そこで本件各審議会が「附属機関」に当たるか否かにつき検討する。証拠（甲１，丙１ないし３，４の①ないし⑥，５の①，②，６の①ないし⑥，７の①ないし④，８の①ないし④，９の①，②，１０の①ないし④，１１の①ないし④）によれば，本件各審議会は，被告が町長として平成１２年５月１日に施行した「若宮町教育施設適正化審議会要綱」，同年１０月２５日に施行した「若宮町商工観光振興審議会規則」，同年１１月９日に施行した「若宮町農業振興審議会規則」が制定されて設置されたものであるが，その後本件各審議会に関しては条例が制定され，上記条例はいずれも平成１３年３月２８日に施行されたこと，「若宮町教育施設適正化審議会要綱」は，その第２条において「審議会は，町長の諮問に応じて町立の小学校並びに幼稚園の適正配置，適正規模，教育水準の向上その他の重要事項について調査審議し，これらの事項について町長に建議するものとする。」と，第６条２項において「審議会の議事は，出席委員の過半数で決し，可否同数のときは，会長の決するところによる。」と，第７条において「審議会の庶務は教育委員会学校教育課において処理する。」と規定し，「若宮町商工観光振興審議会規則」は，その第２条において「審議会は，町長の諮問に応じて，若宮町の商工観光の振興を図るための調査・研究・審議をおこない，これらの事項について町長に意見を述べるものとする。」と，第６条２項において「審議会の議事は，出席委員の過半数で決し，可否同数のときは，会長の決するところによる。」と，第７条において「審議会の庶務は，企画振興課において処理する。」と規定し，「若宮町農業振興審議会規則」は，その第２条において「審議会は，町長の諮問に応じて，若宮町の農業の振興を図るための調査・研究・審議をおこない，これらの事項について町長に意見を述べるものとする。」と，第６条２項において「審議会の議事は，出席委員の過半数で決し，可否同数のときは，会長の決するところによる。」と，第７条において「審議会の庶務は，農業振興課において処理する。」と規定していること，「教育施設適正化審議会」の委員に対する費用支出は，教育費を款，教育総務費を項，教育委員会費を目とし，節細説として委員報酬又は旅費（費用弁償）という費目であり，「商工観光振興審議会」の委員に対する費用支出は，商工費を款，商工費を項，観光費を目とし，節細説として委員報酬又は旅費（費用弁償）という費目であり，「農業振興審議会」の委員に対する費用支出は，農林水産業費を款，農業費を項，農業振興費を目とし，節細説として委員報酬又は旅費（費用弁償）という費目であることが認められる。
以上によれば，「教育施設適正化審議会」の所掌事務は「町長の諮問に応じて町立の小学校並びに幼稚園の適正配置，適正規模，教育水準の向上その他の重要事項について調査審議」すると，「商工観光振興審議会」の所掌事務は「町長の諮問に応じて，若宮町の商工観光の振興を図るための調査・研究・審議」をおこなうと，「農業振興審議会」の所掌事務は「町長の諮問に応じて，若宮町の農業の振興を図るための調査・研究・審議」をおこなうというのであって，これは地方自治法１３８条の４第３項が規定する「諮問又は調査のための機関」といわざるをえないこと，本件各審議会の委員に対する費用支出が，条例上の根拠を有する附属機関としての委員に対する費用支出の項目でなされており，かかる事実からすると，本件各審議会は地方自治法１３８条の４第３項が定める附属機関としての実態を有しているといわざるをえない。
被告は，本件各審議会が一定の課題解決に向けた企画・立案過程の一環としての活動ではなく，企画・立案のテーマ選択や要否決定等のための極めて初動段階での情報収集の一環に過ぎない場合で，しかも組織として統一的な意思形成をすることもなく，長に対する拘束力も弱いような場合には，要綱等による設置を認めても附属機関条例主義の趣旨に反することはなく，附属機関には当たらない旨主張するところ，同主張は独自の見解であって，本件各審議会がその後条例上の附属機関となっていること，本件各審議会が私的諮問機関であるといいながら，本件各審議会の事務局が若宮町の執行機関内に置かれる等地方自治法２０２条の３第３項を意識した規定となっているなどの実態からすると，本件各審議会は地方自治法１３８条の４第３項が規定する執行機関の附属機関であると解すべきである。（２）　本件各審議会の委員に対する公金支出の違法性公金支出が法律又は条例に基づくことを要することはいうまでもないところ，前記認定のとおり本件各審議会が執行機関の附属機関であるとすると，若宮町において制定されている「若宮町特別職の職員及び教育長の給与等に関する条例」（甲３）又は「若宮町非常勤特別職の職員の費用弁償条例」（甲４）が本件公金支出の根拠となるべきである。
しかしながら，本件各審議会は，平成１３年３月２７日までの間は法律又は条例に基づかない附属機関であって，本件公金支出は，上記「若宮町特別職の職員及び教育長の給与等に関する条例」又は「若宮町非常勤特別職の職員の費用弁償条例」のいずれにもその根拠を求めることはできず，他に本件公金支出を根拠づける法令はない。
そうすると，本件公金支出は，法令に基づかない支出として違法であるというしかない。
（３）　被告の賠償責任
被告は，実務上条例に基づかない私的諮問機関の適法性に疑義が出たことがなく，実際上全国的に多数の私的諮問機関が設置されていることからすれば，被告に本件公金支出の適法性に関する適切な判断を要求することはあまりにも酷であって，被告に過失はない旨主張するところ，本件各審議会の設置を決定したのは被告であって，前記要綱又は規則の内容からみても，本件各審議会が附属機関であることを容易に知り得たものといわなければならず，被告に過失がないとはいえない。次に被告は，長としての責任には故意又は重過失を要すべきであって，被告に重過失はない旨主張するところ，長としての責任に重過失を要するとの点は独自の見解であって，これを採用することはできない。
そうすると，被告は，公金支出に対する指揮・監督権限のみならずその義務を有するところ，本件公金支出は前記認定のとおり違法であるのに，これを阻止しなかったものとして，その賠償を若宮町に対して支払う義務があるといわなければならず，同損害とこれに対する本訴状送達の翌日である平成１３年１２月２３日から支払済みまで民法所定年５分の割合による損害金を求める請求は理由がある。
第４　結論


平成１５年２月１３日判決言渡
平成１４年（ハ）第１３２６６号債務不存在確認請求事件
主　　　　　　　文
１　原告の被告に対する，平成１４年９月３０日付け金銭消費貸借契約に基づく金８万円の債務が存在しないことを確認する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
(1)原告は被告に対して，平成１４年９月３０日，金銭の借入を申し込み，次のとおりの金銭消費貸借契約（以下「本件契約」という。）を締結した。
貸　主　　被　告
借　主　　原　告
借受額　　金５万円（ただし，受領額は書類代として金３０００円を控除された残金４万７０００円）
利　息　　１０日毎に金２万４０００円（第１回利息支払日は平成１４年１０月９日）
弁済期　　自由返済
(2)本件契約締結及び金銭授受の際，原告は被告の指示に従って，借受額を金８万円とする金銭消費貸借契約書（甲１号証）及び受領額を金８万円とする領収書（甲２号証）を作成した。原告は，金額８万円は事実と違う旨話したが，被告から強く指示されたため抵抗できず，金額及び不動文字以外の部分を記載させられた。前記甲１号証及び甲２号証の写しは，契約当日原告には交付されなかった。
(3)原告代理人は被告との間で話合いを試みたが，被告は前記甲１号証及び甲２号証の写しを原告代理人にファックス送信した上，現実の貸付額（金４万７０００円）と異なる金額８万円が貸付元本であると主張し，かつ，これに利息及び遅延損害金を付加して支払えと請求している。しかし，被告は，平成１４年１１月２５日，話合いの過程で原告代理人に対して「貸した４万７０００円を返さないのか」と述べた。
(4)被告の本件貸付行為は，次のとおり公序良俗に違反し無効（民法９０条）であるばかりでなく，被告が原告に現実に交付した金４万７０００円は，不法原因給付（民法７０８条）として原告に返還請求することができないものである。したがって，原告には，被告に対する平成１４年９月３０日付け金銭消費貸借契約に基づく金８万円の債務が存在しないこととなるので，その不存在確認を求める。
ア　被告の本件貸付の利息は，元本４万７０００円に対して１０日分金２万　４０００円であり，１０日間で５１．０６パーセント，年利換算で１８６　３パーセントとなり，出資の受入れ，預り金及び金利等の取締りに関する　法律（出資法）５条１項，２項に違反し高金利処罰の対象となる犯罪行為　である。イ　借受額を金８万円とする金銭消費貸借契約書（甲１号証）及び受領額を　金８万円とする領収書（甲２号証）は，被告が原告を脅迫して作成させた　ものであり，無効の書面である。
ウ　被告は原告に対して，次のような貸金業の規制等に関する法律（以下「貸　金業法」という。）２１条に違反する取立行為を行った。①　平成１４年１０月１０日，原告の自宅マンションの玄関及び外壁に「Ａの妻Ｂはドロボーだ」，「金返せ，Ａの妻Ｂへ」，「Ｂはサギ師でドロボー　　です」等の文字を書いた張り紙（甲４号証の１～４）をした。②　前同日，「お悔やみ申し上げます。入金お待ちしております。Ｃ」との電報（甲５号証）を差し出した。
③　原告の長男Ｄ及び福島県の原告の親族２軒に対し，電話で本件の支払　　を
督促した（甲６号証の１，２）
２　被告の答弁及び主張の要旨
(1)原告に対する貸付内容は甲１号証記載のとおり「平成１４年９月３０日，金８万円を利息年２９．２パーセントで貸し渡し，同年１０月９日一括返済」　　　というものであり，貸し渡した金員は金４万７０００円ではなく金８万円で　　　ある。原告代理人に対して「貸した４万７０００円を返さないのか」と言っ　　　た記憶はない。
(2)本件貸付の利息は年２９．２パーセントであり，違法ではない。貸付の際に，原告を脅迫して甲１号証及び甲２号証を作成させた事実はない。(3)平成１４年１０月１０日，原告主張のような張り紙，電報をした事実及びこれが違法な取立行為であったことは認める。原告の親族への督促の電話は知らない。
(4)原告からは一度も返済を受けていない。
３　争いのない事実
原告被告間で，平成１４年９月３０日，金銭消費貸借契約が締結されたこと，　　原告は少なくとも金４万７０００円を受領したこと，原告は一度も弁済してい　　ないこと，被告は東京都に登録している貸金業者であること，被告が原告主張　　のような張り紙，電報をしたこと，は当事者間に争いがない。
４　本件の争点
(1)本件契約の内容（交付された金額及び利息の約定）(2)本件契約は公序良俗に違反し無効（民法９０条）となるか。(3)被告が原告に現実に交付した金員は，不法原因給付（民法７０８条）とし　て原告に返還請求することができないか。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件契約の内容）について


(1)甲８号証（原告本人の陳述書）ないし甲１９号証の４及び原告本人尋問の結果，並びに，弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　原告は昭和６０年頃「Ｅ」という人物から借りた金１０万円について，平成１４年８月頃になって至急金１２万円を返せと督促を受けたことから，　　夫であるＡや当時自己破産の手続を依頼していた原告代理人にも相談でき　　ず，いわゆるヤミ金融から借りてその場をしのごうと考えた。原告は，平　　成１４年９月６日頃までに，被告以外の合計４社から合計金約１３万１９　　５０円を借り受けたが，これら貸し主への返済のため夫から預かっている　　生活費から約５万円，借入金から約５万６０００円を使ったため，残金は　　約７万５０００円余りとなり，前記Ｅへの返済には約５万円近く足りない　　状況であった。イ　原告は，平成１４年９月２７日，自宅マンションの集合ポストに入っていたチラシを見て被告へ電話し，金５万円の借り入れを申し込んだが，被　　告がすぐに対応してくれなかったため，同月３０日再度電話した。同日自　　宅近くのガソリンスタンドの前で被告の担当者と会うことになり，会って　　からは「車の中で書類を書くので自転車を置いてきてください」，「自宅を　　見たいので案内してください」，「印鑑と夫の給与明細を持ってきてくださ　　い」等の指示を受け，これに従った後，自宅近くのＦの駐車場に止めた車　　の中で書類を書くことになった。
ウ　車の中には運転席と後部座席に３０歳前後の男性が１人ずつ座り，原告は助手席に座った。運転席に座っていた男（以下「運転手」という。）が金　　銭消費貸借契約書（甲１号証）を出し，その指示に従って「契約及び保証　　年月日」欄，「一括返済」欄，「貸付金」欄，「利息」欄，「遅延損害金」欄，「返済方法」欄を甲１号証のとおりに記載し，作成年月日，住所氏名（氏　　名は３箇所）も記載し，押印した。金額については運転手から「８万円」　　と書くよう強く言われた。次に運転手が領収書（甲２号証）を出し，その　　指示に従って年月日，金額，住所氏名を甲２号証のとおりに記載し，押印　　した。エ　運転手は甲１号証及び甲２号証の写しを原告に渡さず，夫の給与明細を見て何かをメモし，原告に長男の名前と電話番号を聞き出した。後部座席　　の男は，原告を右後ろに振り向かせて原告の写真を撮った。オ　運転手は，５万円から書類代３０００円を差引くと言って原告に現金４万７０００円を交付した。さらに，支払方法の説明として，１０月９日に　　８万円を支払うこと，１０月９日に利息分だけ２万４０００円を支払う場　　合はその後も１０日毎に２万４０００円を支払うこと，振り込むときは朝　　電話して昼までに振り込むこと，を説明して振込先，電話番号，ファック　　ス番号の記載がある「Ｃの名刺」（甲７号証）を原告に交付した。
カ　後部座席の男は，前記の書類作成中，車の廻りをウロウロ歩き回ったり，後部座席から助手席と運転席の間に足を投げ出し，ブラブラゆすったりし　　ていた。
キ　原告は，同年１０月１日，被告から借りた金４万７０００円を前記Ｅへの返済としてＥに支払った。
ク　被告は，本件訴訟提起後である同年１１月２５日，原告代理人との電話での会話中に，原告代理人から裁判で原告の債務がないことの確認を求めるとの趣旨の説明を聞いて，「何だ。４万７０００円は，それは払う気ある　　　　の。」と述べた。
(2)以上の事実関係を踏まえると，被告から原告に交付された現金は４万７０００円と認められ，消費貸借契約の要物性に照らすと本件契約は金４万７０００円について成立したと認めるのが相当である。
また，利息の約定については，弁済期である１０月９日に元利金８万円を支払うか，１０日ごとに利息２万４０００円を支払う自由返済とするかを原告が選択できるものであると認められる。しかし，この利息の合意は，１０日間で５１．０６パーセント（24,000／47,000×100）ないし７０．２１パーセント（33,000／47,000×100），年利換算で１８６３パーセントないし２５６２パーセントとなり，出資の受入れ，預り金及び金利等の取締りに関する法律（以下「出資法」という。）５条１項，２項による制限をはるかに超える高金利となる。
(3)被告は甲１号証（金銭消費貸借契約書）及び甲２号証（領収書）を根拠に，　　　これにそった契約内容を主張するが，前記認定にかかる本件貸付時の状況並　　　びに出資法に著しく違反する前記高金利に照らせば，前記各書証は被告にお　　　いて適正な貸付を装うために作成されたに過ぎないものと推認するのが相当　　　であり，被告の主張は採用できない。
２　争点(2)（公序良俗違反）について


平成１４年（行コ）第１９号　行政不服審査法による異議申立却下決定取消請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(行ウ)第８７、第８８号）（平成１４年７月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
控　訴　人　　　　　　　Ａ
被控訴人　　　　　　　　特許庁長官太    田信一郎
指定代理人　　　　　　　松　下　貴　彦
同　　　　　　　　　　　菊地原　正　彦
同　　　　　　　　　　　小　林　　　進
同　　　　　　　　　　　佐　藤　一　行
主　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人が行政不服審査法による異議申立て１２特総３０６５号、同３０６６号事件について平成１３年３月３０日にした決定を取り消す。(3)　被控訴人が行政不服審査法による異議申立て１２特総３０６３号、同３０６４号事件について平成１３年３月３０日にした決定を取り消す。(4)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は、控訴人が、工業所有権に関する手続等の特例に関する法律（以下「特例法」という。）１６条において準用する同法１４条、１５条の規定に基づき代理人として行う特許料及び実用新案登録料（以下「登録料」という。）の納付手続に関し、①実用新案登録第２０００５４５号の第７年分及び第８年分の登録料の納付に際しての申出（以下「納付の申出」という。）をいずれも却下した被控訴人の処分に対する異議申立事件（１２特総３０６５号、同３０６６号事件）、②特許第１７６１７０８号の第８年分及び第９年分の特許料の納付の申出をいずれも却下した被控訴人の処分に対する異議申立事件（１２特総３０６３号、同３０６４号事件）について、被控訴人がした異議申立却下決定（本件各決定）の瑕疵を主張して、その取消しを求めている事案である。
本件の前提となる事実、争点及びこれに関する当事者の主張は、次のとおり訂正及び付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」のとおりである（ただし、原判決２頁７行目～１２行目を除く。）から、これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決２頁１５行目、１７行目、３頁８行目～９行目、１１行目～１２行目の各「納付手続」を「納付の申出」に、３頁２行目の「実用新案登録料納付手続」を「登録料の納付の申出」に、同頁４行目の「特許料納付手続」及び同頁１８行目～１９行目の「特許料納付の手続」を「特許料の納付の申出」に、それぞれ改める。
(2)　同２頁１７行目の「行った。」の次に「なお、これらの納付の申出は、弁理士である控訴人が、特例法１６条において準用する同法１４条、１５条の規定に基づき、特許料等の納付をする者の代理人として、その委任事務を処理するために自己の名において行ったものである（後記(2)の納付の申出も同様である。）。」を加える。
(3)　同４頁２２行目の「３争点」を「２争点」に改める。(4)　同６頁２行目～３行目の「日本特許情報機構」を「財団法人日本特許情報機構（以下「日本特許情報機構」という。）」に改める。
２　控訴人の主張
(1)　訴えの利益に関する訴訟要件は弁論主義型の訴訟要件であるところ、被控訴人が、原審において特許権及び実用新案権の消滅を理由とする訴えの利益の欠缺の主張をしたのは、原処分３、４に関する部分にとどまるから、原処分１、２に関する部分を含め、本件訴えの全部を却下した原判決は、弁論主義に反し、行政事件訴訟法２４条ただし書にも反した違法がある。
(2)　特許料及び登録料の納付手続の却下処分に対しては、特許法１９５条の４（実用新案法５５条５項）が行政不服審査法による異議申立てを許容しているところ、その納付手続の却下処分によってもたらされる権利消滅の外観によって訴えの利益が否定されるとすると、上記不服申立て手段を認めた法の趣旨が損なわれ、ひいて憲法７６条２項に違反することになる。さらに、そもそも、本件訴訟は、原処分１～４の当否が主要な争点となるものであるのに、当該処分によってもたらされる結果である特許権及び実用新案権の消滅を理由として訴えの利益の喪失をいうのは、背理であり、民事訴訟法２４６条に違反するといわざるを得ない。本件訴訟の係属によって、原処分１～４の確定は妨げられており、実体としての特許権及び実用新案権の帰すうは未決の状態にあるはずである。なお、特許原簿及び実用新案登録原簿上、特許権及び実用新案権の消滅が登録されているとしても、公信力はない。
また、特許料及び登録料の電子情報処理組織（オンラインシステム）による納付手続は、納付書の提出とこれに対応してされる予納台帳からの引落し（特例法１５条）とが対をなしているところ、後者は事実行為であって回数及び期限がないのであるから、原処分が取り消されて所定の金額の引落しがされれば、納付書提出日に特許料及び登録料の納付があったことになる。


(3)　さらに、原処分１、２は、適法な手続を履践していない。すなわち、特許法１７条３項、１８条１項（実用新案法２条の２第３項、２条の３）の各規定は、手続に瑕疵があって補正が可能な場合には、被控訴人が補正を命ずるとともに、指定した期間内に補正をしなかった場合に限り、当該手続を却下することができるとするものである。したがって、特許料及び登録料の納付書に補正の可能な瑕疵がある場合には、補正命令に当たる納付書補充指令書が発せられることになる。ところが、本件においては、特許権の第８年分の納付書に対する納付補充指令書及び実用新案権についての第７年分の納付書に対する納付補充指令書は、電子情報処理組織（オンラインシステム）の機能不全によって控訴人に対する適法な送達（特許法１８９条、１９０条、民事訴訟法１０１条、１０３条１項、１０９条）がされていないのであるから、原処分１、２は、補正の機会を与えることなく行った瑕疵のある手続といわざるを得ない。
この点について、被控訴人は、原処分１、２は特許法１８条の２第１項（実用新案法２条の５第２項）に基づくものであると主張するが、仮にそうであるとしても、特許法１８条の２第２項（実用新案法２条の５第２項）の弁明の機会の付与の手続が行われていない以上、その手続に瑕疵があることに変わりはない。
３　被控訴人の主張
(1)　本件訴えが、本件各決定の取消しを求める法律上の利益を欠く不適法なものであることは、以下のとおりである。
ア　行政処分等の取消訴訟における訴えの利益の有無は、行政処分等がその公定力によって有効なものとして存在しているために生じている法的効果を除去することにより、回復すべき権利又は法律上の利益があるか否かという観点から検討すべきであり、その訴えの利益の存否は、判決言渡時において、当該行政処分等を取り消すことによって回復される法的利益があるか否かによって判断すべきものである。
イ　他方、特許法ないし実用新案法は、納付期間に特許料ないし登録料を納付しなければならず、仮にその納付期間を徒過した場合には、その追納期間又は回復期間に、特許料ないし登録料に割増特許料ないし割増登録料を付加して納付した場合に限り、特許権ないし実用新案権を維持することができるのであり、これらの納付がない場合には、当該特許権ないし実用新案権は、当初の納付期限にさかのぼって確定的に消滅する（特許法１１２条４項、実用新案法３３条４項）。ウ　ところが、本件においては、第８年分の特許料及び第７年分の登録料の納付の申出こそあったものの、その予納台帳の残高に不足があったことからこれを引き落とすことができず、結局、上記特許料及び登録料の納付がなかったものである。そして、その後の追納期間及び回復期間に、特許料及び割増特許料並びに登録料及び割増登録料（以下「特許料等」という。）の納付がされていないから、特許権及び実用新案権は、原処分１～４ひいては本件各決定の適否にかかわらず、既に確定的に消滅したというほかはない。本件が、例えば、特許料等の納付の事実自体に争いがあるような事案であれば格別、上記のとおり特許料等の納付の事実がないことを前提とした上で、本件各決定の瑕疵が争われているにすぎないのであるから、その瑕疵の存否いかんにかかわらず特許権及び実用新案権は消滅するものである。したがって、本件において、本件各決定の取消しを求める法律上の利益を欠くことが明らかである。
(2)　控訴人は、以上と同旨の原判決の判断における弁論主義違反等を主張するが、訴えの利益は職権調査事項に属するから、本件訴えを却下したことに何らの違法もない。また、控訴人は、本件訴訟は、原処分１～４の当否が主要な争点となるものであるのに、当該処分によってもたらされる結果である特許権及び実用新案権の消滅を理由として訴えの利益の喪失をいうのは背理であると主張するが、原処分１～４が取り消されたとしても、その納付手続に係る予納台帳残高が不足していたという事実が覆るものではないし、後日の支払によってさかのぼって納付があったことになるわけでもない。
また、控訴人は、原処分１、２は適法な手続を履践していない旨主張するが、失当である。すなわち、一般に、手続がその本質的要件を欠いており、しかも補正によってこれを追完することが法の建前からいって許されないような場合には、特許法１７条３項（実用新案法２条の２第３項）に規定する補正を命ずることなく、特許法１８条の２第１項（実用新案法２条の５第２項）により却下することができると解されている。そして、特許料ないし登録料の納付手続にあっては、法定された料金の納付行為そのものが本質的部分であり、単に納付の書面を提出しただけで法定の料金が納められていないものは手続としての本質的要件を欠く不適法なものといわざるを得ないから、補正を命ずることなくこれを却下することができる。さらに、特許法１８条の２第２項（実用新案法２条の５第２項）に規定する弁明の機会の付与は、納付補充指令書をもって行われているから、本件において、控訴人の主張する手続上の瑕疵はない。
(3)　原判決は、「付加判断」として、本訴において本件各決定の理由を差し替える主張は許されない旨判断するが、誤りである。すなわち、行政不服審査法に基づく不服申立てに対する異議決定は、あらかじめ不服申立者に対してその決定内容や根拠条文、理由等を告知し、聴聞や弁明の機会を与える手続が予定されているものではないから、その取消訴訟における理由の差替えは、通常の処分理由の差替えと同様、原則として、訴訟物の範囲内で客観的に存在した一切の事実上及び法律上の根拠を主張できるというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、本件訴えは、本件各決定の取消しを求める法律上の利益を欠き、不適法として却下すべきものと判断する。その理由は、次のとおり当審における主張に対する判断を付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」の「１訴えの利益について」のとおり（ただし、原判決１２頁２５行目～１３頁３行目を除き、１３頁４行目の「まず、」の次に「控訴人が、」を加える。）であるから、これを引用する。
２　控訴人の当審における主張に対する判断


(1)　控訴人は、被控訴人が原審において訴えの利益の欠缺の主張をしたのは原処分３、４に関する部分にとどまるから、本件訴えの全部を却下した原判決は弁論主義に反し、行政事件訴訟法２４条ただし書にも反した違法がある旨主張する。しかし、訴えの利益の存否の判断は裁判所の職権調査事項に属するから、弁論主義の適用をいう点は前提において失当というべきであり、また、原審が職権証拠調べをしたわけではないから、行政事件訴訟法２４条ただし書違反をいう点も失当であって、原処分１、２に関する部分を含め、訴えの利益の欠缺を明確に述べる被控訴人の当審における主張に照らしても、控訴人の上記主張は採用することができない。(2)　控訴人は、①納付手続の却下処分によってもたらされる権利消滅の外観によって訴えの利益が否定されるとすると、特許法１９５条の４（実用新案法５５条５項）が行政不服審査法による異議申立てを許容した法の趣旨が損なわれ、ひいて憲法７６条２項に違反する、②本件訴訟は、原処分１～４の当否が主要な争点となるものであるのに、本件処分によってもたらされる結果である特許権及び実用新案権の消滅を理由として訴えの利益の喪失をいうのは背理であり、民事訴訟法２４６条に違反する、③本件訴訟の係属によって、原処分の確定は妨げられており、実体としての特許権及び実用新案権の帰すうは未決の状態にあるはずである、④原処分１～４が取り消されて所定の金額の引落しがされれば、納付書提出日に特許料及び登録料の納付があったことになる等の主張をする。
しかし、本件訴えにつき訴えの利益が否定されるのは、控訴人において、特許法及び実用新案法の定める法定の期間（納付期間、追納期間及び回復期間）内に特許料等の納付を行わなかったという事実によるものであって、この客観的な事実自体から、特許権及び実用新案権は、既に確定的に消滅したと解さざるを得ないことは、前記引用に係る原判決の説示するとおりである。電子情報処理組織（オンラインシステム）の使用による特許料等の納付手続は、その申出とともに、それに対応した特許料等の予納があって初めて成立するものであり、上記納付の申出がその納付期間内にあったとしても、それに対応した予納台帳の残高がなければ、特許料等の支払はなかったものというほかはない。予納台帳の残高に不足がないのに、納付の申出が違法に却下されてしまい、結果的に特許料等の納付ができなったといった事案であれば格別、本件は、上記のとおり予納台帳の残高に不足があったために特許料等の納付ができなったものであるから、本件各決定、さらには原処分１～４が取り消されたとしても、特許料及び登録料の不納付という事実並びに特許権及び実用新案権の消滅という法的効果が覆るものではない。そもそも、特許料等の納付は、特許印紙若しくは現金をもって現実に所定の金額を納めるか（特許法１０７条５項、実用新案法３１条５項参照）、又は、特例法１４条、１５条の規定するところにより、納付の申出並びに予納台帳の残高からの控除及び充当という方法で行われるものであり、後者の方法は、特例法１６条において、特許料等の納付をする者の代理人がその委任事務を処理するために自己の名において行う場合に準用されている。本件において、原処分１～４をもって却下された手続は、後者の方法のうち納付の申出（特例法１５条１項、同法施行規則４０条に規定する「特許料等の納付に際しての申出」）であって、特許料等の納付それ自体ではない。控訴人の上記主張は、特許料等の納付という手続と、納付の申出という手続とを混同するものであるか、又は独自の見解に立つものといわざるを得ず、採用することができない。
(3)　また、控訴人は、原処分１、２に先立って被控訴人の発した納付書補充指令書が、電子情報処理組織（オンラインシステム）の機能不全によって、ＯＳＩ端末の画面に表示することができなかったとして、当該納付書補充指令書は控訴人に適法に送達されたとはいえず、原処分１、２は適法な手続を履践していない旨主張する。この控訴人の主張する内容が、それ自体、訴えの利益に関する上記の判断を左右するものでないことは上記説示に照らして明らかであり、また、本件訴訟において本件各決定の取消事由として主張することのできる裁決固有の瑕疵（行政事件訴訟法１０条２項参照）にも当たらないが、審理の経過にかんがみ、念のため、以下判断する。
証拠（乙７～９、枝番を含む。）によれば、上記納付書補充指令書（特許権につき平成１１年４月９日付け、実用新案権につき同月１４日付け）は控訴人のＯＳＩ端末に備えられたファイルに記録された（特許権につき同月１４日、実用新案権につき同月２７日、乙４の１、２）ものの、当該端末のソフトウエアの一部につき、平成１１年１月の法改正対応ソフトによるバージョンアップがされていなかったため、上記納付書補充指令書を、控訴人のＯＳＩ端末の画面に表示し又は印刷することができない状態であったこと、しかし、特許庁から発送書類と同時に送付される発送目録は表示及び印刷が可能であり、当該発送目録との照合により上記納付書補充指令書の送付の事実を控訴人が確認することは可能であったこと、上記ソフトウエアは、控訴人が日本特許情報機構との間の賃貸借契約に基づいて賃借しているものであり、そのバージョンアップサービスもその賃借料金で賄われていたところ、日本特許情報機構は、上記バージョンアップがされなかった原因は、控訴人をバージョンアップソフトの送付先登録リストから漏らしたためであると推定していること、以上の事実を認めることができる。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し、平成１６年４月２８日付海大第１－１－２号文書による法人文書不開示決定通知書による公文書非公開の処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、原告が、訴外文部科学大臣に対し、行政機関の保有する情報の公開に関する法律３条、４条１項に基づき文書（原告の亡父に関する①血液製剤管理簿（輸血部所管）②処方箋（薬剤部所管））の開示を求めたところ、同法１２条の２により被告に対し事件が移送され、被告において、独立行政法人等の保有する情報の公開に関する法律（以下「法」という。）８条（法人文書の存否に関する情報）により当該文書の存否について応答を拒否する決定をしたため、原告がこれを不服として、同決定の取消しを求めた事案である。
１　関係法令の定め
(1)　法５条１号本文
法５条は、独立行政法人等が保有する法人文書の開示義務を定めるとともに、同条１号本文で、不開示情報として、個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが、公にすることにより、なお個人の権利利益を害するおそれのあるものを規定している。
(2)　法５条１号ただし書きロ
上記のとおり、法５条１号本文でいわゆる個人情報を不開示情報と規定しているが、同号イないしハで、その例外として開示義務のある場合を規定し、そのうち同号ロは、人の生命、健康、生活又は財産を保護するため、公にすることが必要であると認められる情報について開示義務がある旨規定している。
(3)　法８条
開示請求に対し、当該開示請求に係る法人文書が存在しているか否か答えるだけで、不開示情報を開示することとなるときは、独立行政法人等は、当該法人文書の存否を明らかにしないで、当該開示請求を拒否することができる旨規定している。
２　前提事実（証拠を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）(1)　原告は、平成１６年３月３０日付で、訴外文部科学大臣に対し、「北海道大学病院が所持する平成１０年９月１４日から同１１年２月２８日までの以下２書類・患者氏名Ａ（大正○年○月○日生、平成○年○月○日死去）分に限る①血液製剤管理簿②処方箋（以下「本件法人文書」という。）」の開示請求をした（甲１）。
(2)　訴外文部科学大臣は、平成１６年４月１５日、原告に対し、行政機関の保有する情報の公開に関する法律第１２条の２の規定により被告宛に事件を移送した旨通知した（甲２）。
(3)　被告は、同年４月２８日付で法８条に基づき本件法人文書の存否について応答を拒否し、不開示とする旨の決定（海大第１－１－２号文書による法人文書不開示決定、以下「本件処分」という。）をした（甲３）。原告は、同年５月８日、同決定通知を受領した（甲５）。
なお、同通知書には、「特定の個人に係る診療等の内容を記録したものであり、当該法人文書が存在しているか否かを答えることは、個人の病歴等の有無を答えることと同様の結果を生じることになり、法第８条に該当するので、不開示（存否応答拒否）とする。」旨記載されている。
(4)　原告は、同年７月２７日、本件処分を不服として本件訴訟を提起した。(5)　なお、原告は、被告に対して異議申立ても行っていたところ、被告は法に基づき、内閣府情報公開審査会に諮問し、同審査会は同年１１月１９日本件処分は妥当である旨の答申をしている（乙４の１及び２）。
３　争点
(1)　本件法人文書の法８条該当性
(2)　本件処分についての理由付記の違法性の存否
４　当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
ア　本件法人文書は、原告の亡父Ａないしその相続承継人である原告にとっての個人情報であるが、同時に公共的な医療機関である被告の医療行為が適正に実施されたかどうかを検証する重要かつ基本的な情報を含むものであり、法５条１号ロの「人の生命、健康、生活又は財産を保護するため、公にすることが必要であると認められる情報」に該当するから、本件法人文書には不開示情報は含まれず、法８条には該当しない。
イ　行政の公開性の確保は、国民が自らの情報を知り得ることから始まり、自己情報に関する開示請求権を情報公開制度においても認めるべきであるから、本件のような個人情報に関しては、本人、あるいは相続承継人からの開示請求を認めるべきである。したがって、法８条の不開示情報には該当しない。
（被告の反論）
ア　原告が開示を求めている本件法人文書は、特定個人に関する①血液製剤管理簿、②処方箋であるが、これらはいずれも特定個人の診療等の内容を記録する診療録等に記載されて、特定個人の病歴等を示すこととなる文書であるから、この種の文書が存在しているか否かを答えることは、特定個人の病歴等の有無を答えたことと同じ結果を生じ、不開示情報を開示したこととなるのであるから、法８条を理由にした本件処分は適法である。
イ　法においては、開示、不開示の判断に当たって、いわゆる自己情報の開示請求である場合も含めて、開示請求者が誰であるかは何ら考慮されていない。このことは、個人に関する情報であって、特定の個人を識別することができる情報（以下「個人識別情報」という。）については、同法５条１号ただし書きイないしハのいずれかに該当するものを除き、これを全て不開示情報としており、開示請求者本人ないしその法定相続人からの開示請求であった場合についても特段の規定を設けていないことからも明らかである。
しかも、死者の情報開示が遺族のプライバシー侵害になり得ること、複数の法定相続人が存在する場合は、相続人間でも同様の問題が生じ得ることを考慮すると、死者の診療情報は死者の個人識別情報として不開示情報に該当すると解するのが相当である。
したがって、個人識別情報は、本人ないしその法定相続人からの開示請求であっても、同法５条１号所定の不開示情報に該当する。
(2)　争点(2)について
（原告の主張）


本件処分は、単なる法令の該当規定のみを記載しただけで、理由記載としては不十分であり、違法である。
（被告の反論）
本件処分の理由として、本件法人文書が「特定の個人に係る診療等の内容を記録したものであり、当該法人文書が存在しているか否かを答えることは、個人の病歴等の有無を答えることと同様の結果が生じることになり、法第８条に該当するので、不開示（存否応答拒否）とする。」としたもので、理由付記の程度は必要かつ十分である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　本件法人文書は、特定個人に係る血液製剤管理簿（輸血部所管）及び処方箋（薬剤部所管）であるところ、仮に被告がこの種の法人文書が存在しているか否かを回答すると、そのことのみで当該個人が当該病院に通院ないし入院して治療を受けていたか否かという事実が明らかになるほか、投薬の内容から、当該個人が一定の病歴を有していることが推測可能になるのであるから、当該情報は、法５条１号の個人に関する情報であって、特定の個人を識別することができるものと認められる（なお、弁論終結後に原告から提出された「原告準備書面１の補充」と題する書面には、本件法人文書はカルテとは無関係の文書で医局と別に保管されている文書であるから、それ自体からは病歴を特定することができないとの主張が記載されているが、通常本件
法人文書である血液製剤管理簿及び処方箋の記載そのものから、当該個人の病歴を推測することが可能であり、あるいは、少なくとも他の情報と照合することにより特定の個人を識別することが可能であり、当該対象個人が当該病院で治療を受けた事実が判明することが認められるから、法５条１号の個人識別情報に当たることは明らかである。）。
(2)　原告は、当該情報は、公共的な医療機関である被告の医療行為が適正に実施されたかどうかを検証する重要かつ基本的な情報を含むものであり、法５条１号ただし書きロの「人の生命、健康、生活又は財産を保護するため、公にすることが必要であると認められる情報」に該当する旨主張する。しかしながら、同号ロは、個人のプライバシーに関わる情報であっても、国民の生命、健康、財産を保護するために公開することが必要なときに、不開示とすることにより保護される利益と開示されることによる利益とを比較衡量し、後者が前者に優越する場合をいうと解されるところ、本件では、前者の当該個人の病歴ないし当該病院に通院ないし入院して治療を受けていたか否かという事実は当該個人のプライバシー保護の必要性が高い情報であって、前者の利益保護の必要性は高いものというべきところ（なお、当該個人情報が死者に関する個人情報であっても、死者の名誉、プライバシーに関する我が国の国民感情や、死者の情報開示が遺族のプライバシー侵害になりうることを考慮すると、法は、死者の診療情報は死者の個人識別情報として
保護の対象としていると解するのが相当であるから、当該個人が死亡したことによって利益保護の必要性がなくなったとか、必要性が低下したというのは相当ではない。）、後者が前者に優越すると認めるに足りる証拠はないから、原告の主張は採用できない（なおこのような結論によっても、後者の原告の主張する公的医療機関の治療が適正であるかを検証するという公の利益については、その検証方法には本件情報開示請求以外にも多様な方法があり得るところである）。(3)　また、原告は、本件のような個人識別情報に関して、本人、あるいは相続承継人からの開示請求が認められるべきである旨主張するが、法の定めた開示請求制度は、何人に対しても、請求の目的いかんを問わず、開示請求を認める制度である（同法３条）ことから、開示、不開示の判断に当たっては、開示請求者が誰であるかは考慮されないものである。このことは、同法が、個人に関する情報であっても、特定の個人を識別することができる情報については、同法５条１号ただし書きイないしハまでに該当するものを除き、これを不開示情報とするのみで、本人からの開示請求であった場合について、特段の規定を設けていないことからも明らかである。
なお、兵庫県の公文書の公開等に関する条例に関する最高裁判所第３小法廷平成１３年１２月１８日判決（民集５５巻７号１６０３頁）の判断は、同条例とは別個の法律に関する事案である本件には適用されないものと解される。したがって、原告の上記主張には理由がない。
(4)　以上のことからすれば、本件法人文書について、その存否を答えるだけで開示することになる情報は、法５条１号の不開示情報に該当し、同号イないしハには該当しないから、同法８条に該当するとして、本件法人文書の存否を明らかにしないで不開示とした本件処分は適法であると認められる。
２　争点(2)について
原告は、本件処分通知書には、単なる法令の該当規定のみを記載しただけで、理由記載としては不十分であり、違法である旨主張するので以下検討する。法８条の存否応答拒否決定については、行政手続法８条１項本文に基づく理由提示義務があるが、同法が規定する理由提示義務は、行政庁の拒否事由の有無の判断についての判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに、拒否の理由を申請者に明らかにすることによって、その不服申立てに便宜を与える趣旨のものであるところ、このような理由付記制度の趣旨にかんがみれば、公文書の非開示決定通知書に付記すべき理由としては、開示請求者において、非開示事由のどれに該当するかをその根拠とともに了知しうるものでなければならず、単に非開示の根拠規定を示すだけでは、当該公文書の種類、性質等とあいまって開示請求者がそれらを当然知り得る場合は別として、理由付記としては十分ではないと解され
る（最高裁第１小法
廷平成４年１２月１０日判決、判例時報１４５３号１１６頁参照）。これを本件についてみるに、本件処分通知書には、「特定の個人に係る診療等の内容を記録したものであり、当該法人文書が存在しているか否かを答えることは、個人の病歴等の有無を答えることと同様の結果を生じることになり、法８条に該当するので、不開示（存否応答拒否）とする。」旨記載されており、本件処分の非開示事由である法８条に該当する根拠が、本件行政文書の性質に当てはめて具体的に記載されており、理由の記載は必要かつ十分であると認められるから、原告の主張には理由がない。
第４　結論
以上によれば、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担について、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　　鶴岡稔彦
裁判官        金子直史
裁判官        潮海二郎


平成１３年（行ケ）第５３９号　審決取消請求事件
平成１４年６月６日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　沖電気工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　木　村　三　朗
同　　　　　　　　　佐々木　宗　治
同　　　　　　　　　大　村　　　昇
同　　　　　　　　　小　林　久　夫
被　　　　　　告　　　　Ｙ
主　　　　　　　文
特許庁が無効２０００－３５４７８号事件において平成１３年１０月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「ＯＫＩ　ＤＯＫＩ」の文字を横書きして成り，第３８類「移動体電話による通信，テレビジョン放送，有線テレビジョン放送」を指定役務とする，商標登録第４３７７６８７号商標（平成１０年１２月１９日登録出願，平成１２年４月２１日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１２年９月６日，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを無効２０００－３５４７８号事件として審理し，その結果，平成１３年１０月１８日に，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本を，平成１３年１０月３０日，原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，①本件商標は，審決書の別掲(1)に示すとおり，「ＯＫＩ」の文字を横書きして成り，第１１類「電気機械器具（但し，電線，ケーブルを除く）電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料（但し，絶縁テープ，絶縁用ゴム製品を除く）」を指定商品として，昭和５３年１２月８日に登録出願，昭和５６年７月３１日に設定登録された登録第１４７１３７２号商標（以下「引用Ａ商標」という。），及び，審決書の別掲(2)に示すとおり，「ＯＫＩ」の文字を横書きして成り，第３８類「移動体電話による通信，テレックスによる通信，電報による通信，ファクシミリによる通信，無線呼出し，テレビジョン放送，有線テレビジョン放送，ラジオ放送，報道をする者に対するニュースの提供」を指定役務として，平成４年９月３０日に登録出願，平成７年１２月２６日設定登録された登録第３１０７４０７号商標（以下「引用Ｂ商標」という。引用Ａ商標と引用Ｂ商標をまとめて表現するときは，「引用商標」という。）とは類似せず，商標法（以下「法」という。）４条１項１１号に該当しない，②本件商標は，原告の業務と混同を生ずるおそれがある商標ではなく，法４条１項１５号に該当しない，③本件商標は，原告の著名な略称を含む商標ではなく，法４条１項８号に該当しない，④本件商標は，不正の目的をもって出願されたものではなく，法４条１項１９号に該当しない，と認定判断し，請求人（原告）の主張する無効理由をすべて排斥した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件商標は，引用商標とは類似せず，法４条１項１１号に該当しない，と誤って認定判断し（取消事由１），本件商標は，原告の業務と混同を生ずるおそれがある商標ではなく，法４条１項１５号に該当しない，と誤って認定判断し（取消事由２），本件商標は，原告の著名な略称を含む商標ではなく，法４条１項８号に該当しない，と誤って認定判断し（取消事由３），本件商標は，不正の目的をもって出願されたものではなく，法４条１項１９号に該当しない，と誤って認定判断したものであり（取消事由４），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（法４条１項１１号違反・本件商標と引用商標との類似性）
(1)称呼の類似性
審決は，本件商標の「「オキドキ」の称呼は，冗長というべきものではなく，簡潔に一気に称呼し得るものであり」（審決書８頁３１行～３２行）と認定した。
しかし，本件商標は，「ＯＫＩ」の語と「ＤＯＫＩ」の語との間に約１文字分の間隔が設けられているため，「ＯＫＩ」の語と「ＤＯＫＩ」の語を単純に結合した商標として認識され，その構成に対応して，「オキ」と「ドキ」の２音節の間に若干の間（ま）を置いて，「オキ　ドキ」と称呼される。このように称呼されると，引用商標の「ＯＫＩ」が著名であるため，本件商標の称呼中，「オキ」の部分が主として聴取され，記憶されることになる。したがって，本件商標と引用商標は称呼において類似する。
(2)観念の類似性
審決が，「本件商標は，いわゆる「ＯＫ」（オーケー）の口語表現である旨，被請求人は述べ証拠を挙げているが，証拠によってはそのような事実は認められないものであって」（審決書９頁１行～３行）と認定したのは正当である。しかし，審決が，本件商標が，「造語と認められるから，特定の観念を生ずるものとはいえず，引用商標とは比較することができない。」（審決書９頁３行～４行）と認定したのは，誤りである。


本件商標は，「ＯＫＩ」の語と「ＤＯＫＩ」の語を，１文字分の間隔を空けて単純に結合した商標であり，また，「ＯＫＩ」の語は，原告の著名な引用商標であると同時に，原告の著名な略称であるから，看者は，本件商標中の「ＯＫＩ」の語に注意を引かれ，「ＯＫＩ」の語から，原告を観念するのである。したがって，本件商標と引用商標は，観念において類似する。
(3)商標法４条１項１１号
審決は，「本件商標は，引用商標とその外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似しない商標といえる」（審決書９頁５行～６行）と認定した。しかし，称呼及び観念についての審決の認定は，上記のとおり誤りである。本件商標は，法４条１項１１号に違反して登録されたものというべきである。２　取消事由２（法４条１項１５号違反・本件商標と原告の業務との混同）(1)原告は，世界的規模で通信・情報分野の業務に携わるいわゆるリーディングカンパニーの一つである。原告は，１８８１年に設立されて以来，電話機・交換機，後にはファクシミリ等の電気通信の分野における業務を中心として，電子計算機・プリンター・現金自動預払機等の情報処理機器及びＩＣ・ＬＳＩ等半導体の電子デバイスの分野並びにＣＡＴＶ・インターネットを利用した画像通信等の分野にも事業を拡大し，総合エレクトロニクスメーカーとして情報社会の発展に貢献する商品やサービスを提供している。
原告は，現在，日本国内に４１の支社及び支店を有し，海外には，アメリカ地域に７，ヨーロッパ地域に１９，アジア地域に１２の子会社を，ヨーロッパ，アジア，オセアニアに四つの駐在員事務所をそれぞれ有する，全世界的な規模で活躍する電気通信・情報の分野におけるいわゆるリーディングカンパニーの一つとなっている。また，原告は，関連子会社である株式会社沖データの管理下に４７の関連子会社（２００１年７月３１日現在）を配置して，巨大な組織を効率よく関連させて，更に新しい事業への発展を目指している。
(2)原告は，その創業以来「ＯＫＩ」を社章（ハウスマーク）として使用しており，これをその製造販売する個々の製品にも表示してきた。原告の引用商標「ＯＫＩ」は，原告のすべての本支店の社屋，パンフレット，カタログ類を含むすべての印刷物，看板，雑誌・新聞広告を含むすべての宣伝物，展示会等の催物において，原告を表示するハウスマークとして表示されており，また，原告の関係会社によっても，それらが原告のグループに属することを表示するものとして，原告の指示に基づいて使用されている。原告が，このように永年にわたり引用商標を広範に使用してきたことにより，原告の引用商標は，需要者間に原告及び原告のグループ会社自体を表示するハウスマークとして，また，原告及び原告のグループ会社の業務に係る製品及び役務を示す表示として，遅くとも本件商標が出願された平成１０年１２月１９日当時には，周知であった。


(3)審決の「引用Ａ商標は電話機械器具，ファクシミリ等の商品について別掲に示す構成態様で有名商標として知られている」（審決書９頁９行～１０行）との認定は，引用商標が周知である範囲を「電話機械器具，ファクシミリ等の商品」に限定している点で誤っていることは，上に記載したところから明らかである。原告の主たる事業である通信機器，放送機器及びインターネットの機器とそれらに関連するソフトウェア技術と，本件商標の指定役務「移動体電話による通信，テレビジョン放送，有線テレビジョン放送」とは，機器とその機器を用いた通信・放送サービスの関係にあり，互いに類似する商品と役務である。(4)原告は，原告及び原告グループ企業が製造販売する通信・情報の分野における個々の商品又はその提供する役務を表示するために，引用商標を基本とする様々な種類の多数のファミリーマークを使用している（ここにいうファミリーマークとは，ある企業が，一つの商標を基幹としてこれに種々の文字を結合させて，自己及びその支配権を有するグループ，企業の商品・役務に広く使用することにより，それら商標が同一の出所（グループ）のものであることを識別することを意図する，商標のグループの総称のことである。原告においては，「ＯＫＩ」と他の語を，一文字分の間隔を空けて，又は間隔を空けないで，結合した商標である。）。ファミリーマークとして需要者の間に認識されるようになったものの構成要素と同一の構成要素を含む商標を他人が使用した場合，その他人の商標が，当該ファミリーを構成している個々の商標とは，一般的基準によれば非類似であると考えられる場合においても，その他人の商標の使用は，当該ファミリーマークとの間に混同を生ずるおそれがあることになる，と判断されるべきである。(5)本件商標は，原告の引用商標「ＯＫＩ」の書体と似た態様の書体で表示され，これを他の語から分離した状態で語頭部に配置する構成であるから，本件商標を見る者は，この「ＯＫＩ」の語に注意を引き付けられる。したがって，上に記載したところからすれば，本件商標がその指定役務に使用された場合，本件商標を見る者は，原告又は原告グループ企業を直感的に認識することになるのであり，本件商標を原告又は原告グループ企業の業務に係る役務を表示する商標であると誤認混同するおそれが大きいのである。したがって，審決の「本件商標は，請求人又は請求人と何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのようにその出所について混同を生ずるおそれは認められない。」（審決書９頁１４行～１６行）との認定判断は誤りである。本件商標は，法４条１項１５号に該当するというべきである。３　取消事由３（法４条１項８号違反・原告の著名な略称）本件商標は，原告の著名な略称である「ＯＫＩ」を含む商標である。原告は，自らを「沖電気」あるいは「沖」と称することもあり，英文で表示するときは「ＯＫＩ」と称している。また，「ＯＫＩ」が原告の略称として著名であることは，上記２(2)で述べたとおりである。したがって，本件商標は，原告の著名な略称を含む商標に該当することが明らかであり，法４条１項８号に該当する。審決の「本件商標は，他人の著名な略称を含む商標に該当するものとは認められない。」（審決書９頁１８行～１９行）との認定判断は誤りである。４　取消事由４（法４条１項１９号違反・不正の目的）原告の引用商標は，上記のとおり，通信・情報の技術分野において，取引者・需要者間に周知の商標である。したがって，被告が本件商標を原告の業務と混同を生ずるおそれのある指定役務に出願をした行為は，原告の引用商標の著名性にフリーライドし，原告に関係するかのように装って不正に利得しようとする意図によるものであることが明らかである。したがって，審決の「本件商標は，前示認定判断したとおりであるから，・・・不正の目的をもって出願されたものとは認められない。」（審決書９頁２１行～２３行）との認定判断は，誤りである。本件商標は，法４条１項１９号に該当するというべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（法４条１項１１号違反・本件商標と引用商標との類似性）につ
いて
(1)本件商標について
本件商標を構成する「ＯＫＩ　ＤＯＫＩ」の語は，英語のＯｋｅｙｄｏｋｅｙと同じ意味を表すものとしてインターネットのホームページ等で使用され，あるいは，意味を持つかどうかは別として，楽曲のタイトル等にも使用されており，社会的に認知されてきている。本件商標は，もともと，「ＯＫＩ」の語と「ＤＯＫＩ」の語とが結合した独自の造語であり，これが引用商標と類似することはあり得ない。
(2)称呼及び観念の類似性について
本件商標から生ずる称呼は，［ｏｋｉｄｏｋｉ］であり，これは，英語のＯｋｅｙｄｏｋｅｙの発音である［ｏｕｋｉｄｏｕｋｉ］と極めてよく似ている。したがって，本件商標は，その称呼からも，Ｏｋｅｙｄｏｋｅｙという英語を直接的に連想させる優れた造語であり，「ＯＫＩ」のみからなる引用商標とは，称呼において類似しない。また，仮に，「ＯＫＩ」の語が原告の略称として知られているとしても，本件商標に接する者が，「ＯＫＩ」の語のみに注意を向けることもないから，本件商標から原告の観念が生ずるということもない。２　取消事由２（法４条１項１５号違反・本件商標と原告の業務との混同）につ
いて


原告が，世界的な規模で通信・情報分野の業務に携わるいわゆるリーディングカンパニーの一つであるとしても，本件商標と引用商標とは，上記１のとおり，明らかに別の商標であるから，見る者に出所の混同を生じさせるものではない。３　取消事由３（法４条１項８号違反・原告の著名な略称）について「ＯＫＩ」が原告の著名な略称であるとしても，本件商標は，それ単独で意味を持つ商標であるから，本件商標中に「ＯＫＩ」という文字があることのみをもって，原告の著名な略称を含んでいるものということはできない。４　取消事由４（法４条１項１９号違反・不正の目的）について被告は，不正の目的をもって，本件商標を出願し，使用しようとするものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（法４条１項１５号違反・本件商標と原告の業務との混同）につ
いて
(1)本件商標の出願時における商品又は役務の出所の混同のおそれについて(ｱ)　証拠（甲４ないし３２，甲３４ないし２７７，甲２８５（各枝番を含む。））によれば，次の事実が認められる。
(a)原告は，１８８１年に設立されて以来，電話機・交換機・後にはファクシミリ等の電気通信の分野における業務を中心として発展し，現在では，電子計算機・プリンター・現金自動預払機等の情報処理機器及びＩＣ・ＬＳＩ等半導体の電子デバイスの分野並びにＣＡＴＶ・インターネットを利用した画像通信等の分野に事業を拡大し，各分野におけるいわゆるリーディングカンパニーの一つとなっている。
原告は，平成１１年９月３０日現在，日本国内に，約３８の支社及び支店等及び六つの研究所並びに３９の関係会社を有し，海外には，アメリカ地域に５，ヨーロッパ地域に１９，アジア地域に１０の子会社を，ヨーロッパ，アジア，オセアニアに五つの駐在員事務所を，それぞれ有している（特段の急激な変動があったことを認めるに足りる証拠はないので，本件商標の出願時である平成１０年１２月１９日においても，これとほぼ同規模であったものと推認することができる。）。
(b)引用商標「ＯＫＩ」は，原告のすべての本支店の社屋，パンフレット，カタログ類を含むすべての印刷物，及び，看板，雑誌・新聞広告を含むすべての宣伝物，並びに，展示会等の催物において，原告の業務に係る製品及び役務を示す表示として使用されており，また，「ＯＫＩ」との標章は，これによって，原告を表示する社章（ハウスマーク）と認識されるに至っている。さらに，原告の関係会社も，それらが原告のグループに属することを表示するものとして，「ＯＫＩ」との標章を原告の指示に基づいて使用している。
原告は，引用商標を基幹とする多数の登録商標を有しているだけでなく，これらの登録商標の一部を実際に商標として使用している。原告が実際に使用している登録商標は，具体的には，ＯＫＩ　Ｆｒａｍｅｗａｒｅ，ＯＫＩＴＡＣ，ＯＫＩＭＡＴＥ，ＯＫＩＴＹＰＥＲ，ＯＫＩＳＯＮＩＣ，ＯＫＩＦＡＸ，ＯＫＩＤＥＳ，ＯＫＩＢＵＩＬＴＩＣＳ，ＯＫＩＴＥＣＳ，ＯＫＩＮＥＴ，ＯＫＩＧＡＬ，ＯＫＩＴＲＯＮ，ＯＫＩＣＯＭ，ＯＫＩＰＯＳ，ＯＫＩＭＡＩＬ等であり，これらの商標は，原告のハウスマークである「ＯＫＩ」とともに使用されている。引用商標を構成する「ＯＫＩ」の語は，本件商標の登録出願前，既に，引用Ｂ商標として，本件商標の指定役務である「移動体電話による通信，テレビジョン放送，有線テレビジョン放送」を含む第３８類の多くの役務について登録され，引用Ａ商標として，第１１類「電気機械器具（但し，電線，ケーブルを除く）電気通信機械器具，電子応用機械器具（医療機械器具に属するものを除く）電気材料（但し，絶縁テープ，絶縁用ゴム製品を除く）」について登録されたのを始めとして，本件商標の登録出願後ではあるものの，平成１３年末現在では，商品及び役務４２区分中，３３の区分に防護標章として登録されている。また，引用商標を構成する「ＯＫＩ」の語は，特許庁のインターネットのホームページで日本国の周知・著名商標として掲載されており，平成１０年にＡＩＰＰＩ・ＪＡＰＡＮによって編纂、刊行された日本有名商標集（ＦＡＭＯＵＳ　ＴＲＡＤＥＭＡＲＫＳ　ＩＮ　ＪＡＰＡＮ）にも掲載されている。
原告が，このように永年にわたり，上記「ＯＫＩ」の語をハウスマーク及び商標として広範に使用してきたことにより，この「ＯＫＩ」の語は，遅くとも本件商標が出願された平成１０年１２月１９日当時には，本件商標の指定役務の需要者の間はもとより，一般の消費者の間においても，原告及び原告のグループ会社自体を表示するハウスマークとして，あるいは，原告及び原告のグループ会社の業務に係る製品及び役務を示す商標として，周知・著名であったものというべきである。


(ｲ)本件商標の「ＯＫＩ　ＤＯＫＩ」は，引用商標「ＯＫＩ」の書体と似た態様の書体で表示された「ＯＫＩ」の語を，「ＤＯＫＩ」の語から分離した状態で語頭部に配置する構成である。そして，「ＯＫＩ　ＤＯＫＩ」の語は，後述のとおり，一般の日本人を基準にして考察した場合に，特定の意味を持った英語として認識されることはほとんどなく，「ＯＫＩ」と「ＤＯＫＩ」の二語からなる，いわゆる造語として認識されるものであること，及び，引用商標を構成する「ＯＫＩ」の語が，上記認定のとおり，本件商標の指定役務の分野において，原告のハウスマークとして，また，原告及び原告のグループ会社の業務に係る製品及び役務を示す商標として，遅くとも本件商標が出願された平成１０年１２月１９日当時には，周知・著名であったことからすれば，本件商標を見る者は，この中の「ＯＫＩ」の語に注意を引き付けられ，この「ＯＫＩ」の文字部分に着目して，上記原告の「ＯＫＩ」のハウスマークあるいは引用商標を連想するものと認められ，したがって，本件商標をその指定役務に使用すれば，そのことによって，その役務が，原告又は原告と組織的・経済的に密接な関係がある者の業務に係る役務であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。(2)審決時における商品の出所の混同のおそれについて本件商標の商標登録出願時から審決時までの間に，前記(1)で認定した事情に変化があったものと認めるに足りる証拠はないから，審決時においても，前記(1)で認定した混同のおそれは，なお継続していたものと認められる。
(3)混同のおそれに関する被告の主張について
被告は，本件商標と引用商標は，明らかに別の商標であるから，見る者に出所の混同を生じさせるものではない，本件商標から生ずる称呼は，［ｏｋｉｄｏｋｉ］であり，これは，英語のＯｋｅｙｄｏｋｅｙの発音である［ｏｕｋｉｄｏｕｋｉ］と極めて似ている，したがって，本件商標は，その称呼からも，Ｏｋｅｙｄｏｋｅｙという英語を直接的に連想させる優れた造語であり，「ＯＫＩ」のみからなる引用商標とは称呼において類似しない，また，仮に，「ＯＫＩ」の語が原告の略称として知られているとしても，本件商標に接する者が，「ＯＫＩ」の語のみに注意を向けることもないから，本件商標から原告の観念が生ずるということもない，と主張する。
しかし，証拠（乙２，３の３）によれば，「ｏｋｅｙｄｏｋｅｙ」との英語（口語）は，その発音がであり，その意味が「ＯＫ」との意味であること，及び，類似語としてｏｋｅｙｄｏｋｅとｏｋｉｅｄｏｋｉｅがあることが認められるものの，一般の日本人にとって，ｏｋｅｙｄｏｋｅｙとの英語がよく知られている英語であることを認めるに足りる証拠はなく，むしろ，一般の日本人にとっては，あまりなじみのない英語であると推認されるものであることからすると，ｏｋｅｙｄｏｋｅｙの発音が本件商標の「ＯＫＩ　ＤＯＫＩ」と似ているからといって，一般の日本人が，本件商標の「ＯＫＩ　ＤＯＫＩ」からｏｋｅｙｄｏｋｅｙとの英語を連想するものと認めることは，到底できない。被告は，証拠（乙３の１・２，乙６，７（各枝番を含む。））を提出して，「ＯＫＩ　ＤＯＫＩ」との語がインターネットのホームページ等で使用されており，社会的に認知されてきている，と主張する。しかし，被告が提出する証拠中にも，「ＯＫＩ　ＤＯＫＩ」の意味が不明確なまま使用されている例があるのみならず，そもそも，無数にあるインターネットのホームページのごく一部に「ＯＫＩＤＯＫＩ」との語が使用されている例があるとしても，このことから，「ＯＫＩＤＯＫＩ」との語が社会的に認知されているものということができないことは明らかである。まして，上記の使用例を根拠に，一般の日本人が「ＯＫＩ　ＤＯＫＩ」との語から，ｏｋｅｙｄｏｋｅｙとの英語を連想するものというようなことは，およそできることではない。
(4)以上のとおりであるから，審決の「本件商標は，請求人又は請求人と何らかの関係を有する者の業務に係る役務であるかのようにその出所について混同を生ずるおそれは認められない。」（審決書９頁１４行～１６行）との認定判断は誤りであり，本件商標は，法４条１項１５号に該当するというべきである。
２　結論
以上に検討したところによれば，少なくとも，原告の主張する取消事由２には理由がある。そこで，原告の本訴請求を認容することとし，訴訟費用の負担ついて，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     阿　　部　　正　　幸


主　　　文
１　被告らは，香芝市に対し，連帯して３０万４１０３円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，香芝市に対し，１６４万０８７９円及びこれに対する平成１３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，香芝市の住民である原告が，香芝市消防団（以下「消防団」ともいう。）に香芝市が交付した平成１２年度奈良県消防操法大会（以下「本件大会」という。）参加事業助成金（以下「本件助成金」という。）の使途が違法であるなどと主張し，香芝市長及び消防団長である被告らに対して，地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号により，香芝市に代位して，損害賠償をそれぞれ求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
（１）　当事者等
ア　原告は，香芝市の住民である。
イ　被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は，香芝市長の地位にあった者，被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は，消防団長であった者である。（２）　香芝市消防操法大会参加助成金交付要綱（乙１の６，以下「要綱」という。）の規定
第１条（趣旨）
市は，奈良県消防操法大会の参加選手育成及び団員間の協力体制を図るため，消防操法大会参加事業に対し，予算の範囲内において助成金を交付することに関して必要な事項を定めるものとする。
第２条（助成対象）
助成金の交付対象は，香芝市消防団の操法参加事業に必要な経費とする。
第３条（助成額）
助成額は，市長が定める額とする。
第４条（助成金交付の申請）
１　助成金の交付の申請をしようとする者は，助成金交付申請書（第１号様式）に次の各号に定める書類を添えて，市長に提出しなければならない。
（１）　事業計画書（第２号様式）
（２）　収支予算書（第３号様式）
（以下，省略）
第５条（交付の決定）
市長は，前条の申請があったときは，当該申請に係る書類の審査及び必要に応じて行う調査等により，速やかに助成金を交付するかどうかを決定するものとする。
（中略）
第８条（実績報告）
１　助成事業者等は，助成事業等終了後，速やかに助成事業等実績報告書（第５号様式）その他市長が必要と認める書類を市長に提出しなければならない。２　助成金の交付の決定に係る係る会計年度が終了したときは，速やかに収支決算書（第６号様式）を市長に提出しなければならない。
第９条（助成金の交付）
１　助成金は，前項の規定により確定した額を助成事業等が完了した後において交付するものとする。ただし，市長が助成金の交付の目的を達成するため特に必要があると認めるときは，助成事業等の完了前に助成金の全部又は一部を交付することができる。
２　助成事業者等は，前項の規定により助成金の交付を受けようとするときは助成金交付請求書（第７号様式）を市長に提出しなければならない。
第１０条（返還命令等）
市長は，助成事業者等が次の各号のいずれかに該当するときは，助成金を交付せず若しくは減額し，又は全部若しくは一部を期限を定めて返還を命ずることができる。
（１）　省略
（２）　助成金を目的外に使用したとき
（以下，省略）
（３）　本件助成金の交付
ア　被告Ｂは，平成１２年４月１８日（以下，年を明示しないときはすべて平成１２年における月日を指す。），消防団長として，要綱４条に基づき，実施年度を平成１２年度，事業の目的を「参加選手の育成及び団員間の協力を図るため」，事業の名称を「消防操法大会参加事業」，事業費を２００万円，事業の実施期日を５月８日から８月２４日，事業の概要を「奈良県消防操法大会参加及びそれに伴う訓練等」として，助成金の交付を申請した（乙１の２ないし４，６，７）。イ　被告Ａは，香芝市長として，４月２６日，消防団に対し，本件助成金として２００万円を支出することを決定した。被告Ｂは，消防団長として，同日，要綱９条２項に基づき，本件助成金２００万円の交付を請求し，香芝市助役は，同年５月８日，専決権者として，本件助成金につき，支出科目を（款）消防費，（項）消防費，（目）非常備消防費，（節）負担金補助及び交付金として，２００万円を支出した（乙１の１，５）。
ウ　被告Ｂは，平成１３年３月３１日，香芝市長宛に，要綱８条に基づく助成事業等実績報告書（以下「実績報告書」という。）を，下記の内容の収支決算書を添えて提出した（乙２の２，なお，実績報告書によれば，支出は合計２１０万１３１４円であるが，本件監査請求の結果によれば，支出は合計２１０万０６６７円とされ，実績報告書に記載された金額と６４７円の誤差があった。）。被告Ａは，同日付けで本件助成金の交付金額を２００万円と確定した（乙２の４）。
（収支決算書の内容）
収入　本件助成金　　　　　　　　　２００万円
支出　作業服，手袋，シューズ等　　　１９万１７７８円選手，団員等慰労費，昼食，飲物他　　８１万２３２９円
第一分団の訓練費用　　　　　　　　１００万円
合計　　　　　　　　　　　　　　　２００万４１０７円
（不足分は消防本部が負担）
（第一分団に交付された上記１００万円の使途の内訳）


激励会費　　　　　　　　　１１万０２４３円
備品代　　　　　　　　　　　５万２５００円
強力ライト乾電池他　　　　　　　９５３３円
ビデオテープ代　　　　　　　　　３１２９円
訓練飲物代　　　　　　　　２６万０８２０円
飲物用氷代　　　　　　　　　３万２０００円
ホース巻板，定規他　　　　　５万２５００円
訓練弁当代　　　　　　　　　１万７６１０円
夕食代補助　　　　　　　　２２万２５００円
祝勝会　　　　　　　　　　１９万８９７５円
優勝記念品代（選手）　　　　７万４０２５円
精勤者記念品代（選手外）　　６万３３７２円
合計　　　　　　　　　　１０９万７２０７円
（不足分９万７２０７円は第一分団会計が負担）
（３）　原告の住民監査請求と本訴提起
原告は，平成１３年８月１６日付けで，香芝市監査委員に対し，本件助成金について住民監査請求をした（甲１，以下「本件監査請求」という。）。監査委員は，同年１０月１５日付けで，平成１２年５月２８日付け，同年６月９日付け及び同年７月２８日付けの３件の支出（合計５０万５３４３円）については監査請求期間を経過したものとして却下し，その余の支出（合計１５９万５３２４円）について監査を行った上，請求を棄却する旨の決定をし（甲２），そのころ原告にその旨を通知した。
２　争点
（１）　被告Ｂの被告適格
（２）　本件監査請求の却下部分について，監査請求を経たものといえるか否か。（３）　　本件助成金の使途が違法といえるか否か。
（４）　被告らの責任及び損害額
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点（１）ついて
（被告Ｂ）
被告Ｂは，消防団長として，本件大会に団員らを参加させるため，要綱に従って，本件助成金の交付を申請したにすぎないから，被告Ｂのこの行為は法２４２条の２第１項４号の財務会計上の行為に該当しない。
２　争点（２）について
（被告ら）
原告が，本件監査請求をしたのは平成１３年８月１６日であるが，原告が問題とする本件助成金として交付された２００万円からの食糧費関連支出のうち，平成１２年５月２８日付け，同年６月９日付け及び同年７月２８日付けの３件に対応する合計５０万５３４３円の分については，法２４２条２項所定の期間を徒過しているから，本件訴えは，監査査請求前置の要件を欠き，不適法である。
（原告）
本件助成金の支出時には個々の使途は明らかではなく，助成金の支出が違法か否かは，最終報告を受け，精算がなされて初めて確定するというべきである。本件は，被告Ａが市長として，その是正措置を怠る事実を問題としているのであり，本件が違法な公金支出を問題とするものであるとしても，監査請求期間の起算は，個々の支出が行われた日によるのではなく，本件助成金の精算手続が行われた平成１３年３月３１日とすべきである。
３　争点（３）について
（原告）
（１）　助成金については，地方自治法１条による公共団体としての公益性，有効性はもちろん，同法２条１４項，１５項の効率性，経済性を満足するものでなければならない。本件助成金は，消防団が本件大会に参加するための費用を補助すべく交付されたものであって，全く自由に使ってもよいというものではなく，その使途はあくまでも公共目的に添うものでなければならない。（２）　消防団においては，本件助成金から，「宴会」などの食事代や飲料代として継続的に多額の出費がなされ，本件助成金の大半である１６４万０８７９円が飲食代として使われている。被告Ｂは，本件助成金として交付された２００万円のうち，その大半の１００万円を第一分団に丸投げし，消防団の本部，第一分団ともその大半を飲食費に使っている。飲物のすべてが缶コーヒーやスポーツドリンクとは信じ難いし，８月２４日の慰労会や９月３日の祝勝会についての支出は，公費をもって負担するものとしては，飲酒を伴うもので高額過ぎる。これらの支出は，消防団の団員が別途報酬その他の経費を受けていることからいっても，本件助成金の趣旨からいっても，違法不当である。
（被告ら）
消防団に助成金等を交付することが適当であるか否かは，市議会によって政策的見地から検討されるべき事柄に属する。本件助成金からの個々の支出内容についても，その単価が１０００円以下のものが大部分であって，その支出目的も，訓練時の飲物や昼食の弁当，夕食補助といったものであるところ，このような支出は，消防団員の訓練に必要なものとして社会通念上許容される範囲にとどまるといえる。単価が１０００円を超えるものについても，その妥当性を判断するに当たっては，単に単価の多寡だけによるべきではなく，消防団の役割とその特殊性，従来からの慣行などを考慮し，県大会に出場して優秀な成績を収めるべく訓練を重ねていることに対する慰労と報償にふさわしい金額の支出であるかどうかによって判断すべきである。このような観点に立って具体的な支出の内容をみたとき，いずれも本件大会に出場する消防団の活動を助成するものとして妥当性があり，社会通念上許容されるものである。
４　争点（４）について
（原告）
（１）　被告Ａの責任


本件助成金の支出は助役が専決しているが，市長である被告Ａは，その支出について，適正な交付及び支出の監督をすべき責任があり，その目的に照らし不当な支出があったときは，返還を命じる等の措置を取るべき責任がある。本件助成金は，香芝市長が２００万円の範囲内での必要最小限の支出を消防団長に委任し，後日，実績報告書の提出により，その支出の適否を点検するものになっているところ，被告Ａは，香芝市長として，本件助成金の使途が分かり得る実績報告書を受け取りながら，その支出の適正さを審査せず，「宴会」と分かる支出分を含めて，これを適正な支出であるとして承認し，本件助成金の支出について是正措置を取るべきであったのに，これを怠った。したがって，被告Ａは不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
（２）　被告Ｂの責任
被告Ｂは，本件助成金について，第一分団への横流しを含め，その大半を飲食費に使い，自らも飲食に加わることでそれを享受していた。被告Ｂは，正当な支出範囲を超えた点については香芝市に損害を与えたものであり，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
（被告Ａ）
香芝市において，消防団への奈良県消防操法大会参加事業助成金として，平成６年度から隔年で２００万円ずつが交付されているところ，被告Ａは，市長として，本件助成金について，前例を踏襲して，予算のとおり支出したにすぎず，不法行為の構成要件である故意・過失は存在しない。
第４　当裁判所の判断
１　争点（１）（被告Ｂの被告適格）について
（１）　原告は，本件訴えにつき，被告Ｂに対して，「法２４２条の２第１項４号」に基づく請求であるというのみで，それ以上の法的構成を明らかにしない。これに対し，被告Ｂは，自らは同号の「当該職員」に当たらないとの本案前の答弁をしているが，原告側は全くこれに応答しない。
（２）　法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」とは，当該訴訟においてその適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するものとされている者，及びこれらの者から権限の委任を受けるなどしてその権限を有するに至った者を広く意味し，その反面，およそそのような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当しないと解するのが相当であるところ（最高裁判所昭和６２年４月１０日判決・民集４１巻３号２３９頁参照），被告Ｂが，同号の「当該職員」に当たらないことは明らかである。そうすると，原告の被告Ｂに対する訴えは不適法として却下を免れないといえなくもない。（３）　しかしながら，本件においては，原告は，被告Ａの本件助成金の支出はともかく，専ら被告Ｂが団長を務める消防団による本件助成金の具体的使途が違法である旨主張し，被告Ａがそれについて何らの是正措置を取らなかったことを問題にしている。これを合理的に解釈すれば，本件訴えは，被告Ｂを不法行為者とし，被告Ａがこれに対する損害賠償請求を怠っている事実を違法であるとして，被告らに対し是正を求めて損害賠償請求を行っているものとみることができ，そうすると，原告の被告Ｂに対する訴えは，同号後段の「相手方」に対する訴えとみる余地があるから，適法というべきであり，この点についての被告Ｂの主張は採用できない。２　争点（２）（監査請求の却下部分が監査請求前置の要件をみたしているか）に
ついて
（１）　本件訴えについては，原告がこれに先立ち行った本件監査請求の一部が監査期間を徒過したものとして却下されていることから，本件訴えのうちこの部分に相当する部分が，住民訴訟の適法要件である監査請求前置をみたすか否かが問題となる。


（２）　証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，原告が行った本件監査請求の内容は，本件助成金の使途のうち，本件大会に参加した第一分団以外の団員の慰労費，昼食，飲物等名下での８１万２９２９円，及び，第一分団の費用とされた１００万円から激励会名下の飲食費として１１万０２４３円，飲物代２６万０８２０円，氷代３万２０００円，弁当代１万７６１０円，夕食代補助２２万２５００円，祝勝会費１９万８９７５円を問題とし，これらは，本来個人で負担すべき飲食費を公費で賄うもので，助成事業の対象として不法なものが圧倒的であると主張した上，このような違法な公金支出を決済し実行した市長（被告Ａ）と消防団長（被告Ｂ）らに対し，損害賠償金ないし不当利得金を香芝市に返還，補てんさせるなどの措置を求めるものと認められる。この事実からすれば，原告が本件監査請求の対象としたのは，本件助成金の支出額が確定した段階で，精算手続として行われる財務会計上の行為の違法又は不当，あるいは，本件助成金の交付を受けた消防団の団長である被告Ｂに対する損害賠償請求権の行使を怠る事実であると解される。（３）　ところで，法２４２条２項本文は，怠る事実については監査請求期間の制限を規定していないのであって，これは，継続的行為について，それが存続する限りは監査請求期間を制限しないこととしているのと同様に，怠る事実が存在する限りはこれを制限しないこととするものと解され，ただ，怠る事実を対象としてされた監査請求であっても，特定の財務会計上の行為が財務会計法規に違反して違法であるか又はこれが違法であって無効であるからこそ発生する実体法上の請求権の行使を怠る事実を対象とするものである場合には，例外的に，当該行為のあった日又は終わった日を基準として同条項を適用すべきものと解される（最高裁判所昭和６２年２月２０日第二小法廷判決，民集４１巻１号１２２頁参照）。したがって，監査委員が怠る事実の監査を遂げるためには，特定の財務会計上の行為の存否，内容等について検討しなければならないとしても，当該行為が財務会計法規に違反して違法であるか否かの判断をしなければならない関係にはない場合には，当該怠る事実を対象としてされた監査請求は，上記制限規定の趣旨を没却するものとはいえず，これに同制限規定を適用すべきものではないと解するのが相当である（最高裁判所平成１４年７月２日第三小法廷判決，裁判所時報１２１８号１頁参照）。上記のとおり，本件監査請求の対象事項は，本件助成金の支出額が確定した段階で精算手続として行われる財務会計上の行為の違法又は不当，あるいは，本件助成金の交付を受けた消防団長である被告Ｂに対する損害賠償請求権の行使を怠る事実であると解される。香芝市が被告らに対して有する損害賠償請求権の行使を怠る事実については，原告の主張するところによれば，被告Ｂが消防団に交付された本件助成金をその目的外に支出した不法行為により発生した損害賠償請求権についてのものということになる。そうすると，本件監査請求を遂げるためには，監査委員は，消防団における本件助成金からの個々の支出の当否について検討しなければならないけれども（香芝市長による本件助成金の支出やその精算手続による支出額の確定が財務会計法規に違反する違法なものであったとされて初めて香芝市の被告らに対する損害賠償請求権が発生するものではなく），消防団による本件助成金の使途が不法行為法上違法の評価を受けるものであること，これにより香芝市に損害が発生したことなどを確定しさえすれば足りるのであるから，本件監査請求の対象は，それは財務会計上の行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権とはいえない。したがって，本件は，上記例外的に，監査請求権期間の制限規定が適用される場合に当たらないというべきである。（４）　そうすると，監査委員が，本件監査請求の一部について，監査請求期間徒過を理由に却下したことは違法であるから，本件訴えのうち本件監査請求の却下部分に相当する部分についても，住民訴訟における監査請求前置の要件に欠けるところはなく，適法である。したがって，被告らのこの点についての主張は採用できない。
３　争点（３）について
（１）　前提事実，証拠（甲３ないし５，乙１の１から７，乙２の１から４，乙４から６，８及び９，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の各事実を認めることができる。
ア　消防団について
（ア）　市町村は，消防事務を処理するため，条例の定めるところにより消防団を設置しなければならないところ（消防組織法９条３号，１５条以下），香芝市においては，地方公務員３４名で組織される常備消防である香芝消防署のほか，香芝市消防団に関する条例（乙５，以下「条例」という。）に基づき，非常備消防である消防団が設置されている。消防団は，団長，副団長２名の下，地域ごとの第一から第五分団の各分団員の合計１２３人によって組織されている。（イ）　消防団は，消火活動のほか，水害その他の災害時の救助活動等にも出動しており，消火活動への出動回数は年１０回から１８回程度である。消防団においては，団員が，消火活動をはじめとする災害に適切に対処するため，災害対策基本法に基づく防災訓練，年２回実施される地域防災訓練及びそのための１０回程度の事前訓練，月１回の定例会，香芝消防署及び近隣市町との共同訓練等を実施しているほか，これに加えて，消防操法の訓練をしており，平成１２年５月８日から同年８月２４日までの間に４３回の訓練を実施した。
（ウ）　消防団の団員は，他に仕事を持ちながら各人の意思で入団し，特別職（非常勤）の地方公務員として，報酬等（職務報酬，出勤報酬，技術報酬，費用弁償）が支給され，報酬は団長を経て各団員に支給されることとなっており（条例１２条，１３条），職務報酬は年額６万５０００円，出動報酬は年額４万５０００円である。この報酬は，年２回に分けて，各分団の口座に一括して振り込まれ，団員個人に支給されずに，各消防分団で一括管理され，会議費や訓練時の賄い等必要な経費として費消されている。
イ　本件大会について
（ア）　奈良県において，消防団員の消防技術の向上と士気の高揚を図り，もって，火災時における迅速的確な消防活動に資する目的のもとに，県内の消防団を対象とする消防操法大会が隔年ごとに開催されており，消防団は平成４年から参加している。
（イ）　本件大会（第１８回奈良県消防操法大会）は，平成１２年８月２４日に実施され，消防団の第一分団がポンプ車操法の部に出場し，優勝を果たした。
ウ　本件助成金の支出


（ア）　香芝市においては，平成１２年８月に本件大会が開催される予定であったため，同年度の当初予算に本件助成金として２００万円が計上されていた。なお，香芝市においては，消防団に対し，平成６年以降，奈良県消防操法大会が開催される隔年ごとに，要綱に基づき，助成金２００万円が支出されているほか，平成８年及び平成１２年に全国大会に出場した際には，そのために別途助成金を交付している。
（イ）　本件助成金は，消防団に交付された後，本部に１００万円，第一分団に訓練費用として１００万円が割り当てられ，それぞれにおいて適宜支出がなされた。その使途のうち，飲食代金に関する支出合計１６４万０８７９円の内容（支出額，支出先，参加者一人当たりの価格（以下「単価」という。）等）は別表１に記載のとおりである。
（２）　まず，原告の主張するところによれば，本件助成金の支出自体の違法性も問題にするので，この点について検討する。
ア　前提事実，上記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，本件助成金の支出は，要綱に基づくものであり，しかも，香芝市の平成１２年度予算案の一部として，市議会において審議，議決がなされていることが明らかであるから，手続的には何ら違法の問題は生じない。
イ　また，本件助成金は，法２３２条の２の「寄付又は補助」に当たるものといえるところ，地方公共団体が事務を処理するための個々の公金支出の適否については，当該地方公共団体が当該事務の目的，内容等に照らして適正かつ円滑な事務処理を行う見地から，当該地方公共団体の裁量に委ねられており，また，法２３２条の２の「公益上の必要性」についても，それが様々な行政目的を考慮した政策的な判断が要求されるものであることに鑑みると，当該「寄付又は補助」としての公金支出が社会通念上著しく妥当性を欠き，裁量権の濫用に当たると認められる場合に限って違法となるものと解するのが相当である。
これを本件についてみると，被告Ａが本件助成金を支出したことについては，「公益上の必要性」があったことは明らかである。そして，支出の決定時点では，使途は定まっているものの詳細は未定の部分があり，その使途の適否をすべて判断することはできないことからすると，消防団からの請求額のとおりに支出額を決定したことが特に不合理でなければ，香芝市の消防行政の適正の見地からして社会通念上著しく妥当性を欠くものとはいえないというべきである。そうして，本件全証拠によるも，被告Ａのした本件助成金の支出決定が不合理であるとの事情が存在するとは認められないから，被告Ａの上記支出決定には裁量権の濫用はなかったものというべきである。
よって，本件助成金の支出に違法がないことが明らかである。（３）　本件助成金の支出を決定したことについて違法はないと認められるが，本件助成金は，消防団が奈良県消防操法大会の参加選手育成及び団員間の協力態勢を図る目的で，消防操法大会参加事業に対し，そのために必要な経費に用いるために交付されるものであり（要綱１条，２条），その性質からみて，その目的の範囲内であれば，交付を受けた消防団において，その裁量により自由に使途を決めることができるものであるけれども，社会通念上その目的に反するといえる使途に費消した場合には，裁量権を逸脱・濫用したものとして，その使途の違法性が問われ，市長は，交付を受けた者に対し，違法な使途に係る支出相当額の返還を求める義務があるというべきである。
なお，その使途が本件助成金の目的の範囲内にあったかどうかの判断に当たっては，以下の事情を考慮すべきである。すなわち，本件助成金が公金から支出されているものであることに鑑みれば，普通地方公共団体の事務処理に当たって住民の福祉の増進に努めるとともに最少経費で最大効果を挙げるようにしなければならず（法２条１４項），地方公共団体の経費はその目的達成のための必要最小限度を超えて支出してはならないとされている（地方財政法４条１項）こと，他方，消防団が地方公共団体の機関として，常備消防とともに市民の安全について重要な役割を担っており，その重要性が一般にも認識されていること，消防団員がその役割を果たすべく日ごろから厳しい訓練を重ねていること，その構成員たる団員は地域住民が各人の意思で入団する特別職（非常勤）の地方公務員であり，自己の職業を有しながら，消防団員としての訓練，志気の高揚や保持，秩序の維持に努めなければならないことなどから，個々の団員の個人的側面にも一定の配慮が必要であるといえ，消防団が地方公共団体の機関としての機能のほかに法人格なき社団として団員の福利厚生面を受け持つ職域団体的な側面を持つものであることは否定できないこと，消防団員は条例に基づき，報酬や費用弁償として金員が支給されているが，個々の日常の訓練や消防活動に十分見合うものとは必ずしもいえず，実際の費用弁償を行おうとすれば，それ以上の多額の公費からの出費を必要とすることなどを考えたとき，本件助成金から一定額を，消防団員の慰労等のため報償的性格を有する支出することも，その目的の範囲内にあるものとして，許される場合があるというべきである。
（４）　そこで，上記（１）のウ（イ）で認定した個々の支出内容について，それが社会通念上本件助成金の交付の目的に反しないかどうかについて検討する。
ア　消防団本部関係
（ア）　選手激励会（別表１番号１）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号１の支出は，本件大会出場選手（以下「選手」という。）６人，団長，消防本部関係者１２人，事務方８人（合計２７人）が参加して行われた選手激励会に関する費用で，単価が１万２２２２円であると認められる。本件大会の出場選手を激励する目的で会食を行うこと，その際，消防本部関係者も参加することから，社会通念上儀礼の範囲内で節度のある飲食のための費用を支出すること自体は許容されるというべきであるが，１名当たりの費用が１万円を超えるというのは，公費から支出された本件助成金をもって負担するものとしては高額にすぎるといわざるを得ない。本件において，選手の激励や社会的儀礼（この点についても，消防本部と消防団という，対外的関係というよりもむしろ対内関係といえるものであることにも留意すべきである。）という点を考慮しても，激励会のために本件助成金から支出が許容される金額は，社会通念上，単価６０００円を限度とするのが相当であり，６０００円を超える部分の支出は，裁量権を濫用するものとして違法となるというべきである。
（イ）　予行演習後食事（別表１番号２）


前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号２の支出は，本件大会の約１か月前に行われた予行演習後に選手，団長，分団員，消防本部関係者２人及び事務方６人（合計３３名）の夕食代に関する費用で，単価が１９７３円と認められるが。この支出は，夕食代としてはそれほど高額ではないこと，本件大会参加を目的する予行演習を行ったことに対する報償的な性格も加味すれば，その内容に照らし，社会通念上相当な範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
（ウ）　大会当日飲料（別表１番号３及び４）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号３及び４の各支出は，本件大会当日に用意された飲料に関する費用であると認められるところ，その対象になっているのは，選手ではなく，応援に参加した分団員や消防本部関係者，事務方の者らであるが，単価は３９３円でそれほど高額ではないこと，その内容に照らし，社会通念上相当な範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
（エ）　県大会慰労会（別表１番号５）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号５の支出は，本件大会終了後に文化センターにおいて，選手，市長，議長，消防委員，消防団長，分団関係者１９人，消防本部関係者１２人，事務方１１人，その他２人（合計５４人）が参加して開催された慰労会の飲食代金に関するもので，合計が３４万２８８５円，単価が６３５０円であると認められる。前記■で説示したところからすると，消防団第一分団が本件大会で好成績を挙げるべく訓練に励み，無事本件大会を終了したこと，それに加えて，本件第一分団はポンプ車の部で優勝したこと等からして，その慰労のために，市の消防行政の責任者である市長などの参加も得た上で慰労会を行うこと，その際，市長，議長及び消防委員なども参加するのであるから，本件助成金から社会通念上儀礼の範囲内で節度のある飲食のための費用を支出すること自体は許容されるというべきであるし，開催場所が文化センターであるなど，一定の配慮がなされていることが窺えるけれども，その支出の性格からして，激励会についてと同様に，単価が６０００円を超える部分については，公費をもって負担するものとしては高額にすぎるといわざるを得ない。したがって，単価が６０００円を超える部分の支出は，裁量権を濫用するものとして違法となるというべきである。
（オ）　大会日昼食（別表１番号６）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号６の支出は，大会当日に，奈良県消防協会より有料で支給された昼食代であると認められる。そうすると，この支出は，本件大会参加という本件助成金の目的の範囲内にあるというべきであり，単価も９４５円であって，その内容に照らし，社会通念上相当な範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
イ　第一分団関係
（ア）　分団打合せ（別表１番号７）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号７の支出は，平成１２年５月２８日に養老の滝香芝店で行われた第一分団の打合せに関する費用であると認められる。消防団員が日中は個々の仕事に従事していることから，消防団の職務についての打合せや訓練等は終業後である夕刻に行われることになり，その際に夕食を取る暇もなく参加する者も多いことが容易に推測できるから，打合せの際に適当な夕食を用意し，そのための費用を本件助成金から支出すること自体は必ずしもその目的に反するとはいえない。しかしながら，上記認定のとおり本件打合せの開催場所は居酒屋であり，通常，打合せを行うにはふさわしくなく，打合せというのは単に名目，形式にすぎず，単なる会食であったと疑う余地もあるし，実際に打合せが行われていたとしても，飲酒を伴うものであったと認められる上，分団の対内的な打合せに伴う夕食に一人当たり４５９３円を支出するのは不適切であり，社会通念上許容されないものといわざるを得ない。そうすると，本件打合せに要した費用として本件助成金から支出することが社会通念上許容されるのは，一人当たり下記■の夕食補助と同額の５００円であり，これを超える部分の支出は，裁量権を濫用するものとして違法となるというべきである。
（イ）　夕食補助（別表１番号８，１０，１３及び１７）前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号８，１０，１３及び１７の各支出は，本件助成金の事業期間内に行われた訓練（予行練習を除く４２回）の際ごとに，単価が５００円として，のべ４４５名に対し支出されたも費用の合計であることが認められる。消防団員は昼間は個々の仕事に携わり，その終業後，本件大会参加のために訓練を行っており，仕事の関係上，夕食を取らずに参加する者が多いと推認できること，また，条例にこのような特別な訓練に対する報酬や費用弁償の定めがないことからすれば，この支出は，本件大会参加という本件助成金の目的の範囲内にあるというべきであり，単価も５００円であって，その内容に照らし，社会通念上相当な範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
（ウ）　飲物代（別表１番号９，１１，１４及び１６），氷代（別表１番号１８）前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号９，１１，１４，１６及び１８の各支出は，各訓練の際の飲物代及び氷代であると認められる。訓練の時期が５月から８月という初夏から盛夏にかけての暑い時期であり，消防操法の訓練は屋外で行われることを考えると，訓練時に飲物や氷を用意することは必要であるし，単価もいずれも３００円以内と低額であること，その目的や単価からして酒類とは考えられないことなどからすれば，社会通念の範囲内と認められるから，本件大会参加という本件助成金の目的の範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
（エ）　昼食弁当代（別表１番号１２及び１５）
前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号１２及び１５の各支出は，訓練準備等に参加した団員が，昼食時に弁当を購入した代金であり，単価はそれぞれ４１８円，４３９円であると認められる。これらの支出は，いずれも昼食代としては相応のものであり，本件大会参加という本件助成金の目的の範囲内にある支出と認めることができるから，違法であるとはいえない。
（オ）　分団祝勝会（別表１番号１９）


前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，別表１番号１９の支出は，第一分団が本件大会に優勝したことによる祝勝会についての支出で，参加人員３０名で合計が１９万８９７５円，単価が６６３３円であると認められる。祝勝会の性格からみて当然飲酒を伴うものであるところ，厳しい訓練の結果，優勝という成果を得たことに対する報償的な性格を加味しても，社会通念上許容される範囲内の支出であるということはできない。公費をもって負担するものとしては高額にすぎるといわざるを得ない。上記激励会等と同様に単価が６０００円を超える部分については，公費をもって負担するものとしては高額にすぎるといわざるを得ない。したがって，単価が６０００円を超える部分の支出は，裁量権を濫用するものとして違法となるというべきである。
ウ　なお，被告らは，本件助成金の支出の妥当性を判断する際には，単価の多寡だけではなく，消防団の役割とその特殊性，従来からの慣行などを考慮し，県大会に出場して優秀な成績を収めるべく訓練を重ねていることに対する慰労と報償にふさわしい金額の支出であるといえるかどうかによって，支出の妥当性を判断すべきであり，単価が１０００円を超えるものについても，いずれも，本件大会に出場する消防団の活動を助成するものとして妥当性があり，社会通念上許容する範囲にとどまるものであると主張する。
確かに，証拠（乙８，９，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，消防団員らに対する報酬や費用弁償は必ずしも十分とはいえない上，相互に親睦を図り，団員の士気の高揚と技能の向上を図るため，団員個人の収入とせず，消防分団で一括管理され，会議費や訓練時の賄い等必要な経費として費消されていること，仮に，訓練等に要する費用に該当するとして，条例に則り弁償した場合，その額は極めて多額となること，また，香芝市の消防行政を常勤の消防署員のみで処理するとした場合，それに見合う職員を採用しなければならなくなり，その人件費をはじめとする費用は，消防団で賄っている現体制と比較すると，膨大となることが想像するに難くない。しかし，このような消防団の特殊性から，本件助成金の使途として，一定限度の額を報償的性格を持たせるとしても，消防団員は，非常勤とはいえ地方公務員なのであるから，この点を過度に強調することは地方自治法２０４条の２の趣旨に反するといわなければならず，別表１の各支出すべてが適法であるとする被告らの主張は失当である。
４　争点（４）（損害額及び被告らの責任）について
（１）　被告Ｂの責任
ア　証拠（乙１の１から７，乙２の１から４，乙３から５，８，９，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，消防団は団体としての組織を備え，代表の方法等団体としての主要な点が確定していること等から権利能力なき社団と認められるところ，本件補助金の交付の相手方は，消防団であって，被告Ｂ個人でないことが明らかである。ところで，権利能力なき社団の代表者の行為が，社団を代表して行ったものとして，社団自体に不法行為責任が生ずる場合（民法４４条１項参照），当該代表者個人においても行為の相手方に対する不法行為責任を負うとするためには，当該代表者について，当該行為によって相手方に損害を与えることにつき，故意又は過失があることが必要である。
イ　これを本件についてみるに，前記のとおり，被告Ｂは，消防団長として，本件助成金の交付に係る手続を行った者であり，本件助成金の交付目的を踏まえて，その目的の範囲内でこれを適正に使用し，かつ，団員らがそのように使用するよう指導監督する義務を負うところ，この義務を怠り，本件助成金の交付目的を逸脱し，裁量権を濫用した支出を容認し，また，別表１番号１及び５の支出については，被告Ｂ自身が参加してこれによる利益を享受していたのであることが明らかであり，したがって，被告Ｂにおいて，上記目的を逸脱した支出分について，香芝市に対し違法な損害を与えることにつき，少なくとも過失があったというべきであり，これらの正当な支出範囲を超えた分について，香芝市に同額の損害を与えているものとして不法行為責任がある。
（２）　被告Ａの責任
被告Ａは，香芝市長として，市の財産の取得，管理及び処分の事務を担当する者であり（法１４９条６号），地方公共団体の行政運営が住民の負担において行われていることに鑑みれば，助成金等についても事前に十分な予算統制をした上で支出し，事後においては，その使途について厳正な検討を行うべき義務を有しているというべきであるし，実際，要綱には，市長が本件助成金の返還を求めうる場合の一つとして，助成金の目的外使用を定めている（要綱１０条■）。しかし，本件において，被告Ａは，消防団から実績報告書の提出を受けた際，本件助成金の使途の適法性について十分に検討するべきであったのに，これを怠り，これまで本件助成金が支出されてきた慣例に従って，具体的な支出の必要性や相当性について何ら精査，検討することなく，漫然と本件助成金の交付金額を確定させたことが認められるから，違法な支出があることを認識せず，返還を求めるなどの是正措置を取らなかったことにつき少なくとも過失があったというべきである。したがって，被告Ａは，香芝市に対し，上記正当な支出範囲を超えた分について，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
（３）　損害額について
以上検討してきたところからすれば，本件助成金のうち，交付の目的外の使途に費消された額は，別表１番号１，５及び１９の各支出のうち単価６０００円を超える部分と，別表１番号７の支出のうち単価５００円を超える部分であり，その合計は別表２のとおり３０万４１０３円となる。これについては，消防団長である被告Ｂの行為により，香芝市にそれに相当する額の損害を生じさせているというべきであり，また，被告Ａにおいて，これについて賠償なり返還を求めることをすべきところ，同被告がこれを怠っているため，香芝市に同額の損害を生じさせているものというべきである。
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，被告らに対し，連帯して，３０万４１０３円の支払いを求める限度で理由があるから，これを認容し，その余については理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。なお，仮執行宣言は相当でないので付さない。
奈良地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　宮城雅之
裁判官　島川勝
裁判官　谷口真紀


平成１６年（ワ）第１７４８８号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１２月２４日
判　　　　　　　決
原　　告　　　　　　　　　　カースル株式会社
被　　告　　　　　　　　　　有限会社ジョイ・パック・システム
同訴訟代理人弁護士　　　　　徳岡寿夫
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録１ないし４記載の製品の製造，販売若しくは輸入又は販売の申出をしてはならない。
２　被告は，原告に対し，１億５０００万円及びこれに対する平成１６年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，排気口へのフィルター取付け方法に関する特許権を有する原告が，被告に対し，被告製品の製造・販売等は上記方法の特許の間接侵害に当たると主張して，その製造，販売等の差止め及び平成１５年１２月３１日までの販売分につき損害賠償の支払を求めた事案である。
１　前提事実
(1)　原告の有する特許権
ア　カースル産業株式会社(以下「カースル産業」という。)は，次の特許権を取得した（以下「本件特許権」といい，その請求項３の発明を「本件発明」という。）。
特許番号　　第１８８２３６３号
発明の名称　排気口へのフィルター取付け方法
出願日　　　平成２年１月２８日
登録日　　　平成６年１１月１０日
特許請求の範囲（請求項３）
予め，装着しようとする排気口の周囲に表面に鉤状突起が設けられた基盤を取付け，その上から該排気口を覆う所定広さのフィルターを被せ，前記鉤状突起に該フィルターの周辺を直接掛止したことを特徴とする排気口へのフィルター取付け方法。
(争いのない事実)
イ　カースル産業は，原告に対し，平成１６年６月７日，本件特許権を譲渡し，同月２１日，その旨の登録がされた。
(争いのない事実)
ウ　また，カースル産業は，原告に対し，同年８月５日，被告が本件特許権の登録日である平成６年１１月１０日から平成１６年３月１０日までの間に後記被告各製品を製造販売したことにより発生した損害賠償請求権１億５０００万円を譲り渡した。
(甲３，４の１，弁論の全趣旨)
(2)構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ　予め，装着しようとする排気口の周囲に表面に鉤状突起が設けられた基盤
を取付け，
Ｂ　その上から該排気口を覆う所定広さのフィルターを被せ，Ｃ　前記鉤状突起に該フィルターの周辺を直接掛止したＤ　ことを特徴とする排気口へのフィルター取付け方法
(3)　被告各製品
ア　被告は，平成１１年ころから，業として，イ号製品ないしニ号製品(別紙物件目録１ないし４記載の製品。これらを併せて「被告各製品」という。）を製造，販売している。
(争いのない事実)
イ　被告各製品の構成及び使用方法は，別紙物件目録１ないし４記載のとおりであり，被告各製品は，本件発明の「鉤状突起が設けられた基盤」に対応する手段として，面ファスナー(「マジックテープ」は，面ファスナーの登録商標の１つである。)のフック面である着脱テープ(2)を使用している。
(争いのない事実，甲１０の２)
ウ(ｱ)　面ファスナーは，本来，フック面とループ面を２枚１組で，容易に繰り返し着脱することができるファスナーとして使用されるものである。(ｲ)　被告各製品が使用している面ファスナーのフック面は，ナイロンやポリエステル製の輪の昀頂部からやや下方部の片面に切れ目を入れたものを多数集めて構成されており，逆Ｊ字状突起とＩ字状突起から成っている。(ｳ)　面ファスナーは，４０年以上前に発明され，本件特許権の出願前から，容易に繰り返し着脱することができるファスナーとしておむつからスペースシャトルに至るまで様々な分野で広く利用されている。
(争いのない事実，甲５，６，１０の２，１１，乙６～１１(枝番を含む。))
(4)　被告各製品の使用方法等の構成要件充足性
ア　本件発明の構成要件と被告製品の構成及び使用方法とを対比すると，被告各製品の構成及び使用方法は，次の点を除き，本件発明の構成要件を充足する。①面ファスナーのフック面である着脱テープ(2)が構成要件Ａのうち「表面に鉤状突
起が設けられた基盤」に当たる点，
②着脱テープ(2)の「鉤状になった突起(別紙５における(21)。以下「逆Ｊ字状突起」ともいう。)」が構成要件Ｃのうち「鉤状突起」に当たる点，③フィルターの周辺を逆Ｊ字状突起に「止める」ことが構成要件Ｃのうち「掛止(す
る)」ことに当たる点
イ　そして，被告各製品が上記①ないし③の点でも本件発明の構成要件を充足するとした場合，被告各製品は，本件発明の使用にのみ用いる物と認められる。
(ア及びイにつき，争いのない事実，弁論の全趣旨)
２　争点
(1)　鉤状突起等の構成要件充足性
被告各製品の逆Ｊ字状突起は，本件発明の構成要件Ａ及びＣにいう「鉤状突起」に該当し，したがって，被告各製品の着脱テープ(2)は，本件発明の構成要件Ａにいう「表面に鉤状突起が設けられた基盤」に該当し，逆Ｊ字状突起に被告各製品のフィルターの周辺を止めることは，「掛止(する)」に該当するか。
(2)　原告の損害
３　争点(1)（鉤状突起等の構成要件充足性）について
(1)　原告の主張
ア(ｱ)　本件発明の特許請求の範囲は，「鉤状突起」の大きさや形状について何ら限定していない。


(ｲ)　これに反する被告の主張は，本件発明の特許請求の範囲の記載を実施例に限定しようとする不当なものである。
イ(ｱ)　したがって，被告各製品の鉤状になった突起（21）は，本件発明の「鉤状突起」に該当し，その結果，被告各製品の着脱テープ(2)は，本件発明の構成要件Ａにいう「表面に鉤状突起が設けられた基盤」に該当し，その鉤状になった突起(21)に被告各製品のフィルターの周辺を止めることは，同構成要件Ｃの「掛止(する)」に該当する。
(ｲ)　被告は，被告各製品の着脱テープ(2)には逆Ｊ字状突起のほかに，Ｉ字状突起が存在することを主張するが，逆Ｊ字状突起が本件発明の「鉤状突起」に該当する以上，他にＩ字状突起が付加されたとしても，被告各製品が本件発明の技術的範囲に属することに変わりはない。
(ｳ)また，被告は，被告各製品においてはＩ字状突起もフィルターの固定に作用している旨主張するが，被告各製品においてフィルターを固定しているのは逆Ｊ字状突起であり，Ｉ字状突起は，フィルターを固定する上でプラスに作用せず，かえって，逆Ｊ字状突起をフィルターに掛かりにくくするというマイナスの作用を及ぼしている(甲７，９，１０の１)。
(2)　被告の主張
ア(ｱ)　本件発明の「鉤状突起」は，本件発明の明細書及び図面(以下「本件明細書」という。)に記載のとおり，基盤の表面に設けられた先端部が鋭く尖って曲がった形状の鉤状突起を意味する。
また，本件明細書には，鉤状突起の説明において，面ファスナーのフック面への言及がない。面ファスナーは，前記のとおり本件特許権の出願前から広く利用されていたから，カースル産業が本件明細書に面ファスナーについて記載することは，容易なことであった。
(ｲ)　また，本件発明の構成要件Ｃの「掛止」は，本件明細書に記載のとおり，鉤状突起の傾き方向にフィルターを引いて，やや力を抜くとフィルターが戻ることにより，鉤状突起に止めることを意味する。
イ(ｱ)　被告各製品の着脱テープのうちフィルターに接する面は，前記のとおり逆Ｊ字状突起及びＩ字状突起から成っているところ，逆Ｊ字状突起のみを切り離して認識すべきではないから，逆Ｊ字状突起及びＩ字状突起は，本件発明の「鉤状突起」に該当しない。
(ｲ)　また，被告各製品の止め方は，フィルターを面ファスナーのフック面に圧着すると，逆Ｊ字状突起とＩ字状突起との間に幅変動が起こり，フィルターが挟まるというものであり，本件発明の「掛止」には該当しない。
４　争点(2)(原告の損害)について
(1)　原告の主張
ア　被告は，平成１１年ころから平成１５年１２月３１日までの間に，被告各製品を少なくとも３０億円販売した。
イ　被告各製品の利益率は，５％を下らない。
ウ　よって，被告が得た利益は１億５０００万円となり，原告は，特許法１０２条２項に基づき，同額の損害金を請求する。
(2)　被告の主張
原告の主張は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（鉤状突起等の構成要件充足性）について
(1)　本件特許請求の範囲の記載
前記のとおり，被告各製品の面ファスナーのフック面の逆Ｊ字状突起は，それだけを拡大して見れば，鉤状突起といい得る形状をしているが，面ファスナーは，本来，フック面とループ面を２枚１組で，容易に繰り返し着脱することができるファスナーとして使用されるものであるし，被告各製品が使用している面ファスナーのフック面は，多数の逆Ｊ字状突起とＩ字状突起から成っているものである。したがって，本件発明の特許請求の範囲の記載から，構成要件Ａ及びＣにいう「鉤状突起」が面ファスナーのフック面の逆Ｊ字状突起を含むものと解することはできない。
(2)本件明細書の記載の考慮
ア　本件明細書には，次の記載がある(甲２)。
(ｱ)　本件発明は，排気口へのフィルター取付け方法に関するものであるが，従来は，換気扇やレンジフード等に取替え可能なフィルターを取り付ける場合，予め合成樹脂等からなる枠で吸入口を覆い，表面から不織布などからなるフィルターを固着する構造となっていて，取付けが面倒な上，フィルターについた油で枠が汚れるので枠の処理が面倒であるなどの問題があった。これに対し，本件発明は，簡単にフィルターを排気口に取り付けるとともに，取替えも容易なフィルターの取付け方法を提供することを目的とするものである（２欄２行から３欄１０行まで）。(ｲ)　上記課題を解決するため，本件発明では，予め装着しようとする排気口の周囲に表面に鉤状突起が設けられた基盤を取り付け，その上から該排気口を覆う所定広さのフィルターを被せ，上記鉤状突起に該フィルターの周辺を直接掛け止めする構成を採用している（３欄１１行から２６行まで）。(ｳ)　さらに，本件明細書には，第５の実施例が記載され，排気口の周囲に適当間隔で鉤状突起28の設けられた基盤29を磁石30によって取り付け，鉤状突起28にフィルター31の端を引っ掛ける方法が示され，第６図には，内部に磁石30を収納した断面コ字状の基盤29と，その一表面に先端部が鋭く尖って曲がった形状の金属製を想起させる鉤状突起28が３本設けられたものが図示されている（５欄４行から１０行まで，第６図）。
(ｴ)　しかしながら，前記のとおり，面ファスナーは，本件特許権の出願前から様々な分野で広く利用されていたから，カースル産業が本件明細書に面ファスナーについて記載することは，容易なことであったと認められるが，本件明細書には，鉤状突起が設けられた基盤として具体的にどのような物品があるかについての言及はなく，したがって，鉤状突起の一例等として面ファスナーのフック面についての言及もない。
イ　前記(1)に説示の事実に，上記アの事実を併せ考慮しても，本件発明の構成要件Ａ及びＣにいう「鉤状突起」が面ファスナーのフック面の逆Ｊ字状突起を含むものと認めることはできない。
ウ　したがって，本件発明の構成要件Ａ及びＣにいう「鉤状突起」は，本件明細書に記載された先端部が鋭く尖って曲がった形状のものを意味するものと解すべきであり，面ファスナーのフック面の逆Ｊ字状突起を含むものと解することはできない。
(3)　原告の主張に対する判断


主　　　文
１　被告が、原告に対してした別表記載の各軽油引取税決定処分及び不申告加算金賦課決定処分のうち、別紙「認容部分一覧表」記載の部分をいずれも取り消す。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用（参加に係る費用を含む。）はこれを５分し、その４を原告の、その余を被告の各負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が、原告に対してした別表記載の各軽油引取税決定処分及び不申告加算金の各賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は、被告が原告に対してした軽油引取税決定処分及び不申告加算金賦課決定処分を不服とする原告が、「上記処分は、原告が販売したガイアックスという名称の自動車用燃料が、地方税法７００条の３第３項所定の炭化水素油（そのうち、「炭化水素とその他の物との混合物」）に当たることを前提とするものであるところ、ガイアックスは上記炭化水素油には当たらず、したがって、上記処分は違法である。」などと主張して、その取消しを求める事案である。
１　法令の定め
地方税法７００条の２第１項１号は、「軽油」とは、「温度１５度において０・８０１７をこえ、０・８７６２に達するまでの比重を有する炭化水素油をいい、政令で定める規格の炭化水素油を含まないものとする。」と定め、同条の３第１項において、軽油引取税は、特約業者又は元売業者からの軽油の引取りで当該引取りに係る軽油の現実の納入を伴うものに対し、その数量を課税標準として、当該軽油の納入地所在の道府県において、その引取りを行う者に課する旨を定めている。また、同条の３第３項は、軽油引取税は、上記の場合のほか、「特約業者又は元売業者が炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。以下同じ。）で軽油又は揮発油（揮発油税法２条１号に規定する揮発油（同法６条において揮発油とみなされるものを含む。）をいう。以下同じ。）以外のもの（同法１６条又は１６条の２に規定する揮発油のうち灯油に該当するものを含む。以下本節において『燃料炭化水素油』という。）を自動車の内燃機関の燃料として販売した場合においては」、その販売量を課税標準として、当該特約業者又は元売業者の事業所所在の道府県において、当該特約業者又は元売業者に課する旨を、同条の３第４項は、軽油引取税は、以上の場合のほか、特約業者又は元売業者以外の石油製品の販売業者（以下「石油製品販売業者」という。）が、軽油に軽油以外の炭化水素油を混和し若しくは軽油以外の炭化水素油と軽油以外の炭化水素油を混和して製造された軽油を販売した場合又は燃料炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として販売した場合においては、その販売量を課税標準として、当該石油製品販売業者の事業所所在の道府県において、当該石油製品販売業者に課する旨を、同条の３第５項は、軽油引取税は、以上の場合のほか、自動車の保有者が炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合においては、当該炭化水素油の消費に対し、消費量（ただし、既に軽油引取税又は揮発油税が課され、又は課されるべき軽油、燃料炭化水素油、揮発油の量を控除した量）を課税標準として、当該自動車の主たる定置場所所在の道府県において、当該自動車の保有者に課する旨を、それぞれ定めている（なお、以下においては、地方税法７００条の３第３項を「本件規定」といい、同条の３第３項ないし第５項を併せて「本件規定等」ということがある。）。地方税法２条２項は、この法律中道府県に関する規定は都に準用すると規定し、また、同法７３５条１項は、都も目的税としての軽油引取税を課することができると規定している。
２　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠上容易に認めることができる（証拠によって認めた事実は、認定事実の後に該当証拠をかっこ書きする。）。
１）当事者
（１）　原告は、石油製品の仕入れ、販売、自動車部品、用品の販売及び管理等を目的とする会社であり、東京都あきる野市ａｂ－ｃ－ｄ所在の「オートイン睦橋」、東京都青梅市ｅｆ－ｇ－ｈ所在の「オートイン大門」、東京都福生市ｉｊ－ｋ－ｌ所在の「オートイン加美平」（以下、まとめて「本件３店舗」といい、個別的に示すときは、その名称を用いて「オートイン睦橋」などという。）は、いずれも、原告が、ガイアックスという名称の自動車用燃料（以下「本件燃料」という。）の販売を主たる目的として経営する販売店である。（２）　被告は、東京都の１機関であり、東京都都税条例４条の３に基づき、東京都知事から多摩地区における軽油引取税等に関する課税処分権限を委任されている。
２）本件燃料
本件燃料は、ガイアエナジー株式会社が平成１１年１月ころから販売し始めたもので、天然ガスなどが原料であって炭化水素化合物とアルコール系化合物等を成分とし、１気圧において温度１５度で液状を呈するが、比重は軽油よりも軽くガソリンと同程度であって、炭化水素化合物の含有割合は５０％に達しておらず、被告が平成１２年２月２３日に、本件３店舗から採取したものについての炭化水素化合物の含有割合は、それぞれ４６・８％（オートイン睦橋分）、４５・９％（オートイン大門分）、４６・７％（オートイン加美平分）であり、同年６月１５日に再度採取したものについての含有割合は、３３・７％（オートイン睦橋、オートイン大門分）、３３・８％（オートイン加美平分）であった（甲３７、７１、乙１、２の各１ないし３）。
３）課税処分と審査請求前置


（１）　原告は、本件燃料は軽油引取税の課税対象となる軽油にも、燃料炭化水素油にも当たらないとの見解の下に、本件燃料の販売や自己使用について軽油引取税の申告を行わなかったところ、被告は、本件燃料は、本件規定所定の「炭化水素油」に含まれるべき「炭化水素とその他の物との混合物」に当たり、軽油引取税の課税対象になるとの見解の下に、地方税法７００条の３第４項（本件３店舗における販売分）及び第５項（原告が保有する自動車の燃料として消費した分）に基づき、別表記載のとおり、平成１２年３月及び４月の販売量（自己消費量を含む。以下同じ。）に対し平成１２年６月３０日、同年５月の販売量に対し同年８月４日、同年６月の販売量に対し同年９月２９日、それぞれ軽油引取税決定処分及び不申告加算金賦課決定処分（以下、これらを併せて「本件各処分」という。）を行った。（２）　原告は、被告の直近上級庁である東京都知事に対し、別表記載のとおり、審査請求を行ったが、東京都知事は、平成１３年３月２９日、原告の審査請求をいずれも棄却したため、同年５月２８日、本訴を提起した。４）なお、本件で問題となっている平成１２年３月ないし６月（以下「本件期間」という。）における本件燃料の販売量の中には、軽自動車、二輪自動車、原動機付自転車用の燃料として販売されたものも含まれているところ、本件期間中における本件燃料の全販売量と、このうち、軽自動車、二輪自動車、原動機付き自転車用の販売量は、それぞれ、別紙「本件燃料の販売量一覧表」に記載のとおりであった（甲６４）。
第３　争点と争点に関する当事者双方の主張
本件の争点は、①本件規定等は租税法律主義（課税要件明確主義）に違反し、無効であるかどうか、②本件燃料は、本件規定所定の「炭化水素油」に当たるかどうか、具体的には、本件規定が定める「炭化水素とその他の物との混合物」には、炭化水素化合物の含有割合が５０％に満たない本件燃料も含まれるのかどうか（争点②の１）、仮に「炭化水素とその他の物との混合物」に本件燃料が含まれるとしても、課税標準量の算定に当たっては、本件燃料の販売量全部ではなく、その中に含まれた炭化水素化合物の量に応じた算定をすべきかどうか（争点②の２）、③本件規定等にいう「自動車」には、軽四自動車、二輪自動車も含まれるのか、④本件各処分は信義則に違反するかどうかの５点であり、これらの点に関する当事者双方の主張は次のとおりである。
１　租税法律主義違反の有無（争点①）
１）原告
地方税法の軽油引取税に関する課税規定は、その対象となる「炭化水素油」について定義を置いておらず、その結果、本件規定の「炭化水素とその他の物との混合物」の概念もあいまいとなっている。更に、本件規定等は、軽油等を「自動車の内燃機関の燃料」として販売した場合や消費した場合に課税をする旨を定めているが、ここでいう「自動車」についても定義規定を置いていないため、自動車の概念もあいまいとなっている。このようなあいまいな課税要件を定めることは、憲法８３条、８４条が定める租税法律主義（課税要件明確主義）に違反するものであるから、本件規定等は、違憲、無効というべきである。
２）被告
原告が問題としている「炭化水素油」、「炭化水素とその他の物との混合物」、「自動車」の概念は、合理的な解釈によって十分にその内容を把握することが可能であり（このことは、２、４項において主張するとおりである。）、本件規定等は租税法律主義に違反するものではない。
２　「炭化水素とその他の物との混合物」の意義について（争点②の１）
１）被告及び参加人
本件規定所定の「炭化水素とその他の物との混合物」は、炭化水素化合物とその他の化合物が混合されたものを広く意味するのであって、炭化水素化合物の含有割合が５０％を超えるものに限られるものではなく、本件燃料のように、炭化水素化合物の含有割合が５０％に満たないものもこれに含まれるものである。その理由は、次のとおりである。
（１）　本件規定は、「炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）」で軽油又は揮発油以外のものを「燃料炭化水素油」と名付け、これを軽油引取税の課税対象とする旨を定めている。そして、この規定のうち、「炭化水素とその他の物との混合物」との文言は、炭化水素化合物の含有割合を何ら定めているわけではないのであるから、炭化水素化合物が含まれていれば、その含有割合を問わず、これに当たることを定めたものと解すべきである。
原告は、特定の物質の含有割合を定めたいくつかの立法例を根拠として、「含有割合を定めていない規定は、当該物質を主成分とする（すなわち、その含有割合が５０％を超える）ことを定めたものと解すべきである。」という趣旨の主張をしているが、このような解釈に根拠があるものとはいえず、むしろ、原告主張の立法例は、特定の物質の含有割合を限定する必要があったからこそ含有割合を定めたのにすぎないものというべきであって、原告の主張を根拠付けるものではない。また、地方税法７００条の２第１項１号は、軽油の定義として、「温度１５度において０・８０１７をこえ、０・８７６２に達するまでの比重を有する炭化水素油」との規定を置いているところ、この「炭化水素油」については定義規定がないため、その文言に従った理解をすれば、炭化水素の油、すなわち、炭化水素化合物を主成分とする油を指すものと解すべきこととなる。このことを前提として考えると、仮に本件規定にいう「炭化水素とその他の物との混合物」が、炭化水素化合物を主成分とするもののみを指すのであれば、これは、上記の炭化水素油の定義を繰り返したのにすぎず、無意味な規定ということにならざるを得ないが、このような無意味な規定が設けられたと解するのは不自然であり、むしろ、炭化水素油の概念を拡張し、炭化水素化合物を主成分としない混合物をも含めるために、「炭化水素とその他の物との混合物」を含むとのかっこ書が設けられたと解するのが素直な解釈である。


（２）　以上のような解釈は、本件規定の立法経過からも裏付けることができる。すなわち、「（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）」というかっこ書の規定は、昭和４５年法律第２４号による地方税法の改正（以下「昭和４５年改正」という。）によって新設されたものであり、この改正以前に軽油引取税の課税対象となっていたのは「炭化水素油」のみであった。そうしたところ、炭化水素油にメタノール等の炭化水素化合物以外のものを相当量混入した燃料が出回るようになったため、これに対する課税のあり方が問題とされるようになり、地方税法の所管官庁である自治省（当時。以下同じ。）は、昭和４４年１０月６日付け内かん（甲１９）によって、「自動車の内燃機関の燃料として消費された炭化水素油に混和されている炭化水素化合物以外の物の重量の当該重量に対する割合が０・０５に満たない場合には、当該燃料の全量に対して課税することとし、当該割合が０・０５以上の場合には、当該混和されている炭化水素化合物以外の物の量を除き、その残量に対して課税するものとする。」との方針を一応打ち出したものの、他方で、「炭化水素化合物以外の物の混入量が多量である燃料に対する取扱いを含め総合的に課税の方針を定める必要があり、目下この点について検討中の次第であります。」（同年５月２３日付け内かん。甲１８）とも述べていた。昭和４５年改正は、「炭化水素化合物以外の物の混入量が多量である燃料」に対しても、軽油引取税の課税を可能とすることを目的として行われたのであり、このことは、同改正に関する国会審議の経過や、昭和４５年改正について説明をした文献（財団法人地方財務協会編集兼発行「昭和４５年改正地方税制詳解」、乙１４）によっても裏付けることができる。（３）　なお、原告は、昭和４７年５月２５日自治府第６０号自治省府県税課長回答（Ｊ・Ｋ生照会）を根拠として、「炭化水素とその他の物との混合物」は、行政実例上も、炭化水素を主成分とする物質を指すものと解されていたと主張するが、上記行政実例は、その内容に照らしてみても昭和４５年改正前の地方税法の規定の説明をしているものであることが明らかであり、同改正後の法律解釈の参考になるものではない。
２）原告
（１）　本件規定は、「炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）」と規定しているところ、被告が主張するように、上記規定が炭化水素油の概念を拡張しているのであれば、「炭化水素油及び・・・」というような規定の仕方をしなければならない。それにもかかわらず、上記規定が、「炭化水素油」の後にかっこ書の形で説明を付加しているのは、かっこ書に含まれる内容が、炭化水素油の概念に含まれるものであることを前提としているからであり、したがって、かっこ書中の「炭化水素とその他の物との混合物」は、あくまでも炭化水素油の概念に含まれるものの具体的な内容を説明したものというべきである。そして、炭化水素油とは、炭化水素を主成分とする油であることは被告も認めるところなのであるから、「炭化水素とその他の物との混合物」も炭化水素を主成分とするものであると解するのが正しい。これに対し、本件燃料は、炭化水素化合物を主たる成分とするものではないから、そもそもこの定義規定に当たらない上、アルコール系成分を主たる成分とする点においてアルコール系燃料というべきものであり、また、その比重の点からすれば、むしろ揮発油に類するものということもでき、いずれにせよ、炭化水素油の概念や、軽油の概念に含まれるものではないことは明らかである。そして、本件燃料は、アルコール系燃料であるところから、ＣＯ２、ＣＯ、ＮＯｘ、ＳＯｘ等の有害物の排出を大幅に削減し、地球環境の保全にも資するものなのであるから、このような燃料に対して根拠のない課税を行うことは、環境保護という観点からも、誤った違法な措置であるといわざるを得ないのである。
また、一般に、「Ａとその他の物の混合物」という文言は、Ａを主たる成分とする混合物であることを意味するものと解するのが自然な解釈であり、Ａを主成分とはしない混合物を含ませる場合には、その旨を明記した規定が置かれるべきものであるし、立法例等においても、そのような取扱いがされている。例えば、有機溶剤中毒予防規則（昭和４７年９月３０日労働省令第３６号）においては、「有機溶剤又は有機溶剤含有物」の定義として、「有機溶剤と有機溶剤以外の物との混合物で、有機溶剤を当該混合物の重量の５％を超えて含有するもの」と定義しているのである。したがって、本件規定についても、特別の定めがされていない以上、「炭化水素とその他の物との混合物」とは、炭化水素化合物を主たる成分とするものと解すべきこととなる。
（２）　以上の解釈が正当であることは、地方税法の立法経過からも裏付けることができる。
すなわち、地方税法が制定された昭和２９年当時は、軽油に対する課税を定める規定しか存在していなかったところ、軽油に灯油を混ぜて自動車燃料として使用する事例が発生したため、昭和３３年の地方税法改正により、軽油に灯油を混ぜたものをも課税対象とするために、炭化水素油に対しても課税する旨を定める規定が置かれるようになった。要するに、この昭和３３年改正の時点においては、軽油に灯油を混ぜたものを炭化水素油として課税することが定められたのであり、軽油も灯油も、その成分は炭化水素であるところから、炭化水素油とは、炭化水素化合物を混合したもの（したがって、炭化水素化合物以外のものは含まず、また、単一の炭化水素化合物のみによって構成されているものも含まれない。）を意味していたのである。


ところが、その後、「安全燃料」と「コーレス燃料」と呼ばれるものが販売されるようになり、それに対して軽油引取税を課すことができるのかどうかという問題が生じた。すなわち、「安全燃料」は、灯油４５％、トルエン５０％、メタノール５％程度を混合させた燃料であり、炭化水素化合物以外の物質（メタノール）が含まれていたため、また、「コーレス燃料」は、トルエンを主成分とする物質で単一の炭化水素化合物によって構成されていたため、いずれも上記のような意味での炭化水素油に当たるかどうかが問題となったのである。そこで、これらの問題に対処するために行われたのが昭和４５年改正であり、この改正において「炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。」とのかっこ書が加えられたのは、「炭化水素とその他の物との混合物」によって安全燃料を含め、「単一の炭化水素」によってコーレス燃料を含めることを目的としていたのである。このことは、昭和４５年改正に関する国会審議やその後公刊された同改正に関する解説書等によっても裏付けることができる。このような経緯に照らしてみれば、「炭化水素とその他の物との混合物」とは、あくまでも炭化水素化合物を主成分とするものを予定したものであったことは明らかというべきである。
ちなみに、昭和４５年改正当時においては、本件燃料のようにアルコール成分の含有率が５０％を超える自動車用燃料は世界のどこにも存在しなかったのであり、このことからしても、同改正が、炭化水素化合物を主成分とはしない物質をも想定し、これを課税の対象としていたとは到底考えることはできない。（３）　以上のような解釈は、地方税法の所管官庁である自治省の見解でもあった。すなわち、昭和４７年５月２５日自治府第６０号自治省府県税課長回答（Ｊ・Ｋ生照会）（甲１０の３。以下「本件行政実例」という。）は、「地方税法において上記の炭化水素油とは、炭素と、水素のみからなる各種の炭化水素化合物を主成分とする混合物で、常温（摂氏１５度）、常圧（水銀柱７６０ミリメートル）において油状をなしているものと解される。」として、炭化水素化合物を主成分とするもののみが軽油引取税の対象となる旨を明言している。被告及び参加人は、「本件行政実例は、昭和４５年改正前のものであって、改正後の地方税法の解釈を示したものではない。」と主張しているが、本件行政実例の回答日は昭和４７年５月であり、昭和４５年改正前の法律に関する行政実例であるとは考えられない。現に、自治省は、本件行政実例が失効したという旨の通知をすることもなく長年放置したばかりか（本件燃料に関する課税問題が発生した後である平成１３年１０月９日になって初めて、「本件行政実例は昭和４５年改正前の規定の解釈を示したものであって、昭和４５年改正によって失効している。」という趣旨の事務連絡を行ったにすぎない。乙２６）、自治省関係者が編纂した書物である地方税制度研究会編「地方税法規　実例判例」という書籍に本件実例を登載し、これが昭和４５年改正後も通用する行政実例であるという説明をしてきたのである。更に、平成１０年には、京都市が、軽油とバイオディーゼル燃料（使用後回収した天ぷら油にエタノールを加えた燃料）を市バスの燃料として利用することを計画し、京都府に対し、バイオディーゼル燃料に軽油取引税が課税されるのかどうかを問い合わせたところ、京都府からは、本件行政実例を根拠として課税の対象とはならないとの回答がされているのであり、このことも、本件行政実例が、昭和４５年改正後も適用されるものとして取り扱われてきたことを裏付けている。以上のとおり、本件燃料は、「炭化水素とその他の物の混合物」には当たらず、自治省等も、このような正しい法律解釈に立脚した取扱いをしてきたにもかかわらず、本件燃料が普及し始めたことに危機感を抱いた石油業界が本件燃料に対する課税を行うよう自治省に圧力をかけ、それに負けた自治省が、各地方自治体に軽油引取税の課税を行うよう指導を行い、それに従った被告が本件各処分を行ったというのが実態なのであり、このような行為は到底許されるべきものではない。
３　割合課税の要否について（争点②の２）
１）被告
本件規定等は、燃料炭化水素油中の炭化水素油分のみではなく、その全量を課税対象とするものである。このことは、その文言上からも明らかであるのみならず、昭和４５年改正そのものが、割合課税を否定するために行われたものであることからも裏付けられる。実際問題としても、課税対象となる燃料炭化水素油について、いちいち、炭化水素化合物の含有割合を調査し、その割合に応じた課税をするというのは極めて困難であり、現実的ではなく、このような非現実的な規定がされたとは到底考えることができない。
２）原告
仮に「炭化水素とその他の物の混合物」には、炭化水素を主成分としないものが含まれるとしても、軽油引取税の本質が炭化水素に対する課税にあることを考えると、課税標準量の算定に当たっては、混合物の全量を課税対象とするのではなく、そのうち、炭化水素化合物の含有割合に応じた量を課税対象として課税標準量を算出すべきである。本件行政実例も、「炭化水素化合物以外の物が混和されている炭化水素油を自動車の内燃料機関の燃料として消費した場合における軽油引取税については、当該混和されている炭化水素化合物以外の物の量が少量であるときは当該炭化水素油の全量に対して課税することとし、それ以外であるときは当該混和されている炭化水素化合物以外の物に相当する量は課税の対象から除外するものとする。」と定めており、自治省においても、同様の見解に立っていたことが裏付けられる。
したがって、このような割合課税をすることなく、本件燃料の販売量ないし使用量全量を課税標準量とした本件各処分は違法というべきである。
４　自動車の意義について（争点③）
１）被告
地方税法上、本件規定等にいう「自動車」の概念について定義をした規定は存在しないが、自動車の一般的な意義は、道路運送車両法の規定に基づいて解釈するのが相当であるところ、同法２条２項は、自動車とは、「原動機により陸上を移動させることを目的として製作した用具で軌条若しくは架線を用いないもの又はこれにより牽引して陸上を移動させることを目的として製作した用具であって、次項に規定する原動機付自転車以外のものをいう。」と定めており、これによれば、上記各規定における「自動車」も、上記の意味での「自動車」、すなわち、普通自動車、小型自動車、大型特殊自動車のほか、軽自動車、小型特殊自動車、二輪自動車などをすべて含むものというべきである。


原告は、「地方税法上の『自動車』とは、道路運送車両法４条所定の自動車を意味し、軽自動車、小型特殊自動車、二輪自動車は含まれないものと解すべきである。」という趣旨の主張をしているが、上記規定は、自動車登録の対象となる自動車の範囲を定めたものであるところ、道路に関する費用に充てるための目的税である軽油引取税を課するかどうかを判断するに当たって、道路運送車両法上の自動車登録を必要とする自動車であるかどうかによって区別する理由はなく、上記主張は失当である。
なお、原告は、「地方税法の施行に関する取扱について」（昭和２９年５月１３日自乙府発第１０９号。以下「取扱通知」という。乙９）には、「自動車とは、道路運送車両法第４条に規定する登録を受けた自動車をいうものであること。」と記載されており、原告の主張は立法者意思にも合致しているという趣旨の主張もしているが、取扱通知の趣旨は、地方税法７００条の３第５項の自動車の保有者が炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合に、当該自動車を道路において運行の用に供するために消費した場合に限って課税していることとの均衡上、自動車であってもサーキット場内や試験研究施設など一般交通の用に供しない場所で使用するものに供する炭化水素油の販売についてまで軽油引取税を課さないことを例示的に示したのにとどまるものと解される。したがって、取扱通知の記載は、原告の主張の根拠となるものではない。
２）原告
軽油は、本来、ディーゼルエンジンの燃料として利用されるものであるところ、ディーゼルエンジンを搭載している自動車は、普通自動車、小型自動車、大型自動車がほとんどであり、軽自動車、自動二輪車にはほとんど搭載されていない。このような実態を踏まえると、本件規定等にいう自動車とは、普通自動車、小型自動車、大型自動車を指すものであって、道路運送車両法４条所定の自動車を意味するものと解するのが合理的である。
そして、このような解釈は、地方税法の所管官庁である自治省の見解と合致しており、このことは、原告の主張はまさに立法者意思に合致するものであったことを示している。すなわち、地方税法施行後まもなく発せられた取扱通知には、「自動車とは、道路運送車両法に規定する登録を受けた自動車を言うものである。」という趣旨の記載があり、その後、昭和３３年５月、同３６年１１月に、自動車とは道路運送車両法２条所定の自動車を意味するという趣旨の自治省担当者の見解が発表されたことはあったものの、その後は一貫して、自動車とは道路運送車両法４条所定の自動車を意味するとの見解が発表され続け（甲１３、５９、６０参照。）、地方自治体においても、４条説に基づく運用が行われてきたのである。本件燃料の課税問題が発生した後である平成１３年４月に至って、自動車とは道路運送車両法２条所定の自動車を意味するとの見解が発表されるに至り（甲６１）、突然の解釈変更がされたのであるが（被告は、解釈の変更ではないという趣旨の主張をしているが、その説明内容は到底納得できるものではない。）、このような解釈変更に合理的な理由はなく、本件燃料に対する課税を正当化するために、本来の正しい解釈を歪めたものとしか考えられない。
５　信義則違反の有無について（争点④）
１）原告
仮に以上の主張が認められないとしても、本件各処分は信義則に違反し違法というべきである。
すなわち、本件規定等における「炭化水素とその他の物との混合物」の意義や、自動車の概念については、地方税法の所管官庁である自治省自身が、長年にわたって「炭化水素化合物を主成分とするものである。」とか「道路運送車両法４条所定の自動車を意味する。」という解釈を公にし、地方自治体においても、これに基づいた運用がされてきた。だからこそ、京都市のバイオディーゼル燃料に対しては軽油引取税を課さないという運用が行われたのであるし、Ｍ８５という名称の燃料については、炭化水素化合物が含まれている（含有率は、０・３ないし０・９％）にもかかわらず、現在に至っても課税がされていない。また、軽自動車や二輪自動車用の燃料販売等に対しても、課税がされないという運用が長年にわたって行われていた。
原告は、このような状況を踏まえ、本件燃料に対しては課税がされないものと信頼をした。しかも、原告は、本件燃料の取扱いを始める前である平成１１年３月に、３回にわたって東京都軽油引取税課を訪問し、本件燃料に対して軽油引取税が課税されるのかどうかを確認していたにもかかわらず、東京都の課税担当者からは、課税がされるという回答はされなかったため、本件燃料に対する課税はないものと確信したのである。このような状況にあったにもかかわらず、石油業界の圧力に屈した自治省が、従来の態度を一変させて本件規定等の解釈を変更し、本件燃料に対して課税を行わせるという方針を打ち出し、被告においても、この方針に従って本件各処分を行ったというのが実態であり、これは、課税庁の対応に対する原告の信頼を裏切り、かつ、課税がされないとの前提で行われていた原告の販売活動の前提を覆し、重大な経済的損害を与えるものであって、信義則に違反する違法な行為であるといわなければならない。
なお、このような自治省の態度変更は、地方自治体をも混乱に陥れており、本件燃料に対する課税を行うかどうか、また、課税を行うとしても、軽自動車、二輪自動車用の販売等に対しても課税を行うのかどうかなどといった点に差異が生じ、不平等状態が生じているのであって、この点からしても、本件各処分が信義則に違反するものであることは明らかである。
２）被告
原告の主張は争う。
第４　争点に対する判断
１　租税法律主義違反の主張について（争点①）
原告は、本件規定における「炭化水素その他の物との混合物」の概念や、本件規定等における「自動車」の概念はあいまいであるから、租税法律主義（課税要件明確主義）に違反すると主張するところ、たしかに、これらの概念の内容を明確に定めた定義規定は置かれていないものの、２項ないし４項において説示するとおり、これらの規定の内容は、合理的な解釈によって確定することが可能であり、その内容があいまいであるとはいえない。したがって、この点に関する原告の主張は失当である。


２　「炭化水素とその他の物との混合物」の意義について（争点②の１）１）本件規定は、「炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）」で軽油又は揮発油以外のものを軽油引取税の課税対象とする旨を定めているところ、ここでいう「炭化水素とその他の物との混合物」について、原告は、炭化水素化合物を主成分とする物質であることを要すると主張し、被告は、炭化水素化合物が含まれていれば足り、それが主成分である必要はないと主張している。そこで検討するに、本件規定は、「炭化水素とその他の物との混合物」と規定しているのにとどまり、その混合割合については何ら限定しているわけではないのであるから、これを常識的に理解する限り、この規定から直ちに炭化水素化合物が主成分になっている（その含有割合が５０％を超える）ことが要求されていると解することはできない。原告は、「Ａとその他の物との混合物」という文言は、当然に主成分がＡであることを意味するのであって、そうではない場合には、「Ａとその他の物との混合物であってＡの含有割合が○○％を超えるもの」といった定めがされるべきものであるという趣旨の主張をしているが、同主張は必ずしも常識的な文言の解釈に合致していないというべきである。すなわち、「Ａとその他の物との混合物」との文言は、Ａとその他の物を混合した物を意味するのにとどまり、それ自体としては、Ａが主成分をなすというような意味合いを含むものとはいえないのであるから、Ａの含有割合が極めて小さく、「Ａとその他の物」を混合したというより、Ａが不純物として混入しているにすぎないと評価すべき場合は別として、Ａの含有割合が一定程度に達していれば、これを「Ａとその他の物との混合物」に当たると解することには何ら差し支えがないものというべきである。原告が指摘している立法例も、特定の物質の含有割合を一定範囲に限定する必要があるところから、その含有割合が特定されているものと解されるのであって、原告のような解釈を前提とした規定であるということはできない。
また、地方税法７００条の２第１項１号は、軽油の定義として、「温度１５度において０・８０１７をこえ、０・８７６２に達するまでの比重を有する炭化水素油」との規定を置いているところ、この「炭化水素油」については定義規定がないため、その文言どおりに解釈すれば、「炭化水素油」とは、炭化水素の油、すなわち、炭化水素化合物を主成分とする油を指すものと解される。このことを前提とすると、仮に「炭化水素とその他の物との混合物」が炭化水素化合物を主成分とする混合物を意味するのであるとすると、かっこ書でこの文言を付加した意味が全くなくなることになり、この点からしても、原告の主張は失当であるといわざるを得ない。原告は、「炭化水素油（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、１気圧において温度１５度で液状であるものを含む。）」との文言は、あくまでも対象が炭化水素油であることを前提とし、かっこ書の中で、その具体的な内容を説明しているものであって、かっこ書の記載が炭化水素油の概念を拡張するようなことはあり得ないという趣旨の主張もしているが、「Ａ（Ｂを含む。）」という文言が、必ずしもＡの概念には含まれないＢをも含むことを意味する用語として用いられることはよくあることであり、上記主張は独自の解釈といわざるを得ない。以上のように検討していくと、「炭化水素その他の物との混合物」は、炭化水素化合物を主成分とするものに限らず、炭化水素化合物とその他の物を混合した物質を広く指すものと解するのが素直な解釈というべきであり、これによれば、本件燃料も「炭化水素とその他の物との混合物」に当たるものと解される。なお、原告は、「本件燃料は、揮発油やアルコール系燃料に属するものであって、軽油類似物には当たらない。」という趣旨の主張もしているが、上記のとおり、本件規定は、「炭化水素とその他の物との混合物」で１気圧において温度１５度で液状であるものであれば、その比重にかかわらず、これを軽油引取税の対象とすることを定めたものと解されるのであって、このことは当該燃料がアルコール系燃料等に属するものであるかどうかによって左右されるものではないといわざるを得ないのであるから、上記主張を採用することはできない。また、原告は、「本件燃料は、ＣＯ２、ＣＯ、ＮＯｘ、ＳＯｘ等の有害排出物を大幅に削減させ、環境保全に資するものなのであるから、このような燃料に対して根拠のない課税をすることは違法である。」という趣旨の主張もするが、本件燃料が軽油引取税の課税対象になるものと解されることは上記のとおりであり、また、環境保全の観点から、一定の燃料に対して課税の免除又は軽減措置を採るかどうかは立法政策の問題であるといわざるを得ないのであるから、この主張も失当といわざるを得ない。２）原告は、本件規定の立法経過に照らし、上記文言は、炭化水素化合物を主成分とするものを意味するものと解すべきであるとの主張もしている。この点について検討するに、証拠（甲９、１４、１７ないし２０、乙１２、１３、２０、２６、２７ないし２９、３５、３６、丙９）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。


（１）　軽油引取税制度は、昭和３１年の地方税法改正（同年法律第８１号）によって導入されたものであるが、この時点においては、「軽油引取税は、特約業者又は元売業者からの軽油の引取（特約業者の元売業者からの引取及び元売業者又は特約業者からの引取を除く。）に対し、容量を課税標準として、当該特約業者又は元売業者の営業所所在の道府県において、その引取を行う者に課税する。」（同改正後の地方税法７００条の３）と定められ、軽油の引取のみが課税の対象とされていた。そして、ここでいう「軽油」とは、「摂氏１５度において０・８０１７をこえ、０・８７６２に達するまでの比重を有する炭化水素油をいい、政令で定める規格の炭化水素油を含まないものとする。」とされており（同改正後の地方税法７００条の２第１項１号）、ここでいう「炭化水素油」について、法令上の定義はなかったものの、「地方税法及び同法施行に関する取扱についての依命通達（道府県税関係）」（昭和２９年５月１３日自乙府発第１０９号各道府県知事宛自治庁次長通達。以下、上記通達を「取扱通達」という。）においては、「炭化水素油とは、炭素と水素のみからなる各種の炭化水素化合物を主成分とする混合物で、常温（温度１５度）、常圧（水銀柱７６０ミリメートル）において油状をなしているものをいい、単一体の炭化水素化合物（ベンゾール等）、常温、常圧において気状（プロパンを主成分とする液化ガス）、固状又は半固状（パラフイン、ワセリン等）を呈する炭化水素の混合物はこれに含まれないこと。」とされていた（乙１３）。
（２）　上記改正後、軽油に軽油以外の炭化水素油（灯油等）を混和したり、軽油以外の炭化水素油（灯油等）に軽油以外の炭化水素油（スピンドル油等）を混和して自動車の燃料として販売し、使用することにより軽油引取税の負担を回避しようとする行為がみられるようになったため、昭和３３年の地方税法改正（同年法律第５４号）によって、自動車の保有者が軽油及び揮発油以外の炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合においては、当該炭化水素油の消費に対し、消費量を課税標準として軽油引取税を課する旨の規定が設けられ（同改正後の７００条の３第２項）、更に、昭和３６年の地方税法改正（同年法律第７４号）によって、特約業者又は元売業者以外の石油製品の販売業者が軽油に軽油以外の炭化水素油を混和し、又は軽油以外の炭化水素油と軽油以外の炭化水素油を混和して製造された軽油を販売した場合においては、その販売量を課税標準として軽油引取税を課する旨の規定（同改正後の７００条の３第２項。なお、同改正により、前述の７００条の３第２項の規定は、同第３項に繰り下げられた。）が設けられた。（３）　その後、「安全燃料」と「コーレス燃料」と呼ばれるものが販売されるようになり、それに対して軽油引取税を課すことができるのかどうかという問題が生じた。すなわち、「安全燃料」は、灯油４５％、トルエン５０％、メタノール５％程度を混合させた燃料であり、炭化水素化合物以外の物質（メタノール）が含まれていたため、また、「コーレス燃料」は、トルエンを主成分とする物質で単一の炭化水素化合物によって構成された燃料であったため、「安全燃料」については、炭化水素化合物を主成分とするものであるかどうかが問題となり、「コーレス燃料」については、単一の炭化水素化合物からなるものであったため、取扱通達上の「単一体の炭化水素化合物・・・はこれに含まれないこと。」という定義との関係が問題とされたものである。
（４）　これに対し、地方税法の所管官庁である自治省は、「安全燃料等に対する軽油引取税の取扱いについて」（昭和４４年５月２３日各都道府県税務主管課長あて自治省府県税課長内かん、甲１８。以下「５月２３日付け内かん」という。）において、各都道府県に対し、「（略）当省においてこれらの燃料のうち市販されている数種類のものについて通商産業省工業技術院に分析試験を依頼した結果、自動車の内燃機関の用に供されているこれらの燃料の大部分は、メタノール等炭化水素化合物以外の混入量が極く少量であり、法７００条の３第３項（現行第５項）に規定する炭化水素油の範囲に含まれることがおおむね明らかとなりました。しかしこの種の燃料の範囲に対する軽油引取税の取扱いについては、炭化水素化合物以外のものの混入量が多量である燃料に対する取扱いをも含め総合的に課税の方針を定める必要があり、目下この点について検討中の次第であります。従って、各都道府県においてもおってこれが昀終的な取扱方針を通知するまでの間は随時分析試験等を行い諸般の準備を進められるようご連絡いたします。」と通知し、また、同名の通知（昭和４４年１０月６日各都道府県税務主管課長あて自治省府県税課長内かん、甲１９。以下「１０月６日付け内かん」という。）において、「自動車の内燃機関の燃料として消費された炭化水素油に混和されている炭化水素化合物以外のものの重量の当該燃料の重量に対する割合が０・０５に満たない場合には、当該燃料の全量に対して課税することとし、当該割合が０・０５以上の場合には、当該混和されている炭化水素化合物以外の物の量を除き、その残量に対して課税するものとする。」と通知した。
（５）　その後、昭和４５年の地方税法改正（同年法律第２４号）によって、同改正前の地方税法７００条の３第３項の「炭化水素油」の後に「（炭化水素とその他の物との混合物又は単一の炭化水素で、温度１５度及び１気圧において液状のものを含む。以下同じ。）」というかっこ書を加える改正が行われた（なお、（２）記載のとおり、改正前の地方税法７００条の３第３項の規定は、自動車の保有者に対する課税を定めたものであり、昭和４５年改正も、自動車の保有者に対する課税における「炭化水素油」の規定に修正を加えたものであった。その後、平成元年法律第１４号による地方税法改正によって、本件規定に相当する定めが置かれることとなったものである。）。


そして、同改正法の国会審議における政府委員説明を見ると、第６３回国会衆議院地方行政委員会会議録第８号（昭和４５年３月１９日、乙３５）には、Ｄ国務大臣の説明として、「軽油引取税につきましては、課税の公平をはかる見地から、自動車の保有者に対して軽油引取税が課される炭化水素油の範囲に炭化水素とその他の物との混合物または単一の炭化水素を含めることといたしました。」との説明があり、その趣旨を更に具体的に説明したものとしては、同会議録第９号（昭和４５年３月２４日、甲２０）におけるＥ政府委員（自治省税務局長）の説明として、「今回考えましたのは、自動車の保有者におきまして、いわゆる安全燃料あるいはコーレスなるものを使って自動車を走らせる場合において、その自動車の保有者に課税しようとするわけでございます。」との説明が、第６３回国会参議院地方行政委員会会議録第１３号（昭和４５年４月９日、乙３６、丙９）におけるＦ説明員（自治省税務局府県税課長）の説明として、「２年前ばかりからこのコーレスの前身と申しますか、安全燃料というのが出回り始めたのでございます。この安全燃料というのが、これが軽油の規格にも該当しない、それから揮発油の規格にも該当しない、半分アルコールがまじっているわけでございます。・・・（中略）・・・そこで、いろいろ政府各省検討いたしまして、アルコール分は無理でございますけれども、アルコールと炭化水素油との混合体でございますと、その炭化水素油の部分だけについて、安全燃料としては軽油引取税を自動車の保有者の段階においてかけるということにいたしまして、昨年の１１月からそういう措置をとったわけでございます。そういたしますと、安全燃料というものが揮発油とは、税金がかかりますと太刀打ちできないというようなこともございまして、姿を消しまして、今度はそれに変わってコーレスというトルオールだけでつくった揮発油類似品と申しますか、そういった燃料が出回り始めたということでございます。で、軽油引取税の目的からいたしまして、これは御承知のように目的税でございまして、自動車の運行に使う油であれば全部かけるということでございまして、これらのものはいろいろな形をとっておりますけれども、結局は自動車の燃料になるわけでございますので、そういう観点から、自動車の燃料になるものはすべて自動車保有者の段階においてかけるということにしたわけでございます。」という説明がある。以上の事実によれば、昭和４５年改正は、Ｅ政府委員の説明にもあるとおり、安全燃料やコーレス燃料に対する課税を確実に行うことを主たる目的として行われたものであるということができるものの、反面、安全燃料については、既に上記改正前から軽油引取税の課税が可能であるとの見解が確立されていたが（１０月６日付け内かん）、安全燃料よりも炭化水素化合物の含有量が多量である場合についても検討が必要であるとの問題意識の下に、地方税法の改正作業が行われていたものと考えられること（５月２３日付け内かん）や、改正法の国会審議の過程においても、「半分アルコールがまじっている」ものも含めて「自動車の燃料になるものはすべて」課税を行う必要があるとの見解が示されていること（Ｆ説明員の説明）などからすれば、昭和４５年改正が、専ら安全燃料及びコーレス燃料に対する課税のみを定めたものであって、これらには当たらないものについては課税をしない趣旨であると解することはできないのはもとより、１０月６日付け内かんの趣旨とも異なって、炭化水素化合物以外の成分が全体の５％以上を占めるものについても、炭化水素化合物部分にとどまらず、その全量に対して課税する趣旨であったと解するのが相当である。そうだとすると、昭和４５年改正の立法経過も、１）で指摘した文言解釈を限定するに足りるものではないというべきである。また、原告は、「昭和４５年改正当時においては、本件燃料のように、アルコール分が５０％を超えるような燃料が存在するとは考えられていなかったのであるから、本件規定等がこのような燃料を対象とするものであったとは考えることができない。」という趣旨の主張もしているが、上記のように政府の説明員がアルコール分が半分を占めるものについて言及していることからすると、当該法改正時において、アルコール分が半分を超えるものが全く想定されていなかったとは考え難く、原告の主張は前提に疑問がある上、ある法律の規定の文言に含まれるかどうかの解釈において、当該規定が制定された当時には存在しないものはすべて含まれないと断定するのは相当ではなく、科学技術の発達によって新たに生じたものであっても、それが法制定時に存在したものと本質を異にせず、法制定時における想定を超えるものでない限りは、当該文言に含まれると解すべきであるから、この点に関する原告の主張も失当であるといわざるを得ない。
３）原告は、「昭和４５年改正後も、本件行政実例によって、『炭化水素化合物とその他の物との混合物』とは炭化水素化合物を主成分とする物質を意味するとの行政解釈が示されていた。」という趣旨の主張をする。
しかしながら、行政実例は、あくまでも行政内部における法律解釈を示したものにすぎず、これによって、法律の内容そのものが左右されることはないのであるから、上記主張は、信義則違反の有無を検討する際の事情とはなり得ても（この点は、後に検討する。）、本件規定の解釈を決定的に左右する事情であるとは言い難い。のみならず、本件行政実例は、「昭和４４年５月１８日付で照会のあった標記のことについて、下記のとおり回答します。」として、昭和４５年改正前の事案に関する回答であることが明記されている上に、「単一体の炭化水素化合物は、それのみではここでいう炭化水素油には含まれないものであるが・・・」として、これが、昭和４５年改正後の燃料炭化水素油をも含んだ意味での炭化水素油を説明したものであるとすれば、明らかに誤りといえる内容を含んだものであることなどの事情に照らしてみれば、昭和４５年改正後における本件規定の正しい解釈を示したものであるとは到底評価することができない。したがって、本件規定の解釈に当たって、本件行政実例は何ら参考になるものではないといわざるを得ない。４）以上によると、本件燃料は、軽油引取税の対象となる「炭化水素化合物とのその他の物との混合物」に当たると解すべきものであり、原告主張の点は、いずれもこの解釈を妨げるに足りるものであるとは言い難い。
３　割合課税の主張について（争点②の２）
原告は、「仮に本件燃料が『炭化水素化合物とその他の物の混合物』に当たるとしても、本件燃料の販売量全量を課税標準として軽油引取税を課税するのではなく、本件燃料中の、炭化水素化合物の量に対してのみ課税をする割合課税方式を採用すべきある。」と主張する。


しかしながら、本件規定等が、炭化水素油（炭化水素化合物とその他の物の混合物であるもの等をも含む。）の販売量全量を課税標準として課税をすることを定めていることは、その文言上明らかである上、昭和４５年の法改正時における審議経過からもその前年に発せられた割合課税の方針が改められていることが認められるのであるから、上記主張を採用することはできない。原告は、本件行政実例をその根拠の一つとして掲げているが、本件行政実例は、昭和４５年改正後の規定の解釈に当たって参考になるものではないことは既に説示したとおりであるから、この点に関する原告の主張も失当といわざるを得ない。
４　「自動車」の意義について（争点③）
１）本件規定等における「自動車」の意義に関し、被告は、道路運送車両法２条所定の「自動車」概念に基づいて判断すべきであると主張するのに対し、原告は、同法４条所定の登録すべき「自動車」の概念に基づいて判断すべきであると主張する。
そこで検討するに、本件規定等における「自動車」の概念を明確に定義した規定は存在しないが、軽油引取税は、「道路に関する費用に充てるため、及び道路法第７条第３項に規定する指定市に対し道路に関する費用に充てる財源を交付するため」の目的税として課されるものであることや、本件規定等は、目的税である軽油引取税を「自動車の内燃機関の燃料」としての軽油等の販売又は消費に対して課するものであることなどに照らしてみると、「自動車の内燃機関の燃料」における「自動車」とは、道路の主たる利用者である自動車一般を指すものと解される。そして、このような自動車一般を指す概念としての「自動車」の意味は、道路運送車両法２条所定の自動車概念に基づいて解釈するのが相当である。原告は、同法２条ではなく、４条所定の自動車概念に基づいた解釈をすべきであると主張するが、同法４条所定の「自動車」とは、自動車登録ファイルに登録すべき自動車のみを指すものであるところ、自動車登録ファイルに登録すべき自動車も、その他の自動車も道路の利用者である点においては異なるところはないのであるから、原告主張のような限定解釈をすべき理由はないものといわざるを得ない。そうすると、本件規定等における「自動車」には、道路運送車両法２条所定の自動車、すなわち、原動機付自転車以外の自動車一般を含むものと解すべきこととなる。
２）原告は、「本件規定等における『自動車』が道路運送法４条所定の自動車を意味することは確定した行政解釈であった。」という趣旨の主張をするところ、確かに証拠（甲８、１２、１３、５７ないし６２）によれば、地方税法が制定された昭和２９年当時の取扱通知には、「自動車とは、道路運送車両法第４条に規定する登録を受けた自動車をいうものであること。」との記載があり（甲８、１２、６１）、その後「月刊税」という名称の雑誌（以下単に「税」という。）昭和３３年５月号（甲５７）、及び税昭和３６年１１月号（甲５８）に掲載された自治省担当者の解説文には「ここにいう自動車は、道路運送車両法第２条第２項の自動車である」という趣旨の記載があるものの、その後、再び「自動車とは道路運送車両法４条所定の自動車の意味である。」という趣旨の説明がされるようになり、税平成２年３月号（甲５９）、同平成７年９月号（甲６０）にも、そのような趣旨の自治省担当者による解説文が掲載されていること、同平成１３年４月号（甲６１）に至って、「自動車とは、道路運送車両法２条所定の自動車を意味する」という趣旨の説明がされるようになり、昭和２９年当時の取扱通知が、道路運送車両法４条所定の自動車をいうとしていた趣旨については、「法第７００条の３第５項の自動車の保有者が炭化水素油を自動車の内燃機関の燃料として消費した場合に、当該自動車を道路において運行の用に供するため消費した場合に限って課税していることとの均衡上、自動車であってもサーキット場内や試験研究施設等一般交通の用に供しない場所で使用するものに供する炭化水素油の販売についてまで軽油引取税を課さないことを例示的に示したものであると解される。」という説明がされ、同平成１４年６月号においても、同趣旨の解説がされていること、以上の事実が認められる。以上の事実に照らしてみると、地方税法の所管官庁である自治省担当者の見解は、必ずしも一貫したものであったとは言い難いものの、むしろ道路運送車両法４条説に立ったものが多かったことは事実であるといわざるを得ない（上記のとおり、甲６０、６１においては、自治省の解釈は一貫しており、道路運送車両法４条説に立ったとみられる解説は、サーキット場内での利用等特殊な場合を除外する趣旨のものであったという説明がされているが、そのような場合を除外するために道路運送車両法４条を引き合いに出す必要はない上に、税平成２年３月号の解説文においては、「自動車とは、道路運送車両法第４条に規定する登録を受けた自動車をいうものであるから、軽自動車、小型特殊自動車及び二輪の小型自動車は、ここでいう自動車には当たらない。」と明確に記載されていることなどに照らしてみても、自治省の解釈が一貫していたということはできないことは明らかである。）。しかしながら、本件規定等の解釈上は、本件規定等にいう自動車とは、道路運送車両法２条所定の自動車を意味するものと解するのが相当であることは１）で説示したとおりである上に、上記各証拠に照らしてみても、道路運送車両法４条説に立った説明は、その結論を示しているのみであって、その解釈を正当とする合理的な理由は何ら説明していないことが認められ、結局、道路運送車両法４条説に立った解説は、誤った法律解釈を示したものというほかはない。そうすると、原告が引用する行政解釈は、信義則違反の主張との関係で問題となる余地はあるとしても、本件規定等の解釈についての結論を左右するに足りるものではないというべきである。
５　信義則違反の主張について（争点④）


原告は、「実質的に課税庁の側と判断できる自治省の誤った通達や、自治省担当者の誤った説明のため、本件燃料には軽油引取税が課税されないものと信頼して本件燃料の販売を始めたにもかかわらず、その後になって課税を行うのは信義則に違反する。」という趣旨の主張をするが、課税処分が信義則違反によって違法とされるのは、税務官庁が納税者に対して信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその責に帰すべき事由なく上記表示を信頼し、その信頼に基づいて行動をしたところ、後に上記表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けるに至った場合等に限られるものと解される（昀高裁判所第三小法廷昭和６２年１０月３０日判決、判例時報１２６２号９１頁参照。）。そこで検討するに、甲３４（ガイアエナジー社代理店の代表者の陳述書）によれば、ガイアエナジー社がガイアックスの販売に踏み切ったのは、①国税庁の担当者から、揮発油税は課税されないとの明確な説明があったこと、②本件燃料はアルコールを主成分とする燃料であって、従来の燃料とは全く異なるものであったこと、③Ｍ８５という燃料も炭化水素化合物を含有していたにもかかわらず軽油引取税が課税されることはなかったこと、④東京都の担当者に対し、３回にわたって面談に行き、本件燃料に対して軽油引取税が課税されるかどうかを事前に確認したが、課税されるとの明確な説明はなく、「上司と相談して、ご連絡申し上げます。」、「課税される場合には連絡します。」という発言があったのみで、しかも、その後課税されるとの連絡もなかったことなどによるものであり、原告もこれらを基に本件燃料には軽油引取税が課税されないものと判断したものと推認することができる。
以上のうち、①の点は、軽油引取税の課税の有無を直接決定づけるものではない上に、本件課税庁やそれと同視し得る者による見解表明と評価できるものでもなく、②の点は、原告自身の判断によるものである。③の点は、本件燃料が炭化水素化合物を少なくとも３０％以上含有するのに対し、Ｍ８５は、炭化水素化合物を僅か０・９％程度含有しているのにすぎないというのであるから（甲３３）、むしろ炭化水素化合物が不純物として混入しているとみるべきものであることからすると、これが「炭化水素とその他の物の混合物」という炭化水素油の定義に該当するか否かにも疑問があり、少なくともこの両者を同一視することは困難である。④の点も、東京都の担当者が明確に軽油引取税は課税されないとの見解を表明したものではなく、はっきりした回答をしなかったというのにとどまる。このように上記の諸点は、いずれも本件処分等が信義則に違反し、違法であるとするのに足りるほどの事情であるとはいい難い。
なお、証拠（丙６、７）によると、本件行政実例は、自治省が編集又は監修した刊行物に昀近に至るまで掲載され、そこには昭和４５年改正前の法に関するものとの注記もされていないことが認められるから、これが、昭和４５年改正後も有効であるかのように取り扱われていたとみられてもやむを得ない点があることや、本件規定等における「自動車」の概念について、自治省担当者による誤った説明がされていた時期があったことは２項及び４項において説示したとおりであるけれども、本件においては、原告がこれらの行政実例等を信頼して本件燃料の販売を決意するに至ったと認めるに足りる証拠はない。その上、証拠（甲２２、乙１５、２８、丙４、５）によると、平成４年に販売されたアルコールを主成分とする代替燃料エコレ１２８については軽油引取税を課税するとの方針が示されており、平成５年以降、炭化水素化合物を主成分としないものについても軽油引取税が課される旨の記事が雑誌等に掲載されていたことが認められる。これらのことからすると、上記の諸事情の存在は、それ自体の適否はともかくとして、本件処分等を信義則違反を理由に違法と評価する根拠にはできないものといわざるを得ない。
６　本件各処分の適否についての判断
以上の検討結果によれば、本件燃料は、本件規定上の「炭化水素化合物とその他の物の混合物」として軽油引取税の課税対象となるものというべきであり、また、本件規定等における「自動車」とは、道路運送車両法２条所定の自動車を意味するものと解釈すべきこととなる。
そうすると、これらの点に関する被告の主張は、いずれも正当というべきであるが、道路運送車両法２条所定の自動車には、原動機付自転車は含まれないのであるから、原動機付自転車用に販売ないし消費された本件燃料については課税をすることができないところ（この点は、被告自身が認めるところである。）、被告は、原動機付自転車用に販売ないし消費された本件燃料を除外することなく、すべての販売ないし消費量について軽油引取税を課税しており、この点は、違法というほかはない。そして、原告が、本件期間における、軽自動車、二輪自動車、原動機付自転車用の販売量の合計は、それぞれ、別紙「本件燃料の販売量一覧表」の該当欄記載のとおりであることを自認していることからすれば、原動機付自転車用の販売量は、上記の各合計量を超えることはないものと認められるから、結局、本件各処分は、本件期間中の全販売量から、上記の合計量を控除した量を課税対象とする限度では適法というべきであるが、これを超える部分は違法というほかはない（軽自動車、二輪自動車、原動機付自転車用の販売量合計には、本来課税の対象となるべき軽自動車、二輪自動車に対する販売量も含まれていることが当然に予想されるが、被告においてその量を特定するための主張立証を何ら行っていない以上、原動機付自動車用の販売量がこれを下回ると認めることはできないものというべきである。）。
そこで、以上を前提として、課税標準量、軽油引取税額、不申告加算金額を計算すると、その結果は、別紙「税額計算表」の各「当裁判所の認定」欄に記載のとおりとなるから、本件各処分は、同欄の、課税標準量、税額及び不申告加算金額欄に記載の限度では適法であるが、これを上回る部分はいずれも違法として取消しを免れないものというべきである。
第５　結論
以上の次第で、原告の請求は、主文第１項記載の限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないものとして棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条、６６条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　鶴岡稔彦
裁判官　加藤晴子
認容部分一覧表
１　被告が原告に対し、平成１２年６月３０日付け軽油引取税決定通知書をもって
した処分のうち


主        文
原判決中上告人らの敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人の負担とする。
理        由
平成１５年（受）第１７９３号上告代理人中村裕二，同瀧澤秀俊の上告受理申立て理由第２及び平成１５年（受）第１７９４号上告代理人竹下正己，同山本博毅，
同那須智恵の上告受理申立て理由第２の２について
１原審が適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。被上告人は，大学講師でいわゆる従軍慰安婦問題等の研究者であり，著書，講演，インターネットのホームページ，雑誌への寄稿やテレビジョン番組への出演等によってその意見を表明している。被上告人は，従軍慰安婦問題について，我が国に責任があり，従軍慰安婦であった者等に対し謝罪等をすべきであるという立場を採っている。
平成１５年（受）第１７９３号上告人Ａ１（以下「上告人Ａ１」という。）は，「Ａ１」をペンネームとし，雑誌「ＳＡＰＩＯ」に連載され単行本の発行されている漫画「新・ゴーマニズム宣言」を含む「ゴーマニズム宣言」シリーズ（以下「ゴーマニズム宣言シリーズ」と総称する。）を執筆する漫画家であり，その著作権を有しており，従軍慰安婦問題について我が国に責任があるとする論者，論調を批判する立場を採っている。
被上告人は，平成９年１１月１日，ゴーマニズム宣言シリーズのカットを上告人Ａ１に無断で採録し，従軍慰安婦問題等に関する上告人Ａ１の見解を批判することなどを内容とする第１審判決別紙第３目録記載の表現を含む「脱ゴーマニズム宣言」と題する書籍（以下「被上告人著作」という。）の初版第１刷を出版した。

被上告人著作の表紙カバーの上半分には，「これは，漫画家Ａ１よしのりへの鎮魂の書である。」と記載されており，下半分には，「脱ゴーマニズム宣言」，「Ａ１よしのりの『慰安婦』問題」という被上告人著作の表題及び副題が記載されているとともに，表紙カバーの背表紙部分にも同じ表題及び副題が記載されている。これらの表題のうち，「ゴーマニズム宣言」の部分は黒字であるのに対し，「脱」の部分のみは赤系統の色が用いられ，かつ，「ゴーマニズム宣言」の部分より大きめの字体が用いられており，また，背表紙部分の「Ａ１」の部分は赤字が用いられている。被上告人著作は，「はじめに―Ａ１へのレクイエム」，目次，本文部分及び「あとがき」により構成され，全体で１４９頁である。本文部分のうち，１１頁から１００頁までが「脱ゴーマニズム宣言」と題する部分，１０１頁から１４３頁までが「『慰安婦』攻撃の裏舞台」と題する部分になっており，ゴーマニズム宣言シリーズのカットが採録されているのは，「脱ゴーマニズム宣言」と題する部分である。上記採録されたカット数は，全５７カット（７４コマ）であり，頁の２分の１以上を上記採録されたカットが占める頁が４頁ある。上記採録されたカットの中には，人物に目隠しを描き加えたものが３カット，手書き文字を加えたもの及び配置を変えたものが各１カット存在し，１カットを除く他のすべての採録されたカットには，出典が明記されている。ゴーマニズム宣言は，１話が最低でも見開き２頁で，通常は８頁で完結する漫画であり，被上告人著作に採録されたカットは，その一部分にすぎず，独立した観賞性は認められるが，それ自体が独立した漫画として読み物になるものではない。被上告人は，これらのカットを上告人Ａ１に無断で被上告人著作に採録した（以下，被上告人がしたこの採録を「本件採録」という。）。被上告人著作の「脱ゴーマニズム宣言」と題する部分は，上告人Ａ１を「よしりん」と呼び，関西弁風のくだけた筆致で記載されている。また，ゴーマニズム宣言シリーズでは，作品の最後の部分において「ごーまんかましてよかですか？」とい

うセリフが記載されたカットが挿入され，上告人Ａ１の意見がまとめられたカットが続くという体裁が定型化されているが，被上告人著作の「脱ゴーマニズム宣言」と題する部分では，第２２章を除く各章の最後の部分で，「ゴーマンかましてかめへんやろか？」というタイトルの下に，被上告人の意見のまとめが記載されるという体裁が定型化されている。この意見のまとめの部分では，「このままやと『ゴーマニズム宣言』は，『作・某政治家，絵・Ａ１』の宣伝ビラになりまっせ。」（第１章），「そのうち『マンガばっかし描いてると，よしりんみたいになるよ！』と，どこかのおかーさんが言うようになったら恥やで！」（第７章），「ゴーカン問題にドンカンなよしりんは，そのうち『ゴーカンニズム』宣言と呼ばれるかもしれへんぞ。」（第１０章），「ウソをついてまで責任者を隠すようになったあんさんは，もうおしまいなんかも知れへんな！」（第１８章），「ものごとを，ごっつう単純に描けば，『そりゃマンガや』と人は笑う。よしりんは，そんなしょーもない『マンガ』を描く人やなかった。せやけど，ここまであんさんが，そのマンガ家になり果てていたとは，今しみじみわかった。」（第１９章）などと記載され，そのほかの部分でも，「漫画家・Ａ１氏への鎮魂の書である」，「漫画家・Ａ１氏の精神が死んでいる」と記載されたり，上告人Ａ１のことが「右翼のデマゴーグ」，「特定の政治勢力の御用漫画家」などと記載されている。このように，被上告人著作の中では，上告人Ａ１をひぼうし，やゆする表現が多数用いられている。
上告人Ａ１は，被上告人著作の出版後，第１審判決別紙第１目録記載の表現を含む「新・ゴーマニズム宣言第５５章」（以下「本件漫画」という。）を執筆し，平成１５年（受）第１７９４号上告人株式会社Ａ２（以下「上告会社」という。）は，本件漫画を雑誌「ＳＡＰＩＯ」平成９年１１月２６日号及び単行本「新・ゴーマニズム宣言第５巻」（平成１０年１０月１０日発行）に掲載して発行した。本件漫画は，「第５５章広義の強制すりかえ論者への鎮魂の章」との副題が付


けられ，全８頁のうち，最初の２頁が本件採録を著作権侵害であり違法であると批判する部分であり，その余の頁には，被上告人著作中でされた従軍慰安婦問題に関する上告人Ａ１の見解への批判，反論に対する再批判，再反論が記載されている。本件漫画中の第１審判決別紙第１目録記載２，３，７，８，９，１５，１８，２０の各表現（以下「本件各表現」と総称する。）は，本件採録が「ドロボー」であり，被上告人著作が「ドロボー本」であると繰り返し記述するとともに，唐草模様の風呂敷を背負って目に黒いアイマスクをかけている古典的な泥棒の格好をした被上告人の似顔絵の人物を描くなどすることによって，本件採録が許容される引用の限界を超え，著作権（複製権）侵害で違法であるとの上告人Ａ１の法的な見解を表明したものであり，被上告人の社会的評価を低下させるものである。本件漫画中，被上告人がした本件採録が著作権侵害で違法であると批判する部分の内容は，次のとおりである。
被上告人著作には，上告人Ａ１が執筆したゴーマニズム宣言シリーズのカットが上告人Ａ１に無断で採録されているとの事実を指摘した上で，「これは，専門家に確認した上で行った。漫画の部分的な引用は，それを評する文章との間に必然的な連関があるかぎり，著作権に抵触しないとのことだ。漫画に対する批評を正確に行うための『引用権』と呼んでもよいかも知れない。」という被上告人著作の「あとがき」に記載された被上告人の意見を原文のまま紹介し，これに対する上告人Ａ１の反論として，業界に慣例として認められている部分的な引用は，セリフなどの文章部分のみに限られており，被上告人著作は，セリフ，文章の引用で事足りるのに，わざと上告人Ａ１の執筆した漫画のカットを多く使って売上げを伸ばそうとしているなどの記載がされている。また，被上告人著作の「あとがき」の「Ａ１氏も，本文の９４頁にあるように，私の顔を勝手に描いておいて，自分の漫画だけは一切自由に引用するな，などとわがままなことは言わないだろう。」という部分も原文のまま引

用した上で，これに対する上告人Ａ１の反論として，人の顔は著作物ではなく，似顔絵を描かれたから著作物を無断転載してもよいなどという理屈は成立しないとの記載がされている。さらに，人物に目隠しを描き加えたカットについて，「このような絵は作家の著作物を勝手に改ざん・発表する悪質な行為であって著作権上特に許されないものだ」との上告人Ａ１の意見が記載されたカットに続き，このような行為を野放しにしておくことはできないとして，「この著作権侵害事件に関しては弁護士を立てて断固とした法的措置を取る！」という上告人Ａ１のセリフが記載されたカットが描かれている。
本件各表現は，公共の利害に関する事実に係るものであり，本件採録の違法性を広く一般読者に訴え，上告人Ａ１自身の作品を含む漫画の著作権の擁護を図ろうとしたものであって，専ら公益を図る目的に出たものと認めることができる。上告人Ａ１は，被上告人著作が上告人Ａ１の複製権及び著作者人格権である同一性保持権を侵害するなどとして，被上告人，被上告人著作の発行者及び出版社に対し，被上告人著作の出版等の差止め及び損害賠償を請求する訴訟（以下「別件訴訟」という。）を提起した。別件訴訟については，本件採録が複製権侵害であるとは認められないが，コマの配置を変えて採録した部分１箇所については同一性保持権を侵害したものであると認められるとして，上記採録に係る部分を含む被上告人著作の出版等の差止め及び２０万円の慰謝料の支払を命じた控訴審の判決が確定している。
２被上告人は，本件各表現が被上告人の名誉を毀損したなどと主張して，上告人らに対し，不法行為に基づき，損害賠償及び謝罪広告の掲載等を求めている。これに対し，上告人らは，本件各表現は，事実の摘示ではなく，意見ないし論評の表明というべきであり，その内容が被上告人に対する人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評の域を逸脱したものとはいえないから，違法性を欠くなどと主張している。

３原審は，次のとおり判断し，被上告人の請求を，慰謝料等の一部の支払及び本件漫画が掲載された「ＳＡＰＩＯ」誌に原判決の別紙認容広告目録記載の謝罪広告を別紙認容広告態様目録記載の態様で掲載することを求める限度で認容し，その余の請求を棄却した。
本件においては，被上告人が上告人Ａ１に無断で本件採録をしたという事実については当事者間に争いがなく，ただ，本件採録が著作権法３２条１項による引用として適法ということができるか否かという法的評価に争いがあったものである。このような争いについては，裁判所に訴えを提起することにより，裁判所の公権的かつ確定的な判断が確実に示されるべきものであり，現に，本件について，上告人Ａ１が別件訴訟を提起し，本件採録は上告人Ａ１の複製権を侵害したものとはいえないとの裁判所の判断が確定している。このように法の解釈適用のみが問題となっている事項であっても，その問題について裁判所による公権的かつ確定的な判断が確実に示されるべき事項については，最高裁平成６年（オ）第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁の判示する「証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項」に類するものということができ，意見ないし論評の表明ではなく，事実を摘示するものとみるのが相当である。本件採録は上告人Ａ１の複製権を侵害したものとはいえないとの裁判所の判断が確定しているのであるから，本件各表現は真実とは認められない。本件採録が，裁判所において適法な引用に当たると判断されるがい然性があり，複製権侵害と判断されるがい然性が高いとは到底いえない状況であったと認めるのが相当である。そのような状況にあることは，上告人らにおいて著作権法の専門家に相談すれば容易に知ることができたものであり，我が国有数の出版社である上告会社及び有名な漫画家である上告人Ａ１にとって，そのような相談をすることに支障があったとは認められないにもかかわらず，上告人らはこれをしていない。

以上のような事情の下では，上告人らにおいて，本件採録が複製権侵害で違法であることを真実と信ずるについて相当の理由があるとは認められない。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


事実を摘示しての名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，上記行為には違法性がなく，仮に上記証明がないときにも，行為者において上記事実の重要な部分を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失は否定される（最高裁昭和３７年（オ）第８１５号同４１年６月２３日第一小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁，最高裁昭和５６年（オ）第２５号同５８年１０月２０日第一小法廷判決・裁判集民事１４０号１７７頁参照）。一方，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，上記意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，上記行為は違法性を欠くものというべきであり，仮に上記証明がないときにも，行為者において上記事実の重要な部分を真実と信ずるについて相当な理由があれば，その故意又は過失は否定される（最高裁昭和６０年（オ）第１２７４号平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁，前掲最高裁平成９年９月９日第三小法廷判決参照）。
上記のとおり，問題とされている表現が，事実を摘示するものであるか，意見ないし論評の表明であるかによって，名誉毀損に係る不法行為責任の成否に関する要件が異なるため，当該表現がいずれの範ちゅうに属するかを判別することが必要と

なるが，当該表現が証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を明示的又は黙示的に主張するものと理解されるときは，当該表現は，上記特定の事項についての事実を摘示するものと解するのが相当である（前掲最高裁平成９年９月９日第三小法廷判決参照）。そして，上記のような証拠等による証明になじまない物事の価値，善悪，優劣についての批評や論議などは，意見ないし論評の表明に属するというべきである。
上記の見地に立って検討するに，法的な見解の正当性それ自体は，証明の対象とはなり得ないものであり，法的な見解の表明が証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項ということができないことは明らかであるから，法的な見解の表明は，事実を摘示するものではなく，意見ないし論評の表明の範ちゅうに属するものというべきである。また，前述のとおり，事実を摘示しての名誉毀損と意見ないし論評による名誉毀損とで不法行為責任の成否に関する要件を異にし，意見ないし論評については，その内容の正当性や合理性を特に問うことなく，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，名誉毀損の不法行為が成立しないものとされているのは，意見ないし論評を表明する自由が民主主義社会に不可欠な表現の自由の根幹を構成するものであることを考慮し，これを手厚く保障する趣旨によるものである。そして，裁判所が判決等により判断を示すことができる事項であるかどうかは，上記の判別に関係しないから，裁判所が具体的な紛争の解決のために当該法的な見解の正当性について公権的判断を示すことがあるからといって，そのことを理由に，法的な見解の表明が事実の摘示ないしそれに類するものに当たると解することはできない。したがって，一般的に，法的な見解の表明には，その前提として，上記特定の事項を明示的又は黙示的に主張するものと解されるため事実の摘示を含むものというべき場合があることは否定し得ないが，【要旨】法的な見解の表明それ自体は，それ

が判決等により裁判所が判断を示すことができる事項に係るものであっても，そのことを理由に事実を摘示するものとはいえず，意見ないし論評の表明に当たるものというべきである。
本件各表現は，被上告人が本件採録をしたこと，すなわち，被上告人が上告人Ａ１に無断でゴーマニズム宣言シリーズのカットを被上告人著作に採録したという事実を前提として，被上告人がした本件採録が著作権侵害であり，違法であるとの法的な見解を表明するものであり，上記説示したところによれば，上記法的な見解の表明が意見ないし論評の表明に当たることは明らかである。そして，前記の事実関係によれば，本件各表現が，公共の利害に関する事実に係るものであり，その目的が専ら公益を図ることにあって，しかも，本件各表現の前提となる上記の事実は真実であるというべきである。また，本件各表現が被上告人に対する人身攻撃に及ぶものとまではいえないこと，本件漫画においては，被上告人の主張を正確に引用した上で，本件採録の違法性の有無が裁判所において判断されるべき問題である旨を記載していること，他方，被上告人は，上告人Ａ１を被上告人著作中で厳しく批判しており，その中には，上告人Ａ１をひぼうし，やゆするような表現が多数見られることなどの諸点に照らすと，上告人Ａ１がした本件各表現は，被上告人著作中の被上告人の意見に対する反論等として，意見ないし論評の域を逸脱したものということはできない。
そうすると，本件各表現が事実を摘示するものとみるのが相当であるとして，被上告人の請求を一部認容した原審の前記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人らの敗訴部分は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，被上告人の請求は理由がなく，これを棄却した第１審判決は正当であるから，上記部分につき，被上告人の控訴を棄却すべきである。

よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。裁判長裁判官   横尾和子   裁判官甲   斐中辰夫裁判官    泉徳治    裁判官
島田仁郎裁判官    才口千晴）


平成１４年（行ケ）第６７号　審決取消請求事件（平成１４年７月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　告　　　　ザ・プルーデンシャル・アシュアランス・カンパニー・
リミテッド
訴訟代理人弁護士　　外　立　憲　治
同　　　　　　　　　藪　田　広　平
同　　　　　　　　　坂　本　正　充
同　　　　　　　　　柳　川　鋭　士
被　　　告　　　　　ザ　プルデンシャル　インシュアランス
訴訟代理人弁護士　　中　野　憲　一
同　　　　　　　　　宮　垣　　　聡
同　　　　　　　　　城　山　康　文
同　　　　　　　　　岩　瀬　吉　和
同　　　　弁理士　　神　林　恵美子
同復代理人弁護士　　元　榮　太一郎
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が取消２０００－３０８６８号事件について平成１３年１１月６日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、「ＰＲＵ」の欧文字を横書きしてなり、指定役務を商標法施行令別表の区分による第３６類「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ、資金の貸付け及び手形の割引、内国為替取引、債務の保証及び手形の引受け、有価証券の貸付け、金銭債権の取得及び譲渡、有価証券・貴金属その他の物品の保護預かり、両替、金融先物取引の受託、金銭・有価証券・金銭債権・動産・土地若しくはその定著物又は地上権若しくは土地の賃借権の信託の引受け、債券の募集の受託、外国為替取引、信用状に関する業務、有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引、有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引の媒介・取次ぎ又は代理、有価証券市場における有価証券の売買取引・有価証券指数等先物取引及び有価証券オプション取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理、外国有価証券市場における有価証券の売買取引及び外国市場証券先物取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理、有価証券の引受け、有価証券の売出し、有価証券の募集又は売出しの取扱い、株式市況に関する情報の提供、生命保険契約の締結の媒介、生命保険の引受け、損害保険契約の締結の代理、損害保険に係る損害の査定、損害保険の引受け、保険料率の算出、建物の管理、建物の賃借の代理又は媒介、建物の貸与、建物の売買、建物の売買の代理又は媒介、建物又は土地の鑑定評価、土地の管理、土地の賃借の代理又は媒介、土地の貸与、土地の売買、土地の売買の代理又は媒介、建物又は土地の情報の提供、骨董品の評価、美術品の評価、宝玉の評価、当せん金付証票の発売、企業の信用に関する調査、税務相談、税務代理、慈善のための募金」とする登録第３２９７０２０号商標（平成５年１１月９日登録出願、平成９年４月２５日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は、平成１２年７月２７日、本件商標につき不使用による登録取消しの審判の請求をし、その予告登録は、同年８月１６日にされた。特許庁は、同請求を取消２０００－３０８６８号事件として審理した上、平成１３年１１月６日に「登録第３２９７０２０号商標の商標登録は取り消す」との審決をし、その謄本は、同月１６日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、被請求人（原告）は、本件商標の使用の事実について具体的に答弁、立証するところがなく、不使用についての正当な理由も明らかにしていないから、本件商標の登録は、商標法５０条の規定により取り消すべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、予告登録日前３年以内における本件商標の使用の事実の立証がないとの誤った認定をする（取消事由１）とともに、商標法５０条２項ただし書所定の正当理由を認めなかった誤りがある（取消事由２）から、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由（本件商標の使用の事実の認定の誤り）


原告は、１８４８年に英国で設立され、プルーデンシャルグループとして世界中でサービスを提供している者であるが、２０００年（平成１２年）６月、日本において本件商標を用いて銀行業を開業することを計画し、その準備を進めるとともに、以下のとおり、本件商標の使用をするようになった。すなわち、原告は、２０００年（平成１２年）８月３１日付け貸室申込書（甲第１３号証）を野村不動産株式会社に差し入れ、また、同月以降、原告が業務上使用する封筒、手紙用用紙、名刺等を発注し、その納品を受けた（甲第１４～１７、２０、２１号証）ところ、これらには、本件商標又はこれと社会通念上同一というべき「プルー」の標章が使用されている。また、原告は、日本信販株式会社との間で、同年１１月１３日付け「カードシステムに関する機密保持契約書」（甲第２２号証）を取り交わしたところ、この契約書中にも、本件商標と社会通念上同一の「プルー」ないし「プルーワン」の標章が使用されている。なお、本件商標のように、指定役務の提供を開始する前に商標登録がされた場合に、当該役務に使う予定の商標を当該役務の準備段階における取引書類に商標を付して展示し、又は頒布する行為は、商標法２条３項７号に該当すると解すべきである。なぜなら、上記規定は経済取引の実情に従って解釈されるべきところ、業務準備段階で使用した当該商標が保護されないとすると、当該商標登録と不可分一体となって進められてきた業務の準備行為が無駄になり、準備を進めてきた企業には著しい経済的損失が生じ、経済取引の実情に反することになるからである。２　取消事由２（商標法５０条２項ただし書所定の正当理由の認定の誤り）商標法は、将来使用する商標の登録を認めているのであるから、商標権者において商標を使用する意思を有している限り、その不使用の事実自体は責められるべきでない。したがって、企業の内部において使用の準備がされている場合には、商標法５０条２項ただし書所定の正当理由があるというべきである。また、本件において、原告が予告登録日前３年以内に本件商標の使用ができなかったのは、被告の下記のとおりの信義に反する行為に起因し、原告の責めに帰することのできない事由に基づくものであるから、この点からも、上記正当理由が認められるべきである。すなわち、原告は、上記１のとおりの日本における開業準備を進めていたところ、原告と被告は、それ以前から世界各国における「Prudential」、「PRU」及びその派生商標の使用に係るルールにつき合意を得るべく包括的な交渉を行っており、このため、原告は、この交渉への影響を配慮し、本件商標の使用を差し控えていた。ところが、被告による本件不使用取消審判の請求は、このような状況下で、本件商標の設定登録からちょうど３年目に行われたものであるから、上記の交渉を通じて本件商標を使用しにくい状況を作出した上で行われた審判請求というべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（本件商標の使用の事実の認定の誤り）について原告の主張立証自体、原告が開業準備を行っていたことをいうにとどまり、本件商標の使用の事実は何ら示されていない。封筒、手紙用用紙、名刺を発注して納品を受けたとしても、本件商標の使用といえないことは明らかであるし、貸室申込書（甲第１３号証）及び「カードシステムに関する機密保持契約書」（甲第２２号証）に記載されている「プルー」は、当事者名の一部として表示されているものにすぎず、商標として使用されているものではない。
２　取消事由２（商標法５０条２項ただし書所定の正当理由の認定の誤り）につ
いて
原告は、被告が本件商標を使用しにくい状況を作出したと主張するが、原告が本件商標を使用しなかったのは、日本国内において業務を開始していなかったからにすぎず、全くのいいがかりにすぎない。商標法５０条２項ただし書所定の正当理由は、単なる自己の都合にとどまらない例外的な事由をいうのであって、原告の主張する事由がこれに該当しないことは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件商標の使用の事実の認定の誤り）について(1)　原告は、本件商標の使用の事実を示すものとして、まず、貸室申込書（甲第１３号証）の差入れ、封筒、手紙用用紙、名刺等の発注及び納品を受けた事実（甲第１４～１７、２０、２１号証）を挙げる。
しかし、これらは、上記証拠それ自体から、いずれも予告登録日である平成１２年８月１６日以後の事実であることが明らかであって、予告登録日前３年以内の本件商標の使用を基礎付けるものではない。加えて、上記貸室申込書は、原告の日本駐在員事務所代表スコット・キャロンが２０００年（平成１２年）８月３１日付けで野村不動産株式会社に対し貸室の賃借を申し込み、同会社が翌９月１日付けでこれを承諾し契約締結に向けて協議を開始する旨記載した書面にすぎず、本件商標の指定役務との関連が不明なものであって、「指定役務について」の本件商標の使用を示すものとはいえない。また、封筒、手紙用用紙、名刺等については、これらが原告の主張する指定役務提供の準備段階における取引書類として商標法２条３項７号所定の「取引書類」に当たり得るとしても、予告登録日前に、これらに本件商標を付して展示又は頒布したことを認めるに足りる証拠がないから、本件商標の使用を示すものとはいえない。なお、原告が、当時、我が国で本件商標の指定役務に係る業務を開始しておらず、上記の諸点も、我が国における金融業の開業準備行為の一環として行われたものにすぎなかったことは、原告自身の主張及び上記スコット・キャロンの宣誓供述書（甲第６号証）から明らかである。(2)　次に、原告は、本件商標の使用の事実を示すものとして、平成１２年１１月１３日付け「カードシステムに関する機密保持契約書」（甲第２２号証）を挙げるが、これも予告登録日である同年８月１６日に後れるものである上、明らかに契約当事者の表示の一部分であるとしか理解し得ない態様での「プルー」ないし「プルーワン」との記載はあるものの、本件商標「ＰＲＵ」は表示されておらず、また、上記記載が社会通念上本件商標と同一であるとも認められない。(3)　以上のほか、予告登録日前３年以内の本件商標の使用の事実を認めるに足りる証拠はなく、原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（商標法５０条２項ただし書所定の正当理由の認定の誤り）につ
いて


【事案の概要】
大学の附属病院で出産した児に，精神運動発達遅延，脳性麻痺等の後遺障害が生じたことについて，上記後遺障害は，同病院医師らの分娩監視体制が不十分で，帝王切開術の施行時期を逃して病室のベッド上で分娩させ，また，分娩後の新生児に対する適切かつ十分な措置を行わなかったなどの医療過誤があったと主張し，児及びその両親が，同病院の設置者である被告に対して損害賠償を求めた事案につき，同病院医師らに過失がなかったとして原告らの請求を棄却した事例。
平成１８年５月３０日判決言渡
平成１１年（ワ）第２３６号・平成１３年（ワ）第４９９号医療過誤による損害
賠償請求事件
口頭弁論終結日・平成１８年１月３１日
判決
当事者省略
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１平成１１年（ワ）第２３６号事件
被告は，原告Ａに対し，金２億３８５７万３５３４円及びこれに対する平成６年１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２平成１３年（ワ）第４９９号事件
被告は，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ金１１００万円及びこれに対する平成６年１月７日から支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告Ｃが，国の開設するＤ大学医学部附属病院（平成６年１月７日当時の名称。現国立大学法人Ｄ大学附属病院。以下「被告病院」という。）において，原告Ａを出産したところ，同病院医師らは，分娩監視体制が不十分で，帝王切開術の施行時期を逃し，原告Ｃをして，原告Ａを病室のベッド上で分娩させて過度のストレスを与え，胎児仮死または胎児の状態を極めて悪化させたことにより，また，分娩後の臍帯結紮，羊水吸引，気道確保，気管内挿管，体温管理等の新生児に対する適切かつ十分な措置を行わなかったことにより，さらに，出産後の原告Ａの検査，治療が不適切であったことにより，あるいはこれらの過失が重畳的に競合したことにより，原告Ａに精神運動発達遅延，脳性麻痺等の後遺障害を生じさせたとして，国を承継した被告に対し，原告Ａが，債務不履行または不法行為（民法７１５条）に基づき，慰謝料，後遺症による逸失利益等の損害賠償等合計２億３８５７万３５３４円及びこれに対する平成６年１月７日（原告Ａ出生の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する（平成１１年（ワ）第２３６号事件）とともに，原告Ａの両親である原告Ｂ及び原告Ｃが，債務不履行または不法行為（民法７１５条）に基づき，それぞれ慰謝料等１１００万円及びこれに対する平成６年１月７日（原告Ａ出生の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する（平成１３年（ワ）第４９９号）という事案である。
第３争いのない事実
１当事者
（１）原告Ａは，原告Ｂ及び原告Ｃの子である。
（２）被告は，山梨県内において被告病院を設置，運営し，平成１６年４月１日以降国立大学法人となったものであり，被告病院開設者としての国の地位を承継したものである。
（３）原告Ａは，平成６年１月７日午後９時４６分，被告病院で出生した。
２原告Ｃ妊娠から原告Ａ出産までの経緯
（１）原告Ｃは，平成２年３月１６日，被告病院産婦人科において不妊等に関する診察を受け，諸検査の結果，機能性の原発性不妊症と診断された。その後，被告病院は，原告Ｃに対し，配偶者間人工授精法を５回施行し，平成３年４月には配偶子卵管内移植法を施行したがいずれも妊娠するに至らなかった。さらに，被告病院は，原告Ｃに対し，平成３年１０月から平成４年１０月までの間，８回にわたり，排卵誘発を行ったものの妊娠に至らなかったことから，体外受精胚移植法を施行し，平成５年７月１２日，妊娠を確認した（同日時点で妊娠４週５日，分娩予定日平成６年３月１６日）。（２）原告Ｃは，被告病院において，平成５年７月１９日から同年１２月１３日までの間，７回にわたり，定期的妊婦健康診査を行ったが，母体及び胎児（原告Ａのこと。以下同じ。）の妊娠経過に異常症状ないし徴候は認められなかった。
（３）原告Ｃは，平成５年１２月２０日（妊娠２７週５日）及び同月２４日（妊娠２８週２日），性器出血を訴えて被告病院で診察を受け，特に同月２４日は，子宮口は閉鎖していたが，分娩監視装置（胎児の心拍数と子宮収縮の状態を経時的に記録する装置のこと。）による検査において，２０分間に２回の子宮収縮が認められた。
この際，被告病院の医師は入院による治療を勧めたが，原告Ｃがこれを希望しなかったため，子宮収縮抑制剤（塩酸リトドリン）の経口薬が処方された。
（４）原告Ｃは，平成５年１２月２５日（妊娠２８週３日），前期破水（陣痛発来して分娩が開始する前に卵膜が破綻するものをいう。）及び切迫早産（治療をしなければ早産になる状態のこと。）との診断がされ，被告病院に入院した。
（５）平成５年１２月２５日から平成６年１月６日までの間の被告病院医師らによる治療及び原告Ｃの状態は以下のとおりである。ア平成５年１２月２５日以降，子宮収縮抑制剤として塩酸リトドリンを投与し，同月２９日以降はそれに加えて硫酸マグネシウムを投与して，妊娠継続を図っていた。


イ平成５年１２月２６日以降平成６年１月７日までの間，羊水の流出があり，パットに付着した分泌物の性状は，概ね赤色であったが，平成５年１２月２６日は茶色ないし茶褐色，平成６年１月２日は赤色ないし黄緑色であり，また，平成５年１２月３１日は３２０グラムの流出，平成６年１月１日は多めの流出があり，同日，超音波検査を施行したところ，子宮内の羊水量が減少しており，羊水ポケットは，１．２センチメートルであった（カルテ（乙２の２６頁）上，「羊水は殆どない」との記載がある。）。ウ平成６年１月４日施行した超音波検査の結果，胎児の推定体重は１３５３グラムであり，ＢＰＳ（バイオフィジカルプロファイルスコアの略。胎児心拍数，胎児呼吸様運動，体幹の運動，四肢の運動，羊水量のデータにより胎児の状態を評価する方法のこと。）１０点満点との所見を得た。また，同日の羊水量は，ＡＦＩ（羊水量インデックス。羊水量の判定量法であり，５センチメートル未満であれば羊水過少と判断される。）において３．１センチメートル，羊水ポケット２．２センチメートルであった。（６）平成６年１月７日，原告Ｃが原告Ａを出産するまでの経緯は以下のとおりである。なお，カルテ上には，分娩後に記載した分娩記録として，同日午後７時３０分に陣痛発来との記載がなされている。
ア午後７時３０分ころ，原告Ｃから子宮収縮の増強に伴う自覚症状の訴えがあり，午後７時４０分ころから，分娩監視装置による胎児心拍数及び子宮収縮の監視（以下「ＮＳＴ」（ノンストレステストの略）という。）を開始したところ，２分ないし３分ごとの子宮収縮が認められ，午後７時５０分ころ（持続時間約３０秒間，昀低心拍数約１１０ｂｐｍ（ｂｅａｔｓｐｅｒｍｉｎｕｔｅの略。１分間の心拍数のこと。）），午後８時ころ（持続時間約３０秒間，昀低心拍数約１３５ｂｐｍ），午後８時１８分ころ（持続時間約８０秒間，昀低心拍数約７０ｂｐｍ），それぞれ変動一過性徐脈が認められた（なお，これより前の午後６時３０分ころ，原告Ｃが看護師に対し，下腹部緊満ないし下腹部痛を訴えたか否かについては争いがある。）。
なお，ＮＳＴの判定は，胎児心拍数基線，胎児心拍数一過性変動，胎児心拍数基線細変動の３つの観点から行われる。胎児心拍数基線は，胎児心拍数図において，心拍数変動部分を除いた安定した１０分間の平均心拍数であり，正常心拍数（毎分１２０ｂｐｍから１６０ｂｐｍ）以下のものを徐脈，正常心拍数以上のものを頻脈という。胎児心拍数一過性変動は，一過性の胎児心拍数の変動であり，胎児心拍数が一時的に増加し，短時間で基準心拍数に復する一過性頻脈と一過性徐脈に分類される。胎動に伴う一過性頻脈が２０分間に２回以上認められる場合（リアクティブパターン）は，胎児の状況がよいことの指標になる。一過性徐脈は，徐脈が規則的に反復発生するユニフォームタイプと，規則性のないバリアブルタイプ（変動一過性徐脈）に大別される。ユニフォームタイプは，更に子宮収縮と同時に始まる早発一過性徐脈と，子宮収縮にやや遅れて始まる遅発一過性徐脈とに分類されるが，後者は多くの場合胎児の低酸素状態を示すものである。バリアブルタイプは，軽度変動一過性徐脈（昀低心拍数毎分６０回以上，持続時間６０秒未満のもの。）と高度変動一過性徐脈（昀低心拍数毎分６０回以下かつ持続時間６０秒以上のもの）に分類される。このうち軽度変動一過性徐脈は，胎児仮死を疑わせる所見の一つであり厳重な注意を要するが，その出現により直ちに胎児仮死を診断されるものではなく，ＮＳＴを反復して施行した結果，頻回に出現せず，リアクティブパターンが認められる場合には胎児仮死の疑いは否定される。胎児心拍数基線細変動は，胎児心拍数の細かい変動を指すもので，基線細変動の消失，減少等は胎児仮死の有無など胎児の状態が判定される一要素となる。イ原告Ｃは，陣痛が強まったこと（カルテ（乙２の３２頁）上，「午後８時３０分子宮収縮↑↑，変動一過性徐脈，２－３分毎の子宮収縮」との記載がある。）から，午後８時３０分ころから午後８時５０分ころまでの間，看護師に対し，医師を呼ぶように要請したところ，午後８時５０分ころ，Ｅ助産師を介して処置室において医師の診察をする旨が伝えられた。ウ原告Ｃは，午後９時ころ，病室を出て，トイレに立ち寄った後，午後９時１０分ないし１５分ころ，処置室に入室した。
エＦ医師は，原告Ｃを内診した結果（パルトグラム（分娩経過表）－乙２の９頁－には，午後９時：おつうじしたい感じがある。午後９時１５分：診察時努責感あり，との各記述がある。），午後９時１５分ころ，腹式深部帝王切開術の施行を決定し，原告Ｃの同意を得た後，Ｅ助産師に対し，帝王切開術の施行，その時間等の方針を伝えた。
オ原告Ｃが手術の準備のため病室に戻り，着替えを済ませてベッドに上がった後，Ｇ看護師が分娩監視装置を装着しようとしたものの，原告Ｃが陣痛の増強を訴えて四つん這いになるなどしたため装着することができなかった。
カその後，原告Ｃから股間に何か挟まったとの訴えがあり，Ｇ看護師が視診したところ，胎児の臀部が外陰部に下降していることを確認した。キ原告Ｃは，Ｇ看護師からの連絡で駆け付けたＦ医師の診察の下，病室のベッド上で，午後９時４６分，骨盤位（逆子）娩出術（上下振子１回）により，単臀位にて原告Ａ（１４２４グラム）を出産した。ク原告Ａは，分娩１分後のアプガースコアが５点（心拍１点，呼吸１点，筋緊張１点，反射１点，皮膚の色１点）であり，新生児仮死の状態であった（なお，分娩５分後のアプガースコアが６点か８点かについては争いがある。）。
３原告Ａの出生後の症状


（１）原告Ａは，平成６年１月７日，娩出後の緊急処置が施された後，被告病院小児科に入院した。小児科においては，人工呼吸の開始，新生児呼吸窮迫症候群の治療として肺表面活性物質の投与及び感染症の予防としての抗生物質の投与が行われた。
（２）原告Ａは，平成６年１月８日，多血症が認められたため，部分交換輸血が施行された。また，同日，高ビリルビン血症の進行が認められたため光線療法が施行されたが，同月９日には更に進行が認められたため，原告Ｂからの交換輸血が施行された。この輸血の１時間後に上部消化管出血が認められたため，抗潰瘍剤の投与及び輸血が行われた。
（３）原告Ａは，平成６年４月１８日の両手レントゲン検査で未熟児クル病の所見が認められたためビタミンＤの内服を開始したが，同月２７日には，全身の状態がよく，体重も順調に増加し３０６２グラムとなったため，被告病院小児科を退院した。
（４）原告Ａは，平成６年５月１１日に被告病院小児科神経外来を受診し，その後，発育及び発達の経過観察を定期的に行うことになった。（５）被告病院は，平成６年９月７日，原告Ａに脳成熟機能の低下によるものと考えられる四肢の筋緊張の亢進（随意運動の障害並びに屈曲筋群及び伸展筋群の不随かつアンバランスな収縮が起こったために，上肢が屈曲し，下肢が伸展した姿勢で力が入った状態をいう。）及び深部腱反射の亢進（腱をたたくと急激な筋の収縮が起こる状態をいう。）を認めたため，Ｈ医療福祉センターにリハビリテーションを依頼した。
（６）被告病院は，平成６年９月２８日，原告Ａの頭部ＣＴ検査を施行したところ，脳萎縮と側脳室の拡大が認められた。
・原告Ａは，平成６年１１月２日，点頭痙攣の発症が確認され，同月９日に脳波検査を施行したところ，点頭てんかんと診断された。・原告Ａは，精神運動発達遅延があり，脳性麻痺による重度１級身体障害の状態であり，首及び腰が安定せず，座ること，寝返り，物追い，固視ができない状態である（以下「本件後遺障害」という。）。
第４本件の争点
１診療契約の当事者
２本件後遺障害は，被告病院の過失によるものか
（被告病院の過失の有無及び本件後遺障害との因果関係の有無）
３損害
４消滅時効（平成１３年（ワ）第４９９号事件）
第５当事者の主張
１争点１について
（１）原告らの主張
ア原告Ａの主張（平成１１年（ワ）第２３６号事件）原告Ｂ及び原告Ｃは，被告との間で，平成５年１２月２５日（原告Ｃが被告病院に入院した日），原告Ａの出生を条件とし，原告Ａのため，分娩について適切な診療を行うことを内容とする準委任契約（原告Ａを受益者とする第三者のためにする契約）を締結し，原告Ａ（法定代理人親権者父原告Ｂ，同母原告Ｃ）は，平成６年１月７日（原告Ａ出生の日），黙示的に受益の意思表示をした。
イ原告Ｂ及び原告Ｃの主張（平成１３年（ワ）第４９９号事件）原告Ｂ及び原告Ｃは，被告との間で，平成５年１２月２５日（原告Ｃが被告病院に入院した日），子の安全娩出の確保を内容とする準委任契約を締結した。
なお，原告Ｃの妊娠が体外受精・胚移植であったとの経緯にかんがみれば，原告Ｃと被告との間の出産に関する診療契約にとどまらず，原告Ｂ及び原告Ｃと被告との間に妊娠から出産までに関する診療契約が成立しているといえる。
（２）被告の主張
原告Ａの出産にかかる診療契約は，原告Ｃに対する不妊治療とは別に原告Ｃと被告との間で締結されたものであり，原告Ａ及び原告Ｂが契約の当事者であることは否認する。
２争点２について
（１）原告らの主張
ア帝王切開術の施行時期を逸し，病室のベッド上で分娩させた過失
（ア）原告Ａが本件後遺障害を負うに至った経緯
ａ陣痛発来以前におけるストレス
（ａ）羊水過少ないし羊水のない状態になれば，胎児は，臍帯圧迫による影響を受けやすく，低酸素症（胎児仮死）に陥る危険性が大きく，また，胎児の肺の発育停止，消化器官に障害を発症させる危険があり，さらに，胎児，臍帯，胎盤に圧力が加わり胎児にストレスを与えるところ，原告Ｃは，平成５年１２月２５日，前期破水，切迫早産のため被告病院に入院し，その後も羊水流出が継続し，羊水過少ないし羊水のない状態にあった。
（ｂ）羊水混濁は，胎児の排泄した胎便で羊水が汚染された状態であり，胎児が低酸素状態に陥ると反射的に腸管運動の亢進，肛門括約筋の弛緩をきたし，胎便が排泄されることにより発生し，胎児に胎便吸引症候群を引き起こし，新生児予後に重大な影響を及ぼす可能性があるところ，原告Ｃの平成５年１２月２６日から平成６年１月７日（午後６時３０分以前）までの間の漏出羊水の性状は，羊水混濁ないし血性羊水であった。とりわけ，平成６年１月７日の分娩時においては，分娩記録の羊水所見が，性状：泥状，混濁：プラス３，色：緑色，臭気：マイナスと表示されて，明らかに羊水混濁であったといえる（乙２の１１頁）。
このことは，看護計画表に「Ｄｒより羊水を飲んでいるかもしれない」と記述され（乙９の１の６０頁），看護師は医師から羊水や分泌物の吸引を指摘され，その後の看護計画表も「吸引による気管内の分泌物の除去」が治療方針となって，１月２８日には「口鼻腔からの分泌物透明も多重」と記載されて（乙９の１の６２頁），実際に処置されていることから分かる。
（ｃ）周産期における胎児心拍数に顕著な異常は認められないものの，平成６年１月１日以降変動一過性徐脈が頻繁に出現し，子宮収縮が増強している状態にあり，被告病院はこれを認識している。１月５日の看護計画表（乙２の８３頁）には，「切迫徴候増強し，内診所見も明らかに進行している。ＤＩＶ（点滴）併用し何とかもちこたえているが，今後も腹部緊満増強に注意必要」と記述されている。


１月６日の看護経過記録（Ⅰ）には，「夜こわいです。今日の夜こえられますか。」との原告Ｃの愁訴が記述され（乙２の１００頁），また，同日，被告病院は長野県立Ｉ病院に未熟児が生まれた場合の照会をしている。
（ｄ）上記の事実にかんがみれば，原告Ａ（胎児）は，陣痛が発来する以前に既にストレスを受けていた。
ｂ陣痛発来後娩出時までにおけるストレス
（ａ）原告Ｃは，平成６年１月７日午後６時３０分ころ，看護師に対し，それまでとは異なる下腹部緊満ないし下腹部痛を訴えた。（ｂ）被告病院は，平成６年１月７日午後７時３０分ころを原告Ｃの陣痛発来時と診断した。
（ｃ）被告病院のＪ医師は，午後８時３０分「子宮収縮↑↑，変動一過性徐脈，２～３分毎の子宮収縮」との診断をし，その旨をＦ医師に報告している。
（ｄ）Ｆ医師は，安静との治療方針がとられていた原告Ｃの症状を正確に把握しないまま，漫然，病室から処置室まで往復歩行させて内診をした。
（ｅ）Ｆ医師が原告Ｃの内診をした平成６年１月７日午後９時１５分には，子宮口が全開大になっていた。また，原告Ｃは，午後９時ころには「おつうじがしたい感じがする。」と，午後９時１５分の診察時には「努責感」を各々愁訴している（乙２の９頁）。（ｆ）原告Ａ（胎児）の平成６年１月７日午後９時３８分から４１分までの間の胎児心拍数は１２０ｂｐｍ前後（なお，胎児心拍数図には６１ｂｐｍ，８１ｂｐｍ，６１ｂｐｍの記載もある。）であり，原告Ａ（胎児）の胎児心拍数基線が１５０ｂｐｍであることからして持続性徐脈の状態であったといえる。さらに，原告Ｃは，処置室から病室に戻った同日午後９時１５分ころから激しい下腹痛を訴えていることからして，そのころから持続性徐脈が発生していたといえる。
（ｇ）内診を終えて病室に戻った原告Ｃは，分娩監視装置の装着ができないほど陣痛が増強し，胎児の臀部が外陰部まで下降し，平成６年１月７日午後９時４６分，駆け付けたＦ医師の診察の下，看護師の立会いも間に合わず，病室のベッド上で，骨盤位（逆子）娩出術（上下振子１回）により，単臀位にて原告Ａ（１４２４グラム）を出産した。
この点，分娩が急速に進行したことからすれば，過強なる子宮収縮（過強陣痛）が発生しており，これにより胎盤血行障害が生じ，また胎児の臀部が外陰部まで下降したことにより臍帯圧迫ないし過度のストレスが加わった。
（ｈ）上記の事実にかんがみれば，原告Ａは，陣痛の発来後娩出時までに過度のストレスを受けた。
ｃ胎児仮死または胎児の状態が極めて悪化した状態
（ａ）原告Ａは，上記のとおり，陣痛発来以前において既にストレスを受け続けた上，陣痛発来後娩出時までに過度のストレスを受けたことにより，胎児仮死または胎児の状態が極めて悪化した状態（胎児の低酸素状態が推定される状態）となった。
（ｂ）このことは，上記持続性徐脈の出現していること，午後８時５０分以降の胎児心拍数基線細変動が明らかでなく，基線細変動が消失，減少していること，特に１月７日午前中の胎児心拍数図と同日の午後７時３０分以降の胎児心拍数図を比較した場合に認められる胎児心拍数基線細変動の変化が顕著であること，本件分娩時の羊水所見が泥状，混濁，緑色であり，羊水混濁状態であったこと，原告Ａの娩出１分後のアプガースコアが５点（心拍１点，呼吸１点，筋緊張１点，反射１点，皮膚の色１点），分娩室に移され小児科医師の下で原告Ａに対し蘇生措置がとられた娩出５分後のアプガースコアが６点であり（なお，６点か８点かについて争いがあるのは上記のとおり。）新生児仮死の状態であったことからも明らかである。
ｄ出生後の措置
さらに，被告病院医師らは，原告Ａを人的，物的体制の整っていない病室のベッド上で娩出させた結果，娩出後の臍帯結紮，羊水吸引，気道確保，気管内挿管，体温管理等の新生児に対する適切かつ十分な措置を行うことができなかった。
ｅ以上のとおり，原告Ａは，陣痛発来以前においてストレスを受け続けた上，発来後娩出時までに過度のストレスを受けたことにより，胎児仮死，または状態が極めて悪化した状態（胎児の低酸素状態が推定される状態）となり，さらに，分娩後に適切な蘇生措置がなされなかったこと，または遅れたことにより，新生児仮死として出生し，高度の羊水混濁により胎便吸引症候群，高ビリルビン血症を発症させ，その結果，精神運動発達遅延，脳性麻痺等の本件後遺障害が残った。
（イ）被告病院医師らの過失
上記のとおり，原告Ｃの妊娠は体外受精・胚移植による念願の妊娠であったところ，原告Ｃは，前期破水，切迫早産のため被告病院に入院したが，その後も羊水流出が継続し，羊水過少ないし羊水のない状態にあったこと，漏出する羊水の性状は混濁または血性であったこと，平成６年１月１日以降変動一過性徐脈が頻繁に出現していたこと，胎児が骨盤位であったこと，妊娠３０週未満であったことなどハイリスク妊娠であることからすれば，原告Ｃの陣痛発来により直ちに帝王切開術を実施すべきであり，実際，被告病院の治療方針も子宮収縮抑制が困難，または陣痛の発来時を帝王切開術実施の時期としていた。


また，母体である原告Ｃが３７歳の高齢出産であること，前期破水，切迫早産を発症していたこと，胎児が骨盤位であり，妊娠３０週２日の未熟児であったこと，子宮収縮抑制剤が増量されていたこと，子宮口の膣部は入院当初から柔らかく，子宮収縮は継続し，日を追って子宮口は少しずつ開大し，展退度が増加していること，血性羊水が持続的に流出し軽症の常位胎盤早期剥離が疑われること，分娩日の前日，被告病院が長野県立Ｉ病院にこのまま陣痛が進んで未熟児が生まれた場合は引き取ってもらえるか否かの照会をし，子宮収縮抑制が困難であることを認識していたこと，平成６年１月７日午後７時３０分ころ，分娩経過表には「腰が痛いです。」との原告Ｃの愁訴が記述され，そのころ分娩監視装置を装着し，午後８時３０分ころにはＪ医師が「子宮収縮↑↑，変動一過性徐脈，２～３分毎の子宮収縮」と診断し，Ｆ医師にその旨を報告するなどして，被告病院医師らは原告Ｃに陣痛が発来して分娩進行していることを認識していたことからして，通常よりも分娩が早まる（子宮口が２ないし３センチメートル開いても娩出となる可能性が高い。）ことは容易に予想された。
この点，被告は，胎児仮死か否かの診断を得るために分娩監視装置を装着したことをもって経過観察を適切に行った旨主張するが，原告Ｃの上記症状の変化に着目するならば，また「陣痛発来があれば帝王切開術を実施する」との本件の明確な治療方針からするならば，ここで問題とすべき経過観察の適切さは，単に，胎児仮死の有無のみの診断をするか否かというレベルの問題ではなく，直ちに帝王切開術の施行を実施するべきか否かを判断するための陣痛発来の有無を診断するというレベルの問題であって，被告の主張は，論点をすり替えている。さらに，分娩は進行するものであるから，原告Ｃを十分に監視し，その都度診断をして陣痛発来か否かを決定していかないことには，その後の治療行為が進められないのであって，諸状況を考慮し，さかのぼって陣痛発来時を判断するとの被告の主張は誤っている。
上記の事情からすれば，被告病院医師らは，専門性を有する大学病院の医師らとして一般の開業産科医院医師ら以上に胎児及び原告Ｃの経過観察を十分に行い，また帝王切開術の準備を整えるなどの分娩監視体制をとり（被告病院は，総合病院であり，原告Ｃの分娩に関し，入院当初から医療チームを結成していたのであるから，容易に上記監視体制をとることができた。），次の各時期に子宮収縮の程度と子宮口開大の所見を得る内診等をして帝王切開術の施行時期を適切に見極め，①原告Ｃが下腹部緊満ないし下腹部痛を訴えた平成６年１月７日午後６時３０分ころ，②分娩監視装置の装着をしたカルテ上の「陣痛発来」時である同日午後７時３０分ころ，③Ｊ医師が子宮収縮の増強を診断した午後８時３０分ころ，④また，その前後の午後８時１８分ころの変動一過性徐脈出現のころ，⑤遅くとも帝王切開術施行と決定した同日午後９時１５分のいずれかの時期に帝王切開術を施行（遅くとも午後９時１５分の時期においては，決定と同時に帝王切開術を直ちに施行）し，原告Ａに過度のストレスを与えることを回避すべき注意義務が存在した（なお，原告らは，胎児仮死，羊水混濁，羊水過少については妊娠を中断すべき根拠として主張するものではなく，これらの症状によって胎児に過度のストレスを与えている状況を事情として述べ，かかる事情の下，陣痛が発来した場合には直ちに妊娠を中断して帝王切開術を施行すべきであるという主張をしているものである。）。
それにもかかわらず，被告病院医師らは，これを怠り，同日午後６時３０分ころの原告Ｃの下腹部緊満ないし下腹部痛の訴えについて看護師から当日の担当医師へ連絡がされず，またその後の午後８時３０分には「子宮収縮↑↑」との診断をしていながら，帝王切開術の準備に着手しないまま原告Ｃを放置し，同日午後９時１５分まで，子宮口の開大の有無及び程度，子宮膣部の柔らかさ等を診断するための担当医師による内診等の診察をせず，また分娩監視装置を装着しないまま看護師または助産師のみにその対応をゆだね，午後９時１５分にＦ医師が「全開大」と叫んだ内診を終えて病室に戻った原告Ｃが分娩監視装置の装着ができないほど陣痛が増強した状態であったにもかかわらず，看護師が担当医師に連絡しないまま原告Ｃを放置し，原告Ｃの訴えで初めて胎児の臀部が外陰部まで下降していることを認識するほど監視を怠り，結局，帝王切開術を施行する時期を逸し，原告Ｃをして，原告Ａを病室のベッド上で堕落分娩させたことにより，胎児仮死または胎児の状態が極めて悪化した状態にし，かつ新生児仮死を発症させ，加えて新生児に対する適切かつ十分な措置を行うことができなかったことも加わり，原告Ａに本件後遺障害を生じさせた。
イ分娩後に臍帯結紮，羊水吸引，気道確保，気管内挿管，体温管理等の新
生児に対する適切かつ十分な措置を行わなかった過失
仮に，本件分娩において，帝王切開術の施行が間に合わず，経膣分娩によらざるを得なかったとしても，上記のとおり，平成６年１月７日の原告Ｃの状態がそれ以前とは大きく異なっていたのであるから，被告病院医師らには，娩出直後の新生児に対する人的，物的体制を整えて，新生児であった原告Ａに対する適切な措置を行うべき高度の注意義務があった。にもかかわらず，被告病院医師らは，これを怠り，人的，物的体制の整っていない病室のベッド上で原告Ａを娩出させた結果，インファントウォーマー上の温度とベッド上の温度は温度差があり，室内の保温管理では不十分であり，乾いた布，ガーゼ等も存在しないため全身の羊水を拭き取り乾いた布でくるんで保温に努めることができず，さらには新生児を裸のまま抱えて廊下を走って，病室から分娩室への移動を要して（移動に要した時間は病棟平面図（乙４）の距離関係からして被告主張の１０秒間ではあり得ない。）体温管理に注意をはらっていない。