イ　被告イシイは，写植・製版印刷を業とし，付帯事業としてＣＤ－ＲＯＭの制作販売等を行っている会社である。
ウ　被告株式会社アイピーネットシステム（以下「被告アイピーネット」という。）は，被告イシイのソフト部門を担当する会社であり，ホームページの制作，ＣＤ－ＲＯＭの制作等を業としている。代表者及び本店所在地は被告イシイと同一である。
(2)　ビジュアルディスクについて
訴外株式会社ディザイン（以下「ディザイン」という。）は，写真をデジタル画像データ化してＣＤ－ＲＯＭに収録し，商品名を「VisualDisk」，シリーズ名を「デジタルフォトライブラリー」とするパッケージ商品（以下「ビジュアルディスク」という。）の販売を企画した。被告イシイは，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭを制作販売した者である。ビジュアルディスクの各ＣＤ－ＲＯＭには，それぞれ「海洋」「雲」「山」などのタイトルが付され，タイトルに沿うようなデジタル画像データ５０点が収録され，ＣＤ－ＲＯＭ１組あたり８８００円（消費税別）で販売された。
(3)　本件出版契約について
ア　原告は，ディザインに対し，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録するデジタル画像データの基となる写真を貸し出していたが，平成９年７月１４日，これまでの合意内容を踏まえた著作権フリー写真集ＣＤ－ＲＯＭ出版契約（甲１８。以下「本件出版契約」という。）を締結した。
その内容は次のとおりである。
第２条（ポジ使用の許諾）
１項　乙（原告）は甲（ディザイン）に対して乙所有のポジフィルム（以下「ポジ」という。）の情報をデジタル化により甲が管理または所有するＣＤ－ＲＯＭに書き込む方法によって使用することを許諾する。２項　乙は前項により制作されたＣＤ－ＲＯＭを，甲が"VisualDisk"として第三者に販売し，商品を購入した第三者が商品に書き込まれた情報を使用することを許諾する。
第３条（ポジフィルムの権利について）
１項　ポジに関する権利は，本契約に関わらず乙が有することとし，乙はポジ使用契約を甲以外の第三者と自由に締結することが出来る。２項　乙は前項に関わらず，ポジ使用について第三者と独占的な使用契約を締結する等，第２条による甲のポジ使用，あるいは商品の販売を妨げる契約は締結することが出来ないものとする。
３項　甲は，写真に含まれている人物・物品・建物・場所等に関わるモデルリリース，商標権，著作権利用権は持っていない。万一その権利について紛争を生じても責任を負わなくてもよい。
４項　使用契約を締結したポジの使用地域は，日本国内に限定されている。海外での使用，又は，輸出物への使用の場合，甲は乙に事前に報告する。報告なき使用での紛争が生じた場合，乙は責任を負わなくてもよい。５項　乙は使用契約を締結したポジと同一，又は，類似の写真が他社，又は，他のスポンサーで既に使用され，又は，将来使用されることがあることを承知する。
第４条（商品の著作権について）
商品の著作権は甲が有する。乙は甲の同意を得ないで商品または類似の商品を製造販売し，又は他人を通して製造販売させてはならない。
第５条（著作権の保全について）
１項　甲は自己負担又は自己の責任のもとでＣＤ－ＲＯＭタイトルを発行する。既に出版・販売された商品の内容について，甲は乙に対し一切のクレーム，訴訟など乙の根本的著作権を侵さない。
２項　乙が甲以外の第三者とポジ使用契約を締結した結果，甲と第三者の間で紛争が発生しても，当該紛争は乙において解決するものとし，甲は一切責任を負わないものとする。
第６条（ロイヤリティについて）
甲は乙に対し，第２条のポジ使用料として，ポジ１点に対し，５０００円のロイヤリティを支払うものとする。
第７条（ロイヤリティの支払条件及び，重版の報告について）１項　甲は乙に対してロイヤリティを，該当ポジの情報が書き込まれた商品の発売された日の翌々月末日に乙指定の金融機関口座に支払う。２項　ＣＤ－ＲＯＭプレスは，商品の各タイトル５００枚のみとする。売り上げ報告は，半年に一度とする。
イ　原告は，平成９年夏にビジュアルディスクの新しいタイトルのためにディザインに貸し出した写真１５２点の使用料が未払であるとして，平成１０年３月１６日付け及び同月１９日付けの書面にてディザインに対し支払催告を行い，同日付け書面は同月２５日にディザインに到達した（甲１９，２０の１及び２）。
(4)　本件覚書
原告は，上記のとおりディザインに対して使用料を支払うよう催告すると共に，実際にビジュアルディスクの販売を行っていた被告イシイに対し，平成１０年３月１６日付け通知書（乙２）を送付した。
同通知書の送付を契機として，原告と被告イシイとの間で交渉がなされ，平成１０年１２月２７日，原告と被告イシイの間で覚書（甲１０。以下「本件覚書」という。）が取り交わされた。その内容は次のとおりである。「　甲（被告イシイ）は，甲が発売しているVisualDisk（ＣＤ．ＲＯＭ）の中に乙（原告）が著作権を有する写真１４４点を使用し，この著作権使用につき株式会社ディザインを通じて許諾を得ていたところ，株式会社ディザインが破産宣告を受けかつ乙への著作権使用料が未払いのため契約が解除となったため，甲乙が改めて使用許諾につき協議した結果以下のとおり合意に達したので本覚書を作成する。
１　甲と乙は，甲が発売しているVisualDisk（ＣＤ．ＲＯＭ）中，乙が著作権を有する写真は別紙甲が平成９年６月作成のカタログ中のコードナンバー一覧表（別添同カタログに赤丸を付した写真）の１４４点であることを確認する。２　乙は甲が前項の写真を使用することを認める。
３　甲は，上記写真の著作権使用料（消費税込・ただし５００組を限度とする）として金３９万９０００円を乙に支払うものとし，１９９８年１２月末日限り（中略）に振込送金して支払う。
４　甲は，乙に対し，上記のＣＤ．ＲＯＭのユーザーへの販売組数を本覚書締結後１年毎に乙に報告するものとする。


５　甲が上記のＣＤ．ＲＯＭを５００組を超えて販売する場合は，甲は乙に対し，１組につき，著作権追加使用料として金１５００円を乙指定の銀行口座宛振込送金して支払う。」
本件覚書において対象とされた写真（別紙目録第８記載のデジタル画像データの基となった写真）１４４点を以下「原告写真」といい，平成９年に被告イシイによって制作されたビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭを以下「平成９年タイトル」という。
(5)　被告らの行為
ア　被告イシイは，本件覚書締結後もビジュアルディスクの制作販売を継続した。
イ　被告イシイは，平成８年５月ころインターネットのウェブサイト「ＩＳＨＩＩ　ＯＮＬＩＮＥ」（以下「本件ウェブサイト」という。）を開設し，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されているデジタル画像データ（約３５０ｄｐｉ・１２０ｍｍ×９５ｍｍ）よりも低解像度のウェブ用画像（約７２ｄｐｉ・１２０ｍｍ×９５ｍｍ）を作成した上，本件ウェブサイトに掲載した。なお，本件ウェブサイトは，平成９年５月１日以降は被告アイピーネットが管理運営していた。被告アイピーネットは，平成９年１２月ころから，本件ウェブサイトにおいて，「ＶＤＤＳ（ビジュアルディスクダウンロードサービス）」という標題のコンテンツで，ウェブ用画像をダウンロードすることができるサービス（以下「本件ダウンロードサービス」という。）を行った。本件ダウンロードサービスは，形式上は会員登録制とされているが，利用規約を承認の上本件ウェブサイトから「お申し込みフォーム」に従って送信すれば，誰でも入会費無料で会員となり，無料で本件ダウンロードサービスを利用できる。一度会員になれば，その後は自由に本件ダウンロードサービスを無料で利用できる。
本件ダウンロードサービスに提供されているウェブ用画像のうち，原告がその基となった写真の著作権を有していると主張しているものは，別紙目録第３記載のウェブ用画像（以下「本件ウェブ用画像」という。）１２５４点である。本件ウェブ用画像には，左上に「ビジュアルディスクISHICo.,Ltd」との記載があるが，原告の氏名の表示はない。
ウ　訴外株式会社ミスミ（以下「ミスミ」という。）は，デジタルデザイン関連ツールの企画・販売などを業とする株式会社であり，ビジュアルディスクに関して被告イシイとの間で販売契約を締結していたが，ビジュアルディスクの販売に関してダウンロード販売することを企画した。ミスミからダウンロード販売の許諾を求められた被告イシイは，これを許諾した。
ダウンロード販売される画像データの価格は，１画像あたり，高解像度（約３５０ｄｐｉ・１２０ｍｍ×９５ｍｍ）のものは３４４０円，低解像度（約７２ｄｐｉ・６４０ｐｉｃｓ×４８０ｐｉｃｓ）のものは５００円である。被告イシイは，このうちロイヤリティーとして販売価格の４０％を受け取ることとされていた。
(6)　原告による本件覚書解除の意思表示等
原告は，被告イシイに対し，ビジュアルディスクには原告写真以外にも原告が著作権を有する写真を基とするデジタル画像データが収録されたＣＤ－ＲＯＭがあるから，同被告のビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭの制作販売行為は原告の著作権を侵害するものであると述べるとともに，信頼関係の破壊を理由として本件覚書を直ちに解除し，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭの制作販売の中止，既存商品の廃棄，損害賠償を求めることなどを記載した平成１４年３月１２日付け通知書（甲１１の１）を発送した。同通知書は翌１３日に被告イシイに到達した。また，原告は，被告アイピーネットに対して，本件ダウンロードサービスの対象となっているデジタル画像データには，原告が撮影した写真を基にしたものが何点かあるとして，デジタル画像データの抹消と損害賠償を求める平成１４年３月１２日付け通知書（甲１２の１）を発送し，同通知書は翌１３日に被告アイピーネットに到達した。
(7)　本件訴訟において，原告は，当初別紙目録第２記載の画像データの基となった写真全てについて原告が撮影し著作権を有している旨主張していたが，当初第三者が著作権を有する写真についても請求できると誤解していたこと等を理由に，原告が撮影しその著作権を有している写真は別紙目録第７記載の画像データの基となった写真１２４３点（以下「本件写真」という。）であるとして，その内容を減縮した。しかし，被告らは，これに伴う訴えの一部取下げに同意しなかった。
２　争点
(1)　ビジュアルディスクに収録されているデジタル画像データのうち，原告が
撮影した写真を基とするものはどれか
(2)　本件覚書について
ア　本件覚書の対象とされた原告写真以外の本件写真についても，ＣＤ－ＲＯＭにデジタル画像データを収録する形式で利用することが本件覚書上許諾されて
いるか
イ　本件覚書上，ウェブサイト掲載用の画像データを作成し，これをウェブサイトへ掲載したり，無料で本件ダウンロードサービスを行ったりすることも許諾
されているか
ウ　本件覚書は，氏名表示権や同一性保持権の不行使特約を含むか
エ　本件覚書の解除の成否
(3)　本件出版契約について
ア　本件出版契約は，著作権譲渡契約か，著作物利用許諾契約かイ　本件出版契約は，氏名表示権や同一性保持権の不行使特約を含むか
ウ　本件出版契約の解除の成否
エ　被告イシイは，本件出版契約解除前にディザインから著作権の譲渡を受
けていたことを，原告に対して主張できるか
(4)　ミスミのダウンロード販売行為について
(5)　権利濫用
(6)　差止めの必要性の有無
(7)　損害賠償請求について
ア　被告らの故意過失
イ　原告の損害
(8)　謝罪広告の必要性の有無
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（ビジュアルディスクに収録されているデジタル画像データのうち，原告が撮影した写真を基とするものはどれか）
【原告の主張】
(1)　ビジュアルディスクに収録されているデジタル画像データのうち，原告が撮影した写真は別紙目録第７記載のデジタル画像データの基となった写真１２４３点（本件写真）である。


原告は，その大半のマスターポジ写真を所持し，原告の個人フィルムライブラリーであるＡフォトライブラリー「ブレーンセンター」（以下「ブレーンセンター」という。）にて保管している。本件訴訟において本件写真全てのマスターポジ写真の存在が提示できなかったのは，原告が保有する写真数が膨大であり，短期間に検索することが不可能であったからにすぎない。原告は，マスターポジ写真の存在が確認できなかった場合でも，記憶によって自ら撮影した写真を特定できた。(2)　被告らは，原告が本件覚書締結時に原告写真１４４点しか指摘できなかったことを強調するが，本件覚書は１４４点の写真の使用料を清算するための合意であるから，原告はそれ以外の写真が原告の著作物ではないと認めたわけではない。また被告らは，当初原告が第三者撮影の写真について著作権に基づく主張をしていたことをもって，原告写真以外の写真を原告が撮影したということはできないと主張する。しかし，原告が当初第三者撮影の写真についても著作権に基づく主張をしていたのは，ブレーンセンターでの管理等を委託されていた第三者撮影の写真についても，原告が著作権に基づく訴訟上の請求ができると誤解していたためにすぎない。ブレーンセンターでは，第三者が撮影して原告に管理等を委託している写真については，ポジフィルムのマウント部に当該第三者を意味するアルファベットを記載して明確に原告が撮影した写真と区別していた。したがって，誤解解消後に整理した別紙目録第７記載のデジタル画像データの基となった写真には，第三者が撮影した写真は含まない。
【被告らの主張】
原告写真以外の写真について，原告が撮影した著作物であることは否認し，原告の著作権について争う。
被告イシイが，本件覚書締結時，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されている画像のうち原告が撮影した写真を基とするものを確定して欲しいと述べたところ，原告は原告写真１４４点しか指摘しなかった。また，本件覚書には，「乙（原告）が著作権を有する写真は…１４４点である」など，ビジュアルディスクに収録された全デジタル画像データのうち，その基となる写真について原告が著作権を有するのは原告写真１４４点であることが明記されている。また，当初原告が自己の著作物であるかのように主張していた写真の約１０分の１は，その後原告の著作物ではないことが判明した。このことは，それ以外にも原告の著作物ではない写真を原告が自己の著作物であると主張していることを窺わせる事情である。原告は，第三者から管理を委託されている写真についてはマウント部に当該第三者のイニシャルを入れており，自分が撮影した写真との区別は可能であるから，そのような齟齬はないと主張するが，全ての写真について必ずしもそのような取扱がなされているわけではないから同主張は信用できない。さらに，マスターポジ写真さえ提示できず，原告が自己の記憶のみに基づいて自らが撮影した写真であると主張しているもの（約２３０点。なお，そのうちいくつかは撮影場所も原告が撮影したとの供述もない。）については，原告の著作物であることの証拠がないに等しい。
２(1)　争点(2)（本件覚書について）ア（本件覚書の対象とされた原告写真以外の本件写真についても，ＣＤ－ＲＯＭにデジタル画像データを収録する形式で利用することが本件覚書上許諾されているか）
【被告イシイの主張】
本件覚書には，対象となる著作物を原告写真に限定する旨の確認条項がある。
また，原告写真について未払となっていた使用料を支払う旨の記載や，原告写真の使用を認めるとの記載がある一方で，ビジュアルディスクの中の平成９年タイトルに限定することなく，１年ごとの販売組数の報告を義務付けたり，５００組を超えて販売する場合の著作権追加使用料規定などをおいている。本件覚書締結当時，原告は，被告イシイが今後もビジュアルディスクを制作販売すること，そしてその中には原告写真以外の本件写真を基とする画像データが収録されたＣＤ－ＲＯＭがあることを，当然了解していた。したがって，原告は，本件覚書において，原告写真については明示的に，原告写真以外の本件写真については黙示的に，その写真を基として作成されるデジタル画像データを収録する本件ＣＤ－ＲＯＭを制作販売することを許諾していたというべきである。
【原告の主張】
本件覚書は，平成９年タイトルにそのデジタル画像データが収録されているにもかかわらず，ディザインが支払わなかった写真１５２点の使用料を，被告イシイがディザインに代わり原告に支払うことを内容とする未払使用料の清算契約である。このことは，支払われた金額３９万９０００円（内消費税１万９０００円）が，１０円（ポジ１点の使用料）×５００組（ＣＤ－ＲＯＭプレス数）×１５２点÷２によって算出されることからも裏付けられる。
ただし，このとき原告は，自分が撮影した写真として原告写真１４４点しか指摘できなかったため，原告写真１４４点に関してのみ，そのデジタル画像データを収録したＣＤ－ＲＯＭを販売することを許諾した。原告は，本件覚書締結当時，被告イシイがディザインのプレスしたＣＤ－ＲＯＭの在庫商品を販売している販売業者にすぎないと認識していたため，その使用許諾料はディザインから受領しており，改めて被告イシイが支払う必要はないと考えていた。被告イシイが，本件ＣＤ－ＲＯＭを自らプレスし，パンフレットを新しく作り直し，インターネットや代理店を通じて販売しているのを知ったのは，本件覚書締結後である。原告は職業写真家であるから，写真の著作権使用料等も収入の一部としている者である。したがって，約１０００点以上の写真について他に黙示に無償利用を許諾することはあり得ない。
したがって，原告写真以外の本件写真を基とするデジタル画像データが収録されたＣＤ－ＲＯＭについてまでその制作販売を許諾したものではない。(2)　争点(2)イ（本件覚書上，ウェブサイト掲載用の画像データを作成し，これをウェブサイトへ掲載したり，無料で本件ダウンロードサービスを行ったりすることも許諾されているか）
【被告イシイの主張】
著作物の販売を許諾されているときは，その広告宣伝の範囲での利用も許諾されているというべきである。
ビジュアルディスクは，デジタル画像データを収録したＣＤ－ＲＯＭであるが，本件覚書締結当時，このような商品の広告宣伝を行う場合には，収録されているデジタル画像データの一部をウェブサイトへ掲載したりダウンロードサービスしたりする方法を採ることが社会的に認知されていた。このことからすれば，本件ウェブ用画像の作成，本件ウェブサイトへの同画像の掲載，本件ダウンロードサービスは，いずれもビジュアルディスクの販売のための宣伝広告の一環として，本件覚書締結当時許諾されていたとするのが，本件覚書の合理的意思解釈というべきである。
また，被告らは，本件ウェブサイトへの掲載や本件ダウンロードサービスをあくまで広告宣伝行為と考えており，別途利益を得る目的で行ったわけではない。


したがって，原告は，本件覚書によって，本件ウェブ用画像を作成して，本件ウェブサイトへ掲載することや本件ダウンロードサービスを行うことについても許諾していたというべきである。
【原告の主張】
本件覚書は未払使用料の清算を目的とする契約にすぎない。本件ウェブ用画像を作成したことは原告の著作物（写真）の複製行為というべきであり，本件ウェブサイトへの掲載や本件ダウンロードサービスの実体は本件ウェブ用画像という原告の著作物の複製物を公衆送信する行為にほかならない。また，本件ウェブ用画像を本件ダウンロードサービスによりダウンロードすればカンプの作成等が可能になるのであるから，上記行為は原告の著作権者たる地位に基づく経済的利益を害するおそれのある行為である。未払使用料の清算を目的とする契約によって，原告の著作権（複製権，公衆送信権）に関わり，かつ原告の著作権者たる地位に基づく経済的利益を害するような行為が許諾されていると解釈することはできない。
仮に本件ウェブ用画像を作成し，これを本件ウェブサイトに掲載し，本件ダウンロードサービスを行うことが，広告宣伝活動の一環であっても，被告らが別途利益を得る目的がなかったとしても，そのことは被告らの著作権侵害行為の違法性を阻却するものではない。
(3)　争点(2)ウ（本件覚書は，氏名表示権や同一性保持権の不行使特約を含むか）
【被告イシイの主張】
ア　氏名表示権について
(ア)　本件ＣＤ－ＲＯＭについて
原告は，本件覚書締結時，本件ＣＤ－ＲＯＭに収録されている画像データに原告の氏名が表示されていないことを知っていた。しかし，原告は，被告イシイに対し，本件覚書締結に際し，本件ＣＤ－ＲＯＭに原告の氏名を表示するよう要求しなかった。
また，ビジュアルディスクのような，著作権フリーで修正加工が自由な画像素材集の商品の利用態様からしても，氏名表示を一々要求することは非現実的である。
したがって，本件ＣＤ－ＲＯＭに原告の氏名を表示しないことに対し氏名表示権を行使しないことについて，原告は本件覚書において黙示に合意していたというべきである。
(イ)　本件ウェブ用画像について
本件ウェブサイトの開設や本件ダウンロードサービスは，いずれもビジュアルディスクの商品の広告宣伝のために行われた。本件ウェブ用画像はそのために作成されたものにすぎない。
ビジュアルディスクは，著作権フリーの画像素材集であり，本件ＣＤ－ＲＯＭにおいてさえ本件覚書によって氏名表示権を行使しないことが黙示に合意されていたと解される以上，その広告宣伝のために作成される本件ウェブ用画像に関して氏名表示権を行使しないことについても，本件覚書で黙示に合意されていたというべきである。
イ　同一性保持権について
(ア)　本件ダウンロードサービスで提供されるのは，本件ＣＤ－ＲＯＭに収録されたデジタル画像データを低解像度のものにした画像データにすぎず，基となる写真と比較して構成そのものには変形を加えていない。また，本件ダウンロードサービスで提供される画像データが低解像度のものであることは明らかであるから，これを利用しようとする者は，画像の基となる写真のきめ細かな色合いが反映されていないことを承知している。さらに，本件ウェブ用画像を作成し，これを本件ウェブサイトに掲載したり本件ダウンロードサービスに供したりしても，原告の声望が害されることはない。
したがって，本件ウェブ用画像は，原告が本件写真について有する同一性保持権を侵害しているということはできない。
(イ)　本件ＣＤ－ＲＯＭは著作権フリーの画像素材集として販売されており，本件覚書締結時，収録されているデジタル画像データを本件ＣＤ－ＲＯＭの購入者が変形させて利用することが当然の前提となっていた。また，本件ＣＤ－ＲＯＭのようなデジタル画像データを扱う物の販売についてウェブサイト上で広告等を行うときには，当該データをさらに低解像度にしたデータを利用することは原告も認識していた。しかし，原告は，被告イシイに対し，本件覚書締結に際し，同一性保持権に基づく主張をしなかった。
(ウ)　したがって，被告らによる同一性保持権侵害行為に該当する行為はないし，仮に本件ウェブ用画像の作成等が同一性保持権侵害行為に該当するとしても，原告は，被告イシイに対し，本件覚書において，黙示に当該権利を行使しない旨合意していたというべきである。
【原告の主張】
原告は，本件覚書において，被告イシイに対し，氏名表示権や同一性保持権を行使しない旨の合意をしたことはない。
また，本件覚書は未払使用料の清算を目的とする契約であるから，氏名表示権や同一性保持権のような著作者人格権を行使しないことの黙示の合意まで含んでいるものと解することはできない。
なお，被告らは，本件ウェブ用画像の作成等が同一性保持権を侵害することはないと主張するが，本件ウェブ用画像のような低解像度のデジタル画像データへの改変は原告の意にそぐわない改変であり，職業写真家としての声望が害されるおそれがあるから，同一性保持権の侵害であることは明らかである。
(4)　争点(2)オ（本件覚書の解除の成否）
【原告の主張】
原告は，平成１３年４月ころ，被告イシイが新たにパンフレットを作り直し，自己の会社の名前入りのパッケージを施した本件ＣＤ－ＲＯＭを代理店やインターネットを通じて販売していることを知った。さらにその後，被告イシイが，原告に対して通知せず，被告アイピーネットとともに，本件ウェブサイトに本件ウェブ用画像を掲載し，本件ダウンロードサービスを行っていることを知った。原告はこれらの点について被告イシイに対して抗議したが，被告イシイは原告の抗議に全く取り合おうとしなかった。
また，被告イシイは，本件覚書締結から３年を経過しているにもかかわらず，販売組数を原告に一度も報告せず，追加使用料を支払わなかった。被告イシイは５００組を超えて販売された平成９年タイトルのＣＤ－ＲＯＭがなかったためというが到底信用できない。
以上の経緯から，原告と被告イシイとの間の信頼関係は完全に破壊された。
原告は，平成１４年３月１２日付け通知書において，被告イシイに対して，信頼関係の破壊を理由として本件覚書を解除する旨の意思表示をした。同意思表示は，翌１３日に被告イシイに到達しているから，同日をもって本件覚書は解除された。
【被告イシイの主張】
原告は，本件覚書により，明示又は黙示に，本件ＣＤ－ＲＯＭの制作・販売や，本件ウェブサイトへの本件ウェブ用画像の掲載，本件ダウンロードサービス等をすることを許諾していたのであるから，これらの行為により，原告と被告イシイの間の信頼関係が破壊されることはない。


また，確かに被告イシイは本件覚書に記載された報告義務を怠ったが，そのような不履行は些細な事項にすぎないから，解除の根拠となるものではない。追加使用料を支払っていないのは，平成９年タイトルの各ＣＤ－ＲＯＭにつき５００組を超えた組数を販売するときに支払うべきところ，未だ販売組数が５００組を超えて販売されていないからである。
したがって，原告は本件覚書を解除することはできない。３(1)　争点(3)（本件出版契約について）ア（本件出版契約は，著作権譲渡契約か，著作権利用許諾契約か）
【被告らの主張】
ア　本件出版契約第４条は「商品の著作権は甲（ディザイン）が有する。」と規定しているが，これは，原告の有する著作権のうち，ビジュアルディスクというデジタル画像データを収録するＣＤ－ＲＯＭ商品に利用される限度の権利（複製権，公衆送信権を含む。）が，ディザインに譲渡されたことを意味すると理解されるべきである。このことは，ネガポジの写真の権利とは別にデジタル化したＣＤ－ＲＯＭ自体の権利はデジタル化作業を行った側に帰属させる契約が珍しくないこと，ポジの権利は原告が有し（同契約第３条），ＣＤ－ＲＯＭ版の商品の著作権はディザインが有するとされていること（同契約第４条），アナログデータをデジタル化しただけでは著作権は発生しないので第４条の趣旨はＣＤ－ＲＯＭ商品という商品形態に限定して著作権が譲渡されたと理解するほかないこと，写真のアナログデータをデジタル化してＣＤ－ＲＯＭ商品にするには多大な労力作業と費用がかかること，ビジュアルディスクをディザインが自己の負担と責任で発行し（同契約第５条），販売促進も原告が関与せずに行うこととなっていること（同契約第９条），などからも裏付けられる。
また，原告はディザインとの間の本件出版契約において，「商品（ビジュアルディスク）の著作権はディザインが有する」とし，「販促物については甲（ディザイン）が種類内容，数量等を決定し，販促活動を行う」としている（同契約９条１項）が，ＣＤ－ＲＯＭ情報はデジタル情報であり，アナログ情報と異なりパソコン間で受送信される利用形態が当然に予測される。この点からしても，原告は，ＣＤ－ＲＯＭ商品の著作権の支分権を一々区別せず，ＣＤ－ＲＯＭ商品に利用する限度での写真の著作権（複製権，公衆送信権を含む。）をディザインに譲渡したというべきである。
イ　仮に本件出版契約が著作物利用許諾契約であったとしても，原告は，デジタル化されたＣＤ－ＲＯＭという商品形態の限度において，上記の範囲で第三者に対して利用権の譲渡することにつき予め承諾を与えていた（著作権法６３条３項）というべきである。
ウ　被告イシイは，ディザインとの間の平成１０年１月１２日付け「『ビジュアルディスク』および『トッポジージョ』に関する確認書」（乙３。以下「本件確認書」という。）によって，ディザインが原告に対して有していた全ての地位・権利の譲渡を受けた。
【原告の主張】
本件出版契約は，原告とディザインとの間の，原告の著作物である写真の著作物利用許諾契約にすぎない。被告イシイは，原告の承諾なくしてディザインから契約上の地位を譲り受けることはできない。
なお，本件出版契約第４条には「商品の著作権は甲（ディザイン）が有する。」とあるが，これは編集著作物に関する著作権がディザインにあることを確認したものにすぎない。編集著作物についての権利が成立したとしても，その編集物についての著作者の権利がそれにより影響を受けるものではない。(2)　争点(3)イ（本件出版契約は，氏名表示権や同一性保持権の不行使特約を含むか）について
【被告らの主張】
ア　氏名表示権について
原告は，ディザインとの本件出版契約において氏名を表示することを契約内容としていなかった。また，実際のＣＤ－ＲＯＭ商品においても，「本製品のご利用について」と題された添付文書に，収録されている画像データの修正加工は自由であり，著作権フリーである旨記載されているから，ＣＤ－ＲＯＭや画像データに氏名を表示しないことが前提となっていたといえる。さらに，本件出版契約締結当時，原告は既販売の本件ＣＤ－ＲＯＭに原告の氏名が表示されていないことを知っていたが，これについて何らディザインに異議を述べなかった。したがって，本件出版契約は，氏名表示権につき黙示の不行使特約を含むというべきである。なお，ビジュアルディスクのような，著作権フリーで修正加工が自由な画像素材集の商品の利用態様からしても，画像データに氏名表示を要求することは非現実的である。
イ　同一性保持権について
本件出版契約では，著作権フリーの画像素材集であるビジュアルディスクという商品の性質上，第三者が画像を自由に修正加工して使用することが当然予定されていた（同契約第２条２項参照）。商品内容がデジタル情報であるところ，解像度について少なくとも原告が制約を加えるような約定はなかったのであるから，デジタル画像データ化等を行うにあたって解像度に修正を加えることも許されていたと考えるべきであり，。
また，画面上にどれだけのドット（画素点）を表示できるかを表す解像度は，現実に使用される写真データが印刷される紙等の大きさやプリンターによってその印刷結果（見映え）が異なるところ，原告はＣＤ－ＲＯＭの写真データが著作権フリー画像素材集であることを認識しながら写真素材のデジタル化を許諾するにあたって解像度について制限していなかった。
そうすると，本件出版契約上，ビジュアルディスクというＣＤ－ＲＯＭの商品形態において収録されるデジタル画像データを，解像度のみを変更させた上で広告宣伝等を行うことについて，同一性保持権を行使しないとの黙示の合意があったとみるべきである。
なお，本件ウェブ用画像は，基となる写真と比較して構成そのものには変形を与えない程度の解像度にしたにすぎず，写真の内容は十分認識できるし，使用が可能な程度の解像度である。この程度の変さらに関してであれば本件出版契約において原告の黙示の包括的同意あるいは不行使特約があるというべきであって，上記解像度の変更はその同意内あるいは特約内での修正にすぎない。ウ　被告イシイは，ディザインが原告との関係で有していた以上のような地位を本件確認書に基づき全て引き受けた。
【原告の主張】


原告は，本件出版契約によって，明示にも黙示にも氏名表示権や同一性保持権を行使しない旨の合意をしたことはない。特に，本件ダウンロードサービスは本件出版契約後になされたものであるから，本件出版契約において本件ダウンロードサービスに関し氏名表示権や同一性保持権を行使しない旨黙示に合意することはあり得ない。また，上記(1)【原告の主張】のとおり，被告イシイは，本件出版契約に基づく主張をすることはできない。
(3)　争点(3)ウ（本件出版契約の解除の成否）
【原告の主張】
原告とディザインは，新タイトルを発売するたびに，同タイトルに含まれる原告撮影の写真について使用許諾契約を締結した。
平成９年７月１４日，原告とディザインは，本件出版契約を締結した。同契約に基づく，平成９年タイトル分のロイヤリティーの支払期日は同年９月１日であったが，ディザインはこれを支払わず，平成１０年８月２５日に破産宣告を受けた。
原告は，ディザインとの間の本件出版契約を解除し，そのことを前提として被告イシイとの間で本件覚書を締結した。
【被告らの主張】
ディザインが破産したというだけでは本件出版契約の解除事由にならない。また，ディザインの破産管財人は原告から本件出版契約に関して解除通知等を受け取っていない。したがって，本件出版契約は解除されていない。なお，本件出版契約は，平成９年タイトルに関して締結された契約であるから，それ以前の原告とディザインとの間の原告著作物に関する契約は解除されていない。したがって，平成９年タイトル以外の写真に関して，被告らの行為に著作権侵害が成立することはない。
(4)　争点(3)エ（被告イシイは，本件出版契約解除前にディザインから著作権の譲渡を受けたことを，原告に対して主張できるか）について
【被告イシイの主張】
ディザインは，本件出版契約によって，原告著作物の著作権につき，ＣＤ－ＲＯＭ商品という商品形態に利用される限度に限定して，原告から譲渡されている。そして，被告イシイは，本件出版契約解除前に，ディザインから本件ＣＤ－ＲＯＭに関する地位・権利の譲渡を受けている。したがって，被告イシイは，解除前の第三者として，本件出版契約の解除によりその地位が覆されることはない（民法５４５条１項但書）。
【原告の主張】
本件出版契約は，原告とディザインとの間の著作権利用許諾契約にすぎない。
４　争点(4)（ミスミのダウンロード販売行為について）
【原告の主張】
ミスミは，平成１４年３月６日から平成１５年８月３１日まで，被告イシイの許諾を得た上で，本件ＣＤ－ＲＯＭに収録されている画像データについてダウンロード販売を行った。公衆たる各ユーザーがブラウザで閲覧しうるようにウェブサイト内に各画像を掲載する行為及び公衆たる各ユーザーにダウンロード形式での画像データの自動公衆送信を可能にする行為は，公衆送信権侵害行為である。そして，これらの目的でウェブサイトにかかるサーバー上に各画像データを蓄積するためにデータを複製する行為は複製権侵害行為である。
また，ミスミは上記ダウンロード販売を行うに当たり背景に透かしを入れたが，これは同一性保持権侵害というべきである。また，著作者が原告であるとの表示を行わなかったから，氏名表示権侵害でもある。
以上のミスミの著作権侵害の各行為について，被告イシイは，あらかじめこれを許諾したのであるから，共同不法行為者として損害賠償責任を負うべきである。
【被告イシイの主張】
ミスミが行ったダウンロード販売では，必ずしもビジュアルディスクに収録されている画像データが全て対象となっているわけではない。また，前記のとおり，原告は本件ＣＤ－ＲＯＭの商品形態に限定して利用される著作権をディザインに譲渡しており，被告イシイはその権利をディザインから譲渡されている。また，同一性保持権及び氏名表示権については，本件出版契約において不行使特約があったというべきである。
なお，ミスミが複製行為・公衆送信行為の実施者なのであって，被告イシイは実施行為を行う立場にはないから，損害賠償責任を負うものではない。
５　争点(5)（権利濫用）について
【被告らの主張】
(1)　原告は，被告イシイの求めに応じて，ビジュアルディスクの全タイトルが記載されているカタログに，原告撮影の写真が基となっているデジタル画像データについて赤丸を付した。しかるに，原告は今頃になって多数の写真の著作権侵害を主張し，しかも著作物の特定も不明確なまま訴訟を遂行するなどして被告らに不測の損害を被らせている。
(2)　原告は，原告写真については本件覚書に基づいて被告イシイから，本件写真についてはディザインから，相応の対価（使用料）を受領している。原告は，被告イシイの本件ＣＤ－ＲＯＭの継続販売を認識した上で本件覚書を締結したのだから，被告イシイに対し，カタログに自ら赤丸を付した以外の画像データについては，既に対価清算を終えていたか対価を請求しない意思であったと客観的に認められる。
(3)　原告は，本件覚書締結などの時点で，本件ＣＤ－ＲＯＭには原告の氏名が表示されていないことを知っており，また画像データ化や広告に使用するために，低解像度のものが作成され，ウェブサイトに掲載され，ダウンロード可能な状態に置かれることを予想できた。しかるに，当時，原告は被告イシイに対して氏名表示権や同一性保持権について何ら主張しなかった。
(4)　したがって，原告が，現時点において，被告らに対し，原告の写真著作物の利用を認めず，著作権・著作者人格権侵害であることを理由とする差止め，損害賠償等の請求を行うことは，権利の濫用である。
【原告の主張】
本件は被告らが原告に無断で原告の写真を使用した事案であり，本件請求が権利濫用などという余地はない。
６　争点(6)（差止めの必要性の有無）について
【原告の主張】
被告らは，原告が自己の著作物を特定して侵害行為をやめるように請求したにもかかわらず，本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売を継続し，本件ウェブ用画像について本件ダウンロードサービスを継続した。
その後被告らは，本件ＣＤ－ＲＯＭを廃棄し，また本件ウェブサイトへの掲載及び本件ダウンロードサービスを中止しているが，その源となる画像データ自体を廃棄したことの立証をしていない。
したがって，本件において差止めの必要性は認められる。
【被告らの主張】


被告イシイは，平成１４年６月ころ，本件ＣＤ－ＲＯＭやカタログから原告写真１４４点に基づく画像を削除し，平成１５年３月３１日をもって，本件ＣＤ－ＲＯＭの販売を中止し，また平成１５年１０月１８日にビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭを全て廃棄した。今後ビジュアルディスクの販売を行う予定はない。被告らは，平成１５年６月２日をもって，ビジュアルディスク及びこれに関連する本件ウェブサイト内の画像データを削除した。これらの画像データについては，本件訴訟の結果いかんにかかわらず，今後一切本件ウェブサイトに掲載しない。
したがって，本件において差止めの必要性は認められない。７(1)　争点(7)（損害賠償請求について）ア（被告らの故意過失）について
【原告の主張】
ア　本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売について
被告イシイは，本件ＣＤ－ＲＯＭを制作販売しているが，被告イシイと原告の間には本件覚書以外に契約関係はなかった。原告は，被告イシイに対し，平成１３年４月末ころ，原告の撮影した写真を無断使用していると抗議し，本件ＣＤ－ＲＯＭの制作及び販売の即刻停止を求め，平成１４年３月１２日付け通知書において，本件写真については原告が著作権を有し，被告イシイの行為は原告の著作権を侵害するものであるから，直ちにその制作販売を中止するよう請求し，併せて，本件覚書を直ちに解除するとの意思表示をした。
したがって，被告イシイは，原告の上記解除の意思表示後は本件ＣＤ－ＲＯＭに収録されている画像データの基となった写真について著作権の利用許諾を受けていない状態となったことを認識していたのであるから，本件ＣＤ－ＲＯＭの制作・販売行為による複製権及び氏名表示権の侵害について故意又は過失があることは明らかである。
イ　本件ダウンロードサービスについて
原告は，被告アイピーネットシステムに対し，平成１４年３月１２日付け通知書において，本件ダウンロードサービスで提供している画像の中には，原告が著作権を有する画像が多数含まれていることを指摘し，被告アイピーネットの本件ダウンロードサービスは原告の著作権を侵害しているから，直ちにやめるよう通知した。
被告アイピーネットの代表者と被告イシイの代表者が同一であることからすれば，前記アの事情も加えて，被告らは，本件ウェブ用画像の基となった写真が他人の著作物であることを認識していたというべきである。したがって，被告らには，本件ウェブサイトにおける本件ウェブ用画像の掲載や本件ダウンロードサービスの実施による複製権，公衆送信権，氏名表示権及び同一性保持権の侵害について故意又は過失があることは明らかである。
【被告らの主張】
争う。被告イシイは，本件覚書締結に際し，原告に対して原告が著作権を有すると主張する写真の特定を要請し，原告は，ビジュアルディスクの全画像データが掲載されたカタログの中の原告写真１４４点に限りに赤丸を付したのである。それ以外の写真が原告の著作物であることを，被告らが認識するすべはなかった。また，被告らは，本件出版契約あるいは本件覚書によって，被告イシイが本件ＣＤ－ＲＯＭを制作販売し，本件ダウンロードサービスを適法に行うことができると考えていた。本件出版契約や本件覚書は未だ解除されていない。したがって，被告らには著作権・著作者人格権侵害行為がないというべきであり，そのように考えたことに過失はない。
(2)　争点(7)イ（原告の損害）
【原告の主張】
ア　本件ＣＤ－ＲＯＭの制作・販売行為についての著作物使用料相当額(ア)　ビジュアルディスクに収録されている画像データは，カタログに記載されているように「商業印刷に最も適していることはもちろんのこと，ビジネス，デザインパーソナル，教育用と，どんな用途にも使いやすく美しい写真」「加工・レイアウトをして，ポスター・カタログ・パンフレット・チラシに幅広く利用」できるものであり，その基である本件写真は原告が有する写真の中でも多様な用途に活用できる通用性の高い写真である。
また，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されているのは写真を画像データ化したものであるから，ＣＤ－ＲＯＭを購入したユーザーは今後画像を自由に使うことができる。したがって，ビジュアルディスクのような著作権フリーの画像素材集に写真を収録することを許諾することは，雑誌に一度写真を掲載することとは異なる。
原告の損害を検討する際には，以上のような特殊性が考慮されるべきである。
(イ)　社団法人日本写真家協会の「雑誌・書籍・写真使用最低料金規定」（甲１３）には，最低料金として，依頼制作の場合は１点３万円以上，自主制作を寄稿する場合は１点４万５０００円以上との記載がある。３０余年に亘り国内・海外の写真家を代表して写真著作権のライセンス業務を行ってきたＰＰＳ通信社が使用する広告使用基本料表（甲１４）には，写真を旅行パンフレットに１／８ページ以内で使用する場合の料金は２万５０００円，パンフレット・カタログ・チラシ等に使用する場合には３万円から７万円との記載があり，また，高名な写真家については別料金となるとの記載もある。原告が使用している「写真使用料金表」（甲２９）においては，ポスターに使用する場合の料金は６万５０００円とされており，パンフレット等に使用する場合の料金は３万円から３万５０００円とされている。(ウ)　以上の点を考慮すれば，原告の撮影した写真の使用料は，１点について金７万円を下らない。
(エ)　原告はディザインとの間でビジュアルディスクの制作のための原告撮影の写真について使用許諾契約を締結した際，ロイヤリティーを（収録ポジ数）×（プレス数）×１０円の計算式により算出していたが，これは，著作権フリーの画像素材集というものが一般化していない時期に，ディザインが企画から立ち上げて，ポジフィルムをデジタル画像データ化する制作費用などを支出していたことなどの事情を踏まえ，破格の価格で合意したものにすぎないから，損害額の基準とすることはできない。
イ　本件ダウンロードサービスの実施等についての著作物使用料相当額被告らは，本件ダウンロードサービスについて「『ビジュアルディスク』全タイトルの低解像度画像を無料でダウンロードして使うことができる便利なサイト」であり，その画像は「カンプ作成・プレゼンテーション」に使用可能であると述べている。
本件ダウンロードサービスは，入会費は無料である上，世界中の誰でも画像を自由に閲覧利用することが可能である。
本件ダウンロードサービスでは，本件写真を画像データ化した本件ウェブ用画像を使用しており，これをダウンロードした者はこれを容易に複製・改変することができる。


被告らは，その主張によれば，本件ダウンロードサービスを平成９年１２月ころから平成１５年６月２日までの相当の長期間に亘って行っていた。以上の事情によれば，原告の撮影した本件写真を基とする本件ウェブ用画像を本件ウェブサイトに掲載して本件ダウンロードサービスを実施する場合の基の写真１点当たりの使用料は，金１万円を下らない。
ウ　慰謝料
(ア)　本件ＣＤ－ＲＯＭの制作・販売行為による精神的損害原告は，アメリカ芸術雑誌協会最優秀賞の受賞歴を有する職業写真家である。
写真をデジタル画像化した場合，繰り返し使用することが可能になるだけでなく，自由に画像を複製・改変することも可能である。本件ＣＤ－ＲＯＭは，原告の著作物であるとの表示がないに止まらず，著作権フリーの画像素材集として販売されている。平成１３年４月ころ，原告が被告イシイに対して，本件ＣＤ－ＲＯＭの販売に関して抗議したところ，被告イシイは，その件については全て済んでいる旨を電話により回答し，日付も捺印もない覚書をファックスで送付してきた。弁護士を通じての原告の抗議に対して，被告イシイは本件ＣＤ－ＲＯＭに収録された画像のうち，原告が著作権を有する写真を把握していないと回答したことから，原告は原告の著作物を特定して，同被告に対して早急に確認するように求めた。しかしながら，被告イシイは原告は本件覚書の合意にかかる別紙目録第８記載の画像以外については権利を放棄したものであるなどという内容の回答をした。この権利放棄の主張は，本件訴訟においても維持された。被告イシイは，本件覚書締結以後，平成１４年３月２５日まで，販売組数を一回も報告しなかった。なお，平成１４年３月２５日の報告も，原告からの抗議を受けて行われたにすぎない。
以上の経緯において，原告は精神的苦痛を被った。
(イ)　本件ダウンロードサービスの実施等による精神的損害本件ダウンロードサービスにおいて提供されている本件ウェブ用画像は，職業写真家である原告が撮影した本件写真を，低解像度の画像データにしており，精細な色彩や微妙な陰影の表現が失われている。
本件ウェブ用画像には，左上部分に「Visual　DiskISHICo.,Ltd」との記載があるが，原告の著作物であることの表示はない。以上の経緯においても，原告は精神的苦痛を被った。
(ウ)　原告は，職業写真家であり，著作物たる写真を経済財として利用するのは当然である。そして，職業写真家であるがゆえに，写真への思い入れは強く，著作者の権利が侵害された場合の精神的な損害は大きい。さらに，本件ダウンロードサービスを中止していないのに，訴訟においてこれを中止したと主張するなどの被告らの訴訟遂行態度に，原告は憤りを禁じ得ない。
エ　ミスミのダウンロード販売等行為による損害
(ア)　ダウンロード販売による損害
ａ　高解像度画像データのダウンロード販売行為による損害高解像度データはビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されている画像データと同様の解像度を有する。したがって，前述のとおり，写真１点あたりの著作権使用料相当額は最低でも７万円を下らない。そして，高解像度画像データがダウンロード販売された枚数は，３４枚である。したがって，原告がこれにより被った損害は２３８万円を下らない。ｂ　低解像度画像データのダウンロード販売行為による損害低解像度画像データは，７２ｄｐｉ・６４０ｐｉｃｓ×４８０ｐｉｃｓであり，被告イシイが本件ダウンロードサービスに使用している本件ウェブ用画像よりも高解像度である。したがって，カンプの作成やプレゼンテーションなどの用途に使用できる。
プレゼンテーションに使用する場合の著作権使用料は，原告が使用している「写真使用料金表」（甲２９）によれば５０００円，ＰＰＳ通信社の「広告使用基本料金表」（甲１４）によると８０００円～２万円とされている。したがって，写真１点あたりの著作物使用料相当額は最低でも金１万円を下らない。そして，低解像度画像データがダウンロードされた枚数は，８５枚である。したがって，原告がこれにより被った損害は８５万円を下らない。
(イ)　ウェブサイトへの無断掲載による損害
ミスミのダウンロード販売においては，サンプル画像等が掲載されている。同ウェブサイトに掲載されているサンプル画像の解像度は９２ｄｐｉ・３２０ｐｉｃｓ×２１２ｐｉｃｓであり，被告イシイが行った本件ダウンロードサービスとほぼ同程度の解像度である。
ウェブサイト上で掲載（公衆送信）されているサンプル画像は，ユーザーが自らのサーバーに保存することによって利用可能であるから，本件ダウンロードサービスとミスミのウェブサイト上での掲載行為は，原告に対してほぼ同程度の損害を与える行為である。したがって，本件ダウンロードサービスにおいて主張したところとほぼ同様の理由により，写真１枚あたりの使用料は１万円となる。ミスミのダウンロード販売においては，ビジュアルディスク全タイトルが対象とされているから，原告の著作物である写真（１２４３点）は全てこのウェブサイトに掲載されたものである。
したがって，ウェブサイト掲載によって原告が被った損害は１２４３万円となる。
オ　弁護士費用
本件訴訟は，被告らによる原告の著作権及び著作者人格権侵害に基づく損害賠償等請求事件であり，原告は本件訴訟の提起のために弁護士への委任を余儀なくされた。
したがって，本件訴訟提起に要した弁護士費用も，被告らの著作権侵害等により発生した損害となる。その金額は，上記金額の１０％相当額である。カ　以上を前提とすると，原告の損害は次のように算定される。
(ア)　被告イシイに対して
ａ　本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売による財産的損害
２７０７万５０００円
(ａ)　主位的請求
本件ＣＤ－ＲＯＭ制作による，別紙目録第７記載の写真の複製権侵害行為により原告により生じた財産的損害は，写真点数１２４３点に１点あたり７万円を乗じた８７０１万円となる。
(ｂ)　予備的請求１


本件ＣＤ－ＲＯＭの販売定価は８８００円である。これに対し，制作原価はＣＤ－ＲＯＭ及びそのパッケージ原価程度であり，その他ＣＤ－ＲＯＭのプレス設備等（なお，同設備等は本件とは関係なく以前より被告イシイが有していた。）の費用，販管費などの諸経費について約１割（７００円）程度を差し引いたとしても，被告イシイの利益は８０００円を下らない。そうすると，本件ＣＤ－ＲＯＭは１枚あたり５０点の写真が収録されているから，写真１点あたりの被告イシイの利益は１６０円である。
そして，被告イシイが本件ＣＤ－ＲＯＭを制作する前に同制作作業を行っていた訴外株式会社システムソフトによる販売枚数報告によれば，月間平均販売枚数は１タイトル１か月あたり７枚である。
そこで，本件ＣＤ－ＲＯＭタイトル毎に，販売期間（発売月から平成１５年８月までの期間）と月間平均販売枚数の７を乗じ，初回分として許諾されていた５００組を引く。この計算によって出された数に，それぞれのＣＤ－ＲＯＭタイトル毎に収録されているデジタル画像データ（原告が撮影した写真を基にするもの）の点数と，写真１点あたりの利益１６０円を乗じる。以上の計算式によって算出される，３２４９万５２００円が原告の損害というべきである。
(ｃ)　予備的請求２
平成１０年１月１２日より前の被告イシイの本件ＣＤ－ＲＯＭの制作行為は，原告とディザインとの間の本件出版契約によって初回５００プレスのみが認められていた。したがってこれを超える組数をプレスした場合には複製権侵害となる。ただし，被告イシイは５００プレスを超えていないことの立証をしていないから，結局，平成１０年１月１２日に被告イシイがディザインから引き継いだとする在庫商品はいずれも著作権侵害行為の対象となる。そして，在庫商品中の本件写真の点数を積算すると，６万５１６７枚となる。
したがって，平成１０年１月１２日より前の著作権侵害行為による損害額は，６万５１６７枚に写真１点あたりの被告イシイの利益１６０円を乗じた１０４２万６７２０円となる。
また，平成１０年１月１２日以降被告イシイが制作した本件ＣＤ－ＲＯＭの組数の本件写真の点数を積算すると，１４万８０００枚となる。被告イシイは，廉価販売していたと主張するので，これを含めて写真１点あたりの被告イシイの利益は１００円とする。
したがって，平成１０円１月１２日以降の著作権侵害行為による損害は，１４万８０００枚に写真１点あたりの被告イシイの利益１００円を乗じた１４８０万円である。
そうすると，本件ＣＤ－ＲＯＭの制作行為による被告イシイの著作権侵害行為によって原告が被った損害は，これらを足した２６６６万６７２０円を下らない。
(ｄ)　原告は，以上の財産的損害の内金として，２７０７万５０００円を請求する。
ｂ　本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売による精神的損害につき１００万円ｃ　本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売における氏名表示権侵害による精神的
損害につき３７７万５０００円
ｄ　本件ＣＤ－ＲＯＭ販売行為に関する弁護士費用として３５８万５０
００円
ｅ　ミスミのダウンロード販売行為に関する損害内金として，高解像度画像データに関して８０万円，低解像度データに関して５０万円，ウェブサイトへ
の掲載として５０万円
ｆ　ミスミのダウンロード販売行為に関する精神的損害の内金として，複製権・公衆送信権侵害に関して５０万円，氏名表示権侵害に関して５０万円，同
一性保持権侵害に関して８０万円
ｇ　ミスミのダウンロード販売行為に関する弁護士費用として４０万円ｈ　以上について，本件ＣＤ－ＲＯＭ販売行為に関しては，原告の被告イシイに対する解除の意思表示（甲１１の１）が到達した日の翌日（平成１４年３月１４日）以降の，ミスミのダウンロード販売行為に関しては最後の不法行為日の翌日（平成１５年９月１日）以降の民法所定年５分の割合による各遅延損害金
(イ)　被告らに対して
ａ　本件ウェブサイトへの掲載及び本件ダウンロードサービスによる，別紙目録第７記載の写真の複製権及び公衆送信権侵害についての，財産的損害として写真１２４３点につき１点あたり１万円として１２４３万円，精神的損害として
１００万円
ｂ　本件ウェブサイトへの掲載及び本件ダウンロードサービスにおける氏名表示権侵害及び同一性保持権侵害による精神的損害として３３１万円ｃ　弁護士費用として，上記請求金額合計の１０％である１６７万４０
００円
以上について，原告が本件ダウンロードサービスの存在を知った平成１４年１月以降の民法所定年５分の割合による遅延損害金
【被告らの主張】
ア(ア)　本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売について


ａ　本件出版契約等において，「Ａフォトライブラリー／ブレーンセンターの写真使用料金表」（甲２９），「雑誌・書籍・写真使用最低料金規定」（甲１３）や「広告使用基本料金」（甲１４）などに基づく料金算定がなされたことはなく，あくまで契約に規定された料金に基づき算定されていた。また，本件覚書に記載された使用料の算定方法は，本件出版契約を踏まえて原告と被告イシイとの間で取り決められたものであって，その交渉過程が被告イシイの一方的な取決め等によるものではなかった。そうすると，本件ＣＤ－ＲＯＭに関する写真使用料の算定は，本件出版契約あるいは本件覚書に記載された算定方法を一応の基準とするのが合理的である。したがって，本件においては，本件出版契約において決められた，収録ポジ数×プレス数×１０円＝ＣＤ－ＲＯＭのポジ使用料を基準とすべきである。各タイトル毎に収録ポジ数とプレス数を積算したところ，ポジ使用枚数の「のべ枚数」は９万７２０６枚であった。これにポジ１点あたりの使用料１０円を乗じて算出すると，９７万２０６０円となる。被告イシイの行為が著作権等侵害行為に該当するとしても，原告に生じた損害額はこの９７万２０６０円というべきである。
ｂ(ａ)　原告は，著作権フリーの画像素材集ＣＤ－ＲＯＭは本件出版契約当時も珍しいものであったため，かなり低額の使用料とすることに応じたと主張する。しかし，本件出版契約当時，著作権フリーの画像素材集は珍しいものではなかったので，合意金額が格段に低額であるということはできない。また，原告は，原告主張の写真は多様な用途に活用できる通用性の高い写真で，本件ＣＤ－ＲＯＭが市場に出れば本件写真に対する需要は著しく減少すると主張する。しかし，このような事情は本件出版契約締結時，本件覚書締結時となんら異なるものではない。
このように，写真１点につき７万円とする原告の主張は，過剰あるいは法外な金額請求というほかない。
(ｂ)　ＣＤ－ＲＯＭとするには，多大な労力（企画・商品デザイン・スキャニング・オーサニング・プレマスタリング・マスタリング・プレス・パッケージ・リーフレットなどの制作作業等）や費用（スキャナー１台でも３９００万円余。また，商品化における販促活動費用）がかかるが，これらは全てディザインや被告イシイ側において負担している。営業が成功するか失敗に終わるかのリスクも，原告は全く関知していない。ポジ使用料については，これらの事情の存在も無視されるべきではない。
写真１点あたり１６０円の利益との原告の主張はあまりに実態とかけ離れている。
(ｃ)　原告の月間販売枚数に関する主張についても，最初に大量販売してその後売上が落ちるという傾向があるにもかかわらず，販売期間を短く設定して意図的に大きな数字が出るように操作している。
(ｄ)　原告は，平成１０年１月１２日以前の本件ＣＤ－ＲＯＭの制作は，ディザインに許諾されていた初回５００プレス分であることの具体的主張，立証がない限り，被告イシイの著作権等侵害行為となると主張する。しかし，当時，被告イシイは本件出版契約の当事者であるディザインからの委託に基づいて本件ＣＤ－ＲＯＭを制作していたのだから，著作権等侵害行為ではないことは明らかである。そして，原告はディザインから販売組数の報告を受ける立場にあったから，契約違反の具体的主張は，原告側においてなされなければならない。原告側の資料（甲４４）によっても，平成８年８月の時点において一番よく売れたタイトルですら３８１組に止まっており，また，同年同月の１か月の売上は１タイトル２組未満であるから，平成１０年１月までに５００組を超えて発売されたタイトルがあるとは到底思われない。
(イ)　本件ウェブサイトへの掲載等について
被告らは，ビジュアルディスクの広告宣伝のために，本件ウェブ用画像を作成し，本件ウェブサイトに掲載して，本件ダウンロードサービスを行っていた。これらによって被告らは何ら利益を得ていない。本件ダウンロードサービスは，販促活動の一環であるから，本体ＣＤ－ＲＯＭの売上増加による損害額が認容されるならば，本件ダウンロードサービスによる損害額はこれに補填される関係にある。
仮に損害が認められることがあるとしても，本件ダウンロードサービスによる損害は，本件ＣＤ－ＲＯＭに関する損害額の４割程度が相当である（原告が，当初本件ＣＤ－ＲＯＭに関する複製権侵害額の場合は写真１点あたり２万５０００円としたのに対し，本件ダウンロードサービスの公衆送信権侵害額の場合は写真１点あたり１万円と主張しているところから算定した。）。(ウ)　ディザインと被告イシイは，それぞれ原告に対して使用料を支払い清算済みであった。ビジュアルディスクに関しては，５００組が一応のプレスの限度となっていたが，５００組を超えて販売されたタイトルはない。
イ　慰謝料の主張について
原告は，本件で問題となっている写真の使用を，ディザインあるいは被告イシイに認め，財産的利益の取得を目的として写真著作物を利用していた。すなわち，原告は，著作物を経済財として利用していたのであるから，財産的損害と別個に精神的苦痛による無形損害の賠償が認められることはない。
ウ　ミスミのダウンロード販売行為について
原告が自己の著作物であると主張するものの中で，当該著作物に著作権があると推認されるポジが確認された写真の発注状況は，単価２００円のものが９５件，単価３６０円のものが２件，単価１３７６円のものが２８件，単価２７２９円のものが１件である。したがって，被告イシイは，６万０９７７円を得たのみである。なお，被告イシイのロイヤリティは販売価格の４０％であるから，仮に被告イシイとミスミとを合わせた画像枚数全体の収益を考えても，１５万２４４３円にすぎない。
また，原告は，ミスミのダウンロード販売行為に関する慰謝料も請求している。しかし，ビジュアルディスクは，著作権フリーの画像素材集であって，収録されているデジタル画像データを繰り返しあるいは修正改変を行い広く利用することが予定されているものであるという点で，財産的利益の取得を目的とする写真著作物の利用が想定されているものである。経済的利益を目的としない著作活動がたまたま予想外に無断で使用されたことにより著作者に精神的苦痛を与えたというような事案ではない。したがって，著作権の侵害による損害により，慰謝料や著作者人格権侵害による損害もカバーされ得る事案と思料され，財産的損害とは別に，精神的苦痛による無形損害の賠償が認められるべき特段の事情はない。
８　争点(8)（謝罪広告の必要性の有無）について
【原告の主張】


被告らは，本件ＣＤ－ＲＯＭが著作権フリーの画像素材集であると表示し，また，本件ウェブ用画像が上記著作権フリー素材の低解像度であると表示している。
これらの行為は，第三者による利用を推奨する行為であり，このまま放置されると，第三者によって原告の著作権・著作者人格権が侵害される可能性が大きい。デジタル画像データは複製・改変が容易で質的劣化もほとんどなく，インターネットなどでの公衆送信が可能なため，無制約に膨大な量の複製物等が流通する可能性が高いからである。
したがって，これを防止するには，被告らにおいて現に行っている，被告アイピーネットにおいて運営管理されている別紙目録第５記載のウェブサイト並びに朝日新聞，読売新聞及び毎日新聞の全国版に，別紙１及び２記載の謝罪広告を掲載することが必要不可欠である。
【被告らの主張】
本件は，差止請求あるいは損害賠償請求のほかに謝罪広告を求めることは過剰である。
著作者人格権侵害に基づく謝罪広告請求には，名誉感情の毀損では足りず，著作者の社会的声望名誉が低下したことを必要とするところ（最高裁判所昭和６１年５月３０日第二小法廷判決・民集４０巻４号７２５頁），本件では，原告の声望名誉が損なわれた事実はない。すなわち，本件ＣＤ－ＲＯＭの画像データには著作者名が表示されていない上，そのデータの自由な修正加工が認められていたのであるから，第三者がこれら写真データと原告とを結びつけることは考えられず，そのため原告の社会的評価の低下等に結びつかない。また，本件では原告の写真データについて虚偽事実を流布したというような事情もない。なお，被告らは，現在，既に本件ＣＤ－ＲＯＭの販売を中止し，これを廃棄し，本件ウェブ用画像を本件ウェブサイトから削除している。仮に原告が著作者であるとしても原告が著作者であることを確保するための環境は既に整えられているから，原告が本件で謝罪広告を求めることは，この点からも過剰というべきである。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（ビジュアルディスクに収録されているデジタル画像データのうち，原告が撮影した写真を基とするものはどれか）
(1)　前記第２の１（当事者間に争いのない事実等），証拠（甲６，２７，３４ないし３８，４３，乙１６，原告本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　原告は，昭和３８年以降，写真撮影したフィルムを印刷会社あるいは広告代理店，デザイナー等に貸し出しその使用を許諾することによって使用料収入を得ている，いわゆる職業写真家である。写真集「ＯＮＥ　ＷＯＲＬＤ　ＯＮＥ　ＰＥＯＰＬＥ」で，昭和６０年にアメリカ芸術雑誌協会最優秀賞を受賞したことがある。
原告は，当初は日本全国を巡って写真撮影をしていたが，３年くらいで国内での撮影を一応終了し，その後は世界各地を巡りながら，撮影した写真の使用料を得ては次の撮影地に向かって写真撮影をすることを繰り返し，現在に至るまで，１２０か国程度の国々で写真撮影を行っている。
原告が以上のような職業写真家としての活動によって撮影した写真のポジ写真は，約２０万点以上に上る。
イ(ア)　原告は，自己の撮影した写真の一部をＰＰＳ通信社等のいわゆるエージェント会社（以下「エージェント会社」という。）に預けており，エージェント会社が原告から預かった写真の貸出しや保管を行っている。本件訴訟以前に，貸し出された原告撮影のポジ写真が紛失したとき，エージェント会社が原告に代わって賠償金等の請求を行ったことがあった。
(イ)　原告は，エージェント会社に預けていない写真を，事務所や自宅等で自ら保管している。昭和４６年以後はブレーンセンターを設立して，写真の管理保管をし，また，印刷会社，広告代理店，デザイナーなどの第三者への貸出し等を行っている。
原告のポジ写真の管理方法は，マウント（写真を貼る台紙）を付け，マウントに３桁から６桁の番号を記載した上で，国別，地域別，季節別，テーマ別等に仕分けをしてロッカー等に収納し，併せて大学ノートに写真の番号等を記載して整理する，というものであった。マスターポジ写真を複製したポジ写真については，マウントに「デ」（「デュープ（複製）」の意味）と記載していた。なお，ポジ写真の中には，マウントを付けないまま保管されているものもあった。(ウ)　原告がブレーンセンターから貸出しを行う場合は，貸出条件として，フィルム面に擦り傷等を入れないこと，マウントがはずれている場合は使用したものと見なすこと，貸出日より１か月過ぎて連絡のない場合には５０００円を徴収すること，破損や紛失の場合には１点１５万円以上の補償を請求すること等が記載されている貸出票（甲２６参照）に，貸出先，写真の内容，点数を記載した上で，貸出先担当者と原告あるいはブレーンセンターの係の者が署名していた。(エ)　原告は，知合いの写真家から，「使用権」を販売することを目的として当該写真家の撮影した写真の保管を依頼されることがあった。その場合，原告は，ブレーンセンターと依頼者との間で，ブレーンセンターが誠意を持って写真を保管すること，「使用権」を販売した場合にはブレーンセンターがその利益の４０％を受け取り，依頼者が６０％を受け取ること，写真の紛失，破損による補償についてはブレーンセンターが誠意をもってこれに当たること，原告は写真を預かったときには預かり証を委託者に発行し，委託者が原告から写真を返却されたときには返却証を発行することなどを内容とする契約（甲３７参照）を締結していた。原告は，第三者から写真の保管を依頼された場合には，当該第三者のイニシャル等を決定し（甲３８），それを写真番号とともにマウントに記載することによって管理保管を行っていた。
ただし，ディザインから「宇宙」あるいは「富士山」というタイトルで本件ＣＤ－ＲＯＭに収録するに相応しい写真を求められたとき，「宇宙」に関する写真をNationalAeronauticsand   SpaceAdministration（ＮＡＳＡ）のサービスセンターから，「富士山」に関する写真をＦからそれぞれ借用したが，これらの写真については，特段の区別をしなくても判別可能との判断の下，マウントにイニシャル等を記載する方法にてＮＡＳＡ等の写真であることの明記のないままに保管管理している。


ウ　原告は，ビジュアルディスクに使用する写真をディザインが借り出す際に，ポジ写真をディザイン側の担当者に選択させており，また，使用する写真が決まったときには，使用料金を請求するために，どのようなタイトルで何点のポジ写真を使用したかを明確にさせていた。しかしながら，どの写真を実際に使用するのかについて，マウントに記載された番号等を明記させたり，ポジ写真を原告自らが確認したりすることはなかったため，貸し出され，ビジュアルディスクに使用された写真について，原告の手元資料によって特定する方法はなかった。エ　原告は，ディザインが報告してきた平成９年タイトルの名称と使用した写真点数に基づいて，同タイトルに収録された画像データの基となる写真の使用料を請求したところ，ディザインから使用料が支払われなかった。原告は，ディザインの従業員から被告イシイがビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭを販売していると聞き，被告イシイに対して上記未払使用料の支払を求めたが，被告イシイはこれを拒絶した。
原告は，弁護士に未払使用料の支払について相談し，同弁護士は未払使用料の支払を求める内容証明郵便を作成して被告イシイに送付した。その結果，原告と被告イシイとの間で本件覚書が締結されたが，本件覚書１条には，「甲（被告イシイ）と乙（原告）は，甲が発売しているVisualDisk（ＣＤ－ＲＯＭ）中，乙が著作権を有する写真は別紙甲が平成９年６月作成のカタログ中のコードナンバー一覧表の１４４点であることを確認する。」と記載されている。オ　原告は，本件覚書締結後，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録された画像データの中に本件覚書の対象となった原告写真１４４点を基とするデータ以外に，原告が撮影した写真を基とするものが多数あると主張し始めた。しかし，その画像データの基となる写真を特定するにあたっては，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭのカタログに掲載されているデジタル画像を見て，自らの記憶を頼りに，ブレーンセンターに保管しているポジ写真を探し出すという方法を採るほかなかった。
原告は，当初，エージェント会社が原告に代わり損害賠償請求等を行った経験を踏まえて，第三者の撮影した写真であってもブレーンセンターにて保管管理していれば，原告自身が損害賠償請求等をすることが可能であると考えており，本件訴訟提起当初はそのような考えの下，別紙目録第２記載のデジタル画像データの基となった写真全てについて，著作権を主張していた。その後これが誤解であると認識するに至り，第三者の撮影した写真を除いた別紙目録第７記載のデジタル画像データの基となった写真について著作権を主張している。別紙目録第７記載のデジタル画像データの基となる写真のポジ写真を探し出し，これを被告ら訴訟代理人に提示できたのは，そのうちの一部である。原告がポジ写真を探し出すことはできなかったがその撮影場所や自分が撮影したことを自らの弁護士に明確に述べた写真は，別紙目録第９記載のデジタル画像データの基となった写真である。
ポジ写真を探し出すことができず，またその撮影場所や自分が撮影したことを弁護士に明確に述べることができなかった写真は，別紙目録第１０記載のデジタル画像データの基となった写真である。
さらに，本件写真のうち，Ｌ－０２－６については，原告以外の第三者の撮影であることを原告が認めている。
本件写真のうち別紙目録第１０記載のデジタル画像データの基となった写真及びＬ－０２－６の基となった写真を除いたものが，別紙目録第１１記載のデジタル画像データの基となった写真である。
また，本件ウェブサイトに掲載されている画像データのうち，別紙目録第１１記載のデジタル画像データに対応するものが，別紙目録第１２記載のデジタル画像データである。
(2)　以上の認定事実によれば，次のようにいうことができる。原告は，約４０年にわたり写真家として活動し，国内外において相当程度の評価を得ている職業写真家である。
また，原告は，収入を得るために，①エージェント会社に自らが撮影した写真を預けて貸出等を行ってもらい，エージェント会社から使用料相当額を受け取る方法，②自らブレーンセンターを通じて出版社等に原告が撮影したポジ写真を貸し出し，使用料相当額を受け取る方法，③第三者からポジ写真を預かり，ポジ写真を貸し出して使用料が支払われた場合にその一部を手数料等として受け取る方法，を採っている。特に③については写真を預けている第三者との権利関係が問題となるため，写真を預かったときには預かり証を渡し，返却するときにはその旨の証書を第三者より受け取っているほか，保管や貸出の際に原告の撮影した写真と混同することのないよう，マウントに特定のアルファベットを記載することによって区別していた。アルファベットにおいて識別していなかったものは，保管経緯等の特殊性から十分に識別可能であったものに限られていた。
このように，原告は写真の著作権やその帰属について常日頃より相当慎重に配慮していたということができるから，原告が，ポジ写真を確認し，被告ら側に提示した上で，自分が当該写真を撮影したと明言しているものについては，その内容は十分信用できるというべきである。また，仮にポジ写真を確認することができなったとしても，原告のような長年に亘り活動して相応の評価を得ている写真家であれば，写真撮影における癖や工夫等によって自ら撮影したのか第三者が撮影したのかを判別することが可能であると考えられるから，弁護士に対して自ら撮影した旨あるいはその撮影場所について明言できているものについても，原告が撮影したものと認められる。これに対し，ポジ写真が提示できず，原告が弁護士に撮影したこともその場所も明言できないものについては，原告が撮影した原告が著作権を有する写真であるということはできない。


そうすると，別紙目録第２記載の画像データの基となった写真のうち，原告が第三者の撮影であると述べた写真を除き，原告がポジ写真を被告ら側に提示できた写真あるいは提示できなくとも弁護士に対して原告が撮影した旨明言している写真である別紙目録第１１記載の画像データの基となった写真１２２２点については，原告が撮影した原告の著作物であると認められるが，その余の写真については原告が撮影した原告の著作物であると認めることはできない。(3)　被告らは，原告が本件覚書締結時に原告撮影の写真は原告写真１４４点であると述べていたのであるから，これ以外の写真については原告の撮影したものとは認められないと主張している。また，当初は第三者の著作物を原告の著作物であると述べており，第三者の著作物たる写真であってもマウントにイニシャルが記載されないまま保管されていることからしても，原告が自分の著作物であると主張する写真の中にまだ原告の著作物とはいえないものが含まれている可能性があるし，とりわけポジ写真の存在を明らかにできないものについては，原告の記憶を記載した報告書（甲３５）が提出されているにすぎないから，原告写真以外の本件写真について原告が撮影した原告著作物であるということはできないと主張する。しかしながら，本件覚書は後記２において詳述するとおり未払使用料の支払の交渉においてその額を確定するために作成されたものであって，厳密に原告が著作権を有する写真を限定することを目的としたものではないから，本件覚書において，「乙（原告）が著作権を有する写真は（中略）１４４点であることを確認する。」との記載があるからといって，それ以外の写真を原告の撮影した原告が著作権を有する写真から除外したものということはできない。また，当初原告が第三者の写真について原告に権利があるかのような主張をしていたのは，エージェント会社が原告に代わり損害賠償請求をしたことがあるとの事実から著作権自体は第三者にあっても訴訟等において写真を預かる原告が損害賠償等を請求することは可能と誤解していたことが窺われる（そのようなことは大いにあり得ることである。）から，その誤解が解消され，原告がこれを除外して写真を特定した後には，原告が撮影したことについて疑義が生じるような事情が認められない以上，原告の著作物ではないものが存在するということはできない。さらに，原告が自ら撮影したこと等を明言できるものについては，原告の職業やこれまでの活動内容及び原告に対する評価等に鑑みてその内容が信用できるというべきであり，本件各証拠を検討してもその信用性を左右するものはない。したがって，被告らの上記主張は失当である。
２　争点(2)（本件覚書について）
同(2)ア（本件覚書の対象とされた原告写真以外の本件写真についても，ＣＤ－ＲＯＭにデジタル画像データを収録する形式で利用することが本件覚書上許諾されているか），イ（本件覚書上，ウェブサイト掲載用の画像データを作成し，これをウェブサイトへ掲載したり，無料で本件ダウンロードサービスを行ったりすることも許諾されているか），ウ（本件覚書は，氏名表示権や同一性保持権の不行使特約を含むか），エ（本件覚書の解除の成否）について
(1)　前記第２の１（当事者間に争いのない事実等），証拠（甲９の３ないし６，甲１０，１１の１及び２，甲２１，２６ないし２８，３６，４９の１，甲５０の１，乙１，２，５，６，７ないし１０の各枝番１ないし３，検乙１ないし４，原告本人尋問及び被告ら代表者尋問の各結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア(ア)　平成５年ころ，ディザインの代表者であったＣは，被告イシイの代表者であったＢに対して，写真をデジタル画像データ化してＣＤ－ＲＯＭに収録し，ＣＤ－ＲＯＭの購入者が収録されたデータを複写，改変等を行っても著作権者が著作権に基づく権利行使等をしないことを前提とする画像素材集（以下「著作権フリーの画像素材集」等ということもある。）として販売する企画を提案した。Ｂは，この企画に同意し，ディザインに対し１０００万円を出資した。また，Ｂは，同業者から著作権フリー画像素材集のような企画においては著作権を買い取らないと後で問題が発生するとの助言を得て，Ｃに対し，ＣＤ－ＲＯＭに収録する画像データの基となる写真を買い上げるよう指示し，買上げのために写真１点あたり８０００円拠出することを約束した。
ディザインと被告イシイは，両者の役割分担を定め収録する写真を集めたり，ＣＤ－ＲＯＭに収録する際のレイアウトを考えたり，パッケージをデザインしたり，販売促進のための企画をしたりすることはディザインの責任において行い，ディザインが集めてきた写真をデジタル画像データ化したり，それをＣＤ－ＲＯＭに収録したり，ＣＤ－ＲＯＭのカタログ等を作成したりすることは被告イシイが行うと取り決めた。
ディザインは，被告イシイに対し，収録するために集めた写真に関して締結した契約内容等を一切知らせなかった。被告イシイは，写真の買取代金と被告イシイが拠出する金額との差額等についてはディザインの営業秘密であると考えたので，その契約内容等をあえて確認しようとはしなかった。(イ)　ビジュアルディスクの販売は当初株式会社システムソフトが行っていたが，途中から被告イシイが行うようになった。被告イシイが販売を行うようになった後の平成８年５月ころから，被告イシイはそのホームページ（本件ウェブサイト）でビジュアルディスクの広告宣伝を始めた。
その後，被告アイピーネットが被告イシイのホームページ等を管理するようになった。被告アイピーネットは被告イシイの指示の下，平成９年１２月ころからは，若干色調等が変化する程度の低解像度（約７２ｄｐｉ・１２０ｍｍ×９５ｍｍ）の本件ウェブ用画像を作成し，これを同ホームページ（本件ウェブサイト）に載せた上，さらに所定の手続を踏むことによって，無料でデジタル画像データの入手が可能となるような本件ダウンロードサービスを開始した。なお，平成９年中頃にはＣが行方不明になっていたこともあって，被告イシイは，本件ウェブサイトに本件ウェブ用画像データを載せたり本件ダウンロードサービスを行ったりする際に，Ｃに対して，権利関係等について相談したり確認したりすることができなかった。
本件ウェブサイトでは，ビジュアルディスクが著作権フリーのデジタル写真素材集であること，収録されているデジタル画像データは高品位で印刷物への使用に最適であること，写真１点当たり約３５０ｄｐｉ・１２０ｍｍ×９５ｍｍと高解像度であって，およそＡ３サイズくらいまでの使用に耐えること，ホームページ制作やその他のデジタルメディアへの使用も可能であることなどが記載されていた。また，その中に掲載されている本件ダウンロードサービスでは，これを低解像度のデータにて掲載しており，無料で直ぐにダウンロードできること，ダウンロードしたデータはカンプ作成やプレゼンテーションに使用できることなどが記載されていた。


(ウ)　Ｂは，平成１０年１月１２日，偶然Ｃと会うことができたので，ビジュアルディスクについての一切の権利をディザインが被告イシイに譲渡する合意をし，その旨記載した書面（本件確認書。乙３）を作成してＣに署名させた。本件確認書作成後，被告イシイは，ビジュアルディスクについてさらにＣＤ－ＲＯＭを追加制作するなどして販売を継続した。また，平成９年６月当時のカタログ（乙１）から２０タイトル（甲６のＮ－２６ないし３２，Ｌ－２５，ＳＴ０１－１２。いずれも原告が著作権を主張している写真のデジタル画像化したものは収録されていない。）を追加したことに伴い，新しいカタログ（甲６）を作成して使用した。イ(ア)　原告は，平成６年ころ，知人からＣを紹介された。Ｃは，原告に対し，今後著作権フリーのＣＤ－ＲＯＭ写真集のようなものに対する需要が高まると考えられるので，そのような新商品を作ってみようと考えている，ついては世界中の写真を撮っている原告から写真を借用したいなどと話を持ちかけた。原告は，これに応じることとし，平成７年以降，ディザインがビジュアルディスクの新タイトルを追加発売しようとする度に，ディザインの要望に応じてタイトルに相応しい写真を貸与し，その使用を許諾し，使用料を受け取っていた。その貸与方法は具体的には次のような経緯を踏んでいた。ディザインの担当者が，ブレーンセンター等を訪れ，新タイトルについて説明し，原告からそれに相応しい写真の提供を受けてその中から何点か選んで借り出す。ディザインは，原告他から借り出した写真の中からＣＤ－ＲＯＭに実際に収録する写真を決定し，点数が足りない場合はさらに別の写真を借り出す。最終的にＣＤ－ＲＯＭに収録する画像データの基となる写真が決定した段階で，ディザインはそのタイトル及び写真の点数を原告に対して通知し，デジタル画像データを作成した後に借り出した写真を返却する。その後，原告は，ＣＤ－ＲＯＭに収録することとなった写真の点数に５０００円を乗じた金額を使用料として，これに消費税を加算した金額を請求する。(イ)　原告は，貸与した写真のデジタル画像データを収録したＣＤ－ＲＯＭが初めて出来上がったときに，ＣＤ－ＲＯＭ本体やその収録されている画像データを見せてもらった。その際，原告は，ＣＤ－ＲＯＭ本体にも収録されている画像データにも，原告を含めた写真の著作権者の氏名が表示されていないことを確認した。
しかしその後は，原告は，写真は貸与するものの，どのような写真を使用したのか，できあがったＣＤ－ＲＯＭやそこに収録されたデジタル画像データはどのようなものであるかを確認しなかった。
(ウ)　原告は，ビジュアルディスクについてどのような広告宣伝がなされているかを知らされず，またディザインに対してこのことを確認することもなかった。
(エ)　原告とディザインは，平成９年７月１４日に，従前の合意内容を明文化した，前記第２の１(3)の内容の本件出版契約を締結した。ウ　原告は，ディザインから，平成９年４月１７日に貸し出した写真のうち平成９年タイトルにおいて１５２点を使用する旨の報告を受け，この点数にＣＤ－ＲＯＭ５００組分の使用料として５０００円を乗じた７６万円に消費税相当額を加えた７９万８０００円の請求書（甲２１）を作成し，平成９年９月１日までに支払うよう請求した。しかし，ディザインはこの日までに支払わなかった。原告は，使用料についてはＣと直接交渉していたので，ディザインの担当者に対してＣと直接交渉したい旨伝えたところ，平成９年の秋から年末にかけてのやりとりにおいて，ディザインの担当者から，Ｃが行方不明になっていることや，平成９年タイトルについては既にＣＤ－ＲＯＭの制作が終了し，被告イシイによって販売されていることを知らされた。
原告は，ディザインが事実上倒産していると判断し，ＣＤ－ＲＯＭを販売している被告イシイに対し，平成９年タイトルに収録された写真１５２点の未払使用料を請求した。しかしながら，被告イシイは原告の請求に応じなかった。原告は，未払使用料を被告イシイに支払ってもらうために，平成１０年３月初旬頃，Ｄ弁護士に相談した。原告は，Ｄ弁護士に対し，ビジュアルディスクというデジタル画像素材集のために写真を提供したこと，平成９年に発売されたタイトルのためにディザインに対して１５２点の写真を提供し，その著作権使用料は消費税を入れて７９万８０００円であったが，その支払期日になってもディザインから支払がなされないこと，ディザインは事実上倒産したらしいが，ビジュアルディスクの販売は被告イシイが継続しているらしいことを説明し，ディザインあるいは被告イシイから未払使用料を回収してもらいたい旨依頼した。なお，原告は，平成９年タイトル以前のタイトルに収録されたデジタル画像データの基となった写真については，各タイトル５００組分につきディザインから使用料の支払を受けており，被告イシイがその在庫分の販売を継続する限りにおいては被告イシイから使用料等の支払を受ける理由はないと考えていたため，Ｄ弁護士に対して，平成９年タイトル以前のタイトルのために貸し出した写真の存在等について説明しなかった。Ｄ弁護士は，ディザインに対して催告書（甲１９，２０の各１及び２）を送付するとともに，被告イシイに対して，次のような記載のある通知書（乙２）を送付した。「貴社は，VisualDiskとしてＣＤ－ＲＯＭを発売されております。ところで，貴社の発売の右ＣＤ－ＲＯＭの中の写真のうちＡが著作権を有する写真が１５２点含まれております。そして，右写真１５２点については，Ａが右ＣＤ－ＲＯＭの企画制作を担当した株式会社ディザインに対し，写真の使用，しかも，ＣＤ－ＲＯＭ５００枚についてのみの使用を認める約定で写真ポジを手交致しました。しかし，株式会社ディザインは右写真の使用料を現在まで一切支払わないので，右写真使用契約を解除することになりました」，「従って，貴社の販売するVisualDiskはＡの写真著作権を侵害する違法な商品となりますので，Ａとしては自己の知的所有権を守るため，貴社による右商品における著作権無断利用を即時中止していただきたく請求申し上げますとともに，これまでの著作権侵害による損害賠償を請求申し上げます」。


エ　被告イシイは，上記通知書（乙２）を受け取ってＥ弁護士と相談の上，ビジュアルディスクの制作販売を継続するために原告に対して写真１５２点の使用料を支払うことにした。そして，平成９年６月当時作成していたカタログ（乙１参照）を渡して，１５２点を特定するよう要請した。このときＢは，未払使用料の清算のみを考えており，著作権について特段関心を持たなかったため，原告に対し，他に原告の著作物である写真はあるのか，原告とディザインとの間にはどのような契約等がなされていたかなどについては一切確認せず，Ｅ弁護士にもそのことを説明しなかった。
また，Ｂは，通知書（乙２）の文言に，原告がＣＤ－ＲＯＭの制作者をディザインと考えていることが窺われる記載があるにもかかわらず，原告やＥ弁護士に対して，被告イシイにおいて販売のみならず制作も行っている旨述べなかった。
さらに，被告らは，当時，ビジュアルディスクに収録されているデジタル画像データを基に比較的低解像度の本件ウェブ用画像を作成し，これを本件ウェブサイトに掲載し，本件ダウンロードサービスを提供していた。しかし，Ｂは，このような本件ウェブサイトの存在や本件ダウンロードサービスを行っていることについて原告に説明せず，またＥ弁護士に対しても説明したり相談したりしなかった。
オ　Ｄ弁護士とＥ弁護士は，交渉の結果，原告が未払使用料を請求しているデジタル画像データを特定し，その基となった写真の著作権について利用許諾をすることによって，被告イシイがビジュアルディスクを今後も継続販売することができるとする内容の合意を締結するのが適当と判断し，原告とＢの了解を得た。そして，原告に対して写真を特定するよう求めたところ，原告は，平成９年６月当時存在した，ビジュアルディスクの全ＣＤ－ＲＯＭに収録されている全デジタル画像データを印刷したカタログの中から１４４点のみ赤丸を付して特定したが（乙１），残りの８点については該当する写真を特定することができなかった。Ｄ弁護士とＥ弁護士は，以上を踏まえて協議の上，平成１０年１２月１７日付けで，前記第２の１(4)の内容の本件覚書を作成し，それぞれ署名押印した。原告は，平成１０年１２月１７日に，両弁護士の署名押印がなされた後の本件覚書を確認したが，その内容に特別疑義は述べなかった。カ(ア)　原告は，平成１３年になって，被告イシイ自身がビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭの制作にも関与していること，被告イシイではカタログも新しいものに変更してビジュアルディスクの販売を継続していることを知った。原告は，即座に，被告イシイに対し，本件覚書で許諾したのはあくまで平成９年タイトルのＣＤ－ＲＯＭの販売であることを理由に，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭをさらに制作することやその販売を即時停止するよう求め，また，販売したＣＤ－ＲＯＭの回収や，これまでの販売組数の報告などを求めた。しかし，被告イシイは，「その件に関しては既に済んでいる」旨電話で回答し，本件覚書をファックスにて送信したのみであった。そこで，原告は，自らの力で解決することは困難と考え，弁護士に解決を依頼した。
原告は，弁護士を通じ，平成１４年３月１２日付けで，被告イシイが追加使用料を支払っていないこと，本件覚書の対象写真（原告写真）以外にも，デジタル画像データ化されてビジュアルディスクに収録されている原告が著作権を有する写真が存在しているにもかかわらず，原告に無断でビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭが販売されていることなどにより，信頼関係が破壊されたとして，本件覚書における合意を解除する旨の意思表示をし，また，損害賠償として３０７０万円支払うよう記載した通知書（甲１１の１）を被告イシイに送付し，これは翌１３日に到達した。
(イ)　原告は，平成１４年１月ころ，被告イシイのホームページにおいて，ビジュアルディスクの紹介として，収録されているデジタル画像データが掲載され（本件ウェブサイトにおける本件ウェブ用画像データの掲載），本件ダウンロードサービスがなされていることを知り，被告アイピーネットに対して画像データの抹消と損害賠償を請求する旨記載された平成１４年３月１２日付け通知書（甲１２の１）を送付した。
(ウ)　被告イシイ及び被告アイピーネットは，以上の通知書に対し，本件ダウンロードサービスはあくまで販売促進活動の一環として行っていたのだから，実質的な被害はないと考えていること，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭの販売組数報告を怠っていたが，現在までに販売組数が５００組を超えたものはないこと，写真の無断使用との指摘についてはそのような事実はないと認識しているが，具体的に指摘するのであれば再確認すること，などを記載した平成１４年３月２５日付けの書面（甲１５）を原告に対して送付した。
そこで，原告は改めて１０６８点の写真を特定した（甲１６）。これに対して被告らは，本件覚書締結に際し，原告に対して著作権を有する写真を特定するよう求めたところ，原告がビジュアルディスクに収録されているデジタル画像データを全て掲載したカタログ中，１４４点の画像についてのみ赤丸を付したことを指摘し，著作物の追加の申し出は承服しかねる，仮に見落としがあったとしても権利を放棄したものと考えるとの回答を記載した平成１４年４月１１日付け書面（甲１７）を原告に送付した。なお，同書面には，本件ダウンロードサービスがビジュアルディスクの販売促進の一環であることが改めて記載されている。(2)　以上の認定事実によれば，次のようにいうことができる。
ア　著作権及び著作者人格権侵害行為について
(ア)　職業写真家が撮影したポジ写真を，ＣＤ－ＲＯＭに収録するためにＡ３サイズに拡大印刷しても明瞭さが維持できる程度の高解像度（約３５０ｄｐｉ・１２０ｍｍ×９５ｍｍ）のデジタル画像データにする行為は，ポジ写真をその内容において実質的同一性を維持したままデジタル画像データにする行為であるから，ポジ写真の複製行為ということができる。


したがって，被告イシイが本件ＣＤ－ＲＯＭを原告の許諾を得ることなく制作販売すれば，原告の写真の著作権（複製権）の侵害行為となる。(イ)　また，当初の写真と比較して，撮影の構図，撮影対象の配置等を変えずに，また，カンプやプレゼンテーションのためであれば特段使用に支障が生じない程度の低解像度（約７２ｄｐｉ・１２０ｍｍ×９５ｍｍ）の本件ウェブ用画像データを作成して本件ウェブサイトに掲載する行為は，外面的に表現形式が変化するものではなく，また，表現についての本質的な部分を変更するものではないから，やはりポジ写真と実質的に同一の別のデジタル画像データを作成する行為というべきであり，ポジ写真の複製行為ということができる。したがって，被告イシイのホームページ（本件ウェブサイト）等を管理している被告アイピーネットが，原告の許諾なく本件ウェブ用画像を作成する行為も，原告の写真の著作権（複製権）を侵害するものである。なお，本件ウェブ用画像データがポジ写真と実質的な同一性を維持している以上，上記行為が同一性保持権侵害行為となることはない。(ウ)　そして，本件ウェブ用画像を対象とする本件ダウンロードサービスを行い，第三者が所定の手続を採りさえすればその画像データを入手することができるような状態において，同サービスを使用して第三者がこれを入手した時点で，本件ウェブ用画像が自動公衆送信されたということができる。したがって，被告らが原告の許諾を得ることなく本件ダウンロードサービスを行う行為は，原告の写真についての著作権（自動公衆送信権）を侵害するものである。
(エ)　さらに，本件ＣＤ－ＲＯＭ及び本件ダウンロードサービスにおいては，原告の氏名が一切表示されていないところ，原告との黙示の合意なく，原告の氏名を表示しないまま本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売や本件ダウンロードサービスを行った被告らの行為は，原告の写真に関する著作者人格権（氏名表示権）を侵害するものである。
イ　本件覚書による原告写真特定の趣旨及び使用許諾の範囲等について前記認定のとおり，原告は，ディザインが報告してきた平成９年タイトルの名称と使用した写真点数に基づいて，同タイトルに収録された画像データの基となる写真の使用料を請求したものの，ディザインからその支払を受けることができなかった。そこで，実際にビジュアルディスクを販売している被告イシイに対しその支払を求めることとし，これをＤ弁護士に依頼したものであるところ，その際，同弁護士に対し，ビジュアルディスクにはその他にも原告が貸与した写真を基とするデジタル画像データが相当数存在することなどについて説明しなかったため，同弁護士はビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されているデジタル画像データのうち，原告が著作権を有する写真が基となっているのは，原告が使用料支払を求めている１５２点に限られると誤解した。Ｄ弁護士は，その誤解のままに通知書（乙２）を送付したり，被告イシイの代理人と交渉したりした。また，Ｂも，Ｄ弁護士から平成９年タイトルについての未払使用料支払請求を受けたときに，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭについて販売だけでなく制作も行っていることや，ディザインと被告イシイの関係等について，自己の依頼したＥ弁護士に説明しなかった。また，被告らが被告イシイのホームページ（本件ウェブサイト）を立ち上げてそこに本件ウェブ用画像を掲載して本件ダウンロードサービスを行っていることについて，広告宣伝の一環であって何ら権利関係において問題は生じないと軽信し，そのことも同弁護士に相談しなかった。そのため，同弁護士は，Ｂから十分な情報提供を受けないまま，被告イシイとしては，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭを今後も販売できればよいのであって，そのためには原告が請求している平成９年タイトルに収録されている写真に関する使用料未払分を支払い，これについて利用許諾を受ければ足りると誤った判断に至ったものというべきである。そして，被告イシイがＣＤ－ＲＯＭを今後も制作販売すること，本件ウェブ用画像を使用した本件ダウンロードサービスを行うことについて原告に許諾を得る必要性を検討できないまま，したがって，これを交渉の対象にしないまま原告側のＤ弁護士と交渉を行ったものといえる。
そして，交渉当事者であるＤ弁護士及びＥ弁護士がかかる認識を有したまま交渉した結果作成された本件覚書の前文や第１条には，あたかも平成９年６月当時のビジュアルディスクの全ＣＤ－ＲＯＭに収録されているデジタル画像データの中で原告がその基となる写真の著作権を有しているものを，原告がカタログに赤丸を付すことができた原告写真１４４点に限定し，それらについて原告が被告イシイに利用許諾をしたように記載されているが，原告とＢの認識によれば，原告が著作権を有する写真を上記１４４点に限定するとの明示又は黙示の合意をしたということはできず，上記１４４点の原告写真を特定した趣旨は使用料未払のものを特定したとの認識を有していたにすぎないものと考えるのが自然である。また，原告は，ディザインがそれ以前の写真使用料を支払っていたこともあって，本件覚書により，ビジュアルディスクの全ＣＤ－ＲＯＭを被告イシイが今後も販売していくことを許諾したものと認められる。なお，その販売に関しては，原告が特に指示限定していない以上，従前と同様，原告の氏名を表示せず，原告は氏名表示権を行使しないことについて黙示に同意していたと認められる。他方，本件ウェブ用画像の作成に関する同一性保持権侵害について権利行使をしない旨の何らかの合意があったとの被告イシイ主張事実は，これを認めるに足りる証拠はない。
なお，以上のような経緯により作成された本件覚書によって，被告イシイが平成９年タイトルについて５００組を超えるＣＤ－ＲＯＭを制作すること，原告の写真を基にしたデジタル画像データを収録した平成９年タイトル以外のＣＤ－ＲＯＭを制作すること，本件ウェブ用画像を作成し，本件ウェブサイトへ掲載したり，本件ダウンロードサービスを行ったりすることについてまで，原告が被告イシイに黙示に許諾したとまでは認められない。したがって，これらの行為を対象として，氏名表示権を行使しないことが黙示に合意されていたということができないことは当然である。
ウ　本件覚書の解除の成否等について


(ア)　本件覚書は，原告写真１４４点を確認の上，原告が被告イシイに対しその使用を許諾し，被告イシイは原告に著作権使用料を支払うこと，販売組数を１年ごとに報告し，５００組を超えて販売する場合には著作権追加使用料を支払うこと等をその合意内容とするものである。そして，本件におけるビジュアルディスクのような，収録されているデジタル画像データの複写や改変行為に対して，データの基となった写真を撮影した者（写真の著作権者）が著作権及び著作者人格権を行使しないことを前提とする商品の性質に照らせば，写真の著作権者とＣＤ－ＲＯＭの制作販売者との間で締結される利用許諾契約においては，とりわけ制作販売者側における写真の著作権者の有する著作権に対する格段の配慮が要求されると解すべきであって，いやしくも，上記許諾契約上許容されている範囲を超えて複製行為又は公衆送信行為を行ったりしてはならないことはもちろん，著作権者側から著作権の有無等について疑義が出された場合にはこれに対し真摯に対応すべき本件覚書に基づく契約上の注意義務を負担するものというべきである。(イ)　これを本件についてみるに，前記(1)認定のとおり，Ｂは，本件覚書の締結に際し，被告イシイがビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭの販売のみならず制作にも関与していることを原告に告げなかった上，その後，本件覚書で定められた販売組数の原告への報告義務も履行しなかった。被告イシイは，その後もビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭの制作販売を継続し，原告に無断で，ウェブ用画像データを作成し，ウェブサイトに掲載の上，無料ダウンロードサービスを行ったりしたところ，これを知るに至った原告が，再度被告イシイに事態の改善を求めたところ，著作権の問題は本件覚書をもって解決されているとの一方的な回答を行ったのみであり，その後，弁護士が関与して初めて著作物の特定を求めるなどの対応をしたものである。
(ウ)　以上によれば，被告イシイは，本件ＣＤ－ＲＯＭを含むビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されている画像データの基となった原告の写真についての原告の著作権に対する関心が薄く，本件覚書の締結後も，本件覚書に定められた販売数量の報告義務等を履行しなかった上，原告に無断でウェブ用画像データを作成してウェブサイトに掲載の上，無料ダウンロードサービスを行ったりするなど，原告の有する著作権（複製権，公衆送信権）を侵害する行動に出たものである。そして，被告イシイは，これらの行為について原告から改善要求を受けたにもかかわらず，さらに原告に著作物の特定を求めるなどの必要と思われる対応措置を講じず，その問題は本件覚書で解決済みである趣旨の一方的な回答をするだけの不誠実な対応に終始したというべきである。これらの事情を考慮すると，上記(ア)記載の本件覚書の性質，被告イシイのした義務違反の内容等に鑑み，原告の被告イシイに対する本件覚書の解除の意思表示が同被告に到達した平成１４年３月１３日には，本件覚書の基礎となっていた原告と被告イシイ間の信頼関係は既に破壊されていたと評価するのが相当である。
したがって，本件覚書を解除する旨の原告の意思表示が被告イシイに到達した平成１４年３月１３日をもって，本件覚書に係る合意は解除され，同日限り，原告・被告イシイ間の契約関係は終了したものというべきである。
エ　本件ダウンロードサービス等について
(ア)　被告イシイは，本件覚書締結当時，原告は被告イシイがビジュアルディスクの制作も行い，しかも今後も継続することを知ってこれを黙示に許諾したと主張する。また，デジタル画像データを収録したＣＤ－ＲＯＭ商品である以上，商品の広告宣伝のために，当該デジタル画像データに手を加えて，ウェブ用画像を作成し，ウェブサイトへ掲載し，ダウンロードサービスを行うことによって第三者がデータを入手できる状態に置くことは通常想定されているということができるから，ＣＤ－ＲＯＭの販売を認めた本件覚書は，広告宣伝の一環である本件ウェブ用画像の作成，本件ウェブサイトへの掲載，本件ダウンロードサービスをも許諾していたというべきであるし，本件ウェブサイトへの掲載等や本件ダウンロードサービスによって被告らは何らの利得を得ていないことが考慮されるべきであると主張し，被告ら代表者もこれに副う供述をしている。
(イ)　しかしながら，平成９年タイトルに収録された写真１５２点の未払使用料の請求のため原告の依頼を受けたＤ弁護士が被告イシイ宛てに送付した通知書（乙２）には，被告イシイがＣＤ－ＲＯＭを販売している旨の記載しかなく，これを制作していることを指摘する記載はない。その他，原告において被告イシイがＣＤ－ＲＯＭを制作していたことを知っていたことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，原告が被告イシイがＣＤ－ＲＯＭの制作を行っていることを知っていたことを前提とする被告イシイの上記主張は失当である。(ウ)　また，写真のデジタル画像データを収録したＣＤ－ＲＯＭ商品を販売する場合，その広告宣伝等の一環として，自社のホームページにウェブ用画像を掲載したりダウンロードサービスを行ったりすることがあるということはできるが，広告宣伝活動の一環とはいえ，著作権者の許諾なくこれらの行為を行えばその著作権（複製権，公衆送信権）を侵害することになることはいうまでもなく，かつ，そのことが著作権侵害行為としての違法性を阻却するものであるともいえない。また，被告らが上記各行為により何らの利得を得ていなかったとしても，同様というべきである。
本件覚書においては，広告宣伝活動等の一環としてＣＤ－ＲＯＭに収録されたデジタル画像データを基に解像度の異なるデータを作成して利用することを許諾する旨の規定はなく，他に原告がそのような許諾をしていたと認めるに足りる証拠はない。したがって，本件ウェブサイトに本件ウェブ用画像を掲載し，本件ダウンロードサービスを行うことは，原告の著作権（複製権，公衆送信権）を侵害するものであり，かつ，その違法性が阻却されるものではないというべきである。オ　氏名表示権不行使特約，同一性保持権侵害について(ア)　原告は，本件覚書等によって氏名表示権を行使しない旨を黙示に合意したことはないと主張し，原告は本人尋問において本件ＣＤ－ＲＯＭに収録されたデジタル画像データに氏名が表示されていないことについてディザインに抗議したが改善されなかったと供述する。


しかし，原告は，Ｃの説明によって当初よりビジュアルディスクが著作権フリーの画像素材集であることを認識していたのであるから，著作権行使が初めから予定していない商品であることを当然認識していたと認められる。そして，そうである以上，ＣＤ－ＲＯＭ等に著作権者の氏名が表示されない可能性があることを認識していたと認められ，このことは，本件覚書を締結する上での当然の前提事項とされていたというべきである。また，原告は，ディザインからＣＤ－ＲＯＭの現物を見せられた際，ＣＤ－ＲＯＭ本体にも収録されている画像データにも原告の氏名が表示されないことを知っていたはずである。しかるに，原告は，そのことについて何ら異議を述べないままディザインへの写真の貸与を継続していた上，その間，ＣＤ－ＲＯＭ等の確認を行っていなかったのであるから，原告がディザインに氏名の表示を求めていたとは考えられない。さらに，仮に氏名の表示を求めていたのであれば，原告は，被告イシイと本件覚書を締結するにあたって，改めて被告イシイに対して氏名の表示を求めるべきところ，そのような行動に出たことを窺わせる証拠はない。
そうすると，原告は，当初よりビジュアルディスクにおいてはＣＤ－ＲＯＭやデジタル画像データに原告の氏名が表示されないことを認識し，そのことを了解していたというべきであって，本件覚書締結時においても，特段この点を指摘しなかったものである。以上の事情に照らせば，原告が許諾した本件ＣＤ－ＲＯＭの販売に関しては，原告と被告イシイとの間において，原告が氏名表示権を行使しないことについて黙示の合意が成立していたというべきである。ただし，本件覚書が解除により終了したことに伴い，上記黙示的合意も失効したというべきであるから，その後において原告の氏名を表示しないまま本件ＣＤ－ＲＯＭを販売することが原告の氏名表示権を侵害するものとなることは当然である。
(イ)　また，原告は，本件ウェブ用画像が粗い粒子の画像データであることをもって，その基となった写真を同画像へ改変する行為が原告の同一性保持権を侵害するものであると主張する。
しかしながら，大きく引き延ばして印刷等をすればその繊細な色彩や陰影等の相違が明らかになるとしても，その前の本件ウェブ用画像の作成や本件ウェブサイトへの掲載において，カンプやプレゼンテーションにおいて使用するに支障が生じない程度に解像度を低下させたにすぎないのであれば，表現において同一性が失われているということはできない。その他，本件ウェブ用画像においてその基となった原告の写真と比較した場合に，表現において同一性が失われてると認めるに足りる証拠はない。
３　争点(3)（本件出版契約について）
(1)　同(3)ア（本件出版契約は，著作権譲渡契約か，著作権利用許諾契約か）
について
ア　前記第２の１（当事者間に争いのない事実等），証拠（甲１０，１８，２７，２９，乙３，５，原告本人尋問及び被告ら代表者尋問の各結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　原告は，ビジュアルディスクに収録するデジタル画像データの基となった写真をディザインに貸与することについて，平成９年７月１４日，「著作権フリー写真集ＣＤ－ＲＯＭ出版契約書」と題する契約書を取り交わして合意した（本件出版契約。甲１８）。
(イ)　本件出版契約の第２条は「ポジ使用の許諾」との表題が付され，その１項には原告がディザインに対して原告所有のポジ写真の情報をデジタル化によりディザインが管理又は所有するＣＤ－ＲＯＭに書き込む方法によって使用することを「許諾」すると規定し，第６条は「ロイヤリティについて」との表題が付され，「第２条のポジ使用料として」ロイヤリティを支払うものとすると規定している。
(ウ)　本件出版契約には，著作権の利用許諾ができる地位を第三者に譲渡することを認める規定は存在しない。
(エ)　本件覚書締結当時，被告イシイは，原告に対し，既に著作権の譲渡を受けているとか，ディザインの地位を引き継いでいる等述べたことはない。また，本件覚書には，原告写真の使用許諾がディザインを通してなされていたこと，ディザインとの本件出版契約が解除されたので，改めて使用許諾が必要であるとの前提から合意されたものであることが，前文において明記されている。イ　上記アの認定事実によれば，本件出版契約の内容は，著作権の利用許諾ができる地位を第三者に譲渡し得る旨の合意は明示・黙示ともに存在せず，原告が，ディザインに対し，原告が著作権を有する写真についてデジタル画像データを作り，これをＣＤ－ＲＯＭに収録することについて許諾する債権契約としての著作権利用許諾契約というべきである。
ウ　これに対し，被告らは，本件出版契約第４条は「商品の著作権は甲（ディザイン）が有する。」と規定しており，このことからすれば，ＣＤ－ＲＯＭへの収録という利用方法に限定される著作権を原告からディザインに譲渡する旨の契約である，仮に利用許諾契約であっても，利用権を第三者に譲渡することにつき予め承諾を与えられていたと主張する。
しかしながら，本件出版契約は，第３条において「ポジに関する権利」は原告が有することを規定し，第６条でポジ使用料の支払について規定されている。本件出版契約の上記各条項に鑑みれば，第４条にいう「商品の著作権」とは，商品（ＣＤ－ＲＯＭ）の製造販売権を意味するものとして使用されていると解するのが自然であり，デジタル画像データの基となった写真に関する著作権（ＣＤ－ＲＯＭに収録するとの目的に限定する場合を含む。）自体を譲渡するとの趣旨であると解することは相当でないというべきである。
また，本件出版契約において，利用権を第三者に譲渡することにつき予め承諾を与えていたということのできる条項はないし，他にそのような合意の存在を認めるに足りる証拠もない。
(2)　争点(3)イないしエに関する被告らの主張は，争点(3)アに関する被告らの主張を前提としているものと解されるから，本件出版契約が物権契約である著作権譲渡契約であるか，又は債権契約である著作権利用許諾契約であるとしてもその地位を第三者に譲渡することを予め承諾する旨の合意があるとの被告らの主張が認められない以上，上記各争点に関する被告らの主張を判断する必要はないというべきである。
４　争点(4)（ミスミのダウンロード販売行為について）(1)　証拠（甲４９の１及び２，甲５０の１及び２，乙３４ないし３７）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


ア　被告イシイは，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭを自ら販売するほか，第三者に卸売りしていた。ミスミはその卸売先業者の一つである。イ　ミスミは，ビジュアルディスクが１組に写真５０枚分のデジタル画像データを収録したＣＤ－ＲＯＭであることから，ＣＤ－ＲＯＭの販売促進活動の一環として，収録されている全デジタル画像データを，インターネットを通じて個別に販売することを計画し，これについて被告イシイに許諾を求めた。その内容は，①ＣＤ－ＲＯＭに収録されたものをミスミにおいてＪＰＥＧに変換したもの（高解像度のもの）については，販売価格はＣＤ－ＲＯＭのミスミにおける販売価格の半額とし，２点以上ダウンロードする場合にはＣＤ－ＲＯＭを購入する方が低額となるようにする，②ＣＤ－ＲＯＭに収録されたものを元にミスミにおいて７２ｄｐｉ×６４０ｐｉｃｓ×４８０ｐｉｃｓの画像を作成したもの（低解像度のもの）については，販売価格を一律５００円とする，③被告イシイのロイヤリティをこれらのデジタル画像データの販売価格の４０％とする，などであった。
ウ　被告イシイは検討の結果これを許諾することとし，ミスミは平成１４年３月６日からダウンロードサービスを開始した。なお，同ダウンロードサービスにおいては，実際にサンプルの画像を出すと，画像の中心部に「ｄｉｇｉｔａｌｖｉｓｉｏｎ」あるいは「ｍｕｌｔｉ－ｂｉｔｓ」等の透かし文字が入っている。画像に関して原告の氏名の表示はない。
エ　ミスミは，ダウンロードされた際にこれが被告イシイに連絡される方法を採りながら，ダウンロードされたファイルについてのロイヤリティを支払っていた。
(2)　上記認定のとおり，ミスミが，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されているデジタル画像データをＪＰＥＧに変換したり，低解像度のデータを作成したりしてウェブサイトに掲載する行為は，同ＣＤ－ＲＯＭに収録されているデジタル画像データの基となる原告撮影の写真の複製行為にほかならない。これらの行為が原告の許諾なくなされたときは，原告の著作権（複製権）を侵害するものとなる。
また，これをダウンロードサービスによって入手可能な状態にし，実際にこれをダウンロードする行為は，同様に原告の撮影した写真の公衆送信行為ということができ，この行為が原告の許諾なくなされた場合には，原告の著作権（公衆送信権）を侵害するものとなる。
さらに，原告写真を基とするデジタル画像データの中央に文字を入れることは原告の著作物たる写真の改変行為というべきであって，原告の意思に反しているものということができるから，原告の許諾がない以上原告の撮影した写真の同一性を失わせる同一性保持権を侵害する行為である。また，原告の許諾なく，氏名を表示していない以上は氏名表示権侵害にもなる。
被告イシイは，ミスミの行うダウンロードサービスにより，原告の有する複製権・公衆送信権・氏名表示権の侵害行為がなされることを知りながら，また，販売促進活動である以上原告の写真の同一性を失わしめる行為がなされる可能性があることを認識しながら，漫然とこれを許諾したというべきである。したがって，ミスミの行為に伴い生じる損害賠償責任をミスミと共同して負うというべきである。
(3)　被告イシイは，ミスミが行ったダウンロード販売においては，必ずしもビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されている全ての画像データがその対象となっているわけではないと主張する。しかし，ミスミはダウンロード販売においてビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されている全データを対象とする旨述べており，同被告の主張を裏付ける証拠はない。
また，被告イシイは，本件ＣＤ－ＲＯＭに関するのと同様，著作権の譲渡を受けていたあるいは本件出版契約において同一性保持権や氏名表示権について黙示の承諾あるいは不行使特約があったと主張するが，同主張が失当であることは前示のとおりである。
さらに，被告イシイは，ミスミの行為について被告イシイが責任を負うことはないと主張する。しかし，被告イシイは，ミスミからどのようなダウンロード販売を行うかを予め説明され，その行為態様を認識することができたのであるから，これを独自の立場で許諾した以上，少なくとも損害賠償責任についてその主体性が否定されることはないというべきである。
５　争点(5)（権利濫用）
前記１(1)，２(1)の認定事実によれば，原告がディザインに対し写真を貸与する際に当該写真を明確に特定し，さらに，本件覚書締結に際しビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されている全デジタル画像データについて著作権を主張する写真を特定するなどしていれば，本件訴訟に至る紛争を未然に防止できた可能性がなかったとはいえない。
しかしながら，本件訴訟は，直接的には，被告イシイが，独自の立場からビジュアルディスクの制作販売を行うようになった後に，収録されている画像データの基となった写真の著作権者と主張する原告からの申し出に対して本件覚書の文言をもって解決済みであると回答し，また，弁護士に交渉を依頼したにもかかわらず，本件ダウンロードサービスの実施等必要な事項を説明しなかったなどの不誠実，不適切な対応をきっかけとして提起されたものであることが明らかである。したがって，前示のとおり，被告らが独自の立場において著作権等侵害行為を行った以上，ディザインが既に同様の行為について使用料を支払い，原告から著作権使用に関し許諾を得ていたことなどの事情をもって，原告の被告らに対する損害賠償請求が権利濫用となるということは到底できない。その他本件において原告の請求が権利の濫用となるような事情等を認定することはできず，この点に関する被告らの主張は失当である。
６　争点(6)（差止めの必要性の有無）
(1)　被告イシイは，本件ＣＤ－ＲＯＭを含めた「ビジュアルディスク」の全てのＣＤ－ＲＯＭの在庫を平成１５年１０月１８日に廃棄した（乙２３の１及び２，乙２４の１及び２，２５，２６の１ないし８，乙２７）。また，被告イシイは，今後原告の写真を利用したＣＤ－ＲＯＭの制作販売をしない旨述べている（乙２８，被告ら代表者尋問の結果）。また，被告らは，平成１５年５月３０日には別紙目録第４記載のウェブページにおける「ビジュアルディスク」に関する画像データの掲載を中止した（乙１７の１ないし４８，乙１８，１９，被告ら代表者尋問の結果）。


これらの事実に照らせば，被告らが，本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売等原告が本件訴訟において差止めを求める行為を行うおそれは相当に低いものといえる。(2)　しかし，他方，被告らは，本件ＣＤ－ＲＯＭに収録したり本件ウェブ用画像にしたりするための基となる画像源データについては，ビジュアルディスクとして商品化された時点で消去するとの取扱いをしていたものの，担当者レベルにおいては，これを保管している可能性がある（乙２８）。
このような画像源データが存在すれば，今後も，ＣＤ－ＲＯＭに収録し，あるいはウェブサイトに掲載し，ダウンロードサービスを行うことは極めて容易である。またＢは，写真の著作権の存否等が重要となるＣＤ－ＲＯＭを商品として制作販売する立場にありながら，著作権者が誰かについて関心がないなどと法廷で述べるなど，著作権侵害行為に対する規範意識が著しく低いと認めざるを得ない。これらの事情を考慮すると，本件においては，被告らが，本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売等原告が本件訴訟において差止めを求める行為を行うおそれはいまだあると認められ，差止めの必要性がないということはできない。７　争点(7)（損害賠償請求について）ア（被告らの故意，過失），イ（原告の損害）
(1)　著作権，著作者人格権侵害行為について
前記２及び４で認定説示したとおり，被告らによる著作権及び著作者人格権侵害行為及び当該行為についての故意過失は次のとおりである。
ア　本件ＣＤ－ＲＯＭについて
(ア)　複製権侵害について
ａ　平成９年タイトルについては，本件覚書解除後にＣＤ－ＲＯＭを制作した行為が複製権侵害となる。
平成９年タイトル以前のものについては，平成１０年１月１２日の本件確認書作成後被告イシイが独自の立場でＣＤ－ＲＯＭを制作した行為が複製権侵害となる。
ｂ　被告イシイは，本件覚書により，平成９年タイトルの制作販売行為について許諾を得ていたことを認識していた。本件覚書の解除の意思表示がなされるまでの原告と被告イシイとの交渉経緯等及び当該経緯等によれば，写真の著作物利用許諾契約において必要とされる程度の信頼関係が破壊されていたことは前示のとおりである。したがって，当該経緯等にもかかわらず，被告イシイが原告との信頼関係が破壊されておらず，本件覚書の解除の効果が発生しないと一方的に軽信していたにすぎないから，本件覚書が解除された後に平成９年タイトルを制作することが，原告の複製権を侵害する行為に該当することについて，被告イシイに過失があったと認められる。
また，被告イシイは，前示のとおり，本件確認書作成前に，ディザインがビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されているデジタル画像データの基となった写真の著作権についていかなる権利を有していたのか，あるいはディザインが写真の著作権者とどのような契約を締結していたのか確認すべきところこれを怠り，写真の著作権がディザインに譲渡されていると根拠もなく思いこんだまま，本件確認書を取り交わしてＣＤ－ＲＯＭの制作行為を行っていた。したがって，平成９年タイトル以前のものについては，被告イシイがディザインとの関係を終了し，独自の立場でＣＤ－ＲＯＭを制作販売するに至った平成１０年１月１３日以降の複製権侵害行為について，被告イシイに過失が認められる。本件確認書においてビジュアルディスクに関する権利の一切を譲渡すると記載されているのは，被告イシイによる根拠のない誤解を前提とする以上，過失を否定するものではない。
(イ)　氏名表示権侵害について
原告は，ディザインに対しては本件出版契約等によって，被告イシイに対しては本件覚書によって，氏名表示権を行使しない旨の黙示の合意をしていたということができる。したがって，被告イシイは，ディザインとの提携関係を前提としてＣＤ－ＲＯＭを制作販売していたときは，ディザインと原告の間の上記合意により氏名表示権を侵害していないことになる。しかし，本件ＣＤ－ＲＯＭのうち，平成９年タイトル以外のＣＤ－ＲＯＭについては，平成１０年１月１２日の本件確認書作成以後被告イシイがディザインとは別の独自の立場から制作したことにより氏名表示権を侵害したことになる。また，平成９年タイトルについては，本件覚書により氏名表示権を行使しない旨の黙示の合意がなされていたというべきであるところ，本件覚書解除に伴い上記黙示の合意も失効したことは前示のとおりであるから，その後の制作販売行為は氏名表示権侵害行為となる。これらの氏名表示権侵害行為について過失が認められることは，前記(ア)ｂと同様である。
イ　本件ダウンロードサービスについて
(ア)　被告らが本件ウェブ用画像を作成し，本件ウェブサイトに掲載して本件ダウンロードサービスを行ったことについては，原告の許諾を一切受けていないから，これらの行為は全て原告の著作権（複製権，公衆送信権）を侵害するものとなる。
(イ)　本件ウェブ用画像や本件ダウンロードサービスについては，写真家の氏名が表示されておらず，また，原告が氏名を表示しないことについて予め了承していたということもできない。したがって，上記行為は当初より氏名表示権侵害行為であったというべきである。なお，本件ダウンロードサービスについて同一性保持権侵害が認められないことは，前示のとおりである。(ウ)　そして，被告らは，本件ウェブ用画像を作成し，本件ウェブサイトに掲載し，本件ダウンロードサービスを行うにあたり，ディザインに対してあるいは本件覚書締結時に原告に対して，著作権・著作者人格権等との関係はどのようになっているのか確認すべきところこれを怠り，本件ダウンロードサービスがビジュアルディスクの販売促進活動の一環である以上，本件覚書によりこれらの行為についても許諾があるかあるいは著作権の問題はないと軽信し，原告の著作権及び著作者人格権の侵害行為を継続したものである。
したがって，本件ダウンロードサービス及びそのための本件ウェブ用画像の作成行為，本件ウェブサイトへの掲載行為については，いずれも被告らに過失が認められる。
ウ　ミスミのダウンロード販売行為について
原告が，被告イシイに対し，ＣＤ－ＲＯＭに収録するデジタル画像データの作成と，これを収録したＣＤ－ＲＯＭの販売しか許諾していなかった以上，被告イシイの許諾の下に，ミスミのしたダウンロード販売のための高解像度あるいは低解像度のデジタル画像データ作成行為及びダウンロード販売行為はいずれも原告の著作権（複製権，公衆送信権）を侵害する行為となる。そして，これらの行為について被告イシイに過失が認められることは，前記ア及びイ記載のとおりであり，ミスミと共同不法行為責任を負う。
(2)　原告の損害について


ア　本件ＣＤ－ＲＯＭに関して
(ア)　複製権侵害の財産的損害について
ａ　前記１(1)，２(1)認定の事実及び証拠（甲１０，１３，１４，１８，２９，乙２９ないし３２，原告本人尋問及び被告ら代表者尋問の各結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実等が認められる。
(ａ)　写真の使用料金は，貸し出す側と借りる側との合意によってその額が決定されるところ，同額を算定する基礎となる著作物としての価値，評価等が必ずしも明確ではないため，社団法人日本写真家協会では，最低料金規定（甲１３）なるものを作成し，これによって写真家が不当に低額の使用料に合意させられることがないようにしている。同規定（甲１３）によれば，依頼による制作の場合は，１回の使用につき１頁１点３万円以上，自主的に制作する場合でも１回の使用につき１頁１点４万５０００円以上とされている。
また，長年に亘り国内外の写真家の撮影した写真についてライセンス業務を行ってきたエージェント会社であるＰＰＳ通信社は，その料金について広告使用基本料表（甲１４）なるものを作成し，使用料金を定める際の基準としている。同表には，写真を旅行パンフレットに１／８頁以内で使用する場合の料金を２万５０００円，パンフレットやカタログ等に使用する場合の料金を３万円から７万円とするとの記載があるほか，高名な写真家については別料金となるとの記載もある。
さらに，原告は，ブレーンセンターにおいて写真を貸し出す場合の写真使用料金表（甲２９）を作成しているが，同表によれば，ポスターに使用する場合の料金は６万５０００円，パンフレット等に使用する場合には３万円から３万５０００円とされている。
なお，これらの料金規定・料金表は，あくまで具体的な使用料金を定める際の一応の目安にすぎず，実際には写真の価値等その他の事情を考慮の上，個別的な料金額が具体的に決定されるものと解される。(ｂ)　原告は，昭和３８年以降職業写真家として活動し，写真の使用料収入をもって生計を立てている。使用料金の徴収については，自ら行う場合とＰＰＳ通信社等のエージェント会社に代行させる場合があり，後者の場合には上記広告利用基本料表（甲１４）に準拠して使用料等を受け取っていたものと推測される。また，原告は，昭和４６年以降はブレーンセンターを立ち上げ，原告の撮影した写真のほか，原告に写真の保管等を委託した第三者の写真についても，これを印刷会社等に貸し出し，使用料金の徴収を行っていた。原告は，使用料金徴収のために，上記料金表（甲２９）を作成し，これを基準として使用料金を定め，これを請求し，徴収していた。
(ｃ)　原告は，平成６年，ディザインのＣから，世界中の写真を撮っている原告の写真を借用したいと要請された際，ディザインが販売しようとしているＣＤ－ＲＯＭは原告の写真をデジタル画像データ化したものを収録するものであって，同ＣＤ－ＲＯＭを購入した者はその収録されたデータを自由に複製・改変できることを理解した。その上で，原告とディザインは，写真の使用料金額を写真１点あたり５０００円（ＣＤ－ＲＯＭ５００組分）とする合意をした。その後原告がディザインに対してビジュアルディスクに関して貸与する写真は全てこの金額を基準としており，原告とディザインとの間で作成された本件出版契約の契約書にもこの金額は明記され，原告と被告イシイの間で作成された本件覚書にもこの金額を前提とする使用料支払規定が置かれていた。ｂ　このように，原告は，写真の使用料金の相場を十分に認識し，その交渉にも精通していたものであり，かつ，ビジュアルディスクの商品内容，とりわけＣＤ－ＲＯＭの購入者が写真を基とするデジタル画像データを自由に複製・改変等することができることの説明を受け，これを十分理解した上で，ＣＤ－ＲＯＭ５００組分の写真使用許諾料を写真１点あたり５０００円とするのが相当であるとの評価を下し，その旨ディザインと合意したものである。そうすると，著作権の利用行為につき「受けるべき金額に相当する額」としては，本件ＣＤ－ＲＯＭ５００組の制作販売について写真１点あたり７５００円とするのが相当である。
そして，平成９年タイトル以外の本件ＣＤ－ＲＯＭの平成１０年１月１２日以降の制作組数，平成９年タイトルの平成１４年３月１４日以前に５００組を超えるか同日以後制作した組数は別紙損害算定表の該当欄記載のとおりである。５００組を超えるものではないので，各ＣＤ－ＲＯＭに収録されている原告が著作権を有する写真を基とする画像データの数を７５００円に乗じた金額を総計すると，７５７万５０００円となる。
ｃ(ａ)　原告は，写真１点あたり７万円が相当とし，本件出版契約等において決められた使用料金額は，あくまで著作権フリーの画像素材集という珍しい商品の販売に協力するために低額でよいとの判断の下に決められたにすぎず，損害賠償の算定において基準となり得る金額ではないと主張し，原告本人尋問においてこれに副う供述をしている。
しかしながら，長年，写真の利用許諾をエージェント会社を通じてあるいは自らにおいて行ってきた原告が，使用料金を定めるに当たり，他の場合と異なってことさら著しく低額の金額で合意することは，その合理的意思から著しくかけ離れるというべきであって，にわかに考えられない。原告は，そのころ珍しかった著作権フリーの画像素材集に協力したにすぎないことを強調する。しかし，著作権フリーの画像素材集は，単にパンフレット等に使用することを許諾するのとは異なり，ＣＤ－ＲＯＭを購入した第三者がさらに利用（複製や改変）することを予定しているものであって，その場合には写真の著作権者である原告にしてみれば，著作権侵害に匹敵する行為がなされてもそれに対する権利行使ができず，経済的立場が脅かされる危険性を伴うものである。そうすると，著作権フリーの画像素材集の基となる写真の著作権者とすれば，そのような画像素材集に自らの写真を貸与することを承諾する際，そのような危険性を考慮して金額をむしろ高目に設定するのが通常というべきであって，その他の場合と比べて著しくかけ離れた低い価額で合意したとは考えがたいというべきである。
(ｂ)　また，原告は，写真１点あたりの利益を１６０円あるいは１００円，ビジュアルディスクの各ＣＤ－ＲＯＭが月に７組販売されることを前提とする損害主張をする。


しかし，写真１点あたりの利益が１６０円あるいは１００円であるとの原告主張事実を裏付ける確たる証拠はないし，原告自らが設定したＣＤ－ＲＯＭ１組における写真１点あたり１０円（５０００円÷５００組）とする合意がなされていた事実と比較すると，利用許諾のない状態下であることを考慮に入れるとしてもあまりにも高額に過ぎるというほかない。
さらに，原告は，ビジュアルディスクの各ＣＤ－ＲＯＭについて月間平均７組の割合で販売されたと主張し，その証拠として被告イシイの前にビジュアルディスクを販売していた業者の販売実績表（甲４４）を提出する。しかし，同実績表によると各タイトルとも発売当初は相当数量出荷されているが，１年経過するころには１か月の出荷組数が７組を下る場合の方が多いと認められるから，同実績表をもって月間販売数を推計することは，実態よりも多い組数によって算定することとなって不適当である。
ｄ　したがって，原告の主張する損害額算定方法はいずれにしても失当である。
(イ)　複製権侵害行為の精神的損害について
原告は，本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売による複製権侵害行為により１００万円の精神的損害を被ったと主張する。
しかし，前示のとおり，原告は，職業写真家であり，写真の使用料金の相場を十分に認識し，その交渉にも精通していたものであり，かつ，ビジュアルディスクの商品内容，とりわけＣＤ－ＲＯＭの購入者が写真を基とするデジタル画像データを自由に複製・改変等することができることの説明を受け，これを十分理解した上で，被告イシイに対し，その販売を許諾したものである。したがって，原告は，自己の撮影した写真を基とするデジタル画像データをＣＤ－ＲＯＭの購入者等が複製・改変することについて了承していたものであって，これについて原告が精神的苦痛を被ったと認める余地はない。
上記事情を考慮すると，本件覚書による写真利用許諾契約が解除されたことにより，著作権フリーの画像素材集を利用した複製・改変行為等が著作権侵害行為と評価されることになるとしても，原告がこれによる財産的損害の填補を受けてもなお回復されない精神的損害を被ったと認めることはできない。また，本件覚書の文言上，ビジュアルディスクの全デジタル画像データの基となる写真のうち原告が著作権を有するものは原告写真１４４点に限られると解釈できることに鑑みると，後日原告からさらなる要求をされた被告イシイが，本件覚書を読み直して著作権に関する問題は既に解決されているとの回答を原告に対して行ったことが，直ちに被告イシイにおいて賠償すべき精神的損害を原告に被らせたと認めることはできない。さらに，本件覚書締結後，原告が販売組数を報告するよう被告イシイに求めていた事実は認められないから，被告イシイがこれを報告しなかったことが，原告に精神的苦痛を被らせたものということはできない。以上のとおり，本件ＣＤ－ＲＯＭの複製行為により，原告が精神的損害を被ったと認めることはできない。
(ウ)　氏名表示権侵害について
本件覚書解除後における本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売行為は，著作者人格権たる原告の氏名表示権を侵害するものといえる。しかし，前記２(1)の認定事実によれば，原告は，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに氏名が表示されていないことを当初より認識していたものであり，それにもかかわらず，ビジュアルディスクが著作権フリーの画像素材集であることなどの事情も踏まえて，氏名の表示を求めなかったのであり，また本件覚書を締結する際にも従前どおり氏名が表示されていなくてもよいと考え，黙示に氏名表示権を行使しない旨合意していたものである。
したがって，本件覚書解除後における被告イシイの上記行為は，原告の著作者人格権（氏名表示権）を侵害するものであるということができるものの，上記のような本件覚書解除前の事情を考慮するならば，その精神的苦痛を慰謝するには３０万円が相当というべきである。
(エ)　弁護士費用
本件事案の内容，難易度のほか，本件訴訟に至る前示事実関係等の事情を考慮すれば，本件ＣＤ－ＲＯＭに関する複製権侵害行為及び氏名表示権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当の損害としては，上記(ア)及び(ウ)記載の金額の１割に相当する７８万７５００円が相当である。
イ　本件ダウンロードサービスについて
(ア)　複製権・公衆送信権侵害による財産的損害についてａ　前記２(1)の認定事実によれば，本件ダウンロードサービスは，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭに収録されているデジタル画像データについて，カンプやプレゼンテーションに使用する程度なら利用可能という程度に解像度を落とした画像データ（本件ウェブ用画像）を作成し，これを本件ウェブサイトに掲載し，ダウンロードを可能にしたものである。
したがって，本件ダウンロードサービスにおいて複製・公衆送信される本件ウェブ用画像の価格は，必然的に本件ＣＤ－ＲＯＭに収録されたデジタル画像データの価格よりも低額になるものと評価できる。そして，原告は，本件ＣＤ－ＲＯＭに収録されたデジタル画像データについては１点当たり７万円と主張しているのに対し，本件ウェブ用画像・本件ダウンロードサービスにおいては写真１点あたり１万円と，ほぼ７分の１の金額を主張している。また，本件ダウンロードサービスがなされた回数等は不明であるが，ミスミのダウンロードサービスが行われた回数集計表（乙３３）によれば，原告の撮影した写真を基とするデジタル画像データの各データの延べ利用回数が１２５回にすぎないことからすれば，本件ダウンロードサービスの利用が無料であったとしても，その回数は各デジタルデータにつき５００回を超えるものではないと推認される。
そうすると，ビジュアルディスクのＣＤ－ＲＯＭ５００組分の写真１点あたりの使用料相当額が７５００円が相当であることは前示のとおりであり，その他上記事情を考慮すると，本件ウェブ用画像・本件ダウンロードサービスにおける写真１点あたりの使用料は１０００円が相当というべきである。ｂ　本件ウェブ用画像が作成され，これが本件ウェブサイトに掲載され，本件ダウンロードサービスに供されたデジタル画像データで原告が著作権を有する写真を基とするものの数量は，別紙損害算定表の該当欄記載のとおりである。これに写真１点あたり１０００円を乗じると，１０７万５０００円になる。
(イ)　著作者人格権侵害による精神的損害について
原告は，被告らの本件ダウンロードサービスによって，原告の有する著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）が侵害され，精神的損害を被ったと主張する。


本件ダウンロードサービスにおいても，原告の氏名が表示されておらず，また，本件ＣＤ－ＲＯＭの制作販売におけるものと異なり，本件ダウンロードサービスにおいては原告が権利行使を行わない旨の合意をしたことがあるという事情も認められない。これらの事情を考慮すると，被告らの氏名表示権侵害により原告の被った精神的損害は１００万円とするのが相当である。なお，被告らの上記行為が原告の同一性保持権を侵害するものでないことは，前示のとおりであり，これを理由とする慰謝料請求は理由がない。
(ウ)　弁護士費用
ア(エ)と同様の理由により，本件ダウンロードサービスに関する複製権・公衆送信権侵害行為と相当因果関係を有する弁護士費用相当の損害額は，上記(ア)，(イ)の損害額合計２０７万５０００円の１割に相当する２０万７５００円とするのが相当である。
ウ　ミスミのダウンロード販売行為に関して
(ア)　複製権・公衆送信権侵害による財産的損害
乙第３３号証によれば，ミスミのダウンロード販売に関しては，高解像度のデータは総計３４枚の写真がダウンロードされており，低解像度のデータは総計８５枚の写真がダウンロードされていることが認められる。高解像度のデータの価格は，本件ＣＤ－ＲＯＭのデジタル画像データの価格１枚あたり７５００円に匹敵し，低解像度のデータの価格は，本件ウェブ用画像データの価格１枚あたり１０００円に匹敵すると認めるのが相当である。したがって，その複製及び公衆送信行為による損害は，高解像度データについて７５００円に３４枚を乗じた２５万５０００円，低解像度データについて１０００万円に８５枚を乗じた８万５０００円の合計３４万円となる。
(イ)　複製権・公衆送信権侵害による精神的損害
そして，ミスミのダウンロード販売において原告が被ったと主張する精神的損害の理由は，本件ダウンロードサービスに関する主張と同様と解されるところ，前記イ(イ)と同様の理由により，これによる精神的損害を認めることはできない。
(ウ)　著作者人格権侵害による精神的損害
氏名表示権侵害行為や同一性保持権侵害行為に関しては，ミスミのダウンロード販売行為もまた原告が関知しないところであったことからすれば，原告の精神的損害は氏名表示権侵害について５０万円，同一性保持権侵害について５０万円とするのが相当である。
エ　損害額のまとめ
(ア)　被告イシイに対する請求分　　　　　　　　合計１０００万２５０
０円
ａ　本件ＣＤ－ＲＯＭの複製権侵害の財産的損害　　７５７万５０００円ｂ　本件ＣＤ－ＲＯＭの複製権侵害の精神的損害　　　　　　　　　０円ｃ　本件ＣＤ－ＲＯＭの氏名表示権侵害の精神的損害　　　　　３０万円ｄ　ａ～ｃに係る弁護士費用相当の損害　　　　　　　７８万７５００円ｅ　ミスミのダウンロード販売に係る複製権・公衆送信権侵害による財
産的損害
３４万円
ｆ　ミスミのダウンロード販売に係る複製権・公衆送信権侵害による精
神的損害
０円
ｇ　ミスミのダウンロード販売に係る著作者人格権侵害による精神的損害
１００万円
(イ)　被告らに対する請求分　　　　　　　　　　　合計２２８万２５０
０円
ａ　本件ダウンロードサービスに係る複製権・公衆送信権侵害による財
産的損害
１０７万５０００円
ｂ　本件ダウンロードサービスに係る氏名表示権侵害による精神的損害
１００万円
ｃ　本件ダウンロードサービスサービスに係る同一性保持権による精神
的損害
０円
ｄ　弁護士費用相当の損害　　　　　　　　　　　　　２０万７５００円
８　争点(8)（謝罪広告の必要性の有無）
上記６(1)記載で認定したとおり，被告イシイは本件ＣＤ－ＲＯＭを含めたビジュアルディスクの全てのＣＤ－ＲＯＭの在庫品を廃棄処分とし，また被告らは本件ウェブサイトにおけるビジュアルディスクに関する画像データの掲載を中止しているのであるから，損害賠償に加え，さらに謝罪広告を掲載させる必要性は認められない。
９　結論
よって，原告の被告イシイに対する本件請求は，本件ＣＤ－ＲＯＭの制作頒布の差止め，本件ＣＤ－ＲＯＭ及び原告が著作権を有すると認められる写真を基とする画像データ（別紙目録第１１記載の画像データ）の廃棄，８６６万２５００円（上記７エ(ア)ａないしｄの合計額）の損害賠償及びこれに対する平成１４年３月１４日（原告が本件覚書を解除する旨の意思表示をし，これが被告イシイに到達した日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金並びに１３４万円（上記７エ(ア)ｅないしｇの合計額）の損害賠償及びこれに対する平成１５年９月１日（ミスミがダウンロード販売という不法行為を終了した日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。原告の被告らに対する本件請求は，別紙目録第１２記載の画像データの公衆送信及び本件ウェブサイトへの掲載の差止め，同画像データの廃棄，２２８万２５００円（上記７エ(イ)の合計額）の損害賠償及びこれに対する平成１５年６月３日（被告らが本件ウェブサイトにおけるビジュアルディスクに関するする画像データを削除した日の翌日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，原告のその余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとする。なお，損害賠償を認めた部分を除き，仮執行宣言は必要がないものと認め，これを付さないこととして主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　　田　　中　　俊　　次


裁判官　　　　　中　　平　　　　　健
裁判官　　　　　大　　濱　　寿　　美
別紙目録　第１
商品名　　　Ｖｉｓｕａｌ　Ｄｉｓｋ
商品番号　　Ｎ－０１から０６まで，Ｎ－０８から１７まで，Ｎ－２１
Ｎ－２３，Ｎ－２４
Ｍ－０１，Ｍ－０２，Ｍ－０４からＭ－０６まで
Ｍ－０８からＭ－１１まで，Ｍ－１３，Ｍ－２０
Ｌ－０１からＬ－０３まで，Ｌ－０５からＬ－１１までＬ－１３からＬ－１５まで，Ｌ－１７からＬ－１９まで
Ａ－０１，Ａ－０２
Ｏ－０１からＯ－０５まで，Ｏ－１６
Ｊ－０１
Ｓ－０１
別紙目録　第２
別紙カタログの下記番号画像（別紙カタログは省略）
記（Ｎ－０１）　０１，０８，１１，１４，１６，１９，２０，２１，３２，４４（Ｎ－０２）０２，０５，０７，０９，１０，１３，１６，１７，２１，２
４，２９，３４，３６，３７，３９，４２
（Ｎ－０３）　０２から０４まで，１４，１７，１９，２０，３７，３９から４
１まで，４４，４６，４８，４９
（Ｎ－０４）　０８，１２，１６，１９，２４，２８から３４まで，３６，３
７，４２，４６，４８
（Ｎ－０５）　３０，３２，３３，３９，４２，４８
（Ｎ－０６）　０５，１６，１８，１９，２４，２８，４０，４２，４４，４
９，５０
（Ｎ－０８）　０２から０８まで，１５，１６，１９，２２，３０，３２，３
３，３６，３８から４３まで，４５
（Ｎ－０９）　０８から１０まで，１２，１６，１８，２７，３０，４７，５０（Ｎ－１０）　１１，１３から１５まで，１７から２０まで，２２から２４ま
で，２７，３３，４０，４１，４６，４７
（Ｎ－１１）　０１，０８，１３から１６まで，１８から２７まで，５０（Ｎ－１２）　０１，０２，０５から０７まで，０９，１３，１７，１９，２１，２３から２５まで，３４，３６，４４，４５，４９
（Ｎ－１３）　０４
（Ｎ－１４）　０４，１０，１６，３３
（Ｎ－１５）　０１から３６まで，３８から５０まで
（Ｎ－１６）　０１から４０まで，４６，４７，４９
（Ｎ－１７）　０１から３８まで，４２，４５から５０まで（Ｎ－２１）　０１から１４まで，１６，１７，１９，２１から２６，３１，３
２，３５から４２まで，４５から５０まで
（Ｎ－２３）　０５，１４，２０，２６，４８
（Ｎ－２４）　０１から０４まで，０９から１３まで，１７，１９から２１ま
で，２３から３３まで，４１から４８まで
（Ｍ－０１）　１３，１７から２１まで
（Ｍ－０２）　１１から１４まで，１８，４８
（Ｍ－０４）　０２，１５，１６，２７，３６，３９
（Ｍ－０５）　１１，１６，１９から２１まで，２３，４５，４８，４９（Ｍ－０６）　０２から０７まで，１１，１２，１４，１５，１８，１９，５０（Ｍ－０８）　０１，０２，０４，０５，０９，１０，１２から１５まで，１８から２０まで，２３から２５まで，２８，３０，３２，３４，３６，４０から４３
まで，４５，４６，４８から５０まで
（Ｍ－０９）　２８
（Ｍ－１０）　０５，４４
（Ｍ－１１）　０８，２３
（Ｍ－１３）　０８，１０，１３，３４，４０
（Ｍ－２０）　０７，３６から５０まで
（Ｌ－０１）　２３，３４
（Ｌ－０２）　０２，０６
（Ｌ－０３）　０１から３１まで，３４から４３まで，４５から４７まで，４
９，５０
（Ｌ－０５）　０１，１０，１４，５０
（Ｌ－０６）　０１から５０まで
（Ｌ－０７）　０１から０５まで，０７から０９まで，１１から１８まで，２０から３１まで，３５から４１まで，４４から４６まで，４８から５０まで
（Ｌ－０８）　０１から５０まで
（Ｌ－０９）　０１から５０まで
（Ｌ－１０）　０１から５０まで
（Ｌ－１１）　０１から５０まで
（Ｌ－１３）　０１から５０まで
（Ｌ－１４）　０１から１１まで，１３から３６まで，３８から５０まで
（Ｌ－１５）　１５，３１，３２，４５
（Ｌ－１７）　０１から５０まで
（Ｌ－１８）　０１から５０まで
（Ｌ－１９）　３４から５０まで


（Ａ－０１）　０２，０４から０６まで，０９から１１まで，１４から１６まで，１８から２１まで，２３から２７まで，２９，３１，３４，４８から５０まで
（Ａ－０２）　０１，０７，１５，１８，２３
（Ｏ－０１）　０１から１０まで，１２，１５から４２まで，４５から４９まで（Ｏ－０２）　０１，０５から０７まで，０９，１２から１４まで，１９，２４
から２９まで，３１から４８まで，５０
（Ｏ－０３）　０１から５０まで
（Ｏ－０４）　０１から５０まで
（Ｏ－０５）　０１から５０まで
（Ｏ－１６）　０１から０９まで，１１から５０まで
（Ｊ－０１）　０３，４８から５０まで
（Ｓ－０１）　０１から５０まで
以上合計１３９８点
別紙目録　第３
別紙カタログの下記番号画像
記（Ｎ－０１）　０１，０８，１１，１４，１６，１９，２０，２１，３２，４４（Ｎ－０２）０２，０５，０７，０９，１０，１３，１６，１７，２１，２
４，２９，３４，３６，３７，３９，４２
（Ｎ－０３）　０２から０４まで，１４，１７，１９，２０，３７，３９から４
１まで，４４，４６，４８，４９
（Ｎ－０４）　０８，１２，１６，１９，２４，２８から３４まで，３６，３
７，４２，４６，４８
（Ｎ－０５）　３０，３２，３３，３９，４２，４８
（Ｎ－０６）　０５，１６，１８，１９，２４，２８，４０，４２，４４，４
９，５０
（Ｎ－０８）　０２から０８まで，１５，１６，１９，２２，３０，３２，３
３，３６，３８から４３まで，４５
（Ｎ－０９）　０８から１０まで，１２，１６，１８，２７，３０，４７，５０（Ｎ－１０）　１１，１３から１５まで，１７から２０まで，２２から２４ま
で，２７，３３，４０，４１，４６，４７
（Ｎ－１１）　０１，０８，１３から１６まで，１８から２７まで，５０（Ｎ－１２）　０１，０２，０５から０７まで，０９，１３，１７，１９，２１，２３から２５まで，３４，３６，４４，４５，４９
（Ｎ－１３）　０４
（Ｎ－１４）　０４，１０，１６，３３
（Ｎ－１５）　０１から３６まで，３８から５０まで
（Ｎ－１６）　０１から４０まで，４６，４７，４９
（Ｎ－１７）　０１から３８まで，４２，４５から５０まで（Ｎ－２１）　１７，１９，２１から２６，３５，３６
（Ｎ－２４）　０４，０９
（Ｍ－０１）　１３，１７から２１まで
（Ｍ－０２）　１１から１４まで，１８，４８
（Ｍ－０４）　０２，１５，１６，２７，３６，３９
（Ｍ－０５）　１１，１６，１９から２１まで，２３，４５，４８，４９（Ｍ－０６）　０２から０７まで，１１，１２，１４，１５，１８，１９，５０（Ｍ－０８）　０１，０２，０４，０５，０９，１０，１２から１５まで，１８から２０まで，２３から２５まで，２８，３０，３２，３４，３６，４０から４３
まで，４５，４６，４８から５０まで
（Ｍ－０９）　２８
（Ｍ－１０）　０５，４４
（Ｍ－１１）　０８，２３
（Ｍ－１３）　３４，４０
（Ｍ－２０）　０７，４４，５０
（Ｌ－０１）　２３，３４
（Ｌ－０２）　０２，０６
（Ｌ－０３）　０１から３１まで，３４から４３まで，４５から４７まで，４
９，５０
（Ｌ－０５）　０１，１０，１４，５０
（Ｌ－０６）　０１から５０まで
（Ｌ－０７）　０１から０５まで，０７から０９まで，１１から１８まで，２０から３１まで，３５から４１まで，４４から４６まで，４８から５０まで
（Ｌ－０８）　０１から５０まで
（Ｌ－０９）　０１から５０まで
（Ｌ－１０）　０１から５０まで
（Ｌ－１１）　０１から５０まで
（Ｌ－１３）　０１から５０まで
（Ｌ－１４）　０１から１１まで，１３から３６まで，３８から５０まで
（Ｌ－１５）　１５，３１，３２，４５
（Ｌ－１７）　０１から５０まで
（Ｌ－１８）　０１から５０まで
（Ａ－０１）　０２，０４から０６まで，０９から１１まで，１４から１６まで，１８から２１まで，２３から２７まで，２９，３１，３４，４８から５０まで
（Ａ－０２）　０１，０７，１５，１８，２３
（Ｏ－０１）　０１から１０まで，１２，１５から４２まで，４５から４９まで（Ｏ－０２）　０１，０５から０７まで，０９，１２から１４まで，１９，２４
から２９まで，３１から４８まで，５０
（Ｏ－０３）　０１から５０まで


（Ｎ－１７）　　０２，０７
（Ｎ－２４）　　０３，３０，４４
（Ｍ－１３）　　１３
（Ｌ－０２）　　０２
（Ｌ－０５）　　０１，１０，１４，５０
（Ｌ－０７）　　２１，２９，３８
（Ｌ－１１）　　０１から５０まで
（Ｌ－１４）　　０１から１１まで，１３から３６まで，３８から５０まで
（Ｌ－１７）　　０８，１２
（Ａ－０１）　　０４，１０，２０，２１，２５，２９，４９
（Ｊ－０１）　　０３，４９
（Ｓ－０１）　　０６から０９まで，１４，３８，４２
以上合計１５５点
別紙目録　第７
別紙カタログの下記番号画像
記（Ｎ－０１）　０１，０８，１１，１４，１６，１９，２０，２１，３２（Ｎ－０２）０２，０５，０７，０９，１０，１３，１６，１７，２１，２
４，２９，３４，３６，３７，３９，４２
（Ｎ－０３）　０２から０４まで，１４，１７，１９，２０，３７，３９から４
１まで，４４，４６，４８，４９
（Ｎ－０４）　０８，１２，１６，１９，２４，２８から３４まで，３６，３
７，４２，４６，４８
（Ｎ－０５）　３０，３２，３３，３９，４２，４８
（Ｎ－０６）　０５，１６，１８，１９，２４，２８，４０，４２，４４，４
９，５０
（Ｎ－０８）　０２から０８まで，１５，１６，１９，２２，３０，３２，３
３，３６，３８から４３まで，４５
（Ｎ－０９）　０８から１０まで，１２，１６，１８，２７，３０，４７，５０（Ｎ－１０）　１１，１３から１５まで，１９，２０，２２，２４，２７，３
３，４０，４１
（Ｎ－１２）　０１，０２，０５から０７まで，０９，１３，１７，１９，２１，２３から２５まで，３４，３６，４４，４５，４９
（Ｎ－１３）　０４
（Ｎ－１４）　０４，１０，１６，３３
（Ｎ－１５）　０１から３６まで，３８から５０まで
（Ｎ－１６）　０２から３１まで，３３から４０まで，４６，４７，４９（Ｎ－１７）　０１，０３から０６まで，０８から３８まで，４２，４５から５
０まで
（Ｎ－２１）　０１から１４まで，１６，１７，１９，２１から２６まで，３
１，３２，３５から４２まで，４５から５０まで
（Ｎ－２３）　０５，１４，２０，２６，４８
（Ｎ－２４）　０１，０２，０４，０９から１３まで，１７，１９から２１まで，２３から２９まで，３１から３３まで，４１から４３まで，４５から４８まで
（Ｍ－０１）　１３，１７から２１まで
（Ｍ－０２）　１１から１４まで，１８，４８
（Ｍ－０４）　０２，１５，１６，２７，３６，３９
（Ｍ－０５）　１１，１６，１９から２１まで，２３，４５，４８，４９（Ｍ－０６）　０２から０７まで，１１，１２，１４，１５，１８，１９，５０（Ｍ－０８）　０１，０２，０４，０５，０９，１０，１２から１５まで，１８から２０まで，２３から２５まで，２８，３０，３２，３４，３６，４０から４３
まで，４５，４６，４８から５０まで
（Ｍ－０９）　２８
（Ｍ－１０）　０５，４４
（Ｍ－１１）　０８，２３
（Ｍ－１３）　０８，１０，３４，４０
（Ｍ－２０）　０７，３６から５０まで
（Ｌ－０１）　２３，３４
（Ｌ－０２）　０６
（Ｌ－０３）　０１から３１まで，３４から４３まで，４５から４７まで，
４９，５０
（Ｌ－０６）　０１から５０まで
（Ｌ－０７）　０１から０５まで，０７から０９まで，１１から１８まで，２０，２２から２８まで，３０，３１，３５から３７まで，３９から４１まで，４４から４６まで，４８から５０まで
（Ｌ－０８）　０１から５０まで
（Ｌ－０９）　０１から５０まで
（Ｌ－１０）　０１から５０まで
（Ｌ－１３）　０１から５０まで
（Ｌ－１５）　１５，３１，３２，４５
（Ｌ－１７）　０１から０７まで，０９から１１まで，１３から５０まで
（Ｌ－１８）　０１から５０まで
（Ｌ－１９）　３４から５０まで
（Ａ－０１）　０２，０５，０６，０９，１１，１４から１６まで，１８，１９，２３，２４，２６，２７，３１，３４，４８，５０
（Ａ－０２）　０１，０７，１５，１８，２３
（Ｏ－０１）　０１から１０まで，１２，１５から４２まで，４５から４９まで（Ｏ－０２）　０１，０５から０７まで，０９，１２から１４まで，１９，２４


から２９まで，３１から４８まで，５０
（Ｏ－０３）　０１から５０まで
（Ｏ－０４）　０１から５０まで
（Ｏ－０５）　０１から５０まで
（Ｏ－１６）　０１から０９まで，１１から５０まで
（Ｊ－０１）　４８，５０
（Ｓ－０１）　０１から０５まで，１０から１３まで，１５から３７まで，３９
から４１まで，４３から５０まで
以上合計１２４３点
別紙目録　第８
別紙カタログの下記番号画像
（Ｎ－２３）　０５，１４，２０，２６，４８
（Ｎ－２１）　０１から１４まで，１６，３１，３２，３７から４２まで，４５
から５０まで
（Ｎ－２４）　０１から０３まで，１０から１３まで，１７，１９から２１ま
で，２３から３３まで，４１から４８まで
（Ｍ－１３）　０８，１０，１３
（Ｍ－２０）　３６から４３まで，４５から４９まで
（Ｌ－１９）　３４から５０まで
（Ｏ－１６）　０１から０９まで，１３から５０まで
以上合計１４４点
別紙目録　第９
別紙カタログの下記番号画像
（Ｎ－０２）　１０
（Ｎ－０３）　０２から０４まで，２０，３７
（Ｎ－０４）　２４，４２
（Ｎ－０６）　１９，４０，４４，４９
（Ｎ－０８）　０２，０４，１５，１９，２２，３０，３８
（Ｎ－０９）　１２，１６，１８，４７，５０
（Ｎ－１２）　０２，３４，３６，４４
（Ｎ－１３）　０４
（Ｎ－１４）　１０，１６，３３
（Ｎ－１５）　２０
（Ｎ－１７）　３３から３８まで，４２，４５
（Ｍ－０４）　０２，１６，２７，３６，３９
（Ｍ－０６）　１８
（Ｍ－０８）　２０，３２，３４
（Ｍ－１１）　０８，２３
（Ｍ－１３）　３４，４０
（Ｍ－２０）　０７，４５，５０
（Ｌ－０３）　０２から０４まで，０７，０９，１０，１２，１７，１８，２
０，２３，２６，２７，３０，４７
（Ｌ－０８）　０２，１１，１７，２０，２２，２６，４４
（Ｌ－１０）　１１，２３，２７，３１
（Ｌ－１５）　１５，３１，３２，４５
（Ｌ－１８）　０２，１４，１７，２７，３５，４６
（Ａ－０１）　３４
（Ａ－０２）　０１，０７，１５，２３
（Ｏ－０１）　０１，０２，０６から０８まで，１０，１８，２２，２４，２６，２７，３３，３７，３８，４０から４２まで，４５（Ｏ－０２）　０１，０７，１４，１９，２４，３２，４５，４７，４８，５０
（Ｏ－０５）　０６，０８，１０，１４，１６，１８
（Ｏ－１６）　１１，１２
以上１３４点
別紙目録　第１０
別紙カタログの下記番号画像
（Ｎ－０１）　１９，３２
（Ｎ－０２）　３７
（Ｎ－０４）　０８，１９
（Ｎ－０６）　０５，１８
（Ｎ－１６）　４９
（Ｎ－２１）　１７，１９，２１から２６まで，３５，３６
（Ｎ－２４）　０９
（Ｏ－０５）　３７
以上２０点
別紙目録　第１１
別紙カタログの下記番号画像
記（Ｎ－０１）　０１，０８，１１，１４，１６，２０，２１（Ｎ－０２）０２，０５，０７，０９，１０，１３，１６，１７，２１，２
４，２９，３４，３６，３９，４２
（Ｎ－０３）　０２から０４まで，１４，１７，１９，２０，３７，３９から４
１まで，４４，４６，４８，４９
（Ｎ－０４）　１２，１６，２４，２８から３４まで，３６，３７，４２，４
６，４８
（Ｎ－０５）　３０，３２，３３，３９，４２，４８
（Ｎ－０６）　１６，１９，２４，２８，４０，４２，４４，４９，５０（Ｎ－０８）　０２から０８まで，１５，１６，１９，２２，３０，３２，３
３，３６，３８から４３まで，４５
（Ｎ－０９）　０８から１０まで，１２，１６，１８，２７，３０，４７，５０（Ｎ－１０）　１１，１３から１５まで，１９，２０，２２，２４，２７，３
３，４０，４１
（Ｎ－１２）　０１，０２，０５から０７まで，０９，１３，１７，１９，２１，２３から２５まで，３４，３６，４４，４５，４９
（Ｎ－１３）　０４
（Ｎ－１４）　０４，１０，１６，３３
（Ｎ－１５）　０１から３６まで，３８から５０まで


（Ｎ－１６）　０２から３１まで，３３から４０まで，４６，４７（Ｎ－１７）　０１，０３から０６まで，０８から３８まで，４２，４５から５
０まで
（Ｎ－２１）　０１から１４まで，１６，３１，３２，３７から４２まで，４５
から５０まで
（Ｎ－２３）　０５，１４，２０，２６，４８
（Ｎ－２４）　０１，０２，０４，１０から１３まで，１７，１９から２１まで，２３から２９まで，３１から３３まで，４１から４３まで，４５から４８まで
（Ｍ－０１）　１３，１７から２１まで
（Ｍ－０２）　１１から１４まで，１８，４８
（Ｍ－０４）　０２，１５，１６，２７，３６，３９
（Ｍ－０５）　１１，１６，１９から２１まで，２３，４５，４８，４９（Ｍ－０６）　０２から０７まで，１１，１２，１４，１５，１８，１９，５０（Ｍ－０８）　０１，０２，０４，０５，０９，１０，１２から１５まで，１８から２０まで，２３から２５まで，２８，３０，３２，３４，３６，４０から４３
まで，４５，４６，４８から５０まで
（Ｍ－０９）　２８
（Ｍ－１０）　０５，４４
（Ｍ－１１）　０８，２３
（Ｍ－１３）　０８，１０，３４，４０
（Ｍ－２０）　０７，３６から５０まで
（Ｌ－０１）　２３，３４
（Ｌ－０３）　０１から３１まで，３４から４３まで，４５から４７まで，
４９，５０
（Ｌ－０６）　０１から５０まで
（Ｌ－０７）　０１から０５まで，０７から０９まで，１１から１８まで，２０，２２から２８まで，３０，３１，３５から３７まで，３９から４１まで，４４から４６まで，４８から５０まで
（Ｌ－０８）　０１から５０まで
（Ｌ－０９）　０１から５０まで
（Ｌ－１０）　０１から５０まで
（Ｌ－１３）　０１から５０まで
（Ｌ－１５）　１５，３１，３２，４５
（Ｌ－１７）　０１から０７まで，０９から１１まで，１３から５０まで
（Ｌ－１８）　０１から５０まで
（Ｌ－１９）　３４から５０まで
（Ａ－０１）　０２，０５，０６，０９，１１，１４から１６まで，１８，１９，２３，２４，２６，２７，３１，３４，４８，５０
（Ａ－０２）　０１，０７，１５，１８，２３
（Ｏ－０１）　０１から１０まで，１２，１５から４２まで，４５から４９まで（Ｏ－０２）　０１，０５から０７まで，０９，１２から１４まで，１９，２４
から２９まで，３１から４８まで，５０
（Ｏ－０３）　０１から５０まで
（Ｏ－０４）　０１から５０まで
（Ｏ－０５）　０１から３６まで，３８から５０まで
（Ｏ－１６）　０１から０９まで，１１から５０まで
（Ｊ－０１）　４８，５０
（Ｓ－０１）　０１から０５まで，１０から１３まで，１５から３７まで，３９
から４１まで，４３から５０まで
以上合計１２２２点
別紙目録　第１２
別紙カタログの下記番号画像
記（Ｎ－０１）　０１，０８，１１，１４，１６，２０，２１（Ｎ－０２）０２，０５，０７，０９，１０，１３，１６，１７，２１，２
４，２９，３４，３６，３９，４２
（Ｎ－０３）　０２から０４まで，１４，１７，１９，２０，３７，３９から４
１まで，４４，４６，４８，４９
（Ｎ－０４）　１２，１６，２４，２８から３４まで，３６，３７，４２，４
６，４８
（Ｎ－０５）　３０，３２，３３，３９，４２，４８
（Ｎ－０６）　１６，１９，２４，２８，４０，４２，４４，４９，５０（Ｎ－０８）　０２から０８まで，１５，１６，１９，２２，３０，３２，３
３，３６，３８から４３まで，４５
（Ｎ－０９）　０８から１０まで，１２，１６，１８，２７，３０，４７，５０（Ｎ－１０）　１１，１３から１５まで，１９，２０，２２，２４，２７，３
３，４０，４１
（Ｎ－１２）　０１，０２，０５から０７まで，０９，１３，１７，１９，２１，２３から２５まで，３４，３６，４４，４５，４９
（Ｎ－１３）　０４
（Ｎ－１４）　０４，１０，１６，３３
（Ｎ－１５）　０１から３６まで，３８から５０まで
（Ｎ－１６）　０２から３１まで，３３から４０まで，４６，４７（Ｎ－１７）　０１，０３から０６まで，０８から３８まで，４２，４５から５
０まで
（Ｎ－２４）　０４
（Ｍ－０１）　１３，１７から２１まで
（Ｍ－０２）　１１から１４まで，１８，４８
（Ｍ－０４）　０２，１５，１６，２７，３６，３９


平成１５年（ネ）第３０３４号　特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第６６１３号）（平成１６年３月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　リヒター　ゲデオン　ベジェセティジャ
ール　アールテー
訴訟代理人弁護士　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　吉　利　靖　雄
補佐人弁理士　　　　　岩　田　　　弘
同　　　　　　　　　　中　嶋　正　二
被控訴人　　　　　　　日本医薬品工業株式会社
被控訴人　　　　　　　株式会社陽進堂
両名訴訟代理人弁護士　浦　崎　　　威
同　　　　　　　　　　久　保　精一郎
主　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人日本医薬品工業株式会社は，別紙物件目録１記載の物件を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
３　被控訴人株式会社陽進堂は，別紙物件目録２記載の物件を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
４　被控訴人日本医薬品工業株式会社は，その所有する別紙物件目録１記載の物件を，被控訴人株式会社陽進堂は，その所有する別紙物件目録２記載の物件を，それぞれ廃棄せよ。
５　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
６　仮執行宣言
第２　事案の概要
控訴人は，名称を「形態学的に均質型のチアゾール誘導体の製造方法」とする特許第２７０８７１５号発明（昭和６２年８月４日にした特許出願〔特願昭６２－１９３８５５号，優先権主張１９８６年〈昭和６１年〉８月５日〈以下「本件優先日」という。〉・ハンガリー共和国〕の一部につき平成６年８月２２日新たな特許出願〔特願平６－１９６８６５号，以下「本件特許出願」という。〕，平成９年１０月１７日設定登録。以下，その特許を「本件特許」といい，その特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である。本件は，別紙物件目録１，２記載の各物件として特定される医薬品（以下，それぞれ「被控訴人医薬品１」，「被控訴人医薬品２」といい，併せて「被控訴人ら医薬品」という。）を製造，販売する被控訴人らの行為が控訴人の本件特許権を侵害するとして，控訴人が，被控訴人らに対し，それぞれ上記各物件の製造，販売及び販売のための展示の差止め並びに廃棄を求めている事案である。
原審は，上記各物件は，本件発明（ただし，後記本件訂正前のもの）の技術的範囲に属しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人がその取消しを求めて控訴し，被控訴人ら医薬品が後記本件訂正後の本件発明の技術的範囲に属する旨主張するとともに，均等侵害の主張を追加した。
１　前提となる事実
(1)本件特許出願の願書に添付した明細書（控訴人が無効審判〔無効２００２－３５４６０号事件及び無効２００２－３５３４９号事件〕においてした平成１５年３月１３日付け及び同年５月１４日付け各訂正請求書による訂正〔以下「本件訂正」という。〕後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求
項１】の記載
その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃にあり，その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１にあり，及びその融点が１５９～１６２℃であることを特徴とする，再結晶により析出された形態学的に均質な「Ｂ」型のファモチジン。
（下線が訂正部分。以下，上記発明を「本件発明」といい，その構成を，①「その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃にあり，」，②「その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１にあり，及び」，③「その融点が１５９～１６２℃であることを特徴とする，」，④「再結晶により析出された」，⑤「形態学的に均質な『Ｂ』型のファモチジン」と分節して，それぞれ「構成要件①」～「構成要件⑤」という。）
(2)被控訴人日本医薬品工業株式会社（以下「被控訴人日本医薬品工業」という。）は，被控訴人医薬品１を，被控訴人株式会社陽進堂（以下「被控訴人陽進堂」という。）は，被控訴人医薬品２を，それぞれ製造，販売している。(3)ファモチジンは，現行の第十四改正日本薬局方（平成１３年３月３０日厚生労働省告示第１１１号，以下「日本薬局方」という。）に収載された医薬品である。被控訴人ら医薬品に原薬として含まれるファモチジンは，日本薬局方に収載されたとおりの規格のものでなければならず，被控訴人らは，これを株式会社ワイ・アイ・シーから購入し，原薬としているところ，日本薬局方ファモチジンの赤外吸収スペクトル測定法によるスペクトルが示す特性吸収帯は，本件明細書（甲２４－２添付）の「Ｂ」型のファモチジンの特性吸収帯（段落【００１９】の【表１】）と一致し，被控訴人ら医薬品に含まれる日本薬局方ファモチジンは，構成要件②の「その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ
－１
にあり」を充足する。
２　控訴人の主張
(1)本件発明のファモチジン


ア　本件発明の構成要件は，①「その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃にあり，」，②「その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１にあり，及び」，③「その融点が１５９～１６２℃であることを特徴とする，」，「再結晶により析出された形態学的に均質な『Ｂ』型のファモチジン」であり，構成要件①ないし③の３パラメータによって特定される範囲内において形態学的組成が一様である再結晶により析出されたＢ型ファモチジンが，本件発明の「『Ｂ』型のファモチジン」であり，Ａ型ファモチジンの混在を排除するものではない。そして，上記構成要件①ないし③の３パラメータの中でも，赤外吸収スペクトル特性（構成要件②）が最も重要であり，他の２パラメータは，赤外吸収スペクトルの充足により特定された対象物を追加的に確認する手段にすぎない。イ　本件訂正中の「再結晶により析出された」を付加した訂正事項は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。そして，構成要件④の「再結晶により析出された」とは，「再結晶」（溶媒に溶解し再び結晶化させる）過程を経ることにより，ファモチジン以外の化合物，すなわち不純物を除去して，医薬品成分としてファモチジンの化学的純度を向上させる精製効果を実現させるとともに，結晶化に際して析出される結晶型を制御し，Ｂ型ファモチジン均質体とする結晶型制御効果をも併せて実現させた物が対象物であることを意味している。被控訴人ら製品に含まれるファモチジンは，本来，医薬品として使用可能な程度に再結晶精製を行って析出された高純度のものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とする「再結晶により析出された」との構成要件が付加されたからといって，本件発明の技術的範囲に属することに何ら変わることはない。
また，本件訂正中の「形態学的に均質な」を付加した訂正事項は，明りょうでない記載の釈明を目的とするものであり，結晶形組成において有限な幅のある均質体であり，結晶形組成において幅のない純粋物ではないことを明瞭化したものであり，構成要件⑤の「形態学的に均質な」とは，結晶多形体の組成が，構成要件①ないし③の３パラメータによって特定される範囲内において形態学的組成が一様であることを意味している。すなわち，本件発明の対象物が，その主要部においてＢ型ファモチジンであり，全体として実質的にＢ型ファモチジンと同等な組成物であるＢ型ファモチジン均質体であることが，上記訂正事項により明りょうとなったものであり，構成要件①ないし③が充足される，Ａ型の混合が約１５％まで許容される範囲のＢ型ファモチジンは，本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
(2)被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンと本件発明の構成要件との対比
ア　構成要件①
日本薬局方には，赤外吸収スペクトル及び融点は記載されているが，ＤＳＣによる融解吸熱最大値は記載されていない。しかし，「Comparisonofthepolymorphicmodificationsof   famotidine」JournalofPharmaceutical   &BiomedicalAnalysisVol.7,   No.5,1989,pp.563-569（甲７）によれば，本件発明のファモチジンについて，ＤＳＣによる測定をしたところ，その融解吸熱最大は加熱速度１℃／分において１５９．５℃であることを示した（表５）。したがって，被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンは，本件発明の構成要件①を充足する。
イ　構成要件②
日本薬局方ファモチジンの赤外吸収スペクトル測定法によるスペクトルが示す特性吸収帯は，本件明細書（甲２４－２添付）の「Ｂ」型のファモチジンの特性吸収帯（段落【００１９】の【表１】）と一致し，被控訴人ら医薬品に含まれる日本薬局方ファモチジンは，構成要件②の「その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１にあり」を充足することは，上記１(3)のとおりである。
ウ　構成要件③
日本薬局方ファモチジンの融点は，「融点：約１６４℃（分解）」（甲３－２の１８１６頁「ファモチジン」の「性状」の項）と記載され，構成要件③の融点「１５９～１６２℃」とわずかに相違する。しかし，日本薬局方は，融け終わりの温度を融点として記載しており，また，「約・・・（分解）」は，融点が不明確であることを意味し，さらに，上記融点は，日本薬局方ファモチジンの参考情報にすぎず，その判定基準ではないのであって（日本薬局方通則４項），しかも，Ｂ型ファモチジン，すなわち日本薬局方ファモチジンは，融解前に分解が始まり，加熱速度の遅速により融点が変動するものである。したがって，日本薬局方ファモチジンの「融点：約１６４℃（分解）」と本件発明のファモチジンの構成要件③の融点「１５９～１６２℃」とのわずかな相違は，融点が異なることを示すものではない。
エ　構成要件④
日本薬局方ファモチジンは，医薬品の原薬として使用可能な程度に精製されているので，被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンは，「再結晶により析出された」を充足する。
オ　構成要件⑤
本件訂正中の「形態学的に均質な」を付加した訂正事項は，本件発明のＢ型ファモチジンが，もともと構成要件①ないし③の３パラメータによって特定される均質な範囲の均質体であって，純粋物に限定されていないことを明りょうにするものであり，純粋物に減縮する趣旨の補正ではない。日本薬局方ファモチジンは，上記のとおり，構成要件①ないし③の３パラメータを充足するから，被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンは，構成要件⑤を充足する。
(3)均等侵害
仮に，本件発明の構成要件の「『Ｂ』型のファモチジン」が，原判決の判示するとおり「１００％の形態学的純度を有するＢ型のファモチジン」（１５頁第２段落）であり，被控訴人ら医薬品は，上記構成要件を充足しないとしても，以下のとおり，最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁（以下「平成１０年最判」という。）の挙げる要件をすべて満たすから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
ア　本件発明の本質的部分


本件発明の本質的部分は，上記３パラメーターによって特定されるＢ型ファモチジンであるから，被控訴人ら医薬品に「約１５％以下の『Ａ型のファモチジン』」（以下「含有Ａ型ファモチジン」という。）が含まれていることは，本件発明の本質的部分ではない。
イ　置換可能性と作用効果の同一
被控訴人ら医薬品には，いずれも含有Ａ型ファモチジンが含まれているにもかかわらず，本件発明のＢ型ファモチジンが有する構成要件①ないし③の３パラメータのすべてを充足し，本件発明の目的を達成するとともに，同一の作用効果を奏する。
ウ　置換容易性
被控訴人らが，本件発明のファモチジンの後発医薬品の製造を企てるに当たって，含有Ａ型ファモチジンを含有させることには，何らの困難もなかったことが明らかである。
エ　公知技術・準公知技術の非該当
上記のように，本件優先日当時，含有Ａ型ファモチジンを含有するが，Ａ型ファモチジンに特有の特性吸収帯のピークを示さないＢ型ファモチジンは，公知ではなく，また，公知技術から容易に想到し得たものでもなかった。
オ　特段の事情
含有Ａ型ファモチジンを含有するが，Ａ型ファモチジンの混合を示す３４５０ｃｍ－１付近のピークは認められないＢ型ファモチジンは，本件特許出願において，特許請求の範囲から意識的に除外されたものでなかったことは明らかである。
(4)以上のとおり，被控訴人ら医薬品に含まれる日本薬局方ファモチジンは，本件発明の構成要件をすべて充足するから，被控訴人ら医薬品は，本件発明の技術的範囲に含まれ，被控訴人らが，被控訴人ら医薬品を製造，販売する行為は，控訴人の本件特許権を侵害する。
３　被控訴人らの主張
(1)本件発明のファモチジンについて
ア　本件明細書（甲２４－２添付）の発明の詳細な説明には，「本発明は形態学的に均一なファモチジン（Famotidine）の製造方法に関する」（段落【０００１】），「ファモチジンの従来公知の製造方法の我々の再現試験の間に，これらの試験をＤＳＣ〔示差走査熱量測定（differentialscanningcalorimetry）〕により分析した際にファモチジンが二つの型即ち『Ａ』及び『Ｂ』型を有することがわかった」（段落【０００２】），「この型（注，Ａ型）は，その融解の吸熱最大がＤＳＣで１６７℃にあり，その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３４５０，１６７０，１１３８及び６１１ｃｍ－１　にあり，及びその融点が１６７～１７０℃であることにより特徴付けられる」（段落【００１０】），「この型（注，Ｂ型）のその融解の吸熱最大がＤＳＣで１５９℃にあり，その赤外線スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１　にあり，及びその融点が１５９～１６２℃であることにより特徴付けられる」（段落【００１１】），「本発明の方法の最大の利点は，本方法が１００％の形態学的純度を有する異なった型のファモチジンを製造するための容易な，良く制御された技術を与え・・・ることである」(段落【００１８】），「『Ｂ』型の溶解速度は『Ａ』型のそれよりも相当に高い」（段落【００３８】），「薬品の場合においては溶解速度が極めて重要であり，この後者（注，溶解速度）は『Ｂ』型の場合の方がより高いことを忘れてはならない」（段落【００３９】）との記載があり，これら記載は，従前結晶多形の存在の知られていなかったファモチジンについて，Ａ型とＢ型が存在すること，両者は，物理化学的性質及び生体利用可能性においても相違し，結晶化の動力学的条件によりその結晶型が決せられることなどを前提として，特許請求の範囲【請求項１】において，純粋なＢ型に特定したことを示すものである。また，本件特許出願に対して，特許庁は拒絶理由通知書を発したが，これに対する控訴人提出の平成８年９月２６日付け意見書（乙６－１）には，「Ｂ型の方が有利な効能を発揮し得ることとなります。このことは，本願発明により純品なＢ型ファモチジンを得ることではじめて見出されたことであります」（１頁最終段落），「よって，Ｂ型ファモチジンを純品で得ることは，薬理効能が優れている化合物が得られるという点で有利であるのみならず，薬剤の製造バッチ間差も回避できるという点で有利な効果をも奏します。このようなことは，ファモチジンの混合物についてしか述べていない引例１～３記載の発明から当業者が容易に想到し得るものではありません」（２頁下から第２段落）と記載されている。上記出願経過に照らせば，構成要件⑤の「『Ｂ』型のファモチジン」との記載部分は，純粋なＢ型ファモチジン結晶を意味し，Ａ型とＢ型の混合物を排除する意味を有することは明らかである。イ　控訴人は，本件訂正中の「形態学的に均質な」を付加した訂正事項は，明りょうでない記載の釈明を目的とするものであり，結晶形組成において有限な幅のある均質体であり，結晶形組成において幅のない純粋物ではないことを明りょう化したものであると主張するが，本件訂正を認めた審決（甲２１，２４－３。以下，それぞれ「甲２１審決」，「甲２４－３審決」という。）は，「再結晶により析出された形態学的に均質な」を付加する訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである（甲２１の３頁第１段落，甲２４－３の２頁「２．訂正の適否に対する判断」の項）と認定しているのであり，控訴人の上記主張は，審決に反するものである。
(2)被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンと本件発明の構成要件との対比につ
いて
ア　構成要件①


日本薬局方ファモチジンは，山之内製薬株式会社の有していた特許第１３３３１７３号発明（昭和５４年８月２日特許出願，昭和６１年８月２８日設定登録，以下「山之内特許」という。乙５）の実施例２の製法に従って製造された公知のファモチジンであり，Ａ型ファモチジンとＢ型ファモチジンの混合物である。被控訴人陽進堂が本件明細書の製法に従って製造したＢ型ファモチジンと山之内特許の製法に従って製造した日本薬局方に適合する被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンをＤＳＣにより分析したところ，両物質は明らかに異なる融解吸熱パターンを示し（乙８），さらに，被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジンがＡ型とＢ型の混合物であることは，粉末Ｘ線回折装置による分析でも確認されている（乙９）。したがって，被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジンは，構成要件①を充足しない。なお，本件発明は，山之内特許に対する選択発明に当たり，被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンは，特許期間が満了した山之内特許に準拠して製造されたものである。
イ　構成要件②
日本薬局方ファモチジンの確認試験としての赤外吸収スペクトル測定法は，試料のスペクトルと参照スペクトルとの肉眼的な比較によって同一とされる範囲の確認（化学構造の同定，定性）にとどまり，それ以上の確認（結晶構造の同定，定量）まで要求していない。ＤＳＣ及び粉末Ｘ線回折装置によってＡ型とＢ型の混合物であることが確認された被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジンの赤外吸収スペクトルも日本薬局方ファモチジンの参照スペクトルに合致している（乙１０）から，日本薬局方ファモチジンのスペクトルと一致するからといって，１００％純粋なＢ型ファモチジンであるとはいえない。
ウ　構成要件③
被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジンは，融点が１６４．５℃であり（乙７），日本薬局方記載の融点約１６４℃（分解）と一致し，かつ，山之内特許の実施例１の融点「１６３～１６４℃」（乙５の３頁右上欄）や同実施例２（被控訴人らの製法）の融点「１６４～１６５℃」（同右下欄）とも一致しているが，構成要件③の融点「１５９～１６２℃」とは明らかに相違し，本件発明の技術的範囲に属しないことが明白である。
エ　構成要件④
構成要件④は，本件発明に係る特許請求の範囲を減縮するにすぎないものである。被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジンは，公知の山之内特許記載の析出工程に基づいて不純物を除き，製造されたものであって，構成要件④を充足しない。
オ　構成要件⑤
構成要件⑤の「形態学的に均質な『Ｂ』型のファモチジン」は，１００％純粋なＢ型ファモチジンを意味し，被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジンは，Ａ型とＢ型の混合物であるから，構成要件⑤を充足しない。
(3)均等侵害について
控訴人は，被控訴人ら医薬品は，平成１０年最判の挙げる要件をすべて満たすから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属すると主張するが，失当である。
ア　本件発明の本質的部分について
形態学的に均質なＢ型ファモチジン，すなわち，１００％の形態学的純度を有するＢ型ファモチジンであることが，本件発明の本質的部分であることは，上記出願経過から明らかである。
イ　置換可能性と作用効果の同一について
約１５％以下のＡ型ファモチジンが混在するＢ型ファモチジンが１００％純粋なＢ型ファモチジンと同一の作用効果を有することについて，これを認めるに足りる証拠は全くない。
ウ　公知技術・準公知技術の非該当について
含有Ａ型ファモチジンが混合したファモチジン及びＢ型ファモチジンは，いずれも本件優先日当時から公知であった。
エ　特段の事情について
本件特許の上記(1)アの出願経過に照らせば，控訴人は，Ａ型とＢ型の混合物であるファモチジンを意識的に除外して，「純品なＢ型ファモチジン」，すなわち１００％の形態学的純度を有するＢ型ファモチジンのみを権利範囲としたことが明らかである。
(4)以上のとおり，被控訴人ら医薬品に含まれる日本薬局方ファモチジンは，本件発明の構成要件⑤を充足しないから，被控訴人ら医薬品は，本件発明の技術的範囲に含まれず，被控訴人らが，被控訴人ら医薬品を製造，販売する行為は，控訴人の本件特許権を侵害しない。
第３　当裁判所の判断
１　本件発明のファモチジンについて
(1)控訴人は，構成要件①ないし③の３パラメータによって特定される範囲内において形態学的組成が一様である再結晶により析出されたＢ型ファモチジンが，本件発明の「『Ｂ』型のファモチジン」であり，Ａ型ファモチジンの混在を排除するものではないと主張し，被控訴人らは，構成要件⑤の「『Ｂ』型のファモチジン」との記載部分は，純粋なＢ型ファモチジン結晶を意味し，Ａ型とＢ型の混合物を排除する意味を有すると主張するので，検討する。


(2)次に，控訴人は，本件訂正中の「形態学的に均質な」を付加した訂正事項は，明りようでない記載の釈明を目的とするものであり，構成要件⑤の「形態学的に均質な」とは，結晶多形体の組成が，構成要件①ないし③の３パラメータによって特定される範囲内において形態学的組成が一様であることを意味し，本件発明の対象物が，その主要部においてＢ型ファモチジンであり，全体として実質的にＢ型ファモチジンと同等な組成物であるＢ型ファモチジン均質体であることが，上記訂正事項により明りょうとなったものであると主張する
しかしながら，本件明細書（甲２４－２添付）の段落【００１８】の上記記載及び意見書（乙６－１添付）の上記記載から，少なくとも本件訂正前の本件発明は，Ａ型ファモチジン，Ｂ型ファモチジン及び両者の混合物の中から，Ａ型ファモチジンを含まない純粋なＢ型ファモチジンに限定したものであることが明らかである
そして，本件訂正に係る平成１５年５月１４日付け訂正請求書（甲２４－２）の「７．訂正の理由」欄の「（３）訂正の要旨①訂正事項」の項には，「ａ特許請求の範囲の項の請求項１の『特徴とする「Ｂ型」のファモチジン』の『する』と『「Ｂ型」』の間に，明瞭でない記載の釈明，並びに特許請求の範囲の減縮を目的として，『再結晶により析出された形態学的に均質な』なる記載を付加する」（２頁）と，同「（４）請求の原因①上記訂正事項ａ」の項には，「訂正前の請求項１に記載の３構成要素は，同項の『Ｂ』型のファモチジンについて形態学的特性を定義するには十分であるが，同項の『Ｂ』型のファモチジンが，医薬品の原薬ファモチジンとしての使用にのみ供せられる用途のものであり，医薬品の原薬ファモチジンとしての使用にそのまま供せられ得るためにはファモチジン以外の不純物が『再結晶化』により除去されていることが必要である
ところが，本件特許請求項の形態学的３構成要素を満たす『Ｂ』型のファモチジンは，その結晶化のための『再結晶により析出される』過程において『形態学的に均質な「Ｂ」型のファモチジン』になると同時に，必然的にファモチジン以外の不純物も除去され，医薬品の原薬としてそのまま供され得る精製ファモチジンになっている
本件訂正事項は『再結晶により析出された形態学的に均質な』なる記載を付加することによって，本請求項の『Ｂ』型のファモチジンの新規性を一層明瞭化しようとするものである
この『再結晶により析出された形態学的に均質な』なる記載を付加する訂正は，下記のように，本件特許発明の明細書中の記載により十分支持されている
また，本件特許の請求項１から，医薬品の原薬としての使用にそのまま供せられ得ない『粗製物』は『Ｂ型ファモチジンであっても』除外されており，請求項１が『再結晶により析出された形態学的に均質な』『Ｂ』型ファモチジンに限定されていることを明示的に明らかにし，明瞭化を図ろうとするものである
さらに『結晶多形』要件以外に『再結晶により析出された形態学的に均質な』という『再結晶析出物たる』要件を付加するものであるから，特許請求の範囲の減縮にも相当する」（２頁～３頁）との記載があり，また，甲２１審決及び甲２４－３審決の「２．訂正の適否に対する判断」の項には，本件訂正について，「訂正事項ａ．は，『Ｂ』型のファモチジンを『再結晶により析出された形態学的に均質な』ものに限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり，・・・新規事項の追加に該当せず，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない
したがって，・・・訂正（注，本件訂正）は，特許法第１３４条第５項の規定によって準用する特許法第１２６条第２及び３項の規定に適合するので，当該訂正を認める」（甲２１の３頁第１段落，甲２４－３の２頁下から第２段落）との記載がある
これらの記載によれば，控訴人は，明りょうでない記載の釈明又は特許請求の範囲の減縮を目的として，「Ｂ」型のファモチジンを「再結晶により析出された形態学的に均質な」ものに限定し，本件訂正に係る訂正を請求したものであるところ，甲２１審決及び甲２４－３審決は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものとして，本件訂正を認めたものであることが認められる
したがって，「形態学的に均質な」の要件を付加する訂正が特許請求の範囲の減縮として認められている以上，本件発明の構成要件⑤のＢ型ファモチジンが，本件訂正前のＡ型ファモチジンを含まない純粋なＢ型ファモチジンの範囲を超えて，控訴人主張のように，その主要部においてＢ型ファモチジンであり，全体として実質的にＢ型ファモチジンと同等な組成物であるＢ型ファモチジン均質体を意味すると解釈する余地はない
(3)控訴人は，さらに，構成要件①ないし③が充足される，Ａ型の混合が約１５％まで許容される範囲のＢ型ファモチジンは，本件発明の技術的範囲に属するというべきであると主張するところ，ａ大学薬学部教授Ａ及び同助教授Ｂ作成の平成１５年４月１０日付け「実験報告書－ファモチジンの結晶多形について－」（甲２０－１，以下「甲２０－１実験報告書」という
）には，「ＩＲスペクトル・・・実験の結果，Ａ型：Ｂ型の比率が・・・２０：８０，２５：７５，３０：７０，４０：６０，５０：５０及び９５：５の試料では，特許記載のＡ型結晶の吸収帯も認められた
・・・ＤＳＣで，Ａ型の比率が０～５０％のＢ型結晶試料は確実に融解吸熱最大約１６１℃が認められた
・・・１６１℃より高温側のピーク（即ち，２本目以降のピーク）はＡ型結晶の融解（及び分解）を含むと考えられるが，Ｂ型結晶の転移や分解の影響などもあり，２本目以降のピークは，正確性，定量性には疑問がある
・・・指紋領域を含むスペクトル全体を比較すると，Ｂ型結晶と同定できる試料は，Ａ型１５％まで混合したものであった
このＡ型１５％までの試料は，３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１の特性吸収帯を有する
２０％以上Ａ型が混合した試料では，特許記載のＡ型の特性吸収帯が認められ，指紋領域の比較でもＢ型と同一のスペクトルとは認められない


特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない（特許法７０条１項）のであり，この記載を離れて特許発明の技術的範囲を認定することは許されないから，まず，本件明細書（甲２４－２添付）の発明の詳細な説明の記載をみると，「ファモチジンの従来公知の製造方法の我々の再現試験の間に，これらの試験をＤＳＣ〔示差走査熱量測定（differentialscanningcalorimetry）〕により分析した際にファモチジンが二つの型即ち『Ａ』及び『Ｂ』型を有することがわかった。１℃／分の加熱速度を用いて測定されたこれらの型の吸熱最大の場所は『Ａ』型の場合には１６７℃であり，及び『Ｂ』型の場合には１５９℃であった」（段落【０００２】），「平行実験の生成物はいつも特に嵩密度及び接着性の点で互いにむしろ相違し，及びそれらの赤外スペクトルにおいてむしろ大きな相違があったことである。通常の方法で行われた実験の間，生成物の特性はランダムに広範囲に変化した。この陳述は，我々の測定による３５００，３４００及び１６００ｃｍ－１における吸収帯が明確に低融点の『Ｂ』型に対応し，及び３２４０ｃｍ－１における吸収帯が高融点の『Ａ』型に対応するその赤外分光データに関してスペイン特許明細書第５３６，８０３号〔インケ社（ＩＮＫＥ　Ｃｏ．）〕により支持されている。この混合物－特性は又，『Ａ』型の１００５及び９８６ｃｍ－１の吸収帯及び『Ｂ』型の１００９及び９８２
ｃｍ－１の吸収帯の融合から生じ得る１０００ｃｍ
－１における吸収帯によっても証明
される。この混合物－特性は又，冒頭で述べた我々のＤＳＣ－データを上記スペイン特許明細書における融点データ（１６２～１６４℃）並びにヨーロッパ特許明細書第１２８，７３６号に公開された１５８～１６４℃の融点と比較することによっても証明することができる。この様に，両者の場合において研究者達は，組成が規定されない（明らかになっていない）『Ａ』型及び『Ｂ』型の混合物を得ていたことが明白と思われる」（段落【０００３】），「本発明の方法の最大の利点は，本方法が１００％の形態学的純度を有する異なった型のファモチジンを製造するための容易な，良く制御された技術を与え，及び正確にファモチジン多形を相互に並びに明らかにされていない組成の多形混合物から区別することである。多形混合物の代わりに均質多形体を説明することの重要性を示すために，純粋な『Ａ』型および『Ｂ』型のファモチジンの測定されたデータからの表を示す」（段落【００１８】），「ファモチジンは薬局方に未だ載っていなかったので，本出願（注，本件特許出願）に記載された二つの型のいづれがより良好な治療的値を有しているかについて明解な答を与えることは現在のところできない。取扱い及び安定性の見地からは『Ａ』型の性質は明らかにより有利であるが，しかし，薬品の場合においては溶解速度が極めて重要であり，この後者は『Ｂ』型の場合の方がより高いことを忘れてはならない」（段落【００３９】）との記載がある。次に，本件特許出願の経過についてみると，本件特許出願に対して，特許庁は，平成８年３月１２日付け拒絶理由通知書をもって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨の拒絶理由を通知したが，これに対する控訴人提出の平成８年９月２６日付け意見書（乙６－１添付）には，「Ｂ型ファモチジンの方がＡ型より強い生物吸収力を有し，従いましてＢ型の方が有利な効能を発揮し得ることとなります。このことは，本願発明により純品なＢ型ファモチジンを得ることではじめて見出されたことであります」（１頁最終段落），「よって，Ｂ型ファモチジンを純品で得ることは，薬理効能が優れている化合物が得られるという点で有利であるのみならず，薬剤の製造バッチ間差も回避できるという点で有利な効果をも奏します。このようなことは，ファモチジンの混合物についてしか述べていない引例１～３記載の発明から当業者が容易に想到し得るものではありません」（２頁下から第２段落）と記載されている。
そうすると，上記の発明の詳細な説明の記載及び出願経過を参酌して解釈すれば，本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の「『Ｂ』型のファモチジン」との記載は，ファモチジンには，Ａ型ファモチジン，Ｂ型ファモチジン及び両者の混合物が存在することを前提とした上で，特定の結晶形である「『Ｂ』型のファモチジン」に限定したものであることが明らかであるから，Ａ型とＢ型の混合物を排除する意味を有するものというべきである。
なお，控訴人は，構成要件①ないし③の３パラメータの中でも，赤外吸収スペクトル特性（構成要件②）が最も重要であり，他の２パラメータは，赤外吸収スペクトルの充足により特定された対象物を追加的に確認する手段にすぎないとも主張するが，本件発明に係る特許請求の範囲【請求項１】には，そのような記載は一切なく，本件明細書（甲２４－２添付）の発明の詳細な説明にも，同主張に沿う記載はない。したがって，控訴人の上記主張は，本件明細書の記載に基づかないものであり，採用することができない。
２　被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンと本件発明の構成要件との対比について被控訴人日本医薬品工業医薬研究部Ｃ作成の平成１４年４月１８日付け「粉末Ｘ線回折測定による『混合型ファモチジン』の確認について」（乙９）によれば，被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジン（ロットＣＢ－２１）を粉末Ｘ線回折測定により分析した結果，Ａ型とＢ型の混合したファモチジンであるとの分析結果が得られたこと，被控訴人陽進堂企画開発部Ｄ作成の同月２２日付け「ＤＳＣによる『Ｂ型ファモチジン』及び『混合型ファモチジン』の融解吸熱パターン比較」（乙８）によれば，上記ファモチジンをＤＳＣ測定により分析した結果，Ａ型ファモチジンが含有されていることを示す１６２．０５℃のピークが計測されたこと，(ｂ)大学理学部助教授Ｅ作成の同年１１月８日付け「立会い製造報告書」（乙１６）によれば，被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジン（ロットＣＴ－１６）をＤＳＣ測定により分析した結果，明確な二相性を示し，Ａ，Ｂ混合結晶であるとの分析結果が得られたことが認められる。


平成１５年（行ケ）第１１４号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年５月１８日
判決
原              告　　   株式会社ニコン
同訴訟代理人弁理士       永井冬紀
同                       大澤圭司
被　　　　　　　告　　　特許庁長官今井康夫
同指定代理人     　　　酒井朋広
同                       杉山務同                       小曳満昭同                       涌井幸一
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００２―７２２４５号事件について平成１５年２月１０日にした決定を取り消す。
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「電子カメラ」とする発明につき，昭和６１年１月２８日にした特許出願である特願昭６１―１４８３７号の一部を，平成７年３月２７日に新たな特許出願とした特願平７―９３０３５号の一部を，平成１０年９月１１日に新たな特許出願とした特願平１０―２５８５２４号の一部を，平成１１年１２月２７日に新たな特許出願とし，平成１４年１月１１日，設定登録を受けた（特許第３２６７２８３号，以下「本件特許」という。）。
本件特許について，特許異議の申立てがされた（異議２００２―７２２４５号）ところ，原告は，平成１５年１月２７日，訂正請求を行ったが，特許庁は，同年２月１０日，「訂正を認める。特許第３２６７２８３号の請求項１及び２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）を行い，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲
前記訂正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，各請求項の発明をそれぞれ「本件発明１」等という。）。
【請求項１】
被写体を撮像し，画像信号として出力する撮像手段と，複数画面分の前記画像信号を一時的に記憶可能な半導体メモリと，
前記画像信号を記録する記録媒体と，
前記記録媒体への画像信号の記録を指示する指示手段と，前記指示手段による操作がなされている間，前記撮像手段から出力される静止画像信号を連続して記録する連写モードと，前記指示手段による操作がなされる毎に前記撮像手段から出力される単一の静止画像信号を記録する単写モードとを切
り換える切換手段と，
前記画像信号を表示する表示手段と，
少なくとも前記撮像手段および前記表示手段に駆動電力を供給する電源スイ
ッチと，
前記電源スイッチのオン動作から前記指示手段による指示が行われるまでの期間は前記撮像手段から出力された前記画像信号を前記表示手段に表示させ，前記指示手段による指示に応じて前記切換手段の切り換え状態に基づく前記連写モードもしくは前記単写モードの撮影を行い，前記撮像手段から出力された画像信号を前記半導体メモリヘ記憶させた後に該半導体メモリに記憶された前記画像信号を前記
記録媒体に記録させるよう制御する制御手段と，
を有することを特徴とする電子カメラ。
【請求項２】
前記制御手段は，前記指示手段による指示に応じて前記半導体メモリに記憶された前記画像信号を前記記録媒体に記録させるともに前記表示手段へ表示させるよう制御することを特徴とする請求項１に記載の電子カメラ。
３　本件決定の理由の要旨
本件決定は，次のとおり，本件発明１及び２は，特開昭６０―２１７７７１号公報（甲４。以下「刊行物１」という。），特開昭５８－１４７２８３号公報（甲３。以下「刊行物２」という。）及び特開昭５９－３３９８２号公報（甲２。以下「刊行物３」という。）に記載された各発明（以下，それぞれ「引用発明１」等という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
(1)　本件発明１について
ア　本件発明１と引用発明１の一致点，相違点
（一致点）
「被写体を撮像し，画像信号として出力する撮像手段と，前記画像信号を一時的に記憶可能な半導体メモリと，前記画像信号を記録する記録媒体と，前記記録媒体への画像信号の記録を指示する指示手段と，前記画像信号を表示する表示手段と，前記指示手段による指示の無い状態では前記撮像手段から出力された前記画像信号を前記表示手段に表示させ，前記指示手段による指示に応じて前記撮像手段から出力された画像信号を前記半導体メモリへ記憶させた後に該半導体メモリに記憶された前記画像信号を前記記録媒体に記録させるよう制御する制御手段と，を有することを特徴とする電子カメラ。」
（相違点）
相違点１：本件発明１では，撮像手段および表示手段に駆動電力を供給する電源スイッチを備え，電源スイッチのオン動作から指示手段による指示が行われるまでの期間は撮像手段から出力された画像信号を表示手段に表示させているのに対し，引用発明１では，撮像手段および表示手段に駆動電力を供給する電源スイッチが明示されておらず，電源スイッチのオン動作から指示手段による指示が行われるまでの期間の具体的タイミングが明示されていない点。相違点２：本件発明１では，半導体メモリが複数画面分の画像信号を記憶可能であるのに対し，引用発明１では，少なくとも１フレーム分の画像データを格納し得ると表現されている点。
相違点３：本件発明１では，連写モードと単写モードとを切り換える切換手段を有するのに対し，引用発明１では，該手段について記載がない点。
イ　相違点についての検討
相違点１について：
刊行物１の電子カメラを始め，すべての電子機器がエネルギー源として電源を必要とすることは言うまでもないことであり，電源の投入により電子機器は，動作状態又は待機状態に移行することは一般的な技術常識に属する事項である。
刊行物１には，電源に関する記載はないが，第１図の入力端子１へは，電子カメラ等の撮像手段から出力される画像信号としてビデオ信号が入力されると記載されており，当然に電源を必要とするものであるから，図示又は説明がないからといって，電源を意図していないとは言えない。
本件明細書においても，第３頁左欄２ないし７行には，「図示しない電源スイッチが「ＯＮ」となると…」と記載されているように，電源スイッチ自体を図示しないことは，電源スイッチ自体に創意工夫がある場合や特に説明の必要がある場合を除き，一般には省略することが通常である。


そうすると，刊行物１において，電源スイッチの図示や説明がなくても，「電源スイッチが「ＯＮ」となると入力端子１へビデオ信号が入力される」と解釈することに，明細書全体を通じてなんら矛盾することも，またこのように解釈することを阻害する要因があるともいえない。
よって，リアルタイム像を表示する開始タイミングが具体的に記載されていなくても，当業者であれば，技術常識から何ら困難なく開始タイミングを把握できるものであり，当該相違点を格別なものとすることはできない。
相違点２について：
半導体メモリが複数画面分の画像信号を記憶可能である構成は，刊行物１の発明が「少なくとも」と括弧書きではあるが記載されていることからみて，また，刊行物２にも記載されているように当業者に周知な技術であり，複数画面分の画像信号を記憶可能な構成とすることは，当業者が適宜採用しうる設計事項にすぎない。
相違点３について：
電子カメラにおいて連写モードと単写モードとを備え，両者を切り換える切換手段を有する構成は，刊行物３に記載されており，当該技術を刊行物３に示された形式と異なる電子カメラに採用することは当業者が格別困難性を伴うとは認められない。
本件発明１では，単写モードと連写モードの切換を行う具体的な手段については，ただ，「指示手段による指示に応じて前記切換手段の切り換え状態に基づく前記連写モードもしくは前記単写モードの撮影を行い」と記載されているのみで，切換手段が具体的に記載されておらず，引用発明１において，刊行物３に示された連写モードと単写モードの切換手段を採用することは，当業者が必要に応じ適宜実施しうる事項にすぎない。
ウ　本件発明１の課題，効果について
画像信号を一時的に半導体メモリに記憶した上で磁気ディスクに記録する装置において，磁気ディスクへの記録が成功しない場合には，再度半導体メモリの画像信号を磁気ディスクに記録しようとすることは当然のことであり，外乱に弱い磁気ディスクに対して品質よく画像を記録するという本件発明１の課題は当業者に自明なものである。
また，本件発明１の効果は，引用発明１に基づいて，刊行物２，３を参酌することにより，当業者が当然に予測し得るものであって格別のものとすることはできない。
エ　結論
したがって，本件発明１は，引用発明１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)　本件発明２について
本件発明２は，本件発明１を引用する形式であり，本件発明１の部分を除いて，引用発明１と対比すると，両者は次の点で一致している。「指示手段による指示に応じて半導体メモリに記憶された画像信号を記録媒
体に記録させるともに表示手段へ表示させる」
そして，両者は，本件発明１についての対比で挙げた点のみで相違し，当該相違点は既に検討済みである。
したがって，本件発明２は，引用発明１ないし３に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３　原告主張に係る本件決定の取消事由の要点
本件決定は，本件発明１と引用発明１との一致点を誤認したことにより相違点を看過し（取消事由１），また，相違点２，３についての判断を誤った（取消事由２，３）結果，本件発明１についての進歩性の判断を誤ったものであり，さらに，本件発明２についても進歩性の判断を誤ったものであり（取消事由４），その誤りは本件決定の結論に影響を及ぼすことが明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１についての一致点の誤認，相違点の看過）本件決定は，本件発明１と引用発明１との一致点として，「前記記録媒体への画像信号の記録を指示する指示手段」及び「前記指示手段による指示に応じて前記撮像手段から出力された画像信号を前記半導体メモリへ記憶させた後に該半導体メモリに記憶された前記画像信号を前記記録媒体に記録させるよう制御する制御手段」を認定したが，誤りである。
すなわち，本件発明１では，記録媒体への画像信号の記録を指示する指示手段の操作により，撮影から記録媒体への画像記録までが行われる。換言すると，本件発明１の電子カメラでは，指示手段が操作されると，制御手段の制御により，画像信号の記録の指示（撮影指示），複数画面分の画像信号の一時記憶，一時記憶画像の記録媒体への最終記録が一連の処理として行われる。一方，刊行物１には，「レリーズスイッチ２がオン操作されると，…フレームメモリ９へのビデオ信号の１フレーム分の入力が完了した後，…上記フレームメモリ９に記憶された画像がモニタ１１に出力表示される」（３頁左下欄９行～右下欄１２行），「このようにして，モニタ１１に表示された画像を術者（オペレータ）が観察し，記憶画像が完全であると判断したら確認スイッチ３を押す。…例えば磁気ディスクの所定のトラックに最終的に記録される」（３頁右下欄１７行～４頁左上欄１０行）との記載があるから，引用発明１の画像記録装置では，レリーズスイッチ２の操作により，撮影指示，撮影画像の一時記憶，一時記憶画像の表示までが行われ，確認スイッチ３の操作により，一時記憶画像の記録媒体への最終記録が行われるのであって，撮影指示から最終記録までが一連に処理されるのではない。
したがって，刊行物１は，本件発明１の指示手段及び制御手段の構成のうち，上記一致点として認定された部分を開示するものではない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
本件決定は，相違点２について，「半導体メモリが複数画面分の画像信号を記憶可能である構成は，刊行物１の発明が「少なくとも」と括弧書きではあるが記載されていることからみて，また，刊行物２にも記載されているように当業者に周知な技術であり，複数画面分の画像信号を記憶可能な構成とすることは，当業者が適宜採用しうる設計事項にすぎない。」と判断したが，誤りである。(1)　刊行物１の画像記録装置は，第２図に実線で示されるように，レリーズスイッチ２出力のオン状態が継続する期間にかかわらず，パルス発生回路４の出力がレリーズスイッチ２のオンの間に一度だけオン状態となり，このオン信号によって発生する１フレーム分の時間幅のパルス信号によりアンドゲート１７が開き，ビデオ信号がフレームメモリ９に一時記憶されるものである。レリーズスイッチ２を押し続けていたとしても，１フレーム分の撮像画面しかフレームメモリ９には一時記憶されない。
また，レリーズスイッチ２の１回の操作でフレームメモリ９に１枚の画像が記録されると，その画像がフレームメモリ９に記録された状態ではレリーズスイッチ２が再び操作されても，フレームメモリ９に２枚目の画像が記録されることがない。


したがって，刊行物１は，一時記憶用フレームメモリ９に複数枚の画像を同時に記憶することを開示も示唆もせず，むしろ，複数画面分の画像信号がフレームメモリ９に記憶されることを禁止する回路を開示するものである。なお，刊行物１の「フレームメモリ９は（少なくとも）１フレーム分の画像データを格納し得るメモリであり」（２頁左下欄３～４行）との記載は，単純な誤記（削除忘れ）といわざるを得ないが，あえてこれを解釈すれば，「少なくとも」が「１フレーム分」ではなく「画像データ」に掛かり，画像データ以外の情報も記憶し得ることを示唆したものと解すべきである。
(2)　刊行物２には，撮像フレーム数セレクタ２の毎秒のフレーム数の選択によって，高速で動く被写体を所望の速度で最終記録媒体としてのメモリ部５に記録することが開示されている。このように，刊行物２は，単に，複数枚の画像を記録可能とした最終記録媒体として半導体メモリを利用するメモリ部５を開示するに止まるから，本件発明１の一時記憶用メモリの構成を開示するものとはいえないし，刊行物２の技術事項を一時記憶用メモリである刊行物１記載のフレームメモリ９に適用することはできない。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）
本件決定は，相違点３について，「電子カメラにおいて連写モードと単写モードとを備え，両者を切り換える切換手段を有する構成は，刊行物３に記載されており，当該技術を刊行物３に示された形式と異なる電子カメラに採用することは，当業者が格別困難性を伴うとは認められない。本件発明１では，…切換手段が具体的に記載されておらず，引用発明１において，刊行物３に示された連写モードと単写モードの切換手段を採用することは，当業者が必要に応じ適宜実施しうる事項にすぎない。」と判断したが，誤りである。
すなわち，本件発明１の電子カメラは，撮影を行って画像記録を指示する指示手段（刊行物３のシャッタに相当）とは別に，単写モードと連写モードを切り換える切換手段を備える。本件発明１に係る請求項には，指示手段による撮影指示に先立ち，切換手段で単写モードもしくは連写モードを切換えておくことが具体的に記載されている。
一方，刊行物３は，本件発明１のような切換手段を開示しない。すなわち，刊行物３は，シャッタを短時間操作すると単写モードで撮影され，シャッタを長時間操作し続けると連写モードで撮影が行われることを開示する（第３図，第５図）にすぎず，シャッタとは別に単写モードと連写モードを切換えることを開示しない。
したがって，引用発明１に引用発明３を適用しても，本件発明１の構成にならない。
４　取消事由４（本件発明２についての進歩性判断の誤り）(1)　本件発明２は，本件発明１に従属するものであるから，本件発明１についての取消事由１ないし３と同様に，本件決定の本件発明２についての進歩性判断等も誤りである。
(2)　また，本件決定は，本件発明１，２と引用発明１との一致点のほかに，本件発明２と引用発明１との一致点として，「指示手段による指示に応じて半導体メモリに記憶された画像信号を記録媒体に記録させる［と］ともに表示手段へ表示させる」ことを認定したが，誤りである。
すなわち，本件発明２では，指示手段が操作されると，撮影指示，撮影画像の一時記憶，一時記憶画像の最終記録とともに，一時記憶画像の表示も一連の処理として行われるが，引用発明１は，そのような構成ではない。したがって，上記一致点の認定は誤りである。
第４　被告の反論の要点
本件決定の判断に誤りはなく，原告の主張する本件決定の取消事由には理由がない。
１　取消事由１（本件発明１についての一致点の誤認，相違点の看過）について本件発明１に係る請求項の記載によれば，本件発明１は，制御手段が，「電源スイッチのオン動作から指示手段による指示が行われるまでの期間は撮像手段から出力された画像信号を表示手段に表示させる」こと，「指示手段による指示に応じて，撮像手段から出力された画像信号を半導体メモリへ記憶させる」こと，「半導体メモリに記憶させた後，半導体メモリに記憶された前記画像信号を前記記録媒体に記録させる」ことを順次処理するものである。
一方，引用発明１も，本件発明１と同様，「レリーズスイッチがオン操作されていないときは，モニタにはカメラからのリアルタイム像が再生される」こと，「レリーズスイッチがオン操作されると，撮像手段から出力された画像信号がフレームメモリに記憶される」こと，「確認スイッチをオン操作すると，前記フレームメモリに記憶された画像信号が記録媒体に記録される」ことを順次処理するものである。
したがって，刊行物１は，本件発明１の指示手段，制御手段のうち，一致点として認定された構成を開示するものである。なお，「確認スイッチの操作が介在するものは，本件発明１における一連の処理とは相違する。」旨の原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，失当である。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，「刊行物１は，一時記憶用フレームメモリ９に複数枚の画像を同時に記憶することを開示も示唆もせず，むしろ，複数画面分の画像信号がフレームメモリ９に記憶されることを禁止する回路を開示するものである。」旨主張する。しかしながら，引用発明１は，撮影した画像データを一且メモリに記憶させた後に記録媒体へ転送・記録するようにすることにより，確実な記録を可能とすることを目指したものであり，メモリに記憶する画像枚数を１枚に限定しなければ成立し得ない発明ではない。また，引用発明１が用途として想定している内視鏡においても複数枚の画像を撮影したいという要求は当然に存在し，複数枚の画像を撮影する場合には，１枚撮影するごとに確認・記録の操作を行うよりも，複数枚をまとめて撮影し，まとめて確認・記録する方が効率的であることは自明である。なお，刊行物１に実施例として開示されたものは，１枚の画像だけがメモリに記憶されるようになっているが，これはそのような実施の形態もあり得ることを示すにすぎず，複数枚の画像をメモリに記憶させるようにすることができないことを示すものではない。
したがって，引用発明１においても，メモリを複数画面分とすることに対する阻害要因はなく，動機づけはあったというべきである。(2)　原告は，「刊行物２は，単に，複数枚の画像を記録可能とした最終記録媒体として半導体メモリを利用するメモリ部５を開示するに止まるから，本件発明１の一時記憶用メモリの構成を開示するものとはいえないし，刊行物２の技術事項を刊行物１記載のフレームメモリ９に適用できない。」旨主張する。しかしながら，本件決定は，「半導体メモリが，一般に複数枚の画像を記録できる」ことが周知であることを示す例として刊行物２を引用するものであって，複数枚の画像を記録できる半導体メモリを「一時記憶用メモリ」に使用する例として引用したものではない。


上記(1)記載のとおり，引用発明１においても，メモリを複数画面分とすることに対する阻害要因はなく，動機づけはあったといえることに加え，「半導体メモリが，一般に複数枚の画像を記録できる」ことが周知であることから，「複数画面分の画像信号を記憶可能な構成とすることは，当業者が適宜採用しうる設計事項にすぎない。」とした本件決定の判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について(1)　原告は，「刊行物３には，本件発明１のような「連写モードと単写モードを切り換える切換手段」が開示されていないから，引用発明１に刊行物３の切換手段を採用しても，本件発明１の構成にならない。」旨主張する。しかしながら，引用発明３は，シャッターの操作時間の長短により連写・単写となるのであるから，シャッターに連動した切換手段が内蔵されているのは明らかであり，本件発明１の「指示手段による操作がなされている間，撮像手段から出力される静止画像信号を連続して記録する連写モードと，前記指示手段による操作がなされる毎に前記撮像手段から出力される単一の静止画像信号を記録する単写モードを切り換える切換手段」に対応する構成を有しているものといえる。
(2)　原告は，「本件発明１に係る請求項には，指示手段による撮影に先立ち，切換手段で単写モードもしくは連写モードを切換えておくことが具体的に記載されている。」旨主張するが，そのような記載はない。同請求項には，「指示手段による指示に応じて前記切換手段の切り換え状態に基づく前記連写モードもしくは前記単写モードの撮影を行い」との記載はあるが，それは，必ずしも，「指示手段による撮影に先立ち，切換手段で単写モードもしくは連写モードを切換えておくこと」を意味しない。引用発明３のようにシャッターの操作時間の長短により連写，単写が切り換わるものにおいても，シャッターによる指示に応じて（シャッターに連動する，内蔵された）切換手段の切り換え状態に基づく前記連写モードもしくは前記単写モードの撮影が行われることは明らかである。
４　取消事由４（本件発明２についての進歩性判断の誤り）について(1)　本件発明１についてと同様に，本件決定の本件発明２についての進歩性判断等も誤りがない。
(2)　また，本件決定が，本件発明２と引用発明１との一致点として，「指示手段による指示に応じて半導体メモリに記憶された画像信号を記録媒体に記録させる［と］ともに表示手段へ表示させる」ことを認定した点に，誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１についての一致点の誤認，相違点の看過）について原告は，「本件決定は，本件発明１と引用発明１との一致点として，「前記記録媒体への画像信号の記録を指示する指示手段」及び「前記指示手段による指示に応じて前記撮像手段から出力された画像信号を前記半導体メモリへ記憶させた後に該半導体メモリに記憶された前記画像信号を前記記録媒体に記録させるよう制御する制御手段」を認定したが，誤りである。」旨主張するので，検討する。(1)　本件発明１に係る請求項の記載によれば，本件発明１の「指示手段」及び「制御手段」は，それぞれ「前記記録媒体への画像信号の記録を指示する指示手段」，「（前記電源スイッチのオン動作から前記指示手段による指示が行われるまでの期間は前記撮像手段から出力された前記画像信号を前記表示手段に表示させ，）前記指示手段による指示に応じて（前記切換手段の切り換え状態に基づく前記連写モードもしくは前記単写モードの撮影を行い，）前記撮像手段から出力された画像信号を前記半導体メモリヘ記憶させた後に該半導体メモリに記憶された前記画像信号を前記記録媒体に記録させるよう制御する制御手段」というものである。
(2)　一方，刊行物１には，
「レリーズスイッチ２は画像記録を指示するスイッチ，確認スイッチ３は記録画像の確認を入力するスイッチであり，この場合，両者共にオン操作によって出力が立上り，オフ操作によって出力が立下がる。」（２頁右上欄１０～１４行）「レリーズスイッチ２および確認スイッチ３が共に押されて（オン操作されて）いないときは，パルス発生回路６の出力はＬ（ローレベル）であり，フレームメモリ９にはビデオ信号は入力されない。一方，このとき，Ｔ－Ｆ／Ｆ１０のＱ出力はＨ（ハイレベル），出力はＬであるので，モニタ１１にはカメラからのリアルタイム像が再生され，フレームメモリ９からの読出し出力は再生されない。」
（３頁右上欄１５行～左下欄３行）
「レリーズスイッチ２がオン操作されると，パルス発生回路４は１フィールド分（１／６０secの時間幅のパルスを発生し出力する。このパルスによりアンドゲート１３の出力にも同様のパルスが現われる。このパルス期間（Ｈとなっている期間）中に分離回路８から発生した垂直同期パルス（負のパルス）に応答して，パルス発生回路６は１フレーム分（１／３０secの時間幅のパルスを出力する。このパルス発生回路６の出力によってアンドゲート１７がゲートを開き，フレームメモリ９に１フレーム分のビデオ信号が入力される。」（３頁左下欄９～１９行）「該フレームメモリ９への書込みが完了した後は，ビデオ信号から分離されフレームメモリ９に与えられている垂直同期信号に同期して，上記フレームメモリ９に記憶された画像がモニタ１１に出力表示される。」（３頁右下欄８～１２行）「このようにして，モニタ１１に表示された画像（すなわち，フレームメモリ９に記憶された画像）を術者（オペレータ）が観察し，記憶画像が完全であると判断したら確認スイッチ３を押す。この確認スイッチ３のオン操作により，パルス発生回路５は１フィールド分の時間幅のパルスを出力しこのパルス期間内に分離回路８から出力される垂直同期信号に同期して，パルス発生回路７は１フレーム分の時間幅のパルスを出力する。この出力に基づいて，アンドゲート２０がゲートを開き，フレームメモリ９から１フレーム分のビデオ信号が出力端子１２より画像記録装置へ送出され，記録媒体，例えば磁気ディスクの所定のトラックに最終的に記録される。」（３頁右下欄１７行～４頁左上欄１０行）
との記載がある。


上記各記載に第１図等の図面の記載を併せれば，引用発明１は，レリーズスイッチ及び確認スイッチが，例えば第１図に記載される，パルス発生回路４～７，ゲート１３～２２等からなる構成の電子回路に接続されており，レリーズスイッチによる指示に応じて撮像手段から出力された画像信号をフレームメモリへ記憶させた後に，（該フレームメモリに記憶された前記画像信号をモニタに表示し，）確認スイッチによる指示に応じて該フレームメモリに記憶された前記画像信号を記録媒体に記録させるように制御するものであると認められる。(3)　そうすると，刊行物１のレリーズスイッチは，フレームメモリへの画像信号の記憶を指示するものであって，記録媒体への画像信号の記録を指示するものでないから，本件決定が，「刊行物１のレリーズスイッチが本件発明の指示手段に相当する」（６頁２０～２１行）と認定したのは，正確な対比とはいえない。しかしながら，刊行物１では，レリーズスイッチによりフレームメモリへの画像信号の記憶が指示され，確認スイッチによりフレームメモリに記憶された画像信号の記録媒体への記録が指示されるのであるから，刊行物１の「レリーズスイッチと確認スイッチとからなる手段」は，本件発明１の指示手段に相当するものということができる。そうであるならば，引用発明１も，指示手段（レリーズスイッチ及び確認スイッチ）が，記録媒体への画像の記録を指示し，また，制御手段（例えば，第１図に記載される，パルス発生回路６，７，ゲート１３～２２等からなる構成）が，指示手段（レリーズスイッチ）による指示に応じて撮像手段から出力された画像信号を半導体メモリ（フレームメモリ）へ記憶させた後に（指示手段（確認スイッチ）による指示に応じて）該半導体メモリに記憶された前記画像信号を前記記録媒体に記録させるように制御するものであるということができる。したがって，本件決定が，「前記記録媒体への画像信号の記録を指示する指示手段」及び「前記指示手段による指示に応じて前記撮像手段から出力された画像信号を前記半導体メモリへ記憶させた後に該半導体メモリに記憶された前記画像信号を前記記録媒体に記録させるよう制御する制御手段」を一致点として認定したことに誤りがあるとはいえない。
なお，例えば，甲１（特開昭５７―７８２８５号公報）には，電子カメラについて，「再びボタン１を半押し（第２回目）すると，…撮像素子Ｉから読出された画像信号は，ＩＢ経路で流れ，バッファメモリＢに書き込まれる。…メモリＢに書込まれた撮影画像信号は，繰り返し読み出されてＢＤ経路を流れ，静止画でモニターＤに画像化される。モニターＤの撮像画像を記録するつもりならトリガボタン１を全押しする。…メモリＢに格納された１フレーム分の生画像信号すなわち撮像画像信号は，ＢＤ経路を流れると共にＢＭ経路を通って自動的にアクセスされた記憶系Ｍのメモリに書込まれる。」（８頁左上欄１４行～右下欄１８行）との記載があるように，電子カメラにおいて，画像信号の取り込みと記録媒体への記録を同一スイッチの２つの操作により行うことは技術常識といえるから，上記のようにレリーズスイッチと確認スイッチを一つの指示手段と認定することは，何ら技術常識に反するものではない。
(4)　これに対し，原告は，「本件発明１では，記録媒体への画像信号の記録を指示する指示手段の操作により，撮影から記録媒体への画像記録までが一連の処理として行われる。」旨主張する。
しかしながら，前記(1)記載のとおり，本件発明１に係る請求項の「制御手段」に関する記載においては，指示手段の指示に応じて半導体メモリへの一時記憶と記録媒体への最終記録が行われることが特定されているだけであり，これらが単一の操作による一連の処理として行われることは特定されていないから，引用発明１の構成のように，指示手段からの複数の異なる指示により一時記憶と最終記録が行われるものも，本件発明１の「制御手段」に含まれると解すべきである。また，本件明細書（甲８）には，本件発明１の一実施例として，「【００１９】本実施形態では，フレームメモリ５０の記憶容量が記録装置２６内の記録媒体の記憶容量と等しくなるように構成されている。次に，本実施形態の動作について説明すると，単写，連写を問わず，図３（Ａ）の矢印ＦＥ１，ＦＥ２，ＦＥ３，…で示すように，一連の撮影による画像信号は制御回路５２の制御により順次フレームメモリ５０に格納される。
【００２０】そして，フレームメモリ５０に格納された画像情報は，適当な撮影動作の区切り，例えば連写の終了時に再生されて記録装置２６内の記録媒体に同図（Ｂ）の矢印ＦＦで示すように記録される。この実施形態では，フレームメモリ５０が高価であるものの記録装置２６内の記録媒体と同様の作用を奏していると考えることができ，フレームメモリ５０が画像情報でいっぱいになったときに記録媒体例えば磁気ディスクを装置本体にセットして記録を行なうようにしてもよい。このとき，電子ビューファインダーでフレームメモリ５０内の画像を確認し，必要なもののみを記録媒体に記録するようにしてもよい。」と記載されている。この実施例の記載は，本件発明１が，半導体メモリへの一時記憶と記録媒体への一時記憶画像の最終記録を一連の処理として行うものに限られないことを示しており，本件発明１に係る請求項の記載についての上記解釈を裏付けるものである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(5)　以上のとおり，原告の取消事由１の主張は理由がない。２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について原告は，「刊行物１の画像記録装置は，一時記憶用フレームメモリに複数枚の画像を同時に記憶することを開示しておらず，むしろ，複数枚の画像を同時に記憶することを禁止するものである。また，刊行物２は最終記録媒体としてのメモリ部を開示するにすぎず，本件発明１や刊行物１のような一時記憶用メモリの構成を開示しない。したがって，本件決定が，刊行物１，２に基づいて，複数画面分の画像信号を記憶可能な構成とすることは当業者が適宜採用しうる設計事項にすぎないと判断した点は誤りである。」旨主張するので，検討する。(1)ア　刊行物１には，引用発明１の実施例として，フレームメモリ９に関し
て，
「フレームメモリ９は（少なくとも）１フレーム分の画像データを格納し
得るメモリであり」（２頁左下欄３～４行）