平成１４年（行ケ）第３３６号　審決取消請求事件
平成１５年４月２２日判決言渡，平成１５年３月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　告　　　株式会社ハナマサ
訴訟代理人弁理士　　柏原健次
被　　　　　告　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　井出英一郎，林栄二，宮川久成
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２０００－９３２号事件について平成１４年６月４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本願商標の出願人である原告が，拒絶の査定を受けたことを不服として，審判請求をしたところ，特許庁が本件審判の請求は成り立たないとの審決をしたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本願商標
出願人　　　株式会社ハナマサ（原告）
商標　　　　「プロ仕様」の文字を標準文字で書してなるもの。出願日　　　平成１０年１１月２４日（商願平１０－１００４７９号）指定商品　　第３２類「ビール，清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュース，
乳清飲料」
(1-2)　本件手続
拒絶査定日　　　平成１１年１２月１４日（発送）
審判請求日　　　平成１２年１月２４日（不服２０００－９３２号）
審決日　　　　　平成１４年６月４日
審決の結論　　　「本件審判の請求は，成り立たない。」審決謄本送達日　平成１４年６月２６日（原告に対し）
(2)　審決の理由の要旨
審決の理由は，別紙の審決書の写しに記載のとおりである。要するに，(ⅰ)本願商標をその指定商品に使用した場合，これに接する取引者，需要者は，その商品が「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）が作ったものと同じ味の商品」等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまるものであるから，本願商標は，結局，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものと判断するのが相当であり，独占適応性に欠けるものといわざるを得ず，(ⅱ)また，本願商標それ自体が使用による識別性を有するに至っているものと認定することはできないので，(ⅲ)本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした査定は妥当である，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の骨子
（ここでは，審決取消事由の骨子のみを記載し，後記「第３　当裁判所の判断」において，原告の主張内容を具体的に記載した上で，検討を加えることとする。）(1)　取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの認定判断の誤り）審決が前記１(2)の審決の理由の要旨(ⅰ)，(ⅲ)で示した判断は，誤っている。(1-1)　審決は，原告以外の宣伝，広告文においても「プロ仕様」の語が使用されていることを理由として，本願商標について自他商品の識別標識としての機能を有しないと判断しているが，誤りである。
(1-2)　「プロ仕様」の文字と観念を同一とする商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が原告の登録商標として登録されていることからすれば，本願商標「プロ仕様」も自他商品の識別標識としての機能を有するとともに，独占適応性を有するものであるから，これを否定した審決の判断は，誤っている。
(2)　取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした認定判断の誤り）審決は，前記１(2)の審決の理由の要旨(ⅱ)のとおり，本願商標それ自体が使用による識別性を有するに至っているものと認定することはできないとしたが，誤りである。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの認定判断の誤り）に対して(1-1)　審決の判断に誤りはない。
審決は，宣伝，広告文に「プロ仕様」の語が使用されていることのみをもって，直ちに本願商標を自他商品の識別機能を有しないものと判断したのではない。審決は，「取引者，需要者は，その商品が『業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）が作ったものと同じ味の商品』等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまるものである」ことを理由としているのである。「プロ仕様」の語は，一般に「専門家用に設計された商品，専門家のために作られた商品」という程の意味合いを有するものとして多種多様な商品に使用されているものである。審決で引用した新聞記事及びインターネットのホームページに掲載された情報の写しに徴すれば，本願商標の指定商品を取り扱う業界である食品業界においても，「プロ仕様」の語は，宣伝，広告の文言として普通に使用され，「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）が作ったものと同じ味の商品」のような意味合いで認識されていることが明らかである。したがって，本願商標をその指定商品に使用した場合，取引者，需要者は，商標を通じて，その商品を上記と同様の意味合いのものとして認識するのであって，本願商標を商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまるといえるのである。なお，原告の店舗及びインターネット上の広告には，「プロの為の店」又は「業務用中心のスーパーです。」の文字が大きく表示されている。つまり，原告自身が「業務用の商品，プロ（専門家）用の商品」等の意味合いに沿った商品・事業展開をしているといえるのであり，取引者，需要者も，本願商標とともに上記表示に接することになるから，容易に，「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）が作ったものと同じ味の商品」の意味合いを認識し，本願商標を商品の品質，用途を表示したものと理解するといえる。


仮に，宣伝，広告の記述文の一部に文字を記載するのと自他商品の識別標識として商標を構成する文字を表示するのとでは，その表示方法が異なるとしても，本願商標については，「商標として用いられた際に識別標識としての機能を有しないものとはいい得ない」ということはできない。
審決の引用する新聞記事等において，「プロ仕様」が名詞の修飾語として使用されているといっても，「プロ仕様」の部分については，名詞の部分が表す食品（商品）の品質又は用途を表示するための修飾語として理解できるものである。「業務用」の語の補足，言い換えに使用されているということは，むしろ，「プロ仕様」が「業務用」と同様若しくはそれに極めて近い意味を有するものとして認識，理解されていることを表しているとみるべきである。
(1-2)　「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」の文字よりなる登録商標と本願商標は，その構成文字が異なり，事案を異にするものである。また，審決において示された判断と登録査定の前提となる審査官の判断とを同列に置いて論ずることはできないというべきである。
(2)　取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした認定判断の誤り）に対して本件証拠は，指定商品について使用する商標の構成及び態様を明らかにするところがなく，出願商標と使用に係る商標が同一であるということはできないのであるから，原告の主張は，失当である。
商標法３条２項により商標登録を受けることができるのは，商標が特定の商品につき同項所定の要件を充足するに至った場合，その特定の商品を指定商品とするときに限られるのであり，出願商標の指定商品中の一部に登録を受けることのできないものがあれば，手続補正等により登録を受けることのできない指定商品が削除されない限り，その出願は全体として登録を受けることができない。本願商標においては，指定商品のすべてについて実際の使用商標の構成及び態様が明らかとなっているとはいえない。
なお，原告は，２００２年（平成１４年）の１年間の総店舗数，総来客数や総売上商品数などを主張するが，そもそも，ほとんどが審決後によるものであり，かつ，それらの数字の裏付けも一切なされていない。しかも，これらは，原告の全店舗の総来客数や総売上げであって，本願商標を使用した指定商品の購入者や売上商品数を表すものではない。
証拠とされた新聞，雑誌等の記事についても，商標「プロ仕様」を読者に印象づけるような記事とはいえないものであり（しかも，審決後に発行された記事をも含む。），証拠力が乏しい。そして，「中小飲食業の方々に食材を供給する食品スーパー」（甲８－２。甲８－１，６なども同旨）などの記載によれば，むしろ，前記被告の主張を裏付けるものであり，原告の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの認定判断の誤り）について
(1)　原告の主張
審決は，原告以外の宣伝，広告文においても「プロ仕様」の語が使用されていることを理由として，本願商標について自他商品の識別標識としての機能を有しないと判断している。
①　しかしながら，商標は，出所表示機能，品質保証機能，宣伝広告機能を有するものであり，単純化され印象的に表現された標識であるところから，ある種のシンボルとなり，商標を通じ，商品それ自体の優秀性や商標権者の信用が深く刻印されていくものであって，新聞記事や商品広告において，文の一部に「プロ仕様」の文字が用いられていることとは，明白に異なる用いられ方である。そのため，新聞や宣伝広告文の一部に「プロ仕様」の文字が使用されているからといって，「プロ仕様」が商標として用いられた際に，直ちに識別標識としての機能を有しないものとはいい得ない。
②　審決において，本願商標が宣伝，広告の文言として普通に使用しているとして列挙されているものを検討しても，「プロ仕様の食品」など，「プロ仕様の○○」といった名詞の修飾語として使用されているにすぎないものか，「業務用」の語を補足するため，あるいは言い換えであるものである。これらは，「プロ仕様」の文字だけでは，「業務用」の意味合いが伝わらないと考えられたために，このような表現が採られたものと考えられる。そのため，例示された食品業界における業務用の商品にあっては，単に「業務用」と表示されるだけであって，「プロ仕様」と指称されてはいない。よって，宣伝，広告文に「プロ仕様」の語が使用されていることを理由として，本願商標について自他商品の識別機能を有しないとした判断は，誤りである。
(2)　原告の主張に対する検討
(2-1)　審決は，本願商標である「プロ仕様」について，一般的に理解されるその言葉の意味合いとして，「専門家用に設計された商品，専門家のために作られた商品」という認定をした上，これに加えて，食品分野における「プロ仕様」という言葉の使用のされ方について，審決掲記の新聞やインターネットのホームページにおける使用例（乙１－１～１１）を参照し，本願商標を指定商品について使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，当該商品が「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）が作ったものと同じ味の商品」等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するものと認定したものである。審決は，その上で，本願商標は，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないもので，独占適応性に欠けるものと判断したものである。
(2-2)　審決の上記「本願商標を指定商品について使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，当該商品が『業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）が作ったものと同じ味の商品』等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解する」との認定は，「プロ仕様」という言葉自体のもつ一般的意味及び審決に掲記の証拠からうかがえる社会生活上で使われた場合の意味合いやニュアンスに照らせば，是認し得るものである。そして，その認定に立ってなした上記「本願商標は，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないもので，独占適応性に欠ける」との判断も相当として是認し得るものである。


(2-3)　上記(2-1)によれば，審決は，新聞や宣伝広告文の一部に「プロ仕様」の文字が使用されているからという理由で，直ちに，本願商標「プロ仕様」が自他商品の識別標識としての機能を有しないものと判断したわけではないことが明らかである。よって，原告の上記主張①が誤りであるばかりでなく，上記原告の主張全体が前提を欠くものであるというべきである。念のため，上記②の点をみても，審決は，上記のとおり，「プロ仕様」という言葉の一般的に理解されるその意味合いに加えて，食品分野における「プロ仕様」という言葉の使用のされ方を認定する資料として，乙１－１～１１の記載を参照したものであり，これらが商品に付された標章である必要はないし，必ずしも原告の主張するように意味合いが十分伝わらないものとも認められないのであって，原告の主張は，採用の限りではない（なお，業務用の商品にあっては，「プロ仕様」と指称されてはいないとの点も，これを裏付けるに足りるだけの証拠はない。）。
(3)　原告の主張
原告が販売する商品に付した商標「プロ仕様」の「プロ」の語は，「専門家，職業的，職業としてそれを行う人」の意味だけでなく，一般需要者である家庭の主婦まで含まれるものであり，単に「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」のように狭い意味でなく，家庭の主婦をも含む広い意味を有するものであり，本願商標「プロ仕様」について「取引者，需要者は，容易に業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」というような意味合いを認識するものでなく，本願商標は，商品の品質，用途を表示するものでもない。
「プロ仕様」の語からどのような意味合いが生ずるかについては，新聞記事等における実際の使用態様から判断されるべきものである。乙１－１～１１の記載からは，「プロ仕様」の語のみから「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」であるとの意味合いは到底生じ得ない。他方，甲８－４によれば，一般需要者は，本願商標をその指定商品に使用した場合，「プロ仕様」の語は，ブランド（商標）と認識し，かつ「プロ仕様」ブランド（商標）を他のブランド（商標）と区別して「プロ仕様」ブランド商品を買っている実情にある。一般需要者は，「プロの為」とか「業務用中心」とかの意識をすることなく，また「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」とかの意味合いを認識することなく，いいかえれば，「品質」や「用途」を認識することなく「プロ仕様」商品を購入している。このように，一般需要者は，本願商標を自他商品の識別標識として認識しているものであり，審決の認定は誤りである。
(4)　原告の主張に対する検討
(4-1)　証拠中に原告代表者のインタビュー記事として，次のような記載がある。・　原告の店舗では個人客の利用も相当数あるとの記事に続き，原告代表者は「あくまでも中小飲食業の方々のための店」であると強調し，客数で四割に当たる個人客に合わせて品揃えを変えることは「絶対にしない」と述べ，これが基本的な考えとしてあり，「一般消費者の中にもハナマサの商品や品揃えに価値を認める人がいて，その人々には飲食業者と一緒に買い物をしてもらえばいいというスタンスだ。」と記載されている（甲８－１）。
・　原告代表者は，「私どもは中小飲食業の方々に食材を供給する食品スーパーを展開中ですが，中小飲食業というのは千代田区，中央区，港区に最も集中しています。……うちの商品の約九割は『プロ仕様』というプライベートブランドで，…メーカーが商品を卸す問屋さんには，一般消費者向けと業務用の二種類があります。一般消費者向けの商品をわれわれが安く売ると，メーカーは一般消費者向けの卸問屋さんから，うちにも安く卸せ，と言われてしまう。流通ルートが崩れてしまうので，メーカーさんのほうから，ハナマサのＰＢにしてほしい，と言ってきたという事情があります。……私どもが東京に集中して出すということと，顧客を業務用に絞ってＰＢを中心に商品政策を考えるという方針は，…業務用のお客様に集中し，店舗展開も首都圏に集中し，…徹底して業務用スーパーとして，地域を集中し，…」と説明している（甲８－２）。
・　原告代表者は，「私たちのお客さまは，レストランや食堂などを経営する中小の外食産業の皆さまです。…」と述べている（甲８－５）。・　原告代表者は，「ハナマサは一般消費者じゃなく，中小飲食企業の方々にターゲットを絞って，プロ仕様のスーパーをめざしてきました。……中小飲食企業の方々に食材を供給するスーパーにしてみようというのがハナマサなんですよ。ふつうのスーパーじゃ面白くない。プロ仕様のスーパーにしようと。…ハナマサが業務用スーパーを出したわけですよ。…プロ仕様の業務用商品であるという個性が一般消費者を引き付けることにもなっている。そういう業務用商品をそのまま一般に売ることに対して，メーカーサイドからハナマサの独自商品，プライベートブランドとして販売してほしいという提案からできた商品もあります。」と述べている（甲８－７）。
上記のほか，原告の店舗の入り口付近には，「プロの為の店」と表記された人目を引く黄色い看板が掲げられていること（乙２－２，３，甲８－１，５），原告のチラシにも「プロの為の店」と表示されていること（乙２－１），原告のインターネットのホームページでは，「業務中心のスーパーです。」との記載があること（乙２－４，５）が認められる。
（4-2)　以上によれば，「レストランや食堂などを経営する中小飲食業者」と「一般消費者，個人客」とを区別した上で，前者にターゲットを絞ったものであること，後者の客に合わせて品揃えを変えることは絶対にないこと，原告の販売店は「中小飲食企業の方々に食材を供給するスーパー」，「プロ仕様のスーパー」，「業務用スーパー」であること，顧客を業務用に絞って「プロ仕様の業務用商品」を提供するものであり，「プロ仕様」というＰＢ（プライベートブランド）を中心に考えるという方針であること，流通ルートが崩れてしまうので，メーカーの方からハナマサのＰＢにして欲しいと言ってきたことが認められる。そして，このような原告の営業に関する基本的な考えは，上記の看板，チラシの「プロの為の店」との表示，インターネットのホームページの「業務中心のスーパーです。」との記載，さらには，「プロ仕様」という本願商標にも反映されていることが容易に推認される。


以上のような原告側の事情をも斟酌すれば，前記(2-2)に判示したように審決の認定判断が相当であることが，より一層裏付けられるものである。すなわち，原告側でも上記のような事情にあるのであるから，「本願商標を指定商品について使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，当該商品が『業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）が作ったものと同じ味の商品』等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまる」ことは，より一層明らかであり，「本願商標は，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものと判断するのが相当であり，独占適応性に欠ける」との審決の判断が相当であることは明らかである。(4-3)　原告は，「『プロ仕様』の『プロ』には，一般需要者である家庭の主婦まで含まれる」と主張するが，上記認定と相容れないものであり，到底採用することができない。なお，雑誌の記事等において，「プロ仕様」が原告独自のプライベートブランドとの記載がみられるが，上記認定の事情に照らせば，原告は，「プロ仕様」を，「中小飲食業者にターゲットを絞った」「業務用スーパー」として販売する「業務用の商品」あるいは「プロ（専門家）の使用する商品」であることを表すものとして使用していることが明らかである。
また，原告は，甲８－４を援用して主張する。甲８－４は，女性消費者の話という形をとった雑誌の記事であり，「ハナマサって，業務用スーパーだから一般の人には関係ないと思っていたんです。…店内の商品には“プロ仕様”と書かれたものがたくさんあるんですが，これはすべてハナマサのプライベートブランド。さすが，“プロの為の店”と銘打っているだけあり，…とにかく量が半端じゃないんです…しかも，値段がかなり安い…主人とふたり暮らしなので，プロ仕様ブランドは買えないと思っていたんですけど，近所のお友達と分ければいいやって思いついたんです…」（甲８－４）との内容が記載されている。確かに，「プライベートブランド」，「プロ仕様ブランド」との言葉が使われてはいるが，記事の実質をみると，当該女性は，ハナマサが業務用スーパーで“プロの為の店”であると認識しており，商品内容も「量が半端じゃない」，「値段がかなり安い」と認識し，「さすが，“プロの為の店”と銘打っているだけあり」と理解しているものであって，上記認定と符合こそすれ，何ら上記認定と矛盾するものではない。結局，上記原告の主張は，いずれも採用の限りではない。
(5)　原告の主張
「プロ仕様」の文字と観念を同一とする商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」は，ＰＲＯが専門家の意味であり，ＳＰＥＣが「仕様」と訳されるのであって，商品の取引者，需要者においては，プロの仕様書又はプロ仕様と直感するものであるところ，原告の登録商標として登録されている。そして，該登録商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が公告された時点（１９９７年３月１９日及び１９９８年７月２日）においては，登録商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」と観念を同一とする「プロ仕様」が宣伝，広告の文言として普通に使用されている。そうすると，商標「プロ仕様」は，登録商標「ＰＲＯＳＰＥＣ」と同様に，自他商品の識別標識としての機能を有するとともに，独占適応性を有するものである。よって，本願商標が自他商品の識別標識としての機能を果たし得ず，独占適応性に欠けるものとした審決の判断は，誤っている。
(6)　原告の主張に対する検討
検討するに，原告の主張は，本願商標と観念を同一とする商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が既に自他商品の識別標識としての機能を有するものとして登録査定を受けているから，本願商標も同様に登録査定を受けるべきであるというものである。当然のことながら，原告のこの主張は，後者の商標が自他商品の識別標識機能を有していることを前提とするものであるところ，原告は，後者の商標が単に登録査定を受けたというのみで，自他商品の識別標識機能を有していることについては，具体的に何ら主張立証をしないで（したがって，当裁判所はこの点について何ら心証を形成していない。），単に登録査定を受けたことを根拠としているにすぎない。しかしながら，特許庁の担当審査官が当該商標につき自他商品の識別標識としての機能を有すると認定判断したとしても，裁判所の判断を拘束するわけではなく，単に裁判所が判断するについて参考となるにすぎない。そうすると，原告の主張は，「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が登録査定を受けたことのみを根拠に，これと観念を同一とする「プロ仕様」も登録査定を受けるべきであるという主張に帰し，商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が自他商品の識別標識としての機能を有することについて，上記のとおり必要な立証がない以上，採用することはできない。
２　取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした認定判断の誤り）について
(1)　原告の主張
原告が昭和６２年６月から平成１４年１０月初旬までに商標「プロ仕様」を使用した商品は，３品目になる（甲９，甲１０－１～３）。これらに記載された商標「プロ仕様」の文字は標準文字にて記載されている。
なお，平成１４年１月から１２月における総販売店舗３９店舗の来客者（需要者）数は，１２５１万５０７７名，購入された商品数は，８０９７万７４１８点で，そのうち８０％の６４７８万１９３４点以上は商標「プロ仕様」商品である。本願商標「プロ仕様」は，昭和６２年以来，現在に至るまで，約１５年間以上にわたって，原告が使用していること，また，商品のオリジナリティー，商品の品質の向上，一般消費者が納得する価格を求めて努力を怠らず追求し，さらに商品数を増やす努力をすることによって（現在では「プロ仕様」商品は約2500品種），現在では，各種雑誌，新聞に記事として取り上げられるようになり，商標「プロ仕様」は，一般需要者，取引者をして著名な商標として顕在化している。
(2)　原告の主張に対する検討


(2-1)　証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告は，「プロ仕様」という本願商標を，指定商品である第３２類「ビール，清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュース，乳清飲料」のうち，「果実飲料」については，本訴口頭弁論終結時において使用していることを認めることができるが（甲９．１０－１～３），指定商品中のその余の商品について使用されていること示す証拠はない。(2-2)　原告は，本願商標の使用開始時期は，昭和６２年と主張するが，上記指定商品に属する具体的な商品のそれぞれについての使用開始時期については，主張がなく，証拠上も認めるに足りるだけのものはない。したがって，それぞれの商品についての本願商標の使用期間を個別に認定することはできない。(2-3)　本願商標の使用された地域をうかがわせる店舗の所在地及び店舗展開の経緯については，店舗総数が３９店舗であること以外に原告の具体的な主張がない。そこで，証拠を精査すると，「私どもは中小飲食業の方々に食材を供給する食品スーパーを展開中ですが，中小飲食業というのは千代田区，中央区，港区に最も集中しています。…私どもが東京に集中して出すということと，顧客を業務用に絞ってＰＢを中心に商品政策を考えるという方針は，…業務用のお客様に集中し，店舗展開も首都圏に集中し，…徹底して業務用スーパーとして，地域を集中し，…」と原告代表者がインタビューで答えていること（甲８－２），東京都港区，中央区，千代田区と東京の中でも飲食店が集中する地域に出店していること（甲８－５），これまで地盤の東京都江戸川区などを中心に店舗展開していたが，平成１１年ころから一気に都心へ出店攻勢をかけ，銀座，麹町，南麻布など平成１２年だけでも９店を出店，平成１３年途中までに店舗数が３５を数えるまでに成長したこと（甲８－６），出店したのは，都内で特に飲食店が多い千代田区と中央区と港区であること，平成１２年から皇居の周りに１０店舗出店し，平成１３年になってからも年度途中までに７店舗出店したこと（甲８－７），平成１４年６月２０日時点で都内を中心に３９店展開していること，今後，関東の一都六県を対象に年間最大２０店のフランチャイズチェーンを展開する予定であること（甲８－８），平成１４年時点で都内及び千葉県，神奈川県，茨城県などの首都圏に３９店舗を運営していること，都心だけでなく，住宅地（葛飾区）や郊外（千葉県成田店，茨城県筑波店）にも出店していること，平成１３年には一挙に１５店舗を新規出店したこと（甲８－９）が認められる。
以上によれば，原告の店舗数の急増は，平成１１，１２年ころからである上，増加後も上記のとおり，東京２３区内で千代田区，中央区，港区を中心に約３０店舗があるほか，その近県に点在する程度であること，あえて，首都圏に集中し，かつ，中小飲食業者の業務用に絞って（一般消費者，個人客を除外するものではないが），店舗展開をしてきたことが認められる。
(2-4)　本願商標の付された商品の売上高などについては，上記のとおり，平成１４年１月から１２月における総販売店舗（３９店舗）の来客者（需要者）数は１２５１万５０７７名，購入された商品数は８０９７万７４１８点で，そのうち８０％の６４７８万１９３４点以上は商標「プロ仕様」商品であり，「プロ仕様」商品は約2500品種にのぼっているとの主張があるが，これらは，他の指定商品に属するものも含んでおり，本件指定商品第３２類に属する商品のそれぞれについて，どの程度の期間にわたって，どの程度の量の売り上げがあったかについて，個別具体的な主張立証があるわけではない。
(2-5)　本願商標及びその指定商品について，テレビ及び新聞などのマスメディアを利用した宣伝広告がされたことについては主張立証がなく，わずかに，雑誌，新聞などにおける取材，インタビュー記事が数点証拠とされているのみである。(2-6)　以上の諸事情に照らせば，本件全証拠によっても，本訴口頭弁論終結時においてすら，本願商標「プロ仕様」が使用された結果，取引者，需要者が原告の業務に係る商品であると認識することができるものとなったこと（指定商品に属する個々の商品ごとに検討されるべきである。）を認めるに足りないというほかない。したがって，本件審決時において，「本願商標それ自体が使用による識別性を有するに至っているものと認定することはできず」とした審決の認定判断は相当であって，誤りはない。
原告の上記主張は，採用することができない。
(2-7)　さらにいえば，原告の上述の立証命題は，原告が，いかに，長期間で，多数の地域・店舗において，多品目かつ大量にわたって，多数の人に対し，本願商標を使用した商品を販売してきたかを立証しようとするものである。しかし，その立証が仮に原告の意図するとおり大略成功したとしても，使用されたのは，長方形の赤色地に対しクリーム色又は白抜きの文字で個別の商品名が書かれ，その上に黒色文字で「プロ仕様」と書かれ，これらの表示が上下に赤色線で挟まれているというレイアウトにほぼ統一された表示であることを認め得るものの，「プロ仕様」という語に接する取引者，需要者は，当該商品が「業務用の商品，プロ用の商品」等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまることなどの前認定の事情に照らせば，上記のようにほぼ統一されたレイアウトによる表示とは別に，「プロ仕様」という文字のみからなる本願商標が自他商品識別力を獲得しているものと認めることはできない。
よって，原告の主張は，この見地からも，採用することができない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　田　　中　　昌　　利


平成一一年(ネ)第三九八四号　特許権侵害差止等請求控訴事件（平成一二年四月二七日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第二二八二〇号）
判　　　　決
控訴人（原告）　　　　　黒沢建設株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　及　　　川　　　昭　　　二
北　　　郷　　　美　那　子
補佐人弁理士　　　　　　【Ｂ】
被控訴人（被告）　　　　弘和産業株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　　中　　　島　　　和　　　雄
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　控訴人の求めた裁判
「一　原判決を取り消す。
二　被控訴人は、原判決別紙物件目録記載の緊張鋼材ユニットを製造販売してはならない。
三　被控訴人は控訴人に対し、二一〇〇万円及びこれに対する平成一〇年二月一四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。」との判決。
第二　事案の概要
一　原判決三頁以下の「第二　事案の概要」に示されているとおりである。ただし、五頁一〇行目の「且つ」を「かつ」に、一七頁一〇行目の「後記二５」を「後記二４」にそれぞれ改める。
二　原判決は、イ号方法は本件発明(一)の構成要件Ｄ（該固結材の硬化後に前記緊張鋼材を所定の緊張力で順次緊張したこと）を充足しないから、イ号方法の実施が本件特許権(一)を侵害するものとは認められず、また、ロ号物件が本件発明(二)の構成要件Ｇ（これら配設された緊張鋼材は、支圧具の周面上及び支圧具間の複数箇所において定着具で結束し全体を柱状に構成したこと）を充足するとは認められないから、ロ号物件の製造販売が本件特許権(二)を侵害するものと認めることはできないとして、控訴人（原告）の本件各請求はいずれも理由がないものと判断した。
控訴人は当審において、イ号方法が本件発明(一)の構成要件Ｄの「順次緊張」を充足するものではないとした原判決の認定、判断に誤りがある旨主張した。
第三　当裁判所の判断
一　当裁判所も、イ号方法は本件特許権(一)を侵害するものとは認められず、ロ号物件は本件特許権(二)を侵害するものとは認められないと判断するものであるが、その理由は、原判決三三頁以下の「第三　争点に対する判断」に示されているとおりである。ただし、四五頁一〇行目及び四八頁五行目の「はじめて」並びに四九頁九行目の「初めて」をいずれも「始めて」に改め、五二頁七行目の「争点５」を「争点４」に改める。
二　控訴人が当審において主張する要点は、
「イ号方法は、長さの異なる緊張鋼材の数のプーリングヘッドを用意し、チェラスト弾性体を介在させて各緊張鋼材の伸びの差分だけプーリングヘッドをずらして積み重ね、チェラスト弾性体が圧縮されている間は短い緊張鋼材に緊張力が導入されないようにして伸びの差分を解消し、次々と緊張していくものであり、緊張開始時期に差を設けたいわゆる差動緊張方法であるが、チェラスト弾性体が圧縮されている間に短い緊張鋼材に掛かる荷重は、チェラストが圧縮されている際の反射力にすぎず、緊張力ではないから、本件発明(一)の「順次緊張」と技術的思想において同一である。
すなわち、イ号方法におけるチェラスト弾性体のチェラストは技術用語として明確なものではなく、チェラスト弾性体は内容不明の物質である。チェラスト弾性体が長さの異なる緊張鋼材の伸びの差分だけ圧縮されるとプーリングヘッド同士が接触して一体化されるから、チェラスト弾性体は弾性体として作用しているわけではなく、プーリングヘッドを単に伸びの差分だけ離しておくというスペーサーの機能しか果たしていない。チェラストを圧縮する際に短い方の「ＰＣ鋼より線等」に作用する力は、緊張力として意図されたものではなく緊張力としての技術的意義を有していない。本件発明(一)の本質は、緊張鋼材を長い方から伸びの差分を解消するように緊張するというものであるところ、イ号方法においては、チェラスト弾性体を介在させたため、副次的に短い方の「ＰＣ鋼より線等」に力が作用するが、チェラスト弾性体が変形し始めてから変形が終了するまでの間に、次に長い「ＰＣ鋼より線等」に掛かる荷重はチェラストが圧縮される際の反射力にすぎず、緊張力ではない。したがって、イ号方法も、長い順に伸びの差分を解消するという「順次緊張」の基本においては、本件発明(一)と変わるところがなく、本件発明(一)の構成要件Ｄを充足している。」
という点にある。
しかしながら、引用した原判決の前記認定及び説示によれば、イ号方法は、その構成をみると、ジャッキを作用させてシリンダーを持ち上げることにより、各「ＰＣ鋼より線等」の伸びの差分の解消を同時に開始するものであり（原判決一四頁以下のイ号方法のｄの構成参照）、すべての「ＰＣ鋼より線等」を同時に緊張させながら、チェラスト弾性体を介在させることによるプーリングヘッドの差動を利用し、その差動の間に伸びの差を解消するものであるということができる。例えば、ジャッキを作用させると、第１プーリングヘッドの持上りにより最も長い「ＰＣ鋼より線等」が緊張し、それと同時に弾性変形する第１チェラスト弾性体の反発力により第２プーリングヘッドが小幅持ち上がり、次に長い「ＰＣ鋼より線等」は、第２プーリングヘッドの引張力により、最も長い「ＰＣ鋼より線等」と同時に荷重が掛けられて緊張するものであることは明らかである（次に長い「ＰＣ鋼より線等」に掛かる荷重が、控訴人の主張するように緊張力がない、ということはできない。）。また、最も短い「ＰＣ鋼より線等」も、右と同様に、同時に荷重が掛かって緊張するのである。


平成１３年（わ）第１５号　収賄被告事件
判　　　決
主　　　文被告人を懲役10か月に処する。
この裁判が確定した日から3年間その刑の執行を猶予する。被告人から金20万円を追徴する。
本件公訴事実第1の1については，被告人は無罪。
理　　　由
(認定した犯罪事実)
被告人は，北海道河東郡ａ町長として同町を統括・代表し，同町教育委員会が所管する学校給食センターに設置する厨房機器の取得に関し，機器及び納入業者の選定，取得価額の決定，取得に関する同町議会への議案提出，契約の締結，予算の執行等の事務を統括掌理する職務に従事していたものであるが，厨房機器の製造及び販売等を業とするＡ調理機株式会社の代表取締役であるＢと，当時ａ町の農林課長として同町役場に勤務し，Ｂと親交のあったＣとが共謀の上，前記学校給食センターに設置する厨房機器に関し，Ａがこれを受注できるよう有利かつ便宜な取り計らいを受けたい趣旨のもと，Ｂにおいて準備した現金20万円入りの白色封筒を，平成11年4月14日，同町字ｂｃ番地ｄ所在のａ町役場内の町長室において，Ｃからカタログ入り茶封筒に入れられたまま渡され，翌15日，上記現金20万円が前記趣旨のもとに供与された賄賂であることに気付きながら，これを白色封筒ごと自己のバッグにしまい込み，もって，自己の前記職務に関して賄賂を収受した。
（証拠）（略）
（法令の適用）
罰　　条刑法197条1項前段
執行猶予　　　刑法25条1項
追　　徴      刑法197条の5後段
（量刑の理由）
本件は，ａ町の学校給食センターに設置する厨房機器の受注に関し，同町の町長であった被告人が，Ａの社長であるＢと同町農林課長であったＣが共謀して供与した賄賂を，それと知りながら収受した収賄の事案である。被告人は，後記のとおり，Ｂが協力，関与している株式会社Ｄの経営成功が町のために役立ち，ひいては自らの公約の実現や町長としての実績になることを期待し，Ｂは，Ｄの設立，経営に協力することで被告人からの協力を引き出し，厨房機器の売り込みを成功させたいと熱望し，Ｃは，退職後にはＤの経営者となり，事業を成功させたいとの希望を持っていたもので，これら3名のそれぞれの思惑を背景にして，ＣはＢからの要請に協力し，同人と被告人が個別に面談をしたり，会食できるようにするなどの仲介をし，Ｂと被告人はそれぞれの思惑から面談，会食などの行為を重ね，3名が次第に癒着していった末に本件犯行は行われた。
さらに，被告人は，比較的早い時期からＡに肩入れし，同社のために，学校給食センターの基本設計を請負った設計会社の役員らを呼び出してＡの製品も検討するように言ったり，厨房機器メーカーからのヒアリングの際にＡに有利な質問をするなど不公平な態度を取ったうえ，本件収賄の後に行われた昀終の業者選定会議において，町長の決定という形で厨房機器をＡに発注することを決めるなど，極めて不適切な対応をとっていた。
このように本件収賄は，何よりも町政の昀高責任者である町長に求められる職務の公正，廉潔性を損ない，町民さらには一般国民の自治行政(地方自治)に対する信頼を傷つけたものとして強く非難されなければならない。加えて，本件収賄は，製品の性能や価格面での競争力ではなく，裏金の力で受注を取ろうとしたＢの不正な企図を受け容れたことに他ならず，コンペ方式でよりよい厨房機器を採用し，優れた学校給食センターを実現させようとする議会，町側の新たな試みを無にしたうえ，さらに，本件収賄に関連する捜査によって，被告人が逮捕されるなどしたことから，結果的に現職町長の逮捕，辞職，町長選挙という事態を招来し，ａ町の町政に混乱と空白を与えた点も看過できない。
以上によれば，本件収賄の犯情は悪質で，被告人の刑事責任は相当重いというべきである。
他方，被告人が前記のようにＡに肩入れしたのは，ＣとＢがＤの設立，経営に深く関与しており，同社の経営成功が，ａ町の町有ビニールハウスの再活用や地場産業の育成，雇用創出につながるものであったことから，可能な範囲で，Ｂが経営するＡの便宜を図ってやりたいと考えたことによるものであり，この限りでは酌量の余地があること，本件収賄の金額は，現金20万円に止まり，本件の厨房機器の受注額が消費税を含めて1億円以上であることを考慮すると多額とは言えないこと，犯行態様も，Ｃから「ＡのＢさんから頼まれました。後で中を見て下さい。」と言われて町役場の茶封筒を受け取り，その翌日になってはじめてその茶封筒の中に現金の入った白色封筒が入れられていることに気づき，ようやくＢから賄賂を贈られたことに気づいたという，いささか消極的なものであったこと，被告人は前科前歴もなく，当公判廷においても，町政の歴史に汚点を残したことを悔い，反省悔悟の情を示していること，被告人は，ａ町長在職中，本件を除き，約10年間にわたり真面目で努力家の町長として勤続し，地場産業の振興等に一定の功績を収めてきたものであることなど，有利に斟酌すべき事情も存する。
なお，Ａが納入した製品の性能が他社のそれと比べて遜色なく，納入先であるａ町の不利益になっていないことは，前記コンペの本来の趣旨に従って機器選定が行われた場合の昀低限の要件を満たしているというに過ぎないから，有利に斟酌すべき情状とまでは言えない。
以上を総合考慮すると，被告人に対しては，その刑の執行を猶予するとともに，収受した賄賂金と同額の金員を追徴するのが相当である。〔出席検察官による求刑・懲役1年，追徴金40万円〕
(公訴事実第1の1について無罪と判断した理由)
第1　公訴事実第1の1の要旨


被告人は，北海道河東郡ａ町長として同町を統括・代表し，同町教育委員会が所管する学校給食センターに設置する厨房機器の取得に関し，機器及び納入業者の選定，取得価額の決定，取得に関する同町議会への議案提出，契約の締結，予算の執行等の事務を統括掌理する職務に従事していたものであるが，厨房機器の製造及び販売等を業とするＡの代表取締役であるＢと，当時ａ町の農林課長として同町役場に勤務し，Ｂと親交のあったＣとが共謀の上，前記学校給食センターに設置する厨房機器に関し，Ａがこれを受注できるよう有利かつ便宜な取り計らいを受けたい趣旨のもとに供与するものであることを知りながら，平成11年4月3日ころ，同町字ｂｅ番地ｆ所在の被告人方において，現金20万円の供与を受け，もって，自己の前記職務に関して賄賂を収受した。
第2　争点の所在及び証拠関係上の問題点
1　検察官は，平成11年4月3日ころの被告人方における20万円の収賄(本件公訴事実第1の1。以下「4月3日の収賄」という｡)と同月14日ころのａ町役場内における20万円の収賄(本件公訴事実第1の2に相当。前記当裁判所が認定した犯罪事実。以下「4月14日の収賄」という｡)の2件合計40万円の収賄事実があったものとして本件公訴提起をした。
被告人は，捜査段階では2件の収賄事実をいずれも自白したが，当公判廷においては，4月14日の収賄の事実は認め，4月3日の収賄については，同日，被告人方においてＢと面談した事実までは認めるが，現金を受け取ったことは否認する。
そして，本件公訴事実第1の1(4月3日の収賄)のうち，被告人のａ町長としての職務権限の内容並びにＢ及びＣの身分関係は，当裁判所が認定した判示の犯罪事実(4月14日の収賄)におけるそれと共通であり，判示の前掲各証拠により十分に認定することができる。また，賄賂の趣旨についても，平成11年4月3日ころにＢと被告人との間で賄賂の供与，収受があったとすれば，それがａ町の学校給食センターに設置する厨房機器の受注以外の事柄に関するものではあり得ないことも判示の前掲各証拠から明らかである。
したがって，本件の争点は，平成11年4月3日の被告人方における現金授受が認められるか否かである。
2　検察官は，4月3日の収賄は，同日，被告人方玄関において，被告人とＢの2人だけの状況で敢行された犯行であるところ，Ｂの捜査段階における供述及び証人としての第3，4回公判期日調書における供述部分(以下「Ｂ公判供述〔第3回〕」などとして特定することがある｡)の各内容(以下まとめて「Ｂ供述」ということがある｡)は，賄賂金の原資となる金員がＡから仮払金として出金されているという裏付証拠があるほか，犯行までの経緯に関するＣの捜査段階における供述及び証人としての第5，6回公判期日調書における供述部分(以下「Ｃ公判供述〔第5回〕」などとして特定することがある｡)の各内容(以下まとめて「Ｃ供述」ということがある｡)並びにＥの捜査段階における供述及び第7回公判期日調書における供述部分の各内容(以下まとめて「Ｅ供述」ということがある｡)と符合していることから信用性が高く，また，被告人の捜査段階における警察官及び検察官に対する自白調書は，連日弁護人と接見し，その助言を受けながら供述したという作成経過や，その詳細で迫真性のある内容，他の証拠との符合関係に照らして信用性が高いのに対し，被告人の公判期日調書における各供述部分，第11，12回公判期日における供述その他の弁解は関係証拠と相反するものであり，信用できないから，4月3日の収賄の事実は，証明十分であると主張する。
3　これに対し，弁護人は，4月3日の収賄についての直接証拠は，畢竟，Ｂ供述と被告人の自白調書のみであるところ，Ｂ供述についてはＣとの口裏合わせの形跡が明らかであり，被告人方までの経路，現金調達方法，賄賂金の額，現金の所持，保管方法など，犯行までの経緯や，現金授受の詳細について曖昧ないし不合理な供述を繰り返しているから虚偽供述であるとし，被告人の自白調書については，取調べ担当のＦ警部補からＢとＣが自白した以上1人だけ否認しても無駄であると強く自白を迫られ，4月3日の収賄を認めなければ官製談合や選挙違反についても捜査すると脅迫されて虚偽自白させられたから任意性がない，したがって4月3日の収賄については無罪であると主張する。
4　ところで，平成11年4月3日の被告人方における現金の授受については，当日，Ｂに同道して被告人方を訪問したＥでさえ全く気付かず(Ｅ供述),これを認める被告人の自白調書及びＢ供述によれば，被告人方からの帰り際，その玄関において，被告人とＢが2人だけになった状況での一瞬の出来事であったとされている。したがって，この現金授受の有無の認定判断にあたっては，まずＢ供述の信用性について，これは現金授受の場面だけではなく，それに至る経過も含めて，他の関係証拠との符合関係を踏まえつつ検討しなければならず，次に弁護人の主張する被告人の自白調書の任意性について，さらに仮に自白が任意になされたものであっても，Ｂ供述その他関係証拠との符合関係を踏まえた自白内容の信用性について検討する必要がある。
第3　当裁判所の判断
（以下，平成11年3月から5月までの間の出来事については，月日のみで記載する。）
1　Ｂ供述の信用性について
(1)現金調達方法と4月14日の収賄にかかる20万円の関係についてアＢは，4月3日に提供した賄賂金20万円は，3月24日にＡから仮払金勘定で出金したものであると供述する(Ｂ公判供述〔第4回〕4頁)｡この供述について，検察官は，Ａの経理担当者Ｇにおいて，その仮払金の支払先が被告人であるとＢから聞いたこと，同社の銀行勘定帳の摘要欄に「ａ町長」と鉛筆で記載をしたが，数か月後にＢから消すよう指示されてこれを消したこと，を含めて明確に供述し(甲53)，さらに，このことは銀行勘定帳摘要欄の筆圧文字の鑑定(判読)結果(甲54，55)からも客観的に裏付けられている旨主張する。


しかし，検察官の指摘する上記証拠は，Ａから出金された金員の出金時期，金額及び使途に関する証拠に過ぎず，出金された金員が使われた時期について直接証明するものではない。本件は，前記第2の1のとおり，4月3日の収賄だけではなく，4月14日の収賄についても起訴されているところ，仮に被告人及び弁護人が主張するように4月14日の20万円の収賄1件しか事実として存しないとすると，上記証拠は，全て4月14日に提供された20万円に関する証拠としても了解可能なものとなるのであるから，前記仮払金が4月14日の賄賂金として使用されたとしても上記証拠とは矛盾しない。したがって，賄賂金の出所についてのＢ供述の信用性は，4月14日のそれについてのＢ供述との整合性や信用性についても検討した上でなければ判断できない。
イ　検察官は，4月14日の賄賂金20万円の出所について，毎月7万円の小遣いをほとんど使わずに自宅のサイドボードの引き出しにタンス預金しており，そこから調達した旨のＢ供述(Ｂ公判供述〔第3回〕40頁，甲81）は，小遣いの額やタンス預金の存在に関するＢの妻Ｈの検察官調書（甲58），Ｂに対し様々な仮払金が支払われ，空出張も計上されていたとの捜査報告書（甲57），平成13年2月ころ，前記自宅のサイドボードの引き出しから平成12年9月分ないし平成13年1月分の給料袋に入った合計29万円の現金が発見され，証拠品として領置されたとの第7回公判期日調書における証人Ｉの供述部分及び捜査報告書抄本(甲96),Ｂ供述に従って，タンス預金から銀行への入金や旅行費用を除いた残額を計算すると，平成11年4月当時，昀低でも28万円存したことになるとの捜査報告書(甲56)により裏付けられていると主張する。しかしながら，上記各証拠から判断できるのは，タンス預金から調達したとのＢ供述について，旅行費用等以外には小遣いを使っていないとの部分も信用するとすれば，少なくとも数額的につじつまが合わないわけではないという程度の事柄に過ぎない。Ｂ供述自体，小遣いにはほとんど手を付けないという上記供述内容と，「小遣いはとても足りないので，不足分は空出張で補っていた。」(乙13，甲69，Ｂ公判供述〔第4回〕102頁），「（借金返済について，こまごまと月額返済分ぎりぎりの約6万円を入金していたことについて）正直言って，その月々で余裕がないから，そういうふうにしたと思います」(Ｂ公判供述〔第4回〕4頁)とで内容上の矛盾があり，小遣い等に窮していたことについてＢが虚偽の供述をしなければならない特段の理由は見当たらないから，結局，旅行費用等以外には小遣いを使っていないとの前記Ｂ供述についてもそのまま全面的に信用することは難しいと言わざるを得ない。そして，もともと入出金経過が判然としない，管理がルーズであるところがタンス預金のタンス預金たる由縁であるから，平成13年2月に29万円のタンス預金があったからといって，平成11年4月当時，昀低でも28万円のタンス預金が存在したとも直ちには言えないところである。
ウ　4月14日の収賄にかかる賄賂金の調達方法に関するＢ供述について，より重要な点は，4月3日の賄賂金20万円についてはＡの社長専用仮払金勘定を利用したとしながら，4月14日の賄賂金にはこれを利用せず，タンス預金に依ったとする理由である。この点，Ｂは，「余り会社の仮払いを多くするわけにもいかないし，知人に借りるわけにもいかないので」（Ｂ公判供述〔第3回〕40頁），「余り自分の仮払いではやりたくない」（Ｂ公判供述〔第4回〕7頁）などと供述しながら，「今回の20万円（4月3日の分）というものについても，僕は仕事上のお金だというふうに思ってました(だから手持ちの金でなく仮払金から出金した，との趣旨と認められる｡)｣(同5頁)とも供述するなど一貫性に欠けるばかりでなく，3月24日当時，社長専用仮払金勘定の残高は既に約275万円になっており(甲53)，さらに本件に関連する20万円を含め，Ｂの逮捕時点では，それが約376万円にまで達していたこと(同103頁，甲57),本件の20万円の仮払金についても平成13年7月の公判期日で供述する時点に至るまで未精算であること(同112頁)など，仮払金の多寡に関し無頓着としか思われない態度であることに照らして，タンス預金に依ったとする前記Ｂ供述の信用性には，なお疑問が残ると言わなければならない。
エ　以上のとおり，4月14日の賄賂金の出所がタンス預金であるとするＢ供述については，タンス預金に依ったとすること自体や当時のタンス預金の残高に関して，その信用性に疑問が残るため，3月24日にＡから出金された20万円を4月3日の賄賂金として使用したとするＢ供述についても，疑問が残るということになる。
(2)現金の所持・保管の態様について
Ｂは，3月24日，Ａの仮払金勘定で出金した20万円をいったん自分の財布に収め，同日，ａ町のＣ宅へ行く途中，国道沿いのコンビニエンスストアで白色封筒を買い，現金をその封筒に移した旨供述している（Ｂ公判供述〔第3回〕7頁，甲76，80）ところ，弁護人は，その封筒の4月3日までの所持，保管状況に関するＢの公判供述は内容が不自然であって，実体験していない事実を語ろうとしたものであると主張する。まず，この現金入りの封筒に関する3月24日のＣ宅での状況について，Ｃは，Ｂが茶色の手提げカバンから白色封筒を出し，また納めたものと供述しているが（甲91），Ｂは，封筒は背広の内ポケットかショルダーバッグのポケットに入れたと供述している（甲76）など必ずしも一致していない。次に，その後，4月3日まで上記封筒をＢがどのように所持，保管していたかに関する捜査段階でのＢの供述内容は明らかではないが，Ｂは，4月3日の被告人方においては，この封筒を背広の内ポケットに入れていたと供述する（甲77，83）。


そして，この現金入り封筒の3月24日から4月3日までの所持，保管状況に関して，Ｂは，公判供述において，背広の右側内ポケットに非常な執着を示し，「3月24日から4月3日まで（11日間である。），白色封筒に入れたまま，背広の内ポケットに入れ，この間同じ背広を着ていた。」(Ｂ公判供述〔第3回〕19頁),「背広のポケットの中身は出し入れせず，帰宅後はハンガーにかけっぱなしだった。」(Ｂ公判供述〔第4回〕120頁),「背広の右側内ポケットに札入れ・・証言時に所持していた二つ折りのではなく，札が折らずに入るものだったかも知れず，それはａ町でいったんなくしたため二つ折りのを買ったが，3月24日までにはなくした財布が見つかり，それを使っていたもの・・とともに入れていたし，財布は毎日出し入れしたが,(被告人に渡したときは)封筒は折れ曲がったりはしていなかった。」(同40頁，106頁，111頁)と供述した。Ｂのこの供述によれば，同人は，被告人に渡すために準備した現金20万円入りの封筒を，被告人と面談することが全く予定されていないにもかかわらず，同じ背広の内ポケットに入れ続けたということになり，しかもその内ポケットは常時札入れの出し入れがあって，現金20万円在中の封筒を落とす可能性や，封筒の厚みや重みで背広の着心地が悪くなるなどの状況のあることからすると，Ｂの上記供述は，相当不自然なものと言わざるを得ない。さらに，当時所持していた財布についての供述も少なからず混乱している。
ただ，4月3日当日にＢが被告人方を訪問した際に上記封筒を持参したこと自体を否定するに足りる程度のものではなく，Ｂ供述全体の信用性を低下させる一つの事情に止まるものと言うべきである。
(3)現金授受の描写について
ア　Ｂは，「Ｅが先に挨拶をして外へ出た。被告人と2人きりになったので，この機会に賄賂を渡そうと考えた。玄関で靴を履き，上がり框の被告人の方を振り返って背広の右内ポケットに入れてあった現金20万円入りの白色封筒を左手で出し，『選挙資金として使って下さい。』と言って，そのまま左手を上に向けるように出した。被告人は，白色封筒を掴んで受け取ってくれた。」(Ｂ公判供述〔第3回〕28頁以下)と供述するところ，これについて検察官は，不自然なところが全くなく，信用性の高い供述であると主張する。
イ　ところで，被告人方の玄関は，外から順に，玄関の外のポーチ部分，玄関の引き戸，内部に入って玄関のうち土間部分(奥行き110㎝，下駄箱を除いた幅132㎝),さらに小上がりの部分(床からの高さ20㎝，奥行き68㎝，下駄箱を除いた幅132㎝),次いで小上がりと玄関ホールを仕切る引き戸(通行のため一方によせた場合の通行可能な幅83㎝，高さ178.5㎝),玄関ホールが位置しており，また，被告人とＢの身長は，被告人が186㎝，Ｂの身長が163㎝である(弁1ないし3)｡そして，4月3日，被告人方から帰る際には，Ｅ，Ｂ，被告人の順に被告人方玄関あたりまで進み，Ｅ，Ｂの順に被告人方を辞去したのであるが，この小上がりの奥行きが68㎝であったことからすると，ここに人が２人同時に立つことは難しく，したがって，Ｂがこの小上がりにいたときに被告人が同時にこの小上がりにいたとは考え難い。次に，Ｂがこの小上がりから降りて靴を履いていたとき，あるいは履き終え小上がりのほうに振り返ったときまでに，被告人がこの小上がりまで進んでいたかについて検討する。被告人は，小上がりではなく玄関ホールを仕切る引き戸の内側から見送ったと説明する(被告人公判供述〔第11回〕13頁以下)ところ，Ｂの脱いだ靴は小上がりに接近して置かれているのが通常であることからすると，靴を履くこと自体も小上がりからそう離れていないところでしていた可能性が高く，被告人としても，Ｂの訪問は，肩入れしていた業者の代表者とはいえ厨房機器のメーカーの者が自宅まで押し掛けてきたもので，玄関先まで見送らなくてはならないような相手ではないこと，さらに被告人自身の身長(186㎝)と小上がりの高さ(20㎝),さらには見送る相手との距離を考え，威圧感を与えないよう距離をとって，小上がりではなく小上がりと玄関ホールを仕切る引き戸よりも内側の玄関ホールで見送るのが通常であるとの被告人の説明(被告人公判供述〔第11回〕13頁以下)に一応の合理性があることを考慮すると，被告人が小上がりまで進まず，玄関ホールに停まっていた可能性も払拭できないものである。このように，Ｂが靴を履き終えて小上がりのほうに振り返った際，被告人が小上がりまで進んでおらず，封筒を持ったＢの手が届く範囲にまで被告人が近づいていなかった可能性もあるところ，4月3日の収賄において現金授受が行われたとされる被告人方玄関については，実況見分が実施されず，犯行当時の被告人方内部の状況や，玄関の状況についての確認がされていないうえ，Ｂを立会させての犯行再現の実況見分や，被告人立会のそれも全くなされていないのであって，Ｂの前記供述は客観的な検証がされておらず，したがって，信用性にも欠ける面があると言わざるを得ないのである。
ウ　Ｂは，現金授受の際，背広の右内ポケットに入れてあった白色封筒を左手で出し，右手や両手に持ち替えることもせず，利き腕ではない左手でそのまま渡し，まっすぐ前(被告人のおなかのあたり)を見て，頭も下げなかった(Ｂ公判供述〔第4回〕39頁)と供述するが，その態様は，被告人(186㎝)とＢ(163㎝)の身長差(23cm)や小上がりと土間部分の高低差(20cm)を考慮しても(弁1ないし3),Ｂの頭が高い，横着な態度と解されるのであり，賄賂を渡してまでヒアリングの際にＡにとって有利な質問をして欲しいＢと，これを受ける被告人の立場の違いを考えるとかなり不自然な感が残る。このように，現金授受場面に関するＢ供述それ自体も，不自然な点があり，その信用性に疑問を持たざるを得ないと言わなければならない。
(4)現金授受後の態様について
Ｂは，被告人方からの帰りの車内で，被告人に賄賂を渡したことについて「受け取ってもらったよ。」と発言した旨供述する(Ｂ公判供述〔第3回〕36頁)が，これについて，弁護人は，Ｃ供述及びＥ供述に照らして虚偽であり，それゆえ当日，賄賂の授受がなかったことを明白に示していると主張する。


この点について，Ｃは，「（賄賂まで贈らなくてもいいという気持ちや，贈賄には余り介入したくないという気持ちもあって,)賄賂を渡せたかという意味ではなく，仕事の流れとしてどうだったかを聞いた。Ｂから賄賂を渡してきたというような報告はなかった。」と公判廷で供述し(Ｃ公判供述〔第6回〕53頁以下),Ｅは，「Ｃが『うまくいったんですか。』という言い方をしてきたので，自分が『まぁ，おかげさまで。』と答えた。Ｂは何も言ってなかったと思う。」など，4月3日に被告人方を辞去した後，帰りの車内やその後においても賄賂を渡せたことについての報告，お礼はなかった旨供述している(Ｅ公判供述13頁以下)｡そして，4月3日の被告人方への訪問の際には，問題の現金入り白色封筒を除くと他に書類等を渡したり，渡すことをＣに話したりしていたということを示す証拠はないから，ＢとＣが「（被告人が)受け取った」かどうかを話題にするとすれば，それは現金しかあり得ないことになるが，Ｂは，Ｅには賄賂のことを知らせないようにしていた(Ｂ公判供述〔第3回〕21頁，Ｅ供述)のであるから，帰りの車内で「受け取ってもらったよ。」と言ったとは考え難く，Ｅも一緒にいた車内かその後に寄った喫茶店で，Ｂから賄賂を渡してきた旨の報告を聞いたとのＣの捜査段階での供述(甲91，92)も信用し難いところである。そうすると，弁護人指摘のとおり，Ｃは，Ｂのために被告人にアポイントを入れるなどした上，被告人方まで道案内もしているのであるから，帰りの車内あるいはその後においては，Ｂから何らかの報告，お礼があって然るべき状況があったものであり，4月14日の収賄について，Ｃが被告人に賄賂を渡したことを，Ｂに対し，「お預かりしたものは町長に間違いなく渡してきました。」とその日のうちに報告し，ＢからＣに対し，「どうもすいません。お世話になりました。」とお礼を言った(Ｃ公判供述〔第6回〕28頁。Ｂ公判供述〔第4回〕91頁では，言葉そのものは記憶にないが，お礼は言ってるんじゃないかと思う，としている｡)ことに対比すると，ＢがＣに報告やお礼を言わないのは，いささか不自然である。このように，ＢからＣに対する報告についてのＢ供述の不自然さは，Ｂ供述の全体的信用性に疑問を抱かせる事情の一つということができる。
しかしながら，4月14日はＣが賄賂を渡すことを頼まれたのに対し，4月3日は，Ｂが自分で渡すという立場の違いが存することを考慮すると，ＢのＣに対する報告の有無が，被告人方での現金授受の有無を判断するために決定的に重要な事柄とは言えず，弁護人が主張するように，事後報告がなかったことによって，4月3日の収賄そのものがなかったことが強く推認されるとまでは言えない。
(5)20万円の贈賄2回という金額設定について
ア　Ｂが平成11年3月24日，Ａから20万円の仮払いを受け，これを白色封筒に入れてＣ方を訪れ，被告人に渡してくれるよう依頼した際，Ｃ供述によれば，Ｂは「町長に選挙資金としてお金を出したいんだけど｡(何かあったときにやばいのでは，というＣの問いに対し,)会社から正規に出すと足がつくんで，ポケットマネーとして出したい。」と述べたとされ(Ｃ公判供述〔第5回〕6頁，9頁),Ｂ自身も「選挙に使う費用を渡したいと言ったのかもしれない。ちょっと札幌で，ある人の後援会に入ってたことがありまして，そのとき周りの人たちが，選挙運動だと20万円くらいですと違反にならないというか，そういうようなことを耳にしてましたんで，私もそのぐらいだったら，例えば何かあっても大丈夫かなという気持ち」だった(Ｂ公判供述〔第3回〕12頁)と供述する。
この20万円という賄賂の金額について，Ｃは，「むしろ少ない金額だなという感じが，気持ちの中ではありました。一般的に，工事の受注額の何％かというふうに巷間言われておりますので」と供述する(Ｃ公判供述〔第5回〕11頁)｡確かに，本件厨房機器の受注額は消費税を含めて1億円を超えるものであるから，その1％でも100万円となることや，Ｂが受注後，協力を依頼していたＪに25万円，ＢにＣを紹介したＫに30万円，ａ町議員の学校給食センターに関する勉強会を取り仕切ったＬに70万円の各謝礼を支払ったこと，ＪとＫは，成功報酬として受注額の3％を期待し，ＬはＭ会社として150万円を請求していたこと(Ｂ公判供述〔第4回〕75頁以下，乙14，甲43，44，47)などに照らしても，20万円というのは，金の力で受注を取ろうという企みに比して，余りにもささやかな金額である。もちろん，被告人にとっては，毎月の小遣いの倍額に相当する少なくない金額であったが(乙10),ＢやＣは，被告人の懐具合の詳細は知らないであろうから，客観的に少額であることは明らかである。
そうすると，本件において，賄賂の金額を20万円に設定することを合理的に説明するには，Ｂが供述するとおり，同人において，これが選挙資金との弁解が可能と判断したこと以外には考え難いところである(もっとも，Ｂの言う「20万円くらいなら違反にならない。」というのは，政治資金規正法12条所定の選挙管理委員会あての正規の報告を出さなくても違反にならない，との趣旨であろうが，年間20万円までというのは政治資金パーティーの場合であるから，同法違反にならないというのは，Ｂの誤解である。）。即ち，この程度の金額の現金を被告人に賄賂として贈るのであれば，20万円まででなければ金額設定の動機と矛盾することになり，意味がないことになる。Ｂが，20万円は選挙資金であると弁解した警察官調書などは現に存しないが，逮捕前の任意取調べの際に警察官に言ったら20万円だろうが何だろうがこれは賄賂だと論破された(Ｂ公判供述〔第4回〕93頁，第8回公判期日調書における証人Ｎの供述部分30頁)経過があることに照らしても，上記の動機は無視できない存在である。


イ　次に，4月14日に贈ったことになる2回目の20万円の賄賂金額についてであるが，Ｂは，「4月3日の贈賄の結果，被告人がヒアリングのときにＡに有利な質問をしてくれたことを知った・・ので，業者選定の前にもう一度だめ押しのためにお金を渡した方がいいかなというふうに思いました。」「金額は30万円ぐらいというふうには思います。前に20万お渡ししましたし，また同じ金額だと失礼というか，ちょっとおかしいかなという感じもありまして。」と供述する(Ｂ公判供述〔第
3回〕39頁)｡
だめ押しの目的であれば，30万円ないし100万円(Ｃ供述)という具合に金額が上昇するのは，自然な流れである。それゆえ，Ｂも町役場での贈賄を自供した警察官調書(甲72)やその直後の検察官調書(甲73)では30万円と供述したのであろうが，他方で，タンス預金から20万円を数えて白色封筒に入れたにも関わらず，その実体験と異なる上記各供述をした理由については，「わからない。」と述べている(Ｂ公判供述
〔第4回〕51頁)｡
ウ　Ｂにおいて，選挙運動を理由とする言い逃れが可能と判断して，4月3日に20万円を被告人に渡したことを前提にすると，4月14日にも現金を渡すことは当初の金額設定の根拠を逸脱することになる。また，4月14日にはこの選挙運動のことを無視したとすると，20万円という同額ではなく，上記ア，イのとおり，30万円(合計で50万円)とか，50万円，100万円といった金額になるのが自然であるが，実際に4月14日に授受された金額は20万円である。そして，Ｂは，実体験とは異なる30万円という金額を供述した後に，そのような供述をしたことについての合理的な説明もないまま，タンス預金の残高に関連付けて20万円と説明するに至るのである(甲80，81)。すなわち，4月14日の賄賂の金額を当初30万円と考えたが，タンス預金のほぼ全部を使うわけにいかず，手許に何万円かを残す必要があったことから20万円にしたと説明するが，前記(1)のとおり，タンス預金の残高についても必ずしも全面的に信用できるものではないうえ，タンス預金の残高を維持する必要性について，現実に差し迫った必要が生じているわけではなく，一時的に不足したとしても近いうち何らかの方法で補充すればこと足り，また，それが格別困難とも思われない状況のもとで，1億円以上の厨房機器の受注を何とか獲得したいという喫緊の課題に向けて提供しようとする賄賂の金額を，上記手許金の維持のために当初想定した額より減額したという説明自体，不合理・不自然なものと言わざるを得ないところである。
エ　結局，4月14日の20万円の贈賄が2度目であるとすること自体に無理があるとの感が拭えないのである。
他方，選挙資金との言い逃れのために20万円という金額設定をしたということを重視すれば，20万円の贈賄が4月14日に1回行われ，その原資が3月24日のＡからの仮払金であると解するほうが，さらに，真実は4月3日には金銭授受がされておらず，にもかかわらず4月3日に賄賂を渡したと説明してしまった結果，4月14日の贈賄金額の説明だけがＢ，Ｃにおいて不自然に変遷し，また，その資金捻出方法に疑問が残る結果となっていると解するほうが違和感が少ないのである。(6)Ｂ及びＣの捜査段階における供述経過についてア　弁護人は，Ｂ及びＣが，自分たちの贈賄事件において，当初から起訴状記載公訴事実第2の1(4月3日の被告人方での20万円贈賄)を認め，同第2の2(4月14日の町役場での20万円贈賄)を否認していたことから，両名が捜査開始前から口裏合わせをして虚偽の自白をしていたことが明らかであると主張し，その理由は，要するにＣがＤを主債務者とする株式会社０からの借入金7,500万円についての連帯保証債務の支払いやａ町役場の退職金を返還しなければならなくなることで窮地に陥らないように，Ｃの関与程度の高い4月14日の贈賄ではなく，これが低いと思われる4月3日の贈賄での起訴を目指し，さもなくば2件の贈賄とすることでＣの関与程度を薄めようとする動機によるものとする。以上に対し，検察官は，Ｂが自白に至る過程では，虚偽供述を疑う状況がなかったし，その動機もないと主張し，また，ＢとＣとの間に口裏合わせなど存在しないものと主張し，これを訴訟法上の事実として，Ｂの上申書(甲67),警察官調書(甲78，79)などを自由な証明の方法により取調べ請求した。
そこで，検討するに，警察官調書の内容や取調べ担当警察官の証言等から認められるＢとＣの捜査段階における供述経過は，概略以下のとおりである。
イ　Ｂの供述経過
(ｱ)Ｂは，平成13年1月27日，任意取調べの初日に，平成11年3月中旬ころ，被告人方玄関で20万円を渡した旨供述した(甲66)｡当時，捜査機関では，被告人方での賄賂授受の情報を全く入手しておらず，このＢ供述は，端緒情報(町役場での賄賂授受)とは異なるものであったことから，さらにＢを追及した(第8回公判期日調書
における証人Ｎの供述部分5頁)｡
上記自白をした際のＢの供述態度は，「（Ｂは,)それまで思考をまとめないうちに一方的に話す状況で，発問に対する回答以外の事項に及ぶ状態であった｡｣(同部分19頁)が，「その供述に至る1時間前から，饒舌な部分は一切なくなり，天井を見つめたり，顔を覆ったり，途中泣きながら『話せません』というような状況が続き，昀終的に涙を流しながら『申し訳ありません』という状況｣(同部分20頁)であった。
Ｂは，平成13年1月31日，被告人方での贈賄容疑で逮捕されたが，逮捕前に自ら作成した同年1月30日付上申書(甲67),逮捕直後の警察官による弁解録取(甲68),送検時の検察官による弁解録取(甲70),裁判官による勾留質問(甲71)のいずれにおいても，上記被告人方での贈賄を認めていた。
(ｲ)他方，Ｂは，町役場での贈賄については否認し，具体的に追及されると，「『覚悟を決めて話したのにまだ疑うんですか。』『自分が記憶にないものは話しようがない。』などと述べ，頭の中で固定した考えによって，逆に警察でそういう場面があるんでないかと疑われたことに対する抵抗感を覚えるというような状態で・・要するにもう思い出そうという姿勢がかけらもなく，・・事実を隠すためにそういうような姿勢をとっているんではないかと感じられ」るという態度であった(第8回公判期日調書における証人Ｎの供述部分
21頁以下)｡


このようにして，Ｂは，平成13年2月10日まで町役場での贈賄を否認し続けたが，同月11日，「唐突に，そのお金の関係の記憶がよみがえったと言い出して｣(同部分25頁),逮捕事実のほかに，町長に「30万円」を贈賄していること，それは町役場でＰやＱの目の前でＣに，町長に渡して下さいと頼んで「白色封筒」を渡した旨を供
述するに至った(甲72)｡
(ｳ)Ｂは，上記のような供述経過を辿った理由について，「町長方での20万円は，仮払金の証拠があり，逃れられないと思って昀初から認めた。ほかに4月中旬ころ，町役場でＣを介して30万円贈ったが，否認していたのは，原資がタンス預金なので出金の証拠がなく，町長もカタログに挾んであったなどと事実と違うことを言っているので，警察の調べが進んでいないと思ったからである。しかし，町長やＣが話したという内容やＰ，Ｑが見ていたということで隠し切れないと思った。」と供述している(Ｂ公判供述〔第3回〕65頁以下，
甲73)｡
また，Ｂは，Ｃとの口裏合わせの約束があったのではないかという質問に対し，「私は，だれかと約束したということはないですよ。」と答えている(Ｂ公判供述〔第4回〕75頁)｡(ｴ)なお，Ｂが町役場での贈賄についても金額は20万円であると供述したのは，同年2月16日が昀初であり(甲80),その理由について詳細
に述べたのは翌17日である(甲81)｡
ウ　Ｃの供述経過
(ｱ)Ｃは，平成13年1月10日，Ｄの廃棄物の処理及び清掃に関する法律違反の容疑で逮捕され，同月26日ころから，同容疑での勾留中に本件贈収賄事件について任意の取調べを受けた(Ｃ公判供述〔第5回〕60頁以下，〔第6回〕35頁，第8回公判期日調書における証人Ｒ
の供述部分2頁)｡
Ｃは，当初，Ｂに頼まれて被告人方に行くためのアポイントを入れたこと及び町役場でＢに頼まれて被告人に封筒を渡したことは認めるが，中身はわからなかった，金品授受については，頑として「そういうことはありません。」という状態であった(Ｒ供述部分
3頁，8頁)｡
同月27日夜，前記イ(ｱ)のとおり，Ｂが被告人方での贈賄を認めたとの情報に基づく追及の結果，Ｃは，被告人へ賄賂を渡すようＢから頼まれたが断ったこと，Ｂを被告人方まで道案内したことなど，被告人方での贈賄の概略を認め，続いて町役場での贈賄についても，Ｂから受け取った封筒の中身が現金であったかも知れないと供述するに至り，自供後は素直に供述した(同部分8頁)｡(ｲ)Ｃは，同月28日，29日には，被告人方及び町役場での各贈賄についてかなり詳細な供述を行い(甲84，85。ただし，町役場での贈賄の金額は100万円くらいとしている｡),同月31日に被告人方での贈賄容疑で逮捕された。逮捕直後の警察官による弁解録取(甲87)で賄賂を渡す相談を受け，被告人に打診して受渡しの日時場所を設定しただけであると供述し，送検時の検察官による弁解録取(甲89)で町役場での封筒の受渡しについて，中身が現金だったかも知れないが記憶がはっきりしないと供述するなど，やや後退した局面も見られたものの，裁判官による勾留質問(甲90)以降，一貫して2件とも認めている。
ただし，Ｃは，同年2月に入るまで，町役場での贈賄については記憶がないと，自分の弁護人に対しては述べていた(Ｃ公判供述〔第
6回〕40頁)｡
(ｳ)Ｃは，昀初金品授受を否認し，次に被告人方での贈賄を認め，その後に町役場での贈賄を認めるという供述順序になった理由について，「昀初，4月14日に役場でそういうやりとりがあったんでないかというようなお話で聞かれましたから，いや，そうじゃなくて，先に自宅の方へ案内して，町長に選挙資金を渡したいという話がありましたから，そのときでないですかっていうことで，私，話しました。そっちの方が記憶にこう鮮明にあったもんですから，そちらの方を話した記憶があります。」と供述しており(Ｃ公判供述〔第6回〕58頁),他方，Ｂとの間で，町役場での贈賄については認めないという口裏合わせがあったのではないかという問いに対しては，「そういうことは断じてありません。」と答えている(同45頁)｡(ｴ)Ｃは，町役場での贈賄について，捜査担当警察官からの封筒の厚みに依拠した質問に対し，金額は100万円くらいと一貫して述べていた(Ｒ供述部分15頁，甲84，85)が，その金額は20万円であると供述したのは，同年2月16日が昀初である（甲93）。
エ(ｱ)以上のようなＢとＣの捜査段階における供述経過のうち，Ｂが自白に至る状況（前記イ(ｱ)）については，そのときのＢの動静だけを取り上げて見ると，虚偽供述を疑いにくい面もあるが，Ｂは，同時に町役場での賄賂授受については，警察の調べが進んでいないことを見越して否認し，隠していた(前記イ(ｲ)(ｳ))のであるから，Ｂの任意取調べの初日における前記イ(ｱ)の動静(涙を流しての自白)は，むしろ作話的であると言うこともできる。また，Ｃについては，比較的早期に被告人方での贈賄及び町役場での贈賄の両方について認めている(前記ウ(ｱ)(ｲ))が，供述経過は，まずアポイントを入れたり，封筒の受渡し等の外形的事実は認めるが現金のことは知らなかったと供述し，次いで現金だったかも知れないと述べるなど，Ｂの手伝いをしたに過ぎないということで自己の責任を軽減しようという傾向が表われている。いずれにしても，ＢとＣが，自らの行為を反省悔悟して当初から全てについて素直に犯行を認めたというような経過ではなかったことは明らかである。
(ｲ)そして，Ｂは，4月3日の被告人方での贈賄を先に認め，次いで4月14日の町役場での贈賄を認めたという順序であり，Ｃについても4月3日の件の供述がやや先行したところである。


ところで，町役場での贈賄に関しては，被告人に渡すようＢがＣに封筒を託す場面を複数のＤの関係者が目撃し，同人らにおいても金銭が渡されたのではないかと疑うような状況があったもので(甲49，50),当初から明らかに強力な証拠が存するのに対し，被告人方での贈賄は，関係者が限られているうえ，同道したＥさえ知らなかった事実であるから，ＢとＣがともに口を噤んでしまえば発覚のおそれは低かったはずであるのに，ＢとＣがいずれも，当初から被告人方での贈賄を認めているのである。
そして，Ｃは，その理由を「そっちの方が記憶に鮮明であったので」(前記ウ(ｳ))と述べているが，Ｃにとっては被告人方への道案内をしただけのほうが，町役場で被告人に直接封筒を渡したことよりも記憶が鮮明というのは不可解であり，さらに，町役場での贈賄について，捜査官に対しては供述しているにもかかわらず，自分の弁護士に対しては記憶にない旨述べるという全く不自然な行動をとり(前記ウ(ｲ)),その理由として「記憶によみがえってこないところも随分ありましたので｡｣(Ｃ公判供述〔第6回〕40頁)と，到底理解し難い説明しかしないのである。そして，Ｃが町役場での贈賄を否認し続けているとの誤った情報がＢに平成13年2月10日まで否認を続けさせたことに影響を及ぼしている可能性もないとは言えないのである。
また，Ｂは，4月14日の町役場での贈賄を当初否認した理由について，「被告人がカタログに挾んであったなどと事実と違う供述をしていた」という点を挙げる。しかし，Ｂとしては，封筒を託した後のＣの具体的な行動は知らないのであって「事実と違う」とまでは分からないはずであるから，目撃者となりうるＤの関係者の存在を知り，態様はともかく被告人が金銭の受領を認めていることを知らされながらも否認した理由として，この「事実と違う供述をしていた」点を挙げるのは強引で不自然な説明ということができる。以上からすると，ＢとＣとが，Ｃが逮捕された平成13年1月10日以前の時期に，町役場での贈賄は否認し，被告人方での贈賄は認めていく，あるいは4月3日の贈賄についてはＢの単独犯との認識のもと，4月14日の贈賄について否認するとの大まかな方向性について意を通じていたのではないかとの疑いは残るところである。(ｳ)しかし，弁護人が主張するように，真実ではないところの被告人方における贈賄1件の事実をねつ造することで，Ｃの関与程度が薄まるとの社会的効果があり，Ｃがａ町役場からの退職金返還請求を免れ，Ｄの借入金の連帯保証債務の支払いの関係で窮地に陥らなくても済むようになる，とはもともと考えにくいところである。そして，あわよくば否認し通して起訴を免れようと企図していた町役場での贈賄について，肝心のＣ本人が贈賄容疑での逮捕以前から自供し，その内容についても金額は100万円位などと供述したのである(甲84，85)から，被告人方での贈賄20万円を付加してもほとんど「関与の程度が薄まった」ことにならないと思われるのであって，町役場での贈賄を否認することについて意思を通じていた相被告人(相被疑者)の行動としては不可解というほかない。そもそも，弁護人の主張によれば現金の授受は1回しかなかったのであるから，あらかじめＢとＣが，Ｃの罪(ないし社会的評価の低下)を軽減する目的で，「4月14日に町役場で」ではなく，「4月3日に被告人方で」授受をしたことに相通じたのであれば，結局4月14日の町役場での贈賄を自供することになった以上，必要以上に罪を重くしないように，4月3日の被告人方での贈賄についてはその自供を撤回，訂正するのが自然な行動と考えられるところ，ＢもＣも，捜査段階をはじめ，両名自身の公判中及び罰金刑又は執行猶予付き懲役刑が確定した後の本件における証人尋問に至っても，何らの行動もとっていないのである。
そうすると，ＢとＣが口裏合わせをして虚偽の供述をしたことを積極的に認定するには至らないものである。
(ｴ)なお，口裏合わせに基づき虚偽の供述をしたとまでは認められないものの，前記(ｲ)のとおり，ＢやＣの供述は不自然な点が存在し，これはＢ供述全体の信用性を低下させる一つの事情と言えることは明らかである。
(7)小括
以上の検討を踏まえると，Ｂの供述については，弁護人が主張するようなＣとの間で虚偽の供述をする旨の事前の口裏合わせがあったと積極的に認定することはできないものの，その現金調達方法，現金の所持・保管の態様，現金授受の描写，現金授受後の態様，賄賂の金額設定そのものなど，あらゆる場面で不自然，不合理な点が数多く見受けられるのであって，その信用性には大いに疑問があると言わざるを得ない。
2　被告人の自白の任意性について
(1)被告人が4月3日の被告人方における収賄を明確に自白した内容の調書は，平成13年2月12日付けの警察官調書(乙30)であるが，被告人が上記内容を警察官に対し事実上認める供述をしたのは，同年2月5日ころである(第9回公判期日調書における被告人供述部分20頁。以下，「被告人公判供述〔第9回〕」などと特定することがある｡)｡弁護人及び被告人は，警察での取調べ状況，特に取調べ担当のＦ警部補による取調べに被告人の自白の任意性を疑わせる事情があり，かつ，被告人は，Ｆ警部補から，検察庁でも警察で話した内容の範疇で話をするように言われたから，4月3日の収賄を認めた全ての自白調書に任意性がないと主張する。弁護人及び被告人が問題とするＦ警部補の取調べ手法中の任意性を疑
わせる事情とは，
①　4月3日の収賄を認めなければ官製談合や選挙違反についても捜査す
ると脅迫されたこと(3回くらい)
②　ＢとＣが自白した以上1人だけ否認しても無駄であると強く自白を迫
られたこと(4，5回くらい)
③　心証を良くするには争わないほうが良いと言われたこと(②よりも多
い回数)


などである(被告人公判供述〔第9回〕64頁以下)｡(2)まず，①の点について，Ｆ警部補は，「官製と言ったか，官主導と言ったか，あと民主導と言ったか，そう言った言葉は私は出していると思います｡｣｢(官製談合というのは，取調べする警察官が本気になってやれば，どこでも出てくるのでは，との質問に対し,)そうじゃないでしょうか。」と述べている(第10回公判期日における証人Ｆの供述部分46頁)一方，官製談合については，具体的な便宜供与の有無の取調べの中で，選挙(違反ではない｡)については，賄賂金の使途の取調べの中で，それぞれ言及したことがあるに過ぎないとも述べている(同部分13頁，14頁)｡被告人自身，官製談合や選挙違反について何か身に覚えがあったわけではない(被告人公判供述〔第9回〕13頁)から，Ｆ警部補が，具体的な事実を摘示して，認めなければ別件について捜査するぞ，と脅迫したとか，被告人の自白と具体的な官製談合や選挙違反の捜査中止との取引を申し出たというようなニュアンスのやりとりがあったとは思われないし，捜査方針についての決定権を持っていないＦ警部補がそのような発言をしたとも思われないところである。
そうすると，仮に，被告人が，自分が否認を続けることで，官製談合や選挙違反の捜査が始まり，ａ町や町民に著しい迷惑を及ぼすことになるのではないかという漠然とした不安感を覚えたとしても，Ｆ警部補の上記のある意味で抽象的な言及と被告人の4月3日の収賄についての自白との間には，強制の契機が認められず，このことは自白の任意性に影響するような事柄ではないと言うべきである。
(3)次に，②の点について，Ｆ警部補は，「自分は誰がこう言っているからというような取調べはしない(第10回公判期日における証人Ｆの供述部分16頁)｡理詰めの質問はしない(同部分49頁)｡｣と述べているが，一方，ＢとＣの2人が被告人方の件を認めているということは話しているのである(同部分15頁)｡Ｆ警部補が，被告人に対し，「1人で頑張っても無駄だよ。」と言ったか否かに関わらず，単に被告人が孤立感を深めたというだけのことであれば，やはり自白の任意性に影響するような事柄ではないと言うべきである。
むしろ，被告人の取調べを開始した平成13年1月31日ころのＢ及びＣの各供述は，Ｂは被告人方の贈賄1回だけを，Ｃは被告人方と町役場の2回の贈賄を認めているが，町役場の方は贈賄の金額が100万円と供述しているのであるから(前記1(6)),Ｆ警部補は，このような流動的と思われる段階で，2人が被告人方の件を認めているということを被告人に話すことが，実質的に偽計に相当しないかが問題となるのであるが，被告人の自白調書(乙30)が作成された同年2月12日ころまでには，ＢもＣも，賄賂の金額を除き，2回の贈賄を行ったということで，供述内容が揃ってきていることを考慮すると(甲72，73，84ないし87，89，90),当初の捜査に多少不正確な情報が含まれていても，これを認識しながら敢えて切り違い尋問を行うなど，作為的な態様でない限り，取調べ方法として相当性を欠くものではないと言うべきであり，Ｆ警部補の被告人に対する取調べにおいて，そのような事情が存在したことを窺わせる証拠はない。(4)さらに，③の点について，警察官が，その権限外の事柄である早期釈放や裁判の早期終了ないし執行猶予判決について，何らかの確約をしたとしても，その無意味さのゆえに利益誘導行為としては非常に程度の弱いものと考えざるを得ないところ，本件では，具体的な約束はなく，「心証が良くなる。」という程度の説得であったというのである(被告人公判供述〔第9回〕14頁)が，否認している被告人に対し「心証が良くなる」という説得をしても，その程度もさらに弱いものに止まり，自白の
任意性に影響するとは言えない｡
ただ，被告人に対しては，相当長時間の取調べが行われ(同33頁以下)た上，被告人は，Ｆ警部補に対し何を言ってもしようがないと言う思いがあり，同人との言い争いをこれ以上続けたくないと考えていた(同24頁以下)から，個別具体的な判断として，捜査の早期終了の約束が利益誘導になる可能性が認められないではない。
しかしながら，この点についても，具体的な約束はなく，他方，被告人は，ほぼ連日弁護人と接見して的確なアドバイスを受ける機会があったことを考慮すると，やはり自白の任意性に影響する事由があったとまでは言えない。
(5)加えて，被告人は，平成3年4月，現職町長であった対立候補を破ってａ町長に初当選し，平成11年の選挙でも対立候補を破って当選を果たしたものであり，町議会とは対立ないし緊張関係が継続していたという状況の中で(乙7),本件により逮捕されるまでの間，10年近くにわたり町政を主導してきていたものであって，真実であれ，虚偽であれ自ら決断のうえ供述するのではなく，警察官からの追及によって自由意思に基づかないと評価できるような自白をするとは考えにくい。さらに，被告人は，捜査段階でもたびたびその供述調書の訂正を申し入れていることは明らかである(乙7，32ないし34)ほか，4月3日の被告人方でのＢらの着座位置等について，あえて真実とは異なる供述をして，捜査機関側がこれに誘導されるかどうかを見極めていたというのであるから(被告人公判供述〔第9回〕52頁，〔第12回〕31頁),自由意思に基づかない供述を強いられていた被疑者の言動としては極めて不合理であり，この点も被告人の自白の任意性を推認させるものである。
(6)以上，いずれの点からも「弁護人の弁護を無力とするような」行き過ぎ，あるいは不合理な取調べが行われたものとは認めがたく，被告人は，4月3日の収賄について，任意に自白をしたものというべきである。但し，その内容の信用性については別論である。
3　被告人の自白の信用性について
(1)供述内容の具体性，迫真性の有無について


検察官は，被告人が，4月3日の賄賂授受の場面について，捜査段階で「Ｂさんは，靴を履き終わったかと思うと同時に私の方を振り向き，振り向きざまに私に『これ選挙資金に使ってください。』と言いながら白色封筒を差し出してきました。・・私の方が高い位置にいたので，Ｂさんは白色封筒を持った手を若干上に上げるようにしていましたが，それでもＢさんが差し出してきた白色封筒は，私の腰の高さくらいの位置にありました。・・私は，Ｂさんがあまりにも突然に賄賂の現金が入った白色封筒を私の方に差し出してきて，しかも私の方に『ぐっと』突きだしてきたので，私は拒絶する間もないという感じで『すっと』受け取ってしまったのです。Ｂさんが白色封筒を差し出してから私がそれを受け取るまでは，ほんの一瞬の出来事で，私は，驚いて『えっ』と思っているうちに受け取ってしまったのでした｡｣(乙8)と供述した内容について，これを具体的かつ詳細で，迫真性に富んでいるから信用性が高いと主張する。
しかしながら，上記場面は，要するにＢが被告人方からの帰り際に玄関で被告人の方に振り向いて現金の入った封筒を差し出したというに過ぎない単純なものであり，いかに「ぐっと」「すっと」「えっ」などと擬態語を駆使して修辞しても，それを実体験した者でなければ語れないような独自の内容が付け加わるわけではないから，迫真性に富んでいるとは言い難い。
なお，検察官は，被告人が公判廷で上記場面に関して「私の思いとして，見てないから，・・振り向きざまだったからわからないと｡｣(被告人公判供述〔第9回〕61頁)と供述したことを捉えて，振り向きざまに何かあったことが認められ，それは，Ｂとの賄賂授受以外にはあり得ないと主張するが，上記供述は，上記場面について警察官からは誘導があり，検察官からは誘導がなかったということの説明としてなされたものであり，要するに4月14日の場面は実体験に基づいて断定して言っているが，4月3日の場面は，実際に受けていないので推測でしゃべっていくよりしようがないと述べているのである(被告人公判供述〔第12回〕30頁)｡｢振り向きざま」自体は，Ｂが玄関で辞去の挨拶を述べる場面など，通常あり得る内容であるから，上記供述から，「振り向きざま」の後は，賄賂授受以外にはあり得ないと結論するのは論理に飛躍があると言うべきである。
また，検察官は，被告人が，捜査段階で,｢(4月3日の賄賂を受け取った直後に)妻の作ってくれた夕食を食べましたが，いつもよりおいしくありませんでした，というより料理の味を味わう余裕がなく，いつもより早く食べ終わりました｡｣(乙8)と供述したのは，自己が経験していなければ容易に語り得ない心情を吐露したものであり,｢(4月14日の賄賂を受け取った翌日，茶封筒を開けた際に）底の方に見覚えのある白色封筒が入っているのが見え，私は『あれっ』と思ったのです。・・私は，普段，白色封筒に馴染みがなく，4月3日に20万円の賄賂が入っていた白色封筒を受け取ったときに鮮烈な印象が残りました｡｣(乙9)と供述したのは，4月3日に被告人方において賄賂を収受した者でなければ容易に語り得ない心情を述べたものと主張する。
しかし，いずれについても心情の内容そのものは，理詰めで想像可能な内容に過ぎず(被告人公判供述〔第12回〕42頁以下),また，後者の「鮮烈な印象」との表現は，被告人が概略自白するに至ったころ，数回口にしていた「白色封筒に強いインパクトを感じた｡｣(甲114)の焼き直しに過ぎないものである。
以上，検察官が指摘する諸点により，被告人の供述の具体性，迫真性により自白の信用性が特に高いものであるとまでは言えないものである。
(2)被告人の捜査段階における供述経過等についてア(ｱ)被告人は，平成13年1月31日，午前7時56分の任意取調べ開始時は，「Ａからお金を貰ったことはないと思います。」と完全否認であったが，同日午前11時55分ころから，追及に耐えきれず，姿勢を正して，「はい，申し訳ありませんでした。全部しゃべります。」「Ｃさんが町長室にカタログと一緒に20万円の入った封筒を置いていきました。」と町役場における収賄を明確に自供した(Ｆ公判供述
5頁以下，甲114)｡
(ｲ)そして，被告人は，その直後，許しを得て妻に電話をし，早く町長を辞任したい，そのことを早く町側に伝えたい旨話した(被告人公
判供述〔第11回〕1頁，甲114)｡
(ｳ)4月3日の被告人方での収賄については，甲114号証添付の取調べ状況一覧表に記載はないが，「役場以外については記憶がないですか。」との再三の追及に対して，被告人は，「記憶として出て来ないんです。」と答えたとの報告がなされている(甲114)｡しかし，その日の午後，逮捕前に作成された供述調書では，「場所は，町長室か自宅のいずれかであったと思います｡｣(乙23)とされ，調書作成者のＦ警部補は，「本人は，はっきり断定できないというような話だったので，そのような供述調書になったと思います。」と述べてい
る(Ｆ公判供述8頁)｡
(ｴ)そして，平成13年1月31日午後6時45分，被告人方での収賄容疑による逮捕状が執行され，その直後の警察官による弁解録取(乙24)においては，漠然と「Ｂさんや部下のＣから働きかけがあり，賄賂と知りながらＢから20万円受け取った。」と供述している。同年2月1日，送検前に身上経歴以外の取調べがされたとは甲114号証添付の取調べ状況一覧表に記載はないが，Ｆ警部補が作成した同日付け供述調書には，「鮮明な記憶が出てこない。現在の記憶では町長室と思うが自宅で受けた可能性も否定できない。封筒に入っていたのは現金20万円である。Ｃの関与は間違いないと思うが断定できない｡｣(乙26)とされている。


同日の送検時の検察官による弁解録取(乙27)でも「場所については自宅だったか町長室だったか現時点では思い出せない。時期も確信がない。」と述べている。また，裁判官による勾留質問の際の調書(乙28)は，「検察庁で述べたとおりです。」とされている。イ(ｱ)被告人は，平成13年2月2日午前10時15分ころから弁護人と初めて接見し，町長の辞職届を作成して提出を依頼し，その辞職届は同日中にａ町役場に提出された(被告人公判供述〔第11回〕2頁)｡(ｲ)そして，同年2月2日から4日ころまで，被告人は，4月14日の町役場での収賄だけを認め，それ以外について，平成13年2月3日の取調べで「現金を受けた場所について，自分の記憶（町長室）とＢ社長らの言っている場所が異なることから考えると，授受の場面が2回あることになるがその辺がよく思い出せない。」などと供述していた(甲114号証添付の取調べ状況一覧表，弁4ないし6)｡この間の被告人の供述態度について，Ｆ警部補は，「はっきり否定しません，自宅でもあったかなというような答え方，態度だったんで，・・・要するに金銭を授受するという通常の人間にとっては衝撃的というか，印象に残ることなので，自宅の方を思い出せないというか，思い出そうとしたくないのかなと。・・かといって，事実があるから，明確な否定はしないんだなというふうに私はとらえていました。」と
述べている(Ｆ公判供述23頁)｡
ウ(ｱ)平成13年2月4日の午後になって，被告人は，「今まで町長室だけと話していましたが，なんか『Ｂさんが自宅に来て玄関で会った記憶』と『白色の封筒の記憶』が頭にひっかかってるんだよね。」「鮮明な記憶はありませんが，ただ，町長室で受けた現金は『茶色の小封筒』だった記憶があります。」「当時現金入りの封筒を2回貰った記憶があるので，そういった封筒を貰うとすればＢさんしかいません。」と述べ(甲114),同月5日には被告人方での賄賂授受を概略自白するに至った(被告人公判供述〔第9回〕20頁)が，その詳細な供述調書(乙30)は，同月12日になるまで作成されていない。(ｲ)被告人は，上記のような供述経過を辿った理由について，同月5日の取調べにおいて「取調べ当初は事実を否定したものの，警察が証拠を掴んでいると感じたので，ほぼ鮮明に思い出していた町長室の場面を話しました。この場面とは別の場面で現金を受け取っていたようにも思っていましたが，曖昧なことは言えないと思い，『自宅の場面は思い出せない』と答えていました。」と述べている(甲
114)｡
エ　以上のような被告人の捜査段階における供述経過のうち，特徴的なことは，まず，早い時期から，賄賂を受けとった場所が町役場か被告人方か思い出せないという内容の供述調書(乙23，26)が作成されている点である。作成者のＦ警部補は，被告人がそのような供述をしたと述べ，さらに「Ｂ氏が自宅を訪問したことは，2回ぐらいあるようなことも言っていた｡｣(Ｆ公判供述8頁)と述べるが，この2回の訪問のことは，平成13年2月3日に至って表われた供述のはずである(甲114号証添付の取調べ状況一覧表）。次に，被告人は，同月5日ころには被告人方での収賄についても概略自白したのに，その旨の簡単な内容の調書も作成されず，その後も取調べが継続的に行われ，被告人も自白していたにもかかわらず，同月12日に至っていきなり詳細な供述調書(乙30)が作成された点である。
前記1(6)のとおり，捜査機関は当初から町役場での賄賂授受の情報を入手しており，Ｂが平成13年1月27日の段階で被告人方での贈賄を供述し，このＢの供述に基づく追及の結果，Ｃも，同日，被告人方，次いで町役場での贈賄を供述するに至り，同年1月28日，29日には2件の贈賄について，Ｃの詳細な供述調書が作成されており，Ｂは，同年2月10日ころまで被告人方での贈賄のみを認め，町役場での贈賄は否認していたが，同月11日に唐突にこれを認めるに至っている取調べ経過と
対比検討すると，
①　Ｆ警部補は，事前の情報とＣ，Ｂの供述情報から，2件の贈賄があり，被告人方での贈賄もあるはず，被告人が自白しないのは思い出したくないだけではないか，との先入観により，被告人の前記の早い時期の供述調書(乙23，26)において，現金入り封筒を受け取ったことが1回であること，そしてその場所が町役場(町長室)であって，自宅ではないとの供述が固定化しないように，被告人の供述を正確に録取せず，あるいは，被告人方もあるかもしれないとの方向に誘
導した可能性を否定できないうえ，
②　被告人の詳細な供述調書(乙30)は，Ｃ及びＢの2名がともに全面自白するのを待って，その内容を参照しながら作成された可能性を払
拭できない
のである。


平成１３年（ネ）第１０７号　各特許権再実施権許諾差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第１２３８２号（一審甲事件），同平成１２年(ワ)第１５５００号（一審乙事件））（平成１４年９月１１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人兼被控訴人（一審甲・乙事件原告）
Ａ（以下「一審原告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　飯　田　秀　人
被控訴人（一審甲事件被告）
株式会社ピー・シー・フレーム
（以下「一審被告ピーシー」という。）
被控訴人兼控訴人（一審甲事件被告）
黒沢建設株式会社
（以下「一審被告黒沢建設」という。）
被控訴人（一審甲事件被告）
Ｂ（以下「一審被告Ｂ」という。）
被控訴人（一審乙事件被告）
株式会社ケーティービー
（以下「一審被告ケーティービー」とい
う。）
４名訴訟代理人弁護士　大　森　実　厚
同　　　　　　　　　　大　森　綾　子
主　　　　　　　　　　文
一審原告及び一審被告黒沢建設の本件各控訴をいずれも棄却する。一審原告の控訴に係る控訴費用は一審原告の，一審被告黒沢建設の控訴に係る控訴費用は一審被告黒沢建設の各負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　一審原告
原判決を次のとおり変更する。
ア　一審被告ピーシーは，原判決別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。）に関し，平成１０年１２月８日付け解除を原因として，専用実施権設定登録の抹消登録手続をせよ。イ　一審被告Ｂは，本件特許権に関し，平成１１年１月２３日付け解除を原因として，特許権の一部移転登録（共有登録）の抹消登録手続をせよ。ウ　一審原告と一審被告ピーシー，同黒沢建設及び同Ｂ（この３名を以下「一審甲事件被告ら」という。）との間において，一審原告が一審被告ピーシーの顧問でないことを確認する。
エ　一審甲事件被告らは，一審原告に対し，各自１０００万円及びこれに対する平成１０年１２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。オ　一審甲事件被告らは，原判決別紙謝罪広告目録記載のとおりの謝罪広告を日本経済新聞の全国版に掲載せよ。
カ　一審被告ケーティービーは，一審原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１０年１２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　一審被告黒沢建設
原判決中一審被告黒沢建設敗訴部分を取り消す。
一審原告の一審被告黒沢建設に対する請求を棄却する。
第２　事案の概要
本件は、本件特許権の共有名義人である一審原告と一審被告Ｂとの間の本件特許権の帰属をめぐる争いを背景として，一審原告が，①一審被告ピーシーに対し，本件特許の専用実施権設定契約は，実施料の不払により解除されたとして，その設定登録の抹消登録手続を求め，②一審被告Ｂに対し，本件特許の共有持分権譲渡契約を解除したとして，共有登録の抹消登録手続を求め，③一審甲事件被告らに対し，(ｱ)一審原告が一審被告ピーシーの顧問でないことの確認を求めるとともに，(ｲ)同被告らの名誉毀損行為及び営業妨害行為を理由とする損害賠償及び謝罪広告の掲載を求め，④一審被告ケーティービーに対し，名誉毀損行為を理由とする損害賠償を求めた事案である。
原判決は，上記③(ｱ)の訴えを却下するとともに，上記③(ｲ)の請求のうち，一審被告黒沢建設に対して２０万円の支払を命じ，その余の一審原告の請求をいずれも棄却したことから，一審原告及び一審被告黒沢建設が，各自の敗訴部分を不服として控訴したものである（なお，原判決「事実及び理由」欄の「第一請求」中，甲事件の一２項，三項の各請求は訴えの取下げにより，同一３項の請求は控訴の取下げにより，乙事件の一項の請求は請求の放棄により，いずれも当審における審理の対象外となっている。）。
１　争いのない事実
(1)　一審原告は，三信工業株式会社に勤務していた当時である昭和６１年５月２６日に本件特許の出願をし，平成６年４月２５日にその設定登録を受けた。なお，一審原告は，平成５年４月に鹿島建設株式会社に転職し，現在に至っている。(2)　一審被告ピーシーは，東亜グラウト株式会社，三信カーテンウォール株式会社，富士ピーエスコンクリート株式会社，日本基礎技術株式会社及び一審被告黒沢建設の５社の共同出資により，ピーシーフレーム工法（プレキャストコンクリートフレームとグラウンドアンカーを用いて斜面の安定を図る工法）の普及を目的として，昭和６１年１２月８日に設立された。初代の代表取締役には，東亜グラウト株式会社の代表者のＣ（以下「Ｃ」という。）が就任し，平成９年１２月１日に一審被告Ｂに交替した。
(3)　一審被告黒沢建設は，ピーシーフレーム工法の施工等を行うゼネコン，一審被告ケーティービーは，業界でＫＴＢ工法の名称で知られるグランドアンカーの固定方法に係る定着具の販売等を行う会社であり，いずれも代表者を一審被告Ｂとするグループ企業である。
(4)　本件特許については，平成７年５月２９日付けで，一審原告から一審被告Ｂに対する特許権の一部移転登録（共有登録）並びに一審被告ピーシー及びＣに対する専用実施権設定登録がされている。
(5)　一審被告ピーシーは，平成９年９月分までの実施料は一審原告に支払っていたが，その後は，顧問料として支払いたいとして，実施料を支払っていない。一審原告は，未払実施料の支払の催告をした上，平成１０年１２月８日到達の書面をもって，一審被告ピーシーに対して専用実施権設定契約を解除する旨の意思表示をし，また，平成１１年１月２３日到達の書面をもって，一審被告Ｂに対して共有持分権譲渡契約を解除する旨の意思表示をした。
２　争点


(1)　一審被告ピーシーの実施料不払を理由とする本件特許権の専用実施権設定
契約の解除の効力
(2)　一審被告ピーシーの実施料不払を理由とする本件特許権の共有持分権譲渡
契約の解除の効力
(3)　一審原告が一審被告ピーシーの顧問でないことの確認請求に係る訴えの適否(4)　一審原告の一審甲事件被告らに対する営業妨害行為及び名誉毀損行為を理由とする損害賠償請求及び謝罪広告掲載請求の当否並びに一審被告ケーティービーに対する名誉毀損行為を理由とする損害賠償請求の当否
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（専用実施権設定契約の解除の効力）について
１－１　一審原告の主張
(1)　一審原告は，平成７年３月２０日に本件特許権の共有持分権を一審被告Ｂに譲渡したところ，一審原告及び一審被告Ｂは，同日，一審被告ピーシー及び大岡との間で専用実施権設定契約を締結した。その内容は，専用実施権設定契約書（甲３）記載のとおりであり，一審原告に対して，工事施工高の０．３％の金額を，毎年５月３１日と１１月３０日の２回を締切日とし，各締切日から２か月以内に支払う旨が定められた。なお，この持分権譲渡及び専用実施権設定につき同年５月２９日付けで登録を経由したことは上記のとおりである。
(2)　ところが，一審被告ピーシーは，専用実施権に基づいて本件特許発明の実施を継続しているにもかかわらず，平成９年９月分以降の実施料の支払をしないため，一審原告は，一審被告ピーシーに対し，平成１０年１１月１８日到達の書面をもって未払実施料１２８万１０１０円の支払を催告した上，同年１２月８日到達の書面をもって専用実施権設定契約を解除する旨の意思表示をした。(3)　一審被告ピーシーは，本件特許権の共有持分権者にすぎない一審原告は単独で専用実施権設定契約の解除をすることができない旨主張するが，本件においては，以下のとおり，一審原告単独での解除権の行使を正当化する特別の事情が存在する。
ア　一審原告及び一審被告Ｂと一審被告ピーシーとの間の専用実施権設定契約においては，実施料を支払うべき相手は一審原告のみであり，一審被告Ｂは，実施料を取得する権利を有していない代わりに，専用実施権許諾料として５００万円を満額受領済みである。ところが，本件では，実施料を取得する権利を有する一審原告に対する実施料の不払が問題となっているのであるから，当該不払を理由とする解除権を一審原告が単独で行使すべき事情がある。
イ　一審被告ピーシーは，Ｃが代表者であった間は，一審原告に対する実施料を支払ってきたところ，一審被告Ｂが代表者に就任してから，架空の顧問契約を主張して一方的にその支払を停止したものである。そして，その一審被告Ｂは，本件特許権の共有者であるから，結局，解除権の行使に協力しない他方の共有者が実施料の支払義務を負う専用実施権者の代表者であるという関係にあり，このような事情の下では，一審原告単独での解除権の行使が正当化されるべきである。ウ　また，昀高裁平成１４年２月２２日第二小法廷判決・民集５６巻２号３４８頁の趣旨に照らせば，専用実施権設定契約の解除権の行使は共有物の保存行為に当たると解するべきである。
１－２　一審被告ピーシーの主張
(1)　一審原告の主張する専用実施権設定契約は存在しない。一審原告は，平成７年３月２２日，一審被告Ｂに対し，本件特許権を１０００万円の対価で譲渡し，本件特許権に関する権利を失った。本件特許権の登録原簿上は一審原告と一審被告Ｂの共有となっているが，これは，一審被告Ｂの好意により共有名義を残したものにすぎない。
なお，一審被告ピーシーの代表者がＣから一審被告Ｂに交替するまでの間，一審被告ピーシーは一審原告に対し，本件特許権の実施料の支払をしていたが，これは，実質的な特許権者である一審被告Ｂが一審被告ピーシーに対してその実施料の支払を猶予していたことを奇貨として，一審被告ピーシーの代表者であった大岡が一審原告と共謀して実施料の名の下に詐取していたものである。(2)　仮に，一審原告の主張する内容の専用実施権設定契約が存在していたとしても，一審被告ピーシーと一審原告は，平成９年１２月ころ，実施料の支払を取りやめ，代わりに，一審被告ピーシーが一審原告に対し年間５００万円の顧問料を支払う旨の顧問契約を締結した。したがって，上記専用実施権設定契約は合意解除されたというべきである。
(3)　仮に，一審原告主張の解除原因が存在するとしても，上記解除の意思表示は共有持分２分の１の共有権者にすぎない一審原告単独でされたものであるから効力を生じない。
２　争点(2)（共有持分権譲渡契約の解除の効力）について
２－１　一審原告の主張
(1)　一審原告の一審被告Ｂに対する本件特許権の共有持分権の譲渡は，それだけが単独で行われた取引ではなく，一審被告ピーシーに専用実施権を与えるとともに，同一審被告において実施料の支払を続けることが大前提の契約であった。この点は契約書等に明記されていないが，その前後の事実関係に照らせば，当事者の意思がこのとおりであったことは明らかである。
(2)　一審原告は，一審被告ピーシーの上記実施料の不払を理由として，平成１１年１月２３日到達の書面をもって一審被告Ｂに対して共有持分権譲渡契約を解除する旨の意思表示をした。
２－２　一審被告Ｂの主張
(1)　前記１－２(1)のとおり，一審原告の共有持分権は名目的なものにすぎず，一審原告は本件特許権に関する権利を有しない。
(2)　仮に，一審原告主張の共有持分権譲渡契約が存在したとしても，一審被告Ｂにおいて同契約上の義務はすべて履行しており，解除原因は存在しない。３　争点(3)（顧問でないことの確認請求に係る訴えの適否）について
３－１　一審原告の主張
(1)　一審甲事件被告らは，平成９年１２月ころから，一審原告は一審被告ピーシーの顧問であると主張している（前記第２の１(5)参照）が，そのような事実はない。


(2)　原判決は，「顧問」が法律上の地位とは認められないと判断するが，一般に「顧問」とは，会社等の法人組織から，何らかのサービスを提供する見返りとして，一定額を支給される地位であり，「従業員」等と同様，一定の法律上の地位を指すことは明らかであり，一審原告が一審被告ピーシーの顧問でないことの確認請求は，法律上の権利関係の確認を求めるものである。
３－２　一審甲事件被告らの主張
一審原告と一審被告ピーシーとの間に顧問契約が存在することは，上記１－２(2)のとおりである。
４　争点(4)（損害賠償請求及び謝罪広告掲載請求の当否）について争点(4)に関する当事者の主張は，原判決「事実及び理由」欄の「第三本件の争点に関する当事者の主張」の六，七項（１８頁～２１頁）に記載のとおり（ただし，２０頁６行目の「被告ケーティービーは，」の次に「インターネットのホームページ又は新聞紙上において，」を加え，８行目の「これらの表示の差止めを求める」を「一審原告の名誉を毀損する」に改める。）であるから，これを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　前提となる事実
(1)　前記争いのない事実に証拠（甲１～３，６～９，１３～１８，２０，２１，２５，２６，２９，３３～３７，４８，４９，乙１～１０，１２～２５，４０，５６～６０，６８，７０～７２〔各枝番を含む。〕，原審証人Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、原審における一審原告及び一審被告Ｂ各本人，当審証人Ｇ）を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　一審被告Ｂは，昭和５６～５７年ころ，当時東亜グラウト株式会社の従業員であったＧから斜面の安定法に関する技術的な相談を受けた際，かねてから持っていたアイデアとして，斜面の上方から下方に向けてプレキャストコンクリートフレームをグラウンドアンカーで順次固定していく工法（逆打工法）を教示するとともに，一審被告黒沢建設の技術課長であったＨに作成させた検討書を同人に交付した。このアイデアは，その後，長崎県土師野尾ダム建設工事等において施工された。
イ　一審原告は，昭和６１年５月２６日，本件特許の出願をした。その特許出願公告（特公平４－５２８１２，乙３）記載の特許請求の範囲には，「地山を上部から下部に向けてコンクリートブロック数段分切取り，同切取面から地山に向かって穿孔し，同孔にアンカーを挿入し同アンカーの先端を地山に固定し，かつコンクリートブロックの中央部透孔に上記アンカーの基端部を貫通させて同アンカーの基端部を同ブロックの上記中央部透孔に連通する係合凹部に係合しかつ同アンカーを緊張して同ブロックを上記切取面に固定し，さらに上記ブロックの上記係合凹部に充填剤を充填すると共に該係合凹部を蓋体にて閉鎖し，上記工程を上記切取面の上段から下段に向けて順次行うことを特徴とする斜面切取工法。」と記載されている。なお，この発明の発明者は，一審原告及び上記Ｇを含む計３名とされていたところ，Ｇは，この発明は，一審被告Ｂから教示され，土師野尾ダム建設工事等において施工された逆打工法であると認識していた。
ウ　一審被告Ｂは，昭和６１年後半，一審原告による上記特許出願を知ると，自分が教示した技術の冒認出願であると確信し，一審原告とＧを一審被告黒沢建設の本社に呼びつけた上，なぜ自分の教えた技術を無断で特許出願したのかと怒鳴りつけた。Ｇは，上記の認識を有していたため，頭を下げて謝罪し，一審原告も，一審被告黒沢に頭を下げた上，「特許が下りたら黒沢社長のところに持ってくる」と約束した。一審被告Ｂ及びＧは，その趣旨を，一審原告が特許付与後に無償で特許権を譲渡することを約したものと理解した。
エ　本件特許は，平成５年１２月９日に登録審決が，平成６年４月２５日に設定登録がされたところ，同年１１月９日，一審被告Ｂ，Ｈ，一審原告，Ｃほかのメンバーで，料亭「勇駒」での会食が持たれた。その席上，一審原告及びＣは，一審被告Ｂに対し，「専用実施権許諾契約書」との標題の書面（乙１７）を渡し，押印を求めた。しかし，その内容は，一審原告が，特許権者として，一審被告ピーシー，同Ｂ及びＣに対して専用実施権を設定するという内容であったため，一審被告Ｂは，特許権の無償譲渡という話と違うと考え，これに押印することなく，継続協議となった。
オ　その後の協議は，一審原告はほとんどＣを介して，一審被告Ｂ側は部下のＥ（一審被告黒沢建設取締役）らを介して行われたが，専用実施権の設定を主張するＣと，特許権の無償譲受を主張するＢ側の言い分が平行線をたどり，進展を見なかった。
この間の平成６年末ころ，一審被告ピーシーは，役員会に付議の上，一審原告との間で，専用実施権許諾契約書（甲６）を交わした（日付は本件特許の設定登録日である平成６年４月２５日付けとされた。）が，その登録は留保された。カ　平成７年３月に至り，一審被告Ｂは，特許権の無償譲受という当初の考えから譲歩し，１０００万円で本件特許権を買い取るとの案をＣに提示した。これに対し，Ｃは，一審原告側の利害を代弁する形で，名前だけ残すという意味で名義上は共有として欲しい旨の対案を示し，一審被告Ｂは，その旨の覚書を差し入れることを条件にこれを了承した。


これを受けて，同月２２日，一審被告黒沢建設の本社社長室に，一審被告Ｂ，一審被告黒沢建設総務部長Ｉ，一審原告及びＣの４名が参集し，「共有契約証書」（乙１）及び「専用実施権設定契約証書」（乙２）の調印が行われた。「共有契約証書」は，一審原告が一審被告Ｂに対し本件特許権の共有持分権（持分割合の定めなし）を譲渡するとの内容であり，その対価１０００万円はその場で授受された。「専用実施権設定契約証書」は，専用実施権者となる一審被告ピーシー及びＣと，特許権者である一審原告及び一審被告Ｂとの間の本件特許権に係る専用実施権設定契約を内容とする４者合意であり，「対価」の項には，「工事施工高の０．３％の金額を毎年５月３１日と１１月３０日の２回を締切日とし，各締切日から２ケ月以内に支払う」とのみ記載されていた。併せて，専用実施権許諾料として，一審被告ピーシーから同Ｂに対し，５００万円が支払われた。なお，上記各証書は１通ずつしか作成されなかったため，一審被告Ｂ側はその場でコピーした写し（乙１，２）を保管し，原本はＣに渡された。また，その場では，前記覚書の差入れがなかったため，一審被告Ｂは，部下のＥにその差入れを催促するよう指示した。
キ　その後，上記「共有契約証書」及び「専用実施権設定契約証書」を原因証書とする特許権の一部移転登録（共有登録）手続及び専用実施権設定登録手続が行われたが，その際，上記各証書の一審被告Ｂの押印が同黒沢建設の社判で押捺されていたことが判明し，改めて個人印を押捺してもらうとの変更が生じたほか，「専用実施権設定契約証書」に押捺されていた捨印を利用する形で，「対価」の項に手書きによる書込みが加えられ，「Ａに対し工事施工高の０．３％の金額を毎年５月３１日と１１月３０日の２回を締切日とし，各締切日から２ケ月以内に支払う。株式会社ピー・シー・フレームはＢに対し，当該契約の締結後直ちに５００万円を一括して支払う」と修正された（注，下線部が書込部分）（甲３）。上記各登録は，平成７年５月２９日に了した。
ク　平成７年４月ころ，Ｃは，一審被告黒沢建設のＥ取締役を訪れ，「合意書」との標題の書面（乙１９）を渡して，一審被告Ｂに押印してもらうよう求めた。その内容は，上記書込部分と同様，実施料を一審原告のみに支払うというものであったが，一審被告Ｂはそのような内容を了承したことはないとして押印を拒否した。ところが，その後，一審被告ピーシーの担当者が一審被告黒沢建設のＩを訪れ，黒沢専務の了解を受けているので押印して欲しい旨告げて「合意書」との標題の書面（甲７）を差し出したところ，これを信じたＩは，内容を十分確認しないまま一審被告黒沢建設の社判を押捺してこれを交付した。この「合意書」には，上記キの書込部分と同様，実施料を受領するのは一審原告だけである旨が明記されたほか，実施料の算定方法についても若干の詳細な内容の別紙が付加され，合意書の作成日付欄には前掲乙１，２の調印日と同一日付が手書きされている。ケ　一審被告ピーシーは，当時Ｃが代表者であったことから，その後，上記「合意書」（甲７）に沿って，一審原告に対し，実施料の支払を継続して行った。他方，一審被告Ｂは，一審被告ピーシーからの実施料は当然自分が取得するものと考えていたが，一審被告ピーシーに対しては，事業が軌道に乗り黒字経営になるまでは実施料の支払を免除又は猶予するという意向を伝えていたこともあり，自身に対する実施料の支払がないことについて疑問を抱かないまま推移した。また，上記「合意書」は，一審被告ピーシーの役員会等に付議されたり，説明されることもなく，共同出資者である５社ですらその存在を全社には知らされていなかった。コ　平成９年１２月１日及び同月８日の一審被告ピーシーの役員会において，Ｃの代表取締役からの退任及び一審被告Ｂの同就任が承認された（登記上は同月１日付け）。その席上，引継事項として，一審原告との「特許契約の継続」という項目が提示されていたところ，一審被告Ｂは，一審原告は名前だけは残っているものの，本件特許権に関して何の権利もない旨を説明し，議事が紛糾したが，結局，議事録からは「特許」の文字を削除することで了解された。その際，Ｃは，一審被告Ｂに対し，今後は一審原告に対しては実施料を支払う代わりに，一審被告ピーシーの顧問として，年５００万円の顧問料を支払うことで，一審原告を納得させる旨を確約するとともに，かねて懸案となっていた覚書（上記カ参照）を一審原告から徴求して差し入れることを約した。


サ　Ｃは，一審原告に依頼して，平成９年１２月１９日付けの一審被告Ｂ宛の「確約書」（乙２３）に押印してもらい，これを一審被告Ｂに差し入れたが，上記顧問の件は一審原告が拒否し，その話合いは決裂した。上記「確約書」の文面は，「貴殿の御好意により，私の特許権者名義のみを残していただきましたが，私は，あくまでも上記特許権者の名義のみであって，特許権の実質の権限は何等無いことを本書にて確約いたします。以上の証として，本確約書を一札差し入れます」というものである。なお，これとは別に，平成７年３月２２日付けの一審原告から一審被告Ｂ宛の「念書」（甲１５）が存在するが，これが当時一審原告に送付されたかどうかは明らかでない。シ　一審被告ピーシーは，平成９年９月までの実施料分として，平成１０年１月及び８月に一審原告に対する支払をしたが，その後は，実施料の支払をしていない。なお，一審被告ピーシーは，平成１１年２月２３日に顧問料として５００万円を送金したが，一審原告は，これを損害賠償金の一部の趣旨で受領した。(2)　原審における一審原告本人及び原審証人Ｃ中には，甲７の合意書は，平成７年３月２２日に関係者立会の上内容を確認して調印されたとの供述部分がある。しかし，その合意書の内容は，専ら一審原告のみが実施料を取得すると規定されているため，一審被告Ｂは，１０００万円を支払って本件特許権の共有持分権を取得しながら，専用実施権許諾料として一審被告ピーシーから５００万円の支払を受けるほか，実施料その他の何らの経済的利益も受けることができないという内容であり，それ自体としての経済合理性に疑問があるばかりでなく，そもそも本件特許の出願後間もない時期に，一審原告が，一審被告Ｂから冒認出願ではないかとの指摘を受けた際，これを事実上容認して謝罪するとともに，「特許が下りたらＢ社長のところに持ってくる」と約束したとの経緯（上記ウ）等に照らしても，一審原告と一審被告Ｂとの利害調整の結果の昀終的な合意としては，甚だ不自然な内容であるといわざるを得ない。なお，原審における一審原告本人は，上記ウの経緯につき，「（そこに）行ったことがある可能性があります」などのあいまいな供述に終始している。加えて，上記合意書の記載内容に沿う「専用実施権設定契約証書」（甲３）は，乙２との対比から明らかなように，調印後に手書きによる書込みが加えられたものであって，上記認定事実に照らしても，その経緯には不分明なものが残ると考えざるを得ないこと，上記合意書は，一審被告ピーシーにとって，その業務の中核となるべき内容を含んでいるにもかかわらず，殊更に秘匿されていた形跡があること（上記ケ参照），一審原告自身，本件特許権の共有名義は「名義のみであって，特許権の実質の権限は何等無いこと」を確認する確約書（乙２３）を一審被告Ｂ宛に差し入れていること（上記サ参照）等の事実を総合すれば，原審における一審原告本人及び原審証人Ｃの前記供述部分は採用することができないというべきである。その他，上記(1)の認定を左右するに足りる証拠はない。(3)　そこで，上記(1)の認定事実に基づいて，本件特許権の共有持分権の譲渡及び専用実施権の設定に係る法律関係を検討する。
まず，本件特許の共有持分権の譲渡については，平成７年３月２２日に関係者が参集の上，「共有契約証書」（甲２）に調印し，その代金１０００万円の授受も了したものであり，他方，その持分割合についての明示の合意の成立を認めるに足りる証拠がない本件においては，本件特許権の２分の１の共有持分権について，一審原告から一審被告Ｂに対する譲渡があったものと認めるのが相当である。この点について，一審被告ピーシー及び同Ｂは，本件特許権の譲渡があった旨主張するところ，確かに，上記「共有契約証書」の調印の前後にわたる交渉や確約書差入れの経緯の中で，一審原告には「名義だけ残す」ということが関係者間で言及されているが，これは，本件特許権の権利の帰属とは別に管理を決定する権限のみを一審被告Ｂに委ねた趣旨に解する余地もあり，上記「共有契約証書」の明示の文言に反してまで，特許権の譲渡であると一義的に断定すべき根拠とはなり得ない。そして，他に一審被告らの上記主張を認めるに足りる証拠はない。次に，本件特許権の専用実施権に関しては，上記(1)の認定事実に照らせば，書込みがされる前の「専用実施権設定契約証書」（乙２）に記載の内容をもって，共有に係る特許権者である一審原告及び一審被告黒沢建設において専用実施権者から工事施工高の０．３％相当の金額を実施料として取得する旨の合意が関係者の間で成立したと認めるのが相当である。そして，その記載内容から見れば，一審原告と一審被告Ｂとの間の内部的な実施料の帰属については，明示的な合意がされていないというほかない。
２　争点(1)（専用実施権設定契約の解除の効力）について(1)　一審原告が，平成１０年１２月８日到達の書面をもって，一審被告ピーシーに対し，その実施料不払を理由として専用実施権設定契約を解除する旨の意思表示を単独でしたことは，上記争いのない事実（第２の１(5)）のとおりである。しかし，本件特許権は，前示のとおり，一審原告及び一審被告Ｂの共有持分２分の１の共有に係る権利であって，これを目的とする専用実施権設定契約の解除が特許権者によってされる場合は，民法２５２条本文，２６４条本文にいう共有に係る権利に関する管理行為に当たるから（昀高裁昭和３９年２月２５日第三小法廷判決・民集１８巻２号３２９頁参照），共有持分２分の１の共有権者である一審原告は，特別の事情のない限り，単独で解除権を行使することはできないというべきである。なお，一審原告の引用する昀高裁平成１４年２月２２日第二小法廷判決・民集５６巻２号３４８頁が，この点に関して何ら別異の判断を示すものでないことは，その判文に徴して明らかである。
(2)　そこで，本件において，一審原告単独による解除権の行使を正当化する特別の事情があるかどうかを検討する。


主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　別紙被告目録記載の各被告は，それぞれ対応する別紙原告目録記載の各原告に対し，別紙請求債権目録の各原告の合計額欄記載の金員及びこれに対する平成１４年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は，各被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　原告らの主張（請求原因）
(1)　当事者
ア　各原告は，各被告が設置した北海道内の公立の義務教育諸学校等に勤務する教諭ないし養護教諭たる学校職員であり，北海道学校職員の給与に関する条例（昭和２７年北海道条例第７８号。以下「給与条例」という。）２条１号に規定する「学校職員」又は市町村立学校職員給与負担法に規定する学校職員の給与に関する条例（昭和２７年北海道条例第７９号。以下「市町村立学校職員給与条例」という。）１条の２第１号に規定する「学校職員」に該当するとともに，公立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置条例（昭和４６年北海道条例第６１号。以下「給特条例」という。）１条に定める「道立の義務教育諸学校等の教育職員及び市町村立の義務教育諸学校等の教育職員（市町村立学校職員給与負担法（昭和２３年法律第１３５号）第１条及び第２条に規定する者に限る。）」に該当する者である。
各原告は，平成１３年１１月２１日から同年１２月２０日までの間，別紙原告目録の原告欄の括弧内に記載した学校に勤務していた。
イ　各被告は，別紙被告目録の被告欄の括弧内に記載した原告番号に対応する各原告の所属する各公立学校の設置者である。
(2)　公立学校の教育職員の時間外勤務等手当請求権の有無ア　給与条例及び市町村立学校職員給与条例によれば，原告ら学校職員については，その時間外勤務及び休日勤務について，それぞれ時間外勤務手当及び休日勤務手当を支給する旨定められているところ（給与条例１４条，１５条，市町村立学校職員給与条例２条２項による給与条例の準用。以下，時間外勤務及び休日勤務を併せて「時間外勤務等」といい，時間外勤務手当及び休日勤務手当を併せて「時間外勤務等手当」という。），国立及び公立の義務教育諸学校等の教育職員の給与等に関する特別措置法（以下「給特法」という。）８条ないし１１条に基づいて制定された給特条例３条３項においては，教育職員（管理職手当を受ける者を除く。）について，給与条例１４条及び１５条の規定（これらの規定を市町村立学校職員給与条例２条２項において準用する場合を含む。以下同様。）の適用を排除している。これを文理解釈すれば，原告らは，どんなに時間外勤務等をしても給特条例３条１項に規定する給料月額の１００分の４に相当する額の教職調整額の支払しか受けられないことになり，同調整額の支払によって無定量の時間外勤務等を義務づけられることになってしまう。その一方で，給特条例は，７条１項で教育職員については原則として時間外勤務等を命じないものとする旨定めるとともに，同条２項において，教育職員に対して時間外勤務等を命じる場合は，次に掲げる業務（①生徒の実習に関する業務，②学校行事に関する業務，③教育職員会議に関する業務及び④非常災害に関する業務（以下「限定４項目」という。））に従事する場合で，臨時又は緊急にやむを得ない必要がある場合に限定しているのであるから，これら規定と給特条例３条３項の規定とを目的に照らして整合的に解釈していく必要がある。イ　ところで，昭和４６年に給特法が制定され，また，同法を受けて給特条例が制定されたのは，当時，教育職員の多くが，無給で無定量，無制限の時間外勤務等を強いられており，この過大な時間外勤務等を解消するためであった。そこで，給特条例において，教育職員に対しては原則として時間外勤務等は命じないこととする一方で（７条１項），限定４項目の業務に従事する場合で，臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限って例外的に時間外勤務等を命じることができる旨規定し（同条２項），時間外勤務等を命じることができる場合を一般の公務員の場合より限定したのである。このような給特条例の制定経過に照らしても，時間外勤務等手当を支払うことなく時間外勤務等を命じることができるのは，同条例７条２項に定める場合に限られるものというべきである。したがって，同条例７条２項に定めるもの以外の時間外勤務等を行った場合には，同条例３条３項の規定は適用されないものと限定的に解釈すべきであって，その結果，原則どおり給与条例１４条，１５条の規定が適用されて，時間外勤務等手当の支払を要するものというべきである。


そもそも，公立学校の教育職員も勤労者にほかならず，その勤務は時間で管理され，これに対応して給与の支給が決定されているのであるから，給特法１０条において，公立の義務教育諸学校等の教育職員につき，労働基準法の適用除外を定めた地方公務員法５８条３項の除外範囲を拡大して労働基準法３７条（時間外勤務等の割増賃金）の適用も除外する旨規定していることは，同法１条及び３２条が適用される趣旨に反し，ひいては憲法２７条２項の趣旨にも反する。教育職員の職務の自発性，創造性という特性があるということが，何故時間外勤務等手当の支払の拒絶を合理化するのかは全く明らかにされていない。労働（勤務）を時間で計り，対価として等価値の賃金（給与）を支給するという定め方をする以上，時間外勤務等は存在し，時間外勤務等手当支払の必要があることは明白である。労働者（職員）の勤務を時間をもって拘束し，時間をもって管理し，勤務を時間で計り，給与を支給する労働と賃金の定め方を止めることもせずに，時間外勤務等を否定し，その手当の支払を免れることは許されない。したがって，労働基準法３７条の適用を除外するのであれば，それに代わる保護規定が別に存在しない限り，給特法１０条は憲法２７条２項に違反するといわなければならないところ，給特法８条，給特条例３条１項に基づく４％の教職調整額の支給では膨大な時間外勤務等に対する補償とは到底いえないし，また，給特法１１条，給特条例７条２項について見ても，これらの規定は限定に違反する命令によって行われた時間外勤務等に対する割増賃金の支払を義務づけた規定ではないのであるから，同様に労働基準法３７条に代わる規定とはいえない。仮に，教育職員の職務と勤務態様の特殊性を強調するにしても，まずは特殊性とは何かを具体的に明らかにしない限り，労働基準法３７条の適用を除外するだけの合理的理由があるとは到底いえない。勤労者の労働条件を定める諸法規は，憲法２７条２項の勤労者の労働条件の保障を実定法化した昀低基準である労働基準法の定める原則に反しないように解釈すべきであり，結局，給特条例３条３項については，上記のとおり，限定的に解釈するほかないものというべきである。ウ　実際上も，給特条例７条により教育職員に対して時間外勤務等を命じないことが原則とされたにもかかわらず，北海道の教育職員の多くは，依然として正規の勤務時間内に処理することが客観的に不可能な質と量の各種業務に従事することを強いられており，時間外勤務等が常態化しているのが現状であるところ，これは，学級編成や教育職員定数の現行法制に原因があることが明らかである。しかしながら，学校設置者である被告らや教育条件整備の責務を負っている北海道及び市町村の教育委員会は，上記のような教育職員の時間外勤務等に関する実情を認識しながら，長年にわたって大幅な教員定員増等教育条件の抜本的な改善策を何ら講じなかったばかりか，給特法及び給特条例が前提とする労使間の協定を一方的に破棄する暴挙に出るに至ったのである。以上のように，教育職員の時間外勤務等が常態化している現状を前提として，給特条例３条３項を文理解釈して形式的に適用すれば，教育職員に対して無給で無定量，無制限の時間外勤務等を強いることを許容することになり，到底許されないはずである。したがって，当該教育職員の勤務の実情，時間外又は休日における業務の内容及び時間外勤務等に至った事情等が判明しない限り，給特条例３条３項の適用の有無は明らかとならないはずである。エ　以上を前提とすれば，教育職員が正規の勤務時間以外の時間にわたって給特条例７条２項に規定された限定４項目の業務以外の教員本来の業務に属する業務に従事した場合には，給特条例３条３項の規定は適用されず，原則に戻って時間外勤務等手当について規定した給与条例１４条，１５条の規定が適用されるから，原告ら教育職員は，同規定に基づく時間外勤務等手当の請求権を有するものというべきである。
(3)　原告らの時間外勤務等
これを本件について見るに，各原告は，平成１３年１１月２１日から同年１２月２０日までの間，別紙「時間外・休日勤務の内訳表」の時間外勤務時間数欄及び休日勤務時間数欄に記載のとおり，教科，学級担任，校務分掌，部活動担当について時間外勤務等を命じられ，これらの業務に従事した（各原告の時間外勤務等の業務内容及び期間中の教科，学級担任，校務分掌，部活動担当は，同内訳表記載の①ないし⑰記載のとおりである。）。
これらの業務はいずれも給特条例７条２項に規定された限定４項目の業務以外の教員本来の業務に属する業務にほかならない。しかも，これらの時間外勤務等はすべて校長の黙示的な指示に基づくものであった。したがって，原告らの平成１３年１１月２１日から同年１２月２０日までの期間中の上記時間外勤務等については，給特条例３条３項は適用されず，給与条例１４条あるいは１５条の規定が適用されるから，各原告は，給与支払義務者である各被告に対し，時間外勤務等手当を請求できるというべきである。
(4)　よって，各原告は，それぞれ対応する各被告に対し，平成１３年１１月２１日から同年１２月２０日までの間の上記時間外勤務等につき，給与条例，市町村立学校職員給与条例に基づく時間外勤務等手当の合計額である別紙請求債権目録の各原告の合計額欄記載の金額及びこれに対する昀後の給料支給日の翌日である平成１４年１月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告らの主張
(1)　請求原因(1)は認める（ただし，原告番号１０２７及び１０２８の原告は，地方教育行政の組織及び運営に関する法律３７条にいうところの県費負担教育職員に該当しないことから，その給与，勤務時間その他の勤務条件については，地方公務員法２４条６項に基づいて定められた函館市立高等学校及び幼稚園教育職員の給与，勤務時間その他の勤務条件に関する条例（昭和３９年函館市条例第１７号）の定めによることとなる。その上で，同条例においては，給与条例及び給特条例の各規定を準用している。）。
(2)　請求原因(2)は争う。
給特条例３条１項により，その者の給料月額の１００分の４に相当する教職調整額を支給するとした上，同条３項により，時間外勤務等手当について規定した給与条例１４条，１５条の規定の適用が除外されていることから，時間外勤務等手当の支払を求める原告らの本訴請求は法律上の請求権とはいえず，何らの根拠を有しないことが明らかである。
(3)　請求原因(3)は認否しない。


上記２(2)のとおり，時間外勤務等手当の支払を求める原告らの本訴請求は法律上の請求権とはいえず，何らの根拠を有しないことが明らかであって，原告らの勤務実態等（請求原因(3)）について審理するまでもなく，速やかに棄却されるべきである。
第３　当裁判所の判断
１　原告ら教育職員は，給特法及び給特条例にいうところの教育職員（前記函館市条例によって準用される場合を含む。）に該当するところ，給特法は，その１０条において，労働基準法の適用除外を定めた地方公務員法５８条３項の除外範囲を拡大して，労働基準法３７条（時間外勤務等の割増賃金）の適用を除外する旨定めており，一方，これを受けて，給特条例は，その３条３項において，義務教育諸学校等の教育職員（管理職手当を受ける者は除く。）につき，給与条例１４条，１５条の規定は適用しない旨明文で定めている。こうした明文規定による限り，原告らについて給与条例１４条，１５条が適用されず，したがって，原告らにおいて時間外勤務等手当を請求することができないことは，明らかである。原告らは，教育職員が給特条例７条２項に規定された限定４項目の業務以外の業務について時間外勤務等を行った場合には，同条例３条３項の規定は適用されず，原則どおり給与条例１４条，１５条の適用があるなどと主張しているが，そのようなことを定めた法令は全く存在しないのである。
２　原告らは，勤労者の労働条件を定める諸法規は，憲法２７条２項の勤労者の労働条件の保障を実定法化した労働基準法の定める原則に反しないように解釈すべきであり，給特法及び給特条例が労働基準法３７条の適用を除外するのであれば，それに代わる保護規定が別に存在しない限り，給特法等は憲法の趣旨に違反するから，給特法等について原告らが主張するような合憲限定解釈をするべきである旨主張する。
しかしながら，証拠（乙イ１の３，４，５の１，５の２，６，８）によれば，教育職員の職務は，その活動が人間の心身の発達という基本的な価値にかかわるものであり，高度の学問的な修練を必要とし，しかも，その実践的な活動の場面では，個性の発達に即する的確な判断に基づく指導力が要求される仕事であるという面で，専門職として，一般的な職業とは異なった特質を持つこと，また，教育職員の勤務形態は，一般の行政職の仕事と比べて，仕事の実態は自発性，創意，創造性に期待する面が大きく，夏休み等長期の学校休業期間があること，授業時間においては非常に高い勤務密度であるが，同じ勤務時間の中でも授業時間以外の時間は授業時間ほど勤務密度が高いとは見られないこと，職務の種類によっては必ずしも学校の校内でしなくてもよい仕事があり，校内での勤務という拘束を与えることが不適切なものもあるといったような特徴を持ち，勤務時間あるいは勤務の在り方についてすべて一般の行政事務に従事する職員と同様な時間的計測あるいは時間管理を行うことは適当ではなく，したがって，時間計測に基づく時間外勤務等手当の制度はなじまないという特殊性をもつこと，このような教育職員の職務と勤務態様の特殊性を踏まえた上で，時間外勤務等を命ずることを例外的な場合に限定して，原則として禁止し，一方で，勤務時間の内外を通じて包括的にその職務を再評価し，新たに教職調整額の制度を設け，俸給相当の性格を有する金額を支給して本俸そのものの増額と同じ性質をもつ優遇措置を設け，教育職員の高い専門性と管理指導上の責任に対応し，一般行政職よりもより高い処遇を実現するとともに，これに伴い，時間計測になじまないという点から時間外勤務等手当の規定を適用しないこととしたものであることが認められる。したがって，実質的にみても，教職調整額の付与は，時間外勤務等手当の不支給とは制度上裏腹のものであり，超過勤務命令の限定，原則的禁止化を含め，時間外勤務等手当の不支給に相応する代替措置が採られ，労働基準法の適用除外に対応する立法措置が講じられているということができる以上，給特法及び給特条例が憲法に違反するとはいえないことは明らかである。原告らの所論の合憲限定解釈なるものは，教職の調整額の付与を受けると共に時間外勤務等手当も受領できるという解釈であって，前記説示のとおり法律及び条例の条文に明らかに反するもので，条文解釈の域を超えたものといわざるを得ず，また，その主張の帰結するところは，時間外勤務等手当の不支給に伴う代替措置が実質的に不十分であるとして，より手厚い代替措置を講ずるべきであるとする立法論か，又は教育職員について，職務，勤務の特殊性を踏まえて一般行政職とは異なる優遇措置を採り，労働基準法の適用を除外するという給特法等の制度自体が不相当であるとして，給特法等の廃止を求め，教育職員についても一般の公務員と同様の評価，処遇を図るべきであるという法令の廃止論に帰着せざるを得ないものであり，立法政策としての主張であれば相応に首肯し得る余地がないとはいえないものの，法令の解釈論としては，到底採用できないものである。３　なお，原告らは，給特法及び給特条例の制定経緯からして，上記のような法令の文理解釈は相当ではなく，原告ら主張にかかる合憲限定解釈が妥当である旨も縷々主張する。
給特法及び給特条例は，昭和３０年代後半より教育職員の時間外勤務等手当請求権の有無につき多くの事件を通じて争われたこと等を受けて，昭和４６年，これに立法的解決を与えるために制定されるに至ったものであるところ，前記の教育職員の職務と勤務態様の特殊性に基づき，その給与その他勤務条件について特例を定めることを目的として立法されたものであり（給特法１条），具体的には，教育職員の給与につき，労働基準法３７条，給与条例１４条，１５条の適用を排除して，時間外勤務等手当を支給しないものとする一方で，給料月額の１００分の４に相当する額の教職調整額を支給すること，あるいは，原則として時間外勤務等は命じないこと（命じ得る場合を限定４項目に掲げた業務で臨時又は緊急にやむを得ない必要があるときに限ること）を定めたものである。
しかしながら，原告らが主張するように，給特条例７条２項に規定する場合以外の業務について時間外勤務等を行った場合には，これについて給与条例１４条，１５条をなお適用する趣旨で，給特条例等が現行の形で立法化されるに至ったことを窺わせる事情は，その制定経緯に照らしても，見当たらないものというほかない。まさに原告ら自ら代償措置云々のところで主張しているように，給特法１１条や給特条例７条は，これらの規定に基づく限定に違反する命令によって行われた時間外勤務等に対する割増賃金の支払を義務づけた規定では全くないのであるから，いわば当然のことである。
４　以上のとおり，原告らの請求が法律上の根拠を欠くものであり，原告らが主張するところの個々の原告ごとの勤務実態等の点について審理，判断するまでもなく，理由のないことは明らかであるから，原告らの請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。


平成１５年（ネ）第２３７６号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ワ)第２３８３０号）（平成１６年２月２３日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　アルプス交通株式会社
訴訟代理人弁護士　　　安　原　正　之
同　　　　　　　　　　佐　藤　治　隆
同　　　　　　　　　　小　林　郁　夫
同　　　　　　　　　　鷹　見　雅　和
補佐人弁理士　　　　　古　澤　俊　明
被控訴人　　　　　　　新潟通信機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　安　田　有　三
主　　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人の金員支払請求を棄却した部分を取り消す。２　被控訴人は，控訴人に対し，２億２５００万円及びこれに対する平成１３年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
控訴人は，後記本件特許権の共有者であり，被控訴人は，原判決別紙型名変遷一覧表記載の合計３３種のＧＰＳ－ＡＶＭシステム（以下「被控訴人製品」と総称する。）を，かつて製造，販売し，また現在，製造，販売している者である。本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人製品は本件特許権に係る特許発明の技術的範囲に属し，その製造，販売が本件特許権を侵害する旨主張して，平成４年から平成１０年１１月６日までの侵害分については，不当利得の返還，同月７日から平成１３年１１月６日（本件訴え提起の前日）までの侵害分については，主位的に不法行為に基づく損害賠償，予備的に不当利得の返還を求めた事案であり，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決に対し，控訴人がその取消しを求めて控訴した。なお，原審において，控訴人は，被控訴人製品の製造，販売の差止めについても請求し，原判決は同請求を棄却したが，原審の口頭弁論終結後に本件特許権の存続期間が満了したことから，控訴人は，当該部分については不服を申し立てておらず，同請求は，当審における審理の対象となっていない。本件の前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の１ないし３のとおり（ただし，差止め請求の関係を除く。）であるから，これを引用する。
１　控訴人の主張
(1)　本件特許発明の文言侵害（争点１）
原判決は，本件特許権の特許出願前，無線タクシーの状況表示システムについてポーリング方式と任意発信方式とが公知であったところ，本件特許発明は任意発信方式を採用したものであるのに対し，被控訴人製品はポーリング方式である点で相違するので，構成要件Ｆを充足しないと判断したが，誤りであり，被控訴人製品が構成要件Ｆを充足することは明らかである。
ア　本件明細書には，「任意発信方式」という用語すら記載されていないし，ポーリング方式と対比して本件特許発明の技術的意義を述べたところもない。もとより，特許請求の範囲の記載においては，「任意発信方式」を前提とするとの限定は付されていない。また，本件明細書の発明の詳細な説明において，任意発信方式を前提とする説明がされていたとしても，それを理由として，特許請求の範囲を限定して理解することは不当である。特許請求の範囲に記載された本件特許発明の構成は，任意発信方式でもポーリング方式でも発明の目的を達するものであるから，本件特許発明が任意発信方式に限定されるとする原判決の判断は誤りである。イ　仮に，本件特許発明が任意発信方式を前提とするものであるとしても，被控訴人製品において，「基地局及びタクシーにそれぞれ変復調器を有しているので，任意発呼方式によるデータ送出も可能である。しかし，基地局からこの任意発呼方式を遮断できる」（原判決別紙「被告製品説明１」２(8)）ことは当事者間に争いがないから，被控訴人製品は，ポーリング方式のほかに，任意発信方式によっても使用可能である。そうすると，任意発信方式によっても使用可能な被控訴人製品を本件特許発明の技術的範囲に属しないとした原判決の判断は誤りである。ウ　また，原判決は，「構成要件Ｆの『これらの状況信号のいずれかが発生されたとき，前記信号発生装置により，それぞれの状況及び車番を表す信号を，所定の符号形式のデイジタル信号で発生させ；』の意義は，上記の事情に加えて，当該構成要件の文言に照らしても，状況信号が発生されたときには，これを原因として，必ずそれに対応する信号を発生させ，基地局に送信することにより，基地局にいる配車係員が常時全車の状況を把握することができるようにしたことを意味するものであって，状況信号のいずれかが発生されたときにそれぞれの状況及び車番を表す信号が発生されない場合があることを含んでいないと解するのが相当である」（原判決２５頁第２段落）と判示する。


しかしながら，構成要件Ｆは，無線タクシー内での動作のみを規定するものであって，その後，各タクシーから基地局へ送信するに際し，任意発信方式を採用するか，ポーリング方式を採用するかは，構成要件Ｆとはかかわりのないことである。原判決の上記判示中，「基地局に送信する」は構成要件Ｇの問題であり，「基地局にいる配車係員が常時全車の状況を把握する」は構成要件Ｈの問題である。無線タクシー内においては，本件特許発明と被控訴人製品とは，いずれも，乗務員の操作により，いずれかの状況信号が発生されたとき，それぞれの車番を表す信号をディジタル信号で発生させるものであるから，両者の構成は同一である。また，「基地局にいる配車係員が常時全車の状況を把握する」の「常時」とは，発明の目的に照らして理解されるべきであり，無線タクシーの実務上は，任意発信方式であってもポーリング方式であっても，「常時」把握することができることに変わりはない。
(2)　本件特許発明の均等侵害（争点１の追加主張）仮に，被控訴人製品が構成要件Ｆを充足しないものであるとしても，①本件特許発明の本質的部分は構成要件Ｉであるから，構成要件Ｆは本質的部分ではなく，②構成要件Ｆに係る構成を被控訴人製品の構成（ポーリング方式）に置き換えたとしても，本件特許発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③本件特許権の特許出願前，無線タクシーの状況表示システムについてポーリング方式と任意発信方式との双方が公知であったから，上記のように置き換えることについては，当業者が，被控訴人製品の製造の時点において容易に想到することができたものであり，④被控訴人製品は，本件特許発明の構成要件Ｉを具備しているから，本件特許権の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから容易に推考できたものではなく，かつ，⑤被控訴人製品が，本件特許権の特許出願手続において出願人が特許請求の範囲から意識的に除外したものに当たるなどの特段の事情もないから，被控訴人製品は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件特許発明の技術的範囲に属するものというべきである。
(3)　本件特許発明の進歩性（争点２）
ア　原判決は，昭和５５年１１月社団法人日本電子機械工業会作成の「ＡＶＭシステムについて」と題する文書（乙２，以下「本件刊行物」という。）に記載されている発明（以下「本件刊行物記載発明」という。）に基づく容易想到性を肯定しているところ，原判決の本件刊行物記載発明の認定，本件特許発明と本件刊行物記載発明との一致点及び相違点α～γの認定（原判決２８頁１９行目～３３頁１７行目）並びに原判決の相違点α及びβに関する判断（同３３頁１８行目～３５頁下から２行目）は認める。
イ　相違点γに関する判断について
(ア)　原判決は，本件特許発明と本件刊行物記載発明との相違点γとして，「本件特許発明が一つの基地局にＣＲＴディスプレイを設け，車番をそれぞれの状況に従ってＣＲＴディスプレイに色別に表示させるのに対し，本件刊行物記載発明が表示盤等に車番と状況を表示させる点」（原判決３３頁１４行目～１７行目）を認定した上，「変化する状況を識別するために色別の表示を行うことは，それ自体，本件特許権の特許出願前においても周知の技術の範疇に属していたことというべきである。このことは，例えば，鉄道等における列車用の信号機のように，保線を担当する係員等が状況を入力し，それに応じて信号機の色が切り替わって，列車の運転士に対して当該軌道への進入の可否を示すものや，電気製品の充電用ランプのように，充電中という状況と充電終了という状況を示すために色別表示されるもののように，状況の変化を識別するために色を用いている具体的な例が，本件特許権の特許出願前にすでに存在していたことからも，裏付けられる」（同３６頁第２段落），「このように，状況を識別するために色を用いるという技術思想は，本件特許権の特許出願前においてすでに存在しており，しかも周知な技術であったというべきであるから，当業者であれば，このような技術を，無線タクシーの状況表示システムにおいて適用し・・・本件特許発明の構成要件Ａの『一つの基地局に・・・ＣＲＴデイスプレイを設け』，構成要件Ｉの『車番をそれぞれの状況に従ってＣＲＴデイスプレイに色別に表示させる』という構成を想到することは容易であったと認められる」（同第３段落）と判断した。
(イ)　確かに，一つの対象物の状況変化を識別するために色別表示すること自体について，本件特許権の特許出願前に既に存在していたことを否定するものではないが，仮に，そのような意味での色別表示の技術が周知であったとしても，相違点γに係る本件特許発明の構成の進歩性は否定されない。例えば，基地局のＣＲＴディスプレイに，ある特定の１台のタクシーの状況のみを色別表示して配車業務を行うのであれば，色別表示を視認性を解決する手段としてのみ利用するものであって，原判決が指摘する列車用の信号機や充電用ランプと異なるところはない。しかしながら，本件特許発明は，色別表示を視認性に係る手段としてのみとらえているのではない。１台のタクシーだけの問題としてとらえるのではなく，複数台のタクシーを全体として管理する点にこそ，本件特許発明の特徴がある。ちなみに，複数の対象物を状況に従って色別に表示し管理することは，近年盛んに行われ，時間短縮，人員削減，誤作動防止など，管理システムとして大きな効果を挙げている。
原判決の上記判断は，複数の対象物をそれぞれの状況に従って色別に表示し管理するという本件特許発明の特徴的な構成を，一つの対象物のみの状況変化を識別するための色別表示の技術と同視するという誤りを犯した結果，相違点γに係る本件特許発明の構成の容易想到性を肯定したものにほかならない。(ウ)　被控訴人は，当審において追加提出した特開昭４９－４０９００号公報（乙９，以下「乙９公報」という。），実開昭５１－１４５４９５号公報（乙１０，以下「乙１０公報」という。），特開昭５２－３４６９７号公報（乙１１，以下「乙１１公報」という。）及び特公昭４８－２４３６０号公報（乙１２，以下「乙１２公報」という。）に示されるとおり，複数の対象物をそれぞれの状況に従って色別に表示し管理することも，本件特許権の特許出願前から周知ないし公知の技術であると主張する。


しかしながら，乙９公報に記載された発明は，確かに，複数区間の密度比を色別表示しているが，その色別表示された結果をもって，当該区間を通行しようとする車両を他区間へ誘導するなどの当該区間の密度比を緩和するための管理等をするものではないから，単なる視認性のみについての発明である。同様に，乙１０公報に記載された考案も，複数地点の交通量を色別表示しているが，その色別表示された結果をもって，当該地点を通行しようとする車両を他地点へ誘導するなどの当該地点の交通量を緩和するための管理等をするものではないから，単なる視認性のみについての発明である。乙１１公報に記載された発明も，その表示セグメントの使用例として，交通量の色別表示を挙げており，やはり，単に色別表示を視認性についてとらえているにすぎない。
他方，乙１２公報に記載された発明は，従業員自身が直接操作して色分けローラーで状況を表示するものであって，本件特許発明のように，無線通信手段を用いて，数十キロメートル以上の広い地域を移動し，かつ，刻々と変化するタクシーの状況を管理するものとは，その技術分野が全く異なるものである。以上のとおり，乙９公報～乙１１公報に記載の発明ないし考案は，いずれも単に色別表示を視認性に係る手段としてとらえているにすぎず，乙１２公報に記載の発明は，本件特許発明の技術分野と全く異なる分野に属するものであるから，これらの存在をもって，相違点γに係る本件特許発明の構成の進歩性を否定することはできないというべきである。
２　被控訴人の主張
(1)　本件特許発明の文言侵害（争点１）について
被控訴人製品が本件特許発明の構成要件Ｆを充足しないとする原判決の認定判断は正当であり，これに反する控訴人の上記主張はすべて争う。(2)　本件特許発明の均等侵害（争点１の追加主張）について本件特許発明の本質的部分は構成要件Ｆ及びＧであり，上記のとおり，被控訴人製品は構成要件Ｆを充足しないから，均等侵害の要件を満たさない。また，被控訴人製品は，本件特許権の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がその出願時に容易に推考できたものにも該当する。
(3)　本件特許発明の進歩性（争点２）について
相違点γに係る本件特許発明の構成の容易想到性を肯定した原判決の認定判断は正当である。
乙９公報に記載された発明は，道路網を模したカラー表示パネルを使用し，道路網の各区間ごとに交通量を計算し，その交通量の変化により色別表示（緑，青，橙，紫，赤など）をするという「交通表示方法」の発明である。乙１０公報に記載された考案は，「交通情報表示装置」の考案であり，複数の地点表示部Ｐ１～Ｐｎの情報量により，対応する液晶表示部の色相を変化するものである。
乙１１公報に記載された発明は，交通網監視システム，化学プラント監視システム等の「系統表示装置」の発明であり，メインパネル上の色フィルターを用いて，適宜異なる色に分割し，各交差点などの監視対象の交通量の変化に応じた異なる色を表示するものである。
乙１２公報に記載された発明は，複数の社員の各名札の下に色別表示の窓を設け，各職場において出勤時を青，退社を赤，出張を黄等に選定した上で，その色を表示することにより，数多き人事の動きを一目で掌握すること等ができるようにする「名札かけ」の発明である。
以上，乙９公報～乙１２公報に示されるとおり，複数の対象物をそれぞれの状況に従って色別に表示し管理することも，本件特許権の特許出願前から周知ないし公知の技術である。したがって，本件特許発明は相違点γに係る構成に基づき進歩性を有するという控訴人の上記主張が失当であることは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　争点２（本件特許発明の進歩性）について
(1)　本件刊行物の刊行物性について


被控訴人は，本件特許発明は，本件刊行物記載発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，無効理由が存在することが明らかである旨主張するところ，控訴人は，本件刊行物が本件特許権の特許出願前に日本国内において頒布された刊行物といえるか不明であると主張する。しかしながら，証拠（乙２）及び弁論の全趣旨によれば，本件刊行物（乙２）は，昭和５５年１１月に社団法人日本電子機械工業会が編さんしたものであること（表紙），その「はじめに」の欄（１頁）には，「郵政省では，かねてから，ＡＶＭシステム（車両位置等自動表示システム）に関する施策を樹立するため，あらゆる面から調査検討を行っていましたが，昭和５５年６月，その結果を踏まえて，『ＡＶＭシステムに係る無線局の免許申請等の処理方針』が策定され，ＡＶＭシステムに関する今後の方針が明らかになりました。・・・日本電子機械工業会としても，郵政当局の処理方針に沿って・・・本書を編纂した次第であります。この資料では，ＡＶＭシステムとはどういうものであるかを解説し・・・今迄に多くの方々から頂いた御質問にお答えするよう質疑応答の形式でまとめました。十分御活用頂きたいと存じます」と，本文中には，「ＡＶＭシステムのしくみ　ＡＶＭシステム（車両位置等自動表示システム：AutomaticVehicleMonitoring   System）は電波を利用して，運航中の車両の位置や活動状況（実車，空車または作業中等）を自動的に運用管理センタに収集し，これらを運用管理センタ内において常時把握できるシステムです。ＡＶＭシステムを利用すれば，各種の事業において，使用する車両の効率的な運用管理が可能となり，また通信時間の短縮化により電波の有効利用につながる利点があります」（８頁）と，その「おわりに」の欄（１７頁）には，「・・・十分御検討を頂きたく思います。・・・電波時報８０－Ｎｏ．５『車両位置等自動表示（ＡＶＭ）システムについて』（郵政省電波監理局無線通信部陸上課）（注，乙１）を参照させて頂きました・・・」と記載され，さらに，その２４頁にはメモ書き用の用紙まで付いていることが，それぞれ認められる。これらからすれば，本件刊行物は，公益法人が編さんした文書であって，その記載内容からみて，単なる内部文書ではなく，昭和５５年６月に策定された郵政省の処理方針に沿って，関係する業界に属する者に対し，広くＡＶＭシステムについての知識等を普及させるための文書であると認めるべきところ，上記の編さん日（昭和５５年１１月）から判断して，本件特許権の特許出願日（昭和５８年３月２５日）よりも２年以上も前の時期に，公衆に対し頒布により公開することを目的として複製された文書（昀高裁昭和５５年７月４日第二小法廷判決・民集３４巻４号５７０頁）であることも明らかである。他方，本件刊行物が，上記の時期に作成はされたものの，その後２年以上が経過した本件特許権の特許出願日においても，いまだ実際には頒布されていなかったものであることを推測させるような事情は何らうかがわれないから，本件刊行物は，特許法２９条１項３号にいう「特許出願前に日本国内において，頒布された刊行物」に該当すると認めるのが相当であり，控訴人の主張は採用することができない。
(2)　本件特許発明の本件刊行物記載発明に基づく容易想到性についてア　原判決の本件刊行物記載発明の認定，本件特許発明と本件刊行物記載発明との一致点及び相違点α～γの認定（原判決２８頁１９行目～３３頁１７行目）並びに原判決の相違点α及びβに関する判断（同３３頁１８行目～３５頁下から２行目）については当事者間に争いがない。
イ　相違点γ，すなわち，「本件特許発明が一つの基地局にＣＲＴディスプレイを設け，車番をそれぞれの状況に従ってＣＲＴディスプレイに色別に表示させるのに対し，本件刊行物記載発明が表示盤等に車番と状況を表示させる点」について，控訴人は，本件特許発明は，１台のタクシーだけの問題としてとらえるのではなく，複数台のタクシーを全体として管理する点にこそ特徴があるにもかかわらず，原判決は，複数の対象物をそれぞれの状況に従って色別に表示し管理するという本件特許発明の特徴的な構成を，一つの対象物のみの状況変化を識別するための色別表示の技術と同視する誤りを犯した結果，相違点γに係る本件特許発明の構成の容易想到性を肯定したものにほかならない旨主張する。そこで検討すると，乙９公報には，①「道路交通状況を計算機をもって制御するシステムにおいて，道路交通状況を計算機をもって集計し，該集計結果を表示管上に模擬した道路網の各区間毎に，その区間の道路状態を密度比で代表させ，前記各区間を密度比の区分に応じてカラー表示するようにしたことを特徴とする交通状況表示方法」（特許請求の範囲），②「本発明は・・・カソードレイチューブ（陰極級管表示管）ＣＲＴ上に道路網を模擬し，交通状態の代表量に応じて，道路網をカラー表示し，前記代表量を各区間の密度比によつて表示色彩を変え・・・必要な情報の引出し，およびフレキシビリテイに富んだ交通状況の表示方法を提供することを目的とするものである」（発明の詳細な説明，１頁右欄第３段落），③「道路網を模擬する線は次のカラーデータにより変えられ，カラー表示される。すなわち密度比Ｋｉの値に応じてたとえば次表のように表示される」（同２頁右上欄昀終段落）の各記載があり，さらに，上記③に続けて，「表」として，「Ｋｉ」と「カラー」の対応関係につき，「０．５以下／緑」，「０．５～０．８／青」，「０．８～１．０／橙」，「１，０～１．２／紫」，「１．２以上／赤」との関係を示した表が掲載されている。これらの記載等によれば，乙９公報には，「道路交通状況の制御システムにおいて，ＣＲＴ上に道路網を模擬した上，道路網の各区間ごとに，密度比の区分に応じて，緑，青，橙，紫，赤とカラー表示するようにしたことを特徴とする交通状況表示方法」の発明（以下「乙９発明」という。）が記載されているものと認めることができる。


主文
被告人を罰金５万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，平成１７年５月２４日午前２時１０分ころ，公安委員会が道路標識により，その最高速度を６０キロメートル毎時と指定した神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目県道ｄ線下り２０．５キロポスト付近道路において，その最高速度を４４キロメートル超える１０４キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行した。
（弁護人の主張に対する判断）
１弁護人及び被告人は，①判示の日時場所において被告人の運転する普通乗用自動車（「」。）（「   」。以下被告人車両   というの速度を測定したパトカー以下   本件パトカーというは赤色警告灯以下   赤色灯というをつけないまま最高速度を超過し   かつ被），（   「」。），   ，告人車両との車間距離を約２８メートルしかとらずに同車両を追尾して同車両の速度を測定したものであり，このような違法な追尾によって行われた速度測定の結果には証拠能力がなく，これを唯一の証拠として提起された本件公訴提起は無効であるから，本件公訴は刑事訴訟法３３８条４号により棄却されるべきである旨主張し，また，②判示の日時場所における被告人車両の速度は９０キロメートル毎時にとどまる旨主張するので，以下，これらの主張に対する当裁判所の判断を補足して説明する（なお，前記②の主張について，判示の道路は最高速度が６０キロメートル毎時と指定された高速自動車道路であり，最高速度を超過した速度が４０キロメートル毎時未満の場合は先に反則金納付の手続をとらなければ公訴を提起することができないから（道路交通法１３０条本文，１２５条１項，同法施行令４５条被告人車両の速度が９０キロメートル毎時であったとすれば本件公訴），，はやはり刑事訴訟法３３８条４号により棄却されるべきことになる。。）２まず，本件パトカーが被告人車両を追尾して同車両の速度を測定した際の状況について，兵庫県警の警察官である証人Ａ及び同Ｂは，①両名は覆面パトカーである本件パトカーに乗車し阪神ｄ線以下   本件道路というの走行車線   左側車線を進行しなが，（「   」。）（）ら速度超過の取締りに当たっていたところ，被告人車両が追越車線（右側車線）を進行して本件パトカーを追い抜いていったことから，被告人車両の速度超過を疑い，同車両の速度測定を行うこととし，本件パトカーを追越車線に車線変更して被告人車両を追い上げた，②この時以降，本件パトカーの速度は本件道路の最高速度を超過していたが，被告人車両を追い上げたときは本件パトカーの赤色灯はつけていなかった，③本件パトカーが被告人車両の後方約３０メートルに追いついた２０．２キロポスト付近で速度測定の準備に入ったが，その直前に赤色灯をつけた，④本件パトカーは，被告人車両との車間を約３０メートルに保ったまま，同所から速度測定の準備として約１００メートル追尾し，その後２０．３キロポスト付近から２０．５キロポスト付近まで約２００メートル追尾して速度測定を実施した，⑤その結果，被告人車両の速度は１０４キロメートル毎時と測定されたが，本件パトカーに搭載された速度計の数値は測定開始時から測定終了時まで１０４キロメートル毎時で不動でありこの点は証人Ｂの供述またこの間被告人車両と本件パトカー（），の車間距離が変わったこともなかった，⑥速度測定を終えてから，サイレンを鳴らし，マイクを使って被告人車両に停止を命じた旨，一致して供述する。他方，被告人は，公判廷において，①被告人車両は本件道路の追越車線を進行していたが，その速度は９０キロメートル毎時から１００キロメートル毎時の間であり，１００キロメートル毎時を超えないように速度計を頻繁に確認しながら進行していた，②すると，後方から自動車（後に本件パトカーと判明）が被告人車両を追い上げてきたので，ルームミラーで後方を頻繁に観察しながら進行した，③本件パトカーが被告人車両の後ろについて，嫌だなと思っていると，本件パトカーの赤色灯がつき，速度超過の取締りのパトカーだと分かったので，直ちにブレーキを踏んだところ，被告人車両の速度は，９０キロメートル毎時台であったのが９０キロメートル毎時を切った，④本件パトカーの赤色灯がついてすぐにサイレンが鳴り，マイクで停車を求められた，⑤被告人車両の速度測定の結果が１０４キロメートル毎時となっているのは，本件パトカーが被告人車両を追い上げたときの速度が測定されたものではないかと思う旨供述する。３(1)これらの供述を前提に，まず，被告人車両の速度測定をした際の本件パトカーの赤色灯について検討するに，この点について，証人Ａ及び同Ｂは，前記のとおり，速度測定の準備を開始する直前に赤色灯をつけたと供述するが，この両名の供述には，次の理由からその信用性に疑問があるといわざるを得ない。
①本件の約３週間後に作成された実況見分調書では，Ａ及びＢは，被告人車両が本件パトカーを追い抜いてすぐの時点で赤色灯をつけた旨，公判供述と異なる指示説明をしたものとされている。これについて，同調書の作成者である証人Ｃは，Ａ及びＢが公判供述どおりの指示説明をしたのを間違えて記載したものであり，捜査（調査）現認状況報告書で訂正したと供述するが，同報告書は本件の起訴後第１回公判期日を控えた平成１８年２月ころに至って，しかもＢの指摘があって作成したものであること，証人Ｃ自身，前記実況見分調書を作成した際には，Ａ及びＢにその指示説明部分について間違いがない旨確認した旨述べている上Ａ及びＢの指示説明を誤記した理由について記号の入力間違い，，「じゃないかなと私は思うんですが・・・」などと述べるのみで，明確な理由を供述できていないことからすれば，前記実況見分調書にＡ及びＢの指示説明を誤って記載したという証人Ｃの前記供述は信用できず，証人Ａ及び同Ｂは，公判廷において，前記実況見分調書作成の際の指示説明と異なる供述をしていると認められること。②両証人は，前記の時点で赤色灯をつけるきっかけとなった事情を何ら述べておらず，他方で，両証人は，被告人車両を追い上げる際に赤色灯をつけなかった理由については，走行車線から追越車線に車線変更する際は，走行車線において本件パトカーの前を進行している自動車に気を取られていたことからつけるのを忘れていたと述べていることからしても，前記の時点で突然思い出して赤色灯をつけたということには不自然さが残ること。


(2)他方，被告人は，前記のとおり，本件パトカーの赤色灯がついたのは被告人車両の後方に近づいてきた後，サイレンを鳴らし被告人車両に停車を求める直前であった旨供述するところ，①この点に関する被告人の供述は，後方から本件パトカーが被告人車両を追い上げてきたので，ルームミラーで後方を頻繁に観察しながら進行していたとか，被告人車両には元々付いていたルームミラーの上に，広く後ろが確認できるタイプのルームミラーを付けており，かなり広い範囲を見ることができるので，本件パトカーの全体像が見えていたなどと，相当に具体的なものであること，②被告人車両の後方を追尾していた本件パトカーの屋根に赤色灯がついているかどうかは，本件当時は深夜であったことに照らしてもその屋根がルームミラーで物理的に確認可能であれば容易に確認できると考えられ，特に，本件パトカーが被告人車両の速度を測定するため同車両を約３００メートルにわたり追尾していたのであれば，その所要時間は仮に本件パトカーの速度が１００キロメートル毎時であれば約１０．８秒であり，その間にルームミラーを確認していれば本件パトカーの屋根に赤色灯がついているかどうかを確認できたと考えられることからすれば，被告人の前記供述の信用性は排斥されないというべきである。(3)したがって，被告人車両の追尾及び速度測定をした際の本件パトカーの赤色灯はついていなかった疑いが強い。
(4)他方，被告人車両と本件パトカーの車間距離については，証人Ａ及び同Ｂの約３０メートルとの供述に反する証拠はないから，約３０メートルと認められる。(5)そこで，このような態様による本件パトカーの被告人車両の追尾及び速度測定の違法性について検討するに，まず，被告人車両の追尾及び速度測定の際に本件パトカーが赤色灯をつけていなかったことは，本件パトカーが緊急自動車としての要件を欠いたまま最高速度を超える速度で進行したことになるから，道路交通法２２条１項違反として違法となる可能性があるが，この違法は，被告人に対する権利の侵害を伴うものではないから，追尾によって得られた速度測定の結果の証拠能力の否定に結びつくものではない（最高裁第一小法廷昭和６３年３月１７日決定・刑集４２巻３号４０３頁参照。）また，被告人車両の追尾及び同車両の速度測定の際に同車両と本件パトカーの車間距離が約３０メートルであったことは，同距離は１００キロメートル毎時で進行した場合の１秒間での進行距離である約２７．８メートルに近いものであるが，本件パトカーを運転していたＡは，長年交通取締りに従事した経験を有する警察官である上，本件当時は，前方の被告人車両は速度測定の対象であって，Ａが特に被告人車両の動静に注意を払って運転していたことが状況から明らかであることからすれば，前記車間距離は，仮に被告人車両が急に停止したときにおいてこれに追突するのを避けることができる距離といえるから，直ちに道路交通法２６条に違反するものとはいえないし，仮に同条違反として違法であるとしても，前記の事情からして本件パトカーの運転が具体的に被告人車両との衝突等，交通の安全を損なうような事態を生じさせる危険性があったとはいえないから，この違法は，速度測定の結果の証拠能力を否定しなければならないほど重大なものとはいえない。(6)したがって，速度測定の結果の証拠能力は認められ，また，この速度測定の結果を証拠としてされた本件公訴提起の効力が否定されないことも明らかである。４次に，判示の日時場所における被告人車両の速度について検討するに，前記のとおり，この点について，証人Ａ及び同Ｂは，一致して，本件パトカーは，被告人車両との車間を約３０メートルに保ったまま，速度測定の準備として約１００メートル追尾し，その後約２００メートル追尾して速度測定を実施し，その結果，被告人車両の速度は１０４キロメートル毎時と測定された，本件パトカーに搭載された速度計の数値は測定開始時から測定終了時まで１０４キロメートル毎時で不動であり，またこの間被告人車両と本件パトカーの車間距離が変わったこともなかった旨供述している。この両名の供述は，内容的に不自然，不合理な点はない上，両名にこの点について虚偽の測定をする動機，特に，被告人が供述するような，本件パトカーが被告人車両を追い上げる際の速度を測定して殊更に被告人の罪をつくり上げるような動機は認められないこと（この点は，赤色灯の点灯とは事情が異なるというべきである）からして，十分に信用できるというべきである。。これに対して，被告人は，前記のとおり，公判廷において，本件パトカーによる被告人車両の速度測定について，本件パトカーが被告人車両の後ろに付いて，嫌だなと思っていると，本件パトカーの赤色灯がつき，その瞬間ブレーキを踏んで減速したが，すぐにサイレンが鳴り，停車を求められたとして，本件パトカーが被告人車両を追尾して速度測定を実施している状況はなかった旨供述する。しかし，被告人の供述によっても，本件パトカーが被告人車両の後ろに付いてから赤色灯がつくまでの間には少なくとも数秒間の時間がある上，速度測定に必要な距離は準備を入れても約３００メートル，必要な時間は１００キロメートル毎時で進行していたとすれば約１０．８秒にすぎないこと，前記認定のとおり本件パトカーは被告人車両の速度測定中赤色灯をつけていなかったことからすれば，被告人が本件パトカーが被告人車両を追い上げてくるのに気付いてから本件パトカーが赤色灯をつけるまでの間に被告人車両の速度測定がされていたとしても何ら不自然ではない。また，被告人は，本件当時１００キロメートル毎時を超えないように速度計を頻繁に確認しながら被告人車両を進行させていた旨供述するが，被告人自身，被告人車両の速度が９０キロメートル毎時台であったことは認めているところ，被告人は，被告人車両が追越車線に入る前に走行車線を進行していた際の速度については必ずしも数キロ単位での詳細な認識を持っていないことからすれば，追越車線の進行時についてのみ数キロと違わない正確な速度の認識を持っていたとは考えられず，少なくとも本件パトカーによる速度の測定時において被告人車両の速度が１００キロメートル毎時を超えていたとしても何ら不自然，不合理ではないから，この被告人の供述は証人Ａ及び同Ｂの前記供述の信用性を左右するものではないというべきである。
したがって，証人Ａ及び同Ｂの供述によれば，判示の日時場所における被告人車両の速度は１０４キロメートル毎時であったことが認められる。５以上のとおりであるから，弁護人及び被告人の主張はいずれも理由がなく，判示の事実が優に認定できる。
（法令の適用）
１罰条道路交通法１１８条１項１号，２２条１項，４条１項，同法施行令１条の２
第１項
２刑種の選択罰金刑を選択
３労役場留置刑法１８条（金５０００円を１日に換算）４訴訟費用の不負担刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　原告の平成元年六月一日から平成二年五月三一日までの事業年度の法人税につき、被告が平成五年七月三〇日付けでした更正及び過少申告加算税の賦課決定のうち、所得金額一億一七七一万九六三四円として計算した額を超える部分を取り消す。
二　原告の平成二年六月一日から平成三年五月三一日までの事業年度の法人税につき、被告が平成五年七月三〇日付けでした更正及び過少申告加算税の賦課決定（ただし、平成六年一月七日付けの再更正及び賦課変更処分で取り消された後のもの）のうち、所得金額二一八六万三五六七円として計算した額を超える部分を取り消す。
三　原告の平成三年六月一日から平成四年五月三一日までの事業年度の法人税につき、被告が平成五年七月三〇日付けでした更正のうち、所得欠損金額三九九五万九四五六円として計算した額を超える部分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、映画フィルムの所有権の取得及びその賃貸等を目的として結成された組合に加入し、右組合を通じて映画フィルム購入のための出資及び購入代金の借入れをしたとする原告が、当該映画フィルムの所有権を減価償却資産として、また、映画フィルムの購入代金に充てた借入金についての利息の支払を支払利息として、それぞれ損金に算入の上、法人税の申告を行ったところ、被告から、右組合による映画フィルムの購入に関する契約は仮装であり、経済的実質を伴わないものであるなどとして、右損金への算入を否認するなどの更正及び過少申告加算税の賦課決定を受けたため、被告に対し、右処分は、減価償却費の損金算入、借入金及び支払利息の計上等の課税要件事実に係る事実の評価を誤り、また、法律上の根拠を欠く違法なものであるなどと主張して、その取消しを求めた事案である。一　前提となる事実（証拠を掲げたもの以外は当事者間に争いがない。）
１　当事者
原告は、ゴルフ場の経営、設計及び受託業務、ゴルフ練習場の経営、設計及び施工、不動産の売買及び仲介並びに映画フィルム及び航空機のリース等を目的とする会社であり、被告は、原告の所轄税務署長である。
２　本件取引について
（一）　メリルリンチによる映画投資事業の勧誘
（１）　原告は、平成二年三月ころ、メリルリンチ・ファイナンシャル・サービス
（以下「
メリルリンチ」という。）の仲介により、Ｍｅｒｒｉｌｌ　Ｌｙｎｃｈ　Ｃａｐｉｔａｌ　Ｍａｒｋｅｔｓの作成した「Ｈａｌｌｅｙ　Ｆｉｌｍ　Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓ」と題する説明書（以下「本件説明書」という。）に基づき、ＨａｌｌｅｙＦｉｌｍ　Ｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓと称する組合（以下「ハレー」という。）に参加して、以下に述べるような映画投資事業を行うこと（以下「本件取引」という。）を勧誘された。
（２）　ハレーの投資対象とした映画フィルムは、Ｃｏｌｕｍｂｉａ　Ｐｉｃｔｕｒｅｓ　Ｉｎｄｕｓｔｒｉｅｓ，　Ｉｎｃ．　（以下「ＣＰＩＩ」という。）の制作に係る、「ＰＯＳＴＣＡＲＤＳ　ＦＲＯＭ　ＴＨＥ　ＥＤＧＥ」（邦題「ハリウッドに口づけ」）及び「ＦＬＡＴＬＩＮＥＲＳ」（邦題「フラットライナーズ」）と題する映画フィルム（版権を含むすべての権利、権原が含まれるが、その改作、続編及び音楽出版権に関する権利は含まれない。以下、これらを「本件映画フィルム」という。）である。
（３）　本件取引は、日本の投資家を集めてハレーという投資事業組合を結成し、出資組合員の自己資金及び在日外国銀行からの借入金により、アメリカ合衆国において長編映画の制作及び配給並びに映画関連事業などを行うＴｈｅ　Ｇｅｎｅｓｉｓ　Ｐｒｏｊｅｃｔ，　Ｉｎｃ．　（以下「ジェネシス」という。）から本件フィルムを購入し（以下「本件売買契約」という。）、オランダの映画配給会社であり、一ないし複数の映画配給会社を使って世界中に映画を配給する事業を行うＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｆｉｌｍ　Ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｏｒｓ，　Ｂ．　Ｖ．（以下「ＩＦＤ」という。）との間で映画の賃貸・配給契約を締結し、ＩＦＤが第二次配給会社（以下「サブ配給会社」という。）であるＣＰＩＩを使って全世界に配給し、さらに、付随的な事業からも収入が見込めるというものである。（二）　本件取引に関する契約内容（乙一ないし五、二〇ないし二四の各１、２、弁論の全趣旨）
（１）　本件売買契約
ハレーがジェネシスから購入する本件映画フィルムの代金は七七億三一四六万二五〇〇円（五〇四五万ＵＳドル相当円）であり、その約七五パーセントは償還期間七年間の借入金で賄い、残りの約二五パーセントはハレーの各組合員の出資金から充当する。右借入元利金（以下「本件借入金」という。）及びその借入に伴い発生
した費用、税


金等も、投資家である右組合員が連帯して支払う。また、ＩＦＤがハレーに対し後記（４）オの配給料の支払を行わず、さらに、Ｈｏｌｌａｎｄｓｃｈｅ　Ｂａｎｋ－Ｕｎｉｅ　Ｎ．　Ｖ．　（以下「ＨＢＵ銀行」という。）の連帯保証が実行されない場合は、各投資家が連帯して本件借入金を返済しなければならない。
（２）　ハレーの出資金及び借入金
ハレーが本件映画フィルムの購入資金として自ら出資する金額（以下「本件出資金」という。）は、二二億九八七五万円（一五〇〇万ＵＳドル相当円）であり、これを一五口に分割して、一口当たりの出資金を一億五三二五万円（一〇〇万ＵＳドル相当円）とし、各組合員は一口以上を出資する。
右のほか、ハレーの各組合員は、映画購入資金として、次の条件で借入れをし（以下、右借入れに関する契約を「本件融資契約」という。）、これを本件映画フィルムの購入代金に充てる。
ア　貸　　主　オランダ銀行（東京支店であり、以下、特に断らない限り、「オランダ銀行」とは同支店を指す。）
イ　借　　主　ハレーの各組合員
ウ　借入元本　五七億四六八七万五〇〇〇円（三七五〇万ＵＳドル相当円）エ　金　　利　年率七・二パーセント、月複利、一年を三六〇日として計算（以下「月複利七・二パーセント」という。）
オ　期　　間　七年間
カ　返　　済　返済については、後記（４）オで定められる本件映画フィルムの配給料が充当される。ただし、この配給料により本件借入金すべての返済が賄われるとは限らない。本件借入金の返済は、各投資家が連帯して行う。キ　担　　保　後記（４）の賃貸・配給契約においてハレーが受け取るすべての配給料及びＨＢＵ銀行との保証契約に基づくすべての権利
（３）　ハレーの運営
ハレーの運営は、各組合員の要請に基づき、ＭＬ　Ｆｉｌｍ　Ｅｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｉｎｃ．　（以下「ＭＬＦＥ」という。）が、七年の賃貸期間中、業務執行者として運営・管理に当たる。この指名を取り消すことはできない。ハレーは、右管理者に対し、管理料等を支払う。ハレーの利益又は損失は、各組合員の出資比率に応じ配分する。
（４）　映画の賃貸及び配給
ハレーは、次の条件で、本件映画フィルムの賃貸及び配給を行う（以下、これに関する契約を「本件配給契約」という。）。
ア　賃　貸　人　ハレー
イ　賃　借　人　ＩＦＤ
ウ　期　　間　七年間
工　契
約形態　映画の賃貸及び配給契約
オ　配　給　料　ＩＦＤは、本件映画フィルムの賃貸及び配給契約の期間中、ハレーに対し、経費充当分として一定の金額を支払うほか、本件映画フィルムの配給収入に応じて、前払金、グロス支払額、ネット支払額などのフィックスト支払額（以下「本件配給料」という。）を支払う。その具体的内容は後記（５）のとおりである。
カ　オプション　ＩＦＤは、一定の場合に、対価を支払って、ハレーから本件映画フィルムを購入する権利（以下「クラスＡオプション」という。）を有し、また、ハレーの各組合員から、そのハレーに対する持分（本件映画フィルムに関する権利等）を購入する権利（以下「クラスＢオプション」という。）を有する（以下、これらを後記延長オプションと合わせて「本件オプション権」と総称し、これらに関する契約を「本件オプション契約」という。）。本件オプション権の具体的内容は後記（６）のとおりである。
キ　担　　保　本件オプション契約と、本件配給契約に基づく義務の遂行を保証するため、ハレーはＩＦＤに対し、本件映画フィルムに担保権を設定する。ク　再配給権　ＩＦＤが本件オプション権を実行可能な期間内にこれを実行しない場合には、ハレーは、ＩＦＤに対し、本件映画フィルムの賃貸借契約を新たに七年間更新する権利を有する（以下「延長オプション」という。）。この場合、ＩＦＤは、ハレーに対し、一定の金額支払う。
なお、ハレーが本件配給契約の期間経過後に延長オプションを実行しない場合には直ちに、また、これを実行した場合には再配給期間終了時に、すべての配給権が再びハレーに返却され、本件映画フィルムの処分はハレーに委ねられる。
ケ　実　行　日　平成二年三月一九日
（５）　本件配給料の具体的内容
ＩＦＤは、ハレーに対し、本件配給契約に基づき、次のアないしオの合計額である本件配給料を支払う。
ア　前払金（Ａｄｖａｎｃｅ）
前払金は、本件映画フィルムに関し、本件配給契約に規定するネット支払額（Ｎｅｔ　Ｐａｙｍｅｎｔ　Ａｍｏｕｎｔｓ）の前払いとして、本件配給契約締結の日から各映画の封切りの日までの間、一か月当たり一二〇万円として支払われるものである。
イ　グロス支払額（Ｇｒｏｓｓ　Ｐａｙｍｅｎｔ　Ａｍｏｕｎｔｓ）グロス支払額は、本件映画フィルムに関し、上映者ライセンス料及びリース料等
並びにビデオ売上げ等の一定割合の合


計額（Ｇｒｏｓｓ　Ｒｅｃｅｉｐｔｓ）から税金、諸費用等を控除したものの一〇パーセントに該当する金額であり、年一回支払われる。ウ　ネット支払額（Ｎｅｔ　Ｐａｙｍｅｎｔ　Ａｍｏｕｎｔｓ）ネット支払額は、本件映画フィルムに関し、上映者ライセンス料及びリース料等並びにビデオ売上げ等の一定割合の合計額（Ｇｒｏｓｓ　Ｒｅｃｅｉｐｔｓ）から配給費用等を控除したもの（以下「調整純収益」という。）におけるハレーの取り分から、グロス支払額及び前払金の合計額を差し引いて残額がある場合のその残額である。調整純収益のハレーの取り分は、調整純収益の総額が、損益分岐点と同額までは調整純収益の一〇〇パーセント、損益分岐点を超える場合は調整純収益の五〇パーセントとされ、年一回支払われる。
損益分岐点は、本件映画フィルムのそれぞれについて、次のとおりである。
映画の題名　　　　　　　　　　　　損益分岐点
ハリウッドに口づけ　四一億七二二三万一二五〇円
フラットライナーズ　三五億五九二三万一二五〇円
エ　昀低保証額（Ｍｉｎｉｍｕｍ　Ｇｕａｒａｎｔｅｅ　Ａｍｏｕｎｔ）昀低保証額は、ネット支払額の合計の昀低額を保証するものであり、本件配給契約の昀初の期間の七会計期間目の調整純収益についての計算書の提出を要求される日（以下「決済日」という。）において支払われ、その金額は八七億二五五〇万九一三一円である。
オ　保証支払額（Ｎｅｔ　Ｇｕａｒａｎｔｅｅ　Ｐａｙｍｅｎｔ）保証支払額とは、決済日までにＩＦＤからハレーに対し支払われた次の①ないし③の合計額が、昀低保証額に満たない場合のその差額である。
①　決済日以前においてＩＦＤが支払った前払金
②　決済日以前においてＩＦＤが支払ったネット支払額③　右①及び②の各金額に対し、右各金額に支払日から決済日までの期間におい
て、月複利七・ニパーセントで計算した利息の合計額
（６）　本件オプション権の具体的内容
本件オプション契約によりＩＦＤに認められる本件オプション権の内容は次のとおりである。
ア　クラスＡオプション
ＩＦＤは、ハレーに対し、①契約日から七年後までの期間（以下「第一オプション期間」という。）中であれば、ＩＦＤの合理的な判断により、ＩＦＤの能力を危うくする何らかの事実、環境等が生じたと認めたときはいつの時点でも、また、②
本件オプション契約締結後六年後の日から、Ｉ
ＦＤがハレーよりオプション期間開始の通知を実際に受領した日の一年後の日までの期間（以下「第二オプション期間」という。）中であれば理由のいかんを問わずいつでも、クラスＡオプションを行使することができる。ＩＦＤがクラスＡオプションを行使したときは、その発効日において、本件映画フィルムに関するすべての権利等は、何らの契約書等の交付その他の行為を要することなく、完全な状態で、ハレーからＩＦＤに自動的かつ不可逆的に移転、譲渡され、本件配給契約は自動的に終了する。
なお、ＩＦＤがクラスＡオプションを行使した場合、ＩＦＤはハレーに対し、当初の配給期間（本件配給契約の実行日から七年間）の終了日から九〇日以内に、昀低でも固定支払金額七億七三一四万六二五〇円（以下「固定支払額」という。）を支払わなければならない。
イ　クラスＢオプシヨン
ＩＦＤは、ハレーの各組合員に対し、前記アと同一の要件の下で、第一オプション期間及び第二オプション期間中のいつの時点でもクラスＢオプションを行使することができ、同オプションの行使によって、ハレーの各組合員がハレーに対して有する持分（本件映画フィルムに対する権利等）は、何らの契約書等の交付その他の行為を要することなく、完全な状態で自動的かつ不可逆的にＩＦＤに移転、譲渡される。
この場合、ハレーに本件映画フィルムの所有権は形式上残されたままになるが、ＩＦＤは、クラスＢオプションを行使された当該組合員に対し、各組合員の権利等の取得価格として、昀低でも固定支払額に当該組合員のハレーに対する出資比率を乗じた金額を支払わなければならず、各組合員にとっては、クラスＡオプションが行使された場合と実質的に変わりがない。
ウ　延長オプション
ＩＦＤがクラスＡオプションを行使しなかった場合、ハレーは、本件配給契約に基づき、同契約を当初の配給期間に加えさらに七年間延長する延長オプションを有する。延長オプションは、本契約締結後六年が経過した日から行使でき、第二オプション期間にＩＦＤがクラスＡオプションを行使しないことを条件として、同期間終了によって発効する。
右の延長期間においては、本契約は、当初の配給期間と全く同一の条件で継続するが、ＩＦＤからハレーへの金員の支払いについては、前記（５）によらず、以下の金員が支払われる。
①　当初の配給期間終了後九〇日以内に、本件映画フィルムの売買価額の一〇パーセント相当額である七億七三一四万六二五〇円（以下「延長前払金」という。）
②　グロス支払額
③　ネット支払額から延長前払金及び保証支払額の合計額を差し引いた額
（７）　投資収益


投資家（ハレーの各組合員）の投資による収益の一番目は、ハレーがＩＦＤから受け取る本件配給料及び本件オプション権を行使した場合の固定支払額等であるが、このうち、前払金、ネット支払額、保証支払額等は、まず前記（２）の銀行借入金の元本及び利息の返済に充当され、借入金返済後に組合員に配分される。七年間の賃貸期間においてハレーが回収する現金の多くの部分はグロス支払額によるが、映画の成否は、予想がつかないだけでなく、移り気な観客に左右されるから、映画の購入や賃貸、配給には大きな危険がつきまとうものであり、映画フィルムの封切り前にハレーが受領すると思われる本件配給料及びその組合員への配分額について予想することは不可能である。
投資収益を構成する二番目は、映画投資に関する日本の税法に起因するものであり、本件映画フィルムを減価償却資産として計上し、また、本件借入金についての利息の支払を損金に算入するなどして、課税の繰延べ、減免を得るというものであるが、課税上の優遇措置が将来組合員になるものに適用されること及び日本の税務当局が課税上の優遇措置を認めることについての保証はなかった。
（三）　本件取引の関連諸契約
本件取引においては、ハレー、ハレーの各組合員、ＭＬＦＥ（ハレーの業務執行者）、オランダ銀行（本件借入金の融資銀行）、ジェネシス（本件映画フィルムの販売会社）、ＩＦＤ（本件映画フィルムの第一次配給会社）、ＣＰＩＩ（本件映画フィルムのサブ配給会社）及びＨＢＵ銀行（ハレーに対するＩＦＤの債務の保証人）等との間の具体的な権利義務等を定めた以下の契約が締結されている。なお、これらの契約はいずれも平成二年三月一九日付けで締結されており、また、ハレーの結成に係る契約書以外の契約書は、いずれもすべて英文であり、日本語版は存在しない。
（１）　ハレーの結成に係る契約
ア　組合契約（ハレーの結成に関するもの）
イ　組合規約（右アの付属契約）
ウ　管理委託契約（前記（二）（３）の契約）
（２）　オランダ銀行からの借入れに係る契約
ア　本件融資契約（前記（二）（２）の契約）
イ　債権譲渡契約（ハレーがＩＦＤに対して有する債権をオランダ銀行に譲渡する契約）
ウ　口座質権設定契約（ハレーがオランダ銀行に有する口座をオランダ銀行へ質入する契約）
（３）　ジェネシスからの本件映画フィルムの購入に係る契約
本件売買契約（前記（二）（１）の契約）
（４）　ＩＦＤに対する配給権付与に係る契約
本件配給契約（前記（二）（４）の契約）
（５）　ＩＦＤに対する本件映画フィルムに関する権利の購入選択権付与に係る契約
本件オプション契約（前記（二）（４）カの契約）
（６）　ＩＦＤに対する担保権付与に係る契約（前記（二）（４）キの契約）（７）　ＨＢＵ銀行の保証に係る契約（本件融資契約の保証に関するもの）
（四）　原告のハレーへの参加
原告は、平成二年三月一九日までに、前記（三）（１）のハレーの結成に係る契約書に記名押印するとともに、ハレーの管理者であるＭＬＦＥを通じて、前記（三）（２）ないし（７）の関連諸契約を締結し（以下、これらを「本件各契約」という。）、また、本件出資金の一口分である一億五三二五万円を、オランダ銀行へ振り込んで支払った。
なお、本件各契約相互の関係等は、別紙本件各契約等の関係概略図のとおりである。
３　本件各更正処分等
（一）　原告は、本件取引により、本件映画フィルムの所有権を取得するとともに、オランダ銀行への借入金が存在するとして、本件映画フィルムの購入代金の減価償却費に相当する額及び同銀行に対する借入金の利息支払分をそれぞれ損金に計上するなどした上で、別表一ないし三の「確定申告」欄記載のとおり、平成二年ないし四年の事業年度（前年六月一日から当年五月三一日まで。以下「平成二年度」などといい、右各事業年度を総称して「本件各事業年度」という。）の法人税の確定申告をし、また、別表三の「修正申告」欄記載のとおり、平成四年度の法人税の修正申告をした。
（二）　これに対し、被告は、前記（一）の申告ないし修正申告額のうち、主として、本件映画フィルムを減価償却して損金に算入した部分及び本件融資契約の利息の支払いを損金に算入した部分等について、本件取引は実体を欠く仮装のものであるなどとして、原告の右各確定申告ないし修正申告に対し、別表一ないし三の「更正・賦課決定」欄記載のとおり、原告の本件各事業年度の所得金額及び法人税額の更正及び加算税の賦課決定（平成二年度分及び平成三年度分）並びに欠損金額及び法人税額の更正（平成四年度分）を行った。
（三）　原告は、右各処分を不服として、平成五年九月二一日付けで、被告に対し、平成二年度分の重加算税額を除き、別表一ないし三の「異議申立て」欄記載のとおり、異議申立てを行った。
なお、右異議申立ては、前記（二）の本件映画フィルムの減価償却費及び支払利息の損金算入を否認した部分についての不服を理由とするものであり、原告は本件取引に関するもの以外の従業員給与の損金算入の否認等については異議申立ての対象としていない。
（四）　被告は、平成六年一月七日付けで、別表二の「再更正・変更決定」欄記載のとおり、法人税額及び過少申告加算税額の再更正及び賦課変更決定をした。（五）　被告は、平成六年一月一四日付けで、前記（三）の各異議申立てを棄却するとの決定をした。
（六）　原告は、右の決定を不服として、平成六年二月九日付けで東京国税不服審判所長に対し、平成三年度分の重加算税額を除き、別表一ないし三の「審査請求」欄記載のとおり、審査請求を行った。
なお右審査請求の不服理由についても前記（三）と同様である。（七）　東京国税不服審判所長は、平成七年一二月二六日付けで、原告の右審査請求を棄却するとの裁決をした。
二　争点及びこれに関する当事者の主張


本件の争点は、本件取引について、本件映画フィルムの減価償却費及び支払利息の損金算入を否認するなどした前記一３（二）の各更正及び賦課決定（前記一３（四）で一部取り消された後のもの、以下「本件各更正処分等」という。）が適法か否かであるが、これに関する当事者の主張はおおむね以下のとおりである。
（被告の主張）
１　本件取引について
本件取引の目的は、形式的には、本件映画フィルムを購入し、これを世界中で、すべての媒体を通じて商業的に利用することであり、このため、ハレーは、本件取引の実行日である平成二年三月一九日又はその直後に、本件映画フィルムを購入する契約、本件映画フィルムについての配給者を任命する契約及びその他の関連諸契約をそれぞれ締結し、右事業を遂行するため、オランダ銀行と本件融資契約を締結して五七億四六八七万五〇〇〇円（三七五〇万ＵＳドル相当円貨額）の融資を受け、本件映画フィルムの購入のため、七七億三一四六万二五〇〇円（五〇四五万ＵＳドル相当円貨額）の支払をなすこととされている。
しかし、租税法の適用に当たっては、納税者が選択した法律行為の外観ないし形
式に拘束され
ることなく、その法律行為によって当事者が真に企図した法的実質ないし実体（社会的・経済的意図ないし目的）を探究し、私法上の法律行為の実質に立ち入って法律行為の解釈（契約解釈）ないし課税要件事実の認定を行い、その結果、その法律行為の外観ないし形式と実質ないし実体が異なると認められる場合には、その取引の実質ないし実体に則した課税がなされるべきであるところ、本件取引は、形式上は前記のような形態をとってはいるものの、以下に述べるとおり、本件融資契約に係る本件借入金の現実的な移動はなく、また、本件映画フィルムの権利についても現実的な移動はないのであり、本件取引の実質は、本件映画フィルムを金融商品とした投資契約にほかならない。
２　本件取引の実質
（一）　本件金員の現実的な移動がないこと
（１）　本件取引に係る金員について
本件配給契約によりハレーが収受することとなる金員には、前払金、グロス支払額、ネット支払額及び保証支払額等があり、また、本件配給契約の七年間の当初契約期間終了時にハレーが収受する可能性がある金員には、固定支払額又は延長前払金がある。
そして、本件配給契約によれば、ハレーは、決済日までに、ＩＦＤから少なくとも昀低保証額（八七億二五五〇万九一三一円）の金員を受領する権利を有することになる。また、本件配給契約及び本件オプション契約によれば、ハレーは、右期間終了時までにクラスＡオプションを行使され又は延長オプションを行使した場合には、固定支払額又は延長前払金として、少なくとも七億七三一四万六二五〇円を受領する権利を有することとなる。
以上のように、ハレーは、本件配給契約締結時において、少なくとも、昀低保証額及びオプション行使価格の昀低金額である固定支払額又は延長前払金の合計九四億九八六五万五三八一円（以下「昀低支払確定額」という。）の支払いを受ける権利を取得している。
右の昀低支払確定額は、本件借入金の元本である五七億四六八七万五〇〇〇円（以下「本件金員」という。）を本件融資契約に定める月複利七・二パーセントで七年間返済しなかった場合の七年後の元利合計額である九四億九八七三万六九六一円とほぼ同額となっている。
（２）　本件融資の実行時における金員の流れ
ハレーは、オランダ銀行から本件金員を借り入れ、これを各組合員からの出資金とともに本件映画フィルムの売買代金としてジェネシスに支払うこととされている。そして、本件映画フィルムは、ＣＰＩＩの制作又は買取りに係る映画であって、ジェネシスは、ＣＰＩＩからブルバード・フィルムズ・インクを経て、本件映画フィルムを取得したとされていることから、本件金員は、本件映画フィルムの売買代金の一部として、ジェネシス等を通じてＣＰＩＩに流れることになる。
そして、ＣＰＩＩは、本件金員を、ＩＦＤとのサブ配給契約によりＩＦＤに支払い、ＩＦＤは責任引受契約により本件金員をＨＢＵ銀行に預託し、ＨＢＵ銀行は、本件金員を関連銀行であるオランダ銀行本店に信託し、さらに、同本店は、本件金員を同銀行（東京支店）に融資（本支店取引）することになるのであり、その結果、オランダ銀行がハレー名義の口座に融資した本件金員は、同行に還流することとなるのである。
（３）　本件借入金の返済時における金員の流れ
また、本件融資契約にかかる元利金すなわち本件借入金の返済についても、本件借入金の元利合計額に見合う昀低支払確定額に係る金員が、オランダ銀行本店からＨＢＵ銀行に信託金の払戻しとして支払われ、右金員がＨＢＵ銀行からハレーに支払われ、ハレーがオランダ銀行に本件借入金を返済し、その後、オランダ銀行は、同行本店へ当該金員を返済することになるから、こちらも右金員が当事者間を一巡するものであって、その間に金員の現実的な移動ないし出捐はない。（二）　本件映画フィルムに係る権利の現実的な移動がないこと本件においては、原告が出資したとするハレーが本件映画フィルムの所有者であるかのような外形を整えるために様々な契約書等が作成されているが、本件映画フィルムは、いずれもＣＰＩＩの制作又は買取りに係るものであるところ、本件各契約書等によれば、本件映画フィルムに係る権利は、以下のとおり、ジェネシス、ハレー及びＩＦＤを経てＣＰＩＩに還流している。
（１）　ハレーは、以下のとおり、本件映画フィルムの所有者として当然有してしかるべき権利を、すべてＩＦＤに譲渡している。
ア　本件配給契約は取消不能とされており、本件配給契約によりその当初契約期間（本件配給契約成立日である平成二年三月一九日から七年間）においてＩＦＤが取得した権利は、本件配給契約の失効又はＩＦＤの契約不履行等によっても何ら影響を受けず、このような場合、ハレーを救済するための手段は金銭上の損失の回復を
求めることだけであるか
ら、ＩＦＤは、本件映画フィルムの管理、利用及び収益に関する限り、ハレーとの関係においては完全な権利を取得した。


イ　ＩＦＤは、権利者であるはずのハレーの何らの了解なしに、本件映画フィルムの題名を選択して公開することができ、また、自由に本件映画フィルムをカット及び編集できるのみならず、本件映画フィルムをすべて廃棄することができることとされている。また、本件映画フィルムの制作がいまだ進行中の場合、ハレーは、本件映画フィルムの化体された有体物をすべて現状のままＩＦＤに引き渡すこととされていることから、本件配給契約を締結した時点で契約の目的物である本件映画フィルム自体が完成していない可能性もあるのみならず、右の場合、ＩＦＤにおいて右有体物をカットし、編集する等、知的創造物である映画そのものに改変を加えるという、本来、映画の権利者でなければ許されないはずの、まさに権利の本質的な内容に係る行為までもが許容されている。
ウ　さらに、ＩＦＤは、本件映画フィルムに関する物件等の保管者（以下「ラボラトリー」という。）を自ら選択し、本件映画フィルムに関するポジティブプリントその他を作成させることができるとされており、本件映画フィルムは、右ラボラトリーからはＩＦＤの指示によってのみ移動又は引渡しができ、ＩＦＤの同意なしには、ハレーその他のいかなる者にも引き渡されないとされている。ラボラトリーはＩＦＤの指示のみに従って本件映画フィルムの保管及び処理等をすることとなるから、ＩＦＤは、ラボラトリーを通じて本件映画フィルムの完全な利用権原を取得している。
エ　ＩＦＤは、自己又はハレーの名において、第三者からの著作権侵害等に対する権利の保護に必要な措置を取ることができ、本件映画フィルムに関する重要な権利である著作権について完全な権利者と同等の権利行使ができることとされている。また、本件映画フィルムの原著作権者はＣＰＩＩであるが、平成三年七月一六日付けでジェネシスからハレーの各組合員に対して譲渡の登録がなされたものの、同日付けで直ちにハレーの各組合員からＩＦＤへの譲渡担保を原因とする権利移転の登録がなされており、著作権の登録の上でも、ハレーの各組合員が何らかの処分をする余地がないようになされている。
オ　本件映画フィルムの配給に関しても、ＩＦＤには本件映画フィルムの広告等を
行うことが認められているが、ハレーは
本件各契約等の上では権利者でありながら、また、映画の興行成績によっては利益を受ける可能性があるにもかかわらず、ＩＦＤの事前同意なしには、一切広告等はできないこととされている。
カ　また、ハレーは、本件映画フィルムに関する権利又は権益を、いかなる者にも、ＩＦＤの権利に悪影響を与えるようには売却及び譲渡等をすることができないこととされているのに対し、ＩＦＤは、ハレーとの関係においては、サブ配給会社へＩＦＤの地位及び権利の譲渡を行うことにより、本件配給契約上の地位及び権利を自由に第三者に譲渡することができる。
キ　ＩＦＤは、本件オプション契約により、クラスＡオプション及びクラスＢオプションを取消不能の権利として保持しており、第一オプション期間においては、ハレーにおいて本件オプション契約の実行によるＩＦＤの本件映画フィルムのすべての権利、権原及び権益の取得を危うくするおそれがあると認められるときにはいつでも、また、第二オプション期間中はいつでも、クラスＡオプションを行使して、本件映画フィルムに係るすべての権利を取得することができ、また、ハレーの各組合員において本件オプション契約の実行によるＩＦＤの本件映画フィルムのすべての権利、権原及び権益の取得を危うくするおそれがあると認められる場合、第一オプション期間及び第二オプション期間中のいつの時点においてもクラスＢオプションを行使できる。なお、本件各契約によれば、ＩＦＤのクラスＡオプション又はクラスＢオプションの行使により変化するのは、本件映画フィルムの法形式上の所有権及び著作権等に限られ、本件配給契約には何ら影響を及ぼさない。すなわち、ＩＦＤによる本件映画フィルムの管理、利用、収益及びハレー等へのＩＦＤの支払債務は、オプションの行使によって何らの変更も受けないこととされているのである。
ク　以上のとおり、本件配給契約の期間中、所有権や著作権等の本件映画フィルムに係る権利は、実質的にＩＦＤに帰属しており、右契約締結時にハレーからＩＦＤに対して本件映画フィルムの譲渡があつた場合と同一の法律的・経済的効果が生じているにもかかわらず、本件各契約においては、ハレーが本件映画フィルムの権利者であるかのような形式がとられているのである。
（２）　本件配給契約の終了後におけるハレーとＩＦＤとの関係ア　本件配給契約期間中にクラスＡオプションが行使された場合ＩＦＤのクラスＡオプションの行使により、ハレーは本件映画フィルムに関する一切の権利を譲渡し、本件配給契約は終了することになるにもかかわらず、ハレーは、本件配給契約の当初契約期間中は、あたかも本件配給契約が継続している場合と同様、配給収入を受領していくこととされている。
クラスＡオプション価格としては、契約期間終了時における本件映画フィルムの価値にかかわりなく、固定支払額として七億七三一四万六二五〇円の支払が保証されている。
イ　当初契約期間終了後にクラスＡオプションが行使された場合ＩＦＤのクラスＡオプションの行使により、ハレーは本件映画フィルムに関する一切の権利を譲渡し、本件配給契約は終了することになる。右アと同様、クラスＡオプション価格として、昀低でも、固定支払額として七億七三一四万六二五〇円の支払が保証されている。
ウ　クラスＢオプションが行使された場合
ＩＦＤがクラスＢオプションを行使した場合、ハレーに本件映画フィルムの所有権は形式上残されたままとなるが、クラスＢオプションを行使されたハレーの各組合員にとっては、クラスＡオプションが行使された場合と何ら変わりがなく、右ア又はイと同様の状況となる。
エ　延長オプションが行使された場合
本件配給契約に基づく延長オプションが行使された場合、ハレーに本件映画フィルムの所有権は形式上残されたままであるが、固定支払額と同額の延長前払金七億七三一四万六二五〇円がＩＦＤから支払われることとなる。オ　右のとおり、クラスＡオプション又は延長オプションが行使された場合、いずれにしてもＩＦＤは七億七三一四万六二五〇円をハレーに支払うこととなる（当該金銭はハレーとＩＦＤとの間の昀終決済のための支払ともいえる。）から、ＩＦＤは、クラスＡオプションを必然的に行使し、本件映画フィルムの法形式上の所有権及び著作権等も取得することになるのである。


なお、いずれのオプションも行使されず本件配給契約が終了した場合、形式上は本件映画フィルムの管理及び処分権等がハレーに戻ることとなるが、本件各契約には、右管理及び処分権等の返還及びこれに伴う金銭等の手続等について何ら規定がなく、また、本件組合契約及び組合規約にはハレー自ら本件映画フィルムの配給元となることに関する規定はなく、ハレーに本件映画フィルムを自ら管理する意思はなかったといえる。
（３）　ＩＦＤとＣ
ＰＩＩ間における本件映画フィルムに係る権利の移転についてＩＦＤは、ＣＰＩＩに対し、本件取引と同一機会になされるサブ配給契約に従って、本件映画フィルムに関連するすべての配給権についての独占的実施権を付与するとともに、サブ配給担保提供契約に従って、本件映画フィルムに関する担保権、本件配給契約に基づくＩＦＤの権利及び本件配給担保提供契約に基づくＩＦＤの権利を付与しているのであって、本件映画フィルムに係る権利のすべてがＩＦＤからＣＰＩＩに移転している。
（４）　以上のとおり、本件取引において、本件配給契約には、契約期間中及び契約終了時においてハレーには本件映画フィルムの所有権及び著作権等が帰属していない（すなわち、右契約締結時に本件組合からＩＦＤに対して本件映画フィルムに係る権利の譲渡があった場合と同一の法律的・経済的効果が生じる。）ような権利及び義務の規定が置かれており、ハレーに本件映画フィルムの所有権があるかのような本件配給契約の規定は、法的実体を反映していない。本件映画フィルムに係る権利は、ジェネシス、ハレー及びＩＦＤを経てＣＰＩＩに還流しているのであって、本件映画フィルムそのものの移動や使用、収益、処分権の変動を裏付けるに足りる事実はない。結局、本件映画フィルムに係る権利は、本件取引の前後を通じて、一貫してＣＰＩＩに帰属していることは明らかである。
（三）　本件取引の目的
以上のとおり、本件各契約においては、その形式と法的実質との間に不一致があるのであるが、その原因は、以下のとおり、本件取引の目的が、ＣＰＩＩにおいては本件映画フィルムの制作又は買取り及び配給資金を調達することにあり、ハレーに参加した原告においては、その持分に対応する本件映画フィルムに係る減価償却費（以下「本件減価償却費」という。）及び本件借入金に係る支払利息（以下「本件支払利息」という。）を計上することによる租税負担の回避のみにあったことにある。
（１）　本件映画フィルムは、ＣＰＩＩが制作又は買い取り、ＣＰＩＩが全世界に配給している。
そして、本件売買契約上、本件映画フィルムの売買代金は七七億三一四六万二五〇〇円とされているが、その約四分の三に相当する五七億四六八七万五〇〇〇円についてはオランダ銀行からの本件借入金元本（本件金員）が充てられており、前記２（一）のとおり、本件借入金は、ＣＰＩＩの関連会社であると推認されるＩＦＤの責任においてそのほぼ全額の返済がなされているのであるから、結局のところ右の五七億四六八七万五〇〇〇円はＣＰＩＩないしＩＦＤが調達したものであり、ＣＰＩＩないしＩＦＤが本件映画フィルムの売買代金の残り四分の一を自ら調達できるのであれば、ＣＰＩＩだけで本件映画フィルムの制作又は買取りから配給までを行えばよく、ハレーを右の過程に加える必要は全くないのである。
それにもかかわらず、本件取引のようにハレーを介して本件映画フィルムの配給を行うとの法的形式を選択するに至ったのは、もっぱら本件映画フィルムの売買代金の残り四分の一に相当する資金を調達するという金融目的にでたものにほかならない。
（２）　本来、アメリカ映画業界における投資に対する分配利益の計算では、配給収入から、配給手数料、配給費用及び俳優・監督等への支払等が控除されるため、たとえ映画がヒットしても、投資による利益分配は期待できないものとなっているのであり、かかる条件下においても映画の興行利益に関する配当契約が投資商品としての商品価値ないし魅力を失わないためには、投資家が右利益配当契約においていかに損失を計上しても、それを填補するだけの別個の経済的な利益措置が講じられている必要がある。
そこで、ＣＰＩＩは、右の資金調達をする上で、相手方たるハレーを誘引するために、上映用映画フィルムに係る法定耐用年数が二年であり、短期に多額の減価償却費等を計上できる日本の税制度を利用しうることに着眼し、ハレーが本件映画フィルムを所有しているかのごとき法的外観を作出したのである。すなわち、本件映画フィルムに係る権利は、前記２（二）のとおり、本件取引の前後を通じ一貫してＣＰＩＩに存しているところ、仮に、右権利が我が国の税法の適用される納税者に帰属するとの外観が作出され、それが認められれば、右納税者において本件減価償却費を計上しうる余地がある。また、前記２（一）のとおり、本件配給契約及び本件融資契約は現実の金員の移動を伴わないところ、仮に、本件借入金が我が国の納税者による本件映画フィルム取得のための資金であるとの外観が作出され、それが認められれば、右納税者において、本件支払利息を計上するとともに、本件借入金の元本相当額を本件映画フィルムの取得価額として組み込むことにより減価償却資産価額を増加させ、より多額の減価償却費を計上し得る余地があるのである。
（３）　右のように、本件取引は、本件映画フィルムの興行利益に関する配当契約から生ずる投資家の損失を補填するための経済的な利益措置として我が国における租税回避に着目し、まさに右租税回避をうたい文句として我が国における出資者を募る目的だけのために、右利益配当契約に本件融資契約及び本件売買契約を組み込み、これを一つの金融商品として出資者を募ったものであるから、ＣＰＩＩが本件取引に加わった意図が、本件出資金による投資により映画の制作及び配給等に係る営業資金を調達し、映画興行に係るリスクを分散させるところにあることは明らかであり、ＣＰＩＩないしＩＦＤにおいて、真に本件映画フィルムに係る権利をハレーに帰属させる意思があったとは認め難い。


（４）　他方、本件説明書には、ハレーの各組合員が本件取引から得る損益は、①本件映画フィルムの興業の相対的成功度で決まるハレーの配給料受領金額、②本件取引に関連する課税上の取扱いの二つによって生ずる旨の記載があり、②については、「投資収益を構成する二番目の要素」として、その適用を断言できないとはしながらも、現行税法上、映画フィルムの耐用年数が二年であることを利用することの課税上の効果、すなわち、課税利益の減少・課税の繰延べを示唆している。そして、本件説明書には、本件取引に関する契約内容は各契約等で詳細に規定されている旨の注意書があるが、原告は、平成二年三月一九日付けでハレーの組合契約、組合規約及び管理委託契約並びに本件映画フィルムの著作権譲渡登録申請及び譲渡担保登録申請に関する委任状に署名したのみで、その他の本件各契約は、本件組合の業務執行者とされているＭＬＦＥによって同日付けで署名されている。すなわち、原告は、本件説明書のみによって本件取引の内容を理解し、本件取引への参加を決定したものであって、本件各契約の内容及び実態を詳細に検討、把握することなく、既に完成されている契約関係（何らかの目的を持つスキーム）に参加することの意思表示をしたにすぎない。換言すれば、原告は、投資のみを目的として本件取引に参画したものであると認められる。
（５）　また、本件映画フィルムは、ハレーが結成されたと主張されている平成二年三月一九日以前に公開が決定され、ハレーの購入対象として選定されていた作品
であり、映画の興行成績に大きな影響を与える実
際の配給元についても、本件取引以前に、既に、アメリカ合衆国の大手配給会社であるコロンビア（ＣＰＩＩ）に決定していたものであるから、ハレーは本件映画フィルムを独自の判断で選択し、取得したものではなく、かつ、その賃貸先とされている配給会社及びサブ配給会社もハレーが独自に決定したものではない。（６）　したがって、ハレーに参加した原告の目的が、本件減価償却費及び本件支払利息を計上することによる租税負担の回避のみにあったことは明らかである。実際に、本件取引により原告が損金の額に計上した本件減価償却費は、平成二年度は一億七六二七万七三四四円、平成三年度は二億三一九八万〇九八六円、平成四年度は七三三〇万五九九二円（本件各事業年度の合計四億八一五六万四三二二円）であり、原告がハレーの組合員となるために出捐した金額である一億五三二五万円を大きく上回る。
一方、原告が収受した本件映画フィルムの配給収入は、平成二年度は四八万円、平成三年度は五六万円、平成四年度は五四八六万六〇一三円（本件各事業年度の合計五五九〇万六〇一三円）であり、損金の額に算入した本件減価償却費とは大きな隔たりがある。
このように、本件取引においては、実質とは異なる法形式を利用することにより、課税利益の減少及び課税の繰延べが可能となっているのである。
（四）　本件取引の解釈
以上のとおり、本件取引を全体としてみると、本件融資契約に係る金員は、本件融資契約の実行及び返済のいずれにおいても、関係当事者間を一巡することとなっているとともに、本件映画フィルムに係る権利も関係当事者間を一巡して、還流することとされているのである。
したがって、本件取引においては、金員の移動は現実には全く生じていないのであって、たとえ関係当事者において取引の形式に符合するよう、あたかも金員の移動があったかのような帳簿上の処理が作出されたとしても、取引全体を観察すれば、現実の金員の移動がないのと同様であって、その金員の移動は、形式上のものにすぎないと認めるべきである。また、本件映画フィルムに係る権利の移転についても同様であり、本件映画フィルムに係る権利の移転は単なる形式上のものにすぎず、本件映画フィルムに係る権利は、取引の前後を通じて一貫してサブ配給会社であるＣＰＩＩに帰属しているとみるべきである。
さらに、本件取引に本件融資契約及び本件売買契約が組み込まれた理由が、ハレーにおいて本件映画フィルムに係る減価償却費及び本件融資契約に係る支払利息を計上することによる租税負担の回避目的のみにあったことは前記（三）のとおりである。
そうすると、本件取引の実質は、ハレーの組合員とされる投資家が行った出資金を投資額とし、本件映画フィルムに係る興行収入の一部を分配金とする金融取引、すなわち、ハレーがＣＰＩＩに対し各組合員の出資金から投資し、これに対してＣＰＩＩは本件配給契約及びサブ配給契約等に基づき利益配当を行うことを内容とする利益配当契約（以下「本件利益配当契約」という。）にほかならない。本件取引の実質が右のようなものである以上、本件取引の全体を観察し、その実質に基づく法律行為の解釈ないし事実認定をすれば、本件取引に参加した当事者は、本件取引の前後を通じて本件金員及び本件映画フィルムに係る権利を実質的に移動ないし移転させる意思はなかったものと認めるのが合理的であるし、また、本件取引の前後を通じて本件融資契約及び本件売買契約の法律効果は全く生じていないと解釈するのが合理的である。
したがって、本件取引のうち本件融資契約及び本件映画フィルムの売買契約に関する部分は法的な実質を伴わない単なる契約書の作成行為にすぎず、本件取引においてハレーが本件映画フィルムを所有しているということはできないし、また、本件融資契約に係る金員の借入れをしているものとすることもできないのであるから、原告において、本件減価償却費及び．本件支払利息の損金算入をすることは認められない。
３　本件各更正処分等の適法性について
（一）　平成二年度の更正等の適法性
（１）　所得金額の計算について
ア　申告所得金額　一億〇一一一万九六三四円
右金額は、原告が平成二年七月三〇日付けで被告に提出した原告の平成二年度の法人税の確定申告書に記載されていた所得の金額である。イ　減価償却費のうち損金の額に算入されない金額　一億七六二七万七三四四円右金額は、原告が平成二年度の法人税の確定申告において減価償却費として損金経理した金額のうち、本件減価償却費として計上したものであるが、前記２で述べたとおり、本件映画フィルムの所有権は、ハレーには帰属しないものであるから、本件減価償却費を原告の右事業年度の損金の額に算入することはできない。ウ　支払利息のうち損金の額に算入されない金額又は受取利
息の計上漏れ金額　五五四万一八五九円


右金額は、原告が、平成二年度の法人税の確定申告において支払利息として損金の額に算入した金額のうちの本件支払利息に対応するものであるが、前記２（二）のハレーからＩＦＤへの本件映画フィルムに係る権利の譲渡の結果として、本件借入金の弁済はＩＦＤによって行われることとなるから、本件融資契約に係る債務はＩＦＤによって引き受けられたというべきである。
債務引受けがなされた場合、一般的には、重畳的債務引受けがなされ、旧債務者及び引受人の債務は不真正連帯債務となると解される。本件においては、ハレーがＩＦＤへの本件映画フィルムに係る権利の譲渡の結果取得したところの、ＩＦＤから昀低支払確定額の支払を受ける権利は、本件配給契約等が失効した場合であっても存続するから、仮に、ハレーがオランダ銀行に対して本件借入金を返済したとしても、返済額のほぼ全額についてＩＦＤから回収できることとなる。すなわち、ハレーはＩＦＤに対し、右債務引受け後の返済について、求償権を取得するものであり、不真正連帯債務者たるハレーとＩＦＤの内部関係においては、ハレーの本件融資契約に係る負担割合は零である。したがって、実質的に、本件借入金はすべてＩＦＤに帰属すべき借入金であって、ハレーには、会計取引として計上すべき借入金は存在しないこととなるから、本件支払利息を原告の本事業年度の損金の額に算入することはできない。また、仮に本件支払利息が原告の本件各事業年度の損金の額に算入されたとしても、前記２（四）のとおり、本件取引は、実質的にはハレーとＩＦＤとの間の金融取引と認められ、本件借入金に係る元利合計金額はＩＦＤから回収することとなるから、ハレーには本件支払利息に相当する額の受取利息が発生することとなる。エ　従業員給与のうち損金の額に算入されない金額　二六〇万円右金額は、原告が平成二年度の法人税の確定申告において従業員給与として損金の額に算入した金額のうち、福島県白河市α所在の「ザ・ダイナミックゴルフ倶楽部」のゴルフ場新設のための地元対策費として支出したとする金員であるが、支出先は明らかでなく、また、従業員給与として仮装経理されていたものであるから、損金の額に算入されないものである。
オ　雑損失のうち損金の額に算入されない金額　一四〇〇万円
右金額は、原告が平成二年度の法人税の確定申告
において雑損失として損金の額に算入した金額のうち、米国不動産投資手付金四件として支出したとするものであるが、支払先が明らかではないから、損金の額に算入されないものである。
カ　本件配給収入の益金不算入金額　四八万円
右金額は、原告が平成二年度の法人税の確定申告において益金の額に算入した金額のうち、ハレーが本件配給契約に基づき収受したとする配給収入の原告の持分に対応する額（以下「本件配給収入」という。）であるが、本件配給収入のうち、前払金、ネット支払額、支払保証額及び延長前払金からなる部分については、ＩＦＤが引き受けた本件借入金債務の返済であるから、原告の本事業年度の益金の額には算入されない。
また、本件配給収入のうちグロス支払額からなる部分については、本件映画フィルムの配当収入についての分配請求権の回収と認められるから、ハレーの本件映画フィルムの配当収入の分配請求権一九億八四五八万七五〇〇円（本件映画フィルムの売買代金七七億三一四六万二五〇〇円から、ハレーのオランダ銀行からの借入金五七億四六八七万五〇〇〇円を差し引いた額）に係る原告持分（一五分の一）相当金額一億三二三〇万五八三三円に達するまでは、原告の本事業年度の益金の額に算入されない。
キ　所得の金額　二億九九〇五万八八三七円
右金額は、前記アの金額に前記イないしオの金額を加算し、前記カの金額を減算した金額である。
（２）　法人税額の計算について
法人税額　一億〇八七二万七八〇〇円
右金額は、次のアの法人税の額にイの金額を加算した金額から、法人税法六八条及び六九条に規定する所得税額一一三八万六二三九円及び外国税額三万五二一六円を控除した金額（国税通則法一一九条一項の規定により一〇〇円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下、法人税額の計算において同じ。）である。ア　所得の金額に対する法人税の額　一億一八二四万八五四〇円右金額は、前記キの所得の金額（国税通則法一一八条一項の規定により一〇〇〇円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下、所得金額の計算において同じ。）に法人税法六六条に定める税率を乗じて計算した金額である。
イ　課税留保金額に対する税額　一九〇万〇八〇〇円
右金額は、所得の金額の異動に伴い再計算した原告の平成二年度の課税留保金額一九〇〇万八〇〇〇円に法人税法六七条に定める税率を乗じて計算した金額である。
（３）　過少申
告加算税額の計算について
過少申告加算税額　九九二万五〇〇〇円
右金額は、前記（２）の法人税額（国税通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下、過少申告加算税額の計算の基礎となる法人税額の計算において同じ。）をもとに、国税通則法六五条一項及び二項の規定に基づき計算された額である。
（４）　重加算税について
重加算税　三六万〇五〇〇円
右金額は、前記（１）エが仮装経理であり国税通則法六八条一項に該当することから、同項の規定に基づき、過少申告加算税に代えて、更正処分により納付すべきこととなった法人税額（一〇三万円）に一〇〇分の三五の割合を乗じて計算した金額である。
（５）　以上のとおり、原告の平成二年度の所得の金額及び法人税額は別表四の「更正・賦課決定」欄記載のとおりであるから、平成二年度の更正等は適法である。
（二）　平成三年度の更正等の適法性
（１）　所得金額の計算について
ア　申告所得金額　九八五万五五六七円


右金額は、原告が平成三年七月三一日付けで被告に提出した原告の平成三年度の法人税の確定申告書に記載されていた所得の金額である。イ　減価償却費のうち損金の額に算入されない金額　二億三一九八万〇九八六円右金額は、原告が平成三年度の法人税の確定申告において減価償却費として損金経理した金額のうち、本件減価償却費として計上したものであるが、前記（一）（１）イのとおり、本件映画フィルムの所有権は、ハレーには帰属しないものであるから、本件減価償却費を原告の本事業年度の損金の額に算入することはできない。
ウ　支払利息のうち損金の額に算入されない金額又は受取利息の計上漏れ金額　二
八九二万六二〇八円
右金額は、原告が、平成三年度の法人税の確定申告において支払利息として損金の額に算入した金額のうち、本件支払利息又は本件支払利息に対応する受取利息であるが、前記（一）（１）ウのとおり、本件借入金の支払利息を原告の本事業年度の損金の額に算入することはできず、又は本件支払利息に相当する額の受取利息が発生するというべきである。
エ　従業員給与のうち損金の額に算入されない金額　一四〇〇万円右金額は、原告が平成三年度の法人税の確定申告において従業員給与として損金の額に算入した金額のうち、前記（一）（１）エの「ザ・ダイナミックゴルフ倶楽
部」のゴルフ場新設のための地元対策費として
支出したとする金員であるが、支出先は明らかでなく、また、従業員給与として仮装経理されていたものであるから、損金の額に算入されないものである。
オ　本件配給収入の益金不算入金額　五六万円
右金額は、原告が平成三年度の法人税の確定申告において益金の額に算入した金額のうち、本件配給収入の額であるが、前記（一）（１）カのとおり、原告の本事業年度の益金の額に算入されないものである。
カ　寄付金の損金算入額　五一万八四〇〇円
右金額は、所得金額の異動に伴い寄付金の損金算入額の再計算をしたところ損金の額に算入されるべき金額となったものである。
キ　事業税の損金算入額　二三六四万二四〇〇円
右金額は、平成三年度の更正の所得金額をもとに、地方税法七二条の二二に規定する標準税率（以下「標準税率」という。）を適用して再計算した事業税の増加額である。
ク　所得の金額　二億六〇〇四万一九六一円
右金額は、前記アの金額に前記イないしエの金額を加算し、前記オないしキの金額を減算した金額である。
（２）　法人税額の計算について
法人税額　五八〇九万三五〇〇円
右金額は、次のアの法人税の額にイの金額を加算した金額から、法人税法六八条及び六九条に規定する所得税額四一三三万四一一八円及び外国税額三万三三八六円を控除した金額である。
ア　所得の金額に対する法人税の額　九六七五万五三七五円右金額は、前記クの所得の金額に法人税法六六条に定める税率を乗じて計算した金額である。
イ　課税留保金額に対する税額　二七〇万五七〇〇円
右金額は、所得の金額の異動に伴い再計算した原告の平成三年度の課税留保金額二七〇五万七〇〇〇円に法人税法六七条に定める税率を乗じて計算した金額である。
（３）　過少申告加算税額の計算について
過少申告加算税額　一三五四万三五〇〇円
右金額は、前記（２）の法人税額をもとに、国税通則法六五条一項及び二項の規定に基づき計算された額である。
（４）　重加算税について
重加算税　一八三万七五〇〇円
右金額は、前記（１）エが仮装経理であり国税通則法六八条一項に該当することから、同項の規定に基づき、過少申告加算税に代えて、更正により納付すべきこととなった法人税額（五二五万円）に一〇〇分の三五の割合を乗じて計算した金額である。
（５）　以上のとおり、原告の平成三年度の所得の金額及び法人税額は別表五の
「再更正・変更決定」欄記載
のとおりであるから、平成三年度の更正等は適法である。
（三）　平成四年度の更正等の適法性
（１）　所得金額の計算について
ア　修正申告に係る欠損金額　三九九五万九四五六円
右金額は、原告が平成四年一二月一一日付けで被告に提出した原告の平成四年度の法人税の修正申告書に記載された欠損金額である。
イ　減価償却費のうち損金の額に算入されない金額　七三三〇万五九九二円右金額は、原告が平成四年度の法人税の確定申告において減価償却費として損金経理した金額のうち、本件減価償却費として計上したものであるが、前記（一）（１）イのとおり、本件減価償却費を原告の本事業年度の損金の額に算入することはできないというべきである。
ウ　支払利息のうち損金の額に算入されない金額又は受取利息の計上漏れ金額　三
一〇一万一〇一九円
右金額は、原告が、平成四年度の法人税の確定申告において支払利息として損金の額に算入した金額のうち、本件支払利息又は本件支払利息に対応する受取利息であるが、前記（一）（１）ウのとおり、本件支払利息を原告の本事業年度の損金の額に算入することはできず、又は本件支払利息に相当する額の受取利息が発生するというべきである。
エ　本件配給収入の益金不算入金額　五四八六万六〇一三円右金額は、原告が平成四年度の法人税の確定申告において益金の額に算入した金額のうち、本件配給収入の額であるが、前記（一）（１）カのとおり、右は、原告の本事業年度の益金の額に算入されないものである。
オ　事業税の損金算入額　三〇〇二万二三〇〇円
右金額は、平成四年度の更正の所得金額をもとに、標準税率を適用して再計算した事業税の増加額である。
ク　欠損金額　二〇五三万〇七五八円
右金額は、前記アの金額に前記イ及びウの金額を加算し、前記エ及びオの金額を減算した金額である。