イ　分娩第１期（開口期）は，分娩開始から外子宮口全開大までの期間を指し，分娩第２期（娩出期）は，子宮口全開大から胎児娩出までの期間を指し，分娩第３期（後産期）は，胎児娩出直後から後産娩出までの期間を指す。平均分娩所要時間は，経産婦の場合，第１期で４ないし６時間，第２期で０．５ないし１時間，第３期で１０ないし２０分であって，合計５ないし８時間程度であり，１５時間を超える場合は遷延分娩であるとされる。また，分娩第２期の遷延は，肩甲難産発生の確率を高めるとされる（乙Ａ７，Ｂ４，６，８ないし１０）。
ウ　肩甲難産が発生してしまったときの対処方法としては，以下のようなものがある。
(ア)　恥骨結合上縁部の圧迫
介助者が恥骨結合上縁部に触れる胎児の前在肩甲を斜め４５度下方で，かつ胎児胸部に向かって側方へ押し下げる。その間通常どおりの力で児頭を下方に牽引する。この処置によって肩甲幅を骨盤入口の斜径に一致させることにより，前在肩甲が恥骨結合裏側で骨盤腔内に引き下げられてくる。
(イ)　マック・ロバーツ法
介助者が母体の下腿をつかんで母体の腹部の方へ大腿を強く屈曲させる。この姿勢は仙骨を腰椎に対して伸展させ，腰椎と仙骨をほぼ一直線にさせることにより，恥骨結合は頭側へ移動する。その結果，骨盤入口角が減少する。したがって，つかえていた前在肩甲は解除され，娩出される。この方法により，胎児の肩にかかる牽引力は減少し，腕神経叢の伸展，鎖骨骨折の頻度が減少することは，証明されている。
(ウ)　ウッズスクリュー法
前在及び後在の肩甲や腰など娩出時に障害となる胎児突起物をスクリューの羽とみなし，後在肩甲を時計針方向又は逆時計針方向に１８０度円弧状に回旋させながら先進，下降させ，スクリューの羽を１枚ずつ解除するように恥骨結合の下を潜らせながら前在となった肩甲を解除し，分娩を進行させる。
(エ)　シュヴァルツ法（後在上肢と肩甲の娩出）
ウッズスクリュー法も成功しない場合，直ちに後在上肢と肩甲の娩出を試みるべきである。①介助者は手指を膣内に挿入して後在の上腕骨を確認し，②上腕骨を触知したら，後在上腕に沿って肘に到達し，前腕を屈曲させ，胎児の手をつかみ，③胎児の胸を横切ってはわせながら膣外へ介出するという方法をとる。しかしながら，これらの処置がうまくされた場合でも，腕神経叢麻痺が起こることもある。
さらに，上記の処置が功を奏さなかった場合，教科書等には，児頭を膣内に戻して帝王切開をすることを考慮すると書かれているが，これを行うための実際の手技は，娩出に至った児頭を一回膣内に戻し，子宮の収縮，陣痛等を抑えながら手術を行わなければならず，時間にして少なくとも３０分はかかるところ，一般に，児頭が出た後早急に胎児を娩出させないと，胎児の状態はチアノーゼを呈するようになって，胎児に低酸素脳症が起こり，さらには死亡してしまう危険性がある。したがって，児頭がある程度出た段階で帝王切開に切り替えるというのは，現実的な手段ではなく，むしろその場合には鎖骨を折ってでも娩出させるという方法をとるべきである（乙Ａ７，９，Ｂ２ないし４，８，９，証人Ｃ）。エ　変動一過性徐脈は，陣痛圧と心拍数低下（徐脈）のピークとがずれることを特徴とするものであり，一般的に胎児のへその緒の圧迫によって起こり，正常分娩でもしばしば出現する所見であるが，心拍数の低下が大きく，あるいは，徐脈が継続して回復に至らないと，胎児の状態の悪化を示すことになる（証人Ｃ）。オ　アプガールスコアとは，新生児の状態を，心拍数，呼吸努力，筋緊張，反射性及び皮膚色の５項目についてそれぞれ０ないし２点で採点するものである（満点は１０点）。これが４点というのは，かなり悪い数値であり，軽度の仮死ということになる（乙Ａ２，証人Ｃ）。
(2)　まず，前記１(6)イに認定したとおり，Ｄ助産師は，母体であるＡの股間にある児頭は娩出後数秒経っても下を向いたままであったが，Ａから見て左上に胎児である原告の小泉門があったことから，原告の顔が右側，背中が左側の状態で娩出したと推測し，Ａの右大腿内側に向かうように，左手で原告の後頭部を持ち回転させたものであるところ，胎児の顔は，物理的な位置関係として，前記(1)アにおいて判示したように，胎児の背中と逆方向を向くのが自然であり，したがって，Ｄ助産師が，小泉門の位置を手がかりに，原告の背中が左側にあると推測し，原告の顔を右側に向けたことは，合理的な判断であって，これを非難することはできない。。
また，前記１(6)イに認定したとおり，Ｄ助産師は，左掌を原告の右前在側頭部に当て，ゆっくりと肛門の方向に押し下げ，恥骨弓下から右前在肩甲を滑脱させようとしたが右前在肩甲の娩出に至らず，Ａに大腿を腹部に屈曲させる姿勢を取らせて２回ほど試みたものであるが，これらの処置は，前記(1)ウ(ア)(イ)で判示した恥骨結合上縁部の圧迫及びマック・ロバーツ法を試みたものであると認められる。そして，これらの方法，特に，マック・ロバーツ法は，肩甲難産が発生した場合の処置として推奨されているものであるのだから，これらを適宜実施したＤ助産師の処置についても，これを非難することはできないというべきであって，過失を認めることはできない。
(3)　さらに，前記１(6)イに認定したとおり，Ｄ助産師から手技を交代したＣ医師は，原告の肩や背中の向きが，Ｄ看護師の推測と逆である可能性を考え，原告の顔の向きをＡの右側から肛門側へ，そして，左側へと１８０度回転させて，原告を娩出したものであるが，前記(1)アに認定したように，もし胎児の背中が上を向いていた場合，昀初に向いた方向と逆に児頭を向けると娩出しやすくなるとの指摘があることも考慮するならば，Ｃ医師が，原告の顔の向きを１８０度回転させて原告を娩出させた処置は，妥当であったということができるから，この点についても過失は認められない。


(4)　証拠（乙Ａ２，７，９，証人Ｃ，同Ｄ）によれば，本件麻痺自体は，分娩時に何らかの力が上腕神経にかかり上腕神経が伸びたことにより発生したものと考えるのが合理的であり，さらに，原告の右肩が骨盤に引っ掛かって肩甲難産の状態になっていたときに，児頭を回旋して反対の方向へ向ける操作を行ったことが原因である可能性もあることが認められるが，一方，前記(1)ウに認定したとおり，既に児頭が娩出しているときに以降の身体の娩出が遅れると，胎児に重大な不利益が生じかねないものであるところ，本件の場合，前記(1)オ，１(6)に認定したとおり，児頭の下降が悪く，変動一過性徐脈も見られ，心拍数が１００程度から８０程度まで低下し，原告の状態の悪化が懸念される状況であり，事実，出生後明らかになっ
たように，原告は，頚
部にへその緒が１回絡まっており，軽度の仮死であると評価されるような状態であったのだから，まず第一に考えるべきは，胎児の速やかな娩出であったところ，前記(2)(3)において判示したように，Ｄ助産師及びＣ医師が実施した処置は，肩甲難産が発生した場合，ともかく速やかに胎児を娩出するという目的にかなったものであったということができるから，本件麻痺が分娩時の操作に起因するという事実は，分娩時の操作に過失が認められないという前記認定を左右するものではない。(5)　また，前記(1)ウに認定したとおり，肩甲難産が発生した場合，児頭を膣内に戻して帝王切開をすることを考慮するべきであるとする文献も存在するものの，一方で，それには時間がかかり，胎児への不利益が大きいから，現実的な手段ではないとする見解も存在し，その見解にも合理的な理由があると考えられるから，本件において，途中で帝王切開に切り替えるべきであったということも到底できない。
(6)　そして，前記(1)イに認定したとおり，分娩第２期の遷延は，肩甲難産発生の確率を高める要因とされるところ，本件の場合，前記１(6)アイに認定したように，子宮口全開大から胎児娩出までの所要時間は１時間０５分であり，平均所要時間とされる３０分ないし１時間と比較すれば，ごく僅かにこれを超えるものではあるが，分娩全体の所要時間が９時間０７分であることも併せ考えれば，本件において，分娩第２期に有意な遷延が生じていたということもできないし，分娩第２期が遷延したことを理由に児頭を膣内に戻して帝王切開をすべきであったともいえないことは，前記(5)に判示したとおりである。
(7)　被告病院における分娩の際の措置により，原告に本件麻痺が生じたことは，原告にとって大変不幸な出来事であったといわなければならないが，以上の検討によれば，分娩時における被告病院医師らの措置に過失を見出すことはできず，また，原告において，被告病院医師らのその他の措置に過失があるとの具体的指摘もないから，争点(2)にかかる原告の主張も採用できない。
４　結論
よって，被告及び被告病院医師らに過失があったとする原告の主張は，すべて理由がないから，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は，理由がなく，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　　前　田　順　司
裁判官　　浅　井　　　憲
裁判官　　熊　代　雅　音
年月日検査・処置証
H9.2.24外来   超音波検査。乙A1p1
3.　5外来
（8週0日）超音波検査。乙A1p1
3.19外来
（10週0日）超音波検査。乙A1p1
4.9   外来
（13週0日）超音波検査。乙A1p1
5.7   外来
（17週0日）超音波検査。乙A1p1
5.28外来
（20週0日）超音波検査。乙A1p1
6.18外来
（23週0日）超音波検査。乙A1p1
7.2   外来
（25週0日）超音波検査。血液検査。乙A1p1
乙A6
7.23外来
（28週0日）超音波検査。血液検査。乙A1p1
乙A6
8.6   外来
（30週0日）超音波検査。乙A1p1
8.20外来
（32週0日）超音波検査。血液検査。乙A1p1
乙A6
9.3   外来
（34週0日）超音波検査。乙A1p1
9.17外来
（36週0日）超音波検査。血液検査。乙A1p1
乙A6
10.1外来
（38週0日）超音波検査。乙A1p1
10.8外来
（39週0日）超音波検査。胎児心拍モニ
タ。ビショプスコア測定。乙A1p2
10.15外来
（40週0日）超音波検査。胎児心拍モニ
タ。ビショプスコア測定。乙A1p2
10.22外来
（41週0日）超音波検査。胎児心拍モニ
タ。乙A1p2
10.23入院
（41週1日）内診。ビショプスコア測定。乙A2p6分娩監視装置装着。内診。
超音波検査で児頭大横径3.65cm。大腿骨長2.06cm。超音波検査で頭臀長1.03cm。妊娠週数を2週ずらして受診日をもって8週0日とし分娩予定日を10月15日と判定。
超音波検査で頭臀長2.51cm。10週とする。
超音波検査で児頭大横径6.3cm。推定体重851g。（平均+31g）血糖値86㎎/å。
超音波検査で児頭大横径4.8cm。推定体重355g。超音波検査で児頭大横径5.5cm。推定体重622g。（平均）
診療経過一覧表
（Ａ）
平成１4年(ﾜ）第
診療経過（入通院状況・主訴・所見・診断）
超音波検査で頭臀長6.2cm。児頭大横径2.27cm。妊娠の可能性を訴えて受診。
超音波検査で子宮内に胎のうを認め、妊娠週数6週と判定（最終月経を基準とすると小さめ）。


主　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が，平成６年分（平成５年５月１日から平成６年４月３０日までの事業年度）及び平成７年分（平成６年５月１日から平成７年４月３０日までの事業年度）の法人税の各確定申告をするに当たり，ミャンマー国林野庁森林公社（ＭＴＥ）との間で原木を取引する際に支出した金員が当該原木の売買代金であることを前提として，これを損金算入するなどしたところ，控訴人が，その一部については売買代金と認められず，また当該金員のうちＭＴＥに贈与した機械等の取得に要した費用は租税特別措置法（租特法）６１条の４の交際費等に該当するとして，上記の損金算入を否認するなどして平成６年分及び平成７年分の各法人税について更正処分（本件各更正処分）をした上，過少申告加算税（平成６年分）及び重加算税（平成６年分及び平成７年分）の各賦課決定処分（本件各賦課決定処分）をしたため，被控訴人がこれを不服として，本件各更正処分のうち申告に係る総所得金額及び納付すべき税額（ただし，平成６年分については納付すべき税額６１５万５３７５円）を超える部分と本件各賦課決定処分（ただし，各重加算税賦課決定処分の一部（過少申告加算税相当額を超える部分）については，平成８年８月８日付け異議決定により取り消されているため，その取消後のもの。）の取消しを求めた事案である。
原判決は，上記金員は原木取引の売買代金として支払われたものであって，交際費等とも認められず，控訴人による本件各更正処分は違法であるとして，本件各更正処分のうち被控訴人の請求に係る部分及び平成６年分の過少申告加算税賦課決定処分を取り消したが，各重加算税賦課決定処分の取消しを求める訴えについては，異議決定でその全部が取り消されているとしてこれを却下した。そのため，控訴人が不服を申し立て，訴えの却下部分を含めて被控訴人の請求の棄却を求めたものである。
２　以上のほかの事案の概要は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の事実及び理由中の「第２　事案の概要」に記載のとおりであるので，これを引用する。
(1)　原判決３頁２３行目から４頁４行目までを，次のとおりに改める。「イ　被控訴人は，昭和６２年４月２３日，株式会社Ａとの間で，原木取引に関し，要旨，次の約定で，商品買入委託契約を締結した（乙４の１）。第２条　　株式会社Ａ（乙）が被控訴人（甲）に買入れを委託する場合には，年月日・数量・価格等を書面等で指示する。
甲乙の協議により合意したものに関し，甲がビルマ連
邦社会主義共和国木材公社（公社）との間に締結した輸入契約書に基づき，甲は上記商品の買入れ委託を遂行する。
甲は公社との間に締結した輸入契約書の写しを速やか
に乙に提出する。
第４条　乙は買入れに対して委託手数料として，日本国内検量による数量に基づき支払う。なお，委託手数料は別途，覚書に定めるものとする。第５条　商品の買入代金は，第６条の場合を除き，乙が甲の名義により公社を相手先として商業信用状を開設し，乙がこれを決済する。第13条　本契約の存続期間は，昭和６２年４月１日より昭和６３年３月３１日までとする。ただし，期間満了３か月前までに，甲・乙双方から何らの申し出のないときは，この契約は，自動的に１か年間延長されるものとし，以後も同様とする。
なお，上記契約締結後，平成７年４月３０日（平成７年４月期の事業年度の末日）までには，新たな商品買入委託契約は締結されていない。」(2)　原判決添付の別表１の「異議決定」の「過少申告加算税」欄の「八三万八〇〇〇円」を「棄却」に，「重加算税」欄の「〇」を「四六万六〇〇〇円」に改め，「審査請求」の「重加算税」欄に「〇」を，「審査裁決」の「重加算税」欄に「棄却」を加え，別表２の「異議決定」の「過少申告加算税」欄の「九四万一五〇〇円」を削除し，「重加算税」欄の「〇」を「九四万一五〇〇円」に改め，「審査請求」の「過少申告加算税」欄の「〇」を削除し，「重加算税」欄に「〇」を加え，「審査裁決」の「過少申告加算税」欄の「棄却」を削除し，「重加算税」欄に「棄却」を加える。
(3)　控訴人の当審における主張
ア　本件各金員の性質について
(ア)　契約書から生ずる事実上の推定について
ａ　はじめに
売買契約書が作成され，その成立の真正に問題がない場合においては，後日契約内容をめぐる紛争が生じるのを防止するために契約書を取り交わしている当事者の意思に照らせば，経験則上，契約書の記載どおりの内容の契約が当事者間で成立したものといえるのであり，契約書の記載と異なる内容の契約が成立したと主張する者は，契約書の記載と異なる合意がされたことについて「特段の事情」ないし「首肯するに足りる理由」を具体的かつ説得的に立証しなければならない。
本件の特徴は，被控訴人の主張する代金支払方法なるものが特異である点にある。すなわち，本件各金員は，売買契約書記載の代金とは異なり，ＭＴＥに直接送金されることなく，第三国であるシンガポールに法人Ｂが設立され，そこに送金されている。しかも，その送金は，被控訴人と法人Ｂとの間でコミッション契約という架空の契約書を作成した上で行われている。このような政府に把握されていない方法で売買代金の支払を受けることが政府機関として許されるものでないことは，ミャンマー国の財政状況が厳しくなって，軍事費以外の国家予算は削減される傾向にあったことからも当然であると考えれられる。しかも，平成６年度取引は入札によるものであり，入札価格に基づく売買契約書記載の代金額とは別に，それと異なる売買代金額が合意されるなどということは，入札制度上考え難いことである。


仮に，ＭＴＥが３００万ドルの範囲内で自由に使用することのできる金員を留保することが政府から認められ，本件各金員の授受がミャンマー国政府に無断でされたものではないのであれば，上記のような特異な支払方法をとる必要はなかったはずである。そのような方法をとる必要性を説明することができないにもかかわらず，売買契約書とは異なる代金額の合意があったとすることは根拠を欠く。むしろ，本件の実態に照らせば，ＭＴＥは政府に把握されない方法で被控訴人から売買代金とは別に一定の利益（本件機械等）を受けることで足り，これを売買代金として得る必要はないし，他方，被控訴人もＭＴＥとの取引関係を維持し，確保するためであれば，売買代金名目にこだわる必要はなく，実際に法人Ｂへの送金のために架空のコミッション契約書を作成しているのである。売買契約書と異なる売買代金額を別途合意することが許されないものであることを当事者双方が認識していることからしても，あえて売買代金として売買契約書とは異なる合意をする意味も必要性もない。被控訴人は，有利な取引関係を維持，確保すべくＭＴＥの利益供与の求めに応じたにすぎず，このように理解して初めて本件の特異な事実経過を合理的に説明することができる。
ｂ　本件において特に考慮すべき事情について
被控訴人とＭＴＥとの間の原木取引は，国際売買契約であるところ，国際売買契約の当事者としては，「異なった，文化，風俗，習慣，言語，法制，更には権利意識の下にある人間が契約を結ぼうとする場合に，ただ単に口頭の約束だけで十分であると断言できないことは自明の理である。したがって，文書にしておくことが不可欠であるといわざるをえない。」，「当事者が合意した内容を正確に作成することは，国内契約，国際契約を問わず必要であることはいうまでもない。特に国際契約においては，契約書作成は極めて重要である。」という意識で行動するのが通常である。
しかも，①処分証書である本件各売買契約書には，商品の内容，数量，単価，貿易条件等，被控訴人とＭＴＥとの間の原木売買契約の内容が詳細に記載されていること，②売買の対象である原木はミャンマー国の国有財産であり，契約の一方当事者であるＭＴＥは様々な法的規制の下にあるミャンマー国の国営企業であること，③被控訴人とＭＴＥ間の原木売買契約は，被控訴人と株式会社Ａ間の昭和６２年４月２３日付け商品買入委託契約に基づくものであるところ，従前の原木取引においては，株式会社Ａが，売買契約書に記載された単価を決済しており，売買契約書に記載されない売買代金の支払を求められたことはなかったこと，④ＭＴＥと取引関係にある他社でも，ＭＴＥから売買契約書ないしインボイスに記載されない売買代金の支払を求められたことはないこと，⑤３００万ドルの範囲内でＭＴＥが自由に使用することのできる金員を留保することを政府から認められていて，違法なものでないのであれば，本件各金員を本件各売買契約書の単価に含めて記載することができない理由は全くないし，そのように記載されてしかるべきであること，⑥被控訴人が主張する本件各売買契約書の記載内容と異なる売買代金の定めがあったことを示す覚書や念書は一切作成されていないこと，などの事情も存在する。
ｃ　これらを総合すると，本件各売買契約書の記載内容とおりの売買契約が成立したとの事実上の推定が強く働くところ，この推定を覆すに足りる「特段の事情」や「首肯するに足りる理由」はない。
(イ)　本件各金員の性質に関する当事者の認識内容
ａ　被控訴人の認識について
被控訴人代表者Ｃは，原処分の調査過程において，担当調査官に対し，２度にわたり，本件各金員は，被控訴人が競合他社を排して原木の独占供給を受けるために，ＭＴＥに対する裏金を捻出・留保する目的で法人Ｂの現地預金口座に送金されたものである旨明確に供述しており，原木取引の売買代金の一部であるとの供述は一切していない。Ｃは，その後，本件各金員は原木代金の一部であるとの供述をするに至っているが，変遷に合理的理由はなく，信用することはできない。
また，Ｄ銀行広島支店（当時）において本件各金員の送金を担当したＥ，Ｆは，被控訴人の経理担当者であるＧから，本件各金員はＭＴＥに対する「バックマージン」である旨の説明を受けており，原木の輸入元である株式会社Ａの担当者Ｈも，Ｉとの直接交渉の過程で同人から詳細な説明を受けた上，本件各金員の趣旨につき，売買代金は「国家予算」に入り，ＭＴＥが必要とする物資を調達することができないので，ＭＴＥが必要とする原木伐採用機械等を供給するよう要求され，ＭＴＥと優先的に取引をすべく，機械等を購入するためのものと認識していたほか，株式会社Ａの経理担当者であったＪも，Ｈからの報告やＧとの直接交渉の過程で，本件各金員について「不明瞭で，かつ，あやふやな金員」「不明瞭で支払根拠がない」「ミャンマーの国の財政」に支払われる原木代とは別に，ＭＴＥの事業活動に充てるためのものと認識していた。さらに，被控訴人が，本件各金員を売買代金の一部であると認識していたのであれば，架空の本件各コミッション契約を締結して，送金名目を代理店手数料とする必要など全くなく，送金名目を売買代金とすれば足りたのである。仮に，送金名目を売買代金とするのに客観的な資料が必要であるならば，そのような資料の作成をＭＴＥに依頼するはずであり，ＭＴＥとしても売買代金や支払方法について定めた覚書等の作成を拒絶する理由もない。また，平成５年度取引で株式会社Ａとの間で支払方法について問題が生じたのであるから，平成６年度取引においてはＭＴＥに客観的な資料作成を要請してしかるべきである。にもかかわらず，そのような覚書等が作成されていないのは，本件各金員を売買代金の一部とは認識していなかったからにほかならない。そもそも，本件のように売買契約書に記載されない上，覚書や念書等の書類も作成されないまま，買主が売主から，売主とは全く無関係を装う預金口座を開設し，契約書記載の売買代金額とは別個の金員を同口座へ送金するよう要求された場合，合理的な経済人であれば，そのような送金をもって売買代金と認識するはずはなく，Ｃの当初供述の内容こそ自然なもので信用することができる。
ｂ　ＭＴＥの認識について


Ｋの陳述書（甲３４）は，全くあいまいな内容であり，本件各金員が原木の売買代金に含まれるのであれば，何故にシンガポールの第三者名義の預金口座に送金しなければならなかったのか，その「便宜」の具体的内容はいかなるものかなど核心的な疑問点への説明は一切なく，信用性に欠ける。ミャンマー国法上，国営企業であるＭＴＥが輸出した原木代金を収受する権限は，財務管理権限に属するものであり，毎年度の財政予算勘定である国家基金勘定（ＳＦＡ）を所管する財政歳入省及び昀終的承認権限を有する国家法秩序回復評議会（ＳＬＯＲＣ）がこれを掌握していたのであって，ＭＴＥにはそのような権限は一切与えられていない。Ｋは，その陳述書において，林業省（原判決の呼称による。）が３００万ドルの範囲内でＭＴＥに使用枠を与えていた旨述べるが，上記のとおり，ミャンマー国法上，国営企業であるＭＴＥの財務管理権限は同国の国家予算というべきＳＦＡにすべて組み込まれ，財政歳入省及びＳＬＯＲＣが一元的に管理するという制度が採用されていたのであるから，林業省には国庫に払い込まれるべき販売価格の一部を３００万ドルに達するまでは留保しておくことを許す権限など与えられていなかったのである。もし林業省がそのような権限をＭＴＥに与えていたというのであれば，それは単なる越権行為であり，ミャンマー国法上許されない違法なものというほかない。なお，本件各金員が，ＭＴＥの工場で使用する機械等の購入に充てられていた点で，ＭＴＥの設備投資に関する権限の問題とみる余地もあるが，これについても上記のとおりＳＬＯＲＣが昀終的な承認権限を掌握していたのであるから，この点から，仮にＫ陳述書にいう「林業省の許し」が存在したとしても，そのことからこれが違法でなかったとの結論をとることはできない。また，同人は，本件機械類が税関を通過したことをもって上記の「使用枠」があったことの裏付けとするが，そもそも，通常の通関手続においては，輸入物品自体がいかなるものであるかの（インボイスのとおりの物品であるか否か）の確認が中心となるものであって，その原資について深く詮索するような場面になることは皆無に近い。まして，本件においては，ミャンマー国の国営企業であるＭＴＥが輸入者となっており，一般に国営企業が輸入物品自体を偽るとは考えにくく，また，同国関税法７条で「国営事業のための輸出入品の種類及び商品」には課税減免措置が定められていることからすれば，本件の通関手続において輸入物品の原資が詮索される可能性は極めて低いと考えられる。同国の税関を本件機械等が支障なく通過したからといって，本件各金員の授受がミャンマー国政府に無断でされたとは考えれられないということはできない。
以上のとおり，ＳＦＡの導入によりミャンマー国営企業の収支はすべて国家財政に組み込まれるようになっていた状況下で，ＭＴＥ自身に与えられた権限は極めて限定的なものであったことなどを考慮すれば，ＭＴＥが，シンガポールの銀行口座で被控訴人において留保されたい旨要求してきたのは，ＳＦＡに組み込まれず，しかも，財政歳入省やＳＬＯＲＣに把握されない「独自の資金」を確保したいとの配慮からにほかならない。仮に，ＭＴＥが，売買代金の一部を留保することにつきＳＬＯＲＣ等の承認を得ており，ＳＬＯＲＣ等に把握されても支障のない金員であれば，ＭＴＥ名義のミャンマー国内あるいはシンガポールの銀行口座へ入金させて，ＭＴＥ自身で管理すれば足りる。ＭＴＥは，財政歳入省やＳＬＯＲＣに無断で，本件各金員を留保するという越権行為を行おうとしたものであり，かかる資金留保行為は，ミャンマー国内法上紛れもなく違法な「裏金作り」である。ＭＴＥは，確かにチーク材の販売を独占する権限を有し，ＭＴＥが販売するその他の林産物についても価格決定権を有していたことが認められるが，そのような価格決定権は，決定された価格による販売代金がすべてＳＦＡに入ることを前提とするものであり，国庫に入らない金員を含めた価格を決定する権限までを与えられたものでないことは明らかである。ｃ　原判決が当事者の認識を裏付けると評価した事実について
(ａ)　ファックス文書について
商社等に商品買付けを委託する者にとって，輸入契約の交渉過程において関心があるのは採算であり，その判断に必要な情報は，輸入契約に係る売買代金額そのものではなく，売買代金を含めた支払総額であるから，受託者も委託者に対して支払総額を連絡するのが通常である。しかも，本件において，名宛人であるＨは，前記のとおり，Ｉからの説明で，ＭＴＥが本来的には「国家予算（ＳＦＡ）」に入るべき金員を，敢えてこれには入れずに別途留保してＭＴＥの原木伐採用機材等を購入するものと認識していたのである（上記ファックス文書（乙７の１）にも「パーツ，機材代金」との記載がされ，甲２６にも同様の記載がある。）。さらに，Ｉらが，「裏金」と認識していても，誰の目に触れるか分からないファックスに敢えて「裏金」であることを記載するはずもなく，無難な表現を用いたからといって，それが真の認識内容を反映したものと断定することはできない。
(ｂ)　ＭＴＥの優位性について
ＭＴＥに被控訴人に対する優位性が認められるとしても，この事実は，そのような立場を利用して「裏金」を要求したとの認定にも結びつくものである。
(ｃ)　本件各金員の使途について
本件各金員の使途は，大半がＭＴＥの事業活動に使用される機械類であり，典型的な賄賂ではないが，そうだからといって「裏金」たる性格を否定することはできない。法人が取得した売買代金を代表者の個人的用途に費消しても売買代金であることに変わりがなく，他方，送られた賄賂を事業活動に充てたとしても，賄賂は売買代金（ないし代物弁済）とはなり得ない。
(ウ)　原判決が指摘するその他の事実
ａ　価額について


原木取引についての相場が存在しなかったとしても，その意味するところは，本件各金員を原木代金の一部であると理解しても矛盾しないというだけで，買主としては，採算の合わない取引をしないのが通常であるから，支払総額が不自然な価格ではないからといって，その価額を売買代金とするとの合意があったとの認定には直ちには結びつかない。
ｂ　取引数量との比例について
取引高に応じて支払われる形態の「裏金」が現に存在することは経験則の教えるところである。
ｃ　原木の独占的供給の必要性について
環境問題から南洋材の伐採が禁止された影響で，原木の需要が高まっていたという客観的な状況下において，原木価格は，平成４年度取引では１トンあたり約１８４ドルであったのが，平成５年度では２８５ドル，平成６年度では４００ドルと急激に高騰しており，しかも，原木取引の方法が，平成５年度では割当制度であったものが，平成６年度では入札方式が採用されていることからすると，競合他社の存在がうかがわれ，原木の独占的供給を必要とする状況にあったといえる。入札は形式だけであったとするＫ陳述書は信用性に乏しい。イ　本件各預金口座（法人Ｂ名義でシンガポール開発銀行（ＤＢＳ）に開設された甲預金口座及びＤ銀行シンガポール支店に開設された乙預金口座）の管
理について
(ア)　以下の事情からすれば，本件各預金口座は，実質的に被控訴人が管理していたというべきである。
すなわち，①平成５年１１月２７日にシンガポールに設立された法人Ｂの設立目的は，被控訴人が，シンガポールに銀行預金口座を開設してそこに「裏金」を送金して管理してほしいと要求されたところ，シンガポールにおいては，登記されていない会社は預金からの出金が認められないために設立されたものであること，②法人Ｂと被控訴人との間で，本件原木取引に関して本件各コミッション契約書が作成され，コミッション・代理店手数料名目で本件各金員が送金されたが，法人Ｂは，本件原木取引に関し活動実態のない，いわゆるペーパーカンパニーであること，③本件各預金口座は，被控訴人の専務取締役であるＩが管理していたこと，④本件各金員はＭＴＥへ機械類を納入するための原資であるところ，ＭＴＥへの機械類の納入等も被控訴人において行っており，ＭＴＥが物理的な意味で自由に使用することができる状態にはなかったことなどからすると，本件各預金口座は，実質的に被控訴人が管理していたというべきである。(イ)　さらに，本件各預金口座の取引状況は以下のようなものであり，本件各金員の一部は被控訴人の事業資金として利用されていたことが如実にうかがわれるのであって，ＭＴＥが本件各預金口座を実質的に管理していたなどという状況からは程遠く，本件各預金口座は，実質的に被控訴人が管理していたというべきである。
ａ　甲預金口座
①　１９９３年１２月７日，甲金員２３万２５００ドル入金②　翌８日，「YANGON　COST」として３万１０００ドル出金③　同日，「YANGON　COST」として２万ドルがミャンマー外国貿易銀行（ＭＦＴＢ）へ送金された後，ＭＦＴＢのＵＳドル口座から，被控訴人のヤンゴン事務所における給料・電気料・エアコン修理費用，ガソリン代，電話代等の支払に充てられている。
④　同日，６万３６００ドルが「CURRENT　A/C　S＄」へと振り替えられた後，本件機械等とは全く関係のない機械の購入費用にも充てられている。
ｂ　乙預金口座
①　１９９４年３月１８日，被控訴人から「前渡金」として２０万
ドルの入金
②　それからほどなく，「YANGON　COST」名目による数件の出金③　その後も，被控訴人から「前渡金」として数回の入金④　それに対応するように，「YANGON　COST」名目による数件の出
金，被控訴人の事業に関連する取引の決済
⑤　１９９５年１月２３日，乙金員３０万ドルの入金
⑥　同日，１万２０００ドルが機械等の購入のため出金⑦　同月２７日，本件機械等の購入とは無関係に９６００ドル，６万８６８０ドルの各出金，２２万８７２１．１７ドルの定期預金への振替
ウ　「交際費等」該当性について
租特法６１条の４第３項が「その他これらに類する行為」と規定するにとどめているのは，交際費課税制度が抑制しようとする支出，すなわち，取引関係の円滑な進行を図る趣旨・目的の利益供与行為に対する支出は，その時代の社会情勢や生活の価値観の変化に伴い，その態様が変化するとともに，複雑多岐にわたることから，こうした支出の態様に変化があっても，その行為の目的によって柔軟に対応することができるようにする趣旨と解されるのであって，かかる趣旨からすれば，「その他これらに類する行為」という要件の実質的基準としては「（特定の）事業関係者との間の親睦の度を密にして，取引関係の円滑な進行を図るのを目的」としてされた支出であることを要し，かつ，それで足りると解すべきである。これ以外に「当該支出が事業の遂行に不可欠のものであるか否か」「定額的な支出であるか否か」といった要素によって左右されるものではないし，当該支出が冗・濫費性を帯びていることも独立の要件とされないというべきである。
(4)　被控訴人の当審における主張
ア　ミャンマー国の実情について
ミャンマー国のような発展途上国，あるいは軍政下の国では，刊行物に記載されている調査内容と国内での実態は異なっており，控訴人が書証として提出している報告書等がどの程度国情の実態を正確に記載しているかは不明である。特に，本件訴訟は，売買代金の一部がＭＴＥの必要な資金に使用するため政府口座とは別の口座に入金されたという事案であり，例えば日本の国情を前提に考えれば，このようなことを国が了解しているということはあり得ないかもしれないが，しかし，上記のようなミャンマー国の実情では当時当然のこととして行われていたのである。
イ　当事者の合意内容
(ア)　被控訴人の認識


ａ　平成５年１０月２７日作成に係るファックス文書（乙７の１）には「９３年単価３１０ドル」との記載があり，被控訴人がこのような認識であったことは明らかである。また，同文書には，株式会社Ａに対し，単価３１０ドルのうちの２８５ドル相当分の合計２７０万ドルをＭＴＥ口座に入金するように指示するとともに，単価３１０ドルのうちの２５ドル相当分をパーツ・機械代金として，後日シンガポール銀行の指示される口座へ入金する予定であることが記載されている。したがって，同文書の記載からは，被控訴人が単価３１０ドルの一部である２５ドル相当分についても，売買代金としてＭＴＥの指定する口座に入金する旨の指示を受けており，被控訴人がＭＴＥの指示どおりに認識していたことは明らかである。
また，同年１１月２６日に作成された文書（甲２６）は上記文書に対応するものであり，同文書で指示された単価３１０ドルのうちの２５ドル相当分の合計２３万２５００ドルをＭＴＥより指定された口座に入金する旨の指示を記載している。この文書にも「購入代金ＵＳ＄２３２，５００」との記載があり，被控訴人がこれを売買代金の一部であると認識していたことがうかがわれる。
ｂ　本件各金員の処理は，以下のとおり，売買の合意が成立した後，株式会社Ａの指示に基づいてしたにすぎず，被控訴人に売買代金であるとの認識がなかったということはできない。また，被控訴人がした支払は，本来株式会社Ａが行うべき売買代金の支払を被控訴人が立て替えて支払ったものであり，被控訴人が課税の対象者となるべきものではないし，株式会社Ａが支払った２５ドル相当分について代金として処理しながら，被控訴人が株式会社Ａに代わってした支払を交際費とすることは矛盾がある。
(ａ)　株式会社Ａと被控訴人とは，昭和６１年３月１０日に商品買入委託契約を締結し，被控訴人は，株式会社Ａの仲買人として原木の購入に当たっており，委託手数料は１石当たり５００円であった。したがって，売買代金は株式会社Ａが直接ＭＴＥに支払い，被控訴人は手数料の支払を受ける関係であった。
(ｂ)　株式会社Ａは，平成５年度分の原木代金について，上記のファックス文書に基づき，同年１０月２９日にＭＴＥ口座に２７０万ドルを直接入金している。更に，株式会社Ａは，売買代金の残りの２５ドル相当分についても同社が直接入金すべきと理解しており，同年１１月２５日，被控訴人に対し，銀行名，口座番号がわかり次第直ちに入金ができるよう経理にファックスするよう依頼しており，株式会社Ａも２５ドル相当分を売買代金の一部と理解していた。(ｃ)　平成５年１１月３０日，株式会社ＡのＬ，Ｍが被控訴人を訪れ，株式会社Ａと被控訴人との間でコミッション契約を締結し，被控訴人と法人Ｂの間でもコミッション契約を締結する形式をとるべき旨指示した。(ｄ)　平成５年１２月２日，株式会社Ａの処理が遅れていることから，２５ドル相当分の支払を，被控訴人が株式会社Ａに代わって立替払することになった。
(ｅ)　株式会社Ａから，被控訴人の立替金分について１石当たりの手数料を増額する方法で支払う旨決定したとして，増額依頼書のモデルが送付され，被控訴人は，この方法に従い，手数料名下で支払を受けた。(ｆ)　なお，平成７年には，株式会社Ａの指示により，これまでの売買委託方式を取り止め，株式会社Ａが被控訴人に対して売買代金名下に単価４２５ドルの支払をし，被控訴人が株式会社Ａに代わってＭＴＥ及び法人Ｂの口座に売買代金として入金する方法をとることになった。しかし，株式会社Ａは，被控訴人がＭＴＥ及び法人Ｂに入金した単価４２５ドルの総額分に対する為替差益全額について引き渡すよう要請し，被控訴人はこれに応じており，単に形式を変更したにすぎず，被控訴人が購入委託を受けたとの実態に変わりはない。
(イ)　ＭＴＥの認識
ａ　ＭＴＥの売買代金決定の権限
輸出木材の決定権はＭＴＥが有しており，林業省に事後報告をするが承認を得る必要はないとされている。平成５年度取引の単価３１０ドル，平成６年度取引の単価４２５ドルはいずれもＭＴＥが決定した正規の売買価格である。
ｂ　Ｋ陳述書の証拠価値
甲９及び３４は，ＫがＭＴＥに在職中作成されたもので，いずれもＭＴＥの正規の書面に記載されたものである。したがって，ＭＴＥの役職者が正規に作成したものである。しかも，甲５２を含め，裁判所に提出するものであることを前提に氏名，役職名を明らかにしている点でも信用性が高い。甲５２には，ＭＴＥが３００万ドルの範囲で代金の一部を留保し得る権限があること，法人Ｂへの入金指示がこの権限に基づくものであるとの記載があり，これは被控訴人も承知していなかった事実であり信用性は高い。
また，甲５２においては，３００万ドル留保が許されていた理由が詳細に記載され，その内容は首肯することのできるものである。また，合法的であった根拠として指摘されている正常な通関をしたことについて，仮に違法なものであればＭＴＥ宛にするのではなく，被控訴人の工場宛に輸送するなどより発覚が困難な方法を採るはずである。ＭＴＥは購入機械について見積書を提出させ，購入機械の確認をしているが，違法な行為であればＭＴＥに直接書類を提出させる等，他人の目に触れる可能性のある方法を回避するのが自然である。
ｃ　ＭＴＥの権限


ＭＴＥは，林業大臣の承認を得て，３００万ドルの範囲で代金を留保する権限を有していた。このことは，Ｋの陳述書のほか，ＭＴＥが本件機械を正規の手続きで通関させていること，機械購入の承認の手続をしていることからも明らかである。また，控訴人提出の文献（乙４４）にも「価格の昀終決定権は基本的に管轄各省に委譲され」ている旨の記載がある。平成５年度取引のインボイス等の書類に代金が単価２８５ドルとされ，平成６年度取引の入札価格が４００ドルであったことは，いずれもＭＴＥが３００万ドルの範囲内で独自に伐採等に必要な機械等を調達する費用として留保する権限内の行為として，実際の売買価格より減額された金額が記載され，入札価格とされたにすぎない。ｄ　以上のとおり，ＭＴＥにおいても２５ドル相当分は，売買代金の一部であるとの認識であり，一部を国庫に入金せず，自らの必要な機械等の購入に充てることも権限内の正当な行為であるとの認識であった。
(ウ)　結語
ａ　以上のように，ＭＴＥは，原木の売買代金を決定する権限を有しており，ＭＴＥはこの権限によって平成５年度取引の単価を３１０ドル，平成６年度取引の単価を４２５ドルとそれぞれ決定した。被控訴人も上記金額を代金と認識しており，その内容で売買代金に関する合意が成立したものである。ｂ　なお，ＭＴＥは，原木売買代金のうち３００万ドルの範囲でこれを留保する権限を有しており，２５ドル相当分はＭＴＥがこの権限により法人Ｂの口座に振り込むように指示したものであるが，ＭＴＥが売買代金を決定し，被控訴人もＭＴＥが指示した金額を売買代金として認識した以上，３００万ドルの範囲で留保する権限があったか否かにかかわらず，売買代金は２５ドル相当分を含めた額で合意されたことになる。
ウ　本件各預金口座の開設等について
(ア)　法人Ｂを設立し，本件各預金口座が開設された経緯は以下のとおりである。
平成５年１０月ころ，Ｎは林業大臣秘書官よりシンガポールでの銀行口座の開設を依頼された。その際にＮは，同預金口座にはＭＴＥの販売した原木代金が入金され，この金員でＭＴＥが必要とする機械を購入することになる，機械の購入についてはＩを通じて必要な機械の指示をする旨依頼されている。
Ｎは，上記依頼とともにＩを紹介され，同人とともに法人Ｂを設立し，同社のシンガポールでの預金口座の開設を行うとともに同口座での金員の処理を監視するために法人Ｂの役員に就任した。法人Ｂの設立に係るＭＴＥの指示は，Ｉが代表者となり，Ｎが役員になることであった。そして，平成５年１２月７日にＤＢＳのＵＳドル口座に２３万２５００ドルが送金されることで取引が開始されている（Ｄ銀行シンガポール支店の口座もこれと同じ日に開設されている。）。
以上の経緯からすれば，法人Ｂの設立及び同社の本件各預金口座がＭＴＥの木材の売買代金の一部を入金し，同金員でＭＴＥが必要とする機械を購入することを目的としていたものであり，その送金金員の使用に関してはＭＴＥの監視役であるＮが役員として十分に監視していたことは明らかである。さらに，ＭＴＥが本件各預金口座に売買代金の一部を入金させ，ＭＴＥに必要な機械を購入することはミャンマー国政府の林業大臣の指示によるものであり，この点からミャンマー国政府が本件売買代金の一部をＭＴＥが必要とする機械の購入に使用することを承知していたものと理解することができる。(イ)　本件各預金口座の管理の具体的内容は以下のとおりである。ａ　通帳等はＩが所持し，引出し等の手続も同人が行っていた。シンガポールの預金口座は，日本のような通帳による管理ではなく，サインを届け，届出人のサインがなければ出金することはできないが，本件各預金口座の届出サインはＩのものである。
ｂ　法人Ｂの本社住所は，Ｎの会計事務所を借用していることから，本件各預金口座の履歴等もすべて同事務所に送付され，同氏はすべて取引履歴を確認した上会計処理していた。
ｃ　Ｎは，ＭＴＥがＩに購入を指示した機械の内容について別ルートでＭＴＥから知らされていた。本件機械の購入のためのＬ/Ｃの開設やインボイスの作成等はすべてＮの事務所で行われ，これらの手続を通じて同人はＭＴＥの指示どおり機械が購入されているかの確認も行っていた。ｄ　法人Ｂの決算等の経理関係もＮの事務所が担当しており，同人はこれら経理書類等を通じても，被控訴人が振り込んだ売買代金の一部の金員がＭＴＥの指示する機械の購入に使用されているかを管理していた。(ウ)　本件で問題となるのは，法人Ｂの本件各預金口座の管理の問題ではなく，ＭＴＥの原木売買代金の一部として被控訴人から振り込まれた金員の管理である。仮に，ＭＴＥがＮを通じて法人Ｂの預金口座そのものを管理していたといえないとしても，本件各金員がＭＴＥの指示する機械に使用されているかどうかについてはＭＴＥがＮを通じて管理していたものである。
エ　入金された金員の使途について
被控訴人が原木の売買代金の一部として法人Ｂの本件各預金口座に入金した金員は，いずれもＮの監視のもとにＭＴＥの必要な機械代金の支払に充てられており，被控訴人が自由に使用したことはない。
なお，被控訴人がミャンマー等の外国との取引を行うに際し，法人Ｂの口座を使用してL/Ｃを開設するのが便利であったことから，被控訴人がＭＴＥへの機械購入以外の目的で本件各預金口座を使用したことがあるが，これによって本件各預金口座に送金された金員の性格が変わるものではない。
オ　交際費課税について


交際費とは「法人が，その業務遂行に関連して，得意先，仕入先その他の事業に関係のある特定の者との親睦を密にして取引関係者等の円滑な進行を図る目的の下に，その手段として，接待，供応，慰安，贈答その他およそこれらの者の歓心を買い，あるいはこれに迎合するために自らの裁量による利益供与の行為」である。
本件における２５ドル相当分は，売買代金の一部であることは明らかであり，交際費の対象とはならない。また，そもそも，被控訴人が法人Ｂの口座に入金した金員は，株式会社Ａとの商品買入委託契約に基づく仲介者として株式会社Ａの支払うべき金員を立替払したものであり，この点からも交際費に該当する支出ではない。
また，２５ドル相当分が売買代金の一部か否か，ＭＴＥが３００万ドルの範囲で代金を留保する権限があったか否かにかかわらず，交際費には該当しない。すなわち，交際費該当性の判断に際し，「その支出の動機，目的，金額の多寡，行為の態様，意図する効果等の具体的な事情を勘案」すべきであるところ，本件２５ドル相当部分は，これを支払わなければ原木が搬出されなかったであろう点は争いがない。したがって，同金員は，ＭＴＥの歓心を買い，あるいは迎合する目的で支出されたものではなく，あるいは取引を円滑にするための支出でもない。売買目的物を取得するための不可欠な費用であり，被控訴人の裁量も認められない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，被控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
(1)　被控訴人とＭＴＥの間の原木取引の仕組，平成５年度及び平成６年度の各取引の経過については，次のとおり付加訂正するほか，原判決の事実及び理由中の「第２　事案の概要」の「１　前提となる事実」（本判決で付加訂正した部分を含む。）及び「第３　争点に対する判断」の１記載のとおりであるので，これを引用する。
ア　原判決１３頁１０行目の「乙７の１，乙１５の１，乙２４ないし２７，３３，３４，」を，「乙６の１・３，７の１，９の１・３，１０の１・３，１５の１，２４ないし２７，３３，３４，３８，３９，」に改める。イ　同１６頁９行目の「代金総額」を「支払うべき総額」に，１２行目の「３１０米ドルであり，うち２５ドル」を「３１０ドルとするが，契約書では単価は２８５ドルで代金合計が２７０万ドルとなり，差額の２５ドル」に，１６行目の「開催した。」を「開催して，前記の甲売買契約書の内容のとおりの１トン当たりの価格を概ね２８５ドルとし，総額２７０万ドルの前払とする契約条件を決定した。」に，２４行目の「１１月になり，」を「そして，被控訴人とＭＴＥの間で，１１月２２日付けで甲売買契約書が取り交わされたが，２５ドル分の支払に関しては契約書に記載されず，ほかに何らの書面も作成されないまま（インボイスにも記載されなかった。），」に改める。
ウ　同１７頁１９行目から２０行目の「開催された。」を「開催され，前記の乙売買契約書の内容のとおりの１トン当たりの価格を４００ドルとする契約条件が決定され，これに基づいて，平成７年１月２４日付けで，被控訴人とＭＴＥの間で，乙売買契約書が取り交わされたが，２５ドル分の支払に関しては前同様，契約書に記載されることも，ほかに何らかの書面が作成されることもなく，インボイスにもその記載はなかった。」に改め，２３行目の「平成７年」の前に「結果として，」を加える。
エ　同１８頁１行目の末尾に続けて，「そして，被控訴人は，平成７年１月２３日付けで法人Ｂとの間で乙コミッション契約書を取り交わして，乙金員を乙預金口座に送金した。」を加える。
(2)　本件各預金口座の管理について
本件各預金口座は，上記のとおり，法人Ｂに本件各金員を送金するために開設されたものであるが，証拠（乙５２ないし５５，５６の１ないし４，５７ないし５９の各１・２，６０，６１及び６２の各１ないし２０，６３の１ないし１１）及び弁論の全趣旨によれば，シンガポールでは預金口座からの出金には届出人のサインを要するところ，本件各預金口座についての届出サインはＩのものであり，払戻等の手続は同人が行っていたこと，本件各預金口座の入出金記録によれば，送金された本件各金員を区別して本件機械等の取得費用に充てていたわけではなく，被控訴人による他の入出金も加わって，本件機械等の取得と関係のない機械の購入や被控訴人のヤンゴン事務所の経費の支払等にも充てられていたことが認められ，本件各預金口座は被控訴人が実質的に管理していたものということができる。もっとも，法人Ｂの住所がＮの会計事務所を借用していたことから，本件各預金口座の取引に関する通知等が同事務所宛に行われていたことがうかがわれるが，Ｎがそれ以上に本件各預金口座における入出金について指示等をしていたような事実は認められず，上記認定を左右するものではない。
(3)　本件各金員の趣旨についての各関係者の認識
ア　株式会社Ａについて


証拠（乙３の１，４の１，１５の１，２４ないし２７，原審における証人Ｊ，Ｈ）によれば，株式会社Ａの担当者Ｈは，平成５年度取引については，当初，単価が１トン当たり２８５ドル，委託手数料１石当たり５００円と聞いていたところ，被控訴人から，現地で不足している機械・パーツ等を購入する費用として１トン当たり２５ドルの金員を法人Ｂに送金しないと原木が出荷されないとの話があり，その負担に応じるのもやむを得ないものと考えたこと，そして，経理担当のＪと協議したが，株式会社Ａには法人Ｂに対する債務はなく，根拠のない金員を支払うことはできないとして，被控訴人からの法人Ｂへの送金の指示には応じずに，被控訴人からの平成５年１２月１５日付けの手数料改訂の依頼書に基づいて，被控訴人との間で委託手数料の増額の合意をした上で，２５ドル分に見合う金員を被控訴人に対して支払うことにしたこと，このような経緯から，株式会社Ａとしては，原木の単価は甲売買契約書に記載されているとおり１トン当たり２８５ドルであって，２５ドル分の金員は原木の代金とは関係のない被控訴人への委託手数料であると認識しており，経理上もそのように処理されていること，平成６年度取引については，原木代金をＭＴＥに直接支払っていたそれまでの方法から被控訴人に対して支払う方法に改めたが，価格については，１トン当たり４００ドルで落札することができる旨の話を被控訴人から聞いており，これに前年度と同様の趣旨で２５ドルを加えた４２５ドルの割合による金員を被控訴人に支払ったこと，したがって，同年度の取引についても原木の単価は１トン当たり４００ドルであって，２５ドルは手数料に相当する金員であると認識していることが認められる。
なお，平成５年１０月２７日付けで被控訴人から株式会社Ａに送信されたファックス文書（乙７の１）には，単価として３１０ドルとの記載があり，同年１１月２６日付けのファックス文書（甲２６）には，購入代金２３万２５００ドルを法人Ｂの甲預金口座に送金するようにとの記載があるものの，これは１トン当たり２８５ドルの割合による総額２７０万ドルの送金とは別に，２５ドル分の送金を依頼する書面であって，その後，この金員の趣旨やその取扱いについて両者の間で協議がされた結果，同年１２月１５日付けの手数料改訂の依頼書を経て上記のとおりの理解のもとに売買代金としての処理はされなかったものであるから，上記認定を妨げるものではない。
イ　被控訴人について


被控訴人の代表者Ｃは，本件各処分の前の平成７年９月１４日及び同年１０月３日に行われた国税調査官による調査において，本件各金員は，被控訴人が原木の独占供給を受けるためにＭＴＥに対する裏金を捻出・留保する目的で法人Ｂの本件各預金口座に送金したものである旨明確に供述しており，原木取引の売買代金の一部であるとの供述は一切していない。すなわち，証拠（乙１，２１）によれば，Ｃは，平成７年９月１４日，国税調査官に対し，①本件各金員は，従来，ミャンマー国の原木を被控訴人が買い入れて株式会社Ａに販売し，同社が製品化・販売していたが，これがヒットして他社からの買入れ要請も出てきたため，今後も被控訴人において独占的に原木の供給を受けたい旨ミャンマー国政府高官に申し入れたところ，その対価として要求された「裏金」であった，②しかし，「裏金」はミャンマー国政府が管理することはできないとして，被控訴人においてシンガポールの銀行で管理されたい旨要請されたことから，預金口座の開設名義人となる会社として法人Ｂを設立して登記した，③平成６年度取引について，被控訴人は株式会社Ａに対して１トン当たり４２５ドルで売上げを計上したが，株式会社ＡのＨらは，そのうち４００ドル分が実際の原木仕入単価であり，残り２５ドル分については外為法上及び税法上問題のある金員であるという認識であり，２５ドル相当分は被控訴人において処理すべきであるとの態度であった旨供述し，さらに，同年１０月３日，国税調査官に対し，①本件各金員は上記同様の趣旨でミャンマー国政府高官から要求された「裏金」ないし「バックマージン」であった，②「裏金」の使途は，ミャンマー国政府高官が外国出張する際の個人的費用や，被控訴人が技術協力をしている工場以外の工場における機械消耗品等の費用に充てられている旨供述していることが認められるのである。また，証拠（乙３８，３９）によれば，被控訴人から法人Ｂに対する送金の方法について相談を受けたＤ銀行広島支店（当時）の担当者のＥやＦは，被控訴人の経理担当のＧから，本件各金員は被控訴人のＭＴＥに対するバックマージンの支払である旨の説明を受けていたことが認められる。その後，被控訴人は，本件各金員は原木の売買代金の一部であると主張し，Ｃ及びＧは原審においてその主張に沿った供述や証言をしているのであるが，その内容の変遷に合理的な理由がないばかりか，仮に被控訴人の主張どおりに売買代金の一部であるとすれば，本件各金員は売買代金として送金すれば足り，法人Ｂとの間で形式だけのコミッション契約を取り交わして，本件各金員を法人Ｂに対する手数料とする必要はなく，また，本件各売買契約書には本件各金員も含めた代金額を記載するか，それができないのであれば，ＭＴＥとの間で本件各金員の支払に関して何らかの書面を作成するのが取引の通例と考えられるのに，前記のとおり何らの書面も取り交わされていないのである。平成５年度取引の単価を３１０ドルとし，２３万２５００ドルを購入代金と記載した株式会社Ａ宛の上記各ファックス文書が存在し，平成６年度取引においては被控訴人から株式会社Ａに対する売買の代金として１トン当たり４２５ドルとされていることがあるとしても，上記のとおり被控訴人自身が本件各金員について売買代金の一部であると首肯することのできるような処理をしていないことや，既に株式会社Ａの認識について検討したとおりの事情を併せ考えると，これをもって上記のＣの供述やＧの銀行員に対する説明が誤りであって，被控訴人が本件各金員が売買代金の一部であると認識していたものと認めることはできない。国税調査官に対するＣの当初の供述やＧの銀行員に対する当時の説明のとおりとすれば，上記のような不合理もなく，本件各金員の送金方法や本件各預金口座の管理の実態についても矛盾なく首肯することができるのであって，被控訴人は，本件各金員は原木の売買代金の一部ではなく，ＭＴＥから独占的に原木の供給を受けるためのＭＴＥに対する裏金であるとの認識を有していたものと認めるのが相当である。
ウ　ＭＴＥについて
被控訴人との原木取引のＭＴＥ側の担当者であるＫの証明書（甲９の１・２），陳述書（甲３４の１・２）及び確認書（甲５２の１・２）には，ＭＴＥはＳＬＯＲＣの承認を得た林業大臣の許可により，木材の売上代金の一部３００万ドルを国庫に入れずに，ＭＴＥが必要とする木材出材のための機械等を購入する目的のもとに留保して独自に管理することができたものであり，本件各金員もその一環として，被控訴人から法人Ｂの預金口座に送金させ，これからＭＴＥが指示した機械・パーツ等を被控訴人に購入させてＭＴＥに搬送させたものであること，平成５年度取引における単価は１トン当たり２８５ドルに機械等購入代金として２５ドルを加えた３１０ドルであり，平成６年度取引における単価は４００ドルに同様の２５ドルを加えた４２５ドルであること，本件各売買契約書に単価が２８５ドルや４００ドルと記載されているのは便宜上のことにすぎないこと，ＭＴＥによる本件各金員の留保が違法であれば，上記のようにして購入した機械・パーツ等を輸入することはできないことなどが記載されている。しかし，上記の各書面では，本件各売買契約書の代金額の記載が便宜上にすぎないとはいかなることなのか，ＭＴＥによる売上代金の留保が正規に認められていることであれば，何故，売買契約書等の書面において本件各金員について明記しないのか，本件各金員をＭＴＥにではなく，シンガポールの法人Ｂの本件各預金口座に送金させたのは何故かといった事柄について全く明らかにしていない上，ＳＬＯＲＣや林業大臣による承認の事実を示す資料の添付もなく，Ｋの説明を裏付ける客観的資料ないし政府機関内の第三者の文書の提出も可能であると思われるのに，その提出すらない点でも不自然であり，上記の各書面のみをもってその記載内容のとおりに認めることは到底できない。また，被控訴人が本件各金員によって取得した機械・パーツ等が支障なく通関してＭＴＥに送られた事実があったとしても，そのことから直ちに当該機械・パーツ等の購入の原資に問題のないことが確認されたものということはできない。


本件各金員が本件各売買契約書に記載されず，これに関する書面も取り交わされず，しかも第三国であるシンガポールに本件各金員の送金のためにわざわざ法人Ｂを設立し，その預金口座に本件各金員を送金して，ＭＴＥの名義が表面に現れないようにしていることからは，ＭＴＥにおいても，本件各金員が正規の売買代金の一部であるとの認識を有していたかどうかは疑わしいものといわざるを得ない。このことは，本件各金員がＭＴＥの必要とする機械・パーツ等の取得費用に充てられたからといって変わるものではない。
(4)　本件各金員の性質について
ア　上記認定のとおり，本件各金員については，本件各売買契約書やＭＴＥからの原木のインボイス（乙２２の１ないし９）にも何ら記載がなく，これが売買代金の一部であることを裏付ける書面は売買当事者間では作成されていない。のみならず，被控訴人がＭＴＥから原木の買入れをしたのは，株式会社Ａとの間の商品買入委託契約に基づくものであるところ，同契約においては，被控訴人は，ＭＴＥとの間で締結した売買契約書に基づき買入れ委託を実行し，被控訴人において売買契約書の写しを速やかに株式会社Ａに送付すべきこと，売買代金は，株式会社Ａが，被控訴人名義でＭＴＥを相手方として商業信用状を開設した上決済することとされており，甲売買契約書に係る代金として株式会社ＡがＭＴＥに送金した金員は売買契約書及びインボイスに記載された単価相当分のみである。他方，被控訴人は，本件各売買契約書作成日とほぼ同時期に，法人Ｂとの間で，それぞれの売買に関するコミッション契約書を作成し，各売買に関する代理店手数料の名目で，甲売買契約に関しては２３万２５００ドル（１トン当たり２５ドル），乙売買契約に関しては３０万ドル（１トン当たり２５ドル）を支払う旨約し，甲金員についてはシンガポール開発銀行の，乙金員については当時のＤ銀行シンガポール支店の，いずれも法人Ｂの本件各預金口座に送金している。加えて，上記のとおり，法人Ｂの本件各預金口座の管理は実質的には被控訴人が行っていたものと認められること，本件各金員についての各関係者の認識においても，株式会社Ａはこれを原木の売買代金とは認識しておらず，また，売買代金の一部であるとする被控訴人の主張はＣやＧの当初の供述や説明に照らして認めがたく，ＭＴＥに対する裏金であるとの認識を有していたものと認めるのが相当であること，ＭＴＥについても本件各金員が正規の売買代金の一部であるとの認識を有していたかどうかは疑わしいものであることをも併せ考慮すると，本件各金員が被控訴人とＭＴＥ間の原木の取引における売買代金の一部であると認めることは困難である。
イ　被控訴人は，本件各金員が原木の売買代金の一部であることは当事者間で口頭で合意されていたものであり，このことは被控訴人が作成して送付したファックス文書（乙７の１，甲２６）やＭＴＥ担当者のＫ作成の前記陳述書や確認書等（甲９の１・２，３４の１・２，５２の１・２）からも明らかである旨主張するが，これらの書面の記載のとおりには認め難いことは前述したとおりである。
また，被控訴人は，①本件各預金口座の取引履歴等はＮの会計事務所に送付され，同人がこれを確認した上会計処理していたこと，②Ｎは，ＭＴＥがＩに購入を指示した機械の内容について別ルートでＭＴＥから知らされており，本件機械等の購入のためのＬ/Ｃの開設やインボイスの作成等はすべてＮの事務所で行われ，これらの手続を通じて同人はＭＴＥの指示どおりに機械等が購入されているかの確認も行っていたこと，③法人Ｂの決算等の経理関係もＮの事務所が担当しており，同人はこれら経理書類等を通じても，被控訴人が送金した金員がＭＴＥの指示する機械等の購入に使用されているかを管理していたことなどから，本件各金員についてはＭＴＥがＮを通じて管理していた旨主張する。しかし，その主張のとおりとしても，本件各預金口座からの本件各金員の払戻等についてＩひいては被控訴人の関与が不可欠なことに変わりはなく，Ｎを介してのＭＴＥの管理なるものは間接的なものにすぎないのであって，本件各預金口座をＭＴＥが管理し，これにより本件各金員がＭＴＥに対して送金され支払われたものと認めることはできず，被控訴人の主張は採用できない。ウ　以上のとおり，本件各売買契約書その他契約当事者間で取引に際して作成ないし交付された書面には，本件各金員が売買代金の一部であることを意味する記載は全くない反面，本件各金員の支払は，被控訴人と法人Ｂとの間でコミッション契約を締結し，その代理店手数料名目で支払われており，その形式からみても明らかに売買代金とはされていないのみならず，本件各金員が送金された法人Ｂの本件各預金口座も被控訴人が管理していたもので，ＭＴＥの管理下にあったということはできないのであって，本件各金員が原木の売買代金の一部であるということはできず，また，これがＭＴＥに対する支払としてされたものとみることもできない。
そして，本件各金員が売買代金の一部であると認められないとすれば，既に述べたような被控訴人が本件各預金口座に本件各金員を送金するようになった経緯，殊に，ＭＴＥに対してではなく，わざわざ第三国であるシンガポールに送金の受け皿となる法人として法人Ｂを設立して，同社と被控訴人との間で形式的なコミッション契約を締結し，その代理店手数料名目で本件各預金口座に送金するという方法を講じていること，しかも本件各預金口座をＭＴＥが直接管理するわけでもなく，ＭＴＥの名前は伏せられていること，被控訴人代表者Ｃの国税調査官に対する当初の供述やＧのＤ銀行広島支店の担当者に対する当時の説明の内容等に照らして，本件各金員は，被控訴人がＭＴＥから独占的に原木の供給を受けるために，ＭＴＥから本件機械等を取得するための費用等にするなどとして要求された裏金に充てるために，被控訴人からその管理する本件各預金口座に送金されたものと認めるのが相当である。


したがって，控訴人が，本件各更正処分において，本件各金員（平成５年度取引における２３万２５００ドル（２５５６万３３７５円）（乙１１の１）及び平成６年度取引における３０万ドル（３００１万５０００円）（乙１２の１））について，被控訴人が法人Ｂ名義で自ら管理する本件各預金口座に送金したものであって，原木取引に係る支払手数料とは認められず，これを損金に算入することはできないとして所得金額に加算したことは相当と認められる。
(5)　交際費等の該当性について
上記のとおり，本件各金員は，ＭＴＥからの要求に応じて上記のような趣旨，目的の裏金に充てるために，被控訴人がその管理する本件各預金口座に送金したものということができる。そして，被控訴人はその目的に従って本件各金員を原資として本件機械等を取得したものと認めることができ（乙１８の１ないし１５，６４，６５，６６の１ないし３），この認定を妨げるに足りる証拠は存しない。また，本件機械等が被控訴人からＭＴＥに送付され，その代金の支払もされていないことからすれば，本件各金員は，被控訴人が原木の輸入取引を独占することができるようにする目的で，ＭＴＥとの関係を良好に維持するための資金に充てるべく，自己の資金を国外に送金したものであり，その上で，本件各金員によって本件機械等を購入して，前同様の目的でＭＴＥへこれを無償で贈与したものと認められるのである。
そして，このように被控訴人が本件機械等をＭＴＥに無償で贈与した行為は，被控訴人の事業の遂行上必要なものとして原木取引の相手方であるＭＴＥとの関係を円滑にする目的で行われたものであって，租特法６１条の４第３項の「仕入先その他事業に関係のある者等に対する」「贈答その他これに類する行為」に該当し，本件機械等を取得するために要した費用は，「贈答その他これに類する行為のために支出した費用」に当たるというべきである。被控訴人は，本件各金員を支払わなければ原木が出荷されなかったものであるから，同金員は，ＭＴＥの歓心を買い，あるいは迎合する目的で支出されたものではなく，あるいは取引を円滑にするための支出でもなく，売買の目的物を取得するための不可欠な費用であり，被控訴人の裁量も認められない旨主張する。しかし，上記法条の文言からすれば，被控訴人の主張するような目的等が存在する場合に限定されるものとは解されない上，本件各金員は本来の売買契約の内容に照らしてＭＴＥから正当に要求することのできるものではなく，被控訴人もこれを裏金あるいはバックマージンの要求と解釈していたのであり，それにもかかわらず被控訴人がこのようなＭＴＥの正当でない要求に応じたのは，ＭＴＥとの関係を円滑に維持し，独占的に原木の供給を受けることを意図したためであると認められることからしても，上記の判断を妨げるものではない。また，被控訴人は，本件各金員は，株式会社Ａとの間の商品買入委託契約に基づく仲介者として，株式会社Ａの支払うべき金員を立替払したものであり，この点からも交際費に該当する支出ではない旨主張する。しかし，上記認定のとおり，被控訴人と株式会社Ａとの間で締結された委託契約の内容は，単に被控訴人が売買の仲介をするというものではなく，被控訴人が当事者としてＭＴＥとの間で売買契約を締結するというものであり，現に被控訴人はＭＴＥとの間で当事者として売買契約をしていること，本件各金員に相当する金員は昀終的には株式会社Ａが負担しているものの，これは委託手数料として被控訴人に支払われており，本件各金員そのものは被控訴人の名において本件各預金口座に送金されているのであって，これらの事実からすれば，本件各金員が，株式会社ＡがＭＴＥに支払うべき金員を被控訴人が立て替えて支払ったものであるということはできない。Ｇの作成していた日報（甲１２ないし２２）の記載もこの判断を妨げるものではない。
したがって，控訴人が，本件各更正処分において，被控訴人がＭＴＥに無償で贈与した本件機械等の取得費用が交際費に当たるとして，被控訴人が損金として計上していない本件機械等の取得費用の一部（平成６年４月期は５７２万２２６５円，平成７年４月期は１３７４万８１９０円）（乙１８の１ないし１５，１９の１，２０の１，弁論の全趣旨）を減算した上で，本件機械等の取得費用全部を交際費等の支出額として計上し，当初申告における交際費等の額と合算して，交際費等の損金不算入額を算定し，これを所得金額に加算したことは相当と認められる。
(6)　本件賦課決定処分について
以上のとおり，本件各更正処分は適法であり，これに基づいて国税通則法６５条１項及び２項に従ってその範囲内で行われた本件各賦課決定処分（なお，各重加算税賦課決定処分については，平成８年８月８日付けの異議決定により過少申告加算税相当額を超える部分について取り消されている。）もまた適法と認められる。
２　したがって，控訴人がした本件各処分はいずれも適法であり，被控訴人の請求はいずれも理由がない。よって，これと異なる原判決は失当であるのでこれを取り消して，被控訴人の請求をいずれも棄却することとし（なお，原判決が訴えを却下した部分については，原審において判断に必要な実質的な審理はされているものと認められるので，これを差し戻す必要はない。），主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　　西　　　島　　　幸　　　夫
裁判官　　　齋　　　藤　　　憲　　　次
裁判官能勢顯男は転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　西　　　島　　　幸　　　夫


主　　　　        　　文
１　被告は，原告らに対し，別紙未払賃金一覧表(1)の「未払賃金額」欄記載の各金員及びこれに対する上記一覧表の「支給月」欄及び「支給日」欄記載の各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告らに対し，別紙未払賃金一覧表(2)の「未払賃金額」欄記載の各金員及びこれに対する上記一覧表の「支給月」欄及び「支給日」欄記載の各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１(1)　本件は，原告らの加入している労働組合が，使用者である被告との間で，一定期間の賃金の減額に応じることを内容とする労働協約を締結したが，その期間終了後は，新たな協約が締結されていない以上，従前賃金を請求できると主張する原告らが，被告に対し，従前賃金と現に支給された賃金との差額及び各賃金支払日の翌日からの遅延損害金の支払を求めるものである。
(2)　原告らの具体的な請求としては，原告らの従前賃金に基づく各月の賃金は，各月の労働時間や残業時間数等によって賃金額が変動するから，請求する各月の労働実績に基づいて，従前賃金基準で算定した支給額から，各人ごとの別紙原告平均控除額一覧表記載の額を控除して，別紙未払賃金一覧表(1)，(2)記載の各月の「従前賃金」欄記載の金額を算出し，この従前賃金基準で算出された賃金額が，本来支払われるべき賃金額であるから，これと現に支給された賃金額（別紙未払賃金一覧表(1)，(2)記載の各月の「支給額」欄記載の金額）との差額が原告らが被告に請求できる未払賃金額（別紙未払賃金一覧表(1)，(2)記載の各月の「未払賃金額」欄記載の金額）であるとして，原告らは，被告に対し，別紙未払賃金一覧表(1)，(2)の
「未払賃金額」欄記載の各金員
及びこれに対する上記一覧表の各支払日（毎月２８日であるが，該当日が休日又は土曜のときはその前日限り，その前日が休日又は土曜のときはその前日限り）の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
２　争いのない事実
(1)　当事者
ア　被告
被告は，昭和２３年１０月４日に設立された通運事業，貨物自動車運送事業等を営む資本金３５００万円の株式会社である。
イ　原告ら
原告らは，被告のＩ営業所で運転手及び配車係として働き，Ａ労働組合東海地方名古屋支部Ｂ分会（以下「分会」といい，上部団体であるＡ労働組合を「Ｃ」，Ｃ東海地方名古屋支部を「支部」という。）に加入する労働者である。
(2)　被告と支部及び分会間の賃金交渉の経緯
ア　分会結成の経過
昭和６２年１０月５日，分会は当初４名の組合員で発足した。
イ　その後の賃金交渉の経過
(ア)　分会結成以後，分会は，分会結成の年である昭和６２年秋年末要求において，冬季一時金要求と職場要求（４項目）を提出した。(イ)　続いて翌昭和６３年春闘において，分会は，賃金要求と職場要求（７項目）を提出し，交通費の実費が支給されるようになった。
同年夏季一時金交渉の場において，被告は「分会を組合と認め，何事も分会を通す。」と約束した。
(ウ)　その後，平成元年春闘において，分会は，月給制への移行を柱とする賃金体系の見直しを要求した。
(エ)　平成３年５月２１日には，被告と支部との間で，「Ｉ営業所に於けるすべての労働条件については，当該労働組合と協議のうえ決定する。決められた以外の労働条件が行われる場合，又は，決められた労働条件を変更する場合には，あらかじめ労働組合と協議のうえ合意に達した後に実行する。」との内容の労働協約を締結した。
その後，時間外賃金の未払問題について，分会は，弁護士に交渉を委任し，弁護士と被告間の折衝により，歩合給を平成５年４月までに全廃し，月給制に移行することを内容とする協定書を，平成３年１１月１８日に被告と支部間で締結した。(オ)　これ以降，被告と分会所属の組合員との間では，毎年の賃金額についての労働協約を締結し，それによって原告ら分会所属組合員の賃金額が決定されることとなった。
ウ　原告らの従前賃金額
以上のように毎年の被告と分会間の労働協約に基づく賃金の積み上げを行ってきた結果，原告らの平成１３年１１月分までの手取賃金額（以下「従前賃金額」という。）は，別紙原告賃金一覧表記載の各原告欄に対応する「従前賃金」欄記載（平成１３年９月分賃金から同年１１月分賃金までの平均月額賃金額）のとおりとなった。
(3)被告からの賃金切下げ提案
ア　平成１３年８月３０日，被告は原告らに，経営危機の再生策の提案として，個人償却制を前提とする提案をしたが，それは従来の原告らの給与体系と異なっており，原告らはこれを拒否した。
イ　平成１３年１１月７日，被告は原告らに，第２次の再建案として，給与を基本給とし，歩合給は廃止する案を提示した。
(4)　被告と支部及び分会間の暫定協定の締結
ア　締結の経過
上記のような状況下で，平成１３年１０月分の賃金が分割支払され，同年１１月分の賃金支払も一時困難な事態となった。
このように賃金支払が危うくなる中，支部及び分会は，この状態を放置していたのでは経営破綻を招きかねない危険もあるとの判断から，暫定的な賃金削減を認めつつ，その間に経営再建の話合いを行うこととし，平成１３年１２月２６日，同年１２月から平成１４年３月までの賃金カットの暫定協定（以下「本件暫定協定」という。）を労働協約として締結した。
イ　本件暫定協定の内容
本件暫定協定は，支部，分会と被告間で締結されたもので，その第１項は，「平成１３年１２月度支払給与から平成１４年３月度支払給与まで本給，別給，その他の手当のうち家族手当と通勤手当を除く総額から管理職（課長以上）は３０％一般社員は２０％を差引く。但し，その間に新給与体系を甲（支部），乙（分会），丙（被告）の間で定め以後はそれに移行する。」と定めている。


ウ　本件暫定協定後の原告各人の賃金額
本件暫定協定による原告らの平成１３年１２月分から平成１４年３月分までの手取賃金額の平均月額は，別紙原告賃金一覧表の各原告欄に対応する「暫定賃金」欄記載のとおりである。
(5)　本件暫定協定締結後の経過と平成１４年８月までの賃金の仮払
ア　再建をめぐる協議の内容
再建に向けて，支部，分会は，被告と関係労働組合との間で再建委員会を作り，協議することを提案したが，Ｊ一般同盟に加盟の企業内労働組合であるＢ労働組合（以下「Ｂ労組」という。）は，Ｃとの同席を拒否してきた。平成１４年１月３０日に開催された第１回再建協議には，Ｂ労組は欠席した。そこで，支部は，同年２月８日，Ｊ一般同盟の書記長に再建委員会への同席を強く求めた。
第２回再建委員会は，同年２月１９日に被告本社で，被告，Ｂ労組，支部，分会代表者及び職場代表者が集まり，開催された。
その際，支部，分会は，協議の結果まとまった昀終的な協定について，被告とＣとＢ労組の３者の統一協定を結ぶことを主張し，これが確認された。その際，提案された被告の経営再建計画は，歩合給制を柱としたものであり，分会結成直後から月給制獲得を目指してきたＣにとって到底受け入れ難いものであった。
イ　協議の決裂とその後（平成１４年４月から同年８月まで）の賃金仮払(ア)　平成１４年３月１６日に開催された第５回再建委員会において，分会より，①歩合給は受け入れられない，②フレックスタイムは飛島班（分会員の所属する職場）では困難である，③２０パーセントを超える賃下げは認められないことを表明し，今後の交渉は団体交渉に切り替えることとした。
(イ)　同年４月１３日に開催された再建会議には，分会員である原告Ｄが参加していたが，その席上，被告とＢ労組から「皆で決めたから。」との発言がされ，同月２３日の団体交渉において，被告とＢ労組の間で締結した協定に基づいて，歩合給を含む賃金切下げ提案をのむよう求めてきた。
(ウ)　同年４月の賃金支給日が迫る中，被告は，Ｂ労組との間で締結した賃金協定に従い，原告らＣ組合員にも賃金を支給しようとした。支部，分会は，Ｃは被告とは労働協約で労働条件を決定してきており，本件暫定協定後の新協定が締結されていない以上，本件暫定協定前の従前賃金を支払うよう要請した。
(エ)　本件暫定協定の期間経過後，被告と支部，分会との間で協議が整わないまま，被告は，賃金明細も交付せず，一方的にＢ労組と締結した協定に基づく賃金の仮払として，原告ら分会員の預金口座に振込みを行ってきた。(オ)　このように支払われた平成１４年４月分以降の賃金は，Ｃ組合員にのみ２０パーセント前後の賃金カットとなるものの，協定を締結したＢ労組の組合員には大幅な賃金カットとならず，むしろ増収となるようなものであった。
ウ　原告ら各人の受領した仮払額
本件暫定協定の期間が過ぎた平成１４年４月分から同年８月分まで被告が原告らに支給した額は，別紙未払賃金一覧表(1)記載の各原告欄の「支給額」欄記載のとおりである。
(6)　平成１４年９月からの一方的賃金カットの実施
ア　賃金切下げの経緯
平成１４年８月に入り，被告は，再度，Ｂ労組幹部と未組織労働者に対して，新たな賃金カットを行うという通告を行った。この事態を受け，Ｂ労組の副委員長は被告を退職してしまった。
しかし，被告は，Ｃに対しては，新たな賃金カットの提案を全くすることなく，いきなり同年９月分賃金から新たな賃金カット（以下「本件新賃金カット」という。）を実施してきた。その賃金減額は，従前賃金に比較して約４０パーセント，本件暫定協定に比較しても約２０パーセントに及ぶ大幅なものであった。
イ　原告ら各人の本件新賃金カット後の受領額
原告ら各人の本件新賃金カット後の手取受領額は，別紙未払賃金一覧表(2)記載の各原告欄の「支給額」欄記載のとおりである。
(7)　労働基準監督署の指導
原告らがその勤務するＩ営業所を管轄する津島労働基準監督署に被告の賃金の未払が労働基準法２４条違反であることを申告した結果，津島労働基準監督署は，本件暫定協定経過後である平成１４年４月分以降の賃金について，従前賃金額を支払うよう行政指導を行った。津島労働基準監督署は，当初，平成１５年１月末までに全額支払を行うよう指導していたが，被告において未払賃金額の計算ができないことを理由に同年２月まで支払期限の猶予を求めた。
(8)　原告らの賃金からの平均控除額
原告らの従前賃金に基づく各月の賃金は，各月の労働時間や残業時間数等によって賃金額が変動する。従前賃金支払時（平成１３年度）の原告ら各人における健康保険料及び所得税，住民税等の平均控除額を算出すると，別紙原告平均控除額一覧表記載のとおりである。
被告に従前賃金額に基づいた支払義務があるとした場合，上記平均控除額以上の控除の必要はない。
(9)　賃金支給日
被告においては，給与規定に基づき，毎月２０日締めで２８日が賃金支給日とされており，該当日が休日又は土曜のときはその前日限り，その前日が休日又は土曜のときはその前日限り支給することとされている。
３　争点
本件の争点は，原告らの未払賃金額は幾らかという点にあり，①本件暫定協定の効力，②本件新賃金カットの有効性が争点となる。
(1)争点①（本件暫定協定の効力）について
ア　被告の主張
(ア)　平成１３年１１月２２日に，被告は，原告らの所属するＣと団体交渉を持ち，その際，被告再建のため，それまでの団体交渉の結果により協定されてきたＣ組合員に対する固定給制の賃金体系を今後見直さなくてはならないので，協力をしてもらいたい旨申入れをしている。原告らの所属するＩ営業所は，賃金が他の営業所と比較して高いことや，売上げのてい減，単価の切下げといった事情から，従来から不採算の営業所であったものである。さらに，この当時には，Ｊ一般同盟系の労働組合もでき，数の上では圧倒的にＪ一般同盟組合員の方が多く，相対的にＣ組合員の方が賃金が高いことから，被告再建に当たっては，その不公平の是正ということもＪ一般同盟側から申し出られており，不採算の上，不公平であったため，賃


金体系の見直しを申し
入れたものである。
(イ)　そして，平成１３年１２月２０日，同月２２日にもＣと団体交渉を持ち，その際にも，同年１２月から平成１４年３月までの賃金カットを受けてもらい，この間に新賃金体系構築のための協議をして，平成１４年４月からの導入というスケジュールへの協力を求めた。この計画に協力をしてもらえるのであれば，従業員の解雇という非常手段をとらないことも併せて提案をしたものである。(ウ)　上記のような経緯を経て，平成１３年１２月２６日に団体交渉が持たれ，その際，本件暫定協定の内容で合意が成立し，双方の署名・押印により，労働協約化されたものである。
(エ)　本件暫定協定は，期間的には，確かに平成１３年１２月から平成１４年３月までの間のものであるが，その間に，新賃金体系を支部，分会，原告らとの間で協議をして決定することとされていたもので，原告らも，被告再建のための賃金カットに応じるというものであり，新賃金体系というものが，従前賃金より下がることは当然の前提とされていたものである。期間中に協定ができなければ，当然，従前賃金が復活するというのは，当事者の意思解釈として合理性を欠くものである。お互い誠意をもって新賃金体系の構築のために努力をして，その間は本件暫定協定の賃金を継続していくというのが，当事者の意思解釈に合致するものである。このように，新賃金体系を労使間で模索することが，従前賃金の減額を目指して行われるものであることは，原告らやＣは，十分に承知し，その減額の幅がどの程度になるかはともかくも，将来にわたって賃金カットはやむを得ないとの判断の下，本件暫定協定の合意に至ったものである。
以上のとおり，被告のおかれた経済的危機は，平成１３年１２月から平成１４年３月までの４か月間の一時的な賃金カットでしのげるというものではなく，構造的なもので，被告の倒産や従業員の整理解雇という事態を迎えないためにＣ側もこれに協力することを約したものである。本件暫定協定では，「但し，その間に新給与体系を甲（支部），乙（分会），丙（被告）の間で定め以後はそれに移行する。」とも記載されているが，被告の主張している新賃金体系というものが歩合給であり，それまでの固定給制を変更せざるを得ないことは，Ｃ側も考えていたものである。具体的には，それが賃金カットとして結果することは十分に承知をしていたものであり，賃金カットを甘受して被告の倒産や人員整理という事態を回避しようと考えていたものである。
この間に話ができなければ，元の給料に戻るということは，被告側はもちろん，原告ら側も考えていなかったものである。
(オ)　その後，被告の再建のための再建委員会や団体交渉の場で新しい賃金体系のための協議を行ったが，Ｃは，全社的規模での話合いに対しては極めて消極的であり，結局は，従来の固定給制の維持という主張を繰り返すばかりで，譲歩する意図が全くなく，平成１４年４月２３日の団体交渉の際に，被告に対し，賃金問題についての協議の打切りを一方的に通告してきたものである。(カ)　以上述べてきたように，４か月間の賃金カットは，新賃金体系の構築と連動して合意されたもので，どの程度かはともかくも，平成１４年４月からは賃金カットとなることが前提として約定されていたもので，話ができなければ元の給料に戻るということは予定されていないものであって，前の固定給制に係る労働協約は本件暫定協定の締結により失効しているものと考えるのが，合理的な双方の意思解釈である。
したがって，新しい賃金体系が双方の協議で定まるまでの間は，本件暫定協定による賃金カットの内容が，期限後も効力を有するものと考えるべきである。(キ)　原告らは，本件暫定協定による賃金カットについての被告の「お詫び」と題する文書をとらえて，被告が賃金カットを期間限定的なものと考えていたことの表れであると主張するが，この手紙を出した平成１４年１月２８日の段階では，まだ被告の再建のための委員会や新賃金体系協議のための団体交渉が一度も行われていない段階であり，被告側としても，Ｃ側の協力が得られて同年４月からは新賃金体系の導入が可能と考えていた段階であって，被告側が同年４月からは元の給料に戻すと考えていた証拠とはならないものである。
イ　原告らの主張
(ア)　前記争いのない事実にあるとおりの本件暫定協定の規定の内容から明らかなように，本件暫定協定は，平成１３年１２月度支給給与から平成１４年３月度支給給与に限って賃金の減額に応じることを明示しており，新賃金体系協議期間中に限り賃金減額を認めた暫定的な協定である。
そして，本件暫定協定締結の際，支部，分会は，被告に対して，本件暫定協定締結にもかかわらず，この期間中に協議が整わない場合には，従前賃金体系に戻ることを条件とする旨明らかにした上で，本件暫定協定を締結したものである。その後，本件暫定協定期間中に開催された協議中にも再三にわたり，分会，支部から上記条件の確認が行われたにもかかわらず，被告は何らこれに反論することなく，上記条件を認め続けてきた。
したがって，本件暫定協定期間終了後は，新たな協定が締結されていない以上，原告らと被告との間では，従前賃金額を支払うとの合意がされていたと考えるべきである。
よって，原告らは，本件暫定協定により停止されていた従前の労働契約の内容をなしていた賃金額の支給を求めることができる。
(イ)ａ　これに対し，被告は，本件暫定協定の期間中に新賃金体系が合意できなかったという場合には，当面，本件暫定協定の内容がそのまま更新されていくというのが，当事者の合理的な意思解釈であると主張する。
ｂ　この被告の主張を前提とすれば，本件暫定協定期間経過後の賃金は，本件暫定協定期間中の賃金と同じ基準によるものでなければならないはずである。しかし，本件暫定協定期間経過後に実際に支給された賃金は，別紙未払賃金一覧表(1)記載のとおりであって，原告Ｅ以外の４名の原告については，平成１４年４月にいったん本件暫定協定期間中の賃金より増額となるが，同年５月には減額となり，その後同年６月から８月までは増額となっており，また，原告Ｅについては，同年４月から一貫して本件暫定協定期間中の賃金より減額となっている。本件暫定協定期間経過後の賃金が本件暫定協定期間中の賃金と異なる基準で支給されることは，増額になる月があるとしても，被告の上記主張と論理的に矛盾することはいうまでもない。
しかも，同年９月以降は，本件新賃金カットにより，すべての原告について本件暫定協定期間中の賃金さえ下回る状態が継続しているのであって，このような賃金支給を行っている被告が，本件暫定協定の内容がそのまま更新されていくというのが当事者の合理的な意思解釈と主張することは，その主張の前提事実自体に明らかな矛盾が生じているというほかない。


ｃ　裁判例では，労働協約が失効した以上，協約上の規定自体が持続することはあり得ないが，協約失効後も，協約上の労働条件は労働契約の内容を補充するとするものが有力であるが（朝日タクシー事件に関する福岡地裁小倉支部昭和４８年４月８日判決，鈴蘭交通事件に関する札幌地裁平成１１年８月３０日判決），これらはいずれも労働協約によって賃金体系の変更が行われた事案であり，本件暫定協定のように，期限を切って，しかも，「総額から管理職（課長以上）は３０％一般社員は２０％を差引く」というように現行賃金体系（従前賃金体系）の中で一時的な賃金カットをする場合，つまり，一時的に現行賃金体系（従前賃金体系）を休止させる場合とは事案が異なる。上記裁判例は，労働協約によって賃金体系の変更が行わ
れる場合を前提とし
ている。
しかし，本件では，原告らが所属する支部，分会は，本件暫定協定締結に当たり，協定期間中に協議が整わない場合には，従前賃金体系に戻ることを条件として本件暫定協定を締結した。その後の本件暫定協定期間中の協議の際も，従前賃金に戻ることを再三にわたり確認し，それを交渉の圧力として交渉の打開を図ろうとしてきた。交渉の中では，被告に対し，従前の協定を破棄する方法があることも示唆してきた。このように，本件暫定協定締結の当事者の一方である支部，分会の本件暫定協定締結についての意思は明確であり，本件暫定協定期間経過後は従前賃金体系に戻ることを意図していた。
他方，被告の認識も同様のものであった。本件暫定協定期間中の賃金カットについて，被告は，本件暫定協定期間中の平成１４年１月２８日，賃金カットの対象となる従業員及びその家族にあてて，賃金カットについて「お詫び」と題する文書を配布した。この文書の中で被告は，「本年３月までは現行賃金体系の中で役職に応じ賃金をカットさせて頂きお支払いしなければならない状況で」と述べ，本件暫定協定期間中の賃金カットは期限を切ったものであり，しかも，現行賃金体系（従前賃金体系）の中での一時的な賃金カットであることを認めている。また，被告は，従前の協定を破棄する方法があることを分会，支部に示され，そのことを認識していたにもかかわらず，それに対して何ら対応をしてこなかった。そうすると，本件暫
定協定によって従前
賃金体系が変更され，新たな賃金体系が労使の合意によって形成されたとの認識は，被告も持っていなかったことが明らかである。
以上の点からすれば，本件暫定協定期間中も現行賃金体系（従前賃金体系）が前提となっていたものであり，原告ら及び被告の認識から考えても，上記裁判例の事案で前提とされている「新たな賃金体系についての合意」とまでいえるものではなく，期限を切って，現行賃金体系（従前賃金体系）の下で一時的な賃金カットを行うという合意にすぎなかったのである。
従前賃金体系の中での一時的な賃金カットの合意である以上，その期間が経過した後は，従前賃金体系に戻るのは当然の理である。
結局，本件暫定協定と協定期間中の協議は，従前賃金体系下で，新たな賃金体系についての合意ができるかを労使間で協議していた過程である。この協議において新たな賃金体系の合意ができなかったのであれば，本件暫定協定が従前賃金体系下での一時的な賃金カットにすぎなかった以上，被告における賃金体系は従前賃金体系しか残らなくなる。
ｄ　仮に，本件において，上記裁判例で問題となった事案と同様の考え方に立脚したとしても，本件暫定協定期間中に新賃金体系が合意できなかった場合に，当面，本件暫定協定の内容がそのまま更新されていく旨の合意ないし合理的な意思解釈が認められるような状況にはなく，むしろ，原告らと被告との間では，本件暫定協定期間経過後は従前賃金を支払うとの合意ないし合理的意思解釈が認められる状況であったといえることは，前記のとおりである。
(2)争点②（本件新賃金カットの有効性）について
ア　被告の主張
(ア)　一般論として，労働者の賃金が，労働契約，労働協約等によって，拘束力を持ち，労使双方ともこれに拘束され，特段の事情がない限り，使用者が一方的に賃金額を減額できないことは，被告としても認めるところである。ところが，本件では，いわゆる事情変更の法理が適用される場面であり，特段の事情がある場合に該当するものである。
(イ)　すなわち，被告は３期連続で赤字を出し，売上げが低迷する中，被告としても，当初は，人員整理や賃金カットといった従業員の処遇には手をつけることは考えていなかったもので，営業本部制度導入による営業力の強化，経費の削減，事業所の統廃合，役員報酬のカット等の対策を先行して行ってきたものである。しかしながら，長引く不況の中で，売上げが伸びず，与信枠ぎりぎりの融資をしている銀行からは，貸金債権の引き上げというどう喝を受けながら，人件費の圧縮を強く要求され，従業員の処遇にも手をつけざるを得なくなったものである。(ウ)　希望退職を募っても，目標人員に達せず，管理職のＦの解雇では裁判ざたとなって，人員整理もＪ一般同盟，Ｃ双方の労働組合の理解が得られず，賃金カットが残された唯一の途である。
(エ)　給与体系の二重性を解消して，その格差を是正し，併せて，人件費削減のための新賃金体系を実施したが，それでも削減効果が認められない以上，企業存続を図る上では，再度の賃金カットはやむを得ないものである。実情として，現在人件費として月間支出している１８００万円については，これを１５００万円に圧縮しなければ，収支構造が全く改善せず，資金繰りさえできなくなってしまうものである。そのため，２割カットの切下げを実行したもので，この程度の賃金カットを実施しなければ，資金繰りができず，倒産必至であり，企業の存続，従業員の雇用自体が危ぶまれるものである。
イ　原告らの主張
(ア)　被告は，事情変更を理由として，本件新賃金カットに合理性があると主張する。
(イ)　しかし，事情変更の原則とは，契約締結当時に，両当事者が前提とした事情が変更し，契約成立時の契約内容をそのまま維持することが，当事者の一方にとって著しく不公平が生ずる場合に，契約の拘束力を否定するという考え方である。契約の拘束力を否定する方法としては，契約を解除すること（遡及的に，又は，遡及せずに），及び契約内容の変更を申し入れることがあるのであって，事情変更の原則は，契約によって拘束されるという私法上の原則の例外であることから，極めて例外的な限られた場合にのみ適用されるものである。
被告が主張する事情変更の事情とは，「人件費削減のための新賃金体系を実施したが，それでも削減効果が認められない」こと以外に何の事情もない。しかも，本件新賃金カットにより新たに支給される賃金たるや，Ｊ一般同盟や未組織従業員の給料が上がり，Ｃの従業員の給与が下がるというものでしかなく，結果としても，人件費削減の効果がみられないものであった。


つまり，本件新賃金カットによる新たな賃金として被告が一方的に支給した賃金は，一部の従業員の不利益のみを図り，他の従業員層の利益を図るという内容であったために，人件費削減効果のみられない不合理なものであったのである。このような事情では，事情変更の原則が予定している契約の拘束力を否定する事情の変更などとは認められない。しかも，本件暫定協定の期間切れから考えてもわずか５か月後にして，事情変更が生じたなどということは，到底，法理論として通用するものではない。
(ウ)　その上，被告が提出した経営資料によれば，原告らＣ組合員は，Ｉ営業所に集中しているところ，本件暫定協定締結前の状態で，Ｉ営業所の全社に占める売上高構成比は１０ないし１３パーセント程度である。一方，全社の労務費に占めるＩ営業所の運転手の労務費の構成比は，労務費全体の９ないし１１パーセントにとどまるものである。
このことが示すのは，全社の９ないし１１パーセント程度の労務費で，全社の１０ないし１３パーセントに上る売上げを上げていたＩ営業所の労務費のみを下げることを目的にして，本件新賃金カットによる賃金が支給されたということである。このことは，経営上の必要性から本件新賃金カットが行われたという被告の主張自体が成り立たないことはもちろん，緊急避難という被告の主張が何ら合理性を有しないことを明らかに示している。
(エ)　本件新賃金カットの結果，土曜出勤の際に，原告らＩ営業所の運転手については，休日手当が付けられていないのに，Ｋ営業所の運転手にのみ休日手当が付けられていた。このことは，本件新賃金カットが原告らＣ所属組合員のみに不利益を図る目的で行われた不当な目的による賃金カットであるということを示しており，明らかに差別的扱いである。
(オ)　本来であれば，企業は，従業員の賃金について，就業規則の変更という方法で，従業員代表の意見は聴くものの，合理的な内容であれば，使用者側のみで変更する方法があったはずである。しかるに，被告はこのような合法的な変更方法を全くとろうとせず，本件新賃金カットを一方的に実施したのである。このような一方的賃金カットは，労働基準法２４条の賃金全額払原則に違反する行為である。
第３　判断
１争点①（本件暫定協定の効力）について
(1)　前記争いのない事実に，甲１，１０，１１，乙１０，１１，証人Ｇ，原告Ｈ本人，被告代表者本人及び後掲証拠並びに弁論の全趣旨を総合すれば，以下のとおりの事実を認めることができる。
ア　分会結成後の被告との賃金交渉の結果，平成３年５月２１日，被告と支部との間で，Ｉ営業所におけるすべての労働条件については，支部と協議の上決定すること，決められた以外の労働条件が行われる場合，又は，決められた労働条件を変更する場合には，あらかじめ支部と協議の上合意に達した後に実行する旨の労働協約（甲２）が締結され，同年１１月１８日には，被告と支部の間で歩合制から時間給による月給制に移行することを内容とする協定書（甲３）が締結された。そして，以後，被告と分会所属の組合員との間では，毎年の賃金額について労働協約を締結して賃金額が決定されることとなった。
イ　平成１１年夏以降，被告は，分会に対し，収益の悪化を主張し，一時金（ボーナス）の削減を要請し，分会の要求に応じて経営改善策を提出したことから，分会も同年冬季の一時金については５割削減に応じた。
ウ　平成１３年には，被告の経営危機が一層明らかとなり，Ｃは，被告に対し，経理公開と再建策の策定を求めた。
同年８月３０日，被告は，従業員に対し，経営危機に対する再建計画（乙２）を示し，個人償却制（従業員が，個人事業主として車を所有し，被告とは運送契約を締結して仕事をし，車の償却費も含めて個人で負担するという形態の制度）の導入等を提案をした。
しかし，Ｃとしては，従来の給与体系と異なっているので，これを拒否したところ，同年９月１８日の団体交渉において，被告の上記提案は撤回された。同年１１月７日，被告は，Ｃに対し，第２次の再建案として，給与を基本給とし，歩合給は廃止する案を提示した。
そのような状況下で，同年１０月分の賃金が分割払となり，同年１１月分の賃金支払も一時困難な事態となった。
このように賃金支払が危うくなる中，支部，分会は，この状態を放置していたのでは経営破綻を招きかねない危険もあるとの判断から，暫定的な賃金削減を認めつつ，その間に経営再建の話合いを行うこととし，被告との交渉に入った。被告からは，賃金削減について，期間は同年１２月から平成１４年３月までの４か月で，削減率は５５パーセントとの提案があったが，その後，削減率は３０パーセントと変更された。
これに対し，支部，分会は，平成１３年１２月２２日の団体交渉において，被告に対し，３０パーセントの削減は厳しいので，１年とか３年とかに期間を延長して，削減率を５ないし１０パーセント程度と少なくしてはどうかと提案した。以上のような交渉が積み重ねられた結果，同年１２月２６日の団体交渉で，同年１２月から平成１４年３月までの４か月間，一般社員については２０パーセントの賃金カット等を内容とする本件暫定協定（甲９）が労働協約として支部，分会と被告間で締結されるに至った。
本件暫定協定の第１項は，「平成１３年１２月度支払給与から平成１４年３月度支払給与まで本給，別給，その他の手当のうち家族手当と通勤手当を除く総額から管理職（課長以上）は３０％一般社員は２０％を差引く。但し，その間に新給与体系を甲（支部），乙（分会），丙（被告）の間で定め以後はそれに移行する。」と定めている。
エ　本件暫定協定の締結を受け，被告は，平成１３年１２月２７日付けで，従業員あてに，「先般来組合と協議を重ねてまいりました給与の件，誠に申し訳ありませんが今月より来年３月の間，カットさせていただくことになりました。」などと記載した文書（甲４の８）を配布し，また，平成１４年１月２８日付けで，従業員及びその家族あてに，「先にお願いいたしました様に，本年３月までは現行賃金体系の中で役職に応じ賃金をカットさせて頂きお支払いしなければならない状況で，組合とも協議中でございます。」などと記載した「お詫び」と題する書面（甲４の９）を配布した。
オ　本件暫定協定締結後，被告の再建に向けて，支部，分会は，被告と関係労働組合との間で再建委員会を作り，協議することを提案したが，Ｂ労組は，Ｃとの同席を拒否し，平成１４年１月３０日に開催された第１回再建協議には，Ｂ労組は欠席した。そこで，支部は，同年２月８日，Ｊ一般同盟の書記長に再建委員会への同席を強く求めた。


第２回再建委員会は，同年２月１９日に被告本社で，被告，Ｂ労組，支部，分会代表者及び職場代表者が集まり，開催された。
支部，分会は，協議の結果まとまった昀終的な協定について，被告とＣとＢ労組の３者の統一協定を結ぶことを主張し，これが確認された。その際，被告は，経営再建計画を提案してきたが，歩合給制を主体としたものであり，分会結成直後から月給制獲得を目指してきたＣにとって到底受け入れ難いものであった。
支部，分会は，Ｃが被告に求めていた改善要求が実行されないため，改めて，同年２月２５日付けで，被告に対し，今後の協議を進め，合意していく条件であるとして，経営改善のための要求事項を記載した要求書（甲１２）を提出した。カ　平成１４年３月１６日に開催された第５回再建委員会において，分会は，①歩合給は受け入れられない，②フレックスタイムの導入もＩ営業所では難しい，③本件暫定協定の２０パーセントの賃金カットを上回る賃金カットは認めないとの態度表明を行い，今後の交渉は団体交渉に切り替えて進めることとした。同年４月１３日に開催された再建会議には，分会員である原告Ｄが参加していたが，その席上，被告とＢ労組から「皆で決めたから。」との発言があり，同月２３日の団体交渉において，被告とＢ労組の間で締結した協定に基づいて，歩合給を含む賃金切下げ提案をのむよう求めてきた。
Ｃは，被告に対し，再建委員会の申合せとして，協定は３者での統一協定とすることを合意しており，これを一切無視した行為は許されないものであり，今後の再建委員会は認めないし，出席しないと抗議した。
キ　本件暫定協定締結以後，Ｃと被告の公式，非公式の話合いの中で，Ｃは，被告に対し，Ｃ組合員の賃金をはじめとした労働条件は，昭和６２年１０月の分会結成以降，労使協議を行い，労働協約を締結してきており，就業規則は補完的なものになっているから，被告がＣとの合意なしに賃金カットをする場合は，労働協約破棄の通告を行い，就業規則（給与規定）を整えて適用する必要があることを説明し，本件暫定協定の期間経過後の平成１４年４月以降の賃金については，新賃金体系が合意されない場合は，平成１３年１１月までの労働条件に戻ることを再三伝えていた。これに対し，被告からは，具体的な意見と反論は示されなかった。ク　平成１４年４月の賃金支給日が迫る中，被告は，Ｂ労組との間で締結した賃金協定に従い，原告らＣ組合員にも賃金を支給しようとした。Ｃとしては，被告が再建途上であり，１か月間の本件暫定協定の延長を行い，その間に新賃金体系への合意ができればと考え，分会組合員の了解を取り付けたが，被告はこれに応じようとしなかった。
そこで，支部，分会は，被告に対し，Ｃと被告は労働協約で労働条件を決定してきており，本件暫定協定後の新協定が締結されていない以上，本件暫定協定前の従前賃金を支払うよう要請した。
ケ　本件暫定協定の期間経過後，被告と支部，分会との間で協議が整わないまま，被告は，賃金明細も交付せず，一方的にＢ労組と締結した協定に基づく賃金の仮払として，原告ら分会員の預金口座に振込みを行ってきた。このように支払われた平成１４年４月分以降の賃金は，Ｃ組合員にのみ２０パーセント前後の賃金カットとなるものの，協定を締結したＢ労組の組合員には大幅な賃金カットとならず，むしろ増収となるようなものであった。(2)　以上認定のとおり，本件暫定協定の第１項の文言は，平成１３年１２月から平成１４年３月まで，一般社員の給与については２０パーセントを減額することとし，その間に新賃金体系を被告と支部，分会間で定め，以後はそれに移行するという趣旨のものである。
そして，本件暫定協定締結に至る経緯としては，被告と支部との間では，Ｉ営業所におけるすべての労働条件について，あらかじめ協議の上合意に達した後に実行する旨の労働協約が締結され，歩合制から時間給による月給制に移行し，労働協約の締結によって毎年の賃金額が決定されていたところ，被告の経営状況が悪化し，経営破綻の危険もあるとの判断から，支部，分会としては，暫定的な賃金削減を認めつつ，その間に経営再建の話合いを行うこととして，被告との交渉に入ったものであり，被告からは，期間は平成１３年１２月から平成１４年３月までの４か月，削減率は５５パーセント，あるいは３０パーセントとの提案があったのに対し，支部，分会は，３０パーセントの削減は厳しいので，１年とか３年とかに期間を延長
して，削減率を５ない
し１０パーセント程度と少なくしてはどうかと提案し，そのような交渉が積み重ねられた結果，本件暫定協定の締結に至ったものである。その後，本件暫定協定の締結を受けて被告が従業員等に配布した書面には，平成１３年１２月から平成１４年３月までの間の現行賃金体系の中での賃金カットである旨が記載されていた。
また，本件暫定協定締結以後の公式，非公式の話合いの中で，Ｃは，被告に対し，被告がＣとの合意なしに賃金カットをする場合は，労働協約破棄の通告を行い，就業規則（給与規定）を整えて適用する必要があることを説明し，本件暫定協定の期間経過後の賃金については，新賃金体系が合意されない場合は，平成１３年１１月までの労働条件に戻ることを再三伝えたが，被告からは，具体的な意見と反論は示されなかった。
以上の本件暫定協定の文言，本件暫定協定締結に至る経緯，本件暫定協定締結後の被告の配布文書の内容やＣの説明に対する被告の応答状況等に照らせば，本件暫定協定の内容としては，従前の賃金から２０パーセント削減する期間は，平成１３年１２月分から平成１４年３月分までの４か月分に限定されていたものであり，その期間内に新賃金体系の合意に至れば，それに移行するが，合意に達しない場合には，本件暫定協定による賃金減額の効果は終了するという趣旨のものであったと解するのが相当である。
(3)　これに対し，被告は，本件暫定協定は，期間的には，確かに平成１３年１２月から平成１４年３月までの間のものであるが，その間に，新賃金体系を協議，決定することとされていたもので，原告らも，被告再建のための賃金カットに応じるというものであるから，新賃金体系というものが，従前賃金より下がることは当然の前提とされていたものであり，期間中に協定ができなければ，当然，従前賃金が復活するというのは，当事者の意思解釈として合理性を欠くものであって，お互い誠意をもって新賃金体系の構築のために努力をして，その間は本件暫定協定の賃金を継続していくというのが，当事者の意思解釈に合致するものである旨主張し，被告代表者の乙１０の陳述書にはこれに沿う記載がある（なお，被告代表者の乙１１の陳述書及び被告代表


判決　平成１４年１月２９日　神戸地方裁判所　平成１１年(ワ)第１８００号停職
処分無効確認等請求事件
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，平成１１年５月１日から平成１２年４月３０日まで毎月２５日限り月額３９万２０００円の割合による金員及びこれに対する各支払期日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告に対し，２０５万４４００円及び内金９０万２４００円に対する平成１１年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員，内金１１５万２０００円に対する平成１２年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の設置するＡ大学（以下「本件大学」という。）の助教授である原告が，本件大学の理事長から停職１年の懲戒処分（以下「本件懲戒処分」という。）を受けたが，本件懲戒処分は無効であるとして，本件懲戒処分により支給を受けられなかった報酬及び賞与の支払を求めた事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者等
ア　被告は，広島県福山市a町bc番のd所在の本件大学及びＢ大学を設置する学校法人である。
イ　原告は，平成６年４月１日，本件大学経営学部経営法学科の助教授として被告に採用され，平成１１年４月の時点における月額報酬は，３９万２０００円であった。
また，平成１０年度の賞与は，６月に９０万２４００円が，１２月に１１５万２０００円がそれぞれ支給された。
しかし，原告は，本件懲戒処分により，被告から平成１１年５月分から平成１２年４月分までの月額報酬等の支給を受けられなかった。
(2)　本件の経緯
ア　本件大学経営法学科及び同経営福祉学科は，平成１１年４月９日から同月１１日までの３日間，eにおいて，新入生の合宿オリエンテーションを実施し，その学生リーダーの一人である経営福祉学科４年生の女性（以下「本件学生」という。）のほか，本件学生のクラス担任であるＣ助教授（以下「Ｃ」という。）らがこれに参加した。
イ　原告は，同月９日の行事終了後，飲酒をしていた。ウ　本件学生は，同日の夜，個室で休んでいたところ，原告は，経営福祉学科Ｄ助手（以下「Ｄ」という。）とともに本件学生の部屋に入った。原告は，本件学生の身体に触れたり，Ｄに日本酒を取りに行かせたりした。エ　原告は，本件学生に対し，二度にわたり，口と口を付けて，息を吹き込んだり，「ファーストキスをうばってしまった。俺でごめんな。」と言ったりした。
(3)　懲戒処分
ア　被告設置大学の就業規則（乙２）においては，教員についての人事は，学長と議して理事長が行うものとされている（４条）。また，懲戒処分をする場合，本件大学の教員については，教授会にはからなければならないとされている（９条２項）。さらに，Ａ大学教授会細則（乙３）においては，教員の人事を審議事項とする場合には，教授のみをもって構成する教授会で審議することとされている（２条２項）。
また，同規則においては，「両大学の教職員としての適確（格）性を欠き又はふさわしくない非行のあった場合」には，懲戒処分として免職，停職，減給又は戒告の処分をすることができることとされている（９条１項２号）。イ　Ｅ（経営福祉学科教授），Ｆ（同），Ｇ（経営情報学科教授）の３名の学長補佐は，同月２８日，原告から事情を聴取した。
ウ　同日，各教授に対して教授会の招集が通知された。同月３０日，緊急臨時教授会が開催され，教授２５名中１９名が出席した。同教授会において，別紙「新入生合宿オリエンテーション時におけるＨ助教授による不祥事件について」と題する書面（乙９）が配布された。同教授会においては，質疑はなかった。エ　本件大学の理事長であるＩ（以下「Ｉ」という。）は，原告に対し，平成１１年５月１日，本件懲戒処分を発し，本件大学の学長であるＪ（以下「Ｊ」という。）が原告に辞令を交付した。
２　争点
懲戒処分の効力，すなわち
(1)　懲戒処分事由の存否
(2)　懲戒処分手続の適法性
３　当事者の主張
(1)　懲戒処分事由の存否について
（原告の主張）
ア　原告は，不調を訴える学生に対して市販薬を与えるなどするため，救急箱を管理する立場にあったことから，Ｄから本件学生が肉体的疲労及び精神的不安定から気分が悪いということで部屋で休んでいる，本件学生は低血圧であると聞かされ，本件学生の容態を確認するため，Ｄを伴って本件学生が休んでいた部屋に赴いたものである。
イ　本件学生は，額に濡れたタオルがかけられていたが，息苦しそうにしており，先にＤから熱はないと聞いていたので，額に濡れたタオルをかけても意味はなく，応急処置としては不適切であると判断して，「大丈夫か。」と声をかけながら，そのタオルを首筋に当て，タオルの上から首筋をマッサージしたところ，息苦しさは収まった。
さらに，原告は，本件学生は低血圧であると聞いていたので，熱があるのではなく，低温状態になっていないかを確認するため，額及び頬に手を当ててみたところ，やや冷たく感じられた。そこで，体を温めさせること及び精神安定をさせなければならないと考えて，ワインを飲ませてみようと思ったが，ワインはなかったので，Ｄに日本酒を本部から持ってくるように指示し，Ｄが日本酒を持ってくるまでの間，原告は，子供をあやすように本件学生の髪をなでて，気分を落ち着かせるようにしていたものである。
ウ　本件学生は，いったん落ち着いたように見え，原告は，「私の妹も低血圧だけれども，小学校の先生をしてがんばっている。君もがんばれ。」と声をかけると，本件学生は，「はい。」と答えた。ただ，もう少し様子をうかがう必要があると考え，観察していると，しばらく落ち着いた息づかいが聞こえ，安心しかけたところ，突然に息づかいが聞こえなくなり，緊急事態が生じたと思い，人工呼吸をしたものである。


そして，二度目の人工呼吸を終えたところで，本件学生が目を開けたのを確認し，「大丈夫か。」と声をかけたところ，「大丈夫です。」と返事が返ってきた。
ところで，原告としては，本件学生が精神的に不安定であること及び気の弱い性格であることも聞かされていたことから，息が止まったとの緊急事態を教えることは，そのときの本件学生にとってはよりショックを受けるのではないかと考え，軽く受け止めさせるため，冗談めかして「ファーストキスをうばって，俺でごめんね。」と言ったものである。
エ　その後，原告は，本件学生を病院に連れて行こうと進言したが，様子を見ることになった。
翌朝，原告は，本件学生のことが心配で，部屋の前まで行き，大丈夫かと声をかけながら戸を開けて（入室はしていない。），様子をうかがうと，寝ていた本件学生は，原告に振り向いて「大丈夫です。」と返事をしたので，戸を閉めて，本部に戻った。
オ　以上のとおり，原告は，本件学生の呼吸困難状況に対処するため，マウス・トゥ・マウスを行ったにすぎず，これは性的嫌がらせ（セクシュアル・ハラスメント，以下「セクハラ」という。）といえるものではないから，懲戒処分事由は存在しない。
（被告の主張）
ア　治療・看護能力がなく，そのようなことをする立場にない原告が，相当量飲酒の上，大学４年生の女子学生が静養している部屋に入り，同女に寄り添うように横になり，髪，首，頬，唇，歯等を触り，「ファーストキスをうばってしまった。俺でごめんな。」などと言い，同女に不快な気持ちを抱かせたことは，就業規則（乙２）９条１項２号に規定する「両大学の教職員としての適確（格）性を欠き又はふさわしくない非行のあった場合」に該当することは明らかである。イ　当時の本件学生の状況は，頭痛と吐き気がするが，寝ていれば調子がよくなるであろうというようなもので，第三者から見ても医者に連れて行かなければならないような状況ではなく，原告がマウス・トゥ・マウスと称する行為をした後も，チアノーゼが出ていたわけでもなく，体調が特に変わっていないような状態であった。本件学生自身，当時の様子を明確に記憶しており，人工呼吸を必要とするほど呼吸が困難な状態になかったことは明らかである。
(2)　懲戒処分手続の適法性
（原告の主張）
ア　告知及び弁明の機会の不存在
(ア)　本件大学の学長補佐Ｆ外２名が，平成１１年４月２８日，原告と面談したが，これは，告知及び弁明の機会に該当するものではない。(イ)　告知とは，被懲戒者に対し，懲戒事由をあらかじめ通告することをいい，それは被懲戒者が十分な反論を検討する準備の機会を与える趣旨のものである。
本件では，被告が原告に対し，前記日時までに懲戒事由を告げ，反論準備の機会を与えた事実は認められないにとどまらず，原告は，事前に被告のＤからの聞取内容の開示を求めたが，被告はこれを拒否したものである（甲６）。(ウ)　弁明の機会を与えたというためには，被懲戒者の弁明に虚心に耳を傾け，公正な立場で聞き取りをして，そのことにより主張の異なる部分に対するさらなる検討を行う必要がある。
しかし，Ｋ事務局長の陳述書（乙２０）によれば，その面談の直後の被告面談担当者の報告は，原告が「セクハラであることは認めず，自己の行為の正当性を主張するもの」であるというものであって，原告の主張を踏まえた検討など一切されていない。
すなわち，一方当事者である原告の主張を聞く前から，原告の行動はセクハラであると断定して，前記面談に臨み，原告がそれを認めなかったと非難するものにしかすぎない。
したがって，被告は，原告の主張に虚心に耳を傾けて，検討を行おうとすることは考えていなかったといえるから，前記面談は，糾弾にすぎず，弁明の機会に値するものではなかったのである。
イ　教授会の審議の不存在
(ア)　まず，臨時教授会の招集は，その２日前に，議題を「人事について・その他」とするだけの通知書によるものであり，人事問題の具体的内容は全く明らかにされていない。しかも，それさえ今回の教授会のメンバーである各教授の手に渡らないおそれがあったことから，電話連絡をしたにすぎない。教授会構成メンバー２５名のうち，学長，学長補佐３名及び学科長３名の合計７名は，学科長・学長補佐会議のメンバーであったり，本件のオリエンテーションの参加者であったことから，本件の経過を知っていると認めるにはやぶさかでないが，それ以外の３分の２以上の者は，教授会まで本件の経過を知らなかった。
すなわち，これでは議題内容の事前開示に欠けており，内容次第では万難を排して出席することがあり得るのに，臨時教授会に対する出席の機会を奪ったものである。臨時教授会には６名の欠席者がいて，全員の出席がない以上，この瑕疵は治癒されないものである。
(イ)　教授会において，本件懲戒処分を審議するに至る経緯についての説明は，別紙「新入生合宿オリエンテーション時におけるＨ助教授による不祥事件について」と題する書面（乙９）を読み上げた程度にすぎず，前記のとおり，本件の経過を知らない出席者約１２名が知り得た内容はこれのみである。原告が本件学生の状態を心配して出向いたことなど，その主張は一切省みられることなく報告されたにすぎない。
また，前記書面には懲戒処分内容を停職１年とすると記載されているが，相当性の原則（懲戒処分は，具体的事情の下で，客観的に合理的で，社会的に相当でなければならず，したがって，第一に違反行為と処分結果の重さが釣り合ったものでなければならないこと）に従った検討内容は一切記載されていない。これは，臨時教授会招集以前においても，そのような相当性の原則に従った検討がされなかったからである。これでは，原告の懲戒処分を審議するに十分な資料ではないことは明らかである。
そして，前記臨時教授会では質疑及び討議はなかったことは被告も認めており，それは，質疑及び討議をさせるだけの調査結果などを開示しなかったことによるものであり，懲戒処分の相当性の検討もされなかったのである。教授会は，質疑するような間も与えず，有無を言わさない進行であったということであり，そうであるからこそ，原告は，出席者らの教授会室への入室から退出までの時間を入れても約１０分にすぎないことを見届けているものであり，被告が主張するように二，三十分もかかっていない。(ウ)　懲戒処分権者は，理事長であるが，就業規則において教授会の審議を経なければならないと定めている以上，その審議において，懲戒処分の適法要件を検討しなければならないものであることから，以上の臨時教授会の内容では，本件懲戒処分に関する審議とは評価し得ないことは明らかで，教授会の審議は不存在である。
ウ　相当性原則違反等
(ア)　本件の懲戒処分権者である被告の理事長は，本件懲戒処分の適法要件である相当性の判断について検討をしていない。


しかも，被告が経営するＢ大学では，すでに理事長であるＩが，女性教師へのセクハラにより６か月の減給処分という本件懲戒処分より軽い処分がされている（証人Ｋ）以上，同じ法人であるのだから，その処分との比較検討もすべきであるのに，それがされた証拠が一切なく，平等性の原則にも反する。証人Ｋは，「他大学のことも検討してません。」と証言するように，処分時にはなんら比較検討作業をしていないことは明らかである。したがって，本件懲戒処分手続に違法があり，無効である。(イ)　また，前記減給処分と本件懲戒処分とを比較すると，到底均衡がとれず，本件懲戒処分は，権利濫用で，無効である。
（被告の主張）
ア　本件学生及び関係者からの本件に関する事情聴取の結果がＪ学長に報告され，平成１１年４月２８日，３名の学長補佐が原告から事情を聴取するとともに，質問に対して原告が答弁する方式で，原告に弁明の機会を与え，学科長・学長補佐会議は，審議を重ねて，結論をまとめた。
学長は，同日，教授のみを構成員とする緊急臨時教授会を文書及び電話で招集し，同月３０日午後２時４０分から，教授２５名中１９名出席の上，教授会を開催した。教授会においては，別紙「新入生合宿オリエンテーション時におけるＨ助教授による不祥事件について」と題する書面（乙９）を配布して，事務局長がこれを読み上げた後，議長（学長）が補足説明をし，続いて再三にわたって質疑を求めたが，質疑がないため採決に移ったところ，全員異議なく本件懲戒処分を承認した（乙１０）。審議時間は，二，三十分であった。その後，Ｊ学長と理事長が議した上，同年５月１日付けをもって，理事長より本件懲戒処分が行われ（乙１），同日，Ｊ学長が簡単な説示とともに辞令を交付した。
イ　教授会の審議については，十分に質疑の時間は与えられていたのであり，質疑がなかったため，結果的に長時間にならなかっただけである（証人Ｋ）。議案については，当日説明しており，また，当日の出席者１９名中１２名は，事前に学科長・学長補佐会議での議論や学科内での連絡によって内容を熟知していたのであり（証人Ｋ），審議に値しないとの原告の主張は正当ではない。仮に，教授会決議に何らかの瑕疵が存するとしても，教員の懲戒については，理事長が学長と議して行うとされており（乙２，４条），教授会の審議は諮問機関としてのものであって（乙２，９条２項），その決議に拘束力はないから，処分を無効とするほどのものではない。
ウ　本件は，労働法を専門とし，セクハラ問題についても識見を持つように心がけ，学生に対して適切な指導を行うべき立場にある原告が，本件学生に，口を切り取ってしまいたい，原告には一生会いたくない，大学をやめてもらいたい（証人Ｃ），自分の記憶を消してしまいたいなどと考えるほど，不快な気持ちを抱かせたという重大なセクハラ事案であって，原告が反省せず，セクハラでないと主張していること，本件学生と原告を会わせない配慮をする必要があること，旧労働省からセクハラに対しては厳罰で臨むように求められていたこと（乙２１），他の処分事案（乙７）との比較等の諸事情を考慮すると，１年の停職処分を選択したことに裁量権の濫用も逸脱も存しない。
原告は，被告において本件以前にされた女子講師に対するセクハラ事件についての減給６か月という懲戒処分と比較すると，本件懲戒処分は，均衡がとれないと主張する。
しかしながら，労基法の減給に関する規定（同法９１条）との関係からみて，減給６か月というのは，懲戒処分というよりも自主的な返上と考えるべきであるし，対象事実自体も本件とは教員と学生ということで異なっているし，相手方との間で和解が成立している（証人Ｋ）点でも本件とは異なっているから，単純な比較はできないものである。
第３　当裁判所の判断
１　懲戒処分の効力
思うに，使用者の懲戒権の行使は，当該具体的事情の下において，それが客観的に合理的理由を欠き社会通念上相当として是認することができない場合に初めて権利の濫用として無効になると解するのが相当である（最高裁判所昭和５６年(オ)第２８４号同５８年９月１６日第二小法廷判決・判例時報１０９３号１３５頁）。
このような見地に立って，以下検討する。
２　懲戒処分事由の存否（争点(1)）について
(1)　前記争いのない事実に加え，証拠（甲６，乙１５，１８，１９，証人Ｄ，証人Ｃ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。これに反する原告本人の供述部分及び同人作成の陳述書（甲６）の記載部分は，前掲各証拠及び弁論の全趣旨に照らし，信用することができない。ア　本件大学経営法学科及び同経営福祉学科は，平成１１年４月９日から同月１１日までの３日間，eにおいて，新入生の合宿オリエンテーションを実施し，その学生リーダーの一人である経営福祉学科４年生の本件学生がこれに参加した。イ　本件学生は，同月９日，バスで到着後，熱はないものの，吐き気と頭痛がして気分が悪くなり，部屋で休んでいた。本件学生は，頭痛や吐き気はよくあることで，寝ていれば調子がよくなるだろうから，様子を見たい，薬は飲んでも吐くから，飲まなくていいと言った。そこで，Ｄらは，３０分から１時間おきに，他の女子の学生リーダーとともに部屋に様子を見に行っていた。その後も，本件学生は，眠れないまま同じような状態が続いていた。
ウ　原告は，同日の食事の後，本部となっていた部屋で相当量のウイスキーを飲み，酔いが回っていた。Ｄは，本件学生のことが気になって同部屋を出ようとしたとき，原告に呼び止められ，車酔いのせいか，頭痛と吐き気がするという本件学生の様子を見に行くと伝えたところ，原告は，自分は詳しいから，一緒に行って様子を見ると言い，Ｄとともに本件学生の部屋に入った。エ　そのころ，本件学生の息づかいは静かであった。原告は，目を覚まして横になっていた本件学生に寄り添うように横になり，その額，頬，髪，首などを触り，ひんやりしているな，水不足か，低血圧ではないか，妹も低血圧だなどと言って，Ｄにミネラルウォーターを取りに行かせた。


オ　Ｄがミネラルウォーターを持って部屋に戻ると，原告は，本件学生に寄り添う形で，足を伸ばし，ひじをついてやや上半身を起こした体勢になっていた。本件学生は，少量の水を飲んだが，嘔吐するような様子で，「あまり欲しくないんです。」と言った。その後，原告は，本件学生の顔や手などを触り，「寒いか。そうでもない。これはちょっと冷たいぞ。これは単なる車酔いとか，偏頭痛じゃないぞ。ちょっと違うぞ。」と言った後，やはりひんやりしているので，ワインを飲んだ方がいいと言ったが，Ｄにワインはないと言われたので，Ｄに日本酒を取りに行かせた。
カ　Ｄは，原告が部屋を出ていく様子がなく，また，日本酒と言われて心配になり，講師であるＬ（以下「Ｌ」という。）に相談して，日本酒を持ってＬとともに部屋に戻った。本件学生が日本酒を少しなめる程度口にした後，原告，Ｄ及びＬは，部屋の電気を消して本件学生の様子を見ていたが，多くの人がいると本件学生が気を遣うだろうということで，Ｄが部屋に残り，原告及びＬが部屋から出ていった。
キ　本件学生は，眠れなかったので，Ｄと話をしていたところ，Ｄは，自分も偏頭痛になることがあり，少し冷やすことで楽になることもあるという話をし，濡れたタオルで本件学生の額を冷やした。
ク　そうしているうちに，原告が部屋に入ってきて，「電気を消せ。俺が責任者なんだ。俺が責任を取るんだ。」と言ったり，低血圧のときに冷やすのはよくない，Ｄには任せられないと言って，タオルを入口付近に投げつけたりした。その後，Ｌが部屋に入ってきた際，原告は，Ｄには任せられないから，自分が本件学生に付いておくと言い，Ｌに自分で飲むためのウイスキーを取りに行かせた。Ｌは，ウイスキーの入った紙コップをドアの近くにあったテレビ台のようなものの上に置いた。Ｄは，同月１０日午前１時２７分ころ，経営法学科の講師であるＭ（以下「Ｍ」という。）に助けを求めに行き，簡単に事情を説明した。Ｄ及びＬが部屋から出ていった際，部屋の電気は消えていた。
ケ　原告は，本件学生の枕元で，枕を脇に挟む形で横になり，ウイスキーを飲んだ。本件学生が寝入りそうになったとき，原告は，本件学生の頬，鼻，唇，歯を触った後，口と口を付けて，息を吹き込んだが，気道を確保することはしなかった。原告は，「おい，大丈夫か。」と言った。本件学生が黙っていると，原告は，もう一度同様の行為を行った。原告は，「大丈夫か。」と言って，本件学生の肩をたたいた。本件学生が「はい，大丈夫です。」と言うと，原告は，「びっくりさせるなよ。」と言った。原告は，部屋の電気を付け，部屋から廊下に出て，「おーい，おーい。」と言った後，走っていった。
コ　原告は，同日午前１時３０分ころ，本部に飛び込んで，呼吸が止まった，救急車を呼べ，マウス・トゥ・マウスをしたと言った。Ｄは，Ｌ及びＭとともに，本件学生のいた部屋に入ったところ，本件学生は，驚いていたが，体調は変わっておらず，顔にチアノーゼが出ていたわけでもなかった。Ｄが本件学生に対して救急車を呼ぶ必要があるかなどと聞いたところ，本件学生は，大げさにしてほしくないし，病院に行く必要もないと答えた。原告は，部屋に入ってきて，救急車を呼べと強く言っていた。その後，原告は，本件学生にかけられていた布団の上に乗りかかるような形で寄り添って，本件学生の顔，髪，腕を触りながら，「ファーストキスをうばってしまった。俺でごめんな。」と言った。原告は，Ｍに触るなと言われて，本件学生から離れた。原告は，その後も，「ファーストキスをうばってしまった。俺でごめんな。」と何度か言った。原告は，経営法学科の教授であるＮ（以下「Ｎ」という。）らに促されて，部屋から出ていった。本件学生は病院に行く必要がないと判断され，本件学生の希望もあって，結局，救急車を呼ばず，様子を見ることになった。なお，ウイスキーが紙コップからこぼれて，原告が使っていた枕にしみていた。
サ　原告は，本部に戻って，他の学生リーダーや教官らに対し，「おまえら言うなよ。呼吸が止まってびっくりしたよ。ファーストキスをうばったんだ。」などと言った。
シ　原告は，同日午前６時３０分ころ，本件学生の部屋に来て，本件学生に対し，ドアの前で「大丈夫か。」と聞いた。また，Ｎが原告に対し，同日の朝，「昨日呼吸が止まった子がいたけど，どうやったかな。」と尋ねたところ，原告は，「とにかく呼吸が止まったので，マウス・トゥ・マウスを施しました。」と答えた。
ス　Ｄは，同日の朝，本件学生を自宅まで車で送っていった。その際，本件学生は，悔しくてたまらない，思い出したくもないし，つらいと言った。セ　Ｄは，同月１３日，２時間強かけて，本件学生から事情を聴取した。本件学生は，Ｄに対し，泣きながら原告による被害を訴え，口を切り取ってしまいたい，寝る前に思い出すので，眠りたくない，原告には一生会いたくないし，顔も見たくない，自分の記憶を消してしまいたい，テレビでひげの人を見ると思い出す，潔癖性の人のように口の中と唇を洗ってしまう，普段周りにいる男性のことも信じられなくなるなどと言った。
ソ　本件学生は，原告の前記行為によって精神的なショックを受け，しばらく大学を休んだ。Ｄが事情聴取をしてから約２週間後，本件学生は，Ｃに対し，テレビで鼻ひげのある顔の人を見ると思い出す，口を切り取ってしまいたい，すぐうがいをしてしまうなどと言った。本件学生は，原告にされたことを姉には話したが，両親に対しては，数か月間，打ち明けられなかった。また，本件学生は，大学４年生であったところ，原告の前記行為による精神的動揺もあって，就職活動を始めるのが遅れたり，就職活動に本腰が入らなかったりしたため，平成１２年３月になって，ようやく就職が決まった。


(2)　前記のとおり，原告は，本件学生に対し，二度にわたり，マウス・トゥ・マウス（口と口を付けて息を吹き込んだ行為）を行ったところ，これは，後記のとおり，客観的に人工呼吸を必要とする状況でなかった本件においては，相手方に著しい性的な嫌悪感を抱かせるものであるのみならず，その行為の性質に，その前後の原告の対応等，すなわち，原告が酒を飲みながら休んでいた本件学生に寄り添ってその身体を触っていたこと，原告がマウス・トゥ・マウスを行った際，部屋には原告と本件学生の二人しかおらず，電気が消えていたこと，原告が本件学生の気道を確保することはしなかったこと，原告が本件学生に対し，「ファーストキスをうばってしまった。俺でごめんな。」と何度も言ったことを総合すると，学生に対して優越的地位にある大学助教授が，学校の公式行事である新入生合宿オリエンテーション時に学生に対し，性的意図をもって，性的な嫌悪感を及ぼす行為に至ったもので，いわゆるセクハラに該当するものというべきである。そして，原告の前記行為により，前記のとおり，本件学生は，精神的なショックを受け，大学を休んだり，就職活動が遅れるなどの影響を受けたのであるから，原告の前記行為は，懲戒処分（停職処分を含む。）事由として就業規則（乙２）第９条１項２号に定められた本件大学の教職員としてふさわしくない非行に該当するものというべきである。
(3)　これに対し，原告は，本件学生の呼吸困難状況に対処するため，マウス・トゥ・マウスを行ったにすぎず，これはセクハラといえるものではないと主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，本件学生が頭痛や吐き気はよくあることで，寝ていれば調子がよくなるだろうから，様子を見たいと言っていたこと，原告が本件学生の部屋に入った際，本件学生の息づかいが静かであったこと，本件学生が眠れずにＤと話をしていたこと，原告がマウス・トゥ・マウスを行った際，本件学生は寝入りそうになっていたこと，その後，原告に「大丈夫か。」と聞かれて，本件学生が「はい，大丈夫です。」と言ったこと，本件学生の体調は変わっておらず，顔にチアノーゼが出ていたわけでもなかったこと，結局，救急車を呼ばず，様子を見ることになったことからすると，本件学生が当時呼吸困難な状況にあったとは考え難く，客観的にそのような状況にあったことを窺わせる証拠もないから，原告が本件学生に対してマウス・トゥ・マウスを行うことが必要な状況であったとはいえず，原告がこれが必要であると誤信していたとも認め難い。また，原告は，本件学生が精神的に不安定であること及び気の弱い性格であることも聞かされていたことから，息が止まったとの緊急事態を教えることは，そのときの本件学生にとってはよりショックを受けるのではないかと考え，軽く受け止めさせるため，冗談めかして「ファーストキスをうばって，俺でごめんね。」と言ったものであると主張するが，前記のとおり，本件学生の息が止まったとは考え難い上，原告の上記発言内容は，原告の主張するような緊急事態にそぐわないものであり，むしろ当時そのような緊急事態ではなかったことからすると，その点は，上記のとおり，原告に性的な意図があったことを示すものといえる。したがって，本件学生の呼吸困難状況に対処するためマウス・トゥ・マウスを行ったにすぎない旨の原告の主張は理由がない。
３　懲戒処分手続の適法性（争点(2)）について
(1)　前記争いのない事実及び前記認定事実に加え，証拠（乙１，８の１，２，乙９，１０，１５，１６，２０，証人Ｋ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　Ｃは，平成１１年４月１１日，約１時間にわたり，原告の前記行為についてＬ及びＤから事情を聴取し，その内容を申し立て書（乙１５）の２枚目と３枚目の文書にまとめた。
イ　Ｄは，同月１３日，２時間強かけて，本件学生から事情を聴取し，その内容を同申し立て書の４枚目と５枚目の文書にまとめた。ウ　本件大学の経営福祉学科長・教授であるＯ（以下「Ｏ」という。）は，本件大学の学長であるＪに対し，同月１５日の朝，前記アイの文書を別紙とする同申し立て書を提出した。
エ　同日午後２時４０分ころ，定例の学科長・学長補佐等連絡会議が開催され，同申し立て書に基づき，議論が行われた。その際，原告を懲戒解雇にすべきであるとの意見や原告に依願退職を求めるべきであるとの意見などが出された。オ　本件大学の経営法学科長であるＰ（以下「Ｐ」という。）及び学長補佐であるＥは，原告に対し，同日，依願退職をするように求めたが，原告は，これを拒否した。
カ　Ｏを中心とする経営福祉学科の教員らは，Ｊに対し，早く原告の処分を決定するように求め，Ｊは，同月中に原告を処分することとし，同月２７日，同会議が開催された。Ｐは，原告を停職１年とする処分案を示したが，結論が留保され，原告に弁明の機会を与えるため，３名の学長補佐が同月２８日に原告から事情を聴取することが決まった。
キ　Ｅ（経営福祉学科教授），Ｆ（同），Ｇ（経営情報学科教授）の３名の学長補佐は，同月２８日午後１時３０分ころから午後２時３０分ころまでの間，原告から事情を聴取するとともに，原告に対して質問をし，答弁を求める形で，原告に弁明の機会を与えた。
ク　同日，同会議が開催され，前記キの事情聴取の結果報告に基づき，議論が行われ，全員が前記カの処分案に同意し，これを教授会にはかることとした。ケ　同日，各教授に対して緊急臨時教授会の招集が電話及び文書で通知された。その文書（乙８の２）には，議題として，「１）人事について」，「２）その他」の記載があった。
コ　同月３０日午後２時４０分ころから，同教授会が開催され，教授２５名中１９名が出席した。同教授会において，別紙「新入生合宿オリエンテーション時におけるＨ助教授による不祥事件について」と題する書面（乙９）が配布され，事務局長であるＫがこれを読み上げた。その後，Ｊが出席者に意見を求めたが，出席者から意見は出なかった。そして，Ｊは，原告に対する停職１年の懲戒処分を提案し，出席者に意見を求めたが，出席者から意見は出ず，全員異議なく前記懲戒処分を承認した。


サ　本件大学の理事長であるＩは，Ｊと議した上，原告に対し，同年５月１日，本件懲戒処分を発し，Ｊが原告に辞令を交付した。(2)　前記のとおり，被告は，原告に対し，弁明の機会を与えたものであり，また，本件懲戒処分は，就業規則（乙２）及びＡ大学教授会細則（乙３）所定の手続に従って，教授のみをもって構成する教授会（構成員である教授の３分の２以上が出席して開かれた。）にはかった上，理事長が学長と議して行ったものであるから，懲戒処分手続の適正に欠けるところはないものというべきである。また，前記のとおり，原告の前記行為がセクハラに該当すること（しかも，これは，性的意図のもとに，口と口などの身体の接触を伴う行為であり，強制わいせつにも比すべき悪質なものである。），その後の本件学生の言動からして，原告の前記行為によって本件学生が受けた精神的なショックが大きいものであったと推認されることからすると，原告の前記行為は強い非難に値するものであることが明らかであるから，決して原告に対する停職１年の本件懲戒処分が重きに失して相当性を欠くとはいえない。
(3)ア　これに対し，原告は，被告が原告に対し，平成１１年４月２８日の３名の学長補佐との面談までに懲戒事由を告げ，反論準備の機会を与えた事実は認められないのみならず，原告は，事前に被告がＤから聞き取った内容の開示を求めたが，被告はこれを拒否したものであるとか，３名の学長補佐は，原告の主張を聞く前から，原告の行動はセクハラであると断定して，前記面談に臨んだものであり，被告は，原告の主張に虚心に耳を傾けて，これを踏まえた検討を行おうとすることは考えていなかったといえるから，前記面談は，糾弾にすぎず，弁明の機会に値するものではなかったなどと主張する。
しかしながら，懲戒処分事由を告知した上で引き続き弁明の機会を与えていれば，被懲戒者においてこれに反論することは十分可能であり（証拠（乙１６）によれば，現に原告が３名の学長補佐からの質問に対して縷々反論していることが認められる。），あらかじめ懲戒処分事由を告知したり，調査して収集した資料を開示するなどして，被懲戒者に事前に反論の準備をする機会を与えなければ，的確な反論をすることができないというものではない。また，前記のとおり，原告の前記行為はセクハラに該当すると判断されることからすると，被告側が前記面談までになした調査の結果をもとに，原告の前記行為がセクハラに該当するとした判断は正当であるし，原告の弁明によってもその判断を揺るがすまでには至らなかったであろうということが容易に推認されるところであるから，原告の行動がセクハラであると断定したことを捉えて不当ということはできない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ　また，原告は，臨時教授会の招集に当たっては，議題内容の事前開示に欠けており，内容次第では万難を排して出席することがあり得るのに，臨時教授会に対する出席の機会を奪ったものであること，教授会における説明は，別紙「新入生合宿オリエンテーション時におけるＨ助教授による不祥事件について」と題する書面（乙９）を読み上げた程度にすぎず，これには原告の主張や相当性の原則に従った懲戒処分の検討内容が記載されていないから，原告の懲戒処分を審議するに十分な資料ではないこと，前記臨時教授会では質疑及び討議はなかったことなどから，教授会の審議が不存在であると主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，教授各位宛の緊急臨時教授会の開催通知（乙８の２）に議題として「１）人事について」，「２）その他」と記載されているところ，教員の人事はその性質上重要なものであることは明らかであるから（Ａ大学教授会細則（乙３）第２条２項参照），同通知に上記の記載があれば，同細則第６条１項に定められた教授会の重要議題の通知として欠けるところはないものというべきである。
また，前記書面（乙９）に記載された「本学教員としてふさわしくない非行と認めた事実」は，前記２(1)記載の認定事実に沿うものであって，かつ，本件懲戒処分の是非を判断するに足りる詳細なものであるところ，被告が原告の弁明によっても前記事実を覆すには至らないと判断した以上，原告の弁明を記載しなくても不当とはいえないし，前記のとおり，原告に対する停職１年の本件懲戒処分が相当性を欠くとはいえないのであるから，これが相当かどうかの検討内容を記載していないからといって不当ということはできない。
さらに，緊急臨時教授会において質疑がなかったことは当事者間に争いがないところ，これは，前記認定のとおり，Ｊが出席者に意見を求めたのに対し，出席者から意見が出なかったことによるものである。出席者が仮に前記書面（乙９）だけでは判断資料として不十分であると考えれば，質問したり，さらなる情報の開示を求めたりすることもできたのであるし，同教授会において特段の質疑及び討議がなかったのは，その必要がなかったことによるものとみるのが相当であって，調査結果などを開示しなかったことによるものとはいえない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ　さらに，原告は，本件の懲戒処分権者である被告の理事長は，本件懲戒処分の適法要件である相当性の判断について検討をしていないとか，被告が経営するＢ大学では，すでに理事長であるＩが，女性教師へのセクハラにより６か月の減給処分という本件懲戒処分より軽い処分がされている以上，同じ法人であるのだから，その処分との比較検討もすべきであるのに，それがされた証拠が一切なく，平等性の原則にも反するなどと主張する。
しかしながら，前記のとおり，原告に対する停職１年の本件懲戒処分が相当性を欠くとはいえないのであり，そうである以上，懲戒処分権者が相当性の判断について検討をしていないとか，他の処分との比較検討をしていないとして非難するのは当たらない。
また，原告主張の前記減給処分は，教員に対するセクハラに関するものである点，被害者との間で和解がされている（証人Ｋ）点で，学生に対するセクハラが問題となっている本件とは事案を異にするものであるから，本件懲戒処分が前記減給処分と比較して均衡を失すると断ずることはできない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
４　結論
以上によれば，被告が原告に対して本件懲戒処分に及んだことは，客観的にみても合理的理由に基づくものというべきであり，本件懲戒処分は社会通念上相当として是認することができ，懲戒権を濫用したものということはできない。したがって，本件懲戒処分は有効であるから，これが無効であることを前提とする報酬及び賞与の支払請求はいずれも理由がない。
第４　結語
よって，原告の本訴請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第六民事部


平成七年(ワ)第二六九二号　不正競争差止等請求事件
判        決
原告　　　　　　　　　　      株式会社コジット
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　中　　　嶋　　　邦　　　明右訴訟復代理人弁護士　　　　　井　　　上　　　楸　　　子
右補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｂ】
被告　　　　　　　　　　　　　株式会社ファイン
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　亀　　　田　　　悦　　　廣
被告補助参加人　　　　　　　　株式会社永光
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｄ】
主        文
一　被告は、別紙第二物件目録記載の結露水掻き取り具を販売してはならない。二　被告は、その占有に係る前項記載の物件を廃棄せよ。三　被告は、原告に対し、金三六〇万円及び内金三〇〇万円に対する平成八年三月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　訴訟費用は被告の負担とし、補助参加により生じた費用は補助参加人の負担とする。
五　この判決は、一ないし三項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（争いがないか、後掲証拠及び弁論の全趣旨より明らかに認められる。なお、書証番号は甲１などと略称し、枝番のすべてを示すときは枝番の記載を省略する。）
１　当事者
原告及び被告は、いずれも日用雑貨品の販売等を業とする会社である。
２　原告商品の販売
原告は、別紙第一物件目録記載の結露水掻き取り具（以下「原告商品」という。検甲１。）を、「結露すくいタメゴロウ」の商品名で販売した。
３　原告の意匠権
原告は、次の意匠権を有している（甲11、12。以下、これを「本件意匠権」といい、登録に係る意匠を「本件登録意匠」という。）。
意匠に係る物品　結露水掻き取り具
出願日　　　　　平成六年四月二八日（意願平六ー一二六七二号）
登録日　　　　　平成八年三月二六日
登録番号　　　　第九五五八一七号
意匠の内容　　　別添意匠公報記載のとおり
４　被告商品の販売
被告は、平成六年一〇月ころから、別紙第二物件目録記載の結露水掻き取り具（以下「被告商品」という。検甲２。）を、補助参加人から仕入れて、「露取りゾウくん」の商品名で販売した（販売の終期については争いがある。）。
二　原告の請求
被告商品の形態は、原告商品の形態を模倣したものであるから、被告商品の販売は、不正競争防止法二条一項三号に定める不正競争行為に該当する。また、被告商品の意匠は、本件登録意匠に類似するから、被告商品の販売は本件意匠権を侵害する。
よって、原告は、被告に対し、①意匠法三七条一項に基づき被告商品の販売の差止め、②同条二項に基づき同商品の廃棄、③不正競争防止法四条に基づき平成六年一二月二日から平成八年三月二〇日までの被告商品の販売に係る損害賠償を請求する。
三　争点
１　不正競争防止法関係
(一)　原告は原告商品の形態保護を主張し得る地位を有するか。(二)　原告商品の形態に要保護性があるか。
(三)　被告商品の形態は原告商品の形態を「模倣」したものか。(四)　被告は被告商品を善意無重過失で譲り受けたものか（不正競争防止法一一条一項五号の適用の有無）
(五)　原告は不正競争防止法上の権利行使をすることが許されるか。(六)被告に故意又は過失があるか。
(七)　損害額。
２　意匠権侵害関係
(一)　被告商品の意匠は本件登録意匠と類似するか。(二)　本件意匠権の意匠登録に無効事由があるか。
(三)　原告が本件意匠権を行使することが許されるか。(四)　被告が被告商品を販売するおそれがあるか。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１(一)（原告は原告商品の形態保護を主張し得る地位を有するか）につ
いて
【原告の主張】
原告は、平成五年末ころから原告商品の企画を開始し、デザイン会社にデザインを作成させた上で、原告の台湾支社であり台湾現地法人である空間創意企業股・有限公司を通じて、台湾の・・實業有限公司に発注して製造させたものである。したがって、原告商品は、原告が企画し、その負担において商品化した原告の商品であるから、原告は原告商品の形態保護を主張し得る地位にある。
【被告の主張】
原告商品は、台湾の・・實業有限公司が金型代を負担して製造し、同社の商品として販売したものであり、原告も被告もそのような同一の金型に基づく商品を輸入して販売したにすぎない。したがって、原告は原告商品の形態保護を主張し得る地位にない。
二　争点１(二)（原告商品の形態に要保護性があるか）について
【被告の主張】
原告商品と実質的に同一の形態の商品は、平成四年ころには、訴外アズマ工業株式会社（以下「アズマ工業」という。）から販売されていた（乙３、検乙１、丙１ないし３）。したがって、原告商品の形態には保護されるだけの独自性（要保護性）がない。
【原告の主張】


被告が指摘するアズマ工業の商品が仮に原告商品の販売開始前から販売されていたとしても、原告商品は、①漏斗部の三角形状、②漏斗部の上面壁の中央部に設けた三角形の吊り下げ部、③タンク部の下端に設けた大径の球状部の点で先行商品の形態とは異なる。したがって、原告商品の形態には保護されるべき独自性がある。
三　争点１(三)（被告商品の形態は原告商品の形態を「模倣」したものか）につ
いて
【原告の主張】
原告商品の形態と被告商品の形態とでは、①コジットマークの有無、②円筒形のタンク部の下半部の外周面に形成された筋状の膨出部の本数、③漏斗部に付く成形過程での押し出しピンの跡、④漏斗部下端の円筒部に形成された隔壁の貫通孔の形状、⑤漏斗部の表面状態、において些細な相違があるだけで、両者の形態は実質的に同一である。
そして、そうである以上、被告商品は、原告商品の形態を模倣して作られたものである。
【被告の主張】
争点１(一)での主張のとおり、原告商品も被告商品も、台湾の・・實業有限公司が同一の金型で製造した同社の商品を輸入したものにすぎないから、被告商品は原告商品を模倣したものではない。
四　争点１(四)（被告は被告商品を善意無重過失で譲り受けたものか）について
【被告の主張】
被告は、平成六年七月二五日ころに補助参加人からサンプルの提示とともに被告商品の商談を受け、その取扱いを決定したが、その時点での説明では、同商品は台湾の・・實業有限公司が販売権を有する同社の商品であるというものであった。そして、同年一〇月ころから販売を開始した。
また、原告から同年一一月三〇日付けの警告書が発せられた際にも、補助参加人に問い合わせたところ、同人は、原告商品も被告商品も台湾において同一金型で製造されたこと、補助参加人が仕入れた被告商品の方が原告商品より先に製造されていたものであること、右金型自体は台湾の製造業者の所有物であり、同一商品であっても問題がないこと、被告商品は原告商品と並行して日本に売り込まれたものであることなどを説明を受けた。
したがって、被告は、被告商品を善意無重過失で譲り受けたものである。
【原告の主張】
被告の主張は争う。
仮に被告の主張のとおりであるとしても、被告は、平成六年一一月三〇日に原告が差し出した警告書（甲10）により、被告商品が原告商品の模倣商品であることについて認識した。
五　争点１(五)（原告は不正競争防止法上の権利行使をすることが許されるか）
について
【被告の主張】
原告商品は、アズマ工業が有する実用新案権（第二五一一五六二号。丙６）を侵害するものであるから、そのような商品の形態に基づく保護を求めることはクリーンハンドの原則に反し、許されない。
【原告の主張】
原告商品がアズマ工業が有する実用新案権を侵害するものであるとの点は争う。また、後記争点２(四)についての原告の主張と同様、被告の主張は、主張自体失当である。
六　争点１(六)（被告に故意又は過失があるか。）について
【被告の主張】
争点１(四)についての被告の主張のとおり、被告には故意又は過失もない。
【原告の主張】
争点１(四)についての原告の主張のとおり。
七　争点１(七)（損害額）について
【原告の主張】
１　被告は、平成六年一二月二日から平成八年三月二五日までの間に一六万九一八〇本の被告商品を販売したところ、うち一万九〇八〇本は仕入時に善意無重過失であったとしても、少なくとも残り一五万〇一〇〇本を何らの適用除外事由なく販売し、平均売上単価は三五二・四円であるから、合計五二八九万五二四〇円の売上を得た。
２　被告が被告商品を販売するに当たって要した費用は、平均仕入原価が一本当たり二二〇円、経費が七三円（売上高経費率二〇・八％）である。３　したがって、被告が被告商品を販売することによって得た利益の額は、八九一万五九四〇円（〔352.4-220-73〕×150,100）であり、これが原告の損害額と推定される。
４　本件での被告の不正競争行為と相当因果関係を有する弁護士費用及び弁理士費用は、各三〇万円（計六〇万円）が相当である。
５　以上より、原告は、被告に対し、計九五一万五九四〇円の損害賠償請求権を有するところ、本件では、内金三六〇万円の請求をする。
【被告の主張】
１　原告主張の一本当たり売上額（三五二・四円）、仕入原価（二二〇円）及び経費額（七三円）は認める。
２　被告は、平成六年一〇月二九日から平成八年二月二九日までの間に三万三八四〇本の被告商品を販売したところ、うち八二八〇本は仕入時に善意であったから、残りの二万五五六〇本が基礎となる売上数である。３　したがって、被告が被告商品の販売によって得た利益は、一五一万八二六四円（〔352.4-220-73〕×25,560）にとどまる。八　争点２(一)（被告商品の意匠は本件登録意匠と類似するか）について
【原告の主張】
本件登録意匠と被告商品の意匠とは、タンク部の下半部の外周面に形成された筋状の膨出部の本数が異なるにすぎないから、両者は類似する。
【被告の主張】
争う。
九　争点２(二)（本件意匠権の意匠登録に無効事由があるか）
【被告の主張】
本件登録意匠は、出願前に販売されていたアズマ工業の商品の意匠（検乙１、乙３、丙１ないし３）や同社出願の実用新案公報記載の意匠（丙６）と類似し又は創作性を欠く無効事由を有する。
【原告の主張】
本件登録意匠とアズマ工業の商品の意匠とは、争点１(二)についての原告の主張のとおりの相違点があり、両者は類似しないし、本件登録意匠には創作性もある。
一〇　争点２(三)（原告が本件意匠権を行使することが許されるか）
【被告の主張】
本件登録意匠は、アズマ工業が有する実用新案権（第二五一一五六二号。丙６）に抵触するものであるから、そのような意匠権に基づく保護を求めることはクリーンハンドの原則に反し、許されない。
【原告の主張】


原告商品がアズマ工業が有する実用新案権を侵害するものであるとの点は争う。また、そもそも実用新案権と意匠権とは保護の対象を異にする別個の権利であり、実用新案権の技術的範囲に属する意匠権の実施品や、登録意匠に類似する実用新案権の実施品もあり得ることが前提とされている。意匠権が実用新案権と抵触している場合でも、その限度で実施ができないというにとどまり、意匠権自体の権利行使には何ら影響を受けない。
一一　争点２(四)（被告が被告商品を販売するおそれがあるか）について
【被告の主張】
被告は、被告商品を平成八年三月二六日以降、販売していない。
【原告の主張】
被告が、仮に被告商品を平成八年三月二六日以降販売していないとしても、本件での訴訟態度からして、在庫品を廃棄せず、将来的に販売するおそれがある。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　争点１(二)（原告商品の形態に要保護性があるか）について１　甲13及び弁論の全趣旨によれば、原告商品の最初の販売日は、平成六年八月三一日であると認められる。
他方、乙３、丙１ないし３によれば、平成四年一〇月には、アズマ工業から、同種の結露水掻き取り具（検乙１）が販売されていたことが認められる。２　検乙１の存在を前提とすると、原告商品（検甲１）の形態の基本的部分は、原告商品が販売される以前から市場に存在したものであるといえるが、原告商品は、①漏斗部の大きな三角形状、②漏斗部の上面壁の中央部に設けた三角形の吊り下げ部、③タンク部の下端に設けた大径の球状部、の点でアズマ工業商品の形態とは異なる独自性を有するから、原告商品の形態には要保護性があるというべきである。
二　争点１(三)（被告商品の形態は原告商品の形態を「模倣」したものか）につ
いて（一）
不正競争防止法二条一項三号にいう「模倣」とは、既に存在する他人の商品の形態をまねてこれと同一又は実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいい、客観的には、他人の商品と作り出された商品とを対比して観察した場合に、形態が同一であるか実質的に同一といえるほどに酷似していることを要し、主観的には、当該他人の商品形態を知り、これを形態が同一であるか実質的に同一であるといえる程に酷似したと客観的に評価される形態の商品を作り出すことを認識していることを要する。
また、ある商品の形態が、不正競争防止法二条一項三号によって保護を受けるのは、資金、労力を投下して創作・開発した成果である商品を他者に先駆けて市場に提供したことによるものと解されるから、ある商品の形態が、当該商品の販売開始時点において既に市場に存在した形態と独自的形態からなる場合には、二つの商品の形態が実質的に同一か否かを判断するに当たって、独自的要素の部分に重点を置いて判断すべきである。
しかるところ、原告商品と被告商品とは、①漏斗部下表面及び円筒形タンク部の首部のコジットマークの有無、②円筒形タンク部の下半部の外周面に形成された筋状の膨出部の本数、③漏斗部に付く成形過程での押し出しピンの跡、④円筒形タンク部の表面状態（透明度）において些細な相違があるだけで、基本的形態はもとより、先に争点１(二)において述べた原告商品の独自的形態部分も同一であるから、両者の形態は客観的に見て実質的に同一と認められる。なお、「模倣」の主観的要件の有無については、他の争点と併せて次に検討する。
三　争点１(一)（原告は原告商品の形態保護を主張し得る地位を有するか）、争点１(三)（被告商品の形態は原告商品の形態を「模倣」したものか）（二）について１　不正競争防止法二条一項三号が、他人の商品形態を模倣した商品の販売行為等を不正競争行為とする趣旨は、先行者の商品形態を模倣する後行者は、先行者が商品開発に要した時間、費用や労力を節約でき、しかも商品開発に伴うビジネスリスクを負うことも回避できる一方で、先行者の市場先行のメリットが著しく損なわれることにより、後行者と先行者との間に競業上著しい不公平が生じるが、このような行為は、他人が資金や労力を投下した成果を盗用するものとして競争上不正な行為であるという点に基づくと解される。
このような趣旨からすれば、同号所定の不正競争行為につき差止めないし損害賠償を請求することができる者は、形態模倣の対象とされた商品を、自ら開発・商品化して市場に置いた者に限られるというべきである。２　そこで、原告が原告商品を自ら開発・商品化して市場に置いたといえるか否かについて検討する。
(一)　後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、原告商品の開発経過に関して、次の事実が認められる。
(1)　原告は、平成六年二月ころ、Ｓ・Ｋデザインこと【Ｅ】に対し、原告商品のデザインを依頼し、同月一八日、デザインスケッチ三面、試作図面及びモデル作成料として合計二〇万六〇〇〇円を支払った（甲１、２）。(2)　原告は、同年四月二八日、本件登録意匠について意匠登録出願をした。
(3)　原告は、同年五月六日、同社の台湾支社であり台湾現地法人である空間創意企業股・有限公司を通じて、台湾の・・實業有限公司に商品図面とモカサンプルを渡して原告商品三〇五〇個の製造を発注した（甲３ないし５）。このうち空間創意企業股・有限公司と・・實業有限公司との契約（甲４）では、三〇五〇個のうち五〇個を同年六月一〇日まで、三〇〇〇個を同年六月三〇日までに納品することされ、「商品は図面指示通りに生産し、大きさ、形状、材質は勝手に変更してはいけない。」、「集水管の厚さは図面通り従うこと（２㎜）」等の細かな注意書がなされている。
(4)　発注に係る商品のうち、五〇個は同年七月一三日に、三〇〇〇個は同年八月五日に空間創意企業股・有限公司から原告に納品された（甲６、８）。(二)　また、後掲各証拠、証人【Ｄ】（補助参加人代表者）の証言及び弁論の全趣旨によれば、被告が被告商品を取り扱うに至った経緯について、次の事実が認められる。
(1)　補助参加人は、従前から、台湾からの商品輸入業を営んでいたが、平成六年七月又は八月ころ、・・實業有限公司の代表者である【Ｆ】から、サンプル（検丁１）を示されて、被告商品の売り込みを受けた。その際の【Ｆ】の説明では、同商品は工場で金型を作って自社製品として販売しているので、それを販売しないかとのことであった。


なお検丁１は、原告商品とほぼ同一の形態であるが、①漏斗部分の色彩、②原告商品で二か所のコジットマークがある部分を削り取ったような跡があること、③漏斗部の上面壁の中央部に設けた吊り下げ部が大円状であることの三点が原告商品と異なる。
(2)　補助参加人は、被告商品を扱うこととし、補助参加人の代表者が全額出資している昶林貿易有限公司を通じて、【Ｆ】の兄が経営している・鉅企業有限公司から、約三回にわたり被告商品を輸入した（乙１）。(3)　そして補助参加人は、同年七月又は八月ころ、被告に被告商品の販売を売り込み、被告において同年一〇月ころから被告商品の販売を開始した。(三)　右(一)の認定事実によれば、原告商品は原告が自ら開発・商品化して市場に置いたものと認められ、原告の形態保護を主張し得る地位にあるというべきである。
この点について被告は、原告商品は・・實業有限公司が開発した商品であり、原告も被告も同社から同商品を購入したにすぎず、金型も同社が所有していると主張する。
確かに、原告商品の金型代が・・實業有限公司に支払われたのかについては、甲７が単に手書きの領収証にすぎないことや乙２のような企業番号を記す統一用紙が使用されていないことから疑問もないわけではない。しかし、先に認定した事実に加え、原告商品には原告固有の商標（甲９）が刻印されており、金型にもそのマークが成形されている（検甲４）ことからすれば、原告商品を開発したのが・・實業有限公司であるとは認められない。補助参加人代表者は、検甲４の撮影場所には金型製造業者は所在していても、・・實業有限公司は所在してはいない（丙７）と証言をするが、いずれにせよ前記認定を左右するものではない。
(四)　また、右(一)の認定事実に(二)の認定事実を併せ考えれば、被告商品は、・・實業有限公司又は・鉅企業有限公司が、原告商品の形態を模倣して製造したものと推認するのが合理的である。
したがって、被告は、原告商品を模倣した被告商品を譲り受けて販売したものというべきである。
四　争点１(四)（被告は被告商品を善意無重過失で譲り受けたものか）、争点１
(六)（被告に故意又は過失があるか）について
１　先に認定した事実によれば、原告が原告商品の販売を開始したのは平成六年八月三一日であり、その後に原告商品の形態が周知のものとなったことを窺わせることはなく、他方、被告が被告商品の販売を開始したのは同年一〇月ころであるから、被告は、被告商品の販売を開始した時点においては、原告商品の存在及び形態を認識しておらず、そのことについて重過失もなかったと認めるのが合理的である。
２　しかしながら、原告は被告に対して平成六年一二月一日到達の内容証明郵便により（甲10、18）、被告商品が原告商品の形態模倣商品であることを告知し、被告商品の販売を即時中止するよう警告したことが認められる。右内容証明郵便では、原告商品の形態は示されていないが、右内容証明郵便を受け取った被告としては、原告に連絡を取る等して、原告商品の形態やその製造経緯を調査するのは極めて容易なことであったというべきであり、そのような措置をとれば、前記のとおり原告商品と被告商品とはわずかな点しか相違がない酷似商品であることや、原告がデザインを作成した上で・・實業有限公司に製造を委託したものであることを認識することができたというべきであるが、それにもかかわらず、被告は右のような措置をとらなかったのであるから、被告が補助参加人代表者から被告商品は・・實業有限公司の商品であるとの説明を受けていたことを前提としても、右内容証明郵便の到達以後は、被告商品が原告商品を模倣したものであると認識しないことについて重過失があるというべきである。
したがって、少なくとも右内容証明郵便の到達の翌日（平成六年一二月二日）以後に譲り受けた被告商品については、被告がそれを販売する行為は不正競争行為を構成する。
３　そして、右によれば、右の時点以後は、被告商品の販売につき被告には過失があるというべきである。
五　争点１(五)（原告は不正競争防止法上の権利行使をすることが許されるか）
について
１　丙６によれば、アズマ工業は、次の実用新案権を有していることが認められる。
考案の名称　タンク付き水滴ワイパー
出願日　　　平成四年一一月一九日（実願平四ー八五七八〇号）公開日　　　平成六年六月三日（実開平六ー四一八四九号）
登録日　　　平成八年七月九日
登録番号　　第二五一一五六二号
実用新案登録請求の範囲
「水滴を掻き取るためのワイパー本体と、掻き取った水滴を溜めるための貯水タンク兼用の握柄とからなり、上記ワイパー本体は、全体として略ちりとり型をしていて、開口する前端の底面前端縁部に水滴を掻き集めるためのゴムヘラを有すると共に、閉じた後端部に通水用の導水管を有し、該導水管の内部には一つの隔壁が形成されて、該隔壁の導水管内壁から離れた位置に水の流れを規制するための小孔が設けられ、上記握柄は、上記導水管に着脱自在に取り付けられている、
ことを特徴とするタンク付き水滴ワイパー」


２　原告商品である検甲１を検すると、確かに原告商品は、右アズマ工業の考案の実用新案登録請求の範囲に記載された構成のすべてを具備しているものと認められるから、右考案の技術的範囲に属すると考えられる。そして、被告は、本件において原告が不正競争防止法による保護を主張している原告商品がアズマ工業の実用新案権を侵害するものであることを根拠に、クリーンハンドの原則により、原告には当該侵害商品の形態の保護を求める資格はないと主張する。しかしながら、不正競争行為の被害者に他人の実用新案権を侵害する点があったとしても、それだけでは直ちに当該被害者が不正競争行為者に対して不正競争防止法上の権利を主張する妨げとはならないものと解すべきである。なぜなら、不正競争防止法は、事業者間の公正な競争を確保するために、一定の行為類型を不正競争行為とし、それを規制したものであって、この趣旨を実現するためには、右のように解することが必要であり、また、右被害者自身の実用新案権侵害行為は、不正競争行為とは別個の法律関係であって、実用新案権者と右被害者との間において別途規律されることが可能であり、それで足りるからである。もっとも、不正競争防止法の前記趣旨からすれば、不正競争行為の被害者による実用新案権侵害行為自体が、単に第三者との間での別途の規律に委ねるだけでは足りず、被害にかかる不正競争行為を事実上容認することとなっても、なおかつ規制する必要があると考えられる程度の強い違法性を有する場合には、当該被害者が不正競争防止法上の権利の主張をすることが許されない場合もあるものと解されるが、本件でそのような事情を認めるに足りる証拠はない。
したがって、被告の主張は採用できない。
六　争点１(七)（損害額）について
１　被告の売上数及び売上額の審理経過については、次のようなものであったことが、後掲各証拠及び当裁判所に顕著な事実によって認められる。(一)　当裁判所は、平成一一年四月一五日、被告に対し、平成六年一二月二日から平成八年三月二五日までの間に被告が販売した被告商品の販売単価、販売個数及び販売額を記載した台帳の提出を命じる文書提出命令を発令した。(二)　これに対し、被告は、平成一一年六月九日、同被告の帳票類の調査結果として乙６（その内容は別紙１のとおりである。）を提出し、同時に仕入れ関係を示す証拠として乙６の欄外に「永光よりの仕入」として記載した二回の仕入れに対応する株式会社永光（補助参加人）発行の被告宛納品書二枚（乙７）を提出した。
(三)　乙６による開示結果の裏付調査のため、原告訴訟復代理人は、同年九月七日、被告の事務所を訪問して、帳票類の調査を行った。この調査は、時間の制約上一部の期間分の帳票しか調査ができなかったが、調査結果は次のとおりのものであった。
(1)　調査時に示された資料は、室内に段ボール箱が山積みにされ、各箱の中に伝票類がばらばらになった状態で入れられていた（甲19、20）。(2)　ＦＡＸによる発注書が次のとおり存在した（甲19）。ア　平成八年一月一八日から同年一月二〇日までの間に合計一三三一本の発注がなされたことを示すもの。
イ　平成八年一月二一日から同月三一日までの間に、合計一三〇八本の発注がなされたことを示すもの。
ウ　なお、右以外の期間については、調査が未了である。(3)　電話注文発注書が次のとおり存在した（甲21）。平成八年一月五日から同月二〇日までの間に合計一八四本の発注がなされたことを示すもの。なお、平成七年一二月二一日から平成八年一月四日までの電話注文発注書は存しない。
(4)　出荷案内書が次のとおり存在した（甲22）。平成八年一月五日から同月九日までの間に合計一三六六本の出荷がなされたことを示すもの。なお、これ以外の期間については調査が未了である。(5)　物品受領書が次のとおり存在した（甲23）。平成八年一月五日から同八日までの間に合計六三九本の納品がなされたことを示すもの。なお、これ以外の期間については調査が未了である。(6)　なお、(2)ないし(5)の各伝票の取引には、重複しているものはなかった。
(四)　そこで、原告は、平成一一年一一月一日付け準備書面にて乙６の信用性を争うとともに、被告の帳票類を調査した結果に基づく損害の主張をした（原告平成一一年一一月一日付け準備書面）。
(五)　他方、被告は、平成一一年一二月五日付けで被告訴訟代理人を選任するとともに、平成一二年二月一八日の弁論準備期日において、新たに乙８の２（その内容は別紙２のとおりである。）を提出した。その内容は、売上状況については従前乙６によって開示していた売上量の約２倍の売上量を開示する内容であり、また仕入状況については乙７とは全く異なる内容であった。その理由として、乙８の１には、「平成六年～八年の全納品書を抜き出しましたところ、以前提出しました数量の約二倍を販売している事が判りました。別紙（乙８の２）がその月別の販売数量と仕入数量です。前回の時は販売期間等を限定して調べていた為数量が大幅に食い違ってきました。」との記載がある。
(六)　原告は、被告から乙８の２の裏付けとなる納品書の提出を受けてチェックした（その結果が甲29、30）が、種々の点で乙８の信用性に疑問を呈している（平成一二年三月二二日付け原告準備書面）。
(七)　右の原告の疑問に対して、被告は、顧問税理士の証明書を提出した（乙９）。そこでは、「株式会社ファインでは、設立当初より仕入帳の記帳を省略し、請求書より直接買掛集計表を作成して帳簿を整理していることに相違ないことを証明致します。」と記載されている。
２　以上を前提にして検討する。
(一)　前記認定の事実によれば、被告が、当裁判所の文書提出命令に対し、被告商品の売上量をとりまとめた結果として提出した乙６は、原告による調査結果に照らし、明らかに売上量を過少に報告した虚偽の事実を記載したものであったと認められる。被告は、その後に売上量を修正した報告文書として乙８の２を提出しているが、右のような経緯に照らせば、右修正報告の内容に信用性を認めるためには、被告の内部帳簿や取引経過の全面的な開示に基づく詳細かつ合理的な説明が必要である。


(二)　この観点から乙８の２を検討すると、次の点を指摘することができ、これらによれば、乙８の２は、採用することができない。(1)　まず、乙８の２の内容自体、仕入量が三万三八四〇本であるのに対し、売上量が三万八三七五本とされており、売上量が仕入量を上回る不合理な内容であるが、この点について被告から合理的な説明はない。(2)　被告は、その裏付けとなる納品書を原告に提示してそのチェックを受けているが、その納品書に示された取引以外に被告商品の取引が存しないことを示す証拠はない。被告は、顧問税理士の証明書である乙９を提出するが、それだけでは説明として不十分というべきである。
(3)　原告代理人による調査結果によれば、平成八年一月（乙６からすれば、被告は毎月二〇日締めで乙８の２を作成していると思われるので、平成七年一二月二一日から平成八年一月二〇日までの期間とし、うち一二月二六日から一月四日までを除いた二一日間で計算する。）の被告商品の売上量は、少なくとも次のとおりであったと推認される。
ア　ＦＡＸによる発注書から推認される売上量について平成八年一月一八日から同年一月二〇日までの三日間に合計一三三一本の発注がなされた（一日当たり四四四本）が、単にこれを基礎として二一日分の売上量を算定する場合には、調査日数が少ないことによる偏りがあると考えられる。そこで、平成八年一月二二日から同年三一日までの一〇日間に合計一三〇八本の発注がなされたこと（一日平均一三一本）も併せ考慮すれば、少なくとも一日平均二〇三本の発注があったと推認される。したがって、平成八年一月の二一日間については、ＦＡＸによる発注書に基づき少なくとも合計四二六三本の売上があったと推認される。
イ　電話による発注書から推認される売上量について
前記のとおり、平成八年一月五日から同月二〇日までの間に合計一八四本の発注がなされた。
ウ　出荷案内書から推認される売上量について
平成八年一月五日から同月九日までの五日間に合計一三六六本の出荷がなされたことから、これを平成八年一月の二一日間に換算すると、五七三七本となる。もっとも、これでは、調査日数が少ないことによる偏りがあると考えられるが、それでも右の二分の一である二八六九本を下回ることはないと考えられる。
エ　物品受領書から推認される売上量について
平成八年一月五日から同八日までの四日間に合計六三九本の納品がなされたことから、これを平成八年一月の二一日間に換算すると、三三五五本となる。もっとも、これでは、調査日数が少ないことによる偏りがあると考えられるが、それでも右の二分の一である一六七八本を下回ることはないと考えられる。オ　以上より、原告が調査した結果の限りからしても、被告は、少なくとも平成八年一月に八九九四本を売り上げたと推認されるが、これは乙８の２の記載を大きく上回っている。
(4)　被告が先に開示した乙６では、平成六年一一月から平成七年三月までと、平成七年一一月から平成八年三月までとを比較すると、前者が後者の四・五倍の売上量を示していたが、乙８の２では、逆に後者が前者の一・九倍の売上量となっており、この点について合理的な説明はない。むしろ、原告の売上経過（甲25）では、平成六年一一月から平成七年三月までと、平成七年一一月から平成八年三月までとを比較すると、前者が後者の三・八倍になっている。そして、この種の商品のライフサイクルからすると、発売一年目の方が二年目よりも売上量が多くなるのが自然であると考えられる。
(三)　そこで、原告による調査結果から被告の売上量を推認する。前記のとおり、原告による調査結果は、主として平成八年一月の売上量について実施されたものであるところ、本件商品は主として冬季に使用されるものであるから、原告の売上経過である甲25も斟酌すると、その主たる販売時期は、一〇月ころから二月ころまでの五か月間と推認され、甲25によれば、一月の売上量（平成六年は五九八八本、平成七年は九四八本）は、一〇月から二月までの一か月当たり平均売上量（平成六年は七六九九本、平成七年は三〇二八本）を下回っているから、これからすれば、被告においても、平成七年一〇月から平成八年二月までの売上量は、前記(二)(3)で推認した平成八年一月の売上量（八九九四本）の五倍（四万四九七〇本）を下回ることはないと推認される。そして、その余の期間を含めて被告が平成六年一二月二日から平成八年三月二〇日までの間に売り上げた全数量は、前記(二)(4)で指摘したことや、甲25によれば本件商品は三月から九月までの間にも若干数販売されていることからすれば、右に推認した平成七年一〇月から平成八年二月までの売上量（四万四九七〇本）の二倍（八万九九四〇本）を下回ることはないと推認される。なお、原告は、被告が文書提出命令に従わなかったとして、民事訴訟法二二四条三項により、原告の主張を真実と認めるべきであると主張するが、原告の調査結果から、被告の売上量を右のとおり推認することができるから、右主張は採用できない。
(四)　また、乙８の２には仕入時期及び仕入量の記載もあるが、原告も指摘するように、その内容は、出荷量よりも少ないものとなっているなど不合理なものであり、特に裏付けとなる資料も提出されていないこと、当初に仕入関係帳票として提出された乙７は全く虚偽のものであったと認められることに前記のような諸点を併せ考慮すると、乙８の２に開示された仕入時期及び仕入量は信用できず、他に被告が善意無重過失の時期（平成六年一二月一日以前）の仕入量（これは被告が主張立証すべき抗弁事実である）を認め得る証拠はない。したがって、(三)で認めた売上量から、不正競争防止法一一条一項五号が適用されるとして控除すべき部分はない。
(五)　そして、被告が被告商品を販売するに当たっての売上単価が三五二・四円、仕入単価が二二〇円、一本当たり経費額が七三円であることは争いがないから、これによれば、被告商品の販売によって被告が受けた利益の額は、一本当たり五九・四円である。


したがって、平成六年一二月二日から平成八年三月二〇日までの被告商品の販売によって被告が得た利益の額は、五三四万二四三六円（89,940×59.4）を下回らないと認められ、これが原告が受けた損害額と推定される。(六)　また、本件の一切の経緯からすると、本件において被告が原告に賠償すべき弁護士費用及び弁理士費用相当額としては、合計六〇万円が相当である。(七)　以上の損害額の合計は、原告の請求額を上回るから、その余について検討するまでもなく、原告は、被告に対し、三六〇万円及び内金三〇〇万円に対する平成八年三月二五日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金の支払を求める権利がある。
七　争点２(一)（被告商品の意匠は本件登録意匠と類似するか）、争点２(二)（本件意匠権の意匠登録に無効事由があるか）について１　本件登録意匠が出願されるより前の平成四年一〇月の時点で、アズマ工業から検乙１の商品が販売されていたことは先に認定したとおりである。そして、アズマ工業の商品の意匠を本件登録意匠と比較すると、基本的形状は共通するが、①漏斗部の大きな三角形状、②漏斗部の上面壁の中央部に設けた三角形の吊り下げ部、③タンク部の下端に設けた大径の球状部、の点でアズマ工業商品の形態とは異なる形状を有していると認められる。
結露水掻き取り具は、その大きさ及び使用方法に照らして考えると、その全体形状が需要者を注意を惹く要部と認めるべきところ、特に①及び③の相違は全体のシルエットに影響を及ぼすものであって、これがあることによって、本件登録意匠は、アズマ工業商品と異なる柔らかな印象を看者に与えるに至っていると認められる。
したがって、本件登録意匠は、アズマ工業の商品と類似するとはいえないし、当業者が容易に創作し得たものともいえず、この点は同じく本件意匠権の出願前に公開された丙４に記載された結露水掻き取り具の形状についても同様であるから、本件意匠権には無効事由があるとは認められない。２　１よりすれば、本件登録意匠の要部は、前記①及び③の具体的形状にあると認められるところ、本件登録意匠と被告商品とは、タンク部の下半部の外周面に形成された筋状の膨出部の本数が異なる点を除いては共通しているから、両意匠は、類似しているといえる。
八　争点２(三)（原告が本件意匠権を行使することが許されるか）について被告は、本件意匠はアズマ工業の前記実用新案権に抵触しているから、クリーン・ハンドの原則により権利行使をすることは許されないと主張する。確かに、本件登録意匠はアズマ工業の前記実用新案権に抵触していると認められる。しかし、意匠法は、意匠権と実用新案権とが内容的に抵触する場合でも、それぞれ質的に異なるものを権利の客体としていることから、抵触する内容のものそれぞれに権利を付与することとしているので、原告の意匠権がアズマ工業の実用新案権に抵触しているからといって、直ちにその権利行使がクリーンハンドの原則に反するとはいえない。
もっとも、意匠権者は、その意匠権のうち登録意匠に係る部分がその意匠登録出願の日前の出願に係る他人の登録実用新案と抵触するときには、業としてその登録意匠又はそれに類似する意匠の実施をすることができないとしている（意匠法二六条）。しかし、この規定は、後願意匠権者が登録意匠の実施をすることができない旨を定めたにすぎず、第三者が後願意匠権者によって創作された登録意匠又はそれに類似する意匠を実施することまで容認しなければならない趣旨ではないと解するのが相当である。なぜなら、後願意匠権者が創作した登録意匠が、先願実用新案権の明細書に開示された意匠を含む公知意匠には見られない新たな意匠的価値を有するにもかかわらず、単に技術的観点から先願実用新案権に抵触するという理由で、第三者がその意匠的価値を業として利用する行為を放置せざるをえないというのでは、後願意匠権者が創作した意匠に対する保護に欠けることになるからである。
また、右後願意匠権者自身の実用新案権侵害行為は、意匠権侵害行為とは別個の法律関係であって、先願実用新案権者と後願意匠権者との間において別途規律されることが可能であり、それで足りるからである。
そして、本件登録意匠は、前記実用新案権の明細書（丙６）に開示された結露水掻き取り具には見られない意匠的要素を具備するというべきであるし、前記のとおり、アズマ工業が当時販売していた結露水掻き取り具の意匠とも丙４の意匠とも類似するとはいえない。
したがって、被告の主張は採用できない。
九　争点２(四)（被告が被告商品を販売するおそれがあるか）について被告は、平成八年三月二六日以降は被告商品を販売していないと主張する。確かに、平成八年三月二六日以降に被告が被告商品を販売していることを認めるに足りる証拠はない。しかし、現時点において、被告が被告商品の在庫品を有していないとも認められないし、本件での被告の応訴態度からすれば、被告が被告商品を将来的に販売するおそれは否定できないというべきである。したがって、被告に対し、意匠権侵害に基づいて被告商品の販売の差止めを求める原告の請求は理由があり、また、被告の占有に係る被告商品の廃棄請求もその必要性を肯定することができる。
第五　結論
以上によれば、原告の請求は理由があるから、主文のとおり判決する。
（平成一二年四月二一日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　安　　　永　　　武　　　央
第一物件目録　添付図面
第二物件目録　添付図面
別紙１
別紙２


主文
１高石市立Ｐ１保育所の廃止処分の取消しを求める原告らの請求をいずれも棄却する。
２原告らの予備的請求に係る訴えをいずれも却下する。３訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主位的請求
被告が「高石市立保育所設置条例の一部を改正する条例」（平成１３年高石市条例第１０号。以下「本件改正条例」という。）の制定によってした，高石市立Ｐ１保育所（以下「本件保育所」という。）の廃止処分（以下「本件廃止処分」という。）を取り消す。
２予備的請求
(1)被告が制定した本件改正条例が無効であることを確認する。(2)被告は，原告らに対し，本件改正条例に基づく一切の準備行為及び本件保育所における保育の実施の解除処分をしてはならず，平成１４年４月１日以降も原告らの監護する別紙目録記載の児童（以下「本件各児童」という。）を本件保育所において保育の実施をしなければならない。
第２事案の概要
本件は，高石市に居住し，本件各児童の親権者であり，その監護する本件各児童を本件保育所に入所させていた原告らが，被告が本件改正条例により，高石市立保育所設置条例（昭和６２年高石市条例第５号。以下「本件条例」という。）の一部を改正して本件保育所を廃止したため，本件各児童を本件保育所に入所させ，本件保育所において保育を受けてきた原告らの権利を侵害したとして，主位的請求として，本件改正条例の制定による本件保育所の廃止処分（本件廃止処分）の取消しを，予備的請求として，本件改正条例の無効確認並びに無名抗告訴訟としての本件改正条例に基づく準備行為及び本件保育所における保育の実施の解除の禁止（予防的不作為訴訟）と本件保育所における保育の実施（義務付け訴訟）を求めている事案である。
なお，訴状の記載からは，原告らは，本件改正条例の公布をもって取消訴訟（主位的請求）ないし無効確認訴訟（予備的請求）の対象となる行政処分とする趣旨と解されなくはない。しかしながら，原告らは，上記取消しないし無効確認を求める相手方（被告）として，高石市長ではなく，高石市としていることや，原告らの準備書面の記載など弁論の全趣旨を総合すれば，原告らは，本件改正条例の制定をもって行政処分とする趣旨と解するのが相当である。
１前提となる事実等
(1)児童福祉法及び本件条例の定め等
ア児童福祉法の定め
(ア)平成９年法律第７４号による改正（以下「平成９年改正」という。）
前の児童福祉法２４条は，市町村は，保護者の労働又は疾病その他の政令で定める基準に従い条例で定める事由により，その監護すべき乳児，幼児又は３９条２項に規定する児童の保育に欠けるところがある場合において，保護者から申込みがあったときは，それらの児童を保育所に入所させて保育する措置を採らなければならない旨規定していた。(イ)児童福祉法について平成９年改正が行われた。これは，児童福祉法は昭和２２年に制定されたものであるところ，近年の少子化の進行，夫婦共働き家庭の一般化，家庭や地域の子育て機能の低下，児童虐待の増加など児童や家庭を取り巻く環境は大きく変化しているのに対し，児童家庭福祉制度は，発足以来，その基本的枠組みは変わっておらず，保育需要の多様化や，児童をめぐる問題の複雑・多様化に適切に対応することが困難になっているなど，制度と実態の齟齬が顕著になっていることを踏まえ，児童の福祉を増進するため，子育てしやすい環境の整備を図るとともに，次代を担う児童の健全な成長と自立を支援するため，児童家庭福祉制度を再構築するとの趣旨で改正が行われたものである。そして，この平成９年改正の中で，児童保育施策等の見直しとして，保育所について，市町村の措置による入所の仕組みを，保育所に関する情報の提供に基づき保護者が保育所を選択する仕組みに改めることとされた。
（乙５号証の２）
(ウ)平成９年改正後の児童福祉法２４条は，１項で，市町村は，保護者の労働又は疾病その他の政令で定める基準に従い条例で定める事由により，その監護すべき乳児，幼児又は３９条２項に規定する児童の保育に欠けるところがある場合において，保護者から申込みがあったときは，それらの児童を保育所において保育しなければならない旨の規定となった。また，同改正後の同法２４条２項は，同条１項に規定する児童について保育所における保育を行うこと（以下「保育の実施」という。）を希望する保護者は，厚生省令（現厚生労働省令）の定めるところにより，入所を希望する保育所その他同省令の定める事項を記載した申込書を市町村に提出しなければならない旨規定し，同条３項は，市町村は，一の保育所に付いて，当該保育所への入所を希望する旨を記載した前項の申込書に係る児童のすべてが入所する場合には当該保育所における適切な保育の実施が困難となることその他のやむを得ない事由がある場合においては，当該保育所に入所する児童を公正な方法で選考することができる旨規定する。さらに，同改正後の同条５項は，市町村は，同条１項に規定する児童の保護者の保育所の選択及び保育所の適正な運営の確保に資するため，同省令の定めるところにより，その区域内における保育所の設置者，設備及び運営の状況その他の同省令の定める事項に関し情報の提供を行わなければならない旨規定している。
(エ)また，保育の実施（平成９年改正後）を解除する場合においては，市町村長は，あらかじめ，当該保育の実施に係る児童の保護者に対し，当該保育の実施の解除の理由について説明するとともに，その意見を聴かなければならない旨規定されている（平成９年改正後の児童福祉法３３条の４。なお，同改正前においても，措置の解除について，同様の規定がされていた。）。
(オ)児童福祉法３５条３項は，市町村は，厚生省令（現厚生労働省令）の定めるところにより，あらかじめ，同省令で定める事項を都道府県知事に届け出て，児童福祉施設を設置することができる旨規定している。イ本件条例（平成６年高石市条例第７号による改正後のもの）の定め本件条例１条は，被告は，児童福祉法３５条３項の規定に基づき，高石市内に居住する児童を保護し，その健全な育成を図るため保育所を設置する旨規定する。
そして，本件改正条例による改正前の本件条例２条は，保育所の名称及び位置として，以下の６か所の保育所（以下「市立保育所６園」という。）を掲げていた。
高石市立Ｐ２保育所（高石市α××××番地）
高石市立Ｐ３保育所（高石市β×××番地の４）
高石市立Ｐ４保育所（高石市γ×××番地の１）
高石市立Ｐ５保育所（高石市δ×××番地の１）
高石市立Ｐ６保育所（高石市ε×××番地の１）


高石市立Ｐ１保育所（高石市ζ××番地の３）（本件保育所）
（甲１号証）
ウ本件改正条例の定め
本件改正条例は，本件条例２条から，高石市立Ｐ１保育所（本件保育所）の項を削るというものであり，その附則において，本件改正条例は平成１４年４月１日から施行する旨規定されている。
（甲６号証）
エ高石市保育実施条例（昭和６２年高石市条例第４号。平成９年１２月１７日高石市条例第１１号による改正後のもの。以下「実施条例」という。）の定め
実施条例は，児童福祉法２４条１項の規定に基づき保育の実施に関し必要な事項を定めるものである（１条）。実施条例２条は，保育の実施基準について規定しており，３条は，申込手続その他保育の実施に関し必要な事項は，市長が別に定める旨規定している。
（甲２号証）
オ高石市保育実施条例施行規則（昭和６２年高石市規則第１３号。平成１０年３月３１日高石市規則第１４号による改正後のもの。以下「実施規則」という。）の定め
実施条例の施行について必要な事項を定めるものとして，実施規則が制定されている（１条）。実施規則２条１項は，保育所に児童の保育を委託しようとするときは，福祉事務所長の承諾を受けなければならない旨規定し，また同条２項は，福祉事務所長は，児童が保育上又は管理上適当でないと認めるときは，入所の許可をしないことができる旨規定している。そして，実施規則３条１項は，入所の承諾を受けようとする者（申込者）は，保育所入所申込書を福祉事務所長に提出しなければならない旨規定し，４条は，福祉事務所長は，入所の承諾又は不承諾を決定したときは，保育所入所承諾書又は保育所入所不承諾書により申込者に通知するものとする旨規定している。
また，実施規則６条は，児童又はその保護者が，(ア)実施条例２条の規定に該当しなくなった場合（１号），(イ)保護者が福祉事務所長が行う保育上の指示に従わない場合（２号），(ウ)疾病その他の事由により他の児童に悪影響を及ぼす恐れがある場合（３号），(エ)実施規則２条２項に該当するに至った場合（４号），(オ)その他福祉事務所長が適当でないと認めた場合（５号）の一に該当する場合には，福祉事務所長は，一時その出席を停止し，又は退所させることができる旨規定している。そして，実施規則７条は，福祉事務所長は，実施規則６条の規定により児童を退所させるときは，保育実施解除通知書により保護者に通知するものとする旨規定している。
（甲３号証）
(2)本件各児童の本件保育所への入所
ア原告Ｐ７について
原告Ｐ７は，高石市に居住する者であり，Ｐ８（平成▲年▲月▲日生。）の親権者である。
原告Ｐ７は，被告から委任された高石市福祉事務所長から，平成１１年３月２５日，Ｐ８について，実施期間を同年４月１日から平成１７年３月３１日までとして，本件保育所への入所承諾の決定を受け，Ｐ８について本件保育所において保育を受けていた。
（当事者間に争いのない事実）
イ原告Ｐ９について
原告Ｐ９は，高石市に居住する者であり，Ｐ１０（平成▲年▲月▲日生。）及びＰ１１（平成▲年▲月▲日生。）の親権者である。原告Ｐ９は，被告から委任された高石市福祉事務所長から，Ｐ１０については，平成１２年３月２７日，実施期間を同年４月１日から平成１７年３月３１日までとして，Ｐ１１については，平成１３年３月２３日，実施期間を同年４月１日から平成１９年３月３１日までとして，それぞれ本件保育所への入所承諾の決定を受け，Ｐ１０及びＰ１１について，本件保育所において保育を受けていた。
（当事者間に争いのない事実）
(3)本件保育所の廃止（民営化）に至る経緯
ア被告（高石市行財政改革推進本部）は，平成１０年２月，財政運営，事務事業，組織体制などの行政全般にわたる見直しを行い，市民福祉の一層の向上のため，市民のニーズに柔軟に対応できる行政サービス体制の確保がより重要になっているとし，少子高齢化，国際化，高度情報化の進展など，社会経済情勢の変化と地方分権化のもと，新たな行政課題に対応するため，既存の行政を再点検し，限られた財源と人材を有効に活用し，昀小の経費で昀大の効果が上げられるよう，簡素で効率的な行財政運営をめざすためとして，高石市行財政改革大綱を策定した。同大綱においては，事務事業について，民間活力の活用をあげ，多様化，高度化する市民ニーズに応えるため，民間のノウハウが十分に活かせ，効果的，効率的に市民サービスの向上が図れるものについては，既存の第３セクターの活用を図るとともに積極的に各種団体，企業など民間活力の導入を検討するとされている。
（乙４１号証）
イ被告は，地方税法改正等による大幅な税収減の影響により，被告の財政状況は他市町村に比べて急激に悪化し，極めて深刻な状況に直面してきているとして，高石市行財政改革大綱をより実効のあるものとし，市民福祉の一層の向上を図り，市民のニーズに柔軟に対応できる行政サービス体制を確保するため，市民の目線にたって無駄を省き，行政の全ての分野において総点検や見直しを行うためとして，平成１２年８月，高石市行財政改革実施計画を策定した。同実施計画は，平成１２年度を初年度とする概ね５年間の計画とするとされた。そして，同実施計画中，民間活力の活用の１つとして，保育所のあり方について，育児と就労の両立支援，子育て家庭への支援など，乳幼児の健全育成をめざすため，効率的，効果的な保育所運営を図るとともに，多様化する保育需要に対応した保育施策を進めるため民間活力の導入を図るとし，平成１２年度及び平成１３年度を「検討」，平成１４年度を「実施」，平成１５年度及び平成１６年度を「継続」とする計画を策定している。
（乙１４号証）
ウ被告（高石市福祉事務所長）は，平成１２年９月３日，高石市市民会館において，保育所に児童を入所させている保護者を対象とする説明会を開催し，同説明会において，被告の公立保育所を民営化するとの発表をした。
（甲９号証，当事者間に争いのない事実）


エ被告（保険福祉部児童福祉課）は，平成１２年１０月１１日，平成１３年５月８日及び同年６月４日に，それぞれ市立保育所６園の各父母の会の役員との間で，話し合いを行った。また，平成１２年１１月１１日に，高石市長と父母の会の役員との懇談会が行われた。
（甲９７号証，１０３号証，乙４３号証，証人Ｐ１２，同Ｐ１３，当事者間に争いのない事実）
オ市立保育所６園の父母の会は，高石市立保育所の民営化に反対する請願書の署名を集め，平成１２年１２月７日，高石市議会に請願書を提出したが，高石市議会は，同月１８日，上記請願を不採択とした。
（甲１０号証，当事者間に争いのない事実）
カ被告は，大阪市立大学助教授のＰ１４（以下「Ｐ１４委員長」という。）を委員長とし，Ｐ１４委員長を含めて６名の委員からなる高石市立保育所移管に係る選考委員会（以下「本件選考委員会」という。）を設け，本件選考委員会において，市立保育所６園のうち民営化の対象保育所の選定や，民営化後の同保育所の運営主体の選定等の検討を行うこととされた。本件選考委員会は，平成１３年２月６日，同年４月１３日，同年６月２８日，同年９月１０日及び同月１５日の５回開催された。
（乙２３号証の３ないし７，４３号証）
キＰ１５，Ｐ１６及びＰ１７を請求代表者として，平成１３年５月１３日，高石市長に対し，高石市立保育所の民営化の是非を問う住民投票条例の制定請求がされた。高石市長はこれを高石市議会に付し，高石市議会は，同月２３日，同条例制定の議案を否決した。
（甲１１号証，当事者間に争いのない事実）
ク本件選考委員会は，平成１３年５月２５日，民営化する保育所の選定基準として，①多様化する保育ニーズに応えるために必要な事業を踏まえること，②待機児童解消のため，受け入れ可能な一定規模の施設とすること，③一定の時期利用可能な耐用年数の施設であること，④既存の民間保育所との立地関係（バランス）に配慮すること，⑤現状の保育所の入所状況を勘案することとの５点を付した意見書を高石市長に提出した。被告は，本件選考委員会の上記選定基準を踏まえた上で，市立保育所６園のうち民営化する保育所として，本件保育所を選定した。
（甲６７号証の２，乙４３号証，証人Ｐ１２）
ケ平成１３年６月７日の新聞朝刊各紙において，被告は，平成１４年度から本件保育所を民営化する方針であり，同月１２日に開催される高石市議会に本件条例の改正案を提案すると発表した旨の報道がされた。
（甲１２号証）
コ高石市長は，平成１３年６月１２日，高石市議会に対し，本件改正条例の制定の議案（以下「本件議案」という。）を提出した。高石市議会は，本件議案を建設厚生委員会に付託し，同月１３日行われた同委員会において，本件議案の審議を行い，本件改正条例の制定を可決した。そして，同月１５日行われた高石市議会本会議（６月定例会（第２回））において，本件議案が審議され，可決された。
高石市長は，同月２１日，本件改正条例を公布した。
（甲５号証，６号証，乙４２号証，４４号証，当事者間に争いのない事実）
サ被告（保険福祉部児童福祉課）は，本件保育所の保護者会役員への説明会を，平成１３年６月２０日，同年７月４日，同月１７日，同月２３日及び同月３０日にそれぞれ実施した。また，被告は，本件保育所で児童の保育を受けている保護者（以下「本件保育所保護者」という。）に対する説明会を，平成１３年６月２３日，同月３０日，同年１０月１２日，同年１１月２８日及び平成１４年１月２３日にそれぞれ実施した。（甲１０２号証，１０４号証，乙２号証ないし４号証，４３号証）シ被告は，平成１３年８月１５日から同月２７日まで，本件保育所を民営化した後の事業者の募集を行い，７法人がこれに応募した。
（乙２３号証の１，６，７，４３号証）
ス本件選考委員会のＰ１４委員長と，本件保育所の保護者会役員との間で，平成１３年８月１８日及び同年９月２０日の２回にわたって，懇談会が開催された。
（乙２２号証の１，２，４３号証）
セ本件選考委員会は，本件保育所の民営化後の事業者の選定について，「法人選考の目安」を作成し，同目安にそって応募のあった７法人の検討を行った。その上で，本件選考委員会は，平成１３年９月２５日，高石市長に対し，社会福祉法人Ｐ１８（以下「Ｐ１８」という。）が本件保育所を移管する社会福祉法人として総合的に昀も適切であるとの意見を報告した。
（甲６８号証，乙２３号証の１，３，６，７，４３号証）ソ被告（高石市長）は，平成１３年９月２５日，本件保育所の民営化後の事業者として，Ｐ１８とすることに決定した。そして，同月２６日，高石市長の本件保育所保護者宛書面により，本件保育所の民営化後の事業者としてＰ１８と決定した旨の通知がされた。
（甲１５号証，乙２３号証の２，４３号証）
タＰ１８は，本件保育所保護者に対する説明会を，平成１３年１０月２５日，同年１１月６日，同月２１日，同年１２月１１日及び平成１４年１月１８日の合計５回開催した。


（甲５１号証，９８号証，９９号証，１０４号証，乙４３号証）チ被告（高石市福祉事務所長，高石市児童福祉課長）は，本件保育所保護者に対し，平成１３年１２月，「保育所入所変更申込書の提出について（お願い）」と題する書面（以下「本件提出依頼書」という。）を配布した。本件提出依頼書には，本件保育所が平成１４年４月１日付けで廃止され，同日付けでＰ１８に経営主体を移して，新たにＰ１９保育園として開設されることになること，そのため，本件保育所における保育の実施期間は，平成１４年３月３１日で終了することになること，そこで，本件保育所に入所している０歳児から４歳児の保護者においては，同年４月１日以降，Ｐ１９保育園への入所を希望するか，他の保育所への転園を希望するかのいずれかを選択する必要があり，同年１月２５日までに，保育所変更申込書を提出してほしいこと，同日までに変更申込書の提出がない場合には，同年４月１日以降は待機となることが記載されていた。
（甲１９号証）
ツ高石市長は，平成１４年２月２６日，大阪府知事に対し，廃止予定日を同年３月３１日として，本件保育所を廃止したいので届け出る旨の保育所廃止届出書を提出した。同届出書には，現在入所している児童の廃止後の受入計画について，同年４月１日より定員を１２０名から１４０名に拡充し，Ｐ１８の運営による保育所において受入を行う，転園希望については，高石市内の他の保育所で保育を継続して受入を行う旨記載されており，また，廃止をする具体的理由として，本件改正条例によると記載されている。
（乙２８号証）
テ本件保育所は，平成１４年４月１日廃止され，同日，Ｐ１８を経営主体とするＰ１９保育園が開設された。
本件保育所で保育を受けていた平成１３年度の０歳児から４歳児まで合計８５名については，４９名がＰ１９保育園に，３５名が他の公立保育所に，１名が他の民間保育園に，それぞれ転園した。
（乙４３号証，証人Ｐ１２，当事者間に争いのない事実）
(4)本件各児童の転園
ア原告Ｐ７について
原告Ｐ７は，本件提出依頼書に対し，平成１４年１月２５日，Ｐ８について，本件保育所での就学までの保育を承諾されて入所しているので，本件保育所での保育を希望する，ただし，平成１４年度に本件保育所が廃止された場合には，保育を必要とするので，公立のＰ３保育所での保育を希望するとの保育所変更申込書を提出した。
Ｐ８は，平成１４年４月１日以降，Ｐ３保育所に入所し，同保育所において保育を受けている。
（甲６３号証，乙２５号証の３，証人Ｐ１３）
イ原告Ｐ９について
原告Ｐ９は，本件提出依頼書に対し，平成１４年１月２４日，Ｐ１０及びＰ１１について，平成１４年度以降も本件保育所が存続する場合は，本件保育所での保育を第１希望とする，ただし，平成１４年度に本件保育所が廃止，民営化された場合には，やむを得ず，公立のＰ３保育所（希望順位１）ないしＰ６保育所（希望順位２）での保育を希望するとの保育所変更申込書を提出した。
Ｐ１０及びＰ１１は，平成１４年４月１日以降，Ｐ３保育所に入所し，同保育所において保育を受けている。
（甲６２号証，乙２５号証の１，２）
２争点
(1)本件各訴えの適法性（本案前の争点）
(2)本件改正条例の制定の適法性
３争点についての当事者の主張
(1)争点(1)（本件各訴えの適法性（本案前の争点））について
（原告らの主張）
ア本件廃止処分の取消請求（主位的請求）について
(ア)保育を受ける権利は，児童福祉法２４条に規定されているところ，平成９年改正前は措置制度であると理解されていた。
しかし，この規定は，そもそも第一義的に憲法２５条，２６条に根拠を有する権利であるところ，これら憲法上の権利は，一般的に抽象的権利にとどまるものであって，それのみを根拠として裁判規範性を有する具体的権利として認めることはできないものの，児童福祉法によって規範化されたものである。
そして，平成９年改正前の児童福祉法の下でも，保育に欠ける児童について，市町村の措置義務が規定されていたのであり，その意味で，もともと保育を受ける権利は保護者の実体的権利として規定され，これが一方的に奪われることは許されていなかった。
しかし，平成９年改正前の児童福祉法２４条は，いったん保育を受けるにいたった場合は，継続的に保育を受ける権利を保障する趣旨を含んでいたといえるが，利用前に特定の保育所の選択までを権利として想定することは困難であったといえる。
これに対し，平成９年改正後の児童福祉法は，保育所における保育の関係を保護者と市町村との公法上の契約関係として規定したものとして説明し，同法２４条２項において特定の保育所に対する保育の申込みの規定をおくこととなった。
すなわち，平成９年改正後の児童福祉法は，同法２４条１項で，保育を受ける権利一般が市町村との権利義務の契約関係として明示すると共に，同条２項で保護者の特定の保育所への申込みの権利を明示的に規定したものであり，これら立法的手当がされたことによって，憲法上の保育を受ける権利をさらに具体化し，保育所選択権を含む保育所入所権という裁判規範性を有する具体的権利として確立されたものである。このように，平成９年改正後の児童福祉法２４条は，保護者が入所希望しない保育所に入所させることはできず，保護者の入所希望を法的に保障するいう保護者の入所選択権と，入所後は，保護者の意に反して転園させられないという権利とを保障するものである。また，児童福祉法２４条に基づきいったん入所した以上，そこには一種の契約関係が成立し（希望保育所の申込みと承諾通知），意に反して転園させられない権利を有すると考えることもできる。
(イ)被告は，本件のような公立保育所の廃止は地方自治法２４４条の２第１項に基づき条例で定められるものであり，また，具体的な廃止行為は同法１４９条７号に基づいて地方公共団体の長の権限とされている旨主張する。


確かに，被告主張のような規定が存すること自体には誤りはない。しかしながら，公立保育所の廃止については制限がなく，条例でいかようにも定め得るというのは論理の飛躍である。本件のような公法上の契約は，児童福祉法に基づくものであり，法律に拘束されている。条例よりも法律が優位するのは当然であり，いかに条例とはいえ，違法な内容の条例は取消しを免れない。
(ウ)平成９年改正で，児童福祉法は，同法上の認可保育所の中から特定の保育所を選択することを法的に認めたものであり，すべての保育所が保育方針等付加サービスを含めて異なることを前提に，従来の措置による入所方式から，保護者が入所を希望する保育所を選択して，申込みに基づき市町村と保護者が利用契約を締結する仕組みに改めたものである。また，保育所の本質は，単なる箱物ではなく，児童が保育士や他の児童らとともに成長，発達していく場である。公立と民間の保育所の間においてはもちろん，同じ公立の保育所の間でも，すべての保育所はそれぞれ異なる。
このように，平成９年改正後の児童福祉法２４条が，希望する保育所を選択することを認めた趣旨や，保育所の本質からすると，保護者が入所を希望する保育所を選択して，申込みに基づき市町村と保護者が利用契約を締結し，現に特定の保育所において保育の実施を受けていたのに，途中で当該保育所が廃止され当該保育所において保育の実施を受けられなくなるということは，保護者が選択した当該保育所で保育を受けることができなくなるという点で，同法が認めた保護者の選択は無為に帰し，その目的を達せられなくなるのであるから，同法３３条の４にいう保育の実施の解除に当たると解するのが相当である。
すなわち，児童福祉法３３条の５は，行政手続法第３章に規定されている不利益処分の手続規定を適用除外としているところ，これは，保育の実施の解除が行政手続法に定める不利益処分に当たらないからではない。その趣旨は，児童福祉法２４条１項の規定による保育の実施を解除する処分が，行政手続法２条４項に規定する不利益処分に該当するものであることを前提とした上で，保育の実施の解除が，これまでサービスを受けて生活していた者がその終了後どのように生活していくかという点で，本人や関係者との双方的な話し合いを通じて確認した上で結論を出すことが必要という特徴を有しており，また，現にそのような手続が行われていることから，行政手続法による弁明手続が必ずしもなじまない面があるとして，保育の実施の解除処分の特徴を踏まえつつ，一般法たる行政手続法並の意見聴取を義務付ける独自の手続を定めたものである。
そして，児童を心身ともに健やかに育成するためには，当該児童の状態にあった適切な保育がされなければならず，そのためには，保育の安定性，継続性が不可欠である。また，保育所は，単なる箱物ではなく，保育士と当該保護者，児童の間の信頼関係をもとに長年にわたり築き上げてきた人間的な営みであり，公立と民間園の間ではもちろん，同じ公立の保育所の間でも，それぞれ異なるものである。
したがって，これまで児童が保育の実施を受けてきた当該保育所を廃止して児童の保育環境を一変させることは，それがどうしても避けられないやむを得ない理由が必要で，仮にそれが避けられないとしても，その影響は必要昀小限にとどめるべく，それぞれの児童の発達成長段階等に応じた保育の安定性，継続性をできるだけ確保することが必要である。本件のように，保育所を廃止し，民営化する場合は，まさにこの保育の特殊性を考慮した特別な手続が必要であり，一人一人の児童について，あらかじめ本人や保護者との双方的な話し合いを通じて確認した上で保育所の廃止という結論を出すことが必要である。そして，その手続に当たっては，当該児童の発達程度や個性，それを取り巻く環境などその実状を十分斟酌し，児童や保護者の理解が得られるように努めながら判断を行わなければならない。
そうだとすれば，本件保育所を廃止する場合は，これまで保育の実施を受けてきた本件保育所での保育の実施を受けられなくなるのであるから，まさに児童福祉法３３条の４が予定する場面に他ならず，そのように解するのが行政手続法とは別に児童福祉法３３条の４で保育の実施の解除に係る説明等の手続を設けた趣旨にも合致する。
(エ)原告らは，平成９年改正後，前提となる事実等(2)記載のとおり，被告から委任を受けた高石市福祉事務所長によって，その監護する本件各児童について，それぞれ就学前まで（Ｐ８及びＰ１０につき平成１７年３月３１日まで，Ｐ１１につき平成１９年３月３１日まで）本件保育所に入所させる旨の入所決定を受け，本件保育所において，その監護する本件各児童の保育を受けてきた。したがって，原告らには，その監護する本件各児童について，それぞれ就学前まで本件保育所で保育を受ける権利がある。
しかるに，本件改正条例は，平成１４年４月１日午前零時をもって，本件保育所を廃止するものである。これは，被告が原告らに対する入所承諾等の決定において，同決定に定める就学前まで本件保育所で保育を実施するとした決定内容を違えるものであり，(ア)記載の原告らの保育を受ける権利（入所選択権，意に反して転園させられない権利）を違法に侵害するものである。
(オ)被告は，入所者（保護者）の権利義務ないし法的地位に直接具体的な影響を及ぼす行為は，大阪府知事への届出及び入所者（保護者）への廃止通知というべきであるから，本件改正条例の制定を行政処分としてこれを抗告訴訟によって争うことはできない旨主張する。しかしながら，被告のいう届出や廃止通知は，本件改正条例による本件保育所の廃止を前提としての事後処理にすぎず，届出や廃止通知をもって処分行為ということはできない。
したがって，本件改正条例の制定をもって，原告らの権利を侵害する行政処分と解すべきである。
イ本件改正条例の無効確認請求（予備的請求(1)）について行政事件訴訟法３６条は，無効等の確認の訴えについて，当該処分に続く処分により損害を受けるおそれのある者その他当該処分の無効等の確認を受けるについて法律上の利益を有する者で，当該処分の存否又はその効力の有無を前提とする現在の法律関係に関する訴えによって目的を達することができないものに限り提起できる旨定めている。
本件においては，本件改正条例が少なくとも形式的には存在し，本件改正条例の施行日までにこれを前提とする準備行為がされて，原告らに対しても，本件保育所での保育の実施を解除する具体的処分がされる可能性がある。したがって，本件改正条例の施行日（平成１４年４月１日）前に原告らが取消訴訟を提起して本件改正条例の効力を争うことができないとすれば，原告らが後にされる具体的な保育の実施の解除処分を待ってその取消しを得ても，その段階では原告らの監護する本件各児童の入所する本件保育所は存在しないのであるから，原告らの保育所に入所する利益を回復しようという原告らの目的を達成することはできない。したがって，本件においては，被告に対し，本件改正条例の無効確認を求める訴えが提起できるというべきである。


ウ予防的不作為訴訟等（予備的請求(2)）について(ア)現行法は，抗告訴訟として，処分の取消訴訟をはじめ４種類の訴訟形式を法定しているが，国民の権利救済の必要を満たすために，これ以外の訴訟形式が要求される場合には，法定外の訴訟形式を排斥する趣旨ではない。
一般に司法権が行政権の第一次判断である行政処分の事後審査にとどまるべきであるとしても，事後的関与では，どうしても権利救済の実効を期し得ない場合，たとえば回復しがたい重大な権利侵害の危険が差し迫っており，他に救済の手段のないような場合にまで事後救済の原則にこだわり，国民の権利救済の要請を無視するのは妥当でない。昀高裁判決においても，侵害を受ける権利の性質及びその侵害の程度，不利益処分の確実性及びその内容又は性質等に照らし，処分を受けてからこれに関する訴訟の中で事後的に義務の存否を争ったのでは回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合には，事前救済の可能性がある旨を示唆しており（昀高裁昭和４７年１１月３０日判決，民集２６巻９号１７４６頁），このような場合には無名抗告訴訟の１つとして事前に違法な侵害を禁止する訴え等を認めるべきである。
(イ)本件の場合は，平成１４年４月１日午前零時をもって本件保育所を廃止する旨の条例であり，被告は，本件改正条例に基づいて本件保育所の廃止に向けた準備行為を進めており，原告らに対しても，本件保育所での保育の実施を解除して，他の保育所において保育を実施する処分がされることは確実である。そして，本件改正条例の施行日の平成１４年４月１日が到来すれば，原告らの監護する本件各児童が入所している本件保育所が廃止されることは確実である。その場合，原告らが監護する本件各児童には入所すべき保育所がなくなって，原告らが選択した本件保育所で保育の実施の各期間中保育を受ける権利が侵害されることになるばかりか，原告らの監護する本件各児童について文字通り保育に欠ける事態となるのであって，そのような事態となれば事後的な損害賠償等では回復しがたい重大な損害を被ることは明らかである。本件改正条例の制定の取消等を求めることができないとすると，被告の違法な侵害を事前に予防するための他の救済の手段がないことも明らかである。よって，本件のような場合には，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある場合といえるから，予備的請求(2)記載のとおり，無名抗告訴訟の１つとして，事前に被告の違法な侵害を禁止し，被告に一定の処分を命じる義務付け訴訟が認められるべきである。
（被告の主張）
ア本件廃止処分の取消請求（主位的請求）について
(ア)条例の制定という立法行為は，それ自体が抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものではない。
なお，条例に基づく行政庁の具体的処分を待たずに，条例そのものによって直ちに個人の権利義務に直接具体的な影響を及ぼすものについては，例外的に抗告訴訟の対象となると解する余地はあるが，本件はそのような場合に当たらない。
すなわち，本件改正条例は，平成１４年４月１日をもって，被告において設置する市立保育所から本件保育所が削られるというものであるが，入所者（保護者）の権利義務ないし法的地位に直接具体的な影響を及ぼす行為は，その後における大阪府知事への届出（児童福祉法３５条６項）及び入所者（保護者）への廃止通知（甲１９号証）というべきであって，本件改正条例そのものの効力を抗告訴訟によって争うことができるとする原告らの主張は失当である。
(イ)原告らは，平成９年改正後の児童福祉法２４条により，保育所の選択権が保障され，また，選択した当該特定の保育所で保育を受ける権利（意に反して転園させられない権利）が存する旨主張する。しかしながら，平成９年改正後の児童福祉法２４条により，保護者は申込みにあたり希望する保育所を記載することとなったことをもって，保育所選択権の保障と呼ぶか否かはさておき，このことから，同改正によって，いったん保育所に入所すれば，保育の実施期間において当該保育所の廃止をなし得ないという権利までが保護者に付与されたものと解することはできない。
すなわち，同改正により，入所する際に希望する保育所を選択する仕組みになったからといって，当然に原告らの主張のような権利が保障されたのではなく，入所選択制度は，当該特定の（希望があった）保育所において受入能力がある限り（存続する限り）において認められる制度であると解される。そして，地方自治法２４４条の２第１項は，公の施設の設置，管理及び廃止は条例によるものとし（すなわち，議会の議決に基づくものとし），具体的な設置，廃止行為は，同法１４９条７号に基づき地方公共団体の長の権限とされているところであって，この設置，廃止行為は，地方公共団体の裁量にかかるところである。児童福祉法の規定の内容は，入所の際の手続を定めているにすぎず，地方自治法２４４条の２第１項によって与えられている議会の権利を制限することを示すような規定は何ら存在しないのであり，このような規定から，地方自治法による公の施設の廃止の規定すら制限されるごとき原告ら主張の権利の存在を認めることはできない。
さらに，児童福祉法自体が，市町村による児童福祉施設（保育所を含む。）の廃止の手続を定めているところ（同法３５条６項），廃止の対象たる施設が，廃止時点において入所者がある場合を含んでいることが，同法施行規則３８条１項２号からも明らかである。
以上からすれば，平成９年改正により入所の際に入所を希望する保育所名を記載して申込みを行い，これに対する市町村の承諾によって保育所への入所が行われることになったからといって，保護者らに，その後において意に反する転園をさせられない権利が付与されたものではなく，その後における保育所の廃止（条例制定）が制限されるものではないというべきである。
(ウ)また，原告らは，平成９年改正後の保育所の利用関係を契約関係あるいは契約的側面を有するものとした上で，いったん合法的に認められた保育所の利用利益を行政側の事情で一方的に侵害することは違法である旨主張する。
しかしながら，平成９年改正後の保育所の利用関係を契約関係あるいは契約的側面を有するものと言うか否かは用語の問題にすぎないものであり，その内容を実質的に検討する必要がある。


しかるところ，(イ)記載の事情等を勘案すると，被告と原告ら保護者の間において，被告が負う義務は，原告らの本件各児童に対し，就学までの間，保育サービスを，本件保育所において提供する義務というものではなく，選択可能な保育所のうちから保護者が希望する保育所において保育サービスを提供する義務というべきでものである。そして，この意味での原告らの利用利益が失われない限り，違法が云々されるものではない。(イ)記載のように，児童福祉法３５条６項，同法施行規則３８条１項により，入所者がいる保育所の廃止ができる旨が明確に規定されていることからしても，原告らの主張が失当であることは明らかである。本件においては，本件各児童は，平成１４年３月３１日までは本件保育所，同年４月１日以降はＰ３保育所という，いずれも当該期間に存在する保育所のうち原告らの希望に基づいた保育所において保育を受けているものであって，原告らのいうような利益の剥奪がされているものではない。
なお，保育所の廃止等によってある保育所の運営が中止される場合，利用者にとって，客観的には保育施設が変更されたことになる。しかしながら，市町村が負っている義務は上記記載のとおりであり，児童福祉法２４条１項に定める市町村の義務内容が保育所における保育であって，特定の保育所における保育とされていないことからしても，この場合の保育施設の変更は，いわば契約条件の変更と解されるべきである。
そして，被告の義務の内容が上記記載のとおりである以上，保育所の廃止の場合，廃止後の保育所の中から希望のある保育所において保育を継続することについて，法定の正当事由なるものを要求される理由はないというべきである（廃止そのものが法定の正当事由とも言い得る。）。(エ)さらに，原告らは，本件保育所の廃止が児童福祉法３３条の４に規定する保育の実施の解除に当たる旨主張する。
しかしながら，市町村には保護すべき児童がある以上，申込みによっって保育所において保育しなければならない義務が存するが，これは，特定の保育所での保育に限定されるものではなく，本件各児童が本件保育所で保育されなくとも，他の保育所で保育されても義務違反となるわけではない。児童福祉法３３条の４にいう保育の実施の解除とは，現に保育所で保育されている児童が，今後保育所における保育の実施を行わないという場合であって，本件のように，公立保育所から民営保育所への運営主体の変更があっても，引き続き保育を実施するという場合は，同条にいう保育の実施の解除に該当しない。
イ本件改正条例の無効確認請求（予備的請求(1)）についてア記載のように，本件改正条例の制定をもって，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるものということはできないから，本件改正条例の無効確認請求（予備的請求(1)）は，不適法な訴えである。ウ予防的不作為訴訟等（予備的請求(2)）について原告らの予防的不作為訴訟等（予備的請求(2)）についても，既に本件保育所は廃止されており，原告らのいう事前救済の前提が存していない以上，不適法な訴えである。
(2)争点(2)（本件改正条例の制定の適法性）について
（被告の主張）
ア保育所の設置及び廃止は条例によって行われるところ（地方自治法２４４条，２４４条の２），当該条例の制定は，福祉に係る諸条件及びこれを裏付ける財政条件等，種々の要素を総合勘案して各議員により審議されるものであり，これらの判断は市議会に委ねられているところである。その判断にあたっては，その性質上，議会において広範な裁量権を有するものであり，それが特定の児童や保護者に著しく過重かつ不合理な負担を課したり，法令に定められた基準による保育を受けることが事実上不可能になるなど，裁量権の範囲を逸脱する著しく不合理なものであるとされない限り，当該条例が違法とされるものではない。
しかるところ，以下記載のとおり，本件改正条例の制定は，合理的な裁量に基づくものである。
イ本件改正条例は，単に本件保育所を廃止して同所における保育を中止するものではなく，当該施設を社会福祉法人に貸与し，同法人において引き続き保育を行うことを前提としている（これを以下「本件民営化」ないし「民間移管」という。）。
そして，後記のとおり，公立保育所の民間移管は，増加する保育サービスの需要に応えるための施策として，地方自治体における公務員定数の抑制方針や税収の低下傾向の中において，全国的に推進されている。
ウ保育サービス供給増の必要性
(ア)共働き家庭の一般化と保育サービスの需要増加近年，景気の悪化の他，女性が職業を持つことに対する意識の変化等により，全国，大阪府と同様，高石市においても，女性の就業者が増加している。
このような傾向や，育児に係る外部サービス利用に対する意識の変化等を背景に，保育サービスに対する需要が高まってきており，高石市では，平成１０年４月１日から，０歳児，１歳児の枠の拡充を，また，平成１１年４月１日から市内全保育所において，保育時間の延長（午前７時３０分から午後６時３０分までを，午前７時から午後７時までに延長）を実施してきた。
(イ)保育所の基盤整備の遅れ
就学前児童数に占める保育所利用児童の割合をみると，全国の２５．７パーセントに比べて高石市は１９．５パーセント（平成１３年度）と，大幅に全国平均を下回っている。また，保育所の定員，利用児童数等の状況をみると，私営保育所（設置者が民間である保育所に，設置者が地方公共団体で当該地方公共団体から運営業務を民間に委託された保育所を加えたもの）における充足率は，平成１１年，１２年，１３年とも１００パーセントを超えており，公立を大きく上回っている。
(ウ)待機児童数が多いこと
(ア)記載のとおり，保育所利用の需要が伸びる一方，(イ)記載のとおり供給体制が遅れていることから，高石市においては，昨今，年度途中から低年齢児（０歳児ないし２歳児）を中心に入所申込みが増加し，待機（直ちに保育所に入所できないこと）が発生している。特に，平成１３年度では，４月から１２名の待機児童が発生し，平成１４年１月１日時点では，待機児童が８２名にのぼっている。
また，待機率（待機児童数／入所児童数）は，平成１３年４月には１．４パーセント，平成１４年１月には９．１パーセントと増加傾向にある。
エ保育サービス供給増にあたっての制約条件
ウ記載のとおり，社会においては保育サービスの供給増加が求められているところ，以下のとおり，その対応に際してはさまざまな制約が存している。
(ア)公務員定数の抑制方針


後記(イ)記載のとおり，被告の財政状況の悪化もあり，被告においては，すべての分野におけるスリム化を指向して，平成１２年８月に高石市行財政改革実施計画を策定し，公務員の定員管理の適正化を決定し，国の第９次定員削減計画等を参考に，平成１３年１０月，職員定員管理計画を策定した。同計画においては，平成１１年４月１日の定数７０３名を，平成１６年４月１日には６１０名（９３名＝１３．２パーセント削減）とすることが目標とされている。
被告において，上記目標のもと，平成１１年４月時点の職員定数７０３名を，平成１２年４月１日から６８３名，平成１３年４月１日から６７７名，平成１４年４月１日から６５５名とする旨の職員定数条例の改正を毎年行っている。
(イ)税収の低下傾向
被告の市税収入は，平成８年度決算において１５３億円であったものが，平成１２年度決算では１３３億円（２０億円減少）となり，さらに平成１３年度決算見込みでは１２７億円，平成１４年度決算見込みでは１２０億円と，年々減収の一途となることが予想されている。このようなことから，平成１０年度から平成１２年度の３年間の決算状況では，実質収支は保っているものの，市財政調整基金の積立金取り崩しによって財政運営を行っている（平成１０年度から平成１２年度までに３６億８０００万円を取り崩している。）。さらに，平成１３年度には市土地開発基金から５億６０００万円，市職員退職手当基金から６億円の借入を予算化して予算編成を行う状況となっていた。
オ公立保育所と民間保育所の保育コスト比較
被告におけるエ記載のような財政状況において，その改善が至急に必要となっているところ，被告における公立保育所の１歳児においては，国基準（児童６人に職員１名）を超える児童４人に職員１名の配置基準を行っているなどの配置数の格差により，公立保育所と民間保育所では，サービス提供の費用について，約２倍の格差が生じている。
カ全国における民営化の推進について
(ア)公共サービスを，民間の資金や能力を活用して効率的かつ効果的に提供し，地方公共団体の事業コストの削減や，より質の高い公共サービスの提供を図る方法として，民間資金等の活用による公共施設等の整備等の促進に関する法律が制定され，行政財産の貸付などによる民間運営が定められるところとなっている。
(イ)公立保育所の民営化についても，保育ニーズの増加と財政上の制約という近時の状況を解決するものとして，現に多数行われており，また，平成１３年３月閣議決定にかかる規制改革推進３か年計画（平成１４年３月２９日改定）においても，限られた財源を有効に活用し，かつ社会のニーズに応じた保育を実施するという観点から，公立保育所の運営については，社会福祉法人やＮＰＯ，民間企業等へ民間委託することも有効な処方箋であるとされ，国の施策として民間委託の活用を促進する旨が明記されている。全国においては，既に建物の貸与によるものが約１００件，業務の委託によるものが約２６０件あるとされ，大阪府下においても，以下のように順次実施されている。
ａ堺市
平成１３年４月より２園，平成１４年４月より２園が社会福祉法人に
ｂ池田市
平成１３年４月より２園が学校法人に
ｃ守口市
平成１４年４月より３園が社会福祉法人に
(ウ)(イ)記載の全国的な動きは，平成１３年１１月の児童福祉法改正により，保育サービスの提供拡大に資する方法として公設民営の促進が法律上明記され，市町村において，適切な対応がさらに求められるところである。
キ対象保育所の選定と新旧保育所のサービス水準の同一性(ア)以上のような，保育サービスの需要増加と，市行政全体のスリム化に基づく公立保育所によるサービス供給拡大の困難性，また，全国的な民営化の推進への動き等を総合考慮した結果，被告は，公立保育所を廃止し，民間に設置主体，運営業務主体を移管して保育の実施を行うことを検討し，学識者と公共的団体の代表者からなる本件選考委員会において，民間移管を行う保育所の決定に関する意見を受けて，本件改正条例を議会に諮った。そして，議会において賛成，反対それぞれの立場からの討論が行われた上，各議員において，討論の結果や，上記を含む諸事情を総合的に判断の上議決が行われ，可決されたものである。(イ)本件改正条例制定後には，民間移管先を公募により募集し，本件選考委員会の意見を受けてこれを被告において決定するとの前提にて，本件改正条例を議会に諮ることとしており，その際には，保育水準，保育内容において問題が生じることがないことを基本に検討している。現に，その後，民間移管先の社会福祉法人との間で，従前の保育水準が低下することがないよう配慮することとしており，その旨事業運営者と覚書を締結している。また，共通の年間保育目標，保育内容をもって今後の主たる運営事項とし，保育水準の維持をはかることとしている。(ウ)平成１３年１１月からは，移管先の事業者の保育士が本件保育所に来て引継を行い，平成１４年１月からは，次年度のクラス担任を予定されている保育士がそのクラスに入り，子供の個性や特徴，また１日の生活の流れを把握するとともに，２月以降はさらにその回数を増やし，十分な引継を行い，円滑な移行を諮った。
なお，児童福祉施設昀低基準（昭和２３年１２月２９日厚生省令第６３号）４条２項は，昀低基準を超えて，設備を有し，又は運営をしている児童福祉施設においては，昀低基準を理由として，その設備又は運営を低下させてはならない旨規定する。しかるところ，今回の民間移管に伴う定員増に伴い，１歳児については，職員配置基準が児童４人に１名から児童５人に１名となったが，今回の民営化は保育の実施にかかる供給を拡大する必要のもとに行われるものであり，これが上記規定の趣旨に反するものではない。さらに，民間移管の保育園に通う保護者への配慮の趣旨から，特に平成１４年度については，経過措置として，臨時職員の配置により，従前と同様の児童４人に職員１名の基準が維持されたものである。
ク本件保育所の廃止に際してとった手続が適正であること本件改正条例制定後，被告は，保護者や職員組合に説明を行い，理解を得るよう務めたところであり，また，民営化にあたり移管先となる事業者の選定にあたっても，外部の者で構成する本件選考委員会を設置し，公平な手続によっている。したがって，本件保育所の民間移管については，手続面においても何ら違法とされる理由はない。
ケ本件保育所の民間移管後の状況