原告は、Ｄ常務、Ｅ部長に対し、事件直後は、Ａが人に頼まれて写真を撮っていた、関西の方の雑誌に送るといい金になると言っていたこと、しかるに、被告にすぐに対応してもらえなかったためにＡが写真の件は作り話であると発言を翻したことなどを泣きながら話したところ、Ｄ常務、Ｅ部長は、原告に対し、「警察にはもちろんのこと社外にも漏らさないでくれ。女性のお客さんも使用するトイレだから。悪いようにしないから会社に全部任せてくれ。」と言った。これに対し、原告は、Ａが当初の説明を翻して保身を図るようになっていたこと、Ｃ店長が本件侵入事件の対応よりも仕事を優先したことへの不満を訴えるとともに、警察でなければ真実を突き止められないと思うようになり、Ｄ常務及びＥ部長に対し、一刻も早く警察に届け出たい旨訴えた。
Ｄ常務及びＥ部長は、Ａからも事情を聴取したところ、Ａはのぞき見目的で掃除道具置場に入っていたことは認めたものの、写真は撮っていないと写真撮影の事実を否定した。事情聴取の後、Ｄ常務は、Ａに対し、引き続き自宅待機を命じた。
（五）　警察への被害届けと捜査の結果
一月九日、原告は、被告から連絡がこなかったため、その後の被告の対応についてＤ常務に電話で質したところ、Ｄ常務は原告に対し、「会社としては警察に言わないで欲しいが、自分の娘が原告と同じ目にあったことを考えれば、警察に届け出るかどうかは原告の意思で決めるように。」と言った。これを受けて、原告は、思い悩んだ末、その三日後の一二日、β警察署に赴いて被害届をなした。一四日、β警察署の警察官が、被告β店を訪れて現場検証を行うとともにＣ店長らを参考人として事情聴取を行った。
二月一三日、原告は、β警察署から「Ａの家の家宅捜査をしたが、何も見つからなかった。Ａは、以前に三回トイレに入ったと認めている。」旨の連絡を受けた。なお、被告は、本件侵入事件後、本件掃除道具置場への侵入を防ぐ措置として、掃除道具置場の入口の扉を取り外し、外部から右置場内が見える措置をとった。
（六）　二月の原告の勤務状況
原告は、Ａにトイレで用を足していたところをのぞき見されたのではないかという不安や、事件後の店長はじめ被告に思うように対応してもらえなかったことに対する不満が募り、心身共に不調が続いていたものの、何とか勤務を継続していたところ、前記（五）のとおり警察の捜査でも何も発見されなかったこともあって、Ｃ店長に対し、抗議の気持ちを込めて「二月一杯で会社を辞めようかとも考えている。」と述べたこともあった。これに対し、Ｃ店長は、「そうですか、二月末ですね。」と、むしろ原告が退職することに賛意を示す態度であった。その後、Ｃ店長は、退職を通知するはがきを手配したのかと原告に催促したり、その前の一月下旬に、原告の担当している顧客の車が事故に遭い、代車の手配と車の買い換えの手続を被告に頼んだところ、Ｃ店長は、担当である原告ではなく、他の従業員に右の手続を担当させようとしたり、顧客からの伝言を原告に伝えないこともあった。
（七）　勤務の継続と原告の被告での勤務状況
原告は、本件侵入事件以来、泣きながら早退したり欠勤することがしばしばあり、被告への勤務を継続するか否か悩んだものの、被告の他の社員や顧客、家族の
人などに励まされて勤務を続け
る決意をし、三月に入っても被告への出勤を続けた。三月一日、原告は、Ｃ店長から、「三月になっても出勤したということは、辞めないで続けるということですか。」と問われたのに対し、「自分が辞めるのはおかしい、店長がおかしいと周りの人も言ってくれている。自分がいると店長も目障りでいずらいでしょう。このままでは意地でも辞めません。」と勤務を続けるつもりであると答えた。他方で、二月下旬以降、原告は、Ｃ店長に対し、出退勤時の挨拶を行わなかったり、Ｃ店長に対してお茶を出さなかったり、Ｃ店長と仕事の時以外には口を聞かないようにしたり、Ｃ店長が事務所に入ると原告は事務所から出たりとできるだけＣ店長との接触を避けるようになり、さらにＣ店長から仕事上の指示をされたときに嫌な顔をしたり睨み付けたりするなどの反抗的な態度をとるようになっていった。このような原告の勤務態度から、他の従業員にもＣ店長を軽視する傾向が生まれ、Ｃ店長をβ店の最高責任者とする職場の秩序が乱れ、ひいては被告β店の雰囲気が悪くなってきたほか、さらに営業担当者の原告とＣ店長との間で商談の際などのコミュニケーションがうまく行かなくなり、営業面においても支障も来すようになっていた。
そこで、Ｃ店長は、このままでは被告β店全体の経営に支障をきたすことになると判断して、上司であるＤ常務及びＦ社長にその旨の報告を行うとともに、原告を他の営業所（γ店）に転勤させることも含めた対応を求めた。
（八）　Ｆ社長及びＥ部長の対応
Ｆ社長は、Ｃ店長の右報告を受けて、三月の営業マン会議おいて、原告と、同人の右のような勤務態度に関して話をしようと考え、同人に声をかけた上、会場内の食堂で待っていたが、原告が他の従業員の励ましが嬉しくて泣き崩れてしまい、Ｆ社長のもとへ行くのが遅れ、さらに、その後原告はＦ社長へ挨拶をすることなく被告β店に戻ったことから、原告はＦ社長と直接話をする機会を失ってしまった。Ｄ常務及びＦ社長は、総務部長であるＥ部長に対し、原告のＣ店長に対する態度が被告β店の経営に支障を来しているので、人事担当者として適正に対処するように指示した。Ｅ部長は、原告のＣ店長に対する態度が、職場の秩序を乱す社内規律違反行為にあたると判断し、場合によっては原告を懲戒解雇することも検討せざるを得ないと考えるに至った。
但し、Ｅ部長は、原告が営業面において優れ
た実績を有し、有能な従業員であったことから、原告を辞めさせることは被告にとっても必ずしも望ましいことではないと考え、原告が反抗的な態度を改め、普通の勤務態度に戻るのであれば勤務を継続してもらおうとも考え、原告と話し合いの機会を持とうとしたり、原告の義理の兄に電話して原告の勤務態度を改めるよう原告に注意してもらいたい旨依頼したりもしたが、直ちに原告の勤務態度を改めさせることもできず、原告には退職してもらうしか方法はないと考えるに至った。
４　原告が被告を退職した経緯とその後


（一）　原告は、四月二七日、名取市内の顧客に納車をする予定であったことから、Ｃ店長に宮城中販オークション会場での営業マン会議に出席できないことの了解を取っていたが、同日になって、Ｃ店長から、納車の途中に右会場に必ず寄るようにとの指示を受けた。
原告が、納車に行く途中、同所に赴いたところ、Ｅ部長が、原告に対し、強い口調で「あなたは来月一杯で会社を辞めていただきたい。その理由は、店長に挨拶をしない、お茶を出す態度が悪い、それと勝手に一人で騒いで会社のイメージを悪くされた。男性なら転勤という方法もあるが、女性なので辞めていただくということにする。あなたがこれまで自分のとった行動を反省するならいてもいい。しかし、いても社長の印象もよくないし、当然ボーナスの査定も下がるからな。辞めるかどうか連絡をよこしなさい。」と言った。原告は、Ｅ部長の突然の言葉にショックを受け、泣きながらＥ部長に対し、お客様から苦情でも来たのかと尋ねたところ、Ｅ部長は、「お茶を出す態度が悪いのは店長に対してだ。先日の会議でもせっかく社長があなたのために時間を作ってあげたのに、すっぽかしたらしいな。」「結局他に女性社員がいるのにあなただけが騒いだからな。調べればそういう事実はなかったじゃないか。これで青年が一人会社を辞めているんだぞ。」と原告を怒鳴りつけた。原告は、Ｅ部長に対し、自分なりの事情を話したものの、Ｅ部長は聞く耳をもたなかった。
（二）　その数日後、原告は、Ｄ常務に対し、Ｅ部長から退職しろなどと言われたことを電話で話したところ、Ｄ常務は、原告に対し、「クビではない、Ｋの場合は自主退職だ。この先、どこかに就職する場合に、解雇ではＫが不利になるから自主退職とした方がいいんだ。」と言った。原告は、入社以来何かと面倒を見てくれ、
会社の中で一番
信頼していたＤ常務からも、退職するのだと言われたことから、被告を辞めざるを得ないのだと自覚するに至った。
五月に入ると、原告は、新規来店の顧客の担当を他の従業員に任せ、五月半ばには、川内印刷株式会社に退職礼状の印刷を依頼した（なお、原告は、退職礼状の文例にはすべて「円満退職」と記載されているところを、あえて「円満」を外して印刷することにした。）（乙三）。
五月二九日、原告は、自分が辞めざるを得ないことに最後まで納得が行かず、労働基準監督署に事情を話しに行ったところ、担当署員から勤務を続けてみればとの助言を受けるとともに労働省女性相談室のパンフレットをもらった。（三）　最後の出勤日である五月三一日、原告が担当した顧客一〇名ほどが、花束を持って被告β店に来て原告の退職を惜しんだ。その後、原告が勤務を終えて帰ろうとしたところ、Ｃ店長が原告に対し、右日で退職することを改めて確認し、原告がこれに対し、Ｅ部長にそのように言われたからと告げると、Ｃ店長は、原告に対し、「私こと一身上の都合により」という理由で退職願を書くように要求した。原告は、依願退職ではなく、被告から通告されて辞めるのであるからそのような辞表は書けないと右の要求を拒絶した。
（四）　原告は、六月一日以降被告に勤務していないところ、六月一日、Ｃ店長は、自宅にいた原告に対し、「辞表を書いてもらわないと、離職票や退職金は出せない、理由は何でもいいから早急に提出するように。」と要求した。右電話を受けて、原告は、被告労働組合の委員長であるＩ課長に電話して、「退職願を書いては、依願退職扱いになり、退職金を一○○パーセントもらえないのでは。」と尋ねたところ、Ｉ課長はＥ部長に問い合わせた上で、原告に対し、「本部は退職金は依願退職である六六パーセント以上払う気はない。早く退職願を出さないと六六パーセントも保証できない。」などと言っていることを伝え、早急に退職願を振出した方がよい旨助言した。
原告は、六月五日、退職の理由を「Ａ社員の女子トイレのぞき事件で店長のＡへの対応、被害にあった私への対応に不満があった。来月末で退職して欲しいとのことで、続けていきたい気持ちでしたが、在籍していてもこの先良い事はないとまで言われましたので無念ですが意向に沿い退職を決めました。」とする退職願（乙一の１）を被告に提出した。
原告は、六月一日以後、Ｃ店
長に対し、退職金が支払われる時期について強い調子で尋ねた上、前記第二の一４（五）のとおり退職金を受領した。
原告は、六月一日以後、自動車の洗車やオイル交換などで被告β店を訪れたことがあったが、被告に出勤したいとか、被告を辞めておらず自宅待機中であるなどと言ったことはなかった。
（五）　原告は、宮城女性少年室に電話の上、六月一一日、同所に赴いて、被告の対応に対する原告の不満などを話した。これを受けて、同所職員は、Ｅ部長に連絡をとり、八月三一日、同人に宮城女性少年室に来てもらった上、企業におけるセクハラ対策について、雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律の指針に基づき助言するとともに、関係資料を提供した（甲九の２）。原告は、代理人を通じて、一一月一〇日、精神的損害に対する損害賠償を打診したが、被告がこれに応じなかったため（甲七）、原告は本訴を提起するに至った。５　以上の認定に対し、被告は、本件侵入事件当日のＧ課長の発言は、原告の不安な気持ちを和らげ慰めるためのものであり、嘲笑するものではないと主張するが、自分の用足し中の写真も撮られたかもしれないと強い不安を覚えている原告に対する発言として、かえって精神的不安を助長するものであることは容易に想像できるのであり、被告の右主張は採用できない。
また、被告は、Ｅ部長の四月二七日の発言は、勤務態度を是正することが主眼にあり、発言も強い口調ではなかったと主張するが、勤務態度を是正することに主眼があるのであれば、五月末という期限を付けることと整合しないほか、解雇とも受け取られる発言をする者の口調が強くなることは経験則上よくあることと考えられることからすれば、この点の被告の主張は採用できない。他方、原告は、Ｃ店長に対し、出退勤時の挨拶をしなかったことやお茶をいれなかったことはないし、営業上の仕事も責任をもって遂行していた旨主張し、原告もこれに副う供述をするが、警察の捜査が効を奏さなかったことが判明するに至り、Ｃ店長を初めとする被告の対応に強い不満をもった原告が、Ｃ店長に対し、出退勤時の挨拶をしないことをはじめ、お茶を入れなかったり、仕事上においてもＣ店長の指示に対し、睨み付けたり嫌な顔をすることがあったりしたことは、やや好き嫌いのはっきりしている原告の性分に照らせば、推認に難くなく（仕事以外にできるだけ口を聞


かないようにしていたこと、Ｃ店長を困らせてやろうと思っていたことは原告自身も認めるところである。）、原告のこの点の主張は採用できない。以上のとおり、本件侵入事件とその後の経過について前記認定の事実が認められ、他にこれを覆すに足りる証拠はない。
そこで、以上に認定した事実を前提に、以下争点について検討する。
二　争点１について
事業主は、従業員に対し、雇用契約上の附随義務として、良好な職場環境の下で労務に従事できるよう施設を整備すべき義務を負っていると解すべきである。争いのない事実等及び前記一で認定した事実からすれば、本件女子トイレの構造は、男女別に設置されたトイレではあるが、本件女子トイレ内に掃除道具置場があり、女性のみならず、場合によっては男性も本件女子トイレの中に入っていく機会を作り出していたことが認められる上、本件女子トイレ内の掃除道具置場と個室トイレとの間には、板一枚の仕切しか設けられておらず、しかも、床面から最大六・五センチメートルの空間があり、また床からの高さ八二センチメートルに位置する水道管の穴の周りにも隙間があって、掃除道具置場から個室トイレ内を見通すことができる構造になっていた（どの程度見えるかは別として）のであるから、本件女子トイレの構造に欠陥があり、その設置保存に瑕疵が存在したことは否定できないものである。
しかしながら、他方で、右のような構造を持つトイレに対し、女子従業員や女性客を含め、本件女子トイレの構造に気づき、注意を喚起した者がいなかったというのであり、してみれば、被告が本件女子トイレの設置保存に瑕疵が存在したことについて認識できる機会はなかったというべきであり、したがって右瑕疵の存在を予見することもできなかったというべきである。その意味で、本件では、まさに本件侵入事件が発覚して初めて被告の本件女子トイレの構造上の問題点が明らかになったというべきであり、これをもって、被告に職場環境整備義務違反があったということはできない。したがって、この点の原告の主張は採用できない。
三　争点２について
１　事業主は、雇用契約上、従業員に対し、労務の提供に関して良好な職場環境の維持確保に配慮すべき義務を負い、職場においてセクシャルハラスメントなど従業員の職場環境を侵害する事件が発生した場合、誠実かつ適切な事後措置をとり、そ
の事案にかかる事実関係を迅速かつ
正確に調査すること及び事案に誠実かつ適正に対処する義務を負っているというべきである。本件侵入事件は、事件当日に原告がのぞき見目的で潜んでいたＡを発見したもので、のぞき見されたわけではないから直接的なセクシャルハラスメントの被害が顕在化した事案とまではいえないとしても、原告がのぞき見目的で潜んでいたＡを発見しなければ、その後原告をはじめとする女子従業員のプライバシーが侵害されることになったばかりでなく、同人が過去に同種の行為を反復継続していた可能性もあったのであるから、職場環境を侵害する事案として、被告には誠実かつ適正に対処する義務があったというべきである。
２　被告β店長であり従業員の監督責任者であるＣ店長は、本件侵入事件が発覚した後、事件当日のうちにＨ営業係長から本件侵入事件の報告を受け、さらに午後六時のミーティング時に、原告からＡに事情を聞いて欲しい旨の申告を受けていたのであり、しかも、原告は、Ｃ店長に対し、Ａが人に頼まれて写真を撮ろうとして掃除道具置場内に侵入していたこと、雑誌社に送るといい金になると電話で話していたことを指摘しており、このことが真実であれば、単なる一時的な出来心の場合よりも事態は相当に深刻であり、原告を初めとする女性従業員並びに顧客が被害に遭っている可能性が高いものである。また、写真などは隠滅が容易であって、のぞき行為が発覚したＡが右証拠の隠滅に及ぶことは容易に想像できたというべきである。
このような場合、被告としては、当日のうちにＡに対し、電話などで、Ａが原告に対し電話で話した内容、すなわちのぞき見目的で侵入していたか、人に頼まれて写真を撮ろうとしていたか、雑誌社に送っているのかどうか等について事情を聴取し、その上で、被害回復、再発防止のための適切な対処をする義務が存在したというべきである（Ａは、以前に交通事故を起こしたことがあり、しかも眼鏡からコンタクトに変えたばかりで、原告の右申告時点においてすでに外は暗くなっていたという事情を考慮しても、事実の確認として最低でも電話でＡから右のような事情を聴取すべき義務があったというべきである。被告は、被告には警察のような強制力を有しないことを根拠に、右のような権限は存在しないと主張するが、会社の従業員が会社内で起こした事件について、会社内部で強制力を用いない範囲で事実関係を調査する権限を有するのは当然
である。）。


３　しかるに、Ｃ店長は、本件侵入事件当日が初売り期間中で仕事が残っていたこと、性質上直ちに事情を聞かなければならない程の緊急性のある事件ではないと判断したことなどから、Ａが出勤する六日に事情を聞くことにし、原告に対しては警察に届けないように口止めして、初売りの仕事を優先して続けたのであり、被告は本件侵入事件に対する初期の適正迅速な事実調査義務を怠ったというべきである。また、一月八日、原告はＤ常務及びＥ部長の事情聴取の際に、Ａが写真を撮っていた旨の発言を翻し、見たいから見ていた旨発言するに至ったことを訴えたのであるから、被告としては、Ａに対し、写真を撮っていたかどうか、ネガを所持しているかどうか、原告は依頼した人物がいると述べているが依頼した人物がいるのか、いるとすれば誰か、発言を変遷させるに至った理由は何か、などの点を、原告の言い分に照らして具体的に事情を聴取すべきであったというべきである。しかるに、被告のＤ常務及びＥ部長は、一月八日、Ａから事情を聴取したものの、右のような具体的な事情を聴取することもなく、また原告の言い分とＡの言い分が異なっているにもかかわらず、漫然とＡの言い分を聞くだけで、右言い分が真実かどうかの確認をする努力もしなかったというのであるから、この点においても被告に誠実かつ適正な事実調査義務を怠った過失が存在するというべきである。さらに、被告は原告に対し、警察や社外に口外しないように指示ないし要請したというのであるから、原告が警察への届け出をしないかわりに、被告自らが事実調査を行う義務を負ったことを自認していることは明らかというべき（被告は、関係者のプライバシーや写真等の証拠の不存在から軽々しく口外するのは控えるのが妥当であると思い、原告に対し警察や社外に口外しないように指示したと主張するが、本件侵入事件が明るみになれば被告の信用にも関わる問題であり、社内で内々に対応し処分しようとしたことは容易に想像できるところであり、被告の右主張は採用できない。）であって、警察や社外に口外しないように指示ないし要請しながら、自らはＡの言い分だけを聞いて、Ａの言うことと原告の言うことのどちらが正しいのかの事実を確認することもなく、漫然とＡの言い分を真実と受け止めるような態度をとったことは事案に適正に対処する義務を怠ったものと言わざるを得ない。
被告が、本件女子トイレ内の掃除道具置場の扉を取り外すなどの再発防止措置をとったことは事後的ではあるが適切な措置であるし、また、Ａに対し、自宅待機の上、諭旨免職処分にするなどの対応をとったことは、Ａに対する措置として適正な対応と評価すべきものと言えるが、これだけではＡの本件侵入事件を発見し、あまつさえ同人から写真を撮っていた旨を聞かされ、もしかしたら自分の用足し中の写真も撮られて他に送られているのではないかと強い不安を感じている原告に対する対応としては、甚だ不十分であるというべきである。
４　被告は、原告の求めるところは、被告が直ちにＡから事情聴取をし、写真撮影の事実の有無の確認やＡの自宅へ行って写真ネガ等の有無を確認することであり、これに応えなかったところに原告の不満があると主張し、本件においては、原告が即座に具体的な対応を求めることがなかったこと、Ｃ店長が右のように即座に対応することまでは思い及ばなかったことを理由に、右の義務違反はなかったと主張する。
しかしながら、前述のとおり、Ｃ店長は被告β店の長であり監督責任者として即座に事案に対応する義務を負っていたというべきであるから、被告の右主張は採用できない（Ｃ店長は、被告β店の責任者として自ら積極的に対応すべき責任があるというべきであり、原告が具体的な措置を要求していないからといって、右責任を免れるものではない。被告は、本件侵入事件の最も適切な対応は、のぞき行為を発見した原告自身が、発見したときに直ちにＡに事情を聞けば良かった旨主張し、Ｃ店長もこれに副った証言をするが、女子トイレにいるはずのないＡの姿を発見し、激しく動揺している原告にそのような対応までを求めるのは酷というべきである。）。
さらに、被告は、本件侵入事件は、事柄の性質上、休暇中の者を呼び出してまで特に急いで事情を聞かなければならないような緊急性のある事柄ではないと思われ、原告に対し、Ａが出勤した六日に事情を聞くと答えた対応は適切であり、その後の対応も適切であった旨主張する。
しかしながら、前述のとおり、原告はＣ店長に対し、Ａが頼まれて写真を撮ろうとしていた、関西の雑誌社に送ればいい金になるなどと発言したことを申告しており、本件侵入事件にかかる行為がその後において継続していないとはいえ、Ａが、本件侵入事件発覚後、写真を処分するなどして証拠を隠滅するおそれがあることは容易に想像されることであるから、早急にＡから事情を聴取する必要性のあった事態であるというべきであって、被告の右主張は採用できない。
四　争点３及び４について
１　前記一に認定した事実のとおり、原告は、三月以降勤務を継続したものの、Ｃ店長に対し、出退勤時の挨拶をしなかったり、お茶を出さなかったりするばかりでなく、Ｃ店長の仕事上の指示に対し睨み付けたり嫌な顔をするようになるなどし、このため被告β店の職場秩序が保たれなくなっていることに加え、商談においても営業担当者である原告とＣ店長のコミュニケーションがうまくいかなくなっていたことから営業上も支障を来すに至るなど、被告β店における経営全体に支障を来すにようになっており、しかもその状態が二月以降継続していたのであるから、被告としては原告の勤務態度に対し何らかの対応が必要となっていたというべきである。
この点、Ｃ店長が、原告に対し、原告が担当する顧客からの連絡を取り次がなかったり、同じく原告が担当する顧客から代車の手配と車の買い換えの手続を依頼されたときに他の従業員に担当させようとしたり、二月末、退職を通知するはがきを手配したのかという催促をしたりなど、本件侵入事件の精神的苦痛から立ち直っていない原告にとって、嫌がらせとも感じられる態度を取っていたのであり、Ｃ店長の右のような原告に対する態度が、原告のＣ店長への態度となって現われた面が少なからずあると思われるものの、警察の捜査が一応終了し、Ａの会社での処分がなされた後に至っても、原告が前述のような勤務態度を取り続けるのでは、被告β店の経営全体に支障を来し、ひいては会社全体の機能不全を招くことになるというべきである。


そして、Ｃ店長が、Ｆ社長やＤ常務に原告に対する対応を求め、Ｆ社長が三月の営業マン会議で原告と話をする機会を持とうとしたり、同人らから指示を受けた人事担当者であるＥ部長が、原告の義兄を通じて原告の勤務態度を改めるように求めたりしたのも、営業成績などで優秀な実績と能力を持っていた原告に勤務態度を改めてもらうことを期待してのものであったということができ、それにもかかわらず、結局原告の勤務態度が改まらなかったことから、Ｅ部長が、四月二七日に前記一４（一）のとおりの発言をするに至ったものと認められるのであり、右発言が解雇通告とも受け取られるような強い発言であったことは認められるものの、「これまでの自分のとった行動を反省するならいてもいい。」などと原告の勤務態度いかんによっては勤務できる余地を残した発言であったのであるから、右発言を解雇通告と捉えることはできないというべきである。そして、右の一連の経過に鑑みれば、Ｅ部長の右の発言は、原告に対し、強く被告を退職することを求める労働契約の合意解約の申込み（退職の申込み）にあたるというべきである（但し、Ｅ部長の発言の内容及びその強さからすれば、これを合意解約の申込みの誘因であると解することはできない。）。
これを受けて、原告は、Ｄ常務に電話するなどして、退職しなければならないのか確認し、Ｄ常務からも原告が退職することになると言われたことをもって退職を覚悟し（このとき、Ｄ常務は、解雇では原告が不利になるから自主退職とする旨述べているが、右の発言は、原告の再就職のことを考えて自主退職とする旨原告を説得するためになされたものであって、右発言をもって、被告が原告について形式上自主退職扱いとするが、実質は解雇であることまでを自認していたとは認めることはできない。）、自ら退職礼状の印刷を依頼した上、五月三一日をもって勤務を終了したのであり、右勤務の終了をもって被告の労働契約の合意解約の申入れに対する原告の承諾がなされたものと捉えるのが相当である（なお、原告の退職願は六月五日に提出されているが、原告の退職の承諾の意思表示は、最後の出勤日である五月三一日と解すべきである。）。
そして、原告は、六月五日、被告の求めに応じて退職願を提出し、退職後、Ｃ店長に対し、退職金が支払われる時期について強い調子で尋ねた上、異議なく退職金を受領していること、原告は、被告から、退職理由を「依願退職による」とする離職票の交付を受け、これを公共職業安定所に提出して雇用保険の給付の申請を行っていること、原告は自動車の洗車やオイル交換などで何度か被告β店を訪れているが、出勤して働きたいと申し出たことや未だ労働契約上の地位を有すると発言したことはなかったこと、原告は被告に対し、代理人を通じて精神的損害に対する損害賠償を打診したことはあったが、原告がなおも被告の従業員たる地位を有することを主張したのは、退職から一年近くを経過して提起された本訴においてが初めてであり、地位保全・賃金仮払いの仮処分の申立てなどの手段もとっていないことなど
の諸
般の事情を考慮すれば、原告は被告を任意退職したとの認識を有していたものというべきであり、これらの事実も、原告が任意退職したことを裏付けるものである（原告は、五月二九日、被告を辞めなければならないことに納得がいかず、労働基準監督署に赴いて事情を話し、担当署員から勤務を続けてみればと助言を受けたものの、結局五月三一日をもって勤務を終了しており、右の経緯に鑑みれば、原告が労働基準監督署に行ったことをもって被告を任意退職したことの認定が左右されるものではない。）。以上によれば、原告が被告に対し不当解雇を理由に慰謝料を求めることもできない。
２　原告は、職場環境配慮義務の一内容として、従業員が解雇や退職がなされることのないように配慮すべき義務が存在することを前提に、被告は、本件侵入事件について、被告の対応に不満を持っていた原告を退職するように仕向け、なおも勤務の継続を望む原告を解雇するに至ったものであり、右解雇は不当であり無効であるから現在も雇用契約上の地位を有すると主張する。
確かに、本件侵入事件に対する被告の対応に問題があったことは前記三のとおりであり、Ａに用を足している姿を見られたかもしれないことに強い不安感を抱き、精神的苦痛を覚える原告が、結局警察の捜査をもってしても写真等が発見されなかったことに不満を覚え、初期の対応を怠ったＣ店長に対しその不満を向ける気持ちを持ったことはやむを得ない面があるとはいえ、それをもってすれば、本件侵入事件の解決が図られるわけではないのは当然であるところ、いつまでも原告がＣ店長に対し、不満をぶつける形として、反抗的な勤務態度を取り続けたことは相当でないと言わざるを得ず、三月以降、原告とＣ店長との折り合いの悪さが顕在化し、被告β店の経営にも支障を来しつつあったことを考慮すれば、Ｅ部長の発言が不当であるとまではいうことはできないというべきである。
また、一般的に事業主に右のような解雇・退職回避義務が存することは首肯できる（「雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律」二一条一項参照）が、右はセクシャルハラスメント等があった場合に事業主に要求される配慮であるところ、これが会社の対応に不満をもった者がいつまでもその不満を顕在化させるのを放置することまでを許容したものではないのは明らかであって、
被告の対応に解雇・退職回避義務の違反は
ないというべきであるから、原告の右主張は採用できない。
五　争点５について
前記四のとおり、原告は被告を任意退職したものと認められ、原告は被告に対する雇用契約上の地位を有しないことから、右雇用契約上の地位に基づく賃金請求は認められない。
六　争点６について
以上検討したところからすれば、原告の被告に対する請求のうち認容できるのは、本件侵入事件に対する被告の不適切な対応（職場環境配慮義務）による精神的苦痛に対する損害賠償請求であるところ、原告が被告に対し、本件侵入事件に対する適正かつ迅速な対応を求めたにもかかわらず、Ｃ店長ら被告は、事件当日にＡから事情を聞くのを怠った上、その後のＡの言い分を安易に事実と受け止め、それ以上の対応を怠ったものであり、これら被告の不適切な対応が重なって原告が精神的苦痛を覚え、ひいては被告を退職するに至ったものというべきであり、前記四のとおり、原告の右退職が任意退職であるとしても、被告に八年余り勤務し安定した給与を得ていた原告の無念さは察して余りあるというべきである。したがって、このような事情を斟酌すると、原告の慰謝料としては三二〇万円が相当であり、これと相当因果関係を有する弁護士費用相当の損害額は三〇万円と認めるのが相当である。


平成１２年（行ケ）第３８７号　審決取消請求事件（平成１３年３月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原            告　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　山本    隆司
同　　　　　　　　　　足立    佳丈
被            告　　　キューピー株式会社
訴訟代理人弁護士　　升    永英    俊
同                    大島    崇志
同　　　　弁理士　　　小泉    勝義
訴訟復代理人弁護士    戸　田　　　泉
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５２７１号事件について平成１２年８月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、「キューピー」の片仮名文字からなり、指定商品を商標法施行令別表（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）による第３１類「調味料、香辛料、食用油脂、乳製品」とする商標（登録第７６３１８５号、昭和３８年５月１６日登録出願、昭和４２年１１月２７日設定登録、その後更新、以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は、本件商標登録の無効審判の請求をし、特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５２７１号事件として審理した結果、平成１２年８月２９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年９月２７日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本記載のとおり、本件商標が公の秩序又は善良の風俗（以下「公序良俗」という。）を害するおそれがある商標に当たるから商標法４条１項７号に規定する商標に該当するとの原告の主張について、①その使用が不正競争防止法２条１項２号に該当する商標であっても、商標法４条１項７号に規定する商標に当たらないし、また、別紙著作物目録記載の著作物（以下「本件著作物」という。）の名称である「キューピー」は不正競争防止法２条１項２号に規定する商品等表示にも当たらない、②被告が本件商標の登録の取得過程において不正の目的や商道徳違反など非難されるべき事情があったとは認められず、本件商標の登録後に被告が信義則に反し、又は権利濫用的な権利行使をしたとの主張立証もないから、本件商標は、商標法４条１項７号の規定に違反して登録されたものではないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件商標が商標法４条１項７号の規定に違反して登録された商標に当たることを根拠付ける事由に関し、本件商標の使用が不正競争防止法２条１項２号に該当し、かつ、本件著作物の名称が同号に規定する商品等表示に当たるにもかかわらず、いずれにも当たらないとの誤った判断をし（取消事由１）、被告が本件著作物の著名性にただ乗りする不正の目的でその名称を模倣、盗用して本件商標の登録を受けた行為は取引上の秩序に反し、かつ、その登録後の行為は商標権の濫用に当たるにもかかわらず、いずれにも当たらないとする誤った判断をした（取消事由２）ものであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（不正競争防止法２条１項２号の不正競争）(1)　ローズ・オニールは、本件著作物を創作し、１９１３年、その複製物であるキューピー人形を製造してアメリカ合衆国国内で発行し、日米間著作権保護ニ関スル条約（明治３９年５月１１日公布）により我が国における著作権（以下「本件著作権」という。）を取得したところ、本件著作権は、日本国との平和条約（昭和２７年条約第５号）１２条(b)(1)(ii)、平和条約第１２条に基く著作権に関する内国民待遇の相互許与に関する日米交換公文及び附属書簡（昭和２９年外務省告示第４号）、万国著作権条約の実施に伴う著作権法の特例に関する法律（昭和３１年法律第８６号）１１条に基づき、引き続き内国民待遇を受けており、現行著作権法５１条、連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律（昭和２７年法律第３０２号）４条１項により、２００５年５月６日まで保護期間が存続する。本件著作権は、ローズ・オニールの死後、同人の遺産を管理するローズ・オニール遺産財団に承継され、原告は、平成１０年５月１日、同財団から本件著作権を譲り受け、本件著作権の著作権者となった。
(2)　上記キューピー人形は、アメリカ合衆国のみならず、我が国においても、爆発的人気を博して著名となったから、本件著作物の名称である「キューピー」は原告の著名な商品等表示に該当し、これと同一の本件商標を使用する行為は、不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たる。したがって、同号に違反する本件商標は、それ自体違法なものであって、「他の法律によって、その使用等が禁止されている商標」として公序良俗に反するから、商標法４条１項７号に規定する商標に当たる。
(3)　審決は、登録出願に係る商標について職権により一律に審査、審判がされることをもって、不正競争防止法違反の有無が商標登録の審査及び審判になじまない旨を説示するが、審査においても、出願された個々の商標に応じた具体的な判断が必要であるから、この説示は当たらない。特に、審査において具体的な判断に必要な証拠が入手しにくいとしても、審判においては、個別的な審理がされ、個々具体的な判断のされることが予定されている。
(4)　本件商標の登録出願当時、我が国において、本件著作物ないしその複製物であるキューピー人形及びその名称である「キューピー」は周知、著名であった。その著名性を認める上で、ローズ・オニールの名前まで周知、著名である必要はないから、この点は、本件著作物の名称がローズ・オニールひいては原告の著名な商品等表示であるということの妨げとはならない。
２　取消事由２（不正の目的）


(1)　商標法４条１項７号に規定する公の秩序には、商品又は役務に関する取引上の秩序が含まれる。被告は、本件著作物の名称の著名性にただ乗りする不正の目的でその名称である本件商標の登録出願をしたものであって、本件商標は、商品又は役務に関する取引上の秩序に反し、商標法４条１項７号に規定する商標に当たる。
(2)　著作物には著作権者が存在するのが原則であるから、本件商標の登録出願当時、被告は、本件著作権の著作権者が存在することを認識していたのであって、出願時において上記不正の目的が存在したといわなければならない。(3)　被告は、その使用が不正競争防止法に違反する本件商標について、自ら登録を受けながら、これを引用して他人の商標登録を妨害しているから、商標権の濫用に当たり、登録後の事情においても、本件商標の使用が公序良俗に反するものというべきである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（不正競争防止法２条１項２号の不正競争）について(1)　現行不正競争防止法は、平成５年法律第４７号として制定されたものであって、本件商標が登録された昭和４２年当時は、旧不正競争防止法（昭和９年法律第１４号）が施行され、同法には、現行不正競争防止法２条１項２号に相当する条文は存在しなかったので、本件商標が同号に違反するとの原告の主張は、その前提を欠く。
(2)　本件著作物の名称である「キューピー」は、不正競争防止法２条１項２号に規定する商品等表示に当たらないから、本件商標の使用が同号に違反する余地はない。
２　取消事由２（不正の目的）について
(1)　我が国において、キューピー人形は、キューピッド、サンタクロース、福助、金太郎等と同様に、民俗的な存在であると認識され、ある者が創作した存在としての著作権の対象となるものと認識されたことはなかった。原告自身、同様の認識であったため、従前からキューピーのグラフィックデザインの制作等を行って対価を得ていたのである。
(2)　本件商標の登録出願は、本件著作物の著名性にただ乗りする意図でされたものではないから、本件商標が商品又は役務に関する取引上の秩序に反するということはできない。
(3)　被告が商標権を濫用しているという事実はない。また、この事実は、原告が審判において主張していないから、審決取消訴訟において主張することはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（不正競争防止法２条１項２号の不正競争）について(1)　被告は、本件商標が登録された昭和４２年当時は、現行不正競争防止法が施行されておらず、不正競争防止法２条１項２号に相当する規定が存在しなかったことを理由に、本件商標が同号に違反するとの原告の主張は前提を欠く旨主張するが、商標法４６条１項５号は、商標登録がされた後において、その商標登録が同法４条１項７号に掲げる商標に該当するものとなっているときを商標登録の無効事由とする旨規定するところ、原告の主張は、現行不正競争防止法が施行されている現在において、本件商標の使用が不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たるから、本件商標が商標法４条１項７号に該当し、ひいては同法４６条１項５号に規定する無効事由があることを主張するものと解されるので、以下、この点について判断する。
(2)　商標法４６条１項１号ないし３号は、これら商標登録を拒絶すべき事由をそのまま商標登録の無効事由としており、これらの事由の存否は、原則として、登録査定時を基準として判断されるのに対し、同項４号及び５号の無効事由は、商標登録後に生じた事由を商標登録の無効事由としているものである。ところで、商標法等の一部を改正する法律（平成８年法律第６８号）による改正（以下「平成８年改正」という。）前の商標法（以下「旧法」という。）においては、商標権の更新登録の出願がされたときには、登録商標が旧法１９条２項ただし書に該当するときは更新登録が拒絶され（旧法２１条１項１号）、旧法１９条２項ただし書には、旧法４条１項７号（現行法と同じ。）に規定する公序良俗を害するおそれがある商標が、他の公益的事由に該当する商標とともに、更新登録が拒絶されるべきものとして規定され、さらに、これら公益的事由に該当することは、旧法４８条１項１号において、更新登録無効審判の事由としても規定されていた。平成８年改正は、更新登録に際し、旧法２１条に規定するような実体的審査を行わないこととし、更新登録無効審判の制度も廃止したが、他方、旧法４８条１項に規定されていた、その商標を登録することが公益的事由により好ましくない、旧法１９条２項ただし書各号に掲げる商標に該当するものについては、その事由が登録後に生じた場合であっても登録の無効事由としたものと解される。このような平成８年改正の趣旨に照らすと、商標法４６条１項５号の無効事由は、更新登録においてこれらの事由が実体的審査の対象から外され、また、更新登録無効審判の制度も廃止された際に、これらの事由の公益的性格にかんがみ、登録後の無効事由として新たに規定されたものと解するのが相当である。
(3)　これに対し、商標法４条１項１０号及び１５号の事由の存否は、平成８年改正の前後を通じ、規定する事由の存否を、登録査定時に加えて登録出願時をも基準として判断するものとされ（平成８年改正の前後を通じ同法４条３項）、一般の登録拒絶及び無効の事由よりも早い時点をも基準時としているのであって、もとより後発的な無効事由として規定されてはいない。また、平成８年改正において、不正の目的をもって他人の周知の商標を使用するものが同法４条１項１９号として規定されたが、同号の無効事由は、同項７号のような後発的な無効事由としては規定されなかっただけでなく、同項１０号及び１５号の事由と同様、登録査定時に加えて登録出願時をも基準として存否の判断がされ（同条３項）、他の登録拒絶及び無効の事由に比べてより早い時点も基準時とされているのである。そうすると、平成８年改正は、登録拒絶及び無効の事由として新設された同項１９号の事由を、同項１０号及び１５号の事由と同様の性質を有するものとして新設したと解するのが相当である。このような平成８年改正の内容に照らすと、同項１９号の事由について、旧法４条１項７号に規定されていた公序良俗違反の一類型であると解することは相当でない。


(4)　不正競争防止法２条１項２号は、「自己の商品等表示として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用・・・する行為」を不正競争と規定し、同項１号は、「商品等表示」とは「人の業務に係る・・・商品又は営業を表示するものをいう」と規定している。他方、商標法４条１項１０号は、他人の周知の商標と同一又は類似の商標で商品又は役務が類似するものについて、同項１５号は、他人の周知の商標と同一又は類似の商標で他人の商品又は役務と混同を生ずるおそれがあるものについて、いずれも登録を受けることができない旨規定する。また、不正競争防止法２条１項１号に規定する「混同を生じさせる行為」は、他人の周知の商品等表示と同一又は類似のものを使用する者が自己と他人とを同一営業主体として誤信させる行為のみならず、両者間にいわゆる親会社、子会社等の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存在するとの誤信（以下「広義の混同」という。）を生じさせる行為をも包含し（最高裁平成１０年９月１０日第一小法廷判決・裁判集民事８９号８５７頁）、商標法４条１項１５号に規定する「混同を生ずるおそれ」も、広義の混同を生ずるおそれを包含すると解すべきである（最高裁平成１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁）。したがって、その使用が不正競争防止法２条１項１号に規定する不正競争に当たる商標は、同時に、商標法４条１項１０号又は１５号により登録を受けることができない。ところで、不正競争防止法２条１項２号に規定する著名な商品等表示は、同項１号に規定する周知の商品等表示にも当たるから、他人の業務に係る商品又は役務と同一又は類似のものに使用される場合には商標法４条１項１０号により、他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがあるものについては同項１５号により、いずれも商標登録を受けることができない。そうすると、その使用が不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たる商標が登録されるのは、その使用が他人の業務に係る商品又は役務と広義の混同を生ずるおそれがない場合に限られることとなるが、他人の著名な商品等表示を使用してもなお広義の混同を生ずるおそれすらないことは極めてまれであり、また、不正競争防止法が事業者間の公正な競争等の保護を目的とする（同法１条）のに対し、商標法が商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図ること等を目的としており（同法１条）、両法がその目的を異にすることにかんがみれば、その使用が不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たる商標であっても、広義の混同を生ずるおそれが全くない場合には登録されることとなるが、このような事態が不合理であるとはいえない。
(5)　そうすると、商標法は、その使用が不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たる商標については、商標法４条１項１０号、１５号又は１９号の規定に該当する場合に登録拒絶及び無効の事由とすることにより、その登録を規律することを意図していると解するのが相当であって、その使用が不正競争防止法２条１項２号に規定する不正競争に当たる商標が一律に商標法４条１項７号に該当し登録拒絶及び無効とされるべきものと解することはできない。したがって、これと異なる見解に立つ原告の主張は、本件著作物の名称である「キューピー」の商品等表示該当性について検討するまでもなく、採用することができない。(6)　原告は、登録出願に係る商標の審査において具体的な判断に必要な証拠が入手しにくいとしても、審判においては、個別的な審理がされ、個々具体的な判断のされることが予定されている旨主張するので、この点につき判断する。確かに、無効審判においては、口頭審理の原則及び職権審理の方式（商標法５６条１項において準用する特許法１４５条１項、１５０条、１５３条等）が採られ、民事訴訟法の多くの規定が準用されているけれども、商標法４６条１項１号は、同項２号ないし５号とは異なり、「その商標登録が・・・第４条第１項・・・の規定に違反してされたとき」と規定し、４条１項各号に規定する、商標登録を受けることができない事由をそのまま商標登録を無効にすべき事由としているから、同法は、これらの事由について、審査の段階においても、審判におけるのと同様の認定判断を審査官が行った上で登録査定又は拒絶査定をすべきことを要請していると解すべきである。また、いったんされた商標登録が無効審判において無効とされることは、当該商標を巡る法的安定性を害し、出願人と第三者の双方に耐え難い不利益をもたらすから、このような事態をできるだけ避けることが望ましく、審査と審判とで認定判断の内容等が異なることを前提とする原告の上記主張は、採用することができない。
２　取消事由２（不正の目的）について


主文
被告人を懲役１４年に処する。
未決勾留日数中３７０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　法定の除外事由がないのに，平成１５年１１月２日ころ，神戸市a区b町c丁目d番e号所在のfg号棟h号室の被告人方において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する結晶粉末約０．０３グラムを水に溶かして自己の身体
に注射し，もって，覚せい剤を使用した
第２　A組若中であるが，平成１５年１１月４日，A組若頭B及び被告人において，かねてA組やA組組員に対したびたび因縁を付けて金銭を要求するなどしていたC組組員Dらと電話で話をするうち，激しい口論となり，A組組員を襲撃するかのような気勢を示すDらから同人らが多数の仲間を引き連れてA組事務所に押しかける旨申し向けられるや，Dらが危害を加えてきた場合には，A組としてこれを迎撃しDらを射殺しようと企て，A組組長E，前記B，A組副長F，同相談役G，同相談役H，同若頭補佐I，同
若中J及び同若中Kと共謀の上，
１　同日午後８時３０分ころから同日午後８時５０分ころまでの間，Dらに対し，共同してその生命，身体に危害を加える目的をもって，神戸市i区jk丁目l番m号nビル１階所在のA組事務所及び同所付近において，前記E組長及び同Bにおいて，自動装てん式けん銃２丁を準備し，かつ，被告人，前記F，同G，同H，同J，同I，同Kにおいては，前記自動装てん式けん銃２丁及びゴルフクラブ１本等が準備されているこ
とを知ってそれぞれ集合した
２　法定の除外事由がないのに，同日午後８時５０分ころ，Dが被告人に対しいきなり手拳でその顔面を殴打するなどの暴行を加えるや，同区no丁目p番q号先から同区nr丁目s番t号先に至るまでの路上において，A組の活動として，殺意をもって，D（当時３７歳）を狙って，被告人において，A組内の役割分担により所携の自動装てん式けん銃（口径０．２５インチ）で弾丸６発を発射し，前記Gにおいて，同様の役割分担により所携の自動装てん式けん銃（口径０．４５インチ）で弾丸１発を発射し，そのうち弾丸６発をDの左前胸上部，左上腕部，右臀部等に命中させ，よって，同月５日午後２時５３分ころ，同区u町v丁目w番地所在のM病院において，Dを左前胸上部射創，左腕頭静脈及び右肺射創による出血性ショックにより死亡させ，もっ
て，不特定若しくは多
数の者の用に供される場所においてけん銃を発射するとともに，団体の活動とし
て，組織によりDを殺害した
３　法定の除外事由がないのに，同月４日午後８時５０分ころ，同区no丁目p番q号先から同区nr丁目s番t号先に至るまでの路上において，被告人において前記自動装てん式けん銃（口径０．２５インチ）１丁をこれに適合するけん銃実包６発と共に，前記Gにおいて前記自動装てん式けん銃（口径０．４５インチ）１丁をこれに適合するけん銃実包５発と共に，それぞれ携帯して所持するとともに，前記実包合計１１発をけん銃に使用することができるものとして所持したものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）
第１　本件の争点
弁護人は，判示第２の２の事実について，①被告人には，D（以下「被害者」という。）に対する確定的殺意はなく，未必的殺意があったに止まる，②被告人とA組組長E（以下「E組長」という。）ら共犯者らとの間に共謀はなかった，③被告人の被害者に対する殺害行為は，団体の活動として組織により行われたものではない，④同殺害行為は被害者がいきなり被告人を殴打してきたため，自己の身体を防衛するため行ったものであるから，過剰防衛が成立する，⑤また，被告人は，判示第２の各犯行日の翌日である平成１５年１１月５日午前９時３０分ころ，兵庫県N警察署にけん銃を持って出頭し，同署警察官に本件発砲の事実を申告したから，判示第２の各事実について自首が成立すると主張するが，当裁判所は，関係証拠によれば，判示のとおり，被告人はE組長ら共犯者らと共謀の上，被害者に対する確定的殺意をもって，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反（組織的な殺人）行為に及んだものと認めるに十分であり，過剰防衛，自首の成立は認められないと判断したので，以下，その理由について補足して説明する。第２関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。１　E組長は，O組若頭であるが，平成１５年９月までに，A組を結成し，判示Lビル１階にその事務所を開設した。同年１１月４日当時のA組の構成員は，E組長，若頭B，副長F，相談役G，同H，若頭補佐I，若中J，同K及び同被告人の合計９名であった。
２　被害者は，同年１１月４日当時，P組本部長であり，その配下の者ないしはその同調者としてはQ，R，S，Tらがいた。
３　被害者は，同年９月ころ，その当時A組組員であったUが刑務所における被害者の行状を言いふらしているなどとして，A組に因縁を付け，A組は，同月２０日ころ，Uをいったん絶縁処分としたのであるが，その後Uに対する絶縁処分を解こうとしたところ，これを伝え聞いた被害者がA組事務所の組長室に乗り込むなどして辛抱料名下に金員の支払を要求してきたため，A組においては，Uの復縁を取りやめることにして，その問題を終結させ，被害者らからの金銭要求を拒否した。４　被害者は，同年１０月下旬ころ，被告人が被害者の実兄に覚せい剤を譲渡したとして，被告人を被害者方に呼び出した上，配下の者ら多人数で取り囲んで「殺したろか，チャカないんかい。」などと怒鳴りつけるなどして脅し，同年１１月３日には，Qを介して，被告人の知人であるVが被害者の出所祝いを支払わなかったなどとして，被告人に対し，「Vを見つけて連れて来い，連れて来れなかったときには１０万円を払え。」などと申し向けて，被告人に金員を要求した。被告人が被害者から因縁を付けられ脅されていることを知ったB及びE組長は，被告人に対し組事務所に戻るように指示したが，被告人はこれに従わず，また組事務所に連絡もとらなかった。


５　翌４日A組組員らは組事務所に集合し，被告人からの連絡を待ったが何の連絡もなかったため，E組長はいったんは被告人を破門することにしたが，同日午後２時すぎころ，被告人はGとともにA組事務所に戻り，E組長やBらに対し，前記事情を詳しく説明した上E組長に謝罪したため，破門は見送られた。被告人は，同日夕方ころ，A組事務所からQに電話をしたところ，Qから「Vを連れて来いと言っただろう。」などと言われて憤慨し，「わしもOの人間や。そんなもん，連れて行けるか。」などと申し向けて前記要求を拒絶し，さらに，Qと電話をかわった被害者から，「おいこら，ウジ虫。」などと罵られたのに対し，「ウジ虫はお互い様や。」などと怒鳴り返すと，被害者は「よう言うたのう。」などと怒鳴り付けて，電話を切った。
Bは，被告人と被害者らとの間でこのような電話でのやり取りのあったことをE組長に報告した。その後，被害者からBに電話が入り，「お宅のW(被告人)が，鼻くそ呼ばわりした。わし，辛抱できまへんから，Wの頭かち割って，自分の前に連れて来てくれまへんか。詫び入れてくれまへんか。」などと要求してきたため，BはE組長の指示を仰いだ上，電話をかけ直して被害者に対しその要求を拒否する旨伝えたところ，被害者とBとの間で激しい口論となり，遂に，被害者は「来えへんのやったら，大勢で押しかけたるから，サツでも何でも呼んどけ。」などと申し向けて，多数人でA組事務所に押しかけ，A組組員を襲撃する気勢を示した。このBと被害者との電話でのやり取りは，被告人らA組事務所にいた多くのA組組員に聞こえており，BはE組長らに対し被害者がこれから大勢で押しかけるなどと言っていると伝え，更に，Gが「D（被害者）が押しかけてくる言うとる以上，絶対押しかけてくる。必ずチャカ持ってくるやろ。あいつらはいつも道具持っとうからな。」と言ったため，A組組員らに緊張が走り，いずれも被害者が多数人でけん銃等を用意してA組事務所に押しかけA組組員を襲撃してくると考えて，組事務所全体が緊迫した雰囲気となり，これに備えることになった。
６　E組長は，Bから被害者との電話でのやりとり等を聞いて激怒し，「あのクソガキ，A組を舐めとうな。来たら，けじめつけなしゃあないやろ。」などと発言し，その後，携帯電話で知人のXにけん銃やけん銃実包を準備するよう依頼し，Bに対しけん銃等を受け取ってくるように指示した。BはE組長から指示された場所まで軽四トラックで出かけ，Xからけん銃２丁及びけん銃実包１１発の入った紙袋を受け取ると，これをA組事務所に持ち帰って，同事務所内の組長室にいたE組長に手渡した。E組長は，B，F，G及びHの目の前で，両手に軍手をはめ，紙袋を開け，「俺が弾込めたる。」と言って，けん銃２丁にそれぞれ実包を装てんし，「もめたら，いわしてしまわなしゃあない。」などと言った。
その後，組長室において，E組長はGに実包５発が装てんされたけん銃１丁（口径０．４５インチ，コルト型自動装てん式けん銃。以下「コルト型けん銃」という。）を渡し，次いで，Iに「Wに渡せ。」と言って実包６発が装てんされたけん銃１丁（口径０．２５インチ，アストラ型自動装てん式けん銃。以下「アストラ型けん銃」という。）を同人に渡し，被告人は，Iからそのけん銃を受け取った。７　その後，被害者から仲介を依頼されたYから電話があって，同人とBが立会いの上，被害者と被告人が組事務所前の路上で話合いをすることになったが，被告人は前記アストラ型けん銃（口径０．２５インチ）を安全装置を外しスライドを引いた状態でジャンパーの右ポケットに入れ，そこに右手を入れたまま，被害者との話し合いに臨んだが，２人きりになると，いきなり被告人の顔面を手拳で続けざまに２回殴りつけてきた被害者に対し，被告人は，忍ばせていた前記アストラ型けん銃を取り出し，約１メートルの至近距離から被害者に狙いを定めてまず弾丸２発を発射してこれを被害者に命中させ，さらに逃げる被害者を追いかけながら残りの弾丸４発を発射し，これを全弾被害者に命中させ，さらに被害者に対し弾丸を発射しようとしてなおも引き金を数回引いたが，弾丸切れのため，それ以上弾丸が発射されることはなかった。また，事務所にいたG，H，F，I，Jらは，銃声を聞くなどして，Gにおいてはコルト型けん銃を手にして，Jにおいては包丁を手にして，Fにおいてはゴルフクラブを手にするなどしてA組事務所を飛び出し，Gにおいては，被害者を発見するや，逃げていく被害者の後方から，被害者に向けて，前記コルト型けん銃（口径０．４５インチ）で弾丸１発を発射したものの，被害者には命中しなかった。
被害者は，同月５日午後２時５３分ころ，L病院において，左前胸上部射創，左腕頭静脈及び右肺射創による出血性ショックにより死亡した。８　前記犯行後，E組長，B，F，G，H，I，J，K及び被告人は，神戸市X区内にあるファミリーレストランに集まり，被告人，GらがE組長に犯行状況について報告をすると，E組長は，被告人らに対し，「ごくろうやったな。」などと言って，その労をねぎらった。その後，E組長は「１１月５日にはO組本部の定例会があるから，その日の１１時までには出頭してくれ。」などと言ってG及び被告人に対し，警察に出頭するよう指示するとともに，１１月５日の朝には「今回の件は二人でやったことにしてくれ。後々まで面倒みてやるから。」などといって，犯行当日午後３時以降はE組長はA組事務所にいなかったことにするなど，具体的にE組長をはじめとする他のA組組員は事件とは無関係であるという虚偽の供述をするように指示し，G及び被告
人は，E組長の前記
指示に従って，同月５日午前９時３０分ころ，それぞれけん銃を持って，兵庫県N警察署に出頭し，同署警察官に「昨夜の発砲事件の犯人である。」旨申し立てるとともに，前記E組長の指示に従った虚偽供述をした。
以上の事実が認められる。
第３　検討


１　第２認定の事実によれば，E組長及び被告人らA組組員らは，被害者が配下の者を引き連れて多数人でA組事務所に押しかけ，A組組員をけん銃等を用いて襲撃するものと緊迫感をもって予想し，A組としてこれを迎撃することにし，E組長の指示により，けん銃２丁とこれに適合する実包等を準備し，E組長は，けん銃に実包を装てんしながら「もめたら，いわしてしまわなしゃあない。」などと発言して，A組組員，ことにけん銃を渡した被告人及びGに対し，被害者らが危害を加えてきた場合には，けん銃を使用して被害者らを殺害することを指示命令したものと認められ，被告人は同組長の指示に従ってけん銃を所持し，その指示に従ってこれを用いて本件各犯行に及んだものと認められるから，被告人はE組長を始めとするA組組員である共犯者らとの間で，被害者らが被告人らに危害を加えてきた場合にはこれを殺害する旨意思を相通じたものであり，判示殺人はA組の活動として，組織により行われたと認めるに十分である。
２　そして，前記のとおり被害者らが危害を加えてきた場合にはA組として被害者を殺害する旨共謀を遂げた被告人は，至近距離から被害者に対し前記アストラ型けん銃に装てんされていた６発の弾丸を連続してすべて発射し，全弾丸を被害者に命中させ，なおも引き金を何度も引いているのであるから，被告人に被害者に対する確定的殺意があったことは明らかである。被告人は，当公判廷において，狙いすましてけん銃を発射したわけではない，止めを刺そうとすればできたのにしていないなどと供述して，殺意は未必的なものに止まると供述するごとくであるが，採用の限りではない。
３　次に，過剰防衛の成否について検討すると，被告人を含む共犯者らは，被害者らがA組事務所に押しかけてくることが必至の情勢になると，これを迎撃するためけん銃２丁等を用意し，被害者が危害を加えてきた場合にはこれを射殺する意思で，被告人はこの用意されたけん銃１丁を隠し持って被害者との「話し合い」に臨み，被害者から殴打されるや，積極的に被害者に攻撃を加えるべく直ちにけん銃を連続して発射して判示第２の２の行為に及んだのであり，このような事実関係の下では，正当防衛の要件である侵害の急迫性の要件を欠くものと解するのが相当である。従って，過剰防衛が成立する旨の弁護人の主張は理由がない。４　最後に，判示第２の各罪について自首（同第２の３の罪については銃砲刀剣類所持等取締法３１条の５の自首）が成立するか否かを検討すると，前記認定のとおり，被告人は，犯行の翌日，けん銃を持ってN警察署に出頭し，同署警察官に自分が前夜の発砲事件の犯人である旨申告してけん銃を提出しているけれども，前記認定のとおり，各犯罪事実について，E組長以下A組組員らの共謀による犯行であることを隠蔽する任務を果たすべく，E組長の前記指示に従い，被告人は警察署に出頭したものであり，実際に被告人はその指示に従ってG以外の他の共犯者の存在及びその役割などの判示第２の各犯行の重要な事実について虚偽の申告をしたのであるから，このような事実関係の下では，被告人が自発的に自己の犯罪事実を申告したものとは認められないと解するのが相当である。自首が成立する旨の弁護人の主張は理由がない。
５　以上のとおりであるから，弁護人の主張はいずれも理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は覚せい剤取締法４１条の３第１項１号，１９条に，判示第２の１の所為は刑法６０条，２０８条の３第１項に，判示第２の２の所為のうち，けん銃発射の点は包括して刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条，３条の１３（その刑の長期は，行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑による。）に，組織的な殺人の点は刑法６０条，前記改正前の組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律３条１項３号（前記改正前の刑法１９９条。刑法６条，１０条による。なお，その有期懲役刑の長期は，前同様，刑法６条，１０条により前記改正前の刑法１２条１項による。）に，判示第２の３の所為のうち，けん銃加重所持の点は包括して刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の３第２項（１項），３条１項（その刑の長期は，前同様，刑法６条，１０条により前記改正前の刑法１２条１項による。）に，けん銃実包所持の点は包括して刑法６０条，銃砲刀剣類所持等取締法３１条の８，３条の３第１項，同法施行規則３条の２にそれぞれ該当するが，判示第２の２及び第２の３はそれぞれ１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条によりそれぞれ１罪として，判示第２の２については重い組織的な殺人の罪の刑で，判示第２の３については重いけん銃加重所持の罪の刑でそれぞれ処断することとし，各所定刑中判示第２の１の罪については懲役刑を，判示第２の２の罪については有期懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第２の２の罪の刑に前記改正前の刑法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役１４年に処し，刑法２１条を適用して，未決勾留日数中３７０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


平成１３年(ﾜ)第１２５１６号　著作権侵害差止請求事件
平成１３年１１月２６日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告    有限会社イノップ
訴訟代理人弁護士    大竹    夏夫
被　　　　　　告    株式会社アナザーワン
訴訟代理人弁護士    花沢    剛男
被　　　　　　告    イオン株式会社
訴訟代理人弁護士　城    山康    文
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，いずれもその所持又は管理している別紙物件目録１記載のぬいぐるみを頒布してはならない。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記著作物の著作権管理を著作権者から委ねられているとして，被告らに対し，被告らがそれぞれ所持又は管理する別紙物件目録１記載のぬいぐるみ（以下「本件ぬいぐるみ」という。）は，原告との利用許諾契約に違反するものであると主張して，著作権者の著作権に基づきぬいぐるみの頒布の差止めを求めている事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠を摘示した事実のほかは，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，小物・雑貨の輸入卸及び販売を業とする有限会社である（弁論の全趣旨）。
被告アナザーワンは宣伝広告の企画制作，販売促進キャンペーンなどのプロモーション活動の企画制作・実施運営を主な業とする株式会社である。被告イオン（旧商号「ジャスコ」）は，大規模店舗形態のスーパーマーケットを全国展開する株式会社である。
(2)　本件ぬいぐるみについて
本件ぬいぐるみは，フィンランド在住の人形作家訴外Ｔ・Ａ（以下単に「Ａ」という。）が製作する別紙物件目録２記載の人形（以下「オリジナル人形」という。）を模して，被告アナザーワンが中国の業者に製作させたものである。オリジナル人形の題材であるトントゥは，フィンランドやスウェーデン，ノルウェーなどで語り継がれている想像上の生き物であり，森に住む妖精の一種で，クリスマスの時期になるとサンタクロースがクリスマスプレゼントを配るのを手伝うとされている。
オリジナル人形は，幅，奥行き，高さ各約３ないし６㎝ほどの石膏製の人形であり，Ａが上記のようなトントゥの寓話を基に自らの感覚でその容貌，形状，色彩を具体化して人形としたものである。
本件ぬいぐるみは，オリジナル人形を基に被告アナザーワンが企画・製作したもので，オリジナル人形の容貌，姿態等を模した複製物である（乙２，３，弁論の全趣旨）。
(3)　被告イオンの２０００年クリスマスキャンペーンについて本件ぬいぐるみは，平成１２年（２０００年）１２月ころに被告イオンに属する店舗の一部で実施された販売促進活動であるクリスマスキャンペーン（以下「本件クリスマスキャンペーン」という。）の一環として製作された。本件クリスマスキャンペーンは，被告アナザーワンが企画，運営したもので，その内容は概ね次のとおりであった。
①　オリジナル人形５００個と本件ぬいぐるみ１万５０００個をイオン（当時の商号は「ジャスコ」。以下，同じ。）各店の顧客に販売し，又は賞品ないし景品として配布する。
②　オリジナル人形と本件ぬいぐるみは，すべてフィンランド政府公認のサンタクロース事務局から，サンタクロースのプレゼントとして顧客宅に直送する。
(4)　本件クリスマスキャンペーンの実際
オリジナル人形５００個と本件ぬいぐるみ１万５０５０個（５０個は予備）は，平成１２年１２月初旬ころ，フィンランドから日本に向けて発送された。当初，本件ぬいぐるみ１万５０００個は，すべて被告イオンの顧客宅に直送される計画であったが，被告アナザーワン及び同イオンにおいて配布先となる顧客を十分に集めることができなかったため，約５０００ないし６０００個は予定どおり顧客宅に直送されたものの，約９０００ないし１万個は，発送段階になって，急遽個人顧客宅でなくイオン各店宛てに送付された。
イオン各店に送付された本件ぬいぐるみは，その大半が平成１２年１２月２５日前後のクリスマス期間中にイオン各店において顧客に配布された。しかし，本件クリスマスキャンペーンが終了した平成１３年１月以降も，イオン各店に若干の本件ぬいぐるみが残存しており，被告アナザーワンも若干の本件ぬいぐるみを保有している。
２　争点
(1)　原告が，Ａの著作権に基づいて差止請求権を行使できるか（争点１）(2)　原告が，被告イオンに対して差止請求権を行使できるか（争点２）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（原告は，Ａの著作権に基づいて差止請求権を行使できるか）について
(1)　原告の主張
原告は，Ａから，オリジナル人形について，日本国内において第三者に対し著作権利用許諾を与える権限を独占的に授与されている（甲３の１。契約書３条）。また，Ａは，原告に対し，日本国内において第三者が著作権を侵害する行為があった場合には，その侵害を差し止める義務を負う（同１２条）。したがって，原告は，Ａに対する債権を被保全権利として，Ａの第三者に対する著作権侵害差止請求権を代位行使することができる。
(2)　被告らの主張
ア　原告は，著作権者でないことを自認している。著作権法１１２条は，著作権者等に差止請求権を付与したにとどまり，単なるライセンシーには差止請求権を付与していない。


イ　原告の挙げる契約書（甲３の１）の３条には，「exclusively」（独占的に）と記載されているが，この語は，Ａが日本において原告以外の第三者に対してライセンシーへの許諾権限を授与しない趣旨で用いられているのであって，Ａ自身が日本においてオリジナル人形の著作権について利用許諾を与える権限を制限する趣旨ではない。つまり，Ａは，日本において，原告以外の第三者に対してオリジナル人形の著作権につき利用許諾を与える権限を有している。また，同契約書１２条には，「イノップはＡの著作権を侵害する権利をいかなるライセンシーにも与えてはならない。イノップが日本においてＡの著作権の侵害又は侵害の試みを発見した場合には，イノップはＡに通知し，当該侵害から著作権を防御するようすべての可能な手続を進めるものとする。侵害の場合には，本契約の当事者は，著作権を防御するために合理的な手段を講じるよう協力しなければならない。」と記載されているが，同条項において定められているＡの義務は，自己の著作権防御のための協力義務だけであって，自己の著作物の複製や譲渡を行う原告以外のすべての第三者に対して差止請求を行う義務を負っているわけではない。これは，上述のように，Ａ自身が原告以外の第三者に対して著作権の利用を許諾する権限を有している以上，当然の帰結である。したがって，原告には，債権者代位権の基礎となるべき被保全権利が認められない。ウ　上記契約書によれば，原告はライセンシーではなく，著作物の管理を受任している者にすぎないのであって，原告が自らＡの著作物を使用する権利は付与されていない。このことは，原告が上記著作物を使用する場合の使用料の規定が存在しないことからも明らかである。したがって，「独占的使用権者が著作権者の差止請求権を代位行使し得る」という講学上の議論は，原告には当てはまらない。独占的使用権者に差止請求権の代位行使を認めるべきであるとの見解の根拠は，侵害行為により独占的使用権者の利益が直接害されることにあるが，原告のような受任者の利益は，侵害行為により直接害される関係にない。すなわち，侵害行為に対して差止命令が発令されたとしても，侵害行為者が受任者に対してライセンス供与を求めてくるとは限らないし，また他のライセンシーの実施数量が拡大するとも限らないのである。よって，民法４２３条にいう「自己の債権を保全するため」との要件を満たさない。
著作権等管理事業法においても，管理委託契約の類型として，信託契約（２条１項１号）と委任契約（同項２号）を掲げているが，このような分類がされているのは，委任契約の受任者の場合には，信託契約の受託者と異なり，自ら侵害行為者に対して権利行使することができないという理解が前提となっていることは明らかである。不動産賃貸借の例でも，賃借人が賃貸人に代位して建物の不法占拠者に対して明渡請求し得ると解されているのに対し，賃借人の募集及び賃貸不動産の管理を委任された不動産業者が明渡請求権の代位行使をし得ないのと同じである。
２　争点２（原告が，被告イオンに対して差止請求権を行使できるか）について
(1)　被告イオンの主張
被告イオンは，被告アナザーワンから本件クリスマスキャンペーンについて提案された企画を採用し，同被告から本件ぬいぐるみを購入して，同被告にその発送手配を委託したにすぎない。そして，被告アナザーワンによるクリスマス前の本件ぬいぐるみの販売は，原告の許諾の下において行われた行為である。したがって，著作権法２６条の２第２項１号の規定するとおり，Ａの著作権（譲渡権）は本件ぬいぐるみの被告アナザーワンから被告イオンへの販売により消尽しており，被告イオンの第三者に対する本件ぬいぐるみの譲渡に対してはもはや著作権（譲渡権）の行使は認められないから，原告の請求は主張自体失当である。また，仮に本件ぬいぐるみの譲渡が，原告の許諾の範囲を超えて行われた行為であったとしても，被告イオンはその点に関して善意無過失である。したがって，著作権法１１３条の２により，やはり著作権者は被告イオンに対して譲渡権を行使できない。
(2)　原告の主張
ア　被告イオンが，被告アナザーワンから本件ぬいぐるみを購入したとの主張は，事実に反する。本件ぬいぐるみに関する著作権の利用許諾は，原告から被告イオンに対してされたものであり，その利用許諾契約は，被告アナザーワンが被告イオンの代理人として原告と締結したものである。
その理由として，次の３点が挙げられる。①本件クリスマスキャンペーンは，被告イオンが同社の顧客に本件ぬいぐるみを届けるというもので，著作権利用の主体は被告イオンである。②本件ぬいぐるみは，そのすべてが被告イオンが同社の顧客に配布する目的だけのために製作されたものであり，同被告以外の者が使用することは予定されていなかった。③被告アナザーワンは，被告イオンから本件クリスマスキャンペーン全体の企画，運営を委託されたものであり，その企画を遂行する上で被告イオンと原告との間を仲介する存在であった。原告と被告イオンの従業員が直接会ったことはないが，同被告は，被告アナザーワンから逐次交渉内容の説明を受けていたので，被告イオンの従業員が立ち会わなくても，原告と被告イオンとの間で本件ぬいぐるみに関する著作権利用許諾の合意が成立したものである。
イ　したがって，被告アナザーワンと被告イオンの関係は，本件クリスマスキャンペーン全体の企画，運営の委任ないし請負契約を締結したという関係にあり，被告アナザーワンが被告イオンに本件ぬいぐるみを売却したという関係ではない。本件ぬいぐるみも，被告イオンが被告アナザーワンにその製作を委託したとみるべきである。すなわち，被告イオンが著作権の利用許諾を受け，被告アナザーワンに本件ぬいぐるみの製作を委託し，同被告が中国の業者に製作委託したとみるべきである。
ウ　原告やＡが本件ぬいぐるみについて著作権の利用許諾を決めたのは，被告イオンが日本で最大手のスーパーマーケットチェーンであり，信頼することができたからである。被告アナザーワンとはそれまで取引がなく，どのような会社かもわからなかったから，仮に被告アナザーワンに利用許諾する話であれば，原告もＡも拒絶していた。
エ　以上のとおり，著作権法２６条の２第２項１号又は同法１１３条の２を理由に，被告イオンの第三者に対する本件ぬいぐるみの譲渡に対して著作権行使が許されないとする被告イオンの主張は，その前提事実を誤ったものであって，失当である。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（原告が，Ａの著作権に基づいて差止請求権を行使できるか）について(1)　前記争いのない事実等及び証拠（甲２，丙１，３）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア　フィンランド在住の人形作家Ａは，フィンランドなどで語り継がれているトントゥの寓話から，トントゥのオリジナル人形を創作した。オリジナル人形は，幅，奥行き，高さ各約３ないし６㎝ほどの石膏製の人形で，１体１体手作りされており，Ａが上記のようなトントゥの寓話を基に自らの感覚でその容貌，形状，色彩を具体化して人形としたものである。オリジナル人形は，Ａ自身がトントゥの寓話から受けるイメージを造形物として表現したものであって，その姿態，表情，着衣の絵柄・彩色等にＡの感情の創作的表現が認められ，かつ美術工芸品的な美術性も備えているもので，Ａが著作権を有する著作物である。本件ぬいぐるみは，オリジナル人形の容貌，姿態等の特徴を模して，被告アナザーワンが中国の工場で製作させたもので，オリジナル人形の複製物である。
イ　被告アナザーワンは，被告イオンの本件クリスマスキャンペーンに使用する目的で，本件ぬいぐるみを製作させた。
(2)　原告の地位
ア　原告とＡの間で平成１２年（２０００年）９月２９日に締結された英文の契約書（甲３の１）は，「著作権管理契約書」(CopyrightManagementAgreement)と題するものであり，Ａの有するオリジナル人形の著作権に関して合意されたものであるが，次のような条項を含む。
第１条「Ａは，イノップに対し，日本国内において，本契約書に定められた条件でライセンシーに対しＡの著作権の利用許諾を与える権限を授与し，イノップはこれを受諾した。」(Ａentruststo   Inoppu,andInoppu   accepts,therighttotransfer   hercopyrightto   licenseesinJapan   ontermsstated   in
thisagreement.)
第３条「日本国内においてＡの著作権の利用許諾をライセンシーに授与する権限は，イノップに独占的に帰属する」(Therightto   transferＡ'scopyrightinJapan   belongsexclusivelyto   Inoppu.)第９条「イノップは，Ａに対し，著作権利用許諾のロイヤリティを次のとおり支払うものとする。
ライセンシー１社から第４条に記載された企画の１つについて暦年１年間（１月１日から１２月３１日まで）に支払われるロイヤリティが３０万円以下の場合には，イノップはＡにその受領したロイヤリティの５０％の額を支払う。ライセンシー１社から第４条に記載された企画の１つについて暦年１年間（１月１日から１２月３１日まで）に支払われるロイヤリティが３０万円を超えた場合には，１５万円（３０万円の５０％）に３０万円の超過額の７０％を加算した額を支払う。
ロイヤリティの支払は，イノップがそれを受領した年に属するものとして取り扱う。」
第１０条「イノップは，ライセンシーからロイヤリティを受領してから３０日以内にＡにロイヤリティを支払うものとする。その際には，ライセンシーの名称，対象となる企画，対象期間，販売ないし配布された商品の数量，その他ロイヤリティの計算の基礎になる情報を開示する報告書を添付するものとする。」第１２条「イノップはＡの著作権を侵害する可能性のある者には，利用許諾を与えてはならない。イノップが日本においてＡの著作権の侵害又は侵害のおそれを発見した場合には，イノップはＡに通知し，当該侵害から著作権を防御するようすべての可能な手続を進めるものとする。侵害の場合には，本契約の当事者は，著作権を防御するために合理的な手段を講じるよう協力しなければならない。」
イ　上記の契約書（甲３の１）の条項によれば，原告との間の契約については，①「著作権管理契約書」と題されたものであり，②Ａが原告に対してオリジナル人形の著作権の利用許諾をライセンシーに与える権限を授与する旨の条項（１条，３条）のほか，ライセンシーへの許諾についての細目を定める条項が置かれているが（２条，４条，５条，８条，１１条），原告自身がオリジナル人形の複製物を製造又は販売することを前提とした条項は全く置かれておらず，③原告は，ライセンシーから受領した使用料の中から，一定割合の金銭を自己の報酬として控除した残額をＡに送金することとされており（９条，１０条），日本におけるオリジナル人形の著作権の利用による売上げの多寡について，原告自身は全く危険を負わないこととなっている。
これらの点に照らせば，オリジナル人形の著作権につき，原告が上記契約によりＡから授与された権限は，日本におけるライセンシーを開拓し，ライセンシーに対してＡに代わって著作権の利用を許諾し，ライセンシーからロイヤリティを受領してＡに送金するということに尽きるものであって，原告自身がオリジナル人形の複製物の製造ないし販売をすることにつき許諾を受けることは全く内容とされていない。
(3)　著作権に基づく侵害差止請求権の代位行使の可否ところで，著作権者から著作物の独占的使用許諾を得ている使用権者については，著作権者に代位して当該著作物の著作権に基づく侵害差止請求権を行使することができるという見解が存在する。これは，特許権における独占的通常実施権者が特許権者に代位して特許権に基づく侵害差止請求権を行使することができるとの見解にならって提唱されているものと解されるが，著作物の独占的使用許諾を得ている使用権者であれば，特許権における独占的通常実施権者と同様に，当該著作物の模倣品の販売等の侵害行為により直接自己の営業上の利益を害されることから，独占的使用権に基づく自らの利益を守るために，著作権者に代位して侵害者に対して著作権に基づく差止請求権を行使することを認める余地がないとはいえない。
しかしながら，本件においては，原告は，上記認定のとおり，オリジナル人形につき，著作権者から著作権の独占的な利用許諾を得ている者ではなく，単にライセンシーに対する許諾付与業務及びライセンシーからのロイヤリティの徴収業務を委任されているというだけであり，オリジナル人形の著作権を侵害する模倣品等が販売されたとしても，それにより直接自己の営業上の利益を害される関係にあるものではない。したがって，原告が，Ａに代位してオリジナル人形の著作権に基づく差止請求権を行使することは，認められないというべきである。(4)　なお，仮に，原告とＡの間の上記契約１２条を，Ａの著作権に基づく侵害差止請求権を原告が行使することを認めた条項と解することができるとしても，そのように著作権に基づく差止請求権について著作権者が契約により他者に行使させることを認めることは，弁護士法７２条において弁護士以外の者の法律事務の取扱いが禁じられ，信託法においても訴訟信託が禁止されていること（信託法１１条），及び，著作権等管理事業法上，著作権等の管理事業を営もうとする団体が登録制とされて種々の義務を負うなど事業上一定の制約を受けるものとされていること等の法制度の趣旨に反するものといわざるを得ない。したがって，上記契約の条項を根拠に，Ａから契約上その権限が付与されているとして，原告がＡの著作権に基づく差止請求権を行使することも，認められない。


平成１７年(行ケ)第１０１２９号　審決取消（商標）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１６年(行ケ)第５６６号）
口頭弁論終結日　平成１７年６月１６日
判決
原            告　　　Ｘ
訴訟代理人弁護士　　　瀬戸康富
被            告　　　Ｙ
被            告　　　Ｚ
被告ら訴訟代理人弁護士
芹田幸子
同　　　　弁理士　　　滝本智之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００３－３５５１１号事件について平成１６年１１月２４日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告と親族関係にある被告らが，原告を商標権者とする後記商標登録の無効審判請求をしたところ，特許庁が当該商標登録を無効とする審決をしたことから，商標権者である原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１４年５月２４日，「ずぼら焼」の文字を標準文字により横書きしてなる商標につき，特許庁に対し，商標登録出願をなし，出願時の指定商品は，その後変更され，その結果，平成１５年３月２６日付けで登録査定を受けるとともに，平成１５年５月１６日，Ｘ（原告）を商標権者，第３０類「焼饅頭，その他の焼菓子，焼餅菓子，焼餅」を指定商品として，商標の設定登録を受けた（登録第４６７０９２６号。以下，この商標を「本件商標」といい，その商標登録を「本件商標登録」という。）。
これに対し被告両名は，平成１５年１２月８日付けで本件商標登録の無効審判請求をし，特許庁は，これを無効２００３－３５５１１号事件として審理した上，平成１６年１１月２４日，「登録第４６７０９２６号の登録を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１６年１２月６日原告に送達された。
(2)　審決の内容
本件審決の内容の詳細は，別紙審決写し記載のとおりである。その理由の要旨は，本件商標は，その登録査定時たる平成１５年３月２６日に有効に存続していた「ずぼら焼」の文字を縦書きしてなり，商標権者はＸ（原告），Ａ及びＺ（被告）の３名，指定商品は第３０類「焼饅頭，焼餅及び他類に属しない焼菓子」とする商標（登録第６０８５４６号，平成１５年４月９日存続期間満了により消滅，平成１５年１２月１０日登録抹消。以下「引用商標」という。）と類似し，かつ，その指定商品も引用商標の指定商品と同一又は類似するものであるから，商標法４条１項１１号に該当する，というものである。
(3)　審決の取消事由
しかしながら，本件審決には，以下に述べるとおり，手続違背及び認定判断の誤りがあるから，違法なものとして取り消されるべきである。
ア　取消事由１（手続違背）
本件審決は，無効審判請求の請求人である被告らの主張する無効理由が，本件商標登録はこれと類似する商標である前記引用商標の消滅した日から１年を経過しないうちになされたとする商標法４条１項１３号違反であるのに，前記のとおりこれと異なる同法４条１項１１号違反の理由で本件商標登録を無効とする判断をし，しかも，本件商標につき登録査定をした審査官に対し，参加を求めたり，通知するなどして事前にその意見を聴取する機会を付与することなくなされたものである。したがって，本件審決に至る手続は，審理不尽として違法である。
イ　取消事由２（引用商標の有効性の判断の誤り）
(ア)　引用商標の当初の商標権者であるＢは，昭和５５年７月４日に死亡していたから，引用商標につき昭和５８年５月２０日にされた商標権存続期間の更新登録は，Ａが昭和５７年１０月２８日付けでＢ名義で虚偽の出願を行ったことに基づいてなされたものである。そして，死者の名義でされた更新手続はそもそも存在しないから，上記更新登録は，有効無効を問題とするまでもなく，単なる誤記であり，引用商標は，商標権存続期間の満了により消滅した。また，Ｂが昭和５８年５月１０日にその商標権をＸ（原告）・Ａ・Ｚ（被告）へ譲渡した事実はなく，上記譲渡を原因として昭和５８年１２月１９日にされた引用商標の移転登録も同様に，無効である。
更に引用商標につき平成５年１０月２８日にされた商標権存続期間の更新登録も，実体的に存在しない権利を存在するものとしてなされたものであるから，単なる誤記である。
したがって，本件商標の登録査定時に引用商標が有効に存続していた旨の本件審決の認定判断は，誤りである。
(イ)　被告らは，引用商標の商標権存続期間の更新登録については無効審判請求の除斥期間の経過により無効を主張しえない旨主張するが，原告は単なる更新登録の無効事由を主張するのではなく，その不存在事由を主張するものであるから，除斥期間の適用を受けない。
ウ　取消事由３（登録査定日の認定の誤り）
本件審決は，本件商標の「登録査定時」を平成１５年３月２６日と認定しているが，その日は審査官が単に登録査定を公表するために内部的な予備審査をした日であって，外部に不明であるから，「登録査定時」とは外部的に登録査定を公表した日，すなわち商標登録をした平成１５年５月１６日と解すべきであり，本件審決の上記認定は誤りである。
したがって，本件商標の「登録査定時」である平成１５年５月１６日には，引用商標は存続期間の満了により既に消滅していたから，これが有効に存続していたことを前提とする本件審決の判断は誤りである。
エ　取消事由４（他人性の判断の誤り）


本件審決は，原告にとって引用商標は商標法４条１項１１号の「他人の商標」とみるべきである旨判断するが，もともと引用商標は，原告の実父Ｂが使用を始め，その後原告，被告Ｚ及びＡがその商標権の譲渡を受けて共有していたもので，その共有持分は引用商標全体に及んでいるから，原告にとって引用商標は自己の商標であり，本件審決の上記判断は誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)の事実はいずれも認めるが，同(3)は争う。
３　被告の反論
(1)　取消事由１に対し
本件審決に原告主張の如き手続違背の違法は全くない。
(2)　取消事由２に対し
引用商標についての昭和５７年１０月２８日付け商標権存続期間の更新登録出願は，亡Ｂの名義で行われており，このことが平成８年法律第６８号による改正前の商標法（以下「旧商標法」という。）４８条１項２号の「その更新登録が当該商標権者でない者の出願に対してされたとき」の更新登録無効事由に該当するとしても，その更新登録の日から５年の除斥期間を経過した後は，更新登録無効審判請求はできないのであり（旧商標法４９条），上記更新登録出願に基づいて昭和５８年５月２０日にされた更新登録は，既に除斥期間を経過しているから，その有効性を争うことはできない。その後，平成５年１０月２８日にされた商標権存続期間の更新登録も，これと同様に，その有効性を争うことはできない。また，昭和５８年１２月１９日にされたＸ（原告）・Ａ・Ｚ（被告）への商標権移転登録は，一旦，亡Ｂの相続人全員に対する包括承継の登録を経た上で，その相続人らが上記３名に対する権利移転の届出による登録をすることよりも，中間手続を省略して簡便な手続を行ったにすぎず，実体に適合しているもので，何ら瑕疵はない。これを非難する原告の主張は，自らも共有者の一人として移転登録を受けた行為を否定することに帰着する。
仮にこのような権利移転登録手続が商標法４６条１項３号の無効事由に該当するとしても，同号違反を理由とする商標登録無効審判請求は，登録の日から５年の除斥期間を経過した後はできないのであるから（商標法４７条），本件商標の登録査定時（平成１５年３月２６日）においては，既に除斥期間を経過し，前記移転登録の有効性を争うことはできなかった。したがって，引用商標が本件商標の登録査定時において有効に存続していたとする本件審決に誤りはない。
(3)　取消事由３に対し
本件商標の登録日が登録査定時であるとする原告の主張は争う。登録査定日と登録日に関する原告の主張は独自の見解であって，採り得ないものである。
(4)　取消事由４に対し
原告は，引用商標の商標権の共有持分を有していたが，他の共有者である被告らの同意を得なければ，その共有持分を処分することすらできなかったこと（商標法３５条において準用する特許法７３条）などからすれば，引用商標は，原告が単独出願した本件商標との関係では，他人の登録商標であり，本件審決の認定に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　本件における事実関係
証拠（甲１ないし６，７の１ないし６，８ないし１３，乙１の１・２，３ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。(1)　原告Ｘは，Ｂと妻Ｃ間の長男であるが，Ｂ・Ｃ夫婦には，そのほか，長女Ｙ（被告），二女Ｄ，二男Ｚ（被告），三男Ｅの４人（原告と合わせると５人）の子がいる。父Ｂは，昭和５５年７月４日に，母Ｃは平成１１年５月２３日に，それぞれ死亡した。
被告である長女Ｙは，昭和３８年８月２３日にＡと婚姻して夫の氏を称し，その間に，長女であるＦと二女Ｇがいるが，Ａは平成５年８月５日死亡した。なお，Ｂ死亡に伴う相続については，その相続人間で遺産分割協議は整っていないが，Ａ死亡に伴う相続については，平成１６年４月２１日付けで，本件引用商標についての権利は被告Ｙと長女のＦが取得する旨の遺産分割協議（乙３）が成立している。
(2)　ところで，焼饅頭などの焼菓子の製造・販売をしていいたＢ（以下「亡Ｂ」という。）は，昭和３５年１０月２７日，「ずぼら焼」なる本件引用商標を特許庁に出願し，昭和３８年４月９日に，商品の区分「第３０類」・指定商品「焼饅頭，焼餅及び他類に属しない焼菓子」・商標権者「Ｂ」として，商標登録を受けた（登録第６０８５４６号）。
同商標（引用商標）は，昭和４８年１２月２５日付け（出願は昭和４７年１１月２１日）及び昭和５８年５月２０日付け（出願は昭和５７年１０月２８日）で，それぞれ存続期間の更新登録が行われ，次いで昭和５８年１２月１９日付けで同年５月１０日譲渡を原因としてＸ（原告）・Ａ・Ｚ（被告）への移転登録がなされた。
前記３名への名義移転がなされた本件引用商標は，その後，平成５年１０月２８日付けで存続期間の更新がなされたが，その後は更新手続がなされなかったため，平成１５年４月９日をもって存続期間が満了し，平成１５年１２月１０日付けで商標権の登録の抹消が行われ，同日付けで商標登録原簿も閉鎖された。(3)　一方，原告は，前記１（請求原因１）のとおり，平成１４年５月２４日付けで特許庁に対し本件商標を出願し，平成１５年３月２６日付けで登録査定を受け，平成１５年５月１６日に設定登録を受けたが，これに対し被告らは，平成１５年１２月８日付けで，被告らを請求人・原告を被請求人として本件商標登録の無効審判請求（甲８）をした。


上記審判請求書には，「請求の理由」として，「本件登録商標は，商標権が消滅した日から１年を経過していない他人の商標又はこれに類似する商標であって，その商標権に係る指定商品又はこれらに類似する商品について使用するものであって，商標法第４条第１項第１３号に該当し，商標法第４６条第１項第１号の規定により，無効とされるべきものである。」（２頁６行～９行），「引用商標は平成１５年４月９日に商標権が消滅しているが，その消滅日から未だ１年を経過していない。」（２頁２３行～２４行），「引用商標の商標権者は，・・・「Ｘ」，「Ａ」及び「Ｚ」の３人であり，本件登録商標権者であるＸとは異なる。」（２頁２５行～３頁２行），「引用商標権者の一人である「Ｘ」と本件登録商標権者の「Ｘ」なる人物が同一人としても，引用商標は，商標法第４条第１項第１３号にいう他人の商標とされるべきである。」（３頁１２行～１４行），「蛇足ながら，本件登録商標の登録査定時（平成１５年３月２６日）には，引用商標は未だ消滅していなかったことも付け加えておきたい。」（４頁８行～１０行）などの記載がある。
(4)　このような流れの中で特許庁は，平成１６年９月１６日付け（発送）で，原告に対し，本件商標登録につき無効理由通知をした。その無効理由通知書（甲１１，乙６）には，「理由」として，「引用商標は，「ずぼら焼」の文字を縦書きしてなり，昭和３５年１０月２７日に登録出願，第３０類「焼饅頭，焼餅及び他類に属しない焼菓子」を指定商品として，同３８年４月９日に設定登録，その後，同４８年１２月２５日，同５８年５月２０日及び平成５年１０月２８日の３回にわたり商標権存続期間の更新登録がされたが，平成１５年４月９日に商標権の存続期間満了により消滅し，その抹消の登録が１５年１２月１０日にされているものである。」，「本件商標は，前記したとおり，「ずぼら焼」の文字を横書きしてなるものである。これに対して，引用商標は，前記したとおり，「ずぼら焼」の文字を縦書きしてなるものである。」，「そうすると，本件商標と引用商標は，「ズボラヤキ」の称呼を共通にするものであり，外観及び観念においても類似するものであるから，類似の商標というべきである。また，両商標の指定商品は，上記のとおりであるから，同一又は類似の商品であることは明らかである。」，「本件商標は，その登録査定時において，有効に存続していた他人の引用商標と商標及び商品において類似するものであるから，その登録は，商標法第４条第１項第１１号に違反してされたものである。」などの記載がある。
(5)　これに対し被請求人である原告は，平成１６年２月２０日付けで答弁書（甲９）を提出した。同書面で原告は，「本件登録商標と引用商標の類似性については認め」るとした上で，引用商標は，Ｚ（被告）とＡが更新手続をしないため，被請求人である原告一人が使用を継続するとして単独で本件商標の申請手続をしたものである等と主張した。
前記答弁書に対し，請求人であるＹ（被告）及びＺ（被告）は弁駁書（甲１０）を提出し，その中で被告らは，引用商標の更新手続に協力しなかったのは逆に原告であり，「ずぼら焼」なる商標の単独所有を意図して被告らの同意要請等を拒んだものである等の主張をした。
(6)　これに対し原告は，平成１６年１０月２１日付けで，被請求人代理人瀬戸康富弁護士名義で特許庁に対し，意見書（甲６）を提出した。その内容は，前記答弁書（甲９）及び本訴における原告の主張とほぼ同一である。(7)　平成１６年１１月２４日，本件商標登録を無効とする本件審決（甲５）がなされた。その理由は，前述したとおり，本件商標は，その登録査定時において有効に存続していた他人の登録商標である引用商標と類似し，かつ，その指定商品も引用商標の指定商品と同一又は類似するものであるから，商標法４条１項１１号に該当する，というものであった。
３　以上の事実関係を前提にして，原告主張に係る取消事由について，以下順次判断する。
(1)　取消事由１（手続違背）の有無
原告は，本件審決は，無効審判請求の請求人である被告らの主張する無効理由と異なる理由で，本件商標登録を無効とする判断をし，しかも，本件商標につき登録査定をした審査官に対し，参加を求めたり，通知するなどして事前にその意見を聴取する機会を付与することなくなされたものであるから，違法である旨主張する。
そこで検討すると，商標法５６条１項において準用する特許法１５３条１項は，「審判においては，当事者又は参加人が申し立てない理由についても，審理することができる。」，同条２項は，「審判長は，前項の規定により当事者又は参加人が申し立てない理由について審理したときは，その審理の結果を当事者及び参加人に通知し，相当の期間を指定して，意見を申し立てる機会を与えなければならない。」と規定しているところ，前記認定事実によれば，特許庁は，平成１６年９月１６日付けで，原告に対し，本件商標登録につき無効理由通知をし（甲１１，乙６），これに対し原告は，平成１６年１０月２１日付けで，意見書（甲６）を提出していること，上記無効理由通知の無効理由は，本件商標は，その登録査定時において，有効に存続していた他人の商標と商標及び商品において類似するものであるから，商標法４条１項１１号に該当するというものであるのに対し，被告ら主張の無効理由は，本件商標は，商標権が消滅した日から１年を経過していない他人の引用商標又はこれに類似する商標であって，その商標権に係る指定商品又はこれらに類似する商品について使用するものであるから，商標法４条１項１３号に該当するというものであること（なお，被告らも，甲８の審判請求書において，前記認定のとおり，本件商標の登録査定時（平成１５年３月２６日）には，引用商標は未だ消滅していなかった旨の主張もしていた。），本件審決は，上記無効理由通知の無効理由と同旨の理由に基づいて本件商標登録を無効とする判断をしていることからすれば，本件登録商標の無効審判請求の審理は，商標法５６条１項において準用する特許法１５３条に基づいてなされたものであって，本件審決が被告らの主張する無効理由と異なる理由により本件商標登録を無効とする判断をしたから違法であるとする原告の前記主張は，採用することができない。


また，商標法上，商標登録の無効審判請求の審理に際し，当該商標登録の登録査定をした審査官から意見を聴取したり，又はその聴取の機会を付与すべきとする規定はないから，本件審決が，本件商標につき登録査定をした審査官に対し，参加を求めたり，通知するなどして事前にその意見を聴取する機会を付与することなくなされたものであるとしても違法となる余地はなく，これに関する原告の前記主張も採用できない。
したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
(2)　取消事由２（引用商標の有効性の判断の誤り）ア　原告は，引用商標につき昭和５８年５月２０日にされた商標権存続期間の更新登録は，Ａが昭和５７年１０月２８日付けで死者であるＢ名義で虚偽の出願を行ったことに基づいてされたもので，そもそも更新手続が存在しないから，単なる誤記であること，その後平成５年１０月２７日にされた商標権存続期間の更新登録も，既に消滅した引用商標の商標権を存在するものとしてされたもので，単なる誤記であることを理由として，本件商標の登録査定時に引用商標が有効に存続していた旨の本件審決の認定判断は，誤りである旨主張する。ところで，商標法１９条１項は，商標権の存続期間は，設定登録の日から１０年をもって終了する旨規定し，同条３項は，商標権の存続期間を更新した旨の登録があったときは，その満了の時に存続期間が更新されたものとする旨規定している。
一方で，旧商標法（平成８年法律第６８号による改正前の商標法）４８条１項は，商標権の存続期間の更新登録について，「その更新登録が当該商標権者でない者の出願に対してされたとき」（同項２号）は，無効審判を請求することができる旨規定し，旧商標法４９条は，旧商標法４８条１項２号に該当することを理由とする商標権の存続期間の更新登録についての無効審判は，更新登録の日から５年を経過した後は請求することができない旨規定する。この旧商標法４９条の趣旨は，旧商標法４８条１項２号に該当する更新登録は無効とされるべきものではあるが，更新登録の無効の審判が請求されることなく５年の除斥期間が経過したときは，更新登録がされたことにより生じた既存の継続的な状態を保護するために商標登録の有効性を争い得ないものとしたことにあるものと解される。
そして，前記認定事実及び甲１３によれば，引用商標につき昭和５８年５月２０日にされた商標権存続期間の更新登録に係る出願手続は，Ａが，Ｈ弁理士に依頼して，昭和５７年１０月２８日付けで，当時既に死亡していたＢ名義を利用して行ったことが推認されるから，上記更新登録は，「その更新登録が当該商標権者でない者の出願に対してされたとき」（旧商標法４８条１項２号）に該当するというべきである。しかし，旧商標法４９条により，上記更新登録の日から５年の除斥期間を経過した後（昭和６３年５月２１日以降）は，更新登録の有効性を争い得なくなったものというべきである。
イ　また，引用商標につき平成５年１０月２７日になされた商標権存続期間の更新登録についても，仮に原告が主張するように引用商標の商標権のＸ（原告）・Ａ・Ｚ（被告）への譲渡（受付昭和５８年１０月２４日，移転登録昭和５８年１２月１９日）が無効であるから無効となる余地があるとしても，上記更新登録の日から５年の除斥期間を経過した後（平成１０年１０月２８日以降）は，更新登録の有効性を争い得なくなったものというべきである（なお，付言すると，前記認定事実及び乙５によれば，引用商標に関する出願平成５年４月７日・登録平成５年１０月２８日の存続期間更新登録手続は，権利名義人であったＸ（原告）・Ａ・Ｚ（被告）の同意の下になされたと推認できるから，原告は，同登録を自ら作出したというべきであり，これを後に本訴において無効を主張するのは信義則に反すると解する。）。
ウ　そうすると，引用商標の商標権は，平成１５年４月９日に存続期間満了により消滅するまで有効であったものと認められるから，原告の前記主張は，その前提を欠くものとして採用することができない。
エ　これに対し原告は，引用商標につきなされた商標権存続期間の更新登録（合計２回）は，死者であるＢ名義等でされたもので，その更新手続が存在しないから，単なる誤記であり，更新登録無効審判の除斥期間の適用を受けないなどと主張する。
しかし，前記のとおり最終の更新手続（出願平成５年４月７日，登録平成５年１０月２８日）には原告自身が関与していると認められるのみならず，原告のいう更新手続の不存在とは，旧商標法４８条１項２号（その更新登録が当該商標権者でない者の出願に対してされたとき）の無効事由をいうものにほかならないから，専ら特許庁の更新登録無効審判手続においてのみ主張すべきものであり，一定期間経過後は無効の主張は許されない（すなわち，除斥期間の適用がある）ものと解されるから，原告の主張は，採用することができない。したがって，原告主張の取消事由２も理由がない。
(3)　取消事由３（登録査定日の認定の誤り）の有無原告は，本件審決が，本件商標の「登録査定時」を平成１５年３月２６日と認定したことは誤りであり，「登録査定時」とは外部的に登録査定を公表した日，すなわち商標登録をした平成１５年５月１６日と解すべきである旨主張する。証拠（甲１，７の５・６）及び弁論の全趣旨によれば，特許庁は，平成１５年３月２６日付けで本件商標の登録査定書（甲１）作成し，同年４月４日，上記登録査定書を原告に発送したことが認められる。
そして，商標法１７条において準用する特許法５２条１項は，査定は，文書をもって行い，かつ，理由を付さなければならないと規定し，商標法施行規則２２条５項において準用する特許法施行規則３５条は，査定には，査定の結論及び理由，査定の年月日等の同条所定の事項を記載し，査定をした審査官が記名押印しなればならない旨規定しているところ，上記登録査定書（甲１）は，査定の文書であることは明らかであるから，本件商標の登録査定日を平成１５年３月２６日と認定した本件審決に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由３も理由がない。
(4)　取消事由４（他人性の判断の誤り）の有無


平成１１年（行ケ）第３８号　審決取消請求事件（平成１３年４月２３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　富士通株式会社
訴訟代理人弁護士　　小　岩　井　　　雅　　　行同        弁理士　　井　　　桁　　　貞　　　一被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　　      小　　　川　　　　　　　謙同                    小　　　林　　　信　　　雄
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成８年審判第１９８２２号事件について平成１０年１２月２４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成２年１１月２８日、名称を「フラット型表示装置の階調駆動方法及び階調駆動装置」とする発明について特許出願をしたが、平成８年９月３０日、拒絶査定を受け、同年１１月２５日、これに対する不服の審判を請求した。特許庁は、この請求を、平成８年審判第１９８２２号事件として審理した上、平成１０年１２月２４日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決をし、その謄本は、平成１１年１月１４日、原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付された明細書（平成８年５月７日付け及び同年１２月２５日付け各手続補正書により補正されたもの、以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載（以下、【請求項１】の発明を「本願発明」という。）
【請求項１】
複数のライン上に配置され且つメモリー機能を有した画素の集合によって画面が構成されたフラット型表示装置の階調駆動方法であって、前記画面に表示される１つのフレームを、前記画面を構成する全ての前記ラインに対して互いに同一のタイミングとなるように、階調表示のための複数のサブ
フレームに時間的に分割し、
さらに、分割した前記サブフレームを、前記画面を構成する全ての前記ラインに対して互いに同一のタイミングとなるように、第１ステップとそれに続く第２
ステップとに時間的に分割し、
しかして、全ての前記サブフレームについて、前記第１ステップの開始及び前記第２ステップの終了のそれぞれのタイミングが、前記画面を構成する全ての前
記ラインに対して互いに同一となるように制御し、
前記各サブフレームの第２のステップの時間的長さがそれぞれのサブフレームに対して与えられる重みに対応するように、前記フレームの分割間隔を設定し、前記第１ステップにおいては、前記画面の全ての画素に対して共通の時間内でメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行い、前記第２ステップにおいては、前記メモリー媒体が形成された全ての画素を前記分割間隔に対応した設定時間にわたって共通に表示させ、各サブフレームのメモリー媒体の形成状態がそれぞれ次に続くサブフレームの第１ステップにおいて更新されるかたちで各サブフレームに対応する表示データ
の書き込みが行われるように駆動する
ことを特徴とするフラット型表示装置の階調駆動方法。【請求項２】～【請求項７】は、別添審決書写し４頁３行目～９頁３行目のとおりである。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明は、特開昭６３－１５１９９７号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）及び「１つのフレームを複数のサブフレームに分割し、分割したサブフレームの表示時間に重みを付ける」という周知事項（以下「本件周知技術」という。）に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項により特許を受けることができないものであるから、本件出願は拒絶されるべきであるというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願発明と引用例発明の一致点を誤認し（取消事由１）、相違点を看過し（取消事由２）、相違点の判断を誤り（取消事由３）、また、本願発明の顕著な効果を看過した（取消事由４）結果、本願発明が特許法２９条２項により特許を受けることができないとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は、本願発明と引用例発明が「前記画面を構成する全ての前記ラインに対して互いに同一のタイミングとなるように、前記画面の全ての画素に対して共通の時間内でメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行うようにする」（審決書１４頁１２行目～１６行目）点で一致すると認定するが、誤りである。
(1)　上記一致点のうち「前記画面を構成する全ての前記ラインに対して互いに同一のタイミングとなるように」との構成は、【請求項１】に記載がない。この構成は、フレームをサブフレームに、サブフレームをステップにそれぞれ分割することを定義するもので、「前記画面の全ての画素に対して共通の時間内でメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行う」こととは関係がない。(2)　上記一致点のうち「前記画面の全ての画素に対して共通の時間内でメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行う」という構成が引用例に記載されているということはできない。


引用例（甲第５号証）の記載によれば、「活性化を同時に行うＮ対の表示電極上の全画素」とは１画面の画素の一部であって全部ではない。引用例のアドレス方法では、選択消去期間Ｒにおいて維持パルスが印加されないので（第１図）、維持パルス期間S2まで壁電荷が減衰せず残存しなければならないところ、電極対数の増加による選択消去期間Ｒの長期化や隣接セルの壁電荷との結合により、壁電荷が選択消去期間Ｒの経過を待たずに消滅する可能性もある。壁電荷の残存寿命に疑問がある以上、「画面の全ての画素を対象にアドレスを行うこと」はしない。引用例には、画面のすべての画素を対象にアドレスを行うこと（実施例１）に加え、ブロックごとにブロックのすべての画素を対象にアドレスを行うこと（実施例２）も記載されているが、引用例の実施例１により256階調フルカラー高品位ＴＶを実現することは困難である。
２　取消事由２（相違点の看過）
本願発明は、一つのフレームを複数のサブフレームに時間的に分割した階調駆動方法であって、画面に表示される一つのフレームを、画面を構成するすべてのラインに対して互いに同一のタイミングとなるように、階調表示のための複数のサブフレームに時間的に分割することを骨子とするが、この点については、引用例に記載がない。
また、引用例は、アドレス期間のパルス列と維持期間のパルス列が区別されておらず、表示サイクルの認識もないから、本願発明の「分割したサブフレームを、画面を構成するすべてのラインに対して互いに同一のタイミングとなるように、第１ステップとそれに続く第２ステップとに時間的に分割して駆動する」という記載もない。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）
審決は、以下のとおり判断するが（審決書１７頁６行目～１９頁１８行目）、誤りである。
「『１つのフレームを複数のサブフレームに分割し、分割したサブフレームの表示時間に重みを付ける』ことが周知である・・・から、引用例において、階調表示をするためにこの方法を採用することは、当業者ならば、容易に想到し得ることである。
そして、この方法を採用するとなると、具体的には、画面に表示される１つのフレームを、階調表示のための複数のサブフレームに時間的に分割し、さらに、分割した前記サブフレームを、前記画面の全ての画素に対して共通の時間内でメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行う第１ステップと、それに続く、前記メモリー媒体が形成された全ての画素を、それぞれのサブフレームに対して与えられる重みに対応するように設定された分割間隔に対応した設定時間にわたって共通に表示させる第２ステップとに時間的に分割したものにすべきであることが明らかである。（なお、第１ステップが、全ての画素に対して共通の時間内で表示データの書き込みを行なうものであるから、重み付けを全ての画素に対して同一にするためには、第２ステップも、メモリー媒体が形成された全ての画素に対して共通の時間内にわたって表示させるものとすべきであることは当然である。）また、この『サブフレーム』、『第１ステップ』、及び『第２ステップ』は、全ての画素に対して共通の時間内になされるものであるから、同時に、全てのラインに対して互いに同一のタイミングとなること、したがって、『画面に表示される１つのフレームを、前記画面を構成する全てのラインに対して互いに同一のタイミングとなるように、階調表示のための複数のサブフレームに時間的に分割し、さらに、分割した前記サブフレームを、前記画面を構成する全ての前記ラインに対して互いに同一のタイミングとなるように、第１ステップとそれに続く第２ステップとに時間的に分割し、しかして、全ての前記サブフレームについて、前記第１ステップの開始及び前記第２ステップの終了のそれぞれのタイミングが、前記画面を構成する全ての前記ラインに対して互いに同一となるように制御』することになることも当然である。
さらに、分割した各サブフレームが互いに独立したものである以上、『各サブフレームのメモリー媒体の形成状態がそれぞれ次に続くサブフレームの第１ステップにおいて更新されるかたちで各サブフレームに対応する表示データの書き込みが行われるように駆動』しなければならないことも当然のことである。」(1)　引用例（甲第５号証）は、256階調フルカラー高品位ＴＶに要求されるアドレス速度の目標数値を掲げ、その高速化を実現するアドレス方法を提供したにとどまり、表示サイクルを含む階調表示方法までは開示しないから、引用例記載のアドレス方法を階調表示のために採用する動機付けは存在しない。ア　引用例の「前記の表示時間40マイクロ秒／ラインではテレビジョン表示には遅すぎる。しかも将来高品位ＴＶを実現するには、1600×1000の画素トリオ（三原色画素）を持つPDPを駆動しなければならない。それには隣接する二ライン上に画素トリオを作るとして、3200×2000電極のPDPを少なくとも256階調の毎秒30画面で駆動しなければいけないと言われている。そうすると、一維持電極対のアドレスに使える時間は、2.08マイクロ秒以下という計算になる。この高速アドレスを実現するのが本発明の目的である。」（３頁上右欄８行目～１９行目）との記載は、256階調フルカラー高品位ＴＶの実現に要求されるアドレス速度の目標数値を記述したにすぎず、階調表示の実現を直接的な目的とする趣旨の記載ではない。しかも、目標数値「2.08マイクロ秒」の計算には表示期間を考慮しておらず、１フレームのすべてをアドレスにだけ費やすもので、階調表示をすることはできない。さらに、「2.08マイクロ秒」間に3200ドットの画素データを転送する速度（1.538GHz）は、本件出願時の半導体デバイスの転送速度（６MHz程度）の３桁以上であり、目標数値であることは明らかである。
引用例は、上記目標数値に向けて、「壁電荷の存在、非存在の状態は、外部印加電圧を変えなければミリ秒程度から秒の単位時間まで充分保存されることが判明してきた」（３頁左下欄２行目～４行目）との知見を利用して高速アドレス駆動法を提供したものである。引用例は、アドレスの高速化のみを目的とし、具体的な階調表示方法は記載がない。
イ　引用例のアドレス方法（第１図）が本願発明の「第１ステップにおいては、前記画面の全ての画素に対して共通の時間内でメモリ媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行い」を示唆することは否定しないが、固定パターン（第３図ａ）を表示する書き込みサイクルに過ぎず、書き込み後の維持動作の終期の記載もないから表示サイクルの認識はない。アドレス方法は、単なる要素技術であり、表示サイクルを伴う階調表示方法は引用例に記載がない。第２図の「アドレス方法」も同様である。本願発明は、階調表示手順の一部である第１ステップに、たまたま引用例のアドレス方法を利用したにすぎない。


ウ　引用例の効果の記載である「本発明により大形面放電形ガス放電パネルが高速アドレス可能となった。少なくとも３原色画素を要するカラー表示においてはこのような高速アドレス法がぜひ必要となる。目標数値であるｔ＝2.08マイクロ秒に対して、本発明によって得られた数値ｔ＝1.7マイクロ秒は約20％小さいから、本発明を余裕をもって装置として実現できる。・・・いままで長い寿命のフルカラー表示に難点があったＡＣＰＤＰも、この方式確立によって、実用し得る駆動が可能となったと言える。」（５頁右上欄２行目～１５行目）も、アドレスの高速化をいうもので、具体的な階調表示方法を開示するものではない。(2)　階調表示をするために空間変調又は時間変調による方法があること、一つのフレームを複数のサブフレームに分割し、分割したサブフレームの表示時間に重みを付けることが周知であるとしても、そのサブフレームはライン単位で分割したものであって、画面単位で分割したものではない。本願発明は、ライン順次でアドレスをし、面順次で表示をするという、線順次と面順次を組み合わせたものであり、引用例記載のアドレス方法に本件周知技術を適用することはできない。ア　階調表示をするために空間変調又は時間変調をする方法が周知であるが、審決のいう時間変調による階調表示は、フレームを単にサブフレームに一定時間ごとに分割するという抽象的概念を示すにすぎず、フレームの具体的な分割方法を示すものではない。
イ　時間変調による方法として、一つのフレームを複数のサブフレームに分割し、分割したサブフレームの表示時間に重みを付けることは周知であるが、フレームの具体的な分割方法として本願出願時に存在していたものは、ライン単位で分割したライン順次階調駆動法のみであるから、審決のいう「１つのフレームを複数のサブフレームに分割し」とは、一定時間ごとの、かつ、ライン単位の分割を意味するものにすぎず、画面単位の分割を意味しない。
すなわち、ライン単位で走査するライン順次階調駆動法は、画面の下方で第１サブフィールドのライン走査がまだ継続しているうちに、画面上方では第２サブフィールドのライン走査が既に開始するので、サブフィールドが画面単位で時間的に独立していないばかりか、アドレスサイクルと維持サイクルも画面単位で分離していない。これに対して、本願発明は、各サブフレームを画面単位で時間的に独立させるとともに、第１ステップと第２ステップに分け、第１ステップであるアドレスサイクルにおいて、画面のすべての画素に対し表示データを選択的に書き込み、次の第２ステップである表示サイクルにおいて、画面単位で書き込まれた画素を同時に表示する。ライン順次階調駆動法など、従来の時間変調による階調表示方法のサブフレームの概念は、本願発明におけるサブフレームの概念と全く異なるものである。
ウ　上記のとおり、引用例では、画面のすべての画素を対象としないアドレス方法（実施例２）も選択できることから、審決の上記判断（審決書１７頁１５行目～１８頁１３行目）は誤りである。
エ　被告は、引用例のアドレス方法について、一つのフレームを複数のサブフレームに分割し、分割したサブフレームの表示時間に重みを付けるという時間変調の概念を採用することは容易であると主張する。しかしながら、本件周知技術は、単に、フレームをサブフレームに分割するという抽象的事項にすぎず、フレームの具体的な分割方法を明らかにしていない。本願出願時において、時間変調による階調駆動法として存在していたのは、ライン単位に駆動するライン順次階調駆動法のみであり、画面単位で駆動するものではないから、引用例のアドレス方法に時間変調による階調駆動の概念を採用することはできない。特開平２－２１９０９２号公報（甲第２５号証）も、ライン順次階調駆動法の思想を脱却するものではない。
オ　被告は、「SOCIETYFORINFORMATION   DISPLAY/INTERNATIONALSYMPOSIUM/DIGESTOFTECHNICAL   PAPERS/VOLUMEXXIII」（甲第１３号証）に基づき、本願発明とライン順次階調駆動法との相違は、引用例に記載された第１ステップのみであると主張するが、上記文献は、本件特許出願後の１９９２年（平成４年）５月に発行されたものであり失当である。被告指摘の相違点は、従来のライン順次階調駆動法と本願発明とを比較して初めて分かるもので、後知恵にすぎない。(3)　本願出願時において、階調表示のために時間変調をするには、半導体デバイスの転送速度の制約から、ライン単位で走査するライン順次階調駆動法を採用するしかなく、画面単位で走査する本願発明を考える余地はなかった。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）
審決は、本願発明の作用効果について、「この記載中の請求項１に係る発明の効果を検討してみても、引用例及び前記周知事項から当業者が容易に予測し得た程度のものであり格別のものとは認められない。」（審決書２１頁末行～２２頁３行目）と認定するが、誤りである。
本願発明は、「前記画面に表示される１つのフレームを前記画面を構成する全ての前記ラインに対して互いに同一のタイミングとなるように、階調表示のための複数のサブフレームに時間的に分割し」、「分割した前記サブフレームを、前記画面を構成する全ての前記ラインに対して互いに同一のタイミングとなるように、第１ステップとそれに続く第２ステップとに時間的に分割」するとの構成により、表示期間がアドレス期間から独立しているため、以下のとおり、引用例発明から予期し得ない顕著な作用効果を奏するものであり、審決はこれを看過している。(1)　本願発明では、表示期間がアドレス期間から独立しているために、維持パルスは放電発光に必要な期間のみ印加され、従来のライン順次階調駆動法に見られたような無用な電力消費はない。
従来のライン順次階調駆動法では、維持パルスは常時印加されるにもかかわらず、表示期間として発光状態にあるのは書き込みから消去までの間のみであり、発光状態にない期間においても維持パルスが印加されるため、無用な電流が流れ、無駄な電力が消費されることとなる。
(2)　本願発明では、第１ステップのパルス列と第２ステップのパルス列をそれぞれ独立して決定することができ、第２ステップのパルス列の個数を表示特性に応じて各サブフレームごとに自由に設定できるので、ガンマ特性に合った階調性を実現するなど輝度の制御が容易となる。
ガンマ特性の補正には、輝度の重みの比、すなわち、維持パルスの個数を調整する必要があるが、従来のライン順次階調駆動法では、書き込みサイクルにあるラインと維持サイクルにあるラインとが同期関係にあるため、任意のサブフレームにおいて維持パルスの個数を増減すると、その影響がすべてのサブフレームに現れ、回路設計の自由度が著しく制限される。


(3)　本願発明では、書き込みパルスが全部の画面に対して同時に印加され、同時に壁電荷が形成されるので、壁電荷を形成するのに必要な時間が大幅に減少する。そのため、従来よりも低い駆動周波数で従来と同じ階調性を得ることができ、消費電力を低減することができるとともに、維持パルスのパルス幅を十分大きくすることが可能となり、動作マージンを確保することができる。従来のライン順次階調駆動法では、書き込みサイクルにあるラインと維持サイクルにあるラインとが同期関係にあるため、書き込みサイクルのパルス列と維持サイクルのパルス列のパルス間隔を独立して決定することができない。そのため、256階調表示を達成することが困難であった。
第４　被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は、審決が一致点と認定する「前記画面を構成する全ての前記ラインに対して互いに同一のタイミングとなるように」との構成は、【請求項１】に記載がなく、画面のすべての画素に対して共通の時間内でメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行うこととは関係がないと主張する。しかしながら、本願発明も、第１のステップにおいて、画面を構成するすべてのラインに対して互いに同一のタイミングとなることは明らかであり、第１のステップにおいては、画面のすべての画素に対して共通の時間内でメモリ媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行うことが記載されているから、本願発明も、画面を構成するすべてのラインに対して互いに同一のタイミングとなるように、画面のすべての画素に対して共通の時間内でメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行うものということができる。(2)　原告は、一致点のうち、画面のすべての画素に対して共通の時間内でメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行うことは、引用例に記載があるとはいえないと主張するが、以下のとおり失当である。ア　引用例（甲第５号証）の記載中、「少なくともＮ対の表示電極群（Ｎ≧２）」（１頁左下欄１０行目）は、「画面の全ての表示電極群」を排除せず、また、「該パネルの全セル（１６セル）を活性化し」（４頁右上欄４行目）は、「画面の全ての画素」に対応するから、引用例は「画面の全ての画素に対して共通の時間内でメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行う」を開示している。
イ　原告は、引用例出願時において、壁電荷の残存寿命に疑問があったと主張するが、引用例（甲第５号証）における「壁電荷の存在、非存在の状態は、外部印加電圧を変えなければミリ秒程度から秒の単位時間まで充分保存されることが判明してきた」（３頁左下欄２行目～４行目）との記載は、壁電荷の十分な保存を認識したものである。
ウ　原告は、本願出願時の技術常識からみて、引用例の実施例１は実施の可能性がないなどと主張するが、これは実施例として記載されたものであって、その記載内容によっても、実施は可能である。
２　取消事由２（相違点の看過）について
審決は、原告の主張する点を相違点として認定しており、誤りはない。また、引用例には、1.7マイクロ秒の間にすべての画素のアドレスが終了し、アドレスが完了した後交番維持電圧を復活すれば所望の画面となるとの記載があり、これによれば、引用例に表示サイクルの認識があるということができる。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は、引用例（甲第５号証）のアドレス方法が高速化のみを目的とし、これを階調表示のために採用する動機付けは存在しないと主張する。しかしながら、引用例の「前記の表示時間40マイクロ秒／ラインではテレビジョン表示には遅すぎる。しかも将来高品位ＴＶを実現するには、1600×1000の画素トリオ（三原色画素）を持つＰＤＰを駆動しなければならない。それには隣接する二ライン上に画素トリオを作るとして、3200×2000電極のＰＤＰを少なくとも256階調の毎秒30画面で駆動しなければいけないと言われている。そうすると、一維持電極対のアドレスに使える時間は、2.08マイクロ秒以下という計算になる。この高速アドレスを実現するのが本発明の目的である。」（３頁右上欄８行目～１９行目）との記載によれば、引用例は、テレビジョンの階調表示を意図し、階調表示の動機付けは開示されているから、原告の主張は失当である。
また、原告は、引用例のアドレス方法は、書き込みサイクルにすぎず、表示サイクルの認識はなく、表示サイクルを含む階調表示方法までは開示しないから、そのアドレス方法を階調表示のために採用する動機付けは存在しないとも主張する。しかしながら、１フレームは１／30秒（33333マイクロ秒）であるところ、引用例においては、１フレームに引用例アドレス方法を１回行うものであり、1.7マイクロ秒の間にすべての画素のアドレスが終了するので、これに本件周知技術を適用することができる。そして、アドレス終了後の残りの時間は十分あり、さらに、アドレスの後に表示が行われる。表示サイクルの終期は次の全セル活性化のタイミングである。したがって、引用例には表示サイクルの認識がないということはできない。
(2)　引用例発明には、全セル活性化と選択消去を行う「アドレス期間」と、アドレスが完了した後の「維持期間」とを合わせたアドレス方法が記載されている。「アドレス期間」は、本願発明の「第１ステップ」に相当する。引用例のアドレス期間に本件周知技術を採用することとは、アドレス期間の後に、各画素につき発光時間の長さに重みを付けた維持パルス期間を設けることを意味する。一方、アドレス期間のタイミングと長さは各画素について同一であり、維持パルス期間の長さも各画素について同一でなければならないから、維持パルス期間のタイミングが必然的に各画素について同一となることは明らかであるが、これは、本願発明にほかならない。したがって、引用例において階調表示をするためにこの方法を採用することは、当業者が容易に想到し得ることである。(3)　原告は、「ライン順次階調駆動法」など従来の時間変調による階調表示方法のサブフレームの概念は、本願発明のサブフレームの概念と異なり、また、本件周知技術は、一定時間ごとのドット単位又はライン単位の分割であって、画面単位の分割ではないと主張するが、以下のとおり失当である。ア　「ライン順次階調駆動法」は、アドレス方法である「ライン順次駆動法」と「階調表示をするために時間変調をすること」との組合せである。審決は、「階調表示をするために時間変調をすること」が周知であるとしたものであって、組合せである「ライン順次階調駆動法」が周知であるとしたわけではない。また、審決は、引用例発明に「ライン順次階調駆動法」を採用することにより本願発明に想到し得るというものでもない。


イ　「SOCIETYFORINFORMATION   DISPLAY/INTERNATIONALSYMPOSIUM/DIGESTOFTECHNICALPAPERS/VOLUME   XXIII」（甲第１３号証）によれば、本願発明とライン順次階調駆動法との相違は、画素のアドレス方法である「第１ステップ（アドレスサイクルCYa）」だけであり、「第１ステップ（アドレスサイクルCYa）」は、引用例に記載されたアドレス方法と同一である。ライン順次階調駆動法のアドレス方法を引用例のものとすれば、おのずから本願発明になる。階調駆動法は、アドレス方法と「階調表示をするために時間変調をすること」との組合せであるにも関わらず、これを一体不可分のものであるとし、「ライン順次階調駆動法」はドット単位又はライン単位の分割であるのに対し本願発明は画面単位の分割であるとすることは誤りである。
ウ　引用例発明にライン順次階調駆動法を採用する余地はないが、仮に、これを採用したとしても、引用例発明の、メモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みは、画面を構成するすべてのラインに対して互いに同一のタイミングとなるようにされるから、書き込みサイクルにおいてすべてのラインが互いに同一のタイミングのものとなり、書き込みサイクルに続く表示時間に重みを付ける維持サイクルにおいても、必然的にすべてのラインが互いに同一のタイミングとならざるを得ず、結局、本願発明と同じものになる。
(4)　原告は、本願出願時において、階調表示のために時間変調をするには、半導体デバイスの転送速度の制約から、ライン単位で走査するライン順次階調駆動法を採用するしかなく、画面単位で走査する本願発明を考える余地はなかったと主張するが、以下のとおり失当である。
ア　高品位ＴＶの階調表示の実現には、半導体デバイスの転送速度の制約は問題となるが、単に階調表示のみであるならば、高速の転送速度は必要としない。本願発明は、半導体デバイスの転送速度を従来のライン順次階調駆動法ほど速くしなくてもよい階調駆動方法に係り、高品位ＴＶの表示はおろかカラー表示も構成要件とはしないので、半導体デバイスの転送速度の問題は、本願発明とは関係がない。また、転送速度と画面単位で走査することとは関係がない。イ　引用例発明は、半導体デバイスの転送速度を従来のライン順次階調駆動法ほど速くしなくてもよい階調駆動を、複数のラインを一括して同時に活性化することにより行うものであり、ラインごとに活性化する従来のライン順次階調駆動法とは相反するものであるから、これを採用したものではない。そうすると、半導体デバイスの転送速度の制約からライン順次階調駆動法を採用するしかなかったということはできない。
ウ　本願発明のアドレスサイクルの実施例を見ると、消去パルスは画面をライン単位で走査しているから、原告主張のように本願発明が画面単位で走査するものであるということはできない。
４　取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
(1)　原告は、本願発明の効果を従来技術であるライン順次階調駆動法と比較して主張するが、審決は、上記効果について、引用例記載の事項及び本件周知技術から容易に予測し得たと認定しているのであって、ライン順次階調駆動法と比較しているものではない。
(2)　原告は、本願発明において、表示期間がアドレス期間から独立し維持パルスは発光に必要な期間のみ印加されるので、無用な電力消費はないと主張するが、消費電力を低くする効果は、書き込みパルスが全部の画面に対して同時に印加され、これによって同時に壁電荷が形成されることにより、従来と同じ階調性を従来よりも低い駆動周波数で得ることができただけ消費電力を低くすることができたことを意味し、無用な維持パルスによる無用な電力消費が発生しないという、原告主張の意味での効果ではない。
引用例発明も、書き込みパルスが全部の画面に対して同時に印加され、これによって同時に壁電荷が形成されることから、当然に駆動周波数を低くすることができ、それだけ消費電力を低くすることができることは、当業者が容易に予測し得るものである。
また、引用例発明も、すべてのラインについてアドレス期間が同一であるから、表示期間も当然同一となり、ライン順次階調駆動法のように、アドレス期間と表示期間とが重なることもないから、発光状態にない期間に維持パルスが印加されることはない。したがって、上記効果は、引用例及び本件周知技術から当業者が容易に予測し得るものである。
(3)　原告は、本願発明では、第１ステップのパルス列と第２ステップのパルス列をそれぞれ独立して決定することができ、第２ステップのパルス列の個数を表示特性に応じて各サブフレームごとに自由に設定できると主張するが、これらは、特許請求の範囲に記載がない。
引用例発明においても、階調表示をするためには、表示期間がアドレス期間から独立したものとならざるを得ないから、本願発明と同様の理由により、ガンマ特性に合わせた調整が容易になり、この効果は、引用例及び本件周知技術から当業者が容易に予測し得るものである。
(4)　原告は、本願発明において、書き込みパルスが全部の画面に対して同時に印加されて同時に壁電荷が形成されるので、壁電荷を形成するのに必要な時間が大幅に減少し、従来よりも低い駆動周波数で従来と同じ階調性を得ることができ消費電力を低減することができるなどと主張する。
しかしながら、引用例発明も、書き込みパルスが全部の画面に対して同時に印加され、これによって同時に壁電荷が形成されることから、当然に駆動周波数を低くすることができ、それだけ消費電力を低くし得ることは、当業者が容易に予測することができる。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)　原告は、引用例について、アドレスの高速化のみを目的とし階調表示を目的とするものではなく、高品位ＴＶの実現のための目標数値を記述するのみで階調表示の動機付けはないと主張し、被告は、引用例は階調表示を意図したもので、その動機付けがあると主張するので、この点について判断する。
ア　階調表示の具体的方法
引用例（甲第５号証）は、階調表示の具体的方法については、何ら開示するところがなく、このことは審決も認めている（審決書１６頁１１行目～１２行目）。
イ　256階調
(ア)　引用例（甲第５号証）には、「この高速アドレスを実現するのが本発明の目的である」（３頁右上欄１８行目～１９行目）、「目標数値であるｔ＝2.08マイクロ秒を優に20％上回って本発明の目的は達せられた」（５頁左上欄１９行目～２０行目）と記載され、これらによれば、引用例は、アドレスの高速化をその目的としていると認められる。


(イ)　引用例（甲第５号証）には、「将来高品位TVを実現するには、・・・3200×2000電極のＰＤＰを少なくとも256階調の毎秒30画面で駆動しなければならないと言われている」（３頁右上欄９行目～１５行目）との記載があり、これは、将来の高品位ＴＶの仕様が256階調であることを示すとともに、その仕様階調の表示に要求されるＰＤＰの電極数とアドレス速度を記述したものであり、引用例のアドレス方法は、256階調ＴＶ信号の表示を予定したものであると認められる。しかしながら、引用例中において、階調に関する記載はこれのみであって、しかも、上記256階調にしても、単にアドレス速度の目標数値を算出するために示されたものにとどまることから、引用例は、階調表示に対する課題の設定や解決手段の提供など、階調表示に対処することを意図しているとは認められない。そうすると、上記引用例の記載は、ＴＶ信号の仕様に関する単なる記載にとどまるものであり、引用例が具体的な階調表示方法の提示を目的としているということはできず、階調に係る記載内容の点で、階調表示の動機付けを欠いている。
ウ　アドレス方法
(ア)　引用例（甲第５号証）には、「少なくともＮ対の表示電極群（Ｎ≧２）上の全画素の活性化を同時に行った後、上記Ｎ対の表示電極中の１対の表示電極上の画素列ずつ連続して選択消去し、表示アドレスを行う」（請求項(1)、１頁左下欄１０行目～１３行目）、「第１図のように表示アドレス前に複数維持電極対X1、Y1～X4、Y4をタイミングＰにおいてパルス対PX1、PY1・・・PX4、PY4などで全セル活性化しておき、表示アドレス期間Ｒ中は、維持波形SPを挿入することなしに表示電極対を次々と選択消去アドレスをして、前記複数維持電極対のセルの壁電荷存在量を一括して規定する」（３頁左下欄５行目～１１行目）、「上記選択消去動作を複数の維持電極対について、前記活性化後連続して行い、アドレスが完了した後交番維持電圧を復活すれば、所望の画面どおり壁電荷の大きく保存されているセルは点火状態となり、少なく保存されているか無いセルは不点火となって所望の画面となる」（３頁右下欄２行目～７行目）との記載がある。ここで、「少なくともＮ対の表示電極群（Ｎ≧２）」が文言上すべての表示電極群を含むことは明らかであるから、引用例には、「画面の全ての画素の活性化を同時に行った後、１対の表示電極上の画素列ずつ連続して選択消去し、表示アドレスを行うこと」（以下「引用例アドレス方法」という。）が記載されており、引用例アドレス方法は、本願発明の「前記画面の全ての画素に対して共通の時間内でメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みを行い」の構成に当たる。
(イ)　しかしながら、引用例は、引用例アドレス方法の内容を開示するものの、このアドレス方法と画像の１フレームとの関係について特段の記載がないから、階調表示について何ら示唆するものではない。
すなわち、本願発明の階調表示方法では、１フレーム間に複数回のアドレスを行うところ、引用例には、アドレス方法と画像の１フレームとの関係について特段の記載がないから、１フレーム間における引用例アドレス方法の回数を特定することができない。仮に、複数回繰り返して１フレームを構成するとしても、階調表示をするためには、維持期間の長さに重みをつけることを要するところ、引用例には、維持期間の長さ、終期等の記載を欠き、それらに変更を加えるという発想の開示はない。よって、引用例は、アドレス方法の内容という点に照らしても、階調表示を行う動機付けを欠いている。
エ　以上の点を総合するならば、引用例は、ライン順次のアドレス方法を開示し、主としてアドレス動作の高速化を課題としたにとどまり、階調表示を行う動機付けを欠いているというべきである。引用例に本件周知技術を適用するためには、これを可能とするに足りる動機付けが必要であるところ、本件において、引用例は、階調表示システムの具体的記載を欠き、これこのような動機付けはないから、当業者にとって、引用例発明に本件周知技術を適用することが容易であったということはできない。
(2)　被告は、階調表示をするために時間変調をする方法、その方法としての本件周知技術があるところ、引用例のアドレス期間に本件周知技術を採用することとは、アドレス期間の後に各画素につき発光時間の長さに重みを付けた維持パルス期間を設けることを意味し、引用例において階調表示をするためにこの方法を採用することは、当業者が容易に想到し得ることであると主張する。そして、アドレス期間のタイミングと長さは各画素について同一であり、維持パルス期間の長さも各画素について同一でなければならないから、維持パルス期間のタイミングが必然的に各画素について同一となり、本願発明に想到し得るとも主張するので、この点について判断する。
ア　本願発明は、サブフレームを第１ステップとそれに続く第２ステップとに時間的に分割し、第２ステップの時間的長さがそれぞれのサブフレームに対して与えられる重みに対応するように、フレームの分割間隔を設定し、第１ステップにおいては共通の時間内に書き込みを行い、第２ステップにおいては、分割間隔に対応した設定時間にわたって共通に表示させる構成を有する。本件特許出願の願書に添付された第１図及びこれに関する本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌すると、フレームの分割間隔は、第１ステップ及び第２ステップの時間的長さの和に等しく、第２ステップの時間的長さと設定時間とは等しく、また、フレームの分割間隔は、サブフレームに対して与えられる重みに対応していると認められる。イ　審決は、本件周知技術について、隣接する画素がサブフレームの長さ及び重みの順序を同一として適用されることを前提としている。しかしながら、本件周知技術を証する証拠（甲第６号証第７図、甲第７号証第３図、甲第２５号証第１図）において、サブフレームの長さと表示時間は一致しない上、各サブフレームの長さはいずれも一定であって、本願発明の構成とは異なる。そうすると、本件周知技術を採用したとしても、本願発明における「第２ステップの時間的長さがそれぞれのサブフレームに対して与えられる重みに対応するように、前記フレームの分割間隔を設定」する構成を導くことはできない。
ウ　本件周知技術は、サブフレームごとにアドレスすることを前提としている。しかしながら、上記のとおり、引用例には、１フレーム中で引用例アドレス方法を階調表示を目的として複数回行うフレーム構成、維持期間の長さ等について記載がないので、引用例アドレス方法に本件周知技術を適用しようとしても、各アドレスを対応させることや、アドレスのそれぞれについて維持期間の長さを変更することができない。本願発明のような階調表示においては、１フレーム内に複数回のアドレス（ビット画面の形成）を必要とするところ、審決は、このようなアドレスの対応について検討を加えておらず、したがって、引用例アドレス方法に本件周知技術を採用することはできない。


エ　被告は、引用例は、１フレーム（１／30秒）に引用例アドレス方法を１回行うものであり、これに本件周知技術を採用することができると主張するが、被告主張のフレーム構成は、１フレーム中で引用例アドレス方法を階調表示を目的として複数回行うフレーム構成ではないから、本件周知技術を採用することはできない。
(3)　被告は、「ライン順次階調駆動法」など従来の時間変調による階調表示方法のサブフレームの概念が、本願発明のサブフレームの概念と異なるということはできず、また、本件周知技術は一定時間ごとのドット単位又はライン単位の分割であって画面単位の分割ではないということはできないと主張するので、この点について判断する。
ア　「ライン順次階調駆動法」がアドレス方法である「ライン順次駆動法」と「階調表示をするために時間変調をすること」との組合せであることは、被告主張のとおりであり、また、審決が「階調表示をするために時間変調をすること」が周知であるとし、組合せである「ライン順次階調駆動法」が周知であるとしたわけではないことも、被告主張のとおりである。しかしながら、「ライン順次階調駆動法」の一部分である本件周知技術について、引用例を組み合わせる動機付けを欠くことは上記認定のとおりであるから、被告の主張は、引用例と本件周知技術を組み合わせる動機付けを欠くとする上記判断に影響を及ぼすものではなく、採用することができない。
イ　「SOCIETYFORINFORMATION   DISPLAY/INTERNATIONALSYMPOSIUM/DIGESTOFTECHNICALPAPERS/VOLUME   XXIII」（甲第１３号証）の発行日は、１９９２年（平成４年）５月であり、本件特許出願の後であるから、上記文献から、ここに記載された「ライン順次階調駆動法」が上記出願前に公知であったということはできない。仮に、「ライン順次階調駆動法」が上記出願前に周知であったとしても、上記のとおり、「ライン順次階調駆動法」は、画素のアドレスと維持という一連のサイクルをライン順次で行うものであって、そこには、一連のサイクルを画面単位で行うとの発想がないから、被告の主張は、採用することができない。ウ　被告は、引用例発明にライン順次階調駆動法を採用すると、引用例発明のメモリー媒体を選択的に形成する表示データの書き込みは、画面を構成するすべてのラインに対して互いに同一のタイミングとなるようにされ、必然的にすべてのラインが互いに同一のタイミングとならざるを得ないと主張するが、上記のとおり、引用例発明を本件周知技術と組み合わせることにより、結果的にすべてのラインが互いに同一のタイミングとなるからといって、直ちに、これらを組み合わせた結果である上記構成が容易想到であるということはできない。すなわち、引用例発明を本件周知技術と組合わせるためには、組合せの動機付けを要するところ、本件において、このような動機付けを欠くことは上記のとおりだからである。被告の主張は、採用することができない。
(4)　被告は、階調表示のために時間変調をするのに、半導体デバイスの転送速度の制約からライン単位で走査するライン順次階調駆動法を採用するしかなかったものではなく、画面単位で走査する本願発明を考える余地があったと主張するので、この点について判断する。
ア　上記のとおり、高品位ＴＶの階調表示の実現には、半導体デバイスの転送速度の制約が問題となる。確かに、本願発明は、高品位ＴＶの表示、特に、カラー表示を構成要件とはしないけれども、半導体デバイスの転送速度の問題は、ＴＶ信号等の実際の信号を表示する場合において、その速度に追従することができるかどうかという点で問題となる。階調表示のために時間変調をするのに、半導体デバイスの転送速度という制約が存在したというべきである。イ　上記のとおり、引用例発明は、複数のラインを一括して同時に活性化するものであり、ラインごとに活性化する従来のライン順次階調駆動法とは相反するものであるから、むしろ、ライン順次階調駆動法との組合せには困難があるというべきである。引用例発明がされたからといって、半導体デバイスの転送速度の制約からライン順次階調駆動法を採用するほかはなかったという従来技術の問題点が解消したものではない。
ウ　上記のとおり、本願発明の消去パルスは画面をライン単位で走査しているけれども、その後の維持サイクルが画面単位で操作されるから、この点において、原告主張のように本願発明が画面単位で走査するものであるということができる。
エ　被告は、これらの制約が本願発明に想到することを阻害するものではないと主張するが、ア～ウ記載のとおり、階調表示のために時間変調をするのに、半導体デバイスの転送速度という制約が存在し、そのためにライン順次階調駆動法を採用するほかはなく、画面単位の走査が技術的に困難であった以上、これらの制約が本願発明に想到することの阻害事由となることは明らかである。(5)　以上のとおり、引用例において、階調表示をするために本件周知技術を採用することが当業者にとって容易に想到し得るということはできない。
２　取消事由４（顕著な作用効果の看過）について
(1)　原告は、本願発明では、表示期間がアドレス期間から独立しているために、維持パルスが放電発光に必要な期間のみ印加され、従来のライン順次階調駆動法に見られたような無用な電力消費はないと主張するので、この点について判断する。
ア　上記のとおり、本願発明の第２ステップの期間は、すべて表示期間であると認められ、第２ステップにおいてすべての維持パルスが発光に関与しているから、本願発明においては、発光に関与しない維持パルスの存在により無用な電力を消費することはない。したがって、従来のライン順次階調駆動法に比較して、電力消費の低減効果が認められる。
イ　引用例には、アドレスが完了し交番維持電圧を復活した後、交番維持電圧の終期についての記載がない。また、いずれも審決が周知例とした公報の内容を検討すると、特公昭５１－３２０５１号公報（甲第６号証）の第７図には、第２フィールド及び第３フィールドにおいて、発光停止から次の発光開始まで、発光に関与しない期間が存在し、特開昭４９－９６６２５号公報（甲第７号証）の第２図及び第３図によれば、常時維持駆動電圧が維持され（２頁右上欄１８行目～１９行目）、消灯パルスＱから次の点灯パルスＰまで発光に関与しない期間が存在し、特開昭５０－９３０４４号公報（甲第８号証）においては、点灯、消灯及び維持の関係が明りょうではなく、特開平２－２１９０９２号公報（甲第２５号証）の第１図によれば、ビット０、１、２、３の点灯期間はｎ周期よりも短く、発光に関与しない期間が存在する。したがって、これら周知例においては、発光に関与しない維持パルス期間の存在が否定し得ないから、引用例及び本件周知技術から当業者が容易に上記効果を予測し得たということはできない。


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は，訴外Ｂに対し，３６万円を支払えとの請求をせよ。２　被告が，訴外Ｂに対し，３６万円を支払えとの請求を怠ることは違法であることを確認する。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，Ａ市の市議会議員である訴外Ｂが，平成１４年度に支給された政務調査費３６万円全額を「広報費」として「Ｄ訪問報告書印刷・製本代」に支出したのは違法であるとして，Ａ市の住民である原告が，Ａ市長に対し，訴外Ｂに対して３６万円の損害賠償ないし不当利得返還請求をすることを求めるとともに，これを怠っていることが違法であることの確認を求めた事案である。
１　前提となる事実（争いがないか，証拠上容易に認められる事実）
(1)　当事者
原告は，Ａ市の住民である。
被告は，Ａ市長である。
訴外Ｂ（以下「訴外Ｂ」という。）は，平成１４年度当時，Ａ市の市議会議員であった者である。
(2)　政務調査費の支出
訴外Ｂは，平成１４年度にＡ市から政務調査費として３６万円の交付を受けたが，その全額を，Ａ市議会政務調査費の交付に関　　する規則（甲３，以下「規則」という。）の定める使途基準のうちの「広報費」として「Ｄ訪問報告書」（以下「本件報告書」という。）の制                作費に支出した（甲１）。(3)　Ａ市の政務調査費に関する諸規定の内容（甲２，３）Ａ市議会政務調査費の交付に関する条例(以下「条例」という。)によれば，議員は，政務調査費を別に定める使途基準に従って使用するものとし，市政に関する調査研究に資するため必要な経費以外のものに充ててはならないとされている（条例５条）。そして，政務調査費の使途基準を定める規則によれば，政務調査費の使途基準によれば，「広報費」とは「議員の調査研究活動，議会活動及び市の政策について住民に報告し，ＰＲするために要する経費（広報紙，報告書印刷費，送料，会場費等）」とされている（規則別表）。
政務調査費の交付を受けた議員は，当該年度分の政務調査費に係る収入及び支出の報告書を作成し，交付に係る年度の翌年度の４月３０日までに議長に提出することとされており（条例６条１項，２項），議長は，提出された収支報告書の写しを，市長に送付するものとされている（規則６条）。
また，市長は，政務調査費の交付を受けた議員がその年度において交付を受けた政務調査費の総額から，当該議員がその年度において市政の調査研究に資するため必要な経費として支出した総額を控除して残余がある場合，当該残余の額に相当する額の政務調査費の返還を命ずることができるとされている（条例８条）。
(4)　住民監査請求及び監査委員による監査結果
原告は，平成１６年３月１６日，本件につきＡ市監査委員に対して，「Ａ市長に対する措置請求書」と題する書面（甲５）を提出し，地    方自治法２４２条１項の規定に基づいて住民監査請求をした（以下「本件監査請求」という。）。同市監査委員は，同月２５日，本件監査請求は地方自治法２４２条に定める請求要件を欠くとして，請求を却下した（甲６）。
２　争点
(1)　本件における広報費としての支出が，政務調査費の趣旨を逸脱し，違法か否か。
（原告の主張）
ア　広報費として認められるのは，「住民に報告し，ＰＲする」ことが大前提であり，「報告書」の作成はそのための手段でしかなく，「報告書」を活用した活動実績がなければ「広報費」として認められない。
訴外Ｂが報告書を使って広報活動をするつもりであったとしても，当該年度に広報活動を行っていない以上，本件で広報費として支出された３６万円は，条例５条の趣旨を逸脱して違法である。
イ　また，政務調査費の支出が認められるのは，単年度で完了した事業分の経費であり，翌年度以降に繰り越す事業分は認められない。訴外Ｂが支払ったとされる広報費は，翌年度以降に繰り越された「印刷・製本代」を含むものであり，地方自治法２０８条の会計年度及びその独立の原則に違反している。条例８条でも，「その年度において市政の調査研究に資するために必要な経費」しか支出できず，翌年度以降の繰越分はそもそも想定していない趣旨とも符合している。
（被告の主張）
議員の活動を市民に知らしめることは，議会制民主主義が存立する基礎として，欠くべからざる行為である。議員は，自己の任期中，市民に活動内容を知らしめる不断の努力を傾注すべきものであるから，その活動は，年度ごとの断続的な行為ではなく，年度の枠に縛られる筋合いのものではない。したがって，議員がある年度に作成した広報文書やパンフレット等についても，その年度で使い切ることが要求されるものではなく，ある年度に作成したパンフレット等を次年度や次々年度の広報活動に用いても，何ら非とすべきものではないし，また，広報資料を作るのに年度がまたがっても，何ら異とするところはない。予算の年度原則があるからといって，議員の広報活動が年度限りになるわけではないから，議員としての任期がある限り，その資料は，翌年も翌々年も使って差し支えない。
条例５条及び規則に定める広報費は，自分が議員として市政に関与した内容を一般市民に知らせる活動のために支出した費用である。本件において訴外Ｂが発注していた報告書は，広報活動のためのものであることは明らかであるから，条例５条の趣旨から逸脱するところはない。
(2)（仮に違法な支出であるとして）被告が，広報費として支出された３６万円について，損害賠償ないし不当利得の返還の請求をしないことが違法であるか。
（原告の主張）
条例６条によると，政務調査費の交付を受けた議員は，当該年度の政務調査費にかかる収入及び支出について収支報告書を作成し，交付に係る年度の翌年度の４月３０日までに議長に提出し，議長は，収支報告書の写しを市長に送付しなければならないことになっている。
したがって，被告は，訴外Ｂの平成１４年度の収支報告書について，平成１５年４月３０日以降のある時点で送付を受けており，その内容を確認することができた。


また，原告が発行する「Ｃ新報」の２００３年１２月２８日号で，この件を報道し，訴外Ｂが本件報告書を完成させていないことが公になった時点でも，被告は，訴外Ｂに対し，損害賠償請求ないし不当利得返還請求をすることができた。しかしながら，被告は，訴外Ｂに対して上記請求をしておらず，条例８条の趣旨からしても，被告が返還を命ずることを怠っていることは，違法である。
（被告の主張）
当該年度に交付された金員の全額が，Ａ印刷に支払われて編集段階に達しているのであるから，目的を達しているものであり，条例８条により返納の対象となるものではない。
したがって，被告は，訴外Ｂに返還等を命ずることを怠っているとはいえない。
第３　争点に対する判断
１　争いのない事実，証拠（甲１，乙１，２の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)　平成１４年５月，訴外Ｂは小中学生を引率してＤを訪問した。(2)　同年秋頃，訴外Ｂは，Ｄ訪問について報告書を作成することとした。訴外Ｂは，有限会社Ａ印刷（以下「Ａ印刷」という。）に対し，本   件報告書の作成を依頼し，その費用はおよそ４０万円以内とされた。
上記依頼を受けたＡ印刷は，関係者からの原稿集めや編集作業に着手した。(3)　平成１５年２月２６日，Ａ印刷では，予定された原稿が全て集まっておらず編集作業中であったが，訴外Ｂからの申出を受け，３６万円を受領した（甲１，乙２の１）。(4)　同年３月末ころ，訴外Ｂは上記広報費の支出について，Ａ市議会議長に報告書（甲１）を提出した。
(5)　平成１６年３月３１日，本件報告書が完成し，Ａ印刷は訴外Ｂに対し，その旨連絡をした。
(6)　同年４月１４日，訴外Ｂは，Ａ印刷に対し，本件報告書作成の残代金１０万円を支払った（乙２の２）。
２　争点(1)について
(1)　原告は，広報活動が現実に当該年度に行われなければ，そのための経費を広報費として支出することは許されないと主張する。
①　政務調査費のうち「広報費」として支出することが許されるのは，議員の調査研究活動の内容を住民に報告等するために要する経費である。しかし一方，ア　議員の調査研究活動等は，その性質上，必ずしも年度ごとに完結するものばかりではなく，むしろ，その任期中        継続的に行われるものと考えられるから，ある年度に行われた活動について，住民に報告等をするのが翌年度以降に渡る場合も当然あるものと想定される。また，イ　地方自治法上，政務調査費の支出等については，条例の定めによるとされているところ（１００条１３項，１４項），条例５条を受けて規定されている規則の使途基準にも，広報費の支出について，年度内に広報活動が行われた場合に限るとの限定はない。上記のような，議員活動の性質・あり方や，条例等の規定に照らせば，必ずしも現実の広報活動が当該年度において行われなくても，規則の定める使途基準及び趣旨に合致していれば，交付を受けた政務調査費を広報費として支出することは許されると解するのが相当である。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。②　しかるところ，前記認定に照らすと，本件報告書は，訴外Ｂが，議員としての調査研究活動等の内容について，住民に報告することを前提に作成されたものと認められ，本件報告書の製作費用として政務調査費を充てることは，規則の定める広報費としての使途基準に合致していると認められる。(2)　原告は，訴外Ｂが支払った広報費は，翌年度以降に繰り越された「印刷・製本代」を含み，これは地方自治法２０８条の会計年度独立の原則に反するとも主張する。しかし，同原則は，地方公共団体に対して，当該年度において支出すべき経費は当該年度における歳入をもって支弁すべきことを定めた原則であり，その対象及び内容からして，個々の議員に対するものでないことは明らかである。したがって，原告の上記主張は，独自の見解に基づくものであり，採用することができない。
(3)　上記のとおり，本件における広報費としての政務調査費の支出が違法であるということはできない。
３　争点(2)について
本件における広報費の支出が違法とはいえない以上，被告が，訴外Ｂに対して，損害賠償ないし不当利得返還請求をすることを違法に怠っているものとはいえない。
第４　結論
よって，原告の請求は，いずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
青森地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　　河　　　　野　　　　泰　　　　義裁判官　　　　佐   々   木　　　　健　　　　二
裁判官　　　　石　　　　井　　　　芳　　　　明


平成１４年(ワ)第１１０号　地位確認等請求事件（以下「甲事件」という。）同年(ワ)第６４０号　懲戒処分無効確認等請求事件（以下「乙事件」という。）（甲事件原告３名（Ｊ，Ｋ，Ｌ），乙事件原告３名（Ａ，Ｂ，Ｃ），甲・乙事件被告２名（Ａ，Ｈ））
主　　　　　　　　　　文
１　甲事件原告らが被告Ａとの間で労働契約上の地位にあることを確認する。２　被告Ａは，甲事件原告らに対し，それぞれ平成１３年７月１１日以降本判決確定に至るまで次の各金員を支払え。
ア　毎月２５日限り，甲事件原告ごとの別紙「賃金請求額」中「平均賃金」欄記載
の各月額金額
イ　毎年３月１５日限り，同別紙中の「３月期末手当」欄記載の各年額金額ウ　毎年６月１５日限り，同別紙中の「６月期末勤勉手当」欄記載の各年額金額エ　毎年１２月１５日限り，同別紙中の「１２月期末勤勉手当」欄記載の各年額金額オ　毎年８月１５日限り，同別紙中の「寒冷地手当」欄記載の各年額金額３　被告らは，連帯して，甲事件原告らに対し，それぞれ５０万円及びこれに対する平成１４年２月１５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告Ａが乙事件原告らに対して行った平成１３年７月１１日付け訓告処分が無効であることを確認する。
５　被告Ａは，原告Ｂに対して１万０５７５円及びこれに対する平成１４年４月１３日から支払済みまで年６分の割合による金員を，原告Ｃに対して８１２８円及びこれに対する平成１４年４月１３日から支払済みまで年６分の割合による金員を，原告Ｄに対して８３９５円及びこれに対する平成１４年４月１３日から支払済みまで年６分の割合による金員を，それぞれ支払え。
６　被告らは，連帯して，乙事件原告らに対し，それぞれ５０万円及びこれに対する平成１４年４月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　甲事件原告ら及び乙事件原告らのその余の各請求をいずれも棄却する。８　訴訟費用は，甲事件原告らと被告らとの間においてはこれを１０分し，その１を甲事件原告らの負担とし，その余を被告らの負担とし，乙事件原告らと被告らとの間においてはこれを５分し，その２を乙事件原告らの負担とし，その余を被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
(１)主文第１項と同旨
(２)主文第２項と同旨
(３)被告らは，連帯して，甲事件原告らに対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成１４年２月１５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　乙事件
(１)主文第４項と同旨
(２)主文第５項と同旨
(３)被告らは，連帯して，乙事件原告らに対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成１４年４月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
甲事件原告ら及び乙事件原告ら（以下「原告ら」という。）は被告Ａが運営している特別養護老人ホームＥ（以下「Ｅ」という。）で稼働していた。被告Ａが原告らに与薬（入所者に薬を与えること）の拒否があったとして，甲事件原告らに対しては懲戒解雇をし，乙事件原告らには減給及び訓告処分をした。本件は，原告らが，被告ら主張の与薬拒否をしておらずあるいは与薬拒否に関与しておらず，被告Ａのこれら処分が無効であるなどとして，
(１)甲事件においては，甲事件原告らが，
ア　被告Ａに対し，甲事件原告らが被告Ａとの間で労働契約上の地位にある
ことの確認を求め，
イ　被告Ａに対し，上記懲戒解雇が通告された日からの賃金等の支払を求
め，
ウ　被告らに対し，被告らが同懲戒解雇により甲事件原告らを職場から排除するために画策し，不当な張り紙をするなどして甲事件原告らを不良介護員であるとして甲事件原告らの人格と名誉を毀損したとして，連帯して，甲事件原告ら各自に慰謝料として各１００万円及びこれに対する甲事件訴状送達の日の翌日である平成１４年２月１５日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
の支払を求め，
(２)乙事件においては，乙事件原告らが，
ア　被告Ａに対し，上記訓告処分が無効であることの確認を求め，イ　被告Ａに対し，同訓告処分等を受けたことにより未払になっている賃金分及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日である平成１４年４月１３日から各支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求め，ウ　被告らに対し，被告らが同訓告処分により乙事件原告らを職場から排除するために画策し，不当な張り紙をするなどして乙事件原告らを不良な職員であるとして乙事件原告らの人格と名誉を毀損したとして，連帯して，乙事件原告ら各自に慰謝料として各１００万円及びこれに対する乙事件訴状送達の日の翌日である平成１４年４月１３日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金
の支払を求める
という事案である。
第３　争いのない事実等
１　当事者
(１)被告Ａは，肩書地においてＥを運営している。Ｅは，入所定員５０名の特別養護老人ホームであり，介護を主目的とする福祉介護施設である。入所者は，日常生活に介護を要する老人である。平成１３年２月当時５０名が入所していた。要介護１度ないし３度の者が２７名を占め，要介護４度ないし５度の者（より重度になる。）が２２名いた。介護員は１８名，看護師２名，非常勤医師１名が従事している。本件で問題になっている後記与薬前にはＦ看護師（以下「Ｆ看護師」という。）及びＧ看護師（以下「Ｇ看護師」という。）の２名であったが，同与薬当時の看護師は，Ｇ看護師１名のみであった。
（乙１の１ないし１の４，１１，２１）


(２)被告Ｈは，被告Ａの代表者理事である。
(３)原告Ｊは平成３年１０月１１日に，原告Ｋは平成３年４月１日に，原告Ｌは平成３年９月９日に，それぞれＥの寮母（現在は介護員）として被告Ａに採用された者である。
原告Ｂは昭和６１年４月１日に生活指導員として，原告Ｃは平成２年１０月１日に介助員として，原告Ｄは平成７年４月１日に寮父として，それぞれ被告Ａに採用された者である。
２　入所者に対する与薬
(１)入所者の中には，薬の嚥下に注意を要する者が２７名，痴呆症状がある者が２３名いた（両者が重複する者１８名）。薬の服用の介助について，少なくとも，自立でできる者が１名，一部介助を要する者が６名，全介助を要する者が３４名であった。これらの入所者には，薬の内服の一部ないし全部について介助を要した。（乙１の１ないし１の４）
(２)医師の診察により各入所者の薬の処方箋が作成される。Ｅの入所者のほとんどが薬の服用が必要であった。この処方箋に沿って薬が用意され，入所者に対する２週間分の薬がまとめてＥに運び込まれる。Ｅの看護師は，処方箋に沿って，先ず１週間分を各入所者毎に分ける。毎日の朝昼夜の３回ごとに分薬し，各入所者ごとにサインペンで記名する。各入所者ごとに輪ゴムでまとめて薬籠に入れておく。特別行事食の場合には，与薬担当者ごとにさらにまとめられる。分類された薬は，食事ごとに分別された薬籠に整理される。食事が始まる前にその食事分の薬籠が食堂に出される。薬は食事前に与薬される。（乙３，３３）(３)昼食は午前１２時前に配膳が始まることから，それまでに食堂に集まってくる入所者に対し，順次食事前に与薬を済ませる。薬の嚥下要注意者には，嚥下する力の衰えのため薬をお茶等の飲料と混ぜ合わせスプーンで少しずつ投薬する必要がある者や，痴呆者もいるので，与薬の介助が必要になる。手間と時間がかかるものである。本件より以前は，与薬は介護員が中心になってしていた。（乙３）(４)平成１３年２月７日の昼食は特別行事食（しゃぶしゃぶ）であった。通常は午前１２時に食事が始まるが，特別行事食の場合には，午前１１時４０分ころから始まることになっていた。それに伴い，与薬も早めに始まることになっていた。通常の食事は，入所者の食堂の配置は固定されていたが，特別行事食の場合には，テーブルごとの入所者を変えることになっていた。各テーブルにつく入所者は，その日の朝に配置表で明らかになっており，また，各テーブルには名札が貼ってあった。そのことから，テーブルごとに与薬担当者を予め決め，テーブルごとに着席する入所者の薬袋を束ね，その束に与薬担当者の名前を記載したメモ（以下「担当者メモ」という。）をはさんで，与薬担当者が与薬すべき入所者がすぐ分かるようにしていた。このように整理した薬の束を薬籠に入れて食堂に置いて，昼食前に順次与薬しやすいようにしていた。同日の与薬の担当者は，別紙配置図のとおりであった。ただし，担当者メモや配置表があるものの，その担当者が必ず与薬するというわけではなく，手の空いた職員が未だ与薬されていない入所者に対して順次与薬するという取扱いがされていた。（乙３，２５（枝番を含む。），２６（枝番を含む。），３３，Ｇ証人，Ｉ証人）
３　原告らに対する処分
(１)被告Ａは，平成１３年７月１１日付けで，甲事件原告らに対し，懲戒解雇の通知をした（以下「本件解雇処分」という。）。
(２)被告Ａは，同日付けで，乙事件原告らに対し，①就業規則５７条に定められた懲戒処分として３か月間１０パーセントの減給の処分及び②就業規則５７条に定められた懲戒処分として訓告処分をした（以下「本件訓告処分」といい，本件解雇処分と併せて「本件処分」という。）。
４　本件処分の理由
(１)甲事件の処分の事由
ア　甲事件原告らに対する本件解雇処分の辞令によると，次のような記載がある。
「貴職はＥ就業規則に照らして，就業規則違反の数々の反福祉行為並びに不当介護行為により，懲戒委員会並びに引続く社会福祉法による第三者委員会の議を経て，即ち全ての正当，かつ公平な審議過程を終え，ここに貴職は，介護福祉施設の特養ホームＥの介護員としては全く不適切，不適適格，かつ不当極まる介護員であるという明白な結論により，平成１３年７月１１日を以って，即日懲戒解雇とするものである。」
イ　被告らの本件解雇処分の理由は，次の３点である。(ア)甲事件原告らは，共謀して，入所者に対して行われる平成１３年２月７日の昼食前の与薬（以下「２月７日の与薬」という。）及び同月８日の昼食前の与薬（以下「２月８日の与薬」といい，２月７日の与薬と併せて「本件与薬」という。）をいずれも拒否した。
(イ)甲事件原告らは，共謀して，平成１３年４月３日，Ｅ内で発生した訴外Ｎの骨折事故について，訴外当別町へ匿名の投書をした。(ウ)Ｅ内に設置してある「目安箱」に，甲事件原告らに対する苦情が多く寄せられている。
ウ　なお，本件で被告らは，本件解雇処分の理由として上記(ア)のみを主張している。
(２)乙事件の処分の事由
ア　原告Ｄが被告Ａから交付された辞令には，次のような記載がある。原告Ｂ及び原告Ｃの各辞令も同旨である。
「貴職は介護長の要職にありかつケアマネージャーの立場を，よく認識せず平成１３年２月７日，８日の園介護士たちの与薬拒否に対して全く指導的かつ管理上の役割を果たさず，それを黙認かつあろうことか８日の昼食与薬時もそれを是認して園の介護現場に大きな混乱を巻き起こしたことは極めて介護福祉施設のケアマネージャーとして遺憾である。よって懲戒委員会の議を経て(１)文書による訓告と(２)給与１０分の１カット３ケ月の懲戒に処する。」
イ　また，原告Ｄが交付を受けた訓告処分の文書には，次のような記載がある。原告Ｂ及び原告Ｃの各文書も同旨である。


「貴職はケアマネージャーの資格をもち，且つ介護副主任という，介護士の援助，指導等を業務としながら，全くあらうことか，２月７日，８日のＥ介護全員が，園入居者の食事前与薬を，組合員Ｊ，Ｌ，Ｋらを首謀とする与薬拒否（業務拠棄事件に）全くそれを阻止（自ら１人でも与薬に与るべきところ）すべき立場にありながら，その首謀者の言を盲信し，よって園の介護業務に重大な混乱と入居高齢者の生命，健康そして寿命に対する多大の無形の損害を与え，見方によっては，民法，刑法に値する大きな過誤，失態を起こしたものである。よって厳しく訓告し，特養の業務の改善への反省と姿勢を求めるものである。」
(３)被告Ａの就業規則
被告Ａの就業規則には，次の規定がある。
ア　５６条
「　職員が次の各号一に該当する場合においては，制裁を行なう。(１)この規則又は業務上の命令にしばしば違反したとき又は，その違
反が重大な場合
(２)故意又は重大な過失により業務の能率を阻害する等，施設及び法
人に損害を与えた場合
(３)及び(４)は省略
(５)その他社会福祉施設の職員としてふさわしくない非行があった場
合」
イ　５７条
「前条の規定による制裁は，その情状により，次の区分に従って行なう。
２　制裁は，第５６条の委員会の報告を受けて理事長が行なう。
(１)訓告
口頭をもって将来を戒める。
(２)及び(３)は省略
(４)減給
始末書を提出させ給与を減額する。ただし，減給１回の額が平均賃金の１日分の半額，総額が１賃金支払期における賃金総額の１０分の１の範囲内で行なうものとする。
(５)は省略
(６)懲戒解雇
予告期間を設けることなく第１７条の手続きにより解雇する。」
ウ　１７条
「理事長は職員が次の各号の一に該当する場合においては，３０日前に予告し，又は予告手当（平均賃金の３０日分）を支給して解雇する。ただし，(１)及び(４)の事由に基づき解雇する場合において所管労働基準監督署の認定を受けたときは，予告又は，予告手当を支給することなく即時に解雇する。
(１)懲戒解雇されたとき
(２)勤務成績が著しくよくない場合
(３)及び(４)は省略
(５)その他前各号に準ずる程度の事由がある場合」
(４)被告Ａの処分の理由
被告Ａの本件処分の理由は，次のとおりである。
ア　甲事件原告ら
甲事件原告らの本件与薬拒否行為は，就業規則５６条(１)，(２)及び(５)に該当し，その制裁としては同５７条(６)の懲戒解雇に相当する。仮に，懲戒解雇にならないとしても，同１７条の(２)及び(５)に該当するから，通常解雇に当たり，後記のとおり改めて通常解雇の申入れをしている。
イ　乙事件原告ら
乙事件原告らの本件与薬拒否行為は，同５６条(１)，(２)及び(５)に該当し，その制裁としては同５７条(１)の訓告及び(４)の減給に相当する。
５　本件張り紙
被告Ｈは，被告Ａ理事長として，Ｅの入り口に，平成１３年７月１７日付けで，次のような張り紙をし（以下「本件張り紙」という。），原告らの辞令も張った。
「先に本年２月７日の，１．昼食前の与薬拒否事件の就業規則違反行為（職場放棄事件）２．目安箱問題（内容はほとんど介護３人Ｊ・Ｋ・Ｌら）の不当介護行為，老人虐待事件等へのクレーム３．役場への匿名投書事件（Ｎさん事件）園の名誉毀損事件の問題がＥ就業規則違反事件として懲戒委員会の議を経て，過日，Ｊ・Ｋ・Ｌは公示の如く懲戒解雇となったものであり，このことは介護上の保健医療福祉への違反として（組合の問題ではない）処断された。そして，当日与薬拒否に加担した３介護士（Ｂ・Ｄ・Ｃ）は減俸３ケ月（１０％カット）と訓告処分となったもので，その辞令を公開する。」
「介護長　Ｂ　副介護長　Ｄ　有料介護支援センター長介護保険認定審査委員会委員（Ｅ代表）　Ｃ　右の者は平成１３年７月１９日付けを以って『その任を解く』ことの辞令を交付したので公示する。よってこれを園内に告示する。」
６　通常解雇の主張
甲事件原告らは，申立人として，被告Ａを相手方として，本件に関して，地位保全等の仮処分を申し立てた（乙１４，平成１３年(ヨ)第３８７号事件）。被告Ａは，同事件決定に対する異議申立てをした（乙１５，平成１３年(モ)第１１９１６号事件）。そして，同異議申立事件における平成１３年１１月２８日付け保全異議申立書において，予備的に，通常解雇の主張をし，遅くとも同年１２月２５日の審尋期日に，甲事件原告ら及び原告ら代理人に到達した。（弁論の全趣旨）
第４　本件の争点
１　原告らは，被告ら主張の与薬拒否をし，あるいはこれに関与したのか否か（争点１・与薬拒否）。
２　被告ら主張の通常解雇の主張は認められるか（争点２・通常解雇）。３　本件訓告処分の無効確認の利益があるか（争点３・本件訓告処分の無効確認の利益）。
４　原告ら主張の慰謝料は認められるか（争点４・慰謝料）。
第５　争点１（与薬拒否）に関する当事者の主張
１　被告ら
(１)本件与薬拒否の事実は，次のとおり，存在する。
ア　２月７日の与薬
(ア)当時の昼食は特別行事食（しゃぶしゃぶ）であった。Ｇ看護師，原告ら，訴外Ｏ，Ｐ用務員も与薬を担当する予定であった。(イ)原告Ｊ及び原告Ｌは，他の職員に対し，「Ｇ看護師が，昼食時の与薬は自分がするから他の者はしなくてもいいと言っていた」旨言った。これにより，原告Ｊ及び原告Ｌはもとより，原告Ｋも与薬をしなかった。原告Ｃも与薬せず，原告Ｄは与薬しようとしたが中止し，原告Ｂは２人の入所者に与薬したが，以後与薬をしなかった（以下，原告らの与薬拒否の態様を「被告ら主張の与薬拒否」という。）。


(ウ)Ｇ看護師は，Ｑ施設長，Ｒ生活指導員らの助けを求めて，与薬を一応終わったが，薬籠には３名の薬（原告Ｊ担当分と原告Ｃ担当分）が残っていた。
イ　２月８日の与薬
(ア)当日の昼食は通常食であった。与薬の担当者は，原告ら以外の介護員であった。原告Ｊ及び原告Ｋは，同日早番であったため，昼食時の与薬担当者ではなかった。原告Ｌは公休であった。
(イ)原告Ｊは，与薬担当者に対し，「Ｇ看護師が昼食時の与薬は自分がするから他の者はしなくてもいいとの発言をした」旨詐言を弄して伝えた。(ウ)Ｇ看護師は，他の介護員を指示して混乱を収めた。(２)これらの甲事件原告らの行為は就業規則５６条の(１)，(２)及び(５)に該当する。
すなわち，甲事件原告らの本件与薬拒否は，被告Ａの与薬業務に関し，業務命令に反し，かつ，与薬業務を混乱させたものであるし，入所者の直接の肉体的，精神的利益を無視するものである。入所者の要介護度からすれば，決して軽微な違反行為ではない。また，原告Ｊが言うように，Ｇ看護師が１人で入所者全員の与薬ができるはずがない。本件与薬拒否行為は入所者の健康状態に実害が全く生じなかったとはいい難い。このような行為は介護者の適格性を欠くものである。(３)仮に甲事件原告らの行為が懲戒解雇事由に当たらないとしても，就業規則１７条(２)及び(５)に該当する。特に(５)は同条(１)ないし(４)に準ずることとされており，(１)は懲戒解雇が列挙されているから，懲戒解雇事由に準ずる程度の事由がある場合をいう。被告Ａは，上記のとおり，通常解雇の意思表示をしたから，予告期間３０日が経過した平成１４年１月２５日には解雇されている。(４)乙事件原告らの行為も，同様に同５６条の(１)，(２)及び(５)に該当する。なお，原告Ｃは当時「Ｓ在宅介護支援センター」の職員であり，与薬は本来の業務ではなかったと主張するが，被告Ａの職員から離脱しているものではない。(５)Ｅの職員らで構成する決定権のない会議において，原告らが主導して少なくとも２回にわたり，与薬は看護師が中心になってしてもらいたいとの要望について議論されたものの，従来の方式に変更はなかった。Ｆ看護師は同要望に応じることに前向きであったが，Ｇ看護師は，仕事量が物理的に不可能であることから同要望に応じるのは困難であるという立場であった。その後，被告Ａは，Ｆ看護師が医師の指示なく医療業務行為等をしたとして平成１３年１月２３日付け書面で懲戒解雇した。原告Ｊが分会長をする労働組合は，上記懲戒解雇を不当であるとして，被告Ａに対して団体交渉を申し入れていた。しかしＦ看護師は，同年２月２２日付けで自己都合退職した。その後は，Ｇ看護師１人で与薬に関与することは更に困難になっていた。本件与薬拒否行為は，こうした原告らの不満から発したもので，Ｆ看護師を支援するものである。原告らの意図は，与薬怠業により，入所者のほぼ全員に対する与薬業務をＧ看護師の単独でさせることを強制することにある。
２　原告ら
(１)甲事件原告ら
ア　甲事件原告らは，本件与薬を全く拒否していない。イ　入所者に対する与薬は従前から介護員が行っていた。平成１２年１１月２７日の寮母会議と同月３０日の代表者会議で「介護と看護の役割分担」が話題になり，今後は看護師が中心になって与薬することが確認され，看護師の業務分担表まで作られている。しかし，Ｇ看護師は与薬をしようとしなかった。原告らの要望は，看護師が１人で与薬をすべきだということではなく，投薬ミスが騒がれている昨今であるから，専門家である看護師を中心に寮母が手伝う関係で与薬したいという協力関係の実現であった。
ウ　原告Ｊは，２月７日の与薬の際，Ｇ看護師に対して「与薬は看護師が主になってすることになっているけど。」とたしなめただけである。Ｇ看護師は感情的になって「私がやるからいいよ。」と言った。しかし，原告Ｊは，自分と原告Ｃの２人で要介護４度ないし５度の入所者８名に対して与薬している。エ　Ｇ看護師は，被告Ｈに対し，介護員がやっていた仕事の一部を看護師が協力することになったことを，本件与薬拒否と報告したにすぎない。被告Ｈは，これに乗じて甲事件原告らに対して懲戒解雇を発したのである。オ　２月８日の与薬拒否の教唆行為は，そもそも本件与薬の拒否がない以上，教唆行為もない。
(２)乙事件原告ら
ア　乙事件原告らは，２月７日の与薬については，通常どおり与薬業務を行っている。
イ　２月８日の与薬について，被告らは，乙事件原告らが甲事件原告らの与薬拒否に荷担したと主張するが，そもそも上記のとおり，甲事件原告らが２月８日の与薬についてこれを拒否し，また与薬拒否を教唆したという事実はない。また，２月８日の与薬について，原告Ｂは与薬担当ではなく，外出して現場にいなかった。原告Ｄは公休であった。原告Ｃは当時「Ｓ在宅介護支援センター」の職員であり，与薬は本来の業務ではなく，２月７日の昼食が特別行事食であったことから，特別に動員されたにすぎない。
第６　争点２（通常解雇）に関する当事者の主張
１　被告ら
(１)仮に，甲事件原告らの本件与薬拒否が懲戒解雇事由に該当しないとしても，上記のとおり，本件与薬拒否の性質からして，就業規則１７条(２)及び(５)の通常解雇事由に該当する。
(２)懲戒解雇の意思表示には，通常解雇の意思表示も含まれると解すべきである。
仮に，これが含まれないとした場合には，上記のとおり，別途通常解雇の意思表示をしている。
２　甲事件原告ら
(１)甲事件原告らは，本件与薬拒否をしていないから，通常解雇事由にも該当しない。通常解雇としても，被告Ａの解雇権の濫用である。被告らは，本件与薬の後に，懲戒委員会を開催し，懲戒解雇をして労働組合攻撃を行ってきた。その後の仮処分手続において，甲事件原告らの排除ができないと分かるや，通常解雇を主張し始めたのである。


(２)就業規則１７条(２)は，職員の職務能力を問題にした解雇事由であるところ，本件は本件与薬拒否という業務命令違反行為を問題にしているのであるから，同(２)には該当しない。同(５)は，職員の責めに帰すべきではない事由による場合を指しているから，本件は同(５)にも該当せず，通常解雇の理由にならない。(３)懲戒解雇の意思表示が過酷にすぎて無効である場合に，それは通常解雇の意思表示をも包含するものではない。
第７　争点３（本件訓告処分の無効確認の利益）に関する当事者の主張
１　原告らの主張
本件訓告処分は，就業規則５７条に設けられている懲戒処分であり，被告らは，昇給，昇格の人事考課に際して不利に考慮した。そして，何回か重なると重い懲戒処分を科すことをこれまでもしてきた。したがって，本件訓告処分の無効確認を求める利益がある。
２　被告らの主張
訓告処分は，口頭をもって将来を戒めるもので，制裁として定められているものの，懲戒処分ではない。
第８　争点４（慰謝料）に関する当事者の主張
１　原告ら
(１)被告Ｈの不法行為
ア　被告Ｈは，原告らが所属する労働組合を嫌悪していた。いわれなき「組合による怠業・ストライキ」をでっち上げて甲事件原告らを解雇して職場から排除し，原告らを支持する者への見せしめのために乙事件原告らに本件訓告処分を行った。
イ　被告Ｈは，甲事件原告らを解雇して職場から排除するとともに，原告Ｂは介護長，原告Ｄは副介護長，原告Ｃは介護支援センター主任及び介護保険認定審査委員会Ｅ代表委員の各役職にあったところ，報復人事として，平成１３年７月１９日付けで，これら役職から降格させた。
ウ　被告Ｈは，Ｅの入り口などに数回にわたって本件張り紙をし，原告らの辞令まで張った。職員や入所者の家族に対し，「原告らは不良介護員である」と説明したり，その旨の文書を渡した。
エ　以上の被告Ｈの行為は原告らの人格や名誉を著しく傷つける不法行為である。
(２)被告Ａの不法行為
被告Ａは，その理事である被告Ｈの不法行為に関して民法４４条によって不法行為責任を負う。
(３)慰謝料
被告らの上記不法行為により，原告らは精神的苦痛を受けた。原告らに対する慰謝料は各自１００万円が相当である。
２　被告ら
争う。
第９　争点１（与薬拒否）に対する判断
１　２月８日の与薬について
(１)２月８日の与薬について，原告らが与薬を拒否しあるいは与薬拒否に関与したと認めるに足りる証拠はない。
(２)かえって，Ｇ看護師の陳述書（乙４）及び参考人調書（乙１０）及びＧ看護師の供述では，２月８日の与薬について，夜の薬と昼の薬が反対になっていて，薬の取り違えがあったものの，与薬拒否により与薬業務が混乱したことはなかったと認められる。
(３)また，原告Ｋの被告Ａに対する回答書（乙８の３），原告Ｌの被告Ａに対する回答書（乙８の２），原告Ｂの陳述書（甲１６），原告Ｃの被告Ａに対する回答書（乙８の６），原告Ｄの陳述書（甲１８）によれば，以上の各原告が２月８日の与薬には関与しておらず，また，その他２月８日の与薬に何らかの関与をしたと認めるに足りる証拠はない。
なお，原告Ｂの回答書（乙８の８）中には，「２月７日に事実を知り，きちっと処理していれば，２月８日のことはなかったでしょう。」との回答部分があるが，この「２月８日のこと」が何を指すのか明らかではなく，また，薬の取り違えを指すのであれば，２月８日の与薬とは関連がない。さらに，訴外Ｍの陳述書（乙６）中には，２月８日の与薬の際には，六，七名の介護員が出勤していたものの，２名で与薬していたにすぎないかのような陳述がある。しかし，２人で与薬することは，薬を取り違えたといいう異常事態下において，そもそも与薬自体困難であるし，また，そのような事態があれば，前日の与薬拒否があったとするＧ看護師が放置しておくはずがない。したがって，同陳述は信用できない。
(４)本件処分の理由は，上記のとおり，２月８日の与薬拒否を制裁事由としているが，全く根拠がない。
２　２月７日の与薬について
(１)被告ら主張の与薬拒否は，①原告Ｊ及び原告Ｌはもとより，原告Ｋも与薬をしなかったこと，②原告Ｂは２人の入所者に与薬したが，以後与薬をしなかったこと，③原告Ｃも与薬をしなかったこと，④原告Ｄは与薬しようとしたが中止したこと，以上を本件処分の制裁事由とする。
しかし，被告ら主張の与薬拒否を認めるに足りる証拠はない。(２)かえって，①原告Ｊの被告Ａに対する回答書（乙８の４）では，担当テーブルの何名かに与薬したこと，②原告Ｋの同様の回答書（乙８の３）では，いつもどおり与薬をしたこと，③原告Ｂの同様の回答書（乙８の８）では，２名の与薬をしたこと，④原告Ｃの同様の回答書（乙８の６）では，何名かの与薬を行ったことの記載がある。同各回答書は，本件与薬拒否が問題になってからほどなく原告らが自筆で記載したものであるから信用性が高い（Ｉ証人）。また，被告Ａの本件処分に先立つ懲罰委員会の原告らに対する質問でも，原告らは与薬をしたと答えている（Ｔ証人）。そうすると，原告らが上記のような態様で与薬拒否をしたということはできず，かえって与薬に参加していたことが十分窺われるところである。（なお，原告Ｂの陳述書（甲１６）では，原告Ｂも２人の与薬をしたこと，午前１１時３５分ころ，Ｇ看護師が後ろから来て自分の持っている薬を奪うようにして，２名の与薬をしたことを陳述している。また，原告Ｄは，２名ほど与薬したと供述していて，全く与薬拒否をしたとする原告らはいない。）


(３)仮に被告ら主張の与薬拒否が存在したとすると，甲事件原告らが担当する与薬すべき入所者約１２名（介護員１名に対し入所者４名），乙事件原告らが担当する与薬すべき入所者約１０名，以上合計約２２名分の与薬が実施されなかったことになる。そして，２月７日の与薬は後記のとおり結局は実施されていたのであるから（３名分程度の薬が残っていたとする点は後記のとおりである。），原告ら以外の者が原告らに代わって実施したことになる。しかし，約２２名分もの与薬が他者によって実施されたと認めるに足りる証拠はない。このことは，結局，原告らが与薬をしたか，通常のとおり手の空いた職員が順次与薬を実施したこと（Ｇ看護師も，担当者メモにこだわらず，手の空いた者が与薬をすることを認める証言をしている。）を意味する。
(４)この点について，Ｇ看護師の陳述書ないし証言中には，Ｇ看護師が２０名程度与薬したと陳述ないし供述する部分がある。
ア　すなわち，Ｇ看護師の陳述書（乙４，３３）においては，Ｇ看護師は，午前１１時１５分ころには，薬籠の中には担当者メモが薬にはさんであったことを確認したこと，Ｇ看護師が，午前１１時３５分ころ，経管栄養の業務（食事ではなく，鼻や胃から経管で栄養等を取り入れている入所者に対する世話）を終え，テーブルに戻り，薬籠を見ると，薬が半分以上残っており，担当者メモが全部抜かれていたこと，原告Ｊ及び原告Ｌが嫌がらせで行ったものと思い，頭の中が真っ白になったこと，Ｇ看護師は，直ちに原告Ｂ（介護長）に担当者メモが取られていることを報告したが，取り合ってくれなかったこと，さらに，訴外Ｕ前事務長に報告したところ，直ちに原告Ｂを呼び出したが，原告Ｂは応じなかったこと，原告Ｊ，原告Ｌ，原告Ｄ，原告Ｃを見たが，誰も与薬しておらず，原告Ｋはテーブルについていなかったこと，そこで，Ｇ看護師は，１人で１０名以上分の与薬をしたこと，通りかかった訴外Ｑ施設長（以下「Ｑ施設長」という。）もＧ看護師の与薬を手伝ったこと，原告Ｄと原告Ｃは立ったまま何もせず，ボーッとＧ看護師の方を見ていたこと，昼食が終わってから，薬籠を見ると，３名分ほどの薬が残っており，それは原告Ｊと原告Ｃが与薬を担当するテーブルの入所者のものであったこと，以上を陳述する。
しかし，同陳述によっても，Ｇ看護師が与薬したのは１０名以上とするだけである。これと，Ｑ施設長が手助けした人員「数人」（Ｑ施設長の陳述書（乙５））及びＱ施設長が確認した３名分の薬の残存とを足しても，２０名以上の与薬をしたことにはならない。
イ　さらに，Ｇ看護師の本件に関する仮処分事件の審理における参考人調書（乙１０）によると，上記陳述に加えて，午前１１時１５分ころから午前１１時３５分ころまでの間，経管栄養の業務をしながら，５名の与薬をしたこと，それ以降は五，六名位与薬したこと，結局，合計２０名程度は与薬したこと，与薬を終わった時は食事が始まっていたこと，以上を証言する。
(ア)しかし，Ｇ看護師の上記証言は，午前１１時３５分までの与薬をした入所者数とその後の与薬をした入所者数との合計が合わない矛盾した証言をしている（Ｇ看護師は，証言の当初は，始めに五，六名に与薬し，合計で２０名位に与薬したと証言していたが，その後証言を変遷させ，担当者メモがはずされているのが分かってからは五，六名に与薬したと証言する。）。また，上記Ｇ看護師の上記陳述書に比べて，与薬した入所者の人数は２０名であるとするなら，明らかに水増しされていて不自然である。
(イ)Ｇ看護師の上記証言によると，半分は既にＧ看護師が与薬し，残り半分はその後手伝ってもらって与薬したという。しかし，同証言にもあるように，原告らが担当する入所者は投薬が困難な入所者が多く，その投薬をするには，１人当たりの与薬の時間も相当かかるところ（与薬に時間がかかることは上記のとおりであり，また，担当者メモがはずされていたというのであるから，与薬すべき入所者を探すのにも時間がかかる。），Ｇ看護師が特別行事食が始まる午前１１時４０分ころまでの５分前後で，あるいは，食事が実質的に始まると考えられる午前１２時ころまででも２５分で１５名（２０名から当初与薬をしたとする５名を引いた残りの入所者数）の与薬をすることは困難である。
(ウ)Ｇ看護師は，原告らの担当するテーブルの与薬をしたかについては記憶がないとも証言し，結局，甲事件原告らの担当した入所者の与薬が拒絶されたまま放置されたわけではないことを認めている。したがって，原告らが担当する与薬業務を怠業したのか，同証言によっては明らかにはされていない。(エ)Ｇ看護師は，原告Ｄ及び原告Ｃがボーッと立っていたと陳述ないし証言するが，与薬を拒否する者がそのような状態でいるのは不自然であるし，また，与薬をしていないことを明確に見たわけではない。
(オ)Ｇ看護師は，Ｑ施設長が与薬を手伝ったとし，Ｑ施設長も，陳述書（乙５）において，Ｇ看護師が与薬を行っていて，「寮母達がお薬を飲ませないの」と言ったこと，そこで，Ｇ看護師の与薬を手伝ったこと，Ｑ施設長は数人ほどの入所者に対して与薬したことを陳述し，また，訴外Ｏの陳述書（甲１０）中でも，Ｑ施設長が与薬を手伝っていたことが陳述されていて，Ｇ看護師の上記陳述ないし証言に沿うところではある。しかし，Ｑ施設長は，被告Ｈの配偶者であるし，原告Ｂの陳述書（甲１６）によると，Ｑ施設長は，本件が原告らの労働組合と被告らとの間で問題になった当初，２月７日の与薬拒否のことは知らないと言っていたが，後になってＧ看護師を手伝ったと言うようになったと陳述する部分もあるし，また，Ｇ看護師から介護員の与薬拒否を聞かされても何ら指示，措置等をせず，Ｇ看護師を手伝うという対応も不自然であって，直ちに信用できない。訴外Ｏの上記陳述書も同様に信用できない。
(カ)Ｇ看護師は，２月７日の与薬の後の食事後，３名分の薬が残されていたと証言するが，Ｇ看護師の上記陳述ないし証言によれば，嫌がらせを受けたと考えて，頭が真っ白になって与薬を必死になって行ったというのであるから，Ｇ看護師が薬を残すはずがない。


ウ　また，Ｇ看護師の本件における証言（１回目）では，上記陳述ないし証言に加えて，午前１１時１５分ころに経管栄養を行う入所者３名に対して世話を始め，それが終わってから食堂へ行ったこと，それまでに自分の担当分の入所者に対して何名かに与薬したこと，その後，座薬の世話や点滴の世話で医務室等を行ったり来たりしたこと，午前１１時４０分ないし４５分に食堂に戻ると，担当者メモがすべてはずされた薬が半分位残っていたこと，頭が真っ白になったが，与薬を始めたこと，少なくとも十五，六名に与薬したこと，その最中に食器が運び込まれ始めたこと，以上を証言する。その証言には，上記と同様に信用性に問題が残るところである。
他方，Ｇ看護師は，Ｑ施設長に「介護員が与薬をしてくれない。」と言ったら，Ｑ施設長が手伝ってくれたというにすぎず，Ｑ施設長が介護員に指示して与薬をするよう促したということがあったか記憶がないとしていること，Ｇ看護師が誰に与薬したかは記憶がないこと，食器が運ばれてきた午前１２時近くになって，原告らが何もしないで立っていたことをちらっと見たこと，薬籠が空になったことを確認していること，その後，３名分の薬が残っていたことを確認したこと，しかし，残っていた３名分の薬も，結局，誰かが与薬していたこと，以上の証言もする。Ｑ施設長がＧ看護師から介護員が与薬を拒否していると聞きながら，これを是正する措置を取るといったことなく，単純にＧ看護師を手伝っていたというのも不自然である。そして，結局は，Ｇ看護師が誰の担当分の与薬をしたのか明らかにできず，ましてや原告らが与薬拒否をしたということも明確にできない。原告らが何もしないで立っていたのを見たというのも，上記の程度の確認方法にすぎない。そして，残っていた３名分の薬も結局誰かが与薬していたのである。エ　Ｇ看護師の陳述ないし上記証言に対し，本件に関する仮処分事件について被告Ａから提出された訴外Ｏの陳述書（甲１０）によると，午前１１時３０分ころ食堂に行って，Ｇ看護師から与薬担当の入所者４名分の薬をもらって，与薬したこと，その時は担当者メモがあったことを陳述しており，Ｇ看護師の陳述ないし証言と矛盾する。
また，Ｇ看護師が午前１１時３５分以前に与薬をしたかについては，２月７日の与薬以前から与薬をしていなかったことから疑問である（後記のとおり，原告Ｊ及び原告Ｌが会話をして初めて与薬を始めたと認めるのが妥当である。）。(５)以上のとおり，Ｇ看護師の陳述ないし証言は，被告ら主張の与薬拒否を裏付けるには，その信用性に問題がある。そして，Ｇ看護師が与薬したとする何名かの与薬分が，原告らの与薬拒否に基づき発生したのか全く明らかにされていないといわなければならない。
(６)ところで，２月７日の与薬に混乱を来したきっかけになったのは，同日の午前中に行われたＧ看護師と原告Ｊ及び原告Ｌとの会話のやり取りであると認められる。
ア　すなわち，Ｇ看護師の陳述書（乙４，３３）中にも，原告Ｊと原告Ｌが，午前１０時４０分ころ，Ｇ看護師と会話したこと，原告Ｌは「これからは看護師さんが与薬するようになったんでないの。」と言うと，Ｇ看護師は「そんなこと言ってないし，知らない。」と答えたこと，原告Ｊは「Ｆ看護師は『やってできないことではない』と言っていた。」と言うと，Ｇ看護師は「そんなこと，いつ言っていたの？」と聞くので，原告Ｊが「正月に話していた。」と答えたこと，そして，Ｇ看護師は「Ｆ看護師の話は，医務室の仕事をしないのであれば，本人としてはやればできるかもしれないという話です。」と答えたこと，以上のような会話があったことを認める陳述をする。
この会話において，Ｇ看護師が「私がやるからいいよ。」といった発言をしたかについては，争いがあるところであるが，Ｇ看護師はこれを否定する。Ｇ看護師がそのような発言をしていないと一貫して陳述ないし証言していることからすれば，そのようなきっかけは存しないことになるが，そうすると，被告らが主張するような与薬拒否という事態はきっかけがないから発生しようがない（ましてや，被告主張の与薬拒否の態様で，原告らが事前に共謀して本件与薬拒否を画策したと認めるに足りる証拠はない。）。Ｇ看護師は，与薬についての看護師と原告ら介護員との役割分担に関する微妙な調整事項について，大問題になるきっかけになる発言をしたかについて，被告らに気兼ねして，上記のような発言をしていないと陳述ないし証言していることは明らかである。このような点からしても，Ｇ看護師の陳述ないし証言は信用性が乏しい。


イ　この点について，被告Ａの本件処分事由の与薬拒否は，原告らの上記各回答書が重要な根拠になっているところ，①原告Ｊの上記回答書（乙８の４）では，看護師が中心になって与薬すると会議で決まっていたが，Ｇ看護師は全く行っていなかったこと，上記会話で，Ｇ看護師が「私がやるからいいよ」と言ったことから，その指示に従ったこと，そうした会話を他の職員にそのまま伝えたこと，②原告Ｌの上記回答書（乙８の２）では，上記会話で，Ｇ看護師が「私がやるからいいよ」と言ったこと，原告Ｌは，これに従ったこと，③原告Ｋの回答書（乙８の３）では，看護師が中心になり与薬を行うことが決まっていたこと，２月７日の与薬ではＧ看護師がずっとしていなかったので，いつもどおり与薬をしたこと，Ｇ看護師が「私がやるよ」と言った旨を聞いたことから，任せたこと，④原告Ｂの回答書（乙８の８）では２月７日の与薬は２名し，担当の残りの２名はＧ看護師がしたこと，⑤原告Ｃの回答書（乙８の６）では，２月７日の与薬では，何名かの与薬を行ったこと，与薬は看護師が中心になって行い，介護員が手助けすることになっていたが，その後行われていなかったこと，原告Ｊ，原告Ｌが確認をとったところ，Ｇ看護師が「私がやる」と決定したことを原告Ｊから伝えられたこと，⑥原告Ｄの回答書（乙８の７）では，原告Ｃから「お薬は，看護師さんがあげてくれる事になったようだ」と聞いたこと，Ｇ看護師が原告Ｂの持っていた薬を取り上げたのを見て，看護師がしてくれることになったと再確認したこと，以上のように原告らが回答をしているところ，いずれも，Ｇ看護師の上記会話における「私がやるからいいよ。」といった発言がきっかけになっていることになる。ウ　そして，原告らの上記各回答書によると，Ｇ看護師が上記会話の中で「私がやるからいいよ。」といった発言をしたこと，原告らの一部にはこれに従おうとし，あるいは，実際に担当の入所者に対する与薬を一部取り止めた原告がいることが認められる。すなわち，原告らが直接与薬したとする入所者の数は，原告らが担当すべき入所者数に足らず，約１０名前後の入所者に対して与薬を直接していないことが認められる。そして，Ｇ看護師が同発言をしてから与薬を始めたが，約１０名程度の与薬をしたにすぎないと認めるのが，Ｇ看護師が与薬をしたとする時間（概ね午前１１時３５分から１０分から１５分間）にも整合して相当である。そこで，念のために，被告ら主張の与薬拒否がこうした原告らの対応も含むものとして，本件処分事由の与薬拒否ということができるかについても，検討を加えておく。
(ア)証拠（以下で引用する証拠のほか，Ｇ証人（１回目，２回目），原告Ｊ本人，原告Ｌ，原告Ｄ）及び弁論の全趣旨を併せ考慮すると，次の事実が認められる。
ａ　甲事件原告ら介護員と看護師との間で，与薬のあり方について議論があった。従前から，与薬は介護員が担当していたが，与薬の過誤があると責任がとれないとして，本来の職務の看護師が中心になって行うべきであると主張していた。これに対し，Ｆ看護師は同意していたものの，Ｇ看護師はこれに反対していた。
ｂ　平成１２年１１月２日の職員会議では，原告Ｊが誤飲を防ぐためにも与薬は看護師にやってもらった方がよい，あくまでも飲ませる主であるのは看護師で寮母はそれを手伝うようにしたいとの発言をした。また，Ｆ看護師も与薬については看護師の管理下で寮母にも手伝ってもらうべきだと思うとの発言をした。事務長は，絶対看護師だと決めつけずに協力して行ってほしいとの発言をした。このように，与薬に関して一定の事項が決まったわけではなかった。（乙７）ｃ　同月２７日の寮母会議では，原告Ｂが，看護業務に与薬も入れてほしいと発言した。Ｇ看護師は，これまで臨機応変にやっていたこと，今すぐ返事はできないこと，手伝ってほしいと言われれば，その時の状況に応じてできる，できないと答えられること，できる範囲で手助けしていくつもりであること，以上のような発言があった。結局，相互に協力し合うことが確認されるだけであった。（甲９）
ｄ　同月３０日の代表者会議では，看護師も与薬に入ることが決まった（甲２８及び２９の一覧表は，この会議に参加した原告Ｄが作成したものであるところ，看護師も介護員も与薬に参加することを前提にして作業日程が組まれている。同一覧表はＧ看護師にも回覧されている。（原告Ｄ本人（１回目）））。ｅ　被告らは，こうした会議が上記のような決議ができる機関ではないと主張する。しかし，以上の会議の経過からして，甲事件原告らは，Ｇ看護師が中心になって与薬をしてくれると考えていたことは明らかである。ところが，Ｆ看護師が懲戒解雇され，看護師の補充がないこともあって，Ｇ看護師はＦ看護師がいなくなってからは，同原告らが期待するような与薬の協力をしなかった。同原告らはこれに不満を感じていた。ｆ　２月７日の与薬が始まった午前１１時３５分ころ，原告Ｊ及び原告ＬとＧ看護師との上記会話があった。Ｇ看護師は，上記会話に続いて「私がやるからいいよ。」といった発言をした。その発言は，原告Ｊから嫌みを言われていたこともあって，Ｇ看護師が感情的にしたものであった。原告Ｊも原告ＬもＧ看護師が感情的に言ったことは十分理解していたが，Ｇ看護師がそのような発言をしたことに期待も持って，様子を見ることにした。他の原告らにそのような発言があったことを話し，原告らの間にそうした発言があったことが広まった。しかし，原告らの中には，既に与薬を済ませ，あるいは一部済ませた者もいた。ｇ　Ｇ看護師は，担当者メモがはずされていることを見て，上記のような発言をしたため，担当者メモがないこと＝残されていた薬はＧ看護師が与薬するということが現実のものとなって，頭が真っ白になった。そして，上記のような発言をした手前，介護員に指示し，協力して与薬するといった行動に出ることなく，与薬をした。元々Ｇ看護師が担当とされたテーブルの入所者もいた。与薬をした入所者数は，その時間的な制限からして，多くても１０名前後であった（Ｑ施設長が手伝ったかどうかは上記のとおり疑問があるところだが，仮に手伝ったとしても数名程度である。）。


ｈ　原告Ｂは，概ね要介護度１の入所者の介助が担当であった。同入所者らは，薬を封から出して渡せば，自分で服薬できる人たちだった。原告Ｂは，２名に与薬したところ，Ｇ看護師が残りの２名の薬を取り上げて与薬をした。なお，Ｇ看護師の上記発言があったことを知らなかったので，Ｇ看護師の与薬をいぶかしく思った。（原告Ｂ本人（１回目））
ｉ　Ｇ看護師は与薬を終わったが，食事の開始にさしかかっていたことから，結局，２月７日の与薬は通常どおりなされず，混乱する結果になった（なお，３名分の薬が残っていたかどうかは疑問であるが，仮に残っていたとしても，Ｇ看護師以外の者，おそらく原告らの内の誰かが与薬していると考えられる。）。(イ)以上を前提にすると，与薬の混乱は，そもそもＧ看護師の上記のような発言があったことがきっかけになっている。また，Ｇ看護師もＱ施設長も上記のような混乱を回避するために，介護員を指示して与薬をさせる等の行為に出ていない。結局，Ｇ看護師は，与薬に参加して，意地で自分の担当分以上に与薬をやり遂げたというものにすぎない。これに対し，原告らが，Ｇ看護師がそのような与薬をしている中，冷ややかに見守っていたというような状況であったと認めるに足りる証拠はなく，本来介護員がなすべき，食事の介助の準備をしていたと考えられる。原告らの中には，上記のとおり，Ｇ看護師がそのような発言をしたと聞いても，鵜呑みにして与薬拒否をした者がいるわけではなく，現に与薬をした者も多くいる。そして，結局は与薬は完了していて，入所者に対する実害が発生したわけでもない。そうすると，２月７日の与薬は，Ｇ看護師が上記のような発言をして与薬に参加し，担当分以上に与薬し，多少の混乱が発生したが，結局支障もないまま終わったこと，これに対し，原告らはＧ看護師が与薬に参加することに関しては静観していたこと，このような実態が認められる。
この点について，原告Ｂの上記回答書中にはこうした事態に至ったことにつき反省するといった趣旨の記載があるが，これは，Ｇ看護師のそうした与薬行為に対して，介護員として何らかの対応ができたのではないか，あるいは，結局多少とはいえ混乱が発生したことに対し，今後どのようにするかという観点から，当時介護長であったこともあって記載されたものと考えられ，本件与薬拒否をしたことを認めた上でのものということはできない。原告Ｂの供述から，上記のような趣旨で記載したにすぎないと認められる。
(ウ)これに対し，被告らは，与薬業務は通常の家庭における与薬と同様に介助の一部で介護員の職責であると主張する。しかし，他方で，与薬が入所者に対する身体，健康の維持の上で重要なものであるともしており，また，Ｇ看護師も本来看護師が行うべきものだと証言していることからすると，介護員と看護師との間での役割分担について調整する事項に当たる。そして，そのＧ看護師が「私がやるからいいよ。」といった発言をして与薬を始めた場合，介護員がＧ看護師に与薬業務を委ねたこと自体をもって，直ちに与薬拒否，ひいては不当な怠業ということはできない。そして，Ｇ看護師が自分の担当分以上に与薬した入所者は，いずれの担当者が与薬すべき入所者であるのか，あるいは原告らの誰の担当分であるのかについて，証拠上明らかではないことは上記のとおりである。(７)以上からすると，２月７日の与薬についても，原告らの与薬拒否があったという実態にはなかったと認めることができる。
そして，被告ら主張の与薬拒否が認められないことはもちろんのこと，上記で認定した２月７日の与薬の実際の状況においても，原告らに本件処分が相当であると認められる事由は存しないことになる。
そもそも，本件懲戒解雇は，①本件与薬拒否とともに，②甲事件原告らが共謀して平成１３年４月３日にＥ内で発生した訴外Ｎの骨折事故について，訴外当別町へ匿名の投書をしたこと，③Ｅ内に設置してある「目安箱」に，甲事件原告らに対する苦情が多く寄せられていることを列挙するものである。そして，甲事件原告らの本件に関する仮処分事件でも，被告Ａは，本件懲戒解雇の事由を本件与薬拒否のみならず，①入所者の秘密を漏洩した行為，②目安箱への投書の内容，③被告Ａに対する名誉毀損，④秘密書類の持ち出しを挙げる（乙１４）。しかし，本件では，本件与薬拒否のみが主張されていて，その余の事由の主張も立証もない。そのこと自体，本件処分に疑問を持たざるを得ないし，さらに，本件与薬拒否でも，２月８日の与薬に関する与薬拒否は全くこれを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件処分は，被告Ａが調査も行き届かず，証拠の厳密な精査もないまま，相当の推測を重ねて行った上でなされたと考えられ，それ自体問題が大きい。その上，２月７日の与薬の実態も，上記のとおりなのであるから，本件処分は，被告Ａの懲戒権ないし制裁処分権の濫用というほかなく，本件処分は，その前提にしている処分事由がないからいずれも無効である。
第10　争点２（通常解雇）に対する判断
被告らは，懲戒解雇が認められない場合に備えて，通常解雇を主張するが，原告らには本件処分の前提になった制裁事由が認められないのであるから，通常解雇の事由にも該当しない。
第11　争点３（本件訓告処分の無効確認の利益）に対する判断本件訓告処分の根拠となる上記就業規則によると，訓告処分は制裁と位置づけられている。そうすると，乙事件原告らが，将来にわたり被告Ａからかつて制裁を受けたことがある者として何某かの不利益な扱いを受けるであろうことは容易に想定できるから，本件訓告処分の無効確認をする利益は認められる。
第12　争点４（慰謝料）に対する判断


平成１１年（行ケ）第４４６号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年７月２日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　セイコーエプソン株式会社訴訟代理人弁理士　　　　　下　　　出　　　隆　　　史同　　　　　　　　　　　　五　十　嵐　　　孝　　　雄同　　　　　　　　　　　　市　　　川　　　　　　　浩同　　　　　　　　　　　　加　　　藤　　　光　　　宏被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　　          鈴　　　野　　　幹　　　夫同　　　　　　　　　　　　徳　　　永　　　民　　　雄同　　　　　　　　　　　　小　　　林　　　信　　　雄同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７０２４９号事件について平成１１年１１月１５日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「コンピュータ」とする特許第２７７９８１３号の特許（昭和６３年９月６日に特許出願，平成１０年５月１５日に特許権設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし５のすべてにつき，平成１１年１月２５日特許異議の申立て（２件）があり，特許庁は，これを，平成１１年異議第７０２４９号事件（以下「本件異議事件」という。）として審理した。原告は，上記事件の審理の過程で，平成１１年７月１３日に，本件特許の願書に添付した明細書（以下，同願書に添付した図面も含めて「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，上記審理の結果，平成１１年１１月１５日に，「特許第２７７９８１３号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年１２月６日にその謄本を原告に送達した。
２　本件特許の特許請求の範囲
(1)　本件訂正前
【請求項１】
「　実行中の処理を中断し，その後，中断した時点から再開可能なコンピュ
ーターであって，
コンピュータの電源に対するオフ要求を検出する退避処理開始検出手段
と，
該退避処理開始検出手段が前記電源のオフ要求を検出したとき，前記コンピューターの処理を中断し，該コンピューターの処理の続行に必要なシステム状態として，少なくともメインメモリの内容，ＣＰＵのステータスおよび入出力部の設定を，バッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置に出力す
るシステム状態退避手段と，
前記システム状態退避手段によるシステム状態の外部記憶装置への出力が終了した後に，前記メインメモリ，前記ＣＰＵおよび前記入出力部を含むコンピ
ュータ内部の前記電源をオフする退避後処理手段と，
電源がオンされたとき，前記電源のオフ時に実行されていた処理を継続
可能かを判断する回復処理開始手段と，
該回復処理開始手段により回復処理が可能と判断された時には，前記外部記憶装置に記憶されたシステム状態を，前記ＣＰＵにより読み出すと共に，少なくとも前記メインメモリおよび前記入出力部の状態を，該読み出したシステム状態
を用いて回復するシステム状態回復手段と，
前記システム状態回復手段によりシステムの状態が回復された後に，前記ＣＰＵの内部状態を，前記中断された状態に戻すと共に，前記ＣＰＵによるプログラムの制御を，前記中断時に最後に実行された命令の直後に渡し，前記処理を継
続する回復後処理手段と
からなることを特徴としたコンピューター。」（以下「本件発明１」という。）
【請求項２】
「　請求項１記載のコンピュータであって，
前記退避処理開始検出手段は，使用者により操作可能なスイッチの操作状態が所定の状態となったとき，前記ＣＰＵに対して割り込み信号を出力する割込
信号出力手段と，
該割込手段を受け取った前記ＣＰＵは，該割込信号をもってコンピュー
タの電源に対するオフ要求と判断する判断手段と
からなるコンピューター。」（以下「本件発明２」という。）
【請求項３】
「　請求項１記載のコンピューターであって，
使用者により操作可能なスイッチを設けると共に，
前記退避処理開始手段は，
少なくとも文字が入力可能なキーを備えたキーボードと，
該キーボードの操作状態を判定するキー判定手段と，
該キー判定手段による処理において，前記スイッチの操作状態を判断す
るスイッチ判断手段と，
該スイッチの操作状態が所定の状態となったと判断されたとき，コンピューターの電源に対するオフ要求と判断する判断手段とを備えたコンピューター。」（以下「本件発明３」という。）
【請求項４】


「　請求項１記載のコンピューターであって，
少なくとも文字が入力可能なキーを備えたキーボードを備え，
前記退避処理開始検出手段は，
前記キーボードからの入力を受け付けるキー入力手段と，該キー入力手段により受け付けられキーボードからの入力が所定の入力であるとき，コンピューターの電源に対するオフ要求と判断する判断手段とを備えたコンピューター。」（以下「本件発明４」という。）
【請求項５】
「　請求項１記載のコンピューターであって，
装置全体に電源を供給するバッテリを備え，更に，
前記退避処理開始検出手段は，
前記バッテリによる電源電圧を検出する電源電圧検出手段と，該検出された電源電圧が所定値以下となったとき，コンピューターの電
源に対するオフ要求と判断する判断手段と
を備えたコンピューター」（以下「本件発明５」といい，本件発明１ないし５を一括して「本件発明」という。）
(2)　本件訂正後（下線部が訂正に係る個所である。）
【請求項１】
「　実行中の処理を中断し，その後，中断した時点から再開可能なコンピュ
ーターであって，
コンピューターの電源に対するオフ要求を検出する退避処理開始検出手
段と，
該退避処理開始検出手段が前記電源のオフ要求を検出したとき，前記コンピューターの処理を中断し，該コンピューターの処理の続行に必要なシステム状態として，少なくともメインメモリの内容，ＣＰＵのステータスおよび電源がオフされた場合には状態が保持されない入出力部の設定並びに退避を制御するための付加情報を，バッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置に出力
するシステム状態退避手段と，
前記システム状態退避手段によるシステム状態の外部記憶装置への出力が終了した後に，前記メインメモリ，前記ＣＰＵおよび前記入出力部を含むコンピ
ュータ内部の前記電源をオフする退避後処理手段と，
電源がオンされたとき，前記電源のオフ時に実行されていた処理を継続
可能かを判断する回復処理開始手段と，
該回復処理開始手段により回復処理が可能と判断された時には，前記外部記憶装置に記憶されたシステム状態を，前記ＣＰＵにより読み出すと共に，少なくとも前記メインメモリおよび前記入出力部の状態を，該読み出したシステム状態
を用いて回復するシステム状態回復手段と，
前記システム状態回復手段によりシステムの状態が回復された後に，前記ＣＰＵの内部状態を，前記中断された状態に戻すと共に，前記ＣＰＵによるプログラムの制御を，前記中断時に最後に実行された命令の直後に渡し，前記処理を継
続する回復後処理手段と
からなることを特徴としたコンピューター。」（以下「訂正発明１」という。）
【請求項２】
「　請求項１記載のコンピュータであって，
前記退避処理開始検出手段は，使用者により操作可能なスイッチの操作状態が所定の状態となったとき，前記ＣＰＵに対して割り込み信号を出力する割込
信号出力手段と，
該割込手段を受け取った前記ＣＰＵは，該割込信号をもってコンピュー
タの電源に対するオフ要求と判断する判断手段と
からなるコンピューター。」（以下「訂正発明２」という。）
【請求項３】
「　請求項１記載のコンピューターであって，
使用者により操作可能なスイッチを設けると共に，
前記退避処理開始手段は，
少なくとも文字が入力可能なキーを備えたキーボードと，
該キーボードの操作状態を判定するキー判定手段と，
該キー判定手段による処理において，前記スイッチの操作状態を判断す
るスイッチ判断手段と，
該スイッチの操作状態が所定の状態となったと判断されたとき，コンピューターの電源に対するオフ要求と判断する判断手段とを備えたコンピューター。」（以下「訂正発明３」という。）
【請求項４】
「　請求項１記載のコンピューターであって，
少なくとも文字が入力可能なキーを備えたキーボードを備え，
前記退避処理開始検出手段は，
前記キーボードからの入力を受け付けるキー入力手段と，該キー入力手段により受け付けられキーボードからの入力が所定の入力であるとき，コンピューターの電源に対するオフ要求と判断する判断手段とを備えたコンピューター。」（以下「訂正発明４」という。）
【請求項５】
「　請求項１記載のコンピューターであって，
装置全体に電源を供給するバッテリを備え，更に，
前記退避処理開始検出手段は，
前記バッテリによる電源電圧を検出する電源電圧検出手段と，該検出された電源電圧が所定値以下となったとき，コンピューターの電
源に対するオフ要求と判断する判断手段と
を備えたコンピューター」（以下「訂正発明５」といい，訂正発明１ないし５を一括して「訂正発明」という。）
３　決定の理由の要点
別紙決定書の理由の写し記載のとおり，①訂正発明１の特許請求の範囲に記載された「退避を制御するための付加情報」が，どのようなものであり，どこに保持されるものであるかが不明瞭であるから，特許請求の範囲に，訂正発明１の構成に欠くことができない事項が記載されているとは認められず，かつ，発明の詳細な説明に，訂正発明１を当業者が容易に実施することができる程度に発明の構成が記載されているものとは認められず，請求項１を引用する発明である訂正発明２ないし５についても同様であるから，訂正発明１ないし５は，平成２年法律第３０号による改正前の特許法３６条３項ないし５項（以下，同条項については，単に「特許法３６条３項ないし５項」という。）の規定に反するものであって，特許を受けることはできず，本件訂正は認められない，②本件発明１，２は，特開昭６２－１６９２１８号公報（以下「刊行物１」という。）記載の発明（以下「引用発明１」という。）及び特開昭６２－２０８１５１号公報（以下「刊行物２」という。）記載の発明（以下「引用発明２」という。）に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明３ないし５は，引用発明１，２及び周知技術に基づき当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し特許を受けることができないものであって，本件特許は，請求項１ないし５のすべてについて取り消されるべきである，と認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点


決定の理由中，「Ⅰ．手続きの経緯」（決定書２頁１行～９行）は，認める。「Ⅱ．訂正の請求について」中，「１．訂正請求書の補正」は，２頁１０行ないし６頁１６行は認め，６頁１７行ないし７頁６行は争う。「２．訂正の内容」（７頁７行～１４頁４行）及び「３．訂正の目的の適否，新規事項の有無及び拡張・変更の存否」（１４頁５行～末行）は認める。「４．独立特許要件の判断」（１５頁１行～１６頁３行）及び「５．むすび」（１６行４行～１１行）は争う。「Ⅲ．特許異議の申立てについて」中，「１．本件発明」（１６頁１３行～２０頁下から４行）は認める。「２．特許法第２９条第２項違反について」のうち，「（１）刊行物の記載」（２０頁下から３行～３３頁５行）は認め，「（２）対比・判断」（３３頁６行～４３頁１２行）は，本件各請求項についての記載を除き，争う。「３．むすび」（４３頁１３行～４４頁３行）は争う。決定は，訂正発明１ないし５の独立特許要件について，誤って独立特許要件を具備しないものであると判断して訂正を認めず（取消事由１），本件発明１と引用発明１との一致点の認定を誤り（取消事由２），本件発明１と引用発明１との相違点についての判断を誤った（取消事由３），ものであり，これらの誤りは請求項１ないし５のすべてにつき決定の結論に影響を及ぼすものであるから，決定は，請求項１ないし５のすべてにつき違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（独立特許要件の判断の誤り）
決定は、訂正発明１の特許請求の範囲に記載された「退避を制御するための付加情報」（以下，単に「付加情報」ということがある。）について，「上記付加情報が、どのようなものであり、どこに保持されるものであるかが不明瞭である。」（決定書１５頁１０行～１２行）と認定判断した。しかし，この認定判断は，出願時の技術水準を見誤ったもので，誤りである。(1)　「退避を制御するための付加情報」が「どのようなものであるか」についてア　訂正発明１の「退避を制御するための付加情報」について，訂正後の全文訂正明細書（以下「訂正明細書」という。）の〔実施例〕には，「前記ハードディスク７２内にある前記システム状態記憶領域７３は，前記メインメモリー７４，ＣＰＵステータス７５，Ｉ／Ｏステータス７６，及び退避を制御及び完全に行うための付加的な情報を記憶するだけの容量が論理的なフォーマットを行う際に予約されており，ＤＯＳ，その下で動くプログラム及びデータとは別の領域である。」（甲第３号証中の全文訂正明細書１３頁１０行～１５行）との記載があり，同記載によれば，「付加情報」とは，各種のデータ退避を制御しかつ完全に行うための情報であるということができる。
「付加情報」は，訂正発明１の特許請求の範囲では，「システム状態退避手段」を定義する用語の一つとして使用されており，この記載は，同情報が，バックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置にメインメモリの内容，ＣＰＵのステータス及び入出力部の設定などを出力する処理（退避処理）を制御するための情報であること，これらメインメモリの内容，ＣＰＵステータス及び入出力部の設定などの主要な情報に対して，付加的な情報であること，を明確に示している。「付加情報」の具体例としては，ファイルシステムを用いない第１実施例（システム状態退避手段１２ａ）では，「保存するデータの保存箇所を示すデータ（ハードデイスクのトラック番号やシリンダ番号など）」や「可変長データにおいてはデータの終了を示すエンドオブファイル（ＥＯＦ）」の情報がこれに該当し，ファイルシステムを用いる第２実施例（システム状態退避手段１２ｂ）では，「ファイルアロケーションテーブル（ＦＡＴ）」の情報がこれに該当する。ハードディスクにデータを保存する際に，こうした付加的な情報も保存されることは，出願時の技術水準から見て当業者には自明の事項である。ＥＯＦやＦＡＴの記載がなくとも，発明の詳細な説明の記載として不足はなく，記載不備には該当しない。以上によれば，「退避を制御するための付加情報」との記載だけで，当業者が容易に実施できる程度に記載されていること，発明の構成に欠くことができない事項が記載されていること，という記載要件（特許法第３６条３項，４項）は満されているというべきである。
イ　被告は，原告が本件訴訟において「付加情報」として主張するＦＡＴやＥＯＦは，原告が審判段階で提出した特許異議意見書（乙第１号証）で，上記付加情報として主張した，「どのような条件で退避を行なったか」（乙第１号証６頁下から３行～２行）「退避がどの時点でおこなわれたものであるか」（同７頁６行）という情報とは異なる，と主張する。
しかし，上記特許異議意見書で主張した情報は，「付加情報」を具体化したものである。ＦＡＴは，ＤＯＳの制御において最も基本的なものであり，ＤＯＳ上で動作するソフトウェアを開発する当業者には自明の事項である。ＤＯＳでは，ＦＡＴとディレクトリとが一体となってディスク上のファイルの位置を管理している。ディレクトリには，ファイルが読み取り専用か，読み書き可能などの属性情報（「どのような条件で退避するか」に該当）や，ファイルが格納された日付や時間（「退避がどの時点で行なわれたものであるか」に該当）などの情報が格納される（甲第７号証）。
「付加情報」についての，原告の特許異議意見書での主張と本件訴訟における主張との間に矛盾はない。
(2)　「退避を制御するための付加情報」が「どこに保持されるものであるか」
について
「付加情報」は，コンピュータ外部の記憶装置に出力する前に，コンピュータ内部で生成されるものである。
「付加情報」は，前記のとおり，当業者には自明の事項であるので，それが「どこに保持されるものであるか」まで，明細書に記載する必要はない。「付加情報」がディレクトリやＦＡＴである場合，それらを構成する「ファイルの属性」，「変更時刻」，「クラスタ番号」などの情報は書込みの時点で生成される情報であって，ハードディスクヘの書込みに備えてメモリ上などにまとまった形で存在する情報であるとは限らない。しかし，これらの情報もＣＰＵの処理により生成されるからにはどこかに保持されることは明らかである。
(3)　まとめ
以上によれば，決定は，独立特許要件についての誤った判断に基づき，訂正請求を排斥し，これに基づき結論を導いたものであるから，取り消されるべきである。