原告Ｂは，昭和４９年上期部門目標の結果では，外注交編Ｃ反率５パーセント以下の目標に対し，４．６パーセントの成果を達成し，同原告の上司であったＷ課長は，達成率１００パーセント，開発８０パーセント，交編技術の確立８０パーセントとこれを評価した。
その後，昭和５０年５月から同年１０月の目標カードにおいて，原告ＢがＣ反率を更に減少させたことにつき，Ｗ課長は，これを評価し，原告Ｂがこの点を上記目標カードに自己評価で達成率９０パーセントと記載していたのに対して，上司評価欄に「成果上がり満足」，達成率欄に「１００％」と記載した。ｂ　原告Ｂは，昭和５１年４月１日，専門職２級Ｂに昇等した。
・　原告Ｂの共産党員の活動及び労働組合活動等
ａ　原告Ｂは，大阪本社への転勤後である昭和４９年秋ころ，倉紡労組大阪支部の技術サービス部関係の支部委員をしていたｘから，倉紡労組の支部委員にならないかと打診された。原告Ｂは，これに応じ，支部委員に立候補したが，信任投票を行う直前，直属の上司であったＷ課長から，支部委員候補を辞めるよう説得された。原告Ｂは，このような会社による干渉は不当であると思ったが，まだ仕事を教えてもらわなければならない立場であったため，特にＷ課長に反駁することなく，Ｗ課長の説得に応じて支部委員候補を辞退した。ｂ　原告Ｂは，昭和４９年から昭和５２年にかけて，共産党の繊維関係の支部長をした。このころ，原告Ｂは，他の繊維関係業者に繊維労働者向けのビラや共産党のビラを配布したりしたほか，被告内の従業員に声をかけるなどして，赤旗の購読を呼びかけたりし，各種選挙でも共産党の躍進のため尽力した。その結果，大阪本社時代に，原告Ｂが増やした赤旗の定期購読者は５名となった。さらに，原告Ｂは，共産党の方針に基づき，繊維関係の労働者でつくっているセンイ労働者・労働組合連絡会に加入し，学習会などに参加したり，大阪労演の幹事役としてチケットの配布などを中心的に行うなどした。ｃ　Ｗ課長は，昭和５０年ころ，原告Ｂに対し，もう君をかばいきれなくなった，寮で赤旗を読んでいることを知っていると述べた。また，原告Ｂは，昭和５１年２月に結婚したが，その直前に，Ｗ課長と綿糸相場の話をした際，原告Ｂが相場制度がなくなるといいですねと資本主義経済を否定するような発言をしたところ，Ｗ課長は，君のような考えを持った人の結婚式には出たくないと述べていったんは出席することにしていた原告Ｂの結婚式への出席を断った。なお，原告Ｂの結婚式には，Ｚ加工技術部長が出席した。ｄ　昭和５１年５月上旬ころ，原告Ｂの自宅に，共産党伏見地区委員会の田中と名乗る者から電話があった。この電話には，原告Ｂの妻が応対したが，電話の内容は，赤旗の購読者を増やしてほしいというものであった。妻からこの話を聞いた原告Ｂは，自分が所属していない地区委員会がそのような依頼の電話をしてくるのはおかしいと思い，伏見地区委員会に電話をかけて確認したところ，そのような名前の人物は伏見地区委員会にはいなかった。
・　原告Ｂの昭和５１年９月２０日付けの自己申告表の上司記入欄には，以下の記載があった。なお，当時の上司は，部長がＺ，課長がＷであった。「ニッターとの意思疎通が深くなって来ている。技術面及び管理面で実際的な把握にやや不足がある。結果の処理に未熟さがみられる。」「対人交渉に未熟さがあり昀適ではないが，今後の成長にまつ。」「①ニッターでの状況把握を合理的に実施するよう指導中，②出張時点での協議及び確認後，本社に於て関係担当の交渉を十分に行うこと」また，素質に関する評価は，「創造力」，「粘り強い」，「几帳面」の３項目がｂ評価であるほかは，１８項目がｃ評価，３項目がｄ評価であった。
・　原告Ｂに対する浜松への配転命令
被告は，昭和５２年４月，原告Ｂに対し，浜松での駐在勤務を命じた。
駐在の目的は，当時，ニットのブランド物が好況となり，生産量の拡大と品質の向上が強く求められるようになった一方，コスト低減の要求が高まったことから，被告では，岡山工場での自家生産と和歌山産地に加え，従来から織物の産地であった遠州産地をニットの第三の生産基地として拡大する方針の下，遠州産地は和歌山産地より遠方であり，技術的に遅れているとの認識もあったことから，技術駐在員を配置する必要が生じたためであった。
原告Ｂは，Ｗ課長に対し，浜松の産地との連絡は長期出張等の方法で足りるのではないかと述べたが，配転は変更されなかった。
ウ　浜松駐在以降の経緯
・　原告Ｂの担当業務等
ａ　原告Ｂは，昭和５２年４月１６日付けで浜松駐在を命ぜられた。原告Ｂの担当は，産元の各工場を巡回して，品質管理，生産管理等を行うもので，生産計画，検反立会い，立会い結果の調査，報告等であった。原告Ｂは，編成課所属のまま浜松駐在員となったが，浜松駐在中は，編成課の会議に招集されることはなく，会議に出席することはなかった。ｂ　Ｗ課長は，昭和５３年３月２９日付けの「業務指示」と題する書面を原告Ｂに送付した。この書面には，現場にあっての実施充実の点から，原告Ｂの理論に固執する傾向は，当社員の姿勢として不適格である，業務報告を迅速，正確にすることなどの記載があった。
もっとも，原告Ｂの浜松駐在３年目の時点で，浜松におけるＣ反発生率は減少していた。この間，原告Ｂの業務に関する評価は，特段問題がなかった。
ｃ　昭和６１年，被告では大規模な組織変更が行われ，原告Ｂは，綿合繊製品部ニット課浜松駐在となった。また，昭和６２年にも組織変更が行われ，原告Ｂは，ニット寝装部ニット課員となった。
ｄ　原告Ｂは，同年６月ころ，被告に対し，浜松駐在を廃止するよう求めた。また，新しく上司となったニット課長ｙに対しても同様のことを述べた。原告Ｂは，岐阜か岡山での勤務を希望したが，同課長は，原告Ｂに業務上のトラブルがあったこと及び関係者が語りたがらないことがあるとの理由で，被告のニット関係の多くの受注をしている繊維商社であるクリエスター（大阪市所在）への出向を指示した。


なお，遠州産地をまとめていたニット会社の撤退などが響き，被告は遠州産地での生産を断念した。そのため，被告は，浜松にニット課の駐在員を置いておく業務上の必要性がなくなったので，浜松駐在を廃止することとした。ｅ　そして，被告は，昭和６２年７月１６日付けで，原告Ｂに対し，クリエスターへの出向を命じた。
・　原告Ｂの昭和５４年９月２０日付けの自己申告表の上司記入欄には，以下の記載があった。なお，当時の上司は，部長がＺ，課長がＷであった。
「特にトラブルなし」
（適している仕事）「大学研究室或いは教師」
「利益追求より研究開発の理論追求へ向いている。」
また，素質に関する評価は，１０項目がｃ評価，１４項目がｄ評価であった。
・　原告Ｂの共産党員としての活動等
浜松においては，職場に共産党員がいなかったため，原告Ｂは，地域での共産党関係の活動に力を入れていた。原告Ｂは，共産党の遠州浜団地支部長，西部地区委員会の役員に選任され，各種選挙に出るほか，地域に共産党の考え方を広める活動を積極的に行った。また，遠州浜公団住宅での自治会結成に参加し，子供が通っていた保育園の保護者会の会長を務めたりした。
エ　クリエスター出向以降の経緯
・　原告Ｂは，昭和６２年７月，クリエスター出向に際し，被告本社を訪れたが，その際，アパレル部のｚ課長から，君は有名人である旨言われ，また，甲部長から，こんなに若いのに君は出向するのかと言われた。また，出向先のクリエスターの社長からは，君の思想傾向は聞いていると言われた。・　クリエスター出向後の原告Ｂの担当業務は，主に先染ニットの編地分析，柄設計，生産管理，品質管理であった。
原告Ｂは，その間，パソコンを利用して，データベースで業務用ソフトウェアを作成するなどした。また，ニットデザイン業務を紹介するパンフレットも作成した。
もっとも，原告Ｂは，困難な仕事への対応が悪いことがあり，営業からの依頼品が指定する納期に間に合わず，課長であったｒがこれに対応したこともあった。
・　原告Ｂは，クリエスター出向後，日本紡績協会・日本綿業振興会などが主催する「コットンの日Ｔシャツデザインコンテスト」で優秀賞を受賞したり，繊維製品品質管理士試験３科目に合格したりした。
・　クリエスター出向後の原告Ｂの目標カードの上司評価欄の記載は，以下のとおりである。なお，上司は，いずれもｒである。
ａ　平成７年４月から同年９月まで
（外注生産の）「販売の量が少いのでクラボウ側の営業努力も行いますが，販売員に対する納期対応，スペース対応よろしく。達成評価９５％」「販売に継がり売上げ実績となる成果を期待します。ベーシックな生地でのアイデアを開発下さい。達成評価同意」（なお，この同意の対象となる原告Ｂの自己評価は８０％である。）
ｂ　平成７年１０月から平成８年３月まで
「パソコン利用による管理資料作成の成果は評価します。販売より希望する生産管理，納期対応について確実かつ柔軟な対応を希望します。評価９０
％」
「定番となり得るヒット商品の提案を期待しています。評価８０％」
ｃ　平成８年４月から同年９月まで
「業務のマニュアル化，技術移転については評価します。販売より希望する生産管理，納期対応がクリエスターとしてクラボウへの成果を期待します。
９０％」
「実提案による新しい編地又は企画が新商売として継がる実績を期待します。７０％」
・　原告Ｂは，平成１０年１１月，被告繊維製品部長ニット課長宛で，「要望書」と題する書面を送付した。この書面には，原告ＢはＳ２の職能等級のまま２３年になるが，年齢と経験・能力にふさわしい職能等級に上げてほしい，職能等級の凍結による低い賃金を是正し，社内的水準との差額を過去に遡って補・してほしい旨の記載があった。
これに対し，被告人事部人事課は，同年１２月９日，本来個々の昇進問題について回答する必要はなく，昇進を含む人事問題全般については労働協約に定めがあるとおり労働組合を通じて異議の申立てができることになっているが，誤解を解く必要があると断った上で，原告Ｂの人事考課は昇進の条件を満たしていないと回答した。
・　被告は，原告Ｂに対する被告の昇進運用が低調なものにとどまってきたのは，原告Ｂの働きぶりが他の従業員と比較して見劣りするからである旨主張するので，この点について検討する。
ア　岡山工場勤務時
上記認定によると，原告Ｂは，入社後，被告が新たにニット部門に取り組む中，日常の業務のほか，レポートの発表，教材の執筆等を行なっていた。もっとも，岡山工場勤務は，原告Ｂが被告に入社して初めての職場であり，入社後あまり年数も経っていないことからすると，同原告がニット部門を総括するような立場にあったわけではないが，担当者として上司からそれなりの評価も受けていたということができる。他方，原告Ｂの岡山工場勤務時の働きぶりについて，他の従業員と比較して，見劣りするような点があったと認めるに足りる証拠はない。この点に関し，被告は，原告Ｂがその一部を執筆した「製造概論ニット」については取り立ててその業績をいうほどのものではないと主張するが，同書の外部的な評価はさておき，これを執筆したこと自体は何ら人事考課上，否定的に解すべきものとは考えられない。また，被告は，原告Ｂが岡山工場での運転担任時，運転担任として不適格であったと主張し，乙第１５号証（ｒの陳述書）にはこれに副う記載があるが，被告は，目標カードにおいて，原告Ｂの運転担任としての仕事ぶりを積極的に評価していることからすると，上記認定に反する乙第１５号証の記載部分を採用することはできない。
以上の点からすると，岡山工場勤務時の原告Ｂの働きぶりについては，他の従業員と比較して特に劣る点はなかったということができる。
イ　大阪本社勤務時
被告は，原告Ｂが，大阪本社勤務時の昭和５０年ころ，交編ニットの設計ミスによる不良反を大量に発生させるミスを犯し，損失を発生させたにもかかわらず，反省の態度が全く見られなかったと主張し，証人Ｗの証言や乙第１９号証（村上伸夫の陳述書）の記載にはこれに副う部分がある。しかし，原告Ｂのミスの具体的内容やその時期を明らかにする客観的な証拠はないし，証人Ｗも，乙第１９号証に記載された件は，原告Ｂの設計ミスではなく，産元会社に問題があった旨証言しており，原告Ｂがそもそも被告が主張するようなミスを犯したといえるかどうかも疑わしい。


そして，被告は，原告Ｂを昭和５１年に専門職２級Ｂに昇等させたのであるから，仮に原告Ｂに被告主張のようなミスがあったとしても，人事考課上，障害となるものではなかったということができる。
結局のところ，原告Ｂの大阪本社勤務時，原告Ｂの働きぶりについて，特に人事考課上問題となる点はなかったといえる。
ウ　浜松駐在時
被告は，原告Ｂが浜松駐在時に大量の不良反を発生させ，また，上司から自己中心的であるなどの指摘を受けており，原告Ｂは仕事に対する責任感が欠如していた旨主張する。
確かに，証拠（甲３９，原告Ｂ本人）によると，原告Ｂは，浜松駐在時，上司であったＷ課長から理論に固執する傾向は被告の社員の姿勢として不適格であるとの指摘を受けていたこと，そして，これについて，原告Ｂは，Ｗ課長の指摘を聞く必要はないと考えていたことが認められる。このような原告Ｂの態度からすると，Ｗ課長が原告Ｂを自己中心的と評価してもやむを得ない面があるといえる。
一方，乙第１５号証，第１８号証，第２０，第２１号証（いずれも元上司等の陳述書）には，原告Ｂが浜松駐在時，次々とミスを発生させたとの記載があり，証人ｒ及び同Ｗも同趣旨の証言をしているが，ミスの具体的内容は全く不明であり，原告Ｂの人事考課にいかなる影響を及ぼしたのかを明らかにする証拠もない。
結局，浜松駐在時，原告Ｂの勤務姿勢に全く問題がなかったとまでいうことはできないが，他の従業員との比較で，人事考課上，著しく低く評価するほどのものであったということもできない。
エ　クリエスター出向後
被告は，クリエスター出向後の原告Ｂの仕事ぶりについて，新商品の提案は机上の空論的なものが多く実際の商売にはつながらなかった，営業サイドに対する対応が悪い，具体的に表明し得るような仕事上の実績はないなどと主張し，原告Ｂが取得した資格について，趣味の範疇にとどまるものであるとも主張する。しかし，原告Ｂが取得した資格について，これが業務上の資格であったにせよ，あるいは趣味の範疇にとどまるものであったにせよ，これを人事考課上，否定的に解する根拠はない。また，証拠（乙１５，１７）によると，原告Ｂには営業サイドからの要望に応えようとの姿勢がみられず，その対応は必ずしも十分であるとはいえない面があり，営業サイドは，原告Ｂに好感を抱いてはいなかったことが認められるが，一方で，被告は，パソコン利用による管理資料の作成等については評価をしており，上記営業サイドに対する対応が人事考課上どのように評価されたのかは不明である。
しかも，そもそも，原告Ｂのクリエスター出向後の目標管理がどのように行われていたか明らかではない。すなわち，原告Ｂは，クリエスター出向後，同原告の目標カードは作成されていないというのであり（甲１１２），人事考課において，目標管理制度は，人事考課の評定要素の一つである業績評定をする上で必要なものである（乙６）にもかかわらず，これが作成されていない上，証人ｒも年に２回原告Ｂと面談する程度であるが，これは人事考課には関係がない旨証言していることからすると，クリエスター出向後の原告Ｂの人事考課がどのように行われていたか明らかではなく，ひいては，人事考課が適正に行われていたのかどうかも明らかではない。
このように，クリエスター出向後の原告Ｂの仕事ぶりを明らかにする証拠はなく，原告Ｂが他の従業員と比較して，特に見劣りするような事情を認めることはできない。
５　原告らが共産党員であることの被告の認識について
・　原告Ａが共産党員であることの被告の認識
前記１及び３で認定した事実によると，被告は，原告Ａが共産党員であることを遅くとも昭和５１年５月までには，明確に認識していたとものということができる。
すなわち，昭和４９年に開催された倉紡労組第２８回定期大会におけるＤの政党支持の自由を主張する旨の発言に対し，倉紡労組は，この発言を批判する内容の記事を同組合の機関誌に掲載し，その中で，「共産党は今後ますます勢力を拡大するだろう。」と記載してＤが共産党員であることの認識を明らかにしている。このような記載のある組合機関誌が，被告内において，被告の労務担当者等の目に触れなかったとは考えられないし，また，原告Ａは，Ｄとともに，積極的に技研において職場会をつくるなど行動していたのである。さらに，原告Ａは，昭和４９年ころ，倉紡労組の役員選挙に立候補した際，政党支持の自由を否定した倉紡労組を批判する内容を記載した書面を掲示したが，そのとき，管理職であるＥが，原告Ａ
に対し，社長も原告Ａ
のことは知っていると発言し，さらには，昭和５０年ころに当時取締役事業部長であったＦが，原告Ａはアカだといわれていると発言し，原告の上司のｎ課長が，同じころ，労務は君を嫌っていると発言したのである。これらの事実に照らすと，上記各発言があったころ，被告は，原告Ａが共産党員であることを既に認識していたものと認められる。そして，その後である昭和５４年，Ｈ課長代理は，Ｄに対し，原告Ａが共産党員であることは分かっている旨述べたのである。以上によると，被告は，遅くとも原告Ａの主張する前記時期には，原告Ａが共産党員であると認識していたと認めることができる。
もっとも，被告は，昭和５０年４月，原告Ａを昇進させているが，これは専門職２級Ａへの昇等にとどまるし，被告が翌年に同原告を国内留学をさせたことに照らせば，上記昇進の時点では，被告としては，組合活動等から隔離すれば同原告が転向する余地もあるとみていたとも考えられることからすると，上記昇進の事実が共産党員であると認識していることの妨げになるものではない。なお，原告Ａは，被告が原告Ａを共産党員であると認識していた事情の一つとして，昭和５５年５月ころに原告Ａの自宅に共産党を名乗る者から電話があったことを挙げるが，上記３で認定したとおり，同時期に原告Ａ宅に共産党員を名乗る者から電話があったことは認められるものの，結局，誰がこの電話をかけたかは原告Ａ自身も把握しておらず，この電話の主を特定し得る証拠も存しないから，被告ないしその関係者がこの電話をかけたと認めることはできない。したがって，原告Ａ宅に上記のような電話があったことを被告が原告Ａを共産党員であると認識していたことを証する事実の一つとみることはできない。
・　原告Ｂが共産党員であることの被告の認識
前記１及び４で認定した事実によると，被告は，原告Ｂが共産党員であることを遅くとも昭和５１年５月までには，明確に認識していたということができる。


すなわち，原告Ｂは，岡山工場勤務時，労演のポスターを掲示した際，当時の勤労課長から労演のバックには共産党がついていると言われ，ポスターを外すように言われた。また，昭和４８年に開催された倉紡労組岡山支部の第２７回定期大会において，原告Ｂが参議院選挙に関し，民社党候補者を推薦するとの議案に対して反対の意見を述べた後，原告Ｂの上司であったＵ課長代理は，原告Ｂに対し，赤旗をどこで手に入れるのか，あるいは，労演には一人で行くようにと述べた。このような事実からすると，被告は，上記発言があったころ，原告Ｂが共産党員であることを既に認識していたものと認められる。さらに，原告Ｂとは直接職務上の関係がなかったＨ課長代理は，昭和５４年，Ｄに対し，原告Ｂが共産党員である旨を述べていた。以上によ
ると，被告は，遅くとも原告Ｂの主張する前記時期には，原告Ｂが共産党員であると認識していたものと認めることができる。
もっとも，被告は，昭和５１年４月，原告Ｂを昇進させているが，これは，専門職の昀下位である同３級から同２級Ｂへの昇等にすぎないから，上記昇進の事実が前記認定を妨げるものではない。
なお，上記４の認定事実によると，原告Ｂ宅にも昭和５５年５月に原告Ａの場合と同様に共産党員と名乗る者から電話があったことが認められるものの，これを被告ないしその関係者がかけたと認めるに足りる証拠はなく，原告Ｂ宅に上記のような電話があったことを被告において原告Ｂが共産党員であると認識していたことを証する事実の一つとみることはできない。
６　被告の原告らに対する差別意思及び差別的処遇等について
・　被告の共産党員に対する差別意思について
被告における労務政策一般については，前記１に記載したとおりである。被告は，戦後間もなくから労使協調路線の組合結成を意図していた一方で，いわゆる左翼的思想を嫌悪し，倉紡労組結成後は，倉紡労組に共産党の影響が及ぶことを防ぐために，共産党員である従業員に対する倉紡労組役員選挙への立候補を辞退させたり，共産党を脱退しなければ仕事上の不利益を与える旨申し渡して脱退勧奨をしたりしていた。
これらの事実からすると，被告は，共産党及び同党員を嫌悪し，被告に対する共産党及び同党員の影響を極力防止すべく，共産党員である従業員に対して，他の従業員とは異なる取扱いをしていたことが認められるのであって，被告は，共産党員に対する差別意思を有しているものと認められる。
・　被告による原告Ａに対する差別的処遇
上記１ないし３及び５の事実を前提に，被告による原告Ａに対する差別的処遇の有無について検討する。
ア　国内留学に至るまでの原告Ａの業績は，技研の他の研究員と比較して特段卓越していたとまではいうことはできないが，反面，これよりも劣っていたということもできず，技研において，格別他の従業員と比較して低い評価を受けるような事情はなかったといえる。もっとも，原告Ａの上司は，原告Ａの研究手法等について，発想が独善的あるいは観念的であると評価し，現業での体験の必要性を挙げてはいたものの，技研勤務時に，専門職２級Ａ，専門職２級Ｂに昇等しているのであるから，このような事情ないし評価は，人事考課そのものには影響を与えていなかったものといえる。
そして，被告は，原告Ａには現業の体験の必要性があるとしながら，現業とは全く異なる，主として研究を行うことになる国内留学を命じており，国内留学の目的は一応「触媒劣化の研究」とされてはいたが，被告のみならず，留学中に指導教授からも何の指示もなく，留学終了後，被告に対して何の研究報告もさせていないなど，その目的及び業務上の必要性は明らかではない。むしろ，国内留学には多額の費用が必要になると推認されるところ，留学の目的も明確ではなく，国内留学中の具体的研究結果も出ていないこと，留学期間を延長しておきながら，途中で留学を打ち切ったこと，留学の前年に原告Ａは専門職２級Ａに昇等していること，また，原告Ａに対するＣ教授の評価がどのようにされていたか全く不明である
こと，原告Ａと同様に共
産党員であるＤが原告Ａと同じころに大阪大学への国内留学を命じられていること，Ｄは国内留学終了直前に研究職に戻るためには共産党を脱退することが必要である旨被告から説得を受けていたことなどを総合すると，原告Ａに対する国内留学を命じた理由は，原告Ａの業績ないし能力以外の点にあるといわざるを得ない。イ　被告は，原告Ａに対し，国内留学の期間を打ち切って技研総務課勤務を命じたが，その理由については，国内留学の成果が上がらなかったとするだけで，配転理由は明らかにされなかった。しかし，国内留学中の原告Ａの研究状況や研究成果，さらには指導教授の評価も全く不明である上，被告は，原告Ａに対し，国内留学の結果報告も求めず，いかなる理由をもって成果が上がらないとしているのかも明らかではない。原告Ａが「研究職」との職種限定で被告に雇用されたと認めるに足りる証拠はないものの，少なくとも，原告Ａは，被告に入社後，技研に配属されてからは国内留学を含めて研究職に従事してきたのであるから，それまでと全く異なる業務への配転に当たっては，それなりの業務上の必要性及び人選の合理性に
ついての説明があって
しかるべきであるが，被告は，原告に対し，国内留学の成果が上がっていないと説明するだけであったし，そもそも，いかなる理由で，原告Ａを総務課に配転したかを明らかにする証拠もない。
ウ　総務課員としての原告Ａの働きぶりについては，他の従業員と比較して抜群の評価を受けていたとはいえない反面，特に問題があったとまでいうことができないことは，先に説示したとおりである。
エ　原告Ａの総務課異動後の執務環境についてみても，異動当時の執務場所であった工務室は，他の従業員と同室で一緒に執務を行っていたとはいえ，被告が主張するような良好な執務環境であったとはいい難いし，また，「１Ｓ３」と呼称される部屋で執務していた際には，平成６年６月以降，原告Ａのスペースだけがパーテーションで仕切られたが，このような仕切りをする必要があったことを明らかにする証拠はなく，これを原告Ａの主張のように「隔離部屋」と称するかどうかはともかく，不必要な措置であるといわざるを得ない。


オ　原告Ａについて，人事考課上，特段大きく否定的に評価されるような事情が見受けられないないことは前記のとおりであり，それにもかかわらず，原告Ａは，昭和５０年４月に専門職２級Ａに昇等して以来，全く昇進しておらず，被告から低い評価を受け，目的も不明のまま国内留学を命ぜられ，さらには，業務上の必要性もなく総務課に配属され，良好とはいい難い執務環境の中で執務を行わざるを得ない状況に置かれたことは，上記２で認定した被告の人事制度に照らすと，原告Ａに対する差別的処遇であるといわなければならない。これらの事情に加え，被告が共産党員を嫌悪し，共産党員である従業員に対して脱退勧奨を行い，閑職に就かせるなど処遇上不利益を与える労務政策を有しており，原告Ａも共産党員であると
の認識を有しているこ
とからすると，被告は，原告Ａに対し，原告Ａが共産党員であることを理由として，上記のような処遇を行ってきたものと推認せざるを得ない。なお，原告Ａは，昭和４９年９月に技研とエンジの兼務となり，昭和５０年４月に上記兼務を解かれ，エンジ所属となり，昭和５２年に再び技研の所属となったことも，原告Ａに対する差別的処遇であると主張しているが，原告Ａの上記異動は，エンジの拡大・縮小に伴うものであり，多くの従業員がこれに伴って異動している中での一事例であると認められる（乙１０）から，上記異動が差別的な処遇であるということはできない。
・　被告による原告Ｂに対する差別的処遇
上記１，２，４及び５の事実を前提に，被告による原告Ｂに対する差別的処遇の有無について検討する。
ア　被告Ｂには，被告入社以降，岡山工場勤務時及び大阪本社勤務時において，他の従業員と比較して，特に問題があると評価されるような点はなく，人事考課上，特に否定的に評価されるような事情もなかった。そのため，原告Ｂは，昭和５１年４月に専門職２級Ｂに昇等している。
イ　原告Ｂの岡山工場から大阪本社への異動は，通常の定期異動ではないのに，事前の意向確認もなく，配転の必要性もないまま行われたこと，原告Ｂは，倉紡労組岡山支部の第２８回定期大会において，倉紡労組の特定政党支持に反対する旨を述べており，上記異動はそれから間もなく命ぜられていること，原告Ｂは，昭和４８年に開催された倉紡労組岡山支部の定期大会においても，政党支持を自由にすべきである旨を述べたが，その翌日に上司に別室に呼ばれて発言内容について注意を促されたことからすると，上記異動は，原告Ｂの第２８回定期大会での発言と全く無関係ではなく，原告Ｂの業績や業務上の必要性の点からされたものではないと推認せざるを得ない。
ウ　その後，被告は，原告Ｂに対し，浜松駐在勤務を命じているが，全く業務上の必要性のない場所に駐在員を置くとは考えにくい（ちなみに，被告は，原告Ｂがクリエスターに出向したころには，業務上の必要性がなくなったことを理由に浜松駐在を廃止している。）から，浜松に駐在員を置く必要性が生産基地の拡大にあったことは一応認められるものの，一方で，Ｈ課長代理は，前記のとおり，原告Ｂは共産党員であり，隔離してある旨述べていること，原告Ｂを編成課に所属させているにもかかわらず，原告Ｂを同課の会議には出席させていなかったことからすると，「隔離」と表現するかどうかは別として，少なくとも上記浜松駐在は，原告Ｂを大阪本社以外の勤務地で勤務させることがその目的の一つであったと認められる。
エ　原告Ｂの浜松駐在時及びクリエスター出向後の勤務状況について，人事考課上，これが特段低く評価されるような事情がないことは，先に説示したとおりである。
しかも，クリエスター出向後の原告Ｂの人事考課がどのように行われていたかは明らかではなく，それにもかかわらず，被告は，原告Ｂに対し，「Ｅ評価」の査定を継続して行っていた（原告ＢがＥ評価を受けていたことは当事者間に争いがない。）。
オ　以上のような事情と，被告が共産党員を嫌悪し，共産党員である従業員に対して脱退勧奨を行い，閑職に就かせるなど処遇上不利益を与える労務政策を有しており，原告Ｂも共産党員であるとの認識を有していることを併せ考慮すると，被告は，原告Ｂに対し，原告Ｂが共産党員であることを理由として，上記のような処遇を行ってきたものと推認せざるを得ない。
７　賃金格差について
・　原告Ａの賃金実績（争いがない。）
ア　原告Ａの平成９年４月以降平成１２年３月までの月額賃金（基本賃金）の実績は，以下のとおりである。
平成　９年度　３６万１３００円
平成１０年度　３６万４７００円
平成１１年度　３６万７６００円（ただし，同年４月から同年９月まで）平成１１年度　３６万７８００円（ただし，同年１０月から平成１２年３月まで）
イ　原告Ａの平成９年４月以降平成１１年１２月までの一時金・賞与の実績は，以下のとおりである。
平成　９年　６月　８８万９１１１円
平成９年１２月　８９万８５９６円
平成１０年　６月　８８万３５０７円
平成１０年１２月　８６万９６８１円
平成１１年　６月　８３万８３００円
平成１１年１２月　８７万７６５１円
・　原告Ｂの賃金実績（争いがない。）
ア　原告Ｂの平成９年４月以降平成１２年３月までの月額賃金（基本賃金）の実績は，以下のとおりである。
平成　９年度　３３万０５００円
平成１０年度　３３万５９００円
平成１１年度　３４万０９００円（ただし，同年４月から同年９月まで）平成１１年度　３４万１３００円（ただし，同年１０月から平成１２年３月まで）
イ　原告Ｂの平成９年４月以降平成１１年１２月までの一時金・賞与の実績は，以下のとおりである。
平成　９年　６月　７８万１９３２円
平成　９年１２月　７８万４２３６円


平成１０年　６月　７５万３８９５円
平成１０年１２月　７２万７１４３円
平成１１年　６月　７０万４４４１円
平成１１年１２月　７６万６０５３円
・　賃金格差の有無
ア　賃金格差の判断基準
前記２で認定した事実によると，被告における人事制度は，実際には，ある程度経年により昇進するいわゆる年功序列的な運用がされてきたものの，基本的には職能制度を前提とするものである。したがって，被告は，各従業員の業務実績や業務遂行能力を評価し，これに基づく人事考課により従業員の処遇を決定するについて，裁量権を有するものといえる。しかし，上記裁量も全く被告の自由に委ねられるわけではなく，適正な人事考課を前提とするものである。そして，原告らはいずれも，上記人事制度の下，同期同学歴者と比較して，不当に不利益に扱われないとの利益を有しているところ，そのような利益を侵害されたといえるには，差別意思をもった人事考課が行われ，その結果，同期同学歴者の平均的な者との間に
処遇及び賃金の格差が
生じたことを要する。ここでいう平均的な者（平均者）とはいかなる者を指すかであるが，各従業員が担当する職務内容等は千差万別であるから，特定の者に限ることはできないが，被告の人事制度及び経験則に照らし，中程度の業務遂行能力を有し，かつ，年功序列に沿った昇進を可能とする程度の勤務実績を有していた者と観念すべきであり，具体的には，本件においては，原告ら主張の，各原告の同期同学歴者の賃金の平均値をもって，平均的な従業員の賃金とみるのが相当である。なお，被告は，被告においては定年前退職率が優に４割を超えており，また，定年前退職者の相当数は能力的にみて将来にわたって専門職にとどまらざるを得ない者であって，あたかも原告らの現職の同期同学歴者が人事考課上所定の水準を上回って
いるかのように主張す
るが，原告らの現職の同期同学歴者が所定の水準以上の能力を有していると認めるに足りる証拠はない。
イ　平均者の賃金との差額（金額が下記のとおりになることは，争いがない。）
・　原告Ａについて
ａ　原告Ａの同期同学歴者の平成９年４月から平成１２年３月までの平均賃金（月額）は，以下のとおりである。
平成　９年度　５９万３３３４円
平成１０年度　５９万９７７８円
平成１１年度　５９万５５００円（ただし，同年４月から同年９月まで）
平成１１年度　５９万５５００円（ただし，同年１０月から平成１２年３月まで）
ｂ　原告Ａの同期同学歴者の平成９年４月から平成１１年１２月までの一時金・賞与は，以下のとおりである。
平成　９年　６月　１７０万円
平成　９年１２月　１７０万６６６７円
平成１０年　６月　１６４万７７７８円
平成１０年１２月　１５２万５０００円
平成１１年　６月　１４４万８０００円
平成１１年１２月　１４２万２０００円
・　原告Ｂについて
ａ　原告Ｂの同期同学歴者の平成９年４月から平成１２年３月までの平均賃金（月額）は，以下のとおりである。
平成　９年度　５１万０８１２円
平成１０年度　５１万４８４８円
平成１１年度　５２万１９４１円（ただし，同年４月から同年９月まで）
平成１１年度　５２万１９４１円（ただし，同年１０月から平成１２年３月まで）
ｂ　原告Ｂの同期同学歴者の平成９年４月から平成１１年１２月までの一時金・賞与は，以下のとおりである。
平成　９年　６月　１４０万００７４円
平成　９年１２月　１４１万９８８８円
平成１０年　６月　１３９万１６９１円
平成１０年１２月　１３４万２７６２円
平成１１年　６月　１２８万４３０６円
平成１１年１２月　１３６万０３８８円
ウ　したがって，平成９年４月以降平成１２年６月までの各原告と平均者との賃金差額（月額）及び一時金・賞与差額は，以下のとおりとなる（なお，平成１２年度以降については，少なくとも平成１１年度と同程度の差額が生じていたものと推認される。）。
・　原告Ａについて
ａ　賃金差額（月額）
平成　９年度　２３万２０３４円
平成１０年度　２３万５０７８円
平成１１年度　２２万７９００円（ただし，同年４月から同年９月まで）
平成１１年度　２２万７７００円（ただし，同年１０月から平成１２年３月まで）
平成１２年度以降　２２万７７００円
ｂ　一時金・賞与差額
平成　９年　６月　８１万０８８９円
平成　９年１２月　８０万８０７１円
平成１０年　６月　７６万４２７１円
平成１０年１２月　６５万５３１９円
平成１１年　６月　６０万９７００円
平成１１年１２月　５４万４３４９円
平成１２年度以降合計　２９１万７７９８円
・　原告Ｂについて
ａ　賃金差額（月額）
平成　９年度　１８万０３１２円
平成１０年度　１７万８９４８円
平成１１年度　１８万１０４１円（ただし，同年４月から同年９月まで）
平成１１年度　１８万０６４１円（ただし，同年１０月から平成１２年３月まで）


平成１２年度以降　１８万０６４１円
ｂ　一時金・賞与差額
平成　９年　６月　６１万８１４２円
平成　９年１２月　６３万５６５２円
平成１０年　６月　６３万７７９６円
平成１０年１２月　６１万５６１９円
平成１１年　６月　５７万９８６５円
平成１１年１２月　５９万４３３５円
平成１２年度以降合計　２９２万８２６５円
・　賃金格差の違法性について
前記１ないし６で認定した事実によると，原告らについては，その職務遂行上，否定的な評価も認められるが，原告らがいずれも長期間にわたって他の従業員と比較して著しく低い能力・業績しかなく昀低評価以外全く考えられないような業務遂行により上記のような格差が生じたということはできず，かえって，上記のような格差が生じたのは，被告が原告らを共産党員であることを理由として他の従業員よりも低い評価を行い，その結果，賃金面でも低い処遇を行ってきたことによるものである。
企業は，経営及び人事管理において，裁量権を有するものであるが，裁量権も無制限に認められるわけではなく，当然，法令及び公序良俗の範囲内において認められるものであって，これを逸脱し，その結果として従業員の権利を侵害する場合は，裁量権の行使が不法行為となることもあり得る。そして，労働基準法３条は，使用者による労働者の信条等を理由とする賃金，労働時間，その他の労働条件について差別的な取扱いをすることを禁止しているが，ここにいう信条には，特定の政治的信念ないし政治的思想を含むものと解される。したがって，信条を理由として差別的な処遇を行うことは，人事に関する裁量権の逸脱であり，違法であるといわなければならない。
そうすると，被告による原告らに対する前記処遇は違法であることに帰着するから，これにより，原告らに損害が生じた場合，被告は，不法行為責任に基づき，これを賠償する義務があるというべきである。
８　原告らに生じた損害等について
・　差額賃金相当損害金（差額一時金・賞与相当損害金を含む。以下同じ。）
について
ア　原告らは，上記損害について，平成９年以降に原告らに実際に支給された賃金（賃金実績）と違法な差別的取扱いがなければ同月以降支給されたであろう平均者の賃金との差額を財産上の損害として主張している。そこで検討するに，先に説示したところによると，被告は，遅くとも昭和５１年５月以降，原告らに対して不当に低い人事考課を行い，低位に処遇することにより違法な差別的な取扱いをしてきたものである。そして，このような取扱いにより，職位を反映する賃金において，原告らは，差別的処遇がなければ支給されたであろう賃金より低額の賃金を支給されてきたことになる。したがって，実際に支給されたであろう賃金と原告らが実際に被告から支給された賃金（賃金実績）との差額は，原告らに生じた財産上の損害ということができる。そして，先に説示したところによると，原告らは，いずれも業務遂行能力の点から見て，同期同学歴者と比較して卓越していたとはいえないが，少なくともそれと同等の業務遂行能力があったと認められる。
そうすると，原告Ａについては，前記７，・，ウ，・の限度で，原告Ｂについては前記７，・，ウ，・の限度で，それぞれ差額賃金相当額の損害を受けたものということができる。
・　慰謝料について
原告らは，それぞれ，被告の差別的処遇や嫌がらせ行為により，精神的損害を被ったとして，被告に対し，昭和５５年４月以降平成９年３月までの差額賃金相当額及び差額一時金・賞与相当額と同額を慰謝料として請求している。このうち，原告らに対する被告の差別的処遇があったことについては，先に説示したとおりであり，証拠（原告Ａ本人，原告Ｂ本人）によると，原告らは，被告の差別的処遇により精神的苦痛を被ったことが認められる。そして，この差別的処遇は，遅くとも昭和５１年５月以降，本件口頭弁論終結時まで継続している（終期については弁論の全趣旨により認められる。）。しかし，個々の差別的行為や嫌がらせ行為については，個別に不法行為が成立し，その損害賠償請求権が時効により個別に消滅することを免れるものではなく，被告が，本件提訴前３年以前の事実関係に基づく慰謝料請求権について，消滅時効を援用したことは当裁判所に顕著であるから，被告による差別的行為や嫌がらせ行為のうち，本件提訴前３年以前の事実に基づく慰謝料請求権は時効により消滅したものというべきである。
したがって，これを前提に原告らの慰謝料請求権について検討するに，証拠（原告Ａ本人，原告Ｂ本人）によると，原告らの精神的損害は，職位等が同期同学歴の従業員だけでなく，後輩にあたる従業員よりも下位に置かれ，その結果，社会的評価や名誉感情も害されたと認められるから，財産的損害が回復されても当然に精神的損害が当然に回復されるとはいい難い。しかし，一方で，民法は，制裁的損害賠償を認めていないから，原告ら主張のように，損害の公平な分担の観点からみて，各原告に対する慰謝料の算定につき，各原告に対する精神的慰謝という意義にとどまらず，差別はペイしないという企業にとって制裁的な要素を考慮するということはできない。
そこで，各原告に対する慰謝料については，被告の各原告に対する前記認定の差別的処遇等の内容や原告Ａに対する嫌がらせ行為，慰謝料請求権の基礎となる期間その他本件に顕れた一切の事情を総合考慮し，原告Ａに対しては１５０万円，原告Ｂに対しては８０万円とするのが相当である。
・　弁護士費用について
原告らが本件訴訟の提起・追行を原告ら訴訟代理人に委任したことは本件記録上明らかであるところ，弁護士費用については，本件訴訟の難易度等を考慮し，各原告の差額賃金相当損害金及び慰謝料の合計認容額のほぼ１割に相当する金額，すなわち，原告Ａについては，２３０万円，原告Ｂについては１９０万円をそれぞれ被告の不法行為と相当因果関係のある損害と認める。
９　結論


以上によると，原告らの本件請求は，主文のとおり，いずれも差額賃金（一時金・賞与を含む。）相当損害金及び慰謝料の一部並びにこれらに対する不法行為後の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，弁護士費用の一部の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。なお，本件請求は，不法行為に基づくものであるから，遅延損害金の利率は，上記のとおりとなる。また，慰謝料については，本件口頭弁論終結時までの消滅時効が成立しない期間における被告の差別的処遇行為等を総合考慮していることから，その遅延損害金の起算日を本件口頭弁論終結日である平成１４年１０月３０日と認める。
大阪地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　小佐田　潔
裁判官　　大島　道代
裁判官    朝倉　亮子
原告Ａ認容遅延損害金
１　内金１５０万円に対する平成１４年１０月３０日から支払済みまで年５分の割
合による金員
２　内金１２５３万１５４３円に対する平成１２年４月２２日から支払済みまで年
５分の割合による金員
３　内金２２万７７００円に対する平成１２年４月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
４　内金２２万７７００円に対する平成１２年５月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
５　内金６０万９７００円に対する平成１２年６月１６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
６　内金２２万７７００円に対する平成１２年６月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
７　内金２２万７７００円に対する平成１２年７月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
８　内金２２万７７００円に対する平成１２年８月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
９　内金２２万７７００円に対する平成１２年９月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１２年１０月２６日から支払済みまで年５
分の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１２年１１月２６日から支払済みまで年５
分の割合による金員
・　内金５４万４３４９円に対する平成１２年１２月１６日から支払済みまで年５
分の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１２年１２月２６日から支払済みまで年５
分の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年１月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年２月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年３月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年４月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年５月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金６０万９７００円に対する平成１３年６月１６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年６月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年７月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年８月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年９月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年１０月２６日から支払済みまで年５
分の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年１１月２６日から支払済みまで年５
分の割合による金員
・　内金５４万４３４９円に対する平成１３年１２月１６日から支払済みまで年５
分の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１３年１２月２６日から支払済みまで年５
分の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１４年１月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１４年２月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１４年３月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１４年４月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１４年５月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金６０万９７００円に対する平成１４年６月１６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
・　内金２２万７７００円に対する平成１４年６月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
原告Ｂ認容遅延損害金
１　内金８０万円に対する平成１４年１０月３０日から支払済みまで年５分の割合
による金員
２　内金１０１６万２６２１円に対する平成１２年４月２２日から支払済みまで年
５分の割合による金員
３　内金１８万０６４１円に対する平成１２年４月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員
４　内金１８万０６４１円に対する平成１２年５月２６日から支払済みまで年５分
の割合による金員


平成１２年(ワ)第７９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年６月１３日
判決
主文
１　被告Ａは、原告Ｂに対し、金１５０万３７１０円及び内金１２５万３７１０円に対する平成９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告Ｂのその余の請求及び原告Ｃの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、原告Ｂに生じた費用の５分の４と被告Ａに生じた費用の５分の２と被告Ｄに生じた費用の２分の１を原告Ｂの負担とし、原告Ｃに生じた費用と被告Ａに生じた費用の５分の２と被告Ｄに生じた費用の２分の１を原告Ｃの負担とし、原告Ｂに生じたその余の費用と被告Ａに生じたその余の費用を被告Ａの負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、連帯して、原告Ｂに対し、金８１３万８７１０円及び内金７７３万３７１０円に対する平成９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは、連帯して、原告Ｃに対し、金６０万円及び内金５０万円に対する平成９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
原告Ｂ（昭和５６年１２月１７日生）は、平成９年４月１４日当時、Ｇ高等学校（以下「本件高校」という。）の１年生であり、原告Ｃは、原告Ｂの親権者母である。
被告Ｄは、本件高校の美術担当教師であり、被告Ａは、本件高校を設置し管理する者である。
平成９年４月１４日、被告Ｄは、本件高校の美術室において、原告Ｂに対し、同人の顔面を頭突きする暴行（以下「本件暴行」という。）を加え、原告Ｂに鼻骨骨折、鼻出血で全治２週間の傷害を負わせた。
２　原告らの主張
(1)　被告Ｄは、原告Ｂに対し、故意に本件暴行を加え、原告らに後記の損害を与えたのであるから、民法７０９条の不法行為による損害賠償責任を負う。被告Ｄは、被告Ａに雇用された公務員であり、本件暴行は本件高校における授業活動及びこれに関連する生徒指導として、その職務を行うについて他人に損害を加えたものであるから、被告Ａは、原告らに対し、国家賠償法１条１項に基づき損害賠償責任を負う。
(2)　原告Ｂが受けた損害は次のとおりである。
①　治療費　　３７１０円
②　後遺症による逸失利益　　６４８万円
原告Ｂは、本件暴行により、陳旧性鼻骨骨折による斜鼻という後遺障害を負い、これは後遺障害第１４級の１１「男子の外貌に醜状を残すもの」に該当する。５５９万９８００円（平成７年男子平均年収）×０．０５（労働能力喪失率）×２３．１２２２（１６歳の労働能力喪失期間に対応する新ホフマン係数）＝６４８万
円（端数切り上げ）
③　傷害慰謝料　　２５万円
④　後遺症慰謝料　　１００万円
⑤　弁護士費用　　４０万５０００円
合計　　８１３万８７１０円
(3)　原告Ｃが受けた損害は次のとおりである。
①　精神的苦痛に対する慰謝料　　５０万円
原告Ｂが本件暴行傷害を受けたため、その後学校生活になじめず、退学に追い込まれたことによって、母親である原告Ｃは精神的苦痛を受けた。
②　弁護士費用　　１０万円
合計　　６０万円
(4)　よって、原告らは、被告Ｄに対しては不法行為による損害賠償として、被告Ａに対しては国家賠償法１条１項に基づく損害賠償として、原告Ｂに８１３万８７１０円及び弁護士費用を除く内金７７３万３７１０円に対する、原告Ｃに６０万円及び弁護士費用を除く内金５０万円に対する、本件不法行為発生の日の翌日である平成９年４月１５日から各支払済みまでそれぞれ民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告Ｄの主張
(1)　原告Ｂの怪我は完治し、後遺症もなく、そのために同人が学校をやめたという事実もない。したがって、原告らに損害は発生していない。(2)　国家賠償法１条１項は、公権力の行使に当たる国又は地方公共団体の公務員がその職務を行うについて、故意又は過失によって違法に他人に損害を与えた場合には、国又は地方公共団体を賠償の責に任ずるものであって、公務員個人はその責任を負わない。したがって、仮に原告らに損害が発生していたとしても、同条項に照らし、被告Ｄが個人として損害賠償の責に任ぜられることはない。
４　被告Ａの主張
(1)　被告Ｄは、原告Ｂに対し、傷害に至るような暴行を加える意思ではなく、軽く頭突きを行ったつもりのところが、誤って原告Ｂの鼻に当たってしまったために、本件結果が発生したものであり、被告Ｄの主観的意思としては、原告に怪我を負わせる気持ちは毛頭なかった。したがって、傷害慰謝料については、被告Ｄの主観的意思を考慮する必要はなく、傷害の程度に鑑みて５万円程度が相当であると思われる。
(2)　また、原告Ｂの怪我は完治し、非常に注意深く見なければ痕跡が分からないほど目立たなくなっており、外貌に醜状があるとは評価できず、後遺障害には該当しない。特に労働能力の喪失があるとは思えない。
(3)　原告Ｃについては、民法７１１条により、被害者の父母の損害賠償請求が認められる場合は限定されているのであり、本件のような場合に母親の損害賠償請求を認める余地はない。
また、原告Ｂの退学と被告Ｄの本件暴行との間に相当因果関係はない。本件は１回きりの行為であり、謝罪もなされているから、原告Ｂにその後の学校生活を送ることができないほどの影響があったとは考えられない。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実


甲第１ないし第５及び第７ないし第１１号証、原告Ｂ、同明美及び被告Ｄの各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。(1)　原告Ｂは、浦添市立港川中学に在籍しサッカー部に所属していたが、当時から遅刻及び欠課が多かった。同原告は、本件高校のサッカー部が強かったことと自己の学力水準に見合うものであったことから同高校を受験し、平成９年４月７日、本件高校に入学した。しかし、入学後はサッカー部より先に勧誘されたラグビー部に所属することになった。なお、サッカー部の顧問は被告Ｄである。(2)　平成９年４月１４日、原告Ｂは、選択科目が書道であったにもかかわらず、間違えて中学時代の友達とともに美術の授業が行われる美術室へ入室した。美術担当教諭である被告Ｄは、出欠を取りながら一人一人名前と顔を確かめたところ、原告Ｂの名前が名簿になかったため、原告Ｂの名前とクラスを尋ね、教室に戻って時間割表を確認するよう指示した。原告Ｂは、美術室の後方出入口から一歩出た後、横を向いて入口のサッシのところにつばを吐いた（この点につき原告Ｂは、つばを吐く行為は自分の癖であり、特に意図があって行ったものではないと供述するが、その主観的意思は分明でない。）。生徒指導部長でもあった被告Ｄは、これを自分及び他の生徒らに対する侮辱行為と受け止め、怒り心頭に発し、原告Ｂを美術室に呼
び戻し、手に持って
いた画用紙で原告Ｂの肩を叩き、更に原告Ｂの後頭部を両手でつかみ、正面から頭突きをした。被告Ｄは、原告Ｂの頭と自分の頭をぶつけるつもりであったが、原告Ｂの身長が１７８センチメートルあり、被告Ｄの身長が原告Ｂより低かったことから、被告Ｄの頭突きは原告Ｂの鼻を直撃した。
(3)　本件暴行後、原告Ｂが鼻から出血していることに気づいた被告Ｄは、直ちに原告Ｂを本件高校から１５０メートルほど離れた私立Ｅ病院へ連れて行き、同病院で耳鼻科及び内科の診察を受け、鼻骨骨折、鼻出血、全治２週間と診断された。内科での診察を待つ間、被告Ｄは、原告Ｂに対して、「わざとしたのではない。」と述べて謝罪した。
原告Ｃが同病院に駆け付けたとき、被告Ｄの連絡によって、既に本件高校の校長、教頭、担任のＦ教諭が来ていた。被告Ｄは、その場で原告Ｃに対し、謝罪の言葉を述べた。
翌日、原告Ｂは、再びＥ病院で治療を受けたが、その後、通院はしていない。Ｅ病院での治療費は、本件高校が負担した。
(4)　被告Ｄは、本件暴行を理由に、Ａ教育委員会から戒告処分及び６か月間の昇給停止処分を受けた。数日後、原告Ｃが、学校から謝罪がないことに対し苦情の電話をしたため、本件高校の校長、教頭、Ｆ教諭とともに、被告Ｄは、原告らの自宅に赴き、原告Ｃに対し、改めて謝罪した。原告Ｃは、息子に直接謝ってほしいと述べたが、その後、被告Ｄが原告Ｂに直接謝罪をしたことはない。(5)　原告Ｂは、１学期中は本件高校に通い、ラグビー部の活動も続け、ラグビーの県大会の予選にも出場したものの、友達が退学するなどして、一緒に登校する友人がいなくなったため、夏休みが明けた２学期から遅刻欠席が多くなり、出席日数が足りずに１年留年することとなった。原告Ｃは、学校へ行くよう説得し続けたが、原告Ｂは、登校する意欲を失い、平成１０年夏休みころ、仕事をするためという理由を原告Ｃが記入して退学届を提出し、本件高校を退学した。翌年、原告Ｂは、県立Ｈ高校を受験したが、不合格となり、現在、モノレール建築工事の仕事を支障なく行っている。
原告らは、平成１１年１０月ころ、弁護士を依頼し、同年１１月１２日、那覇簡易裁判所に調停を申し立てたが不調となり、平成１２年２月１日、本件訴訟を提起した。
２　被告らの責任
被告Ｄは、美術の授業中に原告Ｂに体罰を加え、傷害を負わせたものであり、故意による不法行為が成立することは明らかである。その体罰の理由も、高校入学直後の授業で教室を間違えた原告Ｂが被告Ｄに注意されて教室を出ていく際につばを吐いたことに腹を立てたものであり、確かに原告Ｂの行為は指導や注意の対象とされてしかるべきものではあるが、だからといって体罰を加えることが正当化されるわけではなく、その理由としても些細なものにすぎないといえる。また、体罰の態様も、両手で原告Ｂの頭をつかまえた上でその頭めがけて頭突きをするというものであって、傷害を惹起する危険性の大きいものであり、現に全治２週間の鼻骨骨折、鼻出血の傷害を負わせ、斜鼻という後遺症を生ぜしめており、結果も重大といえる。
このように、被告Ｄは、公務員であるＡ立高校教諭として、授業中に生徒の行為を体罰により正そうとして本件暴行に及んだもので、その職務を行うについて他人に損害を加えたものであるから、国家賠償法１条１項により、被告Ａにこれを賠償する責任がある。しかしながら、公権力の行使に当たる地方公共団体の公務員が、その職務を行うについて、故意又は過失によって違法に他人に損害を与えた場合には、地方公共団体がその被害者に対して賠償の責に任ずるのであって、公務員個人はその責を負わないものと解すべきである（最判昭和３０年４月１９日民集９巻５号５３４頁参照）ところ、公務員個人である被告Ｄは、直接被害者に対して損害賠償責任を負うものではない。したがって、原告らの被告Ｄに対する請求は理由がない。
３　原告Ｂの損害
(1)　治療費３７１０円は、原告Ｂが本件訴訟を提起するため、平成１０年５月１６日に診察を受けたものであるが、本件暴行と相当因果関係のある損害と認められる（甲２、３、５、８）。


平成１２年（行ケ）第４７２号審決取消請求事件（平成１４年７月４日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　日本碍子株式会社
原　　　　　　告　　　　　Ａ
原告ら訴訟代理人弁理士　　杉　村　興　作
同　　　　　　　　　　　　徳　永　　　博
同　　　　　　　　　　　　高　見　和　明
被　　　　　　告          特許庁長官　及川耕造指定代理人          　　　西　川　正　俊
同　　　　　　　        　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　　　林　　　栄　二
主　　　　文
特許庁が平成１１年審判第１６７号事件について平成１２年９月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
主文と同旨
２　被告
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは、平成５年３月５日、名称を「弾性表面波フィルタ装置」とする発明（本願発明）につき特許出願（特願平５－４５３６８号）をした（優先権主張日平成４年３月２６日）が、平成１０年１１月２６日に拒絶査定を受けたので、平成１１年１月４日に拒絶査定に対する不服の審判を請求した（平成１１年審判第１６７号）。特許庁は、この請求について、平成１２年９月２１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年１１月１３日、原告らに送達した。
２　本願発明の要旨（特許請求の範囲の請求項１の記載）トランスバーサル型の弾性表面波フィルタ装置に用いられる変換器であって、水晶又は水晶と同程度の電気機械結合係数を有する圧電性材料で構成した基板上に形成した正電極、負電極及び短絡型の浮き電極を備え、基本弾性表面波の波長をλとした場合、前記正電極の電極指をλの中心間距離を以って周期的に形成し、前記負電極の電極指を、互いに隣接する正電極の電極指間の中間位置にλのピッチで周期的に配置し、前記浮き電極の電極指を、互いに隣接する正電極の電極指と負電極の電極指との間の中間位置から一方の側にλ／１２偏位した位置にλのピッチで周期的に配置し、前記正電極、負電極及び浮き電極の各電極指の弾性表面波の伝播方向の幅ｄを、式０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２を満たすように設定したこ
とを特徴とする変換器
３　審決の理由の要旨
審決は、別紙審決の理由写し（以下「審決書」という。）のとおり、本願発明は、刊行物１（特開平３－１３３２０９号公報、甲第３号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により、特許を受けることができないとした。
第３　審決取消事由（原告らの主張）
審決は、刊行物１記載の発明の認定を誤り、その結果、本願発明と刊行物１記載の発明との相違点の認定を誤り（取消事由１）、相違点の判断を誤って（取消事由２）、本願発明は刊行物１記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとする誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（刊行物１記載の発明の認定の誤り等）審決は、刊行物１記載の発明につき、「なお、刊行物１の第２図の従来例には、『開放型浮き電極３』も記載されている。しかし、その第２頁左上欄第１６行－右上欄第１行には、『開放型又は短絡型の浮き電極を入れ』ること（即ち、開放型の浮き電極のみを入れるか、又は短絡型の浮き電極のみを入れること）、『その浮き電極の位置を正負電極指の中心位置からずらす』ことが記載されているので、短絡型の浮き電極のみを正負電極指の中心位置からずらして入れるという技術的思想を読み取り、…認定した。」（審決書２頁３４行～３頁１行）とした上で、本願発明の用語で表現すると（審決書３頁２行）、「刊行物１には、トランスバーサル型の弾性表面波フィルタ装置に用いられる変換器であって、圧電性材料で構成した基板上に形成した正電極、負電極及び短絡型の浮き電極を具え、基本弾性表面波の波長をλとした場合、前記正電極の電極指をλの中心間距離を以って周期的に形成し、前記負電極の電極指を、互いに隣接する正電極の電極指間の中間位置にλのピッチで周期的に配置し、前記浮き電極の電極指を、互いに隣接する正電極の電極指と負電極の電極指との間の中間位置から一方の側に偏位した位置にλのピッチで周期的に配置し、前記正電極、負電極及び浮き電極の各電極指の弾性表面波の伝播方向の幅ｄをλ／１２に設定した変換器、であって、挿入損失を小さくすることができる、という発明（以下、「第１の発明」という。）が記載されている。」（審決書３頁７行～１９行、下線は原告らが付加）と認定するが、この認定は誤りであり、したがって、この認定に基づく、本願発明と刊行物１に記載された発明の相違点の認定も誤り（相違点の看過）である。
（１）　刊行物１には、「短絡型の浮き電極」のみを入れ「挿入損失を小さく」した変換器の発明は記載されていない。
ア　刊行物１には、次のとおり記載されている（以下記載①、②等として引用する。）


①「これに対してＡらはＩＤＴの正負電極指の間に開放型又は短絡型の浮き電極を入れ、且つ、その浮き電極の位置を正負電極指の中心位置からずらすことにより一方向性が得られることを見い出した。（文献～電気通信学会超音波研究会技術報告。ＵＳ84－18，p.95（1984）。）」（２頁左上欄１６行～右上欄１行）②「更にＡらは同文献において、第２図に示すようにＩＤＴの正負電極指１，１’の間に開放型の浮き電極２と短絡型の浮き電極３を同時に挿入すると一方向性がより強くなり低損失化に効果があることを示した。」（２頁右上欄２行～６行）③「この浮き電極をもつ内部反射型一方向性ＩＤＴは通常のＳＡＷフィルタ同様に唯１回の蒸着とフォトエッチング加工で電極形成ができ製造が容易であるという利点があるが、ＩＤＴ対数が少なくなると反射の効果が弱まり一方向性が悪くなって挿入損失が大きくなるという欠点があり、広帯域低損失フィルタに用いるには未だ不十分なものであった。」（２頁右上欄７行～13行）イ　刊行物１の上記記載①②③によれば、正負電極指の間に「短絡型浮き電極のみを挿入するＩＤＴ」（以下、「短絡型」ということがある。）又は「開放型浮き電極のみを挿入するＩＤＴ」（以下、「開放型」ということがある。）において、浮き電極の位置を正負電極指の中心位置からずらすことにより一方向性が得られる（記載①）ところ、「開放型浮き電極と短絡型浮き電極とを同時に挿入するＩＤＴ」（以下、「双方型」ということがある。）では、一方向性がより強くなり低損失化に効果があることが示されている（記載②）。また、「双方型」でも「ＩＤＴ対数が少なくなると一方向性が悪くなって挿入損失が大きくなる」という欠点があり、広帯域低損失フィルタに使用するには不十分であることが示されている（記載③）。
そして、「開放型又は短絡型の浮き電極を入れ」たＩＤＴに関する記述（記載①）の直後に、これとの比較で、開放型の浮き電極２と短絡型の浮き電極３を同時に挿入したＩＤＴ（「双方型」）の低損失化の効果についての記載②があることは、短絡型の浮き電極又は開放型の浮き電極のどちらか一方のみを入れたＩＤＴでは、低損失化が必ずしも達成されず、広帯域低損失フィルターには使用ができないことを示唆している。「短絡型」及び「開放型」の一方向性が「双方型」に比べて劣ることは、出願時における当業者の常識であった。
ウ　以上のとおり、刊行物１は、「短絡型」を記載しているということはできても、その記載の全趣旨から判断すると、「短絡型」の一方向性が「双方型」に比べて劣り、広帯域低損失フィルタに使用し得るものではない旨を記載したものというべきであるから、刊行物１に「短絡型」で「挿入損失を小さくすることができる変換器」が記載されている旨の審決の認定は誤りである。（２）　審決は、刊行物１の「第２図」及び記載①を参照し、「短絡型の浮き電極のみを正負電極指の中心位置からずらして入れるという技術的思想を読み取り、」（審決書２頁３４行～３頁１９行）、この技術思想を前提として審決のいう「第１の発明」を認定したが、かかる前提は誤りであるから、「第１の発明」が刊行物１に記載されているとした審決の認定も誤りである。ア　刊行物１の第２図に記載されたものは、開放型浮き電極と短絡型浮き電極とを必須の要素とする「双方型」である。第２図が開放型浮き電極と短絡型浮き電極との双方を必須の要素とする以上、開放型浮き電極を除外した認定をすることは、第２図の本質を無視するものである。
また、「短絡型」又は「開放型」の一方向性は「双方型」に比べて劣るというのが技術常識である。第２図について開放型浮き電極を除外し「双方型」を「短絡型」にした認定をすることは、当該技術常識とも相容れない。イ　審決は、刊行物１の記載①及び第２図から「『短絡型の浮き電極のみを正負電極指の中心位置からずらして入れる』という技術的思想を読み取り」というが、「浮き電極を正負電極指の中心位置からずらして入れる」ことは、記載①において説明されている従来例に固有の特徴であり、記載②において説明されている第２図のもの（双方型）に関連する特徴ではない。
したがって、第２図からは「短絡型の浮き電極のみを正負電極指の中心位置からずらして入れるという技術的思想を読み取」ることはできない。ウ　以上のとおり、刊行物１のいずれの箇所にも、「『短絡型の浮き電極のみを正負電極指の中心位置からずらして入れる』という技術的思想」に基づく審決認定の「第１の発明」は、記載されていない。審決は、刊行物１に上記技術思想が記載されているという誤った前提に基づき、刊行物１に記載された発明として審決のいう「第１の発明」を認定したものであり、前提が誤りである以上、刊行物１に記載された発明の認定も誤りである。
（３）　刊行物１には、第２図のもの（「双方型」）において電極指幅をλ／１２にすることは記載されているが、「短絡型」において電極指幅をλ／１２とすることは記載されていない。
ア　被告は、刊行物１における「この浮き電極を有する内部反射型一方向性ＩＤＴ」（記載③）には、「短絡型」、「開放型」及び「双方型」の３タイプが含まれると主張し、これを前提として、第２図に電極指幅を「λ／１２」とする「双方型」の記載があるから、電極指幅を「λ／１２」とする「短絡型」も記載されていると主張する。


しかし、刊行物１は、「開放型」及び「短絡型」の問題点に鑑み、広帯域低損失ＳＡＷフィルタを提供するという目的を達成するために、「双方型」の構成を前提とした上で、「浮き電極をもつ内部反射型一方向性ＩＤＴの開放型浮き電極はライン幅をλ／１２より広くし、短絡型浮き電極はライン幅をλ／１２より狭くした構成」（甲第３号証の２頁左下欄（発明の概要）３行～８行参照）を提案するものである（注、「ライン幅」は「電極指幅」に相当する。）。この文脈からすれば、上記「浮き電極をもつ内部反射型一方向性ＩＤＴ」は「双方型」のみを特定したものであり、「短絡型」又は「開放型」を含むものではない。イ　電極指幅は、変換器のタイプや圧電材料等が決定されて初めて特定できるものである。被告は、「短絡型」、「開放型」及び「双方型」のいずれのタイプのものも、浮き電極を正負電極指の中心位置からずらして入れる内部反射型一方向性ＩＤＴである点において関連性があると主張するが、電極指幅についてまで関連性があるということできない。
第２図の電極指幅「λ／１２」は、「正負ＩＤＴ電極指２、２’の間に開放型浮き電極３及び短絡型浮き電極４を配置し、これら各電極のライン幅と電極間スペースの幅を全て同一」（２頁左下欄１８行～右下欄２行）にした結果である。すなわち、「双方型」に依存するものである。
したがって、刊行物１の第２図に示される「双方型」の電極指幅は、短絡型浮き電極のみを入れた「短絡型」にそのまま当てはまるものではない。ウ　刊行物１が２頁左上欄１６行～右上欄１行で引用する文献（甲第４号証第９８頁左側欄第１５行参照）中に記載された「短絡型」又は「開放型」は、電極指幅が「λ／８」である。それゆえ、第２図からあえて「短絡型」を認定するとしても、その電極指幅は「λ／８」となるはずであり、審決のように「λ／１２」と解釈すべき理由はない。
エ　以上述べたところから、刊行物１に電極指幅を「λ／１２」とする「短絡型」の発明が記載されているという被告の主張が誤りであることは明らかである。
（４）　以上のとおり、審決は、刊行物１に審決のいう「第１の発明」が記載されていると誤認し、本願発明と刊行物１には記載されていない「第１の発明」とを対比した結果、本願発明と刊行物１に記載された発明との相違点を看過し、本願発明の推考容易性について誤った結論に至ったものであるから、取り消されるべきである。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）
（１）　相違点(1)（基板材料）について
審決は、本願発明と刊行物１記載の発明との相違点(1)として、「前記圧電性材料で構成した基板として、前者（本願発明）が、温度変化による影響を受け難くするために、水晶又は水晶と同程度の電気機械結合係数を有する基板を採用しているのに対して、後者（刊行物１記載の発明）がLiNbO３の基板を採用している点」（審決書４頁１行～４行）を認定した上、この相違点(1)について、「圧電性材料で構成した基板として、水晶又は水晶と同程度の電気機械結合係数を有する基板を用いること、及び水晶は温度変化による影響を受け難いことは、弾性表面波フィルタ装置の分野では例示するまでもなく周知であるので、引用刊行物１に記載された第１の発明において、温度変化による影響を受け難くするために、前記圧電性材料で構成した基板として、水晶又は水晶と同程度の電気機械結合係数を有する基板を採用して本願発明のようにすることは、当業者が容易になし得たことである。（原査定の理由において提示された、Ｂ、Ａ「正負反射型弾性表面波反射器及び共振器」（ＵＳ８５－１１）〔注、甲第５号証〕にも、圧電性材料で構成した基板として水晶基板を用いることが記載されている）」（４頁２０行～３１行）と判断したが、以下のとおり誤りである。
ア　圧電性基板材料として水晶が周知であるとしても、水晶は、電気機械結合係数が比較的小さく電気的摂動の利用ができないため、浮き電極を有する一方向性変換器の基板としては使用することができないと一般に考えられていた（甲第５号証の第１図、２頁右側７行～９行）。一方、LiNbO３のような電気機械結合係数が比較的大きく電気的摂動の利用ができる材料に限り、「双方型」の一方向性変換器の基板として使用することができると考えられており、刊行物１の第２図のものに使用されている基板もLiNbO３である。したがって、LiNbO３基板を使用する上記第２図のものにおいて、基板として電気機械結合係数が比較的小さい「水晶又は水晶と同程度の電気機械結合係数を有する基板」（以下、「水晶等基板」という。）を採用することは当業者の予想を超えるものである。
イ　同じく、甲第５号証の図２及び図３によれば、水晶基板の反射効率は、LiNbO３と比較して１／３程度低いことが認められる。そうすると、反射効率の向上及び挿入損失の低下防止の観点から、反射係数の低い「水晶等基板」は好ましくなく、採用し得ない。
ウ　さらに、刊行物１には、「水晶等基板」を採用する動機付けとなり得る記載もない。
エ　したがって、基板として「水晶又は水晶と同程度の電気機械結合係数を有する基板」を採用することは当業者が容易になし得たことである、とした審決の判断は誤りである。


（２）　相違点(2)（短絡型浮き電極の電極指の偏位量）について審決は、本願発明と刊行物１記載との発明の相違点(2)：「前記浮き電極の電極指の偏位量を、前者が、λ／１２としているのに対して、後者が明示していない点」（４頁５行～６行）について、「引用刊行物１の第２図従来例の「短絡型浮き電極４」及び「開放型浮き電極３」の電極指の偏位量は、共にλ／１２に設定されており、前記偏位量を大きくすると方向性が大きくなることは、引用刊行物２にも記載されて周知であり、本願明細書には、前記浮き電極の電極指の偏位量をλ／１２に特定すると最適な挿入損失及び位相特性が得られるとしか記載されておらず、前記偏位量と挿入損失及び位相特性の関係は明記されていないので、引用刊行物１に記載された第１の発明において、前記浮き電極の電極指の偏位量をλ／１２として本願発明のようにすることは、当業者が容易になし得たことである。」（審決書４頁３２行～５頁３行）と判断したが、以下のとおり、誤りである。ア　審決が認定する周知事項「（浮き電極の）偏位量を大きくすると方向性が大きくなる」によれば、当業者は、浮き電極の偏位量を最大にすること（浮き電極の電極指を正負電極の電極指に接触する寸前まで偏位させること）が有利であると考え、浮き電極の偏位量を「λ／６」前後に設定するはずである。「λ／１２」とすることは容易になし得ることではない。
被告は、審決のいう「偏位量を多くすると方向性が大きくなる」は、浮き電極の位置が正負電極指の中間位置を中心として「少しずれたときの偏位量」について述べたものであると主張するが、「少しずれた」とはどの程度の偏位をいうのかの基準が不明である。また、刊行物１中の第２図に関連する記載「これら各電極のライン幅と電極間スペースの幅を全て同一」に従えば、短絡型浮き電極のみを入れた場合の偏位量は「λ／１０」となるから、「λ／１２」は当業者が全く想定しないところである。。
イ　さらに、本願発明の弾性表面波フィルタ装置における偏位量と位相特性の関係図（甲第７号証）に示すように、「水晶等基板」上に電極指幅「０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２」の短絡型浮き電極を形成する場合は、偏位量がλ／１２であるとき、すなわち、取り得る最大偏位量の半分であるときに最も方向性が大きくなり挿入損失も少なくなる。このような特性は、「偏位量が大きくすると方向性が大きくなる」という審決認定の「周知事項」に従い、取り得る最大偏位量で最も方向性が大きくなると考えると、当業者が容易に予測し得ないことである。ウ　したがって、偏位量を「λ／１２」とすることは当業者が容易になし得たことである、とした審決の判断は誤りである。
（３）　相違点(3)（各電極の電極指幅）について
審決は、相違点(3)「（正電極、負電極及び浮き電極の各電極指の）前記幅ｄを、前者が、λ／１２の前後に範囲を広げ、具体的には式０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２を満たすように設定しているのに対して、後者がλ／１２に設定している点」（審決書４頁７行～９行）について、「引用刊行物１には、正電極、負電極及び浮き電極の各電極指の幅ｄをλ／１２に設定することが記載されており、前記幅ｄを、小さくすると電気抵抗が大きくなるので挿入損失が大きくなり、大きくするとＧＤＴ（群遅延時間）や波形歪が大きくなることが周知であり、これらを考慮して前記幅ｄをλ／１２の前後に適宜設定することは容易になし得ることであるので、引用刊行物１に記載された第１の発明において、前記幅ｄを、λ／１２の前後に範囲を広げ、具体的には式０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２を満たすように設定して本願発明のようにすることは、当業者が容易になし得たことである。」（審決書５頁５行～１０行）と判断するが、以下のとおり誤りである。ア　審決のいう「電極指幅を小さくすると電気抵抗が大きくなり挿入損失が大きくなり、同幅を大きくするとＧＤＴ（群遅延時間）や波形歪が大きくなる」は、一概に言えることではなく、ましてや当業者に周知の事項でもない。したがって、審決のいう上記の点を考慮して電極指幅を「λ／１２」前後に設定することは容易になし得ることではない。
また、前記１に述べたとおり、刊行物１の第２図は、短絡型浮き電極と開放型浮き電極の双方を具えた「双方型」であるが、浮き電極として短絡型浮き電極のみを配置した場合、刊行物１の第２図に関連する記載「これら各電極のライン幅と電極間スペースの幅を全て同一」に従うと、電極指幅は「λ／１０」となるべきであり、刊行物１記載のものにおいて、電極指の幅ｄを「０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２」に設定すべき動機付けは何ら認められない。イ　したがって、刊行物１記載の発明において電極指幅ｄを「０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２」に設定することは当業者が容易になし得たことである、とした審決の判断は誤りである。
（４）　顕著な効果（相異点の相乗効果）の看過
本願発明は、①「水晶等基板」を採用すること、②短絡型浮き電極のみを挿入すること、③浮き電極を正負電極の中間位置から「λ／１２」偏位させること、④各電極指幅を０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２とすること、という①ないし④の構成の相乗効果により、「短絡型」の一方向性は「双方型」に比べてよくないという当業者の常識に反して、短絡型のもので「双方型」に比べて一方向性が向上し、挿入損失の低減を達成するという顕著な効果を奏する。このことについては、本願明細書の図４に関連する説明（段落【0016】）において、水晶基板上に短絡型浮き電極のみを形成した本願発明の変換器を備える弾性表面波フィルタ装置では、比較例のものにおける挿入損失９．８ｄＢに比べて、挿入損失を５．０８ｄＢまで低下させることができたことが明記されている。
審決は、このような当業者の予測を超えた顕著な効果を看過し、本願発明が刊行物１記載の発明から推考容易であるという誤った判断をしたものである。
第４　被告の反論の要点


審決の認定及び判断に誤りはない。
１　取消事由１（刊行物１に記載された発明の認定の誤り等）に対して（１）　審決は、刊行物１（甲第３号証）の第２図を参照するものの、同図に記載された構造が「短絡型」であると認定したわけではなく、第２図記載の構造が電極指幅を「λ／１２」とする「双方型」であることを認めた上で、浮き電極を有する内部反射型一方向性ＩＤＴに「短絡型」、「開放型」及び「双方型」の３タイプがあることは技術常識であること、及び刊行物１にはこれら３タイプが並列に記載されていることを勘案し、刊行物１には電極指幅を「λ／１２」とする「短絡型」が記載されているに等しいと認定したものであり、その認定に誤りはない。ア　甲第４号証、乙第２、第５及び第６号証によれば、本件出願の優先日（平成４年３月２６日）の時点で、浮き電極を有する内部反射型一方向性ＩＤＴには、①「短絡型」、②「開放型」及び③「双方型」の３タイプがあることは当該技術分野の技術常識となっていた。
刊行物１には、従来例として、「短絡型」、「開放型」（２頁左上欄１６行～右上欄１行）、及び「双方型」（２頁右上欄２行～６行及び第２図）が記載されているから、上記技術常識を勘案すれば、引用刊行物１には上記３つのタイプが従来例として並列に記載されているということができる。刊行物１には「短絡型」又は「開放型」の図面の記載はないものの、第２図に対応する「短絡型」又は「開放型」の図面が記載されているに等しい。
イ　そこで、刊行物１の記載（第２図、２頁左下欄１６行～右下欄２行）を参照すると、圧電基板１、正負電極指２、２’、開放型浮き電極３及び短絡型浮き電極４がそれぞれ記載され、正電極指２をλ（ＳＡＷの波長）のピッチで周期的に配置するとともに、負電極指２′を互いに隣接する正電極指２の中間位置に同じくλのピッチで周期的に配置すること、正負電極指２、２’、開放型浮き電極３及び短絡型浮き電極４の幅をいずれもλ／１２とすることが記載されている。また、開放型浮き電極３と短絡型浮き電極４は、それぞれ、正負電極指２、２’の中間位置から偏位していることが第２図から読み取れる。
以上のとおり、第２図は、浮き電極を正負電極指の中間位置から偏位した位置に配置する内部反射型一方向性ＩＤＴの上記３つのタイプのうちの「双方型」について、正負電極及び浮き電極の電極指幅をλ／１２とする例を示すものであり、残る２つのタイプについても、同様に、正負電極及び浮き電極の電極指幅をλ／１２とすることが記載されているということができる。
ウ　したがって、浮き電極として短絡型浮き電極のみを有し、短絡型浮き電極を正負電極指の中間位置からずらして配置し、正負電極及び浮き電極の電極指幅を１／１２λとする内部反射型一方向性ＩＤＴが記載されているということができる。
（２）　原告らは、第２図から「短絡型の浮き電極のみを正負電極指の中心位置からずらして入れるという技術的思想」を読み取ることは誤りであると主張するが、前記のとおり、いずれのタイプも、浮き電極を正負電極指の中心位置からずらして入れる内部反射型一方向性ＩＤＴに属する点において互いに関連性を有することは当業者の技術常識である。
また、短絡型浮き電極をずらす配置やその電極指幅の値は、「双方型」に反映されるものであり、例えば、「双方型」でも、短絡型浮き電極の配置が正負電極指の中心位置からずらしたものではない場合には、一方向性がより強くなるとはいえないなど、「短絡型浮き電極のみを正負電極指の中心位置からずらして入れる」ことが「双方型」とも関連性を有することは、技術常識である。このように、浮き電極を正負電極指の中心位置からずらして入れることはいずれのタイプにも関連する特徴であるから、審決が第２図から「短絡型の浮き電極のみを正負電極指の中心位置からずらして入れるという技術的思想」を読み取ったことに誤りはない。
（３）　刊行物１には、「短絡型」において電極指幅をλ／１２とすることが実質的に記載されている。
ア　原告らは、刊行物１の文脈全体からすれば、同刊行物に記載の「この浮き電極をもつ内部反射型一方向性ＩＤＴ」は「双方型」のみを特定し、「短絡型」又は「開放型」までを含むものではないと主張する。
しかし、技術用語「浮き電極をもつ内部反射型一方向性ＩＤＴ」は、浮き電極を正負電極指の中心位置からずらした位置に配置することにより内部反射により一方向性を得るＩＤＴを意味し、「短絡型」、「開放型」及び「双方型」を含む概念である。この定義からしても「双方型」のみを特定するものではない。また、利点「唯１回の蒸着とフォトエッチング加工で電極形成ができ製造が容易」や、欠点「ＩＤＴ対数が少なくなると反射の効果が弱まり一方向性が悪くなって挿入損失が大きくなる」、「広帯域フィルタに用いるには不十分なものである」（甲第３号証２頁右上欄８行～１４行）も、「短絡型」、「開放型」及び「双方型」に共通するものである。
したがって、「浮き電極をもつ内部反射型一方向性ＩＤＴ」は「双方型」のみを特定するとは言えない。
イ　原告らは、第２図の電極指幅「λ／１２」は、「正負ＩＤＴ電極指２、２’の間に開放型浮き電極３及び短絡型浮き電極４を配置し、これら各電極のライン幅と電極間スペースの幅を全て同一」（甲第３号証の２頁左下欄18行～右下欄２行）にした結果であると主張する。
当該記載は「双方型」に関するもので「短絡型」とは関係のない記載であり、刊行物１の認定とは無関係の記載である。
ウ　原告らは、刊行物１が引用する文献（電子通信学会超音波研究会技術報告、ＵＳ８４－１８、ｐ．９５（１９８４）、甲第４号証）によれば、「短絡型」又は「開放型」の電極指幅は「λ／８」であるから、あえて「双方型」の第２図を参照して「短絡型」を認定しても、その電極指幅は「λ／８」であって「λ／１２」と解釈すべき合理的な根拠はないと主張する。


上記文献に記載の電極指幅が「λ／８」であるとしても、「電極幅は特にλ０／８とする必要はなく」（甲第４号証９８頁左欄下から３行～２行）とも記載されているので、「電極指幅を限定しない短絡型」を認定することができる。したがって、上記出典の「λ／８」は、刊行物１記載の発明の認定には直接の関係はない。
２　取消事由２（相違点の判断の誤り）に対して
（１）相違点(1)（基板材料）について
ア　甲第５号証（図２と図３）には、LiNbO３基板と水晶基板の反射エレメントが記載されており、審決の「圧電性材料で構成した基板として水晶基板を用いる」との認定に誤りはない。また、基板として水晶基板を用いること、及び水晶は温度変化による変化を受け難いことは、乙第１号証（社団法人電子通信学会編「弾性表面波工学」昭和５８年１１月１５日初版発行）又は乙第２号証（日本学術振興会弾性波素子技術第１５０委員会編「弾性波素子技術ハンドブック」、平成３年１１月３０日発行）に記載されており、加えて、正負電極指を有する弾性表面波装置の最初の発明（ベル研、乙第３号証）の基板も水晶であるから、審決が「例示するまでもなく周知である」としたことに誤りはない。
イ　原告らは、水晶の反射効率はLiNbO３に比較して１／３程度低いので（甲第５号証）、挿入損失の低下防止の観点から、水晶は基板として好ましくなく採用することが容易であるとはいえないと主張する。
しかし、甲第５号証には、結合係数が小さくとも水晶の場合に採用すべき構成（図１（ｂ）、（ｃ）、（ｄ））が記載されており（図３。同図に対応する記載箇所は４０頁右欄１行～９行）、水晶は好ましくないとはいえない。また、単に、水晶の反射効率が相対的に低いことをもって、水晶は好ましくないとはいえない。
ウ　原告らは、刊行物１には、「水晶等基板」を採用する動機付けを認めるに足る記載が見られないと主張するが、この主張にも根拠がない。また、刊行物１記載の発明は、電極指の位置や幅や偏位量を特定する発明であり、特定の基板材料に依存した発明ではないから、その基板として周知の「水晶等基板」を採用することに、何ら阻害要因はない。
エ　したがって、「水晶又は水晶と同程度の電気機械結合係数を有する基板」を採用することは当業者が容易になし得たことである、とした審決の判断に誤りはない。
（２）　相違点(2)（短絡型浮き電極の偏位量）についてア　原告らは、審決認定の「偏位量を大きくすると方向性が大きくなること」に従えば、当業者は最大偏位量である「λ／６」前後に定めるはずであるから、「λ／１２」とすることは容易になし得ることではないと主張する。イ　審決の「偏位量を大きくすると方向性が大きくなる」は、浮き電極が正負電極間の中間位置から少し偏位した場合に関するものである。一方、「λ／６」は、浮き電極が正負電極指に接触するまで偏位した場合の値である。偏位量の領域が異なるのであるから、原告らの主張は失当である。
ウ　偏位量「λ／１２」の位置は、正負電極間の距離「λ／２」を三等分した点である。刊行物１の第１図（同刊行物の実施例）及び第２図（同刊行物の従来例「双方型」）でもこの位置に浮き電極が配置されている。刊行物１の「短絡型」において、三等分した位置に浮き電極を配置すること（偏位量「λ／１２」）は当業者が容易になし得たことであり、審決の判断に誤りはない。
（３）　相違点(3)（各電極の電極指幅）について
ア　原告らは、「電極指幅を、小さくすると電気抵抗が大きくなるので挿入損失が大きくなり、大きくするとＧＤＴ（群遅延時間）や波形歪みが大きくなる」とは一概にいえない（周知の事項でもない）ので、この点を考慮して電極指幅を「λ／１２」の前後に設定することは当業者が容易になし得たことではないと主張する。
イ　しかし、電極指幅が小さくなると、正負電極から基板へ電流が流入・流出する際の電気抵抗が大きくなり挿入損失が大きくなること、及び、電極指幅が大きくなると、基板を伝播する距離が短いものから長いものまで広く分布し、全体としての群遅延時間が大きくなることは、当業者が予測し得ることである。したがって、挿入損失特性及び群遅延特性を考慮して装置設計を行うことは当業者が容易になし得ることである。
ウ　また、本願明細書の記載によれば、「０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２」は、ユーザの要求する基準に適合するように設定したものである。本願の図５及び図６を参照すると、電極幅にほぼ比例して挿入損失やＧＤＴが変化しており、「０．８」や「１．３」が臨界的意義を有する数値であるとはいええない。同範囲は「λ／１５≦ｄ≦λ／９．２」と書き換えられるところ、乙第４号証（特開昭６１－１４４９１１号公報）及び乙第２号証には、上記範囲近隣の値λ／８、λ／１２、λ／１６（以上乙第４号証）や、λ／１０～λ／１２（以上乙第２号証）が記載されており、通常の使用範囲であるといえる。エ　以上のとおり、「０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２」は、単に、ユーザ基準に適合するように選択したものにすぎず、また、同範囲の境界値にも特別の意味はなく、さらに、通常の範囲に設定したものにすぎないから、当業者が容易になし得たものである、とした審決の判断に誤りはない。（４）　顕著な効果（相違点の相乗効果）の看過に対して本願発明の各構成はいずれも公知であり、刊行物１記載の発明にも適用可能なものである。各構成の相乗効果が顕著であるともいえない。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由１（刊行物１記載の発明の認定の誤り）について審決は、その理由において、刊行物１（特開昭３－１３３２０９号公報）には審決の認定に係る「第１の発明」、すなわち、「トランスバーサル型弾性表面波フィルタ装置に用いられる変換器であって、圧電性材料で構成した基板上に形成した正電極、負電極及び短絡型の浮き電極を具え、・・・前記浮き電極の電極指を、互いに隣接する正電極の電極指と負電極の電極指との中間位置から一方の側に偏位した位置にλのピッチで周期的に配置し、前記正電極、負電極及び浮き電極の各電極指の弾性表面波の伝播方向の幅ｄをλ／１２に設定した変換器、であって、挿入損失を小さくすることができるという発明」が記載されていると認定し（審決書３頁８行～１９行）、この認定を前提として、本願発明は、刊行物１に記載された「第１の発明」に基づいて当業者が容易に発明し得たものである旨判断した。これに対し、原告らは、刊行物１には審決の認定した「第１の発明」は記載されておらず、審決は、刊行物１に記載された発明の認定を誤ったものであると主張するので、まず、この点について判断する。
（１）　刊行物１の記載事項
甲第３号証によれば、刊行物１には、以下の各記載①～⑥が認められる。①「トランスバーサル型ＳＡＷフィルタは双方向性損失のために挿入損失が大きくなる欠点があり、低損失化を図るためには一方向性ＩＤＴを用いる必要がある。」（１頁右欄８行～１１行）
②「この一方向性ＩＤＴとして広く使われている方法には３相一方向性ＩＤＴやグループ型一方向性ＩＤＴがある。しかしながら、前者は…製造が困難であり、後者も…狭帯域フィルタを要求された場合ＩＤＴ対数の増大によって対応することが事実上不可能であるという欠陥があった。」（１頁右欄１２行～２頁左上欄３行）③「内部反射型一方向性ＩＤＴは外部に移相器を要しないという利点はあるが…製造工程が増える上に…製造の歩留りが悪いという欠点があった。」（２頁左上欄５行～１５行）
④「これに対してＡらはＩＤＴの正負電極指の間に開放型又は短絡型の浮き電極を入れ、且つ、その浮き電極の位置を正負電極指の中心位置からずらすことにより一方向性が得られることを見い出した。（文献～電気通信学会超音波研究会技術報告。ＵＳ84－18，p.95（1984）。）」（２頁左上欄１６行～右上欄１行）⑤「更にＡらは同文献において、第２図に示すようにＩＤＴの正負電極指１，１’の間に開放型の浮き電極２と短絡型の浮き電極３を同時に挿入すると一方向性がより強くなり低損失化に効果があることを示した。」（２頁右上欄２行～６行）⑥「第２図は上記従来の内部反射型一方向性ＩＤＴの構成を示す図であって、圧電基板１表面に形成した正負ＩＤＴ電極指２、２’の間に開放型浮き電極３及び開放型浮き電極４を配置し、これら各電極のライン幅と電極間スペースの幅を全て同一、即ちライン幅もスペース幅も全てλ／１２（λは励起したＳＡＷの波長）とする。このように構成した内部反射型一方向性ＩＤＴを１２８度Ｙカット、Ｘ方向伝搬のLiNbO３基板上に形成すると励起したＳＡＷは大部分が図上５で示す方向に伝搬する。」（２頁左下欄１６行～右下欄６行）
（２）　刊行物１に記載された発明
ア　上記①ないし⑥の各記載によれば、刊行物１には、「正負電極指の間に短絡型浮き電極のみを入れ、その浮き電極の位置を正負電極指の中心位置からずらすことにより一方向性が得られる内部反射型一方向性ＩＤＴ」（「短絡型」）が記載されていると認められる（上記記載④）。しかし、この「短絡型」の構造において、各電極指幅を「λ／１２」とすることは、刊行物１のいずれの箇所にも記載がない。
イ　また、刊行物１には、第２図として、「従来の内部反射型一方向性ＩＤＴの構成を示す図」が示されているが、同図に示されたものが「双方型」の内部反射型一方向性ＩＤＴであることは図示の構成及び記載⑤、⑥に照らして明白である。すなわち、第２図のものは、「短絡型」、すなわち浮き電極として短絡型の浮き電極のみを備えた構造において、浮き電極電極の位置を正負電極指の中心位置からずらし、かつ、電極指幅をλ／１２とした構成ではない。ウ　したがって、刊行物１に審決の認定した「第１の発明」が記載されているということはできない。
（３）　被告の主張について
被告は、内部反射型一方向性ＩＤＴに、「短絡型」、「開放型」及び「双方型」の３つのタイプがあることは周知の事項であり、刊行物１にもこれら周知の３タイプが並列に記載されているところ、第２図には「双方型」につきその各電極指幅を「λ／１２」とすること、及び、短絡型浮き電極を正負電極の中心位置よりずらして配置することが示されているから、「短絡型」についても同様の事項が記載されているに等しいと主張する。しかし、被告の主張は、以下の理由により、採用することができない。
ア　甲第４号証及び乙第２、第５、第６号証によれば、内部反射型一方向性ＩＤＴに「短絡型」、「開放型」及び「双方型」の３つのタイプがあることは周知の事項と認められ、刊行物１にもこれら３タイプについての言及がある。しかし、刊行物１に記載された「双方型」に関する事項（構成又は設計基準等）が、必然的にそのままタイプの異なる「短絡型」にも当てはまることを認めるに足りる証拠はない。被告は、３つのタイプは関連性があると主張するが、単に関連性があるというだけでは、「双方型」につき記載された事項と同様の事項が「短絡型」についても記載されているとはいえない。


むしろ、以下のⅰ．ないしⅲ．に摘示する「短絡型」又は「開放型」に関する乙第５号証の記載、「双方型」に関する乙第６号証の記載及び全てのタイプに関する甲第４号証の記載を参照すると、各タイプは、それぞれの基準に基づき設計されることがうかがわれるのであり、あるタイプの構成又は設計基準等が他のタイプの構成又は設計基準等に当然当てはまるとする理由は見当たらない。
ⅰ．乙第５号証（特公平３－２０９２９号公報）
「ｘの値は浮き電極幅員をλ／８とすればλ／８＜ｘ＜λ／４の間で適当
に選び」（２頁右欄１６行～１７行）
「更に本発明は例えば第４図に示す如く変形してもよい。即ち、前述した第１図乃至第３図の実施例はＩＤＴ電極指の幅員を（λ／８）としたものであるが、ＩＤＴ電極指１０、１１の幅員を大に、例えばλ／８以上λ／４以下とし浮き電極１２の幅員をλ／８以下としてもよく、又この浮き電極は夫々独立したものでも第４図に示す如く２本をペアとして短絡しても全てを連続させてもよいことはいうまでもない。」（２頁右欄３９行～３頁左欄３行）
ⅱ．　乙第６号証（特公平３－７０９３３号公報）
「以上、正負ＩＤＴ電極４、５、第１及び第２浮き電極６及び７は幅員を全てλ／８とした場合について説明したが、本発明はこれに限定される必要はなく、例えば正負ＩＤＴ電極指の幅員を大とし第１及び第２浮き電極の幅員を小としてもよく、或は逆に正負ＩＤＴ電極指の幅員小として第１及び第２浮き電極の幅員を大としてもよい。」（３頁左欄２４行～右欄４行）
「第１及び第２浮き電極を正負ＩＤＴとの中心距離夫々ｙ１及びｙ２は理論的には零とλ／４との間で適宜選択することができる。」（３頁右欄８行～１０行）
ⅲ．　甲第４号証（電子通信学会技術研究会報告、信学技報Vol.84No.58、ＵＳ８４－５～１８（１９８４年）、審判における刊行物２）「以上は、λ０／８電極を中心に説明したが、図９（注：開放型）、10（注：短絡型）、11（注：双方型）のような一波長以内で対称性を持たない電極構造とすることにより、電極幅は特にλ０／８とする必要はなく、最適電極幅が存在すると考えられる。」（９８頁左欄下から５行～末行）イ　刊行物１の図２に示された電極指幅「λ／１２」は、「双方型」の構造において「各電極のライン幅と電極間スペースの幅を全て同一とする」（前記（１）の記載⑥）ことにより設定される数値であると認められる。すなわち、「双方型」では正ＩＴＤ電極指２（又は負ＩＴＤ電極指２’）の間隔λの間に６つの電極指と６つのスペースが置かれるところ、これらの幅を全て同一としたため除算数「６＋６＝１２」に対応して「λ／１２」となったことが認められる。したがって、第２図の「λ／１２」は「双方型」に由来する数値であるというべきであり、第２図の「双方型」につき「λ／１２」の記載があるからといって「短絡型」でも電極指幅が「λ／１２」になるということにはならない。ウ　審決は、「刊行物１の第２図に記載の従来例には、「開放型浮き電極３」も記載されている。しかし、その第２頁左上欄第１６行～右上欄第１行には「開放型又は短絡型の浮き電極を入れ」ること、…「その浮き電極の一を正負電極指の中心位置からずらす」ことが記載されているので、短絡型の浮き電極のみを正負電極指の中心位置からずらして入れるという技術的思想を読み取り」（審決書２頁３３行～３頁１行）、刊行物１に記載された「第１の発明」（審決書３頁８行～１９行）を認定したとする。確かに、刊行物１には審決の指摘する記載があり、また、短絡型浮き電極のみに着目してみれば、刊行物１の図２においては、短絡型浮き電極が正負電極の中心位置から偏位して配置されているということもできないわけではない。しかし、そもそも、第２図の従来例は、短絡型と開放型の２種類の浮き電極の存在を必須とする「双方型」の構造であって、その２種類の浮き電極の存在が不可分一体のものとして弾性表面波フィルタ装置の特性（一方向性、挿入損失等）を実現しているものであるから、そのなかの短絡型浮き電極のみを取り出して、短絡型浮き電極の配置を論ずることは、技術的に無意味であり、誤りであるというべきである。
なお、審決のいう「技術的思想を読み取り」は趣旨が明確でないが、仮に、刊行物１の他の箇所の記載（２頁左上欄１６行～右上欄１行）を念頭に置いて第２図をみると、「開放型浮き電極３」を除外した構成が思い浮かび、同構成を読みとることができるという趣旨であれば、それは、「開放型浮き電極の除外」という思考過程の容易性を刊行物記載事項の認定と混同したものといわざるを得ない。
（４）　小括
以上認定のとおり、刊行物１には、「短絡型」の装置において、短絡型浮き電極を正負電極指の中心位置よりずらして配置し、かつ、電極指幅をλ／１２とする構成は、記載されていない。また、その構成が刊行物１に記載されているに等しいということもできない。
したがって、刊行物１に「第１の発明」、すなわち、(1)「短絡型」で、(2)浮き電極を偏位させ（偏位量は明示なし）、(3)電極指幅をα／１２とし、(4)基板としてLiNbO３を採用した発明が記載されているとした審決の認定は、誤りであり、この認定を前提とする本願発明と刊行物１に記載された発明との相違点の認定も、誤り（相違点の看過）があったことに帰する。
２　審決がした推考容易性の判断について
上記１に判示した認定の誤りが本件発明の推考容易性の判断の結論に影響を及ぼすかどうかを検討する。
（１）　本願発明について
ア　本願発明の要旨は、前記第２の２のとおりである。そして、甲第２号証の１及び２によれば、本願明細書に以下の各記載が認められる（イタリックは判決注）。
「【従来の技術】・・・この弾性表面波フィルタ装置では、挿入損失をできるだけ小さくするため入力側及び出力側変換器として一方向性トランスジューサが用いられている。」（段落【0002】）


「このような一方向性トランスジューサとして、例えば特公平３－２０９２９号公報（乙第５号証）に記載・・・の一方向性トランスジューサは圧電性基板として大きな電気結合係数を有するLiNbO３単結晶体が用いられ、・・・及び負電極並びに浮き電極の電極指の・・・幅はλ／８に設定され、浮き電極と正及び負電極との間の中心間距離ｄは、λ／８＜ｄ＜λ／４に設定されている。」（段落【0003】）「特開平３－１３３２０９号公報（刊行物１）に記載されている・・・弾性表面波フィルタは・・・圧電性基板として同様にLiNbO３が用いられ・・・各電極の電極指の幅はλ／１２に設定され、正電極と負電極との間にλ／６のピッチで開放型及び短絡型の浮き電極が形成されている。」（段落【0004】）「前述したLiNbO３基板上に一方向性トランスジューサを形成した弾性表面波フィルタ装置は、LiNbO３基板の電気機械結合係数が大きいため挿入損失を低く押えることができるが、温度変化に対する通過帯域の変化量が大きく、従って・・・温度変化に起因する帯域変動の観点より実用化できないのが実状である。」（段落【0006】）
「従って、本発明の目的は、温度変化に対する帯域変化量が小さく、しかも挿入損失の小さい弾性表面波フィルタ装置を提供することにある。」（段落【0007】）「このため、本発明では、圧電性基板材料として温度係数の小さい水晶を用いる。」（段落【0009】）
「しかしながら、水晶はＴＣＦ（周波数に対する温度係数）が小さいものの、電気機械結合係数が小さいため、既知の一方向性トランスジューサをそのまま適用したのでは挿入損失が大きくなりすぎてしまい実用化できない。このため、本発明では、電気機械結合係数の小さい基板材料の特性に適合した一方向性トランスジューサを形成する。すなわち、電気機械結合係数の小さい基板材料を用いる場合、電気的摂動効果が期待されないため、浮き電極の機械的摂動効果を一層効率よく利用する。しかも、浮き電極の配置位置について非対称構造性を一層強めてトランスジューサの一方向性を一層高める。」（段落【0010】）「LiNbO３基板の場合、・・・短絡型浮き電極と開放型浮き電極とをλ／６離すことにより・・・一方向性を高めることができる。しかしながら、水晶基板の場合、・・・一方向性に難点が生じ、この結果挿入損失が大きくなってしまう。このため本発明では、浮き電極として短絡型浮き電極及び開放型浮き電極の両方を用いるのではなく、・・・短絡型浮き電極だけを用いることにする。」（段落【0013】）
「【実施例】・・・正電極10の電極指と負電極11の電極指との中心間距離はλ／２に設定する。浮き電極12及び13は、それぞれ対をなす電極指１２ａ、１２ｂ及び１３ａ、１３ｂを有し、これら電極指間のピッチはそれぞれλ／２に設定する。・・・浮き電極の各電極指１２ａ、１２ｂ、１３ａ、１３ｂは、これら電極指が隣接する正電極の電極指と負電極の電極指との間の中間点から・・・λ／１２の
距離だけ離間し、・・・」（段落【0014】）
「挿入損失についての実験結果について説明する。・・・図４から明らかなように、図１に示す本発明による弾性表面波フィルタ装置の挿入損失は５．０ｄＢであり、これに対して図３に示す混在型（注、双方型）のフィルタ装置の挿入損失は９．８ｄＢであり、約４．８ｄＢだけ挿入損失を小さくすることができた。」（段落【0016】）
「・・・図５は電極幅と挿入損失との関係の実験結果を示すグラフである。・・・挿入損失の実用上の基準は６ｄＢ以下であるから、この基準を満たすには電極幅ｄは０．８×λ／１２以上でなければならない。」（段落【0017】）「・・・図６は電極幅（×λ／１２）とＧＤＴ（μ秒）との関係の実験結果を示す。・・・ＧＤＴの実用基準を満たすには電極幅は１．３×λ／１２以下に設定する必要がある。これら挿入損失及びＧＤＴについての検討結果より・・・ユーザ仕様基準を考慮すると、電極幅ｄは、０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２を満たすように設定することが好ましい。」（段落【0018】及び【0019】）イ　本願明細書の上記各記載によれば、本願発明は、温度変化に対する帯域変動及び挿入損失の小さい弾性表面波フィルタ装置を提供することを目的とし、圧電性基板材料として温度係数の小さい「水晶又は水晶と同程度の電気機械結合係数を有する基板」（以下「水晶等基板」と略す。）を採用することとし、かかる基板材料の採用を前提として、短絡型浮き電極のみを挿入すること、短絡型浮き電極を正負電極指の中間位置から「λ／１２」偏位させること、及び各電極指幅を０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２とすることという、最適な構成の組合せを見いだしたものと認められる。
（２）　推考容易性に関する審決の判断について
ア　審決は、本願発明は刊行物１に記載された発明から当業者が容易に推考し得たものであるとしたが、その判断の理由付けは、要するに、(ア)　刊行物１には、「短絡型」の構造で、浮き電極を偏位させ、電極指の幅ｄをλ／１２とした、審決の認定に係る「第１の発明」が記載されていると認定した上
で、本願発明と「第１の発明」とを対比し、
(イ)　両者の相違点として、
相違点(1)：　基板として、本願発明が水晶等基板を採用しているのに対し、第
１の発明がLiNbO３を採用している点、
相違点(2)：　浮き電極の電極指の偏位量を、本願発明がλ／１２としているの
に対し、第１の発明が明示していない点、及び
相違点(3)：　各電極指の電極指幅を、本願発明がλ／１２の前後に広げ、０．８×λ／１２≦ｄ≦１／１．３×λ／１２としているのに対し、第１の発明はλ／
１２に設定している点、
を認定し、
(ウ)　相違点(1)については、圧電性材料で構成した基板として水晶基板を用いること、及び水晶が温度変化による影響を受け難いことは周知であるから、LiNbO３基板に代えて水晶等基板を採用し、本願発明のようにすることは当業者が容易になし
得たことである、


相違点(2)については、偏位量を大
きくすると方向性がよくなることは周知であり、本願明細書には偏位量をλ／１２に設定することと損失特性及び位相特性との関係は明記されていないので、偏位量をλ／１２とすることは当業者が容易になし得たことである、
相違点(3)については、電極指のｄを小さ
くすると電気抵抗が大きくなるので挿入損失が大きくなり、大きくするとＧＤＴ（群遅延時間）や波形歪が大きくなることが周知であり、これらを考慮して幅ｄをλ／１２の前後（具体的には０．８×λ／１２≦ｄ≦１．３×λ／１２の範囲）に適宜設定することは当業者が容易になし得たことである、と判断したものである。
イ　しかしながら、刊行物１には、短絡型の装置において、浮き電極の電極指の偏位量をλ／１２とし各電極指幅ｄをλ／１２にすることが記載されていないことは、前記１で認定したとおりであるから、審決が推考容易性の判断において依拠した理由のうち、相違点(2)についての判断の理由付け部分の少なくとも一部（「刊行物１の第２図の従来例では電極指の偏位量がλ／１２に設定されており」との部分）、及び相違点(3)についての判断の理由付け部分の少なくとも一部（「刊行物１に電極指の幅をλ／１２に設定することが記載されており」の部分」）は、妥当せず、本願発明が刊行物１に記載された発明から推考容易であったとする理由とはなし得ないものである。
ウ　また、審決は、相違点(1)について、甲第５号証を引用して、圧電性基板として水晶等基板を用いること、水晶は温度変化による影響を受け難いこと、以上は周知であるから、刊行物１に記載された「第１の発明」において、温度変化の影響を受け難くするために、その圧電性基板として水晶等基板を採用することは当業者が容易になし得たことであるとするが、刊行物１に審決にいう「第１の発明」が記載されていないことは前示のとおりであり、審決のした上記判断は、前提において既に誤っているというべきである。
（３）　被告の主張について
ア　被告は、①刊行物１には「短絡型」の内部反射型一方向性ＩＤＴにおいて浮き電極の位置を正負電極指の中間位置より偏位させることが記載されている、②温度変化による影響を受け難い圧電性基板として水晶等基板は周知であり、「短絡型」のものにおいても水晶等基板を採用することに阻害要因は存在しないから、LiNbO3基板に代えて水晶等基板を採用することは、当業者が容易になし得たことである、③浮き電極の偏位量「λ／１２」は、正負電極間の距離「λ／２」を三等分したというにすぎず、当業者が容易になし得たことであり、④各電極指幅を「λ／１２」前後とする点は、電極指幅と挿入損失及びＧＤＴ（群遅延時間）との関係を考慮し、通常の範囲に設定したという程度のことにすぎないから、当業者が容易になし得たことである、⑤したがって、本願発明は刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易になし得たものであるとした審決の判断は正当であり、誤りはない旨主張する。
イ　上記主張について検討すると、確かに、被告主張の上記①の点、及び上記②のうち、水晶等基板が温度変化を受け難い圧電性基板として周知であることは、これを認めることができる。しかし、審決が圧電性基板としての水晶等基板の周知性を示す文献の一例として挙げている（審決書４頁２９、３０行）Ｂ、Ａ「正負反射型弾性表面波反射器及び共振器」信学技報Vol.85NO.65、1985）US85-6～13（甲第５号証）には、「正負反射型反射期を実現するためには、反射エレメントの反射位相や反射量が基板材料やストリップの材質、膜厚などによってどのように変化するかを知る必要があるが実用性の高い種々の基板についてこの点を検討した研究は少ない。」（３９頁左欄下から１２行～８行）との記載、反射エレメントの特性（反射位相や反射量）が基板材料、ストリップの材質、幅及び厚さにより変化することを示す図２及び図３、及び「図１は、正負反射型反射器の基本的な構成を示したものである。（ａ）は電気的摂動を用いた構成、（ｂ）（ｃ）（ｄ）は弾性的摂動を用いた構成である。結合係数Ｋ
２の大きい基板では電気的摂動と弾性的摂動
の両効果を利用できる」（４０頁左欄１行～５行）、「LiNbO3のようにＫ
２が大きい
基板に対しては、電気的摂動だけで十分な反射量が得られるので、図１（ａ）の構成が有効である。」（４０頁左欄３１行～３５行）、「Ｋ２の小さい水晶の場合には電気的摂動を利用できないので、図１（ｂ）（ｃ）（ｄ）の構成を用いる必要がある。」（４０頁右欄７行～９行）と)、「・・・LiNbO3構造の場合、弾性的摂動効果によるｒｏの符号は負である。」（４０頁左欄下から８行～同６行）、「水晶基板の場合、弾性的摂動によるｒｏの符号は正である。」（４０頁右欄３、４行）等の記載があり、これらによると、LiNbO3基板を用いる装置構成と水晶等基板を用いる装置構成とでは、装置設計に際して考慮すべき条件が大きく異なることが認められる。


平成１４年（行ケ）第２３号　審決取消請求事件（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オースリー
訴訟代理人弁護士      佐　　　藤　　　恒　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人      　　　前　　　山　　　る　り　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－４８０２号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年７月１２日、別添審決謄本写しの別掲本願商標記載の商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表の区分による第１７類「ゴム，糸ゴム及び被覆ゴム糸（織物用のものを除く。），ゴム製又はバルカンファイバー製の座金及びワッシャー，ゴム製又はバルカンファイバー製のバルブ（機械要素に当たるものを除く。），ゴムひも，石綿ひも，ゴム製栓，ゴム製ふた，ゴム製包装用容器，プラスチック基礎製品，化学繊維（織物用のものを除く。），化学繊維糸（織物用のものを除く。），雲母，岩石繊維，鉱さい綿，石綿，石綿網，石綿糸，石綿織物，石綿製フェルト，石綿の板，石綿の粉，コンデンサーペーパー，石綿紙，バルカンファイバー，電気絶縁材料，オイルフェンス，ガスケット，管継ぎ手（金属製のものを除く。），消防用ホース，石綿製防火幕，絶縁手袋，蹄鉄（金属製のものを除く。），農業用プラスチックフィルム，パッキング，防音材（建築用のものを除く。）」として商標登録出願（商願平１１－６１４１３号）をしたが、平成１３年３月２日、拒絶査定を受けたので、同月２９日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２００１－４８０２号事件として審理した結果、平成１３年１１月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、原査定において、本願商標の拒絶理由に引用した、「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を大正１０年農商務省令第３６号商品類別による第５０類「紙及他類に属せざる其の製品」とし、現に有効に存続している登録第５２４４９８号商標（昭和３２年１１月８日登録出願、昭和３３年７月２９日設定登録）及び「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表の区分による第１１類「民生用電気機械器具，電気通信機械器具，電子応用機械器具」とし、現に有効に存続している登録第２６２６７２６号商標（昭和６２年４月１５日登録出願、平成６年２月２８日設定登録。以下、これらを「引用各商標」という。）について、いずれも「シルク」の称呼を生じ、本願商標も「シルク」の称呼を生ずる点で相紛らわしく、かつ、指定商品についても、引用各商標のそれぞれの指定商品中には、本願商標の指定商品「ゴムひも，石綿ひも，ゴム製栓，ゴム製ふた，コンデンサーペーパー，石綿紙，バルカンファイバー，電気絶縁材料」を含むものであるから、外観及び観念の点を考慮してもなお、両者は商品の出所混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきであるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標が引用各商標に類似するとの誤った判断をした（取消事由）結果、本願商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、文字とデザインが全体としてまとまりよく一体的に表示され、文字の大きさや形態にも大きな差異はなく、全体としてことさら冗長ではなく、一連に称呼される。需要者が本願商標から「シルク」の文字のみを切り離して認識することはあり得ない。
被告は、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取されると主張するが、視覚上分離して看取されることがあっても「シルク」の称呼が生じないことは、特許庁が第４類で本願商標と同一の構成の商標と「SILKROOM」を非類似と判断して登録査定をしたことからも明らかである。また、「タウンアンドカントリーサーフデザインズ」から一連の称呼を生ずると判断する裁判例があり、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼が冗長であるとはいえない。
(2)　１００円ショップの著名性


本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。
上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。
一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用各商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情
１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用各商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知


原告は、本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず登録されていることを主張するが、「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などは、本件の引用各商標である「SILK/シルク」とは構成が異なる。また、原告は、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがあると主張するが、他の事件の審査例が本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の構成
当事者間に争いのない本願商標の構成によれば、本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものである。そうすると、本願商標は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせた図形部分（以下「図形部分」という。）、横長矩形輪郭内上部の「シルク」の片仮名文字部分及び黒塗りの横長矩形内に白抜きされた「１００円ショップ」の文字部分からなるものである。
(2)　「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能ア　原告は、１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態であると主張する。そこで、証拠を検討するに、平成６年５月２４日付け読売新聞（東京版）（乙第９号証）には「百円均一ショップ　雑貨、加工食品お任せ　流通コスト省き高回転率で大量販売」の見出しの下に「百円均一商品コーナーは昭和三十年代に東京でお目見えした。その後四十年代後半から、百貨店やスーパーの催し物で、催事業者が店先などを数日間借りて、日用雑貨を中心に売る形で登場した。それが常設の百円ショップとして独立、加工食品などが加わり品ぞろえも豊富になる。今は百円ショップのチェーン店も登場している」との、平成５年９月２１日付け日刊スポーツ（乙第１０号証）には「１００円ショップは、１９９１年（平３）ごろに全国に広がった、低価格で仕入れた商品を扱うディスカウントストアの一種。商品すべてが１００円という気軽さが人気を呼び全国で約２００社がチェーン店展開をしているという」との、平成１４年３月６日付け日本経済新聞（甲第２３号証）には「百円ショップ各社の品ぞろえが広がり・・・消費者を驚かすような商品が次々と登場してきた」「推理小説を売り出したのは百円ショップ最大手の大創産業」との、平成１２年１月１１日付け流通サービス新聞の原告代表者に対するインタビュー記事（乙第３号証）には「１００円均一の催事販売を始める。８１年（昭５６）衣笠商店を設立して独立、８６年オースリーを設立。９１年１００円ショップ『シルク』１号店を開設、催事販売から店舗販売に移行し、業績を伸ばす」との、平成１４年１月４日の原告ウェブページ（甲第７号証）には「長期化する経済不況の影響で、特に百貨店やスーパーマーケットなどの小売業の業績が低迷する中にあって、当社の属する『１００円ショップ』といわれる新しい業態が注目されています」との、原告取締役Ａの陳述書（甲第２４号証）には「当社は、いわゆる『１００円ショップ』、つまりすべての商品を１００円均一価格で販売する業務を行っており」との各記載がある。
イ　上記各証拠の記載に加え、原告の上記主張など弁論の全趣旨を総合するならば、「１００円ショップ」の語は、すべての商品を１００円均一価格で販売するという、独特な小売業の業態を意味する普通名詞として認識、理解されるものであり、その業態は、平成３年ころから、一般消費者の間で広く知られるに至ったものであって、原告もこの業態により業績を伸ばしてきたことが認められる。そうすると、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は、本願商標の使用された商品が１００円ショップという業態の店において販売されることを示すものであり、自他商品識別機能の希薄な部分であるというべきである。ウ　原告は、１００円ショップが流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されていると主張するが、小売業の一業態として広く知られているということは、むしろ、自他商品識別機能が希薄であることを意味するものにほかならないから、原告の主張は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能が希薄であることと何ら矛盾するものではない。
(3)　本願商標の要部
ア　上記のとおり、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は自他商品識別機能が希薄であり、また、図形部分は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせたものにすぎず、ありふれた図形であるから、この部分も自他商品識別機能は希薄である。これに対し、「シルク」の文字部分については、指定商品の普通名称であるとか、指定商品の品質等を記述するものであるなど、その自他商品識別機能が希薄であるというべき事情はうかがわれない。原告は、「シルク」がありふれた普通名詞であり識別力が弱い旨主張するところ、確かに、「シルク」が「生糸。絹糸。絹布。」（広辞苑第５版）の普通名詞であることから、それ自体としては、それほど強い自他商品識別機能を有するとはいえないとしても、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分のように、自他商品識別機能が希薄であるとまでいうことはできない。そうすると、本願商標の要部は「シルク」の文字部分であるというべきである。
イ　原告は、本願商標が全体としてまとまりよく一体的に表示され、全体としてことさら冗長ではなく一連に称呼されることから、需要者が本願商標から「シルク」の文字部分のみを切り離して認識することはあり得ないと主張する。しかしながら、本願商標は、一体的に表示されているとはいえ、上記のとおり、「シルク」の文字部分、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の３部分からなる構成であることは一見して明らかであり、これら３部分のうち、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の自他商品識別機能が希薄である以上、これらを除いた「シルク」の文字部分が本願商標の要部であることは、否定することができない。原告は、「シルクヒャクエンショップ」が冗長でないことも主張するが、このように一連に称呼されるのは、「１００円ショップ」の文字部分が「シルク」の文字部分と同程度の自他商品識別機能を有する場合であって、本件はその前提を欠く。


ウ　原告は、また、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標において、識別力の弱い標章が著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識される旨主張するが、そのような場合には、むしろ、著名な標章が商標の要部として看者の注意をひき、識別力の弱い標章とは独立して認識されることが通常であるというべきであるから、原告の主張は失当である。
原告は、本件において、本願商標に接する者が「１００円ショップ」の文字部分を強烈に認識し、「シルク」の文字部分のみを取り出して認識することはあり得ないと主張するが、「１００円ショップ」の文字部分が特徴的な業態を表すものであっても、業態を表す語である以上、自他商品識別機能が希薄であるから、原告の主張は、採用することができない。
原告は、他方で、「１００円ショップ」の文字部分は業種を表す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」の文字部分のみが識別標識になるとする審決の判断を非難し、識別力の強い語である「１００円ショップ」が「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され識別標識となり得るとも主張する。しかしながら、「１００円ショップ」が業態を表す語であり自他商品識別機能が希薄であることは上記のとおりであるから、原告の主張は、その前提を欠く。
(4)　取引の実情
原告は、１００円ショップで販売されている商品の多くが１００円ショップ用に製造されたものであること、１００円ショップで販売される商品が他の業態で販売される商品とは販売経路を異にすることなど、取引の実情において本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはないと主張する。しかしながら、本願商標の指定商品は、１００円ショップだけでなく、他の業態の流通、小売業の業者によっても販売されていることは明らかであるから、その指定商品に本願商標が使用された場合において、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれがあるというべきである。原告が１００円ショップの業態により本願商標の指定商品を販売していても、原告が通常の仕入先とは異なる業者から余剰品を仕入れることはあり得ることであり、現に、インターネット情報「１００円ＳＨＯＰグッズ」（乙第１２号証の１）には、原告が他社と同一の商品を販売している旨の記載がある。
(5)　類否の判断
本願商標の要部は「シルク」の文字部分であり、この部分から「シルク」の称呼を生じ、これは引用各商標から生ずる「シルク」の称呼と同一である。そして、本願商標の「シルク」の文字部分と引用各商標は、観念においても、上記「生糸。絹糸。絹布。」という同一の観念を想起させる。他方、外観においては、本願商標の「シルク」の文字部分と引用各商標の間に、称呼及び観念の同一をしのぐような顕著な差異はなく、取引の実情においても、類否の判断を左右するような特段の事情はうかがわれない。そうすると、本願商標の要部である「シルク」の文字部分は、引用各商標と同一ないし類似であり、全体的に観察して、本願商標と引用各商標は類似するというべきである。
(6)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、さらに、審査例等を主張するが、本願商標に係る審決が他の商標の審査例に拘束されるものではないことはいうまでもない。また、原告の主張する「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などの商標は、確かに「シルク」又は「SILK」を構成要素とするが、「ROOM」「COAT/コート」の文字部分は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分と異なり、一定の自他商品識別機能を有する場合が多く、「SILK」「SILK/シルク」の部分と一体のものとして「シルクルーム」「シルクコート」の称呼を生ずることは自然である。そうすると、これらの商標が登録を受けていることは、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではないし、拒絶理由通知に係る原告の主張も、同様に、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではない。原告の主張は、失当である。
(7)　全体的考察の必要性
原告は、商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されないと主張し、この主張それ自体としては、商標の類否判断の一般的手法として正当なものであるが、本件においては、上記のとおり、全体的考察も行った結果、本願商標は引用各商標と類似するというべきであるから、原告の主張は本件の結論に影響を及ぼさない。２　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　　長　　沢　　幸　　男


主　　　文
一　被告が原告に対し、平成元年九月二〇日付けでした、原告の昭和六一年一月一日から昭和六一年一二月三一日までの事業年度及び昭和六二年一月一日から昭和六二年一二月三一日までの事業年度に係る法人税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（ただし、いずれも審査裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。
二　被告が原告に対し、平成元年九月二〇日付けでした、原告の昭和六三年一月一日から昭和六三年一二月三一日までの事業年度に係る法人税の更正処分（ただし、審査裁決により一部取り消された後のもの）のうち、納付すべき税額六億二九〇九万六六〇〇円（所得金額一五億五一九六万七〇〇七円として計算した税額から控除所得額二一七六万九四五六円を差し引いた金額）を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分（ただし、審査裁決により一部取り消された後のもの）のうち九四一七万六五〇〇円を超える部分を取り消す。
三　被告が原告に対し、平成四年七月三一日付けでした、原告の昭和六四年一月一日から平成元年一二月三一日までの事業年度に係る法人税の更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを一〇分し、その七を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が原告に対し、平成元年九月二〇日付けでした、原告の昭和六一年一月一日から同年一二月三一日まで、昭和六二年一月一日から同年一二月三一日まで及び昭和六三年一月一日から同年一二月三一日までの各事業年度に係る法人税の各更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（ただし、いずれも審査裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。
二　被告が原告に対し、平成四年七月一三日付けでした、原告の昭和六四年一月一日から平成元年一二月三一日まで及び平成二年一月一日から同年一二月三一日までの各事業年度に係る法人税の各更正処分並びに過少申告加算税の賦課決定処分（ただし、後者の事業年度に関する各処分については審査裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告の昭和六一年一月一日から昭和六一年一二月三一日まで、昭和六二年一月一日から昭和六二年一二月三一日まで、昭和六三年一月一日から昭和六三年
一二月三一日まで、昭和六四年一月一日から平成元年
一二月三一日まで及び平成二年一月一日から平成二年一二月三一日までの各事業年度（以下、それぞれ「昭和六一年一二月期」、「昭和六二年一二月期」、「昭和六三年一二月期」、「平成元年一二月期」及び「平成二年一二月期」といい、これらを併せて「本件各事業年度」という。）の法人税について被告がした各更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分につき、原告が、これらを不服として、右各処分（ただし、平成元年一二月期を除く各事業年度に関する処分については審査裁決により一部取消された後のもの）の取消しを求めている事案である。一　前提となる事実（証拠等を掲げたもの以外の事実は当事者間に争いがない。）１　フィリップスグループ、フィリップス株式会社及び原告について（甲一の７、８、四の４、乙一の３、弁論の全趣旨）
（一）　エヌ・ヴィ・フィリップス・グロイランペンファブリーケン（以下「ＮＶＰＧ」という。）は、オランダ法人であり、フィリップスグループの根幹となる持ち株会社として、約一五〇〇以上にも及ぶフィリップスグループ傘下の会社（以下、「フィリップスグループ会社」という。）の株式を保有している。ＮＶＰＧは、平成六年五月六日、フィリップス・エレクトロニクス・エヌ・ヴィに商号を変更した。
フィリップスグループにおける経営については、ＮＶＰＧの昀高機関である「ボード・オブ・マネージメント」が、フィリップスグループ会社の活動を指揮・調整し、活動の基本的方針を定めている。また、各製品に関する事業方針は、製品分野によって区別された複数の「ＮＶＰＧ製品事業本部」（Ｐｒｏｄｕｃｔ　Ｄｉｖｉｓｉｏｎ）と呼ばれる機構によって統括されている。
オランダ法人であるフィリップス・インターナショナル・ビー・ヴィー（以下「ＰＩＢＶ」という。）は、ＮＶＰＧ製品事業本部の経営部門及び国際的方針作成部門と、統括的業務部門（ｃｏｒｐｏｒａｔｅ　ｓｔａｆｆ　ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔｓ）とを有しており、フィリップスグループ全体を統制する任務を行っている。ＮＶＰＧは、事業を行う国ごとに、現地法人（Ｎａｔｉｏｎａｌ　ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ）を設立している。各現地法人は、所在地の国における社会情勢、経済情勢に基づいて策定された方針を推進する責任を負っている。（二）　フィリップス株式会社は、昭和三一年、「工業振興株式会社」の商号で設
立された会社であり、二
回の商号変更を経た後、昭和六二年一月一日、「フィリップス株式会社」との商号となった（以下、同社を商号変更の前後を問わず「ＰＫＫ」という。）。ＰＫＫは、ＮＶＰＧの一〇〇パーセント子会社として設立されたものであり、フィリップスグループの現地法人として、日本におけるフィリップスグループ会社の管理運営について責任を負っていた。
（三）　原告は、昭和二八年、「日本電子開発株式会社」の商号で設立された会社であり、「日本フィリップス製品販売株式会社」への商号変更を経て、昭和四七年に現在の商号に変更した。原告は、平成二年一月一日、ＰＫＫを吸収合併した（以下、右合併前の原告を「ＮＰＣ」という。）。


ＮＰＣは、フィリップスグループの企業として、①海外で製造されたフィリップスブランドの製品を輸入して日本国内で販売を行うこと、②日本においてＯＥＭ製品（フィリップスのブランド名の付いた、フィリップスの製品仕様書に基づいて日本の製造業者によって製造されたフィリップスの商品）及び部品を含む各種製品の調達を行うことを、その役割としていた。
２（一）　経営指導料
ＮＰＣは、ＰＫＫから受ける一般経営・管理・技術援助・営業・法務等の人的役務等の対価として、ＮＰＣの年間売上総（予算）額の一パーセントに相当する金額を、ＰＫＫに対して「経営指導料」として支払っていた。
（二）　輸出取扱手数料
ＮＰＣは、その会計処理において、日本において購買したＯＥＭ製品等を海外のフィリップス関連会社に対して輸出する取引に係る収入を、ＮＰＣの売上として計上しており、その売上原価として、「輸出取扱手数料」を計上し、これを損金に算入していた。右「輸出取扱手数料」は、販売価格から、仕入価格、仕入諸掛及びＮＰＣの購買取扱手数料を控除した残高として計算される額であった。３　原告がした、本件各事業年度の法人税に係る確定申告、これらに対する各更正処分及び加算税（昭和六二年一二月期及び昭和六三年一二月期については過少申告加算税及び重加算税、その余の事業年度については過少申告加算税）の賦課決定処分、並びに右各処分についての審査請求及び裁決の経緯は、それぞれ別表一の一ないし一の五のとおりである（各更正処分、ただし平成元年一二月期を除く各事業年度の処分については審査裁決により一部取り消された後のものを「本件各更正処分」といい、各加算税賦課決定処分ただし
平成元年一二月期を除く各事業年度の処分については審査裁決により一部取り消された後のものを「本件各賦課決定処分」という。）。
二　本件各更正処分の適法性に関する被告の主張
（かっこ内に「争いがない。」と表記したものは、その金額等について当事者間に争いがない。）
１　昭和六一年一二月期
ＮＰＣの昭和六一年一二月期の所得金額は、五億八三六九万九八九八円であり、その内容は、後記（一）ないし（五）のとおりである。
（一）　申告所得金額　〇円
右金額は、ＮＰＣが昭和六二年三月三一日付けで被告に提出した昭和六一年一二月期の確定申告書に記載されていた所得金額である（争いがない）。（二）　退職給与引当金の繰入限度超過額　三七一万三二四〇円右金額は、自己都合により退職する場合に退職金の支給対象とならない勤続年数二年未満の使用人について、ＮＰＣが退職給与引当金の対象としたために生じた繰入限度超過額である（争いがない）。
（三）　寄付金の損金不算入額　一四億六九七一万〇二八一円ＮＰＣが支出した経営指導料の額の一部（一三億二二一七万五〇〇〇円のうち、九億九六〇五万九〇〇〇円）、輸出取扱手数料の額（四億九二九八万三五四四円）及びキックバック収入除外金額（一五六万三九一五円）は、次の（１）ないし（３）の理由から、法人税法三七条に規定する寄付金に当たる。したがって、法人税法三七条の規定により右各寄付金の合計額（一四億九〇六〇万六四五九円。別紙一）をその他の寄付金の額に加算して再計算した寄付金の損金不算入額は、別紙二の一のとおり一四億六九七一万〇二八一円となり、右金額は、所得金額に加算されることとなる。
（１）　過大な経営指導料の額　九億九六〇五万九〇〇〇円ＮＰＣは、ＰＫＫに対し、ＰＫＫとの間で取り交わした一九七三年（昭和四八年）三月三一日付け及び一九八一年（昭和五六年）一二月一五日付けの各覚書に基づき、一般経営・管理・技術援助・営業法務等の人的役務の提供並びに海外の顧客の紹介及び連絡の人的役務提供の対価として、ＮＰＣの年間売上総（予算）額の一パーセントに相当する金額一三億二二一七万五〇〇〇円を支払い、損金の額に算入した。
しかしながら、右支払については、管理部門を有していないＮＰＣの管理事務の遂行に対する費用負担の相当額として認められる部分を除き、個々の具体的な役務
提供の事実が認められず、また、原処分
に係る調査時においてＮＰＣが提出した証拠資料等によっても、その経営指導料の額の計算根拠及び負担理由並びにその支払金額の相当性も明らかではなかった。したがって、ＮＰＣが負担すべき管理事務の費用の額三億二六一一万六〇〇〇円を超える部分の金額九億九六〇五万九〇〇〇円は、ＰＫＫに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たると判断された。右のＮＰＣが負担すべき管理費用の額は、次の計算のとおりである。
ア　社長室及び専務室の費用
①　ＰＫＫ計上額　三億五五四〇万円
②　①のうちＮＶＰＧ負担額　一億四二二〇万円
③　案分対象管理費用の額（①―②）　二億一三二〇万円④　ＮＰＣの業務に係る管理費用の額（③×１／２）　一億〇六六〇万円イ　広報室、法務室、生産企画開発室、外人給与担当及び技術本部費用
①　ＰＫＫ計上額　三億四七六〇万円
②　①のうちＮＶＰＧ負担額　一五〇〇万円
③　案分対象管理費用の額（①―②）　三億三二六〇万円④　ＮＰＣの業務に係る管理費用の額（③×（Ａｄ＋Ｂｄ）／２）　二億一九五一
万六〇〇〇円
Ａ　従業員給与比率の計算
ａ　ＰＫＫの従業員給与総額　八億六二〇〇万円


ｂ　ＮＰＣの従業員給与総額　一六億九五〇〇万円
ｃ　給与総額（ａ＋ｂ）　二五億五七〇〇万円
ｄ　ＮＰＣの給与総額割合（ｂ／ｃ×一〇〇）　六六％
Ｂ　従業員数比率の計算
ａ　ＰＫＫの期末従業員数　一六六人
ｂ　ＮＰＣの期末従業員数　三二七人
ｃ　期末従業員数（ａ＋ｂ）　四九三人
ｄ　ＮＰＣの期末従業員数割合（ｂ／ｃ×一〇〇）　六六％ウ　ＮＰＣが負担すべき管理費用の額（アの④とイの④との合計額）　三億二六一
一万六〇〇〇円
（２）　過大売上原価の額（輸出取扱手数料の額）　四億九二九八万三五四四円ＮＰＣは、ＯＥＭ製品の輸出に際してオランダ法人のＰＩＢＶに対し、ＰＩＢＶが決定した輸出価格から仕入価格、仕入諸掛及びＮＰＣの購買取扱手数料を控除した残高を売上原価中の輸出取扱手数料として支払ったとして、右金額を損金の額に算入した。
ＮＰＣは、輸出取扱手数料を、ＰＩＢＶの製品開発、製造及びマーケティングの費用負担であるとしたが、原処分に係る調査時においてＮＰＣが提出した証拠資料等によって輸出取扱手数料の内容を検討しても、輸出取扱手数料の額の計算基準、計算根拠及び負担理由等が不明であり、ＮＰＣの負担すべき費用とは認められず、
ＰＩＢＶに対する
法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たるものと判断された。（３）　キックバック収入除外金額　一五六万三九一五円ア　右金額は、ＫＬＭオランダ航空会社及びルフトハンザドイツ航空会社からの旅客運賃に係るキックバック収入である。ＮＰＣは、右収入があるにもかかわらず、収入の額に計上していなかった。なお、これらのキックバック収入については、ＰＫＫの旅客運賃に係るものも含めたところで、オランダ国のアムロ銀行アイントハーベン支店のオランダ法人フィリップス・レイスビューロー・ビーブィ（以下「ＰＲＢ」という。）名義の預金口座（以下「ＰＲＢ名義預金口座」という。）及びスイス国のＳ・Ｋ・Ａ銀行チューリッヒ支店の香港法人フィリップス・ファイナンシヤル・クリアリング・サービス・リミテッド（以下「ＰＦＣ」という。）名義の預金口座（以下「ＰＦＣ預金名義口座」という。）にそれぞれ送金され、ＰＲＢ及びＰＦＣの収益にそれぞれ帰属していることから、右送金は、ＮＰＣからＰＲＢ及びＰＦＣに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たると判断された（争いがない）。
イ　ＮＰＣに帰属するキックバックの額一五六万三九一五円は、次のとおり案分して算出した（争いがない）。
①　キックバックの送金額　五二一万三〇五〇円
②　ＮＰＣの海外旅客運賃支払額　二一〇四万三六五〇円③　ＰＫＫの海外旅客運賃支払額　四八二四万一六五七円④　海外旅客運賃支払額案分比率（②／（②＋③）×一〇〇）　三〇％⑤　ＮＰＣに帰属するキックバックの額（①×④）　一五六万三九一五円（四）　繰越欠損金の当期控除額　八億八九七二万三六二三円右金額は、前期以前の繰越欠損金の当期の所得金額から控除すべき額である。（五）　前記（一）の申告所得金額に、（二）及び（三）の金額を加算し、（四）の金額を控除して求めた差引所得金額は、五億八三六九万九八九八円となる。
２　昭和六二年一二月期
ＮＰＣの昭和六二年一二月期の所得金額は、一二億二一二三万八八三五円であり、その内容は、後記（一）ないし（五）のとおりである。
（一）　申告所得金額　△七億三二六九万四〇二一円
右金額は、ＮＰＣが昭和六三年三月三〇日付けで被告に提出した昭和六二年一二月期の確定申告書に記載されていた欠損金額である（争いがない）。（二）　退職給与引当金の繰入限度超過額　七一万八二〇〇円
右金
額は、自己都合により退職する場合に退職金の支給対象とならない勤続年数二年未満の使用人について、ＮＰＣが退職給与引当金の対象としたために生じた繰入超過額である（争いがない）。
（三）　寄付金の損金不算入額　二〇億二三二五万八四五六円ＮＰＣが支出した経営指導料の額の一部（一三億六二九二万二〇〇〇円のうち、一〇億五三一一万三〇〇〇円）、輸出取扱手数料の額（九億八〇四九万五〇五四円）及びキックバック収入除外金額（五三七万一一二六円）は、次の（１）ないし（３）の理由から法人税法三七条に規定する寄付金に当たる。したがって、法人税法三七条の規定により右各寄付金の合計額（二〇億三八九七万九一八〇円。別紙一）をその他の寄付金の額に加算して再計算した寄付金の損金不算入額は、別紙二の一のとおり二〇億二三二五万八四五六円となり、右金額は、所得金額に加算され
ることとなる．
（１）　過大な経営指導料の額　一〇億五三一一万三〇〇〇円ＮＰＣは、ＰＫＫに対し、経営指導料として、ＮＰＣの年間売上総（予算）額の一パーセントに相当する金額一三億六二九二万二〇〇〇円を支払い、損金の額に算入した。


しかしながら、右支払のうち、ＮＰＣの負担すべき管理事務の費用の額三億〇九八〇万九〇〇〇円を超える部分の金額一〇億五三一一万三〇〇〇円は、前記１（三）（１）で述べたとおり、ＰＫＫに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たるものである。
右のＮＰＣが負担すべき管理費用の額は、次の計算のとおりである。
ア　社長室及び専務室の費用
①　ＰＫＫ計上額　三億六二二〇万円
②　①のうちＮＶＰＧ負担額　一億四四九〇万円
③　案分対象管理費用の額（①―②）　二億一七三〇万円④　ＮＰＣの業務に係る管理費用の額（③×１／２）　一億〇八六五万円イ　広報室、法務室、生産企画開発室、外人給与担当及び技術本部費用
①　ＰＫＫ計上額　三億五四七〇万円
②　①のうちＮＶＰＧ負担額　三五四〇万円
③　案分対象管理費用の額（①―②）　三億一九三〇万円④　ＮＰＣの業務に係る管理費用の額（③×（Ａｄ＋Ｂｄ）／２）　二億〇一一五
万九〇〇〇円
Ａ　従業員給与比率の計算
ａ　ＰＫＫの従業員給与総額　一五億四二〇〇万円
ｂ　ＮＰＣの従業員給与総額　二〇億九〇〇〇万円
ｃ　給与総額（ａ＋ｂ）　三六億三〇〇〇万円
ｄ　ＮＰＣの給与総額割合（ｂ／ｃ×一〇〇）　五八％
Ｂ　従業員数
比率の計算
ａ　ＰＫＫの期末従業員数　一九七人
ｂ　ＮＰＣの期末従業員数　四〇八人
ｃ　期末従業員数（ａ＋ｂ）　六〇五人
ｄ　ＮＰＣの期末従業員数割合（ｂ／ｃ×一〇〇）　六七％ウ　ＮＰＣが負担すべき管理費用の額（アの④とイの④との合計額）　三億〇九八
〇万九〇〇〇円
（２）　過大売上原価の額（輸出取扱手数料の額）　九億八〇四九万五〇五四円ＮＰＣは、輸出取扱手数料を損金の額に算入した。
輸出取扱手数料の額がＮＰＣの負担すべき費用とはならず、ＰＩＢＶに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たることは、前記１（三）（２）で述べたとおりである。
（３）　キックバック収入除外金額　五三七万一一二六円ア　ＮＰＣは、ＫＬＭオランダ航空会社から旅客運賃に係るキックバック収入があるにもかかわらず、収入の額に計上していなかった。このキックバック収入については、ＰＫＫの旅客運賃に係るものも含めたところで、オランダ国のアムロ銀行アイントハーベン支店ＰＲＢ名義預金口座に送金されて、ＰＲＢの収益に帰属していることから、ＮＰＣからＰＲＢに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たる（争いがない）。
イ　ＮＰＣに帰属するキックバックの額五三七万一一二六円は、次のとおり案分して算出した（争いがない）。
①　キックバックの送金額　二〇六五万八一七六円
②　ＮＰＣの海外旅客運賃支払額　一八五六万四一六〇円③　ＰＫＫの海外旅客運賃支払額　五二五一万二九五〇円④　海外旅客運賃支払額案分比率（②／（②＋③）×一〇〇）　二六％⑤　ＮＰＣに帰属するキックバックの額（①×④）　五三七万一一二六円
（四）　事業税認定損　七億四万三八〇〇円
右金額は、昭和六一年一二月期の更正処分の所得金額を基に法人税基本通達九―五―二の定めにより地方税法七二条の二二に規定する標準税率（以下「標準税率」という。）を適用して再計算した結果、別紙三のとおり算出した事業税の額であり、所得金額から減算したものである。
（五）　前記（一）の申告所得金額に、（二）及び（三）の金額を加算し、（四）の金額を控除して求めた差引所得金額は、一二億二一二三万八八三五円となる。
３　昭和六三年一二月期
ＮＰＣの昭和六二年一二月期の所得金額は、二六億九四六三万六四七八円であり、その内容は、後記（一）ないし（六）のとおりである。
（一）　申告所得金額　〇円
右金額は、ＮＰＣが平成元年三月三一日付けで被告に提出した昭和六三年一二月期の確定申告書に記載されていた所得金額である（争いがない）。（二）　寄付金の損金不算入額　二〇億五三七四万八三二七円ＮＰＣが支出した経営指導料の額の一部（一三億八六七九万円のうち、一一億五二三四万円）、輸出取扱手数料の額（九億二九八二万三〇五三円）及びキックバック収入除外金額（五四三万八二二八円）は、次の（１）ないし（３）の理由から法人税法三七条に規定する寄付金に当たる。
したがって、法人税法三七条の規定により右各寄付金の合計額（二〇億八七六〇万一二八一円。別紙一）をその他の寄付金の額に加算して再計算した寄付金の損金不算入額は、別紙二の一のとおり二〇億五三七四万八三二七円となり、右金額は、所得金額に加算されることとなる。


（１）　過大な経営指導料の額　一一億五二三四万円
ＮＰＣは、ＰＫＫに対し、経営指導料として、ＮＰＣの年間売上総（予算）額の一パーセントに相当する金額一三億八六七九万円を支払い、これを損金の額に算入した。
しかしながら、右支払のうち、ＮＰＣの負担すべき管理事務の費用の額二億三四四五万円を超える部分の金額一一億五二三四万円は、前記１（三）（１）で述べたとおり、ＰＫＫに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たるものである。
右のＮＰＣが負担すべき管理費用の額は、次の計算のとおりである。
ア　社長室及び専務室の費用
①　ＰＫＫ計上額　三億五六一〇万円
②　①のうちＮＶＰＧ負担額　一億四二四〇万円
③　案分対象管理費用の額（①―②）　二億一三七〇万円④　ＮＰＣの業務に係る管理費用の額（③×１／２）　一億〇六八五万円イ　広報室、法務室、生産企画開発室、外人給与担当及び技術本部費用
①　ＰＫＫ計上額　二億七九六〇万円
②　①のうちＮＶＰＧ負担額　四七六〇万円
③　案分対象管理費用の額（①―②）　二億三二〇〇万円④　ＮＰＣの業務に係る管理費用の額（③×Ａｄ＋Ｂｄ）／２）　一億二七六〇万円Ａ　従業員給与比率の計算
ａ　ＰＫＫの従業員給与総額　一五億四六〇〇万円
ｂ　ＮＰＣの従業員給与総額　一五億九八〇〇万円
ｃ　給与総額（ａ＋ｂ）　三一億四四〇〇万円
ｄ　ＮＰＣの給与総額割合（ｂ／ｃ×一〇〇）　五一％
Ｂ　従業員数比率の計算
ａ　ＰＫＫの期末従業員数　二一五人
ｂ　ＮＰＣの期末従業員数　三一四人
ｃ　期末従業員
数（ａ＋ｂ）　五二九人
ｄ　ＮＰＣの期末従業員数割合（ｂ／ｃ×一〇〇）　五九％ウ　ＮＰＣが負担すべき管理費用の額（アの④とイの④との合計額）　二億三四四
五万円
（２）　過大売上原価の額（輸出取扱手数料の額）　九億二九八二万三〇五三円ＮＰＣは、輸出取扱手数料を損金の額に算入した。
輸出取扱手数料の額がＮＰＣの負担すべき費用とはならず、ＰＩＢＶに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たることは、前記１（三）（２）で述べたとおりである。
（３）　キックバック収入除外金額　五四三万八二二八円ア　ＮＰＣは、ＫＬＭオランダ航空会社及びルフトハンザドイツ航空会社から旅客運賃に係るキックバック収入があるにもかかわらず、収入の額に計上していなかった。これらのキックバック収入については、ＰＫＫの旅客運賃に係るものも含めたところで、オランダ国のアムロ銀行アイントハーベン支店のＰＲＢ名義預金口座及びスイス国のＳ・Ｋ・Ａ銀行チューリッヒ支店のＰＦＣ名義預金口座にそれぞれ送金されて、ＰＲＢ及びＰＦＣの収益にそれぞれ帰属していることから、ＮＰＣからＰＲＢ及びＰＦＣに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たる（争いがない）。
イ　ＮＰＣに帰属するキックバックの額五四三万八二二八円は、次のとおり案分して算出した（争いがない）。
①　キックバックの送金額　二八六二万二二五四円
②　ＮＰＣの海外旅客運賃支払額　一五四一万七四六八円③　ＰＫＫの海外旅客運賃支払額　六四一七万九七六八円④　海外旅客運賃支払額案分比率（②／（②＋③）×一〇〇）　一九％⑤　ＮＰＣに帰属するキックバックの額（①×④）　五四三万八二二八円（三）　繰越欠損金の当期控除過大額　七億八九七二万四七五一円右金額は、前期以前の繰越欠損金の当期控除額であり、更正により前期以前の繰越欠損金が消滅したため、所得金額に加算したものである。（四）　退職給与引当金の繰入限度超過額認容　二二八万八一〇〇円右金額は、前期更正により当期の繰入限度額が二二八万八一〇〇円増加したため、繰入超過額を同額認容し、所得金額から減算したものである（争いがない）。
（五）　事業税認定損　一億四六五四万八五〇〇円
右金額は、昭和六二年一二月期の更正処分の所得金額を基に法人税基本通達九―五―二の定めにより標準税率を適用して再計算した結果、別紙三のとおり算出した事業税の額であり、所得金額から減算したものである。（六）　前記（一）の申告所得金額に、（二）及び（三）の金額を加算し、（四）及び（五）の金額を控除して求めた差引所得金額は、二六億九四六三万六四七八円となる。
４　平成元年一二月期
ＮＰＣの平成元年一二月期の所得金額は、一〇億八四五六万〇四七五円であり、その内容は、後記（一）ないし（四）のとおりである。


（一）　申告所得金額　△三億九五八六万一四七二円
右金額は、ＮＰＣが平成二年四月二日付けで被告に提出した平成元年一二月期の確定申告書に記載されていた欠損金額である（争いがない）。（二）　損金とならない納税充当金　二五二万〇〇五二円右金額は、ＮＰＣがその他の管理費用に計上した納税充当金の額であり、損金の額には算入されないものであるから、被告は、右金額を所得金額に加算したものである（争いがない）。
（三）　寄付金の損金不算入額　一四億七七九〇万一八九五円ＮＰＣが支出した経営指導料の額の一部（一二億七八三八万五〇〇〇円のうち、一一億二九一二万〇五〇〇円）及び輸出取扱手数料の額（三億六一六九万七二五四円）は、次の理由から法人税法三七条に規定する寄付金に当たる。したがって、法人税法三七条の規定により右各寄付金の合計額（一四億九〇八一万七七五四円。別紙一）をその他の寄付金の額に加算して再計算した寄付金の損金不算入額は、別紙二の二のとおり一四億七七九〇万一八九五円となり、右金額は、所得金額に加算されることとなる。
（１）　過大な経営指導料の額　一一億二九一二万〇五〇〇円ＮＰＣは、ＰＫＫに対し、経営指導料として、ＮＰＣの年間売上総（予算）額の一パーセントに相当する金額一二億七八三八万五〇〇〇円を支払い、経営指導料として損金の額に算入した。
しかしながら、右支払のうち、ＮＰＣの負担すべき管理事務の費用の額一億四九二六万四五〇〇円を超える部分の金額一一億二九一二万〇五〇〇円は、前記１（三）（１）で述べたとおり、ＰＫＫに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たるものである。
右のＮＰＣが負担すべき管理費用の額は、次の計算のとおりである。
ア　社長室及び専務室の費用
①　ＰＫＫ計上額　三億三七五〇万円
②　①のうちＮＶＰＧ負担額　一億三四〇〇万円
③　案分対象管理費用の額（①―②）　二億〇三五〇万円
④　ＮＰＣの業務に係る管理費用
の額（③×１／３）　六七八三万三〇〇〇円
イ　広報室、法務室、生産企画開発室、外人給与担当及び技術本部費用
①　ＰＫＫ計上額　二億七六一〇万円
②　①のうちＮＶＰＧ負担額　五三〇〇万円
③　案分対象管理費用の額（①―②）　二億二三一〇万円④　ＮＰＣの業務に係る費用の額（③×（Ａｅ＋Ｂｅ）／２）　八一四三万一五〇
〇円
Ａ　従業員給与比率の計算
ａ　ＰＫＫの従業員給与総額　二三億六六〇〇万円
ｂ　フィリップスメディカルシステムズ株式会社（以下「ＰＭＳ」という。）の従
業員給与総額　七億七六〇〇万円
ｃ　ＮＰＣの従業員給与総額　一五億五七〇〇万円
ｄ　給与総額（ａ＋ｂ＋ｃ）　四六億九九〇〇万円
ｅ　ＮＰＣの給与総額割合（ｃ／ｄ×一〇〇）　三三％
Ｂ　従業員数比率の計算
ａ　ＰＫＫの期末従業員数　三〇三人
ｂ　ＰＭＳの期末従業員数　一二九人
ｃ　ＮＰＣの期末従業員数　二八六人
ｄ　期末従業員数（ａ＋ｂ＋ｃ）　七一八人
ｅ　ＮＰＣの期末従業員数割合（ｃ／ｄ×一〇〇）　四〇％ウ　ＮＰＣが負担すべき管理費用の額（アの④とイの④との合計額）　一億四九二
六万四五〇〇円
（２）　過大売上原価の額（輸出取扱手数料の額）　三億六一六九万七二五四円ＮＰＣは、輸出取扱手数料を損金の額に算入した。
輸出取扱手数料の額がＮＰＣの負担すべき費用とはならず、ＰＩＢＶに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たることは、前記１（三）（２）で述べたとおりである。
（四）　前記（一）の申告所得金額に、（二）及び（三）の金額を加算して求めた所得金額は、一〇億八四五六万〇四七五円となる。
５　平成二年一二月期
原告の平成二年一二月期の所得金額は、一億一九〇四万二五一〇円であり、その内容は、後記（一）ないし（五）のとおりである。
（一）　申告所得金額　〇円
右金額は、原告が平成三年四月一日付けで被告に提出した平成二年一二月期の確定申告書に記載されていた所得金額である（争いがない）。
（二）　減価償却超過額　一〇三万二〇四九円
右金額は、原告が平成二年一一月二〇日に販売促進費として計上していたブック型パソコン（東芝三一〇〇ＧＸＳ単価五四万五〇〇〇円）二台の取得費一〇九万円に係る減価償却限度額（五万七九五一円）を超える部分の金額（一〇三万二〇四九円）である（争いがない）。
（三）　製品市場調査費中否認額　一億二七九六万一一八二円
右金額は、原告が


製品市場調査費として平成二年一二月一一日及び二〇日にそれぞれ計上した一億一九二八万一一八二円及び八六八万円の合計額であり、次に述べるとおり、当期の費用には当たらず、所得金額に加算されることとなる（争いがない）。（１）　平成二年一二月一一日計上額　一億一九二八万一一八二円右金額は、原告が製品ビデオカメラレコーダーＶＫＲ九五五〇の生産中止という理由で、同製品の外注先である日本マランツ株式会社に対して計上していた製品市場調査費（一億一九二八万一一八二円）である。右調査費は、当期末までには同製品の生産が中止されていなかったことから、生産が中止された場合の在庫品の買取請求等に備えての費用の引当計上であり、当期においては、債務が確定しているとはいえず、当期の費用とはならないものである。
（２）　平成二年一二月二〇日計上額　八六八万円
右金額は、原告が製品市場調査費として計上していた製品ビデオカメラレコーダーＶＫＲ六八六〇の検査用治具専用駆動装置（単価四三四万円）二台の取得費八六八万円であり、減価償却資産の取得価額に当たるものである。なお、同製品は、平成二年一〇月二五日から事業の用に供されているが、法人税基本通達七―五―一６の定めにより減価償却費の計上は認められない。
（四）　販売促進費中否認額　一〇一〇万五〇〇〇円
右金額は、原告が平成二年一二月二〇日に販売促進費として計上していた展示用パネルスタンドの取得費用二二〇万円並びに雑誌広告掲載料三四〇万五〇〇〇円及び四五〇万円の合計額七九〇万五〇〇〇円である。展示用パネルスタンドについては、平成二年一二月一八日に取得し、翌期の平成三年二月一九日以降に事業の用に供されていることから、右資産に係る減価償却費は当期の費用とはならない（争いがない）。また、雑誌広告掲載料については、広告掲載日が翌期以降であることから、当期の費用とはならず、所得金額に加算されることとなる（争いがない）。
（五）　雑損失中否認額　一八九八万〇三九一円
右金額は、原告が平成二年一二月二〇日に雑損失として計上していた一八九八万〇三九一円を、被告が次のとおり当期の損金には当たらないとして所得金額に加算したものである（争いがない）。
（１）雑損失中否認額のうち、八三八万八〇〇〇円は、製品ビデオカメラレコーダーＶＫＲ九五五〇（Ｋ〇八五）の生産減少に伴い、同製品の外注先であるコニカ株式会社から同製品の生産に使用するはずであった治工具一式の買取代金である。
右金額は、減価償却資産の取得価額に当たる。なお、右資産は、当期において未だ事業の用に供されていなかったことから、減価償却費の計上は認められない。（２）　雑損失中否認額のうち、一〇五九万二三九一円は、製品ビデオカメラレコーダーＶＫＲ九五五〇（Ｋ〇八五）の生産減少に伴い、同製品の外注先であるコニカ株式会社から同製品の生産に使用していた資産の未償却残を補償するための費用の引当計上額である。
右金額は、当期において未だ債務が確定しているとはいえず、当期の費用とは認められない。
（六）　購入ソフトウエア中損金否認額　六二二万八三三四円右金額は、原告が平成二年一二月三一日に費用に計上していたＮ．Ｖ．ＯＲＩＧＩＮ社製作のソフトウエアの購入費用である。
右購入費用は、繰延資産の取得価額に当たるものの、支出の効果が翌期以降となることから、繰延資産の償却費を当期において計上することは認められず、その全額が所得金額に加算される（争いがない）。
（七）　交際費等の損金不算入額　二九九万九六一七円原告が平成二年一二月二八日に交際費勘定から厚生費勘定に振り替えた二四七万四六四〇円は、何らの根拠もなく行われたものであり、単に金額を振り替えただけであるから、交際費等に当たると判断され、また、ＮＰＣが港南ビルの売上原価の額に算入したＬＣＣ台湾工場出張中の得意先等の接待に要した五二万四九七七円も交際費等に当たると判断された。このため、被告が再計算して算出した交際費等の損金不算入額（二九九万九六一七円）は、所得金額へ加算されることとなる（争いがない）。
（八）　合併評価益計上もれ　二六〇万五八〇三円
右金額は、ＮＰＣが平成二年一月一日にＰＫＫを合併した際に受け入れたＰＫＫ所有の神奈川県相模原市α所在の土地（一九五一・四一平方メートル）の原告の計算による評価益額と被告の計算による評価益の差額である。原告は、当初、右土地の評価益を三億三三七五万円として計上していたが、被告の計算によれば、右土地に係る合併評価益は、三億三六三五万五八〇三円であり、右各評価益額の差額は、所得金額に加算されることとなる（争いがない）。
（九）　新規取得土地に係る負債利子の損金不算入額　七四六七万九〇〇〇円右金額は、ＮＰＣが平成二年一月一日にＰＫＫを合併した際に一四億六〇〇〇万円で受け入れたＰＫＫ所有の神奈川県相模原市α所在の土地（一九五一・四一平方メートル）に係る負債利子のうち、新規取得土地に係る負債利子として損金の額に算入することができない金額であり、所得金額に加算されることとなる（争いがない）。
右金額の内訳及び算出根拠は、次のとおりである。
（１）　合併により受け入れた土地の取得価額　一四億六〇〇〇万円（２）　合併により受け入れた土地の場合の控除額　一億〇二二〇万円（３）　調整取得価額（（１）―（２））　一三億五七八〇万円
（４）　利子率　六％


（５）　当期に含まれる負債利子損金不算入期間／一二　一一／一二（６）　損金不算入額（（３）×（４）×（５））　七四六七万九〇〇〇円（一〇）　損金計上の納税充当金　一〇二万一五七〇円右金額は、原告が当期において、納税充当金の取崩しがあったものとして損金の額に計上した額であるが、納税充当金の取崩しがないことから、損金の額に算入することはできない（争いがない）。
（一一）　繰越欠損金の当期控除戻入額　七六三三万九一一四円右金額は、前期以前の繰越欠損金の当期控除額であり、更正により前期以前の繰越欠損金が消滅したため、所得金額に加算したものである。（一二）　寄付金の損金不算入額　八八二五万五二二三円（１）　過大売上原価の額（輸出取扱手数料の額）　八九七二万七五五七円原告は、輸出取扱手数料を損金の額に算入した。
輸出取扱手数料の額が原告の負担すべき費用とはならず、ＰＩＢＶに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与になることは、前記１（三）（２）で述べたとおりである。
（２）　したがって、法人税法三七条の規定により前記（１）の金額をその他の寄付金の額に加算して再計算した寄付金の損金不算入額は別紙二の二のとおり八八二五万五二二三円となり、所得金額に加算されることとなる。（一三）　たな卸資産評価損過大否認認容　一億六〇九九万六一七三円右金額は、原告が誤って過大に所得金額に加算していたたな卸資産の評価損の額であり、所得金額から減算されることとなる（争いがない）。
（一四）　事業税認定損　一億三〇一六万八六〇〇円
右金額は、平成元年一二月期の更正処分の所得金額を基に法人税基本通達九―五―二の定めにより標準税率を適用して再計算した結果、別紙三のとおり算出した事
業税の額であり、所得金額か
ら減算されることとなる。
（一五）　前記（一）の申告所得金額に、（二）ないし（一二）の金額を加算し、（一三）及び（一四）の金額を控除して求めた差引所得金額は、一億一九〇四万二五一〇円となる。
６　原告の本件各事業年度の所得金額は、前記１ないし５（別表二の一及び二の二）のとおりであり、本件各更正処分における所得金額と同額であるから、本件各更正処分は適法である。
三　本件各賦課決定処分の根拠及び適法性に関する被告の主張１　被告は、本件各更正処分をしたことに伴い、国税通則法（以下「通則法」という。ただし、昭和六一年一二月期については昭和六二年法律九六号による改正前のもの。）六五条一項、二項の規定に基づき、本件各更正処分により納付すべきこととなった法人税額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数切捨て、以下同じ。ただし、後記２の重加算税の対象となるものを除く。）を基に、別紙四のとおり、本件各事業年度に係る過少申告加算税の額を計算し、これを賦課決定したものである。したがって、本件過少申告加算税の各賦課決定処分は適法である。２　ＮＰＣは、昭和六一年一二月期ないし昭和六三年一二月期において、キックバック収入金額を除外し何ら経理をすることなく隠ぺいしたものである。これらの所為は通則法六八条一項に該当するものであり、そこで、被告は、同項の規定に基づき昭和六二年一二月期及び昭和六三年一二月期の各更正処分により納付すべきこととなった法人税額を基に重加算税の額を決定し、過少申告加算税に代えて重加算税を次のとおり賦課決定したものである。したがって、本件重加算税の各賦課決定処分は適法である。
なお、昭和六一年一二月期については、重加算税対象の収入金額が寄付金の損金算入限度額の範囲内であることから、重加算税対象の法人税額が算出されないので、重加算税の賦課決定はされていない。
（昭和六二年一二月期）
重加算税の対象となる法人税額　二二五万円
重加算税の額　七八万七五〇〇円
（昭和六三年一二月期）
重加算税の対象となる法人税額　一〇八万円
重加算税の額　三七万八〇〇〇円
四　争点
本件の争点は、①ＮＰＣがＰＫＫに支払った経営指導料には、提供された役務との対価性を欠くものとして、法人税法三七条六項にいう経済的利益の贈与に当たる部分があるか否か（経営指導料の寄付金該当性。争点１）、②ＮＰＣが輸出取引に
おける売上原
価として計上していた輸出取扱手数料は、ＮＰＣに帰属すべき所得ではなく、ＮＶＰＧ製品事業本部からの預り金と評価すべきか否か（すなわち、輸出取扱手数料は、売上原価として計上されているものの、対価性を欠くものとして法人税法三七条六項にいう経済的利益の贈与に当たるか否か）（輸出取扱手数料の性質。争点２）、③昭和六二年一二月期及び昭和六三年一二月期の法人税の各更正処分において、事業税として損金に算入されるべき額はいくらか（事業税の損金算入方法。争点３）という諸点であり、これらに関する当事者の主張は以下のとおりである。
１　争点１（経営指導料の寄付金該当性）について
（被告の主張）


（一）　ＮＰＣは、ＰＫＫに対し、一般経営・管理・技術援助・営業・法務等の人的役務の提供並びに海外の顧客の紹介及び連絡の人的役務提供の対価として、ＮＰＣの年間売上総（予算）額の一パーセントに相当する金額を支払い、平成二年一二月期を除く本件各事業年度において、損金算入している。右支払については、管理部門を有していないＮＰＣの管理事務の遂行に関する費用負担の相当額として認められる部分を除き、右支払と対価関係に立つべき個々具体的な役務提供の事実が認められず、また、本件調査時及び本訴訟において原告が提出した証拠資料等によっても、その経営指導料の額の計算根拠及び負担理由並びにその支払金額の相当性も明らかではないことから、ＮＰＣが負担すべき管理事務の費用を超える部分の金額は、対価関係を欠いた贈与行為によるものにほかならず、ＰＫＫに対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たると認められるべきである。
（二）　経営指導料に係る原告の主張には、次に述べるような矛盾点及び不合理な点があり、認められるものではない。
（１）　原告は、ＮＰＣがＰＫＫに対し、ＮＰＣの年間売上総（予算）額の一パーセントに相当する金額を経営指導料名下に支払った理由について、ＰＫＫとＮＰＣとの間で取り交わした一九七三年三月三一日付けの覚書（以下「一九七三年覚書」という。）及び一九八一年一二月一五日付けの覚書（以下「一九八一年覚書」という。）に基づき、ＰＫＫからそれぞれ提供された経営指導・管理・技術援助・マーケティング・法務等の分野における役務及び海外の顧客の紹介等の分野における役務に対する対価の支払である旨主張する。
しかしながら、一九七三年覚
書、一九八一年覚書及びその他の資料等から判断しても、ＮＰＣが支払った経営指導料名下の支払金額のうち、前記二１、２及び４の各（三）（１）、同３の（二）（１）で述べたＮＰＣが負担すべき管理事務の各費用の額を超える部分については、その支払の根拠となる具体的な役務提供の事実が認められず、また、一パーセントという率の算出根拠、負担理由及びその支払金額の正当性が認められず、その支払は対価性を欠くものである。
（２）　原告は、ＰＫＫがＮＰＣに対して提供した役務の具体例として、全世界的経営戦略会議への出席及び経営諮問会議の設置等を挙げている。しかしながら、全世界的経営戦略会議は、本社のトップマネージメントとナショナル・オーガニゼーションの代表者が出席し、グループ全体の経営指導活動について討論を行う場であること、経営諮問会議は、ＰＫＫの内部に設置され、フィリップスグループ会社の経営全般について助言を受けるための諮問機関であり、その目的はＰＫＫ自体がナショナル・オーガニゼーションとしての役割を果すためのものであることからすれば、全世界的経営戦略会議開催に関する費用の負担はオランダ本社が、経営諮問会議を開催するために要する費用の負担はＰＫＫがそれぞれすべきものであるから、右費用をＮＰＣが経営指導料を支払う根拠とする原告の主張は失当である。
（３）　また、原告は、ＮＰＣに対する指導その他の役務提供は、ＰＫＫのみではなく、ＮＶＰＧも行っていた旨主張する。
しかしながら、ＮＶＰＧのＮＰＣに対する役務提供の有無については何ら明らかでなく、仮に、ＮＰＣに対してＮＶＰＧから役務提供があり、右役務提供の対価についてＰＫＫに支払がされたものとしても、役務の提供を受けた先と支払った先が異なっており、右ＰＫＫに対する支払が、ＰＫＫからの役務提供に対する対価ではなく、対価性を欠いた贈与であることは明らかである。（４）　原告は、一九七三年から一九八五年まで一三年間、ＮＰＣのした右経営指導料の支払については税務上何ら問題とされたことはないにもかかわらず、被告は、平成二年一二月期を除く本件各事業年度について、今まで一三年間もの長期にわたり是認してきた経営指導料の支払に対し、正当な対価性がないとして各更正処分を行ったとして、被告のした右各更正処分は、信義則に反し違法である旨主張する。
しかしながら、被告が、右費用につい
て、一三年間もの長期にわたり是認してきた事実は存在せず、また、仮に被告が過去において、右費用に係る是正措置を講じなかったとしても、それは、単に見過ごされていたために更正されなかったにすぎないものである。すなわち、ＮＰＣが右のような計算根拠で経理処理をしていることは、決算書等の資料からは明らかではなく、被告が容易にこれを知り得る状況になかったのであるから、被告が右計算を認めた、あるいは黙認したということはできないのである。そして、右費用の計上に非違が存在するのであれば、それを将来に向かって正すことを妨げる理由は何らなく、原告の主張は失当というほかない。
（５）　原告は、ＰＫＫ以外の企業との間においても右と同様な経営指導料の支払をしていたが、その支払については税務上何ら問題とされたことはないとも主張するが、右の事情は、本件とは別個のものであるから、本件を判断する際に何ら影響を及ぼすものではない。
（６）　原告は、関連費用の額は、親会社等の提供するサービスが親子会社などのグループ企業全体の便宜のために行われるもので、グループ企業内の各法人が合理的と認められる基準により按分して負担すべき費用であるとし、これは、ＯＥＣＤの移転価格ガイドラインに沿った方式である旨主張する。しかしながら、関連費用の算出根拠等の具体的な立証はなされておらず、また、負担すべき費用は、原告が一般サービス契約（ＧＳＡ）と称しているものに基づくと思料されるところ、前記各事業年度分の経営指導料の額をＧＳＡにあてはめて計算したという具体的数値は明らかにされておらず、何の立証もされてない。さらに、右負担すべき費用を原告において適用したのは前記各事業年度分以後のことであるというのであるから、原告の経営指導料における関連費用の負担の算出方法の根拠とすることには理由がない。
（原告の主張）


（一）　ＰＫＫは、ＮＶＰＧから委任を受け、その指示に従い、その支援のもとに、ＮＰＣの経営全般にわたる指導、役務提供を行った。ＮＰＣは、ＰＫＫ及びＮＶＰＧから受けた経営指導、役務提供に対する対価として、ＰＫＫに対して、取引高の一パーセントに相当する金額の経営指導料を支払っていたものであり、その支払は正当な経済取引である。
（二）　フィリップスグループ内におけるＰＫＫとＮＰＣの地位（１）　ＰＫＫは、日本におけるフィリップスグループの現地法人として、管理、広報、渉外等を中心とする諸活動を行い、その業務の主たる内容は、経営指導活動であった。
すなわち、ＰＫＫは、ＮＰＣの事業に代表されるフィリップスグループ会社の日本における事業活動全体を統括する立場にあり、中でも、ＮＰＣの事業の開発及び拡大のために尽力してきた。ＰＫＫは、ＯＥＭ製品を取り扱うＮＶＰＧ製品事業本部と密接な連携のもとに、ＮＰＣの事業推進に携わり、また、海外のフィリップス製品については日本国内市場における新製品としての紹介等を含め諸種の活動によりその販売拡大を図ることにより、ＮＰＣの事業活動の中枢機能を果たしてきた。さらに、このような営業上の支援に加え、ＰＫＫは、ＮＶＰＧの本部あるいは上位のフィリップスグループ会社にある統括本部及び管理本部（グループ経営管理委員会、コーポレイト・スタッフ部門等）とも密接に連絡を保ち、ＮＰＣが日本においてフィリップスグループの企業理念及び一定の基準に則った事業活動を展開できるよう、支援活動を行った。
（２）　他方、ＮＰＣは、フィリップスのＯＥＭ製品及び一般の電気製品用部品等の日本の製造業者からの調達及び海外向け発送業務、並びに海外のフィリップス製品の日本市場における販売活動を行っていた。
これらの業務遂行に当たっては、ＮＰＣは、ＰＫＫから様々な営業上及び経営管理上の支援が必要であった。ＮＰＣは、管理、広報、渉外等の活動については、主としてＰＫＫからの役務提供によって賄っており、その対価としてＰＫＫに対して経営指導料を支払っていた。
（三）　経営指導料に関する覚書とその内容
（１）　本件経営指導料の支払は、ＰＫＫとＮＰＣとの間で取り交わした一九七三年覚書及び一九八一年覚書に基づくものである。
ところで、一九七三年覚書が交わされた当時、ＮＰＣは、ＰＫＫと松下電器産業株式会社（以下「松下電器産業」という。）との合弁会社であり、フィリップスグループ外の企業である松下電器産業が同意した上で、右覚書が作成されたものである。このような経緯からすると、経営指導料の率は、ＮＰＣあるいはＮＶＰＧの意思により所得の移転を目的として恣意的に決定されたということはあり得ないし、第三者である松下電器産業が合理的と認めたものであることは明らかであるというべきである。
（２）　経営指導料は、ＮＰＣの売上高を基準として定められている。フィリップ
スグループは
、全体として、電気機器類の製造販売を目的とする会社群であり、その昀終的目的は、フィリップス製品の売上拡大に基づく利益の追求にあるところ、ＰＫＫの経営指導も、昀終的にはＮＰＣの製品売上増加を目的とした役務の提供であり、ＰＫＫの役務の価値の評価は、ＮＰＣの売上高の増減という形で現れる。したがって、ＰＫＫのＮＰＣに対する役務の価値を、ＮＰＣの売上高を基準として決するのは、極めて合理的である。
（四）　ＰＫＫによる役務の提供の内容
ＰＫＫは、ＮＶＰＧの支援を受け、ＮＶＰＧとともに、ＮＰＣの経営全般にわたって経営指導活動、役務提供を行っていた。ＮＰＣがこれらの役務の提供により受けていた利益は、個々の役務あるいはそれに要する費用の積み重ねのみでは評価できない多大なものであったが、以下では、ＰＫＫが行った経営指導、役務提供のうち代表的な具体例を挙げる。
（１）　経営戦略、企画、情報処理、情報管理及び情報提供について
ア　ＮＶＰＧ、その他上位の会社との交信・情報伝達
ＮＶＰＧその他上位のフィリップスグループ会社が、製品・技術・営業等に関する重要な情報をＮＰＣに提供しようとする場合には、当該情報をまずＰＫＫに対して提供し、ＰＫＫが、適宜（場合によっては経営指導とともに）右情報をＮＰＣに提供する、という伝達形態がとられていた。これは、ＰＫＫが日本における情報管理会社としての役割を有していたこと、及びＰＫＫがＮＰＣに経営指導活動を行う関係上、重要な情報についてはＰＫＫに第一次的に伝え情報を集約する必要があったことによるものである。このように、ＰＫＫはＮＶＰＧその他上位のフィリップスグループ会社とともに、ＮＰＣに対する経営指導を行っていた。当然、その費用は、ＰＫＫ及びＮＶＰＧ等上位の会社の双方において生じていた。ＮＰＣがその経営戦略等に関してＮＶＰＧその他上位のフィリップスグループ会社と会議を行う必要がある場合には、ＰＫＫがＮＰＣに対する経営指導活動の一環として、会議の設定を行うとともに、原則としてＰＫＫの役員、従業員を右会議に参加させ、意見を述べるなどの活動を行っていた。そして、ＮＰＣは、右会議において協議決定された上位のフィリップスグループ会社及びＰＫＫの意見に基づいて日本における事業活動を展開していた。
イ　全世界的経営戦略会議への出席


フィリップスグループでは、毎年一回、ＮＶＰＧの所在地であるオランダにおいて全世界的経営戦略会議を開催し、グループ会社に対する経営指導活動を行っていた。日本からは、ＰＫＫの社長が右会議に出席し、右会議の結果及びそこで入手した有益な情報等をＮＰＣに提供し、ＮＰＣの製品販売促進を図っていた。
ウ　経営諮問会議の設置
一九八六年、ＰＫＫは、その費用において、ＰＫＫ及びＮＰＣら日本におけるフィリップスグループ会社の経営全般について助言を受けるための諮問機関として、外部の人材によって構成される経営諮問会議を設置した。ＰＫＫは、経営戦略等についての重要な問題について、当該経営諮問会議の助言を受けて、ＮＰＣに対する経営指導活動を行っていた。
エ　社団法人日本電子機械工業会での活動
ＰＫＫは、電子関係の業界団体である社団法人日本電子機械工業会の準会員であり、そこで入手した情報を適宜ＮＰＣに提供し、ＮＰＣの製品の販売促進を図っていた。
オ　ＮＰＣの製品事業活動についての検討、指導
ＰＫＫは、ＮＶＰＧその他上位のフィリップスグループ会社と連絡を取りながら、その支援を受けて、ＮＰＣの一部門である照明器具グループの活動に関して、市場開拓の準備及び他のグループ会社との利益相反がないかなどについて詳細な検討、指導を行った。
カ　ＮＰＣが当事者となっている取引について相手方との折衝、交信ＰＫＫは、ＮＰＣが当事者として関与しているプロジェクトについて、ＮＶＰＧその他上位のフィリップスグループ会社と連絡を取りながら、その支援を受けて、ＮＰＣの取引の相手方であるシグナールアパラーテン・ビー・ヴィーとの折衝、決済方法についての連絡等の業務を行った。
（２）　法務について
ＮＰＣには法務を担当する部署がなく、ＮＰＣに関する法務関連業務はすべてＰＫＫの法務部が行っていた。
ＰＫＫは、ＮＰＣの業務に関する法律問題について、法律事務所への相談、連絡業務を行った。ＰＫＫは、ＰＫＫ及びＮＰＣの活動について法律的な問題が生じた場合に、迅速に弁護士に相談し適切な対応を取れるよう、法律事務所と顧問契約を締結していた。ＮＰＣの活動についての重要な法律問題は、すべてＰＫＫが右顧問契約に基づいて顧問先の弁護士に相談していた。
ＰＫＫは、製品関連業務以外の分野でＮＰＣが当事者となっている契約に関連する活動（ＮＰＣの事務所についての賃貸借契約等）についての契約条件の交渉、契
約の締結等の業務
を行っていた。
ＰＫＫは、ＮＰＣの株主総会議事録、取締役会議事録等の作成について、法律事務所への依頼、連絡を行っていた。
ＰＫＫは、ＮＶＰＧが日本において保有している特許、意匠、商標について、出願等の手続、登録料の支払、維持を行っていた。これら特許等のなかには当然ＮＰＣが扱っているフィリップス製品に関するものもあり、ＮＰＣはその恩恵を受けていた。
ＰＫＫは、ＮＰＣの従業員による職務上の発明について、ＮＰＣ名義での特許出願手続を遂行していた。
（３）　経理・財務について
ＮＰＣは、ＮＶＰＧ製品事業本部の購買代理人として、製品の購買・輸出活動を行い、その対価として購買取扱手数料を受領していたが、その購買取扱手数料の算定方法（レートの設定）について、ＰＫＫは、ＮＰＣのためにＮＶＰＧ製品事業本部と連絡を取り合い、右算定方法を決定するための折衝を行った。
（４）　製品及び技術の研究・開発について
ＮＰＣには、製品・技術についての研究・開発を行うための部署、人員がなく、日本における製品・技術の研究・開発に関する活動は、ＰＫＫにおいて行われていた。また、製品の根幹となる基礎技術の研究開発は、オランダをはじめとするヨーロッパの主要国に存在するフィリップスグループ会社に設置された研究所で行われていた。これら研究は、究極的には、ＮＰＣ等の扱う製品として具体化され、その事業活動を促進していた。
ＰＫＫは独自の研究所を持ち、そこで電機分野に関する基礎技術を研究開発する基礎研究を行うとともに、フィリップスグループ会社の有する既存の基礎技術に基づく製品化のための研究を行っていた。そして、このような研究成果は、ＮＰＣが扱うフィリップス製品の性能、品質の向上として現われることとなり、間接的にＮＰＣによる製品の販売促進に役立っていた。
（５）　市場調査、市場研究、市場開発
ＮＰＣには、市場の調査、研究、開発を行うための部署がなく、そのような活動はすべてＰＫＫの調査関連部門において行われていた。ＰＫＫには市場調査を行うための部署として「調査部」があり、調査部において、統計調査、業者に対する調査依頼、政府刊行物の管理、新聞・雑誌記事の収集・翻訳等の活動を行っていた。ＰＫＫは、ＮＶＰＧその他上位のフィリップスグループ会社からの支援を受け、調査部の右諸活動により得た調査結果、情報を適宜
ＮＰＣに提供し、また、ＮＰ
Ｃに対する経営指導活動のために活用していた。これら製品市場に関する右諸活動は専らＮＰＣのために行われたものである。
（６）　広報活動について
ＮＰＣには、広報活動を行う部署がなく、マスコミとの対応、製品、人事についてのプレスリリース、広告塔の設置等については、ＰＫＫがＮＰＣのために行っていた。
（７）　人事、福利厚生等について


ＰＫＫは、ＮＰＣのために、ＮＰＣの取締役の選定、面接、条件の交渉等を行っていた。
ＰＫＫは、毎年一回、ＮＰＣの従業員及びＰＫＫの従業員に対する福利厚生の一環として、ＮＰＣ及びＰＫＫの長期勤続社員に対する表彰式典を主催していた。ＰＫＫは、ＮＰＣを含む日本のフィリップスグループ会社全体のために、フィリップス製品の従業員優遇販売についての規則を定め、従業員の福利厚生を充実するための活動を行っていた。
（五）　ＮＶＰＧによる役務の提供
ＮＶＰＧは、日本市場および日本産業界との事業上の関係の重要性から、日本を世界事業戦略上の昀優先地域と考え、ＮＰＣに対しさまざまな役務を提供していたところ、経営指導料は、ＮＶＰＧの管理統括及び役務提供に対するものでもあるということができる。
すなわち、ＮＶＰＧは、ＮＰＣから受領した経営指導料の全額を（ＮＶＰＧの本部で発生した経費相当額についても支払を受けることなく）、すべて日本での事業展開のためにＰＫＫに使用させていた。また、ＮＶＰＧは、日本での事業展開を支援するため、多額の支援金をＰＫＫ宛てに送金していた。ＮＶＰＧによる支援活動に対する対価として、ＮＰＣが支払うべき金額の妥当性は、ＰＫＫによるＮＰＣのための支援活動に関連してＮＶＰＧが負担した費用を含めた関連経費の合計額をもって評価することができる。なお、ＮＶＰＧからも役務提供を受けているにもかかわらず、ＮＰＣがＰＫＫに対してのみ経営指導料を支払ったのは、ＰＫＫがＮＶＰＧとＮＰＣとの連絡や調整などに携わっていたからであり、また右のとおり、ＰＫＫに対し支払われた経営指導料は、ＰＫＫにおいてＮＶＰＧに代わりＮＰＣを管理統括し役務を提供するために必要な費用として再投資されることが予想されていたからである。（六）　被告が長期間にわたり経営指導料を是認していたことについてＮＰＣは、一九七三年から一九八五年まで一三年間、ＰＫＫに対し経営指導料を
支払ってきたが、それについて税務上何
ら問題とされたことはなかった。
判例上、税務関係においても、行政庁の不作為につき信義則（禁反言）の法理は適用されるものとされており、本件では、被告は、一三年もの長期にわたって、本件経営指導料の支払を是認してきているのであるから、信義則が適用されるべきである。
この点、被告は「ＮＰＣが右のような計算根拠で経理処理していることは、決算書類等の資料からも明らかではなく、被告が容易にこれを知り得る状況になかったのであるから、被告が右計算を認めた、あるいは黙認したということはできない」と主張している。
しかしながら、被告は、本件各更正処分の該当年度以前の決算年度に関しても税務調査を行っており、被告は、これらの税務調査において、ＮＰＣの会計処理について十分な調査を尽くし、その過程で本件経営指導料の算定方法についても知悉していたものである。それにもかかわらず、被告は、本件経営指導料の支払については何ら問題点を指摘することなく、本件経営指導料の額よりもはるかに少額な修正申告の対象となった税務申告について問題点を指摘した。これは被告が経営指導料の支払を是認していたことを端的に表わすものである。（七）　松下電子工業株式会社が支払っていた経営指導料本件各事業年度より前において、ＮＶＰＧと松下電器産業との合弁会社である松下電子工業株式会社（以下「松下電子工業」という。）は、その親会社である松下電器産業から役務の提供を受け、これに対する対価として、売上の二・五パーセントの経営指導料を支払っていたが、それは税務上問題にされていなかった。このことは、本件においてＮＰＣがＰＫＫに対し支払った経営指導料の率が合理的なものであったことを、間接的に裏付けるものである。（八）　一般サービス契約（以下「ＧＳＡ」という。）との比較現在、フィリップスグループ会社が採用しているＧＳＡは、フィリップスグループ会社間での費用の負担を定めるための契約であり、ＯＥＣＤ移転価格ガイドラインに合致し、世界約四〇カ国の税務当局も承認している。ＧＳＡは、本件で対象になっている年度には日本に適用されていなかったが、それに基づき仮定的に計算したＮＰＣの負担額は、ＮＰＣが実際に支払った額とほぼ同じである。これはＮＰＣの支払った経営指導料の額がやはり合理的なものであったことを示すものである。
２　争点２（輸出取扱手数料の性質）につ
いて
（被告の主張）


（一）　原告は、ＯＥＭ製品の輸出に際してＮＶＰＧ製品事業本部に対し、ＮＶＰＧ製品事業本部が決定した輸出価格から仕入価格、仕入諸掛及び原告の購買取扱手数料を控除した残高を売上原価中の輸出取扱手数料として支払ったとして、右金額を損金の額に算入し、また、輸出取扱手数料を、ＮＶＰＧ製品事業本部の製品開発、製造及びマーケティングの費用負担である旨主張する。しかしながら、本件調査時及び本訴訟において原告が提出した証拠資料等によって本件輸出取扱手数料の内容を検討しても、本件輸出取扱手数料の額の計算根拠及び負担理由等は不明であって、輸出取扱手数料は原告の負担すべき費用とは認められず、本件輸出取扱手数料名下に支払われた金額は、対価関係を欠いた贈与行為によるものであって、ＮＶＰＧ製品事業本部に対する法人税法三七条六項に規定する経済的利益の贈与に当たるものと認められるべきである。（二）　原告の主張によれば、ＮＰＣの購買・輸出活動は、ＮＰＣがＮＶＰＧ製品事業本部の委託を受けて自らの名前で行う取引であり、右取引の利益は右事業本部に帰属するということになるが、そのような取引関係は企業経営の根幹にかかわる重要な事項である。しかるに、ＮＰＣとＮＶＰＧ製品事業本部との間に、問屋契約が締結されていたことを証する具体的な資料は存在しない。さらに、本件調査において、原告が被告に提出した説明資料の記述によれば、ＰＫＫはＮＰＣの輸出活動に対して具体的な支援を行っていたものと判断されるところ、ＮＰＣがＰＫＫから右支援を受けていたとすれば、ＮＰＣは単なるＮＶＰＧ製品事業本部の購買代理人ではなく、輸出活動について自らが取引の当事者としてかかわっていたものと認められるべきである。
（三）　原告は、ＮＰＣの購買・輸出活動に関して、ＮＰＣは経済的及び財務的なリスクを一切負わず、実質的な取引の当事者は、契約の交渉、価格の決定、様々なリスクの負担をしていたＮＶＰＧ製品事業本部である旨主張する。しかしながら、次の（１）ないし（３）のＮＰＣの行為からすれば、ＮＰＣがＯＥＭ製品の取引にかかわる責任等を負っていたことは明らかであり、ＮＰＣ自らが取引主体となり、経済的及び財務的なリスクを負っていたというべきである。（１）　ビデオカメラレコーダーＶＫＲ九五五〇（ＯＥＭ製品）の生産中止との理
由で、同製品の外注先である
日本マランツ株式会社の在庫買取のための引当として、一億一九二八万一一八二円を製品市場調査費として計上していること。
（２）　ビデオカメラレコーダーＶＫＲ六八六〇（ＯＥＭ製品）の検査用治具専用駆動装置を八六八万円で取得していること。
（３）　ビデオカメラレコーダーＶＫＲ九五五〇（Ｋ〇八五）（ＯＥＭ製品）の生産減少との理由で、同製品の外注先であるコニカ株式会社から同製品の生産に使用するはずであった、治工具一式を八三八万八〇〇〇円で買い取っており、同社の同製品の生産に使用していた資産の未償却残を補償するための費用一〇五九万二三九一円を負担していること。
（四）　原告は、ＮＰＣが売買差益を一時的に受け取り、それをＮＶＰＧ製品事業本部又はその指定先に対して送金し、これを受け取った者が自己の収入として計上している旨主張する。
しかしながら、原告が主張するとおりＮＶＧＰ製品事業本部が売買の当事者であるというのであれば、何故同事業本部の収益に本件輸出取扱手数料を含むＦＯＢ価格を計上しないのかその理由が不明である。また、原告は、ＮＶＰＧ製品事業本部はそれ自体一つの法人をなすものではなく、ＰＩＢＶを含む四法人が中心となって役割分担している旨主張しているにもかかわらず、その税務調査担当者に対する説明では、ＰＩＢＶのみの収益に計上しているとする部分があり、他の三法人に収益が帰属しない理由が不明である。さらに、原告は、審査請求段階では、本件輸出取扱手数料の一部は、ＮＶＰＧ製品事業本部の立場ではなく、具体的な事業を行っていない持株会社であるＮＶＰＧがその収益に計上しているとする説明を行っていた。
右のとおり、輸出取扱手数料に係るフィリップスグループ会社の各法人の役割及び収益の帰属先については、不明な点ばかりであるところ、これらの点に関して何ら合理的な説明はなく、不合理な取引をしていると認めざるを得ない。（五）　さらに、輸出取扱手数料を預り金だとする原告の主張と、次の（１）ないし（３）のＮＰＣの経理処理（売上・売上原価）との間には整合性が認められない。
（１）　ＮＰＣの経理処理上、輸出取扱手数料を含むＦＯＢ価格は収益に計上されており、輸出取扱手数料は売上原価を構成する費用に計上されていること。そして、売上先はＮＰＣとは別人格であるから、売上先がいかなる経理をしようと、Ｎ
ＰＣとしては関係ないというべきであ
ること。
（２）　海外取引に係る収入金額を基として算定される中小企業等海外市場開拓準備金を右ＦＯＢ価格に基づいて損金経理して積み立てていること。（ちなみに平成二年一二月期末現在のその積立金残高は二四億二〇三六万円である。）。（３）　ＮＰＣの売上金額に対する一パーセントの割合によりＰＫＫに支払う本件経営指導料についても、右ＦＯＢ価格をその算定の基礎にしていること。右（１）ないし（３）の経理処理は、ＮＰＣが、輸出取扱手数料を含むＦＯＢ価格をＮＰＣの売上として自認していた証左である。


（六）　よって、輸出取扱手数料はＮＶＰＧ製品事業本部に帰属する売買差益というべきであり、原告は購買代理人である旨の原告の主張は、事実に反するものであり失当である。
なお、原告は、輸出取扱手数料と輸出経費補填金（後記原告の主張（三）参照）との間には、その性質において全く差異がないと主張するが、①輸出取扱手数料がフィリップス販売会社からの輸出価格の一部として受領されるものであるのに対し、輸出経費補填金は日本国内の製造業者から受領されるものである点、②輸出取扱手数料が売上原価に計上されているのに対し、輸出経費補填金は仮受金に計上されている点は、右両者をその性質において決定的に分かつものであり、原告が主張するように両者の性質に全く差異がないなどとは到底いえない。
（七）　国際的な二重課税
原告は、一方が経費として支出した金額が損金性を否認されることにより課税の対象とされ、同時に、その金額を受領した他の一方がこれを収入として計上することにより課税されることをもって国際間の二重課税であるとした上、そのことから本件更正処分は取り消されるべきである旨主張する。
しかしながら、そもそも国際間の二重課税とは一個の法人格に帰属する同一の所得について居住地国と源泉所在地国との双方において課税されることをいうのであるところ、原告の右主張は、二つの法人格の各々の所得についての課税を問題にするものであるから、その趣を異にするものであって、原告の右主張は失当である。現行法人税法においては、法人が寄付金を支出した場合には、資本金額基準及び所得金額基準等によりその一定の基準を超える金額は、法人の所得金額の計算上損金の額に算入されず（法人税法三七条）、法人税が課税される一方、右寄付金の支
払を受けた相手方である法人においては、受贈益等
（収益）として法人の所得金額の計算上益金の額に算入される（同法二二条二項）ことは当然であって、双方の法人に法人税が課税されたからといって、同一の法人格に帰属する利益に対して重ねて課税したものとはいえず、これが二重課税に該当しないことは明らかである。
なお、本件各更正処分は、原告の居住地である日本におけるところの法人税法の各条文の規定に従い行われたものであって、オランダとの租税条約に基づき行われたものではない。本件各更正処分は、ＮＰＣが支出した輸出取扱手数料が法人税法三七条の寄付金に当たるとし、同条に基づき再計算したところの損金不算入額を本件各事業年度の所得金額に加算して計算したものであって、ＮＰＣの支出した各金員が寄付金に当たるか否かが争点である。仮に寄付金でないとされた場合には、オランダとの租税条約における二重課税回避の主張をまつまでもなく本件各更正処分は取り硝されることとなる。
よって、本件輸出取扱手数料の額が、寄付金と認定されＮＰＣの課税所得に含められると、国際間の二重課税になるため、本件各更正処分は取り消されるべきとの原告の主張には理由がない。
（原告の主張）
（一）　ＮＰＣは、ＮＶＰＧ製品事業本部からの委任に基づいて、その指示に従い、日本国内の仕入先の製造業者から製品を購買し、海外のフィリップス販売会社に対して同製品の輸出・請求書発行・発送を行っていた。右輸出に際しては、製品の仕入代金に、ＮＰＣの受け取るべき手数料（購買取扱手数料）と、ＮＶＰＧがＮＰＣに対して指示した輸出取扱手数料を加算し、海外のフィリップス販売会社から、右加算後の代金を受領していた。
右のとおり、輸出取扱手数料の実体は、ＯＥＭ製品の購買、輸出の売買差益であり、その差益は、購買代理人（商法上の問屋、すなわち、自己の名において他人の計算で取引を行う者）として右取引にかかわったＮＰＣにではなく、ＯＥＭ製品等の取引の実質的な当事者であるＮＶＰＧ製品事業本部に帰属すべきものである。ＮＰＣは、右業務遂行にあたり、右製品取引の当事者であるＮＶＰＧ製品事業本部に帰属すべき製品の売買差益を、一時的に海外のフィリップス販売会社から受け取っていたが、その実質は、預り金にすぎず、これを輸出取扱手数料という名称で、その帰属先であるＮＶＰＧ製品事業本部に対して送金していた。
したがって、輸出取扱手数料は、法人税法三七
条第六項の「寄付金」に該当せず、その全額につき損金性が認められるべきである。
なお、輸出取扱手数料は、ＮＰＣにおいては、売上原価として計上されており、他方、フィリップスグループ内部においては、それぞれのＮＶＰＧ製品事業本部に帰属するものについてはＮＶＰＧ製品事業本部を代表する会社の収益に計上されており、税務申告上は、連結納税制度のため、ＮＶＰＧの収益として計上されていた。
ＮＰＣが、輸出取扱手数料を売上原価として計上したのは、製品の輸出先であるフィリップス販売会社が、輸出価格全額を製品の売上原価として計上していたため、ＮＰＣとしては、一般に公正妥当な会計処理基準に従って輸出価格全額を売上として計上しなければならず、これを売上として計上すれば、輸出取扱手数料を売上原価として計上しなければならなかったという理由によるものである。
（二）　製品の購買・輸出におけるＮＰＣの立場
ＮＰＣが、製品の購買・輸出において、ＮＶＰＧ製品事業本部の購買代理人にすぎなかったことは、以下の事情から明らかである。
（１）　ＮＰＣは、購買・輸出活動に関して、経済的なリスク（在庫に関するものを含む。）を一切負わず、原則として購買取扱手数料のみを自己の収益として取得していた。購買取扱手数料については、ＮＰＣとＮＶＰＧ製品事業本部との間の合意により定められたが、輸出取扱手数料については、ＮＶＰＧ製品事業本部が決定し、ＮＰＣに指示していた。
（２）　ＮＰＣは、製品の輸出先である海外のフィリップス販売会社に対して、現金引渡し基準で請求書を発行する。また、請求書の発行に関して為替リスクを負わない。


（３）　ＮＰＣは、海外販売部門あるいは輸出のための海外市場開拓部門を有しない。また、仕入先の製造業者との価格・数量その他購買契約に関する条件の交渉、製品の品質及びデザイン等の指示、その費用の負担等は、ＮＶＰＧ製品事業本部が行い、ＮＰＣはこれを行わない。
（４）　他方、ＮＰＣは、フィリップス製品の輸入・販売を行っていたが、右輸入・販売活動は、ＮＰＣ自らのために行っていたものであり、売買差益は自らの収益として受領していた。
なお、被告の主張（三）において被告が主張するビデオカメラレコーダー（ＶＫＲ九五五〇及びＶＫＲ六八六〇）についての取引は、合併前のＰＫＫが自ら開発・製造を担当して行ったＯＥＭ取引に関するものであり、合併後、原告がこれを引き継ぎ、原告が取引主体となるに至ったものであるから、ＮＶＰＧ製品事業本部は関与していない。したがって、本件における輸出取扱手数料に係る取引とはまったくその性質を異にする。
（三）　輸出経費補填金との同質性
本件訴訟に先立つ国税不服審判所の審理の結果、輸出経費補填金（製品取引に係る販売促進費の援助金、価格差額調整金、値引き及び運賃補償金で、日本の仕入先の製造業者からＮＰＣが受領し、ＮＶＰＧ製品事業本部に送金したもの）がＮＶＰＧ製品事業本部に帰属するものと判断されて、当該部分につき原処分が取り消された。これは正当な判断であり、その理は輸出経費補填金と同一の性質を有する輸出取扱手数料にも適用されるべきである。
すなわち、輸出経費補填金は、①ＮＶＰＧ製品事業本部が国内の製造業者と直接交渉を行い、②基本的にはその金額の決定をＮＶＰＧ製品事業本部が決定し、③ＮＰＣが、購買代理人としての資格において、ＮＶＰＧ製品事業本部に代わって一時受領し、預り金として「ＶＣＲ工具投資引当金勘定」（ＮＶＰＧ勘定）で経理処理し、④ＮＶＰＧ製品事業本部の指示に基づき、適宜、当該勘定からＮＶＰＧ製品事業本部に送金していたものである。
これに対して、本件輸出取扱手数料の発生原因である製品取引は、①ＮＶＰＧ製品事業本部が直接国内の製造業者及び海外のフィリップス販売会社と交渉を行っており、②その価格の決定はＮＶＰＧ製品事業本部が行っており、また、③本件輸出取扱手数料は預り金としてＮＶＰＧ勘定で経理処理されていた、という点で本件輸出経費補填金と同一の性質を有する。
両者の差異は、支払元が国内の製造業者か海外のフィリップス販売会社か、ＮＰＣの経理処理において売上原価として計上したか仮受金として計上したかにあるにすぎない。
（四）　海外所在の取引の実質的当事者が現地の購買代理人を使って製品取引を行うことは、多国籍企業において広く行われているところであり、以下のとおり、経済上、経理上及び事務処理上の合理性を有する。
（１）　現地の他方当事者との調整を図り円滑な取引遂行を図るために便宜であること。
（２）　事務処理の上でも、日本から、ＮＶＰＧ製品事業本部を通すことなく、直接海外のフィリップス販売会社に対して、商品を発送し、かつ、直接これら販売会社に請求書を発行することにより、輸送及び請求書発行に係る手間及び費用を大幅に節約することができること。
（３）　製品の発送関連業務及び請求書関連業務、並びに費用の立替え払い関連業務にあたっては、現地の取引先（本件では日本国内の仕入先の製造業者）との事務連絡が必要不可欠であるが、日本の購買代理人であるＮＰＣがこれらの関連業務を行うことによって、円滑な事務連絡、意志疎通を図ることができること。
（五）　国際的な経済的二重課税
ＮＰＣは、輸出取扱手数料の実態に基づき、これを本来の帰属先であるＮＶＰＧ製品事業本部又はその指定先に対し送金した。そして、これを受け取った各当事者は、各居住地国の税法に従って、各自の法人所得申告において、本件輸出取扱手数料を自己の収入として計上し、各税務当局より課税を受けた。しかし、被告は、輸出取扱手数料をＮＶＰＧ製品事業本部に対する寄付金と認定し、ＮＰＣの課税所得に含ませ、これに対する課税をした。この結果、輸出取扱手数料については、原告企業グループ内において、二重課税が生じることとなった。しかしながら、国際間の二重課税は、日本が批准している各租税条約においても排除、除去するよう規定されている。したがって、輸出取扱手数料を寄付金と解し課税することは、租税条約の趣旨に反するものとして、許されないと解すべきである。
３　争点３（事業税の損金算入方法）について
（被告の主張）
（一）　法人が納付する租税公課のうち損金の額に算入されないものについては、法人税法三八条から四一条までにおいて規定されているが、これらの規定において定められていない租税公課については、法人税法二二条三項二号の規定により損金の額に算入され、当該事業年度終了の日までに債務が確定しないものについては、その損金の額に算入すべき金額から除かれている。
法人税の所得の金額の計算上損金の額に算入すべき事業税についても、右と同様、当該事業年度終了の日までに申告、更正又は決定（以下「申告等」という。）がされていなければ、法律上は債務が確定していないものとして損金の額に算入することはできないこととなる（法人税基本通達九―五―一）。しかしながら、法人税について、課税庁が連続する二事業年度以上の更正をする場合には、当該事業年度終了の日までに申告等がされていない（結果として債務が確定しない）事業税についても、例外的にその納付すべき税額を見積もり、損金の
額に算入することを認めている
（法人税基本通達九―五―二）。


そして、この債務確定基準の特例的取扱いは、見積計算であるところから、損金の額に算入した事業税に過不足額が生じることは当然予想されており、そのときは、右過不足額については、実際に当該事業税の申告等又は納付のあった日の属する事業年度において、調整することとされている。このことから、事業税の額の損金算入だけを内容とする減額更正は、原則としてこれを行わない（法人税基本通達九―五―二（注）２）。
（二）　債務が確定していない事業税の額の損金算入については、右（一）で述べたとおり、法律上の根拠を何ら有するものではない。また、法人税基本通達九―五―二の定めによる取扱いによれば、損金の額に算入する事業税の額の計算も概算を求めるものにすぎず、あらかじめ過不足額が生じることが当然に予想されるような見積計算であって、被告が地方税法七二条の一四第一項の規定のすべてを適用して直前年度の所得を算出しなかったからといって、そのこと自体によって、本件各更正処分が違法であるとまではいうことはできない。
（原告の主張）
（一）　仮に、本件各更正処分が適法であり、損金算入すべき事業税が生じるとした場合、被告がした昭和六二年一二月期及び昭和六三年一二月期に係る更正処分における損金算入すべき事業税の額の算定には違法がある。すなわち、納税者が法人税の更正処分を受けた場合に、当該納税者が納付すべき事業税額は、法人税の課税標準ではなく、事業税の課税標準を基準として算出されることになっている（地方税法七二条の三九第一項）。そして、法人税基本通達九―五―二は、事業税の損金算入時期の特例及び適用税率について定めたものにすぎず、事業税算定の基礎となる所得額については、あくまで、地方税法の規定に則った計算がなされるべきである。
被告は、更正処分に係る税務調査時に、原告には中小企業海外市場開拓準備金及び法人税法上の繰越欠損金（以下「準備金等」という。）があることを認識し、法人税の課税標準を算定するに当たって、これらの額を損金として控除した。他方、事業税の課税標準を算定する際には、右準備金等は、損金に算入されないものである（中小企業海外市場開拓準備金につき、地方税法七二条の一四第一項ただし書、法人税法上の繰越欠損金につき、同項本文及び地方税法施行令第二一条）から、被
告は、法人税の課税標準に右準備金等
の額を加算して事業税の課税標準を加算すべきであったが、被告はこれを行わなかった。
（二）　以上のとおり、被告が法人税の課税標準をもって損金算入すべき事業税の額を推定計算したことは違法というべきである。
第三　当裁判所の判断
一　前記第二の一記載の事実に証拠（甲四の一ないし４、乙一の１ないし４、証人Ｐ１、同Ｐ２、同Ｐ３、同Ｐ４のほか、文中記載のもの）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められ、これを覆すに足りる証拠はない。１　フィリツプスグループの概要（甲一の８、乙一の３）（一）　フィリップスグループは、オランダに所在するＮＶＰＧを頂点とする企業集団である。ＮＶＰＧは、全世界にある約一五〇〇のフィリップスグループ子会社の株式を保有している株式保有会社であり、右グループ会社の活動を統括している。ＮＶＰＧは、株式の保有、諮問、意思決定を行う法人であり、自ら具体的な業務活動は行っていない。具体的な業務活動は、ＮＶＰＧの下位に位置するフィリップスグループ会社が分担して行っている。
（二）　フィリップスグループの業務活動の概要は以下のとおりである。
（１）　経営全般に係る業務
フィリップスグループ会社の経営については、ＮＶＰＧの「グループ経営管理委員会」（Ｇｒｏｕｐ　Ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ　Ｃｏｍｍｉｔｔｅｅ）が全般的に統括、指導し、ＮＶＰＧの子会社でオランダ法人であるＰＩＢＶに設置されている「統括的業務部門」（ｃｏｒｐｏｒａｔｅ　ｓｔａｆｆ　　ｄｅｐａｒｔｍｅｎｔｓ）が、グループ経営管理委員会の指導のもと、具体的な事業活動を行う。この統括的業務部門には、地域部、人事部、経営会議・経営管理委員会事務局、自動化計画部、広報部、法務部、会計部、財務部、業務監査部、製品開発調整部、標準・規格部、組織・能率部、工業デザイン部、購買部、運輸部、建物デザイン・工場エンジニアリング・情報部、及び企画．営業支援・広告部等がある。統括的業務部門は、右諸分野において、全世界のフィリップスグループ会社に対してサービスを提供し、その経営を支援している。
（２）　製品にかかわる業務
フィリップス製品に関する業務については、市場の類似性、技術の類似性等を基準として、製品を、照明機器、民生機器、産業機器等のいくつかの分野に区分し、各分野ごとに製品事業本部を設置している。
「ＮＶＰＧ製品事業本部」は、製品に関する
グループ会社の活動を統括する機構であるが、それ自体一つの法人をなすものではなく、オランダの四法人（ＰＩＢＶほか三社）が中心となって役割を分担し、全体としてＮＶＰＧ製品事業本部としての機能を形成している。ＮＶＰＧ製品事業本部は、技術アドバイス活動、技術情報提供活動、活用可能な技術的データ提供及び指導活動、製造分野における具体的支援活動、品質管理及び品質サービスに関する技術的支援活動、地域統括関連活動、経営戦略及び企画関連活動、営業支援活動、一般事務支援活動、管理者支援活動といった諸分野において、全世界のフィリップスグループ会社に対してサービスを提供している。
（３）　現地法人
各国には、一般に、ＮＶＰＧの一〇〇パーセント出資の子会社として現地法人がおかれ、その国における経営についての責任を負っている。各現地法人は、所在地の国における社会情勢、経済情勢に基づいて策定された方針を推進する責任を負っている。他方、ＮＶＰＧ製品事業本部は、その国における市場、製品及び組織の情況に従い、その国における現地法人と協議の上、製品についての事業方針を決定する。


（三）　以上のように、フィリップスグループは、ＮＶＰＧを頂点として下位に広がる会社群からなる、全世界的規模の企業集団であり、企業集団として効率的なグループ運営をするために、ＮＶＰＧその他上位の会社が、順次下位の会社に対してその経営及び事業活動に関する指導・支援を行い、下位の会社は、上位会社からの指導・支援に基づいて諸活動を行うという経営形態を取っている。２　日本におけるフィリップスグループの活動（甲一の７、乙二）
（一）　ＰＫＫ
ＰＫＫは、昭和三一年、「工業振興株式会社」の商号で設立された会社であり、その後、「フィリップス工業指導振興株式会社」、「フィリップス工業振興株式会社」に順次商号を変更した後、昭和六二年一月一日、「フィリップス株式会社」との商号となった。
ＰＫＫは、ＮＶＰＧの一〇〇パーセント出資の子会社として設立されたものであり、フィリップス・グループの現地法人として、日本におけるフィリップスグループ会社の管理運営について責任を負っていた。ＰＫＫは、設立当初、工業上及び商業上のコンサルティングサービス等を行うことを目的としていたが、日本の電機、電子及び製薬業界との各種事業交渉等におけるＮＶＰＧの出先機関としての機能も
果たし
ていた。また、ＰＫＫは、剃刀やコーヒーメーカーの販売のための活動を行っていた。
（二）　ＮＰＣ
ＮＶＰＧは、昭和二七年松下電器産業との合弁会社として、松下電子工業を設立した。松下電子工業は、ＮＶＰＧから製造用機械、原料等を輸入する業務を行わせるため、昭和二八年、「日本電子開発株式会社」との商号でＮＰＣを設立した。その後、右会社は、昭和三八年に「日本フィリップス製品販売株式会社」に商号を変更し、さらに、昭和四七年、現商号に商号を変更した。ＮＰＣは、設立当初、松下電子工業の一〇〇パーセント出資の子会社であったが、松下電子工業に係る製造用機械等の輸入業務が終了したので、昭和四〇年ごろから、フィリップス製品を独占的に輸入販売することを目的とすることとなり、松下電子工業は、昭和四〇年一月、ＰＫＫ及び松下電器産業に対して、ＮＰＣの株式をそれぞれ五〇パーセントずつ譲渡した。
他方、ＰＫＫは、松下電器産業との合弁会社として、昭和三六年、国際電気貿易株式会社を設立した。同社は、日本企業からの電気・電子製品の購買とＮＶＰＧ及び外国のフィリップスグループ会社への輸出とを行うことを目的としていた。その後、国際電気貿易株式会社は、昭和四五年ころ、ＮＰＣと合併した。さらに、ＰＫＫは、昭和四六年ころ、松下電器産業から、ＮＰＣの株式の譲渡を受け、ＮＰＣの株式の持分割合を七五パーセントとした。その後、ＰＫＫは、平成元年一一月一四日、ＮＰＣの株式をすべて買い取って、ＮＰＣを一〇〇パーセント出資の子会社とした。
なお、昭和六〇年以降、ＰＫＫとＮＰＣの代表取締役社長は同一人物であった（甲一の２ないし６、二の３５）。また、ＰＫＫとＮＰＣとは、昭和六二年ころの時点で、同一住所にその活動の本拠を置いていた（甲二の２６、三の１５）。（三）　フィリップスグループが、日本において、現地法人であるＰＫＫを設立するとともに、実際の販売活動等を行うＮＰＣを置いたのは、昭和二八年に日本市場に参入した時点では、外資規制のため、一〇〇パーセント外資の子会社による販売活動ができなかったことに由来する。その後、右の規制が緩和され、ＰＫＫがＮＰＣのすべての株式を取得するなどの経過をたどり、平成二年一月一日、ＮＰＣがＰＫＫを吸収合併するに至った。
３　経営指導料について
（一）　経営指導料の支払に関する経緯（乙二）
（１）　ＮＰＣと松下電器


産業は、昭和四六年（一九七一年）三月三〇日付けで、合意書を作成した。その内容は、①ＮＰＣは、松下電器産業に対し、一九七一年から七六年までの五年間、フィリップス会社からの輸入取引についてはＦＯＢ価格の一パーセント相当額、フィリップス又はその指定する会社との輸出取引についてはインボイス価格の〇・五パーセント相当額の金員を支払う、②一九七五年六月三〇日までに、ＮＰＣに関する事項（松下電器産業が引き続き保有する二五パーセントの株式の譲渡及び右①の取決めの見直しを含む。）について協議を行う、③今まで松下グループに属する会社とフィリップスとの間で直接行われていた取引については、実際の株式の譲渡が行われ次第、ＮＰＣを通じて行うというものであった（甲二の１）。また、ＮＰＣと松下電器産業は、昭和四七年（一九七二年）三月一日付けで、協定書を作成した。その内容は、①松下電器産業は、ＮＰＣの輸出用日本製品の購買及び輸入製品の日本での販売を増進振興するようＮＰＣを援助指導する、②右役務の対価として、ＮＰＣは、松下電器産業に対し、ＮＶＰＧ又はその子会社との輸入取引についてはＦＯＢ価格の一パーセント相当額、ＮＶＰＧ又はその指定する会社との輸出取引についてはインボイス価格の〇・五パーセント相当額の金員を支払う、③本契約は一九七二年一月一日から一九七六年一二月三一日まで有効なものとし、その後は自動的に終了するものとする、というものであった（甲二の２）。ＮＰＣは、松下電器産業に対し、昭和四七年（一九七二年）から昭和五一年（一九七六年）までの間、右約定に基づいて経営指導料を支払っていた。（２）　ＮＰＣとＰＫＫは、昭和四八年（一九七三年）三月三一日付けで、合意書（一九七三年覚書）を作成した。その内容は、①ＮＰＣにおいてマーケティングマネージャーに任命される二名の従業員につき、その給料はＰＫＫが負担するが、その他の経費（家賃等）については引き続きＮＰＣが負担する、②ＮＰＣの医療システム部門でアドバイザリー・ポジションに就いている一名の従業員につき、引き続き給料はＰＫＫが負担し、一部の経費を除いた経費はＰＫＫが負担する、③他の人々についても、パートタイムあるいはフルタイムにおいて、ＮＰＣの全般的経営、管理、技術的助力、マーケティング及び法務の分野において、援助任務のため任命
される場合があること、④以上の事
情を勘案し、ＮＰＣは、ＰＫＫに対し、同年一月一日以降、ＮＰＣの年間予算計上の総輸出売上高及び輸入国内販売高の一パーセントに等しい報酬を支払う、というものであった。
（３）　ＮＰＣとＰＫＫは、昭和五三年（一九七八年）一月一日付けで、合意書を作成した。その内容は、前記（２）の合意書に関して、一九七八年度分として、ＮＰＣは、その年間総輸出売上高の一パーセント、輸入国内販売高の一パーセント及び受託買付（ｉｎｄｅｎｔ　ｓａｌｅｓ）の一パーセントに等しい報酬をＰＫＫに支払うことを約束するものであった。
（４）　ＮＰＣとＰＫＫは、昭和五六年（一九八一年）一月一日付けで、合意書（一九八一年覚書）を作成した。その内容は、前記（２）及び（３）合意書に関して、ＰＫＫがＮＰＣに対して行っているサービス機能には、過去及び将来にわたり、海外顧客の紹介及び情報連絡の役割を含むものであることを確認するものであった。
（５）　その後、ＮＰＣはＰＫＫに対し右各合意に基づく支払を行ってきた。なお、ＮＶＰＧ、松下電器産業及び松下電子工業は、昭和四二年一〇月一二日、事業支援契約を締結した。右契約において、松下電器産業は、松下電子工業が事業活動を行うに当たり必要とする総務、財務の人員、その他便益を利用できるようにし、松下電子工業はその対価等として受け渡し価格の合計額の二・五パーセント相当額の報酬を支払うものとするとされていた（甲二の４）。
（二）　ＮＰＣの事業活動に対するＰＫＫの関与
ＰＫＫは、ＮＰＣに対し、以下のとおり、各種の役務を提供していた。
（１）　経営戦略等
ア　ＰＫＫは、フィリップスグループにおける現地法人であり、本社コンサーンセンター及び海外のフィリップス会社との正式な連絡機関となっていた。また、日本におけるフィリップスグループの関連会社の地位を強化するための戦略と方針を決定する責任を負っていた。
イ　フィリップスグループでは、毎年一回、ＮＶＰＧの所在地であるオランダにおいて全世界的経営戦略会議を開催し、グループ会社に対する経営指導活動を行っていた。日本からは、ＰＫＫの社長が同会議に出席し、右会議の結果及びそこで入手した情報等をＮＰＣに提供した。
ウ　ＰＫＫは、昭和六一年六月ころ、日本におけるフィリップスグループ会社の経営全般について助言を受けるための諮問機関として、富士通社長ら外部の人材によ
って構成される「
経営諮問会議」を設置し（甲二の６ないし１０）、経営戦略等についての重要な問題について、当該経営諮問会議の助言を受けていた。また、ＰＫＫは、電子関係の業界団体である社団法人日本電子機械工業会の準会員であった。ＰＫＫのこのような活動の成果は、ＮＰＣの経営指導活動に生かされていた。エ　ＰＫＫは、ＮＰＣの事業活動に影響を与えるフィリップスグループ会社の人事異動や、事業の展開について、ＰＩＢＶの担当者との間で交渉を行っていた（照明器具事業につき、甲二の１１、１２）。


オ　また、ＰＫＫは、ＮＰＣが関与する個別の取引について発生した紛争の解決のために、ＰＩＢＶの担当者に対して、必要な援助を求めることがあった（航空自衛隊に納入する「ゴールキーパー」の取引に関し、甲二の１４）。カ　ＰＫＫは、ＮＰＣに対して、資金の貸付けをしていた（甲二の３２）。
（２）　ＮＰＣを通じた輸出の振興等（乙二）
ア　日本におけるフィリップスグループの活動は、一九七〇年代、合弁事業と若干の輸出入に限定されていたが、一九八〇年代になって、ＰＫＫ及びＮＶＰＧ製品事業本部は、日本市場を重視する経営戦略をとるようになった。そして、ＰＫＫは、フィリッブスグループにおいて、ＮＰＣを日本からの輸出業者として利用することを推進した。
すなわち、当時、日本の製造業者は、海外営業所を設け、各地のフィリップスグループ会社と取引をすることがあったが、ＰＫＫは、フィリップスグループの中で、このような取引形態に代えて、ＮＰＣをフィリップスグループにおける日本の製造業者からの唯一の購買機関として用いることで、日本の製造業者からの購買について各製造会社に対する交渉力を高めることを強く主張し（甲三の１０）、その方針が実現されるようになった。
ＰＫＫが右のような活動をしたことから、ＮＰＣが取引する世界各地のフィリップスグループ会社の数は増大し、円高にもかかわらず、ＮＰＣの輸出高は、増大した。また、このことが、ＮＰＣの国内販売にもプラスの効果をもたらした。イ　ＰＫＫは、ＮＰＣのＯＥＭ商品の輸出受注増を助けるため、顧客の要求に基づき、デザインの変更業務を行っていた。その例として、一九八六年以降におけるビデオカセットレコーダーがあった。
ウ　ＮＰＣは、ＮＰＣが行う購買活動について、購買取扱手数料名目の金額を受領していた。購買取扱手数料率は、通常の予算手続にお
いて、ＰＫＫ、ＮＰＣ及び統括購買部（Ｃｏｒｐｏｒａｔｅ　Ｐｕｒｃｈａｓｉｎｇ）の間の協議により、年一回決定されていた。ＰＫＫは、ＮＰＣのために、ＰＩＢＶの担当者と連絡を取り、右料率を決定するための折衝を行った（甲二の２５、２６、乙一六）。
また、ＰＫＫは、右担当者との間で、個別の購買契約において生じている購買サービスの費用について交渉することもあった（甲二の２７）。
（３）　法務
ＰＫＫは、ＮＰＣの業務に関する法律問題について、法律事務所への相談や連絡業務を行った。ＰＫＫは、法律事務所と顧問契約を締結しており、ＮＰＣの活動についての重要な法律問題は、ＰＫＫが右顧問契約に基づいて顧問先の弁護士に相談していた。また、ＰＫＫは、ＮＰＣの株主総会議事録、取締役会議事録等の作成について、法律事務所へ依頼していた（甲二の１７ないし２４）。
（４）　市場調査
ＰＫＫの調査部門は、市場調査のため、統計調査、業者に対する調査依頼、政府刊行物の管理、新聞・雑誌記事の収集・翻訳等の活動を行っていた。ＰＫＫは、これをＮＰＣに対する経営指導活動のために活用していた（大型家電製品につき、甲二の２８、２９）。
（５）　広報活動
ＰＫＫは、マスコミとの対応、製品、人事についてのプレスリリース、広告塔の設置等について、ＮＰＣのために活動していた（広告塔につき、甲二の３０）。
（６）　人事、福利厚生等
ＰＫＫは、ＮＰＣのために、ＮＰＣの取締役の選定、面接、条件の交渉等を行っていた。また、ＰＫＫは、ＮＰＣの従業員に対する福利厚生の一環として、ＮＰＣ及びＰＫＫの長期勤続社員に対する表彰式典を主催していた。ＰＫＫは、ＮＰＣを含む日本のフィリップスグループ会社全体のために、フィリップス製品の従業員優遇販売についての規則を定め、従業員の福利厚生を充実するための活動を行っていた（甲二の３１ないし３４）。
４　輸出取扱手数料について（乙三）
（一）ビデオ関連製品の購買と輸出について
ＮＰＣは、国内の製造業者との間で売買契約を締結して、ＯＥＭ製品等を購買し、国外のフィリップスグループ会社に対して当該製品等を輸出していた。（１）　ビデオ関連製品の取引に関して、ＮＰＣは、必ずしも独立した取引活動を行っていたわけではなかった。すなわち、輸出先の開拓については、ＮＶＰＧ製品事業本部及びＰＫＫの支援活動があり（前記３（二）（２））、また、製品の仕様、価格、数量、納期等については、ＮＶＰＧ製品事業本部と国内の製造業者との間において直接の交渉がなされ（甲三の１７ないし１９、２０ないし２５、２６）、ＮＰＣは、ＮＶＰＧ製品事業本部の指示により、国内の製造業者との交渉を補佐する立場にあるにすぎなかった。
（２）　ＮＶＰＧ製品事業本部は、個々の製品の取引について、ＮＰＣの仕入価格、輸出価格、原告の購買取扱手数料のほか、「Ｔｏｏｌｉｎｇ」又は「Ｔｏｏｌｉｎｇ　Ｒｅｓｅｒｖｅ」などと表示される額（以下「ツーリングの額」という。）を通知していた（甲三の１、２８）。


ＮＰＣは、右の通知に従って、国外のフィリップスグループ会社に対して、インボイスを発行する業務を行い（甲三の２）、製品を船積みする業務を行っていた。（なお、ＮＶＰＧ製品事業本部が、ツーリングの額をいかなる根拠に基づいて決めていたかについては、確たる証拠がない。）
（３）　ＮＶＰＧ製品事業本部は、ＮＰＣを通じて購買した製品の販売価格の下落や為替の変動による損失、出荷の遅延を原因として発生した運賃差額による損失について、日本国内の製造業者と交渉し、当該製造業者との契約に基づき、その一部を負担させることがあった。日本国内の製造業者は、販売促進費（甲三の６）、価格差益調整金及び運賃補償経費などの名目で、ＮＰＣを通じて、ＮＶＰＧ製品事業本部に対して、輸出経費補填金を支払った。ＮＰＣは、右のような損失について、売買の当事者として独自のリスクを負うことはなかった。（４）　ＮＶＰＧ製品事業本部のビデオ部門は、ＮＰＣに対して、ビデオ関連製品の輸出についてのツーリングの額を、特別の勘定に記録することを要求し（甲三の２８）、ＮＰＣは、これを「ＶＣＲ工具投資引当金勘定」と称する勘定項目に「割増金」と表示して入金し管理していた（甲三の３）。また、右勘定項目には、前記（３）の輸出経費補填金も入金されていた（甲三の７）。右勘定からの出金として記録されているものとしては、国内支出として、品質管理費用、製品保管の利息及び倉庫費、サンプル費用、試作品作成費用、デザイン費用、金型製作費用、人件費などがあり、国外に送金されたものとして、輸出先のフィリップスグルーブ会社への値引額、「本社」への送金などがあった（甲三の３）。
（なお、右「本社」が如何なる法人なのかについては、その一つがＰＩＢＶであったこと
（甲三の５）のほか、これを具体的に明らかにするに足りる証拠はない。）（５）　他方、ＮＶＰＧ製品事業本部は、昭和六三年一〇月、ビデオ関連製品を世界的に担当している「ビデオグラフィービジネスユニット」の本拠地を、昭和六四年一月一日以降、日本に置くこととし、これをＰＫＫの民生機器事業部門に編入することを発表した。また、ビデオ関連製品の購買機能を、ＮＰＣからＰＫＫに移転した（甲三の３１、乙二）。
ＰＫＫは、コニカ株式会社に対して、平成元年三月、ビデオカメラレコーダーＶＫＲ九五五〇用のレンズを発注したが、その後、原告は、平成二年一二月、右発注数量を減らしたため、コニカ株式会社から補償金を要求され、平成三年二月、八三八万八〇〇〇円を支払った。また、同年一〇月、右ビデオカメラの生産中止を決定したことから、仕掛品及び治具の廃棄費用を要求され、同年一二月ころ、右費用を支払った（甲三の３３）。
（二）　その他の製品等の輸出取引について
ビデオ関連製品以外の製品等の取引については、ＮＰＣを売買の当事者とせず、外国のフィリップスグループ会社が、直接、日本国内製造業者との間で契約を締結することがあった。その例として、ＮＶＰＧが購入したプリンター（甲三の１１）、「Ｎｅｄｅｒｌａｎｄｓ　Ｐｈｉｌｉｐｓ　Ｂｅｄｒｉｊｖｅｎ　Ｂ．Ｖ．」が購入した集積回路基盤の製造用の自動システム（甲三の１２）及びサーフェス・マウンター（甲三の１５）、「Ｐｈｉｌｉｐｓ　ｅｌｅｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｅ　ｅｎ　Ｄａｔａ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ｎｅｄｅｒｌａｎｄ　Ｂ．Ｖ．」が購入した画像スキャナー（甲三の１３）、ＰＩＢＶが購入したレーザーダイオード組立てライン（甲三の１４）などがあった。
右各契約において、ＮＰＣは、外国のフィリップスグループ会社の代理人（ｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅ）、立会人（Ｗｉｔｎｅｓｓ）、仲介人（ｉｎｔｅｒｍｅｄｉａｒｙ）としての地位を有し、製品の引渡しや代金の支払等において関与することとされていた。
（なお、原告は、ＮＶＰＧ製品事業本部からの預り金を保管する特別の勘定科目（ＮＶＰＧ勘定）には、前記（一）（４）記載の「ＶＣＲ工具投資引当金勘定」のほかに、ビデオ関連製品以外のものを取り扱う勘定があると主張し、それに沿う証人Ｐ３の供述部分があるが、これを具体的に明らかにする確たる証拠はない。）
（三）　輸出取引の会計
処理