コ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８３万６７９６円原告Ａは，本件事故前からアルバイト（９日間で６万９７３３円の給与を得ていた。）を行っており，本件事故により症状固定日までの間（１０８日間）につき計算すると以下のとおりとなる。
69,733÷9×108=836,796
サ　後遺障害による逸失利益　　　　　　　　１億３８３４万６３３７円
(ア)　算定方法
原告Ａは，本件事故により後遺障害を残し，その労働能力を喪失した。そこで，症状固定時から６７歳に至るまでの間（４６年間）就労可能であった。また，原告Ａの基礎収入は，平成７年度賃金センサス産業計・企業規模計・高専・短大卒男子全年齢平均賃金と同高専・短大卒女子全年齢平均賃金を加えて２で割る方法により算出すべきであり，以下のとおり４２７万２８５０円となる。（4,924,400+3,621,300)÷2=4,272,850そして，原告Ａは，上記４６年間就労が可能であり，上記金額を基礎収入として，新ホフマン係数により年２分の割合による中間利息を控除して原告Ａの後遺障害による逸失利益を求めると以下のとおりとなる。
4,272,850×32.378=138,346,337
(イ)　基礎収入の男女格差について
現実に賃金額に男女格差があることは統計上明らかである。そして，日本においては，その格差が他の諸外国よりも大きい格差が存することは統計上明らかである。
こうした状況にあるため，賃金額の男女格差の是正は重要な社会問題となっていることは公知の事実である。したがって，交通事故の損害賠償額の算定に当たって，現実に賃金格差があることから損害額にも男女格差をそのまま反映させるのではなく（これでは，裁判所が現実の賃金格差をそのまま是認することになってしまう。），現実の賃金額の男女格差に一定の統計上の調整を加え，可能な限り，男女同一賃金の原則の趣旨にそうような認定をすべきである。シ　傷害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０００万円ス　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　４０００万円セ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５００万円
（被告らの認否及び反論）
ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２１２万２２７２円(ア)　犬山中央病院　　　　　　　　　　　　９万０４１０円(イ)　小牧市民病院　　　　　　　　　　２０３万１８６２円文書料，電話通信料は治療費として認めない。
また，国民保険高額療養費及び福祉医療助成費合計２６０万１８２８円は控除されるべきである。
イ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２９万円長期入院のため，１日当たり１０００円とする。
ウ　入院付添費                                    ７０万４０００円平成７年５月３０日から同年１１月７日までは被告Ｄが付き添っており，その他の期間のみ認定すべきである。


エ　将来の看護費用                            ２７７８万２３４０円原告Ａの日常生活動作の能力は高く，本来は１日３０００円程度と思料されるところ，看護費用は高くとも日額４０００円で十分である。オ　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８万２８５７円原告らの請求のうち，将来分の通院交通費は否認する。カ　購入済みの車椅子代等　　　　　　　　　　　　１０２万６２６４円(ア)　車椅子（１台目）　　　　　　　　　　　　　２０万円(イ)　車椅子（２台目）　　　　　　　　　　７万２０００円(ウ)　療養ベッド一式　　　　　　　　　　１８万６１５９円原告Ａは，療養ベッド一式の購入に当たり，１５万９２００円の公費補助を受けているのであるから，原告Ａの支出は上記金額となる。(エ)　ベッドサイドテーブル　　　　　　　　４万６１４４円(オ)　装具　　　　　　　　　　　　　　　　５万９６００円(カ)　装具　　　　　　　　　　　　　　　１０万４６４０円(キ)　エアークッション（２個）　　　　　　　　　　　０円(ク)　車両購入費　　　　　　　　　　　　２７万１６３５円(ケ)　紙おむつ代等　　　　　　　　　　　　８万６０８６円キ　将来の車椅子代等　　　　　　　　　　　　　　３０９万８２７６円(ア)　車椅子　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円公費負担にて支給されることが明らかである。
(イ)　療養ベッド　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円８年ごとに１台買い換える必要性はない。
(ウ)　床ずれ防止用マット　　　　　　　　　　　　　　０円(エ)　ベッド用マット                                ０円(オ)　エアークッション                              ０円上記(ウ)ないし(オ)はいずれも公費負担が予測され，また，相当性にも疑問がある。
(カ)　車両                              ８１万４７９６円損害としては手動式運転装置に限られる。
(キ)　紙おむつ　　　　　　　　　　　　２２８万３８４０円原告Ａは，トイレの利用につき半介助で可能であり，頻繁なおむつ交換の必要はない。したがって，おむつ代等として１か月当たり１万円，年間１２万円で足りる。
ク　既払の住宅改造費等　　　　　　　　　　　　　４１７万５４３３円ケ　将来の住宅改造費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円現在居住している住宅以外に住宅費用を請求するものであり，本件事故と相当因果関係を有しない。
また，原告が予備的に請求する住宅改造費も，本件事故と相当因果関係を有しない。
コ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６２万７５８８円原告Ａは，本件事故の直前１２日間就労し，６万９７３３円の給与を得ていた。サ　後遺障害による逸失利益　　　　　　　　　　５６１７万５３８４円平成７年賃金センサス，産業計・企業規模計・女子高卒全年齢平均賃金３１４万１８００円をもって，原告Ａの基礎収入とすべきである。シ　傷害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６０万円ス　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　２２００万円
セ　弁護士費用
否認する。
(3)　原告Ｂ及び同Ｃの損害
（原告らの主張）


ア　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　各４５０万円イ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　各４５万円ウ　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　各４９５万円
（被告らの認否）
否認する。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（過失相殺，好意同乗減額）
(1)　上記争いのない事実等並びに証拠（甲４，５２，９５，乙１の①ないし④，⑤の(1)ないし(23)，２ないし５，７ないし９，原告Ａ，被告Ｄ各本人）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
ア　原告Ａと被告Ｄは，本件事故の３か月前から交際をしていた。原告Ａと被告Ｄは連日親しく会うような関係となっていたが，生活費はそれぞれが負担していた。イ　被告Ｄは，平成７年５月２９日，原告Ａ宅において，原告Ａに対し，外食をすることを提案した。原告Ａは，そのころ始めたアルバイトによる疲れから眠かったため，その旨を被告Ｄに伝えて断った。しかし，原告Ａは，被告Ｄから再度誘われると，これに同意した。
そして，被告Ｄ及び原告Ａは，金銭の持ち合わせがなかったため，被告車で岐阜県可児市所在の被告Ｄの実家に行き，小遣いをもらう等した後名古屋に戻って外食をする計画で原告Ａの家を出発した。
ウ　被告Ｄは，岐阜県可児市にある被告Ｄの実家に着くと，原告Ａを被告車の車内に残し，一人で被告Ｄの実家に入り，同所で被告Ｄの親から小遣いをもらい，食事等もした上，約３０分後出発した。
原告Ａは，被告車の助手席に座っていたが，被告Ｄが被告Ｄの実家に入った後，疲れもあり眠かったことから，シートベルトをはずし席を倒して横になった。原告Ａは，その後，被告Ｄが被告車に戻ってきて被告車の運転を始めたことに気付いたが，眠かったこともあり，座席の背もたれを倒してシートベルトを装着しない状態のまま横になっていた。
エ　被告Ｄは，本件事故当時，早く名古屋へ戻りたかったことから，被告車を毎時約１００キロメートルの高速度で進行させた。そして，被告Ｄは，ハンドル操作を誤り，本件事故を発生させた。
被告車は，本件事故時，左側土手，ガードパイプ等に激しく衝突した後，道路上に横転して滑走し，その後停止した。被告車は，本件事故により，全壊した。オ　原告Ａは，かねて被告Ｄに対し，スピードを出さないように注意していた。しかし，原告Ａは，本件事故時，眠っていたため，被告Ｄに対し，注意をすることができなかった。また，被告Ｄは，本件事故当時，シートベルトを不装着であったが，本件事故により頭，肩，背中を打った程度の傷害しか負わなかった。以上のとおり認められる。
(2)　これらの事実によると，原告Ａが被告車に同乗するに至った経緯は，かねて親しく交際していた被告Ｄと遊びに行くためであり，当該運行がそのための遊興費を入手する目的もあったのであるから，これを被告Ｄの利益のためのみにする運行と認めることはできず，原告Ａは，いわゆる好意同乗者に当たると解する余地もある。しかし，上記のとおり，原告Ａに本件事故の発生や損害の拡大について具体的な落ち度があったと認めることはできない。また，上記のとおり，そもそも外食を誘ったのは被告Ｄであり，被告Ｄが被告Ｄの実家において，両親から金銭を交付されたほか，食事もしていたことからすれば，上記運行は主に被告Ｄの利益のための運行であったといえる。
以上の事実によれば，原告Ａが同乗していたことにつき過失相殺及びこれに準じて賠償すべき損害額の全体から減額を認めるのは相当でなく，後記の原告Ａの後遺障害慰謝料を算定する一要素としてのみ考慮するのが相当である。(3)　なお，被告らは，原告Ａがシートベルト不装着であったこと，シートを倒していたことから原告Ａの重大な傷害が発生したのであるとして，原告Ａに過失があった旨主張する。
しかし，上記本件事故態様，被告車の損壊状況等によれば，原告Ａが仮に本件事故時にシートベルトを装着し，シートを立てた状態で同乗していたとしても，その場合原告Ａが本件事故により重大な傷害を負わなかったと認めることはできない。したがって，被告らの上記主張は採用できない。
２　争点(2)（原告Ａの損害）
(1)　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２３６万７１０２円上記争いのない事実等並びに証拠（甲５，９ないし１２，６１ないし６４，１０８の①，②）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成７年５月３０日に犬山中央病院で治療を受けたこと，その治療費用として８万７２６０円を支出したこと，原告Ａは，同日以降小牧市民病院において治療を継続していること，原告Ａの同日から平成１１年８月１９日までの小牧市民病院における治療費は，合計１３０４万５５１７円であったこと，原告Ａは，同日から平成１２年７月２５日までの間，小牧市民病院への治療費として少なくとも８万８８８０円を支払ったこと，原告Ａの上記小牧市民病院の治療費につき，国民健康保険給付として８２３万８８３７円，高額療養費及び福祉医療助成費支給分として２６０万１８２８円が支払われたこ
と，上記治療費のうち
１万３８９０円は電話通信料であったことが認められる。これらの事実によると，原告Ａの平成１１年８月１９日までの治療費として２３６万７１０２円を認めるのが相当である。
計算式　87,260+13,045,517+88,880-8,238,837-2,601,828-13,890
=2,367,102


(2)　入院雑費                      　　　　　　　　　　　　　２９万円原告Ａが本件事故による傷害の治療のため，小牧市民病院に平成７年５月３０日から同年１１月７日までの１６２日間及び平成８年１０月２４日から平成９年２月２８日までの１２８日間それぞれ入院していたことは当事者間で争いがない。そして，上記原告の傷害の内容，程度，入院期間が長期であったこと等の事情を考慮すると，原告Ａは，上記入院期間中，少なくとも１日当たり１０００円の入院雑費を必要としたことが認められる。
そこで，原告Ａの上記入院雑費を計算すると以下のとおり２９万円となる。
計算式　1,000×290=290,000
(3)　入院付添費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円上記争いのない事実等並びに証拠（甲２，３，６の①，②，７，８，３５，５２，９４，被告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ｃは，原告Ａの上記入院期間中，同人に付き添ったこと，被告Ｄも，平成７年５月３０日から同年１１月７日までは，原告Ａに付き添い散歩等を行っていたこと，しかし，小牧市民病院はいわゆる完全看護の病院であるところ，付添人の行うのはあくまで，入浴，自己導尿等の軽介助に過ぎなかったこと，原告Ａの同病院の入院期間中の診断書（甲６の①）によると，付添看護を要した期間がなかった旨診断されていることが認められる。
これらの事実によると，原告Ａの上記入院における入院付添いの必要性を認めることはできず，他にその必要性を認めるに足りる証拠はない。したがって，原告Ａに入院付添費を認めることはできない。(4)　将来の看護費用　　　　　　　　　　　　　　　３０６７万８８０４円証拠（甲２，６の①，５２，８８，９２ないし９５，原告Ａ，被告Ｄ各本人，調査嘱託（小牧市民病院））及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，本件事故により第１腰神経以下の完全麻痺，膀胱，直腸機能全廃の後遺障害が残存したこと，このため，原告Ａは，日常生活において他人の介助が必要となったこと，しかし，原告Ａは，上記部分以外の運動制限等がないこと，原告Ａの平成１２年８月１７日当時のＡＤＬ（日常生活動作）は，寝返りをする，椅子に腰掛ける，箸で食事をする，コップで水を飲む，シャツを着て脱ぐ，ブラシで歯を磨く，顔を洗いタオルで拭く，タオルを絞る動作は自立で，足を投げ出して座る，洋式便器に座る，排泄の後始末をする，ズボンをはいて脱ぐ，背中を洗う，車椅子で野外を移動する等の動作
が半介助で，立つ，二
階までの階段の昇降，公共の乗物を利用する等の動作が不能又は全介助で行えたこと，原告Ａは，平成７年１１月ころ，自己導尿等を軽介助で行えたこと，原告Ａは，自動車の乗降に一定の介助があれば，自動車を一人で運転することが可能なことが認められる。
原告らは将来の看護費用として，原告Ａが小牧市民病院退院後平均余命までの看護費用を請求するところ，これらの事実によれば，原告Ａには，原告Ａが小牧市民病院を退院した平成７年１１月７日から原告Ａの平均余命までの６２年間（ただし，小牧市民病院第２回目入院中の平成８年１０月２４日から平成９年２月２８日までの１２８日間は除く。）看護が必要であること，しかし，原告Ａは上記のとおり相当程度日常生活を自立して行うことが可能であるから，その看護内容は日常生活の介助の範囲にとどまることが認められる。そしてこれによれば，原告Ａの将来の看護費用としては１日当たり４５００円として上記期間につき認めるのが相当であり，ライプニッツ係数により年５分の割合による中間利息を控除して原告Ａの将
来の看護費用を算定す
ると以下のとおり３０６７万８８０４円となる。
計算式　4,500×365×19.0288-4,500×128=30,678,804なお，原告らは，将来の看護費用の計算に用いる中間利息の控除につき，年２分の割合による新ホフマン係数を用いるべき旨主張する。しかし，上記のとおり，本件においては中間利息を控除する期間は相当長期にわたることは明らかであるところ，本件全証拠によっても上記期間にわたり原告らの主張する低金利の状況が継続するとは到底認めることができないこと，現実の資金運用は複利運用がされること等考慮すると，原告らの上記主張は採用できない。(5)　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３２万０４９３円証拠（甲６の①，７，８，４９，９３，９５）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成７年９月１４日症状固定後も引き続き後遺障害の治療のため通院を継続する必要があること（ただし，平成８年１０月２４日から平成９年２月２８日までの４か月間は原告Ａは入院しているのであるから，通院の必要がない。），原告Ａの通院は１か月に２回程度必要であること，原告ら居宅から小牧市民病院までの距離は往復で約５０キロメートルであること，原告Ａの後掲自動車は，約７キロメートルにつきガソリン１リットルを要すること，ガソリンは，１リットルあたり当たり約１００円であることが認められる。
これらの事実によると，原告Ａは，平成７年１１月７日に小牧市民病院を退院した後平均余命に至るまでの６２年間，月２回の割合で原告らの居宅から小牧市民病院に通院する必要があり，これらにつき，ライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して原告Ａの通院交通費を算定すると以下のとおり３２万０４９３円となる。
計算式　100×50÷7×2×12×19.0288-100×50÷7×2×4
=320,493


(6)　購入済みの車椅子代等　　　　　　　　　　　　　１１３万８９７８円ア　車椅子（１台目）　　　　　　　　　　　　　　２０万円争いがない。
イ　車椅子（２台目）　　　　　　　　　　　７万２０００円争いがない。
ウ　療養ベッド一式　　　　　　　　　　　３４万５３５９円証拠（甲１８，６５，６７，６８，８９）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成９年２月１４日，療養ベッド一式を３４万５３５９円で購入したこと，原告Ａは，後遺障害により，特殊寝台及びその附属機器を必要とすることが認められる。
したがって，上記療養ベッド等の支出は本件事故と相当因果関係のある損害と認められる。
これに対し，被告らは，原告Ａが公費補助を受けたことを理由に実際の負担が異なる旨主張するが，公費補助が実際に支出されたことを認めるに足りる証拠はなく，採用することができない。
エ　ベッドサイドテーブル　　　　　　　　　４万６１４４円争いがない。
オ　装具　　　　　　　　　　　　　　　　　５万９６００円争いがない。
カ　装具　　　　　　　　　　　　　　　　１０万４６４０円争いがない。
キ　エアークッション　　　　　　　　　　　３万９６００円上記認定事実並びに証拠（甲３７，５３，７１，９０）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成７年１２月２０日，車椅子用褥瘡予防マット１枚（１万９８００円相当。）を購入し，平成８年１月８日，これを返品したこと，原告Ａは，平成１２年７月１５日，車椅子用ロホクッション２枚（１枚４万５０００円相当。）を購入したこと，原告Ａは，上記後遺障害により下半身が痩せているため，褥瘡予防用マットを敷く必要があることが認められる。
そこで，原告Ａのエアークッション代金として少なくとも１枚１万９８００円のエアークッションが２枚必要であったことが認められ，これは原告Ａの本件事故と相当因果関係がある損害と認められる。
これに対し，原告らは，エアークッションとして１枚４万５０００円のロホクッションが必要である旨主張するが，原告Ａに上記ロホクッションのような高額なエアークッションが必要であることを認めるに足りる証拠はない。ク　車両購入費　　　　　　　　　　　　　２７万１６３５円上記認定事実並びに証拠（甲２０ないし２３，７０）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成９年５月ころ，原告Ａ自身が運転するための運転装置を備えた車両を購入したこと，同運転装置を設置するためには２５万８７００円（消費税は含まれていない。）の費用が必要であることが認められる。これらの事実によると，原告Ａには，上記後遺障害により，自動車を買い換えるたびに，上記運転装置を設置する必要があるといえるのであるから，上記運転装置設置費用相当額を本件事故による損害と認めるのが相当である。したがって，原告Ａの車両購入費として２７万１６３５円（消費税額相当分を考慮する。計算式258,700×1.05=271,635）が認められる。なお，原告らは，上記車両の車両自体の価額も併せて損害として主張するが，本件事故と相当性を有するのは上記の改造費に限定するのが相当である。ケ　紙おむつ代等　　　　　　　　　　　　　　　　　　０円原告らは，おむつ代等のうち４３か月分合計１７２万円を既払分の紙おむつ代等である旨主張する。しかし，これらが現実に支払われたことを認めるに足りる証拠はなく，また，おむつ代等は後掲の将来の紙おむつ代等において考慮するので，原告らの上記主張を認めることはできない。
(7)　将来の車椅子代等                        　　　６２０万７０９７円ア　車椅子      　　　　　　　　　　　１３３万７４２０円(ア)　証拠（甲１３，１７，４０，４１，４４，４５，６６，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，後遺障害によりその移動には車椅子が必要であること，原告Ａは，平成８年２月２９日，車椅子を２０万円で購入したこと，また，原告Ａは，同年１２月２１日，２０万円の車椅子（市の補助金として１２万８０００円が支払われた。）を取得したこと，原告Ａは，階段の昇降時に車椅子を携帯できないことから，上記２台の車椅子を，１台を自宅の１階に，もう１台を自宅の２階に置いていることが認められる。
(イ)　そこで，上記１台目の車椅子の耐用年数（耐用年数は５年が相当である。）が満了する平成１３年２月（事故後５年）から原告Ａの平均余命までの間，順次１台２０万円の車椅子の買換えが必要であるとして，これらの買換費用の本件事故時の現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり６８万５０４０円となる。
計算式
200,000×(0.7835+0.6139+0.4810+0.3768+0.2953+0.2313+0.1812+0.1420+0.1112+0.
0872+0.0683+0.0535)
=685,040


(ウ)　また，上記２台目の車椅子の耐用年数（耐用年数は５年が相当である。）が満了する平成１３年１２月（事故後６年）から原告Ａの平均余命までの間，順次１台２０万円の車椅子が２階の移動又は予備の車椅子として買換えが必要であるとして，これらの買換費用の本件事故時の現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり６５万２３８０円となる。
計算式
200,000×(0.7462+0.5846+0.4581+0.3589+0.2812+0.2203+0.1726+0.1352+0.1059+0.
0830+0.0650+0.0509)
=652,380
(エ)　なお，被告は，将来の公的扶助がある蓋然性が高いとしてこれを考慮して原告らの損害を算定すべき旨主張する。しかし，原告らに対する公的扶助を被告らが賠償すべき損害から控除すべき根拠が明らかでないこと，将来も公的扶助が確定的に受けられるか否か明らかではないことからすれば，原告らの将来の車椅子等の購入費用の算定に当たり現行の公的扶助制度の存在を考慮することは相当でない。イ　療養ベッド　　　　　　　　　　　　　６４万２９２０円証拠（甲１８，６７，８９）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成９年２月１４日に療養ベッド一式を３４万５３５９円で購入したこと，原告Ａは，後遺障害により障害者用の特殊寝台が必要であることが認められる。そこで，上記療養ベッド等の耐用年数（耐用年数は８年が相当である。）が満了する平成１７年２月（事故後９年）から原告Ａの平均余命までの間，順次療養ベッド一式（価格は３４万５３５９円相当。）の買換えが必要であるとして，これらの買換費用の本件事故時の現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり６４万２９２０円となる。計算式　345,359×(0.6446+0.4362+0.2953+0.1998+0.1352+0.0915+0.0590)
=642,920
ウ　床ずれ防止用マット　　　　　　　　　１５万０８２８円証拠（甲３７，９０，９９，１０３の①ないし④）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成７年１２月２０日，褥瘡予防用マットであるソフトナースイエロー２枚（１枚４万２８００円相当。）を購入し，平成８年５月２３日，同商品２枚（１枚３万８５２０円相当。）を購入したこと，原告Ａは，後遺障害のため，褥瘡が発生する危険があり，寝具等に褥瘡予防用マットを敷く必要があることが認められる。
そこで，上記最初に購入した褥瘡予防用マット（耐用年数は８年が相当である。）の耐用年数が満了する平成１５年１２月（事故後８年）から原告Ａの平均余命までの間，順次褥瘡予防用マット２枚（１枚３万８５２０円相当。）の買換えが必要であるとして，これらの買換費用の本件事故の現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり１５万０８２８円となる。
計算式　38,520×(0.6768+0.4581+0.3100+0.2098+0.1420+0.0961+0.0650)
=75,41475,414×2=150,828
エ　ベッド用マット          　　　　　　　７万８３１２円証拠（甲３７，９０）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成７年１２月２０日，ベッド用マットレス１枚（１枚４万円相当。）を購入したこと，原告Ａが使用している上記療養ベッドの代金にはマットレスの代金が含まれていないこと，したがって，原告Ａは，上記後遺障害による褥瘡予防等のため，上記ベッド用マットレスが必要であることが認められる。
そこで，上記ベッド用マットレスの耐用年数（耐用年数は８年が相当である。）が満了する平成１５年１２月（事故後８年）から原告Ａの平均余命までの間，順次ベッド用マットレス１枚（１枚４万円相当。）の買換えが必要であるとして，これらの買換費用の本件事故時の現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり７万８３１２円となる。計算式　40,000×(0.6768+0.4581+0.3100+0.2098+0.1420+0.0961+0.0650)=78,312オ　エアークッション        　　　　　　１３万５６３６円前記のとおり，原告Ａは，後遺障害により，車椅子用の褥瘡予防マットが２枚必要（１枚１万９８００円相当。）であること，原告Ａは，平成１２年７月１５日，車椅子用褥瘡予防マットを買い換えたことが認められる。そこで，上記買換え期間である平成１２年７月（事故後５年）から原告Ａの平均余命までの間，順次エアークッション（１枚１万９８００円相当。）の耐用年数（耐用年数は５年が相当である。）が満了するごとにその買換えが必要であるとして，これらの買換費用の本件事故時の現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり１３万５６３６円となる。
計算式
19,800×(0.7835+0.6139+0.4810+0.3768+0.2953+0.2313+0.1812+0.1420+0.1112+0.0
872+0.0683+0.0535)
=67,818
67,818×2=135,636


カ　車両　　　　　　　　　　　　　　　　３８万９２２５円上記認定事実によると，原告Ａは，平成９年５月ころ，原告Ａ自身が運転するための運転装置を備えた車両を購入したこと，同運転装置を設置するには２７万１６３５円（消費税込み）の費用が必要であること，原告Ａは上記後遺障害により同運転装置が必要となることが認められる。
そこで，上記車両の耐用年数（耐用年数は１０年が相当である。）が満了する平成１９年５月（事故後１１年後）から原告Ａの平均余命までの間，順次車両の購入ごとに上記運転装置の改造が必要となり，これらの改造費用の本件事故時における現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり３８万９２２５円となる。
計算式271,635×(0.5846+0.3589+0.2203+0.1352+0.0830+0.0509)
=389,225
キ　紙おむつ代等　　　　　　　　　　　３４７万２７５６円上記認定事実並びに証拠（甲２，３，２４ないし２８，４７，４８，５３，５９，７６ないし８５）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，後遺障害により相当量の紙おむつ，医療品等が必要となること，原告Ａは，平成１１年１０月１３日から平成１２年１月１８日までの間に，合計８万６０８６円のおむつ，お灸，ティッシュ等を購入したこと，しかし，その後同年５月１９日までの３か月間は新たにおむつ等を購入する必要がなかったこと，原告Ａは同日から同年８月２９日までの間で，合計１０万４２８０円をおむつ代等で支出したこと，これらの支出は将来増える可能性があることが認められる。
これらの事実を総合すると，原告Ａは，少なくとも症状固定後平均余命までの間，上記後遺障害により１日５００円程度のおむつ及び医療品等の支出を行う必要があったと認められ，将来の紙おむつ代等の費用の本件事故時における現価をライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して算出すると以下のとおり３４７万２７５６円となる。
計算式　500×365×19.0288=3,472,756(8)　住宅改造費等（既払分，将来分を含む）　　　　　４１５万８１３６円ア　証拠（甲２，３，３７，５０，５１，９１，９９，乙１２の①ないし⑥）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，原告らの居宅において在宅療養するために，原告居宅を改造したこと，Ｆ株式会社作成の見積書（甲３７）によると，住宅改造費用として５５１万０１７０円（消費税を含む。）が必要であると見積もられていたこと，しかし，同見積書の工事内容には，階段床カーペット撤去，敷込工事，セラムヒート防湿壁取付等その必要性に疑問があるものもあること，また，浴室，トイレ，洗面台等の工事は，原告Ａ以外の家族の利便にも供することが認められる。これらの事実からすれば，原告Ａのための住宅改造費として上記見積額のうち被告に負担させるべき金額は，その８割とするのが相当である。したがって，本件事故と因果関係を有する住宅改造費は４４０万８１３６円となる。
計算式　5,510,170×0.8=4,408,136イ　そして，証拠（甲６５）及び弁論の全趣旨によると，原告らは，公的扶助として可児市より身体障害者住宅改善費助成金２５万円の給付を現実に受けたことが認められるのであるから，上記住宅改造費のうち被告らが賠償すべき責任があるのは上記助成金を控除した４１５万８１３６円とするのが相当である。ウ　なお，原告らは，被告らに対し，主位的に原告Ａが将来取得する住宅の購入費用の一部３０００万円を，予備的に現在の住居に将来改造する必要がある部分の改造費として２０８５万７７２５円を将来の住宅購入費用として請求する。しかし，本件全証拠によっても，上記住宅購入や住宅改造の必要性を認めるに足りる証拠はなく，原告の上記主張を採用することはできない。(9)　休業損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　６２万７５８８円証拠（甲２，３１ないし３４，３６，９５，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは，平成７年５月１８日から同年５月２９日までの１２日間訴外有限会社Ｇにおいてアルバイト店員として服及び靴の販売に従事していたこと，その報酬として合計６万９７３３円を得たこと，原告Ａは，本件事故により就労することができないまま，同年９月１４日，症状固定となったことが認められる。これらの事実によれば，原告Ａは，本件事故当時，１日当たり５８１１円（計算式69,733÷12=5,811）の収入を得ていたこと，原告Ａは，本件事故により，本件事故日から上記症状固定日までの１０８日間休業せざるを得なかったことが認められる。
したがって，原告Ａの本件事故による休業損害として６２万７５８８円を認めるのが相当である。
計算式　5,811×108=627,588
(10)　後遺障害による逸失利益　　　　　　　　　　　５１７９万９０７５円上記認定事実並びに証拠（甲２，３，２９ないし３４，３６，原告Ａ本人）及び弁論の全趣旨によると，原告Ａは本件事故当時２１歳であったこと，原告Ａは，専門学校卒業後２か月で本件事故に遭い就労が不能となったこと，原告Ａは，本件事故により自賠法施行令２条別表１級３号に該当する後遺障害（神経系統の機能又は精神に著しい障害を残し，常に介護を要するもの。）を残し，労働能力を１０割喪失したこと，原告Ａは，本件事故当時，訴外有限会社Ｇにおいてアルバイト店員として服及び靴の販売を行っていたこと，原告Ａの本件事故当時のアルバイトによる収入は日給約５８１１円であったこと，これは同性，同年代，同学歴の収入の７割３分程度に過ぎないこと，原告Ａは，上記アルバイトを継続する意思はなく，むし


ろ，転職してサーフ
ィン店等のスポーツインストラクターになることを希望していたこと，しかし，新たな就職先は面接を受けることが決まっていただけで正式に採用が決まってはいなかったことが認められる。
そしてこのような原告Ａの職歴，収入，将来の希望する職業，その就職の可能性等の事実に照らすと，原告Ａが生涯を通じて同性，同年代，同学歴の平均賃金を得られる蓋然性が高いとまで認めることはできない。しかし，原告Ａは本件事故当時２１歳と若年であり，専門学校卒業後２か月で本件事故に遭い就労が不能となった等の事情を考慮すれば，これから転職等を行うことにより同年代の労働者と同様，その収入が増加する蓋然性は高いと認められる。
そこで，症状固定時である平成７年賃金センサス第１巻第１表産業計・企業規模計・高専，短大卒・女子労働者の全年齢平均賃金の８割相当である２８９万７０４０円をもって原告Ａの基礎収入とするのが相当である。そして，原告Ａは，本件事故当時２１歳であったところ，本件事故に遭わなければ，本件事故時から６７歳になるまでの４６年間就労が可能であったのであるから，ライプニッツ係数により年５分の割合で中間利息を控除して原告Ａの後遺障害による逸失利益を算定すると以下のとおり５１７９万９０７５円となる。計算式　2,897,040×17.8800=51,799,075ところで，原告らは，原告Ａの逸失利益の算定につき，既存の賃金額の男女較差を基礎収入の認定に考慮することが，男女平等の理念に反する旨主張する。しかし，本件においては，原告Ａが本件事故に遭わなければ現実に得べかりし逸失利益を諸般の資料を基礎として算出するのが相当であり，原告らの主張がこれと異なる趣旨をいうのであれば，独自の見解として採用できない。(11)　傷害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１６１万円原告Ａの症状固定までの入院期間，本件事故の態様，本件事故による傷害の程度等考慮すると，原告Ａの傷害慰謝料は１６１万円と認めるのが相当である。(12)　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１４００万円上記原告Ａと被告Ｄとの関係，本件事故に至るまでの経緯，特に原告Ａが同乗するに至った経緯，原告Ａの後遺障害の内容，程度，原告Ａは症状固定後も手術を受けたほか，相当期間入院が必要であったこと，他方，後掲のとおり，原告Ｂ，原告Ｃにそれぞれ固有の慰謝料を認めること等の諸般の事実に照らすと，原告Ａの後遺障害慰謝料の額は１４００万円と認めるのが相当である。(13)　弁護士費用                　　　　　　　　　　　　　　４００万円原告Ａの本件損害額及び本件訴訟の経緯等に照らすと，本件事故と相当因果関係のある弁護士費用は，原告Ａについて４００万円とするのが相当である。
(14)　損益相殺
上記争いのない事実等記載のとおり，被告らは，原告Ａに対し，合計３０８６万０７３０円を損害金の内金として支払っているのであるから，同金額を上記原告Ａの損害金に充当すると，被告らが原告Ａに賠償すべき損害金残金は８６３３万６５４３円となる。
３　争点(3)（原告Ｂ及び同Ｃの損害）
(1)　慰謝料          　　　　　　　　　　　　　　　　　　各２００万円証拠（甲３６，５２，７４，７５，９２ないし９４，乙５，８）及び弁論の全趣旨によると，原告Ｂ，同Ｃは，同Ａの両親であり，同Ａの重大な傷害，後遺障害により多大な精神的苦痛を受けたこと，原告Ｂ，同Ｃは，今後同Ａの介護を継続する必要があることが認められる。
そして，これらの事情その他本件にあらわれた諸般の事情を考慮すると，原告Ｂ及び同Ｃの慰謝料の額は各２００万円と認めるのが相当である。(2)　弁護士費用                                  　　　　　各２０万円上記原告Ｂ及び同Ｃの損害額及び本件訴訟の経緯に照らすと，本件事故と相当因果関係のある弁護士費用は，原告Ｂ及び同Ｃについて各２０万円とするのが相当である。
(3)　損害金合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　各２２０万円
第４　結論
以上によれば，原告Ａの請求は，上記損害金８６３３万６５４３円及びこれに対する本件事故日である平成７年５月３０日以降完済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，原告Ｂ及び同Ｃの請求は，上記損害金各２２０万円及びこれに対する本件事故日である平成７年５月３０日以降各完済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度でそれぞれ理由があるので，これを認容し，原告らのその余の請求はいずれも理由がないのでこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　北澤章功
裁判官　　　堀内照美
裁判官　　　小島清二


主文
１第１事件に係る訴えのうち，平成１４年６月１２日に支出された補助金１９７万０５００円の交付に係る部分を却下する。
２被告は，Ａに対し，１４６２万６４５１円及び別紙１，２の「損害額」欄記載の金額に対する「支払日」欄記載の各支払日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
３被告は，久喜市吉羽土地区画整理組合に対し，１４６２万６４５１円及び別紙１，２の「損害額」欄記載の金額に対する「支払日」欄記載の各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
４第１事件原告ら及び第２事件原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は第１事件及び第２事件を通じてこれを５分し，その２を被告の，その余を原告らの負担とし，参加によって生じた費用は両事件を通じてこれを５分し，その２を被告補助参加人らの，その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
被告は，久喜市吉羽土地区画整理組合及びＡに対し，それぞれ１８６０万６５３８円（平成１４年６月から平成１５年５月までの派遣職員らの給与等計１４６６万５５３８円と平成１４年度補助金３９４万１０００円の合計）及び別紙１の「支給額」欄記載の金額に対する各支払日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
２第２事件
被告は，久喜市吉羽土地区画整理組合及びＡに対し，それぞれ１８５２万８３７５円（平成１５年６月から平成１６年３月までの派遣職員らの給与等計１４５８万７３７５円と平成１５年度補助金３９４万１０００円の合計）及び別紙２の「支給額」欄記載の金額に対する各支払日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，久喜市の住民である原告ら（特にことわりがない限り，両事件原告ら及び第２事件原告Ｂを併せて「原告ら」と表記する。）が，①久喜市が市の職員を久喜市吉羽土地区画整理組合に派遣し，市の職員に対して給料及び職員手当を支出したこと（以下「本件給与支出」という。）は，地方公務員法３５条，地方自治法２０４条の２，公益法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律（平成１２年法律第５０号。平成１４年４月１日施行。以下「公益法人等派遣法」という。）２条，６条等に反し違法である，②市が上記組合に対して交付した補助金の支出（以下「本件補助金支出」という。）は，地方自治法２３２条の２に定める「公益上必要がある場合」に当たらないから違法であるなどとし，それらの違法行為の結果，久喜市に本件給与支出及び本件補助金支出相当額の損害が生じたと主張して，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告に対し，上記組合に不当利得の返還の請求を，当時市長として本件給与支出及び本件補助金支出に関わったＡに損害賠償の請求をするようそれぞれ求めた事案である。
なお，平成１４年６月から平成１５年５月までの間の派遣職員に対する給与及び平成１４年度の補助金の各支出を対象としている事件が第１事件で，平成１５年６月から平成１６年３月までの間の派遣職員に対する給与及び平成１５年度の補助金の各支出を対象としている事件が第２事件である。両事件ともに上記組合及びＡが被告に補助参加している。
２基本的事実関係(当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨によって
容易に認定できる事実)
(1)当事者等
ア原告らは，いずれも埼玉県久喜市に居住する住民である。イＡは，本件当時，久喜市長の職にある者である。
ウ久喜市吉羽土地区画整理組合（以下「本件組合」又は「参加人組合」という。）は，久喜市吉羽地区の土地区画整理事業（以下「本件土地区画整理事業」という。）を施行するために昭和４９年６月２５日に設立された法人である。
(2)市職員による組合の業務
Ｃは，久喜市建設部都市整備課長補佐兼区画整理第１係長であったが，平成１１年４月１日から平成１６年３月３１日まで本件組合の事務所で執務し，Ｄは，久喜市建設部都市整備課区画整理第１係の主査であったが，平成１２年１０月１日から平成１６年３月３１日まで本件組合の事務所で執務した（以下「本件事務従事」ということがある。）。
Ｃ及びＤ（以下，併せて「本件職員」ということがある。）の本件組合事務所での執務について，公益法人等派遣法に基づく条例の制定や職務専念義務免除の手続等の措置は採られていない。
Ｃ及びＤは，平成１６年４月１日以降は，久喜市役所本庁庁舎内において執務するようになった。
(3)久喜市による給与の支出
久喜市は，Ｃに対し，平成１４年６月から平成１５年５月までの間，別紙１計算書(1)の「支給額」欄記載とおり総額８０４万７２４４円，平成１５年６月から平成１６年３月までの間，別紙２計算書(1)の「支給額」欄記載のとおり総額７９１万８５９９円の給与を支出した。
久喜市は，Ｄに対し，平成１４年６月から平成１５年５月までの間，別紙１計算書(2)の「支給額」欄記載のとおり総額６６１万８２９４円，平成１５年６月から平成１６年３月までの間，別紙２計算書(2)の「支給額」欄記載のとおり総額６６６万８７７６円の給与を支出した。
(4)久喜市による補助金の交付
ア平成１４年分補助金交付
(ア)本件組合は，平成１４年４月３０日，久喜市長に対し，以下の内容で補助金の申請を行った（甲１４）。
交付申請額３９４万１０００円
補助事業等の目的土地区画整理事業の施行を促進し，健全な市街
地の造成と組合事業の円滑な運営を図るため
補助事業等の内容本件組合職員の人件費としての補助
事業完了予定年月日平成１５年３月３１日
(イ)久喜市長は，上記申請に係る補助金を交付することを決定し，平成１４年５月１６日付けで，本件組合に対し，補助金として３９４万１０００円を概算払で交付する旨通知した。


(ウ)久喜市は，本件組合に対し，平成１４年６月１２日及び同年１１月６日に，それぞれ補助金１９７万０５００円を交付した。
イ平成１５年分補助金交付
(ア)本件組合は，平成１５年５月１４日，久喜市長に対し，上記ア(ア)と同様の補助金３９４万１０００円の申請を行った（甲４０）。(イ)久喜市長は，平成１５年６月２日付けで，本件組合に対し，補助金として３９４万１０００円を概算払で交付する旨通知した。(ウ)その後，久喜市は，本件組合に対し，補助金合計３９４万１０００円を交付した。
(5)住民監査請求等
ア第１事件原告らは，平成１５年６月１８日，久喜市監査委員に対し，本件組合が埼玉県の認可と異なる虚偽の内容の登記申請をし，従前の土地のまま換地処分されるなど，本件組合において杜撰かつ違法性が極めて強い事務処理が行われており，これらの事務処理に携わった２名の市職員に市が給与を支払っているのは不当であり，また，組合事業が円滑に遂行されていないにもかかわらず交付された補助金の支出は不当であるなどとして，監査請求をした（甲８，以下「第１次監査請求」という。）が，上記監査委員は，平成１５年８月８日付けで，上記監査請求を棄却した（甲９）。そこで，第１事件原告らは，平成１５年９月３日，第１事件に係る訴えを提起した。
イ第２事件原告らは，平成１６年５月２６日，久喜市監査委員に対し，２名の職員を本件組合の事務に従事させたことについて，職務専念義務の免除手続や公益法人等派遣法の手続をとらないまま，久喜市がこれらの職員に給与を支払っていることは地方自治法２０４条の２，地方公務員法３５条，公益法人等派遣法２条１項，６条２項に反し違法であり，久喜市が本件組合に交付した補助金について，公益上の必要性はなく，久喜市補助金等の交付に関する規則に違反しているなどとして，監査請求をしたところ，上記監査委員は，平成１６年７月２３日付けで，平成１５年度給与については違法な支出であったと判断した上で，被告に対し，平成１５年度給与の総額を本件組合に返還を求める措置を講ずるように勧告した。しかし，市長個人であるＡには故意過失がなかったとしてＡに対し返還請求を求める部分は理由がなく，また，平成１５年度補助金については適法と判断する旨の決定をした（以下「第２次監査請求」という。）。
そこで，第２事件原告らは，平成１６年８月１９日，第２事件に係る訴えを提起した。
(6)関係法令等
ア職員の身分及び給与の支給に関する地方公務員法，地方自治法の規定
(ア)地方公務員法
地方公務員法３５条は，職員は，法律又は条例に特別の定がある場合を除く外，その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い，当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならないと規定している。
(イ)地方自治法
地方自治法２０４条の２は，普通地方公共団体は，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基く条例に基かずには，地方公共団体の職員等に支給することができないと規定している。
イ公益法人等派遣法等
(ア)目的
公益法人等派遣法１条は，この法律は，地方公共団体が人的援助を行うことが必要と認められる公益法人等の業務に専ら従事させるために職員を派遣する制度等を整備することにより，公益法人等の業務の円滑な実施の確保等を通じて，地域の振興，住民の生活の向上等に関する地方公共団体の諸施策の推進を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とすると規定している。
(イ)職員の派遣
公益法人等派遣法２条１項は，任命権者は，公益法人等のうち，その業務の全部又は一部が当該地方公共団体の事務又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，当該地方公共団体がその施策を推進を図るため人的援助を行うことが必要であるものとして条例で定めるものとの間の取決めに基づき，当該公益法人等の業務にその役職員として専ら従事させるため，条例で定めるところにより，職員を派遣することができると定め，上記公益法人等の一つとして，土地区画整理組合が規定されている（公益法人等の派遣等に関する法律第２条第１項第３号の法人を定める政令。平成１２年政令第５２３号。以下「公益法人等派遣法に関する政令」という。）。
(ウ)派遣職員の給与
公益法人等派遣法６条１項は，原則として派遣職員の派遣期間中は，給与を支給しないものとし，同条２項は，派遣職員が派遣団体先において従事する業務が地方公共団体の委託を受けて行う業務，地方公共団体と共同して行う業務若しくは地方公共団体の事務若しくは事業を補完し若しくは支援すると認められる業務であってその実施により地方公共団体の事務若しくは事業の効率的若しくは効果的な実施が図られると認められるものである場合又はこれらの業務が派遣先団体の主たる業務である場合には，地方公共団体は，派遣職員に対し，派遣期間中，条例に定めるところにより，給与を支給することができると規定している。ウ久喜市公益法人等への職員の派遣等に関する条例（平成１４年条例第２号。平成１４年４月１日施行。以下「久喜市公益法人等派遣条例」という。）
久喜市公益法人等派遣条例１条は，公益法人等派遣法の規定に基づき，公益法人等への職員の派遣等に関し必要な事項を定めるものとし，久喜市公益法人等派遣条例２条は，任命権者は，次に掲げる団体との間の取決めに基づき，当該団体の業務にその役職員として専ら従事させるため，職員を派遣することができると規定しているが，同条の団体として定められているものは，財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団及び社会福祉法人久喜市社会福祉協議会のみであり，本件組合は規定されていない。
３主な争点
(1)第１事件に係る訴えと第１次監査請求の対象の同一性（争点１）
(2)本件事務従事及び本件給与支出に関し
ア本件事務従事及び本件給与支出の違法性の有無（争点２）
イＡの過失の有無（争点３）
ウ本件組合の返還義務の有無（争点４）
エ損害額（争点５）
(3)本件補助金支出に関し
ア第１次監査請求は本件補助金支出の一部について監査請求期間を徒過
しているかどうか（争点６）
イ本件補助金支出の違法性の有無（争点７）
４争点に関する当事者の主張の概要
(1)争点１（第１事件に係る訴えと第１次監査請求の対象の同一性）について


（被告の主張）
第１事件原告らのした第１次監査請求は換地の地目についての事務処理の杜撰を理由とするものであり，市職員に対する給与の支出が職務専念義務に違反すること等を理由とする第１事件に係る訴えとは異なる。したがって，第１事件原告らの第１事件に係る訴えは，形式的には住民監査請求を経ているものの，実質的には住民監査請求を経ていないものといわざるを得ず，第１事件に係る訴えは不適法である。
（第１事件原告らの主張）
第１事件原告らは，第１次監査請求の書面において，市職員の出向・派遣と当該職員に対する給与の支出の違法性を明確に指摘している。監査請求の対象と住民訴訟の対象との同一性は，監査請求及び住民訴訟において違法と主張される当該行為について，社会的事件として同一性が認められるか否かによって判断されるのであり，本件においても同一性が認められることは明らかである。
(2)争点２（本件事務従事及び本件給与支出の違法性の有無）について
（原告らの主張）
ア地方公務員法３５条，地方自治法２０４条の２違反地方公務員法３５条は，「職員は，法律又は条例に特別の定がある場合を除く外，その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用い，当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない。」と規定しており，地方公共団体が当該地方公共団体以外の法人その他の団体へ職員を派遣したり，その業務に従事させることは，法律又は条例に特別の定めがある場合を除いては，これが職務専念義務に反しないとみられる場合か，若しくはあらかじめ職務専念義務違反の問題が生じないような措置がとられた場合においてのみ許されるものである。しかし，本件の場合は職務専念義務に反しないとみられるような場合に当たらず，本件職員について職務専念義務違反の問題が生じないようにするための措置が採られた形跡はない。
したがって，そのような手続を経ない本件事務従事は，職務専念義務（地方公務員法３５条）に反する違法なものであり，また，法令上の根拠なく本件職員に対し給与を支給したことは地方自治法２０４条の２に反する違法なものである。
イ公益法人等派遣法違反
公益法人等派遣法２条１項は，「任命権者は，次に掲げる団体（公益法人等）のうち，その業務の全部又は一部が当該地方公共団体の事務又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，当該地方公共団体がその施策の推進を図るため人的援助を行うことが必要であるものとして条例で定めるものとの間の取決めに基づき，当該公益法人等の業務にその役職員として専ら従事させるため，条例で定めるところにより，職員を派遣することができる。」とし，土地区画整理組合は，公益法人等派遣法に関する政令により，派遣し得る公益法人等の一に当たることが定められている。そして，公益法人等派遣法６条は，１項で派遣職員には給与を支給しないとする一方で，２項では，例外として，「派遣職員が派遣先団体において従事する業務が地方公共団体の委託を受けて行う業務，地方公共団体と共同して行う業務若しくは地方公共団体の事務若しくは事業を補完し若しくは支援すると認められる業務であってその実施により地方公共団体の事務若しくは事業の効率的若しくは効果的な実施が図られると認められるものである場合又はこれらの業務が派遣先団体の主たる業務である場合には，地方公共団体は，前項の規定にかかわらず，派遣職員に対して，その職員派遣の期間中，条例で定めるところにより，給与を支給することができる。」と規定している。とすれば，少なくとも公益法人等派遣法が施行された平成１４年４月１日以降は，同法によらなければ，職員の派遣及び給与の支給は許されないことになる。
本件においては，久喜市は，本件職員が本件組合への派遣期間中専ら本件組合の業務に従事し，市の事務は担当しなかったのに，本件職員に対する給与の全額を市において負担し，支給したものであるが，その派遣及び給与の支給に関し公益法人等派遣法に基づく条例は定められていない。したがって，条例において規定せずに本件職員を本件組合へ派遣させた職務命令は公益法人等派遣法２条１項に違反するものであり，また，本件職員に給与の支出をしたことは公益法人等派遣法６条１項に違反するものといわざるを得ない。
ウ被告ら（以下，被告及び参加人らを併せて「被告ら」という。）の後記
主張に対する反論
(ア)被告らは，本件事務従事は派遣ではない旨主張するが，第２次監査請求において久喜市監査委員も実態が派遣であることを認めているとおり，次の事情からすれば派遣に該当するというべきである。①本件職員の勤務場所は，久喜市役所本庁庁舎ではなく，本件組合の事務所であり，本件職員は，自宅と本件組合の事務所の間を直行直帰し，本件組合の事務所に常駐する形態で勤務していた。②本件職員の行っていた事務についても，久喜市固有の事務は，全体の１割に満たず，残りは，本件組合の事務であった。
本件組合固有の職員はパートも含め女性職員２名程度であり，上記固有の職員が経理を行っており，経理以外の本件組合の事務のすべてを本件職員が行っていた。
③本件職員に対する指揮監督関係についても，実態は本件組合の理事長の指揮監督下にあったものであり，久喜市による指揮監督が及んでいたものではない。
被告らは，毎朝の電話による出勤状況の報告，休暇届，研修参加，部内連絡会出席，勤務評定等を通じて，本件職員に対する久喜市の指揮監督が及んでいたと主張するが，前３者については，いずれも本件職員に市職員としての身分が残っていることによる形式的なものにすぎず，部内連絡会出席にしても，月１回１時間程度Ｃのみが出席していたにすぎず，勤務評定についても，直行直帰の勤務形態では，きちんとした評定がなされていたのか疑わしい。
(イ)被告らは，公益法人等派遣法２条１項の「専ら」の意義について，本来の職務を全面的に免除されて派遣先の業務にのみ従事することであると主張する。
しかし，「専ら」とは，「それを主として」としての意味であり（「広辞苑」），選択肢が複数存在することを前提としてそのうちの量的な割合を示す概念である。
とすれば，公益法人等派遣法２条１項の「専ら」とは，大部分が公益法人等の業務に従事するとの意味であると解釈するのが文理に素直な解釈である。


そして，本件においては，①本件職員が本件組合の事務所に直行直帰・常駐していたこと，②出勤簿が本件組合の事務所にあったこと，③従事していた事務の９割超が本件組合の事務であったこと，④本件組合の理事長の指揮監督のもとに事務従事していたことからすれば，本件職員は「専ら」本件組合の事務に従事していたといってよい。(ウ)被告らは，本件組合の業務が久喜市の事務と位置づけることができるか又は実質的に同一視できる場合には，公益法人等派遣法によらずに職務命令により派遣することができると主張する。
たしかに，土地区画整理事業が都市計画事業の１つとして実施され，健全な市街地の造成を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的としており，地方公共団体の事務ともなり得るものであるが，公益法人等派遣法に関する政令は，公益法人等派遣法の対象となる団体として土地区画整理組合を掲げており，土地区画整理組合の業務が地方公共団体の事務と位置づけることができ，公益法人等派遣法の適用がないというのであれば，公益法人等派遣法に関する政令に土地区画整理組合を掲げる必要はないはずである。
そして，本件組合は土地区画整理法３条２項による７人以上の発起人により設立され久喜市吉羽地区内の宅地所有者及び借地権者のすべてを組合員とする法人であって，組合施行の土地区画整理事業と土地区画整理法３条３項によって地方公共団体が施行する土地区画整理事業とは施行主体が異なるものであり，本件組合で従事する事務と久喜市の事務を同一視することはできない。
また，公益法人等派遣法６条は，地方公共団体が公益法人等に職員を派遣する際には，本来給与を支給しないことを原則としつつ，業務の公益性に鑑みて，条例の制定を条件に，例外的に給与の支出を認めたものであり，派遣先団体の業務が派遣元地方公共団体の事務と実質的に同一視できるような場合も上記条項に当たるものであるが，そのような場合に条例の制定という議会の関与なく派遣が許されるとするならば，法がこのような規定を設けた意味を失ってしまうことになる。なお，被告らは，土地区画整理法７５条及び１２３条を根拠として，本件職員の本件組合での事務は久喜市の援助事務に当たるとするが，実態は専門的知識も経験もなく，本件職員の事務従事がなされている間，本件組合における公共用地の清算金，セイシン株式会社への業務委託等が適正になされておらず，久喜市は本件組合を指導監督もしていなかったものであり，上記各条項が本件職員の事務従事を正当化する根拠とならないことは明らかである。
エ小括
このように，久喜市は，本件職員が本件組合の業務に従事し，市の事務は担当しなかったのに，本件職員に対する給与の全額を市において負担し，支給したものであり，本件事務従事は，地方公務員法３５条の職務専念義務及び公益法人等派遣法２条，久喜市公益法人等派遣条例２条に違反し，また，本件職員に対する給与の支払は，地方自治法２０４条の２，公益法人等派遣法６条，久喜市公益法人等派遣条例に違反しており，本件給与支出は財務会計上の違法な公金支出である。
（被告の主張）
ア地方公務員に対する給与は，条例に根拠がない限りこれを支給できず（給与条例主義，地方自治法２０４条の２等），逆に，条例に根拠がある以上，これを支出しなければならないものである。
そして，久喜市部室設置条例（平成４年条例第１号，乙２），久喜市組織規則（平成４年規則第１７号，乙３）では，建設部都市整備課には，都市整備係，公園係，区画整理第１係，区画整理第２係の４係が設置されて，区画整理第１係は「(1)吉羽地域の個人又は組合施行の土地区画整理事業の推進に関すること，(2)吉羽地域の土地区画整理事業の計画，工事施行，評価，換地及び保留地の処分等に関すること，(3)その他吉羽地域の土地区画整理事業に関すること」を事務分掌としているところ，本件職員のＣ（同人は都市整備課の課長補佐であり，区画整理第１係の係長を兼務している。）及びＤ（同人は都市整備課の主査であり，区画整理第１係の係員である。）は，いずれも区画整理第１係の係長及び係員として，久喜市の事務に従事していたものである。
本件職員は，本件組合の事務所に直行直帰していたものの，毎朝始業時までに電話にて当日の出勤状況等を久喜市建設部都市整備課に報告しており，本件職員からの電話連絡を受けた都市整備課は，毎朝，職員執務状況調を作成した上，建設部長の確認を経てこれを久喜市総務部庶務課に報告していたし，本件職員が年次有給休暇を取得する場合は，直接都市整備課に年次有給休暇簿を提出していた。このように，本件職員は，久喜市建設部都市整備課区画整理第１係の職員として，久喜市の指揮，命令のもと本件組合の事務所で勤務していたものであり，原告らがいうような職員の「派遣」がなされていたわけではない。
そして，久喜市一般職職員の給与に関する条例（昭和３４年条例第２３号，乙１）によれば，本件職員らは訴外久喜市の一般職職員である以上，給与はこれを支払わなければならないのである。


イ土地区画整理組合は，そもそも，都市計画区域内の土地について，公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るべく設立された法人であり，商法上の営利会社たる株式会社とは異なり，営利を目的とする法人ではないのであり，その設立目的及び事務の内容はまさに公共の福祉の増進にある点において地方公共団体と全く同一であるといっても過言ではない。また，土地区画整理事業とは，｢健全な市街地の造成を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とする｣事業(土地区画整理法１条)であり，狭小な国土しか有しない我が国においては，国土の有効な利用の観点からすれば，必要不可欠な事業なのであり，土地区画整理組合のみならず，市町村も施行者となり得るものとされている(同法３条３項参照)。久喜市職員による本件組合での事務従事について，久喜市組織規則上，昭和４９年の本件組合設立当初より，久喜市の職務の従事であると位置づけて行ってきており，本件土地区画整理事業は，法的には本件組合の組合施行の土地区画整理事業であるものの，その実態においては，久喜市の施行による土地区画整理事業といっても過言ではないものといえ，本件組合の業務が久喜市の事務と位置づけることができるのである。ウ本件職員は，平成１６年３月３１日まで，本件組合の事務所に直行直帰していたものの，本件組合の事務所において本件職員が従事していた職務の内容は，概ね別紙３ないし５の記載の事務のうち，久喜市の固有事務（別紙３）及び本件組合に対する援助事務（別紙４）に従事していたものであり，本件組合の固有事務（別紙５）については，本件組合固有の職員が主として行っており，本件職員はほとんど関与していなかった。例えば，久喜市固有の事務としては，本件土地区画整理事業の対象地の地権者らが建築物の新築等を行う場合には，土地区画整理法７６条１項の久喜市長の許可が必要であるが，本件職員は，地権者からの許可申請について，施行者である本件組合から意見を聴取（土地区画整理法７６条２項参照）するなど，土地区画整理法７６条の許可事務を行っており，また，本件組合に対する援助事務としては，土地区画整理法１０５条，１０６条は，土地区画整理事業により築造された区画街路等の公共施設について地方公共団体がその管理を引き継ぐ旨規定するところ，本件職員は，土地区画整理法１０５条，１０６条に基づく管理移管が円滑に行われるように，久喜市の道路管理の担当課である建設部建設課の職員らと，必要事項を協議の上，資料作成に当たっていた。
このように，本件職員が従事していた事務は，久喜市固有の事務及び本件組合に対する援助事務であり，土地区画整理組合に対する援助事務は，土地区画整理法７５条及び１２３条に根拠を有するものであるから，本件職員の本件組合での事務従事は職務専念義務に違反するものではない。エ原告らは，本件職員の本件組合での事務従事が公益法人等派遣法に反するものであると主張する。
しかし，公益法人等派遣法が制定された以後においても，公益法人等の業務とあわせて地方公共団体の職務にも従事する場合等については，今回の制度の対象外であるとされており（乙２０参照），公益法人等派遣法２条１項の「専ら従事」の意味については，本来の職務を全面的に免除されて，派遣先の業務にのみ従事することとされている（乙２４参照）のであって，本件職員の本件組合での事務従事は，公益法人等派遣法が規定する他団体への「専ら従事」に該当しないものであるから，公益法人等派遣法違反の問題は生じない。
なお，公益法人等派遣法の対象団体として土地区画整理組合を条例により定めているのは，埼玉県内では宮代町のみである。
オしたがって，本件事務従事に違法な点はなく，本件給与支出も適法である。
（参加人Ａの主張）
ア公益法人等派遣法と職員派遣
(ア)公益法人等派遣法の施行に際しては，平成１２年７月１２日付け自治省行政局公務員部長通知「公益法人等への職員派遣制度等の運用について」（以下「公務員部長通知」という。）（乙２０）が発せられており，上記通知によれば，職員を他団体の事務に従事させる場合であっても，当該事務従事が典型的には実務研修としてなされる場合のようにそれ自体として地方公共団体の職務と位置づけられる場合及び公益法人等の業務とあわせて地方公共団体の職務にも従事する場合には，公益法人等派遣法の制度の対象外とされている。
すなわち，公益法人等派遣法が適用されるのは，「公益法人等の業務に専ら従事させる」場合に限られているものであり，「公益法人等の業務に専ら従事させる」場合の範囲については，単に職員を公益法人等の業務に従事させるというだけではなく，①当該業務への従事が職員の職務としてではないこと，②当該業務への従事とともに地方公共団体の事務にも従事するものではないこととの要件を充たす場合に限られるのである。
(イ)公益法人等派遣法は，茅ヶ崎市商工会議所派遣事件に関する最高裁平成１０年４月２４日判決（裁判集民事１８８号２７５頁）を踏まえ，公益法人等への派遣について透明かつ統一的なルールをつくり，その法的根拠を与えるという趣旨で制定されたものである。
しかし，公益法人等派遣法の立法に当たって踏まえられた最高裁判決が職務専念義務免除の方法による派遣事例に関する最高裁平成１０年４月２４日判決であったことから明らかなとおり，その中心的な適用対象として想定されていたのは，派遣元地方公共団体の事務と関連性は有するものの，これとは同一視できない他団体の業務に職員を従事させる場合だったものである。
公益法人等派遣法制定前においても，派遣先団体の業務が派遣元の地方公共団体の事務と実質的に同一視できるものである場合には，その事務従事を派遣元の地方公共団体の職員としての職務と位置づけ，かつ，これに指揮監督を及ぼして職務命令により派遣することが許されると解されており，かかる場合の派遣について格別新たな法的根拠を与える必要などはなかったものである。
このように，派遣先団体の業務が派遣元地方公共団体の事務と実質的に同一視できる場合には公益法人等派遣法によらず，派遣職員に対して指揮監督を及ぼして職務命令により派遣することもできるが，一方，派遣職員に対して指揮監督を放棄して公益法人等派遣法に基づき派遣することも許されるものである。
イ本件事務従事
本件の場合，本件組合での事務従事は久喜市の事務そのもの（少なくとも，実質的に同一視できるもの）であり，かつ，久喜市は本件職員に対して指揮監督を及ぼして上記組合の業務に従事させていたのであって何ら違法ではない。


また，公益法人等派遣法は兼業すなわち派遣元地方公共団体の職員としての職務に従事しつつ派遣先団体の業務にも従事する場合を同法による派遣の対象外としている。本件組合での事務従事の場合，本件職員はそれぞれの所属課が所掌する久喜市の固有事務にも従事しているのであって，この点からしても本件事務従事は公益法人等派遣法による派遣の対象外である。
上記の点を敷えんして述べると次のとおりである。
(ア)本件職員の勤務場所等
本件職員は久喜市建設部都市整備課区画整理第１係所属の職員（１名は課長補佐，１名は主査）であるが，平成１４年度及び平成１５年度においては，本件組合の事務所において事務に従事していた。なお，本件職員は平成１６年４月１日からは久喜市役所本庁庁舎内の建設部都市整備課事務室において勤務している。
(イ)本件職員の従事した事務の内容
本件職員が平成１４年度及び平成１５年度において従事した事務の内容は別紙３，４記載のとおりである。
そして，本件組合の経理等の内部事務は同組合の固有の職員が処理していた。
本件職員が従事していた別紙３，４記載の事務のうち，別紙３記載の事務は久喜市の固有事務であり，久喜市の職務そのものであることはいうまでもない。
また，別紙４記載の事務は，本件組合の施行する土地区画整理事業に対する援助事務であり，久喜市の職務として位置づける適格性を有するものであって，久喜市の職務と同一視することができるものであることはもちろん，久喜市の職務そのものと位置づけられるのである。すなわち，土地区画整理事業は都市計画事業の一つとして実施されるものであり，健全な市街地の造成を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とするものであって（土地区画整理法１条），本件組合の施行する土地区画整理事業は久喜市にとって同市の街づくりそのものであり，住民の福祉増進をその存立目的とする久喜市がこれを援助し，促進を図ることは久喜市が処理すべき公共事務の重要な一つであって，これを同市の職務と位置づけ得ることは当然のことである。個別実定法上も，土地区画整理組合は市長等に対し，「土地区画整理事業の施行の準備又は施行のために，それぞれ土地区画整理事業に関し専門的知識を有する職員の技術的援助を求めることができる。」（土地区画整理法７５条）とし，さらに市長等は土地区画整理組合に対し，「その施行する土地区画整理事業の施行の促進を図るため必要な勧告，助言若しくは援助をすることができる。」（土地区画整理法１２３条１項）とし，地方公共団体の区域内において土地区画整理組合の施行する土地区画整理事業に対する援助を当該地方公共団体の公共事務として明確に規定しているものである。これら土地区画整理事業の性格，土地区画整理法の規定からすれば，本件組合の施行する土地区画整理事業に対する援助事務は久喜市の事務であり，これに従事する職員の職務は久喜市の職務そのものと位置づけられるのである。
(ウ)本件職員に対する久喜市の指揮監督
本件職員の本件事務従事には，次のとおり久喜市の指揮監督が及んでいた。
ａ服務管理
出勤管理等に関しては，毎日，本件職員が電話によりその日の勤務状況（出勤，欠勤等）を建設部都市整備課に報告し，同課が職員執務状況調を作成し，都市整備課長から建設部長を経由して総務部庶務課に提出していた。
年次有給休暇，病気休暇及び特別休暇は，本件職員が年次休暇簿等に記載して都市整備課に持参し，同課課長の決裁を受けていた。
ｂ人事管理
本件職員に対しては，久喜市は久喜市の職員と同一に勤務評定を行っていた。具体的には，評定を本件職員の直近の監督者たる都市整備課長が一次評定をし，建設部長が二次評定を行っていた。久喜市が任命権者の実施する研修・健康診断等を行う場所には，久喜市は本件職員の該当者に対しても受講・受診を命じていた。
ｃ職務遂行上の指揮監督
久喜市では，定例的に部内会議を開催し，そこで協議事項等の伝達及び部内の連絡調整を行っているが，上記部内会議開催日程については本件職員に連絡され，本件職員も出席し，出席できなかった場合には都市整備課長から会議内容が伝達されていた。
本件職員は別紙３記載の事務については都市整備課長の決裁を受け，別紙４記載の事務については随時，都市整備課長に報告し，必要な指示を受けていた。
ウ違法な財務会計上の行為の不存在
本件は土地区画整理組合への事務従事が違法であるとして，本件職員に対する給与支出相当額の賠償を求めて提起されているものであるが，事務に従事させること自体は財務的処理を直接の目的とする行為ではなく，人事上の措置という一般行政上の行為であり，住民訴訟の対象とはならず，本件職員に対する給与支出のみが住民訴訟の対象となるものである。本件において直接問題となるのは，本件職員に対する給与支出の違法性いかんであり，またそれに限られるものであるが，本件においては，本件職員はその職務として土地区画整理組合の業務に従事していたのであり，その対価として久喜市から給与を受け得ることは法律上当然のことであって，当該給与の支出が違法となることはない。
すなわち，本件職員は建設部都市整備課区画整理第１係に配置されて同係の所掌事務の遂行を命ぜられ，同係が所掌する久喜市の固有事務及び本件組合に対する援助事務に従事したものであり，まさに命ぜられた職務を遂行したのであって，久喜市としてその給与を支給するのは法的義務であり，これを拒否できる法的根拠などないのであって，かかる義務の履行としてなされた給与支出がそれ自体として違法となることはない。したがって，違法な財務会計上の行為はそもそも存在しない。
（参加人組合の主張）
ア本件組合は，久喜駅のすぐ東側に広がる地域の地権者が集まって設立されたもので，対象となる面積は８３万９０００㎡で，市全域の３３分の１の広さである。
地権者は本件組合が結成された昭和４９年当時は４９５人であり，未利用地には水道も下水道も敷かれていなかったが，街並みができるに従い，東京に通勤するサラリーマンを中心に土地と家屋を求める者も増加し，現在では約２０００人となっている。
土地区画整理事業は，無秩序，不規則に開発されて使用されている土地を，整然とした状態に戻すとともに，道路，公園，上下水道，水路などの公共の施設を整備改善し，良好な居住環境を備えた市街地に生まれ変わらせることを目的とする事業である。


土地区画整理事業においては，仮換地が最大の課題であり，仮換地の指定は，減歩を含めた土地の入換えに関する組合員の同意を得ることが重要であるが，それには市との協力体制が不可欠であり，本件でも昭和５４年７月から２年ほどの間に２５回にものぼる市との話合いが持たれたのを始め，交渉については，市の職員，ときには市長や助役を始めとする幹部も交渉の場に足を運ぶことがあった。その結果，平成元年２月１８日に，組合員の同意が得るに至ったものである。
このように，派遣先が設立されたばかりで事業収入がなく，十分な人材を確保していないことを考慮して派遣がなされた本件組合設立当初のみならず，仮換地指定の前後を通じ，本件組合と市との協力体制は不可欠なものであり，派遣は一貫して公共の福祉に資するものであり，土地区画整理法１２３条に基づく土地区画整理事業の施行の促進を図るための必要な援助である。
したがって，本件職員の本件組合での事務従事は，適法なものである。イ原告らは，セイシン株式会社への業務委託等が適正になされていないと主張するが，本件組合がセイシン株式会社に対し業務委託することについてはすべて理事会や総代会において承認がなされている。セイシン株式会社は，土地区画整理士技術検定，宅地建物取引主任，区画整理管理システムに関する特許の使用許諾などを有しており，土地区画整理事業を処理する能力が十二分にあり，原告らの上記主張は失当である。
(3)争点３（Ａの過失の有無）について
（原告らの主張）
本件組合に対する本件職員の派遣は，久喜市長であったＡがなした職務命令によるものであり，上記職務命令が公益法人等派遣法又は職務専念義務に反する違法なものであることは明らかであるから，久喜市長であったＡは，本件組合に対する本件職員の派遣が公益法人等派遣法の対象となり得ることや職務専念義務に反することを認識できたはずである。そして，市内部での打合せ等を経て，派遣職員の勤務実態等を十分知ることができたのに，久喜市長であったＡが自ら発議し，平成１４年３月２６日に制定された久喜市公益法人等派遣条例から本件組合を対象外としたのは久喜市長であったＡの怠慢といわざるを得ない。なお，本件組合と同じような派遣形態を採用していた埼玉県の他の市町村においては，さいたま市を始めとして一部の市町村は公益法人等派遣法の施行に合わせて土地区画整理協会（組合）を条例の対象とするか，職員を土地区画整理組合等から引き揚げるなどし，適切な対応措置を講じている。
したがって，Ａは，行為の違法性を認識し得たものであるから，過失が認められる。
（被告及び参加人Ａの主張）
ア最高裁平成１６年１月１５日判決
最高裁平成１６年１月１５日判決（民集５８巻１号１５６頁）は，職務専念義務免除の方法で県職員を第三セクターたる株式会社に派遣したことの適否が争われた事案につき，職務専念義務免除及び派遣職員に対する給与支出を違法と判断しながら，「ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立し，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても相当の根拠が認められる場合に，公務員がその一方の見解を正当と解しこれに立脚して公務を執行したときは，後にその執行が違法と判断されたからといって，直ちに上記公務員に過失があったものとするとは相当ではない。」との一般論を判示した上，結論として県知事個人の過失を否定している。
上記最高裁平成１６年１月１５日判決の事案と本件事案とでは，上記最高裁判決の事案が最高裁平成１０年４月２４日判決（判例時報１６４０号１１５頁）が出される前の事案であり，また公益法人等派遣法制定以前の職員派遣の事案であったという点において異なってはいる。しかしながら，最高裁平成１０年４月２４日判決は職務専念義務免除の方法による派遣，すなわち派遣先における事務従事を当該地方公共団体の公務（事務）と位置づけないで派遣する場合の判断基準を示したものであって，本件のような派遣先における事務従事を当該地方公共団体の公務（事務）と位置づけて事務従事させる場合の判断を示したものではなく，かえって最高裁平成１１年１０月２１日判決（判例時報１６９６号９６頁）はかかる事務従事を適法と判断していたものである。また，公益法人等派遣法との関係においてもこれまで述べたとおり，公務員部長通知は同法によらない職務命令による派遣さえも認めているのである。
これらの点を考えれば，Ａの過失判断について，上記最高裁平成１６年１月１５日判決と別異に解すべき理由はない。
イ本件事務従事が行われた経緯
(ア)平成１４年度以降の本件事務従事に至る経緯は次のとおりである。公益法人等派遣法が平成１２年４月２６日に公布され，平成１４年４月１日から施行されることとなったが，それまでの久喜市においては，職員の勤務形態において，一般的に「派遣」の部類に属すると思われるものとして，①財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団（職務命令），②社会福祉法人久喜市社会福祉協議会（職務命令），③久喜市土地開発公社（職務専念義務免除），④本件組合（事務従事），⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合（事務従事）の公益法人等の業務に職員を従事させていた。
このような中，久喜市では平成１３年度中に「久喜市公益法人等への職員の派遣等に関する条例」（久喜市公益法人等派遣条例）を上程すべく，平成１３年度になってから，条例制定の所管課である総務部庶務課において，条例内容等の具体的な検討を開始し，平成１３年１２月になってからは関係各課との協議が行われた。


(イ)久喜市総務部庶務課は，平成１３年１２月中旬に久喜市公益法人等派遣条例制定に関する検討を，関係各課を招集するなどして行った。関係各課との検討・協議において，①財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団及び②社会福祉法人久喜市社会福祉協議会については，久喜市の業務と密接な関連性を有する業務を行っていることから，久喜市公益法人等派遣条例において派遣団体として指定し，公益法人等派遣法による派遣として取り扱うことで方向付けが確認され，③久喜市土地開発公社については，職務専念義務免除の方法によることが確認されたが，④本件組合と⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合（以下，④と⑤を併せて「本件組合等」という。）については，両組合とも，組合設立から久喜市が主体的に関与して立ち上げてきたものであり，以後も土地区画整理法７５条及び１２３条に基づく援助として，建設部都市整備課区画整理第１係及び第２係に職員を配置し，久喜市と組合とが一体となって事業を推進してきたものであり，事業の最終段階にあって，久喜市の人的援助を打ち切ることが非常に困難な状況であり，両組合への事務従事職員は久喜市の固有事務にも従事していること等の問題点が出され，これらを踏まえて，庶務課と都市整備課において更に検討することとなった。(ウ)その後，庶務課及び都市整備課（以下「庶務課等」という。）は，自治事務次官通知や自治省行政局公務員部長通知等を検討したところ，公益法人等派遣法にいう「公益法人等の業務に専ら従事」ということについては，本来の職務を全面的に免除されて，派遣先の業務のみに従事することであり，公務に従事する一方で公益法人等の業務にも従事する，いわゆる兼業についてはこの法律の対象外と解説されており，それまでのいわゆる「派遣」といわれるような業務の従事が，公益法人等派遣法施行後において，すべて同法に基づく派遣と位置づけなければならないものではなく，従前の制度の適切な運用で対応すべきことを認めていると解釈できるものと判断した。
そして，庶務課等は，久喜市における土地区画整理事業については，久喜市の直接施行によるものは存在せず，日本住宅公団による事業を除いては，すべてが組合施行による土地区画整理事業であり，組合施行による土地区画整理事業は，組合が主体となって，道路，公園等の都市基盤施設と宅地を一体的に整備し，総合的な街づくりを進めるものであるが，これら道路，公園等の整備は，久喜市と組合とが相互に協力し，緊密な関係を持って推進しなければ実現が困難なものであること，本件組合等は，組合の設立段階から久喜市職員が関与し，事業推進においても，土地区画整理法７５条及び１２３条に基づく援助として，職員を市組織内の区画整理担当部署に配置し，組合と一体になって事業展開を図ってきたものであり，市職員の本件組合等の事務所における勤務についても，事務の効率性の観点から，久喜市の固有事務にも従事しつつ土地区画整理組合の援助事務に従事してきたもので，久喜市の事務といえるものと判断した。
また，事務従事職員の出勤簿の管理，年次休暇の届出・受理等の職員の服務及び組合事務所における事務従事について，事務従事職員に対する久喜市の指揮監督は及んでいると判断した。
(エ)庶務課等は，以上の検討の結果，土地区画整理組合への事務従事については，公益法人等派遣法による派遣にする必要性はないものと判断し，久喜市における土地区画整理組合への事務従事は，公益法人等派遣法の対象外であり，これまでと同様に対処することができるとの結論となった。
ウ以上のとおり，Ａは，漫然と従前の方法を踏襲して本件事務従事を行わせたものではなく，庶務課等の関係部署の慎重な検討を踏まえて平成１４年度以降の本件事務従事が行われたものであり，職務上尽くすべき義務は尽くしており，故意・過失がないことは明らかである。(4)争点４（本件組合の返還義務の有無）について
（原告らの主張）
本件組合は，法律上の原因なくして，無償で久喜市からの派遣職員による労務の提供を受けるという利得をし，一方，久喜市は市に対する労務の提供がないのに，この職員に対し給与を支給し，これに相当する損害を被った。したがって，久喜市は本件組合に対し，本件職員に対して支給した給与相当額の不当利得返還請求権を有している。
（被告の主張）
原告らの主張を争う。
（参加人組合の主張）
地方公務員法２４条１項，３０条，３５条等は，職員の服務義務・給与の基準を定めた規定にすぎず，公共団体と私人との間に締結された契約の効力に直ちに影響を及ぼす強行規定ではない。そして，派遣先が不当利得返還義務を負うのは，協定が公序良俗に反し私法上無効とされる場合に限られる（最高裁平成１６年１月１５日判決・民集５８巻１号１５６頁参照）。しかし，本件はそのような場合ではなく，本件組合が不当利得返還義務を負うものではない。
(5)争点５（損害額）について
（原告らの主張）
本件職員に対する違法な給与の支出により久喜市が被った損害額は，本件給与支出相当額であるから，第１事件に係る損害額は１４６６万５５３８円であり，第２事件に係る損害額は１４５８万７３７５円である。
（被告の主張）
原告らの主張を争う。
(6)争点６（第１次監査請求は本件補助金支出の一部について監査請求期間を徒過しているかどうか）について
（被告の主張）
第１事件原告らが違法であると主張する本件補助金支出のうち平成１４年度分の補助金については，平成１４年６月１２日及び同年１１月６日にそれぞれ１９７万０５００円の支出がなされたものであるが，平成１４年６月１２日に支払われた分については，原告らが第１次監査請求をした平成１５年６月１８日の時点では，既に１年以上経過していることは明らかである。また，第１事件原告らは，補助金交付の違法性を認識できたのは平成１５年２月４日ころの組合との意見交換会であった旨主張するが，本件組合に対し補助金が支出されていることは平成１３年６月の議会で問題とされているものであり，第１事件原告らの上記主張は失当である。そして，本件補助金支出は，年度当初予算に計上されていたものであり，秘密裏に支出がなされたものではないし，久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱の存在も知られており，第１事件原告らは本件組合の組合員として本件組合の予算書を見ることができる立場にあったものであるから，住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合に当たらない以上，「正当な理由」（地方自治法２４２条２項ただし書）がないことは明らかである。
（第１事件原告らの主張）


第１事件原告らが違法であると主張している本件補助金支出は，平成１４年１１月６日の１９７万０５００円の支払をもってその全額が執行されたのであるから，全額が支払われた平成１４年１１月６日をもって地方自治法２４２条１項の「当該行為のあった日又は終わった日」とされるべきであり，第１事件原告らの第１次監査請求は１年間の期間制限を徒過したものではない。
また，第１事件原告らは，平成１５年２月４日ころの本件組合との意見交換会において，違法な換地処分登記がなされているのではないかとの認識を有するに至り，その後の調査を経て，平成１５年６月１８日に住民監査請求をなしたものであり，客観的にみて住民監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができた日から相当な期間内に監査請求をしたものであり，１年以内に監査請求しなかったことについて「正当な理由」（地方自治法２４２条２項ただし書）がある。
(7)争点７（本件補助金支出の違法性の有無）について
（原告らの主張）
ア本件補助金支出に係る手続の違法性について
補助金の交付決定に際しては，久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱が定められており，同要綱で定めるもののほかは久喜市補助金等の交付に関する規則に定めるところによるとされているところ，本件においては，同規則５条にいう補助率が明らかにされておらず，同規則６条にいう補助事業等の経費の配分，経費の使用方法等，算出基礎，補助事業等の効果については何ら明らかにされていない。
そして，被告は，本件組合からの補助金交付申請の際に，申請の補正などをもとめることなく，形式的審査のみで補助金の交付決定を行っている。
したがって，本件補助金支出に関する手続は違法である。
イ本件補助金支出に公益性がないことについて
(ア)補助金は，一般的には公財政資金の負担を伴い，受ける者とそうでない者との公平が問題となり，しかも私企業の自己責任に基づく公正かつ自由な競争秩序と何らかの程度において対立関係に立つものであるから，そのような犠牲を償うに足りるものでなければならず，公益上の必要性の有無は，①補助金支出の目的・趣旨，②他の行政支出目的との関連での当該補助金の目的の重要性・緊急性，③補助が公益目的に適切かつ有効な効果を期待できるか，④補助金を受ける個人又は団体の性格（団体の場合には，目的・構成・役員などの状況），⑤他の用途に流用される危険がないか，⑥支出手続，事後の検査体制などがきちんとしているか，⑦目的違反，動機の不正，平等原則違反，比例原則（当該目的と補助の程度，補助を受けた者に期待する行動と補助の程度）違反など裁量権の濫用・逸脱にならないかを総合考慮して決定すべきである。
(イ)本件では，
①補助金支出の目的は，土地区画整理事業の施行の促進及び健全な市街地の造成にあるのに，補助対象経費は，組合職員の人件費であり，目的との関係で補助の有効な効果を窺えない。
②本件補助金に関する資料（甲１４ないし１８）においても，本件職員の派遣以外に本件組合において人材を必要とする根拠が定かではなく，交付された補助金が上記目的達成のために必要な人材確保のための経費として費消されているという実態も窺えず，目的の重要性・緊急性も認められない。
③本件補助金支出により，上記目的達成のための適切かつ有効な効果も発揮されていない。
④本件組合は，理事長の専断的な運営により，理事長が実質的代表者を兼ねるセイシン株式会社に事務委託するなど違法運営がなされており，補助金を受ける団体として不適格である。
⑤交付された補助金が上記目的達成のために必要な人材確保のための経費として費消されているという実態は窺えず，他の用途に流用されたかどうか不明である。
⑥本件組合は，理事長により専断的に運営されており，本件職員による指導・監督は全く機能しておらず，事後の検査体制は全く機能していない。
等の事情が認められるものであり，補助金の交付に関し公益上の必要性が認められないことは明らかである。
ウしたがって，本件補助金支出は違法である。
（被告の主張）
ア本件補助金支出に係る手続について
本件における補助金の支出において，久喜市補助金等の交付に関する規則５条が規定する補助率については，補助率では定められていないものの，人件費と明記され，「毎年度予算の範囲において」と上限金額が定められており（久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱２条参照），現に，予算の範囲内において，人件費に対する補助として行われている。また，久喜市補助金等の交付に関する規則６条が規定する事項については，土地区画整理組合補助金交付申請書（甲１４，４０）に「申請者の氏名又は名称及び住所」，「補助事業等の目的及び内容」，「補助事業の完了予定日」が記載されており，また上記申請書に添付されている「議案第１号」によれば「補助事業等の経費の配分」等も記載されている。したがって，本件補助金支出に関する手続に違法はない。
イ本件補助金支出の公益性について
本件補助金は，土地区画整理法に基づき設立された本件組合に対するものであり，土地区画整理組合は，土地区画整理法に基づき土地区画整理事業を行う団体であり，決して株式会社等の利潤追求を目的とする団体ではないし，土地区画整理法１２３条は，地方公共団体において，土地区画整理組合に対し，「必要な援助」をすることができる旨を規定している。そして，本件補助金は，予算の範囲内において，本件組合の固有の職員の賃金（人件費）に対して交付されたものである以上，地方自治法２３２条の２に規定する「公益上必要がある場合」に該当することは明らかである。
ウしたがって，本件補助金支出は適法である。
第３当裁判所の判断
１争点１（第１事件に係る訴えと第１次監査請求の対象の同一性）について地方自治法２４２条の２第１項は，住民訴訟につき，監査請求前置主義を定めており，監査請求を経ない住民訴訟は不適法であり，住民訴訟の対象と監査請求の対象との関係については，両者間に同一性が肯定される必要がある。そして，地方自治法２４２条１項は，住民が監査請求をする際に，「必要な措置を講ずべきことを請求することができる。」とだけ定めており，監査請求は，監査の対象である財務会計上の行為又は怠る事実を特定して，必要な措置を講ずべきことを請求すれば足り，また，監査の結果は必ずしも請求内容に拘束されるものではないから，監査請求と住民訴訟の対象との間には，財務会計上の行為又は怠る事実に係る社会的経済的行為又は事実が実質的にみて同一であれば足りるものと解される。


そして，第１次監査請求は，本件組合が埼玉県の認可と異なる虚偽の内容の登記申請をし，従前の土地のまま換地処分されるなど，本件組合において杜撰かつ違法性が極めて強い事務処理が行われており，市がこれらの事務処理に携わった２名の市職員に給与を支払っているのは不当であり，また，組合事業が円滑に遂行されていないにもかかわらず交付された補助金の支出は不当であるなどとして監査請求をしたものであって，対象となっている財務会計上の行為は，平成１５年６月から過去１年間における本件組合の事務に従事した２名の市職員に対する給与の支出及び本件組合に対する補助金の支出であり，一方，第１事件に係る訴えの対象となっている財務会計行為は，本件組合の事務に従事した本件職員に対する平成１４年６月分から平成１５年５月分の給与の支出及び本件組合に対する平成１４年度の補助金の支出であるから，第１次監査請求と第１事件に係る訴えの対象は，財務会計上の行為が実質的に同一というべきである。
したがって，第１事件に係る訴えは，適法な監査請求を前置しているものであって，第１事件に係る訴えについて実質的に住民監査請求を経ていないとする被告の主張には理由がない。
２争点２（本件事務従事及び本件給与支出の違法性の有無）について
(1)前提となる事実関係
基本的事実関係に加え，証拠（適宜掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
ア本件土地区画整理事業及び本件組合の概要（乙２２，証人Ｃ）本件組合は，昭和４５年にＪＲ東北線久喜駅の東口が開設されることに伴い，健全な市街地の造成と都市基盤の整備を図るため，昭和４９年６月２５日に埼玉県知事から設立認可を受けた土地区画整理組合である。本件土地区画整理事業の事業施行地区は，ＪＲ東北線及び東武伊勢崎線久喜駅より東北約１㎞に位置し，施行面積は約８３．９ｈａであり（市域の約３３分の１），設立当初の組合員数は約５００人であり，本件口頭弁論終結時における事業期間は平成１７年度末と予定されていた。なお，久喜市役所は，埼玉県久喜市ａ町ｂ番地ｃ（久喜駅より南西に直線距離で約１㎞強の位置）にあり，本件組合の事務所は埼玉県久喜市ｄ町ｅ丁目ｆ番地ｇ（久喜駅より東北に直線距離で約１㎞強の位置）にある。本件土地区画整理事業においては，昭和５８年ころから平成９年ころまでの間に仮換地の指定処分がなされ，平成１４年７月２３日に本件組合が埼玉県知事から換地計画の認可を受け，その後換地処分の公告がなされた。なお，平成１５年９月２４日に本件組合は換地計画の変更認可を埼玉県知事から受け，その後換地処分の公告がなされた。
イ市の本件組合への関与（乙２，３，７ないし９，２１，証人Ｅ）久喜市における事務分掌については，昭和４５年４月１日以降，建設部区画整理課計画係（昭和５０年４月１日以降は建設部都市計画課区画整理係）が区画整理事業の計画策定，指導育成に関すること等を行うものとされ，昭和５７年４月１日以降は，建設部都市計画課（平成４年４月１日以降は都市整備課）区画整理第１係が吉羽地区の土地区画整理事業の計画策定，指導育成に関すること等を行うものとされていた。そして，本件組合設立当初から，市の職員は，本件組合の事務所に常駐する形で配置されており，昭和４９年度は１名，昭和５０年度は２名，昭和５１年度は４名，昭和５２年度から昭和６１年度までは５名，昭和６２年度から平成４年度までは４名，平成５年度から平成１５年度までは２名の職員が，本件組合の事務所で執務していた。
ウ本件職員の本件組合への事務従事（乙１１，１２，２２，２３，証人Ｃ）
Ｃは，平成１１年４月１日に建設部都市整備課長補佐兼区画整理第１係長となり，同日から平成１６年３月３１日まで本件組合の事務所において執務し，Ｄは，平成１２年１０月１日に同係の主任となり，同日から平成１６年３月３１日まで主に本件組合の事務所において執務した。本件職員が久喜市役所に行くのは２人で週１回程度であった。
本件職員は，市長の職務命令により上記各課に配置されたものであり，職務専念義務の免除等の措置は採られていない。
Ｃ及びＤは，平成１６年４月１日以降は，本件組合の事務所から引き揚げ，市役所本庁庁舎において執務するようになった。
エ本件職員への給与の支給（乙４）
久喜市は，Ｃに対し，平成１４年５月から平成１５年５月までの間，別紙１計算書(1)の「支給額」欄記載のとおり総額８０４万７２４４円，平成１５年５月から平成１６年３月までの間，別紙２計算書(1)の「支給額」欄記載のとおり総額７９１万８５９９円の給与を支出し，また，Ｄに対し，平成１４年５月から平成１５年５月までの間，別紙１計算書(2)の「支給額」欄記載のとおり総額６６１万８２９４円，平成１５年５月から平成１６年３月までの間，別紙２計算書(2)の「支給額」欄記載のとおり総額６６６万８７７６円の給与を支出した。
オ本件職員の組合における職務内容（甲３８，乙１４ないし１９，２２，２３，２６，２７，２９，証人Ｃ）
本件職員の上記期間において従事した事務の内容は，概ね，次のとおりである。
(ア)毎日，本件組合の事務所に備え付けてある出勤簿に押印し，就業時間前に本件職員の執務状況（休暇，欠勤等）を建設部都市整備課へ電話で報告した。
年次休暇については，都市整備課長の決裁を受け，毎月始めまでに先月分の休暇状況調，旅行命令簿，時間外勤務命令簿をとりまとめて都市整備課に提出した。
(イ)建設部内連絡会議へ出席
建設部内連絡会議は，毎月１回市役所の会議室で開催され，建設部建設課，建築課，都市計画課，都市整備課，下水道課，用地課の課長補佐以上の管理職にある職員が出席するものであり，Ｃは，平成１４年度に４回，平成１５年度に２回出席した。
(ウ)組合からの補助金交付申請に基づく補助金交付決定に当たっての審
査，実績報告書の補助金確定に当たっての審査


Ｃは，本件組合から提出された土地区画整理組合補助金交付申請書の内容について，補助事業の目的及び内容，経費の使用方法，補助事業等の完了予定期日などを審査し，審査結果に関して起案文書を作成し，都市整備課長の決裁を得て，財政課に提出した。続いて，Ｃは，本件組合に対する補助金交付決定通知書の起案文書を作成し，本件組合からの補助金交付申請書及び審査結果の写しを添付して助役の決裁を受けた。その後，補助金交付決定通知書に市長印を受けた後に，補助金交付決定通知書を本件組合に渡した。
次に，Ｃは，本件組合から提出される補助事業実績報告書の内容について，補助事業等が交付申請のとおり成果が達成されているかどうかなどを審査し，審査結果に関して起案文書を作成し，都市整備課長の決裁を受け，財政課へ提出した。続いて，Ｃは，本件組合に対する補助金等確定通知書の起案文書を作成し，本件組合からの補助事業実績報告書及び審査結果の写しを添付して助役の決裁を受けた。その後，補助金等確定通知書に市長印を受けた後，補助金等確定通知書を本件組合に渡した。
(エ)職員研修への出席
平成１４年５月２２日から平成１６年３月３１日までの間において，Ｃは，行政評価システム研修や管理職特別研修等８つの研修へ出席し，Ｄは，環境マネジメント基本研修等３つの研修へ出席した。(オ)県等からの久喜市に対する照会文書，本件組合からの久喜市に対す
る進達依頼文書についての受付，処理
平成１４年５月２２日から平成１６年３月３１日までの間における県等からの照会文書は，平成１４年度が「土地区画整理事業の問題点・課題に関するアンケート調査について」等２通，平成１５年度が「土地区画整理事業の実施状況に関する資料の提出について」等５通，本件組合からの進達等依頼文書は，平成１４年度が「書類の送付にかえてその内容を掲示してある旨の公告について」等５通，平成１５年度が「理事の退任について」等９通であった。
(カ)市長への手紙及びＥメール処理
市長へのＥメールが公文書館において受付された後，都市整備課に処理が依頼された場合に，本件職員がその処理方針を検討したことがあった。
平成１４年５月２２日から平成１６年３月３１日までの間において，市長への手紙及びＥメール処理件数は９件あった。
(キ)土地区画整理法７６条の申請（建築行為の制限による建築物の新築等の申請）に係る許可
土地区画整理中の土地に住居を新築又は改築をする場合に，土地区画整理法７６条に基づく市長の許可が必要とされるため，建築主が本件組合事務所に許可申請に来たときは，本件職員が関係書類をチェックし，本件組合の意見を確認した上で，市で受付をし，関連のある建設課，建築課，都市計画課に書類確認をしてもらい，副本の１部を申請者に許可書にして交付し，副本のもう１部を本件組合に渡していた。平成１４年５月２２日から換地処分の公告の日である平成１４年１０月２５日までにこのようにして受付，処理した許可申請書は９件であった。
(ク)換地計画認可申請関連
①換地計画認可申請の添付書類の作成
換地計画においては，換地図，換地明細書，保留地の明細書，各筆各権利別清算金明細書，所有権以外の権利明細書，共有者名簿等が必要となるが，これらの書類はコンサルタントに発注して作成されており，それ以外の換地計画総括表，総代会会議録，土地区画整理法９０条による換地不交付の同意書，換地計画縦覧の公告の写し，組合員に発送した換地計画縦覧の通知書の写し，縦覧者名簿，縦覧における意見書受付台帳及び意見書調書，事業計画書，定款，換地規程，公共施設管理者との協議記録，仮清算金について指数１個当たりの単価算出の資料，清算金徴収・交付の上位１０人のリスト及び理由等の書類の添付も必要であり，Ｃがそれらの書類の作成，収集等を行った。
②県による書類審査及び現地検査の立会い
県による換地計画の認可申請の書類審査の際に，Ｃと本件組合固有の職員２名が県庁の会議室において，県の職員と２人１組になって，換地明細書の１筆ごとに換地されているかどうか，従前図を塗りつぶす作業を行った。上記作業は，１日では終わらず，残りの作業は県職員が行った。
現地検査は，２名の県職員が行い，本件組合の理事長とＣの２名が検査に同行し，画地ごとに境界杭が入っているかどうか，出来形確認測量図に表示された杭と杭の寸法と実際の距離があっているかどうかなど，半日程度確認作業を行った。
③換地計画の認可に伴う市との協議
換地計画の認可に伴い，公共施設の帰属や町界，町名，地番について変更になるため，市民に対する周知の方法等を市の建設課，市民課等と協議する必要があり，Ｃは，３日間にわたり，協議に出席した。
④換地処分通知の事務
本件職員及び本件組合固有の職員が，権利者１５２６名に対する換地処分通知，換地明細書，換地図，共有者名簿を封筒に封入し，郵便局に配達を依頼した。
⑤換地処分通知不達者の調査依頼，公示送達の手続
Ｃは，換地処分通知の配達が住所不明で戻ってきた２０通程度のものについて，住民票の閲覧，課長名による住所変更の調査依頼書の作成，住宅地図や現地での確認等により住所の把握に努め，最後まで住所の分からなかった８名については，土地区画整理法１３３条，同法施行令７５条の規定により公示送達の手続を行った。
⑥県への換地処分完了届の提出事務
Ｃは，配達証明と公示送達の記録を本件組合固有の職員にコピーしてもらい，換地処分完了届を作成し，県に提出した。
⑦換地された土地の地目調査
換地処分において，土地の地目に誤りがあったことから，区域内の土地の地目調査を行う必要が生じたため，Ｄを始め，都市整備課の職員２名，本件組合固有の職員１名，セイシン株式会社の職員１名が，区画整理区域内の登記地目が田，畑になっている土地について，農地転用手続が済んでいる土地かどうかを確認する作業を行い，確認作業は１週間程度かかった。
⑧換地処分に伴う清算金について，県に審査請求が提起されたことに
よる資料の収集と弁明書の作成


⑨仮清算金及び清算金についての照会や苦情等の処理本件組合は平成１４年５月ころに５５０人程度の権利者に対して仮清算金の通知を発送したが，その際の通知書類としては，清算金額確定通知書，清算金額確定調書，清算金額内訳書，納入通知兼領収証書等がある。これらはコンサルタントが作成し，本件組合に届けられたため，Ｃは，これらの書類の内容に間違いがないかを確認し，発送した。
仮清算金の通知の発送に伴い，組合員から問い合わせが多く寄せられたため，それらの問い合わせについては，ほとんどがＣが対応した。⑩区画街路等公共施設に関する久喜市への引継ぎ資料作成区画整理事業で整備された区画街路が換地処分以後は市の道路となるため市に引き継ぐための資料を作成する必要があり，区画整理地内の道路の配置等の図面はコンサルタントが作成していたが，久喜市が円滑に公共施設を管理するに当たって必要となるであろう標準的な道路の断面図及び標準と異なる部分の道路構造図等の図面のほか，道路埋設物の構造図などを工事図面から作成する作業が必要であった。具体的には，まず，Ｄは，倉庫に保管してある当時の工事図面の原図から必要な図面，すなわち標準的な断面図や側溝の構造図，標準構造と異なる道路の構造図等を探して，それらの図面を１枚１枚見て確認していった。市への引継ぎの書類としての必要な構造図は１１７枚に及び，原図があるものはそのまま青焼きを作成し，原図が見当たらず，一般の図面から作成するものは，図面から原図を作成した上で青焼き図面を作成した。
このような作業によって，道路構造図１冊，道路埋設物２冊の図面を久喜市引継ぎ用と本件組合用の２組作成した。
⑪区画街路等公共施設の点検，修理
土地区画整理事業で整備した道路は，換地処分の翌日から市の管理となるため，本件組合では，引継ぎに向けて建設課と補修箇所の協議を行い，建設課から指摘を受けた３０か所以上の補修箇所について，Ｄが，市の下水道課及び水道部の職員と現場を確認しながら対応を協議し，原因となるものに補修を引き受けてもらった。
本件組合で補修が必要な箇所も２６か所あり，Ｄが補修業務を担当し，歩道部分（レンガ舗装）の段差補修，舗装の穴あきの補修，側溝蓋破損の補修等の補修について，理事長の指示を受けながら業者に発注し，補修を行った。
(ケ)組合員に対する窓口相談
カ本件組合固有の職員（プロパー職員）の主な業務内容（乙２１ないし２３，証人Ｅ，Ｃ）
本件組合固有の職員（プロパー職員）は２名程度在籍しており，上記職員が従事していた業務の内容は，概ね，次のとおりである。
①理事報酬，職員賃金計算振込手続
②月次収支報告書，月次収支集計類型表作成
③決算報告作成
④次年度予算書作成
⑤月次支払手続
⑥集会所使用受付
⑦理事会準備，会議録作成
⑧総代会準備，会議録作成
⑨その他
キ久喜市の本件職員に対する人事管理等（乙１１，１２，２１，証人Ｅ，Ｃ）
(ア)本件職員は，電話によりその日の勤務状況（出勤，欠席等）を都市整備課に報告し，同課の職員が職員執務状況調を作成し，都市整備課長から建設部長を経由して総務部庶務課に提出していた。年次有給休暇，病気休暇等については，年次休暇簿等に記載して都市整備課に持参し，同課課長の決裁を受けていた。
(イ)本件職員の勤務評定については，久喜市の職員と同様に，都市整備課長が一次評定をし，建設部長が二次評定を行っていた。(ウ)久喜市が実施する研修や健康診断について，本件職員の該当者も受講・受診していた。
(エ)久喜市で定例的に部内会議を開催し，本件職員にも開催日程や協議事項等の伝達を行っていた。
ク公益法人等派遣法の制定とそれに伴う久喜市公益法人等派遣条例制定の
経過
(ア)公益法人等派遣法が平成１２年４月２６日に公布され，平成１４年４月１日から施行されることとなったが，それまでの久喜市においては，職務命令等の方法により，①財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団（職務命令），②社会福祉法人久喜市社会福祉協議会（職務命令），③久喜市土地開発公社（職務専念義務免除），④本件組合（事務従事），⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合（事務従事）について公益法人等の業務に職員を従事させていた。
このような中，久喜市では平成１３年度中に「久喜市公益法人等への職員の派遣等に関する条例」（久喜市公益法人等派遣条例）を上程すべく，平成１３年度になってから，条例制定の所管課である総務部庶務課において，条例内容等の具体的な検討を開始し，平成１３年１２月になってからは関係各課との協議が行われた。
(イ)関係各課との検討・協議の結果，①財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団及び②社会福祉法人久喜市社会福祉協議会については，久喜市の業務と密接な関連性を有する業務を行っていることから，久喜市公益法人等派遣条例において派遣団体として指定し，公益法人等派遣法による派遣として取り扱うことで方向付けが確認され，③久喜市土地開発公社については，職務専念義務免除の方法によることが確認された。しかし，④本件組合と⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合については，自治事務次官通知や自治省行政局公務員部長通知等では，公益法人等派遣法にいう「公益法人等の業務に専ら従事」とは，本来の職務を全面的に免除されて，派遣先の業務のみに従事することであり，公務に従事する一方で公益法人等の業務にも従事するいわゆる兼業についてはこの法律の対象外と解説されていたこと，それまでのいわゆる「派遣」といわれるような業務の従事が，公益法人等派遣法施行後においてすべて同法に基づく派遣と位置づけなければならないものではなく，従前の制度の適切な運用で対応すべきことを認めていると解されたこと，市職員の本件組合等の事務所における勤務についても，事務の効率性の観点から，久喜市の固有事務にも従事しつつ土地区画整理組合の援助事務に従事してきたもので，土地区画整理組合の援助事務は久喜市の事務といえると判断されること等の理由から，土地区画整理組合への事務従事については公益法人等派遣法による派遣にする必要性はないものと判断し，これまでと同様のやり方で対処することとなった。
(2)以上の事実に基づく判断


ア地方公務員法３５条は，「職員は，法律又は条例に特別の定がある場合を除く外，その勤務時間及び職務上の注意力のすべてをその職務遂行のために用い，当該地方公共団体がなすべき責を有する職務にのみ従事しなければならない」といわゆる職務専念義務を規定しているところ，上記規定は，「すべて職員は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，且つ，職務の遂行に当つては，全力を挙げてこれに専念しなければならない」とする同法３０条の規定を具体化したものである。したがって，地方公共団体が当該地方公共団体以外の団体へ職員を派遣し，その業務に従事させることは，法律又は条例に特別の定がある場合を除いては，職務専念義務に反しないと認められる場合か，若しくはあらかじめ職務専念義務の問題が生じないような措置がとられた場合においてのみ許されるというべきであり，具体的には，派遣先での職員の事務が例えば団体に対する指導，監督，助言等の範ちゅうに属しそれ自体市の事務と評価できるとか，当該団体の事務がその性質や内容等に照らし地方公共団体の事務と同一視し得るような特段の事情が認められ，かつ職員に対する地方公共団体の指揮監督が及んでいると認められるような場合でなければ，職員を地方公共団体以外の団体に派遣しその事務に従事させることは違法となると解すべきである。
なお，弁論の全趣旨によれば，従前から多くの地方公共団体において民法上の公益法人や会社形式でのいわゆる第三セクターが設立され，職員が派遣される例が珍しくなく，地方公共団体が公益法人等に職員を派遣する場合は，①職員を退職又は休職させる方法，②職務専念義務免除措置をとる方法，③職務命令による方法等がとられていたこと，しかし，①については身分保障等の点で難点があり，②，③は多くの地方公共団体で採用されていたがこれを自由になし得るとすれば地方公務員法３５条との抵触の問題点が指摘されていたこと，第三セクター等に対する職員派遣及びこれに対する給与支給の適否については最高裁平成１０年４月２４日判決において判断基準が示されるまでは下級審裁判所の判断も分かれていたが，平成１２年に至って公益法人等派遣法が制定され（平成１４年４月１日より施行），ようやく地方公務員の公益法人等への派遣に関する法制度が整備され，派遣の必要と地方公務員法３５条との調和，手続の適正化が図られたことが認められる。このような経緯に照らすと，少なくとも公益法人等派遣法が施行された平成１４年４月１日以降は，本来同法に定める手続により職員を派遣すべき場合であったのにその手続をとらず，従前と同様漫然職務命令の方法により公益法人等へ職員を派遣しその事務に従事させたような場合は，その違法性は一層明確となったというべきである。イこれを本件についてみるに，前記認定によれば，本件職員は，従前から引き続き，平成１４年４月１日以降平成１６年３月３１日まで本件組合の事務所において直行直帰の形態で勤務し，市役所に赴くのは２人で週に１度程度であり，その事務の内容は，補助金の申請・審査，土地区画整理法７６条に基づく建築許可，市長へのＥメール処理等市が地方公共団体の立場で処理すべき事務のほか，市役所で行われる会議や研修への出席も含まれていたが，これらはいずれも年に数件，数回程度であり，本件職員の業務内容の大半は，本件組合の目的である換地計画に関連した諸事務，すなわち県との協議，換地計画許可申請のための付属書類の作成，市との協議，換地処分通知，清算金に関する問い合わせや苦情処理，市に引き継がれるべき街路等公共施設に関する引継資料の作成，それら施設の点検修理その他組合員らに対する窓口相談等であったと認められる。このような本件職員の勤務形態，本件組合事務所で従事していた業務内容等に照らすと，本件職員は本件組合に派遣され専ら本件組合の業務に従事していたと認定して差し支えない（もっとも，土地区画整理法１２３条によれば，市町村長は組合に対し，土地区画整理事業の施行の促進を図るため必要な勧告，助言若しくは援助をすることができるとされているが，このこと自体は前記判断を左右するものではない。その理由はさらに後述する。）。そして，土地区画整理事業は都市計画事業の一つとして実施され，健全な市街地の造成を図り，市の所掌する都市計画事業と極めて密接な関連を有し，それ自体高度の公益性，公共性を有するとはいえ，土地区画整理組合が施行者となる場合は，組合の責任において自主的に実施され，土地区画整理事業に要する費用も施行者である組合が負担するのが原則であること（土地区画整理法１１８条参照），本件土地区画整理事業の施行区域は久喜市吉羽地区という市の一部の区域であり，組合員の範囲は施行区域内の土地所有権者，借地権者等に限られることに照らしても，本件組合の事務を久喜市の事務と同一視することはできない。
以上によれば，久喜市長が本件組合に職員を派遣し，本件組合の事務に従事させる必要を認めたというのであれば，公益法人等派遣法及びそれに基づく条例による適式な手続を踏むことが要請されていたというべきであって，こうした手続を踏むことなく職務命令によって本件職員を本件組合に派遣し，本件組合の事務に従事させたことは，地方公務員法３５条，３０条の趣旨に反する違法なものであったというべきである。そして，地方公共団体の職員が勤務しなかったときは，給与等を支払ってはならないことが原則であり（地方自治法２０４条の２，久喜市一般職員の給与に関する条例１１条参照），本件組合に派遣されてその業務に従事し，久喜市の事務に従事しなかった本件職員に給与等を支払ったことは違法な公金の支出に当たるというべきである。
(3)被告及び参加人Ａの主張について
ア被告及び参加人Ａは，概ね，「本件土地区画整理事業は，法的には本件組合の組合施行の土地区画整理事業であるものの，その実態においては，久喜市の施行による土地区画整理事業といっても過言ではないものといえ，本件組合の業務が久喜市の事務と位置づけることができるから，本件職員が従事していた事務は，久喜市固有の事務及び本件組合に対する援助事務である。」，「土地区画整理事業は都市計画事業の一つとして実施されるものであり，健全な市街地の造成を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とするものであって（土地区画整理法１条），本件組合の施行する土地区画整理事業は久喜市にとって同市の街づくりそのものであり，また，土地区画整理法７５条，１２３条１項も，地方公共団体の区域内において土地区画整理組合の施行する土地区画整理事業に対する援助を当該地方公共団体の公共事務として明確に規定しているものであるから，これら土地区画整理事業の性格，土地区画整理法の規定からすれば，本件組合の施行する土地区画整理事業に対する援助事務は久喜市の事務であり，これに従事する職員の職務は久喜市の職務そのものと位置づけられる。」旨主張する。


イしかしながら，先に述べたように，土地区画整理事業の施行は，組合が設立されて組合が施行する場合は，地権者である組合員によって構成される土地区画整理組合が自主的に施行するのが原則である。土地区画整理組合自体は地方公共団体から独立して存在し，その組合の意思や決定に基づいて土地区画整理事業が遂行されるのであって，久喜市が，本件組合設立当初より，久喜市組織規則上市の職員に本件組合の業務に従事させてきていたという事実を考慮しても，本件土地区画整理事業について久喜市の事務と同一視することはできない。
また，組合施行の場合，土地区画整理法１２３条によれば，市町村長は組合に対し，土地区画整理事業の施行の促進を図るため必要な勧告，助言若しくは援助をすることができるとされているが，市町村長が組合に対し援助等をすることと，職員について地方公務員法で定められている職務専念義務に違反することとならないよう必要な措置を講ずることとは，別個の問題である。すなわち，本件の場合，本件職員は３年半から５年もの間本件組合の事務所において直行直帰の形態で勤務し，組合の経理その他庶務的な仕事を除き，組合の中心的な業務である換地計画に関するほとんどの事務を手掛けていたものであることが認められる。しかし，市町村長が事業の促進を図るため必要な援助等をする場合にもその態様や程度においておのずから限度があるというべきであり，市の職員が一時的に組合の業務の一部について協力したり援助するということはともかく，特定の職員が本来の地方公共団体の事務にほとんど携わることなく，長期にわたって組合の業務に専従するということは地方公務員法３５条違反の問題を生ずることは明らかであり，このようなことが土地区画整理法１２３条等を根拠に直ちに是認されるとは考え難い。
なお，被告及び参加人Ａは，公益法人等派遣法１条などにいう「専ら従事」とは，本来の職務を全面的に免除されて，派遣先の業務にのみ従事することであり，公務に従事する一方で公益法人等の業務にも従事するいわゆる兼業についてはこの法律の対象外とされているところ，本件職員の場合，市の固有事務や組合に対する援助事務などにも携わっていたから「組合の業務に専ら従事した」とはいえず，公益法人等派遣法の手続によらなければならない場合ではないと主張する。しかし，「専ら」とは大部分あるいは主要な部分を意味するものであり，本件のような勤務実態の場合にはまさにこれにあてはまるとみるのが常識的な解釈であって，被告及び参加人Ａの上記主張は採用できない。
ウ以上から，被告及び参加人Ａの主張は理由がない。
３争点３（Ａの過失の有無）について
(1)認定事実
前記のとおり，本件においては，平成１４年４月１日の公益法人等派遣法施行以降も，本件組合に対する本件職員の派遣について同法の定める手続が採用されず，従前のやり方が継続されたが，その経緯を再掲すると，次のとおりである。
ア公益法人等派遣法が平成１２年４月２６日に公布され，平成１４年４月１日から施行されることとなったが，それまでの久喜市においては，①財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団（職務命令），②社会福祉法人久喜市社会福祉協議会（職務命令），③久喜市土地開発公社（職務専念義務免除），④本件組合（事務従事），⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合（事務従事）について公益法人等の業務に職員を従事させていた。そして，庶務課は，久喜市公益法人等派遣条例制定に向けての関係各課との検討・協議の結果，上記①及び②については久喜市公益法人等派遣条例において派遣団体として指定することが確認され，③については職務専念義務免除の方法によることが確認された。しかし，④本件組合と⑤久喜市青毛特定土地区画整理組合については，両組合とも，組合設立当初から久喜市が関与してきており，以後も建設部都市整備課区画整理第１係及び第２係に職員を配置し，本件組合の事務所において執務をとらせ，事業の最終段階にあって，久喜市の人的援助を打ち切ることが非常に困難な状況であり，両組合への事務従事職員は土地区画整理法７５条及び１２３条に基づく援助事務のみならず久喜市の固有事務にも従事していること等の問題点が出され，これらを踏まえて，庶務課等において更に検討することとなった。
イその後，庶務課は，自治省行政局公務員部長通知，地方公務員月報や季刊地方公務員研究等に掲載された公益法人等派遣法の解説を検討したところ，公益法人等派遣法にいう「公益法人等の業務に専ら従事」とは，本来の職務を全面的に免除されて，派遣先の業務のみに従事することであり，公務に従事する一方で公益法人等の業務にも従事するいわゆる兼業についてはこの法律の対象外と解説されており，それまでのいわゆる「派遣」といわれるような業務の従事が，公益法人等派遣法施行後においてすべて同法に基づく派遣と位置づけなければならないものではなく，従前の制度の適切な運用で対応すべきことが予定されているものもあるのではないかとの解釈となった。
ウ結局，庶務課等は，本件組合等については，土地区画整理組合の援助事務は久喜市の事務といえること，市職員の本件組合等の事務所における勤務については，事務の効率性の観点から，久喜市の固有事務にも従事しつつ土地区画整理組合の援助事務に従事してきたものであると解釈できること，また，事務従事職員の出勤簿の管理，年次休暇の届出等の職員の服務関係，組合事務所における事務処理関係について，事務従事職員に対する久喜市の指揮監督は及んでいると判断されること等の理由から，土地区画整理組合への事務従事については公益法人等派遣法による派遣にする必要性はないものと判断し，これまでと同様のやり方で対処することとした。
エそこで，久喜市公益法人等派遣条例においては，財団法人久喜市文化スポーツ振興事業団及び社会福祉法人久喜市社会福祉協議会の２団体を派遣対象団体として規定することとし，同条例案が平成１４年３月に久喜市議会の定例会に上程，可決され，平成１４年４月１日，久喜市公益法人等派遣条例が施行された。そして，本件組合への職員派遣については公益法人等派遣法による手続も職務専念義務免除等の手続も一切とられることなく，従前のやり方のまま本件職員らの本件組合事務所における業務執行が継続された。
(2)上記事実に基づく判断


ア前記のとおり，かつて地方公務員制度には職員の公益法人等に対する派遣に関する明確な定めはなく，そのため職員の他団体への派遣の適否については種々議論があったが，最高裁平成１０年４月２４日判決により一定の判断基準が示されたこと，その後公益法人等派遣法が制定され，同法は，平成１４年４月１日から施行されることとなり，これによって地方公務員の公益法人等への派遣について法制度が整備されたことが認められる。そして，公益法人等派遣法に関する政令によれば，派遣の対象となる団体の一つとして土地区画整理組合が規定され，職員の派遣を行い，給与を支給する場合には条例を定めるなどの諸種の手続を踏むことを要求しているものであるから，少なくとも公益法人等派遣法が施行された後は，土地区画整理組合に職員を派遣し，その業務に専従させることは，他の法令に根拠を有する場合又は実務研修や兼業の場合を除き公益法人等派遣法に定める諸種の手続を踏まなければならないものであることは法令の規定上明らかとなったというべきである。
しかしながら，本件においては，市長の職にあったＡは，公益法人等派遣法上の手続が何ら採られていないにもかかわらず，漫然従前のやり方のまま職務命令により本件職員を本件組合に派遣し，その業務に当たらせたものであるから，地方公務員法３５条，公益法人等派遣法に違反した点についてＡに過失があったものといわざるを得ない。
イこれに対し，被告及び参加人Ａは，概ね，「久喜市の関係課において，公益法人等派遣法の施行に備え，土地区画整理組合への事務従事を含め久喜市における職員派遣のあり方について検討し，市長の職にあったＡは土地区画整理組合については公益法人等派遣法によらない事務従事が適法であると判断し，本件職員を本件組合での事務に従事させたものであって，職務上尽くすべき義務は尽くしており，Ａには故意・過失はない。」と主張する。
ある事項に関する法律解釈につき異なる見解が対立し，実務上の取扱いも分かれていて，そのいずれについても相当の根拠が認められる場合に，公務員がその一方の見解を正当と解し，これに立脚して公務を執行したときは，後にその執行が違法と判断されたからといって，直ちに上記公務員に過失があったものと解することは相当ではない（最高裁昭和４２年６月２４日・民集２５巻４号５７４頁，最高裁平成１６年１月１５日・民集５８巻１号１５６頁等）。
しかしながら，前記のとおり，かつて地方公共団体の職員の公益法人等への派遣に関し，法的解釈や実務上の取扱いも分かれていたものの，それらを解決させるべく平成１２年に公益法人等派遣法が制定され，手続等の法整備がされたものであって，平成１４年４月１日の公益法人等派遣法施行後は，本件のような形態で土地区画整理組合に職員を派遣し，専らその事務に従事させる場合には公益法人等派遣法に定める手続を採らなければならないことは法律上明らかであって，その点に関する法律解釈につき異なる解釈が対立していたとは認められない。また，土地区画整理法７５条，１２３条は市町村長が土地区画整理組合に助言や援助等ができると規定するが，そのことから直ちに地方公務員法３５条との抵触の問題が生じないとすることはできないことは前記判断のとおりであり，この点に関する法律解釈につき異なる解釈が対立していたとも認められない。なお，弁論の全趣旨によれば，久喜市と同様の方法によって職員を土地区画整理組合に派遣することについては，埼玉県内の一部の市町村でそのような形態を採用していたか又は公益法人等派遣法施行後も同様の形態で派遣する方法を採用した例がいくつかあったことが窺えるものの，それはごく一部であって実務上そのような取扱いが広く行われていたとまでは認められない。
ウそして，公益法人等派遣法の手続を経ない本件事務従事は違法であり，そのことにつき市長の職にあったＡには過失が認められるところ，本件事務従事を前提として公益法人等派遣法６条２項の手続を経ない本件職員への給与の支出は違法であって，本件給与支出についてもＡには過失があるものといわざるを得ない。なお，久喜市予算事務規則及び久喜市会計規則によれば，庶務課長が給与に係る支出負担行為権者，支出命令権者とされ，担当課長が時間外，特勤手当にかかる支出負担行為権者，支出命令権者とされており，本件給与支出についても，庶務課長，都市整備課長の専決によりなされたものであるが，専決によりなされた場合であっても，市長は補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反しているような場合には責任を負うものと解されるところ（最高裁平成３年１２月２０日・民集４５巻９号１４５５頁参照），本件の場合には上記指揮監督上の義務違反があると認められる。
４争点４（本件組合の返還義務の有無）について
本件事務従事及び本件給与支出が違法であることは，これまで述べたとおりであり，本件組合は，本件職員から労務の提供を受けており，本来であればこの労務提供の対価に相当する金員の支払うべき義務を負うはずであるところ，本件職員に対しては，久喜市から給与の支給が行われた結果，本件組合は，久喜市の損失において利得を得たものというべきである。したがって，本件組合は，久喜市に対し，本件職員から労務の提供を受けた対価に相当する額について不当利得返還義務を負うものというべきである。なお，本件においては，従前からの経緯から，市と本件組合との間で，本件組合事務所で本件組合の業務に従事する市職員の給与は全部市が負担し，本件組合は負担しない旨の暗黙の協定ないし合意があったとみられないではない。しかし，そのような協定ないし合意は，地方公務員法３５条，３０条に違反するものであり，ことに公益法人等派遣法が施行された平成１４年４月１日以降は，同法に定める諸手続を踏まないまま専ら組合業務に従事させる目的で職員を組合に派遣するようなことは一層その違法性が明白になっていたというべきであるから，私法上も無効というべきである。したがって，仮に，上記のような黙示の協定ないし合意が存在としたとしても，そのことは本件組合に不当利得返還義務があるとの前記判断を左右するものではない。
５争点５（損害額）について
これまで認定したように，久喜市が本件職員に対し支払った給与の額は，平成１４年６月から平成１５年５月までの間は，別紙１計算書のとおり，Ｃについては総額８０４万７２４４円，Ｄについては総額６６１万８２９４円であり，平成１５年６月から平成１６年３月までの間は，別紙２計算書のとおり，Ｃについては総額７９１万８５９９円，Ｄについては総額６６６万８７７６円であると認められる。


そして，本件職員は，上記期間内において，一部は久喜市の事務にも従事していたものであるから，本件において久喜市に生じた損害と認められるのは，本件職員に対して支給された給与のうち市の事務に属しない本件組合の業務に従事した分の対価と認められる部分に限ることが相当である。そこで，本件組合の業務に従事した分の対価についてみるに，これまで認定したように，本件職員が従事した事務は，概ね，①服務連絡関係（毎日本件職員の出勤，休暇等の状況を都市整備課へ電話で報告。毎月始めまでに先月分の休暇状況調，時間外勤務命令簿等を都市整備課に提出。）②市役所における建設部内連絡会議へ年に数回出席，③本件組合からの補助金申請の審査及び実績報告書の審査，④職員研修への出席，⑤県等からの久喜市に対する照会文書，本件組合からの久喜市に対する進達依頼文書についての受付，処理，⑥市長への手紙及びＥメール処理，⑦土地区画整理法７６条の申請に係る許可，⑧換地計画認可申請関連の事務（県との協議，換地計画認可申請の添付書類の作成，県による書類審査及び現地検査の立会い，市との協議，換地処分通知，公示送達の手続，県への換地処分完了届の提出事務，換地変更について県との協議，換地された土地の地目調査，清算金について県に審査請求が提起されたことによる資料の収集と弁明書の作成，仮清算金及び清算金についての照会や苦情等の処理，区画街路等公共施設に関する久喜市への引継ぎ資料作成，区画街路等公共施設の点検，修理等），⑨本件組合員に対する窓口相談等であると認められる。
そして，本件職員が市役所に行くのは２人で週に１回程度であったこと，市の事務といえる①ないし⑦についてみても，①は本件職員自らの勤怠管理に係る手続であり，②及び④は年に数回出席する程度で，③は年に１回の審査であり，⑤ないし⑦も数件処理した程度であったことが認められ，Ｃも本件訴訟における証人尋問において，それらの市の事務の全体の事務量に占める割合は１割程度であったと述べていることからすれば，本件職員が従事した事務の大半は，⑧の本件組合の事業である換地に関する事務であったと認めるのが相当である。
そうすると，本件においてはＡ及び本件組合に対し，本件職員の給与相当額の９割程度を賠償ないし返還させるのが相当とも考えられなくないが，本件職員の行った換地に関する事務のうち一定程度は結果的に土地区画整理法１２３条等による援助としての意義を有しているとみられないでもなく，これら本件に顕れた事情を総合的に評価すると，賠償ないし返還を求めるべきものとして本件職員が従事した本件組合が行うべき事務は，少なくとも本件職員の事務量全体の２分の１を下回るものではないと判断するのが相当である。以上から，Ａ及び本件組合は，久喜市に対し，平成１４年６月から平成１６年３月までに本件職員に支払われた給与の少なくとも５割に相当する金額につき損害賠償ないし不当利得返還義務を負うものというべきであり，その額は，別紙１，２の「損害額」欄記載のとおりであると認められ，第１事件について７３３万２７６５円，第２事件について７２９万３６８６円である（Ａと本件組合の債務の関係は，いわゆる不真正連帯債務の関係になると解される。）。６争点６（本件補助金支出の一部について監査請求期間を徒過しているかどうか）について
(1)本件補助金支出のうち第１事件に係る平成１４年度の補助金は平成１４年６月１２日及び同年１１月６日にそれぞれ概算払によって１９７万０５００円の支出がなされたものであるところ，第１事件原告らが監査請求をしたのは平成１５年６月１８日である。
そして，概算払による公金の支出についての監査請求は，当該公金の支出がされた日から１年を経過したときは，これをすることができないものと解するのが相当であり（最高裁平成７年２月２１日判決・判例時報１５２４号３１頁参照），そうすると，平成１４年６月１２日に概算払によって支出された補助金１９７万０５００円に係る監査請求は，１年の監査請求期間（地方自治法２４２条２項）を経過してなされたものといわざるを得ない。(2)第１事件原告らは，「平成１５年２月４日ころの本件組合との意見交換会において，違法な換地処分登記がなされているのではないかとの認識を有するに至り，その後の調査を経て，同年６月１８日に住民監査請求をなしたものであるから，『正当な理由』（地方自治法２４２条２項ただし書）がある。」旨主張する。
しかしながら，証拠（甲１０，１４ないし１８，２８，３０，両事件原告Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，第１事件原告Ｆは本件組合の組合員であり，同Ｇは本件組合の組合員である有限会社勝丸の代表取締役であること，平成１４年度以前においても毎年度久喜市から本件組合に対する補助金は交付され，また，久喜市から助成金を受けていることは本件組合の一般会計収支予算に明記されており，総代会の議決もなされていたこと，平成１３年６月の久喜市定例議会において久喜市から本件組合に対し補助金が交付されていることについて一般質問における質疑応答で述べられており，第１事件原告Ｆは上記議会を傍聴したことが認められる。
そうすると，第１事件原告Ｆ及び同Ｇが監査請求を徒過したことについて「正当な理由」（地方自治法２４２条２項ただし書）があったものということはできない。
(3)したがって，第１事件に係る訴えのうち，平成１４年６月１２日に概算払によって支出された補助金１９７万０５００円に係る部分は適法な監査請求を経ていない不適法なものである。
７争点７（本件補助金支出における違法性の有無）について(1)原告らは，「本件においては，久喜市補助金等の交付に関する規則５条にいう補助率が明らかにされておらず，同規則６条にいう補助事業等の経費の配分，経費の使用方法等，算出基礎，補助事業等の効果については何ら明らかにされていないから，本件補助金支出に関する手続は違法である。」旨主張する。


そこで検討するに，久喜市補助金等の交付に関する規則５条は，補助金等の交付の対象となる経費は，補助事業者等が要する経費とし，その補助率は，市長が別に定めるものと規定しており，補助対象経費のうちどの程度の割合を補助するかという補助率の決定については，市の財政状況等を判断した上での政策的な判断を要求されるものであることに鑑み，市長の広範な裁量に委ねられているものである。そして，同規則を受けた久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱は，２条において，補助の対象となる経費は，土地区画整理組合職員の人件費とし，毎年度予算の範囲内において，市長が定める額とすると規定しているところ，平成１４年度の補助金の交付決定の審査においては，補助金等対象経費が４６１万８０００円，決定額が３９４万１０００円とされており（甲１４），平成１５年度の補助金の交付決定の審査においては，補助金等対象経費が４５９万４０００円，決定額が３９４万１０００円とされており（甲４０），いずれも補助対象経費の範囲内で補助金額を市長が定めて交付しているのであり，その補助金額決定の過程に違法があるものとはいえない。
また，本件組合から久喜市長に提出された平成１４年度及び平成１５年度土地区画整理組合補助金交付申請書（甲１４，４０）は，久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱３条１項に規定する様式第１号に従って本件組合の名称，住所，交付申請額，補助事業等の目的，補助事業等の内容，事業完了予定年月日等の必要事項が記載されているものと認められ，久喜市補助金等の交付に関する規則６条３項に照らしてもその申請書の記載内容に不備があったとはいえないし，上記申請書は，その添付書類に補助事業等の経費の配分や使用方法も明記されており，申請書及び添付書類の記載等を総合すれば，久喜市補助金等の交付に関する規則６条１項の規定の趣旨に反するところもないというべきである。
したがって，本件補助金支出における手続に違法があるとはいえず，原告らの上記主張には理由がない。
(2)ア原告らは，本件補助金支出には公益上の必要性がないと主張し，具体的には，「①補助金支出の目的は，土地区画整理事業の施行の促進及び健全な市街地の造成にあるのに，補助対象経費は，組合職員の人件費であり，目的との関係で補助の有効な効果を窺えない。②本件補助金に関する資料（甲１４ないし１８）においても，本件職員の派遣以外に本件組合において人材を必要とする根拠が定かではなく，目的の重要性・緊急性も認められない。③本件補助金支出により，上記目的達成のための適切かつ有効な効果も発揮されていない。④本件組合は，理事長の専断的な運営により，理事長が実質的代表者を兼ねるセイシン株式会社に事務委託するなど違法運営がなされており，補助金を受ける団体として不適格である。⑤交付された補助金が上記目的達成のために必要な人材確保のための経費として費消されているという実態は窺えず，他の用途に流用されたかどうか不明である。⑥本件組合は，理事長により専断的に運営されており，本件職員による指導・監督は全く機能しておらず，事後の検査体制は全く機能していない。これらの事情からすれば，補助金の交付に関し公益上の必要性が認められないことは明らかである。」旨主張する。
イよって，検討するに，証拠（甲４ないし７，１４，４０，丙７，８）及び弁論の全趣旨によれば，久喜市においては，久喜市土地区画整理組合補助金交付要綱が定められており，同要綱２条は，補助の対象となる経費は，土地区画整理組合職員の人件費とし，毎年度予算の範囲内において，市長が定める額とすると規定していること，久喜市は，上記要綱に基づき，本件組合に対し，予算に基づき平成１４年度及び平成１５年度の補助金として各３９４万１０００円を交付したこと，本件組合は，本件補助金を人件費の一部として使用したこと，本件組合は，久喜市に対し，本件補助金に係る実績報告書を提出し，久喜市は，補助金を確定したことが認められる。そして，土地区画整理事業は，都市計画区域内の土地について，公共施設の整備改善及び宅地の利用の増進を図るための事業であり（土地区画整理法２条１項），その事業自体，公共の福祉の増進を目的とするものであり，土地区画整理組合は，土地区画整理事業の施行者であるから，本件組合の人件費として補助金を本件組合に交付することは地方自治法２３２条の２に定める公益性上の必要がないということはできない。そして，これまで認定したところによれば，本件組合において，本件職員が従事した本件組合の業務以外にも本件組合の業務（経理事務等）は存在し，それらの業務のために人員を要すること，実際にも本件組合固有の職員に給与が支払われていることが認められ，本件組合が土地区画整理事業を遂行するための人件費について補助金を交付することに公益性が認めらないとはいえないことは前記のとおりである。また，原告らの主張する前記アの④及び⑥の点については，本件組合の施行する本件土地区画整理事業自体が公益性の高い事業であり，仮に原告らが主張するようにセイシン株式会社への業務委託等に問題があったとしても，そのことは別途是正が図られるべき事柄であり，そのことと本件組合の行う本件土地区画整理事業の公益性とは別個のことで，原告らの上記アの④及び⑥の主張を考慮したとしても本件組合に対する補助金の交付が公益性を欠くということまではできず，結局，原告らの上記主張は採用できない。ウしたがって，本件補助金支出が公益上の必要を欠くということはできず，この点の原告らの主張は理由がない。
第４結論
以上の次第であり，第１事件に係る訴えのうち，平成１４年６月１２日に支出された補助金１９７万０５００円の交付に係る部分は不適法であるから却下し，原告らの請求は，本件組合及びＡに対し，それぞれ１４６２万６４５１円及びＡについては別紙１，２の「支給額」欄記載の金額に対する「支払日」欄記載の各支払日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，本件組合については別紙１，２の「支給額」欄記載の金額に対する「支払日」欄記載の各支払日の翌日から支払済みまで年５分の割合による利息の支払の請求を求める部分については理由があるから認容し（なお，本件組合とＡの各債務の関係は不真正連帯債務の関係にある。），原告らのその余の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官豊田建夫
裁判官富永良朗
裁判官松村一成


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決中、控訴人関係部分を取り消す。
２　被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。
３　控訴人と被控訴人との間の訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　当事者の主張
次のとおり改めるほか、原判決事実摘示（八頁三行目から二八頁八行目まで）のうち、控訴人関係部分のとおりであるから、これを引用する。一　八頁七行目の「駐車場整備」を「駐車場整理」と、同頁九行目の「同年」を「平成九年」と、同行の「監視業務」を「監視等業務」と、九頁六行目の「日経サービス株式会社」を「株式会社日経サービス（以下「日経サービス」という）」と、それぞれ改める。
二　一三頁一行目及び三行目の「乙」をいずれも「乙１」と改め、一四頁八行目の「成人病センター事務局長として、」の次に「前記（一）のとおり本件各契約の締結について専決権限を有していたところ、」を加える。三　一九頁一行目の「失格した」の前に「右落札価格と」を加える。四　二八頁七行目の「六六万五六四五円」を「二〇万四三二〇円」と改める。
第三　証拠
原・当審における証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　判断
一　次のとおり改めるほか、原判決理由説示（二八頁九行目から五四頁一〇行目まで）のうち控訴人関係部分のとおりであるから、これを引用する。１　三五頁二行目の「五〇」を「五一」と改め、同頁三行目の「５１、」の次に「証人Ａ、」を加え、同頁末行の「規定」を「規程」と改め、三六頁八行目の「事務」を「庶務」と、同行の「指揮」を「指揮監督」と、同頁九行目の「事務」を「業務」と、同頁一〇行目の「同規程六条によれば、」を「同規程六条により」と、それぞれ改める。
２　三七頁八行目の「同じく業務仕様書に基づいて」を「同じく成人病センターの定める業務仕様書（甲一〇）に基づいて」と改める。
３　四三頁一〇行目の「いわざるを得ない」の次に「（民法の契約類型である請負と委託（準委任）との間には、他人の労務を利用してその目的を達成する点において類似性があるとしても、本件各契約が『工事又は製造の』請負の性質を有する契約関係であるとすることは、解釈上は無理である）」を加える。
４　四三頁末行から四四頁四行目までを次
のとおり改める。
「したがって、本件各契約は、法二三四条三項、施行令一六七条の一三、一六七条の一〇第二項によって、入札についての最低制限価格を設けることが許される場合に該当しないから、本件各入札について最低制限価格を設けたことは違法であるというべきである。」
５　四四頁末行の「全く否定できない」を「あり得る」と改める。６　四六頁末行の「である。」の次に「したがって、施行令一六七条の一〇第二項は、控訴人が主張するような目的論的な解釈を持ち込む余地のない条文であり、このことは、その条文自体又はその前後の条文により明らかとなっているのである。」を加える。
７　四七頁二行目の「選択した上で」の次に「（すなわち、低廉な入札価格によって落札したがために、従業員の賃金をことさらに抑制せざるを得ず、その結果、従業員の士気を低下させて、結局は本件各契約の遂行に支障を招くような零細な業者を排除したうえで）」を、同頁五行目の「事情があったとはいえず」の次に「（右の『事後排除』によるのでは入札した業者間に混乱が生じるともいえず）」を、それぞれ加える。
８　五〇頁五行目の「認められる。」の次に「控訴人は、本件各入札に先立って他の大阪府立病院を調査したところ、『工事又は製造の請負』に該当しない契約についても指名競争入札にあたり最低制限価格を設定していることが判明したので、本件各入札においても本件各契約の性質上最低制限価格の設定が許されるものと判断したのであるから、この点につき控訴人に重過失はないと主張するが、前記のとおり、施行令一六七条の一〇第二項が目的論的な解釈を持ち込む余地のない条文であることは一見して明らかであることから、控訴人のような地位にある者は、同項の解釈につき大阪府庁の訟務担当者や自治省の係官に対して照会をすることなどは容易であったのであり、これを実行していれば最低制限価格の設定をしなかったであろうことは、たやすく推認することができるから、右照会などを怠り、漫然と他に倣って本件各入札においても最低制限価格の設定をしたことは、大阪府の健全な財政について責任の一端を担う事務局長として、重大な過失があったというべきである。」を加える。
９　五四頁七行目の「日経サービスの入札価格」の次に「（五一五万一六〇〇円であるが、消費税及び地方消費税相当額を加えると五四〇万九一八〇円となると認められる。）」
を加える。
二　右の次第で、控訴人に対する本訴請求のうち、一二五万八三二〇円及びこれに対する平成一〇年四月二四日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める部分を認容し、その余を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第七民事部
裁判長裁判官　妹尾圭策
裁判官　菊池徹
裁判官　宮本初美


平成１２年（行ケ）第２５２号　特許取消決定取消請求事件（平成１３年６月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　モバイル・ストーレッジ・テクノロジー・
インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　大　島　陽　一
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　川　名　幹　夫
同　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年異議第７４６４６号事件について平成１２年２月２９日にした決定中、特許第２７３１０３３号の請求項７、請求項２０、請求項２６及び請求項２８に係る発明についての特許を取り消すとの部分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１、２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「ダイナミックヘッドローディング装置を備えた硬質ディスクのドライブ装置」とする特許第２７３１０３３号発明の特許権者である（以下、この特許を「本件特許」という。）。なお、本件特許は、１９９０年（平成２年）１２月１９日及び１９９１年（平成３年）９月２５日に米国においてした特許出願に基づく優先権を主張して平成３年１２月１３日にされた特許出願に係り、平成９年１２月１９日に設定登録を受けたものである。
平成１０年９月２５日、本件特許につき特許異議の申立てがされ、平成１０年異議第７４６４６号事件として特許庁に係属したところ、原告は、平成１１年６月３０日に明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の各記載を訂正する旨の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。
特許庁は、同特許異議の申立てにつき審理した上、平成１２年２月２９日、「特許第２７３１０３３号の請求項７、請求項２０、請求項２６、請求項２８に係る発明についての特許を取り消し、請求項８、請求項１３、請求項１９、請求項２９、請求項３１乃至３３、請求項３８、請求項４１、請求項５０、請求項５４に係る発明についての特許を維持する。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は同年３月２４日原告に送達された。
２　設定登録時の明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の請
求項７、２０、２６及び２８の記載
【請求項７】硬質ディスクのドライブ装置であって、底板と、前記底板に回転可能に支持された硬質ディスクと、その外側端部にリフトタブを備えたロードビームを含み、前記硬質ディスクの表面と概ね平行な平面内で前記ロードビームの一方の端部が回動可能なように前記底板上に設けられた回動中心に枢支された長寸のアクチュエータアームと、読み出し／書き込み記録素子を含むスライダ本体と、前記ロードビームと前記スライダ本体とに取り付けられ、前記リフトタブと前記回動中心との間の位置に前記スライダ本体を支持する支持手段と、前記リフトタブと前記ディスクのエッジ部分とに隣接し、前記底板に支持されたカムアセンブリであって、前記リフトタブと共に作用する関係に配置され前記リフトタブと接触して前記ロードビームへ持ち上げ力を提供するカム表面を含み、前記カム表面は移動止めを含んでいる該カムアセンブリとを有することを特徴とする硬質ディスクのドライブ装置。
【請求項２０】前記リフトタブが、曲面の形状が部分を有することを特徴とする請求項１乃至５、又は７の何れかに記載の硬質ディスクのドライブ装置。【請求項２６】硬質ディスクのドライブ装置の製造方法であって、（ａ）底板を提供する課程と、（ｂ）硬質ディスクを提供し、前記硬質ディスクを前記底板上に回転可能に支持する過程と、（ｃ）ロードビームを有する長寸のアクチュエータアームを提供し、前記アクチュエータアームを前記底板上に設けられた回動中心に回動可能なように枢支する過程と、（ｄ）前記ロードビームの端部にリフトタブを設ける過程と、（ｅ）読み出し／書き込み記録素子を提供し、前記読み出し／書き込み記録素子を前記ロードビームによって前記回動中心と前記リフトタブとの間の位置に支持する過程と、（ｆ）カム表面を有するカムアセンブリを提供し、前記ディスクのエッジ部分に隣接する位置であって且つ前記リフトタブが前記カム表面と接触することが可能な位置において前記カムアセンブリを前記底板上に配置する過程と、（ｇ）移動止めを前記カム表面に設ける過程とを有することを特徴とする硬質ディスクのドライブ装置の製造方法。
【請求項２８】前記過程（ｄ）が、前記リフトタブの前記カム表面と接触し得る部分に曲面の形状を与える過程を更に有することを特徴とする請求項２２若しくは２６に記載の方法。
なお、本件訂正請求における上記各請求項の記載に係る訂正内容は、請求項２６の下線部の「課程」を「過程」に訂正するとともに、請求項２０及び２８の各下線部を削除するというものである。
３　本件決定の理由


本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、①本件訂正請求は、特許法１２０条の４第３項において準用する同法１２６条４項の規定に適合しないから認められないとし、②本件発明の要旨を本件明細書の特許請求の範囲の記載のとおり認定した上、その請求項７、２０、２６及び２８記載の各発明（以下、請求項の番号に対応して「本件第７発明」などと表記する。）は、いずれも米国特許第４９３３７８５号明細書（本訴甲第３号証の１、以下「刊行物１」という。）、米国特許第３９８４８７３号明細書（本訴甲第３号証の２、以下「刊行物２」という。）及び特開昭６４－３７７８４号公報（本訴甲第３号証の３、以下「刊行物３」という。）記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、請求項７、２０、２６及び２８に係る発明についての本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたもので、同法１１３条１項２号に該当し、取り消すべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
１　本件決定の理由中、本件第７発明と刊行物１記載の発明との一致点及び相違点(ａ)、(ｂ)の認定（決定謄本８頁３３行目～９頁６行目）、同相違点(ｂ)についての判断（同９頁１８行目～２２行目）は認める。なお、本件訂正請求の適否の判断（同２頁１行目～４頁３７行目）は争うが、本件決定取消事由とはしない。本件決定は、本件第７発明と刊行物１記載の発明との相違点（ａ）についての判断を誤り（取消事由）、本件第７発明、本件第２０発明、本件第２６発明及び本件第２８発明が、刊行物１～３記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（相違点（ａ）についての判断の誤り）
(1)　本件決定は、本件第７発明と刊行物１記載の発明との相違点（ａ）、すなわち「本件第７発明においては、リフトタブをロードビームの外側端部に設けているのに対し、上記刊行物１記載の発明においては、カム追従部材（本件第７発明のリフトタブに相当する。）をロードビームの内側に設けるようにしている点」（決定謄本８頁末行～９頁３行目）について、「刊行物２には、カム部材と接触する延長部（上記刊行物１のカム追従部材に相当する。）をアーム（上記刊行物１のロードビームに相当する。）に取り付けられた弾性部材の外側端部に設けることが記載されており・・・同一技術分野に属する上記刊行物１記載の発明において、カム追従部材をロードビームの外側端部に設けるとすることは、上記刊行物２の記載に基づき当業者が容易に導き出せることにすぎない」（同９頁９行目～１７行目）と判断するが、以下のとおり、誤りである。
(2)　技術分野の同一性について
刊行物２（甲第３号証の２）は、ヘッドのロード／アンロードのために外的に駆動される外部の部材を用いる外的駆動式の実施例を開示するものであるのに対し、刊行物１（甲第３号証の１）記載の発明は、そのような外部駆動部材を必要としない自立駆動式の構造を採用したものであって、両者は技術分野を異にする。すなわち、刊行物２記載の発明の第１実施例（図１、２、３Ａ及び３Ｂ）においては符号２７、２７Ａ、２７Ｂ及び２７Ｃで示された部材が、第２実施例（図４Ａ～４Ｄ）においては符号３６で示された部材が、いずれもヘッドをロード／アンロードするために外的に駆動される部材である。第３実施例（図５）についても、「ヘッドが記録領域の外縁５４へと移動されるときカム部材５５がばね部材の延長部４８Ａに当接することが可能となり、それによってヘッドはディスク表面から離れるように垂直に持ち上げられアンロードされる」（明細書５欄４６行目～５０行目、訳文９頁１６行目～１９行目）との明細書の記載があるところ、ここで延長部４８Ａに当接する主体はカム部材５５とされていること、ヘッドが「ディスク表面から離れるように」に続いてあえて「垂直に（perpendicularly）」という言葉を加えていることからすれば、延長部４８Ａがカム部材５５に設けられた傾斜面にアームの回転に伴って乗り上げることで斜め上向きに移動していくのではなく、可動であるカム部材５５の働きによって延長部４８Ａが「垂直に」移動されることを示すものというべきである。また、第３実施例が第１実施例及び第２実施例と異なる動作をすると見るべき理由もないことからすると、第２刊行物記載の発明は、第３実施例も含めて、外的駆動式の構造を採用するものと解すべきである。したがって、刊行物１、２記載の各発明は、その技術分野を異にするものであって、技術分野の同一性を理由に両者の組合せをいう本件決定の判断は誤りである。
(3)　組合せの阻害要因について
刊行物１（甲第３号証の１）記載の発明は、「よりコンパクトで軽量のコンピュータ装置に対する要求の増大は、そのようなコンピュータ装置によって用いられるデータ及び他の情報を格納するための、より小さなディスクドライブ及び付随するハードディスクに対する必要を生んでいる」（明細書１欄１２行目～１６行目）との記載にあるように、よりコンパクトなディスクドライブ装置を提供することを重要な課題の一つとするものである。
ところが、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用し、アクチュエータ上のへッドの位置を変えることなくカム追従部材をヘッドの外側に設けようとすると、カム面傾斜部材５０をアクチュエー夕・ピボットから離れる方向に移動させなければならず、それを収容するコンピュータ装置もより大きくなるから、上記の課題と矛盾することとなる。したがって、刊行物１記載の発明の課題は、当業者が刊行物１記載の発明においてヘッドの外側にカム追従部材を設けた構造を適用することを阻害するものというべきである。
(4)　顕著な作用効果の看過


本件第７発明は、「カム表面は移動止めを含んでいる」構成及び「外側端部にリフトタブを備えたロードビーム」という構成を備えることにより、リフトタブとカム表面との接触応力などの点で有利であるだけでなく、ロードビームとカム表面の間の干渉によって制約されることなくリフトタブをカム表面との係合に適した最適な形状に設計することが可能となるという顕著な作用効果を奏する。他方、刊行物１に「カム表面は移動止めを含んでいる」構成が、刊行物２に「外側端部にリフトタブを備えたロードビーム」という構成が個別に開示されているとしても、これら両刊行物には上記両構成を組み合せることは記載されていないから、本件第７発明の奏する上記の作用効果は、刊行物１、２記載の各発明から容易に予測することのできるものではない。すなわち、刊行物１記載の発明では、カム表面に移動止めを設けたディスクドライブ装置において、カム追従部材がヘッドとアクチュエーターアームの回転中心との間に設けられているため、カム追従部材と接触するカム表面とロードビームとの間の干渉を考慮しなければならず、カム追従部材、カム表面、ロードビームの設計における自由度が著しく損なわれている。
(5)　以上のとおり、本件第７発明と刊行物１記載の発明との相違点（ａ）についての本件決定の判断は誤りというべきところ、本件決定は、本件第２０発明、本件第２６発明及び本件第２８発明についても、本件第７発明における上記の誤った判断をそのまま援用して、刊行物１～３記載の各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、いずれの発明についても本件決定は取消しを免れない。
第４　被告の反論
１　本件決定の認定判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点（ａ）についての判断の誤り）について
(1)　技術分野の同一性について
刊行物２の第１実施例（図１、２、３Ａ及び３Ｂ）及び第２実施例（図４Ａ～４Ｄ）については、原告主張のように、ヘッドのロード／アンロードのために外的に駆動される外部の部材（第１実施例の部材２７、第２実施例の部材３６）を用いるものということはできるが、第３実施例（図５）については、第１実施例及び第２実施例のものとは、用いる部材、機構、動作において異なるものであるから、刊行物２記載の発明において、第３実施例も含めて外的駆動方式が採用されているということはできない。原告の引用する明細書の記載も、図５のカム部材５５が可動であることを示すものとはいえず、むしろ、図５に示されるカム部材５５の形状及び大きさからして、これが外的に駆動され、垂直にヘッドを持ち上げると考えるのは不自然である。仮に、原告主張のように、カム部材が可動であるとすれば、発明の課題であるアンロード動作に関し、明細書の中で説明されているはずである。
したがって、刊行物１記載の発明と刊行物２記載の発明（第３実施例）とは、同一のロード／アンロード機構に係る技術分野に属するものというべきである。
(2)　組合せの阻害要因について
原告は、よりコンパクトなディスクドライブ装置を提供するという刊行物１記載の発明の課題が、カム追従部材４０をヘッドの外側に位置するように配置することの阻害要因となる旨主張するが、「よりコンパクト」という課題は、従来の装置と比べてよりコンパクトな装置を実現するといった一般的な課題であり、カム追従部材４０をヘッドの外側に位置するように配置したからといって、刊行物１記載の発明の課題と何ら矛盾するものではない。
また、刊行物１（甲第３号証の１）の「好ましくは、カム追従部材４０全体はアクチュエータアーム３２全長に対しての中央部分と読取／書込ヘッド３６の内側エッジとの間に配置される。このように配置することで、読取／書込ヘッド３６の動作中に、読取／書込ヘッドの制御において、カム追従部材４０がアクチュエータ・ピボットに相対的に接近して配置された時に問題となるように、エラーが拡大されることはなく好ましい」（７欄４３行目～５０行目、訳文２頁１５行目～２０行目）との記載から明らかなように、カム追従部材をアクチュエータの枢支部（アクチュエータ・ピボット）の比較的近くに配置すると問題があるから、カム追従部材をヘッドに近い内側に配置したとしているだけであり、カム追従部材をヘッドの外側に位置するように配置することを否定するものではない。
(3)　顕著な作用効果の看過について
原告が本件第７発明の顕著な作用効果として主張する「リフトタブ、カム表面、ロードビームの設計の自由度が大きく」といった記載は本件明細書になく、原告の主張は根拠がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点（ａ）についての判断の誤り）について
(1)　技術分野の同一性について
原告は、ヘッドのロード／アンロードのための構成に関し、刊行物１記載の発明では自立駆動式の構造が採用されているのに対し、刊行物２記載の発明は外的駆動式であって、両者は技術分野を異にする旨主張するところ、刊行物２記載の発明中、第１実施例及び第２実施例のものが原告のいう外的駆動式を採用するものであることは当事者間に争いがないので、刊行物２記載の発明中第３実施例のものが、原告主張のように外的駆動式のものといえるかどうかについて、以下判断する。


刊行物２（甲第３号証の２）の第３実施例に関する記載としては、「図５には本発明の更に別の実施例が示されており、この実施例では、ヘッドがディスク表面の近傍から離れるよう移動されるときのみヘッドをアンロードすることができる。・・・アクチュエータ５０の励起によってヘッドアームアセンブリは軸５１の回りに回転し、ディスク５２の近傍に対して近づくように或いは離れるように移動する。しかしながら、この実施例では、ヘッドがディスク表面から離れるよう移動されるときのみヘッドをアンロードすることが望まれている。この目的のため、ばね４８は延長部４８Ａを含んでおり、そのため、ヘッドが記録領域の外縁５４へと移動されるときカム部材５５がばね部材の延長部４８Ａに当接することが可能となり、それによってヘッドはディスク表面から離れるように垂直に持ち上げられアンロードされる」（明細書５欄３３行目～４９行目、訳文９頁７行目～１９行目）との記載が認められる。そうすると、第３実施例では、「ヘッドがディスク表面から離れるよう移動されるときのみヘッドをアンロードすることが望まれている」のであって、ヘッドがディスク面内にあるときにヘッドをアンロードすることはないのであるから、これに５図の図示も併せ考えれば、「ヘッドが記録領域の外縁５４へと移動されるときカム部材５５がばね部材の延長部４８Ａに当接することが可能となり、それによってヘッドはディスク表面から離れるように垂直に持ち上げられ」るとは、ヘッドが外縁に水平方向に移動し、カム部材と延長部とが当接する際、カム部材の表面形状に対応して、カム部材表面と延長部との当接位置が垂直方向に変位し、その結果、ヘッドが垂直方向にも持ち上げられるようにしてアンロードされることをいうものと認めるのが相当である。
この点について、原告は、「当接」の主体が「カム部材」であること及び「ディスク表面から離れるように」に続いて「垂直に（perpendicularly）」との表現が加えられていることを根拠に、ヘッドをアンロードするために移動するのはカム部材である旨主張するが、「カム部材５５がばね部材の延長部４８Ａに当接する」との記載から理解されるのは、「カム部材とばね部材の延長部が接触すること」にとどまるというべきであって、いずれの部材が移動することによって「当接」が実現されているかについてまで含意されているものと解することはできない。また、「垂直に（perpendicularly）」との表現は、ヘッドが「ディスク表面から離れる」際の方向が、アームの回転による水平方向だけでなく、当接したカム部材の表面形状に対応した垂直方向への移動をも伴うことを明確にした趣旨にすぎないというべきである。このことは、図５において、カム部材５５が、ばね部材の延長部４８Ａのアームの回転による水平方向の移動軌跡に沿って長く延びた部材として図示されていることからも明らかというべきである。したがって、刊行物２記載の発明の第３実施例が外的駆動式であるとは認められないから、これを前提に刊行物１、２記載の各発明の技術分野の相違をいう原告の主張は理由がない。
なお、仮に、刊行物２記載の発明の第３実施例が外的駆動式のものであるとしても、硬質ディスクのドライブ装置に係る技術という点で刊行物１記載の発明と技術分野を共通にするということができ、この点からも原告の主張は採用することができない。
(2)　組合せの阻害要因について
原告は、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を組み合わせて、カム追従部材をヘッドの外側に設けることは、コンパクトなディスクドライブ装置の提供という刊行物１記載の発明の課題に反することになるから、当該課題は両者の組合せの阻害要因となる旨主張する。
確かに、刊行物１（甲第３号証の１）の「よりコンパクトで軽量のコンピュータ装置に対する要求の増大は、そのようなコンピュータ装置によって用いられるデータ及び他の情報を格納するための、より小さなディスクドライブ及び付随するハードディスクに対する必要を生んでいる」（明細書１欄１２行目～１６行目）との記載によれば、刊行物１記載の発明は、よりコンパクトなディスクドライブ装置を提供することを課題の一つとしていることが認められ、かつ、カム追従部材をヘッドの外側に設けた場合、ヘッドの内側に設けたものとの比べてコンパクト性においては劣るということはできる。
しかし、刊行物１（甲第３号証の１）には、「カム追従部材４０はヘッド３６を妨げないように出来るだけヘッドに接近して読取／書込ヘッド３６の内側に配置されるのが好ましい。好ましくは、カム追従部材４０全体はアクチュエータアーム３２全長に対しての中央部分と読取／書込ヘッド３６の内側エッジとの間に配置される。このように配置することで、読取／書込ヘッド３６の動作中に、読取／書込ヘッドの制御において、カム追従部材４０がアクチュエータ・ピボットに相対的に接近して配置された時に問題となるように、エラーが拡大されることはなく好ましい」（明細書７欄４０行目～５０行目、訳文２頁１３行目～２０行目）との記載もあり、この記載によれば、カム追従部材４０をアクチュエータ・ピボット近くに配置するとヘッド３６の制御においてエラーが拡大されるので、カム追従部材４０をアクチュエータ・ピボットから離して配置するとの課題も記載されているものと認められる。
そこで、コンパクト性の要求に係る前者の課題と、ヘッドの制御におけるエラーが拡大しないようにカム追従部材４０をアクチュエータ・ピボットから離して配置するとの後者の課題の関係について見るに、刊行物１記載の発明において、カム追従部材をヘッドの内側に配置したのは、前者の課題の解決を優先したものと解されるが、コンピュータの種類によっては、コンパクト性の要求が優先されるものと、その要求が比較的乏しいものがあることは明らかである。そうすると、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用して、カム追従部材をアクチュエータ・ピボットから最も離れた位置であるヘッドの外側に配置することは、前者の課題からは不利であっても、後者の課題の解決には資するものであるから、前者の課題のみを取り上げて、刊行物１記載の発明と刊行物２記載の発明との組合せを阻害すると解することはできないというべきである。
したがって、この点の原告の主張は理由がない。
(3)　顕著な作用効果の看過について


平成１５年（行ケ）第４０１号　審決取消請求事件（平成１５年１１月１９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　告　　　　　　　株式会社セント・ローラン
同訴訟代理人弁護士　　　　浅　井　　　正
同　　　　　弁理士　　　　足　立　　　勉
同　　　　　　　　　　　　石　原　啓　策
被　　　告　　　    　　　ベアー　ユー．エス．エー．インコーポレー
テッド
同訴訟代理人弁護士　　　　吉　武　賢　次
同　　　　　　　　　　　　宮　嶋　　　学
同　　　　　弁理士　　　　黒　瀬　雅　志
同　　　　　　　　　　　　小　泉　勝　義
同　　　　　　　　　　　　塩　谷　　　信
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
１　特許庁が無効２００１－３５０１５号事件について平成１５年８月５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
被告は、指定商品を商標法施行規則別表第２５類（以下「第２５類」という。）「パーカ，ジャケット，ティーシャツ，パンツ，その他の下着，ジャージー生地からなる長袖シャツ，デニム生地からなるズボン，デニム生地からなるその他の被服，防寒用帽子，履物」とし、別紙審決書の写し（以下「審決書」という。）別掲(1)に示すとおりの構成からなる登録第４４１９４１２号商標（平成８年３月６日登録出願、平成１２年９月２２日設定登録、以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１３年１月１２日、本件商標に対する無効審判の請求をした。特許庁は、同請求を無効２００１－３５０１５号事件として審理した上、平成１５年８月５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月１５日ころ、原告に送達された。
２　本件審決の理由
本件審決は、審決書記載のとおり、本件商標が、別紙引用商標目録記載の各引用商標と類似する商標であるとすることはできず、また、商標法４条１項１５号に関する主張については立証するところがないから、同法４条１項１１号及び１５号に違反して登録されたものではなく、同法４６条１項の規定によりその登録を無効とすることはできないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
本件審決は、①引用商標１及び２について、「ベアー」の称呼及び「熊」の観念が生じ、本件商標と類似するにもかかわらず、これを非類似と誤認し（取消事由１）、②引用商標３～９について、その観念を誤認して、「ベアー」の称呼及び「熊」の観念の識別力を軽視した結果、本件商標と類似するにもかかわらず、これを非類似と誤認し（取消事由２）、③引用商標１０～１４について、取引界の実情の判断を誤って、本件商標と類似するにもかかわらず、これを非類似と誤認し（取消事由３）、④本件商標が、第三者の著作権を侵害して無効であることを看過した（取消事由４）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　引用商標１及び２の誤認（取消事由１）
(1)　本件審決は、引用商標１及び２について、特徴のある子持ち菱形状の図形の中に熊の図形と文字部分とがまとまりよく構成された不可分一体の商標とみるのが自然であると判断をしている（７頁２７～２９行）。しかし、この判断は、引用商標１及び２について、「中央部分に大きく表示された「ＢＥＡＲ」の文字は、白抜きの籠字とされ、全体の構成上も浮き出るような視覚的印象を与えるものであり、これに加えて中央部分に極めて強い印象を与える熊の上半身の図形が存在するのであり、通常は「ベアー(熊)」の称呼を生じるものと認められる。」と判断するとともに、「熊」の観念が生じると判断した東京高裁平成１３年(行ケ)第３９５号事件判決(甲４)及び同高裁平成１３年(行ケ)第３９６号事件判決(甲５、以下、両判決を併せて「東京高裁参考判決１」という。)に反する誤ったものである。
(2)　また、本件審決は、本件商標並びに引用商標１及び２が不可分一体の商標と判断した根拠として、最高裁昭和３９年(行ツ)第１１０号事件判決（最高裁昭和４３年２月２７日第２小法廷判決・民集２２巻２号３３９頁、甲６、以下「最高裁参考判決」という。）を挙げるが、上記判決は、その前提となる取引の実情が本件商標と全く異なる商品についての判断であり、その適用を誤っているものである。すなわち、上記判決は、外観及び観念において著しく異なる商標に関するものであり、かつ、商標の称呼のみによって商標を識別し、商品の出所を知り、品質を認識することがほとんど行われない実情を有する「硝子繊維糸」の取引に基づいての判断である。したがって、観念について共通性を有する本件商標並びに引用商標１及び２とでは事情が異なる上、このような極めて稀な取引の実情を有する判決に基づいて、本件商標や引用商標１及び２の称呼を判断するのは著しく不当である。


被服や他の商品も指定商品に含まれる本件商標や引用商標１及び２においては、電話等による注文がされて取引が行われている例も少なくなく、また、文字からなる商標は、称呼されることが前提とされているものであり、商標の類否判断における称呼の役割を軽視することはできないはずである。原告の上記主張は、東京高裁平成５年(行ケ)第２号事件判決(甲７、以下「東京高裁参考判決２」という。)によっても明らかである。
(3)　本件商標から「ベアー」の称呼、「熊」の観念が生じることは、東京高裁参考判決１の考え方のみならず、商標権侵害差止仮処分申請事件の仮処分申請書（甲８)において、被告自身も認めている。
そうであれば、本件商標が引用商標１及び２と類似することは、商標異議申立事件（平成１１年異議第９１５３６号）の取消理由通知書（甲９、以下「参考取消理由書」という。)からも明らかである。
２　引用商標３ないし９の誤認（取消事由２）
本件審決では、引用商標３ないし９が、外観上まとまりよく一体的に構成され、観念上も１つの意味合いを把握することができるとしている（８頁２０～３７行）。
しかし、本件審決で示された観念は、例えば「黄金の熊」、「すばらしい熊」というように、取って付けたような意味合いであり、いずれも熟語として認められたものでもない。
また、識別標識として機能しないと判断されている文字に関する以下の審決例（以下「参考審決例」という。）も全く考慮されていない。すなわち、「ベビー」について昭和５２年審判第８２３０号審決（甲１０)、「ゴールデン、ＧＯＬＤＥＮ」について昭和５３年審判第２４２２号審決（甲１１)、「リトル、ＬＩＴＴＬＥ」について昭和５４年審判第９３３９号審決（甲１２)、「ＦＩＮＥ」について昭和５０年審判第７８１７号審決（甲１３)、「ｍｉｎｉ」について昭和５７年審判第９６４０号審決（甲１４)では、それぞれ当該文字が識別機能を有しないとされている。
３　引用商標１０ないし１４の誤認（取消事由３）
本件審決は、「前述したとおりの事情が存する状況のもとにおいては、引用商標１０ないし１３の商標は、件外ゴールデン　ベアー　インターナショナル　インコーポレイテッドの使用に係る「ベアー（熊）」として記憶され、認識されている」（９頁２１～２４行）として、取引界の実情を考慮しているが、このような判断は、前述した東京高裁参考判決１及び参考審決例などからも明らかなように、誤りである。
このような誤った判断を前提とした、引用商標１０ないし１４と本件商標との類否判断も誤りである。
４　著作権侵害による本件商標の無効（取消事由４）
本件商標は、雑誌「９３　ＢＵＹＥＲ′Ｓ　ＧＵＩＤＥ」（甲１５）に掲載された広告中の図形（以下「本件広告図形」という。）と酷似しているから、第三者の図形を盗用していることが明らかであり、このような盗用した商標権は、無効にすべきである。
なお、この著作権法違反の主張が、本件の無効審判の段階で明言されていなかった無効理由であることは認めるが、商標法４６条がこのような著作権法違反を独立の無効事由として列挙しておらず、訴訟経済上も、東京高等裁判所で著作権法違反を主張することが行政事件訴訟の本質に実質的に違背しないことを考慮すれば、これを容認すべきである。
第４　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由にはいずれも理由がない。
１　取消事由１について
(1)　原告は、引用商標１及び２から、「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じることを、本件審決の取消事由として主張する。
しかし、本件審決は、引用商標１及び２から、「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じ得ることを否定していない。すなわち、本件審決は、本件商標並びに引用商標１及び２から、「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じ得るとしても、単に「ベアー」（熊）の称呼、観念において類似することを理由に、各商標を類似とすべきではない、としているのである。
したがって、引用商標１及び２から「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じ得ることは、本件審決の認定と何ら矛盾しないので、原告の主張は、本件審決の取消事由とならない。
なお、本件審決の上記判断は、原告が援用する東京高裁参考判決１と同趣旨のものである。
(2)　原告は、最高裁参考判決が、特殊な取引の実情を有する事案についての判決であるので、ここで判示された判断基準を本件に適用するのは不当であると主張する。
しかし、本件審決が引用する上記判決の判示部分は、商標の類否判断一般について言及する部分であり、当然、当該事案以外にも射程が及ぶものである。また、商標制度の目的は、商標の有する出所識別機能を保護し、商標の使用者の業務上の信用の維持を図ることで、産業の発達に寄与し、併せて需要者の利益を保護することにある。商標の類否判断も、究極的には各商標が使用されたときに出所を識別できるか否か、すなわち、取引の現場において出所の混同を生じるか否かで判断することになる。このことは、上記判決の事案の場合に限られない。したがって、この最高裁参考判決の事案における取引の実情がいかなるものかは、本件審決の正否とは関係なく、原告の上記主張は、本件審決の取消事由になり得ない。
(3)　また、原告は、被服等の商品分野においては、電話等により取引が行われることも少なくないこと等を理由に、称呼の重要性を主張する。しかし、原告の主張は、「Ｂｅａｒ」の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標が被服等の商品の商標として数多く採択されているという取引の実情を無視するものである。本件審決が示すとおり、このような実情がある以上、被服等の商品分野では、「Ｂｅａｒ」の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標は、構成中に当該文字あるいは図形を含むからといって、それらの商標を全て、直ちに、「ベアー」（熊）の称呼、観念において類似する商標であるとみるのではなく、他の構成要素、あるいは、熊の構成態様等をも総合勘案してその類否判断がされ、取引に資されているというべきである。
以上を前提に、本件商標と引用商標１及び２との類否を判断すると、各商標は、外観において顕著な差異があること、「ベアー」（熊）以外の称呼、観念が生じることから、各商標は非類似である。


したがって、本件商標並びに引用商標１及び２から「ベアー」（熊）の称呼が生じ得るとしても、本件商標と引用商標１及び２とが非類似であると判断する本件審決は、正当なものであるし、称呼を軽視するものではない。なお、原告は、自らの主張の正当性を示すために、参考取消理由書を挙げるが、同理由書の判断は、本件審決を拘束するものではないので、原告の主張の正当性を示すものにはなり得ない。
２　取消事由２について
本件審決が示しているとおり、引用商標３ないし９は、「ＢＥＡＲ（Ｓ）」あるいは「ベアー」の文字と、その他の文字がまとまりよく一体的に構成されたものであり、全体として１つの意味合いを把握でき、また、よどみなく一連に称呼し得るものであるから、「ＢＥＡＲ（Ｓ）」あるいは「ベアー」の文字部分のみが独立して認識されるべき特段の事情は見い出せない。
この部分に関する原告の主張は、「Ｂｅａｒ」の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標が被服等の商品の商標として数多く採択されているという取引の実情を無視したものであり、失当である。
また、原告の挙げる参考審決例は、本件とは事案を異にするので関係のないものである。すなわち、各審決例は、それぞれ問題となっている商標の構成部分である「ゴールデン」等の文字が、取引者、需要者にどのように認識されるかを、具体的な取引の実情をもとに認定しており、このように問題となる商標や取引の実情が異なれば、その判断も異なってくるのであるから、これらが異なる事件の審決例を挙げたところで、全く意味がない。
３　取消事由３について
本件審決が示すとおり、本件商標と引用商標１０ないし１４とは、外観及び印象において顕著な差異があり、加えて、熊の図形を構成中に含む商標が被服等の商品において多く採用されているという取引の実情からも、単に「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じ得ることのみによって、商標を類似とするべきではない。したがって、本件商標と引用商標１０ないし１４とを非類似とした本件審決に誤りはない。
４　取消事由４について
原告は、本件商標が第三者の著作権を侵害するなどと主張するが、全く事実無根である。また、この主張は、本件審決の取消事由とは全く関係ないものであり失当である。
第５　当裁判所の判断
１　引用商標１及び２の誤認（取消事由１）
(1)　原告は、本件審決が、引用商標１及び２について、特徴のある子持ち菱形状の図形の中に熊の図形と文字部分とがまとまりよく構成された不可分一体の商標とみるのが自然であると判断したことが、これらの商標から、「ベアー(熊)」の称呼及び「熊」の観念が生じるとした東京高裁参考判決１に反する誤ったものであると主張する。
しかしながら、本件審決は、「本件商標及び引用商標１、２から「ベアー」（熊）の称呼、観念をもって取引される場合があるとしても、上記両商標は、その全体の構成において明らかな差異を有し、熊の図形部分のみを比較しても、その構成、印象に顕著な差異を有するものであり、かつ、前述のとおり、本件商標は、細線で縁取られた白地の熊と「Ｂｅａｒ」の文字とが一体となったものとして認識されているものというべきであるから、これらの商標の構成中から「Ｂｅａｒ」「ＢＥＡＲ」あるいは熊の図形部分のみを抽出して、単に「ベアー」（熊）の称呼、観念において類似するとの請求人の主張は採用し難く、取引の場においては、本件商標を使用した商品が引用商標１及び２を使用した商品とその出所につき誤認混同を生ずるおそれはないものとみるのが相当である。」（７頁３７行～８頁９行）と認定判断しており、本件商標と引用商標１及び２が、「ベアー（熊）」の称呼、観念をもって取り引きされる場合があるとしても、各商標の全体の構成、印象等を比較すれば、単に「ベアー」（熊）の称呼、観念において類似することを理由に、本件商標と引用商標１及び２とを使用した場合に商品の出所の誤認混同を生ずるとすべきではないと判断しているのであって、引用商標１及び２から「ベアー（熊）」の称呼、観念が生じ得ることを否定するものではないから、東京高裁参考判決１とも相矛盾するものではない。原告の上記主張は、本件審決を曲解して論難するものであり、到底、採用することができない。
(2)　また、原告は、本件審決が挙げる最高裁参考判決（甲６）が、取引の実情が本件商標と全く異なる商品である「硝子繊維糸」の取引に基づいての判断であるから、観念について共通性を有する本件商標並びに引用商標１及び２とでは事情が異なる上、このような極めて稀な取引の実情を有する判決に基づいて、本件商標や引用商標１及び２の称呼を判断するのは著しく不当であると主張する。しかしながら、本件審決は、最高裁参考判決について、「「商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、しかもその取引の実情を明らかにしうる限り、その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである・・・商標の外観、観念または称呼の類似は、その商標を使用した商品につき出所の混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、・・・取引の実情によって、なんら商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認めがたいものについては、これを類似商標と解すべきでない」と判示されているところである。」（６頁３２行～７頁３行）と説示しており、商標の類否及び商品の出所の誤認混同の判断は、当該商品に使用された商標の外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであるが、これらは商品の出所の混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、できるだけ具体的な取引状況を明らかにし、取引の実情により商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認めがたいものは、類似商標と解すべきでないとするものである。
このような最高裁参考判決の判示事項は、商標の類否及び商品の出所の誤認混同に関する一般的な判断基準ないし手法を示すものであり、最高裁参考判決の対象とされる商標の具体的な指定商品とは関わりのないことが明らかであるから、最高裁参考判決が特殊な「硝子繊維糸」の取引に基づいての判断であるとする原告の主張は、上記判示事項を全く正当に理解せずに論難するものであり、到底、採用することができない。


(3)　以上のことからすると、本件審決が、「「Ｂｅａｒ」の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標は、請求人が「ベアー」（熊）の称呼、観念を生ずると主張して多くの商標を引用しているように、この種商品の商標として数多く採択されている実情にある。そのため、構成中に「Ｂｅａｒ」の文字あるいは「熊」の図形を含むからといって、それらの商標を全て、直ちに、「ベアー」（熊）の称呼、観念において類似する商標であるとみるのは、上記実情からすれば適切なこととはいい難く、他の構成要素、あるいは熊の構成態様等をも総合勘案してその類否が判断がされ、取引に資されているものとみるのが相当である。」（７頁４～１２行）と認定判断したことも正当といわなければならない。この点について原告は、被服や他の商品も指定商品に含まれる本件商標や引用商標１及び２においては、電話等による注文がされて取引が行われている例も少なくなく、また、文字からなる商標は、称呼されることが前提とされているものであり、商標の類否判断における称呼の役割は軽視することはできないと主張し、東京高裁参考判決２を例示する。
しかしながら、本件審決が示すように、「Ｂｅａｒ」等の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標が被服等の第２５類（旧第１７類）の商品の商標として数多く採択されている（引用商標１ないし９には、「Ｂｅａｒ」「ＢＥＡＲ（Ｓ）」「ベアー」の文字が含まれており、引用商標１及び２、１０ないし１４には、「熊」の図形が採択されている。特に、引用商標１０ないし１４は、すべて「横向きの４本足の熊」の図形のみから構成され、文字部分はない。）という取引の実情が存する以上、当該商標から生じる「ベアー」（熊）の称呼のみを重視して類似する商標であると判断することは相当でなく、他の構成要素、あるいは、熊の構成態様等をも総合的に考慮して類否判断を行うべきものといえる（なお、本件は、「Ｂｅａｒ」等の文字あるいは「熊」の図形を構成中に含む商標が当該指定商品の商標として数多く採択されている点において、同種の商標が多数登録されていることが前提とされていない東京高裁参考判決２（甲７）と事案を異にするから、同判決は、本件商標と引用商標１及び２との類否判断に影響を及ぼすものではない。）。
したがって、本件審決が、称呼の類似性のみを重視することなく本件商標と引用商標１及び２との類否判断を行ったことに誤りはなく、その結果、両商標が、外観において顕著な差異があること、観念、認識等において、例えば「白熊」と「スノーボード等のマークとしての熊」との相違があることなどを総合的に考慮して、非類似と判断したことにも誤りがないから、原告の上記主張を採用する余地はない。
なお、原告は、本件商標が引用商標１及び２と類似することは、参考取消理由書（甲９）からも明らかであると主張するが、参考取消理由書の対象とされる商標は、「ＢＥＡＲ」の欧文字のみを横書きしたものであって、図形と一体的に構成された本件商標とは商標の構成が異なるから、同理由書により上記の認定判断が左右されるものでないことは明らかであり、上記主張も、到底、採用することができない。
２　引用商標３ないし９の誤認（取消事由２）について(1)　本件審決は、引用商標３ないし９について、「これらの商標は、いずれも、前半部分を構成する「ＢＡＢＹ／ベビー」、「ＧＯＬＤＥＮ」、「ゴールデン」、「ＬＩＴＴＬＥ」、「ＦＩＮＥ／ファイン」、「ＴＨＲＥＥ」及び「ミニ／ＭＩＮＩ」の各文字と後半部分を構成する「ＢＥＡＲ（Ｓ）」あるいは「ベアー」の各文字とは外観上まとまりよく一体的に構成されているものである。そして、観念上も全体として、引用商標３は「子熊」、引用商標４及び５は「黄金の熊」、引用商標６は「小さな熊」、引用商標７は「すばらしい熊」、引用商標８は「三匹の熊」そして引用商標９は「小型の熊」の如き一つの意味合いを把握することのできるものである。また、これらの各商標より生ずると認められる「ベビーベアー」、「ゴールデンベアー」、「リトルベアー」、「ファインベアー」、「スリーベアーズ」及び「ミニベアー」の各称呼も格別冗長というべきものでなく、よどみなく一連に称呼し得るものであり、他に構成中の「ＢＥＡＲ（Ｓ）」あるいは「ベアー」の文字部分のみが独立して認識されるとみるべき特段の事情は見い出せない。そうとすれば、引用商標３ないし９の各商標は、それぞれ、その構成全体をもって不可分一体のものと認識し把握されるとみるのが自然であり、その構成文字全体に相応した上記各称呼及び観念のみを生ずるものというべきである。」（８頁２０～３７行）と認定判断している。
これに対し原告は、本件審決で示された「黄金の熊」、「すばらしい熊」というような上記観念が、取って付けたような意味合いであり、いずれも熟語として認められたものでもないと主張する。
しかしながら、引用商標３ないし９の前半部分を構成する「ＢＡＢＹ／ベビー」、「ＧＯＬＤＥＮ」、「ゴールデン」、「ＬＩＴＴＬＥ」、「ＦＩＮＥ／ファイン」、「ＴＨＲＥＥ」及び「ミニ／ＭＩＮＩ」の各文字並びに後半部分を構成する「ＢＥＡＲ（Ｓ）」及び「ベアー」の各文字は、いずれも第２５類（旧第１７類）の需要者、取引者であるわが国の一般国民にとって、親しみやすい比較的平易な英単語（に由来する片仮名文字）であるから、その連続した２語の訳語の意味に相応する観念を容易に認識することができるものと解される。したがって、具体的には、本件審決が認定するように、引用商標３からは「子熊」、引用商標４及び５からは「黄金の熊」、引用商標６からは「小さな熊」、引用商標７からは「すばらしい熊」、引用商標８からは「三匹の熊」、引用商標９からは「小型の熊」の観念が、それぞれ生じるものと認められ、原告の上記主張には理由がない。また、文字からなる商標の観念は、当該文字部分が理解される内容に即応して生じるものであり、熟語として成り立つもののみが生じるわけではないから、この点に関する主張も理由がない。


いずれにしても、原告の上記主張を採用することはできない。(2)　また、原告は、本件審決が、識別標識として機能しないと判断されている文字に関する参考審決例（甲１０～１４）を全く考慮していないと主張する。しかしながら、参考審決例は、「ベビー」、「ゴールデン、ＧＯＬＤＥＮ」、「リトル、ＬＩＴＴＬＥ」、「ＦＩＮＥ」及び「ｍｉｎｉ」などの文字部分について、当該文字の結合されていない他の商標との対比のため、あるいは、当該商標自体の意味内容の確定のために、具体的な取引の実情に基づいて、取引者、需要者にどのように認識されるかを検討しているものであり、これらの文字部分が一般的に識別機能を有しないとされているわけではないから、引用商標３ないし９の観念等に関する前記の認定を左右するに足るものではない。したがって、原告の上記主張も、採用することができない。３　引用商標１０ないし１４の誤認（取消事由３）について原告は、本件審決における取引界の実情の考慮が誤りであることを前提として、引用商標１０ないし１４と本件商標との類否判断も誤りであると主張する。しかしながら、本件審決における取引界の実情の考慮に誤りがないことは、前示のとおりであるから、これを前提とする原告の上記主張を採用する余地はない。
４　著作権侵害による本件商標の無効（取消事由４）について原告は、本件商標が、本件広告図形と酷似しているから、第三者の著作権を侵害したものとして無効であると主張する。
しかしながら、上記主張が、本件審決の審判手続において主張されたものでないことは、当事者間に争いがないところ、審決取消訴訟においてその判断の違法が争われる場合には、当該審判手続において現実に争われ、かつ、審理判断された特定の無効原因に関するもののみが審理の対象とされるべきものであり、それ以外の無効原因については、上記訴訟においてこれを審決の違法事由として主張し、裁判所の判断を求めることは許されないものと解すべきである（最高裁昭和５１年３月１０日大法廷判決・民集３０巻２号７９頁参照）。
したがって、原告の上記主張は、その当否について検討するまでもなく、本件審決の取消事由として主張することが許されないものといわなければならない。この点について原告は、商標法４６条がこのような著作権法違反を独立の無効事由として列挙しておらず、訴訟経済上も、東京高等裁判所で著作権法違反を主張することが行政事件訴訟の本質に実質的に違背しないことを考慮して、上記主張を容認すべきであると主張する。
しかしながら、原告（審判請求人）が、本件審判手続において、上記著作権法違反の主張を行うことが困難であったような事情、あるいは、今後、著作権法違反を主張して無効審判請求を提起することが困難であるような事情は、いずれも認められず、原告の上記主張は、前記説示に照らして、到底、採用することができない。
４　結論
以上のとおり、原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は認められない。
よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　北　　山　　元　　章
裁判官　　青　　柳　　　　　馨
裁判官　　清　　水　　　　　節
（別紙）
引用商標目録
１　平成６年１２月１日に登録出願され、審決書別掲（２）に示すとおりの構成よりなり、第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（乗馬靴を除く。）」を指定商品として、同９年８月１日に設定登録された、登録第３３３５６９９号商標（甲２、以下「引用商標１」という。）
２　平成６年１２月１日に登録出願され、審決書別掲（３）に示すとおりの構成よりなり、第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（乗馬靴を除く。）」を指定商品として、同９年８月１日に設定登録された、登録第３３３５７００号商標（甲３、以下「引用商標２」という。）
３　昭和４３年５月２３日に登録出願され、「ＢＡＢＹＢＥＡＲ」の欧文字と「ベビーベアー」の片仮名文字とを二段に横書きしてなり、商標法施行規則別表（平成３年通産令７０号による改正前のもの）第１７類（以下「旧第１７類」という。）「被服、布製身回品、寝具類（寝台を除く。）」を指定商品として、同４５年６月２３日に設定登録された、登録第８６２０６５号商標（以下「引用商標３」という。）
４　昭和５３年８月１１日に登録出願され、「ＧＯＬＤＥＮ　ＢＥＡＲ」の欧文字を横書きしてなり、旧第１７類「被服（運動用特殊被服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）」を指定商品として、同５８年３月２８日に設定登録された、登録第１５７２８４０号商標（以下「引用商標４」という。）５　昭和５３年８月１４日に登録出願され、「ゴールデン　ベアー」の片仮名文字を横書きしてなり、旧第１７類「被服（運動用特殊被服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）」を指定商品として、同５８年３月２８日に設定登録された、登録第１５７２８４１号商標（以下「引用商標５」という。）６　昭和６３年２月２７日に登録出願され、「ＬＩＴＴＬＥ　ＢＥＡＲ」の欧文字を横書きしてなり、旧第１７類「被服、布製身回品、寝具類」を指定商品として、平成２年６月２８日に設定登録された、登録第２２３９２３８号商標（以下「引用商標６」という。）


平成１４年（行ケ）第３２４号　審決取消請求事件
平成１５年４月２２日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　告　　　　株式会社鶴弥
訴訟代理人弁理士　　　西山    聞　一
被　　　　　告　　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　　鈴　木　憲　子
同　木　原　　　裕
同　　　　大　橋　良　三
同　　　　大　野　克　人
同　　　　涌　井　幸　一
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－１１４７２号事件について平成１４年５月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１１年７月２９日，発明の名称を「防災瓦」とする発明につき特許出願（平成１１年特許願第２１４６０６号。以下「本願出願」という。）をし，平成１３年６月５日拒絶査定を受けたので，同年７月５日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００１－１１４７２号事件として審理し，その結果，平成１４年５月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月３１日，その謄本を原告に発送し，そのころ，原告に送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面１参照）
「【請求項１】瓦本体の両側端部に葺合時重合される桟と差込部を形成した平板状の瓦であって，千鳥葺き合わせ時に，瓦本体に設けた係合凸部と係合差込部が係合する防災瓦において，瓦本体の尻側水返し上面の中央付近に，立上部と該立上部から桟側への水平部を連続した係合凸部を設けて，水返し上面と係合凸部の水平部下面の間に差込空間を設け，上記差込空間に差し込まれる係合差込部を，差込部の水返しの外側に設けたことを特徴とする防災瓦。」（以下「本願発明１」という。）
（【請求項２】ないし【請求項５】は省略。）
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願発明１は，公開日を平成８年４月９日とする特許出願に係る特開平８－９３１４１号公報（以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。別紙図面２参照。）から，当業者が容易に発明をすることができたものである，と認定判断した。審決が，上記認定判断において，本願発明１と引用発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「瓦本体の両側端部に葺合時重合される桟と差込部を形成した平板状の瓦であって，千鳥葺き合わせ時に，瓦本体に設けた係合凸部と係合差込部が係合する防災瓦において，瓦本体の尻側水返し上面の中央付近に，立上部と該立上部から桟側への水平部を連続した係合凸部を設けて，係合凸部の水平部下面下に差込空間を設け，上記差込空間に差し込まれる係合差込部を，差込部の水返しの外側に設けた防
災瓦」
相違点
「差込空間を，本願発明１では，水返し上面と係合凸部の水平部下面の間に設けているのに対し，引用例１記載の発明では，係止突起の水平部下面下には，尻切欠部が形成されていて，差込空間を係止突起の水平部下面下ではあるが，水返し上面との間に設けているとは明記されていない点。」
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，「引用例１の図１３，１４，特に図１３をみると，引用例１記載の発明においても，斜め上段側の瓦Ｚ１の係止受部２ｃの上面は係止突起３ｃの水平部下面下に配置されるとともに，瓦Ｚ１の尻切欠部からはずれた部分の係止受部２ｃの下面は，差し込まれる瓦Ｚの尻部側水返し上面上に配置されるようになっており，防水性を考慮して尻切欠部を設けずに差込空間を水返し上面と係止突起の水平部下面の間に設けるようにすることは，当業者が適宜なしうる設計的事項にすぎない。そして，本願発明１によってもたらされる効果も，引用例１に記載された発明から当業者であれば予測することができる程度のものであって，格別顕著なものとはいえない。」（審決書２頁第３段落，３頁第１，第２段落）と判断した。しかし，審決は，本願発明１と引用発明との上記相違点についての判断を誤ったものであり，この誤りが結論に影響することは明らかであるから，違法なものとして取消しを免れない。


１　引用発明の防災瓦は，係止突起を形成するために尻切欠部８を設けているため，尻切欠部８の部位から雨漏りがするとの欠陥がある。すなわち，引用発明においては，斜め上段側の瓦Ｚ１の係止受部２ｃの上面が差し込まれる瓦Ｚの係止突起３ｃの水    平部下面下に配置されるとともに，瓦Ｚ１の係止    受部２ｃの下面中，瓦Ｚの尻切欠部８からはずれた部分が瓦Ｚの尻部側水返し上面上に配置されるよう    にはなっているものの，瓦Ｚに係止突起３ｃの裏面に尻切欠部８があること，及び，この係止突起３ｃが上下方向にぐらついて，係止受部２ｃと係止突起３ｃとが完全な状態で面接触することは不可能であ    ることにより，尻切欠部８の部位から雨漏りが発生する。係止受部２ｃと係止突起３ｃとが完全な状態で面接触することができないことは，引用例１の図１０，図１１からも    明らかなとおり，引用発明においては，尻切欠部８と導水帯１とを区割する水返しの幅が，係止突起３ｃ下部においては，他の部分の約３分の１程度しか形成されていないことからも生ずることである。
このように，引用発明の防災瓦は，雨漏りが発生するため，産業上利用することができない発明である。
２　防災瓦は，従来から上下金型を使用してプレス成形により製造するものであるため，本願出願時には，本願発明１のように，尻切欠部を設けずに，防災瓦表面に係合凸部を形成するとの発明に当業者が考え及ぶことはなかった。発明の進歩性の判断基準はあくまで当業者である。伝統工芸の一つ    でもある防災瓦業界においては，現場を知らない有識者がいかに優れた構成の防災瓦を着想しても，現実的に製造することができない防災瓦では，当業者はこれを一笑に付すだけである。本願出願当時の当業者にとっては，係止突起のある    防災瓦を製造するために，尻切欠部の存在は避けることができないものであったため，係止突起があり，尻切欠部がない防災    瓦を製造することができるとは考え及びもしなかったことである。
本願発明１は，このような防災瓦の製造上の問題を解決したことにより成されたものであり，その実施品である防災瓦は，需要者間で好評を博し，商業的成功を得ているものである。これに対し，引用発明は，係止突起はあるものの，上記１のとおり，雨漏りがするため，産業上利用することができない欠陥品である，と当業者において認識されていたものにすぎない。
第４　被告の反論の骨子
１　審決は，本願発明１が水返し上面と係合凸部の水平部下面の間に差込空間を設けているのと同様に，引用発明においても，係止受部２ｃが，係止突起３ｃの水平部下面下と尻部側水返し上面との間に差し込まれるのであるから，尻部側水返し上面と係止突起の水平部下面の間に差込空間を設けているものと認定し，その上で，「防水性を考慮して尻切欠部を設けずに差込空間を水返し上面と係止突起の水平部下面の間に設けるようにすることは，当業者が適宜なしうる設計的事項にすぎない。」（審決書３頁第１段落）と判断したのである。２　原告は，引用発明の防災瓦は，係止突起を形成するために尻切欠部８を設けており，尻切欠部８の部位より雨漏りがするとの欠陥がある，と主張している。しかし，雨漏りを防止するとの課題を達成するために，引用発明の防災瓦において，尻切欠部を設けずに差込空間を水返し上面と係止突起の水平部下面の間に設けるようにすることは，当業者なら，当然に考えつくことであり，この点を「当業者が適宜なしうる設計的事項にすぎない。」とした審決の判断に誤りはない。３　原告は，本願発明１は，このような防災瓦の製造上の問題を解決したことにより成されたものである，と主張する。しかし，本願発明１は，物の発明であり，製造方法の発明ではない，また，その請求項において，製造方法を特定事項としたものでもない。原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　引用発明の防災瓦においては，係止突起の下に尻切欠部があるために，そこから雨漏りが生じやすいとの欠陥があった（甲第４号証【０００６】）。本願発明１は，防災瓦の防水性能を向上させるために，係合凸部（係止突起）の下にあった尻切欠部をなくし，「水返し上面と係合凸部の水平部下面の間に差込空間を設け」との構成としたものである（甲第５号証【請求項１】，【００１２】）。審決は，引用発明と本願発明１とのこの相違点について，「防水性を考慮して尻切欠部を設けずに差込空間を水返し上面と係止突起の水平部下面の間に設けるようにすることは，当業者が適宜なしうる設計的事項にすぎない。」（審決書３頁第１段落）と判断した。
２　原告は，引用発明は，雨漏りが発生するため，産業上利用することができない発明である，と主張する。しかし，引用発明の防災瓦が，屋根瓦としての基本的性能を有しないことを認めるに足りる証拠はない。引用発明の防災瓦がたとい本願発明１の防災瓦より防水機能において劣るとしても，このことから直ちに，これを，産業上利用することができない発明とすることはできない。原告の主張は採用することができない。


３　原告は，防災瓦は，従来から上下金型を使用してプレス成形により製造するものであるため，本願出願時には，本願発明１のように，尻切欠部を設けずに，その表面に係合凸部を形成するとの防災瓦の発明に当業者が考え及ぶことはなかった，本願出願当時の当業者にとっては，係止突起のある    防災瓦を製造する上で，尻切欠部の存在は不可欠であったため，係止突起があり，尻切欠部がない防災瓦を製造することができるとは考え及びもしなかったことである，と主張する。確かに，本願発明１の願書に添附した明細書（以下「本願明細書」という。）の【発明の詳細な説明】には，引用発明の防災瓦では，尻切欠部があるため，防水性能が不十分であったこと（甲第４号証【０００５】，【０００６】，【０００８】），及び，「従来の瓦成形方式は，上下型（金型）が鉛直方向上下に移動して原料を加圧することによって成形していたため，上下方向の中間に空間部が存在する形状（鉤状等）の成形は，空間部を成形する部分形成型が，加圧成形後の金型上昇時に鉤部における空間部の上方成形部に当接し，引っ掛かることになり，鉤部成形は不可能であった。」（同【０００７】）こと，すなわち，係合凸部（係止突起）の下に尻切欠部を設けずに防災瓦を製造することは，製造工程上困難であったことが記載されている（本願明細書の【発明の詳細な説明】では，このこととの関連で，【００２７】，【００２８】等において，係合凸部の下に尻切欠部を設けずに防災瓦を製造する製造方法についての発明が詳しく記載されている。甲第４号証）。
しかしながら，尻切欠部を設けることにより原告主張のような不都合が生じることは，むしろ自明というべき事項であるから，これを設けることなく同じ目的が達成できるならば，そのようにしたいということは，当業者として当然考えることというべきである。すなわち，尻切欠部を設けずにその表面に係合凸部を形成するという構成自体は，物の発明の形を採るにせよ，方法の発明の形を採るにせよ，何らの困難なく想到できることというべきである。したがって，出願された発明がこのような構成のものにとどまる限り，これに進歩性を認める余地はない。出願された発明が，上記のような構成のものにとどまることなく，それまで困難とされていた，尻切欠部を設けずにその表面に係合凸部を形成することを実現するための手段をその構成要件としているとき，初めて，進歩性が認められる可能性が生まれることになる。
ところが，本願明細書の【請求項１】には，係合凸部の下に尻切欠部を設けずに防災瓦を製造するための製造方法を特定するための記載はない。すなわち，本願明細書には，本願発明１の構成の防災瓦の製造方法について，上記のとおり，その発明の詳細な説明には詳しい方法が開示されているものの，本願発明１を特定するために必要と認める事項のすべてが記載されているべき【請求項１】は，このような構成の防災瓦を製造する方法を特定する記載は一切ない。したがって，本願発明１の進歩性を判断するに当たり，その【請求項１】により特定された本願発明を公知技術である引用発明と対比し，その相違点を上記のとおり認定した上，防水性能が不十分であった引用発明の防災瓦の防水性能を高めるために，その原因となっていた尻切欠部を設けないようにしたとの本願発明１の構成は，当業者であれば，その構成を容易に想到し得るものであるとした審決に何ら誤りはない。
本願明細書に記載された本願発明１の構成の防災瓦を製造する方法については，これを特定する事項を特許請求の範囲に記載することにより，すなわち，上下の金型を使用して，係合凸部を備えた防災瓦を大量生産する場合に生じる困難を克服した発明として，特許出願がされていれば，これについては，この点についての公知技術を調査するなどした上で，その進歩性を判断することになる。しかし，本願発明１の構成の防災瓦の発明の進歩性については，あくまでも，その特許請求の範囲に記載された発明として，その進歩性の判断をすべきである。原告の上記主張は，尻切欠部を設けずにその表面に係合凸部を形成すること自体の容易想到性と，尻切欠部を設けずにその表面に係合凸部を形成するめの具体的方法の容易想到性とを区別せず，両者を同一視して，後者が認められないことをもって，前者が認められないこととしようとするものであり，採用することができない。原告の主張が認められることになれば，課題自体は当業者にとって自明であるとき，その課題を解決するための一つの手段を発明したにすぎない者が，そのことを理由に同一課題を解決するための手段の全部につき特許を取得するという結果を認めなければならないことになる。このような結果を認めなければならなくなる主張が不合理であることは，論ずるまでもないところである。
４　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由には理由がなく，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　山　　下　　和　　明
裁判官　設　　樂　　隆　　一
裁判官　高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙図面１別紙図面２


平成１６年（行ケ）第１１６号　審決取消請求事件
平成１７年１月２７日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　三菱重工業株式会社
訴訟代理人弁理士　田中康幸，松元洋
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　鹿股俊雄，長井真一，高橋泰史，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下において，原文を引用する際を含め公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－１２８３１号事件について平成１６年２月９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
平成９年特許願第３１９６９４号「原子炉用制御棒」は，原告による平成９年１１月２０日の出願であって，平成１４年６月７日付けで拒絶査定がなされ，これを不服として，同年７月１１日に審判請求がなされるとともに，同年８月９日付けで手続補正（以下「補正」というときは，この手続補正を指す。）がなされた。平成１６年２月９日，審判請求不成立の審決があり，その謄本は同月２４日原告に送達された。
２　本願発明（請求項１に記載の発明）の要旨
(1)　補正前
両端が上部端栓及び下部端栓によりそれぞれ密封された被覆管に収納された中性
子吸収体を有する原子炉用制御棒において，
中性子吸収体が収納された前記被覆管の下端側の一部外面に相対的に厚さの小さい下部耐摩耗表面処理層を形成し，前記被覆管の上部の外面に相対的に厚さの大きい上部耐摩耗表面処理層を前記下部耐摩耗表面処理層と連続して形成したことを特徴とする原子炉用制御棒。
(2)　補正後（下線部が補正箇所）
両端が上部端栓及び下部端栓によりそれぞれ密封された被覆管に収納された中性子吸収体を有し，緊急時には落下して制御棒案内管の下方のダッシュポットに下端側が挿入され，その上方に押さえ用の圧縮コイルばねが介装されている原子炉用制
御棒において，
前記被覆管の下端側の，落下時に落下衝撃緩和用ダッシュポット部に対応する前記被覆管の外面に，相対的に厚さの小さい下部耐摩耗表面処理層を形成し，前記被覆管の上部の外面に相対的に厚さの大きい上部耐摩耗表面処理層を前記下部耐摩耗表面処理層と連続して形成したことを特徴とする原子炉用制御棒。
３　審決の理由の要点
(1)　刊行物１
原査定の拒絶の理由に引用された実願平２－１６９号（実開平３－９１９９８号）マイクロフィルム（刊行物１。本訴甲２）には，次の（ａ１）～（ａ４）の事項が記載されている。
（ａ１）「このような制御棒組立体１に取り付けられる従来一般の制御棒２は，第３図に示すように，ステンレス鋼製の被覆管５内に銀・インジウム・カドミウム合金等の中性子吸収体６を収容したもので，被覆管５の下端及び上端にはそれぞれ下部端栓７及び上部端栓８が溶着されている。また，被覆管５内で中性子吸収体６が移動しないように，中性子吸収体６と上部端栓８との間のプレナム部にはコイルスプリング９が配置され，中性子吸収体６を下部端栓７に押し付けている。」（２頁１４行～３頁３行）
（ａ２）「かかる制御棒２の長寿命化を図るべく，近年，第４図に示すように，被覆管５の外面にクロムメッキ層１０を設け，摩耗減肉を低減する方法が採られている。具体的には，全長約４ｍ，被覆管５の肉厚が０．５ｍｍの典型的な制御棒２において，被覆管５のほぼ全長にわたり，３０μｍの厚さのクロムメッキ層１０を形成している。クロムメッキ層１０の厚さは大きいほど，摩耗による寿命の低下を抑制できるが，メッキ厚の増加は被覆管外径の増加となるため，燃料集合体内の制御棒案内シンブルとの隙間が小さくなり，燃料集合体への挿入時，特に，緊急挿入時において挿入時間に影響を与えることから，メッキ層厚を前述の如く３０μｍに抑えている。このように３０μｍのクロムメッキ層１０を設けることにより，１．３倍以上の長寿命化が炉外試験で確認された。同一条件下での摩耗の進行速度は同一と考えられることから，概ね３０μｍのクロムメッキ層１０は，被覆管５の肉厚を約３割相当厚くしたのと同等の効果がある。」（４頁１０行～５頁８行）（ａ３）「制御棒は，プラント運転中，その下端部あるいは出力制御に必要な長さ部分が燃料集合体の制御棒案内シンブルの中に挿入された状態となっており，緊急挿入時には，その状態から自由落下させる。自由落下の終端では，機械的衝突を防止するため，制御棒案内シンブルの下端部は内径を小さくしてあり，制御棒案内シンブルと制御棒との隙間を小さくして流体抵抗によるクッション効果が得られるようにしている。制御棒案内シンブルのこの部分は一般にダッシュポットと呼ばれている。」（９頁１６行～１０頁５行）
（ａ４）「一方，プレナム部被覆管５ｂのクロムメッキ層２１ｂは制御棒２０の上端の約１００ｍｍの範囲であり，この範囲が燃料集合体の制御棒案内シンブルの中に到達する時には，既に，制御棒２０の先端がダッシュポットを通過中であり，ダッシュポットに至るまでの大部分の間は従来と変わりなく自由落下する。しかも，プレナム部のクロムメッキ層２１ｂをたとえ１００μｍの厚さとしても，制御棒案内シンブルと制御棒２０との隙間は約１．５ｍｍあり，ダッシュポット部での隙間約０．３ｍｍ比して非常に大きく，制御棒２０の緊急挿入に全く影響を与えない。」（１０頁６行～１６行）
以上の記載及び第４図の記載から，上記刊行物１には，以下の発明が記載されているものと認められる。
「両端が上部端栓８及び下部端栓７によりそれぞれ密封された被覆管５に収納された中性子吸収体６を有し，緊急時には落下して制御棒案内管の下方のダッシュポットに下端側が挿入され，その上方に押さえ用のコイルスプリング９が介装されている原子炉用制御棒において，被覆管のほぼ全長にわたってクロムメッキ層１０が形
成されている原子炉用制御棒」
(2)　対比（補正発明について）


そこで，補正発明と刊行物１に記載された発明とを比較すると，刊行物１に記載の「コイルスプリング」，「クロムメッキ層」は，それぞれ補正発明の「圧縮コイルばね」，「耐摩耗表面処理層」に実質的に相当するから，結局，両者は，「両端が上部端栓及び下部端栓によりそれぞれ密封された被覆管に収納された中性子吸収体を有し，緊急時には落下して制御棒案内管の下方のダッシュポットに下端側が挿入され，その上方に押さえ用の圧縮コイルばねが介装されている原子炉用制御棒において，被覆管のほぼ全長にわたって耐摩耗表面処理層が形成されている原子炉用制御棒」である点で一致し，次の点で相違する。
［相違点１］
補正発明では，被覆管の下端側の，落下時に落下衝撃緩和用ダッシュポット部に対応する前記被覆管の外面に，相対的に厚さの小さい下部耐摩耗表面処理層を形成し，前記被覆管の上部の外面に相対的に厚さの大きい上部耐摩耗表面処理層を前記下部耐摩耗表面処理層と連続して形成しているのに対し，刊行物１のものでは，被覆管のほぼ全長にわたって同じ厚さの耐摩耗表面処理層が形成されている点。
(3)　判断（補正発明について）
上記相違点１について検討する。
まず，落下衝撃緩和用に制御棒案内管下部にダッシュポットを設けることは従来から採用されている技術であるが，その際，ダッシュポット内面と被覆管外面との間隙は，落下衝撃緩和機能と所定時間内に制御棒がダッシュポット最下部までに到達する機能を併せ持つ必要があることから，その間隙は，大きすぎても（落下衝撃緩和機能が失われる），小さすぎても（小間隙によるブレーキ効果が利きすぎるため，所定時間内での制御棒挿入が不可能となる），問題であり，両者の機能を満足するためには一定の間隙が必要であること，及び従来からそのように炉心設計及び安全評価設計が行われていることは当業者において自明の技術的事項である（要すれば，特開昭５９－１５４３８８号公報（甲１１）の１頁右下欄３行～２頁左上欄１０行，特開平１－１２９１９３号公報（甲１２）の２頁左上欄７行～右上欄１４行，特開平２－５５９９４号公報（甲１３）の２頁左上欄１９行～右上欄６行を参照のこと。）。
また，ダッシュポット部との間隙を得るために，ダッシュポット部に挿入される部分の制御棒被覆管の外径を他の部分よりも小さくすることも，本件出願前周知の技術事項である（要すれば，特開平１－１２３１９５号公報（甲３），特開昭４９－１９９５号公報（甲１４）を参照のこと）。
これらを前提に，相違点１を総合勘案すれば，刊行物１に記載の耐摩耗表面処理層が施された被覆管について，ダッシュポット部において所定の間隙を確保するために，ダッシュポット部に対応する被覆管の外径を小さくすることは，たとえ耐摩耗表面処理層が施された被覆管であっても当業者であれば，通常に採用し得る事項であり，その際，耐摩耗表面処理層（補正発明及び刊行物１に記載の発明とも，その実施例では，クロムメッキ層）の厚みが表面処理時間等をコントロールすることにより，適宜調節可能であることを考慮すれば，ダッシュポット部に対応する耐摩耗表面処理層の厚みを小さくすることは，当業者であれば容易に想到することができたものである。
また，厚みの異なる上部及び下部の耐摩耗表面処理層を連続的に形成することは単なる設計事項にすぎない。
そして，補正発明の作用効果も，上記刊行物１及び周知技術から当業者が予測できる範囲のものである。
なお，請求人（原告）は，平成１５年１２月１２日付け上申書（甲１０）において，隙間の下限値について「従来，当業者が考慮してきたのは，・・・ひっかかりが生じるゼロ隙間（下限）です。・・・使用開始時に干渉しなければよしとするものです。」（３頁２２～２５行），「当時の当業者にとってこの技術課題は認識されておらず，・・・極力隙間を狭くするネガティブティーチングが示唆されています。」（３頁３３～３５行）と主張しているが，上記炉心設計及び安全評価の考え方からみて，根拠のないものであり，採用することができない。また，ダッシュポット及びダッシュポットに対応する制御棒が中性子照射によって変形し，それによって間隙も変化する課題については，本件出願前周知である（要すれば，特開昭６２－２４７２８８号公報（甲１５）の２頁右下欄１２～２０行，特開平１－１２９１９３号公報（甲１２）の２頁右上欄１５行～右下欄７行，特開平２－５５９９４号公報（甲１３）の２頁右上欄７行～左下欄６行を参照のこと）。
なお，請求人は，平成１５年１２月１２日付け上申書において，被覆管の下端側の，落下時に落下衝撃緩和用ダッシュポット部に対応する前記被覆管の外面に形成される耐摩耗表面処理層の膜厚を１０μｍとする補正案を提示しているが，仮に，この補正案を採用したとしても，該当部の膜厚は，上述の機能及び課題を考慮して，必要な間隙を確保すべく，当業者が適宜設計し得る事項にすぎないものであり，１０μｍとしたことに格別な臨界的な技術的意義をみいだすことはできないものである。
したがって，補正発明は，刊行物１に記載された発明，及び，周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
(4)　補正についての審決判断のむすび
以上のとおり，本件補正は，特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条４項の規定に違反するものであり，特許法１５９条１項で準用する特許法５３条１項の規定により却下されるべきものである。
(5)　補正前発明についての審決の判断
平成１４年８月９日付けの手続補正は上記のとおり却下されたので，本願の請求項１に係る発明は，平成１４年５月２０日付けの手続補正書によって補正された明細書及び図面の記載からみて，その特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定される，本判決前記２の(1)のとおりのものである（以下「補正前発明」という。）。
(5)－１　刊行物１
原査定の拒絶の理由に引用された刊行物１の記載事項は，前記のとおりである。
(5)－２　対比・判断


補正前発明は，さきに認定した補正発明から「緊急時には落下して制御棒案内管の下方のダッシュポットに下端側が挿入され，その上方に押さえ用の圧縮コイルばねが介装されている」との構成を省き，また，同補正発明の「落下時に落下衝撃緩和用ダッシュポット部に対応する前記被覆管の外面に」との限定を「被覆管の下端側の一部外面に」と上位概念化したものである。
そうすると，補正前発明の構成要件をすべて含み，更に他の構成要件を付加したものに相当する補正発明が，前記のとおり，上記刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様の理由により，刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(6)　審決のむすび
以上のとおり，本願発明は，刊行物１に記載された発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，補正発明と刊行物１との間の相違点１に関する判断を誤ったものである。
１　審決は，「まず，落下衝撃緩和用に・・・従来からそのように炉心設計及び安全評価設計が行われていることは当業者において自明の技術的事項である。」，「また，ダッシュポット部との・・・小さくすることも，本件出願前周知の技術事項である。」と，二つの事項を前提として挙げている。しかし，これらの前提事項の認定に誤りがある。
(1)　まず，審決は，「落下衝撃緩和機能と所定時間内に制御棒がダッシュポット最下部までに到達する機能を併せ持つ必要がある」としているが，「所定時間内に制御棒がダッシュポット最下部までに到達する機能を併せ持つ必要」については，その根拠が不明である。補正発明が対象としている加圧水型原子炉で決められているのは，制御棒がダッシュポットの入口まで落下するのにかかる時間であり，ダッシュポットの最下部に到達するまでの時間ではない。原子炉の緊急停止は瞬時に行われる必要があるので，衝撃を緩和するためにゆっくり下降させる領域を含まない，ダッシュポットの入口に制御棒が到達するまでの時間が，原子炉停止のために重要である。したがって，制御棒がダッシュポットの入口まで落下する時間は決められているのである。
(2)　審決は，「ダッシュポット内面と被覆管外面との間隙は・・・両者の機能を満足するためには一定の間隙が必要であること，及び従来からそのように炉心設計及び安全評価設計が行われていることは当業者において自明の技術的事項である」とし，要すればとして，甲１１（特開昭５９－１５４３８８号公報の１頁右下欄３行～２頁左上欄１０行），甲１２（特開平１－１２９１９３号公報の２頁左上欄７行～右上欄１４行），甲１３（特開平２－５５９９４号公報の２頁左上欄１９行～右上欄６行）を挙げている。
しかし，甲１１におけるダッシュポット機構は，制御棒の上部に制御棒とは別に設けられているものである。甲１１の図に示すように，制御棒４の上部に連結された駆動延長軸２に，当該駆動延長軸２の外径より径を大きくしてダッシュラム５が形成される一方，駆動延長軸２を案内する上部案内管６の一部の内径をより小さくしてダッシュポット５が形成されているのである。甲１１には，このダッシュポット機構におけるダッシュポットとダッシュラム（制御棒そのものの一部ではない。）との間のギャップを一定に製作，組立てすることは，極めて難しい，と記載されているにすぎない。つまり，甲１１には，「ダッシュポット内面と被覆管外面との間隙」の調整については記載されていないのである。なお，甲１１で対象としているのは高速増殖炉であり，加圧水型原子炉ではない。甲１２，１３におけるダッシュポット機構におけるダッシュラムは，「上記制御棒３の下端には円柱状のダッシュラム５が突設されており」（甲１２の２頁左上欄３～４行，甲１３の１頁右下欄下から６～５行）と記載されているように，制御棒の下端に，制御棒とは別に設けられるものである（制御棒そのものの一部ではない。）。つまり，甲１２，１３にも，「ダッシュポット内面と被覆管外面との間隙」の調整については記載されていない。甲１２，１３で対象としているのも，高速増殖炉である（甲１２の１頁右下欄８行，甲１３の１頁左下欄最下行）。さらに，甲１２，１３におけるダッシュラムは，耐摩耗性の高いオーステナイト系ステンレス鋼製であり（甲１２の２頁右上欄下から８～７行，甲１３の２頁右上欄５～６行），耐摩耗性を高めるためにメッキを施す必要のないものである。上記のように，甲１１～１３には，「ダッシュポット内面と被覆管外面との間隙」については記載されていない。
(3)　以上のように，甲１１～１３には，審決で主張する「落下衝撃緩和用に・・・従来からそのように炉心設計及び安全評価設計が行われていること」は記載されていないのであるから，これが「当業者において自明の技術的事項」とする認定は誤りである。