９　用測協は，京測協が受託する公共用地測量業務を遂行するために京測協の内部に設けられた団体であり，平成６年ころに京測協に加盟している京都の地元の測量業者（測量会社）により任意的に組織された。用測協は，平成８年当時，約６０業者（社）が加盟していた。この団体は，平成９年４月１日に社団法人として設立認可されるまでは法人格もなく，むろん，法律上に規定された団体でもなかった。そして，この団体内部において，本件各委託契約によって受託した業務について，どの測量業者を業務責任者とするか（業者選定の方法や基準），その報酬額をどうするかについては，結局，その内部で決められることになっていた（丙８０，８１）。
10　ところで，登記測量業務等は，(1)　測量業務，(2)　登記業務，(3)　境界確定業務，(4)　その他業務の４つに区分される。
そのうち，平成７年度の測量業務は，①　地図の転写，②　土地登記簿の調査，③　建物登記簿等の調査，④　戸籍簿調査，⑤　転写連続図作成，⑥　境界確認，⑦　補足多角測量，⑧　境界測量，⑨　現況測量，⑩　用地境界仮杭設置，⑪　面積計算，⑫　用地実測図原図作成，⑬　用地実測図写図作成，⑭　準備打合せ（全体計画・計画準備），⑮　現地踏査，⑯　準備打合せ（公共用地）の１６作業工程によって構成されており，平成８年度の測量業務は，上記①ないし⑬の各作業工程，並びに⑭　準備打合せ（相互），⑮　現地踏査，⑯　準備打合せ（公共用地・法務局等）の各作業工程によって構成されていた。11　本件各委託契約による測量業務の単価は，いずれも，個々の業務実施箇所の指示によって特定された個々の実際の業務に基づいて積算されるのではなく，予め，通常の作業工程を想定して，各工程毎の標準的単価を積算して単価を決定し，それに基づく金額とするものとされた。具体的には，府作成に係る「業務委託費設計単価資料」及び「業務委託費・積算基準及び標準歩掛表」に基づいて積算され，単価設定にあたってはさらに積算額に０．９を乗じて単価が算出されていた。委託単価は，上記①ないし⑬の作業工程については，１０００平方メートルあたりの単価により，上記⑭ないし⑯の作業工程については１業務当たりの単価の積み上げ方式によっていた。そして，実際の測量業務委託単価は，１０００平方メートルあたりの単価に測量業務対象面積を乗じて，１０００で割った額と１業務あたりの単価の積算額との合計額に諸経費率（８７．８～４４．９パーセント）を乗じて算出されていた。
単価設定の根拠となった資料は，平成７年度においては，府作成に係る平成５年度「業務委託費設計単価資料（７月改正版）」及び平成５年度「業務委託費・積算基準および標準歩掛表」，平成８年度においては，府作成に係る平成６年度「業務委託費設計単価資料（６月改正版）」及び平成７年度「業務委託費・積算基準および標準歩掛表」であった（丙１）。
12　なお，登記測量業務単価について，平成７年度と平成８年度とでは，別表(2)のとおり，以下の変更がされた。
(1)　測量業務単価については，平成７年度単価において，その他業務の中に調査士協会の表示登記関連調整業務として計上されていた<ア>受託者相互の協議，<イ>現地踏査，<ウ>法務局等との連絡調整が，平成８年度単価においては，測量業務の中の１業務として，調査士協会の⑭準備打合せ（相互），⑮現地踏査，⑯準備打合せ（公共用地・法務局等）と計上される区分変更がされた。また，平成７年度単価において，その他業務の中に司法書士協会の権利登記関連調整業務として計上されていた<ア>受託者相互の協議，<イ>現地踏査，<ウ>法務局等との連絡調整が，平成８年度単価においては，測量業務の中の１業務として⑯準備打合せ（法務局等）と計上される区分変更がされた。
(2)　登記業務単価については，平成８年度単価において，表示に関する登記について，家屋調査士協会業務報酬額表に合わせ，④地目変更登記単価及び同加算額単価を追加し，③合筆登記及び⑤地積更正登記にそれぞれ加算額単価を設定し，家屋調査士協会業務報酬額運用基準に基づき，⑤及び⑥の各地図訂正申出につき，図面添付が不要なもの（⑤）については地積更正登記の報酬額を準用することとし，それぞれ基本報酬額単価及び加算額単価を設定した。(3)　その他業務単価については，平成８年度単価において，計上区分変更により，立会謝金支給業務，押印収集業務となった。


13(1)　本件土木事務所等の長は，本件７年度各契約に基づいて，平成７年度中に，合計４３２件の各登記測量業務等について，それぞれ業務実施箇所の指示を行った。それに応じて，本件２団体及び京測協においては，それぞれ所属の司法書士，土地家屋調査士及び測量業者を，各業務を実際に担当させる「業務責任者」に選定し，選定されて業務責任者となった司法書士，土地家屋調査士及び測量業者が，前記の各指示に従ってそれぞれの業務を担当した。そして，本件２団体及び京測協は，平成７年度中に，前記の各指示によって特定した各業務を完了したものとして，業務完了報告書を提出した。このようにして，本件７年度各契約及び前記の指示による委託額が決定し，府の会計から，平成７年８月４日から平成８年５月２９日までの間に，別表(1)のとおり，各委託料合計１０億２４１８万３２９０円（調査士協会に対する委託料２億６５８３万９８２０円，司法書士協会に対する委託料１億０４６２万９４６０円，京測協に対する委託料６億５３７１万４０１０円。）が支出された（以下「本件７年度各支出」という。）。本件７年度各支出のうち，本件７年度宮津契約に基づくものは，宮津土木事務所長の業務実施箇所の指示によって特定した業務件数が５７件で，別表(1)のとおり，委託料の合計が１億３００８万７７３０円であった。業務実施箇所の指示及び委託料の支出命令は，いずれも，被告Ｃがこれを行い，委託料の支出は，平成８年３月３１日までの分については被告Ｄがこれを行い，平成８年４月１日から同年５月２９日までの分については被告Ｅがこれを行った。(2)　本件土木事務所等の長は，本件８年度各契約に基づいて，平成８年度中に，合計４３３件の登記測量業務等について，業務実施箇所の指示を行った。それに応じて，本件２団体及び用測協においては，それぞれ所属の司法書士，土地家屋調査士及び測量業者を業務責任者に選定し，それらの者が前記の各指示に従ってそれぞれの業務を担当した。そして，本件２団体及び用測協は，平成８年度中に，前記の各指示によって特定したそれぞれの業務を完了したものとして，業務完了報告書を提出した。このようにして，本件８年度各契約及び前記の指示による委託額が決定し，府の会計から，平成８年９月１３日から平成９年５月２９日までの間に，別表(1)のとおり，各委託料合計１１億２０８９万９９４０円（調査士協会に対する委託料３億０７２３万６５００円，司法書士協会に対する委託料１億１７３７万７７７０円，用測協に対する委託料６億９６２８万５６７０円。）が支出された（以下「本件８年度各支出」といい，本件７年度各支出と本件８年度各支出を併せて「本件各支出」という。）。
本件８年度各支出のうち，本件８年度宮津契約に基づくものは，業務件数が６１件で，別表(1)のとおり，委託料の合計が２億１８９０万４１１０円であった。業務実施箇所の指示及び委託料の支出命令は，いずれも，被告Ｃがこれを行い，委託料の支出は被告Ｅが行った。
14(1)　平成７年度の登記測量業務等を実際に担当した司法書士，土地家屋調査士及び測量業者は，それぞれ，その所属する本件２団体及び京測協から，行った業務に応じた報酬を受け取ったが，それぞれ，上記の３団体に対し，配当業務に応じて「業務受託分担金」として，京測協（外注手数料収入名目）については３．５パーセント，調査士協会（会費収入〔比例会費〕名目）については１０．０パーセント，司法書士会（報酬比例会費収入名目）については７．０パーセントの割合（市が上記の３団体に対し，それぞれ，支払った委託料に対する割合）の各金員を支払った（甲１７ないし１９）。その合計額は，５６７８万８０３４円であった。(2)　同様に，平成８年度の登記測量業務等を実際に担当した司法書士，土地家屋調査士及び測量業者は，それぞれ，その所属する本件２団体及び用測協から，行った業務に応じた報酬を受け取ったが，それぞれ，上記の３団体に対し，配当業務に応じて「業務受託分担金」として，用測協（用地特別会費収入名目）については３．５パーセント，調査士協会（会費収入〔比例会費〕名目）については８．５パーセント，司法書士会（報酬比例会費収入名目）については７．０パーセントの割合の各金員を支払った（甲１７ないし１９）。その合計額は，５８７０万１５４３円であった。
15　用測協は，平成９年４月１日，社団法人化され，その設立が認可され，その代表者である理事長に滝下昇一が就任した。
16　平成９年４月２７日，同日付の朝日新聞によって，府が用地測量業務を入札せずに業者団体に丸ごと委託し，業者の選定まで団体内の「調整」に任せていたことが判明したと報道された（甲９）。
17　原告らは，平成９年６月２６日付で，京都府監査委員に対し，本件各委託契約，本件各支出は違法・不当である旨の監査請求をしたところ，同監査委員は，同年８月２５日付で，原告らに対し，同監査請求のうち，本件７年度各支出にかかる部分については監査請求期間を徒過しており正当な理由もないとしてこれを却下し，本件８年度各支出にかかる部分については理由がないとしてこれを棄却する旨の決定をし，その旨原告らに通知した（甲１６）。そこで，原告らは，平成９年９月２４日付で，本件訴訟を提起した。
18　府は，平成９年７月１８日，競争性，公平性及び透明性が求められている社会状況を踏まえたとして，その後，登記測量業務等の発注について，予定価格が２５０万円を超えるものについては競争入札方式を導入し，２５０万円以下のものについては現行制度のとおりに行う旨の決定をし，以後，現在に至るまで，かかる方法により登記測量業務等は行われている。
三　争点について


１　原告らの主張のうち，法律上，請求原因となる部分を整理すると，本件各支出の法律上の原因となる支出負担行為である司法書士会，調査士協会及び京測協又は用測協と府との間の本件各委託契約は，①　上記の各３団体にそれぞれ支払われる各委託料が実際に実施されない工程分まで含めて算定された単価に基づいて算定されていること，②　それぞれ，入札手続を経た上で，司法書士，土地家屋調査士及び測量業者等との間で個別に契約をせずに，上記の各３団体へ一括し，しかも，１年度中に実施される各事業者毎の登記測量業務等を，実際に各業者を担当する者の選定までを各団体内部に委せる形態でいわば「丸投げ」の内容の随意契約としてされたこと，以上の観点から財務会計法規上違法であって，このような違法な支出負担行為による本件各支出も違法であり，これにより，府は，実施されなかった工程の単価分の損害，あるいは少なくとも，業務受託分担金相当の損害を被った，との内容になると解される。
２　以上の理解を前提とすると，本件の主要な争点は，①　本件監査請求のうち，本件７年度各契約と本件７年度各支出に係る部分について，法２４２条２項の監査請求期間を徒過したことについて，同項但書の「正当な理由」があったといえるか，（争点①），②　本件各委託契約は財務会計法規上違法であるか（争点②），③　被告らは，それぞれ法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当して責任があるといえるのか（争点③），④　府が被った損害の額はいくらか（争点④），である。なお，原告らの請求についての理解の仕方，本件協定自体は財務会計行為に該当しないこと等については，後記の当裁判所の判断のとおりである。
四　各争点についての当事者の主張
１　争点①について
（被告ら及び参加人の主張）
法２４２条２項但書の「正当な理由」があるときとは，当該監査請求において問題とされた財務会計行為が，住民に隠れて秘密裡にされた場合等のように，法的安定性を図る同項本文の趣旨を貫くことが相当でない例外的場合に限られる。本件７年度各支出は，予算，決算に計上されて，正規の支出手続がとられ，秘密裡に行われたものではない。また，各委託契約及びその支出について，住民がこれを調査して知りうることにつき，これを特に阻害するような特別な事情はなかった。府では，昭和６３年から調査士協会及び司法書士協会に対して数個所の土木事務所において嘱託登記事務の委託を試行的に実施し，その後平成６年４月から，本件協定に基づく正式な制度として発足させ，本件監査請求のあった平成９年６月までの間においても相当数の業務を反復・継続して実施した。原告らが主張するように，新聞報道によって初めて明らかにされたような事態はない。監査請求期間を徒過したことについては，「正当な理由」はない。
（原告らの主張）
「正当な理由」の有無は，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，当該行為を知ることができたと解されるときから相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきである。必ずしも，当該行為が秘密裡にされたことを要するものではない。また，予算，決算審議だけではその行為の個別的内容がわからない場合が多く，予算決算審議がされた事実のみをもって正当な理由を否定することはできない。本件においては，本件７年度各契約及び本件７年度各支出がされていたことは，住民にはまったく知らされておらず，平成９年４月２７日の朝日新聞の報道により初めて知ることができた。原告らは，その後直ちに被告ら参加人に対し情報公開請求により資料の公開を求め，入手した資料に基づき，同年６月２６日，本件監査請求をした。よって，前記部分について，監査請求期間を徒過したことには「正当な理由」がある。
２　争点②について
（原告らの主張）
本件各委託契約による委託料は，後記（争点④）において主張するとおり，実際にはそもそも実施が予定されていない，従って委託の内容ではない作業工程分も含めて単価が設定され，府は，それらの作業工程もすべて実施されることを前提とした委託料を支払った。このような委託料の定めを内容とする本件各委託契約は，法２条１４項及び地方財政法４条１項に違反する違法な財務会計行為である。
普通地方公共団体がある業務の委託契約を締結する場合，一般競争入札によるのが原則であり，随意契約を締結することができるのは，「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」（法２３４条，法施行令１６７条の２第１項２号）等の例外的な場合に限定されている。登記測量業務等は，平成５年度以前は府においても指名競争入札が行われていた。他の地方自治体においては現在も指名競争入札が行われている。実際に業務を行っていた司法書士，土地家屋調査士及び測量業者に指名競争入札によって，直接に，登記測量業務等を委託することは可能である。登記測量業務等は，委託業者ごとに種類や性能が異なるというわけではない。そして，司法書士，土地家屋調査士及び測量業者（測量士）は，いずれも有資格者であり，業務遂行に必要な能力は誰もが有しており，当該業務が一旦終了すれば，通常の場合，業務終了後の保守点検などは必要ない。司法書士，土地家屋調査士及び測量業者の間の競争を排除し，実際に業務を担当する測量業者の選定をも含めて，いわば丸投げの形で一括して委託する本件各委託契約は，上記の例外的な場合に該当せず，財務会計法規上違法であることは，明らかである。
（被告ら及び参加人の主張）
本件各委託契約は，法２条１４項及び地方財政法４条１項に反しないのはもちろん，法２３４条，法施行令１６７条の２第１項２号にも反しない。そもそも，前記の１６の作業工程は，測量業務を行う場合にすべて必要な工程であり，府はそれを前提として３団体に委託した。また，委託業務の設定については，大量の業務を効率よく発注するため，予め必要とされる作業工程を組み込んで設定している。成果品が存在しなければ委託料を支払ってはならないという原告らの主張は，短絡的で誤った結論付けによるものであり，実際に現場で行われている測量業務の実務を無視又は看過した机上の理論である。


法施行令１６７条の２第１項２号「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」に該当する場合には，競争入札方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえないが，不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，普通地方公共団体において当該契約の目的，内容に照らしそれに相応する資力，信用，技術，経験等を有する相手方を選定しその者との間で契約の締結をするという方法をとるのが当該契約の性質に照らし又はその目的を究極的に達成するうえでより妥当であり，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進に繋がると合理的に判断される場合も含まれる。登記測量業務等は，買収に必要な土地の登記簿等の事前調査から，買収面積を確定するための境界測量，さらに登記に至るまでの複雑かつ困難な業務であり，調査から測量，登記に至るまで密接に関連する一連の業務を連携して一体的に処理する必要があり，しかも，限られた工期内において大量かつ大規模な業務を迅速かつ的確に遂行する必要がある。したがって，その都度競争入札により業務を委託するということでは，迅速かつ的確な処理ができない。また，３つの団体の各業務担当者に連携して引き受けさせることにより，要求される技術水準，経験，能力，信用等の確保が無理なく図れ，業務を効率的に行うことが可能となり，個々の業者への発注では得ることが出来ない相互協力等について，専門家としての立場から助言，協力が得られるとともに，業務を迅速かつ的確に行うことができる。このようにして，公共事業を円滑に促進することが可能となっており，行政事務の簡素化等の改善にも繋がっている。
そもそも，府が，調査士協会や司法書士協会に登記測量業務等を随意契約により委託することは土地家屋調査士法１７条の６第１項及び司法書士法１７条の６第１項の規定するところであり，さらに，測量業者（測量士）については，上記と同様の法規上の根拠はないが，京測協や用測協が公共登記嘱託業務を円滑迅速に実施し，効率的な公共事業の円滑な進歩を期して設立されたものであることからすれば，京測協や用測協は，調査士協会及び司法書士協会と同様の団体であるといえる。
３　争点③について
（原告らの主張）
(1)　被告Ａは，京都府知事として，本件各委託契約及び本件各支出について，本件土木事務所等の長やその余の被告らに対する指揮・監督責任があり，違法な丸投げ委託方式に変更することを知りながら，故意又は過失によってこれを阻止することを怠り，府に損害を生ぜしめた。
(2)　被告Ｂは，京都府土木建築部長であったところ，本件土木事務所等を統括し，監督する地位にあったものであり，本件各支出の統括責任者として本件協定に基づき，本件土木事務所等の長に指示・命令をして違法な公金支出をなさしめた。
(3)　被告Ｃは，宮津土木事務所長として，京都府知事の委任により，宮津土木事務所における契約締結や公金支出命令の権限を有していたところ，本件宮津契約を締結し，違法な公金支出をなさしめた。
(4)　被告Ｄは，平成７年度の宮津土木事務所次長兼庶務課長・宮津土木事務所庶務課庶務係長事務取扱として，現金出納権限を有しており，支出命令を受けた場合，当該支出行為が法令又は予算に違反していないことを確認する義務があるが，本件７年度宮津契約に基づく支出の決定に際し，上記確認義務に違反した。(5)　被告Ｅは，平成８年度の宮津土木事務所次長兼庶務課長・宮津土木事務所庶務課庶務係長事務取扱として，現金出納権限を有しており，支出命令を受けた場合，当該支出行為が法令又は予算に違反していないことを確認する義務があるが，本件８年度宮津契約に基づく支出の決定に際し，上記確認義務に違反した。
（被告ら及び参加人の主張）
すべて争う。
４　争点④について
（原告らの主張）


(1)　本件各委託契約及び本件各支出により，府は，競争入札を実施した場合より多額の委託料を支払い，多額の損害を被った。少なくとも３団体が各加盟業者から受託している「業務受託分担金」相当額（京測協又は用測協は３．５パーセント，調査士協会は平成７年度１０パーセント，平成８年度は８．５パーセント，司法書士協会は７パーセント）は，本来府が支払う必要のなかったもので，本件各委託契約が違法であることによる府の損害である。その金額は，次のとおりである。ア　平成７年度の損害額（府全体）　　　　　５６７８万８０３４円①　京測協　　　　　　　　　　　　　２２８７万９９９０円②　調査士協会　　　　　　　　　　　２６５８万３９８２円③　司法書士協会　　　　　　　　　　　７３２万４０６２円イ　平成７年度の損害額（宮津土木事務所）　　７５１万１９３０円①　京測協　　　　　　　　　　　　　　２７３万６０５０円②　調査士協会　　　　　　　　　　　　３８０万６１３５円③　司法書士協会　　　　　　　　　　　　９６万９７４５円ウ　平成８年度の損害額（府全体）　　　　　５８７０万１５４３円①　用測協　　　　　　　　　　　　　２４３６万９９９８円②　調査士協会　　　　　　　　　　　２６１１万５１０２円③　司法書士協会　　　　　　　　　　　８２１万６４４３円エ　平成８年度の損害額（宮津土木事務所）　１１０９万６６４７円①　用測協　　　　　　　　　　　　　　５０４万８８５４円②　調査士協会　　　　　　　　　　　　４６５万９２２０円③　司法書士協会　　　　　　　　　　　１３８万８５７３円(2)　また，本件宮津契約によって委託された各登記測量業務等のうち，原告らが任意に抽出した別表(3)（本件７年度宮津契約）及び別表(4)（本件８年度宮津契約）の「業務名」欄記載の各業務については，同表「実施されなかった作業工程」欄記載のとおり，それぞれ，実際には実施されなかった作業工程が存在した。実際に実施された測量業務及びその他業務の作業工程に対する委託料の相当額は，同各別表の各「原告ら主張の相当委託料額」欄記載の各金額であったにもかかわらず，府は，すべての作業工程が実施されたものとして，「支払委託料額」欄記載のとおりの各金員を支払った。そうすると，府は，「支払委託料額」欄記載の各金額と「原告ら主張の相当委託料額」欄記載の各金額の差額である「原告ら主張の根拠のない支払額」欄記載の各金額の金員を根拠なく支払ったことになるから，同金額相当額の損害を受けたものであり，平成７年度及び平成８年度において，府が被った損害を推認すると，次のようになる。
ア　平成７年度において府が被った損害額
別表(3)のとおり，「原告ら主張の根拠のない支払額」欄記載額の合計額の，「支払委託料額」欄記載額の合計額に対する割合は，４８．８パーセントである。したがって，府は，本件７年度宮津契約に基づいて支払った測量業務の委託料９７８８万５０２０円及びその他業務に対する委託料２１９８万３０５０円の合計１億１９８６万８０７０円の４８．８パーセントにあたる５８４９万５６１８円に相当する損害を受けたものと推認できる。そして，本件７年度宮津契約に基づく公共用地登記測量業務全体の委託料の総額は，１億３００８万７７３０円であり，これに対する上記測量業務及びその他の業務の委託料の割合は９２．１パーセントであるから，本件７年度各契約に基づく府全体の委託料総額である１０億２４１８万３２９０円の９２．１パーセントにあたる９億４３２７万２８１０円が，測量業務及びその他業務に関して支出された委託料の合計額であり，結局，その４８．８パーセントにあたる４億６０３１万７１３１円が，平成７年度において，府が被った損害額であることになる。
イ　平成８年度において府が被った損害額
別表(4)のとおり，「原告ら主張の根拠のない支払額」欄記載額の合計額の，「支払委託料額」欄記載額の合計額に対する割合は，１９．６パーセントである。したがって，府は，本件８年度宮津契約に基づいて支払った測量業務の委託料１億９８４９万０２７０円の１９．６パーセントにあたる３８９０万４０９３円に相当する損害を受けたものといえる。そして，本件８年度宮津契約に基づく公共用地登記測量業務全体の委託料の総額は，２億１８９０万４１１０円であり，これに対する上記測量業務の委託料の割合は９０．７パーセントであることから，本件８年度各契約に基づく府全体の委託料総額である１１億２０８９万９９４０円の９０．７パーセントにあたる１０億１６６５万６２４５円が，測量業務及びその他業務に関して支出された委託料の合計額であり，結局，その１９．６パーセントにあたる１億９９２６万４６２４円が，府の被った損害額であることになる。
（被告ら及び参加人の主張）


(1)　すべて争う。府には，原告が主張するような損害は発生していない。(2)　委託価格については，従前の指名競争入札における請負率（予定価格に対する落札額の比率）の状況を十分に調査したうえ，随意契約という性格を考慮して，測量業務部分は，「公共測量に関する業務委託費積算基準及び標準歩掛表」等に基づき積算した額をさらに下回る額で単価が設定され，また，登記業務部分は，法務大臣認可の報酬額の基準をさらに下回る額で単価が設定されて本件各委託契約が締結されており，府には損害は発生していない。標準歩掛表等は，業務委託の実績を十分調査しその結果を反映させている。したがって，府が必要以上に多額の委託料を支払っているということはない。なお，原告らが主張する業務受託分担金は，前記の各３団体がそれぞれの財政事情等に応じて定めた会費であり，３団体の各総会で議決されて会費として各内部において会員に支払いを義務づけたものに過ぎず，直ちに府が本来支払う必要のない金額に直結するとはいえない。(3)　なお，別表(6)のとおり，そもそも原告らが主張するような実施されなかった作業工程は存在しておらず，府に損害は発生していない。(4)　なお，府の各土木事業所の各年度における測量業務，登記業務，その他の業務の支出額は，年度の工区等の事情によりまちまちであり，宮津土木事務所の本件宮津契約に基づく各支出の割合数値を一律に他の土木事務所の測量業務等の支出額に当てはめることはできず，原告が主張する損害額は理由がない。
第三　当裁判所の判断
一１　被告ら及び参加人は，原告らが本件訴訟係属中の平成１１年９月６日付準備書面でした，実際には実施されない作業工程分の委託料を支払ったことが損害であるとする損害賠償の追加請求は，監査請求期間を徒過したもので，不適法であるとの主張をする。
しかし，前記の追加請求の内容は，記録上，本件各委託契約に基づく登記測量業務等に実施されていない部分があって，それは債務不履行であるのに，それに対して京都府側が適切な対処をしなかったことを問題とするものではなく，本件各委託契約の内容として予め定められた算定方法による委託料の額が，実際には実施されないことになる工程分までもその算定の基礎にして不当に高額になり得るように設定されたこと自体が違法であるとの趣旨の主張によるものと解される。したがって，本件請求の請求原因は，前記第二の三に判示したとおりであって，上記追加請求は，本件各委託契約が財務会計法規上違法であることを基礎付ける違法事由の追加の主張と府の損害の主張の追加にすぎず，当初の本件の請求（訴訟物）と上記追加請求の請求（訴訟物）は同一のものであると解され，法２４２条２項の出訴期間の関係では，前記の追加請求も適法にすることができるものと解されるから，この点に関する被告らの主張は，そもそも失当である。また，原告らも請求（訴訟物）が別であることを前提として「主位的請求」「予備的請求」と表示するが，この点も失当であって，原告らの請求の表示としては，前記「第一　当裁判所の求めた裁判（原告らの請求）」のとおりになると解される。２　なお，原告らは，本件各委託契約が本件協定を具体化したものであることからすれば，本件協定も財務会計上の行為に該当する旨の主張をする。しかし，本件協定は，本件各支出に係る府の債務の発生原因事実（各委託料の支払債務の発生原因となる要件事実）ではなく（同要件事実は，本件各委託契約とこれらに基づく各業務実施箇所の指示であると解される。），支出負担行為ということはできず，その他法２４２条所定の財務会計行為には該当しないと解される。
二　争点①に対する判断
１　前記第二の二の認定事実によれば，本件監査請求は，平成９年６月２６日にされており，本件７年度各契約及び本件７年度各支出がされてから（最後の支出日は平成８年５月２９日である。），いずれも１年を経過した後にされたものであることは明らかである。そこで，期間経過につき，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるかどうかを検討する。
２　普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知ることができなかった場合は，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無は，特段の事情のない限り，当該普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて前記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである（最高裁昭和６２年（行ツ）第７６号同６３年４月２２日第二小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁，最高裁平成１０年（行ツ）第６９号，７０号同１４年９月１２日第一小法廷判決，同平成１３年（行ツ）第３８号，平成１３年（行ヒ）第３６号同１４年９月１７日第三小法廷判決・判例タイムズ１１０７号１８５頁参照）。そして，前記の「住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に財務会計上の行為の存在又は内容を知ることができなかった場合」とは，その認識の対象となるのは，当該行為の存在だけでなく，その内容も含まれるものというべきであり，住民としては，マスコミ報道や広報誌等によって受動的に知った情報等だけに注意を払っていれば足りるものではなく，当該行為の存在や内容が住民一般の閲覧に供された文書から判明する場合等のように，住民ならいつでも閲覧等ができる状態に置かれている文書に係る情報については，そのような状態になった時点で，前記の場合には該当しなくなるものと解される（前記の平成１４年９月１７日判決参照）。
３　前記第二の二の認定事実，本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば，確かに，本件各委託契約に基づいて支出された本件各支出は，予算・決算に計上されており，正規の支出手続がとられている。


しかしながら，本件各委託契約の存在及びその内容については，予算や決算の内容から直ちに判明されるものではなく，府の一般住民がこれを知ることは通常はなく，それを知り得るのも容易ではなかったというべきである。被告ら及び参加人は，京都府議会定例会議案（丙４７），予算に関する説明書（丙４８），京都府議会定例会議録（丙４９），京都府議会定例会議案（丙５０），京都府歳入歳出決算事項別明細書（丙５１），京都府議会定例会議録（丙５２）を府の情報公開条例に基づく公開請求によって入手することが可能であったなどとも主張するが，仮に住民が何らかの関心をもってそのようにして上記の各資料を入手したとしても，これらの各資料のみからでも，本件各委託契約の存在やその内容までは，判明し難いものというべきで，府の一般住民としては，本件各委託契約の存在や内容について，いつでも閲覧等ができる文書により知り得た状況にあったということはできない。
したがって，京都府の一般住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件各委託契約の存在及び内容を知ることができた時というのは，平成９年４月２７日付朝日新聞（甲９，１０）により前記認定のとおりの新聞報道がされた時であるというべきである。そうすると，原告らは，上記の時点から約２か月後である平成９年６月２６日に本件監査請求をしているから，相当な期間内に監査請求をしたというべきである。よって，本件７年度各契約及び本件７年度各支出に係る本件監査請求の期間徒過につき，原告らには，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があるというべきである。被告ら及び参加人のこの点の本案前の主張は採用しない。
三　争点②について
１　被告らは，競争入札により個別的に土地家屋調査士，司法書士及び測量業者と委託契約を締結する場合と比較して，本件各委託契約を締結する方が，より合理的で，府に利益をもたらし，また，時間の短縮及び府の職員の労力の軽減が図れるし，また，本件各委託契約は，随意契約をする場合の要件も具備しており，財務会計法規上適法であると主張する。前記認定事実の下では，確かに，本件各委託契約の方法によれば，入札手続や司法書士，土地家屋調査士及び測量業者の選任，委託料の算定のための時間や労力，費用を節減できるし，それに三者の連携を密にして登記測量業務等の効率化を図り得る面もないではない。また，普通地方公共団体が上記のような諸点を考慮して，登記測量業務等の委託をする場合にどのような契約形態を選択するかについては，長その他の権限を有する者の一定程度の裁量があるものと解される。
２　しかしながら，本件各委託契約は，前記の裁量を逸脱したもので，財務会計法規上違法であるといわざるを得ない。その理由は次のとおりである。(1)　地方財政法４条１項は，地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ最小の限度を超えて，これを支出してはならないと定めている。また，法は，２条１４項で「地方自治体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最小の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と規定し，更に，支出負担行為一般について，２３２条の３で「普通地方公共団体の支出の原因となるべき契約その他の行為（これを支出負担行為という。）は，法令又は予算の定めるところに従い，これをしなければならない。」と規定している。そして，支出負担行為の中の契約について，２３４条１項において，売買，貸借，請負その他の契約は，一般競争入札の方法によることを原則としており，指名競争入札，随意契約又はせり売りによることができるのは，法施行令で定める場合に該当するときに限られるものとしている（同条２項）。その上で，府においては，法施行令１６７条の２第１項１号により，委託料２５０万円を超える業務委託契約は，他に法施行令１６７条の２第１項のその他の事由がないかぎり，随意契約によることはできないこととされている。(2)　上記のような各規定に照らすと，法は，地方公共団体が，公共事業のための用地を取得する際に必要となる登記測量業務等を測量業者等に委託する契約をする場合においても，その個々の登記測量業務等を実施することに決まった段階で，測量業者，司法書士，土地家屋調査士相互間でできるだけ競争させた上で，できるだけ安価に具体的な委託額を決定させて契約することを要請していることが明らかである。そして，法２３４条は，あくまで，特定の登記測量業務等の委託額を決定するために競争入札の方法を原則としてすることを要請しているのであって，そもそも，一定の期間内に予定される将来の複数の事業についての登記測量業務等を，その委託内容も定まらない段階で，予め包括的に委託することなどは原則として予定しておらず，前記の各規定の趣旨に照らしても，そのような契約をすること自体が，法２条１４項，２３２条の３，２３４条１項の趣旨に反するものといわなければならない。
(3)　更に，前記第二の二の認定事実によれば，本件各委託契約は，それぞれ，業務実施箇所の指示によって特定された登記測量業務等について，調査士協会の内部で担当者となる土地家屋調査士を，司法書士協会の内部で担当者となる司法書士を，京測協又は用測協の内部で担当者となる測量業者を，それぞれ選任して決定させるもので，各同業者毎のいわば官製の談合を容認する内容となっている。しかも，その代金については，当初から，上記の３団体それぞれに支払われる代金の単価及び算定方式が定められており，個々の具体的な登記測量業務等毎に，各測量業者間，司法書士間，土地家屋調査士間の競争原理によって委託代金が決定されることは全くあり得ない形態である。


したがって，本件各委託契約は，従来，府（各土木事務所等）が，各事業が実施されることが決定した後に，その事業毎に，測量業務等を，個別に，予定価格２５０万円を超えるものについては競争入札を実施した上で委託契約をし，あるいは，予定価格２５０万円までのものについては随意契約によって，測量業者等へ個別的に委託契約をしていた場合と比較すると，その各契約の内容自体において，まず，任意加入の団体である３団体に属していない司法書士，土地家屋調査士及び測量業者の参入を排除するとともに，それが前記のような包括的な一括委託であることによって，予定価格２５０万円以上のものについては，３団体内部での各同業者相互間における競争も，悉く排除してしまう内容を含むものといわざるを得ない。特に，登記測量業務等の相当部分を占める測量業者が行う測量業務については，京測協又は用測協の内部において，各事業についての業務実施箇所の指示に応じて，どの測量業者が業務責任者となって実際にその測量業務を担当するのか，その測量業者は，京測協又は用測協からいくらの代金を受領するのかについてまで，このような団体の内部にいわば任せきりの内容となるものであり，その代金額からみても，各測量業者間の競争を著しく制限する極めて不明朗なものであるといわなければならない。本件各委託契約のような契約形態を採ると，特定の測量業者との不明朗な関係が生じ易くなる弊害もあるといわなければならず，前記のような法の趣旨に著しく反するものといわざるを得ない。
(4)　また，本件各委託契約は，各事業について必要となる登記測量業務等の具体的な内容が決定する前の段階で，予め，府が支払うべき代金額も，所定の算定方法に従って算出することとされていた関係上，各事業（工事）毎の委託内容の必要性の吟味も曖昧になる可能性があり，このような観点からも，前記の法の趣旨に反する危険性を内包しているものといえる。
(5)　このようにみてくると，本件各委託契約は，それが競争入札の方法ではない随意契約であるという以前に，そもそも，地方財政法４条１項，法２条１４項，２３４条が禁じている内容，形態の支出を伴う契約であるというべきで，府の長やその権限の委任を受けた者に前記のような一定の裁量があるとしても，その裁量の範囲を著しく逸脱した内容の契約であって，前記の各規定に反する違法な契約であるといわざるを得ない。
３　もっとも，前記の３団体のうち，司法書士協会及び調査士協会は，前記認定事実のとおり，いずれも，法律で定められた同業者で組織する法人であって，それぞれの業務について，司法書士協会にあっては，司法書士法１７条の７第１項において，官公署等の嘱託を受けて，不動産の権利に関する登記につき司法書士が行うものとされている業務を行うことと，調査士協会にあっては，土地家屋調査士法１７条の７第１項において，官公署の依頼を受けて，土地家屋調査士の業務とされている土地家屋に関する調査，測量，これらを必要とする申請手続等の業務を行うことと，それぞれ規定されており，これらの法律の規定によれば，本件各委託契約のうち，上記の２団体との間の各委託契約については，そもそも，上記各法律の規定によって，それぞれの団体内部の同業者間の競争についてはこれを排除することが予定されており，その限りでは違法ではないとの見方もあり得る。しかしながら，前記認定のとおり，司法書士協会は，京都地方法務局の管轄区域内に事務所を有する全司法書士の約４割，調査士協会は，同じく全土地家屋調査士の約６割をそれぞれ組織するに過ぎないこと，上記各法律の規定によっても，本件各委託契約のように，特定の登記測量業務等の委託ではなく，一定期間内に実施される登記測量業務等を予め包括的に，これらの団体が委託を受けることまでは予定していないものというべきである。
したがって，上記各法律の規定の存在如何に関わらず，本件各委託契約は，全体として，財務会計法規上違法というべきである。４　本件各委託契約は，法２３４条及び同施行令１６７条の２第１項２号並びに地方財政法４条１項に反し，財務会計法規上違法というべきである。
四　争点③について
１　被告Ｂについて
(1)　前記第二の二の認定事実によれば，被告Ｂは，平成７年度及び平成８年度において，京都府土木建築部長の地位にあった者であるが，本件各委託契約やその後の支出命令や支出について，同被告は，これらの行為の本来的権限者でないのはもちろん，受任者としても，また，専決処理する権限者でもなかったことは，弁論の全趣旨から明らかであるから，被告Ｂは，そもそも法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当しないといわざるを得ない。(2)　したがって，被告Ｂに対する原告らの本件訴えは，住民訴訟の類型に属さないもので，不適法であるというべきである。
２　被告Ｃ，同Ｄ，同Ｅについて
(1)　前記第二の二の認定事実によれば，被告Ｃは，平成７年度及び平成８年度の宮津土木事務所長の地位にあった者であり，平成７年度及び平成８年度において，当時の京都府知事である被告Ａから委任されて，本件宮津契約を締結し，業務実施箇所の指示及びそれらに係る各支出命令を行ったものである。(2)　また，前記第二の二の認定事実及び本件各証拠によれば，被告Ｄ及び同Ｅは，それぞれ，平成７年度及び平成８年度において，宮津土木事務所次長兼庶務課長及び同事務所庶務課庶務係長事務取扱で，出納員として，本件７年度宮津契約及び本件８年度宮津契約による各支出に係る支出命令の審査，支出負担行為に関する確認などを行う権限を委任され，本件７年度宮津契約及び本件８年度宮津契約に基づく各支出をしたことが認められる。
(3)　しかしながら，上記３名の被告らの府に対する責任は，法２４３条の２第１項の規定に基づく責任であって，当該行為をするにつき故意又は重大な過失があった場合に限り責任を負うことになると解されるところ，前記認定事実によれば，本件宮津契約は，府において実質的にすでに決定されていた基本方針に基づいて，本件協定が締結され，府の土木事務所全部で同様の方式で実施されたものであり，これらの事情に照らしても，被告Ｃがした契約締結及び支出命令，それに，被告Ｄ及び同Ｅがした支出の段階のいずれにおいても，上記各被告らに，故意はもちろん，重過失があったとまでは認められないというべきである。本件各証拠によっても，それらを推認し得るような事情も認めるに足らない。
３　被告Ａについて


(1)　前記第二の二の認定事実によれば，被告Ａは，平成７年度及び平成８年度において，京都府知事として，本件土木事務所等の長に対して，本件土木事務所等に配当された予算の範囲内で契約等の支出負担行為及び支出命令を行う権限を委任し，被告Ａから委任を受けた本件土木事務所等の長が，それぞれ，前記判示のとおり違法な本件各委託契約を各３団体との間で締結し，その後，各契約に基づき業務実施箇所の指示をし，本件各支出に関する支出命令をしたものである。そして，本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件協定及び本件各委託契約は，府の大きな方針として，平成７年度から，府において採用されたものであり，府以外の地方公共団体においてはそれまで例を見ない制度であり，被告Ａも，制度としてその基本的な内容を了知していたこと（平成１４年９月２４日第２９回口頭弁論調書参照）が認められる。
(2)　そうすると，被告Ａとしては，府知事としての職責に鑑みても，本件協定及び本件各委託契約に至る過程において，関係部署に働きかけ，或いは，それらを指揮することにより，本件協定及び本件各委託契約に至ることを中止させることができたというべきである。そうすると，同被告は，少なくとも過失により，本件土木事務所等の長が財務会計法規上違法な本件各委託契約を締結することを阻止すべき指揮監督上の義務に違反したものといわざるを得ない。(3)　よって，被告Ａは，本件土木事務所等の長が本件各委託契約を締結したことにより府が被った損害について，その賠償責任を免れないというべきである。
五　争点④について
１　まず，前記第二の二の認定事実によれば，本件７年度契約によって府が支出した委託金に係る業務受託分担金の合計５６７８万８０３４円及び平成８年度契約によって府が支出した委託金に係る業務受託分担金の合計５８７０万１５４３円相当額については，府が，登記測量業務等を委託するに際し，各受託業者と，直接に，個別に委託契約を締結しておれば，本来，府が支払う必要のなかった金員であることは明らかであり，少なくとも，かかる金員相当分については，府が被った損害と認めるのが相当である。
２　次に，前記の損害に加えて，更に，原告らが主張する実際に実施されなかった作業工程分の委託料相当額の損害が生じたといえるかどうかについて検討する。
(1)　本件各証拠によれば，宮津土木事務所の契約分の別表(3)(4)の各業務で原告らが実施されなかった作業工程分であると主張するもののうち，一部には，確かにその作業工程としては実施されなかったと認められるもの，又は少なくとも，委託料の算定とする程度には実施されなかったと評価せざるを得ないものも存在することが認められ，前記各業務は，原告が宮津土木事務所に係る業務を任意に抽出したもので，府全体の本件各委託契約による登記測量業務等についても，同様に実施されなかった作業工程分が存在する可能性があることが窺われる。そうすると，それらの作業工程分については，そのすべてを実施されたものとして委託料の単価を算定し，それに基づいて委託金額が確定したのであるから，その分の委託費の支出は，本来は不要であった可能性がある。
(2)　しかしながら，前記認定のとおり，委託予定単価のうち測量業務単価については，府が作成した「業務委託費設計単価資料」及び「業務委託費の積算基準及び標準歩掛表」による積算額に更に０．９を乗じて算定されており，また，丙８３及び弁論の全趣旨によれば，予定価格が２５０万円を超えるものについて競争入札が導入された平成９年度及び平成１３年度の宮津土木事務所に係る用地測量入札の落札率は，平成９年度の平均値が設計金額の９６．１パーセント，平成１３年度のそれが９３．９パーセントとの報告例があることが認められる。これらの点や，更に，別表(1)の本件土木事務所等の各業務の件数，３団体へ支払われた各委託料の額等に照らすと，本件各証拠によっても，原告ら主張のように府の損害を推認することはできないというべきであり，すでに判示したとおりの前記１の損害分に加えて，更に，原告らが主張する各作業工程分を実施しなかったことによる損害が生じ
たものとは，未だ認めるに足らないというべきである
３　そうすると，府が被った損害額は，前記１の各業務受託分担金相当額の合計１億１５４８万９５７７円であると認められる。
第四　結論
以上の次第であり，原告らの本件訴えのうち，被告Ｂに対して損害賠償を求める部分は，不適法であるから，これらを却下することとし，原告らのその余の請求のうち，被告Ａに対し，１億１５４８万９５７７円及びこれに対する本件の当初の訴状が同被告に送達された日の翌日である平成９年１０月２２日から民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める部分は理由があるので，この限度で認容し（なお，遅滞となるのは，当初の本件訴状の送達によるものと解される。），その余の請求はいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６４条，６５条１項，６６条を適用し，仮執行宣言については，相当でないからこれを付さないこととし，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　　　　八　　　木　　　良　　　一
裁判官　　　　　　飯　　　野　　　里　　　朗
裁判官　　　　　　谷　　　田　　　好　　　史
（別表(1)，(2)，(5)省略）
別　表　(3)　　　　　本件７年度宮津契約
業務名　実施されなかった作業工程支払委託料額
（Ａ）原告ら主張の相当委託料額
（Ｂ）原告ら主張の根拠のない支払額（Ｃ）
７宮土３５５－７（都市近郊・１万２９００平方メートル）①ないし⑯，表
示登記関連業務，権利登記関連業務
4328000円
0円
4328000円
７宮土３５５－１７（耕地・５９００平方メートル）③，⑨，⑩
1807000円
1533000円
274000円


７宮土３５５－２９（耕地・２万７６００平方メートル）③，⑦，⑩，⑪
6821000円
5034000円
1787000円
７宮土３５５－４９（原野・４６００平方メートル）③④⑥ないし⑩，表示
登記関連業務，権利登記関連業務
1204000円
682000円
522000円
合計額14160000円   　7249000円　6911000円
Ｃ／Ａ＝４８．８％
※　ただし，①は地図の転写，②は土地登記簿の調査，③は建物登記簿等の調査，④は戸籍簿調査，⑤は転写連続図作成，⑥は境界確認，⑦は補足多角測量，⑧は境界測量，⑨は現況測量，⑩は用地境界仮杭設置，⑪は面積計算，⑫は用地実測図原図作成，⑬は用地実測図写図作成，⑭は準備打合せ（全体計画・計画準備），⑮は現地踏査，⑯は準備打合せ（公共用地）をそれぞれ表す。
別　表　(4)　　　　　本件８年度宮津契約
業務名　実施されなかった作業工程支払委託料額
（Ａ）原告ら主張の相当委託料額
（Ｂ）原告ら主張の根拠のない支払額（Ｃ）
８宮土３７０－４（耕地・１万３０００平方メートル）③，⑨，⑩
4687000円
4199000円
488000円
８宮土３７０－９（耕地・７万９７００平方メートル）⑨，⑩，⑯
19058000円
14929000円
4129000円
８宮土３７０－１８（耕地・１３万４０００平方メートル）③，⑨，⑩
24448000円
21396000円
3052000円
８宮土３７０－２２（原野・１万３８００平方メートル）③，⑧，⑨，⑩，⑯
4866000円
2281000円
2585000円
８宮土３７０－３２（耕地・１２万５８００平方メートル）③，⑧，⑨，
⑩，⑯
23098000円
18423000円
4675000円
合計額   76157000円   61228000円   14929000円
Ｃ／Ａ＝１９．６％
※　ただし，③は建物登記簿等の調査，⑧は境界測量，⑨は現況測量，⑩は用地境界仮杭設置，⑯は準備打合せ（法務局等）をそれぞれ表す。
別　表　(6)
１　７宮土３５５－７について
(1)　⑦補足多角測量について，既存の補足基準点を測定，確認した上で使用しており，そのための調査やチェックを行っている。
(2)　⑨現況測量について，丙１５において引照点（マンホール）が用地平面図に反映されている。最終的に平成１０年度に作業として完成し，成果品が提出されている。なお，丙１５は平成７年度に提出されている。(3)　⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，用地実測図に反映されている。
(4)　「表示登記関連調整業務，権利登記関連調整業務」について，成果品として成果簿等は求めていないが，業務責任者から報告を受けており，その方針はその後の作業に反映されている。
２　７宮土３５５－１７について
(1)　③建物登記簿等の調査について，建物や登記簿の存在の有無の調査であり，丙２８に記載がないからといって，調査が実施されていないとはいえない。(2)　⑨現況測量について，現況測量は建物だけの調査・測量ではなく，地積測量図作成のための恒久的地物の調査・測量をも含むものであり，丙２９によれば，地積測量図作成に必要な引照点の測量が行われている。(3)　⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，丙３０，３１のとおり，用地実測図に反映されている。
３　７宮土３５５－２９について
(1)　③建物登記簿等の調査について，建物や登記簿の存在の有無の調査であり，記載がないからといって，調査が実施されていないとはいえない。(2)　⑦補足多角測量について，丙１６に明らかなとおり，実際に補足多角測量が実施され，補足基準点がとられている。
(3)　⑩用地境界仮杭設置について，買収予定地を現地に示すものであるため，確認後は撤去される場合が多く，成果品として現地に残ることは少ないが，丙３２の境界点成果簿に交点座標が存在し，丙３３の丈量図に交点が存在し，これらは実際に用地境界仮杭設置が行われたことを示すものである。
４　７宮土３５５－４９について
(1)　④戸籍簿調査について，存在の有無の調査であり，丙３４の戸籍簿調査表に記載がないからといって，調査が実施されていないとはいえない。(2)　⑥境界確認について，丙１７のとおり，既立会資料を基に測定，確認し，権利者による確認を行っている。
(3)　⑦補足多角測量について，丙１８に明らかなとおり，補足基準点の座標，位置が用地平面図に反映されている。
(4)　⑧境界測量について，丙１８，１９より，境界点の位置が用地平面図に反映されており，又その座標リストもある。


主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，被控訴人に対し，３０万７０００円及びこれに対する平成１３年９月２２日から支払済みまで年６パーセントの割合による金員を支払え。３　被控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は第１，２審を通じて９分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。
５　この判決は第２項に限り仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
（以下，略語は，特に掲記するものを除き，原判決に準ずる。）
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，株式会社Ａ（以下「本件販売店」という。）から乗用車を購入した控訴人が，割賦販売及びリース等を業とする被控訴人に保証委託をしてその保証を得，日本団体生命保険株式会社（以下「本件保険会社」という。）から２２０万円を借り入れ（本件オートローン契約。控訴人は本件保険会社の受任者である被控訴人に対し分割弁済する約定。），同金員を被控訴人を通じて本件販売店へ支払い，被控訴人への初回の分割金を弁済（口座引落し）した後に借入残元金全額と手数料の一部を本件販売店へ一括弁済したところ，本件販売店が被控訴人へ引き渡さないまま破産したという事実関係において，被控訴人が控訴人に対し，保証委託契約に基づき，本件オートローン契約により弁済すべき２５８万２８００円から既に口座引落しされた３回分の分割金合計１０万１８００円を除いた未弁済分の求償金２４８万１０００円及びこれに対する期限の利益喪失日の翌日である平成１３年９月２２日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し，控訴人が，本件販売店との間で本件オートローン契約の合意解約をして一括弁済したこと，本件販売店は被控訴人を包括的に又は弁済について代理する権限があり，これがないとしても債権の準占有者に対する弁済として有効であると主張し，被控訴人がこれらを否認した事案である。
原審は，本件販売店には被控訴人を代理する権限があるとは認められず，控訴人には本件販売店に代理権があると信じたことに過失があると認められるとして，控訴人の主張を排斥し，被控訴人の請求を認容したので，控訴人がこれを不服として控訴した。
２　前提事実及び争点は，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の１，２のとおりであるからこれを引用する〔ただし，同引用範囲中（同２の(2)のア(イ)及びイ(ア)の各項を除く。）の「販売店」をすべて「本件販売店」と，「保険会社」をすべて「本件保険会社」とそれぞれ改め，３頁９行目末尾に「同代理権のあることは後記(2)ア(イ)のとおりである。」を加える。〕。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件販売店には被控訴人の代理権があるとは認められず，これを前提とする合意解約を認めることはできないが，控訴人において本件販売店に弁済受領の代理権があると信じたことに過失がなく，債権の準占有者に対する弁済と認められるので，被控訴人の本件請求は同弁済の効力を生じた限度で理由がないと判断する，その理由は以下のとおりである。
２　本件オートローン契約の合意解約の成否（争点(1)）(1)　被控訴人が本件販売店に上記合意解約につき被控訴人を代理する権限を与えた事実を認めることはできず，控訴人の主張に理由がないことは，原判決５頁２０行目から６頁１５行目まで及び７頁１０行目から１７行目まで（ただし，７頁１０行目の「(2)」を「(3)」と改める。）のとおりであるからこれらを引用する。(2)　控訴人は，当審において，本件販売店が被控訴人を包括的に代理する権限を有する根拠として，信販会社と販売店が共同の利益を追求して経済的に一体的関係にあり，現実に本件販売店が被控訴人の事務を代理・代行しており，行政通達により信販会社に対し販売店への監督義務が課せられていることなどを指摘するが，これらの根拠だけでは本件販売店に対し包括的代理権が付与されていたとの事実を認めるに至らない〔被控訴人が顧客の信用調査を独自に行い，契約締結の決定権を販売店へ委任していないことは証拠（甲１の「保証委託契約の条項」Ⅰの第３条等）及び本件オートローン契約の性質に照らして明らかである。〕。
３　債権の準占有者に対する弁済としての効力（争点(3)）本件販売店に本件オートローン契約に基づく債権について弁済受領権（代理権）があったか否かはさておき，これがないとした場合の準占有者に対する弁済としての効力の有無について検討する。


(1)　証拠（甲１，５，乙６，原審証人Ｂ，同Ｃ及び同控訴人本人）及び弁論の全趣旨によると，①被控訴人のクレジット契約取扱店となるための申込用紙として被控訴人が作成した「取扱店申込書」が存在し，本件販売店も平成１２年２月９日に同用紙に記名押印し，被控訴人へ差し入れてクレジット取扱店の申込みをしたものであり，同用紙に記載されている被控訴人と本件販売店との間の契約条項の「共通取扱条項」の第５条（債権の回収）には，「弊社（本件販売店）は，貴社（被控訴人）が顧客に対して有する返済金等の一切の債権を，貴社所定の方法により回収することを承諾するものとします。ただし，顧客の都合その他やむをえない事由があるときは，弊社において前記返済金等を一時預かることができるものとし，この場合，弊社は直ちに貴社に通知のうえ当該預り金を引き渡すものとします。」と規定されていること〔（　）内は当裁判所の付した注釈。〕，②被控訴人の販売店では顧客から弁済金を受け取ることがあり，本件販売店でも，顧客が分割払を変更して一括弁済とすることがよくあって，被控訴人から一括弁済の場合の金額を予め聞いて顧客から一括弁済金を受け取り，被控訴人へ引き渡したことがあったこと，③控訴人は，本件販売店を通じて被控訴人の紹介を受け，本件販売店を通じて被控訴人との本件オートローン契約の書面を取り交わすなどし，本件販売店に一括弁済を申し出たところ，本件販売店のＣはこれを了承し，総額を調べておく旨回答して，被控訴人の営業所に対し一括弁済に変更の場合の金額を確認して控訴人に伝え，控訴人において本件販売店に弁済受領の代理権があると信じて同金額を本件販売店に交付したこと，以上の事実を認めることができる。
(2)　上記(1)の事実によれば，控訴人にとって本件販売店は被控訴人の代理人としての外観を備えていたものといえ，債権の準占有者であったものであり，控訴人において，本件販売店が被控訴人を代理して弁済を受領する代理権も有するものと信じ，かつ信じたことには過失がないと認めれらる。
(3)　被控訴人の主張について
ア　たしかに，①前掲証拠に後記括弧内の証拠及び弁論の全趣旨によると，控訴人は，Ｄ株式会社瑞浪店の店長としてＩＮＡＸ製品の販売を行う業務に携わっており，本件オートローン契約を締結する際には，金利の安いローン会社との契約を希望して本件販売店から被控訴人の紹介を受け，被控訴人の担当者が控訴人に直接面接して契約意思の確認をしたものであり，控訴人においては本件オートローン契約の債権についての弁済受領権者が被控訴人であることを認識していたこと，②本件オートローン契約書の顧客用の控え（甲６，乙１）には，「お問合わせ・相談窓口」の注意書として「保証委託契約（お支払）についてのお問合わせ，ご相談は下記にご連絡ください。」と赤色で記載され，その下に被控訴人の支店名と電話番号が記載されており，被控訴人から送付された支払明細の通知書にも，問合わせ先として被控訴人中部支店の住所と電話番号が明記されていたこと（甲７，乙２），③控訴人が本件販売店に対し一括弁済ができるかを問い合わせたところ，Ｃから「一括で金２２０万７０００円でよい。クレジットの解約という契約違反であるから，３か月は通帳から引落しが続けられる。この分については本件販売店が通帳に振り込みをする。」旨の回答を受けてこれを了解したこと，④控訴人は一括弁済について予め被控訴人に直接確認をしてはいないこと等の事実を認めることができる。イ　しかし，控訴人において，被控訴人が本件オートローン契約の債権についての弁済受領権者であることを認識していても，上記(1)の事実によれば，本件販売店の弁済受領代理権に疑問を抱かなかったことは無理からぬことであるといえるし，被控訴人から交付された各書面には，支払についての相談窓口の記載があったに過ぎず，販売店への弁済は効力がない旨の注意書があったことを示す証拠はなく，被控訴人においてそのような注意書を付加することは容易なことというべきであるし，Ｃの上記回答に対しても，これをもって本件販売店の弁済受領代理権に疑問を抱くべきであるということはできないから，上記アの事実を前提としても，控訴人が被控訴人へ問い合わせないまま一括弁済をした点を捉えて控訴人の過失と評価することはできず，控訴人において本件販売店に弁済を受領する代理権があると信じたことに過失はないというほかない。
ウ　また，被控訴人は，「取扱店申込書」の上記共通取扱条項第５条につき，販売店が顧客（債務者）の代理人または履行補助者として顧客から弁済金を預かることを原則として禁止するとともに，一定の例外の場合にはこれを許容したものであるが，許容された場合でも，販売店は顧客の代理人または履行補助者として弁済金を預かるのであって，被控訴人の代理人として受領するものではない旨主張する。しかし，上記取扱店申込書は被控訴人と販売店との間で取り交わされた書面であり，その間の契約条項であるから，上記第５条の趣旨は，被控訴人と販売店の間の法律関係を定めたものであって，販売店と顧客との関係を規制しているものとはいい難く，販売店の弁済受領代理権を認めたものと解されるか否かはさておき，少なくとも販売店において顧客から弁済金を受領することのあることを前提として，その場合の販売店の被控訴人に対する義務を定めたものと解することができ，販売店が顧客の代理人等であるとする被控訴人の上記主張は採用できない。
４　残債務について
(1)　上記（原判示）のとおり，控訴人は本件オートローン契約において，本件保険会社から２２０万円を借り受け，分割手数料３８万２８００円を加えた，２５８万２８００円を被控訴人に対して弁済することを約したものであるが，本件オートローン契約の前提とされた契約約款の保証委託契約並びに立替払契約の共通条項の第８条（早期完済の場合の払戻し）には，「甲（控訴人）は，表記支払方法に基づく債務を履行し，かつ約定支払期間の中途で残金全額を一括して支払ったときは，保証委託契約においては，甲は７８分法又はそれに準ずる乙（被控訴人）所定の計算方法により算出された，支払利息また立替払契約においては，乙所定の計算に基づく乙所定の割合による分割手数料の払戻しを乙に請求できるものとします。」と規定されている〔甲１。（　）内は当裁判所の注釈。〕。また，本件オートローン契約においては，既に判示の事実関係によれば，期限の利益が控訴人のみに存するということはできず，これらを勘案すれば，控訴人において繰上げ返済する場合には，本件保険会社（その代理人と解される被控訴人）との間で，繰上げ返済及び同弁済額の合意ができない限り，本件オートローン契約の債務全額を支払って上記早期完済の場合の払戻し条項にしたがった払戻しを請求するなどすべきものと解するほかない。


主　　　　　　文
本件移送申立てを却下する。
理　　　　　　由
第１　申立て及びその理由
１　申立人（本案訴訟の被告。以下「被告」という。）は，「本案訴訟を東京地方裁判所へ移送する。」との決定を求め，その理由として，別紙１ないし４（別紙省略）のとおり主張した。
２　相手方（本案訴訟の原告。以下「原告」という。）は，主文と同旨の決定を求め，別紙５ないし７（別紙省略）のとおり主張した。
第２　当裁判所の判断
１　本案訴訟は，原告がした在フランス日本国大使館，在イタリア日本国大使館及び在ホノルル日本総領事館の平成１１年度の報償費支出に関する一切の資料についての開示請求に対して，被告がした平成１３年６月１日付け各不開示処分の取消を求める事案である。
２　本案訴訟は，被告のした処分の取消を求める事案であるから，行政事件訴訟法１２条１項による管轄である被告行政庁の所在地（以下「一般管轄」という。）として東京地方裁判所の管轄に属するとともに，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）３６条１項に基づき，原告の普通裁判籍の所在地を管轄する高等裁判所の所在地を管轄する地方裁判所（以下「特定管轄裁判所」という。）である当裁判所の管轄にも属するというべきところ，被告は，情報公開法３６条２項に基づき東京地方裁判所への移送を申し立てたものである。３　よって，被告の申立てに係る移送の要件があるか否かを判断する。(1)情報公開法３６条２項は，移送の要件として，(a)「（情報公開法３６条１項の）規定により特定管轄裁判所に訴えが提起された場合であって，他の裁判所に同一又は同種若しくは類似の行政文書に係る情報公開訴訟が係属している場合において」，(b)当該特定管轄裁判所が「当事者の住所又は所在地，尋問を受けるべき証人の住所，争点又は証拠の共通性その他の事情を考慮して，相当と認めるとき」に，当該他の裁判所又は行政事件訴訟法第１２条に定める裁判所に移送することができる旨定めている（以下「本件移送規定」という。）。
(2)　(a)の要件について
ア　本案訴訟は，前示のとおり特定管轄裁判所たる当裁判所に提起された訴えである。
イ　本件が，他の裁判所に同一又は同種若しくは類似の行政文書に係る情報公開訴訟（以下「同様文書訴訟」という。）が係属している場合に当たるか否かにつき検討する。
(ア)一件記録によると，現在，東京地方裁判所に，特定非営利活動法人Ａが，被告を相手にして提起した，外務省大臣官房並びに在アメリカ合衆国日本国大使館，在フランス日本国大使館，在中華人民共和国日本国大使館及び在フィリピン日本国大使館の平成１１年度のうち平成１２年２月及び３月支出の報償費に関する支出証拠，計算証明に関する計算書等の行政文書不開示処分取消請求訴訟（同裁判所平成１３年（行ウ）第１５０号行政文書不開示処分取消請求事件。以下「別件訴訟」という。）が係属中であることが認められる。
(イ)一件記録によれば，報償費とは，国がその事務又は事業を円滑かつ効果的に遂行するため，当面の任務と状況に応じてその都度の判断で最も適当と認められる方法により機動的に使用される経費であり，外務省においては，情報収集及び諸外国との外交交渉又は外交関係を有利に展開するために使用されている経費を指すことが認められる。
(ウ)　本案訴訟，別件訴訟とも，不開示処分取消請求に係る具体的な行政文書名が特定されていないけれども，報償費のうち特定の使途のものに限定していないので，いずれにおいても，開示請求に係る外務省の部局，在外公館について，請求に係る期間それぞれ作成された報償費に関する支出関係書類を包括的に対象としているものと解される。
(エ)　そこで，両訴訟において不開示処分取消を求めている文書を対比すると，在フランス日本国大使館に関する平成１１年度中の平成１２年２月及び３月支出の報償費に関する支出証拠，計算証明に関する計算書については，同一の文書に当たると認められる。
在フランス日本国大使館に関するその他の文書も，同一年度内の報償費に関する記録であるから，両訴訟において不開示処分取消の対象となっている同大使館に関する文書は相互に同種の文書に当たると認めるのが相当である。前示外務省大臣官房及び各大使館及び総領事館に関するその他の文書については，支出の主体が異なるものの，外務省の一機関の報償費に関する包括的な支出関係書類であって，類似の事項にかかわる文書とみられる。したがって，両訴訟において開示請求の対象となっている文書は相互に同一，同種又は類似の行政文書に当たるというべきである。
(3)　(b)の要件について
ア判断の矛盾，抵触の回避等について
(ア)　被告は，情報公開法３６条２項が同一又は同種若しくは類似の文書について移送を認めたのは，同条１項が特定管轄裁判所に提訴することを認めた結果，複数の裁判所において同一又は同種若しくは類似の文書に係る事件が審理され，各裁判所において矛盾，抵触する判断がされることにより行政実務上の混乱が生じる危険があるのでこれを避けるためであるとし，本案訴訟につき，別件訴訟との判断の矛盾，抵触のおそれがあることを理由に移送すべきである旨主張する。(イ)　しかしながら，当初国会に提出された情報公開法の政府原案には，特定管轄裁判所にも管轄を認める規定はなかったところ，情報公開訴訟を提起する原告の出訴の便宜を図る観点から，衆議院における修正により，この管轄が追加的に設けられ，これに伴って本件移送規定が加えられたものである。ちなみに，特定管轄裁判所の管轄がこのようにして追加された管轄であるからといって，政府原案の当初から規定のあった一般管轄による裁判所が原則的で，特定管轄裁判所が例外的であり，これを制限的なものであるとするのは，相当でない。本件移送規定において移送先の一として一般管轄による裁判所が定められているのは，同様文書訴訟が複数の特定管轄裁判所にのみ係属し，移送が相当な場合に，公平を期する趣旨に出たものと解されるから，これをもって一般管轄が原則であると速断することはできない。


(ウ)　ところで，特定管轄裁判所を設けることにより，同様文書訴訟が，各地の裁判所に提起され，それらが別個に審理された場合に，審理の重複が生じ，かつ矛盾，抵触する判断がされる可能性があることは，情報公開法の立法過程において，当然予想されたことである。そして，このような事態を避けるためには，同様文書訴訟が係属しているときには，例えば地方自治法２４２条の２第４項のように，別訴を提起することを禁止する規定や，複数の裁判所に係属した事件を一の裁判所に移送し，かつ弁論を併合することを義務づける規定を設けるなどの立法的な手当がされてしかるべきであったはずである。
しかるに，情報公開法は本件移送規定において，前示(1)のとおり定めたにとどまり，審理の重複や判断の矛盾，抵触が生じる可能性を前示のような規定を設けて遮断する手当をしていないのである。
(エ)　そして，上記の定めをしたにとどまる以上，先に提起された訴訟が上訴により上級審に係属した後に同様文書訴訟が提起される場合には，移送の余地はなく，判断の矛盾，抵触の可能性は避けられないことになる。(オ)　以上の各点に鑑みれば，情報公開法は，同一又は同種若しくは類似の文書に関する判断の矛盾，抵触が生じる可能性を容認しているものとみるべきであって，情報公開法は，上訴審を通じて判断の統一を図ることを期しているものと解すべきである。
(カ)　たしかに，本件移送規定の活用によって，訴訟当事者の訴訟追行の便宜，訴訟経済等と並んで，異なる裁判所間の判断の矛盾，抵触が回避できることはいうまでもない。
しかしながら，そのことから直ちに，同様文書訴訟が複数係属の場合，判断の矛盾，抵触の回避のために，一方又は双方の訴訟を移送することを原則とするものと解すべきことにはならない。
(キ)　しかして，本件移送規定の内容をみるに，特定管轄裁判所に情報公開訴訟が提起された場合に，他の管轄裁判所に同様文書訴訟が係属していても，それだけで移送すべきものとはしておらず，当事者の住所又は所在地，尋問を受けるべき証人の住所，争点又は証拠の共通性その他の事情を考慮して移送を相当とする場合にはじめて移送することができるとされており，同様文書訴訟が複数係属している場合に，原則として一方又は双方の訴訟を移送すべきものとし，例外的な事情があるときに限り移送しないことができるとはされていないことは文言上明らかである。
(ク)　他方，特定管轄裁判所に情報公開訴訟が提起された場合で，他の管轄裁判所に同様文書訴訟が係属している場合に，抽象的に審理の重複，判断の矛盾，抵触が生じる可能性があるという理由で移送するのを原則とするのでは，特定管轄裁判所を認めた意義が大きく減殺され，これを設けた前示の趣旨に副わない結果となるおそれがある。
(ケ)　したがって，特定管轄裁判所に情報公開訴訟が提起された場合に，他の管轄裁判所に同様文書訴訟が係属しており，抽象的に審理の重複，判断の矛盾，抵触が生じる可能性があるということは，それ自体独立して移送を相当とする決定的な事情として過大視することはできない。
(コ)むしろ，情報公開制度の趣旨目的，特定管轄裁判所を設置した経緯，本件移送規定の内容に照らせば，特定管轄裁判所に情報公開訴訟を提起する原告の利益は大いに尊重されるべきであって，特定管轄裁判所に提起された訴えを一般管轄の裁判所に移送するには，本件移送規定の掲げる(1)(b)の諸要素について，移送を相当とすべき個別的具体的な事情を必要とすると解するのが相当である。(サ)なお，被告は，同一文書に係る情報公開訴訟において，行政庁の不開示処分を維持する判決とこれを取り消す判決とに判断が分かれた場合，行政庁は法的に措置に窮する旨主張するけれども，後者の取消判決については，行政事件訴訟法３３条の拘束力が生じるのであり，これに従って当該文書を開示した場合には，行政庁が法的責任を問われる余地はないというべきであるから，被告の主張は根拠があるものとはいえない。
イ　争点の共通性
(ア)　原告は，本案訴訟と別件訴訟では当事者及び訴訟代理人が異なる上，不開示処分取消を求める文書も異なるので，両訴訟における争点及び主張立証方法が異なる旨主張する。
(イ)　本案訴訟について，被告は本案における原告の主張に対する答弁を行っていないので，本案訴訟の争点は必ずしも明らかではないけれども，一件記録によれば，別件訴訟においては，主要な争点は外務省の内部部局又は在外公館に関する報償費に関する文書の不開示情報該当性の有無であり，本案訴訟も別件訴訟と同一，同種又は類似の行政文書の不開示処分の取消が求められていることに照らすと，本案訴訟においても同様の事項が主たる争点になることが予想される。(ウ)　情報公開訴訟における不開示情報該当性の有無は，当該情報の内容や性質自体に照らし，それらの情報が公にされることによって情報公開法５条が保護しようとする利益が侵害されないか否かに係るものであり，開示請求者等の個別的な利益及び事情とは無関係に判断される性質のものと解される。(エ)　しかして，不開示処分取消訴訟において，開示請求を受けた行政機関が，不開示情報に該当すると判断して不開示とした文書の内容に踏み込んで主張立証をするならば，当該文書を開示したのと同様の結果になることから，当該行政機関の主張立証方法は，相当程度において類型的かつ抽象的なものとならざるを得ないというべきである。
(オ)　以上の事情を考え併せると，本案訴訟と別件訴訟における同一の文書に関する不開示情報該当性についての主張は，同様のものとなる可能性が高いものと考えられる。
(カ)　また，本案訴訟及び別件訴訟に係るその余の文書も，前示のとおり，いずれも外務省の一機関たる内部部局又は在外公館の報償費の支出にかかわる同種又は類似の文書と認められるから，それらに記載された情報の内容の不開示情報該当性の有無についての主張も，上記の理由から，おおむね同様のものとなることが予想される。
(キ)　それゆえ，本案訴訟と別件訴訟において，当事者及び訴訟代理人が異なっているものの，争点はおおむね同様のものとなることが予想される。しかしながら，本案訴訟が別件訴訟と別個に審理することによって訴訟経済上又は当事者の訴訟追行上看過し難い不都合が生ずることを具体的に示す事情は認められないから，上記の点における審理の重複は，本件において移送を相当とする事情として十分とはいえない。
ウ　証拠の共通性等について
(ア)　一件記録からは，別件訴訟における争点に関する立証方法は，外務省の内部部局又は在外公館である各大使館，総領事館等における支出根拠にかかわる法規や内部規定等に関する書証が中心となるであろうことが窺われるところ，これは，本案訴訟においても同様になるとみられる。


(イ)　尋問を受けるべき証人の存否等について検討するに，前示のとおり予想される争点に関しては，(ア)に例示したような書証に基づいて判断することが可能であると考えられ，現段階において本案訴訟において証人尋問を行う必要性は認められない。
(ウ)　この点，被告は，今後の審理次第では証人尋問の必要が生じる可能性があり，その場合には複数の裁判所に出廷しなくてはならない証人の負担が過大になる旨主張するが，証人尋問の必要性も証人予定者も具体的に明らかにしていない以上，これを斟酌する余地はなく，被告の主張は採用し難い。(エ)　以上によれば，本案訴訟と別件訴訟における立証方法は共通のものとなると解されるが，その方法は書証が中心であって，証人の出頭確保や負担の増加という問題は生じないというべきである。
(オ)しかのみならず，本案訴訟が別件訴訟と証拠方法が共通とみられるとしても，訴訟経済上又は当事者の訴訟追行上看過し難い不都合が生ずることを具体的に示す事情は認められないから，この点における審理の重複は，本件において移送を相当とする事情として十分とはいえない。
エ　当事者の住所又は所在地等から生じる負担について(ア)　被告は，特定管轄裁判所たる当裁判所において審理することにより，各地で提訴される同種事件のために準備し，出廷する必要が生じて，応訴の負担が重くなるのに対して，原告の構成員の中には別件訴訟でも訴訟代理人をしている者がいる上，本案訴訟が東京地方裁判所に移送された場合でも，原告は東京近郊の訴訟代理人を通じた訴訟追行が可能であるから，原告には移送による不利益は生じない旨主張する。
(イ)　本案訴訟が東京地方裁判所に移送された場合，原告について電話会議システムを利用した審理も可能であるが，出廷が必要な場合があることは否定できないから，原告訴訟代理人の旅費日当の負担が少なからず増加することが予想され，また，原告が東京近郊の訴訟代理人を委任又は復委任することも考えられるが，その場合，訴訟代理人との打合せに困難が生じる可能性は否定できない。他方，被告は，特定管轄裁判所に同様文書訴訟が提起されたとしても，当該管轄地の法務局の職員らを指定代理人として訴訟追行することが可能であり，現に，本件において，法務省の職員等に加えて仙台法務局の職員らを指定代理人としていることが認められるし，遠隔地に在住する法務省の職員らである被告指定代理人の出廷の負担については，原告の場合と同様，電話会議システムを利用した審理により軽減することができる。しかし，特定管轄裁判所において審理される場合，各地方に出先機関を持たない被告が，訴訟追行のための打合せ等の準備について不便を被る可能性や，指定代理人の旅費等の負担が増加する可能性があることは否定できない。
(ウ)　そこで，検討するに，情報公開法が，行政機関の保有する情報の一層の公開を図り，もって政府の有するその諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにするとともに，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資することを目的としている（同法１条参照）ことに加え，国民の出訴の便宜を考慮して，特定管轄裁判所の制度を設けたことを併せ考えると，特定管轄裁判所において審理を行う場合に行政機関の応訴上の負担が増加することは，本来，同法が予定していることというべきである。したがって，複数の裁判所に同一又は同種若しくは類似の文書に係る訴訟が係属することによって，行政機関の応訴の負担が著しく過大なものとなるような特段の事情がある場合はともかく，そうでない限り，訴訟追行についてはできるだけ原告の出訴の便宜を尊重するのが同法の趣旨に副うものと解すべきである。
これを本件についてみるに，本案訴訟が東京地方裁判所に移送される場合に原告が被る負担と，当裁判所において審理する場合に被告が被る負担を比較すると，前示(イ)のとおりであって，未だ後者の場合に被告が被る応訴の負担が前者の場合に原告が被る負担に比して，著しく過大なものとなるような特段の事情があるとはいえない。
(エ)　被告は，原告の市民団体としての性格，構成員，代理人の構成に照らして，原告の出訴の利益は考慮を要しない旨主張するけれども，本案訴訟は，広く一般国民に平等にその権利を認めた国の行政機関の保有する情報の公開を求める訴訟であって，当該情報が原告の個別的権利保護に必要か否かの観点から出訴の便宜に差異を付けるのは相当でないから，被告の主張は採用できない。
オ　審理の遅延の可能性について
(ア)　前示ウ(イ)のとおり，本案訴訟において証人尋問の必要性は認められないから，証人の出頭確保の困難により審理が遅延するおそれは認められない。(イ)　本案訴訟と別件訴訟が当裁判所と東京地方裁判所において別個に審理される場合，各訴訟の双方当事者及び訴訟代理人が複数いることから，その出頭を確保するための期日調整が容易ではないと予想される。しかしながら，両訴訟が併合された場合であっても，両訴訟の原告側訴訟代理人の日程調整の必要が生じることは避けられないし，むしろ併合によって期日調整が困難となる可能性もある。
(ウ)　したがって，本案訴訟を東京地方裁判所へ移送した場合のほうが，当裁判所において審理する場合よりも，審理の遅延の程度が少ないと速断することはできない。
カ　以上アないしオの検討結果によれば，本案訴訟は，別件訴訟と主たる争点及び立証方法に共通性が認められ，両訴訟を別個に審理判断した場合，審理の重複が生じるし，また，判断の矛盾，抵触が生じる可能性は否定できないものの，本件においてこれらは移送を相当とする事情として十分とはいえないものであり，本案訴訟において証人の出頭確保や負担の増加という問題が生じるとは認められず，当事者の住所又は所在地等から生じる負担についても，被告に過大な負担が生じるとも解されないし，審理の遅延のおそれがより大きいともいえないのであって，これらの事情を総合考慮すると，いまだ，本案訴訟を東京地方裁判所に移送する相当の理由があるとは認められないというべきである。
４　以上の次第であるから，本件申立てには理由がないので却下することとして，主文のとおり決定する。
平成１４年３月２９日
仙台地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　信　　　濃　　　孝　　　一
裁判官        岡　　　崎　　　克　　　彦
裁判官        杉　　　田　　　　　　　薫


（主　　文）
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中１００日をその刑に算入する。
被告人から金２３００万円を追徴する。
（犯罪事実）
被告人は，平成１１年４月２５日に施行された青森県上北郡ａ村長選挙に当選し，同年５月１日から，同村長として，同村職員を指揮・監督し，同村が発注する各種公共工事に関し，指名競争入札における参加者の指名，請負契約の締結等の職
務を統括管理していたものであるが，
第１　同村議会議員で被告人の後援会長をしていたＢと共謀のうえ，被告人が前記選挙に立候補することを表明してその準備活動をしていた平成１１年４月１６日ころ，同県同郡ｂ町字ｃｄ番地ｅ所在の飲食店「和食処Ｃ」において，電気工事，水道施設工事等を目的とするＤ株式会社の会長で同社を実質的に経営するＥ及び同社の代表取締役であったＦから，被告人が同村長に就任後担当すべき前記職務に関し，同社を指名競争入札参加業者に指名するなど有利便宜な取計らいをしてもらいたい旨の請託を受け，その謝礼として供与されるものであることを知りながら，同月２０日ころ，同村大字ｆ字ｇｈ番地ｉ所在のＧ方東側路上において，現金３００万円の供与を受け，もって，被告人が将来担当すべき職務に関し請託を受けて賄賂
を収受し，
第２　前記Ｂ，平成１１年４月１日から平成１２年３月３１日までの間，同村の建設課長として同村発注に係る工事の計画の樹立及び実施並びに指名審査会に関する事務等を総括運営する業務を担当していたＨ，有限会社Ｉ１の代表取締役で同村内の土木建築請負業者で構成する建友会の会長であったＩ及び株式会社Ｊ１の取締役で前記建友会の会員であったＪの４名と共謀のうえ，平成１１年７月１５日に同村が施行する村道ｊ線道路改良工事（第１工区）の指名競争入札に関し，同工事を前記株式会社Ｊ１に落札させることを企て，同月１１日ころ，同村大字ｆ字ｋ番地ｎ所在の同村役場敷地内において，前記Ｈが前記Ｉに対して同工事の設計価格（１２１８万８０００円）が約１２１０万円である旨教示し，同人において，同日ころ，同村大字ｆ字ｍｏ番地所在の前記Ｂ方において，同人に対して同価格を告げたうえ，同月１２日ころ，同村大字ｆ字ｑｒ番地ｓ所在の前記株式会社Ｊ１資材置場小屋において，同人が，前記Ｊに対して同価格を教示し，同月１５日，同村役場において実施された前記入札に際し，同人が同価格で入札して同社に落札させ，もって，偽計を用いて公の入札の公正を害すべき行為をし，第３　平成１２年１２月１日，同県同郡ｔ町字ｕ番地ｖ所在の青森県信用組合ｔ支店において，前記有限会社Ｉ１の代表取締役Ｉ，前記株式会社Ｊ１の取締役Ｊ，いずれも前記建友会の会員であった，Ｋ１株式会社の取締役Ｋ，株式会社Ｌ１の代表取締役Ｌ，株式会社Ｎ１の取締役Ｎ，有限会社Ｍ１の代表取締役Ｍ，Ｏ１株式会社の取締役Ｏ，有限会社Ｑ１の代表取締役Ｑ，株式会社Ｒ１の代表取締役Ｒ，有限会社Ｓ１の代表取締役Ｓ，Ｔ１有限会社の代表取締役Ｔ，株式会社Ｕ１の代表取締役Ｕ，有限会社Ｖ１の代表取締役Ｖの１３名から，上記１３社が，同村発注に係る工事につき，それぞれ指名競争入札参加業者に指名されるなど有利便宜な取計らいを受けたことに対する謝礼及び今後も同様の取計らいを受けたいとの趣旨のもとに供与されるものであることを知りながら，同支店長代理Ｘを介して，現金２０００万円の供与を受け，もって，自己の前記職務に関して賄賂を収受し，第４　平成１３年８月３０日，同村大字ｆ字ｘ番地ｙ所在のａ村議場で開催された平成１３年第８回ａ村議会１００条調査特別委員会において，証人として宣誓のう
え，証言をするに際し，
１　同村発注に係る公共工事の指名競争入札に際し，被告人において，あらかじめ落札業者として前記建友会の会員業者等を決定するなどしていたにも拘わらず，「私は，割振りはしておりません。」旨虚偽の陳述をし，２　平成１２年１１月３０日ころ，被告人が同村役場村長室において，前記Ｋに対し，「金を出さない建友会の業者にはペナルティを与える。」旨の発言をしたにも拘わらず，「ペナルティを与える旨の発言をした記憶はない。」旨虚偽の陳述をしたものである。
（補足説明）
１　判示第３の収賄の事実について，被告人は，建設業者らから供与された現金２０００万円は，貰い受けたものではなく，借りて返すつもりであった旨弁解し，これを受けて弁護人も，現金２０００万円は，貸借を受けて収受したもので，金融上の利益を得たに過ぎない旨主張するので，以下，この点について検討する。２　Ｉ，Ｎ，Ｋ，Ｕ，Ｒ，Ｏ，Ｌ，Ｓの検察官に対する各供述調書の謄本等の関係各証拠によれば，被告人は，本件贈賄側の建設業者らに対し，自らａ村発注の公共工事の割振りを行うなどして圧倒的に優越する立場にあったところ，本件２０００万円の交付を前記業者らに要求したが，一旦断られた後，金を出さなければ公共工事の割振りに当たりペナルティを与える旨述べて，売上げの多くを公共工事の受注に依存していた建設業者らから２０００万円の交付を受けたこと，その際，総額２０００万円にのぼる多額の借入であれば通常作成されるべき借用書や領収書等の書類を交わすことも，利息や担保の取決めも一切していないこと，本件２０００万円は，既に２度に渡って合計２０枚（額面合計５４０万円）の小切手につき不渡りを出して経営の危機に瀕していた建設会社を営む親戚に融資するために，贈賄側建設業者らに要求されたものであり，その親戚が約束どおり被告人に返済する見込みは薄く，その使途を聞いたＩも，被告人から依頼を受けて同人の要求に応じるよう建設業者らを説得するに当たり，当初から，金は返ってこないかもしれないと説明していたこと，これを受け，贈賄側建設業者らの多くが本件２０００万円は贈与したものと認識していたことが認められる。


これらの事実を総合すれば，本件２０００万円の現金は，被告人から建設業者らに返済されることが予定されていない性質のもので，建設業者らから被告人に贈与されたものであったことを優に認定することができる。３　これに対し，被告人は，捜査及び公判段階を通じ，本件２０００万円について，建設業者らから無利息で４か月間借り入れたものであり，返済の意思もあった旨供述しており，確かに関係各証拠によれば，被告人が，平成１３年３月３０日ころ，Ｉを通じて，上記２０００万円を供与した建設業者らに返済したことが認められる。
しかし，被告人の検察官に対する供述調書及びＹの司法警察員に対する供述調書等によれば，被告人は，本件贈賄側の建設業者らから金員の交付を受ける以前の平成１２年１１月２９日，一旦，息子名義の合計２０００万余円の定期預金を担保に信用組合から２０００万円を借り入れ，同日，これをそのまま親戚の建設業者に貸し与えたことが認められるのであり，このように，被告人が直ちに２０００万円の現金を用立てることができたことからすると，被告人が，敢えてその２日後に，１３社にものぼる建設業者らからわずか４か月間だけ金員を借り入れなければならない必要性は極めて乏しいというべきである。
また，被告人は，当公判廷において，家計を妻に委ねていたので，自身の親戚へ融資することは妻に話しづらく，信用組合からの借入れを続けると利息が発生してしまうので，それが惜しくて業者から無利息で借り入れた旨供述するのであるが，前記息子名義の定期預金は，平成１０年１０月に交通事故に遭って死亡した被告人の父親の保険金を預金したものであり（被告人の検察官に対する供述調書，Ｚの司法警察員に対する供述調書），それを父方の親戚筋のために役立てることについて，妻に話しづらいというのは些か疑問であるばかりか，被告人は現実にその定期預金を担保に入れて２０００万円を借り入れる自由があったのであり，そうであればこれを解約することも十分可能で，改めて建設業者らから借り入れる必要はなく，当然利息も発生しなかったのである。定期預金の解約が躊躇されたとしても，被告人が，１０万円弱に過ぎない，信用組合からの借入れ利息（年１・４５パーセントで４か月分）を惜しんで，敢えて，従来便宜を図ってきた多数の建設業者らから，ペナルティを与えるとの脅迫めいた言動までして借り入れたというのは，政治家としての体面等に照らしても甚だ不自然であるうえ，被告人は，前記のとおり，返済する意思で２０００万円を建設業者らから借り入れたと供述しながら，妻に対しては，その借入れの事実を話して承諾を得た形跡は全くないのであって，被告人の前記供述は到底信用することができない。
さらに，被告人が贈賄側建設業者らに２０００万円を返済したのは，その一部の建設業者らが警察に２０００万円の件について申告したことを察知した後のことであり，Ｉ，Ｎ，Ｍ，Ｆ，Ｕ，Ｔの検察官に対する各供述調書の謄本によれば，Ｂが，贈賄側建設業者らに対し，「２０００万円を返さないと，４月に入れば村長が逮捕されるという噂があるので金を返すことにした」旨述べていることや，２０００万円を平成１３年３月３０日ころに建設業者らに返済した後，建友会の会長を務めていたＩが，返済から半年近くを経過した同年９月に至って，被告人からの指示により，敢えて，Ｉ名義で建設業者らに日付を同年３月３０日ころまで遡らせた領収書を作成，交付したり，利息は不要である旨の書面等を作成させて徴求していることが，それぞれ認められ，これらの事実に鑑みると，前記返済も，贈与の事実を隠蔽し，貸借を装うための工作と考えるのが自然である。４　なお，弁護人は，被告人には本件２０００万円を返済するに十分な資力と社会的信用があるから，契約書や領収書を作成せず，利息や担保の取決めがなくても不自然ではないし，被告人は，業者から金員の贈与を受けることは違法であるが，借り入れるのであれば違法ではないと誤解していたのであり，本件２０００万円の使途は親戚への融資であって被告人には何ら見返りがないから，敢えて違法な贈与を受けることはなかった旨主張する。
しかし，被告人に十分な資力や村長であることに伴う社会的信用があったとしても，一旦は被告人への融資を断った建設業者もいたのであるから，それにも拘わらず，２０００万円もの多額の金員を借り入れるのに，契約書や領収書を発行しないというのは不自然であるし，特段の見返りがなくても，経済的に行き詰まった親戚に融資することは，親族間の情誼としてしばしば行われることであるうえ，被告人の場合，村長となった力を見せるためにも融資を実現させなければいけないと見栄を張った面もある旨自認しているのであるから，その融資を実現するため贈与を受けることは，格別不自然，不合理とはいえない。
そして，被告人が，当公判廷において，業者らから無利息で金員を借り受けることも違法な収賄に当たることは，平成１４年１月１５日に青森警察署の警察官から説明されて初めて知った旨供述しながら，その前年である平成１３年８月３０日に開催されたａ村議会１００条調査特別委員会に先立ち，被告人が，Ｉや他の建設業者らと口裏を合わせて，「２０００万円は，建設業者らとＩとの間の貸借であり，これを借り受けたＦが個人的に被告人に貸し与えたに過ぎず，被告人の職務とは関係がない。」旨謀議したり（被告人，Ｉ及びＭの検察官に対する各供述調書），同１００条調査特別委員会において，被告人が，宣誓のうえ，敢えて，「金を出さない建設業者らにペナルティーを与える旨の発言をした記憶はない。」旨の虚偽の陳述をし，当時は適法であると認識していた筈の，「２０００万円は被告人が建設業者らから借り受けたものである。」旨の陳述をしなかったことは，取りも直さず，それが建設業者らから貰い受けたものであることを示す証左というべきである。
５　以上の次第で，被告人は，建設業者らから現金２０００万円の贈与を受けたものと認められ，これに反する前記被告人の弁解及び弁護人の主張は，いずれも理由がなく，採用することができない。
（量刑の理由）


１　本件は，ａ村長選挙に立候補して当選した被告人が，同選挙の準備期間中に，その後援会長で選挙運動者であった者と共謀のうえ，本来業者間の自由かつ公平な競争により受注されるべき同村発注の公共工事に関し，同村外で電気工事業等を営む会社の経営者らに対し，被告人が同村長に当選した場合には，同社を指名競争入札参加業者に選定し，工事を受注させてやるなどと持ちかけて，同経営者らから，その旨の請託を受け，その謝礼として現金３００万円の贈与を受け（判示第１の犯行），その後，前記後援会長，同村建設課長及び同村内の土木建設業者らで構成する建友会の会員２名と共謀のうえ，予め前記工事の設計価格に近似する金額を建友会会員に内報させ，同会会員に同金額で落札させて，公の入札の公正を阻害し（判示第２の犯行），前記建友会の会員１３名に対し，入札参加業者の指名等において有利便宜な取計らいをしたことに対する謝礼と今後も同様の取計らいをする趣旨のもと，２０００万円の現金を供与するよう強く求めてこれを貰い受け（判示第３の犯行），その後，地方自治法に基づき，同村議会に設けられた１００条調査特別委員会において，証人として宣誓したにも拘わらず，虚偽の陳述をした（判示第４の犯行）事案である。
２　被告人は，ａ村長選挙に当選するため，有権者を買収する資金として使用する目的で，村外業者から３００万円もの賄賂を収受し，同選挙に当選し同村長に就任した後も，被告人に協力し支援する見返りとして，同村の発注する工事を談合により確実かつ高額で落札するために設けられた同村内の建設業者らの団体である建友会の会員らに工事価格を教示するよう同村役場職員に指示して入札を妨害し，これら多大な便宜を計ったことに対する謝礼の趣旨で２０００万円もの極めて多額の賄賂の供与を要求してこれを受け取り，その賄賂の収受が取り沙汰されて１００条調査特別委員会が開かれた席上において，自己の犯した罪を免れるべく虚偽の陳述をしたもので，いずれの犯行についても，その犯行動機に酌量すべき余地は皆無である。
３　判示第１の事前収賄は，村長選挙の有権者の買収資金集めに苦慮した被告人が，これを調達するため，村長就任後における公共工事の発注を引当てとして賄賂を要求し，収受したものであり，判示第２の偽計入札妨害は，首尾よく村長に就任した被告人が，同人の後援会長が建友会なる談合団体を結成することに承諾を与えたうえ，自ら村発注の公共工事の割振りをして建設業者らに対する影響力を強め，同村職員を統括する立場を利用して職員に設計価格を内報することまで指示して，組織的に行われたものであり，判示第３の収賄は，一旦建友会の一部の業者らから断られたにも拘わらず，これに応じない業者にはペナルティを与えるとまで述べて，強硬に賄賂を要求しこれを受け取ったもので，これらの各犯行態様は，被告人が村長就任前から就任後に至るまで一貫して村発注の公共工事を私物化し，これによる裨益をちらつかせて利益を貪ることに何ら罪悪感を感じていなかったことを端的に示しており，悪質極まりないものである。
また，判示第４の１００条調査特別委員会での犯行は，建設業者らから２０００万円を収受した疑惑が浮上した後，真相を究明するために設置された同委員会において，被告人が，証人として宣誓したうえ，前記工事の割振りや上記ペナルティ発言の有無について殊更に虚偽の陳述をしたものであるが，被告人が建友会会員らに対し，口裏を合わせるよう圧力をかけたり，２０００万円は，被告人がＩ個人から借り受けたことにする旨の謀議を凝らすなどしていることに鑑みると，その犯意が強固なものであったことは明らかであり，地方公共団体の長たる者としての自覚と識見を欠いた恥ずべき行為というべきである。
４　被告人が判示第１の犯行により収受した賄賂は，その後，現実に多数の有権者を買収する資金として使われ，民意が歪曲されて被告人が同村長に当選するに至っており，民主主義の根幹が侵されたもので，その弊害は重大であるうえ，その後，賄賂を贈った会社が，被告人によって指名業者に選定され，同村発注の複数の工事を受注して利益を得るに至っており，その弊害も著しい。また，建友会という談合団体と組んでなされた判示第２の偽計入札妨害は，特定の業者との癒着を排し，公正な公共工事の発注を旨とする競争入札制度本来の趣旨を没却し，ａ村財政に多大の損害を与えたものである。そして，被告人が判示第３の犯行により収受した賄賂の額は２０００万円と極めて多額であるところ，被告人は，建友会に所属する建設業者らに対して繰り返し公共工事を割り振って多大な利益を得させ，その見返りとして要求したものであり，被告人は，賄賂を収受した後も，建友会会員らのために公共工事の割振りを続けて，同会員らに公共工事をほぼ独占的に受注させたものであって，村政の公正な執行を歪曲させたこと甚だしい。判示第４の１００条調査特別委員会での虚偽の陳述を含む本件一連の犯行は，いずれも同村発注の公共工事に源を発しており，ａ村の公共工事ひいては同村政そのものに対する村民の信頼を失墜させたこと甚だしいうえ，前記のとおり，被告人が建設業者らから２０００万円の賄賂を収受したことが優に認められるにも拘わらず，これを，返済する意思で，短期間借り入れたに過ぎない旨強弁し続ける被告人の態度からは，真摯な反省の情を認め難いのであって，その刑責は誠に重いと言わなければならない。
５　したがって，被告人が，２０００万円の交付を受けた事実が露見した後，その全額を贈賄側建設業者らに返還していること，前科前歴が全くないこと，村長を辞職せざるを得なかったこと，報道等による社会的制裁を受けていること，当公判廷において，今後は家業である農業に専念し，政治の世界に復帰することは考えず，一村民として村のために尽力すると述べていること等の事情を十分斟酌しても，被告人に対しては，主文掲記の実刑をもって臨まざるを得ない。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役３年６月　追徴２３００万円）
青森地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　山　内　昭　善
裁判官　結　城　剛　行
裁判官　吉　田　静　香


平成１５年９月１２日判決　東京地方裁判所平成１４年（ワ）第２１４８７号　損
害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，１１０万円及びこれに対する平成１４年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成１４年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，前衆議院議員の妻である原告が，被告がその発行する新聞に，原告が，夫の事務所の代表であり脱税容疑に問われている人物の経営する会社の監査役に就任し，稼働実態もないのに月額１００万円を超える報酬を受け取っていたとの記事を掲載したことにより，名誉を毀損されたとして，被告に対し，不法行為に基づき，損害賠償１１００万円及びこれに対する不法行為の日である平成１４年３月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
ア　原告は，山形県鶴岡市及び酒田市等の山形４区選出の前衆議院議員Ａの妻である。
イ　被告は，新聞の発行及び販売等を目的とする株式会社であり，山形県を中心にして，日刊新聞「荘内日報」を発行している。
(2)　Ａ事務所代表の脱税事件
Ａの事務所の代表であったＢは，平成１４年３月８日，所得税法違反（脱税）の容疑で逮捕された（乙８）。
(3)　Ｂの経営する会社と原告の監査役就任
Ｂは，平成１４年１月２３日まで，輸出入代行業等を目的とする株式会社Ｃの代表取締役を務めていた（乙１の１）。
原告は，Ｂの依頼により，昭和６２年ころから平成６年ころまで，Ｃ社の監査役に就任していた（甲２）。
(4)　本件記事の掲載
被告は，平成１４年３月１２日，荘内日報に，「Ａ氏の妻が監査役」との大見出し，「報酬月１００万円」との小見出し及び「Ｂ容疑者経営の会社に」との中見出しを付した記事（その内容は別紙記載のとおり。以下「本件記事」という。）を掲載した。
(5)　Ｂに対する有罪判決
Ｂは，平成１４年１２月１０日，東京地方裁判所において，約４億１５００万円の所得を申告せずに約１億７０００万円を脱税した所得税法違反の罪で，懲役２年，執行猶予４年，罰金４３００万円の有罪判決の言渡しを受けた（乙３）。
２　争点
(1)　本件記事が原告の名誉を毀損するか。
(2)　本件記事の違法性の有無
(3)　原告の損害
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告の主張）
本件記事は，原告が，脱税容疑に問われていたＢの経営するＣ社の監査役に就任し，稼働実態もないのに，月額１００万円を超える報酬を受け取っていたことを内容とするものである。
したがって，本件記事は，一般読者に対し，原告が脱税で不正蓄財をしていたＢから仕事もせずに毎月１００万円もの金員を受領していた，金銭欲の深い人間であるとの印象を与えるものであるから，原告の社会的評価を著しく低下させてその名誉を毀損するものである。
（被告の主張）
次期総理候補と言われた政治家であるＡの妻である原告が，Ａの秘書の経営する会社の役員となって，少額の報酬しか支給されていなかったとすれば，いかにも軽々しく，そのような記事を掲載することにより原告の名誉が毀損されることがあるにしても，その報酬を１００万円と報じた本件記事は，原告の名誉を毀損するものではない。
(2)　争点(2)について
（被告の主張）
ア　以下の事情に照らせば，被告が本件記事の内容を真実であると信じたことについて相当の理由があるから，被告が本件記事を掲載した行為には違法性はない。被告は，平成１４年１月１０日，Ｂの脱税疑惑で，東京国税局及び東京地方検察庁特捜部（以下「東京地検特捜部」という。）が動き始めたとの情報を得た。被告は，この情報について，これまで何回かあった疑惑とは異なり，東京地検特捜部がＡの立件を目指していると判断し，Ａについての過去の資料の分析，Ａ事務所の周辺及び地元後援会関係者らの取材を開始した。この一連の取材では，本件の脱税疑惑発覚以前から原告とＢとの関係について種々の噂があったことから，その裏付けも対象となった。
被告の取材によると，Ａの地元後援会である愛鶴会という婦人部の幹部の一人に対して，原告自身がＢ経営のＣ社の監査役として月額５０万円の収入を得ていると語ったこと，地元ではその倍額はＢからもらっているとの話もあることを聴取した。さらに，Ａの選挙区である庄内地方の出身者や，Ａの古い知人，時事通信社との情報交換などの中で，Ａの後援者が原告のＣ社の監査役としての月額報酬は１００万円を超えると話したとの話もあった。
以上の取材に基づいて，被告は本件記事を執筆した。
イ　原告は，Ｃ社から監査役の報酬は受け取っていないと主張するが，Ａが，平成１４年４月８日，衆議院予算委員会における参考人質疑で，原告のＣ社からの監査役報酬について，「４年間ぐらい，５万円程度」と答えていることと矛盾するし，国会議員の妻が秘書が経営する会社の監査役に就任して，無報酬であるということは常識的にも信用することができない。
（原告の主張）
原告は，Ｃ社の監査役に名目上就任したことはあるが，報酬は受け取ったことはないので，本件記事は真実ではない。
(3)　争点(3)について
（原告の主張）


荘内日報は，山形県鶴岡市及び酒田市の大半の家庭で購読されているので，被告が本件記事を掲載したことにより，原告は，日頃から支援を受けたり親しくしていた者を含め，多数の者から非難を受けた。また，本件記事を信用した複数の者がマスメディアに原告に対する不当な悪質的言辞を流布した。そのため，原告は，著しく名誉を毀損され，多大な精神的苦痛を受けた。その損害は，金銭に換算すると１０００万円を下らない。
さらに，原告は，本件訴訟の提起を本件原告代理人らに委任したが，この弁護士費用のうち１００万円は，被告の本件不法行為と相当因果関係のある損害である。
（被告の主張）
原告には損害は発生していない。
第３　争点に対する判断
１　前記争いのない事実等及び証拠（甲２，乙８，証人Ｄ及び原告本人）によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)荘内日報について
荘内日報は，山形県の西北部の庄内地方と呼ばれる鶴岡市，酒田市を含む１４市町村を販売の対象地域としており，日本新聞協会に報告している発行部数は２万２５００部である。
(2)　原告のＣ社監査役就任
原告は，昭和６２年より少し前，Ｂから役員就任を要請され，その場に同席していたＡが反対しなかったことからこれを承諾し，同年ころから平成６年ころまでＣ社の監査役として登記された。しかし，これは，いわゆる名目的監査役にすぎず，原告が監査役としての職務を行ったことはなかった。
(3)　被告の取材経過
被告は，平成１４年１月１０日，Ａ事務所の代表であったＢの脱税疑惑発覚を契機に，Ａについての過去の資料の分析，Ａ事務所の周辺及び地元後援会関係者らの取材を開始した。この一連の取材では，原告がＣ社の監査役に就任していたことについても対象となった。
本件記事の取材は，平成１４年３月１１日までの間，被告所属の記者３名が担当した。担当記者らは，複数のＡ後援会関係者から，原告が，Ａの支援団体である愛鶴会の幹部に対し，Ｃ社からの監査役報酬は月額５０万円であると話したことがあるそうだ，との話を聴取した。被告は，支援者から政治家に対して本人や家族への企業役員報酬という形で資金が流れる形態があると認識していたこと及びＡ家とＢは前々から深い付き合いがあったとの情報があったことから，原告が監査役に就任した以上報酬が支払われていたはずであると判断した。その後，被告は，その信頼している取材源から，原告の報酬は月額１００万円以上との情報を得た。これらの取材に基づき，Ｄ編集局長が本件記事を執筆し，荘内日報に掲載された。なお，被告は，本件記事の執筆に当たり，原告，Ｂ，Ａ事務所，愛鶴会の幹部及びＣ社のいずれにも確認の取材をしなかった。
(4)　本件記事の反響
原告は，本件記事により，地元等の人々の中から，裏では汚いことをしていた等との非難を受けた。
２　争点(1)について
本件記事は，原告がＡ事務所の代表であり脱税容疑に問われていたＢの経営する会社Ｃ社の監査役に就任したが，その職務は一切していないのに月額１００万円を超える報酬を受け取っていたことを報じたものである。
したがって，本件記事は，一般読者に対し，原告は，Ａ事務所の代表であり，脱税の容疑がかけられていたＢの経営するＣ社に監査役としていわば名前を貸すことにより，報酬名目で月額１００万円を超える不当な金銭的利益を得ていたとの印象を与えるものであるから，被告がこれを荘内日報に掲載したことにより，原告の社会的評価が低下してその名誉が毀損されたと認められる。
３　争点(2)について
(1)　原告がＢの依頼を受けて一時期Ｃ社の名目的監査役に就任していたことは，上記認定のとおりであるが，原告が月額１００万円又はこれを超える金額の報酬を受領していたことが真実であるとの主張立証はない。
(2)　被告は，原告が月額１００万円を超える報酬を受領していたことを真実と判断したことに相当の理由があったと主張する。
しかし，上記認定の取材経過によれば，被告が原告の報酬月額を１００万円を超えると判断した根拠は，被告が信頼しているという取材源からの情報だけであり，この情報を得る前には，複数の後援会関係者から月額５０万円という情報を得ていた。このように異なる情報があったのに，被告は，いずれが正しい情報なのか，あるいはいずれも単なる噂や推測の域を出ないものであり正確な情報とはいえないのではないかといった観点から，当事者であるＣ社及び原告や，原告の夫であるＡらに対する取材や確認を一切せずに，得られた情報の中で一番高額の「１００万円を超える」を採用して本件記事を執筆したものである。
このような取材経過からみて，被告が原告の報酬を月額１００万円を超えると信じたとしても，そのことに相当の根拠や理由があったものと認めることはできない。なお，被告主張の政治家と他者の関係等に関する一般論が原告が月額１００万円を超える報酬を受領していたと信じたことの相当の理由となるものでないことは，いうまでもない。
(3)　したがって，被告が原告の監査役報酬額が月額１００万円を超えていたことを真実と信じるについて相当の理由があったとは到底認めることができないから，本件記事の掲載は，原告の名誉を毀損する違法なものである。
４　争点(3)について
原告は，被告が本件記事を掲載した不法行為により相当の精神的苦痛を受けたものと認められ，被告が原告に対し賠償義務を負う損害額は，本件記事の内容，取材経緯及び荘内日報の発行地域と原告との関係や発行部数等，本件訴訟に現れた諸事情を総合考慮すると，１００万円が相当と認める。
また，原告の本件訴訟についての弁護士費用のうち，被告の不法行為と相当因果関係が認められるのは，１０万円と認める。
５　結論
以上によれば，原告の請求は，１１０万円及びこれに対する不法行為の日である平成１４年３月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１０部
裁判長裁判官　　　菊　　池　　洋　　一
裁判官　　　棚　　橋　　哲　　夫


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用のうち，参加に関する部分は補助参加人らの負担とし，その余は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
平成１３年７月２９日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の神奈川県選挙区における選挙を無効とする。
第２　事案の概要
１　本件は，平成１３年７月２９日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙（以下「本件選挙」という。）について，神奈川県選挙区の選挙人である原告が，公職選挙法の議員定数配分規定が憲法１４条１項等に違反して無効であり，これに基づき実施された本件選挙の同選挙区の選挙も無効であると主張して，公職選挙法２０４条に基づき，被告に対し，同選挙区における本件選挙を無効とすることを求めた訴訟である。
２　前提事実（当事者間に争いがない。）
原告は，本件選挙における神奈川県選挙区の選挙人であり，本件選挙は，公職選挙法の一部を改正する法律（平成１２年法律第１１８号。以下「平成１２年改正法」という。）により改正された公職選挙法の参議員議員定数配分規定（同法１４条，別表第三及び平成１２年改正法附則。以下「本件議員定数配分規定」という。）に基づいて実施された。
３　争点
本件議員定数配分規定は，投票価値の平等を要求している憲法１４条１項等に違反するか。
この点に関する当事者双方の主張は，次のとおりである。
（１）　原告
憲法（１４条１項，１５条３項，４４条等）は，参議院議員選挙における選挙人各人の投票価値が平等（一票等価）になることを保障しているので，各選挙区から選出される議員数の配分を当該選挙区の人口数（以下「選挙区人口」という。）に比例して定めるよう国会の立法権限を羈束する。
ところが，本件議員定数配分規定においては，各選挙区から選出される議員数の配分が当該選挙区人口に比例するように配分されていない。すなわち，平成７年国勢調査の結果による各選挙区の人口数を基にすると，参議院４７選挙区における各議員定数配分と各選挙区人口との関係は別紙別表１のとおりとなり，議員１人当たりの選挙区人口が最も少ない鳥取県選挙区と最も多い東京都選挙区とを比較するとその較差が１対４．７８６６となっており，鳥取県選挙区と原告が選挙人となっている神奈川県選挙区とを比較しても１対４．４６９８となっていて，各選挙区の選挙人の投票価値に著しい不平等が生じている。
また，投票価値の平等は最も重要かつ基本的な憲法上の要請であるのに対し，本件選挙で採用する都道府県単位の選挙区制や各選挙区に議員定数を偶数配分すること（以下「議員定数の偶数配分」という。）は憲法上の要請ではない。議員定数の偶数配分方式を維持すれば，投票価値の不平等を解消させることは困難となる。したがって，投票価値の平等を後退させてまで都道府県単位の選挙区制や議員定数の偶数配分を維持すべき理由はないというべきである。原告が考案した議員定数配分のシュミレーションは別紙別表２の１（甲案），同２（乙案），同３（丙案）のとおりであり，現在の本件選挙の仕組みを維持したとしても，議員定数の奇数配分や都道府県単位の選挙区のうち選挙人の少ない選挙区を合区することにより，投票価値の平等を満たすことが可能である。
したがって，本件議員定数配分規定は，参議院の特殊性や国会の裁量権を考慮しても，なお許される限界を超え，投票価値の平等を定めた上記憲法の条項に違反する無効なものである。
（２）　被告
ア　平成１２年改正法以前の参議院の議員定数配分規定については，最高裁判所昭和５８年４月２７日大法廷判決，最高裁判所昭和６１年３月２７日第一小法廷判決，最高裁判所昭和６２年９月２４日第一小法廷判決，最高裁判所昭和６３年１０月２１日第二小法廷判決，最高裁判所平成８年９月１１日大法廷判決，最高裁判所平成１０年９月２日大法廷判決，最高裁判所平成１２年９月６日大法廷判決においていずれも合憲であるとの判断がされており，本件議員定数配分規定についても上記の各判例の判断基準によって判断されるべきである。上記一連の最高裁判所判決は，投票価値の平等は選挙制度の仕組みの決定における唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであって，国会の裁量権の行使として合理性を是認し得る限り，それによって投票価値の平等が損なわれることになってもやむを得ないものであるが，人口の移動等の結果，投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過ごすことができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する何らの措置も講じないことが国会に許される限界を超えた場合には，議員定数配分規定が違憲になるとしている。そして，参議院の特殊性を考慮すれば，都道府県を単位とする参議院選挙区選挙の仕組みは国民各自，各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に代表させるための方法として合理性を欠くことはないとした上，昭和５８年大法廷判決は議員１人当たりの選挙区人口の最大較差が１対５．２６，昭和６１年判決は同最大較差が１対５．３７，昭和６２年判決は同最大較差が１対５．５６，昭和６３年判決は同最大較差１対５．８５となっていても違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等には至っていないと判示し，平成８年大法廷判決は同最大較差が１対６．５９となったのは違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等になると判示したが，平成１０年大法廷判決は同最大較差が１対４．９７，平成１２年大法廷判決は最大較差が１対４．９８となっていても，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等には至っていないと判示した。
平成１２年改正法は，参議院議員の選挙制度の仕組み自体を変更するものではなく，３選挙区で改選議員定数をそれぞれ２減じただけであり，本件議員定数配分規定における上記最大較差は１対４．７８６６，神奈川県選挙区の同最大較差も１対４．４６９８であったから，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等には至っていなかったというべきである。


イ　参議院選挙区選挙において，都道府県を単位とする選挙区を採用しているのは，憲法の二院制採用の趣旨から，参議院議員の選出方法を衆議院議員のそれとは異ならせることによってその代表の実質的内容ないし機能に独特の要素を持たせようとする意図の下に，参議院議員を比例代表選出議員と選挙区選出議員とに分け，選挙区選出議員については，都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し政治的に一つのまとまりを有する単位としてとらえ得ることに照らし，これを構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味しようとしたものである。また，議員定数の偶数配分を採用しているのは，憲法が参議院議員の半数を３年ごとに改選すべきものとしていることに応じたものである。したがって，国会が都道府県単位の選挙区制や議員定数の偶数配分を採用したことは，立法裁量権の行使として合理性があり，その結果選挙区間における選挙人の投票価値の平等が損なわれることになっても，直ちにその議員定数の定めが憲法１４条１項等に違反することにはならない。かえって，原告が前記（１）の丙案で主張するような現行の選挙区を合区して選挙区を変更する考え方は，都道府県が有する社会的，歴史的背景や憲法上の地位，これに対する国民感情を軽視するものであり，また，原告が前記（１）の乙案で主張するような各選挙区の定数を奇数配分にする考え方は，憲法が参議院議員について半数改選制を採用した趣旨を完全に没却し，前任議員の任期満了後しばらく新議員が確定しなかった場合等には当該選挙区の選出議員が不在となる事態が生じ得ることになり，いずれも，国民各自，各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に代表させるための方法として合理性を欠くものである。
第３　当裁判所の判断
１　投票価値の平等について
（１）　日本国憲法は議会制民主主義を採用している。そのため，国権の最高機関である国会を構成する衆議院及び参議院の各議員を選挙する権利は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利であり，憲法は，その重要性にかんがみ，これを国民固有の権利であると規定した（１５条１項）上，１４条１項において法の下の平等の原則を定めるほか，その政治の領域における適用として，成年者による普通選挙を保障するとともに，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって選挙人の資格を差別してはならないものと定めている（１５条３項，４４条ただし書）。このような憲法の規定からすれば，上記の選挙権平等の保障は，単に選挙人の資格を差別することを禁止するにとどまらず，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等をも要求するものと解される。
しかしながら，選挙制度は，議会制民主主義の下において国民各自，各層の様々な利害や意見を公正かつ効果的に議会に代表させることを目的とするものであるから，投票価値の平等といっても，具体的な選挙制度の仕組みをどのように定めるかによって何らかの差異が生ずることは免れ得ないものである。そして，憲法は，国会の両議院の各議員選挙について，およそ議員は全国民を代表するものでなければならないという制約の下で（４３条），議員及びその選挙人の資格並びに議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるものとし（４４条，４７条），どのような選挙制度が国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させることになるのかの決定を国会の広い裁量にゆだねている。したがって，憲法は，投票価値の平等を選挙制度の仕組みの決定における唯一，絶対の基準としているものではなく，国会は，正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由をしんしゃくして，その裁量により，両議院の議員それぞれについて公正かつ効果的な代表を選出するという目標を実現するために適切な選挙制度の仕組みを決定することができるものというべきであり，投票価値の平等は，原則として，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない。そうすると，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を是認し得るものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で損なわれることになっても，やむを得ないものと解するのが相当である。


（２）　憲法は，国会を衆議院と参議院とで構成するものとし（４２条），各議院の権限及び議員の任期等に差異を設けているが（４５条，４６条，５４条，５９条ないし６１条），その趣旨は，衆議院と参議院がそれぞれ特色のある機能を発揮することにより国会を公正かつ効果的に多元的な民意を反映する国民の代表機関たらしめようとするところにあると解される。そして，憲法は，第一院である衆議院については，議員の任期を４年とした上，解散の制度を設け，一定の範囲で参議院に優越する地位を与えており，他方，第二院である参議院については，議員の任期を６年としていわゆる半数改選制を採用し，解散を認めないものとしている。このような規定からすると，憲法は，衆議院については，そのときどきの国民の意思をより直接的に反映した議院として機能することを期待し，他方，参議院については，その構成の安定化を図り，国民の利害や意見を安定的に反映させることにより，異なった視点から衆議院を抑制し一院制の欠陥を補正する機能を期待したものと解される。これらにかんがみると，憲法は，衆議院議員の選挙制度の決定については，人口比例主義を最も重要かつ基本的な基準となるべきものとしていると解されるのに対し，参議院議員の選挙制度の決定については，人口比例主義を重要な基準としつつも，参議院を衆議院とは異なる構成及び特色を持った議院とするため，他の様々な政策的目的ないし理由を考慮することも広く許容しているものと解される。このような二院制採用の趣旨を受けて，参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準とする衆議院議員の選挙制度とは趣を異にする選挙制度の仕組みを設けた。すなわち，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分した上，全国選出議員については全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとし，各選挙区ごとの議員定数につき，憲法が参議院議員は３年ごとにその半数を改選すべきものとしている（４６条）ことに応じて，各選挙区を通じその選出議員の半数が改選されることになるように配慮し，定数は偶数としその最小限を２人として，昭和２１年当時の総人口を定数１５０で除して得られる数値で各選挙区の人口を除し，その結果得られた数値を基準とする各都道府県の大小に応じ，これに比例する形で２人ないし８人の偶数の議員数を配分した。その結果，全国選出議員の選挙においては各選挙人の投票価値に差異は生じないものの，選挙区選出議員の選挙においては各選挙区ごとで選挙人の投票価値に差異が生じることとなった。昭和２５年に制定された公職選挙法の参議院議員定数配分規定（１４条及び別表第二）は，上記参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後，沖縄返還に伴って昭和４６年法律第１３０号による公職選挙法の一部改正により沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されて選挙区選出議員定数を１５２名とし，さらに，選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（又は人口）の最大較差を縮小させる等の目的で平成６年法律第４７号による公職選挙法の一部改正を行って選挙区選出議員の定数１５２名を増減しないまま７選挙区で改選議員定数を４人増４人減とし，同じく選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（又は人口）の最大較差を縮小させる等の目的で平成１２年改正法による公職選挙法の一部改正を行って３選挙区で改選議員定数を２人ずつ減じて選挙区選出議員定数を１４６名とした。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の一部改正により，参議院議員が比例代表選出議員１００人と選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，比例代表選出議員は全都道府県を通じて選出されるものであって，各選挙人の投票価値に差異がない点においては，従来の全国選出議員と同様であり，選挙区選出議員は従来の地方選出議員の名称を変更したにすぎない。したがって，平成１２年改正法は上記のような参議院議員の選挙制度の仕組み自体を変更するものではないということができる。
以上のような参議院議員の選挙制度の仕組みは，ひとしく全国民を代表する議員であるという枠の中にあっても，参議院議員の選出方法を衆議院議員のそれとは異ならせることによってその代表の実質的内容ないし機能に独特の要素を持たせようとする意図の下に，参議院議員を全国選出議員ないし比例代表選出議員と地方選出議員ないし選挙区選出議員とに分け，後者については，都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し政治的に一つのまとまりを有する単位としてとらえ得ることに照らし，これを構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味しようとしたものであると解することができる。したがって，公職選挙法が定める上記参議院議員の選挙制度の仕組みは，憲法の定める二院制の趣旨及び参議院の性格に反するものでない上，国民各自，各層の利害や意見を公正かつ効果的に国会に代表させるための方法として合理性を有するものと認められるから，国会にゆだねられた立法裁量権の合理的行使として是認し得るものというべきである。


なお，憲法４３条１項は，両議院は全国民を代表する選挙された議員で組織すると定めるが，上記規定にいう議員の国民代表的性格とは，本来的には，両議院の議員は，その選出方法がどのようなものであるかにかかわらず，特定の階級，党派，地域住民など一部の国民を代表するものではなく全国民を代表するものであって，選挙人の指図に拘束されることなく独立して全国民のために行動すべき使命を有するものであることを意味し，上記規定が両議院の議員の選挙制度の仕組みについて何らかの意味を有するとしても，全国をいくつかの選挙区に分けて選挙を行う場合には，常に各選挙区への議員定数の配分につき厳格な人口比例主義を唯一，絶対の基準とすべきことまでを要求するものとは解されない。また，上記のような形で選挙区選出議員の選挙制度の仕組みについて事実上都道府県代表的な意義ないし機能を有する要素を加味したからといって，これによって選出された議員が全国民の代表であるという性格と矛盾抵触することになるものでもない。（３）　上記のとおり公職選挙法が採用した参議院（選挙区選出）議員の選挙制度の仕組みは国会にゆだねられた裁量権の合理的行使として是認し得るものである以上，その結果として選挙区間の議員１人当たりの選挙人数又は人口の最小値と最大値との比率に較差（いわゆる最大較差）が生じ，そのために選挙区間における選挙人の投票価値の平等がそれだけ損なわれることとなったとしても，先に説示したとおり，これをもって直ちに上記議員定数の定めが憲法１４条１項等の規定に違反して選挙権の平等を侵害したものとすることはできない。すなわち，上記のような参議院議員の選挙制度の仕組みの下では，投票価値の平等の要求は，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準とする衆議院議員の選挙制度等と比較して，一定の譲歩を免れないものであり，また，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口の移動につき，それをどのような形で選挙制度の仕組みに反映させるかなどの問題は，複雑かつ高度に政策的な考慮と判断を要求するものであって，その決定は，種々の社会情勢の変動に対応して適切な選挙制度の内容を決定する責務と権限を有する国会の裁量にゆだねられているのである。したがって，議員定数配分規定の制定又は改正の結果，上記のような選挙制度の仕組みの下において投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態を生じさせたこと，あるいは，その後の人口移動が上記のような不平等状態を生じさせ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する何らの措置も講じないことが，複雑かつ高度に政策的な考慮と判断の上に立って行使されるべき国会の裁量的権限に係るものであることを考慮してもその許される限界を超えると判断される場合に，初めて当該議員定数配分の定めが，国会が憲法により与えられた裁量権の限界を超えた立法行為（不作為を含む）をしたものとして，憲法の投票価値の平等の要求に違反するものと判断すべきことになるというべきである。（４）　以上は，議員定数配分規定の憲法違反を理由とする選挙無効訴訟において，最高裁判所昭和５８年４月２７日大法廷判決（民集３７巻３号３４５頁。以下「昭和５８年大法廷判決」という。），最高裁判所平成８年９月１１日大法廷判決（民集５０巻８号２２８３頁。以下「平成８年大法廷判決」という。），最高裁判所平成１０年９月２日大法廷判決（民集５２巻６号１３７３頁。以下「平成１０年大法廷判決」という。）及び最高裁判所平成１２年９月６日大法廷判決（民集第５４巻７号１９９７頁。以下「平成１２年大法廷判決」という。）が判示するところである。
２　本件議員定数配分規定の合憲性
（１）　上記の見地から，平成６年法律第４７号による公職選挙法の一部改正前の参議院議員定数配分規定の下で，昭和５８年大法廷判決は，参議院議員定数配分規定はその制定当初の人口状態の下において（上記当時の選挙区間の議員１人当たりの人口の最大較差は１対２．６２であった。以下，較差に関する数値はすべて概数である。）憲法に適合したものであったとした上，昭和５２年７月１０日施行の参議院議員選挙当時における選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差１対５．２６について，いまだ許容限度を超えて違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示し，最高裁判所昭和６１年３月２７日第一小法廷判決（裁判集民事１４７号４３１頁）は昭和５５年６月２２日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対５．３７について，最高裁判所昭和６２年９月２４日第一小法廷判決（裁判集民事１５１号７１１頁）は昭和５８年６月２６日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対５．５６について，最高裁判所昭和６３年１０月２１日第二小法廷判決（裁判集民事１５５号６５頁）は昭和６１年７月６日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対５．８５について，いずれも，いまだ違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示した。なお，平成８年大法廷判決は，平成４年７月２６日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対６．５９について，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていた旨の判断を示している。その後，平成６年法律第４７号による公職選挙法の一部改正後の参議院選挙定数配分規定の下で，平成１０年大法廷判決は，上記改正当時の選挙区間の議員１人当たりの人口の最大較差１対４．８１は投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度に達しているとはいえないとするとともに，平成７年７月２３日施行の参議院議員選挙当時の選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差１対４．９７について，また，平成１２年大法廷判決は平成１０年７月１２日施行の参議院議員選挙当時の上記最大較差１対４．９８について，いずれも憲法に違反するに至っていたものとすることはできないと判示した。ところで，平成１２年改正法は，参議院議員の選挙制度の仕組み自体を変更するものではなく，参議院議員の定数を削減（比例代表選出議員４人，選挙区選出議員６人）するとともに，選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（又は人口）の最大較差を縮小させる等の目的で制定されたものであったことは前示のとおりであるところ，上記改正当時及び本件選挙当時の選挙区間の議員１人当たりの選挙人数（人口）の最大較差は上記改正以前よりも減少し，平成７年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対４．７８６６（争いがない。），選挙人数を基準とする最大較差は本件選挙当時１対５．０６１（乙２）であったから，上記一連の最高裁判所判決の判示する趣旨に徴して，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとすることはできない。


平成１６年（行ケ）第８３号　審決取消請求事件（平成１７年２月３日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　リンテック株式会社
訴訟代理人弁護士　　　田倉　整
同　　　　　　　　　　田倉　保
同　　　　弁理士　　　志水　浩
被　　　　　　告　　　三水株式会社
訴訟代理人弁護士　　　小坂志磨夫
同　　　　弁理士　　　永井義久
主　　　　文
特許庁が無効２００２－３５４６４号事件について平成１６年１月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「記録紙」とする特許第２６１９７２８号発明（平成２年１月２５日特許出願〔以下「本件特許出願」という。〕，平成９年３月１１日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成１４年１０月２９日，本件特許を無効にすることについて審判の請求をし，無効２００２－３５４６４号事件として特許庁に係属した。特許庁は，上記事件について審理した上，平成１６年１月２８日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年２月７日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨【請求項１】下記（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲の組成物からなる隠蔽層（５）が１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙（１ａ），（１ｂ）の表面に形成されたことを特徴とする，記録紙。
（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子
（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー
【請求項２】タコグラフ用の請求項１の記録紙。
（以下，上記【請求項１】，【請求項２】記載の発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，請求人（注，原告）の主張する無効理由，すなわち，本件発明１，２は，①本件特許出願の出願日前の特許出願であってその出願後に出願公開（特開平２－８０２８８号）がされた特願昭６３－２３２２００号の願書に最初に添付した明細書（審判甲１６・本訴甲１６添付，以下「先願明細書」という。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一であるから，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものであり，②本件特許出願前に頒布された特公昭５０－１４５６７号公報（審判甲２４・本訴甲２４，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づき，又は，これに昭和６３年発行「表面」Ｖｏｌ．２６（１９８８）Ｎｏ．６，３９２頁～４０３頁，財部邦英「中空樹脂顔料の機能とその応用展開」（審判甲１８・本訴甲１８，以下「甲１８刊行物」という。）及び同年色材協会発行「色材」Ｖｏｌ．６１（１９８８），Ｎｏ．９，４９４頁～５０８頁，財部邦英「中空樹脂粒子の性質と応用」（審判甲１９・本訴甲１９，以下「甲１９刊行物」という。）に記載された発明の組合せから，更にこれらに周知技術，技術水準としての日本国有鉄道関東地方資材部長Ａ作成の昭和５２年４月２０日付け「記録計用紙（タコグラフ）の試験結果について」（審判甲２６・本訴甲２６，以下「甲２６報告書」という。），矢崎総業株式会社製タコグラフ用記録紙（型式ＴＣＯ－１５－５，１日用，１２０Ｋ）（審判甲２７－１・本訴甲２７－１），同社製タコグラフ用記録紙（型式ＴＣＯ－１５－５，Ｓ－７，１２０Ｋ）（審判甲２７－２・本訴甲２７－２，以下，併せて「甲２７記録紙」という。），日本製紙株式会社の原反を使用した小芝記録紙社製タコグラフ用記録紙（ＭＳＭ，型式ＴＣＯ－１５－５，１２０ｋｍ，Ｎｏ．２４×７－１２０）（審判甲２８・本訴甲２８，以下「甲２８記録紙」という。）及びベルギー王国ＬＰ社製タコグラフ用記録紙（ＬＰ８０６ＡＵＴ，３３００Ｕ／ＭＩＮ）（審判甲２９・本訴甲２９，以下「甲２９記録紙」という。）に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は，同法第１２３条１項２号の規定により無効とされるべきものであるとの主張に対し，本件発明１，２は先願発明と同一ではなく，また，引用発明，甲１８刊行物及び甲１９刊行物に記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないから，請求人の主張及び証拠方法によっては本件発明１，２に係る本件特許を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由


審決は，本件発明１と先願発明との同一性の認定判断を誤り（取消事由１），その結果，本件発明２と先願発明との同一性の判断を誤り（取消事由２），また，本件発明１と引用発明との相違点についての認定判断を誤り（取消事由３），その結果，本件発明２の引用発明に基づく進歩性についての判断を誤った（取消事由４）ものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明１と先願発明との同一性の認定判断の誤り）(1)審決は，「先願明細書（注，甲１６添付）には，『着色層上』に『熱可塑性樹脂からなる中空球体状微粒子』，具体的には『アクリル・スチレン共重合体からなる中空球体状微粒子（ローペイクＯＰ８４Ｊ　４２．５％濃度のエマルジョン）』を用いた『白色不透明の感熱層』を有する『感熱記録体』について記載されてはいるが，本件特許発明１（注，本件発明１）に係る『記録紙』（注，以下「本件記録紙」という。），すなわち，インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』について記載されておらず，また，『隠蔽層』についても，『（Ａ）〔隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子〕と（Ｂ）〔成膜性を有する水性ポリマー〕の重量比が１から３の範囲の組成物からなる』こと，及び『１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙の上に形成された』ことについて，実質的に記載されているとは認められない」（審決謄本８頁最終段落）と認定した上，本件発明１と先願発明との同一性を否定したが，誤りである。
(2)本件記録紙の認定の誤り
ア　上記説示によれば，審決は，本件記録紙を，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』」と認定したものであるが，本件記録紙をこのように限定する根拠はない。特許法２９条１項及び２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たつては，この発明を同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の要旨が認定されなければならないところ，この要旨認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限つて，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎないと解すべきである（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁〔以下「リパーゼ事件最高裁判決」という。〕参照）。これを本件についてみると，一見して特許請求の範囲の記載が誤記であることを示唆するような事情は，本件明細書（甲１）の特許請求の範囲の記載はもちろん，発明の詳細な説明の記載においても，一切存在せず，その他にも，上記のように限定すべき特段の事情は認められない。本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】においては，単に「記録紙」とあるのであるから，本件記録紙は，上記限定のない「記録紙」として認定すべきである。さらには，先願明細書（甲１６添付）にも，「支持体上に着色層を設け，その上に白色不透明の感熱層を設けた感熱記録体は，古くから透明化法（ワックス型感熱紙）として知られており，熱により感熱層が溶けて透明となり，着色層が顕色する方式であって，心電計などに古くから使用されている」（３頁第２段落）との記載があり，従来から，記録紙は，上記のような限定がされていなかったことが明らかであり，本件発明１に係る「記録紙」という文言は，当業者の理解という観点からもいっても，上記のような限定された意味のものではない。イ　また，本件明細書（甲１）の「尖針による引掻き記録」の記載は，平成４年１２月１４日付け手続補正書（甲４）による補正（以下「平成４年補正」という。）で追加された事項であるが，この事項は，本件特許出願の願書に添付した明細書又は図面（甲２添付，以下，併せて「本件当初明細書」という。）の記載から自明な事項ではないから，本件発明１の要旨認定に採用すべきではない。ウ　記録紙は，そもそも，記録の用途，目的や記録紙への印字スピードにより印字方式（感圧記録，感熱記録等）を適宜選択することも周知のことであり，本件記録紙は，「感熱記録紙」としても利用することが可能なものである（原告従業員Ｂ作成の平成１４年５月２２日付け報告書〔甲５６，以下「甲５６報告書」という。〕）。したがって，本件記録紙は，感圧記録紙や感熱記録紙を下位概念として包含するものである。先願明細書（甲１６添付）には，「感熱記録紙」が開示されているから，その上位概念である記録紙については，先願明細書に記載されているに等しい事項であるということができる。
(3)重量比についての認定判断の誤り


ア　先願明細書（甲１６添付）の「本発明（注，先願発明）の感熱記録体の感熱層中に含まれる中空球体状微粒子の含有量は，発色性の点から感熱層の全固形分の３０～１００重量％が好ましい」（５頁第２段落）の記載及び単純な算式から，（Ａ）／（Ｂ）は，重量比で０．４３から∞（無限大）の範囲であることが簡単に判明し，「重量比が１から３」の範囲では，先願発明と本件発明１とは重複し，先願明細書には，「（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲」であることが開示されているということができ，このことは，株式会社東京環境測定センター作成の平成１６年５月１０日付け分析試験成績書（甲５８）及びＢ作成の同月１３日付け報告書（甲５９，以下「甲５９報告書」という。）からも明らかである。審決は，中空球体微粒子と水溶性バインダーの比について，「『０．４３～∞（無限大）』の範囲であることが請求人（注，原告）の主張通りに導かれたとしても」（審決謄本１０頁第２段落）としながら，（Ａ）／（Ｂ）＝１～３の範囲が記載されていないというものであって，明らかに矛盾である。イ　発明の目的及び効果には格別の差異が生じないような単なる構成の変更，例えば，単なる数値の限定に相当する場合には，発明は実質的に同一であるとされるところ，本件発明１の「（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲」は，発明の目的及び効果には格別の差異が生じないような単なる構成の変更であり，技術的意義はないから，本件発明１は，先願発明と実質的に同一である。本件当初明細書（甲２添付）においては，「混合割合は１：９～９：１であり好ましくは１：３～３：１である」（７頁第２段落）と記載され，「１から３」の範囲外も有効であるとの認識であった。上記数値限定は，先行発明による同一性喪失を回避するためであったことは，その限定の時期や選択した数値からみても明らかであり，下限を１としたことに，技術的，臨界的な意義があるわけではなく，また，先行発明に比して格別の優れた作用効果を奏するものであることの実証も全くない。分析試験を行なった結果，重量比が「１より小さな範囲」，「１から３の範囲」及び「３より大きな範囲」のいずれの場合でも，記録紙として商用化に耐え得るかは別として，取りあえず判読が可能であることが判明した（甲５９報告書の「表１」参照）。また，甲１８刊行物３９６頁の写真６の説明及び甲１９刊行物４９９頁の写真－４の説明には，中空樹脂粒子エマルジョン（中空孔ポリマー粒子）の隠蔽性を評価するに当たって，中空樹脂粒子とバインダーの重量比を２とした例が記載されていることから，重量比の「１から３」は，当業者が容易に採用する範囲であり，実際にも，本件特許出願前からよく利用されてきた範囲である。
(4)膜厚についての認定判断の誤り
ア　先願明細書（甲１６添付）の「中空球体状微粒子は，支持体上に少なくとも１ｇ／㎡以上必要であり，好ましくは２～１５ｇ／㎡程度である」（６頁第３段落）の記載によれば，先願明細書には，直接の膜厚開示はないものの，ＪＩＳに開示された単純な計算式によって，上記塗工量から膜厚が容易に算出できる。審決は，膜厚の計算に際し，請求人（原告）が中空球体状微粒子とバインダーの配合比１：１を採用したことについて，先願明細書には，「何ら直接的な記載があるわけではない」（審決謄本１１頁第１段落）と説示するが，先願明細書には，上記(3)のとおりの重量範囲が開示されており，上記計算に際し，そのほぼ中間に該当する５０％の含有量という数字を採用したものであるから，正に先願発明の開示内容に沿ったものである。したがって，「１から２０ミクロンの膜厚」も，先願明細書に記載されているに等しい事項から把握されるものである。イ　加えて，本件発明１の隠蔽層の厚さは，少なくとも本件発明１に含まれるタコグラフ用記録紙について，本件特許出願前の周知技術にすぎない限定である（甲２６報告書，甲２７～２９記録紙及びＢ作成の平成１３年１０月１３日付け「他社製タコグラフチャート紙」と題する報告書〔甲３１，以下「甲３１報告書」という。〕）。そもそも，この膜厚は，印字前の隠蔽性と印字後の記録性で決まるものであるから，隠蔽層で下地の色を隠蔽し，その隠蔽層を削り，又は溶解し，隠蔽性を低下させることで記録するような記録紙においては，むしろ，共通で普遍的な膜厚である。
２　取消事由２（本件発明２と先願発明との同一性の判断の誤り）(1)審決は，本件発明２について，「本件特許発明１（注，本件発明１）に係る『記録紙』（注，本件記録紙）において，さらに『タコグラフ用』と限定したものであるから，上記・・・理由（注，本件発明１についての理由）により，さらに先願明細書（注，甲１６添付）には『タコグラフ用』について記載も示唆もない」（審決謄本１１頁第３段落）として，本件発明２と先願発明との同一性を否定したが，誤りである。
(2)感熱紙がタコグラフ用として使用可能なことは，本件特許出願前に，当業者の技術常識であり（特開昭４９－２１１５３号公報〔甲２２，以下「甲２２公報」という。〕，特公昭４３－１７８２１号公報〔甲２３，以下「甲２３公報」という。〕），本来，明細書の記載をする上で，このような自明の事項を記載することまでは要求されていない我が国の特許制度の趣旨から，少なくとも，先願明細書（甲１６添付）に記載されているに等しい事項であるというべきである。したがって，本件発明２は，本件特許出願前の当業者の技術常識ないし周知技術を参酌すれば，先願明細書に記載された事項ないし記載されているに等しい事項から把握される発明にすぎない。


３　取消事由３（本件発明１と引用発明との相違点についての認定判断の誤り）(1)審決は，本件発明１と引用発明の相違点１として，「前者（注，本件発明１）の記録用紙が尖針による引掻き記録できる『記録紙』に関するものであるのに対し，後者（注，引用発明）の記録用紙は『感圧コピーシート』である点」（審決謄本１９頁最終段落，以下「相違点１」という。），相違点２として，「前者の『（Ａ）隠蔽性を有する中空孔ポリマー粒子』は『水性』の中空孔ポリマー粒子であるが，後者のものは，『水性』の中空孔ポリマー粒子でない点」（同，以下「相違点２」という。），相違点３として，「前者の『隠蔽層』は『（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲の組成物』からなるが，後者の塗膜の成分の重量比は明らかでない点」（同最終段落～２０頁第１段落，以下「相違点３」という。），相違点４として，「前者の『隠蔽層』は『１から２０ミクロンの膜厚』であるが，後者の塗膜の膜厚は明らかでない点」（同第１段落，以下「相違点４」という。）を認定した上，本件発明１の引用発明に基づく容易想到性を否定したが，誤りである。
(2)相違点１について
ア　本件記録紙を，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』」に限定することができないことは，上記１(2)のとおりである。引用発明の記録紙は，「感圧コピーシート」であり，感圧紙であるところ，記録紙はその上位概念の関係に立つから，本件記録紙は，引用発明の記録紙を含むものである。したがって，両者を相違点１において，相違するとした審決の認定は誤りである。
イ　仮に，本件記録紙が，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる記録紙」に限定されるとしても，引用例（甲２４）の「スタイラス」（３欄第２段落）は，タコグラフ装置のような自動記録針も含め，正に「インクを用いない記録ペンすなわち尖針」そのものであるからであるから，相違はない。
(3)相違点２について
ア　審決は，相違点２について，「甲第２４号証（注，引用例）では，『マイクロカプセル』を調製するにあたっては『油溶性部分縮合熱硬化性樹脂』を用いるものであるから，本件特許発明１（注，本件発明１）における『水性』の中空孔ポリマー粒子を用いた場合とは，材質的にかなり異なったものであり，『隠蔽層』としての機械的性質等も大きく異なってくることが予期される」（審決謄本２１頁第２段落）として，容易想到性を否定したが，誤りである。イ　引用発明の「空気含有マイクロカプセル」は，「水性」であって，本件発明１の「中空孔ポリマー粒子」と同じである。すなわち，本件発明１の「隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子」とは，中空孔ポリマー粒子が水に分散する性質を備えたものであることを意味し，その中空孔ポリマー粒子は，水に分散することが必要であって，正にこれを「水性」としている。また，本件明細書（甲１）には，「中空孔ポリマー粒子」について，その素材が列挙されている（４欄最終段落～５欄第１段落）が，これらの素材は，いずれも水中に分散する性質を有するものである。そして，「水性」とは，水溶性又は水分散性を意味し，その成分材料が限定されないことは，当業者の技術常識である。引用発明のマイクロカプセルも，油性の成分や材料を使っていたとしても，塗布液として水中に分散している以上，「水性」である。したがって，引用発明の「空気含有マイクロカプセル」は，本件発明１の「隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子」に相当することになる。審決は，引用発明の記録紙の製造過程に使われる塗布液が「水性」であることを無視し，マイクロカプセル自体を作成するため用いられた油性物質をもって，記録紙の製造過程におけるマイクロカプセルまでもが油性であると断定した誤りがある。引用発明では，油性物質を使用するのはマイクロカプセルを作成する段階であり，マイクロカプセルを作成した後は，油性物質を使用しておらず，本件発明１と全く同じ製造過程をたどるものである。
ウ　また，審決は，引用発明では，「マイクロカプセルはいわゆる『ビニル系樹脂』等からなるものでなく，本件特許発明１（注，本件発明１）における『水性』の中空孔ポリマー粒子であるとは言い難い」（審決謄本１９頁第２段落）としたが，本件発明１に係る本件明細書（甲１）の特許請求の範囲【請求項１】には，「中空孔ポリマー粒子」と記載されるにとどまり，「ビニル系樹脂」である旨の記載は一切ない。他方，引用発明のマイクロカプセルも，熱硬化性縮合製品と水溶性重合物質が重合したポリマーである。したがって，本件発明１の中空孔ポリマー粒子も，引用発明の空気含有マイクロカプセルも，いずれもポリマーから成るものであり，何らの相違点はない。したがって，審決の「材質的にかなり異なったものであり，『隠蔽層』としての機械的性質等も大きく異なってくることが予期される」（審決謄本２１頁第２段落）とした部分は，その前提である「材質的にかなり異なったもの」と認定した点において誤りであるから，「予期される」とした結論も誤りである。両者は，機械的性質においても，ほとんど同じであるというのが正しい結論である。
(4)相違点３について
ア　審決は，相違点３について，「甲第２４号証（注，引用例）に記載の発明（注，引用発明）では，（Ａ）に対応する『中空孔ポリマー粒子』が『水性』ではないので，『（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子』と『（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー』の『重量比』を計算することが，意味をなさない」（審決謄本２１頁第３段落）としたが，引用発明の「空気含有マイクロカプセル」と「バインダー」の重量比は，その実施例から容易に算出できる上，１から３のほとんどをカバーしており，また，技術水準を参酌することにより，上記重量比は当業者が容易に想到できるものである。
イ　まず，引用発明の「中空孔ポリマー」が「水性」であることについては，上記のとおりであるから，「『中空孔ポリマー粒子』が『水性』ではない」とした審決は，前提において誤りである。


ウ　また，引用例（甲２４）の実施例４には，空気含有マイクロカプセル不透明化剤とバインダーの比について，具体的な重量比が開示され，重量比が１．２以上であることが分かるから，引用例には，本件発明１の（Ａ）／（Ｂ）比１～３のうち，１．２以上の数値が記載されているということができる。すなわち，東京工業大学大学院有機・高分子物質専攻教授Ｃ作成の平成１６年５月１２日付け見解書（甲６４，以下「甲６４見解書」という。）及び原告従業員Ｄ作成の同月１３日付け陳述書（甲６５，以下「甲６５陳述書」という。）によれば，引用発明の「空気含有マイクロカプセル」と「バインダー」の重量比は，その実施例から容易に算出できる上，１から３のほとんどをカバーしていることが認められる。したがって，引用発明の重量比が１．２以上の場合を前提にすると，当業者は，記録紙の性能を発揮させるために，適宜，（Ａ）／（Ｂ）比を，１から３の範囲で選択することは容易に想到できるものということができる。
エ　加えて，甲１８刊行物３９６頁の写真６の説明及び甲１９刊行物４９９頁の写真－４の説明には，中空粒子及びバインダーを配合し，成膜とした（Ａ）／（Ｂ）が２となる具体例が記載されている。そして，引用例（甲２４）の実施例１である「スチレン－マレイン酸共重合体（アンモニウム塩６％溶液１５０ｇ），１０％ポリビニルアルコール溶液１０ｇ」の場合に，このような技術情報を適用することは当業者にとって容易であるから，この組合せによれば，本件発明１の成膜性を有する水性ポリマーをバインダーとして使用することも開示されていることになる。また，引用例の「メチルセルロース，ヒドロキシエチルセルロースおよびポリビニルアセテートエマルジョンの如き物質はバインダーとして使用されているが本発明（注，引用発明）にも使用される」（９欄第１段落）との記載からも，同じ結論に至ることができる。したがって，当業者は，引用例に実質的に記載されている事項と技術水準として記載されている事項とを組み合わせることにより，本件発明１に容易に想到できるというべきである。
(5)相違点４について
ア　引用例（甲２４）には，塗膜の膜厚について明記されていないが，着色層の表面を隠蔽層が被覆し，この被覆層を破壊（溶融，削り取り，潰し）することで記録する記録紙においては，膜厚を１～２０μｍ程度とすることは，周知技術ないし技術水準であり，少なくとも，本件発明１の「１から２０ミクロンの膜厚」は，本件特許出願前に周知であり（甲２６～甲２９記録紙，甲３１報告書），相違点４に係る本件発明１の「『隠蔽層』は『１から２０ミクロンの膜厚』である」点は，この周知技術ないし技術水準を参酌することにより容易に想到できるものである。
イ　また，上記周知技術ないし技術水準から，上記「１から２０ミクロン」という数値は，何ら技術的意義を有する限定ではあり得ず，単なる設計変更の範囲内でしかない。
４　取消事由４（本件発明２の引用発明に基づく進歩性についての判断の誤り）本件発明１に進歩性がないことは上記３のとおりであり，本件発明２は，本件記録紙を更に「タコグラフ用」に限定したにすぎないものであるところ，引用発明の「感圧コピーシート」も，スタイラスを用いて記録する点から，「タコグラフ用」とすることは自明の事項であるにすぎず，進歩性がないものである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（本件発明１と先願発明との同一性の認定判断の誤り）について
(1)本件記録紙の認定の誤りについて
ア　本件明細書（甲１）には，本件特許出願前に，記録計で記録を得るやり方には非常に多くの方法があり，多様な記録紙が存在したことが示され，本件発明１に係る特許請求の範囲【請求項１】自体には，着色原紙の表面上に特定の隠蔽層が形成された記録紙が示され，【請求項２】には，「タコグラフ用の請求項１の記録紙」と規定されていることから，本件記録紙が，どのような記録器具を用い，どのような記録機構によるものであるかは，当業者が一見して理解するところということができ，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』」（審決謄本８頁最終段落）以外には思い至らないのが，当業者の技術常識である。このような，特定の記録形態と深く関係する発明の解釈に当って，記録紙は上位概念であり，あらゆる記録形態を包含したものであるとの原告の主張は，発明の実態を無視したものである。イ　原告は，本件明細書（甲１）の「尖針による引掻き記録」の記載は，平成４年補正で追加された事項であり，本件当初明細書（甲２添付）の記載から自明な事項ではないから，本件発明１の要旨認定に採用すべきではないと主張するが，審決が審理判断しない事項に係る主張であり，それ自体失当である。ウ　先願発明の「記録紙」は，「感熱記録体」であり，記録器具としての感熱ヘッドを使用し，その熱により感熱層が溶けて透明となり着色層が顕色する記録機構により記録を得るための記録紙であることは明らかである。したがって，本件発明１と先願発明とは，記録器具及び記録機構が全く異なるため，それぞれの記録紙には，特定の構造，機能，性質等が要求され，その要求に沿った記録紙の構成がそれぞれ規定されるから，記録紙として同一であるとすることはできない。
(2)重量比についての認定判断の誤りについて


先願明細書（甲１６添付）から，中空球体状微粒子と水溶性バインダーの比が「０．４３～∞（無限大）」の範囲であることが導かれたとしても，その範囲中，特に「重量比が１から３の範囲」であることについては，先願明細書に記載も示唆もない。また，先願明細書に記載された唯一の具体例としての実施例１は，中空球体状微粒子（ローペイクＯＰ８４Ｊ　４２．５％濃度のエマルジョン）を塗工しており（８頁第２段落），水溶性バインダーについての記載がないので，「重量比が１から３の範囲」に該当するとはいえない。したがって，先願明細書には，「隠蔽層」について，本件発明１の「（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲の組成物からなる」ことに相当する点が実質的に記載されているとすることはできない。なお，東京農工大学大学院生物システム応用科学研究科教授Ｅ作成の平成１４年２月９日付け鑑定書（甲５３）の実験は，カゼインをバインダーとして採用するものであるが，先願明細書の実施例１は，水溶性バインダーを添加していないものであるから，特定のバインダーを独自に採用する上記実験は，先願発明から離れたものであり，追試の意味がない。また，甲５６報告書は，本件特許出願後に販売した被告製のタコグラフ記録紙に係るものであって，本件特許出願前の事実ではないから，反論するまでもなく，採用の余地がない。
(3)膜厚についての認定判断の誤りについて
原告が引用するタコグラフ用記録紙は，本件発明１の「隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子」を有するものでなく，かつ，「Ａ／Ｂ＝１～３」との重量比にあるものではない。したがって，これらの「１から２０ミクロンの膜厚」のタコグラフ用記録紙が知られていたとしても，上記構成をもって規定された本件記録紙の膜厚を開示するものではないし，まして，先願発明との関連で，その感熱層を「１から２０ミクロンの膜厚」とすることの周知技術を開示するものではない。２　取消事由２（本件発明２と先願発明との同一性の判断の誤り）について本件発明２は，本件記録紙を更に「タコグラフ用」に限定したものであるから，上記１と同じ理由により，先願発明と同一とすることはできない。３　取消事由３（本件発明１と引用発明との相違点についての認定判断の誤り）
について
(1)相違点１について
ア　原告は，本件発明１と引用発明を，相違点１において相違するとした審決の認定は誤りであると主張するが，同主張に理由がないことは，上記１のとおりである。
イ　引用例（甲２４）は，引用発明の「感圧コピーシート」をタコグラフ用記録紙として使用することについて，教示も示唆もしていない。したがって，「甲第２４号証（注，引用例）に記載された発明（注，引用発明）は，『感圧コピーシート』に関するものであって，『普通のスタイラスあるいはタイプライター』による圧力を応用することによって多数のシートを使った印字が可能な『コピーシート』に関するもの・・・であり，したがって，両者は適用されるべき記録方式が異なるものであるから，甲第２４号証に記載の発明における『感圧コピーシート』は本件特許発明１（注，本件発明１）に係る『記録紙』とは相違するものである」（審決謄本１８頁第２段落）とした審決の認定に誤りはない。また，本件記録紙は，「尖針例えば鉄針，サファイヤー針，ダイヤモンド針等のインクを用いない室温の記録針で印字（尖針による引掻き記録）できる記録紙・・・であり，タコグラフ装置で用いる記録紙として特に好適であるものである」（同２０頁第４段落）とし，一方，引用例における「感圧コピーシート」及び「感圧コピーシステム」に関する記載は，「手書きやタイプライター用の感圧コピーシートが教示されているだけである。したがって，甲第２４号証（注，引用例）には，・・・『感圧コピーシート』をタコグラフ装置で用いる記録紙のような尖針例えば鉄針，サファイヤー針，ダイヤモンド針等により引掻き記録できる記録紙として応用することまで示唆しているとはいえない」（同第５段落～第６段落）とした審決の認定に，何らの誤りはない。
(2)相違点２について
原告は，本件発明１では，ポリマー粒子が水に分散することを「水性」としているとし，引用発明の「空気含有マイクロカプセル」は「水性」であって，本件発明１の「中空孔ポリマー粒子」と同じであると主張するが，的外れである。すなわち，審決は，「水性」の意義について，「『（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子』については，（Ａ）『水中に分散している中空孔ポリマー粒子』であるが具体的には『内部に小孔（ミクロボイド）を有する非造膜性ビニル系樹脂エマルジョン』等と解することにより，また，『（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー』についても，『水中で分散ないし溶解した状態で提供される成膜性を有するポリマー』と解することにより，『水性』の意義は当業者の通常の理解に沿うものとなる」（審決謄本１９頁第１段落）と認定したものであるところ，当業者の理解する「水性」の意義及び本件発明１における「水性」の意義は，上記審決の認定したとおりであり，疎水性の「油溶性部分縮合熱硬化性樹脂」からなる「マイクロカプセル」を使用する引用発明は，本件発明１における「水性」に該当しない。
(3)相違点３について
原告は，甲６４見解書及び甲６５陳述書に基づいて，引用発明の「空気含有マイクロカプセル」と「バインダー」の重量比は，その実施例から容易に算出できる上，１から３のほとんどをカバーしていることが認められるなどと主張するが，甲６４見解書は，引用例（甲２４）における実施例４の「キヤンデリラワックスの代わりに低分子量のポリエチレンが使用される」（１１欄第３段落）との記載を全く考慮せずに計算したものである。「ミネラルスピリットに溶解され」（１０欄第２段落）る「低分子量のポリエチレン」（分子量１０００未満）は，ポリマーではないから，本件発明１の「隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子」の構成材料でないことが明らかである。原告の上記主張は，計算の出発点から誤りであり，これを前提とするその余の主張も誤りである。
(4)相違点４について
原告が引用するタコグラフ用記録紙は，本件発明１の「隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子」を有するものでなく，かつ，「Ａ／Ｂ＝１～３」との重量比にあるものでもない。したがって，これらの「１から２０ミクロンの膜厚」のタコグラフ用記録紙が知られていたとしても，前提となる上記構成をもって規定された本件記録紙の膜厚を開示するものではない。
４　取消事由４（本件発明２の引用発明に基づく進歩性についての判断の誤り）
について
本件発明２は，本件記録紙を更に「タコグラフ用」に限定したものであるから，上記３と同じ理由により，引用発明，甲１８刊行物及び甲１９刊行物に記載された発明並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない。


第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と先願発明との同一性の認定判断の誤り）について
(1)本件記録紙の認定の誤りについて
ア　審決の「先願明細書（注，甲１６添付）には，『着色層上』に『熱可塑性樹脂からなる中空球体状微粒子』，具体的には『アクリル・スチレン共重合体からなる中空球体状微粒子（ローペイクＯＰ８４Ｊ　４２．５％濃度のエマルジョン）』を用いた『白色不透明の感熱層』を有する『感熱記録体』について記載されてはいるが，本件特許発明１（注，本件発明１）に係る『記録紙』（注，本件記録紙），すなわち，インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』について記載されておらず，また，『隠蔽層』についても，『（Ａ）〔隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子〕と（Ｂ）〔成膜性を有する水性ポリマー〕の重量比が１から３の範囲の組成物からなる』こと，及び『１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙の上に形成された』ことについて，実質的に記載されているとは認められない」（審決謄本８頁最終段落）との説示によれば，審決は，本件記録紙を，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』」と認定したものであることが認められるところ，原告は，本件記録紙を上記のように限定する根拠はないと主張するので，まず，審決の上記認定の当否について検討する。
イ　特許法２９条１項及び２項所定の特許要件，すなわち，特許出願に係る発明の新規性及び進歩性について審理するに当たつては，この発明を同条１項各号所定の発明と対比する前提として，特許出願に係る発明の要旨が認定されなければならないところ，この要旨認定は，特段の事情のない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであり，特許請求の範囲の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合に限つて，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許されるにすぎないと解すべきであり（リパーゼ事件最高裁判決参照），この理は，同法２９条の２所定の特許要件について審理する場合においても，同様であると解するのが相当である。
これを本件についてみると，本件発明１に係る本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の記載は，上記第２の２記載のとおり，「下記（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲の組成物からなる隠蔽層（５）が１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙（１ａ），（１ｂ）の表面に形成されたことを特徴とする，記録紙。
（Ａ）隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子（注，以下，単に「Ａ」ともいう。）
（Ｂ）成膜性を有する水性ポリマー（注，以下，単に「Ｂ」ともいう。）」
というものであり，「（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲の組成物からなる隠蔽層（５）が１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙（１ａ），（１ｂ）の表面に形成されたことを特徴とする」との構成を有する「記録紙」であると規定されているから，本件記録紙は，着色原紙の表面に「隠蔽性を有する水性ポリマー粒子」及び「成膜性を有する水性ポリマー」の組成物からなる隠蔽層（以下「本件隠蔽層」という。）が形成されたものであって，本件隠蔽層における「隠蔽性を有する水性ポリマー粒子」と「成膜性を有する水性ポリマー」の重量比及び本件隠蔽層の膜厚が所定範囲に規定された記録紙であると認められるものの，これを，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』」に限定する旨の記載はない。そうすると，本件明細書の特許請求の範囲の記載に基づいては，審決の上記認定のように限定することはできないから，進んで，リパーゼ事件最高裁判決のいう特段の事情の有無について検討する。ウ　まず，「記録紙」の用語の意義について見る。


(ｱ)昭和５５年社団法人日本化学会発行「化学と工業」第３３巻第２号７３頁～７５頁（甲６８，以下「甲６８文献」という。）は，「事務複写，コンピューター，画像通信（ファクシミリ）などに使われている記録紙」（７３頁左欄最終段落～右欄第１段落）の概要について記載するものであるが，そこには，「１　はじめに」の項に，「その表面あるいは紙全体を特殊加工して，・・・紙自体に発色特性を付与した紙を記録紙と呼ぶ」（同），「２　記録紙の概要」の項の冒頭に，「研究開発途上のものを除いて現在広く実用化している記録紙の概要を表１に示す」（同欄第２段落）と記載され，その「表１　おもな記録紙」には，感熱記録紙及び感圧記録紙を含む多種類の記録紙が列挙されている。上記多種類の記録紙は，主に「記録エネルギー」の観点により分類して列挙されているが，「記録エネルギー」として，「光」，「電気」，「熱」，「磁気」及び「圧力」があり（「表１」の「記録エネルギー」の欄），上記「２　記録紙の概要」の項には，上記記載に続けて，記録紙を主に記録エネルギーの観点により分類して，「２－１　光記録紙」，「２－２　電気記録紙」，「２－３感熱記録紙」，「２－４　感圧記録紙」などの項目を立てて，それぞれの記録紙について説明している。(ｲ)昭和６０年１０月２０日学会出版センター発行「記憶・記録・感光材料」１３５頁～１４０頁（乙２，以下「乙２文献」という。）には，「情報記録用紙，略して記録紙は，情報の出入力媒体に使われている紙の総称である。・・・情報産業・・・の中で，事務複写，コンピュータ，画像通信（ファクシミリ）などオフィスオートメーション（ＯＡ）に使われ，あるいは使われようとしている出力媒体を中心に・・・記述する」（１３５頁第１段落），「記録とは，情報を情報像として人間の視感，その他の感覚で感知できる形に変換したものである。情報を記録するにはエネルギーが必要で，記録媒体がエネルギーを吸収して記録が可能となる。情報記録に使われるエネルギーには次のものがある。①光・・・⑤熱・・・⑦力（ハンマー，筆圧など）」（１３９頁最終段落～１４０頁第１段落）と記載され，「表８．１　記録方式の特性比較」には，種々の記録方式の特性が記載され，その記録方式として，「感熱記録」，「感圧記録」などが記載されている。(ｳ)昭和５５年１１月１５日紙業タイムス社発行「新・紙加工便覧」６８７頁（甲６９）は，情報関連用紙について記載するものであり，その「表２．２－１　おもな記録紙」には，甲６８文献の「表１」と同様の記載がある。これらの記載によれば，記録紙とは，「情報を情報像として人間の視感（等）で感知できる形に変換したもの」（乙２文献）である記録をするための「情報の出入力媒体に使われている紙」（乙２文献）をいい，更に狭義には，「その表面あるいは紙全体を特殊加工して，・・・紙自体に発色特性を付与した紙」（甲６８文献）をいうものと認められる。そして，「情報を情報像として人間の視感（等）で感知できる形に変換」する，すなわち，「情報を記録する」には，「エネルギーが必要で，記録媒体がエネルギーを吸収して記録が可能となる」（乙２文献）ものであって，その記録エネルギーには，熱エネルギー，力エネルギー（圧力エネルギー）などがあり，熱エネルギーを使って記録する記録紙を感熱記録紙といい，力エネルギー（圧力エネルギー）を使って記録する記録紙を感圧記録紙という（甲６８文献，乙２文献）ことが認められる。
エ　本件記録紙は，その構成からみて，本件隠蔽層における「隠蔽」及び「隠蔽性を有する水性ポリマー粒子」における「隠蔽」とは，着色原紙の色の「隠蔽」をいうものであり，その隠蔽性は，主に本件隠蔽層における水性ポリマー粒子の中空孔などに起因する微細孔による光散乱に基づくものであると認められる。したがって，本件記録紙における情報の記録，すなわち，「情報を情報像として人間の視感（等）で感知できる形に変換」することは，本件隠蔽層に何らかの記録エネルギーを作用させることによって，本件隠蔽層の隠蔽性を情報を情報像として人間の視感等で感知できる程度に低減させ，着色原紙の色を現出させることにより行われるものであると認められるから，その記録方法は，本件隠蔽層の隠蔽性を所定程度以下に低減させられ得るものであれば足りるというべきである。他方，審決が認定した「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』」の「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）」は，「インクを用いない記録ペン」ないし「尖針など」が，記録紙に記録エネルギーを作用させる手段であることをいうにとどまり，情報の記録方法として，具体的にどのような記録エネルギーを使用するものであるかを明らかにするものではなく，また，「尖針」の動作についても，「引掻き」であることをいうものであって，記録エネルギーが力エネルギー（圧力エネルギー）を含むものであるとしても，他の記録エネルギーの適用を排除するものではないが，少なくとも，審決は，本件記録紙に記録エネルギーを作用させる手段について，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針など」であることを規定した記録紙であると限定して認定したものであることは明らかである。しかしながら，本件記録紙において，本件隠蔽層の隠蔽性の低減は，本件隠蔽層の水性ポリマー粒子の中空孔などに起因する微細孔の光散乱を低減させることにより行われるものであることは上記のとおりであるから，記録エネルギーを作用させる手段は，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針など」に限定されるものではなく，微細孔における光散乱を所定程度に低減させることができるように調整したものであれば，他の記録エネルギーを作用させる手段，例えば，このような微細孔における光散乱に起因する隠蔽層を有する記録紙に慣用されている「タイプライター」（引用例〔甲２４〕３欄第２段落）等によっても可能であることは明らかである。


そうすると，本件明細書（甲１）の特許請求の範囲【請求項１】の記載から，本件記録紙の記録方法については，上記のとおり「本件隠蔽層の隠蔽性を所定程度以下に低減させられ得るものであれば足りる」ものであることが，これに接する当業者において一義的に明確に理解できるものであるというべきところ，一見してその記載が誤記であることが本件明細書の発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどのリパーゼ事件最高裁判決のいう特段の事情は認められない。オ　被告は，本件記録紙が，どのような記録器具を用い，どのような記録機構によるものであるかは，当業者が一見して理解するところということができ，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』」（審決謄本８頁最終段落）以外には思い至らないのが，当業者の技術常識であると主張する。しかしながら，被告主張に係る技術常識を認めるに足りる証拠はないばかりでなく，本件記録紙の構成は上記のとおりであって，記録エネルギーを作用させる手段は，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針など」に限定されるものではないことは上記のとおりであるから，本件記録紙が「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』」に限定されるということはできない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
カ　以上検討したところによれば，審決が，本件記録紙を，「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』」と認定したことは誤りというほかない。ところで，審決は，「先願明細書（注，甲１６添付）には，『着色層上』に『熱可塑性樹脂からなる中空球体状微粒子』，具体的には『アクリル・スチレン共重合体からなる中空球体状微粒子（ローペイクＯＰ８４Ｊ　４２．５％濃度のエマルジョン）』を用いた『白色不透明の感熱層』を有する『感熱記録体』について記載されてはいるが，本件特許発明１（注，本件発明１）に係る・・・『隠蔽層』についても，『（Ａ）〔隠蔽性を有する水性の中空孔ポリマー粒子〕と（Ｂ）〔成膜性を有する水性ポリマー〕の重量比が１から３の範囲の組成物からなる』こと，及び『１から２０ミクロンの膜厚で着色原紙の上に形成された』ことについて，実質的に記載されているとは認められない」（審決謄本８頁最終段落）と認定判断したものであり，「隠蔽層」に係る上記認定判断に誤りがなければ，本件記録紙について，上記「インクを用いない記録ペンすなわち尖針などで印字（尖針による引掻き記録）できる『記録紙』」と認定した誤りは，審決の結論に影響を及ぼさないこととなるから，進んで，隠蔽層に係る審決の上記認定判断の当否について検討する。
(2)本件隠蔽層の重量比及び膜厚についての認定判断の誤りについて審決の上記(1)カの説示によれば，審決は，本件発明１は，「隠蔽層」について，①（Ａ）と（Ｂ）の重量比が１から３の範囲であること，②１から２０ミクロンの膜厚であることの２点，すなわち，①の重量比及び②の膜厚に係る各数値限定において，本件発明１は，先願発明との同一性が否定されると認定判断したものであると理解される。ところで，数値限定発明の同一性の判断に当たっては，数値限定の技術的意義を考慮し，数値限定に臨界的意義が存することにより当該発明が先行発明に比して格別の優れた作用効果を奏するものであるときは，同一性が否定されるから，上記数値限定によって先願発明との同一性が否定されると判断するには，その前提として，本件発明１の数値範囲が臨界的意義を有するものであるか否かを検討する必要があるというべきである。しかしながら，審決は，本件発明１の上記①，②の数値範囲の臨界的意義を何ら検討していないことが，その説示から明らかである。
したがって，審決の上記判断も誤りというほかない。
(3)以上検討したところによれば，本件発明１と先願発明との同一性についての審決の認定判断は誤りというほかはなく，原告の取消事由１の主張は理由がある。
２　取消事由２（本件発明２と先願発明との同一性の判断の誤り）について(1)審決は，本件発明２について，「本件特許発明１（注，本件発明１）に係る『記録紙』（注，本件記録紙）において，さらに『タコグラフ用』と限定したものであるから，上記・・・理由（注，本件発明１についての理由）により，さらに先願明細書（注，甲１６添付）には『タコグラフ用』について記載も示唆もない」（審決謄本１１頁第３段落）として，本件発明２と先願発明との同一性を否定した。
(2)しかしながら，本件発明２は，本件記録紙を更に「タコグラフ用」に限定したにすぎないものであるところ，甲２２公報及び甲２３公報などによれば，感熱紙がタコグラフ用として使用可能なことは，本件特許出願前に，当業者の技術常識であったことが認められるから，本件発明２は，本件発明１と実質的に相違するところはない。そうすると，本件発明１と先願発明との同一性についての審決の認定判断が上記１のとおり誤りである以上，本件発明２と先願発明との同一性についての審決の上記判断も，誤りというほかない。
(3)したがって，原告の取消事由２の主張も理由がある。３　以上のとおり，原告主張の取消事由１，２は理由があり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
よって，その余の点について判断するまでもなく，審決は取消しを免れず，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠原    勝美
裁判官    　岡　本　　　岳
裁判官    　早　田　尚　貴


事案の概要
取得時効の成立による土地の取得が認められた事例
平成１８年３月３日判決言渡
平成１６年（ワ）第２５０号　建物収去土地明渡請求事件（甲事件）平成１６年（ワ）第２５３号　所有権移転登記手続請求事件（乙事件）
（口頭弁論の終結の日　平成１７年１２月７日）
判      　決
主     　   文
１　被告は原告に対し別紙物件目録３記載の土地を明け渡せ。２　原告のそのほかの請求を棄却する。
３　原告は被告に対し別紙物件目録１記載の土地について昭和３４年１０月３１日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をせよ。
４　訴訟費用は甲・乙両事件を通じ全部原告の負担とする。
事実および理由
第１　請求
１　甲事件
ア　被告は原告に対し別紙物件目録４記載の建物を収去して同目録１記載の土地を明け渡せ。
イ　被告は原告に対し平成１６年４月２９日から上記アの明渡しずみまで１か月３０００円の割合による金員を支払え。
ウ　主文第１項と同じ。
２　乙事件
主文第３項と同じ。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告はＸ宗Ｘ寺派の大本山であり，昭和２７年１２月８日に設立登記がされた宗教法人である。
(2)　別紙物件目録１記載の土地は登記簿上原告の所有であり，同目録２記載の土地は登記簿上被告の所有である。
※　以下，別紙物件目録記載の土地は目録の番号にしたがい「本件土地１」などといい，同目録４記載の建物は「本件建物」という。
本件土地１と本件土地２は隣接しており，その所有関係に争いはないが，各土地の位置・範囲には争いがあり，したがってその境界にも争いがある。すなわち，原告は，別紙図面１のＹＦ４７，ＹＦ４８，Ａ．１，Ａ．６，ＹＦ４９，ＹＦ５２，ＹＦ５１，ＹＦ５０，ＹＦ４７の各点を順に結んだ直線で囲まれた部分が本件土地１であると主張し，本件土地１と本件土地２の境界は同図面のＹＦ４９，ＹＦ５２の２点を結んだ直線であると主張するのに対し，被告は，本件土地１と本件土地２の境界はもっと北方（同図面でいえば右方）にあると主張している（詳細は後記争点(1)の被告主張欄を参照）。※　別紙図面１と別紙図面３の各地点の対応関係は次のとおりであり，別紙図面３に表示された座標により特定される。
【別紙図面１】                  【別紙図面３】
ＹＦ４７    　　　＝        　　Ａ３
ＹＦ４８    　　　＝        　　Ａ４
ＹＦ４９    　　　＝        　　Ａ２８ＹＦ５２    　　　＝        　　Ａ３１ＹＦ５１    　　　＝        　　Ａ３０ＹＦ５０    　　　＝        　　Ａ２９※　以下，原告の主張する本件土地１の範囲（別紙図面１のＹＦ４７，ＹＦ４８，Ａ．１，Ａ．６，ＹＦ４９，ＹＦ５２，ＹＦ５１，ＹＦ５０，ＹＦ４７の各点を順に結んだ直線で囲まれた部分）を「本件土地１〈Ｘ〉」という。なお，被告は，後述するとおり，本件土地１と本件土地２の境界は明確に主張するものの，被告の立場によれば本件土地１あるいは本件土地２の範囲が図面上どのように表示されるのかを明確に主張していない。
被告は，平成１６年４月２９日の時点において，本件土地１〈Ｘ〉の上に本件建物を所有してこれを占有している。
(3)　本件土地３は原告の所有であり，その位置関係にも争いがない。被告は本件土地３を庭として占有している。
(4)　原告は，平成１６年４月２７日付けの内容証明郵便で，被告に対し，本件建物を収去して本件土地１を明け渡すことを請求し，この書面は翌２８日に被告に到達した。被告は，同年５月２５日付けの内容証明郵便で，原告に対し，本件土地１につき取得時効を援用するとの意思表示をし，この書面はその頃原告に到達した。
２　各当事者の請求内容
(1)　原告（甲事件）
ア　原告は，被告が本件土地１（＝本件土地１〈Ｘ〉）上に権原なく本件建物を所有していると主張して，被告に対し，所有権に基づき建物収去土地明渡しを請求するとともに，所有権侵害の不法行為に基づき平成１６年４月２９日以降明渡しずみまで賃料相当損害金として月額３０００円を請求する。
イ　原告は，被告が本件土地３を権原なく占有していると主張して，所有権に基づき土地明渡しを請求する。
(2)　被告（乙事件）
被告は，昭和３４年１０月３１日から２０年の経過により本件土地１（の全部または一部）の取得時効が成立すると主張して，原告に対し，所有権に基づき同日時効取得を原因とする所有権移転登記手続をすることを請求する。
３　争点
(1)　本件土地１の範囲
【原告の主張】
本件土地１の範囲は，登記所に備え付けられた地図（不動産登記法１４条１項の地図。以下「１４条１項地図」という）に表示されたとおりであり，本件土地１〈Ｘ〉がこれである。
【被告の主張】
本件土地１の範囲は１４条１項地図の表示とは一致しない。本件土地１と本件土地２の境界は１４条１項地図の表示よりも北側にある。すなわち被告はこの境界について次のように主張する。


第１次的には，別紙図面２，３のＡ，Ｄの２点を結んだ直線が境界であると主張する。第２次的には，別紙図面２，３のＢ，Ｅの２点を結んだ直線が境界であると主張する。第３次的には，別紙図面２，３のＣ，Ｆの２点を結んだ直線が境界であると主張する。いずれの場合も，この境界よりも南側は本件土地２であり，本件土地１ではない。
(2)　被告の占有開始時期
【被告の主張】
被告の義父Ｍは，昭和３４年６月４日，本件土地１〈Ｘ〉の所有者と称するＮから本件土地１〈Ｘ〉を代金５０００円で買い，同年１０月，この上に本件建物を建築した。おそくとも同年１０月３１日以降Ｍは本件土地１〈Ｘ〉を占有している。Ｍは，同年１２月頃，本件土地１〈Ｘ〉と本件建物を被告に贈与した。被告はそのとき以来ここを自宅としている。
なお，被告は，Ｍにも被告にも，占有開始にあたり，占有土地（＝本件土地１〈Ｘ〉）の全部または一部が原告所有であることを知らなかったことにつき過失があったことは争わない。被告は本件土地１〈Ｘ〉を本件土地２と考えて占有していたのである。
【原告の主張】
Ｍが買ったのは本件土地２であり，本件土地１ではない。本件建物をＭが建てたことも認められない。本件建物は，登記簿上は昭和５８年１１月１０日増築となっているが，実際にはこのとき被告が新築したのである。その際，被告は，従前の建物の位置とは異なる位置にこれを建て，本件土地１〈Ｘ〉が原告の所有であることを知りながら，あるいは過失によりこれを知らないで，本件土地１〈Ｘ〉の占有を開始した。
(3)　承認あるいは時効援用権の喪失
【原告の主張】
被告は，平成９年５月頃，原告の代表役員に対し，本件土地１〈Ｘ〉が原告の所有でありこれを被告が占有していることを認め，その占有を中止することを確約するとともに，本件土地１の購入を申し出た。
被告の占有開始時期が昭和５８年１１月１０日であるとすると，被告は時効期間（２０年）経過前に本件土地１〈Ｘ〉が原告所有であることを承認しており，時効は中断している。
被告の占有開始時期が被告主張のとおり昭和３４年１０月３１日であるとしても，被告は，時効期間（２０年）経過後，本件土地１〈Ｘ〉が原告の所有であることを認めたのであり，これは時効の利益の放棄または時効援用権の喪失にあたる。
【被告の主張】
被告が平成９年５月頃原告の代表役員と面談したのは事実であるが，それ以外の原告主張事実は否認する。被告は，すでにＭが本件土地１〈Ｘ〉の代金を支払っているとの認識があったものの，登記簿の所有名義が被告に移っていないことから，この不都合を解消するための解決金の金額を提示したにすぎない。
(4)　本件土地１の相当賃料額
【原告の主張】
平成１６年４月２９日以降の本件土地１の相当賃料額は月額３０００円を下らない。
第３　当裁判所の判断
１　本件土地３の明渡請求について
本件土地３を原告が所有し被告が占有していることは当事者間に争いがない。被告は占有権原を主張しない。原告の被告に対する本件土地３の明渡請求には理由がある。
２　争点(1)（本件土地１の範囲）について
(1)　認定事実
証拠（【】内に掲げるもの）により以下の事実を認める。ア　△△市は，昭和６２年，本件土地１～３とその周辺の土地について，国土調査法に基づく地籍調査を実施した。原告も被告も，この地籍調査に協力し，立会いをしており，その成果に対しても異議を申し出ていない。【甲１５，１６の１～６，調査嘱託の結果】イ　地籍調査の成果物である地籍図は，平成元年，１４条１項地図（当時の不動産登記法でいうと１７条地図）として登記所に備え付けられた【甲１，２，７，乙１，５，９の１・２】。この地図を現況に重ねあわせて作成されたのが別紙図面１である【甲６，１３】。すなわち，地籍調査の結果によれば，本件土地１の範囲は本件土地１〈Ｘ〉と一致する。
ウ　地籍調査の結果に基づき，平成元年３月，本件土地１と本件土地２の登記簿上の表示には次のような変更が加えられた。
（ア）　本件土地１【甲１，２，１６の２・３，乙１】本件土地１は，それまでは広大な地番２２４７番１の土地の一部であったが，ここから分筆されて１筆の土地となった。その登記簿上の地積は２３５．６４㎡とされた。
（イ）　本件土地２【甲７，１６の４，乙５】
本件土地２の登記簿上の地積は，それまでは６２．００㎡であったが，１１６．５８㎡へと増加した。
エ　本件土地１～３周辺の旧公図【乙７】と地籍図（＝１４条１項地図＝別紙図面１）【甲６，乙９の２】を比較してみると，次のことがいえる。まず，本件土地１は，旧公図上に記載がなく，その形状も旧公図からはわからない（地籍調査ののちに本件土地１が分筆されたのだから当然のことである）。本件土地２とその南側に連なる２筆の土地（地番２２４７番２３０，２２４７番３２）は，旧公図上も３筆隣接して記載されている。その形状を見ると，地番２２４７番２３０，２２４７番３２の各土地は，旧公図上の形状と地籍図上の形状が似かよっている。本件土地２は，旧公図上では比較的正方形に近いのに，地籍図上では長方形に近くなっているという違いがみられる。
(2)　判断


原告の主張する本件土地１の範囲（＝本件土地〈Ｘ〉）は地籍調査の結果と一致する。地籍調査とは，毎筆の土地について，その所有者，地番および地目の調査ならびに境界および地積に関する測量を行い，その結果を地図および簿冊に作成することをいう。その結果作成された地籍図の境界がつねに正しい境界であるということはできないが，その調査は関係者の立会いを求めて行われるものであり，地籍図の境界に一定の信用性は認められる。ましてや，本件では，地籍調査の結果に対して原告も被告も異議を述べていないのだから，地籍図の境界が正しいとする原告の主張をいちがいに否定することはできない。また，旧公図と地籍図を比較すると，地番２２４７番２３０，２２４７番３２の各土地の形状が似かよっているという特徴があるから，地籍図は旧公図の境界を反映しているといえる。本件土地２の形状が，旧公図では比較的正方形に近いのに，地籍図では長方形に近いことは，被告にとって有利な事情にこそなれ，不利な事情にはならないと考える。これらの点も原告の主張を補強する。
一方，被告は，旧公図が現地復元性のある（すなわち縮尺が正確な）図面であることを前提として，本件土地１と本件土地２の境界について３種類の境界（第１次的には，別紙図面２，３のＡ，Ｄの２点を結んだ直線，第２次的には，同図面のＢ，Ｅの２点を結んだ直線，第３次的には，同図面のＣ，Ｆの２点を結んだ直線）を主張する。しかし，旧公図が，土地の配列や境界の形状などの定性的な面では比較的信用できるものの，距離，面積などの定量的な面では信用性が低い（精度が低い）ことは公知の事実であり，本件土地１が旧公図に記載されていないことをも考えあわせれば，旧公図が現地復元性のある図面であることを前提とする被告の主張には無理があるといわざるをえない。被告自身，このように３種類もの境界を主張せざるをえないこと，本件土地１ないし本件土地２の範囲を明確に図面上に表示した主張をすることができないことは，これを如実にものがたっている。以上の検討に基づき，当裁判所は原告の主張を採用する。したがって，本件土地１の範囲は原告の主張するとおり本件土地１〈Ｘ〉と一致すると判断する。以下においては，これを前提として，すなわち本件土地１＝本件土地１〈Ｘ〉であるものとして論を進める。
３　争点(2)（占有開始時期）について
(1)　認定事実
証拠（【】内に掲げるものと乙１６，証人Ｏ，被告）により以下の事実を認める。ア　被告の妻の父であるＭは，昭和３４年６月４日，本件土地１の北側部分をＮから代金５０００円で買った。その正確な範囲は不明だが，売買の当事者間では面積２０坪とされている。また，土地の表示は地番２２４７番３４とされており，Ｍはこれを本件土地２の一部と認識して買ったのであった。Ｍは，同年１０月までにこの土地の上に建物を建築し，１２月頃被告に贈与した。被告はそれ以来ここを自宅としている。【甲３，１１，１４，乙２，３，１０，１２ないし１４，１５の１・２，１７，１８】イ　被告の妻のおじであるＬは，昭和４２年５月２０日，本件土地１の南側部分をＫから代金３万円で買った。その正確な範囲は不明だが，売買の当事者間では面積９歩（＝坪）とされている。また，土地の表示はここでも地番２２４７番３４とされており，Ｌはこれを本件土地２の一部と認識して買ったのであった。Ｌはこれをその頃被告に贈与した。
【乙４，５】
ウ　被告はこのようにして本件土地１全体を自宅とし，ただしこれを本件土地２と考えてここに住んでいたのであるが，のちになって本件土地２の登記簿上の所有名義が被告に移転していないことに気づき，所有権移転登記手続を司法書士に依頼した。司法書士は，本件土地２につき，昭和３４年８月１０日時効取得を原因とする被告への所有権移転登記を申請し，昭和５５年２月１８日付けでその登記がされた。【乙５】エ　被告は，昭和５８年，自宅の大規模な増築を計画し，建築確認を経たうえ，同年１１月に工事を完了した。そして，それまで未登記であった自宅建物（＝本件建物）につき，表示登記を申請し，同年１２月６日付けで被告名義の所有権保存登記も了した。なお，これらの手続の過程において，本件建物は本件土地２の上にあるものとして処理されている。【甲３，乙３，１０，１２ないし１４，１５の１・２】
(2)　判断
上記の事実によれば，被告は，昭和３４年１２月頃以降，本件土地１を本件土地２と認識して，ここを自宅として住み続けているということができる。Ｍが昭和３４年６月に北側部分を取得し，Ｌが昭和４２年５月に南側部分を取得したという経緯からすると，南側部分の占有を開始したのは昭和４２年５月以降であると考えられなくもない。被告の供述からも，すくなくとも昭和５８年の大増築以前は，自宅建物が建っていたのは北側部分だけであったと認められる。しかし，昭和５８年当時の写真から読みとれる本件土地１全体の使用状況や，本件土地２の被告への所有権移転登記の原因が昭和３４年８月１０日とされていることを考えあわせると，南側部分についても，Ｍが昭和３４年１０月時点で占有を始め，これを被告が承継したと認めても不都合はないと考えることができるので，結局本件土地１全体について占有開始時期はおそくとも昭和３４年１０月３１日であると判断する。
４　争点(3)（承認等）について
被告は，占有開始にあたり過失があったことを自認しているので，取得時効期間は２０年である。したがって昭和５４年１０月３１日の経過により取得時効が完成している。それまでの間に時効中断事由は存在しない。ただし，原告は，時効完成後の平成９年５月頃に被告が原告の権利を認めたとしているので，これが時効利益の放棄あるいは信義則上被告の時効援用権を喪失させる事情となるかどうかが問題となる。
(1)　認定事実


証拠（【】内に掲げるものと乙１６，証人Ｏ，被告）により以下の事実を認める。ア　原告の代表役員（管長）であるＰは，昭和６２年の地籍調査のあとにその地位についた。Ｐ管長は，平成７年頃以降，被告が本件土地１の上に自宅を建てているのではないかと疑うようになり，平成９年になって，その調査をＯ司法書士（当時は市議会議員でもあった）ほかに依頼した。【甲８ないし１０，１６の１～３】イ　同年５月頃，この問題をめぐって関係者が協議することとなり，△△市役所に，Ｐ管長，被告，Ｏ司法書士等が集まった。協議ののちには，全員で現場を確認することとし，被告の自宅へ赴いた。Ｏ司法書士はしばらくのちにもう一度△△市役所で被告と会って話をしたが，協議は物別れに終わり，以後平成１６年まで原告と被告の間で交渉はもたれなかった。【甲８ないし１０】
ウ　この協議の際に，本件土地１が原告の所有であることを被告が自認して署名あるいは押印した文書が作成されることはなかった。その後もそのような趣旨の文書は作成されていない。
(2)　判断
Ｏ司法書士は，陳述書のなかで，平成９年５月頃にもたれた協議についておおむね次のように述べている（甲９）。
被告に対し，本件土地１が本件土地２の面積の２倍もあることを指摘し，（本件土地１が）原告の所有する土地であることを認識してその土地上に本件建物を建築したのか，と尋ねた。すると被告は，隣人のＱが本件土地２を占有しているために，本件土地１が原告の所有する土地であることを認識しながら本件建物を建築したことを認めて謝罪するとともに，本件土地１を買い取りたいと申し出た。
そして，証人尋問においても，主尋問に対しては同様の証言をした。ところが，反対尋問に対するＯの証言は次のとおりであった。「まず，Ｙさん（注・被告）が，今住んでいる建物が自分の土地の上にないというふうに認めたんですか。
２２４７番２３８に建っているということを認めたということです。そういうことは認めたということであると，確認しますと，自分の建物は自分の土地ではないところに建っている，ということは認めましたか。そういうことは言ってましたか。はい。
自分の土地でないところに建てた，と言っていましたか。いや，建てたとは，そこまでは。
自分の土地でないところに建たっているとも言ってませんね。建たっているとは認めました。公図があるんだから。
地籍調査の結果の１７条地図の図面上は，Ｙさんの建物が２２４７－２３８に建っているということを認めたんじゃないですか。
そうです。
図面上はそうだということは認めましたね。
ええ。
ここが他人の土地だというとは認めましたか。
他人の土地ですもの。
２２４７－２３８というのは，公簿上，他人の土地になっているということは認めたんじゃないですか。
そうです。
だから，人の土地だと思っていて，そこに家を建てたと言ってましたか。・・・そのへん，ちょっと記憶が・・・。
確かに，２２４７－２３８という土地上にＹさんの建物が建っているということは，図面上そうなっているということは認めたことはいいですね。
（うなずく）
でも，他人の土地ということが分かっていて，そこに家を建てて，そこに住んでいたということは認めましたか。
そのへん，記憶は定かでありません。
もう一点，こういうことは言ってましたか。隣のＱさんが２２４７－３４を使っちゃっているから，２２４７－２３８のほうを使っているんだ，ということを言ってましたか。それは聞いた覚えはありません。
（甲９を示しながら）『すると，Ｙ氏は，隣人であるＱ氏が２２４７番３４を占有しているために，２２４７番２３８がＸ寺の所有する土地であることを認識しながら本件建物を建築したことを認めて謝罪するとともに』というふうに言っているんですが，これは違いますね。
はい」
さらに，これに引き続く再主尋問に対しても次のように証言している。「もう一度確認なんですけれど，平成９年５月の協議のやり取りをお尋ねします。この席で，管長さんが，Ｙさんに対して，Ｘ寺の土地と承知して建物を建てたか，と尋ねたことは記憶にないですか。
・・・ちょと記憶があいまいです。承知して，というところが。平成９年５月の協議の際に，ＹさんがＸ寺の土地上に建物を建てたことは認めていたんですか。
はい，それは認めました。
この協議のとき，もしくは協議のあとでもいいんですけれど，なぜ，Ｘ寺の土地に建物を建てたか，ということを尋ねたことはありませんか。私がですか。
Ｏ先生，もしくは管長が。
なぜ建てたか・・・，そういうあれはちょっと記憶がないです。なぜ建てたかという質問は。
そういう記憶はないですか。
ちょっと記憶がないです」
裁判官の補充尋問に対しては次のとおり証言した。
「現地を確認したところ，１７条地図でいうと，この問題の土地の上にＹさんの家がありますよ，という話をしたわけですか。
はい。
そのときのＹさんの対応なんですけれど，今となっては，詳しいことはあまり覚えてないですか。
そうですね。
先ほど，主尋問でおっしゃられたようなやり取りはあった。はい。


だけれども，具体的にはっきり，どういう形で答えたかは，あまり覚えてないですか。そうですね。２３８に建物が建っているということは認めたけれど，悪意で，承知して建った，と言ったかどうか，そのへんはちょっと確かでございません」Ｏは司法書士であり，一般の人よりも法律問題にくわしい人物であるから，被告が原告の所有権を認めたかどうかといった問題に関するＯの証言には重みがあるというべきである。しかし，上記のように，Ｏは，主尋問においては原告の主張にそった証言をしたけれども，反対尋問においては，その証言がたしかな記憶に基づくものではないことを告白し，みずから作成した陳述書の内容が誤りであるとまで述べたのである。Ｏの証言全体を検討すると，平成９年５月頃の協議の際，図面上本件土地１とされるところに本件建物が建っていることを被告が認めたとの事実はこの証言により認定することができるが，それを超えて，本件建物の敷地が原告の所有であることを被告が認めたとの事実までは認定できないというほかない。被告が時効の利益を放棄したとの事実はもちろん認定できない。一方，被告は，本人尋問において，平成９年５月頃の協議の際，原告に対して一定の金額を支払って和解をしたいという申し入れをしたのは事実であると述べたものの，本件建物の敷地が原告の所有であることを認めたか，という趣旨の質問に対しては，否定的な供述あるいはおぼえていないという供述に終始した。記憶がないことを強調する被告の態度はやや不審であるといえなくもない。しかし，被告が現在７８歳と高齢であること，訴訟にまでなっていることを考えると，被告がかたくなな態度をとること自体はおかしなことではない。すでに認定したとおり，被告は，本件土地１を本件土地２と認識してずっとここに住んできたのであり，この経緯からしても，平成９年になって原告から権利主張があったからといってこれを被告が素直に受け入れたとは考えがたいから，被告の供述を不自然ということはできない。
以上の検討によると，平成９年５月頃の原告と被告との協議において，本件訴訟と同様の主張を原告がしたこと，それを受けて被告との間でやりとりが行われ，被告が金銭支払いによる解決を申し出たことはたしかに認められる。しかし，訴訟の場においてもみられることだが，取得時効が成立すると考えられるような事例でも，時効を主張する者がもとの所有者に対して解決金を支払って和解をすることはよくあることであり，金銭の支払いを申し出たことのみをもって被告が原告の権利を承認したということはできない。被告が原告の権利を無条件に承認する発言をしたとの事実も，時効の利益を放棄したとの事実も，Ｏの証言によっては認定できないことはすでに説明したとおりである。したがって，平成９年５月頃の協議の際，被告が時効の利益を放棄したとはいえないし，取得時効を援用することが被告の原告に対する信義に反するような事情も存在しないということになる。争点(3)に関する原告の主張には理由がないから，被告は時効の援用により本件土地１の所有権を取得したということができる。
(3)　原告の口頭弁論再開の申立てについて
原告は，平成１８年２月２８日，本件訴訟の口頭弁論再開の申立てをした。その理由は，Ｏのほかに平成９年５月頃の面談に立ち会っていたＲ（当時市議会議員であったという人物）の証人尋問をして，被告が原告の権利を認めたとの事実を証明したいということである。
手続的な面からいうと，原告は従来人証としてＯのみを申し出ていた。原告はＯの証言が最良の証拠であるとしていたのであり，これを前提として人証調べが行われ，口頭弁論終結となったのである。いまになってＯの証言を補強するためにＲの証言が必要であるとしてその尋問を求めるのは，著しく時機に遅れた証拠の申出といわざるをえないし，被告に対する訴訟上の信義にも反する。
次に，原告はＲの陳述書もすでに証拠として提出しているが（甲１０），その内容をみるとＯの陳述書（甲９）と判で押したように同じである。このことと，Ｏの証言内容を考えあわせると，いずれの陳述書も同一人物の作文であることが強く疑われ，その信用性にはおおいに疑問があるといわざるをえない。しかも，すでに述べたとおり，司法書士であるＯの証言には重みがあると考えるべきであり，そのＯがあいまいな証言しかできないのに，Ｒがこれを超えて原告に有利な証言をすることができるとは考えられない。したがってＲの証人尋問をする必要性も低い。
以上の検討の結果，当裁判所は，口頭弁論を再開せずに予定どおり判決を言い渡すこととした。
５　結論
(1)　甲事件
本件土地１は被告が時効取得しているから，所有権に基づく建物収去明渡しと所有権侵害の不法行為に基づく賃料相当損害金の支払いを求める原告の請求はいずれも理由がない。本件土地３の明渡しを求める原告の請求は正当である。原告は仮執行宣言を申し立てているが，本件は，本来，本件土地１と本件土地３の問題をあわせて話しあいによって解決するのが妥当な事案であることを考慮し，仮執行宣言はしない。
(2)　乙事件
被告は昭和３４年１０月３１日以降２０年間の占有により本件土地１を時効取得した。よって被告の原告に対する同日時効取得を原因とする所有権移転登記手続請求は正当である。
甲府地方裁判所民事部
裁判官　　倉　地　康　弘
（別紙）物件目録（省略）


主　　　　　　　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，株式会社整理回収機構（旧株式会社住宅金融債権管理機構）の社員である被告が，他の社員２名と共謀の上，自分たちの債権回収の営業成績を上げるため，原告が一旦喪失した分割返済の期限の利益を回復するかのように装って原告を欺き，２年間にわたり月額５０万円の分割返済を原告に続けさせた不法行為があったとして，原告が被告に対し，慰謝料等の支払いを求める事案である。１　前提事実（後掲各証拠で認定するほかは，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，平成元年９月２２日，株式会社住宅ローンサービス（以下「住宅ローンサービス」という。）から，別紙物件目録記載の土地及び建物（以下「本件不動産」という。）の購入資金として，次のとおり金員を借り受けた（以下「本件貸付金」という）（甲２）。
ア　貸付額　　金６５００万円
イ　利　　息　　年６．６パーセント
ウ　支払方法　　平成元年１１月８日から平成２４年１０月８日まで（２３年間）
合計２７６回の元利均等割賦返済
エ　遅延損害金　年１４パーセント
オ　特　　約　　返済を１回でも怠ったときは，当然に期限の利益を喪失する。(2)　原告は，平成元年９月２７日，住宅ローンサービスとの間において，本件貸付金債務を担保するため，本件不動産につき，住宅ローンサービスを抵当権者，原告を債務者とする抵当権設定契約を締結し，同日，その旨の登記を経由した（甲４の１，２）。
(3)　株式会社整理回収機構（以下「整理回収機構」という。）は，平成８年１０月１日，住宅ローンサービスから，原告に対する本件貸付金契約に基づく一切の権利を譲り受けた。
なお，上記権利譲渡に関する住宅ローンサービスから原告に対する譲渡通知は，平成８年１２月１４日，原告に到達している（乙２，３）。(4)　原告は，本件貸付金債務の分割金の支払いを，平成８年２月分から平成９年１月分まで遅滞した。
(5)　平成９年２月ころ，原告と株式会社住宅金融債権管理機構（以下「住宅金融債権管理機構」という。）名古屋支店長Ａ（以下「Ａ支店長」という。），同支店業務グループ調査役である被告及び同支店業務グループ社員Ｂ（以下「Ｂ」という。）との間で，上記遅滞分を含む本件貸付金の支払方法に関する協議が行われた（以下「本件協議」という。）。
(6)　原告は，上記協議に基づき，整理回収機構に対し，平成９年２月ころから平成１１年１月ころまで，本件貸付金債務につき月額金５０万円の返済を続けたが，同年２月以降については返済を行わなかった。
(7)　整理回収機構は，原告及びその妻（以下「原告ら」という。）を相手方として，名古屋地方裁判所に対し，本件貸付金債務の返済を求めて貸金等請求事件（当庁平成１１年(ﾜ)第３１７６号）を提訴した。
同訴訟において，原告らは，抗弁として，本件協議の際，原告と整理回収機構との間において，本件貸付金につき遅滞している返済分も含め，平成９年３月以降，毎月金５０万円を１５年間の分割弁済する旨の合意（以下「本件変更合意」という。）が成立した等と主張したが，平成１１年１２月１７日，同裁判所は，原告らの上記抗弁事実を認めず，整理回収機構の請求を全部認容する判決を言い渡した（乙４）。
(8)　原告らは，上記判決を不服として，名古屋高等裁判所に対して控訴したが，平成１２年６月７日，同高等裁判所は，原審と同様，上記抗弁事実は認められないとして，原告らの控訴を棄却する判決を言い渡した（口頭弁論終結日平成１２年４月１７日）（乙５）。
原告らは，上記控訴審判決に対し，さらに上告したが，平成１２年１０月３１日，最高裁判所は，原告らの上告を棄却する決定を言い渡した（乙６）（以下，本件貸付金に関する上記各訴訟を「本件貸金訴訟」という。）。(9)　上記訴訟係属中の平成１１年１２月１日，名古屋地方裁判所は，整理回収機構の申し立てに基づき，本件不動産につき不動産競売開始決定を行い，平成１２年５月２２日，本件不動産は，金４５００万円の売却代金で売却され，同売却代金は本件貸付金債務の支払いの一部に充当された。
(10)　原告は，整理回収機構を相手方として，名古屋簡易裁判所に対し，債務額確定等調停事件を申し立てたところ，平成１３年３月１９日，原告と整理回収機構の間において，本件貸付金の残元金４９１万４４５０円及び遅延損害金等を平成１３年４月末から平成１８年２月末まで分割して支払うこと，整理回収機構は原告に対し本件貸金訴訟の確定判決により強制執行を行わないことを約束すること等を内容とする調停が成立した（乙７）（以下「本件調停事件」という。）。(11)　原告は，平成１３年３月２２日，Ａ支店長を相手方として，名古屋地方裁判所に対し，損害賠償請求事件を提訴した。


原告は，同訴訟において，本件協議の際，本件変更合意が成立していたにもかかわらず，Ａ支店長がその事実及び証拠となる書類を隠した上，全国Ｅ協会宛に原告が整理回収機構に対する債務の支払いを延滞した旨の届出を行ったことにより，原告は商売上の信用を喪失して取引ができなくなり，金４００万円の損害を被ったと主張したが，平成１３年８月３日，同裁判所は，本件変更合意は認められないとして，原告の請求を棄却する判決を言い渡した（乙９ないし１１）。(12)　原告は，上記判決を不服として，名古屋高等裁判所に対して控訴し，同控訴審において，本件変更合意の存在を主張するとともに，追加的に，仮に本件変更合意が成立しなかったとしても，整理回収機構の職員であるＡ支店長，被告及びＢの３名（以下「被告ら」という。）が，原告において本件変更合意が成立したものと信ずるのに相当な状況を作り出した点で責任がある旨主張したが，平成１３年１２月７日，同高等裁判所は，原審と同様，本件変更合意の事実が認められない以上，原告が分割返済を遅滞した事実をＡ支店長が全国Ｅ協会宛に届出した行為に違法性は存在しないとして，原告の控訴を棄却する判決を言い渡した（乙１２）。原告は，上記控訴審判決に対し，さらに上告したが，平成１４年４月２６日，最高裁判所は，原告の上告を棄却する決定を言い渡した（乙１３）（以下，Ａ支店長に対する上記各訴訟を「本件Ａ訴訟」という。）。
(13)　原告は，平成１４年５月４日，被告を相手方として，名古屋地方裁判所に対し，本件協議の際，被告らが，共謀の上，自分たちの債権回収の営業成績を上げるため，整理回収機構の正当な業務のように装って，原告が一旦喪失した分割返済の期限の利益を回復するかのように原告を欺き，２年間にわたり月額５０万円の分割返済を原告に無理に続けさせた不法行為があったとして，慰謝料５０万円等合計金１００万円の支払いを求める損害賠償請求事件を提訴した（顕著事実）。
２　当事者の主張
(1)　本件訴訟提起は不当訴訟にあたるか。
（被告の主張）
ア　原告と整理回収機構の間の本件貸付金に関する問題は，本件貸金訴訟及び本件調停事件によって確定し，既に紛争解決がなされているにもかかわらず，原告は，実質的に本件貸付金の件を蒸し返すために，何ら帰責事由のない被告に対し，本件訴訟を提起している。
すなわち，原告は，本件貸金訴訟及び本件調停事件の過程において，執拗に本件変更合意の成立を主張してきたが，本件貸金訴訟において認定されたとおり，本件変更合意が成立した事実はなく，合意書も作成された事実もない。したがって，被告らが，原告との間で喪失した期限の利益を復活させる旨の合意をした事実はなく，期限の利益を復活させるように装った事実もない。イ　さらに，原告は，Ａ支店長に対しても，本件とほぼ同様の趣旨で，本件Ａ訴訟を提起したが，同訴訟は既に原告の敗訴が確定している。ウ　原告は，本件請求についても，同様に理由がないことを知り，若しくは知り得べきであるにもかかわらず，敢えて本件訴訟を提起しているのであり，本件訴訟が不当訴訟であることは明らかである。
（原告の主張）
ア　本件訴訟と本件Ａ訴訟とでは，被告が異なる上，その損害発生の不法行為も具体的に違いがあるから，不当訴訟である旨の被告の主張は失当である。イ　本件Ａ訴訟では，原告の真実の主張に対し，嘘で固めて真実を見え難くし，裁判所までも騙して，本件被告代理人弁護士と同一弁護士をして証拠調べもさせずになされた判決であり，Ａ支店長は勝訴判決を得たやも知れないが，真実が判決に反映されたとは言えないものである。
ウ　毎月の支払額が金３０万円から金５０万円に変更された経緯につき，原告と被告とはその事実の主張に違いがあるが，被告の主張は明らかに社会常識に反する主張であり，被告側の主張は常識的に考えても筋の通らない主張である。もし，真実，債務者である原告が，その時点で月額金３０万円の支払いが困難となっていたとするなら，何ら良い事もなく月額金５０万円にして，それも３年間も支払い続けること（実際には２年間支払いをしている。）をするはずはない。また，２年間続けている者に対し，いかなる債権者でも，若しそのようにすることを勧めたとしたなら，その勧めたことを忠実に履行している債務者に対し一括弁済を請求するはずはない。
被告の主張は全て嘘で固められた主張であるがために，そのような一般的でないことを事実として主張しなければならなくなっている。
(2)　被告の不法行為責任の有無及び原告の損害額
（原告の主張）
ア　被告らは，共謀して，住宅金融債権管理機構の社員としての営業成績を上げるため，原告が一旦喪失した分割返済の期限の利益を回復するかのように装って原告を欺き，２年間にわたり月額５０万円の分割返済を原告に続けさせた。イ　原告は，被告らの不法行為により，次の内容の損害を被った。
(ｱ)　慰謝料　金５０万円
原告において，被告らの甘言に乗せられて，毎月金５０万円を２年間にわたり無
理をして支払い続けた精神的苦痛に対する慰謝料
(ｲ)　損害金　金５０万円
被告らの欺罔行為がなければ，原告は，その支払いは停止したか，他の金融機関に借り換えていた。仮に支払いを停止すれば，直ちに本件マンションに対して競売がなされたていたはずであるが，当時と２年後では，不動産の価値が少なく見積もっても金５０万円は違っているから，金５０万円の損害が発生したことになる。また，仮に他の金融機関で借り換えができれば，そのまま支払可能となっており，本件マンションを失うことはなかったから，少なくとも金５０万円の損害は発生していることになる。
（被告の主張）
原告の主張は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　不当訴訟の主張について


平成１７年２月２３日判決言渡
平成１３年(ワ)第１７１８号　労働契約上の地位確認等請求事件
判決
主文
１　別紙「請求額一覧表(1)」及び別紙「請求額一覧表(2)」各記載の原告らが，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は，別紙「請求額一覧表(1)」の「原告番号」「氏名」欄記載の各原告に対し，同「未払額（円）」欄記載の金員及び平成１３年５月２８日から本判決確定まで（ただし，本判決確定前に同「６０歳誕生日」欄記載の日が到来する者については，その前月まで）毎月２８日限り１か月当たり同「月額（円）」欄記載の割合による金員を支払え。
３　被告は，別紙「請求額一覧表(2)」記載の「原告番号」「氏名」欄記載の各原告に対し，同「未払額（円）」欄記載の金員及び平成１３年５月２８日から本判決確定まで毎月２８日限り１か月当たり同「月額（円）」欄記載の割合による金員を支払え。４　被告は，別紙「請求額一覧表(3)」の「原告番号」「氏名」欄記載の各原告に対し，同「請求額」欄記載の金員を支払え。
５　被告は，原告Ａ１４に対して１３６万３２８４円，原告Ａ６１に対して６万４０７２円，原告Ａ６４に対して４１万３９６７円及び原告Ａ１０２に対して２０万８６０８円をそれぞれ支払え。
６　別紙「請求額一覧表(3)」記載の原告ら，原告Ａ１４，原告Ａ６１，原告Ａ６４及び原告Ａ１０２のその余の請求を棄却する。
７　訴訟費用は被告の負担とする。
８　この判決は，第２項から第５項までに限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１章　請求
１　原告らが，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　主文第２項から第４項までと同じ。
３　原告Ａ６４が被告に対して４１万８８１５円の支払を求めるほかは，主文第５項と同じ。
第２章　事案の概要
第１　事案の概要
本件は，紡績業と不動産業を営んでいた被告が，再生手続開始を申し立てた後，その紡績業部門を廃業するとして，原告ら（原告Ａ１４については被訴訟承継人である亡Ｂ。以下この趣旨で単に「原告ら」と呼称する場合もある。）を含む紡績業に従事する従業員のほぼ全員を解雇した（以下「本件解雇」という。）ことが解雇権の濫用であるとして，原告らが，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認と労働契約による賃金支払請求権に基づき未払賃金及び将来の賃金の支払を求める事案である。
原告らは，本件解雇は整理解雇に当たり，判例法理により形成された整理解雇４要件を充たす必要があるが，本件解雇はそれを充たしていないなどと主張する。これに対し，被告は，本件は再生手続開始の申立て後という状況下での解雇であって整理解雇事案ではないし，仮に整理解雇事案であったとしても，整理解雇の４要件は要件ではなく要素であると解すべきであり，紡績業部門の閉鎖の必要性が高かった本件では，第２要素，第３要素，第４要素を充たす必要はないなどと争っている（それぞれの主張の詳細は後記のとおりである。）。第２　争いのない事実等（特に証拠を掲げたもの以外は，当事者間に争いがない。）１　原告らは被告と労働契約を締結し，被告の紡績業務に従事してきた労働者である。
各原告の勤続年数は昀長４３年８か月，昀短１年９か月であるが，２０年以上の者が３１人，１０年以上２０年未満の者が１７人という構成である。なお，別紙「請求額一覧表(1)」，別紙「請求額一覧表(2)」及び別紙「請求額一覧表(3)」各記載の原告番号５３から６０まで，６２，６３，６５から８４まで，８８から１００まで，１０３から１０７までの各原告，原告Ａ６１，原告Ａ６４及び原告Ａ１０２に対して，「臨時・パート」という呼称が使用されていたが，契約期間の定めのない契約であった。
被告には，労働組合として，ゼンセン同盟山田紡績労働組合（以下「組合」という。）が存在する。
２　被告は，綿，スフ，麻，化学繊維及び合成繊維を主たる原料とする紡績業，不動産の売買・賃貸並びに駐車場の経営，スーパーストア又はスーパーマーケットの経営などを目的とする株式会社であり，愛知県半田市（以下「半田市」という。）に本店を置き，資本金は１億円である。
３　被告は，平成１２年１０月４日，名古屋地方裁判所に対し，再生手続開始を申し立てた。
４　名古屋地方裁判所は，平成１２年１１月１５日，被告に関して再生手続開始決定をした。
５　被告は，平成１２年１１月２１日付けの辞令書により，別紙「請求額一覧表記載(1)」，別紙「請求額一覧表(2)」及び別紙「請求額一覧表(3)」各記載の原告番号１から１３まで，１５から６０まで，６２，６３，６５から８４までの各原告，亡Ｂ，原告Ａ６１及び原告Ａ６４に対し，同年１２月２９日付けをもって解雇する旨の本件解雇の意思表示をした（なお，辞令が各原告に伝達された経緯と伝達時期については当事者間に争いがあるが，同日又はその後の数日以内の期間に解雇の意思表示が上記原告らに到達した事実については，争いがない。）。６　被告は，平成１３年１月９日，別紙「請求額一覧表(1)」，別紙「請求額一覧表(2)」及び別紙「請求額一覧表(3)」各記載の原告番号８６から１００まで，１０３から１０７までの各原告及び原告Ａ１０２に対し，同年２月２０日付けをもって解雇する旨の本件解雇の意思表示をした。
７　被告は本件解雇の理由として「事業部門閉鎖」を挙げ，これは，就業規則１９条５号所定の解雇事由である「事業の縮小，設備の変更等により剰員を生じたとき」又は同条６号所定の解雇事由である「その他各号に準ずるやむを得ない事由があるとき」に当たる旨を主張する。
８　本件解雇直前の被告の事業活動の構成と従業員１６６人の内訳（役員１０人を除く。）は次のとおりである。
(1)　繊維製品の製造・販売の事業
ア　製造（半田市）


紡績部門（綿花から糸を製造する部門）　　　　６４人
織布部門（糸から布を織る部門）
広巾部門（巾の広い布を織る部門）　　　　２８人
小巾部門（巾の狭い布を織る部門）        ２５人製造共通（一般部門）　　　　　　　　　　　　１０人（製造部門小計                              １２７人）
イ　営業部門（半田市）
営業一課（紡績の受注・販売担当）              ３人営業二課（織布の受注・販売担当）              ３人営業三課（繊維製品製造の外注委託部門）　　　　２人（営業部門小計　　　　　　　　　　　　　　　　　８人）
ウ　東京営業所（東京都）
（自社製造品・外注製品の販売担当）　　　２２人
(2)　大規模小売事業向けの建物・駐車場の賃貸部門（半田市）　　４人
(3)　総務部門（半田市）
人事　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２人経理　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３人（総務小計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５人）９　被告の上記事業活動について，被告が部所収支を算出する際には，①半田市所在の工場（以下「半田工場」という。）の紡績部門，広巾部門，小巾部門，外注部門，及び東京営業所の各部門のそれぞれの営業利益を算出して，「営業利益(1)」を算出し，②「営業利益(1)」から，人事部門・管理部門の一般管理費を控除して，「営業利益(2)」を算出し，③「営業利益(2)」に不動産部門の損益を加算して，昀終的な全社的営業利益を算出しており，これらの各部所ごとに収支を算出することが可能であった。
10　被告は，平成１２年１月から同年８月まで（本件解雇の約１年前から３か月前）の期間の部所別の経営状態を明らかにする目的で，次の資料（乙２）が作成されていた。
(1)　別紙「平成１２年１月～８月度　部所別収支（累計）」
(2)　「平成１２年度　経費配賦一覧表（累計）」
11　原告らは，前記10記載の資料について，工業簿記の方式にのっとって修正した（甲３９添付資料４）。
12　前記10記載の部所別営業利益及び原告ら主張の前記11による修正後の部所別営業利益は次のとおりであり（甲３９添付資料１，４），被告の算出していた営業利益と原告らが算出する営業利益とを比較したとき，半田工場の各部門において約５０万円程度の差異があるにすぎない。
(単位：円）
前記10の資料前記11の資料
①半田工場　紡績部門      △858,222     △861,036②同         広巾・小巾部門   △44,455,016△43,947,337③同　　　　外注部門/営業三課      12,018,711   11,509,516(半田工場小計)(△33,294,527)(△33,298,857)④東京営業所      25,629,876   25,629,876⑤不動産部門   △193,272,824△193,272,824⑥人事・経理部門    △25,570,580△25,566,250⑦①～⑥総計(全社的営業利益)    △226,508,055△226,508,05513　平成１２年８月の時点で，広巾・小巾部門と不動産部門が営業損失の大きな要因であることは，前記10，11のいずれの資料によっても明らかであった。14　平成１２年８月の時点において，不動産部門は，次の状況にあった。(1)　不動産部門の営業損失の原因は，被告が大型小売店用に賃貸していた２か所（愛知県知多郡ａ町のユニーサンテラス店及び半田市のネクステージ半田）が，賃借人の営業停止と明渡しに伴い空きビル状態となっていたことに起因するものである。
(2)　当該物件について新たな賃借人を確保し，賃料を得ることができるようになれば，不動産部門の再建は可能である（ただし，どの程度の賃料によって賃貸するのが相当であるかについては，当事者間に争いがある。）。15　平成１２年８月の時点において，広巾・小巾部門は，次の状況にあった。(1)　広巾・小巾部門の営業損失は，当該部門が価格競争力を失ったことに起因する。
(2)　広巾・小巾部門が価格競争力を回復できる見込みはない。(3)　広巾・小巾部門が操業を続ければ続けるだけ，営業損失が拡大する。16　原告らが本件解雇がなければ支給されるべき月給額は，少なくとも，亡Ｂは２２万９６００円，原告Ａ６１は１６万５５２１円，原告Ａ６４は１４万４１９１円，原告Ａ１０２は１３万９０７２円，その余の原告らは別紙「請求額一覧表(1)」，別紙「請求額一覧表(2)」及び別紙「請求額一覧表(3)」の各「月額（円）」欄記載のとおりである（甲６２，原告Ａ８６本人）。
17　原告らの月給の締切日は毎月１５日であり，支給日は毎月２８日である（甲２８の２）。
18　原告らは，平成１３年４月２７日，名古屋地方裁判所に対し，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著）。