一関税務署長は，この審査結果を踏まえて審議した結果，本件移転許可申請が，前記免許等取扱要領の第５章第２に定める客観的許可基準をすべて満たしていると認め，酒税法１６条１項の規定に基づき，同年３月１５日付けで本件移転許可処分を行った。以上によれば，一関税務署長の行った本件移転許可処分は，同時点での判断として，何らの違法性，故意・過失がないことは明らかである。(ｃ)原告らは，酒類の販売場には，売場のみでなく，酒類を保管する場所も含まれる（免許等取扱要領第５章第１注３）から，コープ一関店の酒類販売場の面積は３００平方メートル以上であった旨主張する。しかし，免許等取扱要領第５章第１注３にいう「酒類の販売場と一体的に機能している酒類の倉庫」とは，売場部分と明確な仕切りがなく又はあっても営業時には開かれて，顧客が自由に出入りして商品の選択ができるような，売場と一体となって売場の機能を果たす，いわばガレージ倉庫と言われるような造りのものをいうのであって，本件のように売場と酒類倉庫が壁面で明確に仕切られ，顧客が自由に出入りできないような場合までも販売場の面積に含める趣旨ではない。したがって，本件における移転先の販売場については，酒類等の倉庫部分を除く売場部分をもってその面積とするのが相当であるから，原告らの主張は理由がない。
(ｄ)原告らは，一関税務署長は，本件移転許可申請の審査に当たり，前田酒販が関与しているから，形式的審査にとどめた上，当初からマルニの言いなりに許可する方針であった旨主張する。
しかし，前田酒販が関与していることをもって，許可申請が名目だけを整えたものであること，ないしは，税務署が言いなりに許可するということを認めるに足りる経験則は存在しないというべきであって，その主張は，偏見と憶測に基づく原告ら独自の見解に過ぎないから，失当というべきである。
(2)争点(2)（本件免許付与処分の違法性の有無）について
ア原告らの主張
(ア)前記(1)ア(ア)と同じ。
(イ)本件免許付与処分の違法性について
ａ　酒類販売業免許はもともと譲渡性がないものであるから，同免許を直接譲り受けることはできない。そこで，前記のように販売場の移転許可を間に挟み，営業譲受けの名目で免許を受けるという脱法行為が考え出された。このような違法行為は，本来譲渡性がない酒販店の免許に譲渡性を与えるに等しい結果を招来し，売買の対象となった免許を斡旋するブローカーによって全国的に蔓延して，酒類流通市場を混乱に陥れている元凶となっていることは周知の事実である。したがって，税務署長は，酒類販売場移転許可申請については，より慎重な審査をしなければならない。
営業譲受けは，もともとは酒販店に勤務する従業員等による免許取得を容易にさせるための配慮であり，改正後の免許等取扱要領の理念は前記(1)ア(イ)ａのとおりである。ところが，現在の免許運用の実態は，免許等取扱要領の理念とはかけ離れたものであり，依然として本件のような脱法行為が跡を絶たない。
このような悪習を助長しているのは，実態が異なっていることが明らかであるにもかかわらず，単に形式審査に終始し，安易に移転許可を与え，免許を付与してきた税務署長及び国税局の恣意的運用である。
ｂ　本件において，マルニは，Ａから営業を譲り受けたとして，一関税務署長に対し，平成９年３月２５日，本件免許付与申請をし，同税務署長は，同年６月１日付けで本件免許付与処分をした。本件において，新販売場の営業主体がマルニであることは(1)ア(ウ)ａ(ｂ)のとおりであり，マルニとＡとの間のフランチャイズ契約が実態を隠蔽して形式だけを整えるためにされたものであることは，常識的感覚を持つ通常人であれば容易に看取できるところである。Ａに新販売場における営業の実体がない本件においては，そもそも営業の譲受けなどということはあり得ず，Ａからマルニに対してされた営業譲渡も実体のないものであるから，一関税務署長が，本件免許付与申請に対し，漫然と本件免許付与処分を行ったのは違法である。
イ被告の主張
(ア)国賠法１条１項の違法性について
営業の譲受けに伴う酒類販売業免許の制度も，酒税の確実な徴収とその税負担の消費者への円滑な転嫁を確保することを目的とするものであって，税務署長が営業の譲受けに伴う酒類販売業免許の付与処分を行った場合に，営業を譲り受けた酒類販売業者の営業によって既存の業者が売上げの減少等の不利益を被ったとしても，その不利益は上記公益保護の結果として生じていた反射的なもの又は事実上のものが消滅したにすぎないから，前記のとおり国賠法１条１項の違法性を解釈する以上，上記不利益をもって国賠法に基づいて損害賠償を請求することができる権利又は法律上の利益の侵害ということはできない。
そうすると，本件においても，一関税務署長は本件免許付与処分につき，原告らに対して，職務上の法的義務を負担するものではなく，同税務署長のした本件免許付与処分が原告らとの関係で国賠法上違法ということはできないから，原告らの本件請求はそれ自体失当である。
(イ)本件免許付与処分の適法性について
本件免許付与処分は，酒税法規の定める要件と手続に合致したものであるから，適法である。
ａ営業の譲受けに伴う酒類販売業免許の付与基準について(ａ)酒税法上，営業の譲渡に関する明文の規定はないが，相続があった場合については，「……引き続き……販売業をしようとする相続人は，政令で定める手続により，遅滞なく，その旨を……その販売場の所在地の所轄税務署長に申告しなければならない。」（同法１９条１項），「前項の申告をした相続人が第１０条第１号から第３号まで及び第６号から第８号までに規定する者に該当しないときは，当該相続人は，その相続の時において，被相続人が受けていた……酒類の販売業免許を受けたものとみなす。」（同条２項）と規定している。この規定の趣旨は，およそ免許を得て一つの業として経営を継続してきた以上，それは単に製造場，販売場の物的設備又はその集合としての価値を有するにとどまらず，特定の市場において築き上げてきた地位，販売先との取引関係等から生じた結び付き等，企業総体としての一つの大きな価値を有するものであり，これを人の死亡によって一挙に白紙に戻すことは，個別企業にとってもまた国民経済的にも大きな損害といわなければならないことから，このような場合には，引き続いて業をしようとする相続人に対して，その者が特定の欠格要件に該当しない限り優先的かつ自動的に免許を与え，その価値を保護しようとするものと解される。


ところで，営業譲渡は，相続とは異なるものの，企業総体としての観点からみれば類似性があり，検査取締上及び酒類の需給の均衡維持の見地からみてもこれを別異に取り扱う必要性が認められないことから，免許等取扱要領の第５章第３（営業の譲受けに伴う酒類販売業等免許申請の取扱い）において定められているとおり，販売場の面積が著しく増加する場合については，販売場の移転の取扱いの場合と同様の基準によることとして，基本的には相続の場合と同様な取扱いをすることとされている。(ｂ)税務署長は，営業譲受けに伴う酒類の小売業免許申請があった場合，酒税法９条１項（新規免許申請の許可要件）に基づく免許申請として，酒税法１０条１号ないし１１号に掲げる免許付与拒否事由の該当性，具体的には，免許等取扱要領の第２章第３に定める一般酒類小売業免許の付与要件及び同要領第５章第１ないし第３において定められた営業の譲受けに伴う酒類販売業等免許に関する付与要件の充足性を審査することになる。
ただし，同要領第５章第３において，申請された酒類販売業免許の区分が小売業免許（販売場の位置に移動がない場合に限る。）の場合には，必然的に酒類販売場の場所及び場数に変化を及ぼさない関係上，場所的要件及び需給調整上の要件の基準（同要領第２章第３）に該当しない場合であっても免許を付与することとして差し支えないとされている。
ｂ本件免許付与処分に至る経緯及び根拠について
(ａ)本件移転許可処分の後，Ａは，コープ一関店内において，Ｂを支配人として酒類小売業を営んでいたが，高齢等で体の自由が利かなくなってきたことと，酒屋を承継させようと期待していた孫等から承継する意思のないことを表明されたこともあって，マルニに営業譲渡を行うこととし，平成９年２月１０日，マルニとの間で営業の譲受契約を締結した。これを受けて，マルニは，この営業の譲受けに伴う酒類販売業免許の付与を求めて，同年３月２５日，一関税務署長に対して，本件免許付与申請を行い，他方，Ａは，営業を譲り渡すことによりその実体を喪失することから，一関税務署長に対して，酒類販売業免許取消申請書を提出した。
(ｂ)一関税務署長は，マルニからされた本件免許付与申請が酒税法１０条及び免許等取扱要領に定める付与基準を充足するものであるかどうかを確認するため，次のとおり，係官に審査をさせた。
同係官は，マルニから提出された酒類販売業免許申請書及び同申請書の添付書類により，酒税法１０条各号の免許付与の拒否要件及び免許等取扱要領における人的要件等について机上審査をするとともに，実地審査として，コープ一関店に赴き，新販売場の状況が営業譲受け前と同様であることの確認をした。一関税務署長は，その結果を踏まえて審議した結果，本件免許付与申請が前記拒否要件に該当しないと認め，酒税法９条１項の規定に基づき，本件免許付与処分を行った。
(ｃ)以上によれば，一関税務署長及び担当係官が本件免許付与処分に関し，職務上通常尽くすべき注意義務を怠ったことはないから，違法性及び故意・過失がないことは明らかである。
(3)争点(3)（相当因果関係の有無）について
ア原告らの主張
(ア)不法行為における相当因果関係とは，特定の違法な法益侵害行為と発生した損害との結びつきの問題であり，形式の問題ではなく実体の問題である。本件では，違法な移転許可処分に基づき，マルニが一関地区に進出したことによって，原告らが損害を被っているから，相当因果関係があるというべきである。
(イ)原告有限会社さとう屋の平成６年分から平成９年分の売上げが多少増加したのは，古川市や水沢市においても販売した結果であって，一関市内だけの売上げは減少している。また，酒のロッキー一関店の販売形態は，いわゆるディスカウントショップであり，大型量販店であるが，一関地区の一般消費者の酒類の需要はほぼ一定であるから，新規販売店が増えれば，既存販売店の売上げが減少することになる。まして，酒のロッキーのような大量販売店の出現により既存の販売店の売上げが減少することは，目に見えている。違法な本件移転許可処分がなければ，新販売場は開設されず，原告らの売上げの減少もなかったことは，十分肯定できるというべきである。
また，慰謝料については，被告の主張は妥当しない。
イ被告の主張
(ア)酒税法は，酒類販売免許の要件の一つとして，「酒税の保全上酒類の需給の均衡を維持する必要があるため……酒類の販売業免許を与えることが適当でないと認められる場合」（１０条１１号）との規定を置いている。この規定は，酒税の徴収確保という財政目的の見地から設けられているものであるが，内容が抽象的であることから，税務署長による需給均衡維持が公平かつ適正に実現されるよう，解釈・運用を明確にして税務署長の恣意を排除するとともに，事務処理を統一的・合理的かつ円滑に行うための具体的指針となる内部基準が必要とされた。そこで，免許等取扱要領が作成され，これにその解釈基準が示されている。
したがって，税務署長が行う需給調整維持は，具体的には免許等取扱要領に基づいて行われることになる。
(イ)免許等取扱要領は，酒類小売販売業における需給調整を行うための地域単位を，原則として税務署管轄区域内の各市町村を一単位として設定することとしており（第２章第１の２），一関税務署長もこれにより需給調整地域を設定している。Ａの移転は，同一小売販売地域内の移転である。
ところで，原告らは，本件移転許可処分及び本件免許付与処分と原告らの酒量の販売量（額）には因果関係があるとの前提に立って本件請求をするものであるが，この因果関係は，需給調整の枠組みの中で判断されるべきであり，各市町村を一単位とした需給調整地域の需給の均衡により酒類販売業免許が認められるのであるから，本件移転許可処分及び本件免許付与処分が一関市内の酒類販売場を対象として行われたものである以上，この因果関係の判断は，一関市内に限られるというべきである。したがって，原告らのうちこの地域外に販売場を有する者については，そもそも相当因果関係がないといわなければならない。
(ウ)また，原告らは，Ａの移転許可により影響あるものすべてが損害に該当すると主張する。
しかし，一般に販売数量（売上げ）の増減は経営者の営業努力によって大きく左右されるものであることからすれば，そもそも販売数量の減少のみを捉えて直ちに国賠法上の損害が発生したということはできない。


また，原告有限会社さとう屋の平成６年分から平成９年分の販売数量は増加している（これは，自由競争の中での経営者の自助努力の結果の反映であると考えられる。）し，いずれも本件移転許可処分前である平成６年と平成７年とを比較した場合，原告らのうち原告Ｃ，同有限会社さとう屋及び同合資会社昆金食料品店の３名を除いた１６名については，その販売数量が減少している。したがって，「酒のロッキー一関店」進出以前の年の分においても，原告らのほとんどにおいて前年対比の販売数量は減少しているのであるから，平成７年以前の販売数量と平成８年分以降の販売数量を単純に比較することにより，原告らが被ったとする損害の原因が，本件移転許可処分及び本件免許付与処分の招来した「酒のロッキー一関店」の進出によるものと特定することはできない。酒販店を取り巻く経営環境は，既存酒販店の業態の変革（コンビニエンスストア，スーパーマーケットの増加），価格競争の激化，消費者嗜好の多様化，飲酒人口の減少等様々な環境変化が複雑に入り混じって影響を受けるものであり，上記原告ら１６名の販売数量の減少は，前記のような環境変化に影響されたことにほかならず，本件移転許可処分との間に相当因果関係があるとは到底言い得ない。
したがって，本件移転許可処分及び本件免許処分によって損害を受けたとする原告らの主張は，そもそも失当である。
(4)争点(4)（原告らの損害）について
ア原告らの主張
原告らは，いずれも一関税務署の管轄地内で酒類の小売販売業を営む者であるが，一関税務署長が行った違法な本件移転許可処分及び本件免許付与処分によって，別表記載のとおり販売量が減少し，少なくとも各自１０万円の財産的損害を被るとともに，少なくとも各自１０万円の精神的苦痛を被った。
イ被告の主張
原告らの損害は知らない。
第３　当裁判所の判断
１争点(1)（本件移転許可処分の違法性の存否）について
(1)国賠法１条１項の違法性について
ア　国賠法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責めに任ずることを規定するものと解される（昀高裁昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照）。イところで，国賠法１条１項が適用されるための要件として，公務員がその職務上の法的義務に違反する行為をしたか否かについては，当該公務員が職務上の権限を付与された趣旨・目的，その法令上の制度が保護しようとしている法益との関連において判断されるべきものであるから，酒類販売場の移転許可について定める酒税法が税務署長に対していかなる職務上の法的義務を定めたものか否かについて検討する。酒税法は，酒類等の製造及び酒類の販売業について免許制を採用し（７条ないし１０条），酒類の販売場の移転を税務署長の許可にかからしめている同法１６条もその一環として設けられていると解されるところ，酒税法が酒類に酒税を課すものとし（１条），酒類製造業者を納税義務者と規定している（６条１項）ことからみて，その免許制度は，酒税の確実な徴収とその税負担の消費者への円滑な転嫁を確保することを目的とするものであり（昀高裁平成４年１２月１５日第三小法廷判決・民集４６巻９号２８２９頁），既存の酒類販売業者に対する具体的な損害の防止，救済を直接の目的とするものではないと解するのが相当である。すると，ある酒類販売業者の販売場の免許に関する申請が許可されないことによって受ける既存の酒類販売業者の利益は，事実上の利益ないし反射的利益にすぎず，酒税法によって保護されるべき個々人の法的利益とはいえないというべきであるから，税務署長は，その免許制度に関する処分を行うに際し，当該処分により既存業者の営業上の利益が減少する可能性があるか否かをあらかじめ見極めた上で，そのような事態が生じないような結論を下すべき職務上の義務を負うものではないというべきである。したがって，仮に税務署長が酒税法上の免許制度に関する処分の要件を満たさない業者に対し許可処分をし，その処分を受けた業者の営業により既存業者の営業上の利益が減少したとしても，そのことから直ちに国賠法上の義務違反ないしは違法性が肯定されるわけではない。他方，酒税法において免許制度が採られている趣旨に照らして考えれば，例えば，税務署長が明らかに取引秩序を乱すような不正行為をする業者であるとの事実を具体的な根拠に基づいて知りながらあえて免許を付与する処分をした結果，免許を付与された業者の不正行為により既存の業者が具体的な損害を受けたという場合のように，税務署長が酒税法上の免許制度について権限を与えられた趣旨・目的に照らして著しく不合理な処分をしたといえるような特殊例外的な場合には，個々の既存業者に対する関係において職務上の義務違反があるものとして，違法の評価をすることができるものと解するのが相当である。
(2)これを前提として，本件において，一関税務署長による本件移転許可処分に関し，同税務署長が酒税法上の権限を与えられた趣旨・目的等に照らして，既存の業者である原告らに対して負担する職務上の義務に違反する行為をした事実があるか否かについて検討する。
証拠（甲１の２，甲２０，２１，３５（枝番を含む。），乙１，４（枝番を含む。），８，１０，１１，証人Ａ，証人Ｄ，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　免許等取扱要領
(ア)酒類販売場の移転許可について，酒税法１６条２項は，「移転先につき第１０条第９号又は第１１号に掲げる事由があるときは，税務署長は，許可を与えないことができる。」と規定しているところ，その運用に関しては，平成元年６月１０日付け間酒３－２９５国税庁長官通達「酒類の販売業免許等の取扱いについて」の別冊において，免許等取扱要領が定められ，それが平成５年７月８日及び平成６年８月２２日に改正されて，現在に至っている。


(イ)免許等取扱要領第５章（雑則）第２（販売場の移転の取扱い）は，販売場の移転に関する取扱いについて，「酒類販売業者等から法第１６条第１項に基づく販売場の移転の許可申請がある場合には，移転先の税務署長は，法第１０条第９号又は第１１号に掲げる事由があるかどうかを判断して，移転の可否を決定すること。」と定めている。(ウ)免許等取扱要領第２章（酒類小売業免許）第３（一般酒類小売業免許）の１（免許の要件）(2)（場所的要件）ロは，同法１０条９号に掲げる事由として，「申請販売場が酒類の製造場，酒類の販売場又は酒場，料理店等と同一の場所にないこと。」と定めている。(エ)免許等取扱要領第５章第２は，販売場の移転許可申請があった場合について，「一般酒類小売業免許に係る販売場については移転後の面積が著しく増加するときは，法第１０条第１１号に該当するものとして取り扱うこと」と定めている。そして，同要領第５章第１注２は，「移転後の面積が著しく増加するとき」について，「販売場の面積が１００㎡以上増加することになる場合で，かつ，増加後の販売場の面積が３００㎡以上となる場合をいうものとする。」と定め，同要領第５章第１注３は，その販売場の面積について，「酒類の販売場として一体的に機能している酒類の売場及び倉庫の合計面積とすること。」と定めている。
また，免許等取扱要領第５章第２ただし書は，「同一販売地域内における移転で，移転後の販売場が場所的要件を具備している場合」（同ただし書１）には，「特に支障がないときは，許可しても差し支えない。」と定めた上，その場所的要件につき，免許等取扱要領第２章第３の１(2)イは，「申請販売場と既存の一般酒類小売販売場との距離は，おおむね申請販売場の所在地の小売販売地域の格付ごとに定める次の基準以上であること。
Ａ地域１００ｍ（中略）
Ｂ地域１００ｍ
Ｃ地域１５０ｍ」
と定めている。
(オ)免許等取扱要領第５章第９（免許の取扱官庁）の３(1)は，酒類小売業免許の付与又はその販売場の移転の許可についての事務処理は，税務署長限りで処理するものとしているが，その免許事務の処理期間は，免許等取扱要領第５章第１０の２において，原則として，「申請書類を受理した日の翌日から起算して昀大限２か月の期間」とされている。
イ審査担当者
一関税務署長は，平成８年１月１９日にＡからされた本件移転許可申請について，酒税法１６条２項に定める移転許可拒否事由の該当性，具体的には免許等取扱要領第５章第１及び第２に定める酒類販売場の移転に関する客観的な許可基準の充足性を確認するため，Ｄ酒類指導官（以下「Ｄ指導官」という。）及びＥ上席国税調査官（以下「Ｅ調査官」という。）に本件移転許可申請に対する審査をさせることとした。
ウ審査の経緯
Ｄ指導官は，本件移転許可申請については，Ａに営業譲渡の風評があることに加え，Ａが比較的高齢で移転前の酒類販売場の売上げも減少傾向にあること，平成６年２月からマルニのＢが支配人として従事していること，酒類小売業の業界も注目している事案であったこと等から，①移転前の酒類販売場が休業場に該当しないかどうか，②同販売場の経営がＡにより行われているかどうか，③Ａに移転先の酒類販売場の経営が可能かどうかについて，特に留意して，以下の審査を行った。
(ア)机上審査
ａ　Ｅ調査官は，平成８年１月２２日，同月２９日付け本件移転許可申請に係る書類の形式審査を行い，本件移転許可申請書の記載事項に不備がないこと並びに同申請書及び添付書類がすべて整っていることを確認した。
ｂ　Ｄ指導官は，本件移転許可申請が客観的許可基準を充足しているかどうかについて，書面上の実質審査を行った。
すなわち，Ｄ指導官は，本件移転許可申請書の添付書類及び住宅地図等により，本件申請に係る移転先の酒類販売場を確認し，酒類の製造場，酒類の販売場又は酒場，料理店等と同一の場所ではなく，取締上，不適当な場所ではないと判断した。また，Ｄ指導官は，移転先の申請販売場の所在地を確認することにより，本件申請に係る酒類販売場の移転が同一小売販売地域内（一関市内）における移転であると判断するとともに，同販売場と直近の既存酒類販売場と認められるものとの距離を測定することにより，両者が約３５０メートル離れており，明らかに距離基準（Ｂ地域　１００メートル以上）を満たし，場所的要件を具備していると判断した。ｃ　Ｄ指導官は，本件申請に係る移転先の酒類販売場の面積が著しく増加するかどうかについて，本件移転許可申請書添付の店舗見取図面（平面レイアウト図面）によって測定したところ，２１１．７０７平方メートルであって，面積基準（３００平方メートル未満）を満たしており，「移転後の販売場の面積が著しく増加するとき」には該当しないものと判断した。新販売場の所在する建物には，酒類の倉庫が併設されることになっていたが，当該倉庫は酒類販売場とは壁面で明確に区別される構造になっており，顧客が自由に出入りできる場所ではなかったことから，Ｄ指導官は，新販売場の面積の測定に当たっては，同倉庫の面積を除いて計測した。
ｄＤ指導官は，Ａが提出した「酒類の販売数量等報告書」により，旧販売場における直近１年間（平成７年１月１日から同年１２月３１日までの間）の酒類の販売数量を確認したところ，数量基準（Ｂ地域　５キロリットル以上）を満たしており，休業場に該当しないものと判断した。
(イ)実地審査
ａ平成８年２月１９日の審査
(ａ)Ｄ指導官及びＥ調査官は，平成８年２月１９日，新販売場に赴き，自動車の走行メーターにより，同販売場と直近の既存酒類販売場であるＦ（一関市ｍ町ｎ番地ｏ）及び２番目に近いと思われるＧ（同市ｐ町ｑ丁目ｒ番地ｓ号）との距離を測定したところ，Ｆと３００メートル以上，Ｇと４００メートル以上あることを確認した。次に，Ｄ指導官及びＥ調査官は，新販売場の面積について，巻尺により内装工事中の店舗の縦横等の長さを測定し，本件移転許可申請書添付の図面どおりであることを確認した。さらに，新販売場の状況から，同販売場が取締上不適当な場所には該当しないと判断した。
また，Ｄ指導官らは，同日，旧販売場兼Ａの自宅に赴き，旧販売場の経営がＡにより行われているのかどうかを確認するため，Ａ及び同席したＢから現在の店舗の営業状況等について聴取した。


(ｂ)Ｄ指導官は，本件移転許可申請書及び添付書類一式をＡに示し，その内容を確認させた上で，自分が申請した書類に間違いがないかどうか質問したところ，間違いない旨の回答を得た。また，Ｄ指導官は，Ａに対し，誰が店番をしているのかについて質問をしたところ，平日は近所に住む佐藤という女性がパートで従事しており，休日等は孫が従事しているとの回答を得るとともに，同従業員が店番を行っていたこと及びＡが保管していた銀行振込依頼書控により，同従業員に給料が支払われていることを確認した。さらに，Ａに対し，店舗に出ていないから経営者とはいえないのではないかとの質問をしたところ，Ａから，Ｂには仕事を手伝ってもらっているだけで，経営者はあくまでも自分である旨の回答を得るとともに，Ｂに営業，仕入れ，支払関係及び事務処理全般を依頼し，Ｂよりその仕事の報告を受けていること，現在の経営が赤字であるため，Ｂに給与ないし報酬を支払っていないが，利益があれば支払うこと，店舗の鍵は自分と従業員の佐藤が所持していること等の回答を得た。加えて，旧販売場における売上げがＡの収入として確定申告されていることを確認した。
(ｃ)Ｄ指導官及びＢ調査官は，Ａに対し，移転のいきさつ及び及び移転先での営業の意思を質問したところ，Ａから，営業場の移転の話はＢから持ち出されたこと，Ａは，旧販売場の場所が水害地帯であり，また，同所での売上げ増加が期待できないことから，Ｂに販売場の移転を依頼したこと，Ａには営業を譲渡する考えがないことの回答を得た。Ｄ指導官は，Ａに対し，資金もなく，量販店の経営上のノウハウもなくて，移転先での営業ができるのか否かを質問したところ，Ａ及びＢから，移転に伴う費用についてはマルニから融資を受け，量販店に係る経営上のノウハウについてはマルニとのフランチャイズ契約により提供を受け，Ａの責任で営業する旨の回答を得た。その際，Ｄ指導官は，新販売場において「酒のロッキー」の名称を使用することをＡが理解していることも確認した。
ｂ同年２月２３日の審査
Ｄ指導官らは，同月１９日の面接時にはＢが同席していたため，前記風評もあり，また，Ａが本当に自分で経営するのかどうかについて疑問があったため，Ａの真意を確認する意図で，同月２３日，再度，旧販売場兼Ａの自宅を訪れ，Ａとのみと面会した。Ｄ指導官は，Ａに対し，フランチャイズ契約の内容を理解しているかどうか，フランチャイズ契約という言葉を使わず，新販売場における経営方針等につき質問をしたところ，マルニに任せるとの回答を得た。また，Ｄ指導官は，Ａに対し，マルニに任せるとはマルニに免許を売ることかと質問をしたところ，免許はあくまで自分のものであり，マルニに任せるとはマルニに手伝ってもらう意味であるとの回答を得た。さらに，Ｄ指導官は，Ａに対し，高齢で視力も弱くて本当に経営ができるのかとの質問をしたところ，私一人ではなんともできない部分があるから，マルニに手伝ってもらって経営する旨の回答を得た。そして，Ｄ指導官は，Ａに対し，大規模な量販店の経営の仕方が分かるのか，その自信があるのかと質問をしたところ，自信がないからこそマルニに手伝ってもらう旨の回答を得た。Ｄ指導官は，以上のＡの回答から，同人がフランチャイズ契約の基本的な部分を十分理解していると判断した。
なお，Ｄ指導官は，Ａに対し，新販売場で損失が生じたら誰が責任を取るのかとの質問をしたところ，Ａから，自分が経営者であり，自分がかぶるのが当然である旨の回答を得たことから，Ａが移転先でも経営者であるとの認識を持っているものと判断した。
ｃ同年３月１５日の審査
一関酒販商業協同組合及び一関小売酒販組合から同月４日付けで，一関小売酒販組合から同月１２日付けで，本件移転許可申請に疑義がある旨の各意見書（甲２０，２１）が一関税務署長に対して提出されたが，Ｄ指導官及びＥ調査官は，その後の同月１５日，旧販売場兼Ａの自宅を訪れ，Ａ及び同席したＢに対し，上記ａ(ｂ)と同じ内容について再度聴取したところ，Ａ及びＢの回答は前回と同様であり，矛盾する点が認められなかったことから，Ａの供述に間違いがないと判断した。
ｄなお，Ｄ指導官は，Ａから東北銀行気仙沼支店の同人名義の総合口座（普通預金。口座番号〇〇〇〇〇〇）の預金通帳（乙１０）の提示を受け，その時までに発生していた取引内容を確認した。
ｅ　Ｄ指導官及びＥ調査官は，以上の実地検査により，本件許可申請が酒税法１０条９号及び１１号に掲げる拒否事由に該当しないことを確認するとともに，旧販売場の経営主体がＡでないとする証拠がないこと及び本件移転許可申請がＡ本人の意思に基づくものであることを確認した。
(ウ)補充審査
ａＤ指導官及びＥ調査官は，Ａ提出に係る「酒類販売数量報告書」に誤りがないかどうかを確認するため，同年２月２０日，Ａの仕入先に赴き，担当責任者の協力の下に，平成７年１月１日から同年１２月３１日までの間におけるＡとの取引を記録した伝票類の提示を受け，これらの伝票類とＡが保管していた仕入伝票及びＡの従業員により記載された毎日の売上メモとを照合し，両者がほぼ整合することを確認した。これにより，Ｄ指導官らは，旧販売場が休業場でないと判断した。
ｂＤ指導官及びＥ調査官は，一関酒販商業協同組合及び一関小売酒販組合の意見書（甲２０）の中に，Ａの仕入先から聴取した話として，Ａと当該仕入先との取引内容に疑義がある旨の記述があったことから，同年３月１５日，当該仕入先に赴き，担当責任者に対し，Ａとの取引に関し，①貴店からＡ名義で他店に納品したことがあったかどうか，②他店からＡ名義で商品の配達を行ったことがあったかどうか質問したところ，そのような事実はない旨の回答を得た。Ｄ指導官らは，当該仕入先の商品配送システムが自社配送ではなく，別会社による委託配送となっていることから，Ａ名義の伝票で他店に配送されることはあり得ないこと，当該仕入先の納品伝票とＡの仕入伝票が一致しており，Ａの従業員が記載した売上メモとも整合していること等から，担当責任者の回答に偽りがないと判断した。
エ審査の結果と本件移転許可処分


Ｄ指導官及びＥ調査官は，２か月間にわたり，上記審査をした結果，本件移転許可申請を拒否すべき確証が得られなかったことから，これを許可すべきものと判断し，一関税務署長に対し，許可が相当である旨の意見を付した審査結果を提出した。一関税務署長は，以上のＤ指導官及びＥ調査官の審査結果を踏まえ，本件移転許可申請が免許等取扱要領所定の拒否事由に該当せず，移転許可をすべきものと判断して，平成８年３月１５日付けで，本件移転許可処分を行った。(3)以上を前提とする限り，一関税務署長が，酒税法上の免許制度について権限を与えられた趣旨・目的に照らして著しく不合理な処分をしたといえるような事実を認めることはできないのであり，同税務署長が個々の既存業者に対する関係において職務上の義務に違反したものということはできない。
ａ　すなわち，酒税法は，同法に基づく免許制度の運用について，酒税を現実に徴収する行政庁である税務署長の専門技術的な裁量にゆだね，その権限の適正かつ円滑な行使のために免許等取扱要領が具体的な運用基準として定められているところ，一関税務署長が免許等取扱要領の規定に反する処分をしたものと認めるに足りる証拠はない。かえって，一関税務署長は，Ｄ指導官及びＥ調査官が，本件移転許可処分に係る審査において，免許等取扱要領で定めた各拒否事由に該当する事実の存否をそれぞれ確認し，いずれの拒否事由も存在しないと判断して，一関税務署長に審査結果を報告したことに基づき，それを踏まえて本件移転許可処分を行ったことは，前記認定のとおりである。ｂ　これに対し，原告らは，ＡとＢとの間に雇用契約等はなく，Ｂの支配人登記もＡの承諾なしにされたこと，平成７年以降の旧販売場での営業がマルニの社員により行われていたことなどを理由として，旧販売場における同年以降の営業は，マルニの営業であって，Ａの営業ではなかった旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，Ｄ指導官は，Ａに営業譲渡の風評があることに加え，Ａが比較的高齢であって，移転前の酒類販売場の売上げも減少傾向にあること，平成６年２月からマルニのＢが支配人として従事していること，酒類小売業の業界も注目している事案であったこと等から，移転前の酒類販売場が休業場に該当しないかどうか，同販売場の経営がＡにより行われているかどうか，Ａに移転先の酒類販売場の経営が可能かどうかについて，特に留意して審査を行い，Ａから，経営者は自分であり，支配人であるＢから業務内容について報告を受けている旨聴取した上，Ａからパートの従業員の佐藤に対して給与が支払われていたことや，販売した酒類の売上げについて，Ａが確定申告していたことなどの事情が認められたことから，これらを総合して，旧販売場の経営者がＡでないとはいえないと判断したことが認められるのである。以上のＤ指導官及びＥ調査官の判断に特段不合理な点はなく，原告らの主張は採用することができない。
ｃ　また，原告らは，Ａとマルニとの間のフランチャイズ契約につき，Ａが同契約を理解することは困難であり，その契約書（乙４の１５）もＡに無断で作成されたものであるとし，また，Ａには，移転先での資金も能力もないから，新販売場において営業する意思はなかった旨主張する。
しかし，前記認定のとおり，Ｄ指導官は，Ａに対し，同契約書を含む申請書類を見せ，その内容を確認させた上で，自分が申請した書類に間違いがないかどうかを質問したところ，間違いない旨の回答を得たこと，Ａに対してフランチャイズ契約の内容を質問してＡが同契約の基本的内容を理解していることを確認したこと，Ａの新販売場での営業能力についても，フランチャイズ契約及び支配人であるＢにより賄うものであり，営業資金についても，マルニからの融資を受けること（甲３５の１０，乙４の１０の２）を確認したことが認められる。したがって，原告らの主張は採用できない。
ｄ　また，原告らは，免許等取扱要領第５章第１注３には「酒類の販売場と一体的に機能している酒類の倉庫の合計面積」と規定されていることから，酒類の販売場には売場のみでなく酒類を保管する場所も含まれるとし，コープ一関店の新販売場の面積は３００平方メートル以上であったと主張する。
しかしながら，同規定の「酒類の販売場と一体的に機能している」との文言に照らし，販売場に含まれる倉庫は，単に酒類の販売場で販売される酒類を保管している倉庫や販売場に隣接している倉庫を指すものではなく，酒類の販売場として機能している倉庫を指すものと解するのが自然であり，このように解しても，酒税の確実な徴収とその税負担の消費者への円滑な転嫁の確保という前記酒税法の趣旨に照らして不合理であるということはできない。そして，証人Ｄの証言によれば，Ｄ指導官らは，免許等取扱要領第５章第１注３にいう「酒類の販売場と一体的に機能している酒類の倉庫」を，売場部分と明確な仕切りがなく，又は仕切りがあっても営業時には開かれて，顧客が自由に出入りして商品の選択をすることができるような売場と一体となって売場の機能を果たすいわば「ガレージ倉庫」と言われるような造りのものを指すと解釈した上で，本件のように売場と酒類倉庫が壁面で明確に仕切られ，顧客が自由に出入りできないような場所については販売場の面積に含めるべきではないと判断したことが認められる。
このような判断を前提として，一関税務署長が，本件移転許可処分に当たり，新販売場の面積を計算するについて，上記倉庫部分を除いたことは違法ではないというべきであるから，原告らの主張は採用することができない。
ｅ　ところで，原告らは，国は，酒類の需給調整を考慮することによって酒類販売業者の濫立を防止し，その経営を健全ならしめる，安定と秩序ある競争の下に酒税の保全を図っているが，現在の酒類販売業界においては，酒類を他の食品と同一視し，利潤追求のためには，酒類の有する致酔性・依存性の影響・弊害を切り捨て，販売量の拡大が昀優先される取引が主流となり，大手企業や利潤追求を至上命題とする企業が豊富な資本にものをいわせて酒類販売業に進出するようになって，ダンピングを行い，顧客を誘致するためのおとり商品として酒類が使用されているような実情を作り出しているのであり，これらの販売方法においては，公正なルール，健全な取引環境が確保されているとはいい難く，ひいては酒類産業の健全な発展・酒税の保全にも支障を来すことになるところ，本件において，一関税務署長は，本件移転許可申請に前田酒販が関与していることから，これに関する審査についても，本件移転許可申請書に記載された前田酒販の名前に萎縮し，当初からマルニの言いなりに許可をする方針で各審査を行ったものであり，実体的要件を備えていないことを知りながら，判を押したものであって，この一関税務署長の行為は単なる裁量権の逸脱にとどまらない故意の職権濫用に当たる旨主張する。


しかし，前記認定のとおり，Ｄ指導官及びＥ調査官は，十分な注意を払った上で，免許等取扱要領で定められた約２か月近くの間，同要領所定の拒否事由の有無について審査をし，この審査を前提にして一関税務署長は本件移転許可処分をしたことが認められるのであって，これを覆すに足りる証拠はない。
一般に，税務署長は，酒税法上の免許に係る処分の許否を決するについては，申請人が職業選択の自由や営業活動の自由を有しているため，その自由を不当に侵害するような判断をすれば，申請人の側から違法・違憲な処分であるとの批判を直ちに受けざるを得ない立場に置かれているのであり，酒税法上の免許に係る処分について，その許可を極力制限する姿勢を維持すればそれで足りるというものではなく，常に申請人の有する権利・自由についても十分な配慮をした上で判断をしなければならないのであって，その観点からしても，一関税務署長は本件移転許可処分をするに際しその申請が酒税法上の要件を満たすか否かについて慎重を期したものと認めることができる。また，そもそも，一関税務署長，Ｄ指導官及びＥ調査官が，本件移転許可処分に際し，新販売場において違法・不正な酒類販売の取引が行われることを知っていたこと，あるいは，新販売場において現に違法・不正な酒類販売が行われたこと等の事情を認めるに足りる証拠は提出されていないのである。酒類の量販行為自体が違法であるとは直ちにいえないことも当然である。したがって，いずれにしても，一関税務署長が，酒税法上の免許制度について権限を与えられた趣旨・目的に照らして著しく不合理な処分をしたといえるような事実を認めることはできない。
(4)以上によれば，一関税務署長が本件移転許可処分をするについて，その職務上の義務に違反する行為をしたという事実を認めることはできないのであり，一関税務署長の行為が国賠法１条１項の違法性を有するものということはできない。よって，争点(1)に関する原告らの主張は理由がない。２争点(2)（本件免許付与処分の違法性の存否）について(1)　営業譲受けに伴う免許付与処分と国賠法１条１項の違法性について営業の譲受けに伴う酒類販売業免許付与の制度も，酒税の確実な徴収とその税負担の消費者への円滑な転嫁を確保することを目的とするものであって，その制度が既存の酒類販売業者に対する具体的な損害の防止，救済を直接の目的としていると解することはできない。したがって，税務署長は，その免許付与制度に関する処分を行うに際し，当該処分により既存業者の営業上の利益が減少する可能性があるか否かをあらかじめ見極めた上で，そのような事態が生じないような結論を下すべき職務上の義務を負うものではないというべきであり，酒類販売の取引秩序を乱すような不正行為を働く業者を排除すること等，税務署長が酒税法上の免許制度について権限を与えられた趣旨・目的に照らして著しく不合理な処分をしたといえるような特殊例外的な場合に，個々の既存業者に対する関係において職務上の義務違反があるものとして，違法の評価をすることができるものと解するのが相当である。
(2)　そこで，本件免許付与処分に係る審査について上記のような義務違反があったか否かを検討する。
証拠（乙１，６（枝番を含む。），１１，証人Ａ，証人Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，本件免許付与処分に関する申請書には，Ａとマルニとの間で交わされた平成９年２月１０日付け「営業の譲り受け契約書」（乙６の２６）が添付されていたこと，Ａから一関税務署長に対して，同年３月２５日付けの酒類販売業免許取消申請書が提出されたこと，一関税務署長は部下である係員に同申請についての審査を命じ，同係員は，免許等取扱要領に従い，酒税法１０条１，２，４ないし８，１０号各所定の拒否要件の審査をしたこと，そのうち営業譲受けに関しては，上記譲受契約書の署名・押印及び内容を確認するとともに，Ａに対して直接に酒類販売業免許取消申請の意思等を確認し，Ａから同申請書の記載のとおり間違いはない旨の回答を得たこと，一関税務署長は，以上の審査結果を踏まえて，本件免許付与処分をしたことが認められる。
以上の事実を前提として判断するに，一関税務署長が，酒税法の規定に反して本件免許付与処分をしたと認めるに足りる証拠はなく，かえって，同税務署長は，具体的な運用基準として定められている免許等取扱要領の規定に従って，本件免許付与処分をしたと認めることができる。しかも，本件免許付与処分当時，マルニが酒類販売について違法・不正な取引を行う業者であった等の事情を認めるに足りる証拠は提出されていないのであり，一関税務署長が，酒税法上の免許制度について権限を与えられた趣旨・目的に照らして著しく不合理な処分をしたといえるような事実を認めることはできないのである。(3)　なお，原告らは，新販売場での営業がマルニによるものであって，Ａからマルニに対する営業譲渡は実体を欠くものであるから，これに対してされた本件免許付与処分が違法であると主張し，新販売場における営業がＡによるものではないことの根拠として，①平成８年２月１２日付け「みんなで作ろうコープ一関ニュース」（甲１２）やマルニの社員募集の広告（甲１３），「ロッキータイムス」と題する広告（甲１４ないし１６），新聞報道（甲１７）により，新販売場での営業がマルニの経営する「酒のロッキー」によるものであることは明らかであること，②コープ一関店における営業は，仕入れ，支払，従業員の雇用及び雇用条件の決定，金員の受け払い，帳簿の作成，税務申告等，本来営業主として行うべき事柄についてＡが一切関与していないばかりか，Ａは，マルニから報告も受けていないし，営業に関する金員の支払も一切受けていないこと，③Ａにおける平成８年３月から平成９年２月までの酒類の販売数量は，前年の約１５０倍に増大していること，④東北銀行気仙沼支店におけるＡ名義の普通預金口座が解約された平成８年７月１６日以後は，ＢのＡにおける支配人たる地位は失われたこと，⑤同口座での取引に関する出金内容は不明瞭であって，マルニへ渡ったと推測されること等を挙げている。


平成１３年（行ケ）第２８１号　審決取消請求事件（平成１３年１１月２９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　三　　　橋　　　良　　　夫訴訟代理人弁護士　　　　　　吉　　　武　　　賢　　　次同　　　　　　　　　　　　　神　　　谷　　　　　　　巌被　　　　　告　　　　　    株式会社サンヨーケミカル訴訟代理人弁理士　　　　　　清　　　原　　　義　　　博
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０００－３５２３７号事件について平成１３年５月８日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「事務用パンチのパンチ刃」とする登録第１０００６６８号意匠（昭和６２年７月２７日出願された特願昭６２－１８５４４３号から出願変更、平成９年１０月３日設定登録、以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。
被告は、平成１２年４月２７日、本件意匠の登録無効の審判を請求し、特許庁は、この請求を無効２０００－３５２３７号事件として審理した結果、平成１３年５月８日、「登録第１０００６６８号の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は同月２２日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙審決書の写しのとおり、本件意匠は、その形態が願書添付図面に示されるとおりのものであるところ（審決書別紙第一「本件登録意匠」参照）、本件意匠の登録出願前に、その意匠の属する分野における通常の知識を有する者が、日本国内ににおいて広く知られた公開特許公報所載の公開昭和５６年５月２８日の特開昭５６－６２７９９号（甲第３号証）の第２図及び第３図（審決書別紙第二「甲号意匠」参照、以下「引用意匠」という。）に示される形状に基いて容易に意匠の創作をすることができたものといわざるを得ないから、意匠法（平成１０年法律第５１号による改正前のもの、以下「法」という。）３条２項の規定に該当し、その登録は無効とすべきである旨認定、判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　取消事由１（引用意匠の周知性認定の誤り）
審決は、引用意匠について、本件意匠の意匠登録出願前に日本国内において広く知られた形状であると誤って認定した結果、当業者がこれに基いて容易に創作をすることができたものと判断した点において違法があり、取り消されるべきである。
（１）　「広く知られた」の意義
法３条２項規定の日本国内において「広く知られた」状態とは、単に「公然知られた」状態では足りず、日本国内において現実に広く知られた状態を意味するものと解すべきである。この点は、現行意匠法の規定と対比すれば明らかである。すなわち、平成１０年法律第５１号により改正された現行法にあっては、３条２項は「日本国内・・・において公然知られた」と規定されており、このように改正された趣旨は創作容易性の水準を引き上げるためであるとされている。そこで、「公然知られた」状態と「広く知られた」状態との違いについてみると、意匠審査の運用基準（平成１０年１２月特許行発行、甲第２号証）によれば、「公然知られた（公知）」とは、不特定多数の者にとって、単に知られ得る状態にあるだけでは足りず、現実に知られている状態にあることを要すると説明され、「広く知られた」とは、公知のうち、その名称をいえば、証拠を出すまでもなく思い浮かべることができる状態であると説明されている。判例（東京高判昭和６３年７月２６日、無体集２０巻２号３３３頁）によれば、「本条第２項の規定は、意匠登録出願前に、その出願にかかる意匠がすでに日本国内において広く知られている、いわゆる周知の形態にもとづいて容易に創作をすることができるものであるときは、意匠としての創作性が低く、意匠権という独占的、排他的な権利を付与することが相当でないことを理由として、右出願にかかる意匠について意匠登録を受けることができないとしたものと解されるから、右にいう周知の形態であるというには、その意匠が単に不特定多数の人に知られ得る状態におかれただけでは足りず、当該意匠の属する分野において、通常の知識を有する者、すなわち当業者がその形態を現実に認識していたことが必要であって、その意匠の形態について、当業者である創作者が知らないということができないほど知れわたっていることを要する」旨判示されている。
（２）　引用意匠の周知性について
引用意匠は、特開昭５６－６２７９９号公報（甲第３号証）の第２図及び第３図に記載されており、同公報によって、「公然知られた」状態となっていることは明らかであるが、これによっては、いまだ「広く知られた」状態となっているとはいえない。
ところが、審決は、引用意匠について、日本国内において現実に広く知られたことを認めるに足りる証拠が他にないにもかかわらず、上記公報に記載されたとの一事をもって広く知られたものと即断したものであって、かかる認定判断は、経験則に反し、また、証拠に基づかないものというべきである。
（３）　被告の主張に対する反論


被告は、判決例を挙げて、刊行物記載のものが公知であるか、あるいは、周知であるかの判断は、「引用意匠の公知の期間」と「本件意匠と引用意匠の物品分野の異同」等を判断の根拠にして判断されなければならない旨主張している。「周知」の語について、「広辞苑」（甲第４号証）には、「あまねく知ること、知れわたっていること」の意味として紹介されており、また、「周知」の語に相当する概念は、意匠法の他にも、商標法４条１項１０号又は３２条１項に「需要者の間に広く認識されている商標」、不正競争防止法２条１項１号に「需要者の間に広く認識されているもの」とそれぞれ規定されており、これらの「周知」についての各法律の法意は、「広く知られている事実状態」を指すものと理解、認識し得るところであるから、単に「知られ得る状態」にあっただけでは足りず、不特定多数の者に現実に広く知られていなければ、周知であるとはいえないものである。特許公報や公開公報は専門的な資料であるから、一般人なかんずく研究者や開発者を除き取引業界における人であっても頻繁に見るものとはいい難いばかりでなく、公開公報は審査されていないものも含まれているものであるから、その発行量が多いことも併せ考えると、引用意匠が掲載されている特開昭５６－６２７９９号公報がたとえ約６年間公然知り得る状態に置かれていたとしても、この一事をもって不特定多数の者に現実に広く知られていた、すなわち「周知」の状態にあったとは到底いえないものであり、被告の主張は、理由がない。
２　取消事由２（創作容易性の判断の誤り）
審決は、本件意匠について、引用意匠から容易に創作をすることができたものと判断した点において、創作容易性の判断を誤った違法があり、取り消されるべきである。
（１）　引用意匠は、穿孔器におけるパンチ刃であって、上方に突出する取付け筒を設けたものである。この上方に突出する取付け筒は、これを本体の取付孔に嵌合させるものであるから、その外周面を作用面とするものである。これに対し、本件意匠は、穿孔器におけるパンチ刃であって、下方に突出する取付け筒を設けたものである。この下方に突出する取付け筒は、この内側の孔を突出した取付軸に嵌合させるものであるから、その内周面を作用面とするものである。このように、本件意匠と引用意匠とは、その取付構造を異にするものであることは明らかである。
ところで、意匠法上、「意匠」とは、物品の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合であって、視覚を通じて美感を起こさせるものであるから、専ら物品の形態に関する創作を保護するものであって、特許法又は実用新案法で保護される技術思想を含んでいないことは論ずるまでもない。
したがって、意匠の創作容易性を判断する場合、技術思想を同一にする、すなわち、技術思想の変更を伴わない範囲内での創作容易性が問題とされるのでなければならない。
本件についてこれをみるに、上記のとおり、引用意匠における上方に突出した取付け筒は、これを取付孔に嵌合させるものであり、その外周面を作用面とする構造であるから、この構造を前提として意匠の創作がなされる。そして、かかる意匠の創作が容易であるか否かは、その創作の範囲における形態の変化性について判断されるべきである。
これに対し、本件意匠における下方に突出した取付け筒は、その内側に設けた孔を突出した取付軸に嵌合させる構造のものであるから、かかる構造を前提として意匠の創作がなされるものである。
そうすると、引用意匠から本件意匠を創作するためには、取付構造の変更までも含めた創作を行うこととなるが、このように意匠の創作にとどまらず、技術思想の創作ないし変更をも伴う場合には、意匠の創作の範囲を超えたものとなり、推考容易性を判断すべき枠を越えたものとなるというべきである。したがって、審決はかかる枠を越えて創作された本件意匠を引用意匠から容易に創作をすることができたものと判断した点において違法であり、取り消されるべきである。
（２）　被告の主張に対する反論
被告は、意匠法における意匠の保護範囲に特許法及び実用新案法にいう技術思想の創作が含まれないことはいうまでもなく、意匠法に技術的思想の概念を持ち込めない以上、創作物の技術的構成の相違、すなわち技術的思想の相違によって意匠の創作容易性が左右されることはあり得ない旨主張している。本件意匠における意匠の創作容易性についてみると、本件意匠と引用意匠は、意匠に係る物品の基本的構造が異なるものである。
したがって、意匠の創作はその範囲においてなされるものであるから、これを同一の創作範囲にあるものとして意匠の創作の容易性を判断するのは違法である。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（引用意匠の周知性認定の誤り）に対して（１）　法３条２項が規定する周知の意義についてみると、「意匠」（高田忠著、有斐閣発行、乙第１号証）によれば、「日本国内において広く知られたというのは、日本国内の一般大衆の間で広く知られている場合だけでなく、当業者の間で広く知られていれば十分である。またここで「広く」とは一人や二人では広くとはいえないが、テレビで何度も放送されたり、業界雑誌等に発表されて何千部も印刷されて配布されたり、実用新案公報、意匠公報などに掲載されれば広く知られたと見てよい。」とされている。


また、東京高判平成１２年６月１４日（平成１１年（行ケ）第２２２号審決取消請求事件、乙第２号証）は、「ある意匠が周知であるというためには、当該意匠が一般に知られ得る状態に置かれただけでは足りず、当業者の多くが当該意匠を現実に認識していることを要すると解すべきであるが、他方、公開実用新案公報がその出願に係る技術内容を一般公衆に知らせることを目的として広く頒布されていることは明らかであり、また、上記各公開実用新案公報の公開日は、前記認定のとおり、本件出願の約６年ないし１１年前であるうえ、その考案は、いずれも本件意匠の分野に属する溝蓋に関するものであって、溝蓋に関する当業者の目に触れることの多い文書というべきである。したがって、上記各考案の意匠が側溝用溝蓋としてありふれたものであることも考え併せると、これら意匠が本件出願当時、当業者に周知の形態であったとする審決の認定に誤りはない。」旨判示し、東京高判平成１１年７月１３日（平成１０年（行ケ）第４２号審決取消請求事件、乙第３号証）は、「公開実用新案公報は、実用新案登録出願に係る技術内容を一般公衆に知らせることを目的として特許庁長官が刊行頒布するものであって、全国数十か所以上の公衆閲覧所のほか、多くの団体、企業にも頒布されていることが認められる。そして、甲第７ないし第９号証の２刊行物が刊行されてから、本件登録意匠の登録出願まで５年以上を経過しているから、この間に上記各刊行物ないしその複写物を閲覧した者は非常に多数にのぼるものと推認される。したがって、甲第７ないし第９号証の２刊行物記載の意匠は、本件登録意匠の登録出願前に日本国内において広く知られていたことが認められる。原告は、公開実用新案公報の発行件数が膨大であるから、当業者にとって、そのすべてを閲覧して内容を精査することが不可能であるから、甲第７ないし第９号証の各２刊行物記載の意匠は、本件登録意匠の登録出願前に日本国内において広く知られていなかった旨主張する。しかし、当業者は、その取り扱う物品等に関する工業所有権関係の情報に大きな関心を持ち、これを収集しているものと容易に推認されるところであるから、原告の主張は、採用することができない。」と判示している。
以上の文献及び判例によれば、実用新案公報、意匠公報、公開特許公報等の官報に掲載され意匠登録出願前に何年にもわたって公開された意匠は、法３条２項に規定される「広く知られた」意匠、すなわち周知の意匠であると見てよいことは明らかである。
なお、原告が引用している東京高判昭和６３年７月２６日と本件とでは事案の背景が全く相違している。
すなわち、原告が引用する上記判例における引用意匠は、その意匠に係る物品を「卓上電気計算機」とする意匠であって、昭和５５年５月８日発行の意匠公報に掲載されたものであり、他方、上記判例における出願意匠は、その意匠に係る物品を「チョコレート」とする意匠であって、引用意匠が上記意匠公報に掲載された約４ヶ月後の同年９月２９日に出願されたものである。そこで、上記判例は、①引用意匠の意匠公報発行後わずか４ヶ月後という短期間で出願意匠が出願されていること、②　引用意匠と出願意匠とでは、その意匠に係る物品が、それぞれ「卓上電気計算機」（引用意匠）と「チョコレート」（出願意匠）であると全く異にするため、チョコレートの当業者が引用意匠を見る蓋然性は極めて低いことを理由に、引用意匠が周知であるとは認定することはできないと結論付けている。上記判例によれば、法３条２項規定の「広く知られた」を認定するに当たって、「引用意匠の公知の期間」と「本件意匠と引用意匠の物品分野の異同」を判断の根拠にしていることが分かる。
これに対し、本件では、①引用意匠（特開昭５６－６２７９９号（昭和５６年５月２８日発行）における第２及び３図）の公報発行後、６年余に及ぶ長期間を経て本件意匠（昭和６２年７月２７日出願（特許出願日援用））が出願されており、②引用意匠（パンチ刃）と本件意匠（パンチ刃）は物品が同一であるため、本件意匠に係るパンチ刃の当業者が引用意匠を見る蓋然性は極めて高い（ちなみに、本件の場合は、引用意匠の出願人と本件意匠の出願人が同一であるから、本件意匠の創作者が引用意匠を見る蓋然性はほぼ１００％であると推認することができる。）のであるから、本件意匠の出願時において、引用意匠は、公知性の平均レベルをはるかに超えて周知性を具備するものになっていたと見るべきである。（２）　原告は、「広辞苑」に掲載された「周知」の意義を挙げるとともに、「広辞苑」に示された一般的な「周知」の程度が、意匠法、商標法、不正競争防止法の各法律において画一的に当てはまる旨を主張している。しかしながら、法３条２項における「日本国内において広く知られた」の程度、商標法４条１項１０号における「需要者の間に広く認識されている」の程度、不正競争防止法２条１項１号における「需要者の間に広く認識されている」の程度は、それぞれ法の趣旨に応じて個別に解釈されるべきものであって、画一的かつ固定的に解釈されるべきものではなく、原告の上記主張は失当である。
２　取消事由２（創作容易性の判断の誤り）に対して
原告は、意匠の創作に加えて、技術思想の創作ないし変更をも伴う場合には意匠の創作の範囲を越えたものとなり、推考容易性を判断すべき枠を越えたものとなるから、本件審決はかかる枠を越えて創作された本件意匠を引用意匠から容易に創作をすることができたと判断した点において違法であり、取り消されるべきである旨主張しているる。
しかしながら、原告の上記主張の論旨には矛盾があり、決して認められるべきものではない。
すなわち、原告は、一方では、「意匠法上「意匠」とは物品の形状、模様若しくは色彩又はこれらの結合であって、視覚を通じて美観を起こさせるものであるから、専ら物品の形態に関する創作を保護するものであって、特許法又は実用新案法で保護される技術思想を含んでいないことは論ずるまでもない。」と主張し、意匠法における意匠の保護範囲が技術思想とは無関係である旨を主張している。それにもかかわらず、原告は、他方では、「引用意匠から本件意匠を創作するためには取付構造の変更までも含めた創作を行うこととなるが、このように意匠の創作にとどまらず、技術思想の創作ないし変更をも伴う場合には、意匠の創作の範囲を越えたものとなり、推考容易性を判断すべき枠を越えたものとなるというべきである。」と主張し、ここでいきなり技術思想の概念を持ち出し、これを意匠の創作容易性否定のための根拠としている。
意匠法における意匠の保護範囲に特許法及び実用新案法にいう技術思想の創作が含まれないことはいうまでもないが、意匠法に技術的思想の概念を持ち込めない以上、創作物の技術的構成の相違、すなわち技術的思想の相違によって意匠の創作容易性が左右されることはあり得ない。
したがって、原告の上記主張は、明らかに失当である。


平成１４年刑(わ)第１５３４号　窃盗未遂被告事件
主　　　　　　文
被告人は無罪。
理　　　　　　由
１　本件公訴事実
被告人は，弁論分離前の相被告人Ａと共謀の上，平成１４年４月２０日午前３時１１分ころ，東京都新宿区ab丁目c番d号Bビルディング前路上において，仮睡中のCから金品を窃取する目的で，Ａにおいて上記Ｃが着用していたズボンの右後ろポケット内に右手指を差し入れたが，警察官に発見逮捕されたため，その目的を遂げなかったものである。
２　本件公訴事実記載の日時場所において，Ａが窃盗の実行行為に及んだこと（以下，上記Ｂビルディング前路上を「犯行現場」という。），被告人は，Ａが実行行為に及んだ当日の午前零時過ぎころからＡと一緒にいたものであり，Ａが窃盗の実行行為に及んだときに，その付近にいたこと（ただし，どの程度距離が離れた所にいたかは争点の一つである。），以上の事実は関係証拠により明らかであり，被告人もこれを認めているが，被告人は，Ａと窃盗の共謀をしたことはなく，見張りを頼まれたことも，見張りをしたこともないと供述し，弁護人も，被告人には窃盗の見張りを行う故意はなく，実際にも見張り行為を行っていないのであるから，被告人は無罪であると主張している。
３　以下の事実に関しては，被告人，Ａ，警察官Ｄ及び同Ｅの各供述その他関係証拠の間に矛盾がなく，間違いないところとして認めることができる。(1)　Ａは，本件犯行前にも，本件犯行と同様のすり行為をしたことがあったが，被告人と一緒にすり行為に及んだことはなかった。
(2)　Ａは，平成１４年４月２０日午前零時ころ，Ｆ駅構内の東口改札付近で，酔っぱらって寝込んでいる男を見つけ，その男の所持していた財布の中の金を盗もうとした。
Ａは，被告人に声をかけて，その盗みの手伝いをさせようとした。Ａは，被告人にＪＲの１５０円の切符を渡し，被告人は，駅員にこの切符を現金１５０円に換えてもらい，これをＡに渡したことがあった。Ａは，寝込んでいた男の財布が鎖で衣服につながれていたため，財布をその男の服の下に隠して，被告人の所に行って，財布の中から金を取ってくるようにと言ったことがあった。
結局，Ａは，そこでは，その寝込んでいた男から金を盗むことはできなかった。
(3)　以下の発言がどの時点でされたものであるかについては供述が一致していないが，Ａが，被告人に対し，Ａの供述では，「おれのしてる仕事知ってるか」，被告人の供述では，「おれのことを知ってるか」などと尋ねたことがあった。(4)　Ａと被告人は，その後，一緒にＦ駅周辺を徘徊した。(5)　Ａと被告人は，午前２時２０分ころ，新宿区eｆ丁目ｇ番ｈ号Ｇ銀行前の路上で，すり犯等の警戒に当たっていたＤ及びＥら５名の警察官に目撃された。Ｄらは，Ａらの動きを不審とみて，以後２名を尾行した。
(6)　Ａは，同銀行の２４時間営業のキャッシュサービスコーナーから出てきた男の人の後を追い，Ｆ東口から西口に抜ける地下道に入っていった。被告人もＡの後を歩いていった。
Ａは，結局その男の人から物を取るには至らなかった。(7)　Ａと被告人は，その後，午前２時５０分ころ，新宿区iｊ丁目ｋ番ｌ号Ｈビル１階の「Ｉ」という店に入り，カレーライスを食べ，Ａがその代金を支払った。(8)　Ａと被告人は，同店を出た後，犯行現場に到着するまでの間に，Ｋ通り沿いのＪビル１階コンビニエンスストアＬに立ち寄り，少なくともＡは同店に入り，買い物をした。
(9)　Ａは，犯行現場において，Ｍ銀行前路上で酔って寝込んでいた被害者に目をつけ，金品を窃取することを決意した。
Ａは，被告人に対し，Ａの供述によれば，「やばかったら咳払いせえ」と，被告人の供述によれば，「だれか変な人が来たら，ここにいて咳払いをしてくれ。」と言った。
その後，Ａは，被害者のズボンの右後ろポケット内に右手指を差し入れたところを，警察官に逮捕された。逮捕の時刻は午前３時１１分ころである。４　まず，Ａと被告人の供述の重要な相違点を対比し，各供述の信用性を検討する。
(1)　従前の被告人との関係
ア　Ａの供述
平成１３年１２月ころから，二，三回，歌舞伎町で被告人と会ったことがある。会った時には話をして，飯をおごってやった。後々被告人に自分がやっている露天商の手伝いをしてもらおうかと思ったこともある。お金をやったこともある。
イ　被告人の公判供述
ＡにはＦ東口周辺で何回か顔を合わせたことがあるが，話をしたのは，東口への行き方を聞かれたことがあるだけで，それ以外にはなく，食事をおごってもらったり，小遣い銭をもらったりといったことは一切ない。
ウ　信用性の検討
Ａは，前記のとおり供述するが，弁護人からの，どこで何を食べさせたのかという質問に対しては，言う必要がないと答え，幾らぐらいお金をあげたのかという質問に対しては，そんなの想像に任せるなどと答え，会った時にどんな話をしたのかという質問に対しては，世間話ぐらいだなどと答え，何ら具体的な供述をしていない。
また，Ａは，被告人に対し，「おれのしてる仕事知ってるか」と聞いたというのであるが，それまでにも二，三回会って，食事をおごってやった間柄であったというのであれば，そのような聞き方をするというのも不自然であり，その供述の信用性には疑問がある。
(2)　ＪＲの１５０円の切符の件
ア　Ａの供述
渋谷で露天商をやっている者に会うつもりで，１５０円の切符を買った。切符を買うときに，横で男が寝ているのを見て，金を盗もうと思った。すりをしていると，もう電車がなくなるので，切符がもったいないと思った。自分が１５０円くらいの切符を換えに行くのは格好悪かったから，被告人に換金を頼んだ。その後，もう一度１５０円の切符を買ったことはないと思う。買った切符を男のそばで落として，様子を見たといったことはない。
イ　被告人の公判供述


午前零時過ぎころ，地上からＦ駅東口の地下の改札口に至る階段の降り口の辺りで，Ａから，声を掛けられた。Ａは，１５０円の切符を見せて，それを駅員に持っていけば１５０円に換えてくれる，その１５０円はあげるといった話をしてきた。Ａからその切符を受け取って，駅員のところに持っていくと，１５０円に交換してくれた。１５０円くらいもらって，せこい人間だと思われるのもいやなので，Ａのところに行って，１５０円をＡに渡した。Ａは，「鎖を切ったことあるか」などと言って，自分を券売機の方に連れて行った。券売機のそばに若い男が酔っぱらって寝ていた。鎖がその男のジーパンの辺りから出ているのを見て，Ａが言った鎖とはこのことだなと思った。Ａは，また１５０円の切符を買って，それを若
い男の近くにわざと落と
して，１回通り過ぎた後，戻ってきて，それを拾うふりをして男の様子を見ているようだった。
ウ　信用性の検討
Ａは，渋谷で露天商をしている者に会うつもりで切符を買ったと供述するが，誰に会うつもりだったのかといったことは供述しておらず，具体性が欠けている。また，Ａは，すりをしていると，最終電車がなくなるなどとも供述するが，Ｎ線のＦからＯ方面への最終電車はＦ駅を午前１時ころに発車するのであり（公知の事実），それまでにはまだ間があること，男が寝込んでいたという場所は駅構内であり，駅員等から起こされたりすることなく，最終電車が出るころまでその場所に男がそのままの状態でいるということは考えにくく，犯行に及ぶとすれば，当然それよりも前に犯行に及ぶことになるのであるから，Ａの前記供述は不自然である。Ａが，買った切符を落としたふりをして，寝込んでいた男の様子を探るために，買
うなり，拾うなりし
て手にあった切符を被告人に換金させたと見る方が自然である。(3)　Ｆ駅で寝込んでいた男の財布から金を取ろうとした件について
ア　Ａの供述
被告人に盗みの手伝いをしてもらおうかと思って，被告人に対し，「おれのしてる仕事知ってるか」と聞いたところ，被告人は，「まあ，うすうす知ってます」と答えた。自分は，「あそこに寝てるやつがおるから，するから，ちょっと手伝えや」と言ったところ，被告人は，「分かりました」と答えた。分け前についての話もし，被告人に対し，「取った３割をやる」と言った。被告人に「おれが先行って来るから見とけ」と言って，寝込んでいる男に近づいて，財布を抜き取ろうとしたが，その男の財布が鎖でつながれていて，抜けなかったので，背広の下に一旦隠して，被告人の所に戻り，被告人に対して，「抜いてこい」と言った。被告人は，「分かった」と言って，その男に近づき，財布に触っていたが，結局盗むこと
ができずに戻ってきた
。なお，Ａは，検察官からの質問に対し，被告人に「見張りをしてくれ」という話もして，被告人は，「分かりました」と答えたと供述したが，弁護人の質問に対しては，「手伝えと言うたら，もうそれ（見張り）しかないじゃないですか」などと答えており，「見張り」という言葉を使ったわけではないという趣旨のことを述べている。
イ　被告人の公判供述
Ａは，切符を拾うふりをして寝ていた男の様子を見ているようだったが，しばらくしてから被告人のところに来て，「若い男の財布についている鎖が切れないので，財布をポケットから抜いてシャツの下に隠したから，財布の中から金を取ってきてくれ。半分あげるから。」などと言ってきた。しかし，「僕はそんなことやったこともないし，いやだから，だめですよ。」などと言って断った。
ウ　信用性の検討
(ア)　Ａが，寝込んでいた男の財布が鎖で衣服につながれていたため，財布をその男の服の下に隠して，一旦被告人の所に行き，財布の中から金を取ってくるようにと言ったことについては，両者の供述は一致しており，Ａは，財布の中から金を抜き取るという捕まる可能性も高い危険な役目を被告人にやらせようとしたとみることができる。Ａは，被告人がこれに応じて，男に近づき，財布に触っていたというのであるが，被告人には窃盗の前科前歴はなく，それまでにこのような行為をしたことがあったとも窺えないのであり，Ａが供述するように，被告人が簡単にこのような行為を引き受けて実行しようとしたとみることには疑問が大きい。(イ)　Ａは，寝込んでいた男の財布から金を盗む話をした際に，被告人に対し，分け前として「取った３割をやる」という話をしたと供述するが，この点に関して，被告人は，Ａから，財布の中から金を取ってきてくれと言われたときに，「半分あげるから」などと言われたと供述している。実際に財布から金を抜き取るという行為に対する分け前としては，それが捕まる可能性も高い危険な役目であることからすれば，「半分」という被告人の供述の方がより真実らしく思われる。また，見張り行為に対する報酬としては，Ａの言う３割というのがもっともらしく思われるが，この点に関して，Ａは，捜査段階においては，平成１４年５月２日付け検察官調書（弁３）において，盗みが成功したときのＰの取り分についての検察官
からの質問に対し，そ
のような話はしていなかったが，内心では被告人に３割くらいの分け前をやるつもりでいたと供述していたのであり，この供述と明らかに矛盾していることから，Ａの公判供述は信用し難い。
(4)　Ａと被告人が一緒にＦ駅周辺を徘徊するようになった状況
ア　Ａの供述
Ｆ駅で寝込んでいた男から財布を盗むことができなかった後，Ａと被告人が一緒にＦ駅周辺を徘徊するようになった際に，Ａが被告人にどのような話をしたかについて，Ａは公判廷では特に供述していない。
イ　被告人の公判供述
Ｆ駅で寝込んでいた男から財布を取ろうとした件の後しばらくしてから，Ａがまたやってきて，「おれのことを知ってるか」と尋ねてきた。返事に困って，「何となく」と答えたと思う。盗みをするといった話は一切なかった。Ａが「これから何か用事があるの」，「どこでいつも寝てるの」などと尋ねてきたので，「特別な所は別にありませんよ，そのときによって違いますよ。」などと言ったら，「いい所があるから教えてあげるよ。朝７時まで寝てられる。」，「付き合わないか」などと言ってきた。自分としては，付き合うということについては，ご飯を食べるか，お茶を飲みに行くぐらいの意味で受け取った。もともとの自分の予定としては，Ｆ駅構内にいられるのが午前１時ころまでなので，それまではそこにいて，
Ｆ駅が閉まってからは


近くのコンビニで本を読んで時間をつぶし，午前４時１０分ころになったらＦ駅がまた開くので，戻ってこようと思っていた。どうせコンビニで時間をつぶすんだから，今日は付き合って時間をつぶしてみようかと思って，誘いに乗った。
ウ　信用性の検討
その前後の経過からみると，Ｆ駅で寝込んでいた男から財布を盗むことができなかった後，Ａと被告人が一緒にＦ駅周辺を徘徊するようになった際，Ａが何かしら被告人に言葉を掛けたものと推認される。そして，Ａが被告人に対し，「おれのこと知ってるか」などと言ったことはあったが，盗みをやっていることを知っているのかとは言わなかったことについては，被告人とＡの供述は一致しており，被告人の当時の生活状況からすれば，Ａの誘いに対し，Ｆ駅が開くまでの時間をつぶすためにＡに付き合うことにしたとの被告人の供述が特に不自然であるとはいえず，Ａが被告人にＩでカレーライスをおごったりしていることなどの点からみても，被告人の前記供述を虚偽とみることはできない。
(5)　被害者を発見し，まずどちらが他方に声を掛けたかについて
ア　Ａの供述
被告人が先に被害者を見つけて，「おるぞ」とか言って，教えてくれた。被告人から言われて，その男の寝ている所に見に行った。
イ　被告人の公判供述
Ａが自分の前方を歩いていて，犯行現場に差し掛かった。Ａはその場所で立ち止まったが，自分はその場を通り過ぎた。自分は，そのまま前に進んでいき，Ｑ通り沿いの歩道まで行って，そこで立ち止まっていたときに，Ａから「おい」と声を掛けられたので，Ａの方に行った。
ウ　信用性の検討
(ア)　この点に関し，警察官Ｄ及びＥは，次のとおり供述している。
①　Ｄの供述
Ａが前を歩いていた被告人に対して，「おい」と声を掛けて呼び止めた。被告人は，Ａの方に戻った。
②　Ｅの供述
被告人がＡのやや前方を歩いていた。被告人は，被害者の横を通り過ぎた。Ａは，二，三歩前を歩いていた被告人に，「おい」と声を掛けた。被告人は，Ａから声を掛けられて，立ち止まり，Ａの方を振り返って，Ａに近づいた。(イ)　被告人の供述と警察官２名の供述は，Ａが声を掛けた際の被告人の位置等については合致していないが，Ａが前方にいた被告人に「おい」と声を掛けたという点においては一致しており，これに反するＡの供述は虚偽であるとみるほかない。
(6)　以上のとおり，Ａの供述には明らかに虚偽であると認められる部分もあり，その信用性にはそれぞれ疑問がある。
そして，Ａは，前記のとおり，被告人に対し，何かあったら咳払いをするようになどと言ったものであり，Ａの供述によれば，それは被告人に対して自分が被害者から盗みをするに際しての見張りを頼む趣旨であったと認められるのであって，他方，その後の事態の推移からすれば，被告人が見張りとして役に立たなかったことも明らかであり，Ａも，被告人が役に立たず，被告人のために捕まったようなものだと供述しているのである。
したがって，Ａがこのことで被告人に腹を立て，被告人に不利な虚偽の供述をする動機も十分に認められるのであって，これらのことからすれば，Ａの供述については，その信用性を慎重に吟味する必要があり，基本的には他にこれを裏付けるような証拠がない限り，採用し難いというべきである。Ａは，被告人に対し，「やばかったら，咳払いせえ」と言ったところ，被告人が「はい分かりました」と言ったと供述しており，もしこのような事実が認定できるのであれば，その時点で共謀が成立したものとして，その後被告人が実際には見張り行為をしていなかったとしても，共同正犯が成立するとみる余地が生じるが，Ａの上記供述を直ちに採用することはできず，この時点で共謀が成立したかどうかは，その後被告人が実際に見張り行為を行ったかどうかなどの状況を総合して判断するほかない。
５　犯行現場に至るまでの状況について
(1)　ＤやＥがＧ銀行前でＡと被告人を発見した際の被告人の挙動等について，Ｄ及びＥの供述と被告人の供述には食い違いがある。
Ｄ及びＥは，Ａと被告人が，銀行に背を向けて，歩道の方を向いたり，銀行の中を振り返るようにして見たりしながら，２人で横並びに立って，次々と主に酒に酔った通行人を目で後追いしていたと供述する。
これに対し，被告人は，Ｇ銀行前付近で建築会社で一緒に働いていた山口という人と会ったので，いろいろと話をしていた，しばらく話し込んでからＡを捜すと，Ａは銀行のキャッシュサービスコーナーをのぞいていた，またしばらく山口と話をしていたところ，既に車道の反対側（Ｆ駅のロータリー側）に渡っていたＡから，「おーい，こっちへ来いよ」と呼ばれたと供述する。Ａは，Ｆ界隈を歩いているときに，被告人が友達と会って話をしていたことがあり，その時に，被告人が遅いので，自分が「お前何しおる，早う来いよ」と言ったら，被告人が走ってきたと供述しており，これがこのＧ銀行前のことであるのかははっきりしないが，一応被告人の供述するようなことはあったものと認められる。それ以外には，この点について，どちらの供述を信用すべきかについての判断材料は乏しい。
(2)　Ｉを出てから犯行現場に至るまでの状況についても，被告人の供述とＥ及びＤの供述には大きな食い違いがある。
ア　被告人の公判供述
ＡからＩでカレーライスをおごってもらった際，「寝る所を教えてあげるよ。」と言われ，店を出た後，そこに連れて行かれた。その場所は，Ｉを出て，Ｋ通りを右折してＲ駅方面に少し行ったところにあるビルで，エレベーターで３階まで上がると，エレベーター前にフロアがあって，Ｓの現金支払機コーナーがあるところだった。フロアに段ボールを敷いて寝ている人が１人いた。その人は，朝の７時になると警備員に起こされてどかされると話していた。その後，そのビルを出て，Ｋ通りを反対方向に歩いていった。ＡがＬに立ち寄ってたばこを買って，すぐに出てきた。自分は店の外にいた。それから交差点を渡って犯行現場の方に歩いていった。
イ　Ｅの供述
Ａと被告人がＩに入った時刻は，午前２時５０分ころであり，これについてはＴ巡査がその時刻をメモしていた。Ｉを出たのは午前３時ころである。Ａと被告人が，Ｉを出てから，Ｓの自動契約機があるビルに立ち寄ったことはない。


Ａと被告人は，Ｋ通りを左折した後，コンビニエンスストアに立ち寄った。Ａが先に入り，続いて被告人もほぼ一緒に入った。同店内では，両名が並んで店内を歩いていた。Ａが陳列棚辺りで商品を手に取っていた。Ａがレジで何か品物を出していたが，何を購入したのかは確認できなかった。その後，両名は，同店を出て，犯行現場に差し掛かった。
Ａと被告人が店内にいた時間について，Ｅは，第９回公判での検察官の質問に対しては，「５分いたかいないかの時間であった」と供述し，第１０回公判での裁判官の質問に対しては，「５分も中にはいなかったと思います。時間的には，二，三分という・・・確かな確認では，時間的なあれはありませんが，それぐらいの時間ではなかったかと思います。」と供述している。
ウ　信用性の検討
(ア)　被告人がＩを出てから犯行現場に至るまでの間にどのような行動を取ったか，Ｓの自動契約機があるビルに立ち寄ったか，コンビニにＡだけでなく被告人も入ったのかといったことは，犯行現場での被告人の行動につき共同正犯が成立するかという本件の最大の争点に直接関連するものではないが，それらの点について，被告人とＥの供述が完全に食い違っており，どちらかが虚偽の供述をしているものと考えられる。そして，その点に関する供述の信用性如何は，犯行現場での行動についての被告人，Ｅ及びＤの供述の信用性の判断にも影響するところが大きいと考えられる。
(イ)　まず，被告人の供述について検討する。
被告人は，第８回公判において，地図を示され，Ａから連れて行かれたという場所の位置を記入したところ，関係証拠（弁２）により，被告人が地図を見て記入した位置の近くのＵビル３階に消費者金融業者Ｓの自動契約機のコーナーがあることが認められる。
被告人の平成１４年５月６日付けの検察官調書（乙１７）には，「カレー屋を出た後，私とＡはＫ通りのＳの近くにある広場に行き，ＬでＡがたばこを買ってから，今回捕まった旧Ｍ銀行の方に歩いて行きました。」と記載されている。「Ｋ通りのＳの近くにある広場」では何のことか全く分からないが，「Ｋ通りのＳ」とは，前記Ｓの自動契約機のあるビルを指すものとみられるところ，その近くに一般的に「広場」と言えるものがあるとは現場付近の状況からみて思えないから，エレベーター前のホールの意味で被告人が供述した「広場」という言葉が録取されたものと思われ，被告人は，捜査段階から公判廷における供述と同様の供述をしていたものとみることができる。
そして，もし，この供述が虚偽であるとすると，被告人は，Ａについて行ったことについて，「寝る所を教えてやる」などと言われたからであると弁解するために，何かの機会にＫ通り沿いのＳの自動契約機のあるビルに行ったことがあったことから，そこに連れていってもらったことにし，取調べの時点では，Ｉを出てからは警察官から尾行されていたことを認識していながら，警察官から尾行される前の時点でＡからその場所に連れて行かれたとは供述せずに，あえて警察官から尾行されていた状況でＡに連れて行かれたと供述し，警察官から否定されることが分かっているのに，公判において，厚かましくも，警察官に聞いてもらえば分かるなどと供述したということになるが，一般に警察官の話が信用されやすいことから
すれば，被告人がそ
のような方策を採ったとみるには，他に確たる証拠が存在することが必要と思われる。
また，コンビニの件についても，Ａがたばこを買っただけで，自分は店内には入らなかったという被告人の供述が嘘であるとすると，なぜその点についてもそのような嘘をつく必要があったのかを説明することは難しい。(ウ)　Ｅは，消費者金融業者の自動契約機があるようなところには，当然防犯カメラが設置されていて，ホームレスが寝ていた場合には当然排除に来ると思われるから，ホームレスがそこで寝るといったことはあり得ないと供述するが，深夜にもエレベーターで３階のその場所に行けるような状況がある以上，ビルの管理者等の関係者から事情を聴取することもなく，ホームレスがそこで朝まで寝ることはあり得ない，もしホームレスが寝ていたとすれば，ビルの管理者から直ちに排除されるはずだなどと言うことができるのかは非常に疑問である。Ｅは，コンビニの件について，Ａがレジで何か品物を出していたが，何を購入したのかは分からない旨供述するが，Ａが同店を出た後，同店で買った商品を入れたビニール袋を手に持っていたことはない旨供述しており，Ａが買った物が服のポケットに入るようなものであったことは明らかであり，たばこを買ったとする被告人の供述と符合する。また，コンビニにおいては，たばこは，客が手に取ることができるような場所には置いていないのであって，客が店員にたばこの銘柄を告げて，店員がそのたばこを取り出すようになっているのである。したがって，仮にＡがコンビニでたばこだけを買ったのだとすれば，Ａがレジで何か品物を出したというＥの供述は虚偽であるということになる。そして，この点に関しては，Ａが
逮捕時に何を所持し
ていたかということが明らかになれば，Ａがコンビニで何を買ったかはある程度明らかになるはずであるが，その点に関する証拠は提出されていない。Ｅは，Ａと被告人がＩに入った時刻と出た時刻については，Ｔ巡査がメモしていたとして，その時刻を午前２時５０分ころ，午前３時ころとそれぞれ供述し，それについては特に疑問はないが，コンビニに入った時刻と出た時刻については，メモがされていたかどうかは定かではないと供述し，Ｉでは置き引き等を警戒する必要があったので尾行していた警察官も店内に入ったが，コンビニでは，店内を外からのぞける状況であったし，万引きを警戒する必要性までは感じなかったので，誰も店内には入らなかったと供述するが，この店のＫ通りに面している間口はそれほど広くなく（実況見分調書（甲１５）添付の地図，弁２の写真），店内での挙動を店外から確実に把握することは難しいと思われるから，Ａと被告人が店内に
何分かいたのであれ


ば，尾行していた警察官の誰かが店内で挙動を確認しようとするものではないかとの疑問があり，Ｅの前記供述は多少腑に落ちないものがある。検察官は，Ｅにおいて，「被告人らがビルに立ち寄らなかったこと」や「被告人がコンビニに入店したこと」について，ことさらに虚偽の供述をしなければならない理由は微塵もない旨主張する。しかしながら，被告人がＳの自動契約機があるビルに立ち寄ったことについては，被告人がＡと行動を共にしていた理由と関連することから，本件犯罪事実の認定に関して意味のあるものと考えて，これを否定することとし，被告人がそこに立ち寄っていないことにした場合は，コンビニで多少の時間をつぶしたことにしないと，Ｉを出てから犯行現場に着くのが早すぎることになるので，そのような供述をしたという説明が可能である。Ｅは，第９回公判での検察官からの「当時の被告人らの歩みの速度で，コンビニに寄らずに現場
に行けば，どのぐら
いの時間で到着できるというふうに考えられますか。」との質問に対し，「５分くらいで行く距離ではないかと思います。」と供述し，「つまり，Ｉを出てから犯行現場まで１０分程度という時間，コンビニにいたのが５分ぐらい，ほか移動時間が５分ぐらいということで説明ができるということでよろしいんですね。」との質問に対して「はい。」と供述しているのであり，コンビニにいた時間についてはその後「二，三分」といった供述もしているが，いずれにしても，Ｓの自動契約機が入っているビルに立ち寄らなかったとする以上は，コンビニで多少の時間を費やしたことにしないと，犯行の３分くらい前にＢビルディング前に差し掛かったということとの関係で時間的に説明がつきにくいことになるのであり，Ｓの自動契約機があ
るビルに立ち寄った
か否かについて虚偽の供述をするのであれば，コンビニでの被告人の挙動についても虚偽の供述をせざるを得ないという関係がある。
(エ)　以上のように検討してくると，被告人の供述が明らかに不自然，不合理な虚偽のものであって，Ｅの供述が信用できるとはいい難い。
６　犯行現場での状況について
(1)　問題の所在
本件では，被告人が，被告人らを尾行し，Ｖ沿いの歩道のＫ通り方向にいたＤらに気づかず，Ｂビルディングの角付近にいたＥらにも気づかず，結果的に見張りとして役に立たなかったことは証拠上明らかであるが，その点について，被告人としては見張りをする意思を有して見張り行為をしていたつもりであったが，結果的にその役目を果たすことができなかったのか，そもそも被告人に見張り行為をする意思がなかったために，見張り行為をしていなかったのかが最大の問題となる。そして，この点を判断するためには，被告人及び関係者の供述に基づいて，被告人の具体的な行動を検討する必要がある。
(2)　被告人及び関係者の供述
ア　Ａの供述
犯行現場では，被告人が先に被害者を見つけて，自分にそのことを教えてきた。被害者が寝ている所に行き，被害者の様子を見て，すりをすることを決め，被告人に，「おれがやるからちゃんと見とけよ」と言うと，被告人は「分かりました」と答えた。さらに，「やばかったら，咳払いせえ」と言うと，被告人は「はい分かりました」と答えた。被害者の方に向かっていくときに，背中の方にいる被告人を振り返って見たが，被告人はきょろきょろと首を左右に動かしていた。そうして，本件犯行に及んだところ，警察官に逮捕された。
イ　Ｄの供述（第４回公判）
(ア)　Ｄは，次のような供述をしている。
被告人がＡの二，三歩前を歩いて犯行現場に来た。その時刻は，逮捕の３分か４分くらい前だった。Ａが被害者を見て，前を歩いていた被告人に対して，「おい」と割と大きい声で声を掛けて呼び止めた。そのとき，私は，５メートルか７メートルくらい後ろにいた。被告人は，振り返り，一，二歩歩いてＡの方に戻った。Ａが，戻ってきた被告人に対し，被害者の方を指さして何事か話した。その後，被告人は，その場所から離れて，Ｑ通りの方向に若干歩き，その場で立ち止まった。被告人は，Ａから５メートルも離れていない場所にいた。被告人は，被害者の方に背を向けるような形でＱ通りの方を向いて立っていた。Ｑ通りを通行人が歩いていくと通行人の姿を目で追うような動きをしていた。Ａは，被害者を見ていた
位置から二，三歩後ろ
に下がって，被害者の様子を見て，犯行の機会を窺っているように見えた。時折顔を上げて周囲を見渡すような動きもしていた。
私は，通行人を装い，被告人らの後ろを歩いていて，最初に被告人らが被害者を見つけた時には被告人らの後ろを歩いていたが，その後，被告人らが被害者らを見ている時にその横を通り過ぎ，そして，また，ゆっくりと歩きながら左回りにぐるっと回り込むようにして引き返し，被告人らの行動をずっと見ていた。その後，Ａの動きを主に見ていたところ，Ａが実行に着手したのを現認した。(イ)　Ｄは，自己の行動について，「被告人らが被害者らを見ている時にその横を通り過ぎ，そして，また，ゆっくりと歩きながら左回りに大きく回り込んで引き返し，被告人らの行動をずっと見ていた。」という趣旨の供述をした。「左回りに大きく回り込んで，引き返した」という点について，どこを通ったということか確認しておくべきであったが，Ｅは，第１０回公判において，この点について，ＤらがＱ通りの手前で左方の車道側に曲がったのは確認したが，車道を通ったのか，一旦車道を横断して，反対側の歩道まで行き，そこで歩道を被害者のいる方向に引き返し，また車道を横断して戻ってきたのかは確認していないと供述する。この点について考えると，車道を歩くといった普通は取らないような行動を取ると，
目に付きやすいし，Ａ
や被告人のすぐ前を通ることにもなるので，そのような行動を取ることは考えにくく，Ｄが供述した「左回りに大きく回り込んで引き返した」とは，一旦車道を横断して，反対側の歩道まで行き，歩道を被害者らのいる方向に引き返したという趣旨であるように思われる。
Ｄは，Ａが実行に着手した時の被告人とＡの距離関係について，検察官からの主尋問に対しては，５メートルも離れていない割と近い位置にいたと最初証言したが，その後，弁護人からの反対尋問に対しては，「二，三メートルぐらいだと思うが，歩きながら見ていたので，正確には言えない。」，「斜め左前の位置に立って，背を向けるような形でＱ通りの方を見ているというのだけは分かったが，歩きながら見ているので具体的な距離関係までは分からない。」と証言した。
ウ　Ｅの供述（第４回，第９回，第１０回公判）


(ア)　犯行現場に差し掛かった時には，被告人がＡのやや前方一，二メートルくらいの所を歩いていた。自分は，被告人らの左斜め横（車道側）の約５メートルくらい後方を追尾していた。被告人は，被害者の横を通り過ぎた。Ａは，被害者のそばに来て立ち止まり，瞬時に，二，三歩前を歩いていた被告人に対して，「おい」と声を掛けた。被告人は，Ａから声を掛けられて，立ち止まり，Ａの方を振り返って，Ａに近づいた。私は，被告人がＡに近づいてくるところを，その横を通り過ぎて，Ｑ通りの方まで行って，Ｂビルディングの角を右に曲がり，ビルの角から被告人らの行動を注視することにした。Ｔ巡査とＷ巡査も同様の行動をとった。ビルの陰から被告人らの行動を観察すると，被告人とＡは，被害者が寝込んでいる前
の地下道入口のすぐ
脇付近に横並びに並んで立ち，被害者の方を見ながら話をしていた。その後，被告人は，Ｑ通り方向に５メートル以内くらいの距離を移動し，また，Ａの方に戻ってややＡを通り越してから，Ａに近づくという動きをした。そして，Ａは被害者の方に近づき，被告人はそのそばのＱ通り寄りの所に立った。被告人は，Ａと１メートル以内の距離の所にいて，その歩道をまっすぐに進んだところのＱ通りを正面とするとそこから左に４５度くらいの角度（右肩がＱ通りに面するような形）となる姿勢でその方向を見ていた。被告人が前を向いているときは，自分からは被告人の右の側面が見えていた。Ｄの「スリだ」という大きな声で被告人の逮捕に向かった。被告人は，一旦Ｑ通り方向に移動し，逮捕しようとしたときには，「おれは関係ない」と言っていた。
犯行現場に差し掛かってから逮捕までの時間は，二，三分程度である。(イ)　Ｅは，第４回公判では，Ａが実行に着手した時のＥと被告人との距離について，「５ないし６メートルくらい」と供述し，第９回，第１０回公判では，「７メートルくらい」と供述した。また，被告人とＡの距離については，第４回公判では，「１ないし２メートル以内」と供述したが，第９回，第１０回公判では，「１メートル以内」と供述した。
エ　被告人の公判供述
Ｂビルディング前に差し掛かったとき，Ａの方が前を歩き，自分は２メートルくらい後ろを歩いていた。Ａがちょっと左に寄って，右側の銀行の方を見て，立ち止まった。そこに酔っぱらって寝ている人がいた。自分は，そのまま通り過ぎてＱ通り沿いの歩道まで出て（第７回公判で実況見分調書（甲１５）の別紙現場見取図２の写しに被告人が×１と記載した地点），そこで立ち止まって，漠然と車の通りを見たり，Ｑ通りの右手の先のビルにある時計や温度計を見ていたところ，はっきりと記憶はないが，Ａから，「おーい」と呼ばれるかして，Ａの方に行き，地下道に降りていく階段の付近（同図の写しに被告人が×２と記入した地点）でＡから話をされた。Ａは，「誰か変な人が来たら，ここにいて咳払いしてくれ」と言った。自分は何も答え
なかった。Ａはすぐにそこを離れた。自分は，その場は歩道が全部見渡せる位置だったことから，そこにいてはいけないんだという思いがして，Ｑ通りの方に少し歩いて立ち止まり，街路灯のある方を見ていた。その位置は，同図の写しに被告人が×３と記載した地点辺りで，地下鉄の壁の切れ目の近くだったと思う。なぜ，そこで立ち止まったのかは自分でも分からない。そこは，歩道の建物側ではなく，車道側である。そこで少しの間目をつぶっていたところ，Ｑ通りの方から刑事の靴音と掛け声が聞こえ，逮捕された。
オ　実況見分調書（甲１５）における説明
事件発生から４日後の平成１４年４月２４日に，Ｄ，Ｅら逮捕者５名と被害者等を立会人として実況見分が行われ，これに基づき実況見分調書（甲１５）が作成されている。
この実況見分調書には，「被疑者が被害者を狙った状況」について，Ｄは，本件犯行場所を指示し，「被疑者甲（Ａ）は，被害者を注視した後に乙（被告人）を呼び止めた」と，Ｅは，「被疑者甲（Ａ）は被害者を指さし乙（被告人）に何事か話しかけていた」とそれぞれ説明したので，その状況を再現し，写真撮影したとあり，写真１０ないし１３参照とされている。
写真１０には，「被疑者が被害者の脇に移動した状況を再現し，北東方から撮影したもの」との説明があり，ＤとＸ巡査が写っている。Ｅの供述からすると，Ｄのすぐ前を歩いていたはずのＥが被告人らとＤとの間に写っていなければならないはずであるが，ここにはＥは写っていない。　写真１１には，「被疑者甲（Ａ）が被害者を注視する状況を再現し，北東方から撮影したもの」との説明があり，写真１２には，「被疑者甲（Ａ）が乙（被告人）を呼び止めた状況を再現し，北東方から撮影したもの」との説明があって，ＤとＸが写っており，この写真ではＤとＸは既に被告人らの横を通り過ぎているが，これらの写真にもＥは写っていない。Ｅは，この点を第１０回公判で指摘されると，Ｄは距離的には自分らのすぐ後
ろにいたので，実際には
，自分もこの写真に写るような場所を歩いていたと思うと供述している。写真１３には，「被疑者甲（Ａ）が被害者を指さし乙（被告人）に話しかけている状況を再現し，南西方から撮影したもの」との説明があり，この写真では，Ａと被告人は，地下道出入口の脇辺りに立っており，Ａが被告人を呼び止めたとされる位置から若干移動している。
犯行の状況については，Ｄが，「被疑者甲（Ａ）は乙（被告人）が見張りを行なっているとき，中腰になり，当たり行為をした後，右手指を被害者のズボン右尻ポケット内に差し入れた」と指示説明したとあり，その状況を撮影した写真が添付されている。Ａが右手指を被害者のズボン右尻ポケット内に差し入れた時のＡと被告人との距離は６６センチメートルとされている（別紙見取図３）。
(3)　被告人の捜査段階での供述
本件で証拠として提出された被告人の警察官調書は，本件犯行当日である平成１４年４月２０日付けの調書（乙１５）と同月２６日付けの調書（乙１６）の２通だけであり，その後も被告人に対する警察官による取調べはされたが，警察官の立場からみて意味のある供述がされなかったために，調書が作成されなかったものとみられる。


証拠として提出された被告人の検察官調書は，同年５月６日に検察官がＹ警察署に出向いて被告人を取り調べて作成された供述調書が３通（乙１７ないし１９），同月１０日に東京地方検察庁で検察官が被告人を取り調べて作成された供述調書が２通（乙２０，２１）である。
同月６日の検察官による取調べについて，被告人は，午前中から取調べがあり，昼食を食べ，また取調べがあり，午後３時に１０分くらい休憩し，また取調べがあり，夕食の後にも取調べがあり，午後７時ころに取調べが終わったと思うと供述しており（第８回公判），被告人から自白が得られないという状況において，長時間にわたって検察官による取調べがされたものとみられ，公判廷で被告人が比較的饒舌に供述していることからみると，被告人もかなりの供述をしたものと推認されるが，作成された調書はそれぞれ短いものであり，犯行現場での状況の記述もごく短く，前記のとおり，「Ｋ通りのＳの近くにある広場」といった不正確な録取もみられるのであって，被告人の供述の趣旨が被告人に有利な部分を含めてほぼ漏れ
なく録取されている
とみることはできず，被告人が捜査段階で供述していないことを公判に至ってにわかに供述し始めたとみることはできない。
(4)　各供述の信用性の検討
ア　Ｅは，犯行現場に差し掛かった際には，被告人がＡよりも前を歩いていたと供述する。
しかし，Ａは，足が悪く，通常の歩行よりもやや遅い感じで歩いていたというのであり，カレーライスをおごるなどしているＡの方が立場的に被告人よりも上であることからすれば，Ａに合わせて被告人がその後ろを歩いていたという方が自然に思われる。実況見分調書（甲１５）を見ても，Ｆ東口から西口に至る地下通路の場面でもＡが被告人の前を歩いており，犯行現場に至る直前の「被疑者が，ＶをＱ通り方向に移動する状況を再現し，北北東方から撮影したもの」とされる写真９でも，Ａの方が被告人よりも前を歩いているのであって，その後，犯行現場に差し掛かるまでのわずかの間に被告人がＡよりも前に出たというのもやや不自然であるように思われる。
イ　Ａが被告人を呼んだ際の状況について検討する。
Ｅの供述からすると，Ａは，被害者のそばに来るや，瞬時に，二，三歩前を歩いていた被告人に対して，５メートルくらい後ろを追尾していたＥ，更にその後ろを追尾していたＤらにもはっきりと聞こえるような声で「おい」と声を掛けたことになる。
しかしながら，被害者はうつ伏せになっていたとはいえ，Ａとしては，その段階ではまだどのような様子で寝込んでいるかも確認していないわけであり，また，被告人が二，三歩前にいるのであれば，それほど大きな声を出す必要もなく，あまり大きな声を出せば，被害者が気づく可能性もあるというのに，被告人に対してＥやＤらにも聞こえるような声で呼びかけたというのはやや不自然であるように思われる。
Ａは，被告人が先に被害者を見つけて，自分にそのことを教えてきたなどという虚偽の供述をしているのであるが，その後の行動については，盗みができるか，できないか分からないから，被害者が寝ている所へ見に行った，被害者の顔を見れば，酔っぱらって「ぐでん」となっている顔か，酔っぱらわないで普通に寝ている顔かはだいたい分かり，被害者の顔を見た感じで，これはいけると思ったと供述しており，被害者が酔っぱらっている顔を見て，盗みができると判断したとの点は，自然で合理的であり，Ａが，全く被害者の顔つきも観察しないうちに，前記のような行動を取ったとはやや考えにくいものがある。
検察官は，被告人の供述を前提とすると，「Ａは，人通りや車両の通行があるＱ通り間近に背を向けて立つ被告人が気づくほどの大声を出さざるを得ず，まさにスリ行為をしようとして仮睡者の側に立つＡが，仮睡者が起きる可能性がある程の大声で見張り役の被告人を呼ぶこと自体極めて不自然である」（追加論告要旨７頁）旨主張するが，この時点では，Ａは被害者の顔つきなどを観察して，完全に酔っぱらって寝込んでいることが分かっていたのであるから，被告人の供述を前提とすると，実況見分調書記載の距離関係からみて，被告人はＡから十数メートルくらい離れたところにいることになるが，そのような位置にいた被告人に聞こえるような声を出したからといって，特に不自然とはいえないと思われる。また，被告人が先に被害者を見つけて，そのことを教えてきたとするＡの供述は明らかに虚偽であると認められるが，Ａがこのような嘘をついた理由について考えると，ＥやＤが供述するような状況が真実であれば，Ａとしてもそれほどこの点について嘘をつく必要もないように思えるところ，被告人の供述するような状況であったために，そのままこれを述べれば，被告人に有利となることから，このような嘘をついたとも考えられるところである。
ウ　Ａが被告人を呼び止めた状況についての実況見分調書（甲１５）の記載とＤ及びＥの供述を比較すると，Ａが被告人を呼び止めた状況を再現したとされる写真１２では，ＤとＸは既に被告人らの横を通り過ぎており，Ｅは２人の前のこの写真に写るような場所を歩いていたというのであるが，そうだとすると，被告人がＡに近づいてくるところをその横を通り過ぎたとするＥの公判での供述と合致していないことになる。
エ　被告人は，Ａは被害者のそばで立ち止まったが，自分は，そのまま通り過ぎてＱ通り沿いの歩道まで出て，そこで立ち止まって，漠然と車の通りを見たり，Ｑ通りの右手の先のビルにある時計や温度計を見ていたと供述するところ，被告人が見たとするビルの時計は，Ｑ通り沿いの歩道の辺りまで出てこないと見ることはできないことが認められるから（弁１），被告人の供述に符合するものである。無論，被告人がこの時計があることをもともと知っており，自己の虚偽の供述を裏付けるものとしてこのような供述をしたという可能性も考えられるが，被告人がそのような高度の策を弄したと疑うべきかは，他の点と総合して慎重に判断しなければならない。


オ　被告人のこの供述に関し，検察官は，「Ｅは，被告人らの横を通り過ぎＱ通りまで出て，他２名の警察官と共に右折した後，ビル陰から被告人らの動静を監視したというのであって，仮に，Ｅらが，被告人の供述どおり，Ｑ通りまで出た被告人を追尾した後，車道付近に立ち止まった被告人の動静監視を続けたとすれば，Ｅらが被告人の動静を監視したとする場所は，佇立する被告人との間に遮るものが一切ない位置となり，監視場所として極めて不適当な位置となる。」と主張するが（追加論告要旨６頁），これは，右折した後にビル陰（実況見分調書現場見取図３記載の位置）から被告人らの動静を監視したというＥの供述が真実であることを前提とする立論であって，それが真実であるかどうかを判断する上では意味を持たない。それが真実であ
って，被告人がＱ通り沿いの歩道にいたときには，その場所ではなく，別の場所で監視していたということを否定するだけの証拠があるかどうかが問題なのである。カ　Ｅは，被告人らの横を通り過ぎ，Ｂビルディングの角を右に曲がり，同ビルの角から被告人らの行動を注視すると，被告人とＡは，被害者が寝込んでいる前の地下道入口のすぐ脇付近に横並びに並んで立ち，被害者の方を見ながら話をしていたと供述する。
被告人は，Ａから，「誰か変な人が来たら，ここにいて咳払いをしてくれ」と言われたのは，地下道入口付近である旨供述しており，被告人が公判廷で現場見取図２に記入した×２の位置とＥが供述する位置とでは若干の違いはあるが，大筋としては，Ａが被告人に地下道入口付近で話をしたという点では一致しており，この場面をＥが目撃したものと認められる。
ところで，Ｅは，Ｅらの後ろを歩いていたＤらは左方に曲がったのは分かったが，その後どこを回り込んだのかは見ていない，回り込んだ後に現場前の歩道を被告人らの方に向かって歩いてくるのは確認したと供述している。しかし，Ｅが同ビルの角から地下道入口付近にいた被告人とＡを目撃したとすれば，時間的にはそのすぐ後のころにＤらはその反対側を通って左回りに大きく回り込むことになるわけであり，少なくとも視界に入っているはずではないかという疑問がある。また，Ｄは，ゆっくり歩きながら大きく回って引き返すような行動をとった旨供述しているのであるが，Ｅが同ビルの角を右に曲がり，同ビルの角から被告人らの行動を見た時点で，被告人とＡが地下道入口のすぐ脇付近で話をしていたという状況であるとすると，事態は既に相当緊迫しているように思える。Ａも，その場では，「やばかったら，咳払いせえ」という話以外の話をしたとは供述しておらず，それほど長い時間２人がその場にいたわけではないから，ＤがＡと被告人の後方に回り込むためにはかなり急ぐ必要があるようにも思える。Ｅ及びＤの供述には，以上のような釈然としない部分がある。被告人の供述を前提にすれば，被告人がＱ通り沿いの歩道で立ち止まっていたときに，尾行してきた警察官５名は左右に別れ，Ｅらは右手から被告人を監視し，ＤらはＡの後方に回り込んだということになろうが，そのような可能性も否定できないように思われる。
キ　被告人がＡから見張りを頼む趣旨の言葉を言われた際やその後の被告人の心理についての被告人の供述に関しては，非常に重要であるとはいえ，わずかの時間のことであり，言葉での説明が難しい部分があると思われることから，まずは実際に被告人が取った行動を認定することによって，これを推し量るのが適当である。
ク　Ａから上記の言葉を言われた後，被告人が移動し，Ａが実行に着手した際に被告人が立っていた位置については，被告人の供述とＥやＤの供述は食い違っているが，被告人が顔を向けていた方向については，被告人は「街路灯のある方向」と供述し，ＥやＤも前記のとおり供述しており，これについてはほぼ一致しているのであって，被告人は，Ｑ通りを通行する者が見え，Ｅの供述によれば，Ｑ通り方向から現場前の歩道を通行してくる者も見えるような姿勢で立っていたことになるが，Ｋ通り方向から現場前の歩道を通行してくる者については見ていないことになる。
Ｅは，第９回公判で，検察官から，「Ｑ通りの反対側の方向，こちらの方向に関しては，見張り行為はなかったんでしょうか。」「Ｆ方向と逆の方向，これはどのように被告人らは警戒していたとお考えですか。」との質問に対し，「被告人がＱ通り方向の警戒を担当し，Ａがその側近の見張り及び着手行為を担当し，本件に至っていると思われます。」と答えている。しかしながら，Ａは被告人に対して見張りを頼んだつもりで実行行為に及んだのであって，実行行為に及んだＡが側近の見張りなどできるはずはなく，実際に注意を払っていたともみえないのであって，この供述は不合理というほかない。
本件で，見張りをするのであれば，少なくとも，犯行現場前のＶ沿いの歩道の両側（Ｑ通り方向とＫ通り方向）が見渡せる場所に立つことが必要であり，Ｑ通りを通行する人を見ていてもほとんど意味がないと思われるのであって，被告人が見張り行為をしようとしたのであれば，Ｋ通り方向から現場前の歩道を通行してくる者について全く注意を払わなかったというのは不合理であって，このことは被告人に見張り行為をしようとする意思がなかったことを強く推認させるものである。
なお，検察官は，被告人がＡから，「だれか変な人が来たら，ここにいて咳払いをしてくれ」と言われたとする位置について，「この場所は，Ａが被告人に見張りを要請した位置であることを考えれば，被告人が弁解するように全方向からあからさまに見られるおそれのある位置では不適当であり，地下鉄擁壁を背にした位置というＥ証言位置が，犯行現場付近では最も適した位置であると考えられる。また，被告人の供述のように，Ａが「ここにいて咳払いしてくれ」と言ったとするならば，Ａが被告人に見張り位置として指定した場所となるが，Ａが実際に被害者に近づき，実行行為を行った場所から考えると，見張り位置として不適切である。見張りを立てた仮睡者狙いのスリ行為経験のあるＡが，被告人の弁解するような不
適切な位置を見張り


平成１３年(行ケ)第４７号審決取消請求事件
平成１３年８月７日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　アルコン　ファルマセウチカル　リミテッド
訴訟代理人弁護士　　　熊　　倉　　禎　　男
同　　　　　　　　　　辻　　居　　幸　　一
同弁理士　　　　　　　大　　島　　　　　厚
同　　　　　　　　　　加　　藤　　ちあき
被　　　　　　告　　　千寿製薬株式会社
訴訟代理人弁護士　　　中　　島　　和　　雄
主　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５６１８号事件について平成１２年９月２５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，片仮名文字「リスコート」及び欧文字「ＲＩＳＣＯＡＴ」を上下２段に横書きして成り，指定商品を第５類「薬剤」とする登録第４０２８４４２号商標（平成７年６月１９日出願，平成９年７月１８日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は，平成１０年１２月７日，本件商標の登録（以下「本件登録」という。）を無効とすることについて審判を請求し，特許庁は，これを平成１０年審判第３５６１８号事件として審理した結果，平成１２年９月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年１０月１６日に原告に送達した。
２　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりであり，その要点は，次のとおりである。
(1)引用商標
欧文字「ＶＩＳＣＯＡＴ」を横書きして成り，指定商品を旧第１類「薬剤」とする登録第２１５１３１６号商標（昭和５９年４月１７日（優先権主張１９８３年１０月１７日アメリカ合衆国）出願，平成１年７月３１日設定登録，平成１１年６月１５日商標権の存続期間の更新登録。以下「引用商標」という。）
(2)類否判断
本件商標は，「リスコート」の文字と「ＲＩＳＣＯＡＴ」の英文字とを二段に併記して成るもので，「リスコート」の文字からは，同文字に相応して「リスコート」の称呼を生じる。他方，引用商標は，「ＶＩＳＣＯＡＴ」の英文字を横書きして成り，同文字に相応して「ビスコート」の称呼を生じる。本件商標から生じる「リスコート」の称呼と引用商標から生じる「ビスコート」の称呼とを比較すると，両称呼は，称呼を識別するうえで最も重要な要素を占める語頭音である「リ」と「ビ」において音質を著しく異にするもので，その「リ」と「ビ」にしても，「リ」の音は，舌面を硬口蓋に近づけ，舌の先で上歯茎を弾くようにして発する有声子音（ｒ）と母音（ｉ）との結合した音節であり，他方，「ビ」の音は，両唇を合わせて破裂させる有声子音（ｂ）と母音（ｉ）との結合した音節であって，しかも，この差異音は，いずれも語頭にあって強く発音されるから，これらを一連に称呼した場合には，全体の語調語感が相違し，称呼上十分に聞き分け得るものである。
また，両商標は，前記したとおりの文字から成るものであるから，外観において区別し得るものであり，さらに，観念においても，特定の意味合いを有しない一種の造語と認められるので相紛れることはない。
そうすると，本件商標と引用商標とは，称呼，観念及び外観のいずれにおいても相紛れるおそれのない非類似の商標と認められる。
(3)混同のおそれ
請求人（原告）は，同人も被請求人（被告）も眼科用薬剤の製薬会社であるから，本件商標と引用商標とで出所の混同の生じる可能性が限りなく大きい旨主張する。しかし，出所の混同に関係する取引の実情が立証に係る程度のものであれば，それを上記の類否判断を左右するものとすることはできない。
(4)まとめ
以上のとおり，本件商標は，商標法４条１項１１号の規定に違反して登録されたものでない。その他，本件登録を無効にすべき理由はない。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決の理由のうち，１（本件商標），２（請求人の主張及び趣旨），３（請求人の弁駁），４（被請求人の主張）は認める。６（当審の判断）のうち，本件商標は，「リスコート」の文字と「ＲＩＳＣＯＡＴ」の英文字とを二段に併記して成り，「リスコート」の文字から，同文字に相応して「リスコート」の称呼を生じ，他方，引用商標は，「ＶＩＳＣＯＡＴ」の英文字を横書きして成り，同文字に相応して「ビスコート」の称呼を生じるとの部分，「ビ」の音は，両唇を合わせて破裂させる有声子音（ｂ）と母音（ｉ）との結合した音節であるとの部分，観念においても特定の意味合いを有しない一種の造語と認められるとの部分を認め，その余を争う。
１　称呼の類否について


審決は，本件商標より生じる「リスコート」の称呼と引用商標より生じる「ビスコート」の称呼とを比較すると，両称呼は，称呼を識別するうえで最も重要な要素を占める語頭音である「リ」と「ビ」において音質を著しく異にすると判断しているが，この判断は誤っている。
(1)語頭音が「称呼を識別するうえで最も重要な要素を占める」というような原則は存在しない。また，仮にこのような原則が存在するとしても，その原則は本件には当てはまらない。
言語のリズムの単位である「拍」は，例えば日本人が俳句をひねろうとして指を折り，５・７・５と数えるときの５とか７というその言語のリズムの単位をいうもので，原則として１文字が一つの拍を表すものである。この拍の観点から両商標をみると，本件商標の「リスコート」と引用商標の「ビスコート」とは，いずれも５拍から構成されており，いわば５拍語名詞に当たるのである。本件商標の「リスコート」と引用商標の「ビスコート」とは，語頭に位置する「リ（ｒｉ）」と「ビ（ｂｉ）」が相違するにすぎず，しかも，相違音「リ（ｒｉ）」と「ビ（ｂｉ）」とは，母音「イ（ｉ）」を共通にするものである。そして，「ｒｉ」は，語頭に置かれると弱い破裂音となり，「ビ（ｂｉ）」も同様に，上下のくちびるを閉じてから発する破裂音である。
また，外来語であって新しく取り入れられたもののうち，３拍以上の名詞の場合には，通常，語尾音から３番目にアクセントの頂点がくる（例えば「カメラ」「オリンピック」「アルミニウム」）。また，長音（引き音「ー」）については，アクセントの頂点が置きにくいため，アクセントの高さの切れ目がその辺りに来ると，その位置が原則として前にずれるという法則もある（例えば「ストーリー」「ハンバーガー」）。これらの法則の下では，本件商標の「リスコート」も引用商標の「ビスコート」も，いずれも片仮名語（外来語）の造語（新語）であるから，「コ」の部分にアクセントの頂点が来るうえ，「コ」は長音の前の音でもあるから，２拍目と３拍目，すなわち「スコ」の部分が高くなり，４拍目の長音「ー」が低くなることとなる。つまり，「リスコート」と「ビスコート」とは，そのアクセントの頂点の位置が同じであるため，両商標を発音する場合に，全体の語調・語感が極めて近似したものとなる。
さらに，本件商標及び引用商標に係る指定商品「薬剤」の分野においては，日常的に英語が用いられており，取引者・需要者（医者・薬剤師等）も英語に慣れ親しんだ人間が多く，これらの取引者・需要者が本件商標の英文字部分の「ＲＩＳＣＯＡＴ」や引用商標の英文字の「ＶＩＳＣＯＡＴ」に接したときには，これらを英語で称呼することも十分に考えられる。英語風に称呼する場合，両者は，「（ウ）リィスコート」，「ヴィスコート」となり，「ＣＯＡＴ（コート）」の前に途切れ目があり，アクセントはいずれも「コー」の位置にくる。その結果，全体の称呼において，そのアクセント（強勢）の位置が共通となり，しかもそのアクセント音「コ」が長音（引き音）として強調されるため，両者の全体的な語調・語感が極めて近似したものとなる。
このように，本件商標の「リスコート」と引用商標の「ビスコート」とでは，全体の語調・語感が近似しており，称呼上，相紛らわしく聞き分けにくい。(2)被告は，相違が１音のみのとき，その相違が語頭音でなければ他の原則により類似とされる場合でも，その１音の相違が語頭音であるときは，類似とする他の原則に優越して非類似とされる，という原則がある旨主張する。しかしながら，同数の音からなる比較的短い称呼であって相違するその１音が母音を同じくする近似音である場合は，原則として類似とされる，というのが称呼類否判断上の大原則であって，被告の主張は，根拠なくこの大原則に例外を認めようとするものであり，不当である。
２　外観の類否について
本件商標の英文字部分「ＲＩＳＣＯＡＴ」と引用商標「ＶＩＳＣＯＡＴ」とは，語頭の１文字を除く残りの６文字「ＩＳＣＯＡＴ」を共通にしており，文字の配列も全く同じである。アルファベット７文字のうちの最初の１文字が異なるだけであるから，外観上の差異は，ほとんど目立たない。通常の商取引において，商標は直接並べて対比されるわけではなく，時と所を異にして人間のあいまいな記憶に基づいて認識されるものであることから，その類否の判定はいわゆる離隔的観察によるべきものとされている。このような離隔的観察による場合，本件商標と引用商標の英文字部分は，７文字中順序を全く同じくする６文字が共通であるため，一見して即座に区別することは困難であり，外観上極めて紛らわしい。
３　混同のおそれについて
審決は，本件商標と引用商標とは，出所の混同に関係する取引の実情が立証に係る程度のものであれば，上記の類否判断を左右するものとはいえないと判断するが，この判断も誤っている。
(1)携帯電話等の情報機器の発達によって，ＭＲと呼ばれる医薬情報担当者（いわゆる医薬品の営業マン）等の取引者は，耳からの情報のみによって取引をするという場合が少なくない。とりわけ，携帯電話の普及により聞き間違い等が生じやすい状況においては，上記の語調・語感の類似性が当該両商標の全体的な類似性に与える影響は極めて大きく，両商標は全体的な音の構成・構造からみて混同を生じるおそれが強いものである。
要するに，本件商標及び引用商標のような同一の語調・語感を有する音構成においては，アクセントのない「リ」と「ビ」の相違のみによって，両者を明確に区別することは困難である。
(2)原告は，眼科用薬剤を主たる製品とする世界的に著名な製薬会社であり，引用商標を使用した製品を，１９９１年（平成３年）以来，世界各国に販売しており，２０００年（平成１２年）度の総売上高は，世界８９か国で６１１３万８６０１米ドル（日本円で約７３億３７００万円）に達している。我が国では，原告の子会社である日本アルコン株式会社が，平成１１年（１９９９年）１１月から引用商標を使用した製品の販売を開始している。一方，被告も，製薬会社であって，その取り扱っている商品は，ほとんどが「眼科用薬剤」であり，平成５年当時で，その売上高の８７％を「眼科用薬剤」が占めている。


眼科医に向けた眼科専門誌には，引用商標が使用された｢眼科手術補助剤」の宣伝広告と，被告の製造若しくは販売に係る「眼科用薬剤」の宣伝広告とが同時に掲載されていることも少なくない。
以上のような状況の下において，本件商標が「眼科用薬剤」について使用された場合，実際の市場においてその出所につき引用商標と混同される可能性は非常に大きく，また，効能・効果が同じ眼科用薬剤に使用される可能性さえもある。このような商標の類似性は，本件指定商品が「薬剤」という間違いが許されない商品であることも考慮して判断されるべきである。
本件商標が，現段階では，被告により薬剤について使用されていないとしても，今後，「眼科用薬剤」に使用される蓋然性が高いことは明らかであり，これにより出所の混同の生じるおそれがあることも明白である。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は，正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　称呼の類否について
原告は，語頭音が称呼を識別するうえで最も重要な要素を占めるというような原則は存在しないと主張するが，失当である。
１音の相異が語頭音でなければ他の原則により類似とされる場合でも，その１音の相異が語頭音であるために，類似とする他の原則に優越して非類似とされるという原則があるのであり，この原則こそ，まさに審決が前提としたものである。確かに，アクセントとは，個々の語句について決まっている高低又は強弱の配置であるから，日本語でない「リスコート」や「ビスコート」を日本語式に読む場合は，どこにも強弱のアクセントはなく，したがって，これらの名称それ自体についていえば，語頭を強く発音するというような決まりはない。しかし，日常の日本語の会話には，強弱の変化があることは明らかであって，上記のことは，実際に臨んで商品名たる両商標を称呼する場合に経験則上どの音を強く発音するかということとは，おのずから別の問題である。そして，実際に臨んで両商標を称呼する場合には，自他識別のために無意識的に語頭音を強く発音する，という経験則が認められるのである。
「リスコート」，「ビスコート」の「コート」の部分については，他にも「コート」や「ＣＯＡＴ」を後半部分の構成として有する薬剤を含む旧１類を指定商品とする商標が極めて多数存在する（例えば，「ディスコート／ＤＩＳＣＯＡＴ」のほか，「ＣＲＩＳＣＯＡＴ／クリスコート」,｢ＭＯＳＣＯＡＴ」，「キレスコート／ＫＩＬＥＳＣＯＡＴ」，「ＥＮＡＬＥＳＳ　ＣＯＡＴ／エナレスコート」，「ＪＵＳＣＯＡＴ／ジャスコート」，「ガスコート／ＧＡＳＣＯＡＴ」，「ＳｔｒｅｓｓＣｏａｔ」等がある。）。したがって，「コート」や「ＣＯＡＴ」の部分には，識別力はあまり期待できないから，いきおい「リス」，「ビス」の部分が強調されることになるはずであり，そうすると，擦歯音である「ス」よりも，破裂音である語頭音の「リ」や「ビ」の方が，より強く発音されることになるのが自然の成り行きである。
原告は，「リ（ｒｉ）」は，語頭に置かれると弱い破裂音となるというが，誤っている。「リ」は，「語頭以外でははじき音」，「語頭で弱い破裂音」とされるものの，ここに「語頭で弱い破裂音」とは，破裂音であるが語頭では弱く発音するという意味ではなく，本来「はじき音」であるが語頭では破裂の程度が弱い破裂音になるという意味である。つまり，語頭の「リ」は，破裂の程度が弱くて口蓋化するため，むしろ「はじき音」の範疇に包含されるべきものなのである。そうすると，「リ」と「ビ」の間には，少なくともかなりの音質の差異があることになる。「リ」と「ビ」の音質が著しく異なることは，たとえば「リンゴ」と「ビンゴ」，「リショク」と「ビショク」などにおいて，これらが互いに１音違いの語であることを意識させないほどに，両者は全体としての語感，語調が異なり，相紛れるおそれが皆無であることに照らしても明らかである。
２　外観の類否について
本件商標と引用商標とが「ＩＳＣＯＡＴ」を共通にしているとしても，両商標において視覚上特に識別標識として強く印象に残る語頭文字の形状が,「Ｒ」と「Ｖ」とで著しく異なっているから，離隔観察による場合であっても，両者は外観において区別し得るものである。
３　混同のおそれについて
原告は，審判段階及び本訴を通じて，その立証内容は，原告が引用商標を使用させている日本代理店が眼科用薬剤を主たる製品とする製薬会社であること，引用商標が眼科用薬剤に現に使用され広告もされていること，及び，被告の主製品が眼科薬であることのみであり，取引の実状に照らして，本件商標，引用商標を付した薬剤相互間に現実に出所の混同ないしその危険が生じていることの主張立証はしていない。
第５　当裁判所の判断
１　称呼の類否について
(1)本件商標が，「リスコート」の文字と「ＲＩＳＣＯＡＴ」の英文字を二段に併記して成り，「リスコート」の文字から，同文字に相応して「リスコート」の称呼を生じ，他方，引用商標が，「ＶＩＳＣＯＡＴ」の英文字を横書きして成り，同文字に相応して「ビスコート」の称呼を生じることは，当事者間に争いがない。(2)本件商標の「リスコート」と引用商標の「ビスコート」とが，いずれも５音から成っていること，これら２組の５音を比較すると，語頭に位置する「リ（ｒｉ）」と「ビ（ｂｉ）」が相違しており，その余の「スコート」が共通していることは，両商標の構成自体から明らかである。
「ビ」の音が，両唇を合わせて破裂させる有声子音（ｂ）と母音（ｉ）との結合した音節であって，いわゆる破裂音であることは，当事者間に争いがない。甲第４号証の４によれば，「リ（ｒｉ）」の「ｒ」は，標準的な発音法では，語頭に置かれるとき，舌の先とそれに続く舌の下側の面とが上歯の後ろの付近に触れて発音される弱い破裂音となることが認められる。


そうすると，語頭に置かれたときの「リ（ｒｉ）」と「ビ（ｂｉ）」のそれぞれの発音を対比すると，両者は，子音においては，弱い破裂音の「ｒ」と破裂音の「ｂ」という相違を有するものの，母音においては，ともに「イ（ｉ）」であって同じであるということができる。
このように，本件商標の「リスコート」と引用商標の「ビスコート」とは，発音の冒頭において，弱い破裂音の子音「ｒ」で開始されるのか，破裂音の子音「ｂ」で開始されるのかで異なるだけであり，その後の母音｢イ（ｉ）」からの発音は全く同一であるから，全体としては，語調・語感が近似することになり，称呼上，相紛らわしいものといわざるを得ない。
(3)被告は，「リスコート」，「ビスコート」の「コート」の部分については，他にも「コート」や「ＣＯＡＴ」を後半部分の構成として有する，薬剤を含む旧１類を指定商品とする商標は極めて多数存在するから，「コート」や「ＣＯＡＴ」の部分には，識別力はあまり期待できないので，いきおい「リス」，「ビス」の部分が強調されることになるはずであり，そうすると，擦歯音である「ス」よりも，破裂音である語頭音の「リ」や「ビ」の方が，より強く発音されることになるのが自然のなりゆきである旨主張する。
しかしながら，本件商標の「リスコート」及び引用商標の「ビスコート」は，いずれも，わずか５音から成る短い造語であり，それ自体で何らかの意味を有するというものではなく，一般的には，これらに接した取引者・需要者に格別の観念を生じさせるものともいえないから，取引者・需要者は，通常，本件商標及び引用商標をそれぞれ「リスコート」及び「ビスコート」と一体不可分に把握し，一連のものとして発音するのが通常であると認められる。
そうすると，被告の上記主張は，前提において誤っているものであり，その余の点について検討するまでもなく，失当なことが明らかである。また，被告は，確かに，アクセントとは，個々の語句について決まっている高低又は強弱の配置であるから，日本語でない「リスコート」や「ビスコート」を日本語式に読む場合は，どこにも強弱のアクセントはなく，したがって，これらの名称それ自体についていえば，語頭を強く発音するというような決まりはないとしつつ，しかし，日常の日本語の会話には，強弱の変化があることは明らかであって，上記のことは，実際に臨んで商品名たる両商標を称呼する場合に経験則上どの音を強く発音するかということとは，おのずから別の問題であり，実際に臨んで両商標を称呼する場合には，自他識別のために無意識的に語頭音を強く発音する，という経験則が認められると主張する。
しかしながら，本件全証拠によっても，被告主張の，実際に臨んで両商標を称呼する場合には，自他識別のために無意識的に語頭音を強く発音する，という経験則が存在することを認めることはできない。
仮に，一般論として，語頭音が称呼を識別するうえで重要な要素を占めることが多いとしても，上述したとおり，本件商標の「リスコート」及び引用商標の「ビスコート」は，５音から成る文字のうちの語頭の子音のみが相違しているだけであり，その子音は，弱い破裂音か破裂音かで異なるだけであって，しかも，「リスコート」及び「ビスコート」は，それ自体で何らかの意味を有するというものではないという本件の場合において，一般の取引者・需要者が，自他識別のために無意識的に「リ（ｒｉ）」や「ビ（ｂｉ）」を強く発音するとは考えにくい。被告は，「リ」と，「ビ」の音質が著しく異なることは，たとえば「リンゴ」と「ビンゴ」，「リショク」と「ビショク」などにおいて，これらが互いに１音違いの語であることを意識させないほどに，両者は全体としての語感，語調が異なり，相紛れるおそれが皆無であることに照らしても明らかである旨主張する。しかしながら，これらの語はいずれもよく知られた語であり，そのため，「リンゴ」という語からは，林檎という特定の果実の観念が，「ビンゴ」という語からは，その名を冠する特定のゲームの観念が，「リショク」という語からは，「離職」，「利殖」などという観念が，「ビショク」という語からは，「美食」という観念が，それぞれ極めて明確に生じることは，当裁判所に顕著である。そして，いずれもよく知られた語同士の間では，称呼自体には似ている要素が多くとも区別が比較的容易となることも，当裁判所に顕著である。また，これらの語が現実に使用される状況に着目すると，「リンゴ」と「ビンゴ」，「リショク」と「ビショク」では，ほとんどの場合，一方の使用は予想できても，他方の使用は予想できない場面でしか使用されないということができ（果実店で，「リンゴ」は注文しても，「ビンゴ」を注文することはない。），このような使用により相紛れることがないのは，むしろ当然というべきである。したがって，現実に，これらの間で相紛れることがないとしても，そのことから，直ちに，相紛れるおそれが少ない理由は，「リ」と，「ビ」の音質が著しく異なるためである，とする結論を導き出すことはできない。
被告の上記主張も，採用できない。
２　混同のおそれについて
(1)一般に，商標の類否は，対比される二つの商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきである。その場合，考察は，上記のような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼によって取引者・需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的になされるべきであり，しかも，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきである。また，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎないから，外観，観念，称呼の３点のうち１点において類似するものでも，他の２点において著しく相違することその他取引の実情等によって，何ら商品の出所に誤認混同をきたすおそれの認め難い事情があると認められるときには，類似商標に当たらないと解するべきである（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照）。
(2)上記認定のとおり，本件商標の「リスコート」と引用商標の｢ビスコート」とは，全体として語調・語感が近似し，称呼上，相紛らわしいものであるから，両商標の類否判断においても，一応，出所の誤認混同のおそれを生じさせると推測されるということができる。そして，本件全証拠を検討しても，商品の出所に誤認混同を来すおそれを認め難い事情を認めることはできない。したがって，本件商標は引用商標の類似商標に当たると解すべきである。
(3)被告は，原告が，取引の実状に照らして，本件商標，引用商標を付した薬剤相互間に現実に出所の混同ないしその危険が生じていることの主張立証をしていない旨主張する。


平成１５年（ワ）第１１５１２号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年５月２４日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　日立マクセル株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　高橋元弘
同　　　　　　　　　　　横山経通
同　　　　　　　　　　　松井秀樹
被　　　　　　告　　　　有限会社マックスウィルコーポレーション
主　　　　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、５３３万０８２７円及びこれに対する平成１５年１１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを１０分し、その９を原告の、その余を被告の各負担とする。
４　この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は、原告に対し、１億０８００万円及びこれに対する平成１５年１１月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、自己が使用する商品等表示が著名ないし周知であり、被告がこれと類似する商号、営業表示及びドメイン名を使用していたと主張し、被告のこれらの行為が不正競争防止法２条１項２号ないし１号及び１２号の不正競争行為に該当するとして、損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実は証拠を掲記しない。）
(1)　当事者
原告は、昭和２５年に日東電気工業の一部門として発足し、昭和３５年９月３日に日東電気工業から独立し、「マクセル電気工業株式会社」の商号で設立登記され、昭和３９年１月１日に現商号に変更された株式会社であり、カセットテープ、ビデオテープ、ＣＤ、ＭＤ、ＤＶＤ等の記録媒体及び乾電池の製造販売等を業としている。
被告は、平成１１年３月１６日に「有限会社マクセルコーポレーション」の商号で設立され、平成１５年８月２６日に現商号に変更され、同年９月２日にその登記がされた有限会社であり、飲食店（ただし、風俗営業である。）の経営等を業としている（甲９）。
(2)　原告の商品等表示
ア　原告は、その前身である日東電気工業マクセル部門が昭和２５年に設立されて以来、「マクセル」、「ＭＡＸＥＬＬ」及び「ｍａｘｅｌｌ」の表示（これらをまとめて以下「原告商品等表示」という。）を原告の商品等表示として、自らの商号中に使用する他、その製品であるコンピュータテープ、放送用ビデオテープ、ＣＤ－Ｒ、ＣＤ－ＲＯＭ、ＤＶＤ－Ｒ、ＤＶＤ－Ｒ／ＲＡＭ、ＤＶＤ－ＲＯＭ、ＭＯディスク、フロッピーディスク、メモリカード、ＩＣカード、ＲＦＩＤシステム、プリンタ用光沢紙、ラベルカード、ＭＤ、オーディオテープ、ビデオテープ、リチウムイオン電池、ポリマーリチウムイオン電池、小型二次電池、リチウム一次電池、各種ボタン電池、アルカリ乾電池、マンガン乾電池、小型電気機器、電鋳・精密製品などに付して販売し、又、テレビＣＭ、ネオン塔、新聞雑誌広告、パンフレット等に付して使用している。
なお、原告商品等表示は、創業時の製品である乾電池の商品表示である、「Ｍａｘｉｍｕｍ　Ｃａｐａｃｉｔｙ　Ｄｒｙ　Ｃｅｌｌ」の最初と最後の３字ずつを用いた造語である。
また、原告の３２社に上る子会社の多くも、原告商品等表示のうち「マクセル」ないし「ｍａｘｅｌｌ」を商品等表示として使用している。さらに、原告は、原告商品等表示は、商標登録第１０７９９８６号「ｍａｘｅｌｌ」（昭和４５年１月８日出願、昭和４９年８月１日登録）をはじめ、多数の商標登録を受けており、平成７年以降、上記登録商標を基本登録商標として、３１の防護標章登録も受けている（甲６）。また、財団法人日本国際知的財産保護協会発行が平成１０年に発行した「ＦＡＭＯＵＳ　ＴＲＡＤＥＭＡＲＫＳ　ＩＮＪＡＰＡＮ　日本有名商標集」や、特許庁の電子図書館における「日本国周知・著名商標検索」でも、「ｍａｘｅｌｌ」が原告の商標として掲載、登録されている（甲７、８）。
イ　原告の昭和４５年度ないし平成１３年度の売上高は別紙売上一覧表記載のとおりである。
磁気テープについて、昭和６３年の国内における原告のシェアは、第２位の２２パーセントであった（甲１６の２）。
また、乾電池について、昭和６３年の国内における原告のシェアは、マンガン乾電池では第３位の１０．１％、アルカリ・マンガン乾電池では第５位の９．０％、酸化銀電池では第１位の３１．８％であった（甲１６の２）。また、フロッピーディスクについて、平成６年度の国内における原告のシェアは第１位の３１．０％、平成７年度の国内における原告のシェアは第１位の３０．５％であった（甲１６の３）。
ウ　原告は、別紙広告宣伝費一覧表（ただし、昭和４５年以降について記載したものである。）記載の広告宣伝費を用いて、広告塔、新聞雑誌広告、駅貼りポスター等において、原告商品等表示を用いた広告宣伝を行った。テレビコマーシャルは昭和４９年から開始し、Ａ出演のコマーシャルやＢ出演のコマーシャルが、原告商品等表示とともに全国に放映された。


また、原告に関する新聞記事は、全国紙、地方紙、業界紙に数多く掲載され、それらの記事において、原告は「マクセル」と表示されることが多かった。
(3)　被告の行為
ア　被告は、「有限会社マクセルコーポレーション」の商号（以下「被告旧商号」という。）を平成１１年３月１６日から平成１５年８月２６日まで使用した。
イ　被告は、「マクセル」、「マクセルグループ」、「ｍａｘｅｌｌ」、「ｍａｘｅｌｌｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」、「ＭａＸｅＬＬ」及び「ＭａＸｅＬＬＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ」の各営業表示（これらをまとめて以下「被告営業表示」という。）を、被告が開設したインターネット上のウェブサイトにおいて使用したことがある。
ウ　被告は、「ｍａｘｅｌｌｇｒｐ．ｃｏｍ」（以下「被告ドメイン名」という。）というドメイン名を使用し、ウェブサイトを開設して、その経営する飲食店の宣伝を行ったことがある。
２　争点
(1)　不正競争防止法２条１項２号ないし１号の不正競争行為の成否
〔原告の主張〕
ア　前記「前提となる事実」(2)の各事実によれば、原告商品等表示は、遅くとも原告がテレビコマーシャルを開始した後である昭和５０年ころには、原告及びその関連会社を表すものとして著名となり、少なくとも周知となっていたものである。
イ　被告旧商号である「有限会社マクセルコーポレーション」並びに被告営業表示である「マクセル」、「マクセルグループ」、「ｍａｘｅｌｌ」、「ｍａｘｅｌｌｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」、「ＭａＸｅＬＬ」及び「ＭａＸｅＬＬ　ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ」において、その要部は「マクセル」、「ｍａｘｅｌｌ」ないし「ＭａＸｅＬＬ」であるというべきであり、いずれも原告商品等表示と類似する。ウ　原告商品等表示と上記被告旧商号及び被告営業表示の類似性、原告の営業区域の広範性、原告商品等表示の著名性と顧客吸引力、原告及び原告の関連会社の複合企業としての広範な事業範囲等を考慮すると、取引者又は需要者において、原告と被告が同一の営業主体であるとか、両者間に親会社、子会社の関係あるいは系列会社関係などの緊密な営業上の関係が存在するものと誤信し、混同を生じて、原告の営業上の利益が害されるというべきである。
エ　したがって、被告による被告旧商号及び被告営業表示の使用は、不正競争防止法２条１項２号ないし１号の不正競争行為にあたる。
〔被告の主張〕
ア　原告商品等表示が著名であること、これらに顧客吸引力があること、原告商号と被告の営業表示等がそれ自体として類似することは、強く争わない。イ　被告は、その営業場所である店舗において、被告旧商号及び被告営業表示を使用していない。被告は「ｍａｘｅｌｌ」等を商標として使用したことはない。
ウ　女性の接待を伴う飲食店を経営する会社である被告が、全く競業関係にない工業製品の製造販売をする会社である原告と類似する商号を付けることによって、特段の利益を得るものではなく、被告旧商号や被告営業表示を使用することにより、原告の関連会社と思われたこともない。
原告商品等表示は、工業製品の商標として有名であり、風俗営業とは全く結びつかないから、被告の商号が原告の商品名と同じであることを理由にして被告の店舗に来るものは皆無に等しく、同様に、原告の商品を購入する者が、同名の商号を有する風俗営業の会社があることにより影響を受けることも考えられず、一般需要者が原告について誤った企業イメージを持つことも考えられない。エ　したがって、原告主張にかかる被告の行為は不正競争防止法２条１項２号ないし１号の不正競争行為にはあたらない。
(2)　不正競争防止法２条１項１２号の不正競争行為の成否
〔原告の主張〕
ア　上記(1)原告の主張アと同じ
イ　被告ドメイン名である「ｍａｘｅｌｌｇｒｐ．ｃｏｍ」のうち、「ｃｏｍ」の部分は多くのドメイン名に共通するものであり、「ｇｒｐ」は一般にグループを示すために用いられる略号であるから、被告ドメイン名の要部は「ｍａｘｅｌｌ」であるというべきであり、原告商品等表示と類似する。ウ　「ｍａｘｅｌｌ」とは、前記「前提となる事実」(2)アのとおりの造語であることに加え、被告が、被告ドメイン名を使用して開設したインターネット上のウェブサイト上で、著名ないし周知な原告商品等表示と類似する被告旧商号及び被告営業表示を用いていることに照らせば、被告が、原告商品等表示の顧客吸引力にフリーライドして、不正の利益を得る目的ないし原告に損害を与える目的があったことは明らかである。
エ　したがって、被告による被告ドメイン名の使用は、不正競争防止法２条１項１２号の不正競争行為にあたる。
〔被告の主張〕
ア　上記(1)被告の主張アないしウと同じ
イ　被告は、不正の利益を得る目的も他人に損害を与える目的も有していなかった。
ウ　したがって、原告主張にかかる被告の行為は不正競争防止法２条１項１２号の不正競争行為にはあたらない。
(3)　損害
〔原告の主張〕
ア　不正競争防止法５条３項は、営業上の利益を侵害されたものに、最低限損害の填補を法定するものであり、推定規定ではなく、みなし規定である。ここで、原告が原告商品等表示の使用を許諾する場合の使用料は、売上額の３パーセントを下らない。
被告の平成１２年８月以降の売上額は、少なくとも年間１１億円を下らず、平成１２年８月から平成１５年７月までの売上額は合計３３億円を下らない。したがって、原告が被告の不正競争行為によって通常受けるべき金銭の額は、９９００万円を下らない。


イ　被告が「ｍａｘｅｌｌｇｒｐ．ｃｏｍ」という被告ドメイン名を使用してインターネット上のウェブサイトを開設し、「マクセル」、「マクセルグループ」、「ｍａｘｅｌｌ」、「ｍａｘｅｌｌｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」、「ＭａＸｅｌｌ」及び「ＭａＸｅｌｌ　ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ」の各被告営業表示を表示し、同ウェブサイト上において、風俗店の広告宣伝をするなど原告の信用を毀損する内容の表示をしていたものであり、このような被告の行為によって、原告は、一般需要者に誤った企業イメージを持たれ、原告商品等表示の一般需要者に与える印象を害された。
上記のような営業上の信用毀損による損害額は１９７０万５４０１円を下らない（なお、不正競争防止法５条４項参照）。
ウ　原告が本件訴訟を追行するために必要な弁護士費用は９００万円を下らない。
〔被告の主張〕
原告の主張は否認ないし争う。
仮に、原告が主張するように通常の使用許諾料の請求ができるとしても、総売上の３パーセントという原告の主張には根拠がなく、近時の銀行普通預金の利息を上回ることはない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（不正競争防止法２条１項２号ないし１号の不正競争行為の成否）に
ついて
(1)　前記「前提となる事実」(2)の各事実によれば、原告商品等表示は、遅くとも、昭和５０年ころには、原告及びその関連会社の営業ないし商品を表すものとして著名となっていたと認められる。
(2)　被告旧商号である「有限会社マクセルコーポレーション」について、このうち「有限会社」は会社の種別についての表示であり、「コーポレーション」は「会社」を意味する英語として、しばしば会社名に付加されて用いられる文字列であるから、被告旧商号の要部は、「マクセル」であるというべきである。被告営業表示のうち、「マクセルグループ」について、このうち「グループ」は「集団」を意味する英語として、しばしば集団名に付加して用いられる文字列であるから、上記被告営業表示の要部は、「マクセル」であるというべきである。
被告営業表示のうち、「ｍａｘｅｌｌｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」について、このうち「ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ」は「会社」を意味する英語として、しばしば会社名に付加して用いられる文字列であるから、上記被告営業表示の要部は、「ｍａｘｅｌｌ」であるというべきである。
被告営業表示のうち、「ＭａＸｅＬＬ　ＣＯＲＰＯＲＡＴＩＯＮ」についても、上記と同様に、上記被告営業表示の要部は、「ＭａＸｅＬＬ」であるというべきである。
したがって、被告旧商号及び被告営業表示の要部は、「マクセル」、「ｍａｘｅｌｌ」ないし「ＭａＸｅＬＬ」であるというべきである。(3)　原告商品等表示と被告旧商号及び被告営業表示を対比するに、上記(2)のとおり、被告旧商号及び被告営業表示の要部は、「マクセル」、「ｍａｘｅｌｌ」ないし「ＭａＸｅＬＬ」であるというべきところ、このうち「マクセル」及び「ｍａｘｅｌｌ」は原告商品等表示のうちの「マクセル」及び「ｍａｘｅｌｌ」とそれぞれ同一であり、「ＭａＸｅＬＬ」は原告商品等表示の「ｍａｘｅｌｌ」ないし「ＭＡＸＥＬＬ」の２文字目及び４文字目を小文字で、その余を大文字で表記したものであるから、これらと類似するということができる。したがって、被告旧商号及び被告営業表示は、いずれも原告商品等表示と同一又は類似するといえる。
(4)　以上のとおり、被告は、既に著名となっていた原告商品等表示と同一又は類似する商号及び標章である、被告旧商号及び被告営業表示を使用したのであるから、この被告の行為は不正競争防止法２条１項２号の不正競争行為に該当するものである。
(5)　なお、被告は、被告旧商号及び被告営業表示を使用しても、一般需要者において原告と混同することはない旨主張するが、不正競争防止法２条１項２号の不正競争行為が成立するためには、混同は要件とされていないから、上記認定を左右するものとはならない。
また、被告は、営業場所である店舗において、被告旧商号及び被告営業表示を使用していない等と主張するが、店舗等の営業場所に限らず、商号としての使用や、インターネット上のウェブサイトにおける営業表示についても、不正競争防止法２条１項２号の不正競争行為が成立することは同号の文言上明らかであるから、これも上記認定を左右しない。
２　争点(2)（不正競争防止法２条１項１２号の不正競争行為の成否）について(1)　原告商品等表示が、遅くとも、昭和５０年ころには、原告及びその関連会社の営業ないし商品を表すものとして著名となっていたと認められることは、前記１(1)のとおりである。
(2)　被告ドメイン名である「ｍａｘｅｌｌｇｒｐ．ｃｏｍ」のうち、「ｃｏｍ」は一般（汎用）トップレベルドメインネームであり、その属性を示すものに過ぎず、「．」は区切りを示す符号に過ぎず、「ｇｒｐ」は「グループ」の英字表記である「ｇｒｏｕｐ」の母音を省略した略表記としてしばしば付加的に用いられる文字列であるから、上記被告ドメイン名の要部は「ｍａｘｅｌｌ」であるというべきである。
(3)　原告商品等表示と被告ドメイン名を対比するに、上記(2)のとおり、被告ドメイン名の要部は、「ｍａｘｅｌｌ」であるというべきところ、これは原告商品等表示のうち「ｍａｘｅｌｌ」と同一である。


したがって、被告ドメイン名は、原告商品等表示と類似するといえる。(4)　不正競争防止法２条１項１２号の「不正の利益を得る目的」について検討するに、上記「不正の利益を得る目的」とは、公序良俗に反する態様で、自己の利益を不当に図る目的をいうと解すべきである。
ところで、原告商品等表示が、遅くとも、昭和５０年ころには、原告及びその関連会社の営業ないし商品を表すものとして著名となっていたと認められることは、上記(1)のとおりであり、これと類似する被告旧商号や被告営業表示の被告による使用が不正競争行為にあたるというべきことは、前記１で判示したとおりである。
以上述べたところに照らせば、既に著名となっている原告商品等表示と類似する被告ドメイン名を使用してウェブサイトを開設して、その経営する飲食店の宣伝を行う行為は、著名な原告商品等表示が獲得していた良いイメージを利用して利益を上げる目的があったものと推認することができる。したがって、被告には、不正競争防止法２条１項１２号にいう「不正の利益を得る目的」があったものというべきである。
(5)　以上のとおり、被告は、既に著名となっていた原告商品等表示と類似するドメイン名を用いて、ウェブサイトを開設し、その経営する飲食店の宣伝を行ったのであるから、この被告の行為は不正競争防止法２条１項１２号の不正競争行為に該当するものである。
３　争点(3)（損害）について
(1)　不正競争防止法５条３項に基づく主張についてア　不正競争防止法５条３項は、同法２条１項２号あるいは１２号の「不正競争によって営業上の利益を侵害された者は、故意又は過失により自己の営業上の利益を侵害した者に対し、次の各号に掲げる不正競争の区分に応じて当該各号に定める行為に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。」と規定する。この規定は、不正競争行為の被害者がその損害賠償を請求するに際して、救済の実効性を確保するために、損害の最低額を擬制して、被害者の主張立証責任を軽減する趣旨の規定であると解するのが相当である。ただし、上記規定は損害の発生まで擬制するものではないから、侵害者において、損害の発生があり得ないことを抗弁として主張立証すれば、損害賠償の責任を免れることができるものと解される。この点、被告は、原告と被告が全く競合関係になく、両者が混同されるおそれはなく、一般需要者において原告について誤った企業イメージを持たれることもないと主張する。
しかしながら、前記１(1)で認定したとおり、原告商品等表示は原告の商品等表示として著名となっていたものであるから、風俗店を営む被告においてこれと同一ないし類似した商号、営業表示ないしドメイン名を使用したことにより、原告は、それまでに構築してきた原告商品等表示に付帯する名声や良いイメージを不当に利用され、さらに一般需要者の原告商品等表示に対する印象を悪化ないし希釈化されるという損害を被ったことは優に認めることができる。そこで、以下、不正競争防止法５条３項に基づき認められる損害額を検討する。
イ　最初に、被告が被告旧商号、被告営業表示及び被告ドメイン名をそれぞれ使用していた時期について検討する。
(ア)　被告が被告旧商号を使用した期間が、平成１１年３月１６日から平成１５年８月２６日までであることは、前記「前提となる事実」(3)アのとおり当事者間に争いがない。
(イ)　被告が被告営業表示及び被告ドメイン名を使用した期間について、これを明確に示す証拠は、本件全証拠中には存在しない。しかし、甲第１０号証の２、第１９号証の２ないし６によれば、被告が被告ドメイン名を使用して開設していたインターネット上のウェブサイトのページには、「Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ（Ｃ）　２００２　ｍａｘｅｌｌｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ　Ａｌｌ　Ｒｉｇｈｔｓ　Ｒｅｓｅｒｖｅｄ」との表示がされていたことが認められ、また、甲第２０号証の１ないし８によれば、インターネット上の風俗店のウェブサイトを紹介するウェブサイトにおいて、被告が被告ドメイン名を使用して開設していたウェブサイトが紹介され、これへのリンクが設定されたのは、平成１５年２月下旬から３月上旬にかけてのことであると認められる。以上の事実によれば、被告が、被告ドメイン名を使用してインターネット上にウェブサイトを開設し、そこで被告営業表示の使用を開始したのは、平成１４年の末ころであったと推認することはできるものの、これ以上に特定することはできず、また平成１４年中の特定の時点で、被告が被告ドメイン名を使用してインターネット上にウェブサイトを開設し、そこで被告営業表示を使用していたことを認めるに足りる証拠もないから、損害の計算にあたっては、使用期間の始期は平成１５年１月１日と認めるのが相当であり、これより以前に遡ることはできない。また、被告が被告営業表示及び被告ドメイン名を使用した期間の終期については、甲第１０号証の１ないし４によれば、平成１５年１０月２４日以降であることが認められる。
ウ　次に、使用料損害額を計算するために、損害額について原告が主張する期間のうち、上記の認定期間における被告の売上額について検討する。乙第２、第３号証によれば、平成１３年８月１日から平成１４年７月３１日までの１年間における被告の売上高は、２億６１１４万３９８５円、平成１４年８月１日から平成１５年７月３１日までの１年間における被告の売上高は、１億７６７５万３８２７円であったことが認められる。
ここで、原告が損害額について主張する期間は、平成１２年８月から平成１５年７月までであるから、被告旧商号については同期間（３年間）について、被告営業表示及び被告ドメイン名についてはこのうち平成１５年１月から同年７月まで（７か月間）についての被告の売上高を算定することとなる。上記で認定したところによれば、被告の平成１３年８月１日から平成１５年７月３１日までの２年間の売上は、上記各金額を合計した４億３７８９万７８１２円となるから、これを元にすれば、平成１２年８月１日から平成１５年７月３１日までの被告の売上については、これを２で除して３を乗じることによって推計するのが合理的であり、これによれば、同期間の被告の売上は、６億５６８４万６７１８円であると認められる。


また、同様に、被告の平成１４年８月１日から平成１５年７月３１日までの１年間の売上は、１億７６７５万３８２７円であるから、これを元にすれば、平成１５年１月１日から平成１５年７月３１日までの被告の売上については、これを１２で除して７を乗じることによって推計するのが合理的であり、これによれば、同期間の被告の売上は、１億０３１０万６３９９円であると認められる。エ　続いて、被告による被告旧商号、被告営業表示及び被告ドメイン名の使用について、原告が受けるべき使用料の率について検討する。(ア)　被告による被告旧商号の使用については、本件の全証拠によっても、被告において、これを宣伝広告に用いたり、その経営する店舗の名称に付したり、店舗に表示したりしたことまでは認められない。したがって、被告による被告旧商号の使用の場面は、ごく限られたものというべきであり、このような事情を考慮すれば、被告による被告旧商号の使用について原告が受けるべき使用料の率は、その使用期間における被告の売上の０．５パーセントと認めるのが相当である。(イ)　被告による被告営業表示の使用については、被告は、これを被告ドメイン名を使用して開設したインターネット上のウェブサイトで使用したことは認めるが、その他の場面、とりわけ被告が経営する店舗においては使用していないと主張し、原告も、これがインターネット上のウェブサイト以外で使用されたことまでは主張しない。そして、本件の全証拠によっても、被告が、被告営業表示を、被告ドメイン名を使用して開設したインターネット上のウェブサイト以外で使用したことはうかがわれない。このような事情を考慮すれば、被告による被告営業表示の使用について原告が受けるべき使用料の率は、その使用期間における被告の売上の１パーセントと認めるのが相当である。
(ウ)　被告による被告ドメイン名の使用については、被告が、これを使用してインターネット上にウェブサイトを開設し、その経営する飲食店の宣伝を行ったことは前記「前提となる事実」(3)ウのとおりであり、甲第１０号証の２によれば、被告は被告ドメイン名をそのメールアドレスにも使用していたことが認められる。このような事情を考慮すれば、被告による被告ドメイン名の使用について原告が受けるべき使用料の率は、その使用期間における被告の売上の０．５パーセントと認めるのが相当である。
オ　以上を前提として、不正競争防止法５条３項に基づき原告が請求することができる損害額を計算する。
(ア)　被告旧商号の使用について
６億５６８４万６７１８円×０．５パーセント＝３２８万４２３３円
(イ)　被告営業表示の使用について
１億０３１０万６３９９円×１パーセント　　＝１０３万１０６３円
(ウ)　被告ドメイン名の使用について
１億０３１０万６３９９円×０．５パーセント＝　５１万５５３１円(エ)　合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　４８３万０８２７円
(2)　信用毀損の損害の主張について
原告は、不正競争防止法５条３項に基づく主張の他に、原告の信用が毀損されたことによる損害を主張する。そして、確かに、同法同条４項は、同条３項に規定する金額を超える損害賠償請求を妨げないと規定する。しかしながら、上記(1)で判示し、また原告も主張するとおり、同法同条３項は、不正競争行為により営業上の利益を害された者の救済の実効性を確保するために、損害の最低額を擬制するものであるから、これにより計算される損害額の性質は、使用料そのものではなく、各種の損害を包含した額であると解するのが相当であり、不正競争行為により一般に生じる信用損害についての損害額も、通常はこれに含まれるものと解するべきである。
したがって、信用毀損の損害について、同法同条同項の金額を超える損害賠償を請求するためには、これを請求する者において、同項の金額を超える損害を被ったことを主張立証しなければならない。
これを本件についてみるに、原告が主張する信用毀損の内容は、一般に著名ないし周知な商品等表示にかかる不正競争行為においていわれる「汚染」と同趣旨のものと解されるところ、本件に現れた全証拠によっても、これによって、同法同条同項の金額を超える損害を被ったことを認めるには足りない。したがって、上記(1)で認定した金額を超えて、原告が信用毀損による損害を被ったと認めることはできない。
(3)　弁護士費用について
原告が被った損害額のうち、弁護士費用相当分としては、本件事案の難易、請求額、上記認容額、その他諸般の事情を勘案し、５０万円をもって相当と認める。
(4)　総計
以上を合計すると、被告の不正競争行為によって原告が被った損害は、５３３万０８２７円となる。
４　結論
以上のとおりであるから、原告の請求は、主文掲記の限度で理由がある。よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官　　　　　　山　　田　　知　　司
裁判官　　　　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　　　　守　　山　　修　　生
（別紙）
売り上一覧表広告宣伝費一覧表


平成九年(ワ)第一〇七五〇号　商標権侵害差止等請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　    　　関西美工株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　東　　畠　　　敏　　明
右補佐人弁理士　　　　　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　　告   　　       株式会社アスカ
右代表者代表取締役　　　　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　　川　　口　　　憲　　彰
主　　　　　　文
一　被告は、別紙目録一ないし六掲載の各標章を付した商品用容器、包装用紙、商品箱を使用する方法によって、せっけん類及び化粧品を販売し、又は販売のために展示してはならない。
二　被告は、別紙目録一ないし六掲載の各標章を付したせっけん類及び化粧品の商品用容器、包装用紙、商品箱、ラベル、カタログ、ちらし類を廃棄せよ。三　被告は、原告に対し、金三六〇〇万円を支払え。
四　訴訟費用は被告の負担とする。
五　この判決は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
（争いのない事実等）
一　原告はシャンプー容器、化粧品容器そのほかのプラスチック製品の製造・販売を行っている会社である。
被告は、せっけん類及び化粧品の通信販売を業としている会社である。二　原告は、次の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）を有する（甲１、２）。
登録番号　　　　第一五〇七八二六号
登録商標　　　別紙商標公報該当欄記載のとおり
商品の区分　　　旧第四類
指定商品　　　せっけん類、歯みがき、化粧品、香料類（ただし「薫料」を除く。）
出　願　日　　　昭和五二年八月一八日
出願番号　　　商願昭五二－五九九一〇号
出願公告日　　　昭和五六年五月一六日
出願公告      商標出願公告昭五六－二二三九三号
登　録　日　　　昭和五七年四月三〇日
なお、本件商標権の登録当初は、スワロー化研工業株式会社が商標権者であったが、その後、同社は、原告に対し、本件商標権を譲渡し、平成六年九月一二日、その旨の登録がなされた。
三　被告は、その販売するシャンプー、ソープ、洗剤、ヘアーパック、ヘアーエッセンス、オイル、ローションの各商品の商品用容器、包装用紙、商品箱、ラベルに、平成六年一月一七日の被告設立以降、別紙被告標章目録一ないし五記載の各標章を、平成一〇年六月以降はそれらに加えて別紙被告標章目録六記載の標章（以下「被告標章一」などといい、併せていう場合には、単に「被告標章」という。）を付すとともに、これら商品を通信販売するためのカタログ、チラシ類に表示・記載し、全国規模の情報誌を利用して、せっけん類及び化粧品の通信販売を行っている（甲５、６、７、12、13、14）。
（原告の請求）
原告は、被告が、被告標章を、その販売するシャンプー、ソープ、洗剤、ヘアーパック、ヘアーエッセンス、オイル、ローションの各商品の商品用容器、包装用紙、商品箱、ラベルに付し、これら商品を通信販売するためのカタログ、チラシ類に表示・記載する行為は、原告の本件商標権を侵害する行為であるとして、右各行為の差止め等を求めるとともに、損害賠償（使用料相当額）を求めている。
第三　争点
一　被告標章は本件商標に類似するか
二　原告には損害が明らかに発生していないか
三　損害の額
四原告の本訴請求は権利濫用に該当するか
第四　当事者の主張
一　争点一について
【原告の主張】
１　被告標章一ないし五は、いずれもアルファベットの「ＡＳＵＫＡ」又は片仮名文字の「アスカ」を要部とするものである。これに対し、本件商標もアルファベットの「ＡＳＵＫＡ」と片仮名文字の「アスカ」を上下二段に構成したものである。
したがって、被告標章は、いずれも、本件商標と同一又は類似である。２　被告標章六は、アルファベットを「ａｓｋａ」と構成するものである。これに対し、本件商標は、アルファベットの「ＡＳＵＫＡ」と片仮名文字の「アスカ」を上下二段に構成したものである。
被告標章六は、その文字構成により「アスカ」と発音されるものであることは明らかで、「アスカ」の称呼を有する本件登録商標に明らかに類似する。
【被告の主張】
１　被告標章一ないし五が本件商標に類似していることは、争う。２　被告標章六は、文字を図案化したモノグラム商標「　、　　、　」とアルファベット文字「ｓ」を組合せた結合商標である。
「　」は、数字「０」又はアルファベット文字「Ｏ」と数字「１」又はアルファベット文字「ｌ」又は「Ｉ」とを組み合わせてモノグラム化したものであり、これによりアルファベット小文字「ａ」は、想像できない。むしろギリシャ文字「α」に近いものである。
「　　」は、アルファベット文字「Ｉ」、アルファベット文字「ｌ」又は数字「１」と、アルファベット文字「ｓ」とを組合せたモノグラム化したものであり、これによりアルファベット小文字「ｋ」を想像できない。「　」は、アルファベット文字「Ｉ」とアルファベット小文字「Ｏ」とを組合わせ、モノグラム化したものであり、アルファベット小文字「ａ」を想像できない。


以上のようなモノグラムからなる被告標章六からは、特定の称呼は生じず、本件商標と類似しない。
※　ＨＰ上では図案化したモノグラム商標の表示は省略
二　争点二（損害の不発生）について
【被告の主張】
本件商標は、原告の関係する業者に小規模かつ短期間使用されただけで、顧客吸引力は全く認められないから、被告が本件商標に類似する商標を使用したとしても、本件商標が被告の売上に全く寄与していないことは明らかであり、原告に得べかりし利益としての使用料相当額の損害は発生していない（最判平成九年三月一一日・民集五一巻三号一〇五五頁参照）。
【原告の主張】
被告の主張は争う。
三　争点三（損害の額）について
【原告の主張】
被告は、平成六年一月一七日の被告設立以降は被告標章一ないし五を、平成一〇年六月以降はそれらに加えて被告標章六を付した商品用容器、包装用紙、商品箱、カタログ、チラシ類に使用する方法によってシャンプー、ソープ、洗剤、ヘアーパック、ヘアーエッセンス、オイル、ローションを販売したが、平成六年一月一七日から平成一一年五月二五日までの間の右行為により、四八〇〇万円の使用料相当額の損害を受けた。なお、被告は、平成九年及び平成一〇年に限ってみても二七億〇一八六万九三七〇円の売上を得ており、原告は、右売上に使用料率三パーセントを乗じた八一〇五万六〇八一円の使用料相当額の損害を被っている。よって、原告は、被告に対し、本件商標権侵害に基づき、前記使用料相当額のうち金三六〇〇万円の支払を求める。
【被告の主張】
被告が、平成九年一月一日以降に被告標章一ないし五を、平成一〇年六月から平成一〇年一二月三一日まではそれらに加えて被告標章六を付した商品用容器、包装用紙、商品箱、カタログ、チラシ類に使用する方法によってシャンプー、ソープ、洗剤、ヘアーパック、ヘアーエッセンス、オイル、ローションを販売し、二七億〇一八六万九三七〇円の売上を得ていることは認める。その余の原告の主張は争う。
四　争点四（権利濫用）について
【被告の主張】
１　本件商標は、更新前三か月の間に使用された事実がないところ、被告は、本件商標の指定商品中、平成九年六月六日付で化粧品について、同年一二月一日付でせっけん類について、それぞれ、特許庁に対し、原告の不使用を理由とする登録の取消審判請求を行っており、本件商標権は、右指定商品についてはその登録を早晩取り消されることになる。
したがって、原告の本訴請求は権利の濫用である。
２　仮に、使用が認められたとしても、その使用は、本件訴訟提起の準備及び被告からの不使用審判取消請求を予想して、その根拠を作出すべくなされた駆け込み使用にすぎない。他方、被告は全国規模での営業活動を展開しており、その使用する商標は著名性を有するまでになっている。
したがって、原告が、本件商標権に基づき権利行使をすることは、被告に対し、原告の利益に比肩し得ない著しい損害を与えることになるから、権利の濫用である。
【原告の主張】
原告は、本件商標を化粧品及びせっけん類について通常使用権を許諾して使用しており、被告の主張は理由がない。
その余の被告の主張は争う。
第五　争点に関する判断
一　争点一について
１　本件商標について
本件商標は、上段にアルファベット「ＡＳＵＫＡ」を横一列に構成し、下段に片仮名「アスカ」を横一列に構成してなる商標であり、その称呼は、「あすか」である。
２　被告標章との対比
(一)　被告標章一について
被告標章一は、太字のアルファベット「ＡＳＵＫＡ」を横一列に構成したものであり、「あすか」との称呼が生じる。
本件商標と被告標章一を比較すると、外観が類似し、称呼が同一であるから、被告標章一は本件商標と類似する。
(二)　被告標章二について
被告標章二は、部分的に二重線のデザインが施されたアルファベット「ＡＳＵＫＡ」を横一列に構成したものであり、「あすか」との称呼が生じる。本件商標と被告標章二を比較すると、外観が類似し、称呼が同一であるから、被告標章二は本件商標と類似する。
(三)　被告標章三について
被告標章三は、左右に大きくデザインした字体でアルファベット「Ａ」をそれぞれ配すると共にその間にアルファベット「ＳＵＫ」を配し、左右のＡの文字の一部を湾曲線で結んで横一列に構成したものであり、「あすか」との称呼が生じる。
本件商標と被告標章三を比較すると、外観が類似し、称呼が同一であるから、被告標章三は本件商標と類似する。
(四)　被告標章四について
被告標章四は、太字の片仮名「アスカ」を縦一列に構成したものであり、「あすか」との称呼が生じる。
本件商標と被告標章四を比較すると、外観が類似し、称呼が同一であるから、被告標章四は本件商標と類似する。
(五)　被告標章五について
被告標章五は、漢字「株式会社」とその四倍角程度の大きさの片仮名「アスカ」を右の順序で横一列に構成したものである。被告標章五のうち「株式会社」は、「アスカ」よりも小さく記載され、それ自体識別力を有しない単語であるから、被告標章五の要部は「アスカ」にあり、「あすか」との称呼が生じる。本件商標と被告標章五の要部を比較すると、外観が類似し、称呼が同一であるから、被告標章五は本件商標と類似する。
なお、被告標章五は、被告の名称であるが、右のように「株式会社」よりも「アスカ」を強調した字体となっているので、被告の名称を普通に用いられる方法で表示しているとは認められず、商標法二六条一項一号は適用されない。
(六)　被告標章六について


(1)　被告標章六は、「　」、「ｓ」、「　　」及び「　」の四個の文字ないしは記号を、左から順に横一列に並べてなる標章である。被告は、被告標章六は、文字を図案化したモノグラム商標「　」、「　　」及び「　」と、アルファベット文字「ｓ」を組合わせた結合商標であると主張するところ、なるほど「ｓ」はアルファベット文字であることは明らかであるし、その余の三つについても、個別的に見ると、被告が主張するように、アルファベット文字又は数字を組合わせて一字状に図案化したモノグラム（組字）であると認識できなくはない。しかし、他方、これら三個の文字ないし記号は、それぞれアルファベットの「ａ」及び「ｋ」をデフォルメし図案化したものと認識できなくもなく（一番右側の「　」は、「ａ」をデザイン化した一番左側の「　」を左右対称にひっくり返したものともいえる。）、取引の実情によっては、被告標章六が全体としてアルファベット四文字を横一列に並べた「ａｓｋａ」をデザイン化してなる標章であると、需要者に認識され得ることも否定できないものというべきである。
(2)　比較する商標が類似するか否かは、取引の実情に照らし、一般的需要者が通常払う注意力を基準に検討する必要があるが、前記争いのない事実等と証拠（甲５、６、12、13、14）によれば、被告標章六の使用態様に関連して次の事実が認められる。
ア　争いのない事実等記載のとおり、被告は、平成六年一月一七日の被告設立以降、被告標章一ないし五を、その販売するシャンプー、ソープ、洗剤、ヘアーパック、ヘアーエッセンス、オイル、ローションの各商品の商品用容器、包装用紙、商品箱、ラベルに付し、これら商品を通信販売するためのカタログ、チラシ類に表示・記載していたところ、特に、被告が販売するローション等のスキンケア化粧品のパッケージ、ボトルには、被告標章二を表示し、シャンプー等のヘアケア商品のボトルには被告標章三を表示していた（甲５、６、12）。イ　争いのない事実等記載のとおり、被告は、本件訴え提起後である平成一〇年六月ころから被告標章六を使用し始めたが、そのころ被告が配布した通信販売の広告（甲13）には、表面左上に「アスカ」と記載され、表面右上に囲みで「ＡＳＵＫＡ（被告標章二のもの）から　　　　　へ　パッケージ・ボトル・ロゴをリニューアル！」、「おかげさまで、発売以来、三二万人の方々にご愛用いただいてきたアスカが、六月からスキンケアのパッケージを新しいデザインに変えさせていただきました。」などと記載されている。そして、表面中央に被告標章六をパッケージ、ボトルに表示した各スキンケア商品の写真が掲載され、その付近に当該商品の価格が「アスカ価格」として表示されている。また、広告の裏面下部には、被告標章三をボトルに表示したシャンプー等のヘアケア商品が「自信のアスカ商品ラインナップ」との表示と共に掲載され、被告標章五が被告商品の注文用電話番号と共に記載されている。
ウ　また、イ以外の、被告標章六が使用されている通信販売の広告（甲14）には、表面上部に「アスカ」と記載され、表面中央に被告標章六をパッケージ、ボトルに表示した各スキンケア商品の写真が掲載され、裏面には、被告標章六をパッケージ、ボトルに表示した各ヘアケア商品の写真が「アスカは表示指定成分を一切含みません。」との表示と共に掲載され、被告標章五が被告商品の注文用電話番号と共に記載されている。
争いのない事実等記載のとおり、被告は、通信販売により石けん類や化粧品を販売しているのであるから、その広告の記載は被告標章六の使用態様を検討するに当たり重視すべきところ、右事実からすると、被告は、「あすか」の称呼を、被告が販売する石けん類及び化粧品の統一的ブランド名として使用しており、被告標章六に接した需要者（被告が被告標章六を使用し始める前から被告のスキンケア商品又はヘアケア商品を知っていた需要者はもちろん、そうでない需要者も含む）は、被告標章六を前記広告におけるその他の被告標章等と関連づけて観察し、被告標章六は「あすか」との称呼が生じるアルファベット「ａｓｋａ」をデザイン化したものであると認識するものと認められる。
そうすると、本件商標と被告標章六を比較した場合、その称呼が同一であるから、被告標章六は本件商標と類似するというべきである。(七)　以上より、被告標章はいずれも本件商標と類似する。
二　争点二（損害の不発生）について
被告は、原告に損害が発生していないことは明らかであると主張する。商標法三八条三項は、商標権者は、故意又は過失により自己の商標権を侵害した者に対し、その登録商標の使用に対し通常受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる旨を規定するところ、商標権は、商標の出所識別機能を通じて商標権者の信用を保護するとともに、商品の流通秩序を維持することにより一般需要者の保護を図ることにその本質があり、特許権や実用新案権等のようにそれ自体が財産的価値を有するものではないから、登録商標に類似する標章を第三者がその製造販売する商品につき商標として使用した場合であっても、当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず、登録商標に類似する標章を使用することが第三者の商品の売上に全く寄与していないことが明らかなときは、得べかりし利益としての使用料相当額の損害も生じていないというべきであるから、当該第三者は損害賠償の責を免れることはができる（被告も引用する最高裁判所平成九年三月一一日判決・民集五一巻三号一〇五五頁参照）。
しかし、本件では、争いのない事実等記載の事実及び既に判示したところから明らかなように、被告は、被告標章を、その販売する石けん類及び化粧品の商品用容器、包装用紙、商品箱、ラベルに付し、これら商品を通信販売するためのカタログ、チラシ類に表示・記載するというように、被告標章を主として使用し、被告標章に共通する「あすか」の称呼を、被告が販売する石けん類及び化粧品の統一的ブランド名として使用していたことが認められるのであるから、被告標章の使用が被告の売上に寄与していることは明らかである（前記最高裁判決とは事案を異にするものである。）。
したがって、被告の被告標章の使用により、原告に損害の発生していないことが明らかであるということはできず、被告の主張は採用することができない。
三　争点三（損害額）について
原告は、被告が被告標章を使用したことに対する使用料相当額のうち、金三六〇〇万円の支払を求める一部請求をしているところ、本件に現れた一切の事情（本件商標が有する顧客吸引力、被告の使用態様等）を考慮すれば、被告が被告標章を使用したことによって、原告に対し支払うべき使用料相当額は、被告が被告標章を使用したことにより得た売上額に一・五パーセントを乗じた金額と認めるのが相当である。


主　　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
（主位的請求）
被告が平成１４年７月５日付けで原告に対してした別紙物件目録１ないし４記載の建物に係る不動産取得税の賦課決定のうち，課税標準額１６億３８３０万円，納付すべき税額６５５３万２０００円を超える部分を取り消す。
（予備的請求）
被告が平成１４年７月５日付けで原告に対してした別紙物件目録１ないし４記載の建物に係る不動産取得税の賦課決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，別紙物件目録１ないし４記載の建物（以下，各記載の建物を「建物１」「建物２」「建物３」及び「建物４」といい，これらを併せて「本件建物」という。）を売買により取得した原告が，被告の原告に対する本件建物の取得に係る不動産取得税の賦課決定は，本件建物の適正な時価によるものではなく，違法であるとして，被告に対し，主位的に上記賦課決定の一部の取消しを，予備的にその全部の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
(1)当事者
ア　原告は，菓子の製造，販売等を目的とする株式会社である。イ　被告は，北海道知事から不動産取得税の賦課決定の権限の委任を受けた行政庁である。
(2)不動産取得税の賦課決定
ア　原告は，平成１３年１１月２８日，ナカムラ興産株式会社，株式会社タウナステルメ札幌及びソフィア株式会社（以下，上記３社を併せて「ナカムラ興産等」という。）から，本件建物及びその敷地（以下，これらを併せて「本件不動産」という。）を１４億１６５０万円（うち１２億９４３７万１０３９円が本件建物の価格）で買い受けた（以下「本件売買契約」という。なお，本件売買契約においては，原告がナカムラ興産等に対して売買代金の全額を支払ったときに，本件不動産の所有権がナカムラ興産等から原告に移転する旨の特約がある。甲３）。イ　原告は，平成１４年３月２９日，ナカムラ興産等に対し，上記売買代金の全額を支払い，本件不動産の所有権を取得した（甲３）。
ウ　本件建物の平成１４年度固定資産課税台帳登録価格（以下「本件登録価格」という。）は，９２億４８６５万２９００円（建物１につき７１億８１４１万３０００円，建物２につき１２４万４５００円，建物３につき１９億８７８４万７２００円，建物４につき７８１４万８２００円）であった（甲１）。エ　被告は，平成１４年７月５日，原告に対し，別紙課税一覧表記載のとおり，同課税対象物件欄記載の本件各建物につき，地方税法（以下「法」という。）７３条の２１第１項本文の規定に基づき，それぞれ同課税標準額欄記載の額（ただし，法２０条の４の２第１項本文の規定により本件登録価格から１０００円未満の端数を切り捨てた額）を課税標準として，同税額欄記載の額の不動産取得税の賦課決定（以下「本件課税処分」という。）をした。
(3)審査請求（甲１）
ア　原告は，平成１４年８月３０日，北海道知事に対し，本件課税処分を不服として，その取消しを求める旨の審査請求をした。
イ　北海道知事は，平成１５年１０月６日，前記審査請求を棄却する旨の裁決をした。
２　争点（本件課税処分の適法性の有無）に対する当事者の主張
（原告の主張）
(1)本件建物は，以下のとおり，法７３条の２１第２項所定の固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産又は同第１項ただし書に該当する不動産である。したがって，被告は，法３８８条１項の固定資産評価基準によって，本件建物に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定し，これに基づいて原告に対する本件建物の不動産取得税の賦課決定をしなければならない。しかるに，本件課税処分は，これによらず，本件登録価格により本件建物の不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定してされたものであるから，違法である。
ア　本件建物の適正な時価と本件登録価格
原告が本件建物を取得した当時におけるその適正な時価は，本件不動産が競売に付された際の最低売却価額である約９億円又は原告の購入価格である１４億１６５０万円に基づいて算定されるべきである。上記価格が適正な時価であることは，次の事情から明らかである。すなわち，本件不動産は，当初，破産手続において，破産管財人によって２年にわたり任意売却が試みられ，価格を６０億円，４０億円，２０億円と下げたにもかかわらず，買受人が現れなかったため，破産財団から放棄され，担保権者である株式会社整理回収機構（以下「整理回収機構」という。）の申立てにより，競売手続に付された。同手続において，本件不動産の最低売却価額は１７億９２８０万円と決定されたが，入札や特別売却における買受申出人はなく，その後，最低売却価額が８億９６４４万円と減額されて再度入札に付され，原告が１４億１６５０万円で本件不動産を落札したが，原告以外の入札者はいなかった。原告は，その後，上記のとおり，入札額と同額の本件売買契約を締結することにより，本件不動産を取得した。そして，上記最低売却価額は，評価人の評価に基づくものであるところ，同評価額は，まず本件建物の再調達原価を査定した上で，これに耐用年数等を加味して減額修正をし，一般市場価格調整さらには競売市場価格調整を経て算出されたものであって，競売手続における特殊な価格ではなく，一般市場価格に近い額というべきである。これに対し，本件登録価格は９２億４８６５万２９００円であり，上記原告の購入価格あるいは最低売却価額の約７倍ないし１０倍に相当するものであって，適正な時価といえない。
本件登録価格が適正な時価と乖離するものになったのは，札幌市北区長が，本件登録価格を決定するに当たり，上記のような本件建物の売買に至る経緯等を考慮せず，既にいわゆるバブル経済が破綻していることに加え，本件建物が札幌市の中心から離れた場所に存在し，交通の便が悪いこと，市街化調整区域内にあるため他の用途で利用することが制限され，一般性に乏しいこと等の事情からすれば，固定資産評価基準に定められている需給事情による減点補正をしなければ適正な時価を把握できないにもかかわらず，このような減点補正を行わなかったからである。
イ　本件課税処分の違法


(ｱ)上記アのとおり，本件登録価格は適正な時価と乖離するものであるから，これに基づいて本件建物についての課税標準となるべき価格を決定することはできず，本件建物について法７３条の２１第１項ただし書所定の特別の事情がある場合で本件登録価格により難いときに該当する。(ｲ)また，本件登録価格の決定は行政処分であるところ，その決定には重大かつ客観的に明白な瑕疵があるから，無効であるというべきである。したがって，本件建物は，法７３条の２１第２項所定の固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産に該当するというべきである。(ｳ)そうすると，被告は，法３８８条１項の固定資産評価基準によって，本件建物に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定し，これに基づいて原告に対する本件建物の不動産取得税の賦課決定をしなければならないところ，本件課税処分は，これによらず，本件登録価格により本件建物の不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定してされたものであるから，違法である。
(2)本件建物について，固定資産評価基準に従って需給事情による減点補正を行った場合，その適正な時価は，本件建物の競売手続における当初の評価額と同額になると考えられる。そうすると，本件建物の不動産取得税の課税標準額は１６億３８３０万円（建物１につき１１億８３１２万円，建物２につき２２万円，建物３及び４につき合計４億５４９６万円），納付すべき税額は６５５３万２０００円（建物１につき４７３２万４８００円，建物２につき８８００円，建物３及び４につき合計１８１９万８４００円）となる。
(3)よって，原告は，本件課税処分のうち，主位的に上記金額を超える部分の取消しを，予備的にその全部の取消しを求める。
（被告の主張）
(1)本件建物は，本件登録価格，すなわち固定資産課税台帳に登録されている価格のある不動産であり，法７３条の２１第１項本文が適用される。被告は，本件登録価格より本件建物に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定し，本件課税処分を行ったものであり，同処分は適法である。原告の主張は，次のとおり，いずれも失当である。
ア　本件建物の適正な時価と本件登録価格について
本件登録価格は，札幌市北区長が固定資産評価基準に従って決定し，確定したものである。
そして，不動産取得税の課税標準となる適正な時価は，正常な条件の下において成立する取引価格，すなわち当事者間の個別的事情を捨象して得られる当該不動産自体の本来の価値を適正に反映した価格（正常価格）をいうところ，本件建物については，破産手続や競売手続によって売却が進められ，原告の購入価格も債務返済のための資金確保という特殊な条件の下で数次にわたる価格の引下げを経て成立したものであり，これが正常価格であるとはいえない。
また，競売手続における最低売却価額ないし評価額は，競売手続による売却を前提として，あくまでも競売という特殊な条件の下に成立する価格であって，正常な条件の下に成立する取引価格ではない。本件建物の評価額についても，競売市場価格調整や当初の評価額の修正等を経て決定されたものであって，これを不動産取得税の課税標準の決定に当たっての適正な時価とすることはできない。
イ　本件課税処分の違法について
(ｱ)法７３条の２１第１項ただし書は，固定資産税の賦課期日後に所定の特別の事情が生じた場合に適用されるべきものである。しかるに，本件建物については，本件登録価格に係る平成１４年度の固定資産税の賦課期日後に増築，改築，損壊，地目の変換その他特別の事情が生じた事実は認められず，「当該固定資産の価格により難いとき」には当たらないから，同ただし書を適用しないことをもって，本件課税処分が違法となるものではない。
(ｲ)本件登録価格決定には，処分の外形上，客観的に誤認が一見看取し得る瑕疵を見出すことができず，重大かつ明白な瑕疵があるとはいえないから，同決定は当然に無効とならない。なお，本件登録価格決定に際して需給事情による減点補正を行うか否かは，札幌市北区長の判断と責任において決めるべき事柄であり，その判断も専門的，技術的なものであるから，本件登録価格決定に重大かつ明白な瑕疵があるか否かについて，被告が外形的，客観的に一見して看取することはできないというべきである。(2)原告の主張(2)は，争う。
(3)原告は，本件建物を取得した時点において，本件登録価格を了知しており，同価格に基づき本件課税処分がされることを承知していたのであって，それにもかかわらず，本件課税処分の適法性を争うことは，信義則に反し許されないというべきである。
第３　争点（本件課税処分の適法性の有無）に対する判断
１　不動産取得税の課税標準の定め
法７３条の１３第１項は，「不動産取得税の課税標準は，不動産を取得した時における不動産の価格とする。」と規定し，法７３条５号は，「価格」は「適正な時価をいう。」と規定している。そして，法７３条の２１第１項は，「道府県知事は，固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されている不動産については，当該価格により当該不動産に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するものとする。但し，当該不動産について増築，改築，損かい，地目の変換その他特別の事情がある場合において当該固定資産の価格により難いときは，この限りでない。」と規定する。
このように，法は，不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定するに当たり，原則として固定資産課税台帳の登録価格によるものとしているところ，その趣旨は，固定資産税の課税対象となる土地及び家屋（発電所及び変電所を除く。）と不動産取得税の課税対象となる土地及び家屋とは同一であり（法３４１条２号，３号，７３条２号，３号），両税の課税標準である不動産の価格も等しく適正な時価をいうものとしていること（法３４１条５号，７３条５号）に鑑み，両税間における不動産の評価の統一と徴税事務の簡素化を図ることにある。


そして，法は，固定資産課税台帳に登録される固定資産の評価が適正な時価であるようにするため，市町村長等が行う固定資産の評価及び価格の決定は総務大臣により定められた評価の基準並びに評価の実施の方法及び手続（固定資産評価基準）に基づいて行い（法３８８条以下参照），決定された価格については固定資産税の納税者に不服申立ての機会を与え（法４３２条以下参照），さらに，このようにして固定資産課税台帳に登録された基準年度の価格についても，第二年度，第三年度において，「地目の変換，家屋の改築又は損壊その他これらに類する特別の事情」等が生じたため基準年度ないし第二年度の価格によることが不適当，不均衡となる場合には，これによらずに当該不動産に類似する不動産の基準年度の価格に比準する価格によることとする（法３４９条１項ないし３項参照）などの規定を設けている。
これらのことからすれば，固定資産評価基準に基づく固定資産課税台帳の登録価格は，制度的に合理性を有するものということができる。また，不動産の取得者は，通常その取得前に当該不動産の固定資産課税台帳登録価格を了知し得る立場にあるから，これを基に不動産取得税の課税標準を決定したとしても，それが取得者にとって予期しない負担であるということはできない。
２　法７３条の２１第１項ただし書該当性の有無
(1)原告は，上記のように，本件登録価格と本件建物の競売手続における評価額等が著しく乖離していることのほか，バブル経済の破綻，本件建物が市街化調整区域にあって用途制限があり，札幌市中心部から離れていること等の事情も指摘して，本件建物については，法７３条の２１第１項ただし書所定の特別の事情がある場合で本件登録価格により難いときに該当すると主張する。(2)しかし，上記１によると，法７３条の２１第１項ただし書にいう「当該固定資産の価格により難いとき」とは，当該不動産につき，固定資産税の賦課期日後に増築，改築，損壊，地目の変換その他特別の事情が生じ，その結果，固定資産課税台帳の登録価格が当該不動産の適正な時価を示しているものということができないため，同登録価格を不動産取得税の課税標準としての不動産の価格とすることが適当でなくなった場合をいうものと解すべきである（最高裁判所平成６年４月２１日第１小法廷判決・集民１７２号３９１頁）。原告は，上記のとおり，本件登録価格と原告の購入額との間に乖離が生じている事実とその乖離が生じた原因とする事実を主張するところ，これらの事実は，いずれも原告が本件建物を取得した平成１４年度の固定資産税の賦課期日の平成１４年１月１日（法３５９条参照）以前から存在する事実であって，そのような事情をもって法７３条の２１第１項ただし書に該当するとすることはできない。そして，原告は，上記賦課期日後に，本件建物に増築，改築，損壊，地目の変換その他の特別の事情が生じ，これにより本件登録価格を不動産取得税の課税標準とすることができなくなった事実については何らの主張をしていない（なお，本件において提出された証拠によっても，このような事実の存在は窺われない。）のであって，法７３条の２１第１項ただし書に該当するとする原告の主張は失当というほかはない。
３　本件登録価格の決定の有効性の有無
(1)原告は，本件登録価格の決定には重大かつ明白な瑕疵があるから同決定は無効であり，したがって，本件建物は法７３条の２１第２項所定の固定資産課税台帳に固定資産の価格が登録されていない不動産として，法３８８条１項の固定資産評価基準によって，本件建物に係る不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定し，これに基づいて原告に対する本件建物の不動産取得税の賦課決定をしなければならないが，本件課税処分はこれによっていないから違法である旨主張する。
(2)しかし，行政処分が当然に無効であるといえるためには，当該処分に重大かつ明白な瑕疵が存することを要し，瑕疵が明白であるということは，処分成立の当初から，処分要件の存在を肯定する処分庁の認定の誤認であることが外形上，客観的に明白であることをさすものというべきである（最高裁判所昭和３６年３月７日第３小法廷判決・民集１５巻３号３８１頁）。特に，本件登録価格決定の無効をいうのであれば，固定資産税においては，固定資産課税台帳の登録価格に対する不服の申立期間や申立方法が制限されていること（法４３２条以下）に鑑み，無効を主張し得る瑕疵の重大性及び明白性は，相当程度のものを要するというべきである。
そして，以下のとおり，本件登録価格の決定には，これを無効とすべき重大かつ明白な瑕疵が存するものとは認められない。
ア　本件登録価格は固定資産評価基準に基づき決定された価格であるところ，同基準に基づく固定資産課税台帳の登録価格が制度的に合理性を有するものであることは，前記のとおりである。そして，固定資産評価基準は，家屋の評価に当たり再建築価格方式（再建築費を基準として評価する方法）を採用している（乙１）ところ，同方式は，個々の取引における個別的な事情を捨象することにより，当該不動産の客観的な取引価格を把握することができ，また，不動産評価の全国的な統一と均衡に資するものといえるから，これによる評価額は，原則として当該不動産の適正な時価を反映した価格というべきである。その上で，固定資産評価基準は，当該再建築費に当該家屋の時の経過によって生ずる損耗の状況による減価を考慮し，所在地域の状況や建築様式の特殊性等の事情から，特に必要とされる家屋に限って需給事情による減点補正をして当該家屋の価格を求めるものとしている（甲６，乙１）が，本件登録価格については，近年における都市基盤整備及び道路交通網の整備の進展により，札幌市内の所在地域によって価格が減少する地区が見当たらない状況となったこと，本件建物は，札幌市第３次長期総合計画等により都市型リゾートとしての活用が期待されている地域に存在し，その効用を発揮する施設であること等の理由から，需給事情による減点補正をしなかったというのであって（乙５。なお，同号証は，本件建物の平成１５年度固定資産課税台帳登録価格についての札幌市固定資産評価審査委員会に対する審査申出に係る決定書であるが，本件登録価格の決定時の事情と大きく変わるものではないと解される。），このような一応の理由が存することからすれば，そのことに重大かつ明白な瑕疵を見出すことはできない。
イ　原告は，本件建物は破産手続や競売手続を経て原告の手に渡ったものである，競売手続における本件建物の評価額は９億円程度であるなどとして，本件登録価格は本件建物の客観的に適正な時価を大きく上回るもので，無効であると主張する。


確かに，証拠（甲２の１及び２，甲３，９，１０の１及び２，甲１３の１ないし２８）によれば，原告が本件不動産を取得するまでの経緯として，本件不動産は，当初破産管財人によって任意売却が進められていたが，その価格を２０億円にまで下げても最終的に買受人が現れなかったこと，その後，競売手続に移行したが，最低売却価額を１７億９２８０万円と定めた第１回目の競売においては，入札期間中に買受申出人が現れず，特別売却の実施期間も満了したため，売却が中止されたこと，最低売却価額を８億９６４４万円と定めた第２回目の競売において，原告のみが買受けを申し出，１４億１６５０万円で本件不動産を落札したこと，整理回収機構が上記競売申立てを取り下げ，原告は，ナカムラ興産等との間で本件売買契約を締結することにより本件不動産を取得したことが認められる。
しかし，固定資産評価基準に基づき決定された本件登録価格が本件建物の適正な時価を反映した価格であることは，前記のとおりであって，このことは，原告の主張するような上記事情によって直ちに左右されるものではない。また，競売手続における評価額は，最低売却価額を定めるための基準となるものである（民事執行法６０条）ところ，競売手続による売却は，通常取引の場合と異なり，法定の手続（同法６４条の２。なお，同条は平成１５年法律第１３４号による改正により新設された規定である。）を採らなければ買受人が事前に競売物件に立ち入って内部を確認することができないこと，売主である所有者の協力が得られず，また，売主の瑕疵担保責任の内容が一部制限されていること（民法５６８条，５７０条ただし書），引渡しを受けるために法定の手続を採らなければならない場合があること，当該物件の情報提供期間及び入札期間が限られていること，買受申出をするに際して保証金を提供する必要がある上，売却許可決定確定後短期間に残余金全額を納付しなければならないこと等の特殊事情があり，これらはいずれも減価要因として働くものと考えられることからすれば，同評価額をもって当該不動産の適正な時価であると解することはできない。民事執行規則１７３条１項，２９条の２が，評価人が不動産の評価をするに際し，取引事例比較法，収益還元法，原価法その他の評価の方法を適切に用いなければならないとする一方で，競売による不動産の売却を実施するための評価であることを十分に考慮しなければならないと規定していることも，前記競売手続の特殊事情による減価を当然の前提としているものということができる。実際の本件不動産の競売手続における評価をみても，評価人は，競売不動産の市場が一般の不動産市場と異なることを前提に，査定された再調達原価から耐用年数等による減価修正を行った上，前記競売手続の特殊事情を評価額に反映させるため，一般市場価格調整（５０パーセントの減額）さらには競売市場価格調整（５０パーセントの減額）を行っているのであって（甲２の２），これが客観的に適正な時価といい得ないことは明らかである。
(3)したがって，本件登録価格の決定は有効であり，被告が本件登録価格により本件建物の不動産取得税の課税標準となるべき価格を決定して行った本件課税処分は適法であって，これに反する原告の主張は採用することができない。
４　結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官　　　　笠　　　　井　　　　勝　　　　彦
裁判官　　　　馬　　　　場　　　　純　　　　夫
裁判官　　　　本　　　　多　　　　健　　　　司
別　紙物　件　目　録
１　所　　在　　札幌市ａ区ｂ町ｂｃ番地ｄ
家屋番号　　ｃ番ｄ
種　　類　　ホテル
構　　造　　鉄骨鉄筋コンクリート・鉄筋コンクリート造陸屋根地下１階付１１階建床面積　　１階　　　　　６８８７．７４平方メートル
２階　　　　　３７２７．９０平方メートル
３階　　　　　５１３９．５８平方メートル
４階　　　　　２６２４．９８平方メートル
５階　　　　　１９５５．２１平方メートル
６階　　　　　１９５５．２１平方メートル
７階　　　　　１９５５．２１平方メートル
８階　　　　　１９５５．２１平方メートル
９階　　　　　１９５５．２１平方メートル
１０階　　　　１９５５．２１平方メートル
１１階　　　　１９５５．２１平方メートル
地下１階　　　７７３０．６９平方メートル
塔屋１階　　　　４７５．８２平方メートル
合計　　　４万０２７３．１８平方メートル
２　所　　在　　札幌市ａ区ｅｆ番地ｇ
家屋番号　　ｆ番ｇ
種　　類　　店舗
構　　造　　木造亜鉛メッキ鋼板葺平家建
床面積　　５１．３０平方メートル
３　所　　在　　札幌市ａ区ｂ町ｂｃ番地ｈ，ｃ番地ｉ
家屋番号　　ｃ番ｈ
種　　類　　水泳場・公衆浴場
構　　造　　鉄筋コンクリート造ステンレス鋼板葺地下１階付３階建床面積　　１階　　　　　７５５８．０１平方メートル


平成１７年３月８日宣告
偽証被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，京都弁護士会所属の弁護士であり，京都地方裁判所第１刑事部に係属していた被告人Ａ，同Ｂおよび同Ｃにかかる強盗致傷，窃盗被告事件における上記Ａら３名の弁護人であったところ，同被告事件について，真実は，Ａら３名が，平成１５年２月７日，Ｄに対し暴行脅迫を加えるなどして，同人管理にかかるキャッシュカードを強取し，同キャッシュカードを使用して△△信用金庫××支店に設置された現金自動支払機から同支店支店長管理にかかる現金２０７９万円を窃取したものであるという事実を知りながら，Ｄ，Ｅ，Ｆ，ＧおよびＨらと共謀の上，上記被告事件についてＤが偽証することを企て，同年９月９日，京都市中京区菊屋町所在の同裁判所第２０５号法廷における上記被告事件の公判期日において，刑事訴訟法の規定により宣誓した証人であるＤが，「自動車の運転をめぐってＢとトラブルになり，同人とけんかになったが，同人から一方的に暴行を受けたわけではない。Ａは仲裁に入ったのであり，同人とＣからは暴行を受けていない。キャッシュカードは，強取されたのではなく，自分からＡに交付し，同人に出金を要請した。現金２０７９万円は，窃取されたのではなく，Ａが経営する金融業に出資したものである」などと自己の記憶に反した虚偽の陳述をし，もって偽証したものである。
（証拠の標目）
【省略】
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法６５条１項，６０条，１６９条に該当するので，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役２年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）
１　本件は，弁護士である被告人が，弁護人を務めていた強盗致傷，窃盗被告事件において，その被告人らの罪責を免れさせ，あるいはこれを軽減させることを企図して，同事件の被害者やその関係者である暴力団組員らと共謀の上，同被害者が京都地方裁判所の法廷で証人として尋問された際，同人に虚偽の証言をさせたという事案である。
２　本件における一連の事実の経緯は，以下のとおりである。(1)　平成１５年２月７日午前２時２０分ころ，自動車の走行方法をめぐり，暴力団Ｊ組織委員長であるＢが，Ｄに因縁をつけて，同人に対し，その顔面を手拳で殴打するなどの暴行を加えた。その後，Ｊ本部長であるＡおよび同若頭補佐であるＣが順次加わり，Ｄに対し，こもごも，その顔面を手拳で殴打し，頭部を足蹴にするなどの暴行を加え，「お前の命は何ぼや。何ぼや言うてみい」などと申し向けて脅迫するなどした。更に，Ｂらは，ＤをＪの事務所に連行し，その顔面等を足蹴にし，手拳で殴打するなどの暴行を加え，「こいつの耳を切り落としてしまえ」などと申し向けて脅迫し，同人が所持していた同人経営の会社名義のキャッシュカードを奪い，ＡおよびＢが，同キャッシュカードを使用して，現金自動支払機から現金２０７９万円を引き出した。このＢらの上記一連の暴行により，Ｄは，全治約１か月間を要する左眼窩吹き抜け骨折等の傷害を負った。
(2)　Ｄは，同人が経営する会社の親会社の社長であるＨに上記一連の事実を打ち明けた。Ｈは，これを契機に，自己の経営する会社がＪ関係者ら暴力団組員に干渉され，その事業等に支障が生ずることを懸念し，同業者のＧに相談した。その結果，Ｇから，その知人であるＦに依頼して，Ｆが知っている暴力団関係者を紹介してもらい，その者を通じて事態の解決を図ろうということになった。そして，Ｆは，名古屋市内に拠点を置く暴力団Ｅ会の会長であるＥにＪ側との間の仲裁と事態の収拾を依頼した。Ｅは，これを引き受けて，Ｊ側との交渉に当たり，その結果，Ｊ側が，Ｄに１０００万円を返還し，今後同人らに対し一切関わりを持たないという内容のいわゆる「手打ち」が成立し，Ｊ側からＤに１０００万円が返還された。なお，この返還された１０００万円のうち５００万円は，Ｅらが手数料等として取得したため，実際にＤの手元に返還された金額は５００万円であった。
(3)　こうして，上記「手打ち」の限りにおいて一応の事態の収拾が図られたものの，その後，Ｄは，自己の手元に戻らなかった約１５００万円を税務処理上損金として申告する必要に迫られ，上記強盗致傷，窃盗の被害について，京都府田辺警察署に被害届を提出した。これを受けて，同警察署において捜査が進められた結果，同年６月２日，ＡおよびＢが逮捕され，その後，Ｃも逮捕されることとなった。(4)　そこで，Ｊの若頭であるＩは，被告人にＡ，ＢおよびＣの弁護を依頼し，これを承諾した被告人は，同月３日，ＡおよびＢの弁護人として選任され，同月６日，Ｃの弁護人として選任された。


(5)　上記「手打ち」がなされたにもかかわらず，Ａらが逮捕されたことについて，Ｊ側は，「手打ち」を仲介したＥに対し強く抗議し，Ｅは，Ｄの上記被害届を取り下げさせることなどをＪ側に約束した。Ｉは，被告人に対し，そうした状況の概略を伝えた上，逮捕，勾留中のＡらに取調べで黙秘するよう伝えて欲しいなどと依頼し，被告人は，Ａらと接見した際，被疑事実の内容を確認するとともに，そうしたＩの意向を伝え，取調べに際しては黙秘することを確認するなどした。他方，Ｆらは，Ｅの体面を守るため，Ｄを軟禁状態に置き，上記被害届を取り下げるよう迫るなどした。(6)　同月２３日，ＡおよびＢは，強盗致傷，窃盗被告事件の被告人として京都地方裁判所に公訴を提起され，同月２５日，Ｃが，同じく強盗致傷，窃盗被告事件の被告人として同裁判所に公訴を提起された。そして，上記３名に対する上記被告事件は同裁判所第１刑事部に係属し，併合して審理されることとなった(以下上記３名に対する上記被告事件を「本件強盗致傷等被告事件」という)。Ｉは，ＡおよびＢが起訴された同月２３日，ＥおよびＦを伴って被告人の事務所を訪れ，本件強盗致傷等被告事件および手打ちの経緯等の概略を説明し，Ｅが，被告人に対し，「強盗の『強』の字を取ってもらいたいんですけど」「Ｄは，今，何とでも言いますし，Ｄに何でも言わせますので，何とか話を組み立ててもらえませんか」などと言い，Ｄに何らかの働きかけを行うことを前提に，Ａらの罪責を免れさせ，あるいはこれを軽減させることを依頼した。その際，被告人は，Ｆから現金２０万円を手渡され，これを受領した。(7)　同年７月１７日，被告人は，京都市内の料理屋でＥ，Ｆ，Ｇ，Ｈと会食した。その席で，Ｆが，被告人に対し，同年２月７日の出来事についてＤに虚偽の証言をさせる内容として「ＤとＢとがけんかとなったが，Ｄは，その仲裁に当たったＡに好感を覚え，話をするうちに，ＤがＡの事業に出資することとなり，２０７９万円をＡに任意に交付した」などという筋書を記載した原稿を渡した。被告人は，その原稿に目を通してからＦに返し，Ｆらに対しＤがどんな人物であるかを尋ねるなどした。会食が終わるころ，被告人は，現金５０万円を手渡され，これを受領した。(8)　被告人は，本件強盗致傷等被告事件について，その公訴提起後間もなく，検察官請求予定証拠の謄写を依頼していたところ，同月１８日，その証拠の写しを入手した。そして，被告人は，その謄写された証拠の中にＤの検察官調書が存在しないことに気付いた。
(9)　同月３１日，ＦおよびＧが，被告人の事務所を訪問し，被告人に対し，本件強盗致傷等被告事件の証拠の写しを見せてくれるよう依頼した。被告人は，同事件の証拠の写しのファイルを取り出して，これをＦおよびＧに見せ，ＦおよびＧは，そのファイルに目を通し，Ｄの警察官調書の写しを読んで，Ｄが警察官に対して供述している内容等，重要であると判断した部分を適宜メモにとるなどした。(10)　同年８月上旬ころ，Ｆが，被告人に電話をかけ，Ａら３名が何か商売をしていないかを尋ねたところ，被告人は，Ａとの接見において，同人が，いわゆる闇金融業を「ステップ」という名称で経営していることを聞き及んでいたことから，その旨をＦに伝えた。
また，Ｊ側がＤに返還した金額は，前述のとおり１０００万円であるところ，この金額ではＡのもとに１０００万円が残っていることになり，この額では，闇金融業への出資金としては多過ぎることから，ＦとＡは，被告人を介して，互いの意向を伝え合い，Ｄの偽証の内容としては，同人に１５００万円を返還したことにすることとした。(11)　Ｄは，同年９月９日，本件強盗致傷等被告事件の第２回公判期日に証人として出廷し，刑事訴訟法の規定により宣誓した上で，検察官からの主尋問および被告人からの反対尋問に対し，Ｆらが作成した前述の筋書に従って虚偽の証言をした。その後，被告人は，Ｄの証人尋問調書の謄写を請求して，その写しを入手し，Ａら３人にそのコピーをそれぞれ差し入れた。
(12)　その後，Ｄは，Ｆらの監視下から逃れ，平成１６年１月７日，京都府田辺警察署に出頭し，それまでＦらに軟禁されていた状況や上記の偽証状況等について申告し，同年３月１２日，大津地方裁判所で行われた本件強盗致傷等被告事件の証人尋問期日に再度証人として出頭し，上記偽証の事実を告白した上，平成１５年２月７日Ａらから暴行脅迫を加えられて，キャッシュカードを奪われ，自己の意に反してＡらに現金を引き出されたことなど，自己の記憶に従った内容を改めて証言した。(13)　被告人は，平成１６年７月５日に行われた本件強盗致傷等被告事件の第９回公判期日において，第２回公判期日でＤが証言した内容こそが真実であり，上記大津地方裁判所でのＤの証言内容は虚偽であるから，Ａらには強盗致傷罪や窃盗罪が成立しないなどとする弁論を行った。
３　本件に関する経緯は，以上のとおり要約することができる。被告人は，ＥとＦが，Ｉに伴われて被告人の事務所を訪れた際，Ｄに偽証させることを匂わせるＥの発言を耳にしながら，Ｆから現金２０万円を受け取っている。そして，その数週間後，被告人は，Ｅらから飲食の接待を受けたのみならず，その席で，偽証の筋書を記載した書面を示され，Ｄに偽証させることをＥらが計画していることを確定的に認識したにもかかわらず，再度，現金５０万円を受け取り，その後も何ら偽証に関与することを拒絶していない。
このような経緯に照らせば，遅くとも上記接待がなされた平成１５年７月１７日の時点において，被告人が，共犯者らとの間で本件偽証の共謀を遂げたことは明らかである。


４　当然のことながら，裁判の前提となる事実の認定は証拠に基づいてなされるところ，事実認定に用いる証拠の中でも証人は特に重要な役割を有しており，ひとたび意図的に虚偽の証言がなされれば，適正を旨とする裁判所の事実認定が，誤りに導かれる危険性が極めて高いことはいうまでもない。偽証という行為は，積極的に虚偽の証拠を作出し，裁判所の判断を誤らせるおそれの大きい行為であって，そのような行為がまかり通ることとなれば，司法の根幹を揺るがしかねず，本件は，まさに司法に対する挑戦ともいうべき，まことに悪質な犯行である。
特に被告人は弁護士であるところ，弁護士は，基本的人権を擁護し，社会正義を実現することを使命とし，その使命に基づき，誠実にその職務を行い，社会秩序の維持に努力しなければならないとされている。そして，刑事事件においては，弁護人は弁護士の中から選任しなければならないところ，弁護人の最も重要な使命の一つが，捜査および公判の各段階において適正な手続の確保に努めることであるとされている。弁護士である被告人が，本件犯行に関わり，適正な手続が行われることを妨げたことの責任は，余りにも重大であり，被告人の本件犯行において果たした役割には，以下に述べるとおり，まことに重要なものがある。
①　弁護人に訴訟記録の謄写権が認められているのは，弁護人としての訴訟活動を適正かつ円滑ならしめるための便宜であり，検察官請求予定証拠の謄写ができるのも，同様の趣旨である。また，被疑者や被告人との立会人なしでの自由な接見交通権が弁護人に保障されているのは，被疑者や被告人と率直な打合せを行い，弁護方針を決定し，適正な防御権を行使するためには，それが不可欠の要請であると考えられるが故である。これらの弁護人の権利は，いずれも，公的な立場を併せ持つ弁護士に課された職責の重さと，弁護士に対する高度の信頼が，その基礎にあるものである。
それにもかかわらず，被告人は，謄写した本件強盗致傷等被告事件の証拠の一部を，Ｆらが偽証の筋書を作成する際に利用することを認識しながら，その閲覧に供し，また，Ａとの接見を通じて知り得た闇金融業の名称をＦに伝え，接見の機会を利用して，ＤがＪ側から返還を受けた金額を偽る話を仲介するなどして，本件偽証の筋書がより具体的なものとなるよう協力しており，かかる行為は，弁護人としての記録の謄写権または検察官請求予定証拠を謄写できる立場や自由な接見交通権を不正に利用して犯行に加担するものであり，弁護士に対する高度の信頼を裏切り，その立場を悪用したものであるとの誹りを免れない。②　被告人は，本件強盗致傷等被告事件の検察官請求予定証拠の写しを入手した段階で，同事件については，捜査段階において，Ｄの警察官調書は作成されているものの，検察官調書は作成されておらず，Ｄが，公判廷において上記警察官調書の内容とは異なる内容の偽証をしたとしても，刑事訴訟法３２１条１項２号によって，Ｄの捜査段階での供述が証拠となる余地がないことを十分認識していたものである。そして，被告人は，Ｄの偽証した内容を録取した証人尋問調書の写しをＡらのもとに差し入れ，同人らが，その内容に従って，それぞれの被告人質問の際に供述したことにより，同人らの供述は，Ｄの証言内容と概ね合致し，その信用性を増す結果となっている。したがって，仮に，Ｄが，その後再び証人として裁判官の前で供述し，その偽証にかかる従前の証言を翻し，真実を証言していなければ，本件偽証が功を奏していた可能性は高いと考えられる。被告人は，多数の刑事事件を手掛けていたのであるから，その経験に基づき，当然，そのような状況を熟知した上で，一連の経過に加担していたものであって，刑事弁護人としての豊富な経験や知識を悪用したものである。
③　被告人は，公判廷において，Ｄが，検察官の主尋問に対し，Ｆらの作成した筋書どおりの虚偽の内容を証言していることを明確に認識しながら，何食わぬ顔で，自らもその偽証の筋書に沿ってＤに対する反対尋問を行い，その虚偽の証言内容を固めているのであり，この点は，その尋問内容等に照らし，弁護人が主張するように，単にＤの主尋問にＧれた内容を確認したに過ぎないなどと評価することは到底できない。また，被告人が，偽証の共犯者として法廷に臨み，Ｄに対する証人尋問に弁護人として立ち会っているということ自体，同人の法廷における精神的負担を軽減し，偽証することを支援する結果となっているというべきである。その上，被告人は，Ｄが，再度証人として出頭して真実を証言し，既に偽証行為の存在が白日の下に晒される状況に至ってもなお，Ｄの真実の証言を臆面もなく論難し，Ｄが偽証した証言内容こそが真実である旨の主張をして弁論を展開しているのであり，そこにはもはや一片の良心すら感じられない。本件犯行が，これら被告人の弁護人としての訴訟活動なくしては，もとより成立し得ない犯行であったことは明らかである。５　被告人らが本件偽証を行い，その後，幸いそのことが発覚したとはいえ，かかる異常な審理経過を辿ったことにより，本件強盗致傷等被告事件の審理は約半年間の遅延を余儀なくされており，刑事訴訟は，常に，刑罰法令の適正かつ迅速な適用実現が求められていることにかんがみると，本件において生じた結果も到底看過することができない。いわんや，弁護士という重責を担う立場にある被告人が，本件のような犯行に及んだことは，国民の弁護士に対する信頼のみならず，司法に対する信頼をも著しく失墜させるものであり，まことに強い非難に値する。６　本件は，強盗致傷等被告事件という極めて重大な事件について，不正な方法により，その被告人らの罪責を免れさせ，あるいはこれを軽減させようとしたものである。被告人にそのような意図はなかったにせよ，被告人の行為は，結果的には，健全な市民生活に多大な害悪をもたらす暴力団の活動に加担していたことにもなるのであり，かかる意味においても，暴力団組織の根絶が強く求められている昨今の社会情勢にあって，本件は，まことに悪質かつ反社会的な犯行である。７　ところで，弁護人は，①本件当時，被告人は，多数の刑事事件を受任しており，日々，京都府のみならず近隣府県の警察署等に接見に赴き，あるいは公判に出廷していたものであり，共犯者らと接触していた時間は短く，また，偽証の予行演習にも関与していないことなどから，被告人の関与の程度は，主観的にも客観的にも消極的かつ断片的なものに過ぎず，そのような被告人に対しては幇助犯に準じた量刑が相当である，②本件強盗致傷等被告事件は，一旦は，加害者側と被害者側との間でいわゆる「手打ち」が成立した事案であり，その被害者側の関係者から本件偽証の働きかけがなされたため，被告人の警戒心が緩み，正常な判断ができないまま，共犯者らに安易に加担する結果となったなどと主張している。


①　たしかに，本件一連の経緯において，被告人が共犯者らと接触した時間は短い。しかし，そのことが直ちに被告人の本件犯行への関与の程度が低いということに結びつくものでないことはいうまでもない。本件犯行への被告人の関与の程度は，その果たした役割に即して判断すべきであるところ，上記のように，本件は被告人の関与なくしては行い得ない点が多々あったものであることにかんがみれば，被告人の果たした役割は，まことに大きいものがあり，幇助犯に準じた量刑が相当であるなどとは到底いえない。
被告人の本件犯行への関与の程度が低いと認識しているとすれば，それは事の本質を見誤るものであり，第２第３の同種の事件を招きかねないといわざるを得ない。
②　本件強盗致傷等被告事件は，一旦は「手打ち」が成立した事案であるという事情が本件における重要な背景をなしていることは，弁護人主張のとおりである。しかしながら，そもそも，暴力団が介入して紛争を解決する「手打ち」などという考え方それ自体が，暴力団特有の論理に基づく法秩序を無視したものであり，被害者側からの申し出であったとはいえ，暴力団の関与は明らかであったのであるから，その「手打ち」が，果たして被害者の真意に基づくものであったかについては，当然に疑念を抱いて然るべきである。仮に「手打ち」が被害者側の意向によるものであったとしても，その意向を審理に反映させるのであれば，被害者を情状証人として取調請求する，被害者との間で示談書を作成する，被害者から嘆願書を提出してもらうなどの方法によるべきである。また，いかなる理由があるにせよ，被害者側の者から趣旨不明の現金を受領するがごときは，それ自体，弁護人として余りにも不用意かつ不適切な行為というほかない。
一旦は「手打ち」が成立したという事情も，本件犯行に加担した責任を軽減する理由とはなり得ない。
８　本件を現時点で振り返ってみると，被告人が，本件犯行への加担を思い止まる機会が，何回かあったように思われる。
その最初は，ＡおよびＢが起訴された当日，ＥとＦが，Ｉに伴われて被告人の事務所に来たときである。このとき，Ｅは，Ｄに偽証させることを匂わせるような発言をしているところ，その発言を聞いたとき，直ちに，そのようなことに協力することは弁護士としてできないと言うことができなかったのであろうか。また，Ｆが，被告人に現金２０万円を渡そうとしたとき，その領収証を書くかどうかを考えることなどを通じて，それが受けとって良い金員であるかどうかを判断できなかったのであろうか。平素から，金銭の授受についてけじめを付け，趣旨が曖昧な金銭は受領しないようにしていれば，この時点で，犯行への加担を拒むことができたのではなかろうか。次に，料理屋で会食した翌日，本件強盗致傷等被告事件の検察官請求予定証拠の写しを入手した時点でも，本件犯行への加担を止めることができたのではないかと思われる。被告人は，その前日，偽証する内容の筋書の原稿を見せられ，自分も協力するような姿勢を示したばかりではあるものの，検察官請求予定証拠を検討したところ，Ｄの警察官調書がある以上，たとえ同人の検察官調書が存在しないとしても，偽証をして，そのまま押し通すことは困難であるとでもいうような理由を付けて，犯行への加担を断わることができたのではなかろうか。
また，Ｄが，大津地方裁判所で真実を証言したのを機に，それまでの方針を変更することも，選択肢としてはあったのではないかと考えられる。ところが，これらの時点や，その他の場面において，被告人が，本件犯行への関わりをどうするかについて，思い迷ったり苦悩したりしたというような様子は窺われない。被告人は，刑事事件を多く扱う弁護士として，それなりの実績も上げていたのであるから，その自分が偽証に加担するということについては，相当の葛藤があってしかるべきであると考えられるのに，被告人が，そのような葛藤のもとで何度も思い悩んだとは認められないのは，当裁判所としても理解に苦しむところである。９　以上のほか，本件の共犯者らのうちＦとＥは，実刑判決を受けていることも併せ考えると，被告人に対しては実刑をもってのぞむことも十分考えられる。10　しかし，被告人のために斟酌すべき事情として，以下の事情がある。①　刑法１７０条は，偽証罪を犯した者が，その証言をした事件について，その裁判が確定する前に自白したときは，その刑を減軽または免除することができる旨規定しており，これは，偽証に基づき誤った裁判がなされることを未然に防止しようとする規定であると解されている。そして，本件強盗致傷等被告事件においては，その審理が終結する前に，偽証したＤが，再度証人として出頭し真実を証言したほか，被告人はもとより，Ｆ，Ｅら，本件偽証の共犯者全員が，本件強盗致傷等被告事件の判決がなされる前に自白している。Ｄをはじめとする被告人らの自白は，上記法条の趣旨に照らして評価判断すべきである。
②　本件において，被告人が果たした役割は大きいものの，被告人は，主導的立場にあったものではない。本件犯行は，Ｅの体面を保つために，同人の意向を受けて，Ｆが，偽証の筋書きを考え，Ｄを指導して偽証すべき内容を覚えさせるなど，Ｆが中心となって行ったものであり，共犯者らが様々な行為に及ぶ中で，被告人は，主としてＦから依頼されることに応える形で関わっていたものであり，見方によっては，利用されていたという側面があることも否定できない。③　被告人は，捜査段階の当初から一貫して本件犯行について素直に自白し，本件に至る一連の経緯，何故，偽証に加担する一連の過程の中で立ち止まり，また，引き返さなかったのかなど，自らの認識や心中等について，未だ十分な整理がなされているとはいえない面があるにせよ，被告人なりにありのままを率直に吐露し，説明責任を果たそうと努めていることが窺われる。そして，所属弁護士会に自ら退会届を提出し，日本弁護士連合会に弁護士名簿登録取消を請求するなど，反省の態度を示している。
④　被告人は，本件に関連して受領した金額に相当する７０万円を贖罪寄付した。⑤　被告人は，これまで熱心に刑事弁護に取り組んでおり，その弁護活動の内容も一定の評価ができるものであった。被告人は，本件犯行に関わったことを別とすれば，これまで弁護士として，それなりに誠実に行動してきたということができる。その意味では，本件は，平素から問題のある行動を重ねていた弁護士が，そのような問題行動の一つとして偽証に加担したというものではなく，格別の問題のない普通の弁護士が，たまたま本件犯行に巻き込まれてしまったという面があることは否定できない。


主文
１　被告は，原告に対し，２４９万９２０２円及びこれに対する平成６年１２月２７日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２５９０万４８０１円及びこれに対する平成６年１２月２７日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，交通整理の行われている交差点において，原告運転の普通乗用貨物車と被告運転の普通乗用自動車との衝突があり（以下「本件事故」という。），原告が，被告に対し，民法７０９条に基づき，損害賠償及びこれに対する本件事故発生日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。
１　当事者間に争いがない事実
(1)　本件事故の発生
ア　日　時　　平成６年１２月２７日午後７時４５分ころイ　場　所　　埼玉県朝霞市Ａ　Ｂ丁目Ｃ番Ｄ号先の交差点（以下「本件交差点」という。）
ウ　加害者　　　　被　告
エ　被害者　　　　原　告
オ　事故態様    本件交差点を青信号に従い和光市方面から志木市方面に向かって直進中の原告運転の普通乗用貨物車の左前部に，本件交差点を左方から進行してきた被告運転の普通乗用自動車が衝突した。
カ　結　　果　　　原告は，本件事故により，頚部捻挫，前胸部打撲，左骨盤打撲，腹部打撲の傷害を負った（なお，原告は，本件事故により，右肩鎖関節損傷の傷害を負ったと主張し，被告も傷病名は認めるものの，後記のとおり，同傷害と本件事故との因果関係を争っている。）。
(2)　責任原因
被告は，交通整理の行われている交差点に進入するに当たっては，信号にしたがって進入すべきであるのに，これを怠り，赤信号を無視して本件交差点に進入した過失があるから，民法７０９条に基づく責任が存する。
２　争点
(1)　本件の主たる争点は損害額であるが，さらに，各損害項目に関しては以下の点に争いがある。
ア　治療費，通院交通費，通院慰謝料に関し
(ア)　本件事故による右肩鎖関節損傷受傷の有無
(イ)　症状固定日
イ　休業損害の有無
ウ　逸失利益，後遺障害慰謝料に関し
後遺障害（右肩鎖関節機能障害，右肩鎖関節部及び周辺部神経障害，頚部神経障害）の有無及びその等級
(2)　原告の主張
ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　４万７３１０円(ア)　原告は，本件事故により，前記１(1)カの傷害及び右肩鎖関節損傷の傷害を負った。
(イ)　原告の症状固定日は，平成９年４月２８日である。(ウ)　未だ治療費の給付を受けていない平成９年１月から症状固定日である同年４月２８日までの治療費額は前記金額である。
イ　通院交通費　　　　　                    １万６６４０円前記アと同様に，平成９年１月から症状固定日である同年４月２８日までの合計額である。
ウ　通院慰謝料　　　　　　　　　　　　　１５０万円原告は，本件事故発生日である平成６年１２月２７日から症状固定日である同９年４月２８日まで，Ｅ総合病院に通院したが，同期間（４５１日）の通院慰謝料としては，前記金額が相当である。
エ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　６６７万２１９０円(ア)　原告は，本件事故当時，Ｆ工業株式会社（以下「Ｆ工業」という。）及び株式会社Ｇに勤務していたが，本件事故による傷害のため，就業することが不可能になり，平成７年５月１５日には両社を退職せざるを得なくなった。(イ)　そして，同日以後平成９年４月２８日まで，前記傷害により就労することができなかった。
(ウ)　したがって，前項の期間，前記金額相当の損害を被った。なお，原告の退職前１か月分の給与手取額は，２８万３９２３円である。
（計算式）２８万３９２３円×２３・５月
オ　逸失利益　　　　　　　　　　　　１１８６万８６６１円原告は，本件事故当時当時３４４万５９６５円の年収があり，今後少なくとも２６年間は就労可能であるところ，本件事故により，右肩鎖関節機能障害（１２級６号），右肩鎖関節部及び周辺部神経障害（１２級１２号）及び頚部神経障害（１４級１０号）の後遺障害（併合１１級）が残り，労働能力を２０パーセント喪失した。そこで，新ホフマン係数を用いて計算すると，逸失利益は前記金額となる。カ　後遺障害慰謝料　　　　　　　　　　　３５０万円前記オの後遺障害等級に照らすと，後遺障害慰謝料としては，前記金額が相当である。
キ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　２３０万円
(3)　被告の主張
ア　治療費
(ア)　原告は，本件事故により前記１(1)カの各傷害及び右肩鎖関節損傷の傷害も負ったと主張するが，後者については否認する。


原告が通院したＥ総合病院の診療録（乙６及び乙７）によれば，右肩鎖関節損傷の症状は，事故直後にはその所見がなく，本件事故から６か月経過した平成７年５月２５日に初めて現われたものであり，Ｈ医師作成の意見書（乙８）によれば，レントゲン上も器質的損傷は認められないから，現時点で，原告に同傷害が存するとしても，本件事故とは因果関係がない。
(イ)　前記(2)ア(イ)は否認する。仮に，本件事故により，右肩鎖関節損傷の傷害を負ったとしても，その症状固定日は，遅くとも平成７年６月末日というべきである。
(ウ)　したがって，原告の請求する治療費は，症状固定日以後のものであるから，本件事故と因果関係がない。
イ　通院交通費，通院慰謝料
いずれも，前記ア(ウ)と同様の理由により否認ないし争う。
ウ　休業損害
(ア)　前記(2)エ(ア)のうち，原告が本件事故当時，Ｆ工業及び株式会社Ｇに勤務していたこと，平成７年５月１５日に同社を退職したことは認め，その余は否認する。
(イ)　前記(2)エ(イ)は否認する。診療録（乙６号証５８頁）によれば，平成８年２月５日には医師により就労可能との判断がなされているから，同９年４月２８日まで就労不能であったとはいえない。
(ウ)　前記(2)エ(ウ)のうち，原告の退職前１か月分の給与手取額については認め，その余は否認する。
エ　逸失利益
前記(2)オのうち，原告の本件事故当時の年収額は認め，その余は否認ないし争う。
仮に，右肩鎖関節損傷を原因とする後遺障害が存在したとしても，その等級は，自賠責保険の事前認定のとおり右肩関節神経症状として１４級１０号とするのが相当であり，その症状に照らせば，労働能力喪失期間は長くとも３年というべきである。また，中間利息控除の計算については，新ホフマン係数ではなく，ライプニッツ係数を使用するべきである。
オ　後遺障害慰謝料
前記エと同様の理由により，否認ないし争う。
カ　弁護士費用
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点ア(ア)（本件事故による右肩鎖関節損傷受傷の有無）について(1)　証拠（甲２０ないし３０号証，乙２号証，乙６及び７号証，原告本人）によれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，本件事故当日，救急車でＥ総合病院に搬送された。原告は，当初は前胸部打撲による吐き気を訴えたが，レントゲンによっても骨折は確認されなかった。翌２８日には頚部及び骨盤の痛みを訴え，頚部捻挫，右骨盤，前胸部打撲により約１０日間の安静加療を要する見込みであると診断された（乙７号証４０頁）。なお，右骨盤打撲については，平成７年１月２７日付けの診断書（乙７号証３９頁）により左骨盤打撲と改められた。
イ　その後，しばらくは頚椎及び左腹部の痛みに対する治療が行われたが，同年２月２１日，原告が右三角筋部の痛みを訴えたため，右肩のレントゲンが撮影されたが，骨折は確認されなかった。また，同日，右肩の可動域制限について検査が行われたが，屈曲（挙上）１８０度，外転１８０度，伸展６０度であったため，可動域制限はないと診断された。そのため，同年３月２７日付けの診断書（乙７号証３７頁）では，病名として外傷性頚部症候群のみが記載されたが，同日の診察（乙６号証１６頁）では，原告は肩甲挙筋の圧痛を訴えていた。そして，同年４月２７日付けの診断書（甲２０号証）では，傷病名として，前胸部打撲，頚部捻挫，左骨盤打撲，腹部打撲の他，「右肩挫傷」が加えられ，同傷害の治療開始日としては，原告が右三角筋部の痛みを訴えた同年２月２１日と記載された。
同年５月２０日の診察（乙６号証２１頁）では，原告は僧帽筋の圧痛を訴え，同月２５日の診察（同号証２２頁）では，肩鎖関節に圧痛を訴えており，以後，原告に対する治療は，右肩鎖関節に関するものが主となった。診断書上も，同年６月６日付けの診断書（乙７号証３４頁）において，傷病名として，頚部捻挫，前胸部打撲，右肩鎖関節挫傷が記載され，いずれも本件事故当日の受傷と診断されている。
(2)ア　以上認定の事実によれば，原告は，本件事故により，頚部捻挫，左骨盤打撲，腹部打撲の傷害の他，右肩鎖関節損傷の傷害を負ったことが認められる。イ　これに対し，被告は，右肩鎖関節損傷の所見が本件事故から約６か月後の平成７年５月になって初めて現われたものであり，レントゲン上も同所見は認められないとして，同傷害が本件事故に起因するものではないと反論する。しかし，前記認定によれば，原告は，平成７年２月２１日には，右三角筋部の圧痛を訴えているところ，証拠（甲３７号証）によれば，三角筋は肩鎖関節や肩甲上腕関節を包み込むように被う筋肉であり，これら関節の様々な疾患により三角筋部に疼痛を感じることが非常に多いことが認められること，前記認定のとおり，同年４月２７日付けの診断書にも右肩挫傷が記載され，同年６月６日付の診断書でも右肩鎖関節挫傷が本件事故当日受傷した旨記載されていることなどからすれば，原告は，同年５月２５日以前から右肩痛を訴えており，同日の診察によりその部位が特定されたというべきであり，同日になって初めて右肩鎖関節損傷の所見が現われたことを根拠とする被告の主張は採用することができない。また，証拠（甲１４号証の１，甲３７号証，甲４０号証及び乙１４号証）によれば，原告の右肩鎖関節損傷はⅠ度（関節の捻挫）であり，Ⅰ度の肩鎖関節損傷の場合，レントゲンは正常像であることが認められるから，レントゲン上明らかな所見がないとしても，前記アの認定を覆すものではない。
２　争点ア(イ)（症状固定日）について