昭和６１年に制定された「北海道公文書の開示等に関する条例」（以下「旧条例」という。）は，非開示事項が広範かつ曖昧であることや，不服審査手続の不備，情報公開に対する理念・目的が明確でないこと等の問題点が指摘され，国においても情報公開や地方分権の推進に関する法整備が進みつつあり，司法においても情報公開を積極的に解釈しようとする判決が相次いでいた状況の中で，道庁不正事件をきっかけに，開かれた道政を進めるために情報公開を求める機運が高まった。被告は，平成９年１月，情報公開制度検討会を設置して，旧条例の改正に向けた作業などを進めた結果，同検討会は，「情報公開が民主主義の原理及び地方自治の本旨に由来する開かれた道政の推進に寄与すべく，道政に対する住民参加の促進及び住民監視の強化，住民生活の質的向上に資するという機能を有することに鑑みれば，情報公開のための制度は，道が保有する情報を住民の誰もが知りたいときに，自由に知り得るよう，知る権利を保障するとともに行政の説明責任を課し，また，住民主体の政治を実現するよう住民参加を促進し，住民監視を強化するところに，その理念がある」との提言をまとめている。こうして条例は，平成１０年に全面改正され，情報公開を積極的に進める時代が到来したことを踏まえ，前文で道民の「知る権利」を明記するとともに，行政の「説明する責任を全うすること」によって，「道民参加を促進する」ものでなければならないと基本的な理念を示している。この理念を実現するためには，具体的な情報開示を通じて「知る権利」を保障することが必要である。原処分は，道と科学技術庁及び核燃機構との協議内容に関して，行政の説明責任を果たしていない。これは，道民の「知る権利」を侵害しており，条例前文に違反する。
なお，被告は，知る権利を抽象的権利であると主張するが，知る権利は，判例上も憲法２１条から導かれる権利であるとされており，他の地方自治体における条例上も権利として明記されているなど，法令上も判例上も権利として定着しつつあるものである。
イ　条例１０条１項５号違反
条例１０条１項５号は，国等との協力関係が損なわれることによって，当該協議等に関わる事務事業の適正な執行に支障が生ずると認められるものに限って公文書を非開示とすることができるとしており，同条項の適用に当たっては，実施機関の主観的，恣意的な解釈が入ってはならない。被告は，科学技術庁等から深地層研究所（仮称）の立地申入れを受けている立場であり，「国等との協力関係」にあるものではない。また，深地層研究所は，旧動燃が発表した貯蔵工学センター計画の中で深地層試験場の名称で計画されていたものであるが，道は，貯蔵工学センター計画の白紙撤回を求めてきたのであるから，道は，白紙撤回を求める相手方である科学技術庁などと協力関係にあるとは到底いえない。したがって，本件公文書は，「協力関係情報」とはいえず，これを根拠に原処分を行うことは，条例１０条１項５号に違反する。被告は，本件公文書を開示すると科学技術庁等との信頼関係を損ない今後の協議で北海道への情報提供が行われなくなったり円滑な意見交換ができなくなる旨主張するが，それは被告の主観的，恣意的解釈を述べるにとどまっており，深地層研究所計画に関する調整に困難を来す根拠が全く示されていない。本件公文書に記録された情報は，すでに新聞報道等で公になっている事実であったり，道と科学技術庁等との間で決着が付いた事柄がほとんどである。また，要旨のみを記録した公文書は，実際の発言内容と正確に一致しないというが，それは当然のことであって，それを理由に開示を拒否する理由にはならない。
ウ　条例１１条違反
条例１１条は，「公益上必要がある」ときには，非開示情報が記録されている場合であっても，実施機関は公文書の開示をするものと明記している。同条項は，人の生命，身体，健康又は生活の保護のために定められた。ａ町への放射性廃棄物関連施設の立地計画は，約２０年間にわたって北海道を揺るがしてきた社会的・政治的問題である。それは，同町やその周辺地域が放射性廃棄物の貯蔵・処分場にされることで，将来にわたって，道民の生命，身体，健康，生活等を侵害するおそれがあるためである。長年，北海道や周辺市町村，道民が立地計画に反対してきたのは，このような理由によっている。科学技術庁等が被告らに立地を申し入れている深地層研究所は，もともと，旧動燃が昭和５９年に発表した「貯蔵工学センター（高・低レベル放射性廃棄物貯蔵施設および深地層試験場）計画」の中核施設として位置づけられていた。また，原子力委員会の中間報告（同年８月）では，同計画の深地層試験場を「処分予定地の選定に資する」ものと明記していた。現在，同研究所の目的は，核燃機構が「地層処分研究開発第二次とりまとめ」で示した技術的信頼性を，実際の深地層での試験を通じて検証することとされている。しかし，同研究所で処分技術の実証試験を行うなどしてデータを蓄積し，高レベル放射性廃棄物を地下に埋め捨てる「地層処分」については，安全に処分する技術が確立されておらず，世界のどの国においても実現していない。このため，地層処分の是非について，国民の意見が分かれているのが実態である。また，処分研究についても，「特定放射性廃棄物の最終処分に関する法律」によって処分場と処分研究施設の区別が明文化されていないことなどから，研究施設の立地が呼び水となって，将来，ａ町やその周辺地域が放射性廃棄物の貯蔵，処分場にされるおそれがあるとの指摘がされている。科学技術庁原子力局長は，平成１０年２月，被告に対し，貯蔵工学センター計画を取りやめて新たな提案としてａにおける深地層試験を早急に推進したいとの申入れを行い，これを受けて被告は，「国に対してａ計画を白紙に戻すことを求める」との公約との整合性を検証していたのであるが，本件公文書は，この申入れと前後して作成されたものなのである。よって，本件公文書は，道民の生命や健康，財産などの今後を考察する上で重要な情報であり，きわめて公益性が高く，積極的に開示すべきものである。したがって，原処分は，条例１１条に違反する。
(2)原決定の適法性について
（被告の主張）
原決定は，適正な手続のもとに適法に行われている。
なお，原告の主張のうち，原処分の違法をいう部分は，原決定の固有の瑕疵をいうものではないから，行政事件訴訟法１０条２項に反し，不適法である。


次に，条例２１条２項違反をいう点については，被告は，審査会の答申を受けた後，当該答申を尊重して速やかに原決定を行ったのであり，同決定までの期間が条例２１条２項に規定する３か月を超えるものであっても，当該規定は訓示規定と解するのが相当であるから，このことをもって直ちに同決定の効力に影響を及ぼすものではない。なお，審査会の答申が出されるまでに日数を要したのは，２１回にわたって審査会が開催され，慎重な審査が行われたからであり，被告が欠席したのは１回だけであるから，被告がいたずらに審査を長引かせたり，審査会がこれを追認したということにはならない。被告は，審査会において，原処分と異なる非開示理由である条例１０条４号，６号に係る主張をしたことは事実であるが，これは，審査会の審査の過程において，本件公文書が当該非開示情報にも該当すると考えられることを述べたものであり，いたずらに審査を長引かせるために行ったものではない。
（原告の主張）
原決定には，１で述べた原処分の違法と同様の違法があるほか，条例２１条２項に違反する違法がある。
すなわち，条例２１条２項は，不服申立てがあったときは，実施機関は，その翌日から起算して３か月以内に，当該申立てに対する決定または裁決を行うよう努める旨を定めている。これは，「公正・迅速な救済手続」の観点から，できるだけ早期に決定または裁決が行われることが必要なためである。特に，旧条例において，不服審査事務手続が整備されていなかったことの反省を踏まえて被告の諮問機関である情報公開制度検討会が「公正・迅速な救済手続の観点からは，不服申立てに対する決定又は裁決は，できるだけ早期に行われることが望ましいことから，９０日以内に行うよう努める旨の規定を条例に定めるべきである」との提言をしたのを受けて，この条項が定められたのである。しかるに，被告は，平成１１年６月８日の審査会第二部会において，原処分に挙げていなかった条項を持ち出し，「条例１０条４号，６号にも該当する」と違法な主張を展開した。また，被告は，同部会への出席を約束しながら，直前になって欠席を通知するなど，審査会に対して非協力的な対応をしたこともあった。このように，被告はいたずらに審査を長引かせ，審査会もこれを追認した。その結果，申立てから１年２か月も経過してようやく審査会答申が出され，原告の開示請求権が著しく侵害された。したがって，被告のした原決定は，条例２１条２項に違反する。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)被告は，本件公文書を非開示とした理由として，本件公文書が条例１０条１項５号に該当する非開示文書であると主張するところ，原告は，これを争うとともに，これを非開示とした原処分が条例前文に違反すると主張するので，まず，この点について検討する。
前記のとおり，条例前文は，道が保有する情報を公開することが民主主義の原理及び地方自治の本旨に由来する開かれた道政を推進していくために不可欠であるとの認識の下に，人々の知る権利と道の側の説明責任を明らかにした上で，道政の公開性を高め道民参加を促進することにより，道政に対する理解と信頼を深め公正で民主的な道政を確立するために制定されたという条例の制定趣旨を明らかにし，もって，条例の本文の各条項を解釈するに当たっての指針を示していると解することができる。したがって，本件においても，条例１０条１項５号の解釈に当たり，それが前文に謳う知る権利の保障の趣旨を没却することのないように解釈しなければならないという趣旨においては，解釈上重要な規定であるといわなければならない。しかし，前文の体裁とその文言に照らすと，前文の法的趣旨はそのような宣言的，指針的な効力を有するに止まるものであって，すすんで，前文の規定自体が，条例の具体的条項と離れて，実施機関が行うべき処分についての具体的な要件を定めたものと解することはできない。
したがって，条例前文自体が効力規定であることを前提として，原処分が条例前文に違反して違法であるとの原告の主張は，理由がない。(2)次に，本件公文書が，条例１０条１項５号に定める非開示文書に該当するかどうかについて検討する。
ア　まず，条例１０条１項５号にいう「道と国等との間における協議により，実施機関が作成し，又は取得した情報」とは，道と国等との間において行われる協議により，実施機関が自ら作成し，又は他から入手した情報を，「開示することが当該協議の条件又は趣旨に反し」とは，道と国等との間における協議に際して，その情報を開示しないこととする旨明示的に定められた場合のほか，当該協議の趣旨，目的及び情報の内容等から判断して，その情報を開示しないこととする旨黙示的に定められたと認められる場合に，これらの情報を開示することを，「国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められるもの」とは，開示することにより道と国等との間における協力関係が著しく損なわれることによって，当面又は将来にわたって当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる情報をいうものと解される。
イ　証拠（甲４，５，２８，乙４，５）によれば，本件公文書は，別紙３掲記の「公文書の名称」及び「部分」のとおりであり，原告の公文書開示請求の結果開示された文書の名称，文書に記載された関係者の役職，非開示文書の内容として示された内容（別紙３の「発言内容及び被告が主張する開示した場合の著しい支障の内容」）及び一部開示された部分のあるものについてはその部分の内容（甲４，５）から判断すると，道と国（科学技術庁）及び核燃機構がａ町において計画している深地層研究所の事業及びこれに関する事務について協議を行った用務に係る旅行の復命書及び報告書並びに道が国からａ町における深地層研究所計画に係る情報を聴取した電話受理簿で，道と国等との関係者間において行われた協議に基づき，道の関係者が，そのやりとりの要旨あるいはやりとりの文言を再現する形式で記載したものであって，道が自ら作成した情報ということができる。ウ　次に，証拠（乙９及び１０の各１，２）によれば，本件公文書に係る協議について，道からの照会に対し，科学技術庁原子力局廃棄物政策課長は，本件公文書の内容は，文章化し公開されることを念頭に置いたものではなく，開示された場合には，これまでの科学技術庁と道との間の相互の協力関係が著しく損なわれ，今後道との間の率直な意見交換等の場が損なわれるおそれがあるとの回答を，また，核燃機構の総務・立地部長は，本件公文書の内容には，機関として正式に決定する前の私案などが示されており，公開しないことが前提であったと認識しているとの回答を寄せていることが認められる。


ところで，証拠（甲９，１３ないし１５，２７，乙７）によれば，科学技術庁及び核燃機構の前身である旧動燃は，ａ町に高レベル放射性廃棄物研究・貯蔵施設（貯蔵工学センター）を設置し，深地層試験場を建設する事業計画を建てたが，地元住民，周辺地方自治体及び被告からの根強い反対にあって，これを断念したが，その後，新たに，ａ町に深地層研究所を建設する事業計画を立てていたこと，その事業計画についても，従前の貯蔵工学センターと同様に，施設に核廃棄物を持ち込むこととなるとしてこれに反対する住民の意見もあったこと，本件公文書に係る協議は，そのような事業計画の立案過程の中で行われた道と科学技術庁及び核燃機構の関係者の意見交換の場であったことが認められるから，科学技術庁及び核燃機構の側では，深地層研究所の事業計画に関しては，慎重な検討と準備を行っていたものと推認されるのであり，機関として正式に決定しあるいは公表する以前の私案や試案，その他関係諸団体からの非公式な情報等を収集し，これを踏まえて，地元の地方自治体である道の側との意見交換に臨んでいたもので，前記の各回答に照らしても，その協議は，その内容から，少なくとも黙示的に非公開を前提として行うことが関係者間において了解されていたものと推認するに難くないものというべきである。そして，このような協議の内容に照らすと，本件公文書の中には，道民の間で様々な対立的な意見のある国等の事業計画に関し，公開しないことを前提に，国等の関係者の非公式な意見が披瀝されたものを記載した部分，すなわち，国等の担当者が，道の側からの問い掛けや求めに応じて，非公式に個人的見解や第三者への評価を述べたり，国等ないし第三者の公になっていない意見や見解を述べた部分があり，道が，非公開とする前提に反して，それらの部分を開示した場合には，国民の間でも先鋭な意見の対立が見られる分野の１つである原子力に関する政策を担当している科学技術庁を始めとする国等の側から，情報提供を受けた者としての信義に反するとの非難を受けることを免れず，その結果，国等との間の協力信頼関係が著しく損なわれ，その事業遂行に当たっての事後の迅速，的確，適正かつ円滑な情報交換に重大な支障を来すなど，今後の協力関係が著しく損なわれるおそれがあることは，前記の回答に照らしても，否定し難いところといわなければならない（なお，道が当時深地層研究所設置事業について必ずしもこれに賛成する立場に立っていなかったとはいえ，国が道内の地域にその設置を検討しており，道の側でもそれに関する情報を得るべく科学技術庁等との協議を重ねている以上，道は，これについて，国等との協力関係にあったということができる。）。もとより，国民や道民の間で意見の対立のある事業であればなおさらその情報を開示すべきであり，それが，条例前文の知る権利の保障と行政の説明責任を全うする途であるとの趣旨の原告の主張は，政策的判断としては聞くべきところが多いけれども，他面において，条例上，非開示事由として上記のような定めが設けられ，情報の非開示が限定的とはいえ容認されていることに鑑みれば，事務又は事業の適正な執行のための国等との協力信頼関係の維持という政策的価値の要請の下においては，知る権利の保障と行政の説明責任の要請がその限度で一部後退することも，条例自体がやむを得ないものとして是認していると解されるのであって，このように解することは，何ら条例前文の趣旨を没却するものということはできない。
また，科学技術庁や核燃機構との打合せ等に関与した道職員の発言自体は，それがその個人的ないし非公式の発言であるにせよ，そのような発言を含む協議が行われたこと自体が開示すべきでない情報であるというような特殊な場合を除けば，道職員の発言自体が開示されたからといって，それが国等からの非公式見解を復唱するなどそれ自体が国等の側の発言内容を開示するのと同様であることが明らかであるとか，道職員の発言から国等の側の発言内容そのものが明らかになると認められるものではない限り，当然には国等との間の協力関係を著しく損なうものではないと解することもできないわけではないが，本件公文書の内容及びその形式に照らすと，本件公文書は，いずれも国等の職員と道職員の協議若しくはやりとり又はその要旨を記載したものであって，それぞれの文書全体が一体としての１つの情報というべきであるから，これを細分化して，国等の職員の発言部分のみを非開示とすることは相当ではないというべきである。なお，条例が，１１条２項において，非開示情報の一部について，請求の趣旨が損なわれない程度に容易に分離することができるときは，当該非開示情報が記録されている部分を除いて開示しなければならないとしていることは，上記判断を左右しない。
エ　そこで，このような見地に立脚して，本件公文書について，証拠（乙４，５）に基づき，以下検討する。
①　平成９年１２月２６日付け復命書に記載された平成９年１２月２５日の意見交換は，科学技術庁のＡ審議官，Ｂ課長及びＣ補佐ほか，旧動燃のＤ理事及びＥ次長並びに道のＦ副知事，Ｇ部長及びＨ課長が出席して行われ，その要旨のうち，別紙３の部分が非開示とされたのであるが，それらは，いずれも，Ａ審議官，Ｇ部長，Ｂ課長，Ｆ副知事及びＤ理事が，他県や個人の原子力政策，今後のスケジュール及び申入書について，非公式見解を述べた部分とされている。


したがって，上記文書には，科学技術庁及び核燃機構の関係者の発言部分について非開示情報が含まれており，また，文書全体が一体としての１つの情報と捉えられる以上，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。②　平成１０年１月２３日付け復命書に記載された１９９８年１月２２日の意見交換は，科学技術庁のＡ審議官，Ｂ廃棄物政策課長及びＣ課長補佐ほか，旧動燃のＤ理事及びＩ参事並びに道のＧ経済部長及びＨ資源エネルギー課長が出席して行われ，その要旨のうち，別紙３の部分が非開示とされたのであるが，それらはいずれもＧ経済部長，Ａ審議官，Ｂ廃棄物政策課長及びＨ資源エネルギー課長が，ａ問題及び申入書について，自らの又は第三者の非公式見解を述べた部分とされている。したがって，上記文書には，科学技術庁及び旧動燃の関係者の発言部分について非開示情報が含まれており，また，文書全体が一体としての１つの情報と捉えられる以上，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。③　平成１０年２月１２日付け復命書に記載された１９９８年２月１０日１４時から１４時４０分の意見交換は，科学技術庁のＡ審議官，Ｂ廃棄物政策課長及びＣ課長補佐，旧動燃のＤ理事並びに道のＧ部長及びＨ課長が出席して行われ，また，同日１５時から１６時の意見交換は，科学技術庁のＢ廃棄物政策課長及びＣ課長補佐，旧動燃からＤ理事並びに道からＧ経済部長及びＨ課長が出席して行われ，その要旨のうち，別紙３の部分が非開示とされたのであるが，それらは，前者が，Ａ審議官，Ｇ経済部長，Ｄ理事及びＢ廃棄物政策課長，後者がＢ廃棄物政策課長，Ｇ経済部長及びＨ課長が，申入書の内容等，貯蔵工学センター計画の白紙撤回の措置内容等，旧動燃及び他県の原子力政策について，それぞれ自ら又は第三者の非公式見解を述べた部分とされている。したがって，上記文書には，科学技術庁及び旧動燃の関係者の発言部分について非開示情報が含まれており，また，文書全体が一体としての１つの情報と捉えられる以上，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。④　平成１０年３月５日付け報告書に記載された平成１０年２月１３日の意見交換は，科学技術庁のＣ課長補佐及びＪ事務官並びに道のＨ課長，Ｋ課長補佐及びＬ係長が出席して行われ，その要旨のうち，別紙３の部分が非開示とされたのであるが，それらはＣ補佐とＨ課長が，補助金及び貯蔵工学センター計画の白紙撤回の具体的措置等について，自らの側の非公式見解を述べた部分とされている。
したがって，上記文書には，科学技術庁及び旧動燃の関係者の発言部分について非開示情報が含まれており，また，文書全体が一体としての１つの情報と捉えられる以上，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。⑤　平成１０年５月１５日付け復命書に記載された平成１０年５月１１日の打合せは，科学技術庁のＭ補佐及びＪ事務官並びに道のＨ資源エネルギー課長及びＮ主幹が出席して行われ，その要旨のうち，別紙３の部分が非開示とされたのであるが，それらはいずれも出席者が，貯蔵工学センター計画の白紙撤回の具体的な措置について，自らの側の非公式見解を説明し述べた部分とされている。
したがって，上記文書には，科学技術庁及び旧動燃の関係者の発言部分について非開示情報が含まれており，また，文書全体が一体としての１つの情報と捉えられる以上，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。⑥　平成１０年５月２２日付け電話（口答）受理処理簿は，科学技術庁廃棄物政策課のＪが発信し道の主査Ｏが受信した電話受理処理簿であり，その要旨のうち，別紙３のとおり，Ｊ発言の一部が非開示とされたのであるが，それは科学技術庁のＪが，ａ町に対する補助金の扱いについて，非公式な見解を述べた部分であるから，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。⑦　平成１０年５月２５日付け復命書中，平成１０年５月２１日の打合せは，科学技術庁のＭ課長補佐，Ｊ事務官，道のＮ主幹，Ｏ主査が出席して行われ，その要旨のうち，別紙３の部分が非開示とされたのであるが，それは国の担当者が，ａ町に対する補助金の扱いについて，自らの側の非公式見解を説明し述べた部分とされている。
したがって，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。
⑧　平成１０年５月２８日付け電話（口答）受理処理簿は，科学技術庁廃棄物政策課のＪが発信し道の主査Ｏが受信した電話受理処理簿であり，その要旨のうち，別紙３のとおり，Ｊ発言の一部が非開示とされたのであるが，それは科学技術庁のＪが，貯蔵工学センター計画の白紙撤回の具体的な措置について，非公式な見解を述べた部分であるから，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。
⑨　平成１０年６月１日付け電話（口答）受理処理簿は，科学技術庁廃棄物政策課のＪが発信し道の主査Ｏが受信した電話受理処理簿であり，その要旨のうち，別紙３のとおり，その一部が非開示とされたのであるが，それらはＪ及びＯが貯蔵工学センター計画の白紙撤回の具体的な措置についての考え方や町の補助金に対する非公式な考え方を述べた部分とされている。


したがって，上記文書には，科学技術庁及び旧動燃の関係者の発言部分について非開示情報が含まれており，また，文書全体が一体としての１つの情報と捉えられる以上，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。⑩　平成１０年７月３日付け復命書に記載された７月２日１０時３０分から１１時の打合せは，科学技術庁のＰ廃棄物政策課長と道のＧ部長が出席して行われ，また，同日１１時から１２時の打合せは，科学技術庁のＭ補佐及びＪ事務官並びに道のＮ主幹が出席して行われたが，それらの要旨のうち，別紙３の部分が非開示とされたのであるが，それらのうち前者はＧ部長とＰ課長が，貯蔵工学センター計画の白紙撤回の具体的な措置について，自ら又は第三者の非公式見解を，また，後者は，出席者が，貯蔵工学センター計画の白紙撤回の具体的な措置や町の地元の状況，団体からの回答作業について，非公式見解を述べた部分とされている。
したがって，上記文書には，科学技術庁及び旧動燃の関係者の発言部分について非開示情報が含まれており，また，文書全体が一体としての１つの情報と捉えられる以上，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。⑪　平成１０年１１月１２日付け復命書に記載された平成１０年１１月１１日１０時からの打合せは，科学技術庁のＡ審議官，Ｐ廃棄物政策課長及びＭ課長補佐並びに道のＦ副知事及びＱ経済部次長が出席して行われ，その要旨のうち，別紙３の部分が非開示とされたのであるが，それらは，Ａ審議官，Ｆ副知事及びＱ次長が，政党や団体のａ問題の今後の対応について，自らの又は第三者の非公式見解を述べた部分及び国から取扱注意として示された日程（案）とされている。
したがって，上記文書には，科学技術庁及び旧動燃の関係者の発言部分について非開示情報が含まれており，また，文書全体が一体としての１つの情報と捉えられる以上，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。また，同復命書に記載された同日１０時４０分からの打合せは，科学技術庁のＰ廃棄物政策課長及びＭ課長補佐並びに道のＱ経済部次長が出席して行われ，その要旨のうち，別紙３の部分が非開示とされたのであるが，それらはいずれもＱ次長，Ｐ課長及びＪ事務官が，政党や団体のａ問題の今後の対応について，自らの又は第三者の非公式見解を述べた部分とされている。
したがって，上記文書には，科学技術庁及び旧動燃の関係者の発言部分について非開示情報が含まれており，また，文書全体が一体としての１つの情報と捉えられる以上，これを開示することは，協議の趣旨に反し，国等との協力関係が著しく損なわれることにより，当該協議に係る事務又は事業の適正な執行に支障が生ずると認められる。オ　なお，原告は，本件公文書に係る情報は，いずれも新聞報道等によって，明らかになっており，非公式な情報ではないと主張するところ，確かに証拠（甲２９ないし３７）によれば，本件公文書に係る協議の概要が道からの情報として報道されているようにもうかがわれないわけではないけれども，前記のように，本件公文書に係る科学技術庁及び旧動燃側の情報は，協議の相手方である科学技術庁及び旧動燃の関係者の発言の概要ないし発言そのものあるいは取扱注意とされた日程を記載するという形態をとっているもので，その内容も道民の間で様々な対立的な意見のある国等の事業計画に関し，公開しないことを前提に忌憚なく行われた非公式な意見等の交換に係る情報と考えられることからすると，その記載自体が開示されることは，その表現の巧拙とあいまち，微妙な事業政策に関する非公式な発言がそのまま公になることになるのであって，その協議における概要ないしその片鱗が新聞報道によって明らかにされているからといって，その発言という情報そのものの非公式性はなお失われてはいないと考えられる。したがって，原告の前記主張は採用することができない。カ　以上の認定判断によれば，本件公文書に係る情報は，いずれも全体として各文書毎に，条例１０条１項５号にいう非開示情報に当たると解するのが相当である。
(3)次に，原告は，本件公文書に係る情報が条例１１条に該当するから，なお，本件公文書を開示しなかった原処分は違法であると主張するので判断する。
前記のとおり，本件公文書に係る情報は，道と科学技術庁及び旧動燃との関係者との間で行われた深地層研究所の設置に関する事業計画に関するものであるが，それが条例１１条にいう「当該情報を開示することが人の生命，身体，健康又は生活の保護のため公益上必要があると認められるとき」に当たるものと認めるに足りる証拠はない。原告の主張は，道民の生命や健康，財産などの今後を考察する上で重要な情報であるというのであるが，条例１１条が条例１０条で定める非開示情報であってもなお開示すべき特則を定めた規定であることからすると，そこで規定する公益上の必要性は，具体的かつ明白なものであることが必要であり，単に将来の一般的，抽象的な可能性にとどまるような場合を含むものではないというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
(4)したがって，本件公文書を非開示とした原処分には違法の廉はないというべきである。
２　争点(2)について
被告のした原決定の手続及び内容に違法な点があると認めうる証拠はない。原告は，原処分の違法をいうが，行政事件訴訟法１０条２項によれば，原処分の違法を主張することはできないから，その点は理由がない。また，原告は，条例２１条２項に定める期限の不遵守を挙げるが，その規定の文言からみると，これを訓示規定と解することが素直な解釈であると思われるし，その規定の趣旨に照らしても，それを効力規定と解して，その不遵守を理由に原決定を取り消してみても，迅速な解決に至るものとも解し難い。したがって，原告の主張は採用することができない。その他原告の主張する手続に関する点は，いずれも原決定の違法を基礎づけるものではない。したがって，原決定には固有の違法の廉はないというべきである。
３　結論
以上によれば，原告の本件請求は，いずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第５部
裁　判　長　裁　判　官　　　　　　佐　　藤　　　陽　　　一


判決　平成１３年１２月２７日　神戸地裁尼崎支部　平成１１年（ワ）第２９０号損害賠償請求事件（第１事件）　同年（ワ）第３８１号　損害賠償請求事件（第２事件）
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求（第１事件・第２事件）
１　主位的請求
被告会社及び被告Ａは，原告に対し，各自金６２９９万１７５０円及びこれに対する平成９年１０月７日から同支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
２　予備的請求
被告会社及び被告Ａは，原告に対し，各自金５４５９万９２４０円及びこれに対する平成１０年２月１２日から同支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，株式取引の経験が全くない投資不適格者であるにもかかわらず，被告会社Ｂ支店の従業員であった被告Ａから，株式会社さくら銀行（以下「さくら銀行」という。）の株式（以下「さくら銀行株」という。）につき，必ず値上がりする旨の断定的判断を示され，適切な助言，説明を何ら受けないままこれを購入するに至ったとして（主位的請求），また，その後の株式売却に当たっても，も近い時期に必ず株価が上昇する旨の断定的判断を示され，その売却を断念させられたとして（予備的請求），被告会社に対して債務不履行（民法４１５条）又は不法行為（民法７１５条）に基づき，また，被告Ａに対して民法７０９条に基づき売却損及び本訴追行のための弁護士費用につき損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告は，平成９年１０月７日，被告会社との間でさくら銀行株につき売買委託取引を行った者である。
イ　被告会社は，有価証券の売買等の媒介，取次ぎ及び代理並びに有価証券市場（外国有価証券市場を含む。）における有価証券の売買等の委託の媒介，取次ぎ及び代理等を行うことを目的とする株式会社である（平成１１年４月２６日旧商号「大和証券株式会社」から現商号に変更。）。
ウ　被告Ａは，平成９年当時，被告会社Ｂ支店投資相談課次長の地位にあった被告会社の従業員である。
(2)　さくら銀行株に関する取引
ア　原告は，平成９年１０月７日，被告会社に対し，さくら銀行株の買付委託をし（以下「本件買付委託」という。なお，買付委託時の状況，買付数量，買付金額については，後記第３の１(1)ア(ウ)ｃ，イ(イ)(ウ)。），同株合計２６万株（以下，一括して「本件株式」という。）を購入した。イ　原告は，平成１０年８月２５日及び２６日，本件株式のうち１６万株を,同１１年８月１９日，残りの１０万株を各売却した。
２　争点
(1)　主位的請求
ア　本件買付委託時における断定的判断の提供の有無。イ　本件買付委託時における説明義務違反の有無。
(2)　予備的請求
ア　断定的判断の提供によって，原告は本件株式の売却を断念させられたか否か。
イ　本件株式の売却に関する説明義務違反の有無。
(3)　被告会社及び被告Ａ（以下「被告ら」という。）の責任の有無。(4)　損害の有無，額。
３　当事者の主張
(1)ア　争点(1)ア（本件買付委託時における断定的判断の提供の有無）について
（原告の主張）
被告Ａは，本件買付委託に際し，原告が，本件株式のうち１万株を購入した後，原告に対し，「小幅揉み合いで上がります。急いだ方がいいです。」と言って，確信があるかのように，必ず値上がりするので今のうちに是非買うべきであるという断定的判断を述べて，株式取引の知識及び経験がない原告をして，必ず値上がりするものと誤信させ，本件株式の残り２５万株の一括大量購入を勧誘した。
（被告らの主張）
被告Ａは，原告から本件買付委託を受けた際，予め原告に対して勧誘をしていないし，本件株式の株価について，「小幅高でもみ合っている」と現在の状態を説明したにすぎず，今後の株価の騰落に関する断定的判断）（平成１０年法律第１０７号による改正前の証券取引法５０条１項１号）を提供していない。
イ　争点(1)イ（本件買付委託時における説明義務違反の有無）について
（原告の主張）
(ア)　原告と被告会社間には，株式取引に関する委託契約が締結されており，被告会社は原告に対して善管注意義務を負うから（商法５５２条２項），被告らは，原告に対し，専門的立場から適切な助言，説明，情報を与えるべき義務を負っている。
(イ)　そして，原告は，初めて株式を購入する投資不適格者であるから，被告らとしては株式投資の方法につき懇切丁寧に説明を行い，一括大量購入は元本割れするおそれがあるので慎重に判断すべきである旨の注意を行うとともにこれを中止させるべきであるのに，同措置を講じることを怠った。
（被告らの主張）
本件買付委託は，株式の現物取引という，ごく一般的な証券取引であり，原告は株価が下がれば損失が発生することを認識していたこと，本件買付委託は，原告の方から，対象銘柄（さくら銀行株），買付単価ないし買付時期の判断基準（株価が６００円を割ったら買いたい。），数量ないし買付金額（最終的には１億５０００万円）を指定して申し込まれたのであって，被告Ａらが本件株式の購入を勧めたのではないことなどの事実に照らせば，本件買付に当たって，原告が主張するような説明義務を被告に認めるのは相当ではない。(2)ア　争点(2)ア（断定的判断の提供によって，原告は本件株式の売却を断念させられたか否か）について
（原告の主張）
原告は，平成１０年２月１２日，被告Ａに対し，本件株式全部について「今もう売りたい」と言って売却してほしい旨申し出たにもかかわらず，同被告から「社長に損をかけたら申し訳ないので売るのは待ちましょう。３月の決算期で株価は上がる。３月の決算期がだめなら７月の参議院選挙もあるし，９月の中間決算もあります。例年上がっているんだから。いけます。」などと，近い時期に必ず株価の騰貴がある旨の断定的判断の提供を受けるとともに，売却依頼を断念するよう強く勧誘され，本件株式の売却を断念させられた。
（被告らの主張）


当時，原告は，本件株式につき，売却の準備をしたことはあるものの，株価が原告の希望する６００円台に達しなかったため，売却の注文をしなかったもので，被告Ａは，そのような原告に対し，金融不安によって株価が大きく下落した後だけに，今後も株価は値上がりや値下がりを繰り返す綱引き状態になるかも分からない旨述べたにすぎず，株価が高騰するとの意見は述べていない。イ　争点(2)イ（本件株式の売却に関する説明義務違反の有無）について
（原告の主張）
被告らは，原告に対し，株式取引に関する委託契約に基づき専門的立場から適切な助言，説明を行う義務を負っているところ，原告から平成１０年１月には豊岡市内で実施することを予定していた事業に資金が必要であることを聞いていたのであるから，同年２月１２日の時点で，本件株式の株価の値下がりが続いているのであれば，これによる原告の損失を最小限にくい止めるように早い段階で売却するよう助言，説明すべきであったのに，これをしなかった。
（被告らの主張）
(ア)　被告Ａは，原告から，豊岡市の土地を購入して新規出店する計画があることや，本件株式の購入に充てた資金がそのために準備した資金であるということは聞いていたが，土地購入の交渉がなかなか進展せず，計画の実現はいつになるか分からない旨の説明も受けていたものであって，平成１０年１月には同資金が必要であるとの話は聞いていない。
(イ)　また，原告は，「損失を最小限にくい止めるように早い段階で売却するよう助言，説明すべきであった」と主張するが，そのような助言は，「有価証券の価値等又は有価証券の価値等の分析に基づく投資判断に関する助言」（有価証券に係る投資顧問業の規制等に関する法律２条１項
）に該当し，投資顧問業者の業務であって，有価証券の売買取引の委託の媒介，取次ぎ又は代理を業務とする証券業者（平成１０年法律第１０７号による改正前の証券取引法２条８項３号）のなすべき業務ではない。(3)　争点(3)（被告らの責任の有無）
（原告の主張）
被告Ａによる上記(1)又は(2)による断定的判断の提供又は説明義務違反の各行為は，原告に対する，本件株式の買付委託取引契約上の債務不履行又は不法行為に該当する。
よって，被告Ａ及びその使用者である被告会社は，債務不履行責任又は不法行為責任（被告会社においては使用者責任）を負う。
（被告らの主張）
原告の上記主張は否認ないし争う。
(4)　争点(4)（損害の有無，額）について
（原告の主張）
ア　主位的主張
(ア)　原告は，平成９年１０月７日，本件株式のうち１万株を購入した後，被告Ａの断定的判断の提供又は説明義務違反により，本件株式の残り２５万株を１億４３１２万７８７４円で購入させられたものであるところ，原告が同１０年８月２５日及び同月２６日に上記２５万株のうち１６万株を売却して得た金額は４４１７万９０１７円であり，同１１年８月１９日に同株式の残り９万株を１株４９０円で売却して得た金額は４３８３万７１０９円であって，合計金額は８８０１万６１２４円となる。
(イ)　したがって，原告は，上記２５万株の購入額合計と売却額合計との差額である５５１１万１７５０円及び本件訴訟追行のための弁護士費用７８８万円の合計６２９９万１７５０円の損害を被った。
イ　予備的主張
(ア)　原告は，平成１０年２月１２日，被告Ａの断定的判断の提供又は説明義務違反により，本件株式の売却を断念させられたものであるところ，この時点における本件株式の株価は，１株当たり５４０円であるから，本件株式を売却していた場合の損失は，購入額合計１億４８８７万２８２０円と上記売却額合計１億３９６１万６０７０円との差額である９２５万６７５０円にとどまったものと考えられる。
(イ)　したがって，原告は，株式を売却して得た金額合計である９２８９万６８３０円（内訳，平成１０年８月２５日及び同月２６日に本件株式のうち１６万株を売却した代金合計４４１７万９０１７円，同１１年８月１９日に同株式の残り１０万株を１株４９０円で売却した代金合計４８７１万７８１３円）と上記(ア)の金額との差額である４６７１万９２４０円及び本件訴訟追行のための弁護士費用７８８万円の合計５４５９万９２４０円の損害を被った。
（被告らの主張）
原告の上記各主張はいずれも否認ないし争う。
第３　争点に対する判断
１(1)　争点(1)ア（本件買付委託時における断定的判断の提供の有無）についてア　前記第２の１(2)の事実及び証拠（甲１，３の１及び２，４の１及び２，７，１０の１ないし５，１１，１２〈一部〉，１３の１ないし３，１４ないし１７，１８の１及び２，１９の１及び２，２０，２１，乙１，２，５，７ないし９，１３，１４，証人Ｃ，被告Ａ，原告本人〈一部〉）によれば，本件買付委託前の事情及び本件株式売却に至るまでの経緯として，次の各事実が認められ，これに反する証拠は同認定に沿う証拠に照らし信用できず，これを採用できない。(ア)ａ　原告は，平成８年ころから，兵庫県豊岡市でカラオケルーム等の事業を興すことを考え，資産を売却して，不動産購入資金として１億５０００万円を準備した。
ｂ　そして，原告は，購入予定の不動産を決定し，その所有者と売買交渉をしていたが，同所有者は平成９年１０月２日同不動産をほかへ売却し，同月８日所有権移転登記をしてしまった。
ｃ　その後も，原告は，引き続き，北兵庫信用組合を通じて上記不動産の買取り交渉を行っていたが，値段の折り合いがつかず，具体的に売買契約が成立する見通しは立っていなかった。
(イ)ａ　原告は，他方，上記(ア)ｂの交渉を行っている間，さくら銀行に預けていた上記事業資金１億５０００万円をより有利に運用できないかと考え，それまで株式を購入した経験がなかったものの，さくら銀行株を買うことを思いついた。


ｂ　原告は，平成９年１月初めころ，被告会社Ｂ支店（以下「Ｂ支店」という。）に電話をし，応対した同店投資相談課のＣ（以下「Ｃ」という。）に対し，余っているお金が２億円ぐらいあるのでさくら銀行株を買いたい旨伝え，Ｃから同株価（１株当たりの取引価格をいう。以下同じ。）を聞いた上，同株価が６００円を下回ったら買いたい旨伝えた（なお，原告は，同年３月ころ，Ｂ支店に電話をしたところ，被告Ａが原告の事務所に来たものである旨述べるが，被告Ａの供述内容が具体的であるのに対し，その内容があいまいであり，これを信用することはできない。）。
ｃ　Ｃは，その後，さくら銀行株の株価が６００円に近づいたころ，週１，２回の割合で原告に電話をし，株価を報告するとともに，株を購入しないかと持ちかけた。
ｄ　そして，原告は，同年４月１１日，Ｃから，さくら銀行株の株価が６００円を下回った旨の連絡を受け，その購入の勧誘を受けたが，忙しいことなどを理由として，これに応じなかった。
ｅ　被告ＡとＣは，同月２８日，原告の事務所を訪ね，原告に株式を購入する場合に必要な口座の開設手続をしてもらった。その際，原告は，被告ＡとＣに対し，さくら銀行株を購入する資金が自己の事業用不動産の購入資金であること，その不動産の購入交渉がうまくいっていないことなどの話をした。ｆ　その後も，Ｃは，さくら銀行株の株価が６００円に近づくたびに，何度か，原告に連絡して，同株式の購入を持ちかけた。(ウ)ａ　Ｃは，さくら銀行株の株価が同年９月２９日ころから６００円を下回るようになったため，同年１０月６日，これを原告に連絡したところ，原告から，さくら銀行株を購入することに決めたと聞いたため，被告Ａとともに，原告の事務所を訪ね，原告に対し，さくら銀行株を買い付けるために必要な資金を銀行に振り込む段取り等の手続につき，説明をした。
ｂ　これを受けて，原告は，翌７日，東京三菱銀行において上記(イ)ｅの取引口座にさくら銀行株の購入資金として１億円を振り込んだ上，Ｂ支店を訪れた。
ｃ　そして，原告は，被告Ａとやりとりをした結果，同日午前９時５５分，被告Ａをして，本件株式２６万株全部の買付注文をし，同日午前９時５６分に，約定価格５６９円で１万株，約定価格５７０円で７万３０００株及び約定価格５７１円で１７万７０００株の合計２６万株を購入した。ｄ　なお，被告Ａは，同日夕方，原告の事務所に赴き，原告から本件株式の購入資金の一部として５０００万円を受け取った上，翌８日，原告の事務所に再び赴き，受取金額と買付代金及び保護預り料との差額１１２万４０３０円を原告に渡した。
ｅ　原告は，上記差額を受領した際，被告Ａからさくら銀行株の値動きを聞くや，たちまち不機嫌となり（本件買付単価よりも値下がりしていた。），株券を所持していれば，いつでも，どこの証券会社でも売却ができると言いながら，被告Ａに対して，本件株式の出庫を指示した。
原告は，同月１４日，被告会社に保護預り扱いとなっていた本件株式全部を出庫した。
ｆ　さくら銀行株は，同月１６日に５８４円の最高値となった後，本件買付単価より安値で推移し，同年１２月２２日には３００円台にまで値下がりするに至った。
(エ)　原告は，本件株式の株価につき，その始値が５５０円にまで回復した平成１０年２月１２日，自己の事務所を訪れた被告Ａに対し，売却手続や損益の計算方法などについて質問するとともに，買付単価が５７１円，売付単価が５５５円で２６万株を売却した場合の損失金額をノート（甲７）に記載させた。(オ)ａ　その後，本件株式の株価については，小幅の増減が続き小康状態で推移していたところ，原告は，その始値が５３６円であった平成１０年３月１２日，本件株式を売却するため，その全部を被告会社に入庫した。ｂ　しかし，原告は，本件株式の株価が下落し，その始値が４１２円となっていた同年５月２９日，再度，被告会社から本件株式全部を出庫した。ｃ　その後も，本件株式の株価は下落し，同年８月１０日には２００円台となり，原告は，同月２５日，本件株式を売却するため，その全部を被告会社に入庫した。
ｄ　そして，本件株式につき，平成１０年８月２５日に１株当たり２８５円で１０万株，翌２６日に１株当たり２６８円で２万５０００株，１株当たり２６７円で３万５０００株が順次売却された。
ｅ　また，本件株式のうち残りの１０万株については，平成１１年８月１９日に１株４９０円で売却された。
イ(ア)　上記アの認定事実に基づき，本件買付委託時の原告と被告Ａのやりとりの内容につき検討してみるに，原告は，平成９年１０月７日午前９時１０分過ぎころ，Ｂ支店に行った際，被告Ａから，さくら銀行株の株価が５６９円と言われたが，すぐやるとは言わなかった，被告Ａから「社長，１万株でもやりませんか。取りあえず１万株でもやりましょう。」と勧められて，その値段で１万株購入することにした，その後，しばらくすると「社長上がりましたよ。」と言われた，１分もかかっていないのに株価が５７０円になっていたので「どうしてそんなに株が急に上がるんですか。」と言ったら，「株は１分１秒で動きますから急いでください。」と言われた，私が「株の動きはどうなりますか。」と聞いたら，「小幅もみ合いで上がります。」と言われた，そのため，「今買います。」と言って，株価が５７０円で，７万３０００株を買った，しばらくすると，「社長また上がりました。」と言われ，株価が５７１円になっていた，被告Ａから「絶対さくら銀行は日本の巨大銀行やから間違いありません，やりましょう。」と言われ，考える余裕もなくわずか５分か１０分ぐらいでどんどんと全部買ってしまった，などと供述する。


(イ)　しかしながら，本件買付委託の際の注文伝票（乙７）（その信用性を疑うに足りる証拠はない。）によれば，原告は，同日午前９時５５分に本件株式２６万株全部を発注した旨記載されており，原告の上記供述内容はこの記載と一致しないことに加えて，上記アの認定事実によれば，原告は，平成９年１月初めころから，さくら銀行株を，上記事業資金１億５０００万円を運用する目的で，同株価が６００円を下回ったら購入する意思を有していたこと，本件買付の前日に，同株価が６００円を下回った旨を聞き，株式購入資金の振込口座を聞いた上，本件買付委託直前に，同口座に１億円を振込入金した上，Ｂ支店に出向いたものであり，その時点で，同金員を資金とする範囲で，さくら銀行株を購入する意思を有していたことが認められ，これらのことからすると，原告の上記(ア)の供述を信用することができない。
また，単価５６９円から５７１円とする買付約定は同時刻（午前９時５６分）に成立していることからすると，「社長上がりましたよ。急いで下さい。」などと言って，追加注文を急がされたとの原告の供述は疑わしいし，さらに，当日のさくら銀行株の株価がいったん５７８円まで値下がりしたものの，午前９時２１分以降は一進一退を繰り返しながら徐々に値を下げ，本件買付委託直前には５７０円から５７２円の間で揉み合っており，小幅揉み合いの状態ではあったものの，値上がり中ではなかったのであるから，被告Ａが「社長上がりました。小幅揉み合いで上がります。」などと述べたというのも不自然であるといわなければならない。
(ウ)　かえって，被告Ａの，原告がＢ支店に来てから，原告に対し，当日の全体の株価動向，日経平均株価，さくら銀行を含めた大手都銀株の全体の動き及び株式市場においてさくら銀行の株式取引が開始された午前９時から本件買付委託時点までの同株価推移につきコンピューター端末からプリントアウトしたものを，２，３回にわたり見せて，その状況を説明した，そして，原告から，指値で２６万株という注文を受け，その指値につき，同時点までの株価推移と，直近の同株価が５７０円ないし５７３円だったことから，５７２円ぐらいにされたらいかがでしょうと言ったところ，原告から，それでいいという返事を受けた，さくら銀行株の株価は，当日，小幅で５７０円から５７８円ぐらいの間で推移していたので，小幅高の状態ですという話はしたが，今後の見通しは話していない旨の供述こそ，上記(イ)において説示したような客観的な状況（１回で買付注文がなされたという客観的事実）と符合するものであることが認められる。
(エ)　そうすると，ほかに，本件買付委託時に被告Ａから株価が上がる旨の断定的な判断の提供があったとの事実を認めるに足りる証拠はないから，原告の同主張を認めることはできない。
(2)　争点(1)イ（本件買付委託時における説明義務違反の有無）についてア　株価は様々な要因で刻一刻と変動するため，株価の変動により多額の損失を被る危険性が伴なうこと（その反面，得られる利益も大きい）は周知の事実であるから，株価の変動に伴なう損失は基本的には株式を購入した者において負担すべきものである。
しかしながら，購入者が株式取引に関する知識や情報を十分有しておらず，合理的な投資を行うことができないような特別な事情がある場合には，専門的な知識や情報，ノウハウ等を有している証券会社は，委託者が自由な判断の下に合理的な投資を行うことができるように配慮すべき信義則上の義務があると考えられ，その一環として，場合によっては株式買付時に，上記のような株式取引の危険性につき詳細に説明する義務を負う場合もあると解される。イ　そこで，説明義務違反の有無につき検討するに，上記(1)アで認定したとおり，原告は，上記事業を計画し，自己資産を売却して，不動産の購入交渉を金融機関との間で行っていた実業家であること，自ら，自己資金１億５０００万円の有効運用を目的としてさくら銀行株の買付を希望したものであること，その後本件買付委託に至る態様も，自ら株価を尋ねた上，６００円を下回れば購入する旨伝えた後，同金額を下回ったことを初めて聞いた平成９年４月１１日には購入勧誘を拒否した上，再度，同金員を下回ったことを聞いた同年１０月６日に購入を決意するなど，主体的にさくら銀行株の買付に関する判断を行っていたことがそれぞれ認められるから，株式取引につき，一般的な知識を有し，本件株式の購入に関する危険性についても，十分に認識し，自己責任の下に判断することができる能力を有していたと推認することができ，かつ，本件株式の取引態様が，株式信用取引のような継続的なものではなく，１回的なものであり，その対象銘柄も特殊なものであるとは考え難く，しかも，原告は，株価の動向について十分に情報を入手した上，自らの判断に従い本件買付委託を行ったものであることも認められる。ウ　そうすると，原告は，その自由な判断の下に合理的な投資を行うことに何ら支障がなかったといえ，委託を受けた被告会社ないし被告Ａが，殊更，本件買付委託時に，株式取引の危険性を詳細に説明する必要性は認められないから，ほかに，原告につき，本件買付委託に当たり，株式取引に関する知識や情報を十分有しておらず，合理的な投資を行い得ないような特別な事情を認めるに足る証拠がない以上，本件買付委託時における説明義務違反をいう，原告の主張は認めることができない。
エ　なお，上記(1)アで認定したところによれば，本件株式の購入金額は約１億５０００万円と，個人投資家が１度に購入する金額としては多額で，株価の変動により多額の損害が発生する可能性があること，原告にはこれまで株式取引の経験がなかったこと，被告ＡやＣは，本件株式購入資金が，原告の事業計画に充てるための資金であることを聞かされており，株価が下落すれば原告の事業計画が頓挫する危険があることは予想できたことなどの事情が認められるが，これらの事情は，あえて被告会社ないし被告Ａから指摘を受けるまでもなく，原告自身理解し，又は認識することができたものであり，これによっても，上記(ウ)の認定を左右するには足りない。
オ　更に付言するに，原告は株式取引の適格性に欠けているにもかかわらず本件株式の買付取引に参加させられたかのようにも主張するが，上記(イ)ないし(エ)において説示したところによれば，本件買付取引における対象銘柄の性格，原告の職業，経済人としての活動状況等にかんがみ，いわゆる適合性の原則に違反しているとはいえないので，原告の上記主張は採用できない。２(1)　争点(2)ア（断定的判断の提供によって，原告は本件株式の売却を断念させられたか否か）について


平成１２年(ワ)第１２７２８号特許権侵害差止請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１３年３月１２日）
判　　      　決
原　　　　　　　　　　　告　　　　株式会社日本ティーエムアイ原告訴訟代理人弁護士　　　　　　　　飯　　　田　　　秀　　　郷同　　　　　　　　             　   栗　　　宇　　　一　　　樹同　　　　　　　　                  早　稲　本　　　和　　　徳同　　　　　　　　　　　　　　　    久　保　田　　　　　　　伸同　　　　　　　　　　　　　　　    秋　　　野　　　卓　　　生同　　　　　　　　　　　　　　　    七　　　字　　　賢　　　彦被　　              　告        　　プロミス株式会社被告補助参加人      　　　　　　　　オムロン株式会社（以下「被告補助参加人オムロン」という。）
被告補助参加人      　　　　　　　　日本アイ・ビー・エム株式会社（以下「被告補助参加人アイビーエム」という。）
被告訴訟代理人兼被告補助参加人オムロン訴訟代理人弁護士
中　　　島　　　　　　　敏
被告補佐人兼被告補助参加人オムロン補佐人弁理士
世　　　良　　　和　　　信
被告訴訟代理人兼被告補助参加人アイビーエム訴訟代理人弁護士
片　　　山　　　英　　　二
同                                  北　　　原　　　潤　　　一同　　　　　　　　　　　　　　　　　村　　　上　　　　　　　寛被告補佐人兼被告補助参加人アイビーエム補佐人弁理士
黒　　　田　　　　　　薫
主        　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，別紙イ号物件目録及び同ロ号物件目録記載のシステムを使用してはならない。
第２　事案の概要
本件は，カード発行システムについて特許権を有する原告が，被告に対し，被告が使用する「いらっしゃいましーん」なる名称のカード発行システムが，原告の特許発明に係る明細書の特許請求の範囲に記載された構成と均等であり，その技術的範囲に属すると主張して，当該特許権に基づき上記システムの使用行為の差止めを求めている事案である。
１　当事者間に争いのない事実
(1)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
①　発明の名称　　カード発行システム
②　出願年月日　　平成３年８月２４日
③　出願番号　　特願平３－２９５２９０
④　登録年月日　　平成９年１０月３日
⑤　特許番号　　第２７０３６８３号
(2)本件特許権に係る明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件公報」という〕参照）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。「会員証などのカードの発行を集中的に制御する親局と，この親局の制御の下にカードの発行を行う少なくとも一つの子局とを有し，前記子局は，運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシートを読み取りハードコピー化する情報読み取り手段と，得られたハードコピーを前記親局に伝送する情報伝送手段と，カードの発行を行うカード発行手段と，前記親局からカード発行許可信号を受け取ると，前記カード発行手段に対してカード発行を指示する駆動制御手段とを備え，前記親局は，前記子局の情報伝送手段によって供給される情報を受け取る情報受取手段と，前記子局に対して前記カード発行許可信号を伝送する許可信号発生手段とを備えている，ことを特徴とするカード発行システム。」(3)　本件特許発明の特許請求の範囲の記載は，次のＡないしＨの構成要件に分説することができる（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　会員証などのカードの発行を集中的に制御する親局と，この親局の制御の下にカードの発行を行う少なくとも一つの子局とを有し，Ｂ　前記子局は，運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシートを読み取りハードコピー化する情報読み取り手段と，Ｃ　得られたハードコピーを前記親局に伝送する情報伝送手段と，
Ｄ　カードの発行を行うカード発行手段と，
Ｅ　前記親局からカード発行許可信号を受け取ると，前記カード発行手段に
対してカード発行を指示する駆動制御手段を備え，
Ｆ　前記親局は，前記子局の情報伝送手段によって供給される情報を受け取
る情報受取手段と，
Ｇ　前記子局に対して前記カード発行許可信号を伝送する許可信号発生手段
とを備えている，


Ｈ　ことを特徴とするカード発行システム
(4)被告は，被告補助参加人オムロンの製造販売にかかる別紙イ号物件目録記載のシステム（以下「イ号システム」という。）及び被告補助参加人アイビーエムの製造　販売にかかる別紙ロ号物件目録記載のシステム（以下「ロ号システム」といい，イ号システムとロ号システムを併せて「被告システム」という。）を使用している。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　被告システムと本件特許発明の構成要件との対比
（原告の主張）
ア　イ号システムについて
（ア）当事者間に争いのないイ号物件目録を分説し，これを要約整理した結果に基づくイ号システムの構成の特徴は次のとおりである。①　リモート・センターは，無人のカード発行装置である自動契約機１１とＩＳＮ６４などの通信回線により接続されており，リモート・センターのオペレータ・役席者によって与信審査及び借入申込書・融資契約書・カード受領書等の帳票２６の必要事項のチェックを行うことにより，カード発行を行う無人のカード発
行装置である自動契約機１１を有し，
②　前記無人のカード発行装置である自動契約機１１は，運転免許証や健康保険証，その他の身分証２５及び申込者の署名がなされた借入申込書・融資契約書・カード受領書等の帳票２６の情報を読みとるスキャナ２４並びに，性別，職務形態，電話番号，最終学校などの与信関連項目についての回答を入力できるタッチ
入力兼用の表示器２３を有し，
③　前記スキャナ２４によって読み取られた画像データとタッチ入力兼用の表示器２３により得られた情報を制御部（ＣＰＵ）１６１，記憶部（メモリ）１６２及び通信処理部１６３により通信回線を介してリモート・センターへ伝送する
手段と
④　カードの発行を行うカード発行部２２及びカード発行口１３を有し，⑤　前記リモート・センターから前記与信審査の結果信用ありと判断され，前記帳票２６の内容が妥当であると判断した旨の通知を前記通信回線を介して受け取ると，カードをスタッカから繰り出しカード発行を指示する駆動制御手段と
を備え，
⑥　前記リモート・センターは，無人カード発行装置である自動契約機１１から制御部（ＣＰＵ）１６１，記憶部（メモリ）１６２及び通信処理部１６３により通信回線を介して伝送されてきた与信関連項目データ，帳票２６の画像データ等の情報を受け取る制御部（ＰＣ）２１０及び記憶部（メモリ）２０２，表示部
（ＣＲＴ）２０３を備え，
⑦　前記リモート・センターの受付端末２００から，前記与信審査の結果信用ありと判断され，前記帳票２６の内容が妥当であると判断された旨の通知を自動契約機１１に対して送信する許可通知発生手段とを備えている，⑧　契約カード発行システムである。
（イ）本件特許発明とイ号システムの構成との比較
ａ　イ号システムの構成の特徴①のリモート・センターは構成要件Ａの親局に，無人のカード発行装置である自動契約機１１は子局にそれぞれ該当する。リモート・センターは，常駐するオペレータ・役席者によって申込者の与信審査及び借入申込書・融資契約書・カード受領書等の帳票の必要事項のチェックを行い，これに基づき無人のカード発行装置である自動契約機１１がカードを発行しているから，リモート・センターはカードの発行を集中的に制御している。したがって，構成の特徴①は構成要件Ａを充足する。
ｂ　構成の特徴②の「運転免許証や健康保険証，その他の身分証２５及び申込者の署名がなされた借入申込書・融資契約書・カード受領書等の帳票２６」は構成要件Ｂにおける「運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシート」に該当するというべきである。構成要件Ｂにおけるシートは必ずしも身分証明書が貼付されている１枚のシートである必然性はないからである。しかし，構成の特徴②の「スキャナ２４」は，構成要件Ｂにおける「情報読み取り手段」に該当するものの，読み取った情報をハードコピー化していない点で異なる。（相違点１）
ｃ　構成の特徴③は，前記スキャナ２４によって読み取られた帳票２６の画像データを制御部（ＣＰＵ）１６１，記憶部（メモリ）１６２及び通信処理部１６３により通信回線を介してリモート・センターへ伝送する手段を備えており，この伝送手段は本件特許発明の構成要件Ｃの情報伝達手段に該当する。しかし，伝達の対象となる情報については，構成要件Ｃではハードコピーであるのに対して，イ号システムではスキャナによって読み取られた画像データである点で異なる。（相違点２）
ｄ　構成の特徴④は，カードの発行を行うカード発行部２２及びカード発行口１３を有しており，カード発行装置を備えているから構成要件Ｄを充足する。ｅ　構成の特徴⑤のリモート・センターから与信審査の結果信用ありと判断され，前記帳票２６の内容が妥当であると判断した旨の通知は，かかる通知によってカードの発行が可能となるのであるから，構成要件Ｅのカード発行許可信号に該当し，自動契約機１１はこのカード発行許可信号を前記通信回線を介して受け取ると，カードをスタッカから繰り出しカード発行を指示するから，カード発行を指示する駆動制御手段を備えており，構成の特徴⑤は構成要件Ｅを充足する。ｆ　構成の特徴⑥のリモート・センターは制御部（ＰＣ）２１０及び記憶部（メモリ）２０２，表示部（ＣＲＴ）２０３によって，無人カード発行装置である自動契約機１１から制御部（ＣＰＵ）１６１，記憶部（メモリ）１６２及び通信処理部１６３により通信回線を介して伝送されてきたタッチ入力兼用の表示器２３によって得られた与信関連項目データ，スキャナ２４によって得られた帳票２６の画像データ等の情報を受け取ることができるから，本件特許発明の構成要件Ｆの情報受取手段に該当する。したがって，構成の特徴⑥は，構成要件Ｆを充足する。ｇ　構成の特徴⑦のリモート・センターの許可通知発生手段は，本件特許発明の構成要件Ｇの許可信号発生手段に該当するから，構成の特徴⑦は，構成要件Ｇを充足する。
ｈ　構成の特徴⑧は，構成要件Ｈを充足する。
イ　ロ号システムについて


（ア）当事者間に争いのないロ号物件目録を分説し，これを要約整理した結果に基づくロ号システムの構成の特徴は次のとおりである。①′　リモート・センターは，無人のカード発行装置である自動契約機６１とＩＳＮ６４などの通信回線により接続されており，リモート・センターのオペレータ・役席者によって与信審査及び借入申込書・融資契約書・カード受領書等の帳票の必要事項のチェックを行うことにより，カード発行を行う無人のカード発行
装置である自動契約機６１を有し，
②′　前記無人のカード発行装置である自動契約機６１は，運転免許証や健康保険証，その他の身分証及び申込者の署名がなされた借入申込書・融資契約書・カード受領書等の帳票の情報を読み取るスキャナ６８並びに，性別，職務形態，電話番号，最終学校などの与信関連項目についての回答を入力できるタッチ入
力兼用の表示器７３を有し，
③′　前記スキャナ６８によって読み取られた画像データとタッチ入力兼用の表示器７３により得られた情報を制御部（ＣＰＵ）１０１，記憶部（メモリ）１０２及び通信処理部により通信回線を介してリモート・センターへ伝送する手段と④′　カードの発行を行うカード発行部７２及びカード発行口６３を有
し，
⑤′　前記リモート・センターから前記与信審査の結果信用ありと判断され，前記帳票の内容が妥当であると判断した旨の通知を前記通信回線を介して受け取ると，カードをスタッカから繰り出しカード発行を指示する駆動制御手段とを備
え，
⑥′　前記リモート・センターは，無人カード発行装置である自動契約機６１から制御部（ＣＰＵ）１０１，記憶部（メモリ）１０２及び通信処理部により通信回線を介して伝送されてきた与信関連項目データ，帳票の画像データ等の情報を受け取る制御部（ＰＣ）２５１及び記憶部（メモリ）２５２，表示部（ＣＲＴ）
２５３を備え，
⑦′　前記リモート・センターの受付端末２５０から，前記与信審査の結果信用ありと判断され，前記帳票の内容が妥当であると判断された旨の通知を自動契約機６１に対して送信する許可通知発生手段とを備えている，⑧′　契約カード発行システムである。
（イ）本件特許発明とロ号システムの構成との比較
ａ　ロ号システムの構成の特徴①′のリモート・センターは構成要件Ａの親局に，無人のカード発行装置である自動契約機６１は子局にそれぞれ該当する。リモート・センターは，常駐するオペレータ・役席者によって申込者の与信審査及び借入申込書・融資契約書・カード受領書等の帳票の必要事項のチェックを行い，これに基づき無人のカード発行装置である自動契約機６１がカードを発行しているから，リモート・センターはカードの発行を集中的に制御している。したがって，構成の特徴①′は構成要件Ａを充足する。
ｂ　構成の特徴②′の「運転免許証や健康保険証，その他の身分証及び申込者の署名がなされた借入申込書・融資契約書・カード受領書等の帳票」は構成要件Ｂにおける「運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシート」に該当するというべきである。構成要件Ｂにおけるシートは必ずしも身分証明書が貼付されている１枚のシートである必然性はないからである。しかし，構成の特徴②′の「スキャナ６８」は，構成要件Ｂにおける「情報読み取り手段」に該当するものの，読み取った情報をハードコピー化していない点で異なる。（相違点１）
ｃ　構成の特徴③′は，前記スキャナ６８によって読み取られた帳票の画像データを制御部（ＣＰＵ）１０１，記憶部（メモリ）１０２及び通信処理部により通信回線を介してリモート・センターへ伝送する手段を備えており，この伝送手段は本件特許発明の構成要件Ｃの情報伝達手段に該当する。しかし，伝達の対象となる情報については，構成要件Ｃではハードコピーであるのに対して，イ号システムではスキャナによって読み取られた画像データである点で異なる。（相違点２）
ｄ　構成の特徴④′は，カードの発行を行うカード発行部７２及びカード発行口６３を有しており，カード発行装置を備えているから構成要件Ｄを充足する。
ｅ　構成の特徴⑤′のリモート・センターから与信審査の結果信用ありと判断され，前記帳票の内容が妥当であると判断した旨の通知は，かかる通知によってカードの発行が可能となるのであるから，構成要件Ｅのカード発行許可信号に該当し，自動契約機６１はこのカード発行許可信号を前記通信回線を介して受け取ると，カードをスタッカから繰り出しカード発行を指示するから，カード発行を指示する駆動制御手段を備えており，構成の特徴⑤′は構成要件Ｅを充足する。ｆ　構成の特徴⑥′のリモート・センターは制御部（ＰＣ）２５１及び記憶部（メモリ）２５２，表示部（ＣＲＴ）２５３によって，無人カード発行装置である自動契約機６１から制御部（ＣＰＵ）１０１，記憶部（メモリ）１０２及び通信処理部により通信回線を介して伝送されてきたタッチ入力兼用の表示器７３によって得られた与信関連項目データ，スキャナ６８によって得られた帳票の画像データ等の情報を受け取ることができるから，本件特許発明の構成要件Ｆの情報受取手段に該当する。したがって，構成の特徴⑥′は，構成要件Ｆを充足する。ｇ　構成の特徴⑦′のリモート・センターの許可通知発生手段は，本件特許発明の構成要件Ｇの許可信号発生手段に該当するから，構成の特徴⑦′は，構成要件Ｇを充足する。
ｈ　構成の特徴⑧′は，構成要件Ｈを充足する。
（被告及び被告補助参加人らの主張）
ア　イ号システムについて
原告主張のイ号システムの特徴の要約は，イ号物件の自動契約機６１を「カード発行装置」とし，イ号システムを「契約カード発行システム」とするなど，当事者間で合意済みのイ号物件目録に基づいて，これを正確に要約整理していないから，否認する。
イ号物件は，読み取った情報をハードコピー化しない点，スキャナで読み取った帳票等の画像データをハードコピーによりリモート・センターヘ伝送する手段を有しない点において，本件特許発明の構成要件Ｂ，同Ｃを充足しない。この点は，原告も既に自認するところである。


上記に止まらず，イ号物件の自動契約機における読み取り対象は「運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシート」ではないから，この点においても，イ号システムは本件特許発明の構成要件Ｂを充足しない。原告は，「運転免許証や健康保険証，その他の身分証及び申込者の署名がなされた借入申込書・融資契約書・カード受領書等の帳票」が構成要件Ｂの「運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシート」に該当すると主張するが，失当である。
イ　ロ号システムについて
原告主張のロ号システムの特徴の要約は，ロ号物件の自動契約機６１を「カード発行装置」とし，ロ号システムを「契約カード発行システム」とするなど，当事者間で合意済みのロ号物件目録に基づいて，これを正確に要約整理していないから，否認する。
ロ号物件は，読み取った情報をハードコピー化しない点，スキャナで読み取った帳票等の画像データをハードコピーによりリモート・センターヘ伝送する手段を有しない点において，本件特許発明の構成要件Ｂ，同Ｃを充足しない。この点は，原告も既に自認するところである。
上記に止まらず，ロ号物件の自動契約機における読み取り対象は「運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシート」ではないから，この点においても，ロ号システムは本件特許発明の構成要件Ｂを充足しない。原告は，「運転免許証や健康保険証，その他の身分証及び申込者の署名がなされた借入申込書・融資契約書・カード受領書等の帳票」が構成要件Ｂの「運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシート」に該当すると主張するが，失当である。(2)被告システムは，本件特許発明と均等であるか。
（原告の主張）
被告システムの構成と本件特許発明の構成要件Ｂ，Ｃとでは，構成要件Ｂにおいては，情報読み取り手段は読み取った身分証明に関する情報をハードコピー化するのに対して，構成の特徴②，②′においては，スキャナによって読み取った身分証明に関する情報をハードコピー化しないこと（相違点１），構成要件Ｃにおいては，得られたハードコピーを親局に対して伝送するのに対して，構成の特徴③，③′においては，スキャナによって読み取られた画像データ（イメージデータ）が伝送されること（相違点２），の２点において相違する。しかし，次のとおり，被告システムは本件特許発明と均等である。
ア　本件特許発明の技術的課題は，「ビデオレンタル店のような営業形態においては，与信判断によって会員証などのカードを発行してよいかどうかを人的に判断する必要があり，会員証などのカード発行手続きを完全に無人化することができないところ，これを省力化すること」である。この技術的課題の解決手段として本件特許発明の構成要件が存するところ，親局に与信判断をして会員証などのカードの発行を可とする判断をする担当者を常駐させることで会員証などのカードの発行を集中的に行うこと，その与信判断の資料となる与信情報を子局が獲得し，これを親局に伝達すること，という構成が本質的な構成部分というべきであり，どのような手段で与信判断の資料となる情報を獲得しこれを親局に伝送するかという構成は，付随的な構成にすぎず，本質的部分ではない。
イ　本件特許発明の構成要件中の「複写機のスキャナ部で読み取った身分証明に関する情報を一旦ハードコピーし，このハードコピー上のイメージデータをファクシミリにより伝送する」ことを，被告システムのように「スキャナで読み取った身分証明に関する情報（イメージデータ）を伝送する」と置き換えても，子局の身分証明に関する情報をイメージデータとして親局に伝送できることは全く変わりがなく，本件特許発明の作用効果，すなわち「本発明によれば，人手に頼ることなく本店から離れた支店において適格者に対してのみ会員カード等の発行を行うことが可能になる」ことを奏することは明らかである。
ウ　被告が被告システムの使用を開始した平成７年２月ころの時点では，複写機，ファクシミリ，スキャナ，スキャナで読み取ったイメージデータの伝送手段方法等，原稿の画像情報を画像信号に変換して伝送する方法は全て当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）に広く知られており，そのうちのどの方法を採用するかは当業者の任意の選択にかかる事項であって，本件特許発明の構成要件中の「複写機のスキャナ部で読み取った身分証明に関する情報を一旦ハードコピーし，このハードコピー上のイメージデータをファクシミリにより伝送する」ことを，被告システムのように「スキャナで読み取った身分証明に関する情報（イメージデータ）を伝送する」と置き換えることは当業者にとって容易に想到できたものである。
エ本件特許発明の出願時である平成３年８月２４日以前に，人手に頼ることなく本店から離れた支店において適格者に対して会員カード等の発行を行うことを目的として，本件特許発明の構成要件における「複写機のスキャナ部で読み取った身分証明に関する情報を一旦ハードコピーし，このハードコピー上のイメージデータをファクシミリにより伝送する」ことに代えて，「スキャナで読み取った身分証明に関する情報（イメージデータ）を伝送する」ことにした被告システムの構成が公知であったことはなく，また，公知の技術から容易に推考することができたとすることもできない。
オ　原告は，本件特許発明の出願手続において，被告システムのように「スキャナで読み取った身分証明に関する情報（イメージデータ）を伝送する」という構成を本件特許発明の技術的範囲から意識的に除外したこともない。カ　したがって，被告システムは本件特許発明の技術的範囲と均等の範囲に属しているから，被告システムを業として使用する行為は，本件特許権を侵害し，差止請求の対象になる。
（被告及び被告補助参加人らの主張）
ア　本件特許発明の課題は，本件明細書の「発明が解決しようとする課題」欄に記載しているとおり「複数の支店を備えたビデオ等のレンタル店において，各支店において完全に無人化した状態で会員証の発行を行うことが可能なシステムを実現すること」である。


本件では，本件特許発明の出願前に既に公知であった文献として，「取引用カード発行システム」に関する公開特許公報（特開昭６０－５５４８７号。乙４。以下，「本件公開公報」という。）が存在するところ，これには，「本人確認を含むカード発行の手続きをすべて自動的に行え，しかも取引実績不良者のチェック及び二重登録のチェックをも可能とする取引用カード発行システムを提供すること」（本件公開公報３頁左上欄３行ないし８行目）を目的とする「取引用カード発行システム」として，「人手に頼ることなく本店から離れた支店において適格者に対してのみ会員カードの発行を行う」具体的なシステムが開示されている。そして，本件特許発明と本件公開公報に記載された発明を対比すると，本件特許発明の各構成要件Ａ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨがそれぞれ本件公開公報に開示されており，両者の間では，情報読み取り手段と情報伝送手段の具体的構成に相違があるにすぎない。すなわち，本件公開公報では，カード発行システムにおいて，カードの発行を集中的に制御する親局と，親局の制御のもとにカードを発行する無人化する子局という構成や，そのような構成に基づき，子局から親局に対し，認識装置で読み取られた運転免許証の免許証番号，電子カメラ装置で撮像した利用者の顔及び運転免許証の画像信号，キーボードで入力した氏名などの顧客情報を伝送する仕組みが開示されている。
よって，本件特許発明の特有の解決手段は，「複数の支店を備えたビデオ等のレンタル店の各支店において完全に無人化した状態で会員証の発行を行うことが可能なシステムを実現する」という本件特許発明の課題を達成するため，従来技術であった「カードの発行を集中的に制御する親局と，親局の制御のもとにカードを発行する無人化された子局」という構成に基づき，「子局から親局に対し，子局において身分証明書が貼付され署名がなされたシートを読み取ってハードコピー化したものを伝送する」という構成を採用したことにあると言える。したがって，本件特許発明の特徴的な原理は，本件特許発明の出願前に既に公知であった「カードの発行を集中的に制御する親局と，親局の制御のもとにカードを発行する無人化された子局」という構成を前提として，身分証明書が貼付され署名がなされたシートをハードコピー化した上で親局に伝送するという手段を取り入れた点にある。
そうすると，原告の認める本件特許発明の構成要件と被告システムの構成との相違部分は，これを他の構成に置き換えれば，全体として本件特許発明の技術的思想と別個のものと評価されるものといえるから，上記の相違部分は本件特許発明の本質的部分に当たるものというべきである。
イ　本件特許発明の目的は，複数の支店を備えたビデオ等のレンタル店という限定された業種において，人手不足やコスト削減のため，各支店において完全に無人化した状態で会員証の発行を行うことが可能なシステムを実現することにある。
そして，本件特許発明は，子局において運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシートを読み取りハードコピー化したものを親局に伝送するという構成を採用した結果，①　通信手段としてアナログ公衆回線を利用することができ，また身分証明書が貼付され署名がなされた１枚のシートを１回送信するだけなので，接続時間はこの１枚のシートを送信する時間だけで済み（審査中は通信接続していない。），親局と子局との間の通信コストを低廉で済ませることができる，②　子局から親局への審査資料の送信が終了すると自動的に通信接続が断たれるので，１つの親局で同時並行的に複数の子局とのやり取りが可能となり，人手不足の問題を解消することができる，等の作用効果を奏することは明らかである。そして，前記のとおり，本件特許発明が「人手不足やコスト削減」を目的としていることにかんがみ，これらの作用効果は本件特許発明にとって重要なものである。原告の認める前記相違部分に関し，被告システムでは，身分証明書と借入申込書がそれぞれ別の機械にスキャナで読み取られ，またスキャナで読み取られ，自動メモリーにいったん記憶された身分証明書，借入申込書などの各デジタル画像データ及び顧客のキー入力したキー情報（コードデータ）を，それぞれ別の機会にＩＳＤＮ網等を用いて受付端末に伝送している。そこで，被告システムでは，①　通信手段としてＩＳＤＮ網等を用いているため，アナログ公衆回線を利用することができない。また身分証明書，借入申込書などの各デジタル画像データ及び顧客のキー入力したキー情報（コードデータ）を，それぞれ別の機会にＩＳＤＮ網等を用いて受付端末に伝送し，かつ審査中も通信接続しているので，接続時間は，一定時間を要する。よって，親局と子局との間の通信コストを低廉で済ませることができない。また，②　１台の受付端末で同時に対応しうる自動契約機は１台のみであり，しかも申込受付からカード発行まで一定時間を要するので，人手不足の問題を解消することができない。
以上によれば，前記相違部分を被告システムにおけるものと置き換えた場合，本件特許発明の目的を達することができず，これと同一の作用効果を奏しない。
ウ　本件明細書では，①　支店にモニターカメラを設置して本店の側において，そのカメラを介して得られた画像から利用者の身分証明書の利用を確認する方法では身分証明書の内容を正確に読み取れない場合があること，②　デジタル回線を介して画像情報の転送を行うシステムは，一般的に高価になってしまうという問題点があること，を指摘している（本件公報６欄２２行ないし３１行目）。これに加えて，本件特許発明が「コスト削減」を目的としていることからすれば，本件特許発明が，親局と子局との間の通信方式としてＩＳＤＮ網等を意識的に除外したものであることは明らかである。
エ　したがって，本件においては，均等は成立しない。
（原告の再反論）
ア　本質的部分について
本件公開公報に記載の発明では，取引カードの発行手続を完全に無人化することを目的としており，そのための障害となる本人確認を運転免許証番号を利用することにより可能とし，さらには，運転免許証番号を利用することにより二重発行をも防止できるようにしている。したがって，自動カード発行ユニット及びホストコンピュータのいずれの側においても人手を介在させることなく，取引カードを発行することが可能である。
これに対して，本件特許発明は，本件公開公報に記載の発明のように，ホストコンピュータにおいて運転免許証を用いた二重登録のチェック等を行って自動的に取引カードの発行の許否を判断する構成とは異なり，親局には担当者が常駐していることを前提としたシステム構成となっている。以上のように，本件公開公報に記載の発明は取引カードの発行を完全に無人化することをシステム構成の基本としているのに対して，本件特許発明では担当者による高度な判断を利用しつつカードが発行される子局側を無人化することをシステム構成の基本としている点において異なる。


したがって，本件特許発明が特許として認められたのは，被告が主張するように「身分証明書が貼付され署名がなされたシートをハードコピー化し，得られたハードコピーを親局に伝送する」という特徴を本件特許発明が有していたからに他ならないからではなく，親局において常駐する人間が与信判断を行うことによって，従来，ビデオレンタル会員カードやクレジットカードの発行が，与信に関する判断のため，担当者を支店等の窓口に常駐させる必要がありこれを無人化することが不可能であったところを可能にした点に本件特許発明の本質があり，この点において発明性が存したからである。
イ　置換可能性について
本件特許発明と被告システムとは，同一の作用効果をもたらすものである。すなわち，被告システムにおいては，顧客は，自動契約機と受付端末間の通信を用いてオペレータと対話状態を維持しながら，オペレータとは直接対面することなく，融資契約を締結し，かつ契約カードの交付を受けることができるが，このことは，リモート・センターから離れた無人の状態のカード発行装置である自動契約機において，カード発行の申込みをする適格者に対してカードの発行を行うことが可能になることを意味する。　本件特許発明によれば，人手に頼ることなく本店から離れた支店において適格者に対して会員カード等の発行を行うことが可能になる。
仮に，被告システムが，身分証明書が偽造されたものではないかどうかを精査すること，表示部（ＣＲＴ）に映し出された顧客のカラー画像を目視し，また，顧客と双方向テレビ会議機能により対話を行うことといった作用を有するとしても，本件特許発明を被告システムが利用していることに何ら影響のない付加的な事項にすぎない。
ウ　意識的除外について
被告が引用する本件明細書の記載部分は，ハードコピー及びファクシミリを介することによって「利用者の身分証明書の内容を確認する」ことができ，デジタル回線によるカメラからの画像データを伝送しないでも，システムを構築することが可能になるという趣旨を説明しているにすぎず，通信回線としてのデジタル回線の利用それ自体を意識的に除外したものではないことは，明らかである。(3)　本件特許には，明らかな無効理由があって，これに基づく権利行使は権利の濫用に当たり許されないか。
（被告及び被告補助参加人らの主張）
本件特許発明については，沖電気工業株式会社を請求人とする無効審判請求事件（無効２０００－３５１４３）において，平成１２年１２月２０日付けで無効審決がされた。同審決に詳細に述べられているとおり，本件特許発明は，本件公開公報をはじめとする公知文献に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものであり，特許法１２３条１項２号，同法２９条２項により無効とされるべきことは明らかである。
よって，原告が，本件特許発明に基づき，被告に対し被告システムの使用について差止請求権を行使することは，権利の濫用に該当し，許されない。
第３　争点に対する判断
本件においては，被告システムがいずれも，本件特許発明の構成要件Ｂ，Ｃの文言を充足しない点（相違点１，２）を有することは，原告の自認するところである。原告は上記相違点の存在にもかかわらず，被告システムはいずれも本件特許発明の構成と均等なものとして，その技術的範囲に属すると主張するので，この主張の当否について判断する。
１　争点(2)（被告システムが本件特許発明と均等であるか）についてア　本件において，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成中の「運転免許証などの身分証明書が貼付され，署名がなされたシート」を「ハードコピー化」し，「得られたハードコピー」を親局に伝送する，という部分（以下「本件相違部分」という。）が，被告システムにおける構成（被告システムにおいては，身分証明書，借入申込書などがそれぞれ別の機会にスキャナで読み取られるという構成，及び，スキャナで読み取られ，自動メモリにいったん記憶された身分証明書，借入申込書などの各デジタル画像データ及び顧客のキー入力したキー情報（コードデータ）を，ぞれぞれ別の機会にＩＳＤＮ回線等を用いて受付端末に伝送するという構成）と異なっているという点については，当事者間に争いがない。ところで，特許請求の範囲に記載された構成中に他人が製造する製品又は用いる方法（以下「対象製品等」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①　右部分が特許発明の本質的部分ではなく，②　右部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③　右のように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④　対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤　対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，右対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年(オ)第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
そこで，本件において，本件相違部分の存在にもかかわらず，上記の①ないし⑤の要件（以下，それぞれの要件を「要件①」などという。）を満たすことにより，被告システムが本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，その技術的範囲に属するということができるかどうかを検討する。
イ　要件②について
（ア）証拠（甲２，乙２，３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ　本件明細書の「発明の詳細な説明」の欄には，次の記述がある。（ａ）「【産業上の利用分野】本発明は各種の会員券，会員証などを発行するためのカード発行システムに関するものである。特に本発明は，無人化されたビデオテープなどのレンタル店において，そのレンタル店の本店の側からの遠隔操作により会員証を発行するためのカード発行システムに関するものである。」（本件公報３欄１９行～２４行）
（ｂ）「【従来の技術】近年，ビデオテープの利用者が増加するに伴い，ビデオテープのレンタル店の数も増加し，複数の支店を有するレンタルチェーン店も出現している。このようなレンタル店においては，利用者に運転免許証などを提示してもらい，身分を特定した後に，会員証を発行し，以後は会員券の提示のみでレンタルが行われるようになっている。」（本件公報３欄２６行～３２行）（ｃ）「【発明が解決しようとする課題】しかしながら，会員証の発行は依然として人手に頼っているのが現状である。これは，会員証の発行に際しては利用者の身分を確認するために運転免許証などの身分証明書を目視により確認する必要があるからである。このために，ビデオテープ等のレンタル店を完全に無人化することは困難である。


本発明の課題は，この点に鑑みて，複数の支店を備えたビデオ等のレンタル店において，各支店において完全に無人化した状態で会員証の発行を行うことが可能なシステムを実現することにある。」（本件公報３欄３９行～４８行）（ｄ）「【作用】本発明のシステムにおいては，まず子局側（レンタル店の支店）において利用者が運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシートを複写機等を用いて複写する。これにより得たハードコピーをファクシミリ装置を介して親局側（レンタル店の本店）に送信する。送信済みのハードコピーは回収することが好ましい。親局側では，受信したシートの内容，すなわち利用者の身分を確認する。確認して問題が無ければ，ファクシミリ装置を用いて，子局側のファクシミリ装置を呼び出す。子局側の駆動制御手段は，子局側のファクシミリ装置を介して呼出し信号音を受け取ると，カード発行手段を駆動して，カードの発行を行わせる。このように，子局の側において店員を置くことなくカードの発行が行われる。」（本件公報４欄２８行～４１行）
（ｅ）「【発明の効果】以上説明したように，本発明のカード発行システムにおいては，支店の側において運転免許証などの身分証明書が貼付され署名がなされたシートを読み取って，ハードコピーを得て，これを本店の側に送信する構成を採用している。本店の側では受信した情報に基づきカードの発行の許否を判別して，カードを発行する場合にはカード発行許可信号を支店側に送信して，支店側のカード発行機を駆動してカードの発行を行わせるように構成されている。したがって，本発明によれば，人手に頼ることなく本店から離れた支店において適格者に対してのみ会員カード等の発行を行うことが可能になる。」（本件公報６欄５０行～７欄１１行）
ｂ　被告システムのうちイ号システムにおいては，顧客が，自動契約機１１の入力操作面１４の「はじめてお申込のお客様」キーを選択し，「確認」キーを押すと，これが受付端末２００に送信され，オペレータに顧客の来店を知らせる。そして，信用情報機関の利用の同意，性別，職務形態，電話番号の入力を経て，本人確認書類の入力の段階において，顧客が，入力操作面１４に表示された「運転免許証」キー，「健康保険証」キー，その他身分を証明する書類を示す「その他」キーのうちの少なくとも一つを選択した後，身分証をスキャナ２４にセットすると，スキャナがこれを読み取り，画像データをメモリ１６２にいったん記憶した後，ＩＮＳ６４なるＩＳＤＮ回線又は専用回線を介して一括して受付端末２００へ送る。次に，借入申込書記入の段階において，記入案内を入力操作面１４に表示し，顧客が記入完了を通知し，借入申込書をスキャナ２４にセットすると，スキャナがこれを読み取り，画像データをメモリ１６２に記憶した後，ＩＳＤＮ回線又は専用回線を介して受付端末２００に送信する。その後，借入申込みに対する契約の可否の決定及び契約をする場合の与信限度額の決定，暗証番号の入力，融資契約書の発行，カード受領書の発行の後，オペレータの指示により，自動契約機１１がカードの発行を行う。ロ号システムについても，自動契約機などの装置に付された番号が異なるだけで，その余は同様である。
（イ）上記によれば，被告システムは，子局において，顧客がスキャナ２４（ロ号システムではスキャナ６８。以下同様）の読み取り面上にセットした運転免許証などの身分証明書及び借入申込書について，スキャナ２４（スキャナ６８）でそれらの画像をデジタルデータ化して読み取り，それを顧客端末内の記憶装置に上書して一時的に記憶し，該記憶した画像データをＩＳＤＮ回線ないし専用回線を介して親局に当たる受付端末２００（受付端末２５０）に伝送することによって，人手に頼ることなく本店から離れた支店において適格者に対してのみ会員カード等の発行を行うことが可能になっているのであって，本件特許発明と同一の作用効果を奏し，本件特許発明の目的を達成しているということができる。（ウ）この点につき，被告及び被告補助参加人らは，前記第２，２(2)の被告及び被告補助参加人らの主張欄記載のとおり，被告システムは本件特許発明と同一の作用効果を奏していない旨主張している。
しかしながら，被告システムのように，「メモリに一時的に記憶させるだけ」であっても，人手に頼ることなく本店から離れた支店において適格者に対してのみ会員カード等の発行を行うことが可能になっているということに変わりはない。確かに，被告システムは，スキャナで得られた画像データをＩＳＤＮ回線等を用いて親局に送り，そのデータから利用者の身分証明書の内容を確認する仕組みを用いており，ハードコピー化された情報を親局に伝送するという本件特許発明の構成と異なっていることは前述のとおりであるが，被告システムのメモリに一時的に記憶するという構成と本件特許発明のハードコピー化した情報を伝送するという構成とは，ともに，人手に頼ることなく本店から離れた支店において適格者に対してのみ会員カード等の発行を行うことを可能にするものと考えられ，被告システムが，スキャナで得られた画像データをＩＳＤＮ等を用いて親局に送るという構成を採ることにより，正確性，迅速性等の点において，本件特許発明の特許請求の範囲に記載された構成を採った場合に見られない作用効果を果たしているとしても，右の点は，本件特許発明の作用効果を奏した上で，これにさらに付加されたものというべきであるから，これを理由に被告システムの作用効果が本件特許発明と同一であるとの判断が妨げられるものではない。また，被告システムでは申込書及び身分証明書の内容をメモリに一時的に記憶させるだけであるので，子局側で，利用者が確かに来店して会員になったことの証明を得ることはできず，その点において，本件特許発明と異なるが，前記認定の本件特許発明の目的・作用効果に照らせば，この点をもって，被告システムが本件特許発明と同一の作用効果を奏していないということはできない。
したがって，被告及び被告補助参加人らの前記主張は採用できない。（なお，被告及び被告補助参加人らは，本件特許発明の目的は，ビデオ等のレンタル店という限定された業種において，会員証の発行を行うことが可能なシステムを実現することにあると主張するが，本件明細書の特許請求の範囲には，本件特許発明の開示するシステムをビデオ等のレンタル店におけるものに限定する記載はなく，また，「発明の詳細な説明」欄における「発明の効果」の項にもビデオのレンタル店に特有の作用効果は記載されていないから，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄における「複数の支店を備えたビデオ等のレンタル店において」という記載（本件公報３欄４５行～４６行）は単なる例示にすぎないと解され，この主張も採用できない。）。
（エ）以上によれば，本件相違部分を被告システムにおけるものと置き換えても，本件特許発明の目的を達することができ，これと同一の作用効果を奏するものと認められる。
ウ　要件①について


（ア）均等が成立するためには，特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品等と異なる部分が特許発明の本質的部分ではないことを要するが，ここにいう特許発明の本質的部分とは，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで，当該特許発明特有の課題解決手段を基礎付ける特徴的部分，言い換えれば，この部分が他の構成に置き換えられるならば，全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。すなわち，特許法が保護しようとする発明の実質的価値は，従来技術では達成し得なかった技術的課題を実現するための，従来技術に見られない特有の技術的思想に基づく解決手段を，具体的な構成をもって社会に開示した点にあるから，明細書の特許請求の範囲に記載された構成のうち，当該特許発明特有の解決手段を基礎付ける技術的思想の中核をなす特徴的部分が特許発明における本質的部分であると理解すべきであり，対象製品等がそのような本質的部分において特許発明の構成と異なれば，もはや特許発明の実質的価値は及ばず，特許発明の構成と均等ということはできないと解するのが相当である。
そして，発明が各構成要件の有機的な結合により特定の作用効果を奏するものであることに照らせば，対象製品等との相違が特許発明における本質的部分に係るものであるかどうかを判断するに当たっては，単に特許請求の範囲に記載された構成の一部を形式的に取り出すのではなく，特許発明を先行技術と対比して課題の解決手段における特徴的原理を確定した上で，対象製品等の備える解決手段が特許発明における解決手段の原理と実質的に同一の原理に属するものか，それともこれとは異なる原理に属するものかという点から，判断すべきものというべきである。
（イ）これを本件についてみるに，証拠（甲２，乙４）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ　本件明細書の「発明の詳細な説明」欄に記載された，本件特許発明が解決しようとする課題は，前記イ（ア）ａ（ｃ）のとおりである。ｂ　カード発行システムとしては，本件特許の出願がされた平成３年８月２４日当時，「取引用カード発行システムにおいて，自動発行ユニットから，電子カメラ装置で影像した利用者の顔及び運転免許証の画像信号，並びにキーボードで入力した氏名などの顧客情報を管理センタへ伝送し，管理センタではオペレータが利用者の顔写真と免許証の写真とを照合して本人確認を行い，自動発行ユニットに取引用カードの発行命令を送出することにより，本人確認を経たカードの発行を無人で行うもの」（本件公開公報の発明）が公知であった。（ウ）上記の事実によれば，本件特許の出願当時の技術水準に照らすと，カード発行システムにおいて，カードの発行を集中的に制御する親局と，親局の制御のもとにカードを発行する無人化された子局という構成や，そのような構成に基づき，子局から親局に対し，電子カメラ装置で撮像した利用者の顔及び運転免許証の画像信号，キーボードで入力した氏名などの顧客情報を伝送し，親局でオペレータが利用者を確認してカード発行許可信号を子局に伝送する構成自体は，すでに公知であったというべきである。そして，上記の公知技術を前提として，複数の支店を備えたビデオ等のレンタル店の各支店において完全に無人化した状態で会員証の発行を行うことが可能なシステムを実現するという技術的課題を達成するために，従来技術であったカードの発行を集中的に制御する親局と，親局の制御のもとにカードを発行する無人化された子局という構成に基づいて，子局から親局に対し，子局において身分証明書が貼付され署名がなされたシートを読み取ってハードコピー化したものを伝送するという構成を採用したことが，従来技術に見られない本件特許発明に特有の解決手段であったということができる。
これを言い換えれば，本件特許発明の特徴的原理は，既に公知であったカードの発行を集中的に制御する親局と，親局の制御の下にカードを発行する無人化された子局という仕組みを前提として，そのようなシステムの中で従来になかった一つの具体的な構成として，身分証明書が貼付され署名がなされたシートをハードコピー化した上で親局に伝送するという手段を取り入れた点にある。すなわち，本件特許発明は，カメラを介して得られた画像を伝送したり，通信回線とＩＳＤＮを利用するようなシステムとは異なる一つの具体的なシステムを構築し，それにより，支店を完全に無人化した上でカード発行を可能にするという課題を解決するとともに，システムを廉価に構成でき，しかもハードコピー化された情報を目視することにより情報内容の確認を正確に行うことができるという既存の他のシステムにない利点を備えた具体的なシステムを開示したものである。そうすると，本件特許発明の中核をなす特徴的部分は，子局において身分証明書が貼付され署名がなされたシートを読み取りハードコピー化し，得られたハードコピーを親局に伝送するという構成にあると解するのが相当である。以上によれば，本件特許発明の構成要件Ｂ及びＣのうち，本件相違部分は，これを他の構成に置き換えれば，全体として本件特許発明の技術的思想と別個のものと評価されるものというべきであるから，本件相違部分は本件特許発明の本質的部分に当たるといわなければならない。
（エ）この点につき，原告は，本件特許発明の中核となる特徴的部分は，親局に与信判断をして会員証などのカードの発行を可とする判断をする担当者を常駐させることで会員証などのカードの発行を集中的に行うともに，その与信判断の資料となる与信情報を子局が獲得しこれを親局に伝達するという構成にあり，本件特許発明と被告システムとの相違点は，情報伝達手段という付随的な構成にすぎないから，本質的部分に該当しない旨主張する。
しかしながら，親局に担当者が常駐していることを前提としたシステム構成であるという点については，本件公開公報（乙４）には，自動発行ユニットから，電子カメラ装置で利用者本人の顔及び運転免許証を撮像した画像信号を管理センタに送信し，管理センタではオペレータが利用者の顔写真と運転免許証の写真とを照合して厳密な本人確認を行うことが記載され（６頁左下欄１５行～７頁左上欄１２行），しかも，カード発行時にこのような厳密な本人確認を行うことが開示されている（７頁左上欄９行～１１行）から，親局に担当者が常駐しているシステム構成は既に公知であったというべきである。また，前判示のとおり，本件特許の出願当時の技術水準に照らすと，カード発行システムにおいて，カードの発行を集中的に制御する親局と，親局の制御のもとにカードを発行する無人化された子局という構成は，既に公知であったというべきであるから，ハードコピー化とスキャナによる読み取りという本件特許発明と被告システムとの本件相違部分が，単なる情報伝達手段の相違にすぎないということはできない。原告の上記の主張を採用することはできない。
（オ）以上によれば，本件相違部分は，本件特許発明の本質的部分であるというべきであるから，本件においては，均等が成立する要件を欠いている。エ　以上によれば，被告システムは，その余の点を判断するまでもなく，本件特許発明と均等であるとは認められない。
したがって，被告による被告システムの使用行為は，その余の点を判断するまでもなく，本件特許権を侵害するものではないというべきであるから，原告の請求は理由がない。


平成１２年(行ケ)第３９０号審決取消請求事件
平成１４年１２月１２日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　　告三菱電機株式会社
訴訟代理人弁理士       高   瀬     彌平訴訟復代理人弁理士　　　永　　　井　　　　　　　豊
被　　　　　　　告特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人             内   野     春喜
同　　　　　　　　橋    本       武
同　　　　　　　　　　　小　　　林　　　信　　　雄同　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三同　　　　　　　　　　　高　　　橋　　　泰　　　史同　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１２４０２号事件について平成１２年８月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成４年１１月１６日，発明の名称を「半導体装置およびその製造方法」とする発明について特許出願（平成４年特許願第３０５２８９号，以下「本願出願」といい，その願書に添付された明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）をしたが，平成１１年６月１日，拒絶査定を受けたので，平成１１年７月２９日，これを不服とする審判の請求を行った。特許庁は，これを平成１１年審判第１２４０２号事件として審理し，その結果，平成１２年８月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，平成１２年９月１３日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲請求項４（以下，請求項４に係る発明を「本願発明」という。別紙図面(1)参照）
「半導体基板の主表面上にゲート絶縁膜とゲート電極を形成する工程と，前記半導体基板の主表面の少なくとも一部と前記ゲート絶縁膜の少なくとも
一部に窒素をイオン注入する工程と，
前記半導体基板の主表面にソースドレイン領域を形成する工程と，窒素をイオン注入された前記半導体基板の主表面上でかつ前記ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程とを含む半導体装置の製造方法｡｣
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開平４－１１６８６９号公報（以下「引用刊行物１」という）に記載された技術（以下「引用発明」という。別紙図面(2)参照）と同一であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない，とするものである。審決の認定した本願発明と引用発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「半導体基板の主表面上にゲート絶縁膜とゲート電極を形成する工程と，前記ゲート絶縁膜の少なくとも一部に窒素をイオン注入する工程と，前記半導体基板の主表面にソースドレイン領域を形成する工程，とを含む半導体装置の製造方法。」である点
（相違点）
①　本願発明が「前記半導体基板の主表面の少なくとも一部に窒素をイオン注入する工程」を有するのに対して，引用例１には，半導体基板の主表面の一部に窒素をイオン注入すると明記されていない点（相違点１）②　本願発明が「窒素をイオン注入された前記半導体基板の主表面上でかつ前記ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程」を有するのに対して，引用例１には，サイドウォールの形成について記載がない点（相違点２）
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由中，１（本願の経緯および本願発明の要旨）を認め，２（引用刊行物記載の発明）のうち，引用発明に，「ゲート絶縁膜１３の両側でＰ型シリコン基板１２の表面に、ソース領域１５とドレイン領域１６とを形成する工程」（２頁末行～３頁１行）が記載されているとの部分を争い，その余を認める。３（対比）のうち，両者が「前記半導体基板の主表面にソースドレイン領域を形成する工程と，」との構成において一致するとした部分を争い，その余を認める。４（当審の判断）を争う（ただし，一部認めるところがある。）。５（むすび）を争う。
１　取消事由１（相違点の看過）
(1)本願発明の要旨認定の誤り


サイドウォール（側壁）を形成するのは，基板に形成したｎ－層（Ｎ－層）上であることは，本願出願時において技術常識であったことが明らかである（甲第１０～１３号証参照）。このことは，例えば，甲第１０号証において，ＬＤＤ（Ｌｉｇｈｔｌｙ　Ｄｏｐｅｄ　Ｄｒａｉｎ）トランジスタの製造ステップを図示したものに，ステップ（ｃ）で形成したＮ－層上にサイドウォールがステップ（ｄ），（ｅ）で形成されることが記載されていること（１頁のＦｉｇ２），甲第１１号証において，ＬＤＤトランジスタの作製工程を図示したものに，工程（ａ）で形成されたｎ－層上にサイドウォールが工程（ｂ），（ｃ）により形成されることが記載されていること（６３頁の図３．２２）などから明らかである。上記技術常識を参酌するならば，本願発明の「前記半導体基板の主表面にソースドレイン領域を形成する工程」との記載は，「前記半導体基板の主表面に低
濃度Ｎ
－ソースドレイン領域を形成する工程」という技術内容を意味しているものと解すべきである。
(2)引用発明の認定の誤り
ＳＤ（Ｓｉｎｇｌｅ　Ｄｒａｉｎ）構造トランジスタのソースドレイン領
域は，高濃度に不純物が添加されたｎ
＋層であることが技術常識である。このこと
は，例えば，甲第７号証において，ＳＤトランジスタ構造が図示され，そのソースドレイン領域がｎ＋層であることが示されていること（２３頁の図１．１４の１），甲第９号証において，シングルドレインとＬＤＤの不純物濃度を示すものが図示され，左側の図には，シングルドレインのソースドレイン領域の不純物濃度が１０
２０
/ｃｍ－３であることが記載されていること（６頁の図１．１０）などから明らかである。
そうであるならば，ＳＤ構造トランジスタである引用発明のソースドレイン領域も，高濃度に不純物が添加されたｎ＋層であると理解すべきである。(3)上述したとおり，本願発明のソースドレイン領域が低濃度Ｎ
－ソースドレイ
ン領域であるのに対し，引用発明のソースドレイン領域は，高濃度ｎ＋ソースドレイン領域であるから，両者は，この点で相違する（第３の相違点）。そして，この構成上の差異により，本願発明では，低濃度Ｎ－ドレインにより，ドレインの電界を緩和してホットキャリアを抑制できる効果を奏するのに対し，引用発明では，そのような効果を奏し得ないという効果上の差異がもたらされるのである。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）
(1)審決は，引用発明について，「前記窒素イオンの注入は，Ｐ型シリコン基板１２に対しておよそ４５°の方向よりするとあるから，前記ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂへの窒素イオンの注入は，ゲート電極１４の表面（側面）に形成された酸化シリコン膜１７（１７ａ）を通過して，ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂに窒素イオンが到達するような態様で行われていることは明らかである。」と認定した上，この認定を前提に，「前記窒素イオンは，厚く形成されたゲート電極１４の表面の酸化シリコン膜１７（１７ａ）を通過してその背後にあるゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂに達するのであるから，前記ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂへの窒素イオンの注入に際して，前記窒素イオンが，ゲート電極１４の表面の酸化シリコン膜１７（１７ａ）よりも薄く形成されたＰ型シリコン基板１２の表面の酸化シリコン膜１７（１７ｂ）を通過して，その下のＰ型シリコン基板１２の表面にも注入されることは明らかである。」との結論を導いた。しかし，審決の上記認定は誤りであり，したがって，これを前提として導かれた上記結論も誤りである。
一般に，熱酸化処理によって形成される酸化膜は，ゲート電極上，シリコン基板上，ゲート絶縁膜（側面）上の順に厚く形成される（甲第５号証，第６号証）。すなわち，ゲート絶縁膜（側面）上に形成される酸化膜の膜厚は，ゲート電極上に形成される酸化膜及びシリコン基板上の露出した表面上に形成される酸化膜のいずれよりも薄くなる。そのため，引用発明におけるように角度４５°で窒素イオンを注入する場合には，最も薄く形成されているゲート絶縁膜（側面）上の酸化膜を通過してゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂに窒素イオンを注入できるから，審決認定のようにゲート電極１４上の酸化膜１７（１７ａ）を通過する，ということはなく，ゲート電極上の酸化膜１７ａより薄いとはいえ，ゲート絶縁膜（側面）上の酸化膜より厚い酸化膜１７ｂで覆われたシリコン基板１２にも，窒素イオンが到達するとは限らず，窒素イオンがゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂには注入されるがシリコン基板１２には注入されないことも十分にあり得る。したがって，「前記半導体基板の主表面の少なくとも一部に窒素をイオン注入する工程」を引用発明が具備するとした審決の判断は誤りである。(2)被告は，引用発明において，角度４５°で窒素イオンを注入してそれがゲートバーズピークに達するのであれば，その窒素イオンは，酸化シリコン膜１７ｂを突き抜けてシリコン基板１２の表面にまで注入されることが明らかであると主張する。しかし，引用刊行物１には，ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂの奥にまで窒素イオンを注入することが必要であるとの記載はないから，被告の上記主張は，前提において既に誤っている。
引用刊行物１には，上記の点について，「なお窒素イオンの注入では，ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂより内部のゲート絶縁膜１３に達しないように，イオン注入装置のイオン加速電圧が調整される。」（甲第４号証４頁右上欄２行～５行）との記載があって，窒素イオンがゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂを突き抜けないようイオン加速電圧が抑制されることが明記されていることを忘れるべきではない。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）
(1)審決は，「半導体装置の製造方法において，ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程は慣用されているから，引用例１に記載された発明に，ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程を付加することは，慣用技術の付加にすぎない。」と認定判断した。


しかしながら，サイドウォール形成工程は，ＬＤＤ構造ＭＯＳＦＥＴに特有の工程として慣用されていたことが明らかである。また，ＬＤＤ構造ＭＯＳＦＥＴの構造的特徴としては，サイドウォールを有すること以外にドレインが低濃度の
ｎ－部分と高濃度のｎ
＋部分の２段階に形成されていることが挙げられる（甲第７～１３号証参照）。
ところが，引用刊行物１に記載されている事項は，ＳＤ構造のトランジスタであるから，引用発明に付加することのできる慣用技術は，ＳＤ構造のトランジスタにおけるものに限られる。ＬＤＤ構造トランジスタに特有な慣用技術であるサイドウォール形成工程を付加の対象とすることはできない。(2)審決は，「引用例１に記載された発明への，窒素をイオン注入された半導体基板の主表面上でかつソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程の付加に格別の意義も認められない。」と判断した。しかし，審決のこの判断は誤りである。
本願発明は，「窒素をイオン注入された前記半導体基板の主表面上でかつ前記ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程」を有し，これにより，半導体基板のソースドレイン領域とサイドウォールの界面付近に窒素が導入されるので不飽和シリコン原子の生成を抑制できるという格別の効果を奏するものである（甲第３号証６頁第４１段落参照）。そして，不飽和シリコン原子の生成を抑制できるので界面準位の発生を少なくできるという格別の効果を奏するものである（甲第３号証５頁第３９段落参照）。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（相違点の看過）について
本願発明の「ソースドレイン領域」は，文字どおり「ソースドレイン領域」
であって，「低濃度Ｎ
－ソースドレイン領域」に限定されるものではない。このことは，本願発明の特許請求の範囲の記載から明らかである。審決の認定したもの以外にも相違点があるとの原告の主張は，前提において誤っている。
２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)原告は，甲第５号証，第６号証を提出して，ゲート絶縁膜の側面に形成される熱酸化膜は，ゲート電極上，シリコン基板上に形成される熱酸化物よりも薄いと主張する。
しかしながら，甲第５号証，第６号証におけるように，単にシリコン表面に形成される酸化膜の厚さを比較する場合には原告主張のようにいい得るとしても，引用発明におけるように，シリコン基板上に薄いゲート絶縁膜を介して厚い多結晶シリコンから成るゲート電極が積層された構造に，これをそのまま適用することはできない。このような構造においては，ゲート絶縁膜が薄いため，上層の厚い多結晶シリコン（ゲート電極板）上及び下層のシリコン（シリコン基板）上に形成される酸化膜が成長して覆ってくるので，中央の一部にもともとは薄い部分があるとしても，最終的には，全体としては多結晶シリコンから成るゲート電極上の酸化膜の厚さと同程度のものとなっているとみるのが相当である。引用刊行物１の第２図において，酸化シリコン膜１７ａがゲート電極の表面全部で同じ厚さに示されているのは，これを裏付けるものというべきである。
(2)引用刊行物１の第２図によれば，ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂは，ゲート電極１４の側面よりも内側に形成されているから，ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂの横方向の酸化シリコン膜の厚みは，少なくとも，ゲート電極１４の側面に形成される酸化シリコン膜１７ａの厚みと同程度以上となっている。そして，引用発明では，窒素イオンを角度４５゜で注入して，この厚いゲートバーズピーク１３ａ．１３ｂの奥まで窒素イオンを注入する必要がある。この場合，窒素イオンは，ゲートバーズピーク１３ａ．１３ｂの横方向の酸化シリコン膜の厚さよりも薄い酸化シリコン膜１７ｂを突き抜けて，シリコン基板１２の表面に注入されることは明らかである。
(3)引用発明におけるように角度４５°で窒素イオンを注入してこれがゲートバーズピークに達する場合には，注入された窒素イオンは，酸化シリコン膜１７ａ中を角度４５°で通過する必要がある。そして，酸化シリコン膜１７ｂの厚さは，酸化シリコン膜１７ａのものよりも薄い。そうすると，引用発明において，窒素イオンが，角度４５°で注入されてゲートバーズピークに達するのであれば，窒素イオンが酸化シリコン膜１７ｂを突き抜けてシリコン１２の表面に注入されることになることは明らかである。
しかも，引用刊行物１には，酸化シリコン膜１７ｂが形成されたシリコン基板を窒素イオンの注入から保護するといった格別の記載もない。一般に，注入されたイオンは，深さ方向に正規分布するのであるから，酸化シリコン膜１７ｂを突き抜けてシリコン基板１２の表面に注入される窒素イオンがあることは，明らかである。
(4)一般に，明細書記載の効果を奏するために所定量の窒素イオンの注入が必須であるならば，本願発明の構成に欠くことのできない技術事項として特許請求の範囲に記載されるべきものである。ところが，本願発明には窒素イオンの注入量について特段の限定がなされていないのであるから，本願発明の構成上では窒素イオンの注入が多少なりともあればよいことになる。
引用発明においても，上記のとおり，窒素イオンの注入がなされているのであるから，この点において両者に差異はない。
上記のとおり，本願発明と引用発明とは，構成上，共に「半導体基板の主表面の少なくとも一部とゲート絶縁膜の少なくとも一部に窒素イオンを注入する工程」を備えているのであり，この点において両発明の構成に相違はない。３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)本願出願以前に，「半導体基板の主表面にソースドレイン領域を形成する工程と，前記半導体基板の主表面上でかつ前記ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程とを含む半導体装置の製造方法」は，当業者にとって慣用技術となっていた（乙第１号証～第４号証）。
本願出願以前に，サイドウォールを形成する工程は，ＬＤＤ構造のトランジスタのみならずＳＤ構造のトランジスタにも広く採用されていた（乙第１～第４号証）。
そうである以上，引用発明にソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程を付加することは，慣用技術の付加にすぎないとした審決には，何らの誤りもない。


(2)原告は，平成１１年８月１７日付けの手続補正書によって，発明の詳細な説明中に，「次に半導体基板１において将来ドレイン領域が形成されるべき部分に窒素を導入することによって，ホットキャリアに起因するトランジスタの信頼性の低下を防ぐことができる。窒素は燐や砒素と同様にドナー不純物であるため，ドナーで形成されたドレイン領域に窒素を導入することによって，半導体基板１の上面に平行な方向の不純物分布をなだらかにし，ドレイン領域における電界を緩和するからである。」（第５５段落）との記載を加え，この記載を前提に，ホットキャリアに起因するトランジスタの信頼性の低下を防ぐことができるとの効果を主張しているようである。
しかしながら，上記効果は，ドナーで形成されたドレイン領域，すなわち，ｎ型ドレイン領域の構成を前提とした効果である。ところが，本願発明では，「ドレイン領域」は，ｎ型ドレイン領域に限定されているものではない。したがって，「ホットキャリアに起因するトランジスタの信頼性の低下を防ぐことができる」とする効果を，本願発明の効果ということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)原告は，本願発明の「前記半導体基板の主表面にソースドレイン領域を形成する工程」との記載は，「前記半導体基板の主表面に低濃度Ｎ－ソースドレイン領域を形成する工程」という技術内容を意味しているものと解すべきである，と主張する。
しかしながら，本願発明の特許請求の範囲の「前記半導体基板の主表面にソースドレイン領域を形成する工程」との記載中の「ソースドレイン領域」の語は，通常の用語方法に従えば，低濃度Ｎ－のソースドレインも低濃度Ｎ－でないソースドレインも含む意味であることが明らかである。そうである以上，本願発明における「ソースドレイン領域」を「低濃度Ｎ－ソースドレイン領域」に限定して解釈することに合理性が認められるためには，そのように解釈すべき特段の事情が見いだされなければならない，というべきである。
原告は，この点につき，サイドウォール（側壁）を形成するのは基板に形成したＮ－層上であることは，本件出願時において技術常識であったと主張し，これを裏付けるものとして，甲第１０号証ないし第１３号証を挙げる。しかし，これら
の証拠から明らかになるのは，サイドウォールがＮ
－層上に形成されることがあると
いう限度であり，それを超えて，サイドウォールが形成されるのはＮ－層上のみであることも，それが技術常識であることも，認めることはできない。上記特段の事情は，その他，特許請求の範囲の「ソースドレイン領域」以外の記載を中心に，本願明細書の記載全体（甲第２号証，第３号証，第１４号証）を始め，本件全資料を検討しても，見いだすことができない。本願発明の「ソースドレイン領域」を「低濃度Ｎ－ソースドレイン領域」に限定する原告の主張は，失当である。
(2)原告は，引用発明のソースドレイン領域が高濃度ｎ
＋ソースドレイン領域で
ある点で，本願発明と相違すると主張する。しかし，前述したとおり，本願発明の誤った要旨認定を前提とするものであり，採用することができない。２　取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について(1)引用刊行物１には，「次に，上記半導体素子１１の製造方法を第２図①ないし⑤に示す工程断面図により説明する。第２図①に示す工程では，前述の従来の技術中第４図（ｉ）ないし（iii）で説明したと同様に，Ｐ型シリコン基板１２上に熱酸化法によって酸化シリコン膜を形成し，この酸化シリコン膜上に多結晶シリコン膜を形成する。この多結晶シリコン膜には，Ｎ型不純物のリンイオン（Ｐ＋）が注入される。そしてホトリソグラフィー技術とエッチング技術とによって，酸化シリコン膜でゲート絶縁膜１３を形成し，多結晶シリコン膜でゲート電極１４を形成する。その後熱酸化処理を行って，ゲート電極１４の表面とＰ型シリコン基板１２の表面に酸化シリコン膜１７を形成する。この時，ゲート電極１３（判決注・ゲート電極１４の誤記と認める。）が多結晶シリコン膜で形成されているために，ゲート電極１４の表面に形成される酸化シリコン膜１７（１７ａ）はＰ型シリコン基板１２の表面に形成される酸化シリコン膜１７（１７ｂ）より厚く形成される。またこの熱酸化処理によって，ゲート絶縁膜１３の両側部にはゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂが生じる。
そしてイオン注入装置を用いて，第２図②に示す如く，このゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂに窒素イオン（Ｎ＋）を斜め（Ｐ型シリコン基板１２に対しておよそ４５°）方向より注入する。この時，酸化シリコン膜１７にも窒素イオンが注入される。なお，窒素イオンの注入では，ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂより内部のゲート絶縁膜１３に達しないように，イオン注入装置のイオン加速電圧が調整される。・・・次に第２図③に示す如く，ゲート電極１４上に形成された酸化シリコン膜１７ａをイオン注入用マスクにして，ゲート絶縁膜１３の両側でＰ型シリコン基板１２の表面にＮ型不純物のヒ素イオン（Ａｓ＋）を注入し，ソース領域１５とドレイン領域１６とを形成する。」（３頁右下欄第１５行～第４頁右上欄第１６行）との記載があり，第２図②には，上記記載に沿って，Ｐ型シリコン基板１２に対して約４５°の角度で，ゲート電極１４の表面及びＰ型シリコン基板１２の表面に向って，窒素イオン（Ｎ＋）を注入しているところが示されている（甲第４号証）。
引用刊行物１の上記記載，特に，「ゲート電極１４の表面に形成される酸化シリコン膜１７（１７ａ）はＰ型シリコン基板１２の表面に形成される酸化シリコン膜１７（１７ｂ）より厚く形成される。」，「このゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂに窒素イオン（Ｎ＋）を斜め（Ｐ型シリコン基板１２に対しておよそ４５°）方向より注入する。この時，酸化シリコン膜１７にも窒素イオンが注入される。」，「窒素イオンの注入では，ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂより内部のゲート絶縁膜１３に達しないように，イオン注入装置のイオン加速電圧が調整される。」との記載によれば，少なくとも，窒素イオン（Ｎ＋）が，酸化シリコン膜１７ａを突き抜けて，ゲートバーズピーク１３ａ．１３ｂに到達する場合があることを否定することはできず，したがって，酸化シリコン膜１７ａより薄い１７ｂを突き抜けて，内側のＰ型シリコン基板１２にまで達する場合が生じることも否定することができないというべきである。


(2)原告は，一般に，熱酸化処理によって形成される酸化膜は，ゲート電極上，シリコン基板上，ゲート絶縁膜上の順に厚く形成されるから，引用発明においても，ゲート絶縁膜（側面）上において最も薄く，したがって，引用発明において角度４５゜で窒素イオンを注入する場合には，最も薄く形成されているゲート絶縁膜上の酸化膜を通過してゲートバーズピーク１３ａ．１３ｂに窒素イオンを注入できるとして，これを前提に，ゲート絶縁膜上の酸化膜より厚い酸化膜１７ｂで覆われたシリコン基板１２には窒素イオンが到達するとは限らず，窒素イオンがゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂには注入されても，シリコン基板１２にまで注入されないことも十分あり得る，と主張する。
しかしながら，引用刊行物１の第２図において，酸化シリコン膜１７ａがゲート電極の表面全部で同じ厚さに示されていることなどに照らすと，引用発明のように，シリコン基板上に薄いゲート絶縁膜を介して厚い多結晶のシリコンから成るゲート電極が積層された構造のものに，原告が前提とするところが当てはまるとは，簡単に考えることができない。のみならず，原告の主張自体によっても，窒素イオン（Ｎ＋）がシリコン基板１２に注入される場合があることを否定することができない。原告自身が，その可能性があることを認めているものである。このように，窒素イオン（Ｎ＋）がシリコン基板１２に注入される場合がある以上，引用発明には，本願発明の「前記半導体基板の主表面の少なくとも一部に窒素をイオン注入する工程」も記載されているものというべきである。原告は，引用刊行物１には，「なお窒素イオンの注入では，ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂより内部のゲート絶縁膜１３に達しないように，イオン注入装置のイオン加速電圧が調整される。」（甲第４号証４頁右上欄２－５行）と記載され，窒素イオンがゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂを突き抜けないようイオン加速電圧が抑制される事が明記されている，と主張する。しかしながら，ゲートバーズピーク１３ａ，１３ｂを突き抜けないようイオン加速電圧が抑制されるからといって，酸化シリコン膜１７ｂを突き抜けてシリコン基板１２にまで達しないことになるわけではないことは，当然である。その他にも，引用発明において，窒素イオン（Ｎ＋）がシリコン基板１２にまで達しないようにすべきものとされていることは，引用刊行物１の記載全体を検討しても見いだすことができない（甲第４号証）。
３　取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)１９８９年（平成元年）４月２５日株式会社培風館発行「ＣＭＯＳ超ＬＳＩの設計」には，「ＬＤＤは基本的に，従来のポリシリコンゲート／セルファラインのソースドレインイオン注入にゲートに対してオフセットをしたイオン注入を組み合わせたものである。そのプロセスを図３．２２に示す。まずゲート電極をパターニングした後にＰをイオン注入する。その後ＣＶＤ－ＳｉＯ２膜を形成した後にエッチバックする。この結果ゲート電極の側壁にＣＶＤ－ＳｉＯ２膜の側壁が残る。これをサイドウォールという。」（６３頁１３行～６４頁１行）との記載があり，図３．２２には，「ＬＤＤトランジスタの作製工程　（ａ）ポリシリコンゲートをマスクに用いてｎ－層が形成される，（ｂ）ＣＶＤ－ＳｉＯ２層が堆積され
る，(c)側壁がＲＩＥにより形成される，（ｄ）ｎ
＋層が形成された後の最終的デバ
イス構造」との説明とともに，サイドウォール形成（ゲート電極の側壁に残ったＣＶＤ－ＳｉＯ２膜の側壁）の形成工程が図示されている（甲第１１号証）。１９８７年（昭和６２年）８月１５日株式会社工業調査会発行「超ＬＳＩ技術　１１　デバイスとプロセス」には，「この製造工程を図４．２８に示す。まずポリシリコンゲート電極をマスクとしてｎ－イオン注入を行う。つぎにデバイス全体にＣＶＤ法によりＳｉＯ２膜を被着させ，この膜を異方性エッチングする。この時，ポリシリコン電極側壁には厚い膜が堆積されているために，ゲート電極側壁にはＣＶＤＳｉＯ２膜が残る。つまり，ＣＶＤ酸化膜スペーサが形成される。つぎにこれをマスクとしてｎ＋イオン注入が行われる。」（９６頁右欄１０行～１７行）のと記載があり，図４．２８には，上記記載に沿った「ＬＤＤ構造のＭＯＳＦＥＴの製造方法」が図示され，その中の（ｃ）には，ゲート電極側壁に残ったＣＶＤ－ＳｉＯ２を示すのに「サイドウォール」の語が用いられている（甲第１２号証）。特開平１－１０９７６６号公報には，「従来，低抵抗のソース・ドレインを有するＭＯＳトランジスタの製造方法には，自己整合によるシリサイド形成方法が用いられていた。以下第２図を用いて説明する。
まず第２図(a)に示すように，シリコン基板１上にゲート酸化膜２を介して多結晶シリコンからなるゲート電極３を形成したのち，イオン注入法により不純物を導入しソース・ドレイン１０を形成する。次で全面にＣＶＤ法により酸化膜を形成したのち異方性エッチング法により酸化膜を除去し，ゲート電極側壁部に酸化膜からなるサイドウォール４を形成する。」（１頁右欄７行～１８行）との記載があり，第２図(a)には，上記記載に沿った図が示されている（乙第１号証）。その他，特開昭６３－２７４１７８号公報，特開昭６２－１３６８７８号公報にも，同様に，サイドウォールを形成する工程が記載されている（乙第２号証，第３号証）。
上記認定の各刊行物の各記載を総合すると，本願出願日前に，半導体基板の主表面にソースドレイン領域を形成するとともに，半導体基板の主表面全体に形成された酸化膜をエッチング法により適宜除去することによって，半導体基板の表面上（本願発明の「主表面上」であることは，明らかである｡)で，しかも，上記ソースドレイン領域上に，サイドウォールを形成することは，当業者間に，周知慣用の技術であったことが認められる。


(2)原告は，サイドウォール形成工程が慣用の工程であることは認めつつ，それがＬＤＤ構造ＭＯＳＦＥＴトランジスタに特有な慣用技術であると主張する。しかしながら，特開平１－１０９７６６号公報の記載によれば，一般的に，ソース・ドレインを有するＭＯＳトランジスタにサイドウォールを形成することが，既成の技術として紹介されているものであり，そこでは，サイドウォールの形成されるトランジスタをＬＤＤ構造ＭＯＳＦＥＴトランジスタに限定していない（乙第１号証）。その他，上記特開昭６３－２７４１７８号公報，特開昭６２－１３６８７８号公報においても，ＬＤＤ構造でない単純なソース・ドレインを有するものも含めたＭＯＳトランジスタ一般についてのものとして，サイドウォールを形成する技術が開示されていることが明らかである（乙第２号証，第３号証）。原告の主張は，失当である。
(3)そうすると，審決が，相違点２について，「半導体装置の製造方法において，ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程は慣用されているから，引用例１に記載された発明に，ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程を付加することは，慣用技術の付加にすぎない。」と判断したことに誤りはない。
(4)原告は，本願発明は，「窒素をイオン注入された前記半導体基板の主表面上でかつ前記ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程」を有し，これにより，半導体基板のソースドレイン領域とサイドウォールの界面付近に窒素が導入されるので不飽和シリコン原子の生成を抑制できるという格別の効果を奏するものである，そして，不飽和シリコン原子の生成を抑制できるので界面準位の発生を少なくできるという格別の効果を奏するものである，と主張する。しかしながら，本願発明は，引用発明に慣用技術を付加したものにすぎないものであることは，既に述べたところから明らかであるから，本願発明に新規性を認めて特許を与えることが正当化されるのは，慣用技術の付加により，慣用技術の付加（これにより，付加されない場合に比べて，優れた効果が得られることは，当然のことである。）などということでは説明できないほどに，予想外で大きな効果が得られる場合に限られる，というべきである。
ところが，これを前提とした場合，原告主張の効果は，仮に，それらがすべて本願発明自体の効果であるとしても，本願発明に新規性を認めるに足りるものでないことが，明らかであるというべきである。
(5)のみならず，原告の主張の効果は，本願発明自体の効果ということのできないものである。
甲第２号証，第３号証（平成１１年８月１７日付け手続補正書），第１４号証（平成９年６月２６日付手続補正書）によれば，本願明細書の発明の詳細な説
明の欄には，
「第４の発明にかかる半導体装置の製造方法では，イオン注入により半導体基板とゲート絶縁膜の界面付近およびソースドレイン領域の少なくとも一方とサイドウォールの界面付近に窒素が導入されるので，不飽和シリコン原子の生成を抑制する半導体装置を容易に形成することができる」（甲第３号証の第４１段落）「第１の半導体層と・・・サイドウォールの界面付近の不飽和シリコン原子に窒素原子が結合して，・・・界面準位の発生を少なくする」（甲第３号証の第６８段落）
「そして，第５図に示すように，・・・次に半導体基板１において将来ドレイン領域が形成されるべき部分に窒素を導入することによって，ホットキャリアに起因するトランジスタの信頼性の低下を防ぐことができる。窒素は燐や砒素と同様にドナー不純物であるため，ドナーで形成されたドレイン領域に窒素を導入することによって，半導体基板１の上面に平行な方向の不純物分布をなだらかにし，ドレイン領域における電界を緩和するからである。さらに，窒素はドレイン領域の接合付近の微少欠陥をゲッタリングするため，接合リーク電流を減少させることができ，その結果トランジスタの消費電力を減少させることもできる。」（甲第１４号証の第５５段落）
との記載があることが認められる。
本願明細書の上記認定の記載によれば，原告主張の効果とは，「半導体基板とゲート絶縁膜の界面付近およびソースドレイン領域の少なくとも一方とサイドウォールの界面付近に窒素が導入される」ことによる効果，半導体基板にシリコンを使用した場合の効果，あるいは，「ドナーで形成されたドレイン領域に窒素を導入すること」に基づく効果であることが認められる。
ところが，本願発明の特許請求の範囲が，「半導体基板の主表面上にゲート絶縁膜とゲート電極を形成する工程と，前記半導体基板の主表面の少なくとも一部と前記ゲート絶縁膜の少なくとも一部に窒素をイオン注入する工程と，前記半導体基板の主表面にソースドレイン領域を形成する工程と，窒素をイオン注入された前記半導体基板の主表面上でかつ前記ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程とを含む半導体装置の製造方法。」というものであることは，前示のとおりである。
特許請求の範囲の上記記載によれば，窒素イオンは，「前記半導体基板の主表面の少なくとも一部」及び「前記ゲート絶縁膜の少なくとも一部」に注入されるという構成であって，本願明細書の発明の詳細な説明の欄に記載されているような，「半導体基板とゲート絶縁膜の界面付近およびソースドレイン領域の少なくとも一方とサイドウォールの界面付近に窒素が導入される」，「ドナーで形成されたドレイン領域に窒素を導入すること」などといったものでないことが，明らかである。
また，本願発明においては，「半導体基板」は，その材質に格別の限定がないから，シリコンを使用するものに限定されることもない。そうすると，原告の主張する効果は，本願発明の構成とは異なるものを前提とするものであって，失当というほかない。
(6)その他，本件全証拠を検討しても，少なくとも，サイドウォールに関する周知慣用技術の付加，換言すると，「窒素をイオン注入された前記半導体基板の主表面上でかつ前記ソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程」という，本願発明の特許請求の範囲に記載された構成を前提にする限り，付加に格別の技術的意味を見出すことはできない。
審決が，「引用例１に記載された発明への，窒素をイオン注入された半導体基板の主表面上でかつソースドレイン領域上にサイドウォールを形成する工程の付加に格別の意義も認められない。」と認定判断したことに誤りはない。(7)上に述べたところによれば，引用発明には，実質上，サイドウォールに関する周知慣用技術の部分も含めて，本願発明の構成がすべて開示されているものということができる。
４　結論
以上によれば，原告主張の審決取消事由は，いずれも理由がないことが明らかであり，その他審決にはこれを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部


主        文
本件申立てをいずれも却下する。
理由
１　申立ての趣旨
当庁平成１７年(行ウ)第１６号異議申立に対する決定取消請求事件の被告高田町選挙管理委員会を被告高田町に変更することを許可する。
２　申立ての理由
(1)　行政事件訴訟法４６条１項（平成１６年法律第８４号による改正法，以下「改正法」といい，これによる改正前の法律を「旧法」という。）は，「行政庁は，取消訴訟を提起することができる処分又は裁決をする場合には，当該処分又は裁決の相手方に対し，次に掲げる事項を書面で教示しなければならない。」と規定し，その１号において，「当該処分又は裁決に係る取消訴訟の被告とすべき者」と規定するところ，高田町選挙管理委員会は，平成１７年４月５日付け決定書において，「なお，この決定に対し不服のある者は，地方自治法第７４条の２第８項の規定により，その決定のあった日から１４日以内に高田町選挙管理委員会を被告として，地方裁判所に出訴することができる。」と誤って教示したので，申立人らは，
平成１７年４月１９日
，高田町選挙管理員会を被告として，本件訴え（当庁平成１７年(行ウ)第１６号異議申立に対する決定取消請求事件）を提起した。
(2)　また，改正法は，平成１７年４月１日に施行されたが，旧法１１条１項は，処分の取消しの訴えは，処分をした行政庁を被告として提起しなければならないと規定していたこと，本件訴えは，改正法施行後間もない時期に提起したものであった上に，本件訴えは，決定を知った日から１４日以内という極めて短期間に提起すべきとされていること，申立人ら訴訟代理人らが日常的に使用している六法において，「この法律は，平成１８年４月１日から施行する。」（平成１６年法律第１０５号・附則１条）と記載されていることから，申立人らは，本件訴え提起時にも改正法ではなく，旧法が適用されると誤信した。
(3)　よって，申立人らは，改正法１５条１項により，被告高田町選挙管理員会を被告高田町に変更することを許可する旨の決定を求める。
３　当裁判所の判断
(1)　一件記録によれば，申立人らは，弁護士である訴訟代理人３名に委任して本件訴えを提起したこと，高田町選挙管理委員会作成に係る平成１７年４月５日付け決定書には，「なお，この決定に対し不服のある者は，地方自治法第７４条の２第８項の規定により，その決定のあった日から１４日以内に高田町選挙管理委員会を被告として，地方裁判所に出訴することができる。」との記載があること，申立人ら訴訟代理人らが日常的に使用しているという六法の２５０頁には，「この法律は，平成１８年４月１日から施行する。」（平成１６年法律第１０５号・附則１条）との記載があること，同六法の２４９頁には，「この法律は，公布の日から起算して１年を超えない範囲内において政令で定める日から施行する。」（平成１６年法律第８４号・附則
１条）との記載があることが認められる。
(2)　改正法１１条１項によれば，処分又は裁決をした行政庁が国又は公共団体に所属する場合には，処分又は裁決の取消しの訴えは，当該処分又は裁決をした行政庁の所属する国又は公共団体を被告として提起しなければならないと規定されており，高田町議会解散請求者名簿の署名に関する申立人らの異議の申し出に対する決定を行ったのは高田町選挙管理委員会であるところ，高田町選挙管理委員会は，高田町が設置する選挙管理委員会であり（地方自治法１８０条の５第１項２号，１８１条１項），高田町に所属しているので，上記異議申し出に対する決定の取消しの訴えは，高田町選挙管理委員会の所属する高田町を被告として提起しなければならないことは明らかである。
そして，行政事件訴訟法が平成１６年に改正され（平成１６年法律第８４号），平成１７年４月１日に施行されたこと（平成１６年政令第３１１号）は公知の事実であり，訴訟代理人らとしては，これを当然知っていたはずで，仮に知らなかったとしても，改正法の施行期日を調査しさえすれば，本件訴えの被告とするべき者が高田町であることを容易に知り得たものといえる。それにもかかわらず，申立人ら訴訟代理人らは，本件訴状に，被告を高田町選挙管理委員会と誤って表示したまま本件訴えを提起したのであるから，その誤りは，弁護士として当然払うべき多少の注意を怠ったことに起因するものであり，かかる過失は，改正法１５条１項にいう「重大な過失」といわざるを得ない。(3)　この点について，申立人らは，高田町選挙管理委員会が，被告とすべき者を誤って教示した，申立人ら訴訟代理人らが日常使用する六法には，改正法の施行期日は，平成１８年４月１日と記載している旨主張するが，改正法４６条が，処分又は裁決の相手方に，処分又は裁決を争う方法について適切な情報を与え，権利利益の救済を得る機会を十分に与えるための制度であるとしても，弁護士が申立人らの訴訟代理人として受任している以上，高田町選挙管理委員会の教示内容いかんにかかわらず，弁護士自ら被告とすべき者がだれであるかを調査すべきことは当然であり，被告とすべき者がだれであるかは，改正法の施行期日さえ調査すればたやすく判明したものであること，申立人ら訴訟代理人らが日常的に使用しているという
六法についても，２
４９頁に平成１６年法律第８４号の附則１条として，「この法律は，公布の日から起算して１年を超えない範囲内において政令で定める日から施行する。」と規定しており，２５０頁の「この法律は，平成１８年４月１日から施行する。」との規定は，平成１６年法律第１０５号（年金積立金管理運用独立行政法人法）の施行期日であることはその記載から明らかであり，平成１８年４月１日に施行される法律が，改正法ではないことは，弁護士として多少の注意を払えば容易に知り得たはずであること等からすれば，申立人らの主張する事情があったとしても，その過失は重大であるといわざるを得ない。
(4)　よって，申立人らは，重大な過失により被告とすべき者を誤ったので，申立人らの本件申立てはいずれも理由がなく，被告の変更を許可することはできない。
４　結論
以上によれば，申立人らの本件申立てはいずれも理由がないからこれを却下することとし，主文のとおり決定する。
平成１７年５月１８日
福岡地方裁判所第６民事部
裁判長裁判官    野尻純夫
裁判官    川崎聡子
裁判官    森中　剛


主　　　文
１　平成８年１２月２日付け建設省告示第２１５９号で告示された、建設大臣による東京都市計画公園事業第５・５・２５号目黒公園の認可を取り消す。２　訴訟費用のうち、参加によって生じた部分は参加人の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、平成８年１２月２日付け建設省告示第２１５９号で告示された、建設大臣による東京都市計画公園事業第５・５・２５号目黒公園（以下「本件事業」という。）の事業認可（以下「本件認可」という。）の適法性が争われた事案である。原告らは、東京都品川区ｆｇ丁目地内に不動産を所有する者であるが、本件認可によりその所有する土地又は建物の敷地（以下「本件民有地」という。）が事業地に取り込まれ、本件民有地を収用されるおそれが生じたため、本件認可の取消しを求めた。原告らの本件認可の違法性に関する主張は多岐にわたるが、その昀も中心的な主張は、本件認可及びその前提となる都市計画決定において、本件民有地を事業地に加えなくても、これに隣接する公有地（国有地）を事業地として利用すれば足りたのであるから、建設大臣及び参加人が、本件民有地が私有地であることを考慮要素とせず、事業地に取り込んだことは、裁量権の逸脱濫用に該当するというものである。
１　都市計画法の規定
（１）　昭和４３年に廃止される前の旧都市計画法（大正８年法律第３６号。以下「旧法」という。）１条は、都市計画の定義として、「本法ニ於テ都市計画ト称スルハ交通、衛生、保安、防空、経済等ニ関シ永久ニ公共ノ安寧ヲ維持シ又ハ福利ヲ増進スル為ノ重要施設ノ計画ニシテ市若ハ主務大臣ノ指定スル町村ノ区域内ニ於テ又ハ其ノ区域外ニ亙リ施行スヘキモノヲ謂フ」と定め、３条は、「都市計画、都市計画事業及毎年度執行スヘキ都市計画事業ハ都市計画審議会ノ議ヲ経テ主務大臣之ヲ決定シ内閣ノ認可ヲ受クヘシ」と規定し、都市計画決定の手続的要件を定めていた。
（２）　昭和４３年６月１５日、新たに都市計画法（昭和４３年法律第１００号。以下「法」という。）が制定され、附則２項により旧法が廃止されるとともに、都市計画法施行法（昭和４３年法律第１０１号）２条は、法の施行の際、現に旧法の規定により決定されている都市計画区域及び都市計画は、それぞれ法の規定による都市計画区域又は法の規定による相当の都市計画とみなす旨規定している。
２　前提事実
（以下の事実は、括弧内に認定根拠を掲げたもののほかは、相手方が明らかに争わない事実を含め、当事者間に争いのない事実である。）
（１）　昭和３２年の都市計画決定
建設大臣は、旧法３条の規定に基づき、東京都市計画審議会の議を経て、下記のとおり、都市計画決定をし、これを昭和３２年１２月２１日付け建設省告示第１６８９号により告示した（以下「昭和３２年決定」という。丙４の１・２、５）。
（ア）　種別　大公園
（イ）　番号　２３
（ウ）　名称　目黒
（エ）　位置　品川区ｆｇ丁目　目黒区ｈｉ丁目各地内
（オ）　地積　約１１．７０ヘクタール
（２）　昭和６２年の都市計画変更
ア　参加人は、法２１条２項において準用する法１８条１項に基づき、昭和３２年決定により定められていた都市計画の内容を以下のとおり変更し、昭和６２年１１月２５日付け東京都告示第１２５２号により、これを告示した（以下「昭和６２年決定」という。丙７）。
（ア）　都市計画の種類
東京都市計画公園第５・５・２５号目黒公園
（イ）　都市計画を定める土地の区域
追加する部分　品川区ｆｇ丁目地内
削除する部分　品川区ｆｇ丁目、目黒区ｈｊ丁目及びｈｋ丁目各地内変更する部分　品川区ｆｇ丁目及び目黒区ｈｊ丁目各地内イ　昭和６２年決定は、昭和３２年決定の都市計画区域を上記のとおり変更したものであるが、本件民有地は、両決定を通じて都市計画区域に取り込まれていた。
（３）　本件認可
ア　東京都は、建設大臣に対し、法５９条２項に基づき、本件認可の申請をした。その際、申請書に法６０条１項各号が規定する必要事項を記載し、同条２項各号に規定する事項を事業計画に定め、同条３項が規定する書類を添付した上でこれを提出した（丙１４）。
イ　建設大臣は、平成８年１２月２日付けで、東京都に対して、以下のとおり、東京都市計画公園事業第５・５・２５号目黒公園について本件認可をし、同日付けでこれを告示した（甲７）。
（ア）　施行者の名称
東京都
（イ）　都市計画事業の種類及び名称
東京都市計画公園事業第５・５・２５号目黒公園
（ウ）　事業施行期間
平成８年１２月２日から平成１３年３月３１日まで
（なお、事業施行期間は、その後、平成１３年３月３１日から平成１６年３月３１日まで延伸された。）
（エ）　事業地
収用の部分　東京都品川区ｆｇ丁目地内
（オ）　収用の手続が保留される事業地
東京都品川区ｆｇ丁目地内


（４）　本件認可当時から、本件口頭弁論終結時までの間、原告Ｇは、別紙物件目録（以下「目録」という。）記載１（１）の土地につき借地権を有し、同（２）の建物を所有し、原告Ｈは、目録２（１）及び（２）の不動産を所有し、原告Ｉ及び同Ｊは、目録３（１）及び（２）の不動産をそれぞれ共有し、原告Ｋ及び同Ｌは、目録４（１）の土地を共有し、原告Ｋは、目録４（２）の建物を所有していた（甲２５ないし２７）。亡Ｆは、本件認可当時、目録１（３）及び（４）の不動産を所有していた（同人は、平成１０年１２月６日に死亡し、原告Ｇが上記不動産の遺贈を受け、亡Ｆの地位を承継した。）。これらの土地及び建物の敷地、すなわち本件民有地は、いずれも本件認可の事業地内に含まれている。本件民有地の具体的位置は、後に判示するとおりである。原告らは、本件民有地を生活の本拠として使用している（弁論の全趣旨）。
（５）　被告の地位の承継
建設大臣がした本件認可は、平成１３年１月６日、中央省庁等改革関係法施行法（平成１１年法律第１６０号）が施行されたことに伴い、同法１３０１条により、同法１１７２条による改正後の都市計画法８５条の２及び中央省庁等改革のための国土交通省関係政令等の整備に関する政令（平成１２年政令第３１２号）１１９条による改正後の都市計画法施行令４３条の２並びに中央省庁等改革のための関係建設省令の整備に関する省令（平成１２年省令第４１号）４７条による改正後の都市計画法施行規則５９条の３に基づき、国土交通大臣から権限を委任された関東地方整備局長（被告）がした処分とみなされることとなった。３　争点及び争点に関する当事者の主張（以下、被告及び参加人を「被告ら」という。）。
（１）　原告らの主張
ア　本件各都市計画決定の概要
昭和３２年決定の都市計画区域は、別紙図面１の太線で囲まれた部分である。昭和６２年決定の都市計画区域は、別紙図面２の太線で囲まれた部分である。本件民有地は、別紙図面１及び２の各図面のＤの部分に存在するが、昭和３２年決定及び昭和６２年決定のいずれにおいても、計画区域に含まれている。他方、本件民有地の西隣には、公務員宿舎が建築されている公有地（国有地）が存在する（別紙図面１及び２の各図面のＢ１の部分。以下「西側官舎敷地」という。西側官舎敷地には、昭和３２年決定当時、目黒住宅が建築されており、昭和６２年決定当時は、小山台住宅が建築されていた。）が、いずれの決定においても、計画区域に含まれていない。本件認可の事業地のうち、本件民有地を除く部分は、旧林業試験場本体の敷地である。
イ　昭和３２年決定の違法性について
（ア）　昭和３２年決定の違法性
昭和３２年決定は、林業試験場敷地を利用して将来目黒公園を設けることを目的として行われたものであった。昭和３２年決定の際、本件民有地が計画区域に取り込まれた理由について、被告らは、目黒公園とその南側の公道とを接合する公園入口とするためであったと説明している。しかし、公園南側公道に接合する公園入口を設けることは、西側官舎敷地を用いることによっても可能である。昭和３２年決定当時、本件民有地には、居住用等の建物が７棟以上存在していたのであるから、建設大臣は、そのこと及び民有地に対する私権の制限をできるだけ回避するということを考慮し、本件民有地ではなく、西側官舎敷地を入口部分として計画区域に取り込むべきであった。とりわけ、昭和３２年決定は、林業試験場を公園にする計画であったところ、西側官舎敷地上に当時建てられていた目黒住宅は、林業試験場の職員が居住する宿舎であったから、目黒公園が造成される際には、林業試験場の職員も宿舎から退去するはずであり、目黒住宅は取り壊されるべき建物であったはずである。この点からも、西側官舎敷地をそのまま維持する必要性は認められないから、これを入口部分として使用することが可能であった。それにもかかわらず、西側官舎敷地を利用せず、本件民有地を計画区域とするものとされたことは、個人の私権よりも公務員の居住の利益を優先した官尊民卑の価値観によるものと解されるが、私有財産権が憲法２９条で保障されていること、及び、私権の制限は、公共の福祉に適合する合理的なものでなければならないことに照らし、到底許されるものではない。昭和３２年決定は、以上の点に照らすと裁量権を著しく逸脱したものであり、違法である。
（イ）　被告らの主張に対する反論
ａ　被告らは、昭和３２年決定で、西側官舎敷地を入口部分とすると、これと公園東側表門及び公園南側裏門に接するには、林業試験場の林内に新たな通路を設けなければならず（別紙図面３の矢印①及び②）、林業試験場の苗圃又は林の一部を壊すことになると主張する。しかしながら、昭和３２年決定当時、西側官舎敷地と東側表門又は南側裏門との間が、苗圃又は林であったか否かは判然としない上、仮にそうであったとしても、本件民有地の所有者に対して与える損失を斟酌すれば、むしろ苗圃又は林内に通路を開設することの方が、はるかに合理的かつ適切である。また、被告らは、上記通路の開設に必要な費用の検討をしておらず、適切に比較検討しているとはいい難い。


ｂ　被告らは、西側官舎敷地を入口とすると、入口から南側裏門通路に通じる動線が直線とならず、見通しが十分ではない（別紙図面４の（イ）図）と主張するが、本件民有地を入口とする場合であっても、南側裏門までの見通しは同様に不十分なものにならざるを得ない。また、被告らは、西側官舎敷地を入口とするのでは、災害時及び緊急時における有効な動線とならない旨主張するが、被告らの主張は、昭和３２年決定当時に既に存在した裏門の位置を基準にして動線を設定しているにすぎないところ、裏門は変更が可能である。したがって、本件民有地を入口としなければ有効な動線を設計できないとは、到底いうことができない。昭和３２年決定に際しては、本件民有地を計画区域に取り込まずに、いかに有効な動線を設計できるかをまずもって検討すべきであったが、都市計画公園緑地調査特別委員会議事録や東京都市計画審議会議事録を見ても、そのような議論はされていないばかりか、本件民有地を取り込むことの必要性について議論された痕跡は全く見あたらない。ｃ　また、被告らは、本件民有地を入口通路とした場合と、西側官舎敷地を入口通路とした場合とで、両土地上に存在する建物がどの程度影響を受けるかについて比較検討し、西側官舎敷地を取り込んだ場合には、本件民有地を取り込んだ場合よりも影響が大きいと主張する。しかし、被告らの主張は、建物の数だけに基づくものであるから十分な根拠とし難い上、仮に本件民有地上に４棟の建物しか建っていなかったとしても、上記両場合において、両土地上に建てられた建物が受ける影響は、大同小異であるにすぎない。
ｄ　さらに、被告らは、都市計画決定における裁量権の範囲が広範であることを強調している。しかし、都市計画事業の認可がされた場合には、事業者に対して、事業区域の土地の収用権が付与される等の効果が認められるところ、本件認可により、本件民有地又はその土地上の建物を所有する原告らは、財産権を侵害されることになる。そして、憲法は、私有財産権を保障しつつも、公共のために用いることができる旨を規定しているところ、公共のためといえるためには、収用目的が公共の利益を達成することにあること（行政目的の正当性）、及び、財産権を侵害する規制手段として必要昀小限度であること（より制限的でない他に採りうる手段が存在しないこと）の２要件を満たすことが必要と解される。また、法２条は、適正な制限のもとに土地の合理的な利用が図られるべきことを都市計画の理念として定め、法１３条１項６号（ただし、本件認可当時に施行されていた法の規定による。昭和６２年決定当時に施行されていた法１３条１項４号に該当する。また、現行法１３条１項１１号に該当する。）は、都市施設は、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して適切な規模で必要な位置に配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めることを規定し、同条同項９号（上記と同様に、本件認可当時の法の規定による。昭和６２年決定当時に施行されていた法１３条１項７号に該当する。また、現行法１３条１項１４号に該当する。）は、地区計画は公共施設の整備を勘案し、当該地域の各地区における防災等に関する機能が確保され、かつ、その良好な環境の形成のためにその区域の特性に応じて合理的な土地の利用が行われることを目途として施設の整備を行うことを規定している。
これらのことにかんがみると、本件のように、計画区域に取り込まれる土地が私有地である場合には、上記法の趣旨に照らし、隣接する公有地を利用すること等により行政目的が達成可能であるかを検討すること自体が義務づけられるというべきであり、さらに、その公有地では行政目的を達成できず、私有地を収用しなければならない必要不可欠性が認められる場合に限って、私有地を計画区域に取り込むことが認められると解すべきである。
もっとも、上記法の規定は、昭和３２年決定の後の改正により規定され施行されたものであるが、旧法下においても、法の精神が当然に適用されるべきである。
ウ　昭和６２年決定の違法性について
（ア）　昭和６２年決定も、その前提となる事実関係は昭和３２年決定と同様であり、本件民有地を計画区域に含めた点について、被告らには裁量権の逸脱濫用がある。
（イ）　避難場所の確保について
被告らは、昭和６２年決定においては、本件民有地は単なる公園入口ないし避難路ではなく、避難場所としての入口広場と位置づけられると主張している。しかし、昭和６２年決定が、そのような趣旨でされたものであると認めるに足りる証拠はない。なお、現在でも、暫定的に解放されている林試の森公園の北門及び東門辺りは、広場のような体裁にはなっておらず、単に入口通路が設けられているにすぎない。
また、東京都の原告らに対する説明会その他の交渉過程での説明でも、本件民有地を避難場所とする旨の説明はなく、東京都から受けた説明内容は「１０メートルの幅をもった緊急避難路として本件民有地を収用する必要がある。」というものであった。その上、目黒公園基本計画説明書によれば、入口広場の機能は、避難広場への案内等にあることが記載されており、このことは、本件民有地の必要性が、避難場所とすることにあるのではないことを裏付けている。
（ウ）　平常時の通常利用のための通路確保について
被告らは、昭和６２年当時は、西側官舎敷地には堅固な建物が多数存在していたと主張する。しかし、西側官舎敷地の空き地を利用すれば、幅１０メートルの通路は確保することができるのであるから、入口通路として十分である。（エ）　災害時の緊急避難における円滑な避難路確保について被告らは、１０メートルの幅の通路を確保したのみでは緊急避難路として十分ではない旨を主張するようであるが、被告らの主張する入口広場に続く公道は、幅員が５メートル前後しかないのであるから、１０メートルの幅員の通路を設けたとしても、その機能が発揮されるとは思われない。
（オ）　西側官舎敷地が、広域避難場所に指定されていることについて被告らは、東京都震災予防条例により、西側官舎敷地は広域避難場所に指定されていることを指摘し、昭和６２年決定時には、計画区域に取り込むことは不可能であると主張するが、広域避難場所に指定されていることが、なぜ計画区域に取り込むことが不可能であることを意味するのかは明らかではない。また、西側官舎敷地には、公務員専用の駐車場約６５０平方メートルが設置されており、多数の自家用車が駐車しており、同様の状況は相当長期間にわたり続いてきた。このような状況は、自動車の駐車により、避難有効面積が実質的に減少させられ、かえってガソリンという危険物が置かれていることを意味するのであるから、本来被告らの主張する広域避難場所という役割に違反するものである。被告らが主張する避難有効面積
は、その確保を確実に
達成することが強制される性格のものではなく、努力目標数値にすぎないというべきであるから、西側官舎敷地が広域避難場所であることを理由に、計画区域に取り込むことが不可能であるとの被告らの主張を採用することはできない。エ　都市計画の変更をしなかったことの違法性について


（ア）　昭和３２年決定以降の経緯
昭和３６年９月の閣議決定により、林業試験場は茨城県へ移転することが決まった。昭和４９年及び同５０年、林業試験場は、西側官舎敷地を大蔵省関東財務局に移管した。昭和５３年３月１日、林業試験場の茨城県への移転が完了した。昭和５７年、東京都は、防災対策緊急事業計画を作成し、品川・目黒の一部の地域を避難圏域とした広域避難場所としての指定を前提とした検討を進め、これを背景に、両区は地域住民の道路や建物の利用状況等の実体調査を把握しつつ、緊急時における避難活動のための道路整備、建物の不燃化、さらに防災施設や日常的な住環境整備の視点を含めて検討した。このように、昭和５３年及び同５７年には、西側官舎敷地部分の利用方法につき再検討の機会が与えられていた。（イ）　都市計画の見直しをしなかったことの違法性について昭和３２年決定以降の上記経緯に基づいて、本件民有地の利用目的は、目黒公園への災害時における緊急避難路の確保というところに求められるようになり、昭和３２年決定時の目的は変更されていた。そして、昭和６２年決定当時には、西側官舎敷地には、多くの公務員官舎が建築されていたものと思われる。しかし、同敷地内の空き地部分を利用して、幅１０メートルの緊急避難路を確保することは可能な状況にあった。そして、東京都は、昭和５３年に林業試験場が茨城県に移転した際、林業試験場の職員官舎敷地を計画区域に取り込めば、計画目的を十分に達成することができたものであるのにこれを怠り、さらに、昭和５７年以降、防災対策緊急事業計画の観点から昭和３２年決定を見直す機会があり、同時期に本件官舎敷地の一部を昭和３２年決定の計画地内に取り入れることが可能であったにもかかわらず、漫然これを見直さなかったものであるから、このような不作為は違法であるといわざるを得ない。
（ウ）　なお、東京都は、平成１０年に地域防災計画を修正しており、林試の森周辺は、危険度の高い区域から除外されている。そのため、昭和５７年の防災対策緊急事業計画を前提とした本件事業計画は白紙撤回されるべきであり、原告らの民有地を都市計画の対象地とする行政目的は消滅したというべきである。
オ　本件認可の違法性について
（ア）　前記のとおり、昭和３２年決定は違法であるから、その違法性を引き継いでいる本件認可もまた取り消されるべきものである。
（イ）　法は、事業認可の際、事業認可時点での判断として、適正な制限ないし土地の合理的な利用が行われているか、及び適正な規模で必要な位置に配置されているかという、都市計画決定の適法要件についても改めて検討することを要求しているものと解するのが相当である。
また、法７０条１項は、法に基づく事業認可がされた場合には、土地収用法２０条の規定による事業認定がされたものとみなす旨の規定を置いているが、この規定は、事業認可においては、土地収用法２０条各号に列挙された要件の判断が、当然にされているはずであることを前提とした規定である。したがって、建設大臣は、事業計画が土地の適正かつ合理的な利用に寄与するものであること（同条３号）及び土地を収用し又は使用する公益上の必要があるものであること（同条４号）の要件を満たすか否かの検討を、事業認可の際に行うことが義務づけられているものである。
そうすると、建設大臣は、本件認可時において、その前提となる都市計画決定の適法性を再度検討すべきであり、かつ、本件民有地が私有地であることを考慮した上で、隣接する公有地である西側官舎敷地を利用する代替案の検討をすべきであったというべきである。そして、私有地は、必要昀小限の範囲でのみ事業地に取り込むことが認められるにすぎないところ、本件民有地を事業地に取り込まなくとも、西側官舎敷地の利用により、行政目的が十分達成できることは、これまで主張してきたとおりであるから、本件認可は、前提となる都市計画決定の適法性判断を怠り、かつ、本件民有地を取り込まなくとも行政目的達成が可能であったにもかかわらず、これを取り込んだ点で違法というべきである。
（２）　被告らの主張
（この項においては、被告及び参加人の主張を特に区別せず、一体として記載する。）
ア　本件認可の対象となる都市計画
都市計画の変更について定める法２１条１項は、変更決定の効力が及ぶ範囲につき明示的に定めていないが、変更決定の効力は当該変更に係る部分にのみ及び、変更されない部分は既定の決定の効力が維持されると解すべきである。ところで、本件各都市計画決定のうち、本件民有地に関する部分は、両決定を通じて同一である。そうすると、本件認可のうち、本件民有地に関する部分は、昭和３２年決定を対象として行われたものである。
イ　昭和３２年決定の適法性について
（ア）　旧法の下における昭和３２年決定の適法性
ａ　手続的要件充足性
昭和３２年決定は、旧法３条所定の手続的要件を充足している。
ｂ　実体的要件充足性


（ａ）　昭和３２年決定は、当時林業試験場に珍樹巨木が多数あり、これらの樹木を中心とした緑地は、将来レクリエーションセンターとして使用され得る公共用地であり、かつ、公園への転用が比較的容易であると考えられたこと等から決定されたものである。昭和３２年決定の際、本件民有地が計画区域に取り込まれたのは、ここを南側公道と公園とを結ぶ入口広場とすることを目的としたものである。すなわち、林業試験場は、南側については道路整備が遅れており、また、試験場へアクセスするための公道との接道部もなく、そのため試験場の南方約４００メートルの地点に位置する昀寄り駅を利用する来園者の交通利便性を図るために、同試験場と南側の公道とを接続させる必要があった。ところで、本件民有地の西側には、原告ら主張のとおり公有地である西側官舎敷地が存在したが、同敷地部分には、２０棟を超える建造物が連坦していた。これに対し、本件民有地には建物が４棟存在したのみで、比較的空き地が多く、緑が豊かな土地であった。したがって、本件民有地を公道と試験場とを結ぶ南側の主要な入口広場とすることが合理的と考えられたのであり、西側官舎敷地部分をその利用に供するのは困難であった。また、西側官舎敷地に入口広場を設けるとすると、東側表門からの通路と入口広場を接合するためには、西側官舎敷地の北側の苗圃及び林となっている土地に園路を新たに設ける必要があり（別紙図面３記載の矢印①）、南側裏門からの通路に接合するように園路を設けたとしても、同様に林を伐開する必要がある（同図面記載の矢印②）。他方、本件民有地を入口公園として、南側裏門と接合させることとすれば、地形や樹林地等敷地の要素を昀大限活かした形で現在ある通路を利用することができる（別紙図面４記載の（ア）図）から、本件民有地を利用して入口広場を設けることとした理由は、このようなことにあったものと推測される。さらに、公園の入口広場から公園内への主園路は、管理用・緊急用の車両の通行が可能な幅員を持ち、曲線であっても鋭角的ではなく、緩やかな曲線であることが必要となる。ところが、西側官舎敷地に入口広場を設け、南側裏門からの通路に通ずる園路計画を行った場合には、園路設定はできるが曲線ができ（同図面記載の（イ）図）、入口広場から公園の中への見通しが十分でなく、災害時及び緊急時における有効な動線にはならない。したがって、西側官舎敷地を利用する園路計画は、本件民有地を利用する園路計画に比較して、安全性への配慮が劣るものである。また、西側官舎敷地から南側の裏門通路へ直線で通ずるための区域を計画区域と設定した場合（別紙図面４記載の（ウ）図）、影響が出る家屋は１６棟３３戸（本件認可の対象地と隣接する農林本省宿舎１２棟２４戸、計画区域内公務員宿舎４棟９戸）であり、本件民有地と認可の対象地から、直線通路を設定するために影響が出る家屋が８棟（私有地４棟、公有地４棟９戸）であることに比較し、影響が大きいということができる。なお、西側官舎敷地は、林業試験場の所管地を林業試験場長から農林大臣官房経理課長が使用許可を受け、農林本省宿舎敷地としていたものと思われるから、林業試験場本体区域と一体をなすものではなかった。これに対して、本件認可の対象とされた林業試験場公務員宿舎敷地（別紙図面１のＣの部分）は、林業試験場の所管地であり、林業試験場と一体をなすものであった。
（ｂ）　都市計画は、長期的展望に基づき、将来の一定の成果を確保すべく決定される。特に都市施設に関する都市計画においては、一定の都市施設の整備という成果を確保すべく決定されるものであり、しかも、一般的・抽象的な計画の決定にとどまるものであって、特定の個人に対し直接その権利義務に変動を及ぼす性質のものではない。このような性質上、都市計画決定においては、適切な都市計画を決するために対象区域及び周囲地域の土地の状況、交通等の現状について把握し、将来の見通しを立てることはあっても、その対象区域及び周辺地域の公有、私有の権利関係や、建築物の所有主体、所有形態や、住居の有無といった個別の事情は考慮されるものではなく、個人の所有地であるかどうかといった観点は、都市計画決定の障害になるものではない。都市計画の策定において、公有地、民有地の区別をする合理性は一般的には認められないのであって、本件においても特段区別をしているものではない。
（ｃ）　昭和３２年決定の際には、以上のような事情を考慮して、本件民有地を入口広場として設けることとしたものと推測される。したがって、昭和３２年都市計画が、旧法１条が定める、「交通、衛生、保安、防空、経済等ニ関シ永久ニ公共ノ安寧ヲ維持シ又ハ福利ヲ増進スル為ノ重要施設ノ計画」に当たることは明らかである。
（イ）　現行法の下における昭和３２年決定の適法性
以上のとおり、昭和３２年決定は、旧法の下で適法、有効に決定されたものであるから、都市計画法施行法２条により、現行法の下においても適法、有効な都市計画とみなされる。
（ウ）　原告らの主張に対する反論
ａ　昭和３２年当時の本件民有地の状況について
原告らは、昭和３２年当時、本件民有地には原告らの居住用等の建物が７棟以上存在していたと主張する。しかし、昭和３２年当時に本件民有地に７棟もの建物は確認することができず、多くて４棟の建物しか確認できない。
ｂ　原告らの主張する法律上の根拠について
原告らは、昭和３２年決定が、法２条、１３条１項６号、同項９号に反すると主張しているものと解されるが、以下のとおり失当である。（ａ）　そもそも、昭和３２年決定は、旧法に基づき決定されたものであるから、旧法の規定する要件に適合していれば足りると解すべきである。原告らの上記主張は、違法判断の基準時が都市計画決定時であることを否定するものにほかならず、失当というほかない。
また、法２条は、都市計画の基本理念を定めたものであって、法の解釈及び運用についての一般的指針となり得るものであるが、法に基づいて行われる個々の行政処分の効力に直接影響を及ぼすような要件を定めた規定ではない。（ｂ）　以上の点を措くとしても、原告らは、法２条、１３条１項６号、同項９号違反の具体的内容として、本件認可は、①収用目的が公共の利益を達成することにあること、②財産権を侵害する規制手段として必要昀小限度であることの２要件に反すると主張するようであるが、原告らが挙げるこれらの条文は、収用が必要昀小限度でなければならないとは規定していないのであって、原告らの上記主張は、前提において誤っている。


すなわち、法は、我が国の都市化に伴い、都市の健全な発展と秩序ある整備を図り、もって国土の均衡ある発展と公共の福祉の増進に寄与することを目的とし（法１条）、このために、都市計画は、適正な制限のもとに土地の合理的利用が図られるべきことを基本理念として定めるものとしている（法２条）のであって、社会経済的政策目的を実現するための積極的な立法であることが明らかである。旧法も、現行法のような目的や基本理念の規定は置いていないものの、１条の規定からみて、現行法と同趣旨の法律であることはいうまでもない。したがって、法及び旧法における土地利用の制限という私権の制限は、憲法２９条２項の公共の福祉の要請に基づく積極的・社会経済政策的規制として許容されるものである。したがって、このような性格を有する法及び旧法における土地利用の制限は、財産権に対する内在的制約の場合と異なり、必要昀小限のものであることを要せず、必要かつ合理的なものであれば許容される。法は、この趣旨を明らかにするために、その２条で、土地の合理的な利用が図られるべきことについて「適正な制限」のもとにと規定しているのであって、「必要昀小限度の制限」とは規定していない。したがって、原告らの主張は、その前提において誤っている。
ウ　昭和６２年決定の適法性について
前記のとおり、昭和６２年決定は、本件民有地については、本件認可の前提となる都市計画ではないが、念のため、昭和６２年決定が手続的にも実体的にも要件を充足し、適法であることを明らかにする。
（ア）　手続的要件充足性
昭和６２年決定は、法所定の手続的要件を充足している。
（イ）　実体的要件充足性
昭和６２年決定は、地区防災道路計画を受け、これまで公園区域外であった林業試験場本館敷地を新たに公園計画区域に取り込み、避難地としての有効空地の拡大を図るとともに、避難路となる地区防災道路の有効幅員を確保するために、林業試験場跡地北側の一部を道路とし、安全で良好な都市環境の実現を図ることを目的とするものである。したがって、昭和６２年決定は、昭和６２年決定当時施行されていた都市計画法１３条１項柱書き前段４号に適合する。また、仮に、昭和６２年決定が全体として既定の都市計画決定に置き換わったとの立場に立っても、（ウ）ないし（カ）のとおり、その内容は、参加人の裁量権の行使として適切であって、何ら違法でない。
（ウ）　昭和６２年決定までの経緯
ａ　昭和３６年閣議において、既成市街地に置くことを必ずしも必要としない大学、研究機関の集団移転を速やかに行うべきであるとの決定がされ、昭和３８年に研究学園都市の建設地を茨城県筑波地区とすることが閣議了解され、昭和４３年から、その整備のため建築事業が開始された。
林業試験場も上記のとおり筑波研究学園都市の建設に伴い移転し、その跡地をどのように利用するかが検討された。昭和５５年５月１９日、上記国有財産中央審議会は大蔵大臣に対し、林業試験場跡地について「避難場所を兼ねた公園として利用する。この場合、本地周辺地域は、道路整備が十分でなく、過密木造住宅地区も多いので、公園の防災機能を高めるため、本地へ通ずる道路の整備を行うほか、本地周辺地域の不燃化を推進するものとして、この関連において必要があるときは、本地内の外周部分の一部を利用するものとする。」旨の答申をした。そこで、東京都は、昭和５７年、「建設省所管に係る防災対策緊急事業計画」を策定し、林業試験場跡地の南側（品川区側）の遠距離避難地域（広域避難地まで３キロメートル以上となる地域）の解消を主な目的として、林業試験場跡地周辺を避難人口１２万人の広域避難地として計画した。その中でも、林業試験場の南側に広がる「中原街道沿いの城南地域の遠距離避難地」の解消のために、目黒公園の整備と、周辺の不燃化を進める必要性が明らかになった。また、同時期に、品川区と目黒区により、林業試験場跡地周辺の防災上の課題に対する検討が進められたが、その結果、不燃化推進事業の推進や細街路の拡幅、地区防災道路の新設や公園入口の増設を進めていくことになった。
ｂ　また、目黒区及び品川区は、同試験場の移転に伴い、跡地の公園整備事業促進を要請するとともに、公園の事業化が図られるまでの間、暫定的に区民に開放することを強く要望した。これを受けて、国は、昭和５８年、同試験場跡地の一部の暫定利用を認め、該当部分を解放し、「林試の森公園」として公開するに至った。
（エ）　昭和６２年決定の経緯
ａ　以上の答申や防災計画の検討から、昭和６２年１０月２日、参加人は、当時施行されていた都市計画法（平成１１年法律第８７号による改正前の規定）１８条１項の規定に基づき、東京都市計画地方審議会に対し、東京都市計画目黒公園について、国有財産中央審議会の答申及び防災対策緊急事業計画を踏まえた公園計画の見直しを付議し、昭和６２年１１月２日、東京都市計画地方審議会は、参加人に対し、東京都市計画目黒公園について、国有財産中央審議会の答申等も踏まえ、これまで公園区域外であった林業試験場本館敷地を新たに公園計画区域に取り込み、避難地としての有効空き地の拡大を図るとともに、避難路となる地区防災道路の有効幅員を確保するために林業試験場跡地北側の一部を道路とする公園計画の見直しを行う旨の答申を行った。
ｂ　参加人は、昭和６２年１１月４日、当時の都市計画法（平成１１年改正前の規定）１８条３項の規定に基づき、建設大臣の認可を受けた上、同月２５日、法１８条１項の規定により東京都市計画公園第５・５・２５号目黒公園の決定を行い、この旨を告示した。
前記のとおり、昭和６２年決定により、目黒公園は、目黒区及び品川区の区域にまたがる面積約１２．７ヘクタールの総合公園に決定された。そして、これまで計画区域に含まれていなかった林業試験場本館跡地（移転により取り壊しが予定されていた。）の公園計画区域への編入や、一部公園計画区域から周辺防災道路への提供等が行われた。
さらに、公園の計画区域周辺は、過密木造住宅地となっていることから、災害に強いまちづくりを図るため、目黒区・品川区の方針を受け、東京都において公園の周辺部約１６．６ヘクタールにつき、都市防災不燃化促進事業に伴う防火地域等の都市計画変更も、同時に決定した。


ｃ　昭和６２年決定と同時に、目黒公園の基本計画も従前の計画が再検討された。つまり、跡地内には巨木や貴重樹種が多く、地形も起伏に富んでいるので、これを昀大限に活かすとともに、現存する樹木を核として樹木の量を増やし、その質も充実させ、利用者と周辺居住者に対して自然とふれあう場をつくるという基本理念をさらに発展させ、①都内でも有数の樹木の貴重木の保存と活用を図る、②不燃化計画及び周辺道路整備計画との整合性を図る、③暫定解放に対する計画上の配慮をする、④立地による敷地区分等、計画条件の整理をするという基本的考え方に基づき、種々の方策が練られた。
上記の基本的考え方に基づき、ａ林試の森の歴史的継承、ｂ自然と人間活動との調和ある共存に加え、ｃ避難地としての有効性を高めることが公園の基本方針とされた。具体的には、ａについては、本件公園は明治３３年６月に「山林局目黒試験苗圃」として発足以来、日本林業の中心的研究機関としてその役割を果たし、また、その結果として数多くの樹木や貴重木が植栽され、鬱蒼とした樹林が作られたことから、これらの旧林業試験場時代を物語る残存樹林と残存木を公園の骨格とすることを基本方針の第一とすること、ｂについて、本件公園が次世代に受け継がれ、愛される公園とするために、単に今ある樹林、樹木を保存することのみならず、積極的に活用することが必要であり、これは風致すなわち自然性と人間の活動が一体となった調和ある空間を生み出すよう配慮すること、ｃについては、広域避難場所として、通常利用との整合を図りつつ、緊急時には安全かつ有効な活用が図られるよう広場の配置、施設を計画することである。
ｄ　また、基本計画では、公園の接道状況、立地による敷地区分、導入施設の種別、規模を考慮し、園内をゾーニングするとともに、動線計画が策定されている。これによれば、（ａ）ゾーンの設定は既存の樹林、樹木を保全し活用することを第一とし、大規模な伐開、改変を行わないこと、（ｂ）動線についても既存の利用動線（園路）を活用すること、（ｃ）防災上の配慮から出入口及び園路（外周に近い周遊道路）の設定を行うことが基本的考え方とされた。そして、その内容として、「エントランスゾーン」が三か所設けられ、入口広場として設置することになった。本件民有地は、南側の入口広場として、車両の通行が可能であり、また公園内を通過している主動線につながるものである。このようにして、特に、避難地としての有効性を高めるために、円滑な避難が行える動線計画を立て、広場の確保のための方策が展開された。
ｅ　そして、公園の入口に関しては、①入口は、周辺の道路整備計画と整合性を図り１２か所とする、②主な入口は、南、東、北側の三か所に設ける、③主な入口から入る動線は、公園内の主動線とする、④主動線は、非常時には緊急車両が通行できるよう幅員、断面及び立体交差とするという計画がなされた。このように、入口広場は、接道状況の緩和、避難時におけるスムーズな導入を図る必要から、指標性を高めると同時に間口を広くし、避難場所への方向性を示すよう明快な構成とし、公園利用、防災に関するインフォメーションコーナー、案内板、掲示板、ベンチが設置されることになる。
昭和６２年決定は、昭和６１年９月に本件民有地内の住民から計画解除の要求が出されていることも踏まえながら検討されたが、上記のとおり、公園計画上必要性が高いことから再度決定されたものである。
（オ）　本件民有地の必要性
本件民有地を利用した入口広場の設置は、以下の理由で計画的条件及び事業的条件のいずれの見地からも必要性が高い。
ａ　本件民有地は、地区防災道路Ⅲ（Ｄ路線・品川区道Ⅰ１５９号、目黒区道Ｅ４３号）と広域避難地である林業試験場跡地の主要避難場所をつなぐ場所であり、２万４０００人の避難に寄与する防災上重要な区域である。ｂ　本件民有地は、昀寄り駅である東急目蒲線武蔵小山駅に昀も近い場所であり、広く都民利用に供するべき総合公園である目黒公園の正門としてふさわしい位置である。
ｃ　西側官舎敷地は、昭和５０年ころの建て替えにより空き地と不燃化された高層建造物からなっており、公園整備を行わずとも防災計画上の機能を果たすもので、公園計画区域に編入する必然性はなかった。
ｄ　本件民有地には、一部構造物の連坦が見られるものの、比較的に疎であり、法５３条の建築制限によって、移転又は除却容易な建築物の連坦に限られている。これに対し、西側官舎敷地は、鉄筋コンクリート造の建物が存在しており、その移転又は除却が困難であること、及び不燃化が既にされていることから、将来の事業化の適正という点で、本件民有地に劣るものであった。
（カ）　昭和６２年決定の際の考慮事項
都市計画変更の基準については、明文の定めがないことから、参加人は、昭和６２年決定に当たり、従来の都市計画に関する行政実務経験に照らし、計画的条件、地形的条件及び事業的条件という代表的な３条件を設定して総合評価を行ったものであり、上記（ウ）ないし（オ）に照らすと、その検討は合理的なものであって、その裁量権を適切に行使したものである。
（キ）　原告らの主張に対する反論
ａ　原告らは、これまで本件民有地を避難場所を兼ねた入口広場にする計画が存在したことはないと主張する。しかし、昭和６１年にまとめられた基本計画書でも本件民有地は入口広場として計画されており、後からそのような理由を付したものではない。基本計画図、事業説明の際の基本設計図にもあるとおり、本件民有地の外にも北門、東門について入口広場が計画されており、これらの門についてはほぼ計画どおりの形状で整備されている。
また、原告らに対する計画の説明の際には、本件事業の主要目的である入口広場の確保について説明が行われており、本件民有地が、通常の利用の便及び避難場所として利用される点についても十分な説明をしてきたから、避難場所としての行政目的を持っていることについて説明を受けていないとの原告の主張は誤っている。ｂ　原告らは、西側官舎敷地の空き地に避難道路を確保すれば行政目的は達成できると主張する。しかし、本件事業は、単に避難道路ないしは通路を確保するための道路事業ではなく、一定の面積を持った通常時の利用に供する「公園の入口広場」と被災時に機能する「避難場所の入口広場」を確保する公園事業である。したがって、単に道路ないしは通路を確保すれば目的を達成できるとする原告らの主張は誤解に基づくものである。
エ　原告らの主張する都市計画の変更義務について


都市計画を変更しないことの当否は、法２１条１項違反の問題を生じさせない。法２１条１項が都市計画の変更を認める趣旨は、都市計画は都市の将来の発展の見通しを的確に把握して定めるべきものではあるが、時代の進展に伴い、社会的、経済的条件の変化等により、都市計画もこれに応じて変更する必要が生ずる場合があり、このような場合における都市計画の変更の権限と責務を行政庁に認めることにある。そして、同項は、行政庁に対し都市計画を変更すべき場合の一般的な運用指針を示した規定であって、変更すべき法的義務を定めたものではない。また、仮に、法２１条１項が変更すべき法的義務を定めたものであると解する余地があるとしても、法２１条１項により変更することが相当であるとされる場合のすべてについて、行政庁の変更義務が発生することになるとは到底解し得ない。都市計画の適法要件を定めるのは、都市計画基準（現行法であれば法１３条１項各号、旧法であれば１条）であるから、都市計画が法に定める都市計画基準に適合しているのであれば、都市計画を変更しないことは当不当の問題を生じさせるにすぎず、当該都市計画が都市計画基準に適合しなくなってはじめて、行政庁の変更義務違反が問題となり得るというべきである。そして、都市計画が長期的視点に立って実現されるべきものであり、その性質上、計画の安定性の要求も無視し得ないことにかんがみると、行政庁が都市計画を変更しないことが、法２１条１項に違反して違法であるというためには、当該都市計画が決定後相当の長期間を経過し、その間、社会的、経済的条件が著しく変化し、当該都市計画が法に定める都市計画基準に明らかに適合しなくなっただけでなく、都市計画の行政庁において当該都市計画を変更しないでこれを維持することが行政庁に与えられた裁量権を逸脱、濫用するものといえるような例外的場合に限られると解するのが相当である。本件の昭和３２年決定について、上記のような変更義務が生じたというべき状況は全く存在しない。なお、仮に法２１条１項に基づく変更義務違反があったとしても、当該都市計画決定の違法判断は、計画決定時を基準とすべきであるから、変更義務違反があるという一時をもって、昭和３２年決定が遡って違法となるものではない。
オ　本件認可の適法性について
本件認可は、法６１条の要件を充足するものであって、適法である。
（ア）　認可の申請手続
本件認可は、法所定の手続的要件を充足している。
（イ）　都市計画との適合及び事業施行期間の適切性
ａ　都市計画との適合性
本件事業の都市計画の内容は、総括図、計画図及び計画書によって表示され、計画書には都市施設の種類、名称、位置及び区域その他政令で定める事項として種別及び構造が定められ、決定の理由が記載されていた。
建設大臣は、事業の内容として、都市計画に適合すべきもののうち、事業地については、「事業地を表示する図面」（法６０条３項１号）として申請書に添付された位置図及び平面図と計画図を照合して、事業の内容が本件都市計画に適合することを確認した。
ｂ　事業施行期間の適切性
本件事業の事業施行期間については、建設大臣は、用地の取得及び施設の整備等に要する期間を勘案し、本件事業と同程度の規模の事業における事業期間に照らして均衡を失するものではないことから、適切であると判断した。
（ウ）　行政機関の免許等
本件事業の場合、都市計画事業者である東京都は、事業の施行に関して行政機関の免許、許可、認可等の処分を特に必要としない。
（エ）　原告らの主張に対する反論
ａ　事業認可の際に、都市計画決定の適法性について再度考慮すべきであるとの点
について
法６１条１号は、事業の内容が「適法な」都市計画に適合することを要件とするものではない。すなわち、同号は、都市計画事業の内容が都市計画に適合していることを要求しているだけであって、前提となる都市計画が認可時において適法であることは何ら要求していないというべきである。また、法は、都市計画の図書の写しを国土交通大臣（本件認可当時の建設大臣、以下同じ。）に送付する旨の規定を設けているにすぎず（法２０条１項）、都市計画の適法性を判断するための資料を国土交通大臣に提供することを定めた規定を置いていないから、国土交通大臣が都市計画決定の適法性を審査することが予定されていないことが明らかである。したがって、原告らの主張には理由がない。
ｂ　法７０条１項の趣旨について
原告らは、法７０条は、事業認可の際土地収用法２０条に定める要件が具備されていることを前提とする規定である旨を主張する。しかし、法７０条の趣旨は、①都市施設に関する事業は、土地収用法３条各号に掲げるものと同様であること、②都市計画事業の事業主体は、法５９条において地方公共団体、国の機関及び特許施行者とされており、確実な事業遂行が見込まれることを事業認可の際に十分審査していること、③都市計画決定の過程において、公聴会を開催する（法１６条）ほか、法１７条に基づき公告・縦覧を行い、住民及び利害関係人からの意見書の提出のほか、同法１８条に基づき関係市町村からの意見聴取や都市計画地方審議会の議を経る等、利害関係人、第三者機関及び行政機関の調整を十分経ており、計画自体の合理性は十分具備していることにかんがみ、都市計画事業の認可の手続を経た上でさらに土地収用法の事業認定の手続を採ることとするのは、事業者に二重の手続を取らせることとなり、必要性がないというところにあるから、原告らの主張は理由がない。
（オ）　まとめ
以上のとおり、昭和３２年決定及び昭和６２年決定は、いずれも適法かつ有効に決定されたものであり、同都市計画に基づく本件認可も法６１条の要件を充足するものであって、適法である。
第３　争点に対する判断
１　事業認可の要件
法（本件認可当時に施行されていた、平成９年法律第５０号による改正前のもの。）６１条は、建設大臣が、同法５９条２項の都市計画事業の認可をする要件として、①認可の申請手続が法令に違反しないこと、②事業の内容が都市計画に適合し、かつ、事業施行期間が適切であること、③事業の施行に関して行政機関の免許、許可、認可等の処分を必要とする場合においては、これらの処分があったこと又はこれらの処分がされることが確実であることの各要件を定めているから、都市計画事業認可が適法であるというためには、以上の各要件を満たすことが必要である。
また、都市計画事業の認可は、適法な都市計画決定又は変更決定がされていることを前提として、その上に積み重ねられる手続であるから、都市計画決定又は変更決定が違法であれば、当然その認可も違法となるものと解するのが相当である。そして、都市計画決定又は変更決定の違法事由は、上記認可の違法事由としてその取消訴訟において主張することができるものと解される。


２　新旧都市計画法における都市計画決定の要件
（１）　昭和３２年決定時における都市計画決定の要件昭和３２年決定は、旧法の施行されていた当時にされた都市計画決定であるところ、旧法は、３条において、都市計画決定の手続的要件として、①都市計画審議会の議を経ること、②建設大臣が決定すること、③内閣の認可を受けることを定め、都市計画決定の実体的要件については規定していないが、旧法１条が、都市計画の定義として「交通、衛生、保安、防空、経済等ニ関シ永久ニ公共ノ安寧ヲ維持シ又ハ福利ヲ増進スル為ノ重要施設ノ計画」と定めていることからすれば、この規定に適合することが実体的要件となっていたということができる。（２）　昭和６２年決定時における都市計画決定の要件本件認可の前提となっている都市計画は、公園（法１１条１項２号）に関するものであり、都市施設に関する都市計画であるところ、法は、都市施設に関する都市計画決定の適法要件につき、①手続的要件として、法１５条、１６条、１７条、１８条、２０条（変更につき、さらに法２１条２項）の各規定を置き、②実体的要件として、法（ただし、昭和６２年決定当時施行されていた、平成２年法律第６１号による改正前のもの。以下同じ。）１３条１項（変更につき、さらに法２１条１項）の規定を置いている。そして、同法１３条１項の規定する実体的要件は、次のとおりである。
ア　都市計画が、全国総合開発計画、首都圏整備計画、近畿圏整備計画、中部圏開発整備計画、北海道総合開発計画、沖縄振興開発計画、地方総合開発計画、都道府県総合開発計画その他の国土計画又は地方計画に関する法律に基づく計画及び道路、河川、鉄道、港湾、空港等の施設に関する国の計画に適合することイ　都市計画が、当該都市の特質を考慮して、各号に掲げるところに従って、土地利用、都市施設の整備及び市街地開発事業に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを、一体的かつ総合的に定めなければならない
こと
ウ　当該都市について公害防止計画が定められているときは、都市計画は当該公害
防止計画に適合したものでなければならないこと
エ　都市施設は、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めること（同条同項４号〔ただし、昭和６２年決定当時施行されていた、平成２年法律第６１号による改正前のもの。現行法では、同項１１号に該当する。以下同じ。〕）
（３）　都市計画決定の適法性の判断について
ア　都市計画決定における裁量
法１３条１項柱書きは、都市計画基準につき、都市計画は、当該都市の特質を考慮して、都市施設の整備に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを、一体的かつ総合的に定めなければならない旨規定し、都市施設に関し、同項４号において、「都市施設は、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配置することにより、円滑な都市活動を確保し、良好な都市環境を保持するように定めること。」と規定している。都市計画基準としてこのような一般的かつ抽象的な基準が定められていることからすれば、都市施設の適切な規模や配置といった事項は、これを一義的に定めることのできるものではなく、様々な利益を比較衡量し、これらを総合して政策的、技術的な裁量によって決定せざるを得ない事項ということができる。したがって、このような判断は、技術的な検討を踏まえた一つの政策として都市計画を決定する行政庁の広範な裁量にゆだねられているというべきであって、都市施設に関する都市計画の決定は、行政庁がその決定についてゆだねられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したと認められる場合に限り違法となるものと解される。すなわち、都市計画決定の適否を審査する裁判所は、行政庁が計画決定を行う際に考慮した事実及びそれを前提としてした判断の過程を確定した上、社会通念に照らし、それらに著しい過誤欠落があると認められる場合にのみ、行政庁がその裁量権の範囲を逸脱したものということが許されるのである。
イ　都市計画決定の違法判断の基準時
（ア）　取消訴訟において、問題となる行政処分が違法か否かを判断するに際して、行政処分後に法令あるいは事実状態の変化があった場合には、まず行政庁が第一次判断権を行使すべきであって、裁判所がこれを待たずに処分後の法令あるいは事実状態に照らして処分の違法性を判断することは、行政庁の第一次判断権を侵すものであり、行政処分に対する事後審査という取消訴訟の本質に反すると考えられるから、行政処分の違法判断は、当該処分がされた当時を基準とすべきである。したがって、都市計画事業認可の取消訴訟における事業認可の違法判断の基準時は、当該行政庁のした当該事業認可の時である。


（イ）　また、前記のとおり、都市計画事業認可が適法であるというためには、その前提となっている都市計画決定が適法であることも必要であるところ、都市計画についても、都市計画決定後に法令あるいは事実状態の変化があった場合には、都市計画決定自体が行政処分ではないとしても、行政処分と同様に、都市計画決定をした行政庁が第一次判断権を行使すべきであって、裁判所がこれを待たずに都市計画決定後の法令あるいは事実状態に照らして都市計画決定の違法性を判断することが行政庁の第一次判断権を侵すこととなることに変わりはないから、都市計画決定の違法性も、都市計画決定のされた時を基準として判断すべきである。（４）　原告らの主張する違法事由と都市計画決定の要件との関係についてア（ア）　原告らは、本件認可の違法事由として、昭和３２年決定（及び昭和６２年決定）の際、本件民有地の代わりに西側官舎敷地を利用することにより、本件民有地を計画区域に取り込まないことが可能であったにもかかわらず、民有地である点が一切考慮されず、計画区域に取り込まれた点を違法事由として主張している。これに対し、被告らは、都市計画区域の決定に際しては、民有地であるか、公有地であるかは格別に考慮要素とすべきでない旨を主張する。（イ）　そこで検討するに、法及び旧法は、ともに都市計画によって都市計画施設を設置すべき区域を定めた場合には、当該都市計画事業に着手する以前において、その区域内の土地における建築を制限し（法５３条、旧法１１条）、事業認可によって当該事業に着手する場合には、その区域内の土地を収用し得る権限を事業施行者に与えている（法６９条以下、旧法１６条以下）。このような法的制限及び収用は、いずれも講学上、公用負担と呼ばれるものであるところ、行政庁にこのような公用負担を課する権限を与える理由としては、戦前から、行政庁が権力的手段を用いずに一般私人のなし得ると同様の手段をもっては行政目的を達成できない場合において、その目的を達するために国民に経済上の負担を課する特権を認めたものとの説明がされている（美濃部達吉・日本行政法下巻８４４頁、田中二郎・新版行政法下巻〔全訂第二版〕１５１頁）。すなわち、例えば、公企業の経営や公物の管理は、行政庁が、自らに属する人的物的資材を用いて、あるいは私法上の行為によってこれらを獲得することによって、原則として権力的手段を用いずに行政目的の達成を図るものであるが、このような手段のみによっては行政目的の達成が困難な場合もあることから、自らに属さない人的物的資材に一方的に負担を課することを認めた制度なのである。このような制度の趣旨からすると、公用負担を課するためには、公有に属する財産によっては、行政目的を達することができないことが当然の前提とされるべきものであって、このことは公用負担法一般を通ずる基本理念というべきものである。したがって、公用負担を課する要件を定めた行政実体法の解釈に当たっては、この基本理念に即した解釈を行うべきであるし、特に明文の定めがない場合にも、このことは当然の前提とされているものと解すべきである。また、このことは、憲法２９条１項が、私有財産権の保障を基本的人権の一つとして保障している趣旨からも導かれるところである。すなわち、財産権を保障する以上、これに対する侵害が、可能な限り避けられるべきであることは憲法上の当然の要請であると解されるからである。
このような観点から法及び旧法の規定をみると、法２条は、都市計画の基本理念として、「適正な制限のもとに土地の合理的な利用が図られるべき」と規定した上で、都市計画基準を定めた１３条１項各号において、都市計画の必要性や土地利用の合理性に配慮した規定を設け（例えば、公園を含む都市施設についての都市計画基準として、前記のとおり、同項４号は、「都市施設は、土地利用、交通等の現状及び将来の見通しを勘案して、適切な規模で必要な位置に配置することにより」と規定している。）、都市計画事業の必要性並びに当該事業地の必要性及び合理的利用に配慮した規定を置いている。また、法７０条及び旧法１９条は、法及び旧法の規定による都市計画の事業認可がされた場合には、土地収用法２０条の事業認定を経なくとも対象地の収用又は使用をすることができる旨を規定しているから、都市計画決定の際には、土地収用法上の事業認定を受けるために必要な要件と同等の要件を充足していることが必要であると解するのが相当であるところ、昭和３２年決定時においても、土地収用法２０条３号は、事業計画が土地の適正且つ合理的な利用に寄与するものであることを、同条４号は、土地を収用し、又は使用する公益上の必要があるものであることを要件として規定し、収用対象となる土地が、当該事業目的に照らして真に必要であることを要求している。前記の公用負担法の基本理念を踏まえると、これらの規定のうち、前記法１３条１項４号にいう「土地利用の現状及び将来の見通し」、土地収用法２０条３号にいう「土地の適正且つ合理的な利用」及び同条４号にいう土地を利用する「公益上の必要」の解釈に当たっては、当該都市施設を設置すべき場所に公有地が存在しないか、存在するとしても他の行政目的に使用されており、その行政目的達成の必要性と都市施設設置の必要性を比較して、後者をこそ優先させるべきとの事情がない場合に、はじめて民有地を選択すべきことが含まれているものと解すべきである。


また、このことは、昭和３２年決定がされる際の検討過程において、後記３（１）ウのとおり、東京都市計画公園緑地調査特別委員会が既定計画の廃止及び新規追加の基準として設定した公園緑地再検討基準の内容にも合致するところである、すなわち、同基準は、既定都市計画においても相当広範囲に建物が密集しているものは廃止するとともに、新規に追加すべきものは、公共用地のほかは、ｂないしｅの４種類に限定しているのであり、このうちｅの「土地の確保が比較的容易なもの」とは、あえて収用の手段によることなく土地が確保し得るものと解すべきであるから、民有地として公園又はそれに類似の用途に供されることなく他の用途に使用される土地については、土地区画整理の対象にでもならない限り、公園として追加決定しないとの方針を示しているのであって、裏を返すと、原則として公共用地を用いることを明らかにしたものといえるのである。このように、公用負担法の基本理念に立脚した法及び旧法の解釈並びに実際に昭和３２年決定の検討に当たって考慮された基準のいずれからしても、民有地及びそれに隣接する公有地のいずれを使用することによっても行政目的を達成することが不可能とはいえない場合に、いずれを利用するべきかについては、一方の土地が民有地であることが考慮要素に含まれるべきことは当然である。そして、上記のような場合に、それでもなお民有地を公権力により利用することができるのは、隣接する公有地が、他の行政目的に供されており、その目的達成には当該土地が是非必要であって代替性がない等、当該行政目的達成の必要性が公園設置の必要性に優先すると認められる場合に限られると解するのが相当である。（ウ）　これに対し、被告らは、都市計画が個人の権利義務に直接影響しないことをあげて、このような場合に一方の土地が民有地であることを格別考慮する必要性がない旨の主張をするが、都市計画事業が認可された場合、事業者に対し、事業地の収用権付与の効果が生じること及び事業認可の際、前提となる都市計画決定が適法であるか否かについて検討することが制度上義務づけられていないことに照らせば、都市計画決定自体に処分性がないことは、上記判断を何ら左右するものではない。また、被告らは、都市計画の事業認可により、民有地を収用することは、いわゆる積極目的による財産権の侵害に当たるから、必要昀小限であることは要求されないとも主張する。しかしながら、本件で問題とされているのは、民有地と公有地のいずれを利用することも不可能とはいえない場合に、そのいずれを採用すべきかにつき一方土地が民有地であることを考慮要素に含めるべきかという点であるから、都市計画が、積極目的によるものであるとしても、そのことが上記結論を左右するものではない。
イ　次に、本件民有地は、昭和３２年決定の際、計画区域に含められたものであり、昭和６２年決定は、本件民有地以外の区域について、計画区域を一部変更するものであるため、本件認可の適法性の検討の前提となる都市計画が、昭和３２年決定であるか、昭和６２年決定であるかが問題となる。
都市計画は、当該都市の特質を考慮し、当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを一体的かつ総合的に定めなければならないものである（法１３条１項柱書き）。しかし、それだからといって、都市計画の変更までが、改めて変更に係る都市計画を決定する性質のものになるとまでは考え難い。変更部分が独立性を有し、変更前の都市計画全体を取り消して新たな都市計画とするまでのものとは認め難い場合に、あえて吸収あるいは取消し・新規計画というような考え方をする必要はないのであり、変更に関する諸規定を検討しても、そのように考えるべきであるとする確実な手がかりは見いだし得ないのである。かえって、法（昭和６２年決定当時に施行されていた、平成３年法律第７９号による改正前のもの。）２１条２項が、都市計画の変更について、都市計画の決定の手続を準用することを原則としつつも、政令で定める軽易な変更については、同法１７条、１８条２項及び３項の規定の準用を除外し、名称の変更の場合には、都市計画の縦覧（同法１７条１項）等の手続を省略しており、変更されなかった部分については従前の都市計画決定がそのまま効力を有することを前提としていると解されること等にかんがみると、上記のように変更前後の都市計画の内容が一体的かつ総合的に考慮されるべきものであるとしても、それゆえ当然に従前の都市計画決定の内容が、あたかも変更決定に吸収され、新たな一つの都市計画決定となることまでを意味するものではないと解するのが相当である。
本件の場合、本件民有地は、昭和３２年決定により都市計画区域に含められたものであり、昭和６２年決定の効力は、主要部分を変更しないまま若干の区域の変更をしたものにすぎない。したがって、本件認可の前提となる都市計画決定は、本件民有地に関する部分については、昭和３２年決定であると解するのが相当であるから、以下では昭和３２年決定の適法性について検討することとする。なお、この点については、被告は、本件訴え提起以降４年余りの間、本件認可の前提となる都市計画決定は昭和６２年決定であると主張し、その適法性につき主張・立証を行っていたが、平成１３年８月６日の本件第１５回口頭弁論期日において、本件認可の前提となる都市計画決定は昭和３２年決定である旨を主張し、これに反する従前の主張を全面的に撤回する旨を主張するに至ったものであることが記録上明らかである（原告らは、当初から昭和３２年決定自体の違法性を主張している。）。
３　昭和３２年決定の適法性について
前記のとおり、都市計画に当たって行政庁が広範な裁量権を有することにかんがみると、都市計画決定の適法性の判断に際しては、その決定の際に行政庁が考慮した要素及びその判断内容に社会通念に照らして著しい過誤欠落があるか否かという観点から検討すべきである。
そこで、このような観点から、昭和３２年決定に至る経緯、昭和３２年決定の考慮要素及び判断内容を認定し、その適否について検討する。
（１）　昭和３２年決定に至る経緯
ア　東京市においては、明治１７年、市区改正の名の下に都市改造事業が検討されるに至ったが、その中で、公園を計画的に配置するとの構想が初めて打ち出された。これに基づき、同２１年には、勅令として東京市区改正条例が公布され、同２２年には、東京府告示第３７号により４９カ所の公園の位置、面積が示された。上記告示は、あくまでも設計・計画にすぎなかったが、それ以降の都市計画決定の基礎となるものであった（乙８）。


イ　その後、東京市ないし東京都の公園・緑地計画は、５段階、計画グループとしては１２の計画に分けて指定された（市区改正設計、震災復興計画、防空緑地計画、戦災復興計画及びそれについての２度にわたる改訂がその内容である。）が、昭和３１年３月、東京都市計画地方審議会は、これらの計画についてさらに全般的な調整を行い、公園・緑地の適正な配置を図るとともに、重点的な都市計画公園・緑地の整備を図るための調査研究を行うことを目的として、東京都市計画公園緑地調査特別委員会（以下「調査特別委員会」という。）を設置し、公園・緑地計画が統一的に検討されることとなった（乙８、丙１の２・３）。なお、林業試験場区域を対象とする目黒公園についての公園・緑地計画は、後記オのとおり、昭和３２年の東京都市計画公園緑地決定の際に初めて提案され、審議・決定されるに至ったものである。
ウ　調査特別委員会は、公園緑地再検討基準（丙１の４）を設け、個々の公園・緑地の現況についての説明の聴取、航空写真による判定又は現地調査に基づいて、上記基準により廃止又は縮小することが妥当なものについてはこれを除去し、上記基準に合致しているものは追加する検討を行った結果、昭和３２年４月３０日、第９１回東京都市計画地方審議会において、公園緑地再配置方針を報告した（丙１の１ないし１の４）。
上記公園緑地再検討基準の内容は以下のとおりである（丙１の４）。（ア）　既定計画公園緑地境域内において廃止するもの
ａ　既に開校している学校の敷地
ｂ　将来公園施設として転用し難い大規模な恒久建造物の存する区域
ｃ　相当広範囲に建物が密集している区域
ｄ　環境の変化によって計画要素（海岸、河岸）を失ったものの一部又は全部の区域
（イ）　今後追加決定するもの
ａ　河川、湖沼等の公共用地でレクリエーションエリヤとして使用され、又は将来
使用され得る団地
ｂ　神社仏閣等の境内地で公園目的を達し得る土地
ｃ　民営であっても屋外レクリエーションエリヤである土地
ｄ　土地区画整理で造成するもの
ｅ　土地の確保が比較的容易なもの
エ　建設大臣は、昭和３２年７月３０日、目黒公園計画を含む東京都市計画公園緑地決定について、東京都市計画地方審議会に付議した（丙４の２）。東京都市計画地方審議会は、これに基づき審議し、昭和３２年１１月６日、第９３回東京都市計画地方審議会において、東京都市計画公園緑地決定を議決した（丙８）。建設大臣は、同年１２月２１日、前記認定のとおり、昭和３２年決定をした。オ　前記のとおり、目黒公園計画は、この東京都市計画公園緑地決定の一環として計画決定されたものであるが、昭和３２年２月２７日開催の第３回東京都市計画地方審議会の議事録には、目黒公園についての提案理由として、林業試験場の地域であって、奇木樹木が非常に多く生息しており、植物公園にすることが望まれるという趣旨の説明がされたことが記録されている（丙３０）。また、同年８月５日開催の第９２回東京都市計画地方審議会の議事録には、多数の計画のうち、予定地が公園的な使用に供されていないものについて、積極的に事業を行うこととし、既に公園的な要素を持っている土地については、積極的に公園事業化を進めるのではなく、当分そのまま利用し、将来他の用途に供されるおそれがある場合に、これを買収して他の用途に転換されるのを防ぐ趣旨で再検討すべきであるとの説明がされたことが記録されている（丙２８）。これらの記載によれば、目黒公園は、公共用地であった当時の林業試験場の区域には種々の樹木が生息しており、同区域は既に公園的な要素を持っていることから、前記ウ（イ）ａの追加決定対象に該当するとの判断がされ、都市計画制限を課してその緑地の保全を期待するとともに、林業試験場が経営上他の施設に転換しようとするような場合には、申出により買収し名実ともに公園にしようとの目的で都市計画公園の一つに組み入れられたものと認めることができる（乙７・５９頁）。
（２）　昭和３２年決定の計画区域について
ア　昭和３２年決定の計画区域は、前記認定のとおり、品川区ｆｇ丁目及び目黒区ｈｉ丁目各地内の地積約１１．７０ヘクタールである。上記計画区域は、昭和３２年当時の行政財産としての林業試験場敷地と同一ではなく、とりわけ計画区域の南側部分は、当時の林業試験場本体敷地（別紙図面１のＡの部分。以下「Ａ部分」という。）に、林業試験場公務員宿舎敷地（別紙図面１のＣの部分。以下「Ｃ部分」という。）及び本件民有地（別紙図面１のＤの部分）を加えた区域を含むものであった（丙５、６）。他方で、昭和３２年決定当時、林業試験場本体敷地の南西側の土地である西側官舎敷地（別紙図面１のＢ１の部分。以下「Ｂ１部分」ということがある。）には、農林本省宿舎が建てられ、南東側の土地（別紙図面１のＢ２の部分。以下「Ｂ２部分」という。）には、公務員宿舎と思われる数棟の建物が建てられていた（甲１３の４、乙１０、丙４２の１）が、Ｂ１部分及びＢ２部分は、昭和３２年決定の計画区域には含められなかった。
イ　昭和３２年当時、Ａ部分、Ｃ部分、Ｂ１部分及びＢ２部分は、いずれも国有財産法の規定する行政財産たる国有地であり、一体として林業試験場という行政目的に供されるものとして取り扱われていた（丙１６ないし１９）。ウ　Ｃ部分には、昭和２２年９月、林業試験場所管の木造平家建ての林業試験場公務員宿舎が３棟新築され、昭和３２年決定当時も、同部分には同宿舎が存在していた（丙４８）。なお、Ｃ部分の一部には、昭和３２年３月、農林本省が所管する農林本省職員宿舎である旧小山台住宅１棟が新築された（丙４９、以下「旧小山台住宅」という。）。
エ　Ｂ１部分及びＢ２部分は、前記イのとおり、林業試験場という行政目的に供されるものとされていたが、Ｂ１部分には、昭和２４年３月、農林本省が所管する農林本省宿舎として木造平家建て、一棟当たり面積７１平方メートルの建物２５棟が新築され、昭和３２年決定当時も、同部分には同数の建物が存在していた（目黒住宅、丙３９、４８、甲１１の１）。昭和３２年決定当時の目黒住宅の利用状況は不明である。
Ｂ２部分には、前記アのとおり、昭和３２年当時、公務員宿舎と思われる数棟の建物が建っていたことが認められるが、これらの建物の建築時期、規模等の詳細は不明である。


オ　なお、被告らは、前記旧小山台住宅及び目黒住宅が建築された当時、それぞれの敷地部分は、農林本省が林業試験場から使用許可を受けていたものと主張している。しかし、被告らの主張する上記使用許可が、当時の国有財産法上、厳密にどのような性質であったかについて明らかにする証拠はなく、そもそも使用許可がされていたこと自体についてもこれを直接に認めるに足りる証拠は提出されていない。カ　原告らは、本件民有地には、昭和３２年決定当時、７棟の民家が建築されていたと主張し、被告らは、せいぜい４棟の建物が存在していたにすぎないと主張するが、昭和３２年決定以前の本件民有地の状況について記載のある証拠（甲１１の１、１３の４、乙１０、丙４２の１）によれば、本件民有地には、少なくとも４棟の建物が存在していたことが認められるものの、それ以上の建物が存在していたことを認定することはできない。
（３）　昭和３２年決定の考慮要素及び判断内容についてア　被告らは、昭和３２年決定当時、前記主張部分に記載のとおりの要素を考慮して、判断したものと主張する。なお、昭和３２年当時の考慮要素及び判断内容については、これを裏付ける資料は存在しないため、被告らの主張も推測の域を出ないものであるが、以下においては、被告らの主張する考慮要素、判断内容を前提として検討する。
イ　本件民有地が民有地であることを考慮要素としなかった点について昭和３２年決定当時の旧法の解釈上、計画対象区域に民有地を含めるか、隣接する公有地を含めるかの検討をする際には、前記のとおり、公用負担法の基本理念にかんがみ、可能な限り、民有地を利用せずに計画目的を達成し得るよう配慮するべきであり、民有地を利用するためには、隣接する公有地が他の行政目的に供されており、その目的達成には当該土地が是非必要であって代替性がない等、当該行政目的の達成の必要性が公園設置の必要性に優先すると認められることを要すると解すべきである。したがって、当該計画区域にいずれを含めるかの判断に際しては、一方の土地が民有地であることは当然に考慮すべき要素である。また、本件の目黒公園計画の前提となった調査特別委員会により設けられた公園緑地再検討基準においても、「土地の確保が比較的容易なもの」が追加決定の対象とされており、同基準においては、原則として公共用地を用いることが想定されていたと解されることは前記のとおりであるから、この点からも、計画区域に含まれる土地が公有地であるか、民有地であるかは、当然に考慮すべき要素であったというべきである。そうすると、これを考慮しなかった（被告らは、そのように主張している。）昭和３２年決定は、裁量権の行使に著しい過誤欠落があったといわざるを得ない。
ウ　本件民有地を利用する必要性の有無について
被告らの前記主張は、仮に、民有地であることを考慮要素とした場合であっても、昭和３２年決定において、本件民有地を計画区域に含める必要性が認められたことを主張するものとも解されるから、この点について検討する。
（ア）　土地の利用状況について
被告らが、土地の利用状況の点から主張している本件民有地利用の必要性は、要するに、西側官舎敷地には、当時２０棟余りの建物（目黒住宅）が建てられていたのに対し、本件民有地上には、４棟ほどの建物が建てられていたのみであり、かつ、本件民有地は緑地の多い土地であったことである。しかし、西側官舎敷地は、前記認定のとおり、当時、国有財産としての分類上は、林業試験場本部部分と一体として林業試験場という行政目的のために利用されるべきものとされていたところ、昭和３２年決定は、直ちに公園の設置を行おうとしたものではなく、林業試験場としての公用が廃止された時点での公園設置を目指したものであるから、林業試験場という行政目的の存在は同敷地を公園の対象区域とすることを何ら妨げるものではない。また、西側官舎敷地は、当時、現実には官舎敷地として利用されていたところ、その利用の法的性質について、被告らの主張もあいまいといわざるを得ないが、同敷地が上記のように本来は他の行政目的に供すべき行政財産であることからすると、講学上のいわゆる目的外使用許可がされていたものと認めるほかない。そうであるとすると、官舎敷地としての利用は、あくまで林業試験場としての用途又は目的を妨げない限度で許されているにすぎず、林業試験場の行政目的達成の必要性に応じて許可が撤回されるおそれがあるという点で、法的にみて極めて不安定な性質のものであったと認められる。その上、一般に公務員の官舎は、ごく特殊なものを除き、特定の場所に設置すべき必要性は認め難く、西側官舎敷地上に建築されていた目黒住宅についてもその場所に設置することを必要とする特殊事情は認められないし、官舎に居住している公務員は、一定期間の居住を請求する権利を有するものではない（現行国家公務員宿舎法１８条１項４号、同５号は、このことを注意的に規定したものである。）。さらに、昭和３２年決定当時、西側官舎敷地上に建てられていた目黒住宅は、いずれも木造建物であって、いずれ建て替えを免れない状況にあったことが当時から明らかであったというべきであるところ、実際にも、目黒住宅は、昭和４６年に２棟が取り壊された後、昭和４８年から５１年にかけて、鉄筋コンクリート造の小山台住宅に建て替えられた（丙３９、４０）ことが認められる。これらのことと昭和３２年決定が直ちに公園の設置を行おうとしたものではないことからすると、西側官舎敷地が官舎としての行政目的に供されていたとしても、その相当部分を公園の対象区域に含めることを妨げるものではなく、林業試験場が廃止されるまでの間に、対象区域の官舎を撤去し残された部分に集約する等して対応することが十分可能であったと認められる。


したがって、西側官舎敷地が供されていた行政目的の達成の必要性は、いずれにしても同敷地の相当部分を昭和３２年決定によって公園の計画対象区域に含めることを妨げるものではなく、これに優先する関係にあったとは認め難く、被告らの主張する、建物数及び緑地状況についての判断のみをもって、本件民有地を計画区域とする必要性があったものとは到底認めることができない。（イ）　林業試験場の東側表門及び南側裏門通路とのアクセスの容易性について被告らは、西側官舎敷地を計画区域に含める場合、東側の表門からの通路又は南側裏門からの通路と接合するためには、西側官舎敷地及び林業試験場公務員宿舎敷地の北側部分に広がる苗圃及び林を伐採することが必要になるため、その必要のない本件民有地の方が公園へのアクセスが容易であると主張する。しかし、そもそも上記部分が、苗圃及び林であったことを認めるに足りる的確な証拠は存在しないし、苗圃については、その性質上、ある程度の期間が経過すれば苗を他に移植することが予定されているものであるから、その時期を利用してアクセスに支障のないように形状を変更することが可能であるし、林業試験場としての公用が廃止された場合には苗圃自体の必要性がなくなるとも考えられる。また、林についても、昭和３２年決定が直ちに事業を開始することを前提としていないことからすると、徐々に樹木を移植する等してアクセスに支障のないように形状を変更する余地もあったと考えられる。これらによると、この点が本件民有地を通路として利用する必要性を基礎づけるものでないことは、明白である。
（ウ）　有効な動線の確保について
被告らは、西側官舎敷地を利用した場合、公園内に至る通路に曲線ができ、入口から公園内への見通しが不十分になるとして、同敷地を利用することは妥当でない旨主張する。
しかしながら、被告らの主張する門の位置や、西側官舎敷地の位置及び形状によると、同敷地を利用して通路を設定したとしても、本件民有地を利用した場合と比較して、著しく不適切であるとは評価し難い。むしろ、当時の航空写真（甲１１の１、丙４２の１）及び公園基本計画（乙９）からすると、西側官舎敷地のうち本件民有地に隣接する部分に通路を設定したとしても、これを直進して公園本体に入った先には、当時、若干の樹林を隔てて６棟の建物が存しており、基本計画では、この建物敷地付近に小広場を設置することとされていることからすると、十分な動線が確保できると認められる。また、実際に事業開始までの間に支障を解消する余地もあることは、上記（イ）に説示したとおりである。したがって、この点についても、本件民有地を利用する必要性は認め難い。
エ　以上によると、昭和３２年決定に際して、本件民有地及び隣接する西側官舎敷地のいずれを計画区域に含めたとしても、公園利用上に有意な差異が生ずるとは認められず、しかも、西側官舎敷地が供されている行政目的達成の必要性は、公園設置の必要性に優先するものではなかったと認められる。それにもかかわらず、本件民有地を計画区域に含めたことは、公用負担法の基本理念に立脚した旧法の解釈並びに検討に当たって策定された基準のいずれにも違反し、その考慮要素及び判断内容には、著しい過誤欠落があったというべきである。
４　昭和３２年決定以後に生じた状況について
被告らは、昭和６２年決定に至る経緯についての主張の中で、本件民有地を取り巻く状況に変化が生じたことについて主張しているから、これらの状況の変化により、本件民有地を利用することについて、新たな必要性が生じ、昭和３２年決定の違法性が治癒されるに至ったか否かを検討する。
被告らは、昭和６２年決定の際に生じていた本件民有地の必要性につき、昭和３２年決定後、避難場所としての入口広場の確保という行政目的が付加されたところ、本件民有地が、地区防災道路と広域避難地である目黒公園をつなぐ一定の面積を有する場所として、防災上重要な区域であること、西側官舎敷地は、昭和５０年代の建て替えにより空き地と不燃化された高層建造物からなっており、広域避難場所として公園計画区域に含めることなく防災計画上の機能を果たすものであること等を挙げている。
しかしながら、避難場所として一定の土地が必要となるとしても、本件民有地をも公園計画区域に含めなければその要請を満たさないか否かについて具体的な立証がないし、西側官舎敷地部分及び本件民有地のいずれが入口広場の設置に適しているか否かについても、有意な差異があるとは認め難い。また、西側官舎敷地部分が、空き地と不燃化された高層建築物である現小山台住宅の敷地となるに至った点については、昭和３２年決定時に適切な決定がされて同部分が公園計画区域に含まれていたならば、法による建築制限の効果によってかかる事態を防止し、上記建て替え時期において既に公園入口として整備することができた可能性すら認められるのであって、これが現在のような事態に至っているのは、前記のとおり、昭和３２年決定の際の考慮要素及び判断内容に著しい過誤欠落があり、その結果誤って本件民有地を計画区域に含め、西側官舎敷地部分を計画区域外としたことに基づくものであるから、その後、西側官舎敷地部分に現小山台住宅が建築されたことをもって、本件民有地を利用することの必要性が生じたことの理由とすることはできない。また、昭和６２年決定から本件認可までに約１０年が経過し、本件認可においては、収用手続が保留され、その施行期間が延伸されるに至っていることからすると、被告らにおいても、入り口広場を確保することについて緊急の必要性があるとは考えていないことがうかがわれる上、西側官舎敷地に建築された小山台住宅５号棟を当面現状のまま存置させざるを得ないとしても、その東西両側の空き地を可能な限り利用して公園入り口とするとともに、その北側の駐車場部分を広場とすることによって、防災上の必要性を満たしつつ、同棟の次の建て替え時にさらに抜本的な整備を図ることで、目黒公園設置目的を達成し得ないでもないと考えられ、本件民有地をどうしても公園計画区域に含める必要性が新たに生じたとは認め難い。以上によれば、昭和３２年決定後、本件認可までの間に、本件民有地を利用する新たな必要性が生じ、同決定の違法性が治癒したと認めることはできない。
５　まとめ