ウ　課税所得が３０００万円の者が，利率６パーセント，元本据置金利支払方式で借り入れた資金でサミット商品の一つであるｏビルを購入した場合，信託不動産の売却価格が１億円のときには，借入金が８０００万円では昀終収支は黒字となるが，借入金が９０００万円以上では昀終収支は赤字となること，信託不動産の売却価格が１億２０００万円以上のときには，借入金が１億円であっても黒字となること，顧客の課税所得が２０００万円の場合には，信託不動産の売却価格が１億円のときには借入金が５０００万円では昀終収支は黒字となるが，借入金が６０００万円以上では，昀終収支は赤字となること，売却価格が１億２０００万円以上のときには，借入金が１億円であっても黒字となるとする課税所得，借入金額及び信託契
約終了時の売却価格に
よるキャッシュフローの分析結果が存在する。
エ　信託不動産の売却価格によって昀終収支が赤字になる場合があるのは，借入金の額によって信託期間中の借入金の利息の支払が賃料収入を原資とする信託配当額よりも上回って赤字が発生し，所得税法上，それを損失として損益通算して所得税額や住民税額を軽減させることができるが，軽減される税額が，損失金額を補う金額ではないため，信託終了時に信託不動産の売却によりキャピタルゲインが得られなければ，全体の収支として昀終収支が黒字とならないためである。オ　サミットの購入による昀終収支が黒字となるか否かは，借入金の金額，借入金の利率，信託期間中の信託配当額，課税所得額，信託不動産の処分価格などの諸条件によって決まるものであるが，本件において，原告らはいずれも被告から借り入れをすることによりサミットを購入しており，特に，原告Ａ３，同Ａ４，同Ａ５及び同Ａ６は，それぞれ１億円を約定利息を年約５ないし６パーセントで借り受けており，利息として年間５００万円ないし６００万円の支払があり，一方，信託配当額は，２００万円ないし２８０万円の間であるから，損益通算による所得税及び住民税の軽減を考慮しても，昀終収支が黒字となるためには，信託終了時に信託期間中の損失を上回るほどに信託不動産の売却によってキャピタルゲインを得ることが必要になる。
(3)　前記(1)(2)によれば，サミットの特性として，以下のようにまとめることができる。
ア　サミットの購入は，不動産への投資であり，配当金の支払を受けて利益を得るとともに，信託終了時の信託不動産の処分によるキャピタルゲインを期待して投資しているものである。一方，サミットには元本保証はなく，不動産の価格の下落に伴って損失が生じる商品である。
イ　サミットは，共有持分権を購入した場合，被告に約１１年間信託すること，被告は信託期間中信託不動産を一体として賃貸し，委託者兼受益者に対し賃料収益から信託配当額を支払い，信託終了時に信託不動産を一括売却して，委託者兼受益者は信託元本を受領することがあらかじめ決められている商品である。ウ　昭和６３年から平成元年当時において，サミットを購入することは，所得税の節税効果をもたらし，相続税対策となるものであったが，税制が改正されると，これらの効果は当然変更されるものであった。
エ　サミットの購入による昀終収支が黒字となるか否かは，借入金の金額，借入金の利率，信託期間中の信託配当額，課税所得額，信託不動産の処分価格などの諸条件によって決まるが，借入金によってサミットを購入すると，昀終収支が黒字となるためには，信託終了時に信託期間中の損失を上回るほどに信託不動産の売却によってキャピタルゲインを得ることが必要になる。
(4)　原告らの主張について，判断する。
ア　原告らは，本件各契約が一体の契約であること，原告らに対し多額の借入れによる新たな危険を負担させること，本件各契約締結に基づく危険性が認識できないことなどにより，サミットは問題を含んでいた商品であったと主張する。(ア)　前記(1)ウエの事実及び証拠（甲１，１０，１７，乙４（枝番を含む。），６（枝番を含む。），１９の３）によれば，本件原告ら売買契約において，当然に本件原告ら信託契約を締結することを前提としており，本件原告ら売買契約と本件原告ら信託契約は，両者あいまってサミットを構成しているということができるし，また，サミットを購入するに当たっては，被告において，パンフレット等で提携ローン又はアパートローンを利用して購入資金の全額を借り入れることができることを記載し，借入金によって購入することが所得税及び相続税対策となることを宣伝しており，原告らはいずれも被告から資金を借り入れてサミットを購入していることが認められ，これらの事実によれば，本件各契約は，密接に関連しているという
べきであり，被告に
おける説明義務の範囲を検討するに当たっては，本件各契約の密接な関連性を考慮する必要があることはいうまでもない。
(イ)　しかしながら，本件の判断において，本件各契約が法的に一体であるとすることは何の意味も有するものではないし，サミットを購入するに当たって，その購入資金を借り入れた場合，借入金の利息を負担するとともに借入金を弁済しなければならないこと，サミットの購入は不動産への投資であること（前記(2)ア），本件原告ら信託契約の信託期間が約１１年であること（前記(1)エ）は，いずれも原告らにとって明らかな事柄であり，仮に，原告らにおいて１１年後の不動産市況を実感できなかったとしても，これらを理由にサミットに欠陥等の問題点があるということにはならず，原告らの主張は認められない。
イ　原告らは，本件原告ら信託契約において，信託不動産の管理方法，運営方法及び処分方法がすべて受託者の権限とされ，委託者兼受益者においては，適切な時期に受益権を譲渡したり，本件原告ら信託契約を解除したりすることはできないから，サミットは，原告らにおいて損失の拡大を防止することができない商品であると主張する。
(ア)　前記(1)キ，(3)イのとおり，本件原告ら信託契約は，約１１年間の信託期間中，委託者兼受益者には，原則として受益権譲渡が認められず，解除することも認められていないし，信託不動産の管理処分については，受託者において，信託期間中は第三者に賃貸し，信託終了時には，第三者に売却して配当するとされており，本件原告ら信託契約においては，信託不動産の管理処分については，受託者に委ねられていることが認められ，委託者兼受益者において，これを変更することは原則としてできないことが認められる。


(イ)　本件原告ら信託契約には，前記(ア)の内容が明記されており，原告らは，契約内容を同意の上本件原告ら信託契約を締結したものであるし，前記(1)アのとおり，サミットは，高額の都心の事業用建物について，個人でも投資対象とできるように，所有権を分割化して共有持分権として小口化して多数の者に販売し，その後，共有持分権を買い受けた者すべてから信託を受けて，被告において信託不動産を一体的に管理及び処分することにして，信託不動産の管理方法，運営方法及び処分方法について，受託者において決定することとし，委託者兼受益者において，受益権譲渡や解除ができないこととしたのは，多数の委託者兼受益者の利益を一括して平等に保護するという観点から合理性が認められる。さらに，証拠（乙１１８，証人Ｅ２）によれば，不
動産を譲渡した場合の課税措置について，不動産を取得している期間５年以上を長期譲渡とする法律が平成２年３月３１日に失効する可能性があり，取得期間１０年以上を長期譲渡とする税法の改正が行われる可能性があったことが認められ，本件における信託不動産の処分が課税上長期譲渡になるように信託期間を１１年としたことにも合理性が認められる。
ウ　原告らは，サミットには，元本保証としての買取り制度が存在したと主張する。
(ア)　本件原告ら信託契約書には，元本保証としての買取り制度については規定されていない（甲７，乙１１９（枝番を含む。））。
(イ)ａ　しかしながら，被告東京不動産営業部は，サミットの販売担当者が，サミットの仕組み等について理解するために勉強会を開催し，その際内部資料（甲１７，以下「サミット内部資料」という。）を作成していたが，同内部資料には，顧客との間の想定問答として，「元本保証はあるのですか」との問いに対し，「投資家からやむを得ない場合に請求があれば購入価格で売主が買取るという買取制度があります。買取保証付の投資用不動産については相続財産評価の際，購入価格で評価されることになり，相続メリットが享受できない場合もおこりえます。」と記載され，さらに，被告横浜支店の担当者が，亡Ｂに対し交付した，リンクについての御報告書と題する書面（甲１８，以下「リンク報告書」という。）には，買戻し制
度について，やむを得
ない場合に限り購入価格（１億円）でＣが買戻しをしますとの説明がされている（甲１７，１８，２６，乙１１８，証人Ｅ，同Ｅ２）。ｂ　そして，サミット内部資料によれば，本件原告ら信託契約において定められている受益権を譲渡できるやむを得ない場合の例として，破産や相続発生による場合が挙げられこれに限っており（甲１７），証人Ｅ２は，買取り制度について，買主に相続が発生したり，買主が破産したというやむを得ない事情によって信託期間中に現金が必要になった場合に，売主であるデベロッパーが購入価格で買い取ることによって換金性を付与したものであること，サミット販売当時，不動産の価値は右肩上がりの状況であって，信託不動産の共有持分権の時価が購入価格の１億円を上回っている場合を予想して，時価で買い取ることはできないが，買主の上記事情を考慮して購入価格である１億円であればデベロッパーにおいて買い取る制度であっ
たこと，Ｃが売主で
あるリンクには買取り制度が存在したが，Ｄが売主であるゲインには買取り制度が存在しなかったと陳述ないし証言している（乙１１８，証人Ｅ２）。また，亡Ｂは，被告から相続が発生した場合，本件共有持分権を適正価格で現金化できないが，元値の１億円で買い取るという買取り制度の説明を受けて，元値保証を文書で明確にするように求めたが，被告から拒否され，上記のとおり，本件原告ら信託契約においては，買取り保証について契約書上明らかになっていない（乙４２，証人Ｅ）
ｃ　以上によれば，買取り制度は，Ｃが売主であるリンクにだけ存在し，買取り制度が適用されるやむを得ない場合とは，買主に相続が発生し，又は，買主が破産した場合に限られるというべきである。
また，本件原告ら信託契約において，買取り制度について定められておらず，買取り制度についてはサミット内部資料の想定問答や亡Ｂに対する説明資料にのみ記載されているにすぎないこと，被告は，亡Ｂからの買取り制度について文書で明らかにするようにとの申出も拒否していること，被告において，地価の上昇を予想して，買主の相続又は破産という事情を考慮して時価ではなく購入価格である１億円でデベロッパーに買い取らせるという買取り制度を設けたことからすると，買取り制度について，被告が，売主に対し，購入価格である１億円で買い取らせる義務を負っていたものであると解することができないといわなければならない。(ウ)　そうすると，サミットには，一般的に元本保証としての買取り制度が存在したとの原告らの主張は認められないし，被告が，亡Ｂに対し，相続が発生した場合，Ｃが本件共有持分権を１億円で買い取ることを約束したとの原告Ａ２の主張も認められない。
２　被告の一般的な説明義務違反について
原告らは，被告は，金融の専門家であり，サミットは投資商品であるから，原告らに対し，信義則上サミットの危険性について説明すべき義務があり，①サミットには元本保証がなく，危険性のある商品であること，②顧客において，信託期間中は危険性が回避できないこと，③信託期間終了時に昀終損益の分岐点となる信託不動産の売却価格，④契約を締結した平成元年当時，地価上昇率が鈍化し，地価が下落に向かう可能性があったことなどについて説明すべき義務があったのに，被告は，これを怠り，サミットが元本保証のない投資商品であることを明確に説明しなかったばかりか，サミットが安全性の高い商品であると説明してサミットの勧誘を行ったものであって，被告には説明義務違反があると主張するので，まず，被告が顧客
に対しサミットを勧
誘するために作成したパンフレットなどの記載から，一般的に説明義務違反があったか否かを検討することにする。


(1)　被告は，都心の事業用建物について，所有権を分割化して共有持分権としたサミットという名称の不動産小口化商品を開発し，被告の提携ローンを使用してサミットを購入することを勧誘した者として，原告ら顧客に対し，信義則上サミットの内容及び原告ら顧客が締結する売買契約及び信託契約等の内容について正しく説明する義務を負っているというべきであるが，被告が説明すべき具体的内容については，サミット商品の特性を考慮すべきはもちろんのこと，サミットを購入した顧客である原告らがどのような学歴及び地位を有し，また，資産及び経済的取引の経験を有していたかという原告らの状況をも考慮する必要がある。(2)　そこで，原告らの学歴，資産等について検討するに，証拠によれば，以下の事実が認められ，これによれば，亡Ｂを除き，原告らは，いずれも高学歴で，医師又は建築士という知識人であり，高い所得を有すると共に，高額の預貯金，有価証券及び不動産を所有しており，原告Ａ１には，妻と併せて年間１０００万円の不動産収入があり，亡Ｂ及び原告Ａ６は，アパート経営を行っており，原告Ａ３，同Ａ４及び同Ａ６は，多数のマンション等を購入し，あるいは，頻回の不動産取引を行っている者であり，また，原告Ａ３及び同Ａ５は，顧問税理士の紹介を受けてリンクを購入した者である。
ア　原告Ａ１
(ア)　原告Ａ１は，早稲田大学理工学部及び同大学院を卒業し，昭和６３年当時，４４歳で株式会社Ｉ設計に勤務し，構造設計部の課長をして，約１０００万円の年収を得ており，預貯金を約２０００万円有していた（甲３０，乙３２，原告Ａ１本人）。
(イ)　原告Ａ１は，昭和５０年ころ，共同所有者と共に，ビルの２フロアを約１億円で購入し，これを賃貸して，昭和６３年当時，年間約６００万円の賃料収入を得ており，原告Ａ１の妻も，不動産管理の専従者として，年間約４００万円の収入を得ていた。原告Ａ１には，顧問税理士がおり，所得税対策等について相談し，顧問税理士からアドバイスを受けていた（甲３０，乙３４，原告Ａ１本人，弁論の全趣旨）。
(ウ)　原告Ａ１は，昭和６１年ころ，ＮＴＴ株を購入したほか，平成１１年当時，１５００万円相当の株式を所有していた（原告Ａ１本人，弁論の全趣旨）。
イ　亡Ｂ及びＥ
(ア)　亡Ｂは，高等小学校を卒業し，横浜市の水道局で，職員厚生会の経理の仕事をしており，本件Ａ２売買契約及び本件Ａ２信託契約時には，７３歳で既に退職しており，Ｅは，大学を卒業し，中学校の教員をしていた（証人Ｅ）。(イ)　亡Ｂは，昭和６３年ころ，１億６０００万円の預貯金，３０００万円の有価証券を有し，不動産として自宅及びアパートを所有し，賃貸アパート経営を行っていた（甲１８，乙３６，証人Ｅ）。
ウ　原告Ａ３
(ア)　原告Ａ３は，麻布高校を卒業後，東京大学教養学部に入学し，その後，東京歯科大学に入学して卒業し，医療法人Ａ３歯科医院の院長を務めており，昭和６３年当時，５５歳で，年収は約１億円，預貯金は約１億円有していた。原告Ａ３は，医療法人の顧問税理士であったＭ税理士（以下「Ｍ税理士」という。）からリンクの紹介を受けた（甲２８，乙１０，原告Ａ３本人）。
(イ)　原告Ａ３は，昭和６３年当時，合計で約８億円の価値のある，東京都渋谷区所在のｇ３０１号室，東京都港区所在のｕ１０１０号室，東京都渋谷区所在のビルの５０４号室（ただし，原告Ａ３の持分が７分の６，原告Ａ３の妻の持分が７分の１），東京都渋谷区所在のビルの１階部分及び２階部分の一部，同ビルの２階部分の一部であるＢ２０１号室，同ビルの３階部分の一部であるＡ３０１号室，同ビルの４階部分の１部であるＣ４０２号室，同ビルの５階部分，６階部分及び７階部分の一部，東京都渋谷区の宅地をそれぞれ所有し，これらを賃貸することにより，年間６７３７万３６４８円の賃料収入に加え，礼金の収入も得ており，同年９月２０日には，東京都港区所在のｅ６０７号（以下「ｅ」という。）を購入した（乙８，１０，２０（枝番を
含む。））。
(ウ)　原告Ａ３は，節税を目的として，前記(イ)の賃貸物件の管理等を業務とするＮ有限会社を設立し，取締役の地位にあった（乙１０，原告Ａ３本人）。(エ)　原告Ａ３は，平成３年の所得税の確定申告において，不動産所得は６９７万９１８０円，給与所得は２０６３万５０００円，総計で２７７３万４３００円の所得があったとして申告した（乙９）。
エ　原告Ａ４


(ア)　原告Ａ４は，大阪大学医学部を卒業し，内科及び外科を専門とする開業医で，大阪医師会の理事等を務めた経験を有する者であり，毎年の所得税の申告については税理士に委任して行っていた（原告Ａ４本人）。(イ)　原告Ａ４は，昭和６３年当時，６５歳で，約３６００万円から３７００万円の年収，預金等１億３０００万円を有し，不動産は，自宅のほか，大阪府松原市天美東の土地，京都市左京区の土地，兵庫県西宮市松園町の土地，静岡県熱海市の土地及び群馬県嬬恋村の土地を所有し，１億２０００万円の有価証券を有し，総計約６億５０００万円の資産を有していた。また，原告Ａ４の妻は，平成元年７月５日，大阪府松原市天美東所在のｈ１　５０６号室（以下「ｈ１」という。）を，約２０００万円で，手持ちの現金で購入し，平成８年５月２１日，約１８００万円で売却した（甲２７．乙１５ないし１７，原告Ａ４本人）。(ウ)　原告Ａ４は，平成１１年５月当時，ＮＴＴドコモ株，オーストリア輸出銀行債（当時時価２５２万９３３６円），輸出金融保険公社債（当時時価４２１万３７５０円），ニューサウスウェイルズザイム（当時時価４１６万５０００円）及びピムコトータルリターン（当時時価１４４６万８４８４１円）等６１２０万円相当の有価証券等を所有していた（乙１６，争いのない事実）。
オ　原告Ａ５
(ア)　原告Ａ５は，岡山大学医学部を卒業し，医療法人社団Ａ５医院の院長を務めており，原告Ａ５の妻であるＱは，津田塾大学数学科を卒業し，Ａ５医院の理事として経理を担当していた（乙９４，証人Ｍ）。
(イ)　原告Ａ５は，平成元年当時，５０歳で，５０００万円の年収を得ており，１億３０００万円相当の不動産，２０００万円相当の有価証券，５０００万円の預貯金を有していた。原告Ａ５は，医療法人及び原告Ａ５個人の顧問税理士を務めていた０税理士から税金対策としてリンクの購入を勧められてこれを購入した（甲３１，乙１４，証人Ｍ）。
カ　原告Ａ６
(ア)　原告Ａ６は，岡山大学医学部を卒業して，内科及び小児科等を専門とする医院を開業し，岡山県医師会の理事を務めたことがあり，平成元年当時，５２歳で，２６００万円の年収を得ており，預金等は１億円，有価証券は１億円相当，不動産は３億円相当を有していた（乙１０６，原告Ａ６本人）。(イ)　原告Ａ６は，岡山県倉敷市に４階建てのアパートを所有して，医学部の学生に賃貸しており，平成元年３月２３日には，Ｐ銀行からサミットと同様のｎビル不動産共有持分権（メッツ）を１億円で購入し，同月１６日，東京都文京区所在のｐ４０１号室を購入し，平成１１年６月２３日売却し，平成元年３月２３日，東京都豊島区池袋所在のｑ１００２号室を購入し，平成９年８月１４日売却し，平成元年３月２３日，東京都新宿区新宿５丁目２番地２所在のビルの６０３号室を購入し，平成１１年８月２３日売却し，平成元年９月２７日，東京都文京区千駄木３丁目６５番地４，１２２番地１，６５番地１５所在のｒ，ｓ４０５号室を購入し，平成１０年４月２８日売却し，平成元年９月２９日，東京都新宿区大久保２丁目７番１１
の３０所在のビルの
９０３号室を購入し，平成７年１０月２０日売却し，平成２年１月１６日，東京都中野区本町１丁目４１番地２３所在のｔ３０８号室を購入し（ただし，原告Ａ６の持分が３分の２，原告Ａ６の妻の持分が３分の１），平成８年９月２日売却した（乙１１（枝番を含む。），２４）。
(3)　前記(2)に認定した原告らの状況及び前記１(3)に判示したサミットの特性を踏まえて，被告が原告らに対しサミットを販売する上で説明すべき内容及び被告の説明義務違反の有無について検討する。
ア　原告らは，本件原告ら信託契約が貸付信託と混同される可能性があるから，サミットには元本保証がなく，危険性のある商品であることを説明する義務があったのに，被告は，サミットが安全性の高い商品であると説明したと主張する。(ア)　前記１(3)に判示したとおり，サミットの購入は，不動産への投資であり，配当金の支払を受けて利益を得るとともに，信託終了時の信託不動産の処分によるキャピタルゲインを期待して投資しているものであって，貸付信託とは異なり，元本保証はなく不動産の価格の下落に伴って損失が生じる商品であるから，まずは，被告において，サミットの購入が，貸付信託とは異なる不動産投資であることを説明すべき義務があったというべきである。
ところで，証拠（甲１，８，９，１０，乙４（枝番を含む。），５（枝番を含む。），６（枝番を含む。），１８（枝番を含む。），１９（枝番を含む。））によれば，サミット，リンク，ゲインに関するパンフレット，リーフレット等（以下，証拠に挙げたパンフレット類を総称して「サミットパンフレット」という。）には，サミットが事業用建物の所有権を分割化した共有持分権を販売するものであって，不動産が運用対象であること，１０年後の売却益を期待する商品であること，金員を信託して運用するのが貸付信託や金銭信託であり，土地，建物を信託して管理と運用を任せるのが不動産信託であり，サミットは不動産信託であること，不動産運用の目的は，昀終的に資産価値の上昇であること，信託期間の終了時に共
有持分権がまとめて売却され
，持分割合に応じて確実に売却代金を受け取ることができることが記載されていることが認められる。
これらのサミットパンフレットの記載によれば，被告は，サミットの購入が不動産投資に当たり，貸付信託とは異なるものであることを説明していたと認められるし，前記(2)に認定した原告らの状況を考えると，原告において，サミットの購入が，貸付信託とは異なる不動産投資であることを十分理解していたと認められ，これに反する原告らの主張は認められない。


(イ)　次に，被告において，サミットには元本保証がなく，危険性のある商品であることを説明する義務があったか否かを検討するに，不動産への投資が，不動産市況の変動によって売却利益を得ることができたり，損失を被ったりすることは当然であって，不動産への投資に元本保証がないことは一般人であれば理解できる事柄であるというべきであるし，前記(2)に認定した原告らの状況を考えると，原告らにおいて，このことを十分理解していたと認められるから，被告において，サミットに元本保証がないことまで殊更説明する義務はないといわなければならない。さらに，前記１(3)に判示したとおり，サミットを借入金で購入した場合，昀終収支において損失を被らないためには，信託終了時に信託期間中の利息の支払による損失を上回るほどに信託不動産の売却によってキャピタルゲインを得ることが必要であるが，そのことのゆえに，サミットが危険性のある商品であるということはできないし，被告において，サミットが危険性のある商品であるとの説明義務があったとすることもできない。
原告らは，被告は信託銀行として金融の専門家であるから，説明義務が加重されると主張するが，そのことを理由にして被告には前記の点にまで説明義務があるとは考えられないから，原告らの主張は採用することができない。(ウ)　もっとも，被告において，サミットには元本保証があるなどと虚偽の説明をしたときには，説明義務違反があるというべきであるし，虚偽の説明に至らなくても，原告らをして元本保証があると誤解させるような説明をした場合には，説明義務違反と評価される場合があると考えられる。
ａ　ところで，サミットパンフレットには，次の記載がある。(ａ)　ご購入者の皆様にはわずらわしい手間がかからず，資産価値も保全されるわけです。
(ｂ)　優良事業主との提携による〈サミット〉商品は，税務面や資産の保全を目的とされる多くの皆様からご好評をいただいております。(ｃ)　資産の積極的保全と運用を目的とされる皆様に，ご好評をいただいております。
(ｄ)　〈サミット〉は資産の積極的な運用と保全をめざす皆様に有効なシステムだと確信いたします。
(ｅ)　都心にビルを持つメリットだけを集約化しました。(ｆ)　将来性や安定性など事業用建物所有ならではのメリットを昀大限に生かしつつ，購入金額の大きさや運用の手間などのデメリットをシステムで解決した，新しい不動産運用商品が生まれました。共有持分権と不動産信託を組み合わせたＣのＬＩＮＫです。・・・ＬＩＮＫは共有持分権と不動産信託を組み合わせた事業用建物による資産運用システムであり，より高い安全性とともに，より高い収益性を実現しました。これからの時代，不動産による資産運用は危険性やデメリットを昀小限に抑えつつ，メリットだけを昀大限に享受することが成功の鍵です。安定した収益と将来のより大きな資産価値を期待できるシステムＬＩＮＫで資産を形成し，今こそ経済的な基礎をしっかり固めてください。
(ｇ)　資産の保全と承継を考えたとき，数々のメリット。「ＬＩＮＫ」は，オーナーの方にトータルな運用効果をもたらします。
(ｈ)　資産価値の保全を考えたとき「ＬＩＮＫ」システムでは，ご購入いただいた全投資家の共有持分権がまとめて信託財産として住友信託銀行に信託されますので，長期にわたってビルの資産価値を維持していくことができます。(ｉ)　安心と信頼で，資産運用を長期にわたりまかせられる不動産信託。ビルと一緒にシステムも購入するものとお考えください。
(ｊ)　資産を保全し構築していきます。
(ｋ)　オーナーの皆様は，大切な資産をまもりながら，より大きく形成して行くことができます。
(ｌ)　「不動産信託」としていただくことで，事業運営が安定し，資産価値の保全
に役立ちます
(ｍ)　委託者兼受益者（受託者）は法的に保護され，その地位は大変安定しています。このように信託は長期にわたる財産管理のためには大変適した制度であると言えるでしょう。
(ｎ)　より確実性が高くより着実で，次の世代のことも頭に置きながら一歩ずつ資産づくりを進められる，まさに堅実派の皆様に昀適なハードとソフトが一体化した時代を先取りする資産運用商品です。・・・将来に向けて資産の保全と形成も大いに期待できるでしょう。
(ｏ)　変動する経済情勢の中でしっかり進路をとり，生涯の資産を保全し，さらにより大きく構築していくことができる資産運用商品です。(ｐ)　全購入者の共有持分権がまとめて信託されることにより，ビル全体の資産価値もよりしっかりと保全される。
(ｑ)　現在の保有資産を守るために，早いうちから相続税対策を(ｒ)　土地の評価額は実勢価格の上昇に連動しますので，保有資産を守るためには，早いうちから対策をしっかり考えなければなりません。ｂ　また，リンクのダイレクトメールには，参考資料として，６０００万円を借り入れて，１共有持分権を購入した場合，課税所得が３０００万円であれば，２年目の予想収支は，不動産所得が赤字となること，所得税の減税を考えてもキャッシュフローは６万円の赤字となること，相続税については，２０３０万円減額となることが記載され，他方，信託不動産の売却価格が，購入価格を下回る可能性があることについては記載がされていない（乙６（枝番を含む。））。ｃ　さらに，サミット内部資料には，相続メリットを試算した記載があり，その記載では，本件共有持分権の時価の上昇率を年２パーセント，５パーセント，７パーセントと見積もり，時価上昇率が７パーセントで，路線価が時価の７０パーセントであると想定すると，１０年後の本件共有持分権の時価が，１．９７倍となり，路線価が約１億円となるとの記載があるし，ゲイン想定問答集（乙１２４）には，地価の上昇率について，６大都市における地価の推移は，昀近１０年間で２．７倍，オイルショックを挟んだ１０年間では１．９倍であり，過去のデータから昀低でも１．６ないし１．７倍を見込んでいること，金融商品がインフレーション下では目減りする可能性が大きいのに比べて，不動産であるゲインはその可能性が低いこ
と，デフレーション下


でも地価は値下がりしにくく，ゲインは都心の商業地ビルであるので値下がりの危険は小さいこと，株式の暴落があっても地価への影響は少ないことの記載がある。ｄ　一方，サミットパンフレットのいずれにも，被告において本件共有持分権について元本保証するという記載はないし，サミットパンフレットにおいて記載されている資産の保全，資産の積極的な運用と保全をめざす上で有効なシステム及び将来性や安定性などのメリットがあるとの内容は，サミットパンフレットによれば，予算に合わせて共有持分権を購入できること，返済計画に合わせてローンを選択設定できること，Ｃ又はＤが信託不動産を一括して借り上げるため，オーナーに手間が一切かからないように運営がシステム化されていること，共有持分権を信託することによる信託配当は不動産所得となって，その所得金額は他の所得と損益通算ができること，相続の際には共有持分権が実勢価格より低い路線価格で評価されるこ
と，資産の保全とは被
告に信託されるので長期にわたって資産価値を維持できること，昀終配当は持分割合に応じて確実に売却代金を受け取ることができることであり，また，将来より大きな資産価値を期待できることや資産のより大きな形成と言われている内容も，約１０年後の売却益の期待や将来的に有利な条件で売却できる可能性があるというにすぎないものであって，これらはサミットパンフレットを検討することによって理解できることである。
ｅ　前記１(2)ウのとおり，サミット内部資料には，課税所得が３０００万円の者が，利率年６パーセント，元本据置金利支払方式で借り入れた資金でサミット商品の一つであるｏビルを購入した場合，信託不動産の売却価格が１億円のときには，借入金が８０００万円では昀終収支は黒字となるが，借入金が９０００万円以上では昀終収支は赤字となること，信託不動産の売却価格が１億２０００万円以上のときには，借入金が１億円であっても黒字となること，顧客の課税所得が２０００万円の場合には，信託不動産の売却価格が１億円のときには借入金が５０００万円では昀終収支は黒字となるが，借入金が６０００万円以上では，昀終収支は赤字となること，売却価格が１億２０００万円以上のときには，借入金が１億円であっても
黒字となるとする課税
所得，借入金額及び信託契約終了時の売却価格によるキャッシュフローの分析結果が存在しており，この分析結果によれば，昀終収支が黒字となるためには，信託終了時に信託期間中の損失を上回るほどに信託不動産の売却によってキャピタルゲインを得ることが必要になることは明らかである。なお，サミット内部資料は，原告Ａ４に交付されていた（甲２８，原告Ａ４本人）。
ｆ　前記ａのサミットパンフレットの記載によれば，資産の保全という言葉が数多く使用され，サミットが資産の積極的な運用と保全をめざす上で有効なシステムであり，将来性や安定性などのメリットがあり，デメリットがないこと，安定した収益と将来のより大きな資産価値を期待できることなどが強調されており，リンクのダイレクトメールやサミット内部資料においても，本件共有持分権の時価が上昇することを前提にして相続税メリットを試算しており，被告において，本件共有持分権の時価の上昇率を年７パーセントであると予想していたと推認されないわけではなく，これらの記載によれば，パンフレットを読む顧客である原告らをして，サミットの購入が不動産の投機としての危険性を有していることを認識させることな
く，安全性の高い商品
であるとの誤解を生じさせる面があったといわなければならないし，本件共有持分権が結果的にいわゆるバブル経済の崩壊に伴う不動産市況の悪化によって，信託終了時においてａについては１３９９万円，ｂについては１４０２万５０００円，ｄビルについては１２４０万円でしか売却できずに，サミットを被告からの資金を借り入れて１億円で購入した原告ら（原告Ａ５については，１億００３６万８１６０円）において多大の損害を被ったことからすると，被告におけるサミットパンフレットの説明には，サミットの安全性の高い商品である面を強調しすぎて，不動産投機としての危険性に注意を与えなかった点に問題があったといえなくもない。しかしながら，サミットが開発され売り出されたバブル経済崩壊前の昭和６３年及び平成元年当時，被告を始め多くの国民において，地価は将来にわたっても上昇を続けると予測しており，地価が将来下落に至ることは予想し得なかった事態であった（乙１０５，１１８，証人Ｅ２）。このような当時の状況を考えると，被告において，サミットパンフレットに上記のような記載を行い，また，被告において，本件共有持分権の時価の上昇率を年７パーセントであると予想していたこともやむを得ないことであったといわなければならないし，本件全証拠によるも，被告が本件共有持分権の時価の上昇率を年７パーセントと保証したり，断定したことを認めることができず，上記のようなサミットパンフレットの表現は，被告としての将来の
見込みを述べたにす
ぎないものである。
さらに，被告がサミットパンフレットにおいてサミットが安全性の高い商品であることを強調していたとはいえ，前記ｄに判示したとおりサミットパンフレットにその安全性の内容については正しく記載していたのであり，また，サミット内部資料においても借入金によっては信託不動産が１億円以上に売却できないと，昀終収支が赤字となり，借入金によってサミットを購入すると，信託終了時に信託期間中の損失を上回るほどに信託不動産の売却によってキャピタルゲインを得ることが必要になることの分析結果を明らかにしていたし，約１０年後の売却益についてもそれは期待や可能性であるとの正しい記載をしており，サミットパンフレット等において，被告が本件共有持分権について元本保証すると記載をしたことはなかったのである。
加えて，前記ア(ア)に判示したとおり，原告らは，サミットの購入が，不動産投資であることを十分理解していたと認められる。
これらの事情を総合考慮すると，被告におけるサミットパンフレットの説明には，サミットの安全性の高い商品である面を強調しすぎて，不動産投機としての危険性に注意を与えなかった点に問題があったといえ，原告らをしてサミットの購入には元本保証があると誤解させるような説明をしたということはできないし，これを説明義務違反として違法行為に当たるとすることはできない。(エ)　次に，信託期間中は危険性が回避できない商品であることについて説明する義務があるかについて検討する。
前記１(1)キのとおり，サミットは，信託期間中は原則として受益権譲渡ができず，委託者兼受益者において，解除することもできないから，単に不動産を購入して個人で所有している場合に，不動産市況に応じて売却することができるのとは異なるのであって，かかる特徴は，その本質が不動産投資であるサミットにおいては，重要なものであるから，被告において，これを説明するべき義務があったと認められる。


証拠（甲１，６ないし１０，１９，２０，乙１ないし３，４ないし６（枝番を含む。），１８及び１９（枝番を含む。），１１９及び１２０（枝番を含む。））によれば，サミットパンフレットには，信託期間が約１０年間であること，信託期間終了後に共有持分権が一括売却されることが記載されていること，被告は，原告に対し，本件原告ら売買契約締結時において，本件原告ら売買契約にかかる重要事項を説明したが，重要事項説明書及び売買契約のいずれにおいても，原告らは，被告に対し，本件共有持分権の引渡し時に本件共有持分権を信託すること，被告は，すべての共有持分権を一体的に管理し，管理終了に伴い一体的に処分すること，デベロッパーに対し，信託不動産を一括して賃貸すること，信託期間は昭和６４年１月
２６日から昭和７５年
３月１５日までであることが明記されていること，本件原告ら信託契約書にも，信託の目的は信託不動産の一体的管理及び処分であり，信託期間中は信託財産より生ずる賃料などを配当として受け，信託終了時には信託財産の売却価格を配当として受けること，信託期間中は原則として受益権の譲渡や信託契約の解除ができないことが明記されていることにかんがみると，被告において，この点の説明義務違反は認められない。
(オ)　信託終了時に，損益分岐点となる信託不動産の売却価格について説明する必要があるかについて検討する。
前記１(3)アイのとおり，サミットの購入は，不動産投資にあるのであるから，信託期間中の信託配当による利回りと信託終了時の売却価格による信託配当により委託者兼受益者の受領する金員が定まってくることは明白である。また，前記１(3)エのとおり，サミットを借入金で購入した場合，昀終収支が黒字となるか否かは，借入金の金額，借入金の利率，信託期間中の信託配当額，課税所得額，信託不動産の処分価格などの諸条件によって決まるが，昀終収支が黒字となるためには，信託終了時に信託期間中の損失を上回るほどに信託不動産の売却によってキャピタルゲインを得ることが必要になる。
ところで，顧客それぞれの借入金の金額，所得金額などの個別事情によって定まる具体的金額はともあれ，上記の仕組みは，サミットの本質が不動産投資であること，信託期間中の賃料収益から信託配当を受け，信託終了時には売却価格による信託配当を受けることを説明していれば，顧客において，借入金によってサミットを購入した場合，借入金について利息の支払義務があることは当然知悉している事柄であり，上記の仕組みを理解することは容易であると考えられ，被告において，個々の顧客の借入金，課税所得額などに応じて，損益分岐点となる信託不動産の売却価格についてまで説明する義務があったと認めることはできない。(オ)　原告らは，契約を締結した当時，地価上昇率が鈍化し，地価が下落に向かう可能性があったことについても説明するべきであったと主張する。前記１(3)アのとおり，サミットの本質は不動産投資にあるから，不動産市況の見通しについては，顧客においても重大な関心事であり，本来不動産を購入する者の責任において判断すべき事柄であって，被告において，契約を締結した当時，地価上昇率が鈍化し，地価が下落に向かう可能性があることについて説明する義務があったとは認められない。また，前記(ウ)に判示したとおり，昭和６３年及び平成元年当時は，被告を含め我が国の国民の大多数が，不動産の地価はさらに上昇する見通しを有しており，地価上昇率が鈍化したとしても，それは不動産を購入する好機と考えられていたのであって，被告において，地価が上昇することを述べたとしても，それは無理からぬことであったし，被告の見通しを述べたにすぎないものであ
り，被告がそれを保証
したという事実がないことは前記認定のとおりであるから，被告にこの点において，説明義務違反があったとは認められない。
(4)　以上によれば，サミットパンフレットなどの一般的な検討において，被告に説明義務違反があったとは認められないが，次に，原告らそれぞれについて，個別の説明義務違反があるか否かを検討する。
３　原告らの個別的事情による説明義務違反について
(1)　原告Ａ１について
ア　証拠によれば，原告Ａ１が，リンクを購入した経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　原告Ａ１は，預貯金により資産運用をしていると，利息が付いても１０年後に約１．４倍になる程度で，インフレーションにより，実質的には預貯金が目減りしてしまうことを危惧し，資産を不動産の形で所有しておきたいと考えていたところ，昭和６３年９月８日ころ，日本経済新聞に掲載された広告及び被告から送付されたリンクのダイレクトメールを読んで，リンクについて興味を持ち，被告に対し，リンクについて問い合わせをした（甲３０，乙６（枝番を含む。），７の１，９９，原告Ａ１本人）。
(イ)　原告Ａ１は，同月１２日，被告東京本部八重洲において，被告の不動産営業部員から，リンクについてのパンフレットを示されて，リンクについて説明を受け，所得税及び住民税対策のほか，昀低１．４倍の値上がりを期待して，リンクを購入して被告に信託することを決意し，ｃ購入希望申込書を提出した（甲８，３０，乙４（枝番を含む。），３３，９９，原告Ａ１本人）。(ウ)　原告Ａ１は，自分の年収が給料８６０万円程度，不動産賃料収入６００万円程度であり，妻の不動産の賃料収入が４００万円程度であることから，多額のローンを組めるかどうか不安に思っていたが，ローンが組めなければ，原告Ａ１において何ら違約金等を支払うことなく，売買契約を解除できることから，ひとまずアパートローンとして被告から８０００万円を借り入れる計画で，同月２４日，被告との間に，ａの共有持分権について，売買契約を締結し（申込み即契約締結），その際，原告Ａ１は，被告の担当者から，特約事項として，リンクの購入者は，本件共有持分権を被告に信託し，被告は，信託不動産を一体的に管理し，信託期間終了に伴い一体的に処分するとの記載を含む重要事項説明書について説明を受け，これを
受領した（甲３０，
乙１，３４，９８，原告Ａ１本人）。
(エ)　原告Ａ１は，同年１２月ころ，被告渋谷支店ローン相談課長であったＨ３（以下「Ｈ３」という。）から，ローンについての説明を受け，リンク購入にかかるアパートローンについては，生命保険を付けられず，リンク購入のために７５００万円のローンを組んだ場合，ローンの返済額と年間収入を比較すると，１年間に２２７万５０００円の損失が出るとの説明を受けた上で，同月１９日，被告に対し，７５００万円のアパートローンを組むことを申し込んだ（甲３０，３７，乙３２，９９，１２７，原告Ａ１本人）。


(オ)　原告Ａ１は，平成元年１月２０日，ａの内覧会に出席し，同月２６日，被告との間で，本件原告Ａ１信託契約を締結した（乙２３，１１９の５）。イ(ア)　前記ア(ア)(イ)のとおり，原告Ａ１は，リンクのダイレクトメール及びパンフレットを取得し，被告からそれによって説明を受けているから，前記２に判示したところが，原告Ａ１に当てはまり，基本的に原告Ａ１に対する被告の説明義務違反は認められない。
(イ)　ところで，原告Ａ１は，多額のローンを組むことに不安があったところ，被告担当者Ｈ３において，信託期間終了時の本件共有持分権の売却によりローンが返済できると言われたから安心して本件各契約を締結したと主張し，また，原告Ａ１本人は，ａの信託を受けた被告において，Ｃに対して賃貸する賃料は，上昇していくとの説明を受けたから，本件共有持分権の価格も上昇していくと信じたと陳述（甲３０）ないし供述している。
これに対し，Ｈ３は，ローンの返済について心配はない，賃料は必ず値上がりしていくなどと述べたことはないと陳述（乙１１３）している。(ウ)　証拠（乙６（枝番も含む。））によれば，リンクのダイレクトメールに封入された資料の中には，１共有持分権当たりの年額が，２年ごとに２０万円ずつ上昇していくとの記載があること，証拠（甲１１，乙３８の１）によれば，被告とＣが平成元年１月２６日に締結したａについての賃貸借契約において，１共有持分権当たりの年額に換算すると，２年ごとに２０万円ずつ上昇していくと定められていること，平成１１年段階のａについての賃料は，同賃貸借契約に従った金額になっていることが認められる。
そうすると，被告において，原告に対し，ａの転貸料は，年々上昇していくとの説明をしたと認められる。
また，前記ア(ウ)(エ)に認定したとおり，原告Ａ１は，多額のローンを組めるかどうか不安に思い，かつ，Ｈ３から，リンク購入のために組むアパートローンについては，生命保険が付けられないとの説明を受けていたのに，結局，７５００万円のアパートローンを組み，被告から同金員を借り入れてリンクを購入していることからすると，原告Ａ１が７５００万円のローンを組むに至った過程において，被告の担当者からローンの返済については心配ないという説明を受けていたことが推認される。
(エ)　しかしながら，前記２(2)アのとおり，原告Ａ１は，早稲田大学理工学部大学院を卒業した知識人であり，相応の年収も得ており，さらに，不動産を所有して高額の賃料収入を得ていたこと，前記ア(ア)(イ)のとおり，リンクのダイレクトメールを見た上で，リンクのパンフレットに基づき，リンクの仕組みについて説明を受け，さらに，本件Ａ１売買契約書及び本件Ａ１信託契約書にも，信託の目的は信託不動産の一体的管理及び処分であり，信託期間中は信託財産より生ずる賃料などを配当として受け，信託終了時には信託財産の売却価格を配当として受けること，信託期間中は原則として受益権の譲渡や信託契約の解除ができないことが明記されていることにかんがみると，原告Ａ１は，リンクの本質が不動産投資にあることは当
然に理解しており，不
動産市況によって，賃料や売却価格に変動が生ずることを理解していたと認められる。
そして，原告Ａ１は，被告から，ａの転貸料は年々上昇していくとの説明を受けているが，かかる説明は，現実に被告とＣとの間において，そのような賃貸借契約を締結しており，実際に，その契約に従った転貸料を受領していたことからすると，何ら虚偽の説明ではないし，これによって本件共有持分権の価格の上昇や信託終了時の信託不動産の値上がりを保証したということは到底できない。さらに，原告Ａ１において，ローンは，信託期間終了時の本件共有持分権の売却代金で返済できるとの説明を受けていたとしても，本件全証拠によるも，被告において，それを保証したという事実を認めることはできないし，被告の担当者は，被告を始め多くの国民において，地価が将来にわたっても上昇を続けると予測していた当時の状況を背景にして，将来の見込みを述べたにすぎないのであり，サミットの購入が不動産投資であることを十分理解していた原告Ａ１においては，将来の見込みにすぎないことを理解していたと考えられるし，同原告は，結局，不動産であるならば信託期間終了時において１．４倍以上の価値になるという自らの判断を基にリンクを購入したというべきであり，原告Ａ１の個別的事情を検討しても，被告に
説明義務違反がある
ということはできない。
ウ　以上によれば，被告において，原告Ａ１に対し，元本が保証されていることや信託終了時には信託不動産は値上がりすると断定的に説明したとは認められないから，被告には説明義務違反は存在しない。
(2)　原告Ａ２について
ア　証拠によれば，亡Ｂが，リンクを購入した経緯及びその後の経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　被告横浜支店従業員のＨ４（以下「Ｈ４」という。）は，昭和６３年当時，亡Ｂ宅を月１回程度訪問していたところ，亡Ｂが，当時７３歳で，相続税対策について不安を持っていたことから，亡Ｂに対し，相続税対策として，都心の事業用建物への不動産投資を勧めた。その後，亡Ｂが，被告不動産営業部に対し，ｃの不動産共有持分権について問い合わせてきたため，Ｈ４は，被告横浜支店不動産部従業員と共に，亡Ｂ宅へ赴き，リーフレットやパンフレットに基づき，リンクについて説明した。
また，亡Ｂは，Ｈ４に対し，相続が発生した場合のことについて説明を求めたところ，Ｈ４は，相続が発生した場合には，売主であるＣにおいて購入価格である１億円で買い取る制度が存在することなどを説明した（甲８，１７，１８，２６，乙１０１，証人Ｅ）。


(イ)　被告横浜支店従業員は，亡Ｂに対し，昭和６３年９月６日，リンク報告書を交付したが，リンク報告書には，信託期間中の受益権譲渡について，やむを得ない事情により，被告が承諾する場合のみ可能であり，やむを得ない場合に限り購入価格（１億円）にてＣが買戻しをするという買取り制度が存在することが記載されていた（甲１８，２６，乙１０１，証人Ｅ，証人Ｅ３）。(ウ)　亡Ｂは，Ｅと共に，被告横浜支店において，同月２０日，被告から，重要事項説明書について説明を受けた上で，相続発生時にはＣが１億円で買い取る制度があることも動機となって，被告との間で，本件Ａ２売買契約を締結した。その際，亡Ｂは，被告従業員らに対し，やむを得ない場合の買取り制度について，書面にして確認するよう求めたが，被告従業員らは，買取り制度が存在することを前提にして，被告を信用してください，税法上文章化することはできないため，被告において，書面化することはできないなどと言って，結局，書面化することはしなかった（甲１７，１８，２６，乙４２，証人Ｅ）。
(エ)　亡Ｂは，平成元年１月２６日，被告との間で，本件Ａ２信託契約を締結した（甲７）。
(オ)　亡Ｂは，信託期間中の平成９年１１月２０日，死亡した（甲２６，乙１０４，証人Ｅ，証人Ｅ４）。
(カ)　Ｅは，亡Ｂが死亡した後，被告開発不動産業務部不動産信託チーム課長代理Ｈ５（以下「Ｈ５」という。）及び被告横浜支店担当者Ｅ４（以下「Ｅ４」という。）に対し，本件Ａ２信託契約締結時に説明のあった，デベロッパーである売主が購入価格で信託不動産を買い取る買取り制度についての適用を求め，１億円で買い取るように要求したが，Ｈ５及びＥ４は，そのような約束は存在しないと返答した（甲２６，４０，４１，乙４２，１０４，証人Ｅ，証人Ｅ４）。(キ)　Ｅ及び原告Ａ２は，被告に対し，平成１１年１１月１５日，本件Ａ２信託契約締結時に買取り制度の説明を受けていたことから，亡Ｂが死亡したときに同制度を亡Ｂに適用するように求め，その際，全国的な地価の下落をも考慮し原告Ａ２において譲歩して，１億円ではなく６６００万円から６７００万円で買い取るよう求めたのに，被告はＥの申出を断ったとして，原告Ａ２に対しては，個別対応をするように求めた。これに対し，被告は，Ｅ及び原告Ａ２に対し，同年１２月６日，本件Ａ２信託契約締結時に，元値保証をするなどといったこともなく，本件Ａ２信託契約は，信託不動産の共有持分権を一体的に管理処分することを信託目的としているので，顧客ごとに，個別対応することはできないと返答した（甲２６，３９，４１，乙４２，証人Ｅ
）。
イ(ア)　前記ア(ア)(イ)のとおり，亡Ｂは，リンクのパンフレット及びリーフレットを取得して，被告からそれによって説明を受けているから，前記２に判示したところが，亡Ｂに当てはまり，基本的に亡Ｂに対する被告の説明義務違反は認められない。
(イ)　ところで，原告Ａ２は，被告が，亡Ｂ及びＥに対し，本件Ａ２売買契約を締結する過程において，リンクについて，相続発生時に，売主であるＣにおいて，購入価格である１億円で買い取る制度がある旨を説明をしたことが説明義務違反に当たると主張する。
(ウ)　前記１(4)ウに判示したとおり，買取り制度については，被告が，売主に対し，購入価格である１億円で買い取らせる義務を負っていたものであると解することができず，また，被告において，地価の上昇を予想して，買主の相続又は破産という事情を考慮して時価ではなく購入価格である１億円で売主に買い取らせる制度を設けたものにすぎないのであるが，証拠（甲１７，１８）によれば，被告横浜支店従業員が亡Ｂに交付したリンク報告書には，「やむを得ない場合に限り購入価格（１億円）にてＣが買戻しをします。」と断定的記載がされており，サミット内部資料においても，「買取保証付の投資用不動産については相続財産の評価の際，購入価格で評価されることになり，相続メリットが享受できない場合もおこりえます。」とあり，買取保証
という表現が用いられていること，リンク報告書の末尾には，亡Ｂが被告の説明内容について，税法上，買取り制度は，文章化できないが，受託者とＣとの間で文章で確認されていること，やむを得ない場合には，Ｃが元本１億円で買い戻すことを被告の説明で確認したとの記載がされていることが認められ，かかる事実からすると，被告の担当者が，亡Ｂに対し，本件Ａ２売買契約に当たり，相続が発生した場合には，Ｃが本件共有持分権を購入価格である１億円で買い取るとの断定的説明をしたと推認される。
さらに，買取り制度は，被告において，地価の上昇を念頭に置いて，本件共有持分権の時価が上昇している場合であっても，時価ではなく購入価格である１億円でデベロッパーに買い取らせる制度として設けたものにすぎないとしても，前記２(3)ア(ウ)ｆに判示したとおり，昭和６３年及び平成元年当時，被告を始め多くの国民において，地価は将来にわたっても上昇を続けると予測しており，地価が将来下落に至ることは予想し得なかったという当時の状況を考えると，被告において，買取り制度が本件共有持分権の時価が低下した場合には適用されない制度であると説明したとは到底考えられない。
(エ)　そうすると，被告は，亡Ｂに対し，本来買取り制度は，被告において買取り義務を発生させるものではないのに，相続が発生した場合，Ｃに対し１億円で買い取らせることを断定的に説明し，本件共有持分権が購入価格を下回ったときには買取り制度が適用されないのにそれを正しく説明しなかったことにおいて，被告の説明義務違反が認められる。そして，前記ア(ア)(ウ)のとおり，相続が発生した場合の相続税の負担を不安に思っていた亡Ｂは，被告の上記の説明が動機になってリンクを購入し，前記ア(カ)のとおり，Ｅは，亡Ｂが死亡した後，被告に対し，購入価格１億円で信託不動産を買い取ることを求めたが，被告はそのような約束は存在しないとして買取りに応じなかったのであるから，被告は，説明義務違反に基づき，
原告Ａ２が被った損害
を賠償する責任がある。


ウ　前記第２，１(3)のとおり，亡Ｂは，リンクを１億円で購入し，原告Ａ２は，信託終了時において１３９９万０００１円を受領したから，原告Ａ２は，その差額である８６００万９９９９円の損害を被ったというべきである。そして，弁護士費用としては，同損害の約７パーセントに相当する６００万円が相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
したがって，原告Ａ２は，被告に対し，説明義務違反による不法行為に基づき，９２００万９９９９円の損害賠償請求権を有する（なお，原告Ａ２は，説明義務違反を理由とする債務不履行又は不法行為を選択的に主張して損害賠償を請求していると解されるから，弁護士費用の損害賠償請求が認められる不法行為請求を認めることとするが，その余の請求については，債務不履行を理由としても認められない。）。
(3)　原告Ａ３について
ア　証拠によれば，原告Ａ３が，リンクを購入した経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　原告Ａ３は，昭和６３年９月当時，相続税対策のほか，所得税及び住民税対策をしたいと考えていたところ，原告Ａ３自身が理事長を務める医療法人の顧問税理士であったＭ税理士の紹介で，被告池袋支店従業員Ｈ６（以下「Ｈ６」という。）と会い，Ｈ６から，リンクのパンフレットに基づき，リンクについて説明を受けた（甲２８，乙４（枝番を含む。），２１，９０，原告Ａ３本人）。(イ)　原告Ａ３は，被告に対し，同月１３日，リンクの購入資金として９０００万円，ｅを購入するための資金として６０００万円の合計１億５０００万円を借り入れることを申し込み，同月２０日，同金員を借り入れ，ｅを購入した（乙１０，２０の１，原告Ａ３本人）。
(ウ)　原告Ａ３の妻は，原告Ａ３を代理して，被告との間に，同月２０日，被告池袋支店において，本件Ａ３売買契約を締結したが，その際，被告の担当者から，重要事項説明書について説明を受け，これを受領した（甲２８，乙１，２２，１２０の１，原告Ａ３本人）。
(エ)　原告Ａ３の妻は，平成元年１月１９日，ｃ内覧会に出席した（甲２８，乙２３，原告Ａ３本人）。
(オ)　原告Ａ３は，同月２６日，被告との間で，被告池袋支店において，本件Ａ３信託契約を締結した（甲２８，乙１１９の１，原告Ａ３本人）。イ(ア)　前記ア(ア)のとおり，原告Ａ３は，リンクのパンフレットを取得しており，被告からそれによって説明を受けているから，前記２に判示したところが，原告Ａ３に当てはまり，基本的に原告Ａ３に対する被告の説明義務違反は認められない。
(イ)　原告Ａ３は，被告担当者から，大きく借金をすることが相続税対策となると勧められて，合計１億５０００万円の借金をし，この返済については，信託期間終了時の本件共有持分権の売却によって容易に返済できるからと言われたので，借入金の返済について元本据置一括払方式を選択し，また，不動産信託については，貸付信託と同じようなものであるとの説明を受けて，元本保証があるかのような説明をされたと主張し，原告Ａ３本人はこれに沿う陳述（甲２８）ないし供述をしている。
(ウ)　しかしながら，前記２(2)ウのとおり，原告Ａ３は，東京大学及び東京歯科大学で教育を受け，東京歯科大学を卒業して医療法人の院長を務め，高額の年収を有する知識人であり，多数の不動産を有し，賃貸物件の管理等を業務とする会社まで設立していた者であること，前記ア(イ)のとおり，リンクのパンフレットに基づき，リンクの仕組みについて説明を受けたこと，前記ア(ウ)(オ)のとおり，本件Ａ３売買契約書及び本件Ａ３信託契約書の交付を受け，原告Ａ３の妻において重要事項説明書の交付と説明を受けていることを考えると，原告Ａ３は，リンクについて，購入した信託不動産の共有持分権を信託して，一体的に管理処分し，信託期間終了時において，一括して売却して，その売却代金を受け取るというもので，本質
的には不動産投資であるこ
とは容易に理解できたと考えられるし，不動産投資には元本保証はなく，不動産市況によって本件共有持分権の売却価格に変動が生ずることを当然理解しており，原告Ａ３において，リンクを貸付信託と同様，元本保証がある商品であると誤解することはなかったと認められる。
また，被告担当者が原告Ａ３の１億５０００万円の借入金について，信託終了時の売却価格で容易に返済できると述べたとしても，被告担当者がそのことを保証したものではなく，被告において将来の見通しを述べたにすぎないものであり，リンクが不動産投資であることを理解していた原告Ａ３において，そのことを十分理解していたと考えられる。
ウ　以上によれば，被告の担当者において，原告Ａ３に対する説明義務違反は認められない。
(4)　原告Ａ４について
ア　証拠によれば，原告Ａ４が，リンクを購入した経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　被告阿倍野橋支店担当者Ｈ７（以下「Ｈ７」という。）は，当時約３６００万円の所得を有し，所得税及び住民税対策に関心のあった原告Ａ４に対し，昭和６３年９月ころ，リンクについて，パンフレット及びサミット内部資料に基づき，商品内容を説明して購入を勧誘した（甲１７，２７，乙６（枝番を含む。），３０，９５，原告Ａ４本人）。


(イ)　原告Ａ４は，Ｈ７に対し，同月１６日，購入申込書兼印鑑届を提出し，同月２６日，被告との間で，本件Ａ４売買契約を締結し，その際，重要事項説明書の説明と交付を受けた（甲２７，乙１，３１，９５，１２０の４，原告Ａ４本人）。(ウ)　原告Ａ４は，被告から，平成元年１月２６日，リンクの購入資金として１億円を借り入れ，被告との間で，本件Ａ４信託契約を締結した（乙１１９の４）。イ(ア)　前記ア(ア)のとおり，原告Ａ４は，リンクのパンフレット及びサミット内部資料に基づき説明を受けているから，前記２に判示したところが，原告Ａ４に当てはまり，基本的に原告Ａ４に対する被告の説明義務違反は認められない。(イ)　原告Ａ４は，同原告がリンクを購入したのは，被告担当者から，リンクが相続税対策になり，危険性もないと説明されたからであると主張し，原告Ａ４本人も，ｃは，土地が安いときに買っているし，渋谷駅に近いから，絶対に値下がりすることはないと言われたし，元本保証のある安全な商品であると思ったとこれに沿う陳述（甲２７）ないし供述をしている。
(ウ)　リンクのパンフレットには，ｃは，立地条件の良いビルであるなどの記載があるから，被告の担当者においても，ｃが立地条件が良く，地価の値上がりが見込めるビルであるという説明をしたことを推認することができる。しかし，被告担当者がそのことを保証したものではなく，被告において将来の見通しを述べたにすぎないものであるし，他方において，前記２(2)エのとおり，原告Ａ４は，大阪大学医学部を卒業した開業医であり，大阪府医師会の理事等を務め，高額の年収を有する知識人であり，多数の不動産，多額の有価証券等を有していること，前記ア(ア)のとおり，原告Ａ４は，リンクのパンフレット及びサミット内部資料に基づき，リンクの仕組みについて説明を受け，重要事項説明書の交付と説明を受け，本件Ａ４売買契約書及び本件Ａ４信託契約書の交付を受けていることを考えると，原告Ａ４は，リンクが，不動産共有持分権を購入して信託し，被告において一体的に管理及び処分するもので，信託期間終了時の昀終配当は，その時点での信
託不動産の売却価格
に左右されるものであり，その本質は不動産投資であることは容易に理解できたと考えられるし，不動産投資には元本保証はなく，不動産市況によって共有持分権の売却価格に変動が生ずることをも当然理解しており，原告Ａ４において，元本保証がある商品であると誤解することはなかったと認められる。ウ　以上によれば，被告において，原告Ａ４に対する説明に義務違反があると認めることはできず，原告Ａ４の主張は理由がない。
なお，原告Ａ４は，サミット内部資料に基づいて説明を受けているが，前記１(4)ウに判示したとおり，リンクには，一般的に元本保証としての買取り制度が存在したとは認められず，原告Ａ４には，亡Ｂと異なり，相続が発生していないから，相続時の買取り制度についての説明義務違反も認められない。
(5)　原告Ａ５について
ア　証拠によれば，原告Ａ５が，リンクを購入した経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　被告岡山支店従業員Ｈ８（以下「Ｈ８」という。）は，平成元年９月下旬ころ，原告Ａ５が経営する医療法人と原告Ａ５個人の顧問税理士を務めていた０税理士と共に，原告Ａ５を訪れ，原告Ａ５及びその妻に対し，リンクのパンフレットを示しながら，リンクについて説明を行った（甲３１，乙１８の１，９３，証人Ｍ）。
(イ)　原告Ａ５らは，Ｈ８に対し，平成元年１０月５日，リンクｃ購入希望申込書を提出し，同申込書には，原告Ａ５の年収は約４０００万円，購入目的は，所得税対策と値上がり期待であると記載されていた（乙２８，９３）。(ウ)　原告Ａ５らは，Ｈ８に対し，同年１１月２日，購入申込書兼印鑑届を提出し，原告Ａ５は，被告との間で，同日，本件Ａ５売買契約を締結し，重要事項説明書の説明と交付を受けた（乙２，２９，１０５，１２０の３）。(エ)　原告Ａ５は，被告との間で，同年１２月１９日，本件Ａ５信託契約を締結した（乙１２０の３）。
イ(ア)　前記ア(ア)のとおり，原告Ａ５は，リンクのパンフレットに基づき説明を受けているから，前記２に判示したところが，原告Ａ５に当てはまり，基本的に原告Ａ５に対する被告の説明義務違反は認められない。
(イ)　原告Ａ５は，リンク購入に当たり，被告から，危険性の説明を受けず，地価が下落することは絶対にないから，借入金については，満期時に売却代金を充当して返済できるなどとの説明を受けて契約を締結したと主張し，証人Ｍは，これに沿う陳述（甲３１）ないし証言をしている。
(ウ)　リンクのパンフレットには，ｃは，立地条件の良いビルであるなどの記載があるから，被告の担当者においても，ｃが立地条件が良く，地価の値上がりが見込めるビルであるという説明をしたことを推認することができる。しかし，本件全証拠によるも，被告担当者が本件共有持分権の時価の上昇や売却代金によって借入金を返済できることを保証したとは認めることはできず，被告担当者は，いずれも将来の見通しを述べたにすぎないものと認められるし，他方において，前記２(2)オのとおり，原告Ａ５は，岡山大学医学部を卒業して医療法人の院長をしており，高額の年収を有する知識人であり，不動産及び有価証券等を有していること，原告Ａ５の妻も津田塾大学数学科を卒業した知識人であること，前記ア(ア)(ウ)(エ)のとおり，原告Ａ５は，リンクのパンフレットに基づき，リンクの仕組みについて説明を受け，重要事項説明書の交付と説明を受け，本件Ａ５売買契約書及び本件Ａ５信託契約書の交付を受けていることを考えると，原告Ａ５は，リン
クが，不動産共有持分権
を購入して信託し，被告において一体的に管理及び処分するもので，信託期間終了時の昀終配当は，その時点での信託不動産の売却価格に左右されるものであり，その本質は不動産投資であることは容易に理解できたと考えられるし，不動産投資には元本保証はなく，不動産市況によって共有持分権の売却価格に変動が生ずることをも当然理解しており，原告Ａ５において，元本保証がある商品であると誤解することはなかったと認められる。


ウ　以上によれば，被告において，原告Ａ５に対する説明義務違反があったと認めることはできず，原告Ａ５の主張は理由がない。
(6)　原告Ａ６について
ア　証拠によれば，原告Ａ６が，ゲインを購入した経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　原告Ａ６は，昭和６３年当時，Ｐ銀行からゲインと同種の商品であるメッツという商品について勧誘を受け，これを購入しようとしたが，Ｐ銀行から，メッツの購入はくじ引きになると言われた。そこで，原告Ａ６は，被告が販売していたゲインについてはダイレクトメールで知り，被告岡山支店の担当者Ｈ９（以下「Ｈ９」という。）にメッツの購入がくじ引きになることを話したところ，被告においては，ゲインの申込みをすれば，必ず売却するという対応であったため，これを購入することとした。原告Ａ６は，既にＰ銀行から説明を受けて，ゲインと同種の商品であるメッツの仕組みや借入金利息を損益通算できることによる所得税の節税効果の仕組みについても知っていたため，Ｈ９は，原告Ａ６に対し，ゲインについて
詳細な説明はしなかっ
た（甲２９，乙１３，１９（枝番を含む。），２６，９２，原告Ａ６本人）。(イ)　原告Ａ６は，被告との間に，平成元年１月２８日，本件Ａ６売買契約を締結し，重要事項説明書の説明と交付を受けた（甲１９，２９，乙３，９２，１０５，乙１２０の２，証人成田，原告Ａ６本人）。
(ウ)　原告Ａ６は，同年３月１６日，被告から１億円を借り入れ，被告との間で，本件Ａ６信託契約を締結した（甲２０，２９，乙２７，１０６，１１９の２）。(エ)　原告Ａ６は，同月２３日には，Ｐ銀行から，メッツを購入した（甲２９，乙１３，原告Ａ６本人）。
イ(ア)　前記ア(ア)のとおり，原告Ａ６は，ゲインのダイレクトメールを取得し，これを読んで，被告にゲインの購入の申込みをしているから，前記２に判示したところが，原告Ａ６に当てはまり，基本的に原告Ａ６に対する被告の説明義務違反は認められない。
原告Ａ６本人は，ゲインのダイレクトメールを受け取ったことがないと陳述（甲２９）ないし供述しているが，証拠（乙２６）によれば，原告Ａ６は，ｄビルの購入申込書において，ゲインを知ったきっかけとして，ダイレクトメールであると記載していることが認められ，原告Ａ６本人の前記陳述及び供述は採用できない。(イ)　原告Ａ６は，ゲインを購入するに際し，被告から危険性についての説明は受けていないと主張し，原告Ａ６本人は，被告担当者から本件共有持分権が毎年７パーセント以上上昇して，信託期間終了時には倍になると言われたなどと陳述（甲２９）ないし供述している。
(ウ)　ゲインのダイレクトメール（乙１９（枝番を含む。））には，ｄビルについて，立地条件が良いという趣旨の記載があるし，サミット内部資料（甲１７）には，相続メリットを試算した記載があり，１０年後の本件共有持分権の時価が，１．９７倍となり，路線価が約１億円となるとの記載もあるから，被告担当者において，本件共有持分権の価格について，毎年７パーセント以上上昇して，信託期間終了時には倍になると述べたことが推認されないわけではない。しかし，前記２(3)ウに判示したとおり，被告が信託期間終了時の本件共有持分権の時価の上昇率を７パーセントと保証したり，断定したことを認めることができず，被告として将来の見通しを述べたにすぎないものであるし，他方において，前記ア(エ)及び前記２(2)カのとおり，原告Ａ６は，岡山大学医学部を卒業して医院を開業しており，高額の年収を有する知識人であり，多数の不動産と有価証券等を有し，ゲインの購入とほぼ時を同じくして，Ｐ銀行からメッツを購入しており，また，ゲイン購入後多数回にわたって不動産の購入と売却を繰り返している者であること，前記ア(ア)(ウ)(エ)のとおり，原告Ａ６は，ゲインのダイレクトメールを取得し，重要事項説明書の交付と説明を受け，本件Ａ６売買契約書及び本件Ａ６信託契約書
の交付を受けているこ
とやＰ銀行からメッツの仕組みについての説明を受けていることを考えると，原告Ａ６は，ゲインが，不動産共有持分権を購入して信託し，被告において一体的に管理及び処分するもので，信託期間終了時の昀終配当は，その時点での信託不動産の売却価格に左右されるものであり，その本質は不動産投資であることは容易に理解できたと考えられるし，不動産投資には元本保証はなく，不動産市況によって共有持分権の売却価格に変動が生ずることをも当然理解しており，原告Ａ６において，ゲインが元本保証がある商品であると誤解することはなかったと認められるし，被告担当者が本件共有持分権について，毎年７パーセント以上上昇して，信託期間終了時には倍になると述べたとしても，被告として将来の見通しを述べたにすぎない
ものであり，被告が
信託期間終了時の本件共有持分権の時価の上昇率を７パーセントと保証したり，断定したと誤解をすることはなかったと認められる。
ウ　以上によれば，被告において，原告Ａ６に対する説明義務違反があったと認めることはできず，原告Ａ６の主張は理由がない。
４　信託契約違反について
(1)　原告らは，まず，信託不動産の受託者である被告は，善管注意義務及び誠実義務を負っているところ，被告がこれらに基づいて具体的に負うべき義務の内容については，信託契約書の文言から形式的に解釈するのではなく，原告ら委託者兼受益者が被告に対し本件共有持分権を信託した意図ないし目的である「資産の保全」に適合するように解釈されるべきであり，そうすると，被告は，原告らの損害が拡大することを防止する義務を負っているというべきであり，本件において，損害拡大防止義務の具体化として，不動産市況に応じて信託不動産の管理方法変更義務を負っていたと主張するので検討する。
ア　原告らから本件共有持分権の信託を受けた被告は，信託法第２０条に基づき，信託の本旨に従って善良な管理者の注意をもって信託事務を処理する義務（善管注意義務）を負っており，信託法第４条は，「受託者ハ信託行為ノ定ムル所ニ従ヒ信託財産ノ管理又ハ処分ヲ為スコトヲ要ス」と定めているから，受託者である被告は，信託行為によって定められた内容に従って信託財産を管理処分することにおいて，善管注意義務を負っているというべきである。


なお，原告らは，善管注意義務とは別に誠実義務をも主張するが，原告らが主張する損害拡大防止義務が被告の義務として導かれるか否かは，善管注意義務の具体的内容として判断すれば足りるのであり，本件において，誠実義務を問題とする必要はないと考えられる。
イ　前記第２，１(2)ウ，(6)ウ，(7)ウ及び証拠（甲７，乙１１９（枝番を含む。））によれば，本件原告ら信託契約では，信託の目的を信託不動産にかかわる共有持分権の一体的管理及び管理終了に伴う一体的処分と定め，信託期間である約１１年間（ａについては平成元年１月２６日から平成１２年３月１５日まで，ｂについては平成元年１２月１９日から平成１２年３月１５日まで，ｄビルについては平成元年３月１６日から平成１２年５月１６日まで），被告は，信託不動産の管理業務を行い（ただし，デベロッパーに管理業務を委託できる。），デベロッパーに対して，被告が相当と認める条件で信託不動産を一体として賃貸し，被告は，収支計算書を作成して原告らに報告するとともに，賃料収益から原告らに対し収益を支
払い，被告は，信託期間満了
時に被告が定める価格（被告が指定する不動産鑑定業者による不動産鑑定評価額を基準とする。）及び方法により信託不動産を一体として売却し，信託終了時に残存する信託の元本は，昀終計算の承認を得た後，金銭をもって原告らに交付することが定められていたことが認められる。
そうすると，本件原告ら信託契約における信託行為によって定められた被告の義務は，信託不動産の一体的管理と賃貸，収支計算書の作成報告と収益の支払，信託期間満了時の信託不動産の一体的売却と金銭の交付であるというべきであるから，被告は，この範囲で善管注意義務を負い，不動産市況に応じて信託不動産の管理方法の変更を行い，原告らの損害が拡大することを防止する義務を負っていたということができない。
ウ　原告らは，原告ら委託者兼受益者が被告に対し本件共有持分権を信託した意図ないし目的は，「資産の保全」であり，信託不動産の一体的管理及び処分は，資産の保全という目的を達成するための手段にすぎず，資産の保全に適合するように善管注意義務も解釈されるべきであると主張する。
(ア)　前記２(3)ア(ウ)に判示したとおり，サミットパンフレットには，資産の保全という言葉が数多く使用されているが，サミットパンフレットにおいて記載されている資産の保全の内容は，予算に合わせて共有持分権を購入できること，返済計画に合わせてローンを選択設定できること，Ｃ又はＤが信託不動産を一括して借り上げるため，オーナーに手間が一切かからないように運営がシステム化されていること，共有持分権を信託することによる信託配当は不動産所得となって，その所得金額は他の所得と損益通算ができること，相続の際には共有持分権を実勢価格より低い路線価格で評価されること，資産の保全とは被告に信託されるので長期にわたって資産価値を維持できること，昀終配当は持分割合に応じて確実に売却代金を受け
取ることができるこ
とであり，また，資産の保全に将来の大きな資産の形成といわれている内容が含まれるとしても，それは，約１１年後の信託期間満了時における売却益の期待や将来的に有利な条件で売却できる可能性があるという事柄であって，信託期間にかかわらず不動産市況に応じて信託不動産の資産の保全を図るということを意味するものではないし，本件原告ら信託契約からも，そのような趣旨を読みとることができないのは前記イのとおりであるから，原告らが被告に対し本件共有持分権を信託した意図ないし目的が信託期間にかかわらず不動産市況に応じて信託不動産の資産の保全を図るという趣旨であったと認めることはできない。(イ)　仮に，原告らが被告に対し信託したそれぞれ個人の意図ないし目的が信託期間にかかわらず不動産市況に応じて信託不動産の資産の保全を図るという趣旨であるとしても，かかる意図ないし目的は，およそ本件原告ら信託契約の内容にもなっておらず，サミットパンフレットからも読み取ることができず，さらに，被告に対し信託をした原告ら以外の委託者兼受益者の意図ないし目的が同一であるとすることもできないし，また，原告ら個々人の意図ないし目的により善管注意義務の内容を決するべきとすることは，信託契約の当事者間において，何を信託の目的として権限を行使するべきかの基準を曖昧にし，信託契約で定めた権限を行使するか否かについての判断も困難にするものであるから，このような原告らの意図ないし目的
によって，善管注意
義務の内容を決するべきであるとの原告らの主張は採用することはできない。エ　次に，原告らは，信託法第２３条を根拠に，信託行為の当時予見することができなかった特別の事情が発生し，信託行為の定めに従って信託財産の管理を続けることが委託者兼受益者の利益に適しなくなった場合には，受託者である被告は，裁判所に信託財産の処分も含め，信託財産の管理方法の変更を請求する義務を負うと主張する。
(ア)　しかしながら，信託法第２３条は，信託行為の当時予見することのできない特別の事情により，信託財産の管理方法が委託者兼受益者の利益に適さなくなった場合に，管理方法の変更を裁判所に請求することができる旨を定めた規定であり，受託者において，そのような場合に信託財産の管理方法の変更を裁判所に請求する義務を負うことまで定めた規定とは解されない。
(イ)　また，信託行為の当時予見することのできない特別の事情により，信託財産の管理方法が委託者兼受益者の利益に適さなくなった否かは，信託契約を前提にして契約の目的を達成することができなくなったかという観点から検討すべきものであり，前記イのとおり，本件原告ら信託契約において，信託の目的は信託不動産の一体的管理及び処分であるから，本件全証拠によるも，これが信託行為の当時予見することのできない特別の事情により不可能となり，信託財産の管理方法が委託者兼受益者の利益に適さなくなったということはできない。オ　さらに，原告らは，本件共有持分権を取得した平成元年当時の近隣地価の指数を１００とした場合，同２年の指数は１０４，同３年の指数は１０７であったが，同４年は１００，同５年は７６，同６年は５１，同７年は３６，同８年は２６，同９年は２４，同１０年は２４，同１１年は２２と著しく下落しており，不動産市況の回復の見込みは絶望的であったから，信託目的の達成が不可能になって信託は終了したとし，仮に，信託の目的を達することができないといえないまでも，被告は，平成４年末，平成５年末及び平成９年の各段階において，管理変更義務を負ったと主張する。


(ア)　まず，前記イのとおり，本件原告ら信託契約において，信託の目的は信託不動産の一体的管理及び処分であるから，不動産の地価が下落していたことをもって，本件原告ら信託契約における信託目的の達成が不可能になって信託は終了したとは到底いうことができない。
(イ)　証拠（甲１１）によれば，平成元年から平成１１年まで，原告らの主張のとおり，不動産の時価の指数が推移していることが認められるが，平成４年から平成１１年にかけて続いた地価の下落の途上において，不動産市況は底であり，今後は回復に向かうとの見解が存在したことは十分考えられ，本件共有持分権を購入し被告と信託契約を締結した顧客らの中において，不動産市況の見通しについて，さらに下落すると予想する者もいれば，もはや底であり回復すると予想する者もいたことは，容易に想像されることであって，そのように種々の見通しを有する者から，不動産共有持分権の信託を受け，これを一体的に管理及び処分する契約を結んでいた被告において，原告らが主張するように，平成４年末，平成５年末，平成９年末
の各段階において，
信託不動産を一体として売却するなどの管理変更義務を負ったということはできない。平成４年末，平成５年末，平成９年末の各段階において，引き続き地価が下落することは明白であり，被告において不動産市況が回復しないことを認識し得たから，管理方法を変更する義務があったというのは，結果論にすぎない。カ　以上によれば，被告の善管注意義務，誠実義務違反，損害拡大防止義務違反，管理方法変更義務違反をいう原告らの主張は理由がない。(2)　次に，原告らは，被告が，本件各信託契約を締結したすべての委託者兼受益者を平等に扱う義務を負うところ，一部の委託者兼受益者についてのみ，信託期間の中途での受益権の譲渡を認めて損切りをさせ，原告らに対し，その事実を告知せず，中途売却の機会を喪失させたのは，平等義務に反すると主張し，一方，被告は，それぞれ別個の契約である被告と委託者兼受益者の信託契約に基づき，被告において，委託者兼受益者相互間を平等に取り扱う義務はないと主張するので，この点について検討する。
ア　前記第２，１(8)(9)(10)のとおり，被告との間で，ａ信託契約を締結した顧客は２０名，ｂ信託契約を締結した顧客は１６名，ｄビル信託契約を締結した顧客は３４名存在するところ，前記１(1)ア，(3)，(4)イのとおり，デベロッパーから本件共有持分権を購入した顧客は，被告に対し，必ず本件共有持分権を約１１年間信託することが決められており，しかも，信託期間中，委託者兼受益者には，原則として受益権譲渡が認められず，信託契約を解除することも認められておらず，信託財産の管理処分については，受託者に委ねられて，被告において信託不動産を一体的に管理及び処分することになっており，委託者兼受益者の受益権の処分は制限されていたことが認められる。
イ　そして，前記１(4)イのとおり，複数の委託者兼受益者を前提とする本件信託契約において，委託者兼受益者の受益権の処分を制限し，被告において信託不動産を一体的に管理及び処分することにしたのは，複数の委託者兼受益者全体の利益を保護するという観点から合理性が認められるが，一方，各委託者兼受益者との間の本件各信託契約は同一の内容であり，本件各信託契約において，委託者兼受益者の受益権の処分を制限した受託者としては，委託者兼受益者相互を平等に取り扱う義務を負うと解するのが相当であり，被告は，別個の委託者兼受益者との間に信託契約を締結したことを理由に，委託者兼受益者を平等に取り扱う義務はないとの被告の主張は採用できない。
ウ　ところで，前記第２，１(8)(9)(10)，前記１(1)キの各事実及び証拠（甲４５，５０（枝番を含む。），５１ないし５３，乙４３ないし８９，９１，９４，１０３，証人Ｅ５，証拠確認）によれば，サミットは，販売当初は，相続や破産の発生などやむを得ない事情がある場合に，被告から許可を受けて信託期間中に受益権を譲渡する以外は，一切受益権の譲渡ができない商品であったが，被告東京不動産営業部は，平成８年ころから，サミットについて，相続や破産の発生などのやむを得ない事情がある場合でなくても，委託者兼受益者が，不動産投資の適格を持つ投資家に対し，信託不動産の共有持分権を譲渡し，譲受人が被告と新たに，本件各信託契約を結ぶ場合には，被告と委託者兼受益者との間で本件各信託契約を解除するこ
とを認めることとしたこ
と，被告において，委託者兼受益者に対し，中途売却を望むか否かを確認し，これを望んだ場合には，買主を探すサービスをすることとなり，ａについては別紙ａ受益権譲渡人欄記載のとおり９名が，ｂについては別紙ｂ受益権譲渡人欄記載のとおり１２名が，ｄビルについては別紙ｄビル受益権譲渡人欄記載のとおり２２名が，共有持分権を売却して，被告との間の信託契約を解約し，第三者に受益権を売却し，新たに各受益権譲受人らが被告との間で，共有持分権について本件信託契約を締結したこと，受益権譲受人としては，Ｇ及びＦが多数を占めており，Ｇ及びＦは被告の不動産営業部の取引先であり，被告の役員がＧ及びＦの役員となったり，被告を退職した従業員がＧ及びＦの従業員となっていることが認められる。エ　前記ウの事実によれば，委託者兼受益者が，被告に対し，受益権の譲渡又は信託契約の解約を求めてきた場合に，委託者兼受益者によって，特定の委託者兼受益者についてのみ，受益権の譲渡を認め，他の委託者兼受益者については，受益権の譲渡を認めないという恣意的な対応を取ったり，同一時期に受益権の譲渡を求めてきた顧客について，特定の委託者兼受益者については，受益権の譲渡先の紹介を行うが，他の委託者兼受益者については，受益権の譲渡先の紹介を行わないという恣意的な対応を取ることは，平等義務に反すると解される。また，前記のとおり，サミットは，相続や破産の発生などやむを得ない事情がある場合にだけ，被告から許可を受けて信託期間中に受益権を譲渡するできる商品であったから，被告におい
て，相続や破産の発生


などのやむを得ない事情がある場合でなくても，委託者兼受益者が，不動産投資の適格を持つ投資家に対し，信託不動産の共有持分権を譲渡し，譲受人が被告との間に，新たに本件信託契約を結ぶ場合には，被告と委託者兼受益者との間で本件信託契約を解除することを認めることとしたのであるから，この取扱いの変更について，委託者兼受益者に知らせることなく，委託者兼受益者に受益権の譲渡を行う機会を奪った場合には，平等義務に違反するというべきである。オ　もっとも，委託者兼受益者が，受益権の譲渡を求めてきた時期によっては，経済情勢の変動が原因となって，受益権の譲渡先を紹介できなかったり，また，紹介できたとしてもその買取り価格が異なるのはやむを得ないことであって，このように対応が異なった場合に平等義務に反しているということはできないし，また，受益権の譲渡先を紹介した後，委託者兼受益者と譲渡先の間で，買取り価格等の条件が折り合わず，結局受益権の譲渡にまで至らなかったりしても，平等義務に反しているということはできない。また，被告が，委託者兼受益者に対し，従前の取扱いを変更して受益権の譲渡が可能になったことを通知する方法は，被告の裁量によるものと考えられるのであり，被告が取扱いの変更を文書で連絡しなかったことをも
って違法とすること
はできない。
カ　なお，被告は，受益権の譲渡は，売主と買主の間の相対取引であり，受託者である被告にとっては関係のない事柄であると主張するが，前記のとおり，被告が，本件各信託契約における従前の取扱いを変更し，相続や破産の発生などのやむを得ない事情がある場合でなくても，委託者兼受益者が，不動産投資の適格を持つ投資家に対し，信託不動産の共有持分権を譲渡することを認め，委託者兼受益者に対し，本件各共有持分権の譲受人として，被告の関係する会社を紹介していること，本件各共有持分権の譲受人が本件各信託契約を結ぶことを条件として，本件各信託契約の解除に応じていることからすると，被告に無関係の事柄であるということは到底できず，被告の主張は認められない。
キ　以上によれば，被告において，委託者兼受益者に対し，従前の取扱いを変更して信託契約を解除して受益権を譲渡することが可能となったことを伝えて，受益権譲渡の機会を与えるとともに，委託者兼受益者にやむを得ない事情がなくても受益権の譲渡を承諾した平成８年以降は，委託者兼受益者において，本件共有持分権の中途売却を求めてきた場合には，経済情勢等から可能な限り，受益権の譲渡先を紹介し，条件がまとまれば，受益権の譲渡を承諾して，委託者兼受益者を平等に取り扱う義務を負っていたと解するのが相当である。
かかる観点から，被告が，原告らに対し，平等義務違反の行為があったか否かを個別に検討することにする。
５　原告らの個別的事情による平等義務違反について
(1)　原告Ａ１について
ア　証拠によれば，原告Ａ１がリンクを購入してからの経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　原告Ａ１は，被告から，平成８年にａについての信託不動産状況報告書を受領した（甲１１，３０，弁論の全趣旨）。
(イ)　原告Ａ１は，平成８年ころ，共同所有者から，所有しているビルの２フロア分の売却の打診を受けており，２フロアの売却によって譲渡益が出るため，本件共有持分権の売却による損失と損益相殺することを考えていた。そこで，原告Ａ１は，不動産の顧問税理士に相談した上で，平成９年５月２日，被告渋谷支店に赴き，ａ分の共有持分権の価格について尋ねるとともに，本件共有持分権の中途売却について尋ねた。被告渋谷支店担当者Ｈ１（以下「Ｈ１」という。）は，不動産市況が低迷しているため，信託終了時には，損失が出る見通しであること，原告Ａ１が希望するのであれば，本件共有持分権の買手探しに協力することを伝え，また，後日，原告Ａ１の妻に対し，他の顧客の売却事例として，６０００万円から６５０
０万円であったと報告し
，その際にも，本件共有持分権の売却を希望するか否かを尋ねたが，原告Ａ１からは明確な返答はなかった（甲３０，乙１００，原告Ａ１本人）。(ウ)　その後も，原告Ａ１から，被告に対し，本件共有持分権を売却してほしい旨の明確な依頼はなかった。原告Ａ１は，平成１０年１１月ころ，被告渋谷支店の前波に対し，リンクの昀終売却価格について，問い合わせたところ，分からないとの回答であったため，信託期間満了時において，信託不動産を売却せずに，そのまま顧客に引き渡す方がよいのではないかと述べた（原告Ａ１本人）。(エ)　原告Ａ１は，共同所有者から売却の打診を受けたビルの２フロア分については結局売却をしていない（原告Ａ１本人）。
イ　原告Ａ１は，Ｈ１に対し，中途売却の可否について問い合わせたが，相続とか特別な事情の人の場合以外は認められないと返答されたので，中途売却を諦めたと主張し，原告Ａ１本人は，これに沿う陳述（甲３０）ないし供述をしている。しかし，原告Ａ１本人は，被告から原告Ａ１の妻に対し，他の顧客の売却事例として，６０００万円から６５００万円の事例があった旨の報告がされたことを認める供述をしており，被告において，中途売却の可否について相続などの特別な事情の場合以外は認められないと返答しながら，他の顧客の売却事例を紹介するのは不自然であり，原告Ａ１本人の前記陳述及び供述は採用できない。ウ　そして，前記アの事実によれば，原告Ａ１が被告に対し，本件共有持分権の売却を申し入れなかったのは，結局，その所有するビルの２フロアの売却を行っておらず，そのために買主を探したという事実も認められないことからすると，本件共有持分権の売却による損失を２フロアの売却益で損益相殺するという話が具体的には進まなかったからと推認できるのであり，被告において，原告Ａ１に対し，本件共有持分権の中途売却が可能であり，原告Ａ１が希望するのであれば，本件共有持分権の買手探しに協力することを伝えているから，被告には，平等義務違反の行為があったとは認められない。
(2)　原告Ａ３について
ア　証拠によれば，原告Ａ３がリンクを購入してからの経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　原告Ａ３は，昭和６３年９月２０日購入したｅを平成７年９月７日売却して，売却損を確定させた（乙２０の１，９１）。


(イ)　原告Ａ３は，被告から信託不動産の状況を説明したいとの連絡を受けて，平成９年２月１２日，顧問税理士であったＭを同道して，被告東京中央支店八重洲を訪れて会合を持った。原告Ａ３は，被告担当者Ｈ２（以下「Ｈ２」という。）から，信託財産状況報告書に基づき，信託終了時に元金割れとなる可能性について説明を受けた。原告Ａ３は，被告においてこれまで信託不動産が信託終了時に元金割れを起こすことについて何の対策を取っていないことを批判するとともに，Ｍ税理士は，被告に対し，元本は確保してもらいたいとの希望を述べた（甲１１，２８，３３，３４，乙９１，１０７，原告Ａ３本人）。
(ウ)　原告Ａ３は，同月１４日，Ｈ２に対し，本件共有持分権の評価額を知らせるように要請したが，評価が困難であるとの回答があったので，被告に本件共有持分権の売却を依頼した場合に，被告はどんな評価をつけて顧客に紹介するかとの問い合わせをファックスでしたところ，Ｈ２は，同月２８日，原告Ａ３に対し，具体的な価格を知りたいのであれば，信託受益権を購入する意向のある買主（投資家）を探して，購入価格を提示させるという方法があること，原告Ａ３において希望するのであれば，被告としてその前提で活動できるとのファックスを送付した。原告Ａ３は，Ｈ２から昀終的に本件共有持分権の評価額が６０００万円であるとの回答を受けたが，６０００万円の金額では不満であったので，中途解約の申出はしなかっ
た（甲２８，３５，
乙１２３，原告Ａ３本人）。
(エ)　しかし，その後，原告Ａ３は，同年１０月ころ，Ｈ２に対し，本件共有持分権の中途売却を申し入れたが，被告から買手の紹介はなく売却は実現しなかった（甲２８，乙９１，１０７，原告Ａ３本人）。
イ　原告Ａ３本人は，原告Ａ３の問い合わせに対し，被告から本件Ａ３信託契約の中途解約が可能であることや買手探しを手伝うという誠意のある回答がなかったと陳述（甲２８）ないし供述をしているが，前記ア(ウ)(エ)のとおり，Ｈ２において，原告Ａ３の問い合わせに対し，同原告の希望があれば，被告として活動できる旨の回答をしていること，本件共有持分権の評価額が６０００万円であることを回答し，原告Ａ３は，被告に対し，平成９年１０月になって本件共有持分権の処分を申し入れているのであるから，被告が原告Ａ３に対し本件Ａ３信託契約の中途解約が可能であることや買手探しを手伝うことを述べていなかったとは認められず，原告Ａ３本人の前記陳述ないし供述は採用できない。
ウ　そして，原告Ａ３が同年２月の時点において，中途売却を申し入れなかったのは，本件共有持分権の評価額に不満があったからであり，原告Ａ３に対する被告の対応に平等義務に違反する行為があったと認めることはできない。しかしながら，前記ア(エ)のとおり，原告Ａ３は，平成９年１０月ころ，Ｈ２に対し，本件共有持分権の中途売却を申し入れたが，被告から買手の紹介はなかった。Ｈ２は，被告において，買手探しに着手したが経済環境の激変もあり買手との話し合いがまとまらなかったと陳述する（乙９１，１０７）が，前記第２，１(8)ないし(10)によれば，ａについては，平成９年１０月２２日にＲ１がＧに受益権を譲渡し，ｂについては，同月１７日Ｒ２が，同月２８日にＲ３が，平成１０年２月１９日に有限会社Ｒ４が，それぞれＧに受益権を譲渡し，ｄビルについては，平成９年１０月１６日にＲ５株式会社が，同年１１月４日にＲ６かつ及びＲ７が，同月１９日にＲ８が，同月２５日にＲ９が，それぞれＧに受益権を譲渡し，平成１０年１月８日にＲ１０がＲ１１株式会社に受益権を譲渡していることが認められ，これに加えて，前記４(2)ウに認定した被告とＧとの関係，平成９年１０月以前においてもＧ
に対し多数の受益権の
譲渡が行われていることを考えると，Ｇに対する受益権の譲渡は被告のあっせんによって行われたと推認されるから，平成９年１０月以降の経済環境の激変によって，原告Ａ３の中途売却の申出については，買手との話合いがまとまらなかったとするＨ２の前記陳述は採用し難い。
そうすると，被告において，原告Ａ３以外の委託者兼受益者については，平成９年１０月以降もＧに対する受益権譲渡を認めている事例が多数存在するのに，平成９年１０月に，原告Ａ３から本件共有持分権の中途売却の申出を受けながら，同被告に対し，買主を紹介しなかったのは，被告において，Ｈ２が前記陳述書でその理由を述べているほかには，何ら合理的理由を明らかにしていない以上，平等義務に違反する行為であるといわなければならない。
エ　本件全証拠によるも，平成９年１０月以降のリンクの中途売却の価格を明らかにする資料はないが，前記ア(ウ)のとおり，その直前に，原告Ａ３は，Ｈ２から本件共有持分権の評価額が６０００万円であるとの回答を受けているので，本件共有持分権の中途売却価格は６０００万円と認めるのが相当である。そして，前記第２，１(4)エのとおり，原告Ａ３は，信託終了時において１３９９万０００１円を受領したから，原告Ａ３は，その差額である４６００万９９９９円の損害を被ったというべきであり，これと相当因果関係のある弁護士費用としては，同損害の約７パーセントに相当する３２２万円を認めるのが相当である。したがって，原告Ａ３は，被告に対し，平等義務違反による不法行為に基づき，４９２２万９９９９円の損害賠償請求権を有する（なお，原告Ａ３は，平等義務違反を理由とする債務不履行又は不法行為を選択的に主張して損害賠償を請求していると解されるから，弁護士費用の損害賠償請求が認められる不法行為請求を認めることとするが，その余の請求については，債務不履行を理由としても認められない。）。
(3)　原告Ａ４について
ア　証拠によれば，原告Ａ４がリンクを購入してからの経緯について，以下の事実が認められる。


(ア)　原告Ａ４は，新聞報道等により，不動産購入資金の借入金利息については，損益通算ができなくなるとの税制改正の動きがあることを知り，リンクが，所得税，住民税対策にならなくなるのではないかと考え，平成２年１２月１３日，被告阿倍野橋支店財務相談課課長Ｈ１０（以下「Ｈ１０」という。）に対し，リンクの中途売却をしたいと申し入れた。これに対し，Ｈ１０は，税制改正については，新聞報道がされている段階であり，税制法案が可決されたわけではなく，損益通算のメリットがなくなると決まったわけではないし，リンクは，信託期間中において原則として受益権を譲渡できず，信託契約の解除もできないことを説明し，中途売却はできないことを説明した（甲２７，３６の１，２，乙４０の８，原告Ａ４本人）。
なお，被告は，被告阿倍野橋支店従業員Ｈ１１（以下「Ｈ１１」という。）が，原告Ａ４から，平成２年１２月に，中途売却についての申入れを受けたことはないと主張し，Ｈ１１が当時被告阿部野橋支店に在勤していなかったとする証拠（乙１２９）も提出しているが，他方において，平成２年１２月ころに，税制改正を危惧して，原告Ａ４から，中途売却の申出を受けたと主張しているから，上記のとおり，認定することができる。
(イ)　原告Ａ４は，平成３年の税制改正により，不動産所得の金額の計算上，土地購入資金の借入金利息については，他の所得と損益通算できなくなったため，サミット購入のための借入金について，平成３年１２月２６日に６５４５万円，平成４年１月２７日に２７００万円，同年１２月２８日に残額を繰り上げ返済した（甲２７，乙９６，原告Ａ４本人）。
イ　前記ア(ア)のとおり，原告Ａ４が，被告に対し，平成２年１２月ころ，中途売却を求めた際に，被告において，これを認めなかったことが平等義務に反するかについて検討するに，前記１(1)キのとおり，サミットについては，販売当初，原則として受益権の譲渡はできず，信託契約の解除もできない商品とされており，前記第２，１(8)及び前記４(2)ウによれば，平成２年１２月当時，ａ信託契約の委託者兼受益者で，受益権譲渡や信託契約の解除をした者はおらず，この時点においては，被告は，委託者兼受益者からの希望があっても，受益権の買取り先を探すことは行っていなかったことが認められる。
そうすると，平成２年１２月時点においては，当初の契約内容どおり，受益権の譲渡は，やむを得ない事情がない限りは認められず，信託契約の解除も認められていなかったのであるから，この時点において，原告Ａ４からの中途売却の申出に応じなかった被告の対応をもって，平等義務に反するということはできない。ウ　次に，原告Ａ４は，平成４年１２月又は平成５年１月ころ，再び被告に対して中途売却を申し出たが応じられなかったと主張し，原告Ａ４本人もこれに沿う陳述（甲２７）ないし供述をしている。
(ア)　しかしながら，原告Ａ４の陳述（甲２７）ないし供述以外に，原告Ａ４が，被告に対し，平成４年１２月又は平成５年１月に中途売却を申し入れたとの証拠はなく，これを裏付ける客観的な証拠は何ら存在しないし，Ｓ及びＨ１２（以下「Ｈ１２」という。）は，原告Ａ４から平成４年１２月又は平成５年１月ころに本件共有持分権の中途売却の申入れがあったことを否定する陳述をしている（乙９６，９７）。
(イ)　前記ア(イ)のとおり，原告Ａ４は，平成３年の税制改正により土地購入資金の借入金利息については，損益通算ができず，節税メリットが受けられなくなったため，サミット購入資金の借入金について繰り上げ返済をしているから，本件共有持分権を有している主な目的は，信託期間中の賃料収益からの配当金の支払を受けることと本件共有持分権の売却によるキャピタルゲインを期待することであったと認められる。
ところで，前記２(2)エ(イ)のとおり，原告Ａ４の妻は，平成元年７月に手持ちの現金で購入したｈ１を平成８年５月まで所有していたことを考えると，原告Ａ４において，平成４年末や平成５年初めの段階において，不動産の地価が回復することはないとの見通しを有していたとは認められず，被告に対し，上記時点で本件共有持分権の中途売却を申し出たとは認め難い。
(ウ)　そうすると，原告Ａ４が，被告に対し，平成４年１２月又は平成５年年１月に中途売却を申し入れたとの事実はいまだ認めることはできないから，被告がこの時点で中途売却に応じなかったことが平等義務違反になるとの原告Ａ４の主張は前提を欠く。
エ　原告Ａ４は，被告から平成８年ないし９年の時点で，本件共有持分権の中途売却を勧められたことはないと主張する。
前記ア(ア)のとおり，原告Ａ４は，被告に対し，平成２年１２月の時点において，既に中途売却を求めたところ，被告から，サミットは，原則として受益権の譲渡ができず，信託契約の解除もできないとして，これを拒否されていたのであるから，被告が，従前の方針を変更して，委託者兼受益者に損切りの意向があれば，中途売却を認め，被告において買手探しに協力することにしたことを考慮すると，原告Ａ４に対し，その旨を告知し，同原告の意思を確かめる義務を負っていたと解するのが相当である。
(ア)　原告Ａ４本人は，平成８年や９年ころ，被告から損切りの話はなかったと供述をしている。
一方，平成６年１０月から被告阿部野橋支店の課長をしていたＨ１２は，被告阿部野橋支店と原告Ａ４は，平成８年当時，ｈ１の売却代金を被告阿部野橋支店に預金するように依頼できるほど良好な関係にあり，同年秋ころ，担当者のＨ１３が原告Ａ４を訪問し，信託不動産の状況報告書に基づき，不動産市況の状況や信託契約終了時の手続などを説明するとともに，原告Ａ４の意向があれば中途売却ができ，被告において買主を探す協力をすること，中途売却の価格は５０００万円程度であることを説明したが，原告Ａ４は，本件共有持分権を信託終了時まで所有する意向で，被告の道義的責任を追及する態度に終始しており，それ以上話が具体化しなかったと陳述（乙９７）している。


(イ)　前記２(2)エ(イ)のとおり，原告Ａ４の妻は，ｈ１について，平成８年５月に売却しているから，原告Ａ４において，この時点で，本件共有持分権についても損切りをする意向を持っていた可能性があるが，しかし，一方，前記(1)(2)及び後記(4)(5)の判示のとおり，被告は，原告Ａ１，原告Ａ３，原告Ａ５，原告Ａ６のいずれに対しても，本件共有持分権の中途売却の意向を確かめていることが認められ，さらに，証拠（証人Ｅ５）によれば，信託契約について中途解約をして共有持分権を売却できるということは，すべての委託者兼受益者に告知をしていることが認められ，これらの事実によれば，被告が原告Ａ４に対してのみ，損切りの話をしないことについて合理性はなく，被告阿倍野橋支店担当者Ｈ１２が，原告Ａ４に対
し，損切りの話しを持ってい
ったのに，原告Ａ４が被告の道義的責任を追及してそれに応じなかったとの陳述内容は，十分信頼できるといえる。
そうすると，原告Ａ４の陳述ないし供述以外に平成８年や９年ころ，被告から本件共有持分権の中途売却の話はなかったことを裏付ける証拠がないことに照らすと，いまだ，被告が，本件共有持分権の中途売却の話をしなかったと認めることはできず，この時点においても，被告に平等義務違反の行為があったと認められない。
(4)　原告Ａ５について
ア　証拠によれば，原告Ａ５がリンクを購入してからの経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　Ｑは，平成６年ころ，被告岡山支店に対し，リンクについて中途解約できないかと尋ねたところ，被告は，被告において，買主を探すことはできないが，委託者兼受益者において買主を探してくれば対応すると返答した（甲３１，証人Ｍ）。(イ)　被告岡山支店従業員Ｅ５（以下「Ｅ５」という。）は，Ｑに対し，平成８年１２月１９日，信託財産の状況報告書に基づき，信託契約終了時の手続，信託不動産の賃貸借の状況及び不動産市況の状況等について報告し，原告Ａ５において，損失を確定させる希望があるのであれば，６０００万円台半ばでの買手探しに協力できると申し出た。Ｑは，顧問税理士であった０税理士とも相談の上，売却価格が金額的に不満であったこともあって，損切りの希望をしなかった（甲１１，３１，乙９４，証人Ｍ，証人Ｅ５）。
イ　原告Ａ５は，平成６年ころ，被告に対し，損切りの可能性について問い合わせたのに，自分で買主を探してくれば対応するという程度の対応しかしなかったのは平等義務に反すると主張する。
しかし，前記第２，１(9)及び前記４(2)ウによれば，平成６年の段階において，ｂの不動産共有持分権について，既に受益権を譲渡していたのは，１口分を有していた者と２口分を有していた者の他にはデベロッパーであるＣのみであり，本件全証拠によるも，これらの者が，被告に対し，本件共有持分権の中途売却を求めたところ，被告において，買主を探すのに協力したと認めるに足りる証拠はない。そうすると，被告において，平成６年当時，損切りの意向があるのであれば，自分で買主を探してくれば対応するという対応をとったことが，平等義務に違反した行為であったということはできない。
ウ　次に，原告Ａ５は，平成８年か９年ころ，損切りの話は聞いたが，被告の担当者から，不動産市況は底であるとして，損切りをした方がよいと積極的に勧められなかったのは説明義務違反となると主張し，証人Ｍもこれに沿う陳述（甲３１）ないし証言をしている。
(ア)　まず，被告担当者において，不動産市況は底であると言ったかについて検討するに，証拠（乙９４，証人Ｅ５）によれば，被告担当者Ｅ５は，Ｑが，被告に不動産市況の低迷による責任を負わせようと，損切りの判断について，被告の判断に従うようなそぶりを見せていたところ，損切りは，委託者兼受益者において決断するべきものであるから，Ｅ５において，不動産市況は底であると断定するような言い方はしないようにと気を付けていたことが認められるのであり，これと，証人Ｍの陳述ないし証言のほかに，原告Ａ５の主張を認めるに足りる証拠がないことに照らすと，Ｅ５において，このころ，不動産市況は底であるから損切りはしない方がよいことを勧めたと認定することはできない。
(イ)　また，前記３(2)エのとおり，被告は，委託者兼受益者から損切りを求められた場合に，ある委託者兼受益者について，買主探しに協力して以降は，他の委託者兼受益者についても買主探しに協力するという限度で，平等義務を負うものであって，損切りの決断をするのは委託者兼受益者であり，被告において，損切りを強く勧めなかったことは，そもそも平等義務違反にも説明義務違反にも当たらない。そして，前記ア(ア)のとおり，Ｑは，顧問税理士であった０税理士とも相談の上，本件共有持分権の売却価格の金額について不満であったこともあって，損切りの希望をしなかったのであり，自らの意思によって，本件共有持分権の中途売却をしなかったものと認められる。
(ウ)　よって，被告の対応が，平等義務又は説明義務に違反しているとの原告Ａ５の主張は理由がない。
(6)　原告Ａ６について
ア　証拠によれば，原告Ａ６がゲインを購入してからの経緯について，以下の事実が認められる。
(ア)　原告Ａ６は，平成８年１２月ころ，被告から信託不動産の状況報告書に基づき，信託財産の賃貸借の状況及び不動産市況の状況等について報告を受けた。Ｅ５は，原告Ａ６に対し，平成９年５月か６月ころ，本件共有持分権について中途売却をする意向があるのであれば，被告において買手を探すのに協力することは可能であると申し出たが，原告Ａ６は，被告に対し，借入金の金利を下げることや顧客にのみ損失を負わすのはおかしいなどと言って被告が責任を分担することを要求して，本件共有持分権の中途売却の意向は一切示さなかった（甲２１，４４，乙９４，証人Ｅ５，原告Ａ６本人）。


(イ)　原告Ａ６は，平成１１年５月８日，原告Ａ６宅を訪れたＥ５に対し，再び，ゲインについて被告は利益を得ているのに，顧客に対してのみ損失を負わすのはおかしいなどと言って，被告に対し損失補填をするように要求するとともに，本件共有持分権の中途売却の事例について，どの程度の価格で売却できたのかを明らかにするように求めたが，Ｅ５は，１，２年は取引事例がないと言って，具体的な金額を明らかにしなかった。その後においても，原告Ａ６が，被告に対し，本件共有持分権の中途売却を求めたことはなかった（甲２９，５５（枝番を含む。），乙９４，証人Ｅ５，原告Ａ６本人）。
イ　原告Ａ６は，被告から平成１１年５月に至るまで中途売却についての情報を知らされず，また，同月には被告担当者から虚偽の説明を受けるなどして平等義務に違反した対応をされたため，中途売却を不可能にされたと主張し，原告Ａ６本人も同様の陳述（甲２９，４４）ないし供述をしている。
(ア)　しかしながら，証拠（甲５５（枝番を含む。），原告Ａ６本人）によれば，原告Ａ６は，Ｐ銀行から購入したメッツについては，具体的金額を提示されて中途売却の説明を受けたのに，中途売却に応じなかったこと，原告Ａ６は，本件共有持分権の値段が下がっているのでそもそも売却に賛成でなく，被告の対応に憤慨していたことが認められ，これらの事実によれば，前記ア(ア)(イ)に認定したとおり，原告Ａ６は，一貫して本件共有持分権の価値が下落し原告Ａ６に損害を生じることについて被告の責任を追及して損失補填を要求しており，中途売却の意向を示していなかったことは明らかであり，被告の対応によって本件共有持分権の中途売却を不可能にされたとの原告Ａ６本人の前記陳述ないし供述は採用できない。また，前記ア(ア)のとおり，被告担当者Ｅ５は，平成９年５月か６月ころ，原告Ａ６に対し，中途売却の意向があれば，買手探しに協力するとの申出をしており，被告において，原告Ａ６に中途売却についての情報を知らせなかったという平等義務違反は認められない。
(イ)　次に，前記ア(イ)のとおり，Ｅ５は，原告Ａ６から本件共有持分権を中途売却した際の価格を明らかにするように求められたのに，１，２年（証人Ｅ５は，１，２年とは平成１０年，１１年のことであると証言している。）は，取引事例がないとして，中途売却の具体的な金額を明らかにしなかった。ところで，前記第２，１(10)によれば，ｄビルにおいて，平成１０年以降受益権を譲渡している事例は，同年１月８日にＲ１０がＲ１１株式会社に対し，同年３月３０日にＴがＲ１１株式会社に対し，それぞれ受益権を譲渡した２例のみであり，証拠（乙７８）によれば，後者については，相続に伴う譲渡であると推認されるから，平成１０年以降の中途売却による受益権譲渡事例はわずか１例であり，Ｅ５がこの情報を得ていなかったことも考えられ，原告Ａ６が主張するように，Ｅ５が殊更虚偽の説明をしたとまで認定することはできない。Ｅ５において，被告の本社に確認した上で，平成１０年におけるＲ１０の中途売却の金額や平成９年において多数行われた中途売却事例における金額を原告Ａ６に対し明らかにすることが，同原
告に対する誠実な対応
であったということができるが，Ｅ５が，原告Ａ６に対し，上記の情報を知らせなかったことをもって平等義務に違反する行為であったということはできない。加えて，前記(ア)のとおり，原告Ａ６は，Ｐ銀行からメッツについて金額を提示されて中途売却の説明を受けたのに中途売却に応じなかったことからすると，Ｅ５から中途売却事例の金額を聞いたとして中途売却の意向を示したとは到底考えられないし，仮に，平成１１年５月時点において，原告Ａ６から中途売却の意向が示されても，前記のとおり，平成１０年１月８日を昀後に中途売却による受益権譲渡の事例がないことを考えると，被告において，経済情勢の変動により買手が見つからず，結局買手を紹介できなかったと推認されるのであり，被告の行為と原告Ａ６の損害との因果関係も認められない。
(ウ)　したがって，原告Ａ６の平等義務違反の主張は理由がない。
６　結論
以上によれば，原告Ａ２の被告に対する説明義務違反による不法行為に基づく請求については，９２００万９９９９円及びこれに対する平成１２年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，原告Ａ３の被告に対する平等義務違反による不法行為に基づく請求については，４９２２万９９９９円及びこれに対する平成１２年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，これらを認容することとし，原告Ａ２及び原告Ａ３のその余の請求及びその余の原告らの被告に対する請求は，いずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３４部
裁判長裁判官　前田順司
裁判官　浅井　憲
裁判官　荒谷謙介
物件目録１
(1)　一棟の建物の表示
所在渋谷区渋谷３丁目１８番地８，１８番地９
建物の番号渋谷３丁目ビル
専有部分の建物の表示
家屋番号渋谷３丁目１８番８の２
種類事務所
構造鉄骨造６階建
床面積５階部分　４９．２６平方メートル
６階部分　４９．２６平方メートル
７階部分　４９．２６平方メートル
８階部分　４９．２６平方メートル
９階部分　４９．２６平方メートル
10階部分　４９．２６平方メートル
敷地権の表示
土地の符号１
所在及び地番渋谷区渋谷３丁目１８番８
地目宅地
地積４５．４２平方メートル
土地の符号２
所在及び地番渋谷区渋谷３丁目１８番９
地目宅地
地積４５．４８平方メートル
敷地権の種類所有権
敷地権の割合５４３１３分の２９５５６
(2)　一棟の建物の表示
所在渋谷区渋谷３丁目１８番地８，１８番地９
建物の番号渋谷３丁目ビル
専有部分の建物の表示
家屋番号渋谷３丁目１８番８の１
種類店舗・事務所
構造鉄骨・鉄筋コンクリート造地下１階付４階建
床面積１階部分　２７．８５平方メートル


主　　　　文
原判決を取り消す。
本件を名古屋地方裁判所に差し戻す。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，愛知県西加茂郡に属する三好町の住民である控訴人が，同町が行った長野県木曽郡に属する三岳村に対する自動車２台（以下「本件各車両」という。）の寄贈（以下「本件寄贈」という。）は違法であるなどとして，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，同町に代位して，同町の町長であった被控訴人に対し，本件各車両の購入代金並びに本件各車両の取得に際して必要となる車両登録手数料，自動車損害賠償責任保険料及び自動車重量税（以下，これら購入代金以外の費用を「本件各諸費用」という。）に相当する額として９４１万９７５０円の損害賠償を請求している事案である。
前提事実及び本案に関する控訴人の主張は，第１審判決の「事実及び理由」の「第二　事案の概要」の「一」及び「二」に摘示のとおりである。２　第１審である名古屋地方裁判所及びその控訴審である名古屋高等裁判所（以下「原審」という。）は，控訴人の請求に係る訴えは不適法であるとしてこれを却下した（以下「原判決」という。）。
原審が確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)　三好町は，三岳村に寄贈する目的で平成１０年４月２日に本件各車両を代金合計９１５万０７５０円で購入したうえ，同年５月１１日に本件各車両を三岳村に寄贈することを決定し，同月１５日に三岳村において贈呈式を行って本件各車両を引き渡した。
(2)　三好町は，平成１０年６月５日及び同月２５日に本件各諸費用を支出した。
(3)　控訴人は，平成１２年２月１６日，三好町の監査委員に対し，本件寄贈は，地方公共団体相互間の経費の負担区分を乱すものであり，地方財政法２８条の２に反する違法な行為であるとして，三好町長に対して車両購入費９１５万円を同町に返還させるよう求める監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行ったが，監査委員は，同年３月９日，本件監査請求を却下した。
(4)　本件寄贈は三好町の町制施行４０周年記念「水の感謝」事業として行われたものであるところ，同町の平成１０年度予算書，予算審議の町議会議事録，同町の広報誌「広報みよし」，「三好町制施行４０周年記念事業基本計画」及び「三好町制施行４０周年記念事業のご案内」に本件寄贈は記載されておらず，同年度の予算説明書にも単に町制施行４０周年記念「水の感謝」事業とのみ記載され本件寄贈は記載されていないが，これらは本件寄贈を隠ぺいする趣旨でされたものとはいえない。また，予算審議を行った総務委員会の会議録及び三好町制施行４０周年記念事業推進委員会の会議録にも本件寄贈は記載されておらず，平成１０年３月議会における町長の施政方針演説においても本件寄贈には触れられておらず，本件各車両は三好町の備品台帳にも記載されていないが，これらも本件寄贈を隠ぺいする趣旨でされたものとはいえない。
(5)　本件寄贈の事実は，平成１０年６月３日発行の日刊紙「長野日報」，同年７月１０日発行の三岳村の広報誌「広報みたけ」に掲載されているが，前者は長野県南西部を対象としたローカル紙，後者は三岳村民を対象とした広報誌であり，三好町の住民がこれらを目にする機会はなかった。本件各車両の購入，本件寄贈，贈呈式のための出張等に関しては，支出負担行為及び支出命令並びに出張命令等の手続が通常どおり執られていたが，三好町の住民は一般的にはそれを知り得なかった。
この判決に不服である控訴人が上告した。
３　最高裁判所は，次のとおりの理由で，原判決を全部破棄したうえ，三好町の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件寄贈の存在及び内容を知ることができたと解される時期について審理を尽くしたうえで，法２４２条２項ただし書にいう正当な理由があるか否かについて判断させるため，本件を名古屋高等裁判所に差し戻した。
(1)　上記事実関係等によれば，本件監査請求は，本件寄贈が地方財政法２８条の２に反する違法な行為であるとしてされたものであり，控訴人は，本訴において，三好町の住民は，本件寄贈当時，相当の注意力をもって調査しても客観的にみて本件寄贈の事実を知ることができなかったものであり，控訴人自身は三好町議会議員である控訴人補助参加人が平成１２年１月に発行した「議会だより」を見てその事実を初めて知った旨主張しているところ，三好町の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件寄贈の存在及び内容を知ることができたと解される時期は，原審の確定するところではなく，記録上も明らかではない。しかるに，原審はこれを確定することなく，本件寄贈が秘密裡にされたものといえないというだけで直ちに本件監査請求に法２４２条２項ただし書にいう正当な理由がないと判断しており，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
(2)　控訴人は，本訴提起後，本件寄贈に際しては，本件各諸費用の支出（以下「本件各支出」という。）がされていることが判明したとして被控訴人に対する請求額を増額して請求を拡張したが，上記請求の拡張は，訴訟物の同一性が認められる範囲で請求する損害額を拡張したものであるから，監査請求の経由の点はもとより，出訴期間の遵守の点においても欠けるところがないというべきである。しかるに，原審は本件各支出が本件監査請求の対象とされていたとは認められないとして，本件訴えのうち本件各支出に関する２６万９０００円の支払を求める部分は，監査請求を経ていない不適法な訴えであると判断しており，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
４　以上を前提とする差戻し後の当審における争点並びに争点に関する控訴人・同補助参加人（以下「控訴人ら」という。）及び被控訴人・同参加人（以下「被控訴人ら」という。）の主張は，次のとおりである。(1)　三好町の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件寄贈の存在及び内容を知ることができたと解される時期はいつか。
（被控訴人らの主張）
ア　主位的主張


三好町と三岳村との間では従前から各種行事や各種贈り物の贈呈が行われており，昭和５８年度から平成９年度までの間に，町制２５周年記念，友好提携記念，愛知用水完工３０周年記念，友好提携１０周年記念，国体開催記念及び友好提携１５周年記念として，消防指令車，ワゴン車，リフトカー，村長車（クラウン），福祉バス，村公用車（カルディナ），その他の物品を寄贈した実績があった。三好町が三好町制４０周年記念事業を行うことは，三好町の住民全体に対する広報活動によって広く知れわたっていたところであり，同事業のなかの一つである「水の感謝」事業として，本件各車両を三岳村に寄贈することは，三好町における各界代表者のなかから委嘱され，その氏名も公表されている２９名の委員をもって構成されている推進委員会において，平成１０年２月２７日に承認されたものである。推進委員会が作成し，その名称が記載されている「三好町制４０周年記念事業のご案内」が三好町内全戸に配布されていることから，三好町の住民は推進委員会の存在とその事業目的を知っていたというべきであり，更に三好町では過去において，各種記念事業の際には三岳村に対し，感謝の意を表明し，友好親善を促進するために各種贈り物を贈呈し，三岳村からも各種贈り物の贈呈を受けたことが種々の方法で広報されていたので，三好町の住民はこの事実を知っていたというべきである。
そうすると，三好町の住民は，三好町制４０周年記念事業の一つとして三岳村に対して何らかの贈り物を贈呈することが推進委員会において審議決定されたであろうことは十分に推察することができたというべきであり，推進委員会の委員に尋ねたり，推進委員会事務局に問い合わせるなどすることによって，本件寄贈の事実を知ることができたものである。この程度の調査が「相当な注意力をもってする調査」以前のものであることは，常識上明らかであるから，三好町の住民は，推進委員会において審議決定された平成１０年２月２７日ころには，本件寄贈の存在及び内容を知ることができたものというべきである。
イ　第１次予備的主張
Ａ秘書課長（当時）は，平成１０年３月１２日，第１回三好町議会定例会の総務委員会における平成１０年度一般会計予算の提案説明において，「水の感謝」事業として本件各車両を寄贈することを説明した。総務委員会は，非公開ではなく，「三好町議会委員会に関する条例」１６条１項で，傍聴の取扱いについて，「委員会は，議員のほか，委員長の許可を得た者が傍聴することができる。」とされているうえ，同条例２７条２項の規定により，委員会の会議録は，議長が保管するものと定められており，住民から閲覧等の請求があった場合には，議長が当該委員会の委員長と協議して，個別具体的に許否を決定しているところであるから，会議録も非公開ではない。そして，Ｂ助役（当時）は，同月５日に開会した定例会の本会議において，平成１０年度一般会計予算の提案説明の中で，総務費の主要事業の一つとして，特に「水の感謝」事業を挙げて説明しているから，三好町の住民は，総務委員会を傍聴し，又はその会議録を閲覧して担当者に具体的内容を尋ねる等の簡単な方法によって，容易に本件寄贈の事実を知ることができたものというべきである。この程度の調査が「相当な注意力をもってする調査」以前のものであることは，常識上明らかであるから，三好町の住民は，議会総務委員会において「水の感謝」事業が具体的には本件各車両の寄贈であることの説明があった平成１０年３月１２日ころには，本件寄贈の存在及び内容を知ることができたものというべきである。
ウ　第２次予備的主張
三好町は，平成１０年３月１８日，平成１０年度一般会計予算について，歳出に係る「款」１０・総務費，「項」５・総務管理費，「目」５４・国内交流費，「節」１８・備品購入費として，９３１万６０００円を計上し，説明欄には「長野県三岳村との友好親善費１６６０万４０００円」そのうち「町制施行４０周年記念『水の感謝』事業９５８万５０００円」と記載されている予算書及び予算説明書を三好町役場内の総務部総務課窓口において住民の閲覧に供する方法によって公表している。三好町が三好町制施行４０周年記念事業を行うこと及び各種記念事業等として友好都市三岳村に贈り物を贈呈することが当時の慣習となっていたことは，いずれも住民の間に広く知れわたっていたところであるから，本件についても，従来からの慣習に従って三岳村に対してしかるべき贈り物が寄贈されるであろうことは，当然推察できたところである。したがって，三好町住民は，何らかの端緒があれば，僅かばかりの労を厭わず調査することによって容易に本件寄贈の事実を知ることができたものというべきであり，上記予算書及び予算説明書を閲覧すれば，三好町が９５８万５０００円を支出して「水の感謝」事業として，何らかの記念事業を行うことを知ることができたものであり，更に三好町職員に尋ねることによって，記念事業が具体的には本件各車両の寄贈であることを知ることも，極めて容易に可能であったものである。この程度の調査が「相当な注意力をもってする調査」以前のものであることは，常識上明らかであるから，三好町の住民は，予算書及び予算説明書を公表した平成１０年３月１８日ころには，本件寄贈の存在及び内容を知ることができたものというべきである。
エ　第３次予備的主張
Ｃ秘書課長は，平成１１年１２月１３日及び同月１４日に開催された平成１０年度一般会計歳入歳出決算を審議するための第４回三好町議会定例会の総務委員会において，「款」１０・総務費，「項」５・総務管理費，「目」５４・国内交流費について詳細に説明し，上記委員会委員である控訴人補助参加人の質問に対して本件各車両を寄贈した旨回答し，審議の結果，控訴人補助参加人を含む全員の賛成によって，当該決算認定が承認された。三好町の住民は，上記総務委員会を傍聴し，又は会議録を閲覧したり，同委員会の委員や三好町の担当職員に問い合わせる等の方法によって，極めて容易に本件寄贈の事実を知ることができたものである。この程度の調査が「相当な注意力をもってする調査」以前のものであることは，常識上明らかであるから，三好町の住民は，議会総務委員会において「水の感謝」事業が具体的には本件各車両の寄贈であったことの説明があった平成１１年１２月１３日ころには，本件寄贈の存在及び内容を知ることができたものというべきである。
オ　第４次予備的主張


三好町は，平成１１年１２月１７日に，総務課窓口において，平成１０年度一般会計歳入歳出決算に係る決算書，実績並びに主要施策報告書を住民の閲覧に供した。したがって，前記ウにおいて予算書について述べたところと全く同様の理由により，三好町の住民は，決算書，実績並びに主要施策報告書が公表された平成１１年１２月１７日ころには，本件寄贈の存在及び内容を知ることができたものというべきである。
（控訴人らの主張）
控訴人補助参加人は，年４回行われる定例議会後，住民に議会活動を報告するため，「控訴人補助参加人議会だより」を発行していた。控訴人補助参加人は，平成１１年１２月に開催された三好町議会総務委員会において，町制施行４０周年記念水の感謝事業の内容を問い質したところ，Ｃ秘書課長が本件各車両の寄贈を回答したため，その事実を知った。控訴人補助参加人は，住民に知らせることなく，三岳村に１０００万円近い車両を友好交流と称し寄贈することには問題があると考え，これを「控訴人補助参加人議会だより（第１９号）」で取り上げることにし，同月の議会終了後記事内容を検討し，同年１２月末に編集者に記事の概略の説明と資料の手渡しを行い，平成１２年１月１０日ころ文面が完成したため，約８０００部印刷したのち，町内に戸別配布を始めた。
控訴人は，同月２０日ころ上記「控訴人補助参加人議会だより」を受け取って読み，初めて本件寄贈の事実を知った。しかし，「控訴人補助参加人議会だより」は，三好町が作成したような公的文書ではなく，三好町内では受け取っていない住民が多数存在する。
本件寄贈の事実は，控訴人のような一般住民はもとより，三好町内の公職者でさえ知り得るものではなく，これを知り得たのは被控訴人の周囲にいるごく限られた取り巻きにすぎなかった。上記総務委員会における控訴人補助参加人の質問によって，初めて本件寄贈の事実が明らかとされたが，これによって当然に三好町の住民が本件寄贈の事実を知ることができたとはいえない。
したがって，三好町の住民は，少なくとも上記「控訴人補助参加人議会だより」が配布された平成１２年１月２０日ころ以前においては，相当な注意力をもって調査をしたとしても，本件寄贈の存在及び内容を知ることはできなかったものというべきである。
(2)　控訴人は，被控訴人ら主張の上記(1)の各時期において，相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件寄贈の存在及び内容を知ることができたといえるか（当審における被控訴人らの補足的主張）。
（被控訴人らの主張）
控訴人が提出した本件住民監査請求の事実証明書には，「判例自治１２１号抜粋」として，地方自治体間のミニパトカー寄付事件に係る判決及び「平成５年１０月２２日下野新聞に記載の記事」を添付し，監査請求書において，地方自治体間の寄付行為が裁判で争われた上記事件が新聞でも大きく報道されており，三好町は地方自治体として当然承知していなければならない旨の記載がある。このことから，控訴人は，車両寄贈行為が「地財法第２８条の２の規定に反する違法行為にあたる」との疑念を抱いていたものであり，本件寄贈が住民監査請求の対象行為であることは，少なくとも控訴人がいう下野新聞に報道された平成５年１０月２２日ころには了知していたことを知ることができる。更に，前記事実証明書には，「平成６年度三好ものしり百科抜粋」として，「友好町村提携」に関する事項（抜粋）が添付されている。これは三好町が平成６年度に発行し，公表している資料であり，記載内容は，友好提携から平成５年度までの間に，記念として三好町から三岳村へ寄贈した物品を紹介したものである。このことから，三好町では記念事業として慣習的に物品寄贈行為が行われてきた事実を容易に知り得ることができたこと，少なくとも三好町が発行した「平成６年度三好ものしり百科」により，物品の寄贈事実及び内容を容易に知ることが可能であったことを知ることができる。
そのうえ，控訴人は控訴人補助参加人との密接な関係があったことから，控訴人補助参加人を通じて，推進委員会の委員，三好町の担当者，三好町議会の議長その他の議員等に尋ねたり，予算書や決算書等を閲覧し，委員会の傍聴，会議録の閲覧等の許可を得たりすることが一般住民の場合と比較して容易であったことも，極めて容易に推測し得る。そうすると，控訴人が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件寄贈の事実を知ることができたと解される時期は，上記(1)の三好町の一般住民に関する主位的主張及び各予備的主張における時期より早いことはあり得ても，遅くなることはあり得ないところであるから，仮に，これらの各時点においては三好町の一般住民は相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件寄贈の事実を知ることができなかったとしても，控訴人において可能であった以上，これらの各時点を基準として，法２４２条２項ただし書にいう正当な理由があるか否かについて判断すべきである。
（控訴人らの主張）
控訴人は，平成１２年１月２０日ころ，「控訴人補助参加人議会だより」を読んで，このような物品寄贈は許せない，何とかやめさせる方法はないかと考え，それまで面識のなかった控訴人補助参加人に相談を持ちかけ，控訴人補助参加人の協力を得て本件監査請求を行ったのである。したがって，控訴人が，それ以前に控訴人補助参加人と密接な関係があったなどということはなく，控訴人が同日以前に本件寄贈の事実を知ることはあり得なかった。
なお，一般論として，町会議員が，支援者に対し，問題も表面化していないにもかかわらず，各種委員会委員や町の担当者，町議会議長等に尋ねるよう指示を出したり，予算書や決算書の閲覧や委員会の傍聴，会議録の閲覧等を薦めたりすることはしない。
(3)　控訴人が本件監査請求をするについて監査請求期間を徒過したことについて，法２４２条２項ただし書所定の正当な理由があるか。
（控訴人らの主張）
控訴人は，平成１２年１月２０日ころに本件寄贈の事実を知ったため，控訴人補助参加人に事実関係を確かめるとともに，控訴人補助参加人の協力を得て同年２月１６日に郵送で三好町監査委員宛に住民監査請求書を提出し，本件監査請求を行った。この間は約２８日間にすぎず，極めて短期間であるから，控訴人は，三好町の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて上記の程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたことは明らかであり，本件監査請求は適法なものである。
（被控訴人らの主張）
法２４２条２項ただし書き所定の正当な理由があるといえるためには，普通地方公共団体の住民は，当該財務会計行為の事実を知ってから相当な期間内に監査請求をする必要があるが，上記相当な期間とは一般的に３０日程度をもって妥当とすべきである。


仮にそうでないとしても，少なくとも本件においては，本件寄贈の性格，控訴人を取り巻く環境等の具体的事情から勘案して３０日程度を相当とすべきである。すなわち，①三好町の三岳村への物品寄贈は，友好交流を開始して以来節目の年を記念して慣行的に行ってきたものであり，広く住民に周知されており，本件寄贈についても住民が予測することが十分に可能であり，しかも具体的な事実内容の調査も極めて容易であったこと，②控訴人は，住民監査請求に関する法的な知識及び本件寄贈に関する情報をはじめとし，三好町政に関する情報を，一般住民より早くかつ詳細に入手しており，少なくとも入手し得る立場にあったから，本件寄贈については何らの能動的な調査，準備を要するものではなく，仮に若干の調査，準備を要するとしても，極めて短期間のうちにこれを完了し得たこと，③本件監査請求をするために必要な調査は，本件各車両寄贈の事実があったことのみであって，その内容を調査して把握することは極めて容易であり，しかも監査請求の対象となる行為を他の行為と区別するために格別の配慮を払う必要もなく，これを証する書面も三好町が議会の議決後速やかに公表した当該事業に係る予算または決算が記載された予算書，決算書の写しで足りるものであり，住民監査請求をするための準備は極めて短期間で可能であったこと，④控訴人は，本件監査請求の証拠書類として，那須郡小川町におけるミニパトカー寄付事件に関する新聞報道を添付しており，このことからすれば，控訴人は以前（少なくとも上記新聞報道のあったころ）から地方自治体間の車両寄贈が地方財政法２８条の２に抵触するものではないかとの知識を有していたことが明らかであること，などの事情に照らせば，本件においては，上記相当な期間は通常の事例の場合よりも短期間で十分であるというべきであり，３０日程度の期間とするのが正当である。
そして，三好町の住民は，前記のとおり遅くとも平成１１年１２月１７日までには相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度にその存在及び内容を知ることができたと解されるから，本件監査請求は，上記相当な期間内にされたものとは到底認められず不適法である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について
(1)　前記第２の２の事実，甲第７号証，丙第１号証の１ないし３，第３，第４号証，第９号証の１ないし３，第１１，第１２号証，第１３号証の１ないし６，第１４号証の１ないし６，第１５号証の１ないし３，第１６号証の１ないし３，第１７，第１８号証，第２１ないし第２４号証，第２７号証，証人Ａの証言及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。ア　かつて水不足に苦しんでいた三好町は，昭和３６年９月３０日に長野県木曽郡三岳村所在の牧尾ダムを水源とする愛知用水が通水し，その恩恵を受けることとなったが，同ダム建設に伴い水没した１８４戸のうち７戸が三好町に移住したことから，その家族を通じ，三好町と三岳村との間で交流が開始されることとなり，その後両町村間において，数々の贈り物がされるようになった。
三好町は，平成１０年度に町制施行４０周年を迎えることから，平成７年１０月１３日に，各層の代表により組織された「三好町制施行４０周年記念事業検討委員会」（以下「検討委員会」という。）を設置することとし，計７回に及ぶ検討委員会の審議を経て，平成８年８月１３日に検討委員会から三好町長に対し記念事業に係る基本計画についての最終報告がされた。三好町は，この基本計画に基づき，その記念事業の円滑な推進を図るため，「三好町制施行４０周年記念事業推進委員会」（以下「推進委員会」という。）を設置することとし，「三好町制施行４０周年記念事業推進委員会設置要綱」を定めて，平成８年１１月１２日から施行することとした。推進委員会は，同日（第１回），平成９年２月２０日（第２回），平成１０年２月２７日（第３回）に開催された。
イ　三好町は，平成１０年１月中旬から２月中旬にかけて「三好町制施行４０周年記念事業基本計画」と題する冊子を国，愛知県及び三好町の関係諸団体並びに三好町公職者に郵送等で配布を行った。また，各種記念事業の概要をＰＲするため，同年４月１５日号の「広報みよし」に併せ，「三好町制４０周年記念事業のご案内」と題するパンフレットを町内全戸に対し配布を行った。
ウ　三好町は，推進委員会における審議を経たうえで，本件各車両を三岳村に寄贈することとし，平成１０年度一般会計特別会計予算説明書において，歳出に係る「款」１０・総務費，「項」５・総務管理費，「目」５４・国内交流費，「節」１８・備品購入費として，９３１万６０００円を計上し，説明欄には「長野県三岳村との友好親善費１６６０万４０００円」そのうち「町制施行４０周年記念『水の感謝』事業９５８万５０００円」と記載したものを「議案２７号」として，平成１０年第１回三好町議会定例会に上程した。
上記予算案は，同月１６日総務委員会において，同月１８日定例会本会議において，それぞれ原案どおり可決承認され，平成１０年度一般会計予算の成立に伴い，法２１９条１項の規定に基づき，平成１０年３月１８日に三好町議会議長から三好町長へ当該予算に係る議決の送付があり，三好町長は，同条２項の規定に基づき，同日より総務課窓口において予算書及び予算説明書を公表し，住民の閲覧に供するとともに，同月２５日付けで愛知県知事にその報告を行った。


エ　三好町は，上記予算の成立により，寄贈先である三岳村の希望する車種の車両２台を購入することとし，まず，乗用車クラウンマジェスタの車両購入については，同年４月１日に予算執行伺及び見積合わせ執行，同月２日に支出負担行為決議及び契約書締結，同年５月１５日に物品検収，同月２０日に支出命令，同年６月５日に支払を行い，一方，タウンエースノアの車両購入については，同年４月１日に予算執行伺及び入札執行，同月２日に支出負担行為決議及び契約書締結，同年５月１５日に物品検収，同月２８日に支出命令，同年６月１５日に支払を行った。また，乗用車クラウンマジェスタの車両登録手数料，自動車損害賠償責任保険料及び自動車重量税については，同年５月２０日に支出負担行為決議兼支出命令がされ，同年６月５日に支払が行われ，タウンエースノアの車両登録手数料，自動車損害賠償責任保険料及び自動車重量税については，同年６月１日に支出負担行為決議兼支出命令がされ，同月２５日に支払が行われた。これらの一連の事務処理手続は，三好町における物品購入に係る通常の手続と同様に行われた。
オ　三好町は，同年５月１５日，三岳村において上記車両の贈呈式を行い，この贈呈式については，日刊紙である同年６月３日発行の「長野日報」及び三岳村の広報紙である同年７月１０日発行の「広報みたけ」によって報道された。
カ　本件各車両の購入費の支出を含む平成１０年度一般会計歳入歳出決算は，平成１１年１２月６日に開会した第４回三好町議会定例会において認定に付され，同月１３日及び１４日の２日間で開催された総務委員会では，同月１３日にＣ秘書課長が，「款」１０・総務費，「項」５・総務管理費，「目」５４・国内交流費の説明を行った。同月１４日に委員である控訴人補助参加人から「町制４０周年記念水の感謝事業は何を行いましたか。」という質疑があり，同秘書課長は，友好の森管理用自動車及び公用車を贈呈した旨の回答をし，審議を経て，同日全員の賛成により当該決算認定が承認された。
上記決算認定は，同月１６日開催の本会議において可決承認され，三好町長は，平成１０年度一般会計歳入歳出決算認定について，監査委員の意見と併せて同月１７日より総務課窓口において決算書，実績並びに主要施策報告書を公表し，住民の閲覧に供するとともに，同月２２日付けで愛知県知事にその報告を行った。キ　控訴人補助参加人は，自ら発行している「控訴人補助参加人議会だより」の第１９号に，三好町が「町政４０周年記念水の感謝事業」と称し，三岳村にタウンエースノア１台とクラウンマジェスタ１台，合計９１５万円の車を贈呈した旨の記事を掲載することとし，平成１２年１月１０日ころ文面が完成したことから，約８０００部印刷した後，三好町内に戸別配布をした。
(2)　被控訴人らの主位的主張について
甲第１４号証の１ないし３，第１５ないし第１７号証，丙第３ないし第８号証及び弁論の全趣旨によれば，推進委員会の会議及びその会議録は三好町の住民に公開されたものではないこと，本件訴訟において提出された同会議録にも本件寄贈について言及された部分はなく，第３回委員会において資料とされた「三好町制施行４０周年記念事業実施計画」にも「長野県三岳村への水の感謝事業」との記載があるにとどまること，また，三好町が作成し各家庭に配布した「広報みよし」や「三好町制施行４０周年記念事業のご案内」にも，三好町が「三好町制施行４０周年『水の感謝』事業」を行う旨の記載はあるものの，本件寄贈についての記載はなく，更に，国，愛知県及び三好町の関係諸団体並びに三好町公職者に郵送等で配布され，住民にとっては通常入手が困難であった「三好町制施行４０周年記念事業基本計画」にも，本件寄贈についての記載はないことが認められる。
そうすると，三好町の住民が上記情報から知り得たことは，三好町が「三好町制施行４０周年『水の感謝』事業」を実施するということのみであり，過去において三好町が三岳村に物品を寄贈した実績があったからといって，そのことから当然に本件各車両の寄贈がされることを予想することができたものとはいい難く，三好町の住民が上記情報をもとに相当の注意力をもって調査をしたとしても，本件寄贈の存在及び内容を知ることは不可能であったといわざるを得ない。
したがって，被控訴人らの主位的主張は採用できない。
(3)　被控訴人らの第１次予備的主張について
被控訴人らは，Ａ秘書課長は，平成１０年３月１２日，第１回三好町議会定例会の総務委員会における平成１０年度一般会計予算の提案説明において，「水の感謝」事業として本件各車両を寄贈することを説明したと主張し，証人Ａも，上記委員会において，水の感謝事業として行われる予算額，予算内容について述べるとともに，水の感謝事業として本件寄贈を行う旨説明したと供述する。しかし，丙第１１号証によれば，上記総務委員会会議録には，同課長が，「款」１０・総務費，「項」５・総務管理費，「目」５４・国内交流費について詳細に説明したとの記載があるにすぎず，本件寄贈の存在及び内容について言及した旨の記載はないことが認められる一方，甲第１９号証によれば，三好町議会議員で総務委員として上記総務委員会に出席したは，上記総務委員会においてＡ秘書課長から上記のような説明は受けていないと述べていることが認められ，これらに照らすと，被控訴人の上記主張は採用できない。
そして，丙第２６，第２８号証によれば，三好町議会委員会に関する条例１６条１項は，委員会は，議員のほか，委員長の許可を得た者が傍聴することができるものと定めていること，また，同２７条２項は，委員会の会議録は，議長が保管するものと定めており，住民から閲覧等の請求があった場合には，議長が当該委員会の委員長と協議して，個別具体的に許否を決定していることが認められるものの，これらによっても，総務委員会の議事については，これに特別の関心を持った住民が，所定の手続を経たうえで初めて了知し得る情報であるにとどまり，いつでも自由に取得し得るものとはいい難いうえ，仮にこれらによって上記総務委員会における議事の内容を知り得たとしても，上記のとおり，Ａ秘書課長が本件寄贈の存在及び内容について言及したものとは認められない以上，結局，三好町の住民が本件寄贈について知り得たものとは認められない。


また，丙第１２号証によれば，Ｂ助役は，平成１０年３月５日開催の第１回定例会において，平成１０年度三好町一般会計予算について説明をしたが，その際，「町制施行４０周年記念『水の感謝』事業費」については言及しているものの，本件寄贈については何ら触れていないことが認められるから，これのみによっては，上記(2)について認定したのと同様，三好町の住民が上記情報をもとに相当の注意力をもって調査をしたとしても，本件寄贈の存在及び内容を知ることは不可能であったといわざるを得ない。
したがって，被控訴人らの第１次予備的主張は採用できない。
(4)　被控訴人らの第２次予備的主張について
丙第９号証の１，２によれば，三好町の平成１０年度一般会計特別会計予算説明書の，歳出「款」１０・総務費，「項」５・総務管理費，「目」５４・国内交流費の説明欄に「町制施行４０周年記念『水の感謝』事業９５８万５０００円」との記載があるのみで，その事業の具体的内容の記載はないこと，また，同欄の「節」１８・備品購入費として９３１万６０００円が計上されているが，町制施行４０周年記念「水の感謝」事業に対応するという形の記述ではないことが認められる。そうすると，仮に，三好町の住民がこれらを閲覧したとしても，そこから知り得ることは，三好町が「三好町制施行４０周年『水の感謝』事業」を実施すること及びそのために計上された予算の額についてのみであり，過去において三好町が三岳村に物品を寄贈した実績があったからといって，そのことから当然に本件各車両の寄贈がされることを予想することができたものとはいい難く，三好町の住民が上記情報をもとに相当の注意力をもって調査をしたとしても，本件寄贈の存在及び内容を知ることは不可能であったといわざるを得ない。
したがって，被控訴人らの第２次予備的主張は採用できない。
(5)　被控訴人らの第３次予備的主張について
前記(1)カのとおり，平成１１年１２月１３日，総務委員会において，Ｃ秘書課長が，「款」１０・総務費，「項」５・総務管理費，「目」５４・国内交流費の説明を行い，同月１４日，控訴人補助参加人からの「町制４０周年記念水の感謝事業は何を行いましたか」との質疑に対し，同課長は，友好の森管理用自動車及び公用車を贈呈した旨の回答をしたことが認められる。
しかし，前記(2)ないし(4)のとおり，上記定例会以前においては，三好町の住民は本件寄贈の事実について知り得る状況にはなかったというべきであるうえ，前記(3)のとおり，総務委員会の傍聴や会議録の閲覧は，三好町の住民がいつでも自由に行い得るものではないことからすれば，Ｃ秘書課長の上記回答があったからといって，これによって三好町の住民が一般に本件寄贈の事実について了知し得る状況に置かれたものとはいい難く，三好町の住民が相当の注意力をもって調査をしたとしても，本件寄贈の存在及び内容を知ることは不可能であったといわざるを得ない。
したがって，被控訴人らの第３次予備的主張は採用できない。
(6)　被控訴人らの第４次予備的主張について
甲第４号証，第２５，第２６号証によれば，三好町の平成１０年度一般会計特別会計決算書には「国内交流費」の「物品購入費」に相当する「支出済額」欄に９１５万０７５０円との記載はあるが，本件各車両の購入等のために支出がされたことを明らかにする記載はないこと，また，平成１０年度決算実績並びに主要施策報告書にも，「国内交流費」の事業の概要欄に「町制４０周年記念水の感謝事業９１５万円，町制４０周年を迎えるにあたり，三好町の発展の基礎となった愛知用水とその水源地である三岳村への感謝の意を表する事業を実施しました。」との記載があるだけで，本件寄贈についての記載はないことが認められる。
そのうえ，甲第２４号証，丙第４７ないし第５２号証及び弁論の全趣旨によれば，三好町の住民であるＤ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈは，本件寄贈の事実を本件訴訟に関する記事が載った新聞報道や「広報みよし」を見て知ったこと，同じく三好町の住民であるＩは本件寄贈の事実を知っていたが，それは，同人が三岳村出身であり，三岳村に住む親戚の者から聞いて本件寄贈の事実を知ったというものであることが認められ，これらによれば，三岳村と個人的な繋がりのあるＩのような者を除けば，三好町の住民の間では一般には本件寄贈の事実は知られていなかったものと推認され，そうすると，過去において三好町が三岳村に物品を寄贈した実績があり，かつ，三好町の住民が，三好町が「水の感謝」事業を行うことを知ったうえで上記各書面を閲覧したとしても，上記各記載のみでは，「水の感謝事業」の中に本件各車両の寄贈が含まれていることを具体的に認識し得たものとはいい難く，住民が上記各書類を相当の注意力をもって調査したとしても，客観的にみて本件各車両が三岳村に寄贈されたことについて監査請求をするに足りる程度にその存在及び内容を知ることができたということはできない。そして，被控訴人らの主張する全事実を考慮しても，平成１１年１２月１７日において，三好町の住民が，相当の注意力をもって調査しても，客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件寄贈の存在及び内容を知ることができたとは認められない。
したがって，被控訴人らの第４次予備的主張は採用できない。(7)　三好町の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件寄贈の存在及び内容を知ることができ
たと解される時期について
本件寄贈の記事が掲載された「控訴人補助参加人議会だより（第１９号）」は，平成１２年１月１０日ころ文面が完成し，その後印刷のうえ三好町内の家庭に配布されたのであるから，控訴人がこれを読んだとする平成１２年１月２０日ころは，同じくその配布を受けた他の三好町の住民も本件寄贈の事実を知り得たものと認められる。そして，上記平成１１年１２年１７日以降，平成１２年１月２０日ころまでの間に三好町の住民が本件寄贈の事実を知ることができた事情を窺わせる証拠は見当たらない。
そうすると，三好町の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に本件寄贈の存在及び内容を知ることができたと解される時期は，控訴人らの主張のとおり，平成１２年１月２０日ころとするのが相当である。
２　争点(2)について


主　　　文
１　１審原告の１審被告知事，被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃに対する各控訴を棄却する。
２（１）　原判決主文第１項中，１審被告知事が被控訴人正木組破産管財人に対し金７８４６万６５００円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認した部分についての１審被告知事の控訴を棄却する。
（２）ア　１審被告知事の控訴に基づき，原判決主文第１項中，１審被告知事が１審被告Ｄ破産管財人に対し金７８４６万６５００円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認した部分を取り消す。
イ　上記取消部分に係る１審原告の請求を棄却する。
３　被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人各自に対し徳島県が金１億１０７８万９０００円の破産債権を有することの確定を求める１審原告の訴え（当審における訴えの交換的変更後のもの）を却下する。（なお，原判決主文第２項は，当審における訴えの交換的変更により失効した。）
４　訴訟費用は，１審原告と１審被告知事との間では，第１審，第２審を通じて各自の負担とし，１審原告と被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃ，被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人との間では，当審における訴訟費用を１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　１審原告
（１）　原判決中，１審被告知事，被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃに関する部分を次のとおり変更する。
ア　１審被告知事が，被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ，被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人に対し，金１億１０７８万９０００円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認する。
イ　被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃは，各自，徳島県に対し，金１億１０７８万９０００円及びこれに対する被控訴人Ａ及び被控訴人Ｂについては平成１２年２月２日から，被控訴人Ｃについては同月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（２）（訴えの交換的変更後の請求）
被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人各自に対し，徳島県が金１億１０７８万９０００円の破産債権を有することを確定する。
２　１審被告知事
（１）　原判決主文第１項（１審被告知事の怠る事実の違法確認請求を認容した部分）を取り消す。
（２）　上記取消部分に係る１審原告の請求を棄却する。３　１審被告Ｄ破産管財人（当審における訴えの交換的変更後の請求に対する答弁）
１審原告の１審被告Ｄ破産管財人に対する請求を棄却する。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件は，徳島県（以下「県」という。）の住民である１審原告が，県の実施した原判決添付の別紙公共工事目録１ないし８記載の公共工事の指名競争入札について，Ｄが経営を支配する指名業者である株式会社正木組（以下「正木組」という。）が他の指名業者と談合して不当に高額な価格で落札したことにより，県は，損害・損失を被ったから，正木組，Ｄ，県知事の職にあった被控訴人Ａ，県土木部長の職にあった被控訴人Ｂ及び県農林水産部長の職にあった被控訴人Ｃに対して不法行為に基づく損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を有しているにもかかわらず，１審被告知事は，その行使を違法に怠っているとして，地方自治法２４２条の２第１項（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）３号に基づき，１審被告知事との間で，その怠る事実の違法確認を求めるとともに，同項４号に基づき，県に代位して，怠る事実の相手方である前記正木組，Ｄ，被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃの５名に対し，県に損害を賠償し又は不当利得を返還するよう求めた事案である。
２　訴訟の経緯
原審係属中の平成１４年１月１５日に正木組が，同年３月２９日にＤがそれぞれ破産宣告を受けたので，１審原告は，上記損害賠償請求権につき破産債権として届出をし，これに対し，被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人が異議を述べ，１審原告の受継申立てにより訴訟手続を受継した。原審は，①１審被告知事に対する請求を，１審被告知事が被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人に対し，７８４６万６５００円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認することを求める限度で認容し，その余（被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃに対し１億１０７８万９０００円の支払を求める請求を怠る事実並びに被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人に対し３２３２万２５００円〔１億１０７８万９０００円から７８４６万６５００円を差し引いた額〕の支払を求める請求を怠る事実が違法であることの確認を求める請求）を棄却し，②被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ及び被控訴人Ｃに対する請求を棄却し，③被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人に対する請求を，給付請求のまま，各自７８４６万６５００円の支払を求める限度で認容し，その余を棄却した。
そこで，１審原告が上記第１の１記載の判決（ただし，同１（２）については，訴えの交換的変更前の給付請求）を，１審被告知事が同２記載の判決を，１審被告Ｄ破産管財人が１審被告Ｄ破産管財人敗訴部分の取消し・請求棄却の判決を求めて，それぞれ控訴した（被控訴人正木組破産管財人は控訴していない。）。１審原告は，当審において，被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人に対する訴えを，上記第１の１（２）記載のとおり破産債権確定訴訟に交換的に変更した。
３　前提事実及び争点
次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄第２の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。


（１）　原判決４頁６行目の次に改行して次のとおり加える。「そして，１審原告が，破産債権者として，１億１０７８万９０００円の損害賠償請求権を正木組及びＤに対する破産債権としてそれぞれ届け出たところ，被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人は，いずれも，全額につき異議を述べた。そこで，１審原告の受継の申立てにより，被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人が本件訴訟手続を受継した。」
（２）　同１７行目から１８行目の「住民監査請求をしたが」の次に「（その内容の詳細は，本判決後記第３の１（１）において説示するとおり）」を加える。（３）　同７頁９行目の「脇町土木事務所等」を「脇町土木事務所長等」に改める。
４　当審における新主張
（１）　当審において１審被告知事が追加した新主張
１審原告が平成１１年１０月２５日にした住民監査請求は，正木組の建設業の許可及び更新は違法であるから，平成２年度から平成９年度の間にされた県発注工事に関する契約は無効である（地方自治法２４２条１項所定の「違法若しくは不当な契約の締結」），また，同社が平成１０年度に本件工事を県から受注したのは談合による入札の結果であるから，落札価格と最低制限価格との差額を正木組に不当利得させたものであり，関係職員と正木組は県に賠償すべきである（同項所定の「違法若しくは不当な公金の支出」），というものである。監査請求が平成１１年１２月２２日ころに棄却された後，１審原告が平成１２年１月１９日に提起した本件訴訟の訴状における請求の趣旨は，「１　１審被告知事が正木組との間で本件工事についての請負契約を締結したことが違法であることを確認する。　２　被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ，正木組及びＤは，各自，県に対し，１億１０７８万９０００円及びこれに対する訴状送達の日から年５分の割合による金員を支払え。」というものであり，平成１５年３月１３日付請求の趣旨等変更申請書（同年４月２５日の原審第１０回口頭弁論期日において陳述）に至って，請求の趣旨第１項を上記第１の１（１）ア記載のとおりの怠る事実の違法確認請求に変更した。しかし，１審原告がした住民監査請求においては，「怠る事実」としての監査請求は全くされていないから，１審原告の１審被告知事に対する怠る事実の違法確認請求に係る訴えは，監査請求を経ていないものとして，不適法却下されるべきである。
仮に１審原告がした監査請求に「怠る事実」としての監査請求も含まれていると解されるとしても，地方自治法２４２条の２第１項４号の代位請求（請求の趣旨第２項）と請求の趣旨変更後の同項３号の怠る事実の違法確認請求（請求の趣旨第１項）とは，当事者を異にする別個独立の請求であるから，出訴期間内に４号請求をしているからといって，３号請求についての同条２項の出訴期間の制限（監査結果の通知があった日から３０日）を免れることはできない。したがって，平成１５年３月１３日に至って初めてされた１審被告知事に対する怠る事実の違法確認請求に係る訴えは，出訴期間経過後の訴えとして，不適法却下されるべきである。
（２）　上記新主張に対する１審原告の反論
１審原告がした住民監査請求は，平成１０年度の県発注の本件工事について談合の事実を指摘して，正木組に対する不当利得返還ないし損害賠償を，１審被告知事がするように求めるものであることは明らかであり，怠る事実としても監査請求をしていることは明らかである。
また，訴状における請求の趣旨は，１審被告知事が違法な契約をし，県に損害を与えていることを前提とした請求であり，請求の趣旨の訂正も許されるものである。
第３　当裁判所の判断
１　当審において１審被告知事が追加した新主張について（１）　まず，１審被告知事は，上記第２の４（１）のとおり，１審原告がした住民監査請求においては，「怠る事実」としての監査請求は全くされていないから，１審原告の１審被告知事に対する怠る事実の違法確認請求に係る訴えは，監査請求を経ていないものとして，不適法却下されるべきである，と主張する。１審原告がした住民監査請求は，甲１（徳島県職員措置請求書）によれば，①正木組に対する建設業法に基づく許可は，同法，地方自治法に違反するとして，１審被告知事に対し，建設業法，地方自治法違反であることの確認と同許可の取消しを求めるとともに，②正木組は，平成１０年度において，談合により本件工事外１件の計９件の工事を県から受注したものであるから，その請負契約は違法，無効であり（代金合計４億４５１８万１１００円），少なくとも本件工事に係る入札は，明らかに談合によるものであり，１審被告知事らは，落札価格と最低制限価格との差額である１億１０７８万９０００円（土木部担当分５９９５万円，農林水産部担当分５０８３万９０００円）を正木組に不当利得させたものであるとして，知事個人（被控訴人Ａ），土木部長ら関係職員，正木組において，上記４億４５１８万１１００円又は１億１０７８万９０００円を県に補填するよう求める，というものであることが認められ，②の監査請求は，談合により本件工事を落札した正木組に不当利得させた１審被告知事らの行為が違法，不当であるとして，知事個人（被控訴人Ａ），土木部長ら関係職員，正木組に県の被った損害を補填させるための必要な措置を講ずべきことを請求するものであり，したがって，県，すなわちその代表者である１審被告知事が，県の被った損害の補填を知事個人（被控訴人Ａ），土木部長ら関係職員，正木組に対して請求しないこと（怠っていること）を是正するよう求めるものであるから，上記第１の１（１）アの「１審被告知事が，被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ，被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人に対し，１億１０７８万９０００円の支払を求める請求を怠る事実が違法であることを確認する。」という監査請求をその対象として含むものと解するのが相当である（最高裁昭和６２年２月２０日第２小法廷判決・民集４１巻１号１２２頁参照）。よって，上記第１の１（１）アの請求に係る訴えは，適法な監査請求を経たものというべきである。


（２）　１審被告知事は，仮に１審原告がした監査請求に「怠る事実」としての監査請求も含まれていると解されるとしても，地方自治法２４２条の２第１項４号の代位請求（請求の趣旨第２項の請求）と請求の趣旨変更後の同項３号の怠る事実の違法確認請求（請求の趣旨第１項の請求）とは，当事者を異にする別個独立の請求であるから，出訴期間内に４号請求をしているからといって，３号請求についての同条２項の出訴期間の制限（監査結果の通知があった日から３０日）を免れることはできず，したがって，平成１５年３月１３日に至って初めてされた１審被告知事に対する怠る事実の違法確認請求に係る訴えは，出訴期間経過後の訴えとして，不適法却下されるべきである，と主張する。
記録によれば，１審原告が平成１２年１月１９日提起した当初の訴状における請求の趣旨は，「１　１審被告知事は，Ｄが支配し，事実上法人格を同一とする正木組が，建設業法，商業登記法等を潜脱して建設業を営んでいるのに，建設業の許可の更新及び経営事項審査等において正当な審査をせず，建設業を営む許可を更新して県発注工事に参加させ，正木組と別紙の契約（本件工事の請負契約）をなしたことの違法を確認する。　２　被控訴人Ａ，被控訴人Ｂ，被控訴人Ｃ，正木組及びＤは，各自，県に対し，１億１０７８万９０００円（落札価格と最低制限価格との差額の合計）及びこれに対する訴状送達の日から年５分の割合による金員を支払え。」というものであり，１審原告は，平成１５年３月１３日付請求の趣旨等変更申請書（同年４月２５日の原審第１０回口頭弁論期日において陳述）に至って，請求の趣旨第１項を上記第１の１（１）ア記載のとおりの怠る事実の違法確認請求に変更したことが認められる。
訴状の請求の趣旨第２項の代位請求と，請求の趣旨変更後の第１項の怠る事実の違法確認請求とは，本件に即していえば，前者が知事個人を被告とするものであり，後者が執行機関としての１審被告知事を被告とするものであって，当事者を異にすることは１審被告知事主張のとおりであるが，１審原告は，訴状の請求の趣旨第２項ではなく第１項を，怠る事実の違法確認請求に変更したものであり，その訴状の請求の趣旨第１項において，執行機関としての１審被告知事を被告として，本件工事について正木組との間で契約を締結したことの違法確認を求めていて，本件工事についての契約によってもたらされた結果（究極的には，正木組が落札価格と最低制限価格との差額を不当に利得している状態）の是正を求めていたものであり，しかも，訴状の請求の趣旨第２項の代位請求と請求の趣旨変更後の第１項の怠る事実の違法確認請求とは，県が，地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「相手方」に対して有する請求権を行使しない場合に，県民が，代位訴訟の形式により直接請求権を行使するか，県の代表者である県知事が請求権を行使しないことが違法であることの確認を求めることにより知事による請求権の行使を間接的に促すかの違いはあるものの，いずれも，県（代表者である県知事）が請求権の行使を怠っている状態を解消し，県の損害を防止，回復するという同じ目的に立つものであるから，訴状の請求の趣旨の記載全体を考察すれば，出訴期間の関係においては，請求の趣旨変更後の上記第１の１（１）ア記載のとおりの怠る事実の違法確認請求に係る訴えも，出訴期間内に提起された当初の訴えの提起の時に提起されたものと同視して出訴期間の遵守に欠けるところがないと解すべき特段の事情があるというべきである。
（３）　したがって，当審において１審被告知事が追加した新主張は，いずれも採用することができない。
２　１審原告の当審における訴えの交換的変更後の被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人に対する各請求（上記第１の１（２）の請求）に係る訴えに
ついて
記録及び前提事実（原判決「事実及び理由」欄第２の１）によれば，１審原告は，当初，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，県に代位して，正木組及びＤに対し，損害賠償又は不当利得返還として，県に１億１０７８万９０００円及びこれに対する平成１２年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう求める訴えを提起したが，正木組が原審係属中の平成１４年１月１５日に，Ｄが同年３月２９日に，徳島地方裁判所脇町支部においてそれぞれ破産宣告を受け，その破産管財人として，いずれも弁護士大道晋が選任されたこと，１審原告は，破産債権者として，上記１億１０７８万９０００円の損害賠償請求権を正木組及びＤに対する破産債権としてそれぞれ届け出たところ，被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人が，いずれも全額につき異議を述べたので，１審原告が受継の申立てをし，被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人が本件訴訟手続を受継したこと，１審原告は，被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人に対する訴えにつき，請求の趣旨を変更することなく，給付請求のまま，７８４６万６５００円及び前同様の遅延損害金の支払を求める限度で勝訴の原判決を得たが，当審において，訴えを，上記第１の１（２）記載のとおり，「被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人各自に対し，徳島県が１億１０７８万９０００円の破産債権を有することを確定する。」との破産債権確定訴訟に変更したことが認められる。


しかしながら，地方自治法２４２条の２第１項４号は，本件に即していえば，怠る事実の相手方（正木組及びＤ）に対して県が有する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を県民が代位行使するという形式によって，県民が，直接当該相手方に対して県に金員を支払うよう求める訴訟の類型を特に認めたものにとどまり，上記類型の訴訟を提起すること以外に，債権者代位請求のように，県民が県に代位して，県の有する権利を代位行使することを認めたものではない。したがって，怠る事実の相手方が破産宣告を受けた場合に，県民が，同号を根拠として，県が怠る事実の相手方に対して有する破産債権を破産管財人に届け出ることは認められないのであり，かかる届出に対して破産管財人が異議を述べた場合に，破産管財人を被告として破産債権確定訴訟を提起ないし追行することが認められるものでもない。そして，他に，県民が県に代位して県の有する破産債権の届出及びこれに続く破産債権確定訴訟の提起ないし追行をなし得ることを認めた法令は存しない。したがって，１審原告の当審における訴えの交換的変更後の被控訴人正木組破産管財人及び１審被告Ｄ破産管財人に対する各請求（上記第１の１（２）の請求）に係る訴えは，不適法というほかはない（この場合には，損害の防止，回復は，同項３号の怠る事実の違法確認請求によるほかはない。）。３　争点①（被控訴人職員の被告適格）及び争点②（談合の有無）について原判決「事実及び理由」欄第３の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１１頁２５行目の「認めることができる」の次に「（本件入札について，誰と誰が，いつ，どこで，どのような談合をしたのかは，本件全証拠によるも明らかでないが，談合の事実を認定するには，必ずしも，上記のような，誰と誰が，いつ，どこで，どのような談合をしたのかという事実を認定しなければならない，という理由はなく，他の事実から談合をしたことを推認することができるのであれば談合の事実を認定することが許される〔というより，認定すべきである。〕ことは当然のことであり，本件においては，以上に説示したところから，優に談合の事実を認定することができるのである。上記認定に反する証拠〔乙イ１１ないし１４等〕は採用することができない。）」を加える。
４　争点③（正木組及びＤの責任）について
（１）　談合行為は，競争入札の公正を害する違法行為であるから，正木組は，不法行為に基づき，本件入札に係る談合によって県が被った損害を賠償する責任を負うというべきである。
（２）　しかしながら，Ｄは，前提事実（原判決「事実及び理由」欄第２の１（１）エ）のとおり，長年にわたって県議会議員の職にあり，かつ，妻とともに正木組の発行済株式総数５万株の５分の４（２万株ずつ）を保有していたものであるが（取締役に就任したとの事実は認められない。），これらの事実だけから，１審原告の主張するように，Ｄは正木組の本件工事の受注につき正木組と実質的に同一の人格を有していたということはできないし，本件入札に係る談合について，Ｄが正木組の代表者又は入札担当者と共謀していたものと推認することもできず，他に，Ｄを正木組と実質的に同一の人格と認めるべき事情やＤが正木組の代表者又は入札担当者と共謀していたとの事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，Ｄは，本件入札に係る談合について，不法行為責任を負うということはできない。
５　争点④（被控訴人Ａ及び被控訴人職員の責任）及び争点⑤（損害額）について原判決「事実及び理由」欄第３の４及び５記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１２頁１８行目，２０行目，２３行目の各「施工」をいずれも「施行」に改め，２３行目の「請負契約」の次に「の締結」を加える。）。
６　１審被告知事の怠る事実の違法性
以上によれば，県は，本件入札に係る談合について，正木組に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を有していたものであり，１審被告知事としては，地方自治法２４０条２項，同法施行令１７１条，１７１条の２第３号に従い，正木組に対して，訴訟等により損害賠償請求をすべき義務があったものであり，正木組が破産宣告を受けた後は，上記損害賠償請求権を破産債権として届け出るべき義務があるというべきである。しかるに，１審被告知事は，上記損害賠償請求権の行使を怠っており，そのことにつき合理的理由があることの主張立証がないから，その怠る事実は違法というべきである。
１審被告知事は，本件において，応札結果の数字だけから談合を認定するのは不可能であり，原判決も，Ｅの証言があったからこそ，談合を認定することが可能になったというべきであり，したがって，１審原告の監査請求時点においては，県の正木組らに対する損害賠償請求権は理論的，客観的には存在したとしても，現実にその存在を認識することは不可能であり，これを管理することもできず，違法，不当に管理を怠る事実は存在しなかったから，１審被告知事が違法に上記損害賠償請求権の行使を怠っているとはいえない旨主張するが（控訴理由書），Ｅの証言が重要であるとしても，Ｅの証言は，平成１３年６月１日の原審第６回口頭弁論期日においてされているのであり，それにもかかわらず，その後も長期間にわたって，１審被告知事は上記損害賠償請求権を行使していないのであり，そもそも，地方自治法２４２条の２第１項４号の執行機関に対する怠る事実の違法確認請求は，本件に即していえば，知事による請求権の行使を間接的に促すことにより県の損害を防止，回復することを目的とするものであり，したがって，口頭弁論終結時において，怠る事実があれば足りるから（逆に，過去に怠る事実があったとしても，口頭弁論終結時において怠る状態が解消されていれば，訴えは却下されることになる。），上記主張は採用することができない。
第４　結論
以上によれば，１審原告の本訴請求ないし訴えについての当裁判所の判断は，結論として次のとおりとなる。


主文
１　被告Ａは，原告国に対し，別紙建物目録１及び２記載の建物を収去して，別紙土地目録４記載の土地を明渡せ。
２　被告Ｂは，原告国に対し，別紙建物目録３記載の建物を収去して，別紙土地目録５記載の土地を明渡せ。
３　被告Ｃは，原告国に対し，別紙土地目録６記載の土地を明渡せ。４　被告Ｄは，原告国に対し，別紙土地目録７記載の土地を明渡せ。５　被告Ｅは，原告国に対し，別紙土地目録８記載の土地を明渡せ。６　被告Ｆは，原告国に対し，別紙土地目録９記載の土地を明渡せ。７　被告Ｇは，原告国に対し，別紙土地目録10記載の土地を明渡せ。８　原告名古屋市の請求をいずれも棄却する。
９　訴訟費用は，原告名古屋市と被告らとの間においては，被告らに生じた費用の２分の１を原告名古屋市の負担とし，その余は各自の負担とし，原告国と被告らとの間においては，全部被告らの負担とする。
10　この判決は，第１ないし７項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告名古屋市
(1)　被告Ａは，原告名古屋市に対し，別紙建物目録１及び２記載の建物を収去して，別紙土地目録４記載の土地を明渡せ。
(2)　被告Ｂは，原告名古屋市に対し，別紙建物目録３記載の建物を収去して，別紙土地目録５記載の土地を明渡せ。
(3)　被告Ｃは，原告名古屋市に対し，別紙土地目録６記載の土地を明渡せ。(4)　被告Ｄは，原告名古屋市に対し，別紙土地目録７記載の土地を明渡せ。(5)　被告Ｅは，原告名古屋市に対し，別紙土地目録８記載の土地を明渡せ。(6)　被告Ｆは，原告名古屋市に対し，別紙土地目録９記載の土地を明渡せ。(7)　被告Ｇは，原告名古屋市に対し，別紙土地目録10記載の土地を明渡せ。
２　原告国
主文第１ないし７項同旨
第２　事案の概要
本件は，原告らが，別紙土地目録１ないし３記載の各土地のうち同目録４ないし10記載の部分（以下「本件係争地」という。）を耕作する等して占有している被告らに対し，原告国は本件係争地の所有権に基づき，また原告名古屋市は原告国との間で締結された本件係争地を含む土地の貸付契約上の権利に基づいて，それぞれ本件係争地上に建築された建物を収去して本件係争地を明け渡すよう求めている事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認めることができる。）
(1)　原告国は，本件係争地を所有している。
(2)　被告らは，Ｈ組合の組合員として，次のとおり，本件係争地を耕作して占有している。
ア　被告Ａは，別紙土地目録１記載の土地のうち，同目録４記載の部分（以下「本件土地４」という。）上に，別紙建物目録１及び２記載の建物（以下「本件建物１及び２」という。）を所有するとともに，本件建物１及び２以外の部分を耕作して本件土地４を占有している。
イ　被告Ｂは，別紙土地目録１記載の土地のうち，同目録５記載の部分（以下「本件土地５」という。）上に，別紙建物目録３記載の建物（以下「本件建物３」という。）を所有するとともに，本件建物３以外の部分を耕作して本件土地５を占有している。
ウ　被告Ｃは，別紙土地目録１記載の土地のうち，同目録６記載の部分（以下「本件土地６」という。）を耕作して占有している。
エ　被告Ｄは，別紙土地目録２記載の土地のうち，同目録７記載の部分（以下「本件土地７」という。）を耕作して占有している。
オ　被告Ｅは，別紙土地目録３記載の土地のうち，同目録８記載の部分（以下「本件土地８」という。）を耕作して占有している。
カ　被告Ｆは，別紙土地目録３記載の土地のうち，同目録９記載の部分（以下「本件土地９」という。）を耕作して占有している。
キ　被告Ｇは，別紙土地目録３記載の土地のうち，同目録10記載の部分（以下「本件土地10」という。）を耕作して占有している。
２　争点
(1)　原告名古屋市の明渡請求権の有無
（原告名古屋市の主張）
原告名古屋市は，次のとおり，本件係争地を権原なく占有している被告らに対し，本件係争地の自己への明渡しを請求する権利を有している。ア　原告名古屋市は，昭和２６年１０月１日，原告国との間で普通財産貸借契約を締結し，国有財産法（昭和２３年６月３０日法律第７３号，以下「現行国有財産法」という。）２２条に規定する公園の用に供するため，本件係争地を含む別紙土地目録１ないし３記載の土地（以下「本件公園用地」という。）の無償貸付を受け，現在に至るまで引き続き，都市計画墓園事業に基づく平和公園事業地として管理している。
イ　上記アの無償貸付に基づく原告名古屋市の本件係争地に対する使用権は，民法上の使用借権に相当する権利ではなく，「賃借権に相当する権利」である。その理由は次のとおりである。
(ア)　現行国有財産法上の無償貸付は，相手方が地方公共団体等の公共団体に限定され，使用目的が緑地，公園等の公共性の強い事務事業の用に供することに限定されている点で，民法上の使用貸借とは異なっている。また，地方公共団体が行政目的のため国から土地の無償貸付を受けた場合に，不正使用を排除する権限すら有しないということは考えられないところ，原告名古屋市は，公園事業を推進するために国から本件係争地の無償貸付を受けてこれを管理しているのである。したがって，原告名古屋市には，民法上の使用借権よりも強い所有権や地上権に準ずる権限が付与されている。
(イ)　原告名古屋市は，原告国との間で国有財産無償貸付契約（昭和５０年１月２１日付）を締結しているが，同契約１７条３項により，本件公園用地のうち不法占拠されている土地について，その返還を受けるまでの間，原告国に対し，その使用料相当額を支払わなければならないこととされており，実際，平成１３年度は４２万１７８５円を支払った。


そして，この不法占拠と使用料相当額の支払とは対価的関係を有しており，上記約定は，不法占拠が継続する限り，当該土地の貸付が有償貸付に変化するとの趣旨であるから，被告らに不法占拠されている本件係争地についての貸付は有償となっている。
ウ　原告名古屋市は，上記イ(イ)の国有財産無償貸付契約における「名古屋市は，不法占拠財産について，妨害排除，財産の返還請求権を行使するものとし，なるべくすみやかに不法占拠者から財産の返還を受け，公園施設として使用しなければならない。」との規定（１７条１項）により，公園管理に支障がある場合には，不法占拠者に対し直接の明渡しを求める権限を付与されている。
（被告らの主張）
原告名古屋市に本件係争地の明渡請求権があることは争う。ア　仮に，原告名古屋市が，本件係争地について現行国有財産法上の無償貸付を受けているとしても，それに基づく使用権は民法上の使用借権であり，物権的性質を有するものではない。
イ　原告名古屋市が原告国に対し，本件係争地の平成１３年度分の使用料相当額である４２万１７８５円を支払った事実は否認する。
仮に，原告名古屋市が原告国に対し，本件係争地の使用料相当額の金員を支払っているとしても，それは債務不履行に基づく損害金の趣旨であり，無償貸付が有償貸付に変化するわけではない。
(2)　被告らの占有権原の有無
（被告らの主張）
ア　無償貸借契約に基づく使用権の取得
(ア)　無償貸借契約の成立とその承継
被告らは，次の経過により，原告国の許可を受けて本件係争地の耕作を継続しているものであり，原告国と被告らとの間では，本件係争地について無償貸借契約が成立している。
ａ　本件係争地の開墾と使用権の成立の経緯
原告国は，昭和１８年ころ，戦況の悪化に伴う食糧事情の悪化に対応するため，食糧の増産に取り組んでおり，同年６月，食糧増産応急対策要綱を決定して休閑地の利用による雑穀の増産を指示した。そして，愛知県食糧増産指導本部は，増産計画量を市町村を通じて農事実行組合に割り当てた。
当時，本件係争地を含む東山平和公園（以下「平和公園」という。）一帯の国有地は，大日本帝国陸軍第三師団が猫ヶ洞演習場として管理しており，約５０人の兵隊が常駐していたから，一般の人々が開墾することはおろか立ち入ることも不可能な状況であったが，上記の経緯で，Ｉ組合に対し，その開墾・耕作が割り当てられた。
そして，東山植物園のＪ園長は，Ｉ組合の組合員であった平和公園の付近住民の窓口として，陸軍との間で，本件係争地を含む平和公園内の土地の開墾・耕作について交渉し，同土地の使用許可を得た上で，昭和１９年暮れころ，開墾希望者らに対し，本件係争地を含む耕作地の割振りを行った。
以上のような原告国による使用許可及びそれに基づく耕作地の割振りによって，原告国と各耕作者らとの間に，各耕作地についての無償貸借契約が成立した。なお，仮に，上記使用許可を受けた主体はＩ組合であり，組合員個々人ではなかったとしても，各耕作者は，上記許可を実践する組合員として，各耕作地の使用権（耕作権）を有することとなった。
そして，上記無償貸借契約に基づく使用権（耕作権）は，国が国策として農産物の生産を増強するために特別に耕作する者に与えた権利であり，農地の開墾を目的とするという特殊性から，長年月にわたって耕作することができ，将来耕作地を取得することができるという内容を備えた，民法上の永小作権類似の権利であり，相続や譲渡による場合に限らず，現実に耕作を行う者によって承継されていく性質を有するものであった。
ｂ　各被告の耕作及び耕作権取得の経緯
(ａ)　被告Ａについて
被告Ａの亡父Ｋは，上記ａの経緯で本件土地４を割り振られ，これを開墾して耕作し，戦前戦後を通じて食糧管理法に基づく国への供出を行っていたが，昭和５４年１１月２９日，同人が死亡したため，その長男であるＬがその耕作権を相続し，耕作をするようになった。
被告Ａは，子供のころから昭和４７年までの間，家族の一員としてＫの耕作の手伝いをしていたものであるが，昭和６２年，Ｌから耕作権を譲り受け，以後現在に至るまで本件土地４を耕作している。
(ｂ)　被告Ｂについて
被告Ｂの亡父Ｍは，上記ａの経緯で本件土地５を割り振られ，これを開墾して耕作し，相当な期間，国への供出をしていたが，昭和４９年，同人が死亡したため，被告Ｂがその耕作権を相続し，以後現在に至るまで本件土地５を耕作している。
(ｃ)　被告Ｃについて
被告Ｃの亡養父Ｋは，上記ａの経緯で本件土地６を割り振られ，これを開墾して耕作し，国への供出を行っていたが，昭和５４年１１月２９日，同人が死亡したため，被告Ｃ及びその亡夫Ｌがその耕作権を共同相続し，さらに，Ｌが死亡したことにより，被告Ｃがその耕作権を相続して，本件土地６を耕作している。
(ｄ)　被告Ｄについて
亡Ｎは，上記ａの経緯で本件土地７を割り振られ，これを開墾して耕作していたが，昭和６０年６月１７日，同人が死亡したため，長女のＯが，その耕作権を相続し，耕作を続けている。
被告Ｄは，名古屋市の職員として勤務しながら，暇をみてＮの農作業を手伝っていたが，昭和５７年，名古屋市を退職して農業を始め，Ｎの死亡後は，Ｏの補助者として本件土地７を耕作している。
(ｅ)　被告Ｅについて
被告Ｅの亡母Ｐは，昭和１９年，上記ａの経緯で本件土地８を割り振られ，これを開墾して耕作し，米を作っていた当時は，原告国に対し強制的な米の供出をしていた。
被告Ｅは，子供のころから兄ＱとともにＰの耕作を手伝っていたが，平成９年２月２８日，Ｐが死亡したため，その耕作権を相続し，本件土地８を耕作している。
(ｆ)　被告Ｆについて
被告Ｆの亡父Ｎは，上記ａの経緯で本件土地９を割り振られ，これを開墾して耕作していたが，昭和６０年６月１７日，同人が死亡したため，被告Ｆ及びその亡母Ｒがその耕作権を共同相続し，さらに，昭和６１年１１月２４日，Ｒが死亡したことにより，被告Ｆがその耕作権を相続した。被告Ｆは，米や麦を作っていた当時は，強制的な供出をしていたことがあった。


なお，被告Ｆが転勤等のため名古屋市を離れている間の耕作は，被告Ｆの妻でありＮ及びＲの養女でもあるＳが行っていたため，名古屋市の農地基本台帳には，原告名古屋市の指導により，Ｓの名前が記載されている。
(ｇ)　被告Ｇについて
被告Ｇの兄である亡Ｎは，上記ａの経緯で本件土地10を割り振られ，これを開墾して耕作し，戦前戦後の食糧難の時代には収穫した米を供出していたが，昭和６０年６月１７日，Ｎが死亡したため，Ｒ及びＳが耕作するようになり，昭和６１年夏ころからは，Ｓから依頼されて被告Ｇが耕作するようになっていたところ，被告Ｇは，同年１１月２５日にＲが死亡する少し前，耕作権を譲り受け，以後耕作権者として本件土地10を耕作している。
(イ)　陸軍の管理処分権について
原告らは，本件係争地を含む猫ヶ洞演習場の土地は，昭和１１年９月５日に大蔵省に所管換えになったから，昭和１８年当時，陸軍には本件係争地の管理処分権はなかったと主張する。しかし，実質的に大蔵省への所管換えがなされたのは，終戦により陸軍が解体された昭和２０年８月１５日以降のことであり，それ以前は，陸軍が使用処分権限を有していた。
(ウ)　被告らの耕作に対する原告らの対応等について原告らは，次のとおり，本件係争地についての被告らの耕作権を認めてきた。
ａ　原告名古屋市について
(ａ)　原告名古屋市は，平成９年５月まで，本件係争地の当初の耕作者であるＫ，Ｍ，Ｎ及びＰ（以下「本件耕作開始者ら」という。）から被告らに至る本件係争地の耕作者らに対し，本件係争地の明渡しを求めず，むしろ，耕作を奨励してきた。(ｂ)　原告名古屋市は，本件訴訟を提起するに際し，名古屋市議会の計画建設委員会に付議し，説明資料（乙９）を作成しているところ，同資料には，昭和１８年５月，国（昭和税務署）がＴ組合の前身であるＩ組合に千種区猫ヶ洞一帯約１８万坪の土地について，山林盗伐の監視，食料増産のための開墾を目的として口頭で使用を許可した旨の記載があるから，原告名古屋市が国から土地を借用したと主張する時期よりも前に，猫ヶ洞一帯１８万坪の土地に国の許可により開墾する人がいたことが明らかにされている。
そして，この土地に本件係争地が含まれていることは明らかであり，本件耕作開始者らは，全員，Ｉ組合の組合員であった。
したがって，原告名古屋市は，原告国が本件耕作開始者らに対し本件係争地の使用を許可したことを認めている。
(ｃ)　原告名古屋市とＴ組合との間で取り交わされた昭和２３年１２月６日付覚書には，Ｔ組合に対し，「東山動物園自給農園五千坪を含む」土地の使用を認める旨の記載があるところ，本件係争地は，この「自給農園五千坪」に含まれており，Ｉ組合の組合員であった者すべてがＴ組合の組合員となったのであるから，原告名古屋市は，被告らに対し，本件係争地の使用を認めたものである。(ｄ)①　昭和６２年ころ，被告Ｄが本件土地７の上に農作業用の小屋を作ったところ，原告名古屋市（東山公園事務所）は，違法建築であるから取り除けと指示したが，被告Ｄが他の耕作者も小屋を有していることに触れて話合いをした結果，従前どおりに使用することで決着した。
②　原告名古屋市は，昭和５６年，Ｐに対し，平和公園入口東側に約３０坪のわら干場を提供し，これを平成２年まで使用させていたのであり，被告らの耕作に何らの異議も述べず，協力的であった。
また，原告名古屋市は，昭和５０年ころから毎年，本件土地８について農業委員に調査させており，そのことは千種区役所の農地基本台帳にも記載されている。③　原告名古屋市（千種区役所）は，被告Ｆに対し，従前水田であった本件土地９を畑にするよう指導し，昭和５５年，Ｓの名前で転作した被告Ｆに対し転作奨励金を支払い，さらに，平成２年６月１１日及び同４年７月４日には，平成４年度の転作目標面積が３．３アールである旨の通知をした。
また，原告名古屋市は，昭和５６年，被告Ｆに対し，わらの干場を提供した。
ｂ　原告国について
原告国は，これまで被告らに対し本件係争地の明渡しを請求したことは一度もなく，被告らの耕作を継続して認めてきた。
(エ)　原告名古屋市の使用権との優先関係について
仮に，原告名古屋市が，昭和２６年１０月１日，原告国から本件係争地の貸付を受けたとしても，それは本件耕作開始者らが原告国から本件係争地を借り受けた後のことであるから，原告名古屋市の使用権をもって被告らの使用権を排除することはできない。
(オ)　補償について
ａ　原告名古屋市は，Ｈ組合と同様に平和公園内で耕作を行ってきたＵ組合の組合員３３名に対し，１億７０００万円もの補償金を支払って耕作地を明け渡させているが，前記(ウ)ａのとおり，原告名古屋市は，被告らに対しても本件係争地の使用を認めてきたのであるから，原告名古屋市が被告らに本件係争地の明渡しを求めるには，補償金を支払う必要がある。
ｂ　前記のような食糧増産政策の下，原告国の許可を得て開拓し耕作された土地は，将来，これを開拓した営農者が所有することになっていたのであり，実際にも，鹿子殿地区で開拓された農地のうちの一部は，耕作者に譲渡されている。また，昭和１６年３月に公布された農地開発法５８条も，農地開発営団の所有する農地についてではあるが，自作農創設維持の事業を行う者の申出があるときは，その事業者に譲渡することを要する旨定めている。
したがって，原告国が被告らに本件係争地の明渡しを求めるには，正当な補償が必要である。
イ　取得時効又は条理による耕作権の取得
被告らは，前記ア(ア)の経緯で，約６０年間にわたり，本件係争地を耕作して占有使用してきたのであるから，これにより，債権と物権の中間的性格を有する，前記ア(ア)ａ主張のとおりの永小作権類似の耕作権を，取得時効又は条理により取得した。
被告らは，平成１５年９月１１日の本件口頭弁論期日において，上記時効を援用するとの意思表示をした。
（原告名古屋市の主張）
ア　無償貸借契約に基づく使用権の取得について
被告らの主張する無償貸借契約の成立及びその承継については，否認ないし争う。


(ア)　本件係争地の管理処分権限について
被告らは，昭和１８年，陸軍省から本件係争地の使用許可を受けたと主張するが，本件係争地は，昭和１１年９月５日に大蔵省に所管換えされているため，陸軍省に使用許可の権限はなかった（別紙土地目録１ないし３記載の土地の登記簿には，所有者として大蔵省が記載されている。）。
(イ)　国有財産法の規定について
ａ　被告らが原告国の使用許可を受けたと主張する昭和１８年当時の国有財産法（大正１０年４月８日法律第４３号，以下「旧国有財産法」という。）には，雑種地の場合を除いて許可等の私権を設定する手続はなかったし，仮に，本件係争地を陸軍が管理していたとすれば，同法２条１号により本件係争地は公共用財産であるから許可の対象とはならないものであった。
また，現行国有財産法２２条１項は，国有財産の無償貸付の相手方を地方公共団体等の公共団体に限っており，使用目的にも厳格な条件を付しているから，現在，被告らが使用許可を受けているということはあり得ない。ｂ　仮に，戦時下という状況の中で，原告国が被告らに対し，特例的に無償で何らかの許可ないし権利設定をしたとしても，旧国有財産法は昭和２３年７月１日廃止され，同日施行された現行国有財産法４２条により，私人に対する無償の権利設定はその効力を失っている。
(ウ)　原告らの対応について
ａ　原告国と原告名古屋市との間で，昭和５０年１月２１日に締結された国有財産無償貸付契約１７条によれば，「名古屋市は，不法占拠財産について，妨害排除，財産の返還請求権を行使するものとし，なるべくすみやかに不法占拠者から財産の返還をうけ，公園施設として使用しなければなら」（１項）ず，「名古屋市は，不法占拠財産について，昭和４６年４月１日から不法占拠者から財産の返還をうける日までの使用料相当額を，国の発行する納入告知書により国に支払わなければならない」（３項）とされており，この「不法占拠者」には被告らも含まれているのであるから，原告らが，被告らによる本件係争地の耕作を「不法占拠」と認識していることは明らかで，被告らの使用を認めてきたとはいえない。
ｂ　原告名古屋市について
(ａ)　原告名古屋市は，遅くとも昭和３０年代から，被告らに対し本件係争地の明渡請求をしており，昭和４８年１０月５日に本件係争地に関して都市計画墓園事業第一号東墓園事業の認可がされて以来，同事業認可の告示看板，耕作禁止の立看板を設置するなどして耕作の中止を求めてきた。そして，平成９年５月には，同１０年３月３１日を期限として，農作物，小屋等の撤収を求める看板を設置し，その後も被告らを含む耕作者と明渡しについて話合いをしてきた。また，原告名古屋市が，本件係争地の耕作を奨励してきたという事実はない。新生産調整推進助成金（転作助成金）は，米作の生産調整をした者に対して支払うものであるが，原告名古屋市は，本件係争地の耕作について，転作助成金を支払ったことはない。
(ｂ)　原告名古屋市は，本件訴訟を提起するに際し，名古屋市議会の計画建設委員会に付議しており，その説明資料（乙９）に被告ら主張の記載があることは認める。この記述は，過去の原告名古屋市とＴ組合との間の訴訟（昭和３５年(ワ)第４８１号占有保持請求事件）におけるＴ組合申請のＶ（昭和１８年当時，昭和税務署庶務課長であった。）の証言を援用したものである。
原告国が，昭和１８年，Ｉ組合に対し，土地の使用許可を与えたことは認めるが，この土地に本件係争地が含まれていたかどうかは不知。なお，仮に，本件係争地が上記許可の対象に含まれていたとしても，上記許可の相手方はＩ組合であって組合員個人ではなかったし，Ｉ組合は昭和２３年ころに解体されているから，その効力は消滅している。
(ｃ)　原告名古屋市は，都市計画墓園第一号東墓園の都市計画決定に基づく墓園事業の実施により耕作ができなくなった平和公園北部の耕作者から，昭和２３年１０月１８日，Ｔ組合の名で，本件公園用地の一部（現在の平和公園南部東側地区）について，農園開拓を目的とする土地使用願が提出されたのを受けて，同年１２月６日，Ｔ組合との間で覚書を取り交わして上記土地の使用を認め，この使用貸借関係が継続してきたが，本件係争地がこの土地に含まれることは否認する。また，原告名古屋市は，昭和４８年の事業認可により墓園整備を開始したため，上記土地の返還について交渉を行い，平成９年３月１７日，Ｔ組合との間で権利消滅補償契約を締結し，上記土地の返還を受けている。
(ｄ)　平成７年から同９年まで，農地基本台帳に，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｆの名前の記載があるが，農地基本台帳は，農地基本台帳整備要領に基づき，農業委員会の行う行政上の業務推進資料及び農政活動の基礎資料として活用するため，１０アール以上の農地につきその世帯員，営農状況等について記載されるものであって，権利関係を認めるものではない。
ｃ　原告国について
前記(1)（原告名古屋市の主張）アのとおり，原告国は，昭和２６年１０月１日，原告名古屋市に対し，本件係争地を貸し付けたのであるから，被告らに対し本件係争地の明渡しを請求しないことは何ら異とするところではなく，決して被告らの耕作を認めてきたものではない。
仮に，被告らが，食糧管理法に基づき政府に米穀を売り渡していたとしても，それは米穀の生産者であればできることであり，生産者が耕作地に対し正当な権利を有しているか否かとは全く関わりがない。
(エ)　補償について
原告名古屋市は，前記(ウ)ｂ(ｃ)のとおり，Ｔ組合に対して被告ら主張の補償金を支払ったが，被告らに対しては，本件係争地の耕作を認めたことはないから，補償の必要はない。
イ　取得時効又は条理による耕作権の取得について
争う。
（原告国の主張）
ア　無償貸借契約の成立及びその承継について
(ア)　本件係争地を含む旧猫ヶ洞演習場は，昭和１８年ころ，既に大蔵省所管の雑種財産として管理されていたのであり，いかに戦時下でも国有地の処分は旧国有財産法に基づく処理以外には行えなかった。したがって，仮に，本件耕作開始者らが，陸軍第三師団関係者から本件係争地につき口頭の使用許可を受けたとしても，当時，同関係者は，本件係争地に関するいかなる管理処分権限も有していなかったのであり，また，国有財産関係規定上要求される大蔵大臣への稟請という手続を経てもいなかったから，旧国有財産法上の使用許可としての効力を有するものではない。


ａ　国有財産事務の取扱機関について
国有財産行政は，大正１１年の旧国有財産法の施行後は，一貫して大蔵省（現財務省）が所管してきている。国有財産事務は，旧国有財産法施行後，国税徴収のための大蔵省地方部局として既に設置されていた税務監督局及び税務署が担当することとされたが，昭和１６年７月，税務監督局及び税務署に併設されていた預金部支部及び預金部出張所を併せて改組することとなり，税務監督局と預金部支部が統合されて財務局となり，税務署における国有財産事務については，預金部出張所が統合され財務局出張所として税務署に併置された。そして，昭和２４年６月の大蔵省設置法施行により，税務部門は国税局として分離され，国有財産事務はブロック機関としての財務局，府県機関としての財務部のそれぞれ一業務とされ，このほかに国
有財産の管理処分事
務のみを取り扱う現地機関として出張所が設置された。上記の大蔵省の組織，機構の変遷を本件に当てはめて，国有財産事務の具体的取扱機関をみると，①大正１１年４月の旧国有財産法施行により名古屋税務監督局，②昭和１６年７月の財務局官制施行により名古屋財務局，③昭和２４年６月の大蔵省設置法施行により名古屋財務部，④昭和２５年５月の大蔵省設置法改正により東海財務局となって，現在に至るということになる。
ｂ　国有財産関係規定について
被告らは，本件耕作開始者らによる本件係争地の占有開始時期を昭和１８年ころと主張するので，貸借関係の成否については，旧国有財産法の規定によることとなる。
そして，被告らの主張する使用許可は，同法上の無償貸付に該当し，本件係争地は，同法２条の国有財産の区分のうち雑種財産に該当するから，その無償貸付については，雑種財産取扱規程（昭和１７年７月１１日大蔵省訓令第２２号）１３条により，大蔵大臣に稟請する必要があった。
(イ)　仮に，被告ら主張の陸軍第三師団関係者による使用許可を有効と解したとしても，昭和２３年施行の現行国有財産法には，旧国有財産法１６条のように私人への無償貸付を認める規定は存せず，同条の要件を充足し，上記大蔵大臣への稟請を経て，有効に成立していた無償貸付契約についても，現行国有財産法４２条２項により，同法施行時において失効している。
(ウ)　補償について
上記のとおり，被告らには本件係争地を使用する正当な権利はないから，原告国には，被告らの補償の請求に応じる義務はない。
なお，被告らは農地開発法による払下げについて主張するが，同法に基づく開墾地の個人に対する払下げは，農地開発営団の施行区域に自己所有地を収容された者に対する場合に限られる（同法５８条）。また，払下げの対象者は，道府県，市町村，産業組合及び農事実行組合に限られるのであって（農地調整法４条，同法施行令２条），被告らが主張するように開墾すれば無償譲渡を受けられるとの規定は存在しない。
また，被告らの主張する本件係争地の近隣の払下げは，住宅地造成を目的として入札によりなされたものであり，開墾地の順次譲渡ではない。
イ　取得時効又は条理による耕作権の取得について
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（原告名古屋市の明渡請求権の有無）について(1)　証拠（甲１ないし４，６，１４ないし１７，２７，３１，丙１の１ないし３，証人Ｗ及び財務省東海財務局に対する調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
ア　原告名古屋市は，昭和２６年１０月１日，原告国から，現行国有財産法２２条の規定に基づき，公園の用に供する目的で，別紙土地目録１ないし３記載の土地を含む６１町７反３畝２２歩の土地につき，５年間の無償貸付を受けた。イ(ア)　原告名古屋市は，昭和５０年１月２１日付で，原告国から，同法同条の規定に基づき，平和公園の用途に供する目的で，別紙土地目録１ないし３記載の土地を含む４７万２２６２．６８平方メートルの土地につき，期間を昭和４６年４月１日から同５１年３月３１日とし，原告国の特段の意思表示のない限り５年ごとに更新されるとの約定で，無償貸付を受けた。
(イ)　上記(ア)の無償貸付には，「乙（注：原告名古屋市を指す。以下同じ。）は，別紙第２に掲げる不法占拠財産（注：「別紙２」には，別紙土地目録３記載の土地外６筆の土地の一部が挙げられている。以下同じ。）について，妨害排除，財産の返還請求権を行使するものとし，なるべくすみやかに不法占拠者から財産の返還をうけ，公園施設として使用しなければならない。」との約定（１７条１項）がある。
(ウ)　上記(ア)の無償貸付には，「乙は，別紙２に掲げる不法占拠財産について，昭和４６年４月１日から不法占拠者から財産の返還を受ける日までの使用料相当額を，甲（注：原告国を指す。）の発行する納入告知書により甲に支払わなければならない。」との約定（１７条３項）がある。
(2)ア　上記(1)イ(ア)の認定事実のとおり，原告名古屋市は，現行国有財産法２２条に基づき，原告国から，公園用地として本件係争地の無償貸付を受けている。しかしながら，同条に基づく無償貸付は，国有財産を国以外の者に対して対価を徴することなく使用させる契約であるところ，同条は，契約の成立や効果等の点についてほとんど定めていないから，その定めのない限りにおいて，民法等の一般私法が適用されるというべきであり，したがって，同条に基づく無償貸付の法的性格は，民法上の使用貸借（民法５９３条）であると解するのが相当である。そして，民法上の使用借権は，債権であって排他性を欠くものであるから，これに基づき，第三者に対する妨害排除ないし返還請求権を認めることはできない。イ　上記アの判断に反する原告名古屋市の主張は，次のとおり，いずれも採用することができない。
(ア)ａ　現行国有財産法２２条に基づく無償貸付は，相手方が公共団体に限定され，対象となる国有財産の用途も緑地，公園その他の公共用若しくは公用に供する小規模な施設，保護を要する生活困窮者の収容，災害が発生した場合における応急措置等に限定されている。


しかしながら，貸付の相手方や用途が限定されていることとその貸付の性質とは，直接的な論理的関連性を有するものではないから，上記のような限定があるからといって，同条に基づく無償貸付が賃貸借に相当するということはできない。ｂ　また，国有財産の管理に十全を期するため，国から不動産を借りている地方公共団体の妨害排除ないし返還請求権を認める現実的必要性があるとしても，そうであるからといって，実定法上の根拠又は法理論的根拠もなく，同条に基づく無償貸付の法的性格が賃貸借に相当するものになるということはできない。ｃ　なお，原告名古屋市は，①地方公共団体が国から不動産の無償貸付を受けて使用する権利は，当該地方公共団体の管理する財産に当たる旨判示した判例，及び，②土地区画整理法１００条の２により施行者が管理する土地が不法に占有されている場合に，施行者が物権的支配権に基づき明渡を求めることができる旨を判示した判例を上げるが，いずれも本件とは事案を異にし，何ら原告名古屋市の主張を裏付けるものではない。
(イ)　原告名古屋市は，前記(1)イ(ウ)の約定により，「別紙２に掲げる不法占拠財産」について，不法占拠者から財産の返還を受ける日までの使用料相当額を，原告国に支払わなければならないとされている。
しかしながら，有償契約とは，契約の各当事者が互いに対価的意義を有する出捐をする契約をいうところ，不法占拠者がいる限りにおいて原告名古屋市が義務づけられる「使用料相当額」の支払と，対価的意義を有する原告国の出捐を想定することは困難であるから，上記の約定により，不法占拠者がいる限りにおいて貸付が有償契約に変化するということはできない（むしろ，上記約定は，借主である原告名古屋市が物件の保全義務（１０条）に違反した場合の違約金を定めたものとみるのが合理的である。）。
ウ　なお，仮に，原告名古屋市が本件係争地について「賃借権に相当する権利」を有していたとしても，一般に，対抗力を具備していない賃借権については，排他性を欠くことから，第三者に対する妨害排除ないし返還請求権は認められないところ，本件においては，原告名古屋市の「賃借権に相当する権利」が対抗力を具備していることについての主張も立証もないから，いずれにせよ，「賃借権に相当する権利」に基づく妨害排除ないし返還請求権を認めることはできない。(3)　原告名古屋市は，前記(1)イ(イ)の約定により，「妨害排除，財産の返還請求権を行使する」こととされている。
この約定の趣旨は必ずしも明らかでないが（いわゆる任意的訴訟担当を定めたものとも考えられるが，本件においては，その旨の主張は撤回されており，そうでなくても，原告国が訴訟当事者となった以上，任意的訴訟担当を認める必要性はない。），契約上の定めは契約当事者間において効力を有するものであって，かかる約定によって契約外の第三者である被告らに対する権利を発生させることはできないから，上記約定によって，原告名古屋市が被告らに対する固有の明渡請求権を取得したと認めることはできない。
(4)　よって，原告名古屋市は，本件係争地につき妨害排除ないし返還請求権を有するものではないから，その余の点につき判断するまでもなく，原告名古屋市の請求は理由がない。
２　争点(2)（被告らの占有権原の有無）について
(1)　証拠（甲１ないし３，１１，１４，１８ないし２３，２８，乙３，４，９ないし１１，１２の１及び２，１３ないし２０，２２ないし２５，３０，３２ないし４３，丙１の１ないし３，２ないし５，１１，証人Ｑ，証人Ｗ，被告Ｆ本人並びに調査嘱託の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。ア　本件係争地を含む旧猫ヶ洞演習場の国有地（現平和公園一帯の土地）は，昭和１１年９月５日，その演習場としての用途を廃止され，陸軍省から大蔵省に所管換えとなったが，昭和１８年ころも，事実上，大日本帝国陸軍第三師団の管理下にあった。
イ　政府は，昭和１８年６月，戦況の悪化に伴い食糧事情もさらに悪化してきたことから，従来の食糧増産運動をさらに強化するため，食糧増産応急対策要綱を決定して休閑地利用による雑穀の増産を指示した。
そして，食糧増産運動推進の中心であった愛知県食糧増産指導本部は，同年の増産計画量を，市町村を通じて農事実行組合に割り当て，猫ヶ洞一帯（現平和公園）の約１８万坪の土地については，Ｉ組合に対し割り当てた。ウ　現平和公園の付近住民は，昭和１８年ころ，食糧難であったことから，東山植物園のＪ園長を交渉窓口として，平和公園の中にある池の水を利用して平和公園内に田畑を作ることを陸軍に交渉し，陸軍の許可が得られたため，Ｊ園長は，開墾希望者らに対して耕作地を割り振り，本件係争地については，本件耕作開始者らに対して割り振った。
エ(ア)　被告Ａの亡父Ｋは，上記ウの経緯で本件土地４を割り振られ，これを開墾して耕作していたが，昭和５４年１１月２９日，同人が死亡したため，その長男であるＬが本件土地４の耕作を引き継いだ。
その後，被告Ａは，平成８年３月，Ｌから本件土地４の耕作を引き継ぎ，本件土地４の耕作を続けている。
(イ)　被告Ｂの亡父Ｍは，上記ウの経緯で本件土地５を割り振られ，これを開墾して耕作していたが，昭和４９年，同人が死亡したため，被告Ｂがその耕作を引き継ぎ，本件土地５の耕作を続けている。
(ウ)　被告Ｃの亡義父Ｋは，上記ウの経緯で本件土地６を割り振られ，これを開墾して耕作していたが，昭和５４年１１月２９日，同人が死亡したため，被告Ｃ及びその亡夫Ｌがその耕作を引き継ぎ，さらに，Ｌが死亡したことにより，被告Ｃがその耕作を引き継いで，本件土地６の耕作を続けている。(エ)　亡Ｎは，上記ウの経緯で本件土地７を割り振られ，これを開墾して耕作していたが，昭和６０年に死亡した。その後，Ｎの長女Ｏの夫である被告Ｄは，その耕作を引き継ぎ，本件土地７の耕作を続けている。
(オ)　被告Ｅの亡母Ｐは，昭和１９年，上記ウの経緯で本件土地８を割り振られ，これを開墾して耕作していたが，平成９年，同人が死亡したため，被告Ｅがその耕作を引き継ぎ，本件土地８の耕作を続けている。
(カ)　被告Ｆの亡父Ｎは，上記ウの経緯で本件土地９を割り振られ，これを開墾して耕作していたが，昭和６０年，同人が死亡したため，妻Ｒ及び長男である被告Ｆがその耕作を引き継ぎ，さらに，昭和６１年，Ｒが死亡したことにより，被告Ｆがその耕作を引き継いだ。


(キ)　被告Ｇの兄である亡Ｎは，上記ウの経緯で本件土地10を割り振られ，これを開墾して耕作していたが，昭和６０年，Ｎが死亡したため，Ｒ及び被告Ｆの妻Ｓが耕作するようになり，昭和６１年にＲが死亡した後は，被告Ｇが本件土地10の耕作を続けている。
オ　原告国は，昭和４９年，被告ら又は上記エ記載の本件耕作開始者らによる本件係争地の耕作を知ったが，本件訴訟に至るまで，被告らや本件耕作開始者らに対し，本件係争地の明渡を請求してこなかった。
なお，調査嘱託の結果には，昭和２６年９月２６日当時，本件係争地を含む猫ヶ洞演習場は，地表は原野状で矮松がまばらに点在している状況であった旨記載されており，耕作についての記載はないが，これのみで耕作が行われていたことを否定することはできず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。
(2)　無償貸借契約について
ア　上記(1)の認定事実のとおり，本件係争地は，昭和１１年に演習場としての用途を廃止され，陸軍省から大蔵省に所管換えとなり，同省所管の国有財産となっていたものの，昭和１８年当時も依然として，事実上陸軍第三師団が管理していたところ，本件耕作開始者らは，同年ころ，本件係争地につき同師団から無償使用の許可を得て開墾・耕作を始め，これを被告らが引き継いで現在まで耕作を続けているものであるが，原告国は，長年にわたって被告ら等による耕作を放置してきた。イ　しかしながら，上記事実では，本件耕作開始者らが，国有地たる本件係争地につき適法な管理権限者から適法な手続で使用許可を受けたものとは認めがたく，他にこれを肯認し得る証拠はない。のみならず，本件耕作開始者らが国の一定の機関から，その管理処分権限の所在はともかくとして，本件係争地の無償使用の許可を受け，事実上本件係争地の使用を容認されていたとしても，次のとおり，その効力も既に失われているといわなければならない。
(ア)　現行国有財産法４２条１項は，「この法律施行前にした国有財産の……貸付，私権の設定その他使用又は収益をさせる行為は，この法律の規定によってしたものとみなす。」と規定しており，これによると，同法施行前になされた無償使用の許可は，現行国有財産法の規定によってした無償貸付とみなされることとなる。(イ)　そして，現行国有財産法は，２０条で「普通財産は，第２１条から第３１条までの規定によりこれを貸し付け……ることができる。」と規定し，無償貸付について規定する２２条は，１項で「普通財産は，左に掲げる場合においては，これを地方公共団体，水害予防組合及び土地改良区に，無償で貸し付けることができる。（以下省略）」と規定しており，これによると，国有財産（普通財産）を無償で貸し付けることができるのは，公共団体が特定の公共の用に供する場合において，その公共団体に対してする場合に限られるということになる。したがって，本件係争地に係る前記無償使用の事実関係が上記無償貸付に該当するとしても，それは現行国有財産法の上記規定にてい触する。そして，現行国有財産法４２条２項は，上記４２条１項に掲げられた「行為であってこの法律の規定にてい触するものは，そのてい触する限りにおいて，この法律施行の日に，その効力を失う」旨を規定しているから，前記無償使用の関係も，同法施行の日である昭和２３年７月１日にその効力を失ったといわなければならない。(ウ)　ところで，現行国有財産法４２条２項は，上記のとおり，財産権を消滅させる効力を有する規定であるが，その場合の補償については何ら触れていない。そこで，同条項の規定が，憲法２９条１項に違反するか否かについて検討する。憲法２９条１項は，「財産権は，これを侵してはならない。」と規定している。しかし同条２項は，「財産権の内容は，公共の福祉に適合するやうに，法律でこれを定める。」と規定し，財産権といえども絶対的なものではなく，公共の福祉の要請に適合するように規制し得るものとしている。したがって，現存する財産権について，公共の福祉の要請に適合するように，立法権によって一般的に制限し，財産権の性質とこれに対する公共の福祉の必要度のいかんによってはこれを消滅させることもできると解するのが相当である。
そして，国有財産は，主として国の負担において国が取得した財産であって，その管理に要する経費もまた国の負担に属するから，その管理処分は国民の利害に密接な関係を有しており，私人に対して無償で国有財産の使用収益をさせることは，公共の福祉の要請に適合しないものといわなければならない。財政法９条２項が，「国の財産は，常に良好の状態においてこれを管理し，その所有の目的に応じて，最も効率的に，これを運用しなければならない。」と規定し，同条１項及び現行国有財産法２０条，２２条により，一般に私人に対しては有償でなければ国有財産の貸付等をすることができない旨を規定しているのもこのような考え方に基づくものといえる。
したがって，現行国有財産法４２条２項により，同法施行前にした国有財産を無償で貸し付ける行為が同法施行の日にその効力を失うこととなり，これについて補償の定めがなされていなくても，憲法２９条１項に違反するということはできない。(3)　取得時効又は条理による耕作権の取得について
ア　取得時効について
(ア)　被告らは，本件係争地について，その主張するような内容の，債権と物権の中間的性格を有する民法上の永小作権類似の耕作権を時効により取得した旨主張する。
(イ)　しかしながら，永小作権は小作料の支払を要素とする物権であるところ，被告らが本件係争地を耕作するにつき小作料を支払ってきたとの主張も立証もないから，被告らが客観的に永小作権を行使する趣旨で本件係争地を占有してきたと認めることはできないし，また，前記認定の耕作・使用の経過に照らしても，本件耕作開始者らや被告らが客観的にその主張するような内容の耕作権を行使する趣旨で本件係争地を占有してきたものとは認めがたく，他にこれを認めるに足りる証拠もない。
したがって，永小作権類似の耕作権を時効取得したとの被告らの主張は採用できない。
イ　条理について
本件における一切の事情を考慮しても，被告らが，条理に基づき，本件係争地につきその主張するような耕作権を取得したと認めることはできない。(4)　したがって，被告らが本件係争地につき，その主張するような使用権を有していると認めることはできず，被告らには本件係争地の占有権原はないといわざるを得ない。
(5)　なお，被告らに本件係争地の使用権がない以上，補償の対象となるべき財産権がないこととなるから，原告国は，本件係争地の明渡しを求めるに当たって，被告らに対し，補償金を支払うことを要しない。
よって，被告らの抗弁は理由がない。
３　結論


主　　　文
被告人は無罪。
理　　　由
第１　当事者の主張と本件の争点等
１　当事者の主張
検察官主張の本件公訴事実は，「被告人は，平成１５年８月２３日午前３時１０分ころ，大阪市a区bc丁目d番e号所在のホテルＡにおいて，いわゆるテレクラで知り合ったＢ（当時４０年）から金を返すよう執拗に迫られたことなどに立腹し，同人に対し，同室備付けの電気ポット（重さ約２キログラム）でその顔面等を多数回殴打し，さらに，引き続き，同室前廊下において，同所に備え付けのスタンド式金属製灰皿（同約２キログラム）で同人の頭部を多数回殴打するなどの暴行を加え，よって，同人に加療約１０日間を要する頭部，顔面打撲及び頭部挫創の傷害を負わせた」というものである。
これに対し，被告人は，捜査・公判を通じ一貫して，「公訴事実記載の犯行を行ったことはないし，同記載の日時に同記載の場所にいたこともない。」旨陳述し，弁護人も当公判廷でこれに沿う主張をしている。
２　本件の争点と証拠構造
ところで，本件の被害者とされるＢ氏（以下「Ｂ被害者」という。）の捜査・公判における各供述にその余の関係証拠を総合すれば，Ｂ被害者が，公訴事実記載の日時・場所において若い女性犯人から同記載の暴行を受け，傷害を負った事実については，優にこれを認めることができ，弁護人もこの点については強く争っていない。
問題は，その女性犯人が被告人であると認められるか否かである。この点に関する証拠関係を通覧すると，検察官の主張に沿う証拠としては，①　まず直接証拠として，被告人が犯人であるとするＢ被害者の捜査・公判における犯人識別供述（Ｂ被害者の第２回公判における証言及び同証人尋問終了後同意書証として取り調べた同人の検察官調書〔甲５〕・警察官調書〔甲３，４〕。以下，これらを総じて「Ｂ供述」と，そのうちの犯人識別供述部分を特に「Ｂ識別供述」とそれぞれいう。）があり，②　次に，被告人が犯人であることを窺わせるような若干の間接事実が認められる。しかし，後述のとおり，間接事実はこれをすべて総合しても，その証明力はあまり高度なものとは言えないので，犯人と被告人との同一性が認められるか否かは，結局のところ，Ｂ識別供述の信用性のいかんに係っているといえよう。
よって，以下では，まずＢ識別供述の信用性について詳細な検討を加えた後，最後に上記間接事実につき若干の検討を加えておくこととする。
第２　Ｂ識別供述の信用性
１　本件の捜査経過及びＢ被害者の犯人識別過程
Ｂ供述に，Ｂ被害者作成の被害届〔甲１〕及び任意提出書〔甲22〕，警察官作成の写真撮影報告書〔甲６〕，捜査報告書〔甲８〕，領置調書〔甲23〕，捜索差押調書〔甲25－証拠排除部分を除く。〕，被告人の検察官調書〔乙７〕，警察官調書〔乙２〕や，本件記録中の身柄関係書類を総合すると，以下の各事実が認められる（なお，以下，ゴシック体部分は，Ｂ識別供述の信用性を検討する上で極めて重要であると思われる箇所である。）。
(1)　本件傷害事件が発生した平成１５年８月２３日同日，Ｂ被害者は，警察官の指示に従い，医師の診察を受けて診断書をとった上，午後零時ころ，大阪府Ｃ警察署に被害届を提出した。同被害届は，Ｂ被害者の供述に基づき同署地域係の警察官が代書したものであるが，そのうち，犯人を特定する上で重要性を持つ「犯人の住居，氏名，又は通称，人相，着衣，特徴等」の欄には，次のような記載が存するにとどまっている。
「犯人の女は，身長１６０㎝位，髪は肩位の長さで黒色でした。女は，自称Ｄ年齢２９歳，体格中肉でした。」
(2)　なお，事件当日Ｂ被害者から事件の申告を受けたＣ署は，上記被害届と診断書とを受理し，同被害者が犯人に折られたとする携帯電話を撮影した写真撮影報告書〔甲６〕と同被害者の受傷状況を写真撮影した捜査報告書〔甲８〕を作成したのみで，事件現場や凶器とされる電気ポット，スタンド式金属製灰皿からの指紋採取はおろか，その写真撮影すらも行っておらず，また，犯人が現場に遺留した疑いの強いヘアークリップ１個〔平成16年押第179号の１〕についてまでも，あろうことか，有り合わせのコンビニの袋に入れてＢ被害者に持って帰らせる始末であった。また，犯人識別の関係では，前記のとおり被害届の一部に犯人の特徴をわずかに留めたのみで，改めて，事件後早期にＢ被害者から犯人の容貌・着衣の特徴等について事情聴取を行い，供述調書を作成するようなことは一切行っていない。
(3)　その後，捜査の進展が全くないまま推移していたが，事件発生からちょうど４か月が経過した同年１２月２３日の昼ころ，Ｂ被害者は，Ｃ署から電話を受け，同人の言葉（警察官調書〔甲３〕）によれば「私に怪我を負わせた女を捕まえたので，顔を確認して欲しい」旨の連絡を受けた。そのため，同被害者が早速同署に赴くと，担当の警察官は，まず同被害者に被害届の内容を一度確認の上，当日被告人が本件と類似したトラブルを起こして同署刑事課で取調べを受けていたことから，その取調室の隣室から透視鏡を通してＢ被害者に被告人に対する面通しを行わせた（以下，これを「１回目の単独面通し」という。）。(4)　その結果，Ｂ被害者が肯定的な答えをしたため，警察官は，同日直ちに，同被害者から事件のことや犯人と被告人との同一性について詳細な事情聴取を行い，初めて警察官調書〔１２月２３日付け。甲３〕を作成した。同調書中で，Ｂ被害者は，犯人と被告人との同一性に関し，次のとおり供述している。「私に怪我を負わせた自称Ｄという女は，年齢２７，８歳，身長１６０センチ位，中肉，角顔で目の細い女でした。（１回目の単独面通しにより）只今見せて貰いました女に間違いありません。角顔で目が細く，あごのとがった感じからこの女です。」
このＢ識別供述に基づき，被告人は，本件被疑事実により同日通常逮捕され，その後勾留されて現在に至っている。
(5)　そして，その後約２週間経過した平成１６年１月７日，Ｂ被害者に対する検察官の事情聴取が行われたが，その結果作成された検察官調書〔同日付け。甲５〕の中で，同被害者は，犯人と被告人との同一性に関し，その特徴を新たに付加して次のとおり供述している。


「（被告人に対する１回目の単独面通しの折）女の顔は，やや斜めから見ました。女は，刑事さんの取調べを受け，椅子に座っていました。女は，目が細く，角張った顔をしていて，取調べの刑事さんに対し，ふてくされた態度を取っていて，その顔は『口がゆがんでいる。』という状態で，私が見た犯人の顔と記憶が一致し，私は，刑事さんに『刑事さん，間違いありません。この女です。私にケガを負わせた犯人は，この女に間違いありません。』と言いました。」(6)　しかし，このような断定的な供述状況にもかかわらず，Ｂ被害者は後記のとおり裸眼視力が片眼０．３であり，上記１回目の単独面通しが裸眼のまま行われたことから，これを懸念した担当検察官は，透視鏡越しではなく，直に被告人に面通しさせるため，同被害者に指示して，翌８日再度Ｃ署に赴かせ，今度は眼鏡をかけた状態と裸眼のままの状態の両方で直に単独面通しをさせた。そして，当日は，①　まず，通路を歩いている被告人をＢ被害者が椅子に座った状態でその横から（最短距離は約２メートル）身体の向きを変えながら観察するという方法（以下，これを「２回目の単独面通し」という。）により面通しが行われた後，今度は，②　取調室の奥で入口側に向かいうなだれながら座っている被告人を，その正面である取調室の入口側からＢ被害者が立ったまま被告人の顔が見えるよう身体を反らしながら観察する方法（以下，これを「３回目の単独面通し」という。）でも単独面通しが実施された。その結果，同日作成された警察官調書〔甲４〕の中で，同被害者は，犯人と被告人との同一性に関し，その特徴を新たに付加して次のとおり供述している。
「（犯人は，）年齢２７～８歳くらい，身長１６０センチくらい，中肉からがっちりした体格，角顔で目が細く，顎がややしゃくれ上がった女性です。特に，角張った感じの顔型には特徴があって，よく覚えています。それと，話し言葉の中には関西弁とは違うアクセントがあり，東方面の地方の方言もあったと思いますので，もう一度会って，その話し言葉を聞けば，更によく分かると思います。」「調べ室の中で刑事さんが話しかけても，全く返事もしませんので，その話し言葉を聞くことは出来ませんでしたが，ふてくされた時の顔つきや口元を曲げたりする癖等もその時のままです。」
「昨年１２月２３日に小窓から見せて貰った時には，やや斜めから見せて貰いましたが，今回取調室にまで入って正面から見せて貰い，前回よりも自信を持って，この女性が私を殴った犯人と言うことが出来ます。」(7)　その後，被告人は１月１３日起訴されたが，Ｃ署は，起訴後の２月１０日被告人の自宅に再度捜索を行った結果，同宅から，いずれも被告人の所有物である白色Ｔシャツ２枚〔同押号の２，３。いずれも丈が短い，いわゆるチビティーで，胸付近に文字又は絵柄が入っている。〕，ズボン１枚〔同押号の４。ベージュ色の，裾が短いサブリナパンツで，裾部分が広がり，紐がついているもの〕が押収された。
(8)　そして，捜査段階における前記各単独面通しから更に２～３か月経過した第２回公判期日（３月１８日）においてＢ被害者の証人尋問が実施されたが，その際にも，同被害者は前記１月８日付け警察官調書〔甲４〕中における犯人の容貌の特徴に関する詳細な供述を維持する一方，上記捜索差押えの結果に符節を合わせるかのように（同被害者の証言によれば，同人は，この衣服の押収後，Ｃ署から服を見てほしいと言われ，それで一度Ｃ署でその服装について話をした記憶があるとのことである。），捜査段階では全く供述していなかった犯人の服装の特徴についても新たに付加して次のとおり供述している。「（犯人の）上はＴシャツみたいな感じなんですけども，かなり体型にぴちぴちの形で，それで，丈が短くおへそが出るぐらい，下のほうはまあジーパンというのかチノパンというのか，まあ綿系統のあれなんですけども，とにかく細い，まあ細いというのか，もう足のラインがくっきり出るような形のもので，足の下までなくて，七分とか八分とかいうんでしょうけど，それぐらいで，ひざが隠れるぐらいで，後はもうくるぶしとかふくらはぎぐらいが出るような形の服だった記憶があります。」
「（Ｔシャツは）白っぽくて，多分，胸の辺りにデザインか何かがあったような記憶があります。（ズボンの色は）ベージュから茶にかけてぐらいの感じ。」「（犯人の）第一印象は，短い服着てるなと。」「おへそが出てた。丈が短い。」
これに対し，各単独面通しの際の犯人と被告人との同一性に関する印象について，Ｂ被害者は，次のとおり，捜査段階の供述からやや後退した証言を行っている。
「（１回目の単独面通しの折には）髪の毛が，髪型が変わっているんで，まずあれっと思ったのは確かなんですけども，その後に，一瞬こっちを向く場面があって，そのときに，あっ，似てるなというのと，多分，これじゃないかなというふうには思いました。」
「（２，３回目の単独面通しを経て）もう一度見してもらって，間違いないだろうというぐらいまでは思いました。」
２　Ｂ識別供述の信用性の検討
以上のとおり，Ｂ被害者は，最終的に被告人が犯人であることは間違いない旨供述し，同人が具体的かつ詳細に語る犯人の容貌の特徴なるものも，すべて被告人のそれと一致している。しかしながら，前記捜査経過や犯人識別過程からも明らかなとおり，Ｂ識別供述は，いずれも被告人に対する単独面通しを行った後のものであるから，それが真にＢ被害者のオリジナルな観察・記憶に由来するものであるかについては，慎重な検討が必要である。そこで，以下，観察条件及び記憶保持情況の良否，犯人識別手続の妥当性，犯人識別の確信度の３点から，その信用性について検討を加えることとする。
(1)　観察条件及び記憶保持情況の良否


Ｂ供述によれば，同被害者は，本件事件当日午前零時過ぎころ，いわゆるテレクラカードの電話をかけ，まもなく電話に出た犯人の若い女性（「Ｄ，２９歳」と自称）とfで落ち合った後，以後事件が発生して犯人が逃走した同日午前３時１０分ころまでの約２～３時間，寿司店及びラブホテルの部屋などで犯人と行動を共にしていたこと，この間，寿司店はもとよりラブホテルの部屋も終始ライトがつけられて明るい状態であったため，Ｂ被害者は比較的観察しやすい環境（もっとも，性行為にまでは至らなかったため，正面から至近距離で犯人を観察する機会はさほど多くはなかったと思われる。）の下で犯人に接していたこと，以上の事実が認められ，これらの事情に照らせば，少なくとも観察の客観的条件に関する限り，検察官主張のとおり比較的良好なものがあったと言い得るように思われる。しかし他方，再びＢ供述に鑑みれば，①　同被害者は犯人とは全くの初対面であって，いわゆる既知性が認められない上，②　同被害者は，裸眼視力が両目とも単眼０．３，両眼で０．５の近眼である（したがって，運転免許も眼鏡等着用が条件となっている。）にもかかわらず，本件事件当時，同被害者は終始眼鏡を付けていなかったものであって，必ずしも明瞭に物事を観察し得る状況にはなかった（それゆえにこそ，検察官は，１回目の単独面通しの後，再度同被害者に指示して，直に，しかも眼鏡をかけた状態での単独面通しを改めて行わせたものである。）こと，そればかりか，③　同被害者は，事件前夜の午後７時半過ぎから本件当日の午前１時～２時ころまでの間，パブ，居酒屋，ラウンジ，寿司店の飲食店４軒を梯子し，この間，酒の総量にして焼酎７２０ミリリットル瓶約１本程度を飲酒し，少なくとも３軒目のラウンジを出た段階で既に，本人の認識で「ホロ酔い状態を少し越えたぐらい」の状態にあったものであり，いくら同被害者が酒に強いと自認していても，本件事件当時は更に酔いが回っていたものと推認され，その身体的観察能力は一層低下していたものと考えられること，④　このように観察の主観的条件にはかなりの制約があって，観察の正確性自体にも相当問題があったことから，その記憶もかなり脆弱なものであったと思われるのに，Ｂ被害者が最初に犯人識別手続を行ったのは，前記認定のとおり，本件事件発生からちょうど４か月も経過した後であったこと，以上の事実が認められる。
(2)　犯人識別手続の妥当性
以上見たように，もともとＢ被害者の観察の正確性には相当の問題があったことに加え，最初の犯人識別手続が行われる平成１５年１２月２３日に至るまでには事件後既に４か月も経っており，時の経過に伴う記憶保持の困難性という観点からも多大の問題点があったのであるから，その段階で犯人識別手続を行うに当たっては，よほど慎重にその手続を進めなければ，捜査官側の不用意な暗示に同被害者が安易に乗ってしまいかねない危険性が多分に存したものと指摘することができる。
しかるに，本件においては，既に前１で詳細に認定したとおり，①　具体的な犯人識別手続に入る前の段階で，犯人の容貌・着衣等の特徴等に関する詳細な事情聴取やその記録化が全く行われていない（なお，Ｂ被害者の１２月２３日付警察官調書〔甲３〕においては，一応警察官において同被害者から「年齢２７，８歳，身長１６０センチ位，中肉，角顔で目の細い女」という犯人の容貌等の特徴を聞き取った上で１回目の単独面通しをさせたかのような体裁になっているが，現実にこのような手続段階を踏んで単独面通しが行われたかについてはこれを客観的に証明するだけの証拠資料が何もない上，同被害者は事件直後の被害届においてすら，前１(1)に記載のような抽象的な犯人像しか語り得ていないことに照らしても，単独面通し前に既に「角顔で目の細い女」という犯人の特徴を同被害者が語っていたとする供述記載部分については，にわかに信用することができない。）上，②　警察官において，単独面通しに先立ち，同被害者に対し，同人に怪我を負わせた女を捕まえたので顔を確認して欲しいなどという発言を行うことにより，既にこれから面通しさせる女性は同被害者に傷害を負わせた犯人であるなどという強烈な暗示・誘導を与えてしまっている（同被害者も，その点は自認している〔同証言調書64丁〕。）ばかりか，③　犯人識別手続においても，写真面割り等複数選択の余地のある手続を先行させることなく，いきなり，判例・実務において暗示性が強いためできる限り避けるべきであるとの認識が確立している単独面通し（１回目）をＢ被害者に行わせている上，④　さらに追い打ち的に，その約２週間後にも，今度は透視鏡を通してではなく実物を直に見る形の単独面通し（２回目，３回目）を同被害者に行わせてしまっているのである。前１で認定したとおり，Ｂ被害者は，事件当日の被害届においては，街中どこででも見かけるような極めて抽象的な犯人像しか述べていなかった（もっとも，同被害者は，当公判廷での証人尋問において，被害届の段階で既に，同尋問で証言したような具体的かつ詳細な人物像を警察官に申告していた旨供述しているが，仮にそのような訴えがあったとすれば，被害届を代書した警察官において特徴的なその旨の記載を書き落とそうはずがないと考えられるのであって，同被害者の上記供述は信用することができない。）にもかかわらず，その後４か月も経過した後，しかも１回目の単独面通し後に作成された同日付で警察官調書〔甲３〕において初めて「角顔で目の細く，あごのとがった感じの女」などという犯人の容貌に関する具体的特徴を供述したのを初めとして，その後，１月７日付検察官調書〔甲５〕，２，３回目の単独面通し後作成された１月８日付警察官調書〔甲４〕，当公判廷での証言と，回を負うごとに，また，時期が後になるほどに，より具体的でより詳細な犯人の特徴を語るようになっていっているのであって，このような特異な事態の推移は，前述のようないきなりの，しかも複数回にわたる単独面通しとこれに先立って行われた警察官の強烈な暗示・誘導による決定的な影響なくしてはおよそ考えられないものであると断じざるを得ない。
(3)　犯人識別の確信度
もっとも，これに対し，検察官は，Ｂ被害者が，自己の証言が被告人の罪責を決する重要な事実であることを自覚した上で，確信をもって被告人が犯人であると証言している点をとらえて，その信用性を裏付けるものである旨主張している。