（イ）　地方公共団体における期限付き嘱託職員等の採用は，それを必要とする特段の事由が存在し，職員の身分保障の趣旨に反しない場合に許されるところ（昀高裁昭和３８年４月２日第三小法廷判決民集１７巻３号４３５頁），昭和町においても，条例で定められた正規職員の定数に限りがある中で，充実した行政・住民サービスを提供するため，専門的知識や経験を要したり，習熟を要するといったものではない職務について，規則に基づいて嘱託職員等を採用する運用を行っていた。
このような状況のもとで，原告両名は，昭和町が設置・運営し，教育委員会が所管する温水プールにおいて，窓口の受付，清掃や監視業務といった一般的事務を行う嘱託職員として採用され，その任期は半年とされ，半年毎に期間が更新されるというものであったが，このような期限付き任用を行うことが許容されることに問題はない。
イ　期限付き任用の嘱託職員等については，競争試験や選考を受けた期限の定めのない正規職員と異なり，予定任用期間の満了により当然に退職となるというべきであり，その後の再任用は，任命権者の行う一方的行政処分としての新たな任用行為というべきものと解される。
したがって，任用される職員において，任用予定期間の満了後に再び任用される権利，もしくは任用を要求する権利，または再び任用されることを期待する法的利益を有するものと認めることはできない（昀高裁平成６年７月１４日第一小法廷判決集民１７２号８１９頁（判時１５１９号１１８頁）参照）。原告両名は，平成５年から平成１５年までの間，新たな辞令の発令が特に審査を経ることなく継続されてきたことをもって，嘱託職員としての地位確認を求めるものであるが，上記のとおりの期限付き任用職員の任用行為の性質に照らせば，原告両名が主張する事実をもって，将来にわたって嘱託職員の地位を保障するような権利や法的利益が生じていると認めることはできない。本件において，原告両名につき任用期間の満了後，再任用がなされていないのであるから，原告両名が期間満了後も引き続き嘱託職員の地位を有しているとは認められない。
ウ　以上のとおり，期限付き任用の嘱託職員等が，任用期間満了後に再任用されることを求める法的権利や法的利益を有しないことは明らかであるというほかない。
しかしながら，任期満了後も任用が継続されることを職員が期待することが無理からぬものとみられる行為を任命権者がしたというような特別の事情がある場合には，任期満了により退職した職員に対する国家賠償法に基づく賠償を認める余地があることは上記平成６年昀高裁判決も認めるところである。そこで，本件においてそのような特別の事情が存在するかどうかを検討する。
エ　組織的な運用について
（ア）まず，被告らは，原告両名の再任用をしなかったことについて，長期間にわたり同一の嘱託職員等が任用されることによる事務の低下等を指摘する。
しかしながら，上記各証拠によるも，昭和町において任用期間が長年にわたる嘱託職員等について，任用期間の更新を一定の採用年数経過後は認めないとか，任用期間を把握して，更新継続をしないとの運用をするなどの措置を講じていたことは認められない。
被告Ｙにおいても，長年にわたり任用が更新されている嘱託職員等の人数や勤続年数，その割合や配置状況などを全く把握しておらず，抽象的に事務の低下等のおそれを指摘しているのみである。
また，Ａ教育長も，Ｅ所長も，在任期間であった平成１３年から平成１５年にかけて，昭和町教育委員会において，再任用を希望した嘱託職員等についてそれを認めず，再任用をしなかったといった例はなく，原告両名の件が初めてのことであったとしている。
（イ）　以上からすれば，長年嘱託職員として何らの審査を経ることなく再任用が継続されていた原告両名について，組織的な運用として再任用を行わなかったと認めるような事情は認められないというほかない。
オ　原告両名の勤務上の問題行動について
（ア）　次に，被告らは，原告両名の再任用を消極的に解した事情として，原告両名には「私用による無断外出を初めとする職務怠慢，職場同僚に対する嫌がらせ等にみられる協調性の欠如，他人を犯罪者呼ばわりするような性向」があったこと，さらに，原告Ｘ１については，「プール料金における町外の知人・友人に対しての不当な優遇」をしていたこと，原告Ｘ２については，「公務員の中立性を害するような町長選挙における特定候補者への投票依頼」がみられたことなどを挙げており，原告両名は「嘱託職員として不適当な種々の問題行動を重ねて」いたとしている。
そして，上記の事情は，監査委員であった町議会議員，ＤやＩら温水プールの臨時職員，匿名の投書などによって寄せられた情報であり，その内容は信用できるものであったと主張する。
（イ）　被告Ｙは，原告両名の問題性について，自分が町長となる前からも，町長に就任した平成１１年からも，良くない風評や勤務態度の問題を聞いていた，具体的には，勤務期間が長いため，生意気で接遇態度が悪い，所長の言うことをきかない，勤務中にトレーニング機器を利用したり，自分勝手に買い物に行ったりする，売上金として計上するべき金銭について簿外金として保管し，不足があった場合などに自由に賄っていた，原告Ｘ１は町外者について町内者として安い利用料を取るなどの便宜を図っていた，原告Ｘ１か原告Ｘ２のどちらかが，売上金の勘定が合わなかったときに，アルバイトに来ていた者を頭ごなしに泥棒扱いし，同人が抗議してもそれを聞かなかったり，町長選に際して被告Ｙの妻が万引きをしたと
の話をしていた，そ
して，上記の原告両名の問題行動に対しては，温水プールの利用料については，町内者と町外者を区別して利用料金を取ることは会議で決まったことであるから重視するよう指導していたし，その他の勤務態度の問題について，課長会議などを通じて課長や所長に注意をし，それら直接の上司を通じて注意をしていた，しかし，原告両名は，それにもかかわらず，勤務態度を改めることをしなかったから再任用すべきでないと思った旨述べている。
また，被告Ｙが情報源の１人とした臨時職員のＤは，原告両名が勤務時間中に買い物に行っていたこと，Ｅ所長のころに原告両名が午後３時ころ，温水プールに設備されているトレーニング機器を利用していたのを見たこと，原告Ｘ２が温水プールの受付に来ていた人に選挙の個票を書いてもらったというような話をしている状況を見たし，ほかの職員らからも同じような話を聞いたこと，原告両名が，本来９００円の入場料を払って入場させるべき町外者にも町内者用の１回３００円の回数券で利用させていたこと，温水プールの臨時職員であったＣの息子がアルバイトをしたときに，売上金が合わなかったことから泥棒扱いをしたと聞いたことなどを証言している。


（ウ）　しかしながら，上記各証拠，特に，Ｃ，Ｅ所長の証言を総合すれば，以下のとおりの事実が認められる。
すなわち，①勤務時間内の買い物は，温水プールの清掃用具等の備品が不足した場合，職員らが交替で所長の許可を得て買い物に出ていたところ，原告両名，特に原告Ｘ２がその役割を積極的に担っていたことが認められる（被告Ｙは，原告両名が私用で買い物に出かけていた旨聞いたが，そのことを確認していないと述べており，Ｄも原告両名が自分らに必要なものも買ってきたことを聞いていると証言するにとどまり，それらの供述，証言を採用することはできない。）。②トレーニング機器の利用は，Ｅ所長が，休憩時間，利用者のいない時間帯には，手の空いている人はトレーニング機器を利用してもよいとの運用を行っていたことが認められ，原告両名に限らず，他の職員も利用することがあったというのである。
そして，Ｄの証言によ
っても，原告両名の利用を見たのは１回きりのことであり，原告両名の休憩時間帯と重なっていた可能性も否定できない。③原告Ｘ２について，選挙に関わる個票を依頼していた事実については，Ｃも１度依頼している様子を見た旨証言しているが，Ｄは，個票自体を実際に見たことはないと証言しており，証拠不十分である。④簿外金の扱いについては，既に検討したとおり，原告両名にその責任を負わせるような類のものとはいえない。⑤町外者の不当な優遇については，温水プールの当時の運用として，町内者と町外者の区別を厳密に行う方策を採っていたとは認められず，原告両名は，どちらかといえば町内者と町外者の区別を厳しく行っていたとの事実すらうかがわれる。⑥アルバイトの者を泥棒扱いしたとの話についても，Ｃ
の息子がアルバイトに
来ていた際に，たまたま１度，売上金の不足があったため，同人に対して原告Ｘ１が不足金額の５０００円を知らないかと事実の確認をしたことが，Ｃの息子にとっては悔しく，傷付いた出来事であったというのにすぎない。⑦被告Ｙの妻に関する万引きのうわさについても，被告Ｙは，自身で，町議会議員を務めていた１０年以上前からそのようなうわさを立てられたことがあるとしているほか，Ｃは，原告Ｘ１ではなく，原告Ｘ２が，被告Ｙの妻の万引きの話を「聞いて知っている。」旨雑談的に述べていたことがあったと証言しているなど，原告Ｘ１についてはおろか，原告両名のうちのいずれかが万引きの話を作出したとか，触れ回ったというような事実を認めることもできない。これらの事情をもって，原告Ｘ１の性向として，他
人を泥棒扱いすると
いった事項が指摘できるとは到底いえない。
（エ）　また，被告Ｙが情報源としたＤは，かねてから町内会等で被告Ｙと親交を有していた者であり，ＤはＩとともに，被告Ｙ宅を訪れた際に原告両名についての上記問題行動等を話したというにすぎない。
（オ）　被告Ｙは，ＤやＩ，その他の外部者から寄せられた原告両名の勤務上の問題行動等について，課長会議などを通じて原告両名の上司に当たる所長や生涯学習課長に注意をしていたとも述べている。
しかしながら，Ｅ所長は，原告両名は，長い期間にわたって勤務していた嘱託職員であったところ，気が回り，よく仕事をしていたとの評価をしていたこと，原告両名が私的に買い物に出かけたり，健康器具を利用したりといった勤務上の問題行動があったとは認識していなかったことを証言しており，Ｅ所長が原告両名の問題行動を注意をしたことも，Ａ教育長に報告をしたことも認められない。Ａ教育長も，原告Ｘ２について選挙の個票を集めているとのうわさを聞いたことはあったが，本人に確認したことはなかったとしているほか，原告両名についての職務上の問題行動等の報告を受けたことはなく，平成１５年３月３１日，期間満了による雇用関係の終了を明らかにする辞令を発令する段階においてすら，原告両名に関して被告Ｙが指摘するような問題行動があったことを認識していなかったとしている。
そして，被告Ｙが，独自に原告両名の勤務上の問題行動について，原告両名に事実確認をしたことはなく，ＤやＩ以外の温水プールの同僚職員や，Ｅ所長など直属の上司に対する事実確認や調査を行ったこともなかった。（カ）　以上によれば，被告らが指摘する原告両名の勤務上の問題行動や公務員としての不適切な行動があったとは認められず，被告Ｙが適切な方法での事実確認や十分な調査をしたとも認められない。したがって，原告両名の再任用を消極的に解すべき事情があったとは認められず，原告両名を再任用をしなかったことにつき合理的理由があったとはいえない。
（キ）　被告らは，さらに，本件においては，Ａ教育長が平成１５年３月２４日，原告両名に電話で４か月の再任用の意向を伝えてその希望を確認した上，原告両名らが当該期間での再任用は希望しない旨伝えたという経緯が認められるのであるから，何ら原告両名の法的権利や法的利益を侵害していないとも主張する。しかしながら，原告両名の任用期間は，平成１２年以降，半年単位で更新されてきたところ，原告両名の勤務上の問題行動を何ら認識していなかったＡ教育長が，４か月間という短縮された任用期間の提示をしたのは，被告Ｙによる原告両名の再任用の拒絶という事柄があったことに基づくことが明らかであるし，従来とは異なり，その後の再任用は期待できない異例の任用期間の提示であった。しかも，Ａ教育長は，原告らの電話口で話をしたにすぎず，また，原告らに対して熟慮する余裕を与えたともみられない。このような状況下で原告らがＡ教育長の提案に応じなかったことを不当視することはできず，Ａ教育長の再任用の意向があったことをもって，原告両名に不利益に斟酌することはできない。（ク）　なお，原告両名は，昭和町教育委員会の嘱託職員であり，その任命権者は昭和町教育委員会であって，被告Ｙは人事権を有していないところ，本件における被告Ｙの行為は昭和町教育委員会の人事に関する不当な介入であって，それ自体が権限の濫用であるから，被告Ｙ個人の不法行為責任を追及するとの主張をしている。


平成１３年１１月３０日判決言渡
平成１２年(ワ)第１２５４０号　否認決定に対する異議請求事件
判　　　　　　　　　　決
東京都中野区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号
原　　　　　　　　　　告　　　株式会社整理回収機構同代表者代表取締役      鬼　　　追　　　明　　　夫同訴訟代理人支配人　　　中　　　島　　　　　　　馨同訴訟代理人弁護士      山　　　川　　　元　　　庸同　　　　　　　　　　　　　　大　　　西　　　悦　　　子同　　　　　　　　　　　　　　増　　　市　　　　　　　徹同　　　　　　　　　　　　　　増　　　田　　　勝　　　久同　　　　　　　　　　　　　　高　　　橋　　　　　　　司同　　　　　　　　　　　　　　田　　　仲　　　美　　　穂
大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号
被　　　　　　　　　　告　　　再生債務者髙橋ビルディング株
式会社
監督委員　　　　　　　　Ｎ
同訴訟代理人弁護士　　　阿　　　多　　　博　　　文同　　　　　　　　　　　　　　木　　　村　　　真　　　也
主　　　　　　　　　　文
１　原告と被告との間の大阪地方裁判所平成１２年(モ)第９００４１号否認請求事件について同裁判所が平成１２年１０月２０日付でした決定を次のとおり変更する。(1)　原告は，被告に対し，金１５億円及びこれに対する別表の番号１から１０までの各弁済額欄記載の各金員に対する同表の同番号の当該金員に対する各弁済日欄記載の日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(2)　被告の原告に対するその余の否認の請求を棄却する。２　訴訟費用はこれを１００分し，その３を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　請求の趣旨
(1)　原告と被告との間の大阪地方裁判所平成１２年(モ)第９００４１号否認請求事件について，同裁判所が平成１２年１０月２０日付でした決定（以下「本件決定」という。）を取り消す。
(2)　被告の原告に対する否認の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　原告と被告との間の本件決定を認可する。
(3)　異議申立て後の訴訟費用は原告の負担とする。
(4)　(2)について仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，当庁において平成１２年４月７日に再生手続開始の決定を受けた髙橋ビルディング株式会社（以下「再生会社」という。）の監督委員である被告が，原告に対し，再生会社が原告に対して，別表記載のとおり，平成１０年１２月２８日から平成１２年３月２９日までの間に行った合計１５億４２１９万円の弁済について，民事再生法１２７条１項１号に基づいて否認権を行使するとして，原告を相手方として，当庁に対し，同法１３５条１項により，否認の請求をし（当庁平成１２年(モ)第９００４１号），当庁が，平成１２年１０月２０日付で，同請求を認容する本件決定を発令したのに対し，原告が，同法１３７条１項により，本件決定に対する異議の訴えを提起した事案である。
１　基本的事実
(1)　当事者
ア　原告は，平成８年７月２６日，特定住宅金融専門会社の債権債務の処理の促進等に関する特別措置法に基づいて設立された会社であり，平成１１年４月１日，預金保険法等に基づき，株式会社整理回収銀行（以下「整理回収銀行」という。）を吸収合併した。（争いのない事実）
イ　高橋ビルディング株式会社（再生会社）は，不動産賃貸等を目的とする会社であるところ，平成１２年４月７日，当庁に対し，再生手続開始の申立て（当庁平成１２年（再）第４号）をし，同日，再生手続開始の決定を受けた。被告は，当庁から，同日，再生会社の監督委員に選任された。（争いのない事実）
(2)　原告が日本住宅金融株式会社（以下「日住金」という。）から譲り受けた日住金の再生会社に対する貸金債権の弁済に関する原告と再生会社との間での合意
の成立及び弁済


ア　日住金は，再生会社に対し，平成８年８月当時，元金の残高が合計で約１１１億円の４個の貸金債権（平成３年３月１８日付の契約に基づくもの，同年８月２２日付の２個の契約に基づくもの及び同年１２月１９日付の契約に基づくもの。以下「本件貸金債権１」又は「本件貸金債務１」という。）を有していたところ，原告は，日住金から，そのころ，本件貸金債権１を譲り受け，その後，本件貸金債権１の元金の残高は合計約５８億７５００万円となっていた。（争いのない事実，甲１０，甲１１）
イ　原告と再生会社は，平成１０年１２月２６日，本件貸金債権１の残元金が合計５８億７５８７万５８２０円であること，再生会社が原告に対して本件貸金債権１の弁済期が既に到来していること並びに同残元金及びこれに対する平成１０年８月２５日から年１４・６パーセントの割合による遅延損害金の支払義務のあることをそれぞれ確認した上，平成１１年３月末日限りうち１５億円を支払うことを約し，再生会社が同支払義務を履行したときは，原告が再生会社に対して残元金及び遅延損害金の支払義務を免除することなどを内容とする覚書（甲１０。以下「本件覚書」という。）を作成し，同内容の和解契約を締結した。
（争いのない事実，甲１０）
ウ　また，原告と再生会社は，平成１１年２月４日，再生会社が原告を相手方として，大阪簡易裁判所に対して申し立てた調停（同裁判所平成１０年(メ)第５０号）の期日において，本件貸金債権１の残元金が５７億２７８７万５８２０円であることを確認するとともに，再生会社が支払うべき１５億円のうち１０億５２３２万８０１２円は支払済みであることを確認したほかは，本件覚書に係る和解契約と同旨の調停（以下「本件調停」という。）を成立させた。（争いのない事実，甲１０，甲１１）。
エ　再生会社は，本件覚書に係る和解契約及び本件調停に基づき，原告に対し，本件貸金債務１について，別表の番号１から１０までのとおり，平成１０年１２月２８日から平成１１年３月２９日までの間に，合計１５億円をそれぞれ弁済した（以下「本件第１次弁済」という。）。（争いのない事実）(3)　整理回収銀行が株式会社みどり銀行（以下「みどり銀行」という。）から譲り受
けたみどり銀行の再生会社に対する債権の弁済
ア　みどり銀行は，再生会社に対し，平成１１年３月当時，元金の残高が合計で約１８億４３００万円の４個の貸金債権（いずれも株式会社兵庫銀行との間の，平成４年７月３０日付の契約に基づくもの，同年８月３１日付の契約に基づくもの，同年９月２８日付の契約に基づくもの及び同月３０日付の契約に基づくもの。以下「本件貸金債権２」又は「本件貸金債務２」という。）を有していたところ，整理回収銀行は，みどり銀行から，平成１１年３月２３日ころ，本件貸金債権２を譲り受けた。（争いのない事実，甲１４，甲１６，甲２５，乙１０）イ　再生会社は，本件貸金債務２について，別表の番号１１のとおり，平成１１年１１月２２日，１６００万円を弁済した（以下「本件第２次弁済」という。）。（争いのない事実）
ウ　また，再生会社は，本件貸金債務２について，別表の番号１２から１４までのとおり，平成１２年１月３１日から同年３月２９日までの間，合計２６１９万円を弁済した（以下「本件第３次弁済」という。）。（争いのない事実）(4)　被告の原告に対する否認の請求及びその認容決定ア　被告は，当庁に対し，平成１２年６月２３日，原告を相手方として，再生会社が原告に対して行った本件第１次弁済，本件第２次弁済及び本件第３次弁済は，いずれも民事再生法（以下「法」という。）１２７条１項１号に該当するとして，否認の請求をした（当庁平成１２年(モ)第９００４１号）。（争いのない事実）イ　これに対し，当庁は，平成１２年１０月２０日，上記アの請求を認容し，原告に対して，被告に対して本件第１次弁済，本件第２次弁済及び本件第３次弁済に係る弁済額の合計１５億４２１９万円を支払うこと等を命ずる本件決定を発令し，本件決定は，同月２３日，原告に送達された。（争いのない事実）
(5)　本訴の提起
原告は，平成１２年１１月１７日，本訴を提起した。（顕著な事実）２　本件第１次弁済，本件第２次弁済及び本件第３次弁済に至る各経過等
(1)　再生会社の財務内容の推移
ア　再生会社は，平成４年３月期（同月３１日現在を意味する。以下同じ。）の決算においては，約５０社の各金融機関（銀行といわゆるノンバンクの双方を含む。以下同じ。）に対する約４８６億円の短期借入金及び１５３１億円の長期借入金を含めた約２２５４億円の負債を計上していたものの，その一方で約３億円の剰余金を計上していた。（争いのない事実，甲３５，乙１）イ　ところが，平成５年３月期の決算においては，各金融機関に対する約６６９億円の短期借入金及び約１２９７億円の長期借入金を含めた約２１６４億円の負債を計上するとともに，約１７０億円の債務超過の状態（負債合計額が資産合計額を約１７０億円上廻る状態，すなわち資本合計額が約１７０億円のマイナスである状態を意味する。以下同じ。）となった。


また，その後の決算について見ると，平成６年３月期の決算においては各金融機関に対する約１８５８億円の長期借入金を含めた約１９３３億円の負債を計上して約１８２億円の債務超過の状態となり，平成７年３月期の決算においては各金融機関に対する約１８２８億円の短期借入金を含めた約１８９７億円の負債を計上して約１６１億円の債務超過の状態となり，平成８年３月期の決算においては各金融機関に対する約１６４２億円の短期借入金を含めた約１７０２億円の負債を計上して約１５１億円の債務超過の状態となり，平成９年３月期の決算においては各金融機関に対する約１６２８億円の短期借入金を含めた約１６８４億円の負債を計上して約１４５億円の債務超過の状態となり，平成１０年３月期の決算においては各金融機関に対する約１５６０億円の短期借入金を含めた約１６０８億円の負債を計上して約１５２億円の債務超過の状態となり，平成１１年３月期の決算においては各金融機関に対する約１３７６億円の短期借入金を含めた約１４２０億円の負債を計上し，約３５０億円の債務超過の状態となっていた。（争いのない事実，甲７，甲２５，甲３４，甲３６から甲４０まで，乙２から乙７まで，証人Ａ）
(2)　本件第１次弁済に至る経過について
ア　再生会社は，平成７年３月ころには，借入債務を負担していた約４０社の金融機関に対して約定に従った債務の弁済をすることができなかっため，各金融機関に対し，「再建計画支援のご依頼について」と題する書面（甲１）を提出し，追加担保の徴求の猶予，担保権の実行の猶予，担保物権の任意売却までの元金の弁済の猶予のほか，利息について，銀行に対しては１年間に元金に対する０・６パーセント，日住金を含めたノンバンクに対しては１年間に元金に対する１・２パーセントの各支払の申出及びその余の猶予の申入れをした。これに対し，各金融機関は，再生会社が，従前から，金融機関ごとの借入金を記載した借入金残高推移表を毎月提出するとともに，資金繰表を３か月ごとに提出するなどしていたこともあって，上記の申入れに対しては，明示的に異議を述べることなく，事実上，これを黙認していた。もっとも，再生会社は，実際には，平成７年４月から平成８年３月までの間に，実際には，一部の銀行及びノンバンクに対しては全く元金の弁済をしなかった一方で，相当数の一部の銀行及び日住金を含めたノンバンクに対しては，元金の残高の数パーセントの弁済をしていたし，担保不動産の代物弁済を承諾した金融機関については，元金の残高のほとんどを弁済するなどもしていた（ただし，具体的にどの金融機関に対していくらを支払っていたのかは明らかではないし，元金を支払っていた金融機関についても，それ以外に利息の支払もしていたのか，当該金融機関が支払金の元金への充当を承諾したに過ぎないのかという点も明らかではない。）。（争いのない事実，甲１，甲２，甲２１，甲３４，甲３８，甲３９，証人Ａ，証人B，弁論の全趣旨）イ　再生会社は，平成８年３月ころ，各金融機関に対し，同様に，「再建計画支援のご依頼について」と題する書面（甲２）を提出し，従前と同様に追加担保の徴求の猶予，担保権の実行の猶予及び担保物権の任意売却までの元本の弁済の猶予の申入れをするとともに，既に株式会社共同債権買取機構に譲渡された借入債務を除いて，１年間に元金の１・５パーセントの支払の申出及び及びその元本への充当についての協力の申入れをした。また，株式会社共同債権買取機構に譲渡された借入債務との異同又は相互の関係は明らかではないものの，再生会社は，日住金に対する本件貸金債務１として，平成７年３月３１日の時点で元金の残高が合計約１１２億８０００万円を負担しており，同月以降，日住金に対し，毎月１１１９万６０００円（本件貸金債務１の元金に対する約０・１パーセントで，１年に換算すれば約１・２パーセントに当たる。）の支払をしていたところ，日住金が原告に対して本件貸金債権１を譲渡することが見込まれたことから，平成８年２月２９日，日住金に対し，同支払額を５００万円増額させて毎月１６１９万６０００円（１年に換算すれば本件貸金債務１の元金に対する約１・７パーセントに当たる。）を支払うことを申し入れた上，そのころ以降，毎月同額を支払うようになった。一方，上記のような支払の結果，本件貸金債務１の元金の残高は，平成８年３月３１日の時点で合計約１１１億８６００万円となった。（甲３，甲５，甲６，甲３８，甲３９）
ウ　なお，再生会社は，日住金に対し，本件貸金債務１についての担保として，いずれもその所有に係る賃貸用物件である東京都港区ａｂ丁目所在の「Ｆビル」に第一順位の抵当権を，大阪市ａ区ｂ町所在の「l号館」に第二順位の抵当権を，大阪市a区ｂ筋所在の「Ｃ会館」に第四及び第五順位の根抵当権を設定していたほか，再生会社の子会社である高橋商事株式会社（以下「髙橋商事」という。）も，日住金に対し，いずれもその所有に係る販売用物件である大阪市ａ区ｂ筋所在の「Ｄ」に第一順位の根抵当権を，その所有に係る販売用物件である「Ｅ」に第二順位の根抵当権をそれぞれ設定していた。（甲６，甲３２）エ　その後，前記１で認定したとおり，原告は，日住金から，平成８年８月ころ，本件貸金債権１を譲り受けたことから，再生会社は，原告に対しても，それ以後，同様に毎月１６１９万６０００円の支払を継続していた。（甲５，甲６，弁論の全趣旨）
オ　原告は，再生会社に対し，平成８年１２月２日，その当時の本件貸金債権１の元金の残高合計約１１１億円の全額の弁済を請求するとともに，その返済計画のほか，前５期（平成４年３月期から平成８年３月期まで）の各決算書，決算期以降の月次損益資料，資金繰表及び所有不動産明細書等の資料の提出を求めた。


そこで，再生会社は，原告に対し，同月１３日ころ，少なくとも月次損益資料以外の，各決算書の抄本（乙１から乙５まで）及び所有不動産明細書（甲３２）及び借入金残高推移表等の資料を提出するとともに，返済計画書（甲５）を提出し，同計画書においては，上記のとおり日住金が担保権を設定していた再生会社が所有する３つの賃貸用物件及びその子会社が所有する２つの販売用物件ごとに，それぞれの売却予定額，そこから控除すべき経費等及び原告に対する弁済額を明らかにした上，同月以降は，毎月１６１９万６０００円に５０万円を増額させた金額の支払をすると申し出るとともに，同支払金の元金への充当及び賃貸用物件の売却後の弁済についての協力を依頼した。その後，再生会社は，実際に，平成８年１２月から平成９年２月までの間は毎月１６６９万６０００円の支払をし，同年３月は，２２００万円の支払をした。また，上記のような再生会社がした同年３月までの支払は，全て元金に充当されたため，同年３月３１日の時点では，本件貸金債務１の元金の残高は，合計約１１０億円となった。（争いのない事実，甲４から甲６まで，甲３４，甲４０，乙１から乙５まで，証人Ａ，弁論の全趣旨）
カ　再生会社は，原告に対し，平成９年４月から同年６月までの間，毎月約２３００万円の支払をする一方で，同年６月３０日，前記のとおり再生会社が日住金に担保として提供していた賃貸用物件のうちの１つである「Fビル」を売却し，その代金から１０億円を弁済するとともに３７億円の債権放棄を受けた。また，再生会社は，原告に対し，同年７月及び同年８月には，約２０００万円及び約２５００万円の支払をした。（争いのない事実，甲４から甲７まで，甲２１，甲３４，甲４０，乙１１，証人Ａ，証人B，弁論の全趣旨）キ　原告は，再生会社に対し，平成９年８月ころ，本件貸金債務１の弁済として，総額１３億５０００万円を６０回に分割して毎月２２５０万円を支払うよう要求した。
これに対し，再生会社は，同月２７日ころ，再生会社及び子会社２社をその時点で清算することを前提に，平成９年３月３１日の時点における決算書の資産評価に修正を加え，作成時までの資産及び負債の増減及び担保物件の時価による売却を前提として，被担保債権額を控除した一般債権者への配当可能額を算出した上で，「修正貸借対照表」と題する資産及び負債の一覧表（甲６）を作成した。そして，これに基づき，一般債権の引当てとなる資産の価額を７４億４５００万円，一般債権の総額を１１８５億６９００万円とそれぞれ算定し，合わせて，本件貸金債権１について，平成９年３月３１日時点のその元金の残高から上記カの弁済及び債務免除の総額４７億円及び前記のとおり再生会社の子会社が日住金に担保として提供していた販売用物件のうちの１つである「D」の売却による弁済見込額１億３６００万円を控除した残額６１億６３００万円が，一般債権としての配当に回る部分と算定し，上記のとおり算定した一般債権の引当てとなる資産の価額と一般債権の総額から算定した一般債権に対する分配率０・０６２７９をこれに乗じた３億８７００万円が，再生会社が破産した場合における同債権部分についての原告に対する配当額であり，これに上記の担保物件の売却による弁済見込額１億３６００万円を加えた合計５億２３００万円が，再生会社が破産した場合における原告に対する本件貸金債務１についての弁済額の全額であるという趣旨の試算が記載された，「高橋ビルディング㈱，高橋商事㈱，昭和商事㈱　３社の連結貸借対照表の作成について」と題する書面（甲６。以下，これらの一覧表及び書面の全体（甲６）を「清算バランス１」という。）を作成した上，同年９月初旬ころ，これを原告に交付し，再生債務者が破産すれば，原告は約５億円しか回収することはできないと説明するなどして，交渉をした。
その結果，原告と再生会社との間では，少なくとも当面の平成１０年３月までは毎月２０００万円の支払をすることとなり，再生会社は，原告に対し，同年９月から，毎月２０００万円の支払をすることとし，その結果，平成１０年３月３１日の時点における本件貸金債権１の元金の残高は，合計約６０億３０００万円となった。
また，再生会社は，原告に対し，同年４月から６月までの間にも，毎月２０００万円の支払を継続した。（争いのない事実，甲６，甲２１，甲３４，乙１１，証人Ａ，証人B，弁論の全趣旨）
ク　さらに，再生会社は，平成１０年５月には，前記のとおり再生会社の子会社が日住金に対して担保として提供していた販売用物件のうちの１つである「D」を売却し，その代金から１億２０００万円を弁済した。（争いのない事実，甲２１，証人B）
ケ　ところで，前記のとおり，再生会社及びその子会社が日住金に対して担保として提供していた５つの担保物件のうち，日住金が第一順位の担保権を有していたのは，いずれも再生会社が売却した「Fビル」及び「D」のみであり，その余の物件については，日住金は後順位の担保権を有していたものの，いずれも先順位の担保権が存在していたために，平成１０年４月ころ以降の段階では，当該物件を売却したとしても，その代金額から原告に対して弁済をすることは不可能となっていた。
したがって，そのころの本件貸金１の元金の残高は合計約５８億円であったが，本件貸金債権１は，事実上は無担保債権と同様のものとなっていた。（争いのない事実，甲８，弁論の全趣旨）


コ　このような状況の中で，原告と再生会社は，債務の弁済についての協議を継続していたところ，原告は，平成１０年７月３０日，当庁に対し，再生会社が賃貸用建物の賃借人から保証金の返還請求があった際の原資として預託していたGＭＭＦ（同年３月末当時の残高は，約６億７６００万円）を対象とする仮差押命令の申立てをし，同申立てを認容する決定の発令を受けてその執行をしたのをはじめ，同年１２月ころまでの間に，再生会社，関連会社及び前の代表者の個人資産を対象とする合計９件の仮差押命令の申立てをし，それぞれ申立てを認容する決定の発令を受けてその執行をした。また，原告は，同年８月１１日には，再生会社を相手方として，当庁に対し，約５８億円の貸金の支払等を求める訴え（当庁平成１０年(ワ)第８３６０号）を提起した。なお，GＭＭＦは，再生会社が平成６年４月１日から平成７年３月３１日までの間に初めて取得したものであるが，平成８年３月３１日から平成１０年ころまでの間の残高は，いずれも６億円以上であった。
また，原告が仮差押えの対象とした物件のうち，和歌山県ａ郡ｂ町所在の「ハイツ」及び和歌山県ａ郡ｃ町所在の「ｍの物件」は，いずれも再生会社が販売用物件として所有していたもので，原告に対して，交付済みであった決算書の抄本（乙７）及び所有不動産明細書（甲８）において，再生会社がこれらの物件を所有していること及びこれらの物件が無担保であることを開示していたものであった。（争いのない事実，甲８，甲１１，甲２１，甲２５，甲３４から甲４０まで，証人B）
サ　これに対し，再生会社は，平成１０年８月１４日，上記のGＭＭＦを対象とする保全命令について，当庁に対して保全異議の申立てをするとともに，原告を相手方として，平成１０年８月１８日，大阪簡易裁判所に対し，分割弁済を求める調停の申立てをし（同裁判所平成１０年(メ)第５０号），合わせて，原告に対し，裁判外での話合いの申入れもしたが，話合いは円滑には進まなかった。
そこで，再生会社は，原告の本社との間で交渉をすることにし，東京の弁護士に委任した上，同年１１月９日ころ及び同年１２月７日に，原告と話合いを行ったところ，原告は，再生会社に対し，総額１５億円を弁済するよう求めた。これに対し，再生会社は，倒産を回避することのできる最大限の金額として一定の提案（同年１１月９日ころの時点で１０億円，同月１７日ころの時点で１２億５０００万円，同年１２月７日の時点で１３億３０００万円）をした上，同金額を超える弁済に応ずれば他の金融機関も黙視することができなくなり，再生会社としては法的倒産手続によらざるを得ないと説明したところ，原告は，原告が求める金額の弁済をした結果，再生会社が倒産しても構わないなどと回答した。
その結果，再生会社は，原告が求める１５億円の弁済にやむなく応ずることにし，前記のとおり，同年１２月２６日に裁判外で本件覚書（甲１０）を締結した上，平成１１年２月４日，大阪簡易裁判所において，本件調停を成立させる一方で，平成１０年１２月２８日から平成１１年３月２９日までの間に，合計１５億円をそれぞれ弁済した（本件第１次弁済）。（争いのない事実，甲９，甲１１，甲２１，甲３４，証人Ａ，証人Ｂ，弁論の全趣旨）
シ　なお，それぞれの弁済の原資は次のとおりであり，これらの弁済原資は，いずれも本件覚書及び本件調停に係る調書にも記載されていた。（甲７，甲１０，甲１１，甲２１，甲２５，証人Ｂ，弁論の全趣旨）(ア)　平成１０年１２月２８日の５億７５６２万８６４７円のうち
ａ　４億０５６２万８６４７円
昭和商事株式会社（以下「昭和商事」という。）に対する貸付金の弁済として，同社が株式会社名古屋銀行に有する預金の返還を再生会社において受けた上，原告に対して弁済した。
ｂ　１億７０００万円
昭和商事株式会社に対する貸付金の弁済として，同社がH弁護士に預託していた預託金の返還を再生会社において受けた上，原告に対して弁済した。
(イ)　平成１０年１２月２９日の３億７０３０万円のうち
ａ　３億５０３０万円
原告から再生会社が有していたGＭＭＦに対する仮差押えの解放を受けた上，これを取り崩して原告に対して弁済した。
ｂ　２０００万円
再生会社において資金繰りをして調達した上，原告に対して弁済した。(ウ)　平成１１年１月１２日の１億０６３９万９３６５円再生会社の役員に対する仮払金及び貸付金の弁済として，原告からの仮差押えの解放を受けた上，同役員がかけていた生命保険の解約を求め，再生会社において解約返戻金相当額の弁済を受け，原告に対して弁済した。
(エ)　平成１１年１月２６日の１億２０４４万３２２１円原告からの仮差押えの解放を受けた上，再生会社が所有する絵画を売却し，原告に対して弁済した。
(オ)　平成１１年１月２８日の８５８万６８４５円
再生会社の役員に対する仮払金及び貸付金の弁済として，原告からの仮差押えの解放を受けた上，再生会社において同役員が有していた預金の返還を受け，原告に対して弁済した。
(カ)　平成１１年１月２９日の２０００万円
再生会社において資金繰りをして調達した上，原告に対して弁済した。
(キ)　平成１１年２月２６日の２０００万円
再生会社において資金繰りをして調達した上，原告に対して弁済した。(ク)　平成１１年３月１０日の２３０２万２２５２円原告からの仮差押えの解放を受けた上，再生会社が有する資産（Ｉの保養所）を売却し，原告に対して弁済した。
(ケ)　平成１１年３月１８日の９６６９万円のうち
ａ　１０００万円
原告からの仮差押えの解放を受けた上，再生会社が販売用不動産（すさみの物件）を売却した際の手付金をもって，原告に対して弁済した。
ｂ　８６６９万円


上記の販売用不動産の売却した際の残代金をもって，原告に対して弁済した。
(コ)　平成１１年３月２９日の１億５８９２万９６７０円再生会社が有する資産（ボーリング場）を売却した上，代金の一部をもって，原告に対して弁済した。
(3)　本件第２次弁済に至る経過について
ア　再生会社は，みどり銀行に対して，平成９年４月以降，本件貸金債務２の弁済として，毎月１１００万円の支払を継続した結果，平成１０年３月３１日の時点において，みどり銀行に対する本件貸金債務２の元金の残高は，合計約１９億円となっていた。
また，再生会社は，みどり銀行に対して，同年４月から同平成１１年２月までの間，毎月１１００万円の支払を継続した結果，平成１１年３月３１日の時点においては，本件貸金債務２の元金の残高は，合計約１８億４３００万円となっていた。（甲７，甲１６，甲２５，乙１０，乙１１，弁論の全趣旨）イ　一方，再生会社は，みどり銀行に対し，本件貸金債務２の担保として，その所有に係る大阪市ａ区ｂｄ丁目所在の「J本館」（乙８）について，極度額合計１１億円の第一順位から第五順位までの根抵当権（いずれも平成８年１月８日に確定）を設定していた。（甲８，甲３２，乙８，弁論の全趣旨）ウ　その後，前記１で認定したとおり，整理回収銀行がみどり銀行から平成１１年３月２３日ころに本件貸金債権２を譲り受けたことにより，整理回収銀行は，上記イの確定済みの根抵当権の移転も受け，さらに原告が同年４月１日に整理回収銀行を吸収合併した後は，原告は，上記イの確定済みの根抵当権の移転も受けた。
また，再生会社は，原告に対し，同年４月末日ころに約７８０万円，同年５月末日ころ及び同年６月末日ころにそれぞれ約２３０万円を支払った。（争いのない事実，甲１５，甲１６，甲１８，乙８，弁論の全趣旨）エ　ところで，原告は，平成１１年４月１日以降，再生会社に対し，本件借入債務２の元金の残高の合計額を５年間で弁済し，当面，従前のみどり銀行に対する支払額と同額である１か月１１００万円の支払をするよう求めた。これに対し，再生会社は，本件第１次弁済として，原告に対し，同年３月末までの間に１５億円を弁済したばかりであるので，資金繰りが不可能であるし，同弁済について，他の金融機関の対応が定まっていない段階で，原告について特別扱いをすることはできないとして，原告の求めを拒否した上，同年６月下旬ころまでに，同年７月から毎月５３０万円を支払うことを提案していたが，原告は，担保とされていた「J本館」からの毎月の賃料収入約２０００万円に対して物上代位をすることが可能であるのに，毎月５３０万円の支払では少なすぎるとして，同提案を承諾することに難色を示し，交渉はまとまらなかった。（争いのない事実，甲１８，乙２１，弁論の全趣旨）
オ　そのような状況の中で，原告は，再生会社に対し，平成１１年６月２８日ころ，書面（甲１４）で，その時点における本件貸金債権２の元金の残高の合計約１８億３３００万円並びに利息及び損害金について，原告が承諾することのできる内容の返済計画を提示するよう求めた。
これに対し，再生会社は，同年７月５日，原告に対し，本件第１次弁済としての原告に対する１５億円の弁済を含めて，他の金融機関に対して決算書の説明をしているというその当時の状況下で，原告だけについて弁済額を増額させることはできないと述べた上，同年８月末ころまでに返済計画を提出することを約した。


これを受けて，再生会社は，原告に対し，同年７月末日ころ及び同年８月末日ころに，それぞれ５３０万円を支払ったほか，同年９月上旬ころまでに，再生会社及び子会社２社をその時点で清算することを前提に，同年３月３１日の時点における決算書の資産評価に修正を加え，作成時までの資産及び負債の増減及び担保物件の時価による売却を前提として，被担保債権額を控除した一般債権者への配当可能額を算出した上で，「修正貸借対照表」と題する資産及び負債の一覧表（甲１５）を作成した。そして，これに基づき，一般債権の引当てとなる資産の価額を５８億０１００万円，一般債権の総額を１１９１億６７００万円とそれぞれ算定し，合わせて，本件貸金債権２及びそれとは別の２個の貸金債権について，平成１１年３月３１日時点のその元金の残高の合計２５億７３００万円から同年６月までの弁済額及び前記のとおり再生会社がみどり銀行に担保として提供していた「J本館」等の担保物件の売却による弁済見込額を控除した残額１４億７３００万円が，一般債権としての配当に回る部分と算定し，上記のとおり算定した一般債権の引当てとなる資産の価額と一般債権の総額から算定した一般債権に対する分配率０・０４８６７９５８をこれに乗じた７２００万円が，再生会社が破産した場合における同債権部分についての原告に対する配当額であるという趣旨の試算が記載された，「高橋ビルディング㈱，高橋商事㈱，昭和商事㈱　３社の連結貸借対照表の作成について」と題する書面（甲１５。以下，これらの一覧表及び書面の全体（甲１５）を「清算バランス２」という。）を作成し，さらには他の各金融機関に対する平成１１年３月以降の弁済額及び弁済見込額並びに貸金債権の残高に対する弁済額及び弁済見込額の割合等を記載し，原告に対する同年１０月以降の弁済見込額として毎月５３０万円とした「毎月の支払い状況表」と題する書面（甲１６）を作成した上，同年９月８日ころ，これらを原告に交付し，再生債務者が破産すれば，原告は一般債権の配当に回る部分については，７２００万円しか回収することはできないと説明するなどして，交渉をしたが，話合いは円滑には進まず，原告は，再生会社に対し，賃料の差押え等の法的手段を採ることも検討しているなどとも発言した。（争いのない事実，甲１４ないし甲１６，甲１８，甲２１，証人Ｂ，弁論の全趣旨）カ　その結果，再生会社は，原告に対し，平成１１年９月末日ころに５３０万円を支払った上，同年１０月末日ころには６００万円を支払う一方で，原告が今回も仮差押えの申立てをすることを危惧し，そのような申立てがされる前にその所有に係る不動産を売却して弁済しようと考え，従前から他の債権者に対する弁済の原資の捻出等の資金繰りのために売却の交渉を進めていた販売用物件である「ハイツＫ号室」について，同月２６日に売買契約が成立したことから，原告に対し，同契約に基づいて支払われる代金の一部を弁済に充てると提案したところ，原告は，同代金から手数料を控除した残額の全額を弁済に充てるよう要求した。
そこで，再生会社は，同要求に応ずることとし，前記１で認定したとおり，原告に対し，平成１１年１１月２２日，１６００万円を弁済した（本件第２次弁済）。（争いのない事実，甲１８，弁論の全趣旨）
(4)　本件第３次弁済に至る経過について
ア　原告は，再生会社が本件第２次弁済を行う前である平成１１年１１月１６日，前記仮差押命令によって一旦仮差押えをし，その後に執行を解放した，無担保であった別紙物件目録記載の不動産（以下「本件不動産」という。）を対象として，再度，当庁に対し，仮差押命令の申立てをし，同月２４日ころ，その認容決定を得てその執行をした。
そこで，再生会社は，原告に対して，同仮差押えの執行を解放するよう求めたが，原告は，他の物件をも対象として更に仮差押命令の申立てをし，本件貸金債権２の全額の一括弁済を求めて訴えを提起する意向を示し，再生会社に対し，本件貸金債権の元金の残高の合計約１７億９０００万円のうち，担保権によって弁済を確保することのできない約７億円の部分について，これを５年間で全額弁済するよう求め，さらに，その後，再生会社に対し，２億円程度の追加担保を提供し，かつ，毎月８７３万円ずつ５０回から６０回程度の分割払をするよう求めた。
なお，再生会社は，原告に対し，その間の同月末日ころ，６００万円を支払った。（争いのない事実，甲１８，甲２１，証人Ｂ，弁論の全趣旨）イ　再生会社は，原告からのこのような要求のうち，追加担保の提供の要求については，他の金融機関からの同様の要求を拒否している以上，原告のみに対して応ずることはできないとしてこれを拒否するとともに，毎月８７３万円，年間で約１億０５００万円を弁済することは，資金繰りの上で不可能であるとしてこれを拒否したが，最終的にこれに応ずることとし，原告に対して，平成１１年１２月２７日ころに８００万円を支払ったほか，平成１２年１月１２日，原告との間で，その時点における貸金債権の残高約１７億７９００万円の追加担保として，本件不動産について，極度額を２億５０００万円とする根抵当権を設定すること，及び原告に対して，毎月８７３万円，毎年１億０５００万円を目途として弁済することなどを内容とする追加担保設定契約（甲１８）を締結した上，前記のとおり，原告に対し，同年１月３１日から同年３月２９日までの間，合計２６１９万円を弁済した（本件第３次弁済）。（争いのない事実，甲１８，甲２１，証人Ｂ，弁論の全趣旨）
３　争点
(1)　本件第１次ないし第３次弁済が法１２７条１項１号にいう債権者を害する行為に該当するかどうか。
(2)　再生会社が，本件第１次ないし第３次弁済を行った当時，各弁済が債権者を害することを知っていたかどうか。
(3)　原告が，本件第１次ないし第３次弁済を受けた当時，各弁済が債権者を害することを知らなかったかどうか。
４　争点に関する当事者の主張
(1)　本件第１次弁済について
ア　被告の主張


(ア)ａ　法１２７条１項１号にいう債権者を害する行為とは，再生債務者の財産的危機時期において，債権者の共同担保が減少して債権者が満足を得られなくなる行為を意味する。
もっとも，同号にいう債権者を害する行為とは，以上のとおり，再生債務者の財産的危機時期において行われたものであれば足り，当該行為が行われた時期と実際の倒産手続の開始時期との間の時間的な接着性の如何は，それ自体が独立の要件となるわけではない。ｂ(ａ)　再生会社が原告に対して本件第１次弁済を行った当時の再生会社の財務内容を見れば，再生会社は，平成１０年３月期の時点で約１５２億円の債務超過の状態にあり，金融機関に対して期限の利益を喪失した約１６０８億円の残高の借入債務を負担していた。また，実際の弁済状況について見ても，担保権者である他の金融機関に対しては，１年で各借入債務の元金に対する１・５パーセントを限度とした弁済をすることしかできない状態にあり，弁済額の総額は，約１９億７０００万円であった。
本来，金融機関からの借入債務については約定どおり弁済すべきであるにもかかわらず，元金に対する１・５パーセントの弁済をしていたに過ぎないということは，弁済額の全てを元金に充当しても完済までに６７年もの長期期間を要し，利息及び損害金を考慮すれば永遠に債務を完済することができないという異常な状況である。(ｂ)　このように，再生会社は，本件覚書に係る和解契約を締結した平成１０年１２月２６日から本件第１次弁済を完了した平成１１年３月末までの当時，既に財産的危機状態にあり，債権者に対して１５億円を弁済するだけの資力は到底有していなかった。
このことは，再生会社が本件第１次弁済を行った際の原資は，いずれも他の金融機関において再生会社の運転資金の捻出の必要性を考慮して無担保としておくことを許容し，再生会社においても運転資金の捻出のために使用することを予定していた絵画や販売用不動産（前記２(2)シ(エ)，(ク)，(ケ)ａ及びｂ，(コ)）や，再生会社及びその子会社である昭和商事株式会社が事業を遂行するために積み立てていた資金（前記２(2)シ(ア)ａ，(イ)ａ）であったことからも明らかであり，このような財産を処分して弁済をすることが，将来，他の金融機関に対する弁済の原資を調達する上で支障が生ずることも明らかであった。また，決算書に基づいて弁済可能額を算定したとしても，その場合，減価償却費を算入するのであれば，現金を伴わない非現金収益を控除する必要があるし，貸借対照表上は損益が発生しない取引，例えば賃借人に対する保証金の返還等の負債の減額のみを伴う取引や，大口の補修代金の支払等の有形固定資産の増額のみを伴う取引を考慮すべきであるが，平成１１年３月期の決算書（甲２５）を前提として経常利益，支払利息及び減価償却費の合計額を返済可能額としても，その金額は５億６２００万円に過ぎない。
(ｃ)　他方，原告を除く他の金融機関は，再生会社が１年で借入債務の元金に対する１・５パーセントを限度とした弁済を受けるという状況を甘受していた。
このような異常な弁済状況は，本来，債権者である金融機関において了解し得るものではなかったのであって，それにもかかわらず，他の金融機関がこのような弁済状況を甘受していたのは，それ以上の弁済を求めることが再生会社の破綻の契機となることを認識していたからである。
(ｄ)　これに対し，本件第１次弁済は，本件覚書に係る和解契約を締結した当時の本件貸金債権１の元金の残高の合計である約５８億円，又は本件調停を成立させた当時の本件貸金債権１の元金の残高の合計である約５７億円に対して，１５億円の弁済をしたものであるから，その割合は２６パーセントにも上る。したがって，本件第１次弁済が，再生会社の財産的危機時期において行われた偏頗弁済であることは明らかである。
(ｅ)　このように，再生会社は，本件第１次弁済を行った当時，原告に対してこのような偏頗弁済をすれば，他の債権者である金融機関に対する弁済の原資を圧迫し，債権者の共同の担保を減少させ，他の債権者が満足を得ることができなくなる状況にあった。
したがって，本件第１次弁済が，債権者を害する行為に該当することは明らかである。
(ｆ)　なお，再生会社の弁済状況と乙１１号証との関係について言えば，再生会社は，１年間に借入債務の元金に対する１・５パーセントを限度とする弁済をしていたほか，担保物件を任意に売却することができた場合には，担保権の消滅費用を含めて担保権者である金融機関に対して弁済をしていたのであって，後者のような弁済をした場合には，元金に対する弁済額の割合は上昇するし，賃借人として入居していた一部の金融機関との間では，賃料債権と相殺をすることによって借入債務を弁済していたから，このような場合にも，同割合が１・５パーセントを上廻ることもある。
しかし，そうであるからといって，原告に対する本件第１次弁済が，債権者を害する行為であるといえなくなるわけではない。(ｇ)　また，再生会社が実際に再生手続開始の申立てをしたのは，本件第１次弁済が完了した時よりも１年以上後であり，その間に営業を行っていたことは否定しないが，再生会社が，本件第１次弁済の後はもとより，それ以前についても，日常の営業を正常に行っていたと評価することはできない。
すなわち，再生会社の主たる営業であるビル賃貸業は，小売業とは異なって，定期的に賃料収入があり，管理費等の経費が同収入の範囲内で納まれば，事業としては成立する。
しかし，賃貸ビルの建設費用等を金融機関からの借入れによってまかなっている場合には，それらの借入債務の返済を含めて事業の成否を判断する必要があり，再生会社が，平成７年３月以降，金融機関に対して約定どおりの返済を行っておらず，平成１０年から平成１１年ころには原告以外の他の金融機関に対しては，元金の１・５パーセントを限度する返済しかできない状態であったのであるから，このような状況にあった再生会社が，その営業を正常に行っていたなどということはできない。
また，営業上の債務の弁済についても，その履行が遅滞に陥れば，直ちに信用不安を招いて倒産の危機に陥ることから，担保権者である金融機関の了解の下に，弁済してきたものに過ぎない。さらに，再生会社が本件第１次弁済を行った後も営業を行うことができたのは，たまたま，その所有に係る大阪市ａ区ｂ筋所在のボーリング場を売却することができたからであって，それがなければ，本件第１次弁済を行ったことによって，再生会社は直ちに破綻していたはずである。


(ｈ)　さらに，再生会社が営業を継続する意思を有していたことと，再生会社が財産的危機状態にあったことは別の次元の問題であり，前者の存在をもって，後者の存在を否定することはできない。ｃ(ａ)　一方，法１２７条１項１号にいう債権者を害する行為といえるためには，当該行為が正当性を欠き，又は不当性を有するものであることを要するものとしても，ある行為が正当性を欠き，又は不当性を有するものといえるかどうかは，それによって害される債権者の利益，受益者が享受する利益，受益者の法的地位及び行為の動機等の要素を総合考慮して判断すべきである。
(ｂ)　これに対し，本件においては，再生会社が本件第１次弁済を行った動機について見れば，再生会社は，本件貸金債務１として１５億円を弁済すれば残額の約４２億円の債務の免除を受けることができ，日常の営業を継続することができるというような経営判断に基づいて本件第１次を行ったわけではない。
このことは，再生会社の平成１０年当時における借入債務の残高は，子会社である高橋商事及び昭和商事との連結で見た場合，約１３９７億円であり（甲１５），借入債務の元金に対する１・５パーセントを限度とする金融機関への弁済原資として約１１億７５００万円の資金を要していた（甲１６）一方で，原告との間では，平成９年９月の時点で，１年間の弁済額を元金の約４パーセント（毎月２０００万円）とするとの合意が成立し，それに基づいて，原告に対して，同月以降，毎月２０００万円を支払っていたことから，仮に約４２億円の債務免除を受けたとしても，それによって支払を免れるのは原告に対して支払っていた毎月２０００万円の１年分である２億４０００万円に過ぎず，その余の約９億３５００万円については，継続して弁済をしなければならない状況にあった上，当時の再生会社の営業利益は年間約１０億円程度しかなく（甲７），借入債務の元金に対する１・５パーセントを限度とする返済の原資としても不足するため，順次資産を売却して返済の原資を調達していたのであるから，それに加えて極めて短い期間に１５億円の弁済をするには，無理な資産の処分をせざるを得ないのであって，これがその後の経営を圧迫することは明らかであった（甲２１）ことからも，明らかである。
(ｃ)　また，他の債権者の利益という点について見ても，本件第１次弁済としての１５億円という弁済額は，原告の再生会社に対する本件貸金債権１の元金の残高の合計額に対して２６パーセントの割合となるが，再生会社が平成９年８月に作成した清算バランス１（甲６）によれば，一般債権者に対する配当率は６パーセントに過ぎなかったのであるから，本件第１次弁済が他の債権者を害しないなどということは到底できない。
(ｄ)　さらに，本件第１次弁済の原資について見ても，それが運転資金を調達するための不動産及び販売用不動産を処分して得られたものであることは，前記主張のとおりであり，再生会社の事業には不動産の販売も含まれるのであるから，これらの不動産が遊休資産であるということもできない。
(イ)ａ(ａ)　再生会社は，本件第１次弁済を行った際，再生会社が平成１０年３月期の決算において約１５２億円の債務超過の状態にあった上，各金融機関に対して期限の利益を喪失した約１５６０億円の残高の借入債務を負担していたこと，それにもかかわらず，各金融機関に対して１年間に元金に対する１・５パーセントを限度とした弁済をすることを申し入れ，それに従った弁済を行っていたこと，このような弁済は，再生会社の収益に基づいて行うことを基本としており，その原資としての経常利益は，平成１０年３月期の決算においては約７億２０００万円であり，平成１１年３月期の決算においては約５３００万円に過ぎず，原告に対して第１次弁済を行うには，資産の売却等によって資金を捻出せざるを得なかったこと，それにもかかわらず，１５億円の本件第１次弁済を行ったため，再生会社は，平成１０年度に合計約２９億３０００万円の弁済原資を捻出せざるを得なくなった（甲２７）上，本件第１次弁済が短期間での弁済であったため，再生会社においては，運転資金又は事業資金を原資に充てざるを得ず，その結果，その後の資金繰りに窮することになったこと，上記の約２９億３０００万円のうち，原告に対する弁済額は１６億６０００万円を占めるのに対し，他の金融機関に対する弁済額は，その余の１２億７０００万円に止まった上，清算バランス１（甲６）によれば，破産を前提とした場合の一般債権に対する配当率が約６パーセントであるのに対し，事実上の一般債権である本件貸金債権１の元金の残高の合計約５８億円に対して本件第１次弁済の１５億円は２６パーセントに当たることをいずれも認識していた。(ｂ)　したがって，再生会社は，本件第１次弁済を行った際，原告に対して本件第１次弁済として１５億円の偏頗弁済をすることが，他の債権者である金融機関に対する弁済の原資を圧迫し，債権者の共同の担保を減少させ，他の債権者が満足を得ることができなくなる状況にあることは十分に認識していた。
(ｃ)　しかしながら，再生会社は，債権を回収するためには再生会社が倒産しても構わないという原告の態度に直面し，これに応じなければ営業を廃棄せざるを得なくなると考え，他の債権者を害してもやむを得ないと判断し，本件覚書に係る和解契約を締結した上，本件調停を成立させ，本件第１次弁済を行ったものである。
したがって，再生会社は，本件第１次弁済を行った当時，本件第１次弁済が債権者を害することを知っていた。
ｂ(ａ)　なお，再生会社が債権者を害することを知っていたというためには，必ずしも再生会社が近い将来に倒産に至る蓋然性が高いことを認識していたことを要しないし，前記１のとおり，再生会社は，平成９年９月ころの時点において，原告に対して清算バランス１（甲６）を示して交渉をしているのであるから，その時点で，既にそのような認識があったことも明らかである。
(ｂ)　また，再生会社が債権放棄を受けて事業を継続するために本件第１次弁済を行ったのではないことは，前記主張のとおりである。(ｃ)　さらに，再生会社が，本件第１次弁済を行った当時，営業を継続する意思を有していたからといって，再生会社に債権者を害する意思がなかったことにはならない。


(ウ)ａ(ａ)　原告は，本件覚書に係る和解契約を締結して本件調停を成立させる以前の平成８年８月の時点において，再生会社が平成５年３月以降継続的に債務超過の状態にあることを知っていたのみならず，再生会社が所有する財産についての他の金融機関の担保権の設定状況も知っていたから，特定の債権者が偏頗弁済を受ければ，他の金融機関も債権の回収に走り，再生会社が倒産に至ってしまうという，金融機関相互の緊張関係を理解していた。
(ｂ)　また，原告は，平成９年９月ころの時点において，清算会社から清算バランス１（甲６）の交付を受け，再生会社が倒産した場合には，本件貸金債権１については，約５億円の弁済を受けるに止まることを認識していたし，同年１２月に１５億円の弁済を要求した時点において，再生会社から，そのような要求に応じれば破綻に至って法的倒産手続を採らざるを得ないとの説明を受けていた。
(ｃ)　さらに，原告は，原告自身の計算によっても，再生会社が月額３０００万円の弁済をすることが限度であることを認識していたし，本件覚書及び本件調停に係る調書には，本件第１次弁済の原資とするための資産の大部分が記載されているが，原告は，これらの資産の大半が，他の金融機関においては再生会社の運転資金の捻出等の必要性を理解して無担保としておくことを許容し，再生会社も運転資金の捻出のために使用することを予定していた絵画及び販売用不動産等であり，再生会社に対してこれらの資産の処分を求めれば，将来，他の金融機関に対する弁済の原資の調達する上で支障が生ずることを認識していた上，実際に換価するには期間を要することも認識していたのであるから，短期間に１５億円を弁済するには，運転資金に影響することも認識していた。
(ｄ)　したがって，原告は，本件第１次弁済を受けた当時，それが債権者を害することを認識していた。
ｂ(ａ)　なお，原告が債権者を害することを知っていたというためには，必ずしも原告が再生会社を倒産させる意思を有していたことまで要するものではない。
(ｂ)　また，原告が賃料の差押えをしなかったとしても，原告は，本件貸金債権１の債権者としては，事実上の一般債権者であり，他に優先する担保権者がいたことを考慮すると，直ちに，原告が債権者を害することを知らなかったことを意味するものではない。
また，原告が仮差押えの対象とした財産が遊休資産ではなかったことも，既に主張したとおりであるし，GＭＭＦは，再生会社が賃貸用物件の賃借人から受領した保証金の返還の原資として準備していたものであり，その半額について原告が執行を解放したとしても，再生会社としては運転資金に流用することができるわけではなく，再生会社の資金繰りに役立つものではなかったし，原告は，GＭＭＦが保証金の返還の原資であることを認識していたから，その半額について執行を解放したとしても，再生会社が他に流用することができないことも認識していた。
イ　原告の主張
(ア)ａ(ａ)　法１２７条１項１号にいう債権者を害する行為について，それが再生債務者の財産的危機時期において，債権者の共同担保が減少して債権者が満足を得られなくなることを意味するとしても，本件第１次弁済は，本旨弁済として行われたものであるから，このような本旨弁済が債権者を害する行為に該当するというためには，当該行為が現実に開始された倒産手続又はその徴表である支払停止等と時間的に接着した時期に行われたものであること，又は客観的に見て債務者が倒産する蓋然性が高い状況，すなわち近い将来に到来する倒産の事態が発生した後に債権者の平等を確保する必要性が高い状況の下で行われたものであることを要するというべきであり，そのような段階に至ってはじめて，債権者平等の要請が働き，本旨弁済についても，債権者を害すると評価する余地が生ずるのである。
反面，そのような状況に至らず，曲がりなりにも正常に営業活動が行われ，それが当該弁済によっても損なわれないような状況下では，仮にその時点において債務者が債務超過の状態にあり，かつ，その時点において倒産したと仮定した場合の予想配当率を超える弁済が行われたとしても，それは債務者の自由な経営判断によるものというべきであるし，否認の対象にはならない（ちなみに，偏頗行為である本旨弁済は，詐害行為取消権の対象にはならない。）。
のみならず，再生債務者が，破綻に至ることなく，営業を継続していく限り，そこに営業利益が生じて資産状態に変動が生ずるし，曲がりなりにも弁済も継続されるのであるから，本旨弁済が行われた時という一時点を捉えて，破産時における予想配当率と現実の弁済額と元金との割合を問題にする意味はなく，この点を問題にする意味があるのは，本旨弁済が実質的な破綻状態に行われた場合のみである。したがって，そのような状態に至るまでに行われた本旨弁済は，債権者を害する行為には該当しないものというべきである。(ｂ)　また，以上の点から明らかなとおり，本旨弁済が法１２７条１項１号にいう債権者を害する行為に該当するかどうかの判断において，その当時債務者が客観的に見て倒産する蓋然性が高い状況にあったかどうかを検討する場合には，この点を厳格に解釈すべきであり，債務超過の状態が著しいというような事情をもってこのような状況があると解することはできないというべきである。


すなわち，現実には，再生会社の債務超過額の総資産に占める割合は，我が国の上場会社２５８８社のうち８７位に相当し（乙１２），再生会社よりも上位に位置する，債務超過の程度がより著しい会社のうちの圧倒的多数が，現在も営業活動を継続しているのであって，このような現実があることを考慮すれば，上記の点を緩やかに解釈してしまうと，法１２７条１項１号による否認の対象となる本旨弁済の範囲が極めて広範になり，現実に営業を継続し，将来的にもその見込みのある会社がした本旨弁済が全て否認されてしまうことにもなりかねない上，業績が回復しない限りは，２０年間もそのような否認され得る状態が継続することになり，取引の安全を害することになるし，法１３１条が危機否認の対象行為について時間的な制限を設けていることとの均衡も欠くことになる。受益者が善意であれば否認を免れるといってみても，債務者の債務超過が著しいというような事情で否認が認められてしまうと，債権者が決算書等の提出を受けている場合やそれが公開されている場合には，善意である場合を想定する方が困難となる。また，上記の点を緩やかに解釈して法１２７条１項１号による否認の対象となる本旨弁済の範囲が広範になれば，監督委員等の否認権の行使権者が負担する義務が過重になり，結果的に恣意的な否認権の行使を許容することにもなりかねないし，債務者が債権者に対して自らの都合に適う弁済案を一方的に通告してきたような場合であっても，債務超過の状態を知っている債権者は，取立行為に及ぶことができず，これを黙認せざるを得なくなる。このような場合でも，弁済計画が不十分であるという理由で，債権者の側で破産の申立てをすることが妥当であるとは思われないし，財産の隠匿等を図る悪質な債務者の疑いがあっても，現実に破産の申立てをするには，費用と労力を有するため，債権割合の高い債権者しかこのような手段を採ることはできない。
ｂ(ａ)　再生会社は，本件第１次弁済を行った当時，担保権者である他の金融機関に対して１年で元金に対する１・５パーセントを限度とした弁済をすることしかできない状態にあったわけではなく，弁済額の総額は約１９億７０００万円であったことは知らない。
再生会社は，そもそも，債権者集会さえ開催したことはなく，再生会社と各金融機関の全部又は一部との間で債務弁済に関する協定等が成立したという事実もない。
また，再生会社は，平成７年３月ころに各金融機関に対して交付した「再建計画支援のご依頼について」と題する書面（甲１）及び平成８年３月ころに交付した同じ表題の書面（甲２）において，その当時から，絵画，ゴルフ会員権，保養所については売却するとの意向を示しながらも，実際にはほとんど処分をしておらず（甲７，甲１１），他方で，再生会社の経営者に対して年間で１億５０００万円もの役員報酬を支払い（甲７の４６頁），前の代表者に対して年間１億２０００万円もの仮払金を支払っている（甲７の１７頁，乙６の９頁）のであって，結局，再生会社は，債権者らの回収行動を牽制する目的で，特段に痛みもなく支払うことのできる金額，すなわち経常収支（経常利益，減価償却費及び支払利息の合計額）の範囲内の金額を，一方的に支払っていたに過ぎず，借入債務の元金に対する１・５パーセントの限度でしか支払をすることができなかったなどということは到底あり得ない。さらに，実際の弁済状況についても，原告が平成９年ころから再生会社が提出した資料に基づいて作成した乙１１号証に照らして，原告が各金融機関に対して借入債務の元金に対する年１・５パーセントを限度とした弁済をしていたという事実はない。再生会社は，各金融機関に対し，自らが弁済をしようと思う金額の金銭をまちまちに弁済していたに過ぎない。
(ｂ)　また，再生会社は，本件覚書に係る和解契約を締結した平成１０年１２月２６日から本件第１次弁済を完了した平成１１年３月末までの当時，財産的な危機状態にあったわけでもなければ，債権者に対して１５億円を弁済するだけの資力を有していなかったわけでもない。再生会社においては，本件第１次弁済の直前の４年間は，賃料収入は安定して経常利益を計上し，負債及び欠損金の額は減少していたし，金融機関に対する返済額を経常収支（経常利益，減価償却費及び支払利息の合計額）の範囲内に事実上減額していたために，その返済（仮にそれが甲１６号証のとおり１１億７５００万円であったとしても）のために資産を処分する必要はない状態であった。
このことは，前記主張のとおり，再生会社が経営者に対して年間で１億５０００万円もの役員報酬を支払い（甲７の４６頁），前の代表者に対して年間１億２０００万円もの仮払金を支払っていた（甲７の１７頁，乙６の９頁）ことからも明らかである。
のみならず，本件調停においては，平成１１年３月までに１５億円の支払が完了しないときは，同年６月末までに完了させることができるとの合意が存したが，再生会社は，同年３月末までに全ての支払を完了させた。
(ｃ)　以上のような事情のほか，再生会社は，現実に，本件第１次弁済を完了した後も，再生手続開始の申立てをするまで，１年以上の間にわたって，倒産しなかったし，本件第１次弁済が完了した平成１１年３月の前後を通じて，倒産に至るまでの間，日常の営業活動を正常に行い，賃料収入として安定した経常利益を計上しており，営業上の債務の弁済も行っていたし，他の金融機関に対しても，何らかの形で支払を継続していた。
再生会社の賃料収入について見れば，平成１０年３月期が約４４億円であったのに対し，平成１１年３月期においても約３９億円であり，若干の減少が見られる程度である。
(ｄ)　したがって，結局，再生会社は，本件第１次弁済を行った当時，債務超過の状態にはあったものの，未だ客観的に見て債務者が倒産する蓋然性が高い状況にはなかったことは明らかであり，本件第１次弁済が債権者を害する行為に該当しないことは明らかである。(ｅ)　なお，本件第１次弁済と再生会社の民事再生手続開始の申立てとの関係について見れば，平成１０年３月期と平成１１年３月期との間の賃料収入の変化は，前記主張のとおりであり，本件第１次弁済が再生会社の民事再生手続開始の申立ての原因となったわけではない。あり得るとすれば，再生会社が，平成１１年４月以降に行った大量の賃貸物件の売却が原因となったものである。


ｃ(ａ)　さらに，本旨弁済が法１２７条１項１号にいう債権者を害する行為として否認の対象となるといえるためには，前記ａで主張した要件に加えて，当該弁済が正当性を欠き，又は不当性を有するものであることを要するというべきであり，実質的に考えても，債務超過の状態にある会社が倒産を回避するためにする債務の弁済まで否認と対象となるとすれば，取引の相手方に不測の損害を与えることになる。これに対し，本件においては，前記２のとおり，原告が平成１０年７月に再生会社の有するGＭＭＦを対象とした仮差押命令の申立てをし，更に訴えを提起したのに対し，再生会社は，直ちに分割弁済調停の申立てをしたのみならず，平成１０年１１月９日ころ及び同年１２月７日の話合いの際に，約５７億円の本件貸金債務１の返済について，債権放棄と一体という前提の下に，最終的に原告に対して１３億３０００万円という弁済額を提示した上，同月２６日に，約４２億円の債権放棄と一体のものとして，１５億円を弁済することなどを内容とする本件覚書に係る和解契約を締結して本件調停を成立させたものであり，再生会社は，約４２億円の債務の免除を受けることができれば，倒産を回避することができ，日常の営業を継続させることができると考えて，上記の和解契約の締結等を経て，本件第１次弁済を行ったものである。(ｂ)　また，原告が一連の仮差押命令によって仮差押えをした再生会社の資産は，いずれも再生会社の日常の業務に供するものではない遊休資産であって，その価格の合計は１５億円を下るものではなかったし，本件第１次弁済としての１５億円の弁済の原資となった財産も，同様の遊休資産であった。
このことは，再生会社が平成７年３月ころに各金融機関に対して交付した「再建計画支援のご依頼について」と題する書面（甲１）において，その当時から，絵画，ゴルフ会員権，保養所については売却する予定であることを明らかにし，再生会社が平成８年３月ころに各金融機関に対して交付した「再建計画支援のご依頼について」と題する書面（甲２）においても同様であったにもかかわらず，平成１０年に至ってもなおその保有を継続していたものであったことからも明らかである。(ｃ)　したがって，本件第１次弁済は，正当性を欠くものではないし，又は不当性を有するものではない。
(イ)ａ(ａ)　本件第１次弁済が法１２７条１項１号による否認の対象となるためには，再生債務者である再生会社において，本件第１次弁済を受けた際に，再生会社が履行期にある債務の全てを直ちに弁済することができないこと，本件第１次弁済の金額がその時点で再生会社が倒産したと仮定した場合における予想配当額を上廻ることの認識が必要であるほか，例えば，近い将来に倒産に至る蓋然性が高いことを認識していることなど，本件第１次弁済が債権者を害する行為といえるための要件の全てを認識している必要がある。
(ｂ)　これに対し，再生会社は，平成７年３月ころに配付した「再建計画支援のご依頼について」と題する書面（甲１）に添付した資金繰計画及び損益計画の表において，平成１３年までの予定として，家賃収入は概ね維持する一方で，平成８年には約５５０億円の不動産を売却することによって借入金を圧縮し，その後徐々に借入金を減少させるとの計画を立て，平成８年３月ころに交付した「再建計画支援のご依頼について」と題する書面（甲２）においては，不動産の処分を平成９年に先送りし，その余はほぼ同様の計画を立てていた。
また，再生会社は，金融機関に対する弁済を，経常収支でまかなうことのできる範囲に止めようとし（甲２１の１１頁），平成７年３月ころ以降，金融機関に対する返済を低額に止めながらも，本件第１次弁済の前後を通じて，本件第１次弁済が完了した後も１年以上の間にわたって，日常の営業活動を行い，営業債務の弁済もしていたことも前記主張のとおりである。
さらに，前記１のとおり，再生会社は，原告が平成１０年７月以降，仮差押命令の申立て等の一連の法的手続を採るや，同年８月１８日には対抗措置として債務弁済調停の申立てをし，前記のとおり，１３億３０００万円という金額を提示した上，約４２億円の債務免除と既に弁済期の到来した債務について実現可能な資金繰りを許容するものとして，前記の覚書を締結し，調停を成立させたのである。(ｃ)　したがって，再生会社が本件第１次弁済を行った時点において，近い将来に倒産に至る蓋然性が高いという認識などは有しておらず，むしろ，営業を継続させる意思を有していたことは明らかである。ｂ　なお，再生会社が平成９年９月ころに原告に示した清算バランス１（甲６）についていえば，そこに記載された一般債権の引当てとなる資産には，前記２(2)シ(ア)ａ及びｂ，(ウ)並びに(オ)の財産（合計６億９０６１万４８５７円）は含まれていないから，清算バランス１を前提としても，本件第１次弁済の金額として考慮されるべきものは，１５億円ではなく，上記の約７億円を控除した約８億円である。
また，清算バランス１は，まず，再生会社が持参した時期が，「Fビル」の売却による弁済が終わって原告が当面の１か月の弁済額を増額するよう求めたころであり，再生会社がこれを持参したのは，弁済額を少しでも下げるためであった。その上，その内容についても，優先されるはずのない保証金返還債務を優先債権扱いしたり，借地権をゼロとして評価するなど，実際の破産を想定したものではなかったし，高橋商事及び昭和商事という子会社との連結という体裁を採り，裏付けとなる資料の提出もなかった一方で，これら子会社については何らの資料もなかった。それにもかかわらず，再生会社は，原告に対して，このような問題について何らの説明もしなかったし，原告も，単なる交渉材料であると考えて，何らの質問もしなかった。
のみならず，原告は，従前から，多額の役員報酬及び仮払金を問題視していたにもかかわらず，再生会社は，一向にこの点を改めなかった。(ウ)ａ　原告が，再生会社に対して，平成８年８月の時点において，再生会社が，平成５年以降，決算書上，債務超過の状態にあることを認識したこと，各金融機関の担保権の設定状況を把握していたこと及びそのころまでに前記の「再建計画支援のご依頼について」と題する書面（甲２）を受領してその内容を了知していたことは事実であるが，その記載内容が真実であるのかどうか明らかではなく，他の金融機関が実際にどの程度の支払を受けていたのかということも明らかではなかったし，むしろ，原告としては，全ての金融機関が利息として１・５パーセントの支払を受けているなどということはあり得ないと考えていた。


ｂ　また，原告は，本件第１次弁済を受けた当時，再生会社の財務状況については，甲７のような完全な決算書ではなく，乙３から乙７までの決算書の抄本を前提とした認識しか有しておらず，それによれば，平成６年３月期から平成１０年３月期までの再生会社の本業による収入である賃料収入は概ね４４億円から４９億円であり，経常利益は，有価証券売却損として９１億円を計上した平成６年３月期に１２億円のマイナスであったことを除いては，２０億円から７億円の経常利益があった。その間，再生会社は，所有ビルを管理し，賃料を収受し，退去する賃借人には保証金を返還し，新たな賃借人からは保証金の差入れを受け，その他稼働率が下がらないようにして通常の貸しビル業の業務を正常に行っていた。ｃ　のみならず，再生会社の債務超過額の資産総額に対する割合は，１０・５パーセントであり，平成１２年９月時点における上場会社と比べれば，２５８８社のうち８７番目であるに過ぎない（乙１２）し，約定どおりの弁済をすることができない会社は，我が国の中には数えきれないほどの数で存在する上，再生会社が現実に業務を継続していることから，原告としては，再生会社の弁済状況に特に問題があるとは考えていなかった。原告が，再生債務者に対して平成１０年７月３０日以降，GＭＭＦを対象とした仮差押命令の申立て等をしたのは，再生会社が一向に賃料収入につながらない遊休資産を処分しようとせず，高額の役員報酬及び仮払金について説明も改善もしなかったことに加え，預金保険機構の調査によって再生会社の財産として約７億円のGＭＭＦが特定されるとともに，約４億円の隠し資産が発見されたことによるものである。いずれにせよ，これらの財産について，他の各金融機関が再生会社の運転資金の捻出等の必要性を理解して無担保としておくことを許容していたわけではないし，これらの財産に対する仮差押えによって，再生会社が資金繰りに窮するおそれがあるなどとも考えていなかった。
また，再生会社が，原告に対して，交渉の経過において，倒産について言及したり，清算バランス１及び清算バランス２を交付したことは事実であるが，これは，単に原告の求めを拒否するための交渉の材料であったに過ぎないし，原告もそのように認識していた。同様に，原告が再生会社に対して再生会社が倒産しても構わないと言ったことも事実であるが，これも，交渉上の駆け引きに過ぎない。
現実に，再生会社は，本件第１次弁済を行った後も，１年以上の間にわたって倒産しなかったのであるし，原告も，本件第１次弁済を受けることによって，再生会社が倒産するなどという予測はしていなかった。ｄ　もとより，原告には，一貫して，再生会社を倒産させようとする意図はなかった。
むしろ，原告は，経営責任も取らず，金融機関の債務を先送りしようとする再生会社の再建計画には不満はあったものの，再生会社が倒産することのないように，また，再生会社が存続すると考えていたからこそ，賃料の差押えを差し控えたほか，仮差押えによって保全しようとした再生会社の財産も，遊休資産に限っていたし，GＭＭＦについても，約半分の３億３０００万円を仮差押えの執行から解放したのである。さらに，原告は，平成１１年３月の時点はもとより，その後も，再生会社が倒産することなどはないと信じていたから，前記のとおり，仮差押命令の申立てをするなどし，平成１２年１月には追加担保設定契約を締結したのである。
(2)　本件第２次弁済について
ア　被告の主張
(ア)ａ　再生会社が原告に対して本件第２次弁済を行った当時の再生会社の状態は，前記(1)アで主張した状態と同様であった。また，再生会社は，従前から，販売用物件等の無担保の物件を売却して得た代金によって特定の債権者の債権の弁済をすることは，その後の弁済計画に支障を来し，他の債権者の債権の引当てとなる財産を減少させる結果になることから，そのような要請があった場合にもこれに応ずることはなく，そのような代金は債権者全体の債権の弁済の原資に充てていた。
ところが，本件第２次弁済を行うに当たっては，他の債権者に対しては何らの弁済もしていないのであるから，原告に対してこのような偏頗弁済をすることが，債権者の共同の担保を減少させるものであったことは明らかである。
したがって，本件第２次弁済は，債権者を害する行為に当たる。ｂ　なお，本件第２次弁済は，原告が実際に行使した別除権に基づく物上代位の解放手段として弁済されたものではないし，原告に対する弁済の原資は，原告が物上代位権を有するJ本館の賃料収入が充てられたわけではなく，販売用物件の売却代金である。再生会社が，原告から，物上代位権を行使するというような話を聞いたこともない。また，再生会社は，原告同様の担保権者である他の金融機関に対し，元金の１・５パーセントを限度とする弁済を行っており，このような他の金融機関も，個別に物上代位権を行使すれば，再生会社の再建計画が行き詰まることを理解してこれを控え，同計画の遂行に協力していた。このような状況の下では，原告が本件第２次弁済を受けたことが債権者を害するかどうかを判断するに当たっては，原告が特定の不動産について別除権を行使することができるかどうかではなく，担保権者全体の中で平等という観点から決すべきものである。すなわち，再生会社の債権者は，いずれも担保権を有しており，物上代位権を行使することのできる立場にあるのであるから，自らが担保権を設定している物件以外の物件の売却によって調達した弁済原資は，原告を含めた担保権者相互間での債権者平等の原則が働くのである。
したがって，本件第２次弁済が債権者を害することは明らかであるし，あたかも原告のみが物上代位権を行使することができるかのような原告の主張は理由がない。
(イ)ａ　また，再生会社は，本件第１次弁済を行った際に，それが他の債権者を害する行為であることを十分認識していたが，本件第２次弁済は，本件第１次弁済が完了した後わずか８か月後の行為であり，その間，再生会社の資産状況に変動がなかった以上，そのような認識は本件第２次弁済を行った当時も継続していた。


しかしながら，再生会社は，原告が再度仮差押えの申立てをすること等を危惧して，原告の要求に屈し，本件第２次弁済を行ったものである。ｂ　なお，本件第２次弁済の原資が，賃料収入とは関係のない無担保物件である販売用物件の売却代金であり，再生会社が原告から物上代位権を行使するという話を聞いたこともないことは既に主張したとおりである。(ウ)　一方，原告は，本件第１次弁済を受けた際に，それが他の債権者を害する行為であることを十分認識していたが，本件第２次弁済は，本件第１次弁済が完了した後わずか８か月後の行為であり，その間，再生会社の資産状況に変動がなかった以上，そのような認識は本件第２次弁済を行った当時も継続していた。
また，原告は，平成１１年９月ころの時点において，清算バランス２の交付を受け，再生会社が倒産した場合には原告は約７２００万円しか債権の回収をすることができないこと認識していた。
さらに，原告は，本件第２次弁済の原資が，再生会社において運転資金の捻出のために売却した不動産の代金であることを認識していた。したがって，原告は，本件第２次弁済を受けた当時，それが債権者を害することを認識していた。
イ　原告の主張
(ア)ａ　再生会社が従前から販売用物件等の無担保の物件を売却して得た代金を債権者全体の債権の弁済の原資に充てていたことは知らない。その他，原告の主張は全て否認し，又は争う。
ｂ　整理回収銀行がみどり銀行から譲渡を受け，原告が承継した約１８億円の本件貸金債権２については，原告は，極度額１１億円の第一順位の根抵当権を有していたのであり，担保物件の賃料収入は，１か月約２０００万円であった（乙９）から，原告は，物上代位権を行使すれば，１か月約２０００万円の回収をすることができたにもかかわらず，１６００万円の弁済を受けたに過ぎない。なお，平成１１年１１月には，別途６００万円の支払があったことから，同月のみについて見れば，原告は，合計２２００万円の弁済を受けているが，再生会社の原告に対する平成１１年４月以降の弁済額は前記のとおりであり，１か月約２０００万円の賃料収入に比べると，相当低額なものであった。
したがって，本件第２次弁済は，債権者を害する行為ということはできない。
なお，原告が再生会社に対して物上代位権を行使するという話をしたことがないことは事実であるが，原告は，客観的に物上代位権を行使した場合に回収することのできる範囲内の弁済を受けたに過ぎないのであるから，債権者を害する行為には該当しない。
ｃ　また，再生会社は，営業を継続するために，営業に悪影響のない遊休資産を売却して本旨弁済を行ったものであり，未だ破綻のおそれが現実化していなかった当時の状況によれば，不当性はない。ｄ　さらに，本件第２次弁済と再生会社の民事再生手続開始の申立てとの関係について見ても，賃料収入は，平成１０年３月期が約４４億円であったのに対し，平成１１年３月期においても約３９億円であり，若干の減少が見られる程度であるし，その間に再生会社が売却した賃貸用物件も５つ程度である（甲２５）から，本件第２次弁済が再生会社の民事再生手続開始の申立ての原因となったわけではない。
あり得るとすれば，再生会社が，平成１１年４月以降に行った大量の賃貸物件の売却が原因となったものである。
(イ)　本件第２次弁済は，再生会社が，もともと毎月２０００万円の範囲では原告に物上代位による優先権があることを認識した上，その範囲内で任意に支払ったものに過ぎず，再生会社が債権者を害することを知って行ったものではない。
また，再生会社は，その当時においても，営業を継続する意思を有し，近い将来に倒産に至る蓋然性が高いことなど認識していなかったし，原告と通謀して原告に特別の利益を与える意思もなかった。
(ウ)ａ　原告は，本件第１次弁済を受けた当時，債権者を害するとの認識はなかったし，本件第２次弁済を受けた当時も同様であった。また，原告は，平成１１年９月の時点において，清算バランス２（甲１５）の交付を受け，再生会社が倒産した場合には原告は約７２００万円しか債権の回収をすることができないという説明を受けたのは事実であるが，原告はそのような説明を簡単には信用していなかったし，そのような認識は有していなかった。
さらに，原告は，本件第２次弁済の原資が，再生会社において運転資金の捻出のために売却した不動産の代金であることを認識していたことは否認する。
ｂ　もとより，原告には，一貫して，再生会社を倒産させようとする意図はなかったこと，原告は，再生会社が倒産することのないように，また，再生会社が存続すると考えていたからこそ，賃料の差押えを差し控えたほか，仮差押えによって保全しようとした再生会社の財産も，遊休資産に限っていたこと，原告は，平成１１年３月の時点はもとより，その後も再生会社が倒産することなどはないと信じて，前記のとおり，仮差押命令の申立てをするなどし，平成１２年１月には追加担保設定契約を締結したことは，前記主張のとおりである。
また，原告は，本件第２次弁済を受けた当時，物上代位権を行使した場合に弁済を受けることのできる範囲内の弁済であると認識して，本件第２次弁済を受けたものである。
さらに，原告は，平成１１年７月ころに交付を受けた平成１１年３月期の決算書によっても，再生会社に賃料収入にはさしたる変更はなかったし，再生会社が同年４月以降，賃貸用物件を売却しているということも知らなかっため，再生会社が間もなく倒産に至るということは知らなかった。
ｃ　なお，再生会社が原告に対して平成１１年９月ころに交付した清算バランス２（甲１５）についても，再生会社が持参した時期は，原告がみどり銀行から債権譲渡を受けた後，再生会社が従前の支払額である１１００万円を２３０万円，５３０万円と減額したため，原告が１か月の弁済額を増額するよう求めたころであり，その内容についても，借地権価格として１７億円を計上していた以外は，前記の「修正貸借対照表」（甲６）と同様の事情があった。
(3)　本件第３次弁済について
ア　被告の主張
(ア)ａ　再生会社が原告に対して本件第３次弁済を行った当時の再生会社の状態は，前記(2)アで主張した状態と同様であった。また，原告に対する弁済額を増加させることは，債権者の共同の担保を減少させるものであったことは明らかである。


したがって，本件第３次弁済は，債権者を害する行為に当たる。ｂ　なお，本件第３次弁済についても，原告が実際に行使した別除権に基づく物上代位の解放手段として弁済されたものではないし，原告に対する弁済の原資は，原告が物上代位権を有するJ本館の賃料収入が充てられたわけではないこと，再生会社が，原告から，物上代位権を行使するというような話を聞いたこともないことは本件第２次弁済の場合と同様であるし，再生会社は，原告同様の担保権者である他の金融機関に対し，元金の１・５パーセントを限度とする弁済を行っており，このような他の金融機関も，個別に物上代位権を行使すれば，再生会社の再建計画が行き詰まることを理解してこれを控え，同計画の遂行に協力していたことも，前記主張のとおりである。
したがって，このような状況の下では，原告が本件第３次弁済を受けたことが債権者を害するかどうかを判断するに当たっては，原告が特定の不動産について別除権を行使することができるかどうかではなく，担保権者全体の中で平等という観点から決すべきものであり，本件第２次弁済が債権者を害することは明らかである。
(イ)ａ　また，再生会社は，本件第１次弁済を行った際に，それが他の債権者を害する行為であることを十分認識していたが，本件第３次弁済は，本件第１次弁済が完了した後わずか１１か月後に締結された追加担保設定契約に基づく行為であり，その間，再生会社の資産状況に変動がなかった以上，そのような認識は本件第３次弁済を行った当時も継続していた。
しかしながら，再生会社は，原告が貸金債権の一括弁済を求める意向に屈し，本件第３次弁済を行ったものである。
ｂ　なお，本件第３次弁済の原資が，賃料収入とは関係のなかったこと，再生会社が原告から物上代位権を行使するという話を聞いたこともないことは既に主張したとおりである。
(ウ)　一方，原告は，本件第１次弁済を受けた際に，それが他の債権者を害する行為であることを十分認識していたが，本件第３次弁済は，本件第１次弁済が完了した後わずか１１か月後に締結された追加担保設定契約に基づく行為であり，その間，再生会社の資産状況に変動がなかった以上，そのような認識は本件第３次弁済を行った当時も継続していた。したがって，原告は，本件第３次弁済を受けた当時，それが債権者を害することを認識していた。
イ　原告の主張
(ア)　本件第２次弁済について主張したとおり，本件第３次弁済は，原告が物上代位権の行使によって弁済を受けることのできた範囲内の弁済であり，債権者を害する行為ということはできない。
(イ)ａ　原告が平成１１年１１月に仮差押命令の申立てをしたのは，再生会社がいつまでたっても遊休資産を売却しようとしなかったためであり，本件不動産は，遊休資産であったがゆえに，極めて自然に追加担保設定契約が締結されたものである。
ｂ　また，再生会社は，本件第３次弁済が物上代位権の行使によって原告が弁済を受けることのできた範囲内の弁済であることを認識して行ったものである。
(ウ)ａ　原告は，本件第１次弁済を受けた当時，債権者を害するとの認識はなかったし，本件第３次弁済を受けた当時も同様であった。ｂ　原告は，本件第３次弁済が物上代位権の行使によって原告が弁済を受けることのできた範囲内の弁済であることを認識して，行ったものである。
第３　争点に対する判断
１　本件第１次弁済について
(1)　まず，前記第２の２で認定した事実及び証拠等（甲７，甲８，甲２５，甲３２，甲３６から甲４０まで，乙１１，弁論の全趣旨）によれば，本件第１次弁済が行われる前の事情として，次の事実が認められる。
ア　再生会社は，平成５年３月期の決算から平成１０年３月期の決算までの間，金融機関に対して総額１０００億円以上の借入債務を負担し，１００億円以上の債務超過の状態が継続していた。
もっとも，その間，再生会社の借入債務及び債務超過額は概ね減少傾向にあったものの，再生会社においては，平成７年ころ以降，各金融機関に対して約定どおりの弁済をすることができなくなった上，全ての借入債務について期限の利益を喪失したのみならず，その結果，金融機関から新たに借入れをすることはできない状況となり，上記のような借入債務等の減少は，再生会社が各金融機関に対して担保として提供していた物件を含めた再生会社の所有に係る固定資産である不動産を中心とした資産を売却することによって実現していたものであって，その間，再生会社の資産も，一貫して減少傾向にあった。また，再生会社の賃料収入及び経常利益も，平成７年ころ以降，概ね減少傾向にあった。
イ　再生会社は，平成１０年３月期の決算においては，いずれも期限の利益を喪失した各金融機関に対する借入債務の残高が合計約１５６０億円であったほか，約１５２億円の債務超過の状態にあった一方で，賃料収入は約４４億円であり，経常利益は約７億円であった。また，経常利益，支払利息及び減価償却費の合計額は，約１４億２０００万円であった。


このような状況の中で，再生会社は，各金融機関に対し，平成９年４月から平成１０年９月までの間，総額で約１８億９６００万円，借入債務の元金の合計額に対する弁済額の割合では約１・２パーセントの弁済をし，個々の金融機関ごとに見れば，その間の最も多額の弁済が原告に対する本件貸金債務１の弁済であって弁済額で約３億１３００万円（元金に対する割合では２・６９パーセント），最も高率の弁済がみどり銀行に対する本件貸金債務２の弁済であって元金に対する割合では５・６８パーセント（弁済額では１億６６０００万円）であることが認められるほか，それ以外の金融機関ついては，まず，弁済額では，上記の各弁済の次に多額の弁済をした金融機関として，１億円から１億３７００万円程度の弁済をした金融機関が３社あったところ，これらはいずれも再生会社又は高橋商事が所有する物件についての賃借人であったり，第一順位の抵当権を設定していた会社であった上，その元金に対する割合では，いずれも１・５パーセント未満であったこと，元金に対する割合では，上記のみどり銀行の次に高い割合の弁済をした金融機関として，４パーセント代の弁済をしたのが３社，３パーセント代の弁済をしたのが１社あったところ，これらもいずれも再生会社が所有する物件について第一順位の抵当権を設定していた会社であった上，その弁済額は最大で６３００万円程度であった。ウ　再生会社の所有に係る物件は，平成８年当時において，そのほとんどに各金融機関に対する前記アの借入債務を担保するための担保権が設定されていた上，担保権の設定された物件は，その全てについて，その価額が設定された担保権の被担保債権の総額に満たないものであった一方で，中には，販売用物件を中心として，担保権の設定されていないものあったところ，再生会社は，原告を含めた各金融機関に対し，そのような情報を開示していた。エ　原告の再生会社に対する本件貸金債権１は，再生会社が「D」を売却して原告に対して１億２０００万円を弁済するなどした平成１０年５月ころ以降は，事実上は無担保債権と同様のものであったところ，再生会社が原告に対して本件貸金債権１について行った本件第１次弁済は，その金額において１５億円であり，その時点における元金に対する割合では，約２６パーセントであった。(2)　また，前記(1)で認定した事実によれば，再生会社は，本件第１次弁済を行う時点までに，同事実を全て認識していたことが認められる。(3)　さらに，前記第２の２で認定した事実及び証拠等（甲３２，乙１から乙７まで，乙１１，乙２２，弁論の全趣旨）によれば，次の事実が認められる。ア　原告は，平成８年１２月ころの時点において，再生会社から平成８年３月期までの決算書の抄本（乙１から乙５まで）の交付を受けたことにより，前記(1)アの事実のうち，平成８年３月ころまでの再生会社の財務内容を認識したほか，所有不動産担保明細書（甲３２）の交付を受けたことにより，前記(1)ウの事実を認識した。
イ　また，原告は，その後も再生会社から決算書の抄本（乙６，乙７）の交付を受けるなどして，平成１０年５月ころには，前記(1)アの事実のうち，平成８年３月ころよりも後の再生会社の財務内容を認識するとともに，原告の有する本件貸金債権１が，事実上は無担保債権と同様のものとなったことを認識したほか，平成９年ころ以降，乙１１号証と同旨の書面の作成を開始したことより，前記(1)イの事実も認識した。
ウ　さらに，原告は，本件第１次弁済を受けた時点において，前記(1)エの事実を認識していた。
(4)　一方，前記第２の２で認定した事実及び証拠等（甲２５，弁論の全趣旨）によれば，本件第１次弁済が行われた後の事情として，次の事情が認められる。ア　再生会社は，平成１１年３月期の決算においては，いずれも期限の利益を喪失した各金融機関に対する借入債務の残高が合計約１３７６億円であり，平成１０年３月期の同残高に比べて減少したが，本件第１次弁済の原資を捻出するために資産を売却したことにより，資産が約４００億円減少した結果，約３５０億円の債務超過の状態となった。
イ　また，同決算においては，賃料収入は約３９億円であり，平成１０年３月期と比べて減少したほか，経常利益は約５３００万円となり，平成１０年３月期と比べて大きく減少した。
ウ　さらに，同決算においては，経常利益，支払利息及び減価償却費の合計額は，約５億６０００万円であった。
(5)　そこで，前記第２の２で認定した事実のほか，前記(1)から(4)までで認定した事実も前提として検討する。
ア　前記第２の２で認定した事実及び前記(1)で認定した事実に弁論の全趣旨を総合すれば，再生会社は，遅くとも平成７年ころから本件第１次弁済が行われた平成１１年３月ころまでの間，担保権者であり債権者である多数の金融機関から，いつでも不動産競売の申立てや破産の申立てなどの法的手続を採られ得る状態になっていたこと，その一方で，再生会社は，平成７年ころから本件第１次弁済が行われた平成１１年３月ころまでの間も，日常の営業を継続しており，その中で，賃借人に対する保証金返還債務等の営業上の債務も遅滞することなく履行していたことが認められるものの，そのような営業の継続等が可能であったのは，各金融機関が不良債権処理の先延し又は法的手続を採った場合の利害得失の考慮等の様々な思惑による選択の結果，法的手続を採るに至らなかったからこそ可能であったものである上，同営業自体，再生会社が他方で資産の切売りによって財務内容の改善を図っていたことから，全体として縮小の傾向にあり，少なくとも営業が拡大し，又は改善する見込みはなかったことが認められる。
これらの事実によれば，再生会社の営業は，遅くとも平成７年ころ以降は，将来的にはいずれかの時点で破綻に至ることは明らかであったと認めるのが相当である。
イ　一方，前記(1)で認定した事実によれば，本件第１次弁済は，その金額においても，その期間においても，再生会社の担保権者を含めた他の債権者に対する実際の弁済状況よりも著しく有利なものであったことが認められるほか，同弁済額は，平成１０年３月期において，再生会社が債務の返済に充てることが可能であった金銭の総額として想定することのできる同期の経常利益，支払利息及び減価償却費の合計額である約１４億２０００万円さえ超える金額であることが認められる。


ウ　以上の事実のほか，前記第２の２で認定した事実並びに前記(2)から(4)までで認定した事実を総合すれば，本件第１次弁済は，再生会社が，単に担保権者であり債権者である各金融機関の選択の結果として縮小傾向にある営業を継続し，将来的にはいずれかの時点で破綻に至ることが明らかであった時点において，事実上の無担保債権者であった原告に対し，再生会社の担保権者も含めた他の債権者に対する実際の弁済の状況よりも著しく有利な弁済をしたものであり，しかもその結果として再生会社の財務内容に相当の悪影響を及ぼしたものであることが認められる上，再生会社は本件第１次弁済を行った時点においてこのような事情を認識していたことが認められるし，原告においても，同じ事情を認識していたものと認めるのが相当である。エ　以上の事実によれば，本件第１次弁済は，債権者を害するものであるということができるとともに，再生会社及び原告の双方が，本件第１次弁済が行われた時点において，債権者を害することを知っていたと認められる。(6)　もっとも，前記第２の２で認定した，再生会社が原告に対して平成９年９月ころに交付した清算バランス１の記載内容については，それが正確なものであることを認めるに足りる証拠はない。
また，証拠（甲７，甲３５から甲４０まで，乙１から乙７まで）によれば，再生会社は，平成９年４月１日から平成１０年３月３１日までの間に，役員に対して，報酬として総額１億７４００万円を支払っていたほか，前の代表者に対して，約１１億円の仮払金の残高を有していたことが認められるともに，それ以前の決算においては，役員に対してはより多額の報酬を支払っており，前の代表者に対する仮払金も年々増加していたことが認められる。
しかしながら，仮にこれらの支払を全て再生会社の債務の返済の原資として考慮するとしても，その額から見て，上記(5)の認定判断を左右するに足りるものではない。
(7)　また，前記第２の２で認定した事実及び証拠（甲１，甲２，甲７，甲２５，甲３５から甲４０まで）によれば，本件第１次弁済の原資のうち，再生会社が売却した絵画や保養所は，再生会社が平成７年３月ころ以降，各金融機関に対してその売却の意向を明らかにしていたにもかかわらず，平成１０年当時まで売却しなかったものであることが認められるが，そうであるからといって，その売却代金の全てが本件貸金債権１の弁済の原資に充てられるべき必然性はなく，したがって，前記(5)の認定判断が左右されるものではない。
(8)　さらに，本件第１次弁済が，約４２億円の債務免除を一体とした本件覚書に係る和解契約及び本件調停に基づくものであることは前記第２の１で認定したとおりであるが，原告が，その当時又は将来において，１５億円を超えて本件貸金債権１の弁済を受ける見込みがあったことをうかがせるような証拠はないから，同事実をもって，本件第１次弁済が正当性を有し，又は不当性を欠くものということもできない。
(9)　そうすると，本件決定のうち，本件第１次弁済の否認の請求を認容した部分は理由がある。
２　本件第２次弁済及び本件第３次弁済について
(1)　まず，前記第２の２で認定した事実によれば，原告は，再生会社に対し，本件第２次弁済が行われた平成１１年１１月の時点において，本件貸金債権２の担保として，「J本館」について，極度額の合計が１１億円の，最先順位の根抵当権（平成８年１月８日に確定）を有していたことが認められる。(2)　一方，証拠等（乙９，弁論の全趣旨）によれば，遅くとも平成１１年３月末ころ以降，上記のとおり原告が最先順位の担保権を有していた「J本館」の賃借人から再生会社が得ていた賃料収入は，１か月約２０００万円であったことが認められる一方で，弁論の全趣旨によれば，原告は，本件第２次弁済が行われた前後を通じ，本件第３次弁済が完了した平成１２年３月末ころまでの間，「J本館」の賃借人からの賃料収入について，上記(1)の担保権を根拠とした物上代位に基づく差押えの手続はしなかったことが認められる。
(3)　前記第２の２で認定した事実のほか，前記(1)及び(2)で認定した事実を総合すれば，原告が再生会社から受けた本件第２次弁済及び本件第３次弁済は，いずれも原告が平成１１年３月末ころ以降に「J本館」の賃借人からの賃料収入について前記(1)の担保権を根拠とした物上代位に基づく差押えをした場合に弁済を受けることができた金額の範囲内であることが認められるから，本件第２次弁済及び本件第３次弁済は，いずれも，債権者を害する行為であるということはできない。
(4)　この点，被告は，本件第２次弁済及び本件第３次弁済は原告が実際に行使した別除権に基づく物上代位の解放手段として弁済されたものではない上，その弁済の原資は，原告が物上代位権を有するJ本館の賃料収入が充てられたわけではなく，販売用物件の売却代金等であるし，再生会社が，原告から，物上代位権を行使するというような話を聞いたこともないと主張するとともに，再生会社は，原告同様の担保権者である他の金融機関に対し，元金の１・５パーセントを限度とする弁済を行っており，このような他の金融機関も，個別に物上代位権を行使すれば，再生会社の再建計画が行き詰まることを理解してこれを控え，同計画の遂行に協力していたという状況の下では，原告が本件第２次弁済を受けたことが債権者を害するかどうかを判断するに当たっては，原告が特定の不動産について別除権を行使することができるかどうかではなく，担保権者全体の中で平等という観点から決すべきものである，すなわち，再生会社の債権者は，いずれも担保権を有しており，物上代位権を行使することのできる立場にあるのであるから，自らが担保権を設定している物件以外の物件の売却によって調達した弁済原資は，原告を含めた担保権者相互間での債権者平等の原則が働くと主張する。
なるほど，前記第２の２で認定した事実及び前記(2)で認定した事実によれば，本件第２次弁済及び本件第３次弁済は，原告が実際に行使した別除権に基づく物上代位の解放手段として弁済されたものではないし，その弁済の原資は，原告が物上代位権を有するJ本館の賃料収入が充てられたわけではなく，販売用物件の売却代金等であることが認められる。


しかしながら，前記(1)から(3)までで認定した事実によれば，原告は，本件第２次弁済及び本件第３次弁済が行われた当時において，「J本館」の賃借人からの賃料収入について物上代位に基づく差押えをすることによって，１か月２０００万円の弁済を受けることができる地位にあったことは疑いようのない事実（前記第２の２(3)エで認定したとおり，原告においても，物上代位権を行使するのに比して，弁済額が少なすぎるとして，再生会社に支払を求めていたことが認められる。）であって，そうすると，再生会社は，原告がそのような差押えを留保したことにより，他方では原告に対する優先的な弁済に充てられてもやむを得なかった１か月２０００万円の賃料収入を取得することができたのであるから，再生会社がその範囲内でそのような地位にあった原告に対して弁済をしたとしても，再生会社の有する債権者の共同担保が減少することはあり得ないというべきであって，原告が実際に最先順位の担保権を有する「J本館」の賃料収入について物上代位に基づく差押えをしたかどうか，又は本件第２次弁済及び本件第３次弁済の実際の原資がどのようなものであったかということは，本件第２次弁済及び本件第３次弁済が債権者を害する行為に該当するかどうかという判断には影響を与えないというべきである。
また，担保権者は，それぞれが担保権を有する物件について，原則としてその登記の時期を基準とした順位に従って，登記に係る被担保債権の限度で後順位の担保権者に優先して弁済を受ける権利を有するものである上，個々の物件について設定を受けた自らの担保権を行使するかどうかということは，自らの判断によってこれを決すればよいのであって，他の担保権者が様々な思惑から，自らの担保権の行使を留保しているからといって，自らの担保権を行使したいと考える担保権者の担保権の行使が制約されると解すべき根拠は全く見出しがたいし，いわんや，そのように自らの担保権の行使を留保する担保権者が多数を占めるからといって，担保物件も優先順位も異なる担保権者の間での債権者平等などという概念は，およそ擬制が過ぎるというほかはなく，採用の限りではない。(5)　もっとも，一般に，ある担保権者が当該担保物件の賃料収入について物上代位に基づく差押えをした場合は，当該担保権が抵当権である場合はもとより，根抵当権である場合であっても，当該差押えによって確定するから，結局，民法３７４条の範囲内で優先弁済を受けることができるに過ぎず，したがって，このような担保権者が，物上代位に基づく差押えによって元金の弁済を受けた場合には，その後の別除権の行使手続においても，既に弁済を受けた部分を含めて，全体で民法３７４条の範囲内となる限度でのみ優先弁済を受けることができると解するべきであるし，仮にそれに反した配当が実施される場合には，配当異議の訴え等によってその是正が図られるべきである。
これに対し，原告が，本件第２次弁済及び本件第３次弁済について，本件貸金債権２のうち，前記(1)の担保権の被担保債権となっている部分の弁済としてではなく，それを超えた事実上の無担保債権の部分の弁済として取り扱い，将来の前記(1)の担保権についての別除権の行使手続において，本件第２次弁済及び本件第３次弁済を考慮することなく，民法３７４条の範囲内での被担保債権の全額の優先弁済を求めるとすれば，本件第２次弁済及び本件第３次弁済が債権者を害する行為に該当すると解する余地も生ずるが，原告が，本件第２次弁済及び本件第３次弁済について，本件貸金債権２のうち，前記(1)の担保権の被担保債権となっている部分の弁済として取り扱い，将来の前記(1)の担保権についての別除権の行使の手続において，本件第２次弁済及び本件第３次弁済も含めて，全体として民法３７４条の範囲内での優先弁済を求める限りは，債権者を害することにならないことは以上の判示のとおりであり，原告が，将来の別除権の行使手続において，前者の選択し，後者の選択をしないと認めるに足りる証拠がない以上，以上の判示は何ら左右されるものではない。
３　結論
したがって，本件決定は，本件第１次弁済についての否認の請求を認め，原告に対して１５億円の支払を命じた部分は相当であり，したがって原告の異議には理由がないが，本件第２次弁済及び本件第３次弁済についての否認の請求を認め，原告に対して４２１９万円の支払を命じた部分は相当ではなく，原告の異議には理由があるので，主文１項のとおり判決する。
４　仮執行宣言について
(1)　法１３７条４項の規定によれば，否認の請求を認容する決定に対する異議の訴えにおいて同決定を認可する判決があった場合であっても，債務名義となるのは当該決定であると解することができ，この点は，否認の請求を認容する決定を変更する判決があった場合であっても，同決定のうち同判決によって認可された部分については同様であると解されるので，このような解釈を前提に検討するに，本件決定が仮執行宣言を付していないことは当裁判所に顕著であるところ，本件決定に仮執行宣言を付すことができるのであれば，当裁判所の変更判決に仮執行宣言を付することにより，反射的に本件決定のうち認可された部分について仮の執行力を生じさせることも可能であるのに対し，そもそも本件決定に仮執行宣言を付すことができないのであれば，当裁判所の変更判決に仮執行宣言を付することもできないと解すべきであるので，まず，本件決定に仮執行宣言を付すことができるかどうかについて検討する。
(2)　この点，まず，法１９条が準用する民事訴訟法上は，決定は，相当と認める方法による告知によってその効力を生じ（同法１１９条），即時抗告があった場合にその執行停止の効力を生ずる（同法３３４条１項）のが原則であり，これを受けて，民事執行法２２条３号は，抗告によらなけば不服を申し立てることができない裁判が債務名義となる旨を定めている。
したがって，仮執行宣言について定めた民事訴訟法２５９条は，同法１２２条によっても決定には準用されないというべきであるから，本件決定について，仮執行宣言を付すことができると解すべき根拠がない。
(3)　もっとも，法は，１３７条１項において，否認の請求を認可する決定に対する不服の申立方法として異議の訴えを規定する一方で，不服の申立方法として抗告を認める条項を設けておらず，さらにはその１３７条４項において，否認の請求を認可する判決が確定したときは，当該決定が確定判決と同一の効力を有すると定めているところ，これらの法の規定の趣旨について，これらの法の規定が上記(2)で判示した決定についての民事訴訟法の各規定の適用を排除するものではないと解釈すれば，上記(2)で判示したとおり，否認の請求を認容する決定である本件決定に仮執行宣言を付すことができると解すべき根拠はないこととなる。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
１　被告が原告らに対して平成八年五月一〇日にした各贈与税決定処分（以下「本件各決定処分」という。）及び各無申告加算税賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」といい、本件各決定処分と併せて「本件各処分」という。）をいずれも取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
二　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　ａは、平成五年三月三〇日、その所有に係るフォーエスキャピタル株式会社（以下「訴外会社」という。）の株式（以下「本件株式」という。）三〇〇〇株を原告ｂに、本件株式一万株を原告ｃに、本件株式一万一〇九三株を原告ｄに、それぞれ贈与した（以下、この贈与を「本件贈与」という。）。２　原告らは、本件贈与に係る贈与税につき、いずれも基礎控除額に満たないとして、贈与税の申告をしなかった。
しかし、被告は、平成八年五月一〇日、原告らに対し、別表１（２）のとおりの本件各処分をした。
３　原告らは、本件各処分を不服として、平成八年七月八日、被告に異議申立てをしたが、これが同年九月二七日付けで棄却されたので、同年一〇月二四日、国税不服審判所長に審査請求をした。同所長は、平成一〇年一月二九日付けで右審査請求を棄却し、そのころ原告らにその旨通知した。
４　本件各処分は次の理由により違法である。
（一）　本件株式は、株式会社である訴外会社が発行する株式であるが、取引相場がなく、財産評価基本通達（乙一、昭和三九年四月二五日付け直資五六、直審（資）一七（平成五年六月二三日付け課評二―七・課資二―一五六による改正前のもの。以下「本件通達」という。）一八八及び一八八―二に基づき、配当還元方式によって評価される株式に該当する。
配当還元方式によると、本件株式は一株三八円と評価される。ところが、被告は、本件株式の価額を、預け金その他の単なる金銭債権と同様、ａの取得価額と同額であると評価して本件各処分を行った。このように、本件各処分は、本件通達に反し、租税法律主義を定めた憲法三〇条、適正手続を保障した同法一三条及び三一条、法の下の平等を定めた同法一四条に違反する。
（二）　また、累進課税制度を採用している現行の相続税法は、財産権の保障を定めた憲法二九条及び法の下の平等を定めた同法一四条に違反する。累進課税税率による税額を前提とする本件各処分も違憲、違法である。５　本件贈与の当事者である原告らは、将来における相続税の節税効果を期待し、本件贈与に十分な節税効果があるとする税理士その他の専門家の説明を信じて本件贈与を合意した。
したがって、仮に、本件株式の価額をａの取得価額と同額であると評価して本件贈与に贈与税が課されるべきものであるとすれば、本件贈与の動機に錯誤があり、その動機は表示されていたから、本件贈与は、いずれも無効である。そうすると、本件各処分は無効の贈与に対してされたもので違法である。６　よって、原告らは、被告に対し、本件各処分の取消しを求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし３の事実は認める。
２　同４は争う。
３　同５は争う。原告主張の動機の錯誤について、仮に、それが原因で本件贈与が無効であるとしても、原告らは、その無効を法定申告期間経過後は、法律上主張できない。原告らは、本件贈与により取得した本件株式をａに返還していないばかりか、その大部分を株式会社セムヤーゼに売却して収益を上げており、本件贈与による経済的成果は失われていない。
三　被告の主張
１　本件贈与があった場合の贈与税の基礎控除の額は、別表２の贈与税の計算の表の②のとおり、原告らいずれも六〇万円である。
２　本件株式の価格は、本件通達一七八ただし書、一八八―二によるべきではなく、本件株式の性格、訴外会社の本件株式発行の趣旨、ａ及び原告らの本件株式の取得から売却に至る一連の行為等を総合的に考慮して、特別な事情があるものとして、本件贈与日の直近の時価純資産価額であるとみるべきである。（一）　ａは、平成四年六月九日に大和ファイナンス株式会社から五億円の融資を受け、そのうち四億二〇〇〇万円を、同月一一日に設立した有限会社ワイ・ティー興産の資本金及び資本準備金の払込みに当て、翌七月二八日には取得したワイ・ティー興産の出資八四口全部を訴外会社（当時の商号はスリーエスキャピタル株式会社）に現物出資して、一株当たり一万六九七七円で本件株式二万三六〇一株の発行を受けた。
（二）　そして、ａは、同年六月二四日にセムヤーゼから代金八三九万八四四〇円（一株当たり一万七〇七〇円）で取得していた本件株式四九二株と右現物出資によ
る本件株式の合計二万四〇
九三株全部を、平成五年三月三〇日、原告らにそれぞれ、三〇〇〇株、一万株、一万一〇九三株贈与した（本件贈与）。
（三）　原告らは、平成六年一〇月一四日、本件株式のうち現物出資により発行を受けたのと同数の二万三六〇一株をセムヤーゼに四億三一三五万五四七七円（一株当たり一万八二七七円）で売却した。
（四）　その後、原告らは、平成六年七月二八日から平成七年四月二五日にかけて、ａに対し、合計五億六二六三万〇〇二五円を貸し付け、ａは、同月二八日、大和ファイナンスからの借入金全額を一括して返済した。（五）　このように、一連の取引の結果、ａには原告らからの借入金（元本）合計五億六二六三万〇〇二五円が残ることとなり、原告らは、何ら対価を支払うことなく、ａに対する右貸付金を有することとなった。


（六）　ａは平成八年四月一日に死亡し、その相続人である原告らは、遺産総額四億円余りに対し、控除される債務が原告らからの右借入金元本全額及び未払利息の合計五億八七〇六万三二六五円を含む六億円余りであるとして、相続税の課税価格及び納付すべき税額を〇円として相続税の申告をした。（七）　本件株式に関するスキーム（以下「キャピタル方式」という。）は、税理士であるｅが考案したもので、ｅは、訴外会社の代表取締役、セムヤーゼの筆頭株主であり、これらの会社を含む日本スリーエスグループの中心的存在であった。キャピタル方式は、①　訴外会社がセムヤーゼに劣後株式を発行することにより、出資者の有する株式を常に本件通達一八八、一八八―二により配当還元方式で評価されるように株式数が調整されていたこと、②　これにより相続税及び贈与税の節税対策になるメリットがある旨出資者に説明されていたこと、③　パンフレットにより、本件株式の評価額が低くなること、及び出資者が本件株式の売却を希望した場合には日本スリーエスグループの関連会社で買い取り、これができない場合には訴外会社の減資をしてでも必ず買取りに応じることが宣伝されていたこと、④　本件株式の売却には、取得のときと同様に、時価純資産価額をもって応じることが出資者に説明されていたことから、出資者の所有する本件株式が常に配当還元方式により低く評価される状態を作り出すことにより、出資者の相続税及び贈与税の負担を軽減し、その後に、必ず、本件株式の取得に当てられた金員を出資者が回収できる
仕組みであった
。（八）　訴外会社は、事業活動に必要な資金を調達する目的で新株を発行したものではなく、また、同社自体が、その事業活動のために、その新株の発行により調達した金員を使用することができない状態にあった。
（九）　訴外会社の取締役である税理士のｆは、株式会社財産活用クリニックを設立し、その代表取締役を務めていたが、同社は、ａから節税対策の相談を受け、キャピタル方式を具体化した「〈ａ家〉キャピタルプラン実行計画書―実行予定案―」を作成し、右の一連の取引はこれに基づいて行われた。（一〇）　訴外会社が出資者に対して増資により本件株式の割当てを行う際の引受価額及び出資者がセムヤーゼから本件株式を購入する際の一株当たりの購入価額並びに出資者が本件株式を売却する際における一株当たりの価額は、いずれも、直近の一株当たりの時価純資産価額とされており、訴外会社は右のように出資者に説明していただけでなく、時価純資産価額を毎月出資者に報告していた。訴外会社も出資者も、本件株式の時価純資産価額をその取引価額と認識していた。（一一）　このような本件贈与前後のａ及び原告らの一連の行動は、租税回避を目的として計画的に行われたもので、その他に何ら経済的合理性がなく、かような場合に、本件通達を形式的かつ画一的に適用して本件株式を配当還元方式で評価しても、それは、相続税法二二条にいう時価を反映するものではなく、本件通達の趣旨に反し、原告らと同様の方法を採らなかった他の善良な納税者との間の租税負担の公平を著しく害する。したがって、本件株式の評価については、本件通達によるべきでない特別な事情が存在し、本件株式の評価は、本件贈与日である平成五年三月三〇日の直近の一株当たりの時価純資産価額とすべきである。３　本件株式の平成五年三月三〇日の直近の一株当たりの時価純資産価額は一万七〇五二円であり、これによると、本件贈与に係る原告らの贈与税の課税価格及び贈与税額は、別表２①の原告らそれぞれの「価額」欄記載のとおりとなり、本件各決定処分は、その範囲内であるから、適法である。
また、本件各決定処分を前提とする無申告加算税の額は別表１（２）の各無申告加算税欄記載のとおりとなり、本件各賦課決定処分も適法である。
四　被告の主張に対する認否、反論
１　被告の主張１は認める。
２　同２は争う。訴外会社は、いわゆるベンチャー企業の持つ優良な技術等そのものを引当てとして積極的に融資してその株式等を取得し、その企業が上場することによるキャピタルゲインを得ることを目的とする活動をしていた。原告らは、そのような説明に納得し、ベンチャー企業育成という社会的意義を基礎として、キャピタルゲインを得るという投資とともに節税効果のある方法として、本件株式を取得した。
出資者が本件株式の売却を希望した場合には訴外会社の減資をしても必ず買取りに応じることは否認する。現に原告らの売却希望に応じていない。本件株式の売却には、時価純資産価額をもって応じることが確実であるとの説明もなく、変動による危険があり得るとの説明があった。また、必ず本件株式の取得に当てられた金員を出資者が回収できる仕組みであったことも否認する。回収が困難になることもあり得るとのリスクの存在は説明されていたし、現に原告らは回収ができていない。訴外会社が事業活動に必要な資金を調達する目的で新株を発行したものであって、現に投資対象企業への投資もされていた。経済行為として明らかに不合理であるとの被告の主張は否認する。
原告らとセムヤーゼとの間の株式売買は、従来からの縁故に基づいてされたものであって、一般的な市場性を反映したものではない。この売買価格は解散価格（すなわちＰＢＲ）を基礎としたものであって、相続税ないし贈与税の株式評価の視点から比較しても、約四〇パーセント増しの高額な価格であるから、この売買価格をもって時価とみなすことはできない。
理　　　由
一　請求原因１ないし３、被告の主張１の事実は当事者間に争いがない。二　贈与により取得した財産の価額は、特別の定めのあるものを除き、当該財産の取得の時における時価により評価されるところ（相続税法二二条）、原告らは本件株式の時価を、本件通達の定める配当還元方式によって評価すべきであると主張する。そして、本件通達において、時価とは、相続により財産を取得した日等の課税時期において、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価額をいい、その価額は、本件通達の定めによって評価した価額による（本件通達一（二））とされているが、本件通達の定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価する（本件通達六）とされている。
本件通


達においては、株式の価額は、銘柄の異なるごとに一株単位で評価することとされ（本件通達一六八）、取引相場のない株式（上場株式及び気配相場等のある株式以外の株式をいう。以下同じ。）の価額は、原則として、評価しようとする株式の発行会社（以下「評価会社」という。）を事業規模に応じて大会社、中会社、小会社に区分し（本件通達一七八）、それぞれの区分に応じて、評価するものとされている（本件通達一七九）が、課税時期における評価会社の株主のうち、株主の一人及びその法人税施行令四条に規定される同族関係者の有する株式の合計数がその会社の発行済株式数の三〇パーセント（その評価会社の株主のうち、株主の一人及びその同族関係者の有する株式の合計数が最も多いグループの有する株式の合計数が、その会社の発行済株式数の五〇パーセント以上である会社にあっては、五〇パーセント）以上である株主以外の株主等が取得した株式については、配当還元方式（株価構成要素のうち配当金だけに着目して、配当金を収益還元することによりその元本である株式の価額を算出する方法）により評価するとされている（本件通達一八八、一八八―二）。
三　ところで、相続税法二二条所定の「時価」とは、当該財産の客観的交換価値、すなわち、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間において自由な取引が行われる場合に通常成立すると認められる価格をいうと解するのが相当である。もっとも、すべての財産の客観的な交換価値が必ずしも一義的に確定されるものではなく、財産の客観的な交換価値を個別に評価していたのでは、その評価方式、基礎資料の選択の仕方等により異なった評価が生じることとなるし、また、課税事務の迅速な処理も困難となるおそれがあることから、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地からは、合理性を有する評価方法により画一的に当該財産を評価するのが相当である。本件通達は、そのような趣旨から定められているものであり、行政庁内部の準則にすぎないとはいえ、納税者間の公平及び信頼保護の見地から、それに定められた方法により得る場合には、できる限り、その方法によって財産評価をしなければならないのが大原則である。しかしながら、本件通達に定められた評価方式を画一的に適用すると、かえって、実質的な租税負担の公平を害し、本件通達を定めた趣旨に反することが明らか
である
など特別の事情が存する場合には、本件通達の定めとは異なる評価方式によることが許される場合があると解すべきであり、本件通達六が、その定めによって評価することが著しく不適当と認められる財産の評価について例外を定めているのも、正にその趣旨に基づくものである。
ところで、本件株式のように一般の取引相場のない株式については、自由な取引を前提とする客観的価格を把握することが困難であるから、当該株式が化体する純資産価額、同種の株式の価額あるいは当該株式を保有することによって得られる経済的利益等の価額形成要素を勘案して、当該株式を処分した場合に実現されることが確実であると見込まれる価額、すなわち、仮に自由な取引市場があった場合に実現されるであろう価額を合理的方法により算出し、これを当該株式の時価と評価すべきものである。
例えば、零細な株主に代表される「同族株主以外の株主等が取得した株式」については、株主の持株割合が低下すると会社に対する支配権が希薄になり、会社経営等について同族株主の意向はほとんど反映されないこと、会社の経営内容、業績等の状況が同族株主以外の株主の有する株式の価額に反映されないことからして、これらの株主が当該株式の所有により把握する権利の主たる内容は配当金を受けることとならざるを得ない。本件通達一八八、一八八―二が、同族株主以外の株主の有する取引相場のない株式の評価について配当還元方式を採用しているのは、右のように、少数株主が当該株式を所有する経済的実益が、通常の場合は、主として配当金の取得にあることを理由とするものであると解される。以下、右の理解を前提に、本件において本件通達の定める配当還元方式を適用するのが相当でない特別の事情が存するか否かを検討する。四　前記一の争いのない事実に証拠（甲二、三、五、乙一ないし六五（枝番を含む。）及び証人ｆの証言）並びに弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができる。
１　原告ｂはａの実子である。原告ｃは原告ｂの妻であり、ａの養子である。原告ｄは原告ｂの実子であり、ａの養子である。
２　ｅは税理士であるが、平成三年八月二六日に株式会社大原工務店を買収し、代表取締役に就任した。右会社が訴外会社であり、買収と同時にスリーエスキャピタル株式会社、平成四年一〇月一日にフォーエスキャピタル株式会社、平成九年一一
月四日に明星キャピタル
株式会社に、それぞれ商号変更された。
そして、訴外会社の定款記載の目的は、右買収と同時に、①　株式、債券等の有価証券並びに出資金に対する投資業務、②　投資事業組合の財産運用及び管理に関する業務、③　企業経営に関するコンサルティング業務、④　不動産及び商品ファンド等有価証券以外の資産に対する投資業務、⑤　融資及びその斡旋、⑥　その他これらに附帯する一切の業務と変更され、平成四年六月二六日には、企業の経営譲渡、合併、資本並びに業務の提携に関する斡旋並びに仲介が追加された。３　税理士のｆは、訴外会社がフォーエスキャピタル株式会社に商号変更された平成四年一〇月一日に、同社の取締役に就任した。
４　訴外会社は、ｅが代表取締役を務める日本スリーエス株式会社を中心とする日本スリーエスグループに属している。同グループには、そのほか、セムヤーゼ、フォーエス投資顧問株式会社、株式会社日本エム・アンド・エーセンター、スリーエス総研株式会社が属している。
セムヤーゼは、ｅが平成元年に設立した有限会社を平成四年五月二二日に組織変更したものであり、有価証券の保有、運用、投資等を目的としている。５　ｆは、事業承継、資産運用及び経営計画に関する相談指導や企業の合併、提携、営業権・有価証券の譲渡に関する指導、仲介及び斡旋等を目的とする株式会社財産活用クリニックを設立し、その代表取締役を務め、節税方法として、ｅの考案したいわゆるＡ社Ｂ社方式を指導していた。しかし、ｆは、大蔵省による総量規制によって右方式に必要な銀行融資を受けることが困難になったこと及び税務当局が右方式を否認するという噂を聞いたことから、これに代わる節税方法が必要であると考えた。そして、ｅを中心とし、ｆも参加する研究会において、訴外会社の株式を購入するキャピタル方式が考案された。そのパンフレットには、次のように記載されている。


①　「キャピタル株（本件株式）の過半数はスリーエスグループが所有している為、資産家の皆様は少数株主になりますので、評価額は低くなります。」②　「株主の皆様が株式の売却を希望された時に購入希望者がいない場合にも・・・ご希望に応じることができるものと考えております。」ｅは、平成一〇年四月二三日、国税局の担当者に対して、右①の意味は、セムヤーゼが常に訴外会社の株式を五〇パーセント以上所有しているので、出資者は必ず
少数株主
になることから、相続税及び贈与税の課税価格の計算においては、訴外会社の株式は配当還元方式により評価できるので、購入価格に比して、評価額が低くなるという意味である旨、右②の意味は、出資者が本件株式の売却を希望したときには、まず、その株式の購入希望者を探すが、購入希望者がみつからない場合はセムヤーゼを初めとする日本スリーエスグループの関連会社で買い取ることとし、関連会社で買い取ることができない場合には、訴外会社の減資により対応することとしている旨説明した。
訴外会社が出資者に対して増資により本件株式の割当てを行う場合の一株当たりの引受価額又は出資者がセムヤーゼから本件株式を購入する場合の一株当たりの購入価額は、引受日又は購入日の属する月の前月末現在における一株当たりの時価純資産額とされていた。
訴外会社は、月末時における純資産価額や配当還元方式による評価額などを記載した株価計算書を作成し、出資者に報告していた。
６　ところで、ａは、当時八三歳と高齢であったが、妻は既に死亡しており、相続税の配偶者税額軽減も適用できず、当時の評価額で約八億円の不動産を所有していたので、相続税額も三億円以上に上ることが予想されていた。ｆは、財産活用クリニックにおいて、ａ又は原告らから相談を受け、キャピタル方式を指導することにし、同社の社員であるｇは、平成四年二月二五日、原告ｂ及び原告ｃにキャピタル方式の説明をした。
原告らは、生命保険会社の提案した、生命保険に借入金を使って加入する方式と、ｇの説明したキャピタル方式とについて、節税効果等を約三箇月間検討した結果、キャピタル方式を採用することにした。原告ｂは、キャピタル方式を実行するに当たって、税務当局から否認される危険性はないのかを危倶し、何度もｇにその点を確認した。
７　財産活用クリニックの作成した「〈ａ家〉キャピタルプラン実行計画書―実行予定案―」（乙二九）には、次の記載がある。
①　ａは、借入金四億二〇〇〇万円で株式会社ワイ・ティー興産を設立する。②　ワイ・ティー興産への出資払込額は四億二〇〇〇万円、資本金は四二〇万円、出資口数は八四口とする。
③　ａは右八四口すべてを訴外会社に現物出資する。
④　同時に、ａは、銀行から八四〇万円を借り入れ、その現金を訴外会社に出資して、本件株式の時価発行増資八四〇万円を引き受ける。
⑤　訴外会社の普通株式の一株
当たりの時価純資産価額が一万七〇〇〇円である場合、ａは本件株式を二万五二〇〇株取得する。
ｆないしｇは、右５の①②の記載のあるパンフレットを原告らに交付した。８　ａと原告らは、「〈ａ家〉キャピタルプラン実行計画書―実行予定案―」の内容どおりの処理を実行した。
すなわち、まず、平成四年六月二日、ワイ・ティー興産設立のため定款を作成し、同月四日、公証人の認証を受けた。右定款によると、資本の総額は四二〇万円（出資口数八四口）、設立の際の出資一口の引受金額を五〇〇万円、出資一口につき五万円を超える引受金額は資本準備金とする旨定められていた。ａは、同月九日、大和ファイナンスから、弁済期平成九年九月三〇日、年利七・五パーセント（ただし、契約日から一年を超えるときは、平成四年六月一五日より一年目毎に到来する利払日に利率を変更する。）の約定で五億円を借り入れ、利息、保証料、発行手数料、担保調査費用を差し引いた残額四億七七三三万〇四〇六円を受領した。ａは、そのうち四億二〇〇〇万円を、同日、ワイ・ティー興産への出資金として払い込んだ。平成四年六月一一日、ワイ・ティー興産が設立され、ａが代表取締役に、原告らが取締役に就任した。
ａは、平成四年六月二四日及び同年七月二八日に、本件株式を合計二万四〇九三株取得した。そのうち四九二株は、ａが平成四年六月二四日にセムヤーゼから八三九万八四四〇円（一株当たり一万七〇七〇円）で購入したもので、残りの二万三六〇一株は、ワイ・ティー興産の出資口数八四口全部を訴外会社に現物出資し、これを受けて訴外会社が増資して発行した新株で、一株当たりの価額は一万六九七七円であった。
９　ａは、平成五年三月三〇日、本件株式合計二万四〇九三株を、原告ｂに三〇〇〇株、原告ｃに一万株、原告ｄに一万一〇九三株贈与する旨の本件贈与を行った。１０　原告らは、本件贈与により取得した本件株式を配当還元方式により一株当たり三八円と評価し、贈与税の基礎控除額（六〇万円）に満たないとして、平成五年分の贈与税の申告をしなかった。
１１　ワイ・ティー興産は、平成六年八月一日、訴外会社に吸収合併された。１２　原告らは、平成六年一〇月一四日、本件株式のうち右現物出資によりａが取得したのと同数である二万三六〇一株を一株当たり一万八二七七円で（原告ｂが二六〇〇株を四七五二万〇二〇〇円で、原告ｃが一万株を一億八二七七万円で、原告ｄが一万一〇〇一株を二億〇一〇六万五二七七円で）セムヤーゼに売却した。
１３　原告らは、平成六年七月から同七年四月にかけて、ａに対し、合計五億六二六三万〇〇二五円（原告ｂが一億八五七五万円、原告ｃが一億七八八八万〇〇二五円、原告ｄが一億九八〇〇万円）を貸し付けた。


主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは別紙請求額一覧表の原告欄記載の原告らに対し，各自，同一覧表の請求額欄記載の各金銭及びこれに対する平成１２年６月９日から各支払済みまで年５分の割合による金銭を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが被告らを相手方として，包括宗教法人日蓮正宗（以下「日蓮正宗」という。）の総本山である被告宗教法人大石寺（以下「被告大石寺」という。）の本堂（正本堂）の建設が計画された際，その信徒である原告らは，被告らの勧奨に応じ，正本堂が永遠に被告大石寺の本堂として使用されると信じて，正本堂建設のために組織された宗教法人創価学会（以下「創価学会」という。）の一機関である正本堂建設委員会（以下「建設委員会」という。）に対し，その建設資金を寄付したものであるが，被告らは，建設委員会が上記寄付金等により建設し，被告大石寺に贈与した正本堂を，築後わずか２６年で取り壊してしまったと主張して，被告大石寺及び日蓮正宗の法主・管長であり，被告大石寺の住職・代表役員でもある被告Ａに対し，下記訴訟物に基づき，その損害賠償として，別紙請求額一覧表の請求額欄記載の損害金及びこれに対する債務不履行ないし不法行為の日の後で，訴状送達の日の翌日である平成１２年６月９日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
１　訴訟物
(1)　被告大石寺と建設委員会（創価学会）との間における負担付贈与契約の締
結を前提とするもの
ア　被告大石寺に対する請求について
(ア)　上記契約上の債務不履行（履行不能）に基づく損害賠償請求権(イ)　上記契約上の債権を被告Ａが侵害した不法行為についての宗教法人
法１１条１項に基づく損害賠償請求権
(ウ)　上記契約上の債務に反して正本堂を取り壊した不法行為に基づく損
害賠償請求権
イ　被告Ａに対する請求について
上記契約上の債権を侵害した不法行為に基づく損害賠償請求権(2)　正本堂を取り壊さないとの信義則上の義務の存在を前提とするもの
ア　被告大石寺に対する請求について
(ア)　上記義務に違反した債務不履行に基づく損害賠償請求権(イ)　上記義務に違反した不法行為に基づく損害賠償請求権
イ　被告Ａに対する請求について
(ア)　上記義務に違反した債務不履行に基づく損害賠償請求権(イ)　上記義務に違反した不法行為に基づく損害賠償請求権２　基礎事実（当事者間に争いがない事実及び各末尾記載の証拠等により比較的容易に認めることのできる事実）
(1)　日蓮正宗は，日蓮大聖人を末法の本仏と仰ぎ，日蓮大聖人が書き顕した本尊（本門戒壇の大御本尊，以下「戒壇の御本尊」という。）を信仰の主体とし，法華経及び宗祖遺文（宗祖である日蓮大聖人が書き遺した文書）を所依の経典とする包括宗教法人である。
被告大石寺は，戒壇の御本尊を安置し，全国に７００余の末寺を有する日蓮正宗の総本山であり，被告Ａは，日蓮正宗の法主・管長であり，被告大石寺の代表役員である。
創価学会は，教育改革を主たる目的とする創価教育学会がその前身であったが，やがて「広宣流布」（日蓮大聖人の仏法を広く世界に弘め伝えるための宗教運動）それ自体を主たる活動とする日蓮正宗の信徒団体となり，昭和２７年には独立した宗教法人となった（甲１２７，乙２６，弁論の全趣旨）。(2)　創価学会の会長であるＢは，昭和３９年５月３日，その本部総会の席上で，正本堂を寄進するための建設資金として３０億円の寄付を募るとの計画を発表した。
昭和４０年１月２１日には，被告Ａを含む日蓮正宗の僧侶や創価学会の幹部等を委員とする建設委員会が創価学会の一機関として設置された。(3)　同年４月ないし５月ころには，日蓮正宗の信徒らに対し，建設委員会名義の「正本堂建立御供養趣意書」（甲１６の１・２，以下「本件趣意書」という。）が貯金箱等とともに配布され，正本堂の建設資金を寄付することが積極的に勧奨された。同年９月以降に配布された建設委員会名義の「正本堂御供養について」と題する書面（甲１７，以下「本件書面」という。）においても，重ねて寄付が勧奨された。
また，当時，日蓮正宗の法主・管長であり，被告大石寺の住職・代表役員でもあったＣ上人は，創価学会本部総会等において，正本堂の建設資金を寄付するよう勧奨する旨の発言を度々行うとともに，同年９月１２日にはこれと同趣旨の訓諭を発するなどした。
(4)　日蓮正宗の信徒である原告らは建設委員会（創価学会）に対し，同年１０月７日ないし１２日，別紙請求額一覧表の寄付額欄記載の金額を寄付した（甲２０の１の１ないし２０の１８）。
(5)　建設委員会の発表によれば，正本堂建設のために，約８００万人の信徒から合計約３５５億円が寄付された。その後，建設委員会は，この寄付金等を用いて正本堂の建設を進め，昭和４７年９月３０日には表示登記手続の申請をした。その後，同年１０月１日には正本堂の完工式が実施され，同月７日には戒壇の御本尊が安置され，同月１４日には落慶大法要が営まれた。そして，同月１９日には，被告大石寺を所有者とする所有権保存登記手続の申請がされた。建設委員会は，同年１０月１日をもって，その一切の資産を被告大石寺に移管し，同年１１月４日に解散した。正本堂の管理や残存工事等の事業は，被告大石寺内に設置された正本堂運営委員会が行うこととされた。このようにして，建設委員会（創価学会）は，上記寄付金等により建設した正本堂を被告大石寺に贈与したものである（以下「本件贈与契約」という。）。(6)　その後，正本堂は，被告大石寺の本堂として利用されてきたが，被告らは，平成１０年４月５日，正本堂から戒壇の御本尊を遷座した。更に，同年６月下旬ころには正本堂の解体工事が開始され，平成１１年８月中旬ころには正本堂が取り壊された（以下「本件取壊し」という。）。


(7)　本件訴状は，被告らに平成１２年６月８日に送達された（当裁判所に顕著）。
３　争点
(1)　被告大石寺は，本件贈与契約の際，建設委員会（創価学会）との間で，原告らのために正本堂を維持・管理すべき義務を負担するとの合意をしたか。原告らは，上記合意について，受益の意思表示をしたか（請求原因）。(2)　被告らは原告らに対し，正本堂を取り壊さないとの信義則上の義務を負っていたか（請求原因）。
(3)　争点(1)又は(2)が肯定された場合，これによって原告らに生じた損害額はいくらか（請求原因）。
４　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（原告ら）
ア　被告大石寺は，昭和４７年１０月１日に正本堂の完工式を実施した際，建設委員会（創価学会）との間で本件贈与契約を締結したものであるが，その際，原告らを受益者として，合理的な期間，正本堂を本堂として原告ら信徒の参詣儀式に使用し，これを維持・管理すべき義務を負担するとの黙示の合意（以下「本件合意」という。）をした。
黙示の意思表示があったことを推認させる事情は，次のとおりである。
(ア)　被告大石寺が積極的に寄付を勧奨したこと
被告大石寺は，基礎事実(3)記載のとおり，当時の住職・代表役員であったＣ上人や同人が委員を任命して設置した建設委員会をして，信徒らに対して積極的に寄付を勧奨させたものである。また，その発言内容や文書の記載内容からすれば，被告大石寺は，寄付を勧奨するのみならず，正本堂が建設された際には本件合意の内容どおりの義務を負担する旨を自ら積極的に口頭又は文書で繰り返し明言していた。
そして，被告大石寺は，その後，本件贈与契約が締結されるまでの間，上記義務を負担する旨の意思の表明を撤回したり，同意思に相反する言動をとったりすることは一切なかった。
(イ)　原告らが被告大石寺側の勧奨行為を信頼して寄付をしたこと原告らは，絶対的な信頼を寄せていたＣ上人をはじめとする被告大石寺側が，寄付を勧奨するに当たり，上記義務を負担する旨を繰り返し明言していたからこそ，寄付を決意したものである。
(ウ)　正本堂完成直前及び完成後の被告大石寺側の発言Ｃ上人や当時被告大石寺の教学部長であった被告Ａらは，正本堂完成直前及び完成後においても，上記義務を負担する旨の発言を繰り返していた。
(エ)　正本堂の構造設計
正本堂内に存する妙壇，法庭，円湧閣，思逸堂等の施設は，正本堂を多数の信徒の参詣儀式に使用する目的で設置されたものである。このような構造設計は，Ｃ上人の要望を基に考案され，被告大石寺の承認を得て決定されたものであり，被告大石寺側が，正本堂を信徒の参詣儀式に使用すべき負担を認識した上で，信徒らに対して積極的に寄付を勧奨していたことは明らかである。
(オ)　正本堂の耐久性
正本堂の設計において十分な耐震性，耐久性，堅牢性が確保されるよう考慮されていることからすれば，正本堂は長期にわたって存続し得る建造物というべきである。被告大石寺は，このように十分な耐久性を有する正本堂を寄進されることを前提として，信徒らに対して積極的に寄付を勧奨したのであるから，正本堂を合理的期間にわたって維持・管理すべき負担が存在するものというべきである。
(カ)　正本堂を維持・管理するための基金が確保されていたこと本来，建物の維持管理費は，当該建物の所有者自身が負担すべきものであるところ，正本堂については，その維持管理費までもが信徒らの寄付金から拠出されている。被告大石寺が正本堂とともにその維持基金についても併せて寄進を受けていることからすれば，正本堂が完成した当時，被告大石寺において正本堂を維持・管理するという負担が存在することを認識していたことは明らかである。(キ)　本件合意の内容を記載した書面が存在しないことについて非取引行為的性格を有する贈与契約においては，無償の財貨移転をするだけの信頼・情宜関係が存在する場合が多いから，必ずしも書面等を作成して負担の内容を明確にするとは限らない。
イ　原告らは，本件合意がされてから後，登山会（被告大石寺への参詣）に参加した際，正本堂において行われる宗教儀式に参加を申し込むことによって，被告大石寺に対し，本件合意について受益の意思表示をした。ウ　宗規の改正により原告らが日蓮正宗の信徒の資格を失ったとの被告らの主張は，争う。本件贈与契約は，日蓮正宗と創価学会の長い歴史の中で構築された深い信頼関係を前提として締結されたものであり，上記信徒資格の剥奪行為は，一時的な異常事態と評価すべきものであって，上記主張は，主張自体失当であるか，公序良俗に反し，無効である。
（被告ら）
ア　被告大石寺が建設委員会（創価学会）との間で本件合意を締結したとの原告らの上記主張は，否認する。
(ア)　本件贈与契約が締結されたのは，正本堂について贈与証書（乙１の１，以下「本件贈与証書」という。）が作成された昭和４７年９月３０日である。本件贈与証書その他創価学会と被告大石寺との間で交わされた文書中には，原告ら主張の「負担」は一切明示されていない。Ｃ上人がその訓論において，正本堂に安置すべき戒壇の御本尊の永久性を述べたことはあったが，被告らが正本堂自体を永久に維持，管理することを約束したことなどない。また，そもそも本件のような宗教上の意義を有する純粋性を旨とする寄付について，このような「負担」の認められる余地はないというべきである。(イ)　正本堂建設やその建設資金の寄付の勧奨を主導したのは，被告大石寺ではなく，創価学会とその当時の会長であったＢである。すなわち，Ｂは，創価学会の会長と建設委員会の委員長を兼ね，正本堂建設の発案から寄付の勧奨の方法等の立案計画・実行指示の一切を行ったものである。
また，正本堂を建設してこれを被告大石寺に贈与するとの計画は，はるか以前に創価学会において発案され，その内容はすべて創価学会により決定されたものであり，建設委員会はその具体的実施を担当する機関にすぎなかった。しかも，建設委員会は，純然たる創価学会の機関であり，委員会の設置や委員の任命のすべてが創価学会のみによってされ，委員の圧倒的多数は創価学会員によって占められていた。


原告らは，被告大石寺側が積極的に寄付を勧奨したと主張するが，その関与は，日蓮正宗としての立場から，宗教的な権威付けの限度で形式的に関与したにすぎず，被告大石寺として直接信徒に対して寄付を勧奨したものではない。むしろ，Ｂが，その創価学会員に対する影響力を駆使して，一般の全国紙並みの宣伝力を有する機関誌を用いるとともに，信徒らの各家庭に貯金箱を配布するなどして，創価学会の組織を挙げて寄付を勧奨したものである。イ　原告らが本件合意について受益の意思表示をしたとの主張は，否認する。このような行為だけで，原告らが主張するような複雑かつあいまいな法律上の権利を受益する意思表示がされたとは考え難い。
ウ　後記のとおり，原告らは，平成９年１１月３０日の経過をもって日蓮正宗の信徒の資格を喪失しているから，本件合意に基づく義務の履行を求めることができる立場にない。
(2)　争点(2)について
（原告ら）
被告らは原告らに対し，正本堂を取り壊してはならないとの信義則上の義務を負っていた。その根拠となる事実は，以下のとおりである。
ア　被告大石寺が積極的に寄付を勧奨したこと
被告らは，前記のとおり，被告大石寺と信徒らの関係を前提として，信徒らに対し，その建設資金を寄付するよう，極めて強い表現で勧誘した。また，被告らは，上記寄付金の使途について，正本堂に戒壇の御本尊を永遠に安置し，被告大石寺の本堂として信徒らの参詣儀式に使用すると明言しており，このことは正本堂建立後も同様であった。
イ　原告らをはじめとする信徒らが被告大石寺側の勧奨行為を信頼して寄付
をしたこと
被告らの強い勧奨の結果，約８００万人から合計約３５５億円という巨額の寄付金が集まった。
原告らは，被告らから寄付を勧奨され，正本堂に戒壇の御本尊を永遠に安置して，被告大石寺の本堂として信徒らの参詣儀式に使用する旨の言明を信頼して寄付を行った。原告らは，その大半がさしたる資産を持たない一般庶民であるが，苦しい経済状況下において，生活費を切りつめたり，わずかな貯蓄を取り崩したりして，平均すると当時の世帯の実収入の２か月分にも相当する金銭を寄付したものである。
ウ　本件取壊しの理由が「用途目的の消滅」ではないこと被告らは，本件取壊しの理由として，戒壇の御本尊が正本堂から遷座され，正本堂の用途目的が消滅したことを挙げているが，最初から正本堂を解体することを意図していたものであり，遷座はその口実にすぎない。エ　本件取壊しは，被告Ａが独断で決定したものであること本件取壊しを実施するためには責任役員会の議決を要するところ，被告Ａは，何の宗内手続もとらずに戒壇の御本尊の遷座を決定し，本件取壊しの構想を公表するなどした上で責任役員会を開催し，後戻りができない状態で本件取壊しについて決議させたものであり，被告Ａが独断でした行為を責任役員会に追認させたにすぎない。
なお，被告Ａは，戒壇の御本尊を遷座した上で本件取壊しを行うことを，あらかじめ秘密裏に周到に準備していたものである。
オ　正本堂の老朽化という虚偽の情報を宣伝したこと
被告らは，平成１０年１月ころから，その機関誌において，正本堂の躯体に異常な老朽化が生じている，建築に使われたコンクリートの中には多量の塩分を含む海砂が混ぜられていたため，鉄筋が腐食している，直下型地震が起これば大惨事となる，メンテナンスをした程度では復旧できないなどという内容の報道を繰り返し行った。しかし，このような事実は存在しない。
カ　本件取壊しによる損失の大きさ
正本堂は，完成当時，世界最大規模の宗教建築として，社会的に大きな注目を浴び，その後も建築物として高い評価を得ていた文化財である。このため，本件取壊しの際には，正本堂の保存を要望する多くの声があがったが，被告らは，これを全く黙殺して本件取壊しを断行したものである。
（被告ら）
原告らが主張するような信義則上の義務は認められない。その根拠となる事実は，次のとおりである。
ア　前記のとおり，被告大石寺が信徒らに対して寄付の勧奨の中心を担ってきた事実はなく，むしろ，信徒らに対して直接的に大きな影響力を行使し得る立場にあったのは，Ｂ及び創価学会であった。
イ　宗門（日蓮正宗及び被告大石寺）は，Ｂ及び創価学会が日蓮正宗の教義・信仰から逸脱したことを理由として，平成３年１１月２８日に創価学会を破門処分に付し，平成４年８月１１日にはＢを信徒除名処分に付した。その後もＢ及び創価学会の宗門に対する攻撃がやまないため，宗門は，宗門以外の宗教団体に所属している信徒が，平成９年１１月３０日までにその所属を解消するなどしなければ，日蓮正宗の信徒の資格を喪失する旨の宗規の変更を行った。原告らは，いずれも同日までに創価学会を離脱しなかったので，同日の経過をもって日蓮正宗の信徒の資格を喪失している。
被告大石寺は，正本堂の贈与主体が日蓮正宗の教義・信仰から逸脱した創価学会ないしＢであること，しかも，Ｂらが正本堂の意義付けについて教義上の異説を唱えたことから，正本堂に戒壇の御本尊を安置することは不適当であると判断し，宗教法人法所定の手続を履践した上，戒壇の御本尊を遷座し，不要となった正本堂を取り壊したものであり，以上の行為は信教の自由に属する正当な宗教的行為である。
ウ　原告らを含む創価学会員は，遅くとも創価学会が破門処分となってから後は日蓮正宗としての活動をなんら行っておらず，平成３年ないし４年ころからは正本堂を一切訪れていない。
(3)　争点(3)について
（原告ら）
正本堂が取り壊されたことにより，原告らの寄付はその意味を失い，原告らには，その給付利益に相当する財産的損害が生じている。また，原告らは，上記取壊しにより多大な精神的苦痛を被っており，これに対する慰謝料も生じている。上記財産的損害と慰謝料を合算した額は，原告らが建設委員会に寄付した金額の３倍（同一覧表の請求額欄記載の金額）を下らない。
（被告ら）
原告らの上記主張は争う。


原告らは，給付利益相当の財産的損害を主張するが，その実質は，正本堂における参詣儀式ができなくなったことに対する精神的損害の主張にほかならない。物の毀損については，原則としてその所有者であっても慰謝料を請求できないと解すべきところ，原告らは正本堂の所有者ですらないこと，正本堂自体は信仰の対象ではなく，その毀損が直ちに宗教的充足感や精神的平穏の侵害につながるものではないことからすれば，精神的損害も生じていないというべきである。また，前記のとおり，原告らは，平成９年１１月３０日の経過をもって日蓮正宗の信徒の資格を喪失しているから，本件取壊しによって害される利益はなく，損害も生じていないというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　甲１ないし１７，２２，３１ないし３７，３９ないし４３，６３ないし７０，７３ないし７５，８４ないし８６，８９ないし９３，９８ないし１１４，１１６，１１８ないし１２０，１２２，１２４，１２５，１２７ないし１３２，１４１ないし１４７，乙１，２，７，１１，２６，原告Ｄの本人尋問（なお，摘示した証拠の番号は，枝番を含むものである。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば（前記の基礎事実を含む。），争点に対する判断の前提となる事実として，以下の事実が認められる。
(1)　Ｃ上人は，昭和４０年２月１６日に実施された建設委員会の第１回会合において，正本堂に戒壇の御本尊を安置するのがふさわしく，正本堂の建立は日蓮正宗の教義上極めて重大な意義を有するという趣旨の発言をした。Ｃ上人は，その後，創価学会の本部総会等の会合において，正本堂の有する教義上の意義を重ねて強調した上で，日蓮正宗の信徒らに対して正本堂の建設資金を寄付するよう勧奨するようになり，その際には，「今日正本堂に供養した人びとの名前は，永遠に正本堂の地下に地下室を造って，そこには水も入らず科学的によく造っていただいて，立派な永遠に残る部屋を造って，そこに永久に保存していく考えであります。」（甲１２）などと発言した。また，Ｃ上人は，昭和４０年９月１０日付けで訓諭を発して，重ねて正本堂の建設資金を寄付するよう勧奨した。更に，Ｃ上人その他の被告大石寺の幹部らは，日蓮正宗ないしその関連団体の機関誌等において，正本堂の建設資金を寄付するよう度々勧奨し，正本堂が完成した後も，正本堂が教義上重大な意義を有する建造物であるとの見解を度々表明した。
(2)　建設委員会の委員には，被告大石寺の幹部らが多数含まれており，大石寺の建設については，被告大石寺側の意向も反映された。また，建設委員会は日蓮正宗の信徒らに対し，本件趣意書や本件書面を配布するなどして，正本堂の建設資金を寄付するよう積極的に勧奨した。これらの書面には，正本堂が教義上重大な意義を有する旨の記載があるほか，「末法万年の外，未来までも人類救済大御本尊様を御安置申し上げるこの正本堂建立の大事業に参加できることは，永遠の誇りであり，大福運であります。」（甲１６の１・２），「もったいなくも，Ｃ上人猊下より正本堂に御供養した人々の名前は，永遠に保存しようとの仰せをいただいております。」（甲１７）などと記載されていた。
(3)　原告らは，いずれも日蓮正宗の信徒であり，かつ創価学会の会員であったが，上記のような勧奨をされた結果，正本堂が日蓮正宗の教義上極めて重大な意義を有するとの説明に強く賛同し，別紙請求額一覧表の寄付額欄記載の金額を正本堂の建設資金として寄付した。
(4)　正本堂については，昭和４７年９月３０日付けで本件贈与証書が作成され，同日，表示登記の申請がされた。本件贈与証書は，Ｂが創価学会を代表して被告大石寺の代表者であるＣ上人に宛てて作成したもので，創価学会が所有する正本堂を被告大石寺に贈与する旨が記載されていた。
また，同年１０月１日には正本堂の完工式典が開催されたが，その際，ＢからＣ上人に対し，「奉御供養」と題する書面（乙２，以下「本件供養書」という。）が交付された。本件供養書は，Ｂが正本堂建設委員会を代表してＣ上人に宛てて作成したもので，正本堂のみならず，その敷地や本山全体の土地建物，全国にある寺院の土地建物等及び什器備品一式を供養のために寄進する旨が記載されていた。
(5)　正本堂内には，日蓮正宗の信徒らの参詣儀式に使用することができるように，妙壇，法庭，円湧閣，思逸堂等の施設が設けられた。また，正本堂を設計する際には，十分な耐震性，耐久性，堅牢性を確保するための配慮がされた。また，被告大石寺においては，正本堂維持のための御供養を独立の会計科目として収入に計上するとともに，特別正本堂維持基金及び正本堂維持基本金との名称で任意基本金を積み立て，正本堂の維持費用をここから支出することとしていた。
(6)　被告大石寺と創価学会は，昭和５２年ころから教義上の見解の相違等を原因として対立関係に立つようになり，一度は関係が修復されたものの，平成２年には再び対立が激化した。
日蓮正宗の宗門は，平成３年１１月，創価学会を破門し，その日蓮正宗信徒団体としての地位を否定し，平成４年８月にはＢを信徒除名処分とした。また，平成９年９月２９日，日蓮正宗宗規を一部変更し，宗門以外の宗教団体に所属している者は，当該宗教団体の所属を解消するなどしなければ，日蓮正宗の信徒資格を失うこととした。創価学会の会員の多くは，創価学会が破門された後も日蓮正宗の信徒としての資格を認められていたが，上記の宗規変更により，その多くが日蓮正宗の信徒たる資格を喪失したものとされた。
(7)　被告大石寺は，対立関係にある創価学会の一機関である建設委員会から贈与された正本堂に戒壇の御本尊を安置しておくのは不相当であるとの被告Ａの考えに基づき，平成１０年４月に正本堂から戒壇の御本尊を遷座し，その後，戒壇の御本尊を遷座した以上は，正本堂はその用途目的を失ったとして，正本堂を取り壊した。
２　争点(1)（本件合意の存否等）について


(1)　原告らは，①被告大石寺が積極的に寄付を勧奨したこと，②原告らが被告大石寺側の勧奨行為を信頼して寄付をしたこと，③正本堂完成直前及び完成後，被告大石寺側が本件合意の内容に副う義務を負担する旨の発言を繰り返したこと，④正本堂の構造が多数の信徒の参詣儀式に使用することを前提として設計されたこと，⑤正本堂が長期にわたって存続し得る耐久性を有すること，⑥正本堂を維持・管理するための基金が確保されていたことなどの事情を指摘し，これらの事情により本件合意の存在が推認されると主張する。
(2)　確かに，前記の事実によれば，被告大石寺は，正本堂の建立が教義上重大な意義を有するとした上で，建設された正本堂には戒壇の御本尊を安置し，信徒らの参詣儀式等を行う施設として長期間にわたって使用していく旨を強調するなどして，その建設資金の寄付を勧奨したこと，原告らを含む日蓮正宗の多数の信徒らは，このような勧奨を信頼して寄付を行ったことが認められる。また，正本堂の構造設計の内容，耐久性の程度，正本堂の維持費を拠出するための基金が設けられていたことなどの事情に照らせば，少なくとも正本堂が建設された当時は，正本堂に戒壇の御本尊を安置するなどして長期間にわたって使用していくことが予定されていたものと推認することができる。
しかし，前記の事実によれば，正本堂の建立は，仏教上の供養としての宗教上の意義を有していたと認められるところ，「供養」とは，一般に「仏教において三宝（仏・法・僧）又は死者の霊に諸物を供えること」を指すものであるから，そもそも，以上のような意義を有する供養をする際に，供養された物品の用法について，これを受領した寺院等が供養をした者或いは第三者のために一定の法的な義務を負うことが合意されるなどということは，通常は考えにくいというべきである。
また，本件贈与契約については，本件贈与証書や本件供養書が交わされているにもかかわらず，これらの書面中に本件合意の存在をうかがわせる記載は全く見当たらない。この点について，原告らは，非取引行為的性格を有する贈与契約においては，無償の財貨移転をするだけの信頼・情宜関係が存在する場合が多いから，必ずしも書面等を作成して負担の内容を明確にするとは限らないと主張するが，原告らの主張する本件合意の内容は，正本堂という巨大な建築物について，被告大石寺が合理的な期間，これを本堂として原告ら信徒の参詣儀式に使用し，これを維持・管理すべき法的義務を負うという重大な効果をもたらすものであるから，被告大石寺と建設委員会（創価学会）との間にこのような合意をする意思があったのであれば，その存在と内容を明確なものとするために本件贈与証書等に当該合意についての記載をするのが自然というべきであって，このような記載が存在しないということは，被告大石寺と建設委員会（創価学会）との間には被告大石寺にこのような法的な義務を負担させる意図のなかったことの証左というべきである。そして，本件趣意書や本件書面に本件合意の内容に副うかのような記載があること，Ｃ上人その他の被告大石寺の幹部らが本件合意の内容に副うかのような発言ないし記事の掲載をしたことは事実であるが，これらの発言等の内容や発言等がされた経緯ないし状況に照らせば，これらの発言等の主たる目的は，正本堂建設の宗教上の意義を明らかにすることによって信徒らの信仰心を鼓舞することにあったといわざるを得ず，将来の事情変更のあるなしを問わず，その発言等の内容どおりの法的な義務を永続的に負担することが意図されていたとまでは認められない。したがって，上記認定の事情を総合しても，被告大石寺に法的な義務を負わせる旨の合意がされたと推認するには不十分である。そして，他に本件合意の存在を推認するに足りる事情は見当たらない。
(3)　以上のとおりであるから，被告大石寺と建設委員会（創価学会）との間で本件合意がされたものとは認められない。
３　争点(2)（信義則上の義務の存否等）について
(1)　原告らは，①被告大石寺が積極的に寄付を勧奨したこと，②原告らをはじめとする信徒らが被告大石寺側の勧奨行為を信頼して寄付をしたこと，③被告らは，「用途目的の消滅」を理由として本件取壊しをしたものではないこと，④本件取壊しは，被告Ａが独断で決定したものであること，⑤被告らが正本堂の老朽化という虚偽の情報を宣伝したこと，⑥本件取壊しによる損失が甚大であることなどの事情を指摘し，これらの事情に照らせば，被告らが原告らに対して正本堂を取り壊してはならないとの信義則上の義務を負っていたことが明らかであると主張する。(2)　しかし，そもそも，本件贈与契約の当事者である被告大石寺と建設委員会（創価学会）との間においてさえ，前記のとおり，被告大石寺が原告らに対して正本堂を維持・管理すべき義務を負う旨の本件合意をしたとは認められないのであるから，被告大石寺が積極的に寄付を勧奨した結果，原告らが本件贈与契約を締結したものであるとの前記①及び②の事情が存在するからといって，そのことだけから，被告大石寺が贈与契約等何ら法的関係のある当事者でない原告らに対して，正本堂を取り壊してはならないとの信義則上の義務を直接負っていたなどと認める余地はなく，このことは，⑥の事情を含めて考えても同様である。また，原告らは，上記③ないし⑤の事情が存在することを指摘するが，そもそも，これらの事情は，本件取壊しの動機や態様が不適切であると主張するにすぎず，正本堂の取壊し自体をしてはならないとの義務を認める根拠にはなり得ないから，このような事情の存在を主張しても，主張自体失当というべきである。更に，そもそも，前記の事実によれば，本件の本質は，本件贈与契約が締結された当時，この契約に基づく寄付金の使途やこの寄付金を用いて建設された正本堂の信仰上の位置付けなどについては，原告らと被告大石寺の間には何ら意見の相違はなかったところ，正本堂が建設されてから２０年以上が経過した後に，被告大石寺と原告らの所属する創価学会との間で教義上の紛争が生じ，このため正本堂の信仰上の位置付けなどについて原告らと被告大石寺との間に顕著な意見の相違が生じたというものであって，このような事情の下においては，上記のような信義則違反があったと認めることはおよそ困難である。
(3)　以上のとおりであるから，被告らが上記の信義則上の義務に違反したことが原告らに対する債務不履行ないし不法行為となる旨の原告らの主張は，いずれにしても理由がない。
第４　結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告らの本訴各請求は，いずれも理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
（平成１５年１月７日口頭弁論終結）
山口地方裁判所第１部


平成１５年（行ケ）第２３３号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１月１５日
判　　　　決
原　　　告　　　　　　株式会社半導体エネルギー研究所
訴訟代理人弁理士　　　福　田　賢　三
同　　　　　　福　田　伸　一
同　　　　　　加　藤　恭　介
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　町　田　光　信
同　　　　　　平　井　良　憲
同　　　　　　大　野　克　人
同　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　特許庁が異議２００２－７０６８２号事件について平成１５年４月１６日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)主文１項と同旨。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「アクティブ型表示装置およびビデオカメラ」とする特許第３２２２４４６号の特許（平成３年２月１６日に出願された特願平３－７７３１７号の一部を平成１２年１月２４日に新たな特許出願としたものである。平成１３年８月１７日設定登録，以下「本件特許」という。登録時の請求項の数は１９である。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし１９のすべてにつき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，異議２００２－７０６８２号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１４年９月１７日，本件特許の出願に係る願書に添付した明細書の訂正の請求をした。特許庁は，上記事件につき審理し，その結果，平成１５年４月１６日，この訂正を認めた上で（以下「本件第１訂正」という。本件第１訂正により，請求項の数が１３となった。），「特許第３２２２４４６号の請求項１ないし１３に係る特許を取り消す。」（取り消された請求項に係る発明をまとめて「本件発明」という。）との決定をし，同年５月６日にその謄本を原告に送達した。
(2)決定の理由
要するに，本件発明は，いずれも公知技術及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当する，したがって，本件特許は，請求項１ないし１３のいずれについても，この規定に違反して登録されたものである，ということである。
(3)訂正審判の確定
原告は，本訴係属中に，本件特許の出願に係る願書に添付した明細書の訂正をすることについて審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００３－３９１６６号事件として審理し，その結果，平成１５年１０月３０日に訂正（以下「本件第２訂正」という。）をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
３　本件第１訂正後の本件特許の特許請求の範囲
「【請求項１】ガラス基板上に形成され，チャネル形成領域がゲイト電極の下に設けられた薄膜トランジスタ，前記薄膜トランジスタの上に形成された平坦化膜および前記薄膜トランジスタのドレイン電極にコンタクトした透明導電膜でなる画
素電極を有し，
前記ドレイン電極は，層間絶縁物の上に設けられ，且つ，該層間絶縁物に形成された第１のコンタクトホールを介して前記薄膜トランジスタのドレインに接続
され，
前記画素電極は，前記平坦化膜の上に設けられ，且つ，該平坦化膜に形成された第２のコンタクトホールを介して前記ドレイン電極に接続され，前記第２のコンタクトホールは，前記第１のコンタクトホールに重ならないことを特徴とするアクティブ型表示装置。
【請求項２】ガラス基板上に形成され，チャネル形成領域がゲイト電極の下に設けられた薄膜トランジスタ，前記薄膜トランジスタの上に形成された平坦化膜および前記薄膜トランジスタのドレイン電極にコンタクトした透明導電膜でなる画素
電極を有し，
前記ドレイン電極は，層間絶縁物の上に設けられ，且つ，該層間絶縁物に形成された第１のコンタクトホールを介して前記薄膜トランジスタのドレインに接続
され，
前記画素電極は，前記平坦化膜の上に設けられ，且つ，該平坦化膜に形成された第２のコンタクトホールを介して前記ドレイン電極に接続され，前記第２のコンタクトホールは，前記第１のコンタクトホールに重ならず，前記平坦化膜の上面から前記第２のコンタクトホールの内面にかけて湾曲した面を有することを特徴とするアクティブ型表示装置。【請求項３】ガラス基板上に形成され，チャネル形成領域がゲイト電極の下に設けられた薄膜トランジスタ，前記薄膜トランジスタの上に形成された平坦化膜および前記薄膜トランジスタのドレイン電極にコンタクトした透明導電膜でなる画素
電極を有し，
前記ドレイン電極は，層間絶縁物の上に設けられ，且つ，該層間絶縁物に設けられた第１のコンタクトホールを介して前記薄膜トランジスタのドレインに接続
され，
前記画素電極は，前記平坦化膜の上に設けられ，且つ，該平坦化膜に設けられた第２のコンタクトホールを介して前記ドレイン電極に接続され，前記第２のコンタクトホールは，前記第１のコンタクトホールに重ならず，前記平坦化膜の上面から前記第２のコンタクトホールの内面にかけて前記第２のコンタクトホールの直径が連続的に小さくなり，かつ，湾曲した面を有することを特徴とするアクティブ型表示装置。
【請求項４】請求項１乃至請求項３のいずれか一において，前記層間絶縁物は酸化珪素膜であることを特徴とするアクティブ型表示装置。【請求項５】請求項１乃至請求項４のいずれか一において，前記平坦化膜は有機樹脂からなることを特徴とするアクティブ型表示装置。【請求項６】請求項１乃至請求項５のいずれか一に記載のアクティブ型表示装置は，アクティブ型液晶表示装置であることを特徴とするアクティブ型表示装置。【請求項７】アクティブ型表示装置をビューファインダーに用いたカメラであ
って，前記アクティブ型表示装置は，


ガラス基板上に形成され，チャネル形成領域がゲイト電極の下に設けられた薄膜トランジスタ，前記薄膜トランジスタの上に形成された平坦化膜および前記薄膜トランジスタのドレイン電極にコンタクトした透明導電膜でなる画素電極を有
し，
前記ドレイン電極は，層間絶縁物の上に設けられ，且つ，該層間絶縁物に形成された第１のコンタクトホールを介して前記薄膜トランジスタのドレインに接続
され，
前記画素電極は，前記平坦化膜の上に設けられ，且つ，該平坦化膜に形成された第２のコンタクトホールを介して前記ドレイン電極に接続され，前記第２のコンタクトホールは，前記第１のコンタクトホールに重ならないことを特徴とするカメラ。
【請求項８】アクティブ型表示装置をビューファインダーに用いたカメラであ
って，前記アクティブ型表示装置は，
ガラス基板上に形成され，チャネル形成領域がゲイト電極の下に設けられた薄膜トランジスタ，前記薄膜トランジスタの上に形成された平坦化膜および前記薄膜トランジスタのドレイン電極にコンタクトした透明導電膜でなる画素電極を有
し，
前記ドレイン電極は，層間絶縁物の上に設けられ，且つ，該層間絶縁物に設けられた第１のコンタクトホールを介して前記薄膜トランジスタのドレインに接続
され，
前記画素電極は，前記平坦化膜の上に設けられ，且つ，該平坦化膜に設けられた第２のコンタクトホールを介して前記ドレイン電極に接続され，前記第２のコンタクトホールは，前記第１のコンタクトホールに重ならず，前記平坦化膜の上面から前記第２のコンタクトホールの内面にかけて湾曲した面を有することを特徴とするカメラ。
【請求項９】アクティブ型表示装置をビューファインダーに用いたカメラであ
って，前記アクティブ型表示装置は，
ガラス基板上に形成され，チャネル形成領域がゲイト電極の下に設けられた薄膜トランジスタ，前記薄膜トランジスタの上に形成された平坦化膜および前記薄膜トランジスタのドレイン電極にコンタクトした透明導電膜でなる画素電極を有
し，
前記ドレイン電極は，層間絶縁物の上に設けられ，且つ，該層間絶縁物に設けられた第１のコンタクトホールを介して前記薄膜トランジスタのドレインに接続
され，
前記画素電極は，前記平坦化膜の上に設けられ，且つ，該平坦化膜に設けられた第２のコンタクトホールを介して前記ドレイン電極に接続され，前記第２のコンタクトホールは，前記第１のコンタクトホールに重ならず，前記平坦化膜の上面から前記第２のコンタクトホールの内面にかけて前記第２のコンタクトホールの直径が連続的に小さくなり，かつ，湾曲した面を有することを特徴とするカメラ。
【請求項１０】請求項７乃至請求項９のいずれか一において，前記層間絶縁物は酸化珪素膜であることを特徴とするカメラ。
【請求項１１】請求項７乃至請求項１０のいずれか一において，前記平坦化膜は有機樹脂からなることを特徴とするカメラ。
【請求項１２】請求項７乃至請求項１１のいずれか一に記載のアクティブ型表示装置は，アクティブ型液晶表示装置であることを特徴とするカメラ。【請求項１３】請求項７乃至請求項１２のいずれか一に記載のカメラは，ビデオカメラであることを特徴とするカメラ。」
４　本件第２訂正後の本件特許の特許請求の範囲（下線部が本件第１訂正後のものと比較した場合の訂正箇所である。）
【請求項１】ガラス基板上に形成され，チャネル形成領域がゲイト電極の下に設けられた薄膜トランジスタ，前記薄膜トランジスタの上に形成された平坦化膜および前記薄膜トランジスタのドレイン電極にコンタクトした透明導電膜でなる画素
電極を有し，
前記ドレイン電極は，層間絶縁物の上に設けられ，且つ，該層間絶縁物に形成された第１のコンタクトホールを介して前記薄膜トランジスタのドレインに直接
接続され，
前記画素電極は，前記平坦化膜の上に設けられ，且つ，該平坦化膜に形成された第２のコンタクトホールを介して前記ドレイン電極に直接接続され，前記第２のコンタクトホールは，前記層間絶縁物の上に位置し，且つ，前記第１のコンタクトホールに重ならないことを特徴とするアクティブ型表示装置。【請求項２】ガラス基板上に形成され，チャネル形成領域がゲイト電極の下に設けられた薄膜トランジスタ，前記薄膜トランジスタの上に形成された平坦化膜および前記薄膜トランジスタのドレイン電極にコンタクトした透明導電膜でなる画素
電極を有し，
前記ドレイン電極は，層間絶縁物の上に設けられ，且つ，該層間絶縁物に形成された第１のコンタクトホールを介して前記薄膜トランジスタのドレインに直接
接続され，
前記画素電極は，前記平坦化膜の上に設けられ，且つ，該平坦化膜に形成された第２のコンタクトホールを介して前記ドレイン電極に直接接続され，前記第２のコンタクトホールは，前記層間絶縁物の上に位置し，且つ前記第
１のコンタクトホールに重ならず，
前記平坦化膜の上面から前記第２のコンタクトホールの内面にかけて湾曲した面を有することを特徴とするアクティブ型表示装置。【請求項３】ガラス基板上に形成され，チャネル形成領域がゲイト電極の下に設けられた薄膜トランジスタ，前記薄膜トランジスタの上に形成された平坦化膜および前記薄膜トランジスタのドレイン電極にコンタクトした透明導電膜でなる画素
電極を有し，
前記ドレイン電極は，層間絶縁物の上に設けられ，且つ，該層間絶縁物に設けられた第１のコンタクトホールを介して前記薄膜トランジスタのドレインに直接
接続され，
前記画素電極は，前記平坦化膜の上に設けられ，且つ，該平坦化膜に設けられた第２のコンタクトホールを介して前記ドレイン電極に直接接続され，前記第２のコンタクトホールは，前記層間絶縁物の上に位置し，且つ，前記
第１のコンタクトホールに重ならず，
前記平坦化膜の上面から前記第２のコンタクトホールの内面にかけて前記第２のコンタクトホールの直径が連続的に小さくなり，かつ，湾曲した面を有することを特徴とするアクティブ型表示装置。
【請求項４】請求項１乃至請求項３のいずれか一において，前記層間絶縁物は酸化珪素膜であることを特徴とするアクティブ型表示装置。【請求項５】請求項１乃至請求項４のいずれか一において，前記平坦化膜は有機樹脂からなることを特徴とするアクティブ型表示装置。【請求項６】請求項１乃至請求項５のいずれか一に記載のアクティブ型表示装置は，アクティブ型液晶表示装置であることを特徴とするアクティブ型表示装置。【請求項７】アクティブ型表示装置をビューファインダーに用いたカメラであって，前記アクティブ型表示装置は，ガラス基板上に形成され，チャネル形成領域がゲイト電極の下に設けられた薄膜トランジスタ，前記薄膜トランジスタの上に形成された平坦化膜および前記薄膜トランジスタのドレイン電極にコンタクトした透
明導電膜でなる画素電極を有し，
前記ドレイン電極は，層間絶縁物の上に設けられ，且つ，該層間絶縁物に形成された第１のコンタクトホールを介して前記薄膜トランジスタのドレインに直接
接続され，


平成１３年（行ケ）第９０号　取消決定取消請求事件（平成１３年５月２４日口頭弁論終結）
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ユーロポート株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　高　　田　　修　　治
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　　　　滝　　澤　　智　　夫
同　　　　　　　　　　　　茂　　木　　静　　代
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年異議第９０６３８号事件について平成１３年１月１８日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、欧文字「ROYALQUEEN'SPOLO   TEAM」を横書きしてなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表による第２２類「はき物その他本類に属する商品」を指定商品とする登録第４０８１５５６号商標（平成３年４月９日商標登録出願、平成９年１１月１４日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
平成１０年３月２４日、本件商標について商標登録異議の申立てがあり、特許庁はこれを平成１０年異議第９０６３８号事件として審理した結果、平成１３年１月１８日、「登録第４０８１５５６号商標の商標登録を取り消す。」との決定をし、その謄本は平成１３年２月７日に原告に送達された。
２　決定の理由
別紙決定書の理由の写しのとおり、ラルフ・ローレンのデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された「Polo」の文字とともに「byRalphLauren」、「byRALPHLAUREN」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」の各標章（以下、「引用商標」という。）が使用され、これらは「Polo（ポロ）」の略称で呼ばれるようになっていたところ、本件商標をその指定商品に使用した場合には、これに接する取引者・需要者は、その構成中の「POLO」の文字に注目し、周知となっているラルフ・ローレンに係る引用商標を連想、想起し、該商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく出所の混同を生ずるおそれがあるから、本件商標の登録は商標法４条１項１５号の規定に違反してされたものであると認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由中、決定の理由１（本件商標）、同２（登録異議の申立て理由）、同３（本件商標に対する取消理由の要点）及び同４（商標権者の意見の要点）は認める。同５（当審の判断）のうち、６頁１０行ないし１９行は争い、その余は争わない。
商標法４条１項１５号における「混同を生ずるおそれ」の有無は、「当該商標と他人の表示との類似性の程度、他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や、当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質、用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし、当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として、総合的に判断されるべきである。」（最高裁判所平成１２年７月１１日判決）ところ、決定は、本件商標の構成中に「POLO」の文字が含まれていることをもって直ちに本件商標とラルフ・ローレンに係る「POLO商標」とは商品の出所について混同を生ずるおそれがあると誤って判断したものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　「POLO」「ポロ」の語について
(1)　「POLO」「ポロ」は、ポロ競技を意味する語として我が国において広く知られている。
日本国内の辞書・辞典類（甲第２号証の１ないし３５）には、「POLO」「ポロ」の語がポロ競技を意味する語であることが掲載されており、また、それらにはポロ競技の内容も簡潔に記載されている。これらの辞書・辞典類はいずれも発行部数が多く、家庭や学校などで幅広く用いられていることから、取引者・需要者が身近に接する機会の多いものである。したがって、「POLO」「ポロ」の語がポロ競技を意味する語であることは、我が国において広く一般に知られているというべきである。
また、「ポロシャツ／POLOSHIRTS」は、ポロ競技に由来するシャツの普通名称として広く知られていることから、「ポロシャツ／POLOSHIRTS」における「ポロ／POLO」の語がポロ競技を意味することについては、ファッション関連商品の取引者・需要者に広く知られており、したがって、このことからも「POLO」「ポロ」の語がポロ競技を意味する語としてファッション関連商品の取引者・需要者に広く知られていることは明らかである。
株式会社博報堂の作成に係る「ポロ」ブランド調査（甲第２７号証）によれば、ファッションに関心のある１０代から４０代の男女２８０人にロゴマークＳ（馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形で「ポロ・ラルフローレン」ブランドのもの）とロゴマークＴ（馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形で「ポロ・クラブ」ブランドのもの）とが似ていると思う理由を自由回答方式で回答を求めたところ、多くの人が「両方ともポロをしている」「ポロを競技しているところ」「Poloの絵が同じ（ほぼ）である」「ポロというスポーツを扱ったロゴマーク」等と回答しており、このことから見ても「POLO」の語がポロ競技を意味する語として、ファッション関連商品の取引者・需要者に広く知られていることは明らかである。ポロ競技は、我が国において実際に競技したり観戦したりする人の数は少ないが、そのことから直ちにポロ競技が我が国において広く知られていないということはできない。ポロ競技は、欧米の富裕層を中心として楽しまれる貴族趣味的なスポーツであることから、我が国の国民にとっては高嶺の花のスポーツとして、強い憧れの的となっているのであって、そのことがポロ競技の知名度を一層高いものにしているのである。


(2)　「POLO」「ポロ」は、ファッション関連商品である「POLOSHIRTS」「ポロシャツ」の略称として我が国で広く用いられている。すなわち、ポロ競技においてプレイヤーが着用する衿つき半袖シャツは、古くから「POLOSHIRTS／ポロシャツ」と称されており、現在では遊び着的な衿つきシャツを広く指称する普通名称になっている（甲第３号証）。そして、商品「POLOSHIRTS／ポロシャツ」は、本件商標の出願当時はもとより、その後も継続して、我が国の取引の実際において、「POLO」「ポロ」と略称され（甲第４号証ないし甲第７号証、甲第２１号証、甲第２８号証ないし甲第３７号証、甲第４０号証ないし甲第６５号証）、また、「POLO」「ポロ」の文字は、商品「POLOSHIRTS」／ポロシャツ」の略称として、取引者・需要者間において広く用いられていた（甲第５号証ないし甲第７号証、甲第２５号証、甲第２８号証ないし甲第３７号証）。「POLO／ポロ」の文字を一部に含む商標はファッション関連商品を指定商品として、過去において多数登録されており（甲第３９号証）、「ポロ・ルック〔polo　look〕」の語につき「ポロは乗馬競技の一種で、このスポーツ競技の選手たちが用いたスタイルをいう。」と記載し、ポロ・シャツを着た男性の写真を「ポロ・ルック」として掲載した書籍（甲第３８号証）も昭和５４年に出版されている。したがって、ファッショ関連商品の分野における取引者・需要者が、「POLO」「ポロ」の文字に接したとしても直ちにラルフ・ローレンを想起するという関係にない。
(3)　以上のとおり、「POLO」「ポロ」の語は、それぞれ「ポロ競技」を意味する既存の英単語、外来語として我が国において広く知られており、また我が国において商品「被服」について自他商品の識別機能を果たし得ない普通名称であることから、ファッション関連商品である本件商標の指定商品について独創性のある語ではない。
(4)　商品「ポロシャツ」は、仏国及びラルフ・ローレンの本国である米国の取引の実情においても「POLO」と略称されている（甲第８号証、甲第９号証、甲第２２号証、甲第２３号証）。したがって、「POLO」の語は、米国及び仏国においても、商品「被服」について自他商品の識別機能を果たし得ない普通名称であり、近時、一般消費者自ら海外の流行に直接触れる機会が多いことからすれば、我が国でも同様に、「POLO」の語は自他商品の識別機能を果たし得ない普通名称と認めるべきものである。
(5)　被告は、「POLO」「ポロ」の語が「ポロ競技」を意味する語として我が国において広く知られていることを否定し、その根拠として、書籍「スポーツ用語」（乙第１３号証）、「ニュースポーツ百科」（乙第１４号証）、「NEWCOLORSPORTS1995」（乙第１５号証）を挙示するが、前記「スポーツ用語」は、被告も認めるとおりスポーツ競技の選択に片寄りがあるし、前記「ニュースポーツ百科」は題号、目次の項目からみて１９９５年（平成７年）頃における新しいスポーツを紹介することを目的とする事典であるから古い歴史をもつポロ競技が掲載されていないのは極めて当然であり、前記「NEWCOLORSPORTS   1995」は高等学校などの教材として使用することを目的として編集されたものであることが明らかであるから、これにポロ競技についての記述がないことも当然である。したがって、これらの証拠からポロ競技が我が国において広く知られていないということはできない。本件商標「ROYALQUEEN'SPOLO   TEAM」における「POLO」の文字は、前後に位置する英単語との関係から、「ポロ競技」を意味する語として理解される。このことは、我が国における英語の普及状況からみれば極めて自然なことというべきである。
そうとすれば、ラルフ・ローレンに係る「POLO商標」との関連性を考慮に入れたとしても、取引者・需要者の通常の注意力を基準に判断すれば、本願商標中の「POLO」の文字からラルフ・ローレンとの関連性を直ちに想起することは到底考えられない。
２　本件商標はラルフ・ローレンに係る「POLO商標」と非類似であることについて本件商標が引用商標であるラルフ・ローレンに係る「POLO商標」と類似するか否かを判断するに当たっては、「POLO」の語の独創性の程度を勘案して、「POLO」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として認識される外観上、観念上あるいは称呼上の要素（分離抽出要素）があるか否かを判断すべきである。本件商標については、外観、観念、称呼のいずれの点でも「POLO」の文字部分が分離抽出されるということはできず、本件商標は、外観、観念、称呼のいずれにおいてもラルフ・ローレンに係る「POLO商標」とは非類似である。
(1)　外観上の要素について
本件商標は、日本人にとってなじみの深い簡潔な英単語である「ROYAL」、「QUEEN'S」、「POLO」、「TEAM」の各語を同書・同大の欧文字で表し、等間隔にて横書きした構成のものである。特に「POLO」の語は、ポロ競技を意味する既成の英単語として広く知られており、また、ポロシャツの略称（普通名称）としても広く一般に用いられていることから、独創性のない語であって、取引の実際上、「POLO」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として分離抽出される要素は全く存在しない。
(2)　観念上の要素について
本件商標は、欧米の富裕層が楽しむ貴族趣味的なスポーツとして高級イメージがある「ポロ競技」を意味する「POLO」の持つ高級イメージを利用したネーミングである。本件商標は、「女王の」を意味する「ROYALQUEEN'S」の語と「ポロ競技のチーム」を意味する「POLOTEAM」の語とを結合した商標であって、観念的に密接な関連性を有している。また、本件商標を構成す
る「ROYAL」、「QUEEN'S」、「POLO」、「TEAM」の各語は、いずれも日本人にとってなじみの深い英単語である。しかも、「POLO」の語は、商品「ポロシャツ」の略称（普通名称）としても取引者・需要者に広く知られているから、独創性のない語である。したがって、観念上、本件商標中の「POLO」の文字部分が独立して自他識別機能を果たすと認識しなければならない要素は存在しない。
(3)　称呼上の要素について
前述のとおり、本件商標は外観構成上一体的に表示されていること、本件商標を構成する各語はいずれも日本人にとってなじみの深い簡潔な英単語であって、この四者が一体となったからといって全体の称呼が冗長になるものでもないこと、本件商標を構成する各語は観念的にも密接な関係を有していること、「POLO」の語はポロシャツの略称（普通名称）として広く知られ独創性がないことから、本件商標中の「POLO」の文字部分に相当する「ポロ」の称呼が独立して自他商品の識別機能を果たすと認識しなければならない理由はない。本件商標からは、「ロイヤルクィーンズポロチーム」の一連の称呼のみが生ずるとみるのが相当である。(4)　したがって、本件商標は、ラルフ・ローレンに係る「POLO商標」とは明らかに非類似である。


３　混同のおそれがないことについて
商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」の有無を、最高裁判所平成１２年７月１１日判決の趣旨に従って、「POLO商標」の独創性の程度や本件商標と「POLO商標」との類似性の程度、その他取引の実情等に照らし、本件商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意を基準として、総合的に判断すれば、出願時及び決定時において、本件商標は「POLO商標」と商品の出所について混同を生ずるおそれがないことは明らかである。
(1)　本件において、本件商標がラルフ・ローレンに係る「POLO商標」と出所混同のおそれがあるか否かを判断するに当たっては、「POLO」「ポロ」がポロ競技を意味する英単語、外来語として我が国において広く知られている事実、及び「POLO」「ポロ」が商品「ポロシャツ」の略称として我が国において広く知られている事実等の存在を考慮に入れて判断すべきである。ラルフ・ローレンは、我が国において横長四角形中に記載された「Polo」の文字を「PolobyRALPH   LAUREN」あるいは「POLORALPHLAUREN」として、「RALPHLAUREN」の語と関連づけて長年に亘って商品「被服等」に使用することにより（甲第１２号証）、「POLO」の文字とラルフ・ローレンとの関連性を一般に強くアピールしている。これは「常盤堂の雷おこし」あるいは「大幸薬品の正露丸」として長年にわたって使用し、その結果、取引者・需要者に「雷おこし」（普通名称）といえば常盤堂を、また「正露丸」（普通名称）といえば大幸薬品をまず想起させるという関係と何ら異なるところがなく、登録商標「雷おこし」あるいは登録商標「正露丸」の例と同様に、「RALPHLAUREN」の語の存在を抜きにして、「POLO」の語そのものには強い自他商品識別力を認めることはできない。ポロ・ファッションズ社が、我が国において「POLO商標」を単独で使用することなく、常に「byRalphLauren」あるいは「Ralph   Lauren」の語と組み合わせて使用してきた最大の理由は、「POLO（ポロ）」の語が単独では「ポロシャツ」をはじめとする「被服」について自他商品の識別機能を果たし得ないことにある（なお、第三者である公冠販売株式会社が商標「POLO」について保有する登録第１４３４３５９号商標権の存在はその理由ではない。なぜなら、公冠販売株式会社とラルフ・ローレンとの間には当該登録商標について昭和６２年１月１日付けで使用許諾契約が締結されているからである（甲第２０号証）。）。また、「POLO（ポロ）」標章は、「SONY／ソニー」標章や「CHANEL／シャネル」標章とは同列に論じられない。「SONY／ソニー」は特定の意味を持たない創造語であり、「CHANEL／シャネル」は我が国では馴染みのない人名であって、いずれも独創性のある語であるから、これらの語が商標の一部を構成する場合、取引者・需要者がこれらの語に注目するのは極めて自然なことである。これに対し、「POLO」「ポロ」の語は商品「POLOSHIRTS」「ポロシャツ」の略称として取引者・需要者間において広く用いられており、また、「ポロ競技」を意味する語としても取引者・需要者に広く知られているものである。しかも、スポーツ競技の名称は、被服をはじめとするファッション関連商品に好んで用いられる傾向にある。したがって、本件商標に接した取引者・需要者は、「POLO」の語だけに注目することなく、その前後を構成する他の語「ROYAL」「QUEEN'S」「TEAM」との関係を考慮に入れて全体として認識・理解し、ラルフ・ローレンとの関連性を想起することはないというべきである。
そうとすれば、「POLO」の語が商標の一部に含まれていることをもって、取引者・需要者が直ちにラルフ・ローレンに係る「POLO商標」を想起すると結論づけることはできないというべきである。
(2)　現在、我が国において、「POLO」及び「POLO」の語を含む結合商標「POLOCLUB」「BEVERLYHILLS   POLOCLUB」「WORLDPOLO   CHAMPIONSHIPS」が、それぞれ第三者によって商品「被服等」に出願・登録され（甲第１４号証ないし甲第１８号証）、かつ、使用されており、ラルフ・ローレンに係る「POLO商標」とは明確に区別して取引されている（甲第１３号証）。その他にも「POLO」の語を一部に含む商標が商品「被服」等について多数出願・登録されている（甲第１９号証）。
また、本件商標の出願時、商標「POLO」については、公冠販売株式会社が「被服」等を指定商品とする商標権を保有しており（甲第１４号証、甲第１５号証）、同社は自ら上記商標を使用するとともに昭和６２年１月１日、ラルフ・ローレンに対し上記商標権について通常使用権を許諾して使用させている（甲第２０号証）。
さらに、米国法人ビーエイチピーシー　マーケティング　インコーポレイテッドは、商標「BeverlyHillsPolo   Club」について「被服」等を指定商品とする商標権を保有しており（甲第１７号証）、ラルフ・ローレンとの間で上記商標の使用について異議を申し立てないという実質的な許諾によって和解をしている。これらのことからみて、ファッション関連商品の取引者・需要者は、「POLO」の文字が商標の一部に含まれていることをもって直ちにラルフ・ローレンの商品であると認識することはないとみるのが妥当である。(3)　使用主義法制を採る米国においても「POLO」を含む商標が「被服」「時計」「眼鏡」等を指定商品として、複数の第三者によって多数登録されている（甲第１１号証）。使用主義法制を採る米国では、使用事実がなければ商標登録が認められないのであるから、米国において「POLO」の文字を一部に含む商標が「被服」「時計」「眼鏡」等を指定商品として多数登録を認められているということは、ラルフ・ローレンの本国である米国において、「POLO」の文字が商標の一部に含まれていることをもって直ちにラルフ・ローレンに係る「POLO商標」との出所混同を生ずるおそれがあると認定されていないことを意味する。このことも、ラルフ・ローレンに係る「POLO商標」の我が国商標法に基づく保護の軽重を判断する上で考慮すべき取引の実情の一つというべきである。
(4)　以上のとおり、本件商標は、ラルフ・ローレンに係る「POLO商標」と商品の出所について混同を生ずるおそれがないものであるから、本件決定の認定・判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点


決定は、引用商標である「POLO商標」が各種の雑誌及び新聞記事に掲載された事実等を挙げ、「POLO商標」はラルフ・ローレンのデザインに係る被服や眼鏡等の商品に付される商標として本件商標の登録出願前より現在に至るまで継続して周知、著名であると認定し、取引の実情を勘案した結果、「POLO」の文字を含む本件商標をその指定商品である「はき物、その他本類に属する商品」に使用するときには、これに接する取引者、需要者が「POLO」の文字に注目して、ラルフ・ローレンに係る「POLO商標」を連想、想起し、その商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的、経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるものと判断したものであり、本件商標の構成中に「POLO」の文字が含まれていることのみをもって混同を生ずるおそれがあると判断したのではない。決定の認定・判断は正当であって、取り消すべき理由はない。
１　「POLO」「ポロ」の語は本件商標の指定商品について自他商品の識別機能を
果たし得ない普通名称であるとの主張に対して
原告の主張は、ラルフ・ローレンのデザインに係る被服、眼鏡等について使用される「POLO商標」の著名性及びファッション関連業界の取引の実情を全　　く無視したものであって、失当である。
(1)　アメリカ合衆国在住のデザイナーであるラルフ・ローレンは、１９６７年（昭和４２年）に幅広ネクタイをデザインして注目され、翌１９６８年にポロ・ファッションズ社を設立、ネクタイ、シャツ、セーター、靴、かばんなどのデザインをはじめ、紳士物全般に拡大し、１９７１年には婦人服の分野にも進出した。１９７０年と１９７３年に服飾業界で最も権威のある｢コティ賞｣を受賞し、１９７４年に、映画｢華麗なるギャツビー｣の主演俳優ロバート・レッドフォードの衣装デザインを担当したことからアメリカを代表するデザイナーとしての地位を確立した（乙第１、第２号証）。
ラルフ・ローレンのデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された「Polo」の文字とともに「byRalphLauren」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレイヤーの図形」の各標章が使用され、これらの各標章は、「ポロ」と略称されている。
我が国においては、西武百貨店が昭和５１年にポロ・ファッションズ社から使用許諾を受け、同５２年からラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等の取り扱いを、同５３年から婦人服の輸入、販売を開始した（乙第３号証ないし乙第５号証）。
また、ラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服、紳士用品は、各種書籍において「POLO」、「ポロ」、「polo」、｢ポロ(アメリカ)｣等の表題のもとに紹介され、新聞記事においても、単に｢ポロ｣、｢ポロのマーク｣等として掲載されている（乙第６号証ないし乙第１０号証、乙第１１号証の１，２）。加えて、新聞には、ラルフ・ローレンの「POLO商標」を模倣した偽物ブランド商品が市場に出回っている事実が報道されている（乙第１２号証の１ないし５）。これらの記事によれば、昭和６３年には既に我が国において「Polo」の文字などを使用した偽物ブランド商品が出回っていた事実があり、その後も同様な事例が後を絶たないことがわかる。そして、これらの報道ではラルフ・ローレンに係る標章が「ポロ」「POLO(ポロ）」と称されているのである。上記の各事実を総合すると、我が国において、ラルフ・ローレンの商品に使用される標章は、「POLO(ポロ）」と略称され、遅くとも本件商標の出願時までに、取引者、需要者の間に広く認識されるに至っており、その認識の度合いは現在においても継続しているというべきである。
(2)　一方、ポロ競技は、我が国においては、その愛好者は極めて少なく、一般になじみの薄いスポーツであって、一般世人が購読すると認められる｢スポーツ用語」(株式会社教育社平成４年１１月２５日発行、乙第１３号証)、｢ニュースポーツ百科｣(株式会社大修館書店平成７年９月２０日発行、乙第１４号証)及び高等学校などの教材に使用される「ＮＥＷ　ＣＯＬＯＲＳＰＯＲＴＳ１９９５」(一橋出版株式会社平成７年４月１日発行、乙第１５号証）にも｢ポロ競技｣は掲載されていない。また、平成１０年１月１７日付の読売新聞(東京夕刊６頁、乙第１６号証）には、「『ポロ』の国内初の競技場が、福岡県粕屋町に建設されることになった｣ことに関する記事において、ポロ競技は｢日本では競技人ロ約３０人の超マイナースポーツ。｣と記載されている。
ポロ競技を表す「POLO（ポロ）」の語が国語辞典、外来語辞典等に記載されていること（甲第２号証の１ないし３５）は、「POLO」が一般に広く知られているということの証左にはならない。
(3)　上記(1)及び(2)のとおり、「POLO商標」はファッション関連分野においてラルフ・ローレンのデザインに係る被服、眼鏡等について使用される標章として取引者、需要者間に広く認識されているものであり、我が国において「POLO」、「Polo」、「ポロ」をはじめ、「byRalphLauren」の文字及び「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」などの各標章をまねた偽物を「ラルフ・ローレンのデザインに係る商品」などと販売している事実があること、及び我が国においてポロ競技がなじみの薄いスポーツであることなどを総合すれば、被服や眼鏡等のファッション関連の商品に「POLO」「Polo」｢ポロ｣の文字を使用した場合には、これに接する取引者、需要者は、スポーツ競技の名称を表したと理解するというより、ラルフ・ローレンのデザインに係る商品であると認識することになるというべきである。したがって、「POLO」には自他商品の識別力がないという原告の主張は理由がないばかりでなく、むしろ頻繁に模倣品が出回るほど、強い識別力、顧客吸引力を有しているというべきである。
(4)　原告は、「POLO」「ポロ」の語が「ポロシャツ」の略称として使用されていると主張するが、その主張は当たらない。


商品「ポロシャツ」が「POLO」「ポロ」と略称されている事実を示すものとして原告が提出した甲第４号証ないし第７号証、第２１号証、第２５号証、第２８号証ないし第３７号証は、その多くが、ラルフ・ローレンの「POLO商標」の著名性が確立された以降の平成７年から平成１２年にかけて発行されたものであり、ラルフ・ローレンの「POLO商標」に引きずられたものと見る余地がある。事実、ラルフ・ローレンの「POLO商標」の著名性が確立される前に発行された、例えば、同文書院(１９７９年（昭和５４年）７月５日増補第１０刷)発行「田中千代　服飾事典」(乙第１７号証)、文化出版局(昭和５４年４月１３日第２刷)発行「服飾辞典」(乙第１８号証)、株式会社洋品界(昭和５３年１月１０日重版)発行「現代衣料事典」(乙第１９号証)には、「POLO」「ポロ」の語が「ポロシャツ」の略称であることについての記載は見当たらない。また、原告の提出に係る甲第２８号証及び同第２９号証には、「POLO　COAT」、「ポロ・コート」及び「ポロ・カラー」の記載はあるものの、「POLO」「ポロ」の語が「ポロシャツ」の略称として使用されていることを示す記述はない。米国及び仏国において「POLO」の語が「ポロシャツ」の略称とされているかどうかは、我が国における取引の実情とは直接関係がない。
また、仮に、原告主張のように「POLO」「ポロ」の語が「ポロシャツ」の略称であったとしても、それは、「POLO」「ポロ」の語が「ポロシャツ」の略称として用いられる場合に限られるのであって、ポロシャツとは異なる本件商標の指定商品について当てはまるものでないことは明らかである。
２　非類似の主張に対して
原告は、本件商標中の「POLO」の文字部分には、独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として認識される外観上、観念上あるいは称呼上の要素（分離抽出要素）がないから本件商標とラルフ・ローレンに係る「POLO商標」とは非類似であると主張するが、この主張は、ラルフ・ローレンの「POLO商標」が「POLO（ポロ）」と呼ばれて著名であったことを無視して商標の類否を論じるものであって、全く失当である。
３　混同のおそれがないとの主張に対して
(1)　前記１のとおり、「POLO商標」は、我が国において、ラルフ･ローレンのデザインに係る被服等について使用される標章を総称するものとして、取引者・需要者の間に広く認識されているものであり、その認識の度合いは、本件商標の出願時、決定時のみならず、現在においても継続している。被服、眼鏡等のファッション関連商品分野において、「POLO」（ポロ）といえば、ラルフ･ローレンのデザインに係る被服、眼鏡等について使用される標章を直ちに想起させるものである。我が国において、「POLO」をはじめ、ラルフ･ローレンの使用する標章を真似た偽物が多数出回っている事実は、「POLO商標」が極めて強い自他商品の識別力、顧客吸引力を有していることを示すものである。一方、本件商標は、「ROYALQUEEN'SPOLO   TEAM」の欧文字を書してなるものであるところ、全体として、親しまれた熟語的意味合い、もしくは団体名称を表すものとして我が国の一般世人によく知られているものとは認め難く、これを常に一体不可分のものとしてのみ把握しなければならない特段の事情はない。しかも、本件商標は、１９文字といった極めて多い文字を一様な大きさで書してなるものであり、これより生ずる「ロイヤルクイーンズポロチーム」の称呼も、１４音より構成されているものであるから、外観及び称呼上冗長といえるものである。上記構成態様よりなる本件商標にあって、これに接する取引者、需要者は、前記の事情よりすれば、その構成中の、著名標章と同一の綴りよりなる「POLO」の文字部分に強く印象付けられ、ラルフ･ローレンに係る著名標章である「POLO商標」を連想・想起すると考えるのが自然である。
してみれば、本件商標を、ファッション関連商品であるその指定商品について使用した場合は、取引者、需要者をしてラルフ･ローレン又は同人と何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品との間に、出所の混同を生じさせるおそれがあるというべきである。
(2)　原告は、我が国において、「POLO」及び「POLO」の語を含む結合商標が、第三者によって商品「被服等」に出願・登録され、かつ使用されており、ラルフ･ローレンに係る「POLO商標」とは明確に区別して取引されていること等を指摘し、取引者・需要者は、「POLO」の文字が商標の一部に含まれていることをもって直ちにラルフ・ローレンの商品であると認識することはないと主張する。しかし、原告がその主張の根拠とする「'98ブランド＆キャラクター調査」（甲第１３号証）は、それぞれのブランド相互の関係についての認識が記載されていないから、調査の対象となった消費者が「ポロ」の文字を含むブランドをラルフ・ローレンの著名な「POLO商標」と何らかの関係があるものと誤解している可能性を否定することができない。また、「POLO」及びそれを含む登録商標が、第三者によって商品「被服等」に多数出願・登録されていることや使用許諾を受けている事実等は、商品「被服、眼鏡」等に使用するラルフ･ローレンに係る「POLO商標」が著名であることを直ちに否定するものではない。「POLO」の文字を含む商標がラルフ･ローレンの「POLO商標」と区別して認識されるというのは、当該商標がラルフ・ローレンとは関係のないものとしてよく知られるに至っている等の特段の事情がある場合にいえることであるが、本件商標については、そのような特段の事情が存するともいえない。
(3)　米国において「POLO」を含む商標が「被服」「時計」「眼鏡」等を指定商品として複数の第三者によって多数登録されている事実があっても、米国の商標法による商標の保護制度と日本のそれとは、両国間に国情の相違があるように法制度が異なるのであるから、我が国におけるラルフ・ローレンの「POLO商標」の保護の軽重を判断するうえで、米国と同一の解釈をとらなければならない理由はない。
第５　当裁判所の判断
１　乙第１ないし第１２号証（枝番を含む。以下、同じ）の書籍及び新聞によれば、次の事実が認められる。
(1)　ラルフ・ローレンは、ニュー・トラディッショナル・ファッションの旗手として、アメリカのファッション界を代表する著名なデザイナーであり、同人のデザインに係る紳士服、婦人服、眼鏡等の一群の商品には、横長四角形中に記載された「Polo」の文字とともに、「byRALPHLAUREN」あるいは「by   RALPHLAUREN」の文字及びヨーロッパ上流階級のスポーツであるポロ競技をデザイン化した「馬に乗ったポロ競技のプレイヤーの図形」の各標章が使用されている。我が国においては、昭和５２年から昭和５３年にかけて、西武百貨店がラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス、婦人服の販売を本格的に開始した（乙第１号証ないし乙第５号証）。


(2)　昭和５３年から昭和６０年頃にかけて発行されたファッション関係の書籍・雑誌「男の一流品大図鑑」（昭和５３年７月発行、乙第１号証）、「舶来ブランド事典　'81　THE　BRAND」（乙第２号証）、「男の一流品大図鑑」（'81年版及び'80年版）（乙第６号証、第７号証）、「世界の一流品大図鑑'81年版」（乙第８号証）、「別冊チャネラー　ファションブランド年鑑'80年版」（乙第９号証）、「流行ブランド図鑑」（昭和６０年５月発行、乙第１０号証）には、ラルフ・ローレンに係る商品が「Polo」、「POLO」、「ポロ」、「ポロ（アメリカ）」などの表題の下に一流ブランドないし有名ブランドとして紹介されており、それらの中には「ポロはアメリカのデザイナーの第一人者、ラルフ・ローレンの商標」と記載するもの（乙第９号証）もある。
また、平成元年前後には、若い世代のブランドブームが報じられるようになり、新聞記事の中で、「いまどきのクリスマス・・・プレゼントの単価が上がり、ポロやアルマーニ、ルイフェロー、ソニアなどの輸入ブランドに人気があるという。女性から男性へは、ポロのセーター（１万４０００円）」（平成２年１１月２７日付け朝日新聞東京地方版及び栃木版記事、乙第１１号証の１）、「ポロの靴下　ブランド世代が高感度消費者に・・・白い靴下、足元は申し合わせたようにラルフローレンのポロのマーク」（平成３年１２月５日付け朝日新聞大阪・京都版記事、同号証の２）などのように、ラルフ・ローレンの商品ないしブランドが「ポロ」の名で取り上げられるようになった。
(3)　さらに、平成元年には、ラルフ・ローレンの商品に使用されている標章を模倣した偽ブランド商品の摘発が報道され（平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊、乙第１２号証の１）、その後も同様の偽ブランド事件が後を絶たないことが窺われる（乙第１２号証の２ないし５）。そして、これらの新聞報道においては、「「ポロ」の偽　大量販売　警視庁　通信販売会社を摘発・・・「Polo（ポロ）」の商標で知られるラルフローレンブランドのにせポロシャツ」（乙第１２号証の１）、「コピー商品取り締まり強化へ　・・・今年は５月に、アメリカの人気ブランド「ポロ」（本社・ニューヨーク）のロゴ「ポロ・バイ・ラルフ・ローレン」に酷似したマークのＴシャツを販売していた大阪の業者が・・・逮捕、罰金刑に処せられた。」（平成４年９月２３日付け読売新聞東京朝刊記事、同号証の２）、「偽「ポロ」眼鏡枠を摘発・・・ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド「ＰＯＬＯ（ポロ）」の製品に見せかけた眼鏡枠」（平成５年１０月１３日付け読売新聞大阪朝刊記事、同号証の３）、「米国ブランド「ポロ」などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ」（平成１１年６月８日付け朝日新聞西部朝刊記事同号証の４）、「ラルフローレン偽物衣類を販売・・・・米国の衣料品ブランド「ポロ・ラルフ・ローレン」の偽物セーターを販売したなどとして・・・販売商標法違反などの疑いで逮捕した。・・・・・・「ポロ」ブランドの偽物セーターを販売」（平成１１年９月９日付け日本経済新聞記事、同号証の５）などに見られるように、ラルフ・ローレンの商品ないしそのブランドが「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と称されている。
(4)　上記認定事実に照らすと、本件商標の商標登録出願（平成３年４月９日）よりも前に、ラルフ・ローレンのデザインに係るファッション関連の商品は、我が国において、「ポロ」、「POLO」、「Polo」のブランド名で広く知られ、また、これらの商品に使用されている「Polo」の文字を含む標章もラルフ・ローレンのデザインに係る商品を示すものとして、著名といい得る状態に至っており、「ポロ」「POLO」の語は、それ自体として、強い自他商品識別力、顧客吸引力を有し、その状態は、決定時においても変わっていないことが認められる。２　ところで、本件商標は、「ROYALQUEEN'SPOLO   TEAM」の欧文字列からなるものであるところ、本件全証拠によっても、その全体が一つの熟語として、あるいは特定の団体名称を表すものとして、我が国においてよく知られているものとは認めることはできず、他に、これを常に一体不可分の一連のものとしてのみ把握しなければならない特段の事情も認められない。かえって、本件商標は、１９文字を一様な大きさで書してなり、これにより生ずる「ロイヤルクイーンズポロチーム」の称呼は１４音より構成されるものであって、その外観、称呼のいずれにおいても冗長であるところから、これに接する需要者は、その構成中の「POLO」の文字部分に印象付けられ、著名なラルフ･ローレンの「ポロ（Polo）」ブランドを連想・想起する可能性が高い。
そうすると、ラルフ・ローレンの商品が「Polo」の文字を含む標章を付して一連のファッション商品群に展開されているという事情の下で、本件商標をその指定商品（「はき物　その他本類に属する商品」）について使用した場合は、需要者をして、ラルフ･ローレン又は同人と何らかの関係を有する者の取扱いに係る商品との間に、出所の混同を生じさせるおそれがあるというべきである。    近年、いわゆるブランド品が有名店のみならず、ディスカウントショップや大衆的なファッション関連ショップで扱われる傾向にあることは当裁判所に顕著な事実であり、ブランド品の大衆化現象と相まって、需要者の中には、各種のブランドについて詳しい知識を持たない者も多数含まれているのであるから、これらの需要者の注意力を考慮して判断すると、本件商標が「履き物　その他本類の商品」に使用された場合、著名なラルフ・ローレンの「ポロ（Polo）」が連想・想起され、ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関連がある者の商品であるかのように誤解される蓋然性があるといわざるを得ない。


３　原告は、本件商標が「POLO」の語を含むというだけでラルフ・ローレンに係る「POLO商標」と出所混同が生じるとはいえないと主張し、その理由として、①「POLO」「ポロ」の語は、我が国においてはポロ競技を意味する語として広く知られており、また、衿付き半袖シャツである商品「ポロシャツ」の略称（普通名称）としても広く用いられているから、自他商品識別力がなく、本件商標の構成中で着目される部分ではなく、「POLO」の語は、米国や仏国の取引の実情においても識別力のない普通名称である、②本件商標については、外観、観念、称呼のいずれの点においても「POLO」の文字部分が独立して自他商品の識別機能を発揮する部分として抽出される要素はなく、本件商標とラルフ・ローレンに係る「POLO商標」とは非類似である、③ラルフ・ローレンの「POLO商標」は、「RALPHLAUREN」の語と関連づけて使用されており、「RALPHLAUREN」を抜きにした単独の「POLO」の語そのものに強い自他商品識別力を認めることはできないうえ、我が国においては「POLO」及び「POLO」の語を含む結合商標が第三者によって商標出願登録されて被服等の商品に使用され、ラルフ・ローレンに係る「POLO商標」とは明確に区別して取引されている、などと主張する。しかし、原告の主張は、本件商標について商品の出所混同のおそれがあるとの認定（前記２）を左右するに足りない。
(1)　主張①について
甲第２号証の各種国語辞典、外来語辞典等には、「ポロ」の語をポロ競技の意味として簡単な説明が記載されており、我が国においても、「ポロ」の語がポロ競技を指すものであること自体は知られているものと認められる。しかしながら、乙第１３ないし第１６号証及び弁論の全趣旨によれば、ポロ競技は、我が国においてはほとんど普及していないスポーツであり、競技者は極めて少ないのであって、ポロ競技を現実に観戦したり、テレビ等を通して見るという機会もほとんどないことから、具体的にルールや競技内容を知る人も少なく、我が国においては極めてなじみの薄いスポーツであることが認められる。また、我が国でポロ競技の特定の団体、クラブ、チーム等が広く知られていることを認め得る証拠もない。したがって、一般に「ポロ」の語は直ちにポロ競技を想起させるものとはいい難く、むしろ、前記１で認定したとおり、ファッション関連分野でラルフ・ローレンの商品に使用される「Polo」「POLO」の文字を含む標章が著名となっており、「ポロ」（POLO）の偽ブランド品の摘発が新聞記事になることもあるという事情の下では、本件商標中の「POLO」の文字部分は、ラルフ・ローレンのブランドとして著名な「ポロ」（Polo）を連想、想起させる蓋然性が高いというべきである。また、「ポロ」「POLO」の語がポロシャツの略称として使用されることがあるとしても、本件商標がその指定商品である「履き物　その他本類の商品」に使用された場合に、本件商標中の「POLO」の文字がポロシャツの略称であると理解されることはあり得ない。原告主張の米国及び仏国における取引の実情は、我が国の取引の実情において「POLO」「ポロ」に強い自他商品識別力、顧客吸引力があるとの前記１の認定を左右するに足りない。
したがって、「POLO」が自他商品識別力を有せず、本件商標の構成中で着目される部分でないという原告の主張は採用することができない。
(2)　主張②について
原告は、本件商標の構成中の「POLO」の文字部分は、外観、観念、称呼のいずれにおいても、独立して自他商品の識別機能を発揮する部分ということはできないと主張する。しかし、本件商標である「ROYALQUEEN'SPOLO   TEAM」が外観、観念及び称呼において常に一連不可分のものとしてのみ把握されるものといえないことは前記２に認定したとおりであり、このことと前記１で認定したラルフ・ローレンのブランドとしての「ポロ」「POLO」の我が国における著名性とを考慮すると、本件商標の構成中の「POLO」の文字部分は、独立して注目されやすい部分ということができる。したがって、「POLO」が独立して注目される部分でないことを理由に混同のおそれがないとする原告の主張は、その前提を欠くものであり、採用できない。
(3)　主張③について
原告は、「RALPHLAUREN」を抜きにした単独の「POLO」の語そのものに強い自他商品識別力は認められないと主張するが、「POLO」の語は単独でも強い自他商品識別力を有すると認められることは前示のとおりである。そして、我が国において、「POLO」及び「POLO」の語を含む結合商標が第三者によって商標出願登録されて被服等の商品に使用されていることは原告主張のとおりとしても、それらの第三者の商標が取引者・需要者においてラルフ・ローレンの「POLO」と明確に区別され、当該第三者の商標を付した商品がラルフ・ローレンとは関係がないものとの認識の下に取引されているものであるか否かは本件全証拠によるも明らかでない。仮に、明確に区別されているとしても、その区別の基礎となっている事情は当該商品に固有のものであって、本件商標を使用する商品に当てはまるものではなく、本件商標については、前記２のとおり、混同のおそれがあるというべきである。(4)　したがって、原告主張の点はいずれも本件商標について商品の出所混同のおそれがあるとの前記認定を左右するものではない。
４　以上の通りであるから、原告主張の取消事由は理由がなく、その他決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部


平成１２年（行ケ）第２７６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年６月７日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ビーエイチピーシー　マーケッティング　イ
ンコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士　　　　小　　　林　　　秀　　　之
同　　　　　城　　　山　　　康　　　文
同　　　　　　　　　　　　花　　　井　　　美　　　雪訴訟代理人弁理士　　　　　照　　　嶋　　　美　智　子被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　　寺　　　島　　　義　　　則同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が平成３年審判第２５２１７号事件について平成１２年３月３０日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，昭和６３年１２月２２日，別紙審決書の写しの別紙(イ)に示すとおり，ゴシック体で書した「BEVERLYHILLS」と「POLOCLUB」の各欧文字の間にポロ競技のプレーヤーの図形を表した商標（以下「本願商標」という。）について，商標法施行令第３条（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）所定の商標区分第１７類「被服（運動用特殊衣服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）寝具類（寝台を除く。）」を指定商品として商標登録出願（昭和６３年商標登録願第１４３８０２号。以下「本願出願」という。）をしたが，平成３年１０月７日に拒絶査定を受けたので，同年１２月２７日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，同請求を同年審判第２５２１７号事件として審理した結果，平成１２年３月３０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月１９日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，本願商標をその指定商品に使用する場合には，これに接する取引者・需要者は，本願商標を付した商品が，アメリカ合衆国の著名なデザイナーであるラルフ・ロ―レン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるから，本願商標は商標法４条１項１５号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決は，本願商標は，ラルフ・ローレンの周知商標を連想，想起させ，同人又は同人の事業と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じさせるおそれがあると判断し，商標法４条１項１５号を適用して，本願出願を拒絶した。しかしながら，審決は，商標法４条１項１５号の解釈を誤り（取消事由１），さらに，出所の混同のおそれについての認定・判断も誤っており（取消事由２），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（商標法４条１項１５号の解釈の誤り）(1)　審決は，商標法４条１項１５号の「他人の業務に係る商品」であることを示す商標として，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品に使用されている，「POLO」又は「Polo」の欧文字のみから成る商標，「Polo」の文字と「byRalphLauren」の文字とによって構成される商標，及び，別紙審決書の写しの別紙(ロ)に示すとおり，馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形を表した商標（以下，これらのうちのそれぞれも，これらが一体となったものも，いずれも「ラルフ商標」という。）を用いて，本願商標との出所混同のおそれを論じている。しかし，原告は，１９８５年２月２０日，ラルフ商標の保有者（帰属主体）であるザ　ポロ／ローレン　カンパニー　リミテッド　パートナーシップ（以下「ＰＬＣ」という。）の前身であるポロ・ファッションズ・インク（以下「ＰＦＩ」という。）との間で和解契約（以下「本件和解契約」という。）を締結し，同社は，原告が本願商標を使用することについても，その商標登録をすることについても異議を述べず，登録の取り消しを求めない旨を約束している。商標法４条１項１５号が，「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生じるおそれがある商標」を登録すべきではない商標として規定している趣旨は，①「他人」の著名な商標を無断で第三者が登録することによって，あたかも，第三者がその商標についての権利を有しているかのような外観を呈すること，②第三者が「他人」の著名な商標を無断で登録すると，著名な商標の使用者が登録することが妨げられることになり，著名な商標の保護が不十分となるおそれがあること，③著名な商標について，その保有者の許諾なく登録することを認めることは，著名な商標の無許諾での使用を肯定することにつながるおそれがあること，などにあると考えられる。すなわち，商標法４条１項１５号の趣旨は，直接には商標の保有者を保護することにあるものというべきである。商標法４条１項１５号の趣旨が上記のとおりであるとすれば，著名な商標の保有者が，第三者にその商標を登録することについての承諾を与えている場合についてまで，同条１項１５号により登録を否定すべきものであるとは考えられない。
商標法４条１項１５号につきこのように解することは，決して，取引者・需要者の保護を軽視することにつながるものではない。第三者がある商標を用いることについて最も利害関係を有しているのはその保有者であり，ほかならぬその保有者が第三者の商標使用を認めたということは，保有者が，第三者に当該商標の使用を認めたとしても，第三者の商品あるいは役務が自己のブランドイメージを害さない程度の品質を有している，あるいは混同のおそれがない等の理由によって，自己のブランドイメージに影響がないと判断したことを意味し，このように，最も強く利害関係を有する者が上記のような判断をして商標使用を認めたのであれば，取引者・需要者が混同などにより被害を被るおそれはないはずなのである。要するに，商標法４条１項１５号は，直接には商標の保有者を保護し，保有者の保護を通じて間接的に取引者・需要者をも保護しようとしているのである。前述のとおり，ＰＬＣが，原告による本願商標の使用及び登録を認めているのであるから，ＰＬＣないしラルフ・ローレンは，本願商標については商標法４条１項１５号の「他人」には該当しないものというべきである。(2)　原告は，ラルフ・ローレンないしＰＬＣからラルフ商標についてライセンスを受けているわけではないものの，本願商標の商標登録を行うことについてはその同意を得ている。商標法は，商標の保有者の保護を通じて，商標の出所表示機能，品質保証機能，広告宣伝機能を実現しようとしているのであるから，商標法４条１項１５号の混同のおそれがあるか否かについても，同号の「他人」である商標の保有者の意見が尊重されるべきである。すなわち，保有者の商標と第三者の商標との間で混同が生じるかどうか明らかでない場合に，商標の保有者が当該第三者の商標の登録に同意するということは，保有者が，当該第三者の商標について混同のおそれがないと判断し，あるいは混同のおそれが生じてもかまわないと判断したということであるから，このような保有者の意思を尊重すべきである。また，保有者が混同の生じない範囲を判断するという行為も，商標に係る権利を処分する権利の一種として認められるべきである。仮に，保有者が第三者の商標登録を認めた範囲において，客観的には混同を生じるおそれがあったとしても，その範囲については，保有者が混同による不利益を認容したものと考えられるのであるから，ライセンスの場合と同様に，保有者の処分行為の範囲内にあるものとして，保有者の同意の範囲内であれば，当該商標に係る権利と何ら抵触するものではないのである。原告が，本件和解契約によってＰＦＩから本願商標の登録について同意を得ている以上，本願商標については，商標法４条１項１５号の「混同」の要件も欠けているのであり，審決は，この点でも同条の解釈を誤ったものである。(3)　商標法４条１項１５号についての上記のような解釈は，商標権のみの取引を認め，同号違反を理由とする無効審判請求について除斥期間を定めている商標法の体系にも整合するものである。
ア　商標法は，営業とは切り離して，商標権のみを譲渡し，又はライセンスをすることを認めるなど，商標権者による商標権の自由な処分を認めている。商標法が，営業と切り離して商標権を譲渡することを認めているのは，消費者に対する品質保証の機能あるいはブランドイメージの維持は，商標権者の判断を通じて実現するものと考えているためである。