したがって，被告製品は，構成要件Ｄの「１つのオーバーヘッド・キャビネットに，その長さ方向に並列して収められた構造のプロジェクタであって」を充足する。
イ　構成要件Ｅの充足性
被告製品は，別紙被告製品目録添付の図３，図５及び図６のとおり，光源１ａを第１反射鏡３ａに向け，光源１ａの光軸が，第１反射鏡３ａの鏡面Ｓに達し，Ｓで屈折して反射型の集光レンズに向かう構成が採用されている。そして，Ｓが「第１反射鏡の鏡面中央部」にあることは各図から明らかであり，このことは，光源２ａの光軸についても同様である。
したがって，被告製品は，構成要件Ｅの「前記２つの光源は，その光軸を第１反射鏡の鏡面中央部に向け，」を充足する。
ウ　構成要件Ｆの充足性
被告製品の２つの光源１ａ，２ａは，別紙被告製品目録添付の図４ないし図７のとおり，互いに９０度の角度で近接配置され，オーバーヘッドキャビネットの幅方向に並んでおり，長さ方向からみて前後関係はない。したがって，被告製品は，構成要件Ｆの「前記オーバーヘッド・キャビネットの幅方向に並列して取り付け，」を充足する。
この点について，被告は，構成要件Ｆは，２つの光源が９０度の関係にある場合を除外する旨主張するが，構成要件Ｆにおいて，両光源のなす角度について何ら限定していると解すべき理由はないから，被告の主張は失当である。
エ　構成要件Ｇの充足性
被告製品は，光源１ａと２ａの光軸Ｏ，Ｐの交点Ｑを通り，かつ２つの光軸Ｏ，Ｐに対して垂直な線Ｒ上に設けられた軸８を，ツマミ１１で回動させることによって，第１反射鏡３ａがＲ線を軸として回動する。このＲ線は，図５が示すように第１反射鏡３ａの鏡面中央部を通っているから，第１反射鏡３ａは，鏡面中央部にあるＲ線と第１反射鏡３ａの交点を中心に回動している。したがって，被告製品は，構成要件Ｇの「第１反射鏡は，鏡面中央部を中心に回動可能に取り付けたことを特徴とするオーバーヘッド・プロジェクタ」を充足する。
（被告の反論）
被告製品は，以下のとおり，本件考案の構成要件ＤないしＧを充足しない。
ア　構成要件Ｄの充足性について
構成要件Ｄは，「２つの光源と，第１反射鏡と，投影レンズとが，１つのオーバーヘッド・キャビネット内に，その長さ方向に並列して収められたプロジェクタ」とされている。同構成要件Ｄは，オーバーヘッドキャビネット内に，第２反射鏡を収めたものを含まないと解すべきであり，また，オーバーヘッド・プロジェクタ内部において，２つの光源，第１反射鏡，投影レンズの順序に配列されたもののみに限定していると解すべきである。　これに対し，被告製品は，順に，第１反射鏡３ａと，２つの光源１ａ，２ａと，第２反射鏡６ａと，投影レンズ５ａとを，オーバーヘッドキャビネット７ａ内に収納したものであるから，オーバーヘッドキャビネット内に第２反射鏡を収めている点，及び，配列順序を異にしている点で，構成要件Ｄを充足しない。
イ　構成要件Ｅの充足性について
構成要件Ｅの「鏡面中央部」とは，「鏡面の縦辺及び横辺の中央」を指すと解すべきである。
被告製品の各光源からの光軸が反射される鏡面上の位置Ｓは，第１反射鏡上端部から下方へ２４ミリメートル（下端から上方へ４６ミリメートル）の位置であって，第１反射鏡の鏡面中央部ではない。したがって，被告製品は，構成要件Ｅを充足しない。
ウ　構成要件Ｆの充足性について
構成要件Ｆの「並列して取り付け」とは，「両光源が互いに９０度の角度で向き合うように近接配置する」場合を含まないと解釈すべきである。すなわち，本訴において原告が，「本件考案では，光源は長さ方向に対し斜めとなり，かつ，第１反射鏡を回動させるために長さ方向にその距離をとらなければならず，光源の幅と第１反射鏡の回動とによって，従前のプロジェクタに比し，長さ方向が長くなることはあっても短くなることはない」と主張しているとおり，本件考案は，専ら，幅方向の短縮のみをその解決課題としているのであるから，両光源が９０度の角度を形成する場合を除外していると理解されるべきである。これに対し，被告製品は，キャビネットにおける長さ方向，及び幅方向のサイズを昀小化するという目的で，両光源が互いに９０度の角度で向き合うように近接配置する構成を採用したものであるから，構成要件Ｆを充足しない。
エ　構成要件Ｇの充足性について
(ア)　「鏡面中央部を中心に回動可能に取り付け」の意義構成要件Ｇの「鏡面中央部を中心に回動可能に取り付け」とは，以下の理由から，「第１反射鏡が，ユニバーサルジョイントを介して，その鏡面中央部を中心に，３６０度回動可能となるように取り付けた」ことを指すと限定的に解すべきである。
まず，①本件考案の明細書（以下「本件明細書」という。）では，第１反射鏡を，ユニバーサルジョイントを介して，鏡面中央部を中心に回動可能とした構成のみが示され，第１反射鏡を，光軸に対して垂直な線上に設けられた「軸」を中心として回動する構成は，何ら開示されていないことに照らすと，上記のとおり限定的に解釈すべきことになる。
また，②本件考案出願時に公知である乙１３（特開昭５５－９６９３３号）及び乙１４（乙１３を拡大したもの。）記載の発明（以下「９６９３３号発明」という。）によって無効理由が生じないように解釈すると，上記のとおり限定的に解釈せざるを得ないことになる。すなわち，９６９３３号発明と，本件考案とを対比すると，両者は，透過型と反射型という差異こそあるものの，いずれもオーバーヘッドプロジェクタ（以下「ＯＨＰ」ということがある。）の光源部の切換構造に関して，①２つの光源を第１反射鏡に向けて配置する点，及び，②第１反射鏡の鏡面の向きをいずれかの光源に向かうように操作可能にすることで当該光源の切り換えを行う点で一致する。以上の事実に照らすならば，構成要件Ｇは，本件公報の第３図の実施例のように，「第１反射鏡１３は，キャビネット１５に固定したアーム１６にユニバーサルジョイント１７を介して取り付け」た構成に限定しなければ，考案として成立し得ない。
(イ)　対比


これに対し，被告製品の第１反射鏡３ａは，第１反射鏡支持部材９に固定されており，回動するのは第１反射鏡支持部材９であって，第１反射鏡それ自体ではないから，構成要件Ｇを充足しない。また，同部材９は，第１反射鏡３ａの鏡面の中央部という「点」で回動させられるのではなく，光源１ａの光軸Ｏと光源２ａの光軸Ｐとの交点Ｑを通り，かつ，２つの光軸Ｏ，Ｐに対し垂直な線Ｒ上に設けられた「軸８」を中心として回動するから，この点からも，構成要件Ｇを充足しない。
(2)　本件実用新案には明らかな無効理由が存在するか。
（被告の主張）
本件考案は，以下のとおり，その出願当時公知である９６９３３号発明（乙１３，１４）を，反射型ＯＨＰに転用したものにすぎず，新規性及び進歩性を欠くから，本件実用新案権に基づく請求は，権利の濫用に当たる。すなわち，乙１４の「発明の詳細な説明」欄には，透過型ＯＨＰに関して，２つの光源９及び１０を，互いの光源の交角αを鋭角又は鈍角にして配置すると共に，各光軸の交差位置に平面反射鏡を配置した技術が，図２では，反射鏡１２を２次元方向に回動させることで，２つの光源のうち所望の光源に切り替えることができることが，図３では，反射鏡１２と２つの光源９，１０とを相対的に回動することで２つの光源のうち所望の光源に切り替えることができることが，それぞれ記載されている。以上のとおり，乙１３，１４は，本件考案と同一の技術分野において，本件考案と同様に，キャビネット内において，２つの光源を所定の角度に配置し，各光源からの光軸に対して，反射鏡を，光軸対鏡面の入射角度を一定に保ちながら２次元方向に回転させることで，いずれの光源から発せられた光軸も反射鏡に向かうようにするという構成を開示している。
したがって，９６９３３号発明と本件考案は実質的に同一であり，本件考案には新規性がない。また，仮に，本件考案は反射型ＯＨＰであるのに対して，９６９３３号発明は透過型ＯＨＰである点で相違すると解してみても，本件考案も９６９３３号発明も，いずれもプロジェクタの光源を収納するキャビネット内部における光源と反射鏡の配置構成に関するものであって，共に実用新案法にいう「物品の構造」に関する構成要素という点で共通し，透過型における発明を反射型へ転用することに関しては技術的な障害はないから，本件考案は，９６９３３号発明に基づいてきわめて容易に考案することができたといえる。本件考案は進歩性がない。
（原告の反論）
本件考案と，９６９３３号発明には，以下のとおりの相違点があるから，本件考案に新規性，進歩性がないということはできない。ア　９６９３３号発明は透過型ＯＨＰであり，反射型ＯＨＰである本件考案とは根本的に構造が異なる。両者の構成は，光源，反射鏡，集光レンズの配置とその作用，ハウジングの有無，光路などの点で著しく相違する。イ　９６９３３号発明は，光源がハウジング内に設置され，ハウジングの分だけ大きくなっているから，本件考案の目的の一つである小型化を達成できないし，そのような目的は，示唆ないし開示されていないという点で，本件考案と相違する。
ウ　９６９３３号発明は，光源を放射状に数個配置するとしているのに対し，本件考案では光源を２個に限定しており，その限定により，キャビネットの幅を光源１個分狭くするという効果を奏しているという点で相違する。エ　９６９３３号発明の目的は，光源と反射鏡との相対的位置，すなわち光源と反射鏡の間隔を，光源ごとに変えること，及び投影レンズの位置とレンズ自身を組合せて選択することにより，透明陽画の大小に対応しようとしたものであって，数個の光源は，光源ごとに反射鏡と異なる間隔に配置されており，本件考案のように，光源をキャビネットの幅方向に並列にして取り付けた構成と相違する。オ　９６９３３号発明は，数個ある光源のうち，光源と第１反射鏡との間隔が異なるため，プロジェクタ使用中に光源が切れたとき，他の光源を交換して使用することができない構成となっており，玉切れの際の光源の切り換えという目的は示唆されていない点で，本件考案と相違する。
(3)　損害額はいくらか。
（原告の主張）
原告は，被告の本件実用新案権侵害行為により，少なくとも以下のとおりの実施料相当額の損害を蒙った。
ア　被告製品の販売台数
被告は，平成１２年９月から平成１４年５月末までの間に，被告製品のうちズーム型を２５１３台，非ズーム型を９９８台販売した。また，この販売実績からすると，平成１４年６月及び７月の２か月の販売台数は，前者が２００台，後者が１００台と推認するのが相当である。
イ　実施料算定の基礎となる販売価格
(ア)　ズーム型の小売価格は１５万８０００円，非ズーム型は１２万８０００円であり，実施料相当額は，同価格を基礎として算定すべきである。(イ)　仮に，小売価格を実施料算定の基礎としない場合でも，少なくとも株式会社内田洋行（以下「内田洋行」という。）の販売価格をもって賠償額算定の基礎とすべきである。被告は，被告製品を，親会社である内田洋行を通して販売しているのであるから，被告と内田洋行は一体となって原告の権利を侵害したと評価することができ，原告は内田洋行の販売行為についても共同不法行為責任を負うべきである。
ウ　実施料率
(ア)　被告製品の特徴がランプの切換えにあり，これにより小型化ができたことは，被告も繰り返し強調しているとおりであり，被告製品が本件考案の利用の上に成り立っていることは明らかである。したがって，実施料としては，少なくとも，販売価格の５％が妥当である。
(イ)　被告は，被告製品には，さまざまな付加価値があり，これによって，売上げを伸ばすことができたのであるから，実施料率について，それらの要素を考慮すべきであると主張する。


しかし，被告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，被告製品の第１反射鏡の回動手段については，従前の原告製品でも，第１反射鏡を回転させると，光源の光が第１反射鏡中央部に向く位置で停止するような構成を採用しており，被告製品の回動手段が特別なものとはいえない。また，被告製品のズーム機能及びデザインは，原告が平成１１年ころ被告に対して提示した原告製品（ズーム式ＯＨＰ）を模倣したものであり，被告独自の開発によるものではない。そのほか，ワンタッチで操作できる点，安全機能，ランプチェンジの操作性の点は，他のＯＨＰと比較して特段に優れているということはなく，特に強調すべき性能ではない。コンパクト性については，ズームレンズの使用のため，従前のポータブルＯＨＰに比較してむしろ横幅が大きくなっている。
エ　小括
以上によれば，実施料相当損害金は，以下のとおり，２８００万円を下回ることはないから，原告は，被告に対し，内金２８００万円の支払を求める。１５万８０００円×（２５１３＋２００）台×０．０５
＝　２１４３万２７００円
１２万８０００円×(９９８＋１００)台×０．０５
＝　７０２万７２００円
２１４３万２７００円＋７０２万７２００円
＝　２８４５万９９００円
（被告の反論）
損害の発生及び損害額はいずれも争う。
ア　被告製品の平成１４年６月及び７月の販売台数について被告製品の平成１４年６月及び７月の販売台数は，ズーム型が５６台，非ズーム型が５台である。
イ　損害額算定の基礎となる販売価格について
(ア)　実施料算定の基礎となる価格は，被告の販売価格（以下「製販価格」という。）とすべきである。
そして，被告製品のうちズーム型には，新型ズームレンズが搭載されており，そのため，非ズーム型に比して，小売価格も製販価格も高額である。この差額は，ズームレンズ機能のために生じたものであって，本件考案とは全く関係がないから，実施料算定の基礎とすべき価格は，非ズーム型（Ｃ－３６ＰＳ）の製販価格である５万２５００円である。
(イ)　原告は，「小売価格」を基礎として，これに実施料率を乗ずべきであると主張する。しかし，被告と消費者との間には，内田洋行のような卸会社，その代理店，小売店と複数介在するのであるから，被告製品を納品した先の小売店の上代である小売価格を基礎とするのは妥当でない。
また，原告は，「内田洋行の販売価格」を基礎として，これに実施料率を乗ずべきであるとも主張する。しかし，この点の主張も，以下のとおり，妥当でない。仮に，原告から被告が本件考案の実施許諾を受けて，被告が製品を製造して，内田洋行に販売するという場合を想定すると，原告に対してロイヤリティを負担するのは被告であって，被告がこれを負担しさえすれば，その後は原告の権利は消尽して，内田洋行がロイヤリティを負担することはない。そうすると，内田洋行の販売代金を基礎とすることは，およそ解釈として成立しない。なお，内田洋行は，被告と共謀の上，一体となって原告の権利を侵害したことはなく，単に被告製品であるとの認識だけで，発注しているにすぎないのであるから，被告の製販価格を算定の基礎とすべきである。
ウ　実施料率について
被告製品には，以下のとおり，数多くの付加価値が存在し，これらの付加価値のあることが売上げに貢献したといえるから，本件考案の実施料率は，０．５パーセントが相当である。
すなわち，①被告製品においては，第１反射鏡は，鏡面が軸に固定され，その軸が回動の中心となって回動可能な構成となっており，第１反射鏡鏡面の傾斜が回転軸上で常に一定に保たれるため，その回転軸以外には第１反射鏡鏡面の傾斜角度を固定する部材を必要とせずに，所望の向きに切り替えた際，光源からの入射光の入射角を常に一定に保つことができ，使用者の利便性が向上されていること，②被告製品は，携帯性・操作性が重視されていること，③被告製品は，新型のズームレンズが採用されていること，④被告製品は，曲線曲面を重視した形状，多彩な色調，すぐれたデザインが採用されていること，⑤被告製品は，使用の際にワンタッチですべての部材がシンクロされ，映写状態にセットされるような工夫がされ，簡便性が高いこと，⑥被告製品は，安全面での配慮がされていること，⑦被告製品は，各光源が９０度に対向近接配置されているため，コンパクト性が実現されていること等，販売を促進させるための価値が付加されている。
第３　当裁判所の判断
１　被告製品は，本件考案の構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇを充足するか。
(1)　構成要件Ｇの充足性
ア　「鏡面中央部」の意義
(ア)　まず，当裁判所は，構成要件Ｇにおける「鏡面中央部」とは，光が集光レンズへ有効に反射されるある程度の広がりをもった，鏡面中央部分を指すものと解すべきであり，厳密な意味での「鏡面の中心点」，すなわち「鏡面の縦辺及び横辺の中央点」を指すと限定的に解すべきではないと判断する。その理由は，以下のとおりである。


すなわち，①本件考案の【実用新案登録請求の範囲】には，構成要件Ｇに対応する部分のほかに，「前記２つの光源は，その光軸を第１反射鏡の鏡面中央部に向け」（構成要件Ｅに対応する部分）と記載されているが，いずれも「鏡面中央部」と記載され，「鏡面の中心点」と記載されているわけではないこと，【考案の詳細な説明】にも，「鏡面中央部」を「鏡面の中心点」に限定する旨の記載はないこと，②むしろ，〔作用〕欄には，「・・プロジェクタの使用中に，点灯していた一方の光源が切れた場合には，他方の光源をスイッチ等で点灯し，その光軸に第１反射鏡を向けることにより，即座に使用できる」と，〔実施例〕欄には，「第１反射鏡１３は，第３図のように，キャビネット１５に固定したアーム１６にユニバーサルジョイント１７を介して取り付けてあり，したがって，鏡面中央部を中心に回動可能となっている。」，〔考案の効果〕欄には，「この考案によれば，・・・第１反射鏡の向きは，点灯した光源の光軸に合わせて可変できるようにしたので，次の効果を得ることができる。」「プロジェクタの使用中に，点灯していた一方の光源が切れたときには，他方の光源を点灯し，その光軸に第１反射鏡を向けることができる」と，それぞれ記載されていること，③当業者が，これらの記載を見れば，上記の作用効果を発揮するためには，第１反射鏡は，２つの光源の光軸が交差する点付近の鏡面中央部分上の点を中心に回動される必要があるが，必ずしも，厳密な意味で鏡面の中心に回動される必要はないと理解すると考えられること等の諸点を総合すれば，「鏡面中央部」とは，光が集光レンズへ有効に反射されるある程度の広がりをもった，鏡面中央部分を指すものと解すべきであり，構成要件Ｇは，第１反射鏡が，そのような鏡面中央部分内の１点を中心として回動する構成を意味すると解するのが相当である。
(イ)　次に，当裁判所は，構成要件Ｇの「第１反射鏡は，鏡面中央部を中心に回動可能に取り付け」とは，第１反射鏡が「ユニバーサルジョイントを介して，３６０度回動可能となるように取り付け」られる場合に限定されるべきではないものと解する。その理由は，以下のとおりである。
すなわち，確かに，本件明細書の【考案の詳細な説明】及び図面には，「第１反射鏡１３は，第３図のように，キャビネット１５に固定したアーム１６にユニバーサルジョイント１７を介して取り付けてあり，したがって，鏡面中央部を中心に回動可能となっている。」（４欄３１行目～３５行目）として，ユニバーサルジョイントを用いた実施例が示されている。しかし，①【実用新案の登録請求の範囲】には，「鏡面中央部を中心に回動可能に取り付け」と記載され，同記載文言に照らすと，第１反射鏡が３６０度回動する場合だけに限定されると解釈することはできないこと，②【考案の効果】欄には，「この考案によれば，２つの光源をキャビネットの幅方向に並列して取り付け，それぞれを別個に点灯できるようにするとともに，第１反射鏡の向きは，点灯した光源の光軸に合わせて可変できるようにしたので，次の効果を得ることができる」，「プロジェクタの使用中に，点灯していた一方の光源が切れた場合には，他方の光源をスイッチ等で点灯し，その光軸に第１反射鏡を向けることにより，即座に再使用できる。」（本件公報５欄４行目～１３行目）と記載されており，これらの記載によれば，本件考案の効果は，玉切れした光源からこれと並列する他方の光源に，第１反射鏡を向けることにより得られるものと理解されること，③第１反射鏡を一方の光源から他方の光源へ向けるためには，第１反射鏡自体が回動中心点を中心に３６０度回動する場合のみならず，鏡面中央部を通る１つの軸を固定し，その軸を中心に回動する場合であっても足りるのは，当業者にとって自明であると解されること等の諸点を総合すれば，構成要件Ｇにおける第１反射鏡の取付け方法が「ユニバーサルジョイントを介して，３６０度回動可能となるように取り付け」られる場合に限定されると解することはできない。
この点について，被告は，出願当時公知であった９６９３３号発明との関係で，無効理由がないように，本件考案の技術的範囲を解釈しようとするならば，構成要件Ｇは，「第１反射鏡１３は，第３図のように，キャビネット１５に固定したアーム１６にユニバーサルジョイント１７を介して取り付け」たと限定的に解釈せざるを得ないと主張する。
しかし，後記２(1)のとおり，本件考案は，９６９３３号発明と同一又は同発明からきわめて容易に想到できた考案であるとすることはできないから，被告の上記主張は，理由がない。
イ　対比
被告製品の第１反射鏡３ａは，第１反射鏡支持部材９に固定されており，同支持部材９をつまみ１１を介して回動させることにより，光源１ａの光軸Ｏと光源２ａの光軸Ｐとが交差する第１反射鏡面上の点Ｑを通り，かつ，２つの光軸Ｏ，Ｐに対し垂直な線Ｒ上に設けられた軸８を中心として回動する。したがって，被告製品の第１反射鏡３ａは，鏡面中央部にある点Ｑを中心に回動可能に取り付けられているから，構成要件Ｇを充足する。
(2)　構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆの充足性
ア　構成要件Ｄの充足性
被告は，構成要件Ｄの意義について，オーバーヘッドキャビネット内に，２つの光源と，第１反射鏡と，投影レンズだけ配列された場合であり，かつ，部材が，上記の順序で配列された場合に限られるように解釈すべきであると主張する。
しかし，本件考案の【実用新案登録請求の範囲】のうち構成要件Ｄに対応する部分には，「２つの光源と，・・・第１反射鏡と，・・・投影レンズとが，１つのオーバーヘッド・キャビネットに，その長さ方向に並列して収められた」と記載されているのみで，オーバーヘッド・キャビネット内に収納される部材が，２つの光源と第１反射鏡と投影レンズのみである場合に限定されたり，配列の順序が限定される旨の記載はない。また，本件明細書の【考案の詳細な説明】欄にも，そのような記載をした部分はない。よって，被告の主張は採用できない。被告製品は，光源１ａ及び２ａと，第１反射鏡３ａと，投影レンズ５ａとが，１つのオーバーヘッドキャビネット７ａに並んで納められているから，本件考案の構成要件Ｄを充足する。
イ　構成要件Ｅの充足性
被告は，構成要件Ｇにおける「鏡面中央部」とは，厳密な意味での「鏡面の中心点」，すなわち「鏡面の縦辺及び横辺の中央点」を指すと解すべきであると主張する。


しかし，前記(1)ア(ア)で示したとおり，当裁判所は，構成要件Ｅにおける「鏡面中央部」とは，光が集光レンズへ有効に反射されるべきある程度の広がりをもった，鏡面中央部分を指すものと解すべきであると判断する。被告製品においては，光源１ａ及び２ａの光軸は，第１反射鏡３ａの鏡面上のＳ点で反射して，反射型の集光レンズ４ａに向かっている（別紙製品目録添付の図３及び図５）。そして，図５及び乙７によれば，被告製品の第１反射鏡で反射した光の光束範囲は集光レンズ４ａ全体を覆っており，Ｓ点は第１反射鏡の鏡面中央の一定の広がりをもった範囲内にあるということができるから，被告製品は，構成要件Ｅを充足する。
被告は，Ｓ点は，第１反射鏡の上端部から下方へ２４ミリメートル（下端から上方へ４６ミリメートル）に位置するから，「鏡面中央部」に位置しないと主張するが，構成要件Ｄの「鏡面中央部」とは，「鏡面中央点」を意味するものでないことは上記のとおりであるから，被告の主張は採用できない。
ウ　構成要件Ｆの充足性
被告は，構成要件Ｆにおける「並列」について，「両光源が互いに９０度の角度で向き合うように近接配置する」場合は除外されると主張する。しかし，本件考案の【実用新案登録請求の範囲】には，①２つの光源の光軸が向かう方向については，「第１反射鏡の鏡面中央部に向ける」と記載されているのみであり，両光源が９０度で向き合う配置が除かれる旨の記載はないこと，②本件明細書の第２図には，２つの光源が，キャビネットの長さ方向に対して斜めに第１反射鏡に向けられた構成が記載され，一方，その説明として「２つの光源１１，１２は，キャビネット１５の幅Ｗ方向に並列して取り付け・・」と記載されているように，本件明細書においては，「光源が並列して取り付けられる」ことと，「光源の向き合う角度が並列である」ことは区別して用いられていること等に照らすならば，構成要件Ｆの「幅方向に並列して取り付け」が，「２つの光源が並列する角度で向き合う」構成を意味し，「両光源が互いに９０度の角度で向き合うよう近接配置する」場合を除外するとは解されない。
別紙被告製品目録添付図面及び甲５によれば，被告製品の２つの光源１ａ，２ａは，キャビネットの長さ方向（光源１ａ及び２ａと，第１反射鏡３ａと，投影レンズ５ａとが並んでいる方向）と直角に交わる同一線上に隣り合って配置されているから，構成要件Ｆを充足する。
(3)　小括
以上によれば，被告製品は，本件考案の構成要件をすべて充足するから，被告製品は，本件考案の技術的範囲に属し，被告製品を製造，販売する被告の行為は，本件実用新案権を侵害する。
２　本件実用新案には明らかな無効理由が存在するか。
(1)　新規性又は進歩性欠如による無効理由
被告は，本件考案は，その出願当時公知である９６９３３号発明と同一であるか，又は９６９３３号発明に基づいてきわめて容易に考案することができたものであるから，本件実用新案登録には法３条１項及び２項違反の無効理由があると主張するので，この点を検討する。
ア　９６９３３号発明の内容
(ア)　乙１３（特開昭５５－９６９３３号）及び１４（乙１３を拡大したもの）には，以下の記載がある。
ａ　「特許請求の範囲」「ハウジング内に光源系およびコンデンサーレンズを下方から順次配設するとともに，ハウジングの上端開口をステージガラスで閉止した投影機本体と，ハウジング外でステージガラスのさらに上方に配設した投影レンズと，この投影レンズを通過した光をスクリーン上へ反射する投影用反射鏡とを備えるオーバーヘッドプロジェクターにおいて，光源系の少なくとも一部を，その光軸が前記コンデンサーレンズの光軸上の一点に対して放射状をなすよう複数個配置し，また，光源系からの光束を前記コンデンサーレンズへ反射する光束上向用反射鏡を，ハウジング内で前記コンデンサーレンズの光軸上に傾斜させて配置し，光源系の少なくとも一部と光束上向用反射鏡との相対運動を可能ならしめ，さらに投影レンズを垂直方向へ移動可能ならしめるとともに，交換可能ならしめたことを特徴とするオーバーヘッドプロジェクター。」（乙１４の１頁２行目から２頁２行目）
ｂ　「発明の詳細な説明」「本発明はオーバーヘッドプロジェクター，とくにステージガラス上に載置した透明陽画の大小にかかわらず，スクリーン上に一定寸法，一定照度の画像を投影し得るオーバーヘッドプロジェクターに関するものである。」（乙１４の２頁３行目から８行目）
ｃ　「発明の詳細な説明」「・・・第２図は，第１図のⅡ－Ⅱ線に沿う投影機本体の略断面図であり，投影機本体７はハウジング１内で底壁８上に取り付けた複数個の光源系９，１０と，前述のステージガラス２と，このステージガラスの直下に配置したコンデンサーレンズ１１とを有する。ここで光源系９，１０は，その光軸がコンデンサーレンズ１１の光軸上の一点で交差するとともに，光源系の光軸が，その一点においてコンデンサーレンズ１１の光軸の回りに放射状をなすよう配置される。・・・なお，図示例では２個だけの光源系を示し，コンデンサーレンズ１１の光軸と光源系の光軸を直交させているが，光源系の数を３個以上にすることおよび各光源の交角αを鋭角または鈍角にすることもできる。次いで，前述した各光軸の交差位置に光束上向用の平面反射鏡１２を配置し，この反射鏡１２を，光源系の光軸を通る光束がコンデンサーレンズ１１の光軸を通って反射されるように傾斜させる。さらに，反射鏡１２の裏面に連結したロッド１３を底壁８に貫通させるとともに，この底壁８によって軸受けし，そしてロッド１３の先端にハンドルまたはつまみ１４を設けて反射鏡１２を，コンデンサーレンズ１１の光軸上で各光源系の光軸方向へ回転し得るようにする。」            （乙１４の４頁１８行目から６頁５行目）。


ｄ　「このように構成したオーバーヘッドプロジェクタにおいて，たとえば，ステージガラス２とほぼ同一寸法の透明陽画１３を投影するに際しては，焦点距離の長い光源レンズ９ａを有する光源系９の方向へ光束上向用反射鏡１２を回し，コンデンサーレンズ１１によって，光束を透明陽画１３の全体にわたって透過させる。・・・このような投影の継続中において，または次回の投影において所定の寸法の透明陽画よりも小さい寸法の透明陽画，たとえば第１図に仮想線で示すような小寸法の透明陽画を投影する必要が生じた場合には，まず，つまみ１４を回すことによって，焦点距離が短い光源レンズ１０ａを有する光源系１０の方向へ反射鏡１２を回転させ・・・る。」（乙１４の６頁６行目から７頁１０行目）。(イ)　上記の各記載によれば，９６９３３号発明の内容は，「２つの光源系９，１０と，コンデンサーレンズ１１とが，ハウジング内に下方から順次配設され，ハウジングの上端開口をステージガラスで閉止した投影機本体と，コンデンサーレンズ１１によって透過された光を投影用反射鏡を介してスクリーンに投影する投影レンズが，ハウジング外でステージガラスのさらに上方に配設され，この投影レンズを通過した光をスクリーン上へ反射する投影用反射鏡とを備える透過型オーバーヘッドプロジェクタであって，両光源のうち点灯した一方の光源系９，１０の光をコンデンサーレンズ１１へ向けて反射する光束上向用反射鏡１２がハウジング内に配設され，前記２つの光源系９，１０は，その光軸を光束上向用反射鏡１２の鏡面に向け，かつ，その光軸が，コンデンサーレンズ１１の光軸と交差する一点に対して，放射状をなすよう配置され，光束上向用反射鏡１２は，ロッド１３及びその先端に設けたハンドルまたはつまみ１４により，鏡面中央部を中心に回動可能に取り付けたことを特徴とするオーバーヘッドプロジェクタ」である。
イ　本件考案の新規性の有無について
上記認定した事実を基礎にして，９６９３３号発明と本件考案とを対比すると，９６９３３号発明と本件考案とは，以下の構成において相違するので，本件考案は新規性を欠くとはいえない。
(ア)　９６９３３号発明は透過型ＯＨＰについての発明であるのに対して，本件考案は反射型ＯＨＰについての考案であること(イ)　９６９３３号発明は「投影レンズ」が１つのオーバーヘッドキャビネットに配置されていないのに対して，本件考案は「投影レンズ」が１つのオーバーヘッド・キャビネットに配置されていること（構成要件Ｃ）(ウ)　９６９３３号発明は，光源と第１反射鏡と投影レンズが，オーバーヘッドキャビネットの長さ方向に並列して収められていないのに対して，本件考案は，光源と第１反射鏡と投影レンズが，オーバーヘッド・キャビネットの長さ方向
に並列して収められていること（構成要件Ｄ）
(エ)　９６９３３号発明は，２つの光源が，オーバーヘッドキャビネットの「幅方向」に並列して取り付けられていないのに対して，本件考案は，２つの光源が，オーバーヘッドキャビネットの「幅方向」（光源と第１反射鏡と投影レンズが並ぶ長さ方向に対して直角の方向）に並列して取り付けられているこ
と（構成要件Ｆ）
ウ　本件考案の進歩性の有無について
本件考案は，９６９３３号発明に基づいて，きわめて容易に考案することができたものであると解することはできない。その理由は以下のとおりである。(ア)　そもそも，本訴において，被告は，本件考案が進歩性を欠如するとの理由について，「９６９３３号発明」を挙げるものの，同発明からきわめて容易に考案することができる根拠とすべき公知技術について具体的な主張をしない。したがって，本件考案に進歩性がないとの被告の主張は，主張自体失当である。(イ)　上記のとおり，本件考案に進歩性がないとの被告の主張は，主張自体失当であるが，念のために，公知技術との組合せに関する具体的な主張があるものとして，補足判断する。そのように主張を補ったとしても，９６９３３号発明において，光源を切り換える目的は，透過型ＯＨＰにおいて，原稿台の照明範囲を変更するためのものであり，同発明は，本件考案とは解決課題が全く相違するから，他の何らかの公知技術を組み合わせることによって，本件考案をきわめて容易に考案することができたと判断することはできない。
ａ　まず，９６９３３号発明において，「２つの光源系９，１０の光軸を光束上向用反射鏡１２の鏡面中央部に向け，光束上向用反射鏡１２を，ロッド１３及びその先端に設けたハンドルまたはつまみ１４により，鏡面中央部を中心に回動可能に取り付ける」という構成を採用したのは，専ら，光束上向用反射鏡１２を回転させて焦点距離が短い光源レンズ１０ａから焦点距離が長い光源レンズ９ａに切り換えることにより，「ステージガラス上に載置した透明陽画の大小にかかわらず，スクリーン上に一定寸法，一定照度の画像を投影し得る」という効果を奏するためのものであって，本件考案のように，一方の光源が切れた場合に光源の切り替えを行い，プロジェクタの連続使用を可能とするという目的が存するわけではないし，示唆されていない。したがって，当業者が，９６９３３号発明における切り換えの構成を，本件考案の光源の玉切れによる光源の交換目的のために採用することを，きわめて容易に想到することができたとはいえない。ｂ　次に，９６９３３号発明においては，その「発明の詳細な説明」には，「なお，図示例では２個だけの光源系を示し，コンデンサーレンズ１１の光軸と光源系の光軸を直交させているが，光源系の数を３個以上にすることおよび各光源の交角αを鋭角または鈍角にすることもできる。」（５頁１２ないし１６行目）と，小型化とは相反する記載があり，本件考案のような，光源を２つだけキャビネットの幅方向に並列して取り付けることにより，キャビネットを幅方向に小型化するという目的が存するわけではなく，そのような課題又は効果を示唆する記載は一切されていない。したがって，当業者が，９６９３３号発明における切り換えの構成を，本件考案の小型化の手段として，きわめて容易に想到することができたとはいえない。
(ウ)　また，仮に，９６９３３号発明に「本件明細書の〔従来の技術〕欄並びに第４図及び第５図記載の技術」（以下「本件明細書図面記載のＯＨＰ」という。）を組み合せることによっても，当業者が，本件考案を，きわめて容易に想到することができたと解することはできない。


すなわち，本件明細書の〔考案が解決しようとする課題〕〔課題を解決するための手段〕及び〔作用〕欄の記載によれば，本件考案は，「本件明細書図面記載のＯＨＰ（従来のＯＨＰ）」では，①キャビネット８の幅Ｗを，光源１を３個横に一列に並べられるだけの大きさにしなければならないため，キャビネット８が大きくなり，コンパクト化の要請に応えられない，②一方の光源１が切れて他方の光源２と交換する場合，人手によって，それぞれを鎖線位置と光源１のあとへ移動させなければならないが，加熱されていて熱いのですぐには交換できず，そのため，光源１，２が冷えるまでの間，プロジェクタの使用が中断されてしまう，という問題を解決することを課題として，「２つの光源の光軸を第１反射鏡の鏡面中央部に向け，第１反射鏡を，鏡面中央部を中心に回動可能に取り付ける」（構成要件Ｅ及びＧ）構成を考案したものである。そして，本件考案は，①プロジェクタの使用中に，点灯していた一方の光源が切れた場合には，他方の光源をスイッチ等で点灯し，その光軸に第１反射鏡を向けることにより，即座に再使用できる，②上記２つの光源は，オーバーヘッドキャビネットの幅方向に並列して取り付けたので，従来に比べれば，キャビネットの幅が光源１個分だけ狭くなる，という効果を奏する。
以上のとおり，「本件明細書図面記載のＯＨＰ」と本件考案とは，目的，作用効果及び構成（本件考案の構成要件Ｅ及びＧ）において，著しく相違するから，当業者が，本件考案の上記各課題を解決しようとした場合に，９６９３３号発明と「本件明細書図面記載のＯＨＰ」とを組み合わせることには無理があり，結局，当業者がきわめて容易に想到できとはいえないと解すべきである。(エ)　さらに，仮に，９６９３３号発明に「実開昭５９－１０１２５０号（乙２８号証）記載の考案」（以下「１０１２５０号考案」という。）を組み合せることによっても，当業者が本件考案を，きわめて容易に想到することができたと解することはできない。
すなわち，１０１２５０号考案は，光源４と，該光源からの光を反射型の集光レンズ８へ向けて反射する第１反射鏡１１と，集光レンズ８によって反射された光を第２反射鏡１０を介してスクリーンに投影する投影レンズ９とが，１つのオーバーヘッドキャビネット３に，その長さ方向に並列して納められたオーバーヘッドプロジェクタである。そして，同考案は，光源４を囲むキャビネット３に空気流入部１３及び空気流出部１４を設け，キャビネット下部にファンを設けたもので，該ファンから送風される空気が，前記空気流入部から流入して光源４を冷却することができるとするものである。そして，本件考案と１０１２５０号考案とを対比すると，①本件考案においては２つの光源がキャビネットの幅方向に並列に設けられているのに対して，１０１２５０号考案においては，光源が１つしか設けられていない点，及び②本件考案においては第１反射鏡が鏡面中央部を中心に回動可能に取り付けられているのに対して，１０１２５０号考案においてはそのような構成が採られていない点において相違する。
ところで，前記のとおり，本件考案は，２つの光源を並列に設けて，一方を他方の玉切れの際における交換用の光源として用いることを前提として，キャビネットの幅方向を光源１個分だけ狭くして，キャビネットの幅方向の小型化を実現させるために，第１反射鏡を回動可能としたものであるから，当業者が，９６９３３号発明と１０１２５０号考案とを組み合わせることによって，本件考案の小型化及び玉切れの際の光源交換の手段としての構成要件Ｅ及びＧについて，きわめて容易に想到することができたとはいえない。
(オ)　以上総合すると，本件考案は，当業者が，９６９３３号発明及び公知技術を組み合わせて，きわめて容易に考案することができたといえないのであり，被告の主張は採用できない。
(2)　小括
以上によれば，権利濫用についての被告の抗弁は理由がない。なお，被告は，本件考案の【実用新案登録請求の範囲】のうち，①「前記２つの光源は，その光軸を第１反射鏡の鏡面中央部に向け，かつ前記オーバーヘッドキャビネットの幅方向に並列して取り付け，」，②「第１反射鏡は，鏡面中央部を中心に回動可能に取り付けた」の各記載が，考案の詳細な説明に記載されていないものを含んでおり，かつ，登録を受けようとする考案を特定するのに不明瞭であるとも主張する。しかし，この点を認めることはできず，被告の同主張は採用の限りでない（被告は，上記主張と同一の理由に基づいて本件実用新案について無効審判を請求したが，平成１４年１月２４日付けで無効審判不成立の審決がされ，同審決は確定している。）。
３　損害額について
原告は，被告に対して，被告製品の販売について，平成１２年９月から平成１４年７月までの損害賠償（実施料相当額）を請求する。そこで，その額について判断する。
(1)　被告製品の販売台数
ア　ズーム型の販売台数
被告は，平成１２年９月から平成１４年５月末までの間に，ズーム型被告製品を累計２５１３台販売した。ズーム型の販売台数のうち，被告の独自の販路により販売した自社ブランド製品が１０８台，被告の親会社である内田洋行に対する製品が１０５５台，その他の業者１社に対する製品が１３５０台である（争いがない）。
また，平成１４年６月及び７月のズーム型の販売台数は，被告の独自の販路による製品が６台，内田洋行に対する製品が５０台，その他の業者１社に対する製品が０台の合計５６台であり（その限度で争いがない。），これを超える販売数を認めるに足りる証拠はない。
したがって，販売時から平成１４年７月までのズーム型の総販売台数は，合計２５６９台である。
２５１３＋５６＝２５６９台
イ　非ズーム型の販売台数
被告は，平成１２年９月から平成１４年５月末までの間に，非ズーム型被告製品を累計９９８台を販売した。非ズーム型の販売台数のうち被告の独自の販路による製品が１０３台，内田洋行に対する製品が８９５台である（争いがない）。
また，平成１４年６月及び７月の間の非ズーム型の販売台数は，被告の独自販路による製品が５台，内田洋行に対する製品はなく，合計５台であり（その限度で争いがない。），これを超える販売数を認めるに足りる証拠はない。したがって，販売時から平成１４年７月までの非ズーム型の総販売台数は，合計１００３台である。
９９８＋５＝１００３
(2)　本件考案の実施に対し受けるべき相当金額


ア　実施料算定の基礎とすべき販売価格
(ア)　証拠（乙４，１６，１８ないし２０，２１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
被告は，前記のとおり，被告製品につき，内田洋行，内田洋行以外の業者（ただし非ズーム型はゼロ）及び被告独自の販路によって販売している。内田洋行は，被告から購入した被告製品をさらに代理店（特約店），小売店（ディーラー）等に対して販売している。
被告の内田洋行に対する被告製品の製販価格は，非ズーム型については５万２５００円，ズーム型は６万３５００円である。また，被告製品の小売価格（ただし，パンフレット記載のメーカー希望小売価格）は，ズーム型については１５万８０００円，非ズーム型については１２万８０００円である。(イ)　上記認定によれば，被告製品のうちズーム型は，非ズーム型と比較すると高額であるが，これは，ズーム機能を付加したことにより生じたものと認められるので，本件考案についての実施料相当額を算定する基礎となる販売価格としては，非ズーム型の価格によるのが相当である。
また，実施料を算定する基礎となる価格については，一応，被告の製販価格ではなく，昀終小売価格を用い，小売価格の製販価格に対する価格差は，実施料率において考慮することとした。
イ　実施料率
証拠（乙４，２０，２１）によれば，被告製品は，業界初の全面ズーム型ポータブルＯＨＰであり，また，ズーム型ＯＨＰとして昀軽量（７キログラム）を実現した商品であり，ワンタッチで開閉し，セットアップに要する時間が３秒という高い操作性を有する等さまざまな付加価値が付けられていることが認められる。他方，①ポータブルＯＨＰの携帯性，軽量化を高めるためには，キャビネットの幅方向への小型化は重要な要素であると考えられること，②被告製品のパンフレット（乙４）には，同製品の「主な特長」として挙げた５つの点の１つとして，「ランプ交換はクイックランプチェンジ方式（ヘッド部に予備ランプを収納）を採用。使用中にランプが切れても，ランプチェンジつまみのワンタッチ操作で直ちにスペアランプに切り替えることができます。」と記載され，本件考案の実施によるプロジェクタの使用中断時間の短縮機能を強調した広告がされていること，③本件考案は被告製品全体の販売の促進に相当程度寄与していると解して差し支えないこと等の事情を総合すると，本件における実施料相当額は，非ズーム型の昀終小売価格の２パーセントとするのが相当である。
なお，被告は，本件考案は，単に「第１反射鏡を，鏡面中央部を中心に回動可能に取り付けた」構成でしかなく，このままではおよそ市場において価値のある製品とはいえないのに対し，被告製品においては，第１反射鏡が一定の規則性を維持しながら回動する構成としたため，光源の入射角度が固定されており調整不要となっていることをもって，本件発明の寄与度が低いと主張する。しかし，「第１反射鏡を回動させる」という構成要件を実施する場合，本件明細書記載の実施例のようにユニバーサルジョイントを用いて回動させるか，被告製品のように第１反射鏡が一定の規則性を維持しながら回動させる構成を採用するかは，当業者であればいずれも容易に想到することができる設計上の選択事項にすぎないのであるから，このような設計事項を選択したことをもって，本件考案の寄与が少ないと評価することはできない。
(3)　原告の被った損害額
そうすると，被告が本件考実用新案権を侵害したことにより，原告の被った損害額は，９１４万４３２０円であると認められる。１２万８０００円×（２５６９台＋１００３台）×２％
＝９１４万４３２０円
４　以上によれば，本訴請求は，被告製品の製造，販売及び貸渡しの禁止，被告が所有する被告製品及びその半製品の廃棄並びに不法行為による損害賠償として金９１４万４３２０円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１４年８月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるからこれを認容し，その余は失当であるから棄却する。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　飯　村　敏　明
裁判官　　榎　戸　道　也
裁判官大寄麻代は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　飯　村　敏　明
被告製品目録
１　オーバーヘッドプロジェクタ
製品番号（Ｃ－３６ＰＺ，Ｃ－３６ＰＳ）
２図面の簡単な説明
(1)　図１は，被告の製造販売に係るオーバーヘッドプロジェクタの全体を示す不使用状態に折り畳んで示す斜視図である。
(2)　図２は，使用状態に展開，拡開して示す斜視図である。(3)　図３は，要部構造のレイアウトを側面から示す概念図である。(4)　図４は，図３の構成のうち，ミラー回転式のランプ切換構造を示す平面図である。
(5)　図５は，図３の構成のうち，ミラー回転式のランプ切換構造を示す側面図である。
(6)　図６は，図３の構成のうち，ミラー回転式のランプ切換構造を示す拡大斜視図である。
(7)　図７は，図３の構成のうち，ミラー回転式のランプ切換構造を示す分解斜視図である。
３図面の符号
１ａ（２ａ）光源
３ａ          第１反射鏡
４ａ          集光レンズ
５ａ          投影レンズ
６ａ          第２反射鏡
７ａ          オーバーヘッドキャビネット
８            軸
９            第１反射鏡支持部材
１０          回動範囲規制部材
１１          ツマミ
Ｋ            光軸
Ｏ            光源１ａの光軸
Ｐ            光源２ａの光軸
Ｑ            ２つの光源の光軸の交点
Ｒ            ２つの光軸に垂直な線
Ｓ            光軸と第1反射鏡の交点
４　被告製品の構成
２つの光源１ａ，２ａと，両光源１ａ，２ａのうち点灯した一方の光源の光ｋを反射型の集光レンズ４ａへ向けて反射する第1反射鏡３ａと，集光レンズ４ａによって反射された光ｋを，第2反射鏡６ａを介してスクリーン（図示省略）に投影する投影レンズ５ａとが，1つのオーバーヘッドキャビネット７ａに収められた構造のプロ
ジェクタであって，


平成１３年(ヨ)第２２０９０号　不正競争仮処分命令申立事件
決　　　　　　定
債権者　　　　　　　　　　株式会社扶桑社
同代理人弁護士　　　　　　牧　野　二　郎
同　　　　　　　　　　　　佐久間　篤　夫
債務者　　　　　　　　　　道出版株式会社
債務者　　　　　　　　　　甲
債務者両名代理人弁護士　　岡　本　敬一郎
主　　　　　　文
１　本件仮処分申立てを却下する。
２　申立費用は債権者の負担とする。
理由の要旨
第１　債権者の申立て
１　債務者らは，別紙目録記載の出版物を制作し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
２前項記載の出版物に対する債務者らの占有を解いて，債権者の委任する東京地方裁判所執行官にその保管を命ずる。
第２　事案の概要
債権者は「チーズはどこへ消えた？」と題する出版物（以下「債権者出版物」という。）を出版した者であるが，債務者らが別紙目録記載の「バターはどこへ溶けた？」と題する出版物（以下「債務者出版物」という。）を出版し，販売する行為は，不正競争防止法２条１項１号又は２号所定の不正競争行為に当たると主張して，その出版販売等の差止めを求めている。
１　前提となる事実
(1)米国在住の乙は，債権者出版物の原作である「Who   MovedMyCheese   ?」（以下「原著作物」という。）を著作した。ペンギン・パットナム社は，乙との間で出版契約を締結し，原著作物の出版権を取得した。
(2)　債権者は，平成１０年１２月１０日，ペンギン・パットナム社との間で出版契約を締結し，原著作物を日本語に翻訳し，出版する権利を取得した。債権者は，この契約に基づき，丁の翻訳により，原著作物の日本語訳である債権者出版物を日本国内において出版した。
(3)　債務者道出版株式会社（以下「債務者道出版」という。）は，平成１３年４月２５日ころ，債務者出版物を出版した。債務者出版物は，全国の書店において広く販売されている。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　債権者の商品等表示の著名性（不正競争防止法２条１項２号）
【債権者の主張】
原著作物は，平成１０年（１９９８年），米国で発売された。著作者の乙（医学博士）は，米国では別の著作物により既に著名になっており，大企業において従業員の研修用のテキストとして用いられたこともあって，原著作物は，１９９９年度全米ビジネス書ベストセラー第１位となり，発売後２年間にわたり全米ランキング１位を維持するベストセラーとなっている。
債権者は，前記のとおり原著作物の出版権を取得した後，債権者出版物につき，新聞，テレビ，雑誌，インターネット等を通じて広範かつ集中的な広告宣伝を行い，その他，電車の吊革や車両内の広告，主要な交通機関の掲示板での広告等各種媒体により宣伝を展開した。
その結果，債権者出版物は発売から２か月後にベストセラー総合ランキング第８位となり，平成１３年２月からは毎週ベストセラー総合ランキング第１位を維持し，累計の販売部数は発売後７か月で３３０万部を超えている。以上の経緯で，遅くとも平成１３年２月ころまでには，債権者出版物の書名「チーズはどこへ消えた？」及びチーズと人物を組み合わせた絵により構成される装丁（以下，これを「本件表示」という。）は，債権者が出版する著作物の商品等表示として著名なものとなった。
【債務者らの主張】
債権者主張の事実は知らず，法律上の主張は争う。
(2)　債権者の商品等表示の周知性（不正競争防止法２条１項１号）
【債権者の主張】
前記(1)のとおり，債権者は，債権者出版物の販売に際し，全国的に広告宣伝活動を行ったものであり，本件表示は，仮に著名とはいえないにしても，需要者である読者の間に広く認識されていることは明らかである。
【債務者らの主張】
債権者主張の事実は知らず，法律上の主張は争う。
(3)債務者らの商品等表示の類似性
【債権者の主張】
ア債務者出版物の書名である「バターはどこへ溶けた？」は，債権者出版物の書名である「チーズはどこへ消えた？」に酷似している。すなわち，両者の書名を分析の上で対比すると次のとおりである。
(ア)　「チーズ」と「バター」
名誉，幸福，金銭などの価値あるものを具現化する象徴として，債権者出版物においては「チーズ」が，債務者出版物においては「バター」がそれぞれ用いられている。いずれも，食用乳製品として食卓に上るごくありふれた日常的な食品であり，観念の上で両者は類似する。
(イ)　「どこへ」の表記
債権者出版物，債務者出版物ともに，対象物が「どこへ」消えたかという点について著述されている。「どこへ」という表現からは，誰かが持っていったのか，盗まれたのか，いずれにしても自分の知らないうちにものがなくなってしまったということが想起されるが，両出版物ともその内容としては自ら知らないうちに，あるいは認識しないうちにこれまでの地位や富を失ったということを表現しようとするものであり，その意味で共通する。
(ウ)　「消えた」と「溶けた」


債権者出版物における「チーズ」が「消えた」とは，価値あるものがある日突然目の前からなくなって，困惑したということを意味するが，債務者出版物の「バター」が「溶けた」という語の組合せからは，バターが「溶けてなくなった」こと，すなわち「消えた」ことが容易に連想される。しかも，日本語の問題として，「溶ける」という表現からすれば，その場で溶けるのであり，「どこへ」という語とは結びつかない。債務者出版物は，あえて債権者出版物の題名との類似性を堅持し，むしろ誇示する仕組みになっている。イ　債権者出版物と債務者出版物は，いずれも本体にカバー（装丁）をかけて販売されているが，その装丁編集においても類似している。すなわち，債権者出版物は，本体カバーの表紙側には，順に，①英文の題名（４７．５ポイント活字で，濃茶色），②和文の題名（カタカナ・ひらがなフォント５３．４ポイント活字で，赤茶色），③カタカナで著者名（カタカナ・ゴシックフォント２４．６ポイント活字で赤茶色），④英文字で著者名（英文フォント２８ポイント活字で濃茶色），⑤翻訳者の氏名（ゴシック体フォント１５ポイント活字で赤茶色）となっているが，債務者出版物においても⑤がイラスト作成者となっている点を除き，上記構成とほぼ同一の表示を行い，構成のみならず，配置，カラー，色調，活字イメージなどにおいて，酷似した内容になっている。ウ　債権者出版物の本体カバーのイラストの配色は，白を背景に，灰色，黒色，黄土色，茶色を用いているのに対し，債務者出版物の本体カバーのイラストの配色は，薄黄色を背景として，その他は白色，灰色，黒色，黄土色を用いている。いずれの配色も，黄系統や茶系統の色を基調として白色や黒色を組み合わせており，全体の色調は類似している。
さらに，債務者出版物の版型（Ｂ６）及び頁数（９６頁）は債権者出版物のそれと同一であり，定価の表示である「定価：＋税」の部分も同一である。
エ　以上のとおり，債務者らが債権者の商品等表示に類似する題名の債務者出版物を出版，販売する行為は，債権者の著名又は周知な商品等表示である本件表示を冒用するものである。
【債務者らの主張】
ア　債権者出版物の書名と債務者出版物の書名で共通する部分は「どこへ」だけであるが，「どこへ」という語自体には独自性はなく，日常一般に用いられる日本語の副詞であり，この言葉自体には格別の特殊性はない。そして，題名を構成するその他の語のうち，「チーズ」が表象するものは「仕事，家族，財産，健康，精神的な安定」であり，「バター」が表象するものは「財産，名誉，出世，権力」などであるが，債権者出版物ではそれについて「人生で求めるもの」として肯定的に評価しているのに対し，債務者出版物では「追い求めだしたらキリがないもの」という否定的な評価を与えている点で異なっている。債権者出版物は，仕事，家族，財産等の象徴として「チーズ」という酪農製品を充てたところに独自性があり，この語こそが商品等表示の本質を構成するものというべきである。
また，「消えた」と「溶けた」はともに別段の特殊性のある言葉ではない。むしろ，消えるという表現は，それを失うことに対する喪失感により否定的なイメージを与えるのに対し，溶けるという表現は，それよりもずっと自然の推移を表しており，価値的に中立であることが暗示されている。以上によれば，債権者出版物の書名と債務者出版物の書名は類似しないというべきである。
イ　装丁編集について，外形的な部分は債権者の主張するとおりである。しかし，債務者出版物では，英文の部分の表記については書体を異にしており，カタカナ表記についてもチーズとバターの違い及び著者名の違いから，読者に異なる印象を与えている。そして，債務者出版物の帯にある「変化を追いかけて，成功を手に入れるために大切な何かを失っていませんか？」という記載は，債務者出版物が債権者出版物とは違う価値観で書かれていることを端的に表している。ウ　債権者出版物及び債務者出版物の色の組合せは債権者の主張するとおりであるが，全体の色調が類似している旨の主張は争う。
(4)　債権者出版物と債務者出版物との誤認混同
【債権者の主張】
債権者出版物と債務者出版物とは，書店において並べて販売されていることが多いが，以下のように両者を混同して購入している事実がある。
ア　買い間違い
宣伝広告により，債権者出版物の題名を耳にし，あるいは目にし，評判を聞いて購入しようとする者は，ベストセラー物として，書店を眺めて購入することが多い。このような読者においては，正確な書名を記憶しているとは限らないから，誤って書名が類似する債務者出版物を購入するという形での，誤認混同が生じる。
イ　続編と勘違い
ベストセラー作品には，シリーズ第二弾が生まれるのが常である。読者の更に読みたいという意図を利用する形で他人がそのような出版をすることで，あたかも「続編」が出たものと勘違いする現象が起きることになる。現に，債権者出版物を購入した者の間には，続編が出たと思い込んで債務者出版物を購入した者がある。債務者出版物中にも「二匹目のどじょう」という表現が用いられており，債務者らにおいても続編との勘違いを意図していることがうかがわれる。
ウ　関連性があるものと誤解
債務者出版物の存在は，潜在的な購買者層に対して，債権者と債務者道出版との間に何らかの資本関係や協力関係があり，類似の商品を販売することが許されているとの誤解を与えるものである。
【債務者らの主張】
債権者主張の事実はいずれも否認する。
「買い間違い」については，債権者主張のクレームは債務者道出版には一切来ていない。仮に購入者が買い間違いをするというのであれば，債権者による宣伝広告が不十分で，債権者出版物の知名度が低いことを意味し，著名性，周知性についての債権者の主張と明らかに矛盾する。
「続編との勘違い」については，債務者出版物には「第二弾」や「続編」といった表記はなく，出版社が異なり，かつ著者名も異なることから，債権者出版物の続編を買いたいと希望する読者が誤って債務者出版物を買うということは起こり得ない。むしろ，続編と勘違いするとすれば，廣済堂出版の出版にかかる「チーズはここにあった」の方がその可能性が高い。
(5)　書籍についての不正競争防止法の適用の可否
【債務者らの主張】
債権者出版物及び債務者出版物の表紙及び装丁に表れた絵画及び文字などは，すべて著作物である債務者出版物の内容を象徴的に表した表現であり，文芸上の思想又は感情の表現である著作物に含まれる。書籍は取引の対象となる有体物という側面を有するが，仮に著作物である書籍に不正競争防止法を適用すると，憲法２１条の定める表現の自由を過度に規制する危険性が大きいから，著作物については不正競争防止法を適用するべきではなく，専ら著作権法により規律されるべきである。
【債権者の主張】
債務者らの主張は，争う。


(6)　保全の必要性
【債権者の主張】
債権者は，不正競争防止法２条１項１号，２号，３条に基づき，債務者による債務者出版物の書名「バターはどこへ溶けた？」の使用差止めを求める本案訴訟の提起を準備中であるが，債務者による債務者出版物の販売は債権者出版物の販売と競合させて広範に行われており，このまま放置すると，債権者による債権者出版物の販売に莫大な悪影響を及ぼし，債権者に回復し難い損害が生じるおそれがある。
【債務者らの主張】
債権者の主張は，争う。
債権者出版物と債務者出版物は，競合する関係にはなく，一方の主張を全面的に批判して作り出された本として，相互に共存する関係にあるから，債務者出版物の販売が継続しても，債権者出版物に何らの悪影響はない。したがって，保全の必要性もない。
第３　当裁判所の判断
１　債権者は，「チーズはどこへ消えた？」という債権者出版物の書名及びチーズと人物を組み合わせた絵により構成される装丁が債権者の商品等表示（不正競争防止法２条１項１号，２号）に当たる旨主張する。
しかし，上記の書名は丁が原著作物の題名である「WhoMovedMy   Cheese?」を翻訳したものであり，同人の創作に係るものとして，著作物と一体をなすものであるから，債権者が債権者出版物を出版したことにより，自己の「商品等表示」として差止請求権等の権利を行使できると解することには疑問がある。２　上記の点はさておき，仮に債権者が本件表示を自己の商品等表示として主張できるという債権者の主張を前提として検討すると，まず，商品等表示の類似性（争点(3)）については，これを認めることはできない。その理由は以下のとおりである。
債権者出版物の書名は「チーズはどこへ消えた？」であり，債務者出版物の書名は「バターはどこへ溶けた？」というものであるが，両者を比較すると共通する部分は「どこへ」と「？」のみである。「どこへ」は「どの場所に」という意味の副詞句であり，「？」は疑問詞であるから，これらは独立した意味を有しない。そうすると，意味のある部分は「チーズ」と「バター」，「消えた」と「溶けた」ということになる。
この点について，債権者は，債権者出版物及び債務者出版物の書名は，ともに幸福，金銭など価値のあるものが失われたという内容を意味し，両者は観念において類似する旨主張する。しかし，「チーズ」と「バター」で共通するのは乳製品であるという点だけであり，語感やその意味する内容，それから連想されるものは大いに異なる。また，「消えた」と「溶けた」についても，「消えた」という表現からは物体として存在していたものがなくなったという観念が生ずるのに対し，「溶けた」という表現からは個体として存在していたものが液体になったという観念が生ずるものであり，両者の意味するところは異なる。さらに，本の装丁についても，債権者出版物と債務者出版物を比べると，債権者の指摘するとおり，書名や著者の表記の順序や字体において類似していることが認められるが，他方で，疎明資料（疎甲１の１，２の１）によれば，表紙から裏表紙に続く絵は，チーズとバターの個数や配置，登場するキャラクターの数や配置，色調などにおいて，読者に異なる印象を与えるものであることが認められる。したがって，仮に債権者が本件表示を自己の商品等表示として主張できると解したとしても，債権者出版物の書名及び装丁である本件表示と債務者出版物の書名及び装丁とは，類似しないものというべきである。
３債権者は，読者において債権者出版物と債務者出版物を誤認して購入している事実がある旨主張し，これに沿う疎明資料の記載（疎甲１８の１～３）も存在する。しかし，誤認混同ないし広義の混同として債権者が主張する点（争点(4)）については，以下のとおりいずれもこれを認めるには足りない。
(1)　「買い間違い」について
債権者出版物の書名と債務者出版物の書名は異なり，かつ類似していないことは上記２において判断したとおりであるから，両者を同一のものとして混同することは考えにくい。仮に，債権者出版物を購入するつもりで誤って債務者出版物を購入した者がいるとすれば，それは書名を正確に記憶していないことに由来するものであるし，債権者出版物と債務者出版物を対比して論評するときは，「チーズ」と「バター」や「チーズ…」と「バター…」として引用されており（疎甲５の２５，同２６，疎乙１１，１２により認められる。），両者が別の本であることは一見して明らかというべきである。
(2)　「続編と勘違い」について
疎明資料（疎甲５の２５，同２６，疎甲１４）及び審尋の全趣旨によれば，出版業界ではベストセラーとなった本の類似本が出版されることは珍しくないこと，現に株式会社廣済堂出版は債権者出版物の出版後に「チーズはここにあった!」という書名の本を出版したこと，が認められる。
債権者出版物の書名と債務者出版物の書名が類似していないことは上記２のとおりであり，債務者出版物の書名及び装丁には債権者出版物の続編であることをうかがわせる「続」や「新」といった記載はなく，著者も異なるのであるから，読者において債務者出版物は債権者出版物を踏まえこれにあやかって出版されたとの印象を抱くことはあり得るとしても，債権者出版物の続編であるとの印象を抱くことは考えにくいというべきである。
(3)　「関連性についての誤解」について
債権者の主張する債権者と債務者道出版との間の資本関係ないし協力関係はいわゆる広義の混同にかかるものであるが，債権者出版物の書名と債務者出版物の書名が類似していない以上，読者において出版元同士の関連性を想起することは通常あり得ない。したがって，類似の本を販売することについての許諾があるとの誤解が生ずることもないといわざるを得ない。
４　結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，債権者の本件仮処分申立ては理由がない（なお，債務者甲に対する申立てについては，同債務者が債務者出版物の企画，編集，販売につき具体的に関与していることの疎明はないから，この点からも理由がない。）。
よって，主文のとおり決定する。
平成１３年１２月１９日
東京地方裁判所民事第４６部
裁判官　　和　久　田　　道　　雄
目録


主文
一原告の請求を棄却する。
二訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一請求
被告が原告に対して平成１６年５月１０日付けでした行政文書不開示決定（東管総発第１０７７号）を取り消す。
第二事案の概要
一事案の骨子
本件は、原告が、行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という）３条に基づいて、○拘置所において平成１２。年▲月▲日に撮影された原告の頭部のＣＴ写真（以下「本件文書」という）の開示を請求したところ、被告が、本件文書の存否を答えるだけ。で、情報公開法５条１号の規定により不開示とすべき個人を識別することができる情報が開示されるのと同様の結果が生じることを理由に、情報公開法８条に基づき、本件文書の存否を明らかにしないで不開示とする旨の決定をしたため、原告が同決定の取消しを求める事案である。
二関係法令の定め
本件に関連する情報公開法の規定は、次のとおりである。
３条（開示請求権）
、、（（   ）何人もこの法律の定めるところにより行政機関の長   …中略…）に対し、当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる。
５条（行政文書の開示義務）
行政機関の長は、開示請求があったときは、開示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という）のいずれ。かが記録されている場合を除き、開示請求者に対し、当該行政文書を開示しなければならない。
１号個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く）であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日その他の記。述等により特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより、特定の個人を識別することができることとなるものを含む）又は特定の個人を識別することはできないが、公に。することにより、なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
イ（省略）
ロ人の生命、健康、生活又は財産を保護するため、公にすること
が必要であると認められる情報
（以下省略）
８条（行政文書の存否に関する情報）
開示請求に対し、当該開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるときは、行政機関の長は、当該行政文書の存否を明らかにしないで、当該開示請求を拒否することができる。
９条（開示請求に対する措置）
１項（省略）
２項行政機関の長は、開示請求に係る行政文書の全部を開示しないとき（前条の規定により開示請求を拒否するとき及び開示請求に係る行政文書を保有していないときを含む）は、開示をしない旨の。決定をし、開示請求者に対し、その旨を書面により通知しなければならない。
三前提事実
本件の前提となる事実は、次のとおりである。なお、証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることのできる事実並びに当裁判所に顕著な事実は、その旨付記しており、それ以外の事実は、当事者間に争いのない事実である。
１原告は、○、○、○の罪により○判決を受けて、これが確定し、○拘置所に在監中の者である（甲３、５の２、弁論の全趣旨。）２原告訴訟代理人堀井準は、平成１５年１１月１３日、東京弁護士会を通じて、○拘置所長に対し、弁護士法２３条の２に基づき「○拘、」。置所で原告に対して行った頭部ＣＴ写真について照会請求を行ったしかし、○拘置所長は、平成１５年１２月３日付け回答により、理由を付さずに、照会に応ずることを拒否した（甲５の１から４まで）。３原告は、被告に対し、平成１６年４月１２日付けで、情報公開法３条に基づき、本件文書の開示請求（以下「本件開示請求」という）。をした（甲１。）
４被告は、原告に対し、平成１６年５月１０日付けで、本件開示請求について「開示請求に係る当該文書の存否を答えるだけで、法第５、条第１号の規定により不開示とすべき個人を識別することができる情報が開示されるのと同様の結果が生じるため」との理由を付して、。不開示とする旨の決定以下本件不開示決定   というをした甲（「   」。）（２。）
５原告は、平成１６年７月３日、本件不開示決定の取消しを求める訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実。）
四当事者の主張の要旨
別紙記載のとおり
第三当裁判所の判断
一争点の確定について
１被告は、本件不開示決定は情報公開法８条に基づく処分であるところ、同条に基づく処分は、開示請求に係る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、情報公開法５条の不開示情報を開示することとなることが認められれば適法であって、それ以上に、仮に存在していれば、当該行政文書に係る情報自体が同条の不開示情報のいずれかに該当することまでは必要ない旨主張する。
２確かに、情報公開法８条は「開示請求に対し、当該開示請求に係、る行政文書が存在しているか否かを答えるだけで、不開示情報を開示することとなるときは、行政機関の長は、当該行政文書の存否を明らかにしないで、当該開示請求を拒否することができる」と規定して。おり、この条文の規定の文言のみからすると、同条の処分を適法というためには、行政文書に記録されている情報自体が情報公開法５条の不開示情報のいずれかに該当することまでは必要でないかのようにも見える。
しかし、情報公開法５条柱書きは「行政機関の長は、開示請求が、あったときは、開示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報（…（中略）…）のいずれかが記録されている場合を除き、開示請求者に対し、当該行政文書を開示しなければならない」と規定していて、。同条においてすべての不開示情報を定めておく規定ぶりとなっており、他に不開示情報を定める規定を設けることを予定していない。また、情報公開法８条も、明文上、情報公開法５条の特則であるとは規定されていおらず、情報公開法の他の条項から見てみても、そのように解すべき根拠は存しないというべきである。
そうすると、情報公開法８条は、仮に存在するとすれば、開示請求に係る行政文書に情報公開法５条各号列記の不開示情報が記録されているはずであることを前提として、開示請求に対する特別な拒否の方法について定めた規定と解すべきである。


また、情報公開法８条は、開示請求に係る行政文書に記録されている情報が情報公開法５条の不開示情報に当たるとき、又は開示請求に係る行政文書を保有していないときは、当該行政文書の存否を明らかにした上で拒否することが原則であるが、例えば、特定の個人の病歴の情報、犯罪の内偵捜査に関する情報等のように、開示請求に係る行政文書の存否を明らかにするだけで、不開示情報についての規定により保護されるべき利益が害されることとなる場合があり、このような場合には、その開示請求に対し、当該行政文書は存在するが不開示と回答したり、又は行政文書は存在しないと回答するだけで、不開示情報に係る保護利益が害されることとなるので、このような事態に適切に対処するため規定されたものと解される。
そうすると、情報公開法８条に基づく不開示処分が適法であるというためには、①仮に存在するとすれば、開示請求に係る行政文書に情報公開法５条各号列記の不開示情報が記録されているはずであること、②当該行政文書が存在しているか否かを答えるだけで情報公開法５条各号列記の不開示情報を開示することとなることの両方が必要であるということになる。
したがって、被告の前記１の主張は、採用することができない。３以上によれば、本件の争点は、以下のとおりである。(一)争点１（情報公開法５条１号本文前段該当性）仮に存在するとすれば本件文書に記録されているはずの情報以、（下「本件情報」という）は、情報公開法５条１号本文前段の不開。示情報に当たるか。特に、開示請求の対象文書に記録されている情報が、個人に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名等により特定の個人を識別することができるものに当たる場合には、その「特定の個人」本人による開示請求であっても、当該情報は、情報公開法５条１号本文前段の不開示情報に当たるか。
(二)争点２（情報公開法５条１号ただし書ロ該当性）本件情報は、情報公開法５条１号ただし書ロ所定の「人の生命、健康、生活又は財産を保護するため、公にすることが必要であると認められる情報」に当たるか。
(三)争点３（文書の存否を答えることの要否）
本件文書の存否を答えるだけで、情報公開法５条各号所定の不開示情報を開示することとなるか。
なお、被告は、本件情報が情報公開法５条１号本文前段以外の不開示事由に当たることを主張しておらず、原告も、本件情報が情報公開法５条１号ただし書ロ以外の不開示事由の例外に当たることを主張していない。
二争点１（情報公開法５条１号本文前段該当性）について１情報公開法５条１号本文前段は「個人に関する情報（…（中略）、…）であって、当該情報に含まれる氏名、生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの」については、不開示情報に当たる旨規定している。
本件開示請求は、原告という個人の氏名を具体的に特定して、その頭部のＣＴ写真（本件文書）の開示請求をするものである。そうすると、本件文書は、その性質上、個人に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名等により特定の個人を識別することができるものが記録されている蓋然性があるということができる。
したがって、本件情報は、情報公開法５条１号本文前段の不開示情報に当たるというべきである。
２(一)これに対し、原告は、本件情報は開示請求者個人に関する情報であるところ、開示請求の対象文書に記録されている情報が、個人に関する情報であって、当該情報に含まれる氏名等により特定の個人を識別することができるものに当たる場合であっても、その「特定の個人」本人による開示請求であるときには、当該情報は、情報公開法５条１号本文前段の不開示情報に当たらない旨主張するので、本人による開示請求の場合でも、情報公開法５条１号本文前段所定の不開示情報に該当し得るかを検討する。
(二)憲法２１条は、国民の表現の自由を保障しているが、その実効性を担保するためには、その基礎となるべき「知る権利」が保障されなくてはならないと考えられる。この権利は、憲法１３条の定める幸福追求権や憲法１９条の定める思想及び良心の自由を確保する上でも、重要なものであることは言をまたない。
しかしながら、憲法上の「知る権利」は、それ自体では抽象的な権利にすぎず、特定の情報ないし文書の開示を請求するためには、これに具体的権利性を付与する実定法上の根拠が必要であると考えられる。このように、具体的な情報開示請求権が実定法によって創設されると解する以上、その内容や範囲については、当該実定法の目的・趣旨を参考にした上で、その文言に即して判断される必要がある。不開示事由の解釈についても、基本的にはこのような見解が妥当するというべきである。
(三)()そこで、情報公開法の規定を検討してみると、情報公開法1３条は「何人も、この法律の定めるところにより、行政機関の、長（…（中略）…）に対し、当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる」と規定し、情報公開法５条柱書。きは「行政機関の長は、開示請求があったときは、…（中略）、…不開示情報…（中略）…のいずれかが記録されている場合を除、、。」き開示請求者に対し   当該行政文書を開示しなければならないと規定している。
これらの規定からすると、情報公開法は、情報の性質や内容に着目して不開示とすべき情報を定めているものの、開示請求の請求主体については何らの制約を設けることをせず、開示請求の理由、目的又は利害関係の有無等を問うことなく、上記の不開示情報に該当しない限り、行政文書の開示を認める立場に立っていることが明らかである。
このことは、情報公開法１条が、行政機関の保有する情報の公開により、政府の国民に対する説明責任を全うし、国民の理解と批判の下に公正で民主的な行政の推進に資することを、情報公開法の目的と規定していることとも合致する。


()また、情報公開法５条１号本文前段は   「個人に関する情報2、（…（中略）…）であって、…（中略）…特定の個人を識別することができるものを不開示情報としており同号本文後段の   特」、「定の個人を識別することはできないが、公にすることにより、なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの」とは異なった表現を採用している。このことに照らすと、同号本文前段は、不開示の根拠として、個人の権利利益を害するおそれの有無を判断基準とする立場に立たず、類型的に、特定の個人を識別することができる情報を一律に不開示とした上、その例外については、ただし書で定めるという立場を採用しているものというべきである。()さらに、仮に、情報公開法が、当該情報から識別され得る者3本人による開示請求である場合には、個人識別情報であっても開示を認める趣旨であるのならば、対象となった文書に記載された情報と請求者との関係を明らかにする手続が必要となるはずである。しかし、情報公開法及び行政機関の保有する情報の公開に関する法律施行令は、このような手続について何らの手当てをしておらず、それどころか、情報公開法は、前記のとおり、開示請求の主体、理由、目的及び利害関係の有無等を問わない制度を採用している。そうすると、情報公開法は、当該情報から識別され得る者本人による開示請求を特別なものとして取り扱うことを予定していないということができる。
()さらに、弁論の全趣旨によると、情報公開法が、行政改革委4員会の下に設置された行政情報公開部会による、平成８年１２月１６日の内閣総理大臣あての「情報公開法要綱案」及び「情報公開法要綱案の考え方」等の答申が基本となっていることが認められる。
そして「情報公開法要綱案の考え方」八()は   「一般的に個、、1人情報を本人に開示することを認める制度が存しない状況の下で、情報公開法により個人情報を本人に開示することを認めるこ、。」、との意見・要望がありその趣旨は理解できるとしながらもその問題は、基本的には個人情報の保護に関する制度の中で解決すべきであり、その範囲についてもその中で専門的に検討されるべきものであるとして「本要綱案には個人情報の本人開示を認、める制度を盛り込まないこととした」と結論付けている。。そうすると、立法担当者においても、情報公開法が、本人による個人情報の開示請求を特別に扱わない趣旨のものであることで認識がほぼ一致していたものということができる。
()以上によると、情報公開法は、個人のプライバシーを侵害す5るおそれを想定し難い本人による個人情報の開示請求の場合であっても、当該情報が個人識別情報に該当する以上、原則として不開示とする立法態度を採っているものといわざるを得ない。(四)したがって、当該情報から識別され得る個人本人による開示請求であるか否かは、情報公開法５条１号本文前段の不開示情報に当たるか否かの判断には関係しないというべきである。
３(一)これに対して、原告は、情報公開制度において個人情報が不開示情報とされるのは、個人の権利利益を保護するためであると解されるところ、請求者本人の情報については、開示されたとしても、請求者の権利利益が侵害されるおそれは存しないから、請求者本人に関する情報が記録されている行政文書について不開示とすることは許されない旨主張する。
確かに、原告の主張するとおり、情報公開法５条１号本文前段が個人識別情報を不開示情報と定めたのは、当該個人の権利利益を保護するためであるということができる。
しかしながら、前記２(三)記載のとおり、情報公開法は、前記２(三)()に判示したとおりの目的に立つ法律であって、同()以下に12判示したように、個人識別情報については、個人のプライバシーに対する侵害のおそれの有無などといった実質的な判断基準を採らず、類型的に一律に不開示とする立法政策を採っているのである。したがって、原告の上記主張は、採用することができない。(二)また、原告は、本件開示請求がされた平成１６年４月１２日当時及び本件不開示決定がされた同年５月１０日当時には、個人情報保護法は、公布されていたものの、施行されておらず、自己の個人情報の開示を求める方法は情報公開法の開示請求に限られていた旨主張する。
しかし、前記２(二)記載のとおり、特定の情報ないし文書の開示を請求するためには、このような開示請求に具体的権利性を付与する実定法上の根拠が必要であると考えられるのであって、具体的な、、情報開示請求権が実定法によって創設される以上その内容や範囲不開示事由の解釈については、当該実定法の目的・趣旨を参考にし、。た上でその文言に即して判断される必要があるというべきであるそして、この点については、前記２(三)記載のとおり、情報公開法は、目的・趣旨及びその文言からすると、情報の性質、内容を基準として、不開示とする場合を定めており、だれが開示請求をしているかによる区別はしていないのであるから、本人による個人情報の開示請求の場合であっても、当該情報が個人識別情報に該当する以上、原則として不開示とする立場を採っているものと考えざるを得ない。
そうすると、原告の上記主張も、採用することができない。(三)()さらに、原告は、兵庫県条例判決を援用し、本件不開示決1定がされた当時、個人情報保護法は施行されておらず、かつ、情報公開法には自己の個人情報の開示を請求することを許さない趣旨の規定が存在しない状況の下においては、本人からの個人情報の開示請求を拒否することは許されないものというべきであるなどと主張する。
()しかし   兵庫県条例判決はその８条において個人の…   中2、、「   （略）…等に関する情報（…（中略）…）であって、特定の個人が識別され得るもののうち、通常他人に知られたくないと認められるもの」を不開示情報と定める兵庫県条例についての判決である上、その法令制定の際にいかなる立法政策が採られたかが明らかでないことを前提として判示されたものと解すべきである。これに対して、情報公開法においては、前記のとおりの規定ぶりとなっている上、立法担当者においては、自己情報を特別に扱わない趣旨のものであることで認識がほぼ一致しており、規定の文言も、個人識別情報である限り、だれが開示請求者であるか否かにかかわらず原則として不開示とする立場と整合すると考えられる。したがって、兵庫県条例判決は、情報公開法の場合には妥当するものではないといわざるを得ない。
()そうすると、原告の前記(   )の主張は、採用することができな31い。
４以上によると、本人による個人情報の開示請求であるか否かは、情報公開法５条１号本文前段の不開示情報の該当性には関係しないということができる。
そうすると、本件が、当該情報から識別され得る個人本人による開示請求の事案であるとしても、本件情報は、情報公開法５条１号本文前段の不開示情報に当たるというべきである。


三争点２（情報公開法５条１号ただし書ロ該当性）について１情報公開法５条１号ただし書ロは、いわゆる個人識別情報であっても「人の生命、健康、生活又は財産を保護するため、公にすること、が必要であると認められる情報」を例外的に公開すべき旨規定している。これは、個人のプライバシーにかかわり得る場合であっても、国民の生命、健康、生活又は財産を保護するために一般に公開すべき理由があるときには、比較衡量の上で公開を認めることとした規定と解することができる。
したがって「必要であると認められる」とは、不開示とすること、により保護され得る個人の利益と、開示されることにより保護される国民の利益とを比較衡量し、後者が優越する場合をいうと解すべきである。この比較衡量に当たっては、個人の権利利益にも様々なものがあり、また、人の生命、健康、生活又は財産の保護にも、保護すべき権利利益の程度や保護の必要性に差があることから、個別の事案に応じた検討が必要と考えられる。
２(一)()本件について見ると、本件情報は、個人の医療情報に関す1るものであり、医療情報は、一般に個人識別情報の中でも特に秘匿性が要求される性質のものであるから、公に開示されないことの利益は大きいというべきである。
()これに対し、原告は、本件文書を不開示とすることにより保2。、護される利益は存在しない旨主張する原告の主張するところは要するに、本件文書から識別され得る個人である原告自身がその開示を請求しているのであるから、原告にとってそれを不開示とする利益は存在しないとする趣旨であると解される。
しかし、前記二において検討したところからすると、情報公開法は、その１条所定の目的に即し、また、情報はいったん公開されれば広く公になりうるものであって、その公開目的や使途を限定するのは困難であることにもかんがみ、各情報の性質、内容を基準として、その開示、不開示を区別しているのであって、開示請求者がだれであるかに着目して、当該情報を特別なものとして取り扱うことは予定していないと解すべきである。したがって、本件文書を不開示とすることにより保護される利益を検討するに当たっても、それが当該情報から識別され得る個人本人が開示請求しているものであって、本人にしか当該情報が知られることはないという前提で、判断すべきではなく、通常の開示請求の場合と同様に判断されることになるのである。
よって、原告の上記主張は、採用することができない。(二)()また、本件の場合、上記のような開示されないことの利益1に対し、本件文書を開示することによる利益は、甲第３号証、甲第５号証の２及び弁論の全趣旨によると、原告の受けた確定した○判決に対する○地方裁判所○支部への再審請求事件（以下「別件再審請求事件」という）において、本件文書を、原告が各犯。行の当時有機溶剤の吸引の影響により心神耗弱の状態にあったことの新規証拠として利用するというものである。
()しかし、このような確定判決に対する再審請求をするために2利用するという利益は、元々「人の生命、健康、生活又は財産、を保護する」利益にはなじみにくいものである上、原告の主張する利益は、当該情報を公に開示することの利益ではなく、開示請求者のみに限定された極めて個人的な主観的利益であるといわざるを得ない。したがって、本件において、原告の主張する本件文書の開示による利益は、情報公開法５条１号ただし書ロが本来予定している利益には中々当てはまりにくいものというべきである。しかも、本件では、甲第３号証によると、確定判決において認定された○行為等は、原告の頭部ＣＴ写真が撮影されたという平成１２年▲月▲日より少なくとも９年以上前に行われたとして原告に対する確定判決の言渡しがされていることが認められる。そうすると、同号証の内容を勘案しても、本件文書により把握することができるかもしれない平成１２年▲月▲日当時の原告の頭部の状態と、上記○行為等の当時の原告の責任能力とは、直接的な関連性を認め難いというべきである。したがって、他の証拠との関係において本件文書の証拠価値が高いものと評価することはできないといわざるを得ない。
、、そうすると本件文書を開示することにより保護される利益がこれを不開示とすることにより保護される利益に比して、優越するということはできない。
()これに対し、原告は、原告の健康上の観点からも、本件文書3を確認する必要がある旨主張する。
、、、しかし仮に   原告に対する医療行為が必要であったとすれば原告が拘置されている○拘置所において適切に行われるべきところ、○拘置所において原告に対する医療行為が適切に行われていなかったと認めるに足りる証拠はない。したがって、原告の健康上の観点から、原告の頭部が撮影されたＣＴ写真を開示する必要性が高いということはできない。
そうすると、原告の主張する上記理由で、本件文書を開示することにより保護される利益が、これを不開示とすることにより保護される利益に比して、優越するものということはできない。()また、原告は、頭部ＣＴ写真の開示を得て、これを別件再審4請求事件において利用することを考えており、別件再審請求事件において、確定判決において認定された○行為等が、有機溶剤による薬物中毒によって誘発されたことを明らかにすることが、ひいては薬物中毒の深刻さを社会に対して明らかにすることにもなるのであり、社会的利益に資する側面もある旨主張する。しかし、仮に、薬物中毒の深刻さを社会に対して明らかにすることや、医学の発展という社会的目的のために利用することが、情報公開法５条１号ただし書ロにいう「人の生命、健康、生活又は財産を保護するため」に当たるとしても、前記()記載のとお1り、平成１２年▲月▲日当時の原告の頭部の状態と、前記各犯行の当時の原告の責任能力とは、直接的な関連性を認め難いというべきであるから、本件文書により、確定判決において認定された○行為等が有機溶剤による薬物中毒によって誘発されたことを明らかにすることは難しいというべきである。また、薬物乱用により犯罪行為に至った事件で、薬物乱用と犯罪行為との関係がより明確なものがほかにも多数あることは公知の事実であり、そうだとすると、本件文書が原告の主張するような社会的目的のために利用することに適する文書であるということはできない。そうすると、本件文書を開示することにより保護されると原告が主張する社会的利益が、これを不開示とすることにより保護される利益に比して、優越するものということはできない。３さらに、原告は、本件文書である頭部ＣＴ写真は、原告本人の医療記録であり、診療記録であるところ、本件不開示決定がされた平成１６年５月１０日当時、医療記録については原則開示の流れが定着していた旨主張する。


しかし、医療記録の原則開示の流れというのは、医療における医師と患者との関係の見直し、ないしは自己情報のコントロール等といった観点から、患者本人に対する開示について論じられているものである。これと異なり、情報公開制度は、開示請求者や当該文書の利用目的等を問うことなく、公に文書の開示をするものであり、上記のような医療記録の公開と関係する制度ではない。したがって、医療記録の患者本人への開示の問題は、情報公開法５条１号ただし書ロの解釈に何ら影響しないというべきである。
したがって、原告の上記主張は、採用することができない。４以上からすると、本件情報は、情報公開法５条１号ただし書ロに当たるということはできない。
四争点３（文書の存否を答えることの要否）
１本件では、原告は、原告という個人の氏名を具体的に特定して、平成１２年▲月▲日に○拘置所において撮影された頭部のＣＴ写真の開示請求をしている。そうすると、仮に、本件文書が存在していることが明らかにされれば、頭部のＣＴ写真という性質上、原告という個人の頭部ＣＴ写真を撮影したという「個人に関する情報（情報公開法」５条１号本文前段）を開示してしまうことになる。
そうすると、本件情報は、それが不開示情報に該当するので不開示であると答えるだけで、当該個人の診療歴の存在等が明らかになってしまうものということができるから、情報公開法８条が適用されるというべきである。
２(一)これに対して、原告は、原告の頭部のＣＴ写真の撮影が行われたこと自体は、原告本人には自明の情報であり、また、○拘置所も原告の頭部のＣＴ写真の撮影を行った事実を認めていることなどからすると、本件不開示決定は、極めて形式的に判断したものであって、不当である旨主張する。
しかし、情報公開法８条は、明文上、行政文書の開示請求をした者自身にとって、当該行政文書の存在が自明であるときや、行政庁が行政文書の存在を認めているときに、同条の処分をすることができないとは規定していないし、そのように解すべき条文上の根拠もないというべきである。
そうすると、原告の上記主張は、採用することができない。(二)また、原告は、別件再審請求事件の再審事由の証明には、本件文書に基づく診断が不可欠であるし、原告の健康被害の訴えは深刻なものであり、健康上の観点からも、本件開示請求は急を要する旨主張する。
しかし、情報公開法には、明文上、開示請求について緊急性を要することにより別異に取り扱うべき規定は存しないし、そのように解すべき条文上の根拠もないというべきである。
そうすると、原告の上記主張も、採用することができない。五以上によると、被告が、情報公開法８条に基づき、本件文書の存否を明らかにしないでした本件文書を不開示とする旨の決定は、適法であるということができる。
六よって、原告の請求は理由がないから、これを棄却することとし、訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官菅野博之
裁判官市原義孝
裁判官近道暁郎
（別紙）
当事者の主張の要旨
１被告の主張
(一)本件不開示決定の適法性について
()情報公開法８条は、特定個人の病歴に関する行政文書が開示請求1された場合のように、開示請求に係る行政文書の存否を明らかにするだけで、情報公開法５条各号の不開示情報を開示することになる場合があることから、行政文書の存否自体を明確にしないで拒否処分（いわゆる存否応答拒否）をすることができる旨を規定したものである。()本件開示請求は、○拘置所が原告に対してした頭部ＣＴ写真の開2示を求めるものであるところ、このような行政文書の存否が明らかになると、原告が○拘置所において頭部ＣＴ写真を撮影されたか否かが開示されることになる。
そうすると、原告が○拘置所において頭部ＣＴ写真を撮影したか否かという情報は、個人に関する情報であって、特定の個人を識別することができるものであるから、情報公開法５条１号の不開示情報に該当することは明らかである。
したがって、被告が本件開示請求に対し、開示請求に係る行政文書の存否を答えることにより、情報公開法５条１号の不開示情報を開示することになるとして、情報公開法８条に基づく存否応答拒否をしたことは適法である。
(二)自己情報の本人開示について
()原告は、本件開示請求に係る頭部ＣＴ写真（本件文書）は、原告1自身の自己情報であるから、これを開示したとしても請求者の権利利益が害されるおそれは全く存在しない旨主張する。
しかし、以下のとおり、情報公開法は、開示請求者本人に対する自己情報の開示を認めていないことは明らかである。
()ア情報公開法は、国民主権の理念にのっとり、行政機関の保有す2る情報の一層の公開を図ることにより、政府の諸活動について国民に対する説明責務が全うされるようにすること等を目的とし（情報公開法１条、何人も、情報公開法の定めるところにより、行政文）書の開示を請求することができると規定している（情報公開法３条。このように、情報公開法の定める開示請求制度は、政府の説）明責務という観点から、同一の行政情報を広く国民一般に公開されることを前提とし、何人に対しても、請求の目的のいかんを問わず等しく開示請求を認める制度である。
このような制度趣旨からすると、開示・不開示の判断に当たっては、本人からの自己情報についての開示請求である場合も含め、開示請求者がだれであるかは考慮されないものである。
、、イまた情報公開法により個人情報を本人に開示することの可否は行政改革委員会行政情報公開部会においても議論されたが、同部会は、本人開示は、個人の権利利益の保護のための制度であり、行政部門のみならず民間部門にも共通する問題であるとして、その保有機関による収集制限・適正管理等、本人の訂正請求の仕組み等も視野に入れて制度を構築する必要があり、個人情報保護法制の下で自己情報開示の問題として処理するのが本筋であると考えられること、我が国で本人開示の希望が強い分野は、医療情報と教育情報であり、これらについては、国立・公立・私立を問わずに共通するシステムを考えるべきであり、また、本人に対してであっても、どこまで、また、いかなる方法でかかる情報を開示すべきかについて、専門家の間でも意見の一致をみていないことにかんがみ、情報公開法は、個人情報の本人開示を認める制度を盛り込まないとの方針が採られたのである。
その後、本人に対する自己情報の開示の問題に関しては、行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律が制定され、平成１５年５月３０日に、公布された。
このような立法経緯からすると、情報公開法は、本人情報の開示請求であるという理由によって、特別な取扱いをすることを認めていないということができる。


ウ前記ア及びイ記載のように、情報公開法５条１号該当性は、開示請求者がだれかを考慮せずに、個人に関する情報であるか否か、特定の個人を識別することができる情報であるか否か、同号ただし書イないしハの例外的事由があるか否かによって判断されるべきものである。
エまた、情報公開法８条の要件は、開示請求者に係る行政文書の存否を答えることによって明らかになる情報が情報公開法５条各号の不開示事由に当たることにほかならないから、上記のことは、情報公開法８条に基づく存否応答拒否の場合でも同様である。()ア原告は、最高裁平成９年（行ツ）第２１号同１３年１２月１８3日第三小法廷判決・民集５５巻７号１６０３頁（以下「兵庫県条例判決」という）を引用し、本件開示請求において、原告の権利利。益が侵害されるおそれが存しない以上、本件不開示決定が妥当でないことは明らかであるなどと主張する。
イしかし、兵庫県条例判決は、公文書の公開等に関する条例（昭和６１年兵庫県条例３号。以下「兵庫県条例」という）の解釈が争。われた事案であり、同判決も「地方公共団体が公文書の公開に関する条例を制定するに当たり、どのような請求権を認め、その要件や手続をどのようなものとするかは、基本的には当該地方公共団体の立法政策にゆだねられているところである」と判示している。そ。うすると、兵庫県条例判決の射程は、兵庫県条例が本人開示についてどのような立法政策を採っているかという点に限られるものであり、情報公開法の解釈に何ら影響を及ぼすものではない。ウまた、兵庫県条例判決は、個人情報保護制度が採用されていない状況においては、情報公開制度に基づいてされた自己の個人情報の開示請求を拒否することができないと判示しているが、これは、兵庫県では、非公開決定がされた平成５年当時に個人情報保護条例は全く存在せず、公の情報の開示を実現するための制度としては情報公開条例しか存在しておらず、個人情報保護制度と情報公開制度とが別個の法制度として分化していなかったという状態を前提とした判断である。
これに対し、国においては、昭和６３年に制定された行政機関の保有する電子計算機処理に係る個人情報の保護に関する法律（以下「電算機個人情報保護法」という）が存在しており、行政機関の。保有する電子計算機処理に係る個人情報については、一部の不開示情報を除き、本人からの開示請求が認められていた（電算機個人情報保護法１３条、１４条。さらに、平成１５年５月３０日には、）本人情報の開示制度について規定した行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（以下「個人情報保護法」という）が公布さ。れている。このように、国においては、個人の権利利益の保護を図ることを目的とする個人情報保護制度と、公正で民主的な行政運営を確保することを目的とする情報公開制度とが、別個の法制度として既に分化しているのであるから、情報公開制度を一時的に適宜利用して個人情報の本人への開示を認めることは、法体系の混乱を来すものであって、およそ制度の予定外のことであるというべきである。
エさらに、情報公開法の場合には、兵庫県条例判決が判示するような一時的な便宜利用が検討されながらも、早急に個人情報保護制度を完備することを前提に、情報公開制度を一時的に便宜利用して本人開示を行うことはしないという立法政策が採られたという経緯がある。
すなわち、行政改革委員会情報公開部会の「情報公開法要綱案の考え方」八()は「他方、個人情報の保護に関する制度が整備さ1   、れるまでの措置として、情報公開法の中にも本人開示を認める制度を盛り込むという意見もある」としながらも、様々な観点からの検討の結果、本人開示は認めないこととし、その代わりとして「し、かしながら、国民からは医療、教育関係情報等を中心として本人開示を求める意見・要望等が強いことを踏まえ、関係省庁において、個人の権利利益の保護の観点から、本人開示の問題について早急に専門的な検討を進め、その解決を図る必要があると考える」との。提言を行った。
上記「情報公開法要綱案の考え方」を受けて、政府は、個人情報保護制度の整備作業に速やかに着手し、総務省に置かれた行政機関等個人情報法制研究会において、平成１３年１０月２６日「行政、機関等の保有する個人情報の保護に関する法制の充実強化について－電子政府の個人情報保護－」の報告書を取りまとめた。さらに、平成１４年３月１５日には、電算機個人情報保護法を全部改正する「行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律」案が国会に提出され、平成１５年３月には、同法案が再提出され、同年５月３０日、個人情報保護法が公布されたものである。
このように、情報公開法については、早急に個人情報保護制度を完備することを前提に、情報公開法を本人開示に利用させることはしないとの立法政策が採られ、実際にも個人情報保護制度の完備が進められているのであるから、兵庫県条例判決とは明らかに事案が異なる。
(三)本件文書の存否の情報が情報公開法５条１項ただし書ロに該当しな
いことについて
、「（）(   )ア原告は本件文書に記録されている情報が   人の生命…中略1…を保護するため、公にすることが必要であると認められる情報」（情報公開法５条１号ただし書ロ）に該当する旨主張する。しかし、被告は、本件開示請求に対し、○拘置所が原告に対し頭部ＣＴ写真を撮影したか否かという情報が情報公開法５条１号に該当することを理由として、存否応答拒否処分をしたのであるから、「原告のＣＴ写真の撮影の有無」という情報が情報公開法５条１号ただし書ロに該当するか否かが問題とされるべきであって、本件文書の記載内容は問題とならない。
イ情報公開法５条１号ただし書ロにいう「人の生命、健康、生活又は財産を保護するため、公にすることが必要であると認められる情報」については、同号に該当することを理由としては不開示とすることができない旨定めているところ、その趣旨は、開示することの利益と開示されないことの利益の調和を図ることにあるから、個人情報については、公にすることにより害されるおそれがある当該情報に係る個人の権利利益よりも、人の生命、健康等の保護の必要性が上回るときに、当該情報を開示しなければならないとするものである。
これを本件について見ると、情報公開法５条１項ただし書ロに該当するというためには、原告の再審請求の立証に用いるために、特定の個人の頭部ＣＴ写真保有の有無を一般に公にする必要が認めなければならないところ、そのような必要性があるとは到底考えられない。
()また、情報公開法５条１号ただし書ロにいう「公にすることが必2要であると認められる」とは、その文言からして、当該情報を一般に公開する必要性をいうものであって、請求者個人に開示する必要性を指すものではないと解すべきである。そうすると、通常、特定の個人が頭部ＣＴ写真撮影を受けたか否かという情報を一般に公開する必要はないと考えられる。


()原告は、頭部ＣＴ写真の開示を得て、これを原告に係る刑事事件3についての再審請求において利用することを考えており、そのことが薬物事案を解明するという意味で社会的利益に資する側面がある旨主張する。
しかし、原告の主張の実質は、原告の個人的必要性をいうものである上、本件で公にする必要性の有無を検討すべき情報は、原告の頭部ＣＴ写真の撮影の有無であるから、原告の主張を前提としても、このような事実の有無が薬物事案の解明に役立つとは到底考えられない。()また、原告は、医療記録の開示等についてもるる主張するが、医4療記録の開示は患者本人に対するものであって、医療記録を公にする制度ではないから、この点は、情報公開法５条１号ただし書ロと何ら関係しない。
(四)本件文書に記録されている情報自体も情報公開法５条１号本文前段の個人識別情報に該当する。また、本件文書に記録されている情報が情報公開法５条１号ただし書ロに該当することも争う。
２原告の主張
(一)本件文書に記録されている情報が情報公開法５条１号本文前段に該
当しないことについて
()以下に述べるとおり、本件不開示決定当時、情報公開法による自1己情報の本人開示請求は認められるべきであり、本件文書に記録されている情報は情報公開法５条１号本文前段に該当しない。ア情報公開制度において個人情報が不開示情報とされるのは、個人情報保護制度の保護の対象と同じ個人の権利利益を保護するためであると解されるところ、請求者の自己情報については、開示されたとしても、請求者の権利利益が侵害されるおそれが存しない。そうすると、情報公開制度において、本人情報の不開示決定は認められないというべきである。
イ自己情報の開示請求制度を定める法律として、個人情報保護法が制定されているが、個人情報保護法の施行は、平成１７年４月１日である。本件不開示決定当時、自己の個人情報の開示を求める方法は、情報公開法に基づく開示請求に限られていたものである。ウ原告が、本件開示請求をした平成１６年４月１２日当時、原告が本件文書の開示を求めるためには、情報公開法に基づく請求しかできなかった。
、、、すなわちこの時点では   個人情報保護法は成立していたものの施行はされていなかった。また、電算機個人情報保護法は存在していたが、開示される情報が電子計算機処理に係る個人情報に限られていたので、本件文書であるＣＴ写真は開示対象に該当していなかったのである。このような状況は、兵庫県条例判決の指摘する、情報公開法制はあるが、個人情報保護法制が完備されていない、いわば「跛行状態」と全く同一である。
なお、別件再審請求事件の請求人弁護人でもある原告訴訟代理人らは、○拘置所長に対し、平成１５年１１月１３日、弁護士法２３、、条の２に基づき本件開示請求と同様の内容の照会請求を行ったが○拘置所長は、平成１５年１２月３日付け回答により、理由を付さずに、本件文書の開示を拒否している。
()ア兵庫県条例判決においても、個人情報保護制度の施行に先立っ2てされた情報公開制度に基づく自己情報の公開請求に対し、行政機関は請求に答えて公開すべきこととされている。
イ兵庫県条例判決は、判断の前提として、①情報公開条例が先に制、、定されいまだ個人情報保護条例が制定されていない状態の下では公文書の開示を求める方法は情報公開条例において認められている請求を行う方法に限られていること、②情報公開制度と個人情報保護制度は異なる目的を有する別個の制度ではあるものの、共に公の情報の開示を実現するための制度であること、③情報公開制度において個人情報が非公開とすべき情報とされているのは、個人情報保護制度と共通の理由によるものであること、④情報公開制度は限定列挙された非公開情報に該当する場合にのみ例外的に公開請求を拒否することができるものであることを指摘しているところ、上記①ないし④の状況は本件の場合と全く同様である。
ウまた、兵庫県条例判決は、①自己の個人情報であること、②情報の本人による公開請求であることが公開請求それ自体により明らかであること、③兵庫県条例には自己情報の開示請求を許さない趣旨の規定等は存在しないこと、④個人情報保護制度が採用されていなかったことを理由として、本人からの分べんに関する診療報酬明細書を非公開とした兵庫県の処分を違法としたところ、この理由は本件にも妥当する。
エ兵庫県条例判決は、いわゆる個人識別型非公開事由を定めた兵庫県条例について「自己の個人情報を開示することが許されない趣、旨の規定」ではなく、本人請求を許すか否か明確でない旨判断している。情報公開法５条１号の規定も、いわゆる個人識別型の非公開事由を定めており、兵庫県条例と同様の規定方法である。したがって、単なる個人識別型非公開規定を定めた情報公開法５条１号は、本人が請求する個人情報の公開を許容する余地があるものというべきである。
これに対し、東京都個人情報の保護に関する条例３０条１項は、「個人情報に係る本人からの開示請求については、この条例によるものとし、情報公開条例は適用しない」と規定しているから、東京都においては、情報公開条例に基づく本人請求は認められないことは明らかである。本件の場合には、個人情報保護法はいまだ施行さ、。れていなかったのであるから東京都の条例の場合とは全く異なる()ア被告は、情報公開法の立法過程を挙げて   「個人識別情報」は3、本人請求の場合を含めて非公開である旨主張する。
しかし、立法者の意思は、一律に本人開示を認める考え方を採らなかったというにとどまる。立法者の意思が、本件のように、弊害の全くない状況において、情報公開法による開示請求のほかに手段のない時期に、しかも極めて緊急性の高い状況下の本人による開示請求をも、個人識別情報であるからといって開示を認めないものであったということはできない。
イ被告は、個人情報保護制度と情報公開制度とは別個の法制度であるから、情報公開制度を一時的に便宜利用して本人開示を認めることは、法体系の混乱を来す旨主張する。
しかし、個人情報保護法の施行は平成１７年４月１日であり、さらに、被告は、医療記録が原則開示されることになっているにもかかわらず、開示しなかったのであるから、原告としては、情報公開法による開示を求めるしかなかったのであって「混乱を来す」原、因を作ったのは、むしろ被告である。
ウ被告は、情報公開法５条１号の制度趣旨及び立法趣旨から、本人情報の開示請求に対する不開示決定が適法である旨主張する。しかし、そもそも同条は「開示義務」を定めた規定である。そして、情報公開法５条１号の「不開示情報」は、個人の権利利益を守るために規定されているものであることも明らかである。(二)本件文書に記録されている情報が情報公開法５条１項ただし書ロに
該当することについて


()情報公開法５条１号ただし書ロは「人の生命、健康、生活又は1   、財産を保護するため、公にすることが必要であると認められる情報」の開示を義務付けている。そこで、情報公開請求に係る文書が情報公開法５条１号の不開示事由に該当する場合であっても、個々の事例における特殊な事情によっては、不開示によって保護される利益よりも開示によって保護される利益の方が優越する場合が認められるのであり、開示・不開示の判断に際し、それぞれの利益の具体的性格を慎重に検討する必要性が求められている。
()ア原告は、２名に対する○罪及び１名に対する○罪につき○判決2が確定しており、現在、○の実行行為の有無及び態様並びに責任能力の有無等を理由に再審を請求中である（別件再審請求事件。原）告は少年期からシンナーを常習的に吸引しており、シンナーの影響により原告の大脳に不可逆的損傷を被っていることが容易に推察されるから、再審請求理由の証明には、専門家による頭部ＣＴ写真に基づく診断が不可欠である。
また、本件において「不開示により保護される利益」は存在せ、ず、一方、不開示による不利益は、原告の再審請求理由の証明が阻、。害され原告の生命という法益が侵害されるおそれに直結しているよって、本件開示請求の対象とする本件文書である原告の頭部ＣＴ写真に記録されている情報は「人の生命…（中略）…を保護す、るため、公に明らかにすることが必要であると認められる情報」に該当する。
イさらに、別件再審請求において、前記確定判決の罪に問われている○行為等が有機溶剤による薬物中毒によって誘発されたことを明らかにすることが、ひいては薬物中毒の深刻さを社会に対して明らかにすることにもなるのであり、別件再審請求には、薬物事案を解明するという意味で社会的利益に資する側面もある。そのような意味で、原告の頭部ＣＴ写真は、自己情報でありながら「公」の意味合いを持つものである。
ウ原告の健康上の観点からも、本件文書を確認する必要がある。すなわち、原告の言うところによれば、長期にわたる有機溶剤中毒による精神病である可能性もあることから、原告の頭部ＣＴ写真の開示を得て、精神科の医師に意見、判断を求める必要がある。なお、原告訴訟代理人堀井準は、平成１５年７月２２日付けで、○拘置所長に対して、弁護士法２３条の２に基づく照会をしたが、これに対する○拘置所長からの平成１５年８月１３日付け回答には「平成、１２年▲月▲日、頭部ＣＴ施行し、異常所見は認められなかった」との記載がある。
エ加えて、医療情報は、医学の発展という社会的目的のために提供する場合もある。
()ア以下で述べるとおり、本件文書である頭部ＣＴ写真は、原告本3人の医療記録であり、診療記録であるところ、本件不開示決定がされた平成１６年５月１０日当時、医療記録の原則開示の流れが定着していたということができる。
イすなわち、①厚生省の「カルテ等の診療情報の活用に関する検討」、、、   、会は平成１０年６月に報告書を作成したが   その中で法律上開示請求権及び開示義務を定めることには大きな意義があり、今後これを実現する方向で進むべきなどと記載していた。
②日本医師会が平成１１年４月に制定した「診療情報の提供に関する指針」においては、診療記録の閲覧・謄写請求に対しては、原則としてこれに応じるべきことが定められた。
③日本医師会では、平成１２年１月「診療情報の提供に関す、『る指針』に基づき、患者に対する適切な診療情報提供を実践するに、、」あたりこれからの望ましい診療録   診療記録のあり方を検討するものとして、日本医師会医事法関係検討委員会が「診療録のあり方について－適切な診療情報の提供を促進するために」を答申した。④上記の動きと前後して、平成１１年２月には「国立大学付属病院における診療情報の提供に関する指針」が、同年１０月には「都立病院における診療情報の提供に関する指針」が、平成１２年７月には「国立病院等における診療情報の提供に関する指針」が、それぞれ定められた。それらの中では、開示の対象として、診療録のみならず、看護記録、検査記録、エックス線写真等が広く定められ、開示請求をし得るもの者として、患者本人、法定代理人等が掲げられ、医療側の判断により、又は請求者の求めにより、要約書を交付することができるとされており、また、紛争処理のための機関を設けたり、難しい事例の判断等のために委員会の設置を定めたりしている。
⑤日本医師会が平成１４年１０月に制定した「診療情報の提供に関する指針（第２版」においては「医師および医療施設の管理）、者は、患者が自己の診療録、その他の診療記録等の閲覧、謄写を求めた場合には、原則としてこれに応ずるものとする」と定められていた。
⑥厚生労働省が平成１５年９月に策定した「診療情報の提供等に関する指針」においては「医療従事者等は、患者等が患者の診療、記録の開示を求めた場合には、原則としてこれに応じなければならない」と定められていた。。
なお、これらの指針においては、医療側が開示を拒むことができる場合としては、①患者本人に対する悪影響が予測される場合、②第三者の利益が損なわれることが予測される場合が共通して定められている。
、、ウ原告訴訟代理人が○拘置所長に対し平成１５年１１月１３日に弁護士法２３条の２に基づき、本件開示請求と同様の内容の照会請求を行ったところ、○拘置所長から本件文書の開示を拒否された当時、医療記録の原則開示の流れは定着しており、同年５月３０日には、個人情報保護法も公布されていた。
すなわち、被告が主張するとおり、行政改革委員会情報公開部会は「情報公開法要綱案の考え方」八()において   「国民からは医、、1療、教育関係情報等を中心として本人開示を求める意見・要望等が強いことを踏まえ、関係省庁において、個人の権利利益の保護の観点から、本人開示の問題について早急に専門的な検討を進め、その解決を図る必要があると考える」との提言を行っていたが、その。経過を受けて、関係省庁等において「専門的な検討」が進められた結果、様々な指針が策定され、医療記録について、原則開示の流れが定着したのである。
(三)事態の切迫性等について
()原告の頭部のＣＴ写真の撮影が行われたこと自体は、原告本人に1は自明の情報であり、また、○拘置所も原告の頭部ＣＴ写真の撮影を行った事実を認めていること、前記のとおり、やむを得ず、被告に対し情報公開請求をするに至ったことに照らすと、被告の本件不開示決定は、極めて形式的に判断したもので、不当である。


平成１６年１月１５日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官
平成１２年（行ウ）第１２９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月２２日
判　　　　　　　　決
（当事者の表示－省略）
主　　　　　　　　文
１　被告らは，大阪市に対し，連帯して，８万１０２６円及びこれに対する平成１３年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０００分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，大阪市に対し，連帯して，６６４２万３３８８円並びにうち１５６０万円に対する平成８年１月１日から，うち３３４２万３３８８円に対する平成９年１２月２４日から及びうち１４４０万円に対する平成１２年１月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，大阪市が被告会社に対して発注した，Ａ区Ｂ市営住宅第２期（２区）電気設備工事，Ｃ第３住宅第２期（１区）電気設備工事及びＤ住宅１号館電気設備工事に係る請負契約の締結に先立って行われた入札に際して，大阪市議会議員の職にあった被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）が被告会社に対して入札予定価格を漏洩し，入札参加業者間の談合が行われたことにより，大阪市が損害を被ったとして，大阪市の住民である原告らが，被告らに対して，地方自治法（平成１３年法律第４号による改正前のもの。以下「法」という。）２４２条の２第１項４号後段により，大阪市に代位して，不法行為に基づく損害賠償の支払を求めた事案である１　前提事実（争いのない事実及び証拠（各摘示）により容易に認められる事実）
(1)　当事者
原告らは大阪市の住民である。
被告Ｅは，昭和５８年から大阪市議会議員，平成１２年５月からは同議会議長の地位にあったが，同年１０月，同議会議員を辞職した（甲４）。被告会社は，電気設備工事の設計施工等を業とする株式会社であり，Ｆ（以下「Ｆ」という。）は被告会社の代表取締役を務めていたほか，被告Ｅの後援会会長も務めていた。
(2)　Ａ区Ｂ市営住宅第２期（２区）電気設備工事
大阪市は，平成７年１２月ころ，Ａ区Ｂ市営住宅第２期（２区）電気設備工事（以下「本件第１工事」という。）に関する競争入札を実施し，被告会社が７８００万円（消費税及び地方消費税を除く。）で落札した。
(3)　Ｃ第３住宅第２期（１区）電気設備工事
ア　大阪市では，平成９年１２月２４日，Ｃ第３住宅第２期（１区）電気設備工事（以下「本件第２工事」という。）に関する競争入札を実施した。本件第２工事の指名業者は，被告会社，旭・同和経常建設共同企業体（以下「旭・同和ＪＶ」という。）のほか６社であり，入札予定価格は１億５４９８万４０００円，最低制限価格は１億２３９８万７０００円（入札予定価格の８０パーセント），入札書比較価格（入札予定価格から消費税及び地方消費税を除いたもの。）は１億４７６０万３０００円，入札書比較最低制限価格（最低制限価格から消費税及び地方消費税を除いたもの。）は１億１８０８万２０００円であった（甲１ないし３）。イ　本件第２工事は，被告会社の地元で施工される工事であることや受注金額が１億を超える大型案件であることから，被告会社は，これを確実に落札しようと，本件第２工事の指名業者との間で談合を試みた。ところが，旭・同和ＪＶ以外の業者との間では被告会社が本件第２工事を落札する旨合意することができたが，旭・同和ＪＶとは合意することができず，談合は成立しなかった。そこで，Ｆは，旭・同和ＪＶに競り勝つために本件第２工事の最低制限価格に近接した価格で入札する必要があり，また，仮に旭・同和ＪＶが談合に応じた場合には入札予定価格に近接した高値で入札するために，平成９年１２月２０日ころ，被告Ｅに対し，大阪市の職員に働きかけて本件第２工事の入札予定価格や最低制限価格を聞き出し，教えてくれるよう依頼した。被告Ｅは，Ｆの依頼を受け，同月２２日ころ，大阪市役所議員面会室において，市議会議員としての立場を利用して，大阪市財政局管財部調度課長Ｇから，本件第２工事の設計金額（消費税及び地方消費税を含む。）が１億５６００万円から１億５５００万円の範囲内であること，最低制限価格の上限は設計金額の上限から消費税及び地方消費税を除いた金額に約０．７９を乗じた価格であること，入札予定価格の下限が設計金額の下限から消費税及び地方消費税を除いた価格であること等を聞き出し，同日，Ｆに対し，上記入札に関する情報を漏洩した（甲２ないし４，８，９ないし１１）。
ウ　被告会社と旭・同和ＪＶとの間で，被告会社が，旭・同和ＪＶにおいて実質的に主導権を握っていた同和電設株式会社に対して，落札価格の１０パーセントの談合調整金を支払い，被告会社が本件第２工事を落札するとの合意ができたことから，被告会社は，同月２４日，被告Ｅから入手した上記入札に関する情報を基に，本件第２工事を１億４７００万円（消費税及び地方消費税込みの金額は１億５４３５万円）で落札した（甲３，６，７，乙３）。エ　Ｆは，平成９年１２月２５日，被告Ｅに対し，上記入札情報の漏洩の謝礼として１００万円を支払った（甲４，５）。


被告会社は，平成１０年３月２５日から平成１２年３月２４日までの間に，同和電設株式会社対して，本件第２工事の談合調整金として落札価格の１０パーセントである１４７０万円を分割して支払った（甲３，６，７）。オ　大阪市は，平成１０年２月１０日，被告会社に対し本件第２工事の前払金を支払い，被告会社から平成１２年１月１７日に工事完成届を受理し，同月２４日に工事完成検査を行った上で，同年３月７日，被告会社に対し本件第２工事の残代金を支払った（甲１，調査嘱託結果）。
カ　本件第２工事に関し，同年９月以降，被告Ｅは，競売入札妨害罪及びあっせん収賄罪により，Ｆは，入札妨害罪，談合罪及び贈賄罪によりそれぞれ逮捕起訴された。
(4)　Ｄ住宅１号館電気設備工事
ア　大阪市は，Ｄ住宅１号館電気設備工事（以下「本件第３工事」という。）に関する競争入札を実施し，被告会社が，７２００万円（消費税及び地方消費税を含む金額は７５６０万円）で落札し，平成１１年１２月１３日，同額により工事請負契約を締結した。その後，大阪市が，本件第３工事の設計を一部変更したため，変更後の請負工事代金は７２５２万２０００円（消費税及び地方消費税を含む金額は７６１４万８１００円）となった（乙４ないし７）。イ　被告会社は，平成１２年１２月１５日，大阪市から，本件第３工事の追加工事を１４５０万円（消費税及び地方消費税を含む金額は１５２２万５０００円）で請け負った。その後，大阪市が，追加工事の設計を一部変更したため，変更後の請負代金は１５８９万２０００円（消費税及び地方消費税を含む金額は１６６８万６６００円）となった（乙８ないし１０）。
ウ　被告会社は，平成１３年１０月１６日，本件第３工事及びその追加工事を完成して大阪市に引き渡した（乙１１，１２）。
大阪市は，被告会社に対して，本件第３工事の請負代金として６０９１万円を支払い，本件第３工事代金１５２３万８１００円及び同追加工事代金１６６８万６６００円の合計３１９２万４７００円が未払である（調査嘱託結果）。(5)　原告らは，平成１２年９月２９日，大阪市監査委員に対し，監査請求を行ったが，大阪市監査委員は，同年１１月２７日，本件第１工事及び本件第３工事については，具体的に違法性が摘示されているとは認められず監査請求の対象とならないとし，本件第２工事については，大阪市が損害を被ったと断定することはできないとして原告らの監査請求を棄却し，これを原告らに通知した（甲１）。原告らは，同年１２月２６日，本件訴えを提起した。
(6)　大阪市は，平成１３年１２月１８日付けの書面により，被告会社に対し，本件第２工事に係る競売入札妨害等による損害賠償金３０３６万３０００円（落札金額と最低制限価格との差額に消費税及び地方消費税を加算した金額）及び本件第２工事の請負代金完済の翌日である平成１２年３月８日から相殺適状時である平成１３年１２月１４日までの民事法定利率年５分の割合による遅延損害金合計３３０５万４０７６円について，本件第３工事及び同追加工事に係る請負契約に基づく請負代金の残額３１９２万４７００円の支払債務とを対当額で相殺し，相殺後の損害賠償金の支払を請求した（乙１，調査嘱託結果）。
２　争点
(1)　本案前の争点（監査請求前置）
（被告らの主張）
ア　本件第１工事及び本件第３工事について
監査が実施されていないから，適法な監査を経たものとはいえない。
イ　本件第２工事について
本件第２工事に係る請負契約は平成９年１２月２４日に締結されており，原告らの監査請求は，監査請求期間を徒過している。
（原告らの主張）
ア　本件第１工事及び本件第３工事について
監査請求の適法性は，監査委員によって確定的に判断されるものではないことから，監査請求が適法になされていれば，監査委員の誤判断により監査が実施されなくても監査請求前置の要件は充足される。原告らは，本件第１工事及び第３工事について，適法に監査請求を行っており，監査請求前置の要件は充たされている。
イ　本件第２工事について
原告らは，監査請求において，大阪市が被告らの共同不法行為により受けた損害の賠償請求権の不行使をもって財産管理を怠る事実としているのであるから，法２４２条２項の適用はない。
(2)　本件第１工事及び本件第３工事に係る入札に際し，入札予定価格等の漏洩及び談合があったか。
（原告らの主張）
落札価格が入札予定価格に占める割合の高さや本件第２工事について被告らが競売入札妨害罪等により逮捕起訴されていることから，本件第１工事及び本件第３工事に係る入札に際し，入札予定価格等の漏洩及び談合があったといえる。
（被告らの主張）
否認し，争う。
(3)　損害
（原告らの主張）
ア　入札談合における損害とは，談合によって成立した価格と競争入札において公正な自由競争が行われたならば成立したであろう落札価格（以下「適正な競争価格」という。）との差額である。その額は，次の(ア)ないし(ウ)のいずれかとなる。
(ア)　落札価格と最低制限価格との差額
最低制限価格は採算割れによる不良工事等を防止するために合理的に算定される当該工事における工事原価であるが，最低制限価格においても利益が確保されることが前提とされている。また，低入札価格調査制度（予め定められた基準額を下回る低額の入札があった場合，同価格の入札の合理性を調査し，その上で積算に合理性が認められる場合にその入札者を落札者とするもの。）が原則とされ，最低制限価格制度（入札価格が予定価格以下であっても，最低制限価格を下回った場合には自動的に失格とするもの。）が例外とされていることからも分かるように，本来的には，適正な競争価格は最低制限価格を下回るものと考えられる。しかも，指名業者であれば，相当の精度で最低制限価格を予測することは容易である。したがって，公正な自由競争によって形成される落札価格は最低制限価格に収斂していくといえる。
以上の事実は，大阪府や大阪市の落札状況のデータ分布が，公正な自由競争が行われたと推測される最低制限価格に近接したグループと談合が行われたと推測される予定価格に近接したグループに二極化していることからも明らかである。


本件においても，適正な競争価格が最低制限価格となることが合理的に予想され，被告らの不法行為による大阪市の受けた損害は，現実の落札価格と最低制限価格の差額となる。特に本件では，被告会社は談合が成立しない場合は不正行為を犯してまでも本件第２工事の落札を決意していたのであるから，論理的に算定し得る損害が現実化していた蓋然性が極めて高い。
したがって，本件第２工事に関する入札予定価格等の漏洩及び談合によって生じた損害額は，被告会社の最終的な請負価格から最低制限価格を差し引いた金額に消費税及び地方消費税を加算した３０４２万３３８８円である。
(イ)　落札価格の２０パーセントの金額に消費税及び地方消費税を付加した金額被告らの競売入札妨害や談合の違法行為がなければ，たたき合い，つまり業者間での競争が行われ，落札価格より２０パーセントほど安価な価格で落札された蓋然性が高い。
旭・同和ＪＶを構成する同和電設株式会社の実質的経営者であるＪも，談合した場合とそうでない場合とでは落札価格が２０パーセント異なり，その差額が談合の利益となるところ，被告会社から落札価格の１０パーセントを談合調整金として支払うとの申出を受け，談合により得られる利益を折半できることから談合に応じた旨供述している。
したがって，大阪市が被告らの不法行為により受けた損害額は，落札価格の２０パーセントに当たる２９４０万円に消費税及び地方消費税を付加した３０８７万円となる。
(ウ)　談合が成立しなかった場合の被告会社の入札予定の価格と実際の落札価格との差額に消費税及び地方消費税を付加した金額被告会社は，談合が成立しなかった場合，１億１９００万円（消費税及び地方消費税を除く。）で入札することを予定していたのであり，大阪市が被告らの不法行為により受けた損害額は，被告会社の実際の落札価格と談合が成立しなかった場合の入札予定の価格との差額に消費税及び地方消費税を付加した金額である２９４０万円となる。
イ　弁護士費用
大阪市は，本件の住民訴訟を通じて被告らから上記の損害の填補を受けた場合には，原告ら訴訟代理人である弁護士らに対し，報酬を支払う義務を負担している。この報酬額は，少なくとも大阪市が被った上記の損害額の１０パーセントを下らない。
（被告らの主張）
ア　落札価格と最低制限価格との差額を損害とする主張に対して原告らは，適正な競争価格は，最低制限価格になることが合理的に予想されると主張する。
しかし，最低制限価格は，ダンピングなどによる粗悪工事を防ぐためにこれを下回る価格では受注させないとして設定されている価格であり，この最低制限価格によって落札しても適正な利潤が確保されるという主張は単なる憶測にすぎない。
また，指名業者の経済的に合理的な行動からすれば，談合が行われずに入札が実施された場合には，落札価格は最低制限価格に収斂していくとはいえない。すなわち，指名業者は，設計図書と既に公表されている同種工事の落札価格や入札予定価格から，当該工事の入札予定価格や落札価格と入札予定価格の乖離の程度を予測し，設計図書を基に見積もった工事見積価格と照合し，落札可能性と利益率とを考慮の上，他の指名業者の動向を予測して入札価格を決定していくのである。既に公表されている落札情報をみれば，多数の工事において落札価格が入札予定価格に近いことから，指名業者としては，当該工事の入札においても，他の指名業者は入札予定価格に近い価格で入札すると予測し，入札予定価格に近い価格で入札することになる。そもそも，平成９年当時には，入札予定価格も最低制限価格も入札前には公表されておらず，最低制限価格を下回ればその時点で失格となるのであるから，最低制限価格を目標として入札することが不可能である。したがって，指名業者は，予想される入札予定価格程度の価格で入札し，この時点で落札に至らなかった場合（指名業者の入札価格が入札予想価格を超えていた場合）には，１回目の入札価格より若干下回る価格で入札する。実際には，このような方法によって，入札予定価格に近い価格での落札が行われるのである。
以上によれば，本件第２工事において談合が行われなかったとしても，最低制限価格で落札された蓋然性はなく，最低制限価格が適正な競争価格となるとはいえない。
イ　落札価格の２０パーセントの金額を損害とする主張に対して違法行為がなかった場合に落札価格の２０パーセント相当額が損害であるとするのは原告らの単なる見込みにすぎず根拠がない。大阪市では，最低制限価格は予定価格の約８０パーセントに設定されているが，最低制限価格は，これを下回る価格では適切な工事が行われるとは考え難いという限度額であり，粗悪工事を防ぐためこれを下回る価格では受注させないとして設定されている金額であり，原告らの主張は理由がない。
また，現実に，大阪市が入札を実施した本件以外の電気工事において，落札価格が入札予定価格の８０パーセントとなっている工事はまず存在しない。公表されている情報では，ほとんどの電気工事において，入札予定価格に近い価格で落札されている。したがって，本件第２工事において，談合が行われなかったとしても，入札予定価格に近い価格で落札された可能性が高い。なお，落札価格よりも２０パーセント低い価格は，落札価格と入札予定価格が一致する場合以外は，最低制限価格を下回ることになるからこのような価格で落札されることはあり得ない。
ウ　相殺（予備的抗弁）
仮に，被告会社が大阪市に対して，本件第２工事に関して損害賠償債務を負うとしても，大阪市は，前記第２の１(6)記載のとおり，被告会社に対し，上記損害賠償請求権を自働債権とし，本件第３工事に係る請負契約及び同追加工事に係る請負契約に基づく請負代金請求権の残額３１９２万４７００円（消費税及び地方消費税を含む。）を受働債権として，対当額において相殺するとの意思表示を行っており，本件第２工事に関する損害賠償請求権は既に消滅している。
第３　争点に対する判断
１　本案前の争点（監査請求前置）（争点(1)）について
(1)　本件第１工事及び本件第３工事について
原告らは，本件第１工事，本件第２工事及び本件第３工事の入札に関し，被告Ｅが被告会社に入札予定価格を漏洩し，被告会社が入札予定価格に近接した高額で落札したことにより，大阪市が各落札価格の２０パーセントの損害を被ったとして，被告らに損害の填補を請求するよう監査請求を行っている（甲１）。原告らの監査請求の対象は，大阪市長が，本件第１工事，本件第２工事及び本件第３工事に関する被告らの不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実であって，適法な監査請求であるといえる。
大阪市監査委員は，原告らは本件第１工事及び本件第３工事について違法性を摘示していないとして監査を行っていないが，既に当該普通地方公共団体に自治的，内部的に処理するための監査の機会が与えられたのであるから，原告らの監査請求が適法である以上，監査委員が適法な監査請求を不適法なものとして却下したとしても，監査請求前置との関係では適法な監査請求として取り扱うのが相当である。


(2)　本件第２工事について
被告らは，原告らの監査請求は監査請求期間を徒過していると主張するが，本件における監査請求の対象事項は，大阪市が被告らに対して有する損害賠償請求権の行使を怠る事実とされているところ，当該損害賠償請求権は，被告Ｅが被告会社に対して入札予定価格等を漏洩し，被告会社が他の指名業者と談合をした結果に基づいて大阪市の実施した指名競争入札に入札して落札し，不当に高額の代金で請負契約を締結して大阪市に損害を与えた不法行為により発生したというものである。これによれば，本件における監査請求を遂げるためには，監査委員は，大阪市が被告会社と請負契約を締結したことやその代金額が不当に高いものであったか否かを検討せざるを得ないのであるが，大阪市の同契約締結やその代金額の決定が財務会計法規に違反する違法なものであったとされて初めて大阪市の被告らに対する損害賠償請求権が発生するものではなく，被告らの情報漏洩，談合，これに基づく被告会社の入札及び大阪市との契約締結が不法行為法上違法の評価を受けるものであること，これにより大阪市に損害が発生したことなどを確定しさえすれば足りるのであるから，本件における監査請求は大阪市の契約締結を対象とする監査請求を含むものと解さなければならないものではない。したがって，本件監査請求を法２４２条２項の適用がない怠る事実に係るものと認めても，同項の趣旨が没却されるものではなく，本件における監査請求には同項の適用がないものと解するのが相当である（最高裁平成１４年７月２日第三小法廷判決・民集５６巻６号１０４９頁参照）。２　本件第１工事及び本件第３工事に係る入札に際し，入札予定価格等の漏洩及び
談合があったか（争点(2)）について
本件第２工事の入札において，入札予定価格等の漏洩を受け，談合の上，これを落札した被告会社が，本件第１工事及び本件第３工事を入札予定価格に近接した価格で落札していること（本件第１工事の落札率（落札価格の入札予定価格に占める割合）が９９．７パーセント，本件第３工事の落札率が９７．３パーセント）が認められるとはいえ（甲１），これは，本件第１工事及び本件第３工事の入札において，入札予定価格の漏洩及び談合があったのではないかと疑いを抱かせるにすぎず，他に本件第１工事及び本件第３工事の入札において，入札予定価格の漏洩及び談合があったことを具体的に示す証拠はないから，本件第１工事及び本件第３工事に係る入札に際し，被告らによる入札予定価格の漏洩及び談合があったとは認められない。
３　損害（争点(3)）について
(1)　落札価格と適正な競争価格との差額
ア　談合は，指名競争入札前に受注予定者を決め，その者が落札できるように互いに入札価格を調整して，受注予定者に希望通り落札させるというものであって，これは，指名業者間で公正な競争をすることにより落札価格が低下することを防ぎ，受注した業者の利益を図るものであるから，個別の工事について談合が行われた場合には，当該工事の発注者である地方公共団体は，談合が行われなかった場合に形成されたであろう公正な競争を前提とする価格（適正な競争価格）よりも高額な金額で請負契約を締結した蓋然性が高いといわざるを得ず，その高額の契約金額の支払をすることによって両者の差額相当分の損害を被ったと認めるのが相当である。実際，本件第２工事において，入札指名業者は，被告会社を受注予定者とする談合が成立しなかった場合には，落札価格を大幅に下回る１億１９００万円から１億２８００万円での入札を予定していたのであって（甲７），被告会社が被告Ｅから入札情報の漏洩を受け，指名業者との間で入札予定価格に近似する金額で被告会社が落札するとの談合を行ったことによって，大阪市は，落札価格と適正な競争価格との差額相当分の損害を受けたと認められる。
イ　そこで，適正な競争価格の検討が必要となるところ，原告らは，落札価格は，談合が成立すると入札予定価格に近づき，談合が成立しなかった場合には最低制限価格に近づくから，本件第２工事の適正な競争価格は，最低制限価格に相当する価格であると主張する。
最低制限価格は，入札予定価格の８５パーセント以下の価格等で一律に設定された金額であって，低入札価格調査制度とは異なり，最低制限価格を下回る低額での入札があった場合，その価格の積算の合理性等を考慮することなく一律に失格にするというものである。この最低制限価格は，地方自治体においては価格調査等を行う体制の整備が容易でないことから採用されているものであり，過当競争の結果手抜き工事がされることを防ぐため，たとえ入札価格が低くてもこれ以下の価格では受注させないものとして，当該工事における工事原価と当該工事の落札業者が企業として存続するための最低限の利益を確保した金額をもって設定されるものであり，しかも，実際には，低入札価格調査制度において，その金額以下では通常であれば契約の内容に適合した履行がされないとの疑いが生じるとして低入札価格調査を発動する低入札価格調査基準額の算出基準（中央公共工事契約制度運用連絡協議会が策定した「低入札価格調査基準モデル」。甲１８，１９）を参考に一律に算出されているものである。したがって，適正な競争価格は本来的には最低制限価格を下回るという原告らの主張は採り得ない。
また，原告らは，平成７年度ないし９年度に大阪府及び大阪市で行われた電気工事を含む公共工事の競争入札における落札率（落札価格／予定価格）のデータから，落札率は最低制限価格に近接したグループと入札予定価格に近接したグループに二極化しており，談合が成立すると落札価格は入札予定価格に近づき，談合が成立しなかった場合には落札価格は最低制限価格に近づくことが裏付けられると主張する。しかしながら，指名競争入札における落札金額は，当該工事の種類，規模等の特殊性，入札指名業者の数や事業規模，入札が行われた当時の社会経済情勢，当該工事の行われる地域性等のさまざまな要因が複雑に影響して形成されるものである。確かに，平成７年度ないし９年度に大阪府及び大阪市で行われた公共工事全体の落札率は，最低制限価格に近接したグループと入札予定価格に近接したグループに二極化しているようにもみえるが，本件第２工事と種類，時期及び地域において共通する平成９年度における大阪市の電気工事の競争入札のデータでは，落札価格は入札予定価格に近接した価格に集中している。また，入札予定価格に近接する金額で落札された工事のすべてにおいて談合が行われたともいえず，談合が成立すると入札予定価格に近づき，談合が成立しなかった場合には最低制限価格に近づくと一律にいうことはできない。以上によれば，本件第２工事の競争入札において，原告らが主張するように，被告らの不法行為により落札価格と最低制限価格との差額相当額の損害が発生したとは認められない。


ウ　被告会社の元営業部長であったＨの司法警察員に対する供述調書（甲７）によれば，被告会社では，被告Ｅに対して入札情報の漏洩を依頼したり他の指名業者との間で談合を工作する一方で，事務部管理課のＩが，設計図書等を参考に本件第２工事の工事価格を１億４９８３万１０００円と積算しており，仮に本件第２工事について適正な競争入札が行われたならば，被告会社は上記積算額の８０パーセントの金額から１００万円未満の端数を切り捨てた１億１９００万円で入札していた可能性が高い。また，他の指名業者も，被告会社を落札業者とする談合が成立しなければ，１億１９００万円から１億２８００万円で入札する予定であった（甲７資料２４）のであるから，本件第２工事について適正な競争入札が行われたならば，最低制限価格の範囲内で最も低額で入札した被告会社又は株式会社三興社が，１億１９００万円で落札した可能性が高いことが認められる。したがって，本件第２工事の適正な競争価格は１億１９００万円に消費税及び地方消費税を付加した金額であるというべきである。
なお，旭・同和ＪＶを構成する同和電設株式会社の実質的経営者であるＪの司法警察員に対する供述調書（甲６）によれば，Ｊは，談合した場合とそうでない場合とでは落札価格が２０パーセント異なり，その差額が談合の利益となるところ，被告会社から落札価格の１０パーセントを談合調整金として支払うとの申出を受け，談合により得られる利益を折半できることから談合に応じた旨供述している。しかしながら，談合した場合とそうでない場合で落札価格が２０パーセント異なるとのＪの供述は，本件第２工事の特殊性を考慮しない一般的傾向を述べるものにすぎず，本件第２工事の指名業者が本件第２工事の設計図書等を基に具体的に入札価格を積算した結果により想定した上記適正な競争価格を下回る入札がされた蓋然性を認めることはできない。したがって，本件第２工事の適正な競争価格は１億１９００万円に消費税及び地方消費税を付加した金額であって，被告らの不法行為により大阪市に発生した損害額は，実際の落札価格（１億４７００万円）と適正な競争価格（１億１９００万円）の差額に消費税及び地方消費税を付加した２９４０万円である。そして，これについての遅延損害金の起算日は，不法行為により具体的損害が発生した日となるから，起算日は本件第２工事に係る入札の行われた日の翌日ではなく，大阪市が相殺の意思表示において主張するとおり（前記第２の１(6)），本件第２工事に係る請負代金の支払が完了した翌日である平成１２年３月８日とするのが相当である。
(2)　相殺
大阪市は，被告らに対し，２９４０万円及びこれに対する平成１２年３月８日から支払済みまで年５分の割合による損害賠償請求権があるところ，大阪市は，被告会社に対し，平成１３年１２月１４日を相殺適状時として，上記損害賠償請求権と本件第３工事及びその追加工事に係る請負契約に基づく請負代金の残額３１９２万４７００円の支払債務とを相殺するとの意思表示をしたことは前述（前記第２の１(6)）のとおりである。両債権を対当額で相殺すると，大阪市の請負代金債務は消滅し，大阪市の被告らに対する損害賠償請求権の残元本額は８万１０２６円となる。
｛29,400,000+(29,400,000×0.05÷365×647)｝－31,924,700＝81,026
(3)　弁護士費用
法２４２条の２第７項によれば，同条１項４号の住民訴訟を提起した者が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合において，弁護士に報酬を支払うべきときは，普通地方公共団体に対し，その報酬額の範囲内で相当と認める額（以下「相当報酬額」という。）の支払を請求することができるとされているところ，「勝訴した場合」とは，上記住民訴訟における勝訴が確定した場合と解すべきであり，普通地方公共団体は，勝訴が確定した後に当該住民訴訟を提起した住民から同条７項に基づく弁護士報酬の請求があった場合に初めて相当報酬額を支払う義務を負うことになる。したがって，普通地方公共団体に相当報酬額の損害が発生したというためには，上記のような請求を受けて当該普通地方公共団体が相当報酬額を支払うか又は支払を約束するなどしたことが必要であり，住民訴訟の中で，相当報酬額を相当因果関係のある普通地方公共団体の損害として請求することができるのは，勝訴の確定前であるにもかかわらず，当該普通地方公共団体が当該住民との間で勝訴の場合に相当報酬額を支払う旨の約束をしたなど，口頭弁論終結時点で，勝訴判決が確定すれば当該普通地方公共団体が相当報酬額を支払う義務が確定しており，出捐の確実性が認められる場合に限られるものというべきである。これらの事情も認められず，認容額も前記のとおり少額となる本件において，現時点で大阪市に原告ら主張のような弁護士報酬相当額の損害が発生したということはできない。したがって，弁護士報酬相当額に関する原告らの請求は理由がない。
４　結論
よって，原告らの本訴請求は，被告らに対し，大阪市に代位して８万１０２６円及びこれに対する平成１３年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員の連帯支払を求める限度で理由があるからその限度で認容し，その余は理由がないので棄却することとし，なお，仮執行宣言は相当でないから付さないこととして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官　　　川　　　神　　　　　　　裕
裁判官　　　山　　　田　　　　　　　明
裁判官小泉満理子は差し支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官　　　川　　　神　　　　　　　裕


平成１５年（行ケ）第２５３号　審決取消請求事件
平成１６年６月１０日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　告　　　　　　　　Ｘ
被　　　告　　　　　　　　　特許庁長官　小川　洋
指定代理人　　　　　　　　　鈴木充
同　　　　　　　高木進
同　　　　　　　涌井幸一
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－６８７２号事件について平成１５年４月３０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成３年５月８日にした実用新案登録出願（実願平３－６２９６０号）を，平成７年２月９日に特許出願（特願平７－５９６７９号，発明の名称「駆動力併用伝動装置を利用した発電装置」。以下「本件出願」という。請求項の数は２である。）に変更し，平成１３年２月２０日に拒絶査定を受けたので，平成１３年３月２３日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを不服２００１－６８７２号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１３年３月２３日付けの手続補正書により明細書の全文の補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，審理の結果，平成１５年４月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年５月２２日，その謄本を原告に送達した。
２　本件補正後の特許請求の範囲【請求項１】（別紙図面Ａ参照）「駆動軸（主軸）（９）上に駆動軸併用伝動装置（１）を設置した発電装置。」（「駆動軸併用伝動装置」との語は，本件補正後の，本件出願の願書に添付された明細書及び図面（以下，併せて「本願明細書」という。）の記載全体からみて，審決と同様に，「駆動力併用伝動装置」の誤記と認める。以下，この請求項１の発明を，審決と同様に「本願発明１」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明１は，特公昭２８－２０５４号公報（以下，審決と同様に「引用例」という。）に記載された発明（以下，審決と同様に「引用発明」という。別紙図面Ｂ参照）及び周知の技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，とするものである。
審決が，上記結論を導く過程において，本願発明１と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「発電機の駆動力を伝達する軸上に駆動力併用伝動装置を設置した発電装置。」
相違点
「本願発明１では，「駆動軸（主軸）（９）」となっているのに対し，引用発明では，「動力集結軸１７」となっている点。」
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本願発明１と引用発明との相違点を看過し（取消事由１），相違点についての判断を誤ったものであり（取消事由２及び３），これらの誤りがそれぞれ結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点の看過）
審決がなした，本願発明１と引用発明との一致点及び相違点の上記認定は，いずれも誤りである。
(1)引用発明は，波力発電装置に関するものであり，波力を利用するだけなのに対し，本願発明１では，波力発電だけでなく，化石燃料の動力・水力発電・風力発電・地熱・太陽エネルギー・バイオマス・海洋温度差発電等の自然エネルギーと火力エネルギー・電気モーター等の力を利用するものである。審決は，この相違点を看過している。
フリーホイールは，一方向にだけ回転力を伝え，逆方向には空転する仕組みであり，インナーシャフト上をハブ軸が回転する二重構造になっている。引用発明の集結フリーホイール19,19も，このような構造となっているため，本願発明１のように，駆動軸(9)上にフリーホイールを設置して異なる複数の動力を併用することはできない。
(2)引用発明は，原動軸3や原動フリーホイール12，集結フリーホイール19,19及び変速調整機構22等を備えた複雑な構造であるのに対し，本願発明１は，「駆動軸（主軸）(9)上に駆動力併用伝動装置(1)」を設けたものであり，コンパクトな構造のものである。
引用発明は，引用例の特許請求の範囲に「・・・その適当数を発電機据付体の一側又は両側若くは前後に配列して各原動軸の原動フリーホイールより発電機へ集結して伝動するようにしたことを特徴とする波動を利用する発電装置」と記載されているように，各原動軸上に原動フリーホイール12が設置され，各原動軸からの異なる系統の動力を，集結フリーホイール19，19を介して単一の動力集結軸17に集結させ，さらに，変速調整機構22を介して発電機軸（主軸）に伝動させており，その構造が複雑である。
引用発明では，フリーホイール12の内部にある原動軸3で動力源を受け，これをフリーホイール12へ伝動するという，本願発明１とは逆の伝動形式を採用し，また，発電機の駆動軸へは，ベルトではなく，歯車やチェーンを利用して動力を伝動させている。


引用発明のこれらの構造では装置のコンパクト化は不可能である。(3)以上のとおり，(i)本願発明１では，異なる種類の動力を併用するのに対し，引用発明では複数の異なる種類の動力を併用することができない，（ii）本願発明１の「駆動力併用伝動装置」へ駆動力を伝達する機構と，引用発明の集結フリーホイール19,19へ駆動力を伝達する機構とは異なる，（iii)本願発明１の「駆動力併用伝動装置」から駆動軸へ駆動力を伝達する機構と，引用発明の集結フリーホイール19,19から駆動軸へ駆動力を伝達する機構とは異なる（引用発明では，変速調整機構22が介在するため，動力の伝達機構を簡単にすることができない。）。審決は，これらの相違点を看過し，その相違点についての判断を遺脱したものである。２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）
審決は，「特定の軸を駆動する際，該特定の軸に対し，動力を直接的に伝達するか，変速機構を介して間接的に伝達するかは，従来から，適宜実施されていることであって，共に周知の技術的事項にすぎない。」（審決書４頁４段），「相違点に係る本願発明１の構成要件は，引用発明に上記動力伝達に係る周知の技術的事項を適用することにより，当業者が容易に想到することができたものというべきである。」（審決書４頁７段）と判断した。しかし，この判断は誤りである。(1)本願発明１は，装置をコンパクトにするという，従来技術にはない，新しい課題を解決しようとするものである。
本願発明１においては，装置をコンパクトにするために，駆動軸(9)上に一方向の動力のみを伝達する機能を備えた「駆動力併用伝動装置」（フリーホイール）を設置するとの構成を採用したものである。
(2)本願発明１は，発電機の「駆動軸上（主軸）（9）に駆動力併用伝動装置（1）」を設け，そのフリー軸(8)でスピードの異なる動力を受け入れるようにしたため，複数の動力を併用することができ，また，エンジンや発電機の駆動力を，直接的に一つに集約することを可能にしただけでなく，このような構成により，引用発明にある各原動軸や原動フリーホイール等の構成を省略することができ，コンパクトなハイブリッド発電装置を可能としたものである。引用発明のように，原動軸３で動力を受け，これを原動フリーホイール12を介して集結フリーホイール19,19に伝達するとの構成のものであると，本願発明１のように，駆動軸(9)上にフリー軸(8)を設置し，これにより異なる種類の複数の動力を併用することはできない。
本件における相違点の判断については，動力を直接的に伝達するかどうかだけでなく，複数の種類の動力を併用しているか，あるいは，単純でコンパクトな装置を提供しているかどうかを問題にすべきである。本願発明１では，「駆動軸（主軸）(9)上に」一方向の動力のみを伝達する機能を備えた「駆動力併用伝動装置」を設置するとの構成により，直接的に駆動力を駆動軸に伝動し，また，複数の種類の動力を併用することを可能ならしめ，コンパクトな装置を提供するものである。
(3)被告は，特開昭５２－６８５０号公報（乙１号証，以下「乙１文献」という。）及び特開昭６０－２７７８８号公報（乙２号証，以下「乙２文献」という。）に記載されているとおり，発電機等の被駆動体の軸に複数のフリーホイールを設けることは，周知の技術的事項にすぎない，と主張する。しかし，乙１文献には，「この発明は波力による発電において複数の浮力体の上下運動を回転軸に一方向回転運動として変換合成しこの合成力で発電機を回転させた波力発電に関するものである。」（乙１号証１頁左下欄１１行～１４行），「回転軸10とはずみ車20の間には回転軸と同方向に作動する爪車19を設ける。これによりはずみ車はこの爪車19から回転軸全体のエネルギーを受け取りその貫性により安定な出力を発電機21に伝える。」（同２頁右上欄１２行～１６行）と記載されており，同文献に記載された発明は，波力発電に関するものであって，同種の波力を回転軸に集結するための爪車滑車4，4，爪車19及びはずみ車20を介して発電機21に伝動するようにしたものであり，その構造も複雑である。乙２文献には，「波の上下動で生じる空気流を利用し・・・タービンに一定方向の気流をあたえて回転させる方式」（乙２号証２頁左上欄５行～７行）と記載されており，同文献に記載された発明は，やはり，波力発電に関するものであって，その構造も複雑である。
乙１文献及び乙２文献に記載された発明は，いずれも本願発明１のものとは異質である。
３　取消事由３（本願発明１の顕著な作用効果の看過）審決は，「本願発明１の効果は，引用発明及び上記動力伝達に係る周知の技術的事項に基づいて，当業者が予測できる範囲を越えるものではない。」（審決書４頁８段）と判断した。しかし，この判断は誤りである。本願発明１においては，「駆動軸（主軸）(9)上に駆動力併用伝動装置(1)を設置した」ことにより，装置全体を無駄がなくコンパクトなものにすることができ，異なる複数の動力である電気モーターやエンジン等の動力を，駆動軸（主軸）（9）上で一つにして利用することができるという効果を奏する。本願発明１においては，水力・風力・太陽エネルギー・地熱・海洋エネルギー・バイオマス等の自然エネルギー等の動力・化石燃料（ディーゼル・ガソリン・石油系・LNG等）の動力を併用することができるため，駆動力を必要とする産業機械・発電機・ハイブリッド自動車において，本願発明１を利用することができる。すなわち，本願発明１の「駆動力併用伝動装置」は，ガソリンエンジンの駆動軸上にも簡単に設置することができる。
また，本願発明１においては，リング状に空洞を形成した「駆動力併用伝動装置」が駆動軸を抱き込むように差し込み設置されることにより，フライホイールとしての機能を奏し，「駆動力併用伝動装置」全体が加速を付けながら安定した回転をすることができ，装置全体が小型化されている。
このように，本願発明１は，①装置をコンパクトなものにすることができる，②複数の異なる種類の動力源の利用が可能であり，ガソリンエンジンの駆動軸上にも「駆動力併用伝動装置」を配置することにより，ハイブリッド装置としても利用することができる，③「駆動力併用伝動装置」は，フライホイールとしての機能を奏し，発電機の回転軸が安定した回転をすることができる，という顕著な作用効果を奏する。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)原告は，引用発明は，波力を利用するだけなのに対し，本願発明１では，波力だけでなく，自然エネルギーと火力エネルギー・電気モーター等の力を利用するものである，と主張する。


しかし，本願明細書においては，その特許請求の範囲（請求項１）において，動力源として異種の動力源を使用することが規定されているわけではないし，その実施例としては，本願明細書の図１には，例えば同種のプロペラ3,3で受けた風力を動力源として併用することが記載されているのである（甲６号証）。したがって，本願発明１は，引用発明のように，同種の動力源である波力を二つのチェーン20,20を介して動力として利用する発電装置を包含するものであるから，本願発明１と引用発明とが用いる動力源を異にしているとの原告の上記主張は失当である。
(2)原告は，フリーホイールは，一方向にだけ回転力を伝え，逆方向には空転する仕組みであり，インナーシャフト上をハブ軸が回転する二重構造になっている，引用発明の集結フリーホイール19,19は，このような構造となっているため，駆動軸(9)上にフリーホイールを設置して異なる複数の動力を併用することはできない，と主張する。
しかし，フリーホイールは，ワンウェイクラッチとも称され（乙３号証参照），一方向にだけ回転力を伝え逆方向には空転する仕組みの総称であり，その構造には多種多様なものがあって，インナーシャフト上をハブ軸が回転しやすいようにした構造のものには限られない。引用発明の集結フリーホイール19,19も，一方向にだけ回転力を伝え，逆方向には空転する機能，すなわち，ワンウエイ機能を有するものであればよく，この集結フリーホイール19,19として，特定の構造を有するもののみが使用されるわけではない。原告の上記主張は，引用発明のフリーホイール19,19が特定構造のフリーホイールのみを使用するものであることを前提とした主張であり，失当である。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)装置をコンパクトにすることは，ほとんどの装置における普遍的な課題にすぎず，本願発明の課題もこのような普遍的な課題と軌を一にするものであって格別な課題ではない。
(2)発電機等の被駆動体の軸に複数のフリーホイールを設けること，すなわち，動力を被駆動体の軸に直接的に伝達することは，乙１文献及び乙２文献に例示されるように，周知の技術的事項にすぎない。特定の軸を駆動する際，当該特定の軸に対し，動力を直接的に伝達するか，変速機構（中間軸を含む）を介して間接的に伝達するかは，従来から，適宜実施されてきたことである。３　取消事由３（本願発明１の顕著な作用効果の看過）について駆動軸（主軸）に動力を直接的に伝達するか，間接的に伝達するかは，従来から適宜実施されてきたことであることは前述したとおりである。動力を直接的に伝達するようにすると，動力を間接的に伝達するものに比べて，変速機構の分だけ，装置がコンパクトになるものの，変速機構の機能を享受できなくなることなどは，当業者にとって自明のことにすぎない。本願発明１の「駆動力併用伝動装置」をフライホイールのように用いることについては，特許請求の範囲の請求項１の記載から直ちに導かれることでもないし，本願明細書にも何ら記載されていない（甲６号証）。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点の看過）について
(1)本願明細書の特許請求の範囲の記載（請求項１）は，次のとおりである。「駆動軸（主軸）（９）上に駆動軸併用伝動装置（１）を設置した発電装置。」（「駆動軸併用伝動装置」との語を「駆動力併用伝動装置」の誤記と認めることは前記のとおりである。）
本願発明１の「駆動力併用伝動装置」に関して，本願明細書には，次のような記載がある（甲６号証）。
「本発明は，フリーホイールの原理を利用したものでフリーホイールのインナーシャフト上をハブ軸が回転しやすいためにある，リング，ベアリング・ダストキャップ及びインナーシャフトをフリーホイールから取り除き，そこに駆動軸(9)を形成，機構部分については，ラチェットにかぎらず，既存するタイプを含め駆動力を必要とする発電システム各々の特性に会うようなワンウェイ機能で構成する。（本発明である駆動軸（9）上にある駆動力併用伝動装置(1)）。※　本発明は，駆動軸(9)上にある複数の「駆動力併用伝動装置（1）」のフリー軸(8)でスピードの異なる動力を受け入れ，同軸(9)上で複数の異なる動力を併用して発電機を駆動させることが出来る（図1）。
例えば，駆動軸(9)上に設置した駆動力併用伝動装置(1)は，２系統の動力を受けて，ひとつの動力にする。駆動力併用伝動装置(1)を２個利用して1個はエンジン動力（フリー軸で受ける(8)）・あとの１個は電気モーターの動力（フリー軸で受ける（8））へ各々伝動したら，この２系統の動力は同軸上（駆動軸）(9)でひとつにすることも各々必要なとき１系統の動力でも駆動できる。」（段落【０００４】）
本願明細書の上記記載からすれば，本願発明１の「駆動力併用伝動装置」とは，複数の動力源からの駆動力を，一つの発電機の駆動軸に伝達するためのものであり，個々の動力源に対応して一つずつ設けられ，一つの方向の力のみを伝える機能を有するものと認められる。
(2)引用例には，次の記載がある（甲４号証）。
「本発明は非運動体に横架せる原動軸に対して前後へ交互に適当数の浮体を配設して，これらの前列浮体及び後列浮体に連結せる各揺動杆を上記原動軸又は適宜の補助軸を中心として回動し得べく装着すると共に，原動軸には各揺動杆に対応して一定方向に回転し得べきフリーホイールを設けて，これらのフリーホイールに前列浮体の揺動杆並びに後列浮体の揺動杆をそれぞれそれらの上昇運動を適宜伝動し得べく連係して単位動力源を構成し，その適当数を発電機据付体の一側又は両側若くは前後に配列して各原動軸の原動フリーホイールより発電機へ集結して伝動するようにしたことを特徴とする波動を利用する発電装置に係るものであって，その第1図乃至第4図に示す一実施例について以下に詳説する。」（１頁左欄１０行～２４行目）
「而して各揺動杆8,8′は何れも補助軸４を支点として揺動するので上下に円滑に回動し得ると共に，各揺動杆8,8′に於けるフリーホイール11,11′への力点の回転半径に比べて浮体7,7′よりの重点の回転半径は極めて大きくなし得るから，各浮体7,7′に受けた波動は各揺動杆8,8′によりフリーホイール11,11′を経て原動軸3を極めて強力に回転することとなる。
又，押し寄せる波浪には凹凸があるため，単位動力源の各浮体7,7′の昇降度が異なり，更に時間的のずれがあるけれども，原動軸3の前後へ交互に配置された前列浮体7及び後列浮体7′によつて原動軸3の前後両側より集結されて原動軸3を間断なく回転することとなる。


而して各単位動力源の原動軸3の動力集結側に設けた原動フリーホイール12より発電機据付体1の前後の遊動鎖車14,14にかけたチェーン20,20によつて集結フリーホイール19,19を経て動力集結軸17に伝動して各単位動力源の動力を集結し，適宜の変速調整機構22を経て適当の速度にて発電機24が回転して発電される。なお，上記の実施例は各単位動力源に発生せる動力を１個の発電機に集結したけれども，各単位動力源毎に発電機を設け，又は一列の単位動力源毎に，若くは隣接せる単位動力源毎に，更に数個の単位動力源毎に発電機を設けることができる。」（２頁左欄４行～３０行目）
引用例の上記記載によれば，引用発明においては，
(ｱ)単位動力源である各浮体7,7'が受ける波動は，各揺動杆8,8′，フリーホイール11,11′により，原動軸3を回転させること，(ｲ)各原動軸3の回転は，原動フリーホイール12，発電機据付体1の前後の遊動鎖車14,14にかけたチェーン20,20によって，集結フリーホイール19,19の回転へと
集結されること，
(ｳ)集結フリーホイール19,19の回転は，動力集結軸17を回転させ，動力集結軸17の回転は，適宜の変速調整機構22を経て発電機24の回転軸を回転させること，(ｴ)引用発明の集結フリーホイール19,19は，単位動力源である各浮体7,7'からの駆動力を，系統ごとに異なる二つのチェーン20,20を介して，一つの動力集結軸17に伝達するものであって，個々の系統に対応して一つ設けられ，一つの方向の力
のみを伝える機能を有するものであること，
が認められる。
(3)以上からすれば，引用例には，審決が認定したとおり，「動力集結軸17上に集結フリーホイール19,19を設置した波動を利用する発電装置。」との発明（引用発明）が記載されているものと認められる。
そして，引用発明の集結フリーホイール19,19は，複数の動力源からの駆動力を，一つの発電機の駆動軸に伝達するためのもので，個々の動力源に対応して一つ設けられ，一つの方向の力のみを伝える機能を有するものであるということができ，本願発明１の「駆動力併用伝動装置」にほかならない。そうすると，本願発明１と引用発明との一致点及び相違点についての審決の前記認定には何ら誤りはない。
(4)原告は，(i)本願発明１では，異なる種類の動力を併用するのに対し，引用発明では複数の異なる種類の動力を併用することができない（引用発明は，波力を利用するだけなのに対し，本願発明１は，自然エネルギーと火力エネルギー・電気モーター等の力を利用するものである），と主張する。しかし，本願発明１において，異なる種類の動力を併用するかどうかは本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）に規定されているわけではない。また，引用発明の波力発電も，本願発明１において利用され得るものであり，引用発明の集結フリーホイール19,19は，複数の動力源からの駆動力を，一つの発電機の駆動軸に伝達するためのもので，個々の動力源に対応して一つ設けられ，一つの方向の力のみを伝える機能を有するものであることは，上記のとおりである。以上からすれば，原告が主張する点は，何ら相違点とはならないものである。原告は，（ii）本願発明１の「駆動力併用伝動装置」へ駆動力を伝達する機構と，引用発明の集結フリーホイール19,19へ駆動力を伝達する機構とは異なる，（iii)本願発明１の「駆動力併用伝動装置」から駆動軸へ駆動力を伝達する機構と，引用発明の集結フリーホイール19,19から駆動軸へ駆動力を伝達する機構とは異なる（引用発明では，変速調整機構22が介在するため，動力の伝達機構を簡単にすることができない。），と主張する。
しかし，本願明細書の特許請求の範囲（請求項１）の記載においては，「駆動力併用伝動装置」の具体的構造が特定されているわけでもなく，また，動力源から「駆動力併用伝動装置」までの伝動機構が特定されているわけでもない。原告の上記（ii）の主張は，特許請求の範囲の記載に基づいた主張といえるものではなく，失当である。また，本願発明１は，駆動軸（主軸）（９）上に設置される「駆動力併用伝動装置」を備える点，すなわち，「駆動力併用伝動装置」により，駆動力を直接，駆動軸（主軸）に伝動することを特徴とするものであり，審決は，原告が上記（iii)で主張する点を相違点として認定しているのである。審決の相違点の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）について(1)原告は，審決の相違点の判断が誤りである，として，まず，本願発明１は，装置をコンパクトにするという，従来技術にはない，新しい課題を解決しようとするものである，と主張する。
しかし，一般に，装置をコンパクト化することは，省資源化が求められるなか，ほとんどの装置における普遍的な課題であり，発電装置にあっても省資源化の必要があることは自明である。本願発明１における装置をコンパクトにするという課題は，このような普遍的な課題と軌を一にするものであって，新規なものではない。原告の上記主張は失当である。
(2)原告は，審決が，本願発明１と引用発明との相違点について，動力伝達に係る周知の技術的事項を適用することにより，当業者が容易に想到することができたものと判断したことは誤りである，と主張する。
確かに，引用発明においては，前述のとおり，集結フリーホイール19,19の回転が，動力集結軸17を回転させ，動力集結軸17の回転は，適宜の変速調整機構22を経て発電機24の回転軸を回転させていることが認められ，引用発明の集結フリーホイール19,19（本願発明１の「駆動力併用伝動装置」に該当する。）は，発電機24の回転軸を直接回転させるものではなく，変速調整機構22を経て発電機24の回転軸を間接的に回転させるものである。
しかし，乙１文献及び乙２文献にも記載されているように，駆動源からの駆動力を，発電機の回転軸に伝達する場合において，フリーホイールを発電機の回転軸上に設け，フリーホイールからの回転力を発電機の回転軸に直接伝達することは，本件出願前に周知の技術事項であると認められるから（乙１，２号証），引用発明において，変速調整機構22を介して間接的に伝動することに替え，上記周知の技術事項を採用することは，当業者ならば容易に想到し得ることというべきである。また，引用発明において，伝達機構を，間接的なものから直接的なものに変更することを妨げる要因は見当たらない（甲４号証）。


原告は，本件においては，動力を直接的に伝達するかどうかだけでなく，複数の種類の動力を併用しているか，あるいは，単純でコンパクトな装置を提供しているかどうかを問題にすべきである，本願発明１では，「駆動軸（主軸）(9)上に」一方向の動力のみを伝達する機能を備えた「駆動力併用伝動装置」を設置するとの構成により，直接的に駆動力を駆動軸に伝動し，また，複数の種類の動力を併用することを可能ならしめ，コンパクトな装置を提供するものである，と主張する。
しかし，本願発明１は，その特許請求の範囲（請求項１）の記載から明らかなように，異なる種類の動力を併用することを前提とするものではないことは上述したとおりであるし，本願発明１が，引用発明に比し，駆動力を駆動軸に直接的に伝動し，コンパクトな機構のものであるとはいえるものの，その機構自体は，当業者が容易に想到できるものであることも上述したとおりである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
原告は，乙1文献に記載された技術は，波力発電に関するものであって，同種の波力を回転軸に集結するための爪車滑車4，4，爪車19及びはずみ車20を介して発電機21に伝動するようにしたものであり，その構造も複雑である，乙２文献に記載された技術は，やはり，波力発電に関するものであって，その構造も複雑である，と主張する。
しかし，乙１文献及び乙２文献によれば，駆動源からの駆動力を，発電機の回転軸に伝達する場合において，フリーホイールを発電機の回転軸上に設け，フリーホイールからの回転力を発電機の回転軸に直接伝達することは，本件出願前に周知の技術事項であることは上記のとおりである。また，この認定は，駆動源の相違，あるいは，駆動源からフリーホイールまでの動力伝達機構の相違によって左右されるものでもないから，原告の上記主張は，採用し得ないものである。３　取消事由３（本願発明１の顕著な作用効果の看過）について原告は，本願発明１は，①装置のコンパクトなものにすることができる，②複数の異なる種類の動力源の利用が可能であり，ガソリンエンジンの駆動軸上にも「駆動力併用伝動装置」を配置することにより，ハイブリッド装置としても利用することができる，③「駆動力併用伝動装置」は，フライホイールとしての機能を奏し，発電機の回転軸が安定した回転をすることができる，という顕著な作用効果を奏する，と主張する。
上記①の効果についてみると，確かに，本願発明１においては，「駆動力併用伝動装置」を「駆動軸（主軸）（９）」上に設けており，引用発明に比べると，変速調整機構等の間接伝動手段を有していない分だけコンパクトであるということができる。
しかしながら，引用発明において，駆動軸に動力を直接的に伝達するようにすることは，当業者が容易に想到し得ることであることは前記のとおりであり，駆動軸に動力を直接的に伝動するとの構成を採用すれば，間接伝動手段を省略することができ，コンパクトな装置となることは，当業者にとって自明のことであるから，上記①の効果が格別のものであるということができないことは明らかである。上記②の効果についてみると，本願発明１においては，複数の異なる動力源を用いることが，特許請求の範囲（請求項１）に記載された構成とはなっていないことは前記のとおりである。したがって，上記②の複数の異なる種類の動力源を利用し得るとの効果が，本願発明１の構成（特許請求の範囲に記載された構成）に基づいた作用効果であるということはできない。また，本願発明１は，「駆動軸（主軸）（９）上に駆動力併用伝動装置（１）を設置した発電機。」（請求項１）との構成であって，ガソリンエンジンの駆動軸上に「駆動力併用伝動装置」を設置するものではないから，原告が主張する上記②の効果のうち，ガソリンエンジンの駆動軸上に「駆動力併用伝動装置」を配置することにより，ハイブリッド装置としても利用できるとの効果が，本願発明１の構成に基づいた効果であるということはできない。
上記③の効果についてみると，「弾み車」（フライホイール）とは，「回転軸に取り付けた重い車で，クランク軸に与える力の変動を緩和して，回転を滑らかにするもの。」（広辞苑第５版）である。これに対し，「駆動力併用伝動装置」（フリーホイール）は，回転軸に駆動力を伝動するためのものであるから，フライホイールの機能を奏するとはいい難いし，本願明細書にも，本願発明１の「駆動力併用伝動装置（フリーホイール）」が，フライホイールの機能を有することについては何ら説明がされていないから，原告が主張する上記③の効果が，本願発明１の作用効果であると認めることはできない。
４　結論
以上に検討したところによれば，原告の主張する取消事由は，いずれも理由がないことが明らかであり，その他，審決には，これを取り消すべき誤りは見当たらない。そこで，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第３部
裁判長裁判官    　　　佐　　藤　　久　　夫
裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　   若　　林　　辰　　繁
（別紙）
別紙図面Ａ別紙図面Ｂ


平成１６年１１月２５日判決言渡
平成１３年（ワ）第２８７０号　損害賠償請求事件（以下「甲事件」という。）平成１４年（ワ）第３８５号　損害賠償請求事件（以下「乙事件」という。）
判決
当事者の表示　　　　　　別紙当事者目録記載のとおり
主文
１　甲事件原告ら及び乙事件原告らの請求をいずれも棄却する。２　訴訟費用は，甲事件原告ら及び乙事件原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，連帯して，甲事件原告ら及び乙事件原告ら（以下，両事件の原告らを総称して，単に「原告ら」という。）に対し，各金１０万円を支払え。第２　事案の概要（以下において，特に年を表記しないものは平成１３年を示す。）
本件は，内閣総理大臣である被告小泉純一郎（以下「被告小泉」という。）が８月１３日に靖國神社を参拝したこと（以下「本件参拝」という。）が，憲法２０条等に違反し，原告らの信教の自由，宗教的人格権等を侵害するとして，原告らが，被告国に対して国家賠償法１条１項に基づき，被告小泉に対して民法７０９条に基づき，上記侵害により被った精神的苦痛に対する慰謝料各１０万円の連帯支払を求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実並びに証拠（甲７の(1)ないし（14）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)　当事者
ア　原告ら
（ア）　原告らのうち，別紙当事者目録記載番号１ないし３及び４１の者らは，いずれも戦没者の遺族である。
（イ）　原告らのうち，同目録記載番号４ないし３２及び４２ないし５９の者らは，いずれもキリスト教徒である。
（ウ）　原告らのうち，同目録記載番号３３の者は仏教徒である。（エ）　原告らのうち，同目録記載番号３４ないし４０及び６０ないし６３の者らは，いずれも特定の宗教や信仰を持たない　　　　　者である。
イ　被告ら
被告小泉は，本件参拝当時，被告国の内閣総理大臣であった者である。
(2)　本件参拝の態様等
被告小泉は，８月１３日午後４時３０分ころ，靖國神社（宗教法人靖國神社により設置された施設）に赴き，同神社参集所　　において，「内閣総理大臣小泉純一郎」との肩書きを付して記帳し，本殿に昇殿して祭壇に向かって黙祷した後，一礼方式で　　拝礼した。また，被告小泉は，参拝に先立って，私費で献花代３万円を支払い，「献花　内閣総理大臣　小泉純一郎」と記載　　された名札を付した献花一対を本殿に備えさせた。なお，被告小泉は，本件参拝に際し，靖國神社への往復に公用車を用いる　　とともに，内閣総理大臣秘書官（以下「秘書官」という。）を同行させた。
本件参拝後，被告小泉は，報道陣に対し，本件参拝について，「公的とか私的とか，私はこだわりません。総理大臣である小　　泉純一郎が心を込めて参拝した。」と述べた。
２　争点
(1)　原告らの本件訴えのうち，被告小泉に対する部分は訴権の濫用に当たるか。(2)　本件参拝は，国家賠償法１条１項にいう「職務を行うについて」なされたものといえるか。
(3)　上記(2)で，本件参拝が「職務を行うについて」なされたものと認められる場合，公務員たる被告小泉も個人責任を負う　　　　か。(4)　本件参拝は違憲，違法か。
(5)　本件参拝により，原告らの権利ないし法的利益が侵害され，損害が生じたといえるか。
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（原告らの本件訴えのうち，被告小泉に対する部分は訴権の濫用に当たるか。）について
（被告小泉の主張）
被告小泉は，自然人として，日本国憲法（以下，単に「憲法」ということがある。）により保障された信教の自由を享受　　　できるところ，本件参拝は，被告小泉の信教の自由の実現行為である。
原告らの本訴請求の目的は，被告小泉に対し，訴訟提起という圧力を加えることにより，憲法上保障された被告小泉の信教の　自由の実現行為たる靖國神社参拝を一切禁じようとするものであって，その違法性の程度は著しく，本件訴訟提起自体が訴権の　濫用であり，不適法である。
（原告らの主張）
被告小泉の上記主張は争う。
被告小泉は，個人的に行っている宗教的祭事については，その日程や内容等について，公の場で表明したことはない。一方，　　本件参拝について，被告小泉は，内閣総理大臣に就任後も８月１５日に靖國神社を参拝したいとか，同日の参拝を差し控え　　　て，日を選んで参拝すると表明しており，これまでの被告小泉の言動に照らせば，本件参拝は被告小泉の個人的な信教の自由　　に基づくものではない。
(2)　争点(2)（本件参拝は，国家賠償法１条１項にいう「職務を行うについて」なされたものといえるか。）について
（原告らの主張）
以下の事実関係からすれば，本件参拝は，被告小泉が内閣総理大臣の職務として行った参拝というべきである。
ア　本件参拝に至る経緯
（ア）　被告小泉は，４月１８日の自民党総裁選の討論会で「尊い命を犠牲に日本のために戦った戦没者たちに敬意と感　　　　謝の誠をささげるの　　は政治家として当然。まして首相に就任したら，８月１５日の戦没　慰霊祭の日に，いかなる批　　　　判があろうと必ず参拝する。」と発言した。さらに，被告小泉は，首相となった後の５月１４日，衆議院予算　　委員会において，「靖國神社に参拝することが憲法　　　　違反だとは思わない。」，「首相に就任しても（靖國神社に）参拝するつもりだ。　　公式か非公式かという違いは，い　　　　まだに分からない。どういう批判があろうとも，この気持ちは宗教とは関係がない。」と述べるなどし，８月１５日に靖　　　　國神社に参拝する旨を繰り返し表明し続けた。


（イ）　　これに対し，中国政府の要人らから，被告小泉の靖國神社参拝に対する強い反対意見が表明されるに至り，日中間の　　　　外交問題にまで発展していった。
さらに，被告小泉の靖國神社参拝の日程について，中国，韓国等から再考を求める声が予想以上に強く，国内でも慎重論　　　　が広がったため，８月１０日夜，８月１５日に靖國神社参拝を強行すれば政権運営に支障が出るという考慮から，これを　　　　同日以外にずらす案が政府内で浮上した。その結果，被告小泉は，それまで公に表明していた８月１５日の靖國神社参拝を断念して，８月１３日に靖國神社を参　　　　拝することを決断した。そして，福田康夫内閣官房長官（以下「福田官房長官」という。）が，同日，本件参拝に先立って，「小泉内閣総理大臣　　　　の談話」を発表した。（ウ）　このように，本件参拝前から，被告小泉の靖國神社参拝の是非について議論され，政府部内で討議された結果，靖國神　　　　社参拝の日程を変更したという経緯からしても，本件参拝が内閣総理大臣たる国の機関としての公的地位と密接な関係を　　　　有していることは明らかである。
イ　本件参拝の状況
（ア）　被告小泉は，８月１３日午後４時３０分ころ，秘書官５名と警護のため警視庁から派遣されたＳＰを同行させ，公用車　　　を用いて靖國神社に赴き，同神社参集所において，「内閣総理大臣小泉純一郎」との肩書きを付して記帳した。その後，被　　　告小泉は，神職の先導で，上記同行者を従えて本殿に昇殿し，祭壇に向かって黙祷した後，一礼方式で拝礼した。また，被　　　告小泉は，本件参拝に先立って，私費で献花代３万円を支払い，「献花　内閣総理大臣　小泉純一郎」と記載された名札を　　　付した献花一対を本殿に備えさせていた。（イ）　本件参拝の態様は，上記（ア）のとおりであるところ，①被告小泉が内閣総理大臣という国の機関であること，②本件　　　参拝には，被告小泉の私的行為であれば同行しないはずの秘書官が同行していること，③被告小泉は，本件参拝に公用車を　　　使用し，かつ，警視庁派遣のＳＰが警護のため同行したこと，④被告小泉は，靖國神社参集所において，「内閣総理大臣小　　　泉純一郎」と記帳し，「献花　内閣総理大臣　小泉純一郎」との名札を付して一対の献花をなし，記帳や献花にあえて自己　　　の公的地位を称する「内閣総理大臣」との肩書きを付したこと，⑤被告小泉は，靖國神社の神職に案内された上，秘書官や　　　ＳＰらを従えて，靖國神社の本殿に進んだこと，⑥被告小泉の本件参拝には，国内外の多数の新聞，テレビ等の報道機関が　　　同行して取材し，写真やビデオを介して，国内外に，ニュースとして報道されたこと，⑦マスコミ各社が，本件参拝を，「小泉首相の日程」欄，「内閣総理大臣としての公的日程」欄等でその内容として報道したことからすれば，本件参拝は，　　　被告小泉の職務においてなされたことは明らかである。
ウ　被告小泉の本件参拝に関する説明
（ア）　「小泉内閣総理大臣の談話」
前記ア（イ）のとおり，被告小泉は，本件参拝に先立ち，福田官房長官を通じて，「小泉内閣総理大臣の談話」を発表し　　　たが，そもそも，靖國神社参拝に際して，国内外や国民に対する公式見解として，内閣官房長官を通じて「小泉内閣総理大　　　臣の談話」なるものを発表すること自体，本件参拝が被告小泉の「内閣総理大臣としての職務たる参拝」であることを明ら　　　かにしているというべきである。
また，上記談話において，靖國神社に参拝することが被告小泉の内閣総理大臣としての行為でないとは一切述べられていな　　　いばかりか，被告小泉は，８月１５日に靖國神社参拝を行いたい旨を表明してきたのは自己の「信念」や「真情」に基いて　　　「総理として一旦行った発言」であるとした上で，国内外からの参拝の中止を求める声があるなどしたことから，これを真　　　摯に受け止め，８月１５日の参拝は差し控えることにしたと述べている。そうすると，被告小泉が「総理として」という国　　　の機関の立場で，８月１５日に靖國神社参拝をしたいと表明し，実践しようとしてきたこと，日程の変更があったものの本　　　件参拝もその意思に沿ってなされたことは明らかである。
さらに，上記談話では，できるだけ早い機会に中国や韓国の要人らと膝を交えてアジア，太平洋の未来の平和と発展につ　　　いての意見を交換するとともに，靖國神社参拝に関する自己の考えについても話すべきと述べられており，本件参拝をめぐ　　　っては，諸外国との国交上重大な政治問題にまで発展したのであり，この点からも，本件参拝は，被告小泉の単なる私的行　　　為にとどまるものではなく，内閣総理大臣たる国の機関としての公的地位に基づくものであったことは明らかである。
（イ）　被告小泉の言動
被告小泉は，本件参拝後の記者会見で，本件参拝について，「公的とか私的とか，私はこだわりません。総理大臣である小　　泉純一郎が心をこめて参拝した。」と述べ，職務行為を否定することはしなかった。また，被告小泉は，平成１６年４月７　　　日，「私的参拝と言っていいかもしれない。」などと述べたが，この発言によっても本件参拝が私的参拝であったと明言して　　いるわけではなく，本件参拝以後の３回の靖國神社参拝においても，この点につき何ら明確にしなかった。　エ　本件参拝に　　対する諸外国の反応
被告小泉は，本件参拝後の１０月８日及び同月１５日に，会談した中国及び韓
国の要人から，「日本の指導者が参拝すれば重
このように，本件参拝が，内閣総理大臣たる国の機関としての公的地位に密接に関わる行為として国の内外から注目されてい　　たものであることは明白である。
（被告らの主張）


ア（ア）内閣総理大臣その他の国務大臣による靖國神社への参拝に関しては，昭和５３年１０月１７日，安倍晋太郎内閣官房長官　　　が，参議院内閣委員会において，政府の行事として参拝を実施することが決定されるとか，玉串料等の経費を公費で支出する　　などの事情がない限り，それは私人の立場での行動とみるべきであり，閣僚の場合，警備上の都合，緊急時の連絡の必要等か　　ら，私人としての行動の際にも，必要に応じて公用車を使用しており，公用車を利用したからといって，私人の立場を離れた　　ものとはいえず，記帳に当たり，その地位を示す肩書きを付すことも，その地位にある個人を表す場合に，慣例としてしばし　　ば用いられており，肩書きを付したからといって，私人の立場を離れたものと考えることはできない，などという政府統一見　　解を明らかにした。上記政府統一見解は，内閣総理大臣その他の国務大臣が有する信教の自由等の人権との調和を図り，客観的かつ合理的な基　　準を示しており，政府は，二十数年にわたり，内閣総理大臣その他の国務大臣の靖國神社参拝の公私の別について上記政府統　　一見解に基づき判断してきているところ，内閣総理大臣の地位にある者が内閣総理大臣の資格で行動する場合には，行政府の　　長として政府の統一見解に基づいて行動するのであるから，本件参拝が内閣総理大臣の資格で行われたかどうかについては，　　上記政府統一見解に則って判断されるべきである。そこで，これを本件参拝についてみると，本件参拝は閣議決定等により政府の行事として実施することが決定されたもので　　はなく，玉串料等の経費が公費で支出された事実はないから，本件参拝は被告小泉が私人の立場で行ったものであることは明　　らかである。
したがって，上記政府統一見解に照らし，本件参拝は私人の立場でなされた参拝とみるべきである。
（イ）また，本件参拝における献花代３万円は被告小泉の私費で賄われているところ，公務に係る費用を私費で賄うことはあり得　　ないし，本件参拝において，被告小泉は，他の閣僚を伴わないで参拝している。さらに，被告小泉は，本件参拝以後，本件参　　拝に関して，内閣総理大臣の資格で参拝したことを示すような発言をしたことは一切なく，平成１６年４月７日には，本件参　　拝が私人の立場で参拝したものであることを明言した上，本件と同種訴訟においても，被告小泉は本件参拝が内閣総理大臣の　　資格で行われたものではないと一貫して主張しており，政府も，本件参拝を私人の立場で参拝したものと理解している。（ウ）この点，最高裁判所昭和３１年１１月３０日第二小法廷判決（民集１０巻１１号１５０２頁）は，国家賠償法１条１項の「　　その職務を行うについて」の解釈につき，「行為の外形において，職務執行と認め得べきもの」をもって職務執行とする，い　　わゆる外形標準説を採用した。
しかし，上記判決の射程範囲が不明確である上，外形標準説は取引的不法行為のように，その外形を信頼して被害を被った　　場合には理解できるが，本件のような事実的不法行為の場合には，その外形を信頼した結果被害を受けたものではないから妥　　当しない。また，外形標準説が，本来職務行為でないものを，その外形により「職務行為」に該当するとして責任を負わせる　　ものであることからすれば，国家賠償法においては，被害者が適法な職務行為であると信頼した場合にのみ責任が生ずる余地　　があることになるところ，原告らは，本件参拝を適法行為であると信頼していなかったのであるから，本件に外形標準説を用　　いて判断することは妥当でない。
また，本件に外形標準説が妥当するとしても，外形標準説は行為の外形により判断するものである以上，本件参拝の外形そ　　れ自体を斟酌すべきであり，本件参拝前後の事情は判断の基礎となる事実にはなり得ない。（エ）　以上より，本件参拝は，国家賠償法１条１項にいう「職務を行うについて」なされたものに当たらない。
イ　原告らの主張に対する反論
（ア）
原告らは，被告小泉が本件参拝前から内閣総理大臣の資格で靖國神社に参拝する旨繰り返し表明してきた事実を挙げる　が，　平成１３年７月１０日閣議決定の政府答弁書のとおり，政府は，被告小泉が公的な資格で靖國神社参拝を行うか否か検討中であ　ると承知している旨答弁しており，被告小泉の上記発言は，これをもって修正されたものである。
次に，原告らは，本件参拝に先立って，福田官房長官が「小泉内閣総理大臣の談話」を発表した事実を指摘する。しかし，上記　談話は，終戦記念日が近づくにつれて，国内外における被告小泉の靖國神社参拝に対する関心が高まりつつあったことから，参　拝による影響を苦慮し，本件参拝についての被告小泉個人の真情等を国民に明らかにするために発表したものである。そして，　内閣総理大臣の地位にある者が，私的な事柄について，国民に説明する必要性に応じてこれを発表することは十分にあり得るも　のであるから，この事実をもって，本件参拝が内閣総理大臣の職務としてなされたとはいえない。
（イ）
原告らは，本件参拝に，公用車を使用した上，秘書官，警護のＳＰが同行した上，秘書官やＳＰとともに靖國神社本殿に進ん　だことは私人としての行為とは考えられない旨主張する。しかし，警備上の都合，緊急時の連絡の必要等から公用車の使用，Ｓ　Ｐ等の同行がなされるのであり，これらの事実によって被告小泉の行動が私人の立場を離れるものではない。また，本件参拝に　おいて，被告小泉が秘書官を連れて本殿に進んだ事実はない上，一般人が本殿に参拝するに際しても，神職が案内する場合があ　るのは公知の事実というべきである。さらに，原告らは，被告小泉が記帳，献花に際し，「内閣総理大臣小泉純一郎」と記載した事実を挙げるが，前記政府統一見解　のとおり，これは，内閣総理大臣の地位を示す肩書きとして付記されたに過ぎず，慣例としてしばしば用いられるものである。
（ウ）


原告らは，被告小泉が本件参拝後に，「総理大臣である小泉純一郎が心を込めて参拝した。」と述べたことを指摘するが，　　「内閣総理大臣である」というのは，私人である「小泉純一郎」が内閣総理大臣の地位にあることを述べたに過ぎないから，こ　れをもって内閣総理大臣の資格で参拝したことを示すとはいえない。加えて，原告らは，報道各社が「小泉首相の日程」欄等において本件参拝が取り上げられて報道されたことも挙げるが，同欄に　おいては，被告小泉の私的行為についても報道されるのであるから，原告らの主張は当たらない。
（エ）
以上のように，原告らが指摘する事実は，いずれも本件参拝が内閣総理大臣の職務としてなされたことを裏付けるものではな　い。
(3)
争点(3)（争点(2)で，本件参拝が「職務を行うについて」なされたものと認められる場合，公務員たる被告小泉も個人責任を　負うか。）について
（原告らの主張）
最高裁判所昭和５３年１０月２０日第二小法廷判決（民集３２巻７号１３６７頁）は，公権力の行使に当たる公務員の職務行　為について，公務員個人は賠償責任を負わないと判示した。
しかし，上記判例は，公務員の個人責任について，傍論で判示したものに過ぎず，本件の適切な先例とはいえない。また，公　務員個人の損害賠償責任を否定する見解の根拠は，個人責任を問われることによる行政事務の遅延防止，公務員の職務遂行の萎　縮防止にあると解されるところ，本件のように，政教分離原則違反という憲法上の基本原則に違反する行為にまでかかる趣旨が　及ぶものではないというべきである。そして，国家賠償法が公務員の個人責任を否定する旨明記していないこと，違法な職務行　為（特に，故意又は重過失によるもの）は，むしろ萎縮させるべきであること，国家賠償法には「公務の適正を担保する機能」　が存することなどにかんがみれば，本件参拝のように悪質かつ違憲の行為に公務としての保護は必要でなく，被告小泉に対する　直接請求が可能であるというべきである。
（被告小泉の主張）
原告らは，被告国に対して，国家賠償請求をしているところ，公権力の行使に当たる公務員の職務行為について，公務員個人は　賠償責任を負わない（最高裁判所昭和５３年１０月２０日第二小法廷判決・民集３２巻７号１３６７頁等）。(4)　争点(4)（本件参拝は違憲，違法か。）について
（原告らの主張）
靖國神社の性格等
靖國神社の前身とされる東京招魂社は，天皇に忠義を捧げた「臣民」たる軍人が死して「現人神」である天皇によって祀られ　る国家宗教施設であり，その目的は，「天皇への忠」の思想の絶対化を図ることにあった。そして，このような特徴は，東京招　魂社が明治１２年に「靖國神社」と改称された後もそのまま継承された。
また，靖國神社は，神権天皇制国家の理念を具体化する新神社として国家神道の有力な支柱であり，「天皇」「軍」「神社」の　三者を一体とした性格を有しており，天皇の名による戦争の戦没者を神として讃え，顕彰することによって天皇の兵士としての　忠誠心を宗教的情熱をもってかきたて，天皇のための死を美化する働きをも有していた。
太平洋戦争の後になって，靖國神社は単立の宗教法人として運営されることとなったが，天皇を「現人神」とする国家神道を志　向するその根本的性格は変わっていない。靖國神社と天皇との結び付きは，戦後においても色濃く残され続けてきており，昭和　２７年以後も前後７回にわたって天皇による参拝が繰り返されたが，これは天皇の参拝を最も重要なものとしてその祭祀の中心　に据えてきた靖國神社の本質が失われていないことを示すものである。また，靖國神社はキリスト教等の遺族からの切実な合祀　取下げ要求を頑として拒否し，その合祀事務は今日もなお国が協同して行っており，政教分離原則を踏みにじる靖國神社と国家　のこのような結び付きは，戦後５０年以上を経ても離れることのできないほど強固なものとして連綿と続いている。
このように，靖國神社は，その基本的性格として，国家神道中の軍国主義的側面を代表する存在であり，国家神道を最も強く国　家と結び付け得る宗教施設であるが，その歴史的経過にかんがみると，日本国憲法の政教分離原則が，まさに靖國神社と国家と　の関わりを最も警戒するものとして創設されたものであることは明らかである。
イ　政教分離規定の趣旨とその判断基準
憲法２０条及び８９条は，いわゆる政教分離原則について規定する。これは，戦前の日本においては，政治権力と神道とが結び付いたことにより，大日本帝国憲法下における個々の国民の信教の自　由は，「安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ」と，極めて制限的に保障されていたに過ぎず，また，神道が　事実上国教化された結果，個々の国民の信教の自由が侵害され，民主主義が崩壊するなど種々の弊害をもたらしたという歴史的　事実を認識し，国家神道が国内をはじめアジア諸国にもたらした弊害に対する反省を踏まえて，このような事態の発生を未然に　防止するために規定されたものである（このような経緯は，最高裁判所平成９年４月２日大法廷判決（民集５１巻４号１６７３　頁（愛媛玉串料事件））も述べるところである。）。
そして，上記政教分離規定の趣旨等に照らせば，国家と宗教との関わりについては，原則として完全分離を貫き，例外的に国　　家と宗教との関わり合いが憲法上許容される余地があるものと解すべきである。
ウ　最高裁判例に対する批判
最高裁判所は，昭和５２年７月１３日大法廷判決（民集３１巻４号５３３頁（津地鎮祭事件））においても，前記愛媛玉串料　事件においても，「国家と宗教との完全な分離が理想である」と明言しているにもかかわらず，国家と宗教との完全な分離を実　現することは不可能に近く，完全分離を貫こうとすれば社会生活の各方面に不合理な事態を招くとして，政教分離原則は，「国　家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく，宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効　果にかんがみ，そのかかわり合いが，我が国の社会的，文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものと認められる場合　にこれを許さないとするものであると解すべきである。」として相対分離説，目的効果基準を採用している。


しかし，津地鎮祭事件判決が挙げる上記「不合理な事態」の具体例は，特定宗教と関係のある私立学校への助成，文化財である　神社，寺院の建築物や仏像等の維持保存のための宗教団体に対する補助，刑務所等における教誨活動等であるところ，これらに　ついては，平等の原則からして，当該団体を他団体と同様に取り扱うことが当然要請されるものであり，このような例は，政教　分離原則を国家と宗教との完全な分離と解することによって生ずる不合理な事態とはいえず，国家と宗教との完全な分離を貫く　ことの妨げとなるものとは考えられない。憲法２０条３項の規定が，日本の過去の苦い経験を踏まえて国家と宗教との完全分離　を理想としたものであることを考えると，目的効果基準によって宗教的活動を制限ないし限定して解釈することは，憲法の意図　するところではない。
エ　社会通念基準論，目的効果基準に対する批判
前記愛媛玉串料事件において，最高裁判所は，「（国家と宗教との）かかわり合いが我が国の社会的，文化的諸条件に照らし相　当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さない」，さらに，「諸般の事情を考慮し，社会通念に従って，客観　的に判断しなければならない」と，結局のところ「社会通念」を判断の基準としている。
しかし，日本において国家神道に国教的な地位が与えられ，その結果種々の弊害を生じたことは周知の事実である。憲法は，そ　の反省の上に立って信教の自由を無条件で保障し，それを確実ならしめるために国家と宗教との完全な分離を実現するために政　教分離の規定を設けたのである。また，日本においては宗教は多元的，重層的に発展してきており，国民一般の宗教に対する関　心は必ずしも高くはなく，異なった宗教に対して極めて寛容である。宗教的感覚において寛容であるということは，それ自体悪　いこととはいえないが，宗教が国民一般の精神のコントロールを容易になし得る危険性をはらんでいるということでもある。そ　の意味からも政教分離原則は厳格に遵守されるべきであって，「社会的，文化的諸条件に照らし相当とされる限度」，「社会通　念に従って，客観的に判断」というような曖昧な基準で判断されるべき事柄ではない。
また，最高裁判所の採る目的効果基準が極めてあいまいな明確性を欠く基準であるということはこれまでも指摘されてきたとこ　ろである。これまでの裁判例を見ても，同じ目的効果基準を採用しても各審級ごとに結論を異にすることも多々あり，目的効果　基準が明確な指針たり得るかどうか大いに疑問であり，このようなあいまいな基準で国家と宗教とのかかわり合いを判断し，憲　法２０条３項の宗教的活動を限定的に解することは，国家と宗教との結び付きを許す範囲をいつの間にか拡大させ，ひいては信　教の自由もおびやかされる可能性があるとの懸念を持たざるを得ない。
オ　また，仮に目的効果基準を是認するとしても本件参拝は違憲である。
（ア）
最高裁判所は，憲法が定める政教分離規定は，国家が宗教とのかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく，　宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果にかんがみ，そのかかわり合いが我が国の社会的，文化的諸条件に照らし　相当とされる限度を超えるものと認められる場合にこれを許さないとするものであると解すべきであるとし，同条項にいう宗教　的活動とは，当該行為の目的が宗教的意義を持ち，その効果が宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等になるような行　為をいうものとする。
そして，目的効果基準によって，ある行為が上記の「宗教的活動」に該当するか否かを検討するに当たっては，①当該行為の外　形的側面のみにとらわれることなく，②当該行為の行われる場所，③当該行為に対する一般人の宗教的評価，④当該行為者が当　該行為を行うについての意図，目的及び宗教的意義の有無，程度，⑤当該行為の一般人に与える効果，影響などの諸般の事情を　考慮し，社会通念に従って，客観的に判断しなければならないとする。
そこで，これを本件参拝について検討する。
（イ）
上記①，②について
本件参拝においては，神道の正式な拝礼方式「二礼二拍一礼」に則ったものではないが，昇殿前に神式のお祓いを受け，靖國神　社が祭神として信仰する英霊に対して深く一礼したなど，一部神道の方式に沿った行為が行われていること，正式な神道方式に　よらなくとも，祭神たる英霊に対して畏敬崇拝の心情を示す行為であることには変わりがないことなどからすれば，本件参拝　　は，その外形的側面にのみ着目しても，神道における基本的かつ中心的な「宗教的活動」に該当する。また，本件参拝が行われ　たのは，靖國神社が祭神として信仰する英霊が祀られている同神社本殿であり，祭神たる英霊に対する畏敬崇拝の行為をなす場　所である。そのような場所において，一部神道の方式に従ってなされた本件参拝は，客観的に見て，「宗教的活動」以外の何物　でもない。
（ウ）
上記③について
次に，靖國神社への参拝行為については，靖國神社の公的復権を求める動きがあったことなどからして，政治家の参拝を望む遺　族等一般国民が存在することは事実である。しかし，そのような側面があるとしても，神社の祭神が祀られている本殿に昇殿　　し，深く一礼するという行為は，やはり，時代の推移によって既にその宗教的意義が希薄化し，完全に慣習化した社会的儀礼に　過ぎないものになっているとまでは到底いうことができず，一般人が，本件参拝を社会的儀礼の一つに過ぎないと評価している　とは考えがたい。本件参拝は，一般人の評価においても，「宗教的活動」に該当するといえる。
（エ）
上記④について
上記（ウ）のとおり，一般人の評価において，「宗教的活動」に該当する以上，本件参拝の行為者たる被告小泉の認識において　も，それが宗教的意義を有するものであるという意識を大なり小なり持たざるを得ない。実際，被告小泉は，本件参拝を行う以　前から，「尊い命を犠牲に日本のために戦った戦没者たちに敬意と感謝の誠をささげるのは政治家として当然。」と述べてお　　り，靖國神社の祭神たる英霊，すなわち，戦没者を畏敬崇拝する目的を明言しているのである。とすれば，被告小泉の認識にお　いても，明らかに本件参拝は「宗教的活動」であったといえる。
（オ）
上記⑤について


内閣総理大臣が，靖國神社という特定の宗教団体に対してのみ，本件参拝を行うという形で特別のかかわり合いを持つことは，　一般人に対して，国が靖國神社を特別に支援しており，それが他の宗教団体とは異なる特別のもので，国によって優遇されてい　るとの印象を与え，靖國神社への関心を呼び起こすことは明らかである。このような意味においても，本件参拝は，「宗教的活　動」に該当する。
（カ）
本件参拝の目的
被告小泉は，「戦没者たちに敬意と感謝の誠をささげる」と述べており，一面において戦没者の慰霊，遺族の慰謝という世俗的　目的で行われた社会的儀礼という側面があることも否定できないが，政教分離規定成立の経緯に照らせば，たとえ相当数の国民　がそれを望んでいるとしても，そのことのゆえに，本件参拝が世俗的目的で行われた社会的儀礼に過ぎないものに転化するもの　ではなく，その目的において，靖國神社の祭神たる英霊，すなわち，戦没者を畏敬崇拝するという，極めて高度の宗教的意義を　有することは免れない。
（キ）
本件参拝の効果
また，本件参拝は，国が靖國神社に対してのみ，特別のかかわり合いを持ち，靖國神社が，国によって特別に支援，優遇されて　いるとの印象を与えるものであって，その効果において，靖國神社に対する援助となるものである。
（ク）
以上を総合考慮して判断すれば，本件参拝により，内閣総理大臣たる被告小泉が靖國神社に深く関与したこと　は，その目的が宗教的意義を持つことを免れず，その効果が特定の宗教に対する援助，助長，促　進になると認めるべきであり，これによってもたらされる国と神道とのかかわり合いが我が国の社会的，文化的　諸条件に照らし相当とされる限度を超えたものであって，憲法２０条３項の禁止する「宗教的活　動」に当たると解するのが相当である。カ以上より，憲法２０条３項の解釈において，完全分離説に立つ場合はもとより，仮に最高裁判所のいう目的効果基準を採用し　たとしても，被告小泉の本件参拝は，憲法２０条３項の禁止する「宗教的活動」に当たり，違憲である。
（被告らの主張）
ア　日本国憲法において，信教の自由が保障されていること，政教分離規定があること，日本国憲法２０条３項が国及びその機関　は宗教的活動をしてはならない旨定めていること，原告らの主張する各最高裁判所の判決が存在することは認め，その余は争　　う。
イ　靖國神社は，昭和２１年２月２日の宗教法人令の改正により，同令の規定による宗教法人となり，昭和２６年４月３日に施行　された宗教法人法に基づき，東京都知事により規則の認証を受け，昭和２７年９月３０日に設立登記を完了して同法の規定によ　る宗教法人となっている。
(5)　争点(5)（本件参拝により，原告らの権利ないし法的利益が侵害され，損害が生じたといえるか。）について
（原告らの主張）
ア　被侵害利益概念
不法行為の要件である「権利侵害」については，明確な権利侵害でなくても不法行為の要件を満たすことがあるとされ，「違法　性」の有無については，侵害行為の悪質性と被侵害利益の種類を乗じて判断するという，いわゆる相関関係説が通説的な地位を　占めてきた。国家賠償法は，明文で「違法性」をその要件として要求しているが，ここにいう「違法性」は，上記民法上の不法　行為における違法性論を取り込んだものと理解されている。
本件における侵害行為は，被告小泉の靖國神社参拝という憲法の大原則である政教分離原則に違反する行為であり，かつ，被告　小泉はかかる違憲行為についての明確な故意を有している上，被告小泉の靖國神社参拝は本件参拝後も継続して行われており，　侵害行為の悪質さは極めて強度なものである。とすれば，上記「違法性」概念からは，原告らに一定の被侵害利益が認められれば，本件における違法性は明らかであり，被告　らが発生した損害について責任を負うことは当然である。
イ　原告らの信教の自由（宗教的人格権）に対する侵害本件参拝は，以下のとおり，原告らの信教の自由（宗教的人格権）を侵害するものである。
（ア）
信教の自由の意義及び内容
憲法１３条は，原告ら市民は「個人として尊重され」，また，原告らの「生命，自由及び幸福追求に対する」権利は国政におい　て最大限の尊重がなされるべきことを定め，特に，憲法１９条に定める「思想及び良心の自由」と憲法２０条１項前段に定める　「信教の自由」は，あらゆる基本的人権の根幹をなす精神生活における内的自由として絶対不可侵の権利とされている。
そして，憲法２０条１項前段に定める「信教の自由」の内容には，①特定の宗教を信仰する自由，②特定の宗教又はいかなる宗　教も信仰しない自由，③特定の宗教を信仰すること，又は信仰しないことを強制されない自由，④宗教を布教伝道する自由，⑤　自己の信仰に基づいて社会的実践をする自由，⑥自己の信仰について意見を述べる自由，⑦自己の信仰しない宗教について批判　する自由が含まれる。
（イ）
宗教的人格権の意義
さらに，原告らは，信教の自由の包括的態様として，「日常の市民生活において，平穏かつ円満な宗教的生活を享受する権　　　利」，すなわち，「宗教的人格権」を有している。
信教の自由を，強制，禁止からの自由であり，不利益取扱いからの自由と解する理解は，今日，世界中で承認され，既に確立さ　れた原則である。しかし，個人がある信仰を持ちつつ（又は持たずに），個人の尊厳を確保するためには，国家によって，ある　宗教を強制される，又は宗教儀式への参加を強制されるなどの「強制から免れる」だけで十分とはいえない。これらを超えて，　国家に対して，信仰を個々人の私的，個人的事柄として尊重させなければならず，その一つとして，国家によって一定の宗教的　意味付けをされない権利も，宗教的人格権として保障されなければならない。
（ウ）
宗教的人格権が保障されなければならない理由
宗教を信仰する者にとって，畏敬崇拝する対象は自己の存在意義を裏付ける絶対者であり，その教義は単なる規則ではなく，人　生のあらゆる場面で尊重しなければならない行動指針である。
このように，宗教的な事柄（どのようなものに絶対的な価値観をおき，どのような信条に従って生き，自分の魂はどこに行きつ　くのかなど）は，個人の人格と魂の根元に関わる問題であるが故に，本来個々人が意味付けをし，個々人がその価値を判断すべ　き事柄といえる。よって，国家が，個人の「生」「死」「魂」のあり方に対して宗教的意味付けをしたり，特定の宗教に優劣な　どの評価を加えたりすることは許されない。


以上の点から，宗教者にとっても，非宗教者にとっても，国家によって一定の宗教的意味付けをされない権利が宗教的人格権と　して保障されなければならない。
（エ）
宗教的人格権の法的根拠
ａ　信教の自由（憲法２０条１項前段）
日本国憲法が規定する信教の自由は，強制，禁止，不利益取扱いからの自由だけを内容とするものではなく，「宗教的人格　　　権」もその信教の自由の一内容として認められると解すべきであることは，前記（イ）のとおりである。
ｂ　政教分離原則（憲法２０条３項）
憲法２０条３項は，国民に対する国の宗教教育，その他の宗教的活動を具体的に禁止しており，その裏返しとして，国によ　　る宗教教育，その他の宗教的活動からの自由を人権として保障していると解される。また，同条項は，国家の非宗教性，宗教　　的中立性を意味する政教分離原則を定めるところ，これは，宗教が私的，個人的事柄であり，国家が宗教的な意味付けや評価　　をしないということを本質的要素としている。
したがって，憲法２０条３項により保障された上記人権の内容として，個人は，国の宗教的活動（例えば靖國神社への公式参　　拝）により，自分自身及び肉親が，特定の宗教に対して宗教的意味付けをされない自由，宗教事項に関しては干渉されない自　　由，すなわち，宗教的人格権を有していると解すべきである。
ｃ　宗教的プライバシー権（憲法１３条）
宗教的人格権は，プライバシー権の一つとしても位置付けられる。すなわち，プライバシー権が認められた背後には，私的領域における自己決定を重視するという時代の潮流がある。そし　　　　て，精神的事項の中でも，宗教，信仰の問題は，人格の核心，人間の魂に関わる問題であり，最も重要かつ高度に私的，個　　　人的事柄といえる。
また，戦前の天皇制の下では，国家が，戦没者の死を天皇のための死と意義付けて，戦没者を祭神として合祀することを強　　　制して，国家が個人の死を管理しており，個人が肉親の死について，国家の管理，宗教的意味付けから自由に生きること　　　　や，個人が，私事として肉親の死を悲しむ自由が否定されてきた。このような歴史を踏まえて成立した日本国憲法下におい　　　ては，「生」や「死」や「魂」について，個人がそれぞれ意味付けて悲しむ権利を持つことを認めていると解すべきであ　　　　る。
そうすると，宗教的人格権は，他人から干渉されないで宗教行為を行う自由であるというプライバシー権としての側面を　　　有するから，憲法１３条によっても保障されていると解すべきである。
ｄ　以上のように，宗教的人格権は，憲法２０条１項前段の信教の自由，２０条３項の政教分離規定，１３条の幸福追求権　　　　（プライバシー権）によって，三重に根拠付けられる人権であり，法的利益である。
（オ）
下級審裁判例に対する批判
宗教的人格権が主張された過去の訴訟において，下級審裁判例は，軒並みこれを「主観的」「抽象的」「権利内容が曖昧」等を　理由に具体的権利性を否定している（神戸地方裁判所姫路支部平成２年３月２９日判決・訟務月報３６巻７号１２２９頁，大阪　高等裁判所平成５年３月１８日判決・判例時報１４５７号９８頁等参照）。
しかし，宗教的人格権は，「国家によって一定の宗教的意味付けをされない権利」であり，明確かつ定義可能な概念である。そ　して，「宗教的意味付けがなされる」場合というのは，国家元首が特定の宗教施設に参拝したり，地方公共団体の長が特定の宗　教儀式を殊更に重要視するような言動を繰り返すなど，「国家又は地方公共団体が，個人の『魂』『生』『死』等の宗教的事項　について一定の評価を加えること」と具体的かつ明確に観念できる。したがって，宗教的人格権は，「権利内容が曖昧」でも，　「抽象的」でもない。
仮に，宗教的人格権を「主観的」な概念と呼ぶことを認めたとしても，そのために法的権利性が否定されるものではない。すな　わち，そもそも信仰が個々人の私的，個人的事柄であるにもかかわらず，信仰の自由やプライバシー権等が法的権利と認められ　ている以上，これに連なる宗教的人格権も，法的保護に十分値するといえる。
また，「主観的」な利益であっても，一般人の感受性を基準に損害が生じるか否かを判断することは可能である。現に，いわゆ　る「宴のあと」事件の東京地裁判決は，一般人の感受性を基準にして当該個人の立場に立って耐え難い苦痛を感じると考えられ　る場合には，プライバシー権の侵害を認めているし，後記（カ）の自衛官合祀事件の最高裁判決も，侵害の態様，程度が社会的　に許容し得る限度を超える場合には宗教的人格権の侵害となり得ると判示している。
（カ）
宗教的人格権と最高裁判例
宗教的人格権については，最高裁判所昭和６３年６月１日大法廷判決（民集４２巻５号２７７頁（自衛官合祀事件））がこれを　否定したものだという誤った解釈が定着している。
しかし，上記最高裁判決は，事案を私人間の問題ととらえたものであり，本件訴訟のように国家と私人との間で宗教的人格権の　存否が問題となった事案を念頭に置いたものではないから，国家と私人の間においては宗教的人格権が成立する余地があること　を示したものである。
また，上記最高裁判決は，信教の自由の侵害に当たる行為で「その態様，程度が社会的に許容し得る限度を超える場合」に　　は，法的利益の侵害を認め，その前提として宗教的人格権の存在を認めたものであるし，本件のような国家と私人の間において　は，より緩やかな基準で侵害が認められる。
（キ）
本件参拝は，被告小泉が，国の機関として，特定宗教である「靖國神社」と結び付き，これに関与する行為であり，国や国の　機関の権威をもって，原告らに対し，「靖國神社」の「宗教を賛同し，見習い，信仰せよ。これが奉じる超自然的存在を崇拝　　し，その教えを敬え。」と「靖國神社」への信仰を鼓舞し，称揚し，これを信仰することを強制して，「靖國神社」を信仰しな　い原告らの「信教の自由」を侵害したものである。それは，同時に，原告らの日常生活における「宗教的人格権」を侵害して，　原告らに，精神的圧力と畏怖を与えるものである。したがって，本件参拝は，原告らの人権を侵害するものであるから許されない。
ウ　原告らの平和的生存権に対する侵害


日本国憲法は，戦前の日本が，個人を国家に直結して支配管理するファシズム体制により，「靖國神社」を中核とする国家神道　の下で，個人の生命，自由，権利を国家において一元的に支配管理し，太平洋戦争へ疾駆して，日本とアジア各国で，数百万，　数千万の無辜の市民の命を奪ったことへの深い反省を踏まえて成立したものである。
その反省を踏まえ，憲法前文が宣言し，９条が具体化する「全世界の国民が，ひとしく恐怖と欠乏から免かれ，平和のうちに生　存する権利」こそが「平和的生存権」である。
そして，靖國神社の成立経緯等を踏まえれば，本件参拝は，まさしく，「靖國神社」（これが表現している「尽忠報国」「英　　霊」）という戦前の全体主義的な政治的シンボルを承認し，称揚し，鼓舞して，憲法が定める「平和主義」「戦争放棄」の大原　則に明白に違反し，原告らの有する「平和的生存権」を侵害するものである。
エ　原告らの平和への思いを巡らす自由の侵害
（ア）
原告らは，本件参拝によって，「平和への思いを巡らす権利，自由」を侵害された。
この権利は，悲惨なアジア，太平洋戦争を経験し，その反省に立って戦争を放棄し，平和主義に立つことを憲法に定めた日本国　民にとっては，戦争の記憶と反省とに結び付き，あまねく共有されており，日本国民の人格の形成にとって必要不可欠のもので　ある。
（イ）
平和への思いを巡らす自由の根拠
この権利の根拠は，憲法前文第２段，９条，１３条及び１９条に求められる。憲法は，その前文第２段や９条において，戦争の放棄を命じ，武力の行使や武力による威嚇を禁止し，一切の戦力の不保持を宣　言するという徹底した平和主義を貫いている。この平和主義の理念の下で生活をしてきた戦後の日本国民の多くは，平和が人格　的生存に不可欠の前提であること，平和に対して自由に思いを巡らせ，戦争や抑圧を回避すべきであることを日々の生活の中で　実感し，自己の人格を形成するに当たって大きくこの平和主義を取り入れてきたといえる。また，憲法１３条は，憲法の究極の理念である「個人の尊厳」を謳うとともに，個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする　権利を包括的に定めていると解されている。そして，平和主義（前文第２段，９条）が，戦後６０年近くにわたって日本外交を　一定程度規律し，これを多くの日本国民が自己の人格形成の上で根本から取り入れている状況からすると，「平和への思いを巡　らす自由」は，この憲法１３条で定める自己の人格的生存に不可欠な人権の一つとして確立しているというべきである。
さらに，平和への思いを巡らす精神作用は，思想，信条の一つに含まれていることから，憲法１９条においても保障されている　といえる。
（ウ）　平和への思いを巡らす自由の性質
ａ　戦争体験や戦没者への思いと密接に結び付いている権利戦没者遺族や戦争体験者の原告らは，みなそれぞれ悲惨で労苦に満ちた体験を経ている分，それだけ強固に戦争を憎み，平　　　和を希求している。それゆえ，憲法の前文や９条で謳われている平和主義を誇りと感じており，この憲法の条項を守り続　　　　け，高く掲げていくことこそ戦争を知る者としての責務であるとも感じている。このような原告らにとっては，平和への思　　　いは，人格の中核を構成している。
ｂ　憲法の定める平和主義と結び付き，人格の中核を形成する権利戦争体験のない者又は戦没者の遺族ではない者であっても，そのような体験を持つ者に劣らず，強く平和を希求する市民も　　　多数存在しており，本件訴訟の原告にもなっている。
日本は，アジアの民衆を苦しめた侵略戦争を反省し，二度と戦争は行わないと謳った平和憲法を制定した。憲法前文第２段　　　や９条の平和主義を定めた規定は，日本国の平和擁護義務や戦争回避義務を定めたものであるとともに，国民の側から見れ　　　ば，国民が生まれながらにして一人一人が平和のうちに生活し，平和を希求する心情を持つ権利を定めたものであるといえ　　　る。ｃ　平和への思いを巡らす自由は，それぞれの人格に密接に関わり，人生観そのものを構成する。また，この平和への思いを　　　巡らす自由がいったん抑圧，弾圧されてしまった社会においては，事後的な修復はほとんど困難となってしまう。このこと　　　は戦前の日本において，平和を希求する市民が抑圧，弾圧を受け，結局「平和への思いを巡らす自由」は日本の敗戦まで日　　　の目を見ることができなかったことに端的に示されている。さらに，このような弾圧によって一人一人の内面が徹底的に破　　　壊されてしまうことから，幸い社会において平和への思いを巡らす自由が回復されたとしても，弾圧を受けた個人の内面は　　　元には戻らない。
このように，平和への思いを巡らす自由は，壊れやすくもろい権利，事後的な救済が困難な権利であるから，より一層保護　　　を厚くする必要がある。（エ）　本件参拝による平和への思いを巡らす自由の侵害本件参拝は，かつての軍国主義の精神的支柱であった靖國神社を殊更に厚遇し，そこに祀られている「英霊」を称揚するも　　　のであり，平和を真剣に希求する原告らの平和への思いを巡らす自由を踏みにじる行為にほかならない。特に，原告らのう　　　ち，平和憲法の理念を生活の上で実践に移している者，平和憲法を誇りに思い人格の中核部分にすえている者にとっては，　　　自分自身の生き様，人生の意義を否定された思いがするのである。
（オ）　下級審裁判例に対する評価


東京地方裁判所平成８年５月１０日判決（判例時報１５７９号６２頁・判例タイムズ９１６号５９頁）は，「個人の内心的　　　な感情も，それが害されることによる精神的な苦痛が社会通念上受忍すべき限度を超える場合には，人格的な利益として国　　　家賠償法上の保護の対象となる場合がある」として，内心の感情について法律上保護の対象となることを明確に理論上認め　　　ている。これまで論じたとおり，「平和への思いを巡らす自由」は，戦後の平和主義の理念の下に育った平和を愛する市民　　　にとっては人格に密接に結び付いた権利であり，これを公権力の行使によって蹂躙された場合には，著しい精神的苦痛がも　　　たらされることは明らかであるといえ，上記裁判例の内容からしても，人格的な利益として保護されるのである。
また，判例は「平和的生存権」については消極的であると解されているが，本件で請求している「平和への思いを巡らす自　　　由」は，国家に政策や作為を求める性質のものではなく，個人の自由権の保障を求めているに過ぎず，平和的生存権につい　　　ての判例の射程は及ばないと解すべきである。オ　本件参拝は，戦没者の死の意味をその遺族に対して強制するものであり，戦没者遺族たる原告らの有する，遺族が他者か　　　らの干渉，介入を受けずに静謐な宗教的あるいは非宗教的環境の下で，肉親の死の意味付けをし，戦没者への思いを巡らせ　　　る自由を侵害し，また，特定の宗教を持たない原告らの有する，無宗教ないし無信仰という生活（非宗教的生活）を平穏か　　　つ円満に享受する権利を侵害するものである。
カ　　以上のとおり，原告らは，本件参拝により，その権利ないし法的利益を害され，大きな精神的苦痛を被ったものであ　　　　り，その苦痛を慰謝するには各１０万円を下らない。
（被告らの主張）
本件参拝により，原告らの法律上保護された具体的権利ないし法益が侵害されたものとはいえない。
ア　原告らの信教の自由を侵害するとの主張について
信教の自由の保障は，国家から公権力によってその自由を制限されることなく，また，不利益を課せられないとの意味を有　　　するものであり，国家によって信教の自由が侵害されたといい得るためには，少なくとも国家による信教を理由とする不利　　　益な取扱い又は強制，制止の存在することが必要である。本件参拝は，原告らの信教を理由に，原告らを不利益に取り扱ったり，原告らに特定の宗教の信仰を強要したり，あるいは　　　原告らの信仰する宗教を妨げたりするものではない。
したがって，本件参拝は，原告らの信教の自由を侵害していない。
イ　原告らの主張する宗教的人格権について
原告らの主張する「宗教的人格権」なるものは，過去の判例上も否定されており，国家賠償法上の法的利益とは認められな　　　いというべきである。原告らの主張によっても，「国家による一定の宗教的意味付けをされない権利」がいかなる権利で，どのような場合に侵害　　　されることになるのか，また，なぜ信教の自由の保障と異なり，強制の要素がなくても保護されるのか明らかでない。ま　　　　た，本件参拝は，原告らが自己の信仰する宗教で個人を祀ることについて何らの干渉もしていない。
ウ　原告らの主張する平和的生存権について
原告らの主張する平和的生存権なるものは，その概念そのものが抽象的かつ不明確であるばかりでなく，具体的な権利内　　　　容，根　拠規定，主体，成立要件，法的効果等のどの点をとってみても一義性に欠け，その外延を画することさえできない　　　極めてあいま　いなものであり，このような平和的生存権なるものをもって，国家賠償法上の被侵害利益とは到底認めるこ　　　とはできない。したがって，原告らの主張する平和的生存権なるものは，およそ国家賠償法上保護された法益とはいえないことは明らかで　　　あり，原告らの主張には理由がない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（原告らの本件訴えのうち，被告小泉に対する部分は訴権の濫用に当たるか。）について
被告小泉は，被告小泉も憲法により保障された信教の自由を享受できるところ，本件参拝は，この信教の自由の実現行為であ　　り，また，原告らの本訴請求の目的は，被告小泉に対して訴訟提起という圧力を加えることにより，被告小泉の人権を制限しよ　うとするものであるから，訴訟提起自体が訴権の濫用であり，不適法である旨主張する。
しかし，人権の行使が一切不法行為になり得ないとはいえない上，本件全証拠によっても，原告らにおいて，本件訴訟を提起す　ることにより被告小泉に対し不当な圧力ないし損害を被らせるなどの違法な目的を有していると認めることはできないから，本　件訴訟提起をもって直ちに訴権の濫用であるとはいえない。よって，被告小泉の上記主張は採用できない。
２　争点(2)（本件参拝は，国家賠償法１条１項にいう「職務を行うについて」なされたものといえるか。）について
(1)　国家賠償法１条１項は，公務員が主観的に権限行使の意思をもってする場合に限らず，自己の利を図る意図をもってする　　　場合でも，客観的に職務執行の外形を備える行為をして，これによって他人に損害を加えた場合には，国又は公共団体に損　　　害賠償の責任を負わしめて，ひろく国民の権益を擁護することをもって，その立法の趣旨とするものと解すべきである（最　　　高裁判所昭和３１年１１月３０日第二小法廷判決・民集１０巻１１号１５０２頁参照）。したがって，同条項所定の「職務を行うについて」なされたとは，公務員が主観的に権限行使の意思をもってする場合に限　　　らず，客観的に職務執行の外形を備える行為もこれに該当すると解すべきである。
(2)　そこで，これを本件についてみると，前記前提事実に加え，証拠（甲５，６の(1)ないし(53)，１４，１５，乙ロ１の(1)　　　及び(2)，２ないし５，１５，１７の(1)及び(2)）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件参拝に至る経緯