甲３発明に係る出願の当初明細書において，原告が指摘している補正の根拠となり得る記載は，「錫付着量が０．１～１ｇ／ｍ２の範囲内においては，錫めっき層の一部もしくは全部を合金化しても溶接性，耐食性には影響を生じない」（４頁左上欄第２段落～右上欄第１段落）という記載だけであり，補正後の「溶錫処理により残留した錫のある」が「錫めっき層の一部を合金化すると」に，同じく「溶錫処理により残留した錫のない」が「錫めっき層の全部を合金化する」に，それぞれ対応していることは明らかである。そして，当初明細書の上記記載を，当業者の技術常識をもって普通に解釈すれば，「錫めっき層の全部を合金化する」とは，文字どおり，錫めっき層の全部を合金化した結果，鋼板面上に純錫層の存在しない，錫合金層がめっき層表面に全面露出した状態を意味し，また，「錫めっき層の一部を合金化する」とは，溶錫処理時に，錫めっき層の厚さ方向に，時間とともに厚みを増していく「鉄－錫－ニッケル合金層」の成長を途中で止め，めっき層の厚さ方向において純錫を層状に残存させることを意味することが明らかであり，すなわち，これは，表面から見ると，溶錫処理後の錫めっき鋼板の全面が純錫に覆われた状態である。
リフロー処理（溶錫処理）の目的は，甲４刊行物に「リフローの本来の目的はめっき層表面に光沢を付与すること，缶内容物に対する耐食性を高めることにある」（１頁右下欄最終段落）と記載されているとおり，錫を溶融流動化させてめっき表面を平滑化し，光沢性を付与することにあり，それゆえ，リフロー処理後のめっき表層に合金化しない平滑な層状の純錫層が残ることは，甲３発明の出願時の当業者の常識であった。さらに，甲３発明における基本的な要件の一つは，第２層として「第１層及び地鉄を均一に被覆する緻密な鉄－錫－ニッケル合金層」を形成することにあり，残留錫に関しては，規定される錫付着量の範囲内で錫めっき層の一部が合金化しさえすれば，耐食性等の特性には影響がないため，「錫は残留してもよい」という程度の認識があるにすぎない。以上のことからすれば，甲３刊行物から「残留錫が不連続に形成される」という概念が示唆されると解する余地はない。
(5)　以上のとおり，甲３刊行物に，「鉄－錫－ニッケル合金」から成る第２層の上に形成された「不連続状の純錫」層についての開示はないから，本件発明は甲３発明と同一とはいえない。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について
本件発明は，「下地めっき層」の存在下で形成された「錫合金層」と「不連続状の純錫層」を有し，このことにより，優れた溶接性，耐ＦＦＣ性，耐硫化黒変性を有するものである。このような本件発明の効果は，「下地めっき層」が存在することによって，リフロー処理時に緻密な「合金層」が形成され，この緻密な「錫合金層」と「不連続状の純錫層」がともに上記各性能の向上に寄与することによって得られるものである。
上記１のとおり，甲４刊行物においても，それ以外の刊行物においても，「下地めっき層の有無にかかわらず，目付量の少ない錫めっき層に溶錫処理（リフロー処理）を施して純錫が残る場合に，合金が不均一に成長することにより，錫めっき層表面に部分的に合金が露出し純錫層が不連続状となる場合がある」という，原告主張の「物理現象Ｘ」は開示されておらず，同現象が本件特許出願前に当業者の間で広く知られた技術的事実ということはできないから，「物理現象Ｘ」が本件特許出願時に当業者に周知であったことを前提として，甲３発明が当業者が容易に想到し得たとする原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　本件発明及び甲３発明
(1)本件発明は，その特許請求の範囲（上記第２の２）に記載されるとおりの構成であって，鋼板面に，下層側から，（ⅰ）メッキ付着量１０～５００ｍｇ／ｍ２の下地メッキ層（ニッケル－鉄合金メッキである場合を含む。），（ⅱ）錫合金層，（ⅲ）錫合金層上に不連続上に形成される純錫層，（ⅳ）クロメート処理被膜を形成した層構造を有し，トータル錫メッキ付着量を５０～２０００ｍｇ／ｍ
２とし
た表面処理鋼板であり，「ブリキ材は錫価格の高騰により・・・製缶コスト上の問題を生じている。このため最近では錫メッキ量を減じた薄メッキ化が進む傾向にあるが，単に錫メッキ量を減じただけでは塗装後耐食性等の面で・・・問題を生じる。・・・鋼板上に・・・下地メッキ層を設け，その上に錫メッキ層を形成させ，さらにその上にクロメート処理被膜を有する溶接缶用複層メッキ鋼板・・・は，溶接缶用素材として，それなりの性能を持つものの，耐硫化黒変性及びフイリーフォームコロジオン性（以下，耐ＦＦＣ性と称す）に劣る場合がある」（本件特許公報〔甲２－１〕２欄第１段落～３欄第１段落）という従来技術の問題を解決することを課題とし，その特許請求の範囲記載の構成により，「錫メッキ層（錫合金層＋純錫層，以下同様）と下地メッキ層および表面クロメート処理被膜とによる複合複膜構造により，優れた耐食性が得られるとともに，純錫層が鋼板面に対し不連続的に分布した錫メッキ層を形成し且つその上部にクロメート処理被膜を形成すること等により耐硫化黒変性及び耐ＦＦＣ性が大きく改善され，純錫層の不連続分布により錫薄メッキに伴う溶接性の劣化が抑えられる」（同３欄第３段落）という効果を奏するものと認められる。
(2)　一方，甲３発明について見ると，甲３刊行物は，その特許請求の範囲に，「鋼板上に重量比にてＮｉ／（Ｆｅ＋Ｎｉ）＝０．０２～０．５０の範囲の組成を有する厚さ１０～５０００Åの鉄－ニッケル合金から成る第１層を形成する段階
と，前記第１層上に０．１～１ｇ／ｍ
２の範囲の錫めっきを施した後熔錫処理により
鉄－錫－ニッケル合金を含む第２層を形成する段階と，前記第２層上に電解クロメ
ート処理によりクロム換算にて５～２０ｍｇ／ｍ
２の範囲の金属クロムとクロム水和


酸化物から成る第３層を形成する段階と，を有して成ることを特徴とする電気抵抗溶接用表面処理鋼板の製造方法」（昭和５９年７月２５日付け手続補正書による補正後のもの）と記載されており，これと審決が認定した甲３刊行物の記載事項（１ｂ）ないし（１ｊ）（審決謄本４頁下から第２段落～同６頁第２段落），とりわけ（１ｃ）の「本発明（注，甲３発明）によれば，鋼板表面に先ず鉄とニッケルとの合金から成る第１層を形成し，この第１層上に錫めっきを施した後溶錫処理により残留した錫のある，もしくは錫のない鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層を形成し，更に第２層上に電解クロメート処理によって・・・第３層を形成する方法である」との記載によると，同刊行物には，「鋼板面に下層側から，（ⅰ）鉄－ニッケル合金からなる第１層，（ⅱ）第１層上に，０．１～１ｇ／ｍ
２の
範囲の錫めっきを施した後，熔錫処理により残留した錫のある，もしくは，錫のない鉄－錫－ニッケル合金を含む第２層，（ⅲ）第２層上に，電解クロメート処理により形成した・・・第３層を有する表面処理鋼板」の発明（甲３発明）が記載されているものと認められる。そして，甲３発明の効果は，「鋼板上に鉄－ニッケル合金から成る第１層を形成し，その上に錫めっきを施し溶錫処理することにより残留した錫のある，もしくは錫のない鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層を形成し，更に該第２層上に電解クロメート処理によるクロメート被膜の第３層を形成して多層構成の表面構造を形成し，しかも第１層の成分組成ならびに厚さ，第２，第３層の付着量を厳密に限定制御したので，その溶接性および塗装後の耐食性はきわめてすぐれており，塗膜の密着性にもすぐれ」（甲３の６頁左下欄最終段落～右下欄第１段落及び８頁左上欄下から題３段落）るというものであると認められる。
２　取消事由１（新規性の判断の誤り）について
(1)　原告は，甲３刊行物の「溶錫処理により残留した錫のある，もしくは錫のない鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層」との記載における「残留した錫のある」場合の錫の存在形態は，本件特許出願時に当業者に周知の技術的事実であった「物理現象Ｘ」，すなわち，「下地めっき層の有無にかかわらず，目付量の少ない錫めっき層に溶錫処理（リフロー処理）を施して純錫が残る場合に，合金が不均一に成長することにより，錫めっき層表面に部分的に合金が露出し純錫層が不連続状となる場合がある」という現象を考慮すれば，「不連続状に形成される純錫」と解されるものであるから，審決が本件発明と甲３発明の相違点２として認定した，「本件発明は，『錫合金層上に不連続状に形成される純錫層』を設けるのに対して，甲第１号証発明（注，甲３発明）では，『溶錫処理により残留した錫のある，もしくは，錫のない鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層』とされ，鉄－錫－ニッケル合金層上に不連続状に形成される純錫層が存在するか否か明らかでない点」（審決謄本１２頁第３段落）は，実質的な相違点ではなく，本件発明は，甲３発明と同一であって新規性を欠くものである旨主張し，「物理現象Ｘ」を開示するものとして甲４刊行物を始めとする複数の刊行物を挙げる。(2)　そこでまず，原告が「物理現象Ｘ」を開示していると主張する甲４刊行物について検討する。
ア　甲４刊行物は，「鋼板表面に厚さ０．００１～０．０５μｍの範囲でニッケルめっきを施し，引き続き還元性雰囲気で熱処理を行ってニッケルめっき層の一部あるいは全部を素地鋼板中へ拡散浸透させた後，厚さ０．０１～０．２μｍの範囲の錫めっきを施し，リフロー処理することを特徴とする溶接缶用表面処理鋼板の製造方法」（特許請求の範囲）の発明に係るものであり，従来技術及びその問題点に関して，次の記載がある。
(a)　「ぶりきは通常リフロー工程を経て製造されるが，リフローの本来の目的はめっき層表面に光沢を付与すること，缶内容物に対する耐食性を高めることにある。しかし，錫目付量の少ないぶりきではリフローによって錫表面に生じた錫酸化物により塗料密着性を向上させ，かつ，錫を溶融することにより表面光沢と錫－鉄界面に合金層を生成せしめて耐錆性を向上させることに意味がある。」(b)「しかし，目付量の少ないぶりきはリフローを行うと，錫層に多くのピンホールを発生するだけでなく，合金の不均一な成長によりめっき層表面に部分的に合金が露出する。」（以上，１頁右下欄最終段落～２頁左上欄第１段落，下線付加）
イ　原告は，甲４刊行物において，従来技術の問題点を指摘している上記(b)の記載は，「目付量の少ないぶりきはリフローを行うと・・・合金の不均一な成長によりめっき層表面に部分的に合金が露出する」ことにより，純錫層が不連続状となることを示すものであるから，「下地めっき層の有無にかかわらず，目付量の少ない錫めっき層に溶錫処理（リフロー処理）を施して純錫が残る場合に，合金が不均一に成長することにより，錫めっき層表面に部分的に合金が露出し純錫層が不連続状となる場合がある」という「物理現象Ｘ」を開示するものであると主張する。しかしながら，上記(b)の記載は，ブリキにリフロー処理を行った場合に生ずる現象について記述したものと認められるところ，「ぶりき」（ブリキ）は，すず（Ｓｎ）めっきを施した薄軟鋼板であり（このことが技術常識であることについては，例えば，昭和６３年１１月２０日日刊工業新聞社（初版）発行「図解　金属材料技術用語辞典」），上記(b)の記載における「ぶりき」に下地めっき層が設けられていることについての示唆はないから，上記(b)の記載に接する当業者において，下地めっき層が存在する場合にも，「合金が不均一に成長することにより，錫めっき層表面に部分的に合金が露出し純錫層が不連続状となる場合がある」との認識が直ちに得られるとはいえない。


ウ　原告は，甲４刊行物に，「ニッケルめっき厚さが少ない場合，ニッケルは鋼板表面を部分的にのみ被覆しており，鋼板素地がかなり露出している。ニッケルめっき層を熱処理することにより鋼板素地中にめっき層の少なくとも一部を拡散浸透させると，ニッケルの拡散浸透した表面層が鋼板を被覆するので，鋼板の耐錆性は一層向上する」（２頁左下欄最終段落～右下欄第２段落）と記載されているとおり，甲４発明は，鋼板表面に施したニッケルめっき層を熱処理することにより，ニッケルの拡散浸透した表面層で鋼板を覆い，合金の露出を防ぐものであるから，「拡散処理を施さないニッケルめっき層」は，甲４刊行物にいう従来技術の範ちゅうに属し，同刊行物には，ニッケルめっき層（下地めっき層）がある場合にも，合金層の不均一な成長により，錫めっき層表面に合金が露出する現象（物理現象Ｘ）が生じ得ることが示されていると主張する。
しかしながら，原告の指摘する上記記載は，甲４刊行物の発明におけるニッケルめっき層の熱処理による拡散浸透操作によって，ニッケルの拡散浸透した表面層が鋼板を被覆すること及びこれによる耐錆性の向上について述べたものにすぎず，ニッケルメッキのみを行い熱処理による拡散浸透操作は行わなかった場合に，具体的に不都合な現象が発生することまで記載したものとは認められず，ましてや，原告の主張するような，錫めっき層表面に合金が露出する現象が生じることまで記載したものとは認めることができない。
エ　したがって，甲４刊行物に「物理現象Ｘ」が開示されているとの原告の主張は採用することができない。
(3)　甲４刊行物以外の刊行物について
ア　甲６刊行物（審判参考資料３）について
甲６刊行物は，「ぶりきの木目模様－どのように発現し，そして，どのように回避できるか」と題された論文であって，本文中に，「この木目模様は，例えばＥ１（２．８ｇ錫／ｍ２）の，少量の錫めっきで現れる。これは，溶融した錫めっきが，微細な結晶構造と粗大な結晶構造との混在した組成からなる結果である」との記載がある。原告は，同刊行物には，下地めっき層がない場合に，純錫が不連続状となることが示されていると主張するが，その「木目模様」は，錫の「微細な結晶構造と粗大な結晶構造」の混在した組成からなる結果であると説明されているから，その記載自体からは「不連続状の純錫」を読み取ることはできず，むしろ，「木目模様」は，異なる結晶構造の混在することにより表面光沢に部分的な「むら」が生じていることによるものと考えられる。また，Fig.４等の写真を検討しても，そこに示されたものが「不連続状の純錫」であると認めることはできない。
イ　甲７刊行物（審判参考資料４）について
甲７刊行物の特許請求の範囲によれば，同刊行物において出願対象とされた発明は，鋼板表面に前めっきし，前めっき金属又は合金成分が鋼板中に浸透拡散しめっき層としては実質的に消失するまで加熱し，その後に錫めっきを施す方法で製造した高耐食性電気ブリキの製造方法の発明であり，その詳細な説明には，耐食性向上のために溶錫処理（リフロー処理）を施すことが記載され（４欄下から第２段落），第１図ａに，リフロー処理後の電気ブリキの断面図として，素地鋼表面の合金層の上に欠けた部分のある錫めっき層が図示されている。こうした点をとらえて，原告は，同刊行物に，溶錫処理によって，合金層が不均一となること，及び，純錫が不連続状となる場合があることが示されていると主張する。しかしながら，同刊行物には，合金層の不均一な成長に言及した記載は見当たらず，また，同刊行物の実施例の表１ないし表５に，ＡＴＣ値，ＩＳＶ値とともにピンホールの個数が示され，同刊行物に係る発明が比較例（通常のブリキ材）に比較してＡＴＣが小さく，ピンホールの発生個数が減少し，優れたＩＳＶ値が得られることが示されていることからすれば，第１図ａに示された錫めっき層の欠けた部分は，電気めっきブリキ材に発生するピンホールを示していると考えることが合理的である。原告が指摘する同刊行物の第１図ｂ及び第２図ａの図示を参照しても，上記判断は左右されない。
したがって，同刊行物に，合金層の不均一な成長によって純錫層の表面に合金が部分的に露出し，メッキ錫層が不連続な状態となった部分が存在することが示されていると認めることはできない。
ウ　甲８刊行物（審判参考資料５）について
甲８刊行物は，「光沢を付与された錫メッキ鋼板において，該鋼板面上の錫の一部を鉄錫合金として該鋼板面上に分散露出せしめ，かつ一部を表面錫として残存せしめた表面構造を有するもので，該表面における前記露出合金層の占める割合が全表面積に対し３０％以上を占める塗料に対する付着力良好な錫メッキ鋼板」（特許請求の範囲）に関する発明である。
原告は，甲８刊行物には，「鋼板の表面（地鉄層表面）において，溶錫処理によって，合金層が不均一（局所的）に成長すること」，その結果，「錫めっき層」表面に，部分的に合金が露出し，「不連続状の純錫」が形成されることが開示されている旨主張する。
しかしながら，甲８刊行物には，下地めっき層に関する記載はなく，同刊行物に係る錫メッキ鋼板の断面構造を示したものとされる第２図にも，下地めっき層は示されていない。したがって，同刊行物は，下地めっき層がある場合について，溶錫処理により表面錫がどのような挙動を採るのかを示唆するところはないから，下地めっき層の有無にかかわらず生じる現象としての「物理現象Ｘ」を開示するものとはいえない。
エ　甲５刊行物（審判参考資料２）について
原告は，甲５刊行物に，金属錫を凸状もしくは凸凹状に分散して存在させる方法として開示された「表面に溶融錫の濡れに対する不活性化処理（Ｎｉの拡散処理等）を施した後，平坦に電気錫めっきを施し，溶錫処理を行い，錫を凝集凝固させる方法」（３頁右下欄最終段落～４頁左上欄第２段落）は，その溶錫処理について何ら格別な条件が記載されていないから，錫を凸状又は凹凸状に凝集凝固させる方法としては，技術常識的な方法であり，したがって，同刊行物には，本件特許出願前に存在する技術常識的な通常の溶錫処理により，下地めっき層がある場合でも，純錫が不連続状となり得るという「物理現象Ｘ」が開示されていると主張する。
しかしながら，甲５刊行物は，本件特許出願前の昭和５９年３月３１日に出願された発明に係り，本件特許出願後の昭和６０年１０月２１日に公開された公開特許公報であるところ，同刊行物に記載された「錫を凝集凝固させる方法」は，甲５刊行物において出願の対象とされた発明の製造方法の一工程として記載され，同発明自体の構成要素をなしているものであるから，当該方法に関する説明が甲５刊行物に係る発明の出願当時の一般的な技術事項ないし技術常識を開示したものであるとは認め難い。


したがって，甲５刊行物によっては，甲３刊行物の公刊時（昭和６０年１月２８日）はもとより，本件特許出願時においても，原告の主張する「物理現象Ｘ」が当業者に周知であったと認めることはできない。
オ　甲１２刊行物（審判参考資料１２）について
甲１２刊行物は，「鋼板の表面に合金中の錫含有量が金属錫換算で片面当り０．０５～１．０ｇ／ｍ２の錫－鉄－ニッケル３元合金層を有し，上層に存在する金属錫が被覆面積率（Ａ（％）と表す）２０～７０％なる島状を呈し，かつ，Ａ
（％）と金属錫量Ｗ（ｇ／ｍ２）が
Ｗ≧０．２×Ａ／１００
なる関係を満足することを特徴とする溶接缶用表面処理鋼板」（特許請求の範囲），「なお，以上に述べたような溶接缶用表面処理鋼板を得る方法は特に限定するものではないが，最も容易に製造する方法の１つとして，以下の方法が挙げられる。鋼板の表面にニッケルめっきを行い，これに焼鈍を兼ねた加熱拡散処理を行ったのちに電気錫めっきを行い，さらにフラックスを塗布することなしに適切な温度でのリフロー処理（たとえば，ラインスピード２５０ｍ／ｍｉｎで１４０Ｖ程度の電圧をかける。）を行う。これにより均一に生成した錫－鉄－ニッケル合金層と，その上に島状を呈した金属錫を有する本発明の溶接缶用表面処理鋼板が得られる」（３頁右上欄第３段落～左下欄第１段落）との記載がある。これらの記載によれば，甲１２刊行物には，島状の，すなわち不連続状の金属錫を得るために，上記のニッケルめっき以下の諸操作を行うことが開示されていると認められる。しかしながら，甲１２刊行物は，本件特許出願前の昭和５９年３月１日に出願された発明に係り，本件特許出願後の昭和６０年９月２０日に公開された公開特許公報であるところ，同刊行物に記載された島状の金属錫を得るための操作は，同刊行物において出願対象とされた発明の表面処理鋼板を得るための操作であるから，当該操作が甲１２刊行物に係る発明の出願当時の技術水準を示すものであるとは認め難い。
したがって，甲１２刊行物によっては，甲３刊行物の公刊時（昭和６０年１月２８日）はもとより，本件特許出願時においても，原告の主張する「物理現象Ｘ」が当業者に周知であったと認めることはできない。
カ　甲１５刊行物（審判甲７）について
甲１５刊行物は，原告が昭和５８年８月１日にした特許出願に係る発明の公開特許公報（昭和６０年２月２０日公開）であって，「冷間圧延された鋼板に，金属Ｎｉの付着量が片面当り３０～３００ｍｇ／ｍ２に確保される様に２価のＮｉイオンを含有する水溶液を塗布，乾燥し，還元性ガス雰囲気中で加熱して表面のＮｉ化合物を分解し金属Ｎｉに還元し鋼中に拡散浸透せしめた後，調質圧延または冷間圧延を施して付着量が片面当り１００～１５００ｍｇ／ｍ
２のＳｎ電気メッキを
施し，更にクロメート処理することを特徴とする溶接性にすぐれた缶・容器用鋼板の製造法」（特許請求の範囲），「溶錫処理を行なう場合，Ｓｎメッキ量が片面当
り１００ｍｇ／ｍ
２以下では，Ｓｎ層と下地との合金化により，光沢はあるが黒づんだ外観となり，純Ｓｎ層がなくなる。・・・これに対して，１００ｍｇ／ｍ２以上のＳｎメッキ量であれば，溶錫処理後も，純Ｓｎ層が均一に残るため，鏡面光沢に近い良好な外観となり，・・・」（３頁右上欄第２段落～左下欄第１段落）との各記載がある。
上記記載は，溶錫処理に際して，Ｓｎメッキ量が１００ｍｇ／ｍ
２を境界
として，①それ以下であれば「光沢はあるが黒づんだ外観」となり，かつ「純Ｓｎ層がなくなる」こと，及び②それ以上であれば「純Ｓｎ層が均一に残るため，鏡面光沢に近い良好な外観」となることを記載したものと解されるものであり，その記載からは，上記①②の中間の態様として，純Ｓｎ層が不均一若しくは不連続な態様で存在することまで読み取ることはできない。
原告は，上記記載中のＳｎメッキ量が片面当たり１００ｍｇ／ｍ
２以下の
場合について記載した部分に「光沢はあるが」との文言があることを取り上げて，上記記載は，光沢のある純錫が残存していること，及び，純Ｓｎが「層」でなくなるという現象を説明したものであるとして，甲１５刊行物には，「物理現象Ｘ」が開示されている旨主張する。
しかしながら，甲１５刊行物において，メッキ量１００ｍｇ／ｍ
２の場合
の「光沢はある黒づんだ外観」における「光沢」が，純Ｓｎ（純錫）の存在によるものであると考えるべき根拠は何ら示されておらず，当業者が「光沢」を純Ｓｎの存在によるものと理解すると認めるべき理由も見当たらないから，原告の上記主張は，採用することができない。
キ　甲１４刊行物（審判参考資料１４）について
甲１４刊行物は，「Ｎｉ拡散処理法による溶接缶用薄目付ブリキ『リバーウェルト』の開発」と題する論文であって，「・・・『リバーウェルト』を開発した。これは，ニッケルめっきを行った鋼板を連続焼鈍して得られるＮｉ拡散層を生成させた原板に錫めっきおよびリフロー処理で錫の一部の合金化を図った後，特殊クロメート皮膜を形成させたものである。・・・リバーウェルトは塗装焼付後に十分な量の金属錫が残るので良好な溶接性を有し，金属クロムとクロム酸化物から成る特殊クロメート皮膜によってすぐれた塗料密着性を有する」（「要旨」の欄）との記載がある。また，Fig.３にリバーウェルトの断面図が示され，上から３層目に「Metallictin（Sn)」，すなわち，金属錫が平坦な層状に図示されている（８３頁右上欄）。
原告は，Fig.３は模式的に示す図面であるにすぎず，このような皮膜態様の一つを模式的に示す図面のみをもって，「合金の不均一な成長によりめっき層表面に部分的に合金が露出する」という甲４刊行物その他の参考資料（本訴甲５以下）に開示された周知の技術的事実を否定することはできないと主張するが，Fig.３に示されているのは平行層状をなす錫層にほかならず，甲４刊行物その他の参考資料にも，原告のいう「周知の技術的事実」としての「物理現象Ｘ」が開示されていないことは，既に判示したとおりであるから，原告の主張は採用することができない。


(4)　甲３発明における「残留した錫」の錫の存在態様について原告は，甲３発明において「残留した錫」がある場合の錫は，不均一に成長した錫合金層が純錫表面に部分的に露出し，純錫が不連続状となった状態で存在すると理解されるものである旨主張し，その根拠として，①本件特許出願時において，「物理現象Ｘ」が当業者に周知の技術的事項であったこと，②「残留した錫」という文言の解釈，③甲３刊行物の第２図の写真，及び④補正の経緯を挙げるので，順次，検討する。
ア　「物理現象Ｘ」について
原告の主張する，「下地めっき層の有無にかかわらず，目付量の少ない錫めっき層に溶錫処理（リフロー処理）を施して純錫が残る場合に，合金が不均一に成長することにより，錫めっき層表面に部分的に合金が露出し純錫層が不連続状となる場合がある」という現象（物理現象Ｘ）は，上記(2)，(3)のとおり，甲３刊行物の公刊時はもとより，本件特許出願時においても，当業者に周知の技術的事項であったと認めることはできないから，甲３発明に記載された「溶融処理により残留した錫のある」との記載における「錫」は，文字どおり，溶錫処理前の錫めっき層の「残留」したものと理解するほかはない。原告は，「物理現象Ｘ」が周知の技術的事項であったことを前提に，甲３発明に係る「溶錫処理により残留した錫のある・・・鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層」が形成された場合の「残留した錫」が，「不連続状の純錫」を開示していると主張するが，下地めっき層の有無にかかわらず生じるものとしての「物理現象Ｘ」が，甲３刊行物の公刊時はもとより，本件特許出願時においても，当業者に周知の技術的事項であったとは認められない以上，原告の主張は，前提を欠くものであって，採用することはできない。
イ　「残留した錫」の文言について
原告は，溶錫処理後，合金層が表面に露出せずに最上層に錫層が残った状態にある場合，この錫層は，「残留した錫」とは評価することができず，また，甲３刊行物は，第２層である合金層とクロメート処理膜の第３層との間に独立の錫層の存在を想定していないから，「残留した錫」とは，錫合金層に錫が不連続状に残った場合を指すと主張する。しかし，甲３刊行物にいう「残留した錫」を上記主張のような意味に解すべき根拠は，甲３刊行物には見当たらないし，第２層と第３層の間に独立の錫層が存在してはならないとする根拠も，同刊行物中には見いだせないから，「残留した錫」の文言を根拠とする原告の上記主張は，採用することができない。
ウ　甲３刊行物の第２図について
原告は，甲３刊行物の第１図，第２図（その鮮明なものとして甲１６）及びその説明から，「残留した錫」は「不連続状の純錫」であると主張する。しかしながら，甲３刊行物には，第２図に関して，「第２図の電子顕微鏡写真は耐食性の良い薄目付ぶりきの鉄－錫－ニッケル合金層の組織を示す。この耐食性の向上効果が，第１層の組成が重量比でＮｉ／（Ｆｅ＋Ｎｉ）＝０．０２～０．５０の場合に最適であることが判明した。・・・０．０２未満では上記の耐食性の向上効果が顕著に現れず，・・・０．５０を越すと溶錫処理時の鉄－錫－ニッケル合金が疎な結晶となり，地鉄に対する被覆率が低下し，耐食性が不十分となる」（３頁左下欄第１段落）と記載されるのみであり，「不均一」「不連続状」を示唆する記載は見当たらない上，上記記載と，その直前の「鉄－ニッケル合金層は，それ自体耐食性にすぐれたものであり・・・第１層上に更に錫めっきを施した後溶錫処理により鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層を形成することにより，緻密な鉄－錫－ニッケル合金層によって第１層及び地鉄を完全に被覆することによる耐食性の向上効果は一層すぐれたものとなる」（同頁右上欄最終段落～左下欄第１段落）との説明を併せて読めば，第２図の写真は，「不均一に形成された状態の鉄－錫－ニッケル合金層」を示すものではなく，むしろ，緻密な鉄－錫－ニッケル合金層が第１層及び地鉄を完全に被覆した状態を示していると解される。したがって，この点に関する原告の主張は採用することができない。
エ　補正の経緯について
甲３発明の経緯については，訴訟引受人が主張するとおり，当初明細書の「錫付着量が０．１～１ｇ／ｍ２の範囲内においては，錫めっき層の一部もしくは全部を合金化しても溶接性，耐食性には影響を生じない」（甲３の４頁左上欄第２段落～右上欄第１段落）との記載に基づいて，「溶錫処理により鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層」との記載が「溶錫処理により残留した錫のある，もしくは錫のない鉄－錫－ニッケル合金から成る第２層」との補正がされたものと認められるところ，補正前の発明と補正後の発明との間に実質的な変更があってよいものではないから，補正後の「残留した錫のある，もしくはない」は，補正前から存在した「錫めっき層の一部もしくは全部を合金化し」との記載と対応するものと認められる。そして，補正前の「錫めっき層の一部もしくは全部を合金化し」との記載からは，原告の主張するような合金の不均一な成長，及びその結果としての不連続な純錫が示唆されるということはできないから，補正の経緯を検討しても，甲３刊行物から「残留錫が不連続に形成される」という概念が示唆されると解する余地はない。
オ　なお，原告は，「物理現象Ｘ」は，目付量の少ない錫めっきに溶融処理を施したときに，製造者の意図いかんにかかわらず，客観的に生じる現象であると主張するので，念のため検討すると，確かに，客観的な物理現象として，下地めっき層が存在する場合にも，下地めっき層の状態や錫付着量，溶融処理条件その他の条件によっては，錫めっき層の溶融処理により，合金の不均一な成長が生じ，これが部分的に錫めっき層表面に露出する場合があり得ることは可能性として否定できない。


平成１３年（ワ）第３９９７号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年５月１３日
判　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　Ａ
原　　　　　　　　　告　　　草竹コンクリート工業株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　　　阪　口　徳　雄
同　　　　　　　　　　　　　谷　口　達　吉
同　　　　　　　　　　　　　向　井　理　佳
原告ら補佐人弁理士　　    　藤　本　　　昇
同　　　　　　　　　　　　　薬　丸　誠　一
被　　　　　　　　　告　　　植平コンクリート工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　      松　岡　康　毅
補佐人弁理士　　　          小　谷　悦　司
同　　　　　　　　　　　　　小　谷　昌　祟
主　　　　文
１　被告は、別紙ロ号物件目録及びハ号物件目録各記載の物件を製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。
２　被告は、その本店、営業所及び工場に存する前項記載の各物件並びにその半製品を廃棄せよ。
３　被告は、原告Ａに対し、金１４５５万９０７６円及びこれに対する平成１３年５月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は、原告草竹コンクリート工業株式会社に対し、金１億６１３４万２８５１円及び内金５７１３万６５５５円に対する平成１３年５月３日から、内金１億０４２０万６２９６円に対する平成１５年１２月２７日から、それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用はこれを２分し、その１を被告の負担とし、その余を原告らの連帯負担とする。
７　この判決は、第３項及び第４項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項及び第２項と同旨
２　被告は、原告Ａに対し、金３３８８万３０７６円及びこれに対する平成１３年５月３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は、原告草竹コンクリート工業株式会社に対し、金２億４６５８万６３７４円及び内金５７１３万６５５５円に対する平成１３年５月３日（訴状送達の日の翌日）から、内金１億８９４４万９８１９円に対する平成１５年１２月２７日（平成１５年１２月１９日付訴えの拡張申立書送達の日の翌日）から、それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「地表埋設用蓋付枠」に関する登録実用新案の実用新案権者及びその専用実施権者である原告らが、被告がその考案の技術的範囲に属する物件を製造、販売して実用新案権を侵害していると主張して、その差止め等及び損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)　原告Ａは、下記の実用新案権（以下「本件実用新案権」という。）の権利者である。
考案の名称　　地表埋設用蓋付枠
出願日　　　　平成元年１１月２２日
出願番号　　　実願平１－１３５８６１号
出願公告日　　平成７年４月１２日
出願公告番号　実公平７－１５８８２号
登録日　　　　平成８年１月２６日
登録番号　　　第２０９９４１１号
登録当初の実用新案登録請求の範囲は、別紙実用新案公報の該当欄記載のとおり。
本件実用新案権についての無効審判請求事件（無効２０００－３５６６６号）において、実用新案権者である原告Ａは、平成１３年４月２０日、訂正を請求した。上記事件についての平成１３年９月２６日付の審決は、訂正を認め、本件実用新案の登録を無効とする審決をした（なお、上記審決によって認められた訂正後の実用新案登録請求の範囲は、別紙Ａの「全文訂正明細書」〔乙第１０号証添付〕の該当欄記載のとおりである。）（甲第２０号証、乙第１０号証）。原告Ａは、上記審決に対し、審決取消訴訟を提起しつつ（東京高等裁判所平成１３年（行ケ）第４９７号事件）、平成１４年４月１７日付で、訂正審判を請求した（訂正２００２－３９０９５）。上記事件についての平成１４年６月１３日付の審決は、訂正を認めた。上記訂正後の本件実用新案権（その考案を以下「本件訂正考案」という。）の実用新案登録請求の範囲は、別紙Ｂの「訂正明細書」〔甲第４１号証添付〕の該当欄記載のとおりである（乙第１１号証、甲第４１号証）。上記訂正審判請求事件の審決によって、本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲が訂正されたため、東京高等裁判所は、平成１４年８月９日、上記審決取消請求事件について、上記無効審判請求事件についての審決を取り消す判決をした（乙第１２号証）。


(2)　本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲は、以下のとおり分説される。①　蓋本体２が蓋受枠６上にその上面が略面一に嵌合され、蓋本体２の下端外周縁に逃げ空所５を形成すべく切り欠き部４が刻設された地表埋設用蓋付枠
において、
②　蓋本体２の上方外周側面には蓋受枠６の上方内周縁に形成されたテーパー面８に合致するテーパー面７が形成されてなり、③　且つ前記切り欠き部４の少なくとも一箇所以上には突起体１０が外
周方向に突設されてなり、
④　蓋受枠６の少なくとも一箇所以上には、前記突起体１０を係入する
ための凹部１１が形成され、
⑤　しかも前記蓋受枠６には蓋本体２の環状脚部３を載置するための受
部９が形成され、
⑥　且つ前記蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａ
との間にのみ隙間が設けられてなることを特徴とする
⑦　地表埋設用蓋付枠。
(3)　原告草竹コンクリート株式会社（以下、「原告会社」という。）は、本件実用新案権につき、平成１１年８月３１日、原告Ａから専用実施権の設定登録を受けた（乙第２号証）。
原告Ａは、原告会社の代表取締役の１人である。
(4)　被告は、地表埋設用蓋付枠をコンクリートブロックに固着させ、これらに「ＤＶ２４型」及び「ＤＶ３２型」と名付けて販売している（これらの構成を備えた被告製品を、それぞれ以下「ロ号物件」及び「ハ号物件」という。ただし、ロ号物件及びハ号物件に「ＤＶ２４型」及び「ＤＶ３２型」以外の呼称があるか否かについては後記のとおり争いがある。また、ロ号物件及びハ号物件の構成についても後記のとおり一部争いがある。）。
被告は、ロ号物件及びハ号物件の蓋付枠部分（すなわち、蓋本体及び蓋受枠部分）については、これを製造業者に注文して製造させ、納入された蓋付枠を用いてロ号物件及びハ号物件を製造し、販売している。
ロ号物件及びハ号物件は、本件訂正考案の前記構成要件のうち、少なくとも⑥以外はすべて充足している。
(5)　原告会社は、本件実用新案権（ただし、前記(1)記載の訂正前である。）の専用実施権に基づき、被告に対し、ロ号物件及びハ号物件につき製造販売又は販売のための展示の差止め並びに執行官保管の仮処分命令を申し立て（大阪地方裁判所平成１２年（ヨ）第２００８６号）、大阪地方裁判所は、平成１２年１２月２２日、上記申立てを認め、上記各物件の製造販売又は販売のための展示の差止め並びに執行官保管を命ずる仮処分決定をし、執行官は、同月２７日、その執行をした。
２　争点
(1)　ロ号物件及びハ号物件の構成
(2)　本件実用新案登録に明細書の記載不備が存在するか（明白な無効理由１）(3)　本件訂正考案は進歩性を欠くか（明白な無効理由２）(4)　本件訂正考案の技術的範囲は限定して解釈されるべきか
(5)　被告の過失推定は覆滅されるか
(6)　被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数
(7)　原告Ａが被った損害額
(8)　原告会社が被った損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（ロ号物件及びハ号物件の構成）について
〔原告らの主張〕
ロ号物件及びハ号物件の構成は、別紙ロ号物件目録及びハ号物件目録各記載のとおりである。
したがって、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも本件訂正考案の構成要件⑥を充足する。
なお、被告は、原告らの上記主張について、本件第５回口頭弁論期日において陳述した平成１４年１０月２９日付被告準備書面(4)で認めながら、本件第１２回口頭弁論期日において陳述した平成１５年９月１０日付被告準備書面で自白を撤回しようとするものであるが、原告らは被告の自白の撤回には異議がある。また、被告の後記主張は事実に反するものであり、被告が自白していた原告らの主張は事実に反しない。
〔被告の主張〕
ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、蓋の脚部底面と、蓋受枠の受部との間に隙間が存在する。したがって、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、本件訂正考案の構成要件⑥である「前記蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられてなる」を充足しない。また、被告は、ロ号物件及びハ号物件について、当初は、蓋本体の高さを蓋受枠の高さと一致させる設計にしていたが、平成１２年ころ、蓋の環状脚部の高さを１ｍｍ程度切削して蓋の高さを低くするように設計変更した。この設計変更後のロ号物件及びハ号物件は、蓋本体に荷重が作用していない状態では、蓋本体の環状脚部の底面と受部の上面との間に、全周にわたって隙間が形成される構造となった。したがって、少なくともこれら設計変更後のロ号物件及びハ号物件は、いずれも、本件訂正考案の構成要件⑥を充足しない。
(2)　争点(2)（本件実用新案登録に明細書の記載不備が存在するか〔明白な無効理由１〕）について
〔被告の主張〕
ア　本件実用新案登録には、次のとおりの明細書の記載不備があり、これが無効理由となることが明白であるから、このような本件実用新案権に基づく本件請求は権利の濫用として許されない。


イ　本件実用新案登録は、平成１３年９月２６日に訂正を認めた上で無効審決がされ、この無効審決の取消訴訟係属中である平成１４年６月１３日に訂正審判請求事件において訂正を認める審決がされたため、平成１４年８月９日、東京高等裁判所の判決によって前記無効審決が取り消されたものである。本件訂正考案のうち、平成１４年６月１３日の審決によって認められた訂正によって付加された構成要件である、構成要件⑤及び⑥によってもたらされる作用効果は、本件実用新案登録出願の願書に添付した当初明細書の考案の効果の項（なお、これは実施例の項ではない。）に記載されているとおり、「蓋受枠の受部９に溝１２が周設され、且つ凹部の底部１１ａには蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝１２から凹部の底部１１ａを経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する。」なるものである。
この作用効果を達成する上で、「蓋受枠６の受部に周設した溝１２」なる構成要件と、「凹部の底部１１ａに蓋受枠の内周方向へ下る傾斜を付すことによって、蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられる」なる構成要件とが必須である。
ウ　平成１４年６月１３日付審決によって認められた訂正後の本件実用新案権の明細書の「考案が解決しようとする課題」及び「課題を解決するための手段」の項の記載によれば、本件訂正考案の昀大の課題は蓋本体の浮き上がりを防止することであると解される。
この種の蓋の浮き上がりが生じる要因として、蓋受枠の受部外周部に周回溝がなければ、蓋と蓋受枠との隙間から地表水と共に徐々に侵入してくる砂塵等が直接逃げ空所へ流入し、逃げ空所内に収納されている大きめの土砂がこの地表水によって細かく溶解され砂塵と共に蓋の底面と蓋受枠の受面との隙間に滞留して徐々に堆積することからも生じる事実は古くから指摘されているところである。本件訂正考案においても、明細書の考案の効果の項において、「蓋受枠の受部に溝が周設され、且つ凹部の底部には蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝から凹部の底部を経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する。」と記載し、これとは別個に、「更に、蓋本体の下端外周縁に逃げ空所を形成することにより、蓋本体と蓋受枠間に土砂等の侵入が生じた際にも、該土砂を逃げ空所に収納して、蓋本体の浮き上がりを生じさせないという有益な効果もある。」と記載しており、蓋受枠の受部外周端に設けた溝の機能と、逃げ空所の機能とが各々異なる構成と効果である旨明示している。
エ　原告らが主張するように、蓋受枠６の受部に周設した溝１２をなくし、逃げ空所５を周回溝として機能させるとすれば、蓋と蓋受枠から徐々に侵入してくる地表水は直接逃げ空所内に砂塵と共に流入し、この地表水によって掃除不足等の要因により逃げ空所内に収納されている比較的大きな土砂を徐々に溶解することとなり、この溶解された細かな土砂が砂塵と共に蓋の環状脚部３の底面と蓋受枠の受面間の隙間に侵入して受部の粗面に引っ掛かり堆積し、蓋を徐々に持ち上げ、蓋の浮き上がり現象が生じるおそれがある。
したがって、「蓋受枠６の受部に周設した溝１２」なる構成要件は本件訂正考案において必須のものである。
なお、溝１２がなくても本件訂正考案の効果が達成されるとの主張は、明細書にも図面にも全く記載されていなかったものである。周回溝としての溝１２がもたらす効果を本件訂正考案の効果として明確にうたっており、これがなくても本件訂正考案の所期の課題効果が達成されることをうかがわせる記載がないのにもかかわらず、これがなくてもよいとすることは、一種の新規事項を構成要件に取り込んで解釈するに等しく、許されない。
オ　ところが、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲には、上記「蓋受枠６の受部に周設した溝１２」及び「凹部の底部１１ａに蓋受枠の内周方向へ下る傾斜を付すことによって、蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられる」の２つの構成要件は記載されていない。したがって、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲は、平成５年法律第２６号付則４条２項によって読み替えられた同法による改正前の実用新案法（以下「旧実用新案法」という。）３９条３項に基づく同法５条４項２号の「実用新案登録を受けようとする考案の構成に欠くことができない事項のみを記載した項に区分してあること」の規定に反して訂正許可されたものである。よって、本件実用新案登録には、旧実用新案法３７条１項２号の２の規定に基づく無効理由がある。
〔原告らの主張〕
ア　以下のとおり、本件実用新案登録には被告が主張するような無効理由はない。
イ　本件訂正考案の作用効果は、「蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられることによって、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝から凹部の底部を経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止すること」にある。この、侵入した砂塵等を地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止するとの作用効果を奏するには、前記環状脚部の底面と凹部の底部との間にのみ隙間が存在すれば足りる。なぜならば、蓋本体の環状脚部の底面と蓋受枠の受部との間には前記隙間しか存在しないから、侵入した砂塵等は必然的に地表水と共に前記隙間を介して排出されるからである。
したがって、前記の効果を奏するには、「蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられる」との構成要件が必要不可欠であり、これで十分である。
被告は、「蓋受枠６の受部に周設した溝１２」との構成要件が必要不可欠であると主張するが、このような溝は、本件実用新案の当初の出願前から公知である。


しかも、該溝１２は本件訂正考案の実施例として記載されたものであって、これが存在しなくても、環状脚部３の底面と凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられていれば、他の環状脚部３の底面と蓋受枠の受部９との間は当接状態にあって隙間が存在しないため、しかも蓋本体２の下端外周縁に刻設された切り欠き部分４により、蓋受枠６の蓋受部外周縁との間に逃げ空所５が形成されているため、該逃げ空所５が周回溝として機能し、その結果、侵入した砂塵等は地表水と共に前記蓋受枠に設けた凹部内に侵入し、該凹部の底部を経て前記隙間から蓋受枠内へ排除されるとともに滞留を防止することになる。確かに、明細書中には、考案の効果の項に、「蓋受枠の受部に溝が周設され」との記載があるが、これは実施例としての構成を記載したものにすぎない。したがって、「蓋受枠６の受部に周設した溝１２」は、本件訂正考案の本質的で不可欠な要件ではない。
ウ　なお、本件訂正考案において、蓋本体の浮き上がりを防止するのは溝ではなく、逃げ空所を形成したことによる。
これに対し、被告主張の「溝」は、侵入してきた地表水や砂塵等を排出するための案内路であって、本件訂正考案の課題とは直接関係しない。被告は、明細書において、溝の機能と逃げ空所の機能とがそれぞれ異なる効果である旨記載されていると主張するが、これは構成が異なる以上当然のことであり、この記載をもって、溝の効果が蓋の浮き上がり防止の課題と直接関係するとはいえず、また、明細書には、被告が主張するような本件訂正考案の目的や溝と傾斜による逃げ空所への直接流入防止効果は記載されていないのであるから、「溝」が本件訂正考案において不可欠の構成要件であるとはいえない。エ　また、被告は、「凹部の底部１１ａに蓋受枠の内周方向へ下る傾斜を付すこと」との構成要件も必要不可欠であると主張するが、このような傾斜を付すことによって地表水の流出が良くなることはあったとしても、一般的に排出路を傾斜させて流出を良くすることは周知自明の事項である。
しかも、地表水等の排除にはこのような傾斜を付すことは条件ではなく、傾斜を付さなくても地表水等は凹部１１の底部１１ａを経て隙間から蓋受枠内へ排除される。
確かに、明細書中には、考案の効果の項に、「且つ凹部の底部には蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるため」との記載があるが、これは実施例としての構成を記載したものにすぎない。
したがって、被告主張のような傾斜を付すことは、本件訂正考案の本質的で不可欠な要件ではない。
オ　以上のとおり、被告主張の「溝」及び「傾斜」は、いずれも公知技術であり、かつこれらの要件が存在しなくても、「しかも前記蓋受枠６には蓋本体２の環状脚部３を載置するための受部９が形成され、且つ前記蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられてなる」との構成によって、前記の本件訂正考案の効果は十分に奏するのであるから、被告主張の構成が本件訂正考案に必要不可欠なものではない。
(3)　争点(3)（本件訂正考案は進歩性を欠くか〔明白な無効理由２〕）について
〔被告の主張〕
ア　本件訂正考案は、次のとおり進歩性を欠き、これが無効理由となることが明白であるから、このような本件実用新案権に基づく本件請求は権利の濫用として許されない。
イ　本件実用新案権は、平成１３年９月２６日に訂正を認めた上で無効審決がされ、この無効審決の取消訴訟係属中である平成１４年６月１３日に訂正審判請求事件において、実用新案登録請求の範囲に構成要件⑤及び⑥を付加する訂正を認める審決がされたため、平成１４年８月９日、東京高等裁判所の判決によって前記無効審決が取り消されたものである。したがって、本件実用新案の進歩性は、構成要件⑤及び⑥に存する。
そして、構成要件⑤及び⑥によってもたらされる作用効果は、前記(2)の被告の主張のとおり、「蓋受枠の受部９に溝１２が周設され、且つ凹部の底部１１ａには蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝１２から凹部の底部１１ａを経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する。」なるものである。ウ　実開昭６０－６６７４８号マイクロフィルムのコピー（甲第２１号証）の第２図及び第５図並びに明細書第３頁第１３行ないし第４頁第２行までの「５はマンホール本体１のフタ２を載置する受面であるが、受面５の隅部には環状溝６が設けられている。又受面５上には複数の案内溝７が放射状に設けられており、各案内溝７は環状溝６と接続されている。なお本実施例においてはマンホールの本体１の内壁面８に案内溝７に接続する縦溝９を設けて案内溝７から砂やゴミ等がマンホール内に流れ落ちやすくしているが、案内溝７を中心に向かうほど下向に傾斜するようにテーパをつけて、縦溝９を省略しても良い。」との記載から、蓋と蓋受枠の隙間から地表水と共に侵入した砂やゴミを受部の環状溝６（本件訂正考案の溝１２に相当する。）を介して放射状に複数設けられた中心に向かう下向きの傾斜面とした案内溝７によってマンホール内に排出する構成が示されている。この案内溝７を傾斜面とすればフタ２の裏面との間に隙間が形成されることを意味しており、本件訂正考案における地表水と共に侵入した砂塵の排出構造と同様の構成が示されている。
唯一異なるのは、本件訂正考案では砂塵排出用の傾斜面からなる隙間は凹部１１が形成された１か所のみであるのに対し、甲第２１号証に記載された考案では複数箇所存在する点のみであるが、隙間を複数形成するか、１か所形成するかは、単なる設計事項にすぎず、むしろ甲第２１号証に記載された考案の方が砂塵等の排出効率の上で優れているともいえる。
エ　このように、構成要件⑤及び⑥と、これらからもたらされる作用効果が、本件実用新案登録出願前に発行されていた甲第２１号証に記載されているのであるから、本件訂正考案は進歩性を有するものではない。オ　なお、原告らは、「蓋本体の環状脚部の底面と凹部の底部との間にのみ隙間を設ける」構成により、後記原告らの主張イ記載の作用効果が得られ、進歩性がある旨主張するが、これは明細書に全く記載がない上に、いずれも当業者に容易に予測できる程度のものである。


カ　したがって、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲は、旧実用新案法３９条３項に基づく同法３条２項に違反して訂正許可されたものである。よって、本件実用新案登録には、旧実用新案法３７条１項２号の２の規定に基づく無効理由がある。
〔原告らの主張〕
ア　以下のとおり、本件実用新案登録には被告が主張するような無効理由はない。
イ　本件訂正考案は、構成要件⑥を追加することによって、次のような格別の作用効果が得られたものである。
(ア)　環状脚部３の底面と蓋受枠の受部９との間は、凹部１１を形成したその底部と脚部の底面との間にのみ隙間を形成し、それ以外の部分は隙間なく当接平受け構造としたため、蓋本体上に負載する耐荷重に対する安定した支持構造が得られる。
(イ)　蓋受枠に突起体を係入するための凹部を設け、該凹部の底部と環状脚部の底面との間にのみ隙間が設けられているため、逃げ空所５内に侵入した砂塵等は、地表水と共に逃げ空所５から凹部１１内に侵入し、該凹部１１内から前記隙間を介して排出されると同時に、滞留しやすい凹部内の砂塵等も地表水と共に隙間を介して同時に排出できる。
(ウ)　さらに、凹部１１内に集積した砂塵等は、経時により固体化しようとするが、凹部１１内に係入される突起体１０は、その係脱作業が容易となるべく凹部１１よりもやや小さく形成されるため、蓋本体２上を通行する車両等の荷重により、凹部１１内で円周方向に少許回動する往復運動を起こして前記集積した砂塵等をほぐし、その固体化を防止するとともに、蓋受枠６内へ隙間を介して排出できる排除作用をさらに助長する。
ウ　これに対し、甲第２１号証に記載された考案においては、案内溝７は複数放射状に設けられているため、本件訂正考案よりは侵入した砂塵等を地表水と共に排出容易とはなるが、フタ２を載置する受面５とフタ２との接触面積が少なくなり、耐荷重に対する不安定度が増した劣弱な構造となるのであって、本件訂正考案の、蓋本体への耐荷重に対する安定支持効果を得ながら、侵入した砂塵等を地表水と共に排出させ滞留を防止する効果を併備するという、上記イ(ア)の特徴は開示されても示唆されてもいない。
また、甲第２１号証に記載された考案においては、本件訂正考案のような凹部や突起体を有しないから、上記イ(ウ)のような効果を奏しない。したがって、本件訂正考案の進歩性は否定されない。
(4)　争点(4)（本件訂正考案の技術的範囲は限定して解釈されるべきか）につ
いて
〔被告の主張〕
登録実用新案の技術的範囲は、明細書の実用新案登録請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないが、この範囲の記載の意味内容をより具体的に正確に判断する資料としてその明細書の他の部分に記載されている考案の構造及び作用効果を考慮することは、差し支えないものである。
被告が前記(2)において主張したとおり、溝１２によりもたらされる本件訂正考案に係る訂正明細書の考案の効果の項に記載された作用効果は、本件訂正考案の課題である蓋の浮き上がり防止に直接関係するものであり、かつ、溝１２による効果が本件訂正考案の効果として明細書に記載されている以上、本件実用新案登録が仮に有効なものとしても、その実用新案登録請求の範囲に記載されている「受部９」は、「テーパー面８との連接部に溝１２が周設された受部９」として解釈されなければならない。
このように解釈するとき、ロ号物件及びハ号物件は、いずれもこの構成要件を満たさず、したがって本件訂正考案の技術的範囲に属しない。
〔原告らの主張〕
明細書の実用新案登録請求の範囲の記載を限定解釈するのは、記載が抽象的な場合や、公知技術が存在して記載そのものでは公知技術と同視し得るような場合であって、被告が主張するような理由で限定解釈をすべきではない。また、原告らが前記(2)において主張したとおり、本件訂正考案の課題を達成し、その効果を奏するには、明細書の実用新案登録請求の範囲の記載で十分であって、これに被告主張のような新たな要件を付加する理由はない。しかも、テーパー面との連接部に溝が周設された受部は、本件実用新案の当初の出願前から公知の技術であって、本件訂正考案の本質的部分でも不可欠な構成要件でもない。
したがって、本件訂正考案の解釈として、被告が主張するように、「受部９」を「テーパー面８との連接部に溝１２が周設された受部９」と限定的に解釈する理由はない。
(5)　争点(5)（被告の過失推定は覆滅されるか）について
〔被告の主張〕
ア　本件実用新案権は、平成１２年１２月２７日に、ロ号物件及びハ号物件の製造販売又は販売のための展示の差止め並びに執行官保管を命ずる仮処分決定が執行され、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売が終了した後に、平成１３年９月２６日に訂正を認めた上で無効審決がされ、この無効審決の取消訴訟係属中である平成１４年６月１３日に訂正審判請求事件において訂正を認める審決がされたものである。すなわち、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売行為の終了後に、本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲が訂正されたものである。このような場合には、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売行為時において、ロ号物件及びハ号物件が、上記訂正後の本件訂正考案の技術的範囲に属することが予見不可能であれば、旧実用新案法３０条により準用される特許法１０３条による過失の推定は覆滅されるというべきである。
イ　本件実用新案について適用される旧実用新案法５条３項によれば、明細書の考案の詳細な説明には、「その考案の目的、構成及び効果」を記載することが義務付けられ、また、同法同条４項によれば、実用新案登録請求の範囲には、考案の詳細な説明に記載された考案の目的、構成及び効果に照らし、考案の構成に欠くことができない事項のみが記載されるべきことが法定されていた。ウ　ところで、平成１４年６月１３日の審決によって認められた訂正において実質的に追加減縮した構成要件は、構成要件⑤及び⑥であるが、この要件からもたらされる作用効果の一つとして挙げられているのは、訂正後の明細書に記載されているとおり、「蓋受枠６の受部９に溝１２が周設され、且つ凹部１１の底部１１ａには蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠６と蓋本体２との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝１２から凹部１１の底部１１ａを経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する。」なるものである。


このように、考案の効果の項には、上記効果が「受部９に周設された溝１２」と、「凹部１１の底部１１ａの傾斜」と、構成要件⑥の「環状脚部３の底面と凹部１１の底部１１ａとの間にのみ設けられた隙間」の３つの構成要件の協働によって達成される旨記述されている。
これに対し、本件実用新案の登録時の明細書には、実施例の項に、上記審決によって認められた訂正で追加限定された「環状脚部３の底面と凹部１１の底部１１ａとの間にのみ設けられた隙間」という構成要件に相当する記載があっただけで、訂正後の明細書における考案の効果の項に記載されている「蓋受枠６と蓋本体２との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を蓋受枠内へ排除することができる」との効果が達成されるための、具体的積極的な記載が何ら存在しない。
なお、原告らは、上記(2)の原告らの主張イのとおり、溝１２は本件訂正考案の実施例として記載されたものであって、これが存在しなくても、逃げ空所５が周回溝として溝１２と同じ機能を果たし、環状脚部３の底面と凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられていれば、侵入した砂塵等は地表水と共に前記蓋受枠に設けた凹部内に侵入し、該凹部の底部を経て前記隙間から蓋受枠内へ排除されるとともに滞留を防止することになると主張するが、この主張は本件実用新案の登録時の明細書及び図面に基礎付けられたものではない。むしろ、本件実用新案の登録時の明細書には、これに関すると思われる実施例中の記載の中で、考案の構成に欠くことができない事項として「溝１２」と「凹部１１の底部１１ａの傾斜」が明確に記載されている。
エ　以上の事情に照らせば、被告がロ号物件及びハ号物件を販売した時点において、「凹部１１の底部１１ａとの間にのみ設けられた隙間」なる構成要件を付加限定するだけで、上記イの明細書記載要件を充足するものとして訂正が認められることを予見することは、到底不可能であった。
そして、ロ号物件及びハ号物件が本件訂正考案の技術的範囲に属することを予見することもまた、当然不可能であった。
したがって、旧実用新案法３０条により準用される特許法１０３条による過失の推定は、覆滅されるべきである。
〔原告らの主張〕
実用新案につき、訂正審判請求によって訂正が認められる要件は厳格に制約されており、かつ、訂正が認められると、当該考案は、訂正後における明細書、実用新案登録請求の範囲又は図面によって、当初から出願又は登録されたものとみなされる。本件実用新案権についても、このようにして訂正が認められた以上、過失の推定が通常の場合と同様に認められるべきことは当然である。被告が予見可能であったか否かは、被告の主観的な事情や能力の問題にすぎない。
(6)　争点(6)（被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数）について
〔原告らの主張〕
ア　被告は、平成８年６月２８日以降、蓋付枠部分の製造業者から、ロ号物件につき３万５５５８個、ハ号物件につき７８５６個の蓋付枠部分の納入を受けた。
なお、上記のうち、被告の帳簿類に「ＤＶ２４型」として記載されていたロ号物件の蓋付枠部分の個数は２万８７５１個であり、「ＤＶ３２型」として記載されていたハ号物件の蓋付枠部分の個数は６９００個であるが、これ以外に、被告の帳簿類に「ＦＣＤ２４型」として記載されていた６８０７個もロ号物件の蓋付枠部分であり、「ＦＣＤ３２型」として記載されていた９５６個もハ号物件の蓋付枠部分である。
すなわち、上記「ＦＣＤ」とは、ダクタイル鋳鉄を意味するところ、「ＤＶ２４型」や「ＤＶ３２型」について、その販売先である地方公共団体の仕様承認書に鉄蓋や受枠の材質として「ＦＣＤ５００」と表記されたり、ロ号物件の鉄蓋の裏に「ＦＣＤ５００」と表記されており、また、被告自身、そのカタログで、ロ号物件やハ号物件にダクタイル鋳鉄を採用している旨を記載していることに照らせば、被告において、ロ号物件やハ号物件を「ＦＣＤ」として表示していても不思議はない。また、被告が「ＤＶ」型を販売する以前に販売していた旧製品である「ＳＴ」型には、ダクタイル鋳鉄は使用されていなかったのであるから、「ＳＴ」型が「ＦＣＤ」で表示されることはない。そして、被告の帳簿類に「ＦＣＤ」という表記があるのが平成８年３月から平成１１年２月までであることからすれば、「ＦＣＤ２４型」ないし「ＦＣＤ３２型」として記載されている物件も、ロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分であると認めることができる。なお、被告は、上記「ＤＶ」型のうち、「ＤＶ２４型」についての平成９年７月２日から同年１０月２２日までの間に平野鋳工株式会社から仕入れた１２５個及び「ＤＶ３２型」についての同年８月７日及び同年１０月２７日に同社から仕入れた３１個は、「ＤＶ」型ではなく、ロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分ではないと主張するが、これらは、いずれも帳簿等に「新型」ないし「新」の表示があるものであり、しかも帳簿中のこれらの物件について記載されている頁の次頁には、「ＤＶ」型が記載され、かつ、頁の欄外上に「新型」との記載があることに照らせば、「新型」ないし「新」は、上記「ＦＣＤ」と同様、「ＤＶ」の名称が確定するまでに使用されたロ号物件ないしハ号物件の仮称である。イ　前記「前提となる事実」(5)記載の仮処分決定の執行により、被告が販売せずに保管されているロ号物件及びハ号物件の個数は、それぞれ７７１２個及び３３７４個である。
被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数は、上記アの蓋付枠部分の仕入数から上記の保管数を控除して得ることができる。したがって、被告が販売したロ号物件の個数は、２万７８４６個、ハ号物件の個数は、４４８２個である。
〔被告の主張〕


ア　被告が蓋付枠部分の製造業者から納入を受けたロ号物件の蓋付枠部分の個数は２万８６２６個、ハ号物件の蓋付枠部分の個数は６８６９個である。なお、原告らは、被告の帳簿類に「ＦＣＤ２４型」ないし「ＦＣＤ３２型」として記載されている物件もロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分であると主張するが、「ＦＣＤ」型として記載されている物件は、被告が「ＤＶ」型を販売する以前から販売していた従来型製品である「ＳＴ」型について、当初はねずみ鋳鉄品として成型されていた物のみを仕入れていたのを、後にこれとともに球状黒鉛鋳鉄品として成型された物も仕入れるようになったのに伴い、区別のためにその材質を表わす記号である「ＦＣＤ」と併記したものにすぎない。これら「ＦＣＤ」型として記載されている物件の構造は、そのように記載されていない「ＳＴ」型と変わらないのであるから、これらはロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分ではない。また、原告らは、被告の帳簿類に「ＤＶ２４型」として記載されていたロ号物件の蓋付枠部分の個数は２万８７５１個であり、「ＤＶ３２型」として記載されていたハ号物件の蓋付枠部分の個数は６９００個であると主張するが、このうちロ号物件の蓋付枠部分についての平成９年７月２日から同年１０月２２日までの間に平野鋳工株式会社から仕入れた１２５個及びハ号物件の蓋付枠部分についての同年８月７日及び同年１０月２７日に同社から仕入れた３１個は、上記と同様に「ＳＴ」型製品を「ＦＣＤ」により製造したものであるから、「ＤＶ」型ではなく、ロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分ではない。
イ　前記「前提となる事実」(5)記載の仮処分決定の執行により、被告が販売せずに保管されているロ号物件及びハ号物件の個数は、それぞれ７７１２個及び３３７４個である。
被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数は、上記アの蓋付枠部分の仕入数から上記の保管数を控除して得ることができる。したがって、被告が販売したロ号物件の個数は、２万０９１４個、ハ号物件の個数は、３４９５個である。(7)　争点(7)（原告Ａが被った損害額）について
〔原告Ａの主張〕
ア　主位的主張
(ア)　逸失利益
原告Ａは、本件実用新案権について、原告会社に対し、実施料を売上高の８パーセントとして、平成８年２月１日、独占的通常実施権を許諾し、平成１１年８月９日、専用実施権を設定し、同月３１日、その設定登録を経た。そして、原告Ａは、原告会社から、上記条件に従った実施料の支払を受けている。原告会社と被告以外に本件実用新案権の実施品を製造販売している者はいないから、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、その販売個数と同数の相当品を原告会社において製造販売することができ、これによって原告Ａは実施料を得ることができたのであるから、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売により、原告Ａは上記得ることができたはずの実施料相当額の損害を被った。原告会社におけるロ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万２１０１円、ハ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万６５２７円である。そして、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売個数は、上記(6)の原告らの主張のとおりであるから、原告Ａが被った実施料相当額の損害額は、以下のとおり計算される。
ロ号物件について
12,101円×27,846個×0.08＝26,957,155円
ハ号物件について
16,527円×4,482個×0.08＝5,925,921円小計　　　　　　　　　　　　　32,883,076円
(イ)　弁護士及び弁理士費用
原告Ａは本件訴訟の追行を原告ら訴訟代理人弁護士及び補佐人弁理士に委任しているところ、その費用のうち１００万円は、被告の不法行為による損害というべきである。
(ウ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　３３８８万３０７６円
イ　予備的主張
(ア)　実用新案法２９条３項による損害算定
被告によるロ号物件の販売価格は１個当たり１万１７００円、ハ号物件の販売価格は１個当たり１万６２００円である。
その余は上記アと同じであるから、実用新案法２９条３項に基づき、原告Ａが被った損害額は、以下のとおり計算される。
ロ号物件について
11,700円×27,846個×0.08＝26,063,856円
ハ号物件について
16,200円×4,482個×0.08＝5,808,672円小計　　　　　　　　　　　　　31,872,528円
(イ)　弁護士及び弁理士費用
上記ア(イ)のとおり、１００万円。
(ウ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　３２８７万２５２８円
〔被告の主張〕
ア　原告Ａの主張は否認ないし争う。
イ　原告Ａは、平成１１年８月９日、本件実用新案権の全範囲について、原告会社に対して専用実施権を設定したのであるから、その後は、自ら実施することも、他人に実施を許諾することも許されなくなったものである。したがって、このような原告Ａが、損害を被ることはあり得ず、実用新案法２９条３項も適用されない。仮に、原告Ａが実施料相当額の損害を被ることがあり得るとしても、その実施料率が専用実施権と同等であるとするのは衡平の理念に反し認められるべきものではない。


ウ　原告Ａは、本件実用新案権についての実施料率を８パーセントと主張するが、業界において、このような高率の実施料率を定めた事例は極めてまれであり、さらに、本件実用新案権はいったん無効審決がされ、訂正の結果かろうじてその効力を維持しているものである上、後記(8)の被告の主張エのとおり、本件訂正考案の価値が極めて低いことを考慮すれば、相当な実施料率はせいぜい１パーセント程度である。
エ　本件訂正考案は、原告Ａが代表取締役を務める原告会社の業務範囲に属するものであり、原告会社における原告Ａの職務に属する行為に基づき考案として、実用新案法１１条３項によって準用される特許法３５条１項により、原告会社は無償の通常実施権を有するものである。
したがって、原告Ａが、原告会社の代表取締役という自らの地位を悪用し、自らの職務発明に関して会社から不相当な対価を受けることは、原告会社に対する背任行為である。
裁判所が、原告Ａと、本来無償の通常実施権を有する原告会社との不当な実施権設定契約に定めた実施料率に基づいて損害額を認定することは、原告Ａの背任行為を容認し、加担することとなり、許されない。(8)　争点(8)（原告会社が被った損害額）について
〔原告会社の主張〕
ア　主位的主張
(ア)　実用新案法２９条１項による損害推定
原告会社は、本件実用新案権について、原告Ａから、実施料を売上高の８パーセントとして、平成８年２月１日、独占的通常実施権の許諾を受け、平成１１年８月９日、専用実施権の設定を受け、同月３１日、その設定登録を経た。そして、原告会社は、原告Ａに対し、上記条件に従った実施料を支払っている。原告会社におけるロ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万２１０１円、ハ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万６５２７円である。原告会社におけるロ号物件相当品の製造販売に要する経費は、１個当たり、原材料費が３１５１円、運送費が９１６円、原告Ａに対する実施料が９６８円の合計５０３５円である。
原告会社におけるハ号物件相当品の製造販売に要する経費は、１個当たり、原材料費が４８４５円、運送費が１２５１円、原告Ａに対する実施料が１３２２円の合計７４１８円である。
したがって、原告会社によるロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製造販売により原告会社が得ることができる利益は、ロ号物件相当品及びハ号物件相当品の１個当たりそれぞれ７０６６円及び９１０９円である。そして、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売個数は、前記(6)の原告らの主張のとおりであり、原告会社は、この個数を加えても自らロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製造販売をする能力を十分に有していた。したがって、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売により、原告会社が被った損害額は、実用新案法２９条１項の類推適用に基づき（あるいは、原告会社と被告以外に本件実用新案権の実施品を製造販売している者はおらず、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、その販売個数と同数の相当品を原告会社において製造販売することができ、利益を挙げることができたのであるから、その相当額の逸失利益として）、以下のとおり計算される。
ロ号物件について
7,066円×27,846個＝196,759,836円
ハ号物件について
9,109円×4,482個＝40,826,538円
小計　　　　　　　　　237,586,374円
(イ)　弁護士及び弁理士費用
原告会社は本件訴訟の追行を原告ら訴訟代理人弁護士及び補佐人弁理士に委任しているところ、その費用のうち９００万円は、被告の不法行為による損害というべきである。
(ウ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　２億４６５８万６３７４円
イ　予備的主張
(ア)　実用新案法２９条２項による平成１１年８月８日までの損害推定原告会社におけるロ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万２１０１円、ハ号物件相当品の平均販売価格は１個当たり１万６５２７円であり、原告会社によるロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製造販売により原告会社が得ることができる利益は、ロ号物件相当品及びハ号物件相当品の１個当たりそれぞれ７０６６円及び９１０９円である。
したがって、原告会社におけるロ号物件相当品及びハ号物件相当品の利益率は、ロ号物件相当品について５８．４パーセント、ハ号物件相当品について５５．１パーセントである。被告におけるロ号物件及びハ号物件の利益率は、低くとも、原告会社におけるそれぞれ相当品の利益率を下回ることはない。被告によるロ号物件の販売価格は１個当たり１万１７００円、ハ号物件の販売価格は１個当たり１万６２００円である。
したがって、被告は、ロ号物件の販売により、１個当たり６８３２円の、ハ号物件の販売により、１個当たり８９２６円の利益を得ていた。そして、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売個数は、前記(6)の原告らの主張のとおりであるが、このうち、原告会社が専用実施権の設定を受けた前日である平成１１年８月８日までの販売個数は、ロ号物件が１万３６１１個、ハ号物件は２３３９個である。
したがって、被告による平成１１年８月８日までのロ号物件及びハ号物件の販売により、原告会社が被った損害額は、実用新案法２９条２項に基づき、以下のとおり計算される。
ロ号物件について
6,832円×13,611個＝92,990,352円
ハ号物件について
8,926円×2,339個＝20,877,914円
小計　　　　　　　　　113,868,266円


(イ)　実用新案法２９条１項による平成１１年８月９日以降の損害推定被告によるロ号物件及びハ号物件の販売個数は、前記(6)の原告らの主張のとおりであるが、このうち、原告会社が専用実施権の設定を受けた平成１１年８月９日以降の販売個数は、ロ号物件が１万４２３５個、ハ号物件は２１４３個であり、原告会社は、この個数を加えても自らロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製造販売をする能力を十分に有していた。
したがって、被告による平成１１年８月９日以降のロ号物件及びハ号物件の販売により、原告会社が被った損害額は、実用新案法２９条１項に基づき、以下のとおり計算される。
ロ号物件について
7,066円×14,235個＝100,584,510円
ハ号物件について
9,109円×2,143個＝19,520,587円
小計　　　　　　　　　120,105,097円
(ウ)　弁護士及び弁理士費用
上記ア(イ)のとおり、９００万円。
(エ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　２億４２９７万３３６３円
ウ　被告の主張に対する反論
被告は、原告会社におけるロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製造販売により得られる利益を算定するために控除する経費として、事務費、営業経費、水道、電気、光熱費等の間接経費も当然必要なはずであるから、これらも経費として控除すべきと主張する。
このうち、事務費と営業経費については、特別にロ号物件相当品及びハ号物件相当品の販売のために追加せざるを得なかったというものはないから、控除するものは存在しない。
水道、電気等の光熱費は、確かに控除すべきものではあるが、原告会社において、水道光熱費は総製造原価額の約０．１パーセントにすぎず、ロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製造に要した光熱費はさらに小さな割合になるから、ほとんど計算するに値しないごく僅かな金額にしかならない。
〔被告の主張〕
ア　原告会社の主張は否認ないし争う。
イ　原告会社は、平成８年２月１日以降、本件実用新案権について原告Ａから独占的通常実施権の許諾を受けたと主張するが、この主張は、本件訴訟の提起後約３年を経過した時点で唐突にされたものであり、その証拠として提出された許諾書なる書面（乙第３５号証）についても、その記載日に作成された証拠はない。原告会社は、損害額を水増しするために、独占的通常実施権の許諾を受けたと主張するに至ったものである。
ウ　原告会社は、原告会社におけるロ号物件相当品及びハ号物件相当品の製造販売により得られる利益を算定するために控除する費用として、原材料費、運送費及び本件実用新案権の実施料のみを挙げるが、事務費、営業経費、水道、電気、光熱費等の間接経費も当然必要なはずであるから、これらも経費として控除すべきである。
エ　本件訂正考案の価値は、「突起体１０」の構成要件からもたらされる、「蓋本体を開放する際には、突起体の先端をもって凹部の底部に溜まった土砂等が蓋受枠内に掻き落とされるため凹部内に堆積物を生じることがなく蓋本体の開閉がスムースに行える」という作用効果にのみ存在するところ、これによって蓋の開閉作業が容易になるとは考え難く、この作用効果自体疑問がある。このような点からみて、本件訂正考案の製品販売における利益形成への寄与率は極めて低く、販売利益の５パーセントを超えるものとは考えられない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（ロ号物件及びハ号物件の構成）についてア　原告らは、ロ号物件及びハ号物件の構成につき、別紙ロ号物件目録及びハ号物件目録各記載のとおりであると主張し、被告は、平成１４年１１月５日の本件第５回口頭弁論期日において陳述した平成１４年１０月２９日付被告準備書面(4)でこの主張を認め、自白が成立している。
被告は、平成１６年２月９日の本件第１２回口頭弁論期日において陳述した平成１５年９月１０日付及び同年１１月４日付各被告準備書面で、前記「争点に関する当事者の主張」(1)被告の主張のとおり、成立した自白の内容と異なる主張をするところ、原告らは自白の撤回に異議を述べているから、以下、自白の撤回が認められるべきか否かについて検討する。
イ　被告は、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、蓋の脚部底面と、蓋受枠の受部との間に隙間が存在し、前記成立した自白の内容は事実に反すると主張し、その根拠として、下水道マンホール蓋についての日本工業規格（甲第１３号証）及びロ号物件の蓋及び蓋受枠を切断した面を撮影したとする写真（甲第３８号証）を挙げる。
しかしながら、被告におけるロ号物件及びハ号物件のパンフレットである乙第５号証によれば、ロ号物件及びハ号物件は上水道仕切弁に用いられるものであると認められるから、下水道マンホール蓋についての日本工業規格は被告の上記主張を認める根拠とはならない。
また、甲第３８号証の写真は、これに写されている物件がロ号物件であることを認めるに足りる証拠はなく、これも被告の上記主張を認める根拠とはならない。
他に、被告の上記主張を認めるに足りる証拠はなく、かえって、上記乙第５号証には、ロ号物件及びハ号物件の特徴として、「蓋受構造を従来の平受構造にＶ型勾配構造を併用」と記載され、断面写真及び図面においても、蓋の脚部底面と蓋受枠の受部が接しているものが掲載されていることが認められること、さらに、乙第２４号証の１ないし４によれば、ロ号物件の１つにおいて、蓋の脚部底面と蓋受枠の受部が接していることが認められることに照らせば、被告の上記主張は認めることができない。
ウ　被告は、ロ号物件及びハ号物件について、平成１２年ころ、蓋の環状脚部の高さを１ｍｍ程度切削して蓋受枠に対する蓋の高さを低くするように設計変更し、蓋本体に荷重が作用していない状態では、蓋本体の環状脚部の底面と受部の上面との間に、全周にわたって隙間が形成される構造となったから、これら設計変更後のロ号物件及びハ号物件については、前記成立した自白の内容は事実に反すると主張し、その根拠として、前記甲第３８号証並びにロ号物件及びハ号物件の蓋付枠部分の製造業者の１つである有限会社星野鋳造所の代表取締役Ｂの陳述書（甲第３９号証）を挙げる。


しかしながら、甲第３８号証の写真が、これに写されている物件がロ号物件であることを認めるに足りる証拠はなく、被告の上記主張を認める根拠とならないのは上記イで述べたところと同様である。
また、甲第３９号証には、被告から電話で、蓋の脚部を従前より１ｍｍ弱切削する方法で蓋の高さを低くするように指示を受け、その後の注文からその指示に従っており、時期としては自分の大体の記憶から平成１２年２月３日納品の製品からこの変更を行った旨の記載があるが、これを裏付ける客観的な証拠が存在せず、その内容を直ちに信用することができない。
そして、他に、被告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。そもそも、被告の上記主張及び甲第３９号証の上記記述は、ロ号物件及びハ号物件において、蓋の環状脚部の高さを切削することで、蓋受枠に対する蓋の高さを低くすることができることを前提とするものであるが、前記「前提となる事実」記載のとおり、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも本件訂正考案の構成要件②である「蓋本体２の上方外周側面には蓋受枠６の上方内周縁に形成されたテーパー面８に合致するテーパー面７が形成されてなり」を充足するものであるから、蓋の環状脚部の高さが切削されても、蓋は、その外周側面に形成されたテーパー面が蓋受枠に形成されたテーパー面に支持されるのであって、蓋受枠に対する高さは変わらないはずである。したがって、被告の上記主張及び甲第３９号証の上記記述は、その前提において成り立ち得ないものであるから、到底採用することができない。エ　以上のとおり、前記成立した自白の内容が事実に反すると認めることはできないから、被告によるその撤回は許されないというべきである。したがって、ロ号物件及びハ号物件の構成は、別紙ロ号物件目録及びハ号物件目録各記載のとおりであるというべきであり、これによれば、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも本件訂正考案の構成要件⑥を充足するものと認められる。２　争点(2)（本件実用新案登録に明細書の記載不備が存在するか（明白な無効理由１〕）について
(1)　本件訂正考案に係る訂正明細書には、本件訂正考案の詳細な説明として、以下のような記載があることが認められる（甲第４１号証）。ア　産業上の利用分野、従来の技術、考案が解決しようとする課題の項本考案は、仕切弁室や消火栓室、マンホール、桝等の埋設枠体の上部に載置されてなる地表埋設用蓋付枠の改良に関する。
本件考案の従来技術としては、地表埋設用蓋付枠を構成する蓋本体の外周面の一部に突起を設け、かつ蓋受枠の一部に前記突起が係入する溝を刻設してなるもので、これにより蓋本体の不用意な回転を抑制してなるものがある。しかるに、この従来の地表埋設用蓋付枠においては、係合してなる突起、溝により蓋本体の回転は防止されてなるのであるが、突起、溝はそれぞれ上下方向の全域にわたって形成されてなるため、浮き上がりによる離脱を防止するものではなかった。
また、従来の地表埋設用蓋付枠においては、蓋本体の開閉作業時における掃除不足や、地表埋設用蓋付枠上を通過する車両等による蓋本体の振動等により、蓋本体の下端外周縁と蓋受枠の蓋受部外周縁との間に土砂が侵入して溜まってしまい、該土砂によって蓋本体が押し上げられてしまうのである。この蓋本体の浮き上がりによって、該蓋本体と蓋受枠との間に僅かな隙間が生じてガタツキ音を発生させたり、該隙間により一層土砂等を侵入し易くしてしまう恐れがある他、特に長年経過した場合には一端浮き上がった蓋本体が土砂を蓋受枠に押しつけた状態で前記振動を続け、かつ前後左右に摺動することにより蓋受枠を摩耗させて蓋本体が落ち込んでしまうという大なる問題点があった。さらに、地表埋設用蓋付枠は前記突起を蓋本体の上下幅全域に突設してなるため、地表埋設用蓋付枠の上面を略面一として蓋本体を蓋受枠に嵌合させるための、該蓋本体の仕上げ作業時において、その下面は切削できるが、外周側面は前記突起が邪魔となり切削作業が行えない。
また、蓋受枠においては、Ｌ字形に形成される内壁の全域を仕上げるため切削作業に時間がかかるとともに、蓋受枠と蓋本体との嵌合時においては、上記蓋本体がその外周側面を切削していないものであるために、仕上げ作業を施した蓋受枠との側面間に不揃いな隙間が生じることとなるから、該仕上げ作業が無駄になり、かつ前記摩耗やガタツキ現象が発生する要因ともなっている。本考案は上記の課題に鑑みてなされたもので、その目的とするところは、蓋本体の浮き上がりを防止してガタツキ等が生じず、また開閉容易な地表埋設用蓋付枠を提供するところにある。
イ　課題を解決するための手段の項
「本考案は、地表埋設用蓋付枠の蓋本体や蓋受枠に浮き上がり防止手段を具備させることにより、上記の課題を解決せんとしてなされたものである。すなわち、本考案は、蓋本体２が蓋受枠６上にその上面が略面一に嵌合され、蓋本体２の下端外周縁に逃げ空所５を形成すべく切り欠き部４が刻設された地表埋設用蓋付枠において、蓋本体２の上方外周側面には蓋受枠６の上方内周縁に形成されたテーパー面８に合致するテーパー面７が形成されてなり、且つ前記切り欠き部４の少なくとも一箇所以上には突起体１０が外周方向に突設されてなり蓋受枠６の少なくとも一箇所以上には、前記突起体１０を係入するための凹部１１が形成され、しかも前記蓋受枠６には蓋本体２の環状脚部３を載置するための受部９が形成され、且つ前記蓋本体２の環状脚部３の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられてなる地表埋設用蓋付枠である。」
ウ　作用の項
「上記構成からなる地表埋設用蓋付枠においては、切り欠き部４から突設されてなる突起体１０と蓋受枠６の凹部１１の係合により、いかなる場合においても蓋本体２の離脱、回転防止が図れるとともに、蓋本体２の下端外周縁に刻設されてなる切り欠き部４により、蓋受枠６の蓋受部外周縁との間に逃げ空所５が形成されてなるために、土砂２７が蓋本体２と蓋受枠６との間に侵入した際にも、該土砂２７は逃げ空所５内に収納されてしまうこととなるため蓋本体２の浮き上がり防止作用が得られ、従来のように蓋受枠６が摩耗損傷することがなく、従って上記双方の作用をもって一層の安全確実な使用が行えるのである。」
エ　実施例の項
「以下、本考案の一実施例を図面に沿って説明する。


第１図（イ）至乃至（ニ）において、２は略長方形形状の蓋本体を示し、該蓋本体２の上方外周側面にはテーパー面７が形成されてなるとともに、下方方向には環状脚部３が突設形成され、その外周縁には略断面長方形形状の切り欠き部４が形成されてなる。
１０は、前記蓋本体２の切り欠き部４から外側方向に向かって突設形成されてなる２個の突起体を示す。
６は、前記蓋本体２を外嵌状態にて載置させる蓋受枠を示し、前記蓋本体２の環状脚部３を載置させるための受部９が形成され、該蓋受枠６の上方の内周縁にはテーパー面７と合致するテーパー面８が形成されるとともに、受部９とテーパー面８との連設部には溝１２が周設され、且つテーパー８面の下方には、前記突起体１０が係入するための２個の凹部１１が形成されてなる。ここで、凹部１１の底部１１ａには、蓋受枠６の内周方向へ下る傾斜が付されてなるものである。又、この蓋本体２の閉塞時には、蓋本体２の切り欠き部４によって蓋本体２の下端外周縁と、蓋受枠６との下方周縁間に逃げ空所５が形成されてなる。第１図（ホ）、（ヘ）において、▽印は、テーパー面７、８、環状脚部３及び受部９の仕上げ作業に際しての切削位置を示す。尚、１５は、銘柄としての防水性の表示プレートを示し、地表埋設用蓋付枠１の下部に位置してなる埋設機器の仕様や使用状態等の説明等を表示部１６に表示して外部から目視可能に構成されてなるもので、該表示プレート１５は、片方を蓋受枠６に、もう片方を蓋本体２に接続された鎖体１７によって垂下されてなる。
本実施例は、以上の構成からなりその作用について説明すれば、地表埋設用蓋付枠１の蓋本体２の閉塞時において、該蓋本体２に形成されてなる突起体１０は、切り欠き部４から突設されて蓋受枠６の凹部１１内に係合してなるために、例えば蓋本体２をそのまま上方向に持ち上げても前記係合は解除されることがないのである。
又、蓋本体２の開閉作業や振動等によって、例えば第１図（ハ）に示すように、蓋本体２と蓋受枠６との間に土砂２７が侵入したとしても、該土砂２７は、蓋本体２に設けた切り欠き部４によって形成されてなる逃げ空所５内に収納されることとなるために、従来の地表埋設用蓋付枠２１のように蓋本体２２が、該土砂２７によって押し上げられて浮き上がるといったことがないのである。このため、土砂２７の侵入が生じた際にも蓋本体２のガタツキや摩耗による落ち込み等の心配がなく、極めて好適な使用が行えるのである。又、蓋本体２を開放する際には、突起体１０の先端が蓋受枠６の凹部１１の底部１１ａに添って移動することとなり、底部１１ａに溜まった土砂等を削り取りつつ蓋受枠６内へ掻き落とすために、凹部１１内に堆積物が生じることがなく、蓋本体２の開閉作業が常に容易に行えるのである。更に、製作面においては、逃げ空所５を設ける構造であるために、切削面積が従来の略半分で済み、この結果仕上げ作業が短時間で行えるのである。
尚、上記実施例においては、地表埋設用蓋付枠１の形状を長方形に形成してなるが、第２図（イ）至乃至（ハ）に示すように円形でもよい。同図（ロ）においては、蓋受枠６と蓋本体２との隙間から地表水と共に侵入した砂塵等が蓋受枠６の溝１２から凹部１１の底部１１ａを経て地表水と共に蓋受枠６内へ排除される状態を示す（二点鎖線）。
又、第１図に示す長方形状の地表埋設用蓋付枠１においては、突起体１０と凹所１１を長方形の長辺側に形成してなるが、決してこれは条件ではなく、第３図（イ）、（ロ）に示すように、長方形の短辺側に形成してもよく、また円形の地表埋設用蓋付枠１にあっても第３図（ハ）至乃至（ホ）に示すように蓋受枠６の具体的な構造も問うものではない。
又、突起体１０と凹部１１の詳細な形状や、その個数も限定されない。その他、本考案の細部の詳細は、考案の意図する範囲内において自由に設計変更可能である。」
オ　考案の効果の項
「叙上のように本考案は、蓋本体の切り欠き部から設けた突起体が、蓋受枠に設けられた凹部に係合されてなる地表埋設用蓋付枠であるために、該蓋本体の浮き上がりによって前記係合が解除されることがなく、いかなる条件においても蓋本体の廻り止めや、離脱防止が確実に行える地表埋設用蓋付枠であるという格別なる効果を有するに至った。
又、蓋受枠の受部に溝が周設され、且つ凹部の底部には蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝から凹部の底部を経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する。しかも、蓋本体を開放する際には、突起体の先端をもって凹部の底部に溜まった土砂等が蓋受枠内に掻き落とされるため、凹部内に堆積物を生じることがなく、蓋本体の開閉が常にスムーズに行えるという優れた効果をも有する。
更に、蓋本体の下端外周縁に逃げ空所を形成することにより、蓋本体と蓋受枠間に土砂等の侵入が生じた際にも、該土砂を逃げ空所内に収納して、蓋本体の浮き上がりを生じさせないという有益な効果もある。尚、製作面においても、逃げ空所を形成し、且つ突起体は切り欠き部から突設されてなるため、該突起体を蓋本体の上下幅全域に渡って突設してなる従来の地表埋設用蓋付枠に比し、仕上げ面積が略半分に減少して遥かに作業性が良好となるのである。」


(2)　上記のような明細書の記載に照らすと、本件訂正考案は、蓋の開閉を容易にしつつ、蓋本体の蓋受枠からの浮き上がりや、蓋本体の下端外周縁と蓋受枠の蓋受部外周縁との間に土砂が侵入して滞留することを防止し、さらに製造時における切削作業を容易にすることを目的とし、①　蓋本体の突起体と蓋受枠の凹部を係合させる構成により、蓋本体の離脱や回転を防止する効果を、②　蓋本体の下端外周縁に刻設されてなる切り欠き部によって、蓋受枠の蓋受部外周縁との間に逃げ空所を形成する構成により、土砂が蓋本体と蓋受枠との間に侵入した際にも、該土砂を逃げ空所内に収納し、蓋本体の浮き上がりを防止する効果を、③　蓋本体に突起体を設ける構成により、蓋本体の開放時に、突起体の先端をもって蓋受枠の凹部の底部に溜まった土砂等を蓋受枠内に掻き落とし、凹部内に堆積物を生じさせないという効果を、④　逃げ空所を形成し、かつ突起体は切り欠き部から突設される構成により、従来の地表埋設用蓋付枠に比し、仕上げ面積が略半分に減少して作業性が良好となる効果を、それぞれ奏するものであると認められる。(3)　被告は、明細書の考案の効果の項に記載された「蓋受枠の受部に溝が周設され、且つ凹部の底部には蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝から凹部の底部を経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する」という効果も、本件訂正考案の効果であると主張する。
しかしながら、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲には、蓋受枠の受部に溝が周設された構成や、凹部の底部に蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付された構成が記載されていないこと、これらの構成は、明細書の実施例の項に、実施例の構成として記載されていることに照らせば、「蓋受枠の受部に溝が周設され、且つ凹部の底部には蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝から凹部の底部を経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する」との記載は、本件訂正考案自体の効果の記載ではなく、その実施例の効果の記載であると解すべきである。そして、考案の効果の項に、実施例の効果を記載することは、明細書の記載として適切ではないことは確かであるが、これが実用新案登録を無効とするものとは解されない。
(4)　また、被告は、「蓋受枠の受部に周設した溝」がなければ、蓋と蓋受枠から徐々に侵入してくる地表水は直接逃げ空所内に砂塵と共に流入し、この地表水によって掃除不足等の要因により逃げ空所内に収納されている比較的大きな土砂を徐々に溶解することとなり、この溶解された細かな土砂が砂塵と共に蓋の環状脚部の底面と蓋受枠の受面間の隙間に侵入して受部の粗面に引っ掛かり堆積し、蓋を徐々に持ち上げ、蓋の浮き上がり現象が生じるおそれがあるから、蓋本体の蓋受枠からの浮き上がりを防止するという本件訂正考案の目的達成のためには、「蓋受枠の受部に周設した溝」という構成は必須のものであると主張する。しかしながら、本件訂正考案では、蓋本体の環状脚部の底面と前記凹部の底部との間に隙間が設けられている（構成要件⑥）ことにより、逃げ空所内に収納された土砂が流入してきた地表水と共に前記隙間から蓋受枠内に排出されることは、本件訂正考案に係る訂正明細書の記載及び図面から明らかであるから、「蓋受枠の受部に周設した溝」という構成は蓋本体の蓋受枠からの浮き上がり防止のため必須のものとはいえない。
(5)　以上のとおりであるから、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲に、「蓋受枠の受部に周設した溝」及び「凹部の底部に蓋受枠の内周方向へ下る傾斜を付すことによって、蓋本体の環状脚部の底面と前記凹部１１の底部１１ａとの間にのみ隙間が設けられる」の構成要件が記載されていないことは、旧実用新案法５条４項２号の規定に反しないというべきであり、本件実用新案権に、上記の訂正要件を欠くにもかかわらず訂正を許可したという無効理由が存在することが明らかであるということはできない。
したがって、この点についての被告の主張は理由がない。３　争点(3)（本件訂正考案は進歩性を欠くか〔明白な無効理由２〕）について(1)ア　本件訂正考案に係る訂正明細書の考案の詳細な説明の記載及び本件訂正考案の意義は、前記２(1)及び(2)で認定したとおりである。イ　なお、原告らは、本件訂正考案について、その構成要件⑥を追加したことにより、前記「争点に関する当事者の主張」(3)〔原告らの主張〕イ(ア)ないし(ウ)の各効果が得られたと主張する。
しかし、上記のうち、(ア)及び(ウ)の各効果は、いずれも本件訂正考案に係る訂正明細書に何らの記載もなく、明細書に基づかない主張であるから、採用の限りでない。
また、上記(イ)の効果は、蓋本体の環状脚部の底面と凹部の底部との間に隙間が設けられたことにより得られた効果であるということができる。もっとも、この効果自体は、蓋本体の環状脚部の底面と蓋受枠の受部との間に隙間を設けることによって得られるものであり、その隙間の位置を、環状脚部の底面と凹部の底部との間のみに限定することと関連するものではないから、この点についての原告らの主張は相当ではない。
ウ　そこで、前記本件訂正考案に係る訂正明細書の記載から検討するに、本件訂正考案の構成要件⑥において、蓋本体の環状脚部の底面と蓋受枠の凹部の底部の間にのみ隙間を設ける構成を採用した技術的意義は、それ以外の箇所においては蓋本体の環状脚部と蓋受枠の受部とを当接させたことにより、逃げ空所に侵入した土砂が堆積しやすくなる場所を、蓋本体の閉鎖時に蓋本体の突起体が係入される凹部の底部に限定し、ここに堆積した土砂を、蓋本体の開放時に突起体の先端により蓋受枠内に掻き落とすことで、土砂の堆積を防止することにあるものと認めるのが相当である。


(2)　この点につき、被告は、構成要件⑤及び⑥によってもたらされる作用効果は、「蓋受枠の受部に溝が周設され、且つ凹部の底部には蓋受枠の内周方向へ下る傾斜が付されてなるために、蓋受枠と蓋本体との隙間から地表水と共に砂塵等が侵入しても、該砂塵等を溝から凹部の底部を経て地表水と共に蓋受枠内へ排除し滞留を防止する」というものであると主張するが、上記(1)ウ及び前記２で判示したところに照らして採用することができない。
(3)　被告は、実開昭６０－６６７４８号マイクロフィルムのコピー（甲第２１号証）には、マンホールの蓋と蓋受枠において、蓋と蓋受枠の隙間から地表水と共に侵入した砂やゴミを受部の環状溝を介して放射状に複数設けられた中心に向かう下向きの傾斜面とした案内溝によってマンホール内に排出する構成が示されていると主張し、確かに甲第２１号証にはそのような構成が記載されていると認められる。
しかしながら、上記甲第２１号証には、蓋本体の脚部と蓋受枠の受部との隙間を、突起体が係入される凹部の底部に限定する構成は記載されておらず、本件全証拠によっても、本件実用新案の登録出願前にこのような構成が記載された刊行物が存在したことを認めることはできない。
そして、本件訂正考案は、構成要件⑥によって、前記(1)のとおり、逃げ空所に侵入した土砂が堆積しやすくなる場所を凹部の底部に限定し、ここに堆積した土砂を、蓋本体の開放時に突起体の先端により蓋受枠内に掻き落とすことで、土砂の堆積を防止するという効果を得たものであるから、蓋本体の脚部と蓋受枠の受部との隙間を突起体が係入される凹部の底部に限定する構成は、単なる設計事項ということはできない。
上記のとおりであるから、本件訂正考案は、上記甲第２１号証等から極めて容易に考案することができたものということはできず、旧実用新案法３９条３項、３条２項に違反して訂正を許可したという無効理由が存在することが明らかであるということはできない。
したがって、この点についての被告の主張は理由がない。４　争点(4)（本件訂正考案の技術的範囲は限定して解釈されるべきか）について被告は、溝によりもたらされる本件訂正考案に係る訂正明細書の考案の効果の項に記載された作用効果は、本件訂正考案の課題である蓋の浮き上がり防止に直接関係するものであり、かつ、溝による効果が本件訂正考案の効果として明細書に記載されている以上、本件実用新案登録が仮に有効なものとしても、その実用新案登録請求の範囲に記載されている「受部９」は、「テーパー面８との連接部に溝１２が周設された受部９」として解釈されなければならないと主張する。しかしながら、本件訂正考案の課題である蓋の浮き上がり防止のためには、溝は必須の構成ではなく、本件訂正考案に係る訂正明細書において考案の詳細な説明の考案の効果の項に記載されている溝による効果は、その記載されている項にかかわらず、本件訂正考案の実施例の効果として解すべきことは、前記２で判示したとおりである。
したがって、この点についての被告の主張は、その前提を欠くものであって、理由がない。
５　争点(5)（被告の過失推定は覆滅されるか）について(1)　被告は、被告がロ号物件及びハ号物件を販売した時点において、「凹部１１の底部１１ａとの間にのみ設けられた隙間」なる構成要件を付加限定するだけで、明細書記載要件を充足するものとして訂正が認められることを予見することは不可能であり、ロ号物件及びハ号物件が本件訂正考案の技術的範囲に属することを予見することもまた、当然不可能であったから、旧実用新案法３０条により準用される特許法１０３条の過失の推定は覆滅されると主張する。しかしながら、旧実用新案法３０条が準用する特許法１０３条により過失を推定するためには、その行為が特許発明ないし登録実用新案の技術的範囲に属することの予見可能性があれば足り、当該特許権ないし実用新案権の有効性や訂正許容性についての予見可能性は要求されないものと解すべきである。したがって、考案が訂正された場合において、訂正前に行われた行為が、訂正前の考案を前提とすればその実施行為には当たらなかったのに、訂正後の考案についてはその実施行為に当たるようなときはともかく（もっとも、実用新案登録請求の範囲を拡張又は変更する訂正はそれ自体許されないものである。）、訂正の前後を通じてその考案の実施行為に当たる限り、当該行為者において、その行為が当該考案の実施行為となることは予見可能であるというべきであり、過失の推定が覆されるものとはならない。
(2)　上記(1)を前提として検討するに、前記「前提となる事実」(1)(2)及び乙第１１号証（訂正審判請求事件の審決書）によれば、本件実用新案について、登録当初の実用新案登録請求の範囲は、本件訂正考案の構成要件①、③、④及び⑦からなるものであり、本件訂正考案の実用新案登録請求の範囲は、これに構成要件②、⑤及び⑥を付加したものであり、実用新案登録請求の範囲を減縮したものであると認められる。
また、前記「前提となる事実」(4)のとおり、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、本件訂正考案の構成要件①、③、④及び⑦をすべて充足するものであることが認められる。
以上のとおり、ロ号物件及びハ号物件は、いずれも、登録当初の考案を前提としても、本件訂正考案を前提としても、その技術的範囲に属することは変わりないのであるから、被告において、ロ号物件及びハ号物件の販売が本件訂正考案の実施に当たることは予見可能であったということができる。したがって、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売について、旧実用新案法３０条により準用される特許法１０３条の過失の推定は覆らないというべきである。この点についての被告の主張は理由がない。
６　争点(6)（被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数）について(1)　被告が、蓋付枠部分の製造業者から、ロ号物件につき２万８６２６個、ハ号物件につき６８６９個の蓋付枠部分の納入を受けたことは、当事者間に争いがない。


(2)ア　原告らは、被告の帳簿類に「ＦＣＤ２４型」として記載されている６８０７個及び「ＦＣＤ３２型」として記載されている９５６個も、ロ号物件及びハ号物件の蓋付枠部分であると主張する。そして、その根拠として、「ＦＣＤ」とはダクタイル鋳鉄を意味するところ、被告が「ＤＶ」型を販売する以前に販売していた「ＳＴ」型には、ダクタイル鋳鉄は使用されていなかったのに対し、「ＤＶ」型にはダクタイル鋳鉄が使用されているのであるから、ダクタイル鋳鉄を使用したことを意味する「ＦＣＤ」と帳簿類に記載されているものは、「ＳＴ」型ではなく「ＤＶ」型であると主張する。
上記原告ら主張のうち、「ＦＣＤ」とは球状黒鉛鋳鉄（ダクタイル鋳鉄）を意味すること、「ＤＶ」型には球状黒鉛鋳鉄が使用されていること、「ＳＴ」型には、少なくとも当初は、球状黒鉛鋳鉄ではなく、ねずみ鋳鉄が使用されていたことは、被告も自認するところである。
しかし、被告は、上記原告らの主張に対し、「ＳＴ」型にも、後には球状黒鉛鋳鉄を使用するようになり、帳簿類の「ＦＣＤ」の表記は、従来からのねずみ鋳鉄ではなく、球状黒鉛鋳鉄を使用した「ＳＴ」型に、区別のために付したものであると主張する。
イ　そこで検討するに、その記載から岐阜県各務原市への水道用資材の仕様変更申請書の申請書控えであると認められる甲第４０号証の１ないし３によれば、被告が、平成９年４月２８日に、各務原市に対し、消火栓・仕切弁ボックスの仕様を、ねずみ鋳鉄を使用する製品から球状黒鉛鋳鉄を使用する製品に変更する申請をしたことが認められ、これに付された４枚の図面（同号証の３）には、品名欄には、それぞれ、「ＵＣＫ式型　仕切弁　φ２４型　新型」、「ＵＣＫ式型　仕切弁φ３２型　新型」、「消火栓用　３５０×４５０」及び「消火栓用　４７０×６７０」と、材質欄には、いずれも、「蓋　ＦＣＤ５００」及び「枠　ＦＣＤ　５００」と記載され、いずれにも各務原市の承認印が押捺されていることが認められるが、これらの図面には、図面に表された物件が、「切り欠き部の少なくとも一箇所以上には突起体が外周方向に突設されてなり」（本件訂正考案の構成要件③）、「蓋受枠の少なくとも一箇所以上には、前記突起体を係入するための凹部が形成され」（構成要件④）、「蓋本体の環状脚部の底面と前記凹部の底部との間にのみ隙間が設けられてなる」（構成要件⑥）という構成を有することは示されていないから、これらの図面に表された物件が、本件訂正考案の技術的範囲に属するものであると認めることはできない。そして、上記の各事実によれば、被告が、本件訂正考案の技術的範囲に属しない蓋付枠について、材質をねずみ鋳鉄から球状黒鉛鋳鉄（ダクタイル鋳鉄）に変更したことがあることを認めることができる。なお、原告らは、本来の「ＳＴ」型の構造は、蓋本体の下端外周縁に切り欠き部がなく（蓋本体の外周側面が蓋受枠の内周面と全面的に相近接するため、逃げ空所が形成されない）、蓋本体と蓋受枠は、蓋本体の三角突起が蓋受枠の三角凹部に係入することで嵌合されるものであるところ、これと上記証拠は整合しない旨も主張する。確かに、乙第３１号証及び第３６号証によれば、被告製品として、原告が上記のように主張する構成の製品が存在したことが認められるが、上記甲第４０号証の１ないし３の記載内容に加えて、被告がロ号物件及びハ号物件を販売する以前に販売していた製品が、すべて原告主張の構成を有していたと認めるに足りる証拠が存在しないことを考慮すれば、原告らの上記主張は、上記認定を左右するものとはいえない。
さらに、原告らの主張（平成１６年３月１１日付原告準備書面添付別紙①及び②の各Ｉ及びII並びに③）によれば、「ＤＶ」型の名称は平成９年７月２日から用いられているところ（もっとも、被告はこれを否認しており、被告が自認する昀も早い「ＤＶ」型は、同年１２月２日である。）、「ＦＣＤ」型の名称は平成８年３月１８日から平成１１年３月６日まで用いられ、しかも「ＦＣＤ」型の納入業者は「ＤＶ」型の納入業者と重複しているから、「ＦＣＤ」型もロ号物件及びハ号物件であるとすると、平成９年７月２日（被告の主張によっても同年１２月２日）から平成１１年３月６日までの間、同一の物件に対して「ＤＶ」と「ＦＣＤ」の双方の名称が付せられていたこととなる。このような取り扱いは、被告において特段の事情がない限り不自然なものというべきところ、そのような特段の事情については何ら主張も立証もない。
以上の検討によれば、被告の帳簿類に「ＦＣＤ」と記載された物件がロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分であるとする原告らの主張はこれを認めることができない。
(3)　原告らは、被告の帳簿類に「新型」ないし「新」として記載されている、「２４型」の１２５個及び「３２型」の３１個も、ロ号物件及びハ号物件の蓋付枠部分であると主張する。


これに対し、被告は、帳簿類の「新型」ないし「新」の表記も、「ＦＣＤ」と同様、従来からのねずみ鋳鉄ではなく球状黒鉛鋳鉄を使用した「ＳＴ」型の蓋付枠部分に、区別のために付したものであると主張する。そこで検討するに、原告らの上記主張は、その体裁から一連の帳簿の各頁であると認められる乙第３７号証の４ないし７において、いずれも頁の欄外上部に「新型」と記載され、同号証の４ないし６には「新」と付記された「ＦＣＤ」型の記載が、同号証の６及び７には「ＤＶ」型の記載がされていることを根拠とする。しかし、この事実によって、直ちに、「新」ないし「新型」と表示された物件がロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分であると認めるには足りない。そして、被告が、「新」ないし「新型」の表記も、「ＦＣＤ」と同様、従来からのねずみ鋳鉄ではなく球状黒鉛鋳鉄を使用した「ＳＴ」型に、区別のために付したものであると主張していること、上記(2)のとおり、被告が、平成９年４月２８日に、各務原市に対し、本件訂正考案の技術的範囲に属しない製品について、その材質をねずみ鋳鉄から球状黒鉛鋳鉄に変更する申請をしているところ、これに付された仕切弁の図面には、品名欄に、「ＵＣＫ式型　仕切弁　φ２４型　新型」、「ＵＣＫ式型　仕切弁　φ３２型　新型」と、いずれも「新型」の表示がされていることが認められること、原告らがロ号物件及びハ号物件の蓋付枠部分であると主張する、「新型」ないし「新」として記載されている物件の納入日は、平成９年７月２日から同年１０月２７日までであり、上記申請と近接していることをも合わせて考慮すれば、原告らが主張する、被告の帳簿類に「新型」ないし「新」として記載されている物件について、これらもロ号物件ないしハ号物件の蓋付枠部分であると認めることはできないというべきである。
(4)　以上のとおりであるから、被告が納入を受けたロ号物件及びハ号物件の蓋付枠部分の個数としては、前記(1)のとおり被告が自認するところである、ロ号物件につき２万８６２６個、ハ号物件につき６８６９個を超えて認めることはできない。
ところで、前記「前提となる事実」(5)記載の平成１２年１２月２７日に行われた仮処分決定の執行により、被告が販売せずに保管されているロ号物件及びハ号物件の個数が、それぞれ７７１２個及び３３７４個であることは、当事者間に争いがない。
被告が販売したロ号物件及びハ号物件の個数は、上記の蓋付枠部分の仕入数から、上記の保管数を控除して得ることができる。したがって、被告が販売したロ号物件の個数は、２万０９１４個、同じくハ号物件の個数は、３４９５個であると認められる。
７　争点(7)（原告Ａが被った損害額）について
(1)　原告Ａの主位的主張（弁護士及び弁理士費用を除く）について原告Ａは、原告会社と被告以外に本件訂正考案の実施品を製造販売している者はいないから、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、その販売個数と同数の相当品を原告会社において製造販売することができ、これによって原告Ａは実施料を得ることができたのであるから、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売により、原告Ａは上記得ることができたはずの実施料相当額の損害を被ったと主張する。
しかしながら、上記のように、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、その販売個数と同数の相当品を原告会社において製造販売することができたというためには、当該種類の物品の市場が、原告会社と被告においてほぼ独占する状態にあった場合、その他、考案の技術的効果が特に優れていることにより原告会社の製品と被告の製品との間に完全な代替関係があるような場合などに限られると解される（この点、実用新案法２９条１項にいう、「侵害の行為がなければ販売することができた」というためには、権利者と侵害者によって市場がほぼ独占状態にあることその他両者の製品が完全な代替関係にあることまでは要しないと解すべきであるが、これは、同条が、権利者の保護及び救済のために一定の損害額を法律上推定し、権利者の損害立証を容易にすることをその趣旨としているからであって、同条を用いない損害の主張に上記趣旨をそのまま及ぼすことは、相当ではない。）。
しかるに、原告会社及び被告が、その所在地である奈良県ないし近畿圏において、ロ号物件及びハ号物件が属する上水道仕切弁の市場をほぼ独占していたこと、その他、ロ号物件及びハ号物件が原告会社の対応製品と完全な代替関係にあることについては、主張もこれを認めるに足りる証拠もない。なお、原告Ａは、本件訂正考案の実施品を製造販売していたのは、原告会社及び被告だけであったと主張するが、原告Ａが主張する事実では足りないことは上記のとおりである（なお、原告Ａの上記主張に沿う証拠として、原告会社従業員であるＣの陳述書である乙第４０号証も存在するが、これには客観的な裏付けもなく、他に原告Ａの上記主張を認めるに足りる証拠もないから、結局のところ、原告Ａの上記主張は認めることができない。）。
以上のとおりであるから、原告Ａが主張するように、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、その販売個数と同数の相当品を原告会社において製造販売することができたと認めることはできない。
そして、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、原告会社において製造販売することができたロ号物件及びハ号物件の各相当品の個数については、これを認めるに足りる証拠はない。本件においては、原告Ａの損害額は、下記(2)のとおり、その予備的主張である、実用新案法２９条３項により算出することができるから、原告Ａの主位的主張による損害算定方法を前提として、実用新案法３０条が準用する特許法１０５条の３により、その相当個数を認定することは相当でないというべきである。
よって、原告Ａの上記主位的主張については、これを認めることができない。


(2)　原告Ａの予備的主張（弁護士及び弁理士費用を除く）についてア　原告Ａは、本件実用新案権の実用新案権者であるから、実用新案法２９条３項により、被告によるロ号物件及びハ号物件の販売行為に対し受けるべき金銭相当額を、損害額として請求することができるというべきである。この点につき、被告は、原告Ａが原告会社に対して専用実施権を設定した後は、原告Ａが損害を被ることはあり得ないと主張する。しかし、専用実施権を設定した実用新案権者は、売上に応じた実施料の定めがある場合には、専用実施権者からその売上に応じた実施料を得るべき地位を有するところ、実用新案権の侵害によって、専用実施権者から得るべき実施料が減少することが観念されるから、被告の上記主張は採用することができない。
また、被告は、本件訂正考案が原告会社における職務考案であることを根拠として、本件実用新案権について原告会社が無償の法定通常実施権を有することも指摘するが、そのような事実関係が認められるとしても、これによっては原告会社は本件訂正考案の実施を独占することはできないのであるから、原告会社が、本件訂正考案の実施を独占する対価として、実用新案権者である原告Ａに実施料を支払うことは、何ら不合理なものではない。なお、被告が主張するように、原告Ａが、原告会社の代表取締役という自らの地位を悪用し、自らの職務発明に関して会社から不相当な対価を受けたならば、これが原告会社に対する背任行為となり得る場合はあるとしても、これ自体本質的には会社と代表取締役との間の問題である上、被告が主張するような事情を認めるに足りる証拠はない。イ　そこで、実用新案法２９条３項に基づき、原告Ａが賠償を請求することができる損害額について検討する。
(ア)　被告における製品の価格表である乙第１９号証の２・３によれば、被告におけるロ号物件及びハ号物件（ただし、いずれも蓋受枠が固着されたコンクリートブロックを含むものである。）の販売価格は、それぞれ１個当たり１万９５００円及び２万７０００円であると認められる（なお、原告Ａは、被告におけるロ号物件及びハ号物件の販売価格は、１個当たりそれぞれ１万１７００円及び１万６２００円であると主張しているが、この主張価格は、上記乙第１９号証の２に記載されている、蓋受枠の価格と一致しているところから、原告Ａは、蓋受枠の販売価格を蓋付枠全体の価格と誤認して上記主張に至ったものと推測される。そして、上記認定の販売価格は、原告Ａの主張する販売価格よりも高額であるが、実用新案法２９条３項による算定に当たって、権利者が主張立証すべき金額は受けるべき実施料相当額の総額であり、販売単価はその計算根拠にすぎないものであるから、原告Ａが主張する販売価格よりも高額の認定をしても、弁論主義に反するものではない。）。
ところで、上記はいずれもコンクリートブロック付の価格であるところ、本件実用新案権は蓋付枠についてのものであるから、原告Ａの損害を算定するに当たっては、被告の売上高からコンクリートブロック部分の価格を控除し、蓋付枠部分の売上高を得る必要がある。被告のロ号物件及びハ号物件の価格のうち、蓋付枠部分の価格については、これを直接示す証拠は存在しないが、乙第３３号証の２によれば、原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品の製造に要する費用のうち、鋳鉄である蓋本体及び蓋受枠部分の材料費及び加工費の合計額が、それぞれ３１８７．２４円及び４８９３．３３円である一方、コンクリートブロック部分のコンクリート及び鉄筋材料費並びに型枠損料及び加工費の合計額が、それぞれ４１８．６１円及び５３３．４３円であることが認められ、この事実に照らすと、被告のロ号物件及びハ号物件の販売価格のうち、蓋付枠部分の販売価格が、全体の９０パーセントを占めるものと認めるのが相当である。したがって、被告におけるロ号物件及びハ号物件の販売価格のうち、蓋付枠部分の価格相当額は、それぞれ１万７５５０円及び２万４３００円であると認められる。
(イ)　原告Ａは、原告会社に対する独占的通常実施権ないし専用実施権を設定するに当たって、実施料を売上高の８パーセントと定めたと主張し、これに沿う証拠として、独占的通常実施権許諾書（乙第３５号証）、設定登録原簿謄本（乙第２号証）、専用実施権設定契約証書（乙第４６号証）並びに原告会社代表取締役としての原告Ａ及び原告会社従業員であるＣの報告書（乙第４５号証）が存在する。


しかしながら、上記乙第３５号証は、原告らが独占的通常実施権の主張をするに至った平成１６年３月１５日の本件第１３回口頭弁論期日に提出され（なお、原本が提出されたのは同年５月１３日の本件第１４回口頭弁論期日においてである。また、本件訴訟においては、平成１５年４月１５日の本件第８回口頭弁論期日以降損害認定に関する審理を行ってきたものである。）、その体裁も実用新案権者としての原告Ａが原告会社に宛てて単独で作成したもので、作成日としては平成８年２月１日と記載されているものの、他に作成時期を特定するに足りるものは同号証にも他の証拠にも存在せず、同書証の上記提出経過にも鑑みれば、同号証が実際に平成８年２月１日に作成されたことには疑問を抱かざるを得ず、その作成日が同日ころであるとまで認めることはできない。また、上記のとおり、同号証が原告Ａにより単独で作成されたものであること、前記「前提となる事実」(3)のとおり、原告Ａが原告会社の代表取締役の１人であること、さらに、原告会社は、その商号に原告Ａの姓を冠し、もう１人の代表取締役も、原告Ａと同姓であることからすると、原告Ａのいわゆる同族会社であると推認されることに照らせば、同号証が存在するからといって、直ちに、原告Ａと原告会社との間に、真実、実施料を売上高の８パーセントとする合意が成立したと認めることもできない。また、上記乙第４６号証は、実用新案権者としての原告Ａと、もう１人の原告会社代表取締役による専用実施権設定契約証書であり、その裏面に特許庁において登録済みであることを示す記載がされ、庁印が押捺されていることにより、これによって実用新案登録原簿に専用実施権設定の登録がされたものと認められる。そして、その作成日については、同号証には平成８年２月１日と記載されているが、原告らは平成１１年６月ないし７月ころと主張しており、特許庁の専用実施権設定登録の受付けが同年８月９日にされていること（乙第２号証）に照らせば、原告の主張のとおり、同年６月ないし７月ころに作成されたものと認められる。しかし、上記のとおり、原告会社が原告Ａのいわゆる同族会社であると推認され、原告Ａは原告会社の代表取締役の１人であることに照らせば、同号証が存在し、実用新案登録原簿にこれと同内容の専用実施権設定登録がされている（乙第２号証）からといって、直ちに、原告Ａと原告会社との間に、真実、実施料を売上高の８パーセントとする合意が成立したと認めることはできない。そして、上記乙第４５号証の報告書には、平成８年７月２１日から平成１２年７月２０日までの４年間について、各年において原告会社が支払った特許使用料の内訳が記載され、原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品の販売額の８パーセントに相当する金額と、その他の原告会社製品についての実施料（その実施料率は、製品の種類に応じて販売額の０．７５パーセントないし１．５０パーセントと記載されており、ロ号物件及びハ号物件の各相当品が属する「上水道用ブロック類」の項や、ロ号物件及びハ号物件の各相当品と同率である実施料率８パーセントの項はない。）の額を合計すると、原告会社が支払った特許使用料の総額と一致するように記載されている（なお、上記特許使用料の総額の記載は、各年度の原告会社の決算報告書〔乙第１４号証、第４２号証ないし第４４号証〕の記載と一致する。）。ところで、本件は、平成１３年４月２０日に提起されたものである（当初は、被告が原告会社を相手として訴えた当庁平成１３年（ワ）第２６２９号製造販売差止請求権等不存在確認請求事件〔訴え取下げにより終了〕に併合されていた。）が、原告らは、当初は、被告製品である「ＤＶ２０型」蓋付枠（以下「イ号物件」という。）も本件実用新案権の登録当初の考案の実施品であると主張していたところ、前記「前提となる事実」(1)のとおり、本件実用新案権の実用新案登録請求の範囲が平成１４年６月１３日付の審決によって訂正されたため、いったん中止していた本件訴訟手続を再開した後の平成１４年１１月５日の本件第５回口頭弁論期日において陳述された平成１４年８月５日付準備書面によって、イ号物件に関する訴えを取り下げたという経緯があり（記録上明らかである。）、原告らが平成１３年５月７日の本件第１回口頭弁論期日において提出した、平成１２年９月２５日撮影の写真とされる乙第３号証の１には、原告会社におけるイ号物件相当品として「実施品（商品名：Ｄ２０蓋付枠）」の写真が掲載されている。以上の事情に照らせば、原告会社は、「Ｄ２０」型蓋付枠を自ら製造販売し、これを本件実用新案権の登録当初の考案の実施品であると認識していたことが認められる（前記「前提となる事実」(1)のとおり、原告Ａによる訂正審判請求は平成１４年４月１７日付であるし、その前の無効審判請求事件においてされた訂正請求も、平成１３年４月２０日にされたものである。）。以上の事情に照らせば、上記の平成８年７月２１日から平成１２年７月２０日までの期間においても、原告会社において、「Ｄ２０」型蓋付枠の製造販売が行われていたと推認されるところ、そうであるならば、これに伴い、原告会社から、原告Ａに対し、「Ｄ２０」型蓋付枠の販売高に応じて、本件実用新案権の実施料が支払われているはずである。しかしながら、上記のとおり、上記乙第４５号証には、これに対応する記載は存在しない。以上のように、同号証の報告書は、その記載内容自体に極めて不自然な点があり、これが本件訴訟において、原告会社が原告Ａに支払うべき実施料率が売上高の８パーセントであるという原告らの主張を裏付ける証拠とするために作成された報告書であることを考慮すれば、その内容は、真実を記載したものではなく、原告らにおいて、上記原告らの主張に沿うように虚偽の事実を記載したものと考えざるを得ない。したがって、乙第４５号証の記載内容は信用することができず、原告Ａの主張を裏付けるものということはできない。
以上のとおり、実施料率についての原告Ａの主張を認めるに足りる証拠はなく、かえって、原告らにおいてその主張に沿うように虚偽の内容を記載した報告書を作成し、本件訴訟において提出したと考えられることに照らせば、原告Ａの、実施料率が売上高の８パーセントであるという主張は採用することができない。


そこで、実用新案法２９条３項に基づく損害の計算のために、裁判所において相当な実施料率を認定する必要があるところ、本件に現れた一切の事情に照らせば、実施料率は、売上高の３パーセントと認めるのが相当である。(ウ)　被告によるロ号物件及びハ号物件の販売数は、前記６で判示したとおり、ロ号物件が２万０９１４個、ハ号物件が３４９５個である。したがって、実用新案法２９条３項に基づき、原告Ａが被った損害額は、次のとおり計算される。
ロ号物件について
17,550円×20,914個×0.03＝11,011,221円
ハ号物件について
24,300円×3,495個×0.03＝2,547,855円小計　　　　　　　　　　　　　13,559,076円
(3)　弁理士及び弁護士費用
原告Ａが被った損害額のうち、弁護士及び弁理士費用相当分としては、本件事案の難易、上記認容額、その他諸般の事情を勘案すると、原告Ａが主張する１００万円をもって相当と認める。
(4)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１４５５万９０７６円
８　争点(8)（原告会社が被った損害額）について
(1)　原告会社の主位的主張（弁護士及び弁理士費用を除く）についてア　原告会社は、本件実用新案権について、原告Ａから独占的通常実施権ないし専用実施権の設定を受けていたとして、専用実施権の設定を受けていた期間については実用新案法２９条１項の適用を、独占的通常実施権の許諾を受けていた期間については同法同条同項の類推適用を主張する。
ここで、原告Ａが、本件実用新案権について、原告会社に専用実施権を設定し、平成１１年８月３１日にその設定登録を経たことは、前記「前提となる事実」(3)のとおりである。
また、前記７(2)イ(イ)のとおり、原告会社は原告Ａのいわゆる同族会社であると推認されるところ、このような企業形態においては、実用新案権を有する会社代表者が、会社に対して独占的通常実施権や専用実施権を設定することが通常であることに照らせば、原告Ａが、本件実用新案権の出願公告の時点から、実施料率は別として、原告会社に対してその独占的通常実施権を許諾していたことも推認することができる。
この点につき、被告は、原告会社による独占的通常実施権の主張が、本件訴訟の提起後約３年を経過した時点で唐突にされたものであり、信用することができないと主張する。確かに、原告会社による独占的通常実施権の主張は、原告会社が、平成１５年１２月１９日受付の同月２６日付原告ら準備書面において、専用実施権の設定登録以前のロ号物件及びハ号物件の販売についても、実用新案法２９条１項に基づく損害推定の主張をしたのに対し、被告が、平成１６年２月６日付被告準備書面において、「原告会社が有する専用実施権は、平成１１年８月９日に発生しており（乙第２号証）、それ以前に原告会社に生じる損害はあり得ない。にも拘わらず、原告が上記準備書面で主張する譲渡数量には、平成１１年８月８日以前のものが含まれている。」（５頁）と指摘したのに応え、平成１６年３月８日付原告ら準備書面において初めて主張したものであり（なお、原告会社は、平成１６年５月１３日の本件第１４回口頭弁論期日において、平成１６年３月までは独占的通常実施権が許諾されていた時期についての損害は主張していなかった旨陳述したが、上記のとおり事実に反することは明らかである。）、その主張が適切な時機に行われたとはいい難い。しかしながら、上記事情は、原告Ａが原告会社に独占的通常実施権を許諾していたとの上記認定を左右するに足りるまでのものとはいい難いから、被告の主張は採用することができない。
そして、独占的通常実施権者は、確かに、登録によって公示されていないなど、専用実施権者と異なる面もあるが、損害については、基本的に専用実施権者と同様の地位にあるということができるから、独占的通常実施権者についても、実用新案法２９条１項を類推適用することができると解するのが相当である。また、平成８年７月２１日から平成１２年７月２０日までの各年度の原告会社の決算報告書である乙第１４号証、第４２号証ないし第４４号証及び平成９年６月２６日から平成１２年６月２５日までの各年度の被告の決算報告書の一部である甲第４５号証、第４７号証、第４９号証の各製造原価報告書によれば、上記期間の原告会社における製品の総製造費用は、１３億円台から１６億円台の間であり、被告における製品の総製造費用は、６億円台から７億円台の間であることが認められ、これらからうかがうことができる原告会社と被告の企業規模によれば、実用新案法２９条１項にいう、被告がロ号物件及びハ号物件を販売しなければ、原告会社において、これと同数のロ号物件及びハ号物件の各相当品を販売することができた関係にあったものと認められる。
イ　そこで、実用新案法２９条１項に基づき、原告会社が被ったと推定される損害額について検討する。
(ア)　原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品についての月別販売数量及び販売金額の一覧表である乙第３４号証によれば、原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品の平成８年７月２１日から平成１０年７月２０日までの間の平均販売価格は、それぞれ１個当たり１万２１００．７４円及び１万６５２７．１０円であると認められる。
ところで、乙第３号証の２・３・５によれば、原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品も、蓋受枠をコンクリートブロックに固着したものであると認められるから、上記価格も、コンクリートブロック付の価格であると推認することができる。


しかるところ、本件訂正考案は蓋付枠についてのものであるから、原告会社の損害を算定するに当たっては、その販売価格からコンクリートブロック部分の価格を控除し、蓋付枠部分の販売価格を得る必要がある。原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品の価格のうち、蓋付枠部分の価格については、これを直接示す証拠は存在しないが、前記７(2)イ(ア)と同様に、原告会社におけるのロ号物件及びハ号物件の各相当品の販売価格のうち、蓋付枠部分の販売価格が、全体の９０パーセントを占めるものと認めるのが相当である。したがって、原告会社におけるロ号物件及びハ号物件の各相当品の販売価格のうち、蓋付枠部分の価格相当額は、それぞれ１万０８９０．６７円及び１万４８７４．３９円であると認められる。
(イ)　次に、原告会社がロ号物件及びハ号物件の各相当品を販売することにより得られる利益について検討する。
実用新案法２９条１項にいう「利益の額」とは、権利者において侵害行為がなければ販売することのできた製品の販売価格から、当該製品を追加的に製造販売する行為に必要であると認められる費用、すなわち、その製品の製造原価ないし仕入れ価格のほか、梱包、保管、運送等の各種の経費のうち当該製品の製造のみのために要する部分を控除した額であると解するのが相当である。そして、この控除すべき費用は、一般には、当該製品の製造販売に伴って比例的に増大するいわゆる変動費をいうが、これに当たらない固定費であっても、当該製品に直接関連する経費は、その製品を追加的に製造販売するために必要なものとして、控除の対象となるものというべきである。
ここで、原告会社は、利益を計算するために販売価格から控除すべき経費は、原材料費、運送費、原告Ａに対する実施料のみであると主張する。確かに、これらは、製品を製造販売するために必要な経費であるから、販売価格から控除すべきものである。
しかし、原材料の加工に要する費用も、製造に必要な費用であり、追加的に当該製品を製造販売する場合にも当然に製品の製造原価の一部をなすものであるから、これも控除する必要がある。
また、被告が主張するように、水道、電気等の光熱費も、ロ号物件及びハ号物件の各相当品を製造販売するために必要となることは明らかであるから、これらも控除すべき経費に当たるといえる（もっとも、この点は原告会社も争わない。）。
さらに、営業経費や管理費についても、製品の販売に際しては相応の費用を要することは否定することができないから、一定額を控除する必要がある。そこで、控除すべき具体的な金額について検討するに、乙第３３号証の２によれば、ロ号物件及びハ号物件の各相当品１個当たりについて、原材料費は、それぞれ２９４２．００円及び４５５０．００円、加工費は、それぞれ２４５．２４円及び３４３．３３円であると認められる。また、運送費は、乙第３３号証の２によって認められる原告全製品の売上高（平成９年７月２１日から平成１０年７月２０日までのもの）１円当たりの運送費（２億０４０８万１６３２円÷２６億９６８４万７６３９円＝０．０７６円）を、上記(ア)の蓋付枠部分の価格相当額に乗じることによって、それぞれ８２７．６９円及び１１３０．４５円であると算出するのが相当である。光熱費並びに控除すべき営業経費及び管理費については、これを直接算出するに足りる証拠は存在しないが、弁論の全趣旨によれば、上記(ア)の蓋付枠部分の価格相当額の５パーセントに相当する金額を、光熱費並びに営業経費及び管理費として控除すべき金額と認めるのが相当である。これによれば、当該控除すべき経費は、それぞれ５４４．５３円及び７４３．７２円と認められる。原告Ａに対して支払うべき実施料としては、実施料率を売上高の３パーセントと認めるのが相当であることは前記７(2)イ(イ)のとおりであり、これによれば、実施料相当額は、それぞれ３２６．７２円及び４４６．２３円であると認められる。以上によれば、原告会社がロ号物件及びハ号物件の各相当品を販売することによって得られる１個当たりの利益の額は、以下の計算のとおりとなる。
ロ号物件相当品について
10,890.67－（2,942.00＋245.24＋827.69＋544.53＋326.72）＝6,004.49円≒6,004円（１円未満四捨五入）
ハ号物件相当品について
14,874.39－（4,550.00＋343.33＋1,130.45＋743.72＋446.23）＝7,660.66円≒7,661円（１円未満四捨五入）(ウ)　なお、被告は、本件訂正考案の製品販売における利益形成への寄与率は極めて低く、販売利益の５パーセントを超えるものではないと主張するが、本件訂正考案の内容から、直ちに被告の上記主張を採用することはできず、他に被告の上記主張を採用するだけの事情も証拠もないから、被告の上記主張は採用することができない。
(エ)　被告によるロ号物件及びハ号物件の販売数は、前記６で判示したとおり、ロ号物件が２万０９１４個、ハ号物件が３４９５個である。したがって、実用新案法２９条１項に基づき、原告会社が被った損害額は、次のとおり推定される。
ロ号物件について
6,004円×20,914個＝125,567,656円
ハ号物件について
7,661円×3,495個＝26,775,195円
小計　　　　　　　　　152,342,851円


主文
１　被告が，原告Ａに対してした平成１５年９月１９日付け葬祭料支給申請却下処分を取り消す。
２　被告が，原告Ｂに対してした平成１５年１０月２０日付け健康管理手当支給申請却下処分を取り消す。
３被告が，原告Ｃに対してした平成１５年１２月１８日付け健康管理手当支給申請却下処分を取り消す。
４　被告が，原告Ｄに対してした平成１６年３月２９日付け保健手当認定申請却下処分を取り消す。
５　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文第１ないし４項と同旨。
第２　事案の概要
原告Ａは，被告が原告Ａからその夫で被爆者であるＥの死亡による葬祭料の支給申請を受け，これを却下する処分（主文第１項の処分）をしたのは違法であるとして，同処分の取消しを求めた。
原告Ｂ及び原告Ｃは，被告が被爆者である原告Ｂ及び原告Ｃから健康管理手当の支給申請を受け，これらを却下する処分（主文第２，３項の各処分）をしたのは違法であるとして，同各処分の取消しを求めた。
原告Ｄは，被告が被爆者である原告Ｄから保健手当の支給申請を受け，これを却下する処分（主文第４項の処分）をしたのは違法であるとして，同処分の取消しを求めた。
１関連法規の規定
（１）　被爆者及び健康管理手帳の交付
原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「法」という。）１条は，原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者等であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものを「被爆者」とする旨定める（以下，これに当たる者を「被爆者」という。）。
法２条１項は，「被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地（居住地を有しないときは，その現在地とする。）の都道府県知事に申請しなければならない。」と定め，同条２項は，「都道府県知事は，１項の規定による申請に基づいて審査し，申請者が法１条各号のいずれかに該当すると認めるときは，その者に被爆者健康手帳を交付する。」旨定める。
（２）　健康管理手当
ア　法２７条１項は，「都道府県知事は，被爆者であって，造血機能障害，肝臓機能障害その他の厚生労働省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっているものに対し，健康管理手当を支給する。」と定め，同条２項は，「１項に規定する者は，健康管理手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない。」旨規定する。
イ　原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行規則（以下「施行規則」という。）５２条１項は，「法２７条２項の認定の申請は，健康管理手当認定申請書に，所定の障害を伴う疾病についての法１９条１項の規定による指定を受けた病院又は診療所の医師の診断書を添えて，これを居住地の都道府県知事に提出することによって行わなければならない。」と定め，同条２項は，「都道府県知事は，１項の場合において，同項に規定する診断書を添えることができないことについてやむを得ない理由があると認めるときは，法１９条１項の規定による指定を受けていない病院又は診療所の医師の診断書をもってこれに代えさせることができる。」と定める。
（３）　保健手当
ア　法２８条は，「都道府県知事は，被爆者のうち，原子爆弾が投下された際爆心地から２キロメートルの区域内に在った者又はその当時その者の胎児であった者に対し，保健手当を支給する。」とし，同条２項は，「１項に規定する者は，保健手当の支給を受けようとするときは，同項に規定する要件に該当することについて，都道府県知事の認定を受けなければならない。」と定める。また，同条３項は，同項１号所定の「厚生労働省令で定める範囲の身体上の障害（原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）がある者」や同項２号所定の者については，増額した保健手当を支給する旨定める。イ　施行規則５６条は，「法２８条２項の認定の申請は，保健手当認定申請書に，その者が爆心地から２キロメートル以内で被爆した事実を認めることができる書類（当該書類がない場合においては，当該事実についての申立書）を添えて，これを居住地の都道府県知事に提出することによって行わなければならない。」と定める。
（４）　葬祭料
ア　法３２条は，「都道府県知事は，被爆者が死亡したときは，葬祭を行う者に対し，政令で定めるところにより，葬祭料を支給する。ただし，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかである場合は，この限りでない。」と定める。イ　施行規則７１条は，「葬祭料の支給を受けようとする者は，葬祭料支給申請書に，死亡診断書又は死体検案書を添えて，これを被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事に提出しなければならない。」と定める。
ウ　原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律施行令（以下「施行令」という。）１９条は，「葬祭料は，被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事が支給するものとし，その額は，１９万３０００円とする。」と定める。
（５）　広島市及び長崎市
以上の各規定中「都道府県知事」又は「都道府県」とあるのは，広島市又は長崎市について，「市長」又は「市」と読み替えるものとされている（法４９条）。
（６）　立法委任
法５２条は，「この法律に特別の規定があるものを除くほか，この法律の実施のための手続その他その執行について必要な細則は，厚生労働省令で定める。」と規定する。２　争いのない事実（末尾に証拠の記載がないもの）及び証拠により容易に認められる事実
（１）　原告ら
ア　原告Ａの夫であるＥ（昭和４年１０月３１日生）は，平成１２年５月２６日に被告から被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者であったところ，平成１４年７月３０日に死亡した。原告Ａは，Ｅの葬儀を行い，その費用を支出した。（甲４，５）イ　原告Ｂ（昭和７年２月４日生）は，昭和５２年１１月１１日に被告から被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者である。
ウ　原告Ｃ（大正１４年６月９日生）は，昭和５５年９月１８日に東京都知事から被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者である。


エ　原告Ｄ（昭和６年１月１日生）は，昭和４４年８月１日に被告から被爆者健康手帳の交付を受けた被爆者である。
（２）原告らに対する処分
ア　原告Ａは，平成１５年７月，被告に対し，アメリカ合衆国の居住地から郵送によりＥの前記葬祭料支給申請を行ったところ，被告は，「同申請は施行規則７１条に定める葬祭料の支給要件に該当しない。」との理由により，同年９月１９日付けで上記申請を却下する処分を行い，同月２６日，同処分の通知は原告Ａに到達した。イ　原告Ｂは，平成１５年９月３日，被告に対し，アメリカ合衆国の居住地から弁護士足立修一を介して健康管理手当認定申請を行ったところ，被告は，「健康管理手当認定申請書は，居住地の都道府県知事（広島市，長崎市にあっては当該市の長）に提出することになっている（施行規則５２条１項）が，申請者の居住地は広島市ではないため，認定できない。」との理由により，同年１０月２０日付けで上記申請を却下する処分を行い，同月２９日，同処分の通知は原告Ｂに到達した。
ウ　原告Ｃは，平成１５年１１月２５日，被告に対し，アメリカ合衆国の居住地から郵送により健康管理手当認定申請を行ったところ，被告は，「健康管理手当認定申請書は，居住地の都道府県知事（広島市，長崎市にあっては当該市の長）に提出することになっている（施行規則５２条１項）が，申請者の居住地は広島市ではないため，認定できない。」との理由により，同年１２月１８日付けで上記申請を却下する処分を行い，同月３０日，同処分の通知は原告Ｃに到達した。
エ　原告Ｄは，平成１６年３月２２日ころ，被告に対し，アメリカ合衆国の居住地から郵送により保健手当認定申請を行ったところ，被告は，「保健手当認定申請書は，居住地の都道府県知事（広島市，長崎市にあっては当該市の長）に提出することになっている（施行規則５６条１項）が，申請者の居住地は広島市ではないため，認定できない。」との理由により，同月２９日付けで上記申請を却下する処分を行い，同年４月３日，同処分の通知は原告Ｄに到達した。
（以下，上記アないしエの処分を「本件各処分」という。）
３　争点
（１）　法２７条，２８条及び３２条にいう「都道府県知事」の意義。（２）　施行規則５２条，５６条，７１条及び施行令１９条の適法性。（３）　本件各処分の適法性。
４　争点（１）（法２７条，２８条及び３２条にいう「都道府県知事」の意義）に関する当事者の主張
（１）　被告の主張
ア　立法の経緯について
法は，平成６年，原子爆弾被爆者の医療等に関する法律(以下｢原爆医療法｣という｡)及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律(以下｢被爆者特措法｣といい，原爆医療法と併せて「旧原爆二法」という｡)を一本化し，総合的な被爆者対策を実施する観点から制定されたものである。旧原爆二法の下においては，国外からの被爆者健康手帳や各手当の申請は認められていなかったのであって，法はこれらを一本化して制定されたものであるから，法が国外からの申請を予定したものでないことは明らかである。
イ　立法者意思について
平成６年１２月６日の参議院厚生委員会の審議において，政府委員（厚生省保健医療局長）は，「新法の適用については，現行の原爆二法と同様に日本国内に居住する者を対象とするという立場をとる。」旨答弁しており，このほかに特段「国外からの申請を認める」旨の審議がなされずに，旧原爆二法と同様の規定を有する法が可決成立した。このような立法時の審議経過からみて，旧原爆二法と同様に国外からの申請は認められないとする立法者意思が存在したものというべきである。
ウ　法全体の趣旨
法２条１項は，「被爆者健康手帳の交付を受けようとする者は，その居住地（居住地を有しないときは，その現在地とする。）の都道府県知事に申請しなければならない。」としており，申請者が日本国内に居住，現在することを前提とし，国外からの申請を想定していない。一方，健康管理手当等の申請手続については，法の文言上は「都道府県知事」とされ，「居住地」や「現在地」の都道府県知事という限定はなされていない。しかし，法は，都道府県知事が，被爆者の健康保持，増進及び福祉向上のために健康診断等，健康管理手当等の支給及び福祉事業を実施することとしており，これらの事業は被爆者の日常的な健康状態と密接に関わるものであるから，これを容易に把握できる居住地ないし現在地の都道府県知事が健康管理手当等の支給を行うことが法の目的の達成及び事業の適正な運営に資するものである。
エ　支給の適正確保
法は，健康管理手当については，「被爆者であって，造血機能障害，肝機能障害その他の厚生労働省令で定める障害を伴う疾病（原子爆弾の放射能の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）にかかっている者」にこれを支給することとし，保健手当については，「被爆者のうち，原子爆弾が投下された際爆心地から２キロメートルの区域内に在った者又はその者の胎児であった者」に対し，これを支給することとし，厚生労働省令で定める範囲の身体上の障害（原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるものを除く。）がある者等については，増額した保健手当を支給することとし，申請者が支給要件を充たすか否かについて都道府県知事が実質審査をする認定制度を採用している（法２７条２項，２８条２項）。同制度
が採用されたのは，上記各手当の支給の適正を図るためであり，この制度趣旨にかんがみれば，法は，申請者の支給要件の存否を調査しやすい申請者の居住地ないし現在地の都道府県知事を申請先としているとみるべきである。
そして，仮に国外からの申請を許容するとなれば，都道府県知事は提出された診断書等の書面によって判断せざるを得ず，例えば，申請者が法２７条１項所定の疾病にかかっているか否かについて医師の意見を聞く等の実質審査が困難となり，形式的な書面審査となることから，受給資格のない者に対して支給認定がなされるおそれが生じる。また，国内の医療機関が作成した診断書等は，国内の免許制度による免許を受けた医師等の有資格者が作成したものであることが明白であるから，その内容についても一定の信用性を具備しているといえる上，虚偽の診断書等を作成する等した場合には刑罰及び行政罰による制裁が科されるから，これによってもその信用性が担保されている。これに対し，国外の医師又は
医療機関の診断書は，日本と異なる医療
制度及び医療水準の下で作成され，類型的な信用性があるとはいえず，刑罰等の制裁による信用性の担保もなく，翻訳も必要である。


さらに，葬祭料の支給については，法３２条ただし書が「被爆者の死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかである場合は，この限りでない。」旨規定しており，申請の対象者がかかる除外事由に該当するか否かを実質的に審査するための死亡診断書や死体検案書についても，上記で述べたのと同様の問題がある。加えて，国外にいる被爆者に対しては，医療費の支援や日本から医師団を派遣しての健康診断等，各種の支援事業が実施されており，各種手当等の支給を認めなくとも，被爆者の救済に欠けるところはない。
オ　以上の点を総合すると，法２７条，２８条にいう「都道府県知事」とは，法２条１項と同様に「その居住地（居住地を有しないときは，その現在地とする。）の都道府県知事」と，法３２条にいう「都道府県知事」とは，「被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事」と，各解すべきである。
もっとも，すでに都道府県知事の認定を受け健康管理手当や保健手当の受給権を取得したが，その後離日し国内に居住地及び現在地を有しない者に対する関係では，上記各手当の支給（認定は除く。）を行う「都道府県知事」の解釈について例外があり，当該受給権者の国内における昀後の居住地又は現在地の都道府県知事も，「都道府県知事」に該当するものと解される。しかし，このような解釈は，いったん認定されて受給権を取得した者が国外に転居した場合にその受給権を喪失すると解することは相当でないとして採られた例外的なものであり，国外からの上記各手当の支給申請の場合にまで同様の解釈をすべき事情はない。
（２）　原告らの主張
ア立法趣旨について
旧原爆二法及び法は，被爆による健康被害に苦しむ被爆者を広く救済することを目的として立法され，社会保障法と国家補償法という２つの法的性格を合わせ有する法律であり，この点に照らせば，明文の規定もないのに在外被爆者を適用除外とする解釈は立法趣旨に反し，許されない。
イ法全体の趣旨について
法には，国外にいる被爆者であることを理由に手当等の申請ができないとする明文規定は存在せず，法２７条，２８条，３２条は，手当等の支給義務者について，単に「都道府県知事」と定めるにとどまる。また，法には，手当等の申請に関する手続について明文の規定はなく，手当等の申請権は，居住地の国内外を問わず全ての被爆者に等しく認められるべきものである。
法は，健康管理手当等の各種手当の支給の実施主体を都道府県知事と定めているが，これは，単に援護の実施主体を定め，所定の援護と援護の実施主体とを連結するための管轄を定めた技術的規定であり，受給者が日本に居住又は現在していることを当然の前提とするものとはいえない。
ウ　支給の適正確保について
被告は，手当の支給の適正を図るために，実質審査が困難な国外からの申請を排除することには合理性がある旨主張する。しかし，被爆者の地位は属人的なものであり，被爆者の申請権を審査体制の不十分という手続的な不備を理由に排除し，行政立法により被爆者の権利を剥奪することは本末転倒である。また，被告は，健康管理手当及び保健手当について，国外の医師が作成した診断書等には類型的に信用性がなく，信用性の担保もされていない旨主張するが，厚生労働省が実施する国民健康保険，障害年金，国民年金，労災保険等の各種社会保険制度では，国外の医師の診断書等に基づいて給付決定することを認める多くの事例があるし，日本の医師免許を有する医師が海外で被爆者を診察し，診断書を作成する場合も考えられる。さらに，情
報通信技術の発達等にかんがみれば，診断書等の翻訳や照会が困難であるとはいえない。
また，葬祭料は，被爆者が死亡し，遺族等が葬祭を行った場合には，それに対する援護という観点から給付がなされるものであって，被爆者の日常的な健康状態を把握する必要はなく，当該被爆者が死亡したという事実確認ができれば十分である。エ　以上のように，法は，日本国外に居住する被爆者の健康管理手当等の申請権を承認していると解され，法にいう「都道府県知事」を「居住地又は現在地の都道府県知事」と限定的に解釈することはできない。
５　争点（２）（施行規則５２条，５６条，７１条及び施行令１９条の適法性。）に関する当事者
の主張
（１）　被告の主張
ア　施行規則５２条について
（ア）　前記のとおり，法２７条２項は，健康管理手当の認定者及び申請先を申請者の居住地又は現在地の都道府県知事に限定していると解されるところ，これを受けた施行規則５２条は，「法２７条２項の認定の申請は，健康管理手当認定申請書に，前条に規定する障害を伴う疾病についての法１９条１項の規定による指定を受けた病院又は診療所の医師の診断書を添えて，これを居住地の都道府県知事に提出することによって行わなければならない。」と定めており，同規定が法２７条２項の委任の趣旨に合致することは明らかである。（イ）　法２条１項は，被爆者健康手帳の交付について，申請先を居住地又は現在地の都道府県知事としている。被爆者健康手帳の交付は，申請者を「被爆者」として認め，公費を支給財源とする各種給付を受ける権利を付与する前提となるものであるから，各種手当等の支給の適正を確保し，法所定の事務が円滑・適正に行われるようにするために，書面審査にとどまらず，直接申請者から事情を聴取し，本人確認や被爆状況の事実確認をする必要がある。このため，法２条１項は，被爆者健康手帳の申請時に，当該申請者が日本に居住又は現在することを要件としているのであり，このような法の定めに合理性があることは明白である。
（ウ）　施行規則５２条１項は，上記法２条１項と同様の趣旨から，健康管理手当認定の申請先を「居住地の都道府県知事」と規定し，国内に居住も現在もしない「被爆者」からの申請を排除している。また同項は，上記申請書には，法２７条所定の障害を伴う疾病についての被爆者一般疾病医療機関（法１９条１項，１８条１項）の医師の診断書を添えて提出しなければならないとしているが，これは，被爆者の負傷又は疾病に係る診断・治療等を行う医療機関として，都道府県知事が指定した被爆者一般疾病医療機関の診断書を要求することにより，類型的に診断の適正と信用性を担保しようとするものである。これら被爆者一般疾病医療機関に指定される「病院若しくは診療所（これらに準ずるものとして政令で定めるものを含む。）又は薬局」


等としては，国内の医療機関が予定されている。なお，施行規則５２条２項は，都道府県知事が，申請者が同条１項に規定する診断書を添えることができないことについてやむを得ない理由があると認めるときは，被爆者一般疾病医療機関以外の医師の診断書をもって代えさせることができる旨規定しているが，この「やむを得ない理由」は，近隣に一般疾病医療機関がない等の理由により，昀寄りの医療機関で治療を受けている場合等を想定しており，国外に居住しているために，国内の被爆者一般疾病医療機関の医師の診断書を添えることができない場合を予定したものではない。
よって，施行規則５２条が，健康管理手当認定の申請先を居住地の都道府県知事と限定していることは，法の委任の趣旨に適合したものであって，適法有効である。
イ　施行規則５６条の適法性について
前記４（１）のとおり，法２８条が定める保健手当の支給義務者は「居住地の都道府県知事」と解すべきである。そして，施行規則５６条が，かかる法２８条の趣旨に合致すること，手当支給の適正を確保するために申請先を「居住地の都道府県知事」と限定していることには，実質的合理性があることは上記アと同様であり，同条は適法有効である。ウ　葬祭料に関する施行規則７１条及び施行令１９条の適法性について（ア）前記４（１）のとおり，法３２条が定める葬祭料の支給義務者は「被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事」と解すべきである。そして，これを受けて施行規則７１条は，「葬祭料の支給を受けようとする者は，葬祭料支給申請書に，死亡診断書又は死体検案書を添えて，これを被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事に提出しなければならない。」と，施行令１９条は，「葬祭料は，被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事が支給する。」と各定めており，法の趣旨に合致するものである。（イ）また，法３２条ただし書は，「被爆者の死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかである場合は，葬祭料を支給しない。」旨定めており，都道府県知事が葬祭料の支給・不支給を決定するに当たって，その支給の適正等を図るため，被爆者の死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるかどうかを実質的に審査し，場合によっては，「被爆者」の死亡診断を行った医師等から事情聴取を行ったり，医学的専門知識を有する専門家の意見を聴くことも必要となる。仮に，死亡の際に海外に居住していた被爆者にかかる葬祭料支給申請を許容するとなれば，支給決定事務が書面審査のみになり，受給資格のない申請者に支給決定がなされるおそれが生じかねない。ま
た，国内の医療機関作成の死亡診断書や死
体検案書が信用性を類型的・制度的に担保されているのに対し，国外のものはこのような信用性があるとはいえないことは前記のとおりである。このため，施行令１９条，施行規則７１条は，「被爆者」の死亡の際における居住地が日本国内であることを要件としたものであり，葬祭料を支給する者を「被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事」と規定し，国外に居住していた「被爆者」の死亡に係る申請を排除していることは，法の全体の趣旨からみても，審査の適正を期すという実質的な面からみても，法の委任の趣旨に適合するものであって，適法・有効である。
（２）　原告Ｂ及び原告Ｃの主張（施行規則５２条の適法性について）前記のとおり，法２７条２項は，日本国外に居住する被爆者の健康管理手当受給権を承認し，申請先を申請者の居住地又は現在地の都道府県知事に限定するものではないと解される。したがって，施行規則５２条１項は，法の委任の範囲を逸脱したものであり，違法無効である。在外被爆者が健康管理手当の申請をするには，申請先を広島市長とし，国外の医師作成の診断書を添付することで足りると解すべきである。（３）　原告Ｄの主張（施行規則５６条の適法性について）前記のとおり，法２８条は，日本国外に居住する被爆者の保健手当受給権を承認し，支給義務者を居住地又は現在地の都道府県知事に限定していないと解される。しかし，施行規則５６条は，保健手当認定の申請先を居住地の都道府県知事に限定しており，これは，法の委任の範囲を逸脱したものであり，違法無効である。被告は，保健手当の支給資格を認定するに当たり，被爆者の居住地の都道府県知事による実質審査が必要である旨主張するが，法２８条１項は，被爆者のうち，原子爆弾が投下された際爆心地から２キロメートルの区域内に在った者等に対して保健手当を支給する旨規定し，同条２項は，１項の要件に該当することについて，都道府県知事の認定を要するとしている。しかし，爆心地からの距離は，被爆者健康手帳等から明らかであり，書類上の形式的な審査で足りるのであるから，実質的審査をせずに認定が可能であり，そもそも被告が実質審査を必要とする理由は存在しない。
（４）　原告Ａの主張（施行令１９条及び施行規則７１条の適法性について）前記のとおり，葬祭料に関する法３２条は，申請先を被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事に限定していない。
被告は，誤払の防止のため，住民基本台帳等により当該被爆者の死亡の事実，その原因及び申請者が当該被爆者の葬祭を行う者であるか否かを審査・確認する必要があり，そのために施行令１９条及び施行規則７１条が，死亡した際に国外に居住する被爆者の葬祭を行う者による申請を排除することには合理性がある旨主張する。しかし，被爆者が死亡の際に日本国内に居住していなくとも，被爆者の死亡の事実及び申請者が当該被爆者の葬祭を行う者であることの実質的審査は可能である。
被告は，死亡診断書等の言語や信用性を問題にするが，例えば，日本国外に居住ないし現在する被爆者が死亡し，我が国の医師により死亡診断書や死体検案書が作成された場合においても，葬祭料の支給申請は認められないことになるという不合理が生じる。また，日本国外に居住し，手当を受給していた被爆者が死亡した場合，当該受給権者に手当等を支給する都道府県知事に対し，死亡を証する書類を添えて死亡届を提出すれば，直ちに手当の支給が打ち切られることになるはずであり，このような場合は，国外の医師による診断書の信用性等が問題にされることはない。さらに，葬祭を行う者の認定について，被告は，申請者が死体火葬許可申請者と同一であれば，同人を葬祭を行う者として取り扱うとし
ているが，かかる取り扱いこそ，まさに書面審査
だけの形式的なものにほかならず，日本国外に居住する被爆者が死亡した場合についても，埋葬許可にかかる書類又はそれに準ずる書類の提示を求めれば足りる。さらに，被告は，申請者と死体火葬許可申請者とが異なる場合には，申請者から，同人が葬祭を行う者と判断し得る資料を提出させた上で，個別に判断を行うとするが，このような判断をするために，死亡した被爆者が日本国内に居住していなければならない理由はない。よって，被告の主張に合理性はない。


以上のとおり，施行令１９条，施行規則７１条は，法の委任の範囲を逸脱したものであり，違法無効である。
６　争点（３）（本件各処分の適法性）に関する当事者の主張
（１）　被告の主張
施行規則５２条，５６条，７１条及び施行令１９条により，国外からの各手当等の申請は認められない。よって，原告らの申請を却下した本件各処分は適法である。
（２）　原告らの主張
前記のとおり，国外からの申請を認めない施行規則５２条，５６条，７１条及び施行令１９条は無効であり，原告らは，法２７条，２８条，３２条に基づき，全国各地の都道府県知事，広島市長又は長崎市長のいずれに対しても申請することができると解される。したがって，原告Ｂ及びＣの申請を却下した本件処分は，法２７条に反し違法である。原告Ｄが，爆心地から１．２キロメートルの地点である東千田町で被爆した事実は，被爆者健康手帳から明らかである。全域が２キロメートル以内という要件を充足している。よって，原告Ｄの申請を却下した処分は，法２８条に反し違法である。原告Ａは，亡Ｅの葬儀を行った者として，葬祭料を支出したことは明らかであり，原告Ａの申請を却下した処分は，法３２条に反し違法である。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（法２７条，２８条及び３２条にいう「都道府県知事」の意義）について
（１）　法の目的
旧原爆二法は，被爆者の健康面に着目して公費により必要な医療の給付をするという社会保障法の性格を有するものといえるが，それが被爆者のみを対象としていることからすれば，原子爆弾の被爆による健康上の障害がかつて例をみない特異かつ深刻なもので，それが結局は戦争によってもたらされたものであり，被爆者の多くが一般の戦争被害者よりも不安定な状態に置かれていることから，原子爆弾による障害という特殊な戦争被害について戦争遂行主体であった国が自己の責任として救済を図るという国家補償的配慮が制度の根底にあると解される（原爆医療法に関する昀高裁判所昭和５３年３月３０日第一小法廷判決・民集３２巻２号４３５頁参照）。そして，法は，平成６年，旧原爆二法を統合したものとし
て制定され，その前文で，「国の責
任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ，あわせて，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するため，制定する。」と宣しており，このような立法経緯や法の目的に照らせば，法は，社会保障の趣旨からだけでなく，国家補償の趣旨からも，原爆による健康被害に苦しむ被爆者を広く救済することを目的としていると解される。
（２）　「都道府県知事」の意義について
ア　被爆者健康手帳の交付申請手続について定める法２条１項は，申請先を申請者の「居住地（居住地を有しないときは，現在地）の都道府県知事」と規定するが，これと異なり，法２７条，２８条，３２条は，健康管理手当等の支給の申請先を，単に「都道府県知事」と規定している。
イ法６条は，「国は，被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉の向上を図るため，都道府県並びに広島市及び長崎市と連携を図りながら，被爆者に対する援護を総合的に実施するものとする。」と規定し，法４２条は，健康管理手当等は，都道府県等の支弁とする旨規定しているが，法４３条及び施行令２０条は，上記の都道府県等が支弁する費用は国が交付すると規定し，法５１条の２は，健康管理手当等の支給事務を地方自治法２条９項１号に規定する第１号法定受託事務（法律又はこれに基づく政令により都道府県等が処理することとされる事務のうち，国が本来果たすべき役割に係るものであって，国においてその適正な処理を特に確保する必要があるものとして法律又はこれに基づく政令に特に定めるもの）としている。これらの規定を総合勘案す
ると，法は，国を健康管理手当等の本来の支給主体とし，都道府県知事等を，被爆者に対する支給事務の担当者として位置づけたものと解され，健康管理手当等の支給の実施義務者を「都道府県知事」とした法の趣旨は，当該措置について都道府県知事と厚生労働大臣との事務分配を定めたにすぎないものと解される。
さらに，法は，１０条以下において，被爆者に対する診察や医療の給付の給付義務者及び申請先を厚生労働大臣とし，さらに，被爆者の負傷又は疾病が原子爆弾の障害作用に起因する旨の厚生労働大臣の認定を受けることを受給の条件としている。以上の解釈や規定に照らすと，法は，必ずしも被爆者の健康状態を容易に把握し得る者が誰かという観点から被爆者に対する援護措置の実施主体を定めているとはいえないから，法が，健康管理手当等の申請先は被爆者の居住地の都道府県知事（葬祭料については被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事）であるとし，これを当然の前提としているとは考えにくい。
ウ　上記アの条文上の文言や上記イに説示したところに加えて，健康管理手当等の申請は，すでに被爆者健康手帳の交付を受け被爆者と認定された者の存在を前提とする手続であるから，これに被爆者健康手帳の交付申請手続と同じ手続的要件を求めること自体不合理といえなくもないこと，前記（１）のとおり，法の目的が，社会保障の趣旨からだけでなく国家補償の趣旨からも，原爆による健康被害に苦しむ被爆者を広く救済する点にあることを総合勘案すれば，健康管理手当及び保健手当の申請先を「居住地（居住地を有しないときは，現在地）の都道府県知事」と，葬祭料の申請先を「被爆者の死亡時の居住地（居住地を有しないときは，現在地）の都道府県知事」と各限定して解釈するのは相当でないというべ
きであり，健康管理手当及び保健手当
については国外に居住する被爆者であっても，葬祭料については被爆者の死亡時の居住地が国外であっても，国外から直接に健康管理手当等の支給の申請をすることができると解するのが相当である。
（３）　被告の主張について
前記のとおり，被告は，「援護の実施主体が都道府県知事とされていることや手当等の支給の適正という見地からすれば，法文上明記されていなくとも，申請先を法は『居住地（居住地を有しないときは，現在地）の都道府県知事』に限定する趣旨である。上記解釈は，立法過程及び立法意思にも沿う。」旨主張する。


判決　平成１３年１２月３日　神戸地方裁判所　平成１１年(ワ)第７００号損害賠
償請求事件
主　　　　　　　　　文
１　被告らは，原告に対し，連帯して３９７３万１２５５円及びこれに対する平成１０年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告らは，原告に対し，連帯して５６１１万６０７９円及びこれに対する平成１０年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，銀行からの融資により保険料を支払って生命保険会社と変額保険契約を締結した原告が，平成７年５月３１日の保険業法改正前の保険募集の取締に関する法律（以下「募取法」という。）に規定された保険募集資格のない銀行従業員から違法な勧誘を受け，また，銀行及び生命保険会社から変額保険の内容及び危険性について何ら説明を受けていないことが不法行為に該当すると主張して，上記銀行及び生命保険会社を被告として，借入金及び既払利息金と解約返戻金との差額につき，共同不法行為に基づく損害賠償請求をした事案である。被告らは，原告に変額保険契約を勧誘したのは生命保険会社の従業員であり，上記従業員は変額保険に関し原告に十分な説明をしたと主張して，上記請求を争っている。
１　前提事実
(1)　原告は，平成２年４月ころ，廃材処理等を目的とする株式会社G（以下「G」という。）の代表取締役であり，同社は，当時，株式会社兵庫銀行を主要取引銀行としていた。
株式会社みどり銀行は，平成７年１０月２７日，株式会社兵庫銀行を引き継いで設立された株式会社で，平成１１年４月１日，株式会社みどり銀行と株式会社阪神銀行とが合併し，商号を株式会社みなと銀行に変更した（以下，株式会社兵庫銀行，株式会社みどり銀行及び被告株式会社みなと銀行を総称して「被告銀行」という。）。
被告第百生命保険相互会社（以下「被告第百生命」という。）は，昭和２２年９月１日に設立された相互会社である。
(2)　原告は，被告第百生命との間で，平成２年４月１日付けで，別紙保険契約目録記載の変額保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。また，原告は，被告銀行との間で，同年３月１５日，９０００万円の融資契約（以下「本件融資契約」といい，同契約に基づく借入金を「本件借入金」という。）を締結し，本件借入金全額を本件保険契約の保険料として被告第百生命に支払った。(3)　原告は，平成１０年６月２２日に本件保険契約を解約するまでの間，被告銀行に対し，本件借入金について合計３９１８万４９７６円の利息を支払った。原告は，本件保険契約解約により被告第百生命から解約返戻金７４５６万８８９７円を受領し，同返戻金を本件借入金の返済に充てたことにより，本件借入金残額は１５４３万１１０３円となった。
２　争点
(1)　被告銀行の担当者の募取法違反の有無
(2)　被告らの変額保険についての説明義務違反の有無
３　原告の主張
(1)事実経過
ア　Ａは，平成２年３月ころ，被告銀行神戸西支店に勤務していた者である。
イ　（一次的主張）
原告は，平成２年３月ころ，Ａから「いい儲け話があるんだが。」，「絶対損はさせない。」などと誘われ，度々変額保険への加入を勧められ，本件保険契約を締結した。
原告は，Gの主要取引先である被告銀行の強い勧誘により変額保険を申し込むこととし，被告銀行神戸西支店２階で簡単な健康診断を受けた後，引き続き同支店内で，Ａの立会いのもと保険契約書に署名捺印した。このとき，被告第百生命の担当者はおらず，本件保険契約締結までに同被告から原告に対しては，一切連絡がなかった。また，本件保険契約締結に際し，被告第百生命及び被告銀行から変額保険のパンフレット，契約のしおり又は保険設計書等の書類は交付されず，変額保険の仕組み又は危険性等についての説明もまったくなく，Ａから「損はしない」，「儲かる」保険であると繰り返し強調されたのみであった。
（二次的主張）
仮に，被告第百生命神戸支社神戸西支部所属のＢが，本件保険契約の募集に関し，原告と面談していたとしても，それは，被告銀行内で，本件保険契約加入のための健康診断がされ，同時に，本件保険加入申込書と本件融資契約書が作成された際に過ぎず，それまでに，Ｂは，原告に対し，本件保険契約の仕組み等の説明は一切していない。
（三次的主張）
仮に，Ｂが，本件保険契約の募集に際し，原告と面談し，一定の説明をしていたとしても，不十分であって，原告が理解しているかの確認を行っておらず，マイナス運用の例示がないパンフレットを用い，かつ，マイナス運用であることを全く説明していないばかりか，本件融資契約の利息との関連で，どのような場合に元本割れの危険があるかの具体的な説明はしていない。ウ　Ａは，本件保険契約締結に際し，本件融資契約の利息は本件保険契約の配当金で十分まかなえると説明していたが，実際には，原告は，自らの出捐により本件借入金の利息を支払った。
エ　原告は，被告第百生命からの通知により，解約返戻金が保険料を下回っていることを知り，被告銀行担当者に何度も苦情を申し入れたが，被告銀行担当者が軌道に乗ればやがて解約返戻金も保険料額を上回ると述べたので，当面様子を見ることにした。
しかし，その後も解約返戻金は下がる一方で，原告は被告銀行に対し苦情を申し入れるとともに本件保険契約の解約を打診したが，解約返戻金と保険料額の差額分の借入金を支払うことが困難であったのでやめるにやめられず，また，Gの主要取引銀行である被告銀行の責任を強く追及することも事実上困難であった。オ　原告は，平成３年９月１３日，被告第百生命の普通終身保険に加入したが，これについても被告銀行担当者の勧めで加入したのであり，被告第百生命の担当者の関与は一切なく，その保険金は全額被告銀行からの借入金で支払った。カ　原告は，平成９年１１月ころ，被告第百生命に電話をかけ，前記と同様の苦情を申し入れた。


キ　原告は，平成１０年５月ころ，被告銀行のGに対する債権がH銀行に譲渡され，被告銀行がGとの取引関係を一方的に破棄したことを知って，本件保険契約の解約を決意し，同年６月２２日，本件保険契約を解約した。
(2)争点(1)（募取法違反）について
ア　原告に変額保険を勧誘し，本件保険契約を締結させたのはＡである。被告第百生命は，その従業員Ｂが変額保険に関する説明をしたと主張するが，原告はＢをまったく知らず，同人が原告宅を訪れたことも変額保険について説明したこともない。
イ　Ａは，募取法上の保険募集人でないにもかかわらず，本件保険契約締結に当たり原告の選別，勧誘等を行っており，上記勧誘行為は，募取法（平成７年５月３１日改正後の保険業法２７５条）に違反する違法行為であって，不法行為に該当する。
(3)争点(2)（説明義務違反）について
ア　変額保険について
変額保険は，①一般勘定から分離独立した独自の特別勘定を設定して資金運用する，②運用実績に応じて保険金等が変動し，通常の保険と違い，運用リスクを保険契約者が負担する，③インフレヘッジとなる株式，公社債等の有価証券を資産運用対象の主力とするため，ハイリスクハイリターンの性格を帯びる，との特徴を有する。
このように，変額保険は，保険というよりハイリスクハイリターンの金融商品であるため，募取法，大蔵省通達及び生命保険協会の自主規制により，保険募集人の限定及び勧誘・説明の際の禁止行為等の規制が行われている。イ　上記のような変額保険の特殊性及び各種規制等に照らせば，変額保険を募集しようとする生命保険会社は，顧客に対し，変額保険契約に付随する信義則上の義務として，変額保険勧誘資格のある生命保険募集人により，変額保険の仕組み，そのリスク及び保険料全額を銀行から借り入れて一時払終身型の変額保険に加入する場合のリスクについて，顧客の年令，経歴及び商品知識等に応じ，顧客がこれらを理解するに必要な程度の説明を行わなければならない。また，変額保険は，金融機関と保険会社がタイアップしてその販売を展開したものであるところ，金融機関が顧客を保険会社に紹介・斡旋した場合，変額保険勧誘資格のない金融機関が変額保険の勧誘を行った行為自体により，その違法性が推定されるというべきである。
ウ　原告は，山口県内で出生し，地元の中学校を卒業後，自動車修理工等の職を転々とした後，昭和５６年９月，Gを設立した。
原告は，一度株式を購入した以外に金融投資の経験はまったくなく，変額保険は無論，投資に対する知識は皆無であった。
原告の上記経歴及び投資経験に照らすと，被告らは，原告に対し変額保険の内容及び危険性について慎重に説明を尽くす必要があったにもかかわらず，これらの説明を全くしておらず，被告らの勧誘行為及び本件保険契約締結行為は違法である。
(4)被告らの責任
被告銀行は，その従業員であるＡの不法行為について民法７１５条の使用者責任を負い，被告第百生命は，民法７０９条の不法行為責任を負い，被告らは共同して原告に損害を与えたもので，共同不法行為責任を負う。
(5)原告の損害
本件保険契約の保険料は，全額被告銀行からの借入れで支払うのであるから，原告は，解約返戻金が保険料を下回る可能性があることの説明を受けていれば，本件保険契約を締結しなかった。
原告は，被告らの不法行為により，本件借入金残高１５４３万１１０３円及び既払利息３９１８万４９７６円の合計５４６１万６０７９円の損害を被った。また，原告は，被告らが任意に上記損害賠償金を支払わないため，原告代理人に本訴の提起追行を委任し，その着手金として１５０万円を支払った。(6)　以上により，原告は，被告らに対し，共同不法行為に基づく損害賠償請求として５６１１万６０７９円及び本件保険契約を解約した日の後である平成１０年６月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
４　被告銀行の主張
(1)事実経過
ア　被告銀行と被告第百生命は，本件保険契約締結当時，変額保険について，支払保険料を被告銀行が融資することを前提に，被告銀行の取引先等から変額保険への加入が見込めそうな顧客を被告第百生命に紹介し，被告第百生命において変額保険への加入を勧誘することとしていた。
イ　原告についても，被告銀行は，原告に対し，その融資対象として被告第百生命の変額保険があることを紹介し，同行神戸西支店営業担当者Ａは，変額保険の説明のために被告第百生命の従業員を同道することの許可を求めたうえで，被告第百生命に対し，変額保険加入の可能性のある人物として原告を紹介した。ウ　本件保険契約締結に至る経過については，被告第百生命の主張を援用する。
(2)争点(1)（募取法違反）について
ア　Ａは，原告に対し，変額保険の紹介及び本件融資契約に関する説明はしたが，変額保険についての説明はすべて被告第百生命の担当者Ｂにより行われた。イ　被告銀行は変額保険の紹介及び本件融資契約に関する説明をしただけであり，変額保険に関する説明はすべて被告第百生命の担当者が行っているから，募取法違反の事実はない。
(3)争点(2)（説明義務違反）について
Ｂは，原告宅に合計３度訪問しているが，その間にパンフレットや設計書を用いて変額保険の内容や仕組み，リスク等を原告に対して説明している。すなわち，パンフレットに記載された波形の図や一覧表を用いて，①　変額保険は，保険料が一定で，保険金額や解約返戻金額が特別勘定の資産運用実績に基づいて増減する新しいタイプの保険であること②　払い込まれた保険料のほとんどを特別勘定を設けて運用するが，運
用対象は上場株式や公社債等の有価証券であること
③　契約者は，経済情勢や運用如何により高い収益を期待できる一方，株価の低下や為替の変動による投資リスクを負うことになること④　しかし，運用如何にかかわらず，基本保険金は保証されること⑤　解約返戻金は，特別勘定の運用実績により高利率になることもあるが，悪ければ一時払保険料よりも下回ることがあること等，変額保険がハイリスク・ハイリターンの商品であることを説明した。
５　被告第百生命の主張
(1)事実経過
ア　被告第百生命神戸支社神戸西支部所属のＢは，平成２年３月ころ，被告銀行神戸西支店から，変額保険の見込み客として原告を紹介され，被告銀行担当者とともに原告宅を訪問した。


イ　Ｂは，原告宅訪問の際に，契約のしおり，変額保険のパンフレット及び設計書を持参し，これらに基づき，変額保険について，おおむね①変額保険は，払い込まれた保険料のほとんどを特別勘定を設けて運用する，②運用先は，上場株式，公社債，外国債等に投資する，③運用の結果は契約者に帰属し，保険金額が変動するが，運用の結果が悪くても基本保険金額は保証されている，解約返戻金は運用実績により変動し，運用実績がうまくいけば高利率になるが，悪ければ払込保険料よりも下回ることもある，との各点について説明し，同パンフレットを原告に交付した。
原告は，Ｂの上記説明により，変額保険の保険金額が変動し，また，解約返戻金が払込保険料よりも下回る可能性のあることを理解した。また，Ｂは，このころ，原告を被保険者とする変額保険の設計書を作成して原告に交付した。
ウ　Ｂは，上記説明後，原告が変額保険への加入の意思を示したので，健康診査の手配をし，被告第百生命の社医は，平成２年３月１５日付けで，原告宅において原告の健康診査をした。
エ　Ｂは，このころ，原告に変額保険の「契約のしおり　定款・約款」を交付し，原告から本件保険契約の申込書に署名捺印を受けた。オ　被告第百生命は，平成２年３月３０日，本件保険契約の一時払保険料を受領し，同年４月１日，本件保険契約が成立した。
カ　被告第百生命は，平成２年５月ころ，原告に対し，運用実績が４．５パーセントで推移したと仮定した場合の解約保険金額例表とともに，同例表は将来の支払額を約束したものではない旨注記した保険証書の写しを郵送した。被告第百生命は，このときに，契約内容を確認し，内容が相違していれば訂正・追加を求めることができる「ご契約のご確認についてのお願い」と題する返信用はがきのついた書面を同封したが，被告第百生命は原告から同はがきを返送されていない。
キ　被告第百生命では，本件保険契約締結後，毎年１回，変動保険金や解約返戻金を記載した「変額保険のご契約内容（契約応答日現在）のお知らせ」と題する書面を，原告を含む変額保険の全契約者に郵送している。原告に郵送した同書面には，特別勘定の運用実績の低下に伴い，原告が支払った一時払保険料を下回る金額が解約返戻金として明記されており，原告は，本件保険契約成立後，上記契約を解約するまでの８年間，８回にわたり同書面を受領している。しかし，平成１１年３月まで，原告から被告第百生命に対し，原告の主張する説明義務違反に関する苦情はまったくなかった。
ク　原告は，平成３年４月１日付け「変額保険のご契約内容（契約応答日現在）のお知らせ」と題する書面を受領し，解約返戻金が一時払保険料を下回っていることを認識した後の同年９月１３日，被告第百生命の一時払保険料の定額保険に加入し，その保険料２４９万５５００円を支払った。
原告が，平成１０年６月２２日に本件変額保険の解約手続をした際にも，被告第百生命に対する説明義務違反に関する苦情はまったくなかった。
(2)争点(1)（募取法違反）について
前記(1)のとおり，原告に変額保険について説明したのは被告第百生命担当者Ｂであるから，原告の主張する募取法違反の事実はない。
(3)争点(2)（説明義務違反）について
被告第百生命担当者は，前記(1)のとおり，原告が変額保険の説明として必要であると主張する程度の説明をしており，説明義務を果たしていることは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　事実経過
前記前提事実に加え，証拠（甲３，４，９ないし１３，１４の１ないし３，甲１６，１７，１８の１ないし５，甲１９の１，２，甲２０の１，２，甲２１，２７，３１，乙３ないし５，丙１ないし５，９，１０，証人Ｂ，証人Ｃ，証人Ａ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)　原告は，昭和２３年生まれの男性であり（本件保険契約締結当時４２歳），中学校を卒業後，自動車修理工等の職を転々とした後，昭和４８年ころから，産業廃棄物の収集・運搬業を始め，昭和５６年９月，産業廃棄物処理業等を目的とするGを設立した。
原告は，本件保険契約が締結された平成２年４月ころ，同社の代表取締役であり，同社は，当時，被告銀行を主要取引銀行としていた。原告は，昭和６３年ころから，同被告の勧めにより，たびたび同被告から融資を受けて，リゾート会員権やゴルフ会員権を購入したり，生命保険に加入したりしていた。平成２年１１月１日時点の原告の同被告における保険ローンの現在残額は，本件融資金額以外で９００万円近く，ゴルフ会員権購入のためのローン残額は３８０万円を超えていた。
原告は，本件保険契約締結当時，株式等の投資経験はなかった（原告が兵銀ファクターの株式を購入したのは，本件保険契約締結後である。）。(2)　被告銀行と被告第百生命は，本件当時，被告銀行の顧客の中から変額保険への加入が見込める先を被告第百生命に紹介し，変額保険契約が締結された際には，被告銀行がその保険料を融資するという形で（さらには，被告第百生命が被告銀行に対して通知預金をすることとなっていた。），互いに協力し合うこととなっていた。
被告銀行神戸西支店営業担当者Ａは，平成２年３月ころ，その上司の指示により，原告を変額保険への加入が見込める先として被告第百生命に紹介した。(3)　被告第百生命神戸支社神戸西支部所属のＢは，平成２年３月上旬ころ，Ａとともに原告宅を訪問した。
Ａは，それ以前に，原告に変額保険とその保険料の融資を紹介し，訪問の約束を取り付けていた。
Ｂは，その際，契約のしおり，変額保険のパンフレット及び設計書を持参し，これらを原告に交付した。
これらの資料においては，特別勘定の資産の運用実績に応じて保険金額が変動するという変額保険の仕組みが図解され，その運用実績が年９パーセント，年４．５パーセント，年０パーセントで推移した場合における死亡・高度障害保険金と解約返戻金の経過年数別の変動状況が記載されている。その運用実績が年０パーセントで推移した場合については，一時払保険料額を下回る解約返戻金額が記載されている。また，基本保険金額が昀低保証されること，死亡・高度障害保険金は，変動保険金額が負の場合でも，昀低保証により基本保険金額を下回ることがないことが記載されている。


Ｂは，原告に対し，これらの資料に沿って変額保険の仕組み等を説明したが，その間３０分に満たなかった。その際，Ｂは，原告に対し，特別勘定の資産の運用実績が負の場合があることの具体的な説明はしておらず，更に，その運用実績と本件借入金の借入利率を比較しつつ，その運用実績のいかんによっては，解約返戻金額が本件借入金とその利息の合計額を下回る危険があることを説明することはなかった。
Ａは，変額保険についての説明をすべてＢに任せ，自ら原告に対して変額保険について説明することはなかった。
（なお，証人Ｂは，原告に対する説明の際，被告銀行の担当者は同席していなかった旨供述するが，Ｂが原告と会った回数が２回であるか３回であるか，また，変額保険の説明と健康診査をそのいずれの機会にしたかについて，その記憶にあいまいなところがみられるから，ＢがＡとともに原告宅を訪問した際にはＡがＢを原告に紹介しただけで，Ｂが変額保険について全く説明しなかったと断定することは困難である。
原告は，Ｂが原告宅を訪れたことも変額保険について説明したこともないし，契約のしおり，変額保険のパンフレット及び設計書の交付を受けたこともない旨主張し，これに沿う原告本人の供述及び陳述書がある。しかしながら，保険契約の締結に際し，保険会社の担当者が顧客と面談しないというのは不自然であることも考慮すると（本件のように保険金額が高額である場合にはなおさらである。），Ｂが原告宅を訪れたことがない旨の原告の供述及び陳述書は，これに反する証人Ｂ，同Ａの各証言に照らし，信用することができない。また，Ｂが変額保険への加入を勧誘するために原告宅を訪れながら，変額保険に関する資料を持参せず，何らの説明もしなかったとは考えられないし，本件変額保険申込書（写し）（丙３）において，「ご契約のしおり　定款・約款」を受領したことを示す受領印欄に原告の押印がされていることからすると，Ｂは契約のしおり等の資料を原告に交付し，原告はＢから変額保険につき何らかの説明を受けたと推認するのが相当であり，この点に関する原告の，「Ｂが変額保険について説明したことはなく，契約のしおり等の資料の交付を受けたこともない」旨の供述及び陳述書は，そのまま信用することができない。したがって，原告の上記主張は理由がない。）。
(4)　原告は，前記(3)の説明を受け，基本保険金を２億９９５２万円，合計保険料を９０００万円とする変額保険（終身型）契約申込書を作成した。被告第百生命の診査医Ｄは，平成２年３月１５日，原告宅において，原告の健康診査をした。
原告は，被告銀行との間で，同日，本件融資契約を締結し，被告銀行は，同月３０日，本件借入金全額を本件保険契約の保険料として被告第百生命に支払った。
原告は，被告第百生命との間で，同年４月１日付けで，本件保険契約を締結し，被告銀行に対し，本件保険契約に基づく保険金請求権について質権を設定し，被告第百生命は，同日，これを承諾した。
被告第百生命は，被告銀行に対し，本件保険契約にかかる保険証券を郵送し，原告に対しては，その写しを郵送した。その保険証券には，特別勘定の資産の運用実績が年４．５パーセントで推移した場合の解約返戻金額例表が記載されるとともに，「実際の解約返戻金額は社員配当金の積立金への繰り入れ額ならびに特別勘定の運用実績により増減しますので，上記金額は将来のお支払額を約束するものではありません。」と記載されている。
(5)　原告は，平成３年９月１３日，被告銀行の勧めにより，被告第百生命の定額保険に加入した。
（なお，被告第百生命は，原告は，その当時，同年４月１日付け「変額保険のご契約内容（契約応答日現在）のお知らせ」と題する書面を受領し，解約返戻金額が一時払保険料額を下回っていることを認識していたと主張するが，原告はこれを否定する供述をしているし，上記のような書面を受領したことから直ちに，原告に上記のような認識があったと速断することはできないから，被告第百生命の上記主張は理由がない。）。
(6)　原告は，被告第百生命から送られてきた「変額保険のご契約内容（契約応答日現在）のお知らせ」と題する書面により，解約返戻金額が一時払保険料額を下回っていることを知り，平成４年１２月ころ，被告銀行に電話をかけ，関係書類の交付を要求するとともに，その当時の解約返戻金額を尋ねたところ，同月２９日現在の解約返戻金額（約７７１２万円）などが記載された変額保険終身型パンフレット（甲１２）及び解約返戻金例表（甲１３）を被告銀行から受領した。また，原告は，被告第百生命から送られてきた契約内容一覧表（甲１１）を見て，平成９年１１月ころ，被告第百生命に電話をかけ，話が違うなどと苦情を述べたところ，同月２６日，同日現在の解約返戻金額（７２１５万６５６５円）が記載された解約金通知書（甲１４の１）及び「平成９年９月末変額保険（特別勘定）の現況」と題する書面（甲１４の２，３）を被告第百生命からファクシミリで受領した。
原告は，本件保険契約の解約を検討したが，解約に際して，本件借入金と解約返戻金との差額の返済を求められることになるが，その算段ができなかったのと，被告銀行が原告ないしGのメインバンクであったため，そことの取引を継続したかったので，なかなか昀終決断に至らなかった。
（もっとも，被告らは，原告から被告第百生命に対して苦情が全くなかった旨主張し，これに沿う証人Ｂの供述及び陳述書があるが，同供述及び陳述書は，原告本人の供述及び陳述書に照らし，信用することができないから，被告らの上記主張は理由がない。）。
(7)　その後も本件保険契約の解約返戻金額が一時払保険料額を下回る状態が続いていたところ，原告は，平成１０年５月ころ，被告銀行のGに対する債権がH銀行に譲渡され，被告銀行がGとの取引関係を一方的に破棄したことを知って，本件保険契約の解約を決意し，同年６月２２日，本件保険契約を解約した。原告は，本件保険契約を解約するまでの間，被告銀行に対し，本件借入金について合計３９１８万４９７６円の利息を支払った。
原告は，本件保険契約解約により被告第百生命から解約返戻金７４５６万８８９７円を受領し，同返戻金を本件借入金の返済に充て，本件借入金残額は１５４３万１１０３円となった。
２　争点(1)（募取法違反）について
前記１(3)のとおり，Ａは，変額保険についての説明をすべてＢに任せ，自ら原告に対して変額保険について説明することはなかったから，保険募集（保険契約の締結の代理又は媒介）を行ったとはいえない。


また，Ａの上司が原告に対して変額保険への加入を勧めたことやＡが原告を変額保険への加入が見込める先として被告第百生命に紹介したことをもって，保険募集を行ったものということもできない。
したがって，Ａらの行為が募取法に違反する旨の原告の主張は理由がない。
３　争点(2)（説明義務違反）について
(1)被告第百生命について
ア(ア)　証拠（丙１，２，１０）及び弁論の全趣旨によれば，変額保険とは，定額保険とは異なり，その保険料のうちの一定額を特別勘定の資産として一般勘定の資産とは区分し独立して管理し，上場株式，公社債等の有価証券を主体とした運用を行い，特別勘定の資産の運用実績に応じて保険金額及び解約返戻金額が変動するハイリスクハイリターンの生命保険であり，被保険者が死亡したり，高度障害の状態に該当した場合には，基本保険金及び変動保険金が支払われるところ，基本保険金額は昀低保証されているものの，変動保険金額及び解約返戻金額は保証されていないというものである。
このように変額保険が定額保険とは異なる特質を有するリスクを伴う商品であることにかんがみると，変額保険を募集しようとする者は，これに加入しようとする者に対し，信義則上，そのリスクの内容，すなわち，特別勘定の資産の運用実績に応じて保険金額及び解約返戻金額が変動すること，変動保険金額及び解約返戻金額は保証されないこと，特別勘定の資産の運用実績のいかんによっては，解約返戻金額が一時払保険料額を下回る危険があることを具体的に説明すべき義務を負うものと解すべきである。
(イ)　また，本件保険契約のように，保険会社と銀行の協力のもと，保険料が全額銀行融資によって一時払され（両者の協力があることから，融資額及び保険金額が高額となりがちである。），保険金請求権に質権が設定されている場合（いわゆる融資一体型変額保険）には，保険契約者は，通常，死亡・高度障害保険金や解約返戻金によって借入元利金を返済することを期待すると考えられるところ，この場合には，時間の経過とともに借入利息が増大することから，特別勘定の資産の運用実績のいかんによっては，解約返戻金額が借入元利金額を下回る危険が大きく，保険契約者が保険事故発生前に借入元利金を返済する場合には，その期待に反し，自己資金の支出を余儀なくされるおそれがある（しかも，前記のとおり，融資額が高額となりがちであるから，保険契約者の負担が過大になるおそれがある。）。
このように融資一体型変額保険が通常の変額保険よりも大きなリスクを有することにかんがみると，融資一体型変額保険を募集しようとする者は，これに加入しようとする者に対し，信義則上，特別勘定の資産の運用実績と借入利率を比較しつつ，その運用実績のいかんによっては，解約返戻金額が借入元利金額を下回る危険があることをも説明すべき義務を負うものと解すべきである。イ(ア)　これを本件についてみると，前記１(3)のとおり，Ｂが原告に交付した変額保険のパンフレット等においては，特別勘定の資産の運用実績に応じて保険金額が変動するという変額保険の仕組みが図解され，その運用実績が年９パーセント，年４．５パーセント，年０パーセントで推移した場合における死亡・高度障害保険金と解約返戻金の経過年数別の変動状況が記載されている。その運用実績が年０パーセントで推移した場合については，一時払保険料額を下回る解約返戻金額が記載されている。また，死亡・高度障害保険金は，変動保険金額が負の場合でも，昀低保証により基本保険金額を下回ることがないことが記載されていることから，変動保険金額は保証されないという趣旨を読みとることができる。加えて，Ｂは，原告に対し，３０分足らずではあるが，同パンフレット等に沿って変額保険の仕組み等を説明した。
したがって，Ｂは，原告に対し，前記ア(ア)に説示した変額保険のリスクを概括的に一応説明したと解される。
しかし，同パンフレット等においては，一時払保険料額と解約返戻金額を対比するような記載はないし，特別勘定の資産の運用実績が負の場合における死亡・高度障害保険金と解約返戻金の経過年数別の変動状況は示されていないこと，Ｂは特別勘定の資産の運用実績が負となる場合の説明をしていないことからすると，その説明は，やや抽象的であるといえ，信義則上の説明義務に違反する。(イ)　さらに，本件保険契約は融資一体型変額保険であるところ，前記１(3)のとおり，Ｂは，原告に対し，特別勘定の資産の運用実績と本件借入金の借入利率を比較しつつ，その運用実績のいかんによっては，解約返戻金額が本件借入金とその利息の合計額を下回る危険があることを説明することはなかったのであるから，前記ア(イ)に説示した信義則上の説明義務に違反するものというべきである。
(2)被告銀行について
ア　銀行の顧客が変額保険に加入するため，銀行から融資を受ける場合，変額保険契約と融資契約は法律上別個のものであり，また，募取法が生命保険募集人等以外の者による保険募集を禁止していることからすると，銀行は，その顧客に対し，原則として，変額保険のリスクの内容を具体的に説明すべき義務を負わないと解される。
しかしながら，銀行がその顧客を保険会社に紹介したり，変額保険の説明に同席したりするなどして変額保険への加入の勧誘に積極的に関与した場合には，保険会社の担当者による変額保険のリスク等の説明に不十分な点があれば，銀行の担当者は，変額保険に加入しようとする者に対し，信義則上，自ら補足して説明したり，保険会社の担当者に十分な説明をするように促したりすべき義務を負うものと解すべきである。銀行にこのような補充的な説明義務を負わせたとしても，必ずしも銀行がその顧客に変額保険への加入を促すことにはならず，かえってその顧客を保護することに資するから，保険契約を締結しようとする者の保護を図った募取法の趣旨に反するものではない。
イ　これを本件についてみると，前記１(2)(3)のとおり，被告銀行と被告第百生命は，変額保険に関して互いに協力し合うこととなっていたところ，Ａは，その上司の指示により，原告を変額保険への加入が見込める先として被告第百生命に紹介し，Ｂを同行して原告宅を訪問し，Ｂによる変額保険の説明に同席したものであるから，Ａの使用者である被告銀行は，Ａの前示関与行為の態様から，変額保険への加入の勧誘に積極的に関与したものというべきである。そして，Ａは，前記(1)イのとおりＢに信義則上の説明義務に違反する点があったことを認識し，又は容易に認識することができたにもかかわらず，前記１(3)のとおり，変額保険についての説明をすべてＢに任せ，自ら原告に対して変額保険についてなんら説明することはなかったのであるから，前記説示の信義則上の補充的な説明義務に違反するものというべきである。
(3)被告らの責任，損害額


以上によれば，Ｂ及びＡの両名についてそれぞれ不法行為が成立し，両名が互いに協力し合って変額保険への加入を勧誘した点で行為の関連共同性を認めることができるから，両名の使用者である被告第百生命及び被告銀行は，原告に対し，共同不法行為責任を負う。
そして，前記前提事実によれば，原告は，平成１０年６月２２日に本件保険契約を解約するまでの間，被告銀行に対し，本件借入金について合計３９１８万４９７６円の利息を支払ったというのであり，また，本件保険契約の解約返戻金を本件借入金の返済に充てたことにより，本件借入金残額が１５４３万１１０３円となったというのであるところ，原告は，前記共同不法行為により，被告銀行から保険料の融資を受けて，本件保険契約を締結したのであるから，前記支払利息分と前記本件借入金残額の合計額５４６１万６０７９円をもって前記共同不法行為と相当因果関係のある原告の損害と認めるのが相当である。
４　過失相殺
前記のとおり，Ｂ及びＡの両名には，信義則上の説明義務に違反する点があったと認められるものの，他方，Ｂは，原告に対し，変額保険の仕組みや変額保険のリスクの内容について概括的には一応説明したものであるし，また，パンフレット等の資料を交付していたのであるから，原告としては，これらの説明や資料を慎重に検討することによって，特別勘定の資産の運用実績と本件借入金の借入利率を比較しつつ，その運用実績のいかんによっては，解約返戻金額が本件借入金とその利息の合計額を下回る危険があることを想起し，理解することが必ずしも困難であったとはいえない。原告は，本件保険契約締結当時，株式等の投資経験はなかったが，Gの代表取締役という地位にあったことからすると，前記の危険を理解し得る能力を有していたものと考えられる。
そうすると，原告には，慎重な検討を怠って漫然と本件保険契約を締結した点において，相応の過失があるものというべきであり，その過失割合は，前示認定の原告の過失の態様，程度，原告が変額保険の大まかな仕組みを知り，現に運用実績が負で，解約返戻金額が一時払保険料額を大幅に下回ることに気づいた後も，長期間本件保険契約の解約をせず，その損失を増大させる結果となったこと，他方，前示認定の被告らの過失の態様，程度，原告の解約が遅れたことには，被告銀行が当時原告ないしGのメインバンクであって，解約が困難であったことも影響していることなど，その他本件に顕われた一切の事情を総合勘案すると，３割と認めるのが相当である。
したがって，被告らは，原告に対し，連帯して前記３(3)の損害額の７割に当たる３８２３万１２５５円（１円未満切捨て）の賠償責任を負うものというべきである。
５　弁護士費用
前記４の過失相殺後の損害認容額及び本件訴訟の経過等に照らすと，本件訴訟の弁護士費用は１５０万円が相当であり，これを前記共同不法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
第４　結語
よって，原告の本訴請求は，被告らに対して３９７３万１２５５円（前記第３の４の過失相殺後の損害認容額３８２３万１２５５円と同５の弁護士費用相当額１５０万円の合計額）及びこれに対する共同不法行為の日の後である平成１０年６月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容することとし，原告のその余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条，６４条本文，６５条１項本文を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第六民事部
裁　判　長　裁　判　官　　　　　松　　　村　　　雅　　　司裁　判　官          水　　　野　　　有　　　子裁　判　官          増　　　田　　　純　　　平
（別紙）
保　険　契　約　目　録
被保険者　　　　　　　　　　甲
死亡保険金受取人　　　　　　Ｆ
保険の名称　　　　　　　　　変額終身保険
払方・扱　　　　　　　　　　一時払
保険期間　　　　　　　　　　終身
契約日　　　　　　　　　　　平成２年４月１日
満期日　　　　　　　　　　　終身
普通死亡保険金　　　　　　　２億９９５２万円
災害死亡保険金　　　　　　　同
配当金支払方法　　　　　　　変動保険金の計算に充当
一時払保険料　　　　　　　　９０００万円


平成１４年６月１２日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１１年（ワ）第４４２号　慰謝料請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年４月１７日
判決
主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
被告らは，連帯して，原告に対し，金２０００万円及びこれに対する各訴状送達の日の翌日（被告Ｋ町につき平成１１年８月２８日，被告群馬県，同Ａ及び同Ｂにつき同月２７日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，Ｋ町立中学校の教師であった原告が，バレーボール部員の女子生徒にテーピングを施した件について，保護者からいわゆるセクハラであるとの苦情を受けた同校校長の被告Ａが，事実関係の調査を十分行わず，独断で原告に退職願の提出を強要し，原告の同意を得ないでそれをＫ町教育委員会（以下「町教委」という。）を経由して群馬県教育委員会（以下「県教委」という。）に提出し，新聞に誤った報道をさせ，また，町教委教育長であった被告Ｂが，事実関係を十分調査せずに上記退職願を県教委に提出し，新聞に誤った報道をさせ，これらの被告らの行為により原告は公務員の地位を失い，精神的苦痛を受けたと主張して，被告Ａ及び同Ｂに対して不法行為に基づき，被告Ｋ町（被告Ｂの公権力の行使に関し）及び同
群馬県（被告Ａの公権
力の行使に関し）に対して国家賠償法１条（被告群馬県については１条又は３条）に基づき，慰謝料２０００万円及び各訴状送達日の翌日以降の民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。
２　争いのない事実
(1)ア　原告は，昭和５７年４月から平成９年６月２０日まで群馬県内の中学校の教諭として地方公務員の地位を有していた。
原告は，平成９年６月当時，Ｋ町立中学校の教諭で，バレーボール部の顧問であった。
イ　被告Ａは，平成９年６月当時，Ｋ町立中学校の校長であった。ウ　被告Ｂは，平成９年６月当時，町教委教育長であった。(2)　原告は，平成９年５月１７日，Ｋ町立中学校の課外授業としてバレーボール部の指導をしていた際，同校生徒のＣ（中学校２年生）にテーピングを施した（以下「本件テーピング行為」という。）。
(3)　本件テーピング行為に関し，同月２０日，その保護者から被告Ａに対し，いわゆるセクハラであるとの苦情が寄せられた。
(4)ア　原告は，平成９年６月１５日，被告Ａに同月１３日付け退職願を提出した。イ　被告Ａは，そのころ，被告Ｂに上記退職願を提出し，更に被告Ｂから県教委に提出された。
ウ　県教委は，同月２０日，県教委の西部事務所において，原告に対し，願いにより本職を免ずる旨の辞令書を交付した。
３　争点及び当事者の主張
本件の主な争点は，①被告Ａ及び被告群馬県の責任原因，②被告Ｂ及び被告Ｋ町の責任原因，③損害の発生・額である。
(1)　争点①（被告Ａ及び被告群馬県の責任原因）について
【原告の主張】
ア　調査，弁明の機会の付与
被告Ａは，中学校の校長として，その中学校の教員と生徒・保護者との間のトラブルについて，事実関係を十分に調査し，教員に弁明の機会を与え，事実誤認に基づく不利益な取扱いとなる進退に関する意見等を町教委に申し出ることのないようにする職務上の注意義務があったのにこれを怠り，本件テーピング行為について十分な事実関係の調査を行わず，また，自ら原告の弁明を聴かず，さらに，原告を保護者会等に参加させ，保護者に対して事実関係の説明をさせるなどの弁明の機会を与えなかった。
(ア)　不利益な処分に際して弁明の機会が与えられ，トラブルが起きた際に　当事者に事情を聴き，公平な調査がされるべきことは当然である。原告が主張する弁明の機会がないとは，本件に即して言えば，保護者会に出席して事実の正確な説明や保護者の疑問に答える等の機会や，教育委員会において事実の釈明を行う等の機会を与えるべきであったのに与えていないことを言うのであり，行政処分に際しての弁明の機会と同列ではない。
(イ)　原告は，平成９年６月３日，被告Ａに校長室に呼ばれ，その場で「大変なことが起こった。」，「今夜，保護者会がある。」との話をされた。原告は，「自分も保護者会に行きます。」と言って自ら保護者会で事情を説明しようとしたにもかかわらず，被告Ａに保護者会への参加を拒否された。同月４日及び７日に開かれた保護者会にも原告は参加を申し出たが，同じく被告Ａに拒否された。原告は，被告Ａに保護者との話合いや事実の説明の機会を懇願したが，被告Ａに拒否され，手続的な権利を違法に侵害された。
イ　退職願提出の強要，約束に反した町教委・県教委への提出被告Ａは，原告によるテーピングを問題視した投書を受けて以降，原告の退職を意図する行動をとり始め，次のような言動により退職願の提出を強要した。しかも，被告Ａは，平成９年６月１５日に原告から退職願の提出を受けた際，町教委に提出するときには必ず原告に連絡してほしい旨の原告の申し出について承諾したのに，この約束を無視して勝手に町教委を経由して県教委に提出し，原告を辞職に追いやった。


(ア)　原告は，６月９日午前９時ころ，被告Ａから「町の教育委員会が開かれるので，退職願を出すなら午後９時までに持ってくるように」と言われた。(イ)　翌１０日には，被告Ａは，電話で強硬に退職願の提出を促し，「事は重大だ。事態は予断を許さない。処分は厳しいものになるらしい。懲戒免職は免れない。懲戒免職になると退職金も出ない。履歴に傷が付く。議会が開かれると新聞報道になる。来週の初めに県教委で審査会が開かれる。そこがタイムリミットだ。自主退職ならそれが受理され不問になるが，懲戒免職なら新聞に出る。自主退職の願いが出れば文教委員会は開かれないだろう。退職願が出ているか来週の山になる。免職をさけるためには願いを出すのが最大の策だ。こういった状況を判断すると今がタイムリミットだ」と原告を困惑させ，退職願の提出を強要した。(ウ)　さらに，６月１１日，原告は，被告Ａから学校に呼び出され，西部事務所からの調査のことで一方的に質問され，原告の主張や言い分は悉く無視され，最後に「とにかく事態を納めるためには退職願を出すように」と強要された。(エ)　また，６月１３日午後７時ころには，被告Ａは，原告の自宅に原告夫婦及び両親，祖母を同席させ，一方的に「退職願の提出に関して両親を説得させたい」と話をした上，「これらの行為は地方公務員法３３条に該当するので，退職願を出してほしい。退職願が出ていないと懲戒免職になる。願いが出ているか否かが問題だ。懲戒免職になれば新聞報道になり，退職金も出ないし，本人はもちろん家族も苦しみ，本人の将来にも傷が付く。１６日月曜日午前９時が提出の期限だ」と期限を付けて退職願の提出を強要した。また，帰り際に玄関でも「話した中身は分かったか」と退職願の提出を強要した。
ウ　新聞社に対する誤った情報の提供
(ア)　本件テーピング行為の問題については，平成９年６月２４日に上毛新　聞及び朝日新聞が，翌２５日に読売新聞，産経新聞，東京新聞及びスポニチがこれを報道した。上毛新聞と朝日新聞の記者は，６月２０日から２３日にかけて町教委，被告Ｂ，被告Ａに取材した。
上毛新聞は，「諭旨退職」の最終確認として６月２３日午後１０時ころ，被告Ｂに電話で取材し，朝日新聞は町教委への取材で「事実上の諭旨免職」を確認した。(イ)　被告Ａは，県教委に提出した報告書（６月９日付け）に基づき，①　「体操着を『脱がせ』て」，「これまで『計４人の体操着を脱がせて胸』や腰
にテーピングをした」と誤った情報を，
②　「学校側が『調査した』結果」，「『明らかに行きすぎた行為』だ」，「学校運営に『支障をきたす』と判断」，「『緊急避難』的な措置」，「『辛い十字架を背負った』子供たち」などと，原告があたかもセクハラを行ったと誤解を与えるよ
うな情報を，
それぞれ新聞記者に提供した。
エ　被告Ａは，その任命が県教委に係るから被告群馬県の地方公務員であり，しかも，被告群馬県はその俸給等の費用負担者である。
被告Ａは，校長として教員に対する任免その他の進退に関する意見を町教委に申し出る等の権限を有しており（地方教育行政の組織及び運営に関する法律３９条），上記アないしウの行為はその「職務」行為に当たる。よって，被告Ａは民法７０９条に基づき，被告群馬県は国家賠償法１条又は３条に基づき，上記アないしウの一連の行為により原告に生じた損害の賠償責任を負う。
【被告Ａ及び被告群馬県の主張】
ア　調査，弁明の機会の付与
被告Ａは，相当な方法で事実関係を調査し，原告に弁明の機会を与えた。被告Ａが十分調査したことは，乙１～５により明らかである。また，原告は自らの意思で退職願を提出し，それが受理されたものであるから，退職に対する手続としては被告Ａに事実関係の調査義務や弁明の機会を与える義務はない。
イ　退職願提出の強要，約束に反した町教委・県教委への提出原告の主張イの事実（被告Ａが原告に退職願の提出を強要した事実，原告に退職願を勝手に町教委に提出しないとの約束をした事実）は，いずれも否認する。被告Ａは，先輩の一教師としてその時点での原告のセクハラ疑惑に係る諸般の事情を知らせ，懲戒免職された場合の不利益を説明した事実はあるが，これらはいずれも原告が身の処し方を判断する上で参考になる有益な事項である。被告Ａがそれを越えて依願退職を強要したり，違法に困惑させた事実はない。なお，懲戒免職の不利益を説明したのは，それ以前に原告自身が依願退職を口にしたり，書面にしていたからである。
また，原告自身退職願の扱いについて辞令の出た時点で何ら争おうとしなかった。このこと自体，原告の退職が自らの意思によるものであり，強要等がなかったことを何よりもよく物語るものである。
ウ　新聞社に対する誤った情報の提供
記事内容の編集・表現その他は，基本的には各新聞社の責任においてなされるべきものであるから，その責任は被告らにない。また，次のとおり被告Ａが，新聞社の取材に誤った情報を提供したこともない。原告が誤った情報提供と主張するものは，何ら誤った事実の摘示といえるものではなく，単に原告の主観において受け容れがたかったというものにすぎない。
(ア)　原告の主張ウ(イ)①は否認する。原告が作成・説明した乙４によれば，No.6のＤ，No.15のＥ，No.16のＦについて大胸筋へのテーピングをしている（乙４の該当部分の注書によれば，２の部分で「波を打たせるようにして（皮膚の伸びを狙う）そのまま乳首のところ（腹直筋鞘前葉）まで貼っていく」とあるから，一般に言われる「胸」にテーピングをしたことは明らかである）。また，甲３の１によれば，原告自身が「ジャージのそでがじゃまになり，体操着をおろしてテーピングした」と言った旨の報道がされている。原告の主張ウ(イ)②の発言内容は認めるが，真実又は社会常識に照らして正当な意見である。
(イ)　原告の主張ウ(ウ)の発言内容は認めるが，真実又は社会常識に照らして正当な意見である。
(2)　争点②（被告Ｂ及び被告Ｋ町の責任原因）について
【原告の主張】


ア　被告Ｂは，町教委の教育長として，町立中学校の教員が問題を起こしたとされた場合には，事実関係を正確に把握し，教員に対して弁明の機会を十分に与えて，殊更に事実に反する報告を真に受けて，当該教員に対して不利益な処分ないし処分と同等な措置をしないようにする職務上の注意義務があるのにこれを怠り，本件テーピング行為について事実関係の正確な調査をせず，原告の弁明を聴かず，被告Ａから報告書と原告の退職願が提出された際，これを鵜呑みにして，本件テーピング行為を漫然と地方公務員法３３条の「教職の社会的信用を失墜させた行為」に該当すると判断し，「非違行為の引責辞職」と評価される諭旨免職として処分すべく，被告Ａに原告を依願退職させるよう指示し，結果的に被告Ａの強制と詐言によって
原告から退職願を提
出させた。
イ　被告Ｂは，マスコミに原告について免職扱いとの誤った情報を提供して，その旨の報道をさせた。すなわち，被告Ｂは，産経新聞の取材に対し，「事実上の諭旨免職だ。今後とも再発防止のため，…」と，原告があたかも犯罪人であるかのような不適切な情報を提供した。また，上毛新聞の取材に対しても，わいせつ行為により諭旨免職処分になったとの不適切な情報を提供した。また，被告Ｂは，新聞記者に対し，「今回の不祥事は，教師としてあってはならない行為であり，教職員として，特に，指導的立場にある教職員として，教職の社会的信用を失墜させた責任は重大であり，地方公務員法３３条に違反する」と原告があたかもセクハラを行ったと誤解を与えるような県教委に提出した内申（平成９年６月１９日）の内容（情報）を提供した。
ウ　被告Ｂは，町教委教育長として，町立中学校の教員に対する任免その他の進退に関する権限を有している県教委に内申を行う権限を有する町教委に対し助言を行う等の権限を有する立場にあり（地方教育行政の組織及び運営に関する法律３９条），これに基づいて，原告の退職願を町教委を経由して県教委に提出した行為は，その「職務」行為そのものである。
よって，被告Ｂは民法７０９条に基づき，被告Ｋ町は国家賠償法１条に基づき，被告Ｂの上記ア・イの行為により原告に生じた損害の賠償責任を負う。
【被告Ｋ町及び同Ｂの主張】
ア　原告が自らの意思で退職した以上，調査や弁明の機会が問題となることはなく，また，提出された退職願についても提出を強要したり，勝手に教育委員会に提出した事実はない。
イ　記事内容の編集・表現その他は基本的には各新聞社の責任においてなされるものであるから，その責任は被告らにはないし，被告Ｂが誤った情報を提供したこともない。
(3)　争点③（損害の発生・額）について
【原告の主張】
被告らの一連の行為により，原告は公務員の地位を失ったばかりか，新聞報道等で受けた精神的苦痛は計り知れず，その精神的損害を金銭評価すると２０００万円を下ることはない。
【被告らの主張】
原告の主張を争う。
第３　当裁判所の判断
１　本件経過に関する事実認定
前記争いのない事実，甲１～４，６，９，１１，１３，乙１～１０，丙１，２（以下，書証番号に枝番のあるものについては，その全てを含む。），証人Ｇの証言，原告本人，被告Ａ及び被告Ｂ本人の各供述並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる（以下，年度は特に断らない限り，平成９年である。）。なお，各項目にもその事実認定に特に関連性のある証拠を掲げた。(1)　原告は，昭和５７年４月に教員になり，平成９年５月当時，Ｋ町立中学校（以下「学校」という。）に勤務して，英語を担当するほか，課外活動としてバレーボール部の顧問・監督に就いていた。
(2)　原告は，５月１７日にバレーボール部に所属するＣ（中学校２年生）に対する本件テーピング行為を施したが，５月２０日午後４時３０分ころ，その母親から担任のＨ教諭に対して，①テーピングの技術があることは理解できるが，医者でもないのに治療できるのか，②テーピングを行う場所が下半身の微妙なところであるから，前もって親に知らせてほしかった，③たとえ顧問の先生であっても，男の先生にそのような箇所にテーピングをしてほしくなかった旨の苦情が述べられた。また，５月２２日，ＰＴＡ本部役員から学校に電話があり，バレーボール部の関係で保護者から話がある旨が伝えられ，直ちに教頭がバレーボール部に所属する他の女子生徒（Ｉ）の母親と面談したところ，同人から，原告によるセクハラがバレーボール部内で行われていること等の苦情が述べられた。翌５月２３日，原告は，教頭から，保護者の間でテーピングが問題視されている旨を聞き知り，教頭と保護者（Ｉの母親）らを交えて話合いの機会を持った。そして，この際，原告は，淫らな気持ちはなかったと述べてセクハラの疑いを否定して今後はテーピングをしないことを約束し，これによって本件テーピング行為に関する苦情の件はいったん終息した。
(3)　しかし，その後の６月２日，被告Ａは，町教委から，原告がテーピングと称してセクハラ行為を生徒に行っている旨の匿名の投書が県教委宛てにあったことを理由に，原告のセクハラ行為に関する調査・報告を指示されるに至った（丙１，２，証人Ｇの証言）。
(4)ア　さらに翌６月３日には，バレーボール部に所属する他の女子生徒（Ｊ）の母親から被告Ａに対して電話で，「テーピングのことで１０名前後の集まりがあり，話を聞いてほしい」旨の要請があり，同日午後７時３０分ころから，被告Ａと教頭ら学校側とバレーボール部に所属する女子生徒の保護者１４名との間で会合が持たれた。この際，原告は，被告Ａに対し，自ら上記会合に参加して説明をしたい旨を申し出たが，被告Ａはこれを断った。
上記会合では，保護者らの中には泣き出したり，学校側に怒声を浴びせるものもあり，保護者の側から，学校側に対し，原告が主にバレーボール部のアタッカー４名に対し股間，臀部，胸部にテーピングをすると称してセクハラをしていること，保護者が指摘すると部員に酷い仕打ちをするので何も言えないことが訴えられた。そして，①原告をバレーボール部顧問から外す，②原告をバレーボール部員のいる学級の英語の授業担当から外すことが相当に強硬な姿勢で保護者側から要求された。被告Ａらは，これに対する即答を求められたが，最終的に６月７日までに回答することで了承を得た。


イ　そして，翌６月４日，被告Ａは，原告に対し，①原告の担当する英語の授業は，本日から全て自習とする，②本日をもってバレーボール部顧問を解任する，③学校内外で女子バレーボール部員との接触（電話も含む）をしないようにすることを指示し，更に同日の午後５時３０分，指示があるまで年休扱いとして自宅で待機するよう伝えた。
ウ　その後，６月７日午後７時ころ，被告Ａらは，６月３日の会合でされた約束に従い，２回目の保護者との間の会合を開催し，原告につき，女子バレーボール部顧問から外し，当分の間，出校させない措置を採る旨を説明し，参集した保護者らの了解が得られた。
(5)ア　他方，被告Ａは，町教委から事実関係の調査等を行うよう指示を受けていたため，原告に対し，６月５日と６日に出校するように伝えた。そして，原告は，このころ，被告Ａの指示により，６月４日付け進上書（乙９），同日付け「この度のことを振り返って」と題する文書（乙１），６月５日付け反省文（乙２）をそれぞれ作成したが，その中で，本件テーピング行為の経緯・態様等について下記のとおり説明し，自己の処分について「新聞に掲載されることだけは避けて頂きたいと心からお願いします。私の名前が出るのはかまいません。職を辞する覚悟もできていますし，どんな処遇も受けるつもりでいます」旨を記述している。
記Ｃさん（２年生）が５月１２日の練習試合のレシーブ練習時に，足を開きすぎて鼠けい部（股関節の前面）を痛めてしまいました。それが解ったのは，翌日の１３日でした。休養することをすすめました。翌週には，ストレッチとランニングを始めました。５月中旬に，スピードをあげてランニングができるようになったので，どうしても２５日の試合に出場させたいと思い，本人に確認しました。痛みの具合，体の調子，そして，テーピングの教本を見せ，本人と私とで総合的に判断したつもりでした。また，過去にその部分のテープの経験があり，その時は母親に貼ってもらったと言ってました。
ちょうど，骨盤と大腿骨を結ぶ（大内転筋と短内転筋）部分に約１０㎝，長さ４０㎝ほどのキネシオテープを貼ることにしました。ジャージをぬぎ，ブルマーの中を通す予定でした。ただ，ブルマーの上部のゴムがゆるんでいて，ほとんどゴムが無い状態でした。したがって，ブルマーがずり落ち，下のパンツが見えてしまう状態でした。そこで，本人に「ブルマーがじゃまだけど，下げていいかい？　はずかしいか？　恥ずかしければやめるけど」と尋ねると「大丈夫です」という返答があったので，テープを施しました。パンツ前面の脇の内側をテープが通過するようにし，テープを引っ張るようにして貼りました。
その後，前後屈ができようになったので，軽い練習をしました。翌日は，ジャンプができ，課題のライト攻撃の練習に取り組み，週末の試合に出場できました。テーピング（テープを貼ること）はさわやか交流館の喫煙室で行いました。部屋の鍵を掛けたのも，みんなの前では恥ずかしいだろうし，一般の知らない人が突然入ってきて見れば，絶対に誤解を生じると判断したからです。Ｃさんのテーピングの時には，以前腰にテーピングを経験したことがあるＤさんに入り口に立っててもらい，部屋を使いに来る人に「テーピングしてるので少しの間待ってて下さい」と言うようにたのんだと記憶しています。数日経って，「セクハラ」ではないかと耳にしたとき，自分としては信念を持ってテープをしたつもりでしたが，「そう思われてもしかたない」と感じました。その後，２年生の保護者のＩさんとお会いして，今回の件が余りにも大きなこととして受け止められている事実をしり，私のしたことは間違っていたのかと考えました。Ｉさんとは，もうテープをしないと約束しました。イ　また，原告は，本件テーピング行為のほか，他のバレーボール部所属の女子生徒に施していたテーピングの内容を列記してその内容を説明した６月９日付け「テーピングについての報告」と題する文書（甲６の２，６の３，１３，乙３）を作成し，その末尾に署名押印した。この中（２項のNo.2の欄）でも，本件テーピング行為については上記アと同趣旨の説明がされている。
(6)ア　被告Ａは，６月７日までの経過を６月９日付け「部活指導中の不祥事に関する報告書」（乙３）に取りまとめ，上記(5)イの「テーピングについての報告」と題する文書及びテーピングについての資料（乙４，テーピングに関する教本の写し）を添付資料として，町教委教育長被告Ｂ宛に提出した。上記報告書は，更に県教委に提出された。
イ　上記報告書に対して県教委から質問があったため，被告Ａ及び教頭は，６月１１日に原告と面談して質問事項に関して聴取を行い，翌１２日付けの回答書（乙５）として取りまとめ，町教委教育長被告Ｂ宛に提出した。ウ　このころ，被告Ａは，町教委・県教委と接触する中で，原告について懲戒免職を含む相当に厳しい処分がされる見通しを持ち，電話や，原告の両親らも含めて面談をした機会などに，原告に対し，懲戒免職等の厳しい処分がされる可能性があることを告げてこれに伴う不利益を説明し，退職願を提出するよう促した。(7)　他方，原告の父親は，６月１２日，群馬県内の弁護士に相談に赴き，経緯を説明したところ，「セクハラかどうか結論は出ない。目的意識がはっきりしていればセクハラではない。貼ること自体は良くないだろう。反省文を読ませてもらうと，謝罪が一人歩きしている。自分の意識が周りの圧力から弱気になっている。謝罪か釈明かはっきりしたほうがよい。辞表は出す必要はない」旨の助言を得，そのころ，これを原告に伝えた。
(8)　その後の６月１５日，原告はその妻とともに被告Ａ宅を訪れ，被告Ａに６月１３日付け退職願（乙７）を提出した。
そして，被告Ａは，翌１６日，これを町教委に提出した。町教委教育長の被告Ｂは，県教委に対し，原告につき「教職の社会的信用を失墜させた責任は重大であり，地方公務員法第３３条に違反する」として諭旨免職を相当とする内申とともに上記退職願を提出した。県教委においては，原告につき「諭旨免職」，更に被告Ａの監督責任として「厳重文書訓告」が適当との判断がされた（甲７，８）。県教委は，６月２０日，その西部事務所において，原告に対し，願いにより本職を免ずる旨の辞令書（甲１，乙８）を交付した。
(9)　その後，６月２４日及び２５日の新聞（甲３の１～３の３，３の５，３の７）において，「女子の体操着を脱がせテーピング　中学教諭を諭旨免職」等の見出しで，本件テーピング行為等の報道がされた。


なお，６月２５日の産経新聞では，県教委の話として「人事上は諭旨免職の形。今後とも再発防止のため，教職員の服務規律の指導に努めたい」旨が掲載されている（甲３の２）。また，６月２４日の上毛新聞では，校長（被告Ａ）の話として「誠に遺憾なこと。辛い十字架を背負った子供たちを，今後いかに守っていけるかが学校としての最大の務め」と掲載されている（甲３の５）。２　争点①（被告Ａ及び被告群馬県の責任原因）について原告は，慰謝料の支払原因として，（ア）被告Ａが調査を怠り，原告に弁明の機会を付与しなかったこと，（イ）被告Ａが，原告に対して退職願の提出を強要し，勝手に教育委員会に提出しない旨の約束に違反したこと，（ウ）被告Ａが，原告が免職扱いである等の誤った情報をマスコミに提供したことを主張している。そこで，事案の内容にかんがみ，上記（イ）から順次検討することとする。(1)　退職願提出の強要，約束に反した町教委・県教委への提出についてア　本件テーピング行為は，喫煙室という密室内で中学校２年生の女子を対象に下半身の着衣の下を通してテーピングを施すというものであり，その方法・態様自体からしていわゆるセクハラ行為であるとの疑惑を抱かれてもやむを得ないものであったことに加え，後日にその保護者から担任教諭に苦情の申入れがされ，他の保護者からもテーピング行為を非難する意見が相次いでいたことに照らすと，原告の行為は教師の行為として適切を欠き，その社会的信用を損ねるものであったといわざるを得ない。
そして，被告Ａが校長として所属職員を監督する立場にあり，町教委・県教委との接触の中から，教育委員会が原告の処分につき相当厳しい意向を有しており，懲戒免職処分がされる可能性があることを知り得ていたことに照らすと，こうした認識に基づいて被告Ａが原告に退職願の提出を求めた行為は，被告Ａが主張するような一先輩としての助言程度の軽い意味合いのものではなく，懲戒免職処分に伴う不利益を避けるために自主退職を勧告する趣旨のものであったということができる。原告は，これが強要・強制に当たる旨の主張をするが，仮に原告が主張するとおりの言辞（前記第２・３(1)【原告の主張】イ）によって被告Ａが原告に自主退職を勧めていたとしても，これが強要・強制に当たる違法なものというには到底足りない。
他方，原告の側において，被告Ａに作成を指示された書面（乙１，９）の中で辞職を示唆する一方で，父親を通じて弁護士に本件を相談することによって，本件テーピング行為の問題点のほか，対処方法に関する教示，とりわけ，辞表を出す必要はない旨の助言を受けていたことに照らすと，原告は，懲戒免職の可能性をも考慮して被告Ａの上記勧告を自らの判断で受け容れた結果，退職願を被告Ａに提出したとみるのが自然である。
イ　また，原告の主張によっても，被告Ａは「自主退職ならば受理されて不問になるが，懲戒免職ならば，退職金が出ず，新聞報道される。」等の説得をし，更に教育委員会への退職願の提出期限を明示していたというのであるから，原告から退職願が提出されればこれが町教委・県教委に提出されて依願免職の手続が進められるという前提での説得がされていたことが窺われ，こうした状況の下で被告Ａが，原告との間で退職願を町教委・県教委に提出しない旨の約束を交わしたとは到底考え難い（これに反する原告の両親・妻作成の陳述書（甲１８，１９）は採用することができない。）。
ウ　以上のとおり，原告が主張・供述するような強制・強要や，退職願を教育委員会に提出しない旨の約束の存在を認めることはできないから，原告の主張は前提を欠き，これを採用することはできない。
(2)　調査，弁明の機会の付与について
ア　上記(1)に説示したとおり，被告Ａが原告に退職願の提出を促した行為は，懲戒免職処分を受けることから生ずる種々の不利益を回避する目的で行われた自主退職の勧告というべきものであるが，その際に勧告に従わない場合には実際に懲戒免職処分を受ける可能性があることが示唆されていたのであるから，強制・強要に当たらないとはいえ，勧告に従うか否かに関する原告の意思決定の自由が事実上制約される面があったことは否定できない。そして，こうした勧告は公務員の地位喪失に繋がる重大な措置であるから，勧告に至るまでの過程において，問題となった行為の内容等の諸事情が慎重に考慮されるよう合理的な手続を履践することが要請されるというべきである。
イ　本件に即してこれをみると，上記１に認定したとおり，被告Ａは，バレーボール部に所属する生徒の保護者らへの対応をする一方で，生徒（ＣやＩ）の母親から寄せられた苦情や保護者との会合における意見の内容を原告にも適宜伝えていたのであるから，原告は自己のいかなる言動が問題視されているのかを十分に認識する機会があったということができる。そして，被告Ａは，原告に対し，本件テーピング行為に関連して上記１(5)の各書面の作成・提出を指示することによって事実の確認を行い，原告が自ら署名押印した「テーピングについての報告」をも添付して報告書を町教委（県教委）に提出しているのであるから，自主退職の勧告に至るまでの間の調査や弁明の機会の付与に適切を欠いた点はないというべきである。なお，原告は，乙１，２は被告Ａの強制により書かされ，乙３についても同様に強制され，甲６の１の原案に被告Ａが教頭に指示して添削をさせた旨を主張している。しかし，Ｃを含めバレーボール部所属の生徒に対するテーピングの方法・態様等は原告本人しか知り得ない事柄であり（被告Ａらが生徒の側に調査を行った形跡はない。），被告Ａらがその内容に関する詳細な記述を強制すること自体考え難い。また，原告が提出する甲６の１～６の３をみても，Ｃに対する本件テーピング行為の際の状況については，テーピングの方法・態様のほか，わいせつ目的の存否など根幹部分では原告が説明した事実が容れられているほか（本件テーピング行為に関する記載は，本件訴訟において原告が主張・供述するところとほぼ同様である。），他の訂正部分に
ついても体裁や語句等に関するもの，あるいは説明が不足している部分を補足するものにすぎないことが窺われるから，原告の主張するような強制が加えられてその内容が歪曲されているということはできない。
ウ　また，原告は，保護者らに説明をする際に原告を同席させて弁明する機会を与えなかった旨を主張するが，保護者らは原告の地方公務員としての地位を左右する立場にあるわけではないから，これに対する弁明の機会の付与が当然に要請されるとはいえないし，上記１(4)に認定した保護者との会合の状況に照らすとこれに原告を参加させなかった被告Ａの措置はむしろ合理的なものであったということができるから，上記主張も失当である。
(3)　新聞社に対する誤った情報の提供