平成１４年(ﾜ)第１５７２号　請負代金等請求事件
平成１４年７月２３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告    　　　有限会社サイバードリームズ訴訟代理人弁護士          舘　野　幸　二被　　　　　　告　　　　株式会社ナンバーワン倶楽部
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，４００万円及びこれに対する平成１２年１２月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（主位的請求）
主文同旨
（予備的請求）
１　原告と被告との間において，原告が別紙著作物目録第１記載のプログラム及び同目録第２記載のデータべースについて，著作権を有することを確認する。２　訴訟費用は，被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告から後記のコンピュータープログラムの作成を請け負い，これを完成して引き渡したが，被告がその請負代金を支払わないとして，主位的に請負代金の支払を求めるものである。なお，原告は，主位的請求が認められない場合には，予備的請求として，被告に引き渡した別紙著作物目録記載のプログラム及びデータべースについて，その著作権が原告に帰属することの確認を求めている。
１　争いのない事実
(1)　原告はコンピューターソフトウェアの開発及び販売を目的とする有限会社であり，被告は，学習塾の経営並びにこれらに関するノウハウの販売等を主たる目的とする株式会社であり，訴外株式会社マリンウェーブ（以下「訴外マリン」という。）は，データ通信サービス業を主たる目的とする株式会社である。(2)　原告と被告は，平成１２年１月ころから，パソコンを使って勉強を行うプログラムの製作について話し合い，同年６月ころ，インターネットを使ったパソコン勉強プログラム作成及びそのプログラムを学習塾に対して利用させるサービス（これらを総称して「Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔ（じゅくねっと）」という。）を開始することを決定し，そのプログラムの製作を原告が請け負い，被告がその代金を支払い，プログラムを用いて事業を展開する合意が成立した（以下「本件合意」という。）。
(3)　原告は，平成１２年８月に本件合意に基づく勉強プログラムを，少なくとも部分的には製作し，成果物である「Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔ」のプログラム（以下「本件プログラム」という。）が作成された。
本件プログラムは，コンピューターを利用し，原告所有のサーバーコンピューターにアップロードすることによってインターネットを通じて各学習塾の生徒が利用できるシステムであり，①学習塾の生徒がインターネットを通じてテスト問題を解いたあと，コンピューターが誤った問題のみを抽出，集積し，生徒が再びそれに関連する練習問題を解くことにより，基礎から理解して学習の効果を上げることができる，②また，テスト問題が正解に達した場合にはその問題がトライ項目として集積されることにより，結局テスト問題のすべてがトライ項目になることによって学習が完成する，③さらに，トライ項目を用いた学習を行なうことで全国のＪｕｋｕ－Ｎｅｔ利用者との間で問題回答の時間を競い合うことができ，そのことによってさらに実力を上げることができる，というシステムとなっている。(4)　上記のように本件プログラムが少なくとも一部完成すると同時に，原告は自社のサーバーコンピューターに同プログラムをアップロードし，各塾の生徒がインターネットを通じてこれを利用できるようになったことから，被告は，各学習塾に利用開始を告げ，各学習塾の生徒がインターネットを通じて同プログラムの利用を開始した。
(5)　原告と被告との間には，平成１２年１１月２０日付けで，契約内容について確認した「契約確認書」（以下「本件確認書」という。）が存在する。(6)　被告は，原告に対して，本件の請負代金の一部として，合計２６６万円を支払った。
２　争点
(1)　原告は本件プログラムを完成して被告に引き渡したか。(2)　原告と被告との間の本件確認書による合意の成否
３　請求原因
(1)　原告はコンピューターソフトウェアの開発及び販売を目的とする有限会社であり，被告は，学習塾の経営並びにこれらに関するノウハウの販売等を主たる目的とする株式会社であり，訴外マリンは，データ通信サービス業を主たる目的とする株式会社である。
(2)　平成１２年１月ころから原告と被告との間で，パソコンを使って勉強を行うプログラムの製作について話し合い，原告の発案及び試作品を通じて，平成１２年６月ころ，原告と被告は，インターネットを使ったパソコン勉強プログラム作成及びそのプログラムを学習塾に対して利用させるサービスである「Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔ」を開始することを決定した。原告によってすでに完成されていた設計書に基づき，そのプログラムの製作を原告が請負い，原告がその製作に要した費用を仕事量に応じてその都度請求し，被告がその代金を支払い，プログラムを用いて事業を展開する本件合意が成立した。
ただ，被告にはコンピューターがなかったため，とりあえず原告のコンピューターにプログラムを入力し，サーバーコンピューターにアップロードし，それを被告が利用する方法を採用することとし，原告にサーバーコンピューターの利用料として月額５万円を支払うこと，また平成１２年１月当初は，原告・被告間に具体的な構想が思い浮かばなかったため，原告は試作品製作も含め請負代金は仕事量に応じ，月単位の人工（にんく）での計算をし，月毎に請求し，基本的には請求の翌月払いということにしていた。その後，具体的な代金を確定しないまま本件プログラム完成に至るまで同様の報酬計算及び支払方式をとることも合意された。(3)　原告は，平成１２年８月に本件合意に基づく勉強プログラムの製作を完了し，成果物である本件プログラムが作成された。


本件プログラムは，コンピューターを利用し，原告所有のサーバーコンピューターにアップロードすることによってインターネットを通じて各学習塾の生徒が利用できるシステムであり，①学習塾の生徒がインターネットを通じてテスト問題を解いたあと，コンピューターが誤った問題のみを抽出，集積し，生徒が再びそれに関連する練習問題を解くことにより，基礎から理解して学習の効果を上げることができる，②また，テスト問題が正解に達した場合にはその問題がトライ項目として集積されることにより，結局テスト問題のすべてがトライ項目になることによって学習が完成する，③さらに，トライ項目を用いた学習を行なうことで全国のＪｕｋｕ－Ｎｅｔ利用者との間で問題回答の時間を競い合うことができ，そのことによってさらに実力を上げることができる，というシステムになっている。(4)　本件プログラムの完成と同時に，原告は自社のサーバーコンピューターに同プログラムをアップロードし，各塾の生徒がインターネットを通じてこれを利用できるようになったことから，被告は，各学習塾に利用開始を告げ，各学習塾の生徒がインターネットを通じて同プログラムの利用を開始した。(5)　ところで，平成１２年１月段階から，すでに原告がプログラムの試作品を作成し，その都度原告が人工（にんく）での計算に基づき，月々の手数料を請求し，被告が支払うとの方法が取られていたが，ほどなくその手数料に遅滞ないし不足金が出始めた。
そして，原告が本件合意に基づき製作した本件プログラムの総製作費，サーバー使用料及び原告が先に負担することにしていたＪｕｋｕ－Ｎｅｔのドメイン提供料５０万円の総合計が平成１２年１０月に入った段階で７４５万円に膨れ上がっていたが，被告のそれまでの既払合計額は２０６万円しかなく，平成１２年１０月１１日に６０万円が支払われたものの，その後は，一切支払がされていない。しかるに，原告は，本件プログラムを被告のために提供し続けていた。(6)　そこで，原告は，本件合意に基づく支払を確保するとともに被告の負担を軽減することを図って，被告に対して，本件プログラムの総製作費用を６６６万円に確定させた上で，それまでの契約関係を明確化し，確認するとともに今後の処理の方向性を書面化することを提案した。その結果，原告及び被告は，平成１２年１１月２０日，従来の契約の内容を確認し，本件確認書を作成した。なお，この段階で，被告が原告に対して本件プログラムのほかに，他の成果物として後記「本件成果物の説明」に掲載された成果物②の製作を，新たに提案したため，原告は，支払方法を遵守することを前提として，その製作をも本件確認書による合意の対象とすることを了承し，原告と被告との間に，本件確認書のとおりの内容の合意が成立した。
本件確認書において合意された内容は，概ね以下のとおりである。ア　被告は，原告に，被告が行うサービスであるＪｕｋｕ－Ｎｅｔ向け学習コンテンツ（本件成果物）の製作（以下「本件業務」という。）を依頼し，原告は本件業務を受託した。
イ　本件業務の製作費は６６６万円とし，その納入期限は平成１２年１２月２５日とする。
ウ　本件成果物の検査期間は１週間以内とし，本件納入期限はこの検査期間を含めたものとする。ただし，原告が本件成果物の納入後１週間以内に被告より何ら回答が得られない場合は検査が完了したものとし，本件成果物の納品が完了したものとする。
エ　被告は原告に対して，次のとおり，原告の指定する銀行口座に製作費を振り込むものとする。
①金２６６万円（平成１２年１０月１１日までに支払済み）②金１００万円（平成１２年１１月３０日までに支払う）③金３００万円（平成１２年１２月２５日までに支払う）オ　上記金額は遅滞なく支払われるものとし，原告が該当日に入金が確認できない場合は，原告は，被告による本件成果物の使用を中断することができる。さらに該当日から１週間以内に入金が確認できない場合，本件成果物は原告の所有物として本件業務を終了する。
ただし，本件成果物の最終納品時に行われるべき支払（上記エ③）が被告から原告に対して行われない揚合，原告は被告に対し，残金全額を請求できる。カ　本件成果物の内容は，後掲の「本件成果物の説明」のとおりとする。キ　原告は平成１２年１１月３０日入金分までの作業は終了しており，同日振込予定の金額（上記エ②）を確認できるまで今後の製作を中止し，また本書作成日の時点で稼動中のコンテンツのサポートも行わない。
「本件成果物の説明」
下記①は，平成１２年１１月３０日までに製作完了済み。②は，平成１２年１１月３０日の被告から原告への入金を確認した後，製作を開始する（新たに製作するのは②であり，③は②製作に関しての補足説明）。
①　平成１２年１１月１８日現在，以下のＵＲＬで稼動しているすべての
システム
ＵＲＬ＝http://www.cyberdreams.co.jp/cgi-bin/juku-net/ＵＲＬ＝http://www.cyberdreams.co.jp/juku-net/
②　上記に付帯して以下のシステム
（ⅰ）生徒ごと及びその生徒が所属している塾ごとの間違った問題数（選択可能）の問題形式でのプリントアウト用ページ出力（ただし有料コンテンツとして）。
（ⅱ）各学習を開始する際に，ユーザーが「テスト」「練習」どちらから学習を開始するか，選択できるシステム。
（ⅲ）生徒の回答入力速度に応じたクラス分け（１級～１０級）及びその内容を表示するページ（生徒が直接確認できること）。③　上記②の詳細仕様に関しては，平成１２年１２月１日から同月４日までに原告，被告両者間の話合いで書面化し，それに沿うものとする。(7)　被告は，平成１２年１１月３０日を経過したにもかかわらず，本件確認書エの②の１００万円を支払わなかった。
(8)　被告は，本件確認書オで規定した１週間後である平成１２年１２月７日を経過したにもかかわらず前項の１００万円を支払わなかった。したがって，原告は，同契約オに基づき，既に製作済みの本件プログラム（本件成果物）の使用，収益，処分権を同日が経過した時点で確定的に取得するとともに，同月２５日が経過したので，被告に対し，同項但書に基づき，残代金４００万円の請求権を有することになった。


なお，同契約オは本件プログラムが著作物に該当するか明確に認識できなかったため，プログラム自体の所有権を観念したものである。(9)　平成１２年１２月１日，原告は本件確認書の条項オに基づき，本件プログラムをサーバーコンピューターから抽出し，インターネットでの使用を中止した。ところが，その直後，被告代表者から，「なぜ，ソフトを止めるのか。」「契約書はともかく，このことをどう考えているのか。」「子ども達の夢を壊すようなことはしないでほしい。」「気をつけたほうがいいよ。」「どうなっても知らないよ。」などの電話があった。そのため，恐怖を感じた原告代表者は，翌２日，本件プログラムを復旧させ，インターネットで再度アクセスできるようにした。(10)　その後も，原告は本件プログラムの提供を継続していたが，被告からの支払はなかった。
そのころ，被告は資金繰りに窮し，相談を持ちかけられた原告は，被告の指定した訴外マリン事務所で，平成１３年１月１６日，原告代表者，被告代表者，訴外マリンのＡ氏，Ｂ氏と話合いを持つことになった。その話合いの際，Ａ氏から原告代表者に対し，本件確認書による合意は無効であることを告げられたうえ，本件プログラムを被告から訴外マリンに譲渡することを承諾してほしいとの話が出たが，Ａ氏の案は，本件プログラムの対価については何もなく，ただプリントアウト用ページ出力ソフトの製作費として１００万円を出すというものであった。
(11)　原告は，訴外マリンの要求があまりに一方的であったこと，また同事務所が異様な雰囲気であったため一応考えると返答したままその日は帰った。原告としては，被告に対する残金が４００万円も存するのに，上記提案に従えばさらに出力ソフトを作成し，その対価として１００万円のみしか入手できないこと，またいつ代金が支払われるかに不安があった。しかも，訴外マリンの一方的な意見であり，被告ともども誠意が感じられなかったため，返答しないでいた。やがて訴外マリンから内容証明郵便で通知書が送付されたが，その内容は，平成１３年１月１６日に訴外マリンで持たれた話合いの内容とほぼ同様であったため，原告は話合いにならないと判断し，上記通知によると平成１３年２月５日を経過すれば提案を拒否したとみなされるとのことであったためそのままにしていた。(12)　ところが，原告のコンピューターの故障で平成１３年２月５日午後，本件プログラムが使用できなくなってしまった。
その直後から，被告代表者から復旧の催促の電話が頻繁にかかってくるようになった。原告従業員がそれに対応し，コンピューターの故障が原因であると説明してもまったく受け入れられなかった。
(13)　故障の原因はすぐには分らなかったが，ルーターの故障であることが後日判明し，結局平成１３年２月１０日にルーターを交換し，本件プログラムが復旧した。
しかし，この間，訴外マリンが本件プログラムを利用している事実が判明し，原告としては，訴外マリンに本件プログラムを利用させる理由はないので，２月１４日の午前中に本件プログラムの抽出を行い，再度インターネットヘの接続を中止した。
(14)　（予備的請求の請求原因）
別紙著作物目録第１記載のプログラムは，著作物である（著作権法２条１項１０号の２）。また，同目録第２記載のデータベース（以下「本件データベース」という。）も情報の集合物であり，著作権法上の著作物である（同項１０号の３）。本件プログラムは，原告が製作，集積したものであり，原告が著作権及び著作者人格権を有する。被告は，アイデアを一部提供した面はあったが，プログラムを作成してはいない。
本件データベースについては，これを制御するためのプログラムを原告が作成し，原告が作成したデータベース仕様書に基づき，Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔ稼働中に原告が製作したものであり，同様に原告が著作権及び著作者人格権を有する。(15)　よって，原告は，主位的請求として，被告に対し，本件確認書による合意に基づき，４００万円の請負残代金及びこれに対する同合意による支払期限の翌日である平成１２年１２月２６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
また，仮に，上記の主位的請求が認容されない場合には，予備的に，原告と被告との間で，別紙著作物目録記載のプログラム及び同プログラムを稼動中集積された顧客リスト（生徒の成績表を含む）のデータべースにつき，原告が著作権を有することの確認を求める。
４　被告の主張
(1)　事業開始の経緯
ア　被告は，平成１０年３月ころ，既に「Ｅ－ＳＴＡＴＩＯＮ」という名称で，Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔと同じビジネスモデルを公表していた。これを平成１１年９月ころ原告に話したもので，Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔは原告の発案ではない。同年１１月ころ被告が持つビジネスモデルを，被告と原告が，共同事業として，Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔという名称で，サービスを行うことで合意した。被告は著作，データ入力，販売を担当し，原告がプログラム製作を担当することにした。イ　被告は，自分のビジネスモデルを具体化する設計書を原告が理解できるように主導して作らせ，それに基づいたエンジンに被告が製作した英単語学習ソフトを挿入して，平成１１年１２月ころ，原始的なプログラムを一応パソコン上で見られるようにした。
ウ　当初，Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔが完成し，会費等の収入が入ったら，これを原告と被告で等分に分ける約束であったが，原告が製作したエンジンはあまりにもお粗末であり，改善作業が遅いため，予定した会費収入が得られず，最初の会費収入が得られたのは，３か月半後の平成１２年３月３１日であった。原告は当初の合意を覆し，会費収入がないにもかかわらず執拗に金銭を要求したため，なし崩し的に請負契約に変更された。サーバーコンピューターの利用代として月額５万円を支払うことも，請負代金を人工（にんく）での計算で支払うことも合意していない。
(2)　原告の仕事の完成について
勉強プログラム製作は完成していない。管理画面等（プリントアウト用ページ出力，クラス分け表示ページ等）の製作をしないと会員から会費を得られるプログラムにはならない。なお，管理画面等ができた後に会費支払を約束した学習塾は１００に及んだ。
また，原告は，請負契約で，被告の設計に基づき，被告の学習プログラムが動くエンジンを製作し，被告が作成した学習ソフトをエンジンに挿入し，エンジンが止まったりしないようにメンテナンスを行う義務があるのにこれを履行していない。
(3)　代金の相当性と支払について


被告は，請求のある度にできあがった部分の妥当な請負代金はその都度支払ってきた。この程度のプログラム製作料は１００万円から２００万円が相当である。例えば，乙５は原告が製作したものより数段上のレベルで，管理画面等をも製作した場合の見積額で２６０万円である。
また，ドメイン取得料は数千円であり，５０万円を請求するのは非常識である。原告サーバーの使用料月額５万円も常識では考えられない金額である。平成１２年１０月１８日，請負代金の最終残額として６０万円の請求が執拗にあったので，被告代表者は８２歳の母親から１００万円を借りて，最終代金であることに念を押し，６０万円を支払った。早速プログラムを移転すべく他社のサーバーを借りる契約を締結し，原告にこちらのサーバーにプログラムを移転するよう請求したが，原告は言を左右にして応じなかった。
(4)　本件確認書による合意について
ア　押印に至る経緯
平成１２年９月１０日ころ，被告の相談役となっている訴外株式会社ＡＴＴ学院の代表者Ｃと原告が同行して被告方に相談に訪れた。両社はコンサルタント契約を結び，両社で新会社を作るので被告の持つ著作権等の権利を新会社「グッドスピード」に移せと被告に迫った。また，被告の従業員３名に対し，新会社への移籍を強く働きかけた。当時被告は，上記従業員３名に対し，給料遅配が３か月から８か月に及んでおり，被告代表者は不甲斐なさと申し訳なさに悩んでいた。そこで，原告からの上記移籍の申し出に対し，原告と話し合い，できるだけ厚遇するよう依頼したうえで，上記従業員３名全員が移籍すれば唯一の収入源である学習塾経営が必然的に破綻するにもかかわらず，同年１０月２５日，移籍を許した。同年１１月１７日，原告が，甲３の「ナンバーワン倶楽部が『Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔ』学習コンテンツ」買い取りの際の精算金額」という書面を持ってきた。既に全額支払済みであるのに，「買取精算金額」として７１５万円を要求したので，被告が拒絶すると，４００万円どうしても欲しいと執拗に迫った。前記のように，原告は，最終残金６０万円を支払うよう執拗に要求したにもかかわらず，これを得ると，いまだ１００万円も残金があると根拠のない主張をし始めた。そして，同年１２月２５日までにこの１００万円を支払わなければ，同月２０日現在，「Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔ」で期末試験に備えて勉強している４８０名の生徒がいることを無視して，プログラムを止めるとか，被告がすべての権利を持つ同プログラムを原告の所有とする，また，その他に同年１１月３０日までに３００万円を支払えば，被告が望んでいた管理画面等を製作する，と述べた。
被告は，原告の申し出は心外だったが，１１月支払期限の１００万円を支払うことで，移籍した従業員たちに給料が渡り厚遇されることを条件に承諾した。
同月２０日，原告は，本件確認書を，被告のもと従業員で，上記新会社「グッドスピード」の従業員Ｄに届けさせた。同人は１０年近く被告直営の学習塾の塾長として苦楽を共にしてきた同士であり，給料遅配で最も迷惑を掛けてきた人物であったので，被告代表者はよく読みもせず，前記の同月１７日の条件もあることであり，押印した。
イ　無効事由の主張
同月２２日から２７日にかけて，上記移籍した従業員３名が，新会社を辞めざるを得ない状態にされて，同社を退職した。
同月３０日に支払う１００万円は，移籍した従業員たちのために使うという条件がこれで解消したので，本件確認書による合意は無効である。原告は，被告が持つビジネスモデルの乗っ取りを図り，前記訴外株式会社ＡＴＴ学院の代表者Ｃと組んで，新会社を設立して，プログラムの所有権を移転させたり，従業員の引き抜きを図ったり，これに失敗しても，上記ＡＴＴ学院の教育能力を使って，教育ソフトを整備しようとしたものと推測される。
(5)　予備的請求原因事実について
本件プログラム及び本件データベースが原告の著作物であるとの主張は否認する。原告と被告との共同著作物である。また，本件データベースは，被告の有する名簿等の資料を基に，被告が製作したものである。
５　原告の再反論
(1)　被告の主張(1)（事業開始の経緯）について被告代表者は，「Ｅ－ＳＴＡＴＩＯＮ」構想を持っていたが，それは構想のレベルでしかなく，それを実際にインターネット上で稼働し，ビジネスとして成り立ちうる程度のプログラムを考案，完成させたのは原告である。平成１１年１２月ころできあがった原始的なプログラムというのは，「このようなもの」という程度のもので，実用化にはほど遠いものであった。
(2)　被告の主張(2)（仕事の完成について）について原告は，本件プログラムを完成させている。原告は，被告のいう管理画面を製作していない（原告は，これを除いたものを指して勉強プログラムといっている。）が，管理画面の製作によって初めて利用会費を得られるかどうかは，原告と関わりがない。また，利用会費を得られるプログラムかどうかも，原告と関わりがない。
なお，原告は，インターネット上で見られるようになった平成１２年８月以降も，不備な点の修正作業は続けていたのであり，その人工（にんく）の請求は当然である。
(3)　被告の主張(4)（本件確認書による合意について）についてＪｕｋｕ－Ｎｅｔ完成後，それを利用したビジネスの話があったことは事実であり，そのために原告らが有限会社グッドスピードを立ち上げた。しかし，その事業・運営内容が定まらないうちに，利益配分について誤解していた被告代表者が去り，その他の者も離散してしまった。被告従業員３名は，行き場がないため，原告は上記グッドスピードへの移籍を受け入れた。しかし，塾講師であるこれら３名は，同社の仕事になじめず，やがて退職した。これらの者に給料が渡るようにといった，本件確認書調印に関する条件は一切存しない。
第４　当裁判所の判断
１　本件における事実関係
前記争いのない事実に証拠（甲１ないし４，甲６，乙１，乙３，乙１１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。(1)　原告はコンピューターソフトウェアの開発及び販売を目的とする有限会社であり，被告は，学習塾の経営並びにこれらに関するノウハウの販売等を主たる目的とする株式会社である。


(2)　被告は，平成１０年３月ころ，インターネットを使ったパソコン勉強プログラムの作成及びそのプログラムを学習塾に対して利用させるサービスの漠然とした構想を有し，これに「Ｅ－ＳＴＡＴＩＯＮ」なる名称を付していたが，自らは具体化した構想もこれを開発する能力も有しなかったため，これを実現することができずにいた。そこで，被告代表者は，以前から面識のあった原告代表者に対し，平成１１年３月ころ，上記構想の実現への協力を依頼した。原告と被告は，パソコンを使って勉強を行うプログラムの製作について協議したが，被告代表者の意向により，インターネットを通じて学習塾の生徒に練習問題を解かせ，そのデータを積み上げて，生徒個人の情報としてデータベース化し，生徒個人の個性，能力に応じた進度で学習効果を高め，他の塾の生徒ともインターネットを通じて競い合い，学習の実を上げていくシステムを原告代表者が発案した。原告は，このプログラムの試作品を作り，同年秋ころ被告代表者に見せ，同人の了解を得たため，具体的なプログラムの製作に入った。
(3)　本件合意の成立
平成１２年１月ころから原告と被告は，本格的にインターネットを使って行うパソコンによる勉強プログラムの製作について協議した。そして，同年６月ころ，原告と被告は，インターネットを使ったパソコン勉強プログラム製作及びそのプログラムを学習塾に対して利用させるサービスである「Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔ」を開始することを決定した。被告が発注者となり，原告が作成した設計書に基づき，そのプログラムの製作を原告が請け負い，プログラムの利用開始と共に事業を展開することになった。その際，被告にはコンピューターがなかったため，とりあえず原告のコンピューターにプログラムを入力し，サーバーコンピューターにアップロードし，それを被告が利用する方法を採用することとし，被告は原告にサーバーコンピューターの利用料として月額５万円を支払うこと，また平成１２年１月当初は原告・被告間に代金支払について具体的な構想が思い浮かばなかったため，原告は試作品製作も含め請負代金は仕事量に応じ，月単位の人工（にんく）での計算をし，月毎に請求し，基本的には請求の翌月払いということに取り決めた。その後，具体的な代金を確定しないまま本件プログラム完成に至るまで同様の報酬計算及び支払方式をとることも合意された。
(4)本件プログラムの利用開始
平成１２年８月ころ，原告は，「Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔ」のプログラムを一応完成させ，被告の利用に供した。原告は，自社のサーバーコンピューターに同プログラムをアップロードし，各学習塾の生徒が利用できるようにした後，被告が各塾に利用開始を告げ，その生徒らがインターネットを通じて同プログラムの利用を開始した。
このころ，本件プログラムを利用した事業の話が，原告及び被告とその周辺の者を巻き込んで起こり，原告らは，これを行うための新会社「グッドスピード」を立ち上げたが，具体的な事業を行うことなく休業状態となった。被告の従業員３名が同社に移籍したものの，同人らは元々塾講師であり，同社の仕事になじめずやがて退職した。
(5)　被告の代金不払いと本件確認書による合意の成立被告は，本件プログラムの製作代金等として，平成１２年１０月ころまでに２０６万円を支払ったが，やがて支払が滞るようになった。原告の督促により，同月中にさらに６０万円を支払ったが，その後は一切の支払ができなくなった。そこで，原告と被告は，被告の支払うべき代金額を確定させるとともに被告の支払額を軽減させるため，両者間の契約内容を確認し，確認書を取り交わすことにした。これが本件確認書であり，原告と被告は，平成１２年１１月２０日付けでこれを取り交わした。確認書で確認された条項は，第２，３（請求原因）の(6)に記載したとおりである。その中で，本件プログラムの製作代金を６６６万円と定め，未払の代金４００万円については，うち１００万円を同年１１月３０日までに，うち３００万円を同年１２月２５日までに支払うこととされ（４項），同年１１月３０日支払分までの原告の作業は終了していることが確認された（７項）。さらに，もし原告が当該期限までに支払を確認できない場合は，原告は本件プログラムの使用を中断することができ，当該期限から１週間以内に支払を確認できない場合は，本件プログラムは原告の所有物としてそれ以降の作業を終了することができる旨及び上記３００万円の支払がされない場合には，原告は併せて残金の支払を請求できる旨が定められた（５項）。
この間も，原告は，被告に本件プログラムを提供し続け，被告はこれを使用していた。
(6)　しかしながら，その後も被告は本件確認書で確認された金額を支払うことができなかったため，原告は，同年１２月１日，本件プログラムの提供をいったん中止した。これに対し，被告代表者は，原告に電話をかけてきて，原告代表者に対し，脅迫的な言辞を述べた。このため原告は，代金の支払がなかったものの，やむを得ず本件プログラムの提供を続けた。
被告が資金繰りに窮した状況は変わらず，被告は，訴外マリンに被告の地位を有償で譲渡することを図り，訴外マリンとの話合いに原告も参加させるなどした。訴外マリンからは，原告に対し，プリントアウト用ページ出力ソフトの製作対価として１００万円を支払うとの提案がされたが，本件確認書で確認された未払代金の支払等について全く触れられていないことなどから，原告は，この提案を拒絶した。
その後も原告は，故障による中断などを除き，本件プログラムの提供を続けたが，訴外マリンを入れた話合いも進展しないことから，平成１３年３月５日をもって，本件プログラムの提供を中止した。
２　被告の主張に対する判断
上記１認定の事実が認められるところ，被告は，①仕事の未完成，②本件確認書で確認された合意の無効，をそれぞれ主張するので，以下これらの主張につき検討する。
(1)　仕事の未完成の主張について
上記１認定のとおり，原告は，本件プログラムを完成して，原告のコンピューターに入力し，サーバーコンピューターにアップロードし，それを被告に利用させていたもので，被告からの代金支払がないにもかかわらず，ごく例外的な故障による中断を除き，本件プログラムの提供を継続していたものである。被告が本件プログラムを利用していたことは，被告も認めており，本件訴訟の答弁書においても，「同年（平成１２年）１１月２０日現在Ｊｕｋｕ－Ｎｅｔで期末試験に備えて勉強している４８０名の生徒」（５頁，ア(イ)）と述べるなど，既に本件プログラムが，各塾の生徒が利用できるような状況にあったことが明らかである。被告は，管理画面等（プリントアウト用ページ出力，クラス分け表示ページ等）の製作をしないと会員から会費を得られるプログラムにはならないから，本件プログラムの製作は完成していない，と主張する。


平成１３年（行ケ）第６３号　審決取消請求事件
平成１５年２月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　ノードソン株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　    馬場    孝之訴訟代理人弁理士　　　　    森下    靖侑同　　　　　                杉谷    嘉昭
被　　　　　　　　告　　　　株式会社サンツール
訴訟代理人弁理士　　　　    三好    秀和同　　　　　                奥村    文雄同　　　　　                岩崎    幸邦同　　　　　                原　    裕子
主　　　　　　　文
１　特許庁が無効２０００－３５２２１号事件について平成１２年１２月２０日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「ホットメルト接着剤塗布装置」とする特許第２８２１８３２号の特許（平成４年５月１１日出願，平成１０年９月４日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
原告は，平成１２年４月２７日，本件特許を請求項１ないし３に関し無効にすることについて審判を請求した。特許庁は，この請求を無効２０００－３５２２１号事件として審理し，その結果，平成１２年１２月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を平成１３年１月１７日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲（以下，【請求項１】の発明を「本件特許発明１」，【請求項２】の発明を「本件特許発明２」，【請求項】３の発明を「本件特許発明３」という。別紙図面(1)参照）
「【請求項１】接着剤塗布ノズル装置の塗布ノズル孔より吐出するホットメルト接着剤ビートに，空気ノズル孔よりの加圧空気を接触させて引延すことで細長いファイバー状態として，ホットメルト接着剤を接着剤塗布ラインの上面の基材に塗
布するホットメルト接着剤塗布装置において，
多数の塗布ノズル孔を塗布ラインの基材の搬送方向と交差方向に配置して塗布ノズル孔群を形成し，該塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群を，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズ
ル孔群と平行に形成し，
塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔を接着剤供給制御弁を介して接着剤供給
源に接続し，
細長いファイバー状態のホットメルト接着剤をスクリーン状で塗布ラインの上面の基材に間欠的に塗布することを特徴とするホットメルト接着剤塗布装置。【請求項２】接着剤塗布ノズル装置の塗布ノズル孔より吐出するホットメルト接着剤ビートに，空気ノズル孔よりの加圧空気を接触させて引延すことで細長いファイバー状態として，ホットメルト接着剤を接着剤塗布ラインの上面の基材に塗布
する，ホットメルト接着剤塗布装置において，
多数の塗布ノズル孔を塗布ラインの基材の搬送方向と交差方向に配置して塗布ノズル孔群を形成し，該塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群を，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズ
ル孔群と平行に形成し，
塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔のうち一部をマスク板により連通遮断す
ることで塗布範囲を選択自在とし，
細長いファイバー状態のホットメルト接着剤をスクリーン状で塗布ラインの上面の基材に基材巾方向の塗布パターンを選択自在に塗布することを特徴とするホットメルト接着剤塗布装置。
【請求項３】接着剤塗布ノズル装置の塗布ノズル孔より吐出するホットメルト接着剤ビートに，空気ノズル孔よりの加圧空気を接触させて引延すことで細長いファイバー状態として，ホットメルト接着剤を接着剤塗布ラインの上面の基材に塗布
する，ホットメルト接着剤塗布装置において，
多数の塗布ノズル孔を塗布ラインの基材の搬送方向と交差方向に配置して塗布ノズル孔群を形成し，該塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群を，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズ
ル孔群と平行に形成し，
塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔を接着剤供給制御弁を介して接着剤供給
源に接続し，
塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔のうち一部をマスク板により連通遮断す
ることで塗布範囲を選択自在とし，
細長いファイバー状態のホットメルト接着剤をスクリーン状で塗布ラインの上面の基材に基材巾方向の塗布パターンおよび基材搬送方向の塗布パターンを選択自在に塗布することを特徴とするホットメルト接着剤塗布装置。」
３　審決の理由
審決は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件特許発明１は，国際公開公報ＷＯ９２／０７１２１号（甲第２号証（審判甲第１号証）。以下「刊行物１」という。特表平６－５０２４５３号公報は，これに対応する我が国の特許公報である。これを同刊行物の翻訳文として扱う。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。別紙図面(2)参照），特開昭５３－６１７７２号公報（甲第４号証（審判甲第２号証）。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び特開昭５０－４６９７２号公報（甲第６号証（審判甲第４号証））に記載された発明（以下「引用発明４」という。）に基づいて当業者が容易に想到し得るものではなく，本件特許発明２及び本件特許発明３は，いずれも引用発明１，引用発明２，特開平２－２４５３１３号公報（甲第５号証（審判甲第３号証）。以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以下「引用発明３」という。）及び引用発明４に基づいて，当業者が容易に想到し得るものではない，と判断して，請求人（原告）主張の無効事由をすべて排斥するものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決は，特許法１３９条に反する手続違背があり（本件特許発明１ないし３に共通する取消事由１），本件特許発明１ないし３それぞれと引用発明１との一致点の認定の誤りに起因する相違点の認定の誤り，及び，相違点についての判断の誤りがあり（本件特許発明１ないし３についての各取消事由２），これらの誤りは，それぞれ，各請求項についての審決の結論に影響を及ぼすものであるから，いずれの請求項についても違法として取り消されるべきである。１　本件特許発明１ないし３に共通の取消事由１（前審関与の手続違背）本件の審決の合議体の構成員である審判官藤田豊比古は，本件特許に対する特許異議の申立てについて，「特許を維持する」との異議決定をした合議体の構成員である。
特許異議の申立てについて，特許を維持すべき旨の決定があった場合には，不服を申し立てることができない（特許法１１４条５項）。不服申立てができない理由としては，「維持決定を受けた場合であっても，特許異議の申立ての理由と同じ理由で無効審判を請求することができること」が挙げられている（甲第９号証：特許庁編「工業所有権法逐条解説」第１３版第２６７頁）。これによれば，特許無効の審判は，特許異議の申立ての続審とみなされている，ということができる。しかし，審判官の除斥事由を規定する特許法第１３９条は，前審関与として，その第６号に，「審判官が事件について不服を申し立てられた査定に審査官として関与したとき。」とのみ規定し，異議申立て事件に関与した審判官を除斥の対象とはしていない。そのため，本件の審判事件のように，異議申立て事件に関与した審判官が特許無効の審判の審理を行うという事態が生じている。特許異議申立て事件と特許無効審判事件とを同じ審判官が扱うことになれば，同様な理由での異議申立てと無効審判とが同様な結果となることは明らかである。本件においても，本件特許を無効とすることについての審判における請求の理由と特許異議の申立ての理由とは，ほぼ同趣旨のものである。このように，現行の特許法１３９条には法の不備がある。したがって，衡平の原則からして，現行の特許法１３９条６号は，「審判官が事件について不服を申し立てられた査定又は決定に審査官として関与したとき。」と読み替えられるべきであり，本件の審判に関しては，審判官藤田豊比古について，除斥事由があるというべきである。以上のように，本件の審決は，本来除斥されるべき審判官を含む合議体によってなされたものであるから，不適法なものとして取り消されるべきである。
２　本件特許発明１についての取消事由２（相違点の認定の誤り及び相違点についての判断の誤り）
審決は，本件特許発明１と引用発明１とを比較し，「両者は，「接着剤塗布ノズル装置の塗布ノズル孔より吐出するホットメルト接着剤ビートに，加圧空気を接触させて引延すことで細長いファイバー状態として，ホットメルト接着剤を接着剤塗布ラインの上面の基材に塗布するホットメルト接着剤塗布装置において，多数の塗布ノズル孔を塗布ラインの基材の搬送方向と交差方向に配置して塗布ノズル孔群を形成し，塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔を接着剤供給制御弁を介して接着剤供給源に接続し，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を塗布ラインの上面の基材に間欠的に塗布するホットメルト接着剤塗布装置。」で一致し，ａ．本件特許発明１では，「塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群を，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成」することによって，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を「スクリーン状」で塗布しているのに対し，甲第１号証記載の発明では，空気によってファイバー状態にするものの，スクリーン状で塗布しているかどうかに関して明示されていない点。
ｂ．本件特許発明１では，加圧空気を噴出する部分を，「塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群とし，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成」しているのに対し，甲第１号証記載の発明では，「塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に，ノズル孔ではなく，収束する層の形で空気を誘導するエアギャップを，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成」している点。で相違する。」（審決書１０頁第２，第３段落）と認定した上（以下，上記相違点ａ，ｂをそれぞれ「相違点ａ」，「相違点ｂ」という。），これらの相違点に係る本件特許発明１の構成は，いずれも，当業者が容易に推考できるものではない，と判断した。
しかし，審決が認定した二つの相違点のうちの一つ，相違点ａは，そもそも，実質的な意味における相違点ということのできないものであり，相違点ｂについての審決の判断は誤りである。
(1)相違点ａについて
刊行物１には，審決が認定するとおり，
「ダイ組立体１０のオリフィス６１より吐出する高温溶融接着剤フィラメントに，エアギャップよりの加圧空気を接触させて引延すことで細長いファイバー状態として，高温溶融接着剤を接着剤塗布ラインの上面の基盤１９に塗布する高温溶
融接着剤塗布装置において，
多数のオリフィス６１を塗布ラインの基盤の搬送方向と交差方向に配置し
て塗布ノズル孔群を形成し，
該塗布ノズル孔群の基盤の搬送前方側および搬送後方側に，収束する層の形で空気を誘導するエアギャップを，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と
平行に形成し，
塗布ノズル孔群の多数のオリフィス６１を弁組立体１２を介して重合体
（高温溶融接着剤）供給ライン１７に接続し，
細長いファイバー状態の高温溶融接着剤を塗布ラインの上面の基盤１９に塗布する際に，塗布ノズル孔群の多数のオリフィス６１を弁組立体により連通遮断することで，基材（判決注・「基材」は「基盤１９」の誤記と認められる。）巾方向の塗布パターン，および，基盤１９搬送方向の塗布パターンを選択自在に塗布する高温溶融接着剤塗布装置。｣（審決書６頁第５段落～７頁第１段落）との内容が記載されている。
刊行物１の図２及び図３（甲第２号証）には，多数のオリフィス６１から吐出したファイバー状態の高温溶融接着剤が，一つの平面上に並列した状態で基盤１９の上面に塗布されている様子が示されている。


確かに，刊行物１には，高温溶融接着剤を「スクリーン状で塗布する」との文言の記載はない。しかし，同刊行物には，上記のとおり，塗布ノズル孔群の基盤の搬送前方側及び搬送後方側に，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行にエアギャップが形成され，そのエアギャップから空気が収束する層の形で吹き出されるので，上述したファイバー状態の高温溶融接着剤列の前後に空気流のスクリーンが形成され，その結果，高温溶融接着剤列は，空気流のスクリーンによって搬送前方及び搬送後方から挟み込まれ，搬送前方及び搬送後方への広がりが阻止され左右方向にのみ広がる状態になることが記載されているのであり，この状態は，本件特許発明１でいう「スクリーン状」であるというべきである。このことは，本件明細書の【発明の詳細な説明】の【０００８】，【０００９】の記載（甲第７号証３頁６欄４４行～４頁７欄２０行）から明らかである。このように，審決の認定した相違点ａは，実質的なものではなく，これを実質的な相違点としたこと自体，審決の誤りというべきである。仮に，相違点ａを実質的な意味でも相違点であるとした審決の認定を誤りということはできないとしても，少なくとも，同相違点に係る本件特許発明１の構成について，当業者が容易に想到し得るものではないとした審決の判断は，明らかに誤りである。
(2)相違点ｂについて
審決は，「甲第２号証（判決注・本訴甲第４号証）に，熱融着性高分子重合体の溶融物を，直線上に並んだ多数の紡糸孔３を通して押し出し，その溶融物に，各紡糸孔３の両側に設けられている気体流噴出孔４から気体流を吹き当てることにより，紡糸孔３から押し出される溶融物を引き伸ばして細い短繊維とするようにしたものにおいて，その気体流噴出孔４を，多数の独立孔あるいは一定幅のスリット（甲第１号証（判決注・本訴甲第３号証）記載のもののギャップに相当する）のいずれにもし得ることが記載されている。しかしながら，甲第２号証記載のものは，熱融着性繊維シート材料の製造に関するものであって，接着剤をスクリーン状にする技術ではない。してみれば，ホットメルト接着剤の塗布に関する甲第１号証記載の発明に，技術分野を異にする甲第２号証記載の技術を組み合わせて，上記相違点ｂのように構成することは，当業者といえども容易に想到し得るものではない。」（審決書１１頁第２，第３段落）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
本件特許発明１と引用発明１との間に存在する相違は，つまるところ，本件特許発明１においては，そのホットメルト接着剤ビート（これは引用発明１の高温溶融接着剤（フィラメント）に相当する。）を引き延ばす加圧空気の噴出部分が，多数の空気ノズル孔より成る空気ノズル孔群であるのに対し，引用発明１では「エアギャップ」である点のみである。
刊行物２（甲第４号証，審判甲第２号証）には，審決が認定するように，「紡糸孔から押し出される熱融着性高分子重合体の溶融物を，各紡糸孔の両側に設けられている気体流噴出孔から吹き出す気体流によって引き伸ばして細くするとともに，それを短く切断して吹き飛ばす」技術，そして，その技術において「気体流噴出孔として，独立孔又は一定巾のスリット」が採用されること，が記載され」（審決書７頁第３段落）ている。この技術は，「不織布便覧」（１９９６年５月３０日，株式会社不織布情報発行，６９～７０頁。甲第１０号証）の「メルトブロー」の項に，「メルトブロー工程では，熱可塑性の繊維形成ポリマーをダイの幅方向に１インチ当たり２０～４０の小孔を有する直線配列形の口金から押し出す。熱風の流れを集中させて押し出されたポリマー流を急激に細め，超極細の繊維を形成する。細められた繊維は高速の気流によって回収スクリーン上に飛ばされ，メルトブロー・ウェブが形成される。｣と記載されているところからも明らかなように，一般に「メルトブロー法」と称される技術である。そして，刊行物１には，「本発明は，広義には，メルトブロー法に関し，殊に改良されたメルトブロー・ダイに関する。一局面において，本発明は，個々のモジュールを断続的に運用して，メルトブロー材料を所定の模様に施すことができるようにする，モジュール型ダイ構造に関する。他の局面において，本発明は，改良されたヒーター／メルトブロー・ダイ組立体に関する。特定の局面において，本発明は，接着剤または繊布をおむつフィルムに張り付ける方法に関する。｣（甲第２号証１頁１～９行，翻訳文４頁左下欄４～１１行）と記載されているから，引用発明１も，メルトブロー法に関する技術であることが明らかである。
そうだとすると，引用発明１と刊行物２に記載された技術とは，いずれもメルトブロー法を利用する点で技術分野は同じであるということができるから，引用発明１における，高温溶融接着剤フィラメントを引延す加圧空気の噴出部分であるエアギャップに代えて，刊行物２において，スリット（エアギャップ）と選択的に採用できるものとして記載されている多数の独立孔とすること，すなわち，「多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群」とすることは，当業者であれば容易に想到し得ることである。相違点ｂについての審決の上記判断は誤りである。３　本件特許発明２についての取消事由２（相違点認定の誤り及び相違点についての判断の誤り）
(1)審決は，本件特許発明２と引用発明１とを比較し，「前記相違点ａ，ｂ・・・で相違する。」（審決書１２頁第１段落）と認定し，「前記相違点ａ，ｂについては，上記［本件特許発明１に対して］において検討したとおりである。」（審決書１２頁第３段落。）と判断した。


しかし，上記２で述べたとおり，相違点ａは，実質的なものではなく，これを実質的な意味でも相違点であるとした審決の認定は誤りであり，仮に，これを相違点とすることが許されるとしても，この相違点に係る本件特許発明２の構成について，当業者が容易に想到し得るものではないとした審決の判断は，誤りである。また，相違点ｂについての審決の判断も，上記２のとおり，誤りである。(2)審決は，本件特許発明２と引用発明１とを比較し，「前記相違点ａ，ｂのほかに，次の点ｃで相違する。ｃ．本件特許発明２は，「塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔のうち一部をマスク板により連通遮断することで塗布範囲を選択自在とし，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を塗布ラインの上面の基材に基材巾方向の塗布パターンを選択自在に塗布する」ものであるのに対し，甲第１号証に記載された発明は，「塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔のうち一部を接着剤供給制御弁により連通遮断することで塗布範囲を選択自在とし，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を塗布ラインの上面の基材に基材巾方向の塗布パターンを選択自在に塗布する」ものである点。」（審決書１２頁第２段落）と認定し（以下，このｃの相違点を「相違点ｃ」という。），同相違点について，「甲第３号証（判決注・刊行物３，本訴甲第５号証）には，成形プレート４４（マスクに相当する）によって，材料を吐出する排出スロット１６に連なる多数の供給孔１８のうちの一部を連通遮断することにより材料の吐出範囲を選択自在にする技術が記載されているが，この技術は，ハニカム構造物の厚い外皮を形成するためのものであって，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を基材に塗布する，甲第１号証（判決注・刊行物１）に記載されたホットメルト接着剤塗布装置とは技術分野が相違し，甲第１号証に記載された発明に甲第３号証に記載された技術を適用することによって，本件特許発明２の前記相違点ｃのように構成することは，当業者が容易に想到しうるものとはいえない。」（審決書１２頁第３段落）と判断した。しかし，審決のこの判断は，誤りである。
審決が認定する相違点ｃというのは，要するに，本件特許発明２では，多数の塗布ノズル孔のうち一部を「マスク板」により連通遮断するのに対し，引用発明１では，それを「弁組立体である接着剤供給制御弁」によって行っている，ということである。
刊行物３には，審決が認定するように，「成形プレート４４（マスクに相当する）によって，材料を吐出する排出スロット１６に連なる多数の供給孔１８のうちの一部を連通遮断することにより材料の吐出範囲を選択自在にする技術」が記載されており（審決書１２頁第３段落参照（争いがない。）），この成形プレート４４は，本件特許発明２のマスクに相当するものであり，引用発明１及び刊行物３に記載された技術は，いずれも，ダイを通して溶融物を吐出する際にその吐出範囲を選択自在とする，という基本技術において一致するものである。したがって，刊行物３に記載されたマスク板に係る技術を引用発明１における接着剤供給制御弁に代えて適用し，これにより多数の塗布ノズル孔のうち一部を連通遮断することは，当業者であれば容易に想到し得ることである。審決の相違点ｃについての判断は誤りである。
４　本件特許発明３についての取消事由２（相違点認定の誤り及び相違点についての判断の誤り）
(1)審決は，本件特許発明３と引用発明１とを比較し，「前記相違点ａ，ｂ・・・で相違する。」（審決書１３頁第１段落）と認定し，「前記相違点ａ，ｂについては，上記［本件特許発明１に対して］において検討したとおりである。」（審決書１３頁第３段落。）と判断した。
しかし，上記２で述べたとおり，相違点ａは，実質的なものではなく，これを実質的な意味でも相違点であるとした審決の認定は誤りであり，仮に，これを相違点とすることが許されるとしても，この相違点に係る本件特許発明３の構成について，当業者が容易に想到し得るものではないとした審決の判断は，誤りである。また，相違点ｂについての審決の判断も，上記２のとおり，誤りである。(2)審決は，本件特許発明２と引用発明１とを比較し，「前記相違点ａ，ｂのほかに，次の点ｄで相違する。ｄ．本件特許発明３は，「塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔を接着剤供給制御弁を介して接着剤供給源に接続し，塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔のうち一部をマスク板により連通遮断することで塗布範囲を選択自在とし，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤をスクリーン状で塗布ラインの上面の基材に基材巾方向の塗布パターンおよび基材搬送方向の塗布パターンを選択自在に塗布するホットメルト接着剤塗布装置」であるのに対し，甲第１号証記載の発明（判決注・引用発明１）は，「細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を塗布ラインの上面の基材に塗布する際に，塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔と接着剤供給源とを弁組立体により連通遮断することで，基材巾方向の塗布パターン，および基材搬送方向の塗布パターンを選択自在に塗布するホットメルト接着剤塗布装置」である点で相違する。」（審決書１３頁第１段落）と認定し（以下，このｄの相違点を「相違点ｄ」という。），この相違点について，「すでに，前記［本件特許発明２に対して］で検討したように，甲第３号証（判決注・刊行物３，本訴甲第５号証）には，成形プレート４４（マスクに相当する）によって，材料の吐出範囲を選択自在にする技術が記載されているが，この技術は，甲第１号証に記載されたホットメルト接着剤塗布装置とは技術分野が相違し，甲第１号証に記載されたものに甲第３号証に記載された技術を適用することによって，本件特許発明３の前記相違点ｄのように構成することは，当業者が容易に想到しうるものとはいえない。」（審決書１３頁第２段落）と判断した。しかし，審決のこの判断は誤りである。
審決が認定する相違点ｄというのは，要するに，本件特許発明３では，多数の塗布ノズル孔のうち一部を「マスク板」により連通遮断するのに対し，引用発明１では，それを「弁組立体である接着剤供給制御弁」によって行っているということであり，相違点ｄは，相違点ｃと同じである。そして，相違点ｄについての審決の判断は，相違点ｃについての審決の判断と同じである。したがって，上記３のとおり，相違点ｃについての審決の判断が誤りであるのと同じ理由により，相違点ｄについての審決の判断も誤りである。
第４　被告の反論の要点
原告の主張にはいずれも理由はなく，審決の認定判断に誤りはない。
１　取消事由１（前審関与の手続違背）について


原告の主張は，立法論であり，現行特許法の解釈としては採用することができない。
２　本件特許発明１についての取消事由２（相違点認定の誤り及び相違点についての判断の誤り）について
(1)相違点ａについて
原告は，審決が認定した相違点ａは実質的には相違点でない，と主張する。
しかし，本件特許発明１の「細長いファイバー状態のホットメルト接着剤をスクリーン状で・・・基材に間欠的に塗布する」（甲第７号証１頁【特許請求の範囲】【請求項１】）とは，「塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群を，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成し，」（甲第７号証１頁【請求項１】）との構成により，搬送前方側及び搬送後方側に加圧空気流のスクリーンが形成され，多数のファイバー状態のホットメルト接着剤は，その間に挟み込まれ，搬送前方及び後方への広がりを阻止され，その結果，ホットメルト接着剤は，左右方向にのみ広がり，互に接触して一体化してスクリーン状のファイバー状接着剤となることをいうものであり，このようにして，基材にほぼ均一な厚さで，極めて薄い接着剤の塗布面が形成される，というものである。
これに対し，引用発明１は，刊行物１のＦＩＧ．２から明らかなように，ファイバー状態の高温溶融接着剤が，糸状に並列した状態で，基盤の上面に塗布されるものであり，本件特許発明１のように，互いに接触して一体化して「スクリーン状で」塗布されるものではない。また，刊行物１のＦＩＧ５及びＦＩＧ．６から明らかなように，引用発明１では，本件特許発明１のように，その出口において，塗布ノズルと空気ノズルとがそれぞれ独立して間隔を置いて配置されているものではなく，両者が合体しており，本件特許発明１のような「塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群を，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成し，」（甲第７号証１頁【請求項１】）との構成を有するものではないから，本件特許発明１のように「スクリーン状に」塗布するとの構成を備えるものではない。
したがって，審決が認定した相違点ａは実質的な相違点ではない，との原告の主張は失当であり，審決の相違点ａの認定には，何ら誤りはない。
(2)相違点ｂについて
原告は，引用発明１と引用発明２とは，いずれもメルトブロー法を利用する点で技術分野は同じである，として，これを前提に，相違点ｂに係る本件特許発明１の構成は，当業者であれば容易に想到し得るものである，と主張する。しかし，原告の主張は，対象とする製品の加工の相違及びその相違に基づくメルトブロー技術の利用態様の技術的差異を無視するものであって不当である。すなわち，本件特許発明１は，基材に接着剤を塗布するための発明であって，全面的に均一な塗布厚さの塗布面を形成することをその技術的内容とするものである。これに対し，刊行物２に記載されたものは，積層された短繊維によるシート材，不織布を製造する技術に関するものであって，メルトブロー技術の利用態様は本件特許発明１におけるのと相違するのみならず，基材上に全面的に均一な層を形成するという本件特許発明１が目的とする技術的課題を持つものでもない。したがって，相違点ｂについての審決の判断に誤りはない。３　本件特許発明２についての取消事由２（相違点認定の誤り及び相違点についての判断の誤り）について
(1)原告は，相違点ａは実質的な相違点ではない，相違点ａについての審決の判断も誤りである，相違点ｂに係る本件特許発明２の構成は当業者であれば容易に想到し得るものである，と主張する。しかし，原告のこの主張に理由がないことは，上記２のとおりである。
(2)原告は，刊行物３に記載されたマスク板に係る技術を引用発明１における接着剤供給制御弁に代えて適用し，これにより多数の塗布ノズル孔のうち一部を連通遮断することは，当業者であれば容易に想到し得ることであるから，相違点ｃについての審決の判断は誤りである，と主張する。しかし，刊行物３に記載された技術が，ハニカム構造物の厚い外皮を形成する技術であるのに対し，引用発明１は，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を基材に塗布する技術に係るものであって，これらが製造技術として異なる分野に属するものであることは明白である。したがって，刊行物３に記載された技術を引用発明１に適用することを当業者が容易に想到し得ないものとした審決の判断に，誤りはない。４　本件特許発明３についての取消事由２（相違点認定の誤り及び相違点についての判断の誤り）について
(1)原告は，相違点ａは実質的な相違点ではない，相違点ａについての審決の判断も誤りである，相違点ｂは当業者であれば容易に想到し得るものである，と主張する。しかし，原告のこの主張が理由がないことは，上記２のとおりである。(2)原告は，相違点ｃについての審決の判断が誤りであるのと同じ理由により，相違点ｄについての審決の判断も誤りである，と主張する。しかし，相違点ｃについての原告の主張が理由がないことは，上記３のとおりであるから，相違点ｄについての原告の主張も理由がない。
第５　当
判断
１　本件特許発明１についての取消事由２（相違点認定の誤り及び相違点についての判断の誤り）について
(1)相違点ａについて
審決は，本件特許発明１と引用発明１とを比較し，「ａ．本件特許発明１では，「塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群を，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成」することによって，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を「スクリーン状」で塗布しているのに対し，甲第１号証記載の発明では，空気によってファイバー状態にするものの，スクリーン状で塗布しているかどうかに関して明示されていない点。」（審決書１０頁第２段落）を相違点の一つ（相違点ａ）として認定した。


本件特許発明１における「細長いファイバー状態のホットメルト接着剤をスクリーン状で塗布ラインの上面の基材に間欠的に塗布する」（甲第７号証【請求項１】）との構成に用いられている「スクリーン」の語は，一般的には，「屏風・ついたて・映写幕」（広辞苑第５版）等を意味しており，平面状のものを意味する用語である。また，本件明細書の【発明の詳細な説明】の欄の「【０００９】空気ノズル孔１２ａよりの加圧空気を接触させることで，ホットメルト接着剤ビートは引延されて細長いファイバー状接着剤となるが，その際に搬送前方および搬送後方への広がりが阻止される結果，左右方向にのみ広がり互いに接触して一体化してスクリーン状のファイバー状接着剤となる。かくして，スクリーン状のファイバー状接着剤として垂直に降下して接着剤塗布ラインの上面の基材に塗布されて，基材Ｗの塗布面はほぼ均一な塗布厚さで，且つ，極めて薄い接着剤の塗布面が形成される。」（甲第７号証。下線付加）との記載も参酌すれば，本件特許発明１における「細長いファイバー状態のホットメルト接着剤をスクリーン状で・・・塗布する」（甲第７号証【請求項１】）との構成は，塗布ノズル孔群１１から吐出されたホットメルト接着剤ビートが，空気ノズル孔群１２Ｆ及び１２Ｒより吐出される加圧空気流により，搬送前方及び搬送後方への広がりが阻止される結果，左右方向にのみ広がり，互いに接触して一体化したものと認められる。これに対し，刊行物１には，審決が認定するとおり，「ダイ組立体１０のオリフィス６１より吐出する高温溶融接着剤フィラメントに，エアギャップよりの加圧空気を接触させて引延すことで細長いファイバー状態として，高温溶融接着剤を接着剤塗布ラインの上面の基盤１９に塗布する高温溶融接着剤塗布装置におい
て，
多数のオリフィス６１を塗布ラインの基盤の搬送方向と交差方向に配置し
て塗布ノズル孔群を形成し，
該塗布ノズル孔群の基盤の搬送前方側および搬送後方側に，収束する層の形で空気を誘導するエアギャップを，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成し，」（審決書６頁第５段落）との記載があることに争いはなく，これによれば，引用発明１は，多数のオリフィス６１からなる塗布ノズル孔群の基盤の搬送前方側及び搬送後方側に，収束する層の形で空気を誘導するエアギャップを，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成し，細長いファイバー状態の高温溶融接着剤を基盤１９に塗布する，との構成を有するものである。刊行物１の図２及び図３には，多数のオリフィス６１から吐出したファイバー状態の高温溶融接着剤が，一平面上に並列した状態で基盤１９の上面に塗布されている様子が示されている。
刊行物１の上記記載によれば，引用発明１においては，塗布ノズル孔群の基盤の搬送前方側及び搬送後方側に，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行にエアギャップが形成され，そのエアギャップから空気が収束する層の形で吹き出されるので，上述したファイバー状態の高温溶融接着剤列の前後に空気流のスクリーンが形成され，その結果，高温溶融接着剤列は，空気流のスクリーンによって搬送前方及び搬送後方から挟み込まれ，搬送前方及び搬送後方への広がりが阻止され左右方向にのみ広がる状態になるものと認められる。刊行物１には，ダイ組立体の重要な寸法が表１（甲第２号証１６頁，訳文１０頁。ただし，訳文には数値の誤りが多いので，数値はすべて甲第２号証１６頁記載の数値に基づく。）に記載されており，これによれば，オリフィス６１の直径は，「望ましい範囲」が「０．０１０～０．０４０inches」（１inchは２．５４㎝であるから，０．０２５４～０．１０１６㎝である。），ユニット１inch当たりのオリフィスの個数は，接着剤の場合で，「望ましい範囲」が「１０～３０」個であると記載されている。この記載からすれば，例えば，オリフィスの直径を０．０３inches（０．０７６２㎝），ユニット１inch当たりのオリフィスの個数を２０個とすれば，各オリフィスの間隔は，（１－０．０３×２０）÷２０＝０．０２（inches）（０．０５０８㎝）となる。また，オリフィスを同じ直径とし，ユニット１inch当たりのオリフィスの個数を３０個とすれば，各オリフィスの間隔は，（１－０．０３×３０）÷３０＝０．００３３（inches）（０．００８４㎝）となる。これによれば，刊行物１には，高温溶融接着剤列を「スクリーン状で塗布する」との明示的な記載はない（甲第２号証）ものの，上記表１におけるオリフィスの直径とユニット１inch当たりのオリフィスの個数をその設計において適宜選択することにより，各オリフィスの直径と比べて，各オリフィスの間隔を著しく狭くすることができるのであるから，そこに開示された発明（引用発明１）の中には，このように，各オリフィスの直径と比べて，各オリフィスの間隔を著しく狭くしたものも含まれていることは明らかである（ちなみに，オリフィスの直径とオリフィス間の間隔との比は，上記計算例の前者では３対２であるが，後者では約９対１である。）。そうだとすれば，引用発明１においては，高温溶融接着剤列がエアギャップからの空気流のスクリーンによって，搬送前方及び搬送後方への広がりが阻止され，左右方向にのみ広がる状態になることにより，互いに容易に接触する場合もあり得ること，すなわち，表１に記載された望ましい設計数値の範囲内で，本件特許発明１でいう「スクリーン状」となるものが含まれていることは，当業者が十分に読みとることができる事柄であるというべきである。


そうすると，刊行物１には高温溶融接着剤列を「スクリーン状」に塗布するとの文言の記載がないことから，これを相違点ａと認定し，かつ，「前記相違点ａは，甲第４号証記載の発明を踏まえても，甲第１号証（判決注・刊行物１），甲第２号証記載のものから当業者が容易に想到しうるものではない。」（審決書１０頁末行～１１頁２行）と判断した審決の認定判断は明らかに誤りである。刊行物１には，「スクリーン状」との明示的な記載はないものの，多数のオリフィス６１から吐出したファイバー状態の高温溶融接着剤が，一平面上に並列した状態で基盤１９の上面に塗布されるものであり，かつ，その望ましい範囲の実施例の中には，高温溶融接着剤列が互いに接触することも十分に可能なものが含まれていることは明らかであるから，当業者であれば，刊行物１にそのようなものが記載されていることを容易に認識することができるものというべきである。被告は，刊行物１のＦＩＧ．５及びＦＩＧ．６から明らかなように，引用発明１では，本件特許発明１のように，その出口において，塗布ノズルと空気ノズルとがそれぞれ独立して間隔を置いて配置されているものではなく，両者が合体しており，本件特許発明１のような「塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群を，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成し，」（甲第７号証１頁【請求項１】）との構成を有するものではないから，本件特許発明１のように「スクリーン状に」塗布するとの構成を備えるものではない，と主張する。しかし，引用発明１においては，高温溶融接着剤列がエアギャップからの空気流のスクリーンによって，搬送前方及び搬送後方への広がりが阻止され，左右方向にのみ広がる状態になることにより，互いに容易に接触する場合もあり得ることは，上記のとおりである。被告の主張は採用することができない。
(2)相違点ｂについて
審決は，本件特許発明１と引用発明１とを比較し，「ｂ．本件特許発明１では，加圧空気を噴出する部分を，「塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群とし，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成」しているのに対し，甲第１号証記載の発明では，「塗布ノズル孔群の基材の搬送前方側および搬送後方側に，ノズル孔ではなく，収束する層の形で空気を誘導するエアギャップを，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行に形成」している点。で相違する。」（審決書１０頁第２段落）という点を相違点の一つ（相違点ｂ）として認定し，その上で，「甲第２号証（判決注・刊行物２，本訴甲第４号証）に，熱融着性高分子重合体の溶融物を，直線上に並んだ多数の紡糸孔３を通して押し出し，その溶融物に，各紡糸孔３の両側に設けられている気体流噴出孔４から気体流を吹き当てることにより，紡糸孔３から押し出される溶融物を引き伸ばして細い短繊維とするようにしたものにおいて，その気体流噴出孔４を，多数の独立孔あるいは一定幅のスリット（甲第１号証記載のもののギャップに相当する）のいずれにもし得ることが記載されている。しかしながら，甲第２号証記載のものは，熱融着性繊維シート材料の製造に関するものであって，接着剤をスクリーン状にする技術ではない。してみれば，ホットメルト接着剤の塗布に関する甲第１号証記載の発明に，技術分野を異にする甲第２号証記載の技術を組み合わせて，上記相違点ｂのように構成することは，当業者といえども容易に想到し得るものではない。」（審決書１１頁第２，第３段落）と判断した。しかし，刊行物２には，「本発明は・・・縫製加工時に出来るだけ低い温度と僅かな圧力で溶解接着させアイロン掛け繊維シート全体が無駄なく接着に寄与する細繊度の熱融着可能な繊維シート材料を提供する」（甲第４号証２頁右上欄第２段落），「本発明は熱融着性の高分子重合体の溶融物を多数の隣接して直線上にならんだ紡糸孔を通して押出し，各紡糸孔の両側に設けた気体流噴出孔より高速の気体流を吹きあて熱融着性細繊度短繊維群を紡出するに当り，・・・紡糸口金により紡出し，下方に飛散せしめた短繊維群が粘着性を有する間に剥離紙又は剥離性コンベアー上に均一な層状に集積せしめることによる熱融着性繊維シート材料の製造方法を提供するものである。次に本発明を図面に従って説明する。第１図及び第２図に於て，１は紡糸口金を示し，押出機により溶融された熱融着性高分子重合体は導管２を通って紡糸口金にはいり，紡糸孔３より一定圧で押出されるが各紡糸孔３は隣接して一定間隔で多数一列に配置されており，その両側には左右対称の位置に独立孔又は一定巾のスリットが気体流噴出孔４として設けられ，」（同２頁左下欄第２，第３段落，右下欄第１段落）との記載がある。
これらの記載によれば，刊行物２の上記技術は，熱融着性の高分子重合体である繊維シート材料を提供するためのものであり，多数の紡糸孔を剥離紙又は剥離性コンベアーの搬送方向と交差方向に配置した紡糸孔群と，紡糸孔群の剥離紙又は剥離性コンベアーの搬送前方側及び搬送後方側に，紡糸孔群に接近してこれと平行に配置した多数の独立孔又は一定幅のスリットである気体流噴出孔よりなる気体流噴出孔群とを設け，これら気体流噴出孔群から吹き出す気体流によって，紡糸孔から押出された熱融着性高分子重合体の溶融物を，引き伸ばして細くする機能を有するものであることが認められる。
刊行物２に記載されたこの技術が，一般に「メルトブロー法」と称される技術であることは，「不織布便覧」（１９９６年５月３０日，株式会社不織布情報発行，６９～７０頁。甲第１０号証）の「メルトブロー」の項に，「メルトブロー工程では，熱可塑性の繊維形成ポリマーをダイの幅方向に１インチ当たり２０～４０の小孔を有する直線配列形の口金から押し出す。熱風の流れを集中させて押し出されたポリマー流を急激に細め，超極細の繊維を形成する。細められた繊維は高速の気流によって回収スクリーン上に飛ばされ，メルトブロー・ウェブが形成される。｣と記載されているところから明らかである。


他方，引用発明１もメルトブロー法に関する技術であり，このことは，刊行物１中に，「技術分野　本発明は，広義には，メルトブロー法に関し，殊に改良されたメルトブロー・ダイに関する。・・・本発明は，接着剤または繊布をおむつフィルムに貼り付ける方法に関する。」（甲第２号証訳文４頁左下欄第１段落），「背景技術　メルトブロー法は，高速，高温の空気・・・を用いて，ダイから押出された溶融繊維をコレクタ上に吹き流して繊布を形成させるか，または基盤上に吹き流して被膜，または複合材を形成させる，方法である。」（同４頁左下段第２段落）との記載があることから明らかである。そうだとすると，引用発明１と刊行物２に記載された技術とは，いずれもメルトブロー法を利用する点で技術分野は同じであるということができる。また，引用発明１は，上記認定のとおり，塗布ノズル孔群の基盤の搬送前方側及び搬送後方側に，塗布ノズル孔群に接近して塗布ノズル孔群と平行にエアギャップが形成され，そのエアギャップから空気が収束する層の形で吹き出されるので，ファイバー状態の高温溶融接着剤列の前後に空気流のスクリーンが形成され，その結果，高温溶融接着剤列は，空気流のスクリーンによって搬送前方及び搬送後方から挟み込まれ，搬送前方及び搬送後方への広がりが阻止され左右方向にのみ広がる状態になるものである。そして，このエアギャップは，「エアプレート４３については対面する表面７１ａと５７ａの間の空間」（審決書５頁昀終段落）であり，「オリフィス６１の列の各側に，概して収束する層の形で空気を誘導する。」（審決書６頁第１段落）ものであるから，刊行物２に記載された「多数の独立孔又は一定幅のスリットである気体流噴出孔よりなる気体流噴出孔群」のうちの，後者のスリットに相当するものである。そうすると，引用発明１における，高温溶融接着剤フィラメントを引延する加圧空気の噴出部分であるエアギャップに代えて，刊行物２において，スリット（エアギャップ）と選択的に採用できるものとして記載されている多数の独立孔とすること，すなわち，「多数の空気ノズル孔よりなる空気ノズル孔群」とすることは，当業者であれば容易に想到し得るものであることが明らかである。審決の相違点ｂについての上記判断は誤りである。
(3)以上からすれば，相違点ａ及びｂについての審決の認定判断は誤りであり，これらの誤りが請求項１についての審決の結論に影響を与えることは明らかであるから，請求項１について，審決は取り消されるべきである。２　本件特許発明２についての取消事由２（相違点認定の誤り及び相違点についての判断の誤り）について
(1)審決は，本件特許発明２と引用発明１とを比較し，「前記相違点ａ，ｂ・・・で相違する。」（審決書１２頁第１段落）と認定し，「前記相違点ａ，ｂについては，上記［本件特許発明１に対して］において検討したとおりである。」（審決書１２頁第３段落。）と判断した。
しかし，上記１で認定したとおり，刊行物１には，「スクリーン状」との明示的な記載はないものの，多数のオリフィス６１から吐出したファイバー状態の高温溶融接着剤が，一平面上に並列した状態で基盤１９の上面に塗布されるものであり，かつ，その望ましい範囲の実施例の中には，高温溶融接着剤列が互いに接触することも十分に可能なものが含まれていることが明らかであるから，当業者であれば，刊行物１にそのようなものが記載されていることを容易に認識できるものというべきであり，審決の相違点ａについての上記認定判断は誤りである。また，相違点ｂに係る本件特許発明２の構成に当業者が容易に想到し得るものではないとした審決の判断も，上記１のとおり，誤りである。
(2)審決は，本件特許発明２と引用発明１とを比較し，「次の点ｃで相違する。ｃ．本件特許発明２は，「塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔のうち一部をマスク板により連通遮断することで塗布範囲を選択自在とし，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を塗布ラインの上面の基材に基材巾方向の塗布パターンを選択自在に塗布する」ものであるのに対し，甲第１号証に記載された発明は，「塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔のうち一部を接着剤供給制御弁により連通遮断することで塗布範囲を選択自在とし，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を塗布ラインの上面の基材に基材巾方向の塗布パターンを選択自在に塗布する」ものである点。」（審決書１２頁第１段落）を相違点の一つとして認定し（以下，このｃの相違点を「相違点ｃ」という。），同相違点について，「甲第３号証（判決注・刊行物３・本訴甲第５号証）には，成形プレート４４（マスクに相当する）によって，材料を吐出する排出スロット１６に連なる多数の供給孔１８のうちの一部を連通遮断することにより材料の吐出範囲を選択自在にする技術が記載されているが，この技術は，ハニカム構造物の厚い外皮を形成するためのものであって，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を基材に塗布する，甲第１号証（判決注・刊行物１）に記載されたホットメルト接着剤塗布装置とは技術分野が相違し，甲第１号証に記載された発明に甲第３号証に記載された技術を適用することによって，本件特許発明２の前記相違点ｃのように構成することは，当業者が容易に想到しうるものとはいえない。」（審決書１２頁第２段落）と判断した。刊行物３に，「成形プレート４４（マスクに相当する）によって，材料を吐出する排出スロット１６に連なる多数の供給孔１８のうちの一部を連通遮断することにより材料の吐出範囲を選択自在にする技術」が記載されていること（審決書１２頁第２段落）に争いはなく，この成形プレート４４は，本件特許発明２のマスク板に相当するものである。そこで，刊行物３の技術分野と引用発明１との技術分野との関係について検討する。
刊行物３に記載されている発明は，「（産業上の利用分野）　本発明は，ガラス，ガラスセラミック，セラミック，プラスチック，金属，サーメットおよび他の材料などの押出可能な材料からハニカム構造を成形するための押出ダイアセンブリに関する。」（甲第５号証２頁右下欄第１段落）というものである。引用発明１は，メルトブロー・ダイ組立体に関するものであり，ダイから溶融繊維を押し出し，これを吹き流して繊布又は被膜を形成するものである。したがって，両者は，ダイを通じて押し出すことの可能な材料を吐出する点において技術分野を共通にするものである。


刊行物３に記載された，成形プレート４４は，上記のとおり，材料を吐出する排出スロット１６に連なる多数の供給孔１８のうちの一部を連通遮断することにより材料の吐出範囲を選択自在にするものであり，引用発明１の弁組立体も，オリフィス６１への重合体（高温溶融接着剤）の供給を連通遮断して，オリフィス６１からの重合体の吐出を制御することにより，塗布範囲を選択自在とするものである（審決書６頁末行～７頁３行の引用発明１の認定参照（争いがない。））。したがって，刊行物３に記載された成形プレート４４も，引用発明１の上記弁組立体と同様の機能を有するものであるから，成形プレート（マスク板）に係る技術を引用発明１の弁組立体に係る構成に代えることは，当業者にとって容易に想到し得るものということができる。したがって，引用発明１と刊行物３に記載された技術は，技術的にみて共通性を有するのであるから，刊行物３に記載された技術がハニカム構造物に関するものであり，引用発明１がホットメルト接着剤塗布装置に関するものであることのみを理由として，両者が技術分野を相違し，刊行物３に記載された技術を引用発明１に適用することを当業者が容易に想到することができない，とした審決の判断は誤りである。
(3)以上からすれば，相違点ａないしｃについての審決の認定判断は誤りであり，これらの誤りが請求項２についての審決の結論に影響を与えることは明らかであるから，請求項２についても，審決は取り消されるべきである。３　本件特許発明３についての取消事由２（相違点認定の誤り及び相違点についての判断の誤り）について
(1)審決は，本件特許発明３と引用発明１とを比較し，「前記相違点ａ，ｂ・・・で相違する。」（審決書１３頁第１段落）と認定し，「前記相違点ａ，ｂについては，上記［本件特許発明１に対して］において検討したとおりである。」（審決書１３頁第３段落。）と判断した。
しかし，上記１で認定したとおり，相違点ａは，実質的なものではなく，相違点ａに係る本件特許発明３に係る構成に当業者が容易に想到し得るものではないとした審決の認定判断は誤りである。また，相違点ｂに係る本件特許発明３の構成に当業者が容易に想到し得るものではないとした審決の判断も，上記１のとおり，誤りである。
(2)審決は，本件特許発明３と引用発明１とを比較し，「次の点ｄで相違する。
ｄ．本件特許発明３は，「塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔を接着剤供給制御弁を介して接着剤供給源に接続し，塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔のうち一部をマスク板により連通遮断することで塗布範囲を選択自在とし，細長いファイバー状態のホットメルト接着剤をスクリーン状で塗布ラインの上面の基材に基材巾方向の塗布パターンおよび基材搬送方向の塗布パターンを選択自在に塗布するホットメルト接着剤塗布装置」であるのに対し，甲第１号証記載の発明は，「細長いファイバー状態のホットメルト接着剤を塗布ラインの上面の基材に塗布する際に，塗布ノズル孔群の多数の塗布ノズル孔と接着剤供給源とを弁組立体により連通遮断することで，基材巾方向の塗布パターン，および基材搬送方向の塗布パターンを選択自在に塗布するホットメルト接着剤塗布装置」である点で相違する。」（審決書１２頁第１段落）と認定し，この相違点（相違点ｄ）について，「すでに，前記［本件特許発明２に対して］で検討したように，甲第３号証（判決注・刊行物３・本訴甲第５号証）には，成形プレート４４（マスクに相当する）によって，材料の吐出範囲を選択自在にする技術が記載されているが，この技術は，甲第１号証に記載されたホットメルト接着剤塗布装置とは技術分野が相違し，甲第１号証に記載されたものに甲第３号証に記載された技術を適用することによって，本件特許発明３の前記相違点ｄのように構成することは，当業者が容易に想到しうるものとはいえない。」（審決書１３頁第２段落）と判断した。
しかし，刊行物３記載の技術と引用発明１とは，上記２に説示したとおり，ダイを通じて押し出すことの可能な材料を吐出する点において技術分野を共通にするものである。
また，刊行物３に記載された，成形プレート４４は，上記２のとおり，材料を吐出する排出スロット１６に連なる多数の供給孔１８のうちの一部を連通遮断することにより材料の吐出範囲を選択自在にするものであり，引用発明１の弁組立体も，オリフィス６１への重合体（高温溶融接着剤）の供給を連通遮断して，オリフィス６１からの重合体の吐出を制御することにより，塗布範囲を選択自在とするものである（審決書６頁末行～７頁３行の引用発明１の認定参照（争いがない。））。したがって，刊行物３に記載された成形プレート４４も，引用発明１の上記弁組立体と同様の機能を有するものであるから，刊行物３に記載された成形プレート（マスク板）に係る技術を引用発明１の弁組立体に係る構成に加えることは，当業者にとって容易に想到し得るものということができる。したがって，引用発明１において，「塗布ノズル孔群の多数のオリフィス６１を供給制御弁を介して重合体（高温溶融接着剤）の供給源に接続し，塗布ノズル孔群の多数のオリフィス６１をマスク板により連通遮断することで塗布範囲を選択自在とし，細長いファイバー状態の高温溶融接着剤を基盤１９の上面に，基盤１９の幅方向の塗布パターン及び搬送方向の塗布パターンを選択自在に塗布する高温溶融接着剤塗布装置」という構成のものにすることは，当業者にとって容易に想到することができるものというべきであり，審決の相違点ｄについての判断は誤りである。
(3)以上からすれば，相違点ａ，ｂ及びｄについての審決の認定判断は誤りであり，これらの誤りが請求項３についての審決の結論に影響を与えることは明らかであるから，請求項３についても，審決は取り消されるべきである。
第６　結論
以上によれば，原告の請求は，いずれも理由がある。そこで，原告の本訴請求を認容することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     高　　瀬　　順　　久
（別紙）
別紙図面１別紙図面２


平成１７年（ネ）第１０１０９号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成１６年（ワ）第１４０１９号）
平成１８年２月１４日口頭弁論終結
判決
控訴人   株式会社スタビロ
同訴訟代理人弁護士窪田   英一郎
同柿内瑞絵
同乾裕介
同補佐人弁理士相原   正
被控訴   人ＪＦＥソルデック株式会社
同訴訟代理人弁護士吉原省三
同小松勉
同三輪拓也
同上田敏   成
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
（１）原判決を取り消す。
（２）被控訴人は，別紙物件目録記載の動揺軽減装置を製造し，又は販売してはならない。
（３）被控訴人は，控訴人に対し，１６００万円及びこれに対する平成１６年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（４）訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。（５）仮執行宣言。
２被控訴人
主文と同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，後記本件特許権の間接侵害に基づく後記被控訴人装置の製造又は販売行為の差止め，並びに本件特許権の間接侵害及び独占的通常実施権の間接侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償及び遅延損害金の支払を求めたのに対して，被控訴人が，構成要件の非充足及び進歩性欠如の無効事由等を主張して争った事案である。
原審は，後記本件特許は，進歩性欠如（特許法２９条２項）の理由で無効審，，，判により無効にされるべきものと認められるから控訴人は   被控訴人に対し本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）と判断して，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人は，これを不服として，本件控訴を提起した。
２争いのない事実等（特に断ったもの以外，当事者間に争いがない）。
（１）当事者
ア控訴人は，船舶の動揺軽減装置の設計及び施工を業とする株式会社であり，Ｐ１（以下「Ｐ´１」という）は，控訴人の代表取締役であった者。である。
イ被控訴人は，船舶・船用艤装品等の開発，設計，制作及び施工等を業の１つとする株式会社である。
（２）本件特許権等
ア本件特許権
Ｐ´１は，次の特許権につき設定登録を受けた（以下，この特許を「本件特許」といい，その特許権を「本件特許権」という。。）
特許番号特許第３１２５１４１号
発明の名称船舶の動揺軽減装置の制御方法
出願日平成１０年５月２９日
登録日平成１２年１１月２日
なお，本件特許権の登録時の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，下記のとおりである。
「船体の両舷に設定した一対の少なくとも２つのウイングタンク（１，），（   ）２ａ１２ｂと   これらウイングタンクの底部を連結して液体１７を左右方向へ移動させる液体通路（１３）と，前記の両ウイングタンク上部間に設けられる液体（１７）の制動を目的とした遠隔駆動式のバルブ（１５）等の手段を介して連通させる空気ダクト（１４）或いは，各々のウイングタンク（１２ａ，１２ｂ）の上部附近に設けられる大気へ開放可能とする遠隔駆動式のバルブ（１５）付き空気ダクト（１４）とを有し，更に，操舵輪部（１）からでる舵角指令情報を検知するポテン（），，ショメータ   ４等の手段から出力される情報と船速情報を取り入れこれらの内容を解読すると共に制御信号を出力するコントロール部（２）と，コントロール部（２）からの制御信号を基に前記バルブ（１５）を遠隔駆動させる開閉機器装置部（３）とを具備した液体（１７）の移動または停止操作を自動的に成し得る船舶の動揺軽減装置の制御方法に於いて，船が急旋回行動をする時点の舵角指令と船速情報が，予め設定してある条件を満たす場合は，液体（１７）を停止させない状況下に生じる液体移動による船体傾斜の増長を事前に防止し得るよう，舵圧により船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に，バルブ（１５）を強制的に閉じて移動用液体（１７）を停止させる制動を，自動的に制御させることを特徴とする船舶の動揺軽減装置の制御方法」。
イ独占的通常実施権の許諾
，，，，Ｐ´１は   控訴人との間で平成１２年１１月２日本件特許権につきＰ´１を許諾者，控訴人を被許諾者とする独占的通常実施許諾契約を締結した（弁論の全趣旨。）
ウ本件特許権の移転
控訴人は，Ｐ´１との間で，本件特許権を譲り受けることを内容とする契約を締結し，平成１６年６月１５日，その移転登録を受けた。
エ訂正審判
控訴人は，本件控訴の提起後である平成１７年１０月３日，本件特許に係る明細書の特許請求の範囲の記載を訂正する審判を請求し，特許庁は，上記請求を訂正２００５－３９１７８号事件として審理した上，平成１７，（「」   。）年１２月６日上記訂正を認める旨の審決以下   本件訂正審決というをし，これが確定した（以下，本件訂正審決により認められた訂正を「本件訂正」といい，本件訂正後の本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。。）
オ特許請求の範囲の記載
本件訂正後の請求項１（以下，この発明を「本件特許発明」という）。の記載は下記のとおりである（下線部は，本件訂正による訂正箇所である。。）


「船体の両舷に設定した一対の少なくとも２つのウイングタンク（１，），（   ）２ａ１２ｂと   これらウイングタンクの底部を連結して液体１７を左右方向へ移動させる液体通路（１３）と，前記の両ウイングタンク上部間に設けられる液体（１７）の制動を目的とした遠隔駆動式のバルブ（１５）等の手段を介して連通させる空気ダクト（１４）或いは，各々のウイングタンク（１２ａ，１２ｂ）の上部附近に設けられる大気へ開放可能とする遠隔駆動式のバルブ（１５）付き空気ダクト（１４）とを有し，更に，操舵輪部（１）からでる舵角指令情報を検知するポテン（），，ショメータ   ４等の手段から出力される情報と船速情報を取り入れこれらの内容を解読すると共に制御信号を出力するコントロール部（２）と，コントロール部（２）からの制御信号を基に前記バルブ（１５）を遠隔駆動させる開閉機器装置部（３）とを具備した液体（１７）の移動または停止操作を自動的に成し得る船舶の動揺軽減装置の制御方法に於いて，船が急旋回行動をする時点の舵角指令と船速情報が，予め設定してある条件を満たす場合は，液体（１７）を停止させない状況下に生じる液体移動による船体傾斜の増長を事前に防止し得るよう，舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に，バルブ（１５）を強制的に閉じて移動用液体（１７）を停止させる制動を，自動的に制御させることを特徴とする船舶の動揺軽減装置の制御方法」。
カ分説
本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件Ａⅰ」のように表記する。。）
Ａⅰ船体の両舷に設定した一対の少なくとも２つのウイングタンク
（１２ａ，１２ｂ）と，
ⅱこれらウイングタンクの底部を連結して液体（１７）を左右方向
へ移動させる液体通路（１３）と，
ⅲａ前記の両ウイングタンク上部間に設けられる液体（１７）の制動を目的とした遠隔駆動式のバルブ（１５）等の手段を介して連
通させる空気ダクト（１４）
ｂ或いは，各々のウイングタンク（１２ａ，１２ｂ）の上部附近に設けられる大気へ開放可能とする遠隔駆動式のバルブ（１５）
付き空気ダクト（１４）とを有し，
ⅳ更に，操舵輪部（１）からでる舵角指令情報を検知するポテンショメ－タ（４）等の手段から出力される情報と，船速情報を取り入れ，これらの内容を解読すると共に制御信号を出力するコントロ－
ル部（２）と，
ⅴコントロ－ル部（２）からの制御信号を基に前記バルブ（１５）
を遠隔駆動させる開閉機器装置部（３）とを具備した
ⅵ液体（１７）の移動または停止操作を自動的に成し得る船舶の動
揺軽減装置の制御方法に於いて，
Ｂ船が急旋回行動をする時点の舵角指令と船速情報が，予め設定してある条件を満たす場合は，液体（１７）を停止させない状況下に生じる液体移動による船体傾斜の増長を事前に防止し得るよう，舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に，バルブ（１５）を強制的に閉じて移動用液体（１７）を停止させる制動を，自動的に制御させるＣことを特徴とする船舶の動揺軽減装置の制御方法。
（３）被控訴人方法等
ア被控訴人装置
被控訴人は，平成１３年３月以降，業として，別紙物件目録記載の動揺軽減装置を製造，販売している（以下，この動揺軽減装置を「被控訴人装置」といい，動揺軽減装置の各構成は，別紙物件説明書記載の符号とともに「被控訴人装置コントロール部３」のように表記する。。）
イ被控訴人方法の分説
控訴人が主張する被控訴人装置を用いた船舶の動揺軽減装置の制御方法を分説すると，次のとおりである（以下，この方法を「被控訴人方法」といい，各構成を「被控訴人方法Ａ´ⅰ」のように表記する。なお，被控訴人方法Ｂ´については，争いがある。。）
Ａ´ⅰ船体の両舷に設定した一対のウイングタンク４ａ及び４ｂと，ⅱこれらウイングタンクの底部を連結して液体８を左右方向へ移動
させる液体通路５と，
ⅲ両ウイングタンク上部間に設けられ，コントロール部３からの指令によって制御可能なバルブ１１を介して連通される空気ダクト６
とを有し，
ⅳ更に，舵角指令装置１０からでる舵角指令情報を検知するポテンショメータ１３から出力される舵角指令情報と，船速検出装置９から出力される船速情報を取り入れ，これらの内容を解読すると共に
制御信号を出力するコントロール部３と，
ⅴコントロール部３からの制御信号を基に前記バルブ１１を遠隔駆
動させる電磁弁１２（開閉機器装置部）とを具備した
ⅵ液体８の移動または停止操作を自動的に成し得る船舶の動揺軽減
装置の制御方法において，
Ｂ´船が急旋回行動をする時点の舵角指令情報と船速情報が，予め設定してある条件を満たす場合は，液体８を停止させない状況下に生じる液体移動による船体傾斜の増長を事前に防止し得るよう，舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に，バルブ１１を強制的に閉じて液体８
を停止させる制動を，自動的に制御させる
Ｃ´ことを特徴とする船舶の動揺軽減装置の制御方法。
（４）被控訴人方法と本件特許発明との対比
ア被控訴人方法Ａ´ⅰないしⅲは，本件特許発明の構成要件Ａⅰないしⅲａを充足する。
イ被控訴人方法Ａ´ⅴ及びⅵは，同構成要件Ａⅴ及びⅵを充足する。ウ被控訴人方法Ｃ´は，同構成要件Ｃを充足する。
３争点
（１）構成要件の充足
ア被控訴人方法Ａ´ⅳは，本件特許発明の構成要件Ａⅳを充足するか。イ被控訴人装置を用いた船舶の動揺軽減装置の制御方法について，被控訴。，，人方法Ｂ´のように特定することができるかまた   被控訴人方法Ｂ´は同構成要件Ｂを充足するか。
（２）無効事由
ア本件特許には，未完成発明又は実施可能要件欠如の無効事由が存在するか。
イ本件特許には，進歩性欠如の無効事由が存在するか。ウ本件特許には，訂正要件違反の訂正をした無効事由が存在するか。
（３）間接侵害，共同不法行為，損害


ア特許法１０１条３号の間接侵害の成否
イ特許法１０１条４号の間接侵害の成否
ウ共同不法行為
エ控訴人の損害
４争点（１）ア（構成要件Ａⅳの充足）に関する当事者の主張
（１）控訴人の主張
ア（ア）操舵輪の操作によって生じた舵角情報の電気信号への変換は，通常，操舵輪に取り付けられたポテンショメータによって行われている。（イ）被控訴人装置においても，操舵輪に取り付けられたポテンショメータが操舵輪の操作を検知して舵角指令信号に変換している。（ウ）上記の被控訴人装置のポテンショメータは，本件特許発明の構成要件Ａⅳにいう「操舵輪部（１）からでる舵角指令情報を検知するポテンショメ－タ（４）等の手段」に該当する。
（エ）オートパイロットがオフの状態では，舵角指令信号は，操舵輪に取り付けられたポテンショメータからコントロール部に出力される。船舶が急旋回を行うのは非常事態であり，このような場合には，オートパイロットはオフであるか，少なくともオートパイロットをオフにして手動操作に切り替えてから急旋回操作を行うのが通常である。（オ）確かに，被控訴人装置がオートパイロットを有し，オートパイロットがオンの状態で自動航行が行われる場合には，操舵輪に取付けられたポテンショメータを経由せずに舵角指令信号がコントロール部に送られるという構成を有することはあり得るが，オートパイロットからコントロール部に舵角指令信号が送られるという構成が付加されていることは，被控訴人装置が本件特許発明の構成要件Ａⅳを充足するとの判断を何ら妨げるものではない。
イしたがって，被控訴人方法Ａ´ⅳは，本件特許発明の構成要件Ａⅳを充足する。
（２）被控訴人の主張
ア（ア）控訴人の主張アのうち（ア）は認め   （イ）ないし（オ）は否認，，する。
（イ）本件特許発明の構成要件Ａⅳの「ポテンショメータ」は，操舵輪部に設けられているものであるのに対し，被控訴人方法Ａ´ⅳの「ポテンショメータ」は，オートパイロットに内蔵されており，操舵輪部に取り付けられたものではない。
（ウ）本件特許発明の構成要件Ａⅳの「操舵輪部（１）からでる舵角指（）」令情報を検知するポテンショメ－タ４   等の手段から出力される情報は，操舵輪部からの舵角指令情報をポテンショメータ等が変換して出力する電気信号のことであり，ポテンショメータ等の出力する電気信号にそれ以外の情報を加えたものは含まない。このことは，Ｐ´１が，その出願に係る特許第３４７４５５９号の願書の請求項１において「操舵，輪部（１）に操舵輪部を手動モードに切り替えて操作を行う時のみに舵角指令情報を出力するポテンショメータ（４）等」との記載をしたことからも裏付けられている。
これに対し，被控訴人装置が前提とするオートパイロット装置では，オートパイロット装置の内部にポテンショメータが組み込まれているが，急速旋回を行う場合でもオートパイロット装置がオフになることはない。操船者が舵輪等を動かすと，その情報は，ポテンショメータからではなく，オートパイロット装置から，舵輪操作による情報以外の情報も加えられて舵角指令信号として出力される。
イ同イは争う。
５争点（１）イ（構成要件Ｂの充足）に関する当事者の主張
（１）控訴人の主張
ア利用発明
被控訴人方法は，舵角指令信号及び船速信号があらかじめ設定してある条件を満たすときには，減揺水槽（以下「ＡＲＴ」という）を非作動の。状態にするという本件特許発明の技術的思想を利用した利用発明である。よって，被控訴人方法Ｂは，本件特許発明の構成要件Ｂを充足する。
イ被控訴人９９０号特許の出願経過
（ア）被控訴人の有する特許第３４６０９９０号（以下「被控訴人９９０号特許」という）の出願時の特許請求の範囲（甲６）には，船速信。号と舵角指令信号とによりコントロール部がＡＲＴの作動／非作動の判，，定を行う装置に係る請求項１とこの請求項１を引用する請求項として平均横揺れ角があらかじめ設定した値以上である場合には，船速信号及び舵角指令信号がＡＲＴ非作動の条件になっていても，減揺機能を発揮させる請求項７とが記載されていたが，被控訴人は，本件特許発明を引用例とした拒絶理由通知（甲７）を受けて，請求項１に請求項７の構成を加えて補正した。
（イ）この経過は，被控訴人自身も「平均横揺れ角の入力」は付加的，な構成要件であると考えていたことを示すものである。
ウ無意味な構成の付加
ＡＲＴがその減揺効果を発揮するのは，ＡＲＴの固有周期に近い周期で船体が横揺れする場合である。しかし，急旋回を行うと，船体が波を受ける角度が急激に変わるため，船体の横揺れ周期も急激に変化するから，急旋回を行っている間ＡＲＴの動作を継続させたとしても，ＡＲＴがその減揺効果を常時発揮し続けることは不可能であり，ＡＲＴを作動状態にしておくことにより，旋回中心外側方向への傾斜分を上回る昀大傾斜角の減少が得られるような場面が現実に生じるとは考えにくい。したがって，被控訴人方法における平均横揺れ角信号によるＡＲＴの作動／非作動の判定は無意味なものであり，このような無意味な構成を付加しても，本件特許発明の構成要件の充足を回避することはできない。
（２）被控訴人の主張
ア控訴人の主張ア（利用発明）は争う。


本件特許発明は，舵角指令と船速情報が，あらかじめ設定してある条件を満たす場合にバルブを閉じるようになっている。これに対し，被控訴人装置を用いた船舶の動揺軽減装置の制御方法は，舵角信号，船速信号及び平均横揺れ角信号の３つの情報によりＡＲＴの作動／非作動を制御する方法であって，舵角信号と船速信号がバルブを閉じる条件を満たしたとしても，バルブを閉じない場合があり，被控訴人方法Ｂ´のように特定することはできないし，本件特許発明を利用している関係にもない。すなわち，ＡＲＴは，船の横揺れを軽減する効果があるところ，ＡＲＴの動作を継続させることによって得られる昀大傾斜角の減少分Ａと，旋回による外方への傾斜分Ｂを比べて，Ａ≧Ｂ   であれば，ＡＲＴの動作を継続した方が昀大傾斜角が小さくなるか，変らないことになる。そこで，被控訴人方法では，舵角信号，船速信号がＡＲＴの動作停止の条件を満たし，，ても船舶の平均横揺れ角信号の解析結果が所定閾値を下回る場合に限りＡＲＴを非作動としたものである。
イ同イ（被控訴人９９０号特許の出願経過（ア）は認め   （イ）は否認す），る。
被控訴人９９０号特許の出願時の請求項７の発明は，同請求項１の発明とは技術的思想の異なる別発明である。
ウ同ウ（無意味な構成の付加）は争う。
「減揺タンク実船試験成績書（乙９）には，漁業取締船の急速旋回時に」おけるＡＲＴの影響を調べるための試験結果が記載されているが，これによると，ＡＲＴを作動させておいた場合，非作動とした場合に比し，定常，．傾斜角の変化については大差がなかったものの昀大傾斜角については１９９度の減少が記録された（乙９第１６頁。また，減揺率については，右）旋回／左旋回とも，横揺れ振幅が減少している様子を読み取ることができる（乙９第１７頁，１８頁の図参照。）
したがって，平均横揺れ角信号を取り入れてＡＲＴの作動／非作動を制御する被控訴人方法は，本件特許発明に無意味な構成を付加したものでは
ない
６争点（２）ア（未完成発明又は実施可能要件欠如の無効事由）に関する当
事者の主張
（１）被控訴人の主張
ア未完成発明
（ア）Ｐ´１の出願に係る特許第３４７４５５９号の早期審査に関する事情説明書（乙６の３）には，次の記載がある。
航行中の船体は出会い波や風の影響を受け船首がヨーイング左「，   （右方向へ移動）し，または，横方向へ移動するために針路コースから逸脱することになる。特に，時化の状態ではコースの逸脱が頻繁となる為，これに対応した転舵の手段が自動的に行われている。この転舵の舵角指令と急旋回を行う時の初期の舵角指令の内容が殆ど同じで区別がつかない。従って，荒天時の航海に於いて，単にコース修正の為に出力された舵角指令信号を急旋回と誤り，実際には減揺効果を必要とし，しかも，タンク内の液体が復原力に悪影響を与えていないにも係わらず，バルブを閉じ非作動とする，引用例－１（判決注：後記文献（イ，すなわち本件特許権を意味する）および引用例－２（判決）。注：後記文献（ハ，すなわち被控訴人９９０号特許を意味する）の）。制御方法では，ＡＲＴとして適さない欠点のある操作方法であると引用例－３が指摘している（本願発明の詳細な説明【０００６【０。】，００７】に記載している（乙６の３第８頁１行～１０行））」「船の急旋回中は遠心力により，必ず旋回中心外側方向へ定常横傾斜を起こす｡この時，ＡＲＴの移動用液体によって発生する傾斜モーメント（遊動水）が遠心力に加わり，船体横傾斜角度を更に大きくするという，ＡＲＴの欠点を解消せしめる目的に関しては，本願と先行文献は同じであることを認めるが，特に文献（イ）と（ハ）の技術では，この目的を達成することができないのである（乙６の３第９頁。」２～６行）
（イ）したがって，本件特許は，未完成発明である（特許法２９条１項柱書）との無効事由を有するから，本件特許権の行使をすることができない。
イ実施可能要件欠如
（ア）ａ本件特許発明は「船が急旋回行動をする時点の舵角指令と船，速情報が，予め設定してある条件を満たす場合」にＡＲＴを非作動とする制御方法に関するものであるが，本件特許発明の構成要件Ｂの「予め設定してある条件」については，本件明細書中に記載がない。
ｂ本件特許発明は，本件訂正によって実施不能となった。本件訂正により，本件特許発明は「舵圧により船体が旋回中心内，側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」バルブを閉じることを要件とすることになったが，本件明細書では，あたかも「舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前」であれば，タンク内の液体が旋回中心内側に片寄った状態にあるかのように記載されている。
しかし，控訴人のパンフレット（乙２６）にも記載されているように，ＡＲＴにおいては，タンク内の液体は船体の動揺に対して９０度の位相遅れを生ずるよう設計されているから「舵圧により船体，が旋回中心内側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前」であっても，必ずタンク内の液体が旋回中心内側に片寄った状態にあるとは限らない。
イしたがって本件特許は   実施可能要件特許法３６条４項特（）   ，，（   （許法等の一部を改正する法律（平成１４年法律第２４号）１条による改正前のもの）を欠く無効事由を有するから，本件特許権の行使をす）ることができない。
（２）控訴人の主張
ア未完成発明
（）（）（），   （）ア被控訴人の主張ア   ア事情説明書の記載は認めるが   同イ（未完成発明）は争う。
（イ）同早期審査に関する事情説明書の記載は，本件特許発明の問題点を「目的を達成することができない」という表現を用いて指摘したものにすぎず，本件特許発明が実施できないものであることを認めたものではない。
イ実施可能要件欠如


（ア）同イ（ア）ａ（条件の不記載）は認め，ｂ（本件訂正による実施不能）及び同イ（イ（実施可能要件欠如）は争う。）（イ）当業者であれば「舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜し，た後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」バルブを閉じるように，適当と考えられる任意の条件を選択することができるから「予め設定してある条件」は，実施可能要件を充足してい，る。
７争点（２）イ（進歩性欠如の無効事由）に関する当事者の主張
（１）被控訴人の主張
ア引用例１
（ア）被控訴人は，平成６年，海上保安庁に対し，ＡＲＴを搭載した大型巡視船「くだか」を納入したが，その際に交付した同年９月２８日付け「減揺水槽取扱い説明書（乙４）には，次の記載がある（以下「引」用例１」という。。）
「海上保安庁NKKDESIGN   &ENGINEERINGCORPORATION大型巡視船くだか（１頁）DATE   OFDWG.'94,Sep,28」
「Ⅲ減揺水槽主要目等
１）水槽型式ＮＫＫ式Ｕ字管型
３２）水槽容積Ｍ68.00
３）水槽設備位置曳航装置室両舷（～   （４頁１～F120F127）」
４行）
「Ⅳ減揺水槽使用上の注意事項
２）減用水槽はエアーバルブの開閉により，作動又は非作動状態とすることが出来ます。
即ちエアーバルブ全開   →作動状態
〃全閉→   非作動状態
です。この際注意すべきことは，減揺水槽非作動時には必ず水槽に設けられている空気管，マンホール等外部に通じる開口は総て閉鎖しておいて下さい（５頁１～１３行）。」
別紙図面記載の断面図（５頁下の断面図）
「６）減揺水槽の自由液面による影響は，作動時横揺中は安全側に作用しますが，船が横揺しない状態で定常時に横傾斜をする様な時，例えば荷物が片舷側に集中した場合には，自由液面の影響により横傾斜は増長しますので，エアーバルブを閉じて下さい。７）減揺水槽の性質として急速旋回をする場合，船の傾斜角が大きくなりますのでエアーバルブを閉じて下さい（６頁６～１１行）。」（イ）ａこれらの記載からすると，引用例１には，両ウィングの上部，を連通させたエアバルブ付きの空気ダクトを有するＡＲＴについてそのＡＲＴを搭載した船舶が急速旋回をする場合に，液体の移動による船舶の傾斜角の増大を防止するため，ＡＲＴのエアバルブを閉じて液体の移動を停止し，ＡＲＴを非作動とするＡＲＴの制御方法（以下「引用発明」という）が開示されている。。
「」（，）ｂ引用発明の   急速旋回をする場合引用例１第６頁１０１１行とは，急速旋回をする前又はその直後のことである。
引用例１には「減揺水槽の性質として急旋回をする場合，船の傾，斜角が大きくなりますのでエアーバルブを閉じて下さい」という以。外には，バルブを閉じる時期の限定はない。一方，本件明細書の段落【００２７】には，船舶の旋回時における傾斜の状況が記載されているが，これは自然現象であり，乙２において説明されているところと一致する。また，同段落には，ＡＲＴ内の液体の状況が記載されているが，この記述も自然状態を説明したものであって，引用発明でも同じ状態が起きていることに変わりはない。そして，引用発明は，その性質上，船の傾斜角が大きくなることを防ぐためにバルブを閉じるのであるから，急旋回が予定されている場合に，事前にエアーバルブを閉じることのみが開示されていると解する必然性はなく，急旋回の前であっても，旋回中であっても，必要があればバルブを閉じることが開示されているものというべきである。この点，控訴人は，引用例１は手動でバルブを閉じることを示したものであり，手動では急旋回に際して急速にバルブを閉めることはできないと主張するが，緊急事態が予想される際に，エアーバルブを開閉する担当者を配置し，無線で常時連絡する態勢を採るなどの方法により，手動でも迅速にバルブを閉じることができるし，手動では常に間に合わないというものではない。
（ウ）引用発明は，大型巡視船「くだか」が納入されたころ，公然知られた発明となった。
受動型減揺タンクは，船舶の減揺装置として古くから知られている（乙１７）から，秘密としなければならない理由はなく，納入先である海上保安庁との間にも，秘密保持契約は締結されていない。また，被控訴人は，引用例１と同様の取扱説明書を他の取引先に対しても頒布しているし（乙２５，海上保安庁所属船は定期的に一般公開が行わ）れているばかりでなく，申し込みによって見学が可能である。したがって，引用発明が公然知られた発明であることは，明らかである。
イ他の公知又は周知技術
（ア）周知技術１
船体運動学の分野において，船舶が旋回するときに，昀初に内側に傾斜し，旋回が進むに従って外方に傾斜すること，並びに外方傾斜の大きさには速度の高低及び旋回半径の大小が影響すること（以下「周知技術１」という）は，本件特許の出願前に，周知であった（大串雅。「（）」（，   ）信著理論船舶工学下巻   五版昭和４４年５月１日発行海文堂２６２－２６３頁（乙２，橋本進＝矢吹英雄共著「操船の基礎（昭）」和６３年４月２５日発行，海文堂）１２－１７頁（乙１６。））
（イ）周知技術２，乙２６技術
ａＡＲＴの制御方法に係る技術分野において，ＡＲＴの空気ダクトに遠隔駆動式のバルブを取り付け，電気信号を入力しバルブの開閉判断を行うコントロール部が出力する制御信号を基に，バルブを遠隔駆動させる開閉器機装置部を有する構成とする技術（以下「周知技術２」という）は，本件特許の出願前に，周知であった（特公昭。５８－３０１９６公報（乙１８，特開平８－１３３１８２公報（乙）１９。））


ｂ控訴人は，本件特許の出願前である平成６年に，船用機器展示会「ＳｅａＪａｐａｎ」において，油圧による遠隔手動でＡＲＴのバルブを開閉可能な装置を展示すると共に，同装置のカタログを配布し，油圧による遠隔手動でＡＲＴのバルブを開閉することを公知にした。そして，本件特許の出願前である平成７年１２月現在，控訴人の販売する制御方式採用のＡＲＴ（商品名：スタビロエース），（「」が５１隻の船舶に設置されていたが   この装置以下乙２６技術という）はエアダクト動力弁付きであり，これを使用すれば，バル。（）。ブを手動で遠隔操作して自由に開閉することが可能である乙２６
（ウ）引用例２
（。平成１０年４月１日発行の社団法人日本深海技術協会会報乙２０以下「引用例２」という）には，各種の減揺システムの１つとして，。舵のみを制御して船の横揺れを抑制する舵減揺装置について記載されているが，この舵減揺装置は「コンピュータはジャイロコンパスから，の船首方位信号，横揺れ角速度センサからの角速度信号，操舵装置からの応答舵角信号等を入力し，制御演算を行って，昀適な舵角指令信号を操舵装置に出力する（乙２０第１７頁右欄２～６行）という構。」成となっている。
（エ）周知技術３
舵角の指令をポテンショメータを介して電気情報として取り入れ，（「」。），舵の操作以外の目的に利用すること   以下周知技術３という   は一般に行われていることである。例えば，乙２１は，株式会社アカサカテック船舶操縦性能計測システムの説明であるが「運輸省電子航法，研究所精度確認試験受験品平成４年度受託第２号」の装置は，船（），（），速   －舵角－   その他の情報を取り入れSpeedLogRudder   Angle速力試験や旋回，操舵などの各種試験の計測，解析及び成績書の作成を行うことができる。そして，この装置は，平成８年３月に市販されている（乙２２。）
ウ本件特許発明と引用発明との一致点及び相違点
（ア）一致点
本件特許発明と引用発明とを対比すると，次の４点で相違し，その余の点で一致する。
（イ）相違点１（遠隔操作）
本件特許発明は，ＡＲＴのウィングタンクの上部間に設けられる遠隔駆動式のバルブ等の手段を介して連通される空気ダクトを有しているのに対し，引用発明には，このような構成が開示されていない（以下「相違点１」という。。）
（ウ）相違点２（利用情報）
ＡＲＴの作動／非作動の判定にあたり，本件特許発明は，舵角指令情報と船速情報を取り入れているのに対し，引用発明では，どのような情報を利用しているのか不明である（以下「相違点２」という。。）
（エ）相違点３（自動化）
本件特許発明では，ポテンショメ－タ等の手段で必要な舵角指令情報及び船速情報を自動的に取り入れ，コントロール部においてこれらの内容を解読するとともに制御信号を出力し，舵角指令情報と船速情報があらかじめ設定してある条件を満たす場合にバルブ（１５）を強制的に閉じる制動を自動的に行っているのに対し，引用発明では，船（「」。）。舶の使用者が判断してバルブを閉じている   以下相違点３という
（オ）相違点４（タイミング）
本件特許発明では，バルブを閉じる時期は「舵圧により船体が旋回，中心内側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」と限定されているのに対し，引用発明では，急速旋回をする前又はその直後である（以下「相違点４」という。。）
エ容易想到
（ア）相違点１（遠隔操作）
ａ周知技術２のとおり，ＡＲＴのウィングタンクの上部間に設けられる遠隔駆動式のバルブ等の手段を介して連通される空気ダクトを有するように構成することは，当業者が容易に想到することができたことである。
ｂ引用発明と乙２６技術を組み合わせることによっても，同様である。
（イ）相違点２（利用情報）
周知技術１のとおり，旋回半径及び船速と船の旋回中の横傾斜との関係は，周知技術であり，ＡＲＴの作動／非作動の判定にあたり，舵角指令情報と船速情報を取り入れることは，引用発明でも実質的には行われていたことであり，当業者が容易に想到することができたことである。
（ウ）相違点３（自動化）
相違点３は，人間が行っていた業務をシステム化したにすぎず，当業者であれば，周知技術２及び３並びに引用例２に基づき，容易に想到することができたことである。
（エ）相違点４（タイミング）
本件訂正により本件特許発明においてバルブを閉じる時期は   舵，，，「圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」と限定された。しかし，前記ア（イ）ｂのとおり，引用発明には，急旋回の前であっても，旋回中であっても，必要があればバルブを閉じることが開示されているものというべきである。
したがって，相違点４（タイミング）は，実質的な相違とはいえない。
オまとめ
本件特許発明は，船速と舵角の情報をどう処理するのかについて開示するものではなく，既に行われているところを単に自動化したものにすぎないが，ＡＲＴや船舶の各操作を自動化することは，一般に知られている。また，高速で急旋回する際に，まず内側に傾斜し，次いで外側に傾斜するという現象も，その原理も解明されている。
したがって，本件特許は，進歩性（特許法２９条２項）を欠き，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，本件特許権の行使は認められない。
（２）控訴人の主張
ア引用例１
（ア）被控訴人の主張ア（ア）は不知。
（イ）ａ同（イ）ａは不知，ｂ（引用例１の解釈）は否認する。ｂ引用発明に開示されたエアバルブの開閉装置は，手動のもので，実際に急旋回時にこれを閉じることは不可能である。船舶が急旋回をすることが必要となる突発的な緊急事態の発生を事前に予測することは，困難であり，緊急事態に備え，船員を１名，ＡＲＴのエアバルブの前に待機させるような態勢を常時採り続けることは非現実的である。また，仮にそのような態勢を採ったとしても，ハンドルを回してエアバルブを完全に閉じるまでには３０秒は必要であり，船体の旋回中心外側方向への傾斜が昀大となるまでにエアバルブを手動で閉じることは，実際には不可能である。


したがって，本件訂正審決が，引用例１は，事前にエアバルブを閉じることによりＡＲＴを非作動状態にすることを前提とするものである旨認定したように，引用例１には，急旋回をすることが予想される場合にあらかじめＡＲＴのエアバルブを閉じる，という技術が開示されているにとどまるものというべきである。
（ウ）同（ウ（公知）は否認する。）
引用例１は，被控訴人が特定の取引先である海上保安庁に納品したＡＲＴの取扱説明書であり，同様の取扱説明書が他の取引先に対しても一般的に頒布されていたことを示す証拠はないから，公知文献ということはできない。また，被控訴人と海上保安庁との間に明示の秘密保持契約が存在しないとしても，このことは，必ずしも引用例１の公知性を意味するものではない。
イ他の公知又は周知技術
（ア）同イ（ア）ないし（エ）は争う。
（イ）乙２，１６には，舵角と船速が旋回時の傾斜角に影響を及ぼすことが開示されているが，両文献のみでは，当該事項が周知技術（周知技術１）であったということはできない。
（ウ）乙１８，１９には，遠隔駆動式のＡＲＴのバルブが開示されているが，両文献のみでは，当該事項が周知技術（周知技術２）であったということはできない。
（エ）引用例２（乙２０）には，舵角情報を取り入れ，それに基づいて減揺装置の制御を行う技術が開示されているが，同引用例は，舵減揺装置に関するものであって，ＡＲＴに関するものではない。（オ）乙２１，２２には，舵角情報及び船速情報を取り入れる技術が開示されているが，両文献（及び乙２３，２４）のみでは，当該技術が周知技術（周知技術３）であったということはできない。
ウ本件特許発明と引用発明との一致点及び相違点
同ウ（ア（一致点）及び（イ）ないし（エ（相違点１ないし３）は））認め，同（オ（相違点４）は否認する。相違点４は，正しくは，次のと）おりである。
本件特許発明では，バルブを閉じる時期は「舵圧により船体が旋回中，心内側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」であるのに対し，引用発明では，急旋回をすることが予想される場合にあらかじめＡＲＴのエアバルブを閉じるものである。
エ容易想到
（ア）相違点１ないし３
ａ同エ（ア）ないし（ウ）は争う。
ｂ引用発明には，急旋回による船体の傾斜角の増大を防止するためにＡＲＴのエアバルブを閉じるということが開示されているにとどまり，これを具体的にいかなる手段によって自動化するのかという点についての開示，示唆はない。
乙２，１６には，舵角と船速が旋回時の傾斜角に影響を与えることが開示されているものの，ＡＲＴに関する記載はなく，舵角及び船速を判断する手段に関する記載，示唆もない。
乙２０には，舵角情報を取り入れ，それに基づいて減揺装置の制御を行う技術が開示されているものの，それはＡＲＴに関する，，，ものではなくまた   船速情報を取り入れる技術についての記載示唆はない。
乙２１，２２には，舵角情報及び船速情報を取り入れる技術が開示されているが，速力や船体運動等の計測を目的とするものであり，ＡＲＴの制御を目的とすることの開示，示唆はない（乙２３，２４についても，同様である。。）
さらに，引用発明に開示されているＡＲＴの制御方法を自動化するために必要となる遠隔駆動式のバルブは，乙１８，１９を参照するほかはない。
したがって，引用発明に開示されている急旋回による船体の傾斜の増大を防止するためにＡＲＴのエアバルブを閉じるという技術を自動化するためには，引用発明と，乙２又は１６，乙１８又は１９，引用例２（乙２０，乙２１又は２２などに記載された，），未だ周知とはいえない多数の公知技術を組み合わせる必要がありしかもこれらのうち乙２，１６，２０，２１及び２２に開示された技術は，ＡＲＴとは何ら関係のない技術であるから，上記の組み合わせは，当業者が容易になし得たものではない。
（イ）相違点４
同エ（エ）は争う。
「舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」ＡＲＴのバルブを閉じる制動を行うという技術については，引用発明にも，被控訴人の主張に係るその他の公知文献にも，全く開示，示唆されていない。また，本件特許発明は，上記技術を採用したことにより，タンク内の液体を旋回中心内側に移動した状態で停止させ，この液体の傾斜モーメントによって，船体の旋回中心外側への傾斜角を減少させるという顕著な効果（本件明細書の段落【００２７】～【００２９）を奏す】るものであり，このような作用効果は，被控訴人が挙げる公知文献から予測することはできない。
なお，本件訂正審決は，
①乙２，１６，１８，１９，２０，２１及び２２には，船舶の旋回行動中，所定のタイミングでＡＲＴのバルブを強制的に閉じることにより，ＡＲＴ内の液体を旋回中心内側の片寄った状態で停止させ，もって船舶の傾斜モーメントを遠心力とは逆方向へ働か
せるための構成に関する記載も示唆も認められない，
②したがって，仮に，これらの文献から周知技術１ないし３が認められるとしても，引用発明及び上記文献のいずれにも「タンク内の液体を遠心力とは逆の方向へ片寄らせて停止させる」ことを可能にする点が開示されていない以上，本件特許発明は，引用発明及び上記文献の記載事項に基づいて当業者が容易に想到できた
ものではない，
③本件特許発明は「舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜し，，た後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前にバルブ（１５）を強制的に閉じる」との構成を有するが故に，本件明細書の段落【００２７】の（１）ないし（７）記載の船体運動特性を有する等の作用効果を奏するものと認められる，と判断した。
本件訂正審決の上記判断に照らしても，本件特許発明は進歩性を有するものであり，本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものでない。
オまとめ
同オは争う。


引用発明と，被控訴人が挙げる各公知文献とを組み合わせることにより，ＡＲＴのバルブを遠隔駆動式のものに置換し（相違点１，舵角指令）情報及び船速情報を利用して急旋回か否かを判断する構成を付加し（相違点２，これらの情報を自動的に取り入れるとともに，これらの情報が）一定の条件を満たす場合に，ＡＲＴのバルブの開閉が自動的に行われる構成を付加することによって全行程を自動化し（相違点３，さらに，Ａ）ＲＴのバルブが閉じられる時期を「舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜した後であって旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」に限定し（相違点４，以上のような構成の付加，置換及び限定を全て行うことに）より本件特許発明に想到することは，当業者といえども容易になし得るものではない。
８争点（２）ウ（訂正要件欠如の無効事由）に関する当事者の主張
（１）被控訴人の主張
本件訂正は，特許請求の範囲の「舵圧により船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」を「舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」と訂正するものであって，これには「舵圧により船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前，に」を「遠心力により船体が旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」に訂正する部分を含む。客観的に明確な意味を持つ「舵圧により」を，全く異なる概念である「遠心力により」と訂正することは，実質上特許請求の範囲を変更するものであって，訂正要件を欠くものである。
（２）控訴人の主張
被控訴人の主張は争う。
９争点（３（間接侵害等）に関する当事者の主張）
（１）控訴人の主張
ア特許法１０１条３号の間接侵害
被控訴人装置は，本件特許発明の使用にのみ用いる物である。，，，したがって被控訴人が業として被控訴人装置を製造   販売する行為は特許法１０１条３号により，本件特許権の侵害行為とみなされる。
イ特許法１０１条４号の間接侵害
（ア）仮に，被控訴人装置が本件特許発明の使用にのみ用いる物ではないとしても，平成１５年１月１日以降に販売された被控訴人装置は，本件特許発明の使用に用いる物であって，本件特許発明による課題の解決に不可欠なものである。
（イ）また，被控訴人は，本件特許発明が特許されていること，及び被控訴人装置が本件特許発明の実施に用いられることを知っていた。（ウ）したがって，平成１５年１月１日以降，被控訴人が業として被控訴人装置を製造，販売する行為は，特許法１０１条４号により，本件特許権の侵害行為とみなされる。
ウ共同不法行為
平成１４年１２月３１日以前に販売された被控訴人装置については，被控訴人装置を使用している直接侵害者と被控訴人とによる共同不法行為が成立する。
エ控訴人の損害
（ア）控訴人の逸失利益
ａ被控訴人は，平成１３年３月以降，被控訴人装置を少なくとも４台製造，販売した。
ｂ独占的通常実施権者であった控訴人は，被控訴人の侵害行為がなけ，。れば動揺軽減装置１台当たり３００万円の利益を得ることができたｃよって，特許法１０２条１項の類推適用により，控訴人が受けた損害額は，１２００万円となる。
（イ）弁護士費用相当の損害
ａ控訴人は，本件訴訟を追行するため，訴訟代理人及び補佐人として本訴控訴人訴訟代理人及び補佐人を選任し，同人らに対し，相当の報酬を支払うことを約束した。
ｂ被控訴人の行為と相当因果関係ある弁護士費用及び弁理士費用相当の損害は，４００万円を下らない。
（２）被控訴人の主張
ア控訴人の主張ア（３号の間接侵害）は否認する。
イ同イ（４号の間接侵害）は否認する。
ウ同ウ（共同不法行為）は否認する。
エ同エ（ア（控訴人の逸失利益）は否認する。同（イ   （弁護士費用等））相当の損害）のうちａ（支払約束）は不知，ｂ（相当因果関係）は否認する。
第３当裁判所の判断
１争点（２）イ（進歩性欠如の無効事由）について
当裁判所も，本件特許は，進歩性欠如（特許法２９条２項）の理由で特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権を行使することができないと判断する。その理由は，次のとおりである。
（１）引用発明
ア証拠（乙４）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，平成６年，海上保安庁に対し，ＡＲＴを搭載した大型巡視船「くだか」を納入したが，そ「」（）の際に交付した同年９月２８日付け減揺水槽取扱い説明書引用例１には，前記第２，７（１）ア（ア）欄のとおりの記載があること，これらの記載からすると，引用例１には，両ウィングの上部を連通させたエアバルブ付きの空気ダクトを有するＡＲＴについて，そのＡＲＴを搭載した船舶が急速旋回をする場合に，液体の移動による船舶の傾斜角の増大を防止，，するためＡＲＴのエアバルブを閉じることによって液体の移動を停止しＡＲＴを非作動とするＡＲＴの制御方法（引用発明）が開示されていることが認められるが，引用例１には，エアバルブを閉じるタイミングは具体的には明記されていない。
イ（ア）控訴人は，引用例１には，急旋回をすることが予想される場合にあらかじめＡＲＴのエアバルブを閉じるという技術が開示されているにとどまる旨主張する。
しかし，船体運動学の分野において，船舶が旋回するときに，昀初に内側に傾斜し，旋回が進むに従って外方に傾斜することが周知であったこと（後記（２）イ（ア）を考慮すると，引用発明において，急速旋）回をする場合にバルブを閉じる目的が，船の傾斜角が大きくなることを防ぐことにあることは，引用例１の「減揺水槽の性質として急速旋回をする場合，船の傾斜角が大きくなりますのでエアーバルブを閉じて下さい」との記載から，明らかである。そして，引用例１には，急速旋回。の前にあらかじめバルブを閉じることが必須であることをうかがわせる記載はなく，また，旋回中にバルブを閉じることを否定する記載があるわけでもない。そうすると，引用例１の上記記載は，これを急速旋回が予想される場合に事前にエアバルブを閉じることのみを意味するものと限定的に解釈すべき理由はなく，急速旋回をする場合には，急速旋回の前であれ，旋回中であれ，必要に応じてバルブを閉じることを開示ないしは示唆しているものと解するのが相当である。


（イ）控訴人は，引用発明に開示されたエアバルブの開閉装置は手動のものであるところ，船舶が急旋回をすることが必要となる緊急事態の発生を事前に予測することは困難であるから，緊急事態に備えて，船員を１名，ＡＲＴのエアバルブの前に待機させるような態勢を常時採り続け，，，ることは非現実的でありまた   仮にそのような態勢を採ったとしてもハンドルを回してエアバルブを完全に閉じるまでには３０秒は必要であり，船体の旋回中心外側方向への傾斜が昀大となるまでにエアバルブを手動で閉じることは，実際には不可能であるから，引用発明において，実際に急旋回時にエアバルブを閉じることは不可能である旨主張する。しかし，緊急事態が起こり得るような場合（その予測が常に困難であるとはいえない，エアバルブを開閉する担当者を配置し，無線等で常。）時連絡する態勢を採るなどの方法により，手動でも迅速にバルブを閉じることは不可能ではないし，手動では常に間に合わないというものではないというべきであって，控訴人の主張は，採用の限りでない。
ウ引用発明の公知性
引用発明につき，被控訴人と海上保安庁との間で秘密保持契約が結ばれた等の事情は認められない。また，被控訴人は，平成６年１月ころ，海上保安庁以外の取引先にも，特に秘密とすることを約することなく，引用例１とほぼ同内容の取扱説明書を配布したことが認められる（乙２５，弁論の全趣旨。上記事実に照らせば，引用発明は，遅くとも大型巡視船「く）だか」が納入された平成６年中には，守秘義務を負わない第三者がこれを知るに至ったものというべきであり，そのころ日本国内において公然知られた発明となったものと認められる。
（２）他の公知又は周知技術
ア証拠（乙２，１６，１８～２２，２６）及び弁論の全趣旨によれば，前記第２，７（１）イに摘示の各公知技術の存在が認められる。イ（ア）控訴人は，乙２，１６のみでは，舵角と船速が旋回時の傾斜角に影響を及ぼすことが周知技術であったということはできない旨主張する。
しかし，船体運動学の分野において，船舶が旋回するときに，昀初に内側に傾斜し，旋回が進むに従って外方に傾斜すること，並びに外方傾斜の大きさには速度の高低及び旋回半径の大小が影響すること（周知技術１）は，乙２，１６において，それぞれ昭和４４年５月１日（乙２の発行日）及び昭和６３年４月２５日（乙１６の発行日）の時点における教科書レベルの知見として記載されていることが明らかであり，本件特許の出願前に周知技術となっていたものと認めるのが相当である。（イ）控訴人は，乙１８，１９のみでは，遠隔駆動式のＡＲＴのバルブが周知技術であったということはできない旨主張する。しかし，ＡＲＴの制御方法に係る技術分野において，ＡＲＴの空気ダクトに遠隔駆動式のバルブを取り付け，電気信号を入力しバルブの開閉判断を行うコントロール部が出力する制御信号を基に，バルブを遠隔駆動させる開閉器機装置部を有する構成とする技術（周知技術２）は，遅くとも昭和５８年６月２７日乙１８の公告日の時点で公知であり   乙（）（１８，乙１９の「問題点をバルブやダンパーを備えることで解決する）様々な発明，考案がなされた。バルブやダンパーの機器操作の自動化に対する制御方法も発明，考案された（２頁１欄２８～３１行）との記」載に照らせば，その後，平成８年５月２８日（乙１９の公開日）に至るまでに，遠隔駆動式のＡＲＴのバルブに関し，様々な発明，考案がなされていたことが認められるから，本件特許の出願前に周知技術となっていたものと認めるのが相当である。
（ウ）控訴人は，乙２１，２２（及び乙２３，２４）のみでは，舵角情報及び船速情報を取り入れる技術が周知技術であったということはできない旨主張する。
ａ乙２１，２２及び弁論の全趣旨によれば，舵角情報，船速情報，その他の情報を取り入れ，これらを電気信号として，速力試験や旋回，操舵などの各種試験の計測，解析及び成績書の作成を行う装置が，平成８年３月に市販されていたことが認められる。ｂ乙２３（実開平６－４７８８３号）には，次の記載がある。「００２４】また，受信操船演算装置の制御部は，水上浮遊体【位置自動送信装置からの浮遊体位置信号と自船位置信号とにより，自船から見た水上浮遊体位置自動送信装置までの方位・距離及び操船のための所要速力・舵角信号を演算処理し，前記速力・舵角信号をもとに手動又は自動操船をした時の操船量をエンジン，舵等の操船設備からフィードバックにより得て自船位置を更新演算処理するようしている（１０頁９～１４行）との記載がある。。」乙２３の上記記載及び図１によれば，舵角情報及び船速情報を取り入れ，これらを電気信号として，自船位置を演算する技術が，平成６年６月２８日（乙２３の公開日）の時点で公知であったことが認められる。


ｃ乙２４（特開平９－６６８９４号）には，次の記載がある。「００１０】図６には，上述の本発明の緊急回避支援装置によ【。，る回避航路計画の作成の過程の１例が示されている図６において本船が装備する各種センサ２７により常時モニタリングを行なうことによって得られる本船の運動に関する本船運動情報２８と，同じく例えば本船の水上レーダー２９により常時モニタリングを行なうことによって得られる他船の運動に関する他船運動情報や障害物情報等の航路環境情報３０とに基づいて，図１の演算装置４により，ステップ３１において昀接近時間ＴＣＰＡおよび昀接近距離   Ｄ（）（ＣＰＡ）を算出し，ステップ３２において本船にとっての危険度を判定し，さらにステップ３３において本船が回避航路を選択すべきか否かを判定する。ステップ３３において本船が回避航路を選択する必要がないものと判定されると，ステップ３４において現状の航行状態がそのまま維持（キープ）される。ステップ３３において本船が回避航路を選択すべきものと判定されると，エキスパートシステム５における，熟練操船者が経験的に持つ任意の増減速および操舵による未来航行位置よりなる本船行動圏を記憶する熟練知識記憶部７ａに格納された熟練知識ベースに基づいて，本船の未来航行位置が，エキスパートシステム５における，法規，ルール等の順守事項に関する法規事項を記憶する法規知識記憶部７ｂに格納された法規知識ベースに適合する昀適な未来航行位置となるように，演算装置４の推論エンジン６ｂが推論演算を行ない，ステップ３５において昀適な回避航路計画が作成される。そして，演算装置４はステップ３５において作成された昀適な回避航路計画に沿って本船が航行するために必要な本船の速力についての更新速力設定値および本船の舵角についての更新舵角設定値を出力信号の形で出力する。演算装置４は，その出力信号を図１に示された表示装置としてのデイスプレイ装置１，速力制御装置２および舵角制御装置３へ送り，ステップ３６において，デイスプレイ装置１が更新速力設定値および更新舵角設定値を，他の情報とともに表示画面上に表示する。その後は，ステップ３７において，上述のように制御系が手動制御に切り替えられているときには，操船者が，デイスプレイ装置１上に表示された表示事項を見ながら，その指示に従って速力および舵角の制。，御を行なうまた制御系が自動制御に切り替えられているときには演算装置４の上記出力部から出力された更新速力設定値信号が指令入力信号として速力制御装置２へ送られることによって自動的に速力の更新制御が行なわれるとともに，更新舵角設定値信号が指令入力信号として操舵制御装置３へ送られることによって自動的に舵角の更新制御が行なわれる（５頁左欄１５行～右欄９行）。」乙２４の上記記載及び図１，６によれば，舵角情報及び船速情報，，，を取り入れこれらを電気信号として   回避航路選択の要否の判定未来航行位置の推論演算，並びに回避航路選択の場合の舵角及び速力の更新値の設定に用いる技術が，平成９年３月１１日（乙２４の公開日）の時点で公知であったことが認められる。
ｄ上記ａないしｃの事実によれば，船舶の舵角情報及び船速情報を取り入れ，これらを電気信号として，舵の操作以外の様々な目的に利用する技術が，本件特許の出願前に周知技術となっていたものと認めるのが相当である。
そして，操舵輪の操作によって生じた舵角情報の電気信号への変換は，通常，操舵輪に取り付けられたポテンショメータによって行われていることは当事者間に争いがなく，上記争いのない事実，並びに，乙１５及び弁論の全趣旨によれば，舵角の指令をポテンショメータを介して電気情報として取り入れることは，本件特許の出願前において技術常識であったものということができる。そうすると，舵角の指令をポテンショメータを介して電気情報として取り入れ，舵の操作以外の目的に利用すること（周知技術３）は，本件特許の出願前に周知技術であったものと認めるのが相当である。
（３）一致点及び相違点の認定
（，被控訴人主張の本件特許発明と引用発明との一致点及び相違点前記第２７（１）ウ）は，相違点４（タイミング）の点を除き，当事者間に争いがない。
（４）相違点についての判断
ア相違点１ないし３について
（ア）相違点１（遠隔操作）
周知技術２のとおり，ＡＲＴの制御方法に係る技術分野において，バルブを遠隔駆動することは，本件特許の出願前，周知の技術であったから，引用発明の両ウィングの上部を連通させたエアバルブ付きの空気ダクトを遠隔駆動式のバルブ等の手段を介して連通されるものにすることは，当業者が適宜行うことができたことと認められる。
（イ）相違点２（利用情報）
周知技術１のとおり，船体運動学の分野において，船舶が旋回するときの外方傾斜の大きさには，速度の高低及び旋回半径の大小が影響することは，本件特許の出願前，周知であった。このことを前提にすると，引用例１の「急速旋回をする場合，船の傾斜角が大きくなりますのでエアーバルブを閉じて下さい」には，急速旋回をする場合には，高速で。旋回半径が小さいから，船の傾斜角が大きくなるので，エアーバルブを閉じることが実質的に開示されているものと認められる。したがって，ＡＲＴの作動／非作動の判定にあたり，舵角指令情報と船速情報を利用している点において，本件特許発明と引用発明との間に実質的には相違はなく，相違点２に係る本件特許発明の構成のようにすることは，当業者が容易に行うことができたことと認められる。
（ウ）相違点３（自動化）
一般に，人が行っていた作業を自動化することは周知の課題であるから，引用発明において，船が急旋回行動をする場合の動作を自動化しようとすることは，当業者が容易に着想することができたことと認められる。
上記（イ）のとおり，ＡＲＴの作動／非作動の判定にあたり，舵角指令情報と船速情報を利用することは，当業者が容易に行うことができたことからすると，ＡＲＴの制御の自動化を具体化するにあたって，舵角指令情報と船速情報を取り入れる手段，それらの情報を解読して急旋回，，行動であるかを判断しバルブを閉じるための制御信号を出力する手段及び制御信号を受けてバルブを実際に駆動する手段が必要であることは当然であるから，このような手段として，情報の取入手段，コントロール部及び開閉機器装置部を設けることは，当業者が容易に行うことができた設計的事項と認められる。
そして，周知技術２及び３並びに引用例２の存在を考慮すると，本件特許発明のように自動化の手段を構成することに格別の困難があったものとも認められない。


よって，引用発明において，ポテンショメ－タ等の手段で必要な舵角指令情報等を自動的に取り入れ，コントロール部においてこれらの内容を解読するとともに制御信号を出力し，舵角指令情報等があらかじめ設定してある条件を満たす場合にバルブを強制的に閉じる制動を自動的に行うようにすることは，当業者が適宜行うことができたことと認められる。
（エ）控訴人の主張について
控訴人は，急旋回による船体の傾斜の増大を防止するためにＡＲＴのエアバルブを閉じるという技術を自動化するためには，引用発明と，乙２又は１６，乙１８又は１９，引用例２（乙２０，乙２１又は２２な）どに記載された，未だ周知とはいえない多数の公知技術を組み合わせる必要があり，しかもこれらのうち乙２，１６，２０，２１及び２２に開示された技術は，ＡＲＴとは何ら関係のない技術であるから，上記の組み合わせは，当業者が容易になし得たものではない旨主張する。ａ周知技術１ないし３が本件特許の出願前に周知であったことは，前記（２）イのとおりであるから，これらが周知技術でないことを前提とする控訴人の主張は，その前提を欠くものである。
ｂ乙２，１６は，周知技術１に関するものであって，ＡＲＴの制御方法において，当然に考慮されるべき技術的事項が記載されていることは，本件明細書の段落【００２７】における船舶の旋回時における傾斜の状況の記載（甲２，３頁６欄３９～４９行）が，周知技術１と同旨であることに照らしても，明らかである。
ｃ引用例２（乙２０）には，舵減揺装置における「コンピュータはジャイロコンパスからの船首方位信号，横揺れ角速度センサからの角速，，，度信号操舵装置からの応答舵角信号等を入力し   制御演算を行って昀適な舵角指令信号を操舵装置に出力する（１７頁右欄２～６行）」との構成が記載されているところ，当該構成は，確かにＡＲＴに関するものではない。
しかし，引用例２は，舵減揺装置のみでなく，ＡＲＴを含む，船体動揺軽減のための技術に関する論文を集めた刊行物であることは，その記載から明らかである。そして，舵減揺装置とＡＲＴは，いずれも船体動揺軽減のための技術であるから，引用発明において，本件特許発明のように自動化の手段を構成するにあたり，引用例２（乙２０）に記載された舵減揺装置についての上記構成を考慮することが，当業者にとって格別困難であったということはできない。
ｄ乙２１，２２は，周知技術３に関するものであって，ＡＲＴに言及するものではない。しかし，前記（２）イ（ウ）で認定したとおり，舵角の指令をポテンショメータを介して電気情報として取り入れ，舵の操作以外の目的に利用すること（周知技術３）は，本件特許の出願前に周知の技術であるから，これを，引用発明において，本件特許発明のように自動化の手段を構成するにあたり，考慮することが，当業者にとって格別困難であったということはできない。
ｅしたがって，控訴人の主張は採用することができない。
イ相違点４（タイミング）について
（ア）引用例１には，エアバルブを閉じるタイミングについて具体的に明記されていないから，相違点４は「本件特許発明では，バルブを閉，じる時期は『舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜した後であっ，』，て遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前にであるのに対し引用例１には，エアバルブを閉じるタイミングが明記されていない点」と認定するのが相当であるところ，引用発明において，急速旋回をする場合にバルブを閉じる目的は，船の傾斜角が大きくなることを防ぐことにあること，引用例１には，急速旋回をする場合には，急旋回の前であれ，旋回中であれ，必要に応じてバルブを閉じることが開示ないしは示唆されているものと解されることは，前記（１）のとおりである。（イ）ａ引用例１（乙４）には，次の記載がある。
「Ⅰ減揺水槽原理
本水槽は船体の横揺角を減少させることを目的として設けられたもので船体の横揺れに対する水槽の水の移動位相差を利用して減揺効果を得る受動型減揺水槽であります。船体が昀も大きく揺れるのは船の固有周期に等しい周期の波を受けて同調動揺を起すときでありこのとき波に対して船体の動揺は９０°の位相遅れをもっています。減揺水槽の水の移動周期を船の固有周期に合わせると同調動揺のとき水槽の水は船体動揺に対して９０°の位相遅れを生じ，波に対して水槽の水は１８０°の位相遅れを生じます。この時波によって生ずる横揺れモーメントと水槽の水によって生じるモーメントは正反対の方向になり，船体に作用する横揺れモーメントが相殺され船体の横揺角が減少します（乙４，１頁２。」～１２行）
ｂ乙２６（スタビロエースのパンフレット）には，次の記載がある。「減揺タンクは，この液体の動く時間とモーメントをうまく利用して横揺れを減少させるものです。
船体が昀も大きく揺れるのは，船の固有周期と同じ周期の波を受けて同調動揺を起こすときです。
この時，波に対して船体の動揺は９０度の位相遅れをもっています。
減揺タンクの水の移動周期を，船の固有周期に合わせると，タンク内の水は船体の動揺に対して９０度の位相遅れを生じ，波に対してタンクの水は，１８０度の遅れを生ずる事になります。従って，波に依って船を傾斜させようとするモーメントと，タンクの水のモーメントは正反対の方向になり，船体に作用する横揺れのモーメントを，相殺して船体の横揺れ角度は減少します」。
（３枚目７～１３行）
ｃ引用例１（乙４，乙２６の上記記載によれば，引用発明のＡＲＴ）においては，タンク内の液体は船体の動揺に対して９０度の位相遅れを生ずるよう設計され，これにより，波によって船を傾斜させようとするモーメントと，タンクの水のモーメントの方向が正反対になるようにしているものであり，また，このことは，受動型のＡＲＴ一般に共通するものであるということができる。


（ウ）船体運動学の分野において，船舶が旋回するときに，昀初に内側に傾斜し，旋回が進むに従って外方に傾斜することが周知であったこと（周知技術１）に加え，引用発明を含め，受動型のＡＲＴにおいては，タンク内の液体は船体の動揺に対して９０度の位相遅れを生ずるよう設計され，その技術的意義が船を傾斜させようとするモーメントと，タンクの水のモーメントとを相殺することにあることを考慮すると，引用発明において，本件特許発明のように自動化の手段を構成するにあたり，バルブを閉じる時期を「舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜し，た後であって遠心力により旋回中心外側へ傾斜を起こす前に」と限定することに，格別の困難があったものということはできず，この点は，当業者であれば容易に想到することができたものというべきである。（エ）控訴人は，本件特許発明は「舵圧により船体が旋回中心内側方，向へ傾斜した後であって遠心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前に」ＡＲＴのバルブを閉じる制動を行うことにより，タンク内の液体を旋回中心内側に移動した状態で停止させ，これによって船体の旋回中心外側への傾斜角を減少させるという顕著な効果本件明細書の段落０（【０２７】～【００２９）を奏する旨主張する。】
しかし，前記（イ）のとおり，一般に，受動型のＡＲＴにおいては，タンク内の液体は船体の動揺に対して９０度の位相遅れを生ずるよう設計されており，船体が旋回中心内側方向に傾斜した後，タンク内の液体が旋回中心内側に片寄った状態になるまでには，時間差があるはずであるから「舵圧により船体が旋回中心内側方向へ傾斜した後であって遠，心力により旋回中心外側方向へ傾斜を起こす前」であっても，必ずタンク内の液体が旋回中心内側に片寄った状態にあるとは限らないのであって，控訴人主張の効果は，本件特許発明の一実施態様の効果にすぎず，本件特許発明全体を通じて奏される効果ということはできない。（オ）なお，控訴人は，本件訂正審決の判断を引用して，進歩性がある旨主張しているが，相違点４に係る本件特許発明の構成が容易に想到し得たものであることは，上記のとおりであって，本件訂正審決の指摘する点は，上記判断を何ら覆すものとはいえない。
そうすると，相違点４（タイミング）も，本件特許発明の進歩性を基礎づけるものではない。
（５）まとめ
以上からすれば，本件特許発明は，引用発明，周知技術１ないし３，引用例２の記載事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということができる。
したがって，本件特許は，進歩性欠如（特許法２９条２項）の理由で特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項。）
２結論
以上によれば，控訴人のその余の主張について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人に対する本訴請求を棄却すべきものとした原判決は相当であって，控訴人の本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
佐藤久夫裁判長裁判官
嶋末和秀裁判官
沖中康人裁判官
（別紙）
物件目録
別紙物件説明書及び別紙第１図ないし第３図記載の構成から成る船舶の動揺軽減
装置
（別紙）
物件説明書
１別紙図面の説明
第１図は，本件動揺軽減装置の概略図である。
第２図は，本件動揺軽減装置に用いられるエアバルブの模式図である。第３図は，本件動揺軽減装置が船舶に搭載された状態の模式図である。
２符号の説明
１動揺軽減装置
２本体部
３コントロール部
４ａ，４ｂウイングタンク
５液体通路
６空気ダクト
７エアバルブ
８液体
９船速検出装置
１０舵角指令装置（オートパイロット）
１０Ａ操舵スタンド
１０Ｂ操舵機制御装置
１１バル   ブ
１２電磁   弁
１３ポテンショメータ（ポテンショメータは第１図に図示されていない）。
１４横揺れ角検出装置
１５操舵装置
３物件の構成
（１）動揺軽減装置１は，本体部２及びコントロール部３から成る。（２）本体部２は，２つのウイングタンク（減揺タンク）４ａ及び４ｂ，液体通路５，空気ダクト６並びに空気ダクトに設けられたエアバルブ７を備える。
ウイングタンク４ａ及び４ｂは，その底部において，液体通路５を介して連通可能とされており，動揺軽減装置１の使用時には液体８が充填されている。
また，ウイングタンク４ａ及び４ｂは，その上部において，空気ダクト６を介して連通可能とされており，同空気ダクト６は，エアバルブ７によって開閉可能とされている。
（３）コントロール部３は，船速検出装置９からの船速信号と，舵角指令装置１０からの情報を検知するポテンショメータ１３からの舵角指令信号と，横揺れ角検出装置１４からの横揺れ角信号とを取り入れる機能を備えており，コントロール部３は，エアバルブ７に対してその開閉を制御するための制御信号を送信することが可能である。
（４）エアバルブ７は，バルブ１１及びこのバルブをシリンダを駆動することにより開閉する電磁弁１２を備える。
（別紙第１図ないし第３図省略）


主　　　文
１　原告の被告大阪市生野区福祉事務所長に対する訴えを却下する。２　被告大阪市は，原告に対し，１８０万００２５円及びこれに対する平成１１年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告の被告大阪市に対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用中，原告と被告大阪市との間に生じた費用の２分の１を被告大阪市の負担とし，原告と被告大阪市との間に生じたその余の費用及び原告と被告大阪市生野区福祉事務所長との間に生じた費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告大阪市生野区福祉事務所長の平成９年４月１日付け生活保護決定を取り消し，原告に対する生活保護の支給起算日を平成８年４月１日とする旨決定する。２　被告大阪市は，原告に対し，３５０万００２５円及びこれに対する平成１１年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，平成９年４月１日付けで同年３月２４日を保護開始日とする生活保護法による保護の決定（以下「本件決定」という。）を受けた原告が，平成８年４月１日に口頭で生活保護による保護の開始を申請し，かつ，その当時要保護状態にあったにもかかわらず，被告大阪市生野区福祉事務所長（以下「被告所長」という。）が同日を保護開始日とせずに本件決定をしたことが違法であると主張して，被告所長に対し，本件決定を取り消して保護開始日を平成８年４月１日とする保護決定をすることを求め（請求第１項），違法な本件決定のために平成８年４月１日から平成９年３月２３日までの間の生活保護費１５０万００２５円を受給することができなかったと主張し，また，大阪市生野区福祉事務所の職員（相談員）が生活保護開始申請書の交付を拒否したことが親の扶養を受けないという原告の自己決定権を侵害し，同相談員が原告のかつて入所していた施設に対して調査をしたことが原告のプライバシー権を侵害したと主張し，被告大阪市に対し，国家賠償法１条１項に基づき，生活保護費相当額の１５０万００２５円及び慰謝料２００万円の合計３５０万００２５円並びにこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１１年３月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（請求第２項）事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実及び証拠（書証は枝番を含む。）により容易に認定しうる事実）
（１）　原告は，肢体不自由（四肢アテトーゼ，身体障害者障害程度等級表（身体障害者福祉法施行規則別表第５号）による級別一級），言語機能障害（同三級），視覚障害（同五級）を持つ身体障害者であり，身体障害者手帳一級一種の交付を受けている。原告は，昭和６０年９月２２日から，Ｊ市内の社会福祉法人Ｚ会重度身体障害者更生援護施設Ｚ園（以下「Ｚ園」という。）に入所していたが，平成８年２月２８日に退所し（当時２９歳），同月２９日付けで施設の措置が解除され，その後は大阪市生野区において一人で生活している。
被告所長は，生活保護法（以下「法」という。）による保護の実施機関である（法１９条５項，生活保護法施行令１条，大阪市生活保護法施行細則（昭和３１年大阪市規則第６３号（乙５）２条１項）。
（２）　原告は，平成８年４月１日当時，障害基礎年金として月額８万１８２５円を受給しており，同年８月から特別障害者手当として月額２万６２３０円を受給していた。原告は，平成８年３月から，被告大阪市の実施する全身性障害者介護人派遣事業（乙１）により，１か月１５３時間分の介護券の交付を受け，これにより，原告の介護人に対し，給付開始月には２１万１１４０円，翌月以後は毎月２１万２６７０円の介護手当が給付されていた。また，原告は，月額３万５０００円の家賃を支払っていた。
（３）　原告は，平成８年４月１日，障害者介護人のＡと共に，生野区福祉事務所の生活保護課を訪れた。その際，同課の職員（相談員）であるＢは，生活保護開始申請書を原告に交付しなかった。
原告は，同年４月１７日，同課において，生活保護開始申請書の交付を受けた。（４）　原告は，平成９年３月２４日，生野区福祉事務所生活保護課において，生活保護開始申請書（乙１６），資産申告書（乙１７），収入申告書（乙１８），法２９条に基づく調査に同意する旨記載された同意書（乙１９），扶養義務者の申告書（乙２０）及び住宅費証明書（乙２１）を提出した。（５）　被告所長は，平成９年４月１日，原告に対し，障害による生活困窮を理由に，同年３月２４日を保護開始日とし，生活扶助として月額１９万４８８０円を支給する旨の保護の開始の決定（本件決定）をし，同年４月１日付け保護決定通知書（甲２の１）により，原告に通知した。
被告所長
は，同年４月１日，同日から生活扶助として月額１１万３０４５円，住宅扶助として月額３万５０００円の合計１４万８０４５円を支給することに変更する旨の決定をし，同日付け保護決定通知書（甲２の２）により，原告に通知した。（６）　原告は，平成９年５月４日，大阪府知事に対し，本件決定について，保護開始日を平成８年４月１日に変更することを要求して審査請求をし（甲３），同年９月１２日，厚生大臣に対して再審査請求をした（甲６）。大阪府知事は，平成９年９月１８日，前記審査請求を棄却した（乙１４）。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
（１）　被告所長に対する訴えの適法性（争点１）
（被告所長の主張）


ア　請求第１項のうち，原告が被告所長に対し，生活保護の支給起算日を平成８年４月１日とする生活保護決定をすることを求める訴えの部分は，平成８年４月１日から平成９年３月２３日までの間の保護の実施を求めるものであり，いわゆる義務付け訴訟に該当する。行政庁に一定の作為を求める義務付け訴訟は，行政事件訴訟法に明文の規定のない法定外抗告訴訟であり，無条件に認められるものではなく，行政庁が当該処分をなすべきこと又はなすべからざることについて法律上覊束されており，行政庁に自由裁量の余地が全く残されておらず，事前審査を認めないことによる損害が大きく，事前の救済の必要性が顕著であって，他に適切な救済方法がない場合に限られるというべきである。
本件においては，前記いずれの要件も満たしていないから，前記訴えは不適法である。
イ　請求第１項のうち，本件決定の取消しを求める訴えの部分は，生活保護の支給起算日を遡らせることを求める訴えの前提となるものにすぎないから，訴えの利益を欠くものであり，不適法である。
（原告の主張）
争う。
（２）　本件決定の違法性（争点２）
（原告の主張）
原告は，平成８年４月１日，生野区福祉事務所生活保護課において，Ｂに対し，従前から生活保護を受けるために提出することを指示されていた書類（年金証書，年金振込通知者，銀行預金通帳，民生委員通知書，賃貸借契約書のコピー，家主が書いた住宅費証明書）を提示し，同年３月３１日をもって父親の健康保険の被扶養者から抜けたことを告げ，口頭で保護の開始の申請を行った。原告は，Ｚ園を退所した後は一人で生活し，重度の身体障害者であることから就労に適した仕事がな
く，当時の
収入は障害基礎年金しかなかったところ，１か月３万５０００円の家賃と介護手当によっても不足する介護料を支払う必要があったため，平成８年４月１日時点において，保護を開始すべき状態（要保護状態）にあった。しかしながら，被告所長は，不当に保護決定を遅延し，かつ，平成８年４月１日を保護開始日とせず，平成９年３月２４日を保護開始日とする本件決定をした。
法２４条１項は，「保護の実施機関は，保護の開始の申請があったときは，保護の要否，種類，程度及び方法を決定し，申請者に対して書面をもって，これを通知しなければならない。」と規定し，同条３項は，「第一項の通知は，申請のあった日から十四日以内にしなければならない。但し，扶養義務者の資産状況の調査に日時を要する等特別な理由がある場合には，これを三十日まで延ばすことができる。この場合には，同項の書面にその理由を明示しなければならない。」と規定しているところ，本件決定は前記の期間を徒過しており，同条３項に違反する。
（被告らの主張）
保護の開始の申請があったというためには，申請書の作成及び提出は必要ではないが，保護の開始決定を求める申請の意思と，その意思の表示行為は必要である。原告は，平成８年４月１日には，申請の意思もその表示行為もなかったのであるから，同日に保護の開始の申請があったとはいえない。
仮に，同日の相談の初期の段階で申請の意思の表示行為があったとしても，原告とＢとの間で扶養義務と保護の関係について見解が異なるために論争になり，相談が翌日以後に持ち越されたことにより，原告は，同日の相談終了時には，黙示に申請行為を撤回したというべきである。
また，同日に申請の意思の表示行為があったとしても，原告は，申請書を受領した同月１７日から起算して申請に要する相当の期間が経過したころには，その相当の期間内に申請書を提出しなかったことにより，黙示に申請行為を撤回したというべきである。
原告は，平成９年３月２４日，被告所長に対し，保護開始申請書を提出して申請を行い，被告所長は，法２４条に定める手続に従い，保護の要否，必要な扶助の種類，程度等を調査の上，同年４月１日，申請日に要保護の状態であったと認定して，保護の開始日を申請日である同年３月２４日とする本件決定を行ったものであり，本件決定に何ら違法な点はない。
（３）　生活保護費相当額の国家賠償請求（争点３）
（原告の主張）
本件決定をした生野区福祉事務所長であるＣは，前記（２）原告の主張に記載のとおり違法に本件決定を行ったものであるが，平成８年４月１日に保護の開始の申請があり，かつ，要保護状態にあったから，同日を保護開始日としないことが違法であることを認識し，同日を保譲開始日とする保護決定をすべきであったにもかかわらず，これを怠って本件決定を行った。それにより，原告は，本来支給されるべきであった平成８年４月１日から平成９年３月２３日までの生活保護費１５０万００２５円を受領することができなかった。
（被告大阪市の主張）
ア　法８４条は，「この法律で政令に委任するものを除く外，この法律の実施のための手続その他その執行について必要な細則は，厚生省令で定める。」と規定し，これを受けて生活保護法施行規則（以下「施行規則」という。）２条１項は，「法二十四条第一項又は第五項に規定するところの保護の開始又は保護の変更の申請は，左に掲げる事項を記載した書面を提出して行わなければならない。」と規定し，保護開始の申請は，同項各号に掲げる事項を記載した書面によることを定めている。仮に，原告から平成８年４月１日に保護の申請があったとしても，原告が申請書を提出しなかった本件の場合，生野区福祉事務所の職員やＣは，この法令の規定に従い，保護の申請があったとの取扱いはできなかったのであるから，その職務上の義務に違反しておらず，違法の評価は受けない。
自ら筆記できない申請者についても代理人又は相談員が申請書に必要事項を記載し，本人に読み聞かせた上でその申請書に記名押印させて受理するとの運用がされているが，原告はＡと行動しており，また生野区福祉事務所の職員は申請書を記載することを要求されなかったのであるから，本件につきそのような運用をしなかったことが違法であるとはいえない。
また，本件において，施行規則２条１項が適用されない例外的な事情があったと認められるとしても，本件のような場合が例外に該当することにつき，法的に統一された見解があったわけではないから，後にその行為が違法と判断されたからといって，直ちに過失があったと解することはできない。
イ　一般に国家賠償以外に他の救済手段があり，これに排他性が与えられているときは，国家賠償請求は許されないと解されているところ（最高裁昭和５７年２月２３日第三小法廷判決・民集


３６巻２号１５４頁），行政処分の取消訴訟一般については，そのような意味の排他性はないとされているが，税務処分や年金支給決定のように，直接金銭上の権利義務に係る処分について国家賠償請求を認めると，出訴期間や不服申立前置の意義が失われることになるので，このような行政処分の取消訴訟とは別に，給付相当額を損害として国家賠償請求訴訟を提起することは許されないというべきである。本件決定も，直接金銭上の権利義務に係る処分であるから，本件決定の取消訴訟とは別に，実質的に同一機能を有する国家賠償請求訴訟を提起し，給付相当額を損害として請求することは許されないというべきである。しかも，この給付請求権は，本件決定が違法とされ，新たに支給に関する処分がされることにより，初めて発生するものであり，それまでは，給付相当額の損害が発生しているということもできない。
ウ　仮に，原告から平成８年４月１日に保護の申請があり，原告に対して同日を支給開始日とする保護を実施するとしても，保護の内容，支給金額は，原告の資産や収入によって変わるものであるから，原告の主張する生活保護費相当額が，直ちに同日を支給開始日とする保護を実施した場合に支給されたであろう金額であるとはいうことができない。
（４）　生野区福祉事務所の相談員の行為の違法性（争点４〉（原告の主張）
ア　申請書の交付拒否について
扶養を必要とする状態にある者は，親族の扶養と生活保護のいずれを受けるかについて選択権があり，生活保護法にいう補足性（私的扶養優先）の原則は，生活保護が選択された場合に扶養義務者に対して償還請求し得ることを意味するにすぎない。原告は，生活保護を受けることを選択し，平成８年４月１日に生活保護開始申請書の交付を要求したにもかかわらず，Ｂは，執拗に親の扶養を受けるように迫り，原告を扶養する意思がない旨の原告の親の回答書類を持参しない限り生活保護開始申請書を渡さないなどと言って違法に申請書の交付を拒み，また，原告の父を呼び出そうとした。このＢの行為は，明らかに指導，説得の限度を越えた違法な申請書の交付拒否であり，そのため，原告は，親の扶養を受けないという自己決定権（憲法１３条）を侵害された。
イ　Ｚ園に対する調査について
Ｂは，平成８年４月１日，原告に無断で，原告がかつて入所していたＺ園に退所
の事実等を問い合わせ，原告に関する個
人情報を収集した。
保護の実施機関及び福祉事務所長は，保護開始の申請が受理された後は，保護の決定又は実施のため必要があるときは，要保護者の資産及び収入の状況につき，その他の関係人の報告を求めることができる（法２９条）。しかし，Ｂは，明らかに法上与えられた調査権限を逸脱して前記問い合わせをしたものであり，それにより，原告は，プライバシー権（自己情報管理権）を侵害された。また，保護の実施責任は，要保護者の居住地又は現在地により定められるから（法１９条），申請後は，居住事実の有無を調査することが許されると解されるが，Ｚ園に照会しなくても，原告は平成８年４月１日までに住民票や賃貸借契約書を提示していたほか，生野区福祉事務所の障害福祉課においては，既に居住事実を確認の上で各種福祉給付の申請が完了していた。したがって，同日の申請時には，居住事実は確認済みの状態であり，Ｚ園に対する問い合わせを行う必要性はなかった。
さらに，入所措置費が要保護者の資産又は収入になるとの見解に立ったとしても，措置解除の有無は，生野区福祉事務所の障害福祉課において把握されていたし，措置権者であった茨木福祉事務所に問い合わせれば足りたはずであり，Ｚ園へ問い合わせる必要性はなかった。
実務上も，照会は，申請者から同意書を得た上で実施されているのであるから，この点でも違法である。
なお，被告らは，平成８年４月１日時点において原告に申請意思及び表示行為がなかったと主張しながら，申請後に必要となる書類の事前提出を求めたり，Ｚ園に問い合わせたりしており，矛盾している。
ウ　損害
Ｂの前記各行為は，大阪市の公権力の行使に当たる公務員がその職務を行うについてした行為であるところ，原告は，これにより，自己決定権及びプライバシー権を侵害され，計り知れない精神的苦痛を被った。この損害は２００万円を下回らない。
（被告大阪市の主張）
ア　申請書の交付拒否について
厚生省社会局長通達「生活保護法実施における標準事務処理方式について」（昭和２８年４月１日乙発第４８号）及び新福祉事務所運営指針によれば，生活保護の申出又は相談があった場合，福祉事務所の相談員は，まず，申出者の訴えや生活状況を聴取し，保護申請意思があると認められる場合には，法の趣旨，受給要件，被保護者の権利義務等を説明した上で，さらに申請意思の確認を行い，申請意思が確認されれば申請書を交付することとされている。Ｂは，これに則り，生活保護の受付面接として，法４条の保護の補足性の原理，保護と扶養との関係及び健康保険法における被扶養者の意義等について，原告に繰り返し説明したものにすぎず，その際，原告に親の扶養を受けることを強制したり，親の回答書を持ってこない限り申請書を渡さない旨の発言をしたりはしていない。したがって，Ｂの行為は，原告の権利を侵害するものではない。
イ　Ｚ園に対する調査について
Ｂは，原告が厚生援護施設を退所していることが原告の保護開始の前提となる事実であるため，専らそれを確認する目的でＺ園に問い合わせたものである。そもそも，およそ人に関する情報すべてがプライバシー権（自己情報管理権）の対象となるのではなく，その中の一定の種類の情報のみがその対象となるところ，退所の事実はプライバシー権の対象となるものではない。しかも，Ｂは，受付面接において原告自身からＺ園を退所したことを聞いており，それを念のために確認したにすぎないから，退所の事実の確認はもはや原告のプライバシー権の侵害とはなり得ない。
また，Ｂは，退所の事実以外の情報を収集する意図がなかったものであり，たまたま，Ｚ園から，家の改造の話があるため実家に戻るとの理由で原告が同園を退所したとの回答を得たにすぎず，それ以上の話も聞かなかったのであるから，退所の理由が知られたことがプライバシー権の侵害に該当するとしても，Ｂの行為に過失はない。
仮に，Ｂの行為が何らかの原告のプライバシー権を侵害しているとしても，その侵害された利益はさしたるものではなく，原告が何らかの精神的損害を受けたとは考えられない。
なお，原告は，被告所長が平成８年４月１日に申請行為がなかったと主張することとＢが問い合わせたことが矛盾していると主張するが，Ｂは，原告が後日に生活保護を申請することが十分に予想されたため，申請行為後速やかに保護開始決定ができるよう，事前に提出書類の準備を求め，また，同園の退所の事実を確認したものであり，矛盾はない。
第３　争点に対する判断


１　争点１（被告所長に対する訴えの適法性）について（１）　原告は，平成８年４月１日に保護の開始の申請を行ったのであるから，被告所長は同日を保護開始日とする保護決定をすべきであり，平成９年３月２４日を
保護
開始日とする本件決定は違法であると主張する。そして，審査請求においても同様の主張をし，本件決定につき保護開始日を平成８年４月１日に変更することを求めている。原告の被告所長に対する訴え（請求第１項）は，文言上は本件決定の取消しと平成８年４月１日を保護開始日とする新たな保護決定処分を求めるもの（処分の取消しを求める抗告訴訟と新たな処分を求める義務付け訴訟）と解する余地があるが，原告の上記の主張に鑑みてこれを合理的に解釈すると，本件決定につき保護開始日を平成８年４月１日と変更することを求める１個の訴え（処分の変更を求める義務付け訴訟）であると解するのが相当である。
行政事件訴訟法が抗告訴訟として取消訴訟，無効等確認訴訟及び不作為の違法確認訴訟を法定し，取消訴訟を違法な処分による権利の侵害に対する主たる救済方法としている趣旨に鑑みれば，行政庁の第一次判断を待つことなくその公権力の行使を求める義務付け訴訟は，①　行政庁に第一次判断権を行使させるまでもないほど処分要件が一義的に明確に定まっており，裁量の余地がないなど，第一次判断権を行政庁に留保することが必ずしも重要でないこと（明白性），②　事前の司法審査を認めないことによる損害が大きく，事前救済の必要性が顕著であること（緊急性），③　他に適切な救済手段がないこと（補充性）という要件を満たす場合に例外的に許されると解すべきである。
本件についてみると，法８条（平成１２年法律第１１１号による改正前のもの）は，１項において「保護は，厚生大臣の定める基準により測定した要保護者の需要を基とし，そのうち，その者の金銭又は物品で満たすことのできない不足分を補う程度において行うものとする。」，２項において「前項の基準は，要保護者の年齢別，性別，世帯構成別，所在地域別その他保護の種類に応じて必要な事情を考慮した最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであって，且つ，これをこえないものでなければならない。」とそれぞれ規定し，それに基づき，厚生省告示「生活保護法による保護の基準」（昭和３８年４月１日第１５８号）の１項において，法１１条に定める各扶助についての保護の基準が定められている。また，法９条は，「保護は，要保護者の年齢別，性別，健康状態等その個人又は世帯の実際の必要の相違を考慮して，有効且つ適切に行うものとする。」と規定し，前記告示２項は，「要保護者に特別の事由があって，前項の基準によりがたいときは，厚生大臣が特別の基準を定める。」と規定している。生活保護法による保護の要否及びその内容は，これらの規定，基準に従い，様々な事情を総合的に考慮して決定されるべきものであり，保護の決定については，その要件が法令により一義的に定められているとはいえず，保護の実施機関に一定の裁量が与えられていると解される。したがって，保護決定の変更を求める訴えは，①の要件を欠くものといわざるを得ない。また，法２４条１項は，保護の申請をしてから３０日以内に決定の通知がないときは，申請者は保護の実施機関が申請を却下したものとみなすことができると規定していることから，法は，申請に対する実施機関の決定がない場合の不服申立ての手段として，申請者の意思によってみなされた却下処分に対する審査請求及び取消しの訴えを予定していると解するのが相当である。そうすると，義務付け訴訟のほかに他に適切な救済手段があるというべきであるから，前記③の要件も欠くと解される。
したがって，被告所長に対する訴えは，義務付け訴訟が許容される要件を欠き，不適法であるといわざるを得ない。
（２）　なお，被告所長に対する訴えにつき，本件決定の取消しの訴え（取消訴訟）の部分と被告所長が平成８年４月１日を保護開始日とする生活保護決定をするよう命ずる訴え（義務付け訴訟）の部分から成ると解するとしても，行政事件訴訟法９条により処分の取消しの訴えを求めるにつき法律上の利益を有する者とは，当該処分の直接の法律上の効果として自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうと解すべきであるところ，本件決定の取消しの訴えの部分についてみれば，本件決定以後は，原告に対する保護は実施されており，かつ，原告はその保護の内容については何ら変更を求めていないから，本件決定により，原告は何らの不利益も受けず，また不利益を受けるおそれもないというべきであり，この訴えの部分は訴えの利益を欠き，不適法であるといわざるを得ない。そして，義務付け訴訟の部分が不適法であることは，前記（１）の判断のとおりである。
（３）　したがって，いずれにしても，被告所長に対する訴えは不適法である。２　争点３（生活保護費相当額の国家賠償請求）について
（１）　前提となる事実，証拠（甲３ないし６
，８ないし２５，乙１，１４ないし２１，２４，証人Ａ，同Ｂ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　原告は，体と手足の機能の麻痺による肢体不自由（四肢アテトーゼ），言語機能障害，視覚障害を持ち，電動車椅子を利用している身体障害者障害程度等級一級の身体障害者であり，昭和６０年９月２２日から，Ｊ市内の重度身体障害者更生援護施設であるＺ園に入所していたが，Ｚ園の職員からいじめを受けたことがきっかけで平成８年２月２８日に退所し（同月２９日付けで施設への入所措置が解除された。），その後は大阪市生野区において一人で生活している。被告所長は，保護の実施機関である。


イ　原告は，同年３月１日，Ａと共に生野区福祉事務所の障害福祉課に行き，住民登録，身体障害者手帳の住所変更手続を行い，特別障害者手当の申請について相談した後，生活保護課において生活保護の申請について相談し，同課の相談員のＤから，保護の開始に必要となる書類（年金証書，年金振込通知（同年２月分），銀行預金通帳，民生委員通知書）を持参するよう指示された。ウ　原告は，同年３月７日，Ａと共に生野区福祉事務所の生活保護課に行き，相談員のＢに対して年金振込通知書と銀行預金通帳を提示したところ，Ｂは，預金残高が１５万３６９８円であるから直ちに保護が必要な状態とはいえないと指摘し，生活保護制度，保護の要件等の説明をした。Ｂは，原告に対し，同人が父親の被扶養者であることにより，父親が受けている税制上の優遇分を仕送りに充てさせるべきであると告げるとともに，父親の健康保険の被扶養者の資格を喪失しないように勧めた。また，Ｂは，扶養義務者申請書と扶養義務照会回答用紙を交付し，これらを親に書いてもらうように指示し，新たに５点の書類（賃貸借契約者のコピー，住宅費証明書，太陽生命の精算書，扶養義務者名簿，扶養義務照会回答書）を持ってくるよう指示した。
原告は，同年３月１２日，医療券の発布を受けるために生野区福祉事務所の生活保護課に行き，その際，父親の健康保険の被扶養者の資格を喪失する手続をしたと主張したが，社会保険事務所に対する照会の結果，依然として被扶養者の資格を有することがわかった。Ｂは，原告に対し，被扶養者の資格を喪失する手続をしないよう重ねて指導した。
原告は，同年３月２６日，介護人のＥと共に，障害者手帳を作るために生野区福祉事務所障害福祉課に行ったところ，Ｂは，原告に対し，「お金がなくなったらおいで。」と言った。
エ　原告は，同年４月１日，Ａと共に生野区福祉事務所の生活保護課を訪れ，Ｂに対し，以前に指示されていた書類（年金証書，年金振込通知書，銀行預金通帳，民生委員通知書，賃貸借契約者のコピー，住宅費証明書）を提出し，生活保護を申請するため申請書の交付を求めた。これに対し，Ｂは，原告の親族による扶養義務者申告書と扶養義務照会回答用紙の提出を求め，扶養義務者の回答が確認できない限りは申請書を交付することができないと述べたが，原告は，書いてもらわなかったと告げた。原告は，当時２９歳であり，親に面倒をかけるのではなく，経済的に自立した生活を送りたいという希望を持っており，親族の扶養を受けることが生活保護の受給に優先するとは考えていなかったため，２０歳を過ぎてまで親の扶養を受けたくないなどと言った。これに対し，Ｂは，民法や生活保護法の条文を示しながら，生活保護が扶養義務との関係において補足性を有することを説明し，原告との間で議論となった。原告は，議論の中で，申請を受け付けてもらうため，父親から一方的に健康保険の被扶養者の資格を喪失されたとか，父親が扶養義務照会回答書に記載してくれなかったなどと述べ，実家に確認の電話をするよう依頼したが，Ｂが電話をかけたところ，結局連絡はとれなかった。原告とＢとの議論は１時間半以上続いたが，依然として平行線をたどり，この間，原告及びＡは申請書の交付を何度も求めたが，Ｂはこれに応じなかった。Ｂは，父親の扶養意思の確認が取れれば同年４月１日付けで申請を受理して保護を開始する旨説明したので，原告は，Ｂに対して，そのことを書面により明らかにするよう求めたが，Ｂは，Ａが証人であると述べ，書面の作成は拒んだ。原告は，長時間の議論で疲れており，Ｂが４月１日付けでの申請の受理を明確に約束したので，帰宅した。Ｂは，原告が生野区福祉事務所から帰った後，原告の承諾を得ていなかったが，Ｚ園に電話をかけ，原告が正式に退所したかどうかを問い合わせ，正式に退所したとの回答を得たが，その際，Ｚ園からは，原告の実家の改造の話があることを理由に退所したことを告げられた。
オ　原告は，同年４月２日，Ａと共に生野区福祉事務所に行き，Ｂに対し，原告の
父に扶養意思の確認の電話をする
よう求めた。Ｂは原告の父に電話をかけた後，原告に対し，原告の父は原告が施設を出たことは知っているが，どこに住んでいるかも知らないから心配している，お金に困っているなら仕送りをしてもよいと言っていたと説明し，同月９日に原告と原告の父とで面接することを提案した。原告は，Ｂが扶養意思の確認が取れ次第，同年４月１日付けで申請を受理して同日から保護を開始すると述べたため，帰宅した。
原告は，同月２日ころ，原告の母と電話で話した際，父も母も同月９日に生野区福祉事務所に行く必要がないと述べた。
カ　原告の母は，同年４月９日午前，Ｂに電話をかけ，原告の父が生野区福祉事務所に行けなくなったと告げた。Ｂは，その後，原告の父に電話をかけたが，同人から，別居している原告を援助することは難しいと告げられた。キ　原告は，同年４月１５日，被告所長に対し，「本年４月１日付けで，私，Ｆが生活保護の申請をするために，３月１日から再三大阪市生野区福祉事務所の生活保護係をたずねているにもかかわらず，Ｂ相談員が申請を受け付けないことに抗議します。一，速やかに生活保護申請書を提示し，Ｂ相談員が約束した４月１日付けで私の申請を受理するよう要求する。二，既に私が以前入所していた施設などに，Ｂ相談員は問い合わせをしているが，法的に申請受理前に個人のプライバシーを調査する権限はどこにあると考えているのか，回答していただきたい。三，福祉事務所相談員の法的地位及び権限について，回答していただきたい。」と記載した通知書（甲１１）を郵送した。
Ｂは，同月１６日，原告宅を訪問したが，原告が不在であったため，生野区福祉事務所に連絡をするように書いた紙を投函して帰った。ク　原告は，同年４月１７日，Ａと共に生野区福祉事務所に行き，Ｂ及び生野区福祉事務所長のＣと面談をした。Ｂ及びＣは，原告に生活保護開始申請書を交付し，同月１日から要保護状態にあったことを認めて同日から保護を開始する旨を示唆して，申請書を提出するよう求めた。しかし，原告は，送付した前記通知書に対する文書による回答を求め，その回答が得られるまで申請書を提出しない意思であったため，申請書を提出しなかった。
ケ　Ｂは，同年４月３０日，原告に対し，原告が回答を求めた事項の二項と三項につき，「二，福祉事務所に於て，今後各種のサービスを提供していくに際して，よ


り良いサービスを提供するた
め，施設を退所した経緯を承知したいため。三，社会福祉事業法上は，法第１６条に掲げる現業を行う職員に当ります。また，身分は，大阪市職員として，生野区福祉事務所主査を命ぜられ，生活保護の受付面接相談を行っている。」と文書で回答した（甲２４）。
コ　原告は，同年５月２９日，生野区福祉事務所長に対し，同年４月１５日付けの原告の通知書に対する回答書が来ない理由，同月１７日まで生活保護開始申請書を交付しなかった理由，民生委員通知書等の書類を事前提出させた理由，施設に問い合わせたことがプライバシー権の侵害になるのではないかということ，生野区福祉事務所が原告の親に扶養を迫る理由などについて質問を記載した通知書（甲１２）を送付した。
その後，原告は，同年６月１０日付けの生野区福祉事務所長名の文書回答を受領したが，謝罪の意思がみられないと判断し，同年７月１３日，生野区福祉事務所長に対し，同年４月１日に申請書の交付を拒否したことの謝罪等を文書により求めた（甲１３）。
サ　原告は，同年７月３１日，Ａと共に生野区福祉事務所に行き，文書による回答を要求したが，同福祉事務所の副所長のＧから，今後は一切文書回答はしないと告げられた。原告は，Ｇに対し，保護開始日が同年４月１日となるかどうかを確認したところ，Ｇは，「今なら４月１日付けで保護を開始するから，早く申請するように。」と述べた。
シ　原告は，同年８月１５日，厚生省社会援護局Ｈ係長に対し，本件の問題を取り上げた同年５月１９日付け毎日新聞の記事に厚生省保護課が生野区福祉事務所による事前調査が事実であれば指導すると回答した旨記載されていたことにつき，どのような指導をしたのかを回答するよう求めた質問状を送付した。原告は，同年８月２２日，Ａと共に，厚生省社会援護局に行ったところ，Ｈは，原告が同年４月１日と２日に十分に説明を受け，納得して帰ったと大阪市から報告を受けていると説明した。
ス　原告は，同年９月６日，被告所長に対し，甲１３により回答を求めた事項及び厚生省に対する報告の件につき文書による回答を求めた（甲１４）。原告は，同年９月２５日，Ａと共に生野区福祉事務所に行き，同年３月１日からのケース記録の開示を要求したが拒否された。また，保護開始日が同年４月１日になるかどうか確認をしたところ，Ｃから，今となっては生野区福祉事務所だけでは
判断しかねると告げられた
。原告は，同年１０月４日，原告のケース記録につき，公文書公開請求と個人情報開示請求として開示を求めた。そして，個人情報の開示として，部分的な開示を受けた。
セ　原告は，平成９年３月２１日，大阪市長に対し，甲１３及び１４により被告所長に対して回答を求めた事項につき，文書による回答を求めた（甲１５）。ソ　原告は，同年３月２４日，回答書を待っていてもこのままでは埒があかないと考えたため，生野区福祉事務所において，申請日を平成８年４月１日と記載した生活保護開始申請書（乙１６），資産申告書（乙１７），収入申告書（乙１８），法２９条に基づく調査に同意する旨記載された同意書（乙１９），申請者の住所及び氏名以外記載のない扶養義務者の申告書（乙２０）及び貸主であるＩが記載した住宅費証明書（乙２１）を提出したが，扶養義務照会書及び回答書は提出しなかった。
タ　被告所長は，平成９年４月１日，原告に対し，障害による生活困窮を理由として，同年３月２４日を保護開始日とする本件決定をし，同年４月１日付け保護決定通知書により，原告に通知した（甲２の１）。
被告所長は，同年４月１日，同日から生活扶助として月額１１万３０４５円，住宅扶助として月額３万５０００円の合計１４万８０４５円を支給することに変更する旨の決定をし，同日付け保護決定通知書により，原告に通知した（甲２の２）。チ　原告は，平成８年４月１日当時，障害基礎年金として月額８万１８２５円を受領していたが，就労が困難であったため無職であった上，預金もほとんど残っていなかった。他方，原告は，月額３万５０００円の家賃を支払っていた。また，原告は，２４時間の介護を受ける必要があったところ，受領していた介護券は１日当たり５時間分にすぎなかったため，それ以上の介護を受けるためには別途介護料が必要な状況にあった。
原告の父は，定年退職後，再就職し，高速道路の料金所で働いていたが，給料は多くなく，原告に仕送りをする余裕はなかった。
（２）　以上の事実を前提として，生活保護費相当額の国家賠償請求につき検討する。
ア　平成８年４月１日における申請の有無
前記（１）の認定事実のとおり，原告が，平成８年４月１日，生野区福祉事務所において，扶養義務者申告書と扶養義務照会回答用紙以外の書類を提示し，生活保護開始申請書の交付を要求したことに鑑みれば，原告は，同日，保護の開始を申請する意思を有し，かつ，申請意思を表示したものと認められる。被告大阪市は，同日，原告が生野区福祉事務所から帰宅する時点までに，相談が翌日以後に持ち越されたことにより，黙示に申請行為を撤回したと主張する。しかし，原告は，Ｂとの間で議論となった後においても申請書の交付を求め続けており，その後も一貫して４月１日に申請をしたと主張し，同日付けでの申請の受理及び保護の開始を求めていることに照らせば，原告は生野区福祉事務所から帰る時点においてもなお申請意思を有していたものと解するのが相当であり，申請行為を黙示に撤回したとの主張は認めることができない。
生活保護法には，保護の開始の申請について書面によらなければならない旨の規定はなく，同法の委任を受けた施行規則２条１項も，後記のとおり申請書面の提出を申請の要件とするものではないと解される。申請書の作成及び提出が申請の要件でないことは被告らも認めるところである。したがって，前記のとおり，原告は申請意思を有してＢに対してその意思の表示行為をしたのであるから，原告は，平成８年４月１日に保護の開始の申請をしたと認められる。
イ　平成８年４月１日時点の要保護状態の有無


前記（１）の認定事実によれば，原告は，平成８年４月１日時点において，障害基礎年金のほかには収入がない上に預金もほとんど残っておらず，今後原告の両親からの扶養を受けることも困難な状況にあったところ，生活費のほかに，家賃や介護料の支払が必要な状態にあったのであるから，同日の時点において，客観的にみて生活保護法による保護を要する要保護状態にあったと認められる。
ウ　国家賠償法１条１項の違法，過失
前記（１）（特にキ，ク）の事実によれば，生野区福祉事務所長のＣは，遅くとも平成８年４月１７日の時点では，原告が同月１日に口頭で保護開始の申請をしており，同日の時点で原告が要保護状態にあったことを認識していたものと認められる。したがって，Ｃとしては，４月１日に申請がされたことを前提として，速やかに同日を保護開始日とする保護決定を行うべき職務上の義務を負っていたというべきであり，にもかかわらず，同月１７日に原告に申請書を交付してその提出を促しただけで，平成９年３月２４日付けの申請に基づいて本件決定を行うまで，保護決定の措置をとらなかったのであるから，Ｃは，職務上の義務に違反し，かつ，その
ことにつき
少なくとも過失があると認められる。
被告大阪市は，施行規則２条１項に「法二四条第一項又は第五項に規定するところの保護の開始又は保護の変更の申請は，左に掲げる事項を記載した書面を提出して行わなければならない。」と規定されていることを根拠に，本件では原告が申請書を提出しなかったから開始の申請があったとの取扱いができなかったとして，Ｃは職務上の義務に違反しておらず，過失もないと主張する。しかし，施行規則２条１項は，保護開始の申請の事実及び申請内容を書面により明らかにすることによって，保護の要否の審査及び保護の実施の事務を円滑に進めることを目的とする規定であり，書面の提出を申請の要件とするものではないと解される（書面の提出が申請の要件でないことは，被告大阪市も認めるところである。）。また，本件においては，原告が申請の意思を表示して申請書の交付を求めたにもかかわらず，Ｂが申請書を交付しなかったというのであるから，申請書の提出のないことについて生野区福祉事務所の側に帰責事由があり，申請書の提出のないことを理由として４月１日に申請があったと取り扱うことができないと主張することは許されないというべきである。したがって，被告大阪市の主張は採用できない。したがって，原告は，前記のとおり，Ｃの職務上の義務違反により，保護開始日を平成８年４月１日とする保護決定を受けることができず，同日から平成９年３月２３日までの生活保護費を受領することができなかったものと認められる。エ　なお，被告大阪市は，直接金銭上の権利義務に係る処分については，その処分の取消訴訟とは別に給付相当額を損害として国家賠償請求訴訟を提起することは，不服申立前置主義や出訴期間の意義が失われることになるから許されないと主張する。しかし，取消訴訟と国家賠償請求訴訟とは，いずれも違法な行政処分に対する救済手段として位置づけられるものの，その要件，効果を異にするものであり，一般に国家賠償請求訴訟は取消訴訟の排他的管轄に服さないと解されている。金銭給付を内容とする処分の場合について，処分の内容の違いから直ちに給付相当額の国家賠償請求が許されないと解することはできない。また，本件においては，原告は，本件処分に対して審査請求及び再審査請求を行った上，再審査請求に対する裁決の前に本件訴訟を提起して，（訴えの適否はともかく）抗告訴訟として本件処分の変更を求めるとともに国家賠償を求めているのであり，国家賠償請求訴訟の提起を認めることが抗告訴訟につき不服申立前置主義や出訴期間を定めた趣旨を没却することになるとはいえない。したがって，被告大阪市の主張は採用できない。
オ　損害
（ア）　前提となる事実，証拠（乙１１）及び弁論の全趣旨によれば，平成８年４月１日に保護が開始されていたならば，原告が同日から平成９年３月２３日までの間に受給し得たであろう生活保護費の額は，別紙記載のとおり，合計１５０万００２５円を下回ることはないと認められる。その算定の基礎となる数値は以下のとおりである。
ａ　最低生活費
居宅（第１類）の年齢区分２０歳～４０歳　　　３万９３１０円居宅（第２類）の世帯人員別１人　　　　　　　４万１８１０円地区別冬季加算額（Ⅵ区・世帯人員別１人）　　　　３０２０円
（１１月から３月まで加算）
期末一時扶助費（居宅）　　　　　　　　　　　１万３９５０円
（１２月のみ加算）
障害者加算（居宅）　　　　　　　　　　　　　２万６４２０円重度障害者加算　　　　　　　　　　　　　　　１万４２７０円他人介護料の一般基準額　　　　　　　　　　　７万００５０円住宅扶助費　　　　　　　　　　　　　　　　　３万５０００円
ｂ　収入認定
障害基礎年金　　　　　　　　　　　　　　　　８万１８２５円特別障害者手当（平成８年７月からの収入認定）２万６２３０円（イ）　原告は，生野区福祉事務所長のＣの前記義務違反により，平成８年４月１日から平成９年３月２３日までの生活保護を受けることができなかったものであるから，前記義務違反により，前記生活保護費相当額の１５０万００２５円の損害を被ったものと認められる。
３　争点４（生野区福祉事務所の相談員の行為の違法性）について
（１）　申請書の交付拒否について
ア　前記２（１）に認定の事実によれば，Ｂは，平成８年４月１日に原告が保護の開始の申請の意思を表示して申請書の交付を求めたにもかかわらず，親族の扶養義務と生活保護の関係についてのＢの説明に原告が納得せず，長時間議論となったことから，原告に申請書を交付せず，原告の申請を受理しなかったことが認められる。
厚生省社会・援護局長通達「保護の実施要領」（昭和３８年４月１日社発第２４６号


，乙３）第９の１は，保護申請時における助言指導として，（１）　要保護者が保護の開始の申請をしたときは，保護の受給要件並びに保護を受ける権利と保護を受けることに伴って生ずる生活上の義務及び届出の義務等について十分説明のうえ適切な指導を行うこと，（２）　要保護者が自らの資産能力その他扶養，他法等利用しうる資源の活用を怠り又は忌避していると認められる場合は，適切な助言指導を行うものとし，要保護者がこれに従わないときは，保護の要件を欠くものとして申請を却下すること，を定めている。したがって，保護の開始の申請をしようとする要保護者に対し，保護の実施機関の担当者が生活保護の要件等について説明するとともに，保護の補足性の観点から，要保護者が扶養等の資源の活用を図るよう助言指導を行うことは，保護の要否や付与すべき保護の程度，内容の審査及び保護の実施を円滑に行うために必要な範囲で許されるものと解される。しかし，前記通達においても，要保護者が指導助言に従わない場合に保護開始の申請を受理しないことができるとはされていないのであり，要保護者が実施機関の担当者の説明や助言指導に対して納得せず，これと異なる見解を主張したとしても，これを理由として生活保護開始申請書を交付せず，保護開始の申請を受理しないことは，保護申請時の助言指導として許容される範囲を明らかに逸脱するものであり，申請書の交付拒絶，保護開始申請の受理拒絶の行為は国家賠償法上違法というべきである。したがって，Ｂの前記行為は，保護の実施機関の担当者としての職務上の義務に違反する違法な行為であり，かつ，その点につき過失があるというべきであり，原告は，Ｂの前記行為により，迅速・適正に保護を受ける権利を侵害されたと認められる（Ｂの申請受理拒絶行為による損害に関する原告の主張は，この点の主張を含むものと解される。）。
なお，原告は，親の扶養を受けるか生活保護を受けるかは要保護者が自ら決定することができるのであり，Ｂの前記行為によって親の扶養を受けないという原告の自己決定権が侵害されたと主張する。しかし，法４条２項は，民法に定める扶養義務者の扶養が生活保護法による保護に優先して行われるべきである旨定めており，民法上の扶養義務者による扶養が現実に期待できる場合にこれが生活保護法による保護に優先すべきであることは，明らかである。扶養が現実に期待できるか否かは，扶養義務の程度，扶養義務者の生活，資産状況等の諸要素を総合的に考慮して判断すべきであり，扶養義務者の扶養を受けることに対する要保護者の意思も判断の一要素として考慮されるべき事項ではあるが，要保護者が扶養を受けない意思を持っていることから直ちに扶養が現実に期待できないということはできず，要保護者が扶養を受けるか否かにつき原告主張のような自己決定権を有すると認めることはできない。したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。イ　証拠（甲９，乙１７，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，迅速・適正に生活保護を受ける権利を侵害されたことにより，平成８年４月１日から本件決定に基づく保護を受けるまでの間，満足な介護を受けることができず，食費や医療費を節約し，介護人から借金をすることを余儀なくされたなど，多大な精神的苦痛を被ったものと認められる。これらの事情を考慮すれば，原告の精神的損害に対する慰謝料としては，３０万円が相当であると認められる。
（２）　Ｚ園に対する調査について
原告は，ＢがＺ園に問い合わせ，原告に関する個人情報を収集したことが原告のプライバシー権（自己情報管理権）を侵害したと主張する。前記２（１）の認定によれば，Ｂは，平成８年４月１日にＺ園に電話をかけ，原告の正式退所の有無を尋ね，退所した旨の回答を得たほかに，Ｚ園から，実家の改造の話があるためという理由で原告が退所したことを告げられた事実が認められる。
Ｂの前記行為は，原告の口頭による保護の開始の申請があった後に行われたものであるところ，保護の実施機関が保護を実施すべき責任を負う範囲は要保護者の居住地又は現在地により定められ（法１９条），また，保護の実施機関は，保護の決定又は実施のために必要があるときは関係人に報告を求めることができる（法２９条）。原告がＺ園を正式に退所したかどうかは，原告が生野区内に居住していることを裏付ける事実として重要な事項であり，かつ，保護の要否の判断に関わる事項であるから，Ｂが問い合わせた行為は保護の実施機関が行うべき調査の範囲に属するものとして適法であったと解される。原告は，住民票や賃貸借契約書の存在を根拠にＺ園に対して問い合わせる必要がなかったと主張するが，それらの書類が存在
しても原告が生野区内に居住していない可能性も否
定できず，一時退所をしたにすぎない場合は保護の要件を欠くこともあり得るから，調査の必要性がなかったとはいえない。
また，Ｂは，上記問い合わせの際，原告がＺ園に対してどのような理由を告げて退所したかという事実を知ったのであるが，この程度の事実を知ったことにより，原告のプライバシー権（自己情報管理権）が侵害されたものと認めることはできない。
したがって，原告の主張は認められない．
４　結論
以上によれば，原告の請求のうち，被告所長に対する訴えは，不適法であるから却下すべきである。また，被告大阪市に対する請求は，生活保護費相当額１５０万００２５円及び慰謝料３０万円の合計１８０万００２５円及びこれに対する弁済期経過後である平成１１年３月３１日（本件訴状が同被告に送達された日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。
よって，主文のとおり判決する（なお，仮執行宣言については，相当でないから，これを付さないこととする。）。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　山下郁夫
裁判官　青木亮
裁判官　山田真依子
別紙
生活保護費の算定
１　平成８年４月から６月までの各月（月額）
（最低生活費）　（収入認定）　　（生活保護費）
２２６，８６０－８１，８２５＝１４５，０３５円
２　平成８年７月から１０月までの各月（月額）
（最低生活費）　（収入認定）　　（生活保護費）
２２６，８６０－１０８，０５５＝１１８，８０５円
３　平成８年１１月、平成９年１月及び２月（月額）
（最低生活費）　（収入認定）　　（生活保護費）
２２９，８８０－１０８，０５５＝１２１，８２５円
４　平成８年１２月


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ２０万円及びこれに対する平成１０年８月２８日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，一関税務署長が管轄する地域内において酒類販売業を営む原告らが，同税務署長がＡ（以下「Ａ」という。）に対してした酒類販売場の移転許可処分及び株式会社マルニ（以下「マルニ」という。）に対してした酒類販売業免許の付与処分により財産的及び精神的損害を被ったとして，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，被告に対し，各損害の賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）(1)原告らは，一関税務署の管轄区域内に店舗を有し，酒類販売小売店を経営する会社ないし営業者である。
(2)　マルニは，宮城県本吉郡ａ町に本店を置き，食品販売，タバコ・酒類及び米穀類販売，フランチャイズチェーンシステムによる酒類販売店の研究開発業務，同システムによる酒類販売店の経営，同システムによる酒類販売店の加盟店の募集及び加盟店の指導育成等を目的とする株式会社である（甲２６）。マルニが経営する酒類販売店及び同社のフランチャイズチェーンシステムによる酒類販売店においては，「酒のロッキー」という店舗名称が用いられている。
(3)　Ａは，大正１４年９月１４日生まれの女性であるが，昭和３３年３月４日，岩手県一関市ｂｃ番地ｄを販売場とする酒類小売販売業の免許を受けた（以下，同所の販売場を「旧販売場」という。）。
(4)　一関税務署長は，Ａの酒類免許に係る酒類販売場を旧販売場の所在地から岩手県一関市都市計画事業ｅ地区土地区画整理事業ｆ街区ｇ番地ｈ，ｉ番地ｊ，ｋ番地ｌへ移転することを求めるＡ名義でされた平成８年１月１９日付け移転許可申請（以下「本件移転許可申請」という。）に基づき，同年３月１５日，Ａに対し，酒類販売場の移転許可処分（以下「本件移転許可処分」という。）を行った。その移転先は，岩手生活協同組合コープ一関店（以下「コープ一関店」という。）の店舗内であった（以下，同所の販売場を「新販売場」という。）。
(5)　マルニは，一関税務署長に対し，Ａから営業を譲り受けたとして，平成９年３月２５日，酒類販売業免許の申請（以下「本件免許付与申請」という。）を行い，同税務署長は，同年６月１日付けで同免許を付与した（以下「本件免許付与処分」という。）。(6)　Ａによる酒類の販売数量は，平成４年が２３５０リットル，平成５年が５５３１リットル，平成６年が６２３６リットル，平成７年が７３５１リットル，平成８年３月から平成９年２月までが１１１万５６５６リットルであった。
２　争点
(1)　本件移転許可処分が違法か否か
(2)　本件免許付与処分が違法か否か
(3)　相当因果関係の有無
(4)　原告らの損害
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件移転許可処分の違法性の有無）について
ア原告らの主張
(ア)国賠法１条１項の違法性について
ａ　国賠法１条１項における違法とは，不文法を含めた法令に違反することであり，違法な侵害行為によって損害が発生していれば違法性が肯定できるというべきである。ｂ　被告が主張するいわゆる職務行為の第三者関係性については，条文に規定がないのみならず，なぜこの要件が必要であるかの理論的根拠にも乏しく，その根拠を明確に判示した裁判例も見当たらない。この要件は，同法の違法性とは直接関係しないというべきであり，損害賠償責任を制限する方向で働くものであるから，その理論的根拠が明確にされなければならない。
ｃ　なお，被告が主張するような職務上の義務違背が行政法規の定める要件と手続に違反していないか否かにより決せられるということから，必然的に職務行為の第三者関係性が帰結されるものではない。
(イ)酒類販売場移転の許可基準について
ａ国税庁長官により発せられた「酒類の販売業免許等の取扱いについて」と題する通達（平成元．６．１０間酒３－２９５）の別冊である酒類販売業免許等取扱要領（以下「免許等取扱要領」という。）は，酒類販売免許制度について，消費者重視の観点からの対応，販売業者の経営環境に配意するとともに，制度の運営を巡る問題への対応等を念頭に置き，運営の緩和を確実に進めること（規制緩和への要請），抽選性や営業譲受け等を悪用した社会的公平性を欠くような事案の発生を防止するよう措置すること（社会的公平な運営の要請），行政庁の裁量の範囲を可能な限り明確にすること（基準の明確化の要請）を基本的な柱として，平成５年に改正された。税務署長が酒類に関する免許の許可をする際には，免許等取扱要領を遵守し，これを厳格に運用すべきである。ｂ酒類販売場の移転許可申請の内容が販売場の移転であること，酒類販売業の免許が一身専属的なものであること，酒類の販売業免許は販売場ごとに受けなければならないこと（酒税法９条１項）からすれば，酒類販売場が移転された場合の移転後の販売主体は当該販売業免許を受けた者でなければならない。したがって，その申請が認められる
ためには，
①　申請人が酒類販売業を営んでおり，移転先でも実際に酒類販売業を継続し
て行うこと
②　売場面積において移転前と移転後とで大きな相違がないことという２つの要件（以下「本件許可要件」という。）が必要であり，同許可申請を受けた税務署長は，これらの両要件の存否を十分検討した上で，いずれかが存在しない場合あるいは申請書類に虚偽の記載がある場合には，当然許可すべきでない。
(ウ)本件移転許可処分の違法性について
ａ本件移転許可申請に用いられた平成８年１月１９日付け申請書（以下「本件移転許可申請書」という。）には，実体と異なる記載がされており，本件許可要件は，いずれも存在しなかった。しかし，一関税務署長は，以下のとおり，この事実を知りながらあえてこれを無視し，本件移転許可処分をした。
(ａ)本件許可要件①前段について


Ａは，高齢で，かつ，平成元年に脳腫瘍による手術を受けた後，労働能力が極端に低下し，その子も，Ａと別居して盛岡市でサラリーマンをしており，酒類販売業を継承する意思を有していなかったため，その営業は，平成６年２月当時，休業状態にあった。当時マルニの取締役（現在は代表取締役）であったＢ（以下「Ｂ」という。）は，同月１０日，Ａの旧販売場における支配人として登記された（甲５）が，Ａは，Ｂを支配人に選任することを承諾していないし，その登記申請に係る委任状（甲６）に署名・押印していない（この委任状に押印されているのは三文判である。）。Ｂは，支配人である以上，Ａの商業使用人であり，Ａとの間に雇用関係があることが前提となるが，ＡからＢへ賃金は支払われていないのであって，ＡとＢとの間に雇用関係はない。そもそも，マルニの取締役であるＢがＡの支配人となるということは，通常であれば到底考えられない。さらに，この営業における経営主体があくまでＡであるというのであれば，同人において経営者としての実体を有していることが必要である。しかし，Ａは，店の仕入れ，売上げ，支出及び経費といった経営の実体を掌握していない。電気量の請求書はマルニに送付されており，帳簿の記帳，税務申告，商品の仕入れ等はマルニが行っている。つまり，旧販売場で行われていた営業は，マルニが経営権を把握し，Ａの免許に藉口して，自らの費用と計算の下に行っていたものであり，Ａは免許の名義人ではあるが，同人による営業の実体は全くない。
加えて，マルニとＡは，平成４年ころ，営業譲渡契約を締結したが，同年中に解消した事実がある。
以上の事実関係によれば，Ｂの支配人登記がされてからは，Ａが酒類販売業を営んでいた実体はなく，旧販売場において，Ａの免許に藉口して営業していたのはマルニである。酒税法に定める免許は，一身専属的なものであり，免許を受けた者についてのみ効力を有することはいうまでもないから，このマルニの行為が酒税法の規定を潜脱するものであることは明白である。
以上の事実によれば，本件許可要件のうち①前段が存在しないことは明らかである。
(ｂ)本件許可要件①後段について
本件移転許可申請による移転先は，コープ一関店の店舗内であるが，Ａは，コープ一関店で酒類販売業を行う意思を有していなかったし，病院通いをしている関係上，健康面でも不可能であった。また，同店の酒のロッキーで行われている販売方法は，複数の従業員を使用し，多種類の酒類を不特定多数の相手に大量に販売していくものであり，Ａが従来行っていた販売方法とは全く異なるもので，Ａにはこれを経営する能力も資本もない。
また，平成８年２月１２日付け「みんなで作ろうコープ一関ニュース」（甲１２）にはお酒コーナー（予定）の表示がされ，マルニの社員募集の広告（甲１３）に酒のロッキー一関店と表示されていたこと，コープ一関店オープン後は「ロッキータイムス」と題する広告（甲１４ないし１６）が発行され，新聞報道（甲１７）ではマルニがコープ一関店内に酒のロッキーの屋内型モデル店舗をオープンしたことが取り上げられたことによれば，新販売場での営業がマルニの経営によるものであることは明らかである。営業主体が誰であるかは，資金の提供，従業員の採用・給与の支払・配置・勤務内容の決定等人的施設に対する指揮・管理についての決定権の有無，物的施設等の管理処分権の帰属，利益及び損失の実質的帰属，営業形態，税務申告の内容等の諸事情を総合して実質的に判断されるべきものであり，形式的要素のみにより決定されるべきものではない。Ａは，コープ一関店における営業に関して，仕入れ，支払，従業員の雇用及び雇用条件の決定，金員の受け払い，帳簿の作成，税務申告等，本来営業主として行うべき事柄に一切関与していないばかりか，マルニから報告も受けていないし，営業に関する金員の支払も一切受けていない。
そして，Ａの平成８年３月から平成９年２月までの酒類の販売数量は，前年の約１５０倍に増大している。
なお，被告は，Ａがマルニとの間でフランチャイズ契約を締結したと主張するが，上記のとおり，そのような実体はない。Ａは，マルニからフランチャイズ契約について説明を受けていないし，およそ契約の意味内容を理解することが困難な状態である。フランチャイズ契約書のＡ名義の署名・押印はＡがしたものではなく，印影もＡの印章によるものではないし，立会人として，酒類の免許の売買ブローカーとして公知である有限会社前田酒販（以下「前田酒販」という。）の署名・押印がされている。そして，Ａもマルニも同契約書に記載された義務の履行をしていないし，その意思もなく，Ａにはその能力もない。したがって，この契約書は，コープ一関店での営業主体がＡであるかのように装うため，Ａの了解なしに作成されたものなのである。
以上によれば，コープ一関店の酒のロッキーの経営主体がＡでなく，マルニであることは明白であり，本件許可要件のうち①後段が存在しないことは明らかである。
(ｃ)本件許可要件②について
次に，旧販売場の移転先はコープ一関店内の一角であるが，その新販売場の面積は，売場，商品陳列棚，商品置き場及び倉庫部分を併せて３００メートルを超えるものであって，旧販売場のそれをはるかに上回る面積である。一関税務署長は，本件移転許可処分を行うに当たって，本件移転許可申請書に添付された移転先の建物等の位置図及び新販売場の周辺の見取図から，この事実を十分了解していたのである。この点，被告は，新販売場の面積が２１１．７０７メートルであった旨主張する。しかし，免許等取扱要領は，販売場の面積につき，「酒類の販売場として一体的に機能している酒類の売場及び倉庫の合計面積」としており，販売場には，売場のみでなく，酒類の保管などをする場所も含まれるとしている。したがって，実体として酒類販売のために売場と一体として使用されている場所であれば，名目的に事務所や通路等とされていても，すべて販売場に含まれることになる（そうでなければ，事務所等とすることにより容易に基準を潜脱することが可能となってしまう。）。新販売場において酒類販売のために機能している場所の広さは３００平方メートル以上である。
したがって，本件移転許可処分には，本件許可要件のうち②も存しない。(ｄ)以上によれば，本件移転許可申請は，免許等取扱要領による基準に該当しないものであり，マルニは新規免許の申請をすべき事案であった。しかし，一関税務署長は，これを知り，免許等取扱要領ひいては酒税法に違反することを知りながら，あえて本件移転許可処分を行ったのである。
ｂまた，一関税務署長は本件移転許可処分を行うについて，以下のとおりその職務上の義務に違反した。


(ａ)酒税法が酒類販売業に免許制度を採用した趣旨は，国の重要な財源である酒税の収入を確保するために酒類販売業の濫立を防ぎ取引秩序を維持することにある。酒類販売業を自由にするときは，同業者が濫立し，値引き，濫売による過当競争を呼び起こし，酒類販売業者の経営に悪影響を及ぼし，その結果，酒類代金支払の遅延又は酒類販売業者の倒産などにより酒類代金の支払不能等の状態を生じ，その影響は直接的に酒類製造業者に波及して酒税の保全に支障を来すことになる。免許制度は，このような事態を防止し，国の財源確保という財政目的を達成するという積極的な公共の福祉増進の見地から認められたものである。したがって，酒類販売業者は，酒税の保全についての義務を負うものであり，それに見合うものとして国家が酒類の需給調整を考慮することによって酒類販売業者の濫立を防止し，その経営を健全ならしめる，安定と秩序ある競争の下に酒税の保全を図っているものである。
現在の酒類販売業界においては，消費者ニーズの多様化，規制緩和を含む社会経済システムの変革，コンビニエンスストアやディスカウントショップにおける大量販売方式等にみられるように，酒類を他の食品と同一視し，利潤追求のためには，酒類の有する致酔性・依存性の影響・弊害を切り捨て，販売量の拡大が昀優先される取引が主流となっている。大手企業や利潤追求を至上命題とする企業が豊富な資本にものをいわせて酒類販売業に進出するようになり，ダンピングを行い，顧客を誘致するためのおとり商品として酒類が使用されているような実情を作り出している。これらの販売方法においては，公正なルール，健全な取引環境が確保されているとはいい難く，ひいては酒類産業の健全な発展・酒税の保全にも支障を来すことになりかねない。
(ｂ)マルニの酒類販売免許取得の方法は，進出を企てた一関地区において，事実上休業状態にあるか，近い将来廃業の可能性があるような販売店に配下の者を送り込み，形式的には免許取得者の名で，実質的にはマルニにおいて営業をした後，免許取得者の名で本来営業を予定している場所へ酒類販売場の移転許可申請を行い，許可後１年間が経過するのを待って（免許等取扱要領によれば，一般酒類小売業免許については，販売場の移転許可後１年間，法人成り等又は営業譲受けが認められていない。），事実上休業状態の販売店から営業譲渡を受けたとして酒類販売業免許の申請を行い，これを取得するというものである。
このような免許取得方法は，本来新規免許の申請を行い，酒税法１０条等に定める免許の要件の審査を受けるべきところを既存の免許の名義を変更することによって回避するものであり，同免許制度及びその要件を規定した酒税法９条，１０条及び１１条等の規定を潜脱する脱法行為であることは明らかである。(ｃ)本来売買の対象とはなり得ない酒類販売業の免許が公然と売買され，その斡旋を業とするブローカーが暗躍していることは，マスコミでも報道されているとおり，ほぼ公知の事実である。また，国税庁が何ら有効な防止策を採らず，免許売買斡旋ブローカーの言いなりになって各種許可申請に応じていることも，関係者なら誰でも知っていることである。斡旋ブローカーは，形式的な書類さえ整えれば国税庁及び税務署長が許可申請を拒否しないことから，税務署長に対し，一方的に開店日程等を押し付け，それに合わせて許可処分を行うよう要求し，要求どおりの許可処分を行わなければ不作為に対する違法確認訴訟を提起する旨の脅しをかける。そのため，税務署長は，酒税法及び免許等取扱要領に定める実体的要件が存在しないことを認識しているにもかかわらず，同申請に係る許可処分を行うのである。
(ｄ)本件において行われた審査についても，一関税務署長は，本件移転許可申請書に記載された前田酒販の名前に萎縮し，当初からマルニの言いなりに許可を出す方針で各審査を行ったものである。すなわち，係官は，旧販売場と新販売場では，営業の規模，態様，形態において明らかに異なり，Ａにその経営及び営業能力がないことを知っていたにもかかわらず，フランチャイズ契約という形式のみの審査でこと足れりとし，又は，実態を審査すれば，旧販売場はもとより新販売場での営業主体がマルニであることが明らかになることを恐れて，本来行うべき審査を行わず，審査した形を整えるためにあえて形式審査にとどめ，本件移転許可申請につき許可相当と判断したのである。一関税務署長も，本件移転許可処分を行うに当たって，本来行うべき実体的要件の審査を全く行わないばかりか，当初から平成８年３月１５日に許可を出すことを決め，それに合わせて原告らから意見聴取したにすぎないのであり，一関小売酒販組合の指摘により実体的要件が欠如していることを認識しながら，判を押したものである。
ｃ　前記ａ及びｂで述べたとおり，一関税務署長の本件移転許可処分に係る行為は，酒税法に定める免許制度及び免許等取扱要領の規定を故意に無視し，殊更に免許売買業者の利を図るものであって，単なる裁量権の逸脱にとどまらない故意の職権濫用である。このような行為は，酒税法及び免許等取扱要領に違反するのみならず，国家公務員法９８条１項，９６条１項にも違反し，ひいては憲法１５条２項の趣旨にも反するものであって，違法であることは明らかである。
イ被告の主張
(ア)国賠法１条１項の違法性について
ａ国賠法１条１項の違法性の意義について
国賠法１条１項は，公務員の公権力の行使に基づく国家賠償請求権の成立要件の一つに違法性を掲げている。
この違法性の意義について，昀高裁判決は，「国賠法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものである。」（昀高裁昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁）と判示している。
したがって，公権力の行使に当たる公務員の行為が，ある者に対する関係において違法な加害行為とされるのは，当該行為の根拠となる諸規定がその者の法益を個別具体的に保護している場合に限られると解すべきであって，当該規定がこのような目的のものではなく一般的な公益の保護を目的とするときには，仮に当該規定に適合しない公務員の行為があったとしても，そのことから直ちにその者との関係で国賠法１条１項にいう違法な行為に当たるということはできない。このことは，知事による宅建業者の免許付与，更新等の関係でこの違法性が問題となった事件において，宅建業者に係る免許制度の趣旨が公益保護にあるとの前提の下に，「知事等による免許の付与ないし更新それ自体は，法所定の免許基準に適合しない場合であっても，当該業者との個々の取引関係者に対する関係において直ちに国家賠償法１条１項にいう違法な行為に当たるものではない。」（昀高裁平成元年１１月２４日第二小法廷判決・民集４３巻１０号１１６９頁）と判示されていることからも明らかである。


ｂ酒税法における酒類販売業免許制度と国賠法１条１項の違法性について(ａ)酒税法９条１項による酒類販売業免許制度は，酒税の納税義務者とされた酒類製造者のため，酒類の販売代金の回収を確実にさせることによって消費者への酒税の負担の円滑な転嫁を実現する目的で，これを阻害するおそれのある酒類販売業者を免許制度によって酒類の流通過程から排除することとし，もって，酒税の適正かつ確実な賦課徴収を図るという公共の利益のために採られた合理的措置であって，酒税の確実な徴収とその税負担の消費者への円滑な転嫁を確保する必要から設けられたものである（昀高裁平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２８２９頁）。すなわち，酒税法が採用する酒類販売業免許制度自体は，個々の酒類販売業者が被る具体的な損害の防止や被った損害の救済等既存の酒類販売業者の保護を直接の目的とするものではなく，このことは，移転許可の不許可要件として挙げられている酒税法１０条９号及び１１号において，取締上の必要性や酒税の保全上の必要性の観点から許否の判断をすることとされている点からも明らかである。そうすると，このような免許に係る処分それ自体は，当該処分の名宛人ではない個々の既存酒類販売業者に対して何らの直接的影響を及ぼすものではなく，既存酒類販売業者は，当該処分について権利ないし法的に保護された利益を有するものではないというべきである。したがって，税務署長が酒類販売場の移転許可処分を行った場合に，移転してきた酒類販売業者の営業によって，既存の業者が売上げの減少等の不利益を被ったとしても，その不利益は，その処分の根拠法規である酒税法９条の目的である酒税の確実な徴収とその税負担の消費者への円滑な転嫁を確保する必要性という公益保護の結果として生じていた反射的なもの又は事実上のものが消滅したにすぎないというべきであって，これをもって国賠法に基づいて損害賠償を請求することができる権利又は法律上の利益の侵害ということはできない。
(ｂ)本件においても，一関税務署長は，本件移転許可処分につき，原告らに対して職務上の法的義務を負担するものではなく，同署長のした本件移転許可処分が原告らとの関係で国賠法上違法となり得るということはないから，原告らの本件請求は，それ自体失当である。
(イ)本件移転許可処分の適法性について
また，本件移転許可処分は，酒税法規の定める要件と手続に合致したものであって，適法であるから，国賠法１条１項所定の違法性は認められない。
ａ酒類販売場の移転の許可基準について
(ａ)酒税法１６条１項は，酒類販売業者は，酒類の販売場を移転しようとするときは，政令で定める手続により，移転先の所轄税務署長の許可を受けなければならないと規定している。また，同法１６条２項によれば，税務署長は，酒類販売場の移転につき，①「正当な理由がないのに取締上不適当と認められる場所に……販売場を設けようとする場合」（同法１０条９号），又は②「酒税の保全上酒類の需給の均衡を維持する必要があるため……酒類の販売業免許を与えることが適当でないと認められる場合」（同条１１号）には，許可を与えないことができる。
この酒税法１６条の規定は，同法９条の定める酒類販売業免許制度の一環として設けられたものであるが，酒類販売業の免許制度が，酒税の適正かつ確実な賦課徴収，すなわち，酒類販売業者の経営の安定と酒類の需給の均衡維持を通じて「酒税の保全」を図るという基本目的を有していることから（昀高裁平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２８２９頁），その目的達成のため，１項において，酒類販売場の移転についても所轄税務署長の許可を要すると定めるとともに，同条２項において，移転許可拒否事由を定めている。
(ｂ)税務署長は，酒類販売場の移転許可申請があった場合，前記①及び②の各移転許可拒否事由の該当性を審査した上，移転の許可・不許可を決定することになるが，この両事由の内容は抽象的であり，移転許可処分の公平かつ適正な運用や事務処理の統一的・合理的かつ円滑な遂行のため，具体的な指針ないし内部基準として免許等取扱要領（乙１）が定められている。したがって，税務署長が行うこの各移転許可拒否事由の該当性の審査は，具体的には同要領の許可基準を充足するか否かという形で行われる。(ｃ)免許等取扱要領は，第５章第２（販売場の移転の取扱い）において，「酒類販売業者等から法第１６条第１項に基づく販売場の移転の許可申請がある場合には，移転先の税務署長は，法第１０条第９号又は第１１号に掲げる事由があるかどうかを判断して，移転の可否を決定すること。この場合，一般酒類小売業免許に係る販売場については移転後の面積が著しく増加するときは，法第１０条第１１号に該当するものとして取り扱うこと。」と規定して，販売場の移転に関する取扱いを定めているが，そのうち本件に関連する部分の概要は次のとおりである。
酒税法１０条９号に掲げる事由については，免許等取扱要領第２章第３の１(2)（場所的要件）ロにおいて，「申請販売場が酒類の製造場，酒類の販売場又は酒場，料理店等と同一の場所にないこと。」と定められている。
同条１１号に掲げる事由については，
①同一販売地域内における移転で，移転後の販売場が場所的要件（距離基準）を具備している場合は，酒類の需給調整を要しないことから，許可しても差し支えない場合に該当する旨定めている（同要領第５章第２ただし書１。なお，この規定は，同条１１号に掲げる事由の具体的な基準として運用されている。）。②　この場所的要件が，同要領第２章第３の１(2)イにおいて，「申請販売場と既存の一般酒類小売販売場との距離は，おおむね申請販売場の所在地の小売販売地域の格付ごとに定める次の基準以上であること。」と規定され，Ａ地域が１００メートル，Ｂ地域が１００メートル（本件申請販売場は，Ｂ地域に該当する。），Ｃ地域が１５０メートルと具体的に定められている。
同条１１号に該当するものとして取り扱われる「移転後の面積が著しく増加するとき」については，同要領第５章第１注２において，「販売場の面積が１００㎡以上増加することになる場合で，かつ，増加後の販売場の面積が３００㎡以上となる場合をいうものとする。」と定められ，また，その販売場の面積については，同要領第５章第１注３において，「酒類の販売場として一体的に機能している酒類の売場及び倉庫の合計面積とすること。」と定められている。
(ｄ)ところで，原告らは，申請人が「移転先でも実際に酒類販売業を継続して行うこと」が酒類販売場移転許可の要件である旨主張する。


これは，同移転許可の要件を規定した酒税法１６条１項の「移転しようとするとき」の解釈の問題であると解されるところ，酒類販売場の移転許可は，現に酒類販売業の免許を有し，その営業を行っている者がその販売場を移転して新たな場所において営業しようとする場合に，新たな場所における営業を許可するものであるから，酒税法１６条１項の「移転しようとするとき」とは，現に酒類販売業の免許を有し，その営業を行っている者が，移転後の場所において酒類販売業を営む意思を有することを意味するものである。したがって，「移転先でも実際に酒類販売業を継続して行うこと」は酒類販売場の移転許可の要件ではない。
また，原告らは，「移転」とは，「主体の変更がない場合を意味するものである」と主張するが，酒類販売業の許可は一身専属的なものであるから，酒類販売場の移転に「主体の変更」という概念を容れる余地はない。
なお，税務署長は，提出された「酒類販売場移転許可申請書」の内容について審査を行うが，その際，同申請書に虚偽の内容が記載されていればこれを訂正させ，その上で，移転許可の要件を満たす場合には移転許可を行い，満たさない場合には移転許可を与えないことになる。
ｂ本件移転許可処分に至る経緯及び根拠について
(ａ)Ａは，旧販売場における酒類販売業免許を有し，同所で酒類販売業を営んでいたが，平成６年２月１０日付けで，マルニの取締役であったＢを支配人として選任し，その旨の登記を行った。Ｂは，支配人登記後，Ａの支配人として職務を行い，Ａとの間にその登記をめぐる争いもなかった。
その後，Ａは，旧販売場の周辺一体が常習水害地帯であること，近年の道路網の整備等により交通の流れが変わり，交通量が富に少なくなって，売上げの増加が望めなくなったこと等の理由により，平成８年１月８日付けで，マルニとの間でフランチャイズ契約を締結した上，旧販売場を一関市の中心部に近く立地条件の良いコープ一関店内に移転するため，その旨の許可を求めて，同年１月１９日，一関税務署長に対し本件移転許可申請をした。
ところで，原告らは，ＡとＢとの間に雇用契約等はなく，Ｂの支配人登記はＡの承諾を得ずにされていることや，平成７年以降の旧販売場での営業がマルニの社員により行われていたことを理由に，旧販売場における同年以降の営業はマルニの営業であって，Ａの営業ではなかった旨主張する。しかし，Ｂは，Ａに十分な説明をした上で，承諾を得た上で支配人登記をしたのであり，前記のとおり，その後，両者の間に支配人の業務をめぐる争いはなかったこと，両者の間において雇用契約は暗黙の前提となっていたこと，Ｂの支配人としての給与ないし報酬については利益があれば支払うとの合意がされており，旧販売場においては利益がなかったため支払われていなかったこと，旧販売場における営業に関してマルニの社員が関与したのは，Ｂの配慮で店の片付け等を手伝わせたことがあっただけであり，ふだんの店番はＡが雇用した近所の女性がパートでしており，営業及び商品の仕入れ，代金の決済等はＢが担当していたこと，日常の営業状況及び売上げの管理はＡの預金通帳で管理していたこと，赤字はＡの資金で補填していたこと等の事情を総合的に判断すれば，旧販売場における上記営業がＡによるものでないということはできない。また，原告らは，Ａとマルニとの間のフランチャイズ契約書（甲３９の１９，乙４の１５）がＡに無断で作成されたものであると主張するが，このフランチャイズ契約書は，マルニの社員及びＢがＡに十分説明をし，Ａがその内容を了解した上で作成されたものである。Ａ名義の署名はＡの目が不自由であったことからマルニの社員により代筆されたが，押印はＡ自らがその印章によってしたものである。
さらに，原告らは，コープ一関店における営業について，マルニの社員が従事しており，Ａは関与していないし，何らの金員の負担も受領もしていない旨主張する。しかしながら，マルニの社員が従事していたのはフランチャイズ契約に基づくものである。また，コープ一関店における売上げについてはＡの収入として確定申告されていたのであって，Ａがコープ一関店での営業に関して何ら収入を得ていないのは，当初の目論見に反して収支が赤字だったためである。さらに，Ａが営業の処理に直接関与していないことや，コープ一関店の営業にマルニグループの名称が用いられていたのは，Ａとマルニとの間のフランチャイズ契約に基づくものであって，そのような扱いもＡの了承の下，Ａ自身の営業として行われていたのである。
なお，原告らは，一関税務署長において，本件移転許可申請が主体の変更を伴うものであるにもかかわらず，それを無視して誤った処理をした旨主張するが，本件移転許可申請において主体の変更は認められない。
(ｂ)一関税務署長は，Ａからされた本件許可申請が，酒税法１６条及び免許等取扱要領の定める移転許可基準を充足するものであるかどうかを確認するため，次のとおり，部下である係官に本件移転許可申請に対する審査をさせた。同係官は，Ａに営業譲渡の風評があることに加え，Ａが比較的高齢で旧販売場の売上げも減少傾向にあったこと，平成６年２月１０日からマルニの取締役であるＢが支配人として従事していること等の事情により，業界も注目している事案であったことから，旧販売場が休業場に該当しないか否か，同販売場の経営がＡにより行われているかどうか，Ａに移転先の経営が可能かどうかについて，特に留意し，本件移転許可申請書及び添付書類による机上審査をした後，実地審査として旧販売場及び新販売場に赴き，Ａ及びＢに面会して事情を聴取し，さらに，Ａの仕入先に赴き，販売数量に関する補充審査を行った。その結果，移転先が取締上不適当な場所に該当しないこと，同一小売販売地域内における移転であること，近隣既存業者との距離が１００メートル以上離れていること，酒類の販売場の面積が２１１．７０７平方メートルであり，３００平方メートル未満であること，旧販売場における販売数量が数量基準を満たしていることを確認した。