しかしながら，引用発明１は，本願発明にいう「流体管」，「押し込み部」，「流体通路」，「継手本体部」，「シールリング」，「管継手構造」の構成を有していない。現に，引用刊行物１には，「流体管」，「押し込み部」，「流体通路」，「継手本体部」，「シールリング」，「管継手構造」との用語は記載されていない。したがって，引用発明１が上記構成を有することを前提とした，審決の引用発明１についての上記認定は，誤っている。
(2)　引用発明１と本願発明との相違点の看過
(イ)　引用発明１は，樹脂製管継手における継手本体の一部分の胴部１４の内径と，インナリングの内径とを同一径にしているものであるのに対して，本願発明は，引用刊行物１に全く記載されていない流体機器を対象とし，流体機器本体の流体通路の内径と，インナリングの内径とを同一径にしているものであり，かつ，樹脂製管継手と流体機器本体の流体通路との接続を構成要素としているものである。したがって，本願発明と引用発明１とは，本件審決が認定した相違点のほか，①インナリングの内径を流体機器本体の流体通路の内径と同一径にするために流体機器本体の流体通路より大径の受口を有するように継手本体部を構成すること，②その継手本体部を流体機器本体の流体通路に一体形成で組み合わせること，という点においても相違しているものである。
(ロ)　被告は，上記相違点が，本件審決認定の「(1)本願発明は，継手本体部が流体機器本体の流体通路端部に一体形成されていて，インナリングの内径が上記流体機器本体の流体通路の内径と同一径に設定されているのに対し，上記引用例１記載の発明は，前記構成が不明である」との相違点と同じであるとの趣旨の主張をしている。
しかし，本願発明にいう「流体通路」とは，流体機器本体の流体通路のことであり，引用例１のように，樹脂製管継手（継手本体１）の胴部１４の流体通路のことを意味するのではない。被告の上記主張は，本願発明にいう流体機器本体の「流体通路」と，引用例１にいう樹脂製管継手における継手本体１の胴部１４の「流体通路」とを同一視し，本願発明の流体機器の継手本体部が引用例１の樹脂製管継手に記載されているとしているものであり，失当である。
２　取消事由２（進歩性についての判断の誤り）
(1)　推考困難性についての判断の誤り
(イ)　本件審決は，引用発明１に，樹脂製管継手における継手本体１の胴部１４と管材５との間において流体の移動を円滑にする技術思想が示されていることから，直ちに，同発明には，本願発明の樹脂製管継手と流体機器との接続との関連でも，「各構成部材の流体通路の内径を同一に設定して流体の移動を円滑に行うようにする技術思想が開示されて」いると認定したが，誤っている。引用発明１には，単に，樹脂製管継手における継手本体１の一部分の胴部１４と管材５との間において流体の移動を円滑にする技術思想しか示されていないから，当業者において，同発明から，樹脂製管継手と流体機器がどのような状態で接続されているとか，その接続においてどのような問題が生じるとかを把握することはできないのである。
(ロ)　その他，引用刊行物２（甲第５号証，特に第１図）をみても，チューブ１４の外周に，おさえピース１２を配置してチューブ１４を流体機器の継手本体部の先端部外周に接続する管継手構造であり，そこには，単に異なるタイプの継手本体部を流体機器に一体形成することだけが示されているにすぎない。また，引用刊行物３（甲第６号証，特に第７図）をみても，吐出管７７の外周にフェルール７５を配置させて吐出管７７を流体機器の継手本体部の先端部外周に接続する管継手構造であり，これも単に異なるタイプの継手本体部を流体機器に一体形成することだけが示されているにすぎない。
このように，引用刊行物２及び同３においても，本願発明に係る樹脂製管継手と流体機器の接続状態に関する問題点及びその解決策は示されていない。(ハ)　したがって，本件審決が，「上記の技術思想を適用して両者の内径を同一に設定し，インナリングの内径と流体機器本体の流体通路の内径とを同一径に設定することは当業者が容易に推考し得ることである。」（１１頁１２行～１６行）と判断したことは，その前提において誤っている。
(2)　顕著な作用効果の看過
本願発明は，その構成を採用することによって，インナリングを用いて流体管を流体機器に接続しても，①弗素樹脂よりなる流体管が抜けるのを強力に防止できる，②流体の漏洩を防止できる，③樹脂製管継手における継手本体の脱落を防止できる，④樹脂製管継手の継手本体と流体機器の本体との間に形成される流体の変質をもたらす滞留段部もなくすことができる，⑤流体管の接続の作業性を向上させることができる，という作用効果を達成することができる。そして，特に，本願発明においては，流体管の一端押し込み部に圧入したインナリングの内径を流体機器本体の流体通路と同一内径にさせる受口を有する継手本体部を流体機器本体の流体通路端部に一体形成し，この継手本体部の受口に上記流体管の一端押し込み部に圧入したインナリングを挿入して，そのインナリングの内径と上記流体機器本体の流体通路の内径とを同一径に構成させることによって，流体管から流体機器本体の流体通路まで流体の変質をもたらす滞留段部をなくし，流体の純度を高レベルに確保できるという特有の効果を達成し得るのである。
以上のような効果は，当業者において，引用発明１ないし同３から，到底予測し得なかったものである。
３　取消事由３（行政事件訴訟法３３条違背）
(1)　行政事件訴訟法３３条１項違背
前判決は，引用刊行物１には，「インナリングの内径と流体機器本体の流体通路の内径とを同一径に設定した構成が，開示されていない」と認定し，これが確定している。ところが，被告は，インナリングの内径と流体機器本体の流体通路の内径とを同一径に設定した前提技術すら示さずに，前判決と同一の証拠である引用刊行物１のみを前提にして，インナリングの内径が流体機器本体の流体通路の内径と同一径であると推認し，結局，本願発明の進歩性を否定している。本件審決の上記認定は，前判決の拘束力を無視するものであり，行政事件訴訟法３３条１項に違反している。


(2)　行政事件訴訟法３３条２項違背
前判決が前審決を取り消した趣旨は，本願発明と引用発明１との相違を明示したうえで，本願発明の特徴的な構成である，インナリングの内径が流体機器本体の流体通路の内径と同一径である点について，そのタイプの継手の従来の周知技術等を考慮し，当該構成の有する進歩性ないし容易推考性を検討すべきである，というものであり，単に，本願発明における特徴的な構成である，インナリングの内径が流体機器本体の流体通路の内径と同一径である点について，その相違を明示して進歩性ないし容易推考性を検討すればよいというものではなかった。ところが，本件審決は，従来の周知技術等を考慮せず，引用刊行物１のみから，本願発明における特徴的な構成である，インナリングの内径が流体機器本体の流体通路の内径と同一径であるという事実を推認し，この推認に基づいて本願発明の進歩性ないし容易推考性を検討している。
本件審決は，前判決の趣旨に従わず，前審決と同様の認定判断を繰り返しているのであり，このような認定判断は，行政事件訴訟法３３条２項に違反するものである。
被告は，相違点について，引用刊行物２及び同３を追加して構成の有する進歩性ないし容易推考性を検討しているという。しかし，引用刊行物２及び同３は，本件審決認定の相違点(1)のうち，本願発明が「継手本体部が流体機器本体の流体通路端部に一体形成されて」いるのに対して，引用発明１では，これが不明であるという相違点に関するものであり，「インナリングの内径が上記流体機器本体の流体通路の内径と同一径に設定されている」という相違点に関するものではない。したがって，引用刊行物２及び同３は，前判決の趣旨に沿った引用例とはいえない。
第４　被告の反論の要点
本件審決の認定判断は，すべて正当であり，同審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（引用発明１の認定及び同発明と本願発明との一致点の認定の誤り）について
(1)　引用発明１の認定の誤りについて
原告は，引用刊行物１に，「流体管」，「押し込み部」，「流体通路」，「継手本体部」，「シールリング」，「管継手構造」という用語が記載されていないことを，引用発明１が，本願発明にいう「流体管」，「押し込み部」，「流体通路」，「継手本体部」，「シールリング」，「管継手構造」との構成を有していないことを裏付ける旨主張する。
確かに，引用刊行物１には，「流体管」，「流体通路」，「継手本体部」，「シールリング」，「管継手構造」という用語自体は記載されていない(「押し込み部」は記載されている。）。しかし，引用刊行物１にいう「胴部１４の内周」部分は，流体が流れるのであるから「流体通路」であり，また，引用刊行物１の記載から，引用刊行物１にいう「管材」，「挿し込み部」は，それぞれ本願発明における「流体管」，「押し込み部」と同じであり，「インナーリング」は，その機能からみて「シールリング」に相当することが明らかであり，さらに，引用刊行物１に「管継手構造」が記載されていることは，引用刊行物１の記載自体から明らかである。(2)　引用発明１と本願発明との相違点の看過について引用発明１に樹脂製管継手と流体機器との接続について記載されていないことは，事実である。
原告主張の本願発明と引用発明１との相違点①は，本願発明の特許請求の範囲の「内周面に流体管の一端押し込み部が挿入される流体通路より大径の受口を有する・・・継手本体部」，「インナリングの内径が上記流体機器本体の流体通路の内径と同一径に設定されている」の記載に基づくものと，また，相違点②は，同特許請求の範囲の「流体機器本体の流体通路端部に一体形成された筒状の継手本体部」の記載に基づくものと思われる。
そして，上記「内周面に流体管の一端押し込み部が挿入される流体通路より大径の受口を有する・・・継手本体部」との構成は，引用発明１に存在するから，結局，本願発明は，材質に関する相違点（本件審決の把握する相違点(2)）を別にすれば，「流体機器本体の流体通路端部に一体形成された筒状の継手本体部」との構成及び「インナリングの内径が上記流体機器本体の流体通路の内径と同一径に設定されている」との構成においてのみ，引用発明１と相違することになる。そこで，本件審決は，本願発明と引用発明１との相違点を，「(1)本願発明は，継手本体部が流体機器本体の流体通路端部に一体形成されていて，インナリングの内径が上記流体機器本体の流体通路の内径と同一径に設定されているのに対し，上記引用例１記載の発明は，前記構成が不明である点」（審決書１０頁９行～１３行）として把握しているのである。
本件審決は，本願発明と引用発明１との相違点について看過していない。２　取消事由２（進歩性についての判断の誤り）について
(1)　推考困難性についての判断の誤りについて
流体通路を形成する各構成部材の流体通路の内径を同一に設定して流体の移動を円滑に行うようにする技術思想は，引用刊行物１に開示されている。流体機器本体の流体通路端部に継手本体部を一体に形成することは，引用刊行物２及び同３に記載されている。
引用発明１と同２及び同３とを組み合わせることを阻害するような要因もない。そうである以上，引用発明１を出発点として，継手本体部を流体機器本体の流体通路端部に一体形成し，その際，流体の移動（流動）を妨げないように，インナリングの内径を流体機器本体の流体通路の内径と同一径に設定するようにすることは，当業者であれば容易に想到し得たことというべきである。
(2)　顕著な作用効果の看過について
本件審決が，「本願発明が奏する効果は引用例１ないし３に記載された発明及び周知事項から当業者が予測できる程度のことであって格別のものではない。」とした点に誤りはない。
３　取消事由３（行政事件訴訟法３３条違背）について本件審決は，前判決の拘束力及び判決の趣旨に従って，本願発明における特徴的な構成である，インナリングの内径が流体機器本体の流体通路の内径と同一径である点を相違点として明示し，当該相違点について，引用刊行物２及び同３を追加して，本願発明の有する進歩性ないし容易推考性を検討しているのであるから，本件審決は，行政事件訴訟法３３条１，２項に違反しているものでない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１の認定及び同発明と本願発明との一致点の認定の誤り）について
(1)　引用発明１の認定の誤りについて


(イ)　原告は，引用発明１は，本願発明にいう，「流体管」，「押し込み部」，「流体通路」，「継手本体部」，「シールリング」，「管継手構造」に係る構成を有していない旨主張し，引用刊行物１において，「流体管」，「押し込み部」，「流体通路」，「継手本体部」，「シールリング」，「管継手構造」という用語が用いられていないことをその根拠として挙げる。しかし，引用刊行物１において，「流体管」，「流体通路」，「継手本体部」，「シールリング」，「管継手構造」という用語が用いられていないからといって（「押し込み部」は用いられている。），直ちに，引用発明１が，本願発明にいう，「流体管」，「押し込み部」，「流体通路」，「継手本体部」，「シールリング」，「管継手構造」に係る構成を有しないことになるわけではないことは，論ずるまでもないところである。
(ロ)　甲第４号証によれば，引用刊行物１は，本願発明の出願人である原告の出願によるものであることが認められる。
そして，本願明細書等の図面，特に第３図（別紙図面(1)参照）と引用刊行物１の図面，特に第１図（別紙図面(2)参照）を比較しながら，本願明細書等の発明の詳細な説明の欄の記載，引用刊行物１の考案の詳細な説明の欄の記載をよく読めば，引用発明１が，本願発明にいう「流体管」，「押し込み部」，「流体通路」，「継手本体部」，「シールリング」，「管継手構造」と同様の構成を有していることを優に認めることができる。別紙図面(1)と同(2)とを比較すれば明らかなとおり，引用刊行物１の第１図は，流体機器本体が表示されていないことを除けば，本願発明と同一であるということの許される構成なのである。
(ハ)　したがって，引用発明１の認定の誤りをいう原告の主張は，失当であることが明らかである。
(2)　引用発明１と本願発明との相違点の看過について(イ)　原告は，本願発明と引用発明１とは，本件審決が認定した相違点のほか，①インナリングの内径を流体機器本体の流体通路の内径と同一径にするために流体機器本体の流体通路より大径の受口を有するように継手本体部を構成させること，②その継手本体部を流体機器本体の流体通路に一体形成で組み合わせること，という点においても相違している旨主張する。
しかしながら，原告がいわんとするところは，結局，本願発明は，流体機器を対象とし，その内径とインナリングの内径とを同一径にし，樹脂製管継手と流体機器本体の流体通路とを接続することを構成要素としているということに帰するのであり，本件審決が認定した相違点，すなわち，「(1)本願発明は，継手本体部が流体機器本体の流体通路端部に一体形成されていて，インナリングの内径が上記流体機器本体の流体通路の内径と同一径に設定されているのに対し，上記引用例１記載の発明は，前記構成が不明である点」（審決書１０頁９行～１３行）をよく読めば，同審決が原告主張の相違点を相違点として把握していることが明らかである。(ロ)　この点について，原告は，上記のような見解は，本願発明にいう流体機器本体の「流体通路」と，引用発明１にいう樹脂製管継手における継手本体１の胴部１４の「流体通路」とを同一視するものである旨主張する。原告の主張は，その趣旨が必ずしも明らかではないものの，もし，そのいわんとするところが，引用発明１は，本願発明の有する「流体機器本体」の構成を持たず，したがって，「流体機器本体」の流体通路という構成を持つこともない，というところに尽きるならば，無意味な主張という以外にないものである。また，「流体通路」は，通常の用語法に従えば，流体の流れる通路を意味するものであり，このような「流体通路」の有する技術的な意味が，本願発明にいう流体機器本体の場合と，引用発明１にいう樹脂製管継手における継手本体１の胴部１４の場合とで差異があるとしなければならない格別の事情は，本件全証拠によっても見いだすことができない。
いずれにせよ，原告の上記主張は採用できない。
２　取消事由２（進歩性についての判断の誤り）について
(1)　推考困難性についての判断の誤りについて
(イ)　引用刊行物２（甲第５号証，特にその第１図）には，チューブ１４の外周に，おさえピース１２を配置してチューブ１４を流体機器の継手本体部の先端部外周に接続する管継手構造が示されており，異なるタイプの継手本体部を流体機器に一体形成することも示されていること，また，引用刊行物３（甲第６号証，特にその第７図）には，吐出管７７の外周にフェルール７５を配置させて吐出管７７を流体機器の継手本体部の先端部外周に接続する管継手構造であり，異なるタイプの継手本体部を流体機器に一体形成することが示されていることは，原告自身が認めるところである。
そうだとすれば，引用発明１を出発点として，引用発明２及び同３にあるように，継手本体部を流体機器本体に一体に形成するようにすることを，当業者が容易に推考し得たことは，明らかというべきである。
(ロ)　流体通路のための接続構造について，段差がない方が流体の移動が円滑となって好ましいことは，当業者のみならず一般通常人であっても，常識として理解している事項である。
引用刊行物１（甲第４号証）をみても，考案の詳細な説明の欄には，「このインナリング２の内径は管材５の内径および継手本体１の胴部１４の内径と同一に設定して流体の移動(流動)を妨げないようにしている。」（１１頁２行～５行），「インナリング２の内径寸法を管材５の内径寸法および継手本体１の胴部１４の内径寸法と同じ大きさに設定して，流体の移動を妨げないようにしているから，流路断面が一様になって，流体を滞留させることなく円滑に移動させる流路特性を確保できるので，高純度液や超純水用配管の継手としても適用できる。」（１５頁１９行～１６頁５行）との記載があり，出願人である原告自身が，流体の移動（流動）を妨げないようにするため，二つの管の内径を同一にすることを，自明のことと考えていることが明らかである。
そうすると，引用発明１を出発点として，継手本体部を流体機器本体に一体に形成するようにする際に，上記周知の技術を適用して接続部の内周面の段差をなくすことにし，継手本体部と流体機器本体の内径を同一に設定し，インナリングの内径と流体機器本体の流体通路の内径とを同一径に設定することは，当業者が容易に推考し得たことというべきである。


(ハ)　原告は，引用発明１には，単に，樹脂製管継手における継手本体１の一部分の胴部１４と管材５との間において流体の移動を円滑にする技術思想しか示されていないから，当業者において，同発明から，樹脂製管継手と流体機器がどのような状態で接続されているとか，その接続においてどのような問題が生じるとかを把握することはできない旨主張する。
しかしながら，上述したとおり，継手本体部と流体機器本体の内径を同一に設定し，インナリングの内径と流体機器本体の流体通路の内径とを同一径に設定すれば，段差がなくなって流体の移動が円滑となることが周知の技術事項であることからすれば，引用発明１自体から，樹脂製管継手と流体機器がどのような状態で接続されているとか，その接続においてどのような問題が生じるとかを把握することができるかどうかは，もともと論ずる必要のないことなのである。
(2)　顕著な作用効果の看過について
原告主張の作用効果は，本願発明の構成を採用した場合のものとして自明の作用効果である。
原告主張の取消事由２も採用できない。
３　取消事由３（行政事件訴訟法３３条違背）について
(1)　行政事件訴訟法３３条１項違背について
(イ)　甲第７号証によれば，前判決は，本願発明と引用発明１との一致点の認定に関して，「本願明細書の図４における従来技術の構成が，インナリングの内径，継手本体の内径及び流体機器本体の内径を，すべて同一径に設定しているのとは異なり，引用例自体においては，被告も自認するとおり，インナリングの内径と流体機器本体の内径とを同一径に設定する構成が，開示されていないことが明らかである。したがって，審決が，本願発明と引用例発明との一致点として，何の根拠も示すことなく，「インナリングの内径が上記流体機器本体の流体通路の内径と同一径に設定されている」（審決書８頁８～９行）と認定したことは，誤りというほかない。」（１５頁４行～１５行），「被告は，引用例において，インナリングの内径が流体機器本体の内径と同一径に設定されているか否かが不明であることを認めながら，継手本体が設けられた流体機器本体において，流体機器本体と継手本体との流体通路を同一径に形成することが周知技術であるとして，引用例発明においては，インナリングの内径が継手本体の流体通路の内径と同一径に設定されているので，上記周知技術を適用すれば，インナリングの内径は，当然，流体機器本体の流体通路の内径と同一径に形成されているとみることができるし，本願発明のこのような構成が，進歩性を有するものでもないと主張する。しかし，本願発明は，前示のとおり，インナリングの内径を流体機器本体の流体通路の内径と同一径にして，管継手部の全長に亘る流路断面を一様にすることにより，流体の円滑な流動性を保つことを，その重要な作用効果の１つとするものであり，このような本願発明における特徴的な構成である，インナリングの内径が流体機器本体の流体通路の内径と同一径である点について，引用例発明の構成が不明であるならば，まず，そのことを相違点に明示した上で，従来の周知技術等を考慮し，当該構成の有する進歩性ないし容易推考性を検討すべきものといわなければならない。このような相違点の認定を行うことなく，しかも，審決で示されていない，流体機器本体と継手本体との流体通路を同一径に形成するという周知技術を適用して，引用例発明の構成を推認したり，当該構成の進歩性等を検討することは，許されるものではないから，被告の上記主張を採用する余地はない。以上のとおり，審決は，上記の相違点の認定及びそれについての検討を全く行っておらず，このことが審決の結論に影響を及ぼすおそれがあることは明らかであるから，その余の点について判断するまでもなく，審決は取消しを免れない。」（１５頁１６行～１７頁７行）と判断して，前審決を取り消したことが認められる。
上記認定の記載によれば，前判決は，引用発明１には，インナリングの内径と流体機器本体の内径とを同一径に設定する構成が開示されていないと認定し，この認定を前提に，前審決が，上記相違点を看過したところに違法があるとし，上記相違点を，相違点として認定したうえで，本願発明の進歩性ないし容易推考性を検討すべきである旨判断したものであることが明らかである。(ロ)　これに対して，本件審決が，本願発明と引用発明１との対比において，「本願発明は，継手本体部が流体機器本体の流体通路端部に一体形成されていて，インナリングの内径が上記流体機器本体の流体通路の内径と同一径に設定されているのに対し，上記引用例１記載の発明は，前記構成が不明である点」（審決書１０頁９行～１３行）で相違していると認定し，その後に上記相違点について進歩性ないし容易推考性の判断をしていることは，本件審決の説示自体から明らかである。
そうすると，本件審決が，正しく相違点を認定し，その相違点について進歩性ないし容易推考性を検討していることは，明らかである。(ハ)　したがって，行政事件訴訟法３３条１項違背を問題とする余地はなく，この点についての原告の主張は，失当というほかない。
(2)　行政事件訴訟法３３条２項違背について
原告は，前判決が前審決を取り消した趣旨は，本願発明と引用発明１との相違を明示したうえで，本願発明の特徴的な構成である，インナリングの内径が流体機器本体の流体通路の内径と同一径である点について，そのタイプの継手の従来の周知技術等を考慮し，当該構成の有する進歩性ないし容易推考性を検討すべきである，というものであるのに，本件審決は，前判決の趣旨に従わず，前審決と同様の認定判断を繰り返しているのであり，このような認定判断は，行政事件訴訟法３３条２項に違反する旨主張する。
本件審決が，前判決が指摘した相違点を認定していることは，前述のとおりである。また，同審決が，同相違点について，「引用例１には，「インナリング２の内径は管材５の内径および継手本体１の胴部１４の内径と同一に設定して流体の移動（流動）を妨げないようにしている」ことが記載されており，このように各構成部材の流体通路の内径を同一に設定して流体の移動を円滑に行うようにする技術思想が開示されており，」(１１頁１行～７行）とし，｢引用例１記載の発明において・・・上記の技術思想を適用して両者の内径を同一に設定し，インナリングの内径と流体機器本体の流体通路の内径とを同一径に設定することは当業者が容易に推考し得ることである。」（１１頁１０行～１６行）と判断していることは，審決の説示自体から明らかである。


主文
被告人を懲役２年８か月に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年９月４日午後５時１０分ころ，神戸市ａ区ｂ通ｃ丁目ｄ番ｅ号所在のｆビル２階麻雀店「Ａ」において，同店経営者Ｂ所有の現金１９万９０００円
を窃取し，
第２　同年１１月１９日午後５時４０分ころ，同市同区ｆ通ｇ丁目ｄ番ｈ号所在の麻雀店「Ｃ」において，同店経営者Ｄ管理の現金約１０万２０００円在中の財布１
個(時価約５０００円相当）を窃取し，
第３　同月２９日午後５時３０分ころ，同市同区ｉ通ｊ丁目ｋ番ｌ号所在のｍビル２階麻雀クラブ「Ｅ」において，同店経営者Ｆ所有の現金約６０万円及びパスポート１通在中のポーチ１個(時価５００円相当）を窃取し，第４　平成１４年１月１２日午後７時１５分ころ，大阪市ｎ区ｏｄ丁目ｇ番ｅ号所在のｐビル地下１階麻雀サロン「Ｇ」において，同店経営者Ｈ所有の現金約３万８０００円を窃取し，
第５　同年７月１８日午後５時５分ころ，神戸市ａ区琴ノ緒町ｈ丁目ｑ番ｈ号所在のｒビル２階２０８号室麻雀店「Ｉ」において，Ｊ他１名所有の現金３万７０００
円を窃取し
たものである。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙で始まる数字は証拠等関係カード記載の検察官請
求証拠番号―
省略
（判示第１の事実（以下「本件犯行」という。）についての事実認定の補足説明）１　関係証拠によれば，被告人は，判示第１の麻雀店「Ａ」において，被害者である同判示Ｂにたばこを買ってくるよう依頼し，同女が店外に出た隙に同店内カウンター中央部にある引き出し（以下「本件引き出し」という。）から現金を窃取したことが認められる。
Ｂは，本件引き出しにはＡの客と行く親睦旅行の参加費用１４万円を封筒に入れたものと釣り銭用の現金６万円等を，タッパー（プラスチック製の入れもの）入りの小銭と共に入れており，このうち現金６万円から被告人に頼まれてたばこを買いに行く際１０００円を持ち出した残金５万９０００円及び前記現金１４万円入りの封筒（以下「本件封筒」という。）を盗まれたとしている。これに対し，弁護人は，被告人は本件封筒（１４万円）を盗んではおらず，窃取金額は１９万９０００円ではなく５万９０００円である旨主張し，被告人も同様の供述をしている。
そこで窃取金額について検討する（なお，括弧内の甲，乙で始まる数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号であり，甲１７ないし２０についてはいずれも同意部分である。）。
２　まず，Ｂは，本件封筒は，通常十数人となる旅行参加希望者から順次受け取る参加費用を入れるため，毎日出勤時本件引き出しに入れ，また用心のため閉店後毎日自宅に持って帰っていたとし，本件犯行（被害）当日も，Ｂが被告人にたばこを買いに行かされるまで，６万円の釣り銭とともに本件引き出しに入っており，Ｂがこの６万円から１０００円を取り出してたばこを買いに行って約５分後にＡに戻ったときには本件封筒も５万９０００円の釣り銭とともになくなっていたとする。そして，Ｂが被害直後被害申告をしてその当日被害届を提出し，被害の約１０日後には被害についての供述をしていること，これらの供述は，被害直後から一貫したものであると認められ，本件封筒を引き出しに入れる経緯，保管の状況等を含め詳細かつ合理的に述べられていること，被害を認識した直後にＢがとったという行動にも沿うものであることなどからすると，Ｂの供述の信用性は極めて高いものといえる。
なお，Ｂの供述によれば，Ｂは被害届作成時（甲２０と公判供述の対比から）や実況見分時には本件封筒内の１４万円の金種について（全部が１万円札であったと）間違って説明等した模様であるが，Ｂが当時金種について意味がある思っていたことが窺われない（しかもＢの公判供述によれば，被害届は営業中に代筆でなされたと認められる。）本件では，Ｂの前記間違いからその供述の信用性が左右されるとは思われない。
３　次に，被告人の供述の信用性について検討する。
(1)　被告人の前記供述は少なくとも窃取金額については本件犯行についての取調べ当初から一貫しており，また，被告人は全部で５０件という窃盗事件を素直に自白しているもので，その中には窃取金額が約６０万円と多額である判示第３の犯行についての自白もあるのであるから，被告人が本件犯行についてのみ，しかも金額の一部についてのみ虚偽を述べてこれを否認する動機は考え難い。次に，被告人は，多数行った窃取について，窃取金額はおおむね５万円前後で，２０万円も盗んだことがあれば記憶に残るはずであるが，Ａでそのような大金を盗んだ記憶はないとし，また，本件犯行後の行動を思い出しても封筒から現金を出したという記憶もない等と供述しているところ，被告人の供述それ自体には，捜査段階，公判段階を通じて虚偽を述べているような部分はなかった。さらに，本件引き出し内の金銭の置き方についての被告人の供述はＢの供述と異なっており，被告人の記憶違いであると認められるが，金品窃盗犯人は窃取対象や金額に最も興味があるはずであり，現に被告人は判示５件の犯行中本件を除いた４件の犯行についてもその窃取金額についてはおおむね正確に記憶しているのであるから，この点の記憶違いのみから被告人の供述に信用性がないとすることはできない。
(2)　しかしながら，被告人が本件犯行についての供述をしたのは同犯行から１年近く経過した時点であり，被告人は本件犯行（平成１３年９月）の前後ころ（同年秋。乙１２，第６回公判調書中の被告人供述調書１３３項）から逮捕されるまでの間，前記のとおり約５０件もの窃盗を繰り返し，しかもその犯行の手口もほとんど同様であった。このような状況に照らすと，犯行をあえて記録したようなことがない限り，ある犯行を他の犯行から区別して記憶することは極めて困難であると考えられる。また，２０万円も盗んだことがあれば金額が特に多いため記憶に残るはずであるという点についても，犯行を多数繰り返して５万円程度の窃取が日常的となった後のことであればそのように考えやすいが，本件犯行は被告人が麻雀店で窃取
行為を始めたころの


犯行であり，いまだ他との比較で記憶に残る時期のものではなかったことを考えると，金額の比較の点から被告人の記憶が正しいとすることもできない。そして，被告人は本件犯行の他にも封筒に入った現金を封筒ごと窃取したことがあったというのであり，一方これが何回あったかについて直ちには言えないというのであるから，Ａでは封筒を盗んでいないという被告人の記憶もさほどあてにできない。さらに，弁護人は，本件封筒は中にあった１４万円の金種しだいでかなりの厚みとなるはずであり，この点からも本件封筒を窃取していないという被告人の記憶が真実を反映している旨指摘するが，Ｂ（甲２０）や被告人（特に乙１２）の供述によれば，被告人が窃取したことに争いのない５万９０００円にも１０００円札が４０枚以上含まれており，被告人が窃取したのはいずれにせよ相当の枚数の銀行券（札）となるから，弁護人の前記指摘も被告人の記憶を鮮明にするほどのこととはいえない。
加えて，被告人が本件犯行で窃取した金銭の金種まで記憶していないことは被告人の供述からも明らかであり（乙１２），また本件引き出し内の金銭の置き方についての被告人の供述が被告人の記憶違いであると認められることは前述のとおりである。
(3)　そして，何より，本件引き出しに本件封筒が入っていた以上，被告人がこれを窃取しないことそれ自体が考えられない。すなわち，まず，Ｂの供述によれば本件封筒は前記５万９０００円の内の１０００円札の上か下にあったと認められ，本件引き出しの中で特に隠されていたわけではない。そして，銀行券（札）と同じ場所に封筒があれば，現金を窃取しようという犯人ならずとも，封筒の中にも現金が入っている可能性が高いと考えるであろうし，金品を窃取しようとしている者がそのような封筒の有無を全く意識せず裸の現金のみを狙うとも考えられない。現に，被告人も，前述のとおり封筒入り現金を窃取した経験があり，また判示第２，第３のように現金が入っていそうなポーチ等を窃取するなどしている。さらに，銀行券
（札）を窃取する際
に封筒も窃取することは（窃取の際に音がしたり大量に窃取しても多額にはならない）小銭を窃取すること等と比べても極めて容易なことである。そうすると，本件引き出しの中に小銭があったことを認識していたという被告人が銀行券（札）を窃取する際に本件封筒に気づかないとは思えず，本件封筒に気づく以上これを窃取しないとも考えられない。
(4)　そうすると，本件封筒を窃取していないという被告人の供述ないし記憶はＢの供述の信用性を左右し得ないというべきである。
４　なお，弁護人は，被告人が本件犯行後Ａを出てからＢが同店に戻るまでの間に何者かが同店にやって来て本件封筒（１４万円）を窃取した可能性があると主張するところ，確かに，自然科学的にみればその可能性を完全に否定することはできない。
しかし，まず，被告人が本件封筒を見ていながらこれを窃取しないとは考えられないことは３で述べたとおりである。
また，Ａはビルの２階にあるのであるが，被告人はＢが同店を出てから１分くらいはＢが忘れ物などして戻ってくる危険を考え窃取行為に出なかったという上，その後本件犯行を行い同店を出る際にも誰にも会わなかったというのであり，一方Ｂは，たばこを買いに行くのにＡをあけた時間は５分程度で，やはり同店に戻る際に前記ビルの階段で人とすれ違ったことはないというのである（なお，この点，弁護人はＢがＡを出てから同店に戻るまでには七，八分を要する可能性があるとするが，いくら被告人を信じていたとしても，Ｂが店に２０万円近くの金銭を置いたままのんびりとたばこを買いに行くとは考えられず，現にＢは初対面の被告人を一人にしてまずかったかなと思いながらたばこを買いに行き小走りで戻ったと供述しているのであるから（
甲１７），この間を５分程度であったとするＢの供述を疑うべき事情はない。）。そうすると，もし第三者が被告人の逃走後Ａに入って本件封筒を窃取したとすると，その者はまさにごくわずかの間に本件封筒の窃取を決意し，これを実行してＢが同店に戻る前に立ち去った（一方前記小銭は盗まなかった）ということになるが，このような事態を考えるのは合理的とはいえない。５　そうすると，被告人が現在の記憶どおりに供述していると認められることを考慮してもなお，Ｂの供述をはじめとする関係証拠からは，被告人が本件封筒（１４万円）を窃取したと認めるのが合理的である。被告人の供述は忘却と記憶違いに基づくものと認められ，弁護人の主張は採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示各所為はいずれも刑法２３５条に該当することろ，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２年８か月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１２０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　不利な事情
(1)　各犯行とも被害者らの親切心につけ込んだ巧妙なもので，相当程度計画された犯行であり，また極めて常習的，職業的犯行である。(2)　被害額もかなり多額になっている。被害金品が還付されたものもあるが積極的な被害弁償はなされておらず，近い将来これがなされる見込みもない。被害感情は皆厳しい。
(3)　ほとんど同様の犯行を含む前件により執行猶予付き判決を受けてわずか３か月後から始まる，いずれも執行猶予期間内の犯行である。
２　有利にしん酌すべき事情
(1)　一部の被害金品は還付されている。
(2)　おおむね生活費目的の犯行であり，遊興費目的を主とした犯行というほどのものではない。
(3)　犯行の手口や余罪を含め自己に不利な点も供述したり，被害者らに謝罪文を送付するなど，反省していると認められる。
(4)　身につけた技術（調理師免許）を利用して勤労する意欲を有している。(5)　兄が監督を誓っている。
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年３月６日
神戸地方裁判所第１１刑事係乙
裁判官　　橋　本　　　一
【確定】


○酒乱の兄を押さえ込んだ行為につき正当防衛に当たるとして傷害致死罪の成立が否定さ
れた事例
平成１４年２月２１日判決宣告
仙台高等裁判所平成１３年（う）第４１号　傷害致死被告事件　（原審　盛岡地方裁判所平成１１年（わ）第１５５号，平成１１年１１月８日判決宣告）
主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理　　　　　　　由
第１　本件控訴の趣意は，弁護人川原眞也が提出した控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。
控訴趣意の第１は，事実誤認を主張し，要するに，原判決は，被告人が兄Ａに対し，「背後から両腕で同人の頸部付近を圧迫する暴行を加え，よって，･･･（略）･･･　同人を頸部圧迫による遷延性窒息により，死亡させたものである。」と認定しているが，被告人が背後から両腕でＡの頸部付近を圧迫する暴行を加えたことはなく，また，Ａが頸部圧迫による遷延性窒息により死亡したとの証明は十分でないから，原判決には事実誤認がある，というのである。
控訴趣意の第２は，事実誤認を主張し，要するに，仮に被告人による頸部圧迫行為がＡの死因となっているとしても，被告人の当該行為は，暴れるＡを制圧するためなされたもので，防衛の程度を越えるものではなく，かつ，被告人に防衛の程度を越えるものとの認識もなかったのであるから，正当防衛を否定して過剰防衛の成立を認めたにとどまる原判決には事実誤認がある，というのである。
第２　そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討する。
１　事実関係等
(1)原審及び当審で取り調べた関係各証拠によれば，以下の事実関係が認められる。被告人と兄Ａは，実母Ｂとともに，原判示の岩手県水沢市内の住宅に一緒に住んでいたものであるが，Ａは，酒癖が悪く酒乱で，日ごろから酔っては家で暴れ，物を壊すなどしていたが，平成１１年８月２５日夕方ころから，家で缶ビールや日本酒を飲み，その後外出して，同市内の飲食店等で飲酒した上，翌８月２６日午前零時過ぎころ，相当酔って帰宅した。Ａは，帰宅すると，台所にあった体重計を持って振り回して，廊下の窓ガラスを割るなどし，物音で起きてきたＢに大声で怒鳴り散らした上，体重計を持ち上げて投げようとしたり，更にはなだめるＢの胸ぐらや肩をつかむなどした。被告人は，仕事を終えた後，食堂で飲酒して帰宅し，居間で酒を飲んでいたが，ＢとＡの揉めている声が聞こえ，Ｂの助けを求める声がしたので，台所の方へ行き，ＢをつかんでいるＡを認めると，Ａの肩をつかんでＢから引き離し，更に足をかけて倒したところ，今度はＡが被告人につかみかかってきたので，二人は廊下において倒れた状態で取っ組み合いとなった。被告人は，まもなくＡから離れて立ち上がり，仰向けに倒れているＡを，背後からその着ているＴシャツの襟首の後ろをつかんで引っ張り，廊下から居間内まで約２メートルほど引きずっていった。被告人は，更に仰向けになったまま手足をばたつかせているＡを押さえつけるため，ひざまづいてその肩等を押さえたが，Ａが，手足をばたつかせながら，押さえようとする被告人から逃れるように，後ずさりして居間内を移動し，部屋角の壁に接したところで起きあがり，被告人に立ち向かってくる態度を示した。そのため被告人は，Ａの顔面を３回ほど殴った（以下「顔面殴打行為」という。）が，なおもＡが向かってくる態度を示したので，被告人は，Ａの背後に回ると，左手でＡの左手首を，右手でその右手首をつかみ，自己の腕とＡの腕を共にＡの胸で交差させて抱きかかえるようにし，二人で右側を下にして横倒しになったが，Ａが更に足をばたつかせるなどしたため，自己の左右の足をそれぞれＡの左右の足に絡めて，抱きかかえたまま横倒しになり，押さえていたところ（この自己の両手でＡの両手をつかみ，自己の腕とＡの腕を共にＡの胸で交差させて抱きかかえ，更に足を絡めて，抱きかかえたまま横倒しとなって押さえた一連の行為を，以下「両腕による押さえ込み行為」という。），動いていたＡが，体から急に力が抜けるように動かなくなった。被告人は，Ａが寝たものと思い，その場に横倒しにしたまま放置し，Ｂも共にそれぞれ自分の部屋に入り就寝した。同日午前５時ころ，被告人は，用足しに起きた際，居間をのぞくと，Ａが就寝前と同じ姿勢のままでいるのに気づき，Ａが既に死亡しているのが発見された。(2)ところで，起訴状の公訴事実には，「Ａ（当時５４年）に対し，その顔面を手拳で殴打し，背後から両腕でその頸部付近を圧迫するなどの暴行を加え，」とあり，検察官の冒頭陳述では，「Ｔシャツの襟をつかんで，茶の間に引きずって行った後の行為として，被告人はＡの顔面を殴打して，公訴事実記載の犯行に及んだ」とされ，原審第９回公判では，検察官の主張として，「一　被告人は，自己の両手が被害者の前頸部で交差する状態で被害者の前頸部を圧迫した。二　被告人は，被害者の両手首を掴んだ上，被害者の前頸部で自己の両手を交差させ被害者の頸部を圧迫しているので，被告人と被害者の手が一体となって被害者の前頸部を圧迫したものと考える。三　被害者の頸部圧迫状況は，単に被告人が両手で被害者の両手首を被害者の前頸部で押さえたに止まらず，自己の両手を手前に引いて被害者の頸部を圧迫したと考える。」と釈明され，検察官の論告でも，被害者の頸部筋肉の出血を生じさせた頸部圧迫としては，被害者を背後から押さえた際に，被告人の両手が被害者の頸部を圧迫したということであると主張され，それを受けて弁護人の弁論においても，Ｔシャツの後ろ襟首をつかんで引っ張った行為は，起訴の対象外であることを前提に主張が展開され，原判決も，罪となるべき事実の中において，Ｔシャツの後ろ襟首をつかんで引っ張った行為を特に掲げず，「同人（Ａ）の顔面を手拳で３回殴打した上，背後から両腕で同人の頸部付近を圧迫する暴行を加え，」と判示しているのである。こうした原審での検察官の主張及び審理経過からして，上記(1)の事実関係の中で，本件公訴事実として起訴の対象となっているのは，Ｔシャツの後ろ襟首部分をつかんで引っ張り，廊下から居間内にＡを移動させた後の，居間内における顔面殴打行為と両腕による押さえ込み行為であると認められる。そこで，以下の検討においても，それを前提とする。


２　頸部圧迫の事実の有無について
所論は，被告人がＡの頸部を圧迫した事実はない旨主張し，被告人も，原審及び当審公判で，両腕による押さえ込み行為をしたが，自己の腕やＡの腕が首に当たることはなく，Ａの頸部を圧迫するような事実はなかった旨供述する。しかしながら，原審で取り調べたＣ作成の鑑定書，同人の検察官に対する供述調書（平成１１年１１月２日付け）及び同人の原審公判での供述によれば，Ａの死体については，その前頸部には，細長い作用面を有する鈍体の擦過・圧迫等によって生じたと考えられる帯状の表皮剥脱，すなわち索痕があり，それを生じさせた索条としては，比較的幅が狭く表面が少しく粗慥なものが考えられること，下顎底にも同一の索条により生じたと考えられる表皮剥脱があること，前頸部右側に細長い作用面を有する鈍体の圧迫等により生じたと考えられる皮下出血があること，一方，浅頸筋筋腹の出血があり，これは上記の索条の作用によるよりも，前頸部から右側頸部に対する鈍体の圧迫等により生じたものと考えられること，右胸鎖乳突筋付着部の出血は，頸部の圧迫により同部が牽引されあるいはうっ血が生じたことによると考えられることが認められる。また，当審で取り調べたＤ作成の鑑定書及び同人の当審公判での供述によっても，前頸部左側の下顎底頸移行部及び下顎底頸移行部に表皮剥脱がそれぞれあり，これらは帯状形態を有し，頸部を水平あるいは上方に走っている索溝と判断でき，軟性の索条による圧迫によって生じたものと考えられること，前頸部右側に暗紫赤色変色があり，これは形状が三日月状で印象損傷的要素の変色であること，右胸鎖乳突筋筋腹前面及び右胸鎖乳突筋付着部前面にそれぞれ筋肉内出血があり，これらの出血は，索条による圧迫ではなく幅広い鈍体による圧迫の可能性が高いことが認められる。そして，上記認定される1(1)の事実関係の下で，両腕による押さえ込み行為を行った際，Ａの胸上で交差状態になった被告人の腕あるいはＡの腕が，Ａの頸部に当たってそれを圧迫するということは，十分考えられる状況であり，それが上記Ｃ及びＤ各作成の鑑定書並びに両名の公判供述で指摘されている鈍体による圧迫に該当するものといえる。
したがって，被告人が両腕による押さえ込み行為を行った際，Ａの胸上で交差状態になった被告人の腕あるいはＡの腕がＡの頸部を圧迫するという事実があったものと認めることができる。論旨は理由がない。
３　Ａの死因について
所論は，原判決認定のように，Ａが頸部圧迫による遷延性窒息により死亡したとの証明は十分でない旨主張する。


そこで，原審及び当審で取り調べた証拠から検討する。(1)上記Ｃ作成の鑑定書においては，死因として，「本屍にはいくつかの損傷があるが，これらは損傷自体としては比較的軽微であって，総合しても死因たりえず，損傷死したとは考えられない。病死も否定的である。薬物スクリーニング検査の結果も陰性であった。一方，本屍の前頸部には帯状の一部断続する表皮剥脱を認め，浅頸筋にも比較的顕著な出血が認められた。これらのことは前頸部に対する機械的圧迫があったことを示唆している。すなわち本屍は頸部圧迫により窒息した可能性が考えられる。本屍には眼瞼結膜に溢血点があり，下顎や上胸部に溢血点（点状出血）が認められるが，顔面のうっ血はほとんどなく，心臓血も凝血を含んでおり，全体としては窒息の所見は著明とはいえない。これらは必ずしも窒息を否定するものではなく，頸部圧迫の作用時間が比較的短く死亡前にその圧迫が解かれていたこと，あるいは窒息の過程が遷延性に進んだこと等がその理由として考えられる。以上を要するに本屍は頸部圧迫による窒息により死亡したとするのが妥当である。」とする。また，同人は，原審公判において，「顔面のうっ血がなく，心臓血に凝血が含まれているなど，急性窒息死を表す三徴候は著明ではないが，眼瞼結膜の溢血や上胸部の溢血があり，頸部への索条による圧迫と浅頸筋に出血が生じるほどの鈍体による強い頸部圧迫が認められ，鈍体による強い頸部圧迫は頸動脈を閉塞する可能性があるので，索条による圧迫と鈍体による圧迫の両者が作用して遷延性窒息死に至ったと考えられる。」旨供述する（以上のＣ作成の鑑定書及び同人の原審公判供述を併せて，以下「Ｃ鑑定」という。）。(2)当審で取り調べた上記Ｄ作成の鑑定書においては，「本屍には頸部に索溝がみられ，索条による頸部圧迫を受けたことは明らかであるが，心臓内血液に軟凝血がやや多く含まれていることから，一般的にいわれている窒息死を含めた急死の典型像ではなく，単純に頸部を索条で圧迫し続けたことによって惹起された窒息死とは考えにくい。」「本屍の場合，索溝所見は比較的明瞭にもかかわらず，頭部・顔面に現れたうっ血・溢血の頸部圧迫を示す所見が弱いか無く，軟凝血塊がやや多量とあって典型的な急死例とは言い難く，索条による頸部圧迫は比較的短時間であったと考えられ，それだけでは死に至らなかったものである。」とした上，他の致死的要因を考慮する必要があるとして，「前頸部右側の暗紫赤色変色，右胸鎖乳突筋筋腹の出血，右胸鎖乳突筋付着部前面の出血，下顎部皮膚に多数散在する皮膚溢血点（点状出血），上胸部右側で鎖骨上窩から肩部に多数散在する溢血点から，右側頸部から下顎部を中心として比較的広範囲な作用面を持つ鈍体による頸部圧迫が示唆される。」「主として右側頸部から下顎部を中心として比較的広範囲な作用面を持つ鈍体による頸部圧迫の場合，右頸動脈の閉塞による脳虚血に加えて，気道閉塞・狭窄も窒息の発生機転になりうる。窒息の状態は，途中の中断があったとしても，先の索条による頸部圧迫が続いていることになるため，線維素融解物質活性化物質も一気の放出とならず，軟凝血塊の形成は説明が可能である。索条による頸部圧迫の時間は比較的短時間としか述べることができなかったが，その後の鈍体による頸部圧迫もまた，その時間経過を具体的に数値を上げて示すことは困難である。ただし，脳底部の動脈硬化症並びに脳軟化巣の存在から，脳の酸素欠乏は起こりやすい状態にあったものと考える。更に中等度酩酊状態も，脳の覚醒を亢進し酸素供給を増加させるため，エタノールもまた脳の酸素欠乏を増強させる因子として働く可能性が高い。従って，索条による頸部圧迫時点で一度脳の酸素欠乏・虚血が進行すれば，いったん頸部圧迫が中断されたとしても，その後比較的短時間内に主として右側頸部から下顎部を中心とした頸部圧迫が再度起これば，脳の酸素欠乏・虚血状態は十分に回復していないため，普通，窒息で死に至るに必要な３～５分といった時間をかけない圧迫でも，死の可能性は十分にあろう。」「まとめると，索条による頸部圧迫後に加えられた，あるいは生じたであろう致死的要因を考えたときに，下顎部の皮膚点状出血・表皮剥脱，右胸鎖乳突筋の出血，前頸部右側の変色の存在から，右側頸部から下顎部を中心とした比較的広範囲な作用面をもつ鈍体による頸部圧迫の可能性が示唆された。剖検所見上，他に致死的原因がないことを併せ考えると，索条による頸部圧迫後に，主として右側頸部から下顎部を中心とした頸部圧迫による窒息により死亡した可能性が考えられる。この場合，索条による頸部圧迫で生じた脳の酸素欠乏・虚血に加え，エタノール・脳動脈硬化症も死に関与していると考えられる。」とする。


しかし一方で，同鑑定書は，被告人が本件時の状況について供述する中で，揉み合いの最中に急に虚脱状態となったと述べている点について着目し，この虚脱状態は，上記の頸部圧迫による窒息でも説明はつくが，自律神経系のアンバランスによってそういう死が引き起こされた可能性について考察する必要性があるとし，「揉み合いや格闘中あるいはその後若干の時間を経て，致死的損傷がないにもかかわらず，急死を引き起こすことがあり，これは交感神経の異常興奮により心機能が異常亢進し，更に致死的不整脈に移行して死に至る，という考え方で説明されている。具体的には，格闘などの際に生じた外傷受傷に伴う疼痛や激しい身体的興奮・精神緊張が交感神経の働きを高め，心臓に分布している交感神経は直接心臓に作用し心機能を亢進させ，また，交感神経の働きが副腎にも作用し，副腎から血液中にアドレナリンやノルアドレナリンといった神経伝達物質が放出され，これが心拍数の増加，心拍出量の増加といった心機能を一層亢進させ，心筋に酸素需要を増大させ，極端な場合に医学的には不整脈と表現されるように心臓の動きに異常が生じ，そのまま死に至ると考えられている。心疾患を有する場合や飲酒によるエタノールの影響がある場合には，かかる交感神経の異常興奮による急性循環不全で急死を引き起こす可能性が高くなり，外傷による疼痛や身体的興奮，精神的緊張が強ければ，それだけその可能性が高くなると考えられる。」とする。その上で，同鑑定書は，交感神経の異常興奮による急性循環不全は，状況を考慮し，更に他の死因が除外できるとき初めて診断されるべきものあるが，本屍では，死体所見からは頸部圧迫による窒息と説明できるものの，それは，頸部圧迫に伴う所見が弱いか無いため断定的にいえるものではなく，他の致死的原因が無いという条件が付いているものであることからすると，死因診断は死体からという原則があるにせよ，交感神経の異常興奮による急性循環不全を死因から除外できないとし，結論として，「本屍は，身体所見から考えると，索条による頸部圧迫後に，主として右側頸部から下顎部に対しての圧迫による窒息により死亡した可能性が考えられた。この場合，索条による頸部圧迫時点で生じた脳の酸素欠乏・虚血に加え，エタノール・脳動脈硬化症もまた，本屍の死に関与しているものと考えられた。しかし状況を死因判断の際の根拠に加えた場合，交感神経の異常興奮による急性循環不全による死亡の可能性があり，この場合，交感神経の異常興奮による急性循環不全に対して頸部圧迫による窒息を真の死因として優先することはできなかった。」とする。また，Ｄは，当審での証人尋問において，「本件では，窒息という判断は，条件を設定した上での判断であって，一般の頸部圧迫のケースに比べて特殊なケースであり，一方で，もみ合っている最中にふっと力が抜けたと供述が一貫しているので，その供述する状況からは，交感神経の異常興奮による急性循環不全が考えられ，交感神経の異常興奮による急性循環不全は，機能的な死因なので遺体に所見はなく，他に説明がつけられる死因があれば普通考えないが，窒息死自体も特殊な状況の積み重なった上での判断であるので，本件の場合考える必要がある。窒息と交感神経の異常興奮による急性循環不全との関係は，どちらか優先がつけられるならば，それを採るが，どちらも優先できなかった。」，「被告人の供述では，変わらない一貫した部分で，ふっと力が抜けるという独特な表現をしているのが気になった点であり，これは窒息の過程でも起こりうるが，例えば痙攣を起こすとかもなくして，ふっと力が抜けるという，そこは一貫していると判断した。」，「実際に大部分の場合は，遺体の所見だけから死因の説明は可能であるが，本件の場合，ずっと絞め続けるというのと違って，頸部圧迫が２つのステップがあり，所見も弱いということから，他に本当に死因がないかどうかを考えるわけで，状況から交感神経の異常興奮による急性循環不全でも説明が可能であると判断するに至った。」旨述べ，また，「交感神経の異常興奮を起こす原因としては，一般論としては肉体的興奮あるいは精神的興奮が考えられる。」，「（被告人の暴行と交感神経の異常興奮による急性循環不全との因果関係はどうかとの質問に対し）非常に難しいところで，遺体所見にそういったことを示す所見がない以上，なかなか因果関係として結びつけることは難しいわけですけれども。高い蓋然性をもってという意味で。」，「（暴行と交感神経の異常興奮による急性循環不全との因果関係が考えられるのではないかとの質問に対し）証明はできないが，暴行が加えられたということを加味すれば，より起こりやすくなるわけですから，そういったもみ合い等を考慮した方が非常に考えやすいということです。」，「（交感神経の異常興奮による急性循環不全に対する外力の影響度はどの程度かとの質問に対し）やはりある程度押さえて絞めつけた，殴ったとか，そういった状況があれば，それだけ起こしやすいわけです。私の前の鑑定のケースも，やはりけんかとかそういった状況下で起こっていますので，ある程度防御反応，それは精神的な要素も加わるかもしれませんが，第三者から外力作用を加えたときには，やはりそういった状況というのは，起こしやすいことは間違いないと思います。」，「（外力と交感神経の異常興奮による急性循環不全との間には因果関係があるということになるのかとの質問に対し）因果関係という表現が果たして適当なのかどうか。要するに，起こしやすい，起こす条件がそろっているという意味です。」，「（すうっと力が抜けたという状況を遷延性窒息に当てはめて説明するのは，難しいのかとの質問に対し）先に脳虚血が強く起これば，すうっと力が抜けるということはあると思います。ただ，窒息の過程を見ると，その間にけいれんを起こしたりとか，あえぎの呼吸が出てきたりとかいうことが文献上知られています。ただ，実際に窒息死の場合，どの程度のパーセンテージでけいれんを起こすかまでは分かりません。」，「（被告人の供述する力が抜けたという状況は，窒息死で説明することは難しいとの考えかとの質問に対し）完全に脳が短時間で虚血が起こるということは，例えば椎骨動脈とか，そういった大部分の血管が閉塞狭窄することが必要ですので，果たして右側頸部とあとは気道の狭窄閉塞で，ふっと脳の虚血が一瞬の間に来るかどうかというのは，非常にちょっと疑問が残るところです。」旨供述する（以上のＤ作成の鑑定書及び同人の当審公判供述を併せて，以下「Ｄ鑑定」という。）。


(3)Ｃ及びＤの両鑑定が指摘する鈍体による頸部圧迫は，上記のとおり，両腕による押さえ込み行為によると認められ，また，同じく索条による頸部圧迫は，上記認定される1(1)の事実関係に照らして，Ｔシャツの後ろ襟首をつかんでの引きずり行為（以下「Ｔシャツによる引きずり行為」という。）によるものと認められるところ，Ｃ鑑定では，死因として，両腕による押さえ込み行為により遷延性窒息死を引き起こしたと考えられるとし，Ｄ鑑定では，両腕による押さえ込み行為によって窒息が生じた可能性はあるものの，他に交感神経の異常興奮による急性循環不全の可能性が考えられ，両者のいずれが死因として優先するか断定できないとするので，Ｄ鑑定における交感神経の異常興奮による急性循環不全の妥当性についてなお考える。被告人の捜査官に対する供述状況を見ると，「私が後ろから兄を押さえつけて二，三分したときに，兄の力が急にぬけたのです。私はこの時，兄は抵抗するのをあきらめて寝たものと思いました。又，母もこの様子を見て，寝たようだから今のうちに寝るべと言って，二人とも自分たちの部屋に行き，兄はそのままの状態にして休んだのです。･･･（略）･･･　この位のことで死ぬはずもないと思いましたし，･･･（略）･･･兄は，夜に急に動かなくなった格好のまままったく動いていなかったのです。」（平成１１年１０月１８日付司法警察員に対する供述調書）「今まで暴れていた兄がグッタリと力が抜けたので，兄が寝たと思ったのです。」（同月２１日付司法警察員に対する供述調書）「今まで思いっきり抵抗していた兄の力が急にぬけた状態になったことから，私は，兄が寝たと思ったのです。」（同月２６日付司法警察員に対する供述調書）「私が背後から両手で兄の両手首を押さえつけていると，兄の体からスーと力が抜けていきました。私は兄が抵抗をやめ，寝たのだと思い，手を離しました。･･･（略）･･･私がトイレに行った際，茶の間をのぞくと，兄が私や母が寝る前に見たときと同じように横向きに寝ていました。」（検察官に対する供述調書）と供述し，被告人の供述にも，同じ居間にいて被告人とＡの様子を見ていた母親のＢの供述にも，押さえ込まれたＡが息苦しい動きやけいれん等の致死を予想させる予兆というべき様子が何ら述べられておらず，Ｄ鑑定において交感神経の異常興奮による急性循環不全の可能性を指摘する前提となった状況が存在したことは否定できないこと，また，Ｃ鑑定においても，定型的な窒息死の所見はないものの，他の死因の所見も見られないので，遷延性窒息死と考えるのが妥当であるというものであることからすると，Ｄ鑑定における交感神経の異常興奮による急性循環不全という判断が妥当性を欠くものということはできず，死因として交感神経の異常興奮による急性循環不全の可能性を否定することはできないといえる。
したがって，Ａはその頸部を圧迫されたことにより遷延性窒息によって死亡したといまだ認定することはできないので，公訴事実には，背後から両腕で頸部付近を圧迫する暴行を加え，その頸部圧迫による遷延性窒息により死亡させたとあるが，両腕による押さえ込み行為によって頸部を圧迫する事実があったことは認められるものの，その両腕による押さえ込み行為によって頸部圧迫による遷延性窒息を生じさせて死亡させたとの証明はないものといわねばならない。論旨は理由がある。
４　正当防衛の成否について
所論は，被告人の頸部圧迫行為については正当防衛の成立が認められる旨主張する。上記のとおり，公訴事実にある遷延性窒息死させたとの点については証明はないものの，被告人による顔面殴打行為及び両腕による押さえ込み行為の存在は認められるので，これらの行為についての正当防衛の成否について検討する。上記1(1)の認定される事実関係のとおり，Ａは，母親Ｂの胸ぐらをつかむなどの乱暴な振る舞いをし，母親から引き離そうとした被告人に対してもつかみかかり，倒されても組みついてきて取っ組み合うなどし，さらに，引きずっていかれた居間内においても，被告人が押さえようとするのに対し，手足をばたつかせたり，後ずさりして室内を移動し，立ち向かってくる態度を示すなどしており，そのまま放置すれば，Ａが被告人及び同じ居間にいた母親に乱暴をする可能性があったのであるから，Ａの不正の侵害は現在したといわねばならない。それに対し，被告人は当初から，Ａの母親への暴行，更には自己への暴行を防止するため終始行動していたものであり，居間においての顔面殴打行為及び腕による押さえ込み行為はいずれも，そうしたＡの暴行を抑え，自己及び母親の身体を防衛するためなされたもので，防衛のための行為として行われたことは明らかである。そこでさらに，両行為の防衛行為としての相当性について判断すると，顔面殴打行為は，回数も３回程度であり，Ａの顔面に顕著な傷害を生じさせるほどの強度のものではなく，Ａの暴行を抑えるために必要な限度を超えたものとは認められない。両腕による押さえ込み行為については，それは意図的に頸部を絞めることを目的としたものではなく，上記のとおり，背後から両手でそれぞれＡの手をつかみ，二人の腕を共にＡの胸で交差させて抱きかかえるようにし，更に足を絡めて抱きかかえたまま横倒しになったというものであり，加えられた力の圧迫の程度については，なるほど筋肉内出血を生じさせているが，長時間気道閉塞を生じさせあるいは両側の頸動脈を閉塞ないし狭窄させたとまで認められず，さらに，それによって頸部を圧迫して遷延性窒息ないしは交感神経の異常興奮による急性循環不全を生じさせたとしても，Ｄ鑑定にあるように，それら遷延性窒息ないしは交感神経の異常興奮による急性循環不全自体が，先行したＴシャツによる引きずり行為による脳の酸素欠乏・虚血，更には飲酒によるエタノール及び脳動脈硬化症の影響も加わって生じたことは否定できないのであって，腕による押さえ込み行為による頸部圧迫の関与の程度が明確に大きいとまでいえないのであり，腕による押さえ込み行為が，それ自体で死を招く危険性が高い強いものとまでは認めることはできない。加えて，被告人自身も，二人の腕をＡの胸の上で交差させ抱きかかえて押さえていたが，腕による押さえ込み行為が頸部を圧迫して，遷延性窒息あるいは交感神経の異常興奮による急性循環不全を引き起こす可能性がある程度のものとの認識があったかは多分に疑問といえる。そうすると，被告人の顔面殴打行為及び腕による押さえ込み行為は，Ａの暴行から自己及び母親の身体を防衛するため相当な範囲を逸脱したものとはいまだいえない。
したがって，被告人の顔面殴打行為及び腕による押さえ込み行為は，正当防衛の範囲内の行為と認められる。正当防衛を否定し，過剰防衛を認めるにとどまった原判決には事実誤認があり，論旨は理由がある。
５　結論
以上のとおり，被告人の腕による押さえ込み行為による頸部圧迫によって，Ａが遷延性窒息により死亡したと認定することはできず，かつ，被告人の顔面殴打行為及び腕による押さえ込み行為については正当防衛が成立するから，遷延性窒息による死亡を認定し，かつ正当防衛の成立を否定した原判決は，事実を誤認したものといわざるを得ず，これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。


主　　　　文
原判決主文第二項中賃金請求に係る上告人らの控訴（原審における請求の拡張部分を含む。）を棄却した部分及び第三項から第五項までを破棄する。右破棄部分につき本件を仙台高等裁判所に差し戻す。
上告人らのその余の上告を棄却する。
前項に関する上告費用は上告人らの負担とする。
理　　　　由
上告代理人渡辺義弘、同横山慶一、同上条貞夫、同山田忠行、同小野寺義象の上
告理由第二及び第三について
一　本件請求
本件は、被上告人の行員であった上告人らが、後述する専任職制度の創設と改定のために昭和六一年及び同六三年に行われた被上告人の就業規則並びに就業規則の性質を有する給与規程及び役職制度運用規程（以下、これらを合わせて「就業規則等」という。）の変更（以下「本件就業規則等変更」という。）はこれに同意しない上告人らに対し効力を及ぼさないと主張して、被上告人に対し、専任職への辞令及び専任職としての給与辞令の各発令の無効確認、本件就業規則等変更を無効として計算した額の賃金の支払を受けるべき労働契約上の地位にあることの確認並びに右賃金の額から現実に支払われた賃金の額を差し引いた残額及びこれに対する遅延損害金の支払を求めるものである。なお、被上告人は、第一審判決に基づく仮執行の原状回復を申し立てている。
二　事実関係
原審の確定した事実関係等の概要は、次のとおりである。１　被上告人は、昭和五一年に、従業員数約一五〇〇人の株式会社Ａ相互銀行と従業員数約六五〇人の株式会社Ｂ銀行との合併によって成立した地方銀行（以下「地銀」という。）であって、青森県を中心に約一〇〇店舗を有している。被上告人は、東北地方の地銀の中ではいわゆる中位行であり、同六二年に東京証券取引所第二部に、平成元年に同第一部に株式が上場された。前記合併の当時、六〇歳定年制を採用している地銀は四行しかなかったが、被上告人は、Ａ相互銀行における定年が六〇歳であったため、当初から六〇歳定年制を採用していた。被上告人には、Ｃ銀行労働組合（以下「労組」という。）とＣ銀行従業員組合（以下「従組」という。）とがあり、昭和六三年三月当時、従業員の約七三パーセントに当たる一四八二人が労組に加入し、二三人が従組に加入していた。上告人らは、従組の組合員である。
２　本件就業規則等変更前の被上告人の人事制度は、基本的には年功序列型賃金体系を維持しており、昭和六一年の就業規則等の変更（以下「本件第一次変更」という。）前の就業規則等によれば、（１）　行員は、一般職行員、庶務職行員及び試雇者に分類され、（２）　職務遂行能力によって職務をグループ分けした職階は、管理職階、監督職階、一般職階及び庶務職階に分類され、主任調査役、調査役及び代理の役職が管理職階に、係長及び主任の役職が監督職階に属し、（３）　行員の給与は、本給と業績給とから成る基本給、主任以上の者に対し支給される役職手当、管理職を発令された者に対し役職手当と共に支給される管理職手当、他の諸手当及び業績その他を勘案してその都度定める賞与によって構成されていた。年二回の賞与の各支給額は、給与規程に具体的な定めがなく、従来の運用として、基本給及び家族手当の三〇〇パーセントに業績メリット（役職並びに店舗業績及び個人業績の考課による。）を加算したものとされていた。
３　被上告人の昭和六〇年度ないし同六二年度における経営効率をみると、資金調達原価、人件費率、物件費率、行員一人当たりの預金量等の経営指標が、全国の地銀の平均に比べてかなり劣位に位置し、経常利益も、同六〇年度が約三〇億円、同六一年度が約四六億円と増加してはいるものの、競争関係にあるＤ銀行よりも少なく、被上告人は、高コストで収益力の弱い企業体質を有していた。被上告人の行員の年齢分布をみると、五五歳以上の行員の割合は、同六二年度が七・九パーセント（一五三人）、平成四年が一二・二パーセント（二二〇人）であって、Ｄ銀行、Ｅ銀行及びＦ銀行に比べてはるかに高い割合になっていた。また、我が国では、昭和五〇年代後半からそれまで安定的であった金融情勢が変化し、低成長経済への移行、企業の資金調達先の変化、金利自由化の拡大、金融市場の国際化に伴う自己資本比率確保の要請等のため、銀行の収益環境が悪化し始め、厳しい競争の時代に入りつつあった。
４　被上告人では、発足以来人事制度及び賃金体系の検討が続けられており、経営側委員と労組の執行委員で構成された委員会が管理職定年制の導入や賃金体系の改正を求める提言をするなどしていた。被上告人は、これらを踏まえて、労組に対し、昭和六〇年三月二三日、五五歳到達時以降の賃金水準を五四歳当時の四〇ないし五〇パーセント程度に抑えたいので協力してほしいとの要請をし、従組に対しても、同年四月二日に同様の要請をした。
５（一）　以上の経緯の下、被上告人は、労組に対し、昭和六一年一月三〇日、（１）　行員の分類に専任職行員を、職階に専任職階を加え、専任職階の役職として参事、副参事及び主査を新設する、（２）　五五歳以上の行員の基本給を五五歳到達直前の額で凍結する、（３）　五五歳に到達した管理職階の者は、原則として専任職階とする、　（４）　専任職階の賃金は発令直前の基本給に諸手当（管理職手当及び役職手当を除き、専任職手当を加える。）を加えたものとするなどという専任職制度の創設を提案し、同年二月三日、従組に対しても同様の提案をした。労組は同年四月二八日に右提案を応諾したが、従組は反対の立場を維持した。被上告人は、従組の同意のないまま、右提案のとおり本件第一次変更を行い、変更後の就業規則等を同年五月一日から実施した。本件第一次変更後の役職制度運用規程によれば、専任職階とは、「所属長が指示する特定の業務又は専任的業務を遂行することを主要業務内容とする職位」とされていた。また、専任職手当は、役職に応じて四万円ないし一万五〇〇〇円と定められた。


（二）　さらに、被上告人は、労組及び従組に対し、昭和六二年九月七日、被上告人では六〇歳定年制の関係から高年層への人件費の偏在化という構造的問題があり、人員構成の高齢化に伴いこの傾向が年を追うごとに顕著となり、結果として総人件費を圧迫し、若手・中堅に対する処遇が極めてバランスを欠いたものになっており、一大変革期を迎え年功的処遇は見直しを迫られているなどの理由を挙げて、（１）　五五歳に到達した一般職行員及び庶務職行員は、原則として専任職行員とする、（２）　専任職発令とともに業績給を一律に五〇パーセント減額する、（３）　専任職手当を廃止する、（４）　賞与の支給率を削減し、専任職階における役職に応じた割合とする、（５）　経過措置を追って提示するなどという専任職制度の改正を申し入れた。被上告人は、その後、労組及び従組に対し、（１）　一回の賞与の支給率を各役職とも二〇〇パーセントとする、（２）　業績給の削減、専任職手当の廃止及び賞与支給率の削減を、同六三年度の実施対象者については完全実施した場合の削減割合の約五分の一、平成元年度は同じく約五分の二、同二年度は同じく約五分の三、同三年度は同じく約五分の四に止め、同四年度から完全実施する旨の経過措置（各年度ごとに一律に削減率を定めるものであって、一定の実施猶予期間を置いたり、各行員が五五歳に到達した年度から徐々に削減率を上げていくなどといったものではない。）を設けるなどの修正提案をし、昭和六三年三月二三日、労組との間で右修正提案を含めた内容の改正をすることで合意した。従組は、専任職制度自体に反対し続けていた。被上告人は、従組の同意のないまま、労組との合意内容のとおりに就業規則等と賞与の支給率等を変更し（以下「本件第二次変更」という。）、これらを同年四月一日から実施した。６　上告人らは、昭和二六年ないし同三〇年にＡ相互銀行又はＢ銀行に採用された者であって、五五歳到達時点で、いずれも管理職階又は監督職階にあった男子行員である。五五歳到達直前の給与支給内訳を基に、本件第一次変更及び本件第二次変更が無効であって、専任職への発令がなく、標準的査定がされたと仮定して計算した場合の上告人らの賃金の額（以下「得べかりし標準賃金額」という。）は、第一審判決別紙３ないし８の各（一）（ただし、平成四年三月分まで）、原判決別紙１の１及び同別紙２ないし５の各（一）、（二）の各１（ただし、同別紙３（１）の１（２）の同年六月及び一二月の各臨時給与額を一七五万一八〇〇円及び一八二万一八〇〇円と、同別紙５（一）の１（１）の同五年三月までの間の家族手当額を四万五〇〇〇円と、同じく合計額を五三万三七〇〇円と各訂正したもの）記載のとおりであって、本給が約一八万ないし二〇万円、業績給が約一二万ないし二二万円、役職手当及び管理職手当が合計約三万ないし一二万円、賞与は基本給及び家族手当の約三四〇ないし四二〇パーセント分程度である。本件第一次変更及び本件第二次変更が有効であると仮定した場合に上告人らが受給する賃金の額（以下「新賃金額」という。）及びこれと得べかりし標準賃金額との差額は、第一審判決別紙３（二）、同別紙４ないし８の各（二）（ただし、平成四年三月分まで）、原判決別紙１の２、同別紙２ないし５の各（一）、（二）の各２及び同別紙６記載のとおりである。
上告人らの被る不利益の程度は各人ごとに差があるが、例えば、約三年間の経過措置の適用を受けたが、本訴における請求額自体は最も大きい上告人Ｋの場合、得べかりし標準賃金額は、専任職に発令された同元年三月から同四年三月までの分が約二六三三万円（年平均約八五四万円）、同年四月から同六年二月までの分が約一八三二万円（年平均約九五六万円）であるのに対し、右期間中の新賃金額は、前者の期間が約一六三五万円（年平均約五三〇万円、削減率約三八パーセント）、後者の期間が約八一一万円（年平均約四二三万円、削減率約五六パーセント）であって、賃金削減額が合計約二〇二〇万円、平均削減率が約四五パーセントである。本件第二次変更前に五五歳に到達し、全期間の経過措置の適用を受けた上告人Ｇの場合、得べかりし標準賃金額が専任職に発令された昭和六二年一一月から平成四年一〇月までで約三八六一万円（年平均約七七二万円）であるのに対し、右期間中の新賃金額は約二五九六万円（年平均約五一九万円）であって、賃金削減額が合計約一二六五万円、平均削減率が約三三パーセントである。経過措置の適用を受けた期間が最も短い上告人Ｊの場合、得べかりし標準賃金額が、専任職に発令された同三年一二月から同四年三月までの分が約三八二万円、同年四月から同七年三月までの分が約二九五七万円（年平均約九八六万円）であるのに対し、右期間中の新賃金額は、前者の期間が約三二一万円（削減率約一六パーセント）、後者の期間が約一五九四万円（年平均約五三一万円、削減率約四六パーセント）であって、右三年四箇月間の賃金削減額が合計約一四二四万円、平均削減率が約四三パーセントである。７　本件第二次変更の際、被上告人と労組との間で、代償措置として、（１）選択定年制度により早期退職する場合、基本給に支給乗数を乗じた額の選択定年加算金が支給されるが、この支給乗数を引き上げる、（２）　専任職行員の冠婚葬祭等にかかわる出費に対処するため、特別融資制度を新設する、（３）　行員住宅融資制度を利用している場合、五五歳に到達した者は審査の上残元金について退職時に一括返済することができる旨の規定を設ける、（４）　専任職行員の年金水準の低下を補完するため、企業年金の額を月額五〇〇〇円、掛金のうち被上告人の負担額を月額三一〇円、行員の負担額を月額一八〇円、各引き上げることが合意された。
８　専任職発令による上告人らの担当職務の変更内容は、次のとおりである。（一）　上告人Ｈ、同Ｉ及び同Ｊは、専任職発令の前後を通じ同じ業務（出納業務、融資受付、各種管理業務等）を担当していた。ただし、上告人Ｉ及び同Ｊは、従前一部検印事務の代行も担当していたが、右発令により代行の権限がなくなった。


（二）　上告人Ｇは、従前出納（特殊取引や内部発生取引を扱う。）及びテラー（窓口取引を扱う。）業務を担当していたが、専任職発令後はテラー業務のみの担当となり、その後再び出納及びテラー業務の担当に戻った。（三）　上告人Ｋは、専任職発令の前後を通じ支店の営業を担当し、検印事務もしていたが、右発令により、従前の営業課長という肩書がなくなった。なお、右発令の一箇月後に他の支店に転勤し、そこで融資業務を担当した。（四）　上告人Ｌは、専任職発令の前後を通じ支店の渉外業務を担当しているが、右発令により、従前の渉外課長という肩書がなくなった。９　専任職制度による人件費削減の効果は、年度により異なるが、完全実施された平成四年度には年間約一〇億円に達する。しかし、その間、中堅層の賃金について格段の改善が行われており、人件費の総額も増加している。
三　原審の判断
前記認定事実の下で、原審は、次のとおり判断して、上告人Ｋ、同Ｈ、同Ｌ、同Ｉ及び同Ｊの専任職への辞令の発令の無効確認を求める訴えをいずれも却下し、上告人Ｇの専任職への辞令及び昭和六三年四月一日付け給与辞令の各発令の無効確認を求める訴え、上告人Ｌ、同Ｉ及び同Ｊの地位確認を求める訴え並びに上告人らの賃金支払を求める訴えについての控訴（原審における請求拡張部分を含む。）をいずれも棄却し、第一審判決中賃金支払請求を一部認容した部分を取り消して、右部分について上告人らの請求を棄却すべきものとし、仮執行の原状回復の申立てを認容した。
１　上告人らは、専任職への辞令及びその後の給与辞令の各発令の無効確認を求めているが、一般にこのような過去の法律行為の無効確認訴訟が許されるのは、特段の利益が存する場合に限られる。本件では、上告人らは専任職への発令が無効であることを前提とした法律上の地位の確認及び給付の訴えを提起しているので、右特段の利益があるとは認められず、無効確認を求める訴えはいずれも不適法である。
２　被上告人の高コストで収益力が弱いという企業体質、人員構成の高齢化等からすると、厳しい経営環境の中で人件費を削減し賃金配分の偏在化を是正するという観点に立った組織改革を行うことは、避けて通ることのできない問題である。専任職制度は、右の組織改革の必要性のために実施されたものと認められる。３　専任職は、軽易かつ定型的な業務と位置付けられ、管理監督業務を担当させないこととされており、専任職階に移行することによって業績給が減額されることはやむを得ず、役職手当及び管理職手当が支給されなくなることも当然である。賞与の支給額の決定に当たって、専任職階の業務内容に応じた金額の見直しがされることもやむを得ない。専任職制度による賃金面の変更が行員に少なからざる不利益を与えることは明らかであるが、右の賃金の減少は、いわば将来の期待的利益の喪失という不利益であること、専任職制度の完全実施後の賃金水準（昭和六二年基準）は、年間約四〇五万ないし約四九八万円であって、同年における東北地方の地銀における五五歳以上の行員の平均賃金や青森県における全産業の平均年収、青森市における勤労者世帯の年間家計消費支出額、青森県の四人世帯の年間標準生計費等に比べて高水準であること、経過措置及び代償措置が設けられていることを考え合わせると、賃金面での不利益が、社会的相当性を逸脱し不当なものであるとまではいえない。
４　本件の組織改革は、多数の組合員を擁する労組の執行部を交えた委員会で長期間にわたって研究討議され、正式提案の後、労組との合意に至ったものであるから、制度の内容には多数従業員の意向も反映されていると評価することができる。５　被上告人には専任職制度の創設により組織改革を行う高度の必要性があったものということができ、行員の受ける不利益の内容及び程度、代償措置、同業他行との比較、労組との合意等の諸事情を総合すると、専任職制度の導入に伴う本件就業規則等変更及び賞与の支給率の変更は、合理性を失わないものと認めるのが相当である。したがって、上告人らは、これらの適用を拒むことはできない。
四　当裁判所の判断


原審の前記三１、２の判断は是認することができるが、同３以下の判断は直ちに是認することができない。その理由は、次のとおりである。１　新たな就業規則の作成又は変更によって労働者の既得の権利を奪い、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは、原則として許されない。しかし、労働条件の集合的処理、特にその統一的かつ画一的な決定を建前とする就業規則の性質からいって、当該規則条項が合理的なものである限り、個々の労働者において、これに同意しないことを理由として、その適用を拒むことは許されない。そして、当該規則条項が合理的なものであるとは、当該就業規則の作成又は変更が、その必要性及び内容の両面からみて、それによって労働者が被ることになる不利益の程度を考慮しても、なお当該労使関係における当該条項の法的規範性を是認することができるだけの合理性を有するものであることをいい、特に、賃金、退職金など労働者にとって重要な権利、労働条件に関し実質的な不利益を及ぼす就業規則の作成又は変更については、当該条項が、そのような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものである場合において、その効力を生ずるものというべきである。右の合理性の有無は、具体的には、就業規則の変更によって労働者が被る不利益の程度、使用者側の変更の必要性の内容・程度、変更後の就業規則の内容自体の相当性、代償措置その他関連する他の労働条件の改善状況、労働組合等との交渉の経緯、他の労働組合又は他の従業員の対応、同種事項に関する我が国社会における一般的状況等を総合考慮して判断すべきである。以上は、当裁判所の判例の趣旨とするところである（最高裁昭和四〇年（オ）第一四五号同昭和四三年一二月二五日大法廷判決・民集二二巻一三号三四五九頁、最高裁昭和六〇年（オ）第一〇四号同六三年二月一六日第三小法廷判決・民集四二巻二号六〇頁、最高裁平成五年（オ）第六五〇号同八年三月二六日第三小法廷判決・民集五〇巻四号一〇〇八頁、最高裁平成四年（オ）第二一二二号同九年二月二八日第二小法廷判決・民集五一巻二号七〇五頁参照）。２　被上告人は、発足時から六〇歳定年制であったのであるから、五五歳以降にも所定の賃金を得られるということは、単なる期待にとどまるものではなく、該当労働者の労働条件の一部となっていたものである。上告人らは、本件就業規則等変更の結果、専任職に発令され、基本給の凍結、右発令後の業績給の削減、役職手当及び管理職手当の不支給並びに賞与の減額（ただし、後述するように、賞与の減額は、本件就業規則等変更によるものではない部分を含む。）をされたのであるから、本件就業規則等変更が上告人らの重要な労働条件を不利益に変更する部分を含むことは、明らかである。そこで、以下、本件就業規則等変更が右のような不利益を労働者に法的に受忍させることを許容することができるだけの高度の必要性に基づいた合理的な内容のものであるといえるか否かについて、前示の諸事情に照らして検討することとする。
３　被上告人は、六〇歳定年制の下で、基本的に年功序列型の賃金体系を維持していたところ、行員の高齢化が進みつつあり、他方、他の地銀では、従来定年年齢が被上告人よりも低かったため五五歳以上の行員の割合が小さく、その賃金水準も低レベルであったというのであるから、被上告人としては、五五歳以上の行員について、役職への配置等に関する組織改革とこれによる賃金の抑制を図る必要があったということができる。そして、右事情に加え、被上告人の経営効率を示す諸指標が全国の地銀の中で下位を低迷し、弱点のある経営体質を有していたことや、金融機関間の競争が進展しつつあったこと等を考え合わせると、本件就業規則等変更は、被上告人にとって、高度の経営上の必要性があったということができる。４　本件就業規則等変更は、まず、五五歳到達を理由に行員を管理職階又は監督職階から外して専任職階に発令するようにするものであるが、右変更は、これに伴う賃金の減額を除けば、その対象となる行員に格別の不利益を与えるものとは認められない。したがって、本件就業規則等変更は、職階及び役職制度の変更に限ってみれば、その合理性を認めることが相当である。
５（一）　しかしながら、本件第一次変更及び本件第二次変更による高年層の行員に対する賃金面の不利益をみると、他の行員の基本給等が増額されても、五五歳以上の者の賃金は増額されず、専任職に発令後は、基本給の約半額程度を占める業績給が五〇パーセント削減され、三万ないし一二万円程度とかなりの額である役職手当及び管理職手当が支給されなくなり、かつ、賞与の額も大きく減額されるものである。以上の変更による賃金の減額幅は、五五歳に到達した年度、従来の役職、賃金の内容等によって異なるが、経過措置が適用されなくなる平成四年度以降は、得べかりし標準賃金額に比べておおむね四十数パーセント程度から五十数パーセント程度に達することとなる。上告人らの年間賃金は、例えば、担当職務にほとんど変化のない上告人Ｊの場合でも、当初の四箇月間を別として、五五歳到達直前の九六〇万円程度から五三〇万円程度に下がり、ほぼ全期間にわたって経過措置の適用を受けていた上告人Ｇの場合でも、同じく七二〇万円程度から退職時には四二〇万円程度にまで下がっており、元管理職階であった上告人Ｋの場合にも、同じく八〇〇万円程度から退職時には四二〇万円程度にまで下がっている。得べかりし標準賃金額と比べた場合の賃金の削減額は、三年四箇月間ないし五年間の合計で約一二五〇万円ないし約二〇二〇万円となっており、その削減率は、右期間の平均値で約三三ないし四六パーセントに達している（なお、賞与支給率が低減されたことによる賞与支給額の減額分を除外すれば、以上の数値はこれらより若干小さくなるが、この点を考慮しても、賃金の削減率に大差は生じない。）。将来の賃金額は考課ないし査定により変動があるものであるが、以上の減額幅は考課等による格差に比べ格段に大きなものであって、その相当部分が本件就業規則等変更によるものと考えられる。
（二）　もっとも、賃金が減額されても、これに相応した労働の減少が認められるのであれば、全体的にみた実質的な不利益は小さいことになる。しかし、上告人らの場合、所定労働時間等の変更があるわけではない上、上告人Ｈ、同Ｉ、同Ｊ及び同Ｇは、専任職発令の前後を通じてほぼ同じ職務を担当しており、上告人Ｋ及び同Ｌも、課長の肩書が外された事実はあるが、数十パーセントの賃金削減を正当化するに足りるほどの職務の軽減が現実に図られているとはいえない。そうすると、労働の減少という観点から本件就業規則等変更による賃金面の不利益性を低く評価することは、本件では相当でない。


（三）　さらに、本件第二次変更の際には、被上告人と労組との間で不利益の代償措置も合意されている。しかし、右代償措置のうち、退職金の増額については、早期退職する場合の特例であって、上告人らには関係しない。企業年金については、被上告人の負担する掛金が若干増額されているが、これは賃金額の低下による厚生年金の水準の低下の一部を補うものにすぎず、これをもって賃金減額の代償措置と評価することはできない。特別融資制度や住宅融資に関する措置は、代償措置ということはできるが、数十パーセントの賃金削減を補うような重要なものと評価することはできない。したがって、これらの代償措置を加味して判断しても、上告人らの不利益が全体的にみて小さいものであるということはできない。（四）　右によれば、本件第一次変更及び本件第二次変更により上告人らの被った賃金面における不利益は極めて重大であり、そのうち本件就業規則等変更による部分も、その程度が大きいものというべきである。
６（一）　本件就業規則等変更後の上告人らの賃金は、平成四年度以降は、年間約四二〇万円程度から約五三〇万円程度までとなっている。このような賃金額は、減額されたとはいっても、青森県における当時の給与所得者の平均的な賃金水準や定年を延長して延長後の賃金を低く抑えた一部の企業の賃金水準に比べてなお優位にあるものである。しかし、上告人らは、高年層の事務職員であり、年齢、企業規模、賃金体系等を考慮すると、変更後の右賃金水準が格別高いものであるということはできない。また、上告人らは、段階的に賃金が増加するものとされていた賃金体系の下で長く就労を継続して五〇歳代に至ったところ、六〇歳の定年五年前で、賃金が頭打ちにされるどころか逆に半額に近い程度に切り下げられることになったものであり、これは、五五歳定年の企業が定年を延長の上、延長後の賃金水準を低く抑える場合と同列に論ずることはできない。
（二）　本件就業規則等変更は、変更の対象層、前記の賃金減額幅及び変更後の賃金水準に照らすと、高年層の行員につき雇用の継続や安定化等を図るものではなく、逆に、高年層の行員の労働条件をいわゆる定年後在職制度ないし嘱託制度に近いものに一方的に切り下げるものと評価せざるを得ない。また、本件では、前示のとおり、中堅層の賃金について格段の改善がされており、被上告人の人件費全体も逆に上昇しているというのである。企業経営上、賃金水準切下げの差し迫った必要性があるのであれば、各層の行員に応分の負担を負わせるのが通常であるところ、本件は、そのようなものではない。
（三）　右にみたとおり、本件就業規則等変更は、多数の行員について労働条件の改善を図る一方で、一部の行員について賃金を削減するものであって、従来は右肩上がりのものであった行員の賃金の経年的推移の曲線を変更しようとするものである。もとより、このような変更も、前述した経営上の必要性に照らし、企業ないし従業員全体の立場から巨視的、長期的にみれば、企業体質を強化改善するものとして、その相当性を肯定することができる場合があるものと考えられる。しかしながら、本件における賃金体系の変更は、短期的にみれば、特定の層の行員にのみ賃金コスト抑制の負担を負わせているものといわざるを得ず、その負担の程度も前示のように大幅な不利益を生じさせるものであり、それらの者は中堅層の労働条件の改善などといった利益を受けないまま退職の時期を迎えることとなるのである。就業規則の変更によってこのような制度の改正を行う場合には、一方的に不利益を受ける労働者について不利益性を緩和するなどの経過措置を設けることによる適切な救済を併せ図るべきであり、それがないままに右労働者に大きな不利益のみを受忍させることには、相当性がないものというほかはない。本件の経過措置は、前示の
内容、程度に照らし、本件就業規則等変更の
当時既に五五歳に近づいていた行員にとっては、救済ないし緩和措置としての効果が十分ではなく、上告人らは、右経過措置の適用にもかかわらず依然前記のような大幅な賃金の減額をされているものである。したがって、このような経過措置の下においては、上告人らとの関係で賃金面における本件就業規則等変更の内容の相当性を肯定することはできないものといわざるを得ない。７　本件では、行員の約七三パーセントを組織する労組が本件第一次変更及び本件第二次変更に同意している。しかし、上告人らの被る前示の不利益性の程度や内容を勘案すると、賃金面における変更の合理性を判断する際に労組の同意を大きな考慮要素と評価することは相当ではないというべきである。８（一）　企業においては、社会情勢や当該企業を取り巻く経営環境等の変化に伴い、企業体質の改善や経営の一層の効率化、合理化をする必要に迫られ、その結果、賃金の低下を含む労働条件の変更をせざるを得ない事態となることがあることはいうまでもなく、そのような就業規則の変更も、やむを得ない合理的なものとしてその効力を認めるべきときもあり得るところである。特に、当該企業の存続自体が危ぶまれたり、経営危機による雇用調整が予想されるなどといった状況にあるときは、労働条件の変更による人件費抑制の必要性が極度に高い上、労働者の被る不利益という観点からみても、失職したときのことを思えばなお受忍すべきものと判断せざるを得ないことがあるので、各事情の総合考慮の結果次第では、変更の合理性があると評価することができる場合があるといわなければならない。しかしながら、本件では、前示のとおり、本件就業規則等変更を行う経営上の高度の必要性が認められるとはいっても、賃金体系の変更は、中堅層の労働条件の改善をする代わり五五歳以降の賃金水準を大幅に引き下げたものであって、差し迫った必要性に基づく総賃金コストの大幅な削減を図ったものなどではなく、右のような場合に当たらないことは明らかである。そうすると、【要旨】以上に検討したところからすれば、専任職制度の導入に伴う本件就業規則等変更は、それによる賃金に対する影響の面からみれば、上告人らのような高年層の行員に対しては、専ら大きな不利益のみを与えるものであって、他の諸事情を勘案しても、変更に同意しない上告人らに対しこれを法的に受忍させることもやむを得ない程度の高度の必要性に基づいた合理的な内容のものであるということはできない。したがって、本件就業規則等変更のうち賃金減額の効果を有する部分は、上告人らにその効力を及ぼすことができないというべきである。
（二）　右によれば、業績給の削減並びに役職手当及び管理職手当の不支給（専任職手当で補てんされている部分は除く。）は、本件就業規則等変更による賃金の減額分であって、右減額分の支払を求める上告人らの請求には理由がある。五五歳に到達した時点以降における賃金の昇給額については、本件就業規則等変更がなければ当該額を支給されたと認められる額の限度でのみ、また、賞与については、本件就業規則等変更により賃金が削減された結果賞与支給額が減額されたと認められる額の限度でのみ、その支払を求める上告人らの請求には理由がある。
五　結論


主        文
１　被告は，楠町に対し，金９８１万２４００円及びこれに対する平成１３年１０月２０日以降支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)主文１，２項と同旨
(2)仮執行宣言
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要等
１　本件は，楠町の住民である原告が，楠町の町長であった被告に対し，「被告がなした勧奨退職者の募集が違法であるから，三重県市町村職員退職手当組合が当該勧奨退職者に支払った退職手当に相当する特別負担金につき，被告が三重県市町村職員退職手当組合に対しなした支出負担行為とその支出命令が違法であるとして，楠町への損害賠償を求めた住民訴訟である。
２　争いのない事実等
(1)原告は，楠町の住民であり，被告は平成１３年当時の楠町の町長である。(2)被告は，平成１３年４月２３日に以下の勧奨退職者の募集（以下「第１回勧奨退職者の募集」という。）をした。
①　応募対象者
一般職員で平成１４年３月３１日現在５０歳以上５８歳以下の者（本年度特別措置として５９歳の者も対象，以下「勧奨退職者」という。）。上記の勧奨退職者以外の一般職員で平成１４年３月３１日までに勤続１０年以上に達する者（以下「希望退職者」という。）。
②　優遇措置
勧奨退職者及び希望退職者には次の優遇措置を行う。
退職手当
三重県市町村退職手当組合退職手当支給条例４条又は５条の規定による退職手当を支給する。
特別昇給
定期昇給を含め３号給引き上げる。
③　退職申出期間
平成１３年５月１日から同月３１日
④　退職発令の日
平成１４年３月３１日とする。
(3)被告は，平成１３年６月に以下の勧奨退職者の募集（以下「第２回勧奨退職者の募集」という。）をした。
①　応募対象者
一般職員で平成１３年７月３１日現在５０歳以上５８歳以下の者（本年度特別措置として５９歳の者も対象，以下「勧奨退職者」という。）。上記の勧奨退職者以外の一般職員で平成１３年７月３１日までに勤続１０年以上に達する者（以下「希望退職者」という。）。
②　優遇措置
勧奨退職者及び希望退職者には次の優遇措置を行う。
退職手当
三重県市町村退職手当組合退職手当支給条例４条又は５条の規定による退職手当を支給する。
特別昇給
定期昇給を含め２号給引き上げる。
③　退職申出期間
平成１３年６月２９日までとする。
④　退職発令の日
平成１３年７月３１日とする。
(4)Ａ前学校教育教育課長兼学校給食課長（以下「Ａ前課長」という。）は，平成１３年５月１日に第１回勧奨退職者の募集に応募したが，退職希望日を同年６月２日としたため，募集要件に該当しないとして，その応募は却下された。Ａ前課長は，平成１３年５月２５日に普通退職願を提出したのに，被告は退職扱いにしなかった。
Ａ前課長が第２回勧奨退職者の募集に応募したところ，被告は勧奨退職者の条件に合致したとして，平成１３年７月３１日に退職の発令をした。三重県市町村職員退職手当組合は，平成１３年１０月１５日に，Ａ前課長に対し，三重県市町村職員退職手当組合支給条例に基づき，退職手当（そのうち，４３０万４９５０円は勧奨扱いにより加算された分である。）を支払った。楠町では，平成１３年９月の議会で上記退職手当につき予算措置が取られ，同年１０月１６日に被告が特別負担金（Ａ前課長の退職手当のうち勧奨扱いにより加算された分に相当する金額）の三重県市町村職員退職手当組合への支出負担行為とその支出命令をした。楠町は，同月１９日に，三重県市町村職員退職手当組合に対し，特別負担金として，上記退職手当のうち勧奨扱いにより加算された分に相当する４３０万４９５０円を支払った。
(5)Ｂ前社会教育課長兼楠町中央緑地公園事務所長（以下「Ｂ前課長」という。）が第２回勧奨退職者の募集に応募したところ，被告は勧奨退職者の条件に合致したとして，平成１３年７月３１日にＢ前課長につき退職の発令をした。三重県市町村職員退職手当組合は，平成１３年１０月１５日に，Ｂ前課長に対し，三重県市町村職員退職手当組合支給条例に基づき，退職手当（そのうち，５５０万７４５０円は勧奨扱いにより加算された分である。）を支払った。楠町では，平成１３年９月の議会で上記退職手当につき予算措置が取られ，同年１０月１６日に被告が特別負担金（Ｂ前課長の退職手当のうち勧奨扱いにより加算された分に相当する金額）の三重県市町村職員退職手当組合への支出負担行為とその支出命令をした。楠町は，同月１９日に，三重県市町村職員退職手当組合に対し，特別負担金として，上記退職手当のうち勧奨扱いにより加算された分に相当する５５０万７４５０円を支払った。
(6)原告は，平成１３年１０月１６日付けで，楠町監査委員に対し，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの，以下同じ。）２４２条１項に基づき，「第２回勧奨退職者の募集は無効であるから，被告は楠町に９８１万２４００円を弁償させる。」ことの監査請求をした（甲３）が，楠町監査委員は，平成１３年１２月１７日に，事務手続及び処置上に不適正な事実は指摘できるが，被告に賠償を求めるほどの違法性はないと判断したとの監査結果報告をした（甲４）。
３　原告の主張
(1)　第２回勧奨退職者の募集は，第１回のわずか１か月後で，退職発令日が平成１３年７月３１日とされ，Ａ前課長の退職に合わせた条件であり，しかも予算措置も取られないまま行ったもので，如何にも恣意的であり，町長の裁量の範囲を逸脱しており，違法である。
(2)すなわち，被告はＡ前課長が勧奨退職者の募集をしなくても自己都合で退職することを決めていたことを知りながら，Ａ前課長に勧奨退職金を支払うために，第２回勧奨退職者の募集をしたものである。


通常，第１回勧奨退職者の募集のように年度初めに募集し，年度の終わりに退職することとしているのは，退職する人があらかじめ把握でき，人事の配置が合理的にできるように考えられたものである。年度の途中に退職希望者が明らかになった後，その人の希望に合わせて募集し，あたかも初めて退職希望が出たかのようにするのは，勧奨退職者募集の目的に反するし，年度が始まってしばらくして突然退職するのでは人事の合理的配置もできず，不合理である。Ａ前課長とＢ前課長が平成１３年７月３１日に退職したため，Ｃ総務課長補佐を昇格させ，社会教育課長と中央公民館長を兼務させるという無理な人事をせざるを得なくなった。
また，Ｄ税務課係長は，「父親の看病のため，平成１３年１２月３１日付けで，退職したいので，Ａ前課長やＢ前課長のように，退職勧奨者募集をしてほしい。」と被告に頼んだが，受け入れられず，やむなく，同日付で通常退職した。被告は，合理的な理由もなく，好みによって，勧奨退職にしたり，しなかったりしており，不公平である。
(3)上記のとおり，第２回勧奨退職者の募集は違法であるから，被告がなしたＡ前課長とＢ前課長の退職手当（勧奨扱いにより加算された分）に相当する特別負担金の三重県市町村職員退職手当組合への支出負担行為とその支出命令は違法であり，これによる楠町の損害は，９８１万２４００円である。(4)よって，原告は，楠町に代位して，地方自治法２４２条の２第１項に基づき，被告が楠町に対し，損害賠償金９８１万２４００円及びこれに対する特別負担金の支払の日の翌日である平成１３年１０月２０日以降支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求める。
４　被告の主張
(1)Ａ前課長は，平成１３年４月に実施された人事異動前は，楠町税務課に所属しており，滞納税金の整理回収に顕著な功績があった。ところが，この人事異動により楠町学校教育課長に配置転換になった頃から急激な体力低下にみまわれ，課長職を全うできない健康状態になった。
(2)被告が，平成１３年４月２３日，第１回勧奨退職者の募集を実施すると，Ａ前課長は，同年５月１日付けで応募したが，退職希望日を平成１３年６月２日と記載したため，要件不備により却下された。その後，Ａ前課長は，平成１３年５月２５日に希望退職日を同年６月２日とする普通退職願を提出した。その際，被告はあまりに急な話であり，わずか５日間で管理職の残務整理や仕事の引き継ぎができるとは到底考えられなかったため，Ａ前課長を呼んで慰留に努めた。しかし，Ａ前課長は「もう体力が限界にきている。」との理由で翻意する様子がなかった。(3)そこで，被告は，Ａ前課長の退職の意思は固いと判断したが，同人の税務課時代の功績が顕著であったこと，また，同人は楠町役場に就職した当時から歩行障害を抱えていた上に，最近の急激な体力低下のため再就職は難しいと思われたこと，加えて，同人を勧奨退職扱いにしても定年退職までに同人に支払う給与と比較考量した場合になお経済的なメリットがあること等の事情に鑑み，Ａ前課長を勧奨退職扱いにしてやりたいと考えた。
もっとも，Ａ前課長だけを勧奨退職扱いにすると同人のみに便宜を供与することになり公平さにかけると判断し，他の職員にも平等に勧奨退職の機会を与えるため，全職員に向けて勧奨退職者の募集を実施した。その結果，偶々，Ａ前課長と同様に退職を検討していたＢ前課長も第２回勧奨退職者の募集に応募した。
(4)被告自身は，第２回勧奨退職者の募集を実施するに当たり，有能な若手職員を早期に管理職に就任させ，合理的な職員構成作りを行うと共に将来発生する人件費を抑制したいという意図も有していた。Ｂ前課長は，第２回勧奨退職者の募集に応じて退職の決意をして応募したのであり，まさに退職の意思のない者に退職を決意させるという本来の制度趣旨どおりの効果を上げている。(5)以上のとおり，第２回勧奨退職者の募集は，Ａ前課長が応募することを前提として実施されたものではあるが，被告がＡ前課長を勧奨退職扱いにしたのは，被告の個人的な好みによるものではなく，被告なりに利害得失を十分熟慮した結果であり，決して恣意的なものではない。また，第２回勧奨退職者の募集は楠町役場に勤務する全職員に向けて実施されたものであり，不公平な募集方法ではない。
原告は，「年度途中を退職発令日とする勧奨退職者の募集方法が不合理である。」と主張するが，楠町においては平成６年度の途中に退職したＥに関しても勧奨退職扱いがなされており，今回が特別の措置というわけではない。楠町は，定年退職者が多く，有能な若手職員が管理職に就任しにくいという事情がある。被告は，この点を懸念し，従来から勧奨退職者の募集を積極的に推進してきた。そのため，同一年度内に複数回の勧奨退職者の募集を実施しており，平成１３年度に初めて複数回の募集が実施されたのではない。(6)もともと，勧奨退職者の募集方法については条例上に規定はなく，実施の時期，実施方法，募集方法，退職発令日については全て町長の自由裁量に委ねられており，第２回勧奨退職者の募集に際しその裁量権行使の濫用はないから，同募集には何らの違法もない。
第３　当裁判所の判断
１　上記争いのない事実等に証拠（乙３の２）及び弁論の全趣旨によれば，被告の主張(1)ないし(3)の事実，Ｂ前課長とＡ前課長が平成１３年７月３１日に退職し，Ｃ総務課長補佐が昇格して，社会教育課長と中央公民館長を兼務することになったことが認められる。


平成１５年（行ケ）第３４７号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月２７日
判　　　　決
原　　　　　告　　　　　株式会社エヌピーシー
原　　　　　告　　　　　エクセン株式会社
両名訴訟代理人弁理士　　峯　　　唯　夫
被　　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　　和　泉　　　等
同　　　　　　　大　元　修　二
同　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　特許庁が異議２００２－７１９９８号事件について平成１５年６月１８日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)主文１項と同旨。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「差込プラグ端子」とする特許第３２７６６０７号の特許（平成１０年９月３日出願，平成１４年２月８日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。請求項の数は１である。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１につき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，異議２００２－７１９９８号事件として審理し，その結果，平成１５年６月１８日，「特許第３２７６６０７号の請求項１に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年７月７日にその謄本を原告に送達した。
(2)決定の理由
要するに，本件発明は，公知技術及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当する，したがって，本件特許は，請求項１について，この規定に違反して登録されたものである，ということである。
(3)訂正審判の確定
原告は，本訴係属中に，本件特許の出願の願書に添付された明細書の訂正をすることについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００３－３９１５６号事件として審理し，その結果，平成１５年１０月２３日に訂正（以下「本件訂正」という。）をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
３　本件訂正前の本件特許の特許請求の範囲
【請求項１】差込プラグ端子において，その差込部は筒状とし，その軸方向にスリットを設け，前記差込部内に芯部材を装着し，前記芯部材は前記差込部の内寸と同等の外寸の円柱状とし，前記差込部は僅かに外開きとして差込部の内面と芯部材との間に差込部の弾性変形限度内の間隙を形成し，前記スリットの狭窄化が阻止
されるようにした，差込プラグ端子
４　本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が訂正された箇所である。）
【請求項１】差込部は筒状とし，その軸方向にスリットを設け，前記差込部内に芯部材を装着した差込プラグ端子において，前記芯部材は前記差込部の内寸と同等の外寸の円柱状とし，前記芯部材は前記差込部に圧入固定され，前記差込部は僅かに外開きとして差込部の内面と芯部材との間に差込部の弾性変形限度内の間隙を形成し，前記差込部の先端部は半球状とし，前記スリットの狭窄化が阻止されるよ
うにした，差込プラグ端子
５　当裁判所の判断
上記当事者間に争いのない事実によれば，本件訂正前の本件特許の特許請求の範囲請求項１の記載に基づき，その発明を認定し，これを前提に，特許法２９条２項の規定に違反して登録された特許であることを理由に，請求項１につき本件特許を取り消した決定の取消しを求める訴訟の係属中に，当該特許に係る特許請求の範囲（上記請求項１）について減縮を含む訂正の審判が請求され，特許庁は，これを認める本件訂正審決をし，これが確定したということができる。決定は，これにより，結果として，判断の対象となるべき発明の要旨の認定を誤ったことになり，この誤りが決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，決定は，取消しを免れない。
６　以上によれば，本訴請求は理由がある。そこで，これを認容し，訴訟費用の負担については，原告に負担させるのを相当と認め，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　高　　瀬　　順　　久


主　　　　　　文
１　本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。（１）控訴人が選定者らに対して平成１２年１１月１６日付けでした原判決別紙処分目録記載の文書に係る公文書部分公開決定のうち，下記部分以外を公開しないとした処分を取り消す。記①　原判決別紙非公開情報目録記載４（３）の文書における「債権者の評価に関する質疑，応答」，同目録記載13（３）の文書における「債権者の評価に関する質疑」及び「債権者の評価に関する応答」並びに同目録記載14（６）の文書における「入札指名業者の評価に関する質疑」及び「入札指名業者の評価
に関する応答」
②　同目録記載６（３）及び８（５）の各文書中の「個人氏名」及び「個人氏名推認情報」並びに同目録記載９（３）の文書中の
「個人氏名」
③　同目録記載11（３）及び12（２）の各文書中の「委員の会議出席
旅費額」
④　同目録記載14（２）ないし（５）の各文書中の「入札代理人印
影」
（２）被控訴人らのその余の請求を棄却する。
２　本件附帯控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，１，２審を通じ，これを５分し，その４を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　上記取消にかかる被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
第２　附帯控訴の趣旨
１原判決中被控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　控訴人が選定者らに対して平成１２年１１月１６日付けでした原判決別紙処分目録記載の文書に係る公文書部分公開決定のうち，次の部分を公開しないとした処分を取り消す。
（１）原判決別紙非公開情報目録記載６（３）及び８（５）の各文書中の「個人氏名」及び「個人氏名推認情報」並びに同目録記載９（３）の文書
中の「個人氏名」
（２）同目録記載１１（３）及び１２（２）の各文書中の「委員の会議出席旅費
額」
３　訴訟費用は，１，２審とも控訴人の負担とする。
第３　事案の概要
１本件は，選定者らが控訴人に対し，岐阜県情報公開条例（平成６年岐阜県条例第２２号。平成１２年１２月２７日改正前のもの。以下「本件条例」という。）に基づき，岐阜県（以下「県」という。）地域計画政策課において，首都機能移転誘致事業に関連して，平成７年度から平成１２年１１月８日までに計画立案等のために外部委託した契約仕様書，見積書，契約書並びに上記に関連する物品購入等契約審査会調書及び伺書の公開を請求（以下「本件請求」という。）したところ，控訴人が本件請求に係る公文書について原判決別紙処分目録記載のとおり，一部を公開し，一部を公開しないとする処分をしたので，選定者らが控訴人に対し，同処分中公開しないとする部分の取消しを求めたものであるが，原審が公開しないとした処分のうち一部を取り消し，その余の請求を棄却する旨の判決を言い渡したので，これに不服がある控訴人が控訴し，被控訴人らが附帯控訴した事案である。
２争いのない事実等は，原判決の事実及び理由欄の「第２」の「１」に摘示のとおり（但し，次のとおり加除訂正する。）であるから，これを引用する。（１）原判決３頁９行目の「乙１４の５」を「乙２２」と改める。（２）同頁１７行目から１８行目の「本件条例６条１項１号又は同項４号」を「本件条例６条１号又は４号」と改める。以下，本件条例６条につき「１項」とある部分をすべて削除する。
（３）同頁２０行目末尾に，行を改め，以下のとおり加える。
「（３）本件条例
本件条例６条１号及び４号の規定は，下記のとおりである。記第６条実施機関は，次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については，当該公文書に係る公文書の公開をしないことができる。
（１）個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され得るもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
イ　法令及び条例（以下「法令等」という。）の定めるところにより，何人でも閲覧することができるとされている情報ロ公表を目的として実施機関が作成し，又は取得した情報ハ公務員（国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）第２条第１項に規定する国家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第２条に規定する地方公務員をいう。）の職務の遂行に係る情報に含まれる当該公務員の職名及び氏名に関する情報（公開することにより，当該公務員の権利利益が著しく侵害されるおそれがあるものを除く。）
ニ　法令等の規定に基づく許可，免許，届出等に際して実施機関が作成し，又は取得した情報であって，公開すること
が公益上必要であると認められるもの
（４）法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，公開することによって，当該法人等又は当該事業を営む個人の競争上の地位その他正当な利益が損なわれると認められるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
イ　事業活動によって生じ，又は生じるおそれがある危害から人の生命，身体又は健康を保護するために，公開する
ことが必要であると認められる情報
ロ　違法又は不当な事業活動によって生じ，又は生じるおそれがある支障から人の生活を保護するために，公開する
ことが必要であると認められる情報
ハ　イ又はロに掲げる情報に準ずる情報であって，公益上公
開することが必要であると認められるもの
ニ　県との契約又は当該契約に関する支出に係る公文書に記録されている氏名又は名称，住所又は事務所若しくは事業所の所在地，電話番号その他これらに類する情報であって，実施機関があらかじめ岐阜県公文書公開審査会
の意見を聴いて公示したもの」
３争点及び当事者の主張は，原判決の事実及び理由欄の「第２」の「２」ないし「４」に摘示のとおり（但し，次のとおり付加する。）であるから，これを引用する。


（１）原判決１１頁１８行目末尾に，行を改めて，以下のとおり加える。「また，本件条例６条４号の事業活動情報に関して，原則非公開とされ，但書で公開すべき場合につき，当該情報を公開する意義・必要性が，行政活動の適法性・公益性を担保する見地から客観的に重要な場合を列挙したものであることから，その逆に当該情報を公開する意義・必要性が，行政活動の適法性・公益性を担保する見地から客観的に僅少・皆無である場合は，公開することにより事業活動の面に与える不利益・弊害は具体的，現実的でなければ非公開にできないとする必要性及び合理性はないというべきである。さらに，原判決は，情報公開することによってどのような不利益がどの程度生じるのか具体的な主張立証を控訴人に要求しているが，情報を公開せずに具体的現実的な不利益の主張立証をすることは不可能であり，原判決の見解は控訴人に無理を強いるものである。」
（２）同１３頁１４行目の末尾に，以下のとおり加える。「逆に，これらの情報を公開しなくても，行政活動の適法性・妥当性の検証に影響はなく，公開することに何らの必要性も合理性もない。」
第４当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の本件処分中，原審が非公開を是とする部分についてはこれを是認することができ，原審が公開するのが相当であるとした部分については，主文掲記の限度で原審の判断と異なるものの，その余は原審と同様に被控訴人らの公開の請求は理由がないと判断するが，その理由は，以下のとおり訂正するほか，原判決の事実及び理由欄の「第３当裁判所の判断」の「１」から「３」までに説示のとおりであるから，これを引用する。
（１）原判決２０頁６行目の「入札に関する事務が」から１４行目末尾までを，以下のとおり改める。
「入札に関する実際の事務手続がどのように行われたかを明らかにすべきであるから，現実に入札手続を行った入札代理人の氏名及び役職を公開することが公益上求められているというべきであり，これらの情報が公開されることによって入札代理人が被るプライバシー侵害の程度を斟酌しても，公開すべきであると判断されるものの，入札代理人の印影については，この印影がいかなるものであるかを明らかにすることによって得られる公益上の利益は希薄であって，これが公開された場合に入札代理人が被るプライバシー侵害の程度を考えた上でなお公開することが公益上求められるということはできない。
すると，目録記載14の（２）ないし（５）の各文書中の「入札代理人印影」は本件条例６条１号に該当し，「ニ」の公開することが公益上必要な情報には該当しないから，公開しないとした処分は適法であるが，上記各文書の「入札代理人氏名」及び「入札代理人役職」については本件条例６条１号ニに該当するから，これを公開しない処分は違法であり取消しを免れない。」
（２）同２１頁１６行目の「当該情報が開示されることにより，」から２２行目の末尾までを，以下のとおり改める。
「当該情報が開示されることにより，競争上の地位その他の正当な利益が損なわれるおそれがあることが必要であり，そのおそれは相当程度具体性を有する客観的かつ現実的なものでなければならないと解することが相当である。
したがって，事業活動情報につき原則非公開を強調する控訴人の主張をそのまま採用することはできない。」
（３）同２４頁１７行目の「被告としては」から２５頁２行目末尾までを，以下のとおり改める。
「上記各見積書を提出した各事業者の意見を聴取することによって，当該事業者の競争上の地位その他正当な利益が客観的かつ現実的に損なわれる具体的な事情を把握することが可能であり，このようにして公開すべきか非公開にすべきかを決定することが予定されているというべきである。すると，上記各見積書から事業活動情報が自ずと分かり，その競争上の地位が阻害されるという控訴人の主張は，当該事業者の競争上の地位その他正当な利益が損なわれるおそれについて，相当程度具体性を有する客観的かつ現実的な事情を主張したものとはいえず，このような控訴人の主張を採用することはできない。」
（４）同２７頁３行目の「また，」の後に，以下のとおり加える。「本件で問題となっている文書においては，通常銀行取引に使用さ
れる印章を押捺するものとは考えられないので，」
（５）同２８頁４行目冒頭から６行目末尾までを，以下のとおり改める。「しかし，事業者が調査実績を公表していない場合でも，当該事業者の調査実績が公表されて同業他者との比較の対象となること自体は自由競争が公正に行われる前提として望ましいものではあるし，公表されることによって正当な利益が損なわれるとはいい難く，ましてや徒に当該事業者の社会的評価の低下を招く可能性は乏しいものと考えられる。」
（６）同２９頁１０行目冒頭から１６行目末尾までを，以下のとおり改める。「なるほど，当該事業者の評価につき，特定の調査についての評価にすぎず，しかもその評価の内容も短い質疑応答に含まれる断片的なものにすぎないものと推定されるが，地方公共団体である控訴人において当該事業者自体の評価にかかわる質疑応答が公表されると，評価をした主体が公的な立場にある地方公共団体であることから，あたかもその評価が当該事業者に対する客観的で誤りのない評価であるかのように住民をはじめ一般市民に理解されることが十分予想され，評価や評価に関する質疑応答に誤りがあっても当該事業者に反論の機会が与えられている訳ではないし，特定の事項の調査についての評価であるにもかかわらず当該事業者の事業全般に関する評価であるとの誤解を生じる可能性も否定できないことも勘案すれば，このような情報が公開されると，当該事業者の評価に関する情報が公開されることによって，当該事業者の競争上の地位その他正当な利益を損なうおそれが十分予想されるので，本件条例６条４号に該当する事由があるというべきである。すると，目録記載４（３）の文書における「債権者の評価に関する質疑，応答」，同目録記載13（３）の文書における「債権者の評価に関する質疑」及び「債権者の評価に関する応答」並びに同目録記載14（６）の文書における「入札指名業者の評価に関する質疑」及び「入札指名業者の評価に関する応答」を公開しないとした処分は適法である。」
（７）同頁２２行目全文を，以下のとおり改める。
「しかし，本件条例３条前段において，実施機関が公文書の公開を求める権利が十分に尊重されるようこの条例を解釈し，運用すべき旨を規定しており，同条後段において，個人に関する情報についてのみ，みだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない旨を規定していることも勘案すると，従業員数を公開することが当該事業者の選択権に属するものであるとの考え方は採用することができない。」


平成１５年(行ケ)第２１９号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年１月２６日
判　　　　決
原　　　　告　　　　　ヒューレット-パッカード・インディゴ・ビー・ブイ
（審決上の名称）インディゴ・ナムローゼフェンノ
ートシャップ
同訴訟代理人弁理士　　鈴　江　武　彦
同　　　　　　　　　　河　野　　　哲
同　　　　　　　　　　中　村　　　誠
同　　　　　　　　　　蔵　田　昌　俊
被　　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
同指定代理人　　　　　矢　澤　清　純
同　　　　　　　　　　石　川　昇　治
同　　　　　　　　　　梅　岡　信　幸
同　　　　　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－９８６１号事件について、平成１５年１月１０日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、パリ条約による優先権を主張して（優先日１９９１年２月１２日）、発明の名称を「結像装置」とする発明について、平成４年１月２１日、特許出願をした（平成４年特許願第５０４２１０号、以下「本願」という。）が、平成１４年２月２５日付けで拒絶査定を受けたので、同年６月３日、これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は、同請求を不服２００２－９８６１号審判として審理した上、平成１５年１月１０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２９日、原告に送達された。(2)　本願の請求項１記載の発明（以下「本願発明１」という。）の要旨は、本件審決に記載された以下のとおりである。
【請求項１】結像領域を有する像形成面、前記結像領域に、像部分と、前記結像領域の最も高く帯電した部分であるバックグラウンド部分とを含む静電潜像を形成するための像形成手段、液体トナー中に含まれる帯電した着色トナー粒子を使用して前記静電潜像を反転モードで現像して、前記像部分を覆う現像された像を形成し、それにより前記像形成面上の現像された像を第１電位とし、前記像形成面上のバックグランド部分を第２電位とする現像手段、前記現像手段の下流で前記像形成面を少なくとも部分的に放電させるための電磁放射源、および別の面に像を転写するために、前記少なくとも部分的な放電の後に、像が転写される、第３の電位に帯電されている中間転写部材を具備し、前記電磁放射源が、前記放電後のバックグランド部分の電位と、第３の電位との差が、約３６０ボルト以下の値に減少するように作用することを特徴とする結像装置。
(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本願発明１が、本願出願前に頒布された刊行物１（特開平２－２６４２８０号公報、甲２、以下「引用例１」という。）、刊行物２（特開昭５３－１２３１４６号公報、甲３、以下「引用例２」という。）及び刊行物３（特表平４－５０３２６５号公報、甲４、以下「引用例３」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」ないし「引用発明３」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点


本件審決は、本願発明１と引用発明１との相違点の判断を誤った（取消事由）ものであるから、違法として取り消されるべきである。(1)　本願発明１と引用発明１との相違点が、本件審決認定のとおり、「本願発明１の結像装置が「現像手段の下流で前記像形成面を少なくとも部分的に放電させるための電磁放射源」を具備しその「少なくとも部分的な放電の後に」像が中間転写部材に転写され、「電磁放射源が、前記放電後のバックグランド部分の電位と、第３の電位との差が、約３６０ボルト以下の値に減少するように作用する」のに対し、刊行物１に記載された発明（引用発明１）においては、そのような電磁放射源については記載されていない点」（５頁）であることは認める。しかし、本件審決が、上記相違点の判断に当たり、「刊行物１（本訴甲２）の画像形成装置において、反転現像された感光体上のトナー像を中間転写媒体に静電的に転写するに際して、非像形成部（＝バックグランド部分）に付着した電荷が転写時、感光体と中間転写媒体の間で絶縁破壊による放電をして、感光体の光導電性面の損傷や転写トナー像の乱れを起こさないようにするために、刊行物２（本訴甲３）に記載の、現像部位と転写部位の間に設けられる、感光体を光照射するための光照射装置（＝電磁放射源）を採用することには、格別の困難性は認められない。」（６頁）と判断したこと、「そして、感光体の光導電性面の損傷や転写トナー像の乱れが起こらないようにするには、バックグランド部分の電荷が転写時、感光体と中間転写媒体の間で放電を起こさないことが肝要であるから、光照射装置による光照射後の感光体のバックグランド部分の電位と中間転写媒体の間の電位差を、絶縁破壊による放電が起きないよう、最小の絶縁破壊電圧の約３６０ボルト以下の値となるようにすることは、当業者が設計上望ましいこととして適宜採用する程度のことである。」（同頁）と判断したことは、いずれも誤りである。(2)　本願発明は、現像手段の下流において、電磁放射源により、像形成面を少なくとも部分的に放電させるに際し、電磁放射源の電圧上昇に伴って、像形成面（像部分及びバックグラウンド部分）の電位（第１及び第２電位）が変化するが、最適転写電位（像が転写される中間転写部材の電位＝第３の電位）も変動するという知見、及び、電磁放射源の電圧が一定値を超える場合、最適転写電位を維持しつつ中間転写部材へ転写しようとすると、バックグラウンド部分と中間転写部材との間の電位差が大きくなりすぎ、放電（絶縁破壊）現象が発生するという知見、すなわち、電磁放射源には、中間転写部材の電位を最適転写電位に設定すること（中間転写部材と像形成面上の像部分の電位差を大きくすること）と、中間転写部材と像形成面上のバックグラウンド部分との間の電位差を放電を防止できる程度に小さくすることとを両立させ得る特定の出力条件が存在するという、新たな知見を基礎として、電磁放射源を出力制御することにより、像形成面の放電後、中間転写部材を最適転写電位すなわち「第３の電位」に帯電させること及び「電磁放射源が、放電後のバックグラウンド部分の電位と、第３の電位との差が、約３６０ボルト以下の値に減少するように作用する」という相違点に係る構成要件を採用するものである。
上記各知見は、新規なものであるから、このような知見が得られない引用例２（甲３）及び３（甲４）からでは、当業者は、引用発明１において、電磁放射源の電圧を特定条件に制御するという発想を得ることはできず、上記構成要件を採用することを想到し得ない。
(3)　まず、引用発明２が、「現像部位と転写部位の間に感光体を光照射するための光照射装置を設けた」反転現像式電子写真装置であることは認めるが、引用発明２は、中間転写部材を備えていないものであるため、同発明から、放電後に、中間転写部材の電位を最適転写電位に設定するという発想は生じない。また、電磁放射源による放電の場合に、その放電電圧により、中間転写部材の最適転写電位が変動するという知見がなければ、中間転写部材の電位を最適転写電位に設定することはできない。
このような引用発明２を引用発明１に適用しても、本願発明１の上記構成を想到することはできない。
(4)　また、引用発明３に、光導電性面１６と中間転写部材７０との間の電位差が大きいと、空隙を横断する絶縁破壊が生じ、この絶縁破壊が生じる電位差、すなわち、最小破壊電圧は約３６０ボルトであることが示されていることは認めるが、光照射装置による放電をした場合、いかにして感光体表面と中間転写部材との間の電位差を約３６０ボルト以下にするか、その手法は示されていない。このような引用発明３からも、本願発明１の上記構成を想到することはできない。
(5)　仮に、引用発明２の光照射装置を引用発明１に適用して、放電電圧（光照射装置の電圧）を上げていけば、感光体表面は漸次電気的にほぼ中性に近づいていくのであるから、当業者は、十分な放電を目的として、可能な限り最大の放電量（放電電圧、光照射装置の電圧）で放電を行うはずであり、他方、放電電圧（光照射装置の電圧）を上げすぎれば、バックグラウンド部分が電気的にほぼ中性となる場合であっても、転写時の放電（絶縁破壊）に起因する像の乱れが生じるのである。
したがって、引用発明２の光照射装置を引用発明１に適用しても、「少なくとも部分的な放電の後に、像が転写される、第３の電位に帯電される中間転写部材」という要件と、「電磁放射源が、放電後のバックグラウンド部分の電位と、第３の電位との差が、約３６０ボルト以下の値に減少するように作用する」という要件とを矛盾なく達成できるわけではない。
３　被告の反論の要点


本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。(1)　引用例２には、「従来の反転現像式電子写真装置における…用紙上の像の乱れは、電荷が転写時、感光体表面と用紙間で放電することが原因と考えられる」が、「本発明による感光体光照射装置を設けた反転現像式電子写真装置においては、現像後の感光体表面は、電気的にほぼ中性の状態となるので、反転現像法特有の…用紙上の像の乱れ…等の欠点が大幅に改善される」と記載されているから、転写時の放電に起因する像の乱れ等を防止することを目的として、引用発明１に引用発明２の光照射装置を適用することは、当業者が容易に想到することである。その場合、光照射装置による非像形成部の電荷の消去、すなわち、像形成面の放電後に、像形成部の像を中間転写部材に転写しなければならないから、中間転写部材の電位を像が転写される電位に帯電させること、すなわち、中間転写部材の電位を最適転写電位に設定することは、装置の設計上当然のことである。(2)　また、引用例３に、「空気の場合は、２つの面間の空隙に関しての最小破壊電圧は、約８μｍの空隙に対して典型的に約３６０ボルトの電圧差で発生する。…このような絶縁破壊は光導電性面および／または像を損傷してしまう。」と記載されていることからして、感光体表面と（用紙に代わる）中間転写部材との間の電圧が約３６０ボルト以下であれば放電（絶縁破壊）が起こらず、放電に起因する像の乱れ等が大幅に改善されることは、当業者に、自明のことであるから、「感光体表面」すなわち「バックグラウンド部分」と「中間転写部材」との間に放電を発生させないで像を適切に転写することは、当業者が容易に想到することである。そうであれば、像を適切に転写すること〔中間転写部材が、少なくとも部分的な像形成面の放電の後に、像が転写される第３の電位に帯電されること〕と、放電が発生しないこと〔電磁放射源が、像形成面の放電後のバックグラウンド部分の電位と、第３の電位（中間転写部材の電位）との差が、約３６０ボルト以下の値に減少するように作用すること〕とが矛盾なく併存することを、当業者は予測できる。
(3)　なお、原告は、「電磁放射源が、放電後のバックグラウンド部分の電位と、第３の電位との差が、約３６０ボルト以下の値に減少するように作用する」という構成要件が、格別のものであるかのように主張しており、この主張は、電磁放射源の電圧を一定値を超えないように制御することを前提とするものであるが、本願発明１において、「電磁放射源が、像形成面の放電後のバックグラウンド部分の電位と、第３の電位（中間転写部材の電位）との差が、約３６０ボルト以下の値に減少するように作用する」ために採用される、電磁放射源の作用条件（出力レベル）が特許請求の範囲に規定されているわけではないから、本願発明１が、電磁放射源の作用条件（出力レベル）について格別の構成を採用したというものではない。
しかも、中間転写部材を最適転写電位、すなわち「第３の電位」に帯電させることと、「電磁放射源が、放電後のバックグラウンド部分の電位と、第３の電位との差が、約３６０ボルト以下の値に減少するように作用する」という本願発明１の構成要件が、特別の作用条件下においてのみ達成され得るということはできない。
第３　当裁判所の判断
１　本願発明１と引用発明１との相違点が、本件審決認定のとおり、「本願発明１の結像装置が「現像手段の下流で前記像形成面を少なくとも部分的に放電させるための電磁放射源」を具備しその「少なくとも部分的な放電の後に」像が中間転写部材に転写され、「電磁放射源が、前記放電後のバックグランド部分の電位と、第３の電位との差が、約３６０ボルト以下の値に減少するように作用する」のに対し、刊行物１に記載された発明（引用発明１）においては、そのような電磁放射源については記載されていない点」（５頁）であることは、当事者間に争いがない。２　引用発明２（甲３）が、現像部位と転写部位の間に感光体を光照射するための光照射装置を設けた反転現像式電子写真装置であることは、当事者間に争いがなく、本件審決認定（３ないし４頁）の引用例２の記載によれば、同発明には、光照射装置による光照射によって、現像後の像転写直前の感光体表面の非像形成部が、電気的にほぼ中性の状態となるので、反転現像方式特有の欠点、例えば、非像形成部に付着した電荷が転写時、感光体表面と用紙間で放電することが原因と考えられる用紙上の像の乱れ等の欠点が大幅に改善されることが開示されているものと認められる。
また、引用発明３（甲４）に、光導電性面と中間転写部材との間の電位差が大きいと、空隙を横断する絶縁破壊が生じ、この絶縁破壊が生じる電位差、すなわち、最小破壊電圧が約３６０ボルトであることが示されていることは、当事者間に争いがなく、本件審決認定（４頁）の引用例３の記載によれば、同発明には、２つの面間の空隙が空気の場合、約８μｍの空隙に対して典型的に約３６０ボルトの電圧差で絶縁破壊が発生すること、この絶縁破壊電圧は約８μｍよりも大きい空隙や小さい空隙に関し大幅に増大すること、このような絶縁破壊は光導電性面及び／又は像を損傷してしまうことが開示されているものと認められる。以上の認定事実によれば、引用発明２は、非像形成部に付着した電荷が転写時、感光体表面と用紙間で放電するのを防止するために、光照射装置を設けたものであり、この感光体表面と用紙間で発生する放電と、引用発明３における２つの面間で生ずる絶縁破壊とは、同じ現象であると認められる。そうすると、引用発明１のような中間転写部材を備える静電像複写装置においても、感光体表面と中間転写部材との間に空気が存在する空隙がある限り、同様の放電が起こることは容易に予測され、その解決のために、引用発明１において、引用発明２に開示されている放電防止技術である光照射装置による光照射を採用して、感光体表面を電気的にほぼ中性の状態することは、当業者にとって容易に想到し得ることといわなければならない。
その際、光照射装置による像形成面の放電後に、像形成部の像を中間転写部材に転写しなければならないのであるから、中間転写部材の電位を像が転写可能な電位、すなわち、第３電位に帯電させることは、技術常識上当然のことというべきである。


他方、引用発明３に、２つの面間の空隙が空気の場合に、約８μｍの空隙に対して典型的に約３６０ボルトの電圧差で絶縁破壊が発生し、この絶縁破壊電圧は約８μｍよりも大きい空隙や小さい空隙に関し大幅に増大するとして、絶縁破壊の発生し得る最小値の電位差が開示されているのであるから、感光体表面の非像形成部の電位（第２電位）と中間転写部材の電位（第３電位）との電位差を約３６０ボルト以下とすれば、絶縁破壊（放電）が生じないことは、当業者が容易に理解できるところであり、中間転写部材の帯電電位（第３電位）を絶縁破壊の生じない、上記電位差を保ち得る範囲において設定することも、当業者が容易に想到し得ることというべきである。
したがって、上記説示と同旨の本件審決の相違点の判断（５頁ないし６頁）に誤りはない。
３　原告は、本願発明１において、電磁放射源の電圧上昇に伴って、像形成面（像部分及びバックグラウンド部分）の電位（第１及び第２電位）が変化するが、最適転写電位（像が転写される中間転写部材の電位＝第３の電位）も変動するという知見、及び、電磁放射源の電圧が一定値を超える場合、最適転写電位を維持しつつ中間転写部材へ転写しようとすると、バックグラウンド部分と中間転写部材との間の電位差が大きくなりすぎ、放電（絶縁破壊）現象が発生するという知見、すなわち、電磁放射源には、中間転写部材の電位を最適転写電位に設定すること（中間転写部材と像形成面上の像部分の電位差を大きくすること）と、中間転写部材と像形成面上のバックグラウンド部分との間の電位差を放電が防止できる程度に小さくすることとを両立させ得る特定の出力条件が存在するという、新たな知見を基礎として、電磁放射源を特定条件に出力制御した後に、中間転写部材を最適転写電位、すなわち「第３の電位」に帯電させるもので、第３電位は、最適転写電位（中間転写部材と像形成面上の像部分の電位差が大きい。）であると主張する。しかしながら、この第３電位について、特許請求の範囲には、「放電後に、像が転写される」電位と規定されるのみであって、最適転写電位であるとは記載されていない。また、特許請求の範囲には、第３電位と放電後の第２電位との電位差について、「約３６０ボルト以下の値」と規定されているが、第３電位と放電後の第１電位との電位差について、具体的な数値が規定されているわけではなく、第１電位と第２電位の関係も規定されていない以上、これらの規定から、第３電位と放電後の第１電位との電位差の関係を一義的に理解することは困難であり、上記文言どおり「放電後に、像が転写される」電位と解すべきである。なお、本願発明１に係る明細書（甲５、以下「本願明細書」という。）にも、「現像された像内の帯電したトナー粒子をドラム１０から中間転写部材３０に良好に転写することを保証するために、中間転写部材３０の表面とドラム１０の表面上の像部分１１２との間に好適な電位差が推持されなければならない。この電位差の大きさは、いくつかの要因、例えば、トナーの型式、トナー層の電荷および厚さならびに表面１２および中間転写部材３０の表面に対するトナーの相対親和性により左右される。この電位差の大きさは像部分１１２の絶対電位の関数であるとは考えられず、最適の電位差に近いある範囲の電位差により、良好な結果が得られる。」（１３頁～１４頁）と記載され、第３電位と放電後の第１電位との最適の電位差は、上記の各種要因によっても異なり、最適の電位差に近いある範囲であれば実用され得るものと認められるから、本願明細書の記載を参酌しても、「第３電位」とは、特許請求の範囲の記載どおりに、「放電後に、像が転写される」電位と解するのが妥当である。
したがって、本願発明１でいう第３電位とは、「放電後に、像が転写される」電位であって、放電後の第２電位との電位差が、約３６０ボルト以下である電位と認定できるだけであり、中間転写部材と像形成面上の像部分の電位差が大きい最適転写電位であるとする原告の上記主張を採用することはできない。そして、引用発明１が、放電後に「像が転写される、第３の電位に帯電されている中間転写部材」を具備することは、本件審決が本願発明１との一致点として認定した（７頁）とおりである。
４　原告は、引用発明２が、中間転写部材を備えていないものであるため、同発明から、放電後に、中間転写部材の電位を最適転写電位に設定するという発想が生じることはなく、また、電磁放射源による放電により、中間転写部材の最適転写電位が変動するという知見がなければ、中間転写部材の電位を最適転写電位に設定することはできないから、このような引用発明２を引用発明１に適用しても、本願発明１の上記構成を想到することはできないと主張する。上記主張は、本願発明１が第３電位（中間転写部材の電位）を最適転写電位（中間転写部材と像形成面上の像部分の電位差が大きい。）に設定するという構成を有することを前提とするものであるが、この第３電位を最適転写電位に設定するという前提が誤りであることは前示のとおりであるから、原告の上記主張を採用する余地はない。
５　また、原告は、引用発明３に、光照射装置による放電をした場合、いかにして感光体表面と中間転写部材との間の電位差を約３６０ボルト以下にするか、その手法は開示されていないから、このような引用発明３により、本願発明１の上記構成を想到することはできないと主張する。


平成一〇年(ワ)第一一九一四号特許権に基づく製造販売差止請求事件
判        決
原告　　　                    有限会社池上パテントインキュベーター
右代表者取締役　　　　　　    【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　松　　　本　　　　　　　司同　　　　　　　　　　　　　　松　　　本　　　好　　　史被告　　              　　　　シャープ株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
被告　              　　　　　上新電機株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｃ】
被告                　　　　　中川無線電機株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｄ】
被告　　　              　　　株式会社デオデオ
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｅ】
右被告ら訴訟代理人弁護士　　　高　　　坂　　　敬　　　三同　　　　　　　　　　　　　　鳥　　　山　　　半　　　六同　　　　　　　　　　　　　　岩　　　本　　　安　　　昭右補佐人弁理士                【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
右被告上新電機株式会社訴訟代理人弁護士
山　　　崎　　　　　　　優
同　　　　　　　　　　　　　伴　　　城　　　　　　　宏
主        文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一被告シャープ株式会社は別紙イ号製品目録（原告）記載の装置を製造、販売してはならない。
二被告上新電機株式会社、被告中川無線電機株式会社及び被告株式会社デオデオは、前項記載の装置を販売又は販売のために展示してはならない。三　被告らは、第一項記載の装置を廃棄せよ。
第二　事案の概要
一　基礎となる事実（いずれも争いがないか、後掲の証拠又は弁論の全趣旨により認められる。また、以下、書証の掲記は「甲１」などと略称し、枝番のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
１　原告の特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
(一)　発明の名称
情報処理装置
(二)　出願日
昭和五五年一二月一三日（特願昭六三ー六五九五号）
なお、本件の特許出願は、特願昭五五ー一七六二九六号（以下「原出願」という。）からの分割出願である。
(三)　公告日
平成二年二月一五日（特公平二ー七一〇七号）
(四)　登録日
平成二年一〇月二二日
(五)　特許番号
第一五八三一七七号
(六)　特許請求の範囲（請求項１）
本件特許権の特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲（請求項１）の記載は、本判決添付の特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである（以下同特許請求の範囲欄中、請求項１記載の特許発明を「本件発明」という。）。
２　本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。
Ａ　処理すべき未処理情報を入力する入力手段と、
Ｂ　前記入力手段に入力された情報を認識する認識手段と、Ｃ　前記認識手段で認識された未処理情報に基づいて、それに対応する処理
済情報に処理する情報処理手段と、
Ｄ　前記認識手段から出力される認識後の情報中に存在する終端情報を検出した際、前記情報処理手段に処理動作を実行させる処理実行指示手段と
Ｅ　を備えてなる情報処理装置
３　本件発明の作用効果
本件明細書には、本件発明の作用効果として次のような記載がある。(一)　「本発明によれば、認識後の出力中に存在する終端情報を検出した際、情報処理動作を実行させるので、認識前のノイズの多い情報から終端情報を検出する場合に比較して、検出精度を大巾に向上でき、自動処理を確実に行うことが
できる」（本件公報８欄17ないし22行目）
(二)　「認識前の情報から終端情報を検出した場合、認識手段での認識動作に要する時間遅れ（タイムラグ）を考慮して（例えば、遅延手段を設けるなどして）情報処理手段への実行指示のタイミングを遅らさなければ、情報処理手段に処理実行をＡＳ7'（裁判所注：処理実行指示手段を指す。）から指示したが、未だ認識手段で認識動作中であったというのでは、タイミングよく処理を実行させ精度の高い処理済情報を得ることができないのであるが、本発明のものでは、認識後の情報を終端情報の検出対象としているので、終端情報が検出されたときには、必ず、処理すべき情報は全て情報処理手段に入力されているので、遅延手段などの時間制御手段を要せず、タイミングよく処理動作を自動的に実行させることができる。」
（同８欄22ないし36行目）
４　原出願の経過


(一)　原出願の願書に最初に添付した明細書（以下「原出願当初明細書」という。）に記載された特許請求の範囲（請求項１）は、次のとおりであった（乙２）。
「元言語入力部を電子翻訳部を介して、翻訳言語出力部に接続させると共に、元言語入力信号の終端検出手段と電子翻訳部に翻訳動作を行わせる翻訳指示手段とを備えた翻訳制御部を前記電子翻訳部に接続させたことを特徴とする電子翻訳
装置」
(二)　原出願に対しては、昭和六三年一〇月二七日に拒絶査定がされ（甲24の２）、そのまま確定した。
５　被告らの行為
被告シャープ株式会社は、平成一〇年九月下旬から、ワードプロセッサ「ＭＲー３」（以下、「イ号製品」という。）を製造、販売している。被告上新電機株式会社、被告中川無線電機株式会社及び被告株式会社デオデオは、イ号製品を販売及び販売のための展示をしている。本件で問題になっているのは、イ号製品における英日翻訳支援機能である。
二　原告の請求
本件は、原告が、被告らに対し、イ号製品は本件発明の技術的範囲に属するから、その製造、販売及び販売のための展示は本件特許権を侵害するとして、本件特許権に基づき、それらの行為の差止め及びイ号製品の廃棄を請求した事案である。
三　争点
１　イ号製品の構成
２　イ号製品は本件発明の技術的範囲に属するか。
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（イ号製品の構成）について
【原告の主張】
１　イ号製品の構成は、別紙イ号製品目録（原告）のとおりである。２　これを本件発明の各構成要件に対応させていえば、別紙イ号製品構成対応目録（原告）のとおりである。
３　原告が「一文ずつ抜き出す処理」と主張しているのは、被告ら主張の別紙イ号製品構成対応目録（被告ら）ｃ２記載の、一文として切り出すべき位置が発見された場合に、切り出し結果ワークメモリ中の右切り出すべき位置のメモリアドレスデータの各々を、切り出し英文ポインタテーブルに記憶する文構造解析処理のことである。このように、切り出し結果ワークメモリ中の一文として切り出すべき位置のメモリアドレスデータを、切り出し英文ポインタテーブルに記憶させることは、一般に「関連付け」といわれる処理でり、これによって複数の一連の英文を一文ずつ抜き出す処理が行われることになる。
【被告らの主張】
１　イ号製品の構成は、別紙イ号製品説明書（被告ら）のとおりである。２　これをあえて本件発明の各構成要件と対応させれば、別紙イ号製品構成対応目録（被告ら）のとおりである。
二　争点２（イ号製品は本件発明の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
１　文言上の充足性
争点１に関する原告の主張２（別紙イ号製品構成対応目録〔原告〕）からすれば、次のとおり、イ号製品は本件発明の構成要件を満たす。(一)イ号製品の構成ａのイメージスキャナ１は、本件発明の構成要件Ａ〔入力手段〕を充足する。
(二)　イ号製品の構成ｂの文字認識部２は、本件発明の構成要件Ｂ〔認識手段〕を充足する。
(三)　イ号製品の構成ｃは、本件発明の構成要件Ｃ〔情報処理手段〕を充足する。
イ号製品の「複数の一連の英文（文字信号）」は本件発明の「未処理情報」に、「一文ずつ抜き出された英文」は本件発明の「（右未処理情報に）対応する処理済情報」にそれぞれ相当するからである。
(四)　イ号製品の構成ｄは、本件発明の構成要件Ｄ〔処理実行指示手段〕を充足する。
イ号製品の「一文抜き出し条件を満足する文字」は本件発明の「終端情報」に相当するからである。
(五)　イ号製品の構成ｅのワードプロセッサは、本件発明の構成要件Ｅの〔情報処理装置〕を充足する。
２　被告らの主張２（イ号製品の構成と構成要件Ｄの充足性）について本件発明の「未処理情報」とは何らの情報処理も施されていない情報という意味ではないし、「処理済情報」とは何らかの情報処理がされていればどのような情報処理であっても処理済情報というのではない。何らかの情報処理が施されたとしても、それが本件発明の「前記認識手段から出力される認識後の情報中に存在する終端情報を検出した際」処理実行指示手段により処理動作を実行させられる情報処理でないなら、それは本件発明の「情報処理」ではない。イ号製品でいえば、「一文抜き出し処理」が本件発明の「情報処理」に該当するのであり、その他の情報処理が施されていても、それは本件発明の「情報処理」ではない。
したがって、英文変換処理を施した文字データであっても、「一文抜き出し処理」がされていない限り、それは本件発明の「未処理情報」であるから、被告らの主張は失当である。
３　被告らの主張３（明細書における記載からの限定解釈とイ号製品の属否）
について
(一)　本件発明の特許請求の範囲の記載が、「…するための手段」との用語を使用しているのは、それがマイクロコンピュータ応用技術という本件発明の技術分野での通常の記載方法だからであるにすぎず、本件発明の構成要件は機能的クレームではない。
(二)　本件発明は、それ自体は公知技術である各構成要件を組み合わせることにより、前記事案の概要欄一３記載の特有の作用効果を奏する点に技術的意義を有するものであり、各構成要件の内容は、出願時の技術水準に照らした場合、当業者の観点から見て不明確な点はない。
(1)　構成要件Ａの「入力手段」としては、本件発明の特許出願当時、音声入力手段はもちろん、ＦＡＸ、イメージスキャナ（ＯＣＲの一部）等が知られていたから、これらも含まれるものとして解釈しても、当業者にとっては自明の範囲に属する。
(2)　構成要件Ｂの「認識手段」については、本件発明の特許出願当時、既に、文字（文字情報）、音声（音声情報）等の認識装置として、文字読取装置並びに音声認識装置等が知られていたから、これらを含むものとして解釈しても、当業者にとっては自明の範囲に属する。


(3)　構成要件Ｃの「情報処理手段」については、本件発明の特許出願当時、「情報」とは「一定の約束に基づいて人間がデータに与えた意味」であり、「情報処理」とは「与えられた情報から目的に沿った情報を得ること。データ処理はもとより、翻訳、図形、文字、音声の識別などはこれに含まれる。」という概念として使用されており、当業者にとって不明確な点はない。(4)　構成要件Ｄの「終端情報を検出」については、本件発明の特許出願当時から、終端情報の検出による動作実行はデータファイル終端（ＥＯＦ）、データ伝送終端（ＥＯＴ）等の情報によって通常なされている自明事項にすぎない。また、本件発明の特許出願当時、コンピュータプログラム利用の技術は多方面で展開されていたから、終端情報を検出して処理実行を処理する手段にコンピュータプログラムの利用が含まれると解釈しても、当業者にとって自明の範囲に属する。(三)　被告らは、本件発明の各構成要件が包括的・抽象的であると主張するが、広範な技術を含む概念であっても、その意味が明細書の記載、出願時の技術水準からして明確であるなら何らの問題もない。
(四)　このように本件発明の各構成要件は、特段の限定解釈を要しないものであるところ、イ号製品は、争点１に関する原告の主張２（別紙イ号製品構成対応目録〔原告〕）のとおりの構成を有するものであるから、本件発明のいずれの構成要件も満たす。
４　被告らの主張４（出願経過からの限定解釈とイ号製品の属否〔構成要件Ｄについて〕）について
被告らは、原出願当初明細書の記載から、構成要件Ｄを限定解釈すべきであると主張するが、３(二)で述べたとおり、原出願及び本件発明の特許出願当時の技術水準に照らせば、各構成要件の意味を同(1)ないし(4)のように理解することは、当業者にとって自明であったというべきであるから、被告ら主張のような限定解釈をする理由はない。
５　被告らの主張５（公知技術からの限定解釈とイ号製品の属否）について(一)　本件発明は自動入力（認識入力）を前提とした発明であるから、その構成には「認識手段」を要件としている。これに対し、乙１（特開昭五五ー四九七七一号公開特許公報）の発明はキーボードによる手動入力を前提とする発明であり「認識手段」は構成に含まれない。
また、本件発明は、「認識後」の情報中に存在する終端情報を検出し、これを情報処理の実行指示に利用する構成を採用することにより、「終端情報の検出精度の向上」及び「タイミングよく処理動作を自動的に実行する」の二つの作用効果を奏する。これに対し、乙１の発明は「認識手段」を構成に持たないため、右のような作用効果はない。そもそも、乙１の発明は、本件発明のような自動入力（認識入力）によるものではないから、本件発明のような技術課題もなく、したが
って作用効果も全く異なる
したがって、乙１の発明を根拠に本件発明が全部公知であるとはいえない。
(二)　乙８（特開昭五四ー一〇七二四四号公開特許公報）及び乙９（特開昭五四ー一〇七二四五号公開特許公報）の発明では、被告らが主張するような「読点の検出」はしていない。仮に、乙８及び９の発明が「読点の検出」をしていたとしても、この検出を以後の処理（段落挿入）には利用していない。したがって、乙８及び９の発明を根拠に本件発明が全部公知であるということはできない。(三)　乙17（特開昭五五ー一一〇三七六号公開特許公報）の発明は、本件発明の認識手段に相当する光学的文字読取装置における認識率の向上を図った発明であるにすぎない。これに対し、本件発明は乙17の発明のような光学的文字読取装置による自動入力（認識入力）を前提として、この光学的文字読取装置から出力される認識後の情報中より終端情報を検出し、この光学的文字読取装置に接続される情報処理装置の実行指示に利用する発明であり、両者は異なる。仮に乙17の発明のＬＦ（一行の読取りが終了したことを表す信号）の挿入が情報処理に該当するとしても、認識前の画像信号中より終端情報を検出し、それを実行指示に利用する発明であり、本件発明のように認識後の情報中より終端情報を検出するのではない。
したがって、乙17の発明は本件発明とは異なり、全部公知の発明たり得ない。
(四)　以上より、公知技術からの限定解釈に関する被告らの主張は、いずれも失当であり、本件発明の各構成要件を限定解釈する必要は何らない。６　被告らの主張６（作用効果の観点からのイ号製品の属否）について
(一)　ノイズ除去について
(1)　前記基礎となる事実３(一)の作用効果は、認識前情報が画像信号で、認識後情報が文字コード情報となっている場合にも妥当する。すなわち、イメージスキャナの出力には、紙面の汚れなどのノイズが混在しているため、文字認識装置を通る前の画像情報からはピリオド等を高精度で検出することはできないが、このようなノイズは文字認識装置でカットされるので、文字認識装置で認識された後の文字コード情報からピリオド等を検出する場合には、認識前のノイズの多い情報から検出するのと比較して、検出精度が大幅に向上することとなる。
したがって、文字情報の場合であっても、本件発明の構成を採用すると、前記の作用効果を奏する。
(2)　被告らは、文字情報の場合、認識前の情報からピリオド等を検出する技術はないと主張する。
しかし、画像情報たる文字の幅、高さ等の特徴より当該文字を検出する技術は、既に昭和四〇年代から周知となっていた技術である。すなわち、特定の文字、例えば句点を検出する場合、句点の幅と同じ幅の文字を検出するように設定すると句点と同じ幅の文字を検出することができる。ただ、その検出された文字は句点と同じ幅の文字であるというだけで、もし、句点と同じ幅の文字がほかにあったなら、句点のほか、幅の同じ文字をすべて検出することになる。これで句点だけの検出が困難なら高さも設定条件に加えればよい。このように、句点を横幅から検出するとは、句点そのものを検出するのではなく、句点の一つの特徴である横幅を検出することによってなされる。文字の横幅に加えて高さも検出条件に入れると、更に精度のよい検出が可能となる。仮に被告らの主張のように認識前の情報から終端情報を検出することが不可能又はそのような技術がなかったとするならば、本件発明は、終端情報の検出精度を向上させるどころか、それまで不可能であった終端情報の検出を可能にした新規性、進歩性を有する画期的な発明ということになる。本件発明の構成によって明細書記載の作用効果以上の効果を発揮したからといって、本件発明の作用効果が否定されたり、技術的範囲が限定されたりするいわれはない。
(二)　タイミングのよい実行指示について
(1)　前記のように、本件発明は、認識後の終端情報を検出の対象とすることを特徴とし、それにより、前記基礎となる事実３(二)の作用効果を奏するものである。


そして、イ号製品も、文字認識装置から出力される情報をピリオド等の検出の対象としている以上、右の作用効果を奏する。(2)　この点について被告らは、本件発明の右の作用効果が生じるのは、認識と情報処理が時間的に順次連続して行われる状況にある場合に限られるとし、イ号製品は、認識処理がすべて終了しないと次の情報処理の動作に移ることはできない構成になっているから、本件発明の右作用効果を奏しないと主張する。被告らのこの主張は、終端情報は認識前の情報中から検出する場合で認識手段と情報処理手段との間に認識した文字信号を記憶するメモリを介在させたような構成（別紙構成表の１）を想定した理解であると思われる。そして、その構成の場合、入力手段からの画像情報が認識手段と処理実行指示手段とに入力されると、処理実行指示手段から瞬時に終端情報が検出され、情報処理手段に対して情報処理動作をするように指示されるが、この時点では認識手段での認識が終了していないばかりか、認識手段で認識された後も文字信号はメモリに記憶され、例えば、操作者の指示があって始めて情報処理手段に入力されることになれば、情報処理手段への入力と処理実行指示手段の終端情報の検出・情報処理動作の指示とは当然のことながら全くタイミングが合わない。
しかしながら、当業者ならこのような異常な構成は絶対に採用しない。
本件発明は情報処理手段への実行指示を自動化することを目的とする発明であるから、当業者はこの自動化が明白に不可能な構成などは採用はしないのである。
当業者であれば、認識手段と情報処理手段との間にメモリを介在させるなら、同様に少なくとも入力手段と処理実行指示手段との間にもメモリを介在させる構成（別紙構成表の２）を採用する。タイミングを合わせるために両方にメモリを介在させる程度のことは当業者には自明（極めて簡単な常識）である。そして、重要なことは、右構成表２の構成を採用しても、タイミングよく実行指示するためには、メモリＡから情報処理手段に出力される文字信号（認識後の情報）と、メモリＢから処理実行指示手段に出力される画像情報（認識前の情報）中からの終端情報の検出・実行指示とのタイミングを調整するための時間制御手段を必要とするということである。つまり、実行指示に当たってのタイムラグの問題は、認識と情報処理とが時間的に順次連続して行われる状況に固有の問題ではないのである。以上は被告らが想定したと考えられる終端情報を認識前の情報中から検出する場合で説明したが、上記例のように一方にだけメモリを介在させるという異常な構成を採用すれば、認識後の情報中から検出する場合でも同様の問題が発生するのである。すなわち、別紙構成表の３の構成のような、メモリを認識手段と情報処理手段の間に介在させるが、処理実行指示手段へは認識手段からの出力をメモリを介在させずに出力したとすると、当然のことながら、別紙構成表の１の構成と同様にタイミングが全く合わないことになる。この場合でも、別紙構成表の２と同様に認識手段と処理実行指示手段との間にもメモリＢを介在させる構成（別紙構成表の４）を採用することが考えられる。当業者にとっては当然のことである。別紙構成表４の構成は、同じ認識後の情報なのに、情報処理手段への経路と処理実行指示手段への経路に、わざわざ二つのメモリを別々に介在させた構成である。しかし、同じ認識後の情報だとすれば、認識手段の次にメモリを一つ介在させ、そのメモリに記憶された認識後の情報を情報処理手段と処理実行指示手段とに出力すればよいのである（関連訴訟の対象製品の構成を示した別紙構成表の【イ号物件Ｑｔ】参照）。イ号製品の構成もこれと同じである。そして、イ号製品の構成と本件発明の実施例の構成（別紙構成表の【本件発明の実施例】参照）を比較してみると、その相違は認識手段の後にメモリが介在するか否かの差があるだけで、メモリを介在させても作用効果は全く異ならない。したがって、右「イ号製品」のメモリは特許法上の付加にすぎず、イ号製品の文字認識装置から出力される情報が、一度、メモリに蓄えられ、後に呼び出されるとしても、本件発明の作用効果を奏することに変わりはない。被告らの主張を前提とすれば、本件発明は従来技術ではタイミングを合わせることが不可能又は無意味であったものを可能にした発明ということになる。すなわち、被告らの主張では、従来技術と比較してより多くの作用効果を有する新規性、進歩性の大きい発明ほど、その技術的範囲が限定されるという不合理な結果になる。
(3)　また被告らは、イ号製品では認識前の情報から文の区切りのアドレスを検出することはできないから、本件発明の作用効果を奏しないと主張するが、本件発明は認識前の情報を情報処理の対象とする発明ではないから、右主張は失当である。
また被告らは、イ号製品の文構造解析処理において文の区切りの位置のアドレスデータを記憶する処理は、情報処理手段に入力されている処理すべき情報に何らかの情報処理をするものではないから、本件発明の作用効果とは無関係であると主張するが、入力された文字コード情報とアドレス情報とは一対一に対応するものであり、文の区切りの位置のアドレスを記憶することは、文字コード情報によって示された複数の一連の英文から一文を区切るという意味を持つことになるから、イ号製品の文構造解析処理は、情報処理手段に入力されている処理すべき情報に情報処理をするものである。
【被告らの主張】
１　原告の主張１（文言上の充足性）はいずれも否認する。
２　イ号製品の構成と構成要件Ｄの充足性について
本件発明の「情報処理手段」とは「認識手段で認識された未処理情報をそれに対応する処理済情報に処理する」ものである。
他方、イ号製品においては、文字認識手段から出力された文字コードデータをいったんメモリに蓄えた後、英文変換処理を経て文構造解析処理（原告主張の「一文ずつ抜き出す処理」）が行われる。ここにいう英文変換処理とは、認識された文字コードデータから英文であるものと英文ではないものを選別するための処理であるが、前記の文構造解析処理は、この英文変換処理がなされた後の文字コードデータについてなされる。したがって、仮に文字認識手段で認識された文字コードデータが本件発明の「未処理情報」に当たるとしても、それに英文変換処理を施した文字コードデータは、既に「処理済情報」であるから、文構造解析処理を行うプログラムは、「認識手段で認識された未処理情報をそれに対応する処理済情報に処理する」「情報処理手段」に当たらない。
３　明細書における記載からの限定解釈とイ号製品の属否(一)　本件発明の構成要件はいずれも、「達成される機能」と「手段」で表現されたいわゆる機能的クレームに属するもので、各構成要件は極めて抽象的・包括的に表現されている。このような場合、その技術的範囲は、発明の開示のために明細書の発明の詳細な説明中に記載された記述から、当業者が容易に実施できる程度に開示された範囲又は自明な範囲に限られなければならない。(1)　本件明細書において、構成要件Ａの「情報を入力する」ものとして開示されているのは音声入力のみであるから、構成要件Ａは音声入力装置に限定されるべきである。
(2)　本件明細書において、構成要件Ｂの「情報を認識する」ものとして開示されているのは音声認識のみであるから、構成要件Ｂは音声認識装置に限定されるべきである。


(3)　本件明細書において、構成要件Ｃの「情報処理手段」として開示されているのは電子翻訳装置のみであるから、構成要件Ｃは翻訳装置に限定されるべきである。
(4)　本件明細書において、構成要件Ｄの「終端情報を検出し」として開示されているのは、音声入力の空白が所定の時間を超えることを時定数回路を用いて検出することのみであるから、構成要件Ｄは、時定数回路を用いて音声入力の空白が所定の時間を超えることを検出するごとに、電子翻訳装置の翻訳動作を実行させることに限定されるべきである。時定数回路による音声空白の検出と文字認識後の文字コード信号からコンピュータプログラムを用いてするピリオド等の検出は、技術的に全くその基盤を異にするものであり、容易に想到できるとはいえないからである。
(二)　各構成要件の意義に関する原告の主張は、いずれも本件発明の構成要件が抽象的・包括的であるのを利用して、明細書の記載から当業者が実施可能な程度に読み取ることのできる範囲を超えて、その意味内容を不当に拡張しようとするものである。本件発明の権利範囲を、明細書に開示された実施例等から合理的に解釈すれば、音声認識において、認識後の情報中に存在する一定時間以上の空白をトリガーとして翻訳処理を実行させるというものに限定されるというべきである。(三)　イ号製品は、概略、争点１に関する被告らの主張２（別紙イ号製品構成対応目録〔被告ら〕）のとおりの構成を有するものであるところ、①イ号製品は文字情報を画像入力した上で文字認識するものであるから、本件発明の構成要件Ａの「入力手段」及びＢの「認識手段」を充足せず、②イ号製品における原告主張の情報処理手段は複数の英文を一文ずつ抜き出す処理（文構造解析処理）であるから、それを行うプログラムは本件発明の構成要件Ｃの「情報処理手段」を充足せず、③イ号製品では文字認識語の文字コード信号からコンピュータプログラムを用いてピリオド等を検出しているから、本件発明の構成要件Ｄの「終端情報を検出」を充足しない。
４　出願経過からの限定解釈とイ号製品の属否（構成要件Ｄについて）(一)　本件発明は、原出願からの分割出願として特許出願されたものであるが、原出願においては、「終端情報の検出」として、「認識後音声信号における時間的空白の長短を時定数回路を用いて検出すること」のみが開示されていた。ところが、原告は、昭和五七年三月九日付け手続補正書において初めて、認識後の音声信号の時間的空白の長短の検出（空白検出手段ＶＯＸの機能）を「ＬＳＩ、１チップマイコンなどで処理するようにしてもよい」という単純な文章を補充した。しかしそのような単純な一文の補充は、単にひとつの可能性を示したものにすぎず、特許実務から見ておよそ当業者に実施可能な程度にマイクロコンピュータの実施例を追加したものとはなり得ないものであり、仮にそのような補充が当業者に実施可能な程度にマイクロコンピュータの実施例を追加したものと解し得るとすると、それはまさしく新規の構成要件を追加する要旨変更となり、それを前提としてなされた本件発明の分割出願は不適法となる。
したがって、本件発明の構成要件Ｄの「終端情報の検出」は、原出願の当初明細書に開示されていた限度である「認識後音声信号における時間的空白の長短を時定数回路を用いて検出すること」に限定して解釈されなければならない。(二)　イ号製品は、概略、争点１に関する被告らの主張２（別紙イ号製品構成対応目録〔被告ら〕）のとおりの構成を有するものであり、文字認識後の文字コード信号からコンピュータプログラムを用いてピリオド等を検出するものであるから、本件発明の構成要件Ｄを充足しない。
５　公知技術からの限定解釈とイ号製品の属否
(一)　本件発明の特許出願当時、次の技術が公知であった。(1)　日本語ワードプロセッサーにおいて、キーによる入力がなされるとき、当該仮名キーに対応する文字が識別されて、その文字コード信号が発生し、仮名で表現された日本語文章が記憶され、句読点が入力されたとき、それまでに入力された仮名の日本語文章の中で漢字に該当する部分が漢字に変換されるように構成された技術（乙１）。
(2)　日本語文章の構文を機械的に解析する装置において、日本語文章中の読点を検出して、段落切り回路の段落信号挿入回路にて段落レベルコードを付与した後、書き込み回路にて段落結果を記憶装置の解析結果保存用領域に書き込む技術（乙８）。
(3)　日本語文章の構文を機械的に解析し、その結果に従って文章を読みやすい形式に整えて表示する装置において、段落切り回路により各段落の末尾語にその段落に対する段落レベルコードが付与され、解析結果出力回路では、解析結果保存用領域からの段落レベルコードを検出して、文章文字コード列の中に必要なコントロールコード（改行コード）が挿入される技術（乙９）。(4)　文字又は記号等の記載されている用紙上を手で持って移動し、文字又は記号等の情報を光学的に読み取る光学的文字読取装置において、文字の識別出力が一定時間以上ない場合、一行の読取りが終了したことを示すＬＦ信号をデータ中に加える処理を行う技術（乙17）。
(二)　これらの公知技術においては、文字認識後の文字コード列の中から、何らかの「終端情報」を検出し、これを契機として未処理データを何らかの処理済みデータに変換する情報処理技術が開示されており、原告のように本件発明の各構成要件を広く解釈するときには、これらの公知技術もその内容に含むこととなり、本件発明は全部公知の発明となる。したがって、本件発明の技術的範囲を定めるに当たっては、特許請求の範囲の文言上は含まれる技術であっても、これらの公知技術に属するものは含まれないと解釈されるべきであるから、本件発明の各構成要件の意義は、３で述べた意義に限定して解釈すべきである。(三)　イ号製品は、概略、争点１に関する被告らの主張２（別紙イ号製品構成対応目録〔被告ら〕）のとおりの構成を有するものであるから、３(三)記載のとおり、本件発明の構成要件Ａ、Ｂ、Ｃ及びＤを充足しない。
６　作用効果の観点からのイ号製品の属否
(一)　ノイズ除去について
イ号製品が認識の対象とする文字情報では、仮にピリオドを終端情報と仮定しても、ピリオドは、文字認識を経て初めて他の文字との識別が可能となるのであって、認識前に文字とピリオドとを識別する技術は存在しない。このように、そもそも認識前には「検出」可能な「終端情報」としての「ピリオド」そのものが存在せず、「認識」をすることによって、認識前と比較して、ピリオドを検出する上で障害となるノイズが除去されピリオドの検出精度が高まるというような作用効果は認められない。
原告は、認識前の情報から文字とピリオドとを識別する技術は存在したと主張するが、そのような技術は存しない。
(二)　タイミングのよい実行指示について


(1)　本件発明の解決課題は、認識前の情報から終端情報を検出しそれを処理実行指示に利用する場合には、認識手段の認識に要する時間のタイムラグを考慮する必要があるということであり、右課題を解決したことによる本件発明の作用効果は、（認識前ではなく）認識後の情報から終端情報を検出する場合には、実行指示に当たり、このような時間的タイムラグを考慮する必要がなくなるということである。
そして、認識に要するタイムラグを解決する必要がある場合とは、認識と情報処理が時間的に順次連続して行われる状況にある場合であり、本件発明は、そのような場合に固有の問題点を解決しようとしたものである。
(2)　これに対して、イ号製品においては、概略、
ア　一頁分の英文情報の文字認識がすべて終了し、次いでオペレーターが認識処理の終了を指示操作し、その中で「認識結果を英日翻訳支援に取り込む」を選択操作して初めて原文情報の入力処理（原文文書ワークメモリに原文データを保存する処理）が行われ、
イ　さらにその後、オペレーターが翻訳の形式を選択し、原文の翻訳範囲を選択して初めて次の処理が開始されることになる。右のように、イ号製品においては、認識処理がすべて終了しないと、次の情報処理の動作に移ることはできない。すなわち、認識処理と次の処理は、時間的に独立したものであり、各々が独立したタイミングにより行われるのである。さらに、イ号製品においては、原告が問題とする一文切り出しの前に、認識された文字コードデータについて、英文変換プログラム処理がなされる。この処理の結果が切り出し用ワークメモリに保存され、切り出し用ワークメモリのデータについて、文構造解析プログラムにより、切り出し位置の探索が行われるのであり、一文切り出しと認識結果の出力のタイミングを調整する必要もない。このようなイ号製品においては、一文切り出しを行う文構造解析処理に当たり、認識処理に要するタイミングを考慮することはおよそ無意味なのであり、したがって、終端情報の検出対象を認識前情報から認識後情報したことによって、認識手段の認識に要する時間のタイムラグを考慮する必要がなくなるという作用効果を奏しない。
(3)　また、イ号製品における一文切り出し処理（文構造解析処理）は、切り出し用ワークメモリ中のデータ中の文の区切りの位置としたアドレスデータを、切り出し英文ポインタテーブルに記憶する処理であるところ、このようなアドレスは、認識前の情報中には存在せず、およそ認識前の情報から文の区切りの位置のアドレスを検出することはできない。このように、イ号製品においては、認識前の情報から終端情報を検出してそのアドレスを記憶することが想定できない以上、認識前の情報から終端情報を検出する場合に比較して認識後の情報から終端情報を検出する場合にはタイミングよく処理実行指示をなし得るという本件発明の作用効果を奏しない。
さらに、このようなタイミングのよい処理実行指示をなし得るのは、終端情報が検出されたときには、必ず、処理すべき情報がすべて情報処理手段に入力されており、情報処理手段に入力された処理すべき情報に何らかの処理を行うことが前提となっている。しかし、イ号製品における文構造解析処理は、文の区切りの位置としたアドレスデータを切り出し英文ポインタテーブルに記憶する処理であって、情報処理手段に入力された処理すべき情報（文字コードデータ）に何らかの処理を行うものではない。したがって、イ号製品の文構造解析処理は、本件発明の作用効果とは無関係である。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　イ号製品の構成について
イ号製品の構成をどのように特定すべきかについては当事者間に争いがある（争点１）が、後記の判断に必要な限度でイ号製品の構成を検討すると、甲29、乙20及び弁論の全趣旨によれば、イ号製品は、英日翻訳機能に関して、次の構成を有すると認められる。
１　操作者は、まず「メニュー１」の「英日翻訳支援」を選択する。２　次に、翻訳の対象となる英文を入力することが必要であるが、これには、英文を新規に入力する方法、保存されている英文を呼び出す方法、英文の原稿をイメージスキャナで読み取って取り込む方法（活字文字認識）の三とおりがある。３　活字文字認識は、英文一頁単位で行われ、イメージスキャナによって一頁分の英文が画像情報として入力された後、文字認識が行われる。そして、操作者が「認識結果を、英日翻訳支援に取り込みます。」を選択すると、活字文字認識が終了し、認識された英文の文字コード情報がメモリ（原文文書ワークメモリ）に記憶される。
４　続いて翻訳処理画面が表示され、操作者は訳の付け方（文章訳、フレーズ訳、単語訳のいずれか）と翻訳の仕方（一文訳、指定範囲の一文訳、全文訳、範囲訳）を選択する。
５　ここで操作者がＦ９のキーによって全文訳を選択すると、原文文書ワークメモリに記憶された一頁分の文字コード情報を対象に英文変換処理が行われ、英文以外の不要な文字コードデータを削除した後、右処理後の一頁分の文字コード情報を切り出し用ワークメモリに格納し、続いて右メモリに格納された文字コード情報について、英文の抜き出し（文構造解析処理）が行われる。文構造解析処理は、英文の統計上又は英文法上における一文として構成される要素をあらかじめプログラム化して保存しておき、この要素と入力された原文の文字列とを順次照合することによって、翻訳単位となる一文として切り出すべき位置を探索し決定する処理である。
右の一文として構成される要素としてプログラム化されている内容は多岐にわたるが、ピリオド文字と組み合わせた単語列を探索する場合を例にとると、探索の結果、①ピリオド文字に続いてスペース文字さらに英大文字を組み合わせた単語列であって、②その単語列の前に位置する単語が、あらかじめ決められた「aDr」、「aMiss」、「No」等の単語列でなく、またミドルネームの単語でもないものが発見された場合には、先頭文字から当該スペース文字までを一文として決定する。
こうして一文の範囲が決定されると、前記切り出し用ワークメモリに格納された一頁分の文字コード情報がそのまま切り出し結果ワークメモリに複写されるとともに、同メモリ中の、一文として決定された当該スペース文字の次に位置する文字位置（メモリアドレス）を、切り出すべき位置として切り出し英文ポインタテーブルに記憶させるという処理が行われる。
他方、ピリオド文字が存在しても、右①②の条件を満たさない場合には、そのピリオド文字までを一文として決定することはせず、他の要素による一文切り出し位置の決定を行う。
また、別の例を挙げれば、「As」、「While」に続いて単語列を挟み、その後にコンマ文字でなる単語列が存する場合には、先頭文字からコンマ文字までを一文として決定し、その次に位置する文字位置を切り出すべき位置として、そのアドレスを切り出し英文ポインタテーブルに記憶させるという処理が行われる。
二　本件発明の特徴について
１　前記基礎となる事実、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(一)　本件発明の特許出願は、原出願（特願昭五五ー一七六二九六号）からの分割出願である。
(二)　原出願にかかる発明の内容（補正後のもの）は、次のようなものであった（乙２）。


(1)　特許請求の範囲（第１項）
「遠くから送られてくる翻訳すべき元言語に関する情報を受信する受信手段と、前記受信手段で受信された翻訳すべき元言語に関する情報に基づいて、それに対応する翻訳言語に関する情報に翻訳する翻訳手段と、前記翻訳手段で翻訳された翻訳言語に関する情報を出力する出力手段と、前記受信手段で受信された翻訳すべき元言語に関する情報の終端を検出する終端検出手段と、前記終端検出手段で終端を検出した際、前記翻訳手段に翻訳動作を実行させる翻訳指示手段とを備えてなる電子翻訳装置」（昭和六二年五月三一日付け手続補正書による補正後のもの）
(2)　発明の課題及び効果
ア　「本発明は電子翻訳装置の改良に関するものであり、特に元言語入力信号の終端を検出し、自動的に電子翻訳を開始させるようにした電子翻訳装置に関するものである。」
イ　従来の電子翻訳装置においては、「話者は元言語をインプットするたびに、必ず手で、そのつど翻訳スイッチを操作しなければ翻訳言語を得ることができなかった。」、「音声認識回路を備えた音声入力可能な電子翻訳装置においては、元言語のインプットは音声で直接インプットできるから手操作は不要となるが、翻訳指示操作のためにどうしても手を用いなければならない。」、「本発明はかかる欠点を除去するものであ」る。
ウ　「本発明によれば、遠くから送られてくる翻訳すべき元言語情報を受信する受信手段と、翻訳手段と、元言語情報の終端を検出する終端検出手段と、終端を検出した際、翻訳動作を実行させる翻訳指示手段とを備えているので、元言語情報を入力する送信機から遠くはなれた場所で、何ら手操作を要せず、自動翻訳受信を行うことができ、音声認識手段を用いれば、自動翻訳放送、自動翻訳電話などを実現することができ、翻訳装置、翻訳通信装置の自動化を実現することができるなど、その実用的価値は極めて大きい。」
(三)　原出願に対しては、昭和六二年一〇月六日付けで進歩性を欠如するとして拒絶理由通知がなされ（甲24の１）、さらに昭和六三年一〇月二七日付けで同じ理由で拒絶査定がなされた（甲24の２）。拒絶査定の理由中には、次の判断が示されていた。
「…、音声終端による実行は公知（第二引例）であり、一般的にも終端情報の検出による動作実行はデータファイル終端（ＥＯＦ）、データ伝送端（ＥＯＴ）等の情報によって通常なされている自明事項にすぎない。」この拒絶査定は、そのまま確定した。
２　以上のような原出願の内容及び拒絶査定の理由、原出願にかかる発明と本件発明との比較からすると、本件発明は、入力情報中に含まれる終端情報を検出して自動的に情報処理動作を実行するという公知技術を前提に、終端情報を検出する対象を、入力情報を認識する前の情報ではなく、入力情報を認識した後の情報とすることによって、前記基礎となる事実に記載した、①終端情報検出精度を向上させる、②認識手段での認識動作の、処理実行指示手段での終端情報検出に対する時間遅れ（タイムラグ）の調整を不要にしてタイミングのよい実行指示を行えるという二つの作用効果を有する点に着目して特許が付与されたものと理解するのが相当である。そして、本件発明の本質的要素がこのようなものである以上、これらの作用効果を共に奏しない技術は、本件発明の技術的範囲には属さないと解するのが相当である。
三　認識手段での認識動作の、処理実行指示手段での終端情報検出に対する時間遅れ（タイムラグ）の調整を不要にしてタイミングのよい実行指示を行えるという効果について（争点２に関する双方の主張６について）１　まず、本件発明において、解決すべき課題である「タイミングよく処理を実行させ…ることができない」（本件公報８欄28ないし30行目）という問題点が生じる理由は、認識前の情報から終端情報を検出するのに要する時間と、認識手段で情報を認識して情報処理手段に入力するのに要する時間との間に、前者が後者よりも短いという時間差（タイムラグ）があるため、遅延手段を設ける等して情報処理手段への実行指示のタイミングを遅らせなければ、情報処理手段に処理実行を指示しても、いまだ認識手段で認識動作中であるという状況が生じ、タイミングよく処理を実行させることができないからである（本件公報８欄22ないし30行目参照）。そして、このような時間差（タイムラグ）があるためにタイミングのよい情報処理ができないのは、認識前の情報から終端情報を検出して情報処理手段に処理実行を指示するという作業と、認識前の情報を認識して情報処理手段に入力するという作業が同時並行的に行われており、いわば両作業が、情報処理手段への処理実行指示と認識後情報の入力をめぐって速度的な競争をし、両作業の遅速が情報処理のタイミングにそのまま直結しているからである。そして、本件発明は、このような状況において、認識後の情報から終端情報を検出することによって、認識手段での作業と処理実行指示手段での作業との間の同時並行性（速度的な競争状況）自体を解消して両作業に要する時間差（タイムラグ）が問題にならないようにし、これにより、終端情報が検出されたときには、必ず、処理すべき情報はすべて情報処理手段に入力されているようにして、遅延手段などの時間制御手段を要しないこととしたものであると解される。
２　ところで、このような、認識前の情報から終端情報を検出する場合の問題点は、認識と情報処理とが時間的に順次連続して行われる状況に固有の問題点であると解される。
すなわち、情報の認識がいったんすべて行われてメモリに蓄積され、情報処理を行う際に改めて認識後の情報がメモリから呼び出されて情報処理手段に送られるという状況のように、認識と情報処理とが時間的に断絶している場合でも、認識前の情報から検出した終端情報を利用して、タイミングよく情報処理を実行しようとすると、メモリから呼び出される認識後の情報が情報処理手段へ入力された後に処理実行指示を情報処理手段に入力しなければならない点に変わりはない。しかしながら、認識後の情報がいつメモリから呼び出されるかということは人為的かつ非定型的であるため、そのような状況下では、認識作業と終端検出作業の遅速が情報処理のタイミングに直結しておらず、そのため本件発明が解決しようとした認識手段の認識に要するタイムラグを調整することは無意味であり、解決すべき課題として意味をなさないからである。
そうすると、情報の認識がいったんすべて行われてメモリに蓄積され、情報処理を行う際に改めて認識後の情報がメモリから呼び出されて情報処理手段に送られるという状況の場合には、本件発明が解決しようとした課題はそもそも問題とならないのであるから、そのような状況の下で、認識後の情報から終端情報を検出し、タイミングのよい実行指示が行われていたとしても、それをもって、本件発明の課題を解決する作用効果を奏していると見ることはできない。右に述べたところからすれば、本件発明の構成要件Ｃにおける「認識手段で認識された未処理情報に基づいて、それに対応する処理済情報に処理する」という構成は、「認識手段で認識された未処理情報に基づいて、時間的に順次連続して、それに対応する処理済情報に処理する」との意義であると解するのが相当であり、右のように解することによって、本件発明の解決すべき課題に対応し、かつこれを解決する作用効果を奏するものとなるのである。


３　これを原告主張の別紙構成表の各例を参照して詳しく述べると、次のとおりである。
(一)　例えば、別紙構成表の１の例では、認識手段から情報処理実行手段に至る流れでは、すべての認識作業を終えるといったんメモリに認識後情報を蓄えておき、その後にメモリから認識後情報を呼び出してようやく情報処理手段に情報が到達する。他方、処理実行指示手段から情報処理手段に至る流れでは、休みなく終端情報を検出してその都度実行指示を情報処理手段に送っている。これでは処理実行指示手段が終端情報を検出して実行指示を情報処理手段に入力しても、認識後の情報がいまだ情報処理手段に到達していないから、タイミングのよい実行指示はおよそ不可能である。
しかし、この例でタイミングのよい実行指示が不可能であるのは、認識手段と処理実行指示手段の作業に時間差（タイムラグ）があり、その調整が行われていないからではない。この例では、認識手段側のルートでは認識後の情報をいったんメモリにすべて蓄えてから、情報処理を行う際に操作者が改めて呼び出して情報処理手段に出力するというように、認識と情報処理とが時間的に断絶しているのに対し、処理実行指示手段の側では、時間的な断絶がない。そのため、認識作業と終端情報検出作業自体は同時並行的に行われ、それらの作業には時間差（タイムラグ）が生じているとしても、認識作業と終端情報検出作業が情報処理手段への情報入力をめぐって同時並行的に速度競争をしている状況ではなく、両作業の遅速が情報処理のタイミングに直結していない。このような状況では、認識手段側のルートにおけるメモリからの出力のタイミングと、処理実行指示手段の側における終端情報の検出による処理実行指示のタイミングを合わせることこそが解決すべき課題であり、認識作業と終端検出作業の時間差（タイムラグ）を解決することは、右課題に吸収されてしまい、無意味なものとなってしまっているというべきである。そしてまた、そうであるために、右の例では、仮に認識後の情報から終端を検出することとしたとしても（別紙構成表の３の状況）、認識手段側のルートでは認識と情報処理とが時間的に断絶しているのに対し、処理実行指示手段の側では、時間的な断絶がなく、そのため認識作業と終端情報検出作業が情報処理手段への情報入力をめぐって同時並行的に速度競争をし、両作業の遅速が情報処理のタイミングに直結している状況ではないことに変わりはないから、認識手段側のルートにおけるメモリからの出力のタイミングと、処理実行指示手段の側における終端情報の検出による処理実行指示のタイミングとを合わせる特別の手段をとらない限り、やはりタイミングのよい実行指示ができないことに変わりがない。このように、認識と情報処理とが時間的に連続して行われず、認識前情報の認識がいったんすべて行われてメモリに蓄積され、情報処理を行う際に改めて認識後の情報がメモリから呼び出されて情報処理手段に送られるという状況の場合には、本件発明の課題が存在せず、したがって、本件発明の課題解決原理による作用効果も奏しないというべきである。
(二)　原告は、当業者ならば別紙構成表の１や３のようなおよそタイミングの合わない異常な構成は絶対に採用せず、別紙構成表の２又は４の構成を採用するとし、別紙構成表の２のように認識と情報処理とが時間的に順次連続して行われることがない構成を採用しても、タイミングよく実行指示するためには、メモリＡから情報処理手段に出力される文字信号（認識後の情報）と、メモリＢから処理実行指示手段に出力される画像情報（認識前の情報）中からの終端情報の検出・実行指示とのタイミングを調整するための時間制御手段を必要とするという問題が生じることに変わりはないと主張する。
確かに、別紙構成表の２の例では、認識手段側のルートでは、認識手段で認識された情報はいったんすべてメモリＡに蓄えられた後に、改めて呼び出されて情報処理手段に入力されるのに対し、処理実行指示手段側のルートでは、入力手段で入力された情報はいったんすべてメモリＢに蓄えられた後に、改めて呼び出されて処理実行指示手段へ入力され、そこで終端情報が検出されて情報処理手段への処理実行指示がなされるということになるから、タイミングよく実行指示するためには、メモリＡから認識後の情報を情報処理手段に出力するタイミングと、メモリＢから認識前の情報を処理実行指示手段に出力して終端情報の検出・実行指示を出力させるタイミングを調整することが必要となる。
しかし、この場合に必要となるタイミング調整は、本件発明が解決課題とするような、認識手段による認識作業が、処理実行処理手段による終端情報検出作業よりも時間がかかることにより生じる時間差（タイムラグ）を調整するというものではない。すなわち、この例の場合に必要となるタイミング調整は、本件発明が解決しようとする課題とは異なるというべきである。そして現に、別紙構成表の２の例から、終端情報の検出を認識後の情報によって行うように変更しても（別紙構成表の４の状況）、タイミングよく実行指示するためには、メモリＡから認識後の情報を情報処理手段に出力するタイミングと、メモリＢから認識後の情報を処理実行指示手段に出力して終端情報の検出・実行指示を出力させるタイミングを調整することが必要になることに変わりはない。
この点について、甲15（原告代理人の国立北陸先端科学技術大学院大学情報科学研究科教授【Ｉ】に対する質問と回答）では、別紙構成表の２の場合において、「メモリＡからの認識後の信号とメモリＢからの認識前の信号とのタイミングを合わせられるか。認識手段での認識動作に要する時間（タイムラグ）の問題は解消されるか。」との原告代理人の問いに対し、「タイミングを合わせることはできない。タイムラグの問題も解消されない。しかし、遅延させるなどして時間制御を行えば、タイミングを合わせることができる」と回答されている。しかし、この例において、タイミングを合わせるための手段が必要となるのはそのとおりであるとしても、認識作業と終端情報検出作業との間に解消されるべき「タイムラグ」の問題は存しないというべきであるし、この場合に終端情報の検出に遅延手段を設けてもタイミングを合わせることはできないのであるから、甲15の右記載は採用できない。
このように、原告が当業者であれば常識的に採用するとする別紙構成表の２及び４の例においても、認識と情報処理とが時間的に連続して行われず、認識前情報の認識がいったんすべて行われてメモリに蓄積され、情報処理を行う際に改めて認識後の情報がメモリから呼び出されて情報処理手段に送られるという状況の場合には、本件発明の課題が存在せず、したがって、本件発明の課題解決原理による作用効果も奏しないというべきである。
４　しかるところ、前記一で認定したところからすれば、イ号製品の構成は、別紙構成表の「イ号物件Ｑｔ」欄のとおりであると認められる。そして、原告は、この例でのメモリは、本件発明の実施例の付加物であるにすぎないと主張する。確かに右のイ号製品の構成では、タイミングのよい実行指示は実現されている。しかし、そこでは、メモリの存在によって認識と情報処理が時間的に断絶しており、もともと認識手段における認識作業と処理実行指示手段における終端情報の検出とが速度的な競争を行っている関係にはない。したがって、終端情報の検出を認識前の情報から行おうと、認識後の情報から行おうと、認識作業と終端検出作業のタイムラグを調整することはもともと無意味なことであり、そのタイムラグを調整することによってタイミングのよい実行指示ができるようになったという本件発明の作用効果を奏しているとはいえないのであるから、メモリの存在を単なる付加物ということはできない。


主　　　文
１　一審原告らの一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件控訴をいずれも棄却する。
２　一審原告らの一審被告東京都建築主事に対する検査済証交付処分の取消しの訴えを却下する。
３　原判決中，一審被告東京都多摩建築指導事務所長敗訴部分を取り消す。４　前項に係る別紙当事者目録第１及び第４の１記載の一審原告らの訴えをいずれも却下する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じ，一審原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
（一審原告らの控訴の趣旨）
原判決を次のとおり変更する。
１　一審被告東京都多摩建築指導事務所長がＩ株式会社，Ｊ株式会社及びＫ株式会社に対し原判決別紙土地目録記載の土地（以下「本件土地」という。）上に存在する原判決別紙建築物目録記載の建築物（以下「本件建物」という。）について次の命令を発しないことが違法であることを確認する。
「本件土地上に存在する本件建物について高さ２０ｍを超える部分を除却せよ。」２　一審被告東京都多摩建築指導事務所長は，Ｉ株式会社，Ｊ株式会社及びＫ株式会社に対し，本件土地上に存在する本件建物について，次の命令をせよ。「本件土地上に存在する本件建物について高さ２０ｍを超える部分を除却せよ。」３　一審被告東京都建築主事がＩ株式会社に対して本件土地上に存在する本件建物について平成１３年１２月２０日付けでした検査済証の交付処分を取り消す。（当審における訴えの変更後の申立て）
（一審被告東京都多摩建築指導事務所長の控訴の趣旨）１　原判決中，一審被告東京都多摩建築指導事務所長敗訴部分を取り消す。
２　上記部分に係る
（１）（本案前）
別紙当事者目録第１及び第４の１記載の一審原告らの訴えをいずれも却下する。
（２）（本案）
別紙当事者目録第１及び第４の１記載の一審原告らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，Ｉ株式会社が国立市内の本件土地上に建設中であった本件建物について，一審原告らが，本件建物は建築基準法６８条の２に基づく「国立市地区計画の区域内における建築物の制限に関する条例」に違反した違法建築物であり，一審原告らは本件建物の違法部分により日照，景観等について被害を受けると主張して，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対し，本件建物の違法部分について，建築基準法９条１項に基づく建築禁止命令及び除却命令を発しないという不作為が違法であることの確認（本件不作為違法確認請求）並びに建築禁止命令及び除却命令の発令（本件義務付け請求）を求め，また，一審被告東京都建築主事に対し，本件建物について検査済証を交付してはならないという不作為（本件予防的不作為請求）をそれぞれ求めて無名抗告訴訟を提起した事案である。原判決は，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件不作為違法確認請求につき，一審原告らの一部の者について原告適格を認め，その請求の一部を認容し，その余の一審原告らの訴えを却下し，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件義務付け請求及び一審被告東京都建築主事に対する本件予防的不作為請求につき，一審原告らの訴えをいずれも却下した。
一審原告ら及び一審被告東京都多摩建築指導事務所長は，それぞれの敗訴部分を不服として控訴した。
なお，本件建物が完成し，平成１３年１２月２０日付けで一審被告東京都建築主事が本件建物について検査済証を交付したことから，一審原告らは，当審において，一審被告東京都多摩建築指導事務所長に対する本件不作為違法確認請求及び本件義務付け請求を除却命令に係るもののみに整理し，一審被告東京都建築主事に対する訴えを本件予防的不作為請求の訴えから検査済証交付処分の取消しの訴えに交換的に変更した。
２　法令の定め及び前提事実
次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，１及び２記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原告Ｌに関する部分は除き（同人は本件訴えを取り下げ，一審被告らはこれに同意した。），当事者目録は本判決別紙当事者目録とする。また，平成１４年４月１日に組織名の変更があったことに基づき，「東京都多摩西部建築指導事務所」を「東京都多摩建築指導事務所」と読み替える。
①　原判決１６頁末行から１７頁５行目までを「ヌ　Ｉらは，平成１３年７月２２日の時点で，本件建物の躯体の工事を終え，原判決言渡後，本件建物を完成させた。一審被告建築主事は，同年１２月２０日，Ｉに対し，本件建物についての検査済証を交付し（この検査済証の交付を，以下「本件検査済証交付処分」という。），Ｉは，現在，本件建物の販売行為を行っている。（甲９０，１０１，１１６の１～４，乙５６～５９，弁論の全趣旨）」に改める。②　原判決１７頁１８行目から２２行目までを「なお，本件建物の北側には，ゴミ置き場，ゲスト用パーキング，バイク置き場（３６台），自転車置き場（５３５台）が設けられており，本件建物の駐車場は，ゲスト用パーキングを含め２２４台分である。（甲４５，１０１，１１６の１～４）」に改める。
３　当事者の主張
（一審原告らの主張）
（１）　原告適格
次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，３（原告らの主張），（１）（１７頁下から２行目より２３頁８行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
①　原判決２０頁８行目及び１６行目の「本建築」を「本件地区」に改める。②　原判決２１頁１行目の次に改行して次のとおり加える。
「（エ）　圧迫感のない開放的な環境で生活する利益
過密な環境で圧迫感を受けながらの生活は，そこに居住する者に精神的なストレス等の弊害をもたらすものであり，圧迫感のない開放的な環境は，快適な生活を実現する重要な因子である。本件建築条例の高さ制限の目的の中には，周辺住民の圧迫感のない開放的な環境での生活の確保が含まれており，本件建築条例の高さ規制が周辺住民の圧迫感のない開放的な環境で生活する利益を個別具体的な利益として保護していることは明らかである。」


③　原判決２１頁１６行目の次に改行して「また，一審原告Ｍは，本件建物につき検査済証が交付されたことにより，販売行為が行われ，購入者による使用行為が開始されると，教育環境（景観，日照，圧迫感のない開放的な環境）についての上記損害が強固に固定化し，これを回復することが困難な状況に陥る。」を加える。（２）　本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求について次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，３（原告らの主張），（２）（２３頁１０行目から４８頁１２行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原告Ｌに関する部分を除く。①　原判決２３頁１６行目の末尾に「また，一審被告建築指導事務所長は，一審判決によって，本件建物のうち高さ２０ｍを超える部分が違法建築であり，これを是正すべき旨の是正命令権限を行使しないことが違法であると確認されたにもかかわらず，除却等の是正命令を発することを拒絶している。」を加える。②　原判決２５頁４行目から２７頁８行目までを次のとおり改める。
「（ａ）　建築基準法３条２項の解釈
建築基準法３条２項は，「…条例の規定の施行の際現に建築…の工事中の建築物…がこれらの規定に適合せず，又はこれらの規定に適合しない部分を有する場合においては，当該建築物…又は建築物…の部分に対しては，当該規定は，適用しない。」と規定するところ，「現に建築…の工事中」であるといい得るためには，物理的に建築物の一部である人工の建造物の存在が必要であり，直接基礎の場合には，建築物の一部である基礎工事がある程度進行しており，少なくとも配筋工事がなされていること，杭基礎をする場合には，実際に建築物の一部である杭を打ち，かつ杭工事がある程度進行していることを要すると解すべきである。上記解釈が正当であることは，以下のとおり，条文の文言及び立法趣旨から明らかである。
すなわち，建築基準法３条２項は，「現に建築…の工事中の建築物」については不適合となる新規定の適用は除外すると規定するが，「建築物」とは，同法２条１号によれば，「土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの」とされる。ところで，「土地に定着する」とは，現に土地に付着しており，かつ社会通念上その性質として継続的に付着した状態となっていることをいう。そして，建築物の部分である躯体そのものの工事の一部である基礎工事が既になされて（杭基礎の場合は杭打ちが既になされて）初めて「建築物」があったと考えられるのであり，根切り工事を含む土地の掘削などの土工事をしているだけでは，何ら「建築物」は存しないことは明らかである。そうすると，土工事のみでは同法３条２項にいう「現に建築…の工事中の建築物」に該当しないと解される。換言すれば，「現に建築…の工事中の建築物」に該当するためには，文言上，（杭を打たない）直接基礎の場合には，建築物の一部である基礎工事がある程度進行しており，少なくとも配筋工事がなされていること，杭基礎をする場合には，実際に建物の一部である杭を打ち，かつ杭工事がある程度進行していることを要すると解すべきである。また，同法３条２項が，同法６条１項や３条３項３号で用いられている「工事の着手」という文言を用いず，これらと明確に区別して，「現に建築…の工事中の建築物」という文言を用いていることからも，上記見解が正当であると解される。
そして，建築基準法３条２項の立法趣旨は，建築主の既得権の保護と新たな規制の目的の達成との調整を図ることであり，この立法趣旨からも，建築主の既得権の保護と新たな規制の目的の達成との調整点としては，基礎工事又は杭工事が開始されてある程度経過してから新法令の適用除外を認める見解が妥当と解される。さらに，「現に建築…の工事中の建築物」に対する保護は，その沿革，文言上の体裁からいって，建築基準法３条２項の核心である「現に存する建築物」に対する規定について，その外延を拡大したものと解されるものであって，「現に存する建築物」に対する規定に準じて解するべきであり，土地に付着する物が何も存在しない場合に，「現に建築…の工事中の建築物」が存したとは到底いえない。これに対し，根切り工事の開始時点で建築基準法３条２項の適用除外を認める見解もあるが，同条項の「現に存する建築物」（既存建物）及び「現に建築…の工事中の建築物」には確認を受けていないものも含まれるとされているので，この見解によれば，新法が成立した後新法が施行されるまでの間にほんの僅かな土工事を開始することにより，確認の有無にかかわらず全てのケースにおいて適用除外が認められることになり，同条項の存在意義自体が全くなくなるほか，単なる土の掘削だけではそれが根切り工事かどうかも不明であり，基準としては極めて不当であることから，このような見解をとることは誤りである。
なお，従来からの慣習上，根切り工事が基礎工事として扱われていたという事実はなく，根切り工事が建築基準法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」の「工事」に含まれると解するのが建築基準法制定以来の行政慣例ないし実務であったということもない。
すなわち，「基礎」とは，上部構造からの荷重を地盤に伝える下部構造の総称を意味するものであり，杭工事は基礎工事に含まれるが，根切り工事（土工事）は基礎工事に含まれず，第３１回国会（昭和３４年）の参議院建設委員会において，建設省住宅局長は，根切り工事は建築工事そのものとは扱っていないと述べ，昭和４４年全建行連発４号は，「基礎工事着手」には「根切りを含まず」と明言していたのであり，「現に建築…の工事中の建築物」の工事は配筋工事以降あるいは基礎工事開始以降の工事を指し，その基礎工事に根切りは含まれないとの見解が長年にわたり公的に維持されてきたのである。


なお，一審被告らが証拠として提出したアンケートに対する回答は，「現に建築…工事中の建築物」が「建築の工事中」にすり替えられて質問されているため，「工事の着手」の問題と混同して回答しているなど，全般的に不正確な回答であるから，これらの回答をもって，根切り工事が「現に建築…工事中の建築物」の「工事」に含まれるとの行政解釈が広く行き渡っているとはいえない。」③　原判決２７頁９行目から１４行目までを次のとおり改める。「（ｂ）　本件建築条例施行時における，本件建築工事の進捗状況本件建築条例施行時である平成１２年２月１日においてなされていた土工事は，根切り工事自体の１０％程度であり，工事全体からいえば４００分の１程度である。基礎工事，杭工事は全くなされていなかった。しかも，一審被告らの主張する４６９１厭の中には前所有者（Ｎ株式会社）が建物を取り壊す際に地中に大量に埋めた建築物のコンクリートのガラ（産業廃棄物）を除去した分が含まれている。このような産業廃棄物の除去は根切り工事ではなく，根切り工事の準備作業に過ぎない。また，本件マンションの地下になる部分に存する前所有者の電算センターの地下室内の残土の搬出とコンクリート壁の取り壊しは平成１２年３月になってから行われた。以上によれば，３月以降にガラの除去が完全に終わるまでになされていた土工事は，ガラの除去のための土工事であり，根切り工事ではないというべきである。」
④　原判決４５頁１８行目の「建築工事を続行している。」を「建築工事を続行し，完成させて，平成１３年１２月１６日，本件建物が竣工した。」と改める。⑤　原判決４７頁末行から４８頁３行目までを「したがって，これを防止するためには，一刻も早く本件建物について高さ２０ｍを超える部分の除却を命ずる必要がある。一審被告建築指導事務所長は本件是正命令を発するタイミングに関する裁量を有しない。」に改める。
（３）　本件検査済証交付処分の取消しの訴えについて
ア　本案前の主張
（ア）　審査請求手続前置について
特別法で不服申立前置が採用されている場合でも，これを強制することが適切でない場合には，その要件は緩和され，「処分，処分の執行又は手続の続行により生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行政事件訴訟法８条２項２号），「その他裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき」（同項３号）は，裁決を経ないで，処分の取消しの訴えを提起することができる。本件マンションは極めて大規模なマンションであり，本件マンションの違法部分の住戸は１４０戸である。本件マンションが販売されると，新たに１４０人を超える所有者及び占有者が出現する。これほど多数の所有者及び占有者が出現した場合，占有者を排除しつつ違法部分を除去して違法状態を解消するためには，実際上多大な困難が伴うであろうことは，明らかであり，また，現時点では危惧に留まっているプライバシーの侵害や交通事故の危険性の増大といった生活環境の悪化も現実化する。さらに，本件マンションについて使用行為が開始されることにより，その存在自体が既成事実化し，是正命令自体が実際上困難となる。しかも，一審被告ら行政当局関係者は，本件マンションが適法建築物であるとの見解に固執しており，本件において一審原告らに不服申立前置を強制することは全く無意味である。以上のとおり，本件においては，行政事件訴訟法８条２項２号の「緊急の必要」及び同項３号の「正当な理由」があり，本件検査済証交付処分の取消しの訴えは，建築審査会への審査請求を経なくても適法である。
（イ）　原告適格について
前記（１）と同じ。
（ウ）　訴えの利益について
前記（ア）のとおり，本件マンションは極めて大規模なマンションであり，本件マンションが販売されて使用が開始された場合には，本件マンションの違法部分には極めて多数の入居者が入居する。多数の入居者がいったん入居してしまえば事後的にこれを本件マンションから排除することが実際上極めて困難であることは明らかである。本件マンションについて検査済証が交付され，多数の入居者によって本件マンションの使用が具体的に開始された場合，日照阻害，環境破壊などは入居により侵害態様がより強固となり固定化される。また，現時点では危惧に留まっているプライバシーの侵害や交通事故の危険性の増大といった生活環境の悪化が現実化する。さらに，本件マンションについて使用行為が開始されることにより，その存在自体が既成事実化し，本件是正命令の執行自体も実際上著しく困難となる。このように，本件マンションについて検査済証が交付されたことにより，一審原告らは，日照阻害，圧迫感，景観破壊等について不可逆的な損害を被ることになるのであり，一審原告らが本件検査済証交付処分の取消しを求める法律上の利益を有することは明らかである。
行政事件訴訟法上，行政処分の取消判決には特殊の効力として拘束力が付与されている。行政処分の取消判決がなされた場合，取消判決の拘束力により，行政庁には判決の趣旨に従って行動しなければならないとの実体法上の義務が発生する。建築物が建築基準法に適合性がないことを理由に検査済証交付処分が判決によって取り消された場合，特定行政庁は，以後，当該建築物が違法であるとの前提に立って行動すべき義務を負う。通常の場合は，是正命令権限の行使に関して特定行政庁に裁量権があるので，仮に建築物が違法であっても直ちに是正命令権限を行使すべき義務は負わない。しかし，是正命令権限に係る裁量権が収縮し，特定行政庁が違法建築物に対して直ちに是正命令権限を行使すべき事情がある場合において，違法建築物であるとの理由により検査済証交付処分が取り消された場合には，違法建築物であるとの前提により行動すべき義務を負っている特定行政庁としては，直ちに是正命令権限を行使しなければならない。すなわち，是正命令権限に係る裁量権が収縮していると認められる事情がある場合には，検査済証交付処分の取消判決の効果は，単に当該検査済証交付処分を取り消すとの点にとどまらず，取消判決の拘束力を介して，特定行政庁に対して建築物除却命令の発令をも義務付けるとの効果を有する。本件の場合，前記「一義的明白性」において述べたとおり，一審被告建築指導事務所長の是正命令権限に係る裁量が収縮しているのであるから，仮に日照阻害，景観破壊等が本件マンションが存在することによる損害であるとしても，日照阻害，景観破壊等が一審被告建築主事に対する本件検査済証取消請求訴訟の原告適格を基礎づける利益侵害になる。
イ　本件検査済証交付処分の違法性について
前記（２），ウ，（ア），ａ「本件建物の違法性」で述べたとおり，本件建物は，高さ２０ｍを超える部分において建築基準法令に適合しない違法建築物である。
よって，本件建物が建築基準関係規定に適合していることを確認した本件検査済証交付処分は違法である。
（一審被告らの主張）
（１）　原告適格


原判決の「事実及び理由」の第２，３（被告らの主張），（１）（５２頁４行目から５３頁７行目まで）記載のとおりであるからこれを引用する。
（２）　無名抗告訴訟の要件
次のとおり改めるほか，原判決の「事実及び理由」の第２，３（被告らの主張），（２）（５３頁９行目より同頁下から５行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決５３頁９行目から１０行目の「不作為請求訴訟であれ，」までを「一審原告らの控訴の趣旨第１項及び第２項は，」に改める。
（３）　本件義務付け請求及び本件不作為違法確認請求について次のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２，３（被告らの主張），（３）（５３頁下から３行目より６７頁２行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原告Ｌに関する部分を除く。①　原判決５５頁７行目から５７頁９行目までを次のとおり改める
「（ａ）　建築基準法３条２項の解釈
（あ）　根切り工事，山留め工事の概念
根切り工事とは，建造物の基礎または地下室部分を築造するために，地盤面以下の土を掘削して所要の空間を作ることをいう。形の上から総堀り，布堀り，壺堀りに分けられる。大規模な建築物の場合，根切りの深さも深くなるため，根切り面の崩壊を防止し，安全を確保するため，法（勾配）付き総堀りや山留めと合わせての根切りが行われることが多い。本件建物についての根切り工事は，基本的には法付き総堀りであり，根切りが深いなどの工事上必要は部分について山留めを行った上で根切り工事がなされた。
山留め工事とは，根切り工事により地盤を掘削する際，周囲地盤の崩落を防ぐため，矢板などを用いて土圧を受ける壁を設け，その壁を切張りなどの支持材で受けた支持架構のことをいう。
基礎工事は，建築物の形状，地盤の状態，敷地や周囲の建築物の状況など，さまざまな制約条件のもとで，昀も効率的と考えられる工法が選択され，建築工事の当初に行われる作業は多様である。基礎工事については建築基準法や積算基準等に明確な定義はないが，従来からの慣習上，根切り工事や杭工事も基礎工事として取り扱われている。
本件においては，地盤が良好であること，また，工程上の効率性を踏まえ，杭を打たない部分の根切り工事から開始され，本件条例施行前日の平成１２年１月３１日までに搬送トラック９４１台分に相当する４，６９１厭の根切り工事が行われた。
（い）　行政慣例，社会通念による建築基準法３条２項の解釈根切り工事が建築基準法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」の「工事」に含まれると解するのが建築基準法制定以来５０年以上にわたり旧建設省をはじめ全国自治体で一貫して採られてきた行政慣例であった。平成１３年１２月１２日に東京都都市計画局建築指導部調査課が全国の都道府県・政令指定都市の建築主務課を対象にして行ったアンケートの回答によれば，回答した５９庁のうち５７庁が根切り工事の段階で建築基準法３条２項にいう「建築の工事中」に当たるとしている。
大規模な建築工事においては，工期（建築工事の契約から建築物が完成して引渡しとなるまでの期間）全体のうちの相当の長期間を根切り工事のために費やすことが一般的である。根切り工事の段階では，杭や基礎などの建築物の一部が存在しないから，法３条２項のいう「建築…の工事中」に該当しないとすることは，著しく社会通念に反する。
また，同じ規模の建築物の工事でも，工法の選択により，昀初に行われる工事が，山留め工事であったり，根切り工事であったり，杭打ち工事であったりするのであり，このうち，杭打ち工事を昀初に行った場合のみを法３条２項該当として扱うことは，明らかに不合理である。
（う）　文理，他の法文との論理的整合性
建築基準法３条２項の「現に存する建築物…又は現に建築…の工事中の建築物」との文言からすれば，「現に存する建築物」は実在する建築物をいい，「現に建築…の工事中の建築物」は建築物が実在しない状態をいうことは明らかである。また，同法２条１３号は，「建築」について「建築物を新築し，増築し，改築し，又は移転することをいう」と定義しており，「建築」の概念のうち，「新築」については，建築物が実在しない場合をいうことに疑問の余地はない。したがって，同法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」について，文理解釈上，「建築物」の実在が必要であるとはいえない。同法３条２項にいう「現に建築…の工事中の建築物」が新築建築物である場合，この「建築…工事」は「工事の着手」から始まるものである。
建築基準法９条１０項は，「建築基準法令の規定…に違反することが明らかな建築…の工事中の建築物」について，特定行政庁は，緊急工事停止命令を発することができる旨定めている。同条項にいう「建築物」には基礎などの物理的な実体が形成される前の生成中の建築物も含まれ，根切り工事の規模が建築確認を受けた計画に比して著しく大きく，工事現場の安全を確保することができなくなるおそれがあるような場合には，根切り工事について緊急工事停止命令を発し得るものと解される。また，緊急工事停止命令は，工事に着手し，かつその後違反が明らかな工事を続行中である場合に発せられる。同法３条２項の「建築…の工事中の建築物」も，同法９条１０項の「建築…の工事中の建物」と同義に解すべきである。建築基準法６条１項は，「建築主は，…建築物を建築しようとする場合…においては，当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定…に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならない」と定め，同条６項は，「第１項の確認済証の交付を受けた後でなければ，同項の建築物の建築…の工事は，することができない」と定めている。これらの条項にいう「工事…着手」，「建築…の工事」の「工事」には，根切り工事も含まれるものと解される。同法３条２項の「建築…の工事中」の「工事」もこれと同義に解すべきである。
工事現場の危害の防止について定める建築基準法施行令１３６条の３は，根切り工事，山留め工事を基礎工事の例示として規定している。
（え）　立法の沿革


建築基準法の前身である市街地建築物法１８条１項は，「本法適用区域ノ設定若ハ地区ノ指定若ハ変更ノ場合ニ於テ従来存在スル建築物カ其ノ後新タニ建築セラレタリトセハ本法又ハ本法ニ基キテ発スル命令ニ違反スヘキモノトナルトキハ行政官庁ハ相當ノ期間ヲ指定シ其ノ建築物ニ付前條ニ掲クル必要ナル措置ヲ命ズルコトヲ得」と定め，同条２項は，「前項ノ規定ニ依ル措置ヲ命スルトキハ勅令ノ定ムル所ニ依リ建築物所在地ノ公共団体ヲシテ損失ヲ補償セシム」と規定して，既存不適格建築物を是正させる場合の補償規定を設けていた。そして，どのようなものが既存不適格建築物となるかについては，市街地建築物法施行規則４１条が，「法適用区域ノ設定若ハ地区ノ指定若ハ変更ノ場合ニ於テ建築工事中ノ建築物又ハ建築工事ニ着手セサルモ設計アル建築物ヲ建築セムトスル者ハ其ノ設定，指定若ハ変更アリタル日ヨリ三十日以内ニ第三十二条第一項各号ノ事項ヲ具シ設計書及図面ヲ添付シタル申請書正副二通ヲ提出スベシ（以下略）」と定め，建築工事中の場合だけでなく設計が完了したが未着工のものにも一定の要件の下で既得権を認めており，同法施行規則４１条のいう「建築工事中」については，大体敷地の根切りに着手した時期以降がこれに該当するものと解されていた。
このように，市街地建築物法が施行されていた当時は，設計完了段階にある建築物の計画についても既得権保護の対象となっていたが，昭和２５年の建築基準法の施行により，「現に建築…の工事中の建築物」が既得権保護の対象とされたものである。
なお，建築基準法制定時の衆議院及び参議院の建設委員会における政府委員の建築基準法案についての説明において，「工事中」が何を意味するのは明らかにされていないが，建築物の実在を要するとか根切り工事は含まないといった説明もなされていない。
（お）　立法趣旨
一般に，建物の建築は高額の費用と相当の準備及び期間を要して完成に至るものであり，建築主の既得権あるいは期待権を保護すべき要請が強い。一方，建築基準法及びその関係法令による建築制限は，安全・防火・消火・衛生・避難・周辺住民に対する影響等の重要な行政目的を達成するために行われるものであり，その新規定は，より現状にふさわしいものとして立法者により定められるものであるから，そのような行政目的の達成のためには，なるべく全ての建築物に対し適用することが望ましい。建築基準法３条２項は，この相反する要請の調整を図る趣旨で設けられた規定である。
このような建築基準法３条２項の立法趣旨からすると，同条項の「現に建築…の工事中の建築物」に該当するといい得るためには，建築物の建築の工事が行われていることが外部から客観的に認識できる程度に継続して実施されていることを要するものと解される。すなわち，建物敷地の取得から始まる，建物建築請負契約締結，建築設計，既存建築物の除去，建物建築現場の整地，建物建築現場の板囲い，建物建築現場への資材の搬入，根切り工事，杭打ち，基礎工事，躯体工事等のどの段階において明白確実な建築意思の存在を認めるのが妥当かとの観点から，建築意思が確実に認定できる行為が外部から客観的に認識できる程度に継続して実施されている段階をもって明白確実な建築意思の存在を認めるのが妥当であると解するものである。
そして，建築確認を受けた建築物の建築工事においては，敷地内に建築確認の表示が義務づけられており，根切り工事が着手されれば，その表示が工事現場に掲示され，建築物の建築工事であることが客観的に認識し得る状態となるのであるから，建築確認を受けた建築物の建築工事においては，根切り工事に着手し，工事が継続して実施されていることをもって，同項の「現に建築…の工事中」に該当するというべきである。
（か）　まとめ
以上，建築基準法３条２項の文理，他の法文との論理的整合性，立法の沿革及び立法趣旨に照らすと，同条項の「現に建築…の工事中の建築物」については，「建築物」の実在は不要であり，「工事」には根切り工事も含まれ，建築意思が確実に認定できる行為としての根切り工事が外部から客観的に認識できる程度に継続実施されていれば，同条項の「現に建築…の工事中の建築物」に該当すると解することが正当である。」
②　原判決５７頁１７行目の次に改行して，次のとおり加える。「すなわち，本件建築工事のうち，Ｅ－１棟，Ｅ－２棟及びＳ－２棟は，杭基礎ではなく，直接基礎の方式がとられた。この場合の根切り工事は，単に地面を掘削するだけではなく，計画建築物の底面と接する地盤の地耐力を調査したうえ，計画建築物の底面の位置を決定し，これと予定された側面の形を正確に合わせて土を掘削除去する重要な工事である。
本件建築工事における根切り工事費用は，約１億８０００万円で総工事費の約２．８％を占めており，杭工事の費用約１億２０００万円を上回っている。そして，平成１２年１月５日の根切り工事の開始から２月１日までの工事の進捗状況は以下のとおりである。
（あ）　根切り工事
バックホー　　　延べ２０台
１０ｔダンプ　　延べ９４１台（場内８８台，場外８５３台）
運搬土量　　　　４６９１．５厭（場外搬出）
（い）　山留め工事
杭打機　　　　　　　延べ５台
打設山留めＨ鋼本数　　１９本（Ｃ棟１５本，Ｓ棟４本）山留めＨ鋼の長さ　　１８５ｍ（９ｍ×１５本＝１３５ｍ，１２．５ｍ×４本＝５０ｍ）」
（４）　本件検査済証交付処分の取消しの訴えについて
ア　本案前の主張
（ア）　審査請求手続前置について
建築基準法９４条１項は，同法の規定による建築主事の処分に不服がある者は，当該市町村又は都道府県の建築審査会に対して審査請求をすることができる旨規定し，同法９６条は，同法９４条１項に規定する処分の取消しの訴えは，当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ，提起することができない旨規定している。したがって，建築主事の処分に不服がある者は，当該市長村又は都道府県の建築審査会に対して審査請求をし，その裁決を経た後でなければ当該処分の取消しの訴えを提起できない（行政事件訴訟法８条１項ただし書）。本件検査済証交付処分については東京都建築審査委員会の裁決を経ていない。よって，本件検査済証交付処分の取消しの訴えは不適法である。
（イ）　原告適格について
前記（１）と同じ。


一審原告らが主張する生活環境上の利益のうち，日照を除く利益については，建築基準法中に，これを具体的に保護した規定は存在せず，建築基準法上，これらの利益は，同法が公共の福祉増進を目的とする結果，一定の者が受ける反射的利益であるにすぎない。本件地区計画が建築基準法に取り込まれることによって保護されるべき周辺住民の利益は日照のみであるというべきである。
（ウ）　訴えの利益について
本件において原告適格を有するのは日照被害を具体的に主張している一審原告Ｍ，同Ｏ及び同Ｐのみであるが，同人らの主張する日照被害は，建築物の構造そのものから生ずるもので，是正命令（建築基準法９条）や当事者の協議によらなければ排除できないものである。一方，検査済証の交付は，建築等の工事が完了した建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを公権的に判断した結果を確認し公証する行為であって，それを受けなければ原則として当該建築物の使用を開始することができないという法的効果が付与されているに過ぎず，仮に本件検査済証交付処分が取り消されたとしても，一審原告Ｍらの上記日照被害は回復されない。
よって，一審原告Ｍ，同Ｏ及び同Ｐの本件検査済証交付処分の取消しの訴えは訴えの利益がなく，不適法である。
イ　本件検査済証交付処分の適法性について
前記（３），ア，（イ），ａ「本件建物は適法であること」で述べたとおり，本件建物には本件建築条例の適用が除外される建築物であり，適法な建築物である。よって，本件検査済証交付処分は適法である。
第３　当裁判所の判断
１　本件不作為違法確認請求及び本件義務付け請求に係る訴えの適法性及びその請
求の当否
（１）　いわゆる義務付け訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟の適法要件本件義務付け請求は，一審被告建築指導事務所長が，建築基準法９条に基づいて「本件土地上に存在する本件建物について高さ２０ｍを超える部分を除却せよ」との是正命令（以下「本件是正命令」という。）を発令することを求めるものであって，行政庁の公権力の行使の発動を求める給付訴訟であり，本件不作為違法確認請求は，一審被告建築指導事務所長が本件是正命令を発令しないことが違法であることの確認を求めるものであって，行政庁の公権力の不行使の違法を確認する確認訴訟であるが，いずれもその実質は，行政庁に対して公権力の行使を義務付けることを求める，いわゆる義務付け訴訟としての性質を有する無名抗告訴訟と解される。当裁判所も，原判決と同様に，このような無名抗告訴訟が許容されるためには，①行政庁が当該行政権を行使すべきこと又はすべきでないことが一義的に明白であって，行政庁の第一次判断権を尊重することが重要でないこと（一義的明白性の要件），②事前審査を認めないと，行政庁の作為又は不作為によって受ける損害が大きく，事前救済の必要性があること（緊急性の要件），③他に適切な救済方法がないこと（補充性の要件）の三要件をいずれも満たしていることが必要であるものと解する。その理由は，原判決７０頁下から１０行目から７１頁４行目まで記載のとおりであるから，これを引用する。
（２）　一義的明白性の要件を満たしているか
ア　建築基準法９条１項の規定に基づく是正命令の裁量性建築基準法９条１項の規定に基づく是正命令についての一義的明白性の要件の当てはめに関する当裁判所の解釈は，以下のとおり，原判決と同様である。建築基準法９条１項の規定に基づく是正命令は，特定行政庁（同法２条３６号）において，同法が規定する行政目的達成のために，同法に違反する建築物又は建築物の敷地について，①違反の有無，内容及び程度，②違反によって阻害される行政目的の内容及び程度，③違反により周辺住民の受ける被害の内容及び程度，④是正命令により建築主の受ける不利益の程度，⑤建築主による自発的な違反解消の見込みなどの諸般の事情を考慮した上で，その合理的な判断に基づいて，誰に対し，どのような内容の是正命令を発令するか，いつ是正命令を発令するか，どのような手続を経て是正命令を発令するか等を決して，発するものであり，これらの各判断は特定行政庁の裁量に委ねられているものと解されるが，このような行政庁に裁量が委ねられた行為についても，具体的事情の下において，当該権限が付与された趣旨・目的に照らし，当該権限を行使しないことが著しく不合理であり，裁量権の濫用・逸脱と認められるような特段の事情がある場合には，行政庁には当該権限を行使すべき一義的に明白な義務があるというべきであり，この場合には，もはや行政庁の第一次的判断権を尊重することは重要でないというべきである。
イ　本件建物は建築基準法に違反しているか
本件においては，そもそも，本件建物が建築基準法に違反しているのか否かの点について，当事者間に争いがある。すなわち，本件建物は，４３．６５ｍの高さを有し，建築基準法６８条の２，本件建築条例の規定する高さ２０ｍの制限に適合しない建物であるが，建築基準法３条２項によれば，建築基準法に基づく条例の施行の際現に建築の工事中の建築物が当該条例に適合しない場合においては，当該建築物に対しては当該条例が適用されないとされている関係で，本件建物が本件建築条例に係る改正条例が施行された時点（平成１２年２月１日）において「現に建築…の工事中の建築物」と認められる状態にあったか否かにつき，当事者の見解が対立している。
（ア）　建築基準法３条２項の解釈