「レリーズスイッチ２がオン操作されると，パルス発生回路４は１フィールド分（１／60secの時間幅のパルスを発生し出力する。このパルスによりアンドゲート１３の出力にも同様のパルスが現われる。このパルス期間（Ｈとなっている期間）中に分離回路８から発生した垂直同期パルス（負のパルス）に応答して，パルス発生回路６は１フレーム分（１／30secの時間幅のパルスを出力する。このパルス発生回路６の出力によってアンドゲート１７がゲートを開き，フレームメモリ９に１フレーム分のビデオ信号が入力される。」（３頁左下欄９～１９行）「該フレームメモリ９への書込みが完了した後は，ビデオ信号から分離されフレームメモリ９に与えられている垂直同期信号に同期して，上記フレームメモリ９に記憶された画像がモニタ１１に出力表示される。（この状態では，Ｔ－Ｆ／Ｆ１０のＱ出力によりアンドゲート１３がゲートを閉じているので，レリーズスイッチ２をオン操作しても，フレームメモリ９への画像記憶は行なわれない。）」（３頁右下欄８～１６行）
「レリーズスイッチ２の操作毎にフレームメモリ９に対する更新記憶が行なわれるようにしてもよい。」（４頁右上欄８～１０行）との記載があるから，刊行物１は，引用発明１の実施例として，一時記憶用フレームメモリに単数枚の画像を記憶することしか開示していないと認められる。
イ　しかしながら，引用発明１の実施例がそのような構成のものであっても，それはあくまで引用発明１の一実施態様にすぎないのであるから，特段の事情のない限り，引用発明１自体がそのような構成のものに限定されることにはならない。
しかるに，刊行物１を精査しても，引用発明１について，一時記憶用フレームメモリに複数枚の画像を同時に記憶するようにすることについて阻害要因があるとは認められない。むしろ，刊行物１には，引用発明１の目的について，「本発明の目的とするところは，内視鏡像のごとき画像情報の，失敗のない確実な記録を可能とする画像記録装置を提供することにある。」（２頁左上欄１２～１４行）と記載され，また，引用発明１の効果について，「本発明によれば，外部操作されるレリーズスイッチに応動して撮像手段からの画像信号を上記記憶手段に記憶させ，この記憶手段に記憶された画像を記憶後直ちに再生表示手段に再生表示させるようにして，この再生表示画像により記録画像の確認を行なえるようにすることにより，内視鏡像のごとき画像情報の，失敗のない確実な記録を可能とする画像記録装置を提供することができる。」（５頁左下欄２０行～右下欄７行）と記載されており，このような引用発明１の目的，効果に照らせば，撮像手段からの画像情報を複数枚のものとし，一時記憶用フレームメモリに複数枚の画像を同時に記憶するようにすることには，何ら妨げがないというべきである。また，上記の「フレームメモリ９は（少なくとも）１フレーム分の画像データを格納し得るメモリであり」（２頁左下欄３～４行）との記載は，一時記憶用フレームメモリに複数枚の画像を同時に記憶することを示唆するものというべきである。
ウ　したがって，「刊行物１の画像記録装置は，一時記憶用フレームメモリに複数枚の画像を同時に記憶することを開示しておらず，むしろ，複数枚の画像を同時に記憶することを禁止するものである。」ということはできない。エ　なお，原告は，「上記の「フレームメモリ９は（少なくとも）１フレーム分の画像データを格納し得るメモリであり」との記載は，誤記といわざるを得ないが，あえてこれを解釈すれば，「少なくとも」が「１フレーム分」ではなく「画像データ」に掛かり，画像データ以外の情報も記憶し得ることを示唆したものと解すべきである。」旨主張する。しかしながら，上記記載の語順に照らせば，「少なくとも」が「１フレーム分」に掛かるとの解釈の方がより自然であることはいうまでもないところ，上記認定のとおり，引用発明１において，一時記憶用フレームメモリに複数枚の画像を同時に記憶するようにすることについて阻害要因があるとは認められないのであるから，上記記載を誤記と認めることはできないし，また，原告の主張するような不自然な解釈をあえて採用する理由もない。
(2)ア　刊行物２には，
「被写体を所定の毎秒フレーム数で撮像して映像信号を出力する撮像カメラと，前記映像信号をディジタル映像信号に変換するＡ―Ｄ変換器と，前記ディジタル映像信号が書込まれあるいは読出されるメモリ部と，このメモリ部の書込みあるいは読出し周期を制御する制御手段と，この制御手段によって読出されたディジタル映像信号をアナログ映像信号に変換するＤ―Ａ変換器と，前記アナログ映像信号をもとに映像を画像再生する手段とを備えたことを特徴とする高速度撮像装置。」（特許請求の範囲）
「このメモリ部５は撮像カメラ１による映像の毎秒のフレーム数（コマ数）と書込み時間（記録時間）の積に相当するメモリ容量を有し，メモリコントローラ６の書込みあるいは読出し制御に基づいて書込みまたは読出しを行なう。」
（２頁左下欄２０行～右上欄４行）
との記載があるから，引用発明２のメモリ部５は，一時記憶用のものではなく，最終記録用のものであると認められる。
イ　しかしながら，本件決定は，「半導体メモリが複数画面分の画像信号を記憶可能である構成」が当業者に周知である根拠として，引用発明２を引用しているのである（７頁）から，引用発明２のメモリ部５が一時記憶用のものではないことは，本件決定の判断を何ら左右するものではない(そもそも，本件決定は，「画像信号を一時的に記憶可能な半導体メモリ」を一致点として認定している（６頁）から，半導体メモリが一時記憶用か最終記録用かの点は，相違点２の判断には関係がない。）。
(3)　以上のとおり，引用発明１の一時記憶用フレームメモリに複数枚の画像を同時に記憶するようにすることには，何ら阻害要因はなく，むしろ刊行物１には，そのような示唆もあるし，また，引用発明１と引用発明２とは撮像記録装置という共通の技術分野に属するものであるから，当業者であれば，引用発明１の「少なくとも１フレーム分の画像データを格納し得るフレームメモリ（半導体メモリ）」に代えて，共通の技術分野における周知技術である「複数画面分の画像信号を記憶可能である半導体メモリ」を採用することは，容易になし得ることというべきである。これと同旨の本件決定の相違点２についての判断に誤りはなく，原告の取消事由２の主張は理由がない。
３　取消事由３（相違点３についての判断の誤り）について原告は，「引用発明３は，本件発明１のような単写モードと連写モードの切換手段を含まないから，引用発明１に引用発明３を適用しても，本件発明１の構成にならない。」旨主張するので，検討する。
(1)　刊行物３には，以下の記載がある。


「第２図に本発明による電子カメラの一実施例を，ａ，ｂ，……で示した各点の波形を第３図に示す。…最初にシャッター１０を押すとまずモーター制御回路１２によりモーターを回転させる。モーターが一定回転に達した後に光学シャッター７を開閉し，撮像素子８において光電変換をおこなう。次に撮像素子の信号を読み出し，１フレーム分の信号だけを抜き取り，磁気ヘッド３により磁気ディスク４に記録する。」（２頁左下欄６～２０行）
「第３図に，第２図の各点ａ，ｂ，……の波形を示す。シャッター１０を押したパルスａでモーター制御回路１２をスタートさせる（ｂ）。ｃはモーター５のスピードを示したもので，一定スピードとなった瞬間に光学シャッター７を開閉する（ｄ）。光学シャッター開閉後に１フレーム抜取りパルス（ｅ）で信号を抜取り磁気ディスクに記録する。この後に単安定マルチバイブレータ等により一定期間ＯＮとなるパルス（ｆ）を発生させる。もしパルス（ｆ）がＯＮの期間に再びシャッターが押されない場合にはモーターの回転を停止させる。（（ｂ）の太線）。」
（２頁右下欄９～１９行）
「もしパルス（ｆ）がＯＮの期間にシャッターを押した場合は点線で示すように，すぐに光学シャッターを開閉し１フレームの信号を記録する。これと同時にパルス（ｆ）を再スタートさせ（（ｆ）の点線），次のシャッターを受け入れる状態とする。」（３頁左上欄１２～１６行）
「次にシャッターを押した状態で連写する場合のタイミングの例を第５図に示す。シャッター１０を押した１枚目の撮像は第３図と同じ動作を行なう。すなわち，モーターを回転させ（ｂ´），一定の回転数となったことを検出して（ｃ´），光学シャッター７を開閉する（ｄ´）。次に１フレーム分の信号を抜取り磁気ディスクに記録する（ｃ´の１）【「（ｅ´の１）」の誤記と認められる。】。この記録が完了したことを検出し（ｇ´），これから再び光学シャッターの開閉，１フレーム抜取り，記録の動作を繰り返す（ｅ´の２～６）。但し，この動作はａ´がＯＮの状態だけに制限し，もしａ´がＯＦＦの場合にはこれを停止させる。」（３頁左下欄３～１５行）
以上の記載に第３図，第５図の記載を併せれば，刊行物３記載の電子カメ
ラでは，
〔１〕シャッターを１回ずつ押して撮影を行う場合には，１回目の撮像・記録が完了した後にパルス（ｆ）が一定期間発生し，〔１―１〕パルス（ｆ）の発生期間中に再びシャッターが押されると，回転中のモーターを利用して直ちに撮像・記録が再び行われると共に，パルス（ｆ）の発生期間が延長されるが，〔１―２〕パルス（ｆ）の発生期間中に再びシャッターが押されなければ，パルス（ｆ）の発生が終了することにより，撮像・記録を行わないまま，モーターの回転を停止させ
るものであり，
〔２〕シャッターを押し続けて撮影を行う場合には，撮像・記録が完了する毎に，記録が完了したことを検出してパルス（ｇ´）が短期間発生し，〔２―１〕パルス（ｇ´）の発生時にシャッターが押し続けられた状態であれば，繰り返し撮像・記録が行われるが，〔２―２〕パルス（ｇ´）の発生時にシャッターが押されていない状態になれば，撮像・記録を行わないまま，直ちにモーターの回転を停止させるものである。
そうすると，パルス（ｆ）とパルス（ｇ´）は，いずれもモーターの回転を停止させる作用を有する点では共通するものの，〔１〕の場合には，パルス（ｆ）は，１回目の撮像・記録が完了してから，モーターの回転を停止させるまでの一定期間，継続的に発生し，シャッターの再度の押下を受け入れるものであり，パルス（ｆ）の発生が終了すると，必ずモーターの回転を停止させるが，〔２〕の場合には，撮像・記録が完了する毎に，そのことを検出してパルス（ｇ´）が発生し，それぞれのパルス（ｇ´）の発生が終了しても，シャッターが押し続けられた状態であれば，モーターの回転を停止させることはないという違いがあるから，このことによれば，パルス（ｆ）とパルス（ｇ´）とは異なる動作モードの信号であることが明らかである。したがって，刊行物３記載の電子カメラは，〔１〕のシャッターを１回ずつ押して撮影を行う場合と，〔２〕のシャッターを押し続けて撮影を行う場合とで，異なる動作モードの信号を発生させて，撮像・記録，モーターの回転を制御する手段を備えるものであると認められる。すなわち，引用発明３は，本件発明１の相違点３に係る構成，すなわち，連写モードと単写モードとを切り換える切換手段を有するものということができる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)　これに対し，原告は，「本件発明１においては，切換手段による連写モードと単写モードとの切換えは，指示手段（刊行物３におけるシャッタに相当）による撮影指示に先立って行われる。」旨主張する。しかしながら，本件発明１に係る請求項の記載のうち，上記主張に関連する部分は，「前記指示手段による指示に応じて前記切換手段の切り換え状態に基づく前記連写モードもしくは前記単写モードの撮影を行い，」というものにすぎないから，原告の主張するような構成を特定しているとはいえない（仮に，刊行物３の構成が，指示手段と連動する切換手段により動作モードが切り換わるものであるとしても，本件発明１が，そのような構成を除外するものとは到底解することができない。）。したがって，原告の上記主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものというべきである。４　取消事由４（本件発明２についての進歩性判断の誤り）について(1)　原告は，「本件発明２は，本件発明１に従属するものであるから，本件発明１についての取消事由１ないし３と同様に，本件決定の本件発明２についての進歩性判断等も誤りである。」旨主張する。しかしながら，前記１ないし３記載のとおり，本件発明１についての取消事由１ないし３はいずれも理由がないから，原告の上記主張は前提を欠くものであって，理由がない。
(2)　また，原告は，「本件決定が，本件発明２と引用発明１との一致点として，「指示手段による指示に応じて半導体メモリに記憶された画像信号を記録媒体に記録させる［と］ともに表示手段へ表示させる」ことを認定したのは，誤りである。」旨主張する。


平成１１年（行ケ）第３４１号　審決取消請求事件（平成１２年９月２７日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オオヤマフーズマシナリー
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　　株式会社新井機械製作所
代表者代表取締役　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｅ】
主　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５３９４号事件について平成１１年８月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「かき餅生地の製造装置」とする発明（以下、特許請求の範囲の請求項１、３及び４に係る発明を「本件発明」といい、その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は、平成１０年８月２５日、本件特許につき、無効審判を請求し、特許庁は、同請求を平成１０年審判第３５３９４号事件として審理した結果、平成１１年８月２３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年９月２９日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
【請求項１】蒸練された米粉等を所定の断面形状に成形した長尺生地種の両側面を案内するガイド板を有して該生地種を長手方向にピッチ送りするピッチ駆動コンベア装置と、該ピッチ送りに同期して上下動することにより生地種の先端部上面を押さえる押し板を有し、さらに該押し板が上記生地種を押さえた際に該生地種先端部を所定の厚さに切断する、コンベア先端の下部に設けた下刃と上記生地種の送り方向と直角にクランク機構により往復移動する回転刃とを有する切断装置と、切断された未乾燥生地を自動搬送する、先端エッジ状ベルトコンベアを中間に設けたベルト式搬送コンベアと、自動搬送された未乾燥生地を自動乾燥させる金網式多段コンベア乾燥炉とからなることを特徴とするかき餅生地の製造装置。【請求項３】上記押し板の長尺生地種への押さえ力を可変とし、且つガイド板の間隔を可変とした切断装置を有する請求項１又は２記載のかき餅生地の製造装置。
【請求項４】生地種切断方向に対する上記回転刃の取り付け設定角度を可変とした切断装置を有する請求項１、２又は３記載のかき餅生地の製造装置。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、(1)　原告が本件特許出願の前に上記請求項１に係る発明（以下「第１発明」という。）を公然実施していたとも、これが出願前公知又は周知であったとも認められず、(2)　本件発明は、当業者が、特公昭５０－１７５５５号公報、実願昭５１－１２０７１７号（実開昭５２－６５１９５号）のマイクロフィルム、実公昭５１－１８３９７号公報、実公昭５１－３８１５２号公報、実公昭５１－５０８７９号公報及び実願昭４７－６７１５６号（実開昭４９－２３５８３号）のマイクロフィルムにより開示された事項をいかに組み合わせても、当業者が容易に発明をすることができたとはいえず、　(3)　特許請求の範囲の請求項３に係る発明（以下「第３発明」という。）及び同４に係る発明（以下「第４発明」という。）も同様であるというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、第１発明の構成である「ピッチ送りに同期して上下動することにより生地種の先端部上面を押さえる押し板」（以下「構成Ｂ」という。）が本件出願前公知又は周知であったかどうかについて認定を誤り（取消事由）、そのために第１発明の容易想到性の判断を誤ったものであり、第３、第４発明に関する判断も誤りであるから、取り消されるべきである。
１　実願昭４７－６７１５６号（実開昭４９－２３５８３号）のマイクロフィルム（以下、本件訴訟の書証番号に従い「甲第８号証」という。）によって、構成Ｂは、本件出願前公知であったと認められる。
すなわち、甲第８号証には、「前記押圧部１３は連杆１８に装着されたローラ３９と、押圧杆４０と、受け４１と、この受け４１を常に上方へ向わしめるバネ４２と、受け４１の下方に連結されるクッション部４３とからなる。・・・。押圧杆４０，４０・・・が均一の圧力で受け４１を押圧しクッション部４３が麺帯を押さえた後、切断刃が麺帯を切断するように構成されている。」（明細書９頁１４行目～１０頁６行目）及び「押圧板の作用により麺帯を切断時確実に保持する」（明細書１１頁１７行目～１８行目）と記載され、帯状麺帯を切断する際に帯状麺帯のピッチ送りに同期して上下動するクッション部４３が記載されており、甲第８号証の第５図を参酌すれば、クッション部４３は、構成Ｂの「押し板」に相当すると認めるべきものである。


２　特許第６８２２０号（大正１４年公告第７１６１号）明細書（甲第１１号証）記載の発明は、「缺餅截断機」であって、長尺の餅生地を自動かつ連続的に切断する機械として発明されたものである。この発明は、ピッチ送りと押し板（甲第１１号証記載の抑板）の上下動を同期させることを新規なものとしている。そして、実公昭２８－１１７８８号公報（甲第１２号証）の記載から、甲第１１号証記載の発明がそのまま引き継がれ、改良されていることが分かる。さらに、「株式会社大山鉄工所のカタログ、表紙、１０頁、裏表紙」（甲第１３号証）は、株式会社大山鉄工所（原告の旧商号）が昭和４９年６月に印刷したもので、そのカタログNo.７５に、甲第１２号証記載の機械が記載されている。したがって、大正１４年に発明された甲第１１号証記載の缺餅截断機は実施され、改良されて（甲第１２号証）、その実施機が販売されており（甲第１３号証）、実際に、甲第１１号証に示された缺餅截断機で昭和４０年頃に製造販売したものが現に稼働中でもある（「【Ｆ】の撮影した写真」（甲第１４号証））。
３　株式会社みながわ製菓の証明書（甲第３号証－１）記載のかき餅生地の製造機械がこの出願前に公然実施されていたことは、同証から明らかであって、この製造機械における、生地種のピッチ送りに同期して上下動する押し板は、第１発明の構成Ｂに当たる。
第４　被告の反論
１　甲第８号証記載の発明は、扁平な長尺生地の切断長手方向に沿って長尺の定規様のクッション部で長尺生地の切断長手方向全長にわたって押さえ、この長尺定規様のクッション部に沿って生地を長尺方向に順次切断するもので、薄紙上に直線定規をあてがい、この直線定規に沿って薄紙を順次短冊状に切断する場合と同様である。これに対し、本件発明は、所定の断面形状に成形され長手方向両側面をガイド板で案内されている長尺生地種の生地ごとに、しかも同一生地でも長手方向の位置で高低差の出る可能性のある未乾燥易粘着体の先端部上面を押し板で押さえて、回転刃の往復移動の往路時及び復路時ともに生地種の長手方向の移動ぶれを阻止し、かつ長尺生地種の先端部を厚み精度を維持しながら所定の厚さに切断するものである。甲第８号証記載のクッション部は、本件発明の構成Ｂにおける「押し板」と目的も機能も全く異にするものである。
２　甲第１１～第１４号証は、特許庁の審判において提出されておらず、また、時機に後れて提出されたものであって、証拠として採用すべきではないし、これら甲号証に基づく原告の主張は理由がない。
すなわち、甲第１１～第１４号証の技術は、コンベアの全巾にわたって延在する広巾の製品を、同じくコンベアの全巾にわたる長さを有する長尺の「抑板」で全巾にわたって押さえ、この全巾にわたって存在する「抑板」を定規ないしはガイドとして全巾にわたって同時裁断するものである。この長尺の「抑板」は、本件発明のような、コンベア上で両側面をガイド板で案内させた長尺生地種を、その長尺方向に送る間欠運動時に、両側のガイド板間の狭い巾間隔内で長尺生地種の先端部上面を押さえる構成Ｂの「押し板」とは、構成上も、作用機能上も、全く無縁のものである。
３　甲第３号証－１のネガ番号３－７の写真には、左右のガイド板を並べたと思われるコンベアの先端部に下刃とこれに対応する上方の回転刃は見られるが、コンベア先端部上方は回転刃とその駆動機構で占められていて、押し板及びその駆動機構を取り付ける空間的余裕はない。
第５　当裁判所の判断
１　甲第８号証には、以下の記載がある。
(1)　「以下に本考案帯状食料品生地の切断装置の一実施例について図面に基づいて説明する。
本考案帯状食料品生地の切断装置は切断台１０と、切断部１１と、駆動手段１２と、押圧部１３と、払い板１４とからなる。
前記切断台１０は帯状食料品生地を載置して移動させるもので、ゴム、ステンレスその他の無端ベルト１５と、この無端ベルトを駆動する駆動ローラ１６と、包丁受ローラ１７と、切断台の前方に設けられて無端ベルトを架設する支持ローラ（図示せず）とから形成されている。」（明細書５頁１７行目～６頁９行目）(2)　「前記駆動手段１２は支持杆１８の上下の各１回の揺動により１ピッチ宛駆動ローラ１６を移動させるもので、連杆２８と、間欠送り機構２９と、動力を駆動ローラに伝える伝達機構３１とからなり、更に適宜送り補正機構３０を含む。」
（明細書８頁５行目～９行目）


平成１４年(ワ)第２５６９６号　特許権侵害差止請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年１１月１４日）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　　　　チッソ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　花　岡　　　巌
同　　　　　　　　　　　　　木　崎　　　孝
補佐人弁理士　　　　　　　　吉　見　京　子
被　　　告　　　　　　　　　メルク株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　生　田　哲　郎
同　　　　　　　　　　　　　高　橋　　　淳
同　　　　　　　　　　　　　大　友　啓　次
同　　　　　　　　　　　　　高　橋　隆　二
訴訟代理人兼補佐人弁理士　　伊　藤　克　博
補佐人弁理士　　　　　　　　宮　崎　昭　夫
同　　　　　　　　　　　　　生　沼　徳　二
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙１「物件目録」記載の①ないし⑫の液晶組成物を製造，販売してはならない。
２　被告は，その占有に係る前項の液晶組成物を廃棄せよ。
第２　事案の概要等
１　本件は，「液晶組成物」に関する特許権を有する原告が，被告の製造販売する液晶組成物は，原告の特許権の技術的範囲に属するとして，被告に対し，被告製品の製造販売による特許権侵害を理由とし，被告製品の製造，販売の差止等を求めている事案である（なお，本件当事者間において，関連事件として同一の特許権の侵害を理由とする損害賠償請求事件（平成１４年(ワ)第２５６９７号）が係属している。）。
２　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び末尾に掲げた証拠により容易に認定される事実。ただし，当事者間に争いのない事実であっても，参考のために証拠を掲げたものもある。）
(1)　当事者
原告は，機能材料，基礎化学品等の製造，販売，輸出等を業とする株式会社である。
被告は，化成品，医薬品，実験室用製品の製造，販売，輸出入等を業とする株式会社である。
(2)　原告の権利（甲１，２）
原告は，下記の特許権を有している（以下「本件特許権」という。）。
特許番号　　第２９６５２２９号
登　録　日　　平成１１年（１９９９）８月１３日
出願番号　　特願平４－３６０２７１
出　願　日　　平成４年（１９９２）１２月２８日
公　開　日　　平成６年（１９９４）７月１９日
発明の名称　　液晶組成物
(3)　特許請求の範囲の記載等
ア　本件特許権は，平成４年１２月２８日に出願された後（以下，同出願を「原出願」という。），特許庁審査官から原告に対し，平成１１年１月２６日，拒絶理由通知（乙１２）が発送され，これに対し，原告が，同年３月２９日，補正書及び意見書（以下「本件意見書」という。）（乙１３）を提出し，同年８月１３日に登録されたものである（本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件公報」という。〕参照）。
その後，原告は，特許庁に対し，平成１４年５月１５日付け訂正審判請求書（甲３）による訂正審判を申し立て（訂正２００２－３９１２０。以下，「本件訂正」という。），原出願に係る明細書を別紙「全文訂正明細書」（甲４）に記載のとおり訂正することを求め，特許庁は，同年１１月６日，同訂正を認める旨審決した（甲５）（以下，本件訂正による訂正後の明細書を「本件明細書」という。）。
本件訂正において，原告は，原出願の明細書（甲２）の【請求項１】に記載された「液晶組成物」について，特許請求の範囲の減縮を目的として，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐoが１．１０より小さい，シアノ基含有化合物を含まないアクティブマトリックス用ネマチック液晶組成物（ここで，Ｐｏは２５℃において測定した吸着剤処理前の液晶組成物のらせんピッチであり，Ｐは２５℃において測定した吸着剤処理後の液晶組成物のらせんピッチである。）。」との記載を挿入した。


原告は，上記のように訂正を申し立てた理由として，審判請求書（甲３・１１頁）において，「原出願の明細書の【請求項１】に記載された「液晶組成物」を１．０重量％の吸着剤で精製処理した場合にらせんピッチの変化Ｐ／Ｐoが１．１０より小さい組成物に限定しようとするものですから，この訂正は，特許法第１２６条第１項ただし書き第１号に規定する特許請求の範囲の減縮を目的とするものです。また，本発明においては好ましくない液晶組成物である比較例１や２において，らせんピッチの変化Ｐ／Ｐoが１．１０の液晶組成物が示されていることから，本発明においてピッチの変化Ｐ／Ｐoが１．１０より小さいことを限定することは新規事項の追加に該当するものではありません。」と記載している。イ　本件明細書の【特許請求の範囲】のうち【請求項１】の記載は，別紙２の「本件発明のクレーム（請求項１）」のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。
(4)　本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下「構成要件Ａ」などという。）
Ａ　一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物と，
Ｂ　一般式（Ⅱ）又は一般式（Ⅲ）で表されるカイラル化合物とからなる，
Ｃ　シアノ基含有化合物を含まない，
Ｄ　アクティブマトリックス用ネマチック液晶組成物
Ｅ　本液晶組成物中のカイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は，本液晶組成物中の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない，Ｆ　液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐoが１．１０より小さい（ここで，Ｐｏは２５℃において測定した吸着剤処理前の液晶組成物のらせんピッチであり，Ｐは２５℃において測定した吸着剤処理後の液晶組成物のらせんピッチである）Ｇ　別紙２記載の組成物Ａ又は組成物Ｂに１重量％の４－〔トランス－４－（トランス－４－プロピルシクロヘキシル）シクロヘキシル〕－１－（１－メチルヘプチルオキシ）－２，６－ジフルオロベンゼンをカイラル剤として添加した液晶
組成物を除く
(5)　被告の行為等
被告は業として，別紙１「物件目録」記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造，販売している（ただし，別紙４「対象物件認否表」のとおり，別紙１「物件目録」⑩，⑪の販売については争いがある。）。被告製品は，いずれも非カイラル化合物混合物にカイラル化合物を添加したＴＦＴ方式用ネマチック液晶組成物である。
原告は，被告製品は，別紙３「原告主張組成」のとおりの組成である旨主張する。これに対する被告の認否は，別紙４「対象物件認否表」の「原告主張組成についての被告の認否」のとおりである。
３　本件の争点
(1)　被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点１）
①　構成要件Ｄの充足性
ア　構成要件Ｄにおける「液晶組成物」にエステル基（-COO-）含有化合物を含む液晶組成物が含まれるか（争点１－①）。
イ　構成要件Ｄの「液晶組成物」は液晶組成物の製造過程において混入した不純物を含有する半完成品たる液晶組成物を意味するか（争点１－②）。
②　構成要件Ｅの充足性（争点１－③）
「カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は，非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」との解釈（非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において，個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するかどうか）について
③　構成要件Ｆの充足性（争点１－④）
「精製処理によるらせんピッチの変化Ｐ／Ｐo」の解釈について(2)　本件特許権には無効事由が存在することが明らかであり，本件特許権に基づく原告の請求は権利の濫用に当たり許されないか（争点２）（なお，以下「特許法」という場合，特に断らない限り，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法をいう。）
①　特許法２９条の２違反について（争点２－①）
②　特許法２９条１項２号（公然実施）の有無（争点２－②）③　特許法２９条２項（進歩性）の欠如の有無（争点２－③）④　特許法３６条４項又は５項違反について（争点２－④）⑤　特許法１２６条２項又は３項違反（訂正要件違反）について（争点２－⑤）
(3)　自由技術の抗弁又は先願特許実施の抗弁（争点３）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するか）について(1)　争点１－①（構成要件Ｄの「液晶組成物」にエステル基（-COO-）含有化合物を含む液晶組成物が含まれるか）について
（原告の主張）
ア　本件明細書には，「エステル基含有化合物」を排除する旨の記載はなく，エステル基含有化合物を含む液晶組成物も，本件特許発明の技術的範囲に含まれる。
イ(ア)　本件特許発明は，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物と一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物からなる組成物の発明であり，このような組成物に第三成分を単に付加しただけの組成物は，当然，その技術的範囲に属する。本件明細書の特許請求の範囲に記載される一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物にエステル基含有化合物が含まれないとしても，エステル基含有化合物を含む一般式（Ⅰ）以外の非カイラル化合物が液晶組成物に含まれれば直ちに本件特許発明の技術的範囲から外れるものではない。ＡとＢとからなる組成物の発明に対して，第三成分Ｃを付加するだけの発明は，一般的にＡとＢとからなる組成物の発明の技術的範囲に属するというべきである。


(イ)　本件特許発明の作用効果は，アクティブマトリックス駆動の液晶表示素子に要求される高い電圧保持率を有し，かつ吸着剤処理等による精製によっても，らせんピッチの延長を生じないような液晶組成物が得られることにあるが，液晶組成物中にエステル基含有化合物が４０％程度まで含まれていても，高い電圧保持率，らせんピッチの延長防止のいずれの点においても作用効果に違いは生じない。このことは，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００３７】の表１及び段落【００３９】の表２に示される実験結果における，混合物Ａ－１（シアノ基を有する非カイラル化合物もエステル基含有化合物も含まない本件特許発明の液晶組成物），混合物Ｂ－１（非カイラル化合物成分がすべてシアノ基を有する非カイラル化合物である液晶組成物），混合物Ｃ－１（非カイラル成分がすべてエステル基含有化合物である液晶組成物）の電圧保持率の対比からも把握できる。したがって，本件特許発明は，エステル基含有化合物が４０％程度まで含まれている液晶組成物を排斥するものではない。
ウ　以上のとおりであるから，エステル基含有化合物を含む液晶組成物であっても，本件特許発明の技術的範囲に含まれる。
（被告の主張）
ア　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】における一般式（Ⅰ）の定義によれば，結合基としてエステル基は選択されていない。また，本件明細書の発明の詳細な説明段落【００４０】には，「－ＣＮ基やカルボン酸エステル構造を官能基として有する化合物は，得られる液晶素子の電圧保持率を高く維持するという観点からは本発明の非カイラルな成分として不適当である。」との記載があり，エステル基含有化合物を含む液晶組成物は，本件特許発明の技術的範囲に属しないことを明らかにしている。
イ　また，本件明細書を精査しても，エステル基含有化合物が４０％程度まで含まれている液晶組成物であっても，本件特許発明の効果が発揮される限り，本件特許発明の技術的範囲に属することを示唆する記載はない。したがって，本件特許発明の技術的範囲には，エステル基含有化合物を含む液晶組成物は含まれないものと解釈せざるを得ない。(2)　争点１－②（構成要件Ｄの「液晶組成物」は液晶組成物の製造過程において混入した不純物を含有する半完成品たる液晶組成物を意味するか）について
（原告の主張）
ア　本件明細書の特許請求の範囲においては，「下記一般式（Ⅰ）で表される非カイラルな化合物と，吸着剤に対する吸着性が一般式（Ⅰ）で表される非カイラルな化合物より大きくない下記一般式（Ⅱ）または一般式（Ⅲ）で表されるカイラルな化合物からなり，・・・・・シアノ基含有化合物を含まないアクティブマトリックス用ネマチック液晶組成物」と記載されるとおり，「液晶組成物」が，「液晶組成物の製造工程において混入した不純物を含有する半完成品」であるか「製造工程での精製処理を終えた完成品」であるかについて何ら規定されておらず，発明の詳細な説明の中にも，液晶組成物を完成品と半完成品とに区別し，本件特許発明の液晶組成物がこのうちの半完成品であることを示唆する記載は一切ない。かえって，実施例や比較例についてみると，精製処理前の液晶組成物のピッチ長（Ｐo）と，精製処理後の液晶組成物のピッチ長（Ｐ）の比であるピッチ変化率Ｐ／Ｐo（表１ないし５）や，精製処理後のらせんピッチが，液晶組成物の特性値として記載されている（段落【００５８】表６）。
したがって，本件特許発明における液晶組成物は吸着剤処理後の完成品をも含むものである。
イ　被告は，ユーザーに販売される製品たる液晶組成物の特性としてピッチ長そのものを規定することは必須であるが，ピッチ長の変化率Ｐ／Ｐoという特性を規定する意味はないので，クレーム中でＰ／Ｐoという特性を規定する以上，ユーザーに渡すべき液晶組成物製品をクレームの主題にしているとは考えがたいという。しかし，本件特許発明の技術的意義は，吸着剤による精製処理によって材料中のカイラル剤の濃度が大きく変化しない（すなわち，吸着処理でらせんピッチが大きく変化しない）ような液晶組成物を提供することにあるので，その性質をピッチ長の変化率で規定することは当然である。
また，液晶組成物から不純物を取り除くための吸着剤による精製処理が，液晶組成物製造工程やリサイクル工程など様々な場面（時点）で必要となってくることは，当業者の常識である。
したがって，ピッチ長の変化率で液晶組成物の性質を規定したとしても，その液晶組成物は，液晶組成物メーカーが工場で製造途中の精製処理を行う前の「半完成品」であると限定して解釈しなければならないということはできない。よって，構成要件Ｄの液晶組成物は，１度も吸着処理を行っていない半完成品たる組成物と限定して解釈すべきであるとの被告の主張には根拠がない。ウ　以上からすると，完成品である被告製品は，構成要件Ｄを充足するものというべきである。
（被告の主張）
ア　本件特許発明における「液晶組成物」は，そもそも液晶組成物の製造過程において混入した不純物を含有する半完成品たる液晶組成物に限定されるというべきである。すなわち，①本件明細書における実施例や比較例を見ても（本件明細書段落【００３６】参照），製造過程での精製処理にかけられる前の液晶組成物のピッチ長を測定していること，②液晶組成物はユーザーの手に渡り，液晶パネル等の表示素子にそのまま導入されて目的を果たすのが通常であり，ユーザーによる吸着処理が全く想定されていないものであること，③ユーザーに販売される製品となる液晶組成物の特性として,ピッチ長そのものを規定することは必須であるが，ピッチ長の変化率Ｐ／Ｐoという特性を規定する意味はないこと，④ディスプレイ用の液晶組成物として利用される準備が整ったものをさらに吸着処理にかけることはあり得ないこと，などの事情にかんがみると，本件特許発明における液晶組成物は，半完成品たる液晶組成物に限定されるものと解される。
イ　一方，被告製品は，製造工程での精製処理を終えた完成品であり，液晶組成物の製造工程で混入する不純物を含有する半完成品ではなく，今後，精製過程を経る可能性はない。
したがって，完成品である被告製品は，構成要件Ｄにおける「液晶組成物」を充足しない。
(3)　争点１－③（「カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は，非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」との解釈〔非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において，個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するかどうか〕）について
（原告の主張）


ア　構成要件Ｅは，本液晶組成物中の一般式（Ⅱ）又は同（Ⅲ）のカイラル化合物の吸着性が，本液晶組成物中の一般式（Ⅰ）の非カイラル化合物混合物の吸着性よりも大きくないことを意味する。
本件明細書の段落【０００４】において，本件特許発明の目的が，「吸着剤処理等による精製において材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化しないような液晶混合物を提供すること」と記載されていることからしても，本件特許発明では，材料全体，つまり複数の非カイラル化合物混合物とカイラル化合物からなる材料全体の中でカイラル化合物が吸着されやすいかどうかを問題にしており，個々の非カイラル化合物とカイラル化合物の吸着性の大小関係を問題にしていないというべきである。
なお，本件明細書の段落【００３６】ないし段落【００４４】及び実施例においては，一般式（Ⅰ）で表される複数の非カイラルな液晶化合物の混合物に，一般式（Ⅱ）又は同（Ⅲ）で表されるカイラル化合物を混合して，混合組成物の電圧保持率及び吸着剤精製処理前後のらせんピッチの変化率Ｐ／Ｐoを測定しているが，個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性を測定，対比していない。
イ(ア)　被告は，化合物と混合物は異なる概念であるから，請求項１に「吸着剤に対する吸着性が一般式（Ⅰ）で表される非カイラルな化合物より大きくない一般式（Ⅱ）又は一般式（Ⅲ）で表されるカイラルな化合物」と規定されている以上，吸着性は混合物ではなく単一の化合物ごとに判断されるべきであるという。しかし，液晶組成物を作る場合，要求特性の目的に応じて１０ないし２０種類程度の非カイラル化合物を混合（ブレンド）することは，当該技術分野では周知のことであること，及び，一般式（Ⅰ）で表される化合物の中には，それ単独では液晶状態になく，吸着性の比較ができない場合もあることは，当業者の常識である。したがって，化合物と混合物とが厳密には異なる概念ではあっても，請求項１の記載を読んだ当業者は，被告のいうように個々の非カイラル化合物すべてとカイラル化合物との吸着性の比較が必要であるなどとは考えない。
(イ)　もし，仮に，被告が主張するように，個々の非カイラル化合物すべてとの比較においてカイラル化合物の吸着性が大きくないという関係が必要であるとすると，そのような液晶組成物のＰ／Ｐoは理論的には≦１であるが，実施例では，Ｐ／Ｐoが１を超えているものも示している。
(ウ)　また，本件意見書（乙１３・４頁）における記載は，官能基の種類及び分子量と，吸着剤に対する吸着性との一般的，定性的な傾向について示したものに過ぎない。官能基の種類と分子量が単一の化合物の属性であるからといって，本件特許発明の吸着性の比較が単一の化合物同士でなされなければならないと解すべき必然性もない。
ウ　なお，被告は，本件特許発明の原理を，カイラル剤濃度が減少することがなく，ピッチ長は所望の設定値より延長しないこと，すなわちＰ／Ｐo≦１であるとも主張するが，このように解することは明細書の記載に反する。本件明細書段落【０００４】に「本発明の目的は，・・・・カイラル化合物の濃度が大きく変化しないような液晶混合物を提供することにあり・・」と，段落【００８０】に「以上に述べたように，・・・ピッチが延長することが殆どない液晶材料である。」とそれぞれ記載されているように，カイラル化合物の濃度のわずかな変化，ピッチ長のわずかな延長（つまりＰ／Ｐoが１を超えること）を許容しているのである。
したがって，被告の上記主張にも理由がない。
（被告の主張）
ア(ア)　本件特許発明においては，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性がすべての非カイラル化合物より大きくないことを要する。なぜなら，「非カイラル化合物」という文言が，混合物ではなく，単一の化合物を意味することは明らかであり，また，液晶ディスプレイに用いる液晶組成物の場合，非カイラル化合物は当然複数であるにもかかかわらず，原告は，特許請求の範囲において，「非カイラル化合物混合物」ではなく，あえて「非カイラル化合物」との文言を用いているのであるから，「非カイラル化合物」との記載を「非カイラル化合物混合物」と解釈することはできない。
(イ)　また，平成１１年１月１３日付けの拒絶理由通知書（乙１２）に対する原告の本件意見書（乙１３）４頁においても，吸着剤に対する吸着性が，官能基の種類と分子量により決定される旨の記載があるところ，官能基の種類と分子量は，単一の化合物の属性であるから，吸着性の比較は単一の化合物同士でなされると解するほかない。
(ウ)　原告は，実施例においても，Ｐ／Ｐoが１超のものを示していることなどを理由として，カイラル化合物の吸着性との大小の比較は，単一の非カイラル化合物ごとではなく非カイラル化合物の混合物との間でなされるべきであると主張する。しかし，実施例においてＰ／Ｐoが１超のものを示していたとしても，構成要件Ｅで「吸着剤に対する吸着性が非カイラルな化合物より大きくないカイラルな化合物」と明確に規定している以上，構成要件Ｅの規定が優先する結果，単に，本件特許発明の特許請求の範囲の記載が詳細な説明によりサポートされていないことを示すものにすぎないから，原告の主張する根拠とはなり得ない。(エ)　以上から，構成要件Ｅによれば，カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着性より大きくないことを要するところ，原告は，被告製品につき，これらを主張していないので，構成要件Ｅを充足しないことは明らかである。
イ(ア)　なお，構成要件Ｅは，吸着剤による吸着処理に伴いピッチ長が延長しないこと，すなわち，Ｐ／Ｐo≦１を意味するものと解される。なぜなら，本件特許発明の課題の解決原理は，フッ素系非カイラル液晶化合物を主成分とする液晶組成物において，非カイラル結晶化合物よりも吸着性の大きくないカイラル剤を用いると，吸着剤による吸着処理を行っても，非カイラル液晶化合物に対するカイラル化合物の相対比が減少することがなく，所望の設定ピッチ長が延長しないというものだからである。
(イ)　原告が提出した実験結果（甲７）によると，被告製品のうち，MSS-8033-1（別紙１「物件目録」の③）及びML-9707-1（別紙１「物件目録」の④）については，吸着処理に伴いピッチが延長している。よって，少なくともこれらの被告製品については，構成要件Ｅを充足しないことは明らかである。(4)　争点１－④（構成要件Ｆの「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐo」の解釈）について
（原告の主張）


ア　「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐo」を測定する際の，吸着精製処理が何度目のものかどうかについては本件明細書には一切記載されていないから，何度目の吸着精製処理であれ，その処理前後におけるらせんピッチの変化Ｐ／Ｐoが１．１０より小さい液晶組成物であれば，構成要件Ｆを充足し，本件特許発明の技術的範囲に属するというべきである。
本件特許発明の目的が，吸着剤による精製処理によって，材料中のカイラル化合物の濃度が大きく変化せず，結果としてらせんピッチが大きく変化しないような液晶組成物を提供することにあること，及び，実際の吸着剤による精製処理において，１度の吸着剤処理で十分な不純物除去ができなかった場合に，２度，３度と繰り返し吸着剤処理をするのは当然のことであることからすると，本件特許発明においては，吸着剤による精製処理の回数は問題にされていないと解すべきである。
イ　したがって，別紙１「物件目録」記載の①ないし⑫の製品は，液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐoが１．１０より小さいので，構成要件Ｆを充足する。
（被告の主張）
ア　構成要件Ｄの液晶組成物は吸着剤処理がなされる前の組成物であるから，Ｐ／Ｐoは，吸着剤処理前の半完成品たる液晶組成物に対して精製処理をし，これを測定すべきである。
しかし，被告製品は，被告において吸着剤処理がなされた後の製品であるから，これらを精製処理（すなわち２度目の精製処理）にかけて得たピッチの変化率はＰ／Ｐoではない。
イ　原告は，被告製品について，精製処理をする前のピッチ長との比較を主張，立証していないから，構成要件Ｆを充足しない。
２　争点２（権利濫用の抗弁）について
(1)　争点２－①（特許法２９条の２違反）について
（被告の主張）
本件特許発明は，被告の親会社であるメルク・ケージーエーエー・ダルムシュタット（以下「ドイツ法人メルク社」という。）の特許管理会社が，本件特許発明の出願日前である１９９２年（平成４年）７月２４日に出願した特許出願（以下「基礎出願」という。乙２の２）を優先権の基礎出願として日本において特許出願した出願であって，本件特許発明の出願後に公開された出願（以下「先願」という。）の願書に昀初に添付した明細書（乙２の１。以下，同明細書を「先願明細書」という。）に記載された発明と同一であるので，特許法２９条の２の規定に違反して特許されたものである（乙２の１は，当該先願の公開公報（特開平６－２０６８３７号公報）であるが，先願は公開まで補正がないので，先願明細書の内容と同じである。）。
ア　先願明細書には，高いらせんねじれ能力（ＨＴＰ）及び高い電圧保持率（ＨＲ）を有し，吸着剤（アルミニウム酸化物）処理による精製において液晶組成物中のカイラル化合物のロスがなく，あるいは事実上ない，混合物の発明（以下「先願発明」という。）が記載されており，特に実施例４においては，公知の非カイラル化合物にカイラル化合物ＣＣＰ－３０８＊．Ｆ．Ｆを添加したアクティブマトリックス用ネマチック液晶組成物が開示されている。
先願明細書の請求項１ないし６に記載される発明は，ドープ剤である新規なカイラル化合物に関する発明であるが，それをネマチック液晶混合物のカイラルドーパントとして用いることによって特有の効果を奏する発明であることから，先願明細書の段落【００５４】に記載される「ネマチック混合物」は，実施例４に記載された基本混合物Ａ，Ｂのほか，基本混合物Ａ，Ｂと近似する組成物はもちろん，すべてのネマチック混合物が該当することは当業者にとって自明の事項である。
そして，実施例４の測定結果を示す表Ⅰは，先願明細書の段落【００５４】に記載される高いらせんねじれ能力，高い電圧保持率，吸着剤の精製処理によるカイラル化合物のロスのない又は事実上ない，精製を実現する等の発明の効果を確認したものであるが，これは実施例４にのみ特有なものではなく，先願発明が有する効果一般を示すものである。したがって，基本混合物が実施例４に記載されるＡ，Ｂ以外のネマチック液晶混合物の場合であっても同様の効果を奏する液晶組成物が先願明細書に開示されていることは明らかである。イ　また，先願明細書には，カイラル化合物ＣＣＰ－３０８＊．Ｆ．Ｆを液晶混合物Ａ又は混合物Ｂに添加した組成物は，吸着剤で精製処理したときに，処理前後でのらせんピッチの変化Ｐ／Ｐoがそれぞれ１．０４及び１．０１であることも記載されている。同明細書には，ピッチの測定温度と吸着剤の重量の記載がないが，ピッチの測定は室温で行われることが通常であるから，測定温度に関しては実質的な差はないし，吸着剤の量に関しては，本件特許発明の明細書にも「吸着剤（シリカゲル５０％以上含有する）」としか記載がないことからすると，１％という数値には技術的意義はない。また，同明細書中で用いられる吸着剤は，酸化アルミニウムであるが，酸化アルミニウムはシリカゲル，活性炭と並んで極めて一般的な吸着剤であり，本件特許発明の明細書にも，「シリカゲル等を用いた吸着処理」（段落【００８０】）との記載がある。
ウ　さらに，先願明細書に「式Ⅰの化合物はＳＴＮ用及びアクティブマトリックスディスプレイ用のネマチック液晶性の相のためのドープとして使用することも可能である。」と明記されていること，及び，表Ⅰにおいてアクティブマトリックスに重要なＨＲ値（電圧保持率）を測定していることからすると，アクティブマトリックス用を意図していることは明らかである。
エ　原告は，先願明細書の実施例４に記載されたピッチ９．３μ及び９．６μの各液晶混合物はＴＮモードのアクティブマトリックス用に適用できないと主張するが，そもそも液晶のピッチ長の設定は，アクティブマトリックス用か否かとは無関係であり，選択するモードとの関係でカイラル化合物の添加量を設計して調整されるものである。
オ　なお，本件特許発明においては，構成要件Ｇにおいて，別紙２記載の組成物Ａ又は組成物Ｂに１重量％のカイラル化合物ＣＣＰ－３０８＊．Ｆ．Ｆをカイラル剤として添加した液晶組成物が除外されている。


しかし，先願発明は，前記アのとおり，実施例４に示される具体的な液晶組成物に限られず，少なくとも先願明細書の式（Ⅰ）で示されるカイラル化合物，特に略号ＣＣＰ－３０８＊．Ｆ．Ｆで例示されるカイラル化合物と非カイラル化合物とからなる液晶組成物であるので，仮に，構成要件Ｇにより先願明細書の実施例４が除外されたと解するとしても，先願明細書には本件特許発明と同一の液晶組成物が包含されているので，本件特許発明が先願明細書に記載された発明であることに変わりはない。
（原告の主張）
ア　本件特許発明は，請求項１に記載されるとおりの特定のカイラル化合物（Ⅱ）又は（Ⅲ）に対して特定の非カイラル化合物（Ⅰ）を選択し，組み合わせてなる，シアノ基含有化合物を含まない，アクティブマトリックス用ネマチック液晶組成物であり，その組成をみれば明らかなとおり，本件特許発明の液晶組成物は，主成分である非カイラル化合物（Ⅰ）やカイラル化合物（Ⅱ）が，シアノ基（ＣＮ基）もエステル基も含まないことを特徴とするものである。しかし，先願明細書に記載された発明は，式Ⅰで表される特定のキラル２，６－ジフルオロベンゼン誘導体（請求項１ないし６）を提供する発明であって，該化合物の応用として，式Ⅰの構造要素あるいは式Ⅰの誘導体を含む液晶性媒体（液晶組成物のこと。請求項７，８），その液晶性媒体を含有する電気光学ディスプレイ（請求項９）及びＳＴＮ用液晶素子（請求項１０）も一応記載はするものの，式Ⅰで表されるカイラル化合物にどのような非カイラル化合物を選択し，組み合わせればよいのかというような発明を記載するものではない。しかも，先願明細書のカイラル化合物は，ＣＮ基やエステル基を含み得るものである。イ　また，甲９（液晶若手研究会編「液晶材料研究の基礎と新展開」173，174頁），甲１０（石原将一ほか，「第１７回液晶討論会予稿集」158，159頁）に示されているように，先願の優先日当時，アクティブマトリックス用として唯一実用化されＴＮモードに適用できる液晶組成物のピッチ長が５０～１００μm程度の範囲にあることは，当業者には周知であるところ，先願明細書記載の実施例４に記載されている混合物Ａ及びＢのピッチ長は各々９．８μm，９．３μmである。したがって，先願明細書に記載された混合物が，そのままではアクティブマトリックス用液晶組成物として適用できないことは，当業者がみれば明らかである。
ウ　したがって，本件特許発明が先願発明に記載された発明（あるいは記載されているに等しい事項から把握される発明）であるという被告の主張には理由がない。
(2)　争点２－②（２９条１項２号公然実施の有無）について
（被告の主張）
本件特許出願日（１９９２年［平成４年］１２月２８日）前の１９９０年［平成２年］７月－１２月期及び１９９１年［平成３年］１月－６月期において，被告は，シャープ株式会社（以下「シャープ」という。）に対し，ＭＳ８９５３０及びＭＳ８９５３０Ａに相当する液晶製品を販売していた（乙２４，２９，３７）。
シャープ製のＬＣカラーＴＶ　Ｃｒｙｓｔａｌｔｒｏｎ　６Ｅ－ＪＤ１－ＢＫ製造番号３１３２２３及びＣｒｙｓｔａｌｔｒｏｎ　６Ｅ－Ｈ１－ＳＬ製造番号３１２２９６に含まれる液晶組成物の分析結果は，シャープ液晶カラーＴＶセットの分析結果（乙３０）に示されるとおりであり，これは上記被告液晶製品ＭＳ８９５３０及びＭＳ８９５３０Ａに対応するものであった。また，このことは，吸着剤処理によるピッチ変化率の測定結果（乙３８）によっても明らかである。
したがって，本件特許発明は，本件特許出願前に日本国内で公然実施された発明であるから，特許法２９条１項２号の規定に違反して，特許されたものである。
（原告の主張）
被告の関連会社であるドイツ法人のメルクパテント社は，本件特許に対応する原告の欧州特許（欧州特許番号0609566）について，本件訴訟と同様に，特許出願前の公然実施（ＥＣＰ５４条(2)）による無効を主張し，本件訴訟において，被告が提出する乙２４ないし３７のうち，乙３６以外はすべて欧州特許庁にも提出されているが，欧州特許庁では，出願前の公然実施を認めていない。また，乙２４ないし２９及び３７は，被告の主張を立証し得るような確実な証明力を有するものではないし，乙３０は，推定の結果だけしか記載されておらず，その推定過程なくしては，第三者が推定の当否を検討することは不可能であるから，組成の証明としては不十分である。そして，被告の乙３１ないし３６は，被告が液晶製品ＭＳ８９５３０等を製造していたことを立証するものであるが，主たる直接的な立証に重大な欠陥があるから，採用できない。さらに，本件特許発明の出願前に，当業者が，シャープ製の液晶ＴＶ中の液晶混合物を分析して，その成分化合物を同定し，組成を知ることは事実上不可能であったから，公然実施されていたという被告の主張は認められない。
(3)　争点２－③（進歩性の欠如）について
（被告の主張）
ア　進歩性の欠如１について


(ア)　本件特許発明は，乙２０（「ＬＩＸＯＮ　ＩＮＦＯＲＭＡＴＩＯＮ」と題する原告製品のパンフレット）に基づいて，あるいは，乙２０及び特開平３－８５５１８号公報（乙３９），特開平４－１６１９２４号公報（乙４０），「Ｈｅｌｉｃａｌ　Ｔｗｉｓｔｉｎｇ　Ｐｏｗｅｒ　ｏｆ　Ｃｈｉｒａｌ　Ｄｏｐａｎｔｓ　ｉｎ　Ｎｅｍａｔｉｃ　Ｌｉｑｕｉｄ　Ｃｒｙｓｔａｌｓ」（Ｒ．ＨＯＣＨＧＥＳＡＮＤ，Ｈ．Ｊ．ＰＬＡＣＨ，ａｎｄ　Ｉ．Ｃ．ＳＡＧＥ／１９８９．７，乙４１），「Ｎｅｗ　Ｃｈｉｒａｌ　Ｄｏｐａｎｔｓ　Ｗｉｔｈ　ＨｉｇｈＨｅｌｉｃａｌ　Ｔｗｉｓｔｉｎｇ　Ｐｏｗｅｒ　ｉｎ　Ｎｅｍａｔｉｃ　Ｌｉｑｕｉｄ　Ｃｒｙｓｔａｌｓ」（Ｒ．ＨＯＣＨＧＥＳＡＮＤ，Ｈ．Ｊ．ＰＬＡＣＨ，ａｎｄ　Ｖ．ＲＥＩＦＦＥＮＲＡＴＨ／１９８９．７，乙４２），特表平５－５０１７３５号公報（乙４９）等に記載された発明に基づいて，当業者が，容易に発明することができたものであるから，本件特許発明は，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものである。
(イ)　すなわち，乙２０の７頁に中間混合物として記載されたＦＢ－０１は，本件特許発明の実施例で使用された混合物Ａと同一であり，また，乙２０の２頁にカイラルドーパントとして使用できると記載されるコレステリルノナノエート（ＣＮ）は，本件明細書中の混合物Ａ－３，Ａ－４に用いられたカイラル化合物であって，アクティブマトリックス用の液晶混合物に添加してねじれを与えるカイラル剤として従来より慣用されていたものである（例えば乙３９，４０）。そして，乙２０には，ＦＢ－０１（本件明細書における液晶混合物Ａ）にカイラルドープ剤を添加することが不都合であるとの記載もないから，同じ乙２０にカイラルドーパントとして記載されているＣＮを液晶混合物ＦＢ－０１に添加し，本件特許発明の具体例である混合物Ａ－４を創製することは，当業者が容易になし得ることである。
(ウ)　また，乙２０に開示された多数の液晶混合物のうち，乙４４（実験報告書）の２頁に示すように，少なくともＬＩＸＯＮ５０４１ＸＸ及び５０４７ＸＸに含まれるすべての非カイラル化合物は，一般式（Ⅰ）に包含されるものである。これらの液晶組成物に用いられるカイラルドーパントは，Ｃ１５であってＣＮではないものの，乙２０にはＣ１５とともにＣＮが記載されており，また，乙４１，乙４２にも，カイラルドーパントとして，Ｃ１５と並んでＣＮが記載されているから，Ｃ１５に替えてＣＮを用いていることは当業者が容易になし得るものである。
(エ)　さらに，アクティブマトリックス用のフッ素化された非カイラル液晶化合物の混合物は，例えば，乙４９等にも記載されているから，乙２０で添加することが示唆されている慣用のカイラル剤であるＣＮを，リバースドメインを防止するために，乙４９等の非カイラル液晶混合物に添加することは当業者が容易になし得ることである。
イ　進歩性の欠如２について
本件特許発明は，特開昭５９－１０５４０号公報（乙４５），特開昭６３－２２８９３号公報（乙４６），特開昭６３－４８２３９号公報（乙４７）に記載された発明に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるから，本件特許発明は，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものである。すなわち，乙２０，乙４９等には，フッ素化された液晶化合物のみからなる液晶組成物がアクティブマトリックス用のものとして好ましいことが記載され，また，乙４５ないし４７によれば，リバースドメイン発生防止等のために，本件特許発明の一般式（Ⅱ）で示されるカイラル化合物をネマチック液晶混合物に添加することは周知であるから，乙２０，乙４９等に記載された液晶組成物に乙４５ないし４７のカイラル化合物を添加して液晶組成物を創製することは当業者が容易になし得るものである。
（原告の主張）
ア　進歩性の欠如１について
(ア)　そもそも，乙２０は，日本国内外において頒布された刊行物ではない。乙２０は，原告が秘密保持契約を結んでいる顧客に対して渡したものである。したがって，乙２０を基にする進歩性の欠如の主張は採用されるべきではない。
(イ)　乙２０には，ＣＮをどのような非カイラル化合物と組み合わせて液晶組成物を構成するかについて記載がなく，その示唆もない。ＣＮがアクティブマトリックス用カイラル剤として周知というだけでは進歩性の欠如の理由とならない。


(ウ)　乙２０は，ＣＮとＣ１５がドーパントとして置換可能であることを示しているわけではないから，Ｃ１５をＣＮに置き換えようという動機付けがない。また，乙４１及び乙４２には，本件特許発明の一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物と，一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物を組合せることについての記述はなく，また，吸着剤の影響については何も述べていない以上，当業者はＣ１５をＣＮに変更しようという動機付けを得ない。(エ)　乙４９等に記載される非カイラル化合物の混合物に，ＣＮを添加することの動機付けはないし，非カイラル化合物がシアノ基を含まない方が好ましいことは示されていないから，乙２０に記載された液晶組成物に限らず，その他，フッ素化された液晶化合物を含む液晶混合物にＣＮを添加したアクティブマトリックス用液晶組成物を容易に創製し得るという被告の主張は根拠がない。(オ)　以上のとおりであるから，本件特許発明は，乙２０に基づいて，あるいは，乙２０と乙３９ないし４２，乙４９に基づいて，当業者が容易に発明することができるとする被告の主張には理由がない。
イ　進歩性の欠如２について
乙４５ないし４７，乙２０，乙４９等には，吸着処理によるピッチ変化を少なくするという課題を解決するために，特定のカイラル化合物と特定の非カイラル化合物とを組み合わせようとする動機は開示も示唆もされていないから，これらを組み合わせることが容易であるとはいえない。
また，乙４５ないし４７，乙２０，乙４９には，リバースドメイン発生防止のために，これらの文献に記載の発明を組み合わせようとする動機が見いだせない。
したがって，乙４５ないし４７に記載されたカイラル化合物を乙２０，４９等に記載された非シアノ系フッ素化液晶混合物に添加することは当事者が容易になし得ることとはいえない。
(4)　争点２－④（３６条４項又は５項違反－記載不備）について
（被告の主張）
ア　吸着剤に関する規定が不明確であること
(ア)　本件特許発明の構成要件Ｆにおいて「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐoが１．１０より小さい」と規定されているが，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合」の意味が不明確である。すなわち，液晶組成物を精製する吸着剤として通常使用されるものには，活性炭，アルミナ，シリカゲル等があるが，液晶化合物の吸着性は吸着剤の種類によって大きく異なるし，同じ種類，例えば，同じシリカゲルであっても吸着性が大きく異なるものがある。しかし，本件特許発明では，吸着剤の種類が特定されていない。実際に，被告が吸着剤の種類を変えてＰ／Ｐoの実験を行ったところ，吸着剤が変わると吸着性が大きく変化することが明らかであった（乙５１の実験結果）。
また，同じ吸着剤であっても，その純度により，その吸着性は大きく異なるにも関わらず，本件明細書の特許請求の範囲にはその純度も規定されていない。本件明細書の段落【００３６】に，吸着剤処理に関して，「・・・吸着剤（シリカゲル５０％以上含有する）を・・・」との記載あるが，この記載では，シリカゲルの純度が５０％の場合もあるし，１００％の場合もある。したがって，本件明細書の特許請求の範囲には，「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項」が記載されていないから，本件特許発明は，特許法３６条５項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対して特許されたものである。
(イ)　原告は，ＲＰ－１８というシリカゲルは，液晶組成物の吸着剤処理には通常使用しない旨主張するが，そもそも本件明細書の特許請求の範囲には，吸着剤の種類に関して何ら限定は付されていない上，ＲＰ－１８は，液晶組成物の吸着処理においても，当然使用されるものである。
「ＲＰ－１８」とは，逆相シリカゲルとよばれる吸着剤であり，疎水性をより強くするため，表面をオクタデシル基で化学修飾したシリカゲルである。したがって，ＲＰ－１８は，液晶組成物から，一般式（Ⅰ）に該当する非カイラル化合物及び一般式（Ⅱ）に該当するカイラル化合物を合成する過程で生じる，中間生成物及び望ましくない副産物などの有機不純物を取り去る傾向を有するものである。
また，ＲＰ－１８は，ＫＧ４０やＫＧ１００と共に吸着剤として，ドイツ法人メルク社の販売用カタログに掲載され，ＫＧ４０やＫＧ１００と同程度に販売されているものである。
(ウ)　原告は，吸着剤を変えてもピッチの変化率に変わりがないことの証拠として，原告の実験結果（甲２３）を提出するが，これは被告の上記主張に対する反論とはならない。
なぜなら，甲２３は，被告の実験対象とはその対象物が異なり，カイラル化合物は極性基を含まないものであるから，吸着剤の種類を変えたとしても，ピッチの変化率に差がつきにくいものだからである。
イ　カイラル化合物と非カイラル化合物の吸着性との大小との比較と，Ｐ／
Ｐo＜１．１０の関係が矛盾すること
構成要件Ｆは，液晶組成物全体についてＰ／Ｐo＜１．１０を規定している。
一方，構成要件Ｅは，カイラル化合物の吸着性が非カイラル化合物の吸着性より大きくないことを規定しているのであるから，Ｐ／Ｐo≦１を満足することを意味する。
そうすると，構成要件Ｆにおいて，Ｐ／Ｐo＜１．１０と規定する意味はないから，本件明細書の特許請求の範囲には，「発明の構成に欠くことができない事項のみ」を記載しておらず，本件特許発明は，同法３６条５項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対して特許されたものである。ウ　非カイラル化合物とカイラル化合物の吸着性の比較に関する記載不備に
ついて


(ア)　本件明細書の発明の詳細な説明には，個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性との比較が全くなされておらず，構成要件Ｅを満たす発明が記載されていないから，「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載」されておらず，本件特許発明は，特許法３６条５項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対して特許されたものである。(イ)　また，非カイラル化合物の吸着性より，吸着性が大きくないカイラル化合物をどのようにして選ぶかが，発明の詳細な説明に記載されていないから，発明の詳細な説明には，当業者が容易に実施できる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されておらず，本件特許発明は，特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対して特許されたものである。
エ　Ｐ／Ｐo＜１．１０を満たす発明が本件特許発明の効果を奏するか不明で
あること
構成要件Ｆの「Ｐ／Ｐo＜１．１０」は，訂正審判請求書に記載されているように，比較例１，２のＰ／Ｐo＝１．１０を根拠としたものであるが，１．１０より小さければ効果があるとは，本件明細書に一切記載されていない。したがって，Ｐ／Ｐo＜１．１０を満たすすべての範囲において，本件特許発明の効果を奏することが本件明細書の発明の詳細な説明には記載されておらず，当業者が容易に実施できる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されているとはいえないから，本件特許発明は，特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対して特許されたものである。
オ　本件特許発明が全体として容易に実施できる程度に記載されていないこと本件特許発明における一般式（Ⅰ）は極めて広範な定義であり，シアノ基，エステル結合を含まない条件の下でもほとんどの非カイラル液晶化合物が含まれる。また，一般式（Ⅱ）も極めて広範な定義である。本件明細書の発明の詳細な説明には，このようなカイラル化合物と非カイラル化合物をどのように組み合わせて選ぶかについて記載がないから，当該組合せによって得られる数の液晶組成物から，本件特許発明の構成要件を満たす組成物を選び出すことは，当業者に過度の試行錯誤を強いることになる。よって，本件特許発明は，発明の詳細な説明において，当業者が容易に実施できる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されているとはいえない。
したがって，本件特許発明は，特許法３６条４項に規定する要件を満たしていない特許出願に対して特許されたものである。
（原告の主張）
ア　吸着剤に関する規定が不明確であることについて
(ア)　被告は，吸着剤が変わると吸着性が大きく変化すると主張する。しかし，被告が行った実験では，吸着剤として，ＫＧ４０，ＫＧ１００，ＲＰ－１８，ＫＧ４０乾燥物，ＫＧ１００乾燥物が用いられているところ，ＲＰ－１８を除けば，Ｐ／Ｐoの値はむしろほぼ一致している。
ＲＰ－１８は，表面をオクタデシル基で化学修飾させたシリカゲルであり，「逆相クロマトグラフィー」に使用されるものであって，一般的に，非極性の化合物を分離する場合に使用されるシリカゲルであるから，本件特許発明のように，イオン性不純物を吸着処理によって取り除く場合には，ＲＰ－１８は使用しない。
(イ)　なお，被告の実験（乙５１）において，ＫＧ１００のシリカゲルを使用した場合のＰ／Ｐoの値は，ＫＧ４０のシリカゲルを使った場合と若干異なっているが，このような差異は問題にならない。むしろ，原告が，被告と同様の実験を行ったところ，本件特許発明の組成物であれば，いずれの吸着剤を使用した場合も，Ｐ／Ｐoの値に差異は認められなかった（甲２３の実験結果参照）。また，被告の実験データによれば，本件特許発明の組成物に該当する組成物Ｄ－２では，いずれの吸着剤を使用してもＰ／Ｐo＜１．１０を満たしているし，本件特許発明の組成物に該当しない組成物Ｄ－１では，Ｐ／Ｐoが１．１０を超えている（ただし，ＲＰ－１８は除く。）から，吸着剤の種類は特定しなくても特許請求の範囲は明確である。
したがって，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合」という規定では本件特許発明の範囲が不明確であるという被告の主張は，理由がない。
イ　カイラル化合物と非カイラル化合物の吸着性との大小との比較と，Ｐ／
Ｐo＜１．１０の関係が矛盾することについて
被告は，構成要件Ｅは，個々の非カイラル化合物すべてとの比較においてカイラル化合物の吸着性が大きくないという関係が必要であることを規定していると主張するが，この主張の前提は誤っている（前記１(3)「原告の主張」）。本件特許発明の技術思想からすると，Ｐ／Ｐoが１を超えることを許容しているのは明らかであるから，Ｐ／Ｐo＜１．１０より小さいという構成要件Ｆは，本件特許発明の構成に欠くことができない事項である。よって，本件明細書の特許請求の範囲の記載は，発明の構成に欠くことができない事項のみを記載すべきとした３６条５項２号の規定に違反するものではない。
ウ　非カイラル化合物とカイラル化合物の吸着性の比較に関する記載不備に
ついて
本件特許発明の意義からすれば，個々の化合物の吸着性の比較が必要でないことは，前記１(3)「原告の主張」のとおりであるから，本件明細書における発明の詳細な説明において，個々の非カイラル化合物の吸着性と，カイラル化合物の吸着性とが比較されていないからといって，特許を受けようとする発明が，発明の詳細な説明に記載されていないとはいえない。
また，Ｐ／Ｐo＜１．１０を満たす組成物であれば，本件特許発明の構成要件Ｅを充足するから，発明の詳細な説明には，当業者が容易に実施できる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されていないとはいえない。エ　Ｐ／Ｐo＜１．１０を満たす発明が本件特許発明の効果を奏するか不明で
あることについて


本件特許発明は，吸着性に関して，カイラル化合物の吸着性が非カイラル化合物の吸着性より大きいという構成要件Ｅを満たすことで，吸着処理又は精製処理によってらせんピッチが延長することがほとんどないという効果を有しており，その結果特許登録されたものである。そうすると，Ｐ／Ｐo＜１．１０という限定のない発明（つまりＰ／Ｐoの上限の限定のない発明）についても，吸着処理によりカイラル化合物の濃度が大きく変化しないという効果は既に読みとれていたものであるから，本件明細書にはＰ／Ｐo＜１．１０を満たす発明の効果が記載されていないという被告の主張には，理由がない。
オ　本件特許発明が全体として容易に実施できる程度に記載されていないこ
とについて
一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物については本件明細書段落【００１７】～段落【００２８】の記載を参考にして選び，一般式（Ⅱ）で表されるカイラル化合物については，段落【００３０】～段落【００３２】の記載を参考にして選べばよいのであって，本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者がその発明を容易に実施できる程度に発明の目的，構成及び効果が記載されている。(5)　争点２－⑤（特許法１２６条２項，３項違反－訂正要件違反）について
（被告の主張）
ア　本件訂正によって追加された構成要件Ｆ「ピッチ変化Ｐ／Ｐoが１．１０より小さい」は，特許査定時の明細書又は図面に記載した事項の範囲内ではない。イ　また，本件訂正前の発明は，構成要件Ｅに基づき，Ｐ／Ｐo≦１となる作用効果を有していたのに，本件訂正後の発明は，Ｐ／Ｐo＜１．１０の範囲を含むという本件訂正前の発明とは異なる作用効果を有しており，このような矛盾する発明の効果を付加することは，実質上，特許請求の範囲を変更するものである。なお，構成要件Ｆを付加したことにより，構成要件Ｅが不要となるものであれば，本件訂正は，明らかに特許請求の範囲の拡張を意図したものといえる。ウ　したがって，本件訂正は，特許法１２６条２項及び３項の規定に違反してされたものである。
（原告の主張）
構成要件ＦのＰ／Ｐo＜１．１０は，比較例であるＰ／Ｐoが１．１０以上の組成物を除外するために，Ｐ／Ｐoの上限を限定したものであるから，構成要件Ｆを追加する訂正は，特許明細書に記載した事項の範囲であるし，特許請求の範囲を拡張するものではない。
また，構成要件ＥとＦは矛盾していないから，当該訂正は，実質上特許請求の範囲を変更するものでもない。
３　争点３（自由技術の抗弁又は先願特許実施の抗弁）について
（被告の主張）
(1)　別紙１「物件目録」①ないし⑨及び⑫の製品は，先願明細書に記載された液晶組成物そのものである。すなわち，上記の被告製品（以下，まとめて「先行被告製品」ということがある。）は，先願明細書の実施例４に明示的に記載されているカイラル化合物（コードＣＣＰ－３０８＊．Ｆ．Ｆ）を，先願明細書に明示的に記載された非カイラル化合物と，先願明細書に係る特許出願（先願）の出願時における周知技術を適用して得られる非カイラル化合物とからなるネマチック液晶混合物にドープしたものであるから，先行被告製品は，先願明細書に記載される発明に含まれる液晶組成物であるといえる。
(2)　よって，先行被告製品は，本件特許発明の出願時の公知技術に該当するから，これを本件特許発明の技術的範囲に属する旨主張することは不当である。
（原告の主張）
先願明細書に記載された発明は，同明細書中の式Ⅰで表される特定のキラル２，６－ジフルオロベンゼン誘導体（ＣＣＰ－３０８＊．Ｆ．Ｆを含む）を提供する発明であり，先願明細書には，式Ⅰで表される特定のカイラル化合物をドープした液晶組成物は，実施例４以外具体的に何ら記載されていない。先願明細書は，公知の化合物の中から，ＣＣＰ－３０８＊．Ｆ．Ｆに組み合わせて用いる非カイラル化合物をどのように選択するかは何ら記載も示唆もしていないのであるから，それは，何らＣＣＰ－３０８＊．Ｆ．Ｆをドープする非カイラル化合物を示していることにはならない。
したがって，先行被告製品は，先願明細書に記載されているとはいえない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１－①（本件特許発明の「液晶組成物」にエステル基（-COO-）含有化合物を含む液晶組成物が含まれるか）ついて
(1)　本件明細書の【特許請求の範囲】中の【請求項１】の記載によれば，構成要件Ｄにおける「液晶組成物」は，「一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物」と，「一般式（Ⅱ）または一般式（Ⅲ）で表されるカイラル化合物とからなる・・・アクティブマトリックス用ネマチック液晶組成物」とされている。そして，本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物については，別紙２のとおり，「・・・Ｘ，ＹおよびＺはそれぞれ独立に単結合，－ＣＨ２－ＣＨ２－，－ＯＣＨ２－または－ＣＨ２Ｏ－を示
し，Ｒ
１およびＲ


２は，それぞれ独立に，Ｈ，ＣｎＨ２ｎ＋１－，ＣｎＨ２ｎ＋１Ｏ－もしくはＣｎＨ２ｎ＋１－Ｏ－ＣｋＨ２ｋ－（ただし，ｎおよびｋはそれぞれ独立に１ないし１８の整数である），またはＣｎＨ２ｎ－１－，ＣｎＨ２ｎ－１Ｏ－，ＣｎＨ２ｎ－１－Ｏ－ＣｋＨ２ｋ－，ＣｎＨ２ｎ－３－，ＣｎＨ２ｎ－３Ｏ－もしくはＣｎＨ２ｎ－３－Ｏ－ＣｋＨ２ｋ－（ただし，ｋは上記と同じ，ｎは２ないし１８の整数である）を示し，（ｎ＋ｋ）≦１８であり，該式における少なくとも一つのＨ原子はＦ原子で置換されていてもよい。」と記載されており，上記一般式（Ⅰ）におけるＸ，Ｙ，Ｚ，Ｒ１，Ｒ２の選択肢からすると，本件非カイラル化合物にはエステル基は含まれないと解される。したがって，本件特許発明の特許請求の範囲における液晶組成物のうち，一般式（Ⅰ）に記載の非カイラル化合物に，エステル基含有化合物が含まれないことは，明らかである。
(2)ア　原告は，本件特許発明は，一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物と一般式（Ⅱ）又は（Ⅲ）で表されるカイラル化合物からなる組成物の発明であり，このような組成物に第三成分を単に付加しただけの組成物は，当然，その技術的範囲に属する旨主張する。
しかし，上記のとおり，本件明細書の特許請求の範囲においては，本件液晶組成物が，一般式（Ⅰ）で表される特定の非カイラル化合物と，一般式（Ⅱ）又は同（Ⅲ）で表される特定のカイラル化合物とからなることを明示しているのであるから，本件特許発明においては，液晶組成物を構成する非カイラル化合物とカイラル化合物は，それぞれ当該一般式（Ⅰ）及び同（Ⅱ），（Ⅲ）に明示される化合物からしか選択し得ないと解するのが合理的である。したがって，当該選択の範囲を超えて，エステル基を有する非カイラル化合物が第三の成分を混合し得るという原告の主張は，到底採用できない。イ　さらに，原告は，エステル基含有化合物が４０％程度含まれていても，高い電圧保持率，らせんピッチの延長防止のいずれの点においても作用効果に違いはないから，本件特許発明は，エステル基含有化合物が４０％程度まで含まれている液晶組成物を排斥するものではない旨主張する。
しかし，そもそも，一般的に作用効果が同じであれば特許請求の範囲に属するものであるということはいえない上，４０％程度以下ならば混合されていてもよいとする根拠についても，本件明細書における発明の詳細な説明に何ら記載はないから，原告の主張を採用することはできない。
２　争点１－②（構成要件Ｄの「液晶組成物」は液晶組成物の製造過程において混入した不純物を含有する半完成品たる液晶組成物を意味するか）及び争点１－④（構成要件Ｆの「精製処理によるらせんピッチの変化Ｐ／Ｐo」の解釈）について(1)　争点１－②（構成要件Ｄの「液晶組成物」は液晶組成物の製造過程において混入した不純物を含有する半完成品たる液晶組成物を意味するか）の判断については，ひとまずおくこととし，まず，争点１－④（構成要件Ｆの「精製処理によるらせんピッチの変化Ｐ／Ｐo」の解釈）から判断することにする。(2)　争点１－④（構成要件Ｆの「精製処理によるらせんピッチの変化Ｐ／Ｐo」の解釈）について
ア　吸着剤処理の前後のピッチ長の変化率を表した「Ｐ／Ｐo」の解釈については，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明では明確にされていない。
イ　本件明細書には，「らせんピッチ」に関して次の記載がある。
(ア)　段落【０００３】（全文訂正明細書９頁）
「・・・・・この液晶材料には通常カイラル剤が含まれている。これ等のカイラル剤を添加した液晶組成物は，その製造工程上から混入するイオン性不純物を取り除くためには，吸着剤等による処理やカラムクロマトグラフィによる精製が効果的である。従来好ましく用いられているカイラル剤をフッ素系の非カイラルな液晶化合物に，混合した液晶組成物を吸着剤処理もしくはカラムクロマトグラフィーにより精製する場合に，フッ素系の非カイラルな液晶化合物は従来のカイラル剤化合物よりも吸着剤或いはカラム充填剤に対する吸着性が小さいためにカイラル剤が選択的に吸着され，液晶組成物中のカイラル化合物の濃度が減少し，その結果得られる液晶材料のらせんピッチが所望の値より長くなり，素子の表示不良の原因となることがあった。」
(イ)　段落【００４１】（全文訂正明細書36頁）
「本発明は，電圧保持率の極めて高い混合物Ａの成分化合物ならびにこれと同様に高い電圧保持率を示す化合物の特徴を生かし，かつシリカゲル等の吸着剤に対してこれらの電圧保持率の極めて高い非カイラルな化合物よりも吸着性が大きくないカイラルな化合物をこれらの非カイラルな化合物に組み合わせることにより，吸着剤による精製処理にも好適なカイラルネマチック混合物を提供しようとするものである。・・・」
(ウ)　段落【００８０】【本件特許発明の効果】（全文明細訂正書54頁）「本件特許発明の液晶組成物は電圧保持率が高く，かつ，シリカゲル等を用いた吸着処理またはこれらを充填剤としたカラムクロマトグラフィーによる精製処理によってそのカイラルピッチが延長することが殆どない液晶材料である。」


(エ)　上記の(ア)ないし(ウ)の記載からすると，本件特許発明において「Ｐ／Ｐoが１．１０より小さい」ことを規定しているのは，液晶組成物の製造工程において必然的に混入する不純物を除去するための精製処理を行っても，らせんピッチ長が延長しないということであるから，本件明細書の特許請求の範囲に記載されている「Ｐ／Ｐo」は，精製処理前（未精製状態）のピッチ長と，精製処理後のピッチ長を測定し，その変化率を規定したものと解するのが相当である。このように解釈することは，一般に，記号で「０」の添え字を付けて記載する場合，通常，初期状態を意味することとも符合し，この点からも合理的である。ウ　原告は，本件特許発明のようにＰ／Ｐoが１．１０より小さいという特徴を有する液晶組成物は，何度目の吸着処理の前後（例えば，２度目と３度目の吸着剤処理の前後）であっても，らせんピッチの変化率は１．１０より小さくなるから，２度目以降のらせんピッチの変化率をもって，Ｐ／Ｐoと同視しうる旨主張し，甲６（原告社員作成の技術説明書），甲７（原告社員作成の吸着剤処理実験報告書）の実験結果を提出する。
しかし，原告の示した上記結果は，原告の主張どおり，本件特許発明のように，Ｐ／Ｐoがもともと小さい液晶組成物において，何度目の吸着剤処理の前後であっても，らせんピッチの変化がほとんどないことを示したにすぎず，この結果から，原告が主張するように，一般に，Ｐ／Ｐoの解釈について，何度目の精製処理前後のらせんピッチの変化率であっても，Ｐ／Ｐoと同視しうるものである，との解釈を直ちに導くことはできない。
よって，原告の主張を採用することはできない。
３　争点１－③（構成要件Ｅの「カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は，非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」との解釈〔非カイラル化合物が複数の化合物の混合物である場合において，個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物との吸着性を対比することを意味するかどうか〕）について(1)　構成要件Ｅは「本液晶組成物中のカイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は，本液晶組成物中の非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」とされているところ，岩波理化学辞典第５版（乙１）によれば，「化合物」とは，「化学変化によって２種またはそれ以上の元素の単体に分けることができる純粋物質をいう。あるいは，２種以上の元素の原子の化学結合によって生じた純粋物質といってもよい。・・・・」と定義され，「混合物」とは，「機械的操作（濾過，遠心分離など）あるいは状態変化（蒸留，再結晶など）によって２種またはそれ以上の物質（単体または化合物）に分離することのできる物質。純粋物質と対比される。混合物をつくっている各単体または化合物は混合物の成分とよばれる。・・・」と定義されていることから，化合物と混合物とは明らかに区別されるものである。
そうすると，構成要件Ｅにおいては，「・・・カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は，・・・非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性・・・」と記載されている以上，構成要件Ｅの解釈としては，非カイラル化合物とカイラル化合物の吸着性を比較した場合，カイラル化合物の吸着性が，個々の非カイラル化合物の吸着性より大きくないことを規定しているものと解さざるを得ない。(2)　この点，原告は，本件明細書の記載や実施例において，①個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性を測定，対比していないこと，②一般式（Ⅰ）で表される化合物は，それ単独では室温でネマチック液晶の状態にない場合がほとんどであり，非カイラル化合物が一般的に混合物で用いられること等が当業者の技術常識であることからすると，カイラル化合物の吸着性は，非カイラル化合物混合物の吸着性と比較されるべきであると主張する。しかし，上記①の点については，本件明細書中には，非カイラル化合物の混合物の吸着性とカイラル化合物についても何ら測定，対比がなされていないのであるから，個々の非カイラル化合物の吸着性とカイラル化合物の吸着性を測定，対比していないことをもって，カイラル化合物の吸着性は，非カイラル化合物混合物の吸着性と比較されるべきであると解釈することはできない。また，上記②の点についてみても，本件特許発明において，「吸着性が，・・・・非カイラルな化合物より大きくない・・・カイラル化合物」との記載を文言どおり解釈し，個々の非カイラル化合物の吸着性をカイラル化合物との吸着性と対比するとしても，これを満たす限り非カイラル化合物を複数選択し，混合物とすることは可能である。したがって，非カイラル化合物は一般的に混合物として用いられるという当業者の技術常識自体は，非カイラル化合物の混合物とカイラル化合物との吸着性を対比すべきとの原告の主張の根拠とはなり得ない。よって，原告の主張は採用できない。
(3)　なお，被告は，構成要件Ｅは，フッ素系非カイラル液晶化合物を主成分とする液晶組成物において，非カイラル結晶化合物よりも吸着性の大きくないカイラル剤を用いると，吸着剤による吸着処理を行っても，非カイラル液晶化合物に対するカイラル化合物の相対比が減少することがなく，所望の設定ピッチ長が延長しないことを意味するから，「Ｐ／Ｐo≦１」と解すべきである旨主張する。しかし，構成要件Ｅにおいて，カイラル化合物の吸着性が非カイラル化合物の吸着性より大きくないことが，らせんピッチが延長しにくいことと関係があるとしても，Ｐ／Ｐoの値については，別途「Ｐ／Ｐo＜１．１０」と規定しているのであるから，構成要件Ｅの規定をもって，「Ｐ／Ｐo≦１」と解さなければならない論理必然性はない。よって，被告の上記主張は採用できない。
４　小括
以上を前提に，被告製品が，本件特許発明の構成要件を充足するか否かを判断する。
そもそも前記前提となる事実に記載のとおり，被告が販売している製品，その組成については当事者間に争いがあるところであるが，仮に，原告の主張どおり，別紙１「物件目録」⑩，⑪を含めた被告製品全部を被告が販売しており，その組成が原告の主張する別紙３「原告主張組成」のとおりであるとしても，次のとおり，いずれの製品も本件特許発明の特許請求の範囲には属しない。(1)　まず，上記１で認定したとおり，非カイラル化合物としてエステル基含有化合物を含むものは，本件特許発明の構成要件Ｄを充足しない。したがって，非カイラル化合物にエステル基含有化合物を含むことが明らかである別紙１「物件目録」③，⑦及び⑨の製品については，いずれも構成要件Ｄを充足しない。


(2)　また，上記１ないし３における各構成要件の解釈を前提とすると，本件において，別紙１「物件目録」記載の製品について，構成要件Ｅにおける「カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性は，非カイラル化合物の吸着剤に対する吸着性よりも大きくない」こと，及び，構成要件Ｆの「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐo」の要件を充足することの証明はなされていない。したがって，いずれの製品も，構成要件Ｅ及びＦを充足するとはいえない。
(3)　以上のとおりであるから，被告製品（別紙１「物件目録」①ないし⑫の製品）は，いずれも，本件特許発明の特許請求の範囲に属するものとは認められない。
５　上記のとおり，被告製品は，本件特許の特許請求の範囲に属するものとはいえないが，争点２－④（特許法３６条４項，５項違反）についても，念のため判断しておく。
(1)　後掲各証拠によれば，次の事実が認められる。ア　精製処理に関する本件明細書（甲４）の記載について(ア)　本件明細書の特許請求の範囲には，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐoが１．１０より小さい・・・液晶組成物」「（ここで，Ｐｏは２５℃において測定した吸着剤処理前の液晶組成物のらせんピッチであり，Ｐは２５℃において測定した吸着剤処理後の液晶組成物のらせんピッチである。」との記載がある。(イ)　また，段落【００３６】には，「次ぎに，例をあげて本発明を説明する。・・・混合物Ａにカイラル剤として・・・・（化合物ａと略称する）を１重量％混合して本発明であるカイラルネマチック液晶混合物Ａ－１を調整する。・・・比較のため，・・・・（化合物ｂと略称する）を１重量％混合物Ａに混合してカイラルネマチック液晶混合物Ａ－２を調整した。・・・・カイラルネマチック液晶混合物Ａ－１およびＡ－２に吸着剤（シリカゲル５０％以上含有する）を混合物重量に対してそれぞれ１．０％，３．０％・・添加して処理した後，２５℃においてそのらせんピッチＰを測定し，らせんピッチの精製処理による変化をＰ／Ｐoにて表１に示す。精製処理は吸着剤を添加した後室温で約２４時間攪拌した後，吸着剤を濾別する方法で行った。」との記載がある。
イ　吸着剤の種類の相違による精製処理前後の実験結果
(ア)　原告の実験結果（甲２３）
①　本件明細書記載の液晶混合物Ａ（９９重量％）にカイラル化合物ｅ（１重量％）を混合して調整した本件特許発明の液晶組成物に，被告の市販品であるシリカゲル４０，シリカゲル１００，シリカゲルＲＰ－１８を吸着剤として添加し，室温で約２４時間攪拌した後，吸着剤を濾別し，精製処理前後のらせんピッチを室温２５℃で測定した。
その結果は，別紙５の表１のとおりであり，吸着剤の添加割合が１重量％のときのＰ／Ｐoの値は，シリカゲル４０を使用すると「１．００」，シリカゲル１００を使用すると「１．０１」，シリカゲルＲＰ－１８を使用すると「１．０１」であった。
②　本件明細書に記載の液晶組成物Ａ（９９重量％）に従来から使用されているエステル基を有するカイラル化合物ｂ（１重量％）を混合して調整した液晶組成物に吸着剤を添加し，上記①と同一の条件で，吸着剤を濾別し，精製処理前後のらせんピッチを測定した。その結果は，別紙５の表２のとおりであり，Ｐ／Ｐoの値は，吸着剤添加割合が１重量％であるときは，シリカゲル４０及びシリカゲル１００は「１．１４」，シリカゲルＲＰ－１８で「１．０１」であった。
(イ)　被告の実験結果（乙５１）
①　本件明細書段落【００３６】記載の混合物Ａ（９９重量％）に，本件明細書の表１の混合物Ａ－２（比較例）に相当するエステル基を有するカイラル化合物（Ｓ－８１１）（１重量％）を混合して調整した液晶組成物に，吸着剤（１重量％）を添加し，室温で２４時間攪拌した後，精製処理前後のピッチ長を測定した。
使用した吸着剤は，被告の市販品であるＫＧ４０，ＫＧ１００，ＲＰ－１８，ＫＧ４０乾燥物，ＫＧ１００乾燥物であり，Ｐ／Ｐoの測定結果は，別紙６の表の「Ｄ－１：Ｓ－８１１」の欄に記載のとおりである。この結果，Ｐ／Ｐoの値は，ＫＧ４０を使用したときは「１．１９」，ＫＧ１００を使用したときは「１．１１」，ＲＰ－１８を使用したときは「１．００」，ＫＧ４０乾燥物を使用したときは「１．１９」，ＫＧ１００を使用したときは「１．１４」を示した。
②　本件明細書段落【００３６】記載の混合物Ａ（９９重量％）に，本件明細書における一般式（Ⅱ）に該当するカイラル化合物（ＩＳ－１１３４８）（１重量％）を混合して調整した液晶組成物に，吸着剤（１重量％）を添加し，室温で２４時間攪拌した後，精製処理前後のピッチ長を測定した。使用した吸着剤は，上記①と同様であり，Ｐ／Ｐoの測定結果は，別紙６の表の「Ｄ－２：ＩＳ－１１３４８」の欄に記載のとおりである。この結果，Ｐ／Ｐoの値は，ＫＧ４０を使用したときは「１．０７」，ＫＧ１００を使用したときは「１．０４」，ＲＰ－１８を使用したときは「１．００」，ＫＧ４０乾燥物を使用したときは「１．０７」，ＫＧ１００を使用したときは「１．０７」を示した。


(2)　以上を前提に，争点２－④について判断する。ア　本件特許発明の特許請求の範囲の請求項１においては，「液晶組成物に対する重量比が１．０％の吸着剤で精製処理した場合，らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐoが１．１０より小さい」ことが発明の構成として記載されており，本件特許発明は，「らせんピッチの精製処理による変化Ｐ／Ｐo」という出願人（原告）が独自に規定した特性に基づき，この値が「１．１０より小さい」という特定の値になることをもって，本件特許発明の対象である液晶組成物の範囲を特定しようとするものと認められる。
一般に，物の発明において，機能，特性等によって当該物を特定する場合，当該機能，特性等は，標準的なもの以外のものによる場合には，当該機能，特性等の定義や測定方法は，明細書において，明確に記載されなければならず，特に，特定の数値により，物の機能，特性等を限定したような場合には，当該機能，特性等の定義や測定方法を明確にし，特定の物が当該特許請求の範囲に属するものか否かが明確になるようにしなければならない。
イ　ところで，上記のとおり，本件明細書の特許請求の範囲には，吸着剤処理（精製処理）の条件については一切記載されておらず，液晶組成物に対し，重量比１．０％の吸着剤を加えることのみが記載され，本件明細書の発明の詳細な説明においても，本件特許発明の具体例の説明において，「シリカゲルを５０％以上含有する吸着剤」を用いること，「室温で２４時間攪拌する」ことしか記載されていない。
しかし，「シリカゲルを５０％以上含有する吸着剤」の記載のみでは，①シリカゲルの具体的含有比率（純度），②吸着剤を構成するシリカゲル以外の具体的構成成分，③具体的なシリカゲルの種類を何ら特定することはできず，当該記載をもって吸着剤処理の条件や方法が明確に定義されているとはいえない。以下，詳述する。
(ア)　まず，本件特許発明において用いる吸着剤中のシリカゲルの具体的含有比率（純度）や吸着剤を構成するシリカゲル以外の具体的構成成分の特定について検討すると，「シリカゲルを５０％以上含有する吸着剤」との上記記載からは，シリカゲル５０％と単なるキャリア物質が５０％の場合も，シリカゲルのみ１００％の場合も，両方想定できるから，液晶組成物に対する実質的な吸着成分の添加割合については明確に特定されていないことになる。そして，本件明細書の段落【００４３】の表３に記載される混合物Ａ－４例において，吸着剤の添加割合が１．０重量％のＰ／Ｐoが１．０３，吸着剤の添加割合が３．０重量％のＰ／Ｐoが１．１７と記載されていることにかんがみれば，液晶組成物に対する吸着剤の添加割合が，Ｐ／Ｐoの値に大きく影響を与えることは明らかである。
したがって，本件特許発明において，吸着剤処理に用いる吸着剤中のシリカゲルの具体的含有比率（純度）及びシリカゲル以外の具体的構成成分を特定し，液晶組成物に対する実質的な吸着成分の添加割合を特定していなければ，本件特許発明の構成要件としてＰ／Ｐoが１．１０より小さいことを規定しても，上記条件のみでは，本件特許発明の範囲に含まれる液晶組成物を特定するための客観的な要件として機能し得ない。
(イ)　次に，具体的なシリカゲルの種類の特定について検討する。まず，甲２４（被告の製品パンフレット）によれば，シリカゲルには，表面細孔径の違いなどにより，種々のシリカゲルが存在するものであり，「ＫＧ４０」「ＫＧ１００」という吸着剤は，液晶組成物の吸着処理において一般的に使用されるシリカゲルであることが認められる（なお，甲２２及び甲２４によれば，シリカゲル「ＲＰ－１８」は，逆相クロマトグラフィーに使用され，主に，無～低極性物質に多く用いられるものであるから，液晶組成物の製造工程上から混入するイオン性不純物を取り除くような場合に通常用いるシリカゲルではないと解される。）。
そして，純度１００％の上記ＫＧ４０及びＫＧ１００を用いて，Ｐ／Ｐoの値を測定した上記の原告及び被告の実験結果（甲２３，乙５１）からすると，具体的なシリカゲルの種類の違いにより，Ｐ／Ｐoの値が異なることが明らかとなっている（原告の実験結果によれば，ＫＧ４０及びＫＧ１００を使用した場合のＰ／Ｐoの値の両者の差異は，「０．０１」である（甲２３。別紙５－表１）が，本件明細書の特許請求の範囲の記載において，Ｐ／Ｐoの値は「１．１０」という小数点第２位までの数値で規定されている以上，「０．０１」の差は，有意な差異と認められる。）。
ウ　原告は，ＲＰ－１８以外のシリカゲルを用いた場合については，本件特許発明の特許請求に掲げられた組成物Ｄ－２では，Ｐ／Ｐo＜１．１０という本件特許発明の構成要件を満たし，他方，本件特許発明の特許請求の範囲に掲げられない組成物Ｄ－１では，Ｐ／Ｐo＜１．１０という要件を満たしていないのであるから，本件特許発明において，吸着剤の種類を特定しなくても，本件明細書の特許請求の範囲の記載は明確である旨主張する。
しかし，「Ｐ／Ｐoが１．１０より小さい」という要件が，本件特許発明の範囲に含まれる液晶組成物を規定するための要件である以上，Ｐ／Ｐoの測定方法が明確であるといえるためには，本件特許発明の対象である一般式（Ⅰ）で表される非カイラル化合物と，一般式（Ⅱ）又は一般式（Ⅲ）で表されるカイラル化合物とからなる，液晶組成物全般において，Ｐ／Ｐoの値がシリカゲルの種類や濃度によらず一定であることが客観的に明確でなければならない。原告の上記主張は，単に，被告が具体的に用いた４つの１００％シリカゲルと（シリカゲルＲＰ－１８を除く）２つの液晶組成物による対比実験（乙５１）において，本件特許発明に含まれる液晶組成物がＰ／Ｐo＜１．１０という要件を満たし，本件特許発明に含まれない液晶組成物が／Ｐo＜１．１０の要件を満たさないという結果を得たことを指摘しているだけであり，シリカゲルの種類や濃度を具体的に定めなくても，Ｐ／Ｐoが１．１０より小さいという要件を満たす液晶組成物と，これを満たさない液晶組成物とは，常に明確に区別しうるものであるということについては，何ら具体的に立証しているとはいえない。したがって，原告の実験結果のみに基づく上記原告の主張は採用できない。


平成１６年（行ケ）第１５２号　審決取消請求事件（平成１６年８月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　株式会社オーイケ
訴訟代理人弁理士　　　　　　　今井彰
被　　　　　　告　　　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　　　藤正明
同　　　　　　　　　　　　　　内藤弘樹
同　　　　　　　　　　　　　　伊藤三男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２００２－２０４０８号事件について平成１６年３月１０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，意匠に係る物品を「側溝用ブロック」，その形態を別添審決謄本写し別紙第１「本願の意匠」欄記載のとおりとする意匠（以下「本願意匠」という。）について，平成１３年５月１日に意匠登録出願（意願２００１－０１２６９５号，以下「本件意匠登録出願」という。）をしたが，平成１４年９月２０日に拒絶の査定を受けたので，同年１０月２１日，これに対する不服の審判の請求をした。
特許庁は，同請求を不服２００２－２０４０８号事件として審理した上，平成１６年３月１０日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願意匠は，本件意匠登録出願前に頒布された特許庁発行の意匠公報（甲３）記載の意匠登録第７９３７５９号，意匠に係る物品を「側溝用ブロック」，その形態を別添審決謄本写し別紙第２「引用の意匠」欄記載のとおりとする意匠（以下「引用意匠」という。）と比較すると，意匠に係る物品が共通し，形態についても共通点が差異点をりょうがするものであるから，両意匠は類似するものであり，本願意匠は，意匠法３条１項３号に該当し，同項柱書の規定により意匠登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本願意匠と引用意匠の共通点の判断及び差異点の認定判断を誤った結果，類否判断を誤った（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本願意匠と引用意匠の類否判断の誤り）
(1)本願意匠と引用意匠の共通点の判断の誤り
ア　審決は，本願意匠と引用意匠の共通点（１）として認定した，「両側壁の上端に天板を一体に形成して略倒立コ字状とした，いわゆる門型側溝ブロックであって，その天板の中央部に全長の約２分の１の長さを有し，天板幅よりやや幅狭とする長方形状の蓋体嵌入開口部を設け，天板上面の一方の側縁に沿って，小さな突条を設けている点」（審決謄本１頁［共通点］（１），以下「共通点（１）」という。），共通点（２）として認定した，「両側壁の上方部について，内側を傾斜状に僅かに張り出し，外側を下方垂直面より傾斜面を介して内側よりも多く張り出すよう肉厚に形成している点」（同２頁［共通点］（２），以下「共通点（２）」という。），及び共通点（３）として認定した，「突条部について，天板上面の一方の側縁から，側壁上端を上方に延設し立ち上がらせて形成したもので，当該突条部の断面を天板側が僅かな斜状の略台形状としている点」（同（３），以下「共通点（３）」という。）について，「両意匠の上記(１)及び(２)の共通点は，全体の基本的構成に係り，形態全体の大部分を占め，形態の主要なところを形成しているものであって，意匠全体の基調を醸成しているから，両意匠の類否判断を支配的に左右するものと認められる。また，(３)の共通点も両意匠の共通感を更に助長しているものである」（同頁下から第３段落）と判断したが，誤りである。イ　共通点（１）の「小さな突条」という表現が何に対して小さいのか示されていないが，少なくとも天板よりも小さいということであれば，共通点（１）及び同（２）は，本願意匠及び引用意匠に共通するだけではなく，審決が引用する意匠登録第７９３７１２号の意匠（甲４参照，以下「甲４意匠」という。）及び同第１００１２７９号の意匠（甲５参照，以下「甲５意匠」という。）にも共通し，さらに，意匠登録第５７９０９０号の意匠（甲９参照，以下「甲９意匠」という。），同号の類似１号の意匠（甲１０参照，以下「甲１０意匠」という。），同類似２号の意匠（甲１１参照，以下「甲１１意匠」という。），意匠登録第６２０１３０号の意匠（甲１２参照，以下「甲１２意匠」という。）及び同号の類似１号の意匠（甲１３参照，以下「甲１３意匠」という。），意匠登録第８３３４９９号の意匠（甲１４参照，以下「甲１４意匠」という。），並びに同７９３７６０号の意匠（甲１５参照，以下「甲１５意匠」という。）にも共通するものである（なお，甲９～甲１３意匠は，本件意匠登録出願前に公知の意匠であり，甲４意匠及び甲１４意匠は，引用意匠の先願であり，甲１５意匠は，引用意匠と同日付けで同一の出願人の出願に係るものであり，甲５意匠は，引用意匠の公開後に意匠登録出願されたものである。）。
したがって，共通点（１）及び同（２）は，引用意匠に特有のものではなく，本願意匠と引用意匠の類否を左右するほど重要なものということはできず，「意匠全体の基調を醸成しているから，両意匠の類否判断を支配的に左右するものと認められる」ということはできない。


ウ　共通点（３）は，本願意匠及び引用意匠のみならず，甲４意匠及び甲５意匠，さらに，甲１０～甲１５意匠にも共通するものであるから，引用意匠に特有のものではなく，本願意匠と引用意匠の類否を左右するほど重要なものということはできず，「（３）の共通点も両意匠の共通感を更に助長しているものである」ということもできない。
エ　このように，共通点（１）～（３）が共通する，甲４意匠，甲１０～甲１４意匠が存在する中で，引用意匠は，これらと非類似であるとして登録されているのであるから，引用意匠は，少なくとも登録時においては，共通点（１）～（３）が共通する甲４意匠及び甲１０～甲１４意匠に対し，一般の需要者，すなわち，側溝用ブロックを購入あるいは購入の指示を行う側溝の設計者，施工業者などが，普通の注意力をもって当該意匠に係る物品の購買を選択するに当たって，対比されるべき両意匠に係る物品の形状，模様若しくは色彩又はそれらの結合から看取される美感により，両意匠について混同を生じるおそれがないと判断されたはずであって，共通点（１）～（３）が共通するからといって，本願意匠と引用意匠について混同を生じると判断することは，不当である。
(2)本願意匠と引用意匠の差異点の認定判断の誤り
ア　差異点（ア）の認定判断の誤り
(ｱ)審決は，本願意匠と引用意匠の差異点（ア）として，「両側壁上方の肉厚部の態様について，本願の意匠（注，本願意匠）は，左の方が右よりやや厚いのに対し，引用の意匠（注，引用意匠）は，ほぼ同様の肉厚としている点」（審決謄本２頁［差異点］（ア），以下「差異点（ア）」という。）を認定した上，差異点（ア）について，「両側壁上方の肉厚部の態様の差異について，本願の意匠は，左右の肉厚が異なるが，その差は，天板上面の左方の側縁に設けた突条部の大きさに伴い，右方より僅かにより肉厚に形成したに過ぎないものであり，その左右の差は顕著なものといえず，両意匠の共通するとした両側壁上方部について傾斜面を介して内外両側に張り出すよう肉厚に形成している態様においての単なる肉厚の多少に係るものであるから，視覚的にさほど目立つものでもなく，また，この種意匠の属する分野において，本願の意匠のように当該部の左右の肉厚を変えることは，本願出願前より既に行われていることであり（例えば，意匠登録第７９３７１２号（注，甲４意匠），同第１００１２７９号（注，甲５意匠），公開実用新案公報記載の実開昭５７－３１３８３号（注，甲６）の第１図参照），格別目新しい態様といえるものでもないことから，看者の注意を格別惹くものでなく，この差異は，微弱なものというほかない」（同頁最終段落～３頁第１段落）と判断したが，誤りである。
(ｲ)審決は，差異点（ア）において，「本願の意匠（注，本願意匠）は，左の方が右よりやや厚い」と認定したが，本願意匠に「左の方が右よりやや厚い」部分はない。すなわち，本願意匠の正面図によれば，両側壁下方に対する両側壁上方の張り出し量は，左側が右側の２倍程度であり，この２倍程度の視覚的に目立つ張り出しの差を，「やや厚い」とすることは誤りである。また，本願意匠のＡ－Ａ′断面図によれば，両側壁上方の厚みは，左側が右側の２倍程度であり，２倍程度の厚みの差を「やや厚い」とすることも誤りである。さらに，いわゆる門型の側溝用ブロックにおいては，最も幅が狭いものであっても，幅は５００ｍｍ程度である。したがって，Ａ－Ａ′断面図における左右の厚みの差は，１００ｍｍ程度と５０ｍｍ程度との差である５０ｍｍ程度となり，一目で分かる顕著な差であり，この点においても，左右の厚みの差は「やや厚い」と称される程度ではない。したがって，審決の差異点（ア）の認定は誤りであり，これを前提にした，両意匠の類否判断も誤りである。
(ｳ)差異点（ア）について，審決は，「この種意匠の属する分野において，本願の意匠（注，本願意匠）のように当該部の左右の肉厚を変えることは，本願出願前より既に行われていることであり（例えば，意匠登録第７９３７１２号（注，甲４意匠），同第１００１２７９号（注，甲５意匠），公開実用新案公報記載の実開昭５７－３１３８３号（注，甲６）の第１図参照），格別目新しい態様といえるものでもないことから，看者の注意を格別惹くものでなく，この差異は，微弱なものというほかない」（審決謄本２頁最終段落～３頁第１段落）と判断したが，上記のとおり，引用意匠と共通点（１）ないし（３）が共通する引用意匠の先願意匠として甲４意匠及び甲１０～甲１４意匠があり，これらに対し，引用意匠は，差異点（ア），すなわち，「両側壁上方の肉厚部の態様について，本願の意匠は，左の方が右よりやや厚いのに対し，引用の意匠（注，引用意匠）は，ほぼ同様の肉厚としている点」を有し，このため，引用意匠は，上記先願意匠に対して，非類似であると判断されたものというべきである。したがって，差異点（ア）が「格別目新しい態様といえるものでもない」としても，引用意匠との類否においては，看者の注意を格別ひくものであると判断されるべきである。
イ　差異点（イ）の認定判断の誤り
(ｱ)審決は，本願意匠と引用意匠の差異点（イ）として，「突条部の断面形状について，本願の意匠（注，本願意匠）は，幅より高さが低く，天板側上縁が緩やかな弧状となっているのに対し，引用の意匠（注，引用意匠）は，幅より高さが高いものである点」（審決謄本２頁［差異点］（イ），以下「差異点（イ）」という。）を認定した上，差異点（イ）について，「突条部の断面形状の差異について，当該断面部位のみを観察した場合には，前記差異が認められるものではあるが，この突条部は，この種物品分野において，従来より微妙な変化を伴う種々の態様が見受けられるものであるところ，本願の意匠のような幅より高さが低く，かつ，天板側上縁を緩やかな弧状とした態様も，従来より普通に見受けられ（例えば，意匠登録第９４９９８３号〔注，甲７参照，以下「甲７意匠」という。〕，同第９９０３８１号〔注，甲８参照，以下「甲８意匠」という。〕，参照），本願の意匠独自の態様とはいえないから，意匠上格別評価することができず，形態全体から見れば，この差異は，共通点(３)，すなわち，突条部の共通する態様に吸収される程度の微弱な差異といわざるを得ない」（同３頁第１段落）と判断したが，誤りである。


(ｲ)本体部分に対する突条部（立ち上がり部分）のサイズを比較すれば，本願意匠と引用意匠との差は，単に，形状の差だけにとどまらない。すなわち，本願意匠における突条部の幅は，物品全体の幅の２／１０（２０％）程度を占めるのに対し，引用意匠における突条部の幅は，物品全体の幅の１／２０（５％）程度にしかすぎない。さらに，高さを比較すると，本願意匠における突条部の高さは，物品全体の高さの１／１０（１０％）程度であるのに対し，引用意匠における突条部の高さは，本体部分の高さの１／２０（５％）以下と本願意匠の半分以下にとどまる。本願意匠における突条部の比率と，引用意匠における突条部の比率との差は，引用意匠の全体を見たときに，突条部がほとんど目立たないという印象を与えるのに対し，本願意匠の全体を見たときには，突条部が目立つという印象を与えるものである。また，甲４意匠，甲５意匠及び甲１０～甲１４意匠のように，突条のサイズの異なる多くの意匠が登録されている。したがって，本願意匠における意匠全体における突条部の比率と，引用意匠における意匠全体における突条部の比率との差は，本願意匠と引用意匠が看者に全体として異なった美感ないし美的印象を与える差異として評価されるべき要素であり，審決は，この差異点を看過したものである。特に，本願意匠における突条部の幅の割合が２／１０（２０％）程度であるのに対し，引用意匠における突条部の幅の割合が１／２０（５％）程度であるという差は，双方の意匠の平面図において，開口が一方に片寄っているか，中央にあるかの差として表れるから，「突条部の肉厚変化に関連して平面視上の配置位置が必然的に片寄っているにすぎず」（審決謄本３頁第２段落）という理由で，上記片寄った態様が美感を起こさせるものではないということはできない。また，本願意匠において，開口の中心は，物品の中心に対して１０％弱程度と，視覚的に目立つ程度片寄っており，さらに，上記ア(ｲ)のとおり，開口の両側の幅方向の厚みは２倍程度異なっているから，開口の片寄りは十分に目立ち，「その片寄りの程度も僅かなものであるから，両意匠の類否判断への影響は小さいものである」ということもできない。したがって，開口の片寄りの程度がわずかなものであるとした審決の認定は誤りである。
需要者あるいは看者が類否を判断する流通過程においては，本願意匠全体が見られるものであるから，全体の高さと比較するのは相当でないとする被告の主張は，誤りである。
(ｳ)審決は，突条部の断面形状について，本願意匠は，幅より高さが低く，天板側上縁が緩やかな弧状となっているのに対し，引用意匠は，幅より高さが高いものであるとしたが，本願意匠の突条部の形状は，幅と高さの比率がほぼ３対２と，明確に幅より高さが低いと分かる比率になっているのに対し，引用意匠の突条部は，幅と高さの比率がほぼ１対２と，明確に幅より高さが高いと分かる比率になっている。したがって，本願意匠における突条部の形状は，引用意匠における突条部の形状と比較する際に，それらの幅と高さの関係があいまいに評価されるような形状ではない。


(ｴ)また，審決の「この突条部は，この種物品分野において，従来より微妙な変化を伴う種々の態様が見受けられるものである」（審決謄本３頁第１段落）の意味するところは不可解であるが，甲９～甲１４意匠が示すように，この種物品分野において，形状の異なる突条部を備えた側溝用ブロックの意匠が登録されており，突条部の態様の差異は，本願意匠と引用意匠が看者に全体として異なった美感ないし美的印象を与える差異として評価されるべき要素である。続いて，審決は，「本願の意匠（注，本願意匠）のような幅より高さが低く，かつ，天板側上縁を緩やかな弧状とした態様も，従来より普通に見受けられ（例えば，意匠登録第９４９９８３号〔注，甲７意匠〕，同第９９０３８１号〔注，甲８意匠〕参照），本願の意匠独自の態様とはいえないから，意匠上格別評価することができず」としたが，甲７意匠及び甲８意匠は，底があり，上面に開口のない，全体が筒状の，いわゆるカルバート（暗渠）型の側溝用ブロックの上面が突条に向かってへこむように傾斜した意匠であり，本願意匠の門型側溝用ブロックで上面が平らな意匠とは全体が異なり，そのような全体が異なる意匠のどの部分をもって従来より普通に見受けられると判断したのか不明である。甲７意匠の突条部は，高さと幅がほぼ一対一か，幅の方が若干大きい程度であり，甲８意匠の突条部は，高さと幅がほぼ一対一か，高さの方が若干大きい程度であり，これらの意匠を参照してみても，本願意匠のような幅より高さが低く，かつ，天板側上縁を緩やかな弧状とした態様が，従来より普通に見受けられる形状であるといい得るものではない。本願意匠における突条部の形状は，いわゆる門型の側溝用ブロックの一方の縁に，止水又は土留めのための十分な高さ，参考図に図示する車両が乗り越えられる程度の高さ及びそのときの加重に耐えられる断面積を確保するという要求を満足するようにデザインされたものであり，上記比率にすることにより，当業者に対して，突条部の高さが高すぎず，低すぎず，さらに，十分な強度を備えたものであるという印象を与えるデザインとなっている。このようなデザインの突条部は，甲９～甲１４意匠にも見られないものである。一方，引用意匠の突条部は，非常に小さく，ある程度の止水としては機能するかもしれないが，土留めとして機能することは考えられず，また，車両が乗り越える加重に耐えられると感じさせるようなデザインであるとはいえず，また，側壁から完全に外れた位置にあり，構造的に弱い印象を与える。したがって，本願意匠の突条部の形状と，引用意匠の突条部の形状の差は，当業者が本願意匠と引用意匠とを比較した場合に，本願意匠に係る物品の具体的な用途と，引用意匠に係る物品の具体的な用途との差として明確に看取できるものである。需要者である側溝の設計者あるいは施工業者などが，埋設されていない状態における側溝用ブロックを見るときは，突条部だけを見るのではなく，側溝用ブロック全体に加え，特に突条部の周囲も当然に注目するものであるから，上記突条部の形状は，審決において天板としている上面より上に突き出た部分と想定され，この部分は，側溝用ブロックを埋設したときに地表から立ち上がる部分となるために，この形状に対して，当業者，すなわち，看者の注意を格別ひくものである。したがって，両意匠について混同を生じるか否かにより判断するべきときに，当該物品の性質，目的，用途，使用態様などから，需要者の注意を強く引く部分の一つである。(ｵ)歩車道の境界については，平成１２年１１月１５日から「高齢者，身体障害者等の公共交通機関を利用した移動の円滑化の促進に関する法律」が施行され，同法２条１１項等において，「道路特定事業」について規定され，平成１４年１２月１８日国土交通省道路局企画課発行の「『道路の移動円滑化整備ガイドライン』の策定について」（甲１６，以下「甲１６ガイドライン」という。）においては，歩車道の高さの差，境界の段差をｃｍ単位で規定し，長野県公式ホームページ「チャンネルながの」の「変えたい『きまり』の検討状況」番号３２（甲１７，以下「甲１７ホームページ」という。）においては，「県では，視覚障害者や車いす利用者の方々のご意見をお聞きしながら，交差点部におけるよりよい段差のあり方について，検討を進めております」との記載がある。このように，本願意匠に係る物品である側溝用ブロックにおいて，取引者，需要者が，段差の大きさ及び形状に注目しないわけがない。
ウ　差異点（ウ）の判断の誤り
(ｱ)審決は，本願意匠と引用意匠の差異点（ウ）として認定した，「両側壁の下端両端部において，引用の意匠（注，引用意匠）のみが，細幅長方形状の底板を有している点」（審決謄本２頁［差異点］（ウ），以下「差異点（ウ）」という。）について，「両側壁の下端両端部の態様の差異について，引用の意匠のみが，細幅長方形状の底板を有しているが，その底板の底部全体に占める割合が小さいものであるから，視覚的には格別看者の注意を惹くほどのものとは認められず，また，本願の意匠（注，本願意匠）のように底板を有していないものの方がよりありふれた態様であることを考慮すると，この底板の有無の差異は，意匠上高く評価することができないから，微弱な差異というほかない」（同３頁第１段落）と判断したが，誤りである。
(ｲ)引用意匠は，左側面図などから分かるように，「細幅長方形状の底板」が占める比率は，突条部よりもはるかに大きいから，底板について，「視覚的には格別看者の注意を惹くほどのものとは認められず」ということはできず，また，「本願の意匠のように底板を有していないものの方がよりありふれた態様である」としても，本願意匠と引用意匠とを比較する場合において，「この底板の有無の差異は，意匠上高く評価することができないから，微弱な差異というほかない」ということもできない。底板は引用意匠の外観として目立つ部分の一つであり，また，流通過程において，本願意匠の物品は底板が隠れてしまうものではないから，外観の特徴として目立つものである。
エ　差異点（エ）の判断の誤り
(ｱ)審決は，本願意匠と引用意匠の差異点（エ）として認定した，「両側壁部の高さ（深さ）について，本願の意匠（注，本願意匠）の方が引用の意匠（注，引用意匠）のそれより低い（浅い）ものとしている点」（審決謄本２頁［差異点］（エ），以下「差異点（エ）」という。）について，「両側壁部の高さ（深さ）についての差異は，この種物品分野の意匠においては，その高さ（深さ）を適宜変更することは常套手段であり，本願の意匠の態様もその範囲内に属する」（同３頁第１段落）と判断したが，誤りである。


(ｲ)引用意匠において，両側壁部の高さは，物品の高さの９５％以上を占め，本願意匠において，両側壁部の高さは，物品の高さの９０％以下ではあるが，その多くを占める。したがって，両意匠の全体を観察する際に，両物品の大半を占める両側壁部及びその形状を捨像して良いとする理由はない。例えば，引用意匠の正面図及び背面図においては，側壁部の下方８０％程度は無地及び平面であり，コンクリートの平面あるいは壁という印象が引用意匠の主体である。これに対し，本願意匠では，右側面図及び左側面図に図示するように，側壁の中央やや上部に水平方向に走る大きな帯が見えており，コンクリートの平面あるいは単なる壁という印象は発生しないから，この差異点（エ）だけに注目したとしても，本願意匠と引用意匠とは美感を異にするということができる。
(3)上記のとおり，審決は，本願意匠と引用意匠の共通点が看者の注意を強くひくものではないのに，その意匠的評価を誤り，かつ，差異点についても，差異点の認定を誤り，また，それが客観的に見る者の美感に訴える影響を不当に過小評価した結果，類否判断を誤ったものである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本願意匠と引用意匠の類否判断の誤り）について(1)本願意匠と引用意匠の共通点の判断の誤りについてア　審決は，共通点(１)の「小さな突条」について，天板より小さいのはいうまでもなく，基本となる両側壁及び天板から構成される本体を，立体物として，形態全体から見た場合に，突条の大きさを「小さい」と認定したものである（なお，甲１２意匠の側溝に見られる突条部は，その高さ及び幅の大きさが，天板と側壁のそれに近いものであるから，形態全体として見た場合であっても「小さい突条」とはいえない。）。
イ　本願意匠と引用意匠の基本的構成に係る共通点が公知の形態であったとしても，その共通点は，意匠の類否判断に影響を与えるものである。すなわち，意匠の類否判断は，物品の外観の全体にわたって，その形態を観察する全体的，視覚的な判断であるから，共通する基本的構成が周知又は公知の態様であるとしても，他に格別評価すべき部分がない場合は，意匠全体に占める割合が大きく，意匠的なまとまりを成し，看者の注意をひくところが類否判断の要部となるものであり，本件の場合のように差異点に格別見るべき点がないときは，共通する基本的構成が両意匠の類否判断の要部となるのである。なぜなら，両意匠の共通する基本的構成態様が周知又は公知の態様である場合に，それらの類否判断の比重を小さいものとして判断すると，形態のほとんどが周知又は公知の構成態様からなる出願意匠（本願意匠もこのような意匠に該当する。）の場合は，引用意匠とのわずかな差異が評価されて登録されることになり，意匠的創作のほとんど認められない意匠が登録保護されることになって，意匠法の趣旨に反することになるからである。ウ　共通点(３)は，共通点(１)及び同(２)に比べれば，類否判断に与える影響は，さほど大きいものとはいえないが，共通点(１)及び同(２)とともに，その態様は両意匠に共通する印象を与える要素となり得るものである。そして，共通点(３)が，本願意匠の出願前に公知あるいは周知の形態であったとしても，その類否判断の要部となり得ることは，上記イのとおりである。エ　原告が引用する甲４意匠，甲１０～甲１５意匠及び引用意匠中に，共通点（１）～（３）が存在するとしても，本願意匠と種々異なる点が存在することは，図面上も明らかであり（甲４意匠は，蓋体嵌入開口部及び平板状脚部等，甲１０意匠，甲１１意匠及び甲１３～甲１５意匠は，突条部，側壁外面，甲１２意匠は，突条部等が，それぞれ，本願意匠と大きく異なる。），その類否判断もおのずから異なることは当然である。なお，甲４意匠及び甲１２～甲１４意匠は，共通点(１)の「天板の中央部に全長の約２分の１の長さを有し，天板幅よりやや幅狭とする長方形状の蓋体嵌入開口部を設け」を満たしておらず，また，甲１２意匠は，側壁に匹敵するような極端に長い突条を有しているから，共通点(１)の「小さな突条を設けている点」を満たしていない。
(2)本願意匠と引用意匠の差異点の認定判断の誤りについてア　本願意匠が属する分野の事情を考慮し，この種側溝用ブロックという物品の性質に照らせば，いずれもその差異は両意匠の類否判断を左右するほどのものとは認められない。なぜなら，本願意匠は，意匠に係る物品がコンクリート製ブロックであって，その用途は，車道と歩道等との境界を成し，道路上の雨水や流雪等を蓋体開口部より導いて下水として処理するための道路用品であり，不定形で，気象や振動等の影響により容易に変化しやすい土壌の中に埋め込んで使用することから，水に関する用具とはいえ，水も漏らさぬ精密設計やデザインを要する物とはいい得ない事情がある。本願意匠は，その形状の厳密さにおいて，わずかの誤差も許されない精密部品等と異なるばかりでなく，使用状態におけるその扱われ方においても，上面のみが露出し，車輪や土足によって踏みつけられるものであり，手近で親しく鑑賞し得る置物等とも大いに異なる。したがって，精密部品や鑑賞の対象となる置物等とは，その美感がおのずから異なってくることは当然のことであり，そのデザイン，意匠の要部は，その骨格的構成ともいうべき全体の基本構成にあるというべきである。


上記のような観点に照らして，本願意匠と引用意匠の比較検討を行うと，両意匠は，形態上大きく分けた，カルバート（筒）型（甲８意匠），Ｕ字型（特開平６－２００５５０号公報〔乙１，以下「乙１公報」という。〕の【図１１】記載の意匠），門型（逆Ｕ字型）（乙１公報の【図１２】記載の意匠）の中の門型に属し，さらに門型の中においても，上面蓋体開口部の態様（意匠登録第４７７２６２号の意匠〔乙２参照〕，同第５２７６９０号の意匠〔乙３参照〕，同第４７７２６３号の類似１号の意匠〔乙４参照〕及び同第７９３８３７号の意匠〔乙５参照〕），上面突条部の態様（甲１２意匠及び甲１４意匠），側壁外面の態様（甲９意匠，甲１１意匠及び甲１５意匠），側壁の厚みの態様（意匠登録第７５０５８９号の意匠〔乙６参照〕，同６２０６１８号の意匠〔乙７参照〕及び同７０３８３７号の意匠〔乙８参照〕）等にそれぞれ異なるものが見受けられる中で，基本構成において共通の態様を共有しているものである。なぜなら，両意匠は，蓋体開口部の態様，すなわち，全長の約２分の１の長さを有し，天板幅よりやや幅狭とする長方形状とした蓋体開口部を天板の中央部に設けている態様，天板上面の一方の側縁に沿って，小さな突条を設けている態様，凹凸のない平たん面とした側壁外面の態様，さらに，両側壁の上方部を傾斜面を介して肉厚に形成した態様が共通するものであって，その全体の基本構成に強い共通性が認められる。そして，上記したとおり，意匠的まとまりを成すところである全体の基本構成が類否判断を決する要素となるのであり，原告主張の差異点は，いずれも，基本構成に比べて小さい部分における差異であるから，共通する基本構成をしのいで両意匠を別異のものとするほど大きいものということができない。
イ　差異点（ア）の認定判断の誤りについて
(ｱ)確かに，両側壁上方の張り出し部分のみを比べれば，左の方が２倍程度張り出しているとしても，その張り出し部分は，分離独立しているわけではないから，当該部位を見た場合，下方の垂直状の側壁から張り出した部分のみを取り出して視認するものとは考え難く，下方側壁の厚みに張り出し部分を含めた，両側壁上方全体の厚みを視認するのが自然な見方である。そうすると，両側壁上方全体の最大幅，すなわち，本願意匠のＡ－Ａ′断面図において，蓋体底部を受ける面の位置において左右幅の比は約８対６であり，原告主張のように約２倍の差はなく，さらに，左右両側壁とも傾斜面で漸次肉厚となっていることから，その差は側壁全体の厚みの中に希釈化され，目立たなくなるものである。したがって，「本願意匠は，左の方が右よりやや厚い」とした審決の認定に誤りはない。そして，本願意匠も引用意匠も，その全体は横長の箱体状の側溝用ブロックであり，その端面形状は注目される部位の一つではあるとしても，端面に正対してこれを熟視することはさほど多いとは考えられず，むしろ，やや離れて上方から斜視的に見る場合の方がより多いと思われ（本願意匠の【参考斜視図】及び特開２０００－３０３５４７号公報〔乙１０〕の【図１】），また，使用状態では側溝用ブロック上面部が露出すること等を考慮すれば，左右側壁の幅の差異が極端に異なる場合はともかく，本願意匠と引用意匠の場合のように，横長の箱体状の側溝用ブロックの一部分である端面の左右側壁の幅の極端でない差異の視覚的効果は，全体から見て小さいといわざるを得ない。したがって，「視覚的にさほど目立つものでない」とした審決の判断にも誤りはない。
(ｲ)本願意匠と原告が引用する先行登録意匠が，形態において酷似する関係にない以上，本願意匠と引用意匠の関係と引用意匠と先行意匠との関係を同列に論じられないことは，上記(1)エのとおりである。
ウ　差異点（イ）の認定判断の誤りについて
(ｱ)確かに，突条部の高さを物品の全体の高さと比較すれば，その比率に差はあるが，両側壁の高さは，後記オのとおり，同一のデザインのバリエーションとして，設置場所に応じて適宜変更されるものであり，意匠上格別重要視できないものである。また，設置状態（埋設した状態）において，地表に表れるのは，天板の上面と突条部であることから，直ちに全体の高さと比較するのは相当でなく，突条部の大きさは，使用状態等，ごく自然な状態における視野中の近接した天板の幅と比較するのが相当であり，突条部の高さには，ほとんど差は認められない。一方，幅に差は認められるが，その幅の差異を，審決は「本願意匠は，幅より高さが低く，引用意匠は，幅より高さが高い」として，具体的に数値で差を挙げていないが，幅と高さの相対的態様として認定しており，原告主張のような差異点の看過ではない。そして，突条部は，形態全体からみれば小さいものであることは上記のとおりであるから，両意匠の幅の差が認められるとしても，その小さい部分の中での差異にすぎないものであり，全体として別異の印象を与えるものとして評価することができないものである。さらに，この種側溝用ブロックにおいて，天板上面の一方の縁部に沿って形成する突条部の大きさ（幅及び高さ）は，各種見受けられるものの，その幅は，使用目的等からおのずと限度があり，両意匠共にその範囲内のものであり，本願意匠の突条部と同様の大きさ及び形状を有するものが，従来より普通に見受けられること（甲７意匠，意匠登録第６３０１０８号の意匠〔乙１１参照，以下「乙１１意匠」という。〕及び実開平４－５７５８０号公報〔乙１２〕記載の意匠参照）を考慮すると，「本願意匠独自の態様といえないから，意匠上格別評価することができず，形態全体から見れば，この差異は，共通点(３)，すなわち，突条部の共通する態様に吸収される程度の微弱な差異といわざるを得ない」とした審決の判断に誤りはない。


(ｲ)本願意匠の開口部の片寄りは，突条部の幅の大きさによって表されたものであって，その幅の差，及びその認定判断は，特に，形態全体として上面視から見た場合を含めて認定判断すべきものであるから，開口の片寄りの程度がわずかなものであるとした審決の認定に誤りがないことは，上記(ｱ)と同様である。(ｳ)意匠の認定は，一般的に肉眼視をもってするものであるから，各部の構成要素を厳密に数値を用いて認定しなければならない理由はなく，必ずしも突条部の比率を数字で認定する必要はないものである。したがって，審決が，両意匠における突条部の幅と高さの比率差を認めて，「本願意匠は，幅より高さが低く，引用意匠は，幅より高さが高い」と認定したことに誤りはない。(ｴ)甲７意匠及び甲８意匠は，全体が暗渠ブロックであるが，暗渠ブロックは，道路用側溝用ブロックの一つのタイプであり，その上面より突出した部分は，本願意匠の突条部の用途，機能等が共通するものであるから，全体が異なるタイプの側溝用ブロックであっても，用途，機能等が共通する突条部の形状を例示とすることに何ら不合理はない。上記各意匠の突条部は，その高さと幅の比が，厳密に精査すればともかく，高さが幅に対してさほど高くないものとしてとらえることができ，本願意匠のものと近似するものである。そして，甲７意匠においては，本願意匠と同様，幅より高さの方がわずかに低いといえるものである。したがって，本願意匠の突条部が例示の突条部と全く異なるということはない。なお，その他に，道路用側溝用ブロックの一つのタイプであるＵ形側溝用ブロックではあるが，蓋を設置した状態での突条部のみに着目すれば，本願意匠と同様の突条部が，本件意匠登録出願前に頒布された意匠公報記載の乙１１意匠にも見受けられる。本願意匠と引用意匠の突条部の高さはほぼ共通しているから，高さから見て止水又は土留め，あるいは車両の乗り越えの用途，機能に格別差があるとは認め難い。仮に，そのような機能上の差異があったとしても，それは基本構成を共通にする中での強度等の要請に基づくわずかな差にすぎないものであること，また，本願意匠と同程度の幅及び高さのものが，本願意匠の出願前に見受けられることは上記のとおりであり，格別本願意匠独自の態様であるとはいえないことから，当業者が格別注目する差異とはいえず，類否判断を左右するほどのものではない。
エ　差異点（ウ）の判断の誤りについて
端面視のみを比較すればともかく，あくまで立体物として意匠全体から見ること，また，この種物品は通常上方から斜視的に見ることが多いこと，設置した状態で上面の突条部は露出して見えるが底板は見えなくなってしまうことを考慮すると，底板の評価は，上面に比べて相対的に低いものとして判断せざるを得ないものである。そして，引用意匠に見られる底板は，細幅板状で底部の両端部のみに形成し，底部全体において底板の占める割合が小さく，底部の大部分は，空いていることから，意匠全体として見た場合には，格別看者の注意をひくほどのものとはいえず，全体観察による類否判断に与える影響は，小さいものといわざるを得ない。原告は，底板は引用意匠の特徴であると主張するが，引用意匠の出願前に，引用意匠と同様に底部左右端部に細幅の底板を有するものが見受けられる（意匠登録第８０９１１４号〔乙１３参照，以下「乙１３意匠」という。〕）ことからすれば，引用意匠独自の態様であるとはいえないものであり，また，本願意匠のように底板のない方がより一般的な態様であることから，両意匠共にありふれた態様の中での差異にすぎないものであることにかんがみると，注意をひくものでなく，類否判断上格別評価することができない。
オ　差異点（エ）の判断の誤りについて
この種側溝用ブロックの意匠は，両側壁の高さについては設置場所などに応じて，適宜変更することが，普通に行われているところであり，両意匠とも必要に応じて適宜される変更の範囲内にあるものである（平成９年藤村ヒューム管株式会社発行「FUJIMURACATALOGUE」〔乙１４，以下「乙１４カタログ」という。〕，特開平６－２６４４９４号公報〔乙１５，以下「乙１５公報」という。〕の【図４】，【図９】及び【図１４】，意匠登録第４７７２６３号の意匠〔乙１６参照，以下「乙１６意匠」という。〕並びに同類似８号の意匠〔乙１７参照，以下「乙１７意匠」という。〕）。また，この種物品の意匠において，その構成部分中の両側壁の高さを単に変更したとしても，それは同一デザインにおけるバリエーションの範囲にすぎないものであるから，その変更は類否判断の要部とはなり得ないものである。さらに，審決は，原告が主張するように両側壁の高さを捨象して判断しているのではなく，意匠全体として総合的に検討した結果，上記のとおり，高さの単なる変更は，類否判断の重要な要素とはなり得ないとして，この両側壁の高さの類否判断に及ぼす影響は微弱なものと判断しているものである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由（本願意匠と引用意匠の類否判断の誤り）について(1)本願意匠と引用意匠の共通点の判断の誤りについてア　原告は，甲４意匠及び甲５意匠，甲９～甲１５意匠を引用し，審決が，共通点（１）として認定した「小さな突条」は，何に対して小さいのか示されていないが，少なくとも天板よりも小さいということであれば，共通点（１）～（３）は，いずれも引用意匠に特有のものではなく，本件意匠登録出願前に公知の意匠に共通するものであり，本願意匠と引用意匠の類否を左右するほど重要なものということはできないとして，この点に関する審決の判断の誤りを主張する。確かに，審決は，本願意匠と引用意匠とを対比して，共通点（１）として，「両側壁の上端に天板を一体に形成して略倒立コ字状とした，いわゆる門型側溝ブロックであって，その天板の中央部に全長の約２分の１の長さを有し，天板幅よりやや幅狭とする長方形状の蓋体嵌入開口部を設け，天板上面の一方の側縁に沿って，小さな突条を設けている点」（審決謄本１頁［共通点］（１））を認定したが，上記「小さな突条」については，何に対して小さいのかを限定していない。また，審決が本願意匠と引用意匠の共通点（１）として認定した，「両側壁の上端に天板を一体に形成して略倒立コ字状とした，いわゆる門型側溝ブロックであって，その天板の中央部に全長の約２分の１の長さを有し，天板幅よりやや幅狭とする長方形状の蓋体嵌入開口部を設け，天板上面の一方の側縁に沿って，小さな突条を設けている点」（審決謄本１頁［共通点］（１））は，甲５意匠，甲１１意匠及び甲１５意匠にも共通し，共通点（２）として認定した，「両側壁の上方部について，内側を傾斜状に僅かに張り出し，外側を下方垂直面より傾斜面を介して内側よりも多く張り出すよう肉厚に形成している点」（同２頁［共通点］（２））は，甲４意匠，甲５意匠，甲１０意匠，甲１１意匠及び甲１３意匠にも共通し，共通点（３）として認定した，「突条部について，天板上面の一方の側縁から，側壁上端を上方に延設し立ち上がらせて形成したもので，当該突条部の断面を天板側が僅かな斜状の略台形状としている点」（同（３））は，甲１０意匠にも共通していることが認められる。
しかしながら，審決の説示に照らすと，審決は，共通点（１）における「小さな突条」については，基本となる両側壁及び天板から構成される本体を立体物として形態全体から見た場合に，突条の大きさを「小さい」と認定したものであると理解するのが相当である。また，審決が本願意匠と引用意匠の共通点として認定した上記共通点（１）～（３）が公知の形態であったとしても，意匠の類否判断は，意匠に係る物品の外観の全体にわたって，その形態を観察する全体的，視覚的な判断であるから，当該意匠を全体的に観察した場合に，それが意匠全体の支配的部分を占め，意匠としてのまとまりを形成し，看者の注意をひくときは，なお当該公知の部分は意匠上の要部となり得るものといわなければならない。そこで，この見地から，本願意匠と引用意匠を見ると，両意匠は，意匠に係る物品である側溝用ブロックの形態上，カルバート（筒）型（甲８意匠），Ｕ字型（乙１公報の【図１１】記載の意匠），門型（逆Ｕ字型）（乙１公報の【図１２】記載の意匠）のうち，いずれも門型に属し，さらに，門型の中においても，一般に，上面蓋体開口部の態様（乙２～５），上面突条部の態様（甲１２意匠及び甲１４意匠），側壁外面の態様（甲９意匠，甲１１意匠及び甲１５意匠），側壁の厚みの態様（乙６～８）等にそれぞれ異なるものが見受けられる中で，共通点（１）～（３）を共通にしているものである。すなわち，両意匠は，上面蓋体開口部の態様が，全長の約２分の１の長さを有し，天板幅よりやや幅狭とする長方形状とした蓋体開口部を天板の中央部に設けている点，上面突条部の態様が，天板上面の一方の側縁に沿って，小さな突条を設けている点，側壁外面の態様が，凹凸のない平たん面とした側壁外面である点，さらに，側壁の厚みの態様が，両側壁の上方部を傾斜面を介して肉厚に形成した点において，いずれも共通するものであるから，その全体の基本的構成態様及び具体的構成態様に強い共通性が認められるというべきである。
イ　原告は，共通点（１）～（３）が共通する，甲４意匠，甲１０～甲１４意匠が存在する中で，引用意匠は，これらと非類似であるとして登録されているのであるから，共通点（１）～（３）が共通するからといって，本願意匠と引用意匠について混同を生じると判断することは，不当であるとも主張し，共通点（１）が，甲５意匠，甲１１意匠及び甲１５意匠にも共通し，共通点（２）が，甲４意匠，甲５意匠，甲１０意匠，甲１１意匠及び甲１３意匠にも共通し，共通点（３）が，甲１０意匠にも共通していることは上記のとおりである。しかしながら，甲４意匠及び甲１２～甲１４意匠は，共通点(１)の「天板の中央部に全長の約２分の１の長さを有し，天板幅よりやや幅狭とする長方形状の蓋体嵌入開口部を設け」との形態を満たしておらず，また，甲１２意匠は，側壁に匹敵するような極端に長い突条を有しているから，共通点(１)の「小さな突条を設けている点」を満たしていない。さらに，甲４意匠は，蓋体嵌入開口部及び平板状脚部等，甲１０意匠，甲１１意匠，甲１３意匠及び甲１４意匠は，突条部及び側壁外面，甲１２意匠は，突条部等が，それぞれ本願意匠の形態と大きく異なるものである。したがって，その類否判断もおのずから異なることは当然というべきであり，引用意匠が登録されたことを理由に，本願意匠と引用意匠について混同を生じると判断することが不当であるということはできない。(2)本願意匠と引用意匠の差異点の認定判断の誤りについて
ア　差異点（ア）の認定判断の誤りについて


(ｱ)原告は，本願意匠の正面図によれば，両側壁下方に対する両側壁上方の張り出し量は，左側が右側の２倍程度であり，この２倍程度の視覚的に目立つ張り出しの差を，「やや厚い」とすることは誤りであり，差異点（ア）において，「本願の意匠（注，本願意匠）は，左の方が右よりやや厚い」（審決謄本２頁［差異点］（ア））とした審決の認定は誤りであると主張する。確かに，本願意匠の正面図によれば，両側壁下方に対する両側壁上方の張り出し量は，左側が右側の２倍程度であることが認められる。しかしながら，上記張り出し部分は，分離独立しているわけではないから，当該部位を見た場合，下方の垂直状の側壁から張り出した部分のみを取り出して視認するよりは，下方側壁の厚みに張り出し部分を含め両側壁上方全体の厚みとして視認するというべきであり，そうとすれば，両側壁上方全体の最大幅，すなわち，本願意匠のＡ－Ａ′断面図において，蓋体底部を受ける面の位置において左右幅の比は約８対６であると認められる。したがって，「本願意匠は，左の方が右よりやや厚い」とした審決の認定を誤りということはできない。
(ｲ)原告は，引用意匠は，先願意匠である甲４意匠及び甲１０～甲１４意匠に対して，非類似であると判断されたものというべきであるから，差異点（ア）が「格別目新しい態様といえるものでもない」としても，引用意匠との類否においては，看者の注意を格別ひくものであると判断されるべきであると主張する。しかしながら，本願意匠及び引用意匠は，いずれも意匠に係る物品を「側溝用ブロック」とするものであり，その取引者，需要者は，原告の主張するとおり，側溝用ブロックを購入あるいは購入の指示を行う側溝の設計者，施工業者などであると認められるところ，側溝用ブロックは，車道と歩道等の境界を成し，道路上の雨水や流雪等を蓋体開口部より導いて下水として処理するための道路用品であり，土壌の中に埋め込んで使用するものであって，使用状態では側溝用ブロック上面部が露出すること等を考慮すれば，その端面形状は注目される部位の一つではあるとしても，端面に正対してこれを熟視することはさほど多いとは考えられず，むしろ，やや離れて上方から斜視的に見た外観が重視されるものというべきである。したがって，本願意匠と引用意匠の場合のように，横長の箱体状の側溝用ブロックの一部分である端面の左右側壁の幅の極端でない差異の視覚的効果は，全体から見て小さいといわざるを得ず，看者の注意を格別ひくものであるということはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
イ　差異点（イ）の認定判断の誤りについて
(ｱ)原告は，本願意匠における突条部の幅は，物品全体の幅の２／１０（２０％）程度を占めるのに対し，引用意匠における突条部の幅は，物品全体の幅の１／２０（５％）程度にしかすぎず，本願意匠における突条部の高さは，物品全体の高さの１／１０（１０％）程度であるのに対し，引用意匠における突条部の高さは，本体部分の高さの１／２０（５％）以下と本願意匠の半分以下にとどまり，本願意匠における突条部の比率と，引用意匠における突条部の比率との差は，引用意匠の全体を見たときに，突条部がほとんど目立たないという印象を与えるのに対し，本願意匠の全体を見たときには，突条部が目立つという印象を与えるものであるのに，審決はこの差異点を看過したものであり，また，双方の意匠の平面図において，開口が一方に片寄っているか，中央にあるかの差として表れるから，開口の片寄りの程度がわずかなものであるとした審決の認定も誤りであると主張する。しかしながら，側溝用ブロックは，上記のとおり，土壌の中に埋め込んで使用するものであって，使用状態では側溝用ブロック上面部が露出すること，その取引者，需要者において，端面に正対してこれを熟視することはさほど多いとは考えられず，むしろ，やや離れて上方から斜視的に見た外観が重視されるものというべきであることは上記のとおりである。そうすると，設置状態（埋設した状態）において，地表に表れるのは，天板の上面と突条部であることから，突条部の幅及び高さを，直ちに全体の高さと比較するのは相当でなく，やや離れて上方から斜視的に見た外観における，視野中の近接した天板の幅と比較するのが相当であり，この場合，本願意匠と引用意匠の突条部の高さには，ほとんど差は認められない。一方，突条部の幅について，本願意匠と引用意匠との差異は認められるが，この差異について，審決は，「本願意匠は，幅より高さが低く，引用意匠は，幅より高さが高い」（審決謄本２頁［差異点］（イ））とし，具体的に数値で差を挙げていないものの，幅と高さの相対的態様として認定しているから，審決に原告が主張する差異点の看過はない。また，双方の意匠の平面図において，開口が一方に片寄っているか，中央にあるかの差として表れるとしても，開口の片寄りの程度がわずかなものであることは明らかであるから，この点についても，審決に原告が主張する認定の誤りがあるということはできない。
(ｲ)原告は，本願意匠の突条部の形状は，幅と高さの比率がほぼ３対２と，明確に幅より高さが低いと分かる比率になっているのに対し，引用意匠の突条部は，幅と高さの比率がほぼ１対２と，明確に幅より高さが高いと分かる比率になっていると主張するが，審決は，この点について，「本願意匠は，幅より高さが低く，引用意匠は，幅より高さが高い」（審決謄本２頁［差異点］（イ））と認定していることは上記のとおりであるところ，意匠の認定は，一般的に肉眼視をもってするものであるから，各部の構成要素を厳密に数値を用いて認定しなければならないものではなく，審決の上記認定に誤りはない。


(ｳ)さらに，原告は，本願意匠における突条部の形状は，いわゆる門型の側溝用ブロックの一方の縁に，止水又は土留めのための十分な高さ，参考図に図示する車両が乗り越えられる程度の高さ及びそのときの加重に耐えられる断面積を確保するという要求を満足するようにデザインされたものであり，上記比率にすることにより，当業者に対して，突条部の高さが高すぎず，低すぎず，さらに，十分な強度を備えたものであるという印象を与えるデザインとなっているのに対し，引用意匠の突条部は，非常に小さく，ある程度の止水としては機能するかもしれないが，土留めとして機能することは考えられず，また，車両が乗り越える加重に耐えられると感じさせるようなデザインであるとはいえず，また，側壁から完全に外れた位置にあり，構造的に弱い印象を与え，この突条部の形状の差は，当業者が，本願意匠に係る物品の具体的な用途の差として明確に看取できると主張する。しかしながら，本願意匠に係る物品である側溝用ブロックにおいて幅より高さの方が低い突条部は，本件意匠登録出願前に公知の意匠である甲７意匠及び甲８意匠にも見られるものである上，本願意匠と引用意匠の突条部の高さにほとんど差は認められないことは上記のとおりであり，その用途及び機能に差異があるとは認め難く，仮に差異があったとしても，それは基本的構成態様及び具体的構成態様を共通する中での強度等の要請に基づくわずかなものにすぎないから，両意匠の類否判断を左右するほどのものではないというべきである。(ｴ)原告は，「高齢者，身体障害者等の公共交通機関を利用した移動の円滑化の促進に関する法律」，甲１６ガイドライン及び甲１７ホームページを引用して，本願意匠に係る物品である側溝用ブロックにおいて，取引者，需要者が，段差の大きさ及び形状に注目しないわけがないとも主張する。しかしながら，本願意匠と引用意匠は，共に突条部を有し，これが段差を形成するものであるところ，両意匠とも，当該段差の大きさ，すなわち，突条部の絶対的な大きさを，長さの単位をもって規定するものではないから，原告の上記主張は，上記判断を左右するものではない。
ウ　差異点（ウ）の判断の誤りについて
原告は，底板は引用意匠の外観として目立つ部分の一つであり，また，流通過程において，本願意匠の物品は底板が隠れてしまうものではないから，外観の特徴として目立つものであり，引用意匠は，「細幅長方形状の底板」が占める比率は，突条部よりもはるかに大きいから，底板について，「視覚的には格別看者の注意を惹くほどのものとは認められず」ということはできず，また，本願意匠と引用意匠とを比較する場合において，「この底板の有無の差異は，意匠上高く評価することができないから，微弱な差異というほかない」ということもできないと主張する。
しかしながら，本件意匠登録出願前公知の意匠である乙１３意匠は，引用意匠と同様に底部左右端部に細幅の底板を有しており，「細幅長方形状の底板」は，引用意匠独自の態様であるとはいえず，また，甲４意匠，甲９～甲１４意匠及び乙２～１０によれば，本願意匠のように底板のない態様は，周知であることが認められることからすると，両意匠共にありふれた態様の中での差異にすぎないものである。加えて，側溝用ブロックは，土壌の中に埋め込んで使用するものであり，使用状態では側溝用ブロック上面部が露出すること，やや離れて上方から斜視的に見た外観が重視されるものというべきであることは上記のとおりであるから，意匠全体として見た場合には，格別看者の注意をひくほどのものとはいえず，全体観察による類否判断に与える影響は，小さいものといわざるを得ない。したがって，差異点（ウ）について，「両側壁の下端両端部の態様の差異について，引用の意匠（注，引用意匠）のみが，細幅長方形状の底板を有しているが，その底板の底部全体に占める割合が小さいものであるから，視覚的には格別看者の注意を惹くほどのものとは認められず，また，本願の意匠（注，本願意匠）のように底板を有していないものの方がよりありふれた態様であることを考慮すると，この底板の有無の差異は，意匠上高く評価することができないから，微弱な差異というほかない」（審決謄本３頁第１段落）とした審決の判断に誤りはない。
エ　差異点（エ）の判断の誤りについて
原告は，引用意匠において，両側壁部の高さは，物品の高さの９５％以上を占め，本願意匠において，両側壁部の高さは，物品の高さの９０％以下ではあるが，その多くを占め，引用意匠の正面図及び背面図においては，コンクリートの平面あるいは壁という印象が主体であるのに対し，本願意匠では，右側面図及び左側面図に図示するように，側壁の中央やや上部に水平方向に走る大きな帯が見えており，コンクリートの平面あるいは単なる壁という印象は発生しないから，この差異点（エ）だけに注目したとしても，本願意匠と引用意匠とは美感を異にすると主張する。
しかしながら，乙１４カタログ，乙１５公報の【図４】，【図９】及び【図１４】並びに乙１６意匠とその類似８号の乙１７意匠によれば，本件意匠登録出願前に，側溝用ブロックの意匠において，両側壁の高さについては，設置場所などに応じて適宜変更することが普通に行われているところであると認められるから，その構成部分中の両側壁の高さを単に変更したとしても，それは同一デザインにおけるバリエーションの範囲にすぎないというべきところ，本願意匠と引用意匠の側壁部の高さは，いずれも必要に応じて適宜される変更の範囲内にあるものと認められる。また，原告主張の本願意匠の側壁の中央やや上部に水平方向に走る大きな帯は，側壁上方の傾斜が開始する線と天板を支持する面の側縁が左右側面図に表れたにすぎず，しかも，使用状態では天板により見えない部分であるから，いずれも，類否判断に及ぼす影響は微弱なものというべきである。したがって，差異点（エ）について，「両側壁部の高さ（深さ）についての差異は，この種物品分野の意匠においては，その高さ（深さ）を適宜変更することは常套手段であり，本願の意匠の態様もその範囲内に属する」（審決謄本３頁第１段落）とした審決の判断に誤りはない。
(3)以上を前提に，本願意匠と引用意匠の類否について検討すると，本願意匠と引用意匠は，意匠に係る物品が共通し，その形態も，共通点（１）～（３）を共通にするものであって，その全体の基本的構成態様及び具体的構成態様に強い共通性が認められるところ，差異点については，いずれも，意匠の要部とはいえない小さい部分における差異であって，共通する基本的構成態様及び具体的構成態様をしのぐものではなく，両意匠の構成を全体的に観察するときは，看者に異なる美感ないし美的印象を与えるものではないから，両意匠は類似の意匠と認めるべきであり，これと同旨をいう審決の判断に誤りはなく，原告の主張は採用することができない。
２　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。


主文
原判決のうち上告人の敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき被上告人らの控訴をいずれも棄却する。控訴費用及び上告費用は被上告人らの負担とする。
理由
上告代理人池田俊，同奥村正道の上告受理申立て理由について１本件は，生コンクリートの製造等を営む上告人に雇用され，車両の運転等の業務に従事してきた被上告人らが，上告人の行ったロックアウトにより就労することができなかった期間に係る賃金の支払等を求めている事案である。２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，生コンクリート（以下「生コン」という。）の製造及び販売を営む資本金１０００万円の株式会社であり，Ａ協同組合（以下「協同組合」という。）に加入している。被上告人らは，上告人に雇用され，コンクリートミキサー車の運転等の業務に従事してきた。上告人の従業員は，管理職を除けば，後記の本件争議行為当時，被上告人らのほかにはいなかった。
(2)上告人の従業員が加入していた労働組合（以下「旧組合」という。）は，昭和５８年１０月１０日，Ｂ労組（以下「Ｂ労組」という。）とＣ労組（以下「Ｃ労組」という。）とに分かれた。この際，被上告人らは，いずれもＣ労組に加入した。
(3)ア上告人は，Ｃ労組所属の従業員に対する解雇をめぐるＣ労組との協議において，この解雇を無効と認めた上で，昭和５７年に旧組合がした争議行為の責任をＣ労組において追及すべきこと，同争議行為により上告人の被った損害を回復するための同６２年３月までの賃上げの停止及び一時金の不支給を受け入れるべきことなどから成る６項目の要求をした。次いで，上告人は，上記要求に係る措置を実施するとして，Ｃ労組及びＢ労組に対し，同５９年１０月２９日付けで，労働条件の切下げ（労働時間の延長，割増賃金の減額等），同６２年３月までの賃上げの停止及び一時金の不支給等を申し入れた。
イこれに対し，Ｃ労組は，昭和６０年４月１１日，上記要求について解決に努力することなどを上告人との間で合意し，さらに，同年６月２５日，上記の争議における旧組合の行為のすべてが正しかったとは考えていない旨を表明した。もっとも，上記の労働条件の切下げの実施に対しては，Ｃ労組所属の従業員（被上告人らを含む。）が，それまでの労働条件による割増賃金等の仮払の仮処分を申し立てて争ったが，結局，上告人とＣ労組との間で，同６１年５月１７日，上告人からの金員の支払と引換えに，Ｃ労組が，同６２年３月２０日まで，上記の労働条件の切下げを受け入れ，賃上げの停止，一時金の不支給等にも応ずるとの合意が成立し，上記仮処分申立ては取り下げられた。
ウＢ労組は，昭和５９年１２月１３日，昭和５９年度から同６１年度までの３年間企業再建に協力し，賃上げ及び一時金支給の凍結を受け入れることなどについては上告人と合意したが，前記の労働条件の切下げの実施に対しては抗議した。その後，上告人の従業員でＢ労組に所属するものは，全員が退職した。(4)上告人の従業員でＣ労組に所属するもの（被上告人らを含む。）は，昭和６２年９月１６日，Ｃ労組を脱退し，その当時上告人の従業員で所属するものはいなくなっていたＢ労組に加入した。Ｂ労組は，同日，上告人に対し，賃上げの凍結を解除し，さかのぼって賃上げ及び一時金支給をし，かつ，切り下げられた労働条件をさかのぼって旧に復し，賃金差額の全額及び一時金を支払うよう要求して団体交渉を申し入れた。
団体交渉において，上告人は，前記の６項目の要求についての解決策を先に協議すべきであるなどの主張をしたが，Ｂ労組及び被上告人らは，Ｃ労組が先にした同６１年５月１７日付け合意には拘束されないとして交渉を決裂させた。(5)被上告人らは，昭和６２年１１月５日に２４時間ストライキを行い，更に同月１３日，２６日，同年１２月２日，７日，１４日，１５日にもそれぞれ１時間ないし８時間の時限ストライキを行ったほか（以下，これらのストライキを併せて「本件ストライキ」という。），車両の運転速度を殊更に落とす，生コンの車両積載量を減らす，納入先工事現場への輸送等の途中であるにもかかわらず休憩を取るため生コンを上告人の工場に持ち帰るなどの怠業的行為（以下，これらの行為と本件ストライキとを併せて「本件争議行為」という。）にも及んだ。このため，上告人は，管理職等を動員して持ち帰られた生コンを納入先に輸送するなどの対応をしなければならず，納入先では工程に遅れが生じた。
(6)ア協同組合に加入している業者による生コンの製造及び販売に関しては，需要者からＤ協同組合へ，更に協同組合へと順次注文がされ，これを受けて，協同組合が加入業者に対し実績に基づきあらかじめ定めてある配分率に従って決めた量を日々発注して売買契約を締結し，加入業者が受注した生コンを協同組合の指定した納入先に納入するという方式の取引が行われていた。上告人の売上げも，大半はこの方式によるものであった。
協同組合に加入している業者は，ストライキが行われた場合，それにより出荷不能となった分の受注を協同組合に返上し，協同組合がその分を他の業者に割り替えて発注し直すこととしていたが，ストライキの解除時期が不明な場合には，出荷不能となる注文がどれほどであるかが判明しないため，業者は，その日に割り当てられた分の受注の全部を返上するほかなかった。
また，業者において争議が発生し，ストライキが予告なく行われることが見込まれる場合には，発注先業者を当日急きょ割り替えることにより対処するのが容易でないため，協同組合は，当該業者に割り当てる注文をあらかじめ定めてある配分率による量よりも大幅に減らし，業者もそれを受け入れるのが慣例であった。イ本件ストライキは，事前には通告しないか，又はせいぜい開始約３分前に通告して開始し，解除時期の予告はせず，上告人が割り当てられたその日の受注を協同組合に返上したころ合いを見計らって解除するという態様で繰り返された。そのため，上告人は，その日の受注の全部を返上して，終日，事実上休業の状態にせざるを得ず，また，協同組合からの割当てそのものを大幅に減らされることも受け入れざるを得なかった。
これにより，上告人は，昭和６２年１１月にはあらかじめ定められた配分率から予定されていた量の２３％，同年１２月（同月１日から１９日まで）には同じく１３％しか受注及び出荷をすることができず，その結果，売上げが１億１０００万円以上減少し，資金繰りが著しく悪化した。


さらに，前記のとおり上告人の生コンの納入の遅れにより納入先の工程の遅延が生じたため，上告人の取引上の信用は少なからず害された。(7)そこで，上告人は，昭和６２年１２月２０日，被上告人らに対しロックアウトを行う旨を通告してその工場への立入り及び就労を拒否した（以下，これによるロックアウトを「本件ロックアウト」という。）。このため，現場作業員として就労する者が皆無となり，上告人の操業は全面的に停止した。上告人は，被上告人らに対し，同月２１日以降の分の賃金を支払っていない。Ｂ労組及び被上告人らは，それぞれ，上告人に対し，本件ロックアウトは容認することができないから，直ちにこれを解除し，Ｂ労組の要求について解決をすることを求める旨の申入れをした。
上告人は，本件ロックアウト開始後も，被上告人らとの間では交渉を続け，同６３年１１月２３日には，被上告人らが退職した上，会社を設立し，上告人から生コンの輸送を請け負うこととすることでおおむね交渉がまとまったが，Ｂ労組の委員長の反対により，結局合意の成立には至らなかった。
上告人は，平成元年１月ころ事業の継続を断念した。
３原審は，上記事実関係の下において次のとおり判断し，本件ロックアウトに正当性を認めることはできないとして，被上告人らの賃金請求を一部認容すべきものとした。
(1)本件争議行為においては，上告人の被上告人らに対する賃金の負担は，被上告人らの提供した労務に見合わないものとなっており，被上告人らの就労を受け入れて賃金の支払を継続するのは，上告人の損害を拡大することになる。しかし，本件争議行為は，暴力的態様のものではなく，また，上告人は，操業再開の努力を全くといってよいほどしていない。そうすると，本件争議行為によって上告人が著しく不利な圧力を受けたとまではいえない。
(2)上告人とＣ労組との間に成立していた昭和６１年５月１７日付けの合意は，同６２年３月２０日までの暫定的措置を約したにすぎず，権利放棄を明確に定めたものではないから，これとの関係からみても，本件争議行為を労使間の信義に反するものとはいえない。
(3)上記の各点に加え，上告人が操業再開に向けた真しな努力をしているとは評価し難いことを考慮すれば，本件ロックアウトは，被上告人らの要求に対して一切妥協しないために強行されたものであり，防衛手段としての域を超え，攻撃的な意図をもってされたものというべきであるから，正当性を認めることができない。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)個々の具体的な労働争議の場において，労働者の争議行為により使用者側が著しく不利な圧力を受けることになるような場合には，衡平の原則に照らし，労使間の勢力の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当性を認められる限りにおいては，使用者の争議行為も正当なものとして是認されると解すべきであり，使用者のロックアウトが正当な争議行為として是認されるかどうかも，上記に述べたところに従い，個々の具体的な労働争議における労使間の交渉態度，経過，組合側の争議行為の態様，それによって使用者側の受ける打撃の程度等に関する具体的諸事情に照らし，衡平の見地からみて労働者側の争議行為に対する対抗防衛手段として相当と認められるかどうかによってこれを決すべきである。このような相当性を認めることができる場合には，使用者は，正当な争議行為をしたものとして，当該ロックアウトの期間中における対象労働者に対する個別的労働契約上の賃金支払義務を免れるものというべきである（昀高裁昭和４４年（オ）第１２５６号同５０年４月２５日第三小法廷判決・民集２９巻４号４８１頁，昀高裁昭和５１年（オ）第５４１号同５５年４月１１日第二小法廷判決・民集３４巻３号３３０頁，昀高裁昭和５３年（行ツ）第２９号同５８年６月１３日第二小法廷判決・民集３７巻５号６３６頁参照）。
(2)本件についてこれをみると，前記事実関係によれば，次のように解するのが相当である。
ア本件争議行為のうちの時限ストライキは，事前には通告しないか，又は直前に通告して開始し，上告人が割り当てられたその日の受注を協同組合に返上したころ合いを見計らって解除するという態様で６回にわたり繰り返された。そのため，これらがいずれも比較的短時間の時限ストライキであったにもかかわらず，上告人は，取引慣行上，その日の受注を全部返上するなどして，終日，事実上休業の状態にせざるを得なかった。このような状況においては，被上告人らの提供した労務は，ストライキにより就労しなかった時間に係る減額がされた後の賃金にも到底見合わないものであり，かえって上告人に賃金負担による損害を被らせるだけのものであった。そして，上告人は，本件争議行為が開始された後は，受注が減少して資金繰りが著しく悪化し，納入先の信用も損なわれたというのであるから，本件争議行為によって上告人が被った損害は，その規模等からみて甚大なものであったというべきである。
このような本件争議行為の態様及びこれによって上告人の被った打撃の程度に照らすと，上告人が本件争議行為により著しく不利な圧力を受けたことは明らかである。本件争議行為が暴力的態様のものではなかったことなどの原審の指摘する事情は，上告人が上記のようにして著しく不利な圧力を受けたことを否定する理由になるものではない。
イ上告人とＣ労組との間に成立していた昭和６１年５月１７日付けの合意は，確認書の文言やその締結に至る経緯を考慮すれば，①同５９年１１月１日から同６２年３月２０日までの期間については，上告人による申入れのとおり切り下げられた労働条件に従って賃金請求権が発生するものとし，Ｃ労組は，その期間の賃金については引上げの要求をせず，同期間に係る一時金の支払も要求しない，②同月２１日以降の労働条件は，従来の労働協約を基本として協議し，同日以降の期間に係る賃金についての引上げ及び一時金の支払についても協議するという趣旨のものと解するのが相当である。一方，本件争議行為におけるＢ労組の要求は，そ及的な賃上げ並びに一時金及び割増賃金の支払を求めるというものであり，上記合意を覆すものであることが明らかである。そして，本件争議行為当時Ｂ労組に所属していた上告人の従業員は，被上告人らを含め，上記合意の当時は皆Ｃ労組に属していたのであるから，Ｃ労組との間に成立していた合意を覆すような要求を，しかも，Ｃ労組を脱退した直後に持ち出すのは，労使間の信義の見地からみて相当な交渉態度とはいい難い。
労使間のこのような交渉態度，経過からすると，本件争議行為に対し上告人が本件ロックアウトをもって臨んだことも，やむを得ないところであったということができる。


主文
１本件抗告を棄却する。
２抗告費用は債務者の負担とする。
理由
第１保全抗告の趣旨
１原決定を取り消す。
２東京地方裁判所平成１７年（ヨ）第２００２１号新株予約権発行差止仮処分命令申立事件について，同裁判所が平成１７年３月１１日にした仮処分決定を取り消す。
３債権者の上記仮処分命令の申立てを却下する。
第２事案の概要
１(1)本件は，債務者の株主である債権者が，債務者が平成１７年２月２３日の取締役会決議に基づいて現に手続中の新株予約権４７２０個（以下「本件新株予約権」という。）の発行について，①特に有利な条件による発行であるのに株主総会の特別決議（商法２８０条ノ２１第１項）がないため，法令に違反していること，②著しく不公正な方法による発行であることを理由として，これを仮に差し止めることを求めた事案である。(2)原審仮処分決定は，上記①の点について，本件新株予約権の発行が新株の発行と実質的に同一であるとの本件における特殊な事情を考慮しても，本件発行価額が公正な価格を大きく下回り，本件新株予約権の発行が「特ニ有利ナル条件」による発行に当たるとまでいうことはできないとし，上記②の点について，公開会社において，現にその経営支配権につき争いが具体化した段階において，取締役が，現に支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営陣の経営支配権を維持することを主要な目的として新株等の発行を行うことは，会社の執行機関にすぎない取締役が会社支配権の帰属を自ら決定するものであって原則として許されず，新株等の発行が許容されるのは，会社ひいては株主全体利益の保護の観点からこれを正当化する特段の事情がある場合に限られる，本件において，債務者は，債権者による大量の債務者株式取得という公開買付けの開始後に発生した事情に影響を受けることなく，債務者が賛同を表明したＡによる債務者の子会社化という目的を達成する手段として，本件新株予約権を付与しているから，本件新株予約権の発行は，現経営陣と同様にＢに属する経営陣による支配権の維持を目的としており，現経営陣の経営支配権を維持することを主たる目的とするものであるところ，債権者の経営支配権取得により債務者の企業価値が著しく毀損されることが明らかであるということはできず，企業価値の毀損防止のための手段として，従前の発行済株式数の約１．４４倍にも上る本件新株予約権の発行を正当化する特段の事情があるということもできない等とした上，債務者の本件新株予約権の発行により，債権者が著しい損害を被るおそれがあるから，本件では保全の必要性も認めることができるとし，債権者が本決定の送達を受けた日から５日以内に，債務者のために５億円の担保を立てることを保全執行の実施の条件として債権者の仮処分命令申立てを認容すべきものとした。これに対し，債務者が，仮処分異議の申立てをした。(3)原審異議決定は，上記②の点につき，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営者又はこれに友好的な特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株予約権発行がされた場合には，原則として，著しく不公正な方法による新株予約権発行に該当するが，株主全体の利益の保護という観点から新株予約権発行を正当化する特段の事情がある場合には，例外的に，一種の緊急避難的行為として，支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権発行を行うことが可能である，本件新株予約権の発行は，債務者の取締役が自己又は第三者の個人的利益を図るために行ったものではないとはいえるものの，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営者に友好的な特定の株主の経営支配権を確保することを主要な目的として行われたものであるから，これを正当化する特段の事情がない限り，不公正発行に該当する，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，支配権の維持・確保を主要な目的として行われた新株予約権発行は，原則として不公正発行に該当するから，例外的にこれを正当化する特段の事情があることは，抗弁事実として債務者が主張立証責任を負うところ，本件においては，特段の事情があることについての疎明はない等との判断を付加した上，原審仮処分決定の判断部分を引用し，原審仮処分決定を認可すべきものとした。(4)債務者は，原審異議決定に対し，本件抗告の申立てをしたところ，債権者は，本件仮処分申立ての争点を，新株予約権発行が商法２８０条ノ２１第１項の「特ニ有利ナル条件」による新株予約権の発行である旨の主張を撤回した。
２争いのない事実関係等
(1)当事者等
ア債務者
(ア)債務者は，昭和２９年４月に設立され，放送法に基づく一般放送事業（ＡＭラジオ放送），ＢＳデジタル音声放送の企画・制作・運営，その他関連物の企画・制作・運営等を主たる事業内容とする株式会社であり，ＡＭラジオ業界における売上高１位のラジオ局である。平成１７年２月現在の資本金は４１億５０００万円，発行済株式総数は３２８０万株であり，その発行する普通株式を東京証券取引所第二部に上場している。債務者においては，単元株制度が採用されており，１単元の株式数は１０株である。また，平成１６年３月期における総資産額は７９１億３１００万円である。（甲１，３，乙５，審尋の全趣旨）(イ)債務者はいわゆるＢの一員であり，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）とは持分法適用関連会社の関係にあり，平成１７年１月時点で同社の発行済株式総数のうち２２．５％を保有している。（甲５，２６の３，乙１，５，４３，７７の１，２，乙７９）
株式会社Ｃ，株式会社Ｄ，株式会社Ｅは，いずれも債務者の１００％子会社であり，株式会社Ｆ及び株式会社Ｇは，いずれも株式会社Ｈと債務者の子会社であり，株式会社Ｉは，債務者とＡの子会社であり，株式会社Ｈは，債務者，Ａ，株式会社Ｊ等の子会社である。（乙１５から２１までの各１，２）
(ウ)債務者の定時株主総会は，毎年６月に招集され，定時株主総会において権利を行使することのできる株主は，債務者の定款上，毎決算期の昀終（３月３１日）の株主名簿に記載又は記録された株主とされている。
（乙４，７０）
イ債権者等


債権者は，平成８年４月に設立され，その資本金を２４０億３０００万円（平成１７年１月現在）とし，コンピュータネットワークに関するコンサルティング，コンピュータネットワークの管理，コンピュータプログラムの開発・販売，ネットワークコンテンツの編集・デザイン等を主たる事業内容とする株式会社である。（甲２９の１）
株式会社Ｋは，平成１６年１０月に設立され，その資本金を１０００万円とし，投資顧問，証券投資信託委託等を主たる事業内容とする株式会社であり，債権者の子会社である。（審尋の全趣旨）
ウＡについて
Ａは，昭和３２年１１月に設立され，放送法に基づくテレビジョン放送，放送業務一般等を主たる事業内容とする株式会社である。Ａは，以前より債務者の発行済株式総数の１２．３９％（４０６万４６６０株）を保有する債務者の株主であったが，後記の本件公開買付けにより，債務者の発行済株式総数の３６．４７％（１１９６万１０１４株）を保有する債務者の株主となった。また，Ａの取締役のうち４名は，債務者の取締役を兼務している。（甲１，２，５，乙１１１，１１２）
(2)本件新株予約権の発行前の状況
アＡは，平成１７年１月１７日，債務者の経営権を獲得することを目的とし，債務者のすべての発行済株式（債務者の保有する自己株式は除く。）の取得を目指して，証券取引法に定める公開買付けを開始することを決定した（以下「本件公開買付け」という。）。本件公開買付けにおいては，買付予定株式数をＡの既保有分を含めて債務者の発行済株式総数の５０％となる１２３３万５３４１株（ただし，応募株券の総数が買付予定株式数を超えたときは，応募株券の全部を買い付ける。），買付価格を１株５９５０円，買付期間を平成１７年１月１８日から同年２月２１日までとしていた。（甲５，７）
債務者はこれを受けて，平成１７年１月１７日開催の取締役会において本件公開買付けに賛同することを決議し，同日付けの「公開買付けの賛同に関するお知らせ」と題する書面を公表した。（甲６，８，乙４１）Ａ及び債務者は，本件公開買付け終了後，債務者の株式を上場廃止することを念頭においていた。（乙９３）
イ債権者は，債務者の発行済株式総数の約５．４％（１７５万６７６０株）を保有していたが，本件公開買付け期間中である平成１７年２月８日に，東京証券取引所のＴｏＳＴＮｅＴ－１を利用した取引によって，株式会社Ｋを通じて，債務者の発行済株式総数の約２９．６％に相当する株式９７２万０２７０株を買い付け（以下「本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引」という。），その結果，債権者及び株式会社Ｋ（以下「債権者等」という。）は，債務者の発行済株式総数の約３５．０％の割合の普通株式を保有する株主となった。（甲４）
そして，債権者は，同日付けの「意向表明書」により，債務者の何人かの株主に対し，債務者の普通株式全部の取得を希望する旨を伝えた。（乙３４）
また，債権者の代表取締役Ｌ（以下「債権者代表者」という。）は，同日，記者会見を行い，債務者株式の取得の意図について，放送局が保有するＷｅｂサイトをポータル化し，シナジー効果を得ることを目的とするものであり，また，Ｂとの業務提携をも見据えたものであることを明らかにした。（甲９，４２，乙２７）
ウＡは，平成１７年２月９日ころ，本件公開買付けについて，取組方針を鋭意検討しているとのコメントを発表し，また，Ａの代表取締役会長Ｍ（以下「Ａ代表者」という。）は，記者に対し債権者と業務提携の気持ちはない旨を述べ，債権者が求めている提携に対し否定的な考えを示した。（甲５３，審尋の全趣旨）
Ａは，同月１０日，本件公開買付けに係る買付条件を変更し，買付株式数の下限はＡの既保有分を含めて債務者の発行済株式総数の２５％，買付価格は１株５９５０円，買付期間は平成１７年３月２日までとした。また，本件公開買付けの目的を訂正し，従前の目的に加え，外部企業との事業提携については，今後の放送と通信の融合の時代への転換を展望して，ブロードバンド・モバイル関連分野において積極的に推進していくこと，その際には債務者及びＢとしての今後のインターネット戦略を基軸にしつつ，提携候補先の有する事業ノウハウ，技術開発力，営業インフラ，人材等の諸要素，加えて当グループとの親和性とシナジー効果につき総合勘案して主体的に決定していくことを方針としているとした。この本件公開買付けに係る買付条件の変更は，同月１８日に公告された（甲１０，１３）。
債務者は，これを受けて，同月１６日開催の取締役会において前記の本件公開買付条件等の変更等を含む本件公開買付けに賛同することを決議した。（甲１４，１５，乙６２）
エ債権者等は，平成１７年２月２１日までに債務者の株式１１５２万９９３０株を取得し，債務者の総議決権に対する割合が３７．８５％となった。
（甲１６，１７）
金融庁が，債権者の株式取得に関して，「時間外だが，東証での市場内取引のため，ＴＯＢを採用する必要はなく，違法と認定できない。」とのコメントを発表したとの新聞報道が，同月１６日ころになされた。（甲５８）
オＡ代表者は，平成１７年２月１７日に債務者の代表取締役Ｎ（以下「債務者代表者」という。）に対し，債権者が債務者の株式の過半数を取得し，子会社化した場合には，Ａ及びＢは，債務者及びその子会社との従前の取引を中止せざるを得ないと口頭で伝えた。なお，Ａにおいては，取引中止は担当役員の決裁事項であり，取締役会決議事項ではない。平成１７年２月２８日のＡの取締役会で，債務者に対して前記の取引中止の意向を記載したＡ代表者作成の陳述書を本件仮処分事件の疎明資料として提出することの承認決議がされ，その後，同陳述書が本件仮処分事件の疎明資料として提出された。（乙２，６３から６５まで）
(3)本件新株予約権の発行の公表


ア債務者は，平成１７年２月２３日の取締役会において，大量の新株予約権をＡに発行するとする別紙３「本件新株予約権の要綱」記載の要領による本件新株予約権の発行を決議した。この取締役会決議は，債務者の１９名の出席取締役のうち，特別利害関係人に当たる可能性のある４名の取締役を除いた１５名の取締役の全員一致によってされたものであり，その１５名の中には４名の社外取締役も含まれていた。
イ債務者は，上記の取締役会決議後に平成１７年２月２３日付けで「第三者割当による新株予約権発行のお知らせ」と題する書面を公表した。この書面には，本件新株予約権の発行は，債務者の企業価値の維持と，債務者がマスコミとして担う高い公共性の確保のために行うものであり，債権者が債務者の支配株主となることは債務者がマスコミとして担う高い公共性と両立しないと判断し，債権者による大量の債務者株式取得という公開買付けの開始後に発生した事情に影響を受けることなく，債務者が賛同を表明したＡによる債務者の子会社化という目的を達成する手段として，Ａへの本件新株予約権の付与を決定した旨が記載されていた。また，本件新株予約権の発行により取得する払込金（新株予約権の発行価額の総額）は，（仮）Ｏプロジェクトへの整備資金に充当する予定であるとされていた。
（甲１８，２５，２６の１，２）
ウ債務者代表者とＡ代表者は，同日，共同で記者会見に出席し，Ａ代表者は，Ａの機関決定はされていないとした上で，本件新株予約権の発行に賛成を表明した。（甲３７の１，２）
Ａは，平成１７年２月２４日付け書面で，債務者の行う本件新株予約権の引受け及び行使については，本件公開買付期間終了後，買付結果を踏まえた上で，Ａとして十分な検討を行って決定する予定であることを公表した。（甲２２）
(4)本件新株予約権の発行公表後の状況
アＡは，平成１７年２月２４日に本件公開買付けの条件を更に変更し，買付期間の満了日を平成１７年３月２日から同月７日に変更した。（甲２３）
イ株式会社Ｊの代表取締役社長Ｐは，平成１７年２月２５日付け書面で，債務者代表者に対し，債務者が債権者の子会社となる事態になった場合には，債務者との従前からのすべての事業上の関係を清算する意向であることを示した。Ｐの前記意向は，平成１７年３月１日に開催された株式会社Ｊの取締役会において事後承認された。（乙３，６６）ウ本件については，平成１７年２月２４日，衆議院予算委員会において質疑がされ，Ｑ金融担当副大臣は，債権者が行った本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引は，現行法上，基本的には違法と評価されないと答弁した。（甲３８の１，２）
(5)本件新株予約権の内容と株価の状況
ア発行価額の算出方法
本件新株予約権の発行価額（１株当たり３３６．２７３１円。１個当たり３３６万２７３１円）は，新株予約権の目的となる株式の数を４７２０万株（希薄化率１４３．９％），株式の基準時価を６７５０円（平成１７年２月２２日の終値），ボラティリティ（株価変動率）を２６．１％（平成１７年２月７日における６５日間ヒストリカルボラティリティ），無リスク金利を０．０９９％（ＴＩＢＯＲ３か月），配当利回りを０．０８９％，借株レートを５．０％（市場実勢を踏まえた推測）との前提条件を置いて，Ｒ株式会社が，同社で開発した三項ツリーモデルと呼ばれるオプション価格算定モデルを用いて算出したものである。（甲１８，２５，２６の１，２，乙４２，４５，９３）
イ本件新株予約権の行使の影響
本件新株予約権の発行総額は，１５８億７２０９万０３２０円であり，これがすべて行使された場合に発行される株式数４７２０万株は，従来の発行済株式総数の約１．４４倍に当たる。また，新株予約権がすべて行使されて普通株式に転換された場合の株式の発行総額は，２８０８億４０００万円（新株予約権の行使により発行される株式１株当たりの払込金額が５９５０円の場合）となり，これは債務者の現在の資本金額の約６８倍，債務者の平成１６年３月期の総資産額の約３．５倍となる。さらに，本件新株予約権がすべて行使されて普通株式に転換された場合，債権者による債務者株式の保有割合は，約４２％から約１７％へと減少し，一方で，Ａの保有割合は，新株予約権を行使した場合に取得する株式数だけでも約５９％になる。
ウ債務者の株価の推移
平成１７年１月２７日から同年３月３日までの債務者の株価の推移は，別紙４「債務者の株価推移表」のとおりである。（甲５１）また，債務者の過去の市場価格の平均は，次のとおりである。（乙７２の１）
過去１か月平均過去３か月平均過去６か月平均
平成１７年１月１６日まで５１３３円４９３８円   ５１２２円平成１７年２月７日まで５８４９円５２４０円   ５１８４円平成１７年２月２２日まで６４５０円５５９１円   ５３２７円
エ日本証券業協会の自主ルール
日本証券業協会の平成１５年３月１１日付け一部改正に係る「第三者割当増資の取扱いに関する指針」（以下「自主ルール」という。）は，株主総会特別決議を経て発行される場合以外の第三者割当増資の発行価額について，「発行価額は，当該増資に係る取締役会決議の直前日の価額（直前日における売買がない場合は，当該直前日からさかのぼった直近日の価額）に０．９を乗じた額以上の価額であること。ただし，直近日又は直前日までの価額又は売買高の状況等を勘案し，当該決議の日から発行価額を決定するために適当な期間（昀長６か月）をさかのぼった日から当該決議の直前日までの間の平均の価額に０．９を乗じた額以上の価額とすることができる。」と規定している。（乙７１）
(6)現在の株式保有状況


債権者は，本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引以降も債務者株式を買い付け，平成１７年３月７日現在で，子会社である株式会社Ｋを通じて保有するものも含めて，発行済株式総数の４２．２３％（１３８５万２５９０株。債権者保有分３２２万５１８０株，株式会社Ｋ保有分１０６２万７４１０株）を保有している。（甲９６）
Ａは，平成１７年３月７日に終了した本件公開買付けにより，新たに７８９万６３５４株の債務者株式を取得し，発行済株式総数の３６．７４％（１１９６万１０１４株）を保有する株主となった。（乙１１１，１１２）
３債権者及び債務者の当審における主張
債権者の主張は，別紙１記載のとおりである。
債務者の主張は，別紙２記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，本件における新株予約権が商法２８０条ノ３９第４項，２８０条ノ１０に規定する「著シク不公正ナル方法」によるものであり，これを事前に差し止める必要があると認めるべきであるから，本件仮処分命令申立てには被保全権利及び保全の必要性が存するとして，これを認容した原審仮処分決定は正当であり，したがってこれに対する異議申立事件において原審仮処分決定を認可した原審異議決定も正当であると判断する。その理由は，以下のとおりである。
２本件新株予約権の発行の適否について
(1)商法は授権資本制度を採用し（１６６条１項３号），授権資本枠内の新株等の発行を，原則として取締役会の決議事項としている（２８０条ノ２第１項，２８０条ノ２０第２項）。そして，公開会社においては，株主に新株等の引受権は保障されていないから（２８０条ノ５ノ２，２８０条ノ２７参照），取締役会決議により第三者に対する新株等の発行が行われ，既存株主の持株比率が低下する場合があること自体は，商法も許容しているということができる。
しかしながら，一方で，商法２８０条ノ３９第４項，２８０条ノ１０が株主に新株等の発行を差し止める権能を付与しているのは，取締役会が上記権限を濫用するおそれがあることを認め，新株等の発行を株主総会の決議事項としない代わりに，会社の取締役会が株主の利益を毀損しないよう牽制する権能を株主に直接的に与えたものである。
取締役会の上記権限は，具体化している事業計画の実施のための資金調達，他企業との業務提携に伴う対価の提供あるいは業務上の信頼関係を維持するための株式の持ち合い，従業員等に対する勤務貢献等に対する報賞の付与（いわゆる職務貢献のインセンティブとしてのストック・オプションの付与）や従業員の職務発明に係る特許権の譲受けの対価を支払う方法としての付与などというような事柄は，本来取締役会の一般的な経営権限にゆだねている。これらの事項について，実際にこれらの事業経営上の必要性と合理性があると判断され，そのような経営判断に基づいて第三者に対する新株等の発行が行われた場合には，結果として既存株主の持株比率が低下することがあっても許容されるが，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，取締役会が，支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営者又はこれを支持して事実上の影響力を及ぼしている特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株等を発行することまで，これを取締役会の一般的権限である経営判断事項として無制限に認めているものではないと解すべきである。
商法上，取締役の選任・解任は株主総会の専決事項であり（２５４条１項，２５７条１項），取締役は株主の資本多数決によって選任される執行機関といわざるを得ないから，被選任者たる取締役に，選任者たる株主構成の変更を主要な目的とする新株等の発行をすることを一般的に許容することは，商法が機関権限の分配を定めた法意に明らかに反するものである。この理は，現経営者が，自己あるいはこれを支持して事実上の影響力を及ぼしている特定の第三者の経営方針が敵対的買収者の経営方針より合理的であると信じた場合であっても同様に妥当するものであり，誰を経営者としてどのような事業構成の方針で会社を経営させるかは，株主総会における取締役選任を通じて株主が資本多数決によって決すべき問題というべきである。したがって，現経営者が自己の信じる事業構成の方針を維持するために，株主構成を変更すること自体を主要な目的として新株等を発行することは原則として許されないというべきである。
一般論としても，取締役自身の地位の変動がかかわる支配権争奪の局面において，果たして取締役がどこまで公平な判断をすることができるのか疑問であるし，会社の利益に沿うか否かの判断自体は，短期的判断のみならず，経済，社会，文化，技術の変化や発展を踏まえた中長期的展望の下に判断しなければならない場合も多く，結局，株主や株式市場の事業経営上の判断や評価にゆだねるべき筋合いのものである。
そして，仮に好ましくない者が株主となることを阻止する必要があるというのであれば，定款に株式譲渡制限を設けることによってこれを達成することができるのであり，このような制限を設けずに公開会社として株式市場から資本を調達しておきながら，多額の資本を投下して大量の株式を取得した株主が現れるやいなや，取締役会が事後的に，支配権の維持・確保は会社の利益のためであって正当な目的があるなどとして新株予約権を発行し，当該買収者の持株比率を一方的に低下させることは，投資家の予測可能性といった観点からも許されないというべきである。


これに対して，債務者は，会社の機関等の権限分配を根拠とするのであれば事前の対抗策も全部否定されることになって明らかに不当であるし，原審異議決定が機関の権限分配を根拠としながら事前の対抗策の余地を残したのは矛盾していると主張する。しかし，上記の機関権限の分配を前提としても，今後の立法によって，事前の対抗策を可能とする規定を設けることまで否定されるわけではない。また，後記のとおり，機関権限の分配も，株主全体の利益保護の観点からの対抗策をすべて否定するものではないから，新たな立法がない場合であっても，事前の対抗策としての新株予約権発行が決定されたときの具体的状況・新株予約権の内容（株主割当か否か，消却条項が付いているか否か）・発行手続（株主総会による承認決議があるか否か）等といった個別事情によって，適法性が肯定される余地もある。このように，機関権限の分配を根拠としたからといって，事前の対抗策が論理必然的に否定されることになるわけではないから，債務者の上記主張は失当である。(2)以上のとおり，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，株式の敵対的買収によって経営支配権を争う特定の株主の持株比率を低下させ，現経営者又はこれを支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主の経営支配権を維持・確保することを主要な目的として新株予約権の発行がされた場合には，原則として，商法２８０条ノ３９第４項が準用する２８０条ノ１０にいう「著シク不公正ナル方法」による新株予約権の発行に該当するものと解するのが相当である。
もっとも，経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権発行が許されないのは，取締役は会社の所有者たる株主の信認に基礎を置くものであるから，株主全体の利益の保護という観点から新株予約権の発行を正当化する特段の事情がある場合には，例外的に，経営支配権の維持・確保を主要な目的とする発行も不公正発行に該当しないと解すべきである。例えば，株式の敵対的買収者が，①真に会社経営に参加する意思がないにもかかわらず，ただ株価をつり上げて高値で株式を会社関係者に引き取らせる目的で株式の買収を行っている場合（いわゆるグリーンメイラーである場合），②会社経営を一時的に支配して当該会社の事業経営上必要な知的財産権，ノウハウ，企業秘密情報，主要取引先や顧客等を当該買収者やそのグループ会社等に移譲させるなど，いわゆる焦土化経営を行う目的で株式の買収を行っている場合，③会社経営を支配した後に，当該会社の資産を当該買収者やそのグループ会社等の債務の担保や弁済原資として流用する予定で株式の買収を行っている場合，④会社経営を一時的に支配して当該会社の事業に当面関係していない不動産，有価証券など高額資産等を売却等処分させ，その処分利益をもって一時的な高配当をさせるかあるいは一時的高配当による株価の急上昇の機会を狙って株式の高価売り抜けをする目的で株式買収を行っている場合など，当該会社を食い物にしようとしている場合には，濫用目的をもって株式を取得した当該敵対的買収者は株主として保護するに値しないし，当該敵対的買収者を放置すれば他の株主の利益が損なわれることが明らかであるから，取締役会は，対抗手段として必要性や相当性が認められる限り，経営支配権の維持・確保を主要な目的とする新株予約権の発行を行うことが正当なものとして許されると解すべきである。そして，株式の買収者が敵対的存在であるという一事のみをもって，これに対抗する手段として新株予約権を発行することは，上記の必要性や相当性を充足するものと認められない。
したがって，現に経営支配権争いが生じている場面において，経営支配権の維持・確保を目的とした新株予約権の発行がされた場合には，原則として，不公正な発行として差止請求が認められるべきであるが，株主全体の利益保護の観点から当該新株予約権発行を正当化する特段の事情があること，具体的には，敵対的買収者が真摯に合理的な経営を目指すものではなく，敵対的買収者による支配権取得が会社に回復し難い損害をもたらす事情があることを会社が疎明，立証した場合には，会社の経営支配権の帰属に影響を及ぼすような新株予約権の発行を差し止めることはできない。
３本件新株発行予約権の発行の目的について
(1)債務者は，本件新株予約権の発行の目的は，Ａの子会社となり債務者の企業価値を維持・向上させる点にあり，現経営陣の経営支配権の維持が主な目的であるとはいえないと主張する。
そこで検討すると，甲１４，１５，３７の１及び２，乙６２，９３，１２１，１２２によれば，債務者取締役会は，債権者等が債務者の株式を大量に取得する以前から，債務者をＡの完全子会社化して株式の上場廃止も意図し，Ａによる公開買付けに賛同することを決議していたものであり，社外取締役４名が本件新株予約権の発行に賛成していることが認められ，これらの事実からみて，本件新株予約権の発行が債務者の現取締役個人の保身を目的として決定されたとは認められない。また，Ｂに属する経営陣の個人的利益を図る目的で本件新株予約権の発行が決定されたことをうかがわせる資料もない。しかしながら，甲４，２３及び審尋の全趣旨によれば，本件新株予約権の発行は，債権者等が債務者の発行済株式総数の約２９．６％に相当する株式を買い付けた後にこれに対する対抗措置として決定されたものであり，かつ，その予約権すべてが行使された場合には，現在の発行済株式総数の約１．４４倍にも当たる膨大な株式が発行され，債権者等による持株比率は約４２％から約１７％となり，Ａの持株比率は新株予約権を行使した場合に取得する株式数だけで約５９％になることが認められる。
そうすると，債務者は企業価値の維持・向上が目的であると主張しているものの，その実体をみる限り，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，株式の敵対的買収を行って経営支配権を争う債権者等の持株比率を低下させ，現経営者を支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主であるＡによる債務者の経営支配権確保を主要な目的とするものであることは明白である。


(2)また，債務者は，本件新株予約権の発行の目的は，Ａと共同で計画しているＯプロジェクトへの整備資金を調達することにあるとも主張する。甲１８，２５，２６の１及び２，乙４２，４３，６１によれば，上記プロジェクトの整備資金のうち債務者が負担する分は，当初債務者の保有しているＡ株をＡに売却することで調達されることが予定されていたのであり，その後それでは資金不足のおそれがあることが判明したとの理由で本件新株予約権の発行による手取金約１５８億円でもって調達することに計画を一部変更したことが認められる。しかしながら，本件新株予約権の発行及びその行使に基づく新株発行によって債務者が調達する資金は上記金額をはるかに上回るものであり，その後にもＡは本件新株予約権の全部を取得しても債務者の株式の過半数を取得する限りでしか権利行使しないことを表明しているから（乙１６８），本件新株予約権の発行の主要な目的が上記プロジェクトへの整備資金にあるというのは，本件紛争になって言い出した口実である疑いが強く，にわかに信用し難い。かえって，債権者等による株式の敵対的買収対抗策としてＡによる債務者の経営支配権の確保を主要な目的としていることが認められる。
(3)以上によれば，本件新株予約権の発行は，債務者の取締役が自己又は第三者の個人的利益を図るために行ったものでないとはいえるものの，会社の経営支配権に現に争いが生じている場面において，株式の敵対的買収を行って経営支配権を争う債権者等の持株比率を低下させ，現経営者を支持し事実上の影響力を及ぼしている特定の株主であるＡによる債務者の経営支配権を確保することを主要な目的として行われたものであるから，上記２のとおりのこれを正当化する特段の事情がない限り，原則として著しく不公正な方法によるもので，株主一般の利益を害するものというべきである。４本件新株予約権の発行を正当化する特段の事情について債務者は，債権者がマネーゲーム本位で債務者のラジオ放送事業を解体し，資産を切り売りしようとしていると主張する。
しかしながら，債権者が上記のような債務者の事業や資産を食い物にするような目的で株式の敵対的買収を行っていることを認めるに足りる確たる資料はない。
５債権者による債務者の経営支配による企業価値の毀損のおそれとＢに属して債務者を経営支配することの企業価値との対比について(1)債務者は，債権者が債務者の親会社となり経営支配権を取得した場合，債務者及びその子会社に回復し難い損害が生ずるのは極めて明らかであり，債務者がＢにとどまり，Ａの子会社となって経営されることがより企業価値を高めることから，そのための企業防衛目的の新株予約権の発行であると主張する。
しかしながら，債務者が債権者の経営支配下あるいはその企業グループとして経営された場合の企業価値とＡの子会社としてＢの企業として経営された場合の企業価値との比較検討は，事業経営の当否の問題であり，経営支配の変化した直後の短期的事情による判断評価のみでこと足りず，経済事情，社会的・文化的な国民意識の変化，事業内容にかかわる技術革新の状況の発展などを見据えた中長期的展望の下に判断しなければならない場合が多く，結局，株主や株式取引市場の事業経営上の判断や評価にゆだねざるを得ない事柄である。そうすると，それらの判断要素は，事業経営の判断に関するものであるから，経営判断の法理にかんがみ司法手続の中で裁判所が判断するのに適しないものであり，上記のような事業経営判断にかかわる要素を，本件新株予約権の発行の適否の判断において取り込むことは相当でない。したがって，債務者の上記主張は主張自体失当といわざるを得ない。(2)なお，上記(1)の点は原審以来事実上争点とされ，原審仮処分決定も原審異議決定もこれに言及しているので，当裁判所も念のため，以下のとおり判断を付加しておく。
ア債務者の企業価値毀損の防止策について
(ア)債務者は，本件新株予約権の発行は，債務者の当初からの事業戦略（Ｂとの連携強化）を妨害している債権者を排除することにより，債務者の企業価値の毀損を防ぎ，企業価値を維持・向上させるために行ったものであり，本件新株予約権の発行は正当なものであると主張する。そして，債務者は，債権者の子会社になりＢから離脱すると企業価値が毀損するおそれがあることの根拠として，①放送事業のうち看板放送である野球放送について契約を打ち切られ，番組作成についてグループからの協力が得られず聴取率が低下してスポンサーを失い，グループ各社との共催によって実施していたイベントができなくなって収入が激減する，②債務者の子会社らもＢ各社との取引を中止されることにより収入が激減する，③債務者の従業員は債権者の経営参画に反対する旨の声明を出しており，債務者が債権者の子会社となると，債務者の人的資産が流出する，④Ｂとしての債務者のブランド価値も失われる，⑤既に債権者が債務者の経営支配をするなら債務者との出演契約を見合わせることなども表明する芸能人，タレント，パーソナリティなどがいることなどを挙げる。
(イ)しかしながら，新株予約権の発行差止めは，新株予約権の違法又は不公正な発行によって株主が不利益を被ることを防ぐために株主に認められた権利であり，その抗弁事由として位置づけられる特段の事情が株主全体の利益保護の観点から認められるものであることに照らすと，特段の事情の有無は，基本的には買収者による支配権の獲得が株主全体の利益を回復し難いほどに害するものであるか否かによって判断すべきである。
そうすると，債務者の主張する企業価値毀損の防止策のうち，債務者が債権者の子会社となった場合に，債務者がＢから離脱することにより債務者やその子会社の売上げ及び粗利益が債務者が主張するとおり減少し，債権者による支配権取得が債務者に回復し難い損害をもたらすかどうかは，一応特段の事情として引き直す余地もある。これに対し，買収者による支配権の獲得についての従業員の意向等の事情は，経営者が代わった段階での労使間の処理問題であり，株式の取引等の次元で制約要因として法的に論ずるのが相当な事柄にならないというべきである。以下，個別の論点ごとに順に検討する。
(ウ)債務者は，債権者がインターネットにおいてアダルトサイトを運営したり，Ｓの粉飾決算にかかわったり，架空取引を行うなど問題のある会社であることや，債権者代表者の言動等からすると，債務者が債権者の子会社となり，Ｂから離脱した場合に，債務者の取引先やＢ各社から取引を打ち切られるのは当然であり，そのような取引の打切りは独占禁止法違反に当たらないと主張する。


しかしながら，債務者は，債権者が債務者の経営支配権を手中にした場合には，Ａ等から債務者やその子会社が取引を打ち切られ多大な損失を被ることを主張しており，このことは有力な取引先であるＡ等は取引の相手方である債務者及びその子会社が自己以外に容易に新たな取引先を見い出せないような事情にあることを認識しつつ，取引の相手方の事業活動を困難に陥らせること以外の格別の理由もないのに，あえて取引を拒絶するような場合に該当することを自認していると同じようなものである。そうであれば，これらの行為は，独占禁止法及び不公正な取引方法の一般指定第２項に違反する不公正な取引行為に該当するおそれもある。
そして，債務者が債権者の子会社となった場合に，ＡやＢ各社が取引停止を示唆したことが独占禁止法違反に該当するか否かについては，個々の取引関係を詳細に検討して判断すべきであり，Ｂ各社の取引打切りの当否について，現段階で断定的に論ずることはできず，独占禁止法違反に当たらず当然に適法に行うことができるものともいい難い。そもそも，Ａが株式の公開買付けの期間中に，公開買付けがその所期の目的を達することができず，敵対的買収者に株式買収競争において敗れそうな状況にあるとき，公開買付価格を上回っている株式時価を引き下げるような債務者の企業価値についてのマイナス情報を流して，公開買付けに有利な株式市場の価格状況を作り出すことは，証券取引法１５９条に違反するとまでいわないとしても，公開買付けを実行する者として公正を疑われるような行動といわなければならない。また，Ｂ各社以外の取引先との取引についても，それらの取引先の取引打切りが許されるかどうかは，個々の取引関係を詳細に検討して判断すべきものである。
そうすると，債務者の上記主張は，その前提とする事実がいまだ不確実であるから，このような不確実な前提事実を基に算出した企業価値毀損の数値の信用性も疑義があるといわざるを得ない。
この点をおき，債務者の主張する企業価値毀損に関する資料についても念のため検討しておく。
株式会社Ｈなどの債務者の子会社には，その事業につきＢとの取引に大きく依存しているものが少なくなく，債務者が債権者の子会社になったことにより同グループから取引を打ち切られた場合には，少なからぬ影響を受けることは否定できない（乙１５の１から４まで，乙４８，６８）。また，Ｂ各社以外の取引先も，債務者がＢの一員であるために取引を継続しており，債務者が同グループを離脱した場合には取引継続を再考する場合もあることも否定できない（乙６７，１２４から１３０まで，１８４，１８５）。
しかし，債務者の放送事業のうち野球放送の契約が打ち切られる点については，球団との契約の中に債務者の主張する解除条項が従前の契約にはなかった平成１７年２月２２日になって加えられていることは認められるが（乙１２の１及び２，乙１３），本件係争を債務者が有利に展開することを狙って意図的に合意した疑いが強く，債務者が債権者の子会社になった場合に球団側が放送権料の収入を放棄してまで解除権を行使するのか否かは，現段階では明確ではないといわざるを得ない。さらに，番組に出演する芸能人，タレント，パーソナリティの人材の確保ができなくなるとの点についても，それらの人材には代替性がないわけでもないことなどをも考慮すると，将来継続するか，代替の人員で行うのか，多様な展開が予想されるのであって，現段階でそれらの人材の確保ができなくなることまでを認めるに足りる的確な資料があるとはいえない。また，番組コンテンツの提供を受けることができなくなるとの点についても，上記人材の確保の点と同様である。
これに加え，債務者とＢ各社との取引は，平成１６年３月期の売上高の実績で１３億４０００万円，同期の債務者の単体の売上高が３０８億円以上であることを考慮すると，Ｂ各社との取引中止が債務者の単体の業績に及ぼす影響は必ずしも甚大ということはできない。以上によると，債務者の単体に対する売上等の低下が債務者の試算するほどの金額に上ることの確たる資料はない。
(エ)債務者は，Ｂの一員として大きなブランド力を有しており，それによって強い営業力を維持しているとし，債権者の子会社となってＢを離れれば，ブランド力は大きく毀損されると主張する。
しかしながら，債務者はもともとＡＭラジオ業界における売上高１位のラジオ局であり，高い知名度を有すること等からみて，債務者の事業がＢのブランド力にどれほど依存しているかは必ずしも明らかとはいえず，債務者がＢから離脱することによってブランドイメージが毀損され，中長期的にも回復し難いほどに著しく営業力が損なわれるとまで認めるに足りる確たる資料はない。
逆に，債務者がＢのグループ内取引に拘束されないという営業上の利点が生ずる可能性もある。
(オ)放送事業者において，人的ネットワークや各種特殊技能を用いて番組の企画制作や営業に当たる従業員は，極めて重要な役割を担う利害関係者であるところ，債務者の従業員らは，債権者が支配株主となることに反対を表明している（乙５６から５８まで）。
しかし，債権者が債務者の従業員らに対し，これまで自らの事業計画を説明したことはなく，債務者の従業員らが反対しているのは債権者代表者の発言をとらえてのことであることなどを考慮すると，債務者が債権者の子会社になった場合に，債権者が信認した新しい経営者が従業員らと十分な協議を行うとともに，真摯な経営努力を続ける可能性がないわけでなく，債務者の従業員らの大量流出が生ずるとまでは認めるに足りない。
イ債権者の真摯な合理的経営意思の有無について
(ア)債務者は，債権者は真摯に債務者との事業提携，債務者の合理的経営を目指すものでないと主張し，その根拠として，①債権者は，債務者の株式の大量取得に先立ち，債務者と業務提携を行うことを前提とした詳細な事業計画を一切検討していない，②債権者作成の事業計画書の試算は極めていいかげんであり，提案内容は実現困難なものである，③債権者の事業は主に金融子会社の収益によって成り立っており，ポータルサイト運営事業の基盤は極めて脆弱である，④債権者の真の意図は，債務者との事業提携でなく，Ａを支配することであることを挙げる。(イ)しかしながら，債権者が債務者の経営支配権を確立していない段階で債務者の上記主張のような事柄を明らかにすることは無理であり，企業秘密上得策でないこともあるから，その一事をもって債権者に債務者を合理的に経営する意思も能力もないと断定するわけにはいかない。
ウまとめ
以上のとおりであるから，債権者が債務者の支配株主となった場合に，債務者に回復し難い損害が生ずることを認めるに足りる資料はなく，また，債権者が真摯に合理的経営を目指すものでないとまでいうことはできない。６株式買収者の株式買収手段の証券取引法上の適否と現経営者による対抗手段
としての新株予約権発行との関係について


(1)債務者は，債権者等が本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引により平成１７年２月８日に発行済株式総数の約３０％に当たる債務者株式を買い付け，その結果，発行済株式総数の約３５％の債務者株式を保有することとなったのは，証券取引法２７条の２に違反するものであり，仮にこれが証券取引法違反ではないとしても，公開買付規制の趣旨に反した不当な株式買占行為であるとし，このような買収者の違法性は「著シク不公正ナル方法」に該当するかどうかの判断において当然に勘案すべきであり，これに対する対抗措置として本件新株予約権の発行を行うことは不公正発行に該当しないと主張する。(2)債務者の上記主張は，まず，本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引につき，①ＴｏＳＴＮｅＴ取引によって抗告人の発行済株式総数の３分の１超を取得した点，②売主との事前合意に基づくものである点において，証券取引法２７条の２に違反するというものである。
しかしながら，上記①の点につき，証券取引法は，その規制対象の明確化を図るため，その２条において定義規定を置き，「取引所有価証券市場」は「証券取引所の開設する有価証券市場」と定義しているところ（２条１７項），ＴｏＳＴＮｅＴ－１は，東京証券取引所が立会外取引を執行するためのシステムとして多数の投資家に対し有価証券の売買等をするための場として設けているものであるから，取引所有価証券市場に当たる。そうすると，本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引は，東京証券取引所が開設する，証券取引法上の取引所有価証券市場における取引であるから，取引所有価証券市場外における買付け等には該当せず，取引所有価証券市場外における買付け等の規制である証券取引法２７条の２に違反するとはいえない。
また，上記②の点につき，乙１０１，１０３，１９３によれば，売主に対する事前の勧誘や事前の交渉があったことが推認されるものの，それ自体は証券取引法上違法視できるものでなく，売主との事前売買合意に基づくものであることを認めるに足りる資料はないから，この点の証券取引法違反をいう主張は，その前提において失当である。
(3)ところで，ＴｏＳＴＮｅＴ－１は競争売買の市場ではないから，そこにおいて投資者に対して十分な情報開示がされないまま，会社の経営支配権の変動を伴うような大量の株式取得がされるおそれがあることは否定できない。これに対し，公開買付制度は，支配権の変動を伴うような株式の大量取得について，株主が十分に投資判断をなし得る情報開示を担保し，会社の支配価値の平等分配に与る機会を与えることを制度的に保障するものである。公開買付制度の上記趣旨に照らすと，債権者等が，Ａによる債務者の株式の公開買付期間中に，本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引によって発行済株式総数の約３０％にも上る債務者の株式の買付けを行ったことは，それによって市場の一般投資家が会社の支配価値の平等分配に与る機会を失う結果となって相当でなく，その程度の大規模の株式を買い付けるのであれば，公開買付制度を利用すべきであったとの批判もあり得るところである。
しかしながら，本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引が取引所有価証券市場外における買付け等の規制である証券取引法２７条の２に違反するものでないことは前示のとおりであるから，上記問題があるとしても，それは証券取引運営上の当不当の問題にとどまり，証券取引法上の処分や措置をもって対処すべき事柄であって，それ故に債権者の本件株式の取得を無効視したり，債務者に対抗的な新株予約権の発行を許容して証券取引法の不当を是正すべく制裁的処置をさせる権能を付与する根拠にはならない。
そうすると，債権者等が本件ＴｏＳＴＮｅＴ取引によって債務者の株式を大量に買い付けたことが，証券取引法２７条の２以下の公開買付制度の趣旨・目的に照らし相当性を欠くとみる余地があるとの一事をもって，主要な目的が経営支配権確保にある本件新株予約権の発行を正当化する特段の事情があるということはできない。
(4)したがって，債務者の上記主張は採用することができない。７株主としての不利益が存在しないとの主張について(1)債務者は，商法２８０条ノ３９第４項，２８０条ノ１０にいう不利益を受けるおそれがある株主とは，当然株主であることを会社に対抗できる株主のことをいうから，名義書換を完了していない分も含めて債権者の不利益性を判断するのは同法２０６条に違反すると主張する。
(2)債権者等への実質株主名簿の書換えがされていない現時点では，債権者は３万１４２０株を超える株主であることを，株式会社Ｋは１０６２万７４１０株（平成１７年３月７日現在）の株主であることを，債務者に対抗することができない。
しかしながら，本件のように，債務者も債権者等が大量の株式を有することを自認しており（甲１１，１６），名義書換請求を拒絶し得る正当な理由も特になく，間もなく実質株主名簿が書き換えられることが確実であるにもかかわらず，保管振替機関からの実質株主名簿書換えのための通知が９月末日と３月末日に限られている制度上の制約ゆえに，名義書換未了の株式数を不利益性判断の基礎から除外するのは明らかに不合理というべきである。上記のような事実関係の下においては，平成１７年３月３１日以降に債務者に対抗できることになる株式数も含めて不利益性を判断すべきである。したがって，債務者の上記主張は採用することができない。(3)平成１７年３月２４日に発行され，翌２５日から行使請求期間となる本件新株予約権がすべて行使された場合，債権者等による債権者株式の保有割合は約４２％から約１７％に減少することからすると，債権者が本件新株予約権の発行によって著しい不利益ないし損害を被るおそれがあることが明らかである。
８保全の必要性について
債務者の本件新株予約権の発行によって債権者が著しい損害を被るおそれがあることは，前記７に判示したとおりであるから，保全の必要性も認めることができる。
９結論


主            　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　亡Ａの平成４年１２月１６日名古屋法務局所属公証人Ｂ作成の平成４年第２６１２号遺言公正証書による遺言が無効であることを確認する。３　被控訴人Ｃは，別紙物件目録記載の建物について，名古屋法務局平成７年７月１７日受付第２４６１６号の所有権移転登記の抹消登記手続をせよ。４　被控訴人Ｄは，別紙物件目録記載の建物について，名古屋法務局平成７年７月１７日受付第２４６１７号の所有権一部移転登記の抹消登記手続をせよ。５訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
主文同旨
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人らに対し，亡Ａ（以下「Ａ」という。）の平成４年１２月１６日名古屋法務局所属公証人Ｂ作成の平成４年第２６１２号遺言公正証書による遺言（本件遺言）はＡの遺言能力のない状態で作成されたと主張して，遺言無効の確認を求めるとともに，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｄに対し，Ａと被控訴人Ｃとの間の本件建物の売買契約が，Ａの意思能力を欠いた状態でなされたから無効であるとして，所有権に基づいて，被控訴人Ｃ及び被控訴人Ｄの所有権移転の各登記（以下「本件各登記」という。）の抹消登記手続を求めた事案である。原審は，Ａが本件遺言書作成当時遺言能力を有していたとして，控訴人の請求を棄却したところ，控訴人が控訴したものである。
前提となる事実，及び争点（当事者の主張を含む）は，以下に当審主張を付加するほか，原判決「第２　事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人の当審主張
(1)　争点１（本件遺言書作成当時，Ａは遺言能力を欠く状態であったか）についてア　原判決は，Ａに遺言能力ありと認定したが，誤りである。原判決がこのような誤った判断をなしたのは，基本的には，Ａの痴呆が脳血管性痴呆であり，しかもまだら痴呆であって，知的能力の部分についてさほどの障害を受けてはおらず，したがってその能力は比較的保たれていたとの認定にあると思われる。しかし，アルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆の症状の特徴を吟味し，それにＡのＱ病院入院前から本件遺言時までの症状を当てはめれば，Ａの痴呆が基本的にはアルツハイマー型痴呆であることは明らかであったし，知的能力の減退も著しく，到底本件遺言をする能力はなかったといわなくてはならない。
イ　アルツハイマー型老年痴呆，脳血管性痴呆の鑑別
(ア)　はじめに
原判決は，痴呆を，アルツハイマー型老年痴呆，脳血管性痴呆，両者の混合型痴呆に分類して，Ａの痴呆について，Ａにおかしな言動が見られるようになったのは平成元年ころであること，平成４年１月以後のＱ病院入院中も，会話良好であったり意味不明の会話があったこと，頭がクラクラしたりめまいなど身体的自覚症状を訴えていたこと，感情失禁が見られたこと，Ａの男勝り，競争心が強い，金銭への執着が強いという性格は入院中も変わらず，Ａの基本的人格に大きな変化が認められないことは，Ａの痴呆が脳血管性痴呆の特長たる症状を示していると認定している（原判決１６頁）。そして，原判決は，ＣＴ検査の結果では，脳実質に梗塞等は認められないが，脳血管性痴呆で見られる剖検上の梗塞は小さいものが多いから，ＣＴ検査の結果からＡが脳血管性痴呆でないと断定することはできないし，Ａの主治医であるＥ医師の脳血管性痴呆であるとした診断は否定し難く，Ａは脳血管性痴呆であったと認定した（原判決１６頁）。
しかしながら，同認定は誤りである。
痴呆の種類につき，臨床上脳血管性痴呆と判断するためには，明らかな脳血管性発作等の事実が必要とされる（甲９７の２頁，甲９６の４２から４３頁，Ｆ証言調書１０頁）。しかし，Ａにはこのような事実はなかった。また，痴呆の鑑別診断に有用とされているＨａｃｈｉｎｓｋｉの虚血点数（甲８４の７７頁）からしても，Ａが脳血管性痴呆とは認められない。このことに加えて，Ａの脳萎縮の進行からすると，同人の痴呆はアルツハイマー型痴呆の可能性が大きい（甲９７の３頁）。
したがって，Ａの痴呆の種類について，Ｑ病院が脳血管性痴呆と診断したことは臨床上正しくなかったといえるし，また原判決の判断も正しくなく，Ｇ医師がＡをアルツハイマー型痴呆と判断したことの結論が誤りとはいえない。
(イ)　痴呆の診断基準
痴呆とは，一般的には，一旦正常に発達した知的機能が後天的な脳の器質性障害により著明に低下し，日常生活や社会生活が営めなくなっている状態と定義されている（甲２５の９頁）。痴呆は臨床的概念であり，老年期痴呆の主たるものは，アルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆，両者混合型痴呆である。
痴呆を発症せしめる疾患には種々のものがあるが，アルツハイマー型痴呆は原因不明の大脳の変性疾患であって，高度の神経細胞の変性脱落が起こり，肉眼的には大脳皮質の萎縮，脳室の拡大を生じ，神経病理学的には，アルツハイマー神経原線維変化，老人斑，顆粒空胞変性などが著明に生じる。
脳血管性痴呆は，脳血管障害が原因となって痴呆が生じる疾患の総称であり，多発梗塞及び出血による病変が中心である。
混合型痴呆は，アルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆の２つの型が混合したものであるが，老化とともに脳の加齢変化が進み，脳動脈硬化等の症状も進展するから，高齢者の痴呆はこの混合型痴呆が多数を占めるとされている。


(ウ)痴呆がアルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆のいずれであるかによって，発症，経過，臨床症状，予後，治療などが異なっているため，いずれの痴呆であるかの鑑別は臨床上重要である。
この鑑別は，ＣＴ・ＭＲＩ所見，脳波測定結果，動脈硬化検査等の諸検査，症状所見等を総合してなされるが，典型的なものについては，ＣＴ・ＭＲＩ所見，脳波測定結果，臨床症状所見等において，以下に記するような違いがみられる。
①　ＣＴ・ＭＲＩ所見
アルツハイマー型痴呆では，大脳皮質のびまん性の広範な萎縮及び脳室拡大をみる。萎縮は側頭葉で強く，側脳室下角の拡大が目立つことが多い。この程度は病期の進行とともに高度となる。また，萎縮の程度にかなりの左右差が認められることも多い。
他方，脳血管性痴呆では，脳血管障害による多発性の低吸収領域，脳構開大や脳室拡大が認められる。
②　脳波
アルツハイマー型痴呆では，脳波異常は比較的軽度であるが，脳血管性痴呆では，アルツハイマー型痴呆と比較すると，比較的軽症でも異常脳波の出現率が高く，中等症以上では殆どの例で脳波に異常がみられる。
③　臨床所見
ａ　発症年齢
アルツハイマー型痴呆は，脳の老化と密接に関連して出現するため，脳血管性痴呆に比しはるかに年齢が高く，７０歳以降に出現するのが一般的である。他方，脳血管性痴呆は，脳血管障害があれば年齢を問わず出現する可能性があり，５０歳代でも出現する。
ｂ　性
アルツハイマー型痴呆は女性に出現する頻度が高く，他方，脳血管性痴呆は男性に出現する頻度が高い。
ｃ　発症，進行状態
脳血管性痴呆は脳血管障害が原因で出現するため，その発症は一般的に急激であり，脳血管障害の進展に応じて段階的に悪化する。アルツハイマー型痴呆の発症は緩徐で，病状は加齢とともに進行する。
ｄ　身体症状
脳血管性痴呆では，脳卒中，脳梗塞等の既往歴がみられることが多く，また脳以外でも眼底動脈の硬化所見，心電図変化，大動脈の硬化所見がみられることが多い。したがって高血圧症の者にこの痴呆が多くみられることとなる。アルツハイマー型痴呆においては，これらの身体的所見はより少ないのが一般である。
ｅ　神経症状
脳血管性痴呆では，局所性脳症状を示すことがあるために，片麻痺，不全片麻痺，知覚障害等の局所神経症状もしくは神経症候，その他言語障害，失語を伴うことが多い。アルツハイマー型痴呆においては，局所性脳症状を示すことが少ないため，これらの症状を示すことは少ないが，けいれん，失行等の神経症候がみられることもある。
ｆ　自覚症状
アルツハイマー型痴呆においては，自覚症状を訴えることは少ないが，脳血管性痴呆では，頭重，頭痛，めまいを訴えることがある。
ｇ　人格の変化
脳血管性痴呆では，痴呆症状と比較して人格水準が保持されていることが多い。例えば，物忘れに対してとりつくろい，周囲の人が痴呆の進行するまで気づかないようなことがある。他方，アルツハイマー型痴呆においては，病前の人格・礼節が保たれることが多いが，病状の進行とともに人格水準の低下が明らかになり，感情が平板化し，上機嫌になったりし，しばしば何もせず一日茫然としていたり，表面的な愛想のよさ，とりつくろいがみられる。
ｈ　病識
アルツハイマー型痴呆では病識が早期から消失するが，脳血管性痴呆では末期まで病識が保たれている場合が多い。
ｉ　感情失禁
脳血管性痴呆では，感情のコントロールが崩れ些細なことで泣き出したりする感情失禁が多くみられるが，強制泣き，強制笑いが認められるときは脳血管性痴呆とほぼ断定しうる。アルツハイマー型痴呆では感情失禁は少ない。
ｊ　せん妄，幻覚，妄想，うつ状態等
これらの精神症候は，アルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆のいずれにも認められるが，夜間せん妄（夜間に著しい精神運動性興奮や幻覚妄想が生じること）は脳血管性痴呆に多く認められ，幻覚，妄想はアルツハイマー型痴呆に多く認められる。
ｋ　徘徊
アルツハイマー型痴呆に多くみられる。
ｌ　記憶障害，失見当識
アルツハイマー型痴呆に多くみられる。
ｍ　まだら痴呆
アルツハイマー型痴呆では知的機能が一様に低下するが，脳血管性痴呆では，記銘力・記憶力は障害が著しいが計算力は比較的保たれているといったように，機能の一部がある程度保たれていることがある。
(エ)　Ｅ医師の診断の杜撰さ
原判決は，Ａを診察していたＥ医師の脳血管性痴呆であったとの診断を重視している（原判決１６頁）。Ｅ医師の診断の根拠は，Ａがはっきりしたことをいったり曖昧なことをいったりする，すなわち，その状態を捉えて，まだら状態であったという点にある（原審のＥ証言調書６，７頁）。しかし，アルツハイマー型・脳血管性いずれの痴呆かを診断するためには，Ａに対する入院前の問診において，８０歳を超える高齢であること，Ａが徘徊，妄想というアルツハイマー型痴呆の一特徴を示していることや，脳卒中等のエピソードがなく突然の発症でないことを把握していたことなどからすれば，前記の鑑別基準に従った詳細な問診をなし，種々の検査をなすべきであるのに，入院前の検査は簡単な問診と血液・尿検査が実施されているのみであり，入院直後においてもＣＴ検査はなされているものの，その他脳波や心電図などの検査は行われていないし，血圧測定すら行われていない。このような診察では，Ａが果たしてアルツハイマー型痴呆か脳血管性痴呆かの鑑別はできるはずがなく，このような杜撰な診療による診断結果を重視した原判決の上記判断の誤りは明らかである。
(オ)　まだら痴呆について


まだら痴呆につき，かつては脳血管性痴呆によく見られるものとして，成書に記載がされていた。それは，ある機能は保たれていないが，他のある機能は保たれている状態をいうとされていた。すなわち，脳のある血管に障害が生ずると，その部分の機能が阻害されるが，それ以外の部分では脳の機能は正常に働くという理論によっているものである。しかし，現実の臨床上ではまだら痴呆といわれるケースは殆ど見受けられないのが実情であり，解剖学的にもある機能のみを阻害する血管障害が存するということはないのが実情である。
したがって，現在では，成書にもまだら痴呆という用語が記載されなくなっており，また臨床上でも使用されなくなっている。要するに，まだら痴呆とは，説明上の用語というべきものである（甲９７の４ないし５頁，Ｆ証言調書３ないし５頁，２５頁）。
原判決やＥ医師は，意思疎通ができたりできなかったりすること，意識が清明になったりそうでなかったりすること，理解力に変化が見られることをもって，まだら痴呆であるというようであるが，これは意識変動の状態であり，まだら痴呆状態をいうのではない（甲９７の４ないし５頁）。したがって，この意識変動をもってまだら痴呆とする原判決やＥ医師の判断，見解は誤りというしかない。また，まだら痴呆は，理論的には脳神経の一部が阻害されれば，その部分の機能が阻害されるのであるから，アルツハイマー型痴呆にも見られる症状ということになるから，痴呆の種類の鑑別に資するものではない（Ｆ調書４，２５頁）。
(カ)　原判決の脳血管性痴呆の認定には根拠がないこと①　原判決は，Ａの入院後の症状に重点を置いて，Ａが脳血管性痴呆であったと認定しているが，その認定をするに当たって採用した症状に関する事実は，頭がくらくらするとかめまいがするとの自覚症状があったこと，感情失禁がみられたこと，独立心・競争心が強く金銭に対する執着心が強い性格であったが，痴呆症状が現れた後も金銭に対する執着心が強いという性格に変化がなかったこと，会話が良好なときとそうでないときがあることである（原判決１５，１６頁）。
しかし，以下のとおり，原判決は，脳梗塞，脳血管障害以外に起因する症状をそれに起因するものとしたり，アルツハイマー型痴呆の症状を脳血管性痴呆の症状であるとしたりしているものであって，その判断は誤りである。
②　各症状
Ⅰ　Ａが貧血であったこと（平成３年８月８日の診察記録，甲１７の３）頭がくらくらするとかめまいがするとの自覚症状はこの貧血から生じたものと推測されるのであって（原判決が指摘する６月１２日については，入浴するとめまいがするというものであって，これはまさに貧血症状を示している。），その症状は，脳血管性痴呆が示す頭痛・頭重の自覚症状，すなわち脳梗塞等に起因する症状とは異なるのである。
Ⅱ　感情失禁
診療経過記録（甲９，１０）や看護記録（甲１２）によっても，Ａが平成４年１月（Ｑ病院に入院）から平成８年３月（同病院で死亡）までの間に，医師や看護婦がＡに感情失禁がみられたとしているのは２回に過ぎない。前記のとおり，アルツハイマー型痴呆でも感情失禁はみられるのであり，この程度の回数の感情失禁がみられたからといって，これが脳血管性痴呆の根拠とはならない。脳血管性痴呆では頻繁な感情失禁がみられるのが特徴なのである。
Ⅲ　Ａの性格（金銭執着心）の変化
Ａの入院後の症状の経過をみると，次第に金銭に対する執着心がなくなってきており，原判決の認定は誤りである。
アルツハイマー型痴呆においては，前記のとおり，病前の人格が保たれることが多く，したがって，仮に本件遺言時まで金銭に対する執着心が強いというＡの性格が保たれていたとしても，これは脳血管性痴呆の特徴ということはできず，アルツハイマー型痴呆症状を示す特徴でもある。
Ⅳ　会話が良好なときと意味不明のとき
この症状は失語・言語障害そのものではないことは明らかである（なお，脳血管性痴呆は失語・言語障害を伴うことが多いとされている。）。原判決は，会話があるが意味不明のときは，通常時に増して脳血管障害が生じているときであると判断しているように思われるが，そうであるならば，その日にはＡに他の脳血管障害に伴う症状が出て不思議ではないが，看護記録（甲１２）からはそのような事実は窺われない。この事実は，Ａの会話があるが意味不明という状態は，脳血管障害以外の原因によるものということができる（原審のＧ証言調書６，７頁参照）。なお，甲１２の２の看護記録をみると，Ａの多弁性が見受けられるのであって，これはアルツハイマー型痴呆の特徴とされている（甲２５の５２頁）。
③　原判決は，ＣＴ検査の結果によりＡが脳血管性痴呆でないと断定することはできないと判断する（原判決１６頁）。なるほど，脳血管性痴呆でみられる剖検上の梗塞は小さいものが多く，ＣＴ検査の結果だけでは断定できない。
しかし，それ故に，前記のとおり，動脈硬化の検査結果，心電図，脳波測定結果，患者の臨床症状等を総合判断して，当該痴呆の種類を鑑別するのである。そして，原判決が脳血管性痴呆の根拠として挙げる症状は脳血管性痴呆の症状に該当しないことは前記のとおりであり，しかも，平成元年９月以降のＡの症状をみると，それはアルツハイマー型痴呆の症状を示していることは明らかである。