ただし，代理投票人の指名に当たっては，選挙人が署名する必要があるため，所定の様式に署名ができなくなるほど障害が進行する前に手続をとる必要はある。しかし，無期限の代理投票人の指定も認められているので，選挙人は，あらかじめ症状が進行する前に無期限の代理投票人を指定することにより，自己の投票の機会を十分確保することができる。
英国の人民代表権法によると，選挙人は，議会選挙において代理人による投票を行うことが認められており，かつ，代理人は郵便による代理投票を行うことができる。この後者の手続は「郵便代理投票」と呼ばれており，この場合，選挙人の投票用紙は郵便で代理人に送付される。
⑤オーストラリア（甲４４）
オーストラリアでは，投票所に行くことが困難な障害者が投票することを可能とするため，郵便投票制度が存在する。
郵便投票を行う際，選挙人本人が障害のため自書できない場合は，選挙人本人によって選任された者が，選挙人の指示に従い投票用紙に代筆することができる。代筆者となる者に制限はなく，郵便投票の際に証人を立ち会わせることによって公正さを担保している。
⑥　カナダ
カナダでは，選挙当日，投票所に行くことが困難な障害者が投票することを可能とするため，代理人による投票制度，郵便投票制度を規定している。投票所に行くことも，投票用紙に自書することもできない選挙人は，在宅における代理投票を行うことができる。この場合，指定された選挙係員が，当該選挙人宅を訪問し，選挙人が選定した立会人の前で代理投票を行う。(ｇ)　いずれにせよ，選挙の公正，投票の秘密という立法目的を達成するために在宅投票制度全体を廃するのではなく，より制限的でない他の手段が利用できなかったとの事情について，被告の主張・立証はない。
昭和２７年改正法，昭和４９年改正法及びその後の立法不作為を通じて，原告ら（承継前）のような身体障害者の投票を不可能にした国会の立法措置は，前記立法目的達成の手段として，その裁量の限度を超え，これをやむを得ないとする合理的理由を欠くものであって，国民主権の原理の表現としての公務員の選定罷免権，選挙権の保障及び平等原則に背き，憲法１５条１項，同条３項，１４条１項及び４４条ただし書に違反するものである。
エ　国際人権規約に基づく立法義務について
(ア)　Ｂ規約採択・批准の経緯と被告の遵守義務
昭和２３年，世界人権宣言が国連総会で採択され，「すべて人は，人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治上その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，門地その他の地位又はこれに類するいかなる事由による差別をも受けることなく，この宣言に掲げるすべての権利と自由とを享有することができる。」（２条１項）とされた。
さらに，昭和４１年，世界人権宣言に掲げられた理念を法的拘束力のあるものとし，人権保障について実効性をもたせるため，国連において，国家の法的義務の内容を明らかにした「経済的，社会的及び文化的権利に関する国際規約」（Ａ規約）及びＢ規約が採択された。日本も昭和５４年６月２１日に両規約を批准し，同年９月２１日には国内で発効した。
(イ)　Ｂ規約は条約であり，締約国を法的にも拘束するから，締約国は，同条約がそれぞれ定める人権を保障するための国内的措置をとる義務を負う。つまり，Ｂ規約２５条において，すべての市民は不合理な制限なしに選挙において投票することを保障されていることから，締約国である日本は，選挙権を有する国民の投票行為が不合理に制限されている限り，Ｂ規約２条２項に基づき，国内において必要な立法措置その他の措置をとり，その制限を撤廃すべき義務を負っている。
しかし，本件公職選挙法施行令では郵便による代理投票が認められておらず，その結果，原告ら（承継前）のような重度身体障害者の投票行為が不合理に制限されている。
したがって，Ｂ規約が日本において発効した時点で，国会は，公職選挙法を改正して郵便による代理投票を認めるなどして，原告ら（承継前）の投票行為を可能ならしめる措置をとるべき作為義務が発生したというべきである。
(ウ)　Ｂ規約の解釈指針
ａ　ウィーン条約（条約法条約）
国際法上，条約を解釈する際に踏まなければならない原則を定めたのが，条約法に関するウィーン条約（条約法条約）であり，昭和４４年にウィーンで採択され，日本では昭和５６年８月１日に発効した。
ウィーン条約は，Ｂ規約の発効後に発効したものであり，原則として遡及効はないが，条約の解釈に関する長年にわたる国際慣習法をまとめたものとして尊重されるべきである。
そして，ウィーン条約は，２７条において，「当事国は，条約の不履行を正当化する根拠として自国の国内法を援用することができない。」と規定する。また，ウィーン条約は，３１条１項において，「条約は，文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い，誠実に解釈するものとする。」と規定する。
ｂ　規約人権委員会の一般的意見・見解
Ｂ規約は，第４部（２８条から４５条まで）において，規約人権委員会について規定する。これは，高潔な人格を有し，かつ，人権の分野において能力を認められた規約締約国の国民によって構成される委員会で，締約国から提出された報告書を審査すること，Ｂ規約に掲げられている諸権利を侵害されたと主張する個人からの通報を審理することを主な職務としている。
規約人権委員会は，Ｂ規約の個々の条項について解釈するガイドラインである「一般的意見」を公刊している。また，国連事務局が受理した通報を検討し，事案によっては，委員会としての昀終見解を公表する。この「一般的意見」及び「見解」は，いずれもＢ規約の有権的解釈というべきである。
(エ)　Ｂ規約の規定とその解釈
ａ　関連条文
Ｂ規約２５条は，市民の参政権につき，世界人権宣言をさらに発展させて，次のとおり規定する。
「すべての市民は，第２条に規定するいかなる差別もなく，かつ，不合理な制限なしに，次のことを行う権利及び機会を有する。
(ａ)　直接に，又は自由に選んだ代表者を通じて，政治に参与すること。(ｂ)　普通かつ平等の選挙権に基づき秘密投票により行われ，選挙人の意思の自由な表明を保障する真正な定期的選挙において，投票し及び選挙されること(ｃ)　一般的な平等条件の下で自国の公務に携わること」また，Ｂ規約２５条において引用されている同規約２条は，各締約国の義務として，次のとおり規定する。


「１　この規約の各締約国は，その領域内にあり，かつ，その管轄の下にあるすべての個人に対し，人種，皮膚の色，性，言語，宗教，政治的意見その他の意見，国民的若しくは社会的出身，財産，出生又は他の地位等によるいかなる差別もなしにこの規約において認められる権利を尊重し及び確保することを約束する。２　この規約の締約国は，立法措置その他の措置がまだとられていない場合には，この規約において認められる権利を実現するために必要な立法措置その他の措置をとるため，自国の憲法上の手続及びこの規約の規定に従って必要な行動をとることを約束する。」
ｂ　「すべての市民」
Ｂ規約２５条は，「すべての市民」が「不合理な制限」なしに選挙権を行使する「機会を有する」と規定する。
ここでいう「すべての市民」とは，一般の市民のみならず，老人，学生，労働者，国外での勤務者，病人，身体に障害を有する者，囚人，裁判前の被抑留者，外国に居住している者，ホームレス等を含んだ，「すべての」市民のことであり，障害のある人も「すべての市民」に含まれることは明らかである。
ｃ　「不合理な制限」
Ｂ規約２５条の「不合理な制限」に関連し，一般的意見２５の４項は，「市民によるこれらの権利（２５条により保障されている諸権利）は，法律により定められかつ客観的で合理的な根拠を有する場合を除き，停止又は排除することができない。」とする。
また，一般的意見２５の１０項は，「選挙及び直接投票において投票する権利は，法律により定められなければならず，投票権の昀低年齢の規定等，合理的な制限にのみ服する。身体障害を理由として投票権を制限し，又は識字能力，教育若しくは財産を要件として課すことは合理的でない。」とする。すなわち，Ｂ規約２５条によって保障された投票権を制限することは，客観的で合理的な法律上の根拠が要求されるところ，身体障害を理由として投票権を制限することは，一般的意見２５の１０項に例示されている「合理的でない」制限に該当するので，そもそも許されるものではない。
ｄ　「機会を有する」
Ｂ規約２５条の「機会を有する」に関し，一般的意見２５の１１項は，「締約国は，投票権を有するすべての人がこの権利を行使することができるように実効的な措置を講じなければならない。」とする。
さらに，一般的意見２５の１２項は，「投票権を有する者が自らの権利を効果的に行使することを妨げている識字能力の欠如，言語上の障害，貧困，移動の自由に対する障害等，特定の障害を克服するために，積極的な措置が講じられなければならない。」とし，その例として，「識字能力を欠く投票者が，その選択の基礎となる十分な情報を得ることができるように，写真及び記号等の特別な方法を採用すべきである。」とする。
すなわち，Ｂ規約２５条の「機会を有する」とは，障害のある人が投票を容易に行うことができず，選挙権の効果的な行使が妨げられている場合において，締約国に対し，投票行為を妨げている事由を排除する等の積極的な措置を講ずることを義務付けているものと解される。
ｅ　「立法措置その他の措置」
Ｂ規約２条は，締約国に対し，「立法措置その他の措置がまだとられていない場合には，この規約において認められる権利を実現するために必要な立法措置その他の措置をとるため，自国の憲法上の手続及びこの規約の規定に従って必要な行動をとる」ことを義務付けている。
この「立法措置その他の措置」に関連し，一般的意見３の１項は，「委員会は，規約第２条が，同条で示す枠組の範囲内でその領域内における実施方法の選択につき，関係締約国に一般的にゆだねていることに留意する。」としつつ，「委員会の特に認めるところは，その実施が憲法制定又は法律制定－これ自身はしばしばそれのみでは十分でない－にのみ依存するものでない，ということである。」としている。
すなわち，「立法措置その他の措置」とは，Ｂ規約２５条との関連でいえば，選挙制度に関する法律を制定すれば締約国の義務がそれで尽くされたことにはならず，法律のみに依拠したのでは選挙人が選挙権を十分に行使できないと認められる場合，締約国は，法律を改正して選挙権行使を可能とするための積極的措置を講ずべき義務を負うことになる。
これに反して，Ｂ規約は締約国に法律改正の義務まで課すものではないとの解釈をとることは，ウィーン条約３１条１項の「条約は，文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い，誠実に解釈するものとする。」という原則に違反するというべきである。
ｆ　Ｂ規約の規定とその解釈に関するまとめ
以上のとおり，Ｂ規約は，障害のある人についても健常者と差別することなく選挙権を保障しており，その制限は法律の規定に基づいた客観的かつ合理的なものでなければならないが，障害を理由とする選挙権の制限は，そもそも合理的な差別に当たらない。
また，障害のある人に対し，単に選挙権が付与されているだけで，その効果的な行使が妨げられている場合は，Ｂ規約にいう投票の機会が保障されているとはいえない。このような場合に，Ｂ規約は，締約国に対し，障害のある人の選挙権行使を容易にするよう積極的措置をとることを義務付けており，締約国は，既に特定の選挙制度を採用している場合でも，法律改正を含めた積極的措置を重ねてとる義務を免れない。
被告が主張するように，選挙制度の内容は専ら当該国の裁量にゆだねられており，また，ひとたび選挙制度が定められれば，その内容にかかわらず，締約国は重ねて措置義務を負わないというのであれば，Ｂ規約の各条項が有名無実化することは明らかである。
そもそも，国内法によって制定された選挙制度の存在を理由として締約国が自らの積極的措置義務を否定することは，ウィーン条約２７条の「当事国は，条約の不履行を正当化する根拠として自国の国内法を援用することができない。」との規定に抵触する疑いすらある。
(オ)　規約人権委員会の見解
ａ　手続に関する概説
前記のとおり，規約人権委員会は，規約に規定されている権利を侵害されたと主張する個人から提出された申立て通報を審理し，これに対する見解を送付することを主要な任務としている。
通報を受けた規約人権委員会は，審議のため受理することができるかという許容性の審査をまず行い，通報を許容と決定した場合は，委員会において検討・審議の上，昀終見解を表明し，通報者及び関係締約国に通知する。このような規約人権委員会の決定や見解は，それ自体が法的拘束力を有するものではないが，多くの場合，関係国の法律改正や行政慣行の変更を引き出してきた。通報に基づく規約人権委員会の決定又は見解の中で，本件との関連性を有すると思われる事案は，次のとおりである。


ｂ　ShirinAumeeruddy-Cziffraet   al.対モーリシャスモーリシャス国民である未婚及び既婚の女性である申立人らは，改正移民法および改正退去強制法という２つの法律が，モーリシャス人男性の外国人の妻ではなく，モーリシャス人女性の外国人の夫のみに居住許可の申請を義務付け，外国人の夫のみを国外退去の可能性にさらしていると申し立てたが，その中で，女性のみが，Ｂ規約２５条に基づき保障される政治的権利を行使するか，又は外国人の夫と国外に住むかの選択をする義務を負わされていると主張した。この事案について，規約人権委員会は，Ｂ規約２５条違反の主張を結論的には認めなかったが，「さまざまな場面で法律により設定されている制限が，市民の政治的権利を行使することを妨げ得ると考える。つまり，一定の状況では，２５条の目的又は差別を禁止する規約の規定に反して，例えば，もしこの種の機会に対する干渉が性平等の原則を破ることになれば，彼女らから機会を奪うことはあり得る。」との見解を示した。
さらに，規約人権委員会は，この事案がＢ規約２条１項，３条，２６条，１７条１項及び２３条１項の規定に違反しているとの見解を示した上，「当事国は国際規約に基づく義務を遂行するため改正移民法及び改正退去強制法の規定を修正すべきであり，また被害者に対し，認められた違反の救済措置を直ちに提供すべきである。」とした。
ｃ　検討
前記事案における規約人権委員会の見解は，法律が市民の政治的権利を定めている場合でも，状況によっては，Ｂ規約２５条にいう「機会」を奪うことを認めている。すなわち，「現実の機会」を持ち得るよう国家がとる積極的措置が，単に市民に対し権利を付与するのみで，政治的権利の行使の「現実の機会」を保障しないときには，Ｂ規約２５条で明白に保障している政治的権利を行使する「機会」を侵害することになるとの見解を示したものと解される。
また，規約人権委員会は，締約国の国内法がＢ規約の諸規定に違反していると認められる場合は，法律の規定の修正，すなわち法改正をすべきであるとの見解を示している。このように，Ｂ規約の諸規定の遵守に関し，規約人権委員会は，専ら締約国の裁量にゆだねていないことが注目される。
なお，前記事案のほか，規約人権委員会は，RosarioPietraroiaZapala   対ウルグアイ事件で，政治的権利の制限の可否について，「制限が権利の本質を損ない，権利の実効性を奪うものであってはならず，正当な目的をもって課せられ，かつ，用いられる手段が達成しようとする目的に比例することを要する。」と比例の原則の適用を認めている。
(カ)　被告の主張に対する反論
ａ　選挙制度に対する締約国の裁量との関係
被告の主張するとおり，Ｂ規約は，ある特定の選挙制度を実現することを各締約国に義務付けているものでないことはいうまでもない。いかなる選挙制度を採用するかについては，各締約国において当該締約国の実情等を勘案して合理的な裁量にゆだねられていることは当然のことである。
しかし，前記のように，Ｂ規約２条の「立法措置その他の措置」に関連し，一般的意見３の１項は「委員会の特に認めるところは，その実施が憲法制定又は法律制定－これ自身はしばしばそれのみでは十分でない－にのみ依存するものでない，ということである」としている。
すなわち，「立法措置その他の措置」とは，Ｂ規約２５条との関連でいえば，選挙制度に関する法律を制定すれば締約国の義務がそれで尽くされたことにはならず，法律のみに依拠したのでは選挙人が選挙権を十分に行使できないと認められる場合，締約国は，法律を改正して選挙権行使を可能にするための積極的措置を講ずべき義務を負うことになる（なお，ここでいう積極的措置とは，選挙権行使を可能にする措置であればよく，Ｂ規約によっても，具体的にいかなる制度を採用するかは締約国の裁量にゆだねられていることは前記のとおりである。）。これに反して，Ｂ規約は締約国に法律改正の義務まで課すものではないとの解釈をとることは，ウィーン条約３１条１項の「条約は，文脈によりかつその趣旨及び目的に照らして与えられる用語の通常の意味に従い，誠実に解釈するものとする」という原則に違反するというべきである。選挙制度の内容は専ら当該国の裁量にゆだねられており，また，ひとたび選挙制度が定められれば，その内容如何にかかわらず，締約国は重ねて措置義務を負わないというのであれば，Ｂ規約の各条項が有名無実化することは明らかである。
そもそも，国内法によって制定された選挙制度の存在を理由として締約国が自らの積極的措置義務を否定することは，ウィーン条約２７条の「当事国は，条約の不履行を正当化する根拠として自国の国内法を援用することができない」との規定に抵触するというべきである。
なお，Ｂ規約２５条の「機会を有する」に関し，一般的意見２５の１１項は，「締約国は，投票権を有するすべての人がこの権利を行使することができるように実効的な措置を講じなければならない」とする。
また，一般的意見２５の１２項は，「投票権を有する者が自らの権利を効果的に行使することを妨げている識字能力の欠如，言語上の障害，貧困，移動の自由に対する障害等，特定の障害を克服するために，積極的な措置が講じられなければならない」とし，その例として，「識字能力を欠く投票者が，その選択の基礎となる十分な情報を得ることができるように，写真及び記号等の特別な方法を採用すべきである」とする。
すなわち，Ｂ規約２５条の「機会を有する」とは，障害のある人が投票を容易に行うことができず，選挙権の効果的な行使が妨げられている場合において，締約国に対し，投票行為を妨げている事由を排除する等の積極的な措置を講ずることを義務付けているものと解される。
ｂ　現行投票制度と積極的措置義務との関係
被告は，Ｂ規約２５条に規定されている権利を実現するため，日本では，成年者による普通選挙を保障する憲法の下で，公職選挙法及び公職選挙法施行令によって選挙制度が定められていると主張する。
すなわち，被告は，現行投票制度において，投票所投票主義（公職選挙法４４条）を採用しつつ，その例外として，身体に障害のある選挙人を対象とした代理投票（４８条１項）及び郵便投票（４９条２項）という特別な措置を設けていると主張している。
さらに，被告は，現行投票制度下において原告ら（承継前）が選挙権を行使することは，原告ら（承継前）の主張する病状を前提としても，事実上困難である場合があっても不可能であるとまではいえないから，国会において，Ｂ規約に基づき，公職選挙法を改正して郵便による代理投票を認める等の措置をとるべき義務を有するとは解されないと主張する。


しかし，Ｂ規約２５条の「不合理な制限」に関連し，一般的意見２５の４項は，「市民によるこれらの権利（２５条により保障されている諸権利）は，法律により定められかつ客観的で合理的な根拠を有する場合を除き，停止又は排除することができない」とする。
また，一般的意見２５の１０項は，「選挙及び直接投票において投票する権利は，法律により定められなければならず，投票権の昀低年齢の規定等，合理的な制限にのみ服する。身体障害を理由として投票権を制限し，又は識字能力，教育若しくは財産を要件として課すことは合理的でない」とする。
すなわち，Ｂ規約２５条によって保障された投票権を制限することは，客観的で合理的な法律上の根拠が要求されるところ，身体障害を理由として投票権を制限することは，一般的意見２５の１０項に例示されている「合理的でない」制限に該当するので，そもそも許されるものではない。
被告は，現行投票制度下において，選挙人の投票行為を容易ならしめる各種の措置が講じられているかのように主張するが，これらの措置をもってしても，原告ら（承継前）のような重度身体障害者は，生命の危険を冒さない限りは投票行為を行うことができない。これは，正しく身体障害を理由とする投票権の制限が課されている状態にほかならず，Ｂ規約にいう「不合理な制限」が厳然として存在している。
オ　立法課題としての明確性，合理的是正期間の経過について
(ア)　国会の審議経過について
原告ら（承継前）のような状況にある障害者の投票権が侵害され，これに対する方策として，巡回投票制度又は郵便による代理投票制度を創設しなければならないという立法課題は，別紙「国会審議経過１」記載の国会審議の過程等の事実に照らして，少なくとも昭和４９年改正法の改正論議の段階で国会は十分に認識していたものといわざるを得ず，また，その後も繰り返して論議されていながら現在に至るまで何らの方策をとっていないことも明白である。
(イ)　障害者施策の発展について
前記の国会での審議経過に加え，障害者施策が国内においても世界的にも飛躍的な発展を遂げており，国会は，公職選挙法が原告ら（承継前）のような重度身体障害者の選挙権行使を保障するに十分であるか否かを吟味検討すべき機会が十分に与えられていた。
ａ　障害者の権利宣言の採択（昭和５０年）
(ａ)　国連は，昭和５０年の総会において，「障害者の権利宣言」を採択した。これは，昭和４６年の「知的障害者の権利宣言」を基本にし，これを知的障害者のみならず身体障害者，精神障害者を含むすべての障害のある人に関する権利宣言としたものである。
障害者の権利宣言３項は，「障害者は，その人間としての尊厳が尊重される生まれながらの権利を有している。障害者は，その障害の原因，特質及び程度にかかわらず，同年齢の市民と同等の基本的権利を有する。」と規定し，さらに同４項は，「障害者は，他の人々と同等の市民権及び政治的権利を有する。」と規定する。(ｂ)　国連は，昭和２０年に設立された世界昀大の国際機関である。そして，日本は，障害者の権利宣言の共同提案国として，①障害のある人の権利の重要性について世界的関心を際立たせる役割を果たし，②国連が世界の諸地域において，障害のある人を教育し，リハビリテーションを行うことに助力し，雇用を提供するのに必要な技術的援助を提供し得るし，提供すべきであることが明確になると主張し，同宣言の採択を推進した。
ｂ　「障害者に関する世界行動計画」の採択（昭和５７年）(ａ)　国連は，昭和５６年を国際障害者年と位置づけ，国際社会が単に同情や慈善心だけからではなく，社会正義の実現の観点から障害のある人の福祉の向上に尽くす決意を表明した。
さらに，国連は，その翌年である昭和５７年に「障害者に関する世界行動計画」を採択するとともに，昭和５８年から平成４年までを「国連障害者の１０年」とし，「障害者に関する世界行動計画」をガイドラインとして「完全参加と平等」という目標の下に障害者問題に積極的に取り組むことを加盟国に要請した。(ｂ)　「障害者に関する世界行動計画」は２０１項目から構成されており，「機会均等化」については，障害のある人の完全参加を阻む障壁の除去を前提とした上で，法制，物理的環境等の幅広い内容に言及している。さらに，加盟各国政府は，勧告されている施策の実施について究極的責任を負うとともに，世界行動計画の目標達成のため国家レベルの長期計画の策定を求められた。日本では，「世界行動計画」を実施するため，「障害者対策に関する長期計画」が策定され，これに沿って具体的施策が推進され，国，地方公共団体による広報啓発活動も活発に行われた結果，ノーマライゼーションの理念が国民の間にも広く認識されるようになった。
(ｃ)　障害者基本法の制定（平成５年）
前記の障害者施策の発展という国際的潮流を受けて，日本も，平成５年，従来の「心身障害者対策基本法」を全面改正し，完全参加と平等の理念を基礎とした「障害者基本法」を制定した。
障害者基本法のうち本件に関連がある条項は次のとおりである。①　１条　　　この法律は，障害者のための施策に関し，基本的理念を定め，及び国，地方公共団体等の責務を明らかにするとともに，（中略）障害者の自立と社会，経済，文化その他あらゆる分野の活動への参加を促進することを目的とする。②　３条２項　すべて障害者は，社会を構成する一員として社会，経済，文化その他あらゆる分野の活動に参加する機会を与えられるものとする。③　８条　　　政府は，この法律の目的を達成するため，必要な法制上及び財政上の措置を講じなければならない。
(ウ)　日本ＡＬＳ協会の活動について
ａ　日本ＡＬＳ協会は，平成８年，在宅のＡＬＳ患者が参政権を行使できない現実を社会に訴える活動の一環としてＪ議員にアプローチし，これを受けたＪ議員が同年５月３１日の衆議院決算委員会第３分科会において，郵便による代理投票制度及び選挙管理機関が自宅を訪問する巡回投票制度を提案して今後の検討を政府に求めた。
ｂ　日本ＡＬＳ協会は，平成８年７月１７日，倉田寛之自治大臣（以下「倉田自治大臣」という。）に対して，ＡＬＳ患者の投票を可能にするよう陳情書を提出した。
ｃ　第一東京弁護士会は，日本ＡＬＳ協会からの人権侵害救済の申立てを受けて，平成１０年７月６日，Ｚ自治大臣に対し，現行選挙制度の改善を要望する旨の要望書を提出した。


(エ)　以上の国会での審議その他の経過からすれば，衆参両議院において，郵便投票制度について「今後さらに拡充の方向で検討する」旨の附帯決議がなされた昭和４９年５月ころには，原告ら（承継前）のような重度身体障害者の選挙権行使を可能にするため，郵便による代理投票制度又は巡回投票制度（選挙管理委員が選挙人の現在する場所に赴き，そこにおいて代理投票を認める制度）を導入しなければならないことは，立法機関である国会において立法課題として明確に認識されるに至った。
そして，どんなに遅くともＢ規約が日本において発効した昭和５４年９月ころには，原告ら（承継前）のような重度身体障害者の選挙権行使に関する不合理な制限を撤廃し，前記制度を導入すべき作為義務が発生し，この時点でこのような立法をするべき作為義務は憲法上の義務に転化し，立法の不作為は違憲・違法性を帯びるものとなったということができる。
前記制度が選挙制度にかかわるものであって，政策上・技術上克服すべき問題点が多分にあったとしても，遅くとも前記附帯決議，Ｂ規約の発効から２０年以上も経過した平成１０年７月１２日に行われた参議院議員選挙の実施前には，前記立法をすべき合理的期間を経過したといわざるを得ないから，当該立法不作為が国家賠償法上も違法となったと認められる。
カ　国家賠償法上の違法性について
国家賠償法１条１項の違法性を論ずるに当たっては，結果の違憲・違法のみならず，当該公務執行が公務員に対して要求される行為規範に違反したか否かを含め，当該公務執行行為自体の違法性を検討すべきである（職務行為基準説）。行政処分取消訴訟における違法性は，行政処分の法的効果発生の前提である法的要件充足性の有無を問題とするのに対し，国家賠償請求訴訟における違法性は，損害填補の責任を誰に負わせるのが公平かという見地から，行政処分の法的要件以外の諸種の要素も対象として総合判断されるべきものである。すなわち，国家賠償法１条１項にいう違法は，行政処分の効力発生要件に関する違法性とはその性質を異にするものであり，究極的には他人に損害を加えることが法の許容するところであるかどうかという見地から判断されなければならない。
したがって，国家賠償法１条１項の違法性の有無は，行政処分の法的要件充足性の有無（取消訴訟における違法性）のみならず，被侵害利益の種類，性質，侵害行為の態様及びその原因，行政処分の発動に対する被害者側の関与の有無，程度及び損害の程度等の諸般の事情を総合的に判断して決すべきである。
キ　立法行為に対する国家賠償請求について
(ア)　民主主義，国民主権を基本原理とする憲法の下では，民主政の過程の根幹に関わる人権侵害が現に個別の国民又は個人に生じている場合に，その是正を図ることが国会議員の憲法上の義務であることは自明の理であり，同時に，それは裁判所の憲法上の権限と義務でもあって，その人権侵害が作為による違憲立法によって生じたか，立法不作為によって生じたかによって変わるものではない。むしろ，作為による違憲立法の是正については，当該法令のその事案への適用を拒否することによって簡明に果たされるのに対し，違憲の立法不作為については，国家賠償法による賠償を認めることが数少ない救済方法の１つになるのであって，その意味では，むしろ，立法不作為にこそ違法と認める余地を広げる必要がある。このように，立法不作為を理由とする国家賠償は，憲法上の国会と裁判所との役割分担，憲法保障という裁判所固有の権限と義務に関する事柄であり，国会議員の政治的責任に解消できない領域において初めて顕在化する問題というべきである。つまり，これが国家賠償法上違法となるのは，単に立法行為（不作為）の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行う（行わない）というような場合に限られず，民主政の過程が損なわれる人権侵害の重大性とその救済の高度の必要性が認められる場合であって（その場合に，憲法上の立法義務が生じる。），かつ，国会が立法の必要性を十分認識し，立法が可能であったにもかかわらず，一定の合理的期間を経過してもなおこれを放置したなどの状況的要件，換言すれば，立法課題としての明確性，合理的是正期間の経過とがある場合には，立法不作為による国家賠償を認めることができると解すべきである。したがって，国会議員の立法行為であっても，これが民主政の過程を損なうような立法行為については，法的責任の対象となり，国家賠償法上の違法行為になり得る。
(イ)　本件については，昭和２７年改正法による在宅投票制度の廃止後の立法不作為は，投票所等に行くことができず，かつ自書できない原告ら（承継前）の投票の機会を奪っているものであり，このような国会の行為は，国家賠償法上も違法である。
ク　故意・過失について
国会の立法行為のような合議制機関の行為について国家賠償法１条１項の適用がある場合，同条項にいう「公務員の故意，過失」は，必ずしも，国会を構成する個々の国会議員の故意，過失を問題にする必要はなく，国会議員の統一的意思活動たる国会自体の故意，過失を論ずれば足りると解すべきである。国会は，国権の昀高機関として立法を行い，そのため，両議院に国政調査権が与えられ（憲法６２条），その組織，機構等において他の立法機関に類をみない程度に完備していることは公知の事実であるから，立法をするに当たっては，違憲という重大な結果を生じないよう慎重に審議，検討すべき高度の注意義務を負うところ，現在に至るまでの公職選挙法改正の審議経過は前記のとおりであるから，このような違憲の法律改正を行ったこと及びその後違憲状態を放置してきたことは，その公権力行使に当たり前記注意義務に違背する過失があったものと解するのが相当である。
また，少なくとも前記附帯決議から立法義務を立法課題として認識することは容易であったといえるから，過失の存在は明白である。
以上によれば，原告らは，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，被告が公職選挙法を改正すべき義務を違法に怠ったことによる精神的損害の賠償を求める権利があるというべきである。
（被告の主張）
ア　公職選挙法改正の経緯
(ア)　投票所投票主義
国会は，広い立法裁量の下，「日本国憲法の精神に則り，衆議院議員，参議院議員並びに地方公共団体の議会の議員及び長を公選する選挙制度を確立し，その選挙が選挙人の自由に表明せる意思によって公明且つ適正に行われることを確保し，もって民主政治の健全な発達を期することを目的と」して公職選挙法を定め，投票区は市町村の区域によること（公職選挙法１７条１項），市町村の選挙管理委員会は，必要があると認めるときは，市町村の区域を分けて数投票区を設けることができること（同条２項），投票所は，市役所，町村役場又は市町村の選挙管理委員会の指定した場所に設けること（同法３９条）を規定し，いわゆる投票所投票主義を採用した（同法４４条）。
(イ)　在宅投票制度廃止の経緯


旧法は在宅投票制度を採用していたが，在宅投票制度は，昭和２６年の統一地方選挙において，同居の親族でない者が投票用紙の請求等を行ったり，本人が自書ができるにもかかわらず，他人が投票の記載をしたりするなどして悪用され，不正事例が多発したことから，これを背景として，昭和２７年改正法により廃止された。
(ウ)　不在者投票制度
ａ　公職選挙法が採用した投票所投票主義による場合，選挙人の中には，その個人的事情により，選挙の当日投票所に行くことが困難又は極めて困難な者が存在することが予想されたことから，昭和４９年改正法は，投票をより容易にするために，立法裁量によるいわば救済措置として，投票所投票主義に例外を設け，不在者投票制度及び郵便投票制度（公職選挙法４９条）が設けられた。ｂ　前記改正が行われる際の国会における審議過程をみると，昭和２６年の統一地方選挙において在宅投票制度を悪用した不正事例が多発したことを背景として，昭和２７改正法により，いわゆる在宅投票制度が廃止されたという経緯にかんがみ，公職選挙法４９条２項の郵便投票制度の導入に当たって，選挙の公正をいかに確保するかについて，徹底した議論が尽くされた。
すなわち，昭和４９年５月８日衆議院公職選挙法改正に関する調査特別委員会及び同年４月８日参議院公職選挙法改正に関する特別委員会において，前記法案の提出者である政府により，公職選挙法４９条２項の郵便投票制度を導入するに当たり，その手続を厳格にすることが明らかにされており，投票用紙の代理請求を認めないこと，あるいは，自書による投票を前提として上記制度を導入することが明らかにされているのであって，これらの政府答弁においては，一般の不在者投票の代理投票の場合には，不在者投票管理者と立会人２名の下で１人が代理記載を行い，１人がこれを監視するという厳重な管理体制を採用している一方，郵便による代理投票を行う場合には，家庭内等で投票の記載が行われることから，選挙の公正を確保す
ることが困難である
ことが言及されている。
イ　諸外国の投票制度
(ア)　諸外国は，それぞれ独自の投票制度を有しており，選挙の当日投票所に行くことが困難又は極めて困難である者の選挙権行使を容易にする制度についても，一義的なものは存在しないということができる。
これは，投票制度については，論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけではなく，それぞれの国の実情に即して具体的に決定されるべきものであり，立法府の広い裁量にゆだねらていることを示すものである。(イ)　他方，諸外国において，選挙人が投票をするためには，おおむね自書を要するか，あるいは投票所に行くことを要することとされている。すなわち，イタリア及びシンガポールにおいては，投票所に行くことを要するとされ，スウェーデンにおいては，自書を要するとされ，英国，フランス，韓国，アメリカ合衆国カリフォルニア州サンフランシスコ市，カナダ及びオランダにおいては，自書又は投票所に行くことを要するとされており，その結果，投票所に行くことができず，かつ，自書ができない者は投票することができないのが通例であるということができる（なお，ブラジルにおいては，投票所における電子投票制度が採用されており，選挙人が投票所に行くことを要するが，自書ができない者は通常電子投票制度を利用することもできないと考えられる。）。諸外国において，このような制度が採用されているのは，選挙人本人の意思が公正に国政に反映されるべきであるという選挙の公正の観点から，選挙人が投票所に行って投票を行い，それができない場合には，選挙人の自書を要するとすることが，選挙人本人の意思を確認するための手段として極めて有効かつ合理的であるからと考えられる。
前記のとおり，諸外国は，それぞれ独自の投票制度を有しており，選挙の当日投票所に行くことが困難又は極めて困難である者の選挙権行使を容易にする制度についても，一義的なものは存在しないものの，選挙の公正を確保する観点から，昀低限の条件を求めている点においては，諸外国に共通しているといい得る。(ウ)　ところで，代理人による投票において，代理人が選挙人本人の指示どおりに投票するか否かについては，「代理投票人が投票権者の意思に従って投票したかどうかを担保する手段はない。投票権者にとっては，代理投票人の誠実さに頼るほかはない。」（英国），「選挙人と同代理人との信頼関係以外，代理人投票の公正性を担保する手段はない」（フランス）とされており，当該制度を悪用した不正事例の防止が極めて困難であることが諸外国における共通の認識とされていることが示されている。
(エ)　なお，巡回投票制度とは多義的であって，巡回投票制度と呼ばれる制度が存在する国（イタリア，韓国，オーストラリア）における同制度の実質は，投票所以外に投票所を設置し，投票を行わせるといういわゆるサテライト型の不在者投票制度のことであったり，病院等の施設における不在者投票制度と類似するものである。
本件において問題となるのは，選挙管理者等が選挙人の自宅を巡回するという意味における巡回投票制度であるが，これが実施されているのは，カナダ及びデンマーク（事前投票制度）のみである。
また，選挙人が自宅において投票することが可能な電子投票制度が実施されている国は現在までのところ存在しない。
ウ　公職選挙法の違憲性について
(ア)　選挙制度に関する立法裁量について
選挙制度に関する立法行為（不作為を含む。）について，憲法４７条は，「選挙区，投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は，法律でこれを定める。」と規定し，選挙の具体的実施方法等については，その定立を法律に委任している。
代表民主制の下における選挙制度は，選挙された代表者を通じて，国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標とし，他方，政治における安定の要請をも考慮しながら，それぞれの国において，その国の実情に即して具体的に決定されるべきものであり，そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけのものではない。
選挙の実施方法の問題は，技術的に複雑な要素が微妙に関連する選挙について，その円滑な運営を確保する上での要請と，一方において，選挙の自由・公正を害してはならないという要請等とを比較衡量するなどして，価値選択の上政策決定すべき問題であり，何が便宜であり，何が適切であるかに関する裁量判断に基づかざるを得ないから，正しく政策決定を行うことをその本来の使命とする立法府である国会において決定するのが昀も適切である。
そして，立法作業においては，このような立法を基礎づける事実状態を調査した上，いかなる実施方法が昀も現実的に適切・妥当な方法であるかを探求して立法されるのである。
憲法４７条は，このような点を考慮して，投票の方法その他選挙に関する事項の具体的決定については，その性質上，技術的・政策的考慮を要する等の理由から，立法府である国会の広い裁量にゆだねているのである。
(イ)　合憲性判定基準について


憲法４７条は，前記のとおり，投票の方法その他選挙に関する事項の具体的決定については，立法府である国会の広い裁量にゆだねているのである。そうすると，選挙方法等に関する立法の合憲性を審査する基準としては，その制限が明らかに合理性を欠き，立法府がその裁量権の範囲を逸脱したと認められる場合に限り，これを違憲とするといういわゆる「合理性の基準」によるべきであって，裁判所は，違憲立法審査権を行使するに当たっては，国会の技術的，政策的考慮に基づく裁量的判断を尊重し，それが著しく不合理な場合に限り，これに干渉すべきものと解される。
(ウ)　公職選挙法４９条２項について
ａ　公職選挙法４９条２項は，郵便投票制度を定め，これに自書を要求するが，郵便投票制度は，あくまでも便宜的，例外的な特別措置を定めたものにすぎず，このような便宜的，例外的な特別措置によって投票できない者は，郵便投票制度以外の方法によって投票することとなり，一般の選挙権を有する者と同様に取り扱われるにすぎない。
すなわち，公職選挙法４９条２項は，選挙権行使の方法を例外的に拡大したものであり，選挙権行使を何ら制約するものではないし，選挙権の内容に何らの消長を来すものでもないのであって，原告ら（承継前）が，同条項によって，何らかの法律上の制約を受けたとはいえない。
したがって，このような救済措置によって，選挙権行使が容易にならなかったからといって，憲法違反を論じる余地はないし，その点をおくとしても，選挙の当日投票所に行くことが困難又は極めて困難な者の選挙権行使の方法を具体的にどのような制度にするかについては，国会が裁量権を濫用・逸脱するような容易に想定し難い特段の事情のない限り，憲法違反を問われる余地はない。ｂ　ＡＬＳ患者その他の障害者等について，その選挙権行使を容易にする制度を設けるかどうか，また，設けるとして具体的にどのような制度とするかは，まさに憲法４７条の問題であって，国会に広い裁量が認められている。そして，法律で定める投票の方法は，すべての選挙人において，可能な限り容易に投票できるものであることが望ましいが，ＡＬＳ患者その他の障害者等の選挙権行使を容易にする制度を考えるにしても，これを郵便投票の対象等を拡大する方法によるか，あるいは巡回投票又は代理投票のいずれによるか等といった投票方法の選択が存在する。しかも，いずれの方法をとる場合においても，選挙の公正を確保し，憲法１５条４項で保障された投票の秘密を保護する必要性があるとともに，選挙の性質上，一定の時間的，予算的，人的・物的設備による制約の中で，管理執行面での対応が可能なものでなければならない。
例えば，巡回投票については，選挙事務が複雑かつ厳正な手続であることに照らし，これに従事する者が選挙事務に習熟している必要があり，かつ公正中立な立場になければならないところ，短い選挙期間内に人員に限りのある選挙管理委員会の職員がすべての対象者を公平に巡回することが可能であるか，多数の対象者が存在する地域や交通至難の地域における実施が可能であるか，交通状況等によって一部の対象者について巡回できなかった場合の取扱いをどうするか等といった立法政策・立法技術上の問題点が多数存在する。
ｃ　諸外国における投票制度をみても，選挙の当日投票所に行くことが困難又は極めて困難な者の選挙権行使を容易にする制度においては，多くの国において選挙人本人の自書が要求されており，自書ができない重篤なＡＬＳ患者は投票ができない結果となっているのが通例であり，諸外国の制度との対比においても，公職選挙法４９条２項が，広範な立法裁量を逸脱したものとはいえないことは明らかである。このように，ＡＬＳ患者その他の障害者等の選挙権行使について，憲法上，一義的に一定の制度を設けなければならないことが明らかであるとは到底いえない。ｄ　そうすると，昭和２７年改正法により在宅投票制度が廃止されたこと及びその後にＡＬＳ患者その他の障害者等の選挙権行使を容易にする制度が設けられなかったことは，いずれも，憲法の一義的文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合には当たらないというべきである。
(エ)　Ｂ規約について
ａ　Ｂ規約２条２項及び２５条は，国会に対し，公職選挙法４９条２項が定める郵便投票について，これを自書による必要がないものとする内容に改正すべきことを義務付けるものではないから，この点に関する原告らの主張は失当である。ｂ　Ｂ規約２条の規定等からすると，Ｂ規約において認められる権利の実現については，一般的に，各締約国の立法措置その他の措置によって行われることを想定されており，そのために各締約国が具体的にいかなる措置をとるかについては，各締約国の合理的な裁量にゆだねられているものと解される。また，Ｂ規約２条２項は，各締約国に対し，当該措置がまだとられていない場合に，当該措置を講ずることを義務付けているにすぎない。
ｃ　Ｂ規約２５条(ｂ)は，普通かつ平等の選挙権に基づき秘密選挙によって行われ，選挙人の意思の自由な表明を保障する真正な定期的選挙において，投票する権利等について規定している。ただし，Ｂ規約の締約国が２５条に規定されている権利を実現するためにとるべき具体的な選挙制度については，Ｂ規約においては何ら規定されていないことから，各締約国の合理的な裁量にゆだねられており，結局，Ｂ規約は，特定の選挙制度を採用することを義務付けるものではないと解される。ｄ　日本においては，Ｂ規約２５条(ｂ)に規定されている権利を実現するため，成年者による普通選挙を保障する憲法の下で公職選挙法及び公職選挙法施行令によって選挙制度が定められている。この選挙制度においては，投票所投票主義（公職選挙法４４条）を採用しつつ，その例外として，身体に障害のある選挙人を対象とした代理投票制度（４８条１項）及び郵便投票制度（４９条２項）という特別な措置をも設けられている。


ｅ　なお，原告らは，規約人権委員会の「一般的意見」及び「見解」は，いずれもＢ規約の有権的解釈というべきであると主張するが，前者は「規約の実施を促進するため総ての締約国がこの報告活動を活用できるようにすること，多くの報告が不十分であった点に，締約国の注意を促すこと，達成された進歩を報告活動のなかで示唆し，人権の保護並びにその促進についての締約国や国際機関の活動を鼓舞すること」が目的とされ，法的拘束力もなく，Ｂ規約の有権的解釈ではない。また，後者は，Ｂ規約の選択議定書に基づく個人からの通報に対し，当該通報の内容たる具体的事例について示されるものであり，通報の対象とされた具体的事案限りのものであって，当該通報を行った者と関係国のみを対象とし，関係国に対する法的拘束力もなく，これもＢ規約の有権的解釈ではない。ｆ　以上によれば，国会が，Ｂ規約に基づき，公職選挙法を改正して郵便による代理投票制度を認めるなどの措置をとるべき義務を有するとは解されない。
エ　国家賠償法上の違法性について
(ア)国家賠償法１条１項は，「国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体が，これを賠償する責に任ずる。」と規定し，「違法に他人に損害を加えた」ことを要件として規定する。
(イ)　ところで，私人間においては，本来，他人の権利を侵害すること自体が許されず，したがって，権利の侵害をもたらした行為は，違法性阻却事由がない限り，違法と評価されるから，民法上の不法行為にあっては，権利侵害行為は原則として違法，例外的に適法という基準が妥当する。
これに対し，公務員による公権力の行使は，そもそも優越的，高権的な意思作用であり，その性質上，もともと国民の権利に対する侵害を当然に内包するものであって，また，それゆえに，法が定める一定の要件と手続の下において，国民の権利を侵害することを許容されているものである。
そうすると，国家賠償法１条１項の違法性は，単なる権利侵害等の一定の結果が発生したという観点を離れてこれを論じる必要があり，権利侵害があることのみをもって，当該公権力の行使を直ちに違法とすることはできない。このような観点からすると，国家賠償責任を発生させる要件としての違法性は，当該公権力の行使が，法の定める要件及び手続に従って行われたか否か，換言すると，公権力の主体が，その具体的な行使に当たって遵守すべき行為規範又は職務義務に違反したか否かにかかわるものと解される。
(ウ)　以上によれば，具体的な公権力の行使について国家賠償法１条１項にいう違法性があったか否かは，当該公権力の行使について，公権力の主体がその行使に際して遵守すべき行為規範又は職務義務に違反したか否かという基準によって判断され，このような義務に違反した場合に限って，当該公権力の行使に国家賠償法１条１項にいう違法性があると解すべきであり（いわゆる職務行為基準説），国家賠償法１条１項の違法性の問題と公権力の行使によって損害が生じた等の結果の違法の
問題とは区別して論じられなければならない
(エ)前記のとおり，国家賠償法１条１項の違法性の意義は，個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することと解すべきであり，その場合，具体的な公権力の行使の場面において職務上尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と行為したか否かという基準を用いて判断することとなるが，この判断基準は抽象度の高いものであり，あらゆる公権力の行使について妥当し得るものである。したがって，国家賠償法１条１項の違法性は，法令の解釈適用における違法が問題となる場面においても，職務行為基準説によって判断されるべきである。
オ　立法行為と国家賠償請求について
(ア)　国家賠償法１条１項にいう違法とは，公権力の行使に当たる公務員が，個別の国民に対して負う職務上の義務に違背することをいうのであるから，国会議員の立法行為（不作為も含む。）が同条項にいう違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個別の国民に対して負う職務上の法的義務に違背したかどうかにより決せられるのであって，当該立法の内容の違憲性の問題とは別に判断されなければならない。
すなわち，仮に，当該立法の内容が憲法の規定に反するとしても，当然に国会議員の立法行為が違法の評価を受けるものではない。
そして，国会議員の立法行為は，本質的に政治的なものであるから，国会議員は，立法に関しては，原則として国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した法的義務を負うものではない。(イ)　したがって，国会議員の立法行為が，国家賠償法１条１項の違法の評価を受けるのは，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合に限られる。
さらに，立法不作為について違法の評価を受ける場合は，作為に比べて，より一層限定されると解すべきである。なぜなら，仮に，裁判所が国会議員の立法不作為に対して法的責任を問うこととなれば，それは，裁判所が，個々の国会議員に対し，特定の内容の法律を，特定の時期までに立法すべき義務を課すのと異ならず，憲法が採用する権力分立の基本理念に反することになるからである。(ウ)　以上によれば，本件において，昭和２７年改正法により在宅投票制度が廃止されたこと及びその後にＡＬＳ患者その他の障害者等の選挙権行使を容易にする制度が設けられなかったことは，いずれも，憲法の一義的文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合には当たらないから，被告が国家賠償責任を負うとはいえない。
(5)　原告ら（承継前）の損害
（原告らの主張）
ア　在宅投票制度を復活させた昭和４９年改正法は，昭和４９年６月３日公布され，不在者投票制度及び郵便投票制度を規定する４９条等を除いて同日から施行され，４９条等は昭和５０年１月２０日から施行された。これに伴い，昭和４９年政令第１９４号公職選挙法施行令の一部を改正する政令は，昭和４９年６月３日公布され，１条の一部及び２条は同日から施行され，その余の規定は同月１０日から施行された。
したがって，在宅のＡＬＳ患者は，郵便投票制度が施行された昭和５０年１月２０日以降，郵便投票制度によって投票できないこととなり，選挙権を侵害された状態に置かれた。


イ(ア)原告Ａは，昭和５６年４月にＡＬＳを発症し，病状が進行したため，遅くとも，四肢の完全麻痺により寝たきりの状態となった昭和６１年８月ころには，現行の郵便投票制度の下ではいかなる方法によっても投票できなくなった。(イ)原告Ｂは，平成２年１月にＡＬＳを発症し，病状が進行したため，遅くとも，四肢の完全麻痺により寝たきりの状態となった平成７年３月ころには，現行の郵便投票制度の下ではいかなる方法によっても投票できなくなった。(ウ)　亡Ｄは，平成元年にＡＬＳを発症し，病状が進行したため，遅くとも，四肢の完全麻痺により寝たきりの状態となった平成６年１０月ころには，現行の郵便投票制度の下ではいかなる方法によっても投票できなくなった。ウ(ア)　日本ＡＬＳ協会は，昭和６１年，全会員が力を合わせて，ＡＬＳの克服と患者が人間としての尊厳を全うできる社会の実現を目指し，一日も早いＡＬＳの原因究明と治療法の確立及び患者・家族が安心して療養できる医療・福祉体制を作ることを目的として結成された患者・家族の支援団体であり，現在，本部事務局のほか全国に２４支部があり，会員は約７９００名である。原告Ａは，昭和６１年ころ，原告Ｂは，平成２年ころ，亡Ｄは，平成８年４月に，それぞれ日本ＡＬＳ協会に入会した。
(イ)　日本ＡＬＳ協会は，平成８年，在宅のＡＬＳ患者が参政権を行使できない現実を社会に訴える活動を起こし，その活動の一つとして，Ｊ議員にアプローチした。
Ｊ議員は，平成８年５月３１日，衆議院決算委員会第３分科会において，郵便投票制度が自書主義を採用しているために，在宅のＡＬＳ患者が投票できない現実を指摘し，選挙管理機関が自宅を訪問する巡回投票制度を提案し，今後の検討を政府に求めた。
(ウ)　また，日本ＡＬＳ協会は，倉田自治大臣に対し，在宅のＡＬＳ患者が投票できるように法改正をしてほしいと陳情した。
倉田自治大臣は，平成８年７月１７日，在宅のＡＬＳ患者を訪問し，在宅のＡＬＳ患者の投票について慎重に検討すると答えた。
(エ)　さらに，日本ＡＬＳ協会は，平成９年１０月７日，第一東京弁護士会人権擁護委員会に対し，在宅のＡＬＳ患者の投票についての陳情を行った。同陳情は同委員会第４特別部会に付議され，同委員会副委員長及び同委員会第４部会長は，平成９年１２月，自治省の担当官と面談し，問題点について意見交換した。
(オ)　日本ＡＬＳ協会は，平成１０年３月１８日，第一東京弁護士会に対し，在宅のＡＬＳ患者が投票できないことは基本的人権である参政権の侵害であるとして，人権救済の申立てを行った。そして，第一東京弁護士会は，平成１０年７月６日，Ｚ自治大臣に対し，在宅のＡＬＳ患者の参政権が侵害されているとし，制度の改善を要望する旨の要望書を提出した。
エ　原告ら（承継前）は，日本ＡＬＳ協会を通じて，現行の郵便投票制度の下ではいかなる方法によっても投票できない現状について訴えかけていたものであるから，遅くとも，第一東京弁護士会がＺ自治大臣に対して制度の改善を要望する旨の要望書を提出した平成１０年７月６日には，投票の意思があるにもかかわらず，現行の郵便投票制度によって投票を妨げられていることを明らかにした。オ平成１０年７月６日以後，原告ら（承継前）が選挙権を有する選挙として，次の選挙が実施された。
(ア)　原告Ａ及び原告Ｂ
平成１０年７月１２日参議院議員選挙
平成１１年４月１１日東京都知事選挙
平成１１年４月２５日板橋区長・区議会議員選挙
(イ)亡Ｄ
平成１０年７月１２日参議院議員選挙
平成１１年４月１１日東京都知事選挙
平成１１年４月２５日渋谷区長・区議会議員選挙
カ本件公職選挙法施行令が郵便投票の要件として原告ら（承継前）の自書を要求していることにより，原告ら（承継前）は，前記各選挙においてそれぞれ選挙権を有し，かつ投票の意思があったにもかかわらず，郵便投票を行うことができなかった。
選挙権行使は，国民が国政に参加し得る重要な機会であるにもかかわらず，原告ら（承継前）は，前記のとおり選挙権行使の機会を奪われたものであり，これによる精神的苦痛はそれぞれ９０万円を下回るものではない。キ　よって，原告Ａらは，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，それぞれ慰謝料９０万円及びこれに対する平成１２年１月２７日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
(6)　原告ら（承継前）の損失補償請求権の有無
（原告らの主張）
ア　原告ら（承継前）の特別の犠牲について
(ア)　仮に，被告の行為が国家賠償法上，違法と判断されない場合又は違法ではあるが無過失である（違法無過失）と判断される場合，国家賠償法に基づく損害賠償請求は認められないこととなる。


これらの場合，原告ら（承継前）は，投票所等へ行くことができず，かつ自書できないため郵便投票を行うこともできないため，公職選挙法４９条２項及び本件公職選挙法施行令によれば，選挙権を行使する手段が全くない特定の選挙人である。一方，被告は，前記法律及び政令を制定する際，選挙の公正を確保するという理由で郵便投票制度に制限を加えて，障害者等の特定の選挙権者の選挙権行使を犠牲にしたものであり，その詳細は別紙「国会審議経過２」記載のとおりである。すなわち，被告は，昭和２６年の統一地方選挙において在宅投票制度が悪用されたことへの反省から，在宅投票制度の復活に当たって，公正の確保に非常に重点を置き，郵便投票制度の対象者を身体障害者手帳を有し，かつ一定の等級に該当する選挙人に限定するとともに，自書主義を採用して，代理投票を認めなかった。これによって，被告は，郵便投票制度から，寝たきり老人や一時的歩行困難者を排除し，また，投票所等へ行くことができず，かつ自書できない者を排除したものである。(イ)　また，被告は，公正確保のために，郵便投票制度の利用者を限定したものであるが，別紙「国会審議経過３」記載のとおり，復活後の郵便投票制度の実際は，郵便投票可能な選挙人の大半が郵便投票以外の投票手段をも有しているのである。ところが，原告ら（承継前）は，郵便投票以外に投票手段がないにもかかわらず，公正確保のために，郵便投票の利用が認められなくなった。(ウ)　昭和４９年改正法には，両院において，「在宅投票制度については，政府は，その実施状況の推移を勘案して今後さらに拡充の方向で検討すること」との附帯決議がなされている。
同附帯決議によれば，被告は，郵便投票制度における自書主義が公正確保のために不可欠なものであるか，さらに十分に検討しなければならず，また，郵便投票制度が郵便投票以外の投票手段を有する者にも郵便投票を認める一方で，真に郵便投票を必要とする者に郵便投票を認めていない現実を改善しなければならないはずである。
ところが，被告は，「実施状況の推移を勘案して，今後さらに拡充の方向で検討した」とはいえない。
(エ)　したがって，被告は，原告ら（承継前）の選挙権行使を不可能としてまで，選挙の公正の確保を重視したものであり，原告ら（承継前）は，このような公権力の行使による特別の犠牲となったものである。
イ　憲法上の損失補償請求権について
(ア)　ドイツにおける犠牲補償請求権のような規定があれば，原告ら（承継前）が同規定に基づいて補償を請求し得ることは明らかであるが，日本においては，明文の規定が存在しない。
しかし，憲法は，以下のとおり，公権力の適法な行使又は違法無過失の行使による特別の犠牲となった者に対する補償を認めていると解される。なお，原告らの主張は，損失補償を行いさえすれば選挙権者から選挙権を剥奪できるという主張ではなく，国家賠償法に基づく損害賠償請求が認められない場合に，原告ら（承継前）を救済する昀後の手段として，損失補償が認められるという主張である。
(イ)　憲法１７条は，「何人も，公務員の不法行為により，損害を受けたときは，法律の定めるところにより，国又は公共団体に，その賠償を求めることができる。」と規定し，公務員の不法行為の場合に国家賠償請求ができるとし，これを受けて国家賠償法１条１項は，「国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体が，これを賠償する責に任ずる。」と規定する。一方，憲法２９条３項は，「私有財産は，正当な補償の下に，これを公共のために用ひることができる。」と規定し，国が私有財産を公共のために用いるときは，補償を求めることができるとする。
また，憲法４０条は，「何人も，抑留又は拘禁された後，無罪の裁判を受けたときは，法律の定めるところにより，国にその補償を求めることができる。」と規定し，刑事手続による生命，身体の自由の侵害に対する損失補償を定めている。これらの規定を総合すると，憲法は，公権力の違法な行使によって生じた損害について１７条に規定を置き，一方，公権力の適法な行使によって生じた損失について２９条３項に規定を置き，また，刑事手続による生命，身体の自由の侵害の場合（違法，適法を問わないと解される。）について４０条に規定を置き，全体として，公権力の行使によって国民の利益が侵害された場合の損害填補について一つの体系を形作っている。
また，憲法は，刑事手続の場合について，公権力の適法な行使による生命，身体の自由の侵害発生の可能性を認めた上で，その損失補償を定めている。(ウ)　したがって，公権力の適法な行使によって生じた損失について憲法２９条３項と４０条が規定されているところ，補償対象に欠缺があるとは考えられないこと，既に憲法４０条が財産権以外の権利に対する損失補償を認めていること，憲法１３条（個人の尊厳），１４条１項（法の下の平等）が特別犠牲者の救済を要求していることから，憲法は，公権力の適法な行使によって生じた損失について，刑事手続による生命，身体の自由の侵害の場合について憲法４０条に規定を置き，それ以外の権利侵害の場合について憲法２９条３項に規定を置いたものと解される。憲法２９条３項は，「私有財産」と規定し，「財産権」という用語を使用していないことからも，動産，不動産，債権等の財産権に限らず，権利一般を含む趣旨と解される。
よって，本件において，仮に，被告の行為が違法ではないと判断された場合，憲法２９条３項の適用がある。
(エ)　また，適法行為についてさえ憲法２９条３項の適用があることからすれば，違法無過失行為について同条項の類推適用があることは当然というべきであるから，本件において，仮に，被告の行為が違法無過失であると判断された場合，同条項の類推適用がある。
ウ　損失補償額について
(ア)　原告ら（承継前）に対する損失補償額は，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるから，民事訴訟法２４８条を類推適用して，裁判所が弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定するべきであるが，選挙権という重大な権利が剥奪された状態にあることから，それぞれ９０万円を下回ることはないと解される。
(イ)　よって，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，被告に対し，憲法２９条３項又はその類推適用に基づき，それぞれ９０万円及びこれに対する平成１２年１月２７日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア　憲法上の損失補償請求権について


そもそも憲法上保障された権利について，これを立法による具体化を待たずしてそのまま裁判所の法的判断の基礎となる具体的権利とみることについては，憲法規範の一般性・抽象性からみて疑問のあるところであり，これを憲法２９条３項についてみても，損失補償の要件として一般に問題とされる「特別の犠牲」や「正当な補償」の内容が抽象的，多義的，相対的であるため，個別事案において一義的に判断することは非常に困難である。
また，「正当な補償」の具体的内容は，財産権に対する内在的制約と複雑に関係し，政策的考慮も含めて決定されるものであるから，財産権の制約について，どの程度の補償が必要か，その具体的確定又は行使方法をどのように定めるかは，性質上，まさに立法事項というべきである。
したがって，立法による具体化を待つことなく，憲法２９条３項から直接具体的権利としての損失補償請求権を導くのは相当でない。
イ　原告ら（承継前）の特別の犠牲について
(ア)　仮に，一般論として，憲法２９条３項に基づく損失補償請求権が認められる余地があり得るとしても，同条項は，その文言から明らかなとおり，「私有財産」の制限に対する損失補償請求権である。
(イ)　本件において，原告らは，選挙権行使が困難であり，このため事実上選挙権を剥奪されているに等しいと主張するところ，選挙権が私有財産でないことはいうまでもない。原告ら自身が本件における「正当な補償」を具体的に主張できないことからも明らかなように，原告らのいう損失は，もともと精神的なものであって，その私有財産が制限されたことによる経済的損失ではない。また，憲法２９条は，１項において「財産権はこれを侵してはならない。」と規定して私有財産制度を採用し，国民の個別の財産権が具体的に保障されていることを前提として，３項において「私有財産は，正当な補償の下に，これを公共のために用ひることができる。」と規定する。すなわち，憲法２９条３項は，原則として国家の干渉を許さない自由権として，個別の財産権が具体的に保障されていることを前提とした上，公権力の行使によって発生した財産上の特別な犠牲に対し，全体的な公平の見地から調整するものである。憲法２９条２項が，財産権が公共の福祉によって補償なく制約されることがあり得ることを規定しているところからすると，同条３項の要件としての損失とは，通常の損失では足りず，「特別の犠牲」，すな
わち財産権の剥奪又
は剥奪に等しい制限でなければならない。
(ウ)　ところで，憲法は，１５条１項において，選挙権を「国民固有の権利」と規定する一方，４７条において，「選挙区，投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は，法律でこれを定める。」と規定して，選挙制度のあり方を国会の裁量にゆだねている。
すなわち，憲法は，選挙権が代表民主制の下において重要な権利であり十分に尊重されるべきものであるとしながらも，選挙権が，本質的に，財産権のように原則として国家の干渉を許さない自由権とはいえないことから，その行使方法等は，国会によって設定された選挙制度の範囲内という制約を免れないことを想定しているものである。選挙制度は，それ自体から論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけではなく，代表民主制の下において選挙された代表者を通じ，国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標とし，他方，政治における安定の要請をも考慮しながら，それぞれの国において，その国の実情に即して決定されるものである。
そして，投票の方法は，すべての選挙人ができる限り容易に行えるものであることが望ましいことはいうまでもないが，選挙の公正を確保し，憲法１５条４項で保障された投票の秘密を保護する必要があるとともに，その施行には，自ずと一定の時間的，人的・物的設備による制約を伴うものであり，その制約の中で選挙の施行を可能にすることが要請されるのである。
(エ)　そうすると，一部の者が，選挙権行使の場面において，他の者に比して困難な事態を生じることは，もともと選挙制度に内在し得る事態として憲法が想定しているものであり，これをもって特別の犠牲，すなわち，公共のためにする制限が一般的に当然受忍すべきものとされる制限の範囲を超え，特定の人に対し特別の犠牲を課したものとはいえない。
したがって，原告らの主張には理由がない。
(7)　公職選挙法改正の立法不作為の違憲確認が認められるか否か。
（原告らの主張）
ア　立法不作為の違憲確認の訴えの適法性
(ア)　法律上の争訟性について
原告らは，抽象的に法令等の違憲又は違法性等に関する判断を求めているのではなく，違憲である公職選挙法により選挙権行使を妨げられ，人権侵害を受けていることを理由に違憲確認を求めているのであるから，そこに具体的な紛争があることは明白であり，紛争性の要件は十分満たされている。
もとより，原告ら（承継前）が障害を有しない者であったり，又は郵便投票制度により投票ができる者であったりすれば，選挙権行使が妨げられておらず，具体的な紛争はなく，抽象的，一般的に法律の憲法適合性の判断を求めているといい得るかもしれない。しかし，原告ら（承継前）は，公職選挙法により，選挙権という憲法が掲げる国民主権の源ともいい得る重要な権利が侵害されており，それを争っているのであるから，そこに具体的な紛争の存在を認めることができる。抽象的か具体的かは，当該当事者と当該法令との関係の問題であり，原告ら（承継前）には，十分具体的な紛争が認められる。
(イ)　追加的併合の可否について
被告が昭和２７年改正法によって代理による郵便投票制度を廃止した後現在に至るまで，原告ら（承継前）の選挙権行使を可能とする内容の公職選挙法改正を行わないことの違憲確認（以下「本件違憲確認」という。）の訴えは，行政府の行為を対象にするものではなく，立法府の行為を対象にするものである以上，本来の行政訴訟とは異なるといわざるを得ず，行政事件訴訟法１９条１項の適用はなく，民事訴訟である本件国家賠償請求からみて，追加的変更が許されるか否かを判断すれば足りる。
そして，本件違憲確認の訴えは，国家賠償請求と請求の基礎を同じくするものであり，追加的変更は許される。
イ　公職選挙法改正の経緯
(ア)　旧法及びその委任を受けた旧施行令は，在宅投票制度を定め，なおかつ身体の故障によって自ら候補者の氏名を記載することができない在宅選挙人は，他人に投票の記載をさせることができることも規定していた（旧法４９条，旧施行令５８条）。
(イ)　ところが，昭和２６年の統一地方選挙において在宅投票制度が悪用されたとの理由により，昭和２７年改正法により，在宅投票制度及び在宅による代理投票制度が廃止された。
(ウ)　その後，在宅投票制度の復活を求める国民の声が大きくなり，昭和４９年改正法により公職選挙法が改正され，同法４９条２項の規定により，在宅投票制度が，その対象者を限定し，かつ自書によるという条件付きで復活し現在に至っている。
ウ　憲法上の選挙権保障の意味


(ア)　憲法１５条１項が，国民主権の原理に基づく選挙権の保障を主眼としていること，同条３項が成年者による普通選挙を保障し，なおかつ投票の機会をも保障していること，憲法１４条１項が人権に関する一般原則として法の下の平等を規定し，政治的関係において合理的な理由なく差別してはならず，平等に取り扱わなければならないとする趣旨であり，ここにいう平等が，実質的，機能的平等であって，国民一人一人の置かれた状況に応じて取扱いが異なることがあり得るばかりか，場合によっては異なる取扱いが要請されるべきものであること，したがって，投票所に行くことが不可能な者の場合には，その身体的状況を考慮した投票の方法を定めることが，平等原則から要請されることは，前記のとおりである。(イ)　選挙権は，国民主権，代表民主制を実現する上で極めて重要な憲法上の権利である。この権利がひとたび侵害されれば，代表民主制の根幹を損なうことになり，選挙権はいわば民主政の死命を制する重要な権利であることは論を待たない。
エ　立法不作為の違憲性
(ア)　仮に，公職選挙法４９条２項が代理投票を認めていない趣旨だとすれば，公職選挙法は，原告ら（承継前）のように，投票所及び不在者投票所に行くことが不可能で，かつ，自書できない者から，投票の機会を奪うものであり，選挙権自体は認めていても，これを行使する機会を与えておらず，これはまさに原告ら（承継前）の選挙権を奪うに等しいものであり，憲法１５条１項，同条３項及び１４条１項に違反する状態である。
(イ)　そして，国会において，公職選挙法を改正して，郵便による代理投票制度を認めるか巡回投票制度を認めるかなどして，原告ら（承継前）のような重度身体障害者の選挙権行使に関する不合理な制限を撤廃すべき作為義務が発生しており，公職選挙法が原告ら（承継前）のような重度身体障害者の選挙権を不当に制限するものであり，かつ，可及的速やかにこれを改正すべき状況にあることを認識し，法改正により侵害の状態を除去する契機を十分に与えられていたことは前記のとおりである。
しかし，代理による在宅投票制度が廃止されて以後，公職選挙法は違憲状態となり，その後，国会は現在まで何らの改正を施すこともなく，違憲状態を放置している。
オ　まとめ
よって，原告らは，被告の立法不作為に関する本件違憲確認を求めるものである。
（被告の主張）
ア　法律上の争訟性について
(ア)　裁判所法３条１項の「法律上の争訟」として裁判所の審理の対象となるのは，法令を適用することによって解決し得べき当事者間の具体的な権利義務又は法律関係の存否に関する紛争に限られるのであって，このような具体的紛争を離れ，抽象的に法令等の違憲あるいは違法性等に関する判断を裁判所に求めることは，裁判所が行使する司法権の性質上，許されない。
すなわち，裁判所法３条１項の「法律上の争訟」として裁判所の審理の対象となるのは，①法令を適用することによって終局的に解決することができ，②当事者間の具体的な権利義務又は法律関係の存否に関する紛争に限られるのであって，当事者間の具体的な権利義務又は法律関係の存否に関する紛争といえるためには，当事者間に具体的な紛争が存在すること及びそれが権利義務又は法律関係の存否に関するものであることのいずれをも満たすことが必要であり，前記各要件をすべて満たさない限り，このような訴えは，不適法な訴えとして却下を免れない。(イ)　これを本件違憲確認の訴えについてみると，原告らは，特定の衆議院議員，参議院議員並びに地方公共団体の議会の議員及び長の選挙における原告ら（承継前）の具体的な選挙権行使を問題とするものではなく，公職選挙法の一部を改正する法律によって代理による郵便投票制度を廃止し，その後現在に至るまで，原告ら（承継前）の選挙権行使を可能とする内容の公職選挙法改正を行わないことについて，これが違憲であることの確認を求めるというものであるから，具体的な紛争を離れて，抽象的，一般的に法律の憲法適合性の判断を求めるものにほかならない。(ウ)　したがって，本件違憲確認の訴えは，法律上の争訟の要件のうち，当事者間に具体的な紛争が存在するとの要件を欠くものであって，法律上の争訟に当たらないことが明らかであるから，不適法である。
イ　行政事件訴訟の併合について
また，本件違憲確認の訴えは，私法上の権利の確認を求めるものではないから，民事訴訟ではなく，行政事件訴訟法上の不作為の違法確認の訴え（同法３条５項），あるいは実質的当事者訴訟（同法４条）等に該当すると解する余地がないではない。
しかし，行政事件訴訟法１９条１項前段は，「原告は，取消訴訟の口頭弁論の終結に至るまで，関連請求に係る訴えをこれに併合して提起できる。」とし，行政事件訴訟においては，関連請求である限り，本来取消訴訟とは異なる訴訟手続によるべき民事訴訟についても，原告による追加的併合ができる旨を規定するが，同条項は，取消訴訟を基本として，その関連請求の併合を認めるものであるから，これらの規定によって認められるのは，あくまで取消訴訟を基本とし，これに民事訴訟を併合することであり，これとは逆に，行政事件訴訟法１９条１項により，民事訴訟を基本として，これに行政事件訴訟を併合することは許されない。したがって，追加された請求の趣旨が行政事件訴訟としての訴えであるとすれば，本件国家賠償請求に本件違憲確認の訴えを追加的に併合することは許されず，不適法である。
ウ　まとめ
以上のとおり，原告らの本件違憲確認の訴えは，いずれにしても不適法である。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（原告ら（承継前）が現行投票制度下において投票を行うことが可能であるか否か。）について
(1)　ＡＬＳ及び人工呼吸管理について
原告らは，現行投票制度下においては投票を行うことが不可能であり，平成１０年及び平成１１年の各選挙当時も同様であったと主張し，被告は，原告ら（承継前）が現行投票制度下において投票を行うことは極めて困難であるとしても不可能とはいえず，前記各選挙当時も同様だったと主張してこれを争うので，この点について判断する。
ア　ＡＬＳについて
(ア)　ＡＬＳは，上肢又は下肢から発症し，一般的には発症後２年くらいで，病変が延髄の呼吸中枢や呼吸筋（肋間筋，横隔膜等）に及び，自発呼吸が不可能となるが，肺におけるガス交換には影響がないため，ＡＬＳ患者は人工呼吸器によって呼吸を継続することが可能である（甲３２，証人Ｋ）。


人工呼吸器は，昭和３０年代には，患者の全身を外から覆って圧力をかける方式のものであり，ごく少数しかない貴重品であったので，長期間にわたる人工呼吸を必要とするＡＬＳ患者に使用することはできず，呼吸麻痺が生じたＡＬＳ患者はそれ以上生存することができなかった（甲３２）。
その後，昭和４０年ころから人工呼吸器の大きさは冷蔵庫大になったが，昭和６０年ころは，人工呼吸器を装着したＡＬＳ患者は死亡するまで入院を継続するのが通常であって，在宅療養を行うことは一般的ではなく，人工呼吸器を装着したＡＬＳ患者が在宅療養するようになったのは比較的昀近のことである（甲３２，３５，証人Ｋ，同M）。
(イ)　ＡＬＳ患者は，人工呼吸を開始する際，入院して気管切開の手術を受け，切開した気管からカフ付きの気管カニューレを挿入して，人工呼吸器を装着する（甲２９，３２）。
気管カニューレとは，気管切開部から気管内に挿入される管のことであり，カフとは，気管カニューレの周囲に装着されたバッグで，気管カニューレを気管に挿入した後に膨らませることによって，気管カニューレを固定するとともに，空気漏れや，唾液・喀痰等が気管内に下りていくことなどを防ぐものである（甲２９，３２，証人Ｋ）。
気管カニューレの位置は，気管分岐部上２センチメートルから６センチメートルが適正とされ，位置が浅すぎると抜けやすくなり，深すぎると気管を傷付けたり，一方の肺にだけ空気が入って，他方の肺が無気肺になったりする可能性がある（甲３１，証人Ｋ）。
(ウ)　人工呼吸器を用いて呼吸管理を行う場合，一般には経鼻的・経口的気管内挿管が行われるが，声帯を通過する気管内挿管チューブを長期間にわたり設置すると，声帯等の潰瘍や壊死，声帯の機能的麻痺を引き起こすことがあり，また，経鼻的・経口的気管内挿管の場合，外部から気管内に至る距離が長く，患者自身が喀痰を喀出したり，外部から喀痰を吸引するのに困難であるため，重症の呼吸不全など呼吸管理が長期化するような場合には，声帯下で直接気管に至る気管切開が必要となり，時には，半永久的に気管切開をしておくこともある（甲２９，３１）。ＡＬＳは，進行性の疾患であり，有効な治療法も確立されておらず，不可能となった自発呼吸が回復することは期待できないため，気管切開による人工呼吸器の装着が行われる（前記前提事実，甲３２，証人Ｋ）。
(エ)　ＡＬＳが進行すると，四肢の運動機能が麻痺し，発声障害が生じるため，患者は，発声や筆記により外部とコミュニケーションをとることが不可能となる（前記前提事実，甲３２，証人Ｋ）。しかし，ＡＬＳは，運動神経のみに病変が限定されており，高次知的機能や視覚系を含む感覚系機能が完全に保持されているので，病気が進行して全身麻痺の状態にある患者であっても，かすかな手足の動き，まばたきや眼球等の動きなど残された運動機能を利用して，文字盤やパソコンにより外部とコミュニケーションをとることが可能である（前記前提事実）。
イ　人工呼吸管理について
気管切開による人工呼吸器装着後は，気管切開部の消毒，気管カニューレと気管切開部が接触する面に置かれるカニューレガーゼの交換が毎日必要となり，２週間に１度くらいの気管カニューレ交換が必要となる（甲２９，３２，証人Ｋ，同Ｌ）。気管カニューレを交換する場合は，人工呼吸器を取り外すので，患者は，１分から２分の間，無呼吸状態となることを余儀なくされる（証人Ｌ）。また，貯留した気道分泌物が気道を閉塞することを防ぐために頻回に吸引することが必要である（甲３２，３３，証人Ｋ）。気道の吸引は２４時間必要であり，１０分から２０分に１度くらいの頻度でなされる（甲３２，証人C，同Ｌ）。気道の吸引をする場合は，人工呼吸器を取り外す必要があるので，患者は，約１分間無呼吸状態となることを余儀なくされる（甲３２，証人C，同Ｌ）。気道の吸引は，法律上，医師及び看護師しか行うことができず，ヘルパー等が行うことはできないが，在宅療養を行っているような場合には，緊急避難的に患者の家族が行っている（甲３２，証人Ｋ）。
ウ　人工呼吸管理中の事故について
(ア)　人工呼吸器装着中の事故の１つとして，患者へのガス供給停止，供給量低下がある（甲３０，証人Ｋ）。
患者へのガス供給停止等の原因の１つに，停電又は電源プラグが外れたことによる人工呼吸器の作動停止があるが，内蔵バッテリーがある人工呼吸器が普及するようになって，電気の供給停止による人工呼吸器の停止の可能性は減少している（甲２５，３０，３２，証人Ｋ）。内蔵バッテリーの持続時間は約４０分間であり，外部バッテリーでも１時間弱である（甲３２）。
また，人工呼吸器と気管カニューレの接続部は，気道を吸引する必要があるため，容易に外れるようになっており，その接続部が外れて患者へのガス供給停止等が生じる可能性もある（甲２５，２６，証人Ｋ）。
さらに，酸素及び空気のパイプが外れたことなどによる人工呼吸器へのガス供給停止や呼吸器設定のミスなどによって，患者へのガス供給停止等が生じる可能性もある（甲３０，証人Ｋ）。
(イ)　患者へのガス供給停止等が発生した場合は，人工呼吸器のアラームが鳴るので，その場合は，直ちに人工呼吸器を外して，自動膨張式バッグ（いわゆるアンビューバッグ。以下「アンビューバッグ」という。）による呼吸に切り替えて，トラブルの原因を探す必要がある（甲２５，３０，３３，証人Ｋ）。アンビューバッグは，人力でバッグを圧迫することにより，周囲の空気を取り込み，マスクや気管カニューレ等を通じて，人工的に呼吸を行うことを可能とする道具である（甲３０）。
人工呼吸器の作動停止のようなトラブルについては，アンビューバッグによる呼吸で対応できるが，そのためには，アンビューバッグによる呼吸管理に慣れた人が待機している必要がある（甲２５，３０）。
(ウ)　ＡＬＳにより自発呼吸がない患者について，気管カニューレが抜けたり，人工呼吸器が作動停止するなどして，呼吸が停止すると，低酸素状態，高炭酸ガス血症状態となり，数分間この状態が継続すると，脳に重い障害が残ったり，死亡する場合もある（甲３２，証人Ｋ）。
(2)　ＡＬＳ患者の外出について
ア　現在では，人工呼吸器を装着したＡＬＳ患者についても，在宅療養が可能となっており，病院のベッドの不足や患者の生活の質の観点から，在宅療養が行われることが多い（証人Ｋ）。


ＡＬＳ患者が在宅療養をしている場合でも，その患者が肺炎を起こしたような場合に入院治療することや，介護者がＡＬＳ患者の介護に伴い大きな肉体的・精神的負担を受けている（介護者は気道吸引のために２４時間の介護を要求される。）ため，検査を兼ねて短期的に入院し，介護者が休息をとることもある（甲２２，２６，３３，３５，証人Ｋ）。
イ　入院などのためにＡＬＳ患者が外出するためには，人工呼吸管理に慣れた人が付き添い，階段を上り下りするときなどに人工呼吸器を外す必要があれば，その間呼吸のために用いるアンビューバッグの使用に慣れた人が付き添い，さらに，ストレッチャー又は車椅子を移動させる人，吸引器やバッテリー等を運ぶ人なども必要であるので，合計で３人から４人の介助者が必要である（甲２５，３２から３５まで，証人Ｋ）。
また，外出中も気道の吸引が必要であるので，吸引を行うために，医師，看護師，あるいは患者の家族が付き添う必要がある（甲３２から３４まで，証人Ｋ）。在宅療養中のＡＬＳ患者が，入院以外の目的で外出することはまれであり，入院中の場合も，外出中の事故の可能性があるので，医師が外出を許可することはほとんどない（甲３２，３３，証人Ｋ）。
ウ　ＡＬＳ患者は，普段移動することがないため，人工呼吸器と気管カニューレの接続部が外れたりして，患者に対するガス供給停止等が生じることはほとんどないが，移動をする場合には，移動の衝撃により人工呼吸器と気管カニューレの接続部が外れてしまったり，ＡＬＳ患者は首の力が弱く，支えないと首が前後に倒れてしまうので，首の倒れによって気管カニューレが抜けることもあり得る（甲２５，証人Ｋ）。
また，気管切開患者は，喉のすぐ下が切開されているため，外出して乾いた冷たい空気が入ってくると肺炎を発症しやすい（甲２５，３２，証人Ｋ）。
(3)　原告ら（承継前）の症状について
ア　原告Ａについて
(ア)　原告Ａの症状について
原告Ａは，昭和５７年４月にＡＬＳと診断され，そのころから自書が不可能となり，昭和６１年２月に人工呼吸器を装着し，同年８月から人工呼吸器による在宅療養を開始した（甲１３，２３の５）。
現在，原告Ａは，全身の運動機能を喪失しており，眼球は左右方向には動くが，上下方向の移動範囲が狭くなっており，そのほかにはまぶたと額がわずかに動くだけである（甲１３，２７，３２，３４，証人M）。
原告Ａは，意識は清明であり，判断能力にも問題なく，意思伝達は文字盤を指示することにより行っている（甲１３，２７，３２，３４，証人M）。なお，原告Ａは，平成１０年及び平成１１年の時点においても，ほぼ前記のような症状であった（甲１３，２７，３２，３４，証人M）。
(イ)　原告Ａの外出について
原告Ａは，昭和６１年８月ころに在宅療養を開始して以来，平成３年５月及び平成５年１２月の２回，呼吸困難や発熱など在宅療養が不可能な状態になったために入院したことを除いては外出していない（甲２３の６及び７，２７，３４，３５，証人M）。
原告Ａは，体を移動すること及び外出することに対する強い不安感，恐怖心があるため，外出する際には，静脈麻酔剤を注射して，意識を麻痺させてから救急車により移動し，その間はアンビューバッグで呼吸を確保した（甲２７，３４，３５，証人M）。
原告Ａは，１０年以上の長期臥床により，全身の関節拘縮があり，座位ができないため，ストレッチャー又はリクライニングした車椅子での移動が必要であり，ストレッチャーの移動のために２人，アンビューバッグによる呼吸を確保するために１人，吸引器や備品等を運搬するために１人の昀低４人の介助者が必要である（甲２７，３４，３５，証人M）。
イ　原告Ｂについて
(ア)　原告Ｂの症状について
原告Ｂは，平成２年１月にＡＬＳと診断され，平成５年１月から自書が不可能となり，平成６年１１月７日に，人工呼吸器を装着し，平成７年３月１７日から人工呼吸器による在宅療養を開始した（甲１４，２１，２４）。原告Ｂは，意識は清明であり，判断能力にも問題なく，意思伝達は，文字盤を目の瞬きにより指示すること又は額に貼付したセンサーの動きをパソコンに表示することにより行っている（甲１４，２４，３２，証人Ｎ）。原告Ｂは，全身の運動機能を喪失しており，口角，眼球，まぶた及び額の一部が動くだけであり，呼吸については，人工呼吸器が必要である（甲２５，３２）。なお，原告Ｂは，平成１０年及び平成１１年の時点においても，ほぼ前記のような症状であった（甲１４，２１，３２，証人Ｎ）。
(イ)　原告Ｂの外出について
原告Ｂは，人工呼吸器装着以降，気分転換のために，本人の希望によって年に１度くらいの割合で合計３回外出したことがあったが，平成１０年４月以降は，外出が非常に困難になったことに加え，介助に多大な労力を要するため，外出することはなくなった（甲２４，証人Ｎ）。
原告Ｂが外出する際には，２人がかりでベッドから車椅子に移し，体を車椅子に縛り付けてから居室の外に出し，いったん車椅子から降ろして，電動の階段昇降機を用いて２階から１階に移動させ，さらに車椅子に移して，車椅子ごと介護車に乗車させていた（甲２４，証人Ｎ）。
なお，原告Ｂの車椅子は，人工呼吸器やバッテリーを乗せられるようになっているので，外出する際にはこれらを車椅子に乗せて移動することができた（証人Ｎ）。また，原告Ｂが外出する際に介護車を利用するには，１時間当たり１２００円が必要であり，移動を介助するヘルパーを雇うための費用も必要であった（甲３８，証人Ｎ）。
原告Ｂが外出するときには，額につけているセンサーを取り外さなければならないので，人工呼吸器の故障などの緊急事態が生じたとしても，原告Ｂが外部の人間に対して，緊急事態の発生を知らせる方法は存在しない（甲２４，証人Ｎ）。
ウ　亡Ｄについて
(ア)　亡Ｄの症状について
亡Ｄは，平成２年１２月にＡＬＳと診断され，平成３年４月ころから自書が不可能となり，平成６年９月に人工呼吸器を装着し，同年１０月から人工呼吸器による在宅療養を開始した（甲１５，２２）。


亡Ｄは，意識は清明であり，判断能力にも問題なく，意思伝達は文字盤やパソコンを利用することにより行っていた（甲１５，２６，３２）。亡Ｄは，全身の運動機能を喪失しており，眼球，まぶた，まゆの上部，右手親指がわずかに動くのみであった（甲３３，証人C，同Ｌ）。また，亡Ｄは，平成６年９月に気管切開後，平成１０年くらいまでの間は，不十分ながら自発呼吸があったので，２４時間人工呼吸器を装着する必要はなく，人工呼吸器を装着していないこともあった（甲２２，証人Ｌ）。しかし，遅くとも平成１１年９月にＪＲ総合病院に入院した時点においては，亡Ｄは，人工呼吸器を２４時間装着している必要があった（甲２２，証人Ｌ）。
なお，気管切開後しばらくの間，２４時間人工呼吸器を装着する必要がなかったのは，気管切開により口腔部分のデッドスペースの余分な換気が不必要となるためであった（証人Ｌ）。
(イ)　亡Ｄの外出について
亡Ｄは，平成６年１０月の在宅療養開始以降，年に２回，各２週間くらい検査及び介護者である家族の休息のために，Ｏ病院に短期入院していたが，それ以外に外出することはなかった（甲２２，２６，３３，証人C）。亡Ｄは，体幹，首及び四肢が不安定なため，車椅子に座ることができないので，入院のために外出するときは，ストレッチャーに乗せて，人工呼吸器及び吸引器とともに，寝台車により移動する必要があった（甲２６，３３，証人C）。なお，入院時に必要となる寝台車の費用は，片道で８４００円であった（甲２６，３６）。亡Ｄが外出する際には，人工呼吸器を外して，１人がアンビューバッグで呼吸を保ちながら，２人で抱えて亡Ｄをベッドから寝台車に移動させる必要があった（甲２６，証人C）。
また，亡Ｄの自宅は２階にあるので，階段を使って亡Ｄを降ろす必要があり，その際，階段が途中で曲がっていて狭く，１人で亡Ｄを抱えて降ろさざるを得ず，アンビューバッグも使用できなかったため，亡Ｄはその間無呼吸状態を余儀なくされていた（甲２６，３３，３７，証人C）。
そして，亡Ｄを移動させると同時に，１人が人工呼吸器及び吸引器を寝台車に運び込む必要があったので，昀低で４人が付き添っていなければ，亡Ｄをベッドから寝台車に移動させることができなかった（甲２６，３３，証人C）。
(4)　原告ら（承継前）の投票の機会について
ア　原告ら（承継前）の選挙権について
原告Ａ及び原告Ｂは，平成１０年及び平成１１年当時，東京都板橋区内に居住しており（甲１，２），平成１０年７月１２日に行われた参議院議員選挙，平成１１年４月１１日に行われた東京都知事選挙，同月２５日に行われた板橋区長・区議会議員選挙の選挙権を有していた。
亡Ｄは，平成１０年及び平成１１年当時，東京都渋谷区内に居住しており（甲３），平成１０年７月１２日に行われた参議院議員選挙，平成１１年４月１１日に行われた東京都知事選挙，同月２５日に行われた渋谷区長・区議会議員選挙の選挙権を有していた（以下，前記各選挙を合わせて「本件各選挙」という。）。
イ　原告ら（承継前）による投票について
(ア)　原告ら（承継前）は，本件各選挙当時，人工呼吸器を装着して在宅療養に当たっていた（前記１(3)）。
なお，亡Ｄは，平成１１年３月２３日から同年４月７日まで，Ｏ病院に短期入院していた（甲２２，証人C，同Ｌ）。
原告ら（承継前）は，本件各選挙当時において，正常な判断能力を有しており，瞬きなどにより，外部とコミュニケーションをとることも可能であった（前記１(3)）ので，投票所等において，投票事務従事者が候補者の氏名等の名称を読み上げ，瞬きによって候補者の氏名等を指示することにより，代理投票を行うことも可能であったと認められる。
なお，亡Ｄは，平成１１年３月２５日告示・同年４月１１日投票の東京都知事選挙については，ＪＲ総合病院に短期入院中であったので，指定病院であった同病院で代理投票を行うことも可能であった（甲２２，証人C，同Ｌ）。(イ)　また，原告ら（承継前）は，本件各選挙当時，四肢又は両下肢障害等により身体障害程度等級１級の認定を受けており，公職選挙法４９条２項に規定された郵便投票制度を利用することができた（前記前提事実）。しかし，本件公職選挙法施行令によって，郵便投票証明書の交付申請，投票用紙及び投票用封筒の交付請求に選挙人の署名が要求されるとともに，候補者の氏名等の記載に選挙人の自書が要求されているため，本件各選挙当時には，既に自書が不可能となっていた原告ら（承継前）は，郵便投票制度を利用することは不可能であった（前記１(3)）。
(ウ)　したがって，本件各選挙（亡Ｄについては，平成１１年４月１１日に行われた東京都知事選挙を除く。以下同じ。）において，在宅療養中であった原告ら（承継前）が投票を行おうとした場合，自宅から投票所等に行って，代理投票を行う以外の手段はなかったものと認められる。
ウ　原告ら（承継前）による投票の可能性について
(ア)　以上を前提に，原告ら（承継前）の症状に照らして，原告ら（承継前）が，本件各選挙当時において，自宅から投票所等に行って代理投票を行うことが可能であったか否かについて検討する。
前記のとおり，原告ら（承継前）は，本件各選挙当時，病状が進行したＡＬＳ患者であり，人工呼吸器による呼吸が不可欠であった（亡Ｄについても，人工呼吸器を使用していない時間があったとしても，呼吸不全状態にあり，常に人工呼吸器を準備している必要があり，人工呼吸器を準備していなければ生命の危険があったものと認められる（前記１(3)）。）。
(イ)　原告ら（承継前）が投票を行うために投票所等に行く場合，移動することに伴って，気管カニューレと人工呼吸器の接続部が外れたり，気管カニューレが気管から抜けたりすること，あるいは故障や充電切れなどの原因で人工呼吸器が作動停止してしまうことなどにより，原告ら（承継前）に対するガス供給停止等が生じる可能性が十分にあった（前記１(1)，(2)）。
そのような事態が生じた場合，原告ら（承継前）は発声機能が麻痺していて，呼吸が停止していることを自ら外部に伝える手段が存在しないため，故障やスイッチ切れにより異常を知らせるアラームが鳴らなかったりすると，緊急事態の発生を外部に伝えることもできないまま，長時間の呼吸停止が生じてしまう可能性もあった（前記１(1)，(3)，甲３２，証人Ｋ）。


また，原告ら（承継前）に対するガス供給停止等が生じたとき，速やかにアンビューバッグ等の操作に慣れた介護者によって適切な呼吸確保措置がとられなければ，長時間の呼吸停止が生じてしまう可能性も十分にあった（前記１(1)，甲２４）。そして，呼吸停止が生じてしまった場合，低酸素状態，高炭酸ガス血症状態が引き起こされ，数分間この状態が継続すると，脳に重い障害が残ったり，死亡するに至る可能性が高い（前記１(1)）。
確かに，原告ら（承継前）が外出しなくとも，人工呼吸器の作動停止等による呼吸停止が生じる可能性は存在するが，外出することによって，その危険性は格段に高まるものと認められる（前記１(2)）。
(ウ)　さらに，原告ら（承継前）が移動するためには，人工呼吸器を外して手動のアンビューバッグに切り替える必要が生じ，場合によっては，短時間ではあるが無呼吸状態を余儀なくされることもある（前記１(3)）から，これらの間のトラブルによって，原告ら（承継前）が肉体的苦痛を被ったり，場合によっては生命の危険も生じる可能性がある。また，そのような事態にまで至らなくとも，外出して外気に触れることによって，肺炎に罹患するなどして，健康状態に悪影響を及ぼす可能性もある（前記１(2)）。
したがって，在宅療養をしている原告ら（承継前）が，投票をするために投票所等に行くことは，生命に対する危険を伴うものであったと認められる。(エ)　加えて，原告ら（承継前）は，四肢が麻痺しており，介助者なしに移動することはできず，その移動のためには，人工呼吸器及びバッテリー，人工呼吸器が使用不可能な場合のアンビューバッグ，吸引器やその他の備品等も介助者が携帯し，これらをいつでも用いることができるようにする必要があり，少なくとも３人から４人の介助者なしに移動することは不可能であった（前記１(3)）。なお，介助者の中には，アンビューバッグの使用が必要になった場合に備えて，アンビューバッグの使用に慣れた人が少なくとも１人いることが必要であり，さらに，気道の吸引のためには，医師，看護師，あるいは患者の家族が同行する必要があった（前記１(1)，(2)）。
また，これらの介助者を手配し，移動するための寝台車等を用意するためには，少なからぬ労力や経済的負担が必要であったものと認められる（前記１(3)）。さらに，投票所等は，段差や階段等が存在したり，そのスペースも広くない（証人C，同Ｎ）など，原告ら（承継前）のように人工呼吸器を装着して，車椅子やストレッチャーに乗って投票所等に来る者が容易に投票が行えるような状況にもないと認められる。
(オ)　被告が主張するとおり，平成１２年６月２５日施行の衆議院議員選挙において，大分県内の８名の人工呼吸器を装着しているＡＬＳ患者が，家族やボランティアの介助により，投票所に行って代理投票を行ったことが報道されており（乙１），同年１２月にデンマークで開かれた国際会議に，医師やボランティアが同伴して，人工呼吸器を装着したＡＬＳ患者３名が参加する予定であることも報道されている（乙２）。
しかし，このような事例が存在していたとしても，そもそもその具体的病状や外出時の状況も明らかでないし，これらの者が，一度限りでなく選挙のたびに投票所等に行って投票を行うことが可能であると認めるに足りる証拠もないから，一般的に，原告ら（承継前）のようなＡＬＳ患者が，投票を行うために投票所等に行くことが可能な状態にあるとは認められない。
(カ)　また，原告ら（承継前）は全く外出することが不可能なわけではないが，原告ら（承継前）が外出するのは，病気により在宅療養ができなくなった場合や介護者である家族がどうしても休息をとる必要がある場合など，原告ら（承継前）の生命維持に必要な場合であるか，原告Ｂのように本人の希望により外出することがあったとしても，生命の危険や介護者の負担があるため，年に１度くらいのごくまれなものであり（前記１(3)），選挙のたびに投票所等に行く場合とは，その必要性及び頻度が全く異なっている。
そして，前記のとおり，原告ら（承継前）において，投票所等に行って投票を行おうとすれば，生命の危険も含めた身体的危険を冒すことになり，その社会的・経済的負担も多大なものであることが認められ，ＡＬＳが進行性の神経疾患であり，現段階では有効な治療方法が存在しないこと（前記前提事実）から，その状態は，一時的なものではなく，永続的なものと認められる。
(キ)　投票のために多大な労力，時間，費用を負担しなければならない場合においても，なお投票は困難なだけで不可能とまではいえないと評価することができるとしても，投票を行うことに生命の危険が伴うことが明らかなような場合には，社会通念上，投票は不可能と評価せざるを得ない。
また，仮に，原告ら（承継前）が，指定病院等に入院するなどしていれば，代理投票を行うことも可能であるが，在宅療養が可能な患者が投票のためだけに入院をするということはあり得ないことであり，投票するために短期的に入院するとしても，そのための外出自体に生命の危険が伴うものである。したがって，原告ら（承継前）において，選挙が行われるたびに投票所等に行って代理投票を行うことは社会通念上不可能と評価せざるを得ず，本件各選挙についても，原告ら（承継前）は投票の機会を与えられていなかったといわざるを得ない。(ク)　以上のとおり，原告ら（承継前）が現行投票制度下において投票を行うことは社会通念上不可能であり，本件各選挙当時においても，それは同様であったと認められる。
２　争点(2)（内閣が本件公職選挙法施行令を制定・施行したことが国家賠償法上の違法行為に該当し，被告が国家賠償責任を負うか否か。）について原告ら（承継前）は，本件各選挙当時，選挙人としての資格を有していたが，現行投票制度下で投票を行うことは，社会通念上不可能であったことはさきに判示したとおりである。


原告らは，本件各選挙当時，投票を行うことが不可能であったことによって原告ら（承継前）は選挙権を侵害され，精神的損害を被ったが，これは，内閣閣僚を含む本件公職選挙法施行令の制定・施行に当たった公務員（本件政令制定公務員）が，本件公職選挙法施行令を制定・施行すれば原告ら（承継前）の選挙権行使が不可能となることを知りながら，あるいはこれを知るべきであるのに不注意にもこれを知らずに，憲法及び公職選挙法に違反する本件公職選挙法施行令を制定・施行したためであると主張し，被告は，本件公職選挙法施行令は憲法及び公職選挙法に違反しないと主張してこれを争うので，この点について判断する。(1)　原告ら（承継前）の被侵害利益（選挙権侵害）についてア　憲法は，「公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利である。」（１５条１項）と定めており，選挙権を国民の昀も重要な基本的権利の一つとして保障しているものと解される（昀高裁昭和２９年(あ)第４３９号同３０年２月９日大法廷判決・刑集９巻２号２１７頁，昀高裁昭和４９年(行ツ)第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁（以下「昭和５１年大法廷判決」という。）参照。）。
イ　そして，憲法は，「すべて国民は，法の下に平等であって，人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会的関係において，差別されない。」（１４条１項）として法の下の平等の原則を定め，「公務員の選挙については，成年者による普通選挙を保障する。」（１５条３項）とするとともに，両議院の議員及びその選挙人の資格については法律で定めるものとしつつ，「人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならない。」（４４条ただし書）として，成年者による普通選挙を明確に保障するともに，選挙人の資格における不合理な差別を禁止している。なお，憲法は，地方公共団体における選挙については，「地方公共団体の長，その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は，その地方公共団体の住民が，直接これを選挙する。」（９３条２項）とのみ定めているが，憲法１５条１項，同条３項及び１４条１項によれば，地方公共団体の長等の選挙についても，成年者による普通選挙が保障され，選挙人の資格における不合理な差別を禁止しているものと解される。
ウ　さらに，憲法は，選挙人の資格における不合理な差別を禁止するだけでなく，選挙権行使の場面における不合理な差別をも禁止しているものと解される。すなわち，選挙権は，国民の政治への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹をなすものであり，さきに掲げた憲法の選挙に関する規定（１５条１項，同条３項及び４４条ただし書）は，民主政が発展する過程において，選挙における投票の場面においては，国民は原則として完全に同等視されるべきであり，各自の身体的，精神的又は社会的条件に基づく属性の相違はすべて捨象されるべきであるという理念が追求された結果（選挙権の平等の原則の歴史的発展の成果）を反映したものである（昭和５１年大法廷判決参照）から，憲法１４条１項に定める法の下の平等は，選挙権に関しては，国民はすべて政治的価値において平等であるべきであるという徹底した平等化を志向するものであり（昭和５１年大法廷判決），憲法は，選挙
人の資格に対する不合理な制限の撤廃による選挙権の平等を要求するにとどまらず，選挙権行使の場面における不合理な差別の撤廃による選挙権の平等もまた，これを要求するものと解すべきである。
エ　また，選挙権の実質は，投票という積極的行為を行うことにあり，形式的に選挙人としての資格を付与されても，選挙権行使が保障されなければ，憲法が選挙権を国民固有の権利として保障した意義は失われるのであるから，憲法の選挙権の保障は，選挙権行使の保障に及び，選挙権行使の場面における不合理な差別をも禁止しているものと解される。
オ　選挙権の法的性質については，様々な考え方があるが，以上の検討によれば，投票という行為を通して政治に参加し，自己の意思を表明することができるという選挙人個人の主観的権利という側面が存在することは否定できず，原告ら（承継前）は，少なくとも，本件各選挙当時，選挙人として選挙に参加して投票することについて，私法上も保護されるべき法的利益を有していたものと認められる。
(2)　本件公職選挙法施行令の制定・施行について
ア　昭和４９年改正法による改正後の公職選挙法は，いわゆる投票所投票主義を採用し（公職選挙法４４条１項），その例外として，不在者投票制度（同法４９条１項）や郵便投票制度（同法４９条２項）等を定めるとともに，身体の故障等のために自書が不可能な選挙人のために投票所又は不在者投票所（指定病院等，不在者投票管理者の管理する投票を記載する場所）における代理投票制度（投票管理者の定めた当該選挙人を補助すべき者に当該選挙人が指定する候補者の氏名等を投票用紙に記載させるもの（同法４８条））を定めており，可能な限り，成人した全国民に対して選挙権行使の機会を保障しようとしている。
不在者投票制度及び郵便投票制度を定める公職選挙法４９条１項及び２項は，不在者投票制度及び郵便投票制度の具体的実施方法については，政令にゆだねており，郵便投票制度において選挙人の自書による投票を要求するか否かについては，公職選挙法に明文は存在しない。
イ　内閣は，昭和４９年改正法による改正後の公職選挙法の委任を受けて，公職選挙法施行令を制定・施行し，不在者投票制度については，５６条３項及び５８条４項で代理投票を認める一方，郵便投票制度については，本件公職選挙法施行令（５９条の３第１項，同条の４第１項及び同条の５）を定めることによって，郵便投票証明書の交付申請，投票用紙及び投票用封筒の交付請求の際に選挙人の署名を要求するとともに，投票に当たっては，投票用紙に選挙人が候補者の氏名等を自書することを要求し，この投票用紙を投票用封筒に入れて選挙管理委員会の委員長に郵送するに当たっても，投票用封筒の表面に選挙人の署名を要求した。ウ　原告ら（承継前）は，前記のとおり，本件各選挙当時，その病気のために，外出には生命の危険を伴うので，投票のために投票所等に行くことは社会通念上不可能であり，また，自ら自分の氏名を記載（自署）したり，候補者の氏名を記載（自書）することもできなかった。
したがって，原告ら（承継前）は，公職選挙法及び公職選挙法施行令に定められた代理投票制度によっては，投票を行うことができず，郵便投票制度については，自署や自書を求める本件公職選挙法施行令が施行されていたため，これを利用することができず，結局，投票することが不可能となったものである。
(3)　本件公職選挙法施行令の合憲性等について


ア　憲法の選挙権の保障は，選挙権行使の保障に及び，選挙権行使の場面における不合理な差別をも禁止していることはさきに判示したとおりである。原告ら（承継前）が，投票所等で投票することが不可能となり，自書することも不可能となったのは，ＡＬＳという病気の進行による身体の障害のためであって，原告ら（承継前）には帰責事由がない。
現行投票制度は，原告ら（承継前）について，その身体的条件のために選挙権を行使することを不可能にさせているというべきであり，原告ら（承継前）は憲法によって保障された選挙権行使の機会を奪われているといわざるを得ない。イ　そして，原告らが主張するように，直接的には，本件公職選挙法施行令が自書による投票を要求しているために，原告ら（承継前）は郵便投票制度を利用することができず，選挙権行使の機会を奪われる結果になったものである。したがって，昭和４９年改正法による改正後の公職選挙法が，郵便投票制度において選挙人の自書による投票を要求するか否かの判断を政令にゆだねたのであれば，本件公職選挙法施行令について，原告ら（承継前）から選挙権行使の機会を奪うことになっても郵便投票制度において自書による投票を求めることの必要性などについて，独立してその合憲性が検討されなければならない。ウ　そこで，公職選挙法と本件公職選挙法施行令との関係について検討する。(ア)　前記のとおり，本件公職選挙法施行令は，昭和４９年改正法によって郵便投票制度が創設されたことに伴い，制定・施行されたものである。昭和４９年改正法の立法に当たっては，別紙「国会審議経過２」記載のとおり，衆議院公職選挙法改正に関する調査特別委員会及び参議院公職選挙法改正に関する特別委員会において，法案提出者である内閣の政府委員（自治省行政局選挙部長）により，昭和２６年の統一地方選挙において当時の在宅投票制度（身体の故障によって自ら候補者の氏名を記載することができない在宅選挙人は，他人に投票の記載をさせることができた。）を悪用した不正事例が多発したことを背景として，昭和２７年改正法により在宅投票制度が廃止されたという経緯を踏まえて，公職選挙法４９条２項の郵便投票制度においては，投票用紙の代理請求を認めないこと，あるいは，自書による投票を前提とすることが明らかにされている（乙９）。これに対して，衆議院公職選挙法改正に関する調査特別委員会では，Ｐ議員から，郵便による代理投票を認めなければ，文字が書けない者が投票を行うことができないので，旧法において認められていたように郵便による代理投票を認めるべきであるという要望があったが，同議員も制度上の困難性から郵便投票制度において自書を要求することもやむを得ないとしており，そのほかに国会の審議過程では，郵便投票制度において自書を要求することについては特段の異論はみられなかった（乙９）。
(イ)　さらに，公職選挙法２５５条１項は，不在者投票制度における代理投票の代理記載人を選挙当日の投票所における代理投票の代理人とみなす趣旨の規定をしているのに対し，同条２項には，代理投票に関する規定はなく，郵便投票制度について，同法２３７条の２の代理投票における記載義務違反等の罪の規定の適用を排除している。このような規定からすれば，公職選挙法２５５条２項は，郵便投票制度において，代理投票が利用されることをそもそも予定していないといえる。仮に，公職選挙法施行令において，郵便投票制度でも代理投票を行うことを認めれば，代理記載人が選挙人が指示した候補者の氏名等を記載せず，他の候補者の氏名等を記載した場合にも，その行為は何ら罰せられず，不在者投票制度の場合との間に不均衡が生じる。
このように，公職選挙法における罰則の規定から判断すると，公職選挙法は，郵便投票制度において政令で代理投票を認めることは予定していないと解される。(ウ)　したがって，昭和４９年改正法による改正後の公職選挙法は，郵便投票制度において選挙人の自書による投票を要求するか否かの判断を政令にゆだねたのではなく，自書による投票を要求することを前提に郵便投票制度の手続の細目を定めることを政令に委任したものと解すべきであり，公職選挙法施行令で郵便投票制度について代理投票を認めれば，公職選挙法の委任の範囲を超えることになったものと解される。
エ　以上によれば，本件公職選挙法施行令は独立してその合憲性が判断されるべきではなく，原告ら（承継前）が選挙権行使の機会を奪われたことについては，公職選挙法の合憲性が判断されるべきものである。
(4)　本件公職選挙法施行令を制定・施行した行為の違法性についてア　内閣は，法律を実施するために，政令を制定する権限を有する（憲法７３条６号）ものであり，法律の委任の範囲を超える政令を制定することは許されない。そして，法律は，国権の昀高機関である国会が合憲と解釈して制定したものであって，裁判所によって違憲と確定的に判断された場合を除いて，合憲性の推定を受けるものであり，たとえ内閣が法律の内容を違憲と判断したとしても，その執行を拒否することはできないものと解される。
したがって，当該法律が違憲である旨の裁判所の確定的な判断が存在していない状況において，内閣がその法律の委任の範囲内で政令を制定・施行した場合，仮に後に裁判所によって当該法律が違憲であると確定的に判断され，その法律の委任を受けて制定・施行された政令も違憲であると判断されたとしても，そのような政令を制定・施行したことについて，内閣総理大臣及びその他の国務大臣に職務上の法的義務違反が存在し，国家賠償法上の違法性があるとはいえない。イ　そして，本件においても，自書による投票を要求することを前提に郵便投票制度の手続の細目を定めることを政令に委任した公職選挙法が違憲であるとの裁判所の確定的な判断は存在していない状況において，同法の委任の範囲内で本件公職選挙法施行令を制定・施行したことについて，内閣総理大臣及びその他の国務大臣に職務上の法的義務違反があるとはいえない。
ウ　したがって，内閣が本件公職選挙法施行令を制定・施行したことが国家賠償法上の違法行為に該当することを前提とする原告らの被告に対する請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。


３　争点(3)（内閣による本件公職選挙法施行令の改正不作為が国家賠償法上の違法行為に該当し，被告が国家賠償責任を負うか否か。）についてさきに判示したとおり，内閣が公職選挙法の委任の範囲内で本件公職選挙法施行令を制定・施行したことについては，国家賠償法上の違法性が認められず，現在に至るまで，公職選挙法は郵便投票制度について自書を要求していて，これが憲法に違反するとの裁判所の確定的な判断も存在していないのであるから，内閣において，本件公職選挙法施行令を改正すべき法的義務が発生したとはいえず，この改正不作為について，国家賠償法上違法と評価されることはないというべきである。なお，原告らは，日本がＢ規約を批准したことにより，内閣において本件公職選挙法施行令を改正すべき法的義務が発生したと主張するが，Ｂ規約２５条は，選挙権の保障を定めているものの，原告ら（承継前）のような状態の者についてどのように選挙権行使の機会を保障すべきかについて，明確に規定しているものではなく，公職選挙法がＢ規約に違反していることが明らかであるとはいえない。そして，公職選挙法がＢ規約に違反するという裁判所の確定的な判断も存在しないのであるから，公職選挙法が自書を要求しているにもかかわらず，内閣において，本件公職選挙法施行令を改正して郵便投票制度において代理投票を可能とすべき法的義務が発生していたとは解されない。
したがって，内閣による本件公職選挙法施行令の改正不作為の違法を前提とする原告らの被告に対する請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。４　争点(4)（公職選挙法改正後の立法不作為が国家賠償法上の違法行為に該当し，被告が国家賠償責任を負うか否か。）について
原告らは，昭和４９年改正法による改正後の公職選挙法が郵便投票制度について代理投票を認めていない（自書による投票を要求している）と解されるのであれば，昭和２７年改正法による改正後の公職選挙法は，原告ら（承継前）から選挙権行使の機会を奪うものであるから，憲法に違反し，しかも，巡回投票制度（選挙管理機関が選挙人の自宅を訪問して投票を行わせるもの）や郵便による代理投票制度を創設しなければ原告ら（承継前）のような状態にある障害者は選挙権行使の機会が失われることは，昭和４９年改正法の改正論議の段階で国会は十分に認識していたし，その後も国会でこの点について繰り返し論議されてきたのであるから，国会（国会議員）は立法の必要性を十分認識しており，かつ，立法が可能であったの
に，立法に必要な合理的期
間を経過してもなおこれを放置したというべきであり，そのために原告ら（承継前）は本件各選挙当時，投票を行うことが不可能となったものであるから，被告は国家賠償責任を負うと主張する。
これに対して，被告は，憲法４７条は投票の方法その他選挙に関する事項の具体的決定については，立法府である国会の広い裁量にゆだねており，国会が選挙の公正や投票の秘密の保護の必要性，一定の時間的，予算的，人的・物的設備による制約が存在するという選挙の性質を考慮し，ＡＬＳ患者その他の障害者等の選挙権行使を容易にする制度を設けなかったとしても，その裁量権の範囲を逸脱したとはいえないから，憲法に違反したとはいえず，また，少なくとも憲法の一義的文言に違反しているにもかかわらずあえて当該立法を行う（立法不作為を含む。）というような場合には当たらないので，被告は国家賠償責任を負わないと主張する。そこで，この争点について判断する。
(1)　原告ら（承継前）の被侵害利益（選挙権侵害）について憲法の選挙権の保障は，選挙権行使の保障に及び，選挙権行使の場面における不合理な差別をも禁止しているものと解されること，原告ら（承継前）は，少なくとも，本件各選挙当時，選挙人として選挙に参加して投票することについて，私法上も保護されるべき法的利益を有していたものと解されることは，さきに判示したとおりである。
(2)　公職選挙法改正の経緯について
ア　原告らは，昭和２７年改正法による改正後の公職選挙法は違憲であり，国会が立法に必要な合理的期間が経過してもこれを放置したという立法不作為に国家賠償法上の違法性が存在すると主張するので，現行投票制度に至る公職選挙法改正に関する国会審議の経緯について検討する。
イ　旧法が認めていた在宅投票制度においては，原告ら（承継前）のように，投票所等に行くことが不可能であり，かつ自書も不可能な選挙人が存在したとしても，医師の証明書等の所定の要件を満たすことによって，在宅での代理投票により投票を行うことが可能であった。
しかし，昭和２６年の統一地方選挙において在宅投票制度を悪用した不正事例が多発したことを背景として（乙８，９），昭和２７年改正法によって在宅投票制度は廃止され，投票所及び不在者投票管理者が管理する指定病院等以外の場所において投票を行うことは認められなくなった。
昭和２７年改正法の制定過程での国会審議においては，昭和２７年改正法案について，在宅投票制度を悪用した不正事例が存在したため，在宅投票制度を廃止し，不在者投票管理者が管理する病院等における不在者投票を認めることにした旨の立法理由が説明され，特段の異論なく可決されている（乙８）。ウ　その後，国会において，在宅投票制度に関する特段の審議はなされていなかったが，昭和３６年，同４１年，同４２年に在宅投票制度の復活を求める請願が出され，昭和４４年からは毎年，国会の各委員会において在宅投票制度の復活に関する審議がなされた（乙９）。
国会の審議においては，議員から，身体障害者やいわゆる寝たきり老人の投票の機会を拡充するため，在宅投票制度を復活させ，あるいは巡回投票制度を設けることを求める意見が出され，また，公聴会では公述人が在宅投票制度の復活を求める意見を述べていた（乙９）。
これらの審議の結果を踏まえて，昭和４９年改正法による公職選挙法の改正がなされ，重度身体障害者の選挙権行使の手段を拡充する目的で，同法４９条２項が新設され，同条項所定の要件を満たす者については，郵便投票を行うことが可能となった（甲５０，５１，乙９）。
エ　昭和４９年改正法の制定に当たっては，前記のとおり，法案提出者である内閣の政府委員により，昭和２６年の統一地方選挙において在宅投票制度を悪用した不正事例が多発したことを背景として，昭和２７年改正法により在宅投票制度が廃止されたという経緯を踏まえて，公職選挙法４９条２項の郵便投票制度を創設することが明らかにされた（乙９）。
これに対し，Ｐ議員からは，郵便による代理投票を認めなければ，文字が書けない者が投票を行うことができないので，旧法において認められていたように郵便による代理投票を認めるべきであるという要望があったが，同議員も制度上の困難性から郵便投票制度において自書を要求することもやむを得ないとしており，そのほかに郵便投票制度において自書を要求することについては特段の異論はみられなかった（乙９）。


他方，社会党のＱ議員らは，郵便投票制度よりも選挙の公正の確保の点ですぐれた制度として巡回投票制度を創設する公職選挙法改正法案を提出したが，これに対し，自治大臣及び政府委員は，短い時間に限られた人員で，大都市や僻地も含めてすべて実施することは困難であるので，巡回投票制度も検討したが，採用しなかった旨答弁している（乙９）。
また，内閣提出の昭和４９年改正法案について，対象者をより拡充する修正案も提出されたが，昀終的には，衆議院公職選挙法改正に関する調査特別委員会及び参議院公職選挙法改正に関する特別委員会において内閣提出の昭和４９年改正法案が全会一致で可決され，本会議において昭和４９年改正法が成立した（乙９）。ただし，昭和４９年改正法の可決に当たっては，郵便投票制度について，政府に対して実施状況の推移を勘案して今後さらに拡充の方向で検討することを求める附帯決議がなされた（甲５０，５１，乙９）。
オ　昭和４９年改正法施行後，ほぼ毎年のように，国会において，投票制度に関する審議が行われていた（乙９）。これらの審議においては，議員から，郵便投票制度において代理投票が認められていないため，自書できない者が投票を行うことができない旨の指摘がなされたり，郵便投票制度の手続をより簡略化すること，寝たきり老人など郵便投票制度を利用できない者にも郵便投票制度を利用できるようにすること，新たに巡回投票制度を設けることなどが提案されている（乙９）。これに対し，自治大臣や政府委員からは，郵便投票制度の対象範囲を広げることによって，投票の機会を拡大したいが，選挙の公正を確保する必要性や，全国的に統一的な取扱いができるか，公的証明方法をどうするかなどの制度的・技術的問題があるので，さらに検討中であること，また，巡回投票制度については，すべての対象者に対する実施が可能であるのか否か，巡回できなかったときにどうするかなどの制度上の困難な問題がある旨の答弁がなされていた（乙９）。カ　これらの議論においては，主として，郵便投票制度の拡充や巡回投票制度の新設により，寝たきり老人のような者の選挙権行使を容易にすることが議論されており，自書ができないために郵便投票制度を利用できない者の存在については，具体的に議論されていなかった（乙９）。
原告ら（承継前）のようにＡＬＳ患者で自書ができない者の存在について国会で議論がなされたのは，平成８年５月３１日の衆議院決算委員会第３分科会において，Ｊ議員から，体を全く動かすことができず，自書も不可能なＡＬＳ患者の存在が紹介され，選挙管理機関が自宅を訪問する巡回投票制度を提案して今後の検討を政府に求めたときが初めてであった（乙９）。
Ｊ議員の質問に対して，自治大臣及び政府委員は，巡回投票制度については，限られた短い期間に，多数の対象者が存在する地域や交通至難な地域も含めてすべての対象者に対する巡回投票の実施が可能であるのか否か，事故などで巡回できなかったときにどうするかなどの制度上の困難な問題があるので，さらに検討したいと答弁している（乙９）。
また，平成１３年６月１１日の政治倫理の確立及び公職選挙法改正に関する特別委員会において，Ｒ議員は，自書が不可能なＡＬＳ患者について，巡回投票制度などにより投票の機会を保障することを検討するよう政府に求めた（乙９）。Ｒ議員の質問に対して，総務副大臣は，自書が不可能なＡＬＳ患者に対する投票の機会の拡大を検討する必要があり，指定病院等に入院している場合や投票所に行って代理投票を行う場合に加えて，さらに在宅での郵便投票がどのくらい拡大できるかについても議論したいと答弁している（乙９）。
キ　以上によれば，国会においては，昭和２７年改正法による在宅投票制度の廃止の際には，在宅投票制度により投票の機会を保障されない者が生じることについての特段の議論もなされず，また，在宅投票制度の復活を求める意見の高まりに応じてなされた昭和４９年改正法による公職選挙法改正の前後においても，主たる議論は，郵便投票制度の対象を寝たきり老人などにも広げたり，巡回投票制度を設けるなどして，投票が困難な者の投票の機会をより拡充しようということにあった。そして，原告ら（承継前）のように，現行投票制度下ではおよそ投票を行うことができない選挙人がいることについては，特に焦点を当てて審議されてこなかった。(3)　昭和２７年改正法による改正後の公職選挙法及びその後の立法不作為の合憲性
について
ア　被告は，憲法４７条が投票の方法その他選挙に関する事項の具体的決定については，立法府である国会の広い裁量にゆだねているから，立法府がその裁量権の範囲を逸脱したと認められる場合に限り，違憲となると主張する。確かに，代表民主制の下における選挙制度は，選挙された代表者を通じて，国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標としつつ，他方，政治における安定の要請をも考慮しながら，それぞれの国において，その国の事情に即して具体的に決定されるべきものであり，そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけではない（昭和５１年大法廷判決参照）から，憲法は，投票の方法その他選挙に関する事項の具体的決定について，立法府である国会の合理的裁量にゆだねているものと解される。
イ　また，憲法の選挙権の保障が選挙権行使の保障に及ぶと解するとしても，選挙権は，投票という形で行使されるものであり，必然的に一定の時間的，予算的，人的・物的設備による制約が存在すること，投票の秘密（憲法１５条４項）や選挙の公正という他の憲法上の，あるいは選挙制度に当然内在する要請が存在することなどに照らすと，憲法が選挙権行使も保障しているといっても，その保障は絶対的なものではなく，これらの制約や要請によってその行使に一定の制限を受けることは，憲法の予定するところであると解される。
ウ　しかし，選挙権は，国民の政治への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹をなすものであるから，当該投票制度の下では，一定の者が憲法で保障された選挙権行使の機会を奪われるような場合は，投票行為の性質に伴う必然的な制約や，投票の秘密や選挙の公正の要請からそのような投票制度を採用し，あるいは維持するやむを得ない事由のない限り，その投票制度は，憲法１５条１項，同条３項，１４条１項及び４４条ただし書に違反するものといわざるを得ない。
エ　被告は，不在者投票制度（郵便投票制度も含む。）は，選挙人には，その個人的事情により，選挙当日に投票所に行くことが困難又は極めて困難な者が存在することが予想されたことから，投票をより容易にするために，立法裁量によるいわば救済措置として設けられたものであると主張し，選挙当日に投票所に行くことが困難又は極めて困難な者の選挙権行使を容易にする制度を設けるか否か，設けるとして具体的にどのような制度とするかについては，憲法４７条の問題として，国会にこれに関する広範な裁量が認められており，このような救済措置によっても，選挙権行使が容易にならなかったからといって，憲法違反を論じる余地はないと主張する。


確かに，投票のために多大な労力，時間，費用を負担しなければならない選挙人が存在しても，選挙権行使の機会を奪うものとまではいえない（もっとも原告らが主張するとおり，国政選挙において全国で東京に１か所だけ投票所を設置するというような極端な場合は，遠方の選挙人の選挙権行使の機会を奪うものというべきであろう。）から，国会の裁量の範囲内の問題であり，違憲の問題は生じないと解することはできよう。
しかし，投票のために生命を危険にさらさなければならない選挙人が存在する場合は，これとは全く質的に異なるものであり，その選挙人からは身体的条件によって選挙権行使の機会を奪うものというほかはなく，そのような選挙人が選挙権を行使できる投票制度を設けるか否か，そのような選挙人から選挙権行使の機会を奪っている投票制度を維持するか否かの判断が国会の裁量に任されており，そのような選挙人が選挙権を行使できるような投票制度を設けなくても違憲の問題は生じないと解することはできない。
原告ら（承継前）も生命の危険を冒せば投票は可能であるかもしれないが，生命の危険を冒さなければ行使できないようでは，選挙権が与えられているとはいえない。このことは，仮に原告ら（承継前）が生命の危険を冒して投票所等に行った結果，生命にかかわる事故が起きたときにこれを本人の責任に帰することの不合理さを考えれば，容易に理解できることであり，被告の主張する平成１２年６月２５日施行の衆議院議員選挙において，大分県内の８名の人工呼吸器を装着しているＡＬＳ患者が，家族やボランティアの介助により，投票所に行って代理投票を行ったという事実は，むしろ，現行投票制度をこのまま放置すれば，原告ら（承継前）を含むＡＬＳ患者に投票によって生命にかかわる事故が起きかねない深刻な問題と理解すべきものである。
オ　したがって，国会が，憲法４７条に基づき，公職選挙法において，投票所投票主義及び自書主義を原則とする選挙制度を定め，これを維持するのであれば，投票行為の性質に伴う必然的な制約や，投票の秘密や選挙の公正の要請から身体的条件によって選挙権行使の機会を奪う結果となってもやむを得ないと判断されるのであれば格別，そうでない限り，投票所等に行くことも自書することも不可能な選挙人が存在すれば，それらの選挙人に選挙権行使の機会を保障するための制度を設けることが憲法上要請されているというべきである。
カ　そこで，原告ら（承継前）が現行投票制度下で身体的条件によって選挙権行使の機会を奪われていることについて，投票行為の性質に伴う必然的な制約や，投票の秘密や選挙の公正の要請からやむを得ないと判断されるか否かについて検討する。
(ア)　さきに判示したとおり，国会が，昭和４９年改正法において，郵便投票制度の一連の手続に自書を要求した理由又は目的は，昭和２６年の統一地方選挙において，在宅投票制度を悪用した不正投票がなされたという経験に基づき，自書を要求することによって，選挙の公正を確保することにあった。そして，確かに，投票所等における代理投票の場合には，投票管理者が投票立会人の意見を聴いて，当該選挙人の投票を補助すべき者２人をその承諾を得て定め，その１人に代理記載をさせ，他の１人を立ち会わせるという厳重な管理体制を採用している（公職選挙法４８条２項）一方，郵便投票制度において代理投票を行う場合には家庭内等で投票用紙の記載が行われることから，選挙の公正の面で劣る可能性があることは否めない。
したがって，郵便投票制度において，代理人による記載を認めず，自書を要求することによって，少なくとも事後的には，筆跡により不正の有無を確認することができるようにして，選挙人本人の意思に基づかない不正投票を防止しようとすることには一定の合理性があると認められる。
(イ)　しかし，郵便投票制度において，自書を要求すること以外には，選挙人本人の意思に基づかない不正投票を防止する方法が存在しないことについての立証はなく（被告は，現行投票制度の合理性を説明する証人の申請もしなかった。），選択肢として，原告らが主張するような方法があり得ることも否定できない。被告は，諸外国における投票制度をみても，自書ができない重篤なＡＬＳ患者は投票ができない結果となっているのが通例といえると主張するが，選挙権についての憲法の定めは国によって様々であり，その解釈も様々であるから，わが国の憲法解釈に当たって，諸外国の実情が直接影響することにはならないし，後記(エ)記載のとおり，自書ができない重篤なＡＬＳ患者でも投票ができるような投票制度を採用している国も存在する。
(ウ)　また，原告らが主張する巡回投票制度（選挙管理機関が選挙人の自宅を訪問して投票を行わせるもの）については，前記政府答弁のように，限られた短い期間に，多数の対象者が存在する地域や交通至難な地域も含めてすべての対象者に対する巡回投票の実施が可能であるのか否か，事故などで巡回できなかったときにどうするかなどの技術的困難性があることは否定し難い。
しかし，前記の国会審議経過をみても，巡回投票制度の技術的困難性が指摘されてはいるものの，不可能であるとの説明がされているわけではないし，本件訴訟においてもそのような立証はされていない。
(エ)　さらに，諸外国の選挙制度をみると，オーストラリア，デンマーク，カナダ，英国及びスウェーデン（法律上は代筆が不可能であるが，運用により代筆による投票が認められている（甲４６）。）においては，原告ら（承継前）のような状態の者も投票が可能な制度がとられている（別紙「諸外国の選挙制度」）。(オ)　以上のとおり，原告ら（承継前）が現行投票制度下で身体的条件によって選挙権行使の機会を奪われていることについて，投票行為の性質に伴う必然的な制約や，投票の秘密や選挙の公正の要請からやむを得ないものであると認めることはできない。
キ　したがって，少なくとも本件各選挙当時において，公職選挙法に原告ら（承継前）が選挙権を行使できるような投票制度が設けられていなかったことについては，憲法１５条１項，同条３項，１４条１項及び４４条ただし書に違反する状態であったといわざるを得ない。
なお，原告らは，昭和２７年改正法や昭和４９年改正法の制定が憲法に違反すると主張しているとも解されるが，前記のとおり，原告ら（承継前）がＡＬＳのために人工呼吸器を必要とするようになったのは，昀も早い原告Ａでも昭和６１年であり，原告Ｂ及び亡Ｄは平成６年であるから，昭和２７年改正法制定の時点はもちろんのこと，昭和４９年改正法制定の時点にも選挙権行使が不可能な状態にはなかったし，そのころ本件各選挙当時の原告ら（承継前）と同様の状態にあって，選挙権行使が不可能なＡＬＳ患者等の選挙人が存在したのか否かは，証拠上明らかではない。


ＡＬＳ患者に限ってみても，人工呼吸器を利用した在宅療養が行われるようになったのは比較的昀近のことであり，前記のとおり，昭和６０年ころは，人工呼吸器を装着したＡＬＳ患者は死亡するまで入院を継続するのが通常であり，在宅療養を行うことは一般的ではなかった。
したがって，昭和２７年改正法や昭和４９年改正法の制定が憲法に違反していたとは認められないが，さきに判示したとおり，少なくとも本件各選挙当時において，公職選挙法に原告ら（承継前）が選挙権を行使できるような投票制度が設けられていなかったことは，憲法に違反していたと認められる。(4)　公職選挙法によって本件各選挙当時原告ら（承継前）が選挙権行使の機会を奪われたことについて，国家賠償法上の違法性の有無についてア　国家賠償法１条１項は，公務員が不法行為責任を負うことを前提に，その責任を国や公共団体が代位するものと解されるから，個別具体的な法的利益の侵害行為の違法性が問題になる。
公職選挙法は郵便投票制度において選挙人の自書による投票を要求していないのに，本件公職選挙法施行令がこれを要求し，その改正もされなかったというのであれば，国家賠償法上の違法性の判断としても，内閣（内閣総理大臣及びその他の国務大臣）が職務上の法的義務に違反して本件公職選挙法施行令を制定し，維持したかどうかを判断することになり，本件公職選挙法施行令が違憲か否かの判断と，本件公職選挙法施行令が国家賠償法上違法か否かの判断は密接に関連することになる。
しかし，公職選挙法が原告ら（承継前）が投票を行えるような投票制度を設けていないために原告ら（承継前）に選挙権侵害の被害が生じたということになると，国家賠償法上の違法性としては，各国会議員の公職選挙法の立法（立法不作為を含む。以下同じ。）過程における行動が原告ら（承継前）に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかを判断することになり，法律は，国会への法案の提出権からして，内閣（憲法７２条），委員会（国会法５０条の２）及び一定数の議員（国会法５６条）に認められていて，一人の議員が法案を提出することはできず，提出された法案は，昀終的には多数決で成立することになる（憲法５９条）という具体的な立法過程を考えても，国家賠償法上の違法性の問題と，公職選挙法の内容の違
憲性の問題とは区別さ
れなければならない（昀高裁昭和５３年(オ)第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁（以下「昭和６０年第一小法廷判決」という。）参照。）。
イ　そして，昭和６０年第一小法廷判決は，国会議員の立法過程における行動（立法行為）の国家賠償法上の違法性に関して，下記のとおり判示し，昭和２７年改正法によって在宅投票制度が廃止され，その後これを復活しなかった立法行為が国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではないと判断している。記そこで，国会議員が立法に関し個別の国民に対する関係においていかなる法的義務を負うかをみるに，憲法の採用する議会制民主主義の下においては，国会は，国民の間に存する多元的な意見及び諸々の利益を立法過程に公正に反映させ，議員の自由な討論を通してこれらを調整し，究極的には多数決原理により統一的な国家意思を形成すべき役割を担うものである。そして，国会議員は，多様な国民の意向をくみつつ，国民全体の福祉の実現を目指して行動することが要請されているのであって，議会制民主主義が適正かつ効果的に機能することを期するためにも，国会議員の立法過程における行動で，立法行為の内容にわたる実体的側面に係るものは，これを議員各自の政治的判断に任せ，その当否は終局的に国民の自由な言論及び選挙
による政治的評価に
ゆだねるのを相当とする。さらにいえば，立法行為の規範たるべき憲法についてさえ，その解釈につき国民の間には多様な見解があり得るのであって，国会議員は，これを立法過程に反映させるべき立場にあるのである。憲法５１条が，「両議院の議員は，議院で行った演説，討論又は表決について，院外で責任を問はれない。」と規定し，国会議員の発言・表決につきその法的責任を免除しているのも，国会議員の立法過程における行動は政治的責任の対象とするにとどめるのが国民の代表者による政治の実現を期するという目的にかなうものである，との考慮によるのである。このように，国会議員の立法行為は，本質的に政治的なものであって，その性質上法的規制の対象になじまず，特定個人に対する損害賠償責任の有無という観点
から，あるべき立法
行為を措定して具体的立法行為の適否を法的に評価するということは，原則的には許されないものといわざるを得ない。ある法律が個人の具体的権利利益を侵害するものであるという場合に，裁判所はその者の訴えに基づき当該法律の合憲性を判断するが，この判断は既に成立している法律の効力に関するものであり，法律の効力についての違憲審査がなされるからといって，当該法律の立法過程における国会議員の行動，すなわち立法行為が当然に法的評価に親しむものとすることはできないのである。
以上のとおりであるから，国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって，国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けないものといわなければならない。ウ　アで判示したとおり，内閣が政令を制定する場合とは異なり，立法は各国会議員の意向が直接法律に反映するわけではないから，国会議員の立法過程における行動（立法行為）が個別の国民に対する関係で職務上の法的義務に違反したといえる場合は，極めて限られてくることになることは否定できず，当裁判所も，基本的に昭和６０年第一小法廷判決の前記判断と同一の判断をするものである。この点については，原告らが指摘するように，このような判断は，議会制民主主義が適正に機能することが前提であり，選挙権行使が不可能であると，立法行為を行う国会議員の選出行為に加わることができず，自らの意見を政治に反映させることが困難となるので，その前提が揺らぐことにならないかという問題もある。確かに，選挙権は国民の政治への参加を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹をなすものであり，原告ら（承継前）のような状態にある国民も選挙権を行使できてこそ，議会制民主主義が適正に機能するということもできるので，原告ら（承継前）から選挙権行使の機会を奪う立法行為の違法性の問題は，他の立法行為の違法性の問題と全く同一に論じることはできない面もあることは否定できない。


しかし，選挙権行使が不可能であったとしても，請願権（憲法１６条）を行使することや議員に対する陳情は可能である（原告らは，日本ＡＬＳ協会が，平成８年，在宅のＡＬＳ患者が参政権を行使できない現実を社会に訴える活動の一環としてＪ議員にアプローチし，これを受けたＪ議員は，同年５月３１日の衆議院決算委員会第３分科会において，郵便による代理投票制度及び選挙管理機関が自宅を訪問する巡回投票制度を提案し，今後の検討を政府に求めたと主張している。）から，基本的には前記判断は左右されないものと解する。
エ　そこで，まず，身体的条件によって原告ら（承継前）の選挙権行使の機会を奪う結果をもたらしている現行投票制度が本件各選挙時において，憲法の一義的な文言に違反していたといえるか否かを判断する。
(ア)　当裁判所は，さきに判示したとおり，原告ら（承継前）は，本件各選挙時において，現行投票制度下で選挙権を行使することは不可能であったと認定した上で，やむを得ない事由がないのに選挙権行使の機会を奪われる国民があれば，憲法はこれを禁じていると解し，原告ら（承継前）から選挙権行使の機会を奪うやむを得ない事由の立証もないので，少なくとも本件各選挙時において，公職選挙法の定める現行投票制度は憲法に違反する状態にあった（現在もこの状態は変わらない。）と判断したものである。
(イ)　そこで検討すると，仮に，憲法が，やむを得ない事由がないのに選挙権行使の機会を奪うことを禁じていることについて争いがない（少なくとも合理的理由なく選挙権行使の機会を奪うことを憲法が禁じていることについては，昭和５１年大法廷判決以降，いわゆる定数訴訟において，昀高裁判所が，繰り返し，憲法は，選挙人資格に対する不合理な制限の撤廃による選挙権の平等を要求するにとどまらず，選挙権の内容の平等をも要求していると判示していることからも，これを否定することは困難なものと解される。）としても，前記のとおり，現行投票制度が設けられた昭和２７年改正法及び昭和４９年改正法制定の時点において，原告ら（承継前）と同様に選挙権行使が不可能であった選挙人が存在したか否かは証拠上明ら
かではないし，後記の
とおり，本件各選挙当時，原告ら（承継前）が現行投票制度下で選挙権行使が不可能であったことも，一見して明らかであったとはいえないから，本件各選挙当時，現行投票制度が憲法の一義的な文言に違反していたとまでは認めることはできない。
オ　次に，原告らは，立法不作為の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行わないような場合に限られず，民主政の過程が損なわれる人権侵害の重大性とその救済の高度の必要性が認められる場合であって，かつ，国会が立法の必要性を十分認識し，立法が可能であったにもかかわらず，一定の合理的期間を経過してもなおこれを放置したなどの状況的要件，換言すれば，立法課題としての明確性，合理的是正期間の経過がある場合には，立法不作為による国家賠償を認めるべきであると主張するので，この点について検討する。(ア)　確かに，昭和６０年第一小法廷判決が示した「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反する」場合は，前記判決内容からも明らかなとおり，あくまで例示であり，国会の審議過程において，原告ら（承継前）のような状態にあるＡＬＳ患者等の存在及びそのような選挙人は現行投票制度下で選挙権行使が不可能であることが明らかにされ，そのことは憲法に違反するという認識が国会議員の一般的認識になっている場合は，そのような認識にもかかわらず合理的理由なく立法措置をとらないことは，職務上の法的義務に違反したと評価できる可能性がないとはいえない。(イ)　そこで，公職選挙法改正の経緯を巡る国会審議の過程をみると，前記のとおり，既に昭和４９年改正法の審議においても，郵便による代理投票を認めることが要望されていたものであり，その後も繰り返し郵便投票制度の見直しの問題や巡回投票制度の新設の問題が議論されてきたものであるから，本件各選挙当時までには，国会議員の中に現行投票制度には選挙権行使の点で問題があるとの認識は一般化してきていたものと解される。
(ウ)　しかし，前記のとおり，国会での審議は，寝たきり老人など現行投票制度下で投票が困難な選挙人について，郵便投票制度を拡充するなどして投票をより容易にすることを中心に議論されてきたものであって，現行投票制度下で投票が不可能な選挙人についての投票制度が議論されてきたわけではなく，したがって，選挙権行使が不可能な選挙人が存在するような投票制度が憲法に違反するか否かという議論がなされたわけでもない。
原告ら（承継前）のようにＡＬＳ患者で自書ができない者の存在について国会で議論がなされたのは，平成８年５月３１日の衆議院決算委員会第３分科会において，Ｊ議員から，体を全く動かすことができず，自書も不可能なＡＬＳ患者の存在が紹介されたときが初めてであったことは前記のとおりである。(エ)　そして，原告ら（承継前）のように現行投票制度下で投票が不可能な選挙人の実態把握は必ずしも容易ではなく，ＡＬＳ患者にも病状の進行の程度により様々な状態の患者がおり，人工呼吸器を装着していないような患者については，投票所等に行くことが社会通念上不可能であるとはいえない場合もあり得る。原告ら（承継前）についてみても，当裁判所が原告ら（承継前）が投票を行うことは不可能という判断に至ったのは，医療機関のカルテや担当医師，介護者等の証拠調べをした結果に基づくものであり，原告ら（承継前）が本件各選挙当時投票を行うことが不可能であったことは，一見して明らかなものではなかった（不可能と判断するには医師の診断等を要した。）ものと認められる。(オ)　したがって，本件各選挙当時においては，長期間に及ぶ国会での審議を通じて，現行投票制度には選挙権行使の点で問題があることは国会議員の一般的認識になってきていたとしても，実際に原告ら（承継前）のように現行投票制度下では選挙権行使が不可能な選挙人が存在し，そのことは憲法に違反するということまで，国会議員の一般的認識であったとは認められない。
(カ)　以上のとおりであるから，国会審議の過程における国会議員の認識の点から判断しても，国会議員が原告ら（承継前）のような状態の者にも選挙権行使の機会を与えるような立法行為をしなかったことについて，職務上の法的義務違反があったと認めることはできない。
カ　なお，原告らは，原告ら（承継前）のように投票が不可能な障害者が存在することはＢ規約に違反し，これが国会議員の立法行為の違法につながると主張する。確かに，Ｂ規約は，２５条及び２条において，締約国に選挙権の保障及び立法措置等をとるための必要な行動をとる義務を定めており，締約国である日本も，Ｂ規約上に従うべき義務を負っている。


しかし，Ｂ規約２５条は，選挙権の保障を定めているものの，原告ら（承継前）のような状態の者についてどのように選挙権行使の機会を保障すべきかについて，一義的に定めているものではないことは明らかである（実際に，Ｂ規約締約国であっても，原告ら（承継前）のような状態の者について選挙権行使の機会が保障されていない国も存在している（別紙「諸外国の投票制度」）。）し，前記のとおり，そもそも，わが国の憲法は，Ｂ規約を持ち出すまでもなく，選挙権行使を保障し，選挙権行使の場面における不合理な差別をも禁止していると解されるので，Ｂ規約によって，国会議員の立法行為の違法性の判断が左右されることにはならない。キ　以上のとおりであるから，その余の点（争点(5)を含む。）について判断するまでもなく，国会議員の立法行為の違法を理由とする原告らの損害賠償請求には理由がない。
５　争点(6)（原告ら（承継前）の損失補償請求権の有無）について(1)　原告らは，原告ら（承継前）が選挙権行使の機会を奪われたことをもって，公権力の行使による特別の犠牲となったと主張して，憲法２９条３項又はその類推適用に基づき，損失補償を請求する。
そこで，公権力の行使によって国民に損害が生じた場合，憲法がどのように規定しているかをみると，憲法は，公権力の違法な行使によって生じた損害（財産的損害であると非財産的損害であるとを問わない。）については１７条でその賠償を規定し，それではまかなえない財産権に対する公権力による適法な侵害については２９条３項で損失補償を定め，身体の自由や生命という非財産的利益に対する刑事手続による適法な侵害については４０条で損失補償を定めている。公権力の行使によって国民に生じた損害について，いかなる範囲で国が賠償又は補償すべきかは，国民全体による損害の分担という観点から，公平原則や平等原則によって定められるものであって，前記各規定に照らしても，憲法が国民に生じたあらゆる損害について国が填補することまで要求しているものとは解されない。そして，憲法１７条を受けた国家賠償法は，公権力を行使する公務員の違法行為について故意又は過失がある場合にのみ，国が損害賠償責任を負うとしており（国家賠償法１条１項），このような国家賠償法の規定も憲法に違反するものとは解されず，違法ではあるが，過失の認められない行為により国民に生じた損害の賠償がなされないことも憲法は容認しているものというべきである。また，憲法２９条は，全体として私有財産制度のあり方を規定しており，同条の構造及び沿革からして，同条３項は，財産権が特別の犠牲となった場合の損失補償を規定するものと解される。
(2)　これを本件についてみると，原告ら（承継前）が本件各選挙において投票を行うことが社会通念上不可能であったことはさきに判示したとおりである。しかし，前記のとおり，憲法２９条３項は，財産権が特別の犠牲となった場合の損失補償を規定するものであって，これを選挙権行使の機会を与えられなかったことによる損害に適用又は類推適用することは，被侵害利益という基本的要素において本質的に相違するものであり，同条項を適用又は類推適用することはできないといわざるを得ない。
また，さきに判示したとおり，憲法の選挙権の保障は，選挙権行使の保障に及ぶものであって，仮に正当な補償がなされたとしても，投票行為の性質に伴う必然的な制約や，投票の秘密や選挙の公正の要請からやむを得ない事由のない限り，選挙権行使の機会を奪うことは，憲法上容認されていないものというべきであり，そのような事由がないのに選挙権行使の機会が奪われたことによって生じた損害について，憲法が，２９条３項又はその類推適用により補償することを予定しているものとはいえない。
選挙権行使の機会が与えられなかったことにより原告ら（承継前）が被った損害について，国家賠償法に基づく賠償や憲法２９条３項による補償を受けられないとしても，前記のとおり，憲法は公権力の行使により国民に生じたあらゆる損害を填補することを要求するものではない以上，やむを得ないものというべきである。以上のとおり，原告ら（承継前）は，本件各選挙において選挙権を行使することが不可能であったことについて，憲法２９条３項又はその類推適用による損失補償を求めることできないものといわざるを得ない。
６　争点(7)（公職選挙法改正の立法不作為の違憲確認が認められるか否か。）につ
いて
(1)　本件違憲確認の訴えの適法性
ア　原告らは，公職選挙法の立法不作為により原告ら（承継前）が選挙権行使の機会を奪われたと主張して，被告が昭和２７年改正法によって代理による郵便投票制度を廃止した後現在に至るまで，原告ら（承継前）の選挙権行使を可能とする内容の公職選挙法改正を行わないことの違憲確認（本件違憲確認）を求める訴えを追加的に併合することを申し立てている。
イ　裁判所に与えられている司法権（憲法７６条）は，法律上の争訟について裁判を行う作用（裁判所法３条１項）をいい，この法律上の争訟とは，当事者間の具体的な権利義務又は法律関係の存否に関する紛争に限られており，このような具体的紛争を離れて，裁判所に対し抽象的に法令が憲法に適合するか否かの判断を求めることは許されないと解される（昀高裁昭和２７年(マ)第２３号同年１０月８日大法廷判決・民集６巻７号７８３頁）。
これを本件違憲確認の訴えについてみると，原告ら（承継前）との関係においてと限定したとしても，結局，公職選挙法を改正しないという立法不作為自体の違憲確認を求めるものにほかならず，具体的な選挙の際に原告ら（承継前）の投票の機会が保障されたか否かを離れて，一般的に公職選挙法に関する立法不作為の違憲確認を求めるものというべきである。
したがって，本件違憲確認の訴えは，法律の抽象的な憲法適合性判断を求めるものであるから，法律上の争訟に当たるとはいえないと解される。ウ　なお，原告らは，本件違憲確認の訴えは，本来の行政訴訟とは異なる旨主張しており，行政事件訴訟として本件違憲確認を求めるものとは解されないが，仮に行政事件訴訟法上の無名抗告訴訟や実質的当事者訴訟等として，本件違憲確認を求めるものとしても，本件違憲確認の訴えは立法不作為の違憲確認を求めるものであって，国家賠償法に基づく損害賠償請求とは請求の内容及び法的性質が著しく異なっており，前記損害賠償請求に本件違憲確認の訴えを追加することはできないものと解される。
(2)　まとめ
以上によれば，本件違憲確認の訴えは，法律上の争訟性が認められないものであるから，不適法なものとして却下を免れない。
７　結論
したがって，原告らの本件違憲確認の訴えは不適法であるから，これを却下し，原告らのその余の請求には理由がないから，いずれも棄却して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３０部


判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
被控訴人らは，被控訴人らの子Ａ運転の普通乗用車が，控訴人が自己のため運行の用に供していた車両に衝突されてＡが死亡したとして，控訴人に対し自動車損害賠償保障法（以下「自賠法」という。）に基づき，同車両の運転者に対し民法７０９条に基づき，Ａの死亡による損害金及びこれに対する事故発生日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。原審は，運転者については，赤信号で交差点に進入したとは認定できず，速度超過も事故発生と因果関係が認定できないとして請求を棄却したが，運行供用者である控訴人については，自賠法３条但し書きの事由が認められないとして，請求の一部を認容した。運転者に対しては控訴がされなかったので，同人の不法行為の成否は当裁判所の判断の対象ではない。
１　争いのない事実（末尾に証拠の記載のないもの）及び証拠により容易に認
められる事実
(1)　次の交通事故が発生した（以下「本件事故」という。）。
ア　日時
平成１１年１月３１日午前２時４５分ころ
イ　場所
広島市西区己斐本町二丁目２１番１３号先　国道２号線旭橋西詰交差点（以下「本件交差点」という。）
ウ　態様
国道２号線を宮島方面から岡山方面（西から東）に向かって直進中のＢ運転の大型貨物自動車（１１トン車。以下「Ｂ車」という。）と，太田川放水路西側堤防上の片側１車線の道路（昀高速度時速４０キロメートル）をｐ方面からｑ方面（北から南）に向かって直進中のＡ運転の普通乗用自動車（以下「Ａ車」という。）が，本件交差点内において衝突した。
(2)　Ａは，同日，本件事故により死亡した。
(3)　被控訴人らは，Ａの両親であり，その相続人である。（甲３）(4)　控訴人はＢ車を保有し，自己のため運行の用に供していた。
２　争点
(1)　自賠法３条但し書所定の免責事由の有無。
(2)　過失相殺の可否。
(3)　損害額。
３　争点(1)（自賠法３条但し書所定の免責事由の有無）に関する当事者の主張
(1)　控訴人の主張
本件事故は，Ａが出勤を急ぎ赤信号を無視して本件交差点に進入したために発生したことが強く疑われ，控訴人には自賠法３条但し書き所定の免責事由がある。
ア　Ｂは，「Ａ車が本件交差点にブレーキを踏むことなく，ハンドルを切ることもなく，真っ直ぐ入ってきました。」と供述している（尋問調書８５，８７項）が，この供述は，本件事故現場にＡ車のスリップ痕，ブレーキ痕が全く存在しなかった事実（甲９，乙１）と符合し，信用できる。ところが，本件交差点は比較的見通しの良い十字路交差点であり（甲５，乙３），Ｂ車からのライトの差し込みがあることをも考えると，Ａが，右方から進行して来る大型トラックに全く気づかないはずはない。にもかかわらず，Ａ車が本件交差点にブレーキを踏むことなく，ハンドルを切ることもなく，真っ直ぐ入ってきたことは，Ａの運転が異常な状況にあったこと，例えば，居眠り運転，よほど先を急いでいたことを強く疑わせる。
イ　Ａは，本件事故の前日，勤務会社の先輩たちと食事会をしており（被控訴人Ｃの尋問調書６２ないし６５項），いつもより帰宅が遅くなったことが窺われる。
また，本件事故日のＡの出勤時間は午前３時３０分であった（同調書２１，２２項）が，実際には出勤時間の３０分前には作業服に着替えていなければならなかった（甲９）から，Ａは，午前３時には出社しなければならなかった。そして，本件事故発生時刻が午前２時４５分ころであり，本件事故現場から出勤先まで車で２０分から２５分要するため，Ａは明らかに遅刻する状況にあった。
加えて，被控訴人Ｃの供述によれば，Ａは小学校のころから何か用事があると１時間前から準備する子であったのであり，このようなＡの性格が災いして，出勤時間に間に合うため相当急いで車を走らせていたことが十分窺われる。
(2)　被控訴人らの主張
ア　Ｂは，「西広島バイパス出口交差点（以下「バイパス交差点」という。）に差しかかったとき，対面信号は赤色，左折青矢印であったので，停まろうとして減速したところ，同交差点１０メートル手前地点で青信号に変わったため，加速して進行し，本件交差点に至った。」と供述する。しかしながら，バイパス交差点は本件交差点の約２００メートル西にあるところ，①Ｂ車のタコグラフの解析によれば，本件事故の際に急制動をかける前の３０秒間において，速度が落ちたのは時速約９０キロメートルから８３キロメートルになった程度であり，減速したとはいえないし，到底１０メートルの距離で停止できるような速度ではない。②Ｂ車の速度からすればＢ車がバイパスを降り始めてから衝突までの時間が３０秒を超えることはないといえるところ，この間に減速後加速した形跡はない。③Ｂ供述のとおりであれば，バイパス交差点の対面信号はＢ車が接近するまでは直進車線は赤色であるから，先行車両が停止していたはずであるから，そのような状況の下で上記のような速度で進行接近することはあり得ない。これらの点で，Ｂの供述は客観的事実と矛盾している。イ　控訴人提出のＤ株式会社の報告書（乙５）によるタコグラフの解析によっても，Ｂ車は，バイパスを降りてからバイパス交差点を通過する際の時速は９０キロメートルであったことが認められるが，同交差点は深夜であっても東西南北方向とも通行車両が途絶えることはほとんどないこと，同交差点手前道路はかなり急な下り坂であること，バイパスやその橋脚等があるため交差道路を走る車両は見え難いことからすれば，衝突の危険がないと確信できなければ，同所を上記のような速度で進行することはできないと考えられる。そうすると，Ｂ車の同交差点における対面信号は，Ｂ車がこれを通過するかなり前から既に青色であったとみるのが自然である。


ウ　控訴人提出の信号サイクル解析報告書（乙４）によれば，バイパス交差点の信号が青色となってから２７秒以上経過した後にＢ車が同交差点に進入した場合には，本件交差点に進入する時点の信号は赤色であることが認められる。エ　前記Ｄ株式会社の報告書によれば，Ｂ車は，バイパス交差点を通過後時速９０キロメートルまで加速しつつ進行し，その後急激に時速６０キロメートルまで速度を落とし，さらに速度を落とす過程で急ブレーキをかけたとされる。そうであるとすれば，その走行は，時速９０キロメートルで走り続けていたそれまでのＢ車の走行ぶりと明らかに異なり，この事実からすれば，上記のとおりＢ車が減速した時，本件交差点の対面信号は赤色であったか，又は，黄色から赤色に変わったことが強く推認される。
４　争点(2)（過失相殺の可否）に関する当事者の主張
(1)　控訴人の主張
仮に，Ａ車が本件交差点に赤信号で進入したことが認められないとしても，本件交差点が見通しの良い交差点であること，Ａ車からみてＢ車からのライトの差し込みがあったと推認されること，Ａ車はブレーキをかけた痕跡がないこと等の点を考慮すると，Ａには左右の安全を怠った過失がある。そうであれば，Ｂに赤色信号無視があったとしても，上記の点からＡには過失相殺がなされるべきであり，原判決判断のとおりＢに赤色信号無視があったと認めるに足りる証拠はないのであるから，一層の減額が認められるべきである。上記のような判断をしながら過失相殺による減額をしなかった原判決は，正義，公平の理念に反するものであり，不当である。
(2)　被控訴人らの主張
Ａ車の対面信号が青色であった可能性がある以上，Ａに信号無視の過失があったかどうかは明らかでないから，本件で過失相殺をするのは相当でない（大阪高裁平成５年３月２４日判決参照，甲２２）。
５　争点(3)（損害額）に関する当事者の主張
この点に関する双方の主張は，原判決事実摘示中，請求原因の(4)（原判決４頁６行目から７頁８行目まで）及び請求原因に対する認否の(4)（原判決８頁４行目から１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし４頁１３行目「終業」を「修業」と改める。）。
第３　当裁判所の判断
１　前記争いのない事実，証拠（甲１，２，４，５，９，１０，１７，２４，２５，３１，乙１ないし４，原審における被告Ｂ及び被控訴人Ｃ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　Ｂ（昭和３９年８月２０日生まれ，本件事故当時３４歳）は，控訴人に勤務し，長距離輸送のトラックの運転手として働いていた者であり，Ｂ車を運転してu県v市まで貨物を運んだ後，ｒ県ｓ郡ｔ町の控訴人会社に帰る途中で（積載貨物はなかった。），西広島バイパスを東進し，これを降りて，その出口であるバイパス交差点を通過し，片側３車線の国道２号線（昀高速度時速５０キロメートル）を，第３車線（中央分離帯寄り）から第２車線に寄せつつ直進進行し，本件交差点に差しかかった。
(2)　Ａ（昭和４８年１２月２６日生まれ，本件事故当時２５歳）は，有限会社Ｅに就職し，両親の住むa県を離れ，広島市中区において単身で生活していた者であるところ，当時の同社におけるＡの出勤時間は午前３時３０分であった。
Ａは，同社に出勤するため，Ａ車を運転して，太田川放水路西側堤防上の片側１車線の道路（昀高速度時速４０キロメートル）をｐ方面から勤務先のある広島市西区のｑ地区方面（北から南）に向かって直進進行し，本件交差点に差しかかった。
(3)　Ｂは，本件交差点に進入しようとした際，Ａ車を左斜め前方に発見し，急ブレーキをかけたが間に合わず，本件交差点のほぼ中央付近で，Ｂ車の前部左側がＡ車の前部右側に衝突した。
(4)　衝突後，Ｂ車は，本件交差点東側の新旭橋中央分離帯の高さ０．１メートルの縁石に右前輪を乗り上げ，さらにアーチ型欄干に右前輪を乗り上げて，左側に横転した。このアーチ型欄干には，西端（縁石乗り上げ地点から約２メートル）から東方向に水平距離にして８．８メートル，高さ３．８メートルの位置にＢ車の右前輪のタイヤ痕が残っていた。
他方，Ａ車は，衝突の衝撃により，前部を左に振り，右運転席のドアが開くとともに，約１６．９メートル飛ばされ，約２７０度回転して本件交差点東方道路第１車線上に西向きで停止した。Ａは車両の外に放り出され，横転したＢ車の下敷きとなって圧死した。
(5)　本件事故後，本件交差点の東西方向には，Ｂ車の車輪（Ｂ車は前輪１軸２輪，後輪は２軸４輪いずれもダブルタイヤで，全長約１２メートル，車体前端から後輪後軸までが約８．５メートル）のブレーキ痕が残存していた。その開始地点は本件交差点の西側停止線から約６メートル西側の地点であり，左右両輪の痕跡が第２車線と第３車線の区分線を跨いで印象され，右側が交差点東側の中央分離帯の縁石に乗り上げるまで継続して印象されていた。ブレーキ痕の長さは，開始地点を後輪後軸タイヤの痕跡として，衝突時の後輪後軸地点までが約２１．５メートル，衝突地点から縁石乗り上げ地点までが約７メートルであり，Ｂ車の（横転）停止地点は衝突地点から約２５．８メートルであった（なお警察作成の実況見分調書（甲４，乙１）には，ブレーキ痕の長さが記入されていないものの，図面はかなり精密に記載されていると見られるので，図上計測したものである。甲１７，２４）。
(6)　本件事故現場付近の道路はアスファルトの舗装がなされており，本件事故当時の路面は乾燥していた。東西方向は市内の幹線道路の一つである国道２号線で，冬の深夜ではあったが，車両の通行量は「普通」であり，稀ではなかった。
(7)　バイパス交差点と本件交差点の距離は約２００メートル（甲６），本件交差点西側停止線から衝突地点までの距離は約２４メートルである。なお，バイパス交差点の東側（の西進車線）停止線から本件交差点西側停止線までの距離は約１８５メートルである（甲４）が，各西側停止線間の距離を示す資料はない。


(8)　本件事故時における，バイパス交差点と本件交差点の各信号は共に周期１００秒で連動しており，そのサイクルの関係は下記のとおりである。即ち，バイパス交差点の東進信号が青色になった時から３３秒間は本件交差点の東進信号は青色である。バイパス交差点の東進信号の青色が終ったときには，本件交差点の東進信号は既に赤色で３９秒後まで続く。
バイパス交差点　　　　本件交差点　　　　　　　　時間
東進方向　　　　東進方向　　　南進方向
青　　　　　　　青　　　　　　赤　　　　　３３秒
青　　　　　　　黄　　　　　　赤　　　　　　３秒
青　　　　　　　赤　　　　　　赤　　　　　　２秒
青　　　　　　　赤　　　　　　青　　　　　　４秒
黄　　　　　　　赤　　　　　　青　　　　　　３秒
赤　　　　　　　赤　　　　　　青　　　　　３０秒
赤　　　　　　　赤　　　　　　黄　　　　　　３秒
赤　　　　　　　赤　　　　　　赤　　　　　　３秒
赤　　　　　　　青　　　　　　赤　　　　　　８秒
赤（左折は青）　青　　　　　　赤　　　　　１１秒
２　Ｂ車の速度について
(1)　証拠（甲４，８）によれば，Ｂ車にはタコグラフが取り付けられていたが，これによると，急ブレーキがかけられた時点でのＢ車の速度は時速約８３キロメートルであったこと，それより１０秒前のそれは時速約９０キロメートル，同２０秒前のそれは時速約９３キロメートル，同３０秒前のそれは時速約１００キロメートルであったことが認められる。
(2)　上記認定は広島県警察本部刑事部科学捜査研究所のタコグラフ解析に依拠したものであるところ，これと異なるＦの意見（甲１３）は，それがタコグラフの写しによる判定であること等を考慮し，採用しない。もっとも，同意見と上記認定にさほど大きな差違はない。
他方，Ｄ株式会社は，同じタコグラフの解析の結果，急ブレーキがかけられた時点でのＢ車の速度は時速約６０キロメートルであると判定している（乙５）が，上記の警察の科学捜査研究所の解析と齟齬しているのはともかく，本件事故直前に時速９０キロメートルから時速６０キロメートルに減速したとして設定した「ｙ」点が，急制動によりほぼ垂直の速度変化を描いた部分の中間の１点とも見られ，同点を把握しえるか疑問がある。
それだけではなく，証拠（甲４，１７，２４）によれば，８トントラック（空積み）の停止距離（運転者の足がブレーキを踏み始めた地点から停止するまでの距離）は，時速６０キロメートルで走行する場合は２２．５メートル，時速８０キロメートルの場合は４０メートル，２０トントラック（空積み）では時速６０キロメートルで走行する場合は２７．０メートル，時速８０キロメートルの場合は４８メートルと報告されていること，本件において衝突地点までのＢ車のブレーキ痕（後輪後軸）の長さは約２１．３メートルであり，一般にブレーキを踏み始めてからブレーキが効き始めるまでの時間は０．０８秒とされ，時速６０キロメートルであればその間の走行距離は約１．３メートルであるから，Ｂがブレーキを踏み始めてから衝突するまでの走行距離は２２．６メートルとなり，衝突地点から縁石までの距離が７メートルあるから，上記報告に照らせば，Ｂ車（１１トン車，空積み）が時速６０キロメートルで走行していたならば縁石に乗り上げる前に停止し得たと考えられること，ところがＢ車の右側前輪は，縁石に乗り上げただけではなく，欄干を駆け上がり，衝突地点から水平距離にして約１７．８メートル（欄干西端から８．８メートル），高さ３．８メートルの位置に痕を残して転落横転したのであり，その停止位置は衝突地点から約２５．８メートルもあったこと，結局，Ｂの足がＢ車のブレーキに触れた地点からＢ車が実際に停止した地点までの距離は４８．４メートルにも及ぶことが認められ，これらの事実にかんがみれば，Ｂが急ブレーキをかけた時点でのＢ車の速度が時速６０キロメートル程度であったとは到底考えられないので，上記Ｄ株式会社の判定は採用できないというべきである。
また，同様の理由から，「急ブレーキをかけた時の速度は時速約７０キロメートルである。」とのＢの供述（乙２，原審における本人尋問）も信用できない。
３　争点(1)（自賠法３条ただし書所定事由の有無）について
(1)　Ｂ供述の要旨
ア　バイパス交差点の信号について
Ｂは，①平成１１年２月２１日，株式会社Ｇの担当者に対し，バイパス交差点の対面信号は，西広島バイパスから下りかけたときは赤であったが，下り坂の半分くらいのところで青に変わったと述べ（甲９），②陳述書（乙２）においては，バイパス交差点に接近したところ，対面信号が赤・左折青矢印であったので，一時停止しようと速度を緩めたが，１０メートルくらい手前でその信号が青に変わったので，一時停止することなく再び加速してバイパス交差点を通過したと述べ，③本人尋問においては，西広島バイパスから時速約７５キロメートルの速度でバイパス交差点への下り坂に入り，下り坂の半分くらいの地点で対面信号が赤・左折青矢印であることに気づいたので，排気ブレーキをかけて時速約７０キロメートルに減速したところ，約３秒後に対面信号が青に変わったので，一時停止することなく再び加速して通過したと供述している。


イ　本件交差点の信号について
Ｂは，①平成１１年２月１０日の警察による実況見分の際には，衝突地点手前６９．４メートルの地点（実況見分調書見取図<ア>の地点）で本件交差点の対面信号が青であることを確認したと述べ，②平成１１年２月２１日，株式会社Ｇの担当者に対しては，本件交差点の対面信号は，バイパス交差点を通り過ぎて見たときは青になっており，いつ青に変わったか分からない，昀後に本件交差点の青信号を確認したのは，Ａ車を発見する直前であると述べ，③陳述書（乙２）においては，バイパス交差点を通過してすぐに，本件交差点の対面信号が青であることを確認し，本件交差点に差し掛かる４５メートルくらい前で，対面信号が青であることを再び確認したと述べ，④本人尋問においては，上記①と同旨の供述をしている。
(2)　Ｂ供述の信用性について
ところで，前記１(8)に認定のとおり，バイパス交差点の東進信号が青色になってから３３秒間は本件交差点の東進信号も青色であるから，仮に，上記(1)のＢ供述のとおりＢ車がバイパス交差点を通過する直前に同交差点の対面信号が赤・左折青から青色に変わったのであれば，Ｂ車の速度が時速約８５キロメートル前後であり，両交差点間の距離約２００メートルを走るのに８秒程度しか要しないので，Ｂ車が本件交差点に進入する時の対面信号は青色であったことになる。
そこで，同供述の信用性について検討するに，まず，バイパス交差点は自動車専用道路ともいえる高架道路からの出口であり，一般に車両は高速で走行してきた直後であること，バイパス交差点と本件交差点間の距離は約２００メートルしかないこと，Ｂ車の衝突１０秒前時点の速度は時速９０キロメートルであり，Ｂ車は，それ以降僅かに減速して急制動開始時点では時速８３キロメートルの速度となったこと，その１０秒間の平均速度を８５キロメートルとしても秒速２３．６メートルであり，衝突１０秒前にはバイパス交差点の西側約３６メートルにあったことになることを考慮すると，Ｂ車は時速約８５キロメートルを下らない速度でバイパス交差点手前の下り坂を進行し，ほぼ同速度でバイパス交差点を通過し，衝突直前にはやや減速した時速８３キロメートル程度であったことが推認され，その間加速した事実は前記タコグラフの記録からしても認められない。したがって，「下り坂の途中で赤・左折青の信号を認め減速したが，青に変わったので加速した。」とのＢの供述は，この間に加速した形跡がないとのタコグラフ記録と矛盾する。次に，Ｂが供述する（原審本人尋問）とおりその進路前方には先行車両がなかったとしても，下り坂を進行する大型貨物車が交差点に差しかかった際，対面信号が赤色であれば，その運転者は交差点の停止線前で停止することが可能な程度に減速しようとするのが自然であり，時速８５キロメートルの速度のままで接近するとはまず考えられない。したがって，この点でも赤信号を見ながら接近したとのＢ供述は不自然である。さらに，前記(1)イのとおり，Ｂの供述は，本件交差点の対面信号が青色であることを確認した地点についてかなりの変遷があるし，同供述を裏付ける客観的な証拠もない。以上説示した点を総合考慮すると，Ｂの前記供述は，全体として信用性に乏しく，これによってＢ車が対面信号が青色の時本件交差点に進入したと認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
(3)　控訴人の主張について
控訴人主張（前記「第２　事案の概要」の３）のとおり，本件事故現場にＡ車のブレーキ痕が全く存在しなかったことからすれば，Ａ車はブレーキを踏むことなく，ハンドルを切ることもなく本件交差点に進入したことが一応は推認される。しかし，Ａ車の本件交差点における対面信号が青色であったとすれば，一般にブレーキを作動させる前の空走距離が存在することをも考慮すると，Ａは，対面信号が青色であったため右方からの進入車がないものと信じ本件交差点に進入通過しようとした際，高速で接近するＢ車に気づいて，急ブレーキをかけ，あるいは，急ハンドル切ろうとしたものの，作動させる間もなく，Ｂ車と衝突するに至ったとの可能性は否定できない。したがって，Ａ車のブレーキ痕が全く存在しなかった事実から，Ａが居眠り運転や先を急ぐ余りの信号無視等の異常な運転をしていたとまで認めることはできないというべきである。また，控訴人は，Ａの出勤時刻の点を指摘し，「Ａの勤務先では，従業員は，出勤時刻午前３時３０分の３０分前である午前３時には作業服に着替えていなければならなかった。したがって，Ａは，本件事故当時明らかに遅刻する状況にあった。」と主張するが，同主張に沿う報告書（甲９）は，「情報によると出勤時間の３０分前である午前３時には作業服に着替えていなければならないシステムであった。」とするものに過ぎず，その裏付けを欠くから，これをたやすく採用することはできない。そのうえ，Ａの勤務先のあるｑ地区は本件交差点から距離にして５キロメートル前後であり（当裁判所に顕著である。），交通量も少ない冬期の深夜であれば車で５分程度であったと認められ（甲３１），この点に関する，甲９の記載や被控訴人Ｃの供述は採用できず，Ａが遅刻をおそれて急いでいたとは認められない。さらに，証拠上（甲３１），Ａは事故の前夜，職場の同僚らと食事会をしたことが認められが，それが夜遅くまで続いたとの証拠もなく，事故時睡眠不足であったのではないかと疑わせる事情ともいえない。その他，Ａ車が本件交差点に赤色信号を無視して進入したと推認し得る証拠はない。(4)　以上によれば，争点(1)に関する控訴人の主張はいずれも採用できず，自賠法３条ただし書の事由の証明があったとはいえないから，控訴人は，被控訴人らに対し，自賠法３条の損害賠償責任を負うといえる。
４　争点(2)（過失相殺の可否）について


平成１６年（ネ）第３６５５号　損害賠償等請求控訴事件
平成１６年１０月６日口頭弁論終結
（原審・東京地方裁判所平成１５年（ワ）第１００１６号，平成１６年５月２８日判決）
判　　　　決
控訴人　キタムラ機械株式会社
訴訟代理人弁護士　升永英俊
訴訟復代理人弁護士　野木正彦
被控訴人　株式会社北村製作所
訴訟代理人弁護士　木下健治
補佐人弁理士　唐木浄治
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における控訴人の追加請求を棄却する。
控訴費用（当審における追加請求につき生じたものを含む。）は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，３億９３００万円及びこれに対する平成１５年５月２３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え（当審における追加請求を含む。）。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４　２，３につき仮執行の宣言
第２　事案の概要
１　手続の経緯
(1)　控訴人は，原審において，被控訴人が被控訴人標章（原判決別紙「被告標章目録」１ないし６記載の各標章）を使用したことについて，(ｱ)　主位的に，本件合意（原判決別紙「本件合意内容」）に違反すると主張して，「乙（被控訴人）は，本件商標（商標「ＫＩＴＡＭＵＲＡ」）及びこれに類似する標章を，日本国その他一切の国及び地域において，今後一切使用しない。」（２条），「乙（被控訴人）は，本合意に反して，乙（被控訴人）の取り扱い製品について本件標章又はこれに類似する標章を使用した場合（乙（被控訴人）の製品を販売する業者が使用した場合を含む。），甲（控訴人）に対して違反行為ごとに違約金１００万円を支払う。」（７条）との合意に基づき，被控訴人標章の使用の差止め，違約金９億８４００万円のうち３億６０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１５年５月２３日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，(ｲ)　予備的に，不正競争防止法２条１項１号所定の不正競争行為に当たると主張して，同法３条，５条に基づき，被控訴人標章の使用の差止め，損害として２億５７６６万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（平成１５年５月２３日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
(2)　原判決は，(ｱ)　主位的請求について，被控訴人標章１，３ないし６は本件合意の「本件標章又はこれに類似する標章」に該当しない，被控訴人標章２は本件合意の「本件標章又はこれに類似する標章」に該当するが，被控訴人が本件合意締結後にこれを使用したことは認められないと判示し，また，(ｲ)　予備的請求について，被控訴人標章１，３，４及び６は周知の控訴人使用標章（原判決別紙「原告商標目録」３記載の標章）に類似しない，被控訴人標章２及び５は周知の控訴人使用標章に類似するが，被控訴人が本件合意締結後にこれを使用したことは認められないと判示して，控訴人の請求をいずれも棄却した。
(3)　控訴人は，原判決が，主位的請求のうち被控訴人標章２に係る違約金支払請求を棄却したことを不服として控訴し，さらに，当審において，金額を３億９３００万円に拡張するとともに，遅延損害金の割合を商事法定利率の年６分に拡張した。
２　争いのない事実，争点等
争いのない事実及び争点は，原判決の「第２　事案の概要等」の「１　争いのない事実」及び「３　本件の争点」に記載のとおりであり，また，争点に関する当事者の主張は，原判決の「第３　争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断（当審における控訴人の主張を含む。）１　当裁判所も，被控訴人標章２に係る違約金の支払請求は，理由がないものと判断する。その理由は，２において，当審における控訴人の主張とこれに対する判断を付加するほかは，原判決の「第４　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　当審における控訴人の主張とこれに対する判断
(1)　控訴人は，平成１５年７月に，被控訴人の販売代理店である株式会社兼松ＫＧＫ金沢営業所が，控訴人の取引先である山崎機工株式会社の依頼に応じて，被控訴人製品のカタログ（総合カタログ（甲４０），KNC-20F（甲４１），KNC-30FA/30FP（甲４２）及びTX80（甲４３））を提供したことがあるから，このことに照らすと，被控訴人は，本件合意締結後の平成１２年２月から平成１５年３月までの間に，上記カタログに記載された被控訴人製品を，少なくとも３９３台販売した，と主張する。
(2)　しかし，仮に被控訴人の販売代理店が控訴人の取引先に被控訴人製品のカタログを提供したことがあったと認められるとしても，このことから，直ちに，被控訴人が上記カタログに記載された被控訴人製品を少なくとも３９３台販売したことを認めるには足りない。


(3)　また，甲１０３，乙２３の１ないし３及び弁論の全趣旨によれば，(ｱ)　控訴人の取引先である山崎機工株式会社高岡営業所のＡは，平成１５年７月２０日過ぎころ，控訴人の専務取締役であるＢから，被控訴人のKNC-20G，KNC-30FA，TX70及びTX80のカタログと価格を提示してほしいと依頼され，その翌日，株式会社兼松ＫＧＫ金沢営業所のＣに電話して，上記４種類のカタログの送付と価格の見積もりを依頼した，(ｲ)　Ｃは，自社にカタログがなかったので，直接被控訴人に電話して，カタログの送付を依頼し，その後，被控訴人から郵送されてきたカタログを，さらにＡに郵送した，(ｳ)　Ａは，同月末か翌月初めに，郵送されたカタログを受け取り，カタログが総合カタログとKNC-20F，KNC-30FA/30FP及びTX80の製品カタログであることを確認して，その翌日，これをＢに手渡した，(ｴ)　Ｃは，被控訴人に電話して，被控訴人のKNC-20G，KNC-30FA，TX80及びTX75の価格と仕切価格，納期等を教えてもらい，同年８月７日，ファクシミリ連絡書（甲４７）を作成して，ファクシミリでこれをＡに送付した，(ｵ)　Ａは，ファクシミリ連絡書の送付を受け取り，当日，ファクシミリにより，これをさらにＢに送付した，との事実が認められる。そして，控訴人は，上記カタログが，甲４０ないし４３であると主張する。しかし，上記カタログが甲４０ないし４３であることについては，Ａの陳述書（甲１０３）のほかに，的確な証拠はなく，Ａの陳述書の信憑性については慎重に検討せざるを得ない。まず，上記認定事実によれば，Ａが依頼したのはKNC-20G，KNC-30FA，TX70及びTX80であるのに対し，郵送されたカタログは総合カタログとKNC-20F，KNC-30FA/30FP及びTX80の製品カタログであり，価格が提示されたのはKNC-20G，KNC-30FA，TX80及びTX75であって，いずれも齟齬しているのであるが，証拠上，ＡがこれについてＣに疑義を質したり，依頼したカタログの再送付を依頼したりした形跡は認められない。また，乙２３の４によれば，被控訴人は，平成１５年３月にKNC-20Fの型式をKNC-20Gに変更したことが認められるところ，被控訴人が，KNC-20Gのカタログの送付を依頼されていながら，あえて変更前の型式のKNC-20Fのカタログを送付するとは通常考え難い（同様に，被控訴人が，TX70のカタログの送付を依頼されていながら，その送付をしないというのも考え難い。）。さらに，控訴人が本件訴えを提起したのは平成１５年５月７日であり，ＢがＡに被控訴人製品のカタログと価格の提示を依頼したのは，上記認定のとおり同年７月２０日過ぎころというのであるから，取引の一環としてではなく，本訴の証拠の収集を目的としたものと疑われても仕方がないと考えられるところ，控訴人が当時このほかにも種々の手段を講じて被控訴人製品のカタログを入手しようとしていたであろうことも，当然に疑われることは避けられないのであるから，控訴人としては，甲４０ないし４３を可及的速やかに書証として提出するとともに，併せてその入手経路についても遅滞なく具体的に主張立証すべきものであった。しかるに，控訴人は，平成１５年９月４日の原審における弁論準備手続期日に甲４０ないし４３を提出していながら（同号証を含む書証の証拠説明書の提出日は同年８月２９日），「最近原告が新たに入手した」（同日付け原告準備書面(3)１２頁）としただけで，その入手経路等について具体的で明確な釈明をせず，本件合意書７条に違反する事実があったことについて主張も立証もしなかったところ，当審に至ってようやく上記のような入手経路等を主張し，甲１０３を提出するようになったのである。以上のような事情を併せ考えると，Ａの前記陳述書（甲１０３）は，にわかに採用することができない。
そうであってみれば，被控訴人あるいはその販売代理店である株式会社兼松ＫＧＫが，平成１５年７月に，甲４０ないし４３を提供したとの控訴人の主張については，証拠上これを認めることはできないものといわざるを得ない。(4)　したがって，当審における控訴人の上記主張は，採用することができない。
第４　結論
以上のとおり，被控訴人標章２に係る違約金の支払請求は理由がなく，本件控訴は理由がないから，これを棄却すべきであり，また，当審における控訴人の追加請求は理由がないから，これを棄却すべきである。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　　　　髙　　野　　輝　　久


主文
１本件申立てをいずれも却下する。
２申立費用は申立人の負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
別紙１（申立ての趣旨）記載のとおりである。なお，同別紙記載の更正処分を，以下「本件更正処分」という。
第２事案の概要
１本件申立ては，まず，申立人が租税特別措置法（昭和３２年法律第２６号。以下「措置法」という。）６６条の４に規定する国外関連者との間で行った国外関連取引につき，支払う対価の額が独立企業間価格を超えているとして，処分行政庁が，同条７項に基づき，独立企業間価格を推定し，又は，同条９項の質問若しくは検査の権限を行使して収集した資料等を用いて，同条１項及び２項並びに国税通則法（昭和３７年法律第６６号）２４条に基づき，独立企業間価格を算定して，本件更正処分を行おうとしていることを前提としている。そして，申立人が，独立企業間価格を算定するために必要と認められる帳簿書類又はその写し（以下「独立企業間価格算定帳簿書類」という。）を申立人は遅滞なく提示し又は提出しているから課税要件を欠く一方で，当該課税処分が行われた場合には，申立人には償うことのできない損害が生ずるなどとして，本件更正処分の差止めを求める旨の訴訟（当庁平成１７年（行ウ）第５６１号事件）を提起し，これを本案として，本件更正処分の仮の差止めを求めたものである。
２争点（当事者双方の主張の骨子は，次に記載するとおりである。）(1)差止めの訴えに係る処分がされることにより償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか否か。
ア申立人の主張
(ア)本件更正処分が新聞報道されると，申立人のブランドに対する信用の失墜といった回復不能な損害を被ることになる。
(イ)本件更正処分により，申立人は，財務状況に深刻な悪影響を受けることになる。
イ相手方の主張
(ア)新聞報道による信用の失墜は本件更正処分による損害とはいえず，この点をひとまずおき，仮に新聞報道が納税者の納税申告や経理処理の適正さに対する否定的評価を与えるとしても，企業の販売する商品等のブランド価値に対して否定的評価を下す内容ではなく，現にブランド価値が低下したことを疎明する資料もない。
(イ)更正処分による税額の発生自体は「償うことのできない損害」には当たらず，また，申立人の財務状況の悪化の疎明もない。(2)本案について理由があるとみえるか否か。
ア申立人の主張
(ア)申立人が提示し又は提出しなかったとされる帳簿書類は独立企業間価格算定帳簿書類には当たらない（国外関連者が保有する帳簿書類は措置法６６条の４第７項にいう独立企業間価格算定帳簿書類には当たらない。税務職員が提示又は提出を求めた帳簿書類は独立企業間価格の算定のために必要がない。申立人が提出した独立企業間価格を算定，検証する報告書の有効性を否定し，それを超える資料を要求することは，申立人に不可能を強いるものである。）から，処分行政庁が独立企業間価格を推定することは措置法６６条の４第７項の要件を満たさず違法である。(イ)同様に同条９項の質問・調査権の行使は同項の要件を満たさず違法であって，これにより収集された比較対象企業の取引内容に関する情報に基づいて，同条１項及び２項並びに国税通則法２４条に基づく更正処分を行うことは違法である。
(ウ)現実の申立人の国外関連者との間での棚卸資産の取引価格は独立企業間価格を超えてはいない。
イ相手方の主張
(ア)申立人には本件更正処分により重大な損害を生ずるおそれがないから本案事件の訴えは不適法である。
(イ)措置法６６条の４第９項の質問・検査権の行使の違法は，申立人以外の第三者の法益侵害を主張するものにすぎない上に，これは法人税の更正処分の「根拠となる法令の規定」に当たらないから主張自体失当である。
(ウ)申立人は，独立企業間価格算定帳簿書類を遅滞なく提示し又は提出しなかった（独立企業間価格算定帳簿書類には，国外関連者が保有する帳簿書類が含まれないわけではない。税務職員が申立人に対して提示又は提出を求めた帳簿書類は，独立企業間価格算定帳簿書類に当たる上，国外関連者と特殊な関係にある申立人において，提出不可能な書類ではない。）から，措置法６６条の４第７項違反はない。
(3)公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか否か。
ア相手方の主張
申立人の平成１１年１月１日から同年１２月３１日までの事業年度の法人税に係る更正処分の除斥期間は平成１８年３月３１日であり，その終期が切迫しているところ，現在の訴訟実務における平均的な審理期間を考慮すると，たとえ本件において仮の差止めの決定の終期が本案事件の第１審判決言渡しの時までとされた場合であっても，同日までに本案事件において第１審判決が言い渡される見込みは極めて少ないといわざるを得ず，本件申立てに基づいて仮の差止めの裁判がされると，更正の除斥期間との関係で，申立人に対する更正処分をすることが不可能となるおそれがあり，国税通則法２４条が更正により直接達成しようとしている行政目的である公共の利益ないし公益，すなわち申告に係る課税標準又は税額等が課税庁において調査したところと異なる場合における課税の適正・充実という要請が害されて，「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれ」が具体的かつ高度に認められる上に，本件のような申立てが安易に認容されることとなれば，課税処分を免れるための便法として，仮の差止めの申立てを濫用する余地を認めることにもなりかねない。
イ申立人の主張
更正処分の除斥期間は６年であるから，申立人の申告内容に疑義があればいつでも調査を行うことができたにもかかわらず，処分行政庁はその期間の経過間際になってようやく更正処分を行おうとしているにすぎず，仮の差止めの結果として，法律関係の早期確定，当事者の立証の困難の回避等の意義を有する除斥期間制度により処分行政庁が本件更正処分を行うことができなくなったとしても，公共の福祉に影響を及ぼすとはいえない。
第３当裁判所の判断


１()差止めの訴えの提起があった場合において，その差止めの訴えに係る処1分又は裁決がされることにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があり，かつ，本案について理由があるとみえるときは，裁判所は，申立てにより，決定をもって，仮に行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることができる（行政事件訴訟法３７条の５第２項）が，仮の差止めは，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるときは，することができない（同条第３項）ので，以下，本件における上記各要件の充足の有無（争点()ないし()）について検討する。13()そして，本件疎明資料及び本案事件の記録によれば，本件事案の経緯は，2別紙３（本件事案の経緯）記載のとおりであることが一応認められる。２争点()（償うことのできない損害を避けるための緊急の必要性の有無）に1
ついて
()行政事件訴訟法３７条の５第２項は，仮の差止めの要件として，「償う1ことのできない損害を避けるため緊急の必要」があることを定めている。これは，本案事件における差止判決を待っていたのでは「償うことのできない損害」を生ずるおそれがあって，これを避けるために緊急の必要があることを要件とするものであるから，「償うことのできない損害」とは，差止訴訟の要件である「一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合」（同法３７条の４第１項）よりも損害の回復の困難の程度が著しい場合をいうものと解すべきであり，金銭賠償が不可能な損害が発生する場合のほか，社会通念に照らして金銭賠償のみによることが著しく不相当と認められるような場合を指すものと解される。()このような見地から，本件更正処分が行われることにより，申立人が被2るであろう損害について検討する。
申立人は，争点()で示したとおり主張しているが，更にその主張を具体1的に敷えんすると，①本件更正処分がなされると，税務当局は，歴史的にみて，本来秘密にされるべき納税者の情報を組織的な意図として確信犯的に守秘義務違反により垂れ流してきており，まず間違いなく情報がリークされ，その結果，新聞各紙において，申立人は「申告漏れ」，「所得を海外に移転」，「課税逃れ」等と極めて否定的に表現されることになり，申立人のブランドへの消費者の忠誠といった無形の財産が侵害され，イメージの低下，ブランドに対する信用の失墜といった回復不能な損害を被ることになること，②本件更正処分は，国税と地方税，本税と附帯税を併せて３６億円に上ることが予想される上に，高率の延滞税を回避するためには，年間の売上高が２２７億円程度の申立人にとっては，事業以外の目的で多額の資金調達を迫られることになり，財務状況に深刻な悪影響を受けることになることが，「償うことのできない損害」である旨主張する。
しかしながら，上記①については，業務停止等の命令などとは異なり，更正処分が行われた場合に，税務職員が当該事実を新聞各紙に公表する旨の規定は存しない。むしろ，税務職員には，守秘義務が課されている（法人税法（昭和４０年法律第３４号）１６３条）のであるから，本件更正処分の効力として（最高裁判所平成１５年３月１１日第三小法廷決定・判例タイムズ１１１９号１５６頁参照）当該事実を公表することはなく，また，守秘義務に違反して公表することが常態となっているとの疎明もない。したがって，新聞報道によって，仮に申立人の信用が失墜すると仮定したとしても，当該損害は本件更正処分による損害とはいえないものといわざるを得ない。また，上記②についても，更正処分に不服がある場合には，事後の争訟においてその取消しを求めることによって救済を受けることができ，その場合には当然，申立人が延滞税を負担することもなく，仮に更正処分に従って所定の税額を納付した後，事後の争訟において更正処分が取り消されれば，当該税額は，還付加算金と共に申立人に還付されることになるのである。その納税資金の調達による損害は，このような還付制度による回復をもって満足することが当然に予定されているものというべきであり，また，たとえこれを納付しなくとも，所定の要件さえ満たせば執行停止制度を活用することもできる。更に付言すれば，原告は，延滞税の発生を阻止するために事実上所定の税額を納付せざるを得なくなる旨も主張するようであるが，延滞税は更正処分において納付すべき税額があるときに，法定納期限の翌日から完納する日まで所定の利率において当然に発生するものである。本案事件の敗訴の可能性を考慮して所定の税額をあらかじめ納付することは申立人の自由であって，これを仮の差止めにおいて保護されるべき対象であるということはできず，申立人の主張は，相応の敗訴の可能性を前提とする点において，「本案について理由があるとみえるとき」との要件と矛盾するかのような行動を是認した上で，延滞税の発生を阻止するために，仮の差止めの制度を用いることにほかならないのであって許されないものというべきである。()以上のとおり，申立人が，本件更正処分により「償うことのできない損3害」を被るものとは認められない。
３以上によれば，その余の点（争点()（「本案について理由があるとみえる2とき」に該当するか否か。），争点()（「公共の福祉に重大な影響を及ぼす3おそれがあるとき」に該当するか否か。））について判断するまでもなく，本件申立てはいずれも理由がない。
第４結論
よって，本件申立てはいずれも理由がないから，これらを却下することとし，申立費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成１７年１２月２０日
東京地方裁判所民事第２部
大門匡裁判長裁判官
関口剛弘裁判官
菊池章裁判官
（別紙１）
申立ての趣旨
麻布税務署長は，申立人に対し，申立人の平成１１年１月１日から同年１２月３１日まで，平成１２年１月１日から同年１２月３１日まで，平成１３年１月１日から同年１２月３１日まで，平成１４年１月１日から同年１２月３１日まで，及び，平成１５年１月１日から同年１２月３１日までの各事業年度について，仮に，以下の理由による法人税の更正処分を行ってはならない。
租税特別措置法６６条の４第７項に基づき，申立人が別紙２（国外関連者目録）記載の各法人との間で行った高級ハンドバッグ，カバン，靴，衣料品，アクセサリー等の棚卸資産の購入に係る取引につき独立企業間価格を推定すること，又は，同条９項に基づき，東京国税局の職員が質問又は検査の権限を行使して収集した資料等を用いて，同条１項及び２項並びに国税通則法２４条に従い，申立人が別紙２（国外関連者目録）記載の各法人との間で行った高級ハンドバッグ，カバン，靴，衣料品，アクセサリー等の棚卸資産の購入に係る取引につき独立企業間価格を算定
すること
（別紙２）


主　　　　　　　文
１　被告Ａは，原告に対し，原告から金２５０万円の支払いを受けるのと引き換えに，別紙建物目録記載２の建物部分を明け渡せ。
２　被告Ｂ及び被告Ｃは，被告Ａが原告から金２５０万円の支払いを受けるのと引き換えに，原告に対し，別紙建物目録記載２の建物部分を明け渡せ。３　被告らは，原告に対し，平成１２年７月２３日から上記建物部分明渡し済みに至るまで，１か月金１万５０００円の割合による金員を支払え。４　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。６　この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告Ａは，原告に対し，原告から金１５０万円又はこれと格段の相違のない範囲で裁判所が相当と認める金員の支払いを受けるのと引き換えに，別紙建物目録記載２の建物部分を明け渡せ。
２　被告Ｂ及び被告Ｃは，被告Ａが原告から金１５０万円又はこれと格段の相違のない範囲で裁判所が相当と認める金員の支払いを受けるのと引き換えに，原告に対し，別紙建物目録記載２の建物部分を明け渡せ。
３　被告らは，原告に対し，平成１２年７月２３日から上記建物部分明渡し済みに至るまで，１か月金２万５０００円の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，亡父からの相続により借家として利用されている別紙建物目録記載２の建物部分（以下「本件区画」という。）及びその敷地部分の土地を取得した原告が，他の相続人が取得した隣接土地と上記敷地部分の土地を一体的に有効利用する必要性等の正当事由があり，期間の定めのない賃貸借契約につき解約の申入れをしたと主張して，立退料の支払いと引き換えに，本件区画において表具師の仕事を行っている借家人（被告Ａ）に対しては，賃貸借契約の終了に基づき，同区画の居住者（被告Ｂ）及び利用者（被告Ｃ）に対しては，本件区画の所有権に基づき，本件区画の明渡し及び賃貸借契約終了の日の後である平成１２年７月２３日から賃料相当損害金の連帯支払いを求めた事案である。１　前提事実（後掲各証拠で認定するほかは，当事者間に争いがない。）(1)原告の父Ｄ（以下「Ｄ」という。）は，別紙土地目録記載１の土地（別紙土地目録記載２ないし５の分筆前の土地。以下「旧１１０１番土地」という。）及び同土地上に大正時代に建てられた別紙建物目録記載１の各建物（以下「本件建物」という。）を所有し，本件建物のうち主たる建物（以下「本件自宅建物」という。）に家族と共に居住し，附属建物の一部を借家人に賃貸していた（甲１の１，２，甲２の２ないし４，甲４６，証人Ｅ）。
(2)Ｄは，大正末又は昭和初期に，被告らの父Ｆ（以下「Ｆ」という。）に対し，本件建物の附属建物のうち５戸の連棟式借家となっていた符号８の建物（以下「本件符号８建物」という。なお，同目録記載の他の附属建物についても，同目録記載の符号に従いこれと同様にいう。）の西側から一番目の本件区画を，賃貸借期間を定めないで貸し渡した。なお，賃貸借契約当時の賃料等については不明である。(3)Ｄは，昭和５７年２月１６日に死亡し，同人の相続人であるＧ（以下「Ｇ」という。），Ｈ（以下「Ｈ」という。），Ｉ（以下「Ｉ」という。），Ｅ（以下「Ｅ」という。）及び原告の５名（以下，上記５名の相続人を「原告ら」という。）が旧１１０１番土地を共同相続した（甲１０の１ないし３，甲４６）。
(4)Ｆは，平成３年１月３日に死亡し，本件区画の借主たる地位は，その長男である被告Ａ（大正１５年１月５日生）が相続により承継した。本件区画の賃貸借契約については，賃貸期間の定めはなく，当事者間で昀終的に合意された賃料は，月額金１万０８８０円であるが，平成７年ころに原告から賃料値上げの要求があったことから，被告Ａは，平成７年７月以降は月額金１万２０００円を，平成１０年１０月以降は月額金１万５０００円を賃料として供託している（続柄及び生年月日につき甲１３の１）。
(5)被告Ａは，昭和３４年８月の結婚を機に本件区画を離れ，その後は市営住宅等で生活したが，昭和５９年以降は，肩書住所地にある妻及び長女の共有名義の自宅で居住している。被告Ａは，現在，自宅から本件区画に通って，本件区画の一階において表具師の仕事を行っているが，本件区画では寝泊まりはしていない（甲１２，甲１３の１，２，甲１５の１，２，被告Ａ本人）。
(6)Ｆの四男である被告Ｂは，昭和８年１０月３１日に生まれて以降，現在まで本件区画に居住しているが，結婚歴はない。
同被告は，昭和６０年ころに会社勤めを辞めた後は，定職に就かず，現在は年金の収入により単身で本件区画の２階部分で寝泊まりしている（甲１３の１，乙６，２１，被告Ａ本人）。
(7)Ｆの五男である被告Ｃ（昭和１５年１月１日生）は，タクシー会社に勤務して長年タクシー運転手の仕事に就いていたが，平成１２年ころにタクシー会社を退職した。同被告は，名古屋市ａ区内の某所に自宅を購入して生活しており，現在，本件区画を利用してはいない（甲１３の１，被告Ａ本人）。
(8)Ｄの相続人らは，Ｄの相続財産につき，長年にわたり遺産分割協議を行ってきたが，平成６年５月１２日，名古屋家庭裁判所の遺産分割，寄与分調停事件において，Ｄの遺産に関する遺産分割の調停が成立した。
その結果，Ｄの相続財産のうち，
ア　旧１１０１番土地は，別紙土地目録記載２ないし５の土地に分筆した上，原告が別紙土地目録記載２の土地（以下「本件２土地」という。なお，同目録記載の他の土地についても，同目録記載の番号に従い上記と同様にいう。）を，Ｈ及びＩが本件３土地の各２分の１の共有持分を，Ｅが本件４土地を，Ｇが本件５土地をそれぞれ単
独所有すること


イ　本件建物については，原告，Ｈ，Ｉ及びＥが各４分の１の持分をもって共有取得するが，本件区画を含む附属建物については，上記アにより各人が取得した土地上に所在する部分につき，当該敷地部分の所有者が単独で所有権を取得し，各借家については同敷地部分の所有者が賃貸人の地位を引き継ぐことがそれぞれ合意された（甲１０の３，甲４６，証人Ｅ）。
なお，本件２土地，本件４土地及び本件５土地の北側には，これら土地に隣接して，Ｅ及びその妻Ｊ（以下「Ｊ」という。）が平成１１年２月２６日に共有名義で取得した本件６土地が所在する（甲２の５，甲４）。
(9)原告は，被告Ａに対し，平成１２年１月２０日付け内容証明郵便をもって，本件区画に関する賃貸借契約の解約を申入れ，同通知は，同月２２日，被告Ａに到達した（以下「本件解約申入れ」という。）。
(10)本件訴訟では，当初，原告，Ｈ及びＩから，３戸の連棟式借家となっていた本件符号１建物の東側から１番目の区画（以下「Ｋ区画」という。）を賃借していたＫ（以下「Ｋ」という。）と５戸の連棟式借家となっていた本件符号８建物の西側から２番目の区画（以下「Ｌ区画」という。）を賃借していたＬ（以下「Ｌ」という。）の両名に対しても，同人らを被告として訴訟が提起されていたが，平成１３年１１月２７日，原告，Ｈ及びＩとＫ及びＬとの間で，Ｋ及びＬがそれぞれ立退料の支払いを受けるのと引き換えに平成１４年１０月３１日限り各借家部分を明け渡すこと等を内容とする訴訟上の和解（以下「本件和解」という。）が成立している（顕著事実）。
２　争点
本件において，原告の解約申入れについて正当事由が存在するか。また，原告による立退料の提供により，正当事由は補完されるか。
（原告の主張）
(1)原告が所有し，本件区画の敷地となっている本件２土地は，原告の兄弟姉妹とその配偶者が所有している本件３土地ないし本件６土地と一団の土地を構成している（以下，上記各土地を合わせて「本件各土地」という。）。本件各土地は，東西が約４０メートル，南北に長い西側が約４８メートル，南北に短い東側が約３０メートルのＬ字型の土地であって，商業地域に所在し，建ぺい率８０パーセント，容積率４００パーセントであり，その南側は幅員２０メートル以上の東西に走る主要地方道白壁猪高線（以下「本件幹線道路」という。）に面している。本件幹線道路沿いには，中高層商業ビルやマンション等が多く存在し，本件各土地周辺は，今後，さらに商業ビル，マンション，その他商業施設が増加していくことが予想される地域である。
(2)本件各土地には，かって，本件自宅建物のほか，借家等になっていた附属建物が建てられていたが，いずれも老朽化してきたことから，原告らは，平成８年ころ，主たる建物と空き家となった借家等を順次取り壊した。その結果，本件各土地は，Ｋ区画，Ｌ区画及び本件区画を残して更地となったが，これら区画が残ったことにより，本件幹線道路に面した約４０メートルのうち，合計約１４メートルの幅員が上記区画により塞がれる状態が生じており，本件各土地の有効利用は著しく阻害され，そのままでは駐車場としてしか利用できない状況となった。このため，原告らは，上記３区画を残した状態で本件各土地を一括して株式会社Ｍ（以下「Ｍ」という。）に対し駐車場として１か月金１００万円で賃貸してきたが，Ｍは，平成１３年２月末日限りで駐車場賃貸借契約を解約する旨を申し入れ，同日限り本件各土地を明け渡した。
この結果，原告らは，平成１３年度において，固定資産税及び都市計画税合計金３１５万７４２０円を負担したが，平成１３年３月１日以降，本件各土地からはＫ，Ｌ及び被告Ａから受領する家賃以外に収入がない状態となっている。(3)原告が，現在，本件土地から得られる収入は，Ｌからの家賃相当額と被告Ａの供託金額を合計しても年間金３０万円に過ぎないのに対し，本件土地に課税される平成１３年度の固定資産税（金５６万９９８７円）及び都市計画税（金１３万０２２９円）の合計は金７０万０２１６円に達し，原告において約４０万円の持ち出しとなっている。
(4)本件各土地について，原告らは，平成１２年２月の本件訴訟提起の段階では，本件各土地に１階床面積約１６０坪程度のローサイド型の物品販売用の賃貸店舗を建築し，これをＮを経営する株式会社Ｏに賃貸する計画を持っていたが，本件審理に伴って時間が経過するなかで，同社の営業政策，出店計画に変更があり，平成１３年夏ごろには，同社は上記出店計画を断念した。
しかしながら，平成１３年秋ころ，回転寿司チェーンのＰ株式会社（以下「Ｐ」という。）が，本件各土地への出店計画を表明してきたことから，原告らは協議の結果，本件各土地に賃貸店舗を建築し，これをＰに賃貸する旨の有効利用計画を立てた。
上記有効利用計画によれば，原告らは，本件各土地全体で借入金の返済，所得税等を控除した手残りとして年間約１３００万円の収益を得ることが可能となる。(5)本件区画は，大正年間に建てられ，築後８０年以上経過した建物であり，鑑定の結果からも，老朽化がかなり進んだ状態にあるところ，被告Ａは，名古屋市ａ区内の自宅に居住していることから，本件区画に居住する必要は全くなく，また，本件区画を仕事場に使用する必要もない。
被告Ｃも，名古屋市ａ区に住宅を所有しており，同被告はそこで寝泊まりをしていることから，本件区画に居住する必要は全くない。
なお，被告Ｂは，本件区画で居住しているようであるが，本件区画を明け渡しても他に居住する移転先物件は昨今の情勢ではいくらでもあるし，また，被告Ａ及び被告Ｃが自宅に引き取ることも検討してしかるべきである。原告は，被告Ａに対する適正な立退料として，本件鑑定の結果も考慮して，金２２９万９０００円を支払う意思がある。
（被告らの主張）


(1)本件訴訟は，あくまでも建物明渡の裁判であり，土地明渡を求めるものではないから，原告が主張するように本件区画の敷地を含む本件各土地の利用の必要性を正当事由として掲げることは許されず，本件区画につき原告が使用を必要とする事情こそが正当事由として斟酌されなけれなならないのである。また，本件６土地は，平成１１年２月２６日に売買により取得した土地であり，Ｅらが有意的に取得したものであるから，このような有意的かつ新規購入の土地まで加えて全体的な土地の利用の必要性を強調することは信義則に反する。(2)解約申入れについては，正当事由が必要であるが，正当事由の有無の判断においては，主たる要素である建物使用の必要性と他の要素である従たる要素が存在する。
そして，事業用建物と居住用建物を比較すれば，居住用建物の方が借家人の利益を保護する必要性が高い。
本件区画は，被告らの生活の場でもあり生計を維持する仕事の場でもあることからすれば，被告らにとり本件区画も高度の利用価値を有する物件であることは看過すべきではない。
(3)被告Ａは，父親の跡を継ぎ，表具屋をして本件区画で稼働し，固定客も多い。ここ２，３年を見ても平均の売り上げは年間１００万円を下ることはなく，月額５万円程度の国民年金しか収入のない被告Ａにとっては，表具屋としても収入は重要な生活資金である。
また，被告Ａには，長年にわたり同一箇所で営業し続けてきたことで得た信用があり，これは表具屋を営むために不可欠な重要性を有する。被告Ａは，本件区画の１階を仕事場として使用しているが，作業スペースとしても本件区画は良好であり，しかも，家賃が安いことも考慮すると，本件区画で営業する利益は大であり，代替物件で本件程度の条件を満たすことは不可能である。(4)被告Ｂは，ここ９年ほど年金暮らしであり，独身である。同被告は，生来の地である本件区画での居住を強く希望している。また，資金的な余裕もないので，転居費用の捻出も困難である。仮に転居できたとしても，月額２，３万円程度の家賃が限界であり，現状での生活が維持できなければ，早晩生活が成り立たなくなる虞れが濃厚である。
(5)被告Ｃは，昀近までタクシー運転手として稼働し，タクシー勤務以外の日は本件区画で通常暮らしていた。しかし，平成１３年１月１５日でタクシー会社を定年退職したため，現在では年金生活となっている。今後の生活を考えれば，相当の立退補償が必要である。
(6)原告らが現在貸店舗を計画している計画平面図によれば，新たに出店する店舗は本件各土地の東部分にその建築を予定しているし，本件区画の位置は，自動車の出入りにも全く影響せず，本件区画が残るとしても，駐車スペースのロスは２台分程度に過ぎない。
したがって，本件区画が残ることにより原告らが被る不利益は昀小限度であり，加えて，被告らの年齢等を考えれば，契約期間２０年の出店契約にとって障碍となる比重は低い。
これに対し，被告らは，その生活の本拠あるいは生計の場を失うという不利益を被るのであり，これら両社の被る不利益の度合いを考慮すれば，原告らの主張が正当事由を具備するものではないことは明らかである。
第３　争点に対する判断
１　上記第２の１の前提事実に証拠（甲１の１，２，甲４５の１，２，甲４６，甲５０の１，甲５３，証人Ｅ，鑑定の結果）によれば，次の事実を認定することができる。(1)旧１１０１番土地上には，かって，Ｄが大正時代に建てた本件自宅建物の他に相当数の借家等が存在したが，このうち借家については老朽化が進んだことなどから，借家人も順次退去するようになり，平成８年ころには，Ｋ区画，Ｌ区画及び本件区画を残して全て空き家となった。
このため，原告らは，平成８年ころ，旧１１０１番土地上の建物のうち，本件自宅建物を含め，上記３区画以外の全ての建物を取り壊した。この結果，現在，旧１１０１番土地上には，本件建物のうち，本件２土地上に本件区画とＬ区画が，本件３土地上にＫ区画がそれぞれ残ったが，このうちＫ区画とＬ区画については，本件和解により，平成１４年１０月３１日限りＫ及びＬが退去し，同年１１月１日以降の比較的早期の段階で取り壊されることが見込まれることから，同時期以降は，旧１１０１番土地上には，本件区画と平成８年ころに原告が本件５土地付近に新築した居宅のみが存在する状態となる。
(2)旧１１０１番土地は，東西が約４０メートル，南北が約３０メートルのほぼ整形の土地であり，その北西部分に隣接する本件６土地を併せると，本件各土地は合計約１５００平方メートルの面積のＬ字形の土地になる。
本件各土地は，都市計画法上，市街化区域内にあり，用途地域は商業地域（建ぺい率８０パーセント，容積率４００パーセント），防火地域又は準防火地域にも指定されている。本件各土地の南側は幅員３０メートル主要地方道白壁猪高線（通称「出来町通り線」。以下「本件幹線道路」という。）に，その西側は幅員約４ないし６メートルの市道にそれぞれ接している。
本件各土地の近隣地域は，低層の店舗兼住宅，診療所，ガソリンスタンド，中層の事務所ビルやマンション等が混在する普通商業地域であり，今後，さらに商業ビル，マンション等の建築等に伴い，土地の再開発，高度利用が徐々に進んでいくことが予想される。
(3)本件区画は，大正時代に借家として建てられた５戸の連棟式の木造住宅の一番西側の区画であり，旧１１０１番土地の二方が公道に面している南西の角地に所在している。
本件区画は，建築後８０年近く経過しているが，昭和４３年ころ，前面道路の拡張に伴い移設された際に基礎等の補強工事が行われた結果，かなり老朽化が進んだ状態にあるものの，未だ朽廃には至っていない。
現在，本件区画の２階部分には被告Ｂが単身居住しているほか，被告Ａが，名古屋市ａ区の自宅から通い，父親から受け継いだ家業である表具師の仕事場として本件区画の１階部分を使用している。
なお，本件土地は防火地域に該当するため，本件区画は構造上建築基準法の既存不適格建築物に該当し，増改築や大規模修繕等は困難である。(4)原告は，現在満６６歳であるが，結婚歴はなく，現在，本件５土地付近に建てられた建物に単身居住している。原告は，以前から身体が脆弱で，定職に就いた経験がなく，現在も職を持っておらず，Ｄの遺産等により生活している。(5)原告が本件土地により負担する平成１３年度の固定資産税及び都市計画税の合計額は年間約７０万円である。


旧１１０１番土地のうち本件区画，Ｋ区画及びＬ区画の敷地部分と原告の居住する建物の敷地部分を除いた土地は，平成８年以降，Ｍの駐車場に賃貸され，この間，原告らは，月額金１００万円の賃料収入（原告の受領額は月額約１６万円）を得ていたが，Ｍからの解約申入れにより，平成１３年２月末日限りで駐車場賃貸借契約は終了した。
この結果，現時点において，原告が本件土地により得られる収益は，本件和解によりＬから支払いを受ける月額金１万円の使用損害金と被告Ａから支払いを受ける賃料のみとなっているが，その合計額は，被告Ａが供託している月額金１万５０００円の賃料を基準に算定しても年額金３０万円に止まるところ，今後，Ｌが本件和解条項に従い平成１４年１０月３１日限り退去した場合には，原告の受けられる収益は被告Ａが供託している月額金１万５０００円の賃料を基準に年間収益を算出すると，年額金１８万円に過ぎないことから，本件賃貸借契約が継続した場合には，原告はその収益によっても固定資産税及び都市計画税全額を支払えないことになる。
(6)原告ら及びＪは，現在，本件各土地を一団の土地として共同利用し，同土地上に建坪約１５０坪の鉄骨造２階建の建物を賃貸店舗を建築し，これを回転寿司チェーンのＰに賃貸する計画（以下「本件利用計画」という。）を有しているが，この計画が実現した場合，原告らにつき，本件各土地全体で借入金の返済，所得税等を控除した手残りとして年間約１３００万円の安定した収益が予想されるところ，原告らは，上記収益を土地の面積に応じて按分して取得することを予定している。２　上記１で認定した事実によれば，本件土地は社会経済的な観点からは土地の有効利用が図られているとは到底いえず，本件区画が建築されてから約８０年を経過していること，本件区画の収益性が著しく低いこと及び本件土地の地理的条件等も併せ考慮すると，定収入のない原告が，安定した生活の基盤を得るために，本件土地の公道に面する角地にある本件区画を取り壊すことを前提として本件利用計画を持つことには十分な合理性があるものというべきである。これに対し，上記認定事実のとおり，被告Ａが，Ｆの跡を継いで本件区画の１階部分において表具師の仕事を行っていることからすると，被告Ａが本件区画を明け渡した場合には，被告Ａの表具師の仕事にも少なからず支障を生ずる結果となることは否定できない。
しかしながら，本件では，被告Ａが表具師の仕事により具体的にどれだけの年収があるか明らかでなく（なお，被告Ａは，その本人尋問において，月額２，３０万円の売上げがある旨供述するが，その裏付けとなる具体的な資料に乏しい本件では，上記供述は採用できない。），また，本件区画以外に店舗を借りて仕事を行うことが被告Ａにとって困難であるとも認められないこと（なお，被告Ａの平成１３年５月分の売上げ分の顧客が，いずれも名古屋市ａ区及び愛知県春日井市に居住していることからしても（乙２０），名古屋市ａ区に自宅のある被告Ａが本件区画を利用しなければ表具師の仕事ができないものとは解されない。）からすると，被告Ａの受けることになる上記不利益を考慮しても，原告の本件土地の使用の必要性に関する上記合理性は失われるものではない。
さらに，本件区画には，被告Ｂが年金を受給しながら単身居住しているが（なお，賃貸借契約の解約申入れの正当事由の判断にあたっては，借家人のみならず，同居人の事情についても考慮しなければならないものと解される。），本件区画の周辺や名古屋市ａ区周辺には民間の借家のみならず，家賃が比較的低廉な市営住宅を始めとする公営住宅等の賃借物件が相当数あり（公知事実），一定額の経済負担をしさえすれば被告Ｂが他に借家を求めることも容易であることに照らして考えると，本件区画からの退去により被告Ｂが受ける不利益を考慮しても，原告の本件土地の使用の必要性に関する上記合理性は失われるものではない。
なお，被告らは，本件区画が残ったとしても，自動車の駐車スペースが２台分減るに過ぎないとも主張するが，本件区画が本件各土地が公道に面した南西の角地にあることからすると，本件区画が残ることによって全体の土地の有効利用に影響が出ることは否定できないから，被告らの上記主張は採用できない。以上によれば，原告の行った本件解約申入れには合理性があるものというべきであるが，他方，被告Ａ及び被告Ｂにつき，本件区画の明渡しによって一定の経済的不利益を被ることもまた否定できず，そうすると，本件区画の明渡しによって受ける原告の利益と被告Ａの不利益を調整するため，原告から借家人である被告Ａに対し，新規店舗及び被告Ｂの新住居への引越料等の移転実費と新規賃貸借契約の締結に必要な保証金等の費用について適正な立退料を支払わせることによって，本件解約申入れの正当事由が補完されるものと解される。ところで，原告が，被告Ａに対し，本件訴訟提起にあたって金１５０万円又はこれと格段の相違のない範囲で裁判所が相当と認める立退料の支払いを申し出たこと，さらに，平成１３年４月２０日の本件口頭弁論期日において鑑定により算定された立退料金２２９万９０００円の支払いを申し出たことは当裁判所に顕著であるところ，これら事実に上記認定の被告Ａ及び被告Ｂが本件区画の明渡しにより負担することが予想される費用等を考慮すると（なお，被告Ｃについては立退料の支払いを行う必要性は認められない。），原告が被告Ａに対し，金２５０万円の立退料を支払うことによって，本件賃貸借契約の解約申入れについての正当事由を具備するものと認めるのが相当である。
なお，本件では，本件解約申入れの時点において借家法１条の２に規定する正当事由が一応存在していたものと解されるところ，その後，正当事由を補完するために立退料の申し出が行われ，それにより正当事由の補完が認められた場合には，当初の解約申入れにより解約の効力が生じたものというべきであるから，本件でも，本件賃貸借契約は，本件解約申入れから６か月後の平成１２年７月２２日の経過によって終了したものということになる。


平成１５年１１月２８日判決言渡平成１４年(ワ)第１１６６４号損害賠償請求事件
判                決
主                文
１　被告は，原告Ａに対し，金１億６６３１万８０４２円及びこれに対する平成１３年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金４２０万円及びこれに対する平成１３年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，被告の負担とする。
５　この判決は，原告ら勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，金１億７３３１万８０４２円及びこれに対する平成１３年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，金５５０万円及びこれに対する平成１３年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告に対し，原告Ａが，被告経営の美容外科医院において，被告の執刀により，全身麻酔下で豊胸手術を受けたところ，その後，麻酔から覚醒する前に異常を生じ，結果的に低酸素脳症による植物状態となったが，被告には，麻酔管理を十分行わなかった過失，麻酔専門医ないし麻酔標榜医を置かないで全身麻酔を施行した過失，局所麻酔剤過量投与の過失があり，また，術前の説明義務違反があったとして，不法行為又は債務不履行に基づき，慰謝料等の損害賠償金及びこれに対する不法行為の日である平成１３年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア　原告Ａは，昭和４９年７月５日生まれの女性であり，平成１３年４月２６日（以下，特に年を記載しない限り，平成１３年のことである。）当時，２６歳であった。原告Ｂは，同日当時，原告Ａの夫であった（甲Ｃ１）。イ　被告は，東京都渋谷区内において，Ｃクリニックの名称で，美容外科医院（以下「被告クリニック」という。）を開設する医師である（争いのない事実）。
被告クリニックは，雑誌やインターネット上に広告を掲載し，ビラをまいて「美容外科・形成外科・皮膚科・麻酔科」「技術レベルの高いクリニック」「日本で唯一，本当の意味で，無痛麻酔，無痛手術を行っているクリニック」「Ｃは痛みは嫌いです。高度な麻酔技術によって，麻酔の時の針を刺す痛みすら感じることなく，また手術中，手術後まで全く痛みがありません。」などと宣伝していた（争いのない事実）。
(2)　原告Ａは，被告との間で，４月２３日，被告クリニックにおいて，手術代金１２６万円で豊胸手術を受ける旨の診療契約を締結し，代金の内金４２万円を支払った（争いのない事実）。
(3)　原告Ａは，被告に対し，同月２６日，残代金８４万円を支払って，被告の執刀による全身麻酔下での豊胸手術を受けた（以下「本件手術」という。）。本件手術は，被告一人によって実施され，他に，麻酔医や看護師，助手等の立会いはなかった（争いのない事実）。
(4)　原告Ａは，本件手術終了後，吸入麻酔を終了しても，意識が回復しなかった。被告は，１１９番通報をし，救急隊は，同日午後２時４５分，被告クリニックに到着し，原告を救急車で搬送して，午後３時１２分，Ｄ病院に到着した（争いのない事実，甲Ａ２の１）。
(5)　原告Ａは，Ｄ病院において，心臓マッサージ等の救命治療を受け，一命をとりとめたが，低酸素脳症を生じて意識が回復せずに植物状態になり，７月３１日，両上下肢機能障害及び体幹機能障害の後遺症を残したと診断され，８月７日，医療法人Ｅ病院に転院し低酸素脳症の治療を受けているが治癒の見込みが立っていない（争いない事実，甲Ａ２の１，Ｂ１，２）。
２　争点
(1)　被告クリニックの診療録等のねつ造の有無及び被告クリニックにおける診
療経過
(2)　麻酔管理を十分行わなかった過失の有無
(3)　麻酔専門医ないし麻酔標榜医を置かないで全身麻酔を施行した過失の有無（判断の必要がなかった。）
(4)　局所麻酔剤過量投与の過失の有無（判断の必要がなかった。）(5)　説明義務違反の有無（判断の必要がなかった。）
(6)　因果関係及び損害
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（被告クリニックの診療録等のねつ造の有無及び被告クリニックにおける診療経過）について
（原告らの主張）
ア　原告Ａの被告クリニックにおける診療経過は，別紙診療経過一覧表「原告の主張」欄記載のとおりであり，その要旨は以下のとおりである。(ア)　被告は，原告Ａに対し，４月２３日の初診時に，麻酔の危険性や悪性高熱についての説明は全くしなかった。
(イ)　被告は，原告Ａに対し，同月２６日午前１０時から，一人で麻酔導入を行い，全身麻酔下で，人工呼吸器を利用して人工呼吸を行いながら，豊胸手術を行った。
(ウ)　本件手術は，同日午後０時に終了し，被告が吸入麻酔を終了したところ，原告Ａは，午後０時１０分から自発呼吸を開始した。(エ)　原告Ａは，午後０時１５分を過ぎても，意識が回復せず，悪寒による震えが始まった。その後，ＥＴＣＯ２　（呼気終末二酸化炭素量）が７０ないし７５台へ上昇し，ＳＰＯ２　（酸素飽和度）が９７ないし９６へ下降したため，被告は，用手的に，原告Ａの呼吸をアシストした。(オ)　原告Ａは，午後２時，悪寒による震えが持続的に増加し，体温が４０℃に上昇した。
(カ)　被告は，午後２時４１分に救急要請したところ，午後２時４５分に救急車が被告クリニックに到着した。原告Ａは，意識がなく，脈拍８２，血圧９６／５４であり，午後３時４分に救急車で被告クリニックを出発し，午後３時１２分にＤ病院に到着したが，その時の心拍数は１８６，血圧５１／１５，体温４１．２℃であった。


イ　被告は，同日，原告Ａが搬送されたＤ病院において，Ｄ病院の医師から本件手術及び麻酔の経過を聴取されたが，その際，被告クリニックにおいて上記のとおりの診療経過であった旨述べていた。
ウ　被告作成の診療録（以下「本件診療録」という。）及び麻酔記録（以下「本件麻酔記録」という。）には，被告が，原告Ａに対し，同日午前５５分ころ麻酔を導入し，午後０時１５分に手術を開始し，本件手術は，同日午後１時５６分ころ終了した旨の上記アの記載とは全く異なる記載がされているが，本件診療録及び本件麻酔記録は，被告が，事後的に，原告の立証を妨害する意図をもって，虚偽の内容を記載して作成したものであり，全く信用することができない。被告は，７月１２日，証拠保全の検証期日において，裁判官から本件についての診療録等の検証物の提示を求められたにもかかわらず，診療録等を自宅に置いているとの理由でその提出を拒んだ。また，Ｄ病院の医師が，被告に対し，５月７日，電話で診療情報等の提供を求めたところ，被告は，２，３日中に作成して提供すると回答したものの，これをしなかった。その後，Ｄ病院の救急部長は，被告に対し，同月１４日，原告Ａの病歴について情報提供を求める書面を郵送したが，被告は，これにも応じず，証拠保全の検証期日の翌日である７月１３日になって初めてＤ病院に対して，本件麻酔記録及び手術経過説明書を渡した。このように，被告が再三本件に関する診療録等の提出を拒んだのは，自らの医療ミス発覚を
おそれたからにほかならな
い。
また，本件診療録は，７丁からなるうち，２，３丁には豊胸手術の説明が，４，５丁には麻酔の説明が，一気に書き上げた筆跡で記載されており，そして，７丁には，本件についての診断として，ＭＨすなわち悪性高熱以外は考えられないと記載している。これらの説明部分及び診断部分は，記載の内容及び筆跡等からみて，本件発生後に説明義務を問われないようにするために説明部分を詳細に記載し，本件の原因が悪性高熱であることを強調して，自らの責任を回避するべく画策したものである。
さらに，本件麻酔記録は，麻酔中の血圧を５分ごとに測定したかのように記載しており，数値にほとんど乱れがなく，体温も１５分ごとの測定で３６℃に一定しているという驚くほどの安定した数値となっており，また，本件手術及び麻酔の終了直後からは血圧や体温の上昇を示した旨の記載となっているが，文字の乱れや書き損じが全くなく，これらの記載の体裁からして，後日，一気に書き上げたものであることは明らかである。
エ　被告は，上記のとおり，医療の通常の事務処理の過程において診療録及び麻酔記録を作成せず，事後的に，原告の立証を妨害する意図をもって本件診療録及び本件麻酔記録をねつ造したものであって，かかる行為は，証明妨害に当たり，信義則に違背するものであるから，民事訴訟法２３２条，２２３条，２２４条を類推適用して，原告らの主張が真実と認められるべきである。
（被告の主張）
ア　原告Ａの被告クリニックにおける診療経過は，別紙診療経過一覧表「診療経過」及び「検査・処置」欄記載のとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
(ア)　被告は，原告Ａに対し，４月２３日の初診時に，原告Ａから豊胸手術の打診を受け，本件手術の内容を説明したほか，麻酔の危険性について２回説明し，悪性高熱についても説明した。同時に既往歴や家族歴等についても問診した。
(イ)　原告Ａは，同月２６日午前１１時ころ来院し，午前１１時３０分手術室に入室し，モニターを接続した。
(ウ)　被告は，原告Ａに対し，午前１１時５５分ころ麻酔を導入し，午後０時１５分，手術を開始した。
(エ)　本件手術は，午後１時５６分ころ終了し，被告は，麻酔を停止し
て，
１分当たり６リットルの純酸素で換気を開始した。
(オ)　原告Ａには，午後２時１０分ころ，かすかなシバリング（震え）が発生した。被告は，原告Ａについて自発呼吸に切り替えた。(カ)　原告Ａは，午後２時２０分ころ，けいれんが強くなり，時折筋強直状態となったため，被告は，原告Ａに対し，用手的呼吸補助を実施し，酸素吸入を１分当たり１０リットルとした。
(キ)　被告は，午後２時２５分ころ，救急要請を行うとともに，原告Ａに対し，アルコール冷却を行った。
(ク)　救急車は，被告クリニックに午後２時４５分に到着し，午後３時に，原告Ａを乗せて被告クリニックを出発した。そのころ，原告Ａの筋強直の頻度が上昇した。
(ケ)　救急車は，午後３時１２分，Ｄ病院に到着した。イ　本件診療録は，被告が原告Ａの来院時，問診及び説明をした際や本件手術前に記載したものであり，本件麻酔記録は，被告が本件手術中に記載したものであって，いずれも正確である。被告は，本件診療録及び本件麻酔記録を何らねつ造していない。
ウ　被告は，Ｄ病院の医師に原告Ａの経過を聴取された際に，緊急時で混乱していたため，時刻等について誤った説明をした可能性がある。また，Ｄ病院の診療録中，被告クリニックでの診療経過について触れた部分は，当初未熟な研修医が被告から十分な聞き取りをしないまま記載したもの及び他の医師がこれを鵜呑みにして記載したものであって，信用できない。エ　被告は，裁判所の証拠保全が行われた７月１２日には，本件診療録等を被告の自宅に保管していたところ，当日は麻酔中の患者や被告の診療を待っていた多くの患者がいたので，本件診療録等を自宅に取りに帰ることができず，裁判官の了承を得て，同月１３日に提出したものである。
(2)　争点(2)（麻酔管理を十分行わなかった注意義務違反の有無）について
（原告らの主張）