＴＥ（日付）の欄には「ＦＥＢ．２．９２」と記載されているが，証拠（乙１８の１）によれば，このアンテナは６インチブラウン管カラーテレビ用のアンテナであることが認められるから，被告の主張を裏付けるものではない。また，２段折れ形状のアンテナの図面（乙１８の３，２０の２）については，ＤＡＴＥ（日付）の欄にそれぞれ「ＪＵＮ．１０．９７」「９７．４／３」と記載されているが，この記載が仮に正しいとしてもその日付（平成９年６月１０日，同年４月３日）に図面が作成されたということを意味するにすぎず，この図面に記載されたアンテナを商品として販売した事実があるかは不明である。なお，乙１０，１８の１，２０の３の各号証は，被告代表者及びアンテナメーカーの代表者作成の陳述書などであり，客観的な証拠とはいえない。
また，被告は原告が自らインハオ金属工業から原告商品を輸入していないことを指摘して，原告商品の開発経過に関する原告の主張が虚偽であることの１つの根拠とするが，原告がインターマートの仲介でインハオ金属工業から製品を輸入するようになったこと，その際シーバースの名義でＬＣの口座を開設したことは，前記(1)カ認定のとおりであるから，原告との間で直接の取引がない旨のインハオ金属工業作成の証明書（乙１５）とは何ら矛盾することはなく，他に前記認定の事実を覆すに足りる証拠はない。
２　争点(2)（被告商品の範囲）について
(1)民事訴訟においては，訴訟の対象は専ら原告の申立てにより決せられるものであり（民訴法２４６条参照），法２条１項３号所定の不正競争行為を理由とする請求においても，被告の販売する製品のうちどの範囲の物を模倣品として差止請求ないし損害賠償請求の対象とするかは，原告の選択に任されているところであって，原告による申立ての内容が明瞭でない場合に，訴状・準備書面の記載，口頭弁論期日における原告の陳述等の訴訟行為の内容から裁判所が原告の合理的意思を解釈して，申立ての対象の範囲を判断することがあるとはいえ，訴訟の対象は，一義的には，原告の訴訟行為により確定されるべきものである。(2)これを本件についてみると，原告は，訴状陳述の段階では，被告商品の形態につき別紙物件目録のとおりであると特定しつつ，その商品名は「アンテナ君ナイン」であると主張したが，平成１１年２月４日付け訴え変更申立書において，本件で原告が対象とする被告の製造販売等に係る商品とは，「アンテナ君ナイン」という標章が付されているか否かを問わず，別紙物件目録記載の携帯電話機用アンテナと同一の形態を有するアンテナをすべて包含する趣旨であると明確に主張していることが，認められる。


そうすると，原告としては，別紙物件目録記載のアンテナと同一の形態のアンテナであればそのすべての製品について被告がこれを販売する行為について損害賠償を請求したものであって，対象製品を商品名により限定する趣旨でないことは明らかである。また，別紙物件目録をみても，同目録は図面によって被告商品の形状を特定したものであり，説明部分の記載からも商品の色彩による限定を加えたものとは解されない。したがって，原告が本件訴訟において対象とする被告商品には，ゴールド(金色）以外の色のアンテナも含まれるというべきである。３　争点(3)（被告商品は原告商品の形態を模倣した商品かどうか）について(1)法２条１項３号は，他人が資金・労力を投下して開発・商品化した商品の形態を模倣して，その成果にただ乗りする行為を不正競争行為と位置付けることにより，先行者の開発利益を模倣者から保護することとした規定である。この趣旨からすれば，同号にいう「模倣」には，当該商品の形態と実質的に同一のもの，すなわち，他人の商品の形態に創作性の乏しい微細な改変を加えただけの，いわゆる隷属的模倣も含まれる。そして，実質的同一性の範囲を判断するに当たっては，当該商品分野において当該商品が既存の商品と比較して商品形態において差別化の認められる特徴を確定することを通じてこれを判断するのが相当というべきである。(2)これを本件についてみると，前記１(1)で認定したとおり，原告は，２段折り収納形状の携帯電話機用アンテナである原告商品を他者に先駆けて開発し，市場に置いたものと認められる。すなわち，証拠（甲１３～１６）によれば，原告商品が販売されるまでは携帯電話機の付属アンテナが一般的に用いられていたのであって，この点からすれば，原告商品において，当該商品分野における既存商品と区別される形態的特徴は，２段折れ収納形状にあるものというべきである。そこで，原告商品の形態と被告商品のそれを比較すると次のとおりである。すなわち，原告商品の形態は別紙原告商品形態図のとおりであり，被告商品のうち「アンテナ君ナイン」という商品名の商品の形態は，別紙物件目録のとおりである（当事者間に争いがない。）。そして，証拠（甲６，７，４０～１２１〔枝番号を含む。〕，乙２６，検甲１，２，検乙１～３）及び弁論の全趣旨によれば，各商品の形態の具体的な特徴は次のとおりであると認められる。ア　原告商品
①　全体の構成は，携帯電話機に接続する支持部と電波を送受信するアンテナ部とそれらを結合する接続部からなっている。
②　支持部はネジ部とネジ固定腰部（被告主張の「アンテナ基部」）からなり，ネジ固定腰部は太くなっており黒色に着色されている。③　接続部は２つのヒンジからなり，接続部全体で２段に折れ曲がるようになっている。
④　アンテナ部は５つの段に分かれ，伸縮可能になっている。アンテナ部の先端にはアンテナの軸よりも太くなった頭部が付いている。⑤　アンテナを昀大に伸ばしたときの長さは，約１１．２㎝である。⑥　アンテナ部で昀も太い部分の直径は，約５㎜である。⑦　全体の色彩は金色である。
イ　被告商品
①　全体の構成は，携帯電話機に接続する支持部と電波を送受信するアンテナ部とそれらを結合する接続部からなっている。
②　支持部はネジ部とネジ固定腰部からなり，ネジ固定腰部は太くなっている。
③　接続部は２つのヒンジからなり，接続部全体で２段に折れ曲がるようになっている。ヒンジのネジ部材は黒色に着色されている。④　アンテナ部は６つの段に分かれ，伸縮可能になっている。アンテナ部の先端にはアンテナの軸よりも太くなった頭部が付いている。なお，「アンテナ君ナイン頭なし」の商品は，「アンテナ君ナイン」の頭部を切り落とし，ネジ切りを設けるという加工を施したものである。
⑤　アンテナを昀大に伸ばしたときの長さは，約１６．５㎝である。⑥　アンテナ部で昀も太い部分の直径は，約６㎜である。⑦　全体の色彩は金色のほか，銀色や黒色その他の色のものもある。(3)前記(2)の事実によれば，原告商品と被告商品は，全体の構成並びに支持部及び接続部の形態を共通にし，特に従来の製品にはなかった２つのヒンジを連結させた２段折れの形状を備える点においても共通する。他方で，両者の形態を対比すると，①原告商品は，アンテナ部が５段式になっているのに対し，被告商品は６段式であること，②原告商品は，伸長時の全長が約１１．２㎝であるのに対し，被告商品は約１６．５㎝であること，③原告商品は，アンテナの昀大直径が約５㎜であるのに対し，被告商品では約６㎜であること，④原告商品では，全体の色が金色であるのに，被告商品では金色のほか，銀色や黒色など他の色のものもあること，⑤その他，ネジ固定腰部及びヒンジのネジ部材の色が異なる，といった相違点があることが認められる。上記認定の原告商品と被告商品の全体の形態の共通点，特に２段折れの形状を備える点は両製品の主要部分にかかわるものである。これに対し，上記認定の相違点のうち，①から③までについては，アンテナを長くすれば感度がよくなること（甲２２及び弁論の全趣旨により認められる。），原告は原告商品の発売後すぐにアンテナ部を６段式にした製品の開発に着手し，平成１０年１月から販売を開始したこと（弁論の全趣旨により認められる。）からすれば，わずかな改変であって容易に着想可能であるといえる。⑤の色彩の違いについては，些細なものであり，商品全体の形態からすれば有意な差異とはいえない。さらに，④の色の違いについては，原告商品と被告商品では全体の形態が共通していることからすると，同一性の判断に影響するとはいえない。
被告は，「アンテナ君ナイン頭なし」の製品については，原告商品とアンテナの先端部の形状を異にするから実質的に同一ではないと主張するが，この点については商品全体の形態からすれば些細な改変であって，同一性の判断には影響を及ぼさないというべきである。
以上によれば，原告商品の形態と被告商品の形態は酷似しており，実質的に同一であるということができる。
(4)被告商品は原告商品の販売開始から約３か月後に販売が開始されたものであること，その間に原告商品は注目を浴び，人気商品として雑誌にも取り上げられるほどであったこと，前記(1)ないし(3)のとおり原告商品と被告商品は酷似していること，原告商品のパッケージの商品説明書と被告商品のパッケージの商品説明書を比べると，表現や言葉遣いを含めてほとんど同じであること（甲２，甲８の１，２により認められる。）からすると，被告商品は原告商品に依拠して作られたものであると認められる。


被告は，原告商品の形態を知らずに，平成９年８月ころから被告商品の開発に着手していた旨主張するが，前記１(1)認定の事実経過に照らし，この主張は採用することができない。
(5)以上によれば，被告商品は原告商品の形態を模倣した商品と認められる。４　争点(4)（同種の商品が通常有する形態）について(1)不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品の形態を模倣した商品の譲渡等を不正競争行為とするものであるが，他方で，当該他人の商品と同種の商品が通常有する形態を保護の対象から除外している。前述のとおり，同規定は，模倣者の行為を不正競争として規制することによって，先行者の開発利益を保護することとしたものであるが，他方，先行者において特段の資金・労力を要さずに容易に作り出せるような，特段の特徴もない同種の商品に共通するごくありふれた形態は，前記のような観点からの保護に値せず，また，同種の商品の機能・効用を発揮するため不可避的に採らざるを得ないような形態については，商品の形態を超えて同一の機能・効用を有する同種の商品そのものの独占を招来することとなり，複数の商品の市場における競合を前提としてその競争のあり方を規制する不正競争防止法の趣旨そのものにも反することとなるので，これらの形態を同法の保護の対象から除外したものである。
(2)本件においては，前記認定のとおり，原告は，２段折り収納形状の携帯電話機用アンテナである原告商品を他者に先駆けて開発し，市場に置いたものである。携帯電話機用アンテナとしては，従来電話機の付属アンテナが一般的に用いられていたことからしても，２段折り収納形状がアンテナとしての機能を発揮するための不可避的な形態ということはできないし，また，携帯電話機用アンテナの分野において既存の製品に２段折り収納形状の物が存在しなかったのであるから，同形状が同種の商品の形態としてありふれたものであるということもできない。したがって，原告商品の形態をもって，「同種の商品が通常有する形態」ということはできない。
この点について，被告は原告商品に類似する２段折れ収納形状のアンテナが存在していたことの証拠として，雑誌「ラジオライフ・１９９６年７月号」（乙１）を提出するが，そこに掲載されているアンテナはトランシーバー用のものであるから（甲１１により認められる。），原告商品の属する携帯電話機用のアンテナとは商品分野を異にするものであって，本件に適切でない。
５　争点(5)（原告の損害額）について
(1)原告は，被告の不正競争行為によって被った損害として，被告がこれによって得た利益に相当する金額の賠償を求めているので，被告の得た利益額について，以下検討する。
ア　証拠（甲４０～１２１〔ただし，枝番号を含む。以下同じ〕，１２２の６，１２２の２１，１２３の１０）によれば，被告は，平成９年１１月から同１１年９月までの間，被告商品のうち「アンテナ君ナイン」の商品を合計８万７７１５本販売し，売上げは１億０６０３万３１０２円であること，証拠（甲４８の１４，６１の３，６２の１０，６３の１，６７の１，６９の８，７１の１１，７１の１３，７２の１，７５の５，８０の１，１０９の４，１０９の５，１０９の１０，１０９の１２，１０９の１５，１０９の１８，１１０の３，１１０の１４，１１１の７，１１４の１，１１４の４，１１４の６～１１４の８，１１４の１１，１１５の７，１１５の１０，１１６の３，１１６の６，１１６の１１，１１７の１３，１１９の１，１１９の３，１２０の１）によれば，被告は，平成１０年３月から同１１年９月までの間，被告商品のうち「アンテナ君ナイン頭なし」の商品を合計１２万９５７５本（返品分を除く。）販売し，その売上げは合計で６０７１万８９５０円であることがそれぞれ認められる。
イ　次に，被告商品の製造原価については，証拠（甲１２５）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品のうち「アンテナ君ナイン」の製造原価としては以下に掲げる項目があり，それぞれの金額は次のとおりであることが認められる。
①　アンテナ本体の購入価格　４２８円
②　パッケージ代　　　　　　　２３円
③　組立代　　　　　　　　　　３０円
④　検査代　　　　　　　　　　１０円
したがって，「アンテナ君ナイン」の商品１本当たりの製造原価は上記金額を合計した４９１円である。
また，証拠（甲１２６）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品のうち「アンテナ君ナイン頭なし」の商品については，「ＦＰ－３８Ｇ」「ＦＰ－３８Ｓ」「ＦＰ－３８Ｐ」という３種類の商品番号の商品があること，うち前二者の商品の販売数量の合計は１２万２２９５本であり，「ＦＰ－３８Ｐ」の商品の販売数量は７２８０本であること，これらの商品の製造原価としては以下に掲げる項目があり，それぞれの金額は次のとおりであることが認められる。
（ア）ＦＰ－３８Ｇ及びＰ－３８Ｓについて
①　アンテナ本体の購入価格　３５０円
②　検査代　　　　　　　　　　１０円
（イ）ＦＰ－３８Ｐについて
①　アンテナ本体の購入価格　４００円
②　検査代　　　　　　　　　　１０円
したがって，「アンテナ君ナイン頭なし」の商品１本当たりの製造原価は，ＦＰ－３８Ｇ及びＰ－３８Ｓの商品については３６０円，ＦＰ－３８Ｐについては４１０円である。


主文
１　本件訴えのうち、被告が平成１３年１２月１０日付けでした決定中、「雇用率未達成企業一覧」のうちの整理番号、会社名、産業分類、労働者数、合計、不足数及び備考の各欄並びに「障害者雇入れ計画の実施状況報告書」のうちの「Ｃ　雇入れを予定する事業所の数」、「Ｄ　雇用の状況」の①ないし⑥及び⑧、「Ｅ　雇入れ計画の実施状況」の①ないし⑥の各欄を不開示とした決定の取消しを求める部分を却下する。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し、平成１３年１２月１０日付けでした「雇用率未達成企業一覧」及び「障害者雇入れ計画の実施状況報告書」について、「雇用率未達成企業一覧」のうち整理番号、会社名、産業分類、労働者数、身体、知的、短時間、合計、不足数及び備考の各欄並びに「障害者雇入れ計画の実施状況報告書」のうち「Ａ事業主」、「Ｃ　雇入れを予定する事業所の数」、「Ｄ　雇用の状況」の①ないし⑥及び⑧、「Ｅ　雇入れ計画の実施状況」の①ないし⑥の各欄を不開示とした決定を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、原告が、被告に対し平成１３年１１月８日付けでした、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づく平成１２年度「雇用率未達成企業一覧」（以下「本件企業一覧」という。）及び「障害者雇入れ計画の実施状況報告書」（以下「本件報告書」という。）の開示請求に対し、被告が平成１３年１２月１０日付けでした一部開示決定（以下「本件決定」という。）につき、同決定により本件企業一覧のうち整理番号、会社名、産業分類、労働者数、身体、知的、短時間、合計、不足数及び備考の各欄並びに本件報告書のうち「Ａ　事業主」、「Ｃ　雇入れを予定する事業所の数」、「Ｄ　雇用の状況」の①ないし⑥及び⑧、「Ｅ　雇入れ計画の実施状況」の①ないし⑥の各欄（以下「本件不開示部分」という。
）が情報公開法所定の不開示事由に該当しないのにこれを不開示とした本件決定は違法である旨主張して、本件決定のうち本件不開示部分を不開示とした部分の取消しを求める事案である。
なお、後記３(2)のとおり、本件決定は本訴提起後に厚生労働大臣の裁決によって変更されて、当初不開示とされた部分の一部（主文第１項掲記の部分）が開示されるに至り、被告は本件訴えのうち同部分（裁決開示部分）の取消しを求める部分の却下を求めた。
２　前提となる事実
(1)　障害者の雇用の促進等に関する法律（以下「本法」という。）の制度概要
ア　本法の目的
本法は、身体障害者又は知的障害者の雇用義務等に基づく雇用の促進等のための措置、職業リハビリテーションの措置その他障害者がその能力に適合する職業に就くこと等を通じてその職業生活において自立することを促進するための措置を総合的に講じ、もって障害者の職業の安定を図ることを目的とする（１条）。
イ　雇用義務
本法は、すべて事業主は、身体障害者又は知的障害者の雇用に関し、社会連帯の理念に基づき、適当な雇用の場を与える共同の責務を有するものであって、進んで身体障害者又は知的障害者の雇入れに努めなければならない旨規定するとともに（１０条）、事業主は、厚生労働省令で定める雇用関係の変動がある場合（障害者の雇用の促進等に関する法律施行規則（以下「本法施行規則」という。）５条は、事業主に雇用率の達成、維持の義務を課すべき場合として、「労働者の雇入れ及び解雇（労働者の責に帰すべき事由による解雇を除く。）」と定めている。）には、その雇用する身体障害者又は知的障害者である労働者の数が、その雇用する労働者の数に障害者雇用率（法定雇用率）を乗じて得た数以上であるようにしなければな
らない旨を規定してい
る（本法１４条１項。なお、除外率設定業種については同項かっこ書きにおいて例外規定が設けられている。）。
本法１４条１項の法定雇用率は、同条２項に基づいて政令で定めるとされており、現在、民間事業主の法定雇用率は１．８パーセントである（障害者の雇用の促進等に関する法律施行令９条）。
ウ　身体障害者又は知的障害者の雇用状況の把握
雇用する労働者の数が常時５６人以上である事業主は、毎年６月１日現在における身体障害者又は知的障害者の雇用に関する状況を、翌月１５日までに、その主たる事業所の所在地を管轄する公共職業安定所の長（以下「管轄公共職業安定所長」という。）に報告しなければならないとされる（本法１４条５項、本法施行規則７条、８条）。
障害者雇用状況は、本法施行規則８条に従い厚生労働大臣の定める様式（昭和５１年労働省告示第１１２号第４条、様式第６号）により報告しなければならないものとされ、その記載事項は、常用雇用労働者の総数、常用雇用の身体障害者及び知的障害者の数、実雇用率等である。
エ　雇用義務の履行確保
(ア)　雇入れ計画の作成命令
本法１５条１項は、「厚生労働大臣は、身体障害者又は知的障害者の雇用を促進するため必要があると認める場合には、その雇用する身体障害者又は知的障害者である労働者の数が法定雇用障害者数未満である事業主に対して、身体障害者又は知的障害者である労働者の数がその法定雇用障害者数以上となるようにするため、厚生労働省令で定めるところにより、身体障害者又は知的障害者の雇入れに関する計画の作成を命ずることができる。」と定め、雇入れ計画の作成命令の制度を設け、雇入れ計画の作成を命じられた事業主は、計画の始期及び終期、期間中に雇入れを予定する労働者の数並びにそのうちの身体障害者及び知的障害者の数、身体障害者である労働者又は知的障害者である労働者の雇入れを予定する事業所の名称及び所
在地並びに当該事業
所ごとの雇入れを予定する労働者の数並びにそのうちの身体障害者及び知的障害者の数、計画の終期において見込まれる労働者の総数並びにそのうちの身体障害者及び知的障害者の数の各事項を含む計画を作成し（本法施行規則９条１項）、遅滞なく、管轄公共職業安定所の長に提出しなければならない（同施行規則１０条）。そして、雇入れ計画の作成命令に違反して計画を作成しなかった事業主又は当該計画を提出しなかった事業主については、罰則が設けられている。
(イ)　雇入れ計画の実施状況報告


雇入れ計画を作成した事業主は、毎年６月１日現在における雇入れ計画の実施状況を、翌月１５日までに、管轄公共職業安定所の長に報告しなければならず、また、計画の期間が終了したときは、雇入れ計画の実施状況を、計画の終期の翌日から遅くとも４５日以内に、管轄公共職業安定所の長に報告しなければならない（本法施行規則１１条）とされ、この報告のために作成された書面が「障害者雇入れ計画の実施状況報告書」であり、毎年６月１日現在で提出される計画期間中の報告書と計画終了後に提出される報告書の２種類がある。
(ウ)　勧告
本法１５条５項は、厚生労働大臣は、同条１項の計画が著しく不適当であると認めるときは、当該計画を作成した事業主に対してその変更を勧告することができるとし、同条６項は、厚生労働大臣は、特に必要があると認めるときには、当該計画を作成した事業主に対して、その適正な実施に関し、勧告をすることができる旨を定める。
(エ)　公表
本法１６条は、厚生労働大臣は、同法１５条１項の計画を作成した事業主が正当な理由なく、同条５項又は６項の勧告に従わないときは、その旨を公表することができる旨を定める。
３　判断の前提となる事実（証拠を掲記しない事実は、いずれも当事者間に争いがないか、当裁判所に顕著な事実である。）
(1)　本件訴訟に至る経緯
ア　原告は、被告に対し、平成１３年１１月８日付けで、本件企業一覧及び本件報告書の開示請求（本件請求）を行った。
イ　被告は、本件企業一覧及び本件報告書のうち、本件不開示部分を不開示とし、その余の部分を開示する旨の決定をし、平成１３年１２月１０日付けで原告に対し決定通知書を発送した。
ウ　原告は、平成１４年２月１日付け審査請求書をもって、厚生労働大臣に対し、本件開示決定に不服がある旨の審査請求を申し立てるとともに、平成１４年３月１４日、被告に対し、本件訴訟を提起した。
(2)　本件訴訟提起後の事情
ア　厚生労働大臣は、原告の前記審査請求を受けて、情報公開審査会に諮問を行ったところ、情報公開審査会は、平成１４年１１月２２日付けで本件企業一覧につき、諮問庁が不開示とした部分については、『整理番号』、『会社名』、『産業分類』、『労働者数』、『合計』、『不足数』及び『備考』の各欄は開示すべきである。また、本件報告書につき、諮問庁が不開示とした部分のうち、『Ｃ　雇入れを予定する事業所の数』、『Ｄ　雇用の状況』及び『Ｅ　雇入れ計画の実施状況』の各欄は開示すべきであるとの答申をした。
イ　厚生労働大臣は、情報公開審査会による上記答申を受けて、平成１４年１２月９日付けで、本件審査請求に係る不開示決定処分はこれを変更し、本件企業一覧につき『整理番号』、『会社名』、『産業分類』、『労働者数』、『合計』、『不足数』及び『備考』の各欄及び本件報告書につき『Ｃ　雇入れを予定する事業所の数』、『Ｄ　雇用の状況』及び『Ｅ　雇入れ計画の実施状況』の各欄（以下、あわせて「裁決開示部分」と、裁決によって不開示とされた部分を「裁決不開示部分」と、裁決不開示部分のうち本件企業一覧に係るもの（具体的には同一覧のうち「身体」「知的」「短時間」の各欄である。）を「裁決不開示部分第１」、同じく本件報告書に係るもの（具体的には「Ａ　事業主」欄である。）を「裁決不開示部分第２」という。）は、こ
れを開示し、その余の部分はこれを不開示とする。」との裁決を行った。
(3)　本件企業一覧、本件報告書の各記載内容
ア　本件企業一覧
本件企業一覧は、東京労働局が、平成１２年度において、同年度の障害者雇用状況報告書を基礎資料として、東京都に主たる事務所が所在する事業所のうち、雇用する障害者の人数が法定雇用者数を下回っている事業者をとりまとめ、作成したものである。同文書には、具体的には「整理番号」、「会社名」、「産業分類」、「労働者数」（常用、算定）、「身体」（重度、軽度、小計）、「知的」（重度、軽度、小計）、「短時間」（身体、知的）、「合計」、「不足数」及び「備考」の記載がある。
裁決不開示部分第１のうち、「身体」の欄は、当該事業主が雇用するフルタイム常用労働者であって、本法２条２号に該当する身体障害者の数を記載するものである。「身体」の欄は、「重度」、「軽度」、「小計」に分かれ、「重度」の欄には、当該事業主がフルタイム常用雇用する身体障害者のうち、本法２条３号に該当する重度身体障害者の数が、「軽度」の欄には、重度身体障害者に該当しない身体障害者の数が、「小計」には、その合計が記載される。「知的」の欄も同様であって、「知的」の欄は、当該事業主が雇用するフルタイム常用労働者であって、本法２条４号に該当する知的障害者の数を記載するものである。「知的」の欄は、「重度」、「軽度」、「小計」に分かれ、「重度」の欄には、当該事業主がフルタイム常用雇用する知的障害者のうち、本法２条５号に該当する重度知的障害者の数が、「軽度」の欄は重度知的障害者に該当しない知的障害者の数が、「小計」にはその合計が記載される。
また、「短時間」の欄は、当該事業主が雇用する短時間労働者（１週間の所定労働時間が、通常の労働者の１週間の所定労働時間に比し短く、かつ、厚生労働大臣の定める時間数未満である常用雇用する労働者、本法１４条１項）であって、本法２条１号に該当する障害者の数を記載するものである。「短時間」の欄は、「身体」と「知的」に分かれ、「身体」の欄には重度身体障害者数が、「知的」の欄には重度知的障害者数が記載される。
イ　本件報告書
本件報告書は、平成１２年度分について、法定雇用率未達成企業のうち、本法１５条１項に基づき障害者の雇入れに関する計画の作成を命じられて事業主が、その計画の平成１３年６月時点での実施状況について東京労働局長に提出した報告書である。同文書には、具体的には「Ａ　事業主」欄：住所（法人のときは主たる事務所の所在地）、名称、氏名（法人のときは代表者の氏名）、事業の種類、事業所の数、「Ｂ　計画の始期及び終期」欄：始期、終期、「Ｃ　雇入れを予定する事業所の数」欄、「Ｄ　雇用の状況欄」：①常用労働者である身体障害者の数、②法定雇用障害者数算定の基礎となる労働者の数、③常用労働者である身体障害者の数及び知的障害者の数、④重度身体障害者である短時間労働者の数、⑤重度知的障害者で


ある短時間労働者の
数、⑥計、⑦実雇用率、⑧身体障害者又は知的障害者の不足数、「Ｅ　雇入れ計画の実施状況欄」：Ｄ欄①～⑥の計画年ごとの雇入れ予定数、雇入れ実数及び合計、「備考」欄が記載されている。
裁決不開示部分第２の「Ａ　事業主」欄には、東京都に主たる事務所の所在地を有する事業主であって、その雇用する障害者の人数が法定雇用障害者数を下回っており、当該障害者雇入れ計画の実施状況報告書の作成を行った事業主の名前等の情報が記載される。
４　争点及び争点に関する当事者の主張
(1)　争点
本件の争点は、①本件訴えのうち裁決開示部分に係る部分の訴えの利益の存否（争点１）、②裁決不開示部分第１の不開示事由該当性（争点２）、③裁決不開示部分第２の不開示事由該当性（争点３）である。
(2)　争点に関する当事者の主張
ア　争点１（本件訴えのうち裁決開示部分に係る訴えの利益の存否）
(ア)　被　告
前記３(2)のとおり、本件決定の不開示部分のうち、裁決開示部分に係る記載を不開示とする決定は存在せず、本件訴えのうち裁決開示部分の取消しを求める部分の訴えの利益は消滅したものである。
なお、不開示決定の取消しの利益は、実際に開示を受けられるか否かではなく、取消判決によって法的効力を除去すべき開示決定が存在しているか否かによって決せられるものであるから、現実に開示がされるか否かの見込みは訴えの利益とは無関係である。
(イ)　原　告
開示決定の変更に対しては、情報公開法１８条により不服申立権が認められており、不服申立てがあった場合には、再度その不服申立てについて情報公開審査会に諮問がされることとなる。
そして、実際に未達成企業のうち約１５００社が公開に反対する意見を述べており、その企業からの不服申立てがされている限りは、開示はされず、情報公開審査会の答申を待つこととなる。
したがって、開示決定の変更により開示が命じられた部分であっても、現実に開示がされるかどうかは非常に流動的であり、訴えの利益が欠けるものではない。イ　争点２（裁決不開示部分第１の不開示事由該当性）
(ア)　被　告
ａ　情報公開法５条１号前段該当性
裁決不開示部分第１には、上記３(3)アの記載のとおり、各区分ごとに該当する障害者数が記載されているが、その数字の多くは「０ないし１」であり、あるいは一桁の小さい数であることが大半である。そして、これらの数字を含む情報は、当該事業主がどのような種類及び程度の障害者を、どのような勤務時間で雇用しているかに関する情報であるから、障害者個人に関する情報であるところ、これらの数字が「会社名」欄記載の会社名とともに公にされた場合、その会社名やその他の通常入手し得る情報と照合することにより、特定の個人を識別することが可能となる。したがって、裁決不開示部分第１は、情報公開法５条１号前段にいう「個人に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）」に当たり、不開示とすべきである。
ｂ　情報公開法５条１号後段該当性
また、仮に、裁決不開示部分第１が特定の個人を識別することができないとしても、公にすることにより、なお個人の権利利益を害するおそれがあるというべきである。
まず、裁決不開示部分第１を開示すると、ここに数字として記載された障害者個人の権利利益を害するおそれがある。すなわち、雇用率未達成企業に勤務する障害者のうち、心臓機能障害、腎臓機能障害等の内部機能障害者や、軽度の知的障害者などは、外形的には障害者であることがわかりにくいため、障害者であること等を周囲の同僚等に知られていない場合もある。しかるに裁決不開示部分第１が開示されると、当該障害者が勤務する職場内で、障害者であることや障害の種類及び程度を同僚等に推認されたり、詮索されたりするおそれがある。そのような事態となれば、みだりに自己の障害の有無、種類及び程度を他人に知られないという障害者の権利利益が害されることになる。
また、裁決不開示部分第１を開示すると、当該事業主に雇用されている障害者のうち、ここに数字として記載されていない障害者個人の権利利益を害するおそれがある。すなわち、事業主が雇用する者が本法２条各号に定める障害者に該当するか否かの確認は、身体障害者にあっては身体障害者手帳又は所定の医師の診断書・意見書によって行われ、知的障害者にあっては、都道府県知事又は政令指定都市市長が交付する療育手帳等又は地域センターの判定書（知的障害者であると判定した旨記入したもの）によって行われることとなっているところ、これらの手帳の交付申請や医師等の診断書の取得は本人の意思に基づいて行われるものであるから、事業主が強制することは許されない。このため、雇用率未達成企業に勤務する障害者の
中には、当該個人が
思想又は信条に基づき障害者としての保護を希望しないため、身体障害者手帳等の交付申請を行っておらず、医師等の診断書等も得ていないため、障害者雇用率算定の基礎データに含まれない障害者もいる。また、身体障害者手帳等の交付を受け、あるいは医師等の診断書等を得ていても、それを事業主に明らかにしていないために、障害者算定の基礎データに含まれない障害者もいる。しかるに、裁決不開示部分第１が開示され、当該企業に勤務する障害者の内訳が明らかになると、その数字と当該企業内で外形的に障害者であると推測されるものの数との不一致をとらえ、同僚等が本人の意思を無視して身体障害者手帳の交付申請等をするよう働きかけたり、個人的な好奇心から、当該障害者が身体障害者手帳の交付申請をしない理由等
を詮索するおそれが
ある。そうなれば、当該個人の権利利益を害する結果となる。以上によれば、裁決不開示部分第１が、情報公開法５条１項前段の個人識別情報に当たらないとしても、これを公にすることにより、障害者である個人の権利利益を害するおそれがあるものであって、情報公開法５条１項後段に該当する。
(イ)　原　告
ａ　被告は、当初、情報公開法５条１号該当性に関する主張をしておらず、平成１５年３月２０日に裁判所に提出した同月２６日付け準備書面(2)において初めてこの主張を行ったものである。この主張は、厚生労働大臣の裁決及びその前提となる情報公開審査会の答申に依拠するものと思われるところ、これらがされてから１ヶ月以上経過して開かれた本件第４回口頭弁論期日（平成１５年１月２４日）においても、被告は、この主張をしていないのであるから、このような主張の追加は信義則に反し、時期に遅れたものである。


ｂ　職場内で、同僚等が障害者である者を探索すること自体がプライバシーの侵害であり、違法な人権侵害である。責められるべきはかような人権侵害であるのに、違法行為があることを前提にして情報公開を認めないのであれば、障害者の働く権利の実現はますます遠のいてしまう。
また、障害の程度の区分の数字が「０ないし１」あるいは一桁の少数であることが大半であることから、特定の者が障害者であること及びその障害の程度を推認する可能性は否定できないとしているが、そもそもこのような少数の雇用しか実現されていないことが問題であるとして、情報公開を求めているのである。さらに、障害者雇用率を向上させていくためには、障害者の種別についてきめ細かい対応が必要であり、どういった種別の障害者がどのような企業に雇用されているか、また雇用されていないのかを明確にしていくことが、今後の障害者雇用施策を進めていく上で有益である。
ウ　争点３（裁決不開示部分第２の不開示事由該当性）
(ア)　被　告
ａ　５条６号該当性
雇用関係は、労使の信頼を基調とする人的結合であり、身体障害者又は知的障害者の適正な雇用を実現するためには事業主の理解と協力が不可欠であるから、障害者の雇用促進は事業主の自主的な努力によってのみ達成されるものである。そこで、本法は、障害者の雇用に関する事業者の自主的努力を促進すべく、障害者雇用状況報告書の提出、雇入れ計画作成命令、事業主による雇入れ計画作成、厚生労働大臣による勧告、勧告に従わない事業主の公表という段階的な雇用率達成指導の制度を設け、この指導を通じて法定雇用率未達成の企業が自主的に雇用義務を果たすことを促進しようとしている。そして、段階的指導の中で、最終的な制裁措置として予定されているのは本法１６条に基づく公表であり、段階的な雇用率達成指導の最後に厚生労働大臣による公表という効力な社会的制裁措置を設けることにより、その威嚇効果をもって、公表前の各種指導を実行あらしめ、もって、障害者雇用に関する事業主の自主的努力を促進しようとしているものである。しかるに、裁決不開示部分第２に記載された情報が指導と無関係に開示されると、このような雇用率達成指導制度に係る事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある。すなわち、裁決不開示部分第２には、当該障害者雇入れ計画の実施状況報告書の作成を行った事業主の名前が記載されているところ、これが開示されれば、実施状況報告書の作成を行ったすべての事業主の情報が開示されることとなるし、また、開示請求には特段の時期の制限はないから、実施状況報告書の作成を行った事業主に係る障害者雇用状況が開示されることとなるが、このような情報が時期を問わず広く公開されるとなると、なされつつある雇用率達成指導に悪影響が生じる上、それ以後にされる公表の最終的制裁としての感銘力が殺がれ、社会的制裁とし
ての機能を十分に発揮
しなくなる。
情報公開審査会の答申においても「本件実施状況報告書は、本件企業一覧とは異なり、法定雇用率未達成事業者のうち、障害者の雇用に消極的であるなどの理由により、本法１５条１項により雇い入れ計画の作成を命じられた各企業が、それぞれその計画の実施状況を報告するものとして提出したものであるが、その実施状況如何によっては、さらに、適正実施勧告、特別指導等の措置が取られるなど、正に公表制度における勧告・指導の手続きの一環としてなされるものであると認められる。このように、本件実施状況報告書は、将来における公表の有無に直接関わるものであって、これらをすべてそのまま開示し公にすると、諮問庁が説明するように障害者の雇用の促進に対するその後における当該企業の熱意や努力に悪影響を及ぼ
すこともあり得るもの
と考えられ、これによりその後に予定される適正実施勧告や特別指導、さらには公表措置を含む現行の制度による改善指導の効果が減殺され、当該制度の適正な運営に支障をきたすおそれがあることは否定できないものということができる、このような点から当該企業名が特定できる『Ａ　事業主』欄については、情報公開法５条６号『その他当該事務又は事業の性質上、当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの』に該当することを理由にこれを不開示としたことは妥当と認められる。」と述べているところである。
ｂ　５条１号該当性
前記第２、３(2)のとおり、障害者雇入れ計画の実施状況報告書について、「Ｅ雇入れ計画の実施状況」について開示する旨の裁決がされているところ、このうち「③常用労働者である身体障害者の数及び知的障害者の数」、「④重度身体障害者である短時間労働者の数」及び「⑤重度知的障害者である短時間労働者の数」の各欄には、その程度等の区分ごとに数字のみが記載されており、その数字は０又は１あるいは一桁の数字であることが大半である。そして、裁決不開示部分第２及び上記数字を含む情報は、前記イ(ア)記載のとおり、当該事業主が、どのような種類及び内容の障害者を、どのような勤務時間で雇用しているかに関する情報であって、特定の個人（障害者）に関する情報であるところ、裁決不開示部分第２以外の部分
が既に開示されてい
ることを前提として裁決不開示部分第２を開示すると、前記各欄の記載及びその他通常入手し得る情報と照合することによって、特定の個人を識別し得ることになる。したがって、裁決不開示部分第２は、情報公開法５条１号前段に該当するというべきである。
また、仮に、特定の個人を識別することができないとしても、裁決不開示部分第２は、公にすることにより、なお、個人の権利利益を害するおそれがあり、情報公開法５条１号後段に該当することは上記イ(ア)ｂで述べたことと同様である。
(イ)　原　告
本法１５条に基づく公表制度における勧告・指導はそもそも手続きがあいまいであり、本法１６条によっていかなる場合に公表がされるかも明らかでない。現実に、過去に同法による公表がされたのは平成３年の４社のみである。実施状況報告書の作成を命じられた企業に対する勧告・指導がされた結果として障害者の雇用状況が改善されたのであれば格別、雇用状況の改善がされていない企業が多数存在すると考えられるにもかかわらず、上記のように過去に４社しか公表されたことがないという事実は、本法１６条による公表制度が期待される効果を上げていないことを意味している。
このような現状において、「Ａ　事業主欄」を公表することによって公表制度を含む現行の制度による改善指導の効果が減縮されるという理由に合理性はないといえる。


それどころか、公表された事業主が社会的責任を自覚することによってより障害者雇用促進「事業の適正な遂行に」資することにもなると考えられる。すなわち、事業主の側で障害者の雇用を促進支障とするなれば、事業所によっては新たな設備が必要であったり、障害者の就業を可能とするための方策を講じる必要がある場合が考えられるが、これまで必ずしも積極的にその努力を行ってこなかった事業主が状況の改善を行うことには何かきっかけが必要であり、そのきっかけとして事業主名が公表されることは有益であると考えられるのである。さらに、事業主が障害者の雇用が少ないことを反省し、障害者雇用の促進に取り組んでいくことを社会にアピールすることはむしろ事業主の社会的評価を高くするものである。この観点でも
障害者雇用促進事業
の適正な遂行に資するものと考えられる。このように雇用状況報告書を提出した企業名が公表されることによって現行制度による行政指導の効果が減縮されることはなく、逆に、障害者雇用の促進に資するものである。
なお、情報公開法５条１号該当性については、前記イ(イ)ａのとおり、主張すること自体が許されないものである。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件訴えのうち裁決開示部分に係る訴えの利益の存否）本件不開示決定については、前記第２、３(2)イ記載のとおり、厚生労働大臣が平成１４年１２月９日に、本件不開示決定のうち裁決開示部分について、当初された本件不開示決定を変更して開示を行う旨の決定をしており、これによって裁決開示部分については既に不開示決定が取り消されたものというべきであって、現時点においては、取消しの対象を欠くこととなり、その意味で訴えの利益は消滅したものというべきである。
原告は、裁決開示部分について取消判決がないと未達成企業からの不服申立てがされ、その審理過程において再び判断が覆る可能性があることを指摘し、取消判決の効力によってそのような事態を防止することが必要であり、そのために裁決開示部分に係る訴えの利益が存する旨を主張する。しかし、仮に、そのような必要性が存するとしても、前記のとおり、本件不開示決定中の裁決開示部分については、既に不開示決定が取り消されているのであるから、これをさらに取り消すことは不可能というべきである。また、本件訴訟手続には未達成企業は全く関与していないのであるから、その不服申立ての機会を奪うことはできず、むしろ、同部分の開示の可否については、その不服申立てを受けた後の手続において最終的な解決が図られ
るべきものである（
このように解すると、不開示決定の取消しを求めるものは２段階の訴訟に関与せざるを得なくなる事態が生ずることとなるが、現行の情報公開法制の下においては、そのような事態もやむを得ないものというべきである。）。よって、本件訴えのうち、本件不開示決定のうち裁決開示部分の取消しを求める部分は不適法である。
２　争点２（裁決不開示部分第１の不開示事由該当性）(1)　情報公開法５条１号該当性を主張することの可否被告がこの点について主張をしたのが、本訴提起後１年以上経過した平成１５年３月２０日に提出した同日付け準備書面(2)においてであることや、その主張に至る経緯については、原告の指摘するとおりである。
しかし、この点は、本件提起後の平成１４年１２月９日にされた厚生労働大臣の裁決によって、それまで不開示とされた部分のうち相当部分が開示することとされたことにより新たに生じた不開示事由と考えられるから、それ以前に被告がこの主張をしなかったことはやむを得ないことというべきである。もっとも、同裁決後の本件第４回口頭弁論期日（平成１５年１月２４日）においては、被告は、同裁決書及びその依拠する情報公開審査会の答申（乙６、７）を書証として提出したものの、それらに記載のある上記主張を追加することはせず、当裁判所がこの点を質したのに対し、被告指定代理人は、同裁決書の考え方は被告がこれまで主張してきたことと基本的に同一であるとして、主張の追加をする意思はないと理解できる発言をした。原告は、同期
日において口頭弁論の終結を希望したが、当裁判所としては、上記裁決を踏まえて原告が請求の趣旨の変更を検討するのが相当であり、かつ、被告指定代理人が同裁決の趣旨を誤解している可能性がある以上、本来あるべき主張をさせるのが本件の適正な処理に資するものと考え、次回期日を同年２月２１日と定め、同期日に弁論を終結する予定であると告げた。その後、被告から準備書面の作成が間に合わない旨の上申がされたため、当裁判所は、当年３月２６日に期日を変更し、同期日において、上記被告準備書面(2)の陳述がされ、口頭弁論を終結したものである（以上の事実は、当裁判所に顕著な事実である。）。以上の経緯からすると、被告は、本来、平成１５年１月２４日の期日において主張すべきであった上記主張につき、い
ったん同期日において
主張する意思はないかのような態度を採ったのち、その後２ヶ月後に改めて主張するに至ったこととなるが、同期日における被告の対応は指定代理人の誤解に基づくものと考えられ、それ自体誠に遺憾なことではあるが、信義則に反するとまでは評価し難い。また、これによって本件口頭弁論の終結が約２ヶ月遅延したこととなるが、その原因となった上記指定代理人の誤解を重大な過失と評価し得るか否かには疑問がないでもなく、その遅延の期間と本件の適正な処理の要請を総合考慮すると、被告の上記主張を却下するのは相当でないというべきである。よって、この点についての原告の主張は採用できない。
(2)　情報公開法５条１号前段該当性


情報公開法５条１号は、個人に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日、その他の記述等により特定の個人を識別することができるものを不開示情報と定め、個人の識別性のある情報、すなわち個人の内心、身体、身分、地位、健康状態その他個人に関する一切の事項についての事実、判断、評価等のすべての情報を一般的に開示しないことを定めたものと解される。そして、前記の情報には、「他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む。」旨が規定されており、当該情報自体では特定の個人を識別することができないが、他の情報と照合することにより特定の個人を識別することができるものについても個人識別情報として不開示情報とする趣旨である。これを本件についてみると、本件企業一覧の基礎資料である障害者雇用状況報告書の提出を義務付けられているのは、雇用する労働者の数が常時５６人以上の事業主であり、そして、法定雇用率が１．８パーセントとされていること、そして、本件企業一覧には法定雇用率を下回った事業主に関する情報が記載されていることにかんがみれば、裁決不開示部分第１の身体、知的、短時間の小計欄には、０または１、あるいはそれに近い小さい数が記載されており、その内訳である各欄にはさらに小さい数が記載されていることが推認され、これを覆すに足りる証拠はない。被告は、このことを前提として、これらの部分を裁決開示部分に含まれた事業主名等、既に開示された部分とともに開示した場合には、その会社名やその他の通常入手し得る情報と照合することにより、特定の個人を識別することが可能であると主張する。
確かに、当該事業場における同僚は、既に同僚中に障害者が存在することを認識していた場合においても、その障害の種類が身体障害か知的障害か、その程度が重度か軽度かは認識していないことであるから、上記の「身体」、「知的」及び「短時間」の各欄の人数の多くが０か１であることからすると、それらの開示により、これらを新たに認識し得ることとなる（想定①）。また、同僚中に障害者が存在するとは認識していなかった者も、上記の開示によってその存在を知り、その後改めて同僚らを仔細に観察し、あるいは同僚らに問い質すことにより、同僚のうち誰が障害者であるかを特定し、かつ、その障害の種類及び程度を認識し得る場合もある（想定②）。
ところで、情報公開法５条１号にいう上記「他の情報」がいかなる範囲の者を指すかについては、同法の文言のみからは明らかでないといわざるを得ないが、これを一般人が容易に入手し得る情報について限定すると、不開示情報の範囲は自ずから限定されるのに対し、特定の個人と特別の関係のある者のみが有している情報を含むとすると、不開示情報の範囲はかなり広くなるし、さらに、ある情報の開示をきっかけとして聞き取り調査等を行うことによって入手し得る情報をも加えると、個人に関する情報はほとんどが開示し得ないこととなりかねない。この「他の情報」範囲を広く捉える考え方は、情報開示請求の主体に限定がないことからすると、特定の個人と特別の関係にある者も開示請求をし得るという点を論拠とするも
のであり、傾聴に値する
点がないでもない。しかし、個人に関する情報のすべてを情報公開の対象外とすることは、情報公開法が想定しているところではないのであって、同法も、本来は、そのうち公開によって個人の権利利益を害するおそれのあるもののみを不開示とすべきところ、この点を個々の情報ごとに吟味して決定することは多大の困難が伴うため、やむを得ず個人を識別し得る情報は、それが当該個人の権利利益を害するものか否かを問わず、一律に不開示と定めたものである。そして、上記「他の情報」と組み合わせることによって、特定の個人を識別し得る情報をも不開示とした点は、それをさらに広げる附加的な規定であるから、これによって不開示情報の範囲が本来の個人識別情報の範囲を大きく超えて拡大することは、同法の想定していな
いところであり、この
点については、開示された情報のみでは特定の個人を識別できるとはいい難いが、ほとんどそれと等しいもの、すなわち、一般人が容易に入手し得る情報と組み合わせると特定の個人が識別され得る場合には、本来の個人識別情報と同様に取り扱わざるを得ないという趣旨に解するのが相当である。もっとも、上記のような解釈によって個人識別情報に該当しないとしても、当該個人と特別の関係のある者が開示請求によって得た情報と自己の有する情報を組み合わせることにより、当該個人に関する情報を取得することにより、当該個人の権利利益が害されるおそれがある場合には、情報公開法５条１号後段により、不開示情報となし得ることはいうまでもない。
以上の観点から、裁決不開示部分第１の情報公開法５条１号該当性を検討するに、被告が主張する「他の情報」は、いずれも一般人が容易に入手し得るものではなく、特定の個人と特別の関係ある者のみが有している情報であると考えられるから、その主張は、同号前段かっこ書き該当性を基礎付けるものではなく、同号後段該当性を指摘するものと理解するほかない。
そこで、裁決不開示部分第１を開示することにより、そこに記載されている障害者の権利利益を害するおそれが生ずるか否かを検討するに、上記想定①及び②のいずれの場合にも、当該障害者の同僚が、開示により又はそれをきっかけとして当該障害者の障害の種類及び程度を知り得ることとなる。もっとも、このうち想定②の場合は、そのような事態は開示自体によって生じたものではなく、開示をきっかけとしてされた調査などによって生じるのであるから、開示によって障害者の権利利益が害されたとはいい難い（被告が指摘する本件企業一覧に計上されていない障害者への影響についても同様に考えることができる。）。これに対し、想定①の場合には、それまでは当該障害者につき、単に障害者であるとの認識を有するのみで、
その種類及び程度に
ついて認識を有しなかった同僚が、上記開示によってそれらを認識するに至ることとなる。このような事態については、当該障害者が既に自己が障害者であることを明らかにして雇用されていることを前提とすると、開示によって認識可能となる内容が障害の種類及び程度ともに２種類の大分類のいずれかにすぎず、特に身体障害の場合には、その性質上、身体障害の有無をその程度が重度か軽度かについては外見上おおよそ明らかになるものであることからして、当該障害者としては、それらを同僚に知られることは甘受すべきものであり、むしろ、共に働く同僚にはそれらを積極的に理解してもらうよう努めるべきであるとの考え方もないではないが、未だ障害者に対する偏見や差別意識が根強く存する現在の我が国の状況に照らすと、
これらの認識を得た
同僚から新たな嫌がらせ等が生ずるおそれは否定し難いところであり、上記部分の開示は、そこに記載された障害者個人の権利利益を害するおそれを生じさせるものとして、情報公開法５条１号後段に該当するものと考えられる（なお、「短時間」欄の記載は、短時間労働に就いていることを示す点においては、それが外形上明らかなことからして、同号後段該当性は否定すべきであるが、同欄は重度の身体及び知的障害者数の内数でもあることから、これらを開示することにより重度の身体又は知的障害者を特定して認識することが可能となる点において、上記と同様の理由から同号後段に該当するものと考えられる。）


主　　　文
１　被告Ａは，北九州市に対し，金１３３９万００１４円及びこれに対する平成１０年３月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　別紙主文２項関係一覧表記載の被告らは，北九州市に対し，同認容額合計欄記載の各金員及びこれらに対する同遅延損害金起算日欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用（参加費用を除く。）は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告らの負担とし，参加によって生じた費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余を参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは，北九州市に対し，金２５０２万６０５０円及びこれに対する訴状送達の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　別紙原告ら主張額一覧表の専決金額合計欄に記載のある被告らは，北九州市に対し，同欄記載の各金員及びこれに対する訴状送達の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　別紙原告ら主張額一覧表の出席分全額合計欄に記載のある被告らは，北九州市に対し，同欄記載の各金員及びこれに対する訴状送達の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　（前項の予備的請求の趣旨）別紙原告ら主張額一覧表の出席分１人あたり費用合計欄に記載のある被告らは，北九州市に対し，同欄記載の各金員及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，北九州市の住民である原告らが，北九州市が協議，懇談に際して支出した食糧費につき，出席者１人当たりの金額が６０００円を超えるか又は１人当たり
の酒量が２本を越える飲食は違法であるとして，
１　市長である被告Ａに対し，地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき，別表１記載の協議，懇談の飲食費用の合計額の損害賠償を請求し，２　別紙原告ら主張額一覧表の専決金額合計欄に記載のある被告らに対し，同号前
段に基づき，それぞれの専決額の損害賠償を請求し，
３　別紙原告ら主張額一覧表の出席分全額合計欄に記載のある被告ら（飲食行為者）に対し，
（１）　主位的に，同号後段に基づき，共同不法行為であるとして，出席した協
議，懇談会等の費用全部の合計額を損害賠償請求し，
（２）　予備的に，同号後段に基
づき，不当利得として，出席した協議，懇談会等における１人当たりの費用の合計
額を返還請求している，
という事案である。
１　争いのない事実等
次の事実は，当事者間に争いがないか，又は括弧内の証拠若しくは弁論の全趣旨によって容易に認めることができる。
（１）　当事者
ア　原告らは，北九州市の住民である。（弁論の全趣旨）イ　被告Ａは，後記本件各支出の当時，北九州市長の地位にあり，別紙原告ら主張額一覧表記載の被告らは，北九州市において同一欄表の平成７年度の地位欄記載の地位にあった。
（２）　専決権限
北九州市においては，食糧費の支出負担行為について，北九州市助役以下専決規程（昭和４３年訓令第１０号。以下「専決規程」という。）により，１００万円を超えるものについては助役，５０万円を超え１００万円以下のものについては局長又は室長，１０万円を超え５０万円以下のものについては部長，１０万円以下のものについては課長が専決権限を有していた。（丙４）
別表１の専決権者氏名欄記載の者（以下「本件専決権者」という。）は，後記本件各支出に関し，前記専決規程に基づき専決又は代決をした。（甲１の１ないし１２，２の１ないし３７，３の１ないし４５，４の１ないし４２，５の１ないし１２，６の１ないし２４，７の１ないし３０，８の１ないし２７。ただし，別表１－３整理番号４６の支出については弁論の全趣旨によりこれを認める。）
（３）　各協議，懇談の出席者
別表１の市側出席者欄記載の者（以下「本件出席者」という。）は，後記本件各支出がなされた協議，懇談に出席していた。（前掲甲号各証参照。ただし別表１－３整理番号４６については前記（２）と同じく認められる。）
（４）　公金からの支出
別表１の市側出席者欄記載の者は，同表記載の実施日欄記載の日時に店名欄記載の場所において飲食した費用計欄記載の代金を，北九州市長，支出手続担当者らをして，各々公金から支出させた（以下「本件各支出」という。）。なお，原告らの請求原因においては，平成１１年４月２２日付け原告第三準備書面添付の別表ＡないしＣが用いられているが，前掲甲号各証と比較し，明らかに誤記と認められるものについては，これを訂正の上認定した。原告らの表と裁判所認定の表の異なる部分については，別紙訂正表のとおりである。
（５）　監査請求及び本件の提訴
ア　監査請求に至る経緯
（ア）　訴外市民オン
ブズマン北九州（以下「訴外団体」という。）は，平成８年７月３日，北九州市情報公開条例（以下「情報公開条例」という。）に基づき，同条例規定の北九州市長外の実施機関（以下「実施機関」という。）に対し，平成７年度における局長（局長級も含む。）が含まれている食糧費（懇談会費）支出に関する一般支出決議書，支出命令書（請求書兼領収書）及び食糧費支出に関する予算管理簿の公開請求をした。


（イ）　これに対し，実施機関は，平成８年８月３０日，予算管理簿を部分公開したのみで，一般支出決議書や支出命令書（請求書兼領収書）は非公開とした。（ウ）　その後，実施機関は，平成９年８月１日，前記処分の変更を行い，食糧費の一般支出決議書，支出命令書について，実施年月日，市側出席者，出席者数，会議の場所，支出金額，支出内訳及び債権者名については公開したが，会議，協議等の名称や開催目的のうち協議，懇談会等の相手方出席者を示す表示，相手方出席者並びに債権者の口座及びその印影については非公開とした。そして，前記処分変更に伴い，同月１９日，部分公開された食糧費関係の文書が訴外団体に交付された。
イ　監査請求及びその結果
原告らは，平成９年１２月１５日，被告らの違法な公金支出につき，北九州市監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づく監査請求を行ったところ，平成１０年１月１４日，同監査委員は，原告らに対し，期間徒過を理由に前記監査請求を却下（不受理）の決定をなし，その旨の通知を行った。
ウ　本件の提訴
原告らは，平成１０年２月９日，本件訴訟を当裁判所に提訴した。
２　争点
本件の争点は，①監査請求の期間徒過につき「正当な理由」が認められるか，②本件各支出の違法性の有無及び違法の場合の被告らの責任原因である。
（１）　正当な理由の存否
ア　原告らの主張
前記監査請求に至る経緯のとおり，訴外団体が食糧費関係の文書の公開を求めたものの，実施機関が当初予算管理簿しか公開しなかったため，その時点においては，原告らは，被告らの違法・不当な公金の支出又は財産の管理を怠る事実を知ることができなかった。
そして平成９年８月１９日，処分の変更を受けて部分公開された食糧費関係の文書が訴外団体に交付されたが，部分公開された文書の件数は１４２２件，枚数は３２５８枚であった。
その後，訴外団体は交付を受けた文書を分析し，同年１１月２０日ころ，分析結果の集約が一応できた。そして，同月２２日，前記分析結果を新聞紙上で発表し，あわせて監査請求の請求人を公募した。
同年１２月１５日，公募に応じた２８７名の監査請求人が住民監査請求をした。原告らの大多数は新聞誌上での監査請求人の公募に応じた者であり，また，文書の分析にあたった訴外団体の会員も分析結果の全内容を把握できたのは同年１１月２０日ころである。よって，原告らが違法支出を知ったのは同月２２日の新聞紙上もしくはその直前であり，その２３日後に監査請求をしたものである。また，部分公開のあった同年８月１９日から約４か月経過後に監査請求をしているが，前記のとおり膨大な量の文書であり，これらの分析のための調査準備期間として不相当に長期間であるとはいえない。
よって，この期間は監査請求に必要な期間であり，期間徒過につき正当な理由がある。
イ　被告ら及び参加人の主張
監査請求期間を徒過したことについての正当な理由はなく，監査前置主義に反するので，本件訴えは不適法な訴えである。
（ア）　本件各支出は秘密裡になされたものではないこと本件各支出は全て法令及び北九州市の財務規程に基づいて行われたものであり，しかも北九州市においては情報公開条例が施行されていたから，原告らは同条例に基づく公開請求により，本件各支出の内容をいつでも知り得る立場にあり，秘密裡に行われたものではない。
なお，訴外団体の情報公開請求につき，当初予算管理簿のみの部分公開としたのは，同条例上やむを得ない取扱いであったのであり，情報公開請求の際，訴外団体がことさらに局長級職員出席分に限定するといったような個人が特定されてしまうような請求方法をとらなければ、あるいは局長級職員出席分に限定しないような形で情報公開をやり直せば，実施機関からは支出決議等の部分公開がなされたことは間違いなく，このことは原告らも十分認識し得たはずであって，本件各支出は秘密裡になされたものではない。
（イ）　当該行為を知り得たときから相当期間内に監査請求がなされていないこと本件各支出は１件ごとに独立しているところ，情報公開条例によれば，請求書の受理日から１５日以内に公開を決定しなければならないと規定されていることから，各支出がなされた日の翌日から起算して１５日後には情報を知り得たはずである。住民監査請求に１年という期限をもうけた趣旨から考えれば，月単位で公開請求をする等してこの１年の期間を遵守するよう努めるべきであるが，原告らは１年分まとめて情報公開を求めたものであり，このような原告らの態度からすれば，監査請求期間を遵守しているとはいえない。この時点を基準とすれば，本件での監査請求がされたのは情報を知り得た時から１年７か月ないし２年８か月後のことである。
また，実施機関は平成９年８月１日に情報公開に関する処分の変更を行っており，同月１２日には訴外団体にその旨通知しているのであるから，前記時点において情報を知り得なかったと考えても，この１２日の段階では原告らは情報を知ることができたことは明らかである。それから４か月余り経過後に本件の監査請求がされているが，通常の事務処理能力があれば，それほどの時間はかからないはずであり，また，監査請求に期間の制限がある以上，その制限との兼ね合いで監査請求をどの範囲で行うかを考えるべきで，原告らはそのような対策を講じずに全てを対象として漫然と作業を行ったものであるから，対象件数の多さも正当な理由とはなり得ない。
（２）　本件各支出の違法性の有無及び違法の場合の被告らの責任原因
ア　本件各支出の違法性の有無
（ア）　原告らの主張
食糧費は，酒食を供する接遇のために用いられることが本来的には予定されたものではないにもかかわらず，そのような接遇に食糧費がいわば「流用」されるという事態が広く生じているところ，こうした接遇に食糧費が用いられる場合があることを認めるとしても，その場合には①当該行政事務等の存在が明確にされると共に，その支出とその事業執行との直接的な関連性が認められること，②支出の対象とされる飲食内容が，これを必要とする行政事務の性質，内容及び食糧費の前記性質等に照らして，社会通念上相当な範囲のものであることの２要件をみたす必要があると考えるべきである。
そして，上記２要件をみたすか否かについては，協議，懇談がいかなる行政事務の執行として行われたものか，飲食を伴う協議，懇談を必要とした事情，協議，懇談の具体的内容，協議，懇談の出席者，特に相手方の地位・氏名，協議，懇談の行われた場所，提供された飲食・サービスの内容，支出された食糧費の金額等の具体的事情を勘案して判断することが必要である。


本件においては，食糧費の本来的な目的等を考え，行政事務執行たる協議，懇談
に付随する会食として礼を失
しない程度との観点からすれば，相手方の地位がどれほどであったとしても，１人あたり６０００円を上限とするのが妥当である。
また，酒類を供して協議，懇談することは，食糧費支出の目的を大幅に逸脱するものである。仮に接遇に酒類を供することが許容されるとしても，その酒量が一定量を超えれば，その接遇はもはや事務執行に付随するものとはいえず，宴会と異ならず，そのような場で行政事務執行の協議，懇談が行われているとは到底考えられない。そこで，１人あたり「酒２本」（ビール，日本酒等の種類や容量を問わず，びん，ちょうし，グラスが２本又は２個であることを指す。）を超えるような場合は，アルコール摂取による参加者の酔い，またその場の雰囲気からも，もはや行政事務執行にかかる協議等は不可能というべきである。
本件各支出の対象となっている飲食は，１次会のみで１人あたりの食事代が６０００円を超えるか，又は１人あたりの酒量が２本を超えるものであるが，これらの飲食は協議，懇談目的と関連しない飲食であり，少なくとも社会通念に照らして協議，懇談目的との均衡を著しく欠く華美な支出であり，違法である。
（イ）　被告ら及び参加人の主張
普通地方公共団体の長又はその他の執行機関が，当該普通地方公共団体の事務を遂行し対外的折衝等を行う過程において，社会通念上儀礼の範囲に止まる程度の接遇を行うことは許容されており，社会通念上儀礼の範囲のものか否かについては，①接遇の趣旨，目的，②出席者，出席人数，③接遇の場所，④接遇の内容，程度及び費用等を総合的に考慮して判断するべきである。
本件各支出は，いずれも①から④の全ての点において妥当なものである。仮に，一部の支出につき，１人あたりの費用がやや高額であったとしても，裁量の範囲内のものであるから，不当のそしりを受けることはあっても，違法の評価を受けるものではない。
原告らは１人あたりの費用が６０００円を超えるか又は１人あたりの酒量が２本を超えるものである場合は違法な公金支出と主張するが，そもそも接遇について酒類の提供が許されないわけではなく，仮に酒量の上限があるとしても，提供された酒類の全てが飲まれるものではないこと等から検討すると，酒２本の基準は少なきに失する。ちなみに，ビール大びん１，２本又は日本酒１，２合の飲酒は「ほろ酔い初期」と呼ばれる段階であり，この段階をもって上限とするのは失当である。
また，１人あたりの費用は相手方の職，協議内容，会合場所等から当然差異があり，一律に判断することは不当である。仮に一律に判断するとしても，一般職の最高位である局長級職員が出席した協議，懇談にかかるものであり，相手方出席者も相当の社会的地位にあるものであることが明らかであるから，適正な１人あたりの費用は６０００円を大きく上回る。
イ　違法となる範囲
（ア）　原告らの主張
１人あたりの費用が６０００円を超えるか又は１人あたりの酒量が２本を超えるものである場合は，単なる宴会と明らかに判断でき，その場合は，接待全体が違法性を帯びる。
つまり，１人あたりの費用が６０００円を超える場合は，６０００円を超える部分のみならず全体が違法となる。
（イ）　被告ら及び参加人の主張
仮に１人あたりの費用が一律６０００円を超える支出が違法であるとしても，当該協議，懇談の必要性が否定されるものではなく，ただその相当性を欠く部分があったというにすぎないから，その相当性を欠いた部分のみを違法と評価するべきであり，６０００円を超える部分についてのみ違法と判断するべきである。
ウ　支出手続関与者の責任
（ア）　原告らの主張
被告Ａは北九州市長であり，予算執行の権限を有し，本件専決権者は，経費の支出負担行為の専決権限を有していたところ，本件各支出について故意ないし重大な過失によって違法な支出をなし，よって，北九州市に前記支出金相当額の損害を与えたものであるから，地方自治法２４２条の２第１項４号前段により，被告Ａは別表１の費用計欄記載の金額の合計についての，本件各支出につき専決又は代決をした本件専決権者は別紙原告ら主張額一覧表の専決金額合計欄記載の各金額についての損害賠償の責任がある。
（イ）　被告ら及び参加人の主張
本件各支出はこれまでの主張のとおり，適法なものである。
エ　懇談会出席者の責任（不法行為）
（ア）　原告らの主張
本件各支出の時期には，いわゆる官官接待を始めとする食糧費の不当違法支出が問題になっていたところ，北九州市の個々の職員は，社会通念を逸脱した支出がなされれば損害が発生することを予見していたか，又は予見が十分可能であった。にもかかわらず，本件出席者は，協議，懇談におけるサービス内容（店の種類，提供された酒食の内容等）の認識を有して出席したものであり，不法行為における故意がある。仮に
故意が認められなくても，少なくとも重過失は認められる。これにより，北九州市に対し，各支出金額の損害を負わせた。また，本件出席者は，他の出席者と意を通じて各協議，懇談に参加し，数時間を共に飲食しているのであるから，被告らと他の出席者との飲食行為は当然に社会的に１個の行為と認められ，客観的関連性が認められる。よって，本件出席者は，共同不法行為により，それぞれ別紙原告ら主張額一覧表の出席分全額合計欄記載の各金額の損害賠償の責任がある。
（イ）　被告ら及び参加人の主張
飲食内容については，専決権者が決定するのであり，出席者自身は，自らが専決権者である場合を除いてこれに関与せず，このため，提供される飲食の内容はもとより，１人あたりの費用の額についても予め知り得ない。よって，客観的に違法とされる事実が発生することの認識を有することはできないのであるから，本件出席者に故意はない。
また，出席者が専決行為者である場合を除き，公金の適切な運用をなす職務上の義務はなく，出席者には，当該協議，懇談に出席しない自由や他の者を代わりに出席させる自由，退席する自由や飲食を控える自由は事実上ない。つまり，出席者は出席するまでどのような飲食の提供を受けるのかを知らず，損害発生の予見可能性はなく，また，出席しない自由等も事実上なかったのであり，結果回避義務を怠ったということもできないので，過失もない。
さらに，会計手続上，出席者が飲食を控えたからといって北九州市の負担する債務にほとんど影響はないから，協議，懇談の場における出席者の飲食と北九州市の負う債務である損害との間には因果関係がない。
以上のとおり，本件出席者に不法行為は成立しない。
オ　懇談会出席者の責任（不当利得）
（ア）　原告らの主張