(1)　国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではなく，国会ないし国会議員の立法行為（立法不作為を含む。）は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うがごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の適用上，違法の評価を受けるものではない（昀高裁昭和５３年(オ)第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，昀高裁昭和５８年（オ）第１３３７号同６２年６月２６日第二小法廷判決・裁判集民事１５１号１４７頁参照）。
(2)　そこで，これを本件についてみると，憲法には，本件爆沈事件により損害ないし被害を被った者らに対する補償ないし賠償を内容とする立法を積極的に命ずる明文の規定はなく，憲法の前文及び９条等からも，憲法がこのような立法を行うことを国に義務付けていると解することができないことは，前記２において説示したとおりである。のみならず，前記３において説示したとおり，１審原告らの主張するような本件爆沈事件による損害ないし被害は，戦争犠牲ないし戦争損害に属するものであるところ，このような戦争犠牲ないし戦争損害は，国の存亡にかかわる非常事態の下では，国民の等しく受忍しなければならなかったところであって，これに対する補償は，憲法２９条，１３条，２５条等の全く予想しないところというべきであり，このような戦争犠牲ないし戦争損害に対しては，政策的見地からの配慮が考えられるにすぎず，その補償ないし賠償のために適宜の立法措置を講ずるか否かの判断は国会の裁量的判断にゆだねられていると解されるのである。(3)　もっとも，前記１(1)タのとおり，前記「浮島丸死没者名簿」及び「輸送艦浮島丸に関する資料」によれば，「浮島丸死没者名簿」に記載された朝鮮人乗船者の死亡者のうち大湊海軍施設部に所属していた徴用工員３６２名及びその余の民間人のうち１３歳未満の者５６名を除く１６２名について軍属扱いとされているものの，前記第２の２の基礎となる事実(11)のとおり平和条約の発効によりそれまで日本の国内法上で朝鮮人としての法的地位を有していた者は日本国籍を喪失し，他方で，恩給法，援護法等においていわゆる国籍条項（恩給法９条１項３号，援護法１１条２号，１４条１項２号）ないし戸籍条項（援護法附則２項）が設けられたことにより，それまで日本の国内法上で朝鮮人としての法的地位を有していた軍人軍属は援護法等の適用から除外され，その結果，本件爆沈事件により死亡し又は負傷した者は，日本国から援護法等に基づく補償を受けられなくなった。また，その後，前記第２の２の基礎となる事実(12)のとおり，昭和４０年６月２２日，日韓請求権協定が締結され，その２条１において，両締約国及びその国民の財産，権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が，平和条約４条（ａ）に規定されたものを含めて，完全かつ昀終的に解決されたこととなることが確認され，また，日韓請求権協定２条３において，同条２の規定に従うことを条件として，一方の締約国及びその国民の財産，権利及び利益であってこの協定の署名の日に他方の締約国の管轄の下にあるものに対する措置並びに一方の締約国及びその国民の他方の締約国及びその国民に対するすべての請求権であって同日以前に生じた事由に基づくものに関しては，いかなる主張もすることができないものとする旨規定された。なお，日韓請求権協定２条２（ｂ）は，「一方の締約国及びその国民の財産，権利及び利益であつて千九百四十五年八月十五日以後における通常の接触の過程において取得され又は他方の締約国の管轄の下にはいつたもの」に影響を及ぼすものではないと規定しているが，合意議事録２（ｄ）は，「「通常の接触」には，第二次世界大戦の戦闘状態の終結の結果として一方の国の国民で他方の国から引き揚げたもの（支店閉鎖を行った法人を含む。）の引揚げの時までの間の他方の国の国民との取引等，終戦後に生じた特殊な状態の下における接触を含まないことが了解された。」旨規定しており，これに照らすと，本件爆沈事件は日韓請求権協定２条２（ｂ）にいう「通常の接触」に該当しないことが明らかである。しかるところ，日韓請求権協定の締結後に大韓民国において制定された対日民間請求権申告に関する法律，対日民間請求権補償に関する法律等の国内法においては，昭和２０年８月１５日より後に生じた本件爆沈事件による死亡，負傷等の損害については，補償の対象とされなかった（弁論の全趣旨）。その結果，本件爆沈事件による死亡，負傷等の損害に対する補償につき，日本人乗組員ないしその遺族等と当時日本の国内法上で朝鮮人としての法的地位を有していた乗船者ないしその遺族等との間に区別が生じている。
(4)　しかしながら，平和条約発効後もそれまで日本の国内法上で朝鮮人としての法的地位を有していた軍人軍属等について恩給法，援護法等に国籍条項ないし戸籍条項を設け又は存置すること等によりその適用から除外されたのは，これらの人々の請求権の処理は平和条約により日本国政府と朝鮮の施政当局との特別取極の主題とされたことから，これらの人々に対する補償問題もまた両政府間の外交交渉によって解決されることが予定されたことに基づくものと解されるのであり，そのことには十分な合理的根拠があるというべきである（昀高裁昭和６０年（オ）第１４２７号平成４年４月２８日第三小法廷判決・裁判集民事１６４号２９５頁，昀高裁平成１０年（行ツ）第３１３号同１３年４月５日第一小法廷判決・裁判集民事２０２号１頁，昀高裁平成１２年（行ツ）第１０６号同１３年１１月１６日第二小法廷判決・裁判集民事２０３号４７９頁参照）。


そして，その後平和条約において予定された特別取極に基づくものとして日韓請求権協定が締結され，前記のとおり，日韓請求権協定において，両締約国及びその国民の財産，権利及び利益並びに両締約国及びその国民の間の請求権に関する問題が完全かつ昀終的に解決され，また，一方の締約国及びその国民の財産，権利及び利益であってこの協定の署名の日に他方の締約国の管轄の下にあるものに対する措置並びに一方の締約国及びその国民の他方の締約国及びその国民に対するすべての請求権であって同日以前に生じた事由に基づくものに関してはいかなる主張もすることができないものと規定されたのであり，その後，大韓民国において，戦争犠牲ないし戦争損害について限定的な補償立法しかされなかったとしても，そもそも，このような状況の下において，我が国が本件爆沈事件による損害等を含めて大韓民国在住の韓国人の戦争犠牲ないし戦争損害に対する何らかの措置を講ずるか否かは，大韓民国を始めとする他の国々との間の政治上，外交上の問題が発生する可能性があることなどからして，高度に政治的な事項に関する考慮を必要とする立法政策上の問題というべきである（昀高裁平成１２年（行ツ）第１０６号同１３年１１月１６日第二小法廷判決・裁判集民事２０３号４７９頁参照）。(5)　以上説示したところによれば，１審原告らが主張するような本件爆沈事件により損害ないし被害を被った者らに対する補償ないし賠償を内容とする立法をしなかった国会ないし国会議員の立法不作為につき，これが前記(1)で判示した国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受ける例外的な場合に当たると解する余地はないというべきである。したがって，立法不作為の違法を理由とする国家賠償法１条１項に基づく１審原告らの１審被告に対する損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
６　争点(5)（遺骨返還請求の当否）について
(1)　前記第２の２の基礎となる事実並びに甲Ａ５９，甲Ａ６０，乙１ないし４，検甲Ａ１及び弁論の全趣旨によれば，本件爆沈によって死亡した朝鮮人乗船者の遺骨は，本件爆沈事件後にその遺体が収容されて後に火葬に付されたもの並びに第１次引揚作業及び第２次引揚作業の際に収容されたものを含めて，舞鶴地方復員局に安置されていたのが，呉地方復員部，厚生省引揚援護局を経て，ｄ寺に移され，現在も２８０柱とされる遺骨がｄ寺に安置されているが，それらの遺骨は，舞鶴地方復員局において，１審被告の発表した死没者５２４名分に分骨し，それぞれを氏名不詳のため合計５２４箱の未記名の遺骨箱に収納し，呉地方復員部において，それぞれの氏名を記載したものである（乙１ないし３）ことが認められ，その氏名の記載は，前記「浮島丸死没者名簿」（甲Ａ５９）によったものと推認される（したがって，ある遺骨箱内の遺骨が遺骨箱にその氏名が記載された者の遺骨であるという根拠はない。）。
しかるところ，本件全証拠によるも国が本件爆沈による死傷者数を確定した経緯は明らかではなく，前記１(1)タにおいて認定したとおり，朝鮮人乗船者の死亡者数が５２４名を上回った可能性が高いことに加えて，前記「輸送艦浮島丸に関する資料」（甲Ａ６０）には，事件直後から昭和２０年９月２日までの捜索によって収容された１７５体の遺体と病院に収容された後死亡した７名の遺体のうち２９体が家族知人によって引き取られ，残り１５３体が舞鶴海兵団の敷地に仮埋葬され，これを昭和２５年４月に発掘して火葬に付し，第１次引揚作業において１０３柱を収容し，以上合計２５６柱の遺骨のうち兵の遺骨２０柱を横須賀地方復員残務処理部に移送し，残りの２３６柱を舞鶴地方復員残務処理部に安置しており，未収容遺体２６４（この数値は，前記「浮島丸死没者名簿」及び「輸送艦浮島丸に関する資料」に記載された乗組員及び朝鮮人乗船者らの死亡者数の合計５４９から本件爆沈後に収容された遺体１７５，病院に収容後死亡した者の遺体７及び第１次引揚作業により収容された遺骨１０３を控除した数に一致する。）は第１次引揚作業の際に引き揚げられなかった浮島丸船体前半部にあるものと思われる旨記載されており，これ以外に本件爆沈事件による死亡者の遺体ないし遺骨の収容状況ないし収容した遺骨の分骨（分柱）状況を具体的に明らかにするに足りる証拠はない上，検甲Ａ１によっても，収容した遺骨の分骨（分柱）が厳格に行われたとは直ちに認め難い。
これらのことを併せ考えると，舞鶴地方復員局から呉地方復員部を経て厚生省引揚援護局に移管された朝鮮人乗船者らのものとされる遺骨が本件爆沈事件により死亡した朝鮮人乗船者らの遺骨のすべてであったとは到底認め難いものといわざるを得ない。このことに加えて上記認定のような分骨（分柱）及び各遺骨に係る死者の特定の経緯を併せ考えると，仮に，本訴において１審原告ら（番号１４，５１，５７ないし５９の各１審原告）がその遺族であると主張して１審被告に対し遺骨の返還を求めるa1，a2，a3，a4及びa5（これらの者は，いずれも，前記「浮島丸死没者名簿」にその氏名（創氏名）が登載されていない。）が浮島丸に乗船し本件爆沈により死亡していたとしても，今日なおｄ寺に預けられている２８０柱とされる遺骨の中にこれらの者の遺骨が含まれているかどうかは不明であるというほかなく，他に１審被告がこれらの遺骨を占有していることを認めるに足りる的確な証拠はない。(2)　上記の１審原告らは，仮に１審被告がｄ寺に預けて保管中の遺骨がいわゆる混骨の状況であって上記の各被害者のものと特定することができないとしても，祖先ないし死者崇拝の象徴的対象としての遺骨の本質からすれば，このような混骨についても，当該死者の埋葬，礼拝，供養の対象と認められなければならず，その祭司主宰者である各１審原告らはその返還を求めることができるといった趣旨の主張をするが，これらの遺骨の所有権は当該遺骨に係る死者の相続人に帰属したものと解されるのであって，１審原告らのような主張を認めるに足りる法令上の根拠はもとより，そのような条理ないし慣習の存在を認めることもできない。
(3)　以上のとおりであるから，番号１４，５１，５７ないし５９の各１審原告らの１審被告に対する遺骨返還請求は，その余について判断するまでもなく，理由がない。７　以上によれば，１審原告らの本訴請求（当審において追加した請求を含む。）はいずれも理由がないからこれを棄却すべきである。


主　　　　　　　　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告が平成１３年１２月３日付けで原告に対してした在留期間の更新を許可しない旨の処分を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　本案前の答弁
主文同旨
(2)　本案に対する答弁
ア　原告の請求を棄却する。
イ　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）別表第二に定める「日本人の配偶者等」の在留資格をもって本邦に在留していた外国人の原告が，上記在留資格による在留期間の更新を申請したところ，被告から同申請を不許可とする請求の趣旨(1)掲記の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，その取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実
(1)　原告は，ペルー共和国国籍を有する男性である（甲１）。(2)原告は，平成２年８月２９日，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする上陸許可を受けて本邦に入国した者であるが，同年１０月３１日，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）において，在留資格変更申請をし，同年１２月２５日，在留資格を「日本人の配偶者等」，在留期間を「３年」とする在留資格変更許可を受けた。原告は，その後，上記在留資格を前提とする５回の在留期間更新許可（在留期間は，①平成６年１月３１日，②同年９月２９日，③平成７年２月２１日の各許可においてそれぞれ６か月，④平成７年８月２５日，⑤平成１０年５月２０日の各許可においてそれぞれ３年間）を受けた（乙１）。(3)　原告は，平成１２年１月２６日，豊橋市内のスーパーマーケットにおいて，米４袋（時価合計１万４０２０円相当）を窃取したとの事実で公訴を提起され（甲３），豊橋簡易裁判所において，懲役１年，執行猶予３年の判決を受け，この判決は確定した（甲６）。
(4)　原告は，平成１３年５月２１日，名古屋入管において，在留期間更新許可の申請をした（以下「本件申請」という。）ところ，被告は，同年１２月３日，本件申請に対し，「あなたの在留状況が好ましいものとは認められ」なかったため，「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当な理由があると認められ」ないことを理由として，本件処分をなし，同日，原告に告知した（甲２，乙２）。(5)　原告は，平成１３年１２月２０日，リマ行きの航空機搭乗予約証明書を提出の上，被告に対し，出国準備を理由とする在留資格変更の申請をしたので，被告は，同日，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日（在留期限は同年８月２５日）」とする在留資格変更許可処分をした（乙３，６）。また，原告は，同日，上記在留資格を前提とする在留期間更新許可申請を２回行い，被告は，同日，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日（在留期限は同年１１月２３日と平成１４年２月２１日）」とする在留期間更新許可処分をそれぞれした（乙４，５）。
２　本案前の争点
原告が，「短期滞在」の在留資格を取得したことによって，本件処分の取消しを求める訴えの利益を喪失したか否か。
３　当事者の主張の要旨
(1)　被告の主張
ア法及び同法施行規則（以下「規則」という。）によれば，本邦に上陸する外国人は，法別表第一，第二の定める一定の在留資格をもって本邦に在留するものとされている（法７条１項２号）。そして，この在留資格は，在留期間と一体不可分のものであって，在留資格を決定する場合には，必ずその在留資格に対応する在留期間が定められる（法２条の２第１項及び第３項，規則３条，同別表第二，法９条１項及び３項，２０条，２１条）とともに，上陸，在留資格変更，在留期間更新のいずれの許可においても，在留資格，在留期間は１個のみ記載することとされている（法６９条，規則７条１項，２０条６項，２１条４項）。そして，既に在留資格（及びこれに対応する在留期間）を有する外国人が，当該在留期間経過後も適法に在留するためには，現に有する在留資格を変更することなく在留期間の更新を受けるか（法２１条），又は，在留資格の変更を受ける（法２０条）ことが必要とされている。
これらの規定からすれば，法及び規則は，外国人が上陸許可又は在留資格の変更若しくは在留期間の更新許可を受けて本邦に適法に在留するためには，１個の在留資格と，それに伴う１個の在留期間が決定されることを必要としており，同時に複数の在留資格を有したり，終期の異なる数個の在留期間を有することを許容していないものと解される。
イ　そして，短期滞在への資格変更許可処分と在留期間更新不許可処分とは，別個独立の処分というべきであるから，仮に，在留期間更新不許可処分の取消判決が確定したとしても，その判決の効力によって，資格変更許可処分が当然に失効したり，是正義務が発生するとの法的根拠はない。また，仮に，行政処分につき取消判決がなされたとしても，その後に行われることになる処分は，取消しに係る当初の処分とは別個の行政処分であり，そのときの事実関係に基づいて行われるものであるから，行政庁は，再度の行政処分を行うに当たって，後続処分の存在を前提とせざるを得ない。
なお，被告の本案前の主張の根拠は，後続の資格変更許可処分が行われたことによって，変更前の資格を前提とする在留期間更新許可をする余地はないという点にあるから，現在，原告が不法残留の状態となっているか否かは，訴えの利益に影響を及ぼすものではない。


したがって，資格変更許可処分が無効である等特段の事情があるような場合は格別，そうでない以上は，先行の不許可処分の取消判決があったとしても，行政庁は，旧在留資格を前提とする在留期間の更新許可をすることはできず，結局，本件処分の取消しを求める訴えは，訴えの利益を欠くと言わざるを得ない。ウところで，原告は，前記１(5)のとおり，本件処分後の平成１３年１２月２０日，名古屋入管において，被告に対し，名古屋空港発リマ行きの航空機搭乗予約証明書（出発予定日は平成１４年１月１５日）を提出の上，在留資格を出国準備を理由とする「短期滞在」，在留期間「９０日」とする在留資格変更の申請をし，被告は，同日，同申請を許可した（在留期限は平成１３年８月２５日）。また，原告は，同日，名古屋入管において，被告に対し，上記同様の理由により，短期滞在の在留資格を前提とする在留期間の更新を２回申請し，被告は，同日，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする在留期間の更新をそれぞれ許可した（在留期限は同年１１月２３日と平成１４年２月２１日）。そうすると，本件処分後，原告の在留資格が，原告自らの申請及びこれに対する被告の許可によって「短期滞在」に変更された以上，現時点で本件処分が取り消されたとしても，原告に対してそれ以前の在留資格である「日本人の配偶者等」としての資格で在留期間の更新の許可を受ける余地はない。この点につき，原告は，前記在留資格の変更申請は，名古屋入管の担当者の示唆に基づいて行われたやむを得ない措置である旨主張するが，原告としては，いったん「短期滞在」在留資格への変更許可を受けた後に，再度，「日本人の配偶者等」在留資格への変更を申請し，あるいは，不法残留を理由とする退去強制手続の中で，法務大臣に対して残留を認めるようアピールする途があり，名古屋入管の担当者もこのことを原告に説明している。
よって，原告には，もはや本件処分の取消しを求める訴えの利益はない。
(2)　原告の主張
ア取消判決は，行政庁その他の関係行政庁を拘束し，処分庁は改めて判決の趣旨に従った処分をすることになる（行政事件訴訟法３３条１項，２項）。本件においては，先行する「日本人の配偶者等」の在留資格の更新申請不許可処分が違法として取り消された場合，申請に対して許可も不許可もしていない状態になり，再審査が行われるが，その場合，判決の趣旨に従い，当初の更新申請を許可することになる（当初の申請が期間３年の更新申請で，判決まで３年以上の年月を経過している場合は，当初の申請の許可に加え，再度更新申請を出させて許可して現在まで繋ぐことになる）。
確かに，先行処分が判決で取り消されても，後行する「短期滞在」処分への変更許可処分が当然失効するわけではないので，前者の許可処分と後行の許可処分が不整合となる。そのため，法務省入国管理局作成の「入国・在留審査要領」の第１２章第１節「瑕疵ある処分の取消し」の第４の２は，「処分の取消しと同時に新たな許可をするときは，処分取消通知書の交付と同時に新たな許可に係る許可書の交付又は旅券等への証印を行う。」と定めている。これによると，本件の場合，「日本人の配偶者等」の在留資格の更新が許可され，同時に「短期滞在」は取消通知がなされて無効の証印が押されることになる。したがって，先行処分である在留期間更新不許可処分を取り消すことによって，変更前の資格を回復する余地が
あるから，訴えの利益
は失われない。
また，本件では，原告の「短期滞在」資格の期限が切れて不法残留の状態になっており，在留資格の一個性は問題とならない。イしかも，原告は，平成１３年１２月３日，「日本人の配偶者等」資格での在留期間の更新を不許可とする本件処分を受けたが，その時点では従前得ていた在留期間更新許可の在留期限が経過していたため，不法残留にならずに上記在留資格での在留期間更新申請を再度行うために，同月１０日，再申請時点までの期間をつなぐための「短期滞在」への変更申請書類及びその更新書類２通並びに「日本人配偶者等」への変更申請書類１通を名古屋入管に提出した。ところが，上記各書類は，いずれも受付を拒絶され，その際，原告は，名古屋入管の担当者から，航空券の予約をしてくれば，「短期滞在」資格の在留を許可する，事情が変われば再度の申請の受付もあり得るとの指示，示唆を受けた。そこで，原告は，これに従い，在
留資格を「短期滞在」
に変更する旨の申請と，これを２回更新する旨の申請を同時に行ったものであって，以上の経緯が示すとおり，被告主張に係る在留資格の変更は，やむなく行われた緊急避難的なものであり，そうでないとしても，錯誤により無効である。ウ　そして，本件処分は，平成１２年１月１５日に行われた窃盗の事実により，豊橋簡易裁判所において，窃盗罪により懲役１年，執行猶予３年の判決を受けたことを理由とするものであるが，同事案は，スーパーマーケットで米４袋を盗取したというものであって，被害は軽微の上，直ちに回復されており，前科前歴のない原告に対する量刑としては，もともと過重であり，しかも，原告が帰国すれば，実子の生活の基盤が失われ父子の別離を強いる結果となるなど，本件処分には裁量権を逸脱した違法事由がある。ところが，仮に，訴えが却下されると，原告はこの点について判断を受けることができず，あまりに酷な結果となる。なお，この点につき，被告は，本件不許可処分を受けた後に，原告の取り得た手段として，不法残留となって退去強制手続の中で，法務大臣に本邦に残留できるようにアピールするか，短期滞在変更許可を受けた後に「日本人の配偶者等」在留資格への変更を申請できたと主張するが，退去強制手続は収容を伴うことも多く，退去強制へと進んだ場合の執行停止は容易にとれるものではないし，後者の手段についても，そのような知識を有する者は弁護士でも少数であり，「日本人の配偶者等」在留資格への変更を申請しなかったことで本案審理の機会を失うことになるのは不当不均衡である。
第３　判断
１　一般に，行政処分の取消しの訴えは，当該処分により法律上の権利又は利益の侵害を受けた者が，その処分の取消しにより上記権利ないし利益を回復することを目的とするものである。したがって，当該処分が取り消されたとしても，当該権利ないし利益の回復の可能性が皆無となった場合には，もはや訴えの目的を達成することができないから，かかる場合における処分取消しの訴えは，その利益を欠くというべきである。


そして，法及び規則によれば，本邦に上陸しようとする外国人は，一定の在留資格を有することの審査を受けなければならず（法７条１項２号），本邦に在留する外国人は，特別の規定がある場合を除き，当該外国人に対する上陸許可若しくは当該外国人が取得し又は変更に係る一定の在留資格をもって本邦に在留するものとされている（法２条の２第１項）。そして，在留資格を決定する場合には，必ずその在留資格に対応する在留期間が定められることとなっていること（法２条の２第１項及び第３項，規則３条，同別表第二，法９条１項及び３項，２０条４項，２１条４項），上陸，在留資格変更，在留期間の更新のいずれの許可においても，在留資格，在留期間は，１個のみ記載することとされていること（法６９条，規則７条１項，２０条６項
，２１条４項），既に在留資格（及びこれに対応する在留期間）を有する外国人が，在留期間経過後も適法に在留するためには，現に有する在留資格を変更することなく在留期間の更新を受けるか（法２１条），又は在留資格の変更を受ける（法２０条）ことを必要とすることなどに照らすと，在留資格は，これに対応する在留期間と常に一体不可分に観念されるべきものであることが明らかである。そうすると，法及び規則は，外国人が上陸許可又は在留資格の変更若しくは在留期間の更新許可を受けて本邦に適法に在留するためには，１個の在留資格と，それに対応する１個の在留期間が決定されることを必要としており，同時に複数の在留資格を有したり，終期の異なる数個の在留期間を有することを許容していないものと解される。
したがって，ある在留資格に基づいて在留期間更新の申請をした者が，その不許可処分を受けた後，他の在留資格の変更許可申請をし，その変更許可処分を受けたときは，後者の処分に重大かつ明白な瑕疵があって無効というべき特段の事情が存しない限り，これと抵触する従前の在留資格に基づく在留期間更新申請は一応その目的を達したとみなされるべきであり（本邦に在留する外国人は，規則３条，別表第二の定める在留期間内といえども，特定の在留期間の付与を要求する権利を有するものではなく，希望する在留期間を下回る在留期間の更新許可がなされた場合においても，その取消しを求める訴えの利益が存しないことにつき最高裁判所平成８年２月２２日第一小法廷判決・判時１５６２号３９頁参照），法務大臣もその
ような二重の在留資
格を与えることはできない（仮に，法務大臣が，何らかの事情によって，既に有効な在留資格を与えていることを看過し，二重の在留資格を与えた場合には，後になされた在留資格授与処分が当然無効の瑕疵を帯びるというべきである。）と解される。そうだとすると，仮に，従前の在留期間更新不許可処分が判決によって取り消されたとしても，これによって，同不許可処分後の申請に基づいてされた在留資格の変更許可処分が当然に違法，無効となると解する根拠はないから，被告としては判決の理由に沿った新たな在留期間更新許可処分をすることができず，従前の在留資格は完全に失われて復活する余地がないといわざるを得ない。したがって，上記不許可処分を取り消す利益を喪失したというべきである。なお，この点について，原告は，法務省入国管理局の「入国・在留審査要領」によれば，従前の在留期間更新不許可処分を取り消して，判決の趣旨に従った新たな処分をすることが可能なはずである旨主張するが，上記処理要領は，直接には，職権取消しに関するものであることがその内容から明らかである上，そもそも，「処分に重大な瑕疵があると認められる事案」に係る処分について取り消すことができ，その事後措置として，「処分の取消しと同時に新たな許可をするときは，処分取消通知書の交付と同時に新たな許可に係る許可書の交付又は旅券等への証印を行う。」と定めているにとどまるから，上記の訴えの利益についての判断に影響を及ぼすことはないと解される。
そして，このことは，他の在留資格を取得後に，その在留資格の在留期間について期間の更新が許可されなかったため，在留資格を失った場合も同様であると解される。
２　これを本件についてみるに，前記第２の１(5)によれば，被告の本案前の主張のとおり，原告は，本件処分後の平成１３年１２月２０日，名古屋入管において，被告に対し，名古屋空港発リマ行きのヴァリグ・ブラジル航空機の搭乗予約証明書（出発予定日は平成１４年１月１５日）を提出の上，出国準備を理由とする在留資格変更の申請をし，被告は，同申請に対し，同日，在留資格を「短期滞在」，在留期間「９０日」とする在留資格の変更を許可したこと，さらに，原告は，同日，名古屋入管において，被告に対し，上記同様の理由により，短期滞在の在留資格を前提とする在留期間の更新を２回申請し，被告は，同日，在留資格を「短期滞在」，在留期間を「９０日」とする在留期間の更新をそれぞれ許可したこと，以上の事実が認められる。
そうすると，原告の在留資格は，本件処分後，自らの意思により，「日本人の配偶者等」から「短期滞在」に変更されたものであり，現時点で本件処分が取り消されたとしても，原告が従前の在留資格で在留期間の更新の許可を受ける余地はないというべきであるから，本件訴えは，その利益を欠くといわざるを得ない。この点について，原告は，まず，上記在留資格の変更許可申請は，名古屋入管の係官の示唆に基づき，やむなく行われたものである旨主張するが，その主張及び本件全証拠に照らしても，原告の自由な意思決定を妨げるような状況があったとは認められず，上記申請及びこれに基づく被告の許可を無効と評価することはできない。また，原告は，本訴が却下されれば，本件処分の違法性を争う途がなくなり，短期滞在資格への変更申請の経緯を参酌されないことになり，不当である旨主張する。なるほど，本件処分そのものについては，仮に違法であったとしても，抗告訴訟の形式で争うことはできず，国家賠償法に基づく損害賠償の請求をするほかないが，いったん，短期滞在資格へ変更された後も，再度，日本人の配偶者等の在
留資格への変更申請を行
うことは可能であり，その不許可処分（不受理処分も含まれ得る。）を抗告訴訟の対象とすることによって，実質的な救済を得ることができるから，前記判断を覆すことはできない。
３　よって，本件訴えは不適法であるから，これを却下することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官       加　藤　　幸　雄
裁判官       舟　橋　　恭　子
裁判官       富　岡　　貴　美


主　　　　　　　　　　　文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　被告が平成１２年１１月２１日付け納入告知書をもってした原告に対する特別掛金８７１１万３６４６円の賦課処分が無効であることを確認する。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　事案の骨子
本件は，厚生年金保険法に基づく厚生年金基金である被告から原告を事業主とする設立事業所が脱退した際に，被告において，その規約に基づき，原告に対し，被告の積立金の不足分のうち同事業所に係る部分を特別掛金として一括して徴収することとし，平成１２年１１月２１日付け納入告知書をもって納入の告知をしたところ，原告が，このような設立事業所の脱退に係る特別掛金の一括徴収は当時の厚生年金保険法の規定に反するなど，上記の特別掛金に係る納入の告知には明白かつ重大な瑕疵があると主張して，その無効の確認を求めた事案である。
第３　基礎となる事実
（以下の事実は，当事者間に争いがない事実であるか，記載した証拠ないし弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。）
１　当事者について
(1)　被告は，昭和４３年１０月１日，厚生年金保険法１１１条１項の規定に基づく厚生大臣の認可を受けて設立された同法第９章第１節に規定する厚生年金基金（以下「基金」という。）であり，神奈川県に所在する一般乗用旅客自動車運送事業を主たる業とする事業所及び当該事業所の事業主又は従業員を主たる構成員とする団体の事務所を，その設立事業所（基金が設立された適用事業所をいう。以下同じ。）としている〔甲１号証，弁論の全趣旨〕。
(2)　原告は，昭和３１年１１月１５日に設立された一般乗用自動車運送事業等を業とする株式会社であるが，平成１２年１１月９日，株主総会の決議により解散し，現在その清算の手続中である。
原告を事業主とする事業所（以下「原告事業所」という。）は，被告の設立事業所であったが，平成１２年１１月８日，被告から脱退した。
〔弁論の全趣旨〕
２　設立事業所の脱退に係る特別掛金に関する法令等の定めについて(1)　被告が原告に対して前記第２の脱退に係る特別掛金の納入の告知をした平成１２年１１月当時，基金から設立事業所が脱退する場合に，基金において，当該事業所の事業主等から基金の積立金の不足に係る掛金を徴収することができることを明示的に定めた法令上の規定は，存在しなかった。
もっとも，厚生省においては，平成８年６月２７日付けで，「厚生年金基金における事業運営基準の取り扱いについて等の一部改正について」（企国発第３５号，年数発第８号，厚生省年金局企業年金国民年金基金課長・厚生省年金局数理課長通知。以下「平成８年通知」という。）を発出して，「厚生年金基金の設立要件について」（平成元年３月２９日付け企年発第２３号，年数発第４号，厚生省年金局企業年金課長・厚生省年金局数理課長通知。以下「平成元年通知」という。）を改正し，「複数の企業が集まって設立する基金にあっては，事業所が基金から任意脱退する時点において次の(1)～(4)のいずれかに該当すると見込まれるような場合には，設立事業所間の公平を図るため当該事業所が負担すべきと考えられる額を算定し，その負担すべきと考えられる額を当該事業所から特別掛金として徴収することを規約に定めること。　(1)過去勤務債務が未償却となっている場合　(2)繰越不足金が計上されている場合　(3)基金の保有する固定資産の時価評価額が財政運営上の評価額を下回っている場合　(4)前記(1)～(3)に掲げる場合のほか，当該事業所の脱退により財政運営上の不足金が発生する場合」とし，特別掛金の徴収について規約に定めるように基金に対する指導をしてきた〔乙２，５号証〕。
(2)　その後，平成１３年法律第５０号による厚生年金保険法の改正により（以下，特に断らない限り，厚生年金保険法というときは上記法律による改正前のものをいう。），基金の設立事業所が減少する場合において，当該減少に伴い他の設立事業所に係る掛金が増加することとなるときは，当該基金は，当該増加する額に相当する・・・額を，当該減少に係る設立事業所の事業主から掛金として一括して徴収するものとする旨の規定が設けられた（同法１３８条５項）。
３　設立事業所の脱退に係る特別掛金に関する被告の規約の変更について被告は，厚生年金保険法１１５条１項の規約として，神奈川県乗用自動車厚生年金基金規約（以下「被告規約」という。）を定めているところ，被告規約は，平成７年５月２５日，代議員会（同法１１７条１項）の決議をもって変更され，附則（特に断らない限り，昭和５７年４月１日に施行されたものをいう。）中に新たに以下のとおりの規定が設けられた。「第１３条　この基金は，設立事業所から脱退の申出又は営業譲渡の報告があったときは，当該脱退又は営業譲渡により生ずると見込まれる当該事業所に係る次の各号に掲げる債務及び不足金を算出し，当該事業所の脱退日の属する月の前月末日又は営業譲渡により生ずる加入員の資格喪失日（以下「営業譲渡日」という。）の属する月の翌月末日までに，特別掛金として納入の告知を行わなければならない。
(1)　前条に定める未償却過去勤務債務
(2)　直前決算時における繰越不足金及び移行調整金残高
(3)　加入員脱退に伴う脱退差損
(4)　掛金率の段階適用に伴う不足金
２脱退事業所等の事業主は，前項の規定により納入告知された特別掛金について，脱退日の前日又は営業譲渡日の属する月の翌月末日までに，この基金に納付しなければならない。
第１４条　前条各号に定める特別掛金の額は，次の各号に掲げる額とする。（ただし，規定の一部を抜粋したもの）
(1)　前条第１項第１号に定める債務
脱退日又は営業譲渡日の属する月の前月の加入員の標準給与月額に１０００分の７を乗じた額に，直前決算期における給与現価率を乗じて得た額
(2)　前条第１項第２号に定める不足金


脱退日又は営業譲渡日の属する月の決算時（脱退日又は営業譲渡日の属する月が１月から９月までのときは前年３月末日，１０月から１２月までのときは当年３月末日）における繰越不足金額及び移行調整金残高に，脱退日又は営業譲渡日の属する月の直前の決算時における，この基金の標準給与月額の総額に対する脱退事業所等の加入員に係る
標準給与月額の割合を乗じて得た額
(3)　前条第１項第３号に定める差損
事業所の脱退又は営業譲渡によって発生する脱退一時金，移換金額及び加入員期間１０年以上の者に係る第１種退職年金及び第２種退職年金の給与現価額から当該脱退又は営業譲渡によって資格を喪失する加入員に係る基金令第３９条の２第３項に定める責任準備金額を控除した額。なお，この額が負となるときは，これを０とする。
(4)　前条第１項第４号に定める不足金
直前の決算月の翌月から脱退日又は営業譲渡日の属する月の前月までの期間について，第７６条に定める換金率を適用して納付したとした場合の脱退事業所等に係る普通掛金の額から，当該脱退事業所等がこの基金に納付した普通掛金の額を控除した額」
〔甲１号証〕
４　原告に対する特別掛金の納入の告知について
(1)　被告は，原告事業所の脱退に伴い，被告規約附則１３条に基づき，平成１２年１１月２１日付け納入告知書をもって，原告に対し，算出された特別掛金合計８７１１万３６４６円（以下「本件特別掛金」という。）の納入を告知した（以下「本件納入告知処分」という。）。本件特別掛金の額は，未償却過去勤務債務１２００万７５２２円，直前決算時における繰越不足金及び移行調整金残高２８８０万７１２６円並びに脱退に伴う脱退差損４６２９万８９９８円の合計額である（掛金率の段階適用に伴う不足金は，０円である。）。〔甲２号証〕(2)　原告は，現在に至るまで，本件特別掛金を納入していない〔弁論の全趣旨〕。
５　本件訴訟の提起に至る経緯
(1)　被告は，平成１３年３月１９日，厚生年金保険法１４１条３項の規定に基づき，厚生労働大臣から，本件特別掛金について，国税滞納処分の例による処分の認可を受けた。また，被告は，同年８月１０日，本件特別掛金等の債務の存在を理由として，原告について破産の申立てをした。
(2)　そこで，原告は，平成１３年１２月５日，本件納入告知処分（原告のいうところの本件特別掛金の賦課処分）の無効の確認を求めて，本件訴訟を提起した。なお，上記破産の申立ては，その後却下された。　〔弁論の全趣旨〕
第４　争点及び争点に関する当事者の主張
１　争点
本件の争点は，被告が原告に対してした本件納入告知処分，すなわち，原告事業所が被告から脱退するに際し，被告の積立金の不足分のうち原告事業所に係る部分をその事業主である原告から特別掛金として一括して徴収する旨の納入告知が，処分当時の法令の規定に反するなど，重大かつ明白な瑕疵を有するものとして，無効であるかどうかである。
２　当事者の主張
《原告の主張》
(1)　厚生年金保険法の規定について
本件納入告知処分がされた平成１２年１１月当時，厚生年金保険法は，設立事業所の脱退に係る特別掛金の徴収について，根拠規定を設けていなかった。その後，基金の設立事業所が減少する場合に受給権の確保を図る観点から，また，平成１３年に新たに制定された確定給付企業年金法（平成１３年法律第５０号）において，実施事業所が減少する場合及び確定給付企業年金が終了する場合の掛金の一括拠出に関する規定が設けられたことに対応して（同法７８条，８７条），確定給付企業年金法の附則の形で，厚生年金保険法の改正（平成１４年４月１日施行）が行われ，改正後の同法１３８条５項及び１３９条３項に基づき，はじめて，基金の設立事業所が減少する場合において，基金が，当該減少に伴い増加する他の設立事業所に係る掛金に相当する額について，当該減少に係る設立事業所の事業主から，特別掛金として一括して徴収することができることとなったのである。
(2)　本件納入告知処分が法令の規定に反すること
本件納入告知処分当時，本件特別掛金のような設立事業所の脱退に係る特別掛金を徴収することができる法令上の根拠はなく，むしろ，このような掛金を賦課・徴収しようとする本件納入告知処分は，以下のとおり当時の厚生年金保険法の規定に反するものである。ア　平成１３年法律第５０号による改正前の厚生年金保険法は，掛金は年金たる給付（以下「年金給付」という。）の額の計算の基礎となる各月につき徴収するものとしていたところ（同法１３８条２項），本件納入告知処分は，本件特別掛金を原告が一括して納付すべきとするものであるから，同法１３８条２項に反するものである。この点について，平成１３年法律第５０号による同法の改正において，同法１３８条２項に，「掛金（第５項及び第６項の規定により徴収する掛金を除く。）」と明記されたことからも，改正前の同項の掛金に設立事業所の脱退に係る特別掛金が含まれないことは明らかである。そして，このような積立不足金の一括徴収は，毎月清算を定めた同法１４１条１項，８３条にも反する。
イ　また，納期前の繰上徴収について定めた厚生年金保険法１４１条１項，８５条の規定は，納期が既に存在している保険料ないし掛金について適用されるものであるところ，本件特別掛金は，新たに設けられるとともに，その納期も新たに設定されたものであって，上記各規定にいう繰上徴収の対象とはならないから，これを賦課・徴収することは上記各規定にも反するものである。


ウ　さらに，厚生年金保険法は，掛金の額は加入員の標準給与の額を標準として算定するものとしていた（同法１３８条３項）。しかし，本件特別掛金は，過去勤務債務についての償却費用にあてる掛金のほか，①繰越不足金，②移行調整金残高，③脱退差損及び④掛金率の段階適用に伴う不足金をも内容としているところ，①及び②の金額は，基金全体の額を基に脱退事業所の負担を決める上での按分計算のために加入員の標準給与月額を利用しているに過ぎず（被告規約附則１４条２号），また，③及び④の金額は，加入員の標準給与月額と関係のない要素により導かれており，いずれも，加入員の標準給与月額とは無関係に算出されたものである。このような本件特別掛金を賦課・徴収することは，同法１３８条３項に反するものである。
エ　加えて，厚生年金保険法は，掛金は原則として事業主と加入員とがそれぞれ掛金の半額を負担することを定め，政令で定める範囲内において，規約で事業主の負担割合を増加することができるものとしていた（同法１３９条１項，２項）。そして，事業主に掛金の全額を負担させることを許容する政令は存在しなかったにもかかわらず，本件納入告知処分は，事業主たる原告に掛金の全額を負担させるもので，同法１３９条１項，２項に反するものである。この点について，平成１３年法律第５０号による厚生年金保険法の改正において，同法１３９条１項に，同法１３８条５項の規定により徴収する掛金が半額負担の原則の対象とならないことが明記されたことからも，改正前の厚生年金保険法の下において，本件納入告知処分のように事業主に掛金の全額を負担させることが許されないことは明らかである。(3)　平成元年通知及び平成８年通知は本件納入告知処分の法的根拠とならないこと平成元年通知は，基金の設立要件を定めたものであって，被告のように既に設立された基金に対して適用されるものではない。また，平成元年通知及び平成８年通知は，行政の取扱基準に過ぎないし，法令に反する内容のものでもあるから，法的効力を有するものではない。
したがって，上記各通知が本件納入告知処分の法的根拠となるものではない。(4)　被告規約が本件納入告知処分の法的根拠とはならないことア　被告規約附則１３条及び１４条は，設立事業所の脱退に係る特別掛金の徴収について規定するが，前記(2)の検討のとおり，本件納入告知処分当時，その特別掛金の内容は，法令の規定に反するものであった。このような法令の規定に反する規約は，法的効力を有するものではない。
イ　また，被告の原始規約において，設立事業所の脱退に係る特別掛金の賦課・徴収は規定されていなかったところ，このような特別掛金の賦課・徴収の規定を設けることは，基金の構成員である原告の団体法上の基本的な権利義務の重大な変更に当たるから，原告の個別的な承諾を得る必要がある。そして，原告は，当該特別掛金の賦課・徴収を定める被告規約の変更について承諾していないから，原告にはその効力は及ばない。ウ　さらに，被告は，民法上の公益社団法人であって，厚生年金保険法に規定がない事項については，民法上の規定が適用される。そして，民法上の公益社団法人においては，その構成員が当該法人の債務について負担を負うことはなく，構成員の責任は有限責任と解されている。
したがって，被告の将来の給付債務の履行に必要な積立金が不足している場合にも，原則として構成員がこれを負担することはなく，例外的に構成員にこれを負担させることができるのは，法律に根拠がある場合か，構成員の個別的な承諾がある場合に限られ，本件がこの例外に該当しないことは前述のとおりである。積立金の不足は基金の負担になるだけであり，将来の年金の給付が困難となれば，基金に残った事業主は，基金の解散，代行部分の返上，年金給付の減額等をすればよく，脱退事業主がこれを負担する法的義務はないのである。エ　以上のとおりであるから，被告規約附則１３条及び１４条の規定は，本件納入告知処分の法的根拠となるものではない。
(5)　結論
以上のとおり，本件特別掛金を原告から徴収しようとする本件納入告知処分は，法令の規定に反し，その法的根拠を欠くものであって，重大かつ明白な瑕疵があるから，無効というべきである。
《被告の主張》
(1)　被告規約の変更の経緯について
被告は，かつて基金の構成員の急減を経験したことを踏まえ，さらに脱退者が生じた場合に備えて，基金を存続させて受給権者に対する将来の給付を実施するための財源を確保する必要があった。また，被告においては，年間５．５％の運用予定利率で資金を運用していたところ，近時の低金利により，繰越不足金が年々累積する状況にあった。厚生省においても，平成元年，設立事業所の脱退時における事業主からの積立不足分の一括徴収を指示し，さらに平成８年通知によって，設立事業所の脱退の際に積立不足分を事業主から特別掛金として徴収することを基金の規約に定めるように求めるに至った。
このような状況において，被告は，平成７年５月２５日，被告規約に基づく代議員会の決議により，設立事業所の脱退に係る特別掛金に関する規約を策定したものである。
(2)　規約変更の効力について
ア　基金である被告は，厚生年金保険法の規定に基づいて設立された法人ではあるが，任意の社団法人であって，自ら定めた規約に基づいてその運営をすることができる。そして，基金の設立の趣旨に則った規約の変更は，法令の規定に反しない限り，適法な手続に基づくものであれば，有効である。
イ　被告規約上の設立事業所の脱退に係る特別掛金は，設立事業所の脱退後の当該事業所の加入員に対する将来の給付を確保する必要から，当該事業所が脱退しなければ将来にわたり徴収していたであろう金額を一括徴収できるようにしたものであって，被告の原始規約で予定されていた給付の実行のための費用負担の方法を，被告の実情に合わせて改正する性質のものに過ぎない。自己の都合で基金から脱退するに際し，財源の不足のうち自己の負担分を補填するのは当然であって，これがされなければ各設立事業所間に著しい不均衡が生じることとなる。このように，被告規約上の設立事業所の脱退に係る特別掛金の定めは，被告の設立の趣旨に則ったものということができる。ウ　そして，設立事業所の脱退に係る特別掛金についての被告規約の変更は，被告規約に予め定められた手続に従って行われた有効なものであって，原告もこれに拘束される。このような規約変更について，各事業主の同意が有効要件となるものではないし，原告は，上記規約変更を知っていたにもかかわらず何ら異議を述べなかったから，これに同意したものと評価することもできる。


(3)　被告規約及び本件納入告知処分が法令の規定に反しないことア　基金においては，厚生年金保険法に定められたいわゆる代行部分の給付とその費用負担については同法に拘束されるものの，私的自治の原則に従い，規約においてそれ以上の給付とそのための費用負担の在り方を定めることができる。厚生年金保険法１３９条２項は，政令で定める範囲内において，規約の定めるところにより，事業主の負担すべき掛金の額の割合を増加することができる旨を規定し，これを受けた厚生年金基金令（以下「基金令」という。）３４条は，これを，加入員の負担する額が免除保険料額の２分の１（基金に加入しなければ国に対して負担することとなる額）を下回らない範囲と規定している。すなわち，厚生年金保険法は，平成１３年法律第５０号による改正前から，加入員には基金に加入しなければ国に対して負担することとなる額を必ず負担させて代行部分の費用を確保するとともに，代行部分以外については，労使間による協議の結果である規約によって，経済力のある事業主の負担割合を増加させることを認めていたのである。
したがって，代行部分以外の上乗せ部分や，積立不足分に対応する特別掛金を，事業主に全額負担させることは，法令に違反するものではない。原告は，ことさら本件特別掛金のみを切り離して，同法１３９条２項違反をいうが，基本標準掛金等を含む掛金全体を見れば，加入員は免除保険料額の２分の１以上を負担しているから，何ら問題はない。イ　このような事業主の負担は，経済的優位にある事業主の負担において経済的弱者である労働者の生活を支えるという厚生年金保険制度の趣旨からしても，当然のことである。また，基金において，事業主は，基金及びその資金を実質的に管理運営し，剰余金が生じた場合には掛金の負担軽減等の利益を受けているのであるから，逆に積立不足が生じた場合には，これを負担すべきである。現に，大多数の基金でこのような運営がされてきたところである。
ウ　平成１３年法律第５０号により厚生年金保険法１３８条５項が設けられた理由は，確定給付企業年金法を新たに制定するに際し，各企業年金基金の運用を統一するため，従来の基金の規約に基づく脱退事業所の一括拠出義務を再確認することにあった。すなわち，同項は，加入員の受給権を確保し設立事業所間の負担の公平を実現するため，最小限の財源の拠出を求めた，極めて当然の規定であって，従前からの脱退事業所の義務を念のため再確認したものに過ぎないのである。
エ　このように，平成１３年法律第５０号による改正前の厚生年金保険法の下においても，積立不足分に係る特別掛金を事業主に負担させることは可能であったところであり，被告規約の特別掛金の定めやこれに基づく本件納入告知処分は，何ら法令の規定に反するものではない。
(4)　平成元年通知及び平成８年通知の意義について平成８年通知及びこれによって改正された平成元年通知は，前者において「この取扱いは平成９年４月１日以降の事業年度に係る事業運営に対して適用するものとする。」としていることから明らかなとおり，被告のように既に設立済みの基金に対しても適用されるものである。そして，これらに従い，各基金に対し，規約の改正を行うように指導がされてきたところである。
(5)　結論
以上のとおり，本件納入告知処分は，有効な被告規約に基づいて行われたもので，無効事由を有しない。
なお，原告は，自ら雇用していた従業員を含め，加入員に対する将来の給付の財源が確保されていないことを承知の上で，一方的に１社だけ脱退し，脱退に伴う当然かつ最小限の財源の補填も拒んでいるのであって，このような責任逃れは到底許されない。
《参加行政庁の主張》
(1)　基金の規約及びその変更の意義について
基金は，その規約において，厚生年金保険法，基金令及び厚生年金基金規則（以下「基金規則」という。）において定められた基本事項のほか，年金等の給付の内容等，個々の基金の実情に応じた基金独自の事項を定めることとされている（厚生年金保険法１１５条１項）。すなわち，基金は，法令で規約において規定することが義務付けられている事項のほか，法令に反しない範囲で，基金が独自で行う業務等に関する事項を規約に定めることができる。
そして，このような規約の変更は，代議員会の議決（同法１１８条１項）及び厚生労働大臣の認可（同法１１５条２項）を受ければ，法令の規定に反しないものである限り効力を生じ，基金の設立事業所の事業主にも当然に適用されて効力を有することとなる。(2)　設立事業所の脱退に係る特別掛金の趣旨についてア　基金から設立事業所が脱退した場合，当該事業所の加入員であった者は加入員の資格を喪失するが（厚生年金保険法１２４条３号），基金は，規約に基づき，当該事業所の加入員であった者に対して，一時金又は年金を給付することとなる（同法１３０条１項，２項）。また，基金は，脱退時までに当該事業所に使用されなくなった者（以下「元加入員」という。）に対しても，将来にわたって規約に基づいて年金を給付する義務を負う（同条１項）。イ　上記の年金等を給付する財源は，基金の加入員及び事業主が納付する掛金を積み立てた積立金であるが，金利の低下等の経済情勢の変化によって運用益が予定どおり得られないなどの場合，将来の給付に必要な積立金が不足する状態に陥ることがある。基金の年金等の給付の財源については，事前積立制度が採用されているから，このような積立金が不足する基金から設立事業所が脱退した場合に，当該事業所の加入員に係る給付の財源を当該事業所の事業主が負担しなければ，基金の財政が悪化するとともに，その不足金を将来負担する他の設立事業所の事業主及び加入員との関係で，著しい不公平が生じることとなる。
このようなことから，積立金の不足分について，脱退する設立事業所の事業主に対して，特別掛金と呼ばれる応分の負担を求める必要があり，また，基金の設立の趣旨及びその業務として負う給付債務の性質からしても，このような特別掛金を徴収することは極めて合理的である。
ウ　この特別掛金の詳細は，基金を構成する設立事業所の状況や基金の財政状況等に応じて，規約において定められるべきものであり，各基金は，法令の規定に反しない限り，代議員会の議決を経て規約の変更を行うことによって，特別掛金の具体的内容を定めることができるのである。
(3)　特別掛金の取扱いの経緯について


ア　上記のとおり，基金の積立金が不足する状態で設立事業所が脱退する場合に，給付債務の財源負担の公平を図るのは当然のことであり，特別掛金を規約に定めた基金も存在していたところであるが，さらに，この財源負担の公平を図ることを明らかにする趣旨で，前記第３「基礎となる事実」２(1)のとおり，平成８年通知を発出して，平成元年通知を改正するなど，厚生省は，このような特別掛金の徴収を規約に定めるよう，基金に対する指導をしてきたところである。
イ　平成１３年に新たに制定された確定給付企業年金法は，確定給付型の企業年金について，年金の受給権確保の観点から一元的に規律することを目的とした法律である。そして，同法の制定に伴い，同じく企業年金である基金についても，加入者の受給権確保の観点から，設立事業所の脱退の場合の特別掛金について従前の行政指導の趣旨を法律上明確に規定することとし，前記第３「基礎となる事実」２(2)のとおり，厚生年金保険法が改正されたのである。
ウ　基金から設立事業所が任意に脱退する際に，当該基金に積立金の不足が存在する場合には，基金による給付の財源を設立事業所が公平に負担すべきことは当然の理であるから，平成８年通知や平成１３年の厚生年金保険法の改正の有無にかかわらず，脱退事業所の事業主から特別掛金を徴収する旨を規約に設けることは，関連法令に何ら抵触するものではない。
現に，平成８年通知以前においても，少なくない基金において，受給者保護の見地から，被告規約と同種の，設立事業所の脱退に係る特別掛金に関する規約を制定していたところである。
(4)　本件特別掛金と法令の規定との関係について
ア(ア)　厚生年金保険法１３８条２項の「各月につき」とは，年金額の計算の基礎となる各月分について掛金を徴収するということである。すなわち，加入員の資格の取得・喪失又は標準給与の変動が毎月生じ得ることから，これらの変動をとらえる最小単位を月と定め，月単位で確定した情報に基づき計算された掛金を徴収することを明らかにしたものである。そして，本件特別掛金は，設立事業所の脱退日の前月の加入員の標準給与を用いて算定されているものであるから（被告規約附則１４条），月を単位にして徴収されるものといえ，同法１３８条２項の規定に反するものではない。
なお，平成１３年法律第５０号による厚生年金保険法の改正によって，同法１３８条２項の対象となる掛金からの除外対象を設ける括弧書が規定されたのは，加入員の標準給与を掛金の算出根拠としない方法（基金令３３条２項，基金規則３２条参照）を許し，掛金算定方法の自由度を高めるためである。
(イ)　また，毎月の掛金は翌月末日までに納付しなければならないこととされているが（厚生年金保険法１４１条１項，８３条），設立事業所が基金から脱退する場合には，脱退後は当該事業所から掛金を徴収することができないため，脱退時に積立不足額を徴収して精算する必要があるから，脱退時に一括して特別掛金を徴収することは当然であり，これが法令の規定に違反するものではない。
イ　掛金の額は，加入員の標準給与額を標準として算定することとされ（厚生年金保険法１３８条３項），具体的には，加入員の標準給与の額に一定の率を乗じた額に一定の額を加算する方法とされている（基金令３３条１項及び基金規則３１条）。本件特別掛金は，脱退日の前月の加入員の標準給与月額に１０００分の７を乗じた額にさらに給与現価率を乗じ（被告規約附則１４条１号），その額に不足金等の一定額を加算して算出されるものであり（同条２ないし４号），これは基金規則３１条に合致し，ひいては厚生年金保険法１３８条３項に合致する方法である。
ウ　基金における掛金は，事業主と加入員が折半で負担することが原則であるが（厚生年金保険法１３９条１項），少なくとも免除保険料額の２分の１を加入員が負担しなければならないという基金令３４条の規定に反しない限り，事業主の負担割合を増やすことができる（同条２項）。そして，基金令３４条の規定は，基金が徴収する掛金の総体を前提としたものであるから，掛金の一部に相当する特別掛金を事業主に全額負担させることは，何ら上記各規定に反するものではない。
(5)　その他（原告の主張に対する反論）
ア　原告は，本件納入告知処分当時の法令には特別掛金に関する規定がなかった旨を指摘するが，基金の運営は各基金が自主性をもって行うべきであり，法令の規定や行政指導の有無にかかわらず，設立事業所相互の不公平や加入員の不利益が生じない規約を設けることは当然に行われるべきものであり，これを法が禁ずるものではない。イ　平成元年通知及び平成８年通知は，基金の設立要件のみならず，既設の基金に対する行政指導であることはその内容から容易に理解できるところであり，各通知が基金の設立のみに係るものであるとする原告の主張は，各通知の趣旨を正解しないものである。
第５　当裁判所の判断
１　はじめに
前記第３「基礎となる事実」３，４(1)のとおり，被告は，平成７年５月２５日，代議員会の決議をもって規約を変更し，設立事業所の脱退に係る特別掛金についての規定を設けていたところ，当該規定に基づき，平成１２年１１月２１日付けで，原告に対して本件特別掛金に係る本件納入告知処分をしたものである。
これについて，原告は，このような設立事業所の脱退に係る特別掛金の一括徴収は当時の厚生年金保険法の規定に反するなど，本件納入告知処分には明白かつ重大な瑕疵があるとして，その無効を主張するので，以下，設立事業所の脱退に係る本件特別掛金の徴収が法令の規定に反することが明らかであるかどうかを中心に，検討を進める。
２　厚生年金基金の仕組みについて
(1)　基金は，加入員の老齢について給付を行い，もって加入員の生活の安定と福祉の向上を図ることを目的として（厚生年金保険法１０６条），適用事業所（厚生年金保険が適用される同法６条１項に規定する事業所をいう。以下同じ。）の事業主及びその適用事業所に使用される厚生年金保険の被保険者をもって組織される法人である（同法１０７条，１０８条１項）。


一又は二以上の適用事業所について常時政令で定める数以上の被保険者を使用する事業主は，当該適用事業所について基金を設立することができ（同法１１０条１項），また，適用事業所の事業主は，合算して常時政令で定める数以上の被保険者を使用する場合には，共同して基金を設立することができる（同条２項）。そして，基金の設立の際には，事業主は，基金を設立しようとする適用事業所に使用される被保険者の２分の１以上の同意を得て規約をつくり，厚生労働大臣の認可を受けなければならない（同法１１１条１項）。(2)　基金は，上記の目的を達成するため，厚生年金保険法１２３条に規定する加入員又は加入員であった者の老齢に関する年金の給付や加入員の脱退に関する一時金の給付等を行うことを業務とし（同法１３０条１項，２項），これらの年金の給付及び一時金の給付に関する事業に要する費用に充てるため，掛金を徴収し（同法１３８条１項），これから年金給付等積立金を積み立てて運用するものとされている（同法１３６条の２，同条の３等）。基金は，年金給付につき，老齢厚生年金（同法第３章第２節参照）のうちいわゆる物価スライド相当部分等を除いた部分（いわゆる代行部分）を，政府に代行して支給するとともに（同法４３条１項，１３２条２項），これに基金独自の給付を上積みして支給している（同法１３２条３項参照）。基金の加入員にとっては，この上積み部分の給付（老齢年金制度において，この上積み部分は，基礎年金の給付である国民年金（１階部分）及び報酬に比例した額の給付である厚生年金（２階部分）に上乗せされる「３階部分」とも称される。）があることで，基金に加入していない厚生年金保険の被保険者に比べて，手厚い年金の給付を受けられることとなる。
(3)　基金による年金等の給付の財源は，加入員及び加入員を使用する設立事業所の事業主が納付する掛金による年金給付等積立金及びその運用益である。厚生年金保険法上，基金においては，基金が将来支給すべき給付に見合うだけの資金を予め積み立てておくという事前積立方式が原則とされており（同法１３６条の２），具体的には，基金令３９条の２に規定する責任準備金及び同条の３に規定する最低積立基準額を下らない額を積み立てておく必要があるものとされている。
掛金についてみると，基金は，厚生年金保険の保険料のうちいわゆる代行部分の給付に必要な保険料相当分（免除保険料。同法８１条の３）と基金独自の給付に係る掛金を徴収する。この基金に納付する掛金については，厚生年金保険料の場合（同法８２条１項）と同様，加入員及び事業主がそれぞれ半額を負担するものとされているが（同法１３９条１項），基金は，加入員が当該加入員に係る免除保険料額の２分の１に相当する額（基金に加入していなければ当該加入員において国に納付すべき，代行部分に係る保険料に相当する。）の掛金を負担する限り，規約の定めるところにより，事業主の負担すべき掛金の額の負担の割合を増加することができる（同法１３９条２項，基金令３４条）。(4)　基金は，規約をもって，年金等の給付に関する事項や掛金及びその負担区分に関する事項等，基金の組織及び業務に関する重要事項を定めなければならない（厚生年金保険法１１５条１項）。そして，基金の規約の変更は，事業主において設立事業所の事業主及び設立事業所に使用される者のうちから選定し又は加入員において互選する代議員によって構成される代議員会の議決を経て行われ（同法１１８条１項，１１７条），原則として，厚生労働大臣の認可を受けなければその効力を生じないものとされている（同法１１５条２項）。
３　設立事業所の脱退に係る特別掛金の許容性について(1)　設立事業所が基金から脱退した場合，当該事業所に使用される者として当該基金の加入員であった者は，加入員の資格を喪失することとなる（厚生年金保険法１２４条３号）。この場合において，基金は，規約で定めるところにより，当該加入員に対して，脱退に関する一時金たる給付を支給するとともに（同法１３０条２項，基金令２５条），当該加入員及び脱退時までに当該事業所に使用されなくなった者（元加入員）に対して，加入員であった期間に応じて，将来にわたり年金たる給付を支給する義務を負う（同法１３０条１項，１３２条）（なお，被告規約においては，原則として，加入員であった期間が１月以上１５年未満の者については脱退一時金，１５年以上の者については年金を支給するものとされている（被告規約５３条，６３条）。）。
すなわち，設立事業所が基金から脱退した場合においても，基金は，規約で定めるところにより，当該事業所に使用されていた加入員及び元加入員に対し，年金等の給付を支給する義務を負うものである。
(2)　このような脱退した設立事業所の加入員又は元加入員に対する給付は，基本的には，それまでの基金の年金給付等積立金及びその運用益によって賄われるべきものということができる。すなわち，基金においては，加入員又は加入員であった者に対する給付を賄うのに必要な積立金として，責任準備金（基金が支給する年金たる給付及び一時金たる給付に要する費用の額の予算額の現価から掛金収入の額の予想額の現価を控除した額を基準として，厚生労働大臣の定めるところにより計算した金額であり，当該計算を行う場合の現価の計算に用いる予定利率は，当該基金が年金給付等積立金の運用収益の予測に基づき合理的に定めるものとされている（基金令３９条の２）。）を下らない額を積み立てておく必要があり（厚生年金保険法１３６条の２，基金令３９条の２），この積立金と，予定された利率の運用益によって，脱退した設立事業所の加入員又は元加入員に対する給付も賄われることが想定されているものということができる。
しかし，現実の運用による利率が基金において予測していた運用利率を下回る場合などには，積立金が責任準備金に満たない積立不足の場合が生じ得るところである。このような積立不足については，掛金の額の見直し（同法１３８条３項，基金令３３条２項）等の方法により，将来にわたり解消されていくべきものであるが，設立事業所が基金から脱退した場合においては，当該事業所の事業主及び加入員は以後の掛金を負担しなくなることから，当該事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足が現実化することとなる。


(3)　上記のように積立不足が生じている基金から設立事業所が脱退した場合において，当該事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足の補填がされないとすれば，規約で定められた当該加入員及び元加入員に対する給付を実行するためには，基金に残った他の設立事業所の事業主又は加入員が，増額された掛金を納付するなどして，将来にわたりその不足分を負担していく必要が生ずることとなる。しかし，このように，脱退した設立事業所の加入員及び元加入員において，財源の不足を基金に残った他の設立事業所の事業主又は加入員に負担させることによって，自らの年金等の給付を受けることが，著しく不公平であることは明らかである。基金は，一又は複数の適用事業所の事業主が，その使用する者に対する手厚い老齢に関する給付を行うことを目的として設立するものであり，加入員及び当該加入員を使用する設立事業所の事業主から，当該加入員の標準給与の額を標準として算定される額の掛金を徴収し（厚生年金保険法１３８条３項，１３９条１項），これを財源として，加入員の標準給与及び加入員であった期間に基づいて算定される年金給付（同法１３２条１項）等の支給を行おうとするものであって，基金における各設立事業所の加入員又は元加入員に対する給付は，基本的には，当該事業所においてこれに対応する財源を負担すべき性質のものということができる。
そうすると，基金から設立事業所が脱退するに際して，当該事業所の加入員及び元加入員に対する年金等の給付のために必要な積立金が不足している場合において，当該事業所について，当該事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足の補填を求めることは，基金の設立の趣旨・目的及びその給付債務の性質に適合するものというべきであるから，そのこと自体が基金に係る法令の趣旨に反するものということはできないというべきである。
(4)　したがって，各基金は，このような性質の設立事業所の脱退に係る特別掛金については，その具体的な内容や徴収方法が法令の規定に反するものでない限り，掛金及びその負担区分に関する事項（厚生年金保険法１１５条１項１０号）として，これを規約において定めることができ，その定めに基づいて特別掛金を徴収することができるものというべきである。
４　本件特別掛金が法令の規定に反するかどうかについて(1)　まず，本件特別掛金が，上記３(3)のような，基金から脱退する設立事業所につき，その加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足の補填を求める性質のものであるかどうかについて，検討する。
ア　被告の財政処理について
被告においては，本件納入告知処分当時，「厚生年金基金の財政運営について」（平成８年６月２７日付け年発第３３２１号厚生省年金局長から都道府県知事あて通知）が定める厚生年金基金財政運営基準に従い，概して，以下のとおりの財政処理を行っていた。(ア)　基金において将来行うべきすべての給付を現価計算したものを総給付現価というところ，この総給付現価から規約上の標準掛金による掛金収入の現価及び政府負担金の現価の合計額を控除した額を，数理債務として，負債勘定に計上している。(イ)　基金の純資産額が数理債務額を下回る場合に，一定時点における当該不足額を将来にわたり償却するため，標準掛金に一定の割合の特別掛金を上乗せして掛金を徴収する方法が採られることがあるところ，被告規約においては，普通掛金の徴収時に加入員の標準給与の月額に１０００分の７を乗じて得た額を特別掛金として徴収することを規定している（被告規約７６条，附則１２条）。そして，この特別掛金による掛金収入を現価計算した額を，特別掛金収入現価（上位分類では未償却過去勤務債務残高）として，資産勘定に計上している。
(ウ)　被告において，平成１０年３月末日，資産の評価方法を取得簿価基準から時価基準に変更したことにより，資産の額が額面上減額することとなったが，その減額分のうち未処理の分が，移行調整金残高（上位分類では未償却過去勤務債務残高）として，資産勘定に計上している。
そして，数理債務から特別掛金収入現価を控除したものが責任準備金となるところ，これから移行調整金残高を控除したものと純資産額との差額が，繰越不足金として，資産勘定に計上している。
(エ)　したがって，基本的には，純資産額に繰越不足金及び移行調整金残高を加えたものが責任準備金となり，これに特別掛金収入現価を加えたものが数理債務と合致し，これに標準掛金による収入現価及び政府負担金の現価を加えたものが，総給付現価となることとなる。
〔甲１号証，乙１１，１５号証，弁論の全趣旨〕
イ本件特別掛金の内訳
(ア)　未償却過去勤務債務（被告規約附則１３条１項１号）被告は，原告事業所が脱退した前月である平成１２年１０月の原告事業所の加入員の標準給与月額（合計４０名で１３８６万円）に，被告規約附則１２条に規定する特別掛金の率１０００分の７を乗じたうえ，これに給与現価率として１２３．７６３３７（上記特別掛金に係る過去勤務債務の償却期間の残数である１８０か月につき，中間利息分を控除したもの。）を乗じて算出した１２００万７５２２円を，原告事業所に係る未償却過去勤務債務とした〔甲３，乙１，１０，１６号証〕。
(イ)　繰越不足金（被告規約附則１３条１項２号）
被告は，原告事業所の脱退日に係る決算時（被告規約附則１４条２項）である平成１２年３月末日時点の繰越不足金の額９億１５８３万６１９５円に，同日における，被告の標準給与月額の総額１０億５１０８万４０００円に対する原告事業所の加入員に係る標準給与月額１４４７万円の割合を乗じて得た，１２６０万８０７９円を，原告事業所に係る繰越不足金とした〔甲３，乙１，９，１１号証〕。


(ウ)　移行調整金残高（被告規約附則１３条１項２号）被告は，上記(イ)と同様の方法で，平成１２年３月末日時点の移行調整金残高の額１１億７６６７万９９８７円に，同日における，被告の標準給与月額の総額に対する原告事業所の加入員に係る標準給与月額の割合を乗じて得た，１６１９万９０４７円を，原告事業所に係る移行調整金残高とした〔甲３，乙１，９，１１号証〕。(エ)　加入員脱退に伴う脱退差損（被告規約附則１３条１項３号）被告は，平成１２年３月末日を基準に，原告事業所の加入員に対する脱退一時金及び年金の給付の現価額９６７６万２７６８円から，原告事業所の加入員に係る責任準備金の額５１９４万７１９０円（原告事業所の加入員について，総給付現価から標準掛金収入現価及び政府負担金を控除して数理債務の額を８８１２万２４８０円と算出し，これから特別掛金収入現価３６１７万５２９０円を控除して算出された。）を控除した上，これに，原告事業所の脱退予定日が決算年度始期から２２２日目であったことから，被告の運用利率年５．５％を基に１．０５５の３６５分の２２２乗を乗じて得た，４６２９万８９９８円を，原告事業所の脱退に係る脱退差損とした〔甲３，乙１，１２号証〕。
(オ)　合計
上記(ア)ないし(エ)を合計して，被告は，原告事業所の脱退に係る特別掛金の額を８７１１万３６４６円と算出し，これを原告に賦課した（本件納入告知処分）。なお，被告規約附則１３条１項４号に規定する掛金率の段階適用に伴う不足金は，原告事業所の脱退については生じなかった。
ウ　本件特別掛金の性質について
(ア)　本件特別掛金のうち未償却過去勤務債務は，上記ア(イ)及びイ(ア)のとおり，被告の純資産を数理債務と比べた一定時点における不足額を将来にわたり償却するため，被告規約に基づき被告において毎月徴収していた特別掛金のうち，原告事業所の加入員に係る分として原告又はその加入員が将来にわたり納付すべきであった分を，現価計算し直した上で，原告から徴収しようとするものである。上記特別掛金は，基金の純資産が数理債務を下回り積立不足が生じている場合において，これを将来にわたり解消しようとするものであり，原告事業所においても，原告事業所の加入員及び元加入員に対する年金等の給付を受けるために負担すべき性質のものであるから，脱退を機に，原告事業所において，将来にわたり納付すべきであった額の現価額を負担することは，原告事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足を補填する性質のものということができる。
(イ)　また，本件特別掛金のうち繰越不足金及び移行調整金残高に係る部分は，数理債務から特別掛金収入現価を控除した責任準備金と基金の純資産との差額である，繰越不足金及び移行調整金残高を，被告全体に占める原告事業所の加入員の標準給与月額の割合に応じて，原告から徴収しようとするものである。被告に生じていた繰越不足金及び移行調整金残高は，将来の被告の年金等の給付を実行するためには解消されるべきものであり，原告事業所においても，原告事業所の加入員及び元加入員に対する年金等の給付を受けるために負担すべき性質のものであるから，脱退を機に，原告事業所において，被告に生じていた繰越不足金及び移行調整金残高を標準給与月額の割合に応じて負担することは，原告事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足を補填する性質のものということができる。
(ウ)　さらに，本件特別掛金のうち脱退差損は，原告事業所の脱退に伴い顕在化した原告事業所の加入員又は元加入員に係る年金等の給付の現価額と，予想に基づき算定されていた原告事業所に係る責任準備金との差額を，原告から徴収しようとするものである。このような脱退差損は，原告事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足が，原告事業所の脱退を機に具体的に現れたものであり，これを原告事業所において負担することは，当該不足を補填する性質のものということができる。エ　以上のとおり，本件特別掛金の徴収は，原告事業所が被告から脱退するに際して，原告事業所について，原告事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足の補填を求める性質のものということができるから，これが基金に係る法令の趣旨に反するものということはできないというべきである。(2)　原告は，本件特別掛金の具体的な内容や徴収方法が，①厚生年金保険法１３８条２項，②同法１４１条１項，８３条１項，８５条，③同法１３８条３項，及び，④同法１３９条１項，２項の各規定に反する旨を主張するので，以下，これらの点について検討することとする。
ア　厚生年金保険法１３８条２項について
厚生年金保険法１３８条２項は，掛金は年金給付の額の計算の基礎となる各月につき徴収するものとする旨を規定しているところ，同項の規定は，基金においては，年金給付の額の計算の基礎となる期間の各月について，月を単位として，各月の加入員の資格や標準給与等の事実関係に基づいてそれぞれ掛金を算定し，これを，各月，徴収すべきことを定めたものと解される。


したがって，脱退する設立事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足を，脱退を機に一括して補填しようとする性質の本件特別掛金が，同項の規定になじみにくい性質のものであることは否定できないところというべきである。イ　厚生年金保険法１４１条１項，８３条１項，８５条について厚生年金保険法１４１条１項，８３条１項は，毎月の掛金は，翌月末日までに納付しなければならない旨を規定し，一方，同法１４１条１項，８５条は，掛金を納期前に徴収することができる場合を掲げている。この同法１４１条１項，８５条は，同法１４１条１項，８３条１項の例外として，掛金の徴収が困難又は不可能になるような事由がある場合には，年金等の給付の財源を確保するため，納期前であっても掛金の徴収をすることができることを明らかにした趣旨の規定と解されるところであるから，基金において，この規定に準じる事由がある場合に，規約の定めに基づいて，給付の財源を確保するために掛金の繰上徴収をすることは，上記法条に反するものではないというべきである。そして，本件特別掛金は，前記(1)ウのとおり，脱退する設立事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足を補填する性質のものであり，脱退がなければ，将来にわたり掛金の徴収により解消されるべき性質のものであったということができるところ，設立事業所が脱退した場合には，以後，基金において当該事業所の加入員又は事業主から掛金を徴収することができなくなるものであることからすれば，設立事業所の脱退の場合については，同法１４１条１項，８５条に規定する事由に準じる事由に当たるものとして取り扱うことについても相当の根拠があるというべきである。そうすると，設立事業所の脱退に係る特別掛金を脱退の前日までに納付すべきものとする被告規約の規定（附則１３条２項）や，被告がこの規定に基づいて原告から本件特別掛金を徴収することが，厚生年金保険法１４１条１項，８３条１項，８５条の規定の趣旨に反することが明らかということはできないものというべきである。
ウ　厚生年金保険法１３８条３項について
厚生年金保険法１３８条３項は，掛金の額は政令の定めるところにより加入員の標準給与の額を標準として算定するものとし，これを受けて，基金令３３条１項は，掛金の額の算定は加入員の標準給与の額に一定の率を乗ずる方法その他省令で定める方法によるべきものとし，さらに，これを受けた基金規則３１条は，その方法につき，加入員の標準給与の額に一定の率を乗じた額に一定の額を加算する方法としている。これを本件特別掛金の算定方法についてみると，まず，被告規約附則１３条１項１号に規定する未償却過去勤務債務は，前記(1)ア(イ)，イ(ア)のとおり，加入員の標準給与の月額に一定の割合を乗じて得られる（特別）掛金について，将来分の中間利息を控除し，その現価額として算出されるものであり，加入員の標準給与の額に一定の率を乗じたものということができる。また，被告規約附則１３条１項２号に規定する繰越不足金及び移行調整金残高は，前記(1)ア(ウ)，イ(イ)・(ウ)のとおり，被告における責任準備金と純資産との差額に，被告の標準給与月額の総額に対する原告事業所の加入員に係る標準給与月額の割合を乗じて算出されるものであるが，これは，結局，加入員の標準給与の額に，被告の積立不足の程度に応じた一定の率を乗じたものということができる。そして，本件特別掛金の額は，これらに，被告規約附則１３条１項３号に規定する加入員脱退に伴う脱退差損，すなわち，脱退を機に具体化した脱退事業所に係る給付の現実の額と予想額との差額を加算したものであるから，本件特別掛金は，厚生年金保険法１３８条３項においてもともと想定している掛金とは性質の異なるものであることを否定することができないとしても，その算定方法においては，基金規則３１条に規定する，加入員の標準給与の額に一定の率を乗じた額に一定の額を加算する方法と軌を一にしたものということができる。そうすると，本件特別掛金は，厚生年金保険法１３８条３項，基金令３３条１項，基金規則３１条の規定の趣旨に反することが明らかということはできないものというべきである。
エ　厚生年金保険法１３９条１項，２項
前記２(3)のとおり，基金に納入する掛金については，加入員及び加入員を使用する設立事業所の事業主がそれぞれ半額を負担するものとされているが（厚生年金保険法１３９条１項），他方，基金は，各加入員が当該加入員に係る免除保険料額の２分の１に相当する額の掛金を負担する限り，規約の定めるところにより，事業主の負担すべき掛金の額の負担の割合を増加することができるものとされている（同法１３９条２項，基金令３４条）。これらの規定は，基金の加入員において，少なくとも，基金に加入していなければ国に納付すべき，基金の代行部分に係る保険料に相当する額の掛金を負担すべきものとする一方で，基金が，事業主において任意に設立して（同法１１０条），加入員の老齢についての手厚い給付を行い，加入員の生活の安定と福祉の向上を図ろうとするものであることに照らして，上記額を超える，基金への加入による上乗せ部分の給付に必要な掛金については，規約の定めるところによって事業主の負担割合を増加することができることを明らかにした趣旨の規定であるということができる。
これを本件特別掛金についてみると，その全額を原告事業所の事業主である原告が負担するものとされているが（被告規約附則１３条２項），原告事業所の加入員又は元加入員は，加入員であった期間の各月につき，当該加入員に係る免除保険料額の２分の１に相当する額を超える掛金を負担していた〔弁論の全趣旨〕であるから，このような本件特別掛金の負担割合が，厚生年金保険法１３９条１項，２項，基金令３４条の規定の趣旨に反することが明らかということはできないものというべきである。
オ　小括


原告において本件特別掛金の具体的な内容や徴収方法が法令の規定に反するとして指摘する諸点についての上記アないしエの検討よりすれば，確かに，本件特別掛金に係る一括徴収の方法が厚生年金保険法１３８条２項の規定になじみにくい性質のものであることは否定できないところであるが（上記ア），その余の点については，いずれも関係法令の規定の趣旨に反することが明らかということはできないところである（上記イないしエ）。そして，上記アの点は，そもそも本件特別掛金の性質やこれを徴収する目的自体に基因するものであるところ，本件特別掛金は，原告事業所が被告から脱退するに際して，原告事業所について，原告事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足の補填を求める性質のものであり，このような性質の特別掛金を原告から徴収することが基金の設立の趣旨・目的やその給付債務の性質に適合するものであることは既に詳述したとおりである。
そうであるとすれば，上記アの点を理由として，本件特別掛金の具体的な内容や徴収方法が基金に係る法令の規定に反するということはできないものというべきである。(3)　なお，前記第３「基礎となる事実」２のとおり，平成１３年法律第５０号による厚生年金保険法の改正によって，基金の設立事業所が減少する場合に当該事業所の事業主から特別の掛金を一括して徴収する旨の規定が新たに設けられたが（同法１３８条５項），これは，上記法律により，確定給付型の企業年金についての統一的な制度整備を目的とする確定給付企業年金法が制定され，同法において，受給権確保の見地から，実施事業所が減少する場合には当該事業所の事業主において特別の掛金を一括して拠出する義務があることが明示されたこと（同法７８条３項）に対応させて，同じく企業年金で，確定給付企業年金との間で相互の移行ができる厚生年金基金についても（同法１０７条以下），設立事業所の減少の場合に，受給権確保の観点から特別の掛金を徴収することを明示することとした趣旨のものにとどまるものであって，このような法改正がされたからといって，改正前の厚生年金保険法の下において，基金の規約に基づいて上記と同趣旨の特別の掛金を徴収することが許されなかったことを意味することにならないことは，前記３に説示したことから明らかである。
また，上記規定の新設に合わせて，各月につき掛金を徴収するものとする厚生年金保険法１３８条２項，掛金の額を加入員の標準給与の額を標準として算定するものとする同条３項，及び，掛金の半額負担の原則を定める同法１３９条１項，２項について，各項にいう掛金には上記の設立事業所の減少に係る掛金は含まれないことが明示されたところであるが，これらの規定は，設立事業所の減少に係る掛金の内容，徴収方法及び負担割合については，その他の掛金とは別個に規定されることになったことから（同法１３８条５項，１３９条３項），当該掛金については専らこれらの特別の規定に従って算定，徴収すべきことを明らかにしたものにとどまるものであって，このような法改正がされたからといって，改正前の厚生年金保険法の下において，基金の規約に基づいて上記と同趣旨の特別の掛金を徴収することが許されなかったことを意味することにならないことは，前記４に説示したことから明らかである。
５　その余の原告の主張について
(1)　原告は，設立事業所の脱退に係る特別掛金の賦課・徴収の規定を設ける被告規約の変更について，原告は承諾していないから，原告には当該規約の変更の効力は及ばない旨を主張する。
しかし，基金は，法令の規定に反しない限り，掛金及びその負担区分に関する事項について，規約において定めることができ（厚生年金保険法１１５条１項１０号），その規約の変更は，代議員会の議決等の法定の手続（同法１１８条１項１号，１１５条２項）を経れば効力を生じるものであるから，上記被告規約の変更について，原告が承諾していないということを理由として，原告に効力が及ばないとすることができないことは明らかである。(2)　また，原告は，基金の構成員の責任は有限責任であり，本件特別掛金はこの有限責任の原則に反する旨を主張する。
原告が主張するところの有限責任の趣旨は必ずしも明らかではないが，前記３(3)のとおり，基金における各設立事業所の加入員又は元加入員に対する給付は，基本的に，当該事業所においてこれに対応する財源を負担すべき性質のものというべきところ，前記４(1)ウのとおり，本件特別掛金は，原告事業所の加入員及び元加入員に係る年金等の給付のための財源の不足を補填する性質のものであって，これを原告事業所の事業主である原告において負担することが，基金の構成員としての責任の性質に反することにならないことは明らかというべきであり，いずれにせよ原告の主張は理由がない。(3)　なお，原告は，平成元年通知及び平成８年通知は本件納入告知処分の法的根拠となるものではない旨を主張するところ，上記各通知は，設立事業所が基金から脱退する場合に，一定額を当該事業所から特別掛金として徴収すべきことを示したものではあるが，もとより基金に対する行政的な指導にとどまるものであるから，その存否や適用関係によって本件納入告知処分の効力が左右されるものでないことはいうまでもない。
６　まとめ
上記のとおり，被告が原告に対してした本件特別掛金を徴収する旨の本件納入告知処分は，当時の厚生年金保険関係法令の規定に反するなど，重大かつ明白な瑕疵を有するものとして無効であるということはできないというべきである。
第６結論
以上のとおりであって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
横浜地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　川　　　　勝　　　　隆　　　　之
裁判官　　　　貝　阿　彌　　　　　　　　　亮


主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
理　　　　由
本件各控訴の趣意は検察官辻本三代太郎作成，被告人Ａ１作成，その弁護人岡本栄市及び同相川嘉良共同作成，被告人Ａ２の弁護人平松光二作成，被告人Ａ３の弁護人吉田竜一作成の各控訴趣意書に，検察官の控訴趣意に対する答弁は上記弁護人岡本栄市及び同相川嘉良共同作成，被告人Ａ４の弁護人武村二三夫作成の各答弁書にそれぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。
（以下，被告人らの表記については，肩書を省略して単にその姓のみで示すこともある。）第１検察官の控訴趣意中，訴訟手続の法令違反の主張について論旨は，被告人４名に対する本件銃砲刀剣類所持等取締法違反及び火薬類取締法違反の各公訴事実は，「法定の除外事由がないのに，(1)被告人Ａ１，被告人Ａ４及び被告人Ａ２は，Ｂと共謀の上，平成３年１１月１２日ころから同年１２月１８日ころまでの間，兵庫県姫路市ａ町ｂ丁目c番ｄ号ｅビルのＣ事務所前路上から同市ｆ町ｇｈ番地のＢ方に至るまでの間の自動車内，上記Ｂ方及び同市ｉ町ｊ番ｋ号ｌマンションｍ号室Ｄ方において，(2)被告人Ａ１，被告人Ａ４及び被告人Ａ３は，共謀の上，同日ころ，上記ｌマンション前路上から上記Ｃ事務所に至るまでの間の自動車内及び同事務所において，(3)被告人Ａ１は，同日ころから平成４年８月２４日ころまでの間，上記Ｃ事務所，同市ｏ番地ｐハイツｑ号室Ｅ方及び同市ｒ町ｓ番地Ｆ方車庫等において，それぞれ，回転弾倉式けん銃２丁及び火薬類であるけん銃用実包２８発（以下，これらを『本件けん銃等』という。）を所持した」というものであるところ，原審裁判所は，「本件けん銃等については，警察官が，裁判官の発した接見等禁止決定に違反して，被告人Ａ１と被告人Ａ４とを面談させるとともに，被告人Ａ１らに外部の者との電話連絡をさせるなどして，他の場所から前記Ｆ方車庫への移動工作をした上，被告人Ａ４が本件けん銃等を同車庫内に隠匿所持していたとの被告人Ａ４の内容虚偽の供述調書を作成し，これを利用して発付を受けた令状により押収した違法収集証拠であり，さらに，本件けん銃等の写真撮影報告書及び鑑定書並びに本件けん銃等を直接示して得た関係各供述調書の供述部分についても，違法収集証拠である本件けん銃等との関連性が密接で，実質的に同一と評価できる」として，その各証拠能力を否定するとともに，これらをいずれも証拠から排除した結果，「被告人らの自白には補強証拠がなく，犯罪の証明がない」として無罪を言い渡したが，この原審裁判所の措置は，本件けん銃等の押収経過について事実を誤認した上，違法収集証拠の証拠能力に関する判例に違反し，憲法３１条，３３条，３５条及び刑訴法１条，２１８条等の解釈適用を誤り，証拠能力が認められるべき本件けん銃等について，あえてこれを否定するという訴訟手続の法令違反を犯したものであって，これが判決に影響を及ぼすことも明らかである，というのである。
そこで，所論（検察官の当審弁論を含む。）にかんがみ，記録を調査して検討する。まず，関係証拠によると，本件けん銃等の押収経過については，ほぼ原判決がその「補足説明」第１章第１の２で認定説示するとおりの事実が認められるのであって，それを要約すると，次のとおりとなる。
(1)被告人Ａ１は，平成４年８月２１日，共謀によるけん銃２丁及び実包２０発所持の容疑で逮捕され，同月２２日に飾磨警察署に勾留され，また，被告人Ａ４も，同月２１日，けん銃１丁所持の容疑で逮捕され，同月２２日に加古川警察署に勾留され，それぞれ，公訴提起に至るまでの間その接見等を禁止する決定がなされた。さらに，被告人Ａ２も，同様に逮捕，勾留された。そして，上記３名はいずれも，自己に対する被疑事実について身に覚えがない旨述べて，これを否認していた。
(2)本件けん銃等の入ったアタッシュケースは，当時，被告人Ａ１がその内妻Ｇを通じ，同女の友人Ｅに預けていた。
(3)被告人Ａ１は，同月２２日，警察官Ｉからの取調べにおいて，「逮捕事実は間違いないが，けん銃等は現在被告人Ａ４が隠し持っているので，自分が被告人Ａ４と会うことが可能であれば，隠し場所について話をさせることができる。」との供述をするようになった。この供述について，Ｉは，被告人Ａ１が被告人Ａ４に自己の刑責を押しつけようとしているものであり，もし，被告人Ａ１と被告人Ａ４とを会わせると，暴力団の親分子分の関係から，被告人Ａ４は被告人Ａ１の指示に従うに違いないとの認識を持った。そして，被告人Ａ４の取調べを担当していた警察官Ｊや本件の捜査主任官のＫも，Ｉから被告人Ａ１の供述状況を聞いて，Ｉと同様の認識を持った。しかし，Ｋは，被告人Ａ１らからけん銃を提出させるには，いずれ何らかの形で被告人Ａ１と被告人Ａ４とを会わさざるを得ないだろうと考えていた。(4)被告人Ａ４は，同月２３日，Ｊの取調べを受けていたところ，その部屋に電話がかかり，受話器をＪから渡されて，その電話の相手であった被告人Ａ１と話をすることになった。そして，被告人Ａ４は，被告人Ａ１から「お前，道具で懲役に行くか。どこか道具を交わす所ないか。」などと言われたので，被告人Ａ１が自分に本件けん銃等所持の責任を全て被れと言っているものと理解し，これを承諾して，本件けん銃等の移動先として知り合いのＦ方がある旨を告げた。その後，Ｊは，Ｆ方車庫にけん銃２丁と実包二十数発の入ったアタッシュケースを置いていることや，そのけん銃２丁の種類，更にはＦ方の電話番号等を被告人Ａ４から聴取し，その日のうちに，被告人Ａ４の同月２４日付け供述調書の主だった部分を作成した。(5)同月２４日付けの産経新聞の朝刊には，警察が姫路の暴力団員を有馬資産家父娘失踪事件で取り調べる予定である旨の記事が掲載された。


これに対し，所論は，(1)原判決は，本件けん銃等のＦ方車庫への移動が完了した時刻を午後５時ころと認定し，それを前提に，午後５時ころからでは被告人Ａ４の８月２４日付け供述調書を作成する時間的余裕がないと説示しているが，Ｊ証言及びＩ証言からすると，本件けん銃等のＦ方への移動が完了した時刻は午後４時過ぎころであって，調書作成が完了し捜索差押許可状の請求準備が出来た時刻が午後５時ころと認定されなければならず，しかも，上記調書は実質６丁の短いものにすぎず，これに添付されている被告人Ａ４作成の図面も手書きの簡単なもので，筆記のための補助者も付されていたから，経験のある捜査官においてはその作成にそれほど時間を要するものではなく，「Ｈから移動を完了したとの報告があった後３０分ほどで調書を完成させ，それから捜索令状を取りに行った」旨のＪ証言は十分信用できるし，また，本件けん銃等の捜索が開始されたのは同月２４日午後６時５０分ころであるから，Ｊが上記調書を作成するなどして，捜索差押許可状の請求準備を行った後，Ｆ方の捜索が開始されるまでには約２時間近い時間的余裕があるところ，飾磨署と神戸地方裁判所姫路支部を往復し，引き続き飾磨署からＦ方に行く所要時間は車で走行して合計約１時間程度であるから，これに令状発付の可否を裁判官が判断する時間を加えても，捜索差押許可状の請求準備が午後５時ころになされたとするＪ証言は，実際にも極めて自然なものであり，したがって，原判決の上記認定は誤りである，(2)原判決が８月２３日に被告人Ａ４と被告人Ａ１とが電話で話したと認定している点も，その認定に沿う内容の被告人Ａ４の供述は，取調べ警察官はもとより，被告人Ａ１でさえそのことを否定しているし，また，もし，同日，被告人Ａ４が被告人Ａ１と話をして，本件けん銃等を移動させることを承諾し，Ｆ方にこれらを隠したとの供述調書の作成にも応じることになったというのであれば，何もわざわざ翌２４日に被告人Ａ４と被告人Ａ１とを会わせる必要などなかったはずであるから，この点でも，原判決は事実の認定を誤っているとした上，真実は，原審で検察官が主張していたように，警察官らは，８月２４日の新聞記事を見て，もし，被告人Ａ１と弁護人が接見し，被告人Ａ１がこの記事の内容を知れば，本件けん銃等を提出しなくなるおそれがあると考え，同日急きょ被告人Ａ１と被告人Ａ４を面会させて，本件けん銃等を移動させた上，午後５時ころまでに同日付け警察官調書を作成し，その後捜索差押えを実施したのである，と主張する
そこで，検討するに，まず，(1)の点については，確かに，Ｊは原審及び当審で所論のような供述をしているが，同供述は，①被告人Ａ４の供述調書の作成に当たり，清書等の補助をしたＬが，「調書を巻くから来てくれと言われた時刻は，夕方近かったかも分からない
清書し終わるまで１時間くらいかかったと思う
清書が終わったのは，午後５時半くらいになっていたと思う
『早くせえ，早くせえ
』とせかされましたんで
」と供述しているのと，食い違っていること，②Ｊの供述によると，調書の作成は，ＨからのアタッシュケースをＦ方車庫に置いたという電話があり，被告人Ａ１とＩが参考人室から退出した後に，着手したとされているところ，Ｆは，原審及び検察官調書（原審検察官請求証拠番号７７３）で，「私が実家から帰ってきた午後５時前後に，自宅の車庫に車を入れようとすると，アタッシュケースを持って車庫から出てきた不審な女性と出会ったので，声を掛けると，同女は当時被告人Ａ４が乗っていたランドクルーザーに乗り込んで立ち去った
」旨供述しており，その状況からして，この女性はＨであり，同女はＦに見つかったため，一度出直してからＦ方車庫にアタッシュケースを置いたと考えられ，Ｈがアタッシュケースを置いたとの連絡を入れたのは午後５時以降と認められること，③そして，Ｉも，「自分は，Ｈからの連絡があったので，帳場のＫにその報告をしに行った後，午後５時過ぎくらいに被告人Ａ１を連れて参考人室を出た
そして，同人をいったん第二取調室に連れていき，すぐそこを出て午後６時１５分に入房させた
」と，その当時自分がとった行動を踏まえながら参考人室からの退出時刻について供述していること，以上①ないし③の諸点に照らすと，Ｊ供述はにわかに信用しがたい
そして，もし真実，Ｊが被告人Ａ４の調書を８月２４日に作成しているとすれば，午後５時過ぎころから取りかかったことになるが，所論のとおり飾磨署と神戸地方裁判所姫路支部の往復時間と飾磨署からＦ方への片道時間の合計は約１時間であるところ，ＪはＫに報告し令状請求の準備をしてもらったと供述しているので，それに要する時間，更には，裁判所が令状請求を受け付けてから令状を交付するまでに要する時間を加えると，仮に，所論のいうように，上記調書の作成が３０分程度で可能であるとしても，その３０分を捻出することすら相当困難になると思われる（もっとも，被告人Ａ４の８月２４日付け供述調書は，実質６丁のものとはいえ，その内容が多岐にわたっているところから，到底３０分程度で作成できるものとは考えられない）
したがって，所論(1)の点は採用できない
次に，(2)の点についても，被告人Ａ４の供述は，「８月２３日の昼前後，加古川署でＪから取調べを受けている時に，電話がかかってきて，Ｊが自分と電話を代わるというので，びっくりしていると，横からＬが『被告人Ａ１や，被告人Ａ１や
』と告げた
Ｊと電話を代わって挨拶をすると，被告人Ａ１が『お前，道具で懲役に行くか
』と言ったので，前から被告人Ａ１との間では，自分が罪を被る約束をしていたことでもあるから，『はい
』と返答した
すると，被告人Ａ１は，前置きとして『道具は遠いやろ，大阪やからの
分かるやろう
』と，暗に，警察にはけん銃等の隠し場所につきうそをついている旨述べた上で，『警察とは，道具を大阪の金貸しから他の場所へ交わして出すようにするという話が出来ている
お前，Ｃの事務所の近くで，どこか交わす所ないか
』と言った
そこで，自分は，Ｆ方の車庫が思い浮んだので，Ｌに押収されている自分の手帳を見せてもらい，Ｆの名前と同女方の電話番号を被告人Ａ１に告げた


(6)Ｉ及びＪは，同月２４日午後１時前ころにＫと話し合って，被告人Ａ１と被告人Ａ４とを会わせることを決め，同日午後３時前ころ，飾磨警察署２階第二取調室で，両名をＩ及びＪ在室の下に面談させた。
(7)その際，被告人Ａ１は，被告人Ａ４に「銃刀法で懲役行くか。」と聞き，これを被告人Ａ４が承諾し，両名で本件けん銃等の入ったアタッシュケースをＦ方車庫に置くこと及び被告人Ａ２の妻Ｈに同所までアタッシュケースを運ばせることを話し合った後，Ｊと被告人Ａ４は，第二取調室を出て参考人室に移動した。そして，その場に残った被告人Ａ１は，内妻のＧと上記Ｈにそれぞれアタッシュケースの運搬を依頼するための電話をした。(8)その後，被告人Ａ１とＩも，参考人室に移動し，被告人Ａ４が，Ｈに電話で，Ｆ方への行き方とアタッシュケースを置く場所を指示した。また，Ｈから場所が分からないという電話がかかったので，被告人Ａ４が説明し直した。さらに，被告人Ａ４は，Ｆにも電話をし，荷物を置かせてくれと頼んだところ，同女から断られた。しかし，午後５時ころ，Ｈから，アタッシュケースを置いたという電話が入った。
(9)そうして，警察官らは，被告人Ａ４の同月２４日付け供述調書を疎明資料として，神戸地方裁判所姫路支部にＦ方を捜索場所とする捜索差押許可状の請求をし，同許可状が発付されたため，同日午後６時５０分ころ，Ｆ方の捜索に着手し，その車庫内から本件けん銃等の入ったアタッシュケースを発見して，これを差し押さえた。(10)ところで，被告人Ａ４の上記供述調書は，「けん銃等の入ったアタッシュケースを昨年（平成３年）１２月にＦ方車庫に隠し，その後何回もけん銃等があるか確認しており，昀近では先月末に一度確認しており，けん銃があることは間違いありません。」といった内容虚偽のものである。
そこで進んで，先に認定した(1)ないし(10)の事実関係を前提に，本件けん銃等の証拠能力の有無につき検討する。
所論は，接見等禁止決定に違反した前記警察官らの措置は，被告人Ａ１が被告人Ａ４と面談すれば本件けん銃等を提出させると供述している特殊な状況の中で，たまたま新聞記事の掲載という，被告人Ａ１がその内容を知れば供述を翻しかねない予想外の緊急事態に遭遇したことから，やむを得ずになされたもので，また，その際，被告人Ａ４に虚偽の供述をさせたり，同人の権利を侵害したりもしていないのであるから，その違法の程度は，本件けん銃等の証拠能力を否定しなければならないほどに重大なものではない，と主張する。しかしながら，①警察官らは，被告人Ａ１が被告人Ａ４に罪を押しつけようと企図して同人と会いたがっており，もし，同人が被告人Ａ１と会えば，その指示がたとえ理不尽なものであっても，暴力団の子分として従わざるを得ないことも分かっていながら，あえて，接見等禁止決定に違反して，被告人Ａ４に被告人Ａ１の意向を伝え，同人に引き合わせた上，外部との電話連絡までさせて，両名がけん銃移動工作をするのに手を貸しており，また，②被告人Ａ４が虚偽の供述をしていることを知っていながら，その内容どおりの供述調書までも作成し，そして，③その供述調書等に基づき，裁判所に真実を告げずに捜索差押許可状の発付を受け，更には，④検察官にも，被告人Ａ４の供述内容に虚偽が含まれていることを知らせず，検察官をして，被告人Ａ４を虚偽内容の調書等に基づき起訴までさせているのであって，これらは，単なる接見等禁止決定の違反だけでなく，被告人Ａ１の企図した罪証隠滅工作への協力，被告人Ａ４も加わった新たな犯罪行為の黙認，虚偽調書の作成及びその令状請求への利用といった各種の違法行為を意図的に積み重ねているとみるほかない上，被告人Ａ４に対し誤った起訴による有罪判決の恐れの発生といった結果まで生じさせている（ちなみに，被告人Ａ１及び被告人Ａ４に対する平成４年９月１０日付け起訴状記載の公訴事実は，原審第８４回公判で一部訴因変更がなされており，その変更された部分は，当初「被告人Ａ１及び被告人Ａ４は，共謀の上，平成３年１２月１８日ころから平成４年８月２４日ころまでの間，兵庫県姫路市ａ町ｂ丁目c番ｄ号ｅビルのＣ事務所，同市ｔ町ｕ番地所在の株式会社Ｍ作業場及び同市ｒ町ｓ番地Ｆ方車庫において，本件けん銃等を所持した」というものであった。）のである。そうすると，たとえ，けん銃及び実包所持という事案自体の重大性のほか，たまたまその途中からこれらを緊急に社会の中から回収する必要性も生じるに至ったという本件の特殊な事情を考慮に入れても，警察官らのとった上記一連の措置は，これを全体としてみると，その違法の程度が令状主義の精神を没却する重大なものであり，また，その令状主義潜脱の意図も明らかであって，本件けん銃等を証拠として許容することは，将来における違法捜査の抑制の見地からも相当でないというべきである。したがって，原審裁判所が，違法収集証拠である本件けん銃等及びこれらと関連性が密接で実質的に同一と評価できる写真撮影報告書，鑑定書並びに違法収集証拠物を直接示して得た関係各供述調書の供述部分を証拠から排除したのは正当であり，その措置は所論のような訴訟手続の法令違反には当たらない。論旨は理由がない。


第２被告人Ａ１及びその弁護人らの各控訴趣意中，訴訟手続の法令違反の主張について各論旨は，本件強盗殺人，死体損壊及び強盗予備に関する被告人Ａ１の捜査段階の各供述調書は取調べ捜査官らの暴行及び脅迫によって作成されたものであって，自白の任意性がないか又は違法に収集された証拠として証拠能力が認められないのに，原審裁判所がこれらの調書を証拠として取り調べた上，有罪の認定に供したのは，訴訟手続の法令違反であり，この違反が判決に影響を及ぼすことも明らかである，というのである。しかしながら，記録を調査，検討しても，原審裁判所が本件強盗殺人，死体損壊及び強盗予備に関する被告人Ａ１の捜査段階の各供述調書の証拠能力を認め，これらを証拠として取り調べた上，有罪の認定に供したことに，所論のような訴訟手続の法令違反は認められない。すなわち，関係証拠からすると，平成４年９月７日夜及びその後の取調べの際に捜査官から暴行を受けたとの被告人Ａ１の原審供述が信用できず，同人の捜査段階の各供述調書に任意性が認められること，そして，本件銃砲刀剣類所持等取締法違反及び火薬類取締法違反事件における違法捜査によっては同供述調書の証拠能力が否定されないことについては，いずれも原判決がその「補足説明」の第２章で適切に説示しているところであって，当裁判所もこれを是認することができる。各論旨は理由がない。第３被告人Ａ１及びその弁護人らの各控訴趣意中，事実誤認の主張について各論旨は，(1)原判示第１の事実について，被告人Ａ１は，その判示日時に被告人Ａ４らに同行してＲ方に赴いたことはあるが，被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３と強盗の共謀などしておらず，また，強盗目的でその犯行の機会をうかがったこともないのに，これらを肯認して，被告人Ａ１を有罪とした原判決には事実の誤認がある，(2)原判示第２の１の事実について，被告人Ａ１は被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３とＮ１からの強盗やＮ２の殺害の共謀などしておらず，また，それらの実行行為もしていないのに，被告人Ａ４らとの共謀によるＮ２に対する強盗殺人の事実を肯認して，被告人Ａ１を有罪とした原判決には事実の誤認がある，(3)原判示第２の２の事実について，被告人Ａ１は，被告人Ａ４及び被告人Ａ２とＮ１からの強盗や同人の殺害の共謀などしておらず，また，その実行行為もしていないのに，被告人Ａ４らとの共謀によるＮ１に対する強盗殺人の事実を肯認して，被告人Ａ１を有罪とした原判決には事実の誤認がある，(4)原判示第３の事実について，被告人Ａ１は，被告人Ａ４及び被告人Ａ２とＮ２の死体を焼却して損壊することの共謀などしていないのに，被告人Ａ４らとの共謀によるＮ２の死体損壊の事実を肯認して，被告人Ａ１を有罪とした原判決には事実の誤認がある，(5)原判示第４の事実について，被告人Ａ１は，被告人Ａ４及び被告人Ａ２とＮ１の死体を焼却して損壊することの共謀などしていないのに，被告人Ａ４らとの共謀によるＮ１の死体損壊の事実を肯認して，被告人Ａ１を有罪とした原判決には事実の誤認がある，そして，これらの事実の誤認が判決に影響を及ぼすことも明らかである，というのである。
そこで，記録及び証拠物を調査して検討すると，原判決がその挙示する証拠により，被告人Ａ１に対し，原判示第１の被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３との共謀による強盗予備，同第２の１の被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３との共謀によるＮ２に対する強盗殺人，同第２の２の被告人Ａ４及び被告人Ａ２との共謀によるＮ１に対する強盗殺人，同第３の被告人Ａ４及び被告人Ａ２との共謀によるＮ２の死体損壊，同第４の被告人Ａ４及び被告人Ａ２との共謀によるＮ１の死体損壊の各事実を肯認して，被告人Ａ１を有罪としたのは正当であり，また，その「補足説明」の第３章で詳細に説示するところも概ね相当として是認できるのであって，当審における事実取調べの結果によっても，この認定，判断は動かない。すなわち，証人として取り調べられた被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３の各原審供述等関係証拠によれば，次の各事実が認められる。
(1)被告人Ａ１，被告人Ａ４及び被告人Ａ２は，平成３年５月ころから，被告人Ａ１を首謀者として，「金持ちを襲撃し，顔を見られないようにして相手をさらい，金のある場所に案内させて金を取るか，相手の家に押し入って，妻子などがいたらその場で痛めつけて金を脅し取る。相手が金がないと言うなら，さらってきて脅し上げ，もし顔を見られたときは相手を殺し，殺したときは死体や道具を焼却炉で焼いてしまい，完全犯罪とする」といった内容の強盗ないし強盗殺人の計画について話し合い，被告人Ａ４及び被告人Ａ２がその実行役を担当することとした。
(2)被告人Ａ４及び被告人Ａ２は，上記の計画に沿って必要な道具を準備した上，標的として浮かんだ下着会社の「Ｏ」や金融会社の「Ｐ」等の経営者の住民票を入手したり，被告人Ａ１と共にこれら経営者方の下見をしたりしたが，いずれも，同人らを襲撃するまでには至らなかった。
(3)その後，被告人Ａ１がいとこのＱ１からＲ及びＮ１の情報を得たことから，被告人Ａ１らは，その両名を標的と定め，被告人Ａ１自身も，被告人Ａ４及び被告人Ａ２と共に，まずＲ方とその会社を下見した。
(4)その一方で，被告人Ａ１は，被告人Ａ４らがＮ方の所在調査に手間取っていたことから，自らＮ１に電話をかけ，不動産の取引をしたいとうそを言って，同方付近の地理を聞き出した。
(5)平成３年７月２３日，被告人Ａ１は，被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３と共に，Ｒ方付近に赴き，被告人Ａ４及び被告人Ａ２がけん銃等を携え，同方敷地内に侵入するなどして強盗の機会をうかがい，自らも，被告人Ａ４らが家人を制圧したときには，家人から金のありかを聞き出すなどの行為に及ぶ意思で，被告人Ａ３と共に，Ｒ方付近の路上で，被告人Ａ４らの様子を見ながら待機した。


(6)Ｒ方の強盗が失敗に終わった後，被告人Ａ１らは，Ｎ方へ向かい，被告人Ａ４に続いて被告人Ａ１，被告人Ａ２及び被告人Ａ３も，同方やその敷地内に立ち入り，同方の様子をうかがった。
(7)同年７月２７日夜，被告人Ａ１は，Ｃ事務所において，被告人Ａ４及び被告人Ａ２にＮ方への襲撃を促し，「同方に侵入した後は，家人をけん銃やナイフで脅迫し，隠している現金や貴金属を探索する。家人が騒いだら，その場で殺す。現金がなければ，山へ連れていって脅迫する。現金が取れなければ，事務所に連れてくる。失踪に見せかけるため，Ｎの車を持ち出して乗り捨てる。家人の死体は焼却炉で焼却処分する」などの指示をした。(8)同月２９日午前２時ころ，被告人Ａ４と被告人Ａ２は，Ｎ方に侵入し，Ｎ１にけん銃を突きつけて現金を要求したが，同人から手持ちの現金はないと言われ，被告人Ａ４が屋内を物色したものの，現金を発見することができず，さらに，Ｎ２に対してもけん銃を構えて現金を要求するなどしたところ，Ｎ１がきんちゃく袋を差し出したので，その中から現金約２０万円を強取した。
(9)しかし，被告人Ａ４らは，所期の目的である多額の現金を強取できなかったことから，Ｎ親子に手錠を掛けて拉致し，同人らをＮ１所有の車に乗せ，被告人Ａ４が同車を運転してＮ方を出発し，途中，同車を乗り捨て，被告人Ａ２が運転していた別の車に乗り移るなどして，同日午前５時過ぎ，Ｎ親子をＣ事務所に連れ帰った。
(10)一方，被告人Ａ１は，被告人Ａ４らがＮ方に出掛けた後，姫路市ｖ町の内妻方に帰っていたが，被告人Ａ４からの電話連絡でＮ親子を拉致したことを知り，被告人Ａ４らと相前後してＣ事務所に戻った。
(11)被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３は，同事務所社長室で，Ｎ１に現金を要求し，被告人Ａ１も，いきり立つ３名をなだめながら，土地登記簿謄本を手にして，Ｎ親子に「土地を持ってはるんですね。金どないかして出す方法はないんですか。」などと言った。(12)これに対し，Ｎ１は，「お金はほんまにないんですわ。」と，また，Ｎ２も，「土地には抵当権が付いていて，借金まみれということが分かるでしょう。誰に頼まれたんですか。何で，こんなとこに連れてこられなあかんのですか。薬を飲む時間だから早く帰してください。」などと言った。
(13)被告人Ａ１は，被告人Ａ４及び被告人Ａ２と共に，社長室を出て，事務室において，同人らに対し，「向こうにシートを敷いて寝袋を用意しとけ。」と言って，親指を立てて首を切る仕草をし，まずＮ２を殺害することを指示した。
(14)被告人Ａ４らが第一従業員室にシートと寝袋を敷いたことを報告すると，被告人Ａ１は，「娘を連れて帰ってやらんかい。」と言い，また，被告人Ａ４らがＮ２を社長室から連れ出した時にも，被告人Ａ４を呼び止め，再度，手で首を切る仕草や刃物で刺す仕草をした。(15)被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３は，第一従業員室で，Ｎ２の目などにガムテープを巻いた上，同女を寝袋の中に入れた。また，そのころ，被告人Ａ１は，事務室に被告人Ａ４を呼んで，「被告人Ａ３にやらせろ。」と言って，刃物で刺す仕草をした。(16)被告人Ａ３は，何度かアイスピックでＮ２の上半身を刺そうとしたが，刺すことができなかった。また，これを見ていた被告人Ａ４が「首を絞めたらええやんか。」と言ったので，被告人Ａ３は，素手でＮ２の頸部等を押さえたが，それでも殺害はできなかった。そこで，被告人Ａ４の発案で，ロープをＮ２の首に掛けてその両端を被告人Ａ３と被告人Ａ２が引っ張り，被告人Ａ４も同女の足を押さえたり，被告人Ａ２と一緒にロープを引っ張ったりして，結局，同女を窒息死するに至らせた。
(17)被告人Ａ３と被告人Ａ４が被告人Ａ１にＮ２を殺害したことを報告すると，被告人Ａ１も第一従業員室に入り，同女の死体を焼却炉で焼くよう指示した。(18)被告人Ａ４と被告人Ａ２は，Ｎ２の死体をトラックに乗せて焼却炉まで運び，これを炉に入れ，灯油や廃材等で約３時間半かけて焼却した。
(19)その間，被告人Ａ１は，社長室で，Ｎ１に対し，「娘さん亡くなってしまったんやけど，どない思うてます。」などと言い，金を作るよう要求したところ，Ｎ１は消沈し，「助けてください。銀行で２０００万円貸してもらえます。１週間待ってください。警察や身内の者にもしゃべりません。」と答えた。
(20)被告人Ａ４と被告人Ａ２は，死体焼却を終えてＣ事務所に戻り，その旨を被告人Ａ１に報告した後，第一従業員室にシートと寝袋を敷いて，その旨も被告人Ａ１に報告した。(21)そして，社長室で，Ｎ１が「Ｎ２を殺したやろ。」となじったことに対し，被告人Ａ４が「おっさんが金出さへんから，そないなるんや。」と言い，被告人Ａ１が「何とか金出せませんか。２０００万円本当に出せるのか。どうやって作りますの。娘さん亡くなっているのに，警察に言わないという保証がどこにありますの。」などと言い，被告人Ａ４と被告人Ａ２が「金出さへんかったら，死んでもらわなしょうがないで。」などと言ってＮ１を脅迫した。これに対して，Ｎ１は，「３０００万円作るので帰してくれ，３日間待ってくれ。」などと懇願していた。(22)被告人Ａ１，被告人Ａ４及び被告人Ａ２が事務室で相談し，その際，被告人Ａ１は，被告人Ａ４と被告人Ａ２に「Ｎ１が帰してくれたら３０００万円出すと言っているが，どない思う。」と尋ね，これに対し，被告人Ａ４と被告人Ａ２は，「金を取りに行ったら，絶対に捕まる。まずいでっせ。」と答えた。
(23)被告人Ａ１らは，コーヒーを飲むなどして，しばらく中断した後，再び社長室でＮ１に現金を要求したが，Ｎ１は，「信用してくれ。警察には言わない。」と言うばかりで，直ちに現金を用意するとの返答はしなかった。


所論はまた，被告人Ａ４及び被告人Ａ２は自分たちの刑責を転嫁，軽減するため，犯行に無関係の被告人Ａ１を首謀者としてでっち上げる虚偽の供述をしている，と主張する
しかしながら，被告人Ａ４及び被告人Ａ２は，前記一連の犯行経緯をほぼ一致して供述しており，その内容は，具体的かつ詳細で，被告人Ａ１が，①被告人Ａ４らと共に強盗計画の標的として浮かんだ「Ｏ」や「Ｐ」の各経営者方，Ｒ方，Ｎ方の各下見に赴いていること，②ＲやＮの情報を昀初に入手し，被告人Ａ４らに教えていること，③Ｎ１に電話をしてＮ方の所在地を聞き出していること，④Ｒ方へ強盗に赴く被告人Ａ４らに同行していること，⑤拉致されてきたＮ親子と対面してＮ１に現金の交付を求め，同人らが殺害され，その死体が焼却される間も，殺害現場のＣ事務所内にいたことなど，関係証拠により確かに認められる事実関係を合理的かつ矛盾なく説明するものであること，そして，被告人Ａ１の金融業の経理業務をしていたＵも，「平成３年４月ころから自分が被告人Ａ１のところを辞めた７月までの間に，被告人Ａ１が『資産家を襲って金にし，焼却炉で人を焼く
』などと言い出し，被告人Ａ４や被告人Ａ２に強盗の方法について細かく教示していた
被告人Ａ１から『どこか金持ちを知らんか
』と何度か言われ，『Ｐ』の社長等二，三の金持ちを教えてやったところ，それらの調査を命じられ，被告人Ａ２と一緒にその自宅を探る等の下調べをした
」旨，被告人Ａ１らの強盗計画の事前共謀の存在を裏付ける供述をしていることに照らすと，被告人Ａ４及び被告人Ａ２の各供述は基本的に信用性が高いというべきであって，この所論も採用できない
次に，所論は，(1)もし，事前共謀が存在したのであれば，被告人Ａ１らが平成３年７月２３日にＮ方に赴いた際，その共謀に沿った強盗を実行し得たはずであるのに，実際は，被告人Ａ４及び被告人Ａ２が同方に侵入しただけで，それ以上の行為には及んでおらず，このように強盗の実行をしなかったのは，もともと事前共謀など存在しなかったことを示している，(2)被告人Ａ４及び被告人Ａ２が供述する事前共謀の内容と同人らがＮ事件で実際にとった行動とが合致しておらず，このことも事前共謀など存在しなかったことを示している，と主張する
しかしながら，(1)の点については，まず，被告人Ａ１，被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３の捜査段階の各供述調書（原審検察官請求証拠番号４２０，４５０，６１７，不同意部分を除く４７１，５０１，５２０，５６６，５９０）等関係証拠によると，①被告人Ａ１らはＮ方の駐車場にベンツを停車させたこと，そして，②被告人Ａ１が被告人Ａ４に「『車故障したから電話貸してくれ
』と言って中の様子を探れ
中をよう見て金庫あるか確かめ，いけたら行く
」と指示したこと，③被告人Ａ４に続いて，被告人Ａ１，被告人Ａ２及び被告人Ａ３もＮ方勝手口内まで侵入したこと，④被告人Ａ４が更に台所から奥の部屋に入ったところ，家人のＮ３に見つけられたこと，⑤被告人Ａ４は，その場を取り繕うために「車が故障したので，電話を貸してもらえませんか
」と言って，電話を借りてかけるふりをしたこと，⑥その間に，被告人Ａ１，被告人Ａ２及び被告人Ａ３はＮ方を出てベンツの所まで引き揚げたこと，⑦被告人Ａ４がベンツの所に戻ってくると，Ｎ３が跡を追いかけてきて，「お宅ら，車屋さんですか
」などと声を掛けたこと，⑧これに対し，被告人Ａ１と被告人Ａ４が応対していたが，そのうち被告人Ａ１が「帰るど
」と言って，４人はベンツに乗り込み同所を引き揚げたこと，⑨その車中で，被告人Ａ１は，「その場，その場の状況判断ができなあかん
今度はお前らで行け
」などと被告人Ａ２に言ったことがそれぞれ認められる
そして，被告人Ａ１が捜査段階で供述しているように，被告人Ａ１は自ら家の中に押し入るようなことはしたくなかったことや，事前共謀では押し込み強盗の実行役は被告人Ａ４らが担当することになっていたことをも併せて，上記の経緯についてみると，被告人Ａ１は，被告人Ａ４がＮ３に見つけられた際，その場を取り繕うような行動に出たのを見て，被告人Ａ４が直ちに強盗に及ぶ意思でないことが分かり，また，自らも直接手を下したくなかったので，強盗の実行は別の日に被告人Ａ４らにさせることとし，その日は下見をするに止めたと考えることができるから，その機会に被告人Ａ１らが強盗の実行に及ばなかったことが事前共謀の存在と矛盾するものではない
次に，(2)の点についても，確かに，被告人Ａ４及び被告人Ａ２の供述する事前共謀は，押し込み強盗に関していえば，「ターゲットの自宅に押し入り，その家族も緊縛し，けん銃等で脅迫して現金のありかを聞き出す
その際，家族らをナイフで刺したり痛めつけたりして金のありかを言わせる
そして，ターゲットや家族を殺害し，死体を寝袋に入れるなどして持ち帰り，焼却炉で焼却する
ターゲットを拉致したときは，車中か，事務所に連行して脅迫し，金を取って殺害する
それとともに，ターゲットの失踪を装うため，その車を持ち出して，空港等に乗り捨てる」といった内容のものであるが，実際には，被告人Ａ４らは，Ｎ方でＮ１やＮ２にけん銃を突きつけて金のありかを尋ねたり，室内を物色したりしているものの，十分探索しないままＮ１とＮ２を拉致してＣ事務所に引き揚げていること，同事務所でも，Ｎ２を痛めつけてＮ１に金のありかを言わせようとしないまま，Ｎ２を殺害していることなど，事前共謀の内容と被告人Ａ４らの実際の行動とは，必ずしも一致していない点が存する
しかし，「Ｎ方に侵入して，Ｎ１とＮ２にけん銃を突きつけて脅迫し金を要求する
同人らを拉致して事務所で脅迫する，拉致の際，Ｎ１の車を持ち出して乗り捨てる


次に，所論は，被告人Ａ１は，平成３年７月２６日午後からＵ組の事務所に詰め，翌２７日昼ころｗ（姫路市ｖ町）の内妻方に戻り，午後３時ころＣ事務所に出勤し，その日の夕方には兵庫県赤穂郡ｘ町の実家に戻り，２９日午前４時ころまで同所に滞在していたから，２７日夜及び２８日夜にＣ事務所で被告人Ａ４らとＮ方襲撃の共謀などしていない，と主張し，被告人Ａ１自身も，原審でこれに沿う供述をしている
しかしながら，被告人Ａ１の供述のうち，２７日，２８日にｘで出会った近隣の人らに会釈等の挨拶をしたとの点は，その性質上裏付けが困難な内容であり，墓参りの際いとこの義理の姉Ｑ２に会ったという点も，同女は記憶がない旨供述しているが，２７日夕刻実家に戻る途中にｘ橋付近でパトカーに停止させられ，前部のナンバープレートを装着してなく，警察官と言い合いになったため，警告を受けたという点は，そのころパトカーでｘ周辺を警らしていた警察官らがこれを否定する供述をしていること，そして，２７日夕刻にｘ警部派出所の所長と挨拶をしたという点は，同所長は同日が閉庁のため明石の自宅に帰っていたと供述していることのほか，２８日に行われた川祭りの消防団のパレード，放水式，花火大会について被告人Ａ１の供述する時刻が，実際のそれと異なっていることにも照らすと，ｘで体験したことに関する被告人Ａ１の供述は信用性が乏しい
また，被告人Ａ３は，２９日午前零時ころ，Ｕ組長付きの仕事が終わってＣに帰った時，被告人Ａ１が事務所に一人でおり，挨拶をすると，「わしは今からｗの方に帰るから，あと，どこも行かんと留守番しとけ
電話があったら，ｘの方におると言っとけ
今日は女は呼ぶな
」と言って，５分もしないうちに出ていった旨供述しており，その内容は具体的で信用性が認められる（なお，所論は，この被告人Ａ３供述について，もし，被告人Ａ１との共謀に基づき被告人Ａ４らがＮ方に強盗に赴いている状況の下で，被告人Ａ１が被告人Ａ３と会っているのであれば，被告人Ａ３に対して被告人Ａ４らが戻ってきた時には手伝いをするよう指示したり，また，被告人Ａ４らがＮ親子を連れ帰るかもしれないので，今どんな状況であるかを説明した上で，被告人Ａ３が間違っても女を呼ばないように指示したりするはずであるのに，被告人Ａ３は，被告人Ａ１から被告人Ａ４らがどこに行っているのか聞いていないし，女を呼ぶなという注意も普段の注意と変わらず，特別なことは感じなかったと供述しており，不自然である，と主張するが，被告人Ａ１が「被告人Ａ３も，被告人Ａ４らが強盗に出掛けていることは予想している，被告人Ａ３が被告人Ａ４らの要請を拒否して手伝わないことはない，被告人Ａ３が自分の注意を無視して女を呼ぶことはない」と思っていたとすれば，所論のような細かい指示をしなかったことも，格別不自然とまではいえない
）
したがって，被告人Ａ１が２７日，２８日にｘの実家に帰っていたという事実はなく，この所論も採用できない
次に，所論は，被告人Ａ１がＮ２を殺害するよう指示したとの被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３の各供述は，(1)それ自体からしても，どのような切っ掛けでＮ２を殺害することになったのか分からないし，事前共謀では家族を目の前で痛めつけて金を出させることになっていたのに，いまだ金を得ていない段階で，被告人Ａ１がＮ２の殺害を指示する理由が分からない，(2)いつ，どこで，誰に対して指示したのか，何度指示を出したのか，「被告人Ａ３に実行させろ」という指示はいつ，どこで，誰に対してなされたのかにつき，互いに一致するところがない，(3)各供述とも，被告人Ａ１が数回指示したかのようになっているが，自由を奪われているＮ２を殺害するのに，何度も指示する必要がないとした上，このように，３名の各供述は，被告人Ａ１に責任を転嫁しようとしてその指示を強調する余り，不自然なものとなっており，信用できない，と主張する
しかしながら，(1)の点については，被告人Ａ２の供述によると，被告人Ａ１らが口々にＮ１に金を要求したが，Ｎ１は金を渡すとは言わなかった，そのうち，Ｎ２が「私は心臓が弱い
心臓の薬を飲む時間だから，帰してくれますか
」と言い出した，それに対し，被告人Ａ１が「薬飲まんのやったら，死んでまわなしゃあない
」と言って，被告人Ａ４らに「向こうにシート敷いて寝袋用意しとけ
」と指示し，被告人Ａ４らがその準備が出来たことを被告人Ａ１に報告したところ，被告人Ａ１は「連れて帰ってやらんかい
」と言い，被告人Ａ４らも同女を帰宅させるふりをして，社長室から連れ出し，その後，被告人Ａ１の指示で同女を殺害したというのであり，被告人Ａ４及び被告人Ａ３も，被告人Ａ１ほか３名がＮ１に金を要求していた時，被告人Ａ１がシートを敷いて寝袋を用意するよう指示し，同女を帰宅させるふりをして社長室から連れ出した旨供述している
そして，Ｎ２が全く抵抗することなく，Ｎ１を残して一人だけ社長室から連れ出され，目隠しをされて寝袋に入っていることは，被告人Ａ１らの供述の一致するところであるが，被告人Ａ２の供述する前記経緯は，そのようなＮ２の様子に合致していて，信用性が高い
これに対し，被告人Ａ１は，「登記簿謄本を見るふりをしてＮ１と話をしている時，Ｎ２が興奮して『そんな謄本まで上げて調べたんやったら，抵当権が付いていて借金まみれということが分かるでしょう
』とか『心臓が悪いから，もう薬を飲む時間ですから早く帰らせてください
』『誰に頼まれたんですか
』などと言ってくってかかってきた
それで，被告人Ａ２が『やかましいわ
黙っとれ，この女
』などと言って詰め寄り，ものすごい勢いで殴りかかろうとするので，やめさせたところ，それを聞いていた被告人Ａ４が『このおばはん，うるさいでんな
向こうへ連れていきましょうか
』と言って，同女を社長室から連れ出した
自分は社長室に残り，Ｎ１と雑談して仲良くなろうとしていたところ，Ｎ２殺害の報告を聞いた
」というのであるが，その供述する経緯は，Ｎ２が何の抵抗もせず，それまで暴言を吐いていた被告人Ａ４らにおとなしく一人だけ連れて行かれたこととそぐわず，信用性が乏しい


また，既に述べたように，Ｎ２の殺害がＮ１を恐怖に陥れるための手段となることからすると，被告人Ａ１がＮ２の殺害を指示したことに，理由がないとはいえない
(2)の点については，確かに，被告人Ａ４は，「被告人Ａ１は，社長室にシートを敷いた時に，事務室で，自分や被告人Ａ２に，『娘からやれ
』と言って，親指を立てて首のところを横に切るような仕草をした
被告人Ａ１に自分と被告人Ａ２が呼ばれて，事務所に出た時には，『西側の部屋にシートを敷け，用意せい
』と言い，『これや，刺してまえ
』と言って，刃物で突き刺すような仕草をした
シート等の準備が出来たことを報告した時には，『被告人Ａ３がやると言うとる
』と言った
Ｎ２を連れていく時にも，自分を呼び止めて，刃物で刺すような仕草をした
」と供述し，また，被告人Ａ２は，「被告人Ａ１は，Ｎ２が『薬を飲む時間だから，帰してくれますか
』と言ってきた後，自分らに，『向こうの部屋にシートを敷いて寝袋を用意しとかんかい
』と言った
Ｎ２を連れていく時，事務室で「おい
」と呼び止め，「これや
」と言って，右手人さし指を立てて，首の前で左右に動かす動作をした
従業員室でＮ２にガムテープを巻いている時，『被告人Ａ３にさせ
』という被告人Ａ１の声が聞こえた
」と供述し，さらに，被告人Ａ３は，「自分が社長室に残っている時，被告人Ａ１が隣の事務室で『寝袋とシートを敷いとけ
』と被告人Ａ２に言うのが聞こえた
そのころ，被告人Ａ１は，右手の親指を立てて，左肩から右肩へ振るような首を切る動作をした
Ｎ２を寝袋に入れた時，被告人Ａ４らを事務室に呼んで，『被告人Ａ３にやらせろ
』と言って，刺すような動作をした
」と供述しており，これら３名が供述するところの被告人Ａ１のＮ２殺害を指示した場面や様子は，必ずしも一致していない
しかし，被告人Ａ１が，第一従業員室にシートを敷いて寝袋を用意するよう指示した，手指を立てて首の前で振り，首を切るような仕草をした，実行者として被告人Ａ３を指名したという内容や，また，被告人Ａ１が指示した時期についても，被告人Ａ４の供述のうち一部を除けば，被告人Ａ１，被告人Ａ４及び被告人Ａ２が共に社長室の隣の事務室に行った時，被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３がＮ２を社長室から連れ出した時，被告人Ａ４らが第一従業員室にＮ２を連れ込んだ時のことである点では，ほぼ一致しているのであり，また，被告人Ａ４らの各供述が一致しない点は，Ｎ２の殺害という緊迫した状況を迎え，当時，同人らにかなりの緊張感が高まっていたことや，供述時までに年月が経過していることから，同人らの記憶の中で，見聞きした被告人Ａ１の指示の様子がどの場面でのことであったかにつき混同が生じたり曖昧になっていたりすることもあると思われ，一致しない点が生ずることも特に不自然とまではいえないから，被告人Ａ１がＮ２殺害の指示をしたという被告人Ａ４らの供述の信用性を大きく左右するものではない
そして，(3)の点については，上記の被告人Ａ４らの各供述を対比しながら総合すると，被告人Ａ１は，①社長室から事務室に被告人Ａ４及び被告人Ａ２を呼び出して，「向こうにシートを敷いて寝袋を用意しとけ
」と言った後，右手の親指を立てて首の前で振り，首を切るような仕草をしたこと，②被告人Ａ４らがＮ２を第一従業員室へ連れていく途中，事務室で，被告人Ａ４を呼び止め，同様の首を切る仕草をした上，刃物で刺す仕草をしたこと，③被告人Ａ４らが第一従業員室にＮ２を連れ込んだ後，被告人Ａ４を事務室に呼んで，刃物で刺す仕草をして「被告人Ａ３にやらせろ
」と言ったことがそれぞれ認められるのであって，被告人Ａ１は，被告人Ａ４らに繰り返しＮ２殺害の指示をしているけれども，その各指示には，シートの準備，殺害方法，実行者の指示といったその時その時の各目的があったとみることができるから，何ら不自然なこととはいえない
したがって，この所論も採用できない
所論はさらに，(1)Ｎ１を帰せば一番困るのはＮ２を殺害した被告人Ａ４と被告人Ａ２であり，被告人Ａ１はＮ１を帰そうと思っていたのに，被告人Ａ４らが反対したため帰すことができなくなった，(2)被告人Ａ４はＮ２の死体を焼却していた時点でＮ１の殺害を決意し，Ｎ１を帰すことにも反対していたのであり，そのような被告人Ａ４に被告人Ａ１がＮ１の殺害を指示する必要はなかったし，被告人Ａ４も指示がなくとも殺害をしたはずである，と主張する
しかしながら，(1)の点については，被告人Ａ４らがＮ２を殺害してその死体を焼却したのは被告人Ａ１の指示によるものと認められるから，被告人Ａ１もＮ１を帰して警察に通報されることを恐れる立場にあったのであり，また，確かに，被告人Ａ４の供述によると，被告人Ａ１が被告人Ａ４及び被告人Ａ２に「Ｎ１が帰してくれたら３０００万円出すと言っているが，これを取りに行くのがええか，それとも帰さん方がええか，行かん方がええか，どない思う
」と尋ね，被告人Ａ４及び被告人Ａ２が「金を取りに行ったら，絶対に捕まる
まずいでっせ
」と答え，被告人Ａ１が「もうちょっと聞いてみようか
」と言ったことが認められるが，そのようなやりとりは，被告人Ａ１がＮ１を帰すことを提案して，被告人Ａ４らに反対されたというものではない
なお，被告人Ａ１は，「お父さんに帰ってもらえ
お父さんは（Ｎ２殺害の件を）なかったことにすると言っているから
」などと言って被告人Ａ４らを説得したが聞き入れてもらえなかった旨供述するが，被告人Ａ１の置かれていた立場を考えると，信用できない
(2)の点については，確かに，被告人Ａ４はＮ２の死体を焼却している時点でＮ１の殺害を決意していたこと，被告人Ａ１から意見を求められ，Ｎ１を帰すことに難色を示したことが認められるが，しかし，Ｎ１を拉致した目的は金を出させることにあったから，殺害するのは金を出させるのを断念したときになるところ，その決断は被告人Ａ４限りでできることではない


(24)被告人Ａ１は，被告人Ａ２にＮ１のカッターシャツを買いに行かせ，Ｎ１に血の付いたカッターシャツを着替えさせた後，被告人Ａ４らに両手でロープを引っ張って首を絞めるような仕草をし，Ｎ１殺害の指示をした。
(25)被告人Ａ４と被告人Ａ２は，Ｎ１を第一従業員室に連れていき，Ｎ１の顔にガムテープを巻き，暴れ始めたＮ１に被告人Ａ４が足払いを掛けて倒し，両名でＮ１を寝袋に入れた後，その首にロープを巻いて引っ張り，Ｎ１を窒息死させた。(26)そして，被告人Ａ１は，被告人Ａ４らにＮ１の死体も焼却するよう指示し，被告人Ａ４と被告人Ａ２は，Ｎ２に対するのと同様に，同死体をトラックに乗せて焼却炉まで運び，これを炉に入れ，約５時間かけて焼却した。
以上認定の事実からすると，原判示の各犯行に対する被告人Ａ１の関与は優に認められるところである。なお，所論（被告人Ａ１の弁護人らの当審弁論を含む。）にかんがみ，付言する。
所論は，そもそもＳ組Ｔ組内Ｕ組の下にはＣという暴力団組織は存在せず，被告人Ａ１と被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３との間には，単に被告人Ａ１が被告人Ａ４らの生活の面倒を見ていることから，同人らが被告人Ａ１の日常生活上の指示に従う関係にあったにすぎず，暴力団の組長と組員（親分と子分）の関係などなかった，と主張する。しかしながら，関係証拠によれば，①被告人Ａ１はＵ組の相談役，被告人Ａ４及び被告人Ａ３は同組組員，被告人Ａ２は暴力団Ｖ組等の元組員であり，いずれも暴力団としての考え方や行動様式を身につけた者らの集まりであること，②被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３はこれといった職にも就かず，被告人Ａ１から食住を与えられ，小遣いをもらう生活をしていたこと，③被告人Ａ４は平成２年に借金の相談に被告人Ａ１を訪ね，若い衆になるのであれば金を出すと言われ，これを了承して，３５０万円を借り受け，被告人Ａ１の許に身を寄せるようになり，全身の入れ墨代金も被告人Ａ１に出してもらっていること，また，④被告人Ａ２は，大阪のＶ組や岐阜のＳ組に所属していたところ，そこを逃げ出し，追い込みを掛けられたため，平成２年に被告人Ａ１に相談して同組と話をつけてもらい，被告人Ａ１の許に身を寄せるようになったこと，⑤被告人Ａ４は，過去において，警察署から釈放されてきた被告人Ａ１の出迎えを怠ったとして，同人から木刀で激しく殴打され，被告人Ａ３も，被告人Ａ１と飲みに行った際，理由もないのに同人からたびたびたばこの火を左手の甲に押しつけられ，更には，被告人Ａ２も，自分の目の前で，被告人Ａ１に妻のＨの体を触りまくられるといったことがあるなど，いずれも，被告人Ａ１からの理不尽と思われる仕打ちを受けながら，これを忍従させられてきたこと，⑥被告人Ａ２と被告人Ａ３は，被告人Ａ１から「自分の許を逃げ出すと，ヤキを入れる。」などと言われ，脅されてもいたことがそれぞれ認められ，これらの諸点に照らすと，たとえ，所論のいうようにＵ組の下にＣという組織が正式には存在しないとしても，実質的には，被告人Ａ１と被告人Ａ４，被告人Ａ２及び被告人Ａ３との間に，被告人Ａ４らの供述するような暴力団の組長とその配下組員としての支配服従関係が存在していたとみることができる。したがって，この所論は採用できない。
その他所論にかんがみ，更に記録を調査，検討しても，原判決には所論のような事実の誤認はない。各論旨は理由がない。
第４被告人Ａ３の弁護人の控訴趣意中，法令の解釈適用の誤りの主張について論旨は，被告人Ａ３は，Ｒ方襲撃には同行したものの，自ら凶器を携行するでもなく，現場においても路上に佇立していただけにすぎないのに，刑法２３７条所定の「強盗の目的」は条件付あるいは未必的な目的を否定するものではないとして，被告人Ａ１の指示があれば何らかの行為に及んだ可能性が高かったことをとらえて，被告人Ａ３に強盗予備の成立を認めた原判決は，同条の解釈適用を誤っており，これが判決に影響を及ぼすことも明らかである，というのである。


そこで，記録を調査して検討するに，原判決挙示の関係証拠によれば，被告人Ａ３は，平成３年７月２２日夜，Ｕ組の当番が終わりＣ事務所に戻ったところ，被告人Ａ４と被告人Ａ２がつなぎの服を着用し，それぞれホルスターに収めてけん銃を肩から吊るしており，被告人Ａ１から「お前も一緒についてこい。」と言われ，同人らが前から話し合っていた強盗に出掛けようとしていることを知り，同人の指示に従って被告人Ａ３もつなぎの服を着用したこと，そして，被告人Ａ４らと共に被告人Ａ１の運転する自動車に乗り込んで，Ｎ方の裏口付近に至ったこと，同所に到着後間もなく，被告人Ａ４及び被告人Ａ２がけん銃を手にして鉄製の門扉を乗り越え，同方敷地内に入ったが，家人から誰何されて表に回るよう言われ，表に回ってＮの在宅を尋ねるなどしたものの，結局，家の中には入れず，犬に吠えられたこともあって，引き返したこと，他方，被告人Ａ３と被告人Ａ１は，その間，Ｎ方付近の路上で被告人Ａ４らの様子をうかがいながら待機していたが，被告人Ａ３は，もし被告人Ａ１から指示があれば，自分も被告人Ａ４らと一緒にＮ方に入り，押し込み強盗をしようと思っていたことがそれぞれ認められる。そうすると，被告人Ａ３は，確かに，自らは凶器等を携行していなかったものの，被告人Ａ１らと強盗の共謀をした上，その目的でＮ方付近に赴き，先発の被告人Ａ４らが強盗をするため門扉を乗り越えて敷地内に入り込むなどする間，外でこれをうかがいながら，被告人Ａ１からの指示があれば直ちに自らも強盗の実行に及ぶ意思で待機していたのであって，このような被告人Ａ３の行為は，客観的にみると，強盗実行の危険性の高い準備行為と解され，強盗の予備に当たるというべきである。所論は，刑法２３７条所定の「強盗の目的」は確定的ものでなければならず，たとえ，被告人Ａ３が被告人Ａ１の指示があればＮ方に入ろうと思っていたとしても，そのような目的は未必的，条件的な目的に止まるから，同条所定の「強盗の目的」には当たらない，と主張する。しかし，所論は，強盗の目的と強盗の実行とを混同しているというべきである。すなわち，後者については，予備の段階に止まる限り，その目的とする犯罪の実行は多かれ少なかれ条件にかかっていて，不確実なものなのであり，法がそのような場合を除く趣旨とは解されない。そして，本件の場合，前記のとおり，強盗の目的自体は確定していたとみられるから，その実行が被告人Ａ１の指示という客観的条件にかかっていたことをもって，強盗の予備罪が成立しないとすることはできない。したがって，所論は採用できない。論旨は理由がない。
第５検察官並びに被告人Ａ１の弁護人ら，同被告人Ａ２の弁護人及び同被告人Ａ３の弁
護人の各控訴趣意中，量刑不当の主張について
検察官の論旨は，被告人Ａ４に対しては死刑をもって臨むのが相当であるのに，無期懲役に処した原判決の量刑は著しく軽過ぎる，被告人Ａ１の弁護人らの論旨は，仮に，被告人Ａ１が有罪であったとしても，同人を死刑に処した原判決の量刑は極めて酷に過ぎる，被告人Ａ２の弁護人の論旨は，被告人Ａ２を無期懲役に処した原判決の量刑は重過ぎる，被告人Ａ３の弁護人の論旨は，被告人Ａ３を懲役１３年に処した原判決の量刑は重過ぎる，というのである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも併せて検討する。１本件は，被告人４名の共謀による強盗予備と強盗殺人各１件，被告人Ａ１，被告人Ａ４及び被告人Ａ２の共謀による強盗殺人１件と死体損壊２件並びに被告人Ａ３の普通貨物自動車による無免許運転と覚せい剤の自己使用各１件からなる事案である。２被告人らの量刑を検討するに当たって，昀も重視されるのは，Ｎ親子に対する各強盗殺人及び死体損壊である。この犯行は，被告人Ａ１，被告人Ａ４及び被告人Ａ２が，一かく千金を狙って，資産家といわれている者から大金を強取した上同人やその家族を殺害し，その死体を焼却炉で焼却して証拠をなくするという完全犯罪を計画し，同計画に基づき，共謀の上，資産家と目されたＮ１（当時７５歳）方に押し入り，同人及びその娘Ｎ２（当時４２歳）にけん銃を突きつけるなどして反抗を抑圧し，Ｎ１から現金約２０万円を強取し，さらに大金を強取するため，同人らを拉致して被告人らの暴力団事務所に連行し，その際，同人らに現金を要求したが同人らがこれに応じなかったため，まず，Ｎ２を殺害してその死体を焼却炉で焼却し，なおも，Ｎ１に現金を要求したものの，同人に直ちに用意できる金のないことが分かったため，同人を殺害してその死体を焼却炉で焼却した（なお，被告人Ａ３は，Ｎ１及びＮ２が暴力団事務所に連行された時点からＮ２が殺害された時点までの間の同女に対する強盗殺人に共同正犯として加わった。）というものである。その動機は，身勝手な金銭欲から，被告人らとは何の関わりもなく平穏に暮らしていた一般市民の財産を狙い，完全犯罪を期するため，その被害者らを殺害しているもので，全く酌量の余地がない。また，それは，事前に死体の焼却方法，被害者の家族や住居の状況等を入念に調査するとともに，焼却炉，けん銃，ナイフ，ロープ，手錠等多様な犯行用具を準備した上で敢行した，極めて計画性，組織性の高い犯行である。そして，実際に行われた犯行の態様も，被害者らの目と口をガムテープで塞ぎ，寝袋に押し込んで身動きできないようにして，その首にロープを巻きつけ，二人ないし三人がかりで，ロープの両端を引っ張って絞殺したという甚だ冷酷かつ残忍なもので，さらに，死体を焼却して，遺骨を海に捨てるなどの非道な行為にも及んでいる。その結果，被害者らの受けた苦痛，恐怖，絶望感は想像を絶し，その無念さは察するに余りある。また，父や姉が惨殺され，死体も残っていないことを知った遺族の衝撃と悲憤の大きさも計り知れず，その処罰感情は峻烈で，遺族は被告人ら全員の死刑を望み，特に，被告人Ａ１と被告人Ａ４については必ず死刑にしてほしいと嘆願している。さらに，本件は有馬資産家失踪事件として新聞等で報道され，社会的な影響も大きかったものである。
３被告人Ａ１について


被告人Ａ１は，上記の強盗殺人計画を立案して，暴力団関係や日常の生活関係から自分に逆らえない立場の被告人Ａ４らにその実行役を命じ，自らも同人らと共に本件強盗予備に及ぶとともに，同人らに対して本件各強盗殺人及び死体損壊を決意させ，これを促し，指示し，かつ実行させた首謀者である。原判決も説示するように，本件は被告人Ａ１なしにはあり得ない犯罪であると言っても過言ではなく，前記２で述べた本件各強盗殺人及び死体損壊に関する動機，計画性，態様，被害状況及び遺族の感情等の諸点は，全て被告人Ａ１に当てはまる。その上，被告人Ａ１は自己が責任を逃れられるように，もし発覚した場合は被告人Ａ４に罪の全部を被るよう指示するなどしており，狡猾でもある。そして，捜査段階で一応事実を認めていたものの，公判段階に至って，本件各犯行は被告人Ａ４らが勝手にやったもので，自分は被告人Ａ４らを止めようとしていたなどと弁解し，そこには罪の深さを反省する態度が全く見られない。これらの諸点に照らすと，被告人Ａ１の罪責は極めて重大であって，他方で，身勝手なやり方ではあるが，被告人Ａ４らに持ち帰らせた遺骨を拝むなど一時は被害者らを供養しようとの現れと見られる行動もあったこと，罰金刑以外の前科がないことなどの斟酌すべき事情に加えて，原判決が認定説示している被告人Ａ１の身上，経歴，年齢等を十分考慮し，併せて死刑の持つ意味の重大性に思いをいたしてみても，被告人Ａ１に対しては，罪刑の均衡の見地からも，一般予防の見地からも，極刑をもって臨むほかはないと認められるから，原判決の量刑は相当であって，これが重過ぎて不当であるとはいえない。
４被告人Ａ４について


被告人Ａ４は，強盗殺人計画の実行役として，被告人Ａ２らと共に，本件強盗予備に及ぶとともに，本件各強盗殺人及び死体損壊を実行したものである。前記２で述べた動機等の諸点は，全て被告人Ａ４にも当てはまるのであって，大金を手に入れて贅沢がしたいという思惑から，積極的に本件各強盗殺人及び死体損壊に及んでおり，その罪責の重大性に照らすと，被告人Ａ４に対しては極刑をもって臨むことも考えられるところである。そこで，所論にかんがみ，原判決が，「本件各強盗殺人の結果を生じたのは共謀によるものとはいえ，上の立場にある被告人Ａ１あってのものであって，その責任においては被告人Ａ４と被告人Ａ１との間には重大な質的相違がある。本件強盗予備，各強盗殺人及び死体損壊において果たした役割を検討すると，被告人Ａ４と被告人Ａ２の地位に特に上下があるものとは認められない。犯行発覚後から全ての事実を認めて供述するのは，客観的にみれば，被告人Ａ４の良心の表現であると評価するのが相当であって，その良心は結局のところ，更生可能性の客観的な現れともいい得る」と説示して，これらを酌むべき事情とみている点について検討するところ，所論は，(1)本件各強盗殺人等は，被告人Ａ１が計画立案の中心，被告人Ａ４がその実行の中心となり，車の両輪として実現されたもので，被告人Ａ４の役割は被告人Ａ１に並び，その間に径庭はない，(2)被告人Ａ４と被告人Ａ２との間には，本件各強盗殺人等で果たした役割や犯罪実現に向けた積極性において質的な相違がある，(3)被告人Ａ４には，真しな反省悔悟の情など認められず，その冷酷非情な反社会的性格と相まって，もはや矯正が不可能というべきである，したがって，上記の原判決の評価は誤っている，と主張する。まず，(1)の点については，確かに，実行役の被告人Ａ４らがいなければ，被告人Ａ１だけでは本件各強盗殺人等は実現しなかったといえる。しかしながら，①被告人Ａ４は，塗装店の経営に失敗して出来た借金の返済のため，やくざとなるのと引き換えに被告人Ａ１から３５０万円を借り，以後，被告人Ａ１の許に身を寄せて，さながら部屋住みの若い衆のようにその生活のほとんどを被告人Ａ１に支配され，時には，同人から手拳や木刀で殴られるなどの暴力を振るわれ，同人に服従するようになったこと，②そして，被告人Ａ１らの強盗殺人計画が企てられた後は，被告人Ａ１から被告人Ａ４らに対し，その計画実現に向けた講習で，強盗の方法等の教示が繰り返されたこと，③その中で，被告人Ａ４は，被告人Ａ１から，もし犯行が発覚したときは罪を一人だけで被るよう命じられていたこと，④そして，襲撃の対象となる複数の標的が浮かび，被告人Ａ４及び被告人Ａ２は，その下調べをしていたものの，一向に実行に移そうとしなかったこと，⑤そのため，被告人Ａ１は，自らも襲撃に同行して，被告人Ａ４らをＮ方の敷地内に入り込ませるなどして本件強盗予備に及ばせ，さらに，Ｎ方の下見をして同方への侵入の容易なことも判明したため，被告人Ａ４らに同方への襲撃を促し，本件各強盗殺人の実行に至らせたことがそれぞれ認められる。このように，被告人Ａ１は，暴力団関係や日常の生活関係，更には金銭関係により被告人Ａ４に服従を強いていたばかりか，強盗殺人計画を実行に移すための教育を施した上，同人にその実行を促していたもので，被告人Ａ４と被告人Ａ１との間には，その立場や果たした役割に明確な差異があるといわざるを得ないから，責任において重大な質的相違があるとした原判決の評価が誤りとはいえない。次に，(2)の点については，むしろ，本件各強盗殺人等に見られるＮ方襲撃の準備，同方への侵入，同方でのＮ１からの現金の強取，同人らの拉致，暴力団事務所での同人らに対する脅迫，同人らの殺害，更には，焼却炉での同人らの死体の焼却等の各場面において，被告人Ａ２は被告人Ａ４とほぼ同等の行為をしているのである。確かに，被告人Ａ４は，Ｎ方へ向かう際，「今日こそやるぞ，５億取ったる。」などと発言したり，先頭を切ってＮ方に侵入したり，Ｎ２を殺害しきれない被告人Ａ３に「首絞めい。」とか「ロープで絞めい。」と指示したり，更には，Ｎ１に足払いを掛けて寝袋に押し込んだりしているのであって，これらの諸点からすると，犯行への積極性において被告人Ａ２を上回るものがあるようにも見える。しかし，被告人Ａ２は，Ｎ方侵入の際，「兄貴，先に入りなはれ。」と言って被告人Ａ４を促していること，Ｎ１から奪った現金を自ら保管して持ち帰り，被告人Ａ１に手渡していること，被告人Ａ４をＮ方へ先に入らせたことの面目を回復するため，六甲山中では，自ら率先し，Ｎ１を手錠で殴打してその頭部に怪我をさせ，「ほんまに銭ないんか。」などと脅し上げていること，Ｎ２殺害の際には，被告人Ａ４の提案を聞くや，直ちにロープを取り出し，その一端を被告人Ａ３に手渡して，二人でロープをＮ２の首に巻き，自らも力一杯引っ張っていること，また，Ｎ１殺害の際にも，被告人Ａ４がＮ１を寝袋に入れると，直ちにそのチャックを引き上げ，同様にしてロープを力一杯引っ張っていることなどからすると，必ずしも被告人Ａ２が犯行に消極的であったとはいえないし，また，同人が被告人Ａ４の指示を仰ぎながら行動するような上下関係があったともみられない。したがって，本件各強盗殺人及び死体損壊において，被告人Ａ４と被告人Ａ２の役割や地位に特に上下があるとはいえないとした原判決の評価が誤りであるとはいえない。さらに，(3)の点についても，確かに，被告人Ａ４は，公判の初めころは贅沢をしたいという気持ちがあった旨の供述をしていたのに，後には，被告人Ａ１に対する恐怖をことさら強調する供述をするなど，自己の刑責を軽減しようとする意思を有することは否定できない。しかし，捜査，公判を通じ一貫して事実を認めていることには，反省悔悟の念も含まれていると評価するのが相当であり，被告人Ａ４が毎日長時間お題目を唱えて被害者らの冥福を祈っていると供述しているところも，うそとは思えず，この点の原判決の評価も誤りとはいえない。所論は採用できない。以上検討した諸点をみるとき，被告人Ａ４には矯正の可能性等酌むべき情状も存するのであり，同人を無期懲役に処した原判決をあえて破棄して同人を極刑に処することには，なお躊躇を覚えざるを得ないから，原判決の量刑が軽過ぎて不当であるとまではいえない。
５被告人Ａ２について


被告人Ａ２は，強盗殺人計画の実行役として，被告人Ａ４らと共に，本件強盗予備に及ぶとともに，本件各強盗殺人及び死体損壊を実行したものである。前記２で述べた諸点は全て被告人Ａ２にも当てはまるのであって，その罪責は重大である。所論は，(1)被告人Ａ２に被告人Ａ１の強盗殺人計画から離脱し，特に本件各強盗殺人に加わらないことを期待するのは，絶対に不可能とまではいえないものの，著しく困難であり，適法行為の期待可能性が極めて乏しかった，(2)被告人Ａ２と被告人Ａ４との地位や役割には歴然とした差異がある，と主張する。しかしながら，(1)の点については，確かに，被告人Ａ２は，幼い時から家庭に恵まれず，施設を出た後，１６歳のころ加入した暴力団を逃亡して，１８歳の時，その追い込みから逃れるために被告人Ａ１の許に身を寄せるようになって以来，同人に生活面で支配され，同人が他の者に暴力を振るうのを見聞きし，自らも，被告人Ａ１から，「逃げたらおられんようになるぞ。」とか「警察に言ったら妻子を片づける。」などと言われていたことなど，被告人Ａ２が強盗殺人計画から離脱する上で困難な事情があったことは認められる。しかし，その困難さも，程度の問題であり，本件各強盗殺人のようにおよそ人道に反する凶悪犯罪に加担することと比べると，これを過大に評価することはできない。また，(2)の点については，既に述べたように，被告人Ａ２と被告人Ａ４との地位や役割にそれほど大きな差異があるとは認められない。所論は採用できない。したがって，他方で，本件各犯行はいずれも被告人Ａ１の強い指示によること，捜査段階から一貫して罪を認め反省の意を表していること，被害者らの冥福を祈り，せめてもの詫びとして遺族に手紙を出していること，犯時１９歳の少年であったことなどの酌むべき事情に加えて，原判決が認定説示している被告人Ａ２の身上，経歴等を十分考慮するとともに，更には，被告人Ａ４に対する刑との均衡を検討してみても，被告人Ａ２に酌量減軽をすべき情状があるとまではいい難く，同人を無期懲役に処した原判決の量刑が破棄しなければならないほど重過ぎて不当であるとはいえない。
６被告人Ａ３について
被告人Ａ３は，当初被告人Ａ１らの強盗殺人計画に加わってはいなかったものの，被告人Ａ１らが同計画に基づき強盗に出掛ける準備をしていた時や被告人Ａ４らがＮ親子を暴力団事務所に拉致してきた時に，たまたまこれに出くわして，本件強盗予備及びＮ２に対する強盗殺人に加担したものである。加えて，単独での覚せい剤の自己使用と普通貨物自動車による無免許運転にも及んでおり，少なからぬ非行歴も有している。そして，特に，Ｎ２に対する強盗殺人では，被告人Ａ１らの上記冷酷非道な企てを知りながら，他の３名に追随して，自らもＮ親子に現金の要求をするなどして加担した上，被告人Ａ４らと共にＮ２殺害の実行に及んでいるのであって，罪質が重く，犯行態様が残忍であり，遺族感情も峻烈であることに照らすと，被告人Ａ３の罪責もやはり重いといわざるを得ない。所論は，被告人Ａ１が被告人Ａ３にＮ２殺害を指示したのは，事件を知った被告人Ａ３に何もさせないでおけば，いつ事件をばらしてしまうかもしれないとの思いから，被告人Ａ３を共犯者に巻き込むことによって口封じをもくろんだからにほかならず，被告人Ａ３も，被告人Ａ１の命令に逆らえば，どのような危害を加えられるかもしれないと考えた結果，自らの生命身体の安全を確保するために，Ｎ２殺害を敢行せざるを得なかったもので，Ｎ２殺害の場面に限定するならば，被告人Ａ３は財物奪取の手段としてＮ２を殺害したのではなく，この点は量刑上特に考慮されるべきである，と主張する。しかしながら，暴力団事務所にＮ１及びＮ２を連れてきたのは，同人らを脅し上げて金を奪うためであること，Ｎ１はなおも金を要求するためにその場に残し，まず，Ｎ２から殺害していることからすると，Ｎ２殺害はＮ１を畏怖させ，金を交付させる手段とみ得るのであり，たとえ，所論のいうように被告人Ａ１が被告人Ａ３を殺害の実行者として指名したことが被告人Ａ３の口封じをもくろんでのことであるとしても，その目的だけのためにＮ２殺害を指示したものとはみられない。そして，被告人Ａ３も，被告人Ａ１らと共に明らに金の要求をしていたのであるから，上記のようなＮ２を殺害する理由は理解していたものと思われる。なお，被告人Ａ３は，被告人Ａ１と飲みに行った時に，同人からたびたびたばこの火を手の甲に押しつけられ，また，Ｎ方襲撃の時にはナイフで肩を刺されるなどの理不尽な仕打ちを受け，更には，他の者が被告人Ａ１から木刀で殴打されるなどの暴行を受けたことを見聞きしたり，顔写真を撮られて「逃げたらヤキを入れる。」などと告げられたりもして，被告人Ａ１への服従を強いられていたことが認められるが，前記被告人Ａ２について述べたのと同様，そのことを過大に評価することは相当でない。所論は採用できない。
したがって，他方で，その強盗予備及び強盗殺人は被告人Ａ１の指示によること，強盗殺人の際，Ｎ２をアイスピックで刺そうとしてできなかったのは良心の呵責もあったためとみられること，強盗予備では明確な役割がなかったこと，罪を認め反省の意を表していること，生育歴に同情の余地があること，被告人Ａ４らの逮捕を知り逃亡していたものの，姉らの説得もあって自ら警察に出頭していること，姉や兄が更生への協力を約束していることなど，被告人Ａ３のために酌むべき事情を十分考慮するとともに，更には，被告人Ａ２らに対する刑との均衡を検討してみても，酌量減軽の上被告人Ａ３を懲役１３年に処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとはいえない。
以上の次第であって，各論旨はいずれも理由がない。
（なお，原判決の「罪となるべき事実」第２の１は，被告人Ａ１，同被告人Ａ４及び同被告人Ａ２の犯罪事実だけでなく，被告人Ａ３の犯罪事実をも摘示するものであるから，「さらに被告人Ａ３と共謀の上」とあるのは，「さらに，被告人Ａ３ともその旨意思相通じ，ここに同被告人を含む被告人４名は共謀の上」とすべきである。）


平成１７年（行ケ）第１０７０６号審決取消請求事件平成１８年１０月２５日判決言渡，平成１８年７月２６日口頭弁論終結
判決
原告東洋紡績株式会社
訴訟代理人弁理士高島一，谷口操
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人石井あき子，井出隆一，柳和子，田中敬規
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，書証等を引用する場合を含め，公用文の用字用語例に従って表記を変えた部分がある。
第１原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００５－３９０７９号事件について平成１７年８月１８日にした審決を取り消す」との判決。。
第２事案の概要
本件は，原告が，後掲の訂正審判請求について，審判請求不成立の審決を受けたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許（甲３の１）
発明の名称：金属板ラミネート用フィルム」「
特許出願日：平成９年３月２４日（国内優先日：平成８年３月２５日）
設定登録日：平成１３年１１月９日
特許番号：第３２４８４４７号
(2)特許異議手続
特許異議事件番号：異議２００２－７１７６２号
訂正請求日：平成１５年５月３０日
異議決定日：平成１６年１２月２２日
決定の結論：訂正を認める。特許第３２４８４４７号の請求項１ないし４に係「る特許を取り消す」。
取消訴訟提起日：平成１７年２月１０日（当庁平成１７年（行ケ）第１０３７９号特許取消決定取消請求事件として係属中）
(3)本件訂正審判手続
訂正審判請求日：平成１７年５月１０日（訂正２００５－３９０７９，以下「本件訂正」という。甲２）
手続補正日：平成１７年７月１３日付け（以下「本件補正」という。甲４）
審決日：平成１７年８月１８日
審判の結論：本件審判の請求は成り立たない」「。審決謄本送達日：平成１７年８月３０日（原告に対し）
２訂正発明
(1)本件補正後の請求項１，２に記載された発明（以下「補正発明１」などという。また，本件補正後の明細書（甲３の３）を「補正明細書」という）。【請求項１】フィルム製造用原料として水分率を５０ｐｐｍ以下にしたポリエステル系樹脂を用い，該ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程中の少なくとも１ヶ所以上に孔径２０μｍ以下のフィルターを導入して得られた金属板ラミネート用フィルム全体に，直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在せず，フィルムの縦方向および横方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率がそれぞれ５％以下でありフィルムの面積が１０００，，～１００，０００ｍであることを特徴とするポリエステル系樹脂を含む金属２板ラミネート用フィルム。
【請求項２】少なくとも片面の表面濡れ張力が４２０μＮ／ｃｍ以上である請求項１記載の金属板ラミネート用フィルム。
(2)本件補正前であり本件訂正後の請求項１   ２に記載された発明以下訂，，   （「正発明１」などという。下線部は訂正箇所であり，二重下線部分が本件補正によって削除された。なお，本件訂正後であり，本件補正前の明細書（甲３の２）を「訂正明細書」という）。
【請求項１】フィルム製造用原料として水分率を５０ｐｐｍ以下にしたポリエステル系樹脂を用い，該ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程中の少なくとも１ヶ所以上に孔径２０μｍ以下のフィルターを導入して得られた金属板ラミネート用フィルム全体に，検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在せず，フィルムの縦方向および横方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率がそれぞれ５％以下であり，フィルムの面積が１，０００～１００，０００ｍであることを特徴とするポリエステル系樹脂を含む金属２板ラミネート用フィルム。
【請求項２】少なくとも片面の表面濡れ張力が４２０μＮ／ｃｍ以上である請求項１記載の金属板ラミネート用フィルム。
(3)本件訂正前の請求項１～４に記載された発明（甲３の１）【請求項１】少なくとも金属にラミネートされる部分に存在する直径０．１ｍｍφ以上のピンホールの数が０ケ／１，０００ｍ以下であり，かつフィルムの縦方向および横方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率がそれぞれ５％以下であることを特徴とする熱可塑性樹脂を含む金属ラミネート用フィルム。【請求項２】熱可塑性樹脂がポリエステル系樹脂である請求項１記載の金属板ラミネート用フィルム。
【請求項３】少なくとも片面の表面濡れ張力が４２０μＮ以上である請求項１または２記載の金属板ラミネート用フィルム。
【請求項４】水分率を５０ｐｐｍ以下に調整した原料から造られる請求項１～３のいずれかに記載の金属板ラミネート用フィルム。
３審決の理由の要点
，，審決は本件補正は審判請求書の要旨変更に当たるので認められないとした上で①請求項１に係る訂正事項ｆは，特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするとも認められない（理由１，②訂正事項ｊ）は，特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするとも認められない（理由２，③本件訂正後の請求項１，２の記載は，簡）潔ではなく特許を受けようとする発明が明確ではない理由３   ④訂正発明１２，（），，は，当業者が容易に発明することができたものであり，独立特許要件を充足しない（理由４，との理由から本件訂正は許されないと判断した。また，審決は，仮に）本件補正が認められる場合であっても，補正発明１，２は，上記④と同様の理由から，独立特許要件を備えていないと判断した。
(1)補正の適否


「本件補正は，審判請求書と，審判請求書に最初に添付した訂正明細書を補正するものであり，その補正事項には，訂正明細書の段落【０００８】中の「即ち，本発明は，フィルム製造用原料として水分率を５０ｐｐｍ以下にしたポリエステル系樹脂を用い，該ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程中の少なくとも１ヶ所以上に孔径２０μｍ以下のフィルターを導入して得られた金属板ラミネート用フィルム全体に，検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される直径０   １ｍｍ，，．φ以上のピンホールが存在せず，フィルムの縦方向および横方向の１５０℃，３０分間加熱処２理した後の収縮率がそれぞれ５％以下でありフィルムの面積が１０００～１００   ０００ｍ，，，であることを特徴とするポリエステル系樹脂を含む金属板ラミネート用フィルムに関する」。を「即ち，本発明は，フィルム製造用原料として水分率を５０ｐｐｍ以下にしたポリエステ，ル系樹脂を用い，該ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程中の少なくとも１ヶ所以上に孔径２０μｍ以下のフィルターを導入して得られた金属板ラミネート用フィルム全体に，直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在せず，フィルムの縦方向および横方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率がそれぞれ５％以下であり，フィルムの面積が１，０００～１００，０００ｍであることを特徴とするポリエステル系樹脂を含む金属２板ラミネート用フィルムに関する」と補正する補正事項，及び，審判請求書第４頁の訂正事。項ｊを，前記補正事項に対応するように補正する補正事項が含まれている（以下，これらの補正事項を一括して「補正事項ｊ」という。。）
そこで，補正事項ｊについて検討する。
補正事項ｊにより，訂正明細書に存在していた「検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される」との文言が削除され，訂正事，項ｊは内容的に別の訂正事項に変更されることとなるから，補正事項ｊは，審判請求書の要旨を変更するものと認められる。
請求人は，補正事項ｊのうちの訂正明細書の補正は誤記の訂正を目的とするとしている（補正書第３頁第２行参照）が「検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧，を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される」との長文の記載を誤記と認めることはできない。審判，請求書に訂正事項ｆが存在していたことからみても，該記載を誤記と認めることはできない。また，請求人は，補正事項ｊは訂正事項ｆに係る記載を削除する補正に伴うものであると述べている（補正書第４頁の（理由）を参照）が，訂正事項ｊと訂正事項ｆとは互いに別の訂正事項であるから，それぞれが補正の要件を満たす必要があると認められる。以上のとおりであるから，他の補正事項について検討するまでもなく，本件補正は認められない」。
(2)本件訂正の許否
審決は，本件訂正は，以下の理由１～４により，認めることができないと判断した。
「理由１：訂正事項ｆは，特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするとも認められない。仮に，訂正事項ｆにおいて「０．１ｍｍφ以上のピンホール」を「検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」と訂正したことで「直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」が減縮されるのであれば，訂正事項ｆは，特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするとも認められないだけではなく，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものとも認められない。また，実質上特許請求の範囲を拡張する。
理由２：訂正事項ｊは，明りょうでない記載の釈明を目的とするとは認められない。特許請求の範囲の減縮や誤記の訂正を目的とするとも認められない。理由３：訂正後の請求項１，２の記載は特許法３６条６項２号，及び，３号に規定する要件を満たしていないから，訂正発明１，２は，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
理由４：訂正発明１，２は，本件特許の出願前に頒布された下記の刊行物１～５に記載された発明に基づいて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない。
刊行物１：特開平６－７１７４７号公報（本訴甲９）
刊行物２：特開平２－２６９１２０号公報（本訴甲１０）刊行物３：湯木和男編「飽和ポリエステル樹脂ハンドブック」初版1989年12月22日   日刊工業新聞社発行p.199～201,676～679,830～833（本訴甲１１）刊行物４：特開平４－２６１８２６号公報（本訴甲１２）刊行物５：特開平７－３０４８８５号公報（本訴甲１３）
(3)理由１について
「訂正事項ｆは以下のとおりである。
訂正事項ｆ：特許請求の範囲の請求項１中の「０．１ｍｍφ以上」の前に「検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される」を加入，する（以下，ここで加入された「検出部電極と…走行させて検出される」という要件を「訂。正検出要件」という）。
訂正事項ｆにより，訂正前の「直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」が「検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」に訂正されることになる。そこで，訂正検出要件について検討する。
訂正明細書の段落【００３８】には，


「００３８（１）ピンホールの検出方法（高電圧印加方式）【】０．１ｍｍφのピンホールを検出する場合，フィルムに０．１ｍｍφのピンホールをあけ，これを用いて図１に示した装置の検出部電極と検出部ローラとの隙間および印加電圧を適切に決定する。本実施例の場合，検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎ．に設定し，この条件で巾１，０００ｍｍ，長，。」さ１０００ｍのロール状に巻かれたフィルムサンプルロールを走行・検出検査を実施したと記載されている。そして，上記段落【００３８】における「図１に示した装置」とは，訂正明細書の段落【００１３】の記載からみて，高電圧印加方式のピンホール検出器の一例（以下「Ａ装置」という）である。段落【００１３【００３８】の記載によれば，フィルムにま。】，ず０．１ｍｍφのピンホールが開けられ，そのピンホールをＡ装置で検出するための適切な条件が決定されたことがわかる。その適切な操作条件が，訂正検出要件である。そうすると，訂正検出要件は，０．１ｍｍφのピンホールを検出するためのＡ装置に固有の操作条件として記載されており，０．１ｍｍφの複数種類のピンホールを相互に区別する為の要件として記載されているのではない。
したがって，段落【００３８】の「０．１ｍｍφのピンホール」を「検出部電極と検出部，ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される直径０   １ｍｍ，，．φのピンホール」と記載したからといって，該０．１ｍｍφのピンホールの実体が変わるものではないのと同様に，請求項１中の「０．１ｍｍφ以上のピンホール」を「検出部電極と検，出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０１ｍｍφ以上のピンホールと訂正したからといって   直径０１ｍｍφ以上のピンホー．」，   ．ルの実体が変わるものではない。つまり，訂正事項ｆは，単なる文言の言い換えにすぎない。ゆえに，訂正事項ｆは，特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするものとも認められない。
ところで，特許明細書（訂正前のもの）の段落【００１３【００３８，図１の記載は，】，】訂正明細書の同箇所の記載と相違がなく，したがって，特許明細書において，訂正検出要件は，０．１ｍｍφのピンホールを検出するための，Ａ装置に固有の操作条件として記載されているにすぎず，０．１ｍｍφの複数種類のピンホールを相互に区別する為の要件として記載されているのではない。
したがって，仮に，訂正事項ｆにおいて「０．１ｍｍφ以上のピンホール」を「検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」と訂正したことで「直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」が減縮されるのであれば，訂正事項ｆは，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められない。また，該減縮の結果として，訂正発明１のフィルムは，訂正前のフィルムに比べて拡張されることにもなる（フィルムに存在しないものを減縮すれば，フィルムそれ自体は拡張される。。）
したがって，この場合，訂正事項ｆは，特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするとも認められないだけではなく，願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものとも認められない。また，実質上特許請求の範囲を拡張する。
以上のとおりであるから，訂正事項ｆは，特許法１２６条１項ただし書の規定に適合せず，，「．」   ，仮に訂正検出要件が訂正前の直径０   １ｍｍφ以上のピンホールを減縮するのであればさらに，同条３項，及び，同条４項の規定にも適合しない」。
(4)理由２について
「本件審判請求における訂正事項ｊは以下のとおりである。訂正事項ｊ：段落【０００８】中の「即ち，本発明は，少なくとも金属にラミネートされる部分には直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在しない熱可塑性樹脂を含む金属板ラミネート用フィルムに関するを即ち   本発明はフィルム製造用原料として水分率を５０ｐｐｍ。」，「，，以下にしたポリエステル系樹脂を用い，該ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程中の少なくとも１ヶ所以上に孔径２０μｍ以下のフィルターを導入して得られた金属板ラミネート用フィルム全体に，検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２４ｋＶ走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して   前記検出部電極と検出部ローラー．，，の間にフィルムを走行させて検出される直径０１ｍｍφ以上のピンホールが存在せず   フィ，．，ルムの縦方向および横方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率がそれぞれ５％以下であり，フィルムの面積が１，０００～１００，０００ｍであることを特徴とするポリエス２テル系樹脂を含む金属板ラミネート用フィルムに関する」と訂正する。。訂正事項ｊは，訂正事項ｆが不適法な訂正であって認められない以上，明りょうでない記載の釈明を目的とするとは認められない。特許請求の範囲の減縮や誤記の訂正を目的とするとも認められない。
したがって，訂正事項ｊは，特許法１２６条１項ただし書の規定に適合しない。仮に，訂正検出要件が訂正前の「直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」を減縮するのであれば，訂正事項ｊは，同条３項の規定にも適合しない」。
(5)理由３について


「訂正後の請求項１，２は減縮されており，その記載は以下のとおりである。「請求項１】フィルム製造用原料として水分率を５０ｐｐｍ以下にしたポリエステル系樹【脂を用い，該ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程中の少なくとも１ヶ所以上に孔径２０μｍ以下のフィルターを導入して得られた金属板ラミネート用フィルム全体に，検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在せず，フィルムの縦方向および横方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率がそれぞれ５％以下であり，フィルムの面積が１，０００～１００，０００ｍｍであることを特徴とするポリエステル系樹脂を含む金２属極ラミネート用フィルム。
【請求項２】少なくとも片面の表面濡れ張力が４２０μＮ／ｃｍ以上である請求項１記載の金属板ラミネート用フィルム」。
そして，訂正後の請求項１に記載された訂正検出要件は，上記「１．理由１について」において示した理由により，単に「直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」を検出できる操作条件にすぎず「直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」を事実上特定するものではない。，つまり「検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走，行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」は「直径０．１ｍｍφ以上のピン，ホール」とその意味内容において相違がない。
そうすると，訂正後の請求項１は「直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」と簡潔に記載することができる事項を「検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」と簡潔性を欠く表現で記載するものである。
しかも，訂正検出要件は「１．理由１について」に示したとおりＡ装置固有の操作条件で，あるから，訂正検出要件はＡ装置を使用する場合の要件として記載されなければ意味をなさない。しかるに，訂正後の請求項１に測定装置の特定はない。したがって，訂正後の請求項１の記載は簡潔ではなく，また，特許を受けようとする発明が明確でもない。
訂正後の請求項２の記載も，請求項１を引用している以上同様である。したがって，訂正後の請求項１，２の記載は特許法第３６条６項２号，及び，３号に規定する要件を満たしていないから，訂正発明１，２は特許出願の際独立して特許を受けることができない」。
(6)理由４について
ア訂正発明１について
「…以上の点からみて，刊行物１には「フィルム製造用原料としてポリエステル系樹脂を用い，該ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程を経て得られた，フィルムの縦方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率が５％以下であるポリエステル系樹脂を含む金属板ラミネート用フィルム」の発明（以下「刊行物１の発明」という）が。記載されていると認める。
訂正発明１と刊行物１の発明を対比すると，両者は「フィルム製造用原料としてポリエステル系樹脂を用い，該ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程を経て得られた，フィルムの縦方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率が５％以下であるポリエステル系樹脂を含む金属板ラミネート用フィルム」の発明である点で一致し，次の点で相違する。
相違点１：フィルム製造用原料としてのポリエステル系樹脂が，前者では水分率を５０ｐｐｍ以下にしたものであるのに対して，後者ではこのような特定がなされていない点。相違点２：ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程中に，前者では少なくとも１ヶ所以上に孔径２０μｍ以下のフィルターが導入されているのに対して，後者ではこのような特定がなされていない点。
相違点３：前者では「金属板ラミネート用フィルム全体に，検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在せず」との特定があるのに対して，後者ではこのような特定がなされていない点。
相違点４：前者では「フィルムの横方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率が５％以下であり」との特定があるのに対して，後者ではこのような特定がなされていない点。相違点５：前者では「フィルムの面積が１，０００～１００，０００ｍである」との特定２があるのに対して，後者ではこのような特定がなされていない点。そこで，これらの相違点について検討する。
ａ．相違点１について
刊行物２の１頁左下欄下から２行～同右下欄５行には，ポリエステル中の水分が加水分解等の劣化やボイドの生成の要因となることが記載され，刊行物３の１９９～２００頁には，ポリエステルの一種であるポリエチレンテレフタレートについて，その中の水分がフィルムの強度を引き下げる結果となること，及び，フィルムにあっては，好ましくは０．００５ｗｔ％以下の水分率を考えておく必要があることが記載されている。０．００５ｗｔ％以下の水分率は，５０ｐｐｍ以下と換算される。
以上の点からみて，相違点１にかかる構成を採用することは容易である。なおフィルムのように薄い成形品にあっては上記刊行物２に記載されたボイドがピンホー，，ルとなることは予測できることであり，したがって，ピンホールの発生が防止できる効果は予測できるものにすぎない。
ｂ．相違点２について
刊行物１の段落【００２３】には，深絞り製缶等の加工の際に１０μｍ以上の粗粒子がピンホールの原因となることが記載され，また，刊行物４の３頁左欄５～１３行にも同様の記載がある。
さらに，刊行物３の６７７頁の「Ｄ．異物」の項には「フィルム原料としては，特に異物の少ない原料であることが望ましい異物が多いと延伸中の破れの原因となるだけでなく   フィ。，，ルムの特性（フィッシュアイや粗大突起が発生する）をも悪くする。押出し前のロ過工程で異物を除去することもできるが，フィルターの寿命を考えると重合工程以前での異物（ちりやほこりも含む）はできるだけ排除しなければならない」と記載されているから，ロ過工程で異。物を除去することが示されている。


以上の刊行物１，３，４の記載からみて，ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程中の少なくとも１ヶ所以上に，ピンホールの原因となる１０μｍ以上の粗粒子を除く等の為に，孔径１０μｍ未満のフィルターを導入することは容易である。訂正発明１の孔径２０μｍ以下のフィルターには，孔径１０μｍ未満のフィルターが含まれる。したがって，相違点２にかかる構成を採用することは容易である。
ｃ．相違点３について
刊行物１の段落【００２３】に「白色顔料の平均粒径が２．５μｍを越える場合は，深絞り製缶等の加工により変形した部分に，粗大粒子（例えば１０μｍ以上の粒子）が起点となり，ピンホールを生じたり，場合によっては破断が生じるので，好ましくない」と記載され，ま。た，刊行物４には滑剤を含有する金属板貼合せ成形加工用フィルム（請求項１を参照）に関し「．，，て   滑剤の平均粒径が２５μｍを越える場合は深絞り製缶等の加工により変形した部分の粗大滑剤粒子例えば１０μｍ以上の粒子が起点となり   ピンホールを生じたり場合によっ（），   ，ては破断するので好ましくない特に耐ピンホール性の点で好ましい滑剤は   平均粒径２５，。，   ．，（）．   ．。」μｍ以下であると共に粒径比   長径／短径が１０～１   ２である単分散の滑剤である（３頁左欄５～１３行）と記載されているから，刊行物１，４にはピンホールが好ましくない。，，現象であるとの認識が示されているそして   その好ましくない現象が錆の発生であることは技術常識から明らかである。ピンホールが錆の発生の点で好ましくないことは，刊行物２の段落【００４８】からも明らかである。
これら，刊行物１，４に記載されたピンホールはフィルムを金属板に貼り合わせた後の製缶工程等で生じるピンホールであり，金属板に貼り合わせる前のフィルム自体に存在するピンホールではないが，完成品において好ましくないもの，特に，フィルムが目的とする用途の上から好ましくないものを素材の段階で排除しておくことは当業者が通常考慮することである。してみれば，フィルムの段階でピンホールを排除しておくことは，刊行物１，４の記載に基づいて当業者が当然に考慮できることにすぎない。
金属板ラミネート用フィルムは，該フィルムで金属板を覆うことにより防錆をもたらすもの（【】，，【   】），であり必要ならば刊行物１の段落   ０００２及び刊行物４の段落   ０００２を参照ピンホールは，この覆いの欠陥であるから，ピンホール数が多いほど，また，ピンホールの径が大きいほど防錆性が悪いのは当然のことである。
してみれば，防錆の為に，金属板ラミネート用フィルム全体に径が大きいピンホールを存在させないことは当業者が当然に考慮することである。そして，存在させないピンホールの径の下限を設定することは，必要な防錆性に応じて適宜なしうることであるから，金属板ラミネート用フィルム全体において直径０．１ｍｍφ以上のピンホールを存在しないようにすることは容易である。そして，上記「３．理由３について」で示したように「金属板ラミネート用フィルム全体に，検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される直径０１ｍｍφ以上のピンホール   と直径０１ｍｍφ以上のピンホー，．   」「．ル」とに事実上の相違は認められない。
したがって，相違点３にかかる構成を採用することは容易である。この判断について，請求人は平成１４年（行ケ）第４１８号判決を参考文献１として提出して該判決に基づくと称する主張をしているが，該判決は本件とは事例を異にするから，この請求人の主張は採用できない。
ｄ．相違点４について
刊行物１の段落【００１８【００１９】には上記のとおり熱収縮率について記載され，該】，熱収縮率は縦方向の熱収縮率をもって代表させている。ところで，通常，フィルムの熱収縮率としては，縦方向や横方向の収縮率を測定しており，縦方向の熱収縮率をもって代表させているということは，横方向の熱収縮率も考慮に入れていることを意味している。また，刊行物１の段落【００１８】に熱収縮率を特定した意味としてしわ防止が記載されており，しわは横方向の熱収縮であっても発生する。したがって，横方向の熱収縮率も，縦方向同様に特定することは容易である。
したがって，相違点４に係る構成は，刊行物１の記載から当業者が容易に採用できたものと認める。
ｅ．相違点５について
フィルムの面積は，金属板ラミネートに必要な量を考慮して，適宜決定できるものと認められる。
したがって，相違点５に係る構成を採用することは容易である。そして，相違点１～５に係る構成をともに採用する点にも困難はない。したがって，訂正発明１は，刊行物１～４に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものと認められる。
なお，請求人は，訂正発明１は，ラミネート缶におけるピンホール検査が不要になるいう効果を奏する旨の主張をしているが，該効果は訂正明細書に記載されたものではないから，この請求人の主張は採用できない。請求人は，実施例１ではピンホールの発生がないからピンホール検査が不要になるという効果は訂正明細書に記載された効果である旨の主張をしているが，実施例１は訂正発明１の一実施例にすぎないから，実施例１の効果を訂正発明１全体の効果ということはできない。また，訂正発明１には，例えば，孔径２０μｍのフィルターを１ヶ所導入した発明が含まれるが，このような発明では，２０μｍ未満で１０μｍ以上の粗大粒子をロ過することはできず，該粗大粒子に基づくピンホールが発生する可能性がある（粗大粒子に基づくピンホールの発生については刊行物１４を参照したがって   訂正発明１がラミネー，）。，，ト缶におけるピンホール検査が不要になるいう効果を当然奏するということはできない。請求人は，参考資料２を提出し，訂正発明１で使用するフィルターは１０μｍ以上の粗大粒子を捕獲すると主張しているが，この主張は訂正明細書の記載，特に特許請求の範囲の記載に基づかない主張であるから採用できない」。
イ訂正発明２について
「訂正発明２と刊行物１の発明を対比すると，両者は「フィルム製造用原料としてポリエステル系樹脂を用い，該ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程を経て得られたフィルムの縦方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率が５％以下であるポリエステル系樹脂を含む金属板ラミネート用フィルム」の発明である点で一致し，上記(1)に示した相違点１～５，及び，下記相違点６で相違する。相違点６：前者は「少なくとも片面の表面濡れ張力が４２０μＮ／ｃｍ以上である」との特定があるのに対して，後者ではこのような特定がなされていない点。相違点１～５に対する判断は上記(1)に示したとおりであるから，相違点６についてさらに判断する。


刊行物１の段落【００３５】には，コロナ放電処理を行うことが記載され，刊行物５には，コロナ放電処理により，表面の濡れ張力を４６ｄｙｎｅ／ｃｍ（４６０μＮ／ｃｍと換算される）以上とし，接着力を高めることが記載されている（刊行物５の請求項１，２，段落。【００１８，段落【００２２】の末尾，段落【００２８，段落【００３３】の表１中の濡れ】】張力の欄を参照。。）
そうすると，刊行物１の発明において，表面濡れ張力を４２０μＮ／ｃｍ以上とすることは刊行物５の記載から容易である。
したがって，訂正発明２は，刊行物１～５に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものと認める」。
ウまとめ
「以上のとおりであるから，訂正発明１，２は特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない」。
(7)本件補正が認められる場合についての判断
「…本件補正は認められないが，仮に認められるとしても，下記の理由により，訂正拒絶理由のうちの理由４は依然として解消していない。
，，，「   ．」，…そして   補正発明１２に対する理由４の判断は上記   ４理由４についてにおいて訂正発明１，２に対して示した判断と同様である。ただし「４．理由４について」の記載の，うち相違点３は下記の相違点３に置き換え，また「ｃ．相違点３について」中の「そして，上記「３．理由３について」で示したように「金属板ラミネート用フィルム全体に，検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」と「直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」とに事実上の相違は認められない」との記載は削除する。。
相違点３：前者では金属板ラミネート用フィルム全体に直径０   １ｍｍφ以上のピンホー「，．ルが存在せず」との特定があるのに対して，後者ではこのような特定がなされていない点。以上のとおりであるから，補正発明１は，刊行物１～４に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものと認められ，補正発明２は，刊行物１～５に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，補正発明１，２は特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができない」。
(8)結論
「以上のとおりであるから，本件訂正は，特許法第１２６条１項ただし書，及び同条５項の規定に適合しない。仮に，訂正検出要件が訂正前の「直径０．１ｍｍφ以上のピンホール」を減縮するのであれば，さらに，同条３項，及び，同条４項の規定にも適合しない。また，仮に本件補正が認められるとしても，本件訂正は，特許法１２６条５項の規定に適合しない」。
第３原告の主張の要点
審決は，本件補正及び本件訂正の許否について判断を誤った結果，本件補正及び本件訂正はいずれも許されないと判断したものであり，この判断は違法であるから取り消されるべきである。
１取消事由１（本件補正の許否の判断の誤り）
審決は，補正事項ｊにより，訂正明細書（甲３の２）に存在していた「検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０２ｍｍ印加電圧を２   ４ｋＶ走行速度を５０ｍ．，．，／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される」との文言が削除されると，訂正事項ｊは内容的に別の訂正事項に変更されることになるとの理由から，本件補正を却下している。しかしながら，審決は，補正事項ｆについて明確な判断を示していないが，訂正事項ｊと訂正事項ｆとは互いに別の訂正事項であるから，それぞれが補正の要件を満たす必要があると説示していることからすると，補正事項ｆは補正の要件を満たすものと判断していることがうかがわれる。訂正事項ｊは，特許請求の範囲における訂正事項ｆに対応する発明の詳細な説明を訂正するものであるから，訂正事項ｆと一体の訂正である。補正事項ｆが訂正請求書の要旨を変更するものでないのであれば，補正事項ｊも訂正請求書の要旨を変更しないものとして認められるべきである。
審決に先立つ訂正拒絶理由通知書は，訂正事項ｆについて「請求項１中の，「０．１ｍｍφ以下のピンホール」を「検出部電極と検出部ローラとの隙間を…，に設定して，前記検出部電極と検出部ローラーとの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以下のピンホール」と訂正したからといって，直径０．１ｍｍφ以下のピンホールの実体が変わるものではない。つまり，訂正事項ｆは，単なる文言の言い換えにすぎない。ゆえに，訂正事項ｆは，特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするものとも認められない」としている。。
そこで，原告は，審判合議体の「特許請求の範囲の減縮，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれを目的とするものとも認められない」とする認定を回。避するために，訂正事項ｆを単純に削除する補正を補正事項ｆとして行ったものである「単なる文言の言い換えにすぎない」とされた訂正事項ｆを削除しても，補。。正の前後において実質的な構成上の差異はないのであるから，審判請求書の要旨を変更することにはならない。訂正事項ｆに係る構成の削除が特許請求の範囲に実質的な変更を与えるものでない以上，訂正事項ｊにおいてこれと同内容の構成を単純に削除しても，審判を申し立てている事項の同一性や範囲を変更するものとはいえない。
したがって，本件補正の補正事項ｊが審判請求書の要旨を変更するものであるとした審決の判断は誤りであり，取り消されるべきである。
２取消事由２（明細書の記載要件の判断の誤り）
審決は理由２３として   本件訂正後の請求項１２の記載は特許法３６，，，   ，条６項２号，３号の要件を満たしていないと判断したが，前記のとおり，審判請求書の補正事項ｆ及びｊはともに審判請求書の要旨を変更するも，。，のではなく本件補正を却下した審決   の判断は誤りであるしたがって本件補正が却下されたことを前提とする審決の理由２，３の判断は誤りということになる。
３取消事由３（補正発明１の進歩性の判断の誤り）


審決は，補正発明１と，刊行物１～５記載の発明との相違点についての判断を誤り，補正発明１の顕著な効果を看過した結果，補正発明１が刊行物１～５に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと誤って判断したものである（補正発明の内容は実質的に訂正発明と同一であり，補正発明１，２に関する取消事由３，４は，訂正発明１，２についても同様にあてはまる。。）
(1)取消事由３－１（相違点３の判断の誤り）
審決は，相違点３について「刊行物１，４に記載されたピンホールはフィルム，を金属板に貼り合わせた後の製缶工程等で生じるピンホールであり，金属板に貼り合わせる前のフィルム自体に存在するピンホールではないが，完成品において好ましくないものを，特に，フィルムが目的とする用途の上から好ましくないものを素材の段階で排除しておくことは当業者が通常考慮することであるしてみればフィ。，ルムの段階でピンホールを排除しておくことは，これら刊行物１，４の記載に基づいて当業者が当然に考慮できることにすぎない」と判断している。。ア従来，長尺のフィルムをラミネートしたラミネート金属板から工業的に連続されるラミネート缶において，不良品（錆発生缶）の発生率は，５０，０００缶当たり１～９缶程度であるが，このような不良品の発生確率が０．０２％（９／５０，０００）以下の缶について，少数抜取検査によって全缶の良／不良を判定する品質検査を行ったとしても，すべて良品と判定される蓋然性が極めて高い。しかし，実際には，極めて稀とはいえ錆発生缶が存在し，最悪の場合には，全缶回収，全品廃棄処分という製缶メーカー及び飲料メーカーにとっては致命的といえる対応を迫られることがあるそのためこれらのメーカーは   製造した５００００。，，   ，個のラミネート缶１個ずつについてピンホール検査をしていたが，この作業は大変な手間と時間がかかる。補正発明は，このような検査作業をなくしたいという製缶メーカーの願望に応えるべくなされたものである。
本件発明者は，直径が０．１ｍｍφのピンホールやそれよりもサイズが小さい直径が０．０１ｍｍφのピンホールまで検出できる高電圧印加方式によるピンホール検出器（補正明細書（甲３の３）の段落【００１２）で金属板に貼り合せる前の】，．，フィルムのピンホール検査を行うと直径０   １ｍｍφ以上のピンホールが存在しそれがフィルムを金属板にラミネートしても塞がらないことが缶の錆発生をもたらしていることを見出した。
，，本件出願前には金属板にラミネートする前のフィルムに存在するピンホールがフィルムを金属板にラミネートして得られるラミネート缶の錆発生につながっているとの認識はなかった。これは，ポリエステル系樹脂のフィルムの金属板へのラミネートは，補正明細書の段落【００３５】にも記載のとおり，通常，フィルムの上に接着剤層や低融点ポリエステル系樹脂層を形成し，フィルムをかかる接着剤層や低融点ポリエステル系樹脂層を介して金属板に貼り合わせることにより行われることからフィルムのピンホールは接着剤層や低融点ポリエステル系樹脂層や   フィ，，，ルム自体の軟化や溶融（流動）によっても塞がり，ラミネート後に錆発生原因となる欠陥として残るなどとは考えていなかったためと思われる。原告は，ラミネートによりピンホール孔径が変化するという複雑な挙動があるにもかかわらず，錆発生の原因となるフィルムのピンホール孔径の臨界点が直径０．１ｍｍφであることを見出して，１ロットで製造される大面積（１，０００～１００，０００ｍ）のフィルムの全体から直径０．１ｍｍφ以上のピンホール２を排除する補正発明１のフィルムに到達したものである。補正明細書の実施例２における「直径０．０５ｍｍのピンホールが１ヶ／１缶存在するサンプル」とは，直径０．０５ｍｍのピンホールが１缶相当の面積当たり１ヶ存在するようなフィルムを人為的に調製し，当該フィルムを金属板にラミネートした後製缶して得たサンプル缶を意味する。比較例６，７も同様である。これらの実験結果は，ピンホールの直径が０．１ｍｍ未満であれば，ラミネート工程以降に閉塞し，錆が発生しないことを示している。
イこれに対し，刊行物１（甲９，４（甲１２）に記載された「ピンホール」）とは，金属板ラミネート用フィルムを金属板に貼り合わせ後，深絞り加工により変形した部分の，粗大粒子（粗大滑剤粒子（例えば，１０μｍ以上の粒子）が起点）となって生じるピンホールであって（刊行物１の段落【００２３，刊行物４の段】落【００１３「ピンホール」とは呼ばれているが，実際は，粗大粒子（粗大滑】），剤粒子）を起点にフィルムがその周囲に引っ張られることでフィルムが裂けて生じるフィルムの割れである。したがって，補正発明１でいうフィルムの製造段階で生じるピンホール（フィルム材料の欠落部分）とは明らかに異なる現象であり，その形状や大きさも不明である。
また，刊行物１では，１％ＮａＣｌ溶液を満たした缶内に電極を挿入し，当該電極と缶体との間に６Ｖの電圧をかけたときに０．１ｍＡ以上の電流が流れるか否かによってフィルムの欠陥を判定しているが（実施例の耐衝撃性試験（甲９の段落【００５２，この試験は塩ビタイル床面に缶を落としたときの衝撃によって生じ】）るフィルムの割れを通電電流値によって検出しているだけで，錆の発生を見ている。，（【   】）ものではない同様に刊行物４の実施例の深絞り加工性－２   段落００４８においても，深絞り加工して得られた缶の缶内に１％ＮａＣｌ溶液を満たし，そこへ電極を挿入し，該電極と缶体との間に６Ｖの電圧をかけたときに０．２ｍＡ以上（）。の電流が流れるか否かによってフィルムの欠陥割れ   を判定しているにすぎないすなわち，刊行物１，４には，金属板にラミネートする前のフィルム自体に存在するピンホール（フィルム製造段階で生じるフィルム材料の欠落部分）は記載されておらず，当該ピンホールが缶（金属容器）の錆発生原因になるとの示唆も存在しない。
このような刊行物１，４の記載に接した当業者は，滑剤粒子中の粗大粒子を排除することを考えるか，あるいは，製缶工程での粗大粒子で生じるピンホール状の割れを排除することを考えるのが通常であり，金属板にラミネートする前のフィルムに存在するピンホール（フィルム製造段階で生じるフィルム材料の欠落によるピンホール）に着目するとは考えられない。
ウ審決は，刊行物１，４の記載内容，本件出願前の技術状況及び補正明細書の記載内容を十分に検討せず，相違点３の技術的意義を看過し，その構成の採用が容易であると誤って判断したものである。また，審決の判断は，フィルムを金属板にラミネートしても塞がらないピンホールが存在し，それが錆の原因になることを知ったからこそできたものであり，発明の後知恵というべきである。
(2)取消事由３－２（相違点５の判断の誤り）


審決は，相違点５について「フィルムの面積は，金属板ラミネートに必要な量，を考慮して，適宜決定できる」と判断した。
しかしながら，補正発明１のフィルムは，フィルムラミネート缶の連続生産に使用する，フィルムの面積が１，０００～１００，０００ｍであるフィルムの全体２に直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在しないようにしたものであり，このような直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在しない大面積のフィルムは従来は存在しなかった。フィルムの面積が大きくなればなるほど，ピンホールが生じる可能性のあるフィルム領域も大きくなって，ピンホール発生の可能性が高くなるので，２直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在しない１，０００～１００，０００ｍの面積のフィルムは，例えば，直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在しない１００ｍの面積のフィルムよりもピンホール発生の防止（抑制）がより進んだ２フィルムということができる。
また，ピンホールは小さければ小さいほど発生頻度が低く，発生頻度が低ければ錆との関係把握が困難であり，大面積で初めてその関係を把握することが可能となる。したがって，相違点５に係る構成の容易想到性の判断は，相違点３に係る構成（フィルム全体におけるピンホール数）との関係で判断すべきである。したがって「フィルムの面積は，金属板ラミネートに必要な量を考慮して，適，宜決定できる」とした審決の判断は，補正発明１と刊行物１記載の発明との真の相違点について考慮しておらず，失当である。
(3)取消事由３－３（相違点１の判断の誤り）
審決は，刊行物２（甲１０）には，ポリエステル中の水分が加水分解等の劣化やボイドの生成の要因となることが記載されていること，刊行物３（甲１１）には，ポリエステルの一種であるポリエチレンテレフタレートについて，その中の水分がフィルムの強度を引き下げる結果となりフィルムにあっては好ましくは０００５，．ｗｔ％以下の水分率を考えておく必要があることが記載されていることなどを理由として，相違点１に係る構成は，当業者が容易に想到し得ると判断した。しかしながら，刊行物２には，ポリエステル中の水分が成形品のボイドの発生原因となることが記載されているだけで，ポリエステルフィルムのピンホールについては一切記載されていない。フィルムに形成されるボイド（空隙）はフィルムの表裏面を貫通する欠陥であるピンホールとは異なる現象であり，しかも，フィルムのボイドの評価はせず，フィルムの成形も行っていない。また，刊行物２は，金属板に貼り合せる前のフィルム（金属板ラミネート用フィルム）について何ら言及しておらず，フィルムラミネート缶の錆発生という問題についての記載，示唆もない。刊行物３は，フィルム強度の観点からポリエステル中の水分量を減じることが重要である（水分量が５０ｐｐｍ以下が好ましい）ことを教示しているだけで，ポリエステルの水分とフィルムのピンホールの関係については何ら記載していない。したがって，ピンホールやフィルムラミネート缶の錆発生の問題について何ら触れることなく，刊行物２，３の記載事項から，フィルムに特定の大きさ以上のピンホール（直径０．１ｍｍφ以上のピンホール）が形成されないようにするために，フィルム原料であるポリエステル中の水分量を５０ｐｐｍ以下の特定量まで減じる構成を採用することは，当業者が容易になし得ることではない。したがって，相違点１についての審決の判断は誤りである。
(4)取消事由３－４（相違点２の判断の誤り）
審決は，刊行物１，３，４の記載からみて，ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程中の少なくとも１か所以上に，ピンホールの原因となる１０μｍ以上の粗粒子を除くなどのために，孔径１０μｍ未満のフィルターを導入することは容易であると判断した。
しかしながら，刊行物３にいうフィルム原料中の「異物」とは，具体例として，チリやホコリが挙げられているように，フィルムの原料（フィルムに配合（含有）されるべきもの）とは異なる物を意味しており，フィルムの原料（フィルムに配合（含有）されるべきもの）である顔料や滑剤等はここでいう「異物」とは区別される。また，刊行物３は「異物」がピンホールの原因であるとは一切いっておらず，フィルムのピンホールを問題にしていない。したがって，刊行物３に記載された技術をピンホール状の欠陥の解消を課題とする刊行物１及び４の発明に組み合わせる動機は得られない。
したがって，相違点２についての審決の判断は誤りである。(5)取消事由３－５（相違点１，２について判断の誤り）審決は，相違点１及び２に係る構成を同時に採用することの困難性について十分に審理をせずに，訂正発明１を容易に想到し得たと認定するものであるから，違法なものであり，取り消されるべきである。
(6)取消事由３－６（相違点４の判断の誤り）
審決は，通常，フィルムの熱収縮率としては，縦方向や横方向の収縮率を測定しており，縦方向の熱収縮率をもって代表させているということは，横方向の熱収縮率も考慮に入れていることを意味しており，横方向の熱収縮率も，縦方向同様に特定することは容易であるから，相違点４に係る構成は，刊行物１の記載から当業者が容易に想到し得たものであると判断した。
補正発明１の１，０００～１００，０００ｍの面積のフィルムは工業生産され２るもので，通常，フィルムはロール状に巻かれたフィルムとして生産される（補正明細書の段落【００１３】及び図１。このようなロール状のフィルムを連続して）金属板にラミネートするときに，テンションのかかっているフィルムの縦方向はしわになりにくいのに対し，フィルムの横方向はしわになりやすい。補正発明１においてフィルムの縦方向だけでなく横方向の熱収縮率を５％以下にしているのは，横方向の熱収縮率が５％を超えるとしわを防止することができないためである。これに対し，刊行物１において，縦方向の熱収縮率を代表させているということは，フィルムのしわという課題について縦方向の熱収縮率が重要であると考えていることを示しており，また，刊行物１は工業生産される長尺のフィルムについて何ら言及していない。このような刊行物１の記載から，工業生産される１，０００～１００，０００ｍの面積のフィルムの縦方向及び横方向の熱収縮率を５％以下２とすることが容易に想到できるとはいえない。
したがって，相違点５についての審決の判断は誤りである。(7)取消事由３－７（補正発明１が奏する顕著な作用効果の看過）訂正発明１のフィルムはこのような１つの生産ロットで製造される金属板ラミネート用フィルム（面積が１，０００～１００，０００ｍの大面積のフィルム）２において排除することが困難であったフィルムラミネート缶の錆発生原因となるピンホールを完全になくすことに成功したものであり，このことは，補正発明１が奏する顕著な効果である。


金属板にラミネートする前のフィルムからフィルムを金属板にラミネートしても錆発生缶の原因となっていたピンホールをなくすことに成功した補正発明１のフィルムを使用すれば，錆発生缶をなくすことができるのであり，その結果として，ラミネート缶におけるピンホール検査を不要にすることができる。このように，補正発明１が奏する作用効果は，刊行物１～５からは予期し得ない顕著なものであるにもかかわらず，審決はこれを誤って看過したものである。
４取消事由４（補正発明２の判断の誤り）
補正発明２は補正発明１の構成をさらに限定する発明であるところ補正発明２，，についての審決の判断は，補正発明１と同様の理由から違法なものとして取り消されるべきである。
第４被告の主張の要点
原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決の認定判断に誤りはない。１取消事由１（本件補正の許否の判断の誤り）に対して特許法１３１条の２第１項の規定によれば，訂正審判の請求の趣旨の補正は，その要旨を変更しない範囲で許されるにすぎない。訂正審判請求の趣旨は「訂正明，細書のとおりに訂正することを求める」というものであるから，その訂正明細書を別異の明細書に変更する補正は，当初の請求の趣旨に代えて別異の趣旨について訂正審判を請求することとなり，訂正審判請求の要旨を変更するものといえる。補正事項ｊは，訂正事項ｊによる明細書の段落【０００８】の記載についての訂正事項ｊを別異の訂正事項に変更するものであり，その結果，訂正明細書は別異の明細書に変更されることとなる。このような補正事項を含む本件補正は，審判を申し立てている事項の同一性を変更するものであり，訂正審判請求書の要旨を変更するものである。
原告は，補正事項ｊについて「単なる文言の言い換えにすぎない」とされた構，。成を削除しても，補正の前後において，訂正事項ｊの内容が実質的に変更されることはないから，審決がいうような「内容的に別の訂正事項に変更される」というものではないと主張する。しかしながら，審決の「内容的に別の訂正事項に変更される」との一文は，補正の前後で訂正事項が別異のものとなるとの意味である。補正の前後での意味内容が実質的に同じであれば補正が認められるとの趣旨ではない。訂正明細書の記載について実質的に同じ意味内容であっても，別異の表現に変更することは，審判請求の基礎である訂正を申し立てている事項の同一性を変更するものであるといえるから，そのような変更を含む補正は，認めることはできない。訂正は，特許権の基礎となる特許明細書についてのものであるから，訂正後の記載は一字一句ゆるがせにできないものである。したがって，訂正審判においては，いかなる用語を用いるか，また，いかなる文章の組み立てをしたかということは，訂正審判の請求書の要旨を認定するのに重要な事項である。実質的に同一の意味内容であれば，表現を変えることが補正で許されるという性格のものではない。審決は，補正事項ｆの適否は判断しておらず，仮に，補正事項ｆが補正の要件を充足するとしても，それによって，直ちに，補正事項ｊが補正の要件を充足することにはならない。したがって，補正事項ｆの適否を検討することは，それ自体無意味なことである。
２取消事由２（明細書の記載要件の判断の誤り）に対して本件補正は許されないものとした審決の判断に誤りはないのであるから，原告の主張する取消事由２も失当である。
３取消事由３（補正発明１の進歩性の判断の誤り）に対して
(1)補正発明１について
ア取消事由３－１（相違点３の判断の誤り）に対して(ｱ)原告は，補正発明１でいうピンホールを「フィルム製造段階でフィルム材料が欠落して生じるピンホール」であると主張し，例えば，フィルム製造段階で微粒子が起点となって生じたピンホールは，補正発明１にいうピンホールには含まれないと主張する。
しかしながら，刊行物１，４には，明確に「ピンホール」と記載されており，粗大粒子を起点にフィルムがその周囲に引っ張られることでフィルムが裂けて生じるものであっても，その大きさが微細であればピンホールと称される。補正発明１についても，ピンホールがフィルム材料が欠落して生じたものに限るとの特定はなされていない。
(ｲ)原告は，フィルムのピンホール孔径の臨界径が直径０．１ｍｍφであることを見出したと主張する。しかしながら，補正明細書の実施例と比較例を対比して，．。，も   いわゆる臨界径が直径０１ｍｍφであるということはできない   すなわち補正明細書には，実施例１，２と比較例１～７が記載されているが，実施例２，比較例６，７には，金属板に貼り合わせる前のフィルムにおけるピンホールについての記載はない。
比較例１～４からは，貼り合わせ前のフィルムに直径０．２ｍｍ以上のピンホールがあること，これらを補正明細書の段落【００３９】の特定の方法で金属板にラミネートし，それを不明な方法で製缶したラミネート缶において錆が発生することはわかる。実施例１のフィルムは，直径０．１ｍｍφ以上のピンホール検出個数が０ヶ／２０，０００ｍであり，それを使用して同様に製造したラミネート缶に錆の発生はない。実施例１のラミネート缶のフィルムにピンホールが全く存在しないとしても実施例１と比較例１～４からいわゆる臨界径は   ０以上で０２ｍｍ，，，   ．未満の範囲内のどこかにあることがわかるだけである。したがって，いわゆる臨界径が直径０．１ｍｍφであることは補正明細書において立証されていない。(ｳ)原告は，金属板にラミネートする前のフィルムに存在するピンホールが，ラミネート缶の錆発生につながっているという知見は，本件出願時にはなかったと主張する。
しかしながら，鉄錆が鉄と酸素との結合により発生することは乙１（岩波書店発行の広辞苑第２版補訂版１５２９頁が示すように一般常識であり金属板ラミネー），ト用フィルムが防錆を達成するのは，当該フィルムが，金属と酸素等の錆の原因物質との接触を妨げることによる。ラミネート金属板やラミネート缶のフィルムにピンホールがあると，その箇所の金属はフィルムで覆われない状態となり錆の原因物質と接触するから，ラミネート金属板やラミネート缶のフィルムにおけるピンホールは，その大小によらず，錆の原因となる。このように，ラミネート缶のフィルムに存在するピンホールが錆を発生させることは技術常識である。刊行物４の段落００４８には防錆性試験で防錆性が×と評価されたもののフィルムにピンホー【】   ，ル状の割れがあったことが記載されており，この記載からみてもピンホールが錆の原因であることは認識できる。


素材における不良部分がそのまま最終製品に持ち越されることは通常経験することであり，それゆえに，良質の最終製品を得るためには素材の段階で良質のものを使用することが各種製品において通常の業務として行われている。金属板に貼り合わせる前の金属板ラミネート用フィルムに存在するピンホールは，金属板に貼り合わせた時点でも，さらに製缶工程後であっても存在すると考えるのが普通であり，貼合せの工程等でピンホールが塞がる何らかの可能性が考えられるとしても，それは可能性にすぎず，確実に１００％塞がる保証はない。(ｴ)そうすると，当業者であれば，金属板に貼り合わせる前のフィルムに錆発生原因となるピンホールが存在することは当然認識できたはずである。目的とする用途上好ましくないものを素材の段階で排除しておくことは当業者が通常考慮することであるから，フィルムの段階でピンホールを排除しておくことは当業者が当然に考慮できたことにすぎない。
そして，貼り合せる前のフィルムに存在させるべきでないピンホールの径の下限は，必要な防錆性に応じて適宜設定できるのであるから，相違点３に係る構成は，当業者が容易に想到し得たものである。補正発明１における防錆効果は，直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在しないことに応じた防錆効果が発現したにすぎず，格別のものではない。仮に，補正明細書で，いわゆる臨界径が立証されているとしても，貼り合わせる前のフィルムにおけるピンホールが錆の原因であることが技術常識から当然に認識できる以上，直径０．１ｍｍφ以上のピンホールを存在しないようにすることは容易である。
(ｵ)したがって，相違点３についての審決の判断に誤りはない。イ取消事由３－２（相違点５の判断の誤り）に対して相違点５はフィルムの面積に関するものである。
原告は，補正発明１のフィルムの特徴である直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在しないことを特定するためにはフィルムの面積を考慮しなければならないと主張する。
しかしながら，補正発明１のフィルムにおける直径０．１ｍｍφ以上のピンホール数はゼロであり，このゼロという値は，当然ながらフィルムの面積の大小とは無関係に定められている（フィルムの面積が小さくても大きくてもゼロである。補）正発明１で規定しているのは，フィルムの面積当たりのピンホールの数ではなく，フィルム中のピンホールの数の絶対値である。本件訂正後は，フィルムの面積当たりのピンホールの数は規定されていないのであるから，不存在度について判断する必要はない。
相違点３と相違点５は，別々の技術的事項であり，別々に設定できるのであるから，これらのそれぞれが容易であれば，相違点３と相違点５の両者の構成をいずれも容易に採用することができるところ，両者の構成をいずれも採用することに何の妨げもない。
したがって，相違点５についての審決の判断に誤りはない。ウ取消事由３－３（相違点１の判断の誤り）に対して相違点１は，原料ポリエステル系樹脂の水分率に関するものであるが，相違点１の原料ポリエステル系樹脂の水分率の特定自体は，刊行物２，３の記載から容易である。
刊行物２，３には，水分率を相違点１と同様にすることやその必要性が記載され，。，，ているのであるから   相違点１に係る構成は容易に採用できる刊行物２３には水分率とピンホールや缶錆との関係は明記されていないが，原料ポリエステル系樹脂の水分率とピンホールや缶錆の関係が明記されていなければ，相違点１に係る構成を採用できないというものではない。
，。刊行物２には水分が原因で発生した成形品中のボイドについて記載されている水分が原因で発生したボイドとは，揮発した水分が樹脂を押しのけた結果生まれた気泡のことであり，一箇所に存在する水分が多ければ大きな気泡となる。成形品がフィルムである場合には，厚さが薄いので，大きな気泡はフィルムの厚みを突き破り，ピンホールとなるはずである。したがって，刊行物２に記載されたボイドがピンホールとなることは容易に予測できる。
したがって，相違点１についての審決の判断に誤りはない。エ取消事由３－４（相違点２の判断の誤り）に対して相違点２はフィルターの導入に関するものである。
刊行物１の段落【００２３】には「白色顔料の平均粒径が２．５μｍを越える，場合は，深絞り製缶等の加工により変形した部分に，粗大粒子（例えば１０μｍ以上の粒子）が起点となり，ピンホールを生じたり，場合によっては破断が生じるので，好ましくない」と記載されているから，深絞り製缶等の加工の際に１０μｍ。以上の粗大粒子がピンホールの原因となることがわかる。刊行物４の３頁左欄５～８行には，１０μｍ以上の粗大滑剤粒子が起点となりピンホールを生じることが記載されているから，刊行物４からも１０μｍ以上の粗大粒子がピンホールの原因となることがわかる。
このように，刊行物１，４によれば，１０μｍ以上の粗大粒子がピンホールの原因となることが理解できるのであるから，金属板ラミネート用フィルム中に１０μｍ以上の粗大粒子が存在しないようにすること，１０μｍ以上の粗大粒子があれば，それを除去してフィルムを製造すべきことは当業者が直ちに認識できることである。
一方，刊行物３の６７７頁の「Ｄ．異物」の項には，異物除去の手段として押出し前のフィルターの導入によるろ過が記載されている。押出し前とは樹脂溶融中にほかならず，フィルターの導入によるろ過で大径の異物が除去できることはいうまでもない。
してみれば，刊行物１，４からピンホールの原因として認識できる１０μｍ以上の粗大粒子を除去するために，樹脂溶融工程中に孔径が１０μｍ未満のフィルターを１か所以上導入することは容易である。補正発明１のフィルターは孔径が２０μｍ以下であるから，孔径が１０μｍ未満のフィルターの導入は補正発明１に含まれる。
したがって，相違点２についての審決の判断に誤りはない。オ取消事由３－５（相違点１，２について判断の誤り）に対して相違点１は水分率に，相違点２はフィルターに関するものである。，，原告は相違点１と２の組合せの想到容易性を審理していないと主張しているが相違点１は水分率に，相違点２はフィルターに関するものであるから，両者は別々の技術的事項であり，別々に設定できるのである。これらのそれぞれが容易であれば，相違点１と相違点２の両者の構成をいずれも容易に採用することができる。したがって，審決の判断に原告の主張するような誤りはない。カ取消事由３－６（相違点４の判断の誤り）に対して相違点４は，横方向の収縮率に関するものである。
刊行物１では，縦方向の熱収縮率をもって代表させており，それは，横方向の熱収縮率も考慮に入れていることを意味している。考慮に入れなければ，代表させるという発想自体が存在するはずがないからである。したがって，刊行物１でフィルムの横方向を重要視していないとはいえないし，仮に横方向を重要視していないとしても，しわは横方向の熱収縮であっても発生するのであるから，横方向の熱収縮について考慮することに困難はない。


原告は，フィルムロールの場合について主張しているが，ロールとすることは補正発明１の構成要件ではない。ロールの場合であっても，しわは横方向の熱収縮によっても発生するから，横方向の熱収縮について考慮することに困難はない。したがって，相違点４についての審決の判断に誤りはない。キ取消事由３－７（補正発明１が奏する顕著な作用効果の看過）に対して原告は，補正発明１は予期し得ない顕著な作用効果を奏すると主張するが，ラミネート缶の錆発生原因となるピンホールを完全になくしたという効果は，補正明細書には記載されていないし，立証もされていない。
審決も指摘するとおり，ラミネート缶におけるピンホール検査が不要になるとい，。，，   ，う効果は補正明細書に記載されたものではないまた   補正発明１には例えば孔径２０μｍのフィルターを１か所導入した発明が含まれるが，このような発明では２０～１０μｍの粗大粒子をろ過することはできず粗大粒子に基づくピンホー，，ルが発生する可能性がある。したがって，補正発明１が，錆発生缶をなくすことができ，ラミネート缶におけるピンホール検査が不要になるという効果を奏するとはいえない。
(2)取消事由４（補正発明２の判断の誤り）に対して原告の主張する補正発明２についての判断の誤りは，補正発明１についての判断の誤りと同趣旨である。補正発明１についての判断に誤りがないことは上記のとおりであるから，補正発明２についての判断にも誤りがない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正の許否の判断の誤り）について(1)本件補正は，審判請求書と，審判請求書に最初に添付した訂正明細書を以下のとおり補正するものである。
ア訂正事項ｆについての補正（以下「補正事項ｆ」という）。訂正事項ｆは特許請求の範囲の請求項１の直径０   １ｍｍφ以上の前に検，「   ．」「出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される」を加入するというものであるが，補正事項ｆは，訂正，事項ｆを審判請求書から削除し，それに伴い，訂正事項ｆによって付加した記載を特許請求の範囲からすべて削除するものである。
イ訂正事項ｊについての補正（補正事項ｊ）
補正事項ｊは，訂正事項ｊで付加した明細書の「問題を解決する手段」に係る段落の記載の一部を削除するというものである。
，，【】   ，すなわち訂正事項ｊは本件訂正前の明細書の段落   ０００８の５～７行の「即ち，本発明は，少なくとも金属にラミネートされる部分には直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在しない熱可塑性樹脂を含む金属板ラミネート用フィルムに関する」。
との記載を，
「即ち，本発明は，フィルム製造用原料として水分率を５０ｐｐｍ以下にしたポリエステル系樹脂を用い，該ポリエステル系樹脂をフィルム状に成形するための樹脂溶融工程中の少なくとも１ヶ所以上に孔径２０μｍ以下のフィルターを導入して得られた金属板ラミネート用フィルム全体に，検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される，直径０．１ｍｍφ以上のピンホールが存在せず，フィルムの縦方向および横方向の１５０℃，３０分間加熱処理した後の収縮率がそれぞれ５％以下であり，フィルムの面積が１，０００～１００，０００ｍであることを特徴とするポリエステル系樹脂を含む金属２板ラミネート用フィルムに関する（下線部は本判決が付加したもの。なお「フィルム製造。」，用原料として…金属ラミネート用フィルム」は訂正後の請求項１と同一の文言である）。と訂正するものであるところ，補正事項ｊは，補正事項ｆにより請求項１から上記下線部に相当する記載を削除したことに伴い，段落【０００８】からも同一の記載を削除するものである。
(2)このように，補正事項ｆ及びｊは，いずれも，ピンホールの直径の測定方法を限定する検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０２ｍｍ   印加電圧を２４「．，   ．ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される」との記載を削除することを実質的な内容，とするものである。ピンホールの直径はいかなる測定方法により測定しようと本来的には寸法が変わるものではないので，同記載は，審決も「単なる文言の言い換えにすぎない」と指摘されているとおり，技術的に格段の意味のある特定ではない。(3)ところで，特許法１３１条１項は，審判請求人に，他の記載事項と並んで「請求の趣旨及びその理由」の記載を義務づけた上で，同法１３１条の２第１項において，審判請求書の補正は「その要旨を変更するものであってはならない」と，している。この規定は，審判請求人が審判の審理が進んだ段階で理由の要旨を拡張・変更すると，実質的な審理のやり直しをせざるを得ず，審理が長期化・遅延することに照らし，審判請求書の補正がその「要旨の変更」に当たる場合にはこれを許さないものとしたものと解される。
審決は，上記補正事項のうち，補正事項ｊを取り上げ，訂正明細書に存在していた「検出部電極と検出部ローラーとの隙間を０．２ｍｍ，印加電圧を２．４ｋＶ，走行速度を５０ｍ／ｍｉｎに設定して，前記検出部電極と検出部ローラーの間にフィルムを走行させて検出される」との文言を削除すると，訂正事項ｊは内容的，に別の訂正事項に変更されることとなり，このような長文の記載を誤記と認めることもできないので，補正事項ｊは，審判請求書の要旨の変更に当たると判断した。また，被告は，訂正明細書の記載について実質的に同じ意味内容であっても，別異の表現に変更することは，審判請求の基礎である訂正を申し立てている事項の同一性を変更するものであるといえるから，そのような変更を含む補正は，認めることはできないと主張する。
確かに，本件訂正審判の請求の趣旨は，訂正前の明細書を訂正審判請求書に添付した訂正明細書のとおり訂正することを認めるとの審決を求めるものであるから，明細書の記載が変更されれば訂正審判の請求の趣旨及び理由が変更されることになるが，審判における審理対象の拡張変更による審理遅延を防止するとの特許法１３１条の２第１項の立法趣旨等にも照らすと「要旨の変更」に当たるかどう，，，かは単に請求の趣旨や理由が変更されたかどうかを形式的に判断するのではなく補正前の訂正事項と補正後の訂正事項の内容を対比検討し，訂正審判における審理の範囲が当該補正により実質的に拡張・変更されるかどうかに基づいて判断すべきである。