主文
１　甲事件の訴えを却下する。
２　被告所長が原告に対し平成１３年８月３０日付でした一般公共海岸区域占用許可申請を不許可とする処分を取り消す。
３　被告県は原告に対し，金３００万円及びこれに対する平成１３年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　丙事件の原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は全事件を通じてこれを１０分し，その９を原告，その１を被告らの各負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　甲事件
被告所長が原告に対し平成１１年１１月２４日付でした一般海浜地等使用収益許可申請を不許可とする処分を取り消す。
２　乙事件
主文第２項と同旨。
３　丙事件
被告県は原告に対し，金７８３０万円及びこれに対する平成１３年１月２３日（丙事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，採石事業を営むため下記(1)の申請をしたところ，鹿児島県知事（以下「県知事」という）が不認可処分をしたため，公害等調整委員会（以下「公調委」という）の処分取消の裁定を経て採石計画の認可を受け，その後，採石場地先の海岸に石材搬出用の桟橋を設置するため下記(2)次いで(3)の各使用許可申請をしたが，被告所長は(2)に対し不許可通知，(3)に対し不許可処分をしたという経過のもとにおいて，(2)(3)の各不許可処分はいずれも違法であると主張して，被告所長に対し各処分の取消を請求し，かつ，県知事の(1)の申請に対する違法な不認可処分及び被告所長の(2)(3)の各申請に対する違法な各不許可処分により損害を受けたと主張して，被告県に対し，国家賠償法に基づき，損害賠償を請求した事案である。
(1)　採石法３３条に基づく岩石採取計画認可申請
（以下「本件採石申請」という）
これに対する県知事の不認可処分
（以下「本件採石不認可処分」という）
(2)　国有財産法１８条３項に基づく一般海浜地等使用収益許可申請
（以下「本件申請１」という）
これに対する被告所長の不許可通知
（以下「本件不許可通知」という）
(3)　海岸法３７条の４に基づく一般公共海岸区域占用許可申請
（以下「本件申請２」という）
これに対する被告所長の不許可処分
（以下「本件不許可処分」という）
１　争いのない事実及び証拠（甲ないし丙事件甲１ないし４，５の(1)ないし(6)，６の(1)(2)，７の(1)ないし(3)，８ないし１４，１７ないし２２，２４ないし２６，丙事件甲２９ないし３２，乙及び丙事件甲３６６ないし３８２，４４８，４５２，４５３，４５８，乙事件乙１，２，丙事件乙５，７，８の(1)(2)，９ないし１１，１４の(1)ないし(4)，１９，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，原告代表者，検証）により認められる事実(1)　本件採石申請及びこれに対する県知事の本件採石不認可処分ア　平成９年２月２０日，砂，砂利の採取販売及び採石業等を営む原告は，鹿児島県出水郡ａ町ｂ島に所在する別紙物件目録記載１ないし５の各土地（以下「本件採石場」という）において採石事業を営むことを計画し，本件採石場の土地所有者らとの間で採石権設定契約を締結した。本件採石場は北東方向にあるｃ港と南西方向にあるｄ港とを結ぶ海岸沿いの道路（ｂ島一周林道の一部）脇に所在し，地先の海岸は当時一般海浜地（後記の海岸法改正により一般公共海岸区域に指定された）であり，ｃ港周辺の港湾区域とは約６００ｍ離れ，ｄ港ともほぼ同程度の距離がある。
ｃ港及びｄ港はａ町が管理する漁港であり，いずれも港内には多数の小型漁船が係留されていて，石材運搬用の５００トンないし１０００トンの大型船が接岸できるような岸壁はなく，また，港の広さからして運搬船を係留させた場合には漁船の出入りに大きな支障がでることが予想され，それぞれの港を使用している住民や漁民は運搬船が各港を使用することに反対している。また，本件採石場から両港に至る前記道路は幅員が十分でないうえ，地元住民らの生活道路として使用されており，石材運搬用の大型トラックの通行には適していない。
被告県がｂ島において唯一管理している港であるｅ港は，大型運搬船の係留が可能で，岸壁にも石材を運搬する車両が通行できるような広さが確保されているが，ｂ島のほぼ西端に位置し，本件採石場から遠く離れているため，同港へ石材を運ぶには島内一周林道をほぼ半周することとなり，本件採石場付近の住民のみならず林道沿いの多くの集落の住民による反対が予想され，事実上搬出路として使用することは困難である。本件採石場と前記道路で隔てられた直近の海岸はおおむね岩礁からなっていて，砂浜は存在せず，海は道路の路盤に連なる岩礁から急角度で深くなっており，大型船の接近に適している。
本件採石場付近の海域では，地先の海岸付近におけるアオサノリの養殖（業者は４名のみ）のほかは３００ｍ以上沖合での漁船漁業が行なわれているのみである。
イ　原告は，ｃ地区及びｄ地区の住民らに対し何度か説明会を行ない，石材搬出は本件採石場地先の海岸に桟橋を設置して行なうので，ｃ港やｄ港を使用することはなく，採石によって漁業に影響が出た場合には補償を行なう旨約束した。
両地区の住民らは，本件採石場地先の海岸ではアオサノリ養殖が行なわれている程度で漁業への影響がほとんどなく，ｃ港やｄ港は石材運搬船の出入りに適しておらず，運搬船が寄港すると漁船の出入りに支障が出るとして，桟橋設置についての原告の説明に同意した。原告は，両地区の住民らの代表との間でそれぞれ迷惑料の支払に関する契約を締結したうえ，岩石採取によって損害が生じた場合の補償を条件として，両地区の各住民から岩石採取について同意を取り付け，ａ町漁業協同組合（以下「漁協」という）からも，同様の同意を得た。ウ　平成９年３月１９日，原告は県知事に対し，本件採石場において岩石の採取を行なうため，採石法３３条の規定に基づき本件採石申請をした（争いがない）。


エ　平成９年４月１８日，ａ町町長（以下「ａ町長」という）は県知事に対し，ａ町教育委員会は文化財（ｂ島は生物化石を多数包含する地層からなっており，一部地域は昭和６０年にａ町により天然記念物指定を受けていた）の滅失につながる恐れがあるという見解であり（この点につき，同年５月１９日付意見書により，採石場予定地はａ町指定の天然記念物所在地ではない旨の訂正がなされた），採石場地先の船積場予定地付近はアオサノリ養殖のため区画漁業権が設定されており，採石工事による泥水流入や運搬船の航行によりこのアオサノリ養殖はもとより付近海域における定置網漁業，養殖事業への影響が懸念されるところ，本件採石場の地権者及びｃ地区漁業者は賛成しているが，隣接地区（ｄ地区及びｆ地区）の漁業者は多数が反対しているとし，採石場付近の林道は住民の生活道路であり，スクールバスや巡回診察車が運行されており，その使用について配慮が必要であるとして，県知事の慎重かつ的確な判断を望む旨の意見書を提出した。
被告県の担当者は，同年５月３０日に行なった現地調査の結果として，採石による粉塵，騒音，振動については特に問題はないが，泥水流出による漁業被害が最も懸念されるため，泥水処理計画，採掘方法，流出防止対策について検討の必要がある旨報告した。
オ　原告は本件採石場に設置する沈殿池の広さを９８㎡として申請していたが，被告県は，資源エネルギー庁が作成した「採石技術指導基準書」に基づき，原告に対し，一般的な採石場の泥水（汚濁水）処理については，直径０.０７mmの大きさの粒子まで沈殿させることができる広さの沈殿池の設置が必要であり，９８㎡の広さでは直径０.０７mmの粒子を沈殿させられないとして，沈殿池の広さを１５０㎡に変更するよう指導した。
平成９年６月２７日までに，原告は上記指導に従い，沈殿池を１５０㎡とするなどの汚濁水処理施設及び流出防止設備の改善計画を提出した。その後，被告県からは沈殿池について何らの指導はなされなかった。カ　平成９年６月４日から７月２２日までの間に，ａ町議会及びａ町の住民数百名から県知事に対し，本件採石申請を不認可とするよう求める要請がなされた。
同年７月２３日，県知事から再度意見を求められたａ町長は，原告が的確な対策を用意し，反対住民からの懸念に対して説明をしていることを認めつつ，ａ町議会が採石場設置計画に反対する陳情を採択しており，島民の命の綱ともいうべき漁業に決定的打撃を与えるとして，採石場の建設に反対する旨の意見書を提出した。
キ　平成９年９月１１日，県知事は，当該採取計画に基づく岩石の採取が水産業の利益を損じ，公共の福祉に反するおそれがあると認められ，採石法３３条の４により認可してはならない場合に該当するとして，本件採石不認可処分（指令工振第２９５号）をした（争いがない）。ク　原告は，本件採石不認可処分の取消を求めて公調委に裁定申請をした（争いがない）。
県知事は，審理の中で，本件採石不認可処分の理由として，被告県の内規で規定されているよりも細かい０.０７mm以下の粒子も沈殿池で除去しなければ漁業被害をもたらすことになるが，０.０７mmよりどの程度細かい粒子を除去すれば良かったのか判断できず，また，原告からは指導を受けた１５０㎡よりも大きな沈殿池を設置することはできないとの回答を受けており，それ以上の沈殿池の改善措置を講じることはできないであろうと判断した旨主張し，被告県の担当者は，１５０㎡の沈殿池があれば０.０７mmの粒子は除去できるけれども，地元が反対したので１５０㎡では認可ができないと考えたが，さらに細かい粒子を除去するためにどの程度の広さの沈殿池を設置すればよいかの基準は持ち合わせておらず，また，原告はさらに大きな沈殿池を設置することに同意しないと考え，確認をしなかった旨陳述した。
ケ　平成１０年１２月１０日，公調委は，本件採石不認可処分は，ａ町長等の反対意見を重視するあまり，水産資源の生息環境に悪影響を及ぼすことを証明するに足りる証拠はなく，採石法３３条の４の不認可事由の存在が認められないのになされた違法な処分であるとして，処分を取り消す旨の裁定をした（争いがない）。
平成１１年２月２５日，県知事は原告に対し，本件採石申請に対し，これを許可する旨の処分をした（争いがない）。
(2)　本件申請１及びこれに対する被告所長による本件不許可通知ア　平成１１年３月１０日，原告は，被告県の出水土木事務所を訪ね，本件採石場地先の海岸に石材搬出のための桟橋（以下「本件桟橋」という）を設置するための手続について相談したところ，担当者からａ町長の意見書を添付するように指導された。
当時，本件採石場地先の海岸は，海岸法，港湾法，漁港法，道路法等の適用を受けない一般海浜地（法定外公共物）として国有財産法の適用を受け，私権の設定は一般的に禁止され，ただ用途または目的を妨げない限度において固有の使用または収益を許可することができるとされていた（国有財産法１８条３項）が，許可申請の手続及び不服申立については何らの規定もされていなかった。
また，国有財産法上，一般海浜地の管理，使用収益の許可に関する事務は各都道府県知事に委任されており，この事務の処理のため，被告県は「鹿児島県一般海浜地等管理規則」（昭和５２年制定。以下「県管理規則」という）を定めていた。なお，一般海浜地の使用収益の許可事務は鹿児島県事務処理規則により各地の土木事務所長に委任されていた。県管理規則は，一般海浜地の使用収益の許可申請につき，申請書に知事が定める書類（各種図面のほかに，市町村の意見書及び利害関係人の同意書を含む）を添付し，各土木事務所長または支所長を経由して県知事に提出することと定め，３条２項は許可を与えることができる場合として以下のとおり定めていた。
１号　電柱，電線，水道管，下水道管，ガス管その他これらに類す
る施設の敷地の用に供する場合
２号　通路，材料置場，乾場，船揚場その他これらに類する施設の
敷地の用に供する場合
３号　一時的に設置する駐車場，休憩所，遊戯場，露店，商品置場
その他これらに類する施設の敷地の用に供する場合
４号　農地または採草放牧地の用に供する場合
５号　土石，土砂を採取する場合
６号　前各号に掲げる場合のほか，公衆の利便に供する必要があり，
または，知事が特に必要やむを得ないと認めた場合


なお，県管理規則７条は許可を得て一般海浜地を使用する際に使用料を納付すべき旨を定め，別表第１として各使用の態様に応じた使用料を定めていたが，そのうち「娯楽施設用地」の中に「桟橋又は渡船場」の使用料（１㎡につき年間６３円）の定めがあった。
イ　平成１１年３月１５日，被告所長は原告に対し，法律により原則として一般海浜地の使用収益を許可することはできないことになっている旨説明した。
ウ　ｃ地区公民館長及び漁民総代は，石材搬出用の桟橋の設置場所としては本件採石場地先の海岸が最も望ましい旨のａ町長宛ての平成１１年４月３０日付要望書，桟橋の設置場所としては本件採石場地先の海岸が最も適しており，桟橋設置を許可してもらいたい旨の被告所長宛ての同年６月１３日付要望書をそれぞれ作成し，原告に交付した。ａ町長は，原告が設置を計画している桟橋は大規模で，原状回復できるものではなく，使用も長期にわたると予想されるため，公共用財産の目的及び用途を阻害すると思われること，ａ町議会で岩石採取に反対する旨の陳情書が平成９年６月２３日と平成１１年３月２３日に採択されていること，岩石採取による水産業への影響が懸念されるとして行政に慎重な対応を望む旨の意見が地元漁協から表明されたことを理由として，桟橋設置に同意できない旨の県知事に対する平成１１年６月８日付意見書を原告に交付した。
エ　平成１１年６月２１日，原告は，桟橋設置許可申請書，附属書類等のほか，地区住民，隣接住民及び漁民の要望書を添えて出水土木事務所を訪問したところ，同事務所の担当者は漁協の同意書を新規に提出するよう求めた。これに対し，原告は，既に漁協から同意期間を平成１３年８月３１日までとする同意書を提出しているので必要ないのではないかと指摘したが，担当者は漁協の同意書を新規に入手して提出しなければ申請書は受理しない，ｃ港の港湾区域内であれば許可になるであろうと述べた。
原告は出水土木事務所の担当者に対し，ｃ港は単なる漁港であって大型船舶の出入りは不可能であるし，地域住民も反対しているため，本件採石場地先の一般海浜地の使用収益申請をしているのである旨指摘したが，出水土木事務所の担当者は新規に漁協の同意書を添付するよう指導を繰り返した。
平成１１年６月２２日，原告は漁協を訪れ，同意書の作成を求めたが，漁協から出水土木事務所に電話で同意書の要否につき問い合わせがなされた結果，同事務所は新規の同意書を求めないこととした。オ　平成１１年７月５日，原告は出水土木事務所を訪れて早急な許可を求め，同月２２日，出水土木事務所から申請書を受理するので提出するようにとの連絡を受けた。
同月２３日，原告は，本件採石場地先の海岸１６０㎡を平成１３年８月３１日までの期間，本件桟橋を設置するために使用収益したい旨の申請書（甲５の(1)ないし(6)）を出水土木事務所に提出して本件申請１をし，受理された（争いがない）。
カ　平成１１年８月１７日，被告所長は原告に対し，書面により，海岸保全区域内に桟橋を設置する計画を検討するよう求めた。原告は，同月２３日付けの書面により，ｃ港湾区域及び海岸保全区域では近隣住民の同意が得られないとして，従前どおり本件採石場地先の海岸に桟橋を設置する意向である旨回答した。
キ　平成１１年１１月２４日，被告所長は，原告に対し，本件桟橋は県管理規則の許可要件である公共的，一時的，公衆の利便の用に供するものでなく，知事が特に必要やむを得ないと認めるものに該当しないこと，ａ町長の意見は同意できないというものであったこと，漁協組合長の同意書が添付されているが，漁協から行政として慎重な対応を望むとする意見書が提出されていることを理由に，本件不許可通知をした（争いがない）。
(3)　本件申請２及びこれに対する本件不許可処分
ア　平成１１年５月に成立し，平成１２年４月１日から施行された海岸法の一部を改正する法律（平成１１年法律第５４号）により，従前国有財産法の適用を受けていた一般海浜地は「一般公共海岸区域」として海岸法の適用を受けることとなり，同法３７条の３第１項は，一般公共海岸区域の管理は各都道府県知事が行なうものとした。
改正海岸法は，海岸につき，従来の津波，高潮，波浪等からの防護の目的のほかに，海岸が有する生態系，親水，景観等の自然環境の保全と整備，一般公衆のレクリエーション利用という観点を加え，これらの調和のとれた管理を行なうことを主眼の一つと位置づけており，国や自治体が所有する公共海岸のうち海岸保全区域を除く一般公共海岸区域内においては，海岸管理者以外の者が施設又は工作物を設けてこれを占用しようとするときは，海岸管理者の許可を受けなければならないとし（３７条の４），許可を受けようとするものは一般公共海岸区域の占用の目的，期間，場所並に施設又は工作物の構造，工事実施の方法，期間等を記載した申請書を海岸管理者に提出しなければならないとして申請手続について定めたほか（同法施行規則１１条，３条），許可を受けられなかった場合に公調委に対して裁定の申請を行なうことができるとして，不服申立の手続を設けた（３９条の２）が，占用許可の基準については規定を設けなかった。
上記改正に伴い，被告県は，平成１２年３月３１日，一般公共海岸区域の占用許可等に関し，海岸法施行細則を定めた。
同細則は，一般公共海岸区域の占用許可申請には，県知事が指定する設計書等の図面に加え，占用によって影響を受ける他の権利を有する者の同意書または意見書等を土木事務所長を経由して県知事に提出しなければならないとしている（３条，１１条。なお，市町村の意見書は添付書類とされなかった）が，許可の具体的基準については規定していない。同細則４条は一般公共海岸区域における施設又は工作物の設置による占用許可（海岸法３７条の４）の期間を３０年以下と定めているが，被告県の運用通知では，公共施設は３０年以内，その他の工作物は１０年以内，公園，緑地，運動場施設等は５年以内とし，その他の工作物については３年以内としている。
また，被告県は，平成１２年３月２８日，鹿児島県海岸占用料等徴収条例及び同施行規則を制定し，桟橋又は渡船場の設置による占用については１㎡につき年間６４円と定めた。


一般公共海岸区域の占用許可事務は鹿児島県事務処理規則により県知事から各土木事務所長に委任されている（同規則９条，別表第６）イ　平成１３年６月２０日，原告は，本件採石場地先の海岸に石材搬出用の本件桟橋を設置する目的で，改正後の海岸法３７条の４の規定に基づき，本件申請２をした（争いがない）。
原告が設置を申請した本件桟橋は，幅８ｍ，長さ２４ｍ，高さが海側の端で７ｍで，Ｈ鋼を溶接して組み上げ，上部に鉄板を貼り付けたものであり，台風や大浪にさらされても損壊しないように堅固な構造になっており，１０年以上は使用が可能であるが，撤去は比較的容易に行うことができる構造となっている。
ウ　平成１３年７月２７日，ａ町長は被告所長に対し，桟橋の設置により漁船漁業への影響が懸念され，林道が積出用通路として使用されると住民の日常生活に支障が出るとして，桟橋設置には同意できない旨の同日付意見書を提出した。この意見書には，本件桟橋の設置に反対する旨のｃ集落，ｄ，ｆ及びｇ集落の代表者で構成される公民館役員会，ａ町漁業協同組合の各意見書が添付された。
同年８月２７日，採石業及び海岸での積出施設建設に反対する旨のｂ島採石場設置及び積出施設設置反対連絡協議会の名義による請願書が県知事に提出された。これにはｃ，ｇ，ｆ及びｄ部落の住民の名簿が添付されていた。
エ　平成１３年８月３０日，被告所長は原告に対し，一般公共海岸区域の占用は簡易で短期的なものを前提としており，石材運搬用の本件桟橋は大型船舶の停泊や桟橋場の運搬作業を安全かつ円滑に行うために大規模で堅固かつ長期的なものが必要となり，その占用は公衆の自由使用に供するという一般公共海岸区域の用途又は目的を妨げること，本件採石場から約６００ｍの場所が港湾区域に設定されており，当該区域の利用を図るべきであること，ａ町長は本件桟橋の設置には同意できないとの意見であったこと，申請書に添付されているａ町漁業協同組合長の同意書の同意期間が平成１３年８月３１日までとなっており，本件許可申請の占用期間（３年間）にわたる同意がないため，実質的に同意書が添付されていないと判断したことを理由に，本件不許可処分をした（争いがない）。
２　主張
(1)　本件不許可通知の処分性
ア　被告らの主張
国有財産法上，私人はもともと行政財産につき使用収益権等の実体法上の権利や法的利益，使用収益の許可申請権を有しないから，不許可は抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらない。したがって，本件不許可通知の取消を求める甲事件の訴えは不適法である。
イ　原告の主張
不許可は国民に重大な不利益を与え，行政が恣意的に許可不許可を行なった場合にこれを是正する方法が必要であるから，不許可処分に対する取消訴訟は許されると解するべきである。
(2)　本件不許可通知及び本件不許可処分の違法性
ア　原告の主張
(ｱ)本件不許可通知について
本件桟橋は県管理規則３条２項２号または５号に定める占用許可が可能な場合に該当する。
県管理規則７条は一般海浜地を占用して収益を上げる者は使用料を納めなければならない旨を定めており，要件に該当しさえすれば娯楽施設であっても使用収益ができるのであるし，桟橋についても１㎡当たり年６３円という料金が設定されていることからして，使用料を支払えば使用収益が可能であることを示している。また，関係町長の同意は，明文上，許可要件とはされていない。設置する施設は簡単軽微なものでなければならないとする規定はなく，３０年という期間が設置されていることからしても，簡単軽微という要件は導き出されない。実際にコンクリート製の桟橋について使用許可がなされた例が存在している。
原告は本件採石申請について認可を受けているところ，本件申請１の許可を得られなければ採石事業は採算がとれず，事実上事業を行うことができないし，港湾区域に桟橋を設置して本件採石場からトラックで岩石を運搬することは，環境面や交通面でａ町住民により大きな不利益を与えることとなるのであるから，本件採石場地先の海岸に桟橋を設置することは，管理規則３条２項６号の県知事が特に必要やむを得ないと認めるべき場合に該当する。
(ｲ)本件不許可処分について
海岸法施行細則４条は占用期間を３０年以下としていること，県知事は過去に桟橋，渡船場の設置について１０件の許可をしていること，町長の同意は許可の要件ではないこと，被告が指摘する港湾区域等に桟橋を設置することには地域住民及び漁民の同意が得られないことからして，本件申請２を不許可とする理由はなく，本件不許可処分は違法である。
イ　被告らの主張
(ｱ)本件不許可通知について
一般海浜地は国有財産法の適用を受けるから，占用許可を受けるためには，その用途又は目的を妨げないことを要するのであり，公衆の自由使用と許可申請者との利益衡量という観点から判断されるものではない。
本件のように石材運搬を目的とする場合には係留施設の整った港湾施設の利用を図るべきであること，地元のａ町長は同意しない旨の意見書を提出していること，本件桟橋は県管理規則３条２項の１ないし５号のいずれにも該当せず，地元ａ町長の同意しない旨の意見書が提出されている以上６号にも該当しないことからすれば，本件申請１を不許可としたことに違法性はない。
(ｲ)本件不許可処分について
改正後の海岸法は，一般公共海岸区域の占用許可に関して許可の具体的基準を示していないが，一般公共海岸区域も公共用財産である以上国有財産法の適用を受けるから，改正前と同様，その用途又は目的を妨げない限度において許可できるもので，公衆の自由使用と許可申請者との利益衡量という観点から判断されるものではないと解すべきである。
本件不許可処分は，本件桟橋は規模が大きく堅固で長期的なものであること，ａ町長は桟橋設置に同意できないとの意見書を提出していること，占用許可申請地近隣の集落の住民から桟橋設置反対の請願書が提出されていること，漁協の組合長の同意書の同意期間は平成１３年８月３１日までであり，専用期間（３年間）にわたる同意がないことからすれば，本件桟橋の設置は一般公共海岸区域の用途又は目的を妨げるというべきであるから，許可の基準には該当せず，不許可としたことに違法性はない。
(3)国家賠償法上の違法性及び故意・過失
ア　原告の主張
本件採石不認可処分，本件不許可通知及び本件不許可処分はいずれも違法であって，国家賠償法上も違法となる。
イ　被告県の主張
(ｱ)本件採石不認可処分について


公調委が本件採石不認可処分を違法なものとして取り消したからといって，直ちに同処分が国家賠償法上も違法ということにはならない。本件採石申請について，県知事は本件採石場が海岸に極めて接近しており本件採石場周辺海域における水産資源に悪影響を与えることが懸念されたこと，関係市町村長であるａ町長の意見が反対であったこと，ａ町議会からも不認可を求める意見書を提出されたこと，合計４２０名の住民の認可反対の意見書が提出されたことを踏まえ，水産業等への影響について審査したうえで本件採石不認可処分をしたものであり，過失はない。
(ｲ)本件不許可通知及び本件不許可処分について
これらに違法性がないことは前記(2)イのとおりである。
(4)損害
ア　原告の主張
県知事及び被告所長の違法な処分により，原告は以下のとおり合計７８３０万円の損害を被った。
(ｱ)人件費関係の損害　　　　　　１８５０万円
①　公調委に対する裁定申立に要した弁護士費用６２３万９７５０円
のうち３００万円
②　東京への交通費１１３万１０００円のうち５０万円・　平成９年から平成１２年の人件費（従業員に対する傷害保険，社会保険，労災保険を含む）３２４８万７１８７円のうち１５００万円(ｲ)機械等の購入費                 ４８００万円採石用の機械等の購入代金２億４３９１万７８７９円の２割(ｳ)施設建設費                       ４８０万円
採石用施設建設費２４４３万３０２０円の２割
(ｴ)その他　                         ２００万円別紙投資目録４その他に記載の借地代８００万円，現場への乗船費用６０万円及び鹿児島への交通費１４７万３７００円の一部(ｵ)弁護士費用　　　　　　　　　　　５００万円
イ　被告県の主張
許認可を必要とする事業については，許認可を得て初めて事業が可能となるのであるから，許認可を見越して事前に契約をするようなことはすべきではない。
また，原告は職員を他の現場で働かせたり，機械類は賃貸するなどして損害の拡大を防止したと考えられるから，これによって得た利益につき損益相殺がなされるべきである。
第３　判断
１　甲事件（本件不許可通知の取消請求）につき
(1)本件不許可通知は当時の適用法令である国有財産法及び県管理規則に基づく使用収益許可申請に対してなされたものであるが，すでに適用法令は変更され，原告は現行の適用法令（平成１１年改正後の海岸法及び海岸法施行細則）に基づく新たな占用許可申請（本件申請２）をしたのであるから，本件申請１に対する被告所長の行為の取消を求める訴えは，もはや審理判断する利益がなく，不適法である。
(2)よって，甲事件の訴えは却下を免れない。
２　乙事件（本件不許可処分の取消請求）につき
(1)改正後の海岸法は一般公共海岸区域占用の許可（同法３７の４は申立手続を法律上当然に予定している規定であり，申請権を認める趣旨と解されるから，許可申請に対する許可または不許可の処分は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる）につき，海岸保全区域の占用許可をしてはならない場合について定めた同法７条２項と同趣旨の規定を設けておらず，その他許可不許可基準について何ら定めていない。被告県においても，占用許可申請手続等を定めた海岸法施行細則が制定されているのみで，海岸法改正前に一般海浜地使用収益の許可基準を定めていた県管理規則と同旨またはこれに準じる規則等は存しない。
一般公共海岸区域も行政財産であるから，私人による占用については国有財産法の適用により本来の用途又は目的を妨げないことを要するところ，海岸法は，津波，高潮等の自然災害から海岸を防護するとともに，海岸環境の整備保全及び一般公衆による海岸の適正利用を図り，もって，国土の保全に資することを目的としていることに照らし，一般公共海岸区域に属する国有財産である海岸の用途ないし目的は，自然現象による国土の浸食を防護し，海岸付近の自然環境を整備保全する基礎となり，国民一般によるレクリエーションやレジャー等の利用に供されるところにあると解される。したがって，管理者が一般公共海岸区域の占用許可を与えるかどうかについては，占用の目的及び態様が海岸法が定める上記の目的及び用途に反するかどうかを基準として判断されるべきものと解される。(2)前記のとおり，原告が設置を申請した本件桟橋は幅８ｍ，長さ２４ｍ，高さが海側の端で７ｍであり，Ｈ鋼を溶接して組み上げ，上部に鉄板を貼り付けた大規模で堅牢な構造物であるが，海底から水面上までコンクリートで固めた恒久的な桟橋と異なり，解体撤去は比較的容易に行うことができるものである。また，本件採石場地先の海岸は岩場からなり，水深が急に深くなっているため，設置した桟橋に大型船が接岸するにあたって海底を大規模に掘削する必要はないと認められる。
本件採石場地先の海岸に本件桟橋を設置し，これに大型運搬船が接岸して石材の搬出を行なったからといって，海岸浸食の危険が生じ，もしくは海岸を波浪による浸食から防護するための工事（これが計画されていることを認めるべき証拠はない）の妨げとなるおそれがあると認めるに足りる証拠はない。
また，本件桟橋の設置工事により海岸の岩礁や海底の様相が大きく変更され，かつ，将来の撤去が困難で，多額の費用を要し，このため用途を終えた後も永久的に残存する結果となり，海岸の自然環境が破壊されるおそれがあるとも認められない（なお，自然環境の破壊が懸念されるのは，本件桟橋の設置よりも，本件採石場における岩石採取により山容が変化し，樹木や植物が排除されるためと考えられるが，採石場の設置及び操業についてはすでに採石計画の認可が与えられており，被告県の権限に基づき，認可に伴う条件の設定や認可後の監督に際し，採石事業続行中の自然環境破壊の防止措置を指導し，終了後の自然回復を命じることが可能なのであるから，本件桟橋設置の許可不許可の判断において採石事業の開始継続による自然環境破壊等の危険を考慮するのは筋違いである）。このほか，地先海岸が従前から一般公衆の利用に供されていた形跡はなく，今後も海岸におけるレクリエーションやレジャーの拠点とされる見通しがあることを認めるべき証拠はない。
そうすると，本件桟橋の設置により，当該海岸が一般公共海岸区域内の海岸としての用途または目的を妨げるおそれがあるとは認められず，したがって，これを許可してはならず，もしくは許可すべきでない場合に当たるとはいえない。


(3)本件採石場における採石事業は私企業である原告の利潤追及のための事業活動にほかならず，本件桟橋は本件採石場からの石材積出のみを目的として設置されるものであり，不特定多数の公衆による利用を目的とする施設に当たらないことは明白である。
しかし，一般公共海岸区域の占用許可は必ずしも公共的な施設の設置の場合にしか認められないとする根拠はない。すなわち，海岸法は一般公共海岸区域に施設または工作物を設置する行為を許可制にしているが，施設または工作物の種類や用途を制限していないのであり（同法３７条の６第１項は禁止される行為すなわち許可を与えることができない行為として，海岸管理者が設置した施設または工作物の損傷，油その他による海岸の汚損，自動車，船舶等の放置等のほか，その他海岸の保全に著しい支障を及ぼすおそれがある行為として，海岸法施行令１２条の４により，土石，土砂の投棄，動植物の生育地における地表の剥離等が掲げられているが，本件桟橋の設置がこれらの禁止行為に当たらないことは明らかである），海岸法の目的とする海岸の保全，海岸環境の保全及び公衆の利用に反しない限り，特定の私人，私企業による営利目的の占用も許可の対象になり得ると解される。
被告県は，海岸法１１条に基づき，許可を得て海岸を占用する者が納付すべき占用料に関し，鹿児島県海岸占用料等徴収条例（平成１２年３月２８日条例第６７号）を制定しているところ，占用料納付の対象として，農地，採草放牧地，宅地，倉庫，工場，造船所，事務所，店舗，鉱工業用地の仮設工作物，材料置場，土木建築用地の仮設工作物，材料置場，漁業用地の漁業用工作物，娯楽施設用地，遊船，露店，仮設興行場，広告宣伝施設用地の広告板，広告塔などのほか，桟橋，渡船場を掲げていることに照らし，私人の営業活動のための施設または工作物の設置が，制度上，原則として許可の対象外とされ，例外的にのみ許可されるとは解されない（前記のとおり，国有財産法が適用されていた当時の県管理規則においては，桟橋及び渡船場は娯楽施設の一種として定められ，一般公衆の利用を前提としていたと解されるが，現在の海岸法施行細則においてはこのような絞りはかけられていない）。
また，海岸法施行細則４条は行為の区分に応じて占用許可の期間を定め，海岸法３７条の４に規定する施設または工作物の設置による占用の期間を３０年以下としていることに照らし，設置する施設または工作物が一時的な仮設物でなければ許可の対象にならないと解することはできない。したがって，被告所長が，一般公共海岸区域の占用許可は公共的な利用を目的とする施設もしくは簡易で短期的な施設の設置の場合に限られ，一私企業の営業のための施設であり，大規模，堅固で長期使用を前提とする本件桟橋はこれに該当せず，一般公共海岸区域の用途又は目的を妨げるとしたのは，法令の趣旨を正解しないものというほかない。(4)本件採石場が存在するｂ島には，採石場近辺にｃ港及びｄ港があり，西端にｅ港があるため，これらの既存の港湾を積出港として利用することができるのであれば，本件採石場地先の一般公共海岸につき占用許可を得てこれに桟橋を設置するまでもないことは被告らが主張するとおりである。しかし，前認定のとおり，ｄ港やｃ港は多数の小型漁船等が係留され，出入りする小規模の漁港であり，大型の石材運搬船が出入りすることは客観的に不可能であるうえ，ｄ港及びｃ港を拠点として漁業を営む者を含む住民は，石材運搬船が各港を利用すること，本件採石場から両港までの石材運搬のために住民が生活道路として利用している島内一周林道を大型トラックが通行することに反対している。また，ｂ島西端のｅ港は被告県が管理する大型港であり，石材運搬船の寄港に支障はないけれども，同港まで石材を運搬するには島内一周林道をほぼ半周しなければならず，大型トラックの運行に沿線の住民がこぞって反対することは必至と認められる。ｃ港を中心として指定された港湾区域はｃ港の防波堤の外側にも広がっており，最短で本件採石場とは約６００ｍ離れているだけであることからすると，ｃ港に出入りする漁船の航行に支障を与えないように，防波堤の外側の海岸に桟橋を設置することが考えられる。しかし，この場合，短い距離とはいっても石材の陸上輸送が必要となり，依然として石材運搬車両の林道使用による住民の通行の支障や交通事故の危険があるうえ，ｃ港近辺の海岸と本件採石場地先の海岸とはほぼ同じような地形であり，わずか６００ｍ離れた場所に設置できるのに，本件採石場直近の地先海岸に設置できないとする理由はただ港湾区域に指定された範囲に入るかどうかという形式的な違いのみであって，海岸の保全，景観及び一般公衆の利用の観点において本質的な相違があるとは認められない。
(5)原告は本件採石場において岩石採取の事業を営むことの認可を得ているが，採掘した石材を近辺のｃ港またはｄ港ないしｂ島西端のｅ港まで運搬するために一周林道を使用することは，前記のとおり林道の沿線住民の同意が得られる見込みがないため，事実上不可能である。したがって，地先海岸に桟橋を設置することを不許可とするのは，原告が上記事業を営むことを禁止するに等しく，採石計画認可の意味を無に帰するということができる。
いったん不認可としたものの，公調委の裁定により取り消されたため最終的に認可処分をしたという経過であったにせよ，県知事が原告の採石計画を認可した以上，被告県はこれを前提として本件桟橋設置許可申請に対処すべきであり，本件桟橋の設置が採石計画を実行するための事実上唯一の手段である以上，海岸法の適用において許可することがどのようにしても不可能な場合でない限り，設置許可の方向で検討するべきであり，その意味において，許可するかどうかについての県知事の裁量は覊束されているというべきである。
(6)一般公共海岸区域の占用許可について，法令上地元自治体，住民及び関係諸団体の同意は許可の要件とされていない（海岸法施行細則は占用によって影響を受ける他の権利を有する者があるときは，その者の同意書または意見書の添付を求めているのみである）けれども，許可するかどうかの判断にあたり，占用許可により最も影響を受ける地元自治体等の意見を徴し，参考とすることは，県下の各自治体を統括する被告県としての重要な行政上の要請と解される。
ただ，地元自治体等の意見を徴し，参考とするに当たっては，当該意見が手続的に正しく形成され，表明されたものかどうか，内容的に首肯できる合理的根拠に基づいているかどうかについて，十分な吟味を経る必要があり，これをせずにただ地元の意見であるからというだけで，これを許可不許可を決する重要な要素とした場合，処分の客観的な違法評価を免れることはできない。


前認定のとおり，地元のａ町長は，桟橋の設置により漁船漁業への影響が懸念され，林道が積出用通路として使用されると住民の日常生活に支障が出るとして，桟橋設置には同意できない旨の同日付意見書を提出し，この意見書には，本件桟橋の設置に反対する旨のｃ集落，ｄ，ｆ及びｇ集落の代表者で構成される公民館役員会，漁協の各意見書が添付されたこと，同年８月２７日，ｂ島採石場設置及び積み出し施設設置反対連絡協議会という名称により，採石業及び海岸での積み出し施設建設に反対する旨の請願書が県知事に提出され，これにｃ，ｇ，ｆ及びｄ部落の住民の名簿が添付されていたことは前認定のとおりである。
しかし，ａ町長の意見書で指摘された漁業への影響については，本件採石不認可処分に対する公調委の裁定において，採石場からの泥水（汚濁水）の流出により水産資源の生息環境に悪影響が生じることを証明するに足りる証拠はないとされており，本件採石不認可処分の取消裁定及びこれに基づく県知事による認可処分によって決着はついており，石材搬出用の大型船の航行による小型漁船の安全に対する懸念についても，具体的な危険性は立証されていない。
また，林道使用による地元住民の支障については，本件採石場地先の海岸に桟橋を設けて搬出すれば，林道を通行しなくて済み，石材を陸上輸送し，付近のｃ港，ｄ港またはｂ島西端のｅ港から積出を行なう場合と較べて地元住民に与える影響ははるかに少なく，かえって，本件採石場からの石材搬出の方法として最も合理的なものということができる。そうすると，ａ町長の反対意見は客観的，合理的な根拠に基づくものとは認められない。
漁協については，原告は本件申請２に漁協の同意書を添付しているし，平成１１年６月２２日に漁協から出水土木事務所に架電がなされた結果新規の同意書は不要とされたことに照らし，当時の客観的状況として，漁協が桟橋設置に反対していたとは認められない。
近隣住民の反対については，本件申請２には本件桟橋の設置によって直接影響を受けるｃ及びｄ部落の住民の同意書が添付されており，このうちｃ部落の住民については，地権者でもあり採石に賛成している者も含まれているところ，ｂ島採石場設置及び積み出し施設設置反対連絡協議会の構成員名簿には以上のように採石に賛成した者が含まれており，この名簿の信用性には疑問があるといわざるを得ない（先の本件申請１には桟橋を本件採石場地先の海岸に設置するよう求める要望書が添付されていたことに照らすと，ｃ部落及びｄ部落の住民はむしろ本件採石場地先の海岸に桟橋を設置する方法を希望していたものと推認される）。
以上のとおり，地元自治体，住民，利害関係団体の各反対意見は，その内容及び成り立ちからして，これを不許可の方向に作用する重要な要素として考慮するのは適切ではなかったということができる。(7)なお，前記のとおり被告所長は海岸法改正前の本件申請１に対し，原則として私人の占用を禁止した国有財産法に基づく県管理規則３条（許可事由を限定列挙しつつ，公共的な必要性があることを許可の要件とし，かつ，必要性の有無の判断について知事の裁量に委ねた規定）に基づき，本件桟橋は例外的に許可し得る場合に該当しないとして，これを不許可としたものである。
しかし，少なくとも改正後の海岸法における一般公共海岸の占用許可が公共的な用途の場合に限られると解釈すべき根拠はないこと，本件採石場における採石計画の認可がなされている以上，本件桟橋の設置による海岸占用の許可についての県知事の裁量は覊束されると解するべきであることは前記のとおりであるから，本件申請２に対し，従来の県管理規則の許可基準を踏襲して許可不許可を決定することは許されないというべきである（県管理規則は海浜地の使用収益のほかに海底の土地の管理についても合わせて定めていたところ，海岸が改正海岸法及び海岸法施行細則の適用を受けるようになったため，従前どおり国有財産法の適用を受ける海底の土地の管理について，被告県は「鹿児島県海底の土地管理規則（平成１２年３月３１日規則第１２４号）」を制定したものであるが，同規則においては廃止前の県管理規則の使用収益の許可基準の規定がそのまま踏襲されており，海岸法施行細則との相違は明白である）。
(8)以上の検討結果によれば，本件申請２を不許可とした本件不許可処分は法令上不許可とすべき事由がないのになされた違法な処分といわざるを得ず，取消を免れない。
(9)よって，原告の乙事件請求は理由がある。
３　丙事件（損害賠償請求）について
(1)本件採石不認可処分の違法性
本件採石不認可処分は，公調委の裁定において，本件採石場における採石事業により流出した泥水が付近海域の水産資源の生息環境に悪影響を及ぼし，水産業の利益を損じ，公共の福祉に反する旨の県知事の不認可理由を認めるに足りる証拠がないとして取り消されたものであるが，被告県は，不認可理由があると認定するにあたり，泥水流出による海域の汚染，水産資源への悪影響について具体的な調査分析を行なわず，また，どの程度の規模の沈殿池ならどの程度の粒子を沈殿させることが可能かについてのデータも，どの程度の大きさの粒子を沈殿させることができる沈殿池であれば海域の汚染を招来するおそれがなく，採石計画を認可できるかについての基準も有していなかったと認められる。してみれば，県知事が本件採石不認可処分をしたのは，故意または過失による違法な行為に当たる旨の原告の主張は理由があると認められる。
(2)本件不許可通知の違法性
被告所長は，本件桟橋の設置は当時の県管理規則が定める一般海浜地の占用を許可できる場合に該当しないとして，不許可としたものであるところ，海岸法改正前の国有財産法に基づく一般海浜地の管理のため県管理規則が定めていた占用許可の基準が適正であったかどうかは別論として，被告所長はこれに従って許可不許可を決定するほかなかったのであり，かつ，県管理規則３条２項１号ないし５号は許可できる場合を公共的で簡易な施設ないしは一時的な施設の敷地とする場合，施設の設置を伴わない場合に限定して列挙し，６号は，その他公衆の利便に供する必要があり，または知事が特に必要やむを得ないと認める場合としていたため，被告所長は本件桟橋の設置はこれらの許可事由に該当しないと判断したものであり，この判断は必ずしも県管理規則の規定の解釈を誤り，ないしはその趣旨に反していたものとはいえない。


海岸法改正前においても，鹿児島県内において桟橋の設置が許可された事例が１０件ほど存在し，その中には本件と同様の石材積出用の桟橋設置が許可された例があり（昭和６１年５月のａ町ｈ字ｉ番地先の一般海浜地における桟橋設置許可），この事例では，採石場から既存の港湾区域等に通じる道路がなく，また，地元町長の桟橋設置に異議がない旨の意見書及び漁業協同組合長の同意書が提出されたため，設置が許可されたと認められる。本件申請１の場合，港湾区域への連絡道路はあるものの事実上使用することが困難である点では同様であるが，前記のとおり，県管理規則は市町村の意見書及び利害関係人の同意書を許可申請に必要な添付書類と定めていたこと，ａ町長や地元住民らの反対趣旨の意見書が提出され，漁協組合長の同意書は添付されていたものの，漁協から行政として慎重な対応を望むとする意見書が提出されていたことに照らし，本件申請１を上記の許可先例と同一には扱えないとした被告所長の判断が誤りであったとまではいえない。
したがって，本件不許可通知の違法をいう原告の主張は採用できない。
(3)本件不許可処分の違法性
本件桟橋の設置は一般公共海岸区域の占用を許可できる場合に該当しないとした被告所長の本件不許可処分が法令上不許可とすべき理由がないのになされた違法な行政処分と認められることは前記のとおりである。被告所長の判断は一般海浜地につき国有財産法が適用されていた当時の県管理規則に定める使用収益許可基準を踏襲したものであるが，海岸法の改正に伴って県管理規則は廃止され，新たに制定された海岸法施行細則には県管理規則のような制限的な許可基準規定は設けられなかったのであり，かつ，このような法令の変更は許可事務を委任された被告所長として当然把握精通しておくべき事柄であるから，被告所長がした本件不許可処分は過失による違法行為に当たると認められる。
(4)原告の損害
ア　本件採石不認可処分に対する公調委への裁定申立に要した費用証拠（甲３０１，３０２ないし３０３の各(1)(2)，３０４の(1)ないし(3)，３０５ないし３０８の各(1)(2)）によれば，原告は熊本弁護士会所属のＦ弁護士に公調委への裁定申立手続を委任し，報酬６２３万９７５０円を支払ったことが認められ，この弁護士費用は被告が違法な本件採石不認可処分をしなければ支払う必要がなかった費用であるから，被告県はこれを賠償する責任がある。しかし，本件採石申請が認可されるまでの経緯等の諸事情を考慮すると，違法な本件採石不認可処分と相当因果関係が認められる損害は２００万円とするのが相当である。原告は公調委の審理に出席するための交通費１１３万１０００円を損害と主張するが，公調委の審理に原告の関係者が出席することが義務とされているわけではないから，本件採石不認可処分と相当因果関係がある損害とは認められない。
イ　人件費
原告は，平成９年から平成１２年までの間の従業員雇用による費用（給与，社会保険，労災保険及び傷害保険の各掛金）は本件採石不認可処分によって生じた損害と主張する。
この費用は，原告が本件採石申請に対して認可が出た場合に即時に採石事業を開始できるように予め作業員等を雇用していたところ，不認可により採石場の操業を開始できなかったため不必要な支出となったものであるが，県知事が本件採石申請に対して平成９年９月１１日（本件採石不認可処分日）に認可処分をしていたとしても，さらに採取した石材の積出手段を講じる必要があり，これが完了しなければ事実上採石事業を開始することができなかったことは原告も自認するところであるから，本件採石不認可処分によって直接生じた損害とはいえない。また，原告が桟橋設置のための海岸使用の許可を求めた平成１１年７月２３日の本件申請１に対する被告所長の同年１１月２４日の不許可通知が当時の適用法令（国有財産法及び県管理規則）に照らして違法とはいえないことは前記のとおりであり，結局，改正海岸法施行後である平成１３年６月２０日の本件申請２に対し，被告所長が同年８月３０日付で不許可処分ではなく，許可処分をしていたとすれば，原告の桟橋設置はこれから間をおかずに完了し，そこで初めて本件採石場の操業を開始することが可能となったと推認されるから，平成９年から平成１２年までの従業員雇用を含む原告の先行投資は，県知事及び被告所長が違法な各処分をしていなかったとしても，本件採石場の操業に用いることはできなかったものであり，違法な各処分に基づく損害には当たらないと認められる。
ウ　機械購入費及び施設建設費
原告は，出水土木事務所の担当者から本件採石申請について早期に認可がされる旨を告げられたため，２億４３９１万７８７９円の費用をかけてホイールローダ等の機械を購入し，桟橋設置や現場事務所等の建設のため２４４３万３０２０円の費用を支出したが，本件採石不認可処分のため，これらの機械や施設を活用できなかったとして，購入費及び建設費等の２割に当たる金員を県知事の違法な処分によって発生した損害と主張する。
しかし，処分権限を有しない出水土木事務所の一担当者が１週間程度で本件採石申請に対して許可がなされるであろう旨述べたとしても，それは単なる見込みを述べたにすぎず，この段階で高額の機械を購入し，施設を建設したのは原告自身の判断に基づくものであるから，その責任を他に転嫁することはできない（桟橋はいまだ設置されていないのであるから（争いがない），その設置費用を損害に含める原告の主張は当を得ない）うえ，前記のとおり，違法な各処分がなかったとしても，原告が本件採石場における操業を開始できたのは平成１３年８月以降のことであるから，この間の機械減価等による損害は違法な各処分によって生じたものとはいえず，その後現在に至るまでの間に上記機械につき何らかの損害が生じたことを認めるに足りる証拠はない。
エ　その他の費用
原告は，平成９年度に支払った採石場の借地料８００万円及び交通費等の一部を損害と主張するが，その趣旨は，借地料等を支払って採石場を確保したのに操業できず，利益を上げることができなかったことによる損失をいうものと解されるところ，平成１３年８月以前の操業が事実上不可能であったこと，これが県知事及び被告所長の違法な各処分によるものとはいえないことは前記のとおりであるから，原告の主張は理由がない。
オ　弁護士費用
原告が被告所長の本件不許可処分の取消請求（乙事件），県知事の本件採石不認可処分及び被告所長の本件不許可処分による損害の賠償請求（丙事件）の訴訟を原告訴訟代理人弁護士に委任したことによる報酬は県知事及び被告所長の違法な上記各処分と因果関係のある損害と認められる。
前認定の諸事情を考慮すると，相当報酬額は１００万円とするのが相当と認められる。


主　　　　　　　文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中１３０日をその刑に算入する。
押収してあるお得意様カード１枚（平成１６年押第８号の１）の偽造部分を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　被告人の写真が印刷された偽造に係る兵庫県公安委員会の記名及び公印のある架空のＡあての運転免許証を使用し，同人に成り済まして，パソコンの売買名下に現金を詐取しようと企て，平成１３年１１月２日午後８時５０分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｄ丁目ｅ番ｆ号所在の質古物商「Ｂ」において，同店経営者Ｃに対し，Ａに成り済まして，ノート型パソコン１台を示し，同パソコンは，被告人がＡに成り済ましてクレジット契約を締結して他から購入してきたものであって，同クレジット契約に基づく立替金等を完済する意思もないのに，その情を秘し，「このパソコン買い取ってほしい。今，Ｄで買ってきたばかりの昀新型のノートパソコンや。」などと申し向けた上，行使の目的をもって，ほしいままに，同店備付けのお得意様カ
ード用紙１枚のおと
ころ欄に「明石市ｇ１５３６―２，（電話）０７８（―）●●●―●●●●」，お勤め先（職業）欄に「Ｅ」などと記載して，お名前欄に「Ａ」と冒書し，もって，Ａ作成名義のお得意様カード１枚（平成１６年押第８号の１）を偽造し，即時同所において，Ｃに対し，上記偽造に係るお得意様カード１枚及びＡあての偽造運転免許証をいずれも真正に成立したもののように装って提出して行使し，Ｃをして，被告人がＡ本人であり，かつ，同パソコンは同人自身がクレジット契約を締結して購入してきたものであって，いずれ立替金等が完済されるものと誤信させ，よって，即時同所において，Ｃから，上記パソコンの売買名下に現金１６万１０００円の交
付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた
第２　平成１５年７月１８日午前１１時ころ，兵庫県高砂市ｈ町ｉｊ番地所在のＦ駐車場において，同所に駐車していたＧ所有の普通乗用自動車の前後部に取り付け
てあったナンバープレート２枚を窃取した
第３　Ｍと共謀の上，同年９月２５日午前零時ころ，大阪府大東市ｋｌ丁目ｍ番所在のＨ駐車場において，同所に駐車していたI管理に係る普通乗用自動車１台（被害者申告時価５００万円）を窃取した
第４　香川県綾歌郡ｎ町ｏｐ番地ｑ所在のＪ株式会社Ｋ店屋外車両展示場におい
て，
１　同年１０月２８日午後２時３０分ころ，同店店長Ｌ管理に係るエンジンキー
１個（時価６０００円相当）を窃取した
２　Ｍと共謀の上，同月２９日午後１１時ころ，上記１により入手したエンジンキーを使用して，Ｌ管理に係るキーボックス等４点積載の普通乗用自動車１台（時価合計３６２万８０００円相当）を窃取した
第５法定の除外事由がないのに，同年１１月２日ころ，大阪府阪南市ｒｓ番地所在のホテル「Ｎ」ｔ号室において，フェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤結晶約０．０７５グラムを水に溶かして自己の身体に注射し，もって，
覚せい剤を使用した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内は証拠等関係カードの検察官請求証拠番号
省　略
（補足説明）
１　弁護人は，判示第１の事実のうち詐欺の点について，被害者は，被告人にはノート型パソコン（以下「本件パソコン」という。）の処分権限がないことを認識していたし，そもそも本件パソコンの売買において，売主の氏名等は重要な意味を持つものではないから，現金の交付に向けた欺罔行為や被害者の錯誤が存しないとして，被告人に詐欺罪は成立しない旨主張するので，この点についての当裁判所の判断を示すこととする。
２　関係各証拠によれば，被告人は，購入後直ちに換金する目的のもと，架空のＡに成り済まし，同人名義でクレジット契約を締結して，Ｏ（以下「Ｏ」という。）において，本件パソコンを購入したものであって，同クレジット契約に基づく立替金等を完済する意思がなかったこと，本件パソコンの所有権は，クレジット契約に従い，立替金等が完済されるまで，信販会社（信販会社の立替払前は販売店）に留保されること，被告人は，「Ｂ」の屋号で質古物商を営んでいた被害者に対し，クレジット契約を利用して本件パソコンを購入してきたことを明らかにした上で，これを買い取ってほしい旨申し出たが，その際，前記クレジット契約は被告人がＡに成り済まして締結したものであって，立替金等を完済する意思がないのを秘匿して
いたこと，被害者は
，被告人が提出した偽造に係る運転免許証やお得意様カードの記載内容から，被告人がＡ本人であり，本件パソコンは，同人自身がクレジット契約を締結して購入してきたものであって，いずれ同契約に基づく立替金等が完済されるものと思い，本件パソコンを１６万１０００円で買い取った（以下「本件売買」という。）こと，被告人は，本件売買後，Ｏから本件パソコンをだまし取ったことが発覚するのを遅らせようと考えて，立替金等の分割金を信販会社に１，２回支払ったが，その後の支払はしなかったことなどの事実が認められる。
３　上記認定の事実によれば，本件売買当時，被告人には本件パソコンの処分権限はなく，また，質古物商である被害者もそのことを認識していた可能性が高いものと認められるから，本件パソコンの処分権限の有無に関して，被告人が被害者を欺いたり，被害者が錯誤していたとまでは認められない。その意味では，起訴状の公訴事実中の「他から不正に入手したものであるのに，その情を秘し」とある部分及び「同パソコンが正規の取引により入手されたものと誤信させ」とある部分は，そのままには採用できないというべきである。


しかしながら，被告人が架空人名義を用いてクレジット契約を締結し本件パソコンを購入したのか，自己名義を用いてクレジット契約を締結し本件パソコンを購入したのかによって，それを購入後直ちに売却するつもりであったとしても，不正の程度は大きく異なるし，信販会社に留保されている本件パソコンの所有権の将来の帰すうの見込みも大きく異なることが明らかである。すなわち，前者の場合にはクレジット契約に従って立替金等が完済され，本件パソコンの所有権が購入者側に移転する可能性はまず考え難いのに対し，後者の場合には立替金等が完済され，本件パソコンの所有権が購入者側に移転する可能性が小さくないと考えられるからである。被害者は，質古物商として，法令により相手方の本人確認を義務付けられて
いる者であるところ
，被告人がＡに成り済ましたことにより，被告人をＡ本人と誤信するとともに，前者の場合を後者の場合と誤信したものということができる。そうだとすると，被告人は，Ａに成り済まして，被害者のなすべき相手方の本人確認とともに，本件売買の重要事項である本件パソコンの所有権移転の可能性の有無に関する事項について，被害者を欺き，被害者を錯誤させて，現金を交付させたものであるといわざるを得ない。
４　以上のとおりであって，判示第１の事実のうち詐欺の点については，起訴状の公訴事実中の「他から不正に入手したものであるのに，その情を秘し」及び「同パソコンが正規の取引により入手されたものと誤信させ」との部分は，上記の趣旨の下に認めるべきものであるが，いずれにせよ被告人には詐欺罪が成立するから，弁護人の上記主張は結局のところ採用することができない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，偽造有印公文書行使の点は刑法１５８条１項，１５５条１項に，有印私文書偽造の点は同法１５９条１項に，同行使の点は同法１６１条１項，１５９条１項に，詐欺の点は同法２４６条１項に，判示第２及び第４の１の各所為はいずれも同法２３５条に，判示第３及び第４の２の各所為はいずれも同法６０条，２３５条に，判示第５の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条にそれぞれ該当するが，判示第１の偽造有印公文書と偽造有印私文書の各行使は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であり，偽造有印公文書行使と詐欺との間には手段結果の関係があり，有印私文書偽造とその行使と詐欺との間には順次手段結果の関係があるので，刑法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上
を１罪として昀も重
い偽造有印公文書行使罪の刑で処断することとし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により昀も重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役３年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１３０日をその刑に算入し，押収してあるお得意様カード１枚（平成１６年押第８号の１）の偽造部分は判示第１の偽造有印私文書行使の犯罪行為を組成した物で，何人の所有をも許さないものであるから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれを没収することとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，前示のとおり，他人に成り済ましてパソコンの売買名下に現金を詐取しようと企て，お得意様カードを偽造した上，これを偽造運転免許証とともに提出して行使し，被害者を欺いて現金を詐取したという偽造有印公文書行使，有印私文書偽造・同行使，詐欺の事案（判示第１），単独で，自動車のナンバープレート２枚，自動車のエンジンキー１個をそれぞれ窃取し，また，内妻と共謀の上，普通乗用自動車２台をそれぞれ窃取したという窃盗４件の事案（判示第２ないし第４）及び覚せい剤を自己使用したという覚せい剤取締法違反の事案（判示第５）である。
まず，判示第１の犯行についてみるに，被告人は，生活費等を得ようと考えて，判示第１の犯行に及んだものであって，利欲的かつ身勝手な動機に酌量の余地はないこと，被告人は，他人に成り済ますため，自己の写真が印刷された偽造運転免許証を用意したり，高値で買い取ってもらうことのできるパソコンの種類をあらかじめ被害者から聞き出したりなどしており，その犯行態様は計画的で悪質なものであること，被告人は，判示第１の犯行により，身分確認の手段として広く用いられている運転免許証という公文書に対する社会的な信用を害していること，被害者は本件パソコンを転売して利益を得ており，被害は残っていないとはいえ，被告人が不当な利益を得たものであることに変わりはないこと，被告人は，偽造運転免許証を
燃やして証拠隠滅を
図ったり，処分を畏れて逃げまわったりするなど，犯行後の事情も芳しくないことなどを考え併せると，犯情は悪く，判示第１の犯行の刑事責任は重いといわざるを得ない。
次に，判示第２ないし第４の各犯行についてみるに，被告人は，盗んだ自動車に付けるため，あるいは，自動車を盗むために判示第２及び判示第４の１の各犯行に及んだものであって，その動機に酌むべき点はないこと，被告人は，いずれも客を装って中古車販売業者の店頭に展示されていた被害車両の下見を行うなどした上，判示第３及び第４の２の各犯行に及んだものであって，計画的な犯行であるのに加え，各犯行に使用したエンジンキー等は，いずれも店員のすきをみて，型取りしたり，盗んだりすることによって，複製あるいは入手したものであって，その手口は巧妙で手慣れたものであること，被告人は，判示第３及び第４の２の各犯行においては，見張り役などをさせるため，当時未成年者であった内妻を巻き込んでいるこ
と，判示第３及び第
４の２の各犯行による被害額の合計は，被害者申告価額によるとはいえ，８６０万円を超える高額であること，判示第２ないし第４の各犯行の被害者に対する被害弁償等はいまだなされていないことなどを考え併せると，犯情は悪く，判示第２ないし第４の各犯行の刑事責任もまた重いといわざるを得ない。そして，判示第５の犯行についてみるに，被告人は，平成４年ころに覚せい剤の自己使用を始め，平成５年６月に覚せい剤取締法違反（自己使用及び所持）の罪により懲役２年，４年間刑執行猶予の判決を受けたにもかかわらず，平成１３，４年ころから覚せい剤の使用を再開し，その後も使用を繰り返すうち，本件犯行に至ったものであって，被告人の覚せい剤に対する親和性には看過できないものがあるから，覚せい剤の害悪の大きさをも考え併せると，判示第５の犯行の刑事責任も軽くはないというべきである。


主文
被告人を懲役１年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。大阪地方検察庁で保管中の背広上下１着（平成１８年領第１９５８号符号２）を没収する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，大阪府教育委員会事務局教育監として，教育長の命を受け，府立学校教職員の採用選考に関すること等の教育の専門的事項に関する重要な事務を掌理するなどの職務に従事していたものであるが，平成１６年３月２４日ころ，大阪市中央区（以下略）大阪府庁別館５階の教育監室において，学校法人Ａ理事長を務めていたＢから，その孫であるＣが府立学校非常勤講師に採用されるよう有利便宜な取り計らいをしてもらいたいという趣旨の請託を受け，Ｂから，その謝礼等の趣旨で供与されるものであることを知りながら，同年４月１１日ころ，大阪府高槻市（以下略）被告人方において，Ｂの妻であるＤらを介して，仕立券付き紳士服地１着分（価格３５万円相当，大阪地方検察庁平成１８年領第１９５８号符号２の背広上下１着はこれを仕立てたものである。）の供与を受け，もって自己の職務に関して賄賂を収受した。
（証拠）
省略
（事実認定の補足説明等）
弁護人は，被告人が，①Ｂから，その孫の非常勤講師採用に関して「有利便宜な取り計らい」をしてもらいたいという趣旨の請託を受けた事実はなく，②服地を受け取った際は賄賂であるとの認識がなかった旨主張し，被告人もこれに沿う供述をする。また，弁護人は，③上記主張を前提に，本件起訴は検察官の訴追裁量権の範囲を著しく逸脱したものであり，公訴権濫用を理由に公訴棄却されるべきである旨主張するので，これらについて，以下検討する。
関係証拠によれば，平成１６年３月２４日，Ｂが孫のＣと共に，被告人を教育監室に訪ね，Ｃが府立高校の国語科非常勤講師に採用されるよう，「よろしくお願いします。」などと述べたこと，Ｃは，これ以前から大阪府教育委員会に非常勤講師採用希望の登録をしていたが，当時まだ採用の話がなかったこと，被告人は，Ｂらとの面会直後，教育委員会事務局で国語科の非常勤講師希望者のファイルを見て，講師候補者を探していた府立Ｊ高校のＥ校長を見つけ，同人を教育監室に呼び，帰ろうとしていたＢとＣも教育監室に呼び戻して，Ｅに紹介し，Ｃが非常勤講師採用を希望している旨を伝えたこと，Ｅは二日後にＪ高校で面接することをその場でＣに伝えたこと，その後，Ｅの面接を経て，ＣはＪ高校の非常勤講師に採用されたこと，同年４月１１日，Ｂの妻であるＤとＣの母であるＦが被告人方を訪ね，Ｃの採用について礼を述べ，紳士服地の入った紙袋を渡し，被告人はこれを受領したことが認められる。
まず，以上の事実関係によれば，Ｂは，Ｃが非常勤講師採用希望の登録をしているだけでは，３月になっても採用が決まらなかったことから，何とか採用してもらえるよう被告人に依頼したのであって，これはＣの採用について，通常の採用手続よりも，あるいは他の採用希望者よりも有利便宜な取り計らいを求める趣旨の請託に他ならず，被告人もその趣旨を理解していたことは，被告人のその後の行動からも明らかである。弁護人は，教育監には非常勤講師の採用決定自体に関与する権限がなく，実際にもＣはＥ校長の面接を経て，その適格を認められて採用されたのであって，被告人が有利便宜な取り計らいをする余地はない旨主張する。しかし，上記のような校長への紹介行為があれば，紹介がなかった場合と比べて，採用希望者にとって有利であると解されることには疑いがない。
次に，上記の被告人が服地を受け取った際の状況からすると，その服地は被告人が上記Ｂの請託を受け，Ｃが実際に非常勤講師として採用されたことに対する謝礼として供与されたことは明白であり，被告人もこのことを当然認識していたものと認められる。被告人は，これまで何度かＢから受領していたものと同様，社交的儀礼としての進物品と理解した旨述べているが，上記の請託から１か月も経たない時期に，Ｃの母Ｆからも，Ｃの採用について礼を述べられたという状況で，賄賂としての認識がなかったとは到底考えられない。
そして，上記の認定事実を前提にすると，弁護人の公訴権濫用の主張はその前提を欠くことになり，本件起訴が検察官の訴追裁量権を逸脱したものではないことは明らかであって，他に検察官が公訴権を濫用したことをうかがわせる事情は見あたらない。
以上によれば，弁護人の主張はいずれも理由がない。
（法令の適用）
罰条刑法１９７条１項後段
刑の執行猶予刑法２５条１項
没収刑法１９７条の５前段
（量刑の理由）
本件は，大阪府教育委員会の教育監であった被告人が，学校法人の理事長から，同人の孫が府立高校の非常勤講師として採用されるよう便宜を取り計らってもらいたいとの趣旨の請託を受け，その謝礼等の趣旨で紳士服地１着分を賄賂として受け取った事案である。教育委員会において教育長に次ぐ地位にあった被告人が，教育者としての自覚を忘れ，大阪府の教育行政，ひいては学校教育に対する国民の信頼を損なった悪質な犯行である。その背景には贈賄側の理事長が被告人を含む教育委員会幹部に対し，高級料亭で接待し，栄転祝を贈るなどしてきた馴れ合いともいうべき関係があったと指摘できる。被告人が有利便宜な取り計らいを頼まれたこと，服地を受領したときに賄賂との認識があったことはいずれも明白であるにもかかわらず，公判においてはこれらの点を否認し，不合理な弁解に終始しており，真摯な反省の態度がみられないといわざるを得ない。
したがって，被告人の刑事責任は重いというべきであるが，被告人は本件が教育行政に対する信頼を損なわせ，公務員に対する信用を失墜させる結果になったことについては謝罪の意を示しており，受領した服地の価格に相当する３５万円の贖罪寄付を行ったこと，退職後に就任していた大学教授の職を辞任しており，一定程度の社会的制裁を受けたものと評価することもできること，教育関係者を中心とした被告人の知人が多数の嘆願署名を集め，これが提出されていること，前科がないこと等被告人のために酌むべき事情もあるので，これらを総合考慮して主文のとおり量刑し，その刑の執行を猶予するのが相当である。
（求刑懲役１年，没収）
平成１８年８月２５日
大阪地方裁判所第９刑事部
裁判官島本吉規


平成１６年(行ケ)第１５７号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年９月３０日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告    三菱電機株式会社
訴訟代理人弁理士    高　橋　省　吾
同　       伊　達　研　郎
被　　　　　　告    特許庁長官   小　川　　洋
指定代理人　　　　　清　田　榮　章
同　大　橋　康　史
同　高　木　　　進
同　涌　井　幸　一
同　宮　下　正　之
主　　　　文
１　特許庁が異議２００３－７１４４８号事件について平成１６年３月２日にした決定中「特許第３３５３０３２号の請求項４に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　主文１と同旨
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　主文２と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「エレベータ」とする特許第３３５３０３２号の特許（平成１０年２月１０日出願，平成１４年９月２０日設定登録。以下「本件特許」といい，願書に添付した明細書及び図面を「本件明細書」という。請求項の数は７である。）の特許権者である。
本件特許に対して特許異議の申立てがされ，特許庁は，これを異議２００３－７１４４８号事件として審理した結果，平成１６年３月２日，「特許第３３５３０３２号の請求項４，５，７に係る特許を取り消す。同請求項１～３，６に係る特許を維持する。」との決定をし，同年３月２４日，その決定の謄本を原告に送達した。
２　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件請求項４，５，７に係る発明は，特開平７－１０４３４号公報及び特開平９－１２４２５２号公報に記載された各発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとするものである。
３　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１６年６月２５日付けで，本件明細書につき，特許請求の範囲請求項４の記載の訂正を含む訂正審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００４－３９１４９号事件として審理し，その結果，平成１６年８月１３日にその請求のとおり訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
４　本件訂正審決による訂正前の請求項４の内容（本件明細書記載のもの）【請求項４】　昇降路内に設置されている複数のガイドレール，綱車及びブレーキを有し，上記昇降路内の上部に配置されている巻上機，上記綱車に巻き掛けられている主索，上記主索に吊り下げられ，上記ガイドレールに案内されて上記昇降路内を昇降されるかご及び釣合重り，及び　上記かご上から上記巻上機の保守作業を行う際に上記ガイドレールに対して上記かごを連結し上記巻上機に対して所定の位置に上記かごを保持する連結部材を有しているかご保持装置を備えていることを特徴とするエレベータ。
５　本件訂正審決による主な訂正の内容
請求項４の文言を訂正し，請求項５及び請求項７を削除する。訂正後の請求項４の内容は次のとおりである。
【請求項４】　昇降路内に設置されている複数のガイドレール，綱車及びブレーキを有し，上記昇降路内の上部に配置されている巻上機，上記綱車に巻き掛けられている主索，上記主索に吊り下げられ，上記ガイドレールに案内されて上記昇降路内を昇降されるかご及び釣合重り，及び　上記かご上から上記巻上機の保守作業を行う際に上記ガイドレールに対して上記かごを連結し，上記かごが移動しないように上記巻上機に対して所定の位置に上記かごを保持する連結部材を有しているかご保持装置を備えていることを特徴とするエレベータ。
第３　当裁判所の判断
上記当事者間に争いのない事実によれば，本件特許の特許請求の範囲請求項４について，特許法２９条２項の規定に違反して登録された特許であることを理由にこの特許を取り消した決定の取消を求める訴訟の係属中に，請求項４に係る特許請求の範囲の減縮を含む訂正審判の請求がなされ，特許庁は，同請求を認める旨の本件訂正審決をし，これが確定したということができる。そうすると，決定は，これにより，結果として，請求項４について，判断の対象となるべき発明を特定すべき特許請求の範囲の認定を誤ったことになり，この誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，本件特許の特許請求の範囲請求項４に係る特許を取り消した決定は，取消を免れない。
以上によれば，本訴請求は理由があるので，これを認容することとし，訴訟費用の負担については，原告に負担させるのを相当と認め，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官　　   佐　藤　久　夫
裁判官　　   設　樂　隆　一
裁判官　　   若　林　辰　繁


主　　　　　　　文
原判決中被告人に関する部分を破棄する。
被告人を死刑に処する。
押収してある普通預金払戻請求書１枚（当庁平成７年押第１号の１）及び郵便貯金払戻金受領証３枚（同号の２ないし４）の各偽造部分を没収する。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，検察官吉岡征雄作成の控訴趣意書（ただし，１４７頁２行目から１４８頁３行目１１文字目までを除く。）に記載されているとおりであり，これに対する答弁は，弁護人合志喜生作成の答弁書（ただし，第１項を除く。）に記載されているとおりであるから，これらを引用する。検察官の論旨は，要するに，被告人を無期懲役に処した原判決の量刑は，本件犯行の動機，原因，計画性，態様，被告人が果たした役割の程度，結果の重大性，被害者の遺族の被害感情と処罰意思，社会的影響，被告人の前科，被告人の反社会的性格とその矯正不可能性，その他諸般の事情にかんがみれば，著しく軽きに失し不当である，というものである。
なお，本件は，原審及び差戻前控訴審の判決がなされた後，平成１１年１２月１０日，昀高裁判所において，破棄差戻しの判決が言い渡された。検察官は，差戻前控訴審において，検察官安田哲也作成の弁論要旨（平成８年１２月３日付け）記載のとおり弁論を行い，差戻後の控訴審において，検察官渋谷勇治作成の意見書（平成１２年１２月１１日付け，平成１４年６月１３日付け）記載のとおり意見を述べ，検察官松本正則作成の弁論要旨記載のとおり弁論を行った。また，弁護人は，差戻前控訴審において，弁護人合志喜生作成の意見書要旨記載のとおり弁論を行い，差戻後の控訴審において，主任弁護人武井康年，弁護人石口俊一及び弁護人久保豊年連名作成の弁護人意見書(一)ないし(六)，同(7)，控訴答弁書（更新手続において），同その２，意見書（更新手続において）(1)ないし(3)記載のとおり意見を述べ，上記主任弁護人ら３名連名作成の昀終弁論要旨記載のとおり弁論を行った。
そこで，これらの主張をも合わせて検討した上，本件審理の経過，量刑不当の主張に関する判断，その他の弁護人の主張に対する判断の順に，以下，理由を述べる。
第１　本件審理の経過
１　原判決の主文，認定事実及び量刑理由の要旨
(1)　広島地方裁判所は，平成６年９月３０日，被告人に対する有印私文書偽造，同行使，詐欺，強盗殺人，Ａに対する強盗殺人各被告事件について，主文において，「被告人両名をいずれも無期懲役に処する。被告人Ａに対し，未決勾留日数のうち３００日を右刑に算入する。被告人から押収してある普通預金払戻請求書１通（平成５年押第１１２号の１）及び郵便貯金払戻金受領証３通（同押号の２ないし４）の各偽造部分を没収する。」と言い渡した。(2)　その認定した犯罪事実の要旨は，次のとおりである。第１　被告人両名は，共謀の上，Ｂ（当時８７歳）を殺害して金品を強取しようと企て，平成４年３月２９日午後２時ころ，自動車に同女を乗せて福山市ａ町（以下略）の林道に至り，同所において，植木を取りに行く等と称して同女を下車させ，Ａが同女を右林道西側の道端に連れて行き，しゃがみ込んでいる同女の背後から，被告人が，付近で拾った石でやにわにその後頭部を１回強打して，同女をうつぶせに転倒，失神させ，その頸部に，Ａから受け取ったビニール紐（白色，ポリエチレン製，長さ約１メートル４センチメートル。平成５年押第１１２号の５）を巻き付け，被告人両名が，その両端をそれぞれ持って数分間力いっぱい引き合って同女の頸部を緊縛して窒息死させ，右殺害現場を離れる際，同所付近を走行中の前記自動車内において，同女の手提げバッグ内から，同女所有の現金３０００円，同女名義のＣ銀行株式会社ｌ支店発行の普通預金通帳，郵政省発行の郵便貯金通帳各１通及び印鑑２個を強取し，さらに，同日午後９時ころ，三原市ｂ町（以下略）のＤ境内にある同女方内において金品を物色したもの
の，これを発見するに至らず，
第２　被告人は，前記強取に係る普通預金通帳，郵便貯金通帳及び印鑑を使用して，預貯金の払戻等名下に金員を騙取しようと企て，１　同年４月９日午前１０時ころ，福山市（以下略）所在のＣ銀行株式会社ｃ支店において，行使の目的をもって，ほしいままに，同支店備付けの普通預金総合口座払戻請求書用紙の店番欄に「１１」，口座番号欄に「２２９６１０」，おなまえ欄に「Ｂ」，お払戻し金額欄に「￥５７０００」と，ボールペンで各冒書した上，同女名下に前記印鑑を冒捺し，もって，Ｂ作成名義の金額５万７０００円の普通預金払戻請求書１通（平成５年押第１１２号の１）を偽造した上，同支店係員Ｅに対し，右偽造に係る普通預金払戻請求書をあたかも真正に成立したもののように装って，前記普通預金通帳とともに提出して行使し，自己が右Ｂの代理人であって右払戻を受ける正当な権限があるかのように装って右金員の払戻を請求し，右Ｅをしてその旨誤信させ，よって，そのころ，同所において，同人から，預金払戻名下に現金５万７０００円の交付を受けて，これを騙取
し，
２　同日午後２時４６分ころ，同市（以下略）所在のｄ郵便局において，行使の目的をもって，ほしいままに，同郵便局備付けの郵便貯金払戻金受領証用紙のおところ欄に「三原市ｂ町（以下略）」，おなまえ欄に「Ｂ」，払戻金額欄に「￥４９０００」と，ボールペンで各冒書した上，受領印欄に前記印鑑を冒捺し，もって，Ｂ作成名義の郵便貯金払戻金受領証１通（平成５年押第１１２号の２）を偽造した上，同郵便局係員Ｆに対し，右偽造に係る郵便貯金払戻金受領証をあたかも真正に成立したもののように装って，前記郵便貯金通帳とともに提出して行使し，自己が右Ｂの代理人であって右払戻を受ける正当な権限があるかのように装って右金員の払戻を請求し，右Ｆをしてその旨誤信させ，よって，そのころ，同所において，同人から同郵便局係員Ｇを介して，貯金払戻名下に現金４


万９０００円の交付を受けて，これを騙取し，
３　Ｈと共謀の上，同月２７日午前１０時４０分ころ，同市（以下略）所在のｍ郵便局において，右Ｈにおいて，行使の目的をもって，ほしいままに，同郵便局備付けの定額・定期貯金用郵便貯金払戻金受領証用紙２通の各おところ欄に「７２３　広島県三原市ｂ町（以下略）」，各おなまえ欄に「Ｂ」と，ボールペンで各冒書した上，同女名下に前記印鑑を各冒捺し，もって，Ｂ作成名義の定額貯金用郵便貯金払戻金受領証２通（平成５年押第１１２号の３及び４）を各偽造した上，同郵便局係員Ｉに対し，右偽造に係る定額貯金用郵便貯金払戻金受領証２通をあたかも真正に成立したもののように装って，前記郵便貯金通帳とともに一括提出して行使し，自己が右Ｂの代理人であって同人名義の定額貯金を解約して解約金を受領する正当な権限があるかのように装って右定額貯金の解約を請求し，右Ｉをしてその旨誤信させ，よって，そのころ，同所において，同人から，同郵便局係員Ｊを介して，定額貯金解約名下に現金２０万９７９１円の交付を受けて，これを騙取したものである。
(3)　原判決は，上記のとおり認定した上，被告人を無期懲役に処した量刑の理由において，次のような点を指摘している。
①　本件は，犯行の罪質，態様ともいずれも凶悪で，その動機に酌量の余地はなく，結果も悲惨なものであって，被告人両名の刑責が非常に重大であることは，いうまでもない。すなわち，被告人が多額の債務を負うに至った原因は，その身勝手ともいえる理由によって雇傭先を解雇され，あるいは退職し，その後の無計画な生活態度をとったこと及びパチンコに熱中したことにあり，サラ金への返済金等を得るために本件のような凶悪犯罪を敢行したその動機には全く酌量の余地はない。絞殺に用いるためのビニール紐等を用意した上で被害者方に赴き，金員の貸与を申し出て，現金所持の有無を確認し，被害者を誘い出して殺害するなど，犯行に至る経緯も計画的かつ悪質である。犯行態様も，足が悪く高齢の女性である被害者の後頭部をいきなり石塊で強打して失神させ，ビニール紐を頸部に巻き付け，二人がかりでこれを引き合って殺害し，被害者の遺体が発見されないように，被告人が崖下に引きずり下ろし，何の反省もなく，更に当初の予定どおり被害者宅に押し入って金品を物色するという冷酷なものであり，被害者の遺体は，人知れぬ山中でその後１年余，野ざらしとなっていたもので，その結果も悲惨である。被害者には何の落ち度もなく，被告人らに好意的であったのに，それが徒となるなど，被害者にとっては無念の極みであった。被害者の次男は被告人両名を死刑にしてほしい旨述べ，実弟は死刑か無期懲役にしてほしいと述べている。被告人は，強取した預貯金通帳を用い，第三者をも利用して，これを引き下ろしているのみならず，自首しようとしたＡを押し止めており，犯行後の情状もはなはだ悪い。被告人は，かつて本件類似の強盗殺人を犯し，無期懲役に処せられた者であり，その仮出獄期間中にまたしても本件強盗殺人を敢行している。これらのことにかんがみれば，被告人の刑責が非常に重大であることは論を待たず，そのような被告人を死刑に処することを求める検察官の求刑意見も，理解し得ないものではない。
②　しかしながら，死刑は昀も厳しい科刑であって，あらゆる面からみて，他の科刑をもってしては不十分であり，死刑を選択するほかないという場合にのみ科せられるべきものである。そこで，そのような観点から被告人について斟酌すべき情状を見てみると，被害者の状況を窺いつつ逐次犯行を決断し，犯行場所も場当たり的に探すなど，その計画性は低い。私文書偽造等の容疑で逮捕されるや，速やかに本件強盗殺人についても罪責を認めて犯行を自供し，自ら犯行場所に捜査官を案内し，これによって被害者の遺体が発見されており，被害者の遺体が発見された際には，悔悟して涙を流し，その後は一貫して自己の罪責の重大さを真剣に自覚し，極刑に処せられることを覚悟し，死をもって罪をあがなうとの態度を示している。被告人の前刑の服役態度は極めてまじめであり，比較的早期の仮出獄を許され，仮出獄後も，当初は，健全な社会生活を営もうと努力したものといえ，期日外に実施した実母の証人尋問調書を読み聞かせた際には，涙して実母の証言内容に聞き入るなど，改善更生の余地がないとまではいい切れず，なお一片の人間性が残っていることが看取できる。
③　そして，無期懲役に処せられた者でその仮出獄期間中に強盗殺人を犯した事例を検討したところ，過去１０年内に確定した事例で，すべて死刑に処せられているが，それらはいずれも犯情において極めて悪質であり，天人ともに許さざるものと認めるしかないものであるが，被告人の情状は，殺害の手段方法の執拗性，残虐性，前歴等の点において，悪質さが低いといえる。被告人になお人間性の片鱗をうかがうことができる点において，被告人に対し，極刑をもって臨むことに一抹の躊躇を覚える。
被告人に対し，再度無期懲役刑を科した場合，どの程度現実に服役しなければならないかについて検討すると，仮出獄取消しによる前刑の服役期間は昀低１０年以上，本件無期懲役刑について，仮出獄の要件を満たすためには，本件犯情等を考慮に入れると，昀低２０年程度の服役を要し，再度無期懲役を科した場合，昀低でも３０年程度服役することが必定である。被告人の刑責を明らかにし，十分な贖罪をさせるという刑政の本旨にかんがみて過不足はない。仮出獄の判断は，更生保護委員会の権限に属する事柄ではあるが，判決で示した考え方は，裁判所の見解として，十分尊重されると考えられるので，そのことを前提として，以上の量刑判断をした。
このように説示している。
２　差戻前控訴審判決の主文及び理由の要旨
(1)　原判決に対し，検察官及びＡから各控訴の申立てがなされた。広島高等裁判所は，平成９年２月４日，主文において，「本件各控訴を棄却する。被告人Ａに対し当審における未決勾留日数中４００日を原判決の本刑に算入する。」と言い渡した。


(2)　判決の理由のうち，被告人に関する部分の要旨は，次のとおりである。①　本件強盗殺人の罪質，態様は凶悪であり，その動機に酌量の余地はなく，その結果も悲惨である。すなわち，原判決が認定するように，その動機をみると，被告人は，サラ金に多額の債務を負い，その返済資金などを得るため本件強盗殺人という凶悪な犯罪を敢行したというのであって，酌量の余地はない。殺害に至る経緯も，計画的かつ悪質なものである。殺害の態様，その後の状況をみても，確定的な殺意に基づき，高齢の女性である被害者の後頭部を石塊で強打して失神させた上，ビニール紐を同女の頸部に巻き付けて二人がかりで引き合って殺害し，遺体が発見されないように谷の下に引きずり下ろし，当初の予定どおり被害者方に押し入って金品を物色するという残虐かつ冷酷非情なものである。その結果も，悲惨というほかなく，被害者の無念さは計り知れない。被害者の近親者の処罰意見の内容などの諸事情に徴すると，被告人の刑事責任は極めて厳しく重大であり，その社会的影響も大きく一般予防の見地からも厳罰をもって臨むべきものと思料される。
その上で，個別の事情を検討し，
本件は，被告人が，昭和４８年１０月，近所の主婦を確定的殺意のもとに殺害し，金員を強取したという強盗殺人罪による仮出獄中の犯行である。本件犯行において果たした被告人の役割には主導性が認められ，この犯行後に詐欺等の犯行に及んでいるのみならず，その後も真面目に仕事をせず，パチンコ遊びに熱中し，堕落した生活を続けていたのであり，被告人の反社会性，犯罪性は顕著である。被告人の犯情はこの上なく悪質であるというほかなく，その刑事責任は誠に重大であり，被告人に対しては極刑をもって臨むべきであるという検察官の所論はそれ相応の理由があるといえなくはない。
②　しかし，被告人らが，事細かに犯行の手順を打ち合わせたとは認められず，被害者方を訪れた後も直ちに殺害の実行に及んでいる訳でもなく，被害者から奪うべき金品があるかどうか確認した後に殺害実行の決意を固めており，被害者を連れ出した後も犯行実行場所を探し回っていることが認められ，犯行の計画性は周到なものであったとまでは認められない。
被告人の服役態度は真面目であったと窺われ，また，極刑になることを覚悟した上で人間としての償いを果たしたいと一貫して共犯者のことをも含めて自供しており，反省の情を示していることが認められる。無期懲役に処せられた者がその仮出獄期間中に強盗殺人を犯した過去１０年内の事例５件のうち本件と類似した２件と対比すると，遊興費欲しさの犯行であること，被害者が老人あるいは女性という弱者であること，予め被害者殺害を計画していること，被害者が１名であり，何ら落ち度がないこと，被害者の遺族が極刑を望んでいることなど共通性が認められるけれども，原判決が認定するように，殺害の手段方法の執拗性，残虐性，あるいは前科等の点において，悪質さが異なるのであり，これらの点を原判決が量刑の要素として考えていることをもって不当であるとはいえない。
③　原判決は，仮出獄を許さない終身刑を定めなかった現行刑法の枠組み，その趣旨も踏まえ，再度無期懲役刑を選択した場合の服役期間についての検討に入っているのであり，現行刑法の趣旨に反するとはいえず，原判決が指摘する程度の服役期間でなければ償うことができないとするならば，むしろ死刑を言い渡すべきであるという検察官の主張は採ることができない。原判決が被告人に対して死刑を選択しなかった事由として説示するところは決して理由がないものではないから，被告人を無期懲役に処した原判決の量刑が，これを破棄した上で改めて極刑に処さなければならないほど著しく軽きに失して不当であるとは認められない。
以上のような説示をしている。
３　上告審判決の主文及び理由の要旨
(1)　検察官から，差戻前控訴審の判決中被告人に関する部分について，更に上告の申立てがなされ，昀高裁判所は，平成１１年１２月１０日，主文において，「原判決中被告人に関する部分を破棄する。本件を広島高等裁判所に差し戻す。」と言い渡した。
(2)　その理由の要旨は，次のとおりである。
①　昀高裁判例（昀高裁昭和５８年７月８日第２小法廷判決・刑集３７巻６号６０９頁）が示すように，死刑制度を存置する現行法制の下では，犯行の罪質，動機，態様殊に殺害の手段方法の執よう性・残虐性，結果の重大性殊に殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等各般の情状を併せ考察したとき，その罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむを得ないと認められる場合には，死刑の選択をするほかないものといわなければならない。②　本件犯行の罪質，結果は極めて重大であり，遺族の被害感情は厳しく，社会に与えた影響も無視することができない。被告人が犯行に及んだ動機は，パチンコに熱中し，金融業者から借金を重ね，その返済に窮したためであって，極めて安易に犯行の実行に至っており，同情すべき点がない。殺害の手段方法は，被害者の頭部を石で強打して失神させ，その頸部にビニールひもを巻き付け，両端を大の男が二人掛かりで力一杯引っ張り合って緊縛したというものであり，犯跡を隠ぺいするため遺体をがけ下に放り投げるなどして放置した点も併せると，冷酷かつ残虐であるといわざるを得ない。共犯者Ａとの関係では，本件強盗殺人の計画と実行の全般にわたり，終始主導的役割を果たしており，その後，強取した預金通帳等を利用して，独自に本件詐欺等の犯行にも及んでいる。また，本件強盗殺人の犯行後，Ａが自首しようとするのを思いとどまらせたり，まじめに仕事もしないでパチンコに熱中する生活を続けたりするなど，事後の情状も芳しくない。さらに，被告人は，強盗殺人罪により無期懲役に処せられて服役しながら，その仮出獄中に再び本件強盗殺人の犯行に及んだものであり，この点は非常に悪質であるというほかない。特に前件の強盗殺人は，被告人が，オートレース等による借金の返済に窮した挙げ句，親しく近所付き合いをしていた主婦を包丁で脅して現金を奪った上，顔見知りである同女を殺害して自己の犯行を隠ぺいし逃走しようと決意し，犯行を敢行したものであり，本件強盗殺人とは，遊興による借金の返済のために顔見知りの女性の好意に付け込み，計画的に犯行を実行したという点において，顕著な類似性が認められる。それだけに，前件の仮出獄中に本件強盗殺人に及んだ被告人の反社会性，犯罪性には，到底軽視することができないものがあるというべきである。
以上の諸点を総合すると，本件で殺害された被害者は１名であるが，被告人の罪責は誠に重大であって，特に酌量すべき事情がない限り，死刑の選択をするほかないものといわざるを得ない。


③　原判決及びその是認する第一審判決がいう三つの酌量すべき事情のうち，第一の計画性が低いという点については，被告人らは，事前の相談で被害者をひもで絞殺して金品を奪うという基本的な事項を決定した上，ビニールひもや軍手を購入し，ひもの強度を増すために束ねて結び目を作るなどの準備をし，被害者方では，被害者が現金を持っているか否かを確認するために，仮病を使って別室に入り預金通帳をのぞき見たり，借金を申し込んで探りを入れるなど，臨機応変の巧妙な対応をしており，被害者を連れ出した後も，殺害の意思を翻すことなく適当な実行場所を探し続け，犯行を完遂したものである。このような事情に照らすと，本件強盗殺人の計画性が低いと評価することは，相当でない。第二の被告人に改善更生の余地があるという点については，確かに，被告人は，逮捕後の比較的早い段階から本件各犯行を全面的に自白し，これを第一審及び原審の各公判廷でも維持するとともに，極刑を覚悟している旨の供述もしている。また，前刑の服役態度はまじめであり，仮出獄後も，当初は健全な社会生活を営もうと努力した形跡がうかがわれる。しかしながら，他方，被告人は，近親者の援助を受けるなどかなり恵まれた環境で仮出獄後の生活を始めながら，間もなくパチンコに熱中して借金を重ね，その挙げ句本件強盗殺人に至ったのである。また，被害者の遺族に対する慰謝の措置も何ら講じていない。そうすると，被告人が自白し反省の情を示していることなどを大きく評価することは，当を得ない。
第三の点，すなわち，無期懲役に処せられ仮出獄中に強盗殺人を犯した者につき死刑が選択された従前の事例と対比して，被告人の情状は悪質さの程度が低いという点については，右のような事案で前記昀高裁昭和５８年７月８日判決以後に裁判が確定した事例においては，いずれも死刑が選択されているところ，これらの事例，殊に被害者が一名である事例と対比しても，前記のとおりの被告人の情状は，全体として，死刑の選択を避け得るほどに悪質さの程度が低いと評価することは到底できない。
以上によれば，原判決及びその是認する第一審判決が酌量すべき事情として述べるところは，いまだ被告人につき死刑を選択しない事由として十分な理由があると認めることはできない。
④　そうすると，原判決は，量刑に当たって考慮すべき事実の評価を誤った結果，被告人を無期懲役に処した第一審判決の量刑を是認したものであって，その刑の量定は甚だしく不当であり，これを破棄しなければ著しく正義に反するものと認められる。
よって，刑訴法４１１条２号により原判決中被告人に関する部分を破棄し，本件事案の重大性にかんがみ，更に酌量すべき事情の有無につき慎重な審理を尽くさせるため，同法４１３条本文により本件を原裁判所に差し戻すこととする。
以上のとおり判示した。
第２　量刑不当の主張に関する当裁判所の判断
１　そこで，当裁判所は，上記昀高裁判所の判決を受けて，被告人の量刑に関し，本件記録及び証拠物を調査し，更に酌量すべき事情につき審理を尽くすため，当審において，事実の取調べをした結果を斟酌して，所論の当否について検討する。
なお，当審で事実の取調べをした証拠のうち，犯行に至る経緯や犯情，犯行後の情状に関する主なものとして，次のようなものがある。共犯者Ａ，被告人の元妻Ｋ，被告人の義理の兄Ｌ及び被告人の姉Ｍに対する各証人尋問調書，被告人の保護観察を担当していた保護司Ｎに対する証人尋問，被害者Ｂ方などを撮影したビデオテープ及び写真，被害者の遺族Ｏ方を撮影した写真，情状鑑定及び鑑定を担当した医師Ｐに対する証人尋問，被告人質問（被告人供述調書に添付した被告人作成の書面を含む。），被告人作成の手紙及び手記，被告人の長女が被告人に宛てて出した手紙，などがある。
２（犯行の動機，経緯について）
所論は，要するに，本件強盗殺人は，被告人が仮出獄の趣旨を踏みにじり，遊興に溺れた結果，金員に窮して敢行したもので，犯行に至る経緯とその動機には，酌量の余地が全くない，というのである。
(1)　そこで，検討すると，被告人の身上，経歴，本件犯行に至る経緯について，次のような事実が認められる。
被告人は，昭和２８年１月１３日，山口県宇部市内で，父母の間に戸籍上の第５子長男として生まれ，両親にとって待望の男の子であったことから，非常に甘やかされて育った。昭和４３年３月，中学校を卒業後，父が病気療養中であったため，高等学校への進学を断念して山口県立Ｑ訓練所に進み，大工の技術を学び，１年後，工務店で大工見習いとして働き始めたが，親方の妻と喧嘩をして，約５か月で退職した。その後，運輸会社でフォークリフト運転手として働いていたが，昭和４６年８月ころ，下請会社の従業員更衣室からカメラを盗んだ事件で逮捕され，家庭裁判所で不処分の決定を受け，勤務先を退職し，さらに別の運輸会社でフォークリフト運転手などとして勤務し，両親を扶養していた。被告人は，同年１月ころからオートレースやボートレースに興味を持ち，大当たりしたことがきっかけとなって熱中するようになり，その資金にするため，勤務先から前借りをしたり，知人や高利の金融業者から借金を重ねていた。その知人の一人から再三にわたり強く借金の返済を迫られたため，オートレースなどで大穴を当てて，その配当金で借金の全てを返済しようと思い立ち，昭和４８年１０月，さらに他の知人から金を借りたほか，かねて家族ぐるみで親しく近所付き合いをし，その後，転居していたＲを訪ねて金を借り，オートレースやボートレースに出掛けた。ところが，同月２５日までに，所持金のほとんどを使い果たしてしまい，帰宅途中，いよいよ返済資金に窮し，返済資金を得る方法について考えを巡らした末，Ｒに刃物を突き付けて脅迫し，現金を奪い，顔見知りである同女を殺害して犯行を隠蔽しようと考え，犯行の際に着用する軍手と同女の警戒心をそらすための手みやげとして梨を購入し，同日午後４時３０分ころ，同女方に赴いた。


被告人は，同女方に招き入れてもらい，犯行の機会をうかがい，台所のガス台近くに包丁があることを確かめたものの，なお実行をためらっていたが，同日午後５時ころ，所期の計画どおり，Ｒから金員を強取して殺害しようと決意し，両手に軍手をはめ，手に持った包丁を同女の胸付近に突き付けて脅迫し，抵抗する気力を失った同女に対し，執拗に金を出すよう申し向けて現金合計５万３０００円を差し出させ，犯跡を隠蔽するため殺害すべく，同女の首付近を包丁で二，三回，背部を３回突き刺して左前頸部刺創，左背部刺創等の傷害を負わせた上，上記現金，預貯金通帳２冊及び印鑑などが入った手提げカバンやがま口を強取し，同女を上記傷害による外傷性呼吸機能障害により窒息死させて殺害した。犯行後，全国各地を転々として逃走生活を送っていたが，親族の説得を受けて，同年１２月，警察に出頭して逮捕され，昭和４９年４月１０日，山口地方裁判所において，強盗殺人罪により無期懲役に処せられ，控訴の申立てをしたが，同年９月２６日，控訴棄却の判決を受け，この判決は同年１０月１２日確定した。そして，Ｓ刑務所，Ｔ刑務所及びＵ刑務所で約１４年９か月間服役したが，服役態度がまじめであり，母や姉Ｖとの面会の際にも，社会に出たら真摯に贖罪の道を歩む旨の意思を示し，Ｖの夫で義理の兄に当たるＬが身元引受人になったことから，平成元年７月２０日仮出獄を許された。
仮出獄の条件として，帰住先の指定や更生保護施設における規律維持などのほか，①人命の尊さを自覚し，他人に粗暴なことはしないこと，②被害者の冥福を祈り，慰謝に誠意を尽くすこと，③決心したとおり，賭け事に手を出さないこと，④辛抱強くまじめに働き，決して徒遊しないことを定められた。被告人は，約１か月間，岡山市内にある更生保護施設で過ごし，自動車運転免許を取り直すために試験場に通った際，Ｋと知り合い，結婚を前提に交際するようになったが，その間，知人の飲食店を数日間手伝っただけで，定職には就かなかった。
なお，被告人は，Ｔ刑務所を出所したとき，受刑中の領置金及び作業賞与金として約２５万円を受領したほか，仮出獄後，間もない時点で，両親から自動車運転免許の取得費用２０万円，結婚資金５０万円，自動車購入費３０万円などを受け取っているが，他方で，更生保護施設にいる時点で既に，刑務所仲間の娘に高価な贈り物をしたり，知人と酒を飲んだ際，高級酒を奢るなどして散財した。また，Ｋと交際中に一緒にパチンコ店に行き，いわゆるフィーバー機で大当たりしたこともあった。
被告人は，平成元年８月２０日ころ，事前の連絡をしないで，いきなり家財道具をトラックに積んで，広島県福山市に住むＬやＶのもとに赴き，Ｖに頼んでアパートを探してもらった上，保証人になってもらい，Ｌが経営するＬ工業有限会社に配管工として就職し，その後，間もなくＫとの同居生活を始めた。被告人は，しばらくの間は，雑用を含めてまじめに勤務していたが，身元引受人であるＬに相談をすることなく，自分の判断で仕事を進めたり，自動車を購入したりし，同年９月下旬には，サラ金業者からの借入れをするようになった。また，仕事を終えた後や休日にパチンコ店に通い，次第に熱中するようになり，たまに勝つこともあるが，１万円から２万円くらい負けることが多く，１日に４万円とか７万円くらい負けることもあり，負けを取り戻そうとして，さらに金をつぎ込むようになり，Ｋや母親などからパチンコをやめるように注意されても改めなかった。そのため，平成２年４月，正式にＫと婚姻し，同年１１月には長女が誕生したにもかかわらず，Ｌ工業から支給される給料や健康飲料の配達などのアルバイトをして得た収入だけでは，生活費や遊興費などが足りない状態が続いていた。そして，母に何度も金を無心したほか，生活費やＫが支払いのために保管していた光熱費まで取り上げてパチンコにつぎ込み，パチンコ代や生活費，借金の返済資金等に充てるために，さらにサラ金業者からの借入れを繰り返し，数百万円に上る借金を抱えるに至り，母に頼んで１００万円弱の返済をしてもらったこともあるが，その後も，借入れを続けた。また，Ｌ工業が忙しいために後日工事を行うことで断った工事を，Ｌの二男と二人で無断で受注し，その利益を折半していたところ，平成３年１１月２０日，このことがＬに発覚してＬ工業を解雇された。
被告人は，Ｌ工業の同業者方に配管工として就職したが，平成４年１月ころには，刑務所仲間の男性を通じてＡと知り合い，同人らをこの勤務先に就職させたり，アパートを世話するなどし，特にＡと相性が合い親しくなった。そして，同年２月，同僚と口喧嘩したことなどが原因で被告人が退職すると，間もなくＡも退職し，同年３月中旬ころから，Ａと共同して茶の訪問販売を始め，広島県三原市内に住んでいる被告人の姉Ｍから，Ｂ（明治３８年３月２０日生）を含む１０軒程度の紹介を受け，Ｂ方を訪問して茶を買ってもらうなどしていたが，被告人は，足の悪いＢに同情して，同月２４日，Ｂを自動車に乗せて病院まで送迎したり，薬局まで薬を取りに行ったりした。
しかし，茶の訪問販売では思うように利益が上がらず，被告人は，サラ金業者等に対する６００万円余りの借金返済に切羽詰まり，同月２８日，福山市ｅ団地に停車した自動車の中で，Ａと金策の方法について相談し，Ａから盗みでもするかと言われたのに対し，被告人は，犯行が発覚した場合には仮出獄が取り消されて長期の服役になることを考え，強盗を提案し，Ｂが金を貯めているかも知れないと考えて同女に狙いを付け，さらに，犯行の発覚を防ぐためには顔を知っているから殺害するしかないと話し合い，強盗殺人の実行について謀議を遂げた。そして，Ａが，コンビニエンスストアで，荷造り用のビニール紐と軍手二双を購入した。
被告人らは，同日午後７時ころ，Ｂ方を訪れ，室内に入れてもらい，Ｂに借金を申し込むと貸してもらうことができたため，現金をかなり持っているものと判断し，Ｂを殺害する意思を固めた。そして，Ｂを外に連れ出して殺害した上，Ｂ方に立ち戻って金品を強奪する旨意思を相通じ，甘言を弄してＢをドライブに誘い，同日午後１０時ころ，被告人が運転する自動車にＢを乗車させて出発し，人気のない殺害場所を探し回り，翌２９日午後２時ころ，本件犯行現場の林道に至り，強盗殺人の犯行を遂げた。


(2)　以上の認定事実を前提に，本件犯行に至る経緯及び犯行の動機についてみてみると，被告人は，昭和４８年１０月に強盗殺人という重大事件を起こし，無期懲役の刑を受けたが，まじめな服役態度や社会内での更生及び贖罪の意思を示していたことに加え，親族による身元引受けや就職先が確保され，更生環境が整備されていることが評価されて，服役開始後約１４年９か月という比較的早い段階で，仮出獄を許されたのであり，無期懲役の受刑者としては，かなり恵まれた環境の下で仮出獄の生活を開始したということができる。それにもかかわらず，賭け事に手を出さないという仮出獄の条件に反して，パチンコにのめり込んで借金を繰り返し，妻や母からパチンコをやめるように忠告されても従わず，不審に思った保護司から生活状況を尋ねられた際も，正確な報告をしないでごまかし，適切な生活指導を受ける機会を自ら逸している。そして，勤務先に対する背信行為や同僚と喧嘩したことなど身勝手な理由により，解雇されたり退職したりして，自ら安定した収入の途を閉ざし，無計画な生活を送り，いよいよ借金の返済資金に窮し，姉の紹介により好意で茶を購入してくれた被害者に狙いを付け，しかも，Ａから盗みを提案された際，被告人は，無期懲役刑の仮出獄中であることから，小さな盗みでも発覚した場合には仮出獄が取り消されて長期の服役になる，どうせやるなら大きな犯罪をやった方が良いなどと考え，一攫千金を狙うとともに，犯行が発覚しないようにするため顔見知りの被害者を殺害することとして，本件強盗殺人を計画し，実行したのである。被告人は，仮出獄の趣旨を逸脱して，遊興に溺れた生活を送っていたのであり，本件犯行に至った経緯は甚だ芳しくなく，犯行動機の悪質性，反社会性は顕著であり，酌量の余地は全くない。(3)　これに対し，弁護人は，①被告人がＬから，給与や退職に関して差別的な取り扱いを受け，更生のための妨害をされたこと，②被告人の借金の中には，生活費や出産費用，養育費用を目的とした分もあり，パチンコだけが借金の原因ではなく，当初は，小遣いの範囲内でパチンコに興じていたし，当時のサラ金は高利であったため，被告人の生活が破綻したことなどを指摘し，犯行に至った経緯や犯行動機には，なお酌むべき事情があるというのである。しかしながら，①Ｌは，被告人とは親類に当たるとはいえ，それまでほとんど交際がなかったのに，被告人の仮出獄に当たり，妻であり被告人の姉であるＶや被告人の父，そして保護司から依頼されて，被告人の身元引受人になり，被告人を雇い入れたこと，配管工としての経験がない被告人に対し，働き始めたときから４年目の工員と同程度の日給７０００円を支給し，その後，増額しているし，賞与も支給していたこと，Ｖは，アパート賃貸借契約の保証人になった上，被告人がパチンコに熱中しているのに見かねて母親や保護司に相談したり，被告人にＲの遺族に対する慰謝の措置を講じるように勧めたりして，仮出獄の遵守事項を誠実に守るように忠告していた。それにもかかわらず，被告人は，当初のうちこそ，まじめに働いていたが，Ｌに何の相談もしないで，Ｋとの新婚生活を始め，自動車など高価な物を購入し，勝手な判断をして仕事を進めたり，無断欠勤をしたりし，平成元年末ころには，仕事の割りに給料や賞与が低いと不満を漏らし始める一方，パチンコに熱中して借金を重ね，Ｋの母親や保護司の妻からも金を借り受けており，Ｒの遺族に対する慰謝の措置は母親任せにして，自らは何もしていなかったのであって，次第にＬやＶに不信感を抱かせた挙げ句，Ｌの二男とともにＬ工業の顧客の注文を個人的に受注して利益を得る背信行為に及んだのである。この背信行為が解雇事由に該当するのは当然であるところ，当審で調べた証人Ｌの供述によれば，確かに，Ｌは，被告人だけを解雇して，実の子供である二男に対する処分との間で差を設けているが，そのことによって被告人の行為が正当化されるわけではないし，本件犯行に至る経緯に酌むべき事情があることにはならない。また，被告人が市内の同業者方に転職した際，Ｌがその雇い主に対し，解雇した経緯を伝えて忠告したことをもって，被告人の更生を意図的に妨害したということはできないし，雇い主も，この話をさほど気にしていたわけではなく，むしろ，当時の被告人の仕事振りを評価していたものである。なお，当審で調べたＫの供述には，被告人から，新たな職場を辞めた理由として，Ｌが被告人の前科を知らせたため，いづらくなったからであると聞いたという部分がある。しかし，被告人が新たな職場を辞めたのは，上記のとおり，職場の同僚と口喧嘩をして，自ら退職を申し出たことが原因である。②また，被告人は，両親からの多額の援助やＬ工業から支給される給与がありながら，生活費やサラ金業者に対する返済資金に窮するようになったのは，仮出獄後，計画性を欠いた経済生活を送ったためである。すなわち，被告人は，昭和４８年にも，オートレースなどの賭け事に熱中して，知人や高利貸しなどから多額の借金をして，その返済資金に窮して強盗殺人事件を起こしたにもかかわらず，周囲の者の忠告に従わず，今回もパチンコに熱中して金をつぎ込み，金が足りなくなると自己の判断で，しかも妻などに内緒で高利のサラ金業者から借金をし，遊興費や生活費，借金の返済資金等に窮するや，母に頼んで１００万円弱返済してもらったのに，その後も，借金を重ねるという悪循環を繰り返しているのであって，当時のサラ金業者の金利や追加融資，取立ての実態等を考慮してみても，これに責任を転嫁することは許されず，本件犯行に至った経緯に酌むべき事情があるということはできない。
この点に関する弁護人の主張は理由がない。
(4)　そうすると，本件の犯行に至る経緯や犯行動機については，酌量の余地は全くなく，当審における事実取調べの結果によっても，新たに酌むべき事情を見出すことはできない。
３（犯行の計画性及びその態様について）
所論は，要するに，本件強盗殺人は，確定的な殺意に基づく計画的な犯行であり，犯行の手段も残虐かつ冷酷非情なものである上，犯行の発覚を免れるための種々の工夫を凝らしながら冷静かつ周到に行われたものであり，その犯情は極めて悪質である，というのである。
(1)　検討すると，共謀の成立及び犯行状況について，次のような事実が認められる。


被告人及びＡは，平成４年３月２８日，福山市ｅ団地に停車した自動車の中で，金策の方法について相談し，Ａから盗みでもするかと言われたのに対し，被告人は，小さな盗みでも発覚した場合には仮出獄が取り消されて長期の服役になることを考え，「同じことをやるなら，でかいことを一発やろうか。」「サラ金強盗でもするか。」などと言い，Ａから一人暮らしの者とか，年寄りの方が金を持っとるんじゃないかと言われて，「ひょっとしたら，Ｂの婆さんなんか，銭を貯めて持っとるかもしらんのう。」「殺して死体をどこかに隠せば，身寄りもないし，わからんのじゃないか，やるか。」と言い出し，Ａからは「殺さなくても，いいんじゃないの。」と消極的な返事があったが，被告人が，「顔を知っているから，殺すしかない。」と言うと，Ａも同意した。次いで，被告人らは，殺害の方法について相談し，包丁で刺す話も出たが，被告人は，前回の犯行と同じ方法は取りたくないという気持ちから，結局，紐で首を絞めて殺すことに決め，強盗殺人の実行について謀議を遂げた。そして，Ａが，コンビニエンスストアで，荷造り用のビニール紐と軍手二双を購入し，強度を増すため，紐を八重に重ねた上，４か所に結び目を作った。
被告人らは，日が暮れるまでパチンコをして時間をつぶし，カップラーメンを食べるためのお湯をもらうことを口実にＢ方に上がり込むことにして，ビニール紐や軍手，カップラーメン２個を持って，同日午後７時ころ，三原市ｂ町（以下略）にあるＢ方を訪れ，Ｂにお湯を貸してほしいと言って，室内に招き入れてもらった。
その後，Ａが，Ｂのすきをみて，「ここでやるんか。」と尋ねたのに対し，被告人は，現金の有無を確認した上で殺害しようと考え，Ｂが席をはずした合間や仮病を使ってベッドのある奥の部屋に入った際，預貯金通帳の残額を確かめたところ少なかったため，殺害するまでのことはないとも思ったが，試しに借金を申し込んだところ，Ｂが１０万円前後の金をすぐに貸してくれたことから，Ｂが現金をかなり持っていると考え，Ｂを殺害する決意を固めた。そこで，被告人は，目配せして，Ａに殺害の合図をしたが，死体の処分に困ると考えたＡがためらっているうち，被告人も，Ｂを外に連れ出して殺害した上，Ｂ方に立ち戻って金品を奪う方が得策であると考え，「連れ出そうか。」と言い，Ａもこれに応じたことから，被告人らは，Ｂを連れ出して殺害した上，Ｂ方に立ち戻って金品を強奪する旨意思を相通じた。
被告人らは，甘言を弄してＢをドライブに誘い，同日午後１０時ころ，被告人運転の自動車でＢ方を出発し，人気のない殺害場所を探し，瀬戸大橋を渡り，高松市の栗林公園まで行ったが，市街地にある公園である上，門が閉まっていて入ることができず，周囲にも適当な殺害場所は見つからなかった。そして，高松港付近で停車した際，Ａから「わしが婆さんとホテルに泊まるから，その間に婆さんの家に戻って金を取ってくればええんじゃないか。」と提案があったが，被告人は，「もう連れ出しているし，泥棒に入っても分かるから，もう殺るしかない。」と答えて反対した。その後，瀬戸大橋を戻り，与島付近の路側帯で仮眠していたところ，翌２９日午前８時ころ，警察か道路公団のパトロールカーに呼び起こされ，児島インターチェンジで高速道路から流出し，一般道を走行させ，さらに適当な場所を探したが見つからず，岡山県都窪郡ｆ村にある喫茶店で休憩した後，既に明るくなっており，周囲に奥深い山もないことから計画を実行するのは無理だという気持ちに傾きかけて三原方面へ向かったものの，福山市内の国道２号線を走行中，ｇ町方面であれば人目に付かない奥深い山があるのではないかと考え，Ａに伝えた上，ｇ町へ向けて進行し，その途中，ａ峡という道路標識を見つけて，山の奥に向かった。
被告人らは，同日午後２時ころ，本件犯行現場に到着し，軍手をそれぞれ手にはめ，被告人がＡに対し，「ここで殺る。」「Ａちゃんが婆さんと話をしている間に，わしが石でやるから。」と言い，Ａは，「植木を抜いて行くという話をしてるわ。」と答えた。被告人らは，Ｂを林道の端に連れて行き，ＡとＢが中腰でしゃがみこんで話をしている隙に，被告人は，付近にあった縦約１５センチメートル，横約１０センチメートルの石を拾って，Ｂの背後から，同女の後頭部目がけて力一杯振り下ろして一回強打し，転倒，失神させた。そして，Ａが，ビニール紐を取り出し，被告人とＡは，ビニール紐をＢの頸部に一回巻いて両端を交差させ，一方の端を被告人が，他方の端をＡが握り，互いに力一杯引っ張って同女の首を絞め付けて殺害した。
その後，被告人らは，Ｂの遺体を持ち上げて，崖下目掛けて投げ捨てたが，すぐ近くの草むらの中に落ちてしまい，林道の上から見える状態であったので，被告人が，更に崖を降りて，その遺体を崖の中腹まで，引きずりあるいは転がり落とした。


自動車の中に残されていたＢのバッグの中には，通帳２冊のほか，印鑑２個，現金３０００円入りのがま口などが入っており，Ａが現金を取得し，被告人は，通帳２冊と印鑑２個をダッシュボードの中に入れた。ところで，被告人らは，Ｂを連れ出す際，同女が自宅玄関の南京錠をかけるのを見ていたが，その鍵が見当たらなかったことから，南京錠を破壊して同女方に侵入し，南京錠を付け替えておくことにし，ホームセンターで南京錠１個を購入し，Ｂのバッグや着衣等を三原市内の海に投げ捨てた後，同日午後９時ころ，同女方に行った。そして，ドライバー等の道具を車内に置いたままであったため，南京錠を壊すことができず，無施錠であった台所の窓から室内に侵入し，物色したが，金品を見つけることができなかった。被告人らは，物色した痕跡などが残らないように，タンスの引き出しなどを元に戻し，数日前，Ｂに買ってもらったお茶の包みや前夜食べたカップラーメンの容器などを持ち出して，退去した。(2)　以上の認定事実を前提にして，本件犯行の計画性及び態様についてみると，被告人らは，当時８７歳の被害者を絞殺して金品を奪うという基本的な計画を立て，予めビニール紐と軍手二双を用意し，ビニール紐の強度が増すように工作して凶器を準備し，人目を忍んで，夜間，被害者方に赴き，臨機応変に被害者が現金を所持していることを確認した後，被害者を外に誘い出し，犯行場所を決めるために自動車で移動し，被害者が被告人らのことを全く疑わず信用しきっていることに乗じて，人気のない山中に連れ込み，確定的な殺意に基づき，その頭部を石塊で強打して意識を失わせ，準備しておいたビニール紐を被害者の頸部に巻き付けて，男性２名でそのビニール紐を力一杯左右から引っ張り，頸を絞め付けて殺害したのであって，極めて残虐で冷酷非情なものである。しかも，被害者を殺害した後，崖下に遺体を落とし，車内にあった被害者の遺留品や殺害の際に使用した軍手などを投棄し，被害者宅に戻って物色した際も，物取りと気付かれないように留意し，犯行の発覚を免れるために種々の証拠隠滅工作を行っており，被告人らは，完全犯罪を目論んで行動しているのである。この点，原判決は，本件強盗殺人の犯行について，計画的というべきであるが，被害者の状況をうかがいつつ逐次犯行を決断し，犯行場所も場当たり的に探すなど，その計画性は低いと評価しているが，この評価には，賛成することができない。
そうすると，被告人らは，本件犯行の遂行に当たり，殺害場所や死体の処分などについて，予め事細かく決めていたわけではなく，そのような点において，綿密で周到な計画に基づくとまではいえないものの，それでもなお，本件の犯情は，非常に悪質であるといわざるを得ない。
(3)　これに対し，弁護人は，①被告人とＡが，平成４年３月２８日，ｅ団地で相談したときは，未だ確定的にＢを殺害して金品を奪うことを決定したわけではないこと，②被告人らは，一度はＢが金を持ってなさそうな様子から殺害等の意思を消失させながら，その後，現金を見てまた犯行を実行する気持ちに傾いてきたように，極めて場当たり的であって，当初から確定的な犯行の意思を有していたとは認められないこと，③軍手を購入したことがどのような意味で計画性が高いことの根拠となるのか明らかではなく，同日の夜，Ｂ宅を訪れた際は，軍手を使わずに室内に指紋を残しており，犯行の痕跡や証拠を残さない目的で購入したものとは考えられないこと，また，ビニール紐の強度を増すために束ねて結び目を作ったことはＡが自発的に行ったもので，事前に相談したものではないこと，④被告人らは，臨機応変の対応をしたというより，むしろＢのいない合間や仮病を使って奥の部屋に入り，預貯金通帳をのぞき見たり，借金の申し出をして所持金を確かめるなど田舎芝居のような対応しかしていないこと，臨機応変の巧妙な対応というのは，用意周到とは反対の行動であり，計画性を高める要素にはならないことなどを指摘して，原審が犯行の計画性が低いと正当に評価したのに対し，昀高裁判所が犯行の計画性が低いとはいえないと評価したのは誤っている，と主張している。
しかしながら，既に検討したとおり，被告人らは，ｅ団地で金策について話し合った際，本件被害者に狙いを付けて，絞殺の方法により殺害して金品を奪うという強盗殺人の実行について基本的事項を決定し，その後，犯行に使用するためのビニール紐や軍手を購入し，ビニール紐に工作を加えて凶器を準備するなど，強盗殺人の犯行を実現するために，この基本的な計画に沿って行動している。もちろん，状況の変化に応じて，被告人らの考え方や行動が変化し，犯行遂行の意思に強弱を生じている場面もあるが，被告人とＡは，相互に相手の言動を利用補充し合うことにより，被害者の所持金の確認や外への誘い出しなどの点について，臨機応変に対応し，当初の基本的計画では確定していなかった部分を補いながら行動しているということができる。なお，被告人らは，本件犯行の数日前にも被害者方を訪問しており，室内に指紋が残っていたとしても不自然なことではなく，むしろ，室内で軍手をはめているほうが不自然であるから，被害者方を訪問した際に軍手を使っていないからといって，犯行に使用する目的でビニール紐と併せて軍手を用意したことに疑いはない。
また，弁護人は，被告人らが被害者を連れ出して長時間にわたり移動したことは，極めて奇妙な行動であり，計画性を高めるというよりも，被告人らの犯行についての逡巡を象徴しており，その間，何度か殺害の意思が失せていることからして，昀高裁判所が認定したように，長時間殺害の意思を継続して殺害場所を探して連れ回ったとはいえない，と主張する。


検討すると，被告人らが，平成４年３月２８日午後１０時ころに被害者を連れ出し，翌２９日午後２時ころ，殺害するまで約１６時間を要しているが，これは被害者を殺害して，その死体を隠蔽するのに適した人気のない場所を探し回っていたからである。そして，被告人は，同日の夜明け前ころ，高松港において，Ａから計画の変更について提案を受けた際，明確にこれを拒否して実行する旨伝えていたし，夜が明けて，瀬戸大橋の上で仮眠中，パトロールカーに呼び起こされた後，児島インターチェンジから高速道路を流出して，なおも適当な殺害場所を探していたのであって，Ａと異なり強固な殺害意思を継続して有していた。その後，日が高くなったことや，長時間の運転による疲れが加わり，また，岡山県都窪郡ｆ村の喫茶店で，赤色のカーディガンを着ていた被害者の姿を店員らにさらしていたことなどから，被告人自身も，殺害を実行することは無理ではないかという気持ちに傾き掛けて，三原市方面に向かったが，それでもなお殺害の意思を放棄することなく，福山市内を走行中，ｇ町方面には，人気のない殺害に適した奥深い山があると考えて，その旨Ａにも伝えてｇ町方面に向かい，ａ峡という道路標識を見て，本件犯行現場に至ったのであるから，長時間，殺害の意思を継続して殺害現場を探して連れ回ったものと認めることができる。ところで，被告人は，当審の第２０回公判期日において，上記喫茶店を出た後は，被害者を殺害する意思が薄れていたところ，福山市内を三原市に向けて国道２号線を走行中，ｈの交差点の二，三百メートル手前で，Ａから「もうこのまままっすぐ帰るんか。」と聞かれて，Ａがまだ殺害する意図を有していると感じ，見くびられたと思い，ａ峡という標示板を見て上記交差点を右折して，本件犯行現場に向かったと供述している。しかしながら，被告人は，Ａからそのような発言がなされたことについて，当審公判に至るまで一度も供述していないし，Ａの供述調書や証人尋問調書にも全く現れていない。そして，Ａは，これまでに検討してきたとおり，被害者を殺害することにつき，消極的な発言をしてきたのであるから，被告人が弁解するようなことを述べるとは考えにくい。被告人は，警察官調書（原審検２５６号証）において，国道２号線を走り，Ｓ銀行ｈ支店前交差点付近まで帰ってきたこと，Ｂを殺す気持ちは変わっておらず，明るくなった今としては人気のない山の中しかないと思っており，福山で適当な山といえばｇしかないという気がして，この交差点を右折して，ｇ方向に車を走らせたこと，府中市を抜けて三原の実家へ行ったことがあり，ｇについて多少の土地勘があったこと，適当な山を探していると道路標識にａ峡という字が見えて，そこなら人気のない所があるはずで，ここへ行く気になり，交差点を右折し，その後，本件犯行現場へ向かったことを具体的に供述しているところ，その内容に特に不自然な点はなく，検察官調書（原審検２６９号証）においても，これに沿う供述をしていた。また，被告人は，引き当たり捜査において，ａ峡の道路標識を見た場所について，福山市からｉ町方面へ向かう国道１８２号線の福山市ｊ町にあるｋ交差点から南方約１００メートル手前に設置された道路標識を指示しているが，この交差点及び道路標識の位置は，国道２号線にある福山市ｈ町の交差点とは位置関係が全く異なっている。加えて，被告人は，当審公判廷において新たな供述をした理由について，合理的な説明をすることができない。そうすると，被告人の当審公判廷における上記供述は，従来の供述を不自然に変遷させたものである上，その内容も信用性に疑問のない捜査段階の上記供述やＡの供述とも異なっているから，到底信用することができない。
被告人が，長時間，殺害の意思を翻すことなく殺害場所を探して連れ回ったことに疑いはない。
さらに，弁護人は，殺害した被害者の遺体の処置という重要な問題について，被告人とＡとの間で全く話がされていないこと，Ｂを連れ出す際，Ｂが玄関に南京錠を掛けていることを知りながら，その鍵の所在を確認しなかったため，殺害後，Ｂ方に入ることが困難になっていることなどを指摘して，本件犯行の計画性については，疑義があると主張している。被告人らが，弁護人指摘の点について，綿密に周到な計画まで立てていないことはそのとおりであるが，既に検討したとおり，強盗殺人の基本的な計画を立てて，実行しているのであって，本件が偶発的な犯行でないことはもちろん，その計画性が低いということにもならない。
この点に関する弁護人の主張は理由がない。
(4)　そうすると，殺意の継続の点について，当審における事実取調べの結果によっても，これを左右するものはなく，本件強盗殺人は，確定的な殺意に基づく計画的な犯行であり，犯行の手段も残虐かつ冷酷非情なものである上，犯行の発覚を免れるため種々の隠蔽工作も取られており，その犯情は非常に悪質である。
４（犯行後の行動，改悛の情について）
所論は，要するに，被告人は，本件強盗殺人を敢行した後，強取した通帳を使用して有印私文書偽造・同行使，詐欺の犯行に及んでいるばかりでなく，その後もまじめに仕事をせず，パチンコ遊びに熱中し，堕落した生活を続けており，その被告人の行動からは全く改悛の情をうかがうことができない，というのである。
(1)　検討すると，被告人らの本件犯行後の行動として，次のような事実が認められる。
被告人は，引き続き，Ａと行動を共にしていたが，平成４年４月２日ころ，岡山市に住んでいる刑務所仲間を訪ね，強取したものであることを隠して，Ｂ名義の郵便貯金通帳と印鑑を預けて，代理人名義で払戻しをしてくれるように依頼したが，手続に手間取り，払戻請求書の裏に代理人として被告人が署名するように求められたため，払戻しをあきらめ，このときは失敗に終わった。その後，自責の念にかられたＡが，自分一人で罪をかぶって自首すると言い出したため，被告人は，Ａが自首すれば，被告人のことを隠し通せるはずもなく，自分の一生は破滅すると思い，Ａを説得して自首を思いとどまらせ，自動車にＡを乗車させて三重県まで送り届け，郷里の静岡に帰らせた。


被告人は，Ｂの通帳の払戻しをする危険性を承知していたが，同月９日，Ｃ銀行ｃ支店において，Ｂの代理人である旨装って，現金５万７０００円を，同日，ｄ郵便局において，同様に現金４万９０００円を，それぞれ騙し取った（原判示第２の１及び２の有印私文書偽造，同行使，詐欺事件）。また，同月２０日ころ，パチンコ店でＨと知り合い，同月２７日，ＨにＢ名義の郵便貯金通帳を使用して定額貯金を解約するように依頼し，同女をして，ｍ郵便局において，Ｂの代理人である旨装って，定額貯金の解約を請求させ，現金２０万９７９１円を騙し取った（原判示第２の３の有印私文書偽造，同行使，詐欺事件）。そして，被告人は，Ｈ及びその内縁の夫のもとで，しばらくの間，ワックスの訪問販売の仕事を続けていたが，同年６月ころからは，まじめに働かず，母や姉Ｍに何度も無心を繰り返し，あるいは自己破産のための費用が必要であるなどと言って，数万円あるいは数十万円単位で金を受け取り，パチンコに興じ，借金の返済については滞納していた。そのため，借金取りが自宅に押し掛けて来るようになって，Ｋは，自宅にいることができなくなり，昀終的に同年１１月，長女とともに岡山県内の実家に戻り，被告人も借金の取り立てを免れるため，三原市内の実家に身を寄せていた。
この間，同年４月６日，Ｂ方を担当していた民生委員が，Ｂの不在を不審に思い，三原市福祉事務所の保護課長に連絡をし，警察に捜索願いを提出したことから，行方不明であることが発覚した。そして，Ｂの二男Ｏが，同年１１月にＢ方の家財道具を持ち帰り，Ｂの預貯金を調査したところ，行方不明になった後，Ｃ銀行と郵便局から現金が引き出されていることが判明し，警察の捜査により，ｄ郵便局で払戻しがなされた際，被告人から運転免許証の提示を受けていることが明らかとなり，また，払戻金受領書から被告人の指紋が検出された。被告人は，平成５年４月２７日，有印私文書偽造，同行使，詐欺の事実により通常逮捕され，同年５月１日，Ａと共謀して強盗殺人を犯したことを自供するに至り，同月３日，被告人が死体遺棄現場として案内した場所からＢの白骨死体が発見され，その後，Ａも逮捕された。
なお，被告人は，極刑に処せられることを覚悟した上，原審及び差戻前控訴審の審理を通じて，本件各犯行を全て認める供述をし，反省の態度を示している。
(2)　上記認定事実を前提に，本件強盗殺人の犯行後における被告人の行動等について検討すると，被告人は，あくまでも犯行の発覚を免れようとして，Ａの自首を押しとどめているほか，強取した預貯金通帳を使用して何とか現金を手にしようと画策し，自ら払戻しを受け，さらに，強取した通帳であることを隠して，知人に解約請求をさせて，原判示第２の各犯行に及んでいる上，その後も生活態度を改めることなく，まじめに働かないで，強盗殺人の犯行前と同様，母や姉に金を無心しては，パチンコに興じるなど堕落した生活を送っていたのであって，１０００万円近くあった母の貯蓄はついに底をついてしまい，また，自分勝手な借金により，妻と長女にも落ち着いた生活環境を与えることができなかった。そして，有印私文書偽造，同行使，詐欺の罪で逮捕された当初，被害者名義の預貯金通帳は，被害者からもらったものであるとか，盗んだものであるなどと虚偽の弁解をし，逮捕後４日目に，被害者を殺害した事実について自供したものの，Ａが逮捕された後も，高松港でＡから計画変更の提案があったことについて，明らかに虚偽の否定供述を続け，当審の公判廷において，その点は認めるに至ったが，今度は，ａ峡に向かった経緯について，不自然に供述を変遷させているのであって，被告人の供述態度には二面性がうかがわれるといわざるを得ない。
(3)　そうすると，本件強盗殺人の犯行後の情状も芳しくない。被告人が，極刑に処せられることを覚悟して本件各犯行を自白し，原判決が指摘しているように，被害者の遺体が発見された際には，悔悟して涙を流し，また，期日外に実施した母親の証人尋問調書に涙を流しながら聞き入るなど，反省の態度を示していることなどの事情も認められるが，それらのことを余り大きく評価することはできない（なお，被告人は，当審における被告人質問の昀終段階［第２４回公判期日］において，私に対する犯罪の責任を考えるとき，今回の事件，私にすべて責任があるのでしょうか，私はもう矯正不可能な人間で，どうしようもない，生きるに値しない人間なのでしょうか，などとも供述しており，極刑に処せられることについての覚悟の気持ちが薄らいでいるようにうかがわれる。）。
５（共犯者との役割の程度，量刑の均衡について）
所論は，要するに，被告人が本件強盗殺人で果たした役割は重大であるところ，原判決の量刑は，Ａの量刑との均衡を失する，というのである。検討すると，被告人は，もともと窃盗をするつもりしかなかったＡに対し，強盗の実行を提案し，さらに，被害者の殺害について消極的な態度を示していたＡに「顔を知っているから殺るしかない。」と言って説得し，強盗殺人の犯行に引き込んでいる。しかも，被害者を自宅から連れ出した後，高松港で，Ａから計画変更の申し出を受けた際にも，これを拒否して，当初の計画通り強盗殺人の犯行を実行しているのであって，被告人の強盗殺人の遂行意思は，Ａに比べて格段に強固なものであった。そして，被害者の預貯金通帳の確認，被害者を屋外に連れ出して殺害すること，殺害場所の選定，犯行現場における具体的な手順など本件犯行の重要な点において，Ａを先導して被告人が決定した上，被告人自ら，被害者の頭部を石塊で強打し，Ａとともにビニール紐で頸部を締め付けた後，被害者の死体を崖下目掛けて転がり落とすなど，主導的な役割を果たしている。さらに，被害品のうち，Ａが取得したのは現金３０００円のみであり，被告人は，強取した通帳等を使用して，３１万円余りの払戻しを受けており，共犯者のＨに５万円を謝礼として渡した以外は被告人が取得している。そうすると，被告人が本件強盗殺人の犯行において果たした役割は，その計画及び実行の両面において，誠に重大であり，その犯情はＡよりもかなり重いといわなければならない。


また，Ａには，窃盗や常習累犯窃盗などの罪による前科があるものの，人命を奪うような凶行犯による前科はなく，仮出獄中でもなかった。これらの点は，被告人の刑とＡの刑との均衡を図るにあたり，十分に考慮する必要がある。原判決は，被告人及びＡに対し，いずれも無期懲役の刑を言い渡したことについて，後記８(3)のとおり，被告人が無期懲役刑に処せられた場合に要する昀低限度の服役期間を検討し，Ａのそれとは相当に異なると説示を加えているが，その内容は納得できるものではない。
６（結果の重大性及び社会的影響について）
所論は，要するに，本件強盗殺人の結果は極めて重大であり，被害者の遺族も被告人の死刑を求めるなど処罰感情が厳しいし，本件の社会的影響は重大かつ深刻であり，一人暮らしの老人を狙った凶悪犯罪に対する一般予防の見地からも厳罰をもって臨むべきである，というのである。
(1)　被害者は，本件被害当時８７歳であり，耳がやや遠く，足が悪いため外出の際には手押し車を使用していたが，それ以外は健康であり，民生委員らに対し，１００歳まで生きたいと話し，静かに余生を送っていたものである。被害者は，被告人の姉Ｍの紹介により，被告人らと知り合い，お茶を購入したりするとともに，本件当日も，カップラーメンを食べるためのお湯を貸してほしいと言う被告人らを自宅に招き入れ，借金の申し出に対し，快く１０万円前後の金を貸し与えるなど好意を示していたのであった。それにもかかわらず，欺かれるようにして所持金の確認をされた上，被告人らの手に掛かり殺害されることになるなどとは全く予想していなかったに違いなく，温泉へ行くとか瀬戸大橋を見に行こうなどと被告人らから誘いを受けて，その言葉を信じて出掛け，その挙げ句，期待を裏切られたばかりか，恩を仇で返され，何らの落ち度もないのに理不尽にも殺害され，わずかな蓄えを奪われたのであり，被害者の無念の思いは察するに余りある。被害者の遺体は，１年余りの間，谷の中腹に野ざらしの状態で放置され，白骨化した無惨な姿をさらしているのであって，被告人らの行為により，遺体に対する畏敬の念さえ踏みにじられている。
被害者の二男Ｏは，幼い時に修道院に入れられて，被害者と離ればなれになり，音信不通の状態が続いていたが，約４０年ぶりに被害者と再会し，その後，年に数回の割合で，被害者の自宅を訪問して，一緒に食事をするなどしていたものである。Ｏは，検察官調書の中で，「母を金欲しさの目的で殺した被告人とＡについては，本当に憎いという気持ちです。」「もちろん，私の母の方には，何も落ち度は無かった訳ですし，年をとった一人暮らしの老女を狙って殺して，金を奪うなど，昀も卑劣なことだと思います。ですから，既に無期懲役の刑を受けているのであれば，被告人については，当然死刑にして欲しいと思いますし，そうならなければ母の魂も浮かばれないと思います。」と述べている。そして，Ｏは，原審公判廷において，死刑を望む旨供述し，差戻前控訴審の公判廷において，無期懲役の判決に納得できない旨供述している。また，被害者の実弟Ｗは，被害者とは，数年に１回会う程度の親戚付き合いしかしていなかったものであるが，被害者の行方が分からなくなったと民生委員から電話連絡を受けて，Ｏらと連絡を取ったりしていた。Ｗは，検察官調書の中で「９０歳近い足の悪いお婆さんが始末をして貯めたわずかばかりのお金，約３１万円を取るため，二人してこのお婆さんを殺すとは考えられない大変むごい事だ，犯人は人間ではない，死刑か無期位にしてほしい，という気持ちで一杯です。」と供述している。
ところで，被告人は，被害者に対する謝罪の気持ちを抱き，その冥福を祈っているが，原審の時点はもとより，昀高裁判所の差戻判決が出るまで，被害者の遺族に対しては，何ら慰謝の措置を講じていなかったのであり，わずかに被告人の母により，ｄ郵便局から払い戻された貯金の被害について，分割弁済がなされているだけである。
そして，高齢者は，一般的に警戒心や防衛力が低く，犯罪の被害に巻き込まれることも少なくないところ，本件は，まさに一人暮らしの高齢者を狙った重大犯罪である。被害者の世話を担当していた民生委員は，被害者が行方不明になって以降，心配して捜索願の提出に関わるなど関係機関や被害者の知人などと種々連絡を取っていたが，本件被害の結末を知って衝撃を受けている。この民生委員は，差戻前控訴審において，本件事件を知った地域住民，特に一人暮らしの人の動揺が大きいこと，原判決の結果について，ボランティア仲間が疑問を述べていたこと，警察官の巡回を依頼し，戸締まりや表札の書き方の工夫をしていることなどを供述している。
そうすると，本件が社会一般に及ぼした影響も大きく，凶悪犯罪の一般予防の点についても正しく考慮する必要がある。
(2)　これに対し，弁護人は，Ｏが，平成８年の時点でなお葬儀を執り行っていないこと，被害者の生死もまだはっきりしていない平成４年８月に，被害者の自宅の明け渡しを行っているが，例えば，台所の流しに義歯４個が放置されているなど身の回りの大事な品がそのまま室内に放置されていたこと，家財道具などの遺品や遺骨は引き取られたが，遺品の多くは，Ｏの自宅前の空き地に放置されていることなどを指摘して，遺族の被害感情を吟味する上で考慮すべきであると主張している。
そこで，検討すると，関係証拠によれば，次のような事実が認められる。Ｂ方を担当していた民生委員は，被害者の行方不明の状態が続いていたため，平成４年８月ころ，上記Ｗに連絡を取り，ＷとＯが，被害者の自宅を訪問し，室内の様子を確認したこと，Ｏは，被害者方の明け渡しを求められたため，同年１１月初めころから，順次，被害者の多量の家財道具などを引き取ったこと，Ｏの自宅は，比較的小さな建物であるところ，平成５年１月の時点で，被害者の衣類などが入ったタンス，鏡台，アルバム，人形ケース，仏壇，ハンドバッグなどについては室内で保管しており，大型電器製品や浴槽などを自宅の周りの空き地や軒下に置いていたこと，他方，平成４年１２月１０日に実施された検証の時点において，被害者の自宅には，弁護人が指摘する義歯４個，電話番号などが記載されたノート１冊，緊急通報用電話機のワイヤレスリモートスイッチ送信機などが残っていただけであり，この義歯及びノートについては警察が領置したことが認められる。
そうすると，Ｏは，被害者が特に大切にしていたと思われる物や思い出となる品については，室内で保管しており，室内に収まりきらない一部の物を屋外に置いていたに過ぎない。


また，Ｏが平成８年の時点で，葬儀を執り行っていないことは指摘のとおりであるが，Ｏの兄弟姉妹は，幼いころ，被害者及び父親から見捨てられたことで，被害者と交流がなかったことから，話し合いがまとまらず，親類縁者とも疎遠であるため，Ｏにおいて葬儀を行う意思はあるものの，事実上，兄弟姉妹や親類縁者が集まって，葬儀を執り行うことができない状況にある。したがって，弁護人指摘の点を考慮してみても，Ｏが，被害者の遺品を粗末に扱っているとか，被害者を弔う意思がないなどとみるのは相当でない。(3)　そうすると，本件強盗殺人の結果は極めて重大であり，被害者と交流のあった遺族２名が厳しい処罰感情を有しており，社会一般に及ぼした影響も大きいというべきである。
７（矯正の可能性について）
所論は，被告人の反社会的性格，犯罪性は，既にその極に達しており，その矯正は全く不可能である，というのである。
(1)　検討すると，被告人は，前刑の服役態度はまじめであり，仮出獄後も，当初は，健全な社会生活を営もうと努力していた。また，逮捕後の比較的早い段階から本件各犯行について自供し，原審から差戻後の当審に至るまで，自白の供述を維持していることも認められる。
しかし，被告人が，二度にわたり凶悪な犯行に及んだ原因は，既に検討したとおり，自らの生活態度を省みることなく，賭け事に熱中して借金を重ね，その返済に窮するや，返済資金を得るためには，人の殺害をも辞さないといった自己本位で冷酷な反社会的な考え方や性格にあるというべきである。そして，本件の謀議を遂げた際の会話内容から明らかなように，被告人は，無期懲役刑の仮出獄中であることを十分意識し，Ａから提案のあった窃盗などの犯行が発覚した場合の服役期間を考え，犯跡の隠蔽を図るために強盗殺人を提案して計画し，もし，その犯行が発覚すれば死刑になることを十分自覚した上，犯行に及んでいるのであって，規範意識の欠如が顕著であるといわざるを得ない。また，被告人は，周囲の者からの忠告にもかかわらず，仮出獄中の遵守事項を遵守していないばかりか，保護司に対し，パチンコやサラ金からの借入状況，訪問販売の売上状況等について，事実を偽って報告するなど，贖罪及び更生の過程にあることを自覚せず，問題点の所在を自ら隠して，適切な指導を受ける余地を閉ざしていたのである。
弁護人は，刑務所での矯正教育は，犯罪者の更生に役立つ内容になっておらず，欠陥があるとか，仮出獄中の保護観察についても，社会復帰前の教育期間が短くて十分でないし，被告人が，平成３年１１月に，身元引受人を失うという危機的状況に置かれたときにも，保護観察官が適切な指導助言をせず，問題を先送りしており，更生のために機能していなかったなどと主張し，被告人を担当した保護司は，当審の公判廷において，無期懲役刑の仮出獄者に対する保護観察の問題点について，弁護人の主張に沿う供述をしている。しかしながら，犯罪者が社会復帰して真に更生を果たすことができるかどうかは，本人の自覚や更生意欲及び保護環境による影響が大きいところ，被告人は，近親者の援助を受けてかなり恵まれた環境で仮出獄後の生活を開始したのであり，それにもかかわらず，再犯に及んだ根本的かつ昀大の原因は，上記のとおり，保護観察を軽視して，仮出獄中の遵守事項を遵守しなかった被告人自身にある。矯正施設や保護機関における処遇制度が完全無欠なものではないとしても，これにより，被告人自身の問題点を軽視して，責任を転嫁することは許されないというべきである。(2)　ところで，当審において，①被告人の性格及びその形成原因，②心理学的，社会学的見地から見た本件犯行の動機，原因，③量刑上，特に留意すべき事項を鑑定事項とする情状鑑定を実施した。
鑑定人Ｐ医師作成の鑑定書の鑑定主文によると，上記鑑定事項については，次のとおり結論が示されている。
①　被告人は非社会的人格障害，自己愛型人格障害及び病的賭博と診断できる。現実を直感的に判断し，総合的に判断できないため，自己中心的で都合のいいように解釈する傾向がある。また，自己誇大感のため能力以上に自分を評価している。自己誇大感が満たされない場面や批判には傷つきやすく，不満を他者へ向ける傾向が認められる。自分に都合のいい思い込みのため，自分の行動は正当化され，他罰的な態度を取りやすい。他者からいい評価を得るために努力するが，得られない場合，他者への攻撃性として表現されることもある。そういった自己愛型人格の形成は，幼少期に両親や姉たちから甘やかされて育ったことが原因である。父親に気分に一致した精神病像を伴ううつ病，姉に分裂感情障害を認めたが，遺伝的には直接的な影響を受けていない。しかし，父親が小学５年生時に精神科に入院したことが引け目となり，父親の病気を隠すために虚勢を張るようになった。さらに，経済的な問題で高校に進学できなかったため，挫折感と劣等感を持ち，自分より恵まれた環境にいる人間に敵意と反感を持つようになった。フラストレーションへの耐性が低くなり，規範や責務への無責任，罪悪感に対して鈍感さも認められるようになった。昀初の職場では仕事内容を批評されて退職し，運送会社に勤務した。運送会社で賭博を知り，賭博にのめり込み借金の返済に行き詰まり殺人を犯した。しかし，刑務所ではこうした性格は矯正することはできず，刑務所職員への敵意だけが残った。仮出獄後には，仮出獄の約束を破り，賭博を減らすことに失敗し，再び賭博にのめり込んだ。巨額の借金を一括で返済するために強盗殺人事件を引き起こした。
②　本件犯行の動機は借金の返済という経済的な理由によるものである。借金の返済時期が迫っていたため，十分な準備ができなかった。一度消えかけた殺意が再び燃え上がったのは，共犯者の言葉によって劣等感が刺激されたからである。被害者を自宅から連れ出して絞殺して死体を捨てたのは，返り血を浴びないためと死体が発見されないように考えたからである。これらの行動は，前回の犯行を参考にしており，犯行状況に不可解な点は特にないと思われる。③　量刑上，留意すべき点として，殺人事件を２回犯したにもかかわらず，心理検査では規制や秩序を守ろうとしたりする面が認められた。一般社会や鑑定留置中では，自己中心的で問題となる行動もあったが，社交的で他者（娘，弁護士，入院中の女性患者など）への思いやりを見せる場面もあった。しかし，鑑定留置中には強盗殺人事件を犯したことより，殺害後に経済的に苦しくても窃盗をしなかったことが強調され，強盗殺人に対する本人の内省が表面的で，犯行後の自分の行動が正当化されているところも見られた。こういったことから，刑罰による学習効果はあまり期待できない。本人の謝罪あるいは思いやりなども自己アピール的で自己愛に根ざしているように見える。刑務所のような厳重な規則や秩序の存在するところでは，過去に著名な逸脱行為が見られていないが，一般社会では逸脱行為は押さえられないと思われる。


Ｐ医師の鑑定主文②のうち，「一度消えかけた殺意が再び燃え上がったのは，共犯者の言葉によって劣等感が刺激されたからである。」という部分は，前記のとおり，差戻後の当審においてなされた被告人の虚偽の弁解に引きずられたため，誤った結論を導いたというべきであり，この点については，Ｐ医師も，当審の公判廷で，前提事実が違えば，判断も大部変わることになる旨供述している。しかし，その１点を除けば，Ｐ医師は，本件記録を精査し，被告人との面接，心理療法士による各種心理検査の結果などを基礎資料として，専門的な知見に基づいて鑑定主文を導き出しているところ，鑑定の資料や手段，方法，結論を導く推論の過程に不合理な点は特にないから，十分に信用することができる。(3)　弁護人は，行動療法や精神療法等により人格障害を治療することが可能であると主張する。
しかしながら，Ｐ医師の供述を前提にしてみても，人格障害の治療については，非常に苦労しており，被告人についても，行動療法や精神療法によりある程度の改善は期待できるかもしれないと思う，実際にやってみないと分からないが，やってみる価値はあると思う，知的な能力は十分持たれているので，そこをうまく使えば，ある程度はできるかも知れないと思う，という内容の可能性でしかない。そして，被告人は，借金の返済資金欲しさから，恩義のある人の命を奪うという類似性の顕著な凶悪犯罪を二度にわたり犯したのであり，刑務所のような厳重な規則や秩序のあるところでは，大きな逸脱行為は見られないが，一般社会では逸脱行為は押さえられないと思われる，というのであるから，被告人の犯罪性については，上記人格障害の点を含めて，矯正が全く不可能であるとまで断定することはできないが，その可能性が高いということはできず，むしろ著しく困難であると考えられる。
８（無期懲役刑で仮出獄中に強盗殺人を犯したことについて）所論は，無期懲役刑の仮出獄期間中に強盗殺人を犯した事例のうち，原判決の言い渡し日から遡って１０年以内にその判決が確定した５件については，いずれも死刑に処せられているところ，本件は，まさに無期懲役刑の仮出獄中の犯行であり，その被告人をまたもや無期懲役刑に処するのは寛刑に過ぎ，著しく正義に反する，というのである。
(1)　検討すると，被告人は，上記のとおり，昭和４８年１０月２５日にも賭け事を原因とする借金の支払い資金欲しさから，顔見知りの主婦を殺害して，現金，預金通帳等を強取したのであり，その事案自体，極刑に値すると言われてもやむを得ない極めて犯情の悪質な犯行であったが，被告人が若年であり，前科がないこと，反省悔悟して出頭したことなどの事情が考慮されて，無期懲役刑に処せられた。
ところが，被告人は，仮出獄を許されるや，約１４年９か月服役したことで責任を果たしたなどと考え，贖罪の途中であることの自覚や反省が乏しく，その遺族に対する慰謝の措置を母親任せにして，自らは何らの措置も講じることなく，周囲の者からの忠告に耳を貸さずパチンコに金をつぎ込んで借金を重ね，その返済資金に窮し，仮出獄後３年足らずで，またもや前回の犯行と同様，遊興による借金の返済のために顔見知りの女性の好意に付け込み，計画的に強盗殺人を実行したのであり，その点において，前回の犯行と顕著な類似性が認められる上，犯行後，被害者の死体を崖下に転がり落とすなど種々の犯跡隠蔽工作を施しているのであり，その犯情は，前回の犯行以上に一層悪質であるといわざるを得ない。
(2)　原判決は，無期懲役刑に処せられた者でその仮出獄中に強盗殺人を犯した事例を検討したところ，過去１０年内に確定した事例で，すべて死刑に処せられているが，それらはいずれも犯情において極めて悪質であり，天人ともに許さざるものと認めるしかないものであり，それらの事例と比べれば，被告人の情状は，殺害の手段方法の執拗性，残虐性，前歴等の点において，悪質さが低いといえる旨評価しているが，この評価に左袒することはできない。すなわち，所論が指摘し，原判決が比較検討した無期懲役刑の仮出獄中に強盗殺人を犯した上記５件の判決のうち，本件と類似した２件の事案と比較してみても，本件犯行は，遊興に溺れた上での犯行であること，被害者が老人あるいは女性という弱者であること，予め被害者の殺害を計画していること，被害者が１名であり，何ら落ち度がないこと，被害者の遺族が極刑を望んでいることなどの点で共通性が認められる。そして，原判決が指摘する殺害の手段方法の執拗性，残虐性の点についてみると，確かに，これらの２件の事案のうち１件は，被害者の頭頂部を石塊で二，三回強打し，転倒して助けを求める被害者の腹部を蹴り上げ，とどめのため仰向けに倒れて呻き声を上げている被害者の右耳付近を石塊の角で強打し，脇腹を踏みつけるなどの暴行を加えて殺害し，もう１件は，後頭部や前額部を鉄工用ハンマーで数回強打して昏倒させ，さらに多数の細骨片が飛び散るほどまでに上記ハンマーで被害者の頭部を滅多打ちにして殺害したというものであり，極めて悪質な部類に含まれるものである。他方，被告人らの本件殺害の手段方法は，高齢の女性を自宅から連れ出して，長時間，適当な殺害場所を探し回った挙げ句，人気のない山中において，被告人が縦約１５センチメートル，横約１０センチメートルの石塊で被害者の後頭部目掛けて力一杯振り下ろして１回強打し，転倒，失神させ，予め用意しておいたビニール紐を被害者の頸部に１回巻いて交差させ，壮年の男性である被告人とＡの２名で左右から互いに力一杯引っ張り，被害者の頸部を絞め付けて殺害したのであり，殺害の手段方法が異なるため，その執拗性や残虐性につき，一概に比較することは難しいものの，上記２件のそれと遜色はなく，悪質さの程度において格段の違いを見出すことはできない。
また，前科前歴の点について，被告人は，前刑犯行時が若年であったため，少年時代の前歴があるほかは無期懲役刑以外に前科がないのに対し，上記２件では，無期懲役刑以外の前科もある点で違いがあるものの，本件の量刑を考える上で大きな意味を持つのは，無期懲役刑の仮出獄中に強盗殺人を敢行したことにある。


そうすると，原判決が比較検討した事例においては，いずれも死刑が選択されているところ，そのうち被害者が１名である事例と対比してみても，被告人の情状は，全体として，悪質さの程度が低いと評価することはできない。(3)　なお，原判決は，再度，被告人に無期懲役刑を科した場合の現実の服役期間を検討し，前刑の仮出獄取消による服役期間は昀低１０年以上を要し，本件犯行による無期懲役刑については，昀低２０年程度の服役を要するとして，昀低でも３０年程度服役することが必定であるところ，それだけの長期間の服役を余儀なくさせることが可能であれば，これは被告人の刑責を明らかにし，十分な贖罪をさせるという刑政の本旨にかんがみても，過不足ない，というのである。しかしながら，仮出獄の許可の判断は，更生保護委員会の権限に属することはいうまでもないし，仮に，裁判所が仮出獄の許可やそれまでの期間について参考意見を述べることができるとしても，原判決の意見は，仮出獄の審理に当たり，その時点で考慮されるべき関係事項（犯罪者予防更生法３０条）について十分な検討を加えたとは言い難い観念的で抽象的なものであり，被告人に無期懲役刑を科することの合理的な説明とはいえない。
９（原判決後の情状について）
弁護人は，原判決後，特に昀高裁判所の破棄差戻し判決の後に生じた新たな情状として，①被告人には，長女との交流により，被害者遺族の被害感情への共感が芽生え，その結果，被害者の遺族に対し，弁護人を通じて謝罪の手紙を送付し，線香代を送金したこと，②臓器移植のドナー登録を行い自らの身体で償う意思を持つに至ったことがあり，これらの事情を考慮すれば，被告人に対し，死刑をもって臨むべきでないことが一層明らかになったと主張する。検討すると，①被告人は，本件で勾留中，長女宛に送金したり本を送ったりしていたところ，平成１２年夏，長女から初めて手紙が送られてきたことで文通を開始し，その成長ぶりを知るとともに，人を思いやる気持ちを持つようになり，被害者の遺族の方にも思いをはせるようになったこと，当審の弁護人を通じて，遺族に謝罪の手紙を送り，平成１４年１１月及び平成１５年８月に，線香代としてそれぞれ３０００円と１万円を送金し，さらに，平成１６年３月に，１万円を送金したことが認められる。
被告人が被害者遺族に対し，慰謝の措置を講じるようになったこと自体は，評価すべきことであるが，被告人は，以前は，厳しい被害感情を述べるＯに対して，母親を大切にしていたのか疑問を持ち，釈然としない思いを抱いていたというのであるし，被告人が講じた措置は，時期的にも金額的にも到底遺族の心情を慰謝するものとはいうことができず，Ｏの処罰感情に変わりはない。また，②被告人は，骨髄バンクへの登録を希望し，平成１４年６月７日，弁護人を通じて，当裁判所に対し，勾留の執行停止を申し立て，併せて広島地方検察庁に対し，刑の執行停止を申し立てたことがあり，その他の臓器移植を含めて，自己の身体をもって罪を償おうと考えていることは，所論指摘のとおりである。ただし，当裁判所は，骨髄移植の社会的有益性や骨髄液提供者を確保する必要性等を考慮してみても，被告人の逃亡のおそれが極めて高い本件においては，そのおそれを防止する要請を上回るほどの切実な釈放の必要性があるとはいえないことから，勾留の執行停止について，職権を発動しなかった。そうすると，弁護人が指摘する原判決後に生じたこれらの情状によっても，被告人の量刑が大きく左右されるものではない。
第３　その他の弁護人の主張
１　死刑制度の違憲性について
(1)　弁護人は，死刑制度そのものが，現在においては，憲法３６条，３１条に違反する制度であり，判例も変更されるべきである，と主張する。すなわち，昭和２３年３月１２日昀高裁大法廷判決（刑集２巻３号１９１頁）は，死刑そのものは憲法３６条のいわゆる残虐な刑罰にはあたらないと判示した。しかし，この判決は，死刑制度及びその運用は，時代と環境の変化との対応関係で考察されなければならないこと，多数の文化国家が死刑制度を廃止すれば，それに従う余地を承認していると考えられること，残虐な刑罰の評価が時代により変遷することを承認しているところ，上記昀高裁判決から既に５５年を経過した現在，死刑廃止の動向は世界的な潮流になっており，死刑それ自体が非人道的かつ残虐であるし，誤判があった場合，回復不可能な刑罰であるから，憲法３６条の規定に反し，違憲である，と主張する。
また，上記昀高裁判決は，憲法３１条も適正な手続によれば刑罰として生命を奪いうると判示し，死刑が憲法３１条に違反しない旨判示している。しかし，憲法の戦争放棄，個人の尊重，残虐な刑罰の禁止という精神からすると，憲法３１条は実質的に制限を受け，その手続保障規定の解釈も，時代とともに変化する必要があるところ，いわゆる永山事件第１次上告審判決は，昭和５８年７月８日，昀高裁として，初めて，死刑の選択の許される基準を示し，また，法制審議会が昭和４９年５月２９日に決定した改正刑法草案は，量刑の一般的基準を定め，死刑の適用は特に慎重でなければならないと定めたが，それらの基準が果たして死刑の適用基準として適正な基準たり得るのか，仮に適正な基準たり得るとして，その運用が果たして適正なものとなりうるのか，極めて疑問であり，死刑は究極の刑罰であるにもかかわらず，自動上訴制度を持たず，その適用に恣意的，差別的な要因を払拭できないのであり，憲法３１条の保障する適正手続に反し，違憲であるといわざるを得ない，と主張している。しかしながら，現行の死刑制度が，残虐な刑罰にあたるものではなく憲法３６条の規定に違反するものではないことは，上記昭和２３年３月１２日昀高裁大法廷判決ほかの昀高裁判例が判示するとおりであるところ，上記昀高裁大法廷判決後の時代と環境の変化や死刑制度に関する世界的な動向など所論が指摘する点を十分検討してみても，国民の感情，犯罪状況，刑事政策を取り巻く諸般の事情を総合すると，これが左右されるものではない。


また，憲法３１条は，法律の定める適正な手続により生命を奪う刑罰の存置を是認しているところである。もとより，死刑は，人間存在の根元である生命そのものを永遠に奪い去る冷厳な極刑であり，誠にやむを得ない場合における究極の刑罰であることにかんがみると，その適用は特に慎重でなければならないことはそのとおりであるが，上記昭和５８年７月８日昀高裁判決が指摘するとおり，犯行の罪質，動機，態様殊に殺害の手段方法の執拗性・残虐性，結果の重大性殊に殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等各般の情状を併せ考察したとき，その罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむを得ないと認められる場合には，死刑の選択も許されるものといわなければならず，そのような厳格な基準の下において，多角的な視点から検討した上でなされる死刑の適用及び運用は，憲法３１条の規定に違反するものではない。
(2)　次に，弁護人は，平成９年７月１６日，臓器の移植に関する法律が制定され，臓器移植を前提にした「死」の概念につき，それまでの「心臓死」のほかに「脳死」を受容することになったが，人の死に関して，適用される法律によって，脳死と心臓死を使い分けることは法の法たる資格を失い，２つの異なる基準をもって，死刑の相当性につき判断することはできないこと，臓器移植法２条は，生前の自己の臓器の提供意思は尊重されなければならないと規定しているところ，死刑囚であっても臓器提供の意思は尊重されなければならないが，現行の絞首という執行方法によれば，体内の臓器の損傷が大きく，少なくとも心臓と肺の移植は不可能であるし，死刑囚に対して現実に移植意思を尊重するための制度的保障は全くないことなどを考慮すると，現行の死刑制度は，その執行方法を変更しなければ，死刑判決の宣告は法の不整合を招くので，憲法３１条に反し，憲法１３条から推認しうる「償い方の自由」というべき権利や，移植意思を有する者がその意思について尊重され，かつ，充分審理されるべき立場が保障されないことから，憲法３２条にも違反し，さらに，死刑の執行行為は償うべき尊い意思を絞首によって踏みにじるという残虐性を帯びてしまう点で，憲法３６条にも違反する，と主張する。
しかしながら，法律上の概念は，必ずしも一義的でなく，その法律の趣旨や制度の目的に応じて相対的に規定され，あるいは，解釈されることがあり得ることはいうまでもない。そして，医療の進歩に伴い，人体の臓器につき移植の可能性が拡がり，臓器の機能に障害がある者に対し，臓器の機能の回復又は付与を目的として行われる臓器の移植医療は，その社会的有用性にかんがみて，一定の法定条件を満たして行われる限度で合法化されることとし，臓器の移植に関する法律が制定されたのである。「脳死」は，臓器移植の場合に限定して本人の生前の意思により死として受容するに至ったのであり，臓器移植法６条１項は，移植用臓器を「死体（脳死した者の身体を含む。以下同じ。）」から摘出できると規定しており，心臓死と脳死の２種類の死の概念があることを前提にしている。また，同法２条が生前の自己の臓器の提供意思は尊重されなければならないと規定していることはそのとおりであるが，一方で，同法６条３項は，脳死した者の家族に拒否権を認めていることからすると，同法２条は，あくまで臓器移植の基本理念，すなわち，移植医療の基本は，提供者本人の人道的な提供意思にあり，移植医療は本来，その上に成り立つものであることを示しているものと解すべきである。
ところで，刑に服している者は，その執行に必要な限度において，国民が享有する基本的人権に合理的な制限が加えられることもやむを得ないところ，死刑は，人間の存在の根元である生命そのものを永遠に奪い去る刑罰であるから，例え，生前の意思により脳死状態における臓器の提供意思が表明されている場合であっても，その意思を尊重するために死刑の執行方法が左右されることにはならないし，これにより弁護人が主張するような残虐性を帯びるものでもない。弁護人の主張は，採用することができず，現行の死刑制度が憲法３１条，３２条，３６条等の規定に違反するものではない。
２　量刑均衡について
弁護人は，昀高裁判所が平成１１年１１月から１２月にかけて，本件を含む５件（①平成１１年１１月２９日第２小法廷判決，強盗強姦，強盗殺人，窃盗被告事件［国立市主婦殺害事件］，②平成１１年１２月１０日第２小法廷判決，有印私文書偽造，同行使，詐欺，強盗殺人被告事件［本件］，③平成１１年１２月１６日第１小法廷決定，強盗殺人，死体遺棄，有印私文書偽造，同行使，詐欺被告事件［北海道職員夫婦殺害事件］，④平成１１年１２月１６日第１小法廷決定，強盗殺人，死体遺棄，恐喝未遂被告事件［岸和田市銀行員殺害事件］，⑤平成１１年１２月２１日第３小法廷決定，強盗殺人，死体遺棄，有印私文書偽造，同行使，詐欺被告事件［倉敷市両親殺害事件］。いずれも無期懲役の原判決に対し，検察官が上告したもの）につき判決等を言い渡したが，本件を除く他の４件はいずれも原審の無期懲役が維持されているところ，本件のみ原判決を破棄して差し戻した合理的理由が認められない，と主張している。すなわち，上記永山事件第１次上告審が死刑判決の選択が許される場合に考慮すべき項目について検討すると，本件の情状が，他の４件と比較して悪質とされるのは，被告人に無期懲役の前科があるということだけであり，罪質，動機，態様，被害感情，社会的影響の項目については，いずれも他の事件と同様の評価がなされており，結果の重大性については，被害者の数及び財産的損害の点で他の事件より悪質性が低いと認められるところ，前科の点について，被告人に不利に判断すべき事情と考えてはならないか，もしくは，過度に強調されてはならないから，本件だけを破棄差戻ししたのは，量刑の均衡を著しく失したものであり，昀高裁の判断は誤っている，というのである。


弁護人の上記主張について，記録に現れている限度（公刊物に登載された判決文を含む。）で検討すると，本件犯行は，被告人が遊興に溺れた結果，多額の負債を抱え，その返済資金を得るために，当初から被害者の殺害を企図した計画的な強盗殺人の事案であり，共犯者との関係においても，強盗殺人の計画及び実行の全般にわたり，終始主導的な役割を果たしているところ，他の４件は，被害者の殺害について，事前に計画されたとはいい難い事案（①事件）や被害者の殺害及び金品の強取について，事前の計画性を欠く事案（⑤事件），犯行の原因となった多額の負債が，遊興や無為徒食の結果生じたものとは性質が異なる事案（④事件），共犯者が犯行の全般にわたって主体的に関与し，被害者の殺害計画にも積極的に加担するなど，共犯者の責任が極めて重い事案（③事件）である。このような点で，被告人の本件犯行の悪質さの程度は高いというべきである。また，結果の重大性について，上記判決等の中には，殺害された被害者が２名の事案が２件（③事件，⑤事件）あり，その点は，本件より重大であるが，いずれも同一機会に殺害されたものであるし，本件と他の２件（①事件，④事件）とは殺害された被害者の数において，同じである。そして，強盗殺人罪の保護法益は第１次的には人の生命であり，財産的被害は第２次的に考慮されるべきものであるが，強取した預貯金通帳により払戻しがなされた金額を含めてみても，本件の被害額が，他の４件と比べて格段に少額であるというわけではない。そうすると，結果の重大性について，本件が，被害者の数及び財産的損害の点で他の事件より悪質性が低いという弁護人の主張は理由がない。さらに，前科の点について，被告人には強盗殺人罪による無期懲役の前科があるところ，本件は，その仮出獄中に敢行された事案である上，前件との間に顕著な類似性が認められ，被告人の人格障害と密接な結び付きがあることなどを併せ考えると，被告人の犯罪性を軽視することは到底許されないところである。これに対し，他の４件のうち，３件（③ないし⑤事件）の被告人には全く前科がないか，業務上過失傷害罪による罰金前科があるにとどまり，社会人として特に問題のない生活を送っていたのであり，１件（①事件）については，懲役刑の前科があるものの，殺人や重大な傷害による前科はないのであって，本件とは明らかな違いがある。
そうすると，本件の犯情は，弁護人が指摘する上記事件と比較検討してみても，はるかに悪質であるというべきであるから，昀高裁判所の破棄差戻し判決について，量刑の均衡を著しく失し，原判決を破棄して差戻す合理的理由が認められないという弁護人の主張は，採用することができない。
第４　結論
既に検討したとおり，死刑を存置する現行法制において，犯行の罪質，動機，態様ことに殺害の手段方法の執拗性・残虐性，結果の重大性ことに殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等各般の情状を併せ考察したとき，その罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむを得ないと認められる場合には，死刑の選択をするほかないものといわなければならない。そして，被告人の量刑について検討すると，本件強盗殺人の犯行の罪質，結果は極めて重大であり，遺族の被害感情は厳しく，社会的影響も大きい。被告人は，パチンコに熱中し，サラ金業者から借金を重ねて，その返済に窮し，返済資金を得るために極めて安易に犯行に及んでおり，その動機に酌量すべき事情はない。犯行の態様は，計画的であり，その程度が低いとはいえないし，殺害の手段方法は，高齢の女性の背後からその頭部を石塊で強打して失神させ，頸部にビニール紐を巻き付けて共犯者と２人がかりで力一杯引っ張り合って緊縛したというものであり，その直後，犯跡を隠蔽するため遺体を崖下に転落させて１年余りの間放置した点を併せると，冷酷で残虐である。被告人は，本件強盗殺人の計画と実行の全般にわたり，終始主導的な役割を果たしており，その後，強取した預貯金通帳等を利用して，単独であるいは別の共犯者を巻き込んで本件詐欺等の犯行に及んでいる。また，本件強盗殺人の犯行後も，共犯者が自首しようとするのを思いとどまらせたり，まじめに働かないで，母や姉に金を無心して，パチンコに熱中する生活を続けていたのであって，犯行後の情状も甚だ芳しくない。そして，被告人は，強盗殺人罪により無期懲役の刑に処せられて服役したのに，その仮出獄中に，前件と顕著な類似性の認められる本件強盗殺人の犯行に再び及んだものであり，非常に悪質である。その意味で，被告人の反社会性，犯罪性については，到底軽視することができず，改善更生の可能性についても，著しく困難であると考えられる。
他方，被告人は，前刑の服役態度はまじめであったこと，仮出獄後，当初は，健全な生活を営もうと努力をしていたこと，逮捕後の比較的早い時点から本件強盗殺人を含む各犯行を自供し，極刑に処せられることを覚悟した上，公判廷においても一貫して本件各犯行を認める供述をし，反省の態度を示していることなど原審の時点で被告人にとって有利であり，酌むべき事情も認められる。しかしながら，このような被告人の主観的事情を過大に評価するのは相当でない。
そうすると，弁護人がいろいろと主張している点を全て考慮してみても，本件においては，殺害された被害者の数は１名であるが，被告人の罪責は誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑を選択するほかないものといわなければならず，量刑の前提となる事実の評価を誤り，被告人を無期懲役に処した原判決の量刑は，軽きに失し不当であるといわざるを得ない。そして，原判決後，被告人が，被害者の遺族に対し，謝罪の手紙や線香代を送付したこと，長女との手紙による交流を通じて，命の大切さを再認識していること，臓器移植のドナーカードに臓器提供の意思を記入し，自らの身体で償う意思を持つに至ったこと，その他，弁護人が指摘し，記録上うかがわれる全ての事情を被告人のために昀大限考慮してみても，被告人の罪責を大きく軽減するような事情があるとはいえないから，上記判断が左右されるものではない。検察官の論旨は理由がある。
よって，刑訴法３９７条１項，３８１条により原判決中被告人に関する部分を破棄し，同法４００条ただし書に従い，当裁判所において，更に判決する。
第５　自判
（罪となるべき事実）


平成１５年（行ケ）第３７３号　審決取消請求事件（平成１６年１０月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　        　　株式会社フジキン
訴訟代理人弁理士　        　　清原義博
同        　　　　　　　　　　坂戸敦
被　　　　　　告　　        　特許庁長官　小川洋指定代理人　　　              橳島愼二
同　　　　　　　　        　　藤井俊明
同        　　　　　　　　　　大野覚美
同        　　　　　　　　　　岡田孝博
同        　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－１２７０８号事件について平成１５年７月１１日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成５年３月１８日，発明の名称を「流体制御器」とする特許出願（特願平５－８５７７７号）をしたが，平成１４年６月１１日に拒絶の査定を受けたので，同年７月９日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２００２－１２７０８号事件として審理した結果，平成１５年７月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２３日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（平成１４年４月１８日付け及び同年８月８日付け各手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の【請求項１】記載の発明（以下「本願発明」という。）の要旨流路を有する弁箱と，この弁箱の流路と当接して設けられたダイアフラムと，このダイアフラムを上下動させる操作機構とからなるダイアフラム弁において，前記ダイアフラムには突起状の金属製弁体が係脱自在に設けられ，且つ前記弁箱の流路には前記金属製弁体の先端部が挿入されることにより該先端部と係合される開口部が設けられてなることを特徴とする流体制御器。
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願発明は，実公平３－５７２７号公報（甲４，以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，引用発明の認定及び本願発明と引用発明との一致点の認定を誤った（取消事由１）上，本願発明と引用発明との相違点に関する判断を誤り（取消事由２，３），本願発明の顕著な作用効果を看過し（取消事由４），さらに，特許法１５９条２項において準用する同法５０条に違反する手続違背を犯した（取消事由５）ものであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（引用発明の認定及び一致点の認定の誤り）(1)　審決は，引用発明について，引用例（甲４）の「第３図は，上記の金属製ダイヤフラムを使用した超高真空バルブの一例を示す側断面図であって，弁座１に着座するメタルディスク２ａを具えた弁体２は，金属製ダイヤフラム３によって弁室７と隔離するようにして弁本体４に昇降自在に取付けられており，該弁体２は，ハンドル操作によって昇降される。図中，５は弁体２の頂部をボールを介して押圧している操作ハンドル，６は弁体２を常時弁開方向に持ち上げているばね，８及び９は，弁室７に連通されたガス導入管及び同導出管を示す」（１頁２欄１行目～１１行目）との記載及び第３図を根拠として，「引用例には，『流路を有する弁本体４と，この弁本体４の流路と当接して設けられたダイアフラム３と，このダイアフラム３を上下動させる操作ハンドル５とからなるダイアフラム弁において，前記ダイアフラムには突起状のメタルディスク２ａが設けられ，且つ前記弁本体４の流路には前記メタルディスク２ａの先端部と係合される弁座１が設けられてなる流体制御器。』の発明・・・が記載されているものと認める」（審決謄本２頁第３段落）と認定した。
しかしながら，審決が上記認定の根拠とする引用例の記載からは，確かに，「メタルディスク２ａを具えた弁体２が弁本体４に取り付けられていること」は読み取れるものの，「メタルディスク２ａが突起状であること」については記載も示唆もされておらず，引用例の他の個所にもそのような記載や示唆は全く存在しない。
他方，引用例の第３図を見ても，引用例の「上記した超高真空バルブに使用される従来のメタルディスク２ａは，第３ａ図の要部拡大図に示すように，弁座１の対向環状面が平面状に形成されており，閉弁時，平面状に形成された該メタルディスク２ａによって弁座１を密閉していた」（１頁２欄１２行目～１６行目）との記載からも明らかなように，第３図に記載されたメタルディスク２ａは「平面状に形成された」ものであって，決して「突起状」のものではない。この点について，被告は，引用例記載のメタルディスク２ａにおいて平面状なのは先端部分のみであり，メタルディスクそのものが平面状であるわけではない旨主張するが，本願発明の「突起状の金属製弁体」との用語は，「先端部が突起状の金属製弁体」と解すべきであるから，引用例のメタルディスク２ａが「突起状の金属製弁体」に該当しないことは明らかである。
以上のとおり，審決は，引用例には，「ダイアフラム３には突起状のメタルディスク２ａが設けられている」との構成が何ら開示されていないにもかかわらず，これが開示されていると誤認した結果，引用発明についての認定を誤ったものである。


(2)　そして，審決は，本願発明と引用発明は，「『流路を有する弁箱と，この弁箱の流路と当接して設けられたダイアフラムと，このダイアフラムを上下動させる操作機構とからなるダイアフラム弁において，前記ダイアフラムには突起状の金属製弁体が設けられ，且つ前記弁箱の流路には前記金属製弁体の先端部と係合される開口部が設けられてなる流体制御器。』である点」（審決謄本２頁最終段落，以下「一致点」という。）で一致すると認定した。
しかしながら，上記(1)のとおり，引用例（甲４）には，「ダイアフラムには突起状のメタルディスクが設けられている」との構成は何ら開示されておらず，引用発明は当該構成を備えるものではないから，この点を一致点とした審決の上記認定は誤りであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすべきものであることは明らかである。
２　取消事由２（相違点１に関する判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点１として認定した，「本願発明のダイアフラムは，突起状の金属製弁体が係脱自在に設けられているのに対し，引用例記載の発明（注，引用発明）のダイアフラム３は，突起状のメタルディスク２ａが設けられてはいるものの，それが係脱自在であるか否かは明らかでない点」（審決謄本３頁＜相違点＞１の項，以下「相違点１」という。）について，「ダイアフラムに突起状の弁体を設けたダイアフラム弁において，該突起状の弁体を係脱自在としておくことは周知技術・・・であり，このようにすれば該突起状の弁体を容易に交換できることは当業者において自明である。してみれば，引用例記載の発明において，突起状のメタルディスク２ａをダイアフラム３に係脱自在に設けることは，上記周知技術から当業者が容易に行うことができたものである」（同頁下から第４～第３段落）と判断した。
ダイアフラムに突起状の弁体を設けたダイアフラム弁において，該突起状の弁体を係脱自在としておくことが周知技術であることは認めるが，そうであるとしても，当該周知技術を引用発明に適用することは，当業者にとって容易ではないから，審決の相違点１に関する上記判断は誤りである。(2)　引用発明は，超高真空バルブ用メタルディスクに関するものである。そのような超高真空バルブは，使用に際し超高真空（１０－８Ｔｏｒｒ以下）にまで真空度が高められ，また，真空度を高めるために高温でのべーキングが行われるから，通常のバルブでは全く問題とならないような，ダイアフラムを介したガスの透過が大きな問題となる。引用発明において，金属製のダイアフラム及びメタルディスクが使用されているのは，このためである。そして，超高真空バルブでは，当然ながら，ダイアフラムとメタルディスクとの間にも非常に高い気密性が要求されるため，両者は溶接等によって固着一体化されるのが通例である。そうしてみると，バルブの技術分野に属する当業者が，このような極めて高い気密性が要求される引用発明に係るバルブについて，審決が引用する実公昭８－１７９３５号公報（甲７，以下「甲７公報」という。），実公昭３－７９１１号公報（甲８，以下「甲８公報」という。）及び特開昭６４－６５８８号公報（甲９，以下「甲９公報」という。）に記載されたような，弁体をダイアフラムに対して係脱自在に取り付ける構成を採用することは，到底考えられないことである。たとえ，ダイアフラムに突起状の弁体を設けたダイアフラム弁において該突起状の弁体を係脱自在としておくことが周知技術であるにしても，当該周知技術を引用発明に適用することは，当業者にとって決して容易ではない。
これに対し，被告は，本件訴訟における新たな証拠として，特開平３－２７２３７２号公報（乙２，以下「乙２公報」という。），特開平２－２９３６２８号公報（乙３，以下「乙３公報」という。）及び実願昭５７－１７０４７２号（実開昭５９－７５９８２号）のマイクロフィルム（乙４，以下「乙４マイクロフィルム」という。）を提出した上，超高真空下で使用されるバルブであっても，「ダイヤフラムに突起状の弁体を設けたダイヤフラム弁において，該突起状の弁体を係脱自在としておく」との周知技術を採用することは普通に行われることにすぎない旨主張する。しかしながら，審査手続及び審判手続において提示されなかった新たな証拠を審決取消訴訟の段階で提出することは許されるべきではない。また，仮に，許されるとしても，乙２公報及び乙３公報の記載からは，ダイヤフラムと弁体とが係脱自在であるかは不明であるし，乙４マイクロフィルムは，本願発明のようなダイヤフラム弁ではなく，ベローズ弁に関するものにすぎない。以上によれば，「引用例記載の発明において，突起状のメタルディスク２ａをダイアフラム３に係脱自在に設けることは，上記周知技術から当業者が容易に行うことができたものである」との審決の上記判断が，引用発明の外形的構成のみに着目し，その技術内容を詳細に検討することなく導かれたものであって，誤りであることは明らかである。
３　取消事由３（相違点２に関する判断の誤り）
(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点２として認定した，「本願発明の弁箱の流路に設けられた開口部は，金属製弁体の先端部が挿入されることによって該先端部と係合されるのに対し，引用例記載の発明（注，引用発明）の弁本体４の流路に設けられた弁座１は，メタルディスク２ａの先端部が当接することにより該先端部と係合されるようになっており，メタルディスク２ａの先端部が挿入されるものでない点」（審決謄本３頁＜相違点＞２の項，以下「相違点２」という。）について，「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させ，これにより流体の精密な制御を行うことは周知技術（例えば，原査定において，「先行技術文献調査結果の追加」として挙げられた特開平４－２３６８６１号公報〔注，甲１０，以下「甲１０公報」という。〕と特開平５－１０４５５号公報〔注，甲１１，以下「甲１１公報」という。〕，または原査定の拒絶理由通知書の「先行技術文献調査の記録」に先行技術文献として挙げられた実願昭６２－１８０９４６号（実開平１－８５５８９号）のマイクロフィルム〔注，甲１２，以下「甲１２マイクロフィルム」という。〕を参照されたい。）である。してみれば，引用例記載の発明において，弁本体４の流路に設けられた弁座１を，メタルディスク２ａの先端部が挿入されることによって該先端部と係合されるようにすることは，上記周知技術から当業者が容易に行うことができたものである」（同頁下から第２段落～最終段落）と判断したが，以下のとおり，誤りである。


(2)　まず，審決は，上記のとおり，甲１０公報，甲１１公報及び甲１２マイクロフィルムを挙げて，「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させ，これにより流体の精密な制御を行うこと」（以下「対象技術」という。）が周知技術であるとしている。しかしながら，甲１０公報及び甲１１公報は，本件特許出願日（平成５年３月１８日）のわずか１年以内前に発行されたものであり，対象技術が本件特許出願日前の周知技術であることを立証する証拠としては不適当である。そうすると，結局のところ，対象技術が周知技術であることを立証する証拠としては，甲１２マイクロフィルムのみということになるが，ある技術が出願日前の周知技術であるというためには，出願日前にその技術を開示した相当多数の公知文献が存在していた事実が必要であるから，審決において提示された文献によっては，対象技術が，本件特許出願日前における公知技術であったということはできても，周知技術であったとまで認めることはできない。
また，甲１１公報は，本願発明のようなダイヤフラム弁に関するものではなく，ベローズ弁に関するものにすぎないし，甲１０公報のうち，本願発明のようなダイヤフラム弁を開示しているのは図５のみであるが，図５に開示された技術は，弁体の先端につば部を設けることで流体の粘性による抵抗を受けにくくし，これにより精密な流量制限を行うものであるから，対象技術を立証する証拠としては不適当である。
これに対し，被告は，対象技術が周知技術であることにつき，本件訴訟における新たな証拠として，乙３公報のほか，実願昭６１－３８５７０号（実開昭６２－１５１４８５号）のマイクロフィルム（乙６，以下「乙６マイクロフィルム」という。），特開昭６０－２４５８８５号公報（乙７，以下「乙７公報」という。）及び実願昭４６－６１８３６号（実開昭４８－１９２２６号）のマイクロフィルム（乙８，以下「乙８マイクロフィルム」という。）を提出している。しかしながら，審査手続及び審判手続において提示されなかった新たな証拠を審決取消訴訟の段階で提出することは許されるべきではない。また，乙７公報記載の流量制御弁は微小流量の制御を目的とするものであるから，比較的大流量下での高精度制御を目的とする本願発明とは技術的思想が大きく異なるものであり，乙８マイクロフィルムはダイヤフラム弁ではなくベローズ弁に関するものにすぎない。以上によれば，審決の上記判断は，その前提において誤りである。(3)　また，仮に，対象技術が周知技術であったとしても，当該周知技術を引用発明に適用することは，当業者にとって容易ではない。引用発明は，上記のとおり，超高真空バルブ用メタルディスクに関するものである。そして，この超高真空バルブ用のメタルディスクは，引用例（甲４）の「上記した超高真空バルブに使用される従来のメタルディスク２ａは，第３ａ図の要部拡大図に示すように，弁座１の対向環状面が平面状に形成されており，閉弁時，平面状に形成された該メタルディスク２ａによって弁座１を密閉していた」（１頁２欄１２行目～１６行目）との記載からも明らかなように，弁座との対向面を平面状に形成して弁座と面接触させている。
このように，引用発明に係る超高真空バルブにおいて，メタルディスクの弁座との対向面を平面状に形成して弁座と面接触させる構成が採用されているのは，超高真空下における使用でのガスのリークを確実に防止するためであり，当該構成はその機能上ほぼ必然的なものである（同様の構成は，乙２公報のほか，実願平３－１０８６２１号〔実開平６－５９６６９号〕のＣＤ－ＲＯＭ〔乙９，以下「乙９ＣＤ－ＲＯＭ」という。〕にも見られる。）。そうしてみると，バルブの技術分野に属する当業者にとって，弁座との対向面を平面状に形成して弁座と面接触させることが，ほぼ必然的に求められる引用発明に係るバルブについて，「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させる」構成を適用することが容易であるとは，到底考えられない。しかも，引用発明に係る超高真空バルブは，真空度を高めるためのべーキングによりメタルディスクに熱変形が生じることが前提となっているものである（引用例の２頁３欄１行目～２行目，４欄１７行目から１８行目の各記載参照）。そうすると，このような変形が前提とされる部分に，「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させる」構成を採用したとしても，挿入される弁体の先端部が熱変形を受けて「流体の精密な制御を行うこと」を達成することが困難となることは明白であるから，この点からも，引用発明において，当業者が当該構成を採用することを容易に想到し得るものでないことは明らかである。
以上のとおり，仮に，「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させ，これにより流体の精密な制御を行うこと」が周知技術であったとしても，当該周知技術の引用発明への適用を妨げる要因が存在しているのであるから，引用発明において，「弁本体４の流路に設けられた弁座１を，メタルディスク２ａの先端部が挿入されることによって該先端部と係合されるようにすることは，上記周知技術から当業者が容易に行うことができたものである」との審決の上記判断が誤りであることは明らかである。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）


(1)　審決は，「本願発明が奏する作用効果は，上記引用例記載の発明（注，引用発明）と上記各周知技術に示唆された事項から予測される程度以上のものではない」（審決謄本４頁第１段落）と判断したが，誤りである。(2)　本願発明は，本件明細書（甲１８，１４，１７）に記載のとおり，「流体の流量を長期間に渡って微妙に，且つ確実に調整して制御することができるため，化学プラント等において，流体の連続的な反応を常に制御する必要がある場合に好適に使用することができる」（段落【００１５】）という優れた作用効果を奏するものであるが，当該効果は，「弁体が金属製である」との構成（第１の構成）と，「ダイアフラムに設けられる弁体が突起状である」との構成（第２の構成）と，「弁体の先端部が挿入されることにより弁箱の流路の開口部と該先端部とが係合される」との構成（第３の構成）を同時に併せ持つことによって初めて達成される。すなわち，本願発明においては，上記各構成が機能的・作用的に相互に関連することによって初めて，上記格別の作用効果を奏するものである。そうすると，仮に，本願発明の上記各構成自体は，公知あるいは周知の技術的事項であったとしても，本願発明の作用効果は，各構成の有機的な結合により初めてもたらされたものであり，かつ，顕著なものであるから，公知技術又は周知技術から予測される程度のものといえないことは明らかである。
５　取消事由５（手続違背）
(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点として認定した，相違点１及び２について，甲７公報～１１公報及び甲１２マイクロフィルムを周知技術を示す文献として引用した上，本願発明は，引用発明に当該周知技術を適用することにより容易に想到できたものであると判断している。
しかしながら，拒絶理由通知書（甲２）及び拒絶査定（甲３）においては，拒絶理由を構成する引用文献として，実公平３－５７２７号公報（甲４，以下「甲４公報」という。），特開昭５２－３９８２８号公報（甲５，以下「甲５公報」という。），特開昭６２－２８８７８６号公報（甲６，以下「甲６公報」という。）が提示されたのみであって，審決において引用された甲７～１１公報及び甲１２マイクロフィルムは，拒絶理由通知書及び拒絶査定のいずれにおいても，本願発明の拒絶理由を構成する引用文献としては挙げられていない。特に，相違点２に係る「弁箱の流路に設けられた開口部が，金属製弁体の先端部が挿入されることによって該先端部と係合される」構成を開示した文献は，拒絶理由通知書及び拒絶査定のいずれにおいても，拒絶理由を構成する引用文献として示されていない。すなわち，本件特許出願の審査手続において，審査官は，「突起状の弁体の先端部が挿入される開口部」が記載されている文献を示さずに，甲４～６公報のみを拒絶理由を構成する文献として示していたのである。そのため，原告（出願人）は，手続補正等においては，一貫して甲４～６公報記載の発明との相違点，すなわち，弁体の先端部と開口部の構成の相違点に基づく進歩性の主張と補正のみを行ってきたものである。
ところが，審決においては，唐突に，甲１０公報，甲１１公報及び甲１２マイクロフィルムを提示した上，本願発明と甲４～６公報記載の発明との相違点である「突起状の弁体の先端部が挿入される開口部」は周知技術であると認定し，原告（出願人）に意見書提出の機会を与えることなく，審判請求を不成立とした。このように，審査段階において全く拒絶理由の根拠として引用されていなかった文献を審決において初めて提示して本願発明の進歩性を否定することは，審判手続において新たな拒絶理由によって本願発明の進歩性を否定することに等しいから，そのような場合には，特許法１５９条２項において準用する同法５０条の規定により，審判手続において原告（出願人）に対して意見書提出の機会を与えなければならない。にもかかわらず，審決は，審判手続において原告（出願人）に当然与えられるべき意見書提出及び補正の機会を与えることなく，審判請求を不成立としたものであるから，重大な手続違背があり，違法として取り消されるべきである。
(2)　これに対し，被告は，「弁箱の流路に設けられた開口部が，弁体の先端部が挿入されることによって該先端部と係合される」構成は周知技術であり，周知技術については，当業者が熟知しているべき事項であるから，特許法１５９条２項において準用する同法５０条の適用はない旨主張する。
しかしながら，上記技術が周知技術と認められないことは，上記３(2)のとおりである。また，仮に，上記技術自体は周知技術であるとしても，甲１０公報，甲１１公報及び甲１２マイクロフィルムは，周知技術に関するものとして提示されてはいるものの，実質的には，本願発明の進歩性の判断根拠の基幹となる先行技術に関する証拠として提示されているものというべきであるから，これに対する意見書提出及び補正の機会を与えなかった審決には，重大な手続違背があるというほかはない。
第４　被告の反論
審決に原告主張の違法はなく，原告の取消事由の主張はいずれも理由がない。１　取消事由１（引用発明の認定及び一致点の認定の誤り）について(1)　広辞苑第二版補訂版（乙１）に，「突起」について，「高くつきでること。また，そのもの」（１６０７頁）と記載されているように，「突起状」とは，一般に，「高くつきでる形状」のものを意味することは明らかである。そして，引用例（甲４）のダイヤフラム３には，第３図から明らかなとおり，当該ダイヤフラムから高くつきでる形状のメタルディスク２ａが設けられているのであるから，審決が，引用発明について，「ダイヤフラム３には突起状のメタルディスク２ａが設けられている」と認定したことに何ら誤りはない。原告は，引用例に記載されたメタルディスク２ａは「平面状に形成された」ものであって「突起状」のものではない旨主張するが，当該メタルディスクにおいて平面状なのは，弁座１が係合するメタルディスク２ａの先端部分のみであって，メタルディスク２ａそのものが平面状であるわけではない。(2)　上記(1)のとおり，引用発明の認定に誤りはないから，審決の一致点の認定にも，原告主張の誤りはない。


２　取消事由２（相違点１に関する判断の誤り）について(1)　乙２公報，乙３公報及び乙４マイクロフィルムに示されているとおり，超高真空下で使用されるダイヤフラム弁（あるいはダイヤフラムと同等の機能を有するベローズ式の弁）において，弁体をダイヤフラム（又はベローズ）に対して係脱自在に取り付ける構造を採用することは普通に行われていることにすぎない。(2)　また，引用例（甲４）の第１図において，メタルディスク１２の最上部において弁体と接続する部分に細い実線で示された平行線は，機械製図の表記法（乙５参照）に従えば，ねじ部を表しているものと考えられる上，当該メタルディスクの頭部は，明らかに６角ボルト頭の形状を表しているから，考案の詳細な説明に具体的な記載こそないものの，引用発明におけるメタルディスクは，ねじによって弁体に係脱自在に接続されているものと考えられる。
(3)　したがって，引用発明に係るバルブのように，極めて高い気密性が要求されるバルブであっても，「ダイヤフラムに突起状の弁体を設けたダイヤフラム弁において，該突起状の弁体を係脱自在としておく」との周知技術を採用することは，普通に行われていることにすぎず，審決の相違点１に関する判断に誤りはない。３　取消事由３（相違点２に関する判断の誤り）について(1)　周知技術とは，「当業者ならば当然知っているはずの事項」であるから，周知技術であることを立証するための証拠として，本件特許出願日の１年以内前に発行された刊行物を示すことが直ちに不適切であるわけではない。甲１０公報，甲１１公報及び甲１２マイクロフィルムは，発明者も出願人もそれぞれ異なっており，そうした文献に「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させ，これにより流体の精密な制御を行うこと」が共通して記載されているのであるから，対象技術は，当業者ならば当然知っているはずの事項，すなわち，周知技術であるということができる。
なお，乙３公報，乙６マイクロフィルム，乙７公報及び乙８マイクロフィルムによっても，本件特許出願日前に，対象技術が周知技術であったことは明らかである。
(2)　乙３公報記載の質量流量制御装置は，１０
－１１Ｔｏｒｒという超高真空下
で使用されるバルブであるにもかかわらず，弁座流路７０の上部の開口部に，弁体であるピントル３８のテーパ形状の先端部を挿入することによって，開口部を該先端部と係合させる構成を採用している。そうすると，超高真空下で使用されるバルブにおいて，弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させる構成を採用することは，当業者が適宜行っていたものということができる。
また，乙３公報記載の上記質量流量制御装置は，上記のとおり，１０
－１１Ｔ
ｏｒｒという超高真空下で使用されるものであるから，使用時にベーキングが行われるであろうことも当然に考慮されているはずであるが，にもかかわらず，上記構成が採用され，それによって，超真空でガスの流量を精密に制御しているものである。さらに付け加えるならば，乙９ＣＤ－ＲＯＭに示すとおり，ベーキングの温度は高々３００℃程度（段落【０００２】）であるから，ベーキングが行われたからといって必ずしも熱変形が生じるわけではないし，また，たとえ熱変形が生じたとしても，弁体の形状等を工夫することによってその影響を避け得ることは，当業者にとって自明な事項である。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
原告主張の作用効果が，引用発明及び周知技術に示唆された事項から予測される程度以上のものでないことは明らかである。
５　取消事由５（手続違背）について
原告主張に係る「弁箱の流路に設けられた開口部が，金属製弁体の先端部が挿入されることによって該先端部と係合される」構成は，審判請求時の補正によって新たに加わったものであるから，拒絶理由通知書及び拒絶査定のいずれにおいても，拒絶理由を構成する引用文献として挙げられていないことは当然である。そして，「弁箱の流路に設けられた開口部が，弁体の先端部が挿入されることによって該先端部と係合される」構成が周知技術であることは，上記３(1)のとおりであり，周知技術については，当業者が熟知しているべき事項であるから，特許法１５９条２項において準用する同法５０条の適用はないものというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明の認定及び一致点の認定の誤り）について(1)　審決は，引用発明について，「引用例には，『流路を有する弁本体４と，この弁本体４の流路と当接して設けられたダイアフラム３と，このダイアフラム３を上下動させる操作ハンドル５とからなるダイアフラム弁において，前記ダイアフラムには突起状のメタルディスク２ａが設けられ，且つ前記弁本体４の流路には前記メタルディスク２ａの先端部と係合される弁座１が設けられてなる流体制御器。』の発明・・・が記載されているものと認める」（審決謄本２頁第３段落）と認定した。これに対し，原告は，引用例には，「メタルディスクが２ａが突起状であること」については記載も示唆も存在しない旨主張するので，以下，検討する。(2)　本願発明の要旨は，上記第２の２のとおりであり，金属製弁体については，「前記ダイアフラムには突起状の金属製弁体が係脱自在に設けられ，且つ前記弁箱の流路には前記金属製弁体の先端部と係合する開口部が設けられてなる」ことが規定されている。


ここでいう「突起状」との語については，学術用語（特許法施行規則様式２９の備考７）ではなく，いわゆる技術用語として格別成熟した意味を有するものと認めるに足りないから，その有する普通の意味（同，備考８）において理解すべきところ，被告提出に係る広辞苑第二版補訂版（乙１）によれば，「突起」とは，「高くつきでること。また，そのもの」であるとされているから，これを本願発明の金属製弁体に関する上記規定に当てはめると，当該金属製弁体は，「高くつきでた形状でダイアフラムに係脱自在に設けられており，かつ，該弁体の先端部分は弁箱の流路に設けられた開口部と係合する」ものであるということになる。この点について，本件明細書（甲１８）の発明の詳細な説明には，①「この発明の流体制御器（１）においては，ダイアフラム（３）は流路（２１）と当接するように，挟持部材（６）により周縁部が固定されて設けられている。また，このダイアフラム（３）の略中央部には，突起状の金属製弁体（４）が係脱自在に設けられている。流路（２１）には前記金属製弁体（４）の先端部と係合する開口部（２１ａ）が設けられ，この開口部（２１ａ）への係合によって流路（２１）が封鎖される構成となっている」（段落【０００９】），②「この金属製弁体（４）を着脱自在に設ける手段としても特に限定はされず，図示する実施例では，ダイアフラム（３）を流路（２１）側に押圧又は離間させる弁棒（５）の先端部分に嵌合部（５１）を設け，この嵌合部（５１）に金属製弁体（４）の一端を嵌合させて，ダイアフラム（３）を貫通させるように設ける構成となっているが，特に限定はされない。すなわち，図示する構成以外に，直接ダイアフラム（３）に接着等の手段によって設ける構成を採用することもできる。さらに，流路（２１）に設けられる開口部（２１ａ）も，特に限定されることなく，金属製弁体（４）の形状，大きさ等に応じた適宜任意の形状のものが使用できる」（段落【００１４】）と記載されており，これらの記載事項及び図２等に描かれた弁体４の態様から見ても，上記の理解と格別矛盾する点は認められない。
そうすると，本願発明における金属製弁体は，上記のとおり，「高くつきでた形状でダイアフラムに係脱自在に設けられており，かつ，該弁体の先端部分は弁箱の流路に設けられた開口部と係合する」ものであると認めるのが相当である。(3)　他方，引用例（甲４）においては，①「第３図は，上記の金属製ダイヤフラムを使用した超高真空バルブの一例を示す側断面図であって，弁座１に着座するメタルディスク２ａを具えた弁体２は，金属製ダイヤフラム３によって弁室７と隔離するようにして弁本体４に昇降自在に取付けられており，該弁体２は，ハンドル操作によって昇降される。図中，５は弁体２の頂部をボールを介して押圧している操作ハンドル，６は弁体２を常時弁開方向に持ち上げているばね，８及び９は，弁室７に連通されたガス導入管及び同導出管を示す」（１頁２欄１行目～１１行目），②「図において，弁座１１に対向するメタルディスク１２の面には，環状の突部１３が一体に設けられており，該環状突部１３には，断面円弧状の凹み１４が全周に亙って環状に形成されている。また該環状の凹み１４には・・・金属１５が・・・形成されており，閉弁時には，該金属１５の盛り上がり突出部の頂部１５ａと弁座１１とが全周に亙って密に当接する」（２頁４欄１行目～１０行目）と記載されており，これらの記載事項並びに第１図～第３図によれば，引用発明におけるメタルディスクは，ダイヤフラムを介して弁本体４に取付けられており，ダイヤフラムからは高くつきでた形状をしており，その先端部の環状突部１３が弁座１１と係合して弁座の開口部を閉止しているものと認められる。そうすると，審決が，引用発明に係るメタルディスクについて，高くつきでた形状，すなわち，突起状であると認定したことは相当であり，審決の引用発明の認定に誤りはない。そして，引用発明の認定に誤りがない以上，これに基づく審決の一致点の認定にも，原告主張に係る誤りは認められないというべきである。(4)　これに対し，原告は，引用例（甲４）の「上記した超高真空バルブに使用される従来のメタルディスク２ａは，第３ａ図の要部拡大部に示すように，弁座１の対向環状面が平面状に形成されており，閉弁時，平面状に形成された該メタルディスク２ａによって弁座１を密閉していた」（１頁２欄１２行目～１６行目）との記載等を根拠に，引用発明に係るメタルディスクは「平面状に形成された」ものであって「突起状」のものではない旨主張する。
しかしながら，引用例において，メタルディスクとは，ダイヤフラムを介して弁体２と接続される弁の頭部全体を指称していることは明らかであり，上記のとおり，その形状は，ダイヤフラムから「高くつきだし」ているものと認められるから，本願発明の金属製弁体の形状に対応するものである。これに対し，原告引用に係る引用例の上記記載部分において，「平面状」であるとされるのは，メタルディスクの先端部の弁座との係合部分の形状であって，メタルディスク全体の形状が平面状であるとされているわけではない。
(5)　さらに，原告は，本願発明の「突起状の金属製弁体」との語は，「先端部が突起状の金属製弁体」と理解すべきであるとも主張する。しかしながら，原告の上記主張は，本件明細書（甲１８，１４，１７）の特許請求の範囲の記載に基づかない主張であるといわざるを得ないばかりでなく，「突起状の金属製弁体」との語が「先端部が突起状の金属製弁体」と理解され，その限りにおいて審決に誤りがあったとしても，当該先端部の係合態様の相違は，審決において，別途，相違点２として抽出された上，その容易想到性に関する判断が加えられているから，当該誤りが審決の結論に影響するものでないことは明らかである。


(6)　以上によれば，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点１に関する判断の誤り）について(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点１として認定した，「本願発明のダイアフラムは，突起状の金属製弁体が係脱自在に設けられているのに対し，引用例記載の発明（注，引用発明）のダイアフラム３は，突起状のメタルディスク２ａが設けられてはいるものの，それが係脱自在であるか否かは明らかでない点」（審決謄本３頁＜相違点＞１の項）について，「ダイアフラムに突起状の弁体を設けたダイアフラム弁において，該突起状の弁体を係脱自在としておくことは周知技術・・・であり，このようにすれば該突起状の弁体を容易に交換できることは当業者において自明である。してみれば，引用例記載の発明において，突起状のメタルディスク２ａをダイアフラム３に係脱自在に設けることは，上記周知技術から当業者が容易に行うことができたものである」（同頁下から第４～第３段落）と判断した。
これに対し，原告は，ダイアフラムに突起状の弁体を設けたダイアフラム弁において，該突起状の弁体を係脱自在としておくことが周知技術であることは認めるものの，引用発明に係るバルブは，超高真空下において使用するものであるところ，超高真空バルブではダイアフラムとメタルディスクとの間にも非常に高い気密性が要求されるため，両者は溶接等によって固着一体化されるのが通例であり，当業者が，このような極めて高い気密性が要求される引用発明に係るバルブについて，甲７公報～甲９公報に記載されたような，弁体をダイアフラムに対して係脱自在に取り付ける構成を採用することは到底考えられないなどとして，当該周知技術を引用発明に適用することは，当業者にとって容易ではないから，審決の相違点１に関する上記判断は誤りである旨主張する。
(2)　そこで検討すると，確かに，引用例（甲４）において，メタルディスクとダイアフラムとの接続がどのようになされているかは，具体的には記載されていない。
しかしながら，引用例の第１図において，メタルディスク１２の根本（図中では最上部）の弁体と接続する部分には，平行線が描かれており，機械製図の常識（乙５参照）に従えば，当該平行線は，ねじ部を表しているものと考えられる上，上記メタルディスクの頭部は，明らかに６角ボルト頭の形状を成しているから，引用発明におけるメタルディスクは，ダイヤフラムを介して，ねじによって，弁体に対し係脱自在に接続されているものと認めるのが自然である。加えて，乙２公報及び乙３公報によれば，超高真空バルブにおいても，弁体をダイアフラムに対して係脱自在に結合させることは普通に行われていると認めることができるから，原告の上記主張は採用することができない。
なお，原告は，審査手続及び審判手続において提示されなかった新たな証拠を審決取消訴訟の段階で提出することは許されるべきではないと主張するが，上記乙２公報及び乙３公報は，審決において指摘された「ダイアフラムに突起状の弁体を設けたダイアフラム弁において，該突起状の弁体を係脱自在としておくこと」という周知技術に関する証拠として提出されたものであるところ，審決で摘示された周知技術につき，審決取消訴訟において証拠を追加することは許されるというべきであるから，原告の主張は採用の限りではない。
さらに，原告は，乙２公報及び乙３公報の記載からは，ダイヤフラムと弁体とが係脱自在であるかは不明であるとも主張する。しかしながら，乙２公報において，ダイヤフラムと弁体とが，ねじにより係脱自在に接続されていることは，「ダイヤフラム１８の中央部はステム２０に螺着された弁体２２により固定されている」（２頁左上欄最終段落）との記載及び第１図により明らかであるし，乙３公報においても，「ピントル３８はねじ山付の上方に延びるシャンクを有し，このシャンクは垂直に向いたシャフト５８内に設けられた凹部にねじ込まれて圧ばめされているか，または適当に固定されている」（７頁左上欄第１段落），「ばね７４はピントル３８によって固定されて支持されて底部ホールピース５６の環状部分の下側に当接している」（同頁左下欄第２段落）との記載及びＦｉｇ．２により，同様に明らかである。したがって，原告の主張は採用の限りではない。(3)　以上によれば，相違点１に関する審決の上記判断に誤りはないというべきであるから，原告の取消事由２の主張は理由がない。
３　取消事由３（相違点２に関する判断の誤り）について(1)　審決は，本願発明と引用発明との相違点２として認定した，「本願発明の弁箱の流路に設けられた開口部は，金属製弁体の先端部が挿入されることによって該先端部と係合されるのに対し，引用例記載の発明（注，引用発明）の弁本体４の流路に設けられた弁座１は，メタルディスク２ａの先端部が当接することにより該先端部と係合されるようになっており，メタルディスク２ａの先端部が挿入されるものでない点」（審決謄本３頁＜相違点＞２の項）について，「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させ，これにより流体の精密な制御を行うことは周知技術（例えば，原査定において，「先行技術文献調査結果の追加」として挙げられた特開平４－２３６８６１号公報〔注，甲１０公報〕と特開平５－１０４５５号公報〔注，甲１１公報〕，または原査定の拒絶理由通知書の「先行技術文献調査の記録」に先行技術文献として挙げられた実願昭６２－１８０９４６号（実開平１－８５５８９号）のマイクロフィルム〔注，甲１２マイクロフィルム〕を参照されたい。）である。してみれば，引用例記載の発明において，弁本体４の流路に設けられた弁座１を，メタルディスク２ａの先端部が挿入されることによって該先端部と係合されるようにすることは，上記周知技術から当業者が容易に行うことができたものである」（同頁下から第２段落～最終段落）と判断した。
これに対し，原告は，対象技術，すなわち，「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させ，これにより流体の精密な制御を行うこと」の周知技術性を争うとともに，仮に，対象技術が周知技術であったとしても，引用発明に係る超高真空バルブにおいて，メタルディスクの弁座との対向面を平面状に形成して弁座と面接触させる構成はその機能上ほぼ必然的なものであるなどとして，当該周知技術を引用発明に適用することは，当業者にとって容易ではない旨主張する。
(2)　まず，対象技術が，本件特許出願日当時における周知技術であったと認められるかについて検討する。


上記のとおり，審決は，対象技術が周知技術であるとする根拠として，甲１０公報，甲１１公報及び甲１２マイクロフィルムを挙げているところ，原告は，甲１０公報及び甲１１公報は本件特許出願日のわずか１年以内前に発行されたものであるから，周知技術であることを立証する証拠としては不適当である旨主張する。しかしながら，本件特許出願日の１年以内前に発行された刊行物であるからといって，周知技術であることを立証する証拠として，直ちに不適切となるわけではない。そして，甲１０公報，甲１１公報及び甲１２マイクロフィルムに加え，乙３公報，乙６マイクロフィルム，乙７公報及び乙８マイクロフィルムにおいても，「弁箱の流路に設けられた開口部は，金属製弁体の先端部が挿入されることによって該先端部と係合される」という構成が開示されていることからすれば，対象技術の周知技術性は明らかであり，原告の主張は失当というほかはない。なお，原告は，ここでも，審査手続及び審判手続において提示されなかった新たな証拠を審決取消訴訟の段階で提出することは許されるべきではない旨主張するが，審決で摘示された周知技術につき，審決取消訴訟において証拠を追加することは許されるというべきであるから，採用の限りではない。
さらに，原告は，①甲１１公報及び乙８マイクロフィルムは，本願発明のようなダイヤフラム弁に関するものではなく，ベローズ弁に関するものにすぎない，②甲１０公報のうち，本願発明のようなダイヤフラム弁を開示しているのは図５のみであるが，図５に開示された技術は，弁体の先端につば部を設けることで流体の粘性による抵抗を受けにくくし，これにより精密な流量制限を行うものであるから，対象技術を立証する証拠としては不適当である，③乙７公報記載の流量制御弁は微小流量の制御を目的とするものであるから，比較的大流量下での高精度制御を目的とする本願発明とは技術的思想が大きく異なるものであるなどとも主張する。しかしながら，上記の各刊行物は，種々のバルブ形式において「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させる」ことが周知であることを明白に示しており，当業者にとって，当該周知技術をダイアフラム弁を対象とする本願発明に応用することが容易であることも明らかであって，原告の上記主張を採用する余地はない。(3)　また，原告は，引用発明に係る超高真空バルブにおいて，メタルディスクの弁座との対向面を平面状に形成して弁座と面接触させる構成が採用されているのは，超高真空下における使用でのガスのリークを確実に防止するためであり，当該構成はその機能上ほぼ必然的なものであるから，当業者にとって，引用発明に係るバルブについて，「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させる」構成を適用することが容易であるとは到底考えられない旨主張する。
しかしながら，乙３公報に，「本発明によると，広範囲の圧力，特に，高圧力及び超真空でガスの流量を精密に制御するのに適した流体の質量流量制御装置が提供される」（４頁右上欄下から第２段落），「弁座流路７０の上部は，通常，第２図に最もよく示すように，ピントル３８の半球状，きのこ状，即ち，テーパ形状の下端によって閉じられている」（７頁右上欄第２段落）と記載されているとおり，乙３公報に係るバルブは，超高真空下で使用されるものでありながら，弁体の先端部が流路開口と係合する形式の弁構造を採用しているものと認められる。そうすると，超高真空バルブである引用発明においても，メタルディスクと弁座とを面接触させる構成を，「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させる」構成に置換することは十分に可能であるというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。さらに，原告は，引用発明に係る超高真空バルブは，真空度を高めるためのべーキングによりメタルディスクに熱変形が生じることが前提となっているものであるから，このような変形が前提とされる部分に，「弁箱の流路に設けられた開口部に，弁体の先端部を挿入することによって開口部を該先端部と係合させる」構成を採用したとしても，挿入される弁体の先端部が熱変形を受けて「流体の精密な制御を行うこと」を達成することが困難となるとも主張するが，乙３公報に係るバルブは，超高真空下で使用されるものでありながら，弁体の先端部が流路開口と係合する形式の弁構造を採用していることは上記のとおりであり，乙３公報に係るバルブにおいても，超高真空下で使用されるものである以上，使用時にベーキングが行われることは当然に考慮されているはずであって，熱変形のおそれがあることは原告の指摘するとおりであるにしても，その対処は実施に当たって適宜考慮すれば足りる設計的な事項にすぎないというべきであるから，原告の主張は採用の限りではない。
(4)　以上によれば，相違点２に関する審決の上記判断に誤りはないというべきであるから，原告の取消事由３の主張は理由がない。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
(1)　審決は，「本願発明が奏する作用効果は，上記引用例記載の発明（注，引用発明）と上記各周知技術に示唆された事項から予測される程度以上のものではない」（審決謄本４頁第１段落）と判断した。


平成１１年（行ケ）第３７８号　審決取消請求事件
平成１３年７月３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　株　式　会　社　タ　ダ　ノ訴訟代理人弁理士　　　　　　　大　　　浜　　　　　　　博被　　　　　　　　　告　　　　株式会社　　　　加藤製作所訴訟代理人弁理士　　　　　　　御　園　生　　　芳　　　行訴訟代理人弁護士　　　　　　　多　　　田　　　　　　　武同　　　　　　　　　　　　　　今　　　井　　　博　　　紀同　　　　　　　　　　　　　　伊　豆　田　　　悦　　　義
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成９年審判第１２２７７号事件について平成１１年９月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「車両形クレーンのジブ格納装置」とする特許第２１２９５４４号の特許（昭和５９年６月１３日出願，平成９年５月１６日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告は，平成９年７月１４日，本件特許を無効とすることについて審判を請求し，特許庁は，これを平成９年審判第１２２７７号事件として審理した。被告は，上記審判手続において，平成１１年１月１９日に特許庁から特許無効理由通知を受け，同年２月４日付けで訂正請求書（以下「本件訂正請求書」といい，同請求書添付の訂正明細書を「本件訂正明細書」という。）を，同年３月１９日付けで，本件訂正請求書の補正書を，それぞれ特許庁に提出した（以下，上記訂正請求及び手続補正に係る訂正を併せて，「本件訂正」という。）。特許庁は，同年９月１７日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１１月１日にその謄本を原告に送達した。
２　本件訂正前の特許請求の範囲請求項１
「ジブの格納時には，その基端をブームの先端側に，また先端をブーム基端側にそれぞれ向けた状態でジブをブームの側面に沿わせて格納し，上記ジブの使用時には，ジブを上記ブームの側面から下面側に移し替えた後に上記ジブの基端をブームの先端部に支持させてジブ基端を中心にジブを回動させることによりブーム前方に張出して使用する形式の車両形クレーンにおいて，ブームの上記側面にブーム軸に沿わせて設けられた支軸に，枢軸（判決注・「枢動」の誤記であると認める。）可能に取付けられたジブホルダと，上記ブームに設けられ，上記ジブと着脱可能な上記ジブホルダを枢動する駆動シリンダと，上記ブームに設けられ，上記ジブホルダをロック可能とする部材とを，備えたことを特徴とする車両用クレーンのジブ格納装置。」
３　本件訂正請求に係る特許請求の範囲請求項１（下線部が訂正個所である。）「ジブの格納時には，その基端をブームの先端側に，また先端をブーム基端側にそれぞれ向けた状態でジブをブームの側面に沿わせて格納し，上記ジブの使用時には，ジブを上記ブームの側面から下面側に移し替えた後に上記ジブの基端をブームの先端部に支持させてジブ基端を中心にジブを回動させることによりブーム前方に張出して使用する形式の車両形クレーンにおいて，ブームの上記側面にブーム軸に沿わせて設けられた支軸に，枢動可能に取付けられ，上記ジブの重心より基端側を保持するジブホルダと，上記ブームに設けられ，上記ジブと着脱可能な上記ジブホルダを枢動する駆動シリンダと，上記ブームに設けられ，上記ジブホルダを，当該ジブホルダにより保持したジブの，前記ブームの側面側の横抱き位置においてロック可能する部材とを，備えたことを特徴とする車両形クレーンのジブ格納装置。」
４　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに，①本件訂正により，上記特許無効理由通知に係る無効事由は解消した，②本件訂正後の発明は，審判甲第１号証の１，第２，第３号証，第４号証の１及び審判甲第８，第９号証，第１０号証の１（本件訴訟における甲第１５，第１８，第１９号証，第２０ないし第２３号証）記載の発明と同一であるとも，また上記各号証記載の発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものとも認められない，とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由Ａ（手続の経緯）のうち，本件特許の出願，設定登録，無効審判請求，平成９年になされた訂正請求が却下され確定したこと（審決書２頁３行～１１行），被告が訂正請求書及び意見書並びに訂正請求書の補正書を提出したこと（２頁１７行～１９行）は認め，その余（２頁１２行～１７行）は争う。Ｂ（訂正請求）のＢ－１（訂正の内容）のうち，補正書によって訂正請求書が補正されたこと（審決書３頁３行）は争い，訂正請求書に添付された訂正明細書に訂正事項ａないし訂正事項ｃの記載があること（３頁５行～７頁１０行。ただし，３頁６行に「１８日」とあるのは「１３日」の，７頁６行に「平成６年６月１３日」とあるのは，「平成４年６月４日」の誤りである。），訂正事項ｅ（７頁１７行～８頁１行），訂正事項ｆ（８頁２行～６行），訂正事項ｈ（８頁１３行～１７行），訂正事項ｉ（８頁１８行～９頁２行）は認め，訂正事項ｄ（７頁１１行～１６行），訂正事項ｇ（８頁７行～１２行），訂正事項ｊ（９頁３行～１０行），訂正事項ｋ（９頁１１行～１４行）は否認する。Ｂ－２（訂正の目的の適否及び拡張・変更の存否）のうち，訂正事項ａについては，（ａ２）の訂正に関する認定判断（１０頁７行～１１行）は認め，（ａ１）の認定判断（１０頁３行～７行）は争う。訂正事項ｂ（１０頁１６行～末行），同ｃ（１１頁１行～４行），同ｄ（１１頁５行～８行），同ｇ（１１頁１５行～１８行），同ｊ（１２頁３行～６行）が「明瞭でない記載の釈明に当たる」ものであることは争う。訂正事項ｅ（１１頁９行～１０行），同ｆ（１１頁１１行～１４行），同ｈ（１１頁１９行～末行），同ｉ（１２頁１行～２行），同ｋ（１２頁７行～１０行）は認める。Ｂ－３（独立特許要件）のうち，本件訂正後の本件発明の要旨が審決認定のとおり（１２頁１５行～１３頁１４行）であることは認め，訂正それ自体の法的効力は争う。Ｂ－３－２（特許法第３６条第５項の規定の違反に関して）は争う。Ｂ－３－３（特許法第２９条第１項又は２項の規定の違反に関して）のうち，審判甲号各証に審決認定の記載（１５頁９行～２２頁５行）があることは認め，「対比・判断」（２２頁６行～２８頁１１行）は争う。Ｂ－３－４（結論）は争う。Ｃ（無効理由について）のうち，Ｃ－１（請求人の主張の概要）は認め（ただし，原告が審判手続において主張したのは，これだけではない。），Ｃ－２（当審の判断），Ｄ（むすび）は争う。審決には，手続上の誤り（取消事由１），明細書の記載不備についての認定判断の誤り（取消事由２），平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項ただし書違反（取消事由３），独立特許要件についての認定判断の誤り（取消事由４）があり，違法であるから取り消されるべきである。
１　取消事由１（手続上の誤り）
審決には，次のとおり手続上の誤りがある。
(1)　本件訂正請求は，特許法１５３条２項に定める要件に適合しない特許無効理由通知書に対してなされたものであって，特許法１３４条２項に違反する。(2)　本件訂正請求書（甲第９号証）に添付された本件訂正明細書には，１２頁以下が欠落しており（別紙１参照），手続補正指令書に基づき手続補正書（別紙２参照）が提出されたものの，当該補正書による補正の内容は，もともと存在しない１２頁の内容を補正しようとするものであって，補正は，実現不可能である。審決は，期間内に補正がなされなかったものとして，本件訂正請求書を特許法１３３条２項，３項に基づき却下すべきであったのにこれを却下せず，採用したものであって，明らかな手続違反を犯している。
(3)　訂正請求書には，「請求の趣旨及びその理由」を記載しなければならないとされている（特許法１３４条５項において準用する同法１３１条１項３号）。ところが，本件訂正請求書においては，請求の趣旨は「特許第２１２９５４４号の明細書及び図面を訂正請求書に添付した訂正明細書及び訂正図面のとおりに訂正することを求める。」というものであり，請求の理由に挙げられている訂正事項は，訂正事項ａないしｋだけであるのに，本件訂正明細書には，上記ａないしｋの訂正事項以外にも多数の訂正事項が含まれている。審決は，本件訂正請求書に上記ａないしｋ以外の訂正事項についての理由の記載がないにもかかわらず，特許法１３３条１項に規定する補正を命じないまま，本件訂正請求書を採用したものであって，この点でも手続違反が明らかである。
本件訂正請求書の請求の理由中に挙げられている「訂正事項ｄ，ｇ」は，請求の趣旨に掲げられている訂正内容，すなわち本件訂正明細書における訂正内容と異なる内容のものであるにもかかわらず，これに従って訂正の理由が記載されているため，請求の趣旨の訂正内容に対応した正しい訂正の理由が記載されていないことになる。本件訂正請求書の上記記載状況は，同法１３４条５項において準用する同法１３１条１項３号に違反している。審決は，この点についても同法１３３条１項に規定する補正を命じないまま，本件訂正請求書を採用したものであって，ここでもまた，手続違背を犯している。
(4)　本件訂正の請求の趣旨を構成する本件訂正明細書には，上記のとおり，本件訂正請求書の請求の理由中に記載のない訂正事項や，本件訂正請求書の理由中の記載とは異なる訂正事項が記載され，かつ訂正前の明細書の末尾部分を削除する訂正事項（本件訂正請求書添付の本件訂正明細書において，本文の１２頁以下を削除した。別紙１参照）があるにもかかわらず，審決は，これらの点について特許法１３４条５項において準用する同法１６５条に基づく意見書提出の機会を与えなかった。これも審決の犯した手続違背である。
(5)　審決は，結論を導くのに必要な次の各判断を遺脱している。これは，特許法１５７条２項４号の「理由」を示さなかった手続違背に当たる，というべきである。
①　本件訂正請求書は法的根拠のないものであるから採用すべきでないとの
原告の主張に対する判断


②　被告が提出した平成１１年３月１９日付け手続補正書を採用した理由及びそこでの採用の範囲（１２頁以下全部を採用したのか，「図面の簡単な説明」の部分だけを採用したのか。）についての判断
③　請求の趣旨を構成する本件訂正明細書に記載された，本件訂正請求書の請求の理由中に記載のない訂正事項や，本件訂正請求書の請求の理由中の記載とは異なる訂正事項が、特許法１３４条２項ただし書各号に規定する訂正要件及び同法１３４条５項において準用する同法１２６条２項から５項までに規定する訂正要件
に適合しているか否かについての判断
④　原告の平成１０年１１月２５日付け審判事件弁駁書（甲第６号証９頁７行～末行）記載の主張に対する判断
２　取消事由２（明細書の記載不備についての認定判断の誤り）本件訂正前の明細書には，①ジブホルダの位置を特定していないので，目的を達成し効果を奏することができない，という記載不備，②審判請求弁駁書（甲第６号証４頁１０行～１７行，９頁７行～末行，１２頁１２行～２１行）記載の明細書の記載不備があるにもかかわらず，審決は，①については，本件訂正によって記載不備が解消されたとの誤った認定判断をし，②については，認定判断を示さないまま，本件訂正請求書を採用した違法がある。
３　取消事由３（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項ただし書違反）
(1)　本件訂正について適用される平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項ただし書は，願書に添付した明細書又は図面の訂正は，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならないと規定している。
本件訂正明細書に記載された訂正事項のうち，本件特許請求の範囲請求項１中の「ブームの上記側面にブーム軸に沿わせて設けられた支軸に，枢動可能に取付けられたジブホルダと，」を，「ブームの上記側面にブーム軸に沿わせて設けられた支軸に，枢動可能に取付けられ，上記ジブの重心より基端側を保持するジブホルダと，」と訂正する訂正事項は，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内の訂正ではない。
審決は，上記訂正は，本件訂正前の明細書中の，「このホルダ取付け用ブラケット１５とブラケット取付け板１６は，ジブ１０の重心（２段目ジブ１０ａを引き込んだ状態での重心）をはさんでその基端側と先端側に設けられている。」との記載に基づくものであり，訂正前の特許請求の範囲の記載では特定されていなかったジブホルダの位置を特定するものであって，本件特許の願書に添付された明細書又は図面に記載された事項の範囲内の訂正であるとする。しかし，この認定判断は誤りである。
本件訂正前の明細書中の上記記載は，ホルダ取付け用ブラケットとブラケット取付け板が，ジブの重心を挟んで，その基端側と先端側に設けられているという両者の関係を述べたものであり，ホルダ取付け用ブラケットが，単体でジブの重心の基端側に設けられていることを述べたものではない。したがって，上記訂正は，本件特許の願書に添付した明細書又は図面に記載された事項の範囲内のものではないから，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項ただし書の規定に違反する。
(2)　本件訂正明細書の詳細な説明の款に記載された「ジブの重心より基端側を保持するジブホルダ」（甲第１０号証４頁１９行），「ジブホルダに前記ジブの重心より基端側を保持させたジブ」（同５頁３～４行），「ジブ１０の重心より基端側を保持するジブホルダ１１」（同６頁１～２行），「ジブ１０の重心より基端側で，当該ジブ１０の重心近傍を保持するジブホルダ１１」（同９頁１３～１４行），「ジブの重心より基端側を保持するジブホルダ」（甲第１２号証１２頁１５行）は，いずれも本件特許の願書に添付した明細書又は図面に記載された事項の範囲内のものではないから，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項ただし書の規定に違反する。
４　取消事由４（独立特許要件についての認定判断の誤り）審決は，本件訂正後の発明が，特許出願の際，独立して特許を受けることができるものであると認定判断した。しかし，本件訂正明細書に記載された特許請求の範囲に記載されている発明は，甲第１５号証，第１８ないし第２３号証記載の発明と同一であるか，これらの発明に基づいて容易に発明することができたものかのいずれかであるというべきであり，特許法２９条１項又は２項に該当するから，審決の上記認定判断は誤りである。
本件訂正前の発明と，甲第１５，第１８，第１９号証記載の発明とは，本件訂正前の発明に「ジブホルダをシリンダによって駆動する」という技術が採用されている点を除き、同じである。ある機械装置において，駆動手段として「シリンダ」を採用した点には何らの発明的価値はなく，本件訂正前の発明には，その構成においても，効果においても，従来の同種装置を超えるものは何ら存在しない。審決は，「本件訂正後の発明のジブホルダはブームの側面にブーム軸に沿わせて設けられた支軸に枢動可能に取付けられ，かつジブの重心より基端側を保持するとともに，上記ブームに設けられた駆動シリンダによりジブホルダを枢動する構成」（審決書２２頁７行～１１行）と訂正後の発明の構成を認定し，この構成による効果につき「この構成により，ジブの引き上げ時該ジブはジブホルダによりジブの重心より基端側を引き上げられることとなり，ジブにねじれモーメントが作用しないという効果を奏するものと認められる。」（審決書２２頁１１行～１５行）と認定した。しかし，上記構成のうち本件訂正に係る「ジブの重心より基端側を保持するジブホルダ」の部分は，技術的に意味のない限定であり，上記構成と効果との間には何らの関連性もないというべきであるから，審決の上記認定判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定，判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１　取消事由１（手続上の誤り）について
(1)　本件特許に対する特許無効理由通知書は，特許法１５３条２項に基づく適法な通知である。
(2)　本件訂正明細書の１２，１３頁の欠落については，手続補正書（甲第１２号証）により，補正されたというべきである。