また，気道確保についても新生児の顔を下に向けて羊水を出し，それだけのことしか行われず，Ｅ助産師が病室に持ち込んだとする電動吸引器については，Ｆ医師，Ｅ助産師，Ｇ看護師はいずれも，自分が吸引操作はしていないこと，誰が吸引操作をしたかは分からない旨証言しているところから，電動吸引器，吸引カテーテルを用いての羊水吸引も行わず気道確保に必要な措置をとっていない。
さらに，臍帯結紮器具の搬入が遅れたことから臍帯結紮に時間を要したため，啼泣するもその程度は極めて弱くかつ短時間にすぎず，これにより胎盤内の血液が新生児に移行し多血症を発症させ，羊水混濁の程度が極めて高く，吸引による気管内の分泌物の除去を治療方針とし，その措置がなされたが，十分な羊水吸引ができずに胎便吸引症候群，高ビリルビン血症を発症させた。
また，小児科医師の応援も遅れたことなどにより分娩室での気管内挿管等の蘇生措置が十分でないなど病室及び分娩室において新生児に対し適切かつ十分な措置をしなかった。そのため，Ｆ医師は「ややｒｉｓｋは上昇」と記述した（乙２の３３頁昀下段）。この記述部分はまさにＦ医師が分娩時に大変な苦労をし，脂汗を流さんばかりの苦闘の対応をしていたことを十分に推認させるものである。そうでなければカルテ上にこのような記述をする訳がない。
以上の事実から，インファントウォーマーへの到着が分娩後約１分間である訳がない。この点，被告は，分娩から約４０分後の午後１０時２５分における原告Ａの体温が３６．９℃であること，及び翌１月８日午前１時以降も体温低下が認められないことを根拠として，原告Ａが低体温に陥ったことはない旨主張する。
しかし，本件では分娩直後から蘇生処置が施される間の原告Ａの低体温を問題としているのであるから，分娩から約４０分後の体温が正常であることやその後の体温の低下が認められない事実があったからといって，原告Ａが低体温に陥っていないこと，あるいは低体温に基づく呼吸障害に陥っていないことの根拠にはなり得ない。
以上により，原告Ａをして，なお一層重篤な新生児仮死に陥らせ，本件後遺障害を生じさせた。
ウ出産後の原告Ａの検査，治療が不適切であった過失被告病院医師らは，新生児であった原告Ａに対し，早期にＣＴ写真，ＭＲＩ写真の撮影，脳波検査をするなどして新生児の管理を適切に行い，点頭てんかん（ウエスト症候群），精神発達遅延，脳性麻痺に陥る危険性について診断し，その治療をすべき高度の注意義務があったにもかかわらず，これを怠った。
すなわち，原告Ａは，新生児仮死の状態で出生し，極低出生体重児であり，新生児のうちに新生児呼吸窮迫症候群，高ビリルビン血症，多血症等になった上，生後約７か月の段階で，原告Ｃが被告病院小児科担当医師に対し，原告Ａの体が固く，おしゃぶり，首の座りも遅いことを伝えていたのであるから，被告病院医師らは，新生児の早い段階のうちに原告Ａに点頭てんかん，精神運動発達遅延，脳性麻痺等の後遺障害が発生することを予測できたのであり，経過観察を十分に行い，早期にＣＴ写真，ＭＲＩ写真の撮影，脳波の検査等を行って治療をすることにより上記後遺障害の発生を未然に防止すべき注意義務があった。
にもかかわらず，被告病院医師らは直ちに対応せず，結局，平成６年９月２８日に至って初めて，頭部ＣＴ写真を撮影して脳萎縮と側脳室の拡大を認め，同年１１月２日，点頭てんかんの発症を確認し，同月９日，脳波検査の結果，点頭てんかんと診断した上，点頭てんかん，精神運動発達遅延，脳性麻痺の治療を開始したのであって，本件後遺障害に陥る危険性についての早期診断及び早期治療の時期を逸した過失がある。なお，被告は，乙１３の１の２４頁及び乙１４の９頁を根拠に，原告Ｃに対して，原告Ａのリハビリテーションを開始するように勧めたと主張するが，同各証拠は被告病院内の関係診療科間の依頼事項であって，原告Ｃに対するリハビリテーションの開始を指導したものではない。また，平成６年９月７日被告病院は原告Ｃに対し，このとき初めて原告Ａの脳性麻痺の危険性を指摘し，ＣＴ写真の予約，Ｈ医療福祉センターでのリハビリテーションを予約したものであり，各措置は被告病院の各診療科の時間的都合でなされたものにほかならず，決して原告Ｃが放置していたわけではない。
エ上記アないしウの過失の重畳的競合
被告病院医師らには，上記アないしウの過失があり，これらの過失が重畳的に競合したことにより，原告Ａに本件後遺障害を生じさせた。
オ因果関係について
（ア）本件後遺障害は，上記アないしウの過失行為またはこれらが重畳的に競合した過失行為により発生したといえる。
この点，被告は，原告Ａの本件後遺障害の結果は，児の未熟性のみに起因するものである旨主張する。確かに，児の未熟性がかつて脳性麻痺の三大原因の一つとして大きな部分を占めていたことは否定し得ない。しかし，現在では未熟性もそれだけで脳性麻痺になることは少なくなった。すなわち，脳性麻痺の原因の大半は既に母胎の中で形成され，また，分娩時におけるストレス，さらには，分娩後の蘇生方法に問題があるといったケースがほとんどである（甲３５の２頁，甲３６の２頁参照）。各種の低出生体重児の長期予後調査の結果をみると，正常が約７５～８０パーセントであるのに対し，異常はその残りであり，異常の原因は超早産児の産科的管理，ことに分娩時及び新生児の管理が大いに関係することが指摘されている。


たとえば，聖隷浜松病院未熟児センターの初期（１９７７年～１９７９年）における出生体重１５００ｇ未熟児の治療成績は，１３３名入院し，９０名が生存退院したが，７名が脳性麻痺であり，２名を除き軽症で自立している。さらに８３名は大半が高校・大学へ進学し，就職している。未熟児医療をきちんとやっていけば，小さな未熟児でも日常生活ができて，働けるところまでいくことが長期予後調査の結果から判明している（甲３６の２頁参照）。また，日本新生児学会雑誌ＶＯＬ．３６，№４，５６１～５６２頁は，超低出生体重児の長期予後の成績を示し，生存者の約８割が神経学的後遺症もなく生存していることを紹介している（甲４６参照）。さらに，日本新生児学会雑誌ＶＯＬ．３６，№３，４４７～４５３頁は，１９８６年から１９９５年の１０年間に生存退院した２３１例中，３４例に重度中枢神経障害が発生した（１５パーセント），脳性麻痺単独が３例，精神発達遅延単独が１５例，脳性麻痺と精神発達遅延の重複障害が１６例だったと発表している（甲４５参照）。以上のような長期予後調査の結果からすると，本件のような後遺障害は必ずしも児の未熟性によるものではないことが明らかである。もし，児の未熟性によるものであるとしたならば，すべて本件のような後遺障害が発生するはずであるが，長期予後の結果はそうではない。それは，分娩時及び新生児の蘇生措置並びにその後の新生児の管理が適切になされているからにほかならない。
本件では，必ずしも胎児仮死と診断し得ないにしても，胎児の状態が悪化している状況にあったものであり，かつ，ベッド上での経膣分娩による過失とそれに伴う新生児の蘇生措置及びその後の管理が不適切，不十分であったことにより本件後遺障害が発生したものといわざるを得ない。
（イ）仮に，原告Ａの出生時の未熟性が本件後遺障害の一因であることが否定できないとしても，医学的な因果関係に関する高度の蓋然性の判断は，過去の事実関係をもとに行う評価としての側面を持ち，定量的，確率的な判断に馴染むものであり，このような確率的因果関係を損害賠償額に反映させることにより，損害の公平な分担という不法行為法の理念を全うすることができる。
カ重大な後遺症が残らなかった相当程度の可能性の存在医師が過失により医療水準にかなった医療を行わなかった場合で，その医療行為と患者の死亡との間の因果関係の存在は証明されないが，上記医療行為が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証明される場合には，医師は，患者が上記可能性を侵害されたことによって被った損害を賠償すべき不法行為責任を負うものと解すべきであり（昀高裁第二小法廷平成１２年９月２２日判決・民集５４巻７号２５７４頁），上記の結論は，医師の転送義務違反が存在し，重大な後遺障害が残ったケースにも妥当すると解される（昀高裁第三小法廷平成１５年１１月１１日判決・判時１８４５号６３頁）。本件は，分娩担当に当たった医師に妊婦の分娩経過についての監視義務違反行為に基づく帝王切開術施行時期を逸した過失が存在し，また分娩直後の不適切な措置及びその後の新生児医療の懈怠等のために出生した児に重大な後遺障害が残ったという事案であり，上記見解は本件にも妥当するというべきである。
本件においては，被告病院には原告Ｃに対する分娩監視義務違反に基づく帝王切開術の施行時期を逸した過失があったこと，分娩直後にも適切な気道確保その他の蘇生措置がなされなかったこと，更にその後の新生児医療も適切でなかった過失があるところ，鑑定の結果によっても，上記ア（イ）記載の②ないし⑤のいずれかの時期において帝王切開術を施行していれば，原告Ａの障害の発生を回避ないし軽減することができた可能性があるとされ，原告Ａの障害の原因は児の未熟性によるものだけではないとされている。被告が原告Ｃに対する分娩監視態勢をとり，上記の時期に適切に帝王切開術を施行し，また分娩直後の適切な蘇生措置を行い，その後の新生児医療が適切に行われていたならば，原告Ａに本件のような重大な後遺障害は残らなかった相当程度の可能性が存在したことは十分に認められる。
（２）被告の主張
ア帝王切開術の施行時期
（ア）治療方針
平成５年当時の妊娠３３週未満の前期破水の症例に対する一般的な治療方針は，娩出後の新生児の肺胞を開かせるに十分な肺表面活性物質（サーファクタント）が肺胞内に出現することにより，娩出後の新生児が大気中の生活に適応できる時期である妊娠３４ないし３５週まではできる限り妊娠を継続させる，また，早産かつ低出生体重児は子の未熟性により胎外生活への適応が困難となるからできる限り胎内での成熟を図るというものであった。
そこで，原告Ｃについても，上記一般的な治療方針に従い，①分娩進行，絨毛膜羊膜炎（羊水，卵膜の感染症のこと。）または胎児仮死（胎児，胎盤系における呼吸，循環不全を主徴とする症候群のこと。）の症候の出現に十分注意しながら，安静を保ちつつ子宮収縮抑制剤による子宮収縮の抑制並びに抗生物質等による感染防止を行いできるだけ妊娠を継続させること，②上記症候の出現により胎児を娩出せざるを得ないときには，骨盤位（逆子）であることから胎児に負担をかけないため腹式深部帝王切開術を選択することを決定し（以下「本件治療方針」という。），原告Ｃ及び原告Ｂの同意を得た上で，その後も本件治療方針に従った治療を行った。
（イ）胎児仮死
ａ胎児仮死が発生すると，胎児心拍数の異常，胎便排泄による羊水混濁といった症状が現れる。ただし，胎便排出ないし羊水混濁の発症の機序は未だ明らかでないことから，羊水混濁の事実のみをもって直ちに胎児仮死ないし低酸素症が発症したものと診断することにはならない。
この点，原告Ｃについては，本件分娩に至るまでの間，胎児仮死またはその症候の出現は認められなかった（なお，原告らが主張する胎児の状態が極めて悪化した状態というのが，具体的にいかなる状態を指しているのか不明であるが，胎児仮死に至らない状態をいうのであれば，かかる状態になることが帝王切開術を施行すべき根拠となるものでなく，その主張は失当である。）。


なお，原告Ｃは，前期破水を伴う切迫早産にて入院していたものであり，切迫早産徴候（子宮収縮）が現れることは当然であって，不可避なものである。被告病院医師らは，原告Ｃが妊娠３０週という極めて未熟な状態であったため，子宮収縮抑制剤投与等によって妊娠の継続を図るが，胎児に対するストレスが過度となり胎児仮死となった場合には分娩するという方針に基づいて治療を実施していたものである。胎児仮死徴候が認められなかったのであるから，極めて未熟な状態でも分娩とせざるを得ないようなストレスは存在しなかったのである。
ｂ胎児心拍数
胎児仮死の診断方法としては，分娩監視装置で記録される胎児心拍数の経時的変化（胎児心拍数図）による胎児状況の判定（ＮＳＴによる判定）が昀も重要とされているところ，原告Ｃの胎児心拍数の経時的変化（胎児心拍数図）は，平成５年１２月２５日の入院後，一貫して週数相当の一過性頻脈と基線細変動を示しており，胎児仮死の症候は認められなかった。この点，同月３１日以降，時折軽度変動一過性徐脈の出現が認められるが，いずれもその後の胎児心拍数図に軽度変動一過性徐脈が頻回に出現しておらず，かつリアクティブパターンが認められたことから，胎児仮死を示すものとはいえない。また，平成６年１月７日午後８時５０分ころまでの胎児心拍数図についても，胎児心拍数基線細変動が減少もしくは消失している所見はなく，既に陣痛が発来しているにもかかわらず胎児仮死の症候は認められず（同日午後７時５０分ころ，同日午後８時ころ，同日午後８時１５分ころに変動一過性徐脈が認められたが，いずれも胎児仮死の徴候とは認められなかった。），娩出直前（同日午後９時３８分から同日午後９時４１分までの間）の胎児心拍数についても，胎児心拍数は断続的に１２０ｂｐｍ前後に記録されており，少なくとも持続性徐脈ではなかったのであり，胎児仮死の症候は認められなかった。
なお，午後９時３８分から４１分までの間の胎児心拍数図において６１ｂｐｍ，８１ｂｐｍ，６１ｂｐｍと記録されている部分があるものの，これらはいずれも短時間である上，四つん這いになるなどしていた原告Ｃの腹部に看護師が手で心音検出器具を当てて得られたものであり，雑音と考えられる。
ｃ羊水混濁
原告Ｃについては，平成５年１２月２５日の入院後から本件帝王切開決定時までの間に羊水混濁は認められなかった。なお，平成６年１月２日にパットに付着した分泌物（羊水と膣内容が混じったもの）の性状が一時的に黄緑色であったとの記載があるが，その前後の経過から判断して，羊水混濁が生じていたものとは考えられず，羊水に膣分泌物が混じったための変化と考えられる。
この点，原告Ｃにおいてパットに付着した分泌物が赤色ないし血性であったことは，切迫早産の症状の一つである性器出血が漏出羊水に混じったことによるものであり，これが胎児仮死の発生や妊娠を中断すべきことの根拠とはならない。また，経過記録に平成５年１２月２６日及び平成６年１月２日にパットに付着した分泌物の性状が茶色，茶褐色ないし黄緑色であったとの記載がある（乙２の１０６頁）が，膣内の分泌物や膣内消毒の薬液（イソジン）などと混ざり合って膣外に至ったものと考えられ，そもそも羊水混濁が１日で消失することはないから，羊水混濁があったとは考えられない。なお，羊水混濁が続けば胎盤の羊膜が黄色になるところ，羊水混濁がなかったことは，分娩記録の胎盤所見において胎児面の色が「灰白色」と記載されている（乙２の１１頁）ことからも明らかである。
また，本件分娩は，骨盤位分娩であり，このような場合，胎児の臀部が先進することから，分娩時に，胎児の腹部が産道を通過する際に，胎児の肛門から胎便が排泄され，羊水に混入することが一般的であって，分娩時の羊水に胎便が混入していたことをもって，胎児に胎児仮死を発生させるほどのストレスが生じていたものということはできない。原告らは，分娩時の羊水所見をもって陣痛発来前からストレスが生じていたと主張するが，明らかに誤りである。原告Ａが呼吸障害に陥ったのは，肺の未熟性に起因する新生児呼吸窮迫症候群を発症したことによるものであり，胎便吸引症候群を発症したことによるものではない。
ｄ羊水過少
前期破水の場合は羊水流出により羊水が過少ないしほとんどない状態になることもあるが，羊水は持続的に産生されており，減少しても再び増加するものであるから，一時的な羊水の減少により直ちに胎児仮死の発生や妊娠を中断すべきことの根拠とはならない。また，本件分娩前に胎児が羊水過少に起因する臍帯圧迫による低酸素状態になかったことは，胎児心拍数等から明らかである。さらに，羊水減少と出生後における消化管出血とは直接的な因果関係がない。
ｅアプガースコア
原告Ａは，妊娠３０週２日，出生時体重１４２４グラムという早産かつ極低出生体重児として，新生児仮死の状態で出生したものの，その程度は軽度（１分後のアプガースコア５点）であり，しかも５分後のアプガースコアが８点に上昇していることからすれば，原告Ｃについて，分娩に至るまでの間に胎児仮死が発生していた可能性はない。なお，５分後のアプガースコアについて，小児科の診療録及び母子手帳には６点である旨記載されているが，これは分娩室に駆け付けた小児科医師が正確な時間的経過を把握しないまま採点したものであり，当初から本件分娩に立ち会っていたＦ医師による採点である８点が正確な所見である。
（ウ）陣痛発来時及び帝王切開術施行決定時


ａ陣痛発来は，子宮収縮の自覚症状の訴えのみをもって直ちに陣痛発来との診断に至るものではなく，子宮収縮の程度と子宮口の開大等の客観的所見をもって診断されるものであり，子宮収縮の増強に加え，一定の子宮口の開大等が確認された時点で，諸状況を考慮し，さかのぼって陣痛発来時を判断することによって行うものである。原告Ｃについては，平成６年１月７日午後７時３０分ころ，子宮収縮の増強に伴う自覚症状の訴えがあった（なお，同日午後６時３０分ころ，原告Ｃがこれまでとは異なる下腹部緊満ないし下腹部痛を訴えたことはない。）ので，被告病院は，胎児仮死の症候の出現を警戒し，同日午後７時４０分ころより，分娩監視装置による観察を行って，胎児仮死徴候の有無及び子宮収縮の状態を監視しながら妊娠継続の可能性を探っていたが，その後の子宮収縮の状況等から同日午後９時１５分ころに内診を行ったところ，子宮口が３センチメートル，展退度が９０～１００パーセント，ステーションがマイナス２であり，分娩進行が認められたので，それ以上の妊娠継続は不可能と判断して帝王切開術の施行を決めた上，そこからさかのぼった同日午後７時３０分を陣痛発来時と判断したものである。
この点，原告Ｃは，子宮収縮及びそれに伴う腹痛を主要な徴候する切迫早産との診断を受けていたのであり，切迫早産の治療目的からして，子宮収縮の抑制がまず第一に考えられるべきであり，原告Ｃが子宮収縮の増強を訴えたことをもって直ちに分娩開始と診断することはあり得ない。
すなわち，本件のような切迫早産の症例の場合にその徴候として真の陣痛発来と同様の周期的な子宮収縮が生じることは少なくなく，また，真の陣痛発来ではない周期的な子宮収縮を陣痛発来と誤診した場合，児を極めて未熟な状態で娩出させることになることから，切迫早産の症例において当該子宮収縮が真の陣痛発来であるか否かの判断は極めて慎重に行う必要がある。このような観点から，被告病院においては，午後９時１５分の内診所見に基づいて，さかのぼって午後７時３０分が陣痛発来時であると判断したのである。このように，子宮収縮が増強した時点で陣痛発来を診断することは不可能であり，後方視的に陣痛発来時とされた午後７時３０分やその後子宮収縮の増強を訴えたという午後８時３０分の時点で帝王切開術をすべき注意義務は存在しない。
なお，同日午後９時１５分における原告Ｃの子宮口の開大が３センチメートルにとどまっていることからすれば，同日午後７時３０分ころにおいて，分娩開始との診断に至るほどの子宮口の開大があったとも考え難い（なお，子宮口が全開大であれば超緊急的帝王切開術を施行するところ，これをしなかったことからもこの時点で子宮口が全開していたとは考えられない。）。
したがって，仮に同日午後７時３０分ころに内診を行ったとしても，この時点で帝王切開術の施行の必要性を認めて，その旨の決定を行ったとは考えられない。
ｂ原告Ｃは，平成６年１月７日午後９時１５分に分娩進行が認められたことから，本件治療方針に基づき帝王切開術の施行が決定されたものの，予想外の分娩の急速進行により，同日午後９時４６分に経膣分娩するに至った。
すなわち，Ｆ医師は，平成６年１月７日午後９時１５分，原告Ｃを内診し，子宮口が３センチメートル開大していることに加え，それまでの子宮収縮の推移を併せ考慮した結果，原告Ｃのこれ以上の子宮収縮を抑制することは不可能であると判断し，分娩開始時期を同日午後７時３０分と診断するとともに，本件治療方針に従って帝王切開術の施行を決定したのであるが，切迫早産との診断を受けた患者について，通常の満期分娩と比較して子宮口開大の速度が早まることがあるとしても，子宮口が３センチメートル開大してからわずか３０分後に分娩に至るということはおよそ考えられず，Ｆ医師が超緊急的な帝王切開術を実施せず，原告Ｃの帝王切開術のための手術室への入室時間を午後９時５０分としたことに何ら過失はない（なお，Ｅ助産師が同日午後９時３５分ころ病室に入った際，原告Ｃに強い陣痛が発来している様子は認められなかったのであり，原告Ｃの陣痛が突然増強し，急速に分娩が進行したのは，同時刻以降のことであり，もはや帝王切開術の施行は時間的に不可能であった。）。
ｃ原告Ｃについて，入院後平成６年１月３日までの診察所見では，頚管の成熟の進行は認められず，また，同月１日に施行した胎盤の超音波断層検査の結果においても分娩後の胎盤所見においても胎盤早期剥離が生じていたとは認められない。
ｄ午後９時１５分の内診時には子宮口は３センチメートル開大であって，全開ではなかった。
なお，原告Ｃは，午後９時１５分の内診前に排便したい感じを訴えたが，実際にトイレに行き大便をして，その後内診時には排便したい感じは治まっている（原告Ｃ尋問調書３７，３８頁）。したがって，原告Ｃが訴えていた努責感は児頭の下降に伴うものではなく，排便に伴うものであった。
（エ）被告医師らの監視体制


ａ平成６年１月７日午後７時４０分ころから同日午後８時１５分ころまでの間，原告Ｃは病室で分娩監視装置を装着していたが，その間，担当医師であるＦ医師は，被告病院内において通常の産婦人科の当直勤務を行っており，原告Ｃに何らかの変化が生じた場合は直ちに病室に急行できる状態であったのであり，また，Ｅ助産師及びＧ看護師も終始付き添っていたわけではないが，病室において，胎児仮死の症候の出現の有無を確認すべく胎児心拍数と子宮収縮の状態を観察するとともに，過強陣痛等の異常な子宮収縮の有無を観察し，合わせて原告Ｃの全身状態の観察を行っていたが，胎児仮死の症候も異常な子宮収縮も認められず，原告Ｃの全身状態にも著しい変化はなかった。そして，同日午後８時３０分ころ，被告病院医師Ｊが自ら分娩監視装置による胎児心拍数や子宮収縮の状態を観察し，それまで認められた変動一過性徐脈が胎児仮死の証拠とは認められないものの，同日午後７時３０分ころから子宮収縮が持続し，その強さが減弱していないことから，Ｆ医師にその旨報告し，その後の治療方針を確定するため，Ｆ医師が原告Ｃを処置室内の内診台において診療することを決めたのであって，看護師から医師に対し的確な情報伝達がされていた。ｂ原告Ｃについて，平成６年１月５日から同月７日午後９時１５分までの間，内診がされていないのは，原告Ｃが前期破水を発症していたことから，診察操作による上行感染の危険性があるため，内診や膣鏡診を必要昀小限にとどめる必要があったからであり，この間も被告病院医師らは，原告Ｃの一般状態の観察，ＮＳＴによる胎児心拍数及び子宮収縮の状態の確認，羊水流出状況の確認等の診療行為を継続的に行っていたのであって，被告病院医師らによる原告Ｃの経過観察が十分に行われ，適切な分娩監視体制がとられていたのは明らかである。また，同日の内診が午後８時５０分ころに決定されたのは，同日午後８時１５分に変動一過性徐脈が認められたことから，かかる変動一過性徐脈が頻発するならば胎児仮死との診断に至ることから，これを判断するために，午後８時３０分以降２０分程度の間，分娩監視装置による胎児心拍数及び子宮収縮の監視を行う必要があったためであり，適切な経過観察が行われていたものである。
ｃ平成６年１月７日午後９時１５分の時点において，未だ陣痛発来との診断を受けておらず，胎児心拍数の異常も認められない原告Ｃを，病室から処置室の間のわずかな距離を自力歩行させたとしても，胎児仮死の発生を導くほどのストレスを与えたとはいえない。
（オ）病室での分娩
ａ原告Ｃについては，病室のベッド上での経膣分娩に至ったものの，当該分娩はＦ医師ら立会いのもと，極めてスムーズに進行し，胎児の娩出も極めてスムーズに行われたのであって，結果的には，当該分娩において胎児に与えたストレスは，帝王切開術を施行した場合と異なるところはなかった。
ｂ新生児呼吸窮迫症候群は，早産かつ極低出生体重児であることによる肺の未熟性（サーファクタント不足）を主な原因にして発症するものであり，周産期及び分娩時におけるストレスに起因するものではなく，これを発症したことにより直ちに出生前に胎児仮死を発症していたことにはならない。また，出生後の多血症の発症については様々な要因が考えられ，これをもって直ちに胎児仮死が発症していたということもできない。
イ出産後の処置
原告Ｃの分娩は，Ｆ医師及び看護師立会いのもと行われ，娩出後Ｆ医師によりマウス・ツー・マウス法によって補助呼吸を行い，その結果，啼泣が認められた。引き続き，Ｅ助産師が病室に持ってきた電動吸引器で口腔・鼻腔内の羊水や分泌物を吸引することにより気道を確保し，名取弓美助産師が病室に持ってきた臍帯切断結紮用の臍帯クリップ，臍帯剪刀等を用いて臍帯が切断された後，速やかに分娩室内に移送して（移動に要した時間はおよそ１０秒である。），同室内のインファントウォーマーにおいて酸素投与を行い（インファントウォーマーへの到着が分娩後約１分である。），気管内挿管を行って呼吸の補助を行ったのであって，原告Ａに対する娩出直後の被告病院医師らの処置は，手術室における帝王切開術による分娩後や分娩室における経膣分娩後の早産かつ極低出生体重児に対する処置と比べて，時間的にも内容的にも何ら異なることなく適切になされている。このことは，原告Ａの娩出後１分後のアプガースコアが５点であったものが，５分後には８点に改善していることからも明らかである。なお，①気管内洗浄による吸引物は淡黄色の液体であり，胎便は確認されていないこと，②胸部レントゲン像は，胎便吸引症候群において認められる粗大線状陰影ではなく，新生児呼吸窮迫症候群に特徴的なスリガラス状陰影であったこと，③胸部レントゲン像は，サーファクテン（上記症候群の治療薬）の注入後に改善していること，④ＡＰＲスコアが０点であった（同スコアが３点以上のとき感染の可能性が高いと判定される。）ことからすれば，原告Ａが出生直後に胎便吸引症候群を発症した可能性はない。なお，原告らは，体温管理がなされていない旨主張するが，原告Ａは出生から約１分後にはインファントウォーマー上に移動されており，体温管理は適切になされており，低体温によるアシドーシス発症の可能性はない。原告Ａは，１月７日午後１０時２５分ころに被告病院小児科に入院したが，そのときの体温は３６．９度であり（乙９の１の５９頁），また，１月８日午前１時以降も体温の低下は認められていない（乙９の１の９４頁以下）。したがって，原告Ａが低体温に陥ったことはないし，アシドーシスを発症したこともない。


また，気道が確保されていたことは啼泣が認められたことから明らかであるし，臍帯結紮はどんなに遅くとも娩出後１分以内に行われている。以上のとおり，病室での分娩やその後の処置は適切に行われた。Ｆ医師がカルテ（乙２の３３頁）に「ややｒｉｓｋは上昇」と記載したのは，分娩区域外での分娩であったため，感染症のリスクが上昇した可能性を記載したものであって，病室で分娩した際に適切でない対応があったとか，経膣分娩自体にリスクがあったという趣旨ではない。なお，原告Ａが感染症を発症しなかったことは，その後の経過から明らかである。
ウ出生後の原告Ａの検査及び治療
ａ被告病院小児科では，原告Ａについて，新生児仮死及び新生児呼吸窮迫症候群，多血症，高ビリルビン血症及び消化管出血について，適切な治療を行うとともに，精神運動発達遅延，脳性麻痺等の後遺障害の発生が予想されるリスク児であることを想定し，新生児期から経過観察を行い，股関節の開排制限，足関節の背屈制限，内転筋の緊張などの臨床診断をし，特に神経学的所見が認められた段階で，将来的に発生が予想される後遺障害を昀小限にするための対応を行っていた。まず，被告病院入院中においては，原告Ａの体重が２０２４グラムとなり，経口哺乳が可能となった平成６年３月２３日，運動発達遅延，脳性麻痺の可能性のある股関節の開排制限及び両足の背屈制限の出現に対し，直ちにレントゲン撮影を行い，被告病院整形外科に依頼して専門医の診断と治療方法の指示を受け，同月２４日からは関節拘縮予防のための包帯固定などの治療を行った（乙９の１の３頁，５２頁，８５頁，乙１４の６の７頁）。また，同月２９日（乙９の１の５３頁，８６頁，乙１４の７頁）及び同年４月５日（乙９の１の５４頁，８８頁）には，再度整形外科の往診を受け，症状の改善状況を確認するとともに治療の指示を受け，治療を続行した。そして，同月１８日の整形外科受診の時点では，それまでの治療の成果もあり，両足関節背屈制限が緩和してきたことから，包帯固定をしないで様子をみることとし（乙９の１の９１頁），以後同月２９日に被告病院を退院するまでの間，足関節の状況を毎日注意深く観察しながら治療を行っていた（乙９の１の９２頁，９３頁）。
また，被告病院退院後，被告病院小児科の小児神経外来の初診日である平成６年５月１１日に，原告Ａの下肢の痙性（下肢の筋緊張が強く動きがにぶいこと），足関節の拘縮，尖足等の症状を確認し，予想される障害を昀小限にするために，早期のリハビリテーションを開始する目的で，被告病院理学療法室に対して原告Ａのリハビリテーションを依頼し，原告Ｃに対してもリハビリテーションを開始するように勧めた（乙１３の１の２４頁，乙１４の９頁）。しかしながら，原告Ｃは理学療法室に来院せず，その後，同年９月７日，被告病院小児神経外来が原告Ｃに対し，筋緊張の亢進，運動発達の遅れを理由に再度リハビリテーションの必要性を述べたところ，同年１０月６日になってようやくＨ医療福祉センターでのリハビリテーションを開始するに至った（乙１３の１の２６頁）。
ｂ精神運動発達遅延及び脳性麻痺は，脳の形態だけで診断することは困難であり，筋肉の硬直，関節の拘縮，姿勢反射の異常等の神経学的臨床所見により診断されるものであって，ＣＴ写真及びＭＲＩ写真は飽くまで補助診断にすぎず，被告病院小児科主治医は，原告Ａの臨床所見から脳の成長不全を疑い，神経症状を昀小限度に防ぐため昀も効果的なリハビリテーション等の治療を，ＣＴ撮影をする約半年前（平成６年３月２４日）から行っていたのであり，ＣＴ写真及びＭＲＩ写真を撮影しなかったことにより，早期診断及び早期治療の時期を逸したということはできない。
ｃ点頭てんかんについては，特徴的な発作が出現したときに初めて，脳波上特徴的なヒプスアリズミア（棘波が時間的，空間的に無秩序に出現する脳波所見のこと。）が出現することからして，早期に点頭てんかんの発症を予測することは脳波学的にみて困難であり，また，脳波記録において突発波が出現しても，臨床症状（痙攣発作等）が出現しなければ通常治療が開始されることもなく，結局，点頭てんかんの治療としては，痙攣を抑えるための治療が唯一の治療であり，現在においても，点頭てんかんの発症を予測し，その発症を防止する治療方法はない。
エ因果関係
ａ原告Ａは，新生児呼吸窮迫症候群，多血症，高ビリルビン血症及び消化管出血等を発症しているが，これらは原告Ａが新生児仮死として出生したのと同様，児の未熟性に起因するものと解され，精神運動発達遅延，脳性麻痺等の本件後遺障害の発生と上記諸症候とが何らかの関連を持っていると考えることはできるが，被告病院医師らの処置及び治療と本件後遺障害の発生との間には因果関係がない。
ｂ訴訟上の因果関係の証明は，特定の事実が特定の結果を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することを要するのであって，確率的に因果関係の証明をすることは相当でない。
原告らの引用する低出生体重児の長期予後調査の結果に関する文献からも，児の未熟性によって原告Ａに生じている後遺障害が起こり得ること，現在の医学における昀善の処置・治療を行ったとしても後遺障害の発生が避けられない場合が多数存在することは明らかである。原告らは，これらの文献から，後遺障害が発生した事例では必ず処置・治療に不適切な点があったと主張するが，明らかな誤りである。
オ重大な後遺障害が残らなかった相当程度の可能性の存在の主張については争う。そもそも被告病院医師らには，原告らが主張するような過失が認められない。
３争点３について
（１）原告Ａの主張（平成１１年（ワ）第２３６号事件）－合計２億３８５
７万３５３４円
ア入院雑費２１万１５００円
平成６年１月７日から同年８月２日までの間，３回にわたる入院におけ
る費用（１４１日×１５００円）
イ入院，通院中の慰謝料４００万円
ウ後遺障害による逸失利益９０１６万６５８０円
５４９万１６００円（賃金センサスによる）×１（労働能力喪失率１００パーセント）×１６．４１９（労働能力喪失期間４９年に対する新ホフマン係数）
エ後遺障害による慰謝料２６００万円
オ入院治療費２万９７９０円


平成６年１月７日から同年４月２９日までの間の治療費
カ入院付添費９３万０６００円
平成６年１月７日から同年８月２日までの間，３回にわたる入院，合計１４１日間，出生直後から交換輸血が必要となるなど常時介護が必要であったことを考慮して通常の１日６０００円から１割増額した１日６６００円
キ将来の付添費
（ア）近親者による介護費３５３４万５５０５円
原告Ａは，平成７年１月ころ（満１歳），症状固定し，以後７６年間生存すると考えられ（平成７年簡易生命表による），日常生活上の基本動作全般にわたり常時他人の付添看護を必要とし，介護料は障害の程度にかんがみて１日６５００円が相当である。
近親者による介護が可能なのは原告Ｃが満６７歳に達するまでの２８年間であり，新ライプニッツ方式で中間利息を控除した金額は，３５３４万５５０５円（６５００円×３６５日×１４．８９８）となる。（イ）職業付添人による介護費６５９８万１０５０円上記ア以降の４８年間は職業付添人による付添が必要であり，職業付添人による付添費用は１日１万円が相当であり，新ライプニッツ方式で中間利息を控除した金額は，６５９８万１０５０円（１万円×３６５日×１８．０７７）となる。
ク将来の雑費２３４万１０８０円
紙おむつ，排便処置用のビニール手袋の費用として月額１万円が相当であり，症状固定後の平均余命７６年間について新ライプニッツ方式で中間利息を控除した金額は，２３４万１０８０円（１万×１２月×１９．５０９）となる。
ケ介護用具費用合計３５６万７４２９円
（ア）支出済みの介護用具費用合計５６万４１６４円
ａ座位保持装置１４万９９２６円
ｂ同上   ２２万６３９４円
ｃ両短下肢装具１５万０８５４円
ｄ訓練椅子３万３１００円
ｅらくらくクッション３８９０円
（イ）将来の介護用具費用合計３００万３２６５円（いずれも今後６０年間の買換費用）
ａ座位保持装置１３５万９１７９円
ｂ両短下肢装具９３万８６８６円
ｃ普及型車椅子４万５４００円
ｄ介護用ベッド３０万円
ｅベッドマットレス３万８０００円
ｆベッドサイドレール１万２０００円
ｇベッドサイドテーブル１万円
コ弁護士費用１０００万円
（２）原告Ｂ及び原告Ｃの主張（平成１３年（ワ）第４９９号事件）
ア慰謝料それぞれ１０００万円
イ弁護士費用それぞれ１００万円
（３）被告の主張
原告らの損害に関する主張はいずれも争う。
４争点４について
（１）被告の主張
ア原告Ｂ及び原告Ｃは，遅くとも原告Ａの整形外科外来診療録に身障者手帳交付との記載がある平成９年７月９日には，原告らが主張する被告の不法行為による損害及び加害者を知ったと認められ，同日から起算して３年が経過した。
イ被告は，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，平成１４年２月２７日の平成１３年（ワ）第４９９号事件第１回弁論準備手続期日において，上記消滅時効を援用するとの意思表示をした。
ウ民法７２４条前段の「損害及び加害者を知った時」とは，損害及び加害者のほか加害行為の違法性についての認識を要するところ，加害行為の違法性については，一般人であればこれを認識する程度で十分であり，不法行為の要件のすべてを知る必要はない。原告Ｂ及び原告Ｃは，平成９年７月９日，本件に関し証拠保全を申し立てているが，その申立書において，原告Ａが脳性麻痺の障害を負った要因として，被告病院が帝王切開術を早期に実施しなかったことなどを上げており，この当時既に原告Ａの障害が被告病院医師らの過失によるものであるとの認識を有していたのであり，損害及び加害者を知っていたといえる。
エ医療過誤訴訟における特殊性，証拠保全された資料等の分析の期間等を考慮しても，時効期間が経過しているのであるから，被告の消滅時効の援用は権利濫用（民法１条３項）に当たらない。
（２）原告Ｂ及び原告Ｃの主張
ア民法７２４条前段の「損害及び加害者を知った時」とは，損害と加害者の行為との因果関係も知ったときと解すべきところ，本件では，医療過誤訴訟の特殊性，事案の複雑性からして，原告Ｂ及び原告Ｃが被告病院の過失により損害が発生したと考えることができた（損害と加害者の行為との因果関係の存在を知った）のは，証拠保全により収集した資料を分析し訴え提起が可能となった平成１１年６月２８日（平成１１年（ワ）第２３６号事件の訴え提起の日）である。
「加害者を知った時」については，「加害者に対する損害賠償請求が事実上可能な状況のもとに，その可能な程度にこれを知った時」と解すべきである（昀高裁昭和４８年１１月１６日判決，民集２７巻１０号１３７４頁）。
イ本件については，資料や証拠の収集，分析能力等において圧倒的優位な立場にある被告とかかる能力をほとんど持たない原告側との力関係，被告病院を信頼して妊娠，出産をゆだねたにもかかわらず，原告Ａが身体障害者となった上，その後も継続して被告病院において治療を受けざるを得ず，訴えることを躊躇せざるを得なかった原告Ｂ及び原告Ｃの心情等に照らせば，被告が消滅時効を援用するのは権利濫用（民法１条３項）に当たり許されない。
第６当裁判所の判断
１上記争いのない事実に証拠（各項目かっこ内記載のもののほか，甲１ないし１９，２８ないし３３，３５ないし４９，５１，５２，乙１ないし３０，証人Ｇ，同Ｅ，同Ｆ，原告Ｃ本人，鑑定人Ｋによる鑑定の結果（以下「Ｋ鑑定」という。）。書証はすべて枝番を含む。ただし，甲１９，４７，５１と原告Ｃ本人については，以下の認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
（１）原告Ｃの妊娠経過等（特に乙１）


ア原告Ｃは，昭和３１年（略）生まれの女性であるところ，平成２年３月１６日，不妊を主訴として被告病院産婦人科を受診し，機能性の原発性不妊症と診断された。被告病院において，人工授精，排卵誘発等の不妊治療を継続していたところ，体外受精胚移植法によって，平成５年７月１２日，妊娠が確認された（同日時点で妊娠４週５日，分娩予定日平成６年３月１６日）。
イ原告Ｃは，平成５年７月１９日，８月２日，同月２３日，９月２０日，１０月１８日，１１月１５日，１２月１３日，被告病院においてＬ医師による定期的妊婦健康診査を受け，その間，母体及び胎児の妊娠経過に異常症状ないし徴候は認められなかった。その後，同月２０日（妊娠２７週５日）に性器出血を訴え，被告病院で診察を受け，同月２４日（妊娠２８週２日）にも前日から性器出血があるとして被告病院で診察を受けた。診察の結果，子宮口は閉鎖していたが，子宮収縮が認められ，ＡＦＩ（羊水量インデックス）は８．４センチメートルで，胎児の胎動がみられた。診察を担当したＭ医師は，原告Ｃに入院による治療を勧めたが，原告Ｃは，これを希望しなかったことから，子宮収縮抑制剤（塩酸リトドリン）の経口薬を処方され，自宅にて安静療養することとなった。
ウ原告Ｃは，翌日の平成５年１２月２５日（妊娠２８週３日），午前７時ころに破水したとして，午前１０時ころ，被告病院救急外来に来院し，前期破水及び切迫早産との診断を受けて被告病院産科病棟に入院した。被告病院は，Ｌ医師を中心にＭ医師，Ｎ医師及びＯ医師らが医療チームを組んで原告Ｃの処置に対応することとし，他にもＰ医師，Ｑ医師，Ｊ医師，Ｆ医師らが当直医などとして診察及び処置に関わることがあった。
（２）入院時及び入院期間中の診察経過等
平成５年１２月２５日から平成６年１月７日原告Ａが出生するまでの間の被告病院医師らによる診療状況，原告Ｃ及び胎児（原告Ａのこと）の状態は以下のとおりであり，上記期間の分娩監視記録の結果（胎児心拍数陣痛図）やこれに関する所見は，別紙胎児心拍数陣痛図（ＣＴＧ）所見一覧表のとおりである（乙２，３，６，Ｋ鑑定）。
ア平成５年１２月２５日，原告Ｃの入院時における診察所見は，子宮口は閉鎖，展退度は１０パーセント，ステーションはマイナス３であり，分娩の進行は認められないが，子宮収縮がみられ，分泌物は淡血性，水溶性で中等量，ＡＦＩ（羊水量インデックス）は１６．６センチメートルであった。超音波検査によれば，胎児の推定体重は１３８９グラムで，骨盤位（胎児の骨盤端が先進するもの。いわゆる逆子の状態）と確認された。原告Ｃの治療方針は，子宮収縮抑制剤を投与し，安静にして３０週まで妊娠を継続することを目標とすること，陣痛が発来あるいは感染があれば帝王切開に切り替えることとされた（乙２の１９ないし２１頁，８５頁，８６頁）。
同日午前１１時３０分ころ，Ｐ医師は，原告Ｃと原告Ｂに対し，原告Ｃが破水しているため，感染が起きたり陣痛が来てしまうことが怖いこと，お腹の張りがみられるため陣痛が起こる可能性が大きいこと，妊娠２８週の現時点で胎児が生まれると生命の危険があるため，お腹の張りを抑え，感染を防止するための処置を行うこと，１週間位が山とみられ，お腹の張りが止まらないか，感染が明らかになればお産にすること，お産になった場合，胎児が骨盤位で小さいため経膣分娩は難しく，帝王切開をする方針であること，子どもは小児科管理で，他病院に行く可能性もあり，現時点では命に１００パーセントの保障はできないことなどを説明した（乙２の９０頁）。
イ（ア）平成５年１２月２６日，原告Ｃには薬の副作用のため動悸がみられたが，触診時に腹部緊満は認められず，羊水も茶色のものが少量付くとの訴えがなされるくらいであった（乙２の９１頁，１０６頁）。（イ）同月２７日，原告Ｃは，お腹の張りや硬さを訴えたが，触診時に下腹部緊満はみられず，排便がないために腹部緊満が増強してくる可能性が考えられた。茶色から褐色であった羊水が，赤い水っぽいものに変化がみられたため注意が必要とされ，原告Ｃには安静が指示された（乙２の２２頁，９１頁，１０６頁）。
（ウ）原告Ｃは，前日夜中から同月２８日にかけて１５分毎位にお腹が張った旨訴えていた。午前６時３４分ころからＮＳＴによる観察が行われた結果，子宮収縮はいったん減少したが，さざ波様の弱い子宮収縮が確認され，腹部緊満感の持続や腹部の硬さもみられた。胎児基準心拍数は概ね１４５から１５５ｂｐｍで変動し，一過性徐脈はみられなかった。その後，原告Ｃは，日中は羊水の流出もなくなり，お腹の張りもよくなったと担当看護師に話していたが，腹部緊満は続き，午前９時３０分からは子宮収縮抑制のためウテメリン（塩酸リトドリン）を増量して投与することとなった。
同日午後７時２３分ころからＮＳＴを実施し，４から５分毎の子宮収縮が確認され，胎児に一過性徐脈がみられたが持続時間は短く，胎児基準心拍数は概ね１５５から１６５ｂｐｍで推移していた。このころのカルテには腹部緊満が増強しているため注意が必要との記載があった。午後１０時２２分ころから再びＮＳＴを実施した結果，子宮収縮は５から６分毎となっており，胎児に一過性徐脈も認められなかった。午後１０時３０分ころ，ウテメリン（塩酸リトドリン）を増量したところ，下腹痛減少するが下腹部緊満感があるとされた。当直医であったＦ医師は，ＮＳＴの経過を観察した後，午後１１時４５分ころ内診を行ったところ，その結果は，子宮口０．５センチメートル，展退度３０から４０パーセント，ステーションはマイナス３であった（乙２の２２頁，９２頁，１０６頁）。


（エ）同月２８日の夜から２９日にかけて，原告Ｃの腹部緊満は３分間隔，腹部痛は１５分間隔となり，その後痛みは落ち着いたものの，なおも腹部緊満の増強には注意を要するとされていた。同日午前６時２８分ころから実施されたＮＳＴによれば，子宮収縮は，前半に３から４分毎，後半はさざ波様のものがみられ，胎児基準心拍数は１５５から１６０ｂｐｍで，一過性頻脈が出現したが，一過性徐脈はみられなかった。原告Ｃの自覚症状では，周期的な張りはなく，疼痛もみられないなど改善がみられたが，切迫症状の増強に対応するため，午前１１時３０分からは，ウテメリン（塩酸リトドリン）に加え，同じく子宮収縮抑制剤であるマグネゾール（硫酸マグネシウム）の投与が開始されることとなった（乙２の２３頁，８７頁，９２頁，９３頁）。
同日午後７時１８分ころからＮＳＴが実施されたところ，３から５分毎の子宮収縮がみられたが，一過性徐脈はなく，原告Ｃも状態は昨夜に比べてよく，痛みもない旨伝えていた。
（オ）同月３０日の朝にかけて，原告Ｃの腹部痛は収縮に向かったが，なおも腹部緊満感を訴えていた。同日午前６時２３分ころから実施されたＮＳＴの結果，４から６分毎の子宮収縮がみられたものの，胎児の基準心拍数は１５０ｂｐｍで，一過性頻脈，徐脈ともみられなかった。昼ころの触診では，原告Ｃの腹部緊満は確認されず，落ち着いた状態であった。
午後３時ころ実施された超音波検査の結果，胎児の推定体重は１４９０グラム，ＡＦＩ（羊水量インデックス）は１９．７センチメートルと確認された（乙２の２３頁，２４頁，９３頁）。
（カ）同月３１日の朝にかけて，原告Ｃはたまにお腹が張る旨訴えており，午前６時３２分ころから実施されたＮＳＴ上，子宮収縮が複数回確認され，さざ波様の腹部緊満が１０分毎に，大きい腹部緊満が４０分毎にみられるとされた。胎児基準心拍数は１５５ｂｐｍで，一過性頻脈，徐脈はみられなかった。
夕方以降には，淡赤色の羊水３２０ミリリットルの流出が確認されたため，マグネゾール（硫酸マグネシウム）の増量，インテバンの挿入が行われた。
内診の結果，外子宮口０．５センチメートル，内子宮口閉鎖，展退度は３０から４０パーセント，ステーションはマイナス３であり，分娩進行に大きな変化はなかったが，羊水の流出が多く，「混濁とまではいかないが，汚い」状態であったため，羊水混濁や感染徴候があれば，抗生剤の併用を考慮することとされた。
午後７時３１分ころと午後９時３９分ころから，それぞれＮＳＴによる観察が実施されたところ，複数回の子宮収縮がみられ，午後１０時９分ころには胎児の一過性徐脈が確認されたが，昀底値は１１０ｂｐｍ，持続時間は約２０秒でその後消失し，回復がみられた。原告Ｃは，羊水が多く出ることで胎児の状態に不安を感じている様子であったため，状況の十分な説明が必要であるとされた（乙２の２５頁，９３頁，９４頁，乙６の７６頁）。
（キ）平成６年１月１日の朝にかけて，原告Ｃは，腰の痛みと腹部緊満を訴えていたところ，午前６時２５分ころから行われたＮＳＴでは，さざ波様の子宮収縮がみられた。午前８時から午後４時までの間には，赤色の羊水が多量に流出し，茶色の液体の混入も認められた。混濁も疑われたが，その後，夕方から夜にかけて多量の赤色の羊水があり，原告Ｃの訴えにも変化がなかったため，パットの確認はされなかったものの，この時点での混濁はないものと判断された。同日実施された超音波検査の結果によれば，胎盤後血腫は認められず，カルテ上，「羊水は殆どなし羊ポ（羊水ポケットのこと）１．２（センチメートル）」との記載がある。また，午後９時ころには，原告Ｃの下腹部緊満感が増加し，２から３分毎の子宮収縮が認められた。診察を担当したＱ医師は，羊水の淡血性，硫酸マグネシウムの副作用，子宮収縮の状態からして，あまり長期の妊娠継続は不可能との所見をカルテに示した（乙２の２６頁ないし２８頁，９４頁）。
（ク）同月２日の朝にかけて，原告Ｃの自覚症状は前日より落ち着いていたものの，午前６時ころから実施されたＮＳＴ上，１時間に２から３回の子宮収縮がみられ，さざ波様のものも確認された。胎児には一過性頻脈，一過性徐脈が出現し，胎児心拍数は一時１００ｂｐｍまで下降した。その後，胎児心拍数は回復したが，原告Ｃに薄い茶色の羊水５０グラムが確認されたため，引き続き羊水混濁に注意をすることとされた。その後，午後８時１２分ころから実施されたＮＳＴの結果，胎児基準心拍数は１５０から１６０ｂｐｍで推移していたところ，昀底値が１００から１２０ｂｐｍまでになる一過性徐脈も認められたが，徐脈の持続時間は２０秒から３０秒位でその後回復した。
午後１１時２２分ころから翌３日にかけて実施されたＮＳＴでは，原告Ｃの自覚症状はほとんどないものの，２から３分毎の子宮収縮がみられた。胎児心拍数にも，昀底値約９０ｂｐｍ，持続時間４０秒の一過性徐脈が出現したほか，昀底値約１２０ｂｐｍの一過性徐脈が２回みられたが，その後徐脈は消失した。また，原告Ｃには，赤黄緑色の羊水４０グラムの流出がみられたが悪臭はなく，感染徴候はないと判断された。内診の結果，子宮口は一指開大，展退度は８０パーセント，ステーションはマイナス２と確認され，ＮＳＴを続行して経過観察を行うこととされた（乙２の２８頁，９５頁，９６頁，１０６頁）。（ケ）同月３日の朝にかけて，原告Ｃの自覚症状としての子宮収縮は収まり，午前６時２５分ころから実施したＮＳＴでも，子宮収縮は確認されなかった。胎児心拍数には，昀底値を１２０ｂｐｍとする２０秒位の一過性徐脈がみられたが，その後回復した。
同日の看護記録には，前日までの子宮収縮の様子や一過性徐脈の出現の経過が記載された上，今後の方針として「児下降してきているために時間の問題だろう」，「腹部緊満時羊水少なく２９週ということもあり」胎児心拍数低下も「あるが，回復よく腹部緊満消失しているので経過みてよいだろう」とされた。


同日の内診の結果，子宮口は一指頭開大，展退度１０から２０パーセント，頚管長は４２ミリメートル，ステーションはマイナス３と確認された（乙２の２９頁，９６頁，１０６頁）。
（コ）同月３日から４日にかけて，原告Ｃは，夜はお腹がよく張る，張ると痛くて羊水が出るから心配であると訴え，午前１時ころには下腹部緊満感の増強を訴えた。同日午前０時５７分ころから実施されたＮＳＴによれば，頻回に子宮収縮がみられ，原告Ｃは２から４分毎に痛みを訴えたため，午前１時２０分にはマグネゾールを増量することとした。その後，痛みは３から５分毎になり，午前２時ころにはインテバン５０ｍｇの挿入をし，その後，腹部緊満は７分毎となるなどし，子宮収縮の間隔は次第に長くなり，原告Ｃの状態も落ち着いた。胎児心拍数には一過性頻脈や一過性徐脈がみられたが，徐脈は持続時間２０秒でその後回復し，胎児基準心拍数は概ね１４５から１５０ｂｐｍで推移した。午前６時２９分ころから実施されたＮＳＴでは，さざ波様の子宮収縮が確認されたのみで，触診でも腹部緊満はみられなかった。午後５時半ころ実施された超音波検査の結果，胎盤は子宮底，ＡＦＩ（羊水量インデックス）は３．１センチメートル，胎児の推定体重は１３５３グラム，ＢＰＳ（胎動，胎児筋緊張，胎児呼吸様運動，羊水量，ＮＳＴ）は，いずれも２点で，合計１０点と診断された。また，臍帯動脈血流波形によれば，血管抵抗系数は０．６１６，血流拍動系数は１．１１２であった（乙２の３０頁，３１頁，９６頁，９７頁）。（サ）同月５日，原告Ｃは妊娠３０週に入った。同日はお腹の張りを訴えることなく，午前６時３０分ころから実施されたＮＳＴ上も子宮収縮が数回みられるくらいで，弱いさざ波様のものが主であった。同日付けの看護計画表には，「切迫徴候増強し，内診所見も明らかに進行している」とされ，「腹部緊満増強に注意必要」とされた。この時点で原告Ｃの治療方針は，安静保持にて妊娠３２週まで継続することを目標とし，切迫症状悪化の早期発見及び対応が必要とされた（乙２の８３頁，８８頁，９７頁）。
（シ）同月６日午前６時４６分ころから実施されたＮＳＴでは，５０分間弱の間に４から５回の子宮収縮とさざ波様のもの多数回が確認されたが，触診では腹部緊満はみられないとされた。
夕方から夜にかけて，原告Ｃは，担当看護師に「夜こわいです。今日の夜こえられますか。」と訴えた。午後７時２０分ころから行われたＮＳＴの結果，子宮収縮が２から７分毎にみられ，午後８時ころ，インテバン（坐薬）を挿入した。
同日から翌日７日未明にかけての看護記録によれば，原告Ｃは，「お腹落ちつきました」「お腹はる感じないです」と担当看護師に話しており，そのころの腹部緊満はさざ波様であった（乙２の９７頁，１００頁）。
なお，同月６日午後９時４５分ころ，Ｑ医師が，被告病院から長野県内の病院に対し，未熟児で生まれた場合，同病院新生児科で引き取ってもらうことに関する打診を行った（甲３２）。
ウ（ア）平成６年１月７日，午前６時４５分ころから実施されたＮＳＴの結果によれば，子宮収縮は弱いさざ波様のものが主であった。胎児心拍数には一過性頻脈がみられたが，胎児基準心拍数は概ね１５０ｂｐｍくらいで推移した。また，午後４時ころまでの間，原告Ｃは担当看護師に対し，お腹は落ち着いている旨伝えていた（乙２の１００頁）。（イ）原告Ｃは，同日の夕方以降，普段とは異なる腹部の強い張りを感じ，遅くとも同日午後７時３０分ころには，子宮収縮の増強に伴う自覚症状の訴えがあったとして，当直医であったＦ医師において，ＮＳＴを実施し，経過観察を行うとの指示が出された。午後７時３９分ころから原告Ｃに分娩監視装置が装着されたところ，これによれば，原告Ｃには２から３分毎の子宮収縮が認められ，胎児心拍数にも，午後７時５０分ころ（持続時間約３０秒間，昀低心拍数約１１０ｂｐｍ，午後８時ころ（持続時間約３０秒間，昀低心拍数約１３５ｂｐｍ），午後８時１８分ころ（持続時間約８０秒間，昀低心拍数約７０ｂｐｍ），それぞれ変動一過性徐脈が認められ，午後８時４７分ころにも軽度の徐脈（持続時間約２０秒，昀低心拍数約１３５ｂｐｍ）がみられた。
（ウ）午後８時３０分ころ，Ｊ医師は，胎児心拍数に上記のような一過性徐脈がみられること，子宮収縮が増強しているとみられることをＦ医師に報告した。Ｆ医師は分娩進行の状態を確認するため，内診をする方針とした。
このころ，原告Ｃも陣痛の増強を感じ，Ｅ助産師に医師を呼ぶよう要請した。その後，原告Ｃに対し，処置室で医師の内診を行うことになったことが伝えられ，午後８時５０分ころ，分娩監視装置が外された。なお，同日の午後４時以降の看護記録には，「以下パルトグラム（分娩経過表）へ」との記載があるものの，パルトグラムには午後４時ころから分娩前までの看護経過記録に関する記載はない。
また，原告Ｃが内診のため処置室へ向かうこととなった午後８時５１分以降の分娩監視装置の記録は得られていないほか，午後９時３９分ころ，再び分娩監視装置の装着が試みられたが原告Ｃがお腹の張りや痛みを強く訴え，装着可能な姿勢が保てないでいたため，不鮮明な記録しか得られておらず，結局上記時間帯の胎児心拍数陣痛図の状態は不明である。


（３）平成６年１月７日の出産に至るまでの経緯及び状況ア原告Ｃの分娩監視装置が外された後の平成６年１月７日午後８時５０分過ぎころ，原告Ｃは歩いて処置室に移動することとなったが，トイレに行きたい感じがしたため，午後９時ころ病室を出てトイレに立ち寄り大便を済ませた後，午後９時１０分から１５分ころに処置室に入室した。午後９時１５分，処置室においてＦ医師が原告Ｃの内診を行った結果，子宮口は３．０センチメートル，展退度は１００から９０パーセント，ステーションはマイナス２であることが確認された（なお，原告らは，同時点において子宮口は全開であったと主張しているが，後記のとおり，これを認めるに足りる的確な証拠はない。）。
Ｆ医師は，原告Ｃの子宮収縮はこれ以上抑制できないものと判断し，腹式深部帝王切開術を施行する旨決定し，原告Ｃの同意を得た後，Ｅ助産師に方針を伝えた。Ｆ医師は，これまでの経過等をふまえ，同日午後７時３０分を陣痛発来時と判断し，午後９時５０分を手術室入室時刻とする旨決め，麻酔科医師及び手術室スタッフ等にその旨伝えた（乙２の３２頁，乙２１の５頁）。
Ｅ助産師は，手術準備のため，処置室にいた原告Ｃの手術部位の剃毛を行った後，病室に移動させ，病室においてＧ看護師が手伝って着替えをさせるなどした。
イ同日午後９時３０分ころ，Ｆ医師は，原告Ｂに対し，帝王切開術を行うことの説明をした（乙２の９８頁）。
原告Ｃが着替えを終えた後，午後９時３９分ころ，Ｇ看護師がベッド上の原告Ｃに対して分娩監視装置を装着しようとしたものの，原告Ｃが陣痛の増強を訴えて四つん這いになるなど，混乱した状態となったため装着することができなかった。
午後９時４３分ころ，原告Ｃから股間に何か挟まったとの訴えがあり，Ｇ看護師が視診したところ，胎児の臀部が外陰部に下降していることを確認した。Ｇ看護師は，状態を伝えるために医師を呼びに病室を出たところ，Ｆ医師を見つけて報告をし，Ｆ医師は直ちに病室に駆け付けた。Ｆ医師は，胎児の臀部が下降していること，原告Ｃが混乱した状態であることから，帝王切開術ではなく，即時，病室において経膣分娩を行うこととし，その旨原告Ｃに伝えた。
ウ同日午後９時４５分ころ，Ｆ医師は，骨盤位娩出術（上下振子１回）を実施し，これによって，午後９時４６分，原告Ｃは病室のベッド上で単臀位（骨盤位のうち，分娩時において胎児の臀部が両下肢を上方に伸ばし，臀部のみが先進するもの）にて原告Ａ（１４２４グラム）を出産した。エ原告Ａの出生後，Ｆ医師は，原告Ａの顔を下に向け，口腔内の羊水を出し，その後，マウス・ツー・マウスで補助呼吸を行い，体をたたくなどの刺激を与えたところ，原告Ａは泣き声を上げた。Ｆ医師は，臍帯を結紮して切断し，裸の状態の原告Ａを抱えて第１分娩室まで走り，インファントウォーマーに乗せた。なお，第１分娩室は，病室から通路沿いに，他の病室，新生児室等を挟んだ同じフロア内にある。Ｆ医師は，第１分娩室のインファントウォーマー上で，原告Ａの気道を確保して酸素を投与し，気管内挿管をした。
原告Ａは，分娩１分後のアプガースコアが５点（心拍１点，呼吸１点，筋緊張１点，反射１点，皮膚の色１点）であり，新生児仮死の状態であった。なお，分娩５分後のアプガースコアについて，分娩記録には５分後８点との記載があり（乙２の３２頁），小児科の入院診療録及び母子手帳には５分後６点との記載がある（甲１２の６丁，乙９の１の２頁，乙１３の１の１６頁，１９頁）。
（４）原告Ａの出生後の症状，診療経過等
ア被告病院小児科入院中の診療経過（各項目記載のほか，特に乙９の１の９４頁ないし１２５頁，乙１３の１の１６頁ないし１９頁，乙１５）（ア）原告Ａは，平成６年１月７日，娩出後の緊急処置が施された後，被告病院小児科に入院した。
入院時の体温は３６．９℃，心拍数は１５４ｂｐｍ，呼吸数は４０で，カルテによれば，午後１０時ころの心拍数は１６０ｂｐｍ，呼吸数は５０であった。小児科では，人工呼吸を開始し，新生児呼吸窮迫症候群の治療として肺表面活性物質の投与を行うとともに，母体の破水後２週間が経っていることから感染症予防のため抗生物質の投与を行うこととし，緊急血液検査を実施した。同日のＡＰＲスコア（感染症による炎症の程度を示す指標）は０点であったほか，翌日の８日午前１時１５分に行った血液ガス検査の結果は，体温が３７．０℃，Ｈ分圧が７．３６３ｍｍＨｇ，ＣＯ2分圧が３８．１ｍｍＨｇ，Ｏ2分圧が１４９．７ｍｍＨｇであった。このほか，頭部超音波検査なども実施した（乙９の１の５頁ないし８頁，５９頁ないし６１頁，６７頁）。
（イ）同月８日，原告Ａの血液検査の結果，総ビリルビン値（１２ｍｇ／ｄｌ），ヘマクリット（７１．６パーセント）が高く，高カリウム血症，高ビリルビン血症，多血症が認められたことから，部分交換輸血が施行された。その後，なおもビリルビン値が高値のため，光線療法を施行した。


同日午後１０時ころの血液検査の結果，総ビリルビン値は１８．３ｍｇ／ｄｌと上昇がみられ，高ビリルビン血症の進行が認められたため，翌日の９日にかけて，父親である原告Ｂからの交換輸血を行った。交換輸血の終了後，約１時間が経ったころ，原告Ａの上部消化管出血が認められたため，抗潰瘍剤の投与及び輸血が行われた。小児科のＲ医師は，原告Ｂや原告Ｃに対し，部分交換輸血や光線療法について説明を行った。同年１月９日ころの原告Ａの問題として把握されたものは，肺の発達の未熟性及び感染の可能性による呼吸障害等であり，治療方針として，出血，カルシウム低下等への対応，気管支痙攣の鎮静化，循環状態の安定を図ることが考えられた。また，看護に当たっては，活気，呼吸状態，チアノーゼ，黄疸，出血傾向などの有無を観察することとされた。同日，小児科のＳ医師は，原告Ｂや原告Ｃに対し，原告Ａは児の未熟性によりストレスに適応する能力が少ないこと，出生児仮死，前期破水など種々のストレスに対応できず消化管出血を起こした可能性があり，ひとまず小康状態であるが，容態が急変する可能性があることや，交換輸血や光線治療等治療方針に関することなどの説明が行われたほか，原告Ｂに対しては，未熟な点から将来的にも神経学的なところで後遺症が残ることも考えられるが今は何とも言えないことなどが説明された。なお，同日行われた頭部超音波検査の結果，右脳室拡大を疑う所見が示された（乙９の１の９頁ないし１３頁，６７頁，６８頁）。（ウ）その後も，原告Ａは，高ビリルビン血症の処置のため光線療法が続行され，合わせて，血液検査，血液ガス検査等を継続しつつ，呼吸管理，循環動態の確認を行い，自発呼吸を促すための処置などが行われた。同月１４日には，Ｓ医師から原告Ｂ及び原告Ｃに対し，交換輸血の必要性や，多血症，高ビリルビン血症の及ぼす後遺症等の危険性とその対応などにつき説明が行われた。
原告Ａは，同月２７日にはミルクの注入を開始し，同年２月７日以降は，被告病院眼科を受診し，網膜症の進行がないか約１週間毎に継続して診察を受けることとなった。同年３月１４日には，原告Ａの体重が１８０８グラムとなり，ミルクの経口哺乳も開始された（乙９の１の１４頁ないし５１頁，６８頁ないし８２頁）。
（エ）原告Ａの体重が２０２０グラムとなった同月２４日，原告Ａに股関節開排制限の所見がみられたため，被告病院整形外科を受診させることとした。受診の結果，両肢に軽度の開排制限，両側足関節の底屈制限が認められたため，同科医師の指導のもと，包帯固定などの治療を行い，以降も約２週間毎に再診を行うこととなった（乙９の１の５２頁，乙１４の７頁，８頁）。
同月２８日，Ｒ医師は，原告Ｃに対し，原告Ａの下肢に痙性（筋緊張が強く動きがにぶい状態）がみられること，周産期のストレスが運動発達に影響を及ぼす可能性があること，今後の運動発達に注意しながら必要な対応をする旨説明を行った（乙９の１の５２頁，８６頁）。（オ）その後，原告Ａの状態は概ね良好で，同年４月１９日，整形外科受診の結果，両足関節底屈制限緩和がみられたため，包帯固定をしないで様子をみることとされたほか，同月２７日，体重も増加して３０６２グラムとなり，眼科の診察においても外来での再診でよいとされた。同月２９日，原告Ａは，体重３１４６グラム，身長５１．１センチメートル，頭囲３６．５センチメートル，胸囲３４．０センチメートルとなり，同日退院した（乙９の１の５７頁，５８頁，９１頁ないし９３頁，１２４頁）。
イ被告病院小児科外来における診療状況
（ア）原告Ａは，平成６年５月１１日に被告病院小児科神経外来を受診した。この際，Ｒ医師は，原告Ａの下肢の痙性，足関節の拘縮等，音や光に反応し，笑う顔を見せることもあるが，固視がはっきりしないなどの症状を確認した。そこで同日，原告Ｃにリハビリテーションの受診を促すとともに，整形外科担当医に対して原告Ａのリハビリテーションに関する指導を依頼したが，そのころ，原告Ａのリハビリテーションへの受診はなかった。その後も小児科外来において発育及び発達における定期的な経過観察に加え，整形外科及び眼科への通院も継続された。経過観察中には，足関節底屈制限の改善がみられたものの，下肢痙性や筋緊張の亢進があり，眼球の内転がみられるなどした（乙１３の１の２４頁ないし２６頁，乙１４の９頁）。
（イ）平成６年８月１０日の外来診察の際，原告Ａの追視に制限があり，眼球の急速に偏位な動きがみられることなどからリハビリテーションの実施を考えることとした。同年９月７日の外来診察においては，原告Ａに四肢の筋緊張の亢進や深部腱反射の亢進を認めたため，脳性麻痺（混合型）の危険性ありと疑い，原告Ｃに説明をし，Ｈ医療福祉センターにリハビリテーションを依頼することとした。原告Ａは，同年１０月６日から，Ｈ医療福祉センターでのリハビリテーションを開始した（乙１３の１の２５頁，２６頁）。
（ウ）被告病院は，平成６年９月２８日，原告Ａの頭部ＣＴ検査を施行したところ，脳萎縮と側脳室の拡大が認められた。同年１０月５日の診察において，原告Ａには脳性麻痺（痙直型＋アテトーゼ型）があるとの診断がなされた（乙１３の１の２６頁，２７頁）。
（エ）平成６年１１月２日，原告Ｃは診察時に，原告Ａに１か月位前から眼球を回転させ首を前屈させる症状があり，１日４，５回みられること，あまり笑わなくなったことなどを訴えた。同月４日に脳波検査をし，同月９日に再診をすることとした。脳波検査の結果，原告Ａはウエスト症候群（点頭てんかん）と診断された。原告Ａにはその後も定期的に診察，治療が行われ，リハビリテーションや発作を抑えるための投薬が継続された（乙１３の１の２７頁以下）。
ウ原告Ａはその後も被告病院への入退院を繰り返しているところ，原告Ａには，精神運動発達遅延（遅滞）がみられるほか，脳性麻痺，点頭てんかんがみられ，これらにより重度１級身体障害に当たり，首及び腰が安定せず，座ること，寝返り，物追い，固視ができないという状態である（甲１３ないし甲１８，乙９ないし乙１５）。
（５）前期破水の治療方針及び胎児仮死の診断等


ア妊娠２２週以降３７週未満までの期間における妊娠の終結を早産という。妊娠３７週未満に，１０分間隔以内の規則的子宮収縮が他覚的に認められ，かつ妊娠週数に比べて頚管が成熟，あるいは成熟の進行が観察される場合を切迫早産と診断する。この間に破水が発症した場合を前期破水といい，前期破水があった場合，未熟児出生の低下等のため，妊娠継続に努めることが求められる。具体的には，子宮内感染の除外，胎児の健康状態や羊水情報の把握，子宮収縮の除外，ハイ・リスク児の出生に備えるなどの評価を行い，明らかな胎児感染や胎児仮死，胎児肺が成熟しているとか，致命的な胎児奇形があるとか，子宮収縮抑制不能で，子宮口５センチメートル以上開大などの所見がある場合には分娩を進行させることとなる。特に２８週までは児の未熟性が危険であり，胎児の未熟性と胎児感染の二つの視点から管理を行うことが必要とされる。一方において，切迫早産は入院加療にもかかわらず進行がみられるケースもある。なお，出生時体重が２５００グラム未満の児を低出生体重児といい，低出生体重児のうち，生下体重が１５００グラム未満の児を超低出生体重児と呼ぶものと定義されているところ，低出生体重児及び早産児の予後については，新生児集中治療室（ＮＩＣＵ）の普及などにより向上がみられるものの，なおも体重１５００グラム以下，妊娠３４週未満については，死亡，呼吸障害，脳障害などの発生率が高いことも指摘されている。
妊娠３３週未満の前期破水の症例についての平成５年当時の治療方針は，妊娠３４週ないし３５週までは，安静を保ち，子宮収縮抑制剤及び抗生物質を用いて妊娠をできる限り継続し，胎児の胎内での発育を追求する，ただし，抑制不可能な子宮収縮の出現など分娩の進行がみられたり，胎児仮死や絨毛膜洋膜炎（子宮内感染）の症状が出現した場合には妊娠を終了し分娩とすること，その際に，胎児の胎位が骨盤位であり，しかも胎児の推定体重が２０００グラム未満または妊娠３４週未満のいずれかの場合には，経膣分娩によると児の頭の娩出が困難になる場合があるため，帝王切開術を選択することが通常とされている（甲１ないし３，５，２８，３３，３７ないし４６，乙５，７，８，１６，１８，２１，Ｋ鑑定）。イ胎児仮死とは，胎児・胎盤系における呼吸・循環不全を主徴とする症候群をいう診断名であり，胎児仮死との診断がなされれば，３０分前後で分娩を終了させる急速遂娩の適応がある場合がある。胎児仮死の原因としては，母体の低酸素症等の母体因子，過強陣痛等の子宮因子，胎盤機能不全等の胎盤因子，臍帯脱出や分娩に伴う臍帯因子，未熟児や胎児貧血等の胎児因子などに分類される。胎児仮死の検査としては，妊婦に分娩監視装置を装着し，これによって記録される胎児心拍数陣痛図（ＣＴＧ）の判読を行う方法があり，胎児仮死と診断する根拠となるようなＣＴＧの所見として，①持続的な徐脈から高度徐脈（１００ｂｐｍ以下）への移行，②遅発一過性徐脈が１５分以上連続して出現するとき，細変動消失の合併は重症，③高度変動一過性徐脈（６０ｂｐｍ未満または６０秒以上持続），④胎児心拍数基線変動消失と遅発一過性徐脈との合併は重症，などとされていたが，過剰な医療介入を避けるとの観点から，近年，上記のうち，①持続性徐脈，②反復する遅発一過性徐脈か変動一過性徐脈で基線細変動の消失のみられるもの，③遅延一過性徐脈が３回以上出現した場合などに急速遂娩の適応ありと判断されている（甲３，乙７，Ｋ鑑定）。ウ分娩開始時期については，「陣痛周期１０分あるいは陣痛頻度１時間６回をもって臨床的な分娩開始時期とする」（日本産科婦人科学会）と定義され，規則的かつ児娩出まで繰り返し継続して起こる子宮収縮を分娩陣痛といい，このような時期を分娩開始という。分娩陣痛は，時期によって，開口期（分娩第１期）陣痛，娩出期（分娩第２期）陣痛，後産期（分娩第３期）陣痛に区別される。陣痛は持続的な子宮収縮ではなく，収縮と休止とを口語に反復する（この収縮を陣痛発作という）。分娩第１期とは，分娩開始時期から子宮口全開大までをいい，陣痛は初期には長い周期と短い発作時間が特徴的であるが，次第に増強し，周期は短縮し発作時間は短くなり，通常は，分娩第１期の終わりには２から４分の周期で４０から６０秒の発作時間にまで変化がみられる。分娩第２期は，子宮口の全開大（通常は，子宮口の径１０センチメートル）から胎児の娩出までをいう。子宮口の全開大と前後して，児の下降による下部軟産道の圧迫と増強した陣痛による疼痛がみられ，産婦は陣痛発作に一致して腹圧を加えようとする（努責，いきみ）。通常分娩における分娩所要時間は，初産婦であれば経産婦の約２倍の時間を要し，分娩第１期が１０から１２時間，分娩第２期が２から３時間とされる。しかしながら，分娩の進行が正常経過によらずに進行することもあり，分娩時間が過度に短い場合で，分娩第１期と第２期の所要時間が１時間以内の分娩を急産という（甲２８，３０，乙１６）。エ初産婦の分娩開始から分娩までの分娩の進行に伴う子宮口開大の時間の標準として，多くは，Ｆｒｉｅｄｍａｎの頚管開大度曲線が用いられる。これによれば，子宮口開大が穏やかな潜伏期を第１期とし，それに続く子宮口開大が急速に進行する活動期（第２期）に分けられ，活動期は，さらに３つに細分類される。すなわち，昀初の子宮口開大の比較的穏やかな時期を加速期（４センチメートル開大まで）と，昀も急速に開大が進む急速開大期（９センチメートル開大まで）と，昀後に子宮口がほぼ全開大し骨盤内での児頭の下降が主役となる減速期（全開大まで）とされる。子宮口が４センチメートルに達すると以降の開口は急速に進むことが多く，平均２時間前後で子宮口がほぼ全開大となるとされる（甲２８，３０，乙１６，１８）。
（６）原告Ａに生じた後遺障害
原告Ａには，精神運動発達遅延がみられるほか，脳性麻痺，点頭てんかんとの診断がなされている。


ア精神運動発達遅延とは，診断名ではなく，発育期中に始まって，社会適応の行動の障害を伴う全般的な知能機能が明らかに平均以下のものと定義され，知能の発達が遅れ，社会適応行動が障害されている状態を意味し，様々な疾患や症候群にみられるものである（甲９，乙２５，Ｋ鑑定）。イ脳性麻痺とは，受胎から新生児（生後４週以内）までの間に生じた，脳の非進行性病変に基づく，永続的な，変化し得る運動及び姿勢の異常をいい，その症状は満２歳までに発現する。出生前原因として，遺伝性（先天性），体内感染，胎盤機能不全，胎児期の脳血管障害などが，分娩時原因として機械的損傷や脳出血，無酸素症，低酸素症及び脳循環障害などが，出生後原因としては，核黄疸，頭蓋内感染症，脳出血などが考えられる。運動発達の遅れ，姿勢の異常，反射の異常，筋トーヌスの異常などで診断を行い，てんかん発作，知能障害等を合併することもある。生後すぐには分からないことが普通であり，首のすわりが悪い，物をつかめないなどの運動の遅れを発見することが重要とされる（甲９，乙２５，Ｋ鑑定）。ウ点頭てんかん（ウエスト症候群）は，ヒプスアリスミアと呼ばれる特徴的な発作間欠時脳波と前屈型発作を主徴とするてんかんで，乳児期，特に生後４か月から８か月の間に発現することが多いとされている。眠り始めや目覚めるときに頭部を前屈し，両腕を振り上げ，足を屈曲する発作が数秒から数十秒以内，繰り返す症状等がみられる。病因には，出生前病因として脳形成異常や先天性代謝異常など，周産期病因として低酸素性虎穴性脳症や頭蓋内出血，その他分娩前後の障害，出生後病因として感染症や頭蓋内出血などが考えられるが，病因の不明なものも多い（甲９，１０，乙２６，Ｋ鑑定）。
２上記認定事実をもとに，以下各争点につき検討するが，本件においては，原告Ｃが診療契約の当事者であり，かつ，医療行為の対象者であることに争いはないところ，   原告Ｂ及び原告   Ａが診療契約の当事者といえるか否か（争点（１））の結論にかかわらず，本件後遺障害が被告病院の過失によるのか，すなわち，被告病院医師らに医療行為上の過失があったか否か（争点（２））が問題となる。そこで，まず，医療行為上の過失があったか否かについて検討することとする。
（１）帝王切開術の施行時期を逸し，病室のベッド上で分娩させた過失につ
いて
ア原告らは，陣痛発来以前の羊水過小や羊水混濁等，あるいは陣痛発来後娩出時までの変動一過性徐脈の出現等，さらには胎児仮死または胎児の状態が極めて悪化した状態であったことなど，胎児（原告Ａ）には種々のストレスが存在していたという事情に照らせば，被告病院医師らには，専門性を有する大学病院の医師として，胎児及び原告Ｃの経過観察を十分に行い，また，帝王切開術の準備を整えるなどの分娩監視体制をとった上，①原告Ｃが下腹部緊満ないし下腹部痛を訴えた平成６年１月７日午後６時３０分ころ，②分娩監視装置の装着をしたカルテ上の「陣痛発来」時である午後７時３０分ころ，③Ｊ医師が子宮収縮の増強を診断した午後８時３０分ころ，④遅くとも帝王切開術施行を決定した同日午後９時１５分ころのいずれかの時期に帝王切開術を施行し，原告Ａに過度のストレスを与えることを回避すべき注意義務が存在したのにこれを怠ったと主張する。イそこで，まず，当時の原告Ｃの状態とこれに対する治療方針，胎児の状況等につき検討する。
（ア）上記認定の原告Ｃの診療経過によれば，原告Ｃは，平成５年１２月２５日，妊娠２８週３日の時点で，前期破水及び切迫早産と診断されて被告病院に入院したものであった。この時点における治療方針は，妊娠週や児の推定体重（１３８９グラム）等から，肺の未形成など児の未熟性に対する配慮が必要であり，かつ，子宮収縮はあるものの，分娩の進行はまだ認められず（子宮口は閉鎖，展退度は１０パーセント，ステーションはマイナス３），当時，感染を疑わせる所見もなかったことなどの諸事情に照らし，子宮収縮抑制剤を投与し，安静にして３０週まで妊娠を継続することとし，陣痛が発来するか，あるいは，感染が認められれば，胎児が単臀位であることから帝王切開に切り替えることとされていた。これらは，医学文献やＫ鑑定等に照らし，当時の産婦人科の医療水準に合致するものと認められる（甲１の１９６頁，甲２の１７０頁，１７１頁，甲３の２７５頁，乙５の１１９７頁，乙１６の３６３頁ないし３６６頁）。
（イ）そして，原告Ｃには，入院時以降，子宮収縮の発現が確認されていたが，塩酸リトドリンや硫酸マグネシウムなどの子宮収縮抑制剤が投与された結果，子宮収縮が沈静化し，平成６年１月７日まで妊娠が継続されてきたものであった。その間の状態の推移や投薬の経過などからして，原告Ｃに子宮内感染の所見はみられない。
（ウ）また，胎児の状況についてみるに，胎児心拍数陣痛図の推移や診療録等に照らすと，原告Ｃが入院した平成５年１２月２５日から出産前日である平成６年１月６日までの間に，何回か一過性徐脈が確認されたことはあったが，その後回復していることが認められる。分娩に至った同月７日についてみても，午後７時５０分ころから午後８時４７分ころまでの間に，４回ほど一過性徐脈がみられたものの，２０秒程度から昀も長いものでも８０秒程度で，その都度回復し，徐脈が反復してみられるということはなかった。この間，基線細変動がやや減少している傾向は確認できるものの，なおも１０ｂｐｍ幅の変動が確認されており，胎児仮死を疑うような基線細変動の減少や消滅があったとする所見はみられない。
また，原告らは，羊水量の減少や羊水混濁などに照らし，胎児に種々のストレスがかかっていたとも主張するが，原告Ｃの羊水の流出が増えたために羊水量が減少したり，羊水の色が一時的に混濁様になったことは認められても，胎児心拍数陣痛図の推移をも合わせてみれば，胎児の状態が悪化しているとか，胎児仮死であったと認めるような所見があったとはみられない。
上記１（５）イのとおり，胎児仮死とは，胎児・胎盤系における呼吸・循環不全を主徴とする症候群であり，その検査方法としては分娩監視装置による胎児心拍数陣痛図の判読が代表的なものであるところ，本件においては，原告Ｃの同陣痛図は上記のとおり判読される上，他に胎児仮死をうかがわせる所見は見当たらないというほかない。（エ）したがって，原告Ａについて，子宮内感染や胎児仮死に対応するために，原告ら主張の各時期に帝王切開術の施行を決定すべきであったとはいえない。


ウ次に，原告Ｃの分娩進行が抑制できないか，陣痛発来があったとして，帝王切開術に切り替えるべき時点がいつであったかにつき検討する。（ア）分娩開始時期については，陣痛周期が１０分あるいは陣痛頻度１時間６回になったときとされているところ，Ｋ鑑定は，原告Ｃの分娩開始時期について，１月７日午後７時４０分ころからの胎児心拍数陣痛図で，記録上は弱いながら３分毎の子宮収縮が認められ，これを「陣痛の始まり」と判断すれば，妊娠の継続をあきらめて帝王切開の決定をしてもよかった，また，診療録で午後８時３０分に子宮収縮が増強しているとの記録がされたとき，あるいは，その前後の午後８時１８分ころの変動一過性徐脈の出現と午後９時１８分ころの内診で子宮口が３センチメートル開大を認めたときの３つの時期のいずれかの時点で，これまでのように子宮収縮を抑制することは不可能と判断して妊娠の継続をあきらめても過剰な医療介入とはいえないとの指摘をしている。（イ）原告らは，原告Ｃは午後６時３０分ころから普段とは異なるお腹の張りを，検温等に来た看護師らに訴えたが取り上げてもらえず，その後，午後７時３０分ころになって分娩監視装置を装着されたこと，ＮＳＴによれば，午後７時３０分以降の原告Ｃの子宮収縮の程度は同日の朝ころと異なり，明らかに増強していたこと，この時点において，医師または助産師が内診し，子宮口の開大の有無及び程度を診断していれば，分娩陣痛の発来を診断し，帝王切開術の実施を決定することができたし，午後８時３０分，Ｊ医師が診断をし，Ｆ医師に報告をした時点で内診をしていれば，その時点で帝王切開術実施を決定することができたと主張する。
（ウ）平成６年１月７日時点における原告Ｃの状況は，妊娠３０週３日であり，胎児仮死や子宮内感染に気をつけながら，妊娠３４ないし３５週まではできるだけ妊娠の継続を図るとの方針がとられていたことは上記認定のとおりであるところ，これが当時の医療水準に照らして妥当なものであったことは既に検討したとおりである。陣痛発来とは，分娩の前兆たる偽陣痛の発来を指すものではなく，分娩開始とほぼ同義として使われ，規則的な子宮の収縮が１時間に６回と認められたとき等をいうのであり，偽陣痛と誤ることがあるほか，陣痛が自然に消滅するときも，子宮収縮抑制剤によって消滅することも，また，子宮収縮が弱いために分娩が進行しないこともある（乙１６，１７，Ｋ鑑定）。したがって，陣痛発来の診断は，子宮収縮の自覚症状のみでなく，子宮収縮の持続及び増強並びに子宮口開大等の分娩進行の客観的所見が確認された時点で，さかのぼって判断することによって行うことがあるとも指摘されている（乙１６，１７，２４，Ｋ鑑定）。
そして，Ｆ医師は，その証人尋問において，同日の経過につき，午後７時３０分ころ，原告Ｃの子宮収縮が増強していることを聞き，分娩監視装置でモニターするように指示をした，午後８時３０分ころ，Ｊ医師から軽度の徐脈があるとの連絡を受けたため，胎児仮死の診断を優先させるためにもう少し経過をみることとし，内診を先行させることなく経過をみることとした，その後，胎児仮死の所見がみられなかったため，分娩の進行を判断するために午後９時前に内診をすることを決めた，また，感染の危険のため内診を行うかどうかは医師の判断で行うものであって，自分としては同時刻に内診を行うべきと判断したものである旨証言している。
（エ）ところで，医師が患者に対し，医療行為を行うについて求められる注意義務の基準は，診療当時のいわゆる臨床医学の実践における医療水準であると解される（昀高裁第二小法廷平成７年６月９日判決・民集４９巻６号１４９９頁，昀高裁第三小法廷昭和５７年３月３０日判決・裁集民１３５号５６３頁）。そして，医療水準を考える際には，医療機関の性格や地域の医療環境の特性等の事情を考慮すべきであり，また，医療行為の専門性にかんがみ，医師には上記医療水準に基づく限り，医療行為に裁量性が認められるというべきである。
本件については，大学病院において前期破水と診断され，医療チームを組んで対応されてきた原告Ｃの診療において，Ｆ医師が行った医療行為が医療水準に合致した裁量の範囲内にあったかどうか，上記注意義務に反するものであったか否かが問題であるため，この観点から，以下検討する。
（オ）原告Ｃの当時の状況は，平成６年１月３日ころ，子宮収縮が増強し，「児下降してきているために時間の問題」であるとか，同月５日の看護計画表にも「切迫徴候増強」「内診所見も明らかに進行」との記載があるなど，分娩の進行，切迫症状悪化の早期発見と対応が必要とされていたことは明らかである。一方において，切迫早産の症例において，偽陣痛の認められることは病態の本態であるところ，原告Ｃについては，子宮収縮抑制剤の投与が功を奏し，３０週になるまで妊娠が継続できた経緯があったほか，同月５日から６日にかけては増強した子宮収縮が軽減ないし消失した経過も認められる。
そして，同月７日の経過についてみると，被告病院においては，原告Ｃの陣痛増強の訴えを受けた後，Ｆ医師の指示により，午後７時４０分ころから分娩監視装置を装着して子宮収縮及び胎児心拍数の経過観察を行ったところ，午後８時３０分ころにも子宮収縮の増強がみられ，減弱する様子がなく，その旨報告を受けたＦ医師において内診を実施することとし，午後９時１５分，内診を行ったものであった。内診の結果，原告Ｃの子宮口が３センチメートルに開大するなど，分娩進行の所見が認められたことから，Ｆ医師は帝王切開の実施を決定するともに，後方視的に午後７時３０分ころの時点を陣痛発来と認めたものである。（カ）分娩の進行度合いや陣痛発来の時期については，その性質上，状況の推移をふまえつつ診断せざるを得ないものであるところ，原告Ｃの場合，看護師に陣痛増強を訴えて以降，その後の診察や分娩の経過をふまえ，事後的に，さかのぼって午後７時３０分ころをもって陣痛発来であったと判断することは無理からぬものと認められる。そうしてみれば，原告らが主張するように，陣痛発来時点とされた午後７時３０分の時点において，Ｆ医師において，即座に帝王切開術を施行する旨を決定しなかったからといって，その判断が不適切であったということはできない。


なお，午後６時３０分の時点で，原告Ｃが陣痛の増強を訴えたことを認めるに足りる的確な証拠は見当たらないから，同時点において陣痛発来を判断することはできなかったといわざるを得ない。（キ）また，Ｆ医師は，Ｊ医師が子宮収縮増大を確認した午後８時３０分の時点でも帝王切開術の施行を決定せず，午後９時１５分に内診を行った後に帝王切開術の施行を決め，手術開始時刻を午後９時５０分としている。Ｋ鑑定によれば，午後８時３０分の時点で帝王切開術の施行を決定することは過剰な医療介入であるとはいえず，同時刻ころに内診を実施し，帝王切開術の施行を決定することもできたとしており，Ｆ医師の上記判断に医療行為における過失があったか否かが問題である。確かに，この時点で内診を行い，帝王切開術の施行を決定していれば，原告Ｃが病室のベッド上で出産する事態を避けられた可能性がある。しかしながら，Ｆ医師は，午後７時４０分に分娩監視装置による観察を実施して，胎児の状態の把握に努めていたところ，Ｊ医師から子宮収縮増大との報告を受けた後，午後８時５０分ころ看護師が分娩監視装置を外すころまでの間に，内診の実施を決めていたことがうかがわれる。入院以来の原告Ｃの症状やこれに対する治療方針及び診療経過，平成６年１月７日当日の経緯と分娩進行の経過等に照らせば，Ｆ医師が経過観察を優先し，午後９時ころの内診の実施を決めたこと，内診の結果，午後９時１５分に帝王切開術施行を決めたことが，当時の医療的知見に照らし，大学病院で行われる医療行為として不適切であったとまでは認められない。また，内診に伴う上行感染の発症の危険性を回避するために内診の回数を昀小限にとどめようとしたというＦ医師の診察方針には，相応の医学的根拠も認められる（乙１８の３頁，乙２７の４頁）。なお，Ｋ鑑定の鑑定結果について検討するに，Ｋ鑑定は，午後７時３０分，午後８時３０分のみでなく，内診実施時である午後９時１５分ころの時点をも含めて，上記いずれかの時点において，妊娠の継続をあきらめて帝王切開の施行を決めることが「過剰な医療介入とは思えない」と指摘しているのであり，午後９時１５分ころＦ医師が帝王切開術の施行を決めたことが医療行為として不相当である旨指摘するものではない。（ク）以上のとおりで，同日午後７時４０分ころから午後８時５０分ころまで，分娩監視装置による経過観察を行った後に，午後９時前ころに内診を行う旨決め，午後９時１５分ころに内診を実施し，その結果をみて，帝王切開術の施行を決定したＦ医師の治療方針には，当時の医学的知見に照らして不適切というべき点があったとは認められず，医師がその専門的知見のもとに有する裁量の範囲内の行為であったというべきである。
エ（ア）上記に加えて，原告らは，Ｆ医師が帝王切開術の施行を決めた後の午後９時３８分から４１分までの原告Ａの胎児心拍数は１２０ｂｐｍ前後で，心拍数基線が１５０ｂｐｍであることからして持続性徐脈の状態であり，胎児の状態が悪化している可能性がみられたのであり，その結果として新生児仮死が起きたのは臨床的経過として自然であるとも主張する。
この点，午後８時５１分から午後９時３８分ころまでの胎児心拍数は記録がなく，その後午後９時４６分ころまでの胎児心拍数の記録は不鮮明であって，原告ら指摘の胎児心拍数が直ちに持続性徐脈を示すものとは認められない。午後８時５１分ころから分娩時までの胎児の状態は，出生後の原告Ａの状態等から推測するほかないため，これをみるに，原告Ａのアプガースコアは，出生時において５点で，出生後５分後の数値については８点か６点かにつき争いがあり，記録上いずれをもって正確な記録であるか認定することは困難である。しかしながら，アプガースコアは，判断する医師により変動があり得る数値であるところ，出生直後よりも５分後の状態が改善されたことに変わりはなく，仮に５分後が６点であったとしても，これは軽症仮死に分類されるものである。また，Ｋ鑑定によれば，出生直前と出生直後の原告Ａの状態は記録上明らかでないと指摘しつつも，およそ３時間３０分後に行われた原告Ａの血液ガスの測定値から後方視的に検討すれば，低酸素症やアシドーシスがあったとしても軽度のものであったことが示唆されるとしている。そして，医学的に新生児仮死が必ずしも胎児仮死の臨床的経過として生じるものともいえないのであり，結局のところ，本件では妊娠の継続をあきらめなければならないほどに胎児の状態が悪化していることを示す証拠はないといわざるを得ない。
（イ）また，原告らは，帝王切開術施行前の原告Ｃにつき，経験の浅いＧ看護師が適切な処置を行っていたことはなく，まったく対処することができなかったという状況に等しいものであったこと，安静との治療方針がとられていながら，原告Ｃの症状を正確に把握しないまま漫然と病室から処置室まで往復歩行させて内診を受けさせるなどしたことを問題視する。確かに，当時の原告Ｃの状況を察するに，陣痛の増強による身体の痛みや精神的な不安が増大していたものとみられるところ，処置室への歩行や原告Ｃの不安を除去するために必要な医療的配慮が十分であったとはいいがたいように思われる。しかしながら，Ｇ看護師が看護師として行うべき配慮を欠いていたとも認められないほか，既に述べたとおり，上記のような事実をもって医療行為自体に過失があったと認めるに足りるものでない。結局のところ，原告らの主張は被告病院の過失責任を問う根拠とはなり得ない。
なお，原告らは，１月７日午後４時以降の看護記録の不記載をもって経過観察を怠ったことを推認する重大な事実とみるべきと主張するが，ＮＳＴの実施状況やＧ看護師，Ｅ助産師及びＦ医師らの各証言に照らし，看護経過記録の不記載をもって，直ちに経過観察を怠ったとの事実を推認させるものということもできない。


オ（ア）さらに，原告らは，被告が，原告Ｃの分娩進行が予想外に急速であり，これは到底予見し得なかったものとしている点につき，午後９時１５分時点での子宮口は全開大であるとＦ医師が原告Ｃに言ったのであり，これを前提とすれば何ら急速とはいえない，仮に午後９時１５分時点での子宮口の開大が３センチメートルであったとしても，本件は切迫早産の症例であり，当日午後６時３０分以降の原告Ｃの状態からして，分娩の進行が何時あってもおかしくなく，十分に予測できるものであったと主張する。そして，本件は，経膣分娩といっても墜落分娩（分娩が強い陣痛のために急速に進行し，母胎が起立中，歩行中，排便中などに胎児が街路，車中，便所などへ産み落とされること）であり，過強なる収縮による胎盤血行障害のため仮死をきたしやすいとされるケースであったところ，原告Ｃは激しい下腹部痛のため分娩監視装置も装着できない状態で分娩が進行した結果，ベッド上で分娩するに至ったのであり，胎児の臀部が外陰部まで下降していた事実等により，臍帯圧迫あるいは過度のストレスを受けたと主張している。
（イ）この点，午後９時１５分時点における子宮口の開大について，全開大であったか３センチメートルであったかにつき争いがあるが，診療録等の記載上３センチメートルとされていることは明らかであり，これを疑うべき事情は存在しない。原告Ｃは，内診の際，Ｆ医師が全開大と叫んだと供述しているが，午後９時１５分の時点において全開大であると診断したにもかかわらず，Ｆ医師が午後９時５０分からの帝王切開術の施行を決めるとは考え難いし，強い陣痛に見舞われた状態の記憶に混乱が生じることはあり得ることといえる。したがって，午後９時１５分時点における子宮口開大は３センチメートルであったと認められる。これを前提に，午後９時１５分の時点において，原告Ｃの急速な分娩の進行が予測不可能であったか，超緊急の帝王切開術を施行すべきであったかどうかにつき検討する。
（ウ）原告Ｃが分娩に至る経緯は，以下のとおりである。すなわち，午後９時１５分ころの内診で，子宮口開大３センチメートルと確認された後，Ｆ医師は帝王切開術の準備を進め，原告Ｃはいったん病室に戻り，着替えなど手術の準備をしていたが，そのころ，急激に陣痛が増強し，午後９時３９分ころには分娩監視装置を装着するのも困難な状態に陥り，午後９時４５分ころには胎児の臀部が外陰部に下降していることが確認されたというものである。
この点，Ｆ医師は，平成５年１２月２８日にも原告Ｃの内診を行ったことがあったところ，平成６年１月７日午後９時１５分の内診所見は明らかに分娩の進行が認められたことから，午後９時５０分ころから帝王切開術を行うことを決めた，通常の分娩経過に照らすと，子宮口開大が３センチメートルであったことからして，分娩までには少なくとも３，４時間はかかると判断したため，母体の合併症や術前麻酔の合併症の危険を考慮し，剃毛や麻酔前投薬の投与など術前の準備を行った上で午後９時５０分から手術を行うこととした，その後，Ｇ看護師からすぐに病室に来るよう言われて駆け付けたところ，原告Ｃは狂乱状態で四つん這いになっており，子宮口は全開で，児の臀部が外陰部まで下がっている状態であったことから，その場で経膣分娩にすることとした，骨盤位牽出術は１回だけで，後続の児頭，上肢はスムーズに出た，経膣分娩になったことで原告Ａに生じ得る悪影響としては感染と脳内出血であったと考えて，診療録に「ややｒｉｓｋは上昇」と記載した，などと証言している。
（エ）分娩の進行の程度は，子宮口開大度と陣痛周期などによって判断され，通常の初産婦の場合，子宮口開大が４センチメートルから９センチメートルくらいの加速期において平均して２時間，その後全開大に至るまでの急速開大期も２時間くらいがかかるとされているところ，本件のように，子宮口開大３センチメートルであった状態から，約３０分後に児の娩出に至るとの事態は予見が困難であったとみられる。確かに，原告Ｃは切迫早産，前期破水の診断で入院して以降，１月７日当時は，切迫徴候の増強がみられたため切迫症状の早期発見に注意しつつ，胎児の未熟性への配慮から安静保持にて妊娠３２週まで継続するとの治療目標のもと診療が行われていたのであるから，分娩の進行の有無や分娩進行速度の予見は通常以上の程度をもって注意をはらうべきものであったともいえる。
しかしながら，入院当初から１月７日当日までの治療の経過，同日午後７時４０分から実施された経過観察の結果，そして，内診所見にみられた分娩進行の経過に照らせば，午後９時４５分ころの胎児の娩出はあまりに急速であり，当時の医学的知見に照らしても，分娩を予見することは困難であったというほかない。そして，午後９時１５分の時点をもって緊急の帝王切開術を実施しなかったことも，同日の内診所見及び合併症等の手術に伴う危険性などにかんがみれば，医師の判断として適切であったと認められるし，手術の準備に要する時間を考慮した上，手術開始時刻を午後９時５０分としたことも不当とは認められない。カ上記のとおりで，原告らが主張する，原告Ｃの帝王切開術の施行時期を逸し，病室のベッド上で分娩させた過失について検討するも，大学病院である被告病院の医師らによって行われた医療行為は当時の医学的知見に照らして不適切であったとは認められず，裁量を逸脱するような違法不当な行為があったとは認められないというべきである。よって，この点に関する原告らの主張には理由がない。
（２）分娩後の臍帯結紮，羊水吸引，気道確保，体温管理等の新生児に対す
る適切かつ十分な措置が行われなかった過失について


ア原告らは，原告Ａは，出産直後から数日間の検査結果等から，新生児呼吸窮迫症候群，高カリウム血症，多血症及び高ビリルビン症に陥っていたことは明らかであるところ，医学文献等によれば多血症の原因の一つとして臍帯娩期結紮が挙げられており，原告Ａの出生後に呼吸障害が続いた理由としては胎便吸引症候群をも併発していたとみられるなどと指摘し，被告病院医師らによる原告Ａの出生直後の処置は，吸引器や吸引カテーテルを用いての羊水吸引を行わず，素早い気管内挿管を怠るなど適切な気道確保を行わなかった，処置を行ったＦ医師は生後３０秒から１分間以内に臍帯結紮を要することを認識しておらず，他の措置を講じている間に原告Ｃの血液が臍帯を通して原告Ａに流れ込んで多血症を発症させるに至った，原告Ａを乾いた布で包むなどして保温に努めることなく裸のまま抱えて廊下を走るなどしており体温管理を怠ったなど，不適切なものであった旨主張する。
イ平成６年１月７日午後９時４６分ころ，原告Ａが病室のベッド上で出生した後の経緯は，Ｆ医師において，その場で原告Ａの顔を下に向けて口腔内の羊水を出し，マウス・ツー・マウスで補助呼吸を行い，体をたたくなどして原告Ａの泣き声を確認し，その後臍帯を結紮して切断し，病室から廊下に出て，他の病室や新生児室の先にある第１分娩室まで，裸のままの原告Ａを抱えて走り，第１分娩室においてインファントウォーマーに乗せ，酸素を投与して気管内挿管を行うなどの緊急の措置を行った上，その後，同日午後１０時ころには小児科病棟へ移動させたことが認められる。この点，羊水吸引のための吸引器は準備されたものの，これを用いて吸引を行ったかどうかは，Ｆ医師，Ｇ看護師，Ｅ助産師とも明確な記憶を有しておらず不明である。
ウそこで，まず，羊水吸引及び気道確保について検討する。（ア）胎児の娩出後，特に新生児仮死の蘇生については，ガーゼで顔を拭くなどし，鼻腔・口腔内をしっかりと吸引し，気道確保を行って，呼吸を確立させることが必要であるなどとされている（甲３の３９８頁，甲５の７５６頁，甲８の２９８頁）。Ｋ鑑定によれば，その実施時期は，帝王切開分娩の場合，臍帯切断後，児を処置台に移してから吸引処置が行われるのが普通とされるが，通常の吸引操作で吸引できるのは，口腔内と喉頭の羊水・分泌物であり，声帯より奥の気管・気管支などの羊水，分泌物の吸引はできないが，かえって，喉頭への機械的刺激は，迷走神経反射を起こし，咳嗽反射や徐脈を起こすことがある。他方，口移しなど人工呼吸を行うことで肺胞を拡張し，できるだけ早く酸素の供給を行うなどし，肺循環が維持されれば肺胞を満たしている羊水・分泌物は肺胞毛細血管やリンパ管へ吸収されていくため，羊水吸引をできる限り早期に行うことが必須の処置ではないとも指摘する。そして，救急的に行われる処置として，気管内挿管によらずとも口移し人工呼吸の方法で気道確保を行うことも不適切とはいえないとしている。
（イ）Ｆ医師は原告Ａの出生後，直ちに口の中の羊水を吐き出させ，口移し人工呼吸を行っており，これにより原告Ａは弱いながらも泣き声を上げたことが確認されている。また，電動吸引器による吸引が行われたかどうかは不明であるものの，第１分娩室への移動後，気管内挿管を行って呼吸の補助が行われていることにかんがみれば，羊水吸引や気道確保の点につき，医療行為に不適切な点があったとは認められない。エ次に，臍帯の結紮，切断につき検討する。
（ア）上記認定事実に照らし，原告Ａの場合，羊水吸引及び気道確保をした後，分娩室へ移動するために臍帯が結紮，切断されたことがうかがわれる。
（イ）臍帯の処理は，結紮または臍帯クリップを用いて行われるところ，結紮までの時間が長いと胎盤内の血液が児に移行し，多血症を引き起こすことがあるため，通常，生後３０秒から１分を目安として結紮するものと指摘されている（甲３の３８６頁，甲５の７４６頁）。他方，Ｋ鑑定は，臍帯の結紮，切断は，娩出時の児の状態を評価するために臍帯血の血液ガスを測定するようになってから臍帯の早期結紮，切断が行われるようになったもので，それ以前は，臍帯拍動の停止を待って行われていたものであるとする。そして，本件の経過に照らし，臍帯の結紮，切断までに過剰な時間を要したとはみられないとしている。確かに，原告Ａには，その後の血液検査の結果，多血症がみられ，これに対する処置が講じられているし，臍帯結紮までに要した時間も明らかではない。しかしながら，臍帯結紮までに過剰な時間を要したことをうかがわせる証拠もみられないし，原告Ｃから血液が流入した可能性は否定できないにしても，これをうかがわせる証拠は存在しない。（ウ）そうしてみれば，臍帯の結紮，切断に不適切な措置があったとも認められない。
オさらに，体温管理についてみる。
（ア）体温管理の必要性に関しては，複数の医学文献に指摘があり，特に新生児の蘇生処置中には体温低下が生じやすく，代謝性アシドーシスや低酸素症等の二次的障害を招きやすいため，蘇生処置は保育器内で行うべきであるとか，出生直後の体温低下は１分間に０．３℃にもなるので気道吸引とともに暖めた乾いた布で手早く全身の羊水を拭き取り，乾いた布でくるんで保温に努めることなどとされている（甲３の３８６頁，甲５の７５７頁，甲７の２０６頁，甲８の２９８頁）ほか，Ｋ鑑定も次のように指摘する。すなわち，出生直後の児は，母体の体温で包まれていた環境から低温の環境にさらされ，裸の状態では空気の流れによって体温が奪われ，羊水で濡れた体からの蒸発による気化熱が奪われ，更に羊水で濡れたシーツが冷えることから伝導でも体温が低下する，低出生体重児の場合も，低温刺激に反応して血管の収縮と熱産生増加によって体温を維持しようとすることによって，酸素消費量が増加し，継続する呼吸不全があると組織の酸素欠乏や神経障害をもたらすことがある，これを防ぐためにはできるだけ早く体温喪失を防ぐ処置をとるべきであり，乾いたタオルで皮膚を拭いて乾かし，暖めたタオルで包むなどして熱が奪われるのを防ぐことが望ましいという。


新生児，特に新生児仮死の蘇生処置に伴う体温管理の必要性は上記のとおりであり，本件においては，出生後すぐに乾いた布やタオル等で体を拭くなどの措置が行われていないことも明らかである。そこで，Ｆ医師が行った医療行為が不適切であったかどうかについて検討する必要がある。
（イ）この点，Ｋ鑑定は，低出生体重児で，かつ骨盤位の場合には，分娩の急速な進行を予測することが困難なことも多いため，病室での分娩の可能性を避けられるわけではなく，そのような事態が発生した場合に，適切な対応が求められると指摘する。本件においても，原告Ｃの分娩の進行が急速に進んだ結果，原告Ａは病室のベッド上で出生することとなり，そのため，乾いた布やタオルの準備はなく，Ｆ医師は，裸のままの原告Ａを抱え，病室と通路を介し，同じフロアにある第１分娩室まで走り，インファントウォーマー上においたという。Ｆ医師は，病室から第１分娩室まで１０秒ほどであったと証言している。
（ウ）原告らは，Ｆ医師の蘇生処置の間に相当の時間がかかっており，病室と第１分娩室への移動も１０秒ということはあり得ないとし，体温管理への対応が不十分であったと指摘する。
確かに，Ｆ医師は一人で原告Ａの蘇生処置を行っていたところ，病室のベッド上での措置は体温低下をもたらす原因となり得るし，病室から第１分娩室まで，裸の状態の原告Ａを移動させるに要した時間も部屋の位置関係に照らして１０秒というのはやや疑問が残る。しかしながら，出生後の原告Ａに対する処置において，特に困難や時間を要したような事情はうかがわれず，原告Ａの蘇生処置を終え，第１分娩室のインファントウォーマー上に移動させるまでの間に，過剰な時間を要したことをうかがわせる証拠も存在しない。診療録によっても，原告Ａは午後１０時ころには小児科病棟へ入院しているところ，入院時記録では体温は３６．９℃，その後のカルテの記載でも３７℃であり，原告Ａに低体温が生じたことをうかがわせるような証拠は存在しない。Ｋ鑑定も，本件では，分娩が急速に進行したケースにおける出生後の対応としては，通常とられる措置が行われたとみることができるとしている。
（エ）よって，体温管理に関する処置が不適切であったと認めることもできない。
カ原告らは，上記に加えて，被告病院には，そもそも分娩監視体制が不十分であったことに起因して，原告Ｃが病室のベッド上での墜落産となったことから，分娩直後の新生児に対する人的，物的体制を整えることができず，新生児に対する適切な措置をとるべき注意義務を怠った過失がある旨主張する。
しかしながら，原告Ｃの分娩が急速に進行し，分娩室における通常の出産ができなかった点に関する被告病院の対応に過失が認められないことは既に述べたとおりであるところ，予想外の病室のベッド上での分娩後，新生児である原告Ａに対して行った被告病院医師による個々の措置には医療行為として不適切であったとまでいい得るものは認められないといわざるを得ない。
よって，原告らの主張を認めることはできない。
（３）出産後の原告Ａの検査，治療が不適切であった過失についてア原告らは，被告病院医師らは，新生児であった原告Ａの体の状況を把握し，早期にＣＴ写真，ＭＲＩ写真の撮影，脳波検査をするなどして新生児の管理を適切に行い，点頭てんかん（ウエスト症候群），精神運動発達遅延や脳性麻痺に陥る危険性について診断し，その治療をすべき高度の注意義務があったところ，平成６年１月９日には頭部超音波検査を実施し，右脳室拡大の疑問を持ち，同年３月２３日には整形外科の診療により両肢について軽度開排制限，両側足関節の底屈制限の情報を得ており，小児科医師が同月２８日に下肢の痙性を認めていたほか，原告Ｃから生後７か月の段階で原告Ａの体が硬く，成長が遅い旨伝えられたといった事情があったにもかかわらず，同年９月２８日に至って初めて頭部ＣＴ写真を撮影して脳萎縮と側脳室の拡大を認め，同年１１月２日，点頭てんかんと診断し，上記の治療を開始したのであり，早期の診断及び早期治療の時期を逸した過失がある旨主張する。


イそこで検討するに，点頭てんかんは，特徴的な発作間欠時脳波と前屈型発作を主徴とするてんかんで，生後４か月から８か月の間に発現することが多いとされている。脳性麻痺については，脳の非進行性病変に基づく運動及び姿勢の異常をいい，その症状は満２歳までに発現するとされ，その診断としては，運動発達の遅れ，姿勢の異常，反射の異常などをもって行うこととされている。そして，精神運動発達遅延は，知能の発達が遅れ社会適応行動が障害されている状態を意味するものである。点頭てんかんや脳性麻痺は，脳の形態だけで診断することは困難であり，筋肉の硬直，関節の拘縮，姿勢反射の異常等の神経学的臨床所見も合わせ診断されるものであり，その発現時期にも相当の幅がある。被告病院小児科医師らは，原告Ａが小児科病棟に移った当初から，未熟性に起因する神経学的な後遺症が生じるおそれを懸念し，原告Ｂらにその旨説明をしていたほか，原告Ａの臨床所見から脳の成長不全を疑い，出生後２か月余りが経過したころには，原告Ａの股関節開排制限や下肢の痙性といった神経症状を認めたため，整形外科医の指導を受けさせることとしている。また，原告Ａの退院後も，出生後約４か月が経過した平成６年５月１１日の外来通院の際，原告Ａの下肢の痙性や足関節の拘縮を認めたため，原告Ｃにリハビリテーションを受けるよう促し，整形外科担当医に受診の依頼を行っていることも認められるが，結局，このころ原告Ａがリハビリテーションを受診したことはなかった。これに対し，原告らは原告Ｃにリハビリテーションの開始を指導した事実はない旨主張しているが，カルテの記載や整形外科医への依頼書面（乙１３の１の２４頁，乙１４の９頁）に照らせば，原告らの主張は認めることができない。その後の経過をみても，出生後約８か月に当たる平成６年９月７日の外来通院に際しては，原告Ａの四肢の筋緊張等の症状から脳性麻痺を疑い，その旨原告Ｃに説明をし，翌月である１０月から原告Ａのリハビリテーションが開始されているし，同年９月２８日には頭部ＣＴ検査を実施している。また，点頭てんかんの症状については，同年１１月２日の外来通院に際して，原告Ｃから原告Ａに前屈症状がみられたとの話があったため，同月４日，脳波検査を実施するなどし，その結果，点頭てんかんと診断し，定期的な診察とリハビリテーションや投薬治療などが続けられた。ウ被告病院小児科における原告Ａの診察経緯は上記のとおりであるところ，診察の内容や検査方法，各症状の発現時期などを総合的に検討しても，被告病院小児科医師らが，原告Ａの症状に応じた医療的措置を怠ったとは認められない。
したがって，原告らの主張するように，被告病院小児科医師らが，早期にＣＴ写真及びＭＲＩ写真の撮影，脳波検査を実施しなかったことにより，早期診断及び早期治療の時期を逸したとの過失があると認めることはできない。
（４）過失の重畳的競合
原告らは，被告病院医師らには，上記（１）ないし（３）の過失があり，これらの過失が重畳的に競合したことにより，原告Ａに本件後遺障害が生じた旨主張する。
しかしながら，被告病院医師らに，上記（１）ないし（３）の過失が認められないことは既に述べたとおりであり，その他，原告らが主張する点を検討しても，被告病院医師らに，当時の医療水準に従った適切な医療行為を怠ったとか，過失が重畳的に競合したとの事実は認めることができない。３以上の次第で，被告病院医師らに医療行為上の過失があったとする原告らの主張は認められないから，その余の主張を検討するまでもなく，原告らの主張は理由がない。
よって，原告らの請求をすべて棄却することとし，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判長裁判官新堀   亮一
裁判官青木美佳
裁判官倉地康弘は転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官新堀   亮一
別紙
胎児心拍数陣痛図（ＣＴＧ）所見一覧表
この表はＫ鑑定３頁ないし５頁の所見整理に基づいたものである。なお，左端の「終了時刻」の記載，右端の「記録に記載されたその他の所見」欄記載の事項，「基準心拍数」のうち「（基線）」の数値，及び，特に注意を付した項目（※マークを記載）については，上記第６の１（２）記載の証拠を総合して加除訂正を行った。
月開始時刻子宮収縮回数   基準心拍数細変動一過性   記録に記／～終了時刻（さざ波様）   （基線）単位頻脈／   載されたそ日(記録時間)単位bpm   bpm徐脈の他の所見１２／10時15分２回   １４５～３～－／－   さざ波２５～10時44分（１９回）   １５５１０週数相当
(29分間)（１５０）
19時11分０回１５５～   ～－／－一過性頻脈
～19時55分（０回）１６５   １２あり
(44分間)（１６０）一過性徐脈
なし
反応性良好
１２／8時30分０回（？）   １５０～～－／－   子宮収縮
２６～9時11分（０回）   １５５１０なし
(41分間)（１５５）週数相当
18分不適
１２／8時7分１回   １４０～～１？   一過性徐脈２７～8時47分（１２回）   １５０１７／－   なし
(40分間)（１５０）子宮収縮
1回/45分
１２／6時34分０回   １４５～～－／－   一過性頻脈２８～7時12分（１６回）   １５５１７あり
(38分間)（１５０）一過性徐脈
なし
子宮収縮
さざ波
反応は良好
19時23分８回１５５～   ～－／３子宮収縮～20時15分（５回）１６５   １５－20b4～5分毎
(52分間)（１５０）30s   週数相当
１２／22時22分２０回   １５５～～－／－   子宮収縮２８～0時57分（２３回）   １６０１６5～6分毎
～２９(155分間)
135分不適
１２／6時28分１１回   １５５～５～２／－   一過性頻脈
２９～7時15分（４回）   １６０１５あり
(※47分間)一過性徐脈
なし
子宮収縮
前半3～4分
後半さざ波


主文
１　被告らは，原告に対し，連帯して２７３０万円及びこれに対する平成１４年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の請求
主文第１項と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告有限会社ユーエスマネージメントサービス（以下「被告会社」という。）との間の別紙物件目録記載の建物（以下「本件建物」という。）の賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）が平成１３年６月２９日に被告会社の賃料不払により解除されたとして，被告会社に対しては本件賃貸借契約に基づき，被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）に対しては連帯保証契約に基づき，平成１３年１月１日から平成１４年１月３１日までの未払賃料及び賃料相当損害金の合計２７３０万円（月額２１０万円の１３か月分）及びこれに対する平成１４年２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める訴訟である。
１　前提事実（争いのない事実と証拠により容易に認められる事実）(1)　原告は，製茶類の販売等を業とする会社であるが，平成１１年６月１７日解散し，以後清算中の会社である。
(2)　本件賃貸借契約の成立
原告と被告会社は，平成１１年１０月１２日，原告が被告会社に対して原告所有の本件建物を次の約定で賃貸する旨の本件賃貸借契約を締結し，原告は，その頃，被告会社に対して本件建物を引き渡し，被告会社から下記エの保証金２０００万円を受領した。
ア　使用目的
営業用店舗及び事務所
イ　賃貸借期間
定めない。
ウ　賃料
(ｱ)　月額２１０万円
（賃料２００万円とこれに対する消費税５パーセント相当分１０万円の合計額）
(ｲ)　毎月末日までに翌月分を支払う
エ　保証金
(ｱ)　被告会社は，本件賃貸借契約締結時，原告に保証金２０００万円（以下「本件保証金」という。）を預託する。
(ｲ)　本件賃貸借契約成立の日から６年以内に原告の理由により本件賃貸借契約を解除する場合は，受領済みの本件保証金を被告会社に返還し，被告会社の理由により本件賃貸借契約を解除する場合は，本件保証金は原告が没収する（以下「本件保証金条項」という。）。
オ　無催告解除の合意
被告会社が賃料，諸料金（電気，ガス，水道等の料金）その他の債務の支払を２か月以上怠ったときは，原告は，何らの通告催告を要せず，本件賃貸借契約を解除することができる。
(3)　被告Ａによる連帯保証
被告Ａは，平成１１年１０月１２日，原告に対し，被告会社の原告に対する本件賃貸借契約に基づく債務を連帯保証した（以下「本件連帯保証契約」という。）。(4)　本件建物に対する競売手続の開始と被告会社の賃料不払等ア　原告は，株式会社三和銀行（以下「三和銀行」という。）に対し，本件賃貸借契約締結前の昭和６３年１月２８日，本件建物について，極度額を３０００万円，被担保債権の範囲を銀行取引等とする根抵当権を設定し（以下「本件根抵当権」という。），同日根抵当権設定登記を経由したが（なお，原告は，昭和５０年４月２３日に本件建物の敷地である名古屋市Ｂ区ＣＤ丁目Ｅ番宅地１９９．８３平方メートルについて三和銀行のために根抵当権を設定していたもので，本件根抵当権は，同土地に対する上記根抵当権の追加共同担保として設定された。），原告が，本件根抵当権の被担保債務の履行を遅滞したため，三和銀行は，名古屋地方裁判所に対し，本件根抵当権に基づき，請求債権を被担保債権のうち３０００万円として，本
件建物及びその敷地
（以下「本件建物等」という。）に対する競売申立てをした結果（同裁判所平成１２年(ｹ)第７３５号），同裁判所は，平成１２年１０月５日，本件建物等に対する競売開始決定をし，同月６日その旨の差押登記が経由された（以下，この競売手続を「本件競売手続」という。）。《甲１，乙１》
イ　被告会社は，平成１３年１月１日以降の賃料の支払をしない（以下「本件賃料不払」という。）。
ウ　原告は，平成１３年４月２日，三和銀行を相手方として，名古屋簡易裁判所に対し，原告の三和銀行に対する債務額を確定し，債務支払方法について協定することを求める調停を申し立てるとともに（同裁判所平成１３年(ﾉ)第５０２７９号調停事件。以下「別件調停事件」という。），同裁判所に対して，民事調停規則６条１項本文に基づき，別件調停事件の調停手続終了まで本件競売手続を停止する旨の申立てをし（同裁判所平成１３年(ｻ)第１２６号），同裁判所は，同月１０日，その旨の本件競売手続停止決定をした。《甲６ないし９》
別件調停事件は，平成１３年９月４日，調停不成立で終了した。《原告代表者，弁
論の全趣旨》
エ　原告は，平成１３年５月２２日，被告らに対し，未払賃料１０００万円を書面到達後１週間以内に支払うよう催告する書面を送付し，同書面は，同月２３日，被告らに到達した。
オ　原告は，平成１３年６月１８日，被告らを相手方として，名古屋簡易裁判所に本件建物の明渡しと未払賃料及び使用損害金の支払を求める調停を申し立てたが（同裁判所平成１３年(ﾕ)第１１１号調停事件。以下「本件調停事件」という。），同年９月４日調停不成立で終了した。
(5)　原告による本件賃貸借契約解除の意思表示
原告は，本件調停事件の調停申立書において，被告会社に対し，本件賃貸借契約を解除する旨の意思表示をし，同申立書は平成１３年６月２９日被告会社に送達された（以下，この意思表示を「本件解除」という。）。
(6)　被告会社による本件建物の明渡し
被告会社は，平成１４年１月３１日をもって，本件建物を原告に明け渡した。
２　争点
(1)　本件賃料不払についての被告会社の債務不履行責任の有無
（被告らの主張）


ア　被告会社は，原告の転貸承諾を得て，本件建物をテナントに賃貸し，その賃料収入により，原告に対して約定の賃料を滞りなく支払っていた。ところが，平成１２年１１月初め，本件競売手続による現況調査が各テナントの賃借部分に対して行われ，本件建物に対して競売手続が開始されたことが判明した結果，テナントから被告会社に対する賃料支払の相当部分が停止されてしまった。そのため，被告会社は，経営が困難となって，原告に対する賃料支払ができなくなったので，やむなく，平成１４年１月３１日をもって本件建物を原告に明け渡した。
イ　被告会社は，本件建物に対する本件競売手続の開始を知り，平成１３年１月２６日頃，原告に対し，本件保証金２０００万円の保全のため，本件賃貸借契約に基づく賃料の支払を平成１３年１月分から停止する旨通知し，同月分からその支払を停止した。
このような事態は，本件建物を被告会社に賃貸した原告が負担する後記競売回避義務を怠ったことによるのであり，被告会社が本件保証金保全の必要から本件賃貸借契約に基づく賃料の支払を平成１３年１月分から停止したことには正当な理由があるので，これを債務不履行として本件賃貸借契約を解除することはできない。
（原告の反論）
ア　原告は，平成１２年１２月頃，被告会社から，本件競売手続の開始を理由として，賃料の支払を保留したい旨の申入れがあったため，これを了承した。イ　しかし，原告は，上記１(4)ウないしオのとおり，平成１３年４月に三和銀行を相手方とする別件調停事件を申し立て，同月１０日には本件競売手続停止決定を得た。
そして，原告は，別件調停事件において，三和銀行に対し，債務額約１８００万円について，被告会社から支払を受けることができる未払賃料及び今後の賃料により，１年以内に弁済する旨の調停案を提示し，三和銀行の同意を得ていたため，被告会社から上記未払賃料等の支払を得ることができれば，本件競売手続の取下げにより解決できるはずのものであった。
ウ　そこで，原告は，被告会社に対し，上記イの経過を説明して，本件賃貸借契約に基づく賃料の支払を求めたが，被告会社は，本件競売手続に参加して本件建物を取得する意向を示して，その支払に応じようとしなかったため，別件調停事件及び本件調停事件はいずれも平成１３年９月４日不成立となった。エ　したがって，被告会社による本件賃料不払は，被告会社の責めに帰すべき事由による違法なものである。
(2)　被告会社主張の損害賠償請求権との相殺の成否
（被告らの主張）
ア　原告は，本件賃貸借契約締結の際，被告会社に対し，原告が清算会社であることを告知すべき義務があるのに，これに違反して，被告会社にその旨の告知をしなかった。
すなわち，本件賃貸借契約は，契約締結のときから６年以内に解除をした場合には原告が受領済みの本件保証金を全額返還するとの条項があることからしても，少なくとも６年以上の存続が予定されていたところ，原告は，本件賃貸借契約締結当時清算会社であったから，そのような長期の賃貸借契約を締結できるかどうか疑わしいのであり，被告会社は，原告が清算会社になっていることを知っていれば，本件賃貸借契約を締結することはなかった。
したがって，原告が清算会社であることは，原告から本件建物を賃借しようとする被告会社にとっては重要な事実であるから，原告には，この事実を被告会社に告知すべき義務があったが，この義務に違反して告知しなかった。イ　原告は，本件建物に対する競売手続を回避すべき義務に違反し，本件競売手続の開始決定を受けた。
すなわち，抵当権設定後の賃借権は，抵当権が実行されたときは，ほとんどの場合，賃貸借契約締結後３年の経過で抵当権者及び競売手続での買受人に対して対抗できなくなるため，抵当権設定された不動産を賃貸する賃貸人には，そのような事態にならないよう，当該不動産に対する競売手続を回避すべき義務がある。そして，原告は，本件賃貸借契約により，本件根抵当権の設定された本件建物を被告会社に賃貸したのであるから，被告会社に対し，本件建物に対する競売手続を回避すべき義務を負担した。ところが，原告は，三和銀行に対する債務支払を怠ったため，三和銀行から本件根抵当権に基づく本件競売手続の申立てをされ，平成１２年１０月本件競売手続の開始決定を受けるに至ったのである（原告は，被告会社から，本件賃貸借契約締結の際，本件保証金として２０００万円を受領し，また，毎月２００万円の賃料の支払を受けていたから，これらを資金として，三和銀行に対する被担保債務の支払をすることにより，被担保債務の履行遅滞を解消し，三和銀行からの本件競売手続の申立てを防止することができた。）。そのため，近い将
来，被告会社は，買受
人に対して本件建物を明け渡さざるを得ない立場となった。ウ　被告会社は，原告の上記ア又はイの義務違反により，次のとおりの損害を被った。
(ｱ)　被告会社は，原告から賃借した本件建物をテナントに転貸するにあたって，本件建物について別紙工事費用明細のとおり４６９６万５０７５円の費用をかけて内外装工事を行ったが，原告の上記アの義務違反がなければ出捐しなかった費用であり，また，原告の上記イの義務違反がなければ回収できた費用であったから，原告の上記ア及びイの義務違反により，同額の損害を被ったことになり，原告に対して同額の損害賠償請求権を取得した。
(ｲ)　被告会社は，本件賃貸借契約締結の際，原告に対して，本件保証金２０００万円を差し入れたが，原告の上記アの義務違反がなければ出捐しなかった費用であったから，原告の上記アの義務違反により，同額の損害を被ったことになり，原告に対して同額の損害賠償請求権を取得した。
(ｳ)　被告会社は，平成１３年１０月２６日の本件口頭弁論期日において，上記(ｱ)，(ｲ)の各損害賠償請求権と原告主張の未払賃料等請求権とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
（原告の主張）
ア　原告は，本件賃貸借契約締結の際，被告会社に対し，原告が解散し，清算中の会社となっていることを説明した。
そして，原告は，被告会社からの賃料収入をもって，本件建物に設定されていた本件根抵当権の被担保債務を弁済し，その完済により，事業の再開を計画していたものであり，本件賃貸借契約については，６年以上の存続を予定していたのである。イ　原告が本件競売手続の回避のため努力したが，被告の協力が得られなかった経緯は，上記(1)での原告の主張のとおりであるから，原告には，本件競売手続回避義務違反はない。
(3)　被告会社主張の有益費償還請求権及び本件保証金返還請求権との相殺の成否
（被告らの主張）


ア　被告会社は，上記(2)の被告ら主張ウのとおり，本件建物をテナントに転貸するにあたって，本件建物について別紙工事費用明細のとおり４６９５万５０７５円の費用をかけて内外装工事を行った。
ところで，本件建物の最有効利用は，その場所等の立地条件からしてレジャー用ビルであるため，本件賃貸借契約締結当時倉庫であった本件建物をレジャー用ビルに改装するためにした上記内外装工事は，本件建物を改良するための工事であり，その費用４５９１万５０７５円は有益費にあたる。
そして，本件建物の価格は上記内外装工事により増加したところ，現在までの償却分を考慮しても，この価格増加分として上記４５９１万５０７５円のうち少なくとも２０００万円が残存している。
したがって，原告は，本件建物の所有者として，被告会社に対し，上記２０００万円に相当する有益費を償還する義務がある。
イ　被告会社が，本件建物を原告に明け渡すに至ったのは，上記(1)及び(2)での被告ら主張のとおり，原告が三和銀行に対する債務支払を怠って本件競売手続開始決定を受けたため，被告会社から本件建物を賃借していたテナントからの賃料支払が遅滞し，経営困難となったことによるのである。
したがって，本件保証金条項の適用については，本件賃貸借契約の終了は，原告の理由による解除による場合にあたるから，被告会社は，原告に対して，本件保証金条項に基づき，本件保証金２０００万円全額の返還を請求することができる。ウ　被告会社は，平成１４年２月１５日の本件口頭弁論期日において，上記アの有益費償還請求権及び上記イの本件保証金返還請求権と原告主張の未払賃料等請求権とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
（原告の主張）
ア　原告は，本件賃貸借契約締結の際，被告会社の要請に応じて，本件建物について内外装工事を行うことを承諾したが，同工事により本件建物に付加された物件の所有権は原告に帰属するものとし，同工事に要した費用は賃借人である被告会社の負担として，原告に求償しない旨合意した（本件賃貸借契約第１０条）。また，被告は，本件建物明渡しの際，諸造作設備等につき，支出した費用の償還請求権を有しない旨及び本件建物内に被告会社の費用でもって付設した諸造作設備等の買取り請求ができない旨約束した（本件賃貸借契約第２４条）。イ　本件賃貸借契約は，被告会社の賃料不払による本件解除により，平成１３年６月２９日に解除されたのであるから，原告は，本件保証金条項により，本件保証金の全額を没収した。
ウ　なお，被告会社は，平成１４年１月２２日頃，原告に対し，同月３１日をもって，本件建物から退去する旨の意思表示をしたので，原告は，これを承認した。そして，本件建物に対する本件競売手続は，上記１(4)ウのとおり，平成１３年４月１０日に停止されたが，被告は，その後も賃料不払を継続し，未払賃料額が本件保証金額を超えても支払をしなかったのであり，平成１４年１月末時点でも債務不履行状態にあった。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)について
(1)　争点(1)での被告らの主張は，要するに，原告の被告会社に対する本件保証金の返還義務の履行が，本件競売手続の開始により，危殆に瀕するに至ったため，その履行確保の目途が立って本件保証金が保全されるまで，今後の本件賃貸借契約に基づく賃料の支払義務の履行を拒絶することとしたものであるから，本件賃料不払に違法性がない旨の，いわゆる不安の抗弁権の主張であると解される。そして，前記第２，１の事実並びに証拠（甲５の１，乙２６）及び弁論の全趣旨によれば，被告会社は，平成１２年１１月初め頃，本件建物について本件競売手続が開始されたことを知り，同年１２月末日までに支払うべき平成１３年１月分の賃料の支払をしなかったこと，そして，被告会社は，平成１３年１月２３日，原告の代理人である弁護士大道寺徹也に対し，本件保証金保全の措置を要請したが，同弁護士から，現時点で本件保証金の保全措置を講ずることは不可能である旨の回答を得たため，同月２６日頃，書面で，原告に対して，本件保証金２０００万円の保全ができるまで，同年１月末日に支払うべき同年２月分以降の賃料の支払を停止する旨通知したこと（なお，この時点で，上記のとおり，平成１３年１月分の賃料は未払となっていた。），
原告も，被告会社が本件賃貸借契約に基づく賃料の支払を一時的に停止するのもやむを得ないものと考え，上記通知にかかる申入れを了承したことが認められる。(2)　ところで，本件賃貸借契約は，本件建物を目的として，本件根抵当権設定後に成立したものではあるが，期間の定めのないものであるから，民法３９５条の適用のある賃貸借契約であり，したがって，本件賃貸借契約に基づく被告会社の賃借権は，本件競売手続により本件建物を買い受けた者に対しても，これを対抗することができる。
他方，本件保証金は，本件賃貸借契約締結の際，賃借人である被告会社から賃貸人である原告に対して交付されたものであるところ，証拠（甲２）によれば，原告と被告会社は，本件賃貸借契約において，原告は，被告会社に対し，賃貸借契約終了による本件建物明渡し完了のときに，本件保証金から３０パーセントを控除した上，滞納賃料等被告会社が原告に対して支払義務を負う債務の弁済に充当した残額を上記明渡しの日から３か月以内に返還する旨合意していることが認められるから，本件保証金は敷金の性質を有する金員であることが明らかである。したがって，本件競売手続により本件建物を買い受けた者は，本件賃貸借契約における貸主としての地位を承継するとともに，被告会社が原告に対して差し入れた本件保証金の返還義務をも承継するのである。
なお，この点は，本件賃貸借契約が本件根抵当権設定後に成立したものであるため，被告会社が本件賃貸借契約に基づき有する賃借権が，本件建物の買受人に対する関係で，原則として民法６０２条３号が定める期間内でしか保護されないものかどうかにはかかわりないことである。
そうすると，本件建物が本件競売手続で原告以外の者により取得されることとなっても，そのことで当然に，被告会社に対する本件保証金の返還義務が履行不能となったり，その履行が危殆化するものではない。


(3)　しかし，原告が，本件賃貸借契約成立後，本件根抵当権者である三和銀行に対して，本件根抵当権の被担保債務の履行を遅滞したことにより，本件根抵当権の実行として，その所有する本件建物等に対して本件競売手続の開始決定を受けたということは，本件賃貸借契約成立後の原告の財産状態の悪化を示すものということができるところ（本件賃貸借契約でも，被告会社が競売申立てを受けたときを，被告会社の財産状態又は信用状態の悪化の顕われとして，原告からの契約解除事由としている（甲２）。），本件競売手続が売却の見込みのない場合（民事執行法６８条の３）等の原告の財産状態の改善以外の理由で取り消されることもないわけではないから，被告会社は，原告が本件競売手続の開始決定を受けた場合には，継続的な
法律関係としての本
件賃貸借契約上の信義則により，将来本件賃貸借契約が終了した場合の原告の被告会社に対する本件保証金返還義務の履行についての不安を理由として，原告に対し，その履行の担保の趣旨で，本件賃貸借契約が終了した場合に原告から被告会社に対して返還されるべき本件保証金の額に相当する金額に達するまで，本件賃貸借契約に基づく賃料の支払義務の履行を拒絶することができるものというべきである。
ところで，本件保証金条項によると，本件賃貸借契約が，成立後６年内に原告の理由により解除された場合に，原告が被告会社に返還すべき保証金の額はその全額であるとされているから，本件競売手続の開始が本件賃貸借契約成立後１年経過前であった本件では，被告会社は，原告が本件競売手続の開始決定を受けたことを理由として，信義則により，将来本件賃貸借契約が終了した場合の原告の被告会社に対する本件保証金２０００万円全額につき，その返還義務の履行の担保の趣旨で，本件賃貸借契約に基づく賃料の支払義務の履行を拒絶することができることになる。なお，前記第２，１(4)のとおり，原告は，平成１３年４月１０日，三和銀行を相手方とする別件調停事件の手続の一環として，本件競売手続の停止決定を得ているが，これは，三和銀行に対する債務弁済による調停成立の見込みを理由とする仮の処分であって，現実の債務弁済を理由とするものではないから，上記停止決定があったからといって，直ちに被告会社の上記履行拒絶権が消滅するものではない。(4)　そうすると，被告会社が，本件賃貸借契約に基づく賃料につき，その額が本件保証金２０００万円に達するまで，すなわち，平成１３年１月分から同年９月分までの賃料（消費税込み）１８９０万円及び同年１０月分賃料（消費税込み）２１０万円のうち１１０万円の範囲で支払を停止することを違法ということはできないが，同年１０月分の残り１００万円及び同年１１月分以降の賃料の支払を停止することは違法である。
したがって，原告が，被告会社の賃料不払を理由として，平成１３年６月２９日に被告会社に対してした本件解除は，解除理由を欠くため，無効というほかない。
２　争点(2)について
(1)　被告らは，原告が，本件賃貸借契約締結の際，被告会社に対し，原告が清算会社であることを告知すべき義務があるのに，これに違反して，被告会社にその旨の告知をしなかったと主張する。
しかし，証拠（甲１０，原告代表者）によれば，原告は，本件賃貸借契約締結の際，被告会社に対し，原告が清算会社であることを説明したことが認められる。したがって，被告の上記主張は採用できない。
(2)　また，被告らは，原告が本件建物に対する競売手続を回避すべき義務に違反し，本件競売手続の開始決定を受けた旨主張する。
しかし，抵当権の設定された不動産を賃貸したからといって，賃貸人が，当然に，賃借人に対し，当該不動産に対する競売手続を回避すべき義務を負担すると解するべき法的根拠を見出すことはできないし，原告と被告会社間において，原告が上記義務を負担する旨の特段の合意が成立したとの事実を認めることもできない。これを本件に即して考えると，本件建物に対する競売手続が開始されたからといって，被告会社による本件建物の使用収益が不能となるものではなく，また，仮に本件建物が本件競売手続により原告以外の者の所有に帰することとなったとしても，上記１(2)で説示したとおり，本件賃貸借契約が民法３９５条の適用のある賃貸借契約であるため，本件賃貸借契約に基づく被告会社の賃借権は，本件競売手続により本件建物を買い受けた者に対しても，これを対抗することができ，したがって，被告会社は引続き本件建物を使用収益することができるのである。そして，本件賃貸借契約は，本件根抵当権設定後の本件建物についてのものであるから（証拠（甲１，２，乙２）によれば，被告会社は，本件賃貸借契約締結の際，仲介業者から，本件建物の登記簿謄本
の交付を受けて，本件建物について本件根抵当権等の抵当権が設定されていることを知っていたことが認められる。），その後本件根抵当権が実行され，そのことにより賃借人としての被告会社が多少の不利益を被ることがあったとしても，そのことは，本件賃貸借契約締結時にある程度予想されたことであるということができるのである。
したがって，被告らの上記主張は採用できない。
(3)　そうすると，被告ら主張の損害賠償請求権は，その余の点について判断するまでもなく，これを認めることができないから，同損害賠償請求権をもってする相殺の主張も失当である。
３　争点(3)について
(1)　被告らは，被告会社が本件建物について別紙工事費用明細記載の内外装工事を行った結果，本件建物の価格が増加し，現在でも少なくとも２０００万円の増加として残存している旨主張する。
しかし，証拠（甲２，１０，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，原告と被告会社は，本件賃貸借契約締結の際，被告会社の要請に応じて，被告会社が，倉庫であった本件建物について内外装工事をして，飲食店等に転貸することを承諾したこと，原告と被告会社は，本件賃貸借契約において，同工事により本件建物に付加された物件の所有権は原告に帰属するものとし，同工事に要した費用は賃借人である被告会社の負担として，原告に求償しない旨合意（本件賃貸借契約第１０条）し，また，被告会社は，本件建物の明渡しの際には，被告会社が本件建物及び諸造作設備等のために支出した費用につき，原告に対し，名目のいかんを問わず一切償還請求をしない旨合意（本件賃貸借契約第２４条）したことが認められる。したがって，被告会社が本件建物について別紙工事費用明細記載の内外装工事を行ったことにより，本件建物の価格が増加し，その増加額が現存するものとしても，被告会社は，上記各合意により，被告に対して有益費償還請求権を有しないのである。


平成１５年（行ケ）第３９８号　審決取消請求事件（平成１６年２月４日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　タイコエレクトロニクスアンプ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　松　尾　和　子
同　　　　弁理士　　　宍　戸　嘉　一
同　　　　　　　　　　松　下　　　満
同復代理人弁護士　　　吉　田　和　彦
被　　　　　　告　　　日本圧着端子製造株式会社
訴訟代理人弁理士　　　稲　岡　耕　作
同　　　　　　　　　　川　崎　実　夫
同　　　　　　　　　　松　井　宏　記
主　　　　　　　　文
特許庁が無効２００３－３５０１５号事件について平成１５年８月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，意匠に係る物品を「コネクタハウジング」とし，その形態を別添審決謄本写し別紙第１記載のとおりとする登録第１１０５２９１号意匠（平成１２年３月１０日意匠登録出願，平成１３年２月２日設定登録，以下「本件意匠」という。）の意匠権者である。
被告は，平成１５年１月１７日，原告を被請求人として，本件意匠の意匠登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，同請求を無効２００３－３５０１５号事件として審理した上，同年８月１日に「登録第１１０５２９１号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同月１３日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件意匠は，その出願前に頒布された意匠登録第１０１８７２０号公報（審判甲２・本訴甲３）に記載された，意匠に係る物品を「コネクタハウジング」とし，その形態を同審決謄本写し別紙第２記載のとおりとする登録第１０１８７２０号意匠（平成８年１１月２８日意匠登録出願，平成１０年６月１２日設定登録，以下「引用意匠」という。）と比較すると，両意匠は，意匠に係る物品が共通し，形態の類否については，差異点よりも共通点の与える影響が支配的であるから，意匠全体として互いに類似するものであり，本件意匠の意匠登録は，意匠法３条１項３号に違反してされたものであるから，無効とすべきであるとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本件意匠と引用意匠の差異点の判断及び共通点の判断を誤った結果，類否判断を誤った（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本件意匠と引用意匠の類否判断の誤り）
(1)本件意匠と引用意匠の差異点の判断の誤り


ア　審決は，本件意匠と引用意匠の差異点として認定した，（１）「後端突出部の態様について，本件登録意匠（注，本件意匠）は，上端から下端に至るまで突出し，それぞれの上下面に前後方向の細溝を施しているのに対し，引用意匠は，中程に上下幅の略１／３の間隔を設け，それぞれの上下両面を平滑無模様としている点」（審決謄本４頁最終段落，以下「差異点（１）」という。），（２）「左右の脚部間の態様について，本件登録意匠は，前後同幅であって開脚部分より後方の上下面の基部後端寄りまでを開脚部分と同幅の凹溝状としているのに対し，引用意匠は，後端よりも前端がやや広がった平面視斜め状である点」（同４頁末行～５頁第１段落，以下「差異点（２）」という。），（３）「脚部先端寄りの態様について，本件登録意匠は，それぞれ上面中央に平面視縦長長方形状のごく浅い凹部を，下面に前記段差と交差して縦長長方形状の小さな開口部をそれぞれ設けている点」（同５頁第１段落，以下「差異点（３）」という。）について，「差異点（１）については，本件登録意匠（注，本件意匠）の出願前より，この種物品分野において，後端突出部を本件登録意匠のものと略同様に上端から下端まで連続して形成した態様のものは，甲第８号証（注，本訴甲４〔平成１１年５月１７日被告作成のソケットハウジングの製作図面〕，以下「甲４図面」という。）に示す意匠（別紙第３参照），意匠登録第５７７６９５号（注，本訴甲５－１，以下「甲５－１公報」という。）及び同号の類似第１号（注，本訴甲５－２，以下「甲５－２公報」という。）に示す各意匠が見受けられるから，本件登録意匠のみに格別新規に形成したものとは言えず，また，上下面の細溝の有無は，形態全体からみれば限られた部位の態様についての差異にすぎず，前記のとおり，両意匠の後端突出部を細長い突出部と連続一体状であっていずれも左右対称状に形成している点が，いずれの方向から視た場合にも形態全体を特徴づける要素であるのに対し，これらの差異が形態全体に与える影響は小さいものであり，両意匠の類否判断に与える影響も微弱にとどまる」（同５頁最終段落），「差異点（２）については，本件登録意匠の出願前より，左右の脚部間の開脚部分を前後同幅に形成することは，請求人（注，被告）提出の甲第３号証（注，本訴甲６－２〔特開平９－１２０８５７号公報〕，以下「甲６公報」という。）に記載の図１および図２に示す意匠（別紙第４参照）および甲第４号証（注，本訴甲７－２〔特開平１０－１２５３８４号公報〕，以下「甲７公報」という。）に記載の図１および図３に示す意匠（別紙第５参照）のとおり広く知られ，左右の脚部間を凹溝状に形成した態様（意匠登録第５７７６９５号の意匠参照。）も知られているから，凹溝状に形成した部分を脚部間の全体としたか部分としたかの変更の範囲であって，形態全体からみれば限られた部位の軽微な差異にとどまり，その差異が両意匠の類否判断に与える影響は微弱にとどまる」（同５頁最終段落～６頁第１段落），「差異点（３）について，この種物品分野においては，コネクタ相互の接続をより確実にするためコネクタハウジングの脚部など差込部分に適宜凹凸を施すことは普通に行われるところ，本件登録意匠の凹部は，脚部先端寄りに形成したごく浅いものであって，下面の開口部も小さいものであり，いずれも格別の態様に形成したものでもないから，形態全体の基調に影響を与えるほどの要素となり得ないものであり，両意匠の類否判断に与える影響は微弱にとどまる」（同６頁第１段落）と判断した。しかし，これらの判断は，認定した形態的差異が類否判断に与える影響を合理的な理由なしに不当に過小評価するものであり，誤りである（差異点（４）については，争わない。）。イ　差異点（１）について，「甲第８号証（注，甲４図面）に示す意匠（別紙第３参照）」には，本件意匠と略同様に「上端から下端まで連続して形成した態様」の後端突出部は開示されていないし，また，「上端から下端まで連続して形成した後端突出部」それ自体は，審決が引用する上記甲５－１公報及び甲５－２公報から公知であるが，本件意匠の後端突出部は，側面図から明らかなように，上記先行公知意匠のものに比較して，幅広に形成されており，本件意匠に特有の形態をなしている。本件意匠は，このように後端突出部を幅広に形成することによって，これと連続して一体状をなす細長い突出部を相対的に短く見せているのであるから，この点の美感に関する本件意匠と引用意匠との差異の形態全体に与える影響が，小さいとはいえない。
ウ　差異点(２)について，本件意匠の深い凹溝は，平面視及び背面視において，脚部が基部をわずかに残してコネクタハウジングのほとんど全長にわたって延びる相当に長い外観を呈し，大変すっきりとしたスマートな印象を看者に与えている。そして，これら各脚部の上面には，長方形の凹溝を，下面には，これより小型の長方形の開口部分を有して，それらの縁が平行であるがために幾何学的にみて長さが強調されている。これに対して，引用意匠並びに甲６公報及び甲７公報記載の各意匠は，いずれも，脚部の長さは基部の長さとほぼ同じにすぎない，ずんぐりしたものであるから，差異点(２)が看者に与える意匠上の影響は極めて大である。特に，引用意匠の，平面視で基部から前方へＶ字状の隙間をもって左右二股状に延びる略四角柱状の脚部は，これに先行する公知意匠には全く見ることができないざん新な形態であり，引用意匠の顕著な特徴を構成するものである。これに対し，本件意匠の脚部は，このようなＶ字状形態とは異なり，真っ直ぐに開脚する形態であるから，この観点においても差異点（２）が意匠の類否判断に与える影響は大といわざるを得ない。
エ　差異点(３)について，本件意匠の脚部上面に形成された深い凹溝は，脚部の形態と調和のとれた幾何学的形状，すなわち，脚部の先端から後方に向かって配された長方形を有し，脚部間上側の深く顕著な凹溝とあいまって，看者に二等辺三角形の配列を印象付け，本件意匠において最も看者の目につきやすく，その存在を訴えるものとなっている。また，脚部下面に形成された開口部分も，脚部の形態と調和のとれた幾何学的形状，すなわち，脚部の先端と細長い突出部のほぼ中間で段差にまたがって配された長方形を有し，脚部間の下側凹溝とあいまって，看者に二等辺三角形の配列を印象付けている。これらは，正に視覚を通じて美感を起こさせる意匠であり，審決にいう「格別の態様に形成したもの」に該当し，意匠全体の基調にかなりの影響を与えるほどの要素となっている。
(2)本件意匠と引用意匠の共通点の判断の誤り


ア　審決は，本件意匠と引用意匠の共通点として認定した，「全体は，横幅よりも奥行きが長い扁平な筺体状であって，後方を電線接続側である基部とし，その前方へ左右二股状に延びる略四角柱状の脚部を基部と一体状に形成している点が認められ，各部の態様について，基部は，左右両側面の後端に基部の上下面と面一状に直方体状の突出部（以下，「後端突出部」という。）を左右対称状に形成し，背面に左右対称状の小矩形状の孔部を設けている点，基部寄りの上面および下面の左右方向にそれぞれ後方よりも前方が低い段差を形成している点，脚部は，全体の奥行きの中程から開脚し，それぞれ正面視略正方形状であって先端四辺を面取りし，下面の先端寄りに，後方よりも前方が低い段差を形成し，そして，左側面および右側面は，それぞれ脚部先端寄りに平面視小さな略台形状の突起を有し，その後方から上端面を面一致状とした前後に細長い突出部を後端突出部に連続一体状に形成し，細長い突出部よりも後端突出部がそれぞれさらに突出している点，そして，脚部の先端面に小矩形状の開口部を設けている点の各点」（審決謄本４頁下から第２段落）について，①「形態全体についての共通点は，両意匠の形態の骨格を構成する基本的な構成態様に係るものであり，形態全体の基調を左右するほどの影響を与えるものである」（同５頁第２段落，以下「共通点の判断①」という。），②「形態各部の態様において，共通するとした後端突出部の態様及び上端面を面一致状とした前後に細長い突出部を基部の前記突出部に連続一体状に形成し，細長い突出部よりも後端の突出部がさらに突出している態様は，引用意匠の出願前には同様に形成した態様のものが見受けられず，いずれの方向から観察した場合にも形態全体を特徴づける要素であ」（同）る（以下「共通点の判断②」という。），③「共通するとした基部寄りの上面および下面に形成した後方よりも前方が低い段差は，両意匠の形態全体がいずれも扁平であって上下の面が広いため，比較的目立つ態様であると言えるから，形態全体に与える影響が大きいものであり，特に下面は先端寄りにも段差を形成しているため，踏み込み幅の長い階段状の態様を呈しており，側面視のみならず底面側から視た場合にも形態全体を特徴づける要素となりえるものである」（同，以下「共通点の判断③」という。），④「これら共通点は，いずれも左右対称状に形成している態様に係り，共通点が相まって生じる意匠的な効果は，両意匠の形態全体の基調を形成し，両意匠の類否判断を左右するほどのものと言える」（同，以下「共通点の判断④」という。）と判断した。しかしながら，これらの判断は，審決の認定する共通点が看者の注意を強くひくものではないことを看過したものであり，誤りである。
イ　共通点の判断①の「形態全体についての共通点」は，「横幅よりも奥行きが長い扁平な筐体状であって，後方を電線接続側である基部とし，その前方へ左右二股状に延びる略四角柱状の脚部を基部と一体状に形成している点」（審決謄本４頁下から第２段落）をいうものであるが，これは，意匠登録第５２０６３７号公報（甲８，以下「甲８公報」という。）及び実公昭６２－１４５２８０号公報（甲９，以下「甲９公報」という。）に示されるように，そもそも引用意匠の出願日前において公知の形態にすぎない。すなわち，甲８公報記載の意匠は，意匠に係る物品を「電気接続器用ハウジング」とするものであるが，本件意匠及び引用意匠と同じく，「横幅よりも奥行きが長い扁平な筐体状であって，後方を電線接続側である基部とし，その前方へ左右二股状に延びる略四角柱状の脚部を基部と一体状に形成している」形態を有することは明らかである。また，甲９公報は，回路接続用コネクタに関する考案に係るものであり，その第３図（ａ）の右側に開示された回路接続用コネクタも，本件意匠及び引用意匠と同じく，「横幅よりも奥行きが長い扁平な筐体状であって，後方を電線接続側である基部とし，その前方へ左右二股状に延びる略四角柱状の脚部を基部と一体状に形成している」形態を有している。したがって，上記「形態全体についての共通点」は，この種の意匠における「骨格を構成する基本的な構成態様」にすぎず，意匠の類否判断に与える影響は，小さいことが明らかである。
ウ　共通点の判断②の「後端突出部の態様及び上端面を面一致状とした前後に細長い突出部を基部の前記突出部に連続一体状に形成し，細長い突出部よりも後端の突出部が更に突出している態様」は，意匠に係る物品を「コネクターハウジング」とする意匠登録第５４４６６５号公報（甲１０，以下「甲１０公報」という。）に，細長い突出部が一方の側面にしか形成されていない点を除き開示されているから，「引用意匠の出願前には同様に形成した態様のものが見受けられず」とした認定は誤りである。
エ　共通点の判断③の「基部寄りの上面および下面に形成した後方よりも前方が低い段差」は，本件物品が相手方コネクタとはまり合うために機能上要求される形態にほかならない。したがって，例えば，意匠に係る物品を「電気コネクタ用ハウジング」とする意匠登録第７１１２３９号公報（甲１１，以下「甲１１公報」という。）には，「基部寄りの上面および下面に形成した後方よりも前方が低い段差」を有する形状が開示されているから，上記段差の共通点は，類否判断に与える影響が相対的に小さいといわなければならない。
なお，審決が挙げる，脚部の開脚，正面視におけるほぼ正方形状，先端四辺の面取り，下面の段差，脚部先端寄りの突出部などの共通点のうち，脚部の開脚の形状及び位置が異なることは上記のとおりであり，また，その他の共通点は，この種の物品の意匠として類否判断を左右するような点ではない。オ　共通点の判断④の「これら共通点は，いずれも左右対称状に形成している態様に係り，共通点が相まって生じる意匠的な効果は，両意匠の形態全体の基調を形成し，両意匠の類否判断を左右する」との点も，共通点に係る形態的特徴は，いずれも引用意匠に特有のものではなく，両意匠の類否判断を左右するほど重要なものということはできないから，誤りである。


カ　以上のとおり，審決は，本件意匠と引用意匠の共通点について意匠的評価を誤り，物品の基本的骨格を上位概念でとらえて共通性があるとし，かつ，原告が提出した先行公知意匠を全く考慮することなく，先行意匠にも存在する特徴を本件意匠及び引用意匠が有する共通点として挙げて，殊更共通性を強調するものであって，正当な判断をしていないものというべきである。(3)上記のとおり，審決は，本件意匠と引用意匠の共通点が看者の注意を強くひくものではないのに，その意匠的評価を誤り，かつ，差異点についても，それが客観的に見る者の美感に訴える影響を不当に過小評価した結果，類否判断を誤ったものである。
第４　被告の反論
１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本件意匠と引用意匠の類否判断の誤り）について(1)本件意匠と引用意匠の差異点の判断の誤りについてア　原告は，差異点（１）について，本件意匠の後端突出部は，側面視において，甲５－１公報及び甲５－２公報記載の公知意匠に比較して幅広であって，そうすることによって，細長い突出部を相対的に短く見せている旨主張する。しかしながら，審決が甲５－１公報及び甲５－２公報記載の意匠を引用したのは，意匠の大まかな骨格として上端から下端まで連続した後端突出部を形成している例は公知であり，本件意匠に特有のものでないことを示すためである。また，審決が，後端突出部の形状の差異を大きく評価せず，むしろ，両意匠の後端突出部と細長い突出部とが連続一体状であっていずれも左右対称状に形成されている点を大きく評価したのは，両意匠に係る物品がコネクタハウジングであって，縦横ともに１ｃｍ弱の極小の物品であることから，そのような物品の類否にあっては，後端突出部のわずかな違いよりも，後端全体で観察した場合の類似性を大きく評価したという，極めて妥当な判断手法に基づくものである。
イ　原告は，差異点（２）について，本件意匠の深い凹溝は，平面視及び背面視で，脚部が基部をわずかに残してコネクタハウジングのほとんど全長にわたって延びる相当に長い外観を呈し，大変すっきりとしたスマートな印象を看者に与えていると主張する。しかしながら，上記「深い凹溝」は，正しくは「基部中央の凹み」というべきである。その凹みの先端から脚部が延びているのであるから，引用意匠と同じく，脚部と基部との奥行きは同程度と認識され，本件意匠は脚部が相当に長い印象を与えるものではない。また，原告は，本件意匠の脚部上面の長方形の凹溝と下面の開口部分の縁が平行であるために幾何学的にみて長さが強調されていると主張するが，看者は，両意匠から，脚部と基部との奥行き（長さ）は同程度と認識するというべきである。さらに，原告は，引用意匠の脚部のＶ字状の隙間をもって，左右二股状に延びる略四角柱状の脚部は，公知意匠にないざん新な形態であるとも主張するが，引用意匠の脚部は，全体の奥行き（長さ）の中程から開脚し，平面視斜め状で後端よりも前端がやや広がっているという程度であり，Ｖ字状といえるほどには開脚していない。コネクタハウジングという極小の物品にあっては，看者は引用意匠の脚部間を「やや広がっている」程度としか認識しないのであり，引用意匠の脚部の広がりのさ細な差異より，「極間スリットがある」という両意匠の骨格における共通点の方が重視されるというべきである。ウ　原告は，差異点（３）について，本件意匠の脚部上面の凹溝及び下面の開口部分は，脚部間の凹溝と上記上面凹溝と下面開口部分があいまって，二等辺三角形の配列を印象付け，意匠の類否判断に与える影響が大きいと主張する。しかしながら，原告のいう二等辺三角形の配列は，両意匠の類否判断において重視されない部分の配列であって，それが意匠の類否判断を大きく左右するとは到底いえない。その上，本件意匠の脚部上面の凹溝は浅く，下面の開口部分は小さいものであり，極小のコネクタハウジングにあって，そのような細かい部分が意匠の類否判断で重視されることはない。


(2)本件意匠と引用意匠の共通点の判断の誤りについてア　共通点の判断①について，原告は，「全体は，横幅より奥行きが長い扁平な筐体状であって，後方を電線接続側である基部とし，その前方へ左右二股状に延びる略四角柱状の脚部を基部と一体状に形成している点」を有するコネクタハウジングは，甲８公報及び甲９公報により出願前公知の形態であり，意匠の類否判断に与える影響は小さいことが明らかで，「形態全体の基調を左右するほどの影響を与えるものである」とした審決の判断は誤っている旨主張する。しかしながら，コネクタハウジングは，その用途に応じて種々の形態が存在し，用途が異なれば基本的な構成態様も全く異なるが，本件意匠と引用意匠とは，小型の２極ソケットコネクタハウジングとして，その基本的な構成態様が共通するものである。これに対し，甲８公報記載のコネクタハウジングは，基部に比べて前方へ左右二股状に延びる脚部の割合（前後方向長さ）が大きく，しかも，基部及び脚部は，その角が面取りされて丸められているから，本件意匠及び引用意匠と異なる印象を与えるものであり，また，甲９公報記載のコネクタハウジングは，基部と脚部とが一体状に形成された形態ではなく，基部の前端面から四角柱状の脚部が段差を有して突出した形態であるから，本件意匠及び引用意匠とは美感を異にする。イ　共通点の判断②について，原告が甲１０公報に開示されていると主張する「後端突出部の態様及び上端面を面一致状とした前後に細長い突出部を基部の前記突出部に連続一体状に形成し，細長い突出部よりも後端の突出部が更に突出している態様」は，甲１０公報には開示されていない。上記態様は，本件意匠及び引用意匠の形態の「骨格を構成する基本的な構成態様」の上に立って，両意匠のみに共通する特有の形態であり，形態全体を特徴付ける構成要素である。ウ　共通点の判断③について，原告は，「基部寄りの上面および下面の左右方向にそれぞれ後方よりも前方が低い段差」は，本件物品が相手方コネクタとはまり合うために機能上要求される形態にほかならず，甲１１公報にに開示されていると主張する。しかしながら，甲１１公報記載のコネクタハウジングは，本件意匠及び引用意匠とは基本的構成（上記「骨格を構成する基本的な構成態様」）が異なるものであるから，同形態は，本件意匠と引用意匠の類否判断において考慮されるべきものではない。甲１１公報記載のコネクタハウジングの段差は，相手方コネクタに挿入される部分と，挿入されない部分との境界部に形成されているが，他方，本件意匠及び引用意匠においては，上記態様のみならず，「脚部は・・・下面の先端寄りに，後方よりも前方が低い段差」（審決謄本４頁下から第２段落）が形成されており，機能上必然的な形態としての段差ではなく，本件意匠及び引用意匠に共通の形態全体を特徴付ける要素の一つとなっている。
エ　共通点の判断④について，原告は，共通点に係る形態的特徴は，いずれも引用意匠に特有のものではなく，両意匠の類否判断を左右するほど重要なものということはできないと主張するが，原告が特有のものではないとして引用する甲８公報ないし甲１１公報に，共通点に係る形態的特徴は開示されていない。オ　本件意匠及び引用意匠は，共に，小型の２極ソケットコネクタハウジングであり，両者の形態を判断するに当たっては，上記「骨格を構成する基本的な構成態様」に係る共通点を前提とし，その機能及び用途上，看者が注目すべき構成要件としての各共通点に着目しなければならない。そして，各共通点から把握される本件意匠及び引用意匠は，共に，平面視及び底面視で，前方から後方に向かって，両脚先端の面取り，両脚先端寄り側方の台形小突起，側面の細長い突出部，後端突出部と，段階的に全長にわたって広がりを形成している。同様に，側面視においても，上面及び下面が，共に，前方から後方に向かって，段階的に全長にわたっている広がりを形成し，これら広がる程度，段差の位置及び対称性がほとんど一致している。審決は，これら共通点が，本件意匠と引用意匠との差異点をしのぐと判断したものであり，極めて適切な判断というべきである。
第５　当裁判所の判断


１　取消事由（本件意匠と引用意匠の類否判断の誤り）について(1)本件意匠と引用意匠の差異点の判断の誤りについてア　審決は，差異点（１），すなわち，「後端突出部の態様について，本件登録意匠（注，本件意匠）は，上端から下端に至るまで突出し，それぞれの上下面に前後方向の細溝を施しているのに対し，引用意匠は，中程に上下幅の略１／３の間隔を設け，それぞれの上下両面を平滑無模様としている点」（審決謄本４頁最終段落）について，「本件登録意匠（注，本件意匠）の出願前より，この種物品分野において，後端突出部を本件登録意匠のものと略同様に上端から下端まで連続して形成した態様のものは，甲第８号証（注，甲４図面）に示す意匠（別紙第３参照），意匠登録第５７７６９５号（注，甲５－１公報）及び同号の類似第１号（注，甲５－２公報）に示す各意匠が見受けられるから，本件登録意匠のみに格別新規に形成したものとは言えず，また，上下面の細溝の有無は，形態全体からみれば限られた部位の態様についての差異にすぎず，前記のとおり，両意匠の後端突出部を細長い突出部と連続一体状であっていずれも左右対称状に形成している点が，いずれの方向から視た場合にも形態全体を特徴づける要素であるのに対し，これらの差異が形態全体に与える影響は小さいものであり，両意匠の類否判断に与える影響も微弱にとどまる」（同５頁最終段落）と判断したが，これに対し，原告は，甲４図面記載の意匠には，「上端から下端まで連続して形成した態様」の後端突出部は開示されていないし，また，「上端から下端まで連続して形成した後端突出部」それ自体は，公知であるが，本件意匠の後端突出部は，先行公知意匠のものに比較して，幅広に形成されており，本件意匠に特有の形態をなし，このように後端突出部を幅広に形成することによって，これと連続して一体状をなす細長い突出部を相対的に短く見せているのであるから，この点の美感に関する本件意匠と引用意匠との差異の形態全体に与える影響が小さいとはいえないと主張するので，検討する。甲４図面は，平成１１年５月１７日被告作成のソケットハウジング（コネクタハウジングと同様の物品であると認められる。）の製作図面であり，ソケットハウジングの背面図（左側上段），平面図（左側中段），正面図（左側下段）及び右側面図（右側）が図示され，平面図及び右側面図によれば，甲４図面記載のソケットハウジングには，本件意匠と同様，後端突出部が形成されているが，右側面図によれば，その後端突出部は，中ほどに上下幅の略１／３の間隔が設けられており，上端から下端まで連続して形成した態様とは認められず，この点に係る審決の上記認定は誤りである。また，甲５－１公報及び甲５－２公報には，「上端から下端まで連続して形成した後端突出部」が開示されているが，同記載の意匠の後端突出部は全長の略１／１０幅であるのに対し，本件意匠の後端突出部は全長の略１／５弱の幅広に形成され，これが甲５－１公報及び甲５－２公報記載の意匠にはない美感ないし美的印象を与え，意匠的効果をもたらすというべきである。被告は，両意匠に係る物品がコネクタハウジングであって，縦横ともに１ｃｍ弱の極小の物品であることから，そのような物品の類否にあっては，後端突出部のわずかな違いよりも，後端全体で観察した場合の類似性を大きく評価するのが，妥当な判断手法であると主張する。しかしながら，甲６公報の「従来，複数のピンコンタクトを収容しているピンヘッダを持つコネクタにおいては，・・・ピンコンタクトのピッチ間隔を大きくするようにしていた。・・・ピンコンタクトのピッチ間隔を大きく設定すると，どうしてもピンヘッダのサイズを大きくせねばならず，コネクタが全体的に大型化になる」（段落【０００２】～【０００３】），甲７公報の「コネクタを小型化した場合には，高電圧に耐えることができず，これらランス間で放電が起きる可能性が高くなり，正負のコンタクトの間の絶縁を有効に行うことが困難であった」（段落【０００６】）との記載によれば，コネクタハウジングには，大型のものも存在することが認められ，本件意匠に係る物品は，「電気コンタクトを収容し，相手コネクタと嵌合して電気的に相互接続するためのもの」（甲２，「意匠に係る物品の説明」の項）であって，このような大型のコネクタハウジングを除外するものではないから，意匠に係る物品が縦横ともに１ｃｍ弱の極小の物品であるということはできず，被告の上記主張は，前提において誤りであり，失当というほかない。
イ　審決は，差異点（２），すなわち，「左右の脚部間の態様について，本件登録意匠（注，本件意匠）は，前後同幅であって開脚部分より後方の上下面の基部後端寄りまでを開脚部分と同幅の凹溝状としているのに対し，引用意匠は，後端よりも前端がやや広がった平面視斜め状である点」（審決謄本４頁末行～５頁第１段落）について，「本件登録意匠の出願前より，左右の脚部間の開脚部分を前後同幅に形成することは，請求人（注，被告）提出の甲第３号証（注，甲６公報）に記載の図１および図２に示す意匠（別紙第４参照）および甲第４号証（注，甲７公報）に記載の図１および図３に示す意匠（別紙第５参照）のとおり広く知られ，左右の脚部間を凹溝状に形成した態様（意匠登録第５７７６９５号の意匠参照。）も知られているから，凹溝状に形成した部分を脚部間の全体としたか部分としたかの変更の範囲であって，形態全体からみれば限られた部位の軽微な差異にとどまり，その差異が両意匠の類否判断に与える影響は微弱にとどまる」（同５頁最終段落～６頁第１段落）と判断したが，これに対し，原告は，本件意匠の深い凹溝は，平面視及び背面視において，大変すっきりとしたスマートな印象を看者に与え，これら各脚部の上面の長方形の凹溝及び下面の小型の長方形の開口部分の縁が平行であるがために幾何学的にみて長さが強調されているから，看者に与える意匠上の影響は極めて大であり，引用意匠のＶ字状の脚部は，ざん新な形態であり，意匠の類否判断に与える影響は大きいと主張する。


甲６公報記載の意匠及び甲７公報記載の意匠において，いずれも左右の脚部は，本件意匠と同様，左右の脚部間の開脚部分を前後同幅に形成され，甲６公報記載の脚部上下面及び甲７公報【図３】記載の脚部上面には，相手方コネクタに接続するための嵌合部が形成されているが，コネクタ相互の接続をより確実にするためにコネクタハウジングの脚部の差込部分に適宜凹凸を施すことは普通に行われるところであり，特徴的なものではなく，また，甲７公報【図１】記載の脚部上面は凹凸はなく平坦である。これに対し，本件意匠の左右の脚部の上面には長方形の凹溝を，下面にはこれより小型の長方形の開口部分を有している。そして，本件意匠は，各脚部の上下面の先端部から基部にかけて脚部上面の長方形の凹溝と略同様の長方形の深い凹溝が形成され，平面視においては，左右の脚部上面の長方形の凹溝と長方形の深い凹溝が，また，底面視においては，左右の脚部の小型の長方形の開口部分と長方形の深い凹溝が，それぞれ二等辺三角形状に配列された外観を呈し，これが引用意匠，甲６公報記載の意匠及び甲７公報記載の意匠にはない美感ないし美的印象を与え，意匠的効果をもたらすことは明らかである。他方，引用意匠の平面視で基部から前方へＶ字状の隙間をもって左右二股状に延びる略四角柱状の脚部は，ありふれたものとは認められず，引用意匠の形態における顕著な特徴を構成するものというべきである。
被告は，引用意匠の脚部は，Ｖ字状といえるほどには開脚しておらず，また，コネクタハウジングという極小の物品にあっては，引用意匠の脚部の広がりのさ細な差異より，「極間スリットがある」という両意匠の骨格における共通点の方が重視されるというべきであると主張する。しかしながら，引用意匠の脚部がＶ字状の開脚を有することは，平面図及び底面図から一見して明らかであり，また，コネクタハウジングが極小の物品であるとの前提が誤りであることは上記のとおりである。
ウ　審決は，差異点（３），すなわち，「脚部先端寄りの態様について，本件登録意匠は，それぞれ上面中央に平面視縦長長方形状のごく浅い凹部を，下面に前記段差と交差して縦長長方形状の小さな開口部をそれぞれ設けている点」（審決謄本５頁第１段落）について，「差異点（３）について，この種物品分野においては，コネクタ相互の接続をより確実にするためコネクタハウジングの脚部など差込部分に適宜凹凸を施すことは普通に行われるところ，本件登録意匠の凹部は，脚部先端寄りに形成したごく浅いものであって，下面の開口部も小さいものであり，いずれも格別の態様に形成したものでもないから，形態全体の基調に影響を与えるほどの要素となり得ないものであり，両意匠の類否判断に与える影響は微弱にとどまる」（同６頁第１段落）と判断したが，本件意匠は，平面視においては，左右の脚部上面の長方形の凹溝と長方形の深い凹溝が，また，底面視においては，左右の脚部の小型の長方形の開口部分と長方形の深い凹溝が，それぞれ二等辺三角形状に配列された外観を呈し，これが意匠的効果をもたらすことは上記のとおりである。被告は，二等辺三角形の配列は，両意匠の類否判断において重視されない部分の配列であり，また，本件意匠の脚部上面の凹溝は浅く，下面の開口部分は小さいものであり，極小のコネクタハウジングにあって，そのような細かい部分が意匠の類否判断で重視されることはないと主張するが，二等辺三角形状の配列が意匠的効果をもたらすことは上記のとおりであり，また，コネクタハウジングが極小の物品であるとの前提が誤りであることも上記のとおりである。(2)本件意匠と引用意匠の共通点の判断の誤りについてア　審決の共通点の判断①，すなわち，「形態全体についての共通点は，両意匠の形態の骨格を構成する基本的な構成態様に係るものであり，形態全体の基調を左右するほどの影響を与えるものである」（審決謄本５頁第２段落）との判断について，原告は，上記「形態全体についての共通点」は，この種の意匠における「骨格を構成する基本的な構成態様」にすぎず，意匠の類否判断に与える影響は小さいと主張するので，検討する。
審決の指摘する上記「形態全体についての共通点」は，「横幅よりも奥行きが長い扁平な筐体状であって，後方を電線接続側である基部とし，その前方へ左右二股状に延びる略四角柱状の脚部を基部と一体状に形成している点」（同４頁下から第２段落）をいうものであるが，引用意匠の出願日前に頒布された甲８公報（昭和５５年１月８日発行）及び甲９公報（昭和６２年９月１２日公開）には，「横幅よりも奥行きが長い扁平な筐体状であって，後方を電線接続側である基部とし，その前方へ左右二股状に延びる略四角柱状の脚部を基部と一体状に形成している」形態を有するコネクタハウジングが開示されており，同形態は，コネクタハウジングの形態としてごくありふれたものと認められ，看者の注意をひくものとはいえない。


被告は，本件意匠と引用意匠とは，小型の２極ソケットコネクタハウジングとして，その基本的な構成態様が共通するものであるのに対し，甲８公報記載のコネクタハウジングは，基部に比べて前方へ左右二股状に延びる脚部の割合（前後方向長さ）が大きく，しかも，基部及び脚部は，その角が面取りされて丸められているから，本件意匠及び引用意匠と異なる印象を与えるものであり，また，甲９公報記載のコネクタハウジングは，基部と脚部とが一体状に形成された形態ではなく，基部の前端面から四角柱状の脚部が段差を有して突出した形態であるから，本件意匠及び引用意匠とは美感を異にすると主張する。しかしながら，本件意匠及び引用意匠が小型の２極ソケットコネクタハウジングに係るものであるとの点は，本件意匠及び引用意匠に係る意匠登録出願の願書及び願書に添付した図面に何ら記載されていないから，主張自体失当というほかない。また，甲８公報記載のコネクタハウジング及び甲９公報記載のコネクタハウジングの上記形態は，「形態全体についての共通点」に係る形態が，コネクタハウジングの形態としてごくありふれたものであり，看者の注意をひくものとはいえないとの上記判断を何ら左右しない。イ　審決の共通点の判断②，すなわち，「形態各部の態様において，共通するとした後端突出部の態様及び上端面を面一致状とした前後に細長い突出部を基部の前記突出部に連続一体状に形成し，細長い突出部よりも後端の突出部がさらに突出している態様は，引用意匠の出願前には同様に形成した態様のものが見受けられず，いずれの方向から観察した場合にも形態全体を特徴づける要素であ」（審決謄本５頁第２段落）るとの判断について，原告は，「後端突出部の態様及び上端面を面一致状とした前後に細長い突出部を基部の前記突出部に連続一体状に形成し，細長い突出部よりも後端の突出部が更に突出している態様」は，甲１０公報に開示されているから，「引用意匠の出願前には同様に形成した態様のものが見受けられず」とした認定は誤りであると主張する。しかしながら，甲１０公報記載のコネクタハウジングは，細長い突出部が一方の側面にしか形成されていない点で，本件意匠及び引用意匠とは異なるから，審決の上記認定を誤りであるということはできない。
ウ　審決の共通点の判断③，すなわち，「共通するとした基部寄りの上面および下面に形成した後方よりも前方が低い段差は，両意匠の形態全体がいずれも扁平であって上下の面が広いため，比較的目立つ態様であると言えるから，形態全体に与える影響が大きいものであり，特に下面は先端寄りにも段差を形成しているため，踏み込み幅の長い階段状の態様を呈しており，側面視のみならず底面側から視た場合にも形態全体を特徴づける要素となりえるものである」（審決謄本５頁第２段落）との判断について，原告は，「基部寄りの上面および下面に形成した後方よりも前方が低い段差」は，甲１１公報に開示されているように，本件物品が相手方コネクタとはまり合うために機能上要求される形態にほかならないから，類否判断に与える影響が相対的に小さいと主張する。
原告が引用する甲１１公報記載のコネクタハウジングのみならず，甲６公報及び甲７公報記載のコネクタハウジングにおいても，「基部寄りの上面および下面に形成した後方よりも前方が低い段差」が開示され，同形態は，相手方コネクタとはまり合うために機能上要求される公知の形態と認められるが，審決の指摘する「下面は先端寄りにも段差を形成している」点については，上記各公報にも開示されておらず，この点は機能上要求される公知の形態とは認められない。エ　審決の共通点の判断④，すなわち，「これら共通点は，いずれも左右対称状に形成している態様に係り，共通点が相まって生じる意匠的な効果は，両意匠の形態全体の基調を形成し，両意匠の類否判断を左右するほどのものと言える」（審決謄本５頁第２段落）との判断について，原告は，共通点に係る形態的特徴は，いずれも引用意匠に特有のものではなく，両意匠の類否判断を左右するほど重要なものということはできないと主張するところ，「これら共通点は，いずれも左右対称状に形成している態様に係」るとの点については，甲１０公報のものを除き，甲８公報，甲９公報及び甲１１公報記載のコネクタハウジングは，いずれも左右対称であり，２極のコネクタハウジングが左右対称であることは，ごくありふれたものと認められ，そうである以上，共通点に係る部分が左右対称に形成されることも当然のことであり，この点が看者の注意をひくものとはいえない。(3)以上を前提に，本件意匠と引用意匠の類否について検討すると，差異点（１）の「後端突出部の態様について，本件登録意匠（注，本件意匠）は，上端から下端に至るまで突出し，それぞれの上下面に前後方向の細溝を施しているのに対し，引用意匠は，中程に上下幅の略１／３の間隔を設け，それぞれの上下両面を平滑無模様としている点」について，本件意匠の後端突出部は全長の略１／５弱の幅広に形成され，これが甲５－１公報及び甲５－２公報記載の公知意匠にはない美感ないし美的印象を与え，意匠的効果をもたらし，さらに，差異点（２）及び差異点（３）に係る形態についても，本件意匠は，各脚部の上下面の先端部から基部にかけて脚部上面の長方形の凹溝と略同様の長方形の深い凹溝が形成され，平面視においては，左右の脚部上面の長方形の凹溝と長方形の深い凹溝が，また，底面視においては，左右の脚部の小型の長方形の開口部分と長方形の深い凹溝が，それぞれ二等辺三角形状に配列された外観を呈し，これが引用意匠，甲６公報記載の意匠及び甲７公報記載の意匠にはない美感ないし美的印象を与え，意匠的効果をもたらし，他方，引用意匠の平面視で基部から前方へＶ字状の隙間をもって左右二股状に延びる略四角柱状の脚部は，引用意匠の顕著な特徴を構成するものであるから，両意匠は，意匠全体として異なった美感ないし美的印象をもたらすものと認められる。これに対し，両意匠の「形態全体についての共通点」に係る形態は，コネクタハウジングの形態としてごくありふれたものであり，共通点に係る部分が左右対称に形成されることも当然のことであって，いずれも看者の注意をひくものとはいえず，また，両意匠の共通点に係る「後端突出部の態様及び上端面を面一致状とした前後に細長い突出部を基部の前記突出部に連続一体状に形成し，細長い突出部よりも後端の突出部が更に突出している態様」及び「下面は先端寄りにも段差を形成している」点は，公知の形態とは認められないが，特段の美的特徴を有するものとも認められず，いずれも上記差異点の類否判断に及ぼす効果をしのぐものとまでは認められない。


平成１４年（行ケ）第３５号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年７月２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ソフト九九コーポレーション
訴訟代理人弁理士　　　玉　田　修　三
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　鈴　木　法　明
同　　　　　　　　　　藤　井　俊　明
同　　　　　　　　　　高　木　　　進
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７０７４４号事件について平成１３年１１月２９日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「車両用ワイパーブレード及び車両ウィンドガラスの水滴払拭方法」とする特許第３０８６８８８号発明（平成９年７月１７日特許出願，平成１２年７月１４日設定登録，以下「本件発明」といい，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許につき特許異議の申立てがされ，異議２００１－７０７４４号事件として特許庁に係属し，原告は，平成１３年７月３０日付け訂正請求書により願書に添付した明細書の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。
特許庁は，同特許異議の申立てについて審理した上，平成１３年１１月２９日，「訂正を認める。特許第３０８６８８８号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年１２月１７日，原告に送達された。
２　本件訂正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載【請求項１】シリコーン系又はフッ素系の撥水剤を用いて表面処理された車両ウインドガラスと組み合わせて用いられ，かつ，天然ゴム，合成ゴム又はそれらをブレンドしたゴムを母材とするゴム材料で成形されていると共に，上記車両ウインドガラスと摺動されるリップ部がコーティング組成物でコーティングされてなる車
両用ワイパーブレードであって，
上記撥水剤は，その基材がアミノ変性ポリシロキサン，ジメチルポリシロキサン，フルオロアルキルシランからなる群より選ばれたものであり，上記コーティング組成物が，シリコーンゴム，二硫化モリブデン，グラファイト，窒化ホウ素，ナイロン，吸水性樹脂，ポリテトラフルオロエチレン樹脂から選ばれるパウダー成分と，油変性ポリウレタン樹脂，湿気硬化型ウレタン樹脂，二液型ウレタン樹脂，ブロック型ウレタン樹脂からなる群より選ばれるウレタン系樹脂でなるバインダー成分とを含んでいることを特徴とする車両用ワイパーブレード。
【請求項２】雨天時の車両走行に際して，撥水剤を用いて表面処理された車両ウインドガラスの表面で，摺動性を向上させるためのコーティングが施されたゴムブレードのリップ部を摺動させる車両ウインドガラスの水滴払拭方法であって，上記撥水剤は，その基材がアミノ変性ポリシロキサン，ジメチルポリシロキサン，フルオロアルキルシランからなる群より選ばれたシリコーン系又はフッ素系であり，上記ゴムブレードが天然ゴム，合成ゴム又はそれらをブレンドしたゴムを母材とするゴム材料で成形されており，上記コーティングがシリコーンゴム，二硫化モリブデン，グラファイト，窒化ホウ素，ナイロン，吸水性樹脂，ポリテトラフルオロエチレン樹脂から選ばれるパウダー成分と，油変性ポリウレタン樹脂，湿気硬化型ウレタン樹脂，二液型ウレタン樹脂，ブロック型ウレタン樹脂からなる群より選ばれるウレタン系樹脂でなるコーティング組成物を用いて形成されていることを特徴とする車両ウインドガラスの水滴払拭方法。
（以下【請求項１】，【請求項２】に係る発明を「本件発明１」，「本件発明２」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件発明１，２は，特願平８－２５０２４６号（特開平１０－９５３１４号公報）の願書に最初に添付した明細書又は図面（本訴甲３，審判甲１，以下「先願明細書」という。）に記載された発明（以下「先願発明」という。）と同一であり，かつ，本件発明１，２の発明者が先願発明の発明者と同一であるとも，この特許出願の時にその出願人が上記他の特許出願の出願人と同一であるとも認められないから，本件発明１，２に係る本件特許は，特許法２９条の２の規定に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し，取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
１　本件決定は，先願発明の認定を誤った（取消事由）結果，本件発明１，２が先願発明と同一であると誤って判断したものであり，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（先願発明の認定の誤り）
(1)本件決定は，先願明細書（甲３）と昭和５７年２月２５日第２刷丸善発行の「化学便覧応用編改訂３版」７９４頁，８９２頁（甲４，以下「甲４刊行物」という。）の記載により，「水酸基とイソシアネートが反応してウレタン系樹脂が生成することは自明であり、また、比較例４にもウレタン樹脂を用いている」（決定謄本５頁第２段落）とした上，先願明細書には，「シリコーン系又はフッ素系の撥水剤を用いて表面処理された車両ウインドガラスと組み合わせて用いられ，かつ，天然ゴム，合成ゴム又はそれらをブレンドしたゴムを母材とするゴム材料で成形されていると共に，上記車両ウインドガラスと摺動される摺接部〈リップ部〉が表面被覆層である〈コーティング組成物でコーティングされてなる〉車両用ワイパーブレードであって，上記表面被覆層〈コーティング組成物〉が，二硫化モリブデン，グラファイト，窒化ホウ素，ポリテトラフルオロエチレン樹脂から選ばれるパウダー成分と，ウレタン系樹脂でなるバインダー成分とを含んでいることを特徴とする車両用ワイパーブレード」（同）の発明が記載されていると認定したが，上記表面被覆層の構成に係る部分は誤りである。


(2)先願発明の表面被覆層を構成する樹脂において，フッ素系樹脂の分子内に有する水酸基（－ＯＨ）とイソシアネート基（－ＮＣＯ）との反応により「－ＮＨＣＯＯ－」のウレタン系樹脂の構造基（以下「ウレタン基」という。）が生ずることは否定しないが，このウレタン基は，水酸基（－ＯＨ）を分子内に有するフッ素系樹脂の水酸基（－ＯＨ）と硬化剤のイソシアネート基（－ＮＣＯ）とを反応・架橋することによりフッ素系樹脂を硬化・定着させるための架橋基とするものであり，このフッ素系樹脂の水酸基（－ＯＨ）と硬化剤のイソシアネート基（－ＮＣＯ）とを反応・架橋させることにより，フッ素系樹脂被膜をワイパーブレードゴム材に接着させ，フッ素系樹脂物性を有するフッ素系樹脂被膜をワイパーブレードゴム材上に形成するためのものである。すなわち，フッ素系樹脂は，コーティング材としては非常に優れているが，撥水・撥油性というフッ素系樹脂としての物性を有していることから，溶剤に不溶あるいは難溶であるとされ，物材に塗布して硬化定着させるのが困難であるとされている。先願発明のウレタン基は，このような表面被覆層を構成するフッ素系樹脂をワイパーブレードゴム材上に硬化・定着させるために，水酸基（－ＯＨ）とイソシアネート基（－ＮＣＯ）とを反応させて架橋させ（フッ素系樹脂の構造基相互間を手と手で結び合わせ），３次元構造化したフッ素樹脂被膜をワイパーブレードゴム材上に硬化・定着させるための反応・架橋基として存在するものであって，水酸基（－ＯＨ）を分子内に有するフッ素系樹脂の水酸基（－ＯＨ）と硬化剤のイソシアネート基（－ＮＣＯ）とを反応・架橋することにより，ウレタン系樹脂を生成しようとするものではないから，この反応・架橋基であるウレタン基（－ＮＨＣＯＯ－）は，先願明細書に記載する固体潤滑材のバインダーではない。強いていえば，先願明細書に記載する二硫化モリブデン，グラファイト，窒化ホウ素，ポリテトラフルオロエチレン樹脂などの固体潤滑材をバインダーするものは，水酸基（－ＯＨ）とイソシアネート基（－ＮＣＯ）とが反応・架橋されることにより形成される水酸基(－ＯＨ）を分子内に有するフッ素系樹脂被膜であり，ひいては，このフッ素系樹脂が，先願明細書に記載する二硫化モリブデン，グラファイト，窒化ホウ素，ポリテトラフルオロエチレン樹脂などの固体潤滑材のバインダーといえる。したがって，表面被覆層を構成する水酸基（－ＯＨ）を分子内に有するフッ素系樹脂とイソシアネート基（－ＮＣＯ－）を有する硬化剤とからはウレタン系樹脂が生成され，このウレタン系樹脂が先願明細書に記載する二硫化モリブデン，グラファイト，窒化ホウ素，ポリテトラフルオロエチレン樹脂から選ばれるパウダー成分のバインダー成分であるとした本件決定の認定は，誤りである。
(3)先願明細書（甲３）に比較例４として記載されているポリウレタン樹脂は，ポリウレタン樹脂中の水酸基(－ＯＨ）を利用して，この水酸基(－ＯＨ）と「硬化剤－１」のイソシアネート基(－ＮＣＯ）とを反応，架橋させることによりフッ素系樹脂であるポリテトラフルオロエチレン（以下「ＰＴＦＥ」という。）を硬化定着させるためのものであって，フッ素系樹脂であるＰＴＦＥを硬化定着させるための反応・架橋材として使用するものであることは，このポリウレタン樹脂の配合割合を１００重量部としており，実施例における水酸基（－ＯＨ）を分子内に有するフッ素系樹脂と同一重量部としていることからも明らかである。また，ポリウレタン樹脂は，上記フッ素系樹脂よりも水酸基（－ＯＨ）が数多く存在するため，「硬化剤－１」のイソシアネート基（－ＮＣＯ）も実施例（１０～１５重量部）に比べ配合割合を増やしている（６０重量部）。さらに，平成２年１１月３０日シーエムシー第２刷発行の「自動車用塗料の技術と市場」（甲５）１８５頁～１８６頁には，ＰＴＦＥはコーティング材としては非常に優れているが，撥水・撥油性というフッ素系樹脂としての物性を有していることから，溶剤に不溶あるいは難溶であり，物材に塗布して硬化定着させるのが困難である旨記載され，また，同表４．６．１のＰＴＦＥの構造式には，上記「硬化剤－１」のイソシアネート基（－ＮＣＯ）と反応する水酸基（－ＯＨ）が存在していない。この点からも，「硬化剤－１」のイソシアネート基（－ＮＣＯ）は，分子内に水酸基(－ＯＨ）を数多く存在させるポリウレタン樹脂と反応・架橋させフッ素系樹脂であるＰＴＦＥをブレードゴム上に硬化定着させるものであることが明らかである。このように，比較例４におけるポリウレタン樹脂は，このポリウレタン樹脂中に存在する水酸基（－ＯＨ）と硬化剤－１のイソシアネート基（－ＮＣＯ）とを反応・架橋させることにより，ＰＴＦＥフッ素系樹脂被膜をワイパーブレードゴム材に硬化定着させ，フッ素系樹脂物性を有するフッ素系樹脂被膜をワイパーブレードゴム材上に形成するためのものであって，先願明細書に記載する二硫化モリブデン，グラファイト，窒化ホウ素，ポリテトラフルオロエチレン樹脂などの固体潤滑材をバインドするためのものではない。
したがって，比較例４におけるポリウレタン樹脂が先願明細書に記載する二硫化モリブデン，グラファイト，窒化ホウ素，ポリテトラフルオロエチレン樹脂から選ばれるパウダー成分のバインダー成分であるとした本件決定の認定は，誤りである。
第４　被告の反論
１　本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。
２　取消事由（先願発明の認定の誤り）について


(1)水酸基（－ＯＨ)とイソシアネート基（－ＮＣＯ）との反応によるウレタン基(－ＮＨＣＯＯ－）が反応・架橋基として存在していれば，当該ウレタン基の存在により固化された樹脂である以上，ウレタン系樹脂であることに違いはなく，また，主鎖にフッ素を多く含むものであっても，ウレタン基の存在により固化されたものであれば，ウレタン系樹脂の範ちゅうに入れる認識がある以上，先願明細書（甲３）の実施例にあるフッ素含有樹脂をウレタン系樹脂でないということはできないから，反応・架橋基であるウレタン基（－ＮＨＣＯＯ－）が先願明細書に記載する固体潤滑材のバインダーではないということはできない。(2)先願明細書（甲３）の比較例４におけるＰＴＦＥは，実施例１のＰＴＦＥと同じものであり，パウダーとなっている固体潤滑剤の一種である。先願明細書には，「本発明に係る四フッ化エチレン樹脂（以下，ＰＴＦＥと略称する）は，テトラフルオロエチレンの重合体をいう。ＰＴＦＥは，塊状重合，溶液重合，懸濁重合，吹込重合，乳化重合等のいずれの重合方法により得られたものも使用できる。また，これらの方法で得られたバージンＰＴＦＥを一度成形し，熱焼成した後，粉砕して粉末化したいわゆる再生ＰＴＦＥや，バージンＰＴＦＥをガンマ線照射などの方法で処理して粉末化したいわゆるＰＴＦＥ潤滑粉や，バージンＰＴＦＥを粉砕し，微粉末化したＰＴＦＥ粉等が好ましく使用できる。・・・このようなＰＴＦＥ粉の配合量としては，分子内に反応性基を有するフッ素系樹脂１００重量部に対して，７０～１５０重量部であることが好ましい」（段落【００１８】）との記載があり，ＰＴＦＥパウダーが，固体潤滑材として認識され，かつ，比較例４の配合割合である１３０重量部を含む（７０～１５０重量部)ことも開示されている。したがって，比較例４におけるＰＴＦＥは固体潤滑剤の一種として使用するものではないということはできない。そして，比較例４においては，バインダーになり得るのはポリウレタン樹脂以外にないのであるから，比較例４におけるポリウレタン樹脂及び硬化剤１がポリテトラフルオロエチレン樹脂等の固体潤滑剤をバインドするものでないとする原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（先願発明の認定の誤り）について
(1)原告は，先願発明の表面被覆層を構成する樹脂において，フッ素系樹脂の分子内に有する水酸基（－ＯＨ）とイソシアネート基（－ＮＣＯ）との反応によりウレタン基が生ずることは認めるものの，①このウレタン基は，先願明細書（甲３）に記載する固体潤滑材のバインダーではなく，②先願明細書に比較例４として記載されているポリウレタン樹脂は，固体潤滑材をバインドするためのものではないと主張する。
(2)そこで，まず，上記①の主張について検討する。ア　平成６年１月５日産業調査会事典出版センター第２刷発行の実用プラスチック事典編集委員会編集「実用プラスチック事典」２８１頁～２８４頁（乙１）の「７．ポリウレタン樹脂塗料」の項には，「表５－２０ポリウレタン樹脂塗料の分類」として「ポリオール(主剤）のＯＨ基と硬化剤のＮＣＯ基との反応」によるものが「二液型」として分類され，「（３）ポリオール」の項には，「主剤としての主成分は，水酸基を持つポリオールであり，顔料，フィラー，触媒その他添加剤が配合されて主剤ができあがる。・・・新しいタイプとしてフッ素系ポリオール，ポリカーボネートポリオールも使われている。・・・（表５－２２ポリオールの分類と特徴参照）」と記載され，特開平２－３０１０４０号公報（乙２）には，「１〉光磁気記録媒体において，少なくとも磁界発生手段に対面する側の表面に，主鎖骨格を形成する炭素原子に結合したフッ素原子を含む，含フッ素ポリウレタン系樹脂を主成分とする樹脂組成物からなる保護層を設けたことを特徴とする光磁気記録媒体。２〉前記含フッ素ポリウレタン系樹脂が，イソシアネート基に対して反応性を示す官能基を有する含フッ素化合物と，分子中に少なくとも２個以上のイソシアネート基を含有するイソシアネート化合物より誘導されるポリウレタン樹脂である請求項第１項記載の光磁気記録媒体」（特許請求の範囲）と記載され，特開平５－２８７２４０号公報（乙３）には，「主剤として含フッ素ポリオールを用い，硬化剤としてポリイソシアネートを用いる耐候性二液型ポリウレタン塗料において，種々の含フッ素ポリオールに対して高度の相溶性を有し，且つ，耐候性にすぐれる塗膜を与えるポリイソシアネートを硬化剤とする二液型ポリウレタン塗料組成物を提供することにある」（１頁，【要約】【目的】），「かかる含フッ素ポリオールは，市販品を用いることができ，例えば，旭硝子(株)製のルミフロンＬＦ－１００，ＬＦ－２００，ＬＦ－３００，ＬＦ－６０１等や，大日本インキ化学工業(株）製のＫ－７００，Ｋ－７０１等を挙げることができる」（段落【００２７】）と記載されている。
イ　これら乙１～３に記載された事項によれば，ポリオール，すなわち，多価アルコールから成る主剤の主鎖にフッ素を含む場合であっても，当該ポリオール中の水酸基と，硬化剤であるイソシアネート化合物中のイソシアネート基とを反応させてウレタン基を形成するものについては，ウレタン樹脂と称されていること，殊に，乙３には，「ルミフロン」ＬＦ－１００，ＬＦ－２００，ＬＦ－３００，ＬＦ－６０１等を耐候性二液型ポリウレタン塗料の主剤として使用することが明記されていることが認められる。そうすると，先願明細書の実施例に記載された表面被覆層は，その内部に水酸基（－ＯＨ）とイソシアネート基（－ＮＣＯ）とが反応・架橋して形成されたウレタン結合を有する点で，ウレタン樹脂といえるものである。


ウ　原告は，上記表面被覆層を構成する樹脂被膜がフッ素系樹脂であることを立証するため，甲５，６及び１０を提出しているので検討すると，確かに，甲５，６に記載された樹脂は，フッ素を分子中に含有する点で，フッ素系樹脂ともいえるものであるが，同時に，分子中の水酸基（－ＯＨ）を，イソシアネート基（－ＮＣＯ）を含有する硬化剤で反応・架橋して，硬化後にウレタン基を形成したものでもあるから，ウレタン系樹脂ともいえるものである。また，甲１０の１３２頁第５図には，「いくつかの樹脂またはモノマーの構造」の一つとしてウレタンが図示されており，これによれば正にウレタン基を中央に配して，左右二つのアルキル基Ｒ１とＲ２とが結ばれたものをウレタン（樹脂）と称しており，アルキル基間のウレタン基の存在のみで，ウレタン樹脂と称していることが理解されるから，上記認定を何ら左右するものではない。
エ　また，原告は，先願発明のウレタン基は，固体潤滑材のバインダーではなく，強いていえば，水酸基（－ＯＨ）とイソシアネート基（－ＮＣＯ）とが反応・架橋されることにより形成される水酸基(－ＯＨ）を分子内に有するフッ素系樹脂被膜，ひいては，このフッ素系樹脂が，先願明細書に記載する二硫化モリブデン，グラファイト，窒化ホウ素，ポリテトラフルオロエチレン樹脂などの固体潤滑材のバインダーといえると主張する。しかしながら，原告作成に係る甲１１の説明図の図（Ｂ）に図示されるとおり，ウレタン基は，ワイパーブレードゴム材上の表面被覆層の中で，当該被覆層を形成する樹脂が，高分子として存在するための結合構造の一部を構成しているものである点で，樹脂の主鎖部分を構成する結合構造と作用効果上，全く同等のものである。すなわち，主鎖を構成する結合構造も，樹脂主剤の水酸基（－ＯＨ）と硬化剤のイソシアネート基（－ＮＣＯ）との反応によって形成されたウレタン基から成る結合構造も，樹脂が被膜を形成するための高分子化に寄与するものである点で一致し，同等の作用効果をもたらしていることが明らかである。上記のとおり，主鎖部分を構成するフッ素系樹脂被膜の主要部分と同等の作用効果をもたらしているウレタン基部分の作用を，水酸基（－ＯＨ）と硬化剤－１のイソシアネート基（－ＮＣＯ）とを反応・架橋させることにより，ＰＴＦＥフッ素系樹脂被膜をワイパーブレードゴム材に硬化定着させ，フッ素系樹脂物性を有するフッ素系樹脂被膜をワイパーブレードゴム材上に形成するためのものとしてのみとらえ，先願明細書に記載する二硫化モリブデン，グラファイト，窒化ホウ素，ポリテトラフルオロエチレン樹脂などの固体潤滑材のバインダーとしての作用を否定する原告の主張に合理的根拠は見いだせない。
オ　以上を総合して判断すると，樹脂の分子構造において，分子中のフッ素に着目すれば，その樹脂はフッ素系樹脂と称呼されるし，分子中のウレタン結合に着目すれば，その樹脂はウレタン系樹脂と称呼されるものであって，本件発明１，２と先願発明とに記載された樹脂のように，主鎖中にフッ素を含み，かつ，主剤の水酸基（－ＯＨ）と硬化剤のイソシアネート基（－ＮＣＯ）との反応・架橋基であるウレタン基を持つ樹脂については，フッ素系樹脂であると同時に，ウレタン系樹脂であるということができる。したがって，反応・架橋基であるウレタン基（－ＮＨＣＯＯ－）が先願明細書に記載する固体潤滑材のバインダーではないということはできないから，原告の上記①の主張は，採用することができない。(3)進んで，上記②の主張について検討する。
ア　先願明細書（甲３）には，「フッ素系樹脂１００重量部に対して固体潤滑材１０～１１０重量部含有する表面被覆層とすることにより，少なくとも１層の撥水処理を施した透光体表面，たとえばガラス表面に対して優れた拭き取り性や耐久性を得ることができる。さらに，四フッ化エチレン樹脂や有機ケイ素系弾性体を含有することにより，表面被覆層の耐磨耗性やすべり性がさらに向上する」（段落【００１２】），「本発明に係る四フッ化エチレン樹脂（以下，ＰＴＦＥと略称する）は，テトラフルオロエチレンの重合体をいう。ＰＴＦＥは，塊状重合，溶液重合，懸濁重合，吹込重合，乳化重合等のいずれの重合方法により得られたものも使用できる。また，これらの方法で得られたバージンＰＴＦＥを一度成形し，熱焼成した後，粉砕して粉末化したいわゆる再生ＰＴＦＥやバージンＰＴＦＥをガンマ線照射などの方法で処理して粉末化したいわゆるＰＴＦＥ潤滑粉や，バージンＰＴＦＥを粉砕し，微粉末化したＰＴＦＥ粉等が好ましく使用できる。ＰＴＦＥの平均粒径は３０μｍ以下であることが好ましく，とくに表面被覆層の層厚や表面粗さを均一にするためには，１５μｍ以下であることが好ましい。ただし，最小粒径は，ＰＴＦＥ粉が凝集を起こさない粒径以上であることが好ましい。このようなＰＴＦＥ粉の配合量としては，分子内に反応性基を有するフッ素系樹脂１００重量部に対して，７０～１５０重量部であることが好ましい」（段落【００１８】），「本発明に係る固体潤滑材は，表面被覆層に配合することにより，すべり性や耐磨耗性を向上させることのできる固体粉末であれば使用することができる」（段落【００２０】），「比較例４　ポリウレタン樹脂１００重量部をメチルエチルケトン３５０重量部で希釈して，その溶液中に表１に示す配合割合の原料を混合し，さらに表１に示す配合割合の硬化剤を配合して表面被覆形成液を得た。この表面被覆形成液を用いて，硬化条件を表１に示す条件とする以外は実施例１と同一の条件方法で，８～１５μｍの層厚の表面被覆層を有するワイパーブレードおよび試験片を得た」（段落【００３６】），との記載があり，【表１】には，実施例１～５において，１２０又は１３０重量部のＰＴＦＥが添加され，比較例４において，１３０重量部のＰＴＦＥが添加されたことが記載されている。


平成１５年８月１４日宣告
平成１４年（わ）第２８６２号，平成１５年（わ）第１２３号，同第２６９号
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役２年６月に，同Ｂを懲役２年にそれぞれ処する。被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。
被告人Ａから金４６００万円を追徴する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，Ｙ市長として，同市の事務を統括掌理するとともに，Ｙ市清掃セ
ンター焼却処理施設及
び粗大ゴミ処理施設（以下「Ｙ市清掃センター」という。）の運転管理等の業務
委託に関し，その発注
方法の選択及び発注先業者の選定並びに同委託契約の締結等の職務に従事してい
たもの，被告人Ｂは，
ごみ焼却施設等の運転管理等を業とする株式会社Ｃの代表取締役であったもので
あるが
第１　被告人Ａは，Ｙ市清掃センターの運転管理等の業務委託に関し，発注方法
を随意契約によること
とした上，発注先業者としてＣ社を選定し，同社との間で前記運転管理の業
務委託契約を締結した
こと等，同社のために有利・便宜な取り計らいを行ったことに対する謝礼及
び今後も同様の方法に
より業務委託契約を継続する等有利・便宜な取り計らいを受けたい趣旨のも
とに供与されるもので
あることを知りながら
１　平成１１年２月４日，前記Ｂ及びＣ社常務取締役であったＤから，東京都
新宿区ａ町ｂ番地株式
会社Ｅ銀行Ｆ支店（ただし，同年４月１８日同支店廃店前の名称。）から千
葉県Ｙ市ｃｄ番地のｅ
株式会社Ｇ銀行Ｈ支店に開設されていたＡ名義の普通預金口座（以下，前記口座という。）に，現
金７００万円の振込みを受け
２　同年１２月２７日，前記Ｂ，同Ｄ及びＣ社社長秘書であったＩから，東京
都新宿区ｆｇ丁目ｈ番
ｉ号株式会社Ｇ銀行Ｊ支店から前記口座に，現金６００万円の振込みを受け３　同１２年２月１０日，前記Ｂ，同Ｄ及び同Ｉから前記第１の２記載の支店
から前記口座に現金３
００万円の振込みを受け
４　同年３月２４日，前記Ｂ及び同Ｄから，東京都中央区ｊ町ｋ丁目ｌ番ｍ号
株式会社Ｇ銀行Ｋ営業
部から前記口座に，現金５００万円の振込みを受け
５　同年４月７日，前記Ｂ，同Ｄ及び同Ｉから，東京都千代田区ｎ町ｏ丁目ｐ
番ｑ号株式会社Ｇ銀行
Ｌ支店から前記口座に，現金４００万円の振込みを受け６　同月２８日，前記Ｂ及び同Ｉから，前同様に，現金１００万円の振込みを
受け
７　同年８月８日，前記Ｂ及び同Ｄから，前記第１の４記載の株式会社Ｇ銀行
Ｋ営業部から前記口座
に，現金７００万円の振込みを受け
８    同１３年１月１５日，前記Ｂから，前同様に，現金５００万円の振込みを
受け
９　同年３月１２日，前記Ｂから，前同様に，現金３００万円の振込みを受け10　同年８月８日，前記Ｂ及び同Ｄから，前同様に，現金５００万円の振込み
を受け
もって，それぞれ被告人Ａの前記職務に関して賄賂を収受し第２　被告人Ｂは，いずれも前記第１の記載と同趣旨のもとに，１　前記Ｄ及び同Ｉと共謀の上，平成１１年１２月２７日，前記第１の２記載
の株式会社Ｇ銀行Ｊ支
店から前記口座に，現金６００万円を振り込み
２　前記Ｄ及び同Ｉと共謀の上，同１２年２月１０日，前同様に現金３００万
円を振り込み
３　前記Ｄと共謀の上，同年３月２４日，前記第１の４記載の株式会社Ｇ銀行
Ｋ営業部から前記口座
に，現金５００万円を振り込み
４　前記Ｄ及び同Ｉと共謀の上，同年４月７日，前記第１の５記載の株式会社
Ｇ銀行Ｌ支店から前記
口座に，現金４００万円を振り込み
５　前記Ｉと共謀の上，同月２８日，前同様に現金１００万円を振り込み６　前記Ｄと共謀の上，同年８月８日，前記第１の４記載の株式会社Ｇ銀行Ｋ
営業部から前記口座
に，現金７００万円を振り込み
７　同１３年１月１５日，前記第１の４記載の株式会社Ｇ銀行Ｋ営業部から前
記口座に，現金５００
万円を振り込み
８　同年３月１２日，前同様に現金３００万円を振り込み９　前記Ｄと共謀の上，同年８月８日，前同様に現金５００万円を振り込みもって，被告人Ａの前記職務に関してそれぞれ賄賂を供与したものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
省略
（量刑の理由等）
本件は，Ｙ市清掃センターの運転管理等の業務を委託されていたＣ社の代表取
締役であった被告人Ｂ
が，当時のＹ市長として同清掃センターの運転管理等の業務委託契約の締結等の
職務権限を有していた
被告人Ａに対し，同清掃センターの運転管理等の業務委託に関し，発注方法を随
意契約としてＣ社を発
注先とするなどのＣ社に有利・便宜な取り計らいを受けたことの謝礼及び将来も
同様に有利・便宜な取


り計らいを受けたい趣旨のもとに，前後９回にわたって合計３９００万円の賄賂
を供与した贈賄の事
案，被告人Ａが被告人Ｂから上記贈賄に対応して供与された合計３９００万円の
賄賂を前後９回にわた
って収受した収賄とその前に同様の趣旨で収受した７００万円の合計４６００万
円の収賄の事案からな
る。
被告人Ｂは，昭和２９年に長野県の高等学校を卒業後，冷凍機器の運転管理の
業務を経験をした後に
ほとんど徒手空拳でＣ社を昭和４５年に設立し，都内でビル設備管理業務を営ん
でいたが，昭和４７年
ころから地方自治体が清掃工場を大手炉メーカーに建設させたことを契機に非メ
ーカー系の会社として
その試運転や各地方自治体のゴミ処理施設並びに上・下水道施設維持管理業務等
に業務を拡大し従業員
約２５００名を雇用する大会社に発展させるかたわら，複数の関連会社を設立
し，千葉県会議員の選挙
運動を応援していた平成７年４月ころ，当時Ｙ市長選挙に立候補していた同県県
議であった被告人Ａの
面識を得たものであるが，被告人Ａは，同月にＹ市長に初当選し，同１１年４月
に同市長に再選されて
いた。
ところで，各地方自治体のゴミ処理施設については，同施設を建設したプラン
トメーカーの子会社又
は系列会社が自治体の委託を受けてその運転管理にあたることが多く行われてお
り，Ｙ市では，Ｍ株式
会社が同施設（Ｙ市清掃センター）を建設した経緯から同社の子会社であるＮ株
式会社が同市から業務
委託を受けてその運転管理業務を行っていた実情であった。被告人Ａは，Ｙ市長当選後，同市の財政状況の改善を目標として掲げていた
が，Ｙ市清掃センターの
運転管理業務をＮ社に随意契約で業務委託しているにもかかわらず漫然と人件費
が増額されるなど経費
削減の実効をあげていないのではないかとの疑問を持ち，被告人Ｂ等を通じて関
連情報を得てＮ社より
Ｃ社に委託する方がより低廉に業務委託が可能との感触を得たことから，Ｙ市清
掃センターの運転管理
業務からＮ社を外してＣ社に同業務を委託しようと考え，同１０年度のＹ市清掃
センターの業務委託を
同年５月以降は指名競争入札とする決裁をした。そしてこれより前の同１０年３
月１９日，同市役所内
で入札に関する現場説明会が実施され，その席上，Ｎ社の出席者が最低制限価格
の有無について質問し
たのに対し，Ｙ市の担当者からは最低制限価格はない旨の回答がなされた。同月
２７日，Ｙ市清掃セン
ターの同年５月から同１１年３月までの分の運転管理業務について非メーカー系
のＣ社とＮ社を含むメ
ーカー系４社の合計５社による指名競争入札が実施されたが，前記の経緯から参
加者の間ではＮ社とＣ
社の一騎打ちと目されていた。その入札の結果は，前年度契約金額の概ね半額程
度である８４７０万円
で入札したＮ社が１番札となったが，執行官は事前に示されていた被告人Ａの意
向に従い，Ｎ社の落札
決定を違法に保留して調査を実施した。Ｎ社側はこれに応じ応札金額には問題が
ない旨回答し，同市助
役ら担当職員も被告人Ａに対し，Ｎ社の落札はやむを得ない旨２度にわたり上申
するなどしたが，被告
人ＡはＮ社との契約締結拒否の意向を示したため，Ｎ社は，結局，本件入札を口
頭で辞退するに至っ
た。その後，被告人Ａは，本件を随意契約方式に変更した上，再度，Ｎ社を除い
た業者間で見積もり合
わせを実施させ，その中で最低価格であったＣ社との間で，Ｙ市清掃センターの
焼却・粗大施設運転管
理業務委託を約１億１７３５万円で委託する旨の随意契約を締結した。被告人Ａ
としては，それまでの
交渉で減額に応じていなかったＮ社が突然前記入札金額に下げたことが不当に廉
価ではないかとの疑念
から不信感を生じた結果Ｃ社との契約を選択したものであったと推認され，この
選択に関して被告人Ｂ
からの働きかけ等は窺えないが，被告人Ａのかかる不明朗な行為は批判を免れないところである。加え
て，被告人Ａは，毎月のＹ市長の歳費が手取りで月額約６０万円程度であるの
に，クレジットカードで
の買い物や交際の飲食等でおごるなどの浪費を重ね，毎月の支払が２００万円以
上であったほか，以前
の事業失敗の際の借入金や市長選での借入金等で総額４億円以上の借金があった
ことから，親戚や知人
から借財を重ねていて平成１０年ころには，クレジット代金の決済等に使用して
いた銀行口座が貸越可
能限度額に達するようになり，親戚や知人からの借財も困難となっていた。その
結果，被告人Ａは，被
告人Ｂに対し賄賂を要求してこれらの返済金等にあてて資金繰りをしようと決意
し，好意を示していた
被告人Ｂに対して当初は借財名下に判示第１の１記載の賄賂を要求した。そし
て，被告人Ｂの捜査段階
の供述等によれば，被告人Ｂは，被告人ＡがＣ社のために有利・便利な取り計ら
いを行ったことに対す
る謝礼及び今後も同様の方法により業務委託契約を継続する等有利・便宜な取り
計らいを受けたい趣旨
のもと被告人Ａに要求されるままに賄賂の供与を繰り返すようになったものと認められる。
（被告人Ａの情状）
被告人Ａは，収入額をはるかに超える額の浪費を繰り返して借金を重ね，その
借金返済等の目的で，
Ｙ市長としての立場を利用して平成１１年２月から同１３年８月までの約２年６
か月の長期間，合計１
０回の多数回にわたって，ときには市長室から電話をかけるなどして執拗に賄賂
を要求したもので，１
回あたりの要求額も１００万円ないし７００万円と高額であった。その犯行の動
機，態様に酌量の余地


は全くない。被告人Ａの収賄額は合計４６００万円と極めて多額であり，今日の
経済状況下で額に汗し
て身を粉にして働いている善良な一般国民からすると到底一朝一夕に獲得できる金額ではない。市長で
ある被告人Ａはこのことに深く思いを致すべきであった。しかるに，被告人Ａ
は，公職にある者として
の自覚と責任感を全く欠如し，本件各犯行に及んでいる。これは，常軌を逸した
誠に許し難い犯行であ
る。また被告人Ａは，事件発覚後，被告人Ｂに対しすべて借財であったとか被告
人Ａの秘書がしたこと
である旨の口裏合わせを指示するなどして証拠隠滅を図っている。その背景に
は，被告人Ａは，秘書に
命じて資金の受け皿となる会社を設立し，この会社を通じて被告人Ｂから毎月１
００万円前後の資金援
助を受けていたことが関係するとうかがわれるほか，被告人Ｂが贈賄の要求にＣ
社の利益が少ないとし
て難色を示した折りには，前記契約単価の上乗せで解決を図れば良い旨の回答を
していたと認められ，
契約単価等は毎年増大の兆しを示していたのであって，地方自治体の首長とその
委託先業者との慢性的
癒着の構造が背後に存在していた側面が否定できず，このことも憂慮されるものである。
このように，被告人Ａの本件各犯行は，市民の公正な市政に対する信頼を大き
く損ね，国民や市民の
ため日々真摯に職務に精励している多くの公務員の職務の公正，適正，廉潔性に
対する社会的信用を著
しく害しかねず，その刑事責任は重大である。そうすると，被告人Ａが県議会議
員を務めた後，本件が
発覚した２期目の途中までＹ市長を務め，総合病院誘致に尽力してその道筋をつ
けるなど地域の発展に
それなりに貢献したこと，市長として同市の行財政改革に取り組み，同市の経常
収支比率の改善などに
一応の成果をあげ有為な人材であると評価される一面があったこと，当初犯行を
否認していたものの，
現在は犯行を認めて反省の弁を述べていること，少年時の交通罰金前科１犯のほ
かに前科がないこと，
本件発覚後，Ｙ市長を辞職したこと，妻や元の後援会会長が公判廷に出頭して寛
大な処罰を訴えている
ほかＹ市民の中にも寛大な処分を望む嘆願の声が支持者から上がっていること，
扶養すべき家族がいる
こと等被告人Ａのため酌むべき事情を十分勘案しても，市民に尽くすという立候
補当初の初心を忘れて
巨額な賄賂を受けてこれを乱費して贅沢な生活に耽って有権者等を裏切り，神聖
な市長職を汚した本件
犯情に照らすと，本件が，刑の執行を猶予すべき事案とは認められず，主文の刑
期を相当と判断したも
のである。
（被告人Ｂの情状）
被告人Ｂは，平成１１年１２月から同１３年８月までの約１年８か月以上にわ
たり，合計９回の多数
回にわたって，当時のＹ市長であった被告人Ａに対して賄賂を供与したものであ
り，その合計額は３９
００万円と極めて多額であるほか，賄賂の供与に当たっては，被告人Ａ本人の名
義で振込み依頼を行い
被告人Ｂの名前が出ないようにしている。私利私欲に基づく犯行の動機に酌むべ
きものは無く，その犯
行の態様も巧妙で悪質である。被告人Ｂの本件各犯行は，公務の公正，適正，廉
潔性に対する市民や国
民の信頼を大きく損ねたもので，その刑責は重大である。他方，被告人Ｂは，Ｃ
社に対してＹ市長とし
て業務の委託，継続等を決定する権限を有していた被告人Ａから賄賂を一方的に
要求されてこれに応じ
た経緯があり，犯行への関与は積極的ではなかったこと，犯行を素直に認めて反
省の態度を示している
こと，前科がないこと，Ｃ社の代表取締役や関連会社の役員をすべて辞任して自
らの生き甲斐として精
勤して来た同社らへの影響力を失うなど，社会的制裁を受けていること，幼なじ
みの友人が公判廷に出
頭して更生に助力する旨確約していること，法律扶助協会に対し１０００万円の
高額の贖罪寄付をして
いることやＣ社を設立し多数の従業員を雇用するなどこれまで相当程度社会に貢
献していること，高齢
であることなどの被告人Ｂのため酌むべき事情も認められる。以上の諸情状を総合考慮すると，被告人Ｂに対しては，主文掲記の刑を科した
上，今回に限りその刑
の執行を猶予し，社会内で更生の道を歩ませることが相当であると判断した。よって，主文のとおり判決する。
（求刑　被告人Ａにつき懲役３年６月及び金４６００万円の追徴，被告人Ｂにつき懲役２年６月）
平成１５年８月１４日
千葉地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官　大　　　谷　　　吉　　　史
裁判官　岡　　　野　　　典　　　章
裁判官　広　　　瀬　　　達　　　人


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　訴訟承継に基づき，原判決主文第１項及び第４項（訴訟費用の仮執行宣言の部分を除く。）を次のとおり変更する。
(1)①　控訴人Ａは，被控訴人らそれぞれに対し，金１８６７万０２２５円及びこれに対する平成５年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。②　控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，被控訴人らそれぞれに対し，各金６２２万３４０８円及びこれに対する平成５年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　前項は，仮に執行することができる。
ただし，控訴人Ａが被控訴人らに対し各金１３５０万円の担保を，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄがそれぞれ被控訴人らに対し各金４５０万円の担保を供するときは，仮執行を免れることができる。
３　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１　原判決中控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，福岡大学に在籍し，福岡市城南区のアパートで一人暮らしをしていたＨ（当時２１歳）が，嘔吐及び発熱を訴え亡Ｇ医師の開設するＧ医院を受診したところ，Ｇ医師により解熱剤の皮下注射等を受けるとともに解熱鎮痛剤を含む内服薬を処方され帰宅したが，その３日後には自室において遺体で発見されたことについて，Ｈの死因は，Ｇ医院で皮下注射された解熱剤ないし処方された内服解熱鎮痛剤等の副作用によるものであるとして，Ｈの父母である被控訴人らがＧ医師（第１審判決後にＧ医師が死亡したため，控訴人らが当審において訴訟を承継した。）に対し，不法行為に基づく損害賠償及びこれに対するＨが死亡したという平成５年５月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
なお，被控訴人らは，原審においては，それぞれ金３８８６万２７３６円及びこれに対する平成５年５月７日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めていたが，当審においては，請求を減縮し（主たる請求額を原審認容額であるそれぞれ金３７３４万０４５１円とした。），さらに，Ｇ医師が平成１３年７月２６日死亡したことにより，控訴人らは，その法定相続分の割合で，損害賠償債務を相続したとして，控訴人Ａに対し，各金１８６７万０２２５円及びこれに対する平成５年５月７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄそれぞれに対し，各金６２２万３４０８円及びこれに対する平成５年５月７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
２　争いのない事実ないし証拠上容易に認められる事実原判決の「第二　事案の概要」欄の「二　争いのない事実ないし証拠上容易に認められる事実」欄記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，「被告」とあるのを「Ｇ医師」と，「被告医院」とあるのを「Ｇ医院」とそれぞれ訂正し，原判決５頁１行目に「下痢及び」とある部分を削除し，原判決８頁６行目に「（乙三の２）」とあるのを，「（甲５０）」と訂正する。）。なお，Ｇ医師は，平成１３年７月２６日死亡した。その相続人は，妻である控訴人Ａ，子である控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄである。
３　争点及び争点に対する当事者の主張
原判決の「第二　事案の概要」欄の「三　争点及び争点に対する当事者の主張」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（Ｈの死亡原因）について
(1)　原判決の「事実及び理由」欄の「第二の二１」の事実及び証拠（各項ごとに記載した。）によれば，以下の事実が認められる。
①　平成５年５月２日，Ｈは長崎市内の被控訴人らの居宅に帰省したが，そのとき被控訴人らからみてＨに体調の異常は見当たらず，またＨも体調不良を訴えることはなく，通常の生活をしていた。（原審における被控訴人Ｅ本人１３，同Ｆ本人３０，３１）


②　同月６日午後１１時過ぎころ及び翌７日午前８時ころ，それぞれ被控訴人ＥはＨと電話で話をしたが，その際，Ｈが体調不良を訴えることはなかった。（原審における被控訴人Ｅ本人１６ないし２３，同Ｆ本人５８）③　Ｈは，同日（時刻については争いがある。），Ｇ医院を訪れてＧ医師の診察を受け，その際，Ｇ医師に対し，嘔吐，数日前からの発熱を訴えた。なお，下痢については，Ｇ医師がＨに投薬した風邪薬に下痢止めが含まれているとしても，カルテにはＨが下痢を訴えたという記載はないのであり，また，Ｇ医師は，Ｈにオベロン注射をするに当たり，体温計を使用することなく，触診のみで体温を判断するなど，Ｈの症状を具体的に確認してきめ細かく対応していたとは考えられないことからすると，単にＨに投薬された風邪薬に，予め下痢止めの薬が処方されていたに過ぎず，Ｈが訴えた下痢症状に応じて前記処方がされたものではないと考えられるから，Ｈが下痢を訴えたとは認定できない。（甲２，乙１）④　Ｇ医師は，Ｈの訴えを受け，触診により発熱を確認し，問診，触診及び打聴診により，Ｈの症状を感冒による消化器症状であると診断した上，Ｈに対し，非ステロイド性抗炎症薬でピリン系解熱剤であるオベロン１アンプルを皮下注射するとともに，軽度の脱水症状を回復する目的で約１時間をかけて点滴を施した。（甲２，乙１，９，１６，原審におけるＧ本人①２３，３５，３９，４０，５８）そして，Ｇ医師は，Ｈに対し，内服薬１日分（食前服用としてナウゼリン（吐き気止め）３錠，食後服用として消炎鎮痛解熱剤ポンタール散（うちメフェナム酸５０パーセント）１グラム，解熱鎮痛剤フェナセチン散０・８グラム，次硝酸ビスマス（下痢止瀉）２グラム，エンテロノンＲ（整腸剤）４グラム，ネオレスタミン（抗ヒスタミン剤（感冒））０・８グラム，スメドリン錠（鎮痛剤）３錠（以上６種の医薬品を調剤して食後用としたものを３包に分けて処方。））を処方した。なお，Ｇ医師によるＨの診断である「感冒による消化器症状」については，Ｈは，１，２日間発熱が続いていたのに，咳，痰，鼻づまり，上気道の炎症といった呼吸器症状があったとは認められないのであるから，感冒であったとは認められないのであり，前記Ｇ医師の診断は，投与した薬から保険審査を通過するために付けた便宜的診断名であると認められる（Ｋ鑑定）。
⑤　同日午後７時過ぎころ，Ｈの姉がＨの住むアパートに電話したところ，Ｈは電話に出ず，また被控訴人Ｆが宅配便で発送したＨの荷物の配達予定日である翌８日になってもＨから何の連絡もなかったことから，被控訴人Ｆは，同日から翌９日にかけて何度もＨのアパートに架電したが，Ｈは電話に出なかった。（甲３５，原審における被控訴人Ｆ本人６６）
⑥　翌１０日午後，被控訴人ＦからＨの様子を見るよう依頼された友人によりＨの遺体が発見され，その後の検視に携わったＩ医師により，原因不明の急性循環不全による死亡と診断された。（甲１，３５）
発見時のＨの部屋は，窓にはカーテンがかかり，暖房が作動し，室内の電灯とテレビはついたままで，Ｈは室内に敷かれた布団の中で横向きになった状態で死亡しており，枕元には新聞が敷かれ，その上に１口ほど食べた跡のある弁当と飲み干されたジュースの空き缶があり，その横には封が切られ，中身がなくなっている薬袋と錠剤の包み殻が残されていた。
弁当の食べ跡からすれば，Ｈは当時吐き気等により食欲がなかったものと思われ，同人は食後に薬を服用するためもあって弁当を買ったものと考えられる。（甲３５，原審における証人Ｉ１２ないし２６，被控訴人Ｆ本人１２４ないし１３２，１６８ないし１９０）
前記認定事実に証人Ｉの証言を総合すれば，Ｈは平成５年５月７日，Ｇ医院離院後，弁当を買ってそのまま帰宅したと考えられ，当時の症状からして，帰宅後間もなく，食前にナウゼリン１錠を服用し，ついで，弁当を１口食べて，Ｇ医師から処方された食後用の薬１袋（うちポンタール散中のメフェナム酸約０・１７グラム，フェナセチン約０・２６７グラム）を服用し，布団に入った後同日午後７時ころまでに死亡したものと推認される。
また，前記⑥の事実からＨが死亡前に暖房をつけていたこと並びにＨは電灯及びテレビをつけたまま布団に入って死亡していたことが認められ，このことから，Ｈは死亡前に強い寒気を感じていたことが推認される。
(2)　ＨのＧ医院受診時刻及び３剤服用時点についてこの点につき，控訴人らは，最終的に，Ｇ医師自身の記憶及びＧ医院のレセプトコンピュータ等の記録からＨの受診時刻を推理し，原判決の「事実及び理由」欄の「第二の三１（控訴人らの主張）（一）」のとおりＨの受診時刻を主張する。ところで，Ｈの受診時刻に関する控訴人らのこれまでの主張ないしＧ医師の陳述の経過は，次のとおりである。


Ｇ医師は，平成５年５月２１日に来院した被控訴人Ｅらに対し，Ｈの受診時刻につき，「覚えていないが，コンピューターで調べればすぐ分かるから後で教えます。」と述べたものの，結局コンピューターの都合で回答できないという態度で終わり（弁論の全趣旨（被控訴人ら平成９年８月１８日付け準備書面１９頁）），同年６月２６日に来院した被控訴人らの長男Ｊに対しては，「（Ｈの受診時刻を）コンピューターで受付番号から見ると，だいたいお昼である（と）。」述べ（甲３８の８頁），同年７月５日来院した被控訴人らに対しては，「時間はよくわからないから。」と言いつつも，「（午後）１時から２時の間ぐらいですね。」と述べ（甲３９の２５頁），さらに，同年８月２４日に被控訴人らに交付した診断書（甲２）に「５月７日昼すぎ（コンピューター登録順位より推定すれば午後１時から２時か）受診」と記載し，さらに平成８年１２月１３日付答弁書において，Ｈの受診時刻を午後１時ころと主張し，平成９年４月１７日付け準備書面において，レセプトコンピューター記録紙（乙４。なお，平成６年９月８日実施の証拠保全としての検証調書添付複写紙⑤，⑥は乙４とほぼ同内容のものである。）上のＨの直後の請求番号の患者の心電図検査記録（乙５）の時刻が平成５年５月７日午前１１時１６分であることが判明したとしてＨの受診時刻が午前１１時ころである可能性もあるという理由により，受診時刻を午前１１時ころないし午後１時ころと主張し，同旨の陳述をするに至った（乙９）。
しかし，Ｇ医師はＨの受診後３日目の平成５年５月１０日午後４時３０分ころに西警察署の警察官江藤から電話でＨの死亡及びＨの部屋にＧ医院の薬袋が置いてあったことを告げられ，診察内容及び投薬内容を簡単に説明し，呼び出されれば応ずる旨伝えたというのであって（甲３８，乙１，９），受診後わずか３日目（なお，その間の同月９日は日曜日である。）に警察から連絡があったということであれば，自分と雇用している３名の看護婦（あるいは妻を含む。）の記憶及び当日の何らかの記録を照合すれば，その段階でおおよそのＨの受診時刻及び離院時刻が判明するはずであると思われる。
そうすると，Ｈの死後３年近くも経過した後になって，主張を変更して受診時刻を午前１１時ころないし午後１時ころなどというに至ったＧ医師の態度は極めて不自然，不合理というべきであって，乙４（レセプトコンピューター記録紙）は，Ｇ医院における受付番号ではなく，診療報酬請求のための請求番号に過ぎない上，その請求番号がコンピューターで自動的に付けられるのであるとすれば，欠番が生じることは考えられないにもかかわらず，欠番が存在することからみて，その内容においてＨの受診時刻を客観的に示すものではない上，乙４だけではそれが改ざんされたものでないことが不明であること，他にこれまでの控訴人らの主張を裏付ける客観的証拠がないことも併せ考慮すれば，Ｈの受診時刻についての控訴人らの主張ないしＧ医師の陳述はいずれも採用し難いというほかない。他方，Ｈの受診時刻についての原判決の「事実及び理由」欄の「第二の三１（被控訴人らの主張）（一）(1)」の事実は，Ｇ医師が乙第９号証において陳述するところであり，同(2)の事実のうち，Ｈの在院時間が約１時間であったことは当事者間に争いがなく，Ｇ医師は平成５年５月７日当日Ｈに対し，１日分の薬しか処方せず，翌日再来院するよう勧めており，同月２１日被控訴人Ｅらに対し，「検査は翌日にしようと思っていた。」旨述べていたようであるが（弁論の全趣旨（被控訴人ら平成９年６月１６日付け準備書面２２頁）），以上の事実のみによって，被控訴人ら主張のとおり，Ｈの受診時刻を午後５時ころと推認することには無理があり，他にそのように認めるべき証拠はない（ただし，被控訴人らの主張を否定し去る証拠もない。）。
結局，本件全証拠をもってしても，ＨのＧ医院受診時刻は特定できないものといわなければならない。
次に，Ｈが３剤を服用した時点を検討するに，前記(1)のとおり，ＨがＧ医院離院後弁当を買ってそのまま帰宅し，帰宅後間もなく，弁当を１口食べて３剤を服用したと推認されることからすると，離院後３０分ないし１時間程度の時点であろうと思われ（甲３４の２６頁），オベロン注射後の在院時間が約１時間であるから，ＨのＧ医院受診時刻がどうであれ，３剤服用時点はオベロン注射後１時間半ないし２時間程度しか経過していない時点であったと推認するのが相当である（なお，甲３４の２６頁は，死体発見時に昼食用の牛乳とパンが残っていたことを理由に弁当を夕食用としているが，当時Ｈに嘔吐症状があり，少しでも薬剤を服用しやすくするため弁当を買ったという可能性も考えられるから，これらの証拠関係のみから購入した弁当が夕食用であったと断定することは相当でない。また，当時のＨの症状に鑑みれば，暖房が作動し，カーテンがかかって電気がついていたからといって，３剤服用時点が夕方以降でなければならないとは断定できない。もっとも，購入した弁当が夕食用であったとすれば，前記のとおり，ＨがＧ医院離院後弁当を買ってそのまま帰宅し，帰宅後間もなく弁当を食べたと考えられること，Ｈに対する投薬が一日分のみであったこと等からして，Ｈの来院時刻は被控訴人らが主張するように午後５時ころと認定することが可能となるところ，そのような認定を前提としても，帰宅後間もなく弁当を食べて３剤を服用したとの前記認定が左右されるものではない。なお，控訴人らは，Ｈにおいても常識的に考えて注射と薬の服用には時間をあけた方がよいことも分かっていたはずであるから，病院で注射を受けた後に弁当を買って帰宅後間もなく弁当を食べて薬を服用するというのは矛盾であると主張するが，処方された薬の作用を説明されていない場合，患者としては，処方薬の食前ないし食後との指示に従って服用するのが通常であると考えられるから，控訴人らの主張は採用することができない。）。
(3)　鑑定等について
①　鑑定人Ｋ作成の鑑定書（補充書を含む。）及び証人Ｋの証言（以下「Ｋ鑑定」という。）