また、甲第５号証に記載された「溶接金網」と本件発明の「鉄筋金網」とが技術的に同意義のものであることは、原告らも争っておらず、当事者間に争いがない。
２　そこで、甲第３号証のスリップフォーム工法において、型枠内に配設される鉄筋を「鉄筋金網」とすることが当業者にとって想到容易か否かを検討するに、甲第５号証には、鉄線を予め格子状に溶接した「溶接金網」を土木関係でコンクリート舗装道路、溝渠等のコンクリート構造物の補強筋として使用すること、及び、溶接金網をコンクリート構造物の補強用に使用した場合の利点が記載されている。そして、甲第３号証のスリップフォーム工法に用いられる予め所定の形状に組み立てられた鉄筋（金網かどうかは不明）も、甲第５号証に記載された溶接した溶接金網も、ともにコンクリート構造物の補強に用いられるものであるから、甲第３号証に記載されているスリップフォーム工法において溶接金網（鉄筋金網）を使用することは、当業者が格別の困難なく想到し得たことと認められる。なお、甲第５号証によれば、同号証は、原告らが主張するとおり、静的な状態すなわち固定型枠を使用して構築されるコンクリート構造物を念頭に置いて溶接金網の利点について記述したものと認められ、スリップフォーム工法のように型枠が移動する動的な状態での溶接金網の使用を想定した記述はないが、溶接金網をコンクリート構築物の補強に用いようとする場合に、補強という点からみて、型枠が固定されているか移動するかで違いがあるわけではなく、また、型枠が移動する場合には溶接金網を補強の目的で使用することができないと当業者が考える理由があるとも認められないから、甲第５号証が固定型枠を念頭に置いて溶接金網の利点を述べたものであるとしても、そのことは、何ら上記判断の妨げとなるものではない。
３　原告らは、本件発明は、スリップフォーム工法において「動的な型枠」（動く型枠）が使用されることから生ずる特有の問題を、鉄筋金網を用いることにより解決するものであって、鉄筋金網をスリップフォーム工法に用いた場合には格別の作用効果を奏すると主張する。そして、鉄筋金網を用いる事によって得られる効果として利点１ないし６を挙げ、そのうち利点３、４は、甲第５号証から容易に推測することができるともいえるが、他の利点、とりわけ利点１、５、６は、動的な型枠を使用するスリップフォーム工法に鉄筋金網を使用した場合の独特の効果であって、甲第５号証から推測することができるものではないと主張している。しかし、スリップフォーム工法に鉄筋金網を使用することによって得られる効果（利点）は、溶接金網や格子状に溶接した鉄筋自体がもつ効果（利点）であって、以下に述べるとおり、特に「動的な型枠」の使用との組み合わせによって初めて発揮される特有の効果であるとも、顕著な効果であるとも認め難い（なお、利点１、５、６は本件特許明細書に記載されておらず、審判手続において初めて主張された事項である。）。
(1)　利点１について
原告らの主張する利点１は、鉄筋金網が施工中に前方に倒壊することがないというものであるが、この利点が「動的な型枠」を使用する施工において鉄筋金網を用いたことによる特有の効果とは認められない。すなわち、公知のスリップフォーム工法において用いられる格子状に組み立てられた鉄筋や本件発明の鉄筋金網は、共にコンクリート構造物の長手方向に向かって配設される点において差異がなく、組み立てられた鉄筋あるいは鉄筋金網に同じ一方向から荷重が作用した場合には、それが動荷重であろうと静荷重であろうと、それぞれ同じ挙動を示すものであると認めらる。したがって、スリップフォーム工法において補強用に鉄筋金網ないし溶接金網を用いた場合に、型枠が動くか（動的な型枠）、静止しているか（固定型枠）で、格別の差異が生ずるとはいえない。
(2)　利点５について
原告らの主張する利点５は、要するに、スリップフォーム工法ではコンクリート打設の際に鉄筋の結束点に大きな荷重がかかるが、鉄筋金網を用いればかかる荷重に耐えられるという顕著な効果があることから、型枠の移動速度を増加させることができるということと解される。
しかし、鉄筋の結束点に大きな荷重がかかることは、スリップフォーム工法に特有の現象ではなく、コンクリート構造物の構築において日常的に発生する現象ということができる。現に、甲第５号証によれば、同号証の１１頁１６行から１８行には、「(5)コンクリート打設時の配筋の乱れがない全体ががっちりした網状になっているため、比較的細い線径の割には大きな負荷荷重に耐えることができるので、コンクリート打設時に配筋を乱されることが少ない」と記載され、コンクリートの打設時に大きな荷重がかかることを前提にして、溶接金網が大きな負荷荷重に耐え得ることが説明されていることが認められる。つまり、原告らが主張する利点５の前提となる効果は、「比較的細い線径の割には大きな負荷荷重に耐えることができる」という溶接金網の有する公知の効果の範囲を出ず、溶接金網をスリップフォーム工法のように型枠が移動するものに用いた場合にのみ生ずる特有の効果とは認められない。
原告らは、鉄筋金網は、「各接点が溶接されているので、組立鉄筋に比べて接点強度が大きい」ことが重要な理由で、型枠の移動速度を増加することができると主張するが、スリップフォーム工法で組立鉄筋（結束鉄筋）を使用する場合でも、結束を普通にしっかりと行えば、強度の点で鉄筋金網と何ら遜色がないことは明らかである。
そうすると、型枠の移動速度を上げることができるという原告ら主張の利点５に関しても、本件発明が格別の効果を有するとはいえない。
(3)　利点６について
原告らは、本件発明で鉄筋金網が用いられることにより奏される顕著な効果として、鉄筋金網は結束点の結束強度が高いので、型枠の移動直後のコンクリートの脱落がなく、外観のよいコンクリート構築物を構築できることを挙げる。しかし、結束点の結束強度が高いことは、甲第５号証に示されるような溶接金網（鉄筋金網）の一般的に知られた性質であり、したがって、原告ら主張の効果は、溶接金網（鉄筋金網）の通常の性質を利用したという域を出ないものである。また、組立鉄筋であっても、鉄筋同士が強固に結束されていれば同じ結果が得られるのであって、この点からも、原告らが主張する効果が公知のスリップフォーム工法において組立鉄筋を鉄筋金網に置換することによって予測される範囲を超えた格別顕著な効果であるということはできない。
４　小括
以上によれば、甲第３号証のスリップフォーム工法に用いられる「予め組み立てられた鉄筋」に代えて鉄筋金網を用いることは、当業者にとって格別困難なことと認めることはできず、また、これによる作用効果も、甲第３号証のスリップフォーム工法に甲第５号証の溶接金網を用いる場合に当然に予測される範囲内のものといわねばならない。したがって、本件発明１は、審決が認定判断したとおり、甲第３号証及び甲第５号証に記載された事項から当業者が容易に発明し得たものというべきである。


主　　　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　差戻し前及び後の控訴審並びに上告審における訴訟費用は控訴人らの負担とし，参加費用は参加人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人ら及び参加人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，Ａ株式会社に対し，１億５３５０万円を支払え。(3)　被控訴人は，Ａ株式会社に対し，６０００万円を支払え。(4)　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。(5)　仮執行の宣言（なお，参加人らは，上記(2)(3)につき，仮執行の宣言を申し立てた。）
２　被控訴人
(1)　主文第１項と同旨
(2)　控訴費用及び参加費用は，控訴人ら及び参加人らの負担とする。
第２　事実関係
１　事案の概要
本件は，Ａ株式会社（資本金１０００万円，以下「本件会社」という。）の株主である控訴人らが，同社の代表取締役であった亡Ｃ（以下「Ｃ」という。）及びその子である被控訴人において株主総会の決議を経ることなく役員報酬等を支払ったことにより，被控訴人はＣから相続したものを含め同社に対する損害賠償義務を負ったなどと主張して，商法２６７条に基づき，被控訴人に対し，上記役員報酬等相当額の損害賠償を本件会社に支払うことを求めた株主代表訴訟であり，同訴訟について，差戻し前の控訴審において，参加人Ｂが共同訴訟参加したところ，同人の参加申立が訴訟を不当に遅延させるものであるから不適法であるとして，同参加申出を却下し，控訴人らの控訴を棄却したため，控訴人ら及び参加人Ｂが上告し，上告審において，参加人Ｂの参加申出は不適法とはいえないとして，参加人Ｂの参加の要件及び当事者双方の主張のいずれに理由があるかについてさらに審理させるとして，原判決を破棄，差し戻しし，当審においてさらに参加人Ｄ及び同Ｅが共同訴訟参加した事件である。
２　当事者の主張
(1)　控訴人ら（請求原因）
ア　控訴人らは，本件会社の株式を６か月以上前から継続して保有する株主である。
イ　被控訴人は，平成５年１１月１５日から本件会社の代表取締役に選任されたとしてその旨の登記を了し，現在に至るまで代表取締役の権限を行使しているものである。
商法２６７条の株主代表訴訟にいう取締役は，その立法趣旨を考えれば，適法に選任された取締役に限る必然性はなく，選任手続を経ずに事実上表見的に取締役の権限を行使し又は行使している取締役に対して，会社が責任を追及するのは困難であるから，それらの取締役を含むものとしなければならない。
ウ　Ｃは，本件会社の創立以来平成５年１１月１６日の死亡時まで本件会社の代表取締役であったが，被控訴人は，同人の子であり同人の債務全部を相続により承継した。
エ　Ｃは，本件会社の代表取締役在任中の昭和６０年３月期から平成６年３月期にかけて，同人及び他の取締役の役員報酬及び役員賞与として合計１億５３５０万円（以下「本件役員報酬等」という。）を自己及び他の取締役に支払った。
オ　被控訴人は，平成６年６月ころ，本件会社の代表取締役として，Ｃの相続人らに対し，同人の代表取締役退職慰労金名目に６０００万円（以下「本件退職慰労金」という。）を支払った(以下，本件役員報酬等及び本件退職慰労金の各支出を｢本件各支出｣という｡)。
カ(ア)　役員報酬及び役員賞与並びに退職慰労金の支払は，商法２６９条により，定款又は株主総会の決議によるべきところ，本件会社の定款にはその旨何らの定めがなく，かつ，株主総会の決議もないにもかかわらず，上記エ及びオのとおり，本件役員報酬等及び本件退職慰労金の支払がなされたものである。
(イ)　本件役員報酬等及び本件退職慰労金の不当性
民間賃金調査機関（株式会社政経研究所）の調査によると，昭和６１年から平成６年において，調査対象となった営業中会社の非常勤取締役１人当たりの平均年収額は２１９万円に過ぎないが，本件会社は，昭和３９年以来今日に至るまで事実上営業休止の状態にあって利益がないにもかかわらず，右平均年収の約７ないし９倍もの本件役員報酬等の支払いをなすことは極めて不当である。また，本件退職慰労金についても，上記本件役員報酬等の支払に照らせば，同じく不当である。


(ウ)　本件役員報酬等及び本件退職慰労金は，本件会社には営業上の利益が全くないにもかかわらず，株主総会の決議を得ずに積立金及び準備金を取り崩し，あるいは重要な会社財産たる不動産を処分して，利益があるかのごとく装い，しかも株主への配当を無視して支払われたものである。また，役員賞与の支払は，配当可能利益が存在するときに限り，その一部によりなされるべきものであるが，上記のようにして，配当可能利益があるかのごとく装って支払われた。(エ)　本件会社は，昭和３９年７月，本来の営業を閉止して以降，会社社宅７か所及び土地を管理する不動産賃貸業となったが，収入が僅かであり，会社所有の不動産，ゴルフ会員権の資産を処分したとき以外は毎期赤字決算を続けていた。しかるに，この間毎期役員報酬８４０万円，時には４８００万円以上を支出し，また，株主配当をせずに役員賞与を４００万円以上支出し，その合計金額は昭和６０年以降に限定しても巨額に上っている。本件会社は，その当時，不動産賃貸業として，Ｃに対して貸している社宅の毎月３万円の家賃収入しかないのに，管理費として毎月１５０万円ないし３００万円を支出し，赤字が毎月１００万円以上になるという状態で，上記報酬，賞与を支払うのは著しく過大である。Ｃは，代表取締役であった間，その地位を利用して５億９０００万円余の主要な会社財産を処分したり，６９００万円余の積立金を取り崩して利益を装ったりして，多額の役員報酬，賞与を支出したが，Ｆ，Ｄ，Ｇ３名に６３００万円を支払った以外は，大半は自分自身に支払ったものである。その結果，本件会社は，５３期の平成６年度末には，資産として繰越金６８００万円余及び社宅１か所を残すだけとなった。Ｃは，３０年近い在職中，既に会社財産から多額の金員を手中にし，退職金相当分を取得していたとみられるから，同人の死亡後に，功績に報いると称して退職金を支払うのは，前記他の創業以来の３役員へ支払った退職金合計金額６３００万円余に比して，故なく金額を倍加する結果となって著しく不当である。上記各支出行為は，取締役がその義務に違反し，配当もしくは速やかな解散清算により残余財産として株主に配分すべき会社財産を自己の利益のために蚕食したものである。
キ　Ｃ及び被控訴人の上記各行為は，商法の諸規定，諸原則及びその法理に著しく違反することは明らかであるから，被控訴人は，上記エについてはＣの相続人として，その余については表見取締役として，いずれも商法２６６条１項５号に基づき，本件会社が上記各違法行為によって被った本件役員報酬等及び本件退職慰労金の合計２億１３５０万円の損害を，本件会社に対し賠償する責任がある。
ク　控訴人らは，本件会社に対して，書面をもって取締役たる被控訴人の責任を追及することを求め，上記書面は平成６年９月４日ころ本件会社に到達したが，本件会社は３０日を経過しても被控訴人に対する損害賠償請求の訴訟を提起しなかった。
ケ　よって，控訴人らは，商法２６７条に基づき，本件会社のため被控訴人に対し，本件会社に同法２６６条１項５号に基づく損害金として合計２億１３５０万円の支払いを求める。
(2)　被控訴人の本案前の抗弁
原判決８頁１０行目から同１０頁１行目までを引用する。
(3)　控訴人らの本案前の抗弁に対する反論
原判決１０頁３行目から同１１頁７行目までを引用する。
(4)　請求原因に対する認否
ア　請求原因アの事実は認める。
イ　同イの事実は認め，主張は争う。
ウ　同ウの事実は認める。
エ　同エ，オの事実は認める。
オ　同カ(ア)の事実は認め，カ(イ)ないし(エ)，キの主張は争う。カ　同クの事実は認める。
(5)　参加人らの主張
ア　参加人Ｂ及び同Ｄは，いずれも本件会社の株式４０００株を，参加人Ｅは同２０００株を，それぞれ保有する株主である。
イ　その他の請求原因は，控訴人らの上記(1)アないしケに同じ。ウ　参加人らは控訴人らと被控訴人との間の本件訴訟の判決の効力を受けるので，控訴人らの共同訴訟人として旧民事訴訟法７５条，民事訴訟法５２条により参加の申し出をしたものである。
(6)　被控訴人の抗弁
ア　株主総会による承認
(ア)　本件会社の株主総会決議については，名古屋地方裁判所平成９年(ワ)第４６５１号事件の判決で，平成６年１０月２３日開催の株主総会決議，同７年５月２７日開催の株主総会決議，同８年５月２５日開催の株主総会決議，同９年５月３１日開催の株主総会決議の各不存在が確認され，平成５年１１月１５日開催の株主総会決議，同６年５月２０日開催の株主総会決議については，本件会社がその不存在を認めたため，確認の利益がないとして却下され，この判決は確定した。(イ)　この判決により，昭和５５年９月２６日に開催された株主総会以後，取締役選任のため適法に開催された株主総会は存在しないこととなった。
同社の取締役は，商法２５８条１項により，後任取締役が選任されるまでＣ（代表取締役），Ｇ，Ｈであったところ，Ｃは，平成５年１１月１６日死亡した。
そこで，法定の取締役の員数を欠き，かつ代表取締役を欠く状態となったため，平成１１年５月１４日，取締役兼代表取締役一時職務代行者として弁護士Ｉが選任された。
(ウ)　平成１１年７月１７日，同社の取締役会が開催され，仮代表取締役Ｉ，取締役Ｈが出席し，下記議題につき，下記のとおり株主総会を招集することが決定された。記
日時　平成１１年９月１６日午後１時から
場所　名古屋市中区ab丁目c番d号
名古屋弁護士会館
議題　ａ　取締役３名選任の件
ｂ　監査役１名選任の件
ｃ　利益配当の件（株主Ｇ提案）
(エ)　上記株主総会において，本件会社の取締役として，被控訴人，Ｊ，Ｋが，監査役にＬがそれぞれ選任された。
同日，同所において全員出席の取締役会が開催され，被控訴人が代表取締役に選任され，その旨登記がなされた。


(オ)　平成１１年１１月１３日，本件会社の取締役会が開催され，下記議題につき，下記のとおり臨時株主総会を招集することが決定された。記
日時　平成１１年１２月１８日午前１１時から
場所　名古屋市中区ef丁目g番h号
マルジュウビル６階　Ｍ法律事務所
議題　ａ　第２６期から５９期（昭和４１年４月１日から平成１１年３月３１日まで）までの決算に関する貸借対照表，損益計算
書及び利益処分案の承認の件
ｂ　退職役員
Ｃ（の遺族）に６０００万円
Ｇに５０万円
Ｈに５０万円
の（退職）慰労金支払（第５５決算期中に支払済）承認の件(カ)　平成１１年１２月１８開催の臨時株主総会で，上記議題はいずれも可決承認された（以下「本件株主総会決議」という。）。以上のとおり，本件会社は，商法で定められたとおりの方法で後任の取締役が選任され，そのもとで適法な株主総会において本件各支出が決議承認されたのであるから，控訴人らが主張する本件各支出の違法性はすでに治癒されている。
(キ)　さらに，本件会社は，平成１４年５月３１日開催の定時株主総会において，第４５期から第５４期までの各期の役員報酬及び役員賞与の支払承認を求める議案が改めて審議され，この議案も可決承認された。
よって，本件役員報酬等の支払についてもその違法性は治癒された。
イ　株主の権利放棄ないし包括的委任
本件会社においては，これまで２，３の例外を除き，株主総会を開催してこなかったが，Ｃの所持する株式は，その親族名義の株式も合わせると，発行済株式総数の圧倒的多数を占めていたこともあり，本件会社の株主は，このことにつき何らの異議も述べることなく，Ｃの会社運営に了解，同意してきたのである。そして，Ｃが本件会社の全株券を所持していたことからも明らかなとおり，本件会社の株主は，株主としての権利を放棄していたか，あるいはＣに対し，その運営等を包括的に委任していたと言うことができる。
ウ　信義則違反
控訴人ら及び参加人らも他の株主と同様，これまで上記イのような本件会社運営の実態を容認してきたにもかかわらず，今になって商法の規定によってこれを非難することは，信義則に著しく反し，権利の濫用である。
エ　過失相殺法理の類推適用
本件会社の運営実態に対する責任は，上記イのとおり，全株主がその運営実態を容認してきたものであり，Ｃ一人の責任ではなく，他の取締役及び全株主の責任を不問に付したまま被控訴人のみ責任を負担せしめるのは公平の原則に反するものであり，過失相殺の法理を類推適用して，その損害を相当程度減額すべきである。
(7)　控訴人ら及び参加人らの反論
ア　被控訴人の抗弁はいずれも争う。
イ　本件各支出及びその支出を承認する本件株主総会決議は，会社法に内在する株主出資原理及び株主委任原理に反し違法であるから，以下のとおり，本件株主総会決議の内容は無効である。
(ア)　商法は，株主総会及び取締役会の決議について，原則的に単純な多数決を採用し，重要な事項については特別決議によらしめている。しかしながら，多数決は多数であればどのような内容のことでも議決できるというものではなく，当然内在的な限界がある。強行法規に違反する事項や公序良俗に反する事項を内容とする決議はできないし，同様に，会社法に内在する基本的な原理，原則に違反する事項を内容とする決議はなすことを得ない。
(イ)　会社法に内在する根幹的な基本原理，基本原則は，株主出資原理と株主委任原理というべきものがある。
株式会社は，多数の出資者たる株主が集まり，株主は他の株主または第三者の管理者，取締役を選定しその者にその会社の運営を委任するという構造になっている。株主の出資の目的は利潤の追求であり，その委任の目的は，最小費用による最大利潤の獲得であって，獲得利潤の株主自身への配当，還元である。株主は，この配当，還元を，管理者，取締役に委任するのであり，この株主原理は，株式会社制度の根幹原理である。
この原理に反することを許容するときは，会社法の認める株式会社制度そのものを足元より崩壊させることとなる。
(ウ)　会社法は，一方，株主総会の意思実現の方法として，多数決を採用するが，株主原理は会社法の目標であり，多数決はその目標を達成するための形式，方法原理であるから，実質である株主原理は多数決に優先する原理であり，多数決に内在する制限原理である。したがって，多数決といえども株主原理を侵すことはできない。(エ)　本件株主総会決議は，基本的株主権を侵害して不法に利潤を社外へ流出させるものであるから，同株主総会決議は無効である。ウ(ア)　本件株主総会決議は，単に，貸借対照表，損益計算書及び利益処分案を議題にするものであって，取締役に対する報酬を定めるものではなく，商法２６９条は，取締役のお手盛りを防止し，株式会社の財産が不当に流出するのを防ぎ，株主の利益を保護するための規定であるから，厳格に運営されなければならず，貸借対照表の承認だけでは株主総会で取締役の報酬を定めたことにはならない。
(イ)　また，本件株主総会において，取締役に対する報酬及び賞与の総額を決議しても，これをどのように配分するかを取締役会に一任する旨の決議がなされていないから，どの取締役にいくら支払われるか全く不明であり，この決議は，商法２６９条に違反する。(ウ)　本件株主総会決議において，議決権を行使した株主Ｃ，Ｊ，Ｋ，Ｌは，いずれもＣの相続人であり，また，本件退職慰労金６０００万円の支払を受けた者であるから，決議につき特別の利害関係を有する株主（商法２４７条１項３号）にあたる。
また，本件株主総会決議において，慰労に値する取締役の功績のなかったＣに対して，僅差の多数株主が賛成して金員の支払を承認したものであり，さらに，上記決議のうち，６０００万円の支払決議は，少数派株主に不当な不利益となる決議であって多数決の濫用であり，著しく不当な決議であるから，決議取消事由がある。したがって，これに基づく本件退職慰労金の支払は違法である。
エ　被控訴人は，平成１４年５月３１日に開催された定時株主総会において，控訴人らが本件訴訟で問題としている第４５期から第５４期までの各期の役員報酬及び役員賞与の支払は可決承認され，支払の違法性は治癒された旨主張する。


しかしながら，上記株主総会で承認可決されたとする２号議案（第４５期ないし第５４期の役員報酬及び役員賞与の支払承認の件）は，以下に述べるように，法令に違反し無効であるから，本件役員報酬等の支払の違法性は治癒されていない。
すなわち，第４５期から第５４期までの各期の役員報酬及び役員賞与の支払は，過去のそれぞれの期における株主総会の承認を経ていない。
治癒されるべき瑕疵のある株主総会決議がもともと存在しないのであるから，過去に存在しない決議をそのままの形で再び決議する方法で，瑕疵を治癒することはできない。また，昭和５９年当時とは株主の構成も異なるところ，１８年も経った今頃になって，過去の各期の役員報酬及び役員賞与の支払承認決議を異なる構成の株主のもとで，瑕疵を治癒させる再議決ができるはずもない。
役員報酬及び役員賞与は，現在の時点での役員の功績を評価するものであり，過去の期の報酬賞与を現在承認可決することはできないのである。これを承認可決できるというならば，僅差で多数の地位を占める株主の恣意で会社財産の不当な流出を許し，僅差で少数の地位に甘んじる株主の権利を侵害するものである。
また，上記決議は，役員報酬あるいは役員賞与としか区分されず，このような決議では取締役の報酬及び監査役の報酬の額を株主総会決議をもって定めたことにはならず，またどの取締役にどれだけ支払われるのか不明であるから，商法２６９条に違反する。
第３　当裁判所の判断
１　被控訴人の本案前の抗弁について
原判決１９頁６行目から同２３頁２行目までを引用する。２　控訴人ら及び参加人らの請求原因アないしカ(ア)の各事実は当事者間に争いがない。
３　そこで，抗弁について判断する。
証拠（乙４２ないし５１）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　本件会社の株主総会決議については，名古屋地方裁判所平成９年(ワ)第４６５１号事件の判決で，平成６年１０月２３日開催の株主総会決議，同７年５月２７日開催の株主総会決議，同８年５月２５日開催の株主総会決議，同９年５月３１日開催の株主総会決議の各不存在が確認され，平成５年１１月１５日開催の株主総会決議，同６年５月２０日開催の株主総会決議については，本件会社がその不存在を認めたため，確認の利益がないとして却下され，この判決は確定した。
(2)　この判決により，昭和５５年９月２６日に開催された株主総会以後，取締役選任のため適法に開催された株主総会は存在しないこととなった。そのため，本件会社の取締役は，商法２５８条１項により，後任取締役が選任されるまでＣ（代表取締役），Ｇ，Ｈであったところ，Ｃは，平成５年１１月１６日死亡した。そこで，法定の取締役の員数を欠き，かつ代表取締役を欠く状態となったため，平成１１年５月１４日，取締役兼代表取締役一時職務代行者として弁護士Ｉが選任された。
(3)　平成１１年７月１７日，本件会社の取締役会が開催され，仮代表取締役Ｉ，取締役Ｈが出席し，下記議題につき，下記のとおり株主総会を招集することが決定された。
日時　平成１１年９月１６日午後１時から
場所　名古屋市中区ab丁目c番d号
名古屋弁護士会館
議題　ａ　取締役３名選任の件
ｂ　監査役１名選任の件
ｃ　利益配当の件（株主Ｇ提案）
(4)　上記株主総会において，本件会社の取締役として，被控訴人，Ｊ，Ｋが，監査役にＬがそれぞれ選任された。
同日，同所において全員出席の取締役会が開催され，被控訴人が代表取締役に選任され，その旨登記がなされた。
(5)　平成１１年１１月１３日，本件会社の取締役会が開催され，下記議題につき，下記のとおり臨時株主総会を招集することが決定された。記
日時　平成１１年１２月１８日午前１１時から
場所　名古屋市中区ef丁目g番h号
マルジュウビル６階　Ｍ法律事務所
議題　ａ　第２６期から５９期（昭和４１年４月１日から平成１１年３月３１日まで）までの決算に関する貸借対照表，損益計算書及び利
益処分案の承認の件
ｂ　退職役員
Ｃ（の遺族）に６０００万円
Ｇに５０万円
Ｈに５０万円
の（退職）慰労金支払（第５５決算期中に支払済）承認の件(6)　上記臨時株主総会で，上記議題はいずれも可決承認された。
４　控訴人ら及び参加人らの反論について
(1)　控訴人ら及び参加人らは，本件各支出及びその支出を承認する本件株主総会決議は，会社法に内在する株主出資原理及び株主委任原理に反し違法であるから，以下のとおり，本件株主総会決議の内容は無効である旨主張する。
ア　しかしながら，株主は，自己の経済的利得を目的として会社企業に参加しているのであって，株主の権利は自益権であれ，共益権であれ，この目的の追求あるいは保護のために与えられているので，株主はこの議決権を行使するに当たっては，自己の株主としての利益判断に従って自由にこれを行使することができる。株主総会における多数決原理は，株主が株主としての立場に立っての利益判断に従って議決権を行使する場合に，意見の対立が生じても，会社参加目的である経済的利益獲得のための意見の相違にすぎず，理念的にはその共同目的に一致し，会社の繁栄は株主自身の利益となることを前提に，何が株主にとって最も利益であるかは株式の多数を有する者の判断するところに委ね，その決議から生ずる利害は各株主にその所有株式数に応じて平等に帰属するとしているのである。
一方，株主が株主総会の決議について株主たる地位と関係のない純個人的利害関係を有し，他の株主の株主としての利益を犠牲にして，これを行使することは許されないと解されるところ，この場合の規定として，商法２４７条１項３号が定められているのである。
以上の観点から，本件株主総会決議に控訴人らの株主権の侵害があるか否かを検討する。


イ　当事者間に争いのない事実，前掲各証拠及び証拠（乙３ないし１２の各１ないし３，１６，２２，２８，甲３の１ないし６，４，６，１０ないし１２，原審における被控訴人本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，他にこの認定を左右するに足る証拠はない。本件株主総会決議は，第２６期から第５９期（昭和４１年４月１日から平成１１年３月３１日）の決算に関する貸借対照表，損益計算書及び利益処分案の承認（このうちには，Ｃが，本件会社の代表取締役在任中の昭和６０年３月期から平成６年３月期にかけて，同人及び他の取締役の役員報酬，役員賞与として合計１億５３５０万円を支払った本件役員報酬等の支出を含む。）及び平成６年５月２０日支払われた退職慰労金のうちＣの相続人らに支払われた本件退職慰労金６０００万円を事後的に追認するものである。
本件会社は，昭和２３年２月Ｃ，Ｎらによって鉄鋼取引等を目的として設立され，以降順調な経営を続けていたが，昭和３８年度には売上高約３０億円，税引き前純益約３０００万円を挙げるに至り，株主に対しては年２割の配当をした。その後，商社企業の大型化，系列化が時代の要請となり，本件会社は，昭和３９年７月鉄鋼部門を大同興業株式会社に営業譲渡をし，同月２５日会社の目的を不動産賃貸業に変更した。その後，本件会社は，その所有の不動産等の資産を管理運営するだけとなったが，資本（金額１０００万円），負債の合計額に比して多くの資産を有し，土地等の資産を処分すれば多額の利益を得ることができた。控訴人らが問題とする昭和５９年度（昭和５９年４月１日から昭和６０年３月末まで）から平成５年度までの間においても，本件会社は，平成２年度に土地を処分し，役員報酬として４８４０万円を支払った後，なお当期利益金約５８２５万円を計上した。退職慰労金支払の例として，昭和５５年前記Ｎが退職する際に３０００万円が支払われたこともある。また，昭和６２年度から平成４年度まで役員賞与として毎年４００万円が支払われているが，これは，ＣとＧの２名に対する各２００万円ずつの支払である。そして，本件会社には，平成６年３月末現在で繰越利益が約６８０１万円，資産が約８４２３万円（土地については簿価（取得原価）で計算）存在する。ウ　このような本件会社の資産の保有状況，利益発生状況，Ｃらの本件会社の発展，拡大に対する功績，不動産の管理業務等を考慮すると，上記役員報酬等の支出が著しく高額であるとはいえない。
エ　この点，控訴人らは，多くの会社資産を処分することが不当である旨主張する。
しかしながら，会社の経営資源をいかなる時期にいかに活用，変更，処分するかは取締役が経済情勢，景気の状態，業界の動向，会社の当時の業績等を勘案して，経営判断に基づいて行うものであり，また，上記資産の処分自体によって，本件会社に損害が発生した事実も認められないので，上記処分が直ちに取締役の善管注意義務ないし忠実義務に反するとはいえず，他に本件役員報酬という支出が著しく不当であることを認めるに足る証拠はない。そして，本件株主総会における株主が，Ｃらの功績等を考慮して，当時の取締役のなした役員報酬等の支出に対して，これを追認したものであって，株主としての立場を離れて控訴人ら及び参加人らの株主権を侵害するというほどの著しく不当な決議とまではいえない。
オ　したがって，控訴人ら及び参加人らの主張は採用できない。(2)ア　控訴人ら及び参加人らは，第４５期から第５４期までの各期の役員報酬等の支払は，過去のそれぞれの期における株主総会の承認を経ていないので，治癒されるべき瑕疵のある株主総会決議がもともと存在しないのであるから，存在しない決議をそのままの形で再び決議する方法で，瑕疵を治癒することはできないので，同じ内容の決議を何度承認可決しても，内容が法令に反し無効であることに変わらない旨主張する。しかしながら，上記３のとおり，本件会社は，商法で定められたとおりの方法で後任の取締役が選任され，そのもとで適法な株主総会において本件各支出が決議承認（追認）されたものであり，過去に株主総会決議が存在しないとしても，その後の株主総会において，役員報酬の支出の承認をして完全な適法化を図ることは法的に可能であるというべきである。けだし，役員報酬，退職慰労金の額は，定款の定めがない限り株主総会の決議によって定められ，役員報酬の支出は株主総会の承認を要するものとされているのであって，このように解してもお手盛りの弊害は防止することができるからである。また，株主総会が控訴人らの主張のように再議決することができないと解すると，役員報酬等の支出の完全な適法化を図ることは永久的にできなくなり，無用な混乱を生ずることとなるからである。
したがって，控訴人ら及び参加人らの主張は採用できない。イ　さらに，上記決議は商法２６９条に違反する旨主張する。しかしながら，上記決議における利益処分案には，各期の報酬総額の記載があり，会社財産から流出する額の総額が明らかであって，取締役全員に対する総額が定められている以上，お手盛り防止の弊害を防止する同法に反するとはいえないので，控訴人ら及び参加人らの主張は採用できない。
ウ　なお，控訴人ら及び参加人らは，本件株主総会決議には取消事由があることをもって，本件役員報酬等の支出が違法である旨主張するが，本件総会決議が取消されていない以上，その決議の効力はなお維持されているのであり，違法とはいえない。
(3)　以上のとおり，本件役員報酬等の支出は，著しく不当であるとはいえず，本件会社に損害が発生した事実も認められず，違法性を有するものではないので，控訴人ら及び参加人らの主張は採用できない。
第４　結論
以上のとおり，本件控訴は理由がないから，これをいずれも棄却することとし，差戻し前及び後の控訴審並びに上告審における訴訟費用及び参加費用の負担について民事訴訟法６７条，６１条，６５条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　大　　　内　　　捷　　　司
裁判官　　　　島　　　田　　　周　　　平
裁判官　　　　玉　　　越　　　義　　　雄


平成１７年（行ケ）第１０３９３号　審決取消請求事件平成１７年１２月８日判決言渡，平成１７年１１月８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　Ｘ
訴訟代理人弁護士　小原望，若山満教，古川智祥
訴訟代理人弁理士　中井宏行
被　告　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　山本穂積，佐藤伸夫，小池正彦，青木博文
主　　　　文
特許庁が不服２００２－２０９３８号事件について平成１７年１月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の表記法に従った箇所がある。また，「桝目」と「枡目」については，前者の表記に統一した。
第１　原告の求めた裁判
主文と同旨の判決。
第２　事案の概要
本件は，原告が，後記発明の特許出願をして拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がなされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
願書に最初に添付した明細書（甲１）の記載によれば，「本発明は通信手段をもちいて商品を桝目で選択するプログラムを活用した商品の入力方法及び表示方法及び販売方法に関する」（［発明に属する技術分野］）ものである。すなわち，「現在のネット上での販売方法は，商品の共通事項が同じでも販売単価が違う商品は，１つの商品として画像，商品説明等を入力しなければならない。そこで本発明は商品を桝目で選択するプログラムを構築し販売者の商品の入力を省力する。また購入者の商品の閲覧をしやすくする。」（［発明の解決しようとする課題］）とされている。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許出願
出願人：原告
発明の名称：「商品を桝目で選択するプログラムを活用した販売方法」
出願番号：特願２０００－３７８１６８号
出願日：平成１２年１１月６日
（以下，本件特許出願に係る発明を「本願発明」という。）
(2)　出願後の手続
最初の拒絶理由通知：平成１３年４月１３日付け（甲２）手続補正書：平成１３年６月２２日付け（甲３。以下「本件補正１」という。）最後の拒絶理由通知：平成１４年５月２１日付け（甲４）手続補正書：平成１４年７月２９日付け（甲５。以下「本件補正２」という。）補正の却下の決定：平成１４年９月２４日付け（甲７。以下「本件補正却下決定」という。）
(3)　拒絶査定と不服審判手続
拒絶査定日：平成１４年９月２４日（甲８。以下「本件拒絶査定」という。）審判請求日：平成１４年１０月２９日（甲９。不服２００２－２０９３８号）
審決日：平成１７年１月３１日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１７年２月１５日
２　本願発明の要旨
(1)　本件特許出願の願書に最初に添付された明細書（以下，同願書に最初に添付された図面とあわせて「当初明細書等」という。）に記載された本願発明の要旨は，次のとおりである（なお，請求項３ないし７については，記載を省略する。）。
【請求項１】販売者は商品の共通事項である商品見本の画像，商品名，商品説明，販売単位等を共通事項として入力する。商品一覧表の桝目の横軸に商品の規格，種類，色，型等を設定し，桝目の縦軸に商品のサイズ，色，長さ，大きさ，重さ等を設定し，桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を設定し，販売単価を桝目に入力する。購入者が桝目の商品を選択し購入数量を入力すると，演算し購入金額を出力する。
【請求項２】販売者は商品の共通事項である商品見本の画像，商品名，商品説明，販売単位等を共通事項として入力する。商品一覧表の桝目の横軸に商品の規格，種類，色，型等を設定し，桝目の縦軸に商品のサイズ，色，長さ，大きさ，重さ等を設定し，桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を設定する。(2)　本件補正１による補正後の本願発明の要旨は，次のとおりである（同補正により変更された部分は，下線部のとおり。なお，請求項３ないし７については，記載を省略する。）。
【請求項１】販売者は，商品の共通の説明事項がある商品の商品見本の画像，商品名，商品説明，販売単位等を共通事項としてプログラムに入力すると，プログラムが共通事項をまとめて表示する。なお販売者が，プログラムに商品一覧表の桝目の横軸に商品の規格，種類，色，型等を設定し，桝目の縦軸に商品のサイズ，色，長さ，大きさ，重さ等を設定すると，プログラムが桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を商品一覧表に表示し特定する。さらに販売者が販売単価を同じ桝目に入力する。購入者がプログラムにアクセスして，商品一覧表の桝目の商品を選択し，購入数量をプログラムに入力すると，プログラムは販売単価と購入数量で演算し，購入金額を出力する。演算結果は画面に出力される。購入者が送信ボタンを操作して申しこむ方法。
【請求項２】販売者は，商品の共通の説明事項がある商品の商品見本の画像，商品名，商品説明，販売単位等を共通事項としてプログラムに入力すると，プログラムが共通事項をまとめて表示する。なお販売者が，プログラムに商品一覧表の桝目の横軸に商品の規格，種類，色，型等を設定し，桝目の縦軸に商品のサイズ，色，長さ，大きさ，重さ等を設定すると，プログラムが桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を商品一覧表に表示し特定する。商品の入力方法と表示方法。(3)　本件補正２による補正後の本願発明の要旨は，次のとおりである（当初明細書等に記載された特許請求の範囲を補正したもの。同補正による変更部分は，下線部のとおりである。なお，同補正後の請求項は，請求項３までであるが，請求項３については，記載を省略する。）。


【請求項１】販売者のサーバでは，商品の共通の説明事項がある商品の商品見本の画像，商品名，商品説明，販売単位等を共通事項とし，更に商品一覧表の桝目の横軸に商品の規格，種類，色，型等を設定し，かつ桝目の縦軸に商品のサイズ，色，長さ，大きさ，重さ等を設定し，桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を一覧表に特定し，さらに販売単価を同じ桝目に入力して特定した，共通事項と商品一覧表とに分割して表示する画面情報を予め準備保存しておき，この販売者のサーバに対して，購入者の通信端末器からアクセスされ，上記商品一覧表の桝目の商品が選択され，購入数量が入力されたときには，上記販売者のサーバは，選択された商品の販売単価と購入数量をもとに演算して，購入金額を出力し，これによって，購入者の通信端末器では，演算された購入金額の総額が画面に出力され，更にその画面上に表示された送信ボタンが操作されたときには，選択した商品の申し込みを確定することを特徴とする，通信ネットワークを用いた商品発注方法。【請求項２】請求項１において，上記商品一覧の桝目の横軸，縦軸の行，列の数は，特定グループに属する商品数に応じて，変更可能であることを特徴とする，通信ネットワークを用いた商品発注方法。
３　審決の理由の要点
審決は，①本件拒絶査定における拒絶理由（平成１４年５月２１日付けの最後の拒絶理由通知における拒絶理由と同じであり，本件補正１は特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないというもの。）には理由があり，また，②本件拒絶査定と同日付けで本件補正２についてなされた本件補正却下決定は適法であって，本件拒絶査定には手続的瑕疵もないとして，本件拒絶査定を維持したものである。
その理由は，以下のとおりであるが，要するに，①本件補正１は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではないから，特許法１７条の２第３項（平成１４年法律第２４号による改正前のもの。以下同じ。）に規定する要件を満たしておらず，②また，本件補正却下決定は，最後の拒絶理由通知に対してなされた本件補正２を不適法としたものであるところ，同補正は同条４項各号に掲げる事項を目的としたものではないから，これを却下した決定は適法であるというものである。
(1)本件補正１についての審決の判断
「補正後の請求項１及び２において，・・・『共通事項』を『プログラムが』『まとめて表示する』という記載に関しては，出願当初明細書等に記載された事項ではなく（出願当初明細書等には，当該『共通事項』を『販売者が』『入力する』ことまで記載されているのみである。），また，出願当初明細書等の記載から自明な事項でもない。」
「補正後の請求項１及び２において，『桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を』『プログラムが』『商品一覧表に表示し特定する』という記載に関しても，出願当初明細書等に記載された事項ではなく，また，出願当初明細書等の記載から自明な事項でもない。なぜならば，出願当初明細書等に記載された『桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を設定し』の主体は，『販売者』であって，『プログラム』が処理するものとは認められない。」
「したがって，平成１３年６月２２日付けの手続補正書による補正は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を充たしていない。」
(2)　本件補正２についての審決の判断
ア「平成１４年７月２９日付け手続補正書による補正・・・は，平成１４年５月２１日付けの最後の拒絶理由通知に対する補正であるから，特許法１７条の２第１項３号適用の対象に該当し，・・・同条４項の規定により同項１号から４号に掲げる事項を目的とするものに限られる。」
イ「本件手続補正による特許請求の範囲についてする補正が，特許法１７条の２第４項１号の要件（請求項の削除）及び同項３号（誤記の訂正）を目的とするものでないことは明らかである。」
ウ「本件手続補正による特許請求の範囲についてする補正が，・・・特許法１７条の２第４項４号（明りょうでない記載の釈明）を目的とするものであるか検討する。
本条文によれば『明りょうでない記載の釈明（拒絶理由通知に係る拒絶の理由に示す事項についてするものに限る。）』とあるように，本件手続補正による特許請求の範囲についてする補正は，最後の拒絶理由通知で指摘された『拒絶の理由に示す事項についてする』補正に限られるものである。
しかしながら，平成１４年５月２１日付けの最後の拒絶理由通知では，特許法１７条の２第３項（新規事項）に規定する要件を充たしていないことを指摘したものであるから，本件手続補正による特許請求の範囲についてする補正が，同条４項４号（明りょうでない記載の釈明）を目的とするものでないことは明らかである。」エ「本件手続補正による特許請求の範囲についてする補正が，特許法１７条の２第４項２号の要件（限定的減縮）を目的とするものであるか検討する。」「限定的減縮に関しては，補正前の請求項に記載された発明の発明特定事項の限
定であることが必要であるところ，
ａ）補正前においては，発明特定事項として，販売者がプログラムを利用して入力／設定する操作手段，購入者が当該プログラムを利用してアクセス／入力する操作手段，及び，販売者の該操作手段と購入者の該操作手段との接続態様については何ら記載されていないが，補正後においては，販売者の操作手段としての『販売者のサーバ』により『共通事項と商品一覧表とに分割して表示する画面情報を予め準備保存して』おくこと，加えて，購入者の操作手段としての『購入者の通信端末器』から『販売者のサーバ』に対して『通信ネットワーク』という接続態様を介してアクセスされること，が特定されたものであるから，限定的減縮に該当しない。ｂ）補正前の発明特定事項である『プログラムが共通事項をまとめて表示する』が，補正後において『共通事項と商品一覧表とに分割して表示する』と変更されており，当該補正前の発明特定事項を下位概念化するものでもないので，限定的減縮に該当しない。」
オ「してみれば，平成１４年７月２９日付けの手続補正は，特許法１７条の２第４項に規定された各号の要件に適合しないので，同法５３条１項の規定により却下すべきものであるとした原審における補正却下の決定は妥当なものである。」
第３　原告の主張（審決取消事由）の要点


審決は，本件補正１に関して，特許法１７条の２第３項の要件適合性の判断を誤り（取消事由１），また，本件補正２に関して，本件補正却下決定の適法性の判断を誤った（取消事由２）ものであるから，取り消されるべきである。１　取消事由１（本件補正１に関する要件適合性の判断の誤り）審決は，本件補正１による補正後の請求項１及び２における「プログラムが共通事項をまとめて表示する。」（以下「発明特定事項Ａ」という。），及び，「プログラムが桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を商品一覧表に表示し特定する。」（以下「発明特定事項Ｂ」という。）につき，形式的に文言を対比させて判断し，これらの発明特定事項が当初明細書等に記載されていないとする。しかし，当初明細書等の記載に当業者の技術常識をあわせ考慮すれば，本願発明が，ネット上で商品を販売する際の販売方法に関するものであって，販売業者がサーバ上にプログラムを格納しておき，購入者がそのサーバにアクセスして，商品を閲覧し，購入品目，購入数量に応じた購入代金を算出し確認して，発注するシステムに関するものであることは，当業者であれば容易に理解できるものである。このように本願発明の内容を正確に把握した上で，実質的な観点から新規事項に当たるか否かを判断するならば，本件補正１は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものと認められるべきである。
(1)　発明特定事項Ａについて
審決は，発明特定事項Ａに関し，当初明細書等には，販売者が共通事項を入力することまでが記載されているのみであって，「プログラムが共通事項をまとめて表示する。」という発明特定事項は，当初明細書等に記載されておらず，当初明細書等の記載から自明な事項でもないとする。
しかし，「プログラムが共通事項をまとめて表示する。」という発明特定事項は，その前にある販売者の行為，つまり「販売者は，商品の共通事項である商品の商品見本の画像，商品名・・・等を共通事項として入力する」行為を受けたプログラムの機能を意味しており，このことは，当初明細書等の図面１ないし３（以下「図面１」などという。）の記載から明らかである。
すなわち，本願発明に関する電子商取引システムは，販売者側にサーバ及びデータベースを設置し，購入者は，ネットワークを介して販売者のサーバを通じてデータベースにアクセスし，商品を桝目で選択する表示画面をダウンロードして，商品の選択及び申込みをするというものであるが，このシステムの概略構成は図面１に，表示画面情報は図面２に，基本的な手順は図面３に，それぞれ示されている。特に，図面２において，囲み枠によって囲まれた全体を「商品を桝目で選択するプログラム」と表記していることや，図面３のフローチャートにおいて，商品を桝目で選択するプログラムを枠で示し，その枠内に，販売者の入力を受け付ける動作とともに，購入者の操作を受け付けて応答する動作を示していることに照らせば，これらの図面に，販売者及び購入者の行為を受け付けて電子商取引を実行するプログラムが示されていることは明らかである。
したがって，発明特定事項Ａは，新規事項には当たらない。
(2)　発明特定事項Ｂについて
審決は，当初明細書等に記載された「桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を設定」するのは販売者であってプログラムではないから，発明特定事項Ｂ「プログラムが桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を商品一覧表に表示し特定する。」は新規事項であるとする。
しかし，前記(1)に述べたように，図面２及び３に「商品を桝目で選択するプログラム」と記載されており，図面２がプログラムにより出力された画面情報を表示した一例であることは，インターネットを用いた電子商取引システムを知る当業者には自明である。
したがって，発明特定事項Ｂは，新規事項には当たらない。２　取消事由２（本件補正却下決定の適法性の判断の誤り）本件補正１は，審査において記載不備であると指摘された事項について，これを明りょうにするためにされたものであり，当初明細書等の記載，当業者の技術常識権等を参酌すれば，その趣旨は十分に理解できるものであった。また，本件特許出願が，手続に不慣れな原告本人によるものであったことを考慮すれば，できる限り補正を認める方向での配慮があってしかるべきであり，最後の拒絶理由通知においては，本件補正１の不明りょうさを指摘し，その治癒を図る機会を与えるべきであった。
しかるに，平成１４年５月２１日付けの最後の拒絶理由通知では，本件補正１は当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではなく，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとの拒絶理由が示されたために，本件補正２が，最後の拒絶理由通知における拒絶理由に示された事項についてされたものではないとして却下されることとなってしまったものであり，このようになされた本件補正却下決定は違法である。
したがって，審決が，本件補正却下決定は適法であると判断したのは誤りである。
第４　被告の反論の要点
審決には，本件補正１に関して，特許法１７条の２第３項の要件適合性の判断の誤りはなく，また，本件補正２に関して，本件補正却下決定の適法性の判断の誤りもないから，原告主張の審決取消事由は，いずれも理由がない。１　取消事由１（本件補正１に関する要件適合性の判断の誤り）に対して発明特定事項Ａ及びＢが，いずれも，当初明細書等に記載されていない新規事項であることは，審決の判断に示されたとおりであるが，敷衍すれば，以下のとおりである。
(1)　発明特定事項Ａについて
当初明細書等には，「プログラムが共通事項をまとめて表示する。」との文言は記載されておらず，また，販売者が商品の共通事項（見本画像，商品名等）を入力すると，プログラムにより規定された動作をするコンピュータが，共通事項をまとめて表示することを意味する技術的事項も記載されていない。むしろ，当初明細書等の発明の詳細な説明には，発明実施の形態として，販売者が商品の共通事項を入力すると記載され，また，図面の簡単な説明として，「図面２は本発明の必要ファイル。」と記載されていることに照らせば，予め用意されたひな形ファイルが存在し，販売者が商品の共通事項をコンピュータに入力して，同ファイルの共通事項の部分を書き換えるものと理解されるのであり，コンピュータは共通事項をまとめる動作はしていないと考えることができるのである。以上によれば，発明特定事項Ａが新規事項に該当することは，明らかである。
(2)　発明特定事項Ｂについて


当初明細書等には「プログラムが桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を商品一覧表に表示し特定する。」との文言は記載されていない。また，当初明細書等の発明の詳細な説明には，発明実施の形態として，販売者が桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を設定する旨記載されており，コンピュータではなく販売者が主体となって商品を設定するとされているのであって，「プログラムにより規定された動作をするコンピュータが桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を商品一覧表に表示し特定する。」ことを意味する技術的事項は，何ら記載されていない。
以上によれば，発明特定事項Ｂが新規事項に該当することは，明らかである。２　取消事由２（本件補正却下決定の適法性の判断の誤り）に対して本件補正１が新規事項を含むものであることは，前記１のとおりであり，最後の拒絶理由通知においてこれを拒絶理由として通知し，同理由に示されていない事項について明りょうにしようとした本件補正２を却下したことに，違法はない。また，このことは，手続に不慣れな出願人によって出願がされた場合にも同様であって，最後の拒絶理由通知において本件補正１の不明りょうさを指摘し，その治癒を図る機会を与えるべきであったとする原告の主張は，理由がない。以上によれば，本件補正却下決定は適法であり，同決定の適法性に関する審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件補正１に関する要件適合性の判断の誤り）について原告は，審決が，本件補正１の発明特定事項Ａ「プログラムが共通事項をまとめて表示する。」，及び，発明特定事項Ｂ「プログラムが桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を商品一覧表に表示し特定する。」につき，新規事項であると判断したのは誤りであると主張するので，この点につきまず判断する。(1)　当初明細書等には，次のとおりの記載がある（甲１）。
「【発明の詳細な説明】
［発明に属する技術分野］本発明は通信手段をもちいて商品を桝目で選択するプログラムを活用した商品の入力方法及び表示方法及び販売方法に関する。［従来の技術］現在，販売者はネット上で商品の共通事項が同じでも商品の規格，サイズ，大きさ，販売単位等が違うと，別々の商品としなければならない。よって販売単価が違う商品は，１つの商品ごとに画像，商品説明等を入力しなければならない。従って商品ページが多くなり，商品の共通事項が同じでも購入者は商品を選択するのに１つの商品ごとに閲覧しなければならないので手間がかかる。［発明の解決しようとする課題］・・・そこで本発明は商品を桝目で選択するプログラムを構築し販売者の商品の入力を省力する。また購入者の商品の閲覧をしやすくする。
［発明実施の形態］・・・販売者（図面１－３）は商品（図面２－９）の共通事項（図面２－１４）である商品見本の画像（図面２－２），商品名（図面２－３），商品説明（図面２－４），販売単位（図面２－５）等を入力する。商品一覧表（図面２－６）の桝目の横軸に商品の規格（図面２－７），種類，色，型等を設定し，桝目の縦軸に商品のサイズ（図面２－８），色，長さ，大きさ，重さ等を設定し，桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品（図面２－９）を設定し，販売単価（図面２－１０）を桝目に入力する。購入者が桝目の商品（図面２－９）を選択し購入数量（図面２－１１）を入力すると演算し，演算結果が購入金額（図面２－１２）で出力される。演算結果は画面に出力（図面１－１１）される。購入者は送信ボタン（図面２－１３）を操作して申しこむ。
［発明の効果］販売者は商品の共通事項として商品の見本画像，商品名，商品説明，販売単位等を入力し，商品は桝目の縦軸，横軸に規格及びサイズ等を入力して設定するので商品の共通事項である見本画像，商品名，商品説明，販売単位等の入力が省力できる。購入者は商品一覧表で商品及び販売単価を見比べて商品を選択することができる。
【図面の簡単な説明】
【図１】図面１は本発明の概念図。
【図２】図面２は本発明の必要ファイル。
【図３】図面３は本発明のフローチャート。」
(2)　当初明細書等の図面の記載（甲１）
ア　図面１
図面１には，購入者が，販売者側のサーバにアクセスして画像出力を得ること，また，ネットワークを通じて入力し，演算出力を得ることが示されている。
イ　図面２
図面２には，商品見本画像(2)，商品名(3)，商品説明(4)，販売単位(5)を含む共通事項(14)が商品一覧表(6)とともに実線で囲まれた枠内に配置されたものが示されており，同枠で囲まれた全体につき「(1)商品を桝目で選択するプログラム」と表示されている。また，商品一覧表(6)の桝目には，商品の購入数量(11)が入力されるように表示されており，同表の下方には，演算購入金額等(12)が表示される購入金額欄が，さらに，前記実線で囲まれた枠の下方には，申込みボタンが送信ボタン(13)として表示されている。
ウ　図面３
図面３には，本願発明に関するフローチャートが示され，販売者の行為として，商品の共通事項入力，縦軸，横軸入力及び単価入力が，購入者の行為として，商品選択，購入数量入力が記載されている。また，これらの入力等行為に「商品」及び「購入金額表示」を含めた全体が，破線で囲まれ，「商品を桝目で選択するプログラム」と表示されている。
(3)　発明特定事項Ａが新規事項であるか否かについて当初明細書等の請求項１及び２には，発明特定事項Ａ「プログラムが共通事項をまとめて表示する。」に相当する文言はなく，当初明細書等の他の部分にも，発明特定事項Ａを直接に示す文言はない。そこで，発明特定事項Ａが，当初明細書等の記載から自明であるか否かについて，以下検討する。
まず，本願発明が，商品を桝目で選択する「プログラム」を用いて商品を表示する方法に関するものであることは，当初明細書等の［発明に属する技術分野］の記載から明らかである。そして，「共通事項」が購入者に商品の閲覧をさせるために「表示」されるものであることも，当初明細書等の記載から認められる。問題となるのは，共通事項を表示する主体がプログラムであることが，当初明細書等の記載から自明であるか否かである。


この点，確かに，当初明細書等には，プログラムの機能として，購入者による購入数量等の入力を受けた演算と，その演算結果（購入金額）の画面への出力が記載されているにすぎない。しかし，本願発明は，商品を桝目で選択するプログラムを用いたものであり，単に，購入者による購入数量等の入力を受けた演算とその結果の出力を行うにとどまるものではない。すなわち，当初明細書等の記載によれば，従来は商品に共通事項があっても，商品の規格やサイズ等が異なれば，販売者において個別に入力し，購入者において個別に閲覧する必要があったところを，商品を桝目で選択するプログラムを用いることによって，販売者の入力を省力し，購入者の閲覧を容易にしたところに本願発明の本旨があるとされているのであるから，このプログラムが共通事項をまとめて表示する機能を有することは，本願発明において当然の前提とされているものである。
このことは，当初明細書等の図面２において，購入者に商品を閲覧させ購入申込みを行わせるための表示情報として，商品の共通事項と商品一覧表とが示され，これらを実線で囲んだ全体が「商品を桝目で選択するプログラム」として示されていること，また，図面３において，販売者の入力行為を受けた「商品」という項目，購入者の入力行為を受けた「購入金額表示」という項目が示され，これらを含む全体が「商品を桝目で選択するプログラム」として示されていることからも，裏付けられるものである。
以上から，発明特定事項Ａ「プログラムが共通事項をまとめて表示する。」は，当初明細書等の記載から自明であると認められる。
以上に対して，被告は，当初明細書等の［発明実施の形態］に，販売者が商品の共通事項を入力すると記載され，【図面の簡単な説明】に，図面２の説明として「本発明の必要ファイル」と記載されていることをもって，予め用意されたひな形ファイルが存在し，販売者が商品の共通事項を入力して，同ファイルの共通事項の部分を書き換えるものと理解され，コンピュータは共通事項をまとめる動作はしていないと主張する。しかし，図面２に関する前記説明だけでは，ひな形ファイルの存在が前提とされているのかどうか不明であり，むしろ，当初明細書等におけるその他の記載に照らせば，共通事項の表示については前記のとおりに理解されるのであって，図面２に関する前記説明がひな形ファイルの存在を前提としたものとは解し難いというべきである。したがって，被告の前記主張は，採用することができない。
(4)　発明特定事項Ｂが新規事項であるか否かについて当初明細書等の請求項１及び２には，発明特定事項Ｂ「プログラムが桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を商品一覧表に表示し特定する。」に相当する文言はなく，当初明細書等の他の部分にも，発明特定事項Ｂを直接に示す文言はない。そこで，発明特定事項Ｂが，当初明細書等の記載から自明であるか否かについて，以下検討する。
この点，当初明細書等の［発明実施の形態］には，「販売者（図面１－３）が商品（図面２－９）の共通事項（図面２－１４）である商品見本の画像・・・等を入力する。商品一覧表（図面２－６）の桝目の横軸に商品の規格・・・等を設定し，桝目の縦軸に商品のサイズ・・・等を設定し，桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品（図面２－９）を設定し，販売単価（図面２－１０）を桝目に入力する。」と記載されており，これらの行為の主体はいずれも販売者を指すものと解される。しかし，本願発明は，商品を桝目で選択するプログラムを用いたものであって，同プログラムによって，購入者は，桝目の商品を選択することができるのであるから，単なる販売者の設定行為があるだけでは足りず，プログラムによって各商品が桝目ごとに特定されていることが，本願発明においては当然の前提とされているものである。
また，当初明細書等の図面２において，購入者に閲覧させる表示情報として商品一覧表が示され，同表は「商品を桝目で選択するプログラム」の一部とされていること，図面３において，販売者の入力行為を受けた「商品」という項目が「商品を桝目で選択するプログラム」の一部として示されていることに照らせば，商品一覧表の表示，ひいては同表の桝目により特定された商品の表示が，プログラムによるものであることが，これらの図面に示されているものといえる。以上によれば，発明特定事項Ｂ「プログラムが桝目の縦軸，横軸の条件に合った商品を商品一覧表に表示し特定する。」は，当初明細書等の記載から自明であると認められる。
(5)　小活
以上から，審決が，本件補正１は当初明細書等に記載した事項の範囲内においてされたものではなく特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとしたことは誤りである。
２　取消事由２（本件補正却下決定の適法性の判断の誤り）について前記１によれば，平成１４年５月２１日付けの最後の拒絶理由通知において，本件補正１が特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないことを拒絶理由としたことには根拠がないから，本件補正却下決定が，同拒絶理由を前提として，本件補正２が同条４項各号に該当しないと判断し，同補正を却下したことには，瑕疵があるというべきである。
したがって，審決が，本件補正却下決定は適法であると判断したことは，誤りである。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由はいずれも理由があるから，審決は，取消しを免れない。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官
田　　　中　　　昌　　　利
裁判官
清　　　水　　　知　恵　子


平成１４年（行ケ）第３７６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年７月３０日
判          決
原              告　　　創建工業株式会社同訴訟代理人弁理士      鈴   木   正   次同                      涌   井   謙   一同                      山   本   典   弘被              告　　　特許庁長官今     井   康   夫同指定代理人            長   島   和   子同                      木   原      　裕同                      大   野   克   人同                      大   橋   良   三同                      涌   井   幸   一
主          文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２０００－３０１９号事件について平成１４年６月１８日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　原告は，平成８年８月９日，発明の名称を「格子状枠消波敷設材を使用した海岸の養浜工並びにその築造方法」とする発明につき特許出願（平成８年特許願第２４２４６１号。この出願を「本件出願」といい，同出願に係る発明を「本願発明」という。）をし，平成９年７月２２日付けで手続補正の申立てをした。特許庁は，上記手続補正を認めた上，本件出願について，平成１２年１月２８日付けで特許を拒絶すべき旨の査定（以下「本件拒絶査定」という。）をし，その謄本は同年２月８日ころ原告に送達された（甲２の(1)，(2)，７，弁論の全趣旨）。(2)　原告は，本件拒絶査定を不服として，平成１２年３月３日，審判請求（以下「本件審判請求」という。）をするとともに，同月１６日付けで手続補正の申立て（以下「本件手続補正」という。）をした。特許庁は，本件審判請求事件を不服２０００－３０１９号事件として審理し，平成１４年６月１８日，本件手続補正を却下する旨の決定（以下「本件補正却下決定」という。）をするとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，本件補正却下決定及び本件審決の謄本はいずれも同年７月２日に原告に送達された（甲１の(1)，(2)，２の(3)，８，弁論の全趣旨）。２　平成９年７月２２日付け手続補正書による補正後の本願発明の要旨は，次のとおりである（甲２の(1)，(2)。以下，次に記載する【請求項１】に係る発明を「本願発明１」という。）。
【請求項１】　溝形鋼，山形鋼，Ｈ形鋼または鉄筋コンクリート等の耐せん断力および引張抵抗力を有する材料をもって内方区画され，石またはブロック等の消波材が係合し，抜脱しない所要の大きさの格子状目を形成した格子状枠消波敷設材と，その上に設置，積層された石またはブロック等の消波材とにより築造され，海岸の汀線付近に汀線にほぼ平行に連続して設置され，波浪により自動的に沈下した消波構造物，および該消波構造物の背面陸側に堆積された砂とによって構成されることを特徴とした海岸の養浜工。
【請求項２】溝形鋼，山形鋼，Ｈ形鋼または鉄筋コンクリート等の耐せん断力および引張抵抗力を有する材料をもって内方区画され，石またはブロック等の消波材が係合し，抜脱しない所要の大きさの格子状目を形成した格子状枠消波敷設材と，その上に設置，積層された石またはブロック等の消波材とにより築造され，海岸の汀線付近に汀線にほぼ平行に連続して設置された消波構造物，および当該消波構造物の前面海側に当該消波構造物と適当な間隔をおいてほぼ平行に築造された同様の消波構造物，および平行する該消波構造物の間に堆積された砂とによって構成されることを特徴とした海岸の養浜工。
【請求項３】溝形鋼，山形鋼，Ｈ形鋼または鉄筋コンクリート等の耐せん断力および引張抵抗力を有する材料をもって内方区画し，石またはブロック等の消波材が係合し，抜脱しない所要の大きさの格子状目を形成した格子状枠消波敷設材を連続して海岸の汀線付近に，汀線にほぼ平行に設置し，その上に石またはブロック等の消波材を設置，積層して消波構造物を築造し，波浪により自動的に沈下させるとともに，該消波構造物の背面陸側に砂を堆積させることを特徴とした海岸の養海工の築造方法。
【請求項４】　溝形鋼，山形鋼，Ｈ形鋼または鉄筋コンクリート等の耐せん断力および引張抵抗力を有する材料をもって内方区画し，石またはブロック等の消波材が係合し，抜脱しない所要の大きさの格子状目を形成した格子状枠消波敷設材を連続して海岸の汀線付近に，汀線にほぼ平行に設置し，その上に石またはブロック等の消波材を設置，積層して消波構造物を築造し，さらにその前面海側に当該消波構造物と適当な間隔をおいてほぼ平行に同様の消波構造物を築造し，平行する該消波構造物の間に砂を堆積することを特徴とする海岸の養浜工の築造方法。３　本件手続補正による補正後の本願発明（以下，次の「請求項１」に係る発明を「本願補正発明１」という。）の要旨（甲２の(1)ないし(3)）【請求項１】　溝形鋼，山形鋼，Ｈ形鋼または鉄筋コンクリート等の耐せん断力および引張抵抗力を有する材料をもって内方区画し，石またはブロック等の消波材が係合できて，抜脱しない所要の大きさの格子状目を形成した格子状枠消波敷設材を連続して海岸の汀線付近に，汀線にほぼ平行に設置し，前記格子状枠消波敷設材の上に石またはブロック等の消波材を載置し，前記格子状枠消波敷設材と，前記石またはブロック等の消波材とを係合させ，積層して消波構造物を築造し，該消波構造物を波浪により自動的に沈下設定させるとともに，前記消波構造物の背面陸側に砂を堆積させたことを特徴とする海岸の養浜工。


【請求項２】溝形鋼，山形鋼，Ｈ形鋼または鉄筋コンクリート等の耐せん断力および引張抵抗力を有する材料をもって内方区画し，石またはブロック等の消波材が係合できて，抜脱しない所要の大きさの格子状目を形成した格子状枠消波敷設材を連続して海岸の汀線付近に，汀線にほぼ平行に設置し，前記格子状枠消波敷設材の上に石またはブロック等の消波材を載置し，波浪により前記格子状枠消波敷設材と，石またはブロック等の消波材と係合させ，積層して消波構造物を築造し，さらにその前面海側に当該消波構造物と適当な間隔をおいてほぼ平行に同様の消波構造物を並列築造し，並列する前記消波構造物の間に砂を堆積させたことを特徴とする海岸の養浜工。
【請求項３】溝形鋼，山形鋼，Ｈ形鋼または鉄筋コンクリート等の耐せん断力および引張抵抗力を有する材料をもって内方区画し，石またはブロック等の消波材が係合し，抜脱しない所要の大きさの格子状目を形成した格子状枠消波敷設材を連続して海岸の汀線付近に，汀線にほぼ平行に設置し，前記消波敷設材の上に石またはブロック等の消波敷設材を載置し，前記格子状枠消波敷設材と，石またはブロック等の消波材と係合させ，積層して消波構造物を築造し，該消波構造物を波浪により自動的に沈下させるとともに，前記消波構造物の背面陸側に砂を堆積させることを特徴とした海岸の養海工の築造方法。
【請求項４】　溝形鋼，山形鋼，Ｈ形鋼または鉄筋コンクリート等の耐せん断力および引張抵抗力を有する材料をもって内方区画し，石またはブロック等の消波材が係合し，抜脱しない所要の大きさの格子状目を形成した格子状枠消波敷設材を連続して海岸の汀線付近に，汀線にほぼ平行に設置し，前記消波敷設材の上に石またはブロック等の消波敷設材を載置し，前記格子状枠消波敷設材と，石またはブロック等の消波材と係合させ，積層して消波構造物を築造し，さらにその前面海側に当該消波構造物と適当な間隔をおいてほぼ平行に同様の消波構造物を並列築造し，並列する前記消波構造物の間に砂を堆積させることを特徴とする海岸の養浜工の築造方法。
４　本件補正却下決定及び本件審決の理由の要旨
(1)　本件補正却下決定の理由の要旨（甲１の(2)）ア本願補正発明１と特開平７－３７３９号公報（平成７年１月６日発行，以下「本件刊行物」という。）記載の発明（以下「本件刊行物発明」という。）とを対比すると，両者は，「溝形鋼，山形鋼，Ｈ形鋼または鉄筋コンクリート等の耐せん断力および引張抵抗力を有する材料をもって内方区画し，石またはブロック等の消波材が係合できて，抜脱しない所要の大きさの格子状目を形成した格子状枠消波敷設材を設置し，前記格子状枠消波敷設材の上に石またはブロック等の消波材を載置し，前記格子状枠消波敷設材と，前記石またはブロック等の消波材とを係合させ，積層して消波構造物を築造し，該消波構造物を波浪により自動的に沈下設定させた消波構造物」との点で一致し，次の点で相違している。すなわち，本願補正発明１は，消波構造物を構成する格子状枠消波敷設材を連続して海岸の汀線付近に，汀線にほぼ平行に設置し，上記消波構造物の背面陸側に砂を堆積させた海岸の養浜工であるのに対し，本件刊行物には，消波構造物が養浜工に用いられるものであることが明記されておらず，したがって，上記消波構造物を構成する格子状枠消波敷設材を連続して海岸の汀線付近に，汀線にほぼ平行に設置することも，上記消波構造物の背面陸側に砂を堆積させることについても明記されていない点で相違する。
イ　消波構造物が養浜に用いられること，これを養浜に用いた場合，その背面陸側に砂が堆積することは，周知事項（例えば，実公昭５６－５５２９７号公報，特公平７－３０５３４号公報に記載のとおり。以下，前者の刊行物を「本件周知例１」と，後者の刊行物を「本件周知例２」といい，両者を併せて「本件各周知例」という。）であり，消波構造物を養浜に用いた場合，連続して海岸の汀線付近に，汀線にほぼ平行に設置することは当然の事項であるから，上記周知事項を本件刊行物発明に適用し，本願補正発明１と本件刊行物発明との上記相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できたことである。そして，本願補正発明１の構成によってもたらされる効果も，本件刊行物発明及び上記周知事項から当業者が容易に予測し得る程度のものである。ウ　以上のとおり，本願補正発明１は，その出願前に頒布された刊行物の記載及び上記周知事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであるので，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
したがって，本件手続補正は特許法１７条の２第５項の準用する同法１２６条４項に規定する要件を満たしていない。
(2)本件審決の理由の要旨（甲１の(1)）
ア　本件手続補正は却下されたから，本件審判請求の対象となる発明は，前記２記載の請求項１ないし４により特定されたものと認められる。イ　本願発明１と本件刊行物発明とを対比すると，両者は，「溝形鋼，山形鋼，Ｈ形鋼または鉄筋コンクリート等の耐せん断力および引張抵抗力を有する材料をもって内方区画され，石またはブロック等の消波材が係合し，抜脱しない所要の大きさの格子状目を形成した格子状枠消波敷設材と，その上に設置，積層された石またはブロック等の消波材とにより築造され，波浪により自動的に沈下した消波構造物」との点で一致し，次の点で相違する。


すなわち，本願発明１は，消波構造物が海岸の汀線付近に汀線にほぼ平行に連続して設置され，上記消波構造物の背面陸側に堆積された砂とによって構成される海岸の養浜工であるのに対し，本件刊行物には，上記消波構造物が養浜工に用いられることが明記されておらず，したがって，上記消波構造物が，海岸の汀線付近に汀線にほぼ平行に連続して設置されることも，上記消波構造物の背面陸側に堆積される砂のことについても明記されていない点で相違する。ウ　消波構造物が養浜に用いられること，これを養浜に用いた場合，その背面陸側に砂が堆積することは，周知事項（例えば，本件各周知例に記載のとおり）であり，消波構造物を養浜に用いた場合，海岸の汀線付近に汀線にほぼ平行に連続して設置することは当然の事項であるから，上記周知事項を本件刊行物発明に適用し，本願発明１と本件刊行物発明との上記相違点に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できたものである。
そして，本願発明１の構成によってもたらされる効果も，本件刊行物発明及び上記周知事項から当業者が容易に予測し得る程度のものである。エ　以上のとおり，本願発明１は，本件刊行物及び周知事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３　当事者の主張
（原告の主張）
１　取消事由１（本件補正却下決定の違法性と本件審判請求の対象となる発明の要旨の認定の誤り）
本件補正却下決定は，消波構造物が養浜に用いられること，これを養浜に用いた場合，その背面陸側に砂が堆積することは周知事項であるとし，この周知事項を本件刊行物発明に適用し，本願補正発明１と本件刊行物発明との相違点（前記第２の４(1)ア）に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できたことである旨の判断をした。
しかし，後記２の記載と同様の理由により，本願補正発明１の進歩性を否定した本件補正却下決定の上記判断は誤りであり，本件手続補正は認められるべきである。したがって，本件手続補正が認められないことを前提とした本件審決は，本件審判請求の対象となる発明の要旨の認定を誤ったものというべきである。２　取消事由２（本件審決の相違点の認定及び本願発明１と本件刊行物発明との相違点に係る構成についての容易想到性の判断の誤り）
(1)　本件審決の相違点の認定の誤り
本件審決は，「本願発明１は，消波構造物が海岸の汀線付近に汀線にほぼ平行に連続して設置され，上記消波構造物の背面陸側に堆積された砂とによって構成される海岸の養浜工であるのに対し，本件刊行物には，上記消波構造物が養浜工に用いられることが明記されておらず，したがって，上記消波構造物が，海岸の汀線付近に汀線にほぼ平行に連続して設置されることも，上記消波構造物の背面陸側に堆積される砂のことについても明記されていない点」を相違点として認定した。しかし，本件刊行物には，上記消波構造物を養浜工に用いることが明記されていないだけでなく，上記消波構造物を養浜工に用いることを示唆し，あるいは上記消波構造物が養浜に使用できることを予測できるような記載は一切ないのであって，このことも相違点に加えた上で本願発明１の進歩性について判断がされなければならない。しかるに，本件審決は上記相違点を看過し，本願発明１の進歩性の判断に当たり，この点を考慮しなかったものである。
(2)　本願発明１と本件刊行物発明との相違点に係る構成についての容易想到性
の判断の誤り
ア　本願発明１の進歩性について
本件刊行物発明は，「格子状消波敷設材と，それを使用した消波構造物」に関する発明であって，階段状の洗掘にも耐えられる格子状消波敷設材と消波構造物を提供することを目的としたものである。本件刊行物発明は，消波構造物として優れた作用効果があり，大きな波浪に耐え，長年に亘り散乱することなく原形を保つことが認められている。本願発明１は，本件刊行物発明に係る消波構造物を波浪により流砂の押し寄せる場所へ適切に配置し，その消波機能（本件刊行物発明の消波機能とは一致する。）により，抜群の養浜効果を奏するようにしたものである。
ところで，昔から，どのような構造物を用いれば，自然の猛威に耐えて安定した土砂を供給し，海浜の維持や造成が行えるかは従来から解決の困難な課題であった。本件刊行物発明が公知になった当時は，同発明に係る消波構造物の設置が上記養浜の効果を奏するか否かは不明であったものである。従来，消波構造物は汀線に沿って設置されていたが，流砂のある所には設置されていなかったので（散乱埋没する。），消波構造物を養浜の構造物としてそのまま使用するという技術思想はなく，その実例もなく，有効な養浜工は不可能と信じられていた。しかるところ，原告は，本件刊行物発明の実施例の観察を行っている段階で，同発明に係る消波構造物を海岸の汀線に沿って設置した場合にそれが養浜の機能を有する可能性があることを見出し，本願発明１を創造するに至ったものである。本願発明１は，上記課題を解決し，恒久的に使用できる養浜の構造と構成を提供するものである。したがって，本願発明１に進歩性があることは明らかである。
イ　本件各周知例について
「消波構造物が養浜に用いられること，これを養浜に用いた場合，その背面陸側に砂が堆積すること」が周知事項といえるためには，消波構造物を汀線に設置することで養浜ができることが，現実に役に立つ状態（効用の大小は別にしても）においてその技術内容の各種提案がされ，その技術思想を集約することにより「消波構造物を汀線に設置する養浜なる技術思想」が当業者間に広く知られるに至った場合に限られるというべきである。


ところで，激波浪のない内海では流砂がないので養浜ができず，流砂・養浜を必要とする地域では，計測できないほどの波浪のエネルギーが存在し，普通の構造物は１～３年以内に雲散霧消してしまう。したがって，特定の消波構造物が養浜の効果を奏するためには，それが上記の波浪の力に耐えるものでなければならない。しかるに，本件各周知例には，次に述べるとおり，いずれもこのような波浪の力に耐えるための対応策が何ら考慮されていないから，本件各周知例に記載の技術は，いずれも，空想の産物であり，養浜には程遠く，養浜について全く現実的な効果を期待できない陳腐な技術であるというほかなく，実用に供し得ないものである。本件各周知例に記載の技術等をもって周知事項というのは誤りである。(ア)　本件周知例１（実公昭５６－５５２９７号公報。甲４）について本件周知例１の考案においては，波浪の力（相当多量の砂が運ばれる。），特に大きな力（台風時）について全く考慮がされていない。本件周知例１には，支柱及び網状フェンスの強度について上限は記載されていないので，強度を補強すればよいという反論があろうが，考案と言うからには，次の点に関する対応がされていなければ未完成考案となるといわざるを得ないが，本件周知例１においてそのような考慮はされていないし，その点の示唆もない。
①　例えば支柱は，シリンダーパイル（構造用鋼管），Ｈ鋼杭又はコンクリートＰＣ杭でなくてはならない。この支柱を地盤（恐らく地中３ｍ～５ｍ）に打ち込み，地上３ｍ～５ｍ突出させ，支柱を３ｍ～５ｍ間隔に打ち込み，その上各支柱間に少なくとも１０ｔ／㎡以上の波浪に耐えうる強度のフェンスを取り付けなければならない。
②　上記①により十分波浪に耐えうるフェンスが完成した場合に，網目が大きいと流砂となって海へ戻されるし，網目が小さいと衝撃抵抗のためにフェンスが破綻することになる。また，波浪は往復に効くので，金属などが最も留意すべき繰り返し荷重を受けて金属疲労のために破断し，かつ摩耗と発錆のための強度低下なども考慮しなければならない。
③　上記②の問題を解決したとしても，更に洗掘問題がある。すなわち，上記支柱は地盤中へ深く打ち込んでも支柱の周辺は深く掘られ，支柱頭部は前後左右に大きく揺れ，全体が動揺するから，構造物としては耐え難い。また，フェンスの下面が施工時の地表ならば，たちまち洗掘により，フェンス下面と地盤との間に大きな穴が開くので，フェンスの下面は少なくとも地盤面まで相当深く埋め込まなければならない。
(イ)　本件周知例２（特公平７－３０５３４号公報。甲５）についてこの発明は砂防，消波などについて若干の効果を期待しているかも知れないが，養浜にはおよそ役に立たないことが明らかである。すなわち，窓を設けて，波浪の強さにより開度を定めるというような仕組みは１ｍ～２ｍの通常の波浪の場合にいえることであって，時化，台風などのように，１２ｔ／㎡～１５ｔ／㎡のような波浪に対しては無力であり，たちまち吹き飛んで役に立たない。およそ養浜は波浪により運ばれた砂を，消波によりエネルギーを削減し，返る水の浮力を小さくして砂を沈殿させ，設置物の陸側に砂浜を自動造成するように，自然法則に則らなければ成功しないが，本件周知例２にはこの点について何らの記載もない。
本件周知例２の実施例は，十分強度を大きくしても構造物が台風時に自立することは難しいので，砂をためることはできず養浜にはならない。ウ上記のとおり，本願発明１が本件刊行物発明及び本件各周知例に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるとした本件審決の判断は誤りである。
（被告の主張）
１　取消事由１について
後記２記載の理由と同様の理由により，「消波構造物が養浜に用いられること，これを養浜に用いた場合，その背面陸側に砂が堆積すること」が周知事項であり，本願補正発明１は，本件刊行物及び上記周知事項に基づいて容易に発明することができたものであるとした本件補正却下決定の判断に誤りはない。
２　取消事由２について
(1)　（原告の主張）の２(1)は争う。
(2)ア　（原告の主張）の２(2)は争う。
イ（原告の主張）の２(2)イについて
(ア)　原告は，本件各周知例に記載のものは波浪の力，特に台風について考　慮がなされておらず，実用にならないから，周知事項とはいえないと主張する。
しかしながら，本件周知例１には，「その設置個所に応じて防砂，養浜及び消波等の作用をする多目的な構造物を得ることを目的とする。」（１頁１欄第２６～２８行），「網状フェンス３はその使用目的に応じた大きさにし，その大きさに合わせた間隔に設置した支柱４間に係止具を介して張設して構築物とするものである。尚，網状フェンスの網目の大きさは使用目的等に応じて自由に選択することができる。」（１頁２欄２～７行）と記載され，本件周知例２には，「養浜・消波として設置することにより」（２頁３欄１９行），「このようにして構成する用材の大きさは設置場所の条件，使用目的等によって選択的に決められるものであり，窓の大きさや舌片の厚さ・重さ等も同様に選択的に決定される。」（２頁３欄４８行～４欄１行）と記載されており，したがって，本件各周知例に記載のものを，波浪に耐え得る強度となるよう設計すれば実用に供することができるものである。
また，原告作成の「格子網と格子カゴ　自然の海岸をとりもどす」と題する冊子（甲１０）には，「汀線付近に設置された格子網工法による消波工は，打ち寄せる波を砕き，砂を含んで遡上した波は，引くときに砂を置き去り平坦な砂地盤ができあがる。（写真１，１４，２４：図２）」（３頁左欄８～１１行）と記載され，同５頁写真１４には，「１９９６．６．６　左の写真（判決注：同５頁写真１３）の反対側から見たところ。灯標は既に撤去された。大シケであるが，格子網状の消波工はなめらかに沈下し，安定している。消波と同時に堆砂効果も大きい。」という説明が記載されており，同８頁写真２３には，「１９９５．５．１１写真２４の１段低いところの横断。ブロックは散乱せず，ほぼ当初の形状のままで，陸側には砂が溜まっている。写真１のように頭が埋る程，海側にも砂がつくことがある。」という説明が記載されている。


さらに，特開昭６２－１１５２２４号公報（発明の名称を「人工魚礁およびこれを利用した海底構築物」とする発明の特許出願に係るもの。乙３）には，「第１１図は，前述した実施例において説明した基礎枠組４０を応用して潜堤としての海底構築物を構成した実施例を示すものである。すなわち，本実施例においては，砂浜の浸触が著しい海岸に近接した海底に複数の基礎枠組４０を組合せ配置し，これらの基礎枠組４０の上に割栗石３２を積上げて砕波用の潜堤６０を構築したものである。このように構築した潜堤６０は，海岸線との間における海域に対し，消波，砕波，防波および砂流出防止効果を発揮し，土砂６２の堆積を促進して有効な護岸作用をなすと共に，基礎枠組４０は人工魚礁としての機能も有効に利用することができる。」（４頁左下欄１６行～右下欄９行）と記載されている。なお，原告は，本件出願の査定及び本件審判請求の審判の各段階で提出した意見書等において，「消波構造物が養浜に用いられること，これが養浜に用いられた場合，その背面陸側に砂が堆積すること」が周知事項であることを認めていたものである。
上記のとおり，本件各周知例を含む上記各刊行物は，本件出願時である平成８年（１９９６年）８月９日以前に，消波構造物が養浜に用いられ，その背面陸側に砂が堆積するという仕組みの技術が周知となっていたことを示すものである。したがって，消波構造物が養浜に用いられること，これが養浜に用いられた場合，その背面陸側に砂が堆積することについて，これを周知事項であるとした本件審決の判断に誤りはない。
(イ)原告は，本件各周知例に記載の構造物は，従来の消波構造物の大きさ（甲１０，１１に示されているとおり。）からみて消波能力は著しく小さく，消波構造物とは言えないと主張している。
しかしながら，甲１０には，発行日が記載されておらず，また，その頒布日も明らかではないので，甲１０そのものが，本件出願時の技術レベルを示すものではない。甲１０の各写真の構造物がそれぞれ当該写真の撮影日以前に公然と実施されたものであり，そのことから，上記構造物が本件出願時の技術レベルを示すものであるといえるとしても，同書証に記載の構造物が消波構造物の一例であるということができるだけである。また，甲１１は，平成１３年１０月３１日に発行されたもので，本件出願時より後のものであるから，本件出願時の技術レベルを示すものではないし，その内容も消波構造物の一例を示すものにすぎない。したがって，甲１０，１１に基づいて，本件各周知例記載のものが消波構造物ではないということはできない。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由２（本件審決の相違点の認定及び本願発明１と本件刊行物発明との相違点に係る構成についての容易想到性の判断の誤り）について(1)　本件審決は，「本願発明１は，消波構造物が海岸の汀線付近に汀線にほぼ平行に連続して設置され，上記消波構造物の背面陸側に堆積された砂とによって構成される海岸の養浜工であるのに対し，本件刊行物には，上記消波構造物が養浜工に用いられることが明記されておらず，したがって，上記消波構造物が，海岸の汀線付近に汀線にほぼ平行に連続して設置されることも，上記消波構造物の背面陸側に堆積される砂のことについても明記されていない点」を相違点として認定しているところ，原告は，本件刊行物（甲３）には，消波構造物を養浜工に用いることが明記されていないだけでなく，消波構造物を養浜工に用いることを示唆し，あるいは消波構造物が養浜に使用できることを予測できるような記載は一切ないのであって，このことも相違点に加えた上で本願発明１の進歩性について判断がされなければならない旨主張する。
ところで，出願に係る発明が進歩性を有するか否かの判断は，一般には，当該発明の構成等の特許発明特定事項と特定の公知発明のそれとを対比して一致点及び相違点を明らかにした上，この相違点に係る構成等が当業者において容易に想到できるものか否かの判断を第１次的に行い，同判断に加え，あるいは同判断の過程において，当該発明の課題，効果と上記公知発明のそれとの対比の結果を斟酌してこれを行うのが相当と考えられる。
本件についてみれば，本願発明１の特許発明特定事項と本件刊行物発明のそれとを対比した場合，その相違点は本件審決認定の点（前記第２の４(2)イ）に尽きるというべきであり，本件刊行物に，消波構造物を養浜工に用いることを示唆し，あるいは消波構造物が養浜に使用できることを予測できるような記載は一切ないという点は，特許発明特定事項に関するものではなく，本件審決認定の上記消波構造物を上記相違点に係る用法とすることが当業者において容易に想到できるものであるか否かを判断するに当たって斟酌すべき事情であるにすぎない。本件審決の相違点の認定に原告主張の誤りはない。
(2)原告は，本願発明１が本件刊行物（甲３）及び本件各周知例（甲４，５）に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
ア　そこで，検討するに，本願発明１は，原告の先願特許である本件刊行物に記載された消波構造物を海岸の汀線付近に汀線にほぼ平行に設置し，波浪により自動的に沈下させることにより，上記消波構造物の背面陸側に砂が堆積されることによって構成される海岸の養浜工であることは，本件審決に認定するとおりである。
上記のとおり，本願発明１で使用される消波構造物は本件刊行物に開示されているものと全く同じ構成のものであり，したがって，本件刊行物発明との相違点は，本件審決の認定するとおり，上記消波構造物を汀線に平行に設置し，これを養浜の用途に使用するとした点にあるということになる。しかして，特定の発明に係る物の新しい性質，機能を発見し，これを本来想定していた用途と異なる用途に利用することが，用途発明として上記物の発明とは別異の発明としての評価を受けることはあり得ることである。しかしながら，特定の発明に係る物が有する本来の性質，機能と異なる性質，機能を利用するといっても，その性質，機能が従来の公知技術から当業者において容易に想到できるものである場合や，それらが周知事項に属するものである場合には，少なくとも，その用途に係る発明に進歩性を認めることはできないというべきである。イ(ア)本願発明１についてみると，本件出願前に刊行された本件各周知例等　には次のとおりの記載がある。


ａ　本件周知例１（甲４）には，考案の名称を「砂防，養浜及び消波等用構築物」とし，実用新案登録請求の範囲を「金属チェンによって形成した網体の金属チェンの外周面に該金属チェンを縮めた状態でゴムをモールドして形成した網状フェンスを，使用目的の大きさにし，その大きさに合せた間隔に設置した支柱間に張設したことを特徴とする砂防，養浜及び消波等用構築物。」とする考案が開示されており，考案の詳細な説明には，「以上の様にして構築した構築物は，第３図に示す如く，海岸に構築して砂防用としたり，第４図に示す如く養浜用に海底に構築してもよく，更には消波用として構築してもよいので，その他種々の使用目的に応じて構築することができるものである。」（１頁１欄１２～１７行）との記載がある。
ｂ　また，本件周知例２（甲５）には，発明の名称を「砂防・養浜・消波用材」とし，特許請求の範囲を「【請求項１】　基板に所定の間隔で所望形状の窓を形成し，この各窓に舌片を窓に開放するように取り付けたことを特徴とする砂防・養浜・消波用材。　【請求項２】　請求項１において，基板に所定の間隔で所望形状の窓を形成し，この各窓に舌片を窓が開閉可能となるように取り付けたことを特徴とする砂防・養浜・消波用材。」などとする発明が開示されており，発明の詳細な説明には，「【０００５】【作用】以上の構成によると，砂防・防風としての林帯の前方に設置することにより・・・風によって運ばれた砂を用材基部に堆砂させることができると共に風の直接の影響を後方の林帯に与えないようにして林帯を保護・育成することができる。また，養浜・消波として設置することにより，波力により舌片を動かして窓を波力に応じた角度だけ開けることにより消波させると共に運ばれてくる砂を用材基部に堆砂させることができることになる。」との記載（２頁３欄１２～２２行），「【００１６】【発明の効果】以上詳細に説明した本発明によると，基板に所定の間隔で窓を形成し，この各窓に舌片を窓を開閉可能となるように取り付けたことにより，砂防として設置すると，・・・砂を用材基部に堆砂させることができると共に風の直接の影響を防ぐことができて塩害防止又は飛砂防止の効果を有する。【００１７】また，養浜・消波として海中に設置すると，波力により舌片を回動させて窓を波力に応じた角度だけ開くことになって消波させると共に運ばれてくる砂を用材基部に堆砂させることができることになる効果を有する。」との記載（３頁５欄７～２０行）がある。ｃ　さらに，特公昭６２－１１５２２４号公報（乙３）には，発明の名称を「人工魚礁およびこれを利用した海底構築物」とし，特許請求の範囲を「(1)水平面への据置きに際しいずれかの側面に傾斜面を形成するよう構成した基礎枠組と，所定の寸法に破砕した多数の割栗石とからなり，前記基礎枠組の傾斜面部分およびその周辺部分に前記割栗石を積上げて構成することを特徴とする人工魚礁。(2)特許請求の範囲第１項記載の人工魚礁において，基礎枠組は三角形側部と水平底部と垂直側部と緩傾斜面部とから形成し，前記傾斜面部を受小梁材で格子状に結合構成し，これらの格子部分にそれぞれ耐久年数の比較的短い受網材を張設してなる人工魚礁。」などとする発明が開示され，「第１１図は，前述した実施例において説明した基礎枠組４０を応用して潜堤としての海底構築物を構成した実施例を示すものである。すなわち，本実施例においては，砂浜の浸触が著しい海岸に近接した海底に複数の基礎枠組４０を組合せ配置し，これらの基礎枠組４０の上に割栗石３２を積上げて砕波用の潜堤６０を構築したものである。このように構築した潜堤６０は，海岸線との間における海域に対し，消波，砕波，防波および砂流出防止効果を発揮し，土砂６２の堆積を促進して有効な護岸作用をなすと共に，基礎枠組４０は人工魚礁としての機能も有効に利用することができる。」（４頁１３欄１６行～同１４欄９行）と記載されている。
(イ)　上記(ア)認定の事実によれば，消波構造物が養浜に用いられること，こ　れを養浜に用いた場合，その背面陸側に砂が堆積することは，本件出願当時，周知事項であったものと認められる。なお，原告も，本件出願の審査過程において提出した平成１１年１２月２０日付けの意見書（乙１）において，「消波構造物を汀線付近に汀線にほぼ平行に設定した時に，その背面陸側に砂が堆積することは当業者には知られておりますが，どのような消波構造物を用いれば自然の猛威に耐えて安定した土砂を供給し海浜の維持や造成が行えるかは昔から解決の困難な問題であり」と記載し，また，本件審判請求の審判の過程で提出した平成１２年３月１６日付け手続補正書（乙２）において，「海浜地の構造物の基礎が安定し，消波効果があれば，砂が溜まることは知られていた。」と記載し，消波構造物を養浜に用いた場合，その背面陸側に砂が堆積することが周知事項であることを認めていたものである。


原告は，本件各周知例には，いずれも，養浜に用いる構造物について波浪の力に耐えるための対応策が何ら考慮されていないから，本件各周知例に記載の養浜の技術は，いずれも，空想の産物であり，養浜には程遠く，養浜について全く現実的な効果を期待できない陳腐な技術であるというほかなく，実用に供し得ない（産業上利用できない）ものであり，本件各周知例に記載の技術をもって周知事項というのは誤りである旨主張する。しかしながら，本件各周知例には，同各周知例記載の構造物を海底に設置した場合に，上記構造物の基部及びその付近に波浪が運んできた砂を堆積させる効果を奏することが開示されているというべきであり，本件各周知例記載の考案ないし発明に係る構造物が実際にどの程度に養浜の効果を有するかは別としても，上記に示された技術は自然の法則にかなうものと考えられ，これをもって単なる空想の技術であるということはできない。また，本件周知例１（甲４）には，「その設置個所に応じて防砂，養浜及び消波等の作用をする多目的な構造物を得ることを目的とする。」（１頁１欄２６～２８行），「網状フェンス３はその使用目的に応じた大きさにし，その大きさに合せた間隔に設置した支柱4間に係止具を介して張設して構築物とするものである。尚，網状フェンスの網目の大きさは使用目的等に応じて自由に選択することができる。」（１頁２欄２～７行）との記載があり，本件周知例２（甲５）には，「養浜・消波として設置することにより」（２頁３欄１９行），「このようにして構成する用材の大きさは設置場所の条件，使用目的等によって選択的に決められるものであり，窓の大きさや舌片の厚さ・重さ等も同様に選択的に決定される。」（２頁３欄４８行～４欄１行）との記載があるのであって，これらの記載からすれば，本件各周知例に記載の構造物について，これを一定の波浪に耐え得る強度となるよう設計することは可能と認められる。したがって，本件各周知例記載の養浜の技術をもって全く実用に供し得ないものと断ずることはできない。
なお，原告は，従来，消波構造物は，高さが通常の水面から３ｍ～５ｍ，奥行は７ｍ～９ｍなくてはならないとされていたとし（甲１０，１１），これを根拠に，本件各周知例記載の構造物は，高さは定かでないが，奥行が全く考慮されていないので，消波能力，耐波能力は著しく小さく，それらは消波構造物ともいえない旨主張している。しかしながら，甲１０（原告作成の「格子網と格子カゴ自然の海岸をとりもどす」と題する冊子）に記載の構造物は，消波構造物の一例を示すものにすぎない。また，甲１１（土木学会・海岸工学委員会・研究現況レビュー小委員会「新しい波浪算定法　これからの海域施設の設計法」）は，平成１３年１０月３１日に発行されたもので，本件出願後のものであるから，これに記載された構造物は本件出願時の技術レベルを示すものとはいえないし，上記構造物も消波構造物の一例を示すものにすぎない。したがって，本件各周知例記載の構造物が甲１０，１１記載の構造物の基準に合わないからといって消波構造物に該当しないということはできない。しかして，消波力の程度はともかく，その構造物の構成からして，消波の能力があると考えられる構造物について，これを消波構造物ということに何ら問題はなく，原告の主張は採用できない。ウ　そうすると，本願発明１と本件刊行物発明との相違点（前記第２の４(2)イ），すなわち，本件刊行物発明に係る消波構造物を汀線に平行に設置し，これを養浜の用途に使用するとした点は，本件刊行物発明に周知事項を適用して当業者が容易に想到できることというべきである。
原告は，どのような構造物を用いれば，自然の猛威に耐えて安定した土砂を供給し，海浜の維持や造成が行えるかは従来から解決の困難な課題であったが，本願発明１はこの課題を解決し，恒久的に使用でき，抜群の養浜の効果を奏する養浜の構造と構成を提供するものである旨主張するが，本件に関していえば，上記課題の解決は，消波構造物をどのように構成するかにかかっているところ，本願発明１で用いられる消波構造物の構成は本件刊行物にすべて開示されているものであり，原告の主張する養浜工としての作用効果は上記消波構造物が本来的に有する作用効果にすぎないというべきであり，これをもって，本願発明１の進歩性を基礎づける格別の作用効果と解することはできない。
２　取消事由１（本件補正却下決定の違法性と本件審判請求の対象となる発明の要旨の認定の誤り）について
前記１(2)に説示した理由と同様の理由により，前記周知事項を本件刊行物発明に適用し，本願補正発明１と本件刊行物発明との相違点（前記第２の４(1)ア）に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できたことというべきである。したがって，本件補正却下決定に原告主張の瑕疵はなく，本件審決が本件審判請求の対象となる発明の要旨の認定を誤ったということはできない。３　以上によれば，原告が取消事由として主張するところはいずれも理由がなく，その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官   　北     山    元    章
裁判官　　　青    柳　        馨
裁判官      沖　　中　　康　　人


判決　平成１３年９月２７日　神戸地方裁判所　平成１３年(レ)第１０号　売買代金請求控訴事件（原審・神戸簡易裁判所平成１２年(ハ)第６１８号）
主文
１　本件控訴（当審における追加請求も含め）を棄却する。２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，
①　原審認容金額のほか，さらに金１６万２０００円及びこれに対する平成１２年３月２２日から支払い済みまで年５パーセントの割合による金員②　金１０万円及びこれに対する平成１３年３月１６日から支払い済みまで年
５パーセントの割合による金員
を各支払え（①の請求については当審において請求の減縮がなされたものであり，②の請求については当審において追加されたものである。）。３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
本件は，控訴人が被控訴人に対し，
①　名板貸責任の規定（商法２３条）の類推適用により腕時計の販売委託契約の債務不履行（履行不能）に基づく損害賠償として２１万７０００円（原審における３１万円の請求を当審において減縮。なお，当審では，原審認容額５万５０００円を除く１６万２０００円を請求）及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成平成１２年３月２２日から支払い済みまで民法所定年５パーセントの割合による遅
延損害金の支払い
②　不法行為（代理監督者責任）に基づく損害賠償として慰謝料１０万円及びこれに対する訴え変更申立書送達日の翌日である平成１３年３月１６日から支払い済みまで民法所定年５パーセントの割合による遅延損害金の支払い（当審における追加請求）
を求める事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
被控訴人は，スポーツ用品，靴，衣料品の販売等を目的とする株式会社である。
被控訴人は，平成９年８月２２日，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号においてＡ店（以下「本件店舗」という。）を開設した。
被控訴人は，同日，訴外Ｂに対し，本件店舗の一部（約１０坪）を貸与した。訴外Ｂはこれを利用して，「Ｃ」という名称で，ストリート系ファッションのアパレル販売店を経営していた。
(2)　控訴人と訴外ＣことＢの間の腕時計販売委託契約控訴人は，訴外ＣことＢに対し，平成９年１１月２０日，同月２９日及び同年１２月４日の３回にわたり，カシオ製デジタル腕時計（以下の腕時計を「本件腕時計」と総称する。）ＤＷ－６９００ＢＦ－１Ｔを金１０万円，ＤＷ－６３００Ｂ－２を金１０万円，ＡＷ－５００Ｇ－１Ｅを金６万円，ＤＷ８７００ＳＧ－７Ｖを金５万円の各希望価格で販売してもらうことを委託し，売却できた場合には売却金額の３０パーセントを委託料として訴外Ｂに支払うとの条件で，販売委託契約（以下「本件契約」という。）を締結し，本件腕時計を交付した（控訴人本人，弁論の全趣旨）。
(3)　本件店舗は平成１１年８月３１日に閉鎖された。(4)　訴外ＣことＢは本件腕時計を持ったまま居所不明となり，本件契約は履行不能となった（控訴人本人，弁論の全趣旨）。
(5)　なお，被控訴人は，平成１３年１月９日，控訴人に対し，本件時計の損害賠償として金５万５０００円を支払った。
２　争点
(1)　①の請求について
ア　名板貸責任の規定（商法２３条）の類推適用の有無イ　被控訴人と訴外Ｃの営業主体が同一でないことについての控訴人の悪意
又は重過失の有無
ウ　控訴人の被った損害額
(2)　②の請求について
代理監督者責任の有無及び慰謝料額
３　争点についての当事者の主張
(1)　争点(1)ア（名板貸責任の規定（商法２３条）の類推適用の有無）
ア　控訴人の主張
以下の事実を総合すると，本件契約締結当時の本件店舗の形態は，被控訴人が，本件店舗の南隅の一区画に，スニーカーと関連性の高い衣類やアクセサリーを扱うコーナーを「Ｃ」と名付けて設けていると誤認されてもやむを得ないものであって，被控訴人と訴外Ｃの営業主体が同一であると誤認させる外観が存在していた。そして，被控訴人は，同外観の作出に関与していた。したがって，被控訴人は，商法２３条の類推適用により，訴外ＣことＢの本件契約の債務不履行責任につき，名板貸人として責任を負う。
(ア)　本件契約当時，本件店舗の外部には，被控訴人の会社名である「Ｄ」の看板しか掲げられていなかった。
(イ)　一般客は，本件店舗の南側と東側にあった出入り口のいずれからも，被控訴人の経営するＤの売り場と訴外Ｃの売場を自由に行き来することができた。
(ウ)　両者は壁で完全に仕切られてはいなかった。
(エ)　訴外Ｃには専用の施錠設備がなかった。訴外Ｃの店員は本件店舗の鍵を管理しておらず，本件店舗の施錠はＤの従業員において行っていた。(オ)　訴外Ｃは，被控訴人と同一のレジスターを使用していた。これにより，被控訴人は，訴外Ｃの売上金を管理し，その１５パーセントを本件店舗の一部の賃貸料として徴収していた。
(カ)　被控訴人の主な営業品目であるスニーカーと訴外Ｃが扱っていたストリート系ファッションのアパレルは同種の品目であり，営業活動の同種性が認められる。
(キ)　被控訴人は，「Ｄ」以外に，「Ｅ」，「Ｆ」及び「Ｇ」という屋号の店舗を持っているところ，「Ｇ」の店舗は，訴外Ｃの店舗と酷似している。
イ　被控訴人の認否
いずれも否認ないし争う。
(2)　争点(1)イ（被控訴人と訴外Ｃの営業主体が同一でないことについての控訴人の悪意又は重過失の有無）
ア　被控訴人の主張


(ア)　控訴人は，訴外Ｃと被控訴人の営業主体が同一でないということを知っていた。
(イ)　仮に，控訴人が，訴外Ｃと被控訴人の営業主体が同一でないということを知らなかったとしても，以下の事情に鑑みると，知らないことについて重過失がある。
控訴人が本件腕時計の販売を訴外Ｃに委託した際，委託書（訴状添付）が交付されているが，同「委託書」には控訴人が「Ｃ」に対し本件腕時計を委託する旨の記載があるのみであり，被控訴人の商号ないし社名である「Ｄ」の文字はどこにも記載されていない。
イ　控訴人の認否
否認ないし争う。
(3)　争点(1)ウ（控訴人の被った損害額）
ア　控訴人の主張
本件契約の債務不履行（履行不能）に基づく損害額は，本件店舗が閉鎖され，本件契約が履行不能になった平成１１年９月１日を基準とする本件腕時計の価額により算定すべきである。
そして，インターネット上において本件腕時計と同種の時計が定価の数倍において流通していること，本件腕時計が流通量の限られた稀少品かつ未使用の品であり将来において高騰する可能性があることを斟酌すれば，本件腕時計の価額は，委託品が販売された場合に控訴人が受領する金員である金３１万円の７割に当たる金２１万７０００円とするのが相当である。
イ　被控訴人の認否
否認する。
(4)　争点(2)（代理監督者責任の有無及び慰謝料額）
ア　控訴人の主張
上記(1)アの各事実に照らすと，被控訴人は，訴外Ｃの営業状況を管理監督する義務を有していたというべきである。したがって，被控訴人は，民法７１５条２項に基づく代理監督者責任を負う。
ところが，被控訴人がこれを怠ったため，控訴人は本件債務不履行による損害を被り，精神的苦痛，時間的損失，訴訟追行上の労力の費消等の精神的損害を被った。これを金銭に換算すると，少なくとも金１０万円に相当する。そして，控訴人は，本件契約不履行に基づく損害額が２１万７０００円を下回る場合には，同額を上限として上記慰謝料額を拡張して主張する。
イ　被控訴人の認否
否認する。
第３　当裁判所の判断
１　①の請求について
(1)　争点(1)ア（名板貸責任の規定（商法２３条）の類推適用の有無）ア　前記争いのない事実等に加え，証拠（甲１，１５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　被控訴人は，平成９年８月２２日から同１１年８月３１日までの間，本件店舗において，「Ｄ」の名称で主としてスニーカーの販売を行っていた。(イ)　本件店舗の開店に当たり，被控訴人と訴外ＣことＢとの間で，被控訴人が訴外Ｃに対し本件店舗の一部である約１０坪の販売スペースを提供し，その対価として訴外Ｃの売上金の１５パーセントを被控訴人が受領する（ただし，家賃，敷金及び保証金はなし）という契約が締結された。(ウ)　本件店舗の外部には，被控訴人の社名である「Ｄ」の看板が掲げられ，「Ｃ」の看板は本件店舗内外のどこにも掲げられていなかった。(エ)　本件店舗の出入り口は，南側と東側の２カ所に設けられており，一般客はそのいずれからも自由に訴外Ｃと被控訴人の販売スペースを往来することができた。また，訴外Ｃと被控訴人の販売スペースの境界は約半分が壁で仕切られていた。
(オ)　訴外Ｃの売上の管理は，被控訴人のレジにおいて一括して行われていた（ただし，後記のとおり，腕時計の販売委託に関する取引は，被控訴人のレジを通すことなく，訴外Ｃと委託者との間で直接行われていた。）。被控訴人は，訴外Ｃの全売上を一旦把握し，その中から１５パーセントを控除した残額を訴外Ｃに支払っていた。
(カ)　本件店舗の鍵は本件店舗の店長が管理しており，訴外Ｂや訴外Ｃの従業員は本件店舗の鍵を持っていなかった。
イ　以上の事実を総合すると，一般の買い物客が，Ｃの営業主体が被控訴人であると誤認してもやむを得ない外観が存在したと認められる。そして，被控訴人は，上記認定のとおり，店舗外部に被控訴人の社名の看板のみを掲げたり，訴外Ｃの売上を被控訴人のレジにおいて一括管理すること等により，上記外観を作出し，又はその作出に関与していたと認めることができる。
もっとも，証拠（甲１５）によれば，被控訴人は，訴外Ｃの販売する商品の仕入れには一切関与していなかったこと，本件店舗内において，被控訴人の従業員は全員制服を着用していたが，訴外Ｃの従業員である女性２名はＴシャツ等の普段着であったことが認められる。しかしながら，商品の仕入れは一般人の知り得ないところで行われるものであるし，同一店舗内に制服を着用する従業員としない従業員とが混在することはしばしば見られることであるから，これらの事実は上記認定を妨げるものではない。
(2)　争点(1)イ（控訴人の悪意又は重過失）
ア　控訴人は，本件契約当時，訴外Ｃと被控訴人の営業主体が同一であると誤認していた旨主張するところ，たしかに，前記認定のとおり，本件店舗内においては，訴外Ｃと被控訴人の営業主体が同一であると一般人を誤認させる外観があったことが認められる。


主　　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告らは，原告らに対し，連帯して，それぞれ金５５４１万７３２７円及びこれらに対する平成９年２月２８日から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，Ａが被告法人によって開設されている被告病院において，被告法人の理事長で産婦人科医である被告Ｂによる不妊治療を受けていたところ，被告ＢがＡの卵巣の異常に気付かず，卵巣癌を疑うべき腫瘤が発見された後も直ちに適切な検査を実施しなかったため，卵巣癌の早期発見及び早期治療の機会が奪われ転院先の病院で卵巣癌により死亡したと主張して，Ａの相続人である原告らが，被告Ｂに対しては不法行為及び医療契約上の債務不履行に基づいて，被告法人に対しては使用者責任に基づいて損害賠償（含遅延損害金）を請求し
ている事案である。
１　争いのない事実及び証拠上容易に認定できる事実（後者は各項末尾掲記の各証拠によって認定）
（１）　当事者
ア　原告ＣはＡの夫であり，原告Ｄは原告ＣとＡの間の長男である。イ　被告法人は，産婦人科を専門とする被告病院を開設している医療法人である。被告Ｂは，被告法人の理事長であって，被告病院で診療行為に従事している医師である。なお，被告法人の設立は平成７年１０月２６日であり，それ以前は，被告Ｂが被告病院の開設者であった。
（弁論の全趣旨）
（２）　平成８年２月２４日より前の経緯
Ａは，土谷総合病院産婦人科で不妊治療を受け，平成３年５月４日，第１子である原告Ｄが誕生した。
その後，Ａは，平成４年７月１８日に不正出血に関する診断と子宮癌検診を受けるために被告病院を初めて受診し，平成５年７月に被告病院で子宮癌検診を受けた際，被告Ｂに対してもう１人子どもが欲しい旨相談し，同年１１月ころから不妊治療を開始した。当初はほぼ月に１，２回の割合で，後には月に４，５回の割合で通院し，不妊治療として通気法，通水法，胎盤性性腺刺激ホルモン（ＨＣＧ）・下垂体性性腺刺激ホルモン（ＨＭＧ）の注射による投与，人工授精が施され，十数回にわたって超音波検査が行われた。この間，Ａは，被告Ｂから卵巣に関して異常を指摘されたことはなかった。
（３）　平成８年２月２４日以降の経緯
ア　Ａは，平成８年２月２４日と２６日に被告病院を受診した際，被告Ｂに対し，同月１８日ころから下腹部が痛く，頻尿であって残尿感があること，便秘気味であり，おりものに臭いがすること等の身体の変調を訴え，同年３月１日に被告病院を受診した際には，広島県立広島病院（以下「県病院」という。）へ転院する旨述べた。そこで，被告Ｂは，県病院への紹介状を作成した。その紹介状には，診断として「続発性不妊症，子宮筋腫」，診断の根拠として「子宮体部鶏卵大であったのが，ここ数ヶ月急速に増大（超手拳大）子宮筋腫と思います。」，診断に基づく施術として「挙児希望と相まって，核手術を希望しておられます。」と記載されていた。Ａは，同月３日も被告病院を受診した。
（甲９，１７）
イ　Ａは平成８年３月４日に県病院を受診したところ，産婦人科部長のＥ医師は卵巣腫瘤の疑いを持ち，腫瘍マーカーの検査を行うと同時に，ＭＲＩ検査の必要があったのでＡを土谷総合病院に転送し，検査を受けさせた。
Ａは，同月１３日，県病院で手術を受け卵巣癌と診断され，人工肛門が造設された。また，Ａの卵巣癌の組織型は漿液性腺癌で，そのステージはⅢＣ期と診断された。
（甲１０，１６，１７，３１）
ウ　Ａは，平成９年２月２８日，県病院において卵巣癌により死亡した。
（甲１）
２　争点
（１）　平成８年２月２４日より前における過失の有無
（２）　同日以降における過失の有無
（３）　因果関係
（４）　損害
３　争点に関する当事者の主張
（１）　平成８年２月２４日より前における過失の有無
（原告らの主張）
ア　不妊治療に当たる医師としての過失について


被告Ｂは，平成５年７月から平成８年２月末までＡの不妊治療に当たっていたところ，不妊治療を行う医師として，不妊の原因を見極めてその原因に適した治療を施すべき義務と治療継続中に治療方法の変更や患者の症状の変化に対応して可能な限りの方法を用いてその原因を究明すべき義務を負っており，これら義務を果たしていればＡの卵巣が腫大していることに気付き，卵巣癌を早期に発見することができた。しかるに，被告Ｂは，不妊治療の間，Ａからの主訴があったにもかかわらず問診のほとんどを看護師に任せて自ら行わず，行ったとしてもＡの訴えを聞き流し，内診も毎回行わず，行ったとしても適切な内診ではなく，排卵障害や卵管閉塞の原因を究明するために診察・検査すべきところこれを怠り，排卵誘発剤の投与開始時及び継続中に行うべき血算検査や超音波検査，卵巣・卵胞の観察等を怠り，超音波検査装置が旧式で性能が悪いものであったか，超音波検査装置の整備・調整が不良であったか，手技が未熟であったかして，経膣式超音波検査の際に卵巣表面の成熟卵胞を観察するだけで卵巣内部の観察を怠り，不妊治療に当たる医師として果たすべき上記義務に違反した結果，Ａの卵巣の異常に気付かなかった。例えば，平成６年６月２５日に今周期無排卵であるとして排卵誘発剤クロミッドを安易に投与しているが，本来であれば無排卵の原因を追求すべきであり，かかる処置をとっていればその時点で卵巣の異常を発見でき，卵巣癌の早期発見ができたはずである。短期間であるにせよ癌にはステージⅠ期が必ずあり，漿液性腺癌が早期に発見された症例もあるから，卵巣癌，特に漿液性腺癌の早期発見は困難であるという考え方は一般論として必ずしも正しいものではない。Ａの卵巣癌は原発性の癌であり，平成８年３月１３日に手術で摘出され総重量は４２０ｇであったが，同年２月２４日には卵巣癌は超手拳大でありそのときの総重量は１０５ｇから３４５ｇの間であったと考えられるから，Ａの卵巣癌は１８日間で７５ｇから３１５ｇの間で成長したといえる。そして，経膣式超音波検査では０．５㎝から１㎝程度の卵巣癌であれば発見が可能とされており，これらを基に計算すると遅くとも平成７年８月２１日の診断の際には経膣式超音波検査によってＡの卵巣癌を発見することができた。また，後記イのとおり，経膣式超音波検査所見によれば同年１２月２６日には卵巣腫瘤が描写されているところ，癌が１週間や１０日で急激に成長することは考え難いから，同年１２月２６日より少なくとも１か月程度遡った同年１１月２５日の診療日においても，Ａの卵巣に異常が生じていたといえるところ，被告Ｂは同日に適切な診断を行わなかったために，卵巣の異常を見落とした。
イ　卵巣癌を早期に発見できなかった過失について
被告ＢがＡに対し行った不妊治療それ自体においても，平成７年１２月２６日の経膣式超音波検査によるエコープリントには，少なくとも腫大した卵巣腫瘤が描写されていたから，被告Ｂは可及的早期に卵巣癌の検査を実施して卵巣癌が発症しているか否かを診断すべき義務を有していた。しかるに，被告Ｂは，Ａに対し，卵巣癌の疑いを究明するための有効な検査を何ら行わなかった。
（被告らの主張）
卵巣癌の早期発見は困難であり，その中でも漿液性腺癌の場合，特に初期の段階で発見するのは困難である。京都大学医学部の自験例によると，漿液性腺癌の８例中７例が既にステージⅢ期症例で，しかも，いずれの患者も不妊症で通院し，経過中は超音波診断を含めかなり詳細に卵巣の所見がとらえられていたにもかかわらず，癌が発見されたときにはステージⅢ期という進行癌であった。外にも漿液性腺癌と診断されたときにはステージⅢ期，Ⅳ期と進行例が多いとの報告があり，漿液性腺癌の早期発見がいかに困難であるかを示しているが，このことは癌の診断が困難というだけでなく，腫瘤の発見も困難であることを含むと考えられる。したがって，不妊治療中であったとしても早期に卵巣癌の発見が可能であったということにはならない。また，そもそも不妊治療の目的は，妊娠・出産を目指すものであり不妊原因に沿って生殖器官の検査・治療が行われるものであって，その経過において偶然に異常が発見されることはあっても，癌検診などのスクリーニングとしての検診とは異なるから，子宮，付属器の癌若しくは腫瘤の発見を主眼とした診察・検査が行われるわけではない。
本件において，Ａの主訴は卵巣癌の前兆とはいえないし，いずれも数か月にわたる持続もなく適切な検査と処置によって回復しているから，これらの訴えによって卵巣癌を早期に発見することはできないし，被告Ｂは基礎体温表を見ながら問診も適切に行っていた。また，不妊治療において内診は毎回行われるものではなく，臨床症状によって臨機応変になされるものであるから，すべての患者に毎回「癌ではないか。」と内診するというのは非現実的であるし，平成８年２月２４日より前の超音波検査の各写真にはその段階で卵巣腫瘍の所見は出ておらず，卵巣の異常を認めることはできなかった。したがって，同日より前に卵巣癌を発見できなかったことについて被告Ｂに過失はない。なお，本件当時，漿液性腺癌は発見されたときにはステージⅢ期，Ⅳ期が多いという文献的な記述はなく，不妊治療中に発見される卵巣癌についての総括的な論文は，本件以降に発表された小西論文（乙５）が初めてであった。
（２）　平成８年２月２４日以降における過失の有無
（原告らの主張）
ア　卵巣の異常に気付かなかった過失
Ａは平成８年２月２４日と２６日に被告Ｂに対して下腹部が痛い，頻尿で残尿感がある，便秘気味である，おりものに臭いがする等の身体の変調を訴えているから，被告Ｂは，卵巣癌等を疑って，ＣＴ，ＭＲＩなどの画像診断や，内診，腫瘍マーカー等の検査を行って早期に卵巣癌を発見し早期治療をすべきであるし，そのような検査ができない場合には設備のある病院へ転院させるべきである。


しかるに，カルテの平成８年２月２４日及び２６日の疾病名欄には「卵巣腫瘍疑」の記載がないこと，同月２４日にＡには「子宮筋腫だろう。」と述べたに止まっていること，経腹式超音波検査では大きな塊しか分からなかったにもかかわらず経膣式超音波検査を実施していないこと，その一方で不妊治療継続可能性に関心を示し，卵巣腫瘍に対して禁忌とされている排卵誘発剤を投与していること，同月２４日及び２６日に腫瘍マーカー検査の必要性を感じておらず，ＭＲＩ検査の手配もしていないこと，県病院への紹介状には「卵巣腫瘍疑」の記載がなく，子宮筋腫を前提とした核手術希望との記載があること，被告ＢはＡに対し岸田産婦人科での手術を勧めているが，同院は常勤の医師と非常勤の医師それぞれ１名により運営されており卵巣癌の手術などできないこと等からすれば，被告Ｂは同月２４日，同月２６日，同年３月１日，同月３日と診察しているにもかかわらずＡの卵巣の異常に気付かずに子宮筋腫と判断しており誤診が認められ，上記義務に違反した。同月２４日のカルテの記事欄には「卵巣腫瘍の可能性もあり」と記載されているものの，その記載場所，カルテの他の記載，紹介状の文言，不妊治療の継続等からして，子宮筋腫が誤診であると判明した後に記入されたものであって，カルテが改ざんされている。また，Ａから同年３月１日にも症状が改善されていない旨訴えられたにもかかわらず，Ａからの申入れで県病院への紹介状を作成したのみであって，上記義務に違反した。イ　卵巣の異常に気付いていたとしても適切な処置を講じなかった過失
（ア）　平成８年２月２４日の過失
仮に被告Ｂにおいて，同日にＡにつき卵巣腫瘤の可能性を考え，卵巣の異常に気付いていたとするならば，被告Ｂは，卵巣腫瘤の可能性があるのか否かを即時に見極める検査を行い，卵巣腫瘤の可能性がある場合には適切な処置をすべき義務を負っている。特に，同年１月２７日の診察の際には異常を認めなかったのに同年２月２４日に超手拳大の腫瘤になっているのであるから，当然に極めて進行性の速い漿液性卵巣癌を疑わなければならず，漫然と様子をみるべきではない。しかるに，被告Ｂは，同日には内診の外に経腹式超音波検査をしているのみであって，経膣式超音波検査，腫瘍マーカー，ＣＴ，ＭＲＩ，他病院での検査の手配等を行わなかった。
（イ）　平成８年２月２６日の過失
被告ＢがＡにつき平成８年２月２４日に既に卵巣腫瘤の可能性を考えていたとするならば，同月２６日にはなお一層卵巣腫瘤の可能性の有無を見極め，適切な処置をとるべき義務を負っている。しかるに，被告Ｂは，同日には，経膣式超音波検査を行って，４日後の超音波検査を予定したのみであって，再度の経腹式超音波検査，腫瘍マーカー，ＣＴ，ＭＲＩ，他病院での検査の手配等を行わなかった。
（ウ）　平成８年３月１日の過失
Ａにつき詳細な血液検査や腫瘍マーカー等を実施して卵巣腫瘤の有無を含む卵巣の病変と内容を確定すべきであったにもかかわらず，白血球数・赤血球数を調べたのみであってそれ以上の詳しい検査を行わなかった。
（エ）　平成８年３月３日の過失
被告Ｂは，Ａが同月１日に自ら転院を希望し既に被告Ｂから紹介状を書いてもらっていたにもかかわらず，その転院受診を待てずに日曜日である同月３日にわざわざ被告病院に来たのであるから，内診，血液検査などをして同月１日以降に増悪した症状の内容を確定すべき義務を負っている。しかるに，被告ＢはＡの腹部を触診したのみで適切な処置を講じなかった。また，被告Ｂは同月３日の診断では骨盤腹膜炎の疑いを持ったが，既に同年２月２４日には卵巣腫瘤の可能性を疑っていたのであれば，その骨盤腹膜炎の要因を精査し，卵巣の病変と内容を確定すべき義務を負っていた。しかるに，被告Ｂはこれを怠った。さらに，被告Ｂは，Ａにつき骨盤腹膜炎を疑ったにもかかわらず，転院先の県病院に対する紹介状を追加で作成するなどの方法により，県病院に患者の正確な情報を提供することを怠った。
（被告らの主張）
ア　被告ＢがＡの卵巣癌に気付かなかったという原告らの主張は否認する。被告Ｂは，平成８年２月２４日，Ａにつき卵巣腫瘤の可能性を考えていた。ただ，精密検査を経た上でないと診断も告知もできないと考え，Ａには子宮筋腫だろうと述べたに過ぎない。イ　被告ＢがＡの卵巣異常に気付いていたとしても適切な処置を講じなかったという原告らの主張は争う。
卵巣癌の診断には，内診，超音波検査，腫瘍マーカー，ＣＴ，ＭＲＩなどが重ねて行われるが，自らの手で行い得ない検査は，検査機関に対して検査依頼をすることになる。しかし，検査依頼と検査実施日の設定，あるいは検査依頼と検査結果報告までには，検査の種類によっては数日ないし２週間を要するのが通常であって，これら諸検査すべてを即日若しくはわずかの日数で行い，その検査結果を得て，卵巣癌と診断することは極めて困難若しくは不可能である。しかも，腫瘤が発見された場合，１週間から２週間，その変化の状況を観察するのは通常のことであるから，この時期に卵巣癌の診断をしなかったこと自体が過失ということはできない。
（ア）　平成８年２月２４日について
被告Ｂは，問診及び経腹式超音波検査所見により，卵巣腫瘤の可能性もあると考えたが，精密な検査としてＭＲＩなどを経た上でないと，うかつに診断も告知もできないと考え，Ａには子宮筋腫だろうと述べたに過ぎない。被告Ｂは，同時に経過を見ながら再度超音波検査，ＭＲＩ検査を予定した。
また，被告Ｂは，腫瘤を子宮筋腫と考えてその旨の診断名を記載しているが，同時に卵巣腫瘍の可能性も考えており，超音波検査，ＭＲＩ検査を重ねながらその時々の情報を加えて腫瘤に関する確定診断に向けていくのが医療の実際であるから，結果的に子宮筋腫ではなく卵巣癌であった事実をもって被告Ｂの誤診とするのは，医療における診断についての正しい理解ではない。
（イ）　平成８年２月２６日について


被告Ｂは，経膣式超音波検査を行いＡの卵巣を診ようとしたが，腫瘤に阻まれて確認できなかった。そこで，診断のためには，２，３日経過を見て再度，経腹式超音波検査を行った上で，土谷総合病院にＭＲＩ検査を依頼することにした。ただ，同月２９日は被告病院の休診日であり，同年３月２日は土谷総合病院の休診日であったことから，同月１日に再度，経腹式超音波検査を行う旨Ａに伝えたものである。
（ウ）　平成８年３月１日について
Ａは，被告病院来院時，既に県病院への転院を決めており，その旨申し出た。被告ＢはＡに対して体癌検診やＭＲＩ検査を勧めたが，Ａはこれに応ぜず転院の意思は固かった。そこで，被告Ｂは，白血球数だけは知りたいと考え末梢血液検査を行ったがそれ以上に詳しい各種検査ができる状況ではなかった。
（エ）　平成８年３月３日について
被告Ｂは，Ａを診察し，骨盤腹膜炎を疑ったが，翌日の同月４日には県病院を受診予定と聞かされた。
（３）　因果関係
（原告らの主張）
被告Ｂの前記・及び・の義務違反によって，Ａは卵巣癌を早期に発見し適切な治療を受ける機会を奪われ，その結果，平成９年２月２８日に死亡するに至った。また，仮に被告Ｂが平成８年２月２４日に卵巣の異常を読みとっていたとすれば，進行の速い癌であるから，Ａの卵巣に明らかな異常が読みとれた同日から同年３月４日の転院までの１０日間や，同年３月１３日の手術までの１９日間の違いは生存率を大きく左右する。よって，少なくとも被告Ｂが同年２月２４日に転院措置等を緊急にとっていれば，Ａは平成９年２月２８日に死亡することはなかった。　　　　なお，患者側である原告らに厳格に立証責任を負わせるのは酷であるから，因果関係の立証は，医療水準にかなった医療が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証明されれば医師は患者が上記可能性を侵害されたことによって被った損害を賠償すべきであり，この程度まで立証責任は緩和されるべきである。
（被告らの主張）
因果関係に関する原告らの主張は争う。
被告Ｂが平成８年２月２４日から同年３月３日までの４回の受診において，仮に卵巣癌と診断し直ちに上位の診療機関に転院措置が取られたとしても，県病院での初診である同年３月４日までには最大９日間，あるいは紹介状交付の同月１日までは最大６日間の差があるに過ぎず，この期間の違いが卵巣癌に基づく死亡の結果に影響を与えたとは医学的にはいえない。
（４）　損害
（原告らの主張）
ア　逸失利益　７８８３万４６５４円
イ　慰謝料　２２００万円
ウ　弁護士費用　１０００万円
原告らは，これら合計１億１０８３万４６５４円をそれぞれ２分の１ずつ相続した。よって，原告らは，被告らに対し，連帯して不法行為ないし債務不履行に基づいて各金５５４１万７３２７円及びこれらに対する不法行為の結果発生の日である平成９年２月２８日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による各遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
原告らの損害に関する主張は争う。
なお，Ａの精神的苦痛は人工肛門造設にあったから，Ａに癌告知がなされ，Ａが医師と共に癌に勝つために前向きな気持ちになれば，人工肛門造設による苦痛は違っていたかもしれない。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実等，証拠（甲１ないし４，５の１・２，６，９ないし１１，１２の１・２，１４ないし１８，２６，２９ないし３１，３９の１ないし３，５８ないし６２，６４，６６，７４，乙１，３，４，７ないし１１，２９，証人Ｅ，原告Ｃ本人，被告Ｂ本人，各鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
（１）　不妊治療（平成８年２月２４日より前）の経緯
ア　治療に至った経緯
小学校の教員であったＡと原告Ｃは昭和６２年１１月に結婚したが，なかなか子どもに恵まれなかったため，Ａは土谷総合病院で不妊治療を受けた。当時，被告Ｂも同院に勤務しており，Ａの治療に当たったことがあった。不妊治療の結果，Ａは妊娠し，平成３年５月４日に第１子である原告Ｄを出産した。
Ａは，出産の後，教員として仕事に復帰したが，自己の体調管理に気を配っていたことから，平成４年に不正出血についての診察と子宮癌検診を受けることにした。当時，被告Ｂは土谷総合病院を退職し被告病院を設立・運営していたが，Ａは土谷総合病院で被告Ｂから診察を受けたこともあって同人に親近感を抱いており，また，有職者であったＡにとって被告病院が土曜日も診察を行っており好都合であったことから，同年７月１８日に同院で診察と子宮癌検診を受けた。癌検診の結果は「異型細胞を認めるが悪性の疑いはない」というクラスⅡで異常なしとされ，１年後に再検診を受けるようにというものであった。それから１年した平成５年７月３０日，Ａは被告病院を訪れ子宮癌検診を受けた。その際，Ａは被告Ｂに対し子どもがもう１人欲しい旨述べ，被告病院で不妊治療を受けることになった。なお，癌検診の結果はクラスⅡで異常なしとされた。
イ　治療の内容


（ア）　平成５年１１月２７日からＡに対する不妊治療が始まった。基礎体温は二相性を示していたが，同月３０日に行われた子宮卵管造影によると右卵管閉塞が認められ，同年１２月１日に左卵管采周囲癒着が認められたため，Ａの不妊の原因の１つである卵管因子についての治療として，通気法，すなわち子宮腔内に炭酸ガスを一定の圧で注入して卵管の疎通性を検査すると共に不妊の治療として用いられる低侵襲的な方法が毎周期ごとに行われることになった。しかし，半年間にわたって通気法が行われたが妊娠に至らなかったため，被告Ｂは平成６年５月２８日に夫婦間人工授精を勧めたが原告Ｃがこれを望まなかった。そこで，同年６月１日から経膣式超音波検査により卵胞の状態を確認して排卵日を推定し性交の日を指示するという治療法がとられることになった。この経膣式超音波検査は，同日から平成８年１月２７日まで，ほぼ１月ごとに，合計１５回にわたって行われた。被告Ｂは，経膣式超音波検査を行う際にはプローベを子宮に沿って挿入する必要があることから，子宮とその大きさや方向を確認し，卵巣を探しそのおおまかな位置を確認するため毎回内診を行っていたが，平成８年１月２７日までの内診において異常を認めたことはなかった。（イ）　被告Ｂは，治療の都度，基礎体温のチェックを行っていたが，基礎体温表上平成６年６月２５日に無排卵になったことから，通気法を継続しながらも同日から排卵誘発剤であるクロミッドの処方を開始した。しかし，クロミッドによる排卵誘発も効かなくなってきたために，より強力な排卵誘発剤であるＨＭＧ－ＨＣＧを注射するとの治療が平成６年９月６日から開始された。また，同年１２月１０日からは夫婦間人工授精が開始され，平成８年１月２７日まで行われた。
（ウ）　平成７年６月１２日，通気法を施術したが，左卵管の通りも悪くなったことから，同年７月１５日から通水法，すなわち子宮腔内に生理食塩水を注入して卵管の疎通性を検査すると共に卵管の疎通性改善を目的とする治療的診断法が開始され，平成８年１月２０日まで６回にわたって行われた。
（エ）　これら不妊治療のために，Ａは，当初は月に１，２回の割合で，後には月に４，５回の割合で被告病院に通院した。
ウ　Ａの主訴
（ア）　不妊治療の継続中，Ａは被告病院において次のような症状を訴えた。
ａ　平成６年
４月２日　目がかゆい
５月２８日　かゆみ（＋）
１２月２６日　月経痛（＋＋）　左下腹痛
ｂ　平成７年
５月１７日　２，３日前からせきが出る。
７月２１日　便秘気味で薬希望
９月２７日　胃が重い。
１０月２８日　風邪をひいた。薬希望
１１月１８日　風邪。だるい。
１１月２５日　咽頭痛　３７．２度　せき　背部痛（＋）（イ）　また，被告Ｂは治療の都度，Ａの基礎体温表を確認していたが，Ａは，基礎体温表の備考欄に次のとおり体調の変化等を記載していた。
ａ　平成７年
３月２４日　腹不快
３月２５日　腹痛（夕から夜）
３月２８日　夕から腹痛
４月９日　のど痛
４月１６日　声がれ（仕事上）
５月４日　微熱　気持ち悪い
５月５日　微熱　風邪薬
５月６日　微熱　風邪薬
５月７日　風邪薬
５月８日　せき　風邪薬
５月９日　せき　風邪薬
５月１０日　せき　風邪薬
５月１６日　せき
５月３０日　夜下腹不快少
６月２０日　少し赤っぽいおりもの多
６月２２日～２３日　トイレ２回
６月３０日～７月１日　白いのり状，寝不足
７月１５日～１６日　寝不足
７月１７日　赤っぽいねばりのおりもの（２回）
７月２２日　少しねばり状のおりもの
８月１０日　夜左下腹痛
８月２１日　夜おりもの
８月２２日　おりもの
９月１日　朝方少しのど痛
１０月１０日　夜赤っぽいおりもの少
１１月９日　白茶っぽいおりもの　ときどき下腹部不快
１１月１４日　体少不調　風邪？
１１月２４日　夕方より発熱　背肩痛　夜１０時　３７．７度
１１月２５日　朝３７．５度
１１月２７日～２８日　寝不足気味
１２月６日　せき　せき止め
１２月８日　声がれ　せき
１２月９日　声がれ　せき
１２月９日～１０日　微熱
１２月１１日～１２日　夜特にせき
１２月１２日　おりもの茶っぽい
１２月１３日　朝下腹不快
１２月３１日　夜少左下重苦しい
ｂ　平成８年
１月１日　ときどき左腹チクチク
１月５日～６日　途中目が覚め寝付けず
１月７日～８日　寝付けない
１月１３日　下腹部不快感
１月２０日　通水の後出血
１月２１日　少し出血
１月２２日　少々出血
１月２９日　左下腹痛
１月３０日　左下腹痛
２月７日　午後腹不快　体不調
２月８日　午後腹不快　体不調
２月９日　体不調
２月１０日　体不調
２月１１日　体不調
２月１４日　ときどき出血少々
２月１５日　便秘
２月１６日　便秘
２月１７日　便秘


２月１８日　便秘　左下腹痛
２月１９日　左下右下
２月２０日　おりもの　左下右下
２月２１日　おりもの　左下右下
２月２２日　おりもの　左下右下　便秘
２月２３日　おりもの　左下右下　便秘
２月２４日　おりもの　左下右下
（ウ）　さらに，Ａは，原告Ｃに対し，平成６年１２月ころ体重は増えていないのにスカートのサイズが１つ大きくなったこと，髪が抜けるようになったことを訴えた。また，平成７年秋ころには疲れや便秘を訴えることが増えた。
（２）　平成８年２月２４日以降の経緯
ア　同日（土曜日）について
Ａは通水法を受けるために被告病院を訪れ，看護師に対して平成８年２月１８日ころから下腹部の痛み，頻尿，残尿感があり，便秘気味で３日間排便がなく，おりものが増え，においがある旨訴えた。被告Ｂは看護師からこれらＡの主訴について報告を受けて診察に当たった。被告病院では患者に通水法のみを行う場合，通常内診は行っていなかったが，当日はＡから上記のような訴えがあり，また，Ａ本人から直接，左下腹部に膨満感がある旨訴えられたため，被告ＢはＡに対し内診を行ったところ，下腹部が張っており，子宮は前傾前屈，子宮体部はでこぼこして固くなっていて，超手拳大の筋腫様の腫瘤を下腹部に認めた。なお，内診によって両側付属器には異常は認められなかった。被告Ｂは，前回，超音波検査を行った平成８年１月２７日の内診では筋腫様のものはなかったのに，およそ１か月の間にこのように大きな腫瘤を認めたことから，驚いて「ええっ。」と声をあげてしまった。それから，Ａに対し「子宮筋腫ができているから。」と言って，経腹式超音波検査を行ったところ，正常な子宮は認められず，でこぼこした塊が認められた。被告Ｂは，内診所見と超音波検査の結果，Ａに子宮筋腫ができたと考えたが，同時に短期間の間にこれだけ急激に大きな塊ができていたことから卵巣腫瘍の可能性もあると考えた。ただし，さらにＭＲＩ等の検査を行った上で明らかにならなければ卵巣腫瘍の可能性がある旨をＡに述べることはできないと判断したため，Ａには「子宮筋腫ができている。」と述べた。そして，Ａの卵管が潰れてしまっていないか否かを検査するために通水法を行ったが，従前と変化はなく通水は可能であった。
被告Ｂは，Ａの状態を観察する必要があると判断すると共に，不妊治療も継続して行うことにし，クロミッドを処方して２日後に排卵誘発剤の注射をするために来院するよう指示し，カルテには，「卵巣腫瘍の可能性もあり」と記載した。
イ　平成８年２月２６日（月曜日）について
被告Ｂは，Ａの卵巣を確認するために再度超音波検査を行うことにし，看護師に対しＡが来院したら注射をして帰らせるのではなく被告Ｂに声を掛けるように予め伝えていた。その日の仕事が終わりＡが被告病院に来院したので，被告ＢはＡに対して経膣式超音波検査を行ったところ，腫瘤に阻まれて卵巣は全く見ることができない状態であった。そのため，被告Ｂはさらに経過を見て経腹式超音波検査を行い，その上でＭＲＩ検査を土谷総合病院に依頼することにし，同年３月１日に来院するよう指示した。それと同時に，被告ＢはいまだＭＲＩ検査等を行っていない段階では卵巣腫瘍の可能性がある旨をＡに伝えることはできないと考えていたことから，Ａに対しては，子宮筋腫が急に大きくなっているので岸田産婦人科で筋腫を摘出する手術を受けるよう勧めた。また，被告ＢはＡに対し継続して不妊治療も行い，排卵誘発剤であるフェルテノームを注射した。
Ａは，帰宅後，子宮筋腫の手術を行うことになるかもしれないと原告Ｃに話し，さらにＡの両親であるＦとＧにその旨相談した。すると，Ｆから，手術をするのであれば，Ｇもかつて手術したことがありＡの実家にも近く，医師の評判もよい総合病院である県病院で行う方がよいと助言された。Ａと原告Ｃは，他の医師に診断してもらうのもよいであろうと考え，県病院への転院を決めた。
ウ　平成８年３月１日（金曜日）について
被告ＢはＡの卵巣の状態について再度超音波検査を行い，その診断によっては土谷総合病院にＭＲＩ検査を依頼する予定にしていたが，Ａは被告病院を訪れるとすぐに，県病院に転院するので紹介状を書いてほしいと言った。被告Ｂは，諸検査を行いデータをそろえた上で他院に紹介するよう予定していたことから，Ａに対し，ＭＲＩ検査等を行ってからにしてはどうかと言って，押し問答になった。結局，被告Ｂは，超音波検査を行うことなく県病院への紹介状を作成したが，Ａの面前であり未だＭＲＩ検査等を行っていなかったことから，卵巣腫瘍については触れずに，診断名として「続発性不妊症，子宮筋腫」と記載し，「ここ数ヶ月急速に増大（超手拳大）子宮筋腫と思います。」「挙児希望と相まって，核手術を希望しておられます。」とした。そして，「ＨＳＧ（ママ）再検，ＭＲＩなどは施行していませんが，今後の治療を貴院にて希望しておられますので，ご紹介申し上げます。」と記載した。その上で，被告Ｂは，Ａに対し，ＭＲＩ検査と体癌検査を県病院で行うよう指導した。
エ　平成８年３月３日（日曜日）について
Ａは朝から腹痛を訴え，病院で診察を受けることにしたが，休日であったためどこの病院にかかればよいのか分からなかった。そこで，Ａは被告Ｂに相談するため連絡を取ったところ，被告Ｂから休診日で検査などはできないが応急措置をするので被告病院に来るよう言われ，被告Ｂの診察を受けた。被告Ｂは，休診日であり看護師もいなかったことから内診は行わず腹部を触診し，Ａが骨盤腹膜炎を起こしていると診断した。そして，翌日には県病院を受診するとのことであったから，腹膜炎も含めて県病院で精査してもらうよう指導し，抗生物質と消炎鎮痛剤を処方した。
（３）　県病院での経緯


ア　Ａは，平成８年３月４日，仕事を休んで県病院を受診した。Ｅ医師は，事前になされた予診，経腹式超音波検査及び血液検査の結果を見た上でＡを診察した。内診の結果，腹部中央右側に手拳大の，左側に下手拳大の腫瘤に触れたが，内診だけでは腫瘤が子宮と卵巣のいずれのものか判別するのは困難であったものの，腫瘤の境界が不鮮明で少し柔らかかったことから子宮筋腫のみならず卵巣腫瘍も疑った。その上で，内診所見として骨盤腹膜炎，膿瘍ないし卵巣腫瘍を疑い，経膣式超音波検査を行うよう指示した。これを受けて県病院のＨ医師が経膣式超音波検査を行ったところ，内部エコーからして子宮筋腫とは考えにくいと判断した。Ｅ医師は，超音波検査結果と内診所見からして，卵巣腫瘍の可能性が高いと判断し，腫瘍マーカー検査をオーダーし採血すると共に，手術が必要になるものと考え術前検査を依頼した。さらに，Ｅ医師は早急にＭＲＩ検査を行う必要があると認めたが，県病院でＭＲＩ検査を受けるには予約をして１か月ほど順番を待たなければならないため，土谷総合病院にＭＲＩ検査を緊急依頼したところ，同日中に検査ができることになった。そこで，Ａに対して，土谷総合病院で検査を受けること，発熱し腹痛がひどいようであれば夜でも構わないので入院することを指示した。
Ａは，土谷総合病院に行き，ＭＲＩ検査を受け，帰宅した。なお，土谷総合病院からのＭＲＩ検査の報告書によると，子宮のサイズはほぼ正常で明らかな異常所見はないが，子宮を全周性に取り囲むようにして骨盤腔内下方を占める巨大な腫瘤が認められること，この腫瘤は２つの部分に分かれており，正常の卵巣が全く同定できないことから両側卵巣に由来する腫瘤と考えられること，腫瘤は内部に壊死や嚢胞性分を伴う充実性の腫瘤と考えられ，その性状からすると膿瘍ではなく両側卵巣の悪性腫瘍が疑われることとされ，Ｅ医師の内診所見とほぼ一致していた。イ　平成８年３月５日，Ａはひどい腹痛を訴えたため，同日夜に県病院に入院した。担当医は，Ａと原告Ｃに対し，ＭＲＩ検査や卵管造影検査により子宮付属器辺りに腫瘤があり，念のため消化器の検査等も行うが，いずれにしても手術が必要であることを伝え，Ａと原告Ｃはこれを了解した。
Ｅ医師は，平成８年３月６日にＡを内診したが，２日前の同月４日よりもさらに腫瘤が増大していた。
ウ　Ｅ医師は，平成８年３月１１日，Ａと原告Ｃに対し，インフォームドコンセントを行った。その際，ＭＲＩ検査の結果を示し，子宮の前後に腫瘤があり，両側卵巣腫瘍の可能性があること，手術により子宮，両側付属器，腸を切除するが，場合によっては人工肛門を造設すること，可能性としては非腫瘍性の膿瘍と腫瘍性のものがあるが，卵巣腫瘍であっても良性群，中間群，悪性群があることを説明した。Ａと原告Ｃは，子宮筋腫と言われていたがそうではないのかとの疑問を述べたところ，主治医のＩ医師は，内診上は子宮筋腫が考えられるがＭＲＩ検査の結果そうではないようである旨説明し，同月１３日に手術を行うことになった。Ｅ医師は，従前の内診所見やＭＲＩ検査の結果に加え，平成８年３月１２日に出た腫瘍マーカー検査の結果から，９９．９％卵巣癌に間違いがないと考えた。そこで，同日，原告Ｃに対し，卵巣癌の可能性が高いことを説明したが，その席でＡには卵巣癌の可能性が高いことについては伝えないことになった。
エ　平成８年３月１３日午後５時すぎから午後１１時すぎまで，Ａの手術が行われた。開腹したところ，左右卵巣は超手拳大に腫大しており，両側卵巣腫瘍，子宮，大腸，小腸が癒着して塊になっていた。組織の一部を切り取り，緊急に病理検査に出したところ卵巣癌であることが確定した。そこで，子宮膣上部，両側付属器，大網，虫垂，下行結腸から直腸を切除し，腹腔内にリザーバーを設置し，人工肛門が造設された。オ　Ｅ医師は，平成８年３月１４日，原告ＣとＦに対し，手術の結果卵巣癌であったこと，手術の内容，今後の診療方針等を説明した。そして，Ａに対しては，卵巣癌であることは告知しないで，卵巣腫瘍が炎症を起こし，腸と癒着していたために人工肛門造設となったが，腫瘍の組織型は中間群であり，念のため今後化学療法を行うと説明することになった。Ｆは，Ａが被告病院で不妊治療を受けていたことから，卵巣癌であったことは１か月に１回診察を受けてもわからないものなのかと尋ねた。これに対し，Ｉ医師は，Ａの卵巣癌が極めて急激に成長したものと考えられ，そのため被告病院では卵巣癌と分からなかったのであろうと答えた。
カ　その後，Ｅ医師は，Ａの胃大腸には異常がなく，手術後の摘出卵巣の組織検査により漿液性腺癌であるとされたことから，原発性の卵巣癌であると確定診断した。また，ＣＴ検査等により肝実質への転移は否定されたことから，Ａの卵巣癌のステージはⅢＣ期とした。
なお，原発性卵巣癌の進行期の分類ＦＩＧＯによると，腫瘍が一側又は両側の卵巣に存在し，骨盤外の腹膜播種あるいは後腹膜又は鼡径部のリンパ節転移を認めるもの，腫瘍は小骨盤に限局しているが小腸や大網に組織学的転移の認められるもの及び肝表面への転移の認められるものがⅢ期とされる。そして，ⅢＣ期とは，直径２㎝を超える腹腔内播種並びに後腹膜又は鼡径リンパ節に転移の認められるものとされている。キ　Ａは，平成９年２月２８日，県病院で死亡した。死因は卵巣癌であったが，最期まで卵巣癌であることはＡには告知されなかった。
（４）　Ａ死亡後の経緯


ア　Ｆは，平成９年９月１７日，被告病院を訪れて被告Ｂから説明を受けた。被告Ｂは，Ｆに対し，初診からの診療経過を説明し，平成８年２月２４日の診察の際には内診と超音波検査を行ったところ，子宮と卵巣にそれまでなかった塊が突然，現れたことを説明した。原告ＣとＦは，平成９年１０月３日に再度，被告病院を訪れ，被告Ｂに説明を求めた。被告Ｂは，診療経過について詳細に説明すると共に，平成８年２月２４日の段階では子宮筋腫と診断した旨説明した。
イ　原告ＣとＦは，平成９年１０月２３日，県病院を訪れてＥ医師と面談した。Ｅ医師は，原告Ｃらに対し県病院での診療の経過を説明すると共に，被告ＢがＡの卵巣癌を見落としたか否かは，被告病院で診察を受けた際に撮影された超音波検査の写真を専門家に見せればわかるのではないかと話した。
ウ　被告Ｂは，今回の事態を防ぐことができたのではないかと思い悩んでいたため，平成１０年１２月末ころ，県病院を訪れＥ医師にＡの被告病院におけるカルテを示し，そこに添付されている超音波検査の写真に卵巣癌が写っているのか見てほしい旨話した。Ｅ医師は県病院の超音波のエキスパートであるＨ医師にその写真を見せたところ，Ｈ医師は平成８年２月２４日より前の写真からは卵巣癌を発見することはできない旨述べた。被告Ｂは，同様に他の２名の専門家医師にカルテ添付の写真を見せたが，両名ともに平成８年２月２４日より前に卵巣癌を発見することはできない旨述べた。２　争点（１）（平成８年２月２４日より前における過失の有無）について前項の認定事実を前提に，被告Ｂが平成８年２月２４日より前にＡの卵巣の異常に気付き適切な処置をとるべき義務に違反したか否かについて検討する。（１）　まず，被告ＢがＡに不妊治療を行った際，不妊治療を行う医師としてなすべき義務を果たしていれば，Ａに何らかの異常が生じたことに気付きＭＲＩ検査等の適切な検査によって早期に卵巣癌を発見することができたにもかかわらず，被告Ｂが不妊治療を行う医師としてなすべき義務を果たさなかったために，Ａの卵巣癌を早期に発見することができなかったか否かという点について検討する。
そもそも不妊治療を行う医師に原告らが主張するような多岐にわたる義務が認められるのかという点が問題ではあるが，仮に不妊治療を行う医師にかかる義務が課されているとしても，被告Ｂがこれら義務に違反して賠償義務があると認められるためには，不妊治療が実施された各時期においてＡに何らかの異常があっただけでは足りず，その時点において既にＡが卵巣癌に罹患しており，かつ，その卵巣癌を発見できたことが当然の前提となる。
例えば，原告らは，被告ＢのＡに対するクロミッド投与につき，平成６年６月２５日に今周期無排卵であるとしてクロミッドを安易に投与しているが，本来であれば無排卵の原因を追求すべきであり，かかる処置をとっていればその時点で卵巣の異常を発見でき，卵巣癌の早期発見ができたはずであると主張する。しかしながら，上記の例でいえば，平成６年６月２５日においてＡがいまだ卵巣癌に罹患していなかった場合，被告Ｂが無排卵の原因を追及したか否かにかかわらず，Ａの卵巣癌早期発見それ自体があり得ないのであるから，不妊治療の内容のいかんを問わず，被告Ｂに本件における過失責任を認めることはできないのは当然である。したがって，原告らが主張する不法行為ないし債務不履行責任を認めるためには，各不妊治療の段階でＡが卵巣癌に罹患していることについて，原告らが具体的に主張・立証しなければならない。かかる観点から検討すると，原告らの主張は，それぞれの不妊治療を実施した段階で何らかの異常が認められたはずであるという抽象的なものに止まっていて，被告Ｂに法的責任を負わせるために必要となる具体的な主張・立証に欠けているといわざるを得ない。
もっとも，原告らは，平成８年２月２４日にＡの腫瘤が超手拳大であったことと，同年３月１３日の県病院における手術の結果，Ａの卵巣癌が合計４２０ｇであったことを根拠に計算を行い，平成７年８月２１日にはＡの卵巣癌を発見することができたはずである旨主張する。しかしながら，一般的にＡの罹患した漿液性腺癌の発癌過程自体不明である（乙５，１２，３２，Ｊ鑑定）のに加え，原告らの計算の根拠である平成８年２月２４日の「超手拳大」である卵巣癌の正確な重量を知ることは全く不可能である（Ｊ鑑定，Ｋ鑑定）上，同年３月１３日の手術によって摘出された卵巣癌の重量それ自体も他の臓器と癒着していた（甲１０，１７，乙１０）ことからすれば，組織検査報告書には摘出卵巣の重量として右卵巣が１１０ｇ，左卵巣は３１０ｇである旨の記載はある（甲１０，１７）ものの，その正確な重量は不明といわざるを得ない（Ｋ鑑定）こと，上記のとおり癌の重量が推定値に過ぎない上，原告らの主張する計算式は癌が一定の速度で増殖することを前提としているが，そのような仮定自体に大きな問題がある（Ｊ鑑定）ことからすれば，平成７年８月２１日には卵巣癌を発見することができたという原告らの上記主張は採用できない。
また，原告らは，平成７年１２月２６日の経膣式超音波検査の写真に卵巣腫瘍が描写されていることを前提に，同日よりも１か月前である同年１１月２５日の診察日にも卵巣腫瘍を発見することができた旨主張するが，後記（２）のように，同年１２月２６日の時点において，経膣式超音波検査の写真には卵巣腫瘍を疑うべき所見は認められないというべきであるから，原告らのかかる主張はその前提を欠いており採用できない。よって，原告らの主張は失当というべきである。


（２）　続いて，本件で被告Ｂが現に行った不妊治療において，同人がＡの卵巣癌を発見することができたか否かという観点から被告Ｂの過失の有無を検討する。ア　前記１（１）イ認定のとおり，被告ＢはＡに対し平成８年１月２７日まで１５回の経膣式超音波検査を行ったことが認められるところ，経膣式超音波検査は子宮や卵巣などの臓器については内診と同じかそれ以上の情報を与えるものであり，特に卵巣癌の早期発見においては，内診よりも経膣式超音波検査の方がはるかに精度が高いとされている（Ｊ鑑定）こと，経膣式超音波検査の導入によって，より小さな腫瘍を的確に抽出できるようになった（甲３７）ことからすれば，被告病院のカルテ（乙１）添付の経膣式超音波検査の各写真は，Ａに卵巣癌の疑いの所見が認められるか否かを判断するにおいて最も価値が高い証拠ということができる。そして，排卵誘発剤の使用により卵胞の発育及び卵巣全体の腫大傾向が見られる（甲２４，５８，６４，乙３１）ところ，平成７年１２月２６日以前の超音波検査の写真にはやや腫大傾向があるものの卵巣腫瘍を疑うべき所見は全くない（乙３１，Ｊ鑑定）こと，平成８年１月２７日の写真では卵巣の輪郭がややたどりにくいが異常所見とまでは断定できない上，臨床所見的にも同月２０日から２２日にかけて見られた出血も同月２７日にはいったん治まっているので，同日において直ちにＣＴやＭＲＩなどの検査を行うべき症状，所見にはなかったというべきである（乙３１，Ｊ鑑定）こと，前記１（４）ウ認定のとおり，被告Ｂが県病院の超音波のエキスパートであるＨ医師を含め３人の専門家医師にカルテ添付の写真を見せたところ，い
ずれの医師からも平成８年２月２４日より前の写
真からは卵巣腫瘍を発見することはできないと回答されたこと，被告病院の超音波検査のための器械は本件当時において県病院の器械とほぼ同じ性能であったといえる（証人Ｅ）ことからすれば，経膣式超音波検査上，平成８年２月２４日より前の段階でＡが卵巣癌に罹患していたことを疑うべき所見を認めることはできない。イ　また，前記１（１）イ認定のとおり，被告Ｂは経膣式超音波検査を行う際には毎回内診を行っていたところ，平成８年１月２７日までの内診において異常所見を認めていないことが認められ，このことは，前記アの経膣式超音波検査所見と合致している。ウ　さらに，前記１（１）イ及びウ認定のとおり，Ａは被告Ｂに対し不妊治療の際に様々な症状を訴えると共に，基礎体温表の備考欄に体調の変化を記載しており，被告Ｂが診療の都度チェックしていたところ，Ａは様々な症状を被告Ｂに対して訴えているけれども，卵巣癌は早期では無症状であることが多い（甲２３，乙２，３，１７，１８）上，Ａの主訴はいずれも継続的なものでもない。例えば，Ａは平成７年１２月１３日に下腹の不快感を訴えているが継続性はないし，同月３１日から平成８年１月１日までの腹痛も２日で改善し，次に下腹部不快感を訴えているのはその２週間近く経過した同月１３日であることからも明らかなように，Ａの主訴はその後に改善しているというべきである。したがって，同月２７日以前の段階で被告ＢがＡの主訴から卵巣癌を疑うべきであったとはいえない。
エ　前記アないしウの超音波検査所見，内診所見及び主訴の改善という点に加えて，前記１（３）カ認定のとおりＡの卵巣癌の組織型は漿液性腺癌であるが，京都大学医学部産婦人科学産科学教室によれば，不妊治療中に判明した漿液性腺癌の８例中７例が既にⅢ期の進行癌であり，漿液性腺癌の発生の自然史そのものが極めて急速である可能性があり，初期の段階で発見することは平成８年当時困難であった（乙５）こと，大部分の進行した漿液性腺癌は突然発生していて早期発見は不可能であり，このことは不妊治療を行っていて継続的に患者の卵巣を観察していても同様であると言われている（乙１２，３２）こと，漿液性腺癌は急速に進行する癌であって発見が困難であることは産婦人科学会の常識である（乙３１）こと，漿液性腺癌の場合，Ⅰ期癌で発見される癌とⅢないしⅣ期で発見される癌とでは
同じ癌の異なる時期であ


るとはいえず，一般診療の中で進行癌に急速に進展する漿液性腺癌を早期に発見できる方法を知る者は誰もいないとも言われている（Ｊ鑑定）ことからすれば，平成８年２月２４日より前の段階において，被告ＢはＡの卵巣癌を発見することは極めて困難であったというべきであり，いずれにしても被告Ｂに過失を認めることはできない。（３）　ところで，Ｋ鑑定によると，平成６年６月１日の時点で，既にＡに超音波検査上の悪性所見，周囲との癒着，腫大の３点の異常所見が読み取れ，卵巣腫瘍を発見することができたとされる。しかしながら，婦人科腫瘍学を専門とする鑑定人Ｊや周産期医学・超音波診断学を専門とするＬが指摘するように，排卵誘発剤の使用によって卵胞が発育し，卵巣が刺激され腫大するのは当然であって，Ｋ鑑定において悪性所見とされる断面像は，悪性の腫瘍ではなく，発育した卵胞というべきである（乙３１，Ｊ鑑定）こと，Ｋ鑑定では日本超音波医学会診断基準委員会が作成した卵巣腫瘍のエコーパターン分類が用いられているが，同委員会で責任者としてその作成に当たったＬによると，同分類は卵巣腫瘍と判断した後にそれを分類するための基準であって，単なる卵巣像を最初から腫瘍であるか否かという観点から分類するために使用すべきものではないところ，Ｋ鑑定において超音波検査の卵巣像を最初から腫瘍であるか否かということを含めて分類するために使用しているのは誤りである（乙３１）こと，Ｋ鑑定によれば平成６年６月には既に卵巣癌が発生し，常識的な癌の発育速度からすれば平成８年３月にⅢＣ期の進行卵巣癌とされたことは全く矛盾がないとされるが，Ａの癌は漿液性腺癌であって，前記（２）エ判示のとおり，急速に進行癌に進展するものであり，その自然史は未だ不明とされ，漿液性腺癌以外の常識的な癌の発育速度の概念が当てはまらないこと，Ｋ鑑定人の専門とする研究領域は不妊治療学・胎盤内分泌学等であって（乙３４，３５，原告代理人作成の平成１４年２月５日付け鑑定人候補についてと題する書面，弁論の全趣旨），超音波検査の画像読み取りは必ずしもその専門分野とはいえないと考えられること，Ｋ鑑定において鑑定判断の前提としているＭ大学医学部産婦人科Ｎ助教授の経膣超音波断層法による卵巣腫瘍のスクリーニングに関する報告は，研究段階のものであり，画像診断的にも問題の多い研究であり，性格の大人しい卵巣癌だけを発見し得ているのであって，本件のような進行の速い卵巣癌の早期発見が可能であることを示すデーターではないことが窺われる（乙５，１２，３１，３２）ことなどからすれば，Ｋ鑑定は採用することができない。
３　争点２（平成８年２月２４日以降の過失の有無）について続いて，被告Ｂに同日以降過失が認められるか否かについて検討する。（１）　卵巣の異常に気付いていなかったか否かについてア　原告らは，平成８年２月２４日のカルテの「卵巣腫瘍の可能性」との記載は後日書き加えられたものであって，カルテが改ざんされている旨主張する。しかしながら，前記１（１）イ，（２）ア，イ，ウ認定のとおり，被告Ｂは従前の不妊治療の際には，超音波検査をおおむね１月に１回の割合で行ってきたのに対し，平成８年２月２４日の内診でＡに異常を認めると，その２日後の２６日にも超音波検査を行い，さらに，同年３月１日にも超音波検査を行う予定にしていたことが認められる。また，前記１（２）イ認定のとおり同年２月２６日には被告Ｂはわざわざ看護師に対してＡが来院したら注射を打って帰らせるだけではなく，被告Ｂに声を掛けるようにあらかじめ伝えていたことが認められ，被告ＢがＡの症状に強い関心を有していたことが推認される。そして，被告Ｂは同年３月１日にＡに対し卵巣腫瘍の診断には欠かせないＭＲＩ検査等を行うよう勧め，紹介状（甲９）には，卵巣腫瘍の可能性があるとの記載はないけれども，被告Ｂが紹介状を作成した時点でＭＲＩ検査等がまだ実施されておらず，県病院でそれらを実施するよう求める内容になっており，この紹介状を受け取ったＥ医師自らがその文面・体裁からして被告Ｂも卵巣腫瘍を疑っていたと見受けられる旨証言している。さらに，卵巣癌の手術を行った県病院がＡに対し癌の告知をしなかったのは，家族や医師がＡの性格・環境等に配慮したからであると考えられるところ，Ａの面前で紹介状を作成した被告Ｂも同様の配慮から卵巣腫瘍の可能性があると記載しなかったものと推認される。これらの事情を総合して判断すると，被告Ｂは平成８年２月２４日の段階で子宮筋腫のみならず卵巣腫瘍の疑いをも有していたために，カルテに「卵巣腫瘍の可能性」と記載したものと認められるのであって，原告らの主張は採用できない。したがって，被告Ｂにつき卵巣の異常に気付かなかったとの過失を認めることはできない。イ　また，前記１（４）ア認定のとおり，平成９年１０月３日の面談の際，被告Ｂは，原告ＣとＦに対し，平成８年２月２４日には子宮筋腫と診断した旨説明したことが認められる。しかしながら，かかる説明は，同日の診察の段階では，いまだＭＲＩ検査等を行っていなかったことから卵巣腫瘍の可能性を疑いながらもとりあえずは子宮筋腫と診断した趣旨と解されるので，被告Ｂと原告Ｃ・Ｆの間の面談内容をもって，被告Ｂが卵巣の異常に気付いていなかったということはできない。
（２）　卵巣の異常に気付きながら適切な処置を講じなかったか否かについてア　原告らは，平成８年１月２７日の診療の際には腫瘍は認められなかったが，同年２月２４日に突如として超手拳大の腫瘍が認められ，Ａの腫瘍は急激な速度で増大したのであるから，同月２４日，同月２６日，さらには同年３月１日，同月３日において，被告Ｂが漫然と経過を見過ごしたとして同人には注意義務違反があると主張する。イ　この点につき，一般に医師は患者に対して医療水準にかなった医療行為を行うべき義務を有しているから，患者に卵巣腫瘍の可能性がある場合には速やかに癌か否かについて検査等を行うべきであり，また，その医師の人的・物的能力との関係から自ら検査等を行うことができない場合にはこれが可能な医療機関へ患者を転送させる義務があると解するのが相当である。そして，かかる場合において，経過観察とすることが許されるか否かは，疾病の症状の進行状況，緊急性，診療方法の確立の程度，医療機関の疾病に対する人的・物的能力の程度等を総合して判断すべきである。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，平成１３年７月９日，柏市の執行機関である控訴人が，別件の千葉地方裁判所平成１０年（行ウ）第３６号損害賠償等請求事件（別件住民訴訟）で被告とされた柏市の市議会議長Ａ並びに市議会議員Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆ（５名の市議会議員を「Ｂら」という。）に対し，その弁護士費用について補助金（本件補助金）の支給決定（本件補助金支給決定）をしたところ，柏市の住民である被控訴人らが，本件補助金支給決定は地方自治法（法）２３２条の２等に違反して違法であり，柏市は市長個人に対し，同人の不法行為により本件補助金支給決定による補助金支給額である１６３万１７００円及びこれに対する補助金支給の日である平成１３年１０月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金相当の損害賠償請求権を有していると主張して，法２４２条の２第１項４号に基づき，控訴人に対し，市長Ｇ個人に対して上記の損害賠償請求をするよう求めた事案である。
原審は，本件補助金支給決定には公益上の必要性の判断につき裁量権を逸脱した違法があるから，本件支給決定は法２３２条の２に違反し違法であるとして，被控訴人らの請求を認容したので，控訴人が控訴した。
２　前提事実（当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実及び証拠等により容易に認められる事実。特に断らない限り，証拠番号には枝番も含むものとする。以下同じ。）
（１）　被控訴人らは，柏市の住民である。
控訴人は，柏市の執行機関（市長）であり，Ｇは，平成１３年７月９日当時，柏市長の職にあった。
（２）　別件住民訴訟
ア　平成９年当時，柏市の市議会議員であったＢらは，柏市，流山市，松戸市，野田市，我孫子市及び鎌ケ谷市（６市を「六市」という。）の市議会議長及び副議長で構成される任意団体の東葛都市議会連絡協議会（六市協議会）が平成９年１０月に主催した，六市の市議会議員の海外研修視察旅行（本件視察旅行）に参加した。柏市は，平成９年度一般会計予算の議会費の中から，Ｂらの本件視察旅行の参加負担金（その内訳は，往復の国際航空運賃その他の交通費，宿泊費，食費及び視察費用等を含む研修費と研修雑費である。）を，六市協議会の当番である鎌ヶ谷市議会議長に支払ったほか，Ｂらに対し，本件視察旅行の旅費（日当及び支度料）を支払った。（甲４，７，弁論の全趣旨）
イ　被控訴人らを含む柏市の住民は，柏市が本件視察旅行に参加したＢら及び同市議会事務局職員（本件事務局職員）の旅行費用を支出したのは違法な公金の支出である等と主張して，①本件視察旅行が実施された当時の同市議会議長Ａ及び本件事務局職員に対し，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（旧法）２４２条の２第１項４号前段に基づく損害賠償，及び②本件視察旅行に参加したＢらに対し，同号後段に基づく不当利得返還を求める住民訴訟を平成１０年に提起した（別件住民訴訟）。
Ａ，Ｂら及び同事件の被告とされた本件事務局職員は，Ｈ弁護士に訴訟を委任し応訴した（甲７）。
ウ　千葉地方裁判所は，平成１２年１２月１３日，別件住民訴訟のうちＡに対する訴えについて，同人は旧法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当せず，同訴えは住民訴訟の類型に該当しない訴えとして不適法却下する旨，また，本件事務局職員に対する損害賠償請求及びＢらに対する不当利得返還請求について，同人らは同市議会運営委員会の派遣決定及び市議会議長の派遣承認を経て，本件視察旅行に参加したものであり，上記参加負担金の支出は市議会の承認を経ており，上記日当等の支出に違法はないとして，これを棄却する旨の判決をし，同判決は同月２８日確定した（甲７，乙１）。
エ　Ａ及びＢらは，Ｈ弁護士に対し，１人当たり，別件住民訴訟の着手金として１０万５０００円，成功報酬として１６万６９５０円，合計２７万１９５０円をそれぞれ支払った（甲３，弁論の全趣旨）。
（３）　Ａ及びＢらは，平成１３年５月２１日から同月２５日までの間，控訴人に対し，柏市補助金等交付規則２条１項に基づく補助金等交付申請書を提出した（乙１）。
控訴人は，同年７月９日付けで，Ａ及びＢらに対し，法２３２条の２（寄附又は補助）に基づき，別件住民訴訟に応訴した際の弁護士費用補助金として，１人当たり２７万１９５０円（内訳，着手金１０万５０００円，成功報酬１６万６９５０円）を支給する旨の本件補助金支給決定をし，同年１０月１日，同決定に基づき，上記各補助金がＡ及びＢらに支給された（乙１，２）。（４）　被控訴人らは，平成１４年６月１２日，柏市監査委員に対し，本件補助金支給決定につき監査請求をしたが，同監査委員は，同年８月７日付けでこれを棄却し，そのころ被控訴人らにその旨を通知した。
被控訴人らは，同年９月６日，本件訴訟を提起した。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
（１）　旧法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」に該当しない別件住民訴訟の被告らの弁護士費用につき，補助金を交付することについて，法２３２条の２所定の公益上の必要性が認められるか。
ア　被控訴人らの主張


（ア）　旧法２４２条の２第１項４号に基づく訴訟（４号訴訟）の被告である当該職員の弁護士費用の公費負担については，従来からこれを否定する判例が定着していたが，当該職員が職務に関して被告とされたにもかかわらず，自己負担で応訴しなければならないことから公務員の士気の低下が問題とされ，平成６年６月の地方自治法の改正（平成６年改正）によって旧法２４２条の２第８項が追加された。以上の立法経過からすれば，旧法２４２条の２第８項は弁護士費用の公費負担を限定した条文であり，厳格に適用すべきであり，「当該職員」について地方公共団体と個人とを厳密に峻別していることからすれば，当該行為等に係る「相手方」は個人（私人）であって，その弁護士費用につき地方公共団体が負担することは禁じられていると解釈されなければならない。
（イ）　Ｂらは，同人らの私益，私権擁護のために別件住民訴訟において弁護士を委任し，個人として訴訟活動をしたものであって，判決の副次的効果として公金支出の合法性が間接的に証明されたとしても，そのことによって私益が公益に転じるわけではない。別件住民訴訟の判決は，本件視察旅行に参加したＢらには旅費等の不当利得返還義務がなく，当該職員であることを否定されたＡに損害賠償責任がないことを確定させたに過ぎず，柏市及び柏市住民には何ら具体的利益をもたらしていない。
したがって，Ａ及びＢらの別件住民訴訟の弁護士費用を柏市が本件補助金として負担すべき公益上の必要は全くない。
（ウ）　控訴人の主張は，４号訴訟の当該職員についての訴訟費用である弁護士報酬の公費負担の問題を市議会議員に置き換えて主張するもので，控訴人独自の論理の拡張又は論理のすり替えである。
もし，本件のような場合に法２３２条の２を適用できるとなると，住民訴訟において，当該職員の職務上の行為の適法性が争われ，これについて十分な公益性が認められるが，その手続や結果に瑕疵があって敗訴した場合まで，法２３２条の２により弁護士費用の補助ができることになり，旧法２４２条の２第８項の規定は形骸化してしまう。
（エ）　控訴人は，本件補助金支給決定について，市議会の議決を得ており，住民意思の合意がされている旨主張するが，野党が少数である地方議会が多い我が国の現状では，議会で可決されたら何でも正しいとされかねないことから，住民訴訟が保障されているのである。
（オ）　以上により，本件補助金支給決定は，法２３２条の２及び柏市補助金等交付規則３条１項に違反し無効である。
イ　控訴人の主張
（ア）　旧法２４２条の２第８項の規定は，法２３２条の２に規定する公益上の必要性が確実に認められる要件を確認的に規定したものであり，同項に規定する要件に該当しない弁護士費用の補助を一切禁止する趣旨ではない。「当該職員」以外の住民訴訟の被告に対しては，公益上の必要性が認められる場合に限り，法２３２条の２の規定を適用して弁護士費用を補助することは可能である。（イ）　別件住民訴訟の実質的な争点は，議員視察，すなわち，Ｂらの職務執行行為の当否であり，Ｂらの応訴活動により，その職務執行行為の正当性が認められ，そのための公金支出の正当性，すなわち地方財務会計の管理運営に対する司法上の正当性が確定し，その結果，地方公共団体に財産上の不利益を与えなかったことが認められたという意味において，昀終的な当該地方公共団体の利益が保全された。別件住民訴訟のＢらの応訴活動により，柏市職員（議員）の職務上適法な行為に対し，柏市住民がこれを違法であるとの誤った認識を持つことを阻止し，市政に対する信頼を維持できたことは，柏市の事務事業が柏市職員を通じて行われる以上，柏市の事務事業の円滑な進行，ひいては，柏市住民全体の利益の早期実現に欠くことができないという視点からしても，本件補助の支給は公益に合致する。（ウ）　別件住民訴訟の中心的な争点は，Ｂら柏市の市議会議員（特別職に属する地方公務員）の職務執行行為の当否であるが，これは「当該職員」の財務会計行為の原因行為の当否の判断と同一であり，Ｂらは，「当該職員」とともにその職務執行行為の適法性を確認させたといえるにもかかわらず，Ｂらは「当該職員」ではなく「相手方」であるため，旧法２４２条の２第８項の弁護士費用の公費負担の規定は適用せず，昀終的に自己負担を強いることは，公平の観点から著しく妥当性を欠く。
また，Ａは，別件住民訴訟で勝訴（「当該職員」に当たらないとして却下）した者であり，「当該職員」でないということのみにより別件住民訴訟の弁護士費用相当額について昀終負担を余儀なくされるということは，公平性の観点から著しく妥当性を欠く。
（エ）　控訴人は，別件住民訴訟における司法の確定した判断の内容及び結論に全幅の信頼を置き，公益上の必要があったと認めたものである。（オ）　仮に，議員視察が公益上の必要性に基づくものであったにもかかわらず，住民訴訟が提起されたため昀終的に弁護士費用の自己負担を余儀なくされたとすれば，柏市議会議員において，住民訴訟における弁護士費用の負担のリスクを冒してまで，議員視察への参加について積極的な決断は期待できない。適切な議員視察を円滑に実施していくためにも，本件補助の支出は必要であったといえるから，公益上の必要性が認められる。
（カ）　また，Ａが弁護士費用相当額について昀終的な自己負担を余儀なくされるとすれば，別件住民訴訟後の公益上必要な新たな議員視察について当該職員であると誤解されかねない柏市議会議長がその実施に関与することに関し消極的になってしまうという事態が生じることは予想に難くないのであり，このような事態になれば，公益性を有する合理的目的の範囲での議員視察の実施は困難となり，柏市の公益に反することは明白である。
（キ）　別件住民訴訟のように不適法であったり，理由のない訴訟の提起に対して被告とされた者がその不当性を明らかにすることは，被告とされた者の私的利益を超え，住民訴訟制度を適正に維持し運営するために必要な活動であるといえる。別件住民訴訟における弁護士費用は，住民訴訟制度を維持し運営するための経費，すなわち民主主義のコストとして，制度を享受する住民全体で負担することが適当であり，この点に補助を行う公益上の必要性が存する。


（ク）　旧法２４２条の２第１項４号は平成１４年３月に改正されたが，これは，従来の４号訴訟において，当該職員がした職務行為の当否そのものが事件の核心的な争点でありながら，当該職員の個人責任を追及する訴訟の在り方を問題にしたものであり，その意図するところは，別件住民訴訟のＢらにもいえることであり，Ｂらの立場は当該職員と同様に理解されてしかるべきである。（ケ）　また，被告とされた職員側への行政庁の訴訟参加の可否については見解が分かれていたが，当該職員のした職務行為の当否そのものが事件の核心的な争点となっている場合には，被代位者たる地方公共団体が，原告たる住民とではなく被告職員と利害関係を等しくする場合の方がむしろ一般的であることから，被告職員側に補助参加をしている実情にあったといえるところ，このような実情が前記４号訴訟の改正の要因でもあった。
別件住民訴訟では，当該職員及びＡの職務行為の正当性が核心的な争点であり，Ｂらにおいても，その先行行為である海外研修視察の正当性が核心的な争点であって，全く同一であったといえるのであるから，別異に解する余地はない。なお，柏市が自ら別件住民訴訟に参加することは認められなかった。（コ）　しかも，本件補助金支給決定に当たっては市議会の議決を得ており，住民意思の合意がされている。
（２）　本件補助金交付手続の適法性
ア　被控訴人らの主張
控訴人は，Ａ及びＢらが柏市補助金等交付規則２条１項に基づき同項１号ないし５号所定の必要書類を添付した補助金等交付申請書を提出するに際し，部下に命じて，その一切の書類を作成させ，日付けと住所氏名を記入して押印さえすれば補助金交付申請に必要な形式は全て整うところまで準備をする等の便宜を図った上で，補助金を支給しており，このような一連の行為は補助金支給の相手方が市議会議員であったが故に取り計らい行った便宜供与であり，憲法１４条，１５条，９９条，国家公務員法９６条，地方公務員法３０条に違反して無効である。
イ　控訴人の主張
本件補助金支給に係る交付申請書及び実績報告書については，本件補助金支給が前例のないものであったことや申請内容（補助対象事業，補助金額等）が同一であったこと等の理由から，本件補助金支給決定に係る審査を効率的に行うため，控訴人が様式及び記載例を作成し，それを申請者であるＢらに示したに過ぎない。また，申請の内容，件数その他の事情により，様式及び記載例を作成し提示することは，市民からの申請においても通常行うことであり，本件補助金支給に限ったことではない。
したがって，本件補助金支給が憲法１４条，１５条，９９条，国家公務員法９６条，地方公務員法３０条に違反して無効であるとの被控訴人らの主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人らの請求は，理由があるから認容すべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１　旧法２４２条の２第８項は，平成６年法律第４８号による地方自治法の平成６年改正によって新設されたものであるところ，その改正の経緯は，次のとおりであると認められる（甲１２ないし１５，乙５ないし１４，１８）。（１）　旧法２４２条の２第１項４号に基づく４号訴訟の被告である当該職員の弁護士費用について，平成６年改正前の行政実例では，これを公費で負担することはできないとしていた（昭和３８年５月１６日自治丁発行第４１行政課長回答，昭和４２年１１月２１日自治行第１０２号・広島県総務部長宛・行政課長同等）。下級審裁判例には，町長を被告とする旧法２４２条の２第１項２号に基づく行政処分の取消訴訟と町長個人を被告とする旧法２４２条の２第１項４号に基づく不当利得返還請求訴訟の双方の弁護士費用を報償金として町の予算から支出した場合について，町長個人の弁護士費用を町が支出することは違法であるとして，町長個人に対する不当利得返還請求を一部認容したもの（名古屋高裁金沢支部昭和４４年１２月２２日判決・行裁集２０巻１２号１７４０頁）があった。また，学説上は，４号訴訟の弁護士費用を地方公共団体が負担することは違法で許されないとする説，被告が訴訟で勝訴した場合ないし正当な職務執行の範囲内と認められる場合には公費負担が許されるとする説，訴訟の主要な争点が職務執行行為の当否であり，同訴訟で被告勝訴の判決が確定した場合には，補助金支給の手続を適法に履践すれば，弁護士費用を法２３２条の２に基づく補助金として支給することが許されるとする説等，見解が分かれていた。
昀高裁は，村長がその職務執行行為に関し個人として訴えられた損害賠償請求事件の弁護士費用を村の予算から支出したことは違法な公金の支出に当たるとして提起された損害賠償請求事件（４号訴訟）について，違法な公金の支出に当たると判示し（昀高裁判所第三小法廷昭和５９年４月２４日判決・判時１１２１号４４頁），市の指導要綱に基づき給水契約留保の措置を執り水道法違反で起訴された市長個人のために，市がその弁護士費用を支出したのは違法な公金の支出に当たると判示した（昀高裁判所第二小法廷平成２年３月２３日判決・判タ７３２号１８６頁）。
（２）　地方公共団体は，４号訴訟の被告となった当該職員の弁護士費用を当該職員の個人負担とする取り扱いは，地方公共団体の職員を萎縮させ，職務遂行の意欲，能率性を阻害する等として，弁護士費用の公費負担ができるよう法改正を望むものが多く，４号訴訟の件数の増加に伴い，全国市長会，全国町村会からも旧自治省に対し，法改正の要望が出されるようになった。


平成６年６月，このような要望等を踏まえ，内閣提出の地方自治法の一部を改正する法律案において，旧法２４２条の２第８項の規定の新設が提案され，第１２９回国会において平成６年改正がされ，同規定が新設された。（３）　上記法案を審議した第１２９回国会参議院地方行政委員会において，委員から，職員が勝訴した場合に限らず，職員の故意又は重過失でない場合，職員の背任，横領，その他これに準ずる行為に該当しない場合にも，旧法２４２条の２第８項の規定による弁護士費用の公費負担を認めることが適当ではないかとの質問がされたのに対し，政府委員の自治省行政局長は，４号訴訟の応訴費用については，職員が自分の責任に対して無用な心配を抱き，やる気や職務執行の能率性を欠き，意欲を阻害される可能性があるということから，従来より全国市長会等から改正の要望等があったのを踏まえ，昀も職員の意欲を阻害するのではないかと考えられるケースについて手当てをしたものであり，それ以外の，外形上機関としての職務行為とみなし得る場合，故意又は重過失でない場合，背任，横領等の行為でない場合について弁護士費用の公費負担を拡大するかについては，今後の住民訴訟全体の見直しの中で幅広く検討されるものと考える旨答弁している（乙１４の５）。（４）　平成６年改正に関して旧自治省担当者は，解説において，住民の権利の観点及び参政権の一種という住民訴訟の位置付け等からすれば，４号訴訟の発生に伴う弁護士費用はいわば民主主義のコストであると考えられるから，被告職員が勝訴した場合にあっては，被告職員の弁護士費用は適正な職務行為に関して生じた費用と位置付け，職員個人に負担を負わせるのではなく，地方公共団体が負うべきものであるとし，旧法２４２条の２第８項の規定は，このような費用を地方公共団体において負担することには公益上の必要性があり，勝訴した当該職員に補助することができる（法２３２条の２）ことを確認的に規定したものであると説明した上，あらゆる場合・費用について地方公共団体がこれを補助することは法２３２条の２の趣旨にかなうものではないから，旧法２４２条の２第８項の規定は一定の要件を設け，確実に合法となる手続を法定化したものであり，同要件を満たさない場合に補助が可能かどうかは，個々の事例について公益性の判断をすることとなる等と説明し，当該職員だけでなく相手方として被告となった者にも，法２３２条の２の規定により弁護士費用を補助できる場合があると述べている。（５）　地方自治法の平成１４年改正により，法２４２条の２第１項４号の訴訟類型が再構成された。すなわち，旧法下の４号訴訟について，①住民が，執行機関等の損害賠償等の請求や賠償命令を行う権限を有する者を被告として，当該職員等に対し損害賠償等を請求すること又は賠償の命令をすることを求める訴訟，②その認容判決の後，損害賠償金等が支払われない場合に，当該地方公共団体が当該職員等に対し，請求に係る損害賠償等を求める訴訟又は賠償命令に係る損害賠償を求める訴訟に再構成された。その結果，当該職員個人又は当該行為若しくは怠る事実に係る相手方が，第一次的に住民訴訟の被告とされる従来のような事態は生じなくなり，その弁護士費用の負担の問題も解消されるに至った。平成１４年改正は，平成１２年１０月に出された第２６次地方制度調査会の「住民訴訟における訴訟類型の再構成」に関する答申をもとにするものである。同答申においては，長や職員が個人として被告になり得る現行住民訴訟制度の下では，長や職員がたとえ適法な財務会計行為をしているとしても，住民が違法であると判断すれば，長や職員個人が被告として訴えられ，裁判に伴う各種負担を個人として担わざるを得ないことによる弊害が指摘されていた。
２　被控訴人らは，旧法２４２条の２第８項の規定は，４号訴訟の被告の弁護士費用を地方公共団体が負担することができる場合を限定的に定めたものであり，同項所定の場合以外は地方公共団体が４号訴訟の被告の弁護士費用を負担することを禁じたものであるから，地方公共団体が，当該職員ではなく当該行為若しくは怠る事実に係る相手方として４号訴訟の被告とされた者の弁護士費用を，法２３２条の２の補助金の支給により負担することは，旧法２４２条の２第８項により許されないと主張する。
確かに，旧法２４２条の２第８項は，支払の対象者を４号訴訟の「当該職員」に限定しており，当該行為等に係る相手方については何ら規定していないこと，改正前の従来の行政実例においては，地方公共団体は当該職員の弁護士費用を負担することはできないとの立場を採っていたこと，上記の改正は，こうした取り扱いが職員の意欲や能率性等を阻害する等として，従前から全国市長会等からの改正への強い要望等があったこと等を踏まえて行われたものであること，弁護士費用の公費負担を当該行為等に係る相手方にまで拡張することは，財務会計上の行為等の違法を是正し，もって住民全体の利益を擁護することを目的とした趣旨に沿わないおそれがあること等からすれば，被控訴人らの主張にもそれなりに理由があるということができる。


しかし，上記平成６年改正の経緯及び上記行政局長の委員会答弁，担当者の解説等からすれば，旧法２４２条の２第８項は，職員が適正に職務を執行していても，被告として応訴を余儀なくされている実情及びその可能性が存在し，それによって職員の職務意欲に現に悪影響を及ぼし，あるいは萎縮効果を生じさせており，又はそのおそれがあることにかんがみ，法が民衆訴訟である住民訴訟制度を設けた以上，ある程度の住民訴訟の提起は民主主義のコストとして避け得ないものであると捉えて，個々の住民訴訟の内容には多様なものがあるが，住民訴訟において職員が昀終的に勝訴した場合に関しては，その弁護士費用は適正な職務執行から当然に生じた費用として公費負担をすることとしたものであると考えられる。そして，かかる観点から，４号訴訟のうちでも，当該職員とされた個人が昀終的に勝訴（一部勝訴を含む。）した場合が，弁護士費用の公費負担の必要性が昀も高度で，かつ，公益にも適うことが明らかであることから，議会の議決を要件とした上で，当該弁護士費用を地方公共団体が一定の範囲内の額（相当と認められる額）を負担することができる旨を規定したものであり，同項所定の要件を満たさない４号訴訟の被告（当該職員又は相手方）の弁護士費用について，地方公共団体が，法２３２条の２の規定に基づき補助金としてこれを負担することを全て排斥する趣旨まで含むものではないと解するのが相当であり，立法者も，そこまで意図して改正したものとは考え難いのである。この場合，法２３２条の２は，地方公共団体は，その公益上必要がある場合においては，補助をすることができる旨規定しているから，個々の事案の弁護士費用の負担については，事柄の性質上，第一次的には当該地方公共団体の議会及び長の裁量判断に委ねられるけれども，事後的にその当否を審査することによって裁量の逸脱，濫用を是正することは法律上可能である。また，個別事案につき裁量判断が適正にされることによって，かえって濫訴等の弊を排し住民訴訟本来の趣旨，目的が生かされることになると考えられる。したがって，被控訴人らの上記主張は，採用し難い。
３　本件補助金支給決定の経緯等
前提事実，証拠（甲２ないし５，７，２２，２３，乙１９）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
（１）　別件住民訴訟の原告らは，別件住民訴訟において，Ａは市議会議長として本件視察旅行の諸経費を予算化し，本件視察旅行の当番市が提案した実施要領を承認・決定し，その旨を市議会の常任委員会等に報告して承認を得，本件視察旅行の諸経費を負担金として送金させる等，本件視察旅行の実施や諸経費の支出事務に大きな役割を果たしたから，旧法２４２条の２第１項４号前段にいう当該職員に当たると主張した。しかし，別件住民訴訟の判決は，Ａは，旧法２４２条の２第１項４号前段にいう当該職員に該当せず，同人に対する訴えは住民訴訟の類型に該当しない不適法な訴えであるとして，これを却下した。
また，別件住民訴訟の原告らは，Ｂらに対する不当利得返還請求及び本件事務局職員に対する損害賠償請求については，本件視察旅行は公式行事が全体の３割未満であるのに対し，観光が７割以上を占め，全体としてみれば実質的に慰安・観光旅行であるから，このような本件視察旅行に負担金及び旅費を支出することは違法であり，その支出手続にも違法な点がある等と主張した。しかし，別件住民訴訟の判決は，普通地方公共団体の議会は，その議決機関としての機能を適切に果たすために必要な限度で広範な権能を有し，合理的な必要性があるときはその裁量により議員を海外に派遣することができるところ，本件視察旅行は，福祉行政及び環境行政に関する先進的施策又は施設を研修視察することを一応の目的としており，一概にその目的が不合理，不必要であるとはいえず，本件視察旅行の内容も，観光地と目される場所をも視察する等，実質的には遊興目的であるとの疑念を生じさせかねない等の点で，相当性に欠ける側面があったことは否定できないものの，全体として合理的必要性がないとまではいい切れず，柏市議会に裁量の濫用又は逸脱があったとまではいえないとし，また，Ｂら及び本件事務局職員の参加負担金及び旅費の支出手続にも違法性はないとして，請求を棄却した。
（２）　柏市議会は，別件住民訴訟が提起された平成１０年以降は，六市協議会が主催する市議会議員の海外研修視察旅行に議員を派遣していない。もっとも，柏市議会議員による国内視察は平成１０年以降も継続して実施されている。（３）　控訴人は，平成１３年６月に開催された柏市議会第２回定例会において，住民訴訟の被告とされた当該職員個人が勝訴した事案における弁護士費用の負担に関する議案３件（うち１件は，別件住民訴訟で被告とされた本件事務局職員の分）とともに，Ａ及びＢらの別件住民訴訟による弁護士費用についての補助金支給の議案を提出した。
控訴人，柏市財政部長及び柏市総務部長は，同定例会本会議の一般質問及び議案質疑に対する答弁において，Ａ及びＢらに対する弁護士費用の補助に公益上の必要性があるとする根拠として，①別件住民訴訟において被告ら側の勝訴判決が確定したことにより，本件視察旅行が公務であり，その費用を公費で支弁したことの適法性が認められたこと，したがって，別件住民訴訟の被告らが専門家である弁護士を委任し，柏市の事業として行われた本件視察旅行への参加が公務であり，その費用の支弁が適法なものであることを主張立証したことには公益性があると考えられること，②他の住民訴訟において勝訴した当該職員個人に対し弁護士費用を公費負担することとの公平性及び均衡性，③政府の審議会で検討中の地方自治法の改正案（平成１４年改正案）においては，４号訴訟についても，当初から個人を被告とする住民訴訟を提起することはできなくなり，地方公共団体が全面的に住民訴訟に対応するものとされていること等を挙げた。
Ａ及びＢらに対する補助金支給の議案は，上記定例会本会議において，別件住民訴訟の判決で本件視察旅行の内容に相当性に欠ける側面があった旨の判示がされたこと等を理由に，Ａ及びＢらに対し弁護士費用を補助することに公益上の必要がない旨の指摘をする議員，Ａ及びＢらからの補助金支給申請の前に控訴人において補助金支給の議案を作成したことについての疑問を提起する議員がいた。同議案は，その後，市議会総務委員会において原案どおり可決すべきものとされ，平成１３年６月２１日，本会議において原案どおり可決された。
４　本件補助金支給の公益上の必要性の有無について


（１）　法２３２条の２所定の公益上の必要性の判断は，事柄の性質上，第一次的には当該地方公共団体の議会及び長の裁量に委ねられていると解されるから，弁護士費用の補助金支給に係る裁量判断については，議会及び長に付与された裁量権の逸脱又は濫用があると認められる場合に限り，当該補助金の支給が違法になるものと解するのが相当である。そして，裁量権の逸脱又は濫用があるか否かは，法２３２条の２の規定の趣旨，すなわち当該地方公共団体の財力に余裕がある場合において始めて，他の事業を助成し，もって公益を増進させようとしたところにあることを前提として，当該補助金支給の趣旨・目的，支給の対象となった行為の性質・内容，支給額，支給の効果及び財務紊乱を招来する可能性の有無等を総合的に考慮して，補助金の支給が住民全体の教育，文化，経済，社会福祉等の増進に寄与する意義を有するか否かによって慎重に決すべきものであると考えられる。（２）　本件補助金支給決定は，上記のとおり別件住民訴訟の判決において，柏市が本件視察旅行の参加負担金及び旅費を支出したことは適法であることが認められたこと，Ａ及びＢらの弁護士費用を個人負担とし公費から支弁しないことは，勝訴判決を受けた当該職員個人につき公費で支弁することとの公平，均衡を欠くこと等を理由とするものであり，却下判決を受けて勝訴したＡ，棄却判決を受けて勝訴したＢらの立場と勝訴判決を受けた当該職員の立場を比較すれば，相手方か又は当該職員かの相違のみによって弁護士報酬の支弁が許されるか否かが決せられるという一面があることは否定できず，これでは彼此均衡を失するのではないかとの疑問が生じる余地がないではない。
（３）　しかしながら，法２３２条の２所定の公益上の必要性があるというためには，上記のとおり当該補助金の支給が住民全体の福祉の増進に寄与する意義を有するものであることを要するものというべきである。本件補助金の支給の対象となったＡ及びＢらの行為なるものは，別件住民訴訟における被告としての自らの訴訟活動であり，その主要な争点は，本件視察旅行に関する公金支出すなわちＢらの参加負担金及び旅費の支出の適法性，具体的には，本件視察旅行が，実質的には慰安・観光旅行であって，その目的及び内容において合理性を欠くものか否かというものであった。しかし，本件視察旅行は，当時柏市において現に検討されていた特定の政策立案等について，議員の専門的知識等を習得，収集等することを目的として，その必要から企画・実行された喫緊性のあるものでは全くなく，諸外国の歴史，文化，市民生活等を議員として見聞し，幅広い見識と国際的な視野を養うという意図の下に行われたものである。これによって，議員の見識がある程度は高められることは期待されるとしても，議員の本来の職務である具体的な立法活動にそれが直ちに生かされ，住民全体に還元されるという成果までは期待することができないし，実際にもそれを意図していたものではないといわざるを得ない。したがって，本件視察旅行による市政への具体的な政策立案，提言，更には住民全体の福祉に対する実際的な寄与は，ほとんど期待し得ない程度のものであった。そして，本件視察旅行に参加した議員個々人は，公務として参加したものではあるが，本件視察旅行に参加したことによって，一定の国際的な視野を養う経験をする等，議員個人としても利益を享受している側面がある。さらに，本件視察旅行に議員を派遣するかどうかは，市議会の自律的判断に基づくものであるが，本件視察旅行への派遣が決定された対象議員の中にも，参加を辞退した者がある等，本件視察旅行への参加は，昀終的には派遣が決定された議員個々人の自由な意思決定に委ねられていたのであって，参加に拘束力があったものではない。加えて，本件視察旅行が実質的には遊興目的であったとの疑念を生じさせかねない相当性に欠ける側面があったことは，別件住民訴訟判決がつとに指摘するとおりである。柏市の市議会は，別件住民訴訟の提訴以降，六市協議会が主催する市議会議員の海外視察旅行に議員を派遣することを取りやめているのが実情である。


平成１４年１２月１３日判決言渡
仙台高等裁判所　平成１３年（ネ）第２０６号　地役権設定登記手続等請求控訴事件（原審　福島地方裁判所会津若松支部　平成１２年（ワ）第１０９号）
口頭弁論終結日　平成１４年９月２６日
主　　　　文
１　原判決主文第１，２項を取り消す。
２　被控訴人の地役権確認請求及び地役権設定登記手続請求（ただし，後記のとおり，原判決記
載の請求の趣旨を訂正する。）を，いずれも棄却する。３　控訴人らのその余の本件控訴をいずれも棄却する。４　原判決主文第３項を次のとおり更正する。
被控訴人は，控訴人らに対し，別紙計画平面図記載のＩ町町道土町
スキー場線から原判決添
付別紙土地目録１記載の土地への進入路造成工事費用の支払債務を有しないことを確認する。
５　訴訟費用は，１，２審を通じこれを４分し，その１を控訴人らの，
その余を被控訴人の各負
担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求をいずれも棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
３　原判決記載の請求の趣旨の訂正
原判決記載の被控訴人の主位的，予備的請求中，債務不存在確認請求につい
ては，いずれも当判決主
文４項のとおり改める。同請求中，地役権確認請求及び地役権設定登記手続請
求の各請求の趣旨を次の
とおり改める。
(1)　主位的請求
ア　被控訴人が，原判決添付別紙土地目録１記載の土地のうち同目録２記載
の土地を承役地，同目録
３記載の土地を要役地とする，昭和２８年４月１日地役権設定契約に基づ
き，原判決添付別紙地役
権目録記載の地役権を有することを確認する。
イ　控訴人らは，被控訴人に対し，上記土地目録１記載の土地のうち同目録
２記載の土地を承役地，
同目録３記載の土地を要役地とする，上記(1)ア記載の内容の地役権設定登記手続をせよ。
(2)　予備的請求
ア　被控訴人が，上記土地目録１記載の土地のうち同目録２記載の土地を承
役地，同目録３記載の土
地を要役地とする，昭和３５年１０月（日不明）時効取得を原因として，
上記地役権目録記載の地
役権を有することを確認する。
イ　控訴人らは，被控訴人に対し，上記土地目録１記載の土地のうち同目録
２記載の土地を承役地，
同目録３記載の土地を要役地とする，上記(2)ア記載の内容の地役権設定登記手続をせよ。
第２　当事者の主張
１　当事者の主張は，当審における当事者双方の主張を追加するほか，原判決当
該欄記載のとおりである
から，これを引用する（ただし，原判決２頁２５行目の「夫である」を「夫でFの養子である」と，同
４頁２２行目から同２３行目にかけての「別紙物件目録２記載の土地（以下『本件２の土地』という。)」
を「原判決添付別紙物件目録３記載の土地（以下『本件３の土地』という。）」とそれぞれ改め（以下，
原判決中に「本件２の土地」とあるのを「本件３の土地」と改める。），同５頁１４行目の「範囲の土
地」の次に「すなわち，原判決添付別紙土地目録２記載の土地（以下「本件２の土地」という。）」を
加え，同１７行目，同２０行目，同６頁２３行目，同７頁１４行目及び同１８
行目の「本件１の土地」
を「本件２の土地」と，同６頁１行目の「本件土地」を「本件２の土地」とそ
れぞれ改め，同７頁２４
行目の「撤去することや」の次に「Ｉ町町道土町スキー場線から」を加える。）。
２　当審における当事者の追加主張
（控訴人ら）
(1)　地役権確認及び地役権設定登記手続請求について
ア　地役権設定契約が存在しないこと
(ｱ)昭和２８年４月１日付け鉄塔用地売買の不存在被控訴人は，昭和２８年４月１日，Ｅから５２号鉄塔の，Ｅ及びＤか
ら５３号鉄塔の各鉄塔
用地を，それぞれ買い受けたと主張し，売買の証として甲８の１及び２
の各売渡証（以下，合
わせて「本件売渡証」という。）を提出するが，上記売買を原因とする所有権移転登記は存在
せず，却って，５３号鉄塔の鉄塔用地については，平成７年に当時の所
有者から被控訴人に対
して所有権移転登記がなされている。また，通常，鉄塔用地の売買は鉄
塔建設に必要な範囲に
限られるのに，本件売渡証では必要な範囲を遙かに越えた売買になって
いるだけでなく，１筆
の土地の一部としてもその範囲を図示していない不完全かつ不合理なものである。さらに，代
金支払の証拠（例えば領収書，支払伝票，帳簿など）が提出されていな
いし，売買契約書も作
成されていない。
以上の点からして，本件売渡証は有効に成立した書面とは到底認め難い。
(ｲ)　地役権設定合意の不存在
地役権が設定される場合，地役権設定契約書が作成され，その登記が
なされるのが自然であ
り，対価として使用料が支払われて当然である。しかるに，本件では地
役権設定契約を証する
書面がないのみならず，その登記もなされていないし，上記各鉄塔用地
近隣の送電線下の土地
所有者に対して，使用料が支払われた形跡はない。
したがって，送電線の通過を当然の前提として線下地を承役地とした
地役権設定の合意が存
在したとは推認し難い。
さらに，上記各鉄塔用地の近隣の送電線下の土地所有者も送電線の架
設当時，地役権設定の


承諾をしていないと明言し（乙３，４，６，７，８，９の１・２），現
在に至るも地役権設定
の事実はない。被控訴人は，平成８年ないし同１０年当時ですら，送電
線の線下地について，
地役権を設定するのではなく，架線承諾等を中心とした無名契約によっ
て使用権を確保してい
る。
したがって，地役権設定の合意の存在は認められない。
イ　地役権の時効取得が成立しないこと
地役権の時効取得のためには，被控訴人が地役権行使の外形を有していなければならない。
被控訴人は，送電線の存在及び電気工作物規程から地役権行使の外形が
客観的に認識可能であ
ると主張するが，送電線の線下地所有者が事実上送電線の架設を承諾して
いるにすぎない場合も
あるので，送電線及び規程の存在から地役権行使の外形が認められるとは
いえない（乙２４，２
６，２７の１・２）。
また．送電線架設のための地役権は，土地所有者の土地利用を著しく制
限する強力な権利であ
るから，線下補償料，使用料などの対価が支払われるのが一般であるとこ
ろ，本件２の土地につ
いては何らの対価も支払われていない。
したがって，地役権行使の外形がなく，地役権の時効取得の要件を充たさない。
ウ　控訴人らは，被控訴人に対し地役権設定登記が存在しないことを主張で
きる正当な利益を有す
ること
(ｱ)　控訴人らが本件１の土地を買い受けた当時，同所付近には道路がな
く，甲１８，１９の写真
で見る如く一面樹木が生い茂り，送電線が樹木に隠されて送電線の存在
を容易に認識できる状
況ではなかった。また，その購入時，現地で送電線が架設されているとの説明もなかった。
したがって，控訴人らは，購入当時，送電線の存在を認識することはできなかった。
(ｲ)　そうした経緯事情があるから，控訴人らが，平成３年に至るまで撤去
を求めなかったことが，
信義則に違反し，地役権設定登記の存在しないことを主張する正当な利
益がない理由とされる
いわれはない。また，電力事業の公共性は背信的悪意者性の根拠足りえない。
(ｳ)　したがって，控訴人らは，本件地役権の設定登記が存在しないことを
主張する正当な利益を
有する第三者である。
(2)　進入路造成工事費用について（抗弁）
ア　被控訴人の損害賠償債務の存在
(ｱ)被控訴人は，控訴人らの承諾なく，無権限で，本件１の土地のうち本
件２の土地の上空に送
電線を架設して同土地の利用を制限してきた。これは，控訴人らの本件
２の土地の所有権を侵
害するものであり，不法行為が成立する。
したがって，被控訴人は，控訴人らに対し，現在に至るまでの土地使
用料相当額の損害を賠
償すべき義務がある。
(ｲ)　控訴人らは，平成５年に本件１の土地の進入路造成工事に着工した
が，当時の送電線の高さ
が地上から低く接触の危険があったため工事を続行できなかった。新た
な工事には，約１億７
０００万円の工事費用を要する。被控訴人は，送電線を控訴人ら所有の
同土地上に無権限で架
設した不法行為に基づき，控訴人らに対し，上記工事費用相当額の損害
を賠償すべき義務があ
る。
イ　被控訴人による損害賠償義務の自認
(ｱ)被控訴人は，控訴人らに対し，平成３年１１月，本件送電線が本件１
の土地の開発に支障が
あることを理解し，できるだけ早期に高鉄塔に建て替えると説明した。
また，同６年８月，送
電線撤去には応じられないが嵩上工事を早期に実施すると再度説明した。
このように，被控訴人は，送電線によって本件１の土地への進入路造
成工事に支障が出てい
ることを十分に認識していた。
(ｲ)　被控訴人は，送電線の嵩上工事の早期実施のほかに，進入路造成工事
ができなかったことに
対し，工事費用３４０万円を支払う旨の提案をし，低地上高の送電線の
ために進入路造成工事
ができなかったことによる損害賠償義務が発生していることを認めていた。
ウ　したがって，被控訴人は，控訴人らに対し，本件２の土地の所有権を侵
害した不法行為に基づ
き，上記各損害賠償義務がある。
（被控訴人）
(1)　地役権確認及び地役権設定登記手続請求について
ア　地役権設定契約の存在
(ｱ)　昭和２８年４月１日付け鉄塔用地売買の存在
昭和２８年当時は，一般的に本件売渡証と同様のものを売買契約書に代わる証書としていた。
売渡証には，契約当事者，売買目的物の表示，代金額及び売買の合意が
記入され，売主が作成
するから，売買契約書の内容を十分に備えている。本件売渡証に記載さ
れた土地の表示も，鉄
塔用地の売買として何ら不自然な点はない。
被控訴人が，５３号鉄塔用地について，平成７年に当時の土地所有者
との間で売買契約を締
結し，その旨の移転登記手続をしたことは認めるが，これは平成７年の
送電線嵩上工事の工期
が切迫していた等の事情があったためである。同様の理由から，５２号
鉄塔用地については，
土地所有者と平成７年に賃貸借契約を締結している。
(ｲ)　被控訴人は，送電線架設に際しては，線下地所有者から架線について
の承諾（地役権設定）
を受けて建設している。地役権は，設定契約によって成立するが，契約
書が作成されない場合
も少なからずある。また，未登記の地役権も数多く存在する。地役権の
対価は無償でも良く，
原野の上空を使用し，土地の利用を何ら制限しない場合には無償であることが多い。
イ　地役権の時効取得について
(ｱ)　仮に，地役権を行使する意思が必要であるとしても，被控訴人は，本
件２の土地の上空に送
電線を架設し，これを維持管理してきたのであるから，上記意思は客観的に表現されている。
被控訴人は，送電線の架設に当たり，Ｄとの間で地役権設定契約を締


結し，送電線路として
継続使用してきたことは，その位置，形状，構造等の物理的状況から客
観的に明白であり，控
訴人らは認識または認識し得ることが可能であった。線下補償料の支払
がないことと地役権を
行使する意思がないこととは関係がない。
(ｲ)　送電線は，本件１の土地を北東方向から南西方向へ架設されているの
で，周辺の開墾状況か
らして，控訴人らは，同土地を購入した昭和３９年当時，送電線を十分
確認できたはずである
（甲７）。
(2)　進入路造成工事費用について
ア　被控訴人は，本件３の土地を要役地とする地役権に基づき送電線を架設
しているのであるから，
何ら違法ではなく，送電線の架設による同土地の利用制限が不法行為に当たることはない。
イ　同様に，送電線の架設が不法行為に当たらないことから，進入路造成工
事を被控訴人が負担す
べき理由がない。
ウ　被控訴人が進入路造成工事費用として３４０万円を支払う旨控訴人らに
提案したのは，控訴人
らが，執拗に送電線の撤去要求並びに約１億７０００万円という法外な工
事費用の支払等を要求
して頻繁に電話や面接要求を繰り返すため，被控訴人は，一切の支払義務
はないと認識したもの
の，事業用地の地権者であったこともあり，円満解決の解決金として提示
したものであって，支
払義務を認めて提案したものではない。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，本件請求のうち，地役権確認請求及び地役権設定登記手続請求
は棄却を免れないが，進
入路造成工事費用支払債務不存在確認請求は認容されるべきものと判断する。
その理由は，次のとおり
である。
（地役権確認及び地役権設定登記手続請求の当否）
(1)請求原因(1),(2)ア，イ，ウの各事実及び同(3)の事実については，原判決
８頁２１行目冒頭から同
２４行目末尾までの説示と同じであるから，これを引用する。
(2)　本件地役権設定契約の存否について
ア　５３号鉄塔用地の売買について
(ｱ)　証拠（甲６，７，８の１・２，１４の１・２，１８，１９，証人Ｃの証言）及び弁論の全趣旨
によれば，被控訴人は，特別高圧送電線「第１福島線」（当時の名称は「東北幹線２号線」）架
設のための鉄塔用地を確保するため，昭和２８年４月１日，５２号鉄塔
用地をＥから，同５３号
鉄塔用地をＥ及びＤから，それぞれ買い受けたことが認められる。（ｲ）控訴人らは，本件売渡証は被控訴人主張の売買契約の成立を証する有
効な書面とは認められな
いなどと主張するけれども，本件売渡証の不動産の表示の「歩」とは
「坪」と同義であると認め
られるから，鉄塔用地の広さとして合理的な範囲の売買と認めることが
できるし，前記認定のと
おり，昭和２８年６月には５２号鉄塔及び５３号鉄塔が建設され，以後
本件売渡証記載の土地が
鉄塔用地として使用されてきたが，被控訴人は，これまで鉄塔用地の所
有者から抗議を受けたり
上記鉄塔の撤去を求められたことはなかったことが認められる。さら
に，本件売渡証の形式及び
文面からすると，同書面は，売買契約書と領収証を兼ねていると認めら
れるから，支払伝票等が
保存されていないとの被控訴人の主張も必ずしも不自然とはいえない。
また，本件売渡証に沿っ
た所有権移転登記がなされず，却って平成７年に本件売渡証と整合しな
い処理がなされている事
実が存するけれども，それは，後記のとおり，本件売渡証作成当時の送
電線架設事業が戦後工業
化の急務の基盤事業として行われたことなどにより，被控訴人が本件売
渡証のみを保存するだけ
で，分筆登記や所有権移転登記を怠るなど地権者との間の権利関係を明
確にする手段を講じない
まま長年経過し，権利主張が困難であったことから，円満に解決するた
めにやむを得ず行った措
置であったと認められるところであり，了解できないことではない。(ｳ)　以上に加えて，本件売渡証の体裁及び証人Ｃの証言に照らすと，本件
売渡証は，いずれも真正
に成立した，被控訴人主張の売買契約を証するに足りる書面というべきである。
イ　本件１の土地の上空に送電線を架設することの承諾の有無(ｱ)　上記認定の事実及び証拠（甲２の２・３，３，６，７，８の２，１１の４，１３，１８，１９，
２２，証人Ｃの証言）によれば，被控訴人は，鉄塔用地を確保して直ちに鉄塔工事及び送電線設
置工事を開始し，Ｅから買い受けた５２号鉄塔用地と，Ｅ及びＤから買
い受けた５３号鉄塔用地
にそれぞれ鉄塔を建設し，これらの鉄塔を経由して送電線を架設して，
本件１の土地をその送電
線の線下地とし，昭和２８年６月に，「第１福島線」を運用開始し現在
に至っていること，被控
訴人は，５３号鉄塔用地をＤから買い受ける際に，当時本件１の土地の
所有者でもあったＤに対
し，会津変電所から仙台変電所に直接連係する特別高圧送電線の架設事
業と，本件１の土地はそ
の送電線の線下地になることを説明したことが認められる（ただし，本件送電線の線下地におい
て，法令上所有者の受ける制限につき具体的な説明をなしたことを示す
的確な証拠はなく，当時，
法令上の制限が一般に浸透する状況にあったかは疑問が残る。）。（ｲ）以上によれば，Ｄは，当時の電源事業の公共性及び本件１の土地の利用状況等を考慮し，本件
１の土地が送電線の線下地となることを承諾したものと推認できる。
ウ　本件地役権設定契約の成否
(ｱ)　被控訴人は，ア，イの事情のもとで，Ｄが被控訴人に対して承諾した
内容は，本件３の土地に
所在する会津変電所を要役地とし，上記各鉄塔間の送電線下地となった
本件１の土地（ただし，


合理的な範囲である本件２の土地の範囲）を承役地とする本件地役権設定契約の承諾であったと
主張する。
(ｲ)確かに，上記イの認定事実によれば，Ｄは，当時としては優に数十年
を超える長期間存続する
と認識したであろう本件送電線の説明を受け，本件送電線の公益性を認
識して，５３号鉄塔用地
の近隣地（甲３）である所有地が線下地となることを承諾したことなど
からすると，原判決が説
示するように，本件地役権設定契約の成立を推認し得ないではない。(ｳ)しかしながら，本件地役権設定契約の成立を証する書類が存在しない
こと，送電線の線下補償
がなされてこなかったことは当事者間に争いがなく，証拠（甲３，乙５ないし８，９の１・２，
１５，１６，２３ないし２６，２７の１・２，２８ないし３０，証人Ｂ
の証言）及び弁論の全趣
旨によれば，①　本件訴え提起まで，本件２の土地を承役地とする地役
権の設定登記のために測
量等の準備がされた形跡は全くないこと，②　本件１の土地近傍の本件
送電線下の土地所有者は，
被控訴人との間で，地役権設定契約の成立を証する書面を作成したり，
線下補償料の支払を受け
たことはなく，線下地を承役地とする地役権設定契約を締結していると
いう認識もないこと，③
被控訴人は，高圧送電の送電線新設工事に際し，上空に送電線を架設す
ること及び送電線の設置
や保守等のための線下地への一時立入並びに線下補償を別途協議するこ
とを内容とする（ただし，
線下地の使用制限に関する記載はない。）「架線等承諾書」や「架線等についての承諾」と題す
る書面を作成し，線下地所有者から承諾を得る扱いをしている例が現在
においても相当数存する
こと，④　被控訴人は，大株主でもあるＨ県の県議会総務企画委員会に
よる高圧送電線の線下補
償の実態についての照会に対し，線下補償をしている割合についての回
答をせず，計画的に線下
補償を進めていると回答するに止まったことが認められる。そして，⑤
５２号及び５３号鉄塔
の各鉄塔用地の売買がなされた後も，鉄塔用地部分の分筆登記や所有権
移転登記すらなされない
ままであり，⑥　その結果，平成７年になって，鉄塔用地につき新所有
者との間で売買契約を締
結し，賃貸借契約を締結する事態となったほどで，鉄塔用地の売買です
ら，権利関係を明確にす
る手段を講じたり，それを証明する十分な資料の作成等をしていないの
が実情であったことが認
められるし，⑦　昭和２８年当時は，戦後工業化の基盤事業として電力
の需要に応えるべく水力
電源開発と山間部から工業地帯や都市部への送電が国家的に緊急かつ重
大な案件とされた電力事
情（昭和２７年７月施行された電源開発促進法第１条は「この法律は，すみやかに電源の開発及
び送電変電施設の整備を行うことにより，電気の供給を増加し，もって
わが国産業の振興及び発
展に寄与することを目的とする。」と定める。）にあったところ，被控訴人も東北６県及び新潟
県下に新たに大量の電力を供給する必要から，水力電源開発及び送電設
備工事に昀重点をおいて
経営しなければならないという社会情勢下において（裁判所に顕著な事実），地役権設定まで考
慮せずに送電線架設について地権者の承諾を得ることに傾注し，他方，
山間部の線下地所有者も，
このような電源開発及び送電設備事業の公益性を理解し，当面利用する
予定がないなどの事情か
ら，その所有地の上空に送電線が架設されることを安易に承諾したとい
うこともあり得たものと
推認される。
(ｴ)　被控訴人は，線下地所有者との間で地役権を設定した場合でも契約書
が作成されない場合も少
なからずあり，未登記の地役権も数多く存在すると主張するが，控訴人
の再三の要請にもかかわ
らず，本件送電線に関して，昭和２８年当時に地役権を設定している具
体的な事例を何ら挙げて
いない。
(ｵ)　以上の諸事情を総合考慮すると，被控訴人は，昭和２８年当時，高圧
電線である第１福島線の
送電線建設事業に当たり，送電線下地の利用権として，その線下地を承
役地とする地役権を設定
するという明確な方針をもって臨んでいたとは認め難く，却って送電線
建設の急務から，早急に
鉄塔用地を確保し，送電線を架設するため，線下地所有者には上空架線
の承諾を得ることを第１
とし，それ以上に地役権の範囲や内容等を具体的に説明し，設定契約締
結の意思を確認すること
なく，送電線を架設して現在に至っていることが窺われるところである。
そうすると，被控訴人が送電線の架設について当時の線下地所有者で
あるＤの承諾を得た事実
は認められるとしても，それをもって地役権設定契約の成立を認めるに
は幾多の疑問が残るとい
わざるを得ず，他に本件地役権設定契約の成立を認めるに足りる確たる
証拠はないから，本件地
役権設定契約の成立を認めることはできないというほかない。
(3)　地役権の時効取得について
ア　被控訴人が，上記のとおり昭和２８年に，当時の所有者であったＤから
承諾を得て，本件１の土
地の上空に送電線を架設し，以後今日まで送電線を維持管理していること
は，上記認定のとおりで
ある。そして，証拠（甲７，１３，１４の１・２，１８，１９，２２，証人Ｃの証言）によれば，
第１福島線及び第２福島線のいずれもが，送電線の電圧１５万４０００ボ
ルトで，送電線の中心線
から片側５．７５メートルの位置に昀外側電線が架設されていることが認
められるところ，旧電気
事業法（昭和６年法律第６１号）下の電気工作物規程（昭和２４年通産省令第７６号《８５条１項


第４号，９２条》及び昭和２９年通産省令第１３号，電気事業法（昭和３９年法律第１７０号）に
基づく「電気設備に関する技術基準」を定める省令（昭和４０年６月１５日通産省令第６１号）に
は，送電線から，建造物及び植物との離隔距離を５メートル以上保持しな
ければならず，線下地の
所有者は一定の建造物の建築等禁止の不作為義務を負う旨定められ，証拠
（甲１３）及び弁論の全
趣旨によれば，本件送電線の昀外側電線の５メートル外側の範囲は，本件
２の土地に当たることが
認められる。
そうすると，本件２の土地の範囲全部に及ぶかはともかく本件送電線の
線下地において，継続的
に同土地上空に本件送電線が存在することにより同土地所有権に上記の一
定の制限を加えている外
形的事実状態が客観的に表現されているといえるから，被控訴人主張の地
役権（正確な範囲はとも
かく）の外形的事実状態が継続的に表現されているということができないわけではない。
イ　ところで，地役権の時効取得が成立するためには，その外形的事実状態
の権原の性質上，地役権
行使の意思に基づくものであることが客観的に表現されていることが必要
であり，この要件は地役
権の時効取得の成立を主張する者に立証責任があると解される。しかるところ，被控訴人が本件送電線架設工事をするに際し，本件１の
土地の当時の所有者であ
るＤとの間で，同土地を承役地とする地役権設定契約を締結した事実が認
められないことは上記説
示のとおりであり，その契約締結のため交渉した形跡も窺うことができない。そして，被控訴人は，
現在においても「架線等承諾書」等で線下地所有者から上空送電線架設の
承諾を得ている例が相当
数あること，被控訴人の設置する送電線下地においてどの程度地役権が設
定されているのかについ
ても明らかにしていないこと等上記認定の事情を合わせ勘案すると，本件
送電線の開設が，その後
の維持管理を含めても，地役権行使の意思に基づくものとは認め難いというべきである。
ウ　以上の次第で，被控訴人主張の地役権の時効取得の成立も認めることはできない。
（債務《進入路造成工事費用の支払義務》不存在確認請求の当否について）(1)　控訴人らは，進入路造成工事費用の支払義務不存在確認請求に対する抗弁
として，当審における当
事者の追加的主張(2)アの(ｱ)と(ｲ)の被控訴人に対する債権を主張するが，そ
の訴訟物である債務は，
平成５年に控訴人らが進入路造成工事に着工したところ，被控訴人が不法に
架線した本件送電線の高
さが地上から低く接触の危険があったため工事を続行できず，新たに工事を
する必要が生じたことに
よる工事費用相当額の損害賠償債務（上記(ｲ)）であるから，上記(ｱ)主張の
債権はこれに当たらず，
主張自体失当である。
(2)　そこで，上記(ｲ)主張の債権の存否について判断する。ア　証拠（甲２の２，１７ないし２１，乙１２の１・２，１３，１８の１・２，１９，２１，２２，
証人Ｂの証言）及び弁論の全趣旨によれば,Ｉ町は，昭和５７年に控訴人Ａ及びFから本件１の土地
の一部を道路敷として買収するなどして町道土町葉山線改良事業を行い，
昭和５６年から同路線の
供用開始をしたこと，平成４年５月，同町は，控訴人らから，同事業によ
り開設した別紙計画平面
図記載の町道土町スキー場線と本件１の土地との落差が生じた補償として
進入路造成の要望を受け
て検討したが，同道路開設により損失が生じたわけではないとして補償工
事はできないと回答した
こと，その後の同年８月，控訴人Ａ（控訴人らの長男Ｂが交渉に当たった。）と同町との間で，近
傍の工事から出る残土を利用して同控訴人が工事施工業者を手配し進入路
を造成することが合意さ
れたが，残土搬出の時期が定まらず，しかも搬出期間が長期となる可能性
があったため，同控訴人
の負担に配慮した同町が，工事施工業者に依頼して進入路造成のための盛
土工事をしたこと，とこ
ろが本件送電線が低く，工事機械が本件送電線に接触する危険が生じたた
め，同年８月中旬ころ，
同町は盛土工事を中止したこと，被控訴人は，同年秋ころ，Ｂから本件送
電線の移設や嵩上げの要
求に基づき，本件送電線の下に「防御ゲート」と称する鉄パイプにゴムを
渡したゲートを設置した
が，その状態ではやはり工事機械を搬入できず，同町は盛土工事を再開し
なかったこと，そこで，
Ｂは，平成６年７月，被控訴人に対し，被控訴人において進入路造成工事
を完成するように要求し，
同年８月以降，本件送電線の移設等を要求したこと，このような交渉の中
で，被控訴人は，道路工
事をすることはできないが，送電線の嵩上工事を計画の前倒しで早期に実
現し，線下補償や工事費
補償を支払う用意があるとして提案したが，控訴人らは，Ｇ建設株式会社
作成の勾配８パーセント
の擁壁を含めた進入路造成工事の見積書（見積金額約１億７０００万円）
を前提に，この造成工事
費用の補償を求め，これに対し，被控訴人は同工事費の補償として３４０
万円を限度と提案したこ
とから交渉は平行線を辿り，翌平成７年３月，被控訴人は交渉を待たずに
嵩上げ工事を実施し完了
させたこと，そして，被控訴人は，平成８年４月，Ｉ町で造成盛土工事を
しないため，被控訴人に
おいて進入路造成工事を完成させることを提案したが（乙２２），控訴人
らはその工事内容を不満
として承諾せず，その後も進入路造成費用の補償額について交渉が続いた
が合意に至らなかったこ
と，以上の事実が認められる。
イ　以上の認定事実によれば，Ｉ町が，控訴人らの要望もあって，上記経緯
で本件１の土地への進入
路造成のため盛土工事を始めたところ，本件送電線が低く工事機械がこれ


Ｈ１６．５．１３東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１４１３３号　株主総会決議取消請求事
件主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告の平成１５年５月２２日開催の第５５回定時株主総会における別紙総会決議目録記載１ないし４の各決議をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，請求の趣旨記載の被告の株主総会（以下「本件株主総会」という。）においてなされた別紙総会決議目録記載の１ないし４の各決議（以下「本件各決議」という。）について，同株主総会においては，被告の取締役及び監査役には説明義務（商法２３７条の３）違反があったとして，上記各決議の方法についての法令違反の瑕疵を理由に，上記各決議の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，各証拠（後掲）及び弁論の全趣旨により，認められる。
(1)　当事者
ア　原告
原告は，内外の有価証券等に関する投資顧問，情報提供サービス等を業とする株式会社であり，被告の株式１０００株を保有する株主であるとともに，被告の筆頭株主であるエスエヌエフイー　マック　ジャパン　アクティブシェアホルダー　ファンド　エルピー（被告株式８９９万１０００株保有，議決権比率９．６５パーセント）及び被告の第５位の株主であるＭＡＣ２０００投資事業組合（被告株式３８７万７０００株保有，議決権比率４．１６パーセント）との間で締結した投資一任契約に基づく運用者でもある。（甲１号証，乙８号証，弁論の全趣旨）
イ　被告
被告は，資本金２６７億３４７７万４４３０円，発行済株式総数１億０２５０万７６６８株，株主総数４６３７人の既製服製造販売等を業とする株式会社である。被告における平成１５年２月期の売上高は４７１億０３００万円，同期の経常利益は３７億１６００万円，同期の当期利益は１９億６２００万円，同期の総資産は１５６７億２２００万円，同期の純資産は１４２３億９５００万円であり，同期の総資産の内，有価証券保有額は２９８億７４００万円，投資有価証券保有額は３８１億２４００万円であった。（甲１号証）
(2)　本件株主総会の各決議
被告は，平成１５年５月２２日，被告本店（東京都千代田区ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ）において，本件株主総会を開催し，本件各決議をした。
すなわち，①Ａ外７名を被告の取締役に選任（一部重任）する旨の議案（第４号議案），②Ｂを被告の監査役に選任する旨の議案（第５号議案），③退任取締役ら５名に対する退職慰労金を贈呈する旨の議案（第６号議案）及び④退任監査役に対する退職慰労金を贈呈する旨の議案（第７号議案）について，これを承認する内容の本件各決議が行われた。
なお，本件株主総会において，第１号議案（第５５期利益処分案承認の件），第２号議案（被告が自社普通株式１０００万株，取得価額の総額１１０億円を限度として取得することを内容とする自己株式取得の件）及び同議案の対案としてなされた原告を含む被告の株主ら提案による第８号議案（被告が自社普通株式２０００万株，取得価額の総額３００億円を限度として取得することを内容とする自己株式取得の件）並びに第３号議案（単元未満株式の買増制度等の変更，特別決議の定足数の緩和に伴う変更，取締役の員数に関する変更及び社外取締役との間の責任限定契約に伴う変更に係る定款一部変更の件）についても採決が行われ，第１号議案ないし第３号議案については承認する旨の各決議がなされ，他方，第８号議案は第２号議案の承認決議により否決された。（甲１号証，同２号証，同４号証，同５号証）
(3)　総会検査役の選任
原告は，本件株主総会に先だって，東京地方裁判所に対し，商法２３７条の２に基づき，総会検査役選任の申立てを行い，同裁判所は，平成１５年４月２１日，Ｄ弁護士を総会検査役に選任した。（甲３号証）
(4)　原告による被告に対する事前質問状の送付
原告は，被告に対し，平成１５年５月１９日付けで，事前質問状を送付した。その一部として，次のとおり原告からの質問が記載されていた。まず，被告の有価証券投資について，①平成１５年２月期における被告の総資産の内，有価証券保有割合が総資産の４３パーセント（有価証券約２９９億円，投資有価証券約３８１億円）に達することを指摘した上での，その投資の理由，②同期における有価証券評価損（営業外３０億円及びその他有価証券評価損約７２億円）の計上と特別損失２億円の計上について指摘し，その損失に係る責任についての被告の考えや１銘柄当たり１億円以上の評価損を計上した有価証券の具体的特定，③被告における有価証券投資に係る全体のポートフォリオ（資産の組合せ）の内容やそれぞれについての取得及び売却判断の基準並びに投資判断を含む資産運用に係る社内規程等の有無，制定時期やその内容に加えて，改定の時期や内容等に関する質問がされていた。次に，被告の経営体制について，①被告代表取締役社長Ａの在任期間が２４年間に亘ることや現在の被告取締役会の構成員ではＡ社長に対する意見をいえないと思われること等を指摘した上での取締役会による社長の職務執行の監視機能についての被告の考え，②Ａ社長による事実上のワンマン体制をとっていることを指摘し，現状のような取締役会の構成となった理由，③Ａ社長の後継体制についての前回の株主総会以降における被告取締役会の審議の内容及び現時点における決定事項等に関する質問がされていた。（乙４号証）
(5)　本件株主総会における審議及び採決の状況
ア　本件株主総会の概要等