【要旨】当裁判所も，清瀬市が本件建物部分について有する使用権は，法２３８条の４第４項によってされた本件使用許可に基づく公法上の権利ないし地位であって，法律上確立した用益物権ないし用益物権的性格を有する権利ではないので，法２３８条１項４号の地上権等に準ずる権利に当たらず，したがって，その管理に関する事実は，住民訴訟の対象となる財産の管理を怠る事実に当たらないと判断する。その理由は，控訴人の当審における主張に対する判断を次のとおり付加するほかは，原判決の理由説示（原判決６頁１２行目から７頁１２行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
ア控訴人は，①　行政財産の使用許可を受けた者に当該財産を直接かつ排他的に支配する権原を付与する法令の規定がないことは，使用許可に基づく権利の「財産」該当性を否定する根拠となり得ない，②　行政財産の使用許可は，使用期間を定めておらず，法２３８条の４第６項の事情がない限り永久に使用することができるものであるから，強い権原を基礎付けるものであると主張する。しかしながら，むしろ，行政財産の使用許可を受けた者に当該財産を直接かつ排他的に支配する権原を付与する法令の規定がなく，法２３８条の４第６項が公用若しくは公共用に供するため必要を生じたとき，又は許可の条件に違反する行為があると認めるときは地方公共団体の長等は使用許可を取り消すことができると規定していることは，使用許可に基づく権利が，その目的物が行政財産であることに由来する制約を受けていることを端的に表しているものと解するのが相当である。行政財産の使用許可に期限を定めることが法令上必須とされておらず，結果的に長期間にわたって使用を継続し得る場合があるからといって，これが使用許可に基づく権利の上記の性質を左右する事情になるわけではない。
イ　控訴人は，地方公共団体が使用借権に基づき使用する不動産の管理に問題があれば，当該地方公共団体に損害賠償債務が発生するのであり，行政処分に基づいて管理をすることもできないのであるから，使用借権に関する財産管理の必要性は大きいと主張する。
一般に，普通地方公共団体の有する権利は，その根拠や性質が様々であって，その行使の態様等によってはその義務者に対する損害賠償義務を当該普通地方公共団体に発生させるものもあることはいうまでもない。しかし，自治法は，住民訴訟の制度の目的にかんがみ，これによる違法の予防，是正の対象とされ得る行為又は事実の客体となるものを，「公金」，「財産」，「契約」，「債務その他の義務」と限定的に列挙し（同法２４２条の２第１項，２４２条１項），その上で特に「財産」については同法２３７条１項並びにこれを受けた同法２３８条１項各号，２３９条１項各号，２４０条１項及び２４１条１項によってそれに該当するものを完結的に規定していると解される。このような自治法の立法趣旨に照らせば，各個の物，権利や価値が財産に当たるかどうかは，上記各規定に則りその物等の性質に従って決まるものと解すべきである。それらの物等の管理及び違法の予防，是正の必要性の大小をそのつど考量して，その管理に関する事項が「財産」の管理に当たるものかどうかを決定することは，自治法の立法趣旨に適合する解釈とはいい難く，控訴人の上記主張は採用することができない。
控訴人は，さらに，本件は行政上の管理を行う余地がなく，また，清瀬市とＣ会との間に合意がある以上前者が後者に対し損害賠償を求めることもできず，救済手段が一切ないともいう。そこにいう救済手段が誰のどのような利益についていうものかは必ずしも明らかではなく，このような視点から直ちに住民訴訟の対象となる「財産の管理」への該当性が決まるとは解されない上に，仮に清瀬市の利益をいう趣旨であるとしても，真実同市が何者かの不法行為又は債務不履行によって損害を被ったのであれば，その損害賠償請求権の管理の適否の問題として論ずべきものであって，この点から使用許可に基づく権利を法２３８条１項４号の地上権等に準ずる権利に当たると解さなければならないものではない。
（２）　損害賠償請求権の行使を怠る事実について
ア　控訴人の上記第２の３・イで主張する原因事実による不法行為又は被控訴人との間の委任契約上の債務不履行に基づいて，清瀬市の被控訴人に対する損害賠償請求権が発生するとすれば，当該損害賠償請求権は，金銭の給付を目的とする同市の権利であるから，法２４０条所定の債権に当たり，したがって，法２３７条１項にいう同市の「財産」に当たる。
そうすると，同市の長が被控訴人に対し上記損害賠償請求権を行使しないことは，法２４２条１項所定の財産の管理を怠る事実に当たり，住民監査請求及び住民訴訟の対象となる。
イ　請求原因・の事実，すなわち，控訴人が平成１３年１２月２６日本件監査請求をし，清瀬市監査委員が平成１４年２月２１日控訴人に対し監査の結果を通知した事実は，当事者間に争いがない。
そして，控訴人が清瀬市監査委員に提出した本件住民監査請求書には，本件建物部分を身体障害者授産施設としてＣ会に使用させたことが，東京都の使用許可において定められた目的に反したため，清瀬市が東京都に対し所定の損害金を納付した事実を指摘し，「清瀬市長（当時企画部長）は自らの失態を市民の税金で処理することは不当である」，被控訴人に対し上記損害金に相当する８１５万６４３２円を「清瀬市へ返還することを請求する」と記載されている（甲８）。このような監査請求書の記載によると，本件監査請求は，上記損害賠償請求権を行使しない事実をもその対象とする趣旨であると認められる。
したがって，上記損害賠償請求権を行使しない事実についても，住民監査請求を経ていることになる。
ウ（ア）　法２４２条２項本文は，住民監査請求は当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過したときはこれをすることができないと規定している。この規定の文理及び趣旨と，財務会計上の何らかの不作為として把握される怠る事実の性質とにかんがみると，財務会計上の怠る事実を対象とする住民監査請求は，当該怠る事実とされる不作為が現に存続している限り，上記規定の定める監査請求期間の制限を受けるものではないと解される。
上記主張の損害賠償請求権に関しては，清瀬市長は，その発生を認めず，これを被控訴人に請求していない（この事実は，被控訴人において争うことを明らかにしないので，自白したものとみなされる。）のであるから，その管理を怠る事実を対象とする住民監査請求は，請求期間の制限を受けないこととなる。そうすると，本件監査請求のうち上記損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とする部分を，法２４２条２項本文所定の監査請求期間を経過した後にされたものとして不適法ということはできない。


（イ）　被控訴人は，清瀬市の東京都に対する損害賠償義務は，同市がＣ会に対し身体障害者授産施設の設置の目的で本件建物部分を使用させたという行為によって生じたものであるから，控訴人の主張する怠る事実は，これらの行為と表裏をなす，いわゆる不真正怠る事実であると主張し，したがって，これについての監査請求期間は，遅くとも被控訴人の市長就任の日である平成７年５月１日を基準として起算されるべきであると主張する。
一般に，違法に財産の管理を怠る事実があるとしてされた住民監査請求が，当該普通地方公共団体の長その他の財務会計職員の特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているもの（これがいわゆる不真正怠る事実と呼ばれるものである。）であるときは，当該監査請求については，上記の怠る事実に係る請求権の発生原因とされた当該行為のあった日又は終わった日を基準として法２４２条２項の規定を適用すべきである。同項の規定が当該行為のあった日又は終わった日から１年を経過した後にされた監査請求を不適法とし，当該行為の違法是正等の措置を請求することはできないとしているにもかかわらず，監査請求の対象を当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使という怠る事実として構成すれば同項の定める監査請求期間の制限を受けないで当該行為の違法是正等の措置を請求することが許されるとすると，法が監査請求に期間制限を設けた趣旨が没却されることになるからである。しかしながら，控訴人の主張する上記損害賠償請求権の発生原因（被控訴人は，清瀬市の東京都に対する損害賠償義務に着目するが，この点において既に当を得ない。）は，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかったということである。これ自体が財産の管理を怠る事実に当たるといえないことは，上記・に説示したとおりである。したがって，上記損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とする住民監査請求は，特定の財務会計上の行為を違法であるとし，当該行為が違法，無効であることに基づいて発生する実体法上の請求権の不行使をもって財産の管理を怠る事実としているものではない。ここでは，行使を怠っているとされる請求権の原因事実そのものを対象として住民監査請求をすることができないのであるから，請求権の不行使を住民監査請求の対象とすることを認めることによって監査請求期間の制限の趣旨が没却される事態は生じ得ないのであって，上記の理は，上記損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とする住民監査請求には当てはまらない。この点に関する被控訴人の主張は，前提を異にするものであって採用の限りでない。被控訴人は，また，Ｃ会に対する使用許可ないし使用貸借契約の締結が東京都の定めた使用目的に違反したことによって東京都が清瀬市に対し取得するとされる損害賠償請求権は日々発生しているのであるから，上記の損害賠償請求権に関わる住民監査請求の期間の起算日は，遅くとも被控訴人の市長就任の日と解すべきであると主張する。
しかしながら，行使を怠っているとされる損害賠償請求権の発生する時期やその同一性，個数のいかんによって，その怠る事実を対象とする住民監査請求の期間の起算日が直ちに決まるものとは解されない上に，控訴人の主張するところによれば，清瀬市の被控訴人に対する損害賠償請求権（被控訴人は，ここでも東京都の同市に対する損害賠償請求権を取り上げるが，先に判示したと同様に失当である。）は，日々発生しているものとは解し難いから，被控訴人の主張はいずれにしても採用することができない。
エ　してみると，甲請求に係る訴えは，上記の損害賠償請求権の管理を怠る事実を対象とするものとしては適法であるというべきである。
２　甲請求の当否について
（１）　請求原因・の事実のうち，控訴人が清瀬市の住民であること，被控訴人が清瀬市長の職にある者であることは，当事者間に争いがなく，弁論の全趣旨によれば，被控訴人が清瀬市長に就任したのは平成７年５月１日であることが認められる。
同・（清瀬市が本件使用許可を受けたこと）及び同（３）（被控訴人の前任者の市長がＣ会に本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させたこと）の各事実，同・の事実のうち，被控訴人が，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかったこと，同（５）の事実（Ｄが東京都監査委員に対し本件建物部分の管理を怠る事実につき住民監査請求をし，同監査委員が本件建物部分の使用に関し清瀬市に使用条件の違反があるとして，使用料相当損害金を補填するための措置を講ずべきことを東京都知事に勧告したこと），同・の事実のうち，東京都住宅局長が平成１３年８月１日に清瀬市に対して８１５万６４３２円の納付を請求し，清瀬市が遅くとも平成１３年９月２８日までに東京都に対して同額を支払ったこと，同（８）の事実（本件監査請求と平成１４年２月２１日その請求を棄却する旨の監査結果の通知が控訴人にされたこと），以上の事実は，当事者間に争いがない。また，被控訴人は，清瀬市がＣ会に対し本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させ始めた当時，同市企画部長の職にあり，本件使用許可を受ける件の処理にも関与していた（弁論の全趣旨）。
（２）上記（１）の事実に証拠（甲５）及び弁論の全趣旨を併せると，被控訴人は，清瀬市長に就任した際，同市がＣ会に本件建物部分を身体障害者授産施設として無償で使用させていること及びそれが本件使用許可において定められた条件に違反していることを認識しながら，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に対して求め，あるいは使用許可の更新の申請に当たり上記趣旨の使用条件を前提とするなどの措置を講じなかったものであると認められる。
これは，清瀬市の長である被控訴人が，東京都から使用許可を受けた行政財産について許可によって定められた条件に違反した使用をしたものであって，東京都との間に紛議を生じ，ひいては自らが長を務める清瀬市に，本来負担する必要のなかった義務を負わせるおそれのある行為であり，被控訴人が清瀬市との間の委任契約に基づいて負っている注意義務に違反するものというべきである。したがって，被控訴人は，債務不履行の責任を免れない（これを超えた積極的な加害行為として清瀬市に対する不法行為を構成するとはいい難い。）。
この点に関し，被控訴人は，次のとおり主張するが，いずれも採用することができない。


ア　被控訴人は，Ｃ会は，清瀬市の委託を受けて身体障害者授産事業を行っていたのであり，同事業の主体は，実質的には清瀬市であったから，Ｃ会に本件建物部分を使用させたことは，違法でなかったと主張するが，使用の主体はひとまず措いても，身体障害者授産施設として使用させた点において既に本件許可条件の違反が生じているのみならず，本件建物部分について，その直接占有をＣ会が取得し，同会がこれを使用していたことは，上記・の事実から明らかであるから，身体障害者授産事業の「実質的な主体」が誰であるかを論ずるまでもなく，被控訴人の上記行為が本件許可条件に反していることは動かし得ない。
イ　被控訴人は，また，Ｃ会に本件建物部分を使用させたことが東京都との関係で違法であったとしても，Ｃ会に本件建物部分で身体障害者授産事業を行わせることは同市にとって必要有益な事業であったから，清瀬市との関係では違法ではなかったと主張する。
しかしながら，Ｃ会に身体障害者授産事業を行わせることが清瀬市にとって必要有益な施策であったとしても，そのためであればどのような手段を用いることも義務違反とならないというものではない。公共団体の長は，その施策の遂行のために必要な権利や地位を取得し，これを利用する場合にも，その権利や地位に関する法規又はこれに基づく他の行政主体の行為によって定められたところを遵守すべき注意義務を当該公共団体との関係で負うものと解すべきであり，当該権利や地位が施策遂行上不可欠であり，あるいは当該施策が重要であるからといって，その義務をないがしろにすることは許されない。
ウ　被控訴人は，東京都知事は平成１３年８月１日付けで使用目的を身体障害者授産施設として本件建物部分の使用許可をし，Ｃ会にこれを使用させ，身体障害者授産事業を行わせることを追認したのであるから，違法性は治癒されたというべきであるとも主張するが，被控訴人が清瀬市に対して犯した義務違反が，同市の意思によらないで，東京都の意思ないし態度によって治癒されるものとはそもそも考えられない上，使用許可書（乙１４の１）をみても，上記使用許可は，それ以前に清瀬市がＣ会に本件建物部分を身体障害者授産施設として使用させたことを追認ないし宥恕する趣旨を含むものとは認められないから，被控訴人のこの主張も失当である。
（３）ア　そして，上記の清瀬市の東京都に対する８１５万６４３２円の納付は，本件使用許可における損害賠償の定めに則り，平成８年８月１日から平成１３年７月３１日までＣ会に身体障害者授産施設として本件建物部分を使用させたことを原因とする損害賠償金として納付したものである（甲３，５ないし７）。イ　しかしながら，清瀬市が，当初から，Ｃ会の身体障害者授産施設として本件建物部分を使用することを前提に東京都から使用許可を受けていたとしても，上記授産施設は，東京都が行う公共住宅建設に関連する地域開発要綱に基づく使用料免除の対象にならない施設であって，東京都行政財産使用料条例及び東京都公有財産規則に従って，少なくとも上記納付額と同額の使用料を東京都に支払わねばならなかった（甲６，７，乙１４の１，２）。
他方，同市は，平成１３年７月３１日改めて上記授産施設のため同年８月１日から２か月間の本件建物の一部の使用許可申請をし，その旨の許可を得てＣ会に心身障害者通所授産事業の運営業務を委託し（乙１４の１，２，９），併せて，同年７月３１日，障害児放課後育成施設として本件建物の一部を使用することを前提として，東京都に使用許可の申請をし，翌８月１日使用期間を５年間とする使用許可を得た上（乙１５の１，２），同日上記障害児放課後育成施設の運営業務をＣ会に委託している（乙１５の９）。以上の各事実と弁論の全趣旨とを併せ考えると，被控訴人の上記の債務不履行がなかった場合には，被控訴人は，Ｃ会が本件建物部分を身体障害者授産施設として使用することが許容される使用条件への変更を東京都に
対して求め，上記使
用条件を前提とした上記の期間の使用料として，清瀬市は，東京都に対し，上記と同額の金員を納付することになったものと推認される。ウ　以上によれば，清瀬市が東京都に支払った上記アの金員を，被控訴人の上記債務不履行によって同市の被った損害であるというのは相当ではない。（４）　以上のとおりであるから，甲請求は結局失当である。３　清瀬市とＣ会との間の契約の締結の違法を原因とする主張（乙請求）について
・　控訴人の主張の趣旨
控訴人は，清瀬市とＣ会との間の契約の締結をもって住民訴訟の対象となる財務会計上の行為とし，これを前提とした損害賠償請求権の発生原因として，被控訴人が，清瀬市とＣ会との間で本件建物部分を身体障害者授産施設として使用する内容の契約を締結したと主張した上，この契約の締結は，被控訴人の不法行為又は委任契約上の債務不履行を構成し，同市は，これにより東京都に対する損害賠償を余儀なくされ，よって賠償金額と同額の損害を被ったと主張するものである。そうすると，控訴人の主張は，甲請求の訴訟物とされた上記各損害賠償請求権とは，不法行為に基づくものとしても委任契約上の債務不履行に基づくものとしても，異なった事実を原因（侵害行為又は注意義務違反）とするものであるから，それによって根拠付けられる各損害賠償請求権は，甲請求の訴訟物とされた上記各損害賠償請求権とは別のものであることとなる。してみれば，控訴人が予備的主張というのは，甲請求とは別個の請求（乙請求）を定立する申立てであり，訴えの予備的追加的変更を申し立てるものにほかならない。
そこで，以下乙請求に係る訴えの適否について検討する。（２）　清瀬市とＣ会との間の契約の締結と住民監査請求清瀬市がＣ会に本件建物部分を使用させたことは，上記２（１）のとおりであるが，その基礎に両名間の何らかの契約が存在するのかどうか，それがどのような契約であるかは，これを明らかにする的確な証拠がない。しかし，清瀬わかば会が本件建物部分を使用し始めたのが遅くとも平成６年６月１５日であること（争いのない請求の原因（２），（３）の各事実，甲５）にかんがみれば，Ｃ会が本件建物部分を使用することに関連する財務会計上の契約が清瀬市との間に締結されたとすると，その時期は，遅くとも同日ころであったと推認される。そうであるとすれば，本件監査請求は，上記のとおり平成１３年１２月２６日にされたものであるから，上記の契約の締結を対象とする趣旨がこれに含まれていると解し得るとしても，契約締結の時から１年を経過した後にされたものであることが明らかであるが，監査請求期間を経過したことについての正当な理由に当たる事実の主張立証はない。


主　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，原告らの被相続人Ａに係る相続税の各更正の請求に対して，平成１１年６月９日付けで原告らに対してした，更正をすべき理由がない旨の各通知処分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要等
本件は，原告らの被相続人Ａに係る相続税の各更正の請求に対して，被告が平成１１年６月９日付けでした更正をすべき理由がない旨の各通知処分（以下「本件処分」という。）が，時効の遡及効を規定した民法１４４条を無視するもので違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実
以下の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
（１）　原告らの身分関係等
ア　訴外Ｂは，訴外Ａの子である。
そして，原告Ｃ（平成８年１１月１２日変更前の名は○○。以下「原告Ｃ」という。）は，Ｂの妻であり，原告Ｄ及び同Ｅは，いずれもＢと原告Ｃとの間に生まれた子である（別紙「Ａ相続関係図」参照）。
イ　Ｂは昭和６３年１１月２３日に死亡し，Ａも平成４年３月１３日に死亡した。ウ　Ａは，生前，別紙物件目録記載１，２の土地（以下「第１土地，第２土地」といい，第１及び第２土地を合わせて「本件各土地」という。）を所有していた。
（２）　本件相続及び別件相続
ア　Ａは，平成元年１月１２日，本件各土地及び別件土地についての各３分の１の共有持分権を，原告Ｃに遺贈し同Ｄ及び同Ｅに相続させる旨の公正証書遺言（甲３。以下「本件公正証書遺言」という。）をしていた。イ　そこで，原告Ｃは，平成４年４月１０日，本件各土地及び別件土地について，同年３月１３日遺贈を原因とする持分３分の１の所有権一部移転登記を経由した。ウ　次いで，原告Ｄ及び同Ｅも，平成４年４月１４日，本件各土地について，同年３月１３日相続を原因とする各持分３分の１のＡ持分全部移転登記を経由した。エ　なお，以下，本件各土地についての遺贈及び相続を「本件相続」といい，別件土地についての遺贈及び相続を「別件相続」という。
（３）　本件相続に係る相続税の申告
原告らは，別表１「課税の経緯」の「申告」欄の各原告欄記載のとおり、法定申告期限内の平成４年１２月３日、本件相続及び別件相続に係る相続税の申告書を被告に提出した。
（４）　第１次更正の請求とこれに対する減額更正処分
被相
続人の平成３年５月１日付け公正証書遺言（甲５の２）の効力が争われた別件訴訟（以下「別件訴訟（１）」という。）において，原告ら敗訴の判決（以下「別件判決（１）」という。甲６の１・２）が確定し，同公正証書遺言と抵触する限度において，別件土地についての本件公正証書遺言が取り消されたものとみなされた。そこで，原告らは，別件土地についての持分が減少したとして，平成１０年１０月２３日，被告に対し，別表１の「第１次更正の請求」欄のとおり更正の請求をした（以下「第１次更正の請求」という。）。被告は，上記更正の請求を認め，平成１１年１月１９日付けで，別表１の「更正処分」欄のとおり減額更正処分を行った。
（５）　第２次更正の請求とこれに対する本件処分
ア　Ａの子であるＦ及びＧ（ＦとＧを合わせて「Ｆら」という。）は，平成５年８月２３日，原告らを被告として，神戸地方裁判所尼崎支部に次のような訴訟（以下「別件訴訟（２）」という。）を提起した（甲７の２。神戸地方裁判所尼崎支部平成５年（ワ）第６７２号事件）
（ア）　Ｆは，第１土地につき，主位的に昭和４５年ころ贈与を，予備的に昭和４９年３月２５日時効取得（同日占有開始，２０年の時効取得）を主張し，前記（２）イウの各登記の抹消登記及びＦへの所有権移転登記を求めた。（イ）　Ｇは，第２土地につき，主位的に昭和４５年ころ贈与を，予備的に昭和４７年１０月１日時効取得（同日占有開始，２０年の時効取得）を主張し，前記（２）イウの各登記の抹消登記及びＧへの所有権移転登記を求めた。イ　別件訴訟（２）について，神戸地方裁判所尼崎支部は，Ｆへの第１土地，Ｇへの第２土地の各時効取得を原因とする所有権移転登記を命ずる判決（甲８。以下「別件判決（２）」という。）を言渡し，同判決が確定した。なお，Ｆらの本件各土地についての占有開始，時効完成，上記訴訟の提起，時効の援用等の事実を時系列順に整理すると，別表２「本件各土地時系列表」記載のとおりである。
ウ　別件判決（２）を理由として，原告らは，第１土地については，Ｆが占有を開始した昭和４９年３月２５日から同人が，第２土地については，春冶が占有を開始した昭和４７年１０月１日から同人が，それぞれ所有権を有していたから，本件各土地を相続財産から除外すべきであるとして，平成１１年３月２６日，被告に対
し，別表１の「第２次更正の請求」欄のとおり更
正の請求をした（甲９の１ないし３）。
これに対し，被告は，平成１１年６月９日付けで更正をすべき理由がない旨の本件処分を行った（甲１０の１・２）。
（６）　原告らの不服申立てとこれに対する決定・裁決原告らは，平成１１年８月３日，被告に対し，本件処分に不服があるとして，別表１異議申立て欄のとおり異議申立てをした（甲１１）。しかし，被告は，平成１１年１１月１日付けで異議申立てを棄却する旨の決定をした（甲１２の１ないし３）。
そこで，原告らは，平成１１年１２月１日，国税不服審判所長に対し，別表１審査請求欄のとおり審査請求をした（甲１３）。しかし，国税不服審判所長も，平成１２年９月１８日付けで審査請求を棄却する旨の裁決をした（甲１４）。
２　争点


本件における争点は，本件処分の適法性であり，具体的には，別件判決（２）が国税通則法２３条２項１号にいう「判決」に該当するか否かである。
第３　争点に関する当事者の主張
（被告の主張）
以下のとおり，本件処分は適法である。
１　国税通則法２３条２項１号にいう「判決」とは，「申告に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実を訴えの対象とする民事事件の判決」をいう。そして，これに該当するのは，例えば，不動産の売買に基づき譲渡所得の申告をしたところ，後日，売買の無効確認訴訟を提起され，判決や和解によって売買がなかったことが確定した場合等であると考えられ，課税時期において，明らかになっていないが，課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実と異なる「既に存在していた」事実を確認・確定させる「判決」を意味するものと解するべきである。２　ところで，相続開始後に取得時効が完成し，援用された場合であっても，次の事実を考慮すると，相続税法の解釈上，遡って相続財産でなくなるというわけではない。
（１）　本件における問題は，本件各土地が，相続税法２条１項の「相続又は遺贈に因り取得した財産」に該当するかという相続税法上の課税要件の解釈問題である。したがって，私法上の時効の遡及効を租税法の解釈に直ちに持ち込むことはできない。
（２）　時効取得に伴う権利の得喪の場合の課税については，租税法上，その効果は遡及しないものと解されている。
まず，時効により不動産を取得した者に対する課税上の取扱いについていえば，時効援用時に一時所得に係る収入金額が発生したと解されている。また，時効により権利を喪失した者への課税上の取扱いについていえば，不動産を占有者に時効取得されたのが法人である場合は，時効の遡及効にかかわらず，時効が援用された時点を基準に時効取得により生じた損失を損金算入し，その損失の額はこの時点における簿価とすることとされている。
このように確立した課税実務の取扱い上，私法上の時効の遡及効にかかわらず，租税法上は，時効の援用の時に，所得が発生し又は損失が生じるものと解されており，本件もこれと整合的に解釈すべきである。
３　しかるに，別件判決（２）は，時効の完成及び援用という事後的に発生した新たな事実，すなわち，本件相続（Ａ死亡）後の時間の経過という事実及び実体法上の意思表示でもある援用の事実を判断の基礎としたものであり，既に本件相続（Ａ死亡）時に存在していた事実のみによって，何ら課税標準等を変更するものではない。すなわち，別件判決（２）は，「既に存在していた」事実を明らかにしたものではない。
したがって，別件判決（２）は，国税通則法２３条２項１号にいう「判決」には該当しないというべきである。
４　実質的に考えても，原告らが本件各土地の所有権を喪失したのは，原告ら自身の経済活動の結果であるというべきであるから，上記３の結論は妥当である。すなわち，別件判決（２）において，第１土地について本件相続開始の約２年後，第２土地について本件相続開始の約７か月後に時効が完成したものと認定されているが（別表２参照），それまでの間に，原告らは，Ｆら（占有者ら）が本件各土地を占有しているのを熟知していたのであるから，各占有者に対し，本件各土地の明渡しを請求するなどして，時効の中断を行うことができたのである。特に，第１土地については，占有者から訴えが提起された時点でも，まだ時効が完成しておらず，原告らは，Ｆに対して反訴を提起し，第１土地に対する自己の権利を保全することは極めて容易であったのに，不注意によって反訴を提起せず，時効中断の措置を執らなかったのである。
（原告らの反論）
以下のとおり，本件処分は違法である。
１　被告は，国税通則法２３条２項１号にいう「判決」について，課税時期において，明らかになっていないが，課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実と異なる「既に存在していた」事実を確認・確定させる「判決」を意味すると主張
し，別件判決（２）はこれに該
当しないと主張する。
しかし，被告の上記主張は，時効の遡及効が租税法上認められないとの前提に立つものであるにすぎず，次に述べるように租税法上も時効の遡及効が認められ，被告の立論の前提自体が誤っているから，上記主張は失当である。租税法上も時効の遡及効が認められるのであるから，仮に，「判決」の意義が上記被告の主張のとおりであるとしても，別件判決（２）は「判決」に該当するのであるから，本件処分は違法である。
２　課税が租税法に基づいて行われることは当然であるが，租税法は実体法秩序を前提として成立するものであり，実体的権利関係を無視して一人歩きする租税法は考えられない。本件のような場合に課税上民法１４４条に規定する時効の遡及効を否定するのであれば，明確な規定が必要であるところ，そのような規定がないばかりか，的確な判例もない。このような場合は，疑わしきは課税せずとの法理が適用されるべきである。
実体法上，遡って権利を有しなかったことになる時効取得の相手方（権利喪失者）に対する課税は，実体的に有しない権利に対する課税となるから，本件処分は，課税は実質に即して行われなければならないという実質課税の原則にも違反する。
３　時効の遡及効により，本件の事実関係は次のようになる。Ｆが時効取得した第１土地の所有権は，同人の占有開始日である昭和４９年３月２５日に遡って存在したことになり，同様に，Ｇが時効取得した第２土地の所有権は，同人の占有開始日である昭和４７年１０月１日に遡って存在したことになる。その結果，Ａが原告らに本件各土地を遺贈し又は相続させる旨の本件公正証書遺言は，他人の所有物について遺言したものであって，その内容において無効なものとなるから，本件各土地についての原告らの受遺及び相続（本件相続）は生じなかったことになる。したがって，本件相続は生じなかったことになる以上，本件処分は実体的な権利の変動につき遡及効を認めている民法１４４条に違反し，違法であることになる。４　なお，被告は，原告らが不注意で時効中断の措置を執らなかったことから，本件各土地の所有権を喪失したのは，原告ら自身の経済活動の結果であるなどと主張する。
しかし，原告らは，親族であるＦらが使用する本件各土地について，売却や明渡請求をする意思がなかったところ，Ｆらから主位的にＡからの贈与を理由とする所
有権移転登記手続請求訴訟
（別件訴訟（２））の提起をされ，上記贈与の事実の存否を争っていたのである。原告らは，当初からＦらには所有の意思がなく使用貸借の意思であると主張していたのであるから，時効中断行為は考慮の埒外にあったものにすぎない。
第４　当裁判所の判断


前記第２の１の前提となる事実に基づき，争点について判断する。
１　国税通則法２３条２項１号にいう「判決」の意義
（１）　国税通則法２３条は，１項において，納税申告書を提出した者は，当該申告に係る課税標準等又は税額等の計算が誤っていたこと等により，当該申告書の提出により納付すべき税額が過大である場合等には，その法定申告期限から１年以内に限り，更正の請求をすることができる旨定めているが，さらに，２項において，同項各号所定の事由が生じた場合には上記期間の延長を認めている。これは，納税申告時には予想し得なかった事由が後発的に発生し，これにより課税標準等又は税額等の計算の基礎に変更を生じ税額の減額をすべき場合にも更正の請求を認めないとすると，帰責事由のない納税者に過酷な結果が生じる場合等があると考えられることから，例外的に，一定の場合に更正の請求を認めることによって，保護されるべき納税者の救済の途を拡充したものである。（２）　そして，同条２項１号は，その申告に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実に関する訴えについての判決又はこれと同一の効力を有する和解その他の行為により，その事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したときに，更正の請求をすることができる旨定めているが，前記（１）の同条２項の趣旨からすれば，ここにいう「判決」とは，申告に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実（例えば契約の成否，相続による財産取得の有無，特定の債権債務を発生させる行政処分の効力の有無等）を訴えの対象とする民事事件の判決をいうものと解するのが相当である。
これに該当するのは，不動産の売買があったことに基づき譲渡所得の申告をしたところ，後日になって，売買の無効確認訴訟を提起され，判決によって売買がなかったことが確定した場合のように，申告に係る課税標準等又は税額等の計算の基礎となった事実関係について私人間に紛争を生じ，判決によってこれと異なる事実が明らかにされた場合などであって，申告時には予知し得なかった事態その他やむを
得ない事由がその後にお
いて生じたことにより，その申告の課税標準等の計算の基礎となった事実に関する訴えに係る判決によって，事実が当該計算の基礎としたところと異なることが確定したときであると解することができる。
被相続人の平成３年５月１日付け公正証書遺言（甲５の２）の効力が争われた別件訴訟（１）において，原告ら敗訴の判決（別件判決（１）。甲６の１・２）が確定し，同公正証書遺言と抵触する限度において，別件土地についての本件公正証書遺言が取り消された事例なども，その典型的な事例である。
２　本件への当てはめ
そこで，前記１を前提として，別件判決（２）が「判決」に該当するか否かを検討する。
（１）　占有者に時効取得されたことによる権利者の所有権喪失の効力発生時期民法は，所有権の取得時効を，１０年又は２０年の占有の継続と時効の援用とによって当該資産の所有権を取得するものとして（同法１６２条，１４５条，１４６条参照），時効による権利取得の効果は当事者の意思をも顧慮して生じさせることとしているから，時効による所有権取得の効果は，時効期間の経過とともに確定的に生ずるものではなく，時効が援用されたときにはじめて確定的に生ずるものと解するのが相当である（最高裁昭和６１年３月１７日第２小法廷判決・民集４０巻２号４２０頁）。
翻って，占有者に時効取得されたことにより所有権を喪失する権利者の所有権喪失時期についてみると，上記の占有者の所有権取得の効果が生じる時期と整合的に考えるべきであることから，やはり占有者により時効が援用されたときと解するのが合理的である。
（２）　時効の遡及効の課税上の取扱い
ア　時効取得による権利の得喪の場合の課税について，租税法上，次のような取扱いがされている。
（ア）　まず，時効により不動産を取得した者に対する課税上の取扱いについていうと，課税実務上及び裁判例上，時効の援用の時に，一時所得に係る収入金額が発生したものと解されている（東京地裁平成４年３月１０日判決・月刊税務事例２５巻４号２２頁，静岡地裁平成８年７月１８日判決・税務訴訟資料２２０号１８１頁参照。なお，原告らもこの点についてまで争っているわけではない。）。（イ）　次に，時効により権利を喪失した者に対する課税上の取扱いについてみると，不動産を占有者に時効取得されたのが法人である場合は，当該法人は時効取得
された不動産を損金として計上するこ
とができるが（法人税法２２条３項３号），課税実務上は，時効の遡及効にかかわらず，時効が援用された時点を基準に時効取得により生じた損失を損金算入し，その損失の額はこの時点における簿価とするとされている。このように，裁判例及び確立した課税実務の取扱い上，上記　（ア）（イ）の場合に，私法上の時効の遡及効にかかわらず，租税法上，時効の援用の時に所得が発生し，あるいは損失が生じるものと解されている。そうすると，本件のような場合（占有者に時効取得されたことにより権利者が所有権を喪失する場合）においても，上記（ア）（イ）と整合的に解釈すべきである。そうでなければ，二重課税又は二重に控除を認めるなどの不都合な結果が生じるおそれがあるからである。イ　原告らは，時効による権利の取得者に対する課税の時期を援用時とすることと，権利の取得時期を起算日に遡らせることとは，権利の取得者に対する課税方法の問題にすぎないが，権利の喪失者に対する課税は，実体法上起算日に遡って権利を有しなくなる者への課税であり，実質課税の原則に違反し，単なる課税方法の問題ではない旨主張する。
しかし，原告らの上記主張は，権利の取得者の側から考察すると矛盾している。例えば，土地の占有者（以下「甲」という。）が時効完成前に死亡したが，その後も占有を継続した甲の相続人（以下「乙」という。）が時効完成後に時効の援用をした場合を考えてみると，原告らの上記主張によれば，乙が時効を援用した場合，民法１４４条により時効の効力が占有開始時まで遡及することから，甲は所有権を占有開始時に取得したこととなり，甲の相続開始時点における相続財産を構成するため，乙に相続税が課税され，それと同時に，乙には時効の援用の結果として，一時所得が課税されるということとなり，相続によって取得した土地に対して一時所得が課税されるという理論の矛盾をも招来し，二重課税ともいうべき不都合な結果となる。
それゆえ，原告らの上記主張は採用できない。
（３）　実質的にみて原告らが保護に値するか


平成１２年(ネ)第２８８８号　製造販売差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第１０５８５号）
判　　　　　　　　決
控訴人（一審原告）　　　　ヨシダエルシス株式会社
同代表者代表取締役　　　　【Ａ】
同訴訟代理人弁護士　　　　梅本      　弘
同　　　　　　　　　　　　川村    和久
同　　　　　　　　　　　　片井    輝夫
同　　　　　　　　　　　　池田    佳史
同　　　　　　　　　　　　池　野　由香里
同　　　　　　　　　　　　嶋津    裕介
同補佐人弁理士　　　　　　杉本    勝徳
被控訴人（一審被告）　　　東洋システム株式会社
同代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
同訴訟代理人弁護士　　　　小林    貞五
同補佐人弁理士　　　　　　平井    輝一
主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，原判決別紙被告製品目録「原告の主張」欄記載の物件を製造し，使用し，販売し，貸し渡し，又はその販売もしくは貸渡しの申出をしてはならない。
(3)　被控訴人は，その本店及び営業所に存在する被控訴人製品，その半製品，製造用金型及び宣伝用のカタログ，パンフレットを廃棄せよ。(4)　被控訴人は，控訴人に対し，金３５００万円及びこれに対する平成１１年１０月１５日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
（以下，控訴人を「原告」，被控訴人を「被告」という。また，略称については原判決のそれによる。）
第２　事案の概要
１　本件は，原告が，被告に対し，被告製品は本件発明（特許番号2585115号）の技術的範囲に属するから，被告が被告製品を製造，販売する行為は本件特許権を侵害するとして，①特許法１００条１項に基づく被告製品の製造，販売等の差止め，②同条2項に基づく被告製品等の廃棄，③本件特許権侵害に基づく損害賠償を請求した事案である。
原判決は，被告製品は本件発明の技術的範囲に属しないとして，原告の請求を棄却したが，原告が控訴を提起し，前記第１のとおりの判決を求めた。２　基礎となる事実，争点，争点に関する当事者の主張は，３，４を付加するほか，原判決第二の一（３頁７行目から７頁１行目まで），第二の三（７頁８行目から８頁２行目まで），第三（８頁３行目から２０頁末行まで）に記載されたとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決１８頁５行目の「他方，被告製品では」から同頁7行目の「流れ出るようになっている」までを「他方，被告製品では，前記送風機8による空気流を，前記エアダクト７に設けられた複数個のノズル１１を経て，該ノズルの吹出し口の周辺部から吸い込んだ空気と共に，前記鶏糞落下路3を通って下向きの空気流となして，背中合わせに並設された左右の各養鶏ケージにその背面より，また図面のように傾斜した糞受体6の鶏糞落下路側の下縁部と上段養鶏ケージの卵受体5の支えとなっているケージ床金網の鶏糞落下路側の縁との間へ，空気を分流させながら下降させ，各養鶏ケージの糞受体の鶏糞落下路と反対側の上縁部と上段養鶏ケージの鶏糞落下路と反対側の上縁部との広い隙間から，外へ流れ出る空気流通路を形成している」と改める。
３　原告の当審における主張
(1)　原判決は，「送風機から風道体を通って通風路に下向きに送り込まれた空気流は，左右方向（水平方向）に拡散しようとするから，空気流が養鶏ケージの糞受体に直接当たり，なおかつ，養鶏ケージ内の鶏に直接当たることがないためには，各養鶏ケージの上面（屋根）部分と裏面部分（鶏糞落下路側）が空気流の入らない構造となっている必要があるというべきである」と述べ，本件発明の構成要件ニの『通風路』を備えているといえるためには，各養鶏ケージの上面（屋根）及び裏面が遮蔽されている必要がある」として，遮蔽体の存在を必要であるとしたのは，誤りである。
たしかに，下向きの空気流は左右方向（水平方向）に若干ながら拡散しようとするので（厳密には，左下方向，右下方向），この推論自体「全くの誤り」とまではいえないが，この若干の左右方向（水平方向）に拡散しようとする空気流をケージ内の鶏に直接当たることがないために，空気の入らない構造や遮蔽体を要求する必要はない。
そもそも，このような遮蔽体がなくとも，養鶏ケージの裏面（背面）は，網状の鉄索面（ケージの一部）があり，空気の流通に対して一定の抵抗作用をもたらしており，これによって遮蔽効果も存在し，実質的に密閉されているといえる。(2)　なお，被告は，最上段の養鶏ケージから最下段の養鶏ケージに沿って下降するに従い，各養鶏ケージの背面から流入する空気流が増加すると主張するが，養鶏ケージの裏面（背面）から流入する空気流は微弱なものであり，ケージ内の鶏の健康を害することは全くない。
逆に，本件発明の作用効果である効率的な糞の乾燥という目的を達するためには，ある程度以上の風速（最上段で風速５～６ｍ/秒）でなければならない。この場合，ケージの裏面から流入する空気流は微弱なものとなり，完全に無視することができる。


４　被告の当審における主張（原告の上記主張に対する反論）本件発明の請求の範囲に，「若干の左右方向（水平方向）に拡散しようとする空気流」についての言及は全くなく，更に，原告の主張する「若干の空気流」は，定量化されておらず，具体性のないものであるばかりか，空気流の勢いは下降するに従って緩やかになるものであり，最上段の養鶏ケージから最下段の養鶏ケージに沿って下降するに従い，各養鶏ケージの背面から流入する空気流が増加することは明白である。
第３　争点に対する判断
１　当裁判所も，被告製品は本件発明の構成要件ニの「通風路」を具備しておらず，同構成要件を充足しないと判断する。
その理由は，次に付加，訂正するほか，原判決２１頁２行目から２９頁８行目までに記載されたとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の訂正
(1)　原判決２１頁１行目と２行目の間に，次の文を加え，同頁２行目の「一」を「二」に改める。
「一　争点１（被告製品の構成）について
１　被告製品の構成ＡないしＤは当事者間に争いがない。２　同Ｅは，『前記送風器８～ノズル１１を』，『前記鶏糞落下路３～各養鶏ケージに』，『空気流通路を形成したこと』の部分につき当事者間に争いがなく，また，乙１７，１８によれば，下降する風速が遅いほどケージ背面よりケージ内に入る風量の割合が増えること，田島農場サルメットにおけるクリーンパック風速測定は，実際の農場での風速測定結果であるが，長手方向に，０ｍ，１５ｍ，３０ｍ，４５ｍ，６０ｍの場所，格段のａ～ｅの箇所で，風速を測定したところ，実際の風速は，おおむね１ｍ/ｓ以下であり，したがって下降する風はケージ背面から流入することが認められ，これによると，鶏糞落下路３下方に流れる風の一部は，各段の養鶏ケージ２の背面とその下の糞受体６の鶏糞落下路側の下縁部と上段養鶏ケージの卵受体５の支えとなっているケージ床金網の鶏糞落下側の縁との間の空間から横方向に流入し，各養鶏ケージの正面側上縁と糞受体の正面側上縁との間から外へ流通するということができ，以上と乙６を総合すると，『前記送風機８による空気流を，前記エアダクト７に設けられた複数個のノズル１１を経て，前記鶏糞落下路３を通って下向きの空気流となし，背中合わせに並設された左右の各養鶏ケージにその背面より，また図面のように傾斜した糞受体６の鶏糞落下路側の下縁部と上段養鶏ケージの卵受体５の支えとなっているケージ床金網の鶏糞落下路側の縁との間へ，空気を分流拡散させつつ下降させながら各糞受体６の表面に吹き付けて養鶏ケージ外へ流通させる空気流通路を形成したこと。』とするのが相当である。３　なお，乙６の被告製品のカタログ中の図面では，被告製品における空気流は，上下の養鶏ケージ間にのみ流入するように描かれており，各養鶏ケージ内に入り込むようには記載されていない。しかし，右図面に記載された空気流通路左右のケージの存する面のうち，養鶏ケージ裏面の占める割合は，５割以上あると認められる上，金網となっているから，送風ノズルから下向きに吹き出された空気流が，上下の養鶏ケージ間にのみ入り込み，各養鶏ケージ裏面を通って養鶏ケージ内に入り込まないとは考え難い。また、乙６は宣伝用のパンフレットであり，糞乾を促進することを宣伝文句の一つとしていることからすれば，糞乾のための空気流のみを強調して記載したものと考えられる。したがって，乙６の記載のみによって，被告製品においても各養鶏ケージ内に空気流が入り込まないとはいえない。」(2)　原判決２４頁４行目から６行目までを次のとおり改める。「２　また，本発明の出願過程をみるに，甲３，乙１ないし５，１４ないし１６によれば，平成元年の特許出願後，平成６年１２月２６日の手続補正を経て，平成８年３月７日の拒絶理由通知後，同年６月３日付原告の意見書提出及び同日の手続補正により，本件発明が特許査定された。出願時の特許請求の範囲の補正の経過は，別紙本件特許請求の範囲の補正経過表記載のとおりである。特許庁長官から発せられた平成８年３月７日付拒絶理由通知書（乙１）には，『養鶏ケージに設けられた板上の糞を空気乾燥させるという公知技術が存するが（引例１），養鶏ケージが記載されているだけで，空調機構については記載がない。一方，本請求項に係る発明と同様の鶏舎の空調機構が記載されて公知技術が存する（引例２）。本請求項に係る発明は，引例１（乙２）及び引例２（乙３）を組み合わせることによって当業者が容易に発明をすることができたものと認める。』という趣旨の記載がなされていた（なお，引例１及び引例２の特許請求の範囲は，別紙公知技術例記載のとおりである。）。これに対して，原告は，同年６月３日付意見書を提出したが，そこには次の記載がある。」
(3)　原判決２５頁末行の「各養鶏ケージ」から２８頁２行目までを「ファンから糞受体までの空間は実質的に密閉して効率よく糞に空気流を当てるために空気流通路を備えた構造になっている必要がある。」と改める。(4)　原判決２８頁６行目の「遮断されていないと認められる」から２９頁７行目までを「遮断されておらず，また，前記のとおり，前記送風機８による空気流を，前記エアダクト７に設けられた複数個のノズル１１を経て，前記鶏糞落下路３を通って下向きの空気流となし，背中合わせに並設された左右の各養鶏ケージにその背面より，また図面のように傾斜した糞受体６の鶏糞落下路側の下縁部と上段養鶏ケージの卵受体５の支えとなっているケージ床金網の鶏糞落下路側の縁との間へ，空気を分流拡散させつつ下降させながら各糞受体６の表面に吹き付けて養鶏ケージ外外へ流通させる空気流通路を形成しているだけで，ファンから糞受体に至るまでの空間が実質的に密閉されているとは認められないから，被告製品は，本件発明の構成要件ニの『通風路』を具備せず，同構成要件を充足しない。」と改める。
３　当審における主張について


(1)　原告は，当審において，被告製品は，各養鶏ケージの上面（屋根）及び裏面が遮蔽されていなくても，遮蔽効果があり，実質的に密閉されているから通風路を備えていると主張し，その実験結果を提出する（甲９，１０）。たしかに，右実験結果によると，空気の流れを煙によって視覚的に確認できるところ，養鶏ケージの裏面からは送風機からの空気流が，直接養鶏ケージの裏面から入るのではなく，糞受体に当たった空気が間接的に，養鶏ケージの下から入る樣子が窺える。しかし，右の空気流の強さが，通常の空気流と同じものであるかは不明であり，しかも，上下に数段あるケージ（明細書の実施例の図面では６段ある。）の一部しか撮影されておらず，特に下段のケージにおける空気流の状況は分からない。
(2)　また，原告は，弱い気流であれば，ケージ内の鶏の健康を害することはなく，逆に，効率的に糞を乾燥させるためには，ある程度以上の風速でなければならないと主張する。
しかし，本件明細書には，送風機からの空気流の強さについての記載はなく，むしろ，前記引用にかかる原判決に指摘されているとおり，実施例として「養鶏ケージ２の裏面側，すなわち通風路３側は，この通風路３を通る風が各養鶏ケージ内２に直接流れ込まないように遮蔽されている」（本件公報４欄１５ないし１８行目）と記載されているだけでなく，「従来は，鶏舎全体を換気するために大容量の送風機が必要であったが，本発明によれば，最小限の容量の送風機を用いて，効率よく換気できるという効果が得られ，イニシャルコストもランニングコストも低減できるという効果が得られる。」（本件公報６欄２ないし６行目）と記載されていることに照らすと，ファンから糞受体に至るまでの空間が，実質的に密閉することによって，空気流が糞受体に到達する前に，養鶏ケージ内に入ることのないようにし，より効率的な送風を図ることが本件発明の作用効果とされていることが認められる。
(3)　以上によると，被告製品が実質的に密閉されているから通風路を備えているという原告の主張は理由がない。
４　結論
以上によると，原告の本訴請求は理由がなく，これを棄却すべきところ，これと同旨の原判決は相当である。よって，本件控訴を棄却し，控訴費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日平成１２年１２月１５日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判官　　　　　若    林　        諒
裁判官　　　　　山    田    陽    三
裁判長裁判官鳥越健治は，転補のため，署名押印することができない。
裁判官　　　　　若    林        　諒
本件特許請求の範囲の補正経過表
１　平成元年１２月２８日の出願時
中央部に設けた通風路を介して左右に，所定間隔を以て多段直立に，且つ縦列に多数の養鶏ケージを配設すると共に，少なくとも２段目以上の各養鶏ケージの下方で該養鶏ケージの下の養鶏ケージの屋根部分に，前記中央部の通風路側に下がるように傾斜した糞受体を設けたことを特徴とする養鶏ケージユニットにおける養鶏
ケージと糞受体との構造
２　平成６年１２月２６日の手続補正時
中央部に設けた通風路を介して左右に，所定間隔を以て多段直立に，且つ縦列に多数の養鶏ケージを配設すると共に，少なくとも２段目以上の各養鶏ケージの下方で該養鶏ケージの下の養鶏ケージの屋根部分に，前記中央部の通風路側に下がるように傾斜した糞受体を設け，且つ糞受体上に落下する鶏糞を掻き落とすクレーパーを設けた養鶏ケージユニットを，仕切網で所定間隔毎に仕切った小室に複数並設し，上記養鶏ケージユニットの最上段の縦列方向にのびる養鶏ケージの上に，風道体を設けると共に該風道体に送風機を設け，該送風機による空気流が，前記通風路を介して各糞受体の表面を通って養鶏ケージ外へ流通する空気流通路を形成したこ
とを特徴とする養鶏舎
３　平成８年６月３日手続補正時
本件特許公報の特許請求の範囲のとおり
公知技術例
引用例１（特公昭５０－４５８３）
(1)　複数個のＡ字型フレーム部材の脚に沿い散開関係に複数個のケージ列を配し，上側のケージ列からのふんを受けるように下側のケージ列の屋根に設けた受板体とおよび該受板体にのらないふんを受けるよう最下部のケージ列の下に付加受板体とを設け，前記受板体上のふんを空気乾燥させ，前記受板体の面のふんをはぎ取りかつ除去させることによりなる家禽ふんから湿気を除去させる方法。(2)　早期発育促進用家禽小屋のふん乾燥装置に於いて，はり部材に支持された複数個のＡ字型フレーム部材と，該フレーム部材に支持された複数個のケージ列と，前記ケージ列の各々が前記フレーム部材の異なる高さ位置に支持されておりかつ一対のケージよりなり，前記ケージ列の１つを前記フレーム部材の頂部に支着させ，別のケージ列を下方へと前記フレーム部材の脚に該フレーム部材の中央から散開させて取付け，さらに，最上部の前記ケージ列より下方のケージ列のケージの上に固定されかつ上方のケージ列からのふんの一部を受けるふん受板体と，前記フレーム部材の各脚の根部近くに装着され，かつ最上部の前記ケージ列およびその下方の前記ケージ列からのふんであって前記受板体にたい積しなかったふんを受ける付加受
板体とを包含する家禽ふん乾燥装置
引用例２（特開平１－２５６７４４）
(1)　温血性の動物を飼育するための小屋にして，
互いに離隔された関係をなして向かい合った２つの側壁と，天井と，床とによって画定された少なくとも１つの細長い，実質上密閉された室と，前記室の長手方向に沿って互いに離隔された関係をなして前記天井に備えられた
複数個の換気開口と，
前記２つの側壁のうちの少なくとも一方の側壁と前記換気開口を通る垂直線との間に位置して垂直方向に互いに離隔された複数段の檻が配置され，前記室内に画定
された動物居住領域と，
前記室の長手方向に沿って前記天井に備えられた空気入出口と，該空気入出口に配備されて，前記室から前記空気入出口を通して外部へ空気を排出して該室内を負圧にし，その負圧によって外部から前記換気開口を通して外気を該室内に導入する状態と，外部から空気を導入して該室内を陽圧にし，その陽圧によって室内空気を外部に排出する状態を有する換気手段と，を有していることを特徴とする温血動物用飼育小屋。


平成１５年（ネ）第１１１２号　各特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第６６０８号，同第８７８５号）（平成１６年３月１０日口頭弁論終結）
判　　　　決
控訴人　　　　　　　　リヒター　ゲデオン　ベジェセティ　ジャ
ール　アールテー
訴訟代理人弁護士　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　吉　利　靖　雄
補佐人弁理士　　　　　岩　田　　　弘
同　　　　　　　　　　中　嶋　正　二
被控訴人　　　　　　　大洋薬品工業株式会社
被控訴人　　　　　　　沢井製薬株式会社
被控訴人　　　　　　　東菱薬品工業株式会社
被控訴人　　　　　　　竹島製薬株式会社
被控訴人　　　　　　　日新製薬株式会社
被控訴人　　　　　　　全星薬品工業株式会社
６名訴訟代理人弁護士　花　岡　　　巖
同　　　　　　　　　　木　崎　　　孝
同　　　　　　　　　　森　岡　　　誠
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人大洋薬品工業株式会社は，別紙物件目録１記載の物件を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
３　被控訴人沢井製薬株式会社は，別紙物件目録２及び同３記載の各物件を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
４　被控訴人東菱薬品工業株式会社は，別紙物件目録４記載の物件を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
５　被控訴人竹島製薬株式会社は，別紙物件目録５記載の物件を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
６　被控訴人日新製薬株式会社は，別紙物件目録６記載の物件を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
７　被控訴人全星薬品工業株式会社は，別紙物件目録７記載の物件を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
８　被控訴人大洋薬品工業株式会社は，その所有する別紙物件目録１記載の物件を，被控訴人沢井製薬株式会社は，その所有する別紙物件目録２及び同３記載の各物件を，被控訴人東菱薬品工業株式会社は，その所有する別紙物件目録４記載の物件を，被控訴人竹島製薬株式会社は，その所有する別紙物件目録５記載の物件を，被控訴人日新製薬株式会社は，その所有する別紙物件目録６記載の物件を，被控訴人全星薬品工業株式会社は，その所有する別紙物件目録７記載の物件を，それぞれ廃棄せよ。
９　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
10　仮執行宣言
第２　事案の概要
控訴人は，名称を「形態学的に均質型のチアゾール誘導体の製造方法」とする特許第２７０８７１５号発明（昭和６２年８月４日にした特許出願〔特願昭６２－１９３８５５号，優先権主張１９８６年〈昭和６１年〉８月５日〈以下「本件優先日」という。〉・ハンガリー共和国〕の一部につき平成６年８月２２日新たな特許出願〔特願平６－１９６８６５号，以下「本件特許出願」という。〕，平成９年１０月１７日設定登録。以下，その特許を「本件特許」といい，その特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である。本件は，別紙物件目録１ないし同７記載の各物件として特定される医薬品（以下，それぞれ「被控訴人医薬品１」～「被控訴人医薬品７」といい，併せて「被控訴人ら医薬品」という。）を製造，販売する被控訴人らの行為が控訴人の本件特許権を侵害するとして，控訴人が，被控訴人らに対し，それぞれ上記各物件の製造，販売及び販売のための展示の差止め並びに廃棄を求めている事案である。
原審は，上記各物件は，本件発明（ただし，後記本件訂正前のもの）の技術的範囲に属しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人がその取消しを求めて控訴し，被控訴人ら医薬品が後記本件訂正後の本件発明の技術的範囲に属する旨主張するとともに，均等侵害の主張を追加した。
１　前提となる事実
(1)本件特許出願の願書に添付した明細書（控訴人が無効審判〔無効２００２－３５４６０号事件及び無効２００２－３５３４９号事件〕においてした平成１５年３月１３日付け及び同年５月１４日付け各訂正請求書による訂正〔以下「本件訂正」という。〕後のもの。以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲【請求
項１】の記載
その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃にあり，その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１にあり，及びその融点が１５９～１６２℃であることを特徴とする，再結晶により析出された形態学的に均質な「Ｂ」型のファモチジン。


（下線が訂正部分。以下，上記発明を「本件発明」といい，その構成を，①「その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃にあり，」，②「その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１にあり，及び」，③「その融点が１５９～１６２℃であることを特徴とする，」，④「再結晶により析出された」，⑤「形態学的に均質な『Ｂ』型のファモチジン」と分節して，それぞれ「構成要件①」～「構成要件⑤」という。）
(2)被控訴人大洋薬品工業株式会社は，被控訴人医薬品１を，被控訴人沢井製薬株式会社は，被控訴人医薬品２及び同３を，被控訴人東菱薬品工業株式会社は，被控訴人医薬品４を，被控訴人竹島製薬株式会社は，被控訴人医薬品５を，被控訴人日新製薬株式会社は，被控訴人医薬品６を，被控訴人全星薬品工業株式会社は，被控訴人医薬品７を，それぞれ製造，販売している。
(3)ファモチジンは，現行の第十四改正日本薬局方（平成１３年３月３０日厚生労働省告示第１１１号，以下「日本薬局方」という。）に収載された医薬品である。被控訴人ら医薬品に含まれるファモチジンは，日本薬局方に収載されたとおりの規格のものでなければならないところ，日本薬局方ファモチジンの赤外吸収スペクトル測定法によるスペクトルが示す特性吸収帯は，本件明細書（甲２６添付）の「Ｂ」型のファモチジンの特性吸収帯（段落【００１９】の【表１】）と一致し，被控訴人ら医薬品に含まれる日本薬局方ファモチジンは，構成要件②の「その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１にあり」を充足する。
２　控訴人の主張
(1)本件発明のファモチジン
ア　本件発明の構成要件は，①「その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃にあり，」，②「その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１にあり，及び」，③「その融点が１５９～１６２℃であることを特徴とする，」，「再結晶により析出された形態学的に均質な『Ｂ』型のファモチジン」であり，構成要件①ないし③の３パラメータによって特定されるファモチジンが，本件発明の「『Ｂ』型のファモチジン」である。
本件発明は，ファモチジンの結晶多形の存在を初めて見いだし，多形体結晶のそれぞれを分別晶出させ得る結晶化制御技術を確立し得たことに基づき発明されたものであり，ファモチジンの結晶多形のうち，【請求項１】で特定されたＤＳＣ測定値（構成要件①），赤外吸収スペクトル特性（構成要件②）及び融点（構成要件③）の三つの特徴を示すファモチジンを技術的範囲とするものである。したがって，本件明細書の「『Ｂ』型のファモチジン」は，上記３要件で特定されるファモチジンのことであり，【請求項１】の「『Ｂ』型のファモチジン」との記載は，本件発明に係るファモチジンの上記３要件を反復記載したものにすぎず，上記３要件とは別個の構成要件を記載したものではなく，本件発明の構成要件ではない。
また，構成要件①ないし③の３パラメータの中でも，赤外吸収スペクトル特性（構成要件②）が最も重要であり，他の２パラメータは，赤外吸収スペクトルの充足により特定された対象物を追加的に確認する手段にすぎない。イ　本件訂正中の「再結晶により析出された」を付加した訂正事項は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。そして，構成要件④の「再結晶により析出された」とは，「再結晶」（溶媒に溶解し再び結晶化させる）過程を経ることにより，ファモチジン以外の化合物，すなわち不純物を除去して，医薬品成分としてファモチジンの化学的純度を向上させる精製効果を実現させるとともに，結晶化に際して析出される結晶型を制御し，Ｂ型ファモチジン均質体とする結晶型制御効果をも併せて実現させた物が対象物であることを意味している。被控訴人ら製品に含まれるファモチジンは，本来，医薬品として使用可能な程度に再結晶精製を行って析出された高純度のものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とする「再結晶により析出された」との構成要件が付加されたからといって，本件発明の技術的範囲に属することに何ら変わることはない。
また，本件訂正中の「形態学的に均質な」を付加した訂正事項は，明りょうでない記載の釈明を目的とするものであり，構成要件⑤の「形態学的に均質な」とは，結晶多形体の組成が，構成要件①ないし③の３パラメータによって特定される範囲内において形態学的組成が一様であることを意味している。すなわち，本件発明の対象物が，その主要部においてＢ型ファモチジンであり，全体として実質的にＢ型ファモチジンと同等な組成物であるＢ型ファモチジン均質体であることが，上記訂正事項により明りょうとなったものであり，構成要件①ないし③が充足される，Ａ型の混合が約１５％まで許容される範囲のＢ型ファモチジンは，本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
(2)被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンと本件発明の構成要件との対比
ア　構成要件①
日本薬局方には，赤外吸収スペクトル及び融点は記載されているが，ＤＳＣによる融解吸熱最大値は記載されていない。しかし，「Comparisonofthepolymorphicmodificationsof   famotidine」JournalofPharmaceutical   &BiomedicalAnalysisVol.7,   No.5,1989,pp.563-569（甲７）によれば，本件発明のファモチジンについて，ＤＳＣによる測定をしたところ，その融解吸熱最大は加熱速度１℃／分において１５９．５℃であることを示した（表５）。したがって，被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンは，本件発明の構成要件①を充足する。
イ　構成要件②
日本薬局方ファモチジンの赤外吸収スペクトル測定法によるスペクトルが示す特性吸収帯は，本件明細書（甲２６添付）の「Ｂ」型のファモチジンの特性吸収帯（段落【００１９】の【表１】）と一致し，被控訴人ら医薬品に含まれる日本薬局方ファモチジンは，構成要件②の「その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１にあり」を充足することは，上記１(3)のとおりである。
ウ　構成要件③


日本薬局方ファモチジンの融点は，「融点：約１６４℃（分解）」（甲３－２の１８１６頁「ファモチジン」の「性状」の項）と記載され，構成要件③の融点「１５９～１６２℃」とわずかに相違する。しかし，日本薬局方は，融け終わりの温度を融点として記載しており，また，「約・・・（分解）」は，融点が不明確であることを意味し，さらに，上記融点は，日本薬局方ファモチジンの参考情報にすぎず，その判定基準ではないのであって（日本薬局方通則４項），しかも，Ｂ型ファモチジン，すなわち日本薬局方ファモチジンは，融解前に分解が始まり，加熱速度の遅速により融点が変動するものである。したがって，日本薬局方ファモチジンの「融点：約１６４℃（分解）」と本件発明のファモチジンの構成要件③の融点「１５９～１６２℃」とのわずかな相違は，融点が異なることを示すものではない。
エ　構成要件④
日本薬局方ファモチジンは，医薬品の原薬として使用可能な程度に精製されているので，被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンは，「再結晶により析出された」を充足する。
オ　構成要件⑤
本件訂正中の「形態学的に均質な」を付加した訂正事項は，本件発明のＢ型ファモチジンが，もともと構成要件①ないし③の３パラメータによって特定される均質な範囲の均質体であって，純粋物に限定されていないことを明りょうにするものであり，純粋物に減縮する趣旨の補正ではない。日本薬局方ファモチジンは，上記のとおり，構成要件①ないし③の３パラメータを充足するから，被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンは，構成要件⑤を充足する。
(3)均等侵害
仮に，本件発明の構成要件の「『Ｂ』型のファモチジン」が，原判決の判示するとおり「１００％の形態学的純度を有するＢ型のファモチジン」（１５頁第２段落）であり，被控訴人ら医薬品は，上記構成要件を充足しないとしても，以下のとおり，最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁（以下「平成１０年最判」という。）の挙げる要件をすべて満たすから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
ア　本件発明の本質的部分
本件発明の本質的部分は，上記３パラメーターによって特定されるＢ型ファモチジンであるから，被控訴人ら医薬品に「少なくとも５％を超え約１５％以下の『Ａ型のファモチジン』」（以下「含有Ａ型ファモチジン」という。）が含まれていることは，本件発明の本質的部分ではない。
イ　置換可能性と作用効果の同一
被控訴人ら医薬品には，いずれも含有Ａ型ファモチジンが含まれているにもかかわらず，本件発明のＢ型ファモチジンが有する構成要件①ないし③の３パラメータのすべてを充足し，本件発明の目的を達成するとともに，同一の作用効果を奏する。
ウ　置換容易性
被控訴人らが，本件発明のファモチジンの後発医薬品の製造を企てるに当たって，含有Ａ型ファモチジンを含有させることには，何らの困難もなかったことが明らかである。
エ　公知技術・準公知技術の非該当
上記のように，本件優先日当時，含有Ａ型ファモチジンを含有するが，Ａ型ファモチジンに特有の特性吸収帯のピークを示さないＢ型ファモチジンは，公知ではなく，また，公知技術から容易に想到し得たものでもなかった。
オ　特段の事情
含有Ａ型ファモチジンを含有するが，Ａ型ファモチジンの混合を示す３４５０ｃｍ－１付近のピークは認められないＢ型ファモチジンは，本件特許出願において，特許請求の範囲から意識的に除外されたものでなかったことは明らかである。
(4)以上のとおり，被控訴人ら医薬品に含まれる日本薬局方ファモチジンは，本件発明の構成要件をすべて充足するから，被控訴人ら医薬品は，本件発明の技術的範囲に含まれ，被控訴人らが，被控訴人ら医薬品を製造，販売する行為は，控訴人の本件特許権を侵害する。
(5)権利濫用について
ア　山之内製薬株式会社（以下「山之内製薬」という。）による公然実施に
ついて
山之内製薬は，ファモチジン製剤「ガスター」（以下「ガスター」という。）中に原薬として含まれるファモチジンが，特定の物理的特性であるＤＳＣ測定値（構成要件①），赤外吸収スペクトル特性（構成要件②）及び融点（構成要件③）を示すＢ型ファモチジンであることを，開示したことも公表したこともない。また，本件優先日前には，「ガスター」から有効成分であるファモチジンだけを分析する方法は確立されておらず，ファモチジンに結晶多形が存在することも知られていなかったのであるから，「ガスター」中のファモチジンが，本件発明で特定された物理的特性を示すファモチジンであることは知り得なかった。したがって，山之内製薬が「ガスター」を販売した行為は，本件発明の公然実施には当たらない。欧州特許庁は，本件特許の対応特許である欧州特許第ＥＰ－２５６７４７－Ｂ１号（乙５明細書参照）について，Ｂ型ファモチジンの物の発明としての請求項（本件特許の【請求項１】に対応）の特許性を否定したが，その理由は，本件特許の無効理由となるようなものではない。
イ　特開昭５９－２２７８７０号公報（以下「乙３公報」という。）記載の
発明との同一について


乙３公報の参考例４には，３－[[[２－[(ジアミノメチレン)アミノ]－４－チアゾリル]メチル]チオ]プロパンイミド酸メチルエステルとスルファミドとを反応させ，生成した結晶を濾過，冷メチルアルコールで洗浄し，融点１５７．６℃のファモチジンを得たこと，及びその一部をジメチルホルムアミド－水から再結晶し，さらに，等モル量の酢酸水に溶解した後，等モル量の希水酸化ナトリウム水溶液を加えることにより析出した結晶の融点１６３～１６４℃，元素分析値及びＮＭＲ値が記載されている。しかし，当業者は，この記載を見ても，参考例４の生成物は，ファモチジン以外の不純物を含む粗成物であるとしか認識しないはずである。しかも，当業者が，参考例４記載の再結晶操作を繰り返しても，Ｂ型ファモチジンが必然的に得られるわけではない。また，参考例４においては，ファモチジンの結晶多形，殊に，本件発明のＤＳＣ測定値，赤外吸収スペクトル及び融点で特定されたＢ型ファモチジンに関する記載はもちろん，その存在を示唆する記載も全くない。このように，参考例４の記載は，当業者がこれを見ても，Ｂ型ファモチジンの存在解明について何らの動機付けも与えるようなものではなく，また，当業者がＢ型ファモチジンの存在を認識できるようなものでもなく，本件発明を実施し得る程度に本件発明の内容を開示するものではないから，本件発明を記載したものとはいえない。
３　被控訴人らの主張
(1)本件発明のファモチジンについて
ア　本件発明は，Ａ型ファモチジンを含まない純粋なＢ型ファモチジンに関するものである。Ａ型ファモチジンとＢ型ファモチジンの混合物は，Ｂ型の特徴を示す構成要件①ないし③をすべて充足することも十分考えられるから，構成要件①ないし③だけでは，純粋なＢ型ファモチジンを特定することはできない。したがって，構成要件⑤の「『Ｂ』型のファモチジン」との記載部分は，Ａ型とＢ型の混合物を排除する意味を有するのであって，本件発明の構成に欠くことのできない事項である。また，本件特許出願に対して，特許庁は拒絶理由通知書（乙１）を発したが，これに対する控訴人提出の平成８年９月２６日付け意見書（乙２）には，「Ｂ型の方が有利な効能を発揮し得ることとなります。このことは，本願発明により純品なＢ型ファモチジンを得ることではじめて見出されたことであります」（１頁最終段落），「よって，Ｂ型ファモチジンを純品で得ることは，薬理効能が優れている化合物が得られるという点で有利であるのみならず，薬剤の製造バッチ間差も回避できるという点で有利な効果をも奏します。このようなことは，ファモチジンの混合物についてしか述べていない引例１～３記載の発明から当業者が容易に想到し得るものではありません」（２頁下から第２段落）と記載されている。上記出願経過に照らせば，構成要件⑤の「『Ｂ』型のファモチジン」との記載部分は，Ａ型とＢ型の混合物を排除する意味を有することは明らかである。イ　控訴人は，本件訂正中の「形態学的に均質な」を付加した訂正事項は，明りょうでない記載の釈明を目的とするものであると主張するが，本件訂正を認めた審決（甲２８，３２。以下，それぞれ「甲２８審決」，「甲３２審決」という。）は，「再結晶により析出された形態学的に均質な」を付加する訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである（甲２８の３頁第１段落，甲３２の２頁「２．訂正の適否に対する判断」の項）と認定しているのであり，これが明りょうでない記載の釈明に該当するとの記載は一切なく，控訴人の上記主張は，審決に反するものである。
(2)被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンと本件発明の構成要件との対比につ
いて
日本薬局方ファモチジンが純粋なＢ型ファモチジンではなく，少なくとも５％のＡ型ファモチジンを含むことは，控訴人の自認するところであるから，日本薬局方ファモチジンが本件発明の構成要件⑤を充足しないことは明らかである。
(3)均等侵害について
控訴人は，被控訴人ら医薬品は，平成１０年最判の挙げる要件をすべて満たすから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属すると主張するが，失当である。
ア　本件発明の本質的部分について
本件発明は，従来公知のファモチジンにＡ型とＢ型の結晶多形が存在することを見いだしたことに基づくＢ型ファモチジンに関する発明であり，本件明細書の記載及び特許出願の経過等に照らせば，１００％の形態学的純度を有するＢ型ファモチジンであることは，本件発明において，正に本質部分である。そして，被控訴人ら医薬品は，少なくとも５％を超えるＡ型ファモチジンを含み，形態学的に均質とはいえないのであるから，本件発明のファモチジンとは，本質的部分において全く異なる。
イ　置換可能性と作用効果の同一について
控訴人は，そもそも本件発明の作用効果について主張しておらず，３パラメーターの該当性のみを主張しているため，同一の作用効果を有することについての主張立証は，全くない。
ウ　公知技術・準公知技術の非該当について
含有Ａ型ファモチジンが混合したファモチジン及びＢ型ファモチジンは，いずれも本件優先日当時から公知であった。
エ　特段の事情について
本件特許の上記(1)アの出願経過に照らせば，控訴人は，Ａ型とＢ型の混合物であるファモチジンを意識的に除外して，「純品なＢ型ファモチジン」，すなわち１００％の形態学的純度を有するＢ型ファモチジンのみを権利範囲としたことが明らかである。
(4)以上のとおり，被控訴人ら医薬品に含まれる日本薬局方ファモチジンは，本件発明の構成要件⑤を充足しないから，被控訴人ら医薬品は，本件発明の技術的範囲に含まれず，被控訴人らが，被控訴人ら医薬品を製造，販売する行為は，控訴人の本件特許権を侵害しない。
(5)権利濫用
ア　山之内製薬による公然実施


山之内製薬は，本件優先日前である昭和６０年７月，「ガスター」の販売を開始した。「ガスター」の原薬であるファモチジンは，Ｂ型ファモチジンであるから，上記「ガスター」の販売により，本件発明は公然実施されたものである。このことは，本件特許の対応特許である欧州特許第ＥＰ－２５６７４７－Ｂ１号（乙５明細書参照）が，その特許異議手続において，物の発明としての特許性が否定されたことからも明らかである。すなわち，控訴人出願に係る上記欧州特許について，山之内製薬及び米国メルク社から欧州特許庁に特許異議の申立てがされ，欧州特許庁は，１９９７年（平成９年）１２月２９日，山之内製薬から供給を受けた米国メルク社の子会社によるＢ型ファモチジンの公然販売を理由に，Ｂ型ファモチジンの物の発明としての請求項（本件特許の【請求項１】に対応）の特許性を否定する中間決定（乙９）をした。これに対し，控訴人は抗告したが，２００１年（平成１３年）２月７日，抗告を棄却する旨の審決（乙１０）がされ，上記欧州特許は，Ｂ型ファモチジンの物の発明としての請求項を有しないもの（乙６明細書参照）となった。
イ　乙３公報記載の発明との同一
乙３公報には，ファモチジン等製造のための中間体の発明が記載され，参考例４として，中間体を用いたファモチジンの製造例が記載されている。この参考例４では，再結晶する前の段階で，融点１５７．６℃のファモチジンを８７．５ｋｇ得ることが記載されているが，このファモチジンは，追試の結果，Ｂ型ファモチジンであることが確認されている。したがって，本件発明は，本件優先日前に頒布された刊行物である乙３公報に記載された発明であるから，新規性がないことが明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　本件発明のファモチジンについて
(1)控訴人は，本件発明の「『Ｂ』型のファモチジン」は，構成要件①ないし③の３パラメータによって特定されるファモチジンであり，本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の「『Ｂ』型のファモチジン」との記載は，上記３要件を反復記載したものにすぎず，本件発明の構成要件ではないと主張する。しかしながら，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない（特許法７０条１項）のであり，この記載を離れて特許発明の技術的範囲を認定することは許されない。また，本件明細書（甲２６添付）の発明の詳細な説明の記載をみると，「ファモチジンの従来公知の製造方法の我々の再現試験の間に，これらの試験をＤＳＣ〔示差走査熱量測定（differentialscanningcalorimetry）〕により分析した際にファモチジンが二つの型即ち『Ａ』及び『Ｂ』型を有することがわかった。１℃／分の加熱速度を用いて測定されたこれらの型の吸熱最大の場所は『Ａ』型の場合には１６７℃であり，及び『Ｂ』型の場合には１５９℃であった」（段落【０００２】），「平行実験の生成物はいつも特に嵩密度及び接着性の点で互いにむしろ相違し，及びそれらの赤外スペクトルにおいてむしろ大きな相違があったことである。通常の方法で行われた実験の間，生成物の特性はランダムに広範囲に変化した。この陳述は，我々の測定による３５００，３４００及び１６００ｃｍ－１における吸収帯が明確に低融点の『Ｂ』型に対応し，及び３２４０ｃｍ－１における吸収帯が高融点の『Ａ』型に対応するその赤外分光データに関してスペイン特許明細書第５３６，８０３号〔ａ社（ａ　Ｃｏ．）〕により支持されている。この混合物－特性は又，『Ａ』型の１００５及び９８６ｃｍ－１の吸収帯及び『Ｂ』型の１００９及び９８２ｃｍ
－１の吸収
帯の融合から生じ得る１０００ｃｍ－１における吸収帯によっても証明される。この混合物－特性は又，冒頭で述べた我々のＤＳＣ－データを上記スペイン特許明細書における融点データ（１６２～１６４℃）並びにヨーロッパ特許明細書第１２８，７３６号に公開された１５８～１６４℃の融点と比較することによっても証明することができる。この様に，両者の場合において研究者達は，組成が規定されない（明らかになっていない）『Ａ』型及び『Ｂ』型の混合物を得ていたことが明白と思われる」（段落【０００３】），「本発明の方法の最大の利点は，本方法が１００％の形態学的純度を有する異なった型のファモチジンを製造するための容易な，良く制御された技術を与え，及び正確にファモチジン多形を相互に並びに明らかにされていない組成の多形混合物から区別することである。多形混合物の代わりに均質多形体を説明することの重要性を示すために，純粋な『Ａ』型および『Ｂ』型のファモチジンの測定されたデータからの表を示す」（段落【００１８】），「ファモチジンは薬局方に未だ載っていなかったので，本出願（注，本件特許出願）に記載された二つの型のいづれがより良好な治療的値を有しているかについて明解な答を与えることは現在のところできない。取扱い及び安定性の見地からは『Ａ』型の性質は明らかにより有利であるが，しかし，薬品の場合においては溶解速度が極めて重要であり，この後者は『Ｂ』型の場合の方がより高いことを忘れてはならない」（段落【００３９】）との記載がある。


さらに，本件特許出願の経過についてみると，本件特許出願に対して，特許庁は，平成８年３月１２日付け拒絶理由通知書（乙１）をもって拒絶理由を通知したが，これには，「この出願（注，本件特許出願）の特許請求の範囲第１項・・・に記載された発明（注，本件訂正前の本件発明）は，その出願前日本国内又は外国において頒布された下記の刊行物に記載された発明に基いて，その出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。記　イ）特開昭５９－２２７８７０号公報（注，本訴乙３）　ロ）特開昭５６－５５３８３号公報（注，本訴甲９）　ハ）特開昭５６－２２７７０号公報（注，本訴甲８）・・・本願発明の請求項１に記載される化合物と，引用文献イ）－ハ）に記載される化合物とは，前者がその結晶形が特定されているのに対し，後者ではそのような特定がされていない点で相違する。しかしながら，有用な作用を有する化合物の純粋な結晶形を得ることは，当業者が通常行うことであると認められるから，引用文献イ）－ハ）に記載されるファモチジンについて・・・特定の結晶形の化合物の製造を試みることは，当業者が容易に為し得たことであると認められる。そして，本願発明の『Ｂ』型のファモチジンの奏する効果も，発明の詳細な説明の記載からみて，引用文献イ）－ハ）に記載されるファモチジンの奏する効果と比較して格別顕著なものと認めることはできない」と記載され，これに対する控訴人提出の平成８年９月２６日付け意見書（乙２）には，「Ｂ型ファモチジンの方がＡ型より強い生物吸収力を有し，従いましてＢ型の方が有利な効能を発揮し得ることとなります。このことは，本願発明により純品なＢ型ファモチジンを得ることではじめて見出されたことであります」（１頁最終段落），「よって，Ｂ型ファモチジンを純品で得ることは，薬理効能が優れている化合物が得られるという点で有利であるのみならず，薬剤の製造バッチ間差も回避できるという点で有利な効果をも奏します。このようなことは，ファモチジンの混合物についてしか述べていない引例１～３記載の発明から当業者が容易に想到し得るものではありません」（２頁下から第２段落）と記載されている。
そうすると，上記の発明の詳細な説明の記載及び出願経過を参酌して解釈すれば，上記【請求項１】の「『Ｂ』型のファモチジン」との記載は，ファモチジンには，Ａ型ファモチジン，Ｂ型ファモチジン及び両者の混合物が存在することを前提とした上で，特定の結晶形である「『Ｂ』型のファモチジン」に限定したものであることが明らかであるから，構成要件①ないし③の３パラメータとは別の観点から本件発明の構成を特定するものであって，本件発明の構成から除外すべき記載であるとは認められない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
なお，控訴人は，構成要件①ないし③の３パラメータの中でも，赤外吸収スペクトル特性（構成要件②）が最も重要であり，他の２パラメータは，赤外吸収スペクトルの充足により特定された対象物を追加的に確認する手段にすぎないとも主張するが，本件発明に係る特許請求の範囲【請求項１】には，そのような記載は一切なく，本件明細書（甲２６添付）の発明の詳細な説明にも，同主張に沿う記載はない。したがって，控訴人の上記主張は，本件明細書の記載に基づかないものであり，採用することができない。


(2)次に，控訴人は，本件訂正中の「形態学的に均質な」を付加した訂正事項は，明りようでない記載の釈明を目的とするものであり，構成要件⑤の「形態学的に均質な」とは，結晶多形体の組成が，構成要件①ないし③の３パラメータによって特定される範囲内において形態学的組成が一様であることを意味し，本件発明の対象物が，その主要部においてＢ型ファモチジンであり，全体として実質的にＢ型ファモチジンと同等な組成物であるＢ型ファモチジン均質体であることが，上記訂正事項により明りょうとなったものであると主張する。しかしながら，本件明細書（甲２６添付）の段落【００１８】の上記記載及び意見書（乙２）の上記記載から，少なくとも本件訂正前の本件発明は，Ａ型ファモチジン，Ｂ型ファモチジン及び両者の混合物の中から，Ａ型ファモチジンを含まない純粋なＢ型ファモチジンに限定したものであることが明らかである。そして，本件訂正に係る平成１５年５月１４日付け訂正請求書（甲２６）の「７．訂正の理由」欄の「（３）訂正の要旨①訂正事項」の項には，「ａ　特許請求の範囲の項の請求項１の『特徴とする「Ｂ型」のファモチジン』の『する』と『「Ｂ型」』の間に，明瞭でない記載の釈明，並びに特許請求の範囲の減縮を目的として，『再結晶により析出された形態学的に均質な』なる記載を付加する」（２頁）と，同「（４）請求の原因①上記訂正事項ａ」の項には，「訂正前の請求項１に記載の３構成要素は，同項の『Ｂ』型のファモチジンについて形態学的特性を定義するには十分であるが，同項の『Ｂ』型のファモチジンが，医薬品の原薬ファモチジンとしての使用にのみ供せられる用途のものであり，医薬品の原薬ファモチジンとしての使用にそのまま供せられ得るためにはファモチジン以外の不純物が『再結晶化』により除去されていることが必要である。ところが，本件特許請求項の形態学的３構成要素を満たす『Ｂ』型のファモチジンは，その結晶化のための『再結晶により析出される』過程において『形態学的に均質な「Ｂ」型のファモチジン』になると同時に，必然的にファモチジン以外の不純物も除去され，医薬品の原薬としてそのまま供され得る精製ファモチジンになっている。本件訂正事項は『再結晶により析出された形態学的に均質な』なる記載を付加することによって，本請求項の『Ｂ』型のファモチジンの新規性を一層明瞭化しようとするものである。この『再結晶により析出された形態学的に均質な』なる記載を付加する訂正は，下記のように，本件特許発明の明細書中の記載により十分支持されている。また，本件特許の請求項１から，医薬品の原薬としての使用にそのまま供せられ得ない『粗製物』は『Ｂ型ファモチジンであっても』除外されており，請求項１が『再結晶により析出された形態学的に均質な』『Ｂ』型ファモチジンに限定されていることを明示的に明らかにし，明瞭化を図ろうとするものである。さらに『結晶多形』要件以外に『再結晶により析出された形態学的に均質な』という『再結晶析出物たる』要件を付加するものであるから，特許請求の範囲の減縮にも相当する」（２頁～３頁）との記載があり，また，甲２８審決及び甲３２審決の「２．訂正の適否に対する判断」の項には，本件訂正について，「訂正事項ａ．は，『Ｂ』型のファモチジンを『再結晶により析出された形態学的に均質な』ものに限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであり，・・・新規事項の追加に該当せず，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。したがって，・・・訂正（注，本件訂正）は，特許法第１３４条第５項の規定によって準用する特許法第１２６条第２及び３項の規定に適合するので，当該訂正を認める」（甲２８の３頁第１段落，甲３２の２頁下から第２段落）との記載がある。これらの記載によれば，控訴人は，明りょうでない記載の釈明又は特許請求の範囲の減縮を目的として，「Ｂ」型のファモチジンを「再結晶により析出された形態学的に均質な」ものに限定し，本件訂正に係る訂正を請求したものであるところ，甲２８審決及び甲３２審決は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものとして，本件訂正を認めたものであることが認められる。したがって，「形態学的に均質な」


の要件を付加する訂正が特許請求の範囲の減縮として認められている以上，本件発明の構成要件⑤のＢ型ファモチジンが，本件訂正前のＡ型ファモチジンを含まない純粋なＢ型ファモチジンの範囲を超えて，控訴人主張のように，その主要部においてＢ型ファモチジンであり，全体として実質的にＢ型ファモチジンと同等な組成物であるＢ型ファモチジン均質体を意味すると解釈する余地はない。(3)控訴人は，さらに，構成要件①ないし③が充足される，Ａ型の混合が約１５％まで許容される範囲のＢ型ファモチジンは，本件発明の技術的範囲に属するというべきであると主張するところ，ｂ大学薬学部教授Ａ及び同助教授Ｂ作成の平成１５年４月１０日付け「実験報告書－ファモチジンの結晶多形について－」（甲２２，以下「甲２２実験報告書」という。）には，「ＩＲスペクトル・・・実験の結果，Ａ型：Ｂ型の比率が・・・２０：８０，２５：７５，３０：７０，４０：６０，５０：５０及び９５：５の試料では，特許記載のＡ型結晶の吸収帯も認められた。・・・ＤＳＣで，Ａ型の比率が０～５０％のＢ型結晶試料は確実に融解吸熱最大約１６１℃が認められた。・・・１６１℃より高温側のピーク（即ち，２本目以降のピーク）はＡ型結晶の融解（及び分解）を含むと考えられるが，Ｂ型結晶の転移や分解の影響などもあり，２本目以降のピークは，正確性，定量性には疑問がある。・・・指紋領域を含むスペクトル全体を比較すると，Ｂ型結晶と同定できる試料は，Ａ型１５％まで混合したものであった。このＡ型１５％までの試料は，３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１の特性吸収帯を有する。２０％以上Ａ型が混合した試料では，特許記載のＡ型の特性吸収帯が認められ，指紋領域の比較でもＢ型と同一のスペクトルとは認められない。以上を総合して，３つのパラメーターを全て充足するファモチジンは，Ａ型を１５％程度まで混在していてもよいＢ型ファモチジンであると判断される」（７頁最終段落～１０頁第１段落）との記載があり，甲２２実験報告書を補足した上記Ａ作成の平成１５年１０月１０日付け「意見書－明細書に記載の結晶の特性－」（甲３３）とともに，控訴人の上記主張に沿うものである。しかしながら，そもそも，本件明細書には，控訴人主張のように，Ａ型ファモチジンの混合が約１５％まで許容される範囲のＢ型ファモチジンが形態学的に均質なＢ型ファモチジンであることを示唆する記載は何ら存在しない。また，甲２２実験報告書について検討すると，ＤＳＣについて，Ａ型とＢ型を，５：９５，１０：９０，１５：８５の比率で混合したファモチジンをＤＳＣ測定により分析した結果を示す図４，６及び８には，Ｂ型ファモチジンを示すピークよりも高温側にＡ型ファモチジンが含有されていることを示すピークが認められる。さらに，昭和６１年２月１０日化学同人増補改訂版発行「機器分析のてびき（１）」１０頁～１１頁（乙２４），平成１３年６月２７日廣川書店発行「第十四改正日本薬局方解説書」Ｂ－３３６頁～Ｂ－３４３頁（乙２５）及び同年４月２５日同発行「第十四改正日本薬局方－条文と注釈－」１１３頁～１１５頁（甲２２添付）によると，「ＩＲスペクトル」（赤外吸収スペクトル）の測定においては，試料濃度が過少な場合は透過率が上がり，小さなピークや肩はノイズと区別ができなくなることが知られ，日本薬局方では，試料は主な吸収帯の透過率が５～８０％の範囲内になるように調製するものとされていることが認められる。他方，甲２２実験報告書においては，Ａ型が０～１５％含まれているとされる図１８，２０，２２及び２４においては，透過率が４０％～１００％の範囲内で得られており，その試料濃度が過少に調製されていることがうかがわれる。したがって，甲２２実験報告書の「ＩＲスペクトル」は，日本薬局方とは異なる特殊な測定法による実験結果を示すにすぎないものと認められ，甲２２実験報告書は，控訴人の上記主張を裏付けるものということはできない。
(4)ところで，本件発明の「『Ｂ』型のファモチジン」は，上記(2)のとおり，Ａ型ファモチジンを含まない純粋なＢ型ファモチジンを意味するものであるとしても，全く純粋な結晶を製造することは極めて困難であり，また，高純度の結晶であっても，通常の測定法では検出できない程度の不純物が混合することが避け難いことは当裁判所に顕著であるから，通常の測定法では検出できない程度の量のＡ型ファモチジンが混合したＢ型ファモチジンも，本件発明の「『Ｂ』型のファモチジン」に含まれると解する余地がある。そこで，更に検討すると，本件明細書（甲２６添付）の特許請求の範囲【請求項１】の「その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃にあり，その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７ｃｍ－１にあり，及びその融点が１５９～１６２℃であることを特徴とする」との記載，及び発明の詳細な説明において，融解吸熱最大について，Ｂ型はＤＳＣで１５９℃，Ａ型は１６７℃であることを明確に区分して記載していること（段落【０００２】，【００１０】，【００１１】，【００１６】，【００１７】），赤外吸収スペクトルの特性吸収帯について，Ｂ型は３５０６，３１０３，７７７ｃｍ
－１にあ
り，Ａ型は３４５０，１６７０，１１３８，６１１ｃｍ－１であることを明確に区分して記載していること（段落【００１０】，【００１１】，【００１６】，【００１７】）に照らすと，融解吸熱最大（構成要件①），赤外吸収スペクトル特性（構成要件②）及び融点（構成要件③）について，特許請求の範囲【請求項１】に記載された上記各特性のみが検出され，Ａ型の特性が検出されない限度のＡ型ファモチジンを含むＢ型ファモチジンは，本件発明の技術的範囲に含まれるが，Ａ型の特性が検出される程度までＡ型ファモチジンを含むＢ型ファモチジンは，本件発明の技術的範囲に属しないと解するのが相当である。


２　被控訴人ら医薬品の原薬ファモチジンと本件発明の構成要件との対比について株式会社ｃ作成の平成１４年５月２１日付け「分析・試験報告書」（乙１１）によれば，被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジン（試料番号ＦＴ／Ｍ／６７／０１－０２，同ＦＴ／Ｍ／７０／０１－０２，同ＦＴ／Ｍ／７１／０１－０２，同ＦＴ／Ｍ／７３／０１－０２）をＤＳＣ測定により分析した結果，Ａ型が６．１％ないし８．１％含まれるＡ型とＢ型の混合したファモチジンであるとの分析結果が得られ，いずれも，Ａ型ファモチジンが含有されていることを示す１６１℃付近のピークが計測されたこと，社団法人ｄ作成の平成１４年３月２９日付け「試験成績報告書」（乙１２）によれば，被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジン（試料番号ＦＴ／Ｍ／７０／０１－０２）の赤外吸収スペクトル（ＩＲ）を測定した結果，日本薬局方記載の赤外吸収スペクトル（甲３－４の３２１４頁）とほぼ同様の赤外吸収スペクトル特性であるが，３５００ｃｍ－１付近の吸収帯と３４０
０ｃｍ－１付近の吸収帯の間の３４５０ｃｍ
－１付近に小さなピークが認められるとこ
ろ，本件明細書（甲２６添付）の【表１】「（Ａ）赤外スペクトルデータ」（段落【００１９】）に照らし，同ピークはＢ型ファモチジンの赤外吸収スペクトル特性にはないが，Ａ型ファモチジンの赤外吸収スペクトル特性のピーク３４５２ｃｍ
－１
とほぼ一致することが認められる。これと異なる甲２２実験報告書の実験結果が採用できないことは上記１(3)のとおりであり，他に，乙１１及び１２の信用性を左右するに足りる証拠はない。
そうすると，被控訴人ら医薬品が，いずれも，少なくとも５％を超えるＡ型ファモチジンを含むものであることは，別紙物件目録の記載のとおり，控訴人の自認するところであり，上記事実によれば，被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジンは，融解吸熱最大（構成要件①）及び赤外吸収スペクトル特性（構成要件②）について，Ａ型の特性が検出される程度までＡ型ファモチジンを含むものと認められるから，本件発明の構成要件⑤を上記１(4)のとおり解釈するとしても，これを充足せず，被控訴人ら医薬品は，本件発明の技術的範囲に属しないというべきである。
３　均等侵害について
控訴人は，被控訴人ら医薬品が，本件発明の構成要件を充足しないとしても，以下のとおり，平成１０年最判の挙げる要件をすべて満たすから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属するというべきであると主張する。願書に添付した明細書の特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①当該部分が特許発明の本質的部分ではなく，②当該部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③そのように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，このような対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（平成１０年最判参照）。これを本件についてみると，本件明細書（甲２６添付）の記載に照らせば，本件発明に係る【請求項１】の「『Ｂ』型のファモチジン」との記載は，ファモチジンには，Ａ型ファモチジン，Ｂ型ファモチジン及び両者の混合物が存在することを前提とした上で，「『Ｂ』型」に限定したものであること，控訴人が，拒絶理由通知に対する意見において，引用例のファモチジンがＡ型及びＢ型の混合物であるのに対し，本件発明の「Ｂ型ファモチジン」は「純品なＢ型ファモチジン」であると説明して特許査定に至ったことは，上記１(1)のとおりである。上記のような出願経過に照らせば，本件特許の出願人である控訴人は，当初から，特許請求の範囲を，その記載内容である構成要件①ないし③の３パラメータによって特定されるとともに特定の結晶形である「『Ｂ』型のファモチジン」に限定して出願したものというべきである。控訴人は，含有Ａ型ファモチジンを含有するが，Ａ型ファモチジンの混合を示す３４５０ｃｍ－１付近のピークは認められないＢ型ファモチジンは，本件特許出願において，特許請求の範囲から意識的に除外されたものでなかったことは明らかであると主張するが，被控訴人ら医薬品の原薬であるファモチジン（試料番号ＦＴ／Ｍ／７０／０１－０２）の赤外吸収スペクトル（ＩＲ）を測定した結果，３４５０ｃｍ－１付近に小さなピークが認められ，これがＡ型ファモチジンの赤外吸収スペクトル特性のピーク３４５２ｃｍ－１とほぼ一致することは上記２のとおりであるから，控訴人の上記主張は理由がない。そうすると，均等成立のための上記要件⑤を欠くことが明らかであり，控訴人の均等侵害の主張は，採用することができない。
４　結論
以上によれば，被控訴人ら医薬品に含まれる原薬であるファモチジンは，本件発明の構成要件⑤を充足せず，また，本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】に記載された構成と均等なものということもできないから，被控訴人ら医薬品は，本件発明の技術的範囲に属するとはいえず，被控訴人らが，被控訴人ら医薬品を製造，販売する行為は，控訴人の本件特許権を侵害するものということはできない。したがって，控訴人の被控訴人らに対する本訴請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないから，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であって，控訴人の本件控訴は理由がない。
よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳


平成１４年３月１２日宣告　傷害致死（予備的訴因傷害，暴行）被告事件
判　　　　　　　決
被告人氏名，本籍，住居，職業，生年月日　（略）
主　　　　　　　文
被告人を罰金３０万円に処する。
未決勾留日数中，１日を金５０００円に換算して罰金額に満つるまでの分を刑に算入する。理　　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１３年２月１５日午前１１時ころ，札幌市ａ区ｂ条ｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡ食品工業株式会社製造部２課洋菓子工場内において，Ｂ（当時４７歳）に対し，その左眼部を右手拳で１回殴打した上，その左腹部を左手拳で１回殴打し，足で１回蹴るなどの暴行を加え，よって同人に全治約１か月間
を要する左眼部挫傷及び皮下出血の傷害を負わせ，
第２　同日午後１時１０分ころ，同所において，前記鳴海に対し，その腹部を２，３回膝蹴りするなどの暴行を加えた。
（証拠の標目）（略）
（事実認定の補足説明）
１　本件の主位的訴因は，「被告人は，(1)平成１３年２月１５日午前１１時ころ，札幌市ａ区ｂ条ｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＡ食品工業株式会社製造部２課洋菓子工場内において，Ｂ（当時４７歳）に対し，その左眼部を右手拳で殴打し，その左腹部を左手拳で殴打したり，足蹴にする暴行を加え，同人に左眼部打撲に起因するくも膜下出血及び脳幹部実質内出血等の傷害を負わせ，(2)前同日午後１時１０分ころ，前記場所において，Ｂに対し，その腹部を膝蹴りするなどの暴行を加え，よって，同月２１日，同区ｆ条ｇ丁目ｈ番ｉ号ｊ号室所在のＢ方寝室において，同人を前記傷害に基づく脳機能障害により死亡させた。」というものであるが，当裁判所は，判示のとおり予備的訴因である傷害及び暴行の事実を認定したので，以下，その理由を説明する。
２　被告人が被害者に対し判示の一連の暴行を加え，判示第１の傷害を負わせたこと及び被害者が主位的訴因の日時場所において死亡したことは，前掲関係各証拠によって認めることができる。
そこで，被害者の死因について検討すると，この点について，Ｃ作成の鑑定書及び同人の公判供述は，被告人の暴行の「反対損傷」としてくも膜下出血が生じ，これから脳浮腫，大孔ヘルニア，２次性脳幹部出血という経緯をたどって被害者が死亡したのであるから，被告人の暴行と被害者の死亡との間には因果関係があるとしている。これに対して，Ｄ作成の鑑定書及び追加鑑定書は，Ｃ鑑定が暴行の「反対損傷」としてくも膜下出血が生じたとする点について，法医学及び頭部外傷論の見地から全く根拠がないとし，大脳組織には軽微な脳浮腫があるが，大孔ヘルニアを引き起こし２次性脳幹部出血を発生させるほど重篤なものではないとも指摘している。そして，被害者にくも膜下出血が生じた原因については，脳幹部出血が原発的に生じ，第４脳室内に流入した血液が脳脊髄液の循環に伴ってくも膜下腔に流れ込んだためであると判断し，脳幹部出血の原因としては，高血圧性脳内出血のほか，動脈瘤や脳動静脈吻合症などが考えられ，顔面外傷との関係では，遅発性外傷性脳内出血の可能性も考えられるが，現状の臓器の保存状態では，脳幹部出血の原因をこれ以上分析することは不可能であるとしている。その説明は，説得的であり，特に不合理な点は認められない。なお，Ｅ作成の意見書も，臨床医学的な見地からＣ鑑定は誤りであるとしている。
３　以上によれば，被告人の暴行と被害者の死亡との間に因果関係があるというＣ鑑定には合理的な疑いを入れる余地があり，他に上記因果関係を認めるに足りる証拠はないから，主位的訴因を認定することはできない。したがって，判示のとおり予備的訴因の事実を認定する。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２０４条に，判示第２の所為は同法２０８条にそれぞれ該当するところ，各所定刑中いずれも罰金刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４８条２項により各罪所定の罰金の多額を合計した金額の範囲内で被告人を罰金３０万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中，１日を金５０００円に換算して罰金額に満つるまでの分を刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，勤めていた会社の工場で，同僚であった被害者の仕事のやり方などに腹を立て，怒りにまかせて安易に暴力を加えたものであって，動機に酌量すべき点は乏しい。犯行の態様は，判示第１の犯行については，手拳で被害者の左眼部を強打した上，四つんばいになって苦しそうにうめき声を上げている被害者の腹部を足で力一杯蹴ったというものであり，判示第２の犯行については，胸ぐら等をつかんで腹部を思い切り２，３回膝蹴りしたというものであって，いずれも危険な犯行であり，無抵抗の被害者に対して一方的に暴行を加えた点及び昼休みをはさんで２度にわたって行われた点で悪質である。これにより被害者は全治約１か月間を要する傷害を負ったのであるから，結果は重く，被害者の家族も被告人の被害者に対する仕打ちを許せないと述べている。以上によれば，被告人の刑事責任は軽くないというべきである。
しかしながら，他方において，被告人が本件犯行を素直に認めて深く反省していること，本件犯行後，被害者は日曜日を除いて通常どおり出勤しており，被害者から被告人に電話をかけたことがきっかけとなって和解していること，おわびとして被害者の家族に対して２００万円を支払う用意するなど，慰謝の措置を講じる努力をしていること，会社から懲戒解雇の処分を受けたこと，前科前歴はなく，今まで社会人としてまじめに働いてきていること，妻が被告人の監督を約束していることなど被告人のために酌むべき事情も認められる。そこで，当裁判所は，被告人を主文のとおり罰金刑に処するのが相当であると判断したが，被告人が約３か月間身柄を拘束されていたことを考慮して，罰金額の全部について未決勾留日数を算入することとした。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑　懲役４年）
（検察官本多裕一郎，私選弁護人坂口唯彦各出席）
平成１４年３月１２日


平成１４年(ワ)第２５１号損害賠償請求事件
判決
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２０００万円及び平成１４年２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，亡Ａ（大正１３年３月２０日生，平成１２年１１月８日死亡）が，被告の運営する軽費老人ホーム「ケアハウス・Ｂ」（以下「被告施設」という。）に入居していたところ，体調不良となり，平成１２年６月２３日，Ｃ病院へ搬送され，同病院で急性硬膜下血腫と診断され，緊急手術を受けたが，左半身麻痺，嚥下障害，左眼視力喪失等の後遺症を負い，その後，肺炎を起こして同年１１月８日に死亡したことにつき，Ａの相続人である原告が，被告には施設入居契約上の債務として，Ａを医療機関へ搬送すべき義務があったのにこれを怠り，その結果，嚥下障害等の後遺症を残存せしめ，嚥下障害による肺炎によりＡを死に至らしめたと主張して，被告に対し，債務不履行に基づく損害賠償請求権として２０００万円（入院治療費等７４万６２１５円，逸失利益３４４万７３４８円及び慰謝料２０００万円の合計２４１９万３５６３円の一部請求）及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成１４年２月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２　前提事実
(1)　当事者
ア　原告は，Ａの子であり，唯一の相続人である（甲１，２）。イ　被告は，第１種社会福祉事業として被告施設の設置経営等を，第２種社会福祉事業として老人デイサービスセンター「Ｂデイサービスセンター」の設置経営及び老人在宅介護事業（Ｂヘルパーステーション等）を，また社会福祉事業法２６条の規定により，居宅介護支援事業（Ｂ等）を目的とする社会福祉法人である（争いがない）。
(2)　本件入居契約
平成１２年５月２４日，Ａと被告は，被告施設への入居契約（以下「本件入居契約」という。）を締結し，同年６月１２日，Ａは被告施設の２１２号室に入居した（争いがない）。
(3)　同月１９日，Ａは被告との間で，被告設置運営にかかるＢホームヘルプサービスステーション（以下「ヘルパーステーション」という。）による身体介護，家事介護等の訪問介護サービス利用契約を締結した（争いがない）。(4)　同月２３日，Ａは，体調不良により，被告施設職員によってＣ病院に搬送された（争いがない）。Ａは，急性硬膜下血腫と診断され，同日，担当医のＤ医師による緊急手術を受けたが，左片麻痺，嚥下障害等の後遺症が残り，Ｄ医師から誤嚥による肺炎に罹患する危険性が指摘された（甲４，５）。(5)　同年９月２０日，Ａと被告は，本件入居契約を解約するとの合意をした（争いがない）。
(6)　Ａは，同年１０月５日，Ｃ病院を退院し，Ｅに入所したが，同月１０日，呼吸困難の症状を呈し，チアノーゼ状態となったため，ＥのＦ病院を受診し，同月１３日，上記病院に入院し，同年１１月８日，肺炎により死亡した（甲６，７，１４）。
３　争点
(1)　被告の債務不履行（医療機関への搬送義務違反）の有無(2)　被告の上記債務不履行とＡの死亡との間の相当因果関係の有無
(3)　損害額
４　争点に対する当事者の主張
(1)　被告の債務不履行（医療機関への搬送義務違反）の有無
（原告の主張）
ア　病院搬送義務の有無
(ア)　被告施設は，介護の必要性のある６０歳以上の高齢の入居者を対象としており，入居者はケアサービスを受けることが予定されており，かつ，ケアマネージャー等一定の職員は有資格者であることが義務づけられている施設である。
また，被告施設の入居契約書（甲１０）第５条には，被告施設が提供するサービスとして「災害，疾病，負傷等緊急時の対応」が挙げられている。被告施設の上記性格からして，「緊急時」とは厳格に解されるべきではなく，入居者の健康状態に関する不安が生じた場合には「緊急時」にあたるというべきである。
したがって，被告には，医療機関と同等でないにしろ，それに準じる程度に，入居者の健康状態に留意して病院搬送等の適切な処置をとるべき契約上の義務があるというべきである。
(イ)　これに対して，被告は，病院搬送義務はないと主張し，「災害，疾病，負傷等緊急時の対応」についても，食事時における安否確認及びナースコール対応を行い，マニュアルに沿って救急車の要請をすることに尽きると主張している。
しかしながら，被告施設の入居者に疾病，負傷等が発生した場合に，家族が近くにいない，あるいは家族が直ちに対応できない等の事態が発生することが容易に予測できる。この前提を踏まえて当事者の合理的意思を考えると，「災害，疾病，負傷等緊急時の対応」とは，食事時における安否確認及びナースコール対応を行い，マニュアルに沿って救急車の要請をすることに尽きると解すべきではなく，入居者の健康状態に留意して病院搬送等の適切な処置をとることも含まれていると解すべきである。
イ　病院搬送義務違反
(ア)　平成１２年６月２３日の経過については，別紙主張一覧表「原告の主張」欄のとおりである。
(イ)　同日午前８時３０分時点において，Ａには，ふらつき，薬の服用過多の疑い，微熱（３７．１℃）及び傾眠傾向がみられた。
したがって，この時点において，Ａは病院での受診が必要な緊急状態にあり，被告には，Ａを病院に搬送する義務が発生していたというべきであるが，被告はこれを怠った。
(ウ)　同日午前１０時３０分時点において，Ａの体調は悪く，トイレに行くにも介助が必要な状態で，一人で立ち上がることも困難な状況であり，微熱もあった。また，被告職員においても，この時点でＡを病院へ連れて行った方がよいと判断していた。


したがって，この時点において，被告には，Ａを病院に搬送する義務が発生していたというべきであるが，被告はこれを怠った。(エ)　原告の夫であるＧは，平成１２年６月２３日午前１１時３０分過ぎの時点で，被告職員で被告施設の寮父であるＨに対してＡを病院へ搬送するよう依頼し，Ｈはこれを了承したのであるから，この時点で，原告と被告の間には，緊急時の対応として，被告がＡをすみやかに病院へ搬送しなければならないことについての共通の認識があったというべきである。また，被告において，職員の手配の必要性等から，同日午後１時過ぎまでＡを病院へ搬送することができない事情があったのであれば，原告としては，自ら救急車を手配する等の次善の策を取ることが可能であったのであるから，その旨を原告あるいはＧに伝えるべきであった。被告は，一種の引受行為を行ったというべきで，その責任は大きい。
したがって，午前１１時３０分過ぎの時点で，被告には，Ａを病院に搬送する義務が発生していたというべきであるが，被告はこれを怠った。ウ　以上によると，被告には債務不履行があったというべきである。
（被告の主張）
ア　病院搬送義務の有無
(ア)　被告施設の法令上の性格
老人福祉法上の施設は，介護保険法上の施設とは異なり，医療サービス，あるいはそれに準じるサービスを前提とせず，もっぱら老人の福祉増進を図るための施設であるというべきところ，被告施設は，老人福祉法２０条の６に規定されている軽費老人ホームの一種であることから，被告施設においては，医療サービスの提供は法令上要請されていないというべきである。
また，被告施設を含む軽費老人ホームは，他の老人福祉法上の施設（養護老人ホーム，特別養護老人ホーム）に比べ，簡易なサービスの提供にとどまり，その代わりに安価で利用することができる施設として位置付けられている。
さらに，ケアハウスにおいては，法令上，医師や看護師等の医療従事者の配置が予定されていないし，地方公共団体作成のリーフレット（乙２０）においても，ケアハウスにおいて医療行為や介護保険サービスが当然に受けられる旨の記載はない。
したがって，被告施設は，法令上，入居者が自立した生活を送るために，食事の提供その他日常生活上必要な便宜を供与する施設と位置付けらており，原告が主張するような「医療機関と同等でないにしろ，それに準じる程度」の注意義務なるものはまったく予定されていないというべきである。
(イ)　契約上の義務の内容
被告施設が提供するサービス内容は，入居契約書（甲１０）に記載されているとおり，「１．食事の提供」，「２．入浴の準備」，「３．各種生活相談と助言」，「４．災害，疾病，負傷等緊急時の対応」，「５．定期健康診断を受けられる機会の提供」であり，Ａに対しても，上記各サービスを提供すれば足りる。
ところで，原告は上記「４．災害，疾病，負傷等緊急時の対応」の具体的内容として，被告には「医療機関に準じる程度の入居者の健康状態に留意して病院搬送等の適切な処置をとるべき契約上の義務」があると主張するが，①前述した被告施設の法令上の性格，②被告施設においては，他のケアハウスと同様，食事の機会を利用しての１日３度の安否確認及びナースコールによる緊急確認が想定されていたのみで，入居者体調は自己管理とされ，マニュアルに従って救急車を要請すべき場合を除き，家族に対応してもらうこととなっていたこと，③被告は，Ａ及びその家族に対して，通院は原則として家族対応であることを説明し，Ａ及びその家族はそのことを十分知っていたことからすると，被告がそのような内容の義務を負っていないことは明らかである。
(ウ)　以上によると，被告の負うべき義務の具体的内容は，食事時における安否確認，ナースコール対応及びマニュアルに従って救急車の要請をすることに尽きるというべきである。
イ　被告の対応
(ア)　平成１２年６月２３日の経過については，別紙主張一覧表「被告の主張」欄記載のとおりである。
(イ)　本件では，Ａは，少なくとも被告施設を出発する段階までは意識があり，自らの意見を述べられる状態であったのであるから，薬の服用過多と疑われる状況であったものの，被告職員が，Ａの症状につき，それほど重篤なものではなく，救急車の要請までは必要ないと考えたとしてもやむを得ないというべきである。また，Ａは，結果的には急性硬膜下血腫に罹患していたものであるが，このような脳内疾患は，外傷等の外見的所見がある場合は格別，そのようなものがない場合には，病状を的確に把握することは困難である。
そして，Ａは通院を拒否していたのであるから，被告としてはＡを説得して翻意を促すほかはなかったのであるし，Ａの通院に付き添うヘルパーを確保するのにある程度の時間を要するのであるから，Ｃ病院へ出発したのが遅れたのもやむを得ないというべきである。
むしろ，被告施設においては，併設のＢ居宅介護支援事業所（以下「介護支援事業所」という。）のケアマネージャーであるＩが看護師資格を有していたことから，通常よりも早期に病院搬送の決断がされ，かつ，被告においてはヘルパーステーションが併設されていたことから，Ａを病院に搬送するスタッフを早期に確保できたのであり，通常のケアハウスに期待される以上に適切な措置がとられたというべきである。
(2)　被告の上記債務不履行とＡの死亡との間の相当因果関係の有無
（原告の主張）
ア　被告がＡを早期に病院へ搬送せずに，長時間放置したため，Ａには，Ｃ病院での治療後，左片麻痺，嚥下障害，左眼視力喪失，全身衰弱及び免疫力低下等の症状が残存することとなった。
このことは，Ｄ医師作成の意見書（甲１２）においても，「このような事項と本患者の経過を鑑み，本患者の脳障害が軽度な状態で血腫除去を行うことができれば，即ち頭蓋骨内の血腫がより少ない状態で治療を開始し得れば，致死的状況からの回避はもとより痙攣発作や誤嚥等の合併症をより軽微な状態にし得た可能性が高いと考えられる。」と指摘されているところである。イ　Ａに残存することとなった症状のうち，嚥下障害については，医学上，口腔咽頭内分泌物や食物残さのときは肺炎を起こすものとされており，嚥下障害患者は誤嚥（吸引）を起こすことが多く，誤嚥を起こした場合の死亡率は２０ないし７０％と高いとされている（甲１３）。
Ｄ医師作成の上記意見書（甲１２）においても，「当患者がＣ病院を退院（転院）後に誤嚥に伴う肺炎によって状態が悪化し死亡された場合には，主病である急性硬膜下血腫に関係した死因であると考えられる。」と指摘されている。


ウ　また，全身衰弱及び免疫力低下についてもＡの肺炎罹患及び死亡という結果に少なからず影響を及ぼしていることは疑いようのない事実である。エ　以上によると，Ａの肺炎による死亡は，被告が早期にＡを病院に搬送せずに長時間放置したことによって引き起こされたものというべきであり，被告の債務不履行とＡの死亡との間には相当因果関係が存在する。
（被告の主張）
ア　被告施設においては，医療サービスの提供が予定されておらず，硬膜下血腫の診断を下せる人的・物的資源が存在していなかった上，Ａには硬膜下血腫を疑わせる外見的所見が何ら存在せず，むしろ薬の服用過多と疑うこともやむを得ない状況であった。このことに，Ａの直接の死因は肺炎であること，Ｃ病院における１回目の手術は失敗である疑いが払拭できないこと，Ｅ及びＦ病院での経過も問題とされるべきであることを考慮すると，仮に，被告に債務不履行があったとしても，Ａの死亡は被告の債務不履行から通常生ずべき損害ではなく，相当因果関係はないというべきである。
イ　もし，民法４１６条２項の特別損害として主張するのであれば，被告に債務不履行時に相当因果関係を基礎付ける予見可能性の存したことが立証されなければならないが，本件においてはそのような予見可能性がなかったことは明らかである。
(3)　損害額
（原告の主張）
ア　入院治療費等　　　　　　　　　　　７４万６２１５円(ア)　Ｃ病院分（平成１２年６月２３日から同年１０月５日）
①　入院治療費　　　６４万２８５０円
②　雑費　　　　　　　４万３３６５円
(イ)　Ｆ病院分（平成１２年１０月１３日から同年１１月８日）
６万円
イ　逸失利益　　　　　　　　　　　　３４４万７３４８円Ａは死亡当時７６歳で，平均余命は，１３．０４であった。平均余命の半分（６．５２）に対応するライプニッツ係数は５．０７５６である。Ａは，遺族厚生年金を年額１１９万１１００円及び通算老齢国民年金を１６万７３００円の合計年額１３５万８４００円を受給していた。生活費控除５割として内田の逸失利益を計算すると３４４万７３４８円となる。
（計算式）
１３５万８４００円×（１－０．５）×５．０７５６
＝３４４万７３４８円
ウ　慰謝料　　　　　　　　　　　　２０００万円
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３　争点に対する判断
１　前提事実に後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の各事実が認められる。
(1)　被告施設について
ア    被告施設は，軽費老人ホーム（老人福祉法２０条の６）の一種である自立支援型ケアハウスである（甲８，乙２１）。
イ　自立支援型ケアハウスの一般的な特徴は，以下のとおりである（乙２１）。(ア)　入居対象者は，６０歳以上の人で身の回りのことができる程度に自立可能な人で，感染症がなく，共同生活ができる人である。(イ)　主なサービス内容は，①食事サービス，②入浴サービス，③生活相談，④緊急時の対応，⑤活動の支援等である。
(ウ)　入居者の日常の健康管理は，原則として，自己管理である。(エ)　医師や看護師の常勤はなく，原則として，スタッフが入居者の看病をすることはない。
(オ)　入居者が通院するに際して，原則として，スタッフが付き添うことはない。ウ　被告施設における取扱い（甲８，１０，乙２４，証人Ｈ，同Ｉ，同Ｊ）(ア)　被告施設における入居対象者は，①６０歳以上であること，②独り暮らし，または，家庭環境及び住宅事情等によって家族と同居することができないこと，③伝染性疾患等がなく，かつ，問題行動を伴わず，共同生活に適応できること，④自炊ができない程度に身体機能の低下があるものの，日常生活，外出及び通院等が自力できること，⑤所定の利用料及び必要な実費が負担できること，⑥確実な身元保証人が１名いること，の各条件を満たす人である。
(イ)　被告施設が入居者に提供するサービスは，①食事の提供，②入浴の準備，③各種生活相談と助言，④災害，疾病及び負傷等の緊急時の対応，⑤定期健康診断を受けられる機会の提供である。
被告施設においては，上記④緊急時の対応としての救急車の要請につき，マニュアル（乙２４）を策定しており，「転倒」，「意識なし」，「出血多量」，「その他，即緊急時の場合」に救急車を手配することとされている。なお，被告は，被告施設のほかに，介護支援事業所及びヘルパーステーションを併設しており，被告施設の入居者は，介護支援事業所に居宅サービス計画（ケアプラン）の作成を依頼し，ヘルパーステーションに上記ケアプランに基づく訪問介護サービスを依頼することによって，被告から介護サービスを受けることができる。
(ウ)　被告施設においては，入居者の通院は，原則として，入居者本人またはその家族による対応とされているが，定期的に，自動車によるＣ病院等への送迎が行われている。
(エ)　平成１２年６月１３日当時の被告施設の職員は，寮父（母）が３名，事務員が２名の合計５名であった。なお，介護支援事業所のケアマネージャーであるＩは看護師資格を有していた。
(2)　本件入居契約の経緯（甲９，１４，１５，乙１，２，１０の１・２，１２，証人Ｈ，同Ｉ，同Ｇ）
ア　原告とＧは，平成１０年１１月１１日に婚姻し，以後，名古屋市千種区にてＡとともに生活していた。
Ａは，平成６年に狭心症を，平成９年に腰椎圧迫骨折をそれぞれ患い，独り暮らしが困難な状態であったが，他方で，原告も，平成１０年頃からクローン病により体調が悪化し，平成１１年４月以降，愛知県がんセンターに入退院を繰り返すという状態であったことから，日常的にＡの介護をすることが困難となり，同年９月頃，原告とＧは，Ａとの同居を止め，名古屋市千種区所在のマンションに引っ越すこととした。


Ａと別居して以降も，原告とＧは，電話をしたり，直接訪問する等して，頻繁にＡの様子をみていたが，Ａは，平成１２年２月１５日に肋骨骨折を患い，Ｐ病院に入院することとなった。
原告は，同年２月２８日，自己の体調不良とＡの介護のため，勤務先であったＫを退職するとともに，同年４月頃から，Ａを軽費老人ホームに入居させることを考え始めた。
イ　原告は，Ａを入居させる軽費老人ホームを探していたところ，被告施設に空室があるとの情報を得た。
そこで，Ａは，同年５月１日，被告施設の入居申込書（乙１）を作成し，同日，原告は，上記入居申込書及び原病院の主治医作成の健康診断書（乙２）を被告に郵送した。なお，上記入居申込書には身体障害者手帳（１種３級）等と記載され，上記健康診断書には既往症欄に「狭心症」「腰椎圧迫骨折」等と記載されていた。
ウ　原告，Ｇ及びＡは，同月１６日，被告施設を訪れ，被告施設長Ｌと面談し，原告は，Ａの病歴等を説明し，併せてＡの処方薬に関する説明書（甲９）を手渡した。
エ　同月２４日，Ａと被告は，Ｇを身元保証人として，本件入居契約を締結し，同年６月１２日，ＡはＧに付き添われて被告施設に入居した。その際，Ｇは，Ａに介護サービスを受けさせるため，Ｉにケアプランの作成を依頼した。また，Ｇは，Ｈから，入居者の健康管理は自己責任であり，入居者の通院も，原則として，入居者本人またはその家族の対応である旨の説明を受けた。
オ　同月１９日，Ａと被告は，Ｉが作成したケアプラン（乙１０の１・２）に基づいて，訪問介護サービス契約を締結した（乙１２）。
被告が提供するサービス内容は，
①　家事援助　　毎週火曜日　　　　１４：００～１５：３０②　身体介護　　毎週月，金曜日　　１０：３０～１１：３０③　家事援助　　毎週木曜日　　　　１４：３０～１５：３０であった。
(3)　ＡがＣ病院に搬送されるに至る経緯（甲４，１４，１５，乙６の１１，１３ないし１６，１８，１９，証人Ｈ，同Ｉ，同Ｍ，同Ｊ，同Ｎ，同Ｇ，原告）ア　平成１２年６月２２日午後５時３０分から同月２３日午前８時３０分まで被告施設にて宿直勤務をしていた事務員のＭは，同日，Ａが食堂（７階）にて朝食を摂った後，エレベーターで自室のある２階に向かったものの，そのままエレベーターに乗って，再び７階まで上がってきたのを発見した。Ｍは，Ａに対し，「どうしたんですか」と尋ねると，Ａは「部屋が分からない」と答えたので，一緒にエレベーターに乗ってＡの居室（２１２号室）に向かうこととした。そして，Ｍは，２階でエレベーターから降り，Ａとともに同人の居室に向かう途中で，ヘルパーのＪにＡを引き継いでもらった。
そのときのＡは，自分で歩くことはできるものの，ふらふらしていたため，誰かが手を添えて歩いた方が安全な状態であった。また，Ａは会話をすることができる状態であった。
イ　同日午前８時１５分頃，Ｊは，ＭからＡを引き継ぎ，同人をその居室まで誘導した。Ｊは，Ａに「大丈夫ですか」と尋ねたところ，Ａは「大丈夫」と答えた。Ｊは，Ａのバイタルチェックを行ったところ，体温は３７．２℃，血圧は１１７mmHg（上），７３mmHg（下），脈拍は１１１回／分であり，意識もあった。さらに，Ｊは，同日午前９時頃，Ａの居室前の廊下を通りかかったところ，Ａが居室内に設置の洗面所に手をついて立っているのを発見したので，「どうしたのですか」と尋ねると，Ａが「トイレに行きたい」と言ったので，トイレに座らせた。しばらくして，Ａが「出ない」と言ったため，ＪはＡをベッドに誘導し，臥床させた。
ウ　Ｉは，ヘルパーのＯからＡの様子をみて欲しいと言われ，同日午前９時１５分頃，Ａを訪ねたところ，Ａはベッドに臥床しており，ベッドの横には薬が散乱していた。Ｉは「Ａさん，どうされましたか」と問うと，Ａは「変わりない」と返答し，会話状況に問題はみられなかった。また，ＩはＡの血圧と脈を測ったが，異常はみられず，顔色にも異常はみられなかった。
エ　Ｈは，ＭからＡの様子について報告を受け，午前９時３０分過ぎ，Ａを訪ねた。Ａはベッドに臥床しており，枕元に薬が散乱していたことから，Ｈは，Ａが薬を飲み過ぎたのではないかと疑い，Ａに対し，「薬は飲みましたか」と問うと，Ａは「はい」と返答した。ＨとＡは約２０分間，世間話をし，Ａは，普通に会話をすることができる状態であった。
その後，ＨとＯは，同日午前１０時３０分頃まで，交代でＡの様子をみていた。このとき，Ａは，会話が途切れると目を閉じるといった状態であった。ＨとＩは，同日午前１０時３０分頃，Ａの状態につき，一度病院で診てもらった方がよいと考えるに至った（ただし，Ａに意識があり，バイタルチェックの結果に異常がみられなかったことから，救急車を要請することが必要であるとは考えなかった）。
オ　ヘルパーのＮは，同日午前１０時３０分から午前１１時３０分までの間，Ａに対して，訪問介護サービスを行った。Ｎは，Ｉから，Ａの体調が悪いので入浴ではなく清拭をするように指示されたので，Ａの身体を清拭した。その際，Ａから何度かトイレに行きたい旨の訴えがあったので，Ｎは，その都度，トイレに誘導した。Ａの様子は，一人で歩いたり，更衣したりするのは困難な状態であった。内田の体温は，同日午前１０時３０分頃は３７．５℃，同日午前１１時３０分頃は３６．９℃であった。


カ　同日午後１１時３０分頃，ＨはＧに対し，電話で，Ａの体調が悪いこと及び薬の服用過多が疑われることを伝え，家族の対応にてＡを通院させることを勧めたが，Ｇから付き添えない旨の返答があったため，介護保険でヘルパーを利用した通院を提案したところ，Ｇはこれを了承した。これを受けて，Ｈは，Ｉにヘルパーの調整を依頼し，さらにＩはＯにその旨連絡し，Ｏによる調整の結果，Ｊがヘルパーとして，Ａの通院介助サービスを担当することとなった。その後，Ｈ及びＩが，Ａの居室を訪れ，Ａに対し，Ｃ病院への通院を勧めたが，Ａは消極的であった。このとき，Ａは何度も尿意を訴えるため，Ｈ及びＩは，その都度，Ａをトイレに誘導した。
キ　Ｈ及びＪは，同日午後１時頃，Ａを通院させるべく，トイレ誘導，おむつ交換，処方薬の一覧表の準備，車椅子の手配等を始めた。そして，Ｈ及びＪは，同日午後２時少し前，Ｈが運転する自動車（ハイエース）にＡを乗せて，被告施設を出発した（なお，被告は，ＡをＣ病院に搬送した時刻について別紙主張一覧表の「被告の主張」欄記載のとおり主張し，これに沿う証拠［乙１４，１６，証人Ｈ，同Ｊ］もあるが，Ｃ病院入院診療録［甲５］の内の「救急患者チエックリスト」に来院時刻が「午後２時１７分」と記載されている事実に照らして，被告の上記主張を採用することはできない。）。
ク　Ｈ，Ｊ及びＡが被告施設を出発した後，Ｉは原告に対し，電話で，Ａの体調が悪く，ヘルパーを利用してＣ病院に向かったこと及び薬の服用過多が疑われることを伝えた。
ケ　自動車での移動中，ＪはＡに声を掛けていたが，途中から，弱々しい生返事のような返答しか帰ってこなくなった。
同日午後２時１７分，Ｈ，Ｊ及びＡはＣ病院に到着したが，その頃，Ａは意識を失っていた。
コ　Ｊは，Ｃ病院に到着すると，すぐにＡを看護師に引き継ぎ，Ａの状態につき，被告施設の職員やＩから聞いたことを看護師に伝えた。しばらくしてから，Ｊは，Ｄ医師から，Ａが急性硬膜下血腫で，緊急手術が必要であることを告げられるとともに，Ａが強い衝撃を受けたかどうか問われたが，わからないと答えた。
なお，Ｃ病院のカルテ（甲４）には，「８時３０分朝食前に同居者と口げんか？　そのあと朝ご飯を食べた　意識はあった　その後徐々にレベル↓　昼は寝ていた」との記載がある。
サ　同日午後３時頃，原告及びＧがＣ病院に到着し，Ｊは原告及びＧにＡの病状を伝え，Ｄ医師に引き合わせた。
(4)　その後のＡの病状（甲４ないし７，１４）
ア　Ｄ医師は，同日午後４時，Ａに対し，局所麻酔の小開頭血腫除去術を施した。
施術後，Ａは，集中治療室に入室し，意識レベルは呼名に反応する状態にまで改善されたものの，徐々に悪化した。
そこで，Ｄ医師は，同日午後７時５５分，全身麻酔による大開頭血腫除去術及び外減圧術を施した。
同年７月３１日，Ｄ医師は，Ａに対し頭蓋骨形成手術を施した。上記一連の治療によるも，Ａには左片麻痺，嚥下障害等の後遺症が残り，誤嚥による肺炎に罹患する危険性があった。
イ　Ａは，平成１２年１０月５日，Ｃ病院を退院し，Ｅに入所したが，同月１０日，呼吸困難の症状を呈し，チアノーゼ状態となったため，Ｆ病院を受診した。Ａは，同日以降微熱が続いたため，同月１３日，再びＦ病院を受診したところ，肺炎を起こしていることが分かり，Ｆ病院に入院して治療を受けたが，同年１１月８日，肺炎により死亡した。
２　争点(1)について
(1)　上記認定事実によれば，自立型ケアハウスにおいては，医療スタッフが必要とされておらず，入居者の体調管理は自己管理とされ，入居者の通院は入居者本人またはその家族の対応によるとされていたのであるから，自立型ケアハウスを運営する者は，入居者の体調不良に際して，救急車を必要とする場合には救急車を要請し，そのような場合でなければ，入居者の家族に連絡して，入居者本人またはその家族による対応に委ねれば足り，自ら入居者を病院に搬送する義務までは負わないと解するのが相当である。
そして，被告施設においても，一般の自立型ケアハウスと同様の取扱いがされ，かつ，その概要をＡの身元保証人であるＧに説明していたのであるから，本件においても同様のことがいえる。
(2)　そこで，本件について検討するに，なるほど，平成１２年６月２３日当時のＡの体調不良の原因は，急性硬膜下血腫によるものであったと推認される。ところで，急性硬膜下血腫は，一般的に直線的及び回転加速（減速）により脳皮質に出血性挫傷をきたして発症するといわれ，頭部外傷によって生じることがほとんどであり，その他の原因として稀に脳動静脈奇形や頭蓋内血管の障害（出血）が挙げられるが，Ａにおいては脳血管系の異常所見は確認されていないことから何らかの頭部外傷が原因であったと考えるのが妥当であるとされ，また，急性硬膜下血腫においては，受傷時点での脳実質の障害に加えて，脳表面に貯留した血腫によって脳実質の圧迫が生じ循環障害が加わることで更に脳実質の障害が憎悪することとなるため，可及的速やかに貯留した血腫を除去し脳実質の不可逆的変化を最小限にすることが治療の最大の目的となるとされている（甲１２）。そうすると，事後的に観察すれば，体調不良のＡを早期に病院に搬送する必要があったということはできる。


主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金６７０万円及びこれに対する平成１１年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
請求金額を金８２５万３７００円とするほか，主文第１項と同じ。
第２　事案の概要
本件は，ヒラメ養殖を業とする原告が，被告が製造販売する磁気活水器を養殖池の給水管に設置したところ，同池の養殖魚が全滅したことから，上記装置に欠陥があったと主張して，被告に対し，製造物責任ないしは不法行為に基づき，その損害の賠償を求めた事案である（なお，原告は，上記装置を直接に販売したとする分離前相被告Ａ有限会社〔以下，単に「Ａ」という。〕に対しても，本訴で損害賠償を求めていたが，同社とは和解が成立して訴訟が終了している。）。
１　前提となる事実（証拠の表記がないものは，当事者間に争いのない事実である。）(1)　原告は，ヒラメ養殖を業とするものであり（原告本人），被告は，飲料水用の浄水器の販売業等を目的とする株式会社である。また，Ａは，産業廃棄物の有効活用及び無害化処理システムプラントの研究，開発及び販売に関する業務等を目的とした有限会社である（分離前相被告Ａ代表者）。
(2)　被告は，「ＳＶ－ＭＡＧ」との商品名で，磁場に水道水を通過させることによって，水の物性を変化させて活性化した磁気水を造る装置である磁気活水器（以下「本件装置」という。）を製造販売している（乙ロ９）。
(3)　Ａの代表者であるａは，平成１１年６月ころ，本件装置を会社の新規商品として取り扱うことに決め，早速，営業活動を開始して，電話帳で探し当てた原告に売り込みを図り，原告も本件装置の導入を承諾した。そして，ａは，同年７月８日ころ，被告から送付された本件装置を，原告の養殖場の生け簀の１つ（以下「本件生け簀」という。）につながる給水管に取り付けた（甲１２，乙イ１，証人ｂ，分離前相被告Ａ代表者）。
(4)　上記生け簀ではヒラメを養殖していたが，本件装置を取り付けてから１０日くらい経つと，ヒラメの餌の食いつきが悪くなりはじめ，同年８月１１日には本件生け簀で養殖していたヒラメが全滅した（以下「本件事故」という。甲２の１，２の２，１２，１３，証人ｃ，証人ｂ，分離前相被告Ａ代表者）。
２　原告の主張
(1)　被告の責任原因
ア　製造物責任
本件装置には海水で使用すると，魚類に害を与える欠陥があることから，被告は，原告に対し，製造物責任法３条に基づいて，原告が被った損害を賠償すべき義務がある。なお，被告は，本件装置の海水使用は，合理的に予見されない使用態様であると主張するが，本件装置は，魚類をはじめ様々な生物の養殖や様々な成分を含む水に利用されていて，被告自身も現に海水での養殖に利用しようとしており，他の類似製品では海水での養殖に使用されていることからして，本件装置も海水使用は当然に想定されていたところであって，合理的に予見される使用形態といえる。
イ　不法行為責任
被告は，本件装置を海水で使用した場合には，魚類に害を与える危険性があることを把握し，その安全性の許容範囲内での用途に限った販売活動を行うべき注意義務があるのにこれを怠った過失がある。
(2)　損害
給水管に本件装置を取り付けた本件生け簀には，少なくとも子ヒラメが６０００匹，親ヒラメが１５００匹ほど養殖されており，その総重量は４１０２．５キログラムである。そして，ヒラメの平均価格が１キログラム当たり２２８０円であるから，上記生け簀のヒラメが全滅したことによって原告が被った損害は，上記キログラム単価に上記総重量を乗じて算出した９３５万３７００円を下らない。
(3)　損害との因果関係
本件装置を給水管に取り付けた生け簀のヒラメのみが，取り付け後わずか１か月間で全滅しているが，本件装置によって水産動植物に有害である亜硝酸態窒素が発生し，これが水産用基準をはるかに超えるものであることが確認されており，他にヒラメが全滅する理由がないことを考えれば，経験則上，本件装置の取り付けとヒラメが全滅したこととの間には因果関係が存在するといえる。
３　被告の主張
(1)　欠陥の不存在
本件装置は，もともと海水で使用することを前提としておらず，そのことを原告も承知していたのであり，原告が合理的に予見されない使用態様で本件装置を用いたのであるから，本件装置に欠陥があるとはいえない。
(2)　実験目的による無償貸与
本件装置は，海水での使用実験を目的として原告に無償で貸与されたものであるから，原告は，その危険性を認識したうえで使用したのであって，被告には原告主張のごとき注意義務はない。
(3)　因果関係の不存在
本件装置の効能によってヒラメが全滅したのかどうか定かでない。
４　争点
(1)　因果関係の存否
(2)　本件装置の欠陥の有無
第３　当裁判所の判断
１　因果関係の存否
(1)　まず，原告の生け簀で養殖されていたヒラメが全滅したことと本件装置との間に因果関係があるか否かについて検討するに，証拠（甲１，２の１，２の２，５の１ないし５の４，８ないし１０，１２，１３，乙イ１，１３，１４，１５の１，１５の２，２５，２９の１ないし２９の１６，乙ロ９，証人ｃ，証人ｂ，分離前相被告Ａ代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　本件装置は，給排水管等にＳＳ対極式永久磁石仕様のマグネットをリング状に外付けで装着して，それによって発生する磁場を通過させた水に物理化学反応を起こさせるというもので，給排水管等に取り付けた場合には，それに付着するスケールやスライム，汚物などを除去して錆や腐食を抑制する効果があるなどとしている。


イ　原告の養殖場には９面の生け簀があるが，そのうちの本件生け簀３面（大型の生け簀が３面に区切られているもの。）に地下水を供給する給水管（１００ミリ管）に本件装置（マグネット合計４９個）を取り付けたところ，１０日くらい経過すると，養殖されていたヒラメの餌の消費量が次第に減少し始めた。さらに，取付け後２０日くらい経つと，死亡するヒラメが現れるようになり，そのころに本件装置を取り外したが，取付けから１か月後である平成１２年８月１１日には，本件生け簀で養殖していたヒラメが全て死亡した。
ウ　ヒラメは，水温が２５度を超える夏期の高水温期には死亡率が高いとされるが，平成１１年８月上旬から中旬にかけての徳島県の気温を見ると，最高で３３度に達する日もあったものの，同月前半は日中でも３０度を下回る日が多くて猛暑が続いた天候ではなく，また，本件生け簀は，地下水を利用し，これをポンプで循環させることで水温を保つことができる仕組みになっており，実際に本件生け簀以外の養殖ヒラメには被害がまったく発生しておらず，市場への出荷を行っていた。
エ　ヒラメは，通常，白い腹の面を上にして死ぬことが多いが，本件生け簀で死亡したヒラメは，そのほとんどが生け簀の底で白い腹の面を下にしたままで死亡していた。また，ヒラメは，酸欠で死亡した場合，背中に斑点ができて白っぽくなり，また，病死した場合には，エラから内臓が飛び出したり，目が赤くなるなどの特徴が認められるが，本件生け簀で死亡したヒラメにはそのような特徴がまったく認められなかった。
オ　本件生け簀では，本件装置を取り付けた後，壁面に生えていた苔がなくなり，また，水の粘性が大きくなった。そして，本件装置を取り付けた給水管の水質を検査した結果，取り付けていない給水管の水と比較して，亜硝酸態窒素が０．１０㎎／ｌ（以下，単位は同じ。）から０．７７と増加しており，海域での水産用水基準として定められた０．０６を大きく上回っていることが確認された。(2)　以上の事実を総合して考慮すれば，本件装置を給水管に取り付けた結果，その磁力の作用によって水質に変化が生じ，それがヒラメの生態に強く影響して，本件生け簀で養殖されていた全てのヒラメを死に至らしめたという因果関係を事実上推認することができ，これを覆すに足りる証拠はない。
したがって，本件装置と本件事故との間には因果関係の存在が認められる。
２　本件装置の欠陥の有無
(1)　以上のとおり，本件装置から発生した効果によって本件事故が発生したと認められ，海水による使用の場合には魚類に悪影響を与えるおそれがあり，とりわけ養殖ヒラメには害を及ぼすと推認されることから，本件装置には海水使用の場合に安全性を欠いており，いわゆる設計上の欠陥があると認められる。(2)　また，証拠（乙イ９，１３，１４，１６の１，１６の２，ロ１ないし７，９，被告代表者本人）によると，本件装置は，被告が製造したものであり，これを実用商品化するにあたっては，北海道の牧場に委託して牛の飲料水としてテストしてから，被告代表者などが試飲して確認したが，それ以外に安全性に関する試験を行っておらず，実際に販売活動を開始して販路を拡大していく過程で，ユーザーからの使用報告によってその効能を確認していたこと，本件装置では一般的な性能や取扱上の注意などが明記された仕様書や取扱説明書を作成しておらず，生体に対して安全であることを当然の前提として販売活動を行っていたこと，本件装置のパンフレットには，その適用対象として，マンションやホテルの給水管，外食産業，食品加工工場，プールのほか，植物や農作物の栽培，鶏・牛・豚の畜産を例示として掲げていたこと，本件装置と類似商品の多くが魚類にも利用できるとされていて，本件装置も淡水魚の養殖で良好な結果が得られたとして，海水魚にもその対象を広げようとしていたことが認められ，以上の事実に照らせば，本件装置は，人間の飲料水だけでなく動植物など生体一般の飼育，栽培や養殖に利用することを目的に製造されたものであるにもかかわらず，その安全性について厳格なテストを行わないまま，商品として実用化されて流通に置かれていたものであって，前示したとおり，海水使用の場合に生体に悪影響を及ぼすおそれがあったのにこれを看過し，その点の注意，警告がまったくなされていないことから，警告上の欠陥があることが明らかである。(3)　なお，被告は，本件装置は，海水使用を予定していないものであって，原告がそれを承知したうえで海水使用したのだから，製造物責任法にいう欠陥には当たらないと主張する。しかしながら，前記(2)の事実に照らせば，本件装置は，既に飲料水や生物の飼育，栽培などの用途に用いられる商品として流通に置かれていて，海水での使用も通常予見される使用形態であると認められるうえ，被告が原告に対し，海水使用した場合についての危険性を具体的に告知したと認めるに足りる証拠はなく，仮に，本件装置の取り付けが，売買契約に基づくものではなくて，その前段階の導入するか否かを決めるための試用でしかなかったとしても，前示した欠陥の認定を妨げるものではなく，被告の上記主張は採用できない。(4)　以上からして，被告は，原告に対して，本件装置についての製造物責任を負い，原告が被った損害を賠償する義務がある。
３　損害
(1)　そこで，本件事故によって生じた損害について検討する。証拠（甲２の１，２の２，３の１ないし３の８，４，５の１ないし５の４，１２，証人ｂ）によれば，本件生け簀では子ヒラメ約６０００匹，親ヒラメ約１５００匹を養殖していたと推認することができ，子ヒラメ１匹の重量が平均すれば５００グラム程度，親ヒラメのそれが７００グラム程度とされ，本件事故発生当時の市場への卸値が控えめに見ても１キログラム当たり２０００円は下らないことが認められる。そこで，その総重量である合計４０５０キログラムに２０００円を乗じて算出した８１０万円が本件事故によって生じた損害額とするのが相当である。
(2)　そして，原告とＡとの間で，本件事故に関して，Ａが原告に対し，解決金として２００万円を支払う旨の和解が成立したことは当裁判所に顕著な事実であるから，上記損害額から上記解決金を控除すると，残余は６１０万円となる。(3)　また，本件事故は，実質的に見て，その原因が被告による不法行為に匹敵するものであるから，本件事故による損害として相当因果関係がある弁護士費用も被告に負担させるのが公平である。そして，上記の損害額やその他諸事情を勘案すると，損害となる弁護士費用としては６０万円が相当である。(4)　以上からして，本件事故による損害の合計は６７０万円となる。４　よって，原告の請求は，６７０万円の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
徳島地方裁判所民事部


平成１６年(ワ)第６２６２号　実用新案権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１１月４日
判決
原告　　　　　　　　　株式会社ラッキーコーポレーション
訴訟代理人弁護士　　　深井潔
補佐人弁理士　　　　　上野康成
辻本一義
被告　　　　　　　　　株式会社サンファミリー
訴訟代理人弁護士　　　千田適
奥村太朗
徳村初美
補佐人弁理士　　　　　浅谷健二
主文
１　被告は，別紙イ号物件目録記載の物件を製造し，販売してはならない。
２　被告は，原告に対し，３６０万円及びこれに対する平成１７年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の金員請求を棄却する。
４　訴訟費用は，これを４分し，その３を被告の，その余を原告の各負担とする。
５　この判決の第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項と同旨。
２　被告は，原告に対し，９６０万円及びこれに対する平成１６年６月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，後記意匠権を有する原告が，被告の製造販売する別紙イ号物件目録記載の物件（ゲルマニウムシリコンブラシ）の本体部分の意匠は同意匠権に係る登録意匠と類似し，その製造販売は同意匠権を侵害すると主張して，被告に対し，意匠法３７条１項に基づき，同物件の製造販売の差止めを求めるとともに，意匠権侵害の不法行為に基づき損害賠償を求める事案である（附帯請求は，損害賠償金に対する訴状送達日の翌日以降の民法所定年５分の割合による遅延損害金請求である。）。
１　争いのない事実
(1)　原告の有する意匠権
原告は，下記の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件登録意匠」という。）を有する。
ア　登録番号　第１１８７６８４号
イ　出願日　　平成１５年３月１８日（意願２００３－７１５９号）
ウ　登録日　　平成１５年８月２９日
エ　意匠に係る物品　化粧用パフ
(2)　本件登録意匠の形状
本件登録意匠は，別紙意匠公報掲載の図面において実線で表された部分が部分意匠として意匠登録を受けた部分であり，その要部形状及び細部形状は次のとおりである。
ア　要部形状
楕円形の薄板状の本体の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小径となる突起を多数設けて構成されるブラシ部を有している。
イ　細部形状
楕円形の本体は，その短軸の両端付近縁部が，背面側に少し突出した形状となっている。
(3)　被告の行為
被告は，平成１６年２月から別紙イ号物件目録記載の物件（ゲルマニウムシリコンブラシ。以下「イ号物件」といい，その本体部分の意匠を「イ号意匠」という。）を業として製造販売している。
(4)　イ号意匠の形状
イ号意匠の要部形状及び細部形状は，次のとおりである。
ア　要部形状
楕円形の薄板状の本体（ア）の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小径となる突起（ウ）を多数設けて構成されるブラシ部（エ）を有している。
イ　細部形状
楕円形の本体（ア）は，全体的に一様な厚みとなっている。
２　争点
(1)　イ号物件は本件意匠権に係る物品と類似するか。(2)　イ号意匠は本件登録意匠と類似するか。
(3)　本件意匠権に係る意匠登録は無効審判において無効とされるべきものか。
(4)　原告の損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（意匠に係る物品の類否）について
【原告の主張】
本件登録意匠に係る物品の意匠分類「Ｂ７－１１」には，本件登録意匠と同じ物品（化粧用パフ）であって，皮膚を清潔にしたり，化粧料を拭き取るために用いるものが意匠登録されている（意匠登録第７８７６１３号。甲１３）。また，同意匠分類には，化粧用の拭き取りに使用される「化粧用コットン」（意匠登録第１１７２３０４号。甲１４），皮膚の清浄に使用する「化粧用パッド」（意匠登録第１１７２０９９号。甲１５）も意匠登録されている。洗顔用具であるイ号物件は，これらの登録意匠に係る物品と同様の用途で使用されるものであり，本件登録意匠と同じ意匠分類「Ｂ７－１１」に属する。また，「パフ」の意義については，これを洗顔用具を意味する用語として使用している例が多数あり（甲１６～１８），化粧品の塗布に用いるものだけではなく，汚れの洗浄に用いる洗顔用具の意味をも含むものであることは明らかである。したがって，「パフ」は，一般用語又は専門用語として洗顔用具をも意味するものであり，本件登録意匠とイ号物件とは意匠法上の物品が同一である。
【被告の主張】
本件登録意匠に係る物品とイ号物件の「物品」は，意匠法上の用途を異にする非類似物品であり，非類似物品間に類似する意匠はないから，イ号物件の製造販売は，イ号意匠と本件登録意匠との類否を検討するまでもなく，本件意匠権を侵害しない。
ア　本件登録意匠に係る物品
(ア)　本件登録意匠に係る物品は，「化粧用パフ」である。すなわち，本件登録意匠は，一物品一意匠出願主義（意匠法７条及び同施行規則７条）に基づく別表第１の「物品の区分」に例示される「パフ」を選定して出願されているのであり，その意匠に係る物品を「パフ（白粉を塗布するもの）」と特定して出願されたものである。


(イ)　そして，本件登録意匠に係る物品である「化粧用パフ」は，特許庁公報「意匠分類・分類一覧表」（以下「分類一覧表」という。）の「Ｂ７－１１」に属している（具体的には，グループ「Ｂ　衣類及び身の回り品」の中の大分類「７　化粧用具または理容用具」の中の小分類「Ｂ７－１０　化粧用具」の中の分類記号「Ｂ７－１１　パフ」に配属されている。）。その「注」欄には，「カット綿入れ（Ｃ４－２４）を除く」と明記されるとともに，「参考分類」として「Ｃ４－２４（ティッシュペーパー容器等），Ｊ７－１２（ガーゼ，包帯等）」が分類記号で特定されている。
(ウ)　特許庁公報「意匠分類・分類の定義」は，分類記号「Ｂ７－１１」のパフを「カット綿等においてパフとして使用されるものを含む。」と定義している。また，分類一覧表には「用語は，一般用語又は専門用語を使用し，外来語をそのまま使用するときは片仮名を用いる」と明記されているところ，外来語辞典（乙７）及び化粧品辞典（乙８）によれば，パフとは，粉おしろい等の化粧品の塗布に用いる化粧用具であると定義されている。
原告は，甲第１６ないし第１８号証を挙げ，「パフ」とは一般用語又は専門用語として洗顔用具を意味すると主張する。しかし，同各号証は，いずれも商品販売のコマーシャルとして記述されているもので，物販業者が商品アピールを狙って造語的な観点から独自に命名し使用しているのにすぎないから，用語の定義とは無関係である。
イ　イ号物件との対比
(ア)　これに対し，イ号物件の「物品」は，別紙イ号物件目録から明らかなように「洗顔ブラシ」であり，分類一覧表のグループ「Ｃ　生活用品」の中の大分類「４　家庭用保健衛生用品」の中の小分類「Ｃ４－１００　身体清浄用品」の中の分類記号「Ｃ４－１２　洗顔器」の中の物品「洗顔ブラシ」に配属されており，「パフ」とは別個の分類番号が付されていて，意匠審査の範囲を特定するための基本枠組みである「グループ（物品分野）」が異なっている。その上，この分類記号「Ｃ４－１２」には「注」及び「参考分類」各欄の記載がなく，「パフ」とは「参考分類（クロスサーチ）」の関係にもない。
(イ)　さらに，イ号物件は，甲第３号証（被告の製品パンフレット）から明らかなように，シリコンゴムにより形成された「フェイス用ゲルマニウムシリコンブラシ」であって，手洗いでは落ちにくい毛穴の汚れや角質などをすっきり落とすのに使用される洗顔ブラシであり，甲第１３ないし第１５号証の登録意匠に係る物品（いずれも「化粧用」であって，肌を清潔にし，化粧料の拭き取りや塗布に使用される物品）とは，意匠法上の用途（具体的な用途）において根本的に異なり，分類一覧表の「Ｂ７－１１」に属するものではない。
(ウ)　このように，本件登録意匠に係る物品とイ号物件は，物品として類似しないから，その製造販売は本件意匠権を侵害しない。
(2)　争点(2)（意匠の類否）について
【原告の主張】
ア　本件登録意匠の要部形状は，「楕円形の薄板状の本体の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小径となる突起を多数設けて構成されるブラシ部を有している」ところにあるところ，イ号意匠の要部形状は，本件登録意匠の要部形状をそのまま具備する。
イ　本件登録意匠の細部形状は，「楕円形の本体は，その短軸の両端付近縁部が，背面側に少し突出した形状となっている」というものである。これに対し，イ号意匠の細部形状は，「楕円形の本体（ア）は，全体的に一様な厚みとなっている」というものであり，両者は本体の縁部の形状が部分的に異なっている。しかし，本件登録意匠の本体の縁部における前記突出した形状の部分は，極めて小さな領域にすぎず，ほぼ全体的に一様の厚みを有しているから，この差異は全体形状の中においてごく部分的な微細なものでしかない。
ウ　したがって，イ号意匠は，本件登録意匠に類似する。
【被告の主張】
争う。
(3)　争点(3)（無効理由の存否）について
【被告の主張】
仮に，イ号物件が本件登録意匠と意匠に係る物品を同じくするものであるとすれば，以下のとおり，本件登録意匠の登録は，その出願日前，日本国内において新規性を喪失した無効理由を有する。
すなわち，原告の主張によれば，本件登録意匠の要部形状は，「楕円形の薄板状の本体の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小径となる突起を多数設けて構成されるブラシ部を有している」ところにある。ところが，意匠に係る物品が「ブラシ（乙５の意匠分類Ｃ４－１０２，Ｃ４－１１０に属する。）すなわち洗顔ブラシと類似の入浴用ブラシ，ボディブラシ，洗髪ブラシなど」には，審判請求書（乙１）添付の審判甲第３，５，８号証等で示すように，「楕円形の薄板状の本体の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小径となる突起を多数設けて構成されるブラシ部を有している」意匠が，本件登録意匠の出願日前に公知となっている。
【原告の主張】
本件登録意匠は，以下のとおり，その登録出願前に類似する意匠が公知であったということはなく，その意匠登録に無効理由はない。すなわち，審判請求書（乙１）添付の各審判甲号証の意匠に係る物品は，審判甲第３，５号証が「ヘアーブラシ」であり，審判甲第８号証が「フットブラシ」であり，本件登録意匠に係る物品とはいずれも単に「ブラシ」である点で共通しているだけで，使用対象の部位や使用目的，使用態様が異なり，本件登録意匠に係る物品とは用途，機能が異なっていて，本件登録意匠に類似しないことが明らかである。
さらに，上記審判甲第３号証のヘアーブラシは，本体が楕円形ではなく，長径方向に直線状になった部分を有する陸上トラックのような外形であり，その内部にブラシのないＵ字状の弁体が形成されている。審判甲第５号証のヘアーブラシも，本体が楕円形ではなく陸上トラックのような外形であり，その内部にブラシのないＵ字状の指差込片が形成されている。審判甲第８号証のフットブラシは，本体が楕円形ではなく卵のような外形であり，ブラシ部は大きく周縁部を残して円形に設けられている。このように，上記各審判甲号証のブラシは，いずれも形状においても本件登録意匠と類似しない。
(4)　争点(4)（損害額）について


【原告の主張】
ア　被告は，遅くとも平成１６年２月から平成１７年１月３１日までの間，イ号物件を少なくとも１か月当たり５０００個（２個組），合計６万個製造販売した。その１個当たりの販売単価は，その小売価格が８８０円・同１１８０円・同２０００円であることから推定して４００円を下るものではなく，当業界の常識からして被告の粗利益率は４０％と推定される。したがって，被告は，イ号物件の製造販売により，９６０万円の利益を得，原告は同額の損害を被った（意匠法３９条２項）。
（400円×5000個×12月×40％＝960万円）イ　被告は，イ号物件を５０００個（２個組）を単価２５８円，合計１２９万円で仕入れ，金型代として３７万４０００円を支払い，仕入れたイ号物件は問屋に対し４６６１個販売しただけで，ネット販売等消費者に直接販売していない旨主張する。
しかし，被告の上記主張を裏付けるために被告が提出した文書（乙１４～２７。以下「被告既提出文書」ともいう。）の記載内容は，下記(ア)ないし(ウ)の事情に照らして信用できない。そのため，原告の申立てにより，平成１７年７月２９日付けで，被告に対し，イ号物件の売上数量，売上金額，製品価格，製品販売経費の額が記載された売上元帳，売上伝票，請求書控え，納品書控え等の提出を命ずる文書提出命令がされたが，被告はこれに応じず，これらの書類を提出しない。したがって，上記文書提出命令の対象となった文書には，上記アの販売数量，販売額，利益率が計算できる記載のあることが明らかであり，上記原告主張は真実として認められるべきである（民訴法２２４条１項）。仮にそうでないとしても，上記原告主張事実は，他の証拠により証明することが著しく困難であり，真実として認められるべきである（同条３項）。
(ア)　イ号物件のような製品を製造するには金型製作費用のみでも約３００万円を必要とするのであり，製造個数は最低でも３万個を下らないというのが当業者の常識である。したがって，被告の主張する販売数量は当業者の常識とかけ離れており，およそ信用し難い。
(イ)　被告は，イ号物件を問屋にのみ販売しており，小売店や一般消費者に販売していないと主張する。
しかし，イ号物件の説明書には，発売元として「兵庫県加古川市（以下省略）・株式会社ニーズ」と記載されているところ，同社の代表取締役は被告と同じＡであり，上記「発売元」の記載等からして，株式会社ニーズが問屋業を営んでいるとは考えられない。そうだとすると，被告既提出文書には株式会社ニーズの存在が脱落していることになり，イ号物件の流通面の連続性が欠けることになる。このことは，被告既提出文書の信用性に疑問を抱かせる。被告は，被告と株式会社ニーズとの間には商品の取引はないと主張するが，商品説明書に発売元と記載されている会社との間において，現実の取引はともかく帳簿上の取引も存在しないことなど通常考えられないことであり，まして税務対策上の会社であればなおさらである。
また，イ号物件は，ディスカウントショップ「ドン・キホーテ」，ディスカウントストア「ダイレックス」その他の量販店（ドラッグストア）で現に販売されている。その店舗数は，ドン・キホーテが７０店舗，ダイレックスが９２店舗，ダルマ薬局が７８店舗，ハックドラッグが８８店舗，ドラッグスパークが５０店舗であり，これらの量販店は，大量・一括・廉価で仕入れるのが通常であり，たとえばダイレックスは１００台紙分１２００ケースを一括で仕入れており（甲３４），他の量販店でも，その店舗数からして６５０ケースないし１２００ケースが仕入れられているものと推定される。しかるに，被告の提出する商品別売上実績表（乙１５の１～１３）によれば，１回の販売数量の最大が３００ケースにすぎず，その他１００セットを超える販売数量が９回あるのみである。したがって，同実績表には量販店向けの卸問屋に対する売上げが含まれていないと考えられ，同記載の売上数量はイ号物件の販売実績の一部にすぎないと推定される。ちなみに，インターネットの検索件数でイ号物件の約２分の１ないし４分の１にすぎない原告製品である「クレンジングパッド」の１回の販売数量は，６６６個（原告は，１個売りである。），１００８個，３１５０個という大量の個数であり，月平均販売数量は，平成１５年度で７万９２２６個，同１６年度では２万６５４４個，同１７年度では１万１１３１個である。また，平成１７年１０月１７日時点においても卸売商株式会社岡本商会東京店でイ号物件がいまだに販売されていた（甲４２）。これらのことからすると，イ号物件は相当大量に販売されたものと推定される。
さらに，被告は，いわゆるネット販売をしていない旨主張するが，１セットの販売が２０回もあり，数セットの販売も含めてこれらはネット販売と考えられるので，１２００円の販売単価が記載されていないことも不自然である。したがって，被告が１か月当たり５０００ケース（２個組）販売していたと推定することは不合理ではない。
(ウ)　また，被告は，次のとおり主張する。イ号物件の仕入先は日本国内の企業であるが，商品は中国で生産され，香港経由で香港の協力会社（商社）を通じて入荷した。そのため，商品代金は香港の協力会社に支払い，金型代など先行投資については日本国内の仕入先に支払った。そこで，商品代は米ドルで，金型代は日本円で支払った，と。
しかし，被告既提出文書のうちイ号物件の仕入れに関するもの（乙１９～２３）の宛先はすべて被告であり，被告の上記主張と齟齬する。また，被告は，乙第１４号証に１米ドル１１０円で計算すべきところ１００円として計算されている理由は単なる入力ミスと思われる旨主張するが，イ号物件の金型代金及びその他の商品代金についての仕入先から被告に対する請求書（乙２５の１～７）には，すべて明確に１米ドル１１０円である旨記載されており，この種の取引にとって重要な円換算レートであることを併せ考えると，入力ミスをすることなどおよそ考えられないところであり，これらの請求書が本件訴訟対策として作成されたのではないかとの疑いをぬぐい去れない。
【被告の主張】
ア　原告の損害に関する主張を否認する。


イ　イ号物件の仕入先は日本国内の企業であるが，商品は中国で生産され，香港経由で香港の協力会社（商社）を通じて入荷した。被告は，イ号物件を単価２５８円で５０００個仕入れた（乙１４）。ただし，同単価には金型代が含まれており，代金９５万円（単価1.9米ドル×100円×5000個）を米ドルで香港の協力会社に，金型代として３７万４０００円を日本国内の仕入先に日本円で支払った（金型代は乙１４では３４万円〔3400米ドル×100円〕であるが，実際の支払額は１米ドル１１０円で計算した３７万４０００円である。乙１４では１米ドル１００円に入力ミスしたものと思われる。）。
また，その売上げは，商品別売上実績表（乙１５）記載のとおり，平成１７年１月３１日までに４６６１個販売し，４９４個返品されたため，差引き４１６７個である。よって，返品金額を差し引いた売上額は１６６万４７４０円である（乙１５の１３）。したがって，被告の粗利益は，５８万９６５４円（1,664,740－258×4,167＝589,654円）であり，粗利益率は約３５．４％である。また，被告は，イ号物件を問屋にのみ販売しており，小売店やネット販売を初めとして一般消費者に対してイ号物件を販売していない。なお，イ号物件の売れ行きが悪いため，被告は，これを当初の１回仕入れただけで，その継続販売に見切りをつけた。平成１６年秋には，３００円，２４０円等という販売単価でも販売困難な状態に陥り，赤売り処分をして今日に至っている。当然，新規仕入れはせず，当初仕入分を何とか完売しようとしている状態である。ウ　原告は，被告既提出文書の信用性を否定する事情として，上記【原告の主張】イ(ア)ないし(ウ)のとおり主張する。しかし，以下のとおり，これらの主張はいずれも失当である。
(ア)　原告のいう株式会社ニーズは，被告傘下の会社で人的にも重なっており，税務対策の意味合いもあって設立したものである。同社は被告の扱う商品についての顧客からの問合せ窓口となり，クレーム処理を行っている。そのため，被告の商品パッケージ等には発売元として株式会社ニーズの名前や連絡先が記してある。このように，被告は，株式会社ニーズとの間に商品の取引がないので，被告の帳簿上，取引先として同社の名前が出てこないのであって，被告既提出文書の信用性に疑いを差し挟むものではない。
(イ)　また，そもそも，被告は，ドン・キホーテ及びダイレックス等の量販店と直接取引をしていない。これらの店舗に商品が置かれているとすれば，それは被告の販売先の問屋が同店舗に販売した分であると思われる。被告が取引している問屋が発注してくる際に，販売先を守る必要上，被告に販売先を提示することはない。そこで，被告としては，具体的な販売先を承知していないのが現状であるが，被告が取引している問屋が両社に販売したと推測される。また，上記量販店は商品を大量・一括・廉価で仕入れるのが通常であるとの原告の主張には何らの根拠もない。両社は，全商品について全店一括納入の体制をとっているわけではない。例えば，数店舗で売れるかどうかのテスト販売を行い，販売が好調であれば商品を置く店舗数を増やす形態をとっている。よほど話題性のある商品や実績のある商品でない限り，売れるか売れないかわからない商品をすぐに全店に置くようなことはあり得ない。
なお，原告は，ダイレックスにおいてはイ号物件１００台紙（１２００ケース）を一括で仕入れられていると主張するが，これを裏付ける甲第３４号証（原告担当者作成の報告書）は類型的に信用性が低い上，１００台紙分は３００個に相当するものであり，１２００ケース（個）を意味するものではない。さらに，被告は，ネット販売に限らず消費者への直接販売を行っていない。ちなみに，楽天市場のホームページ内にある「美的生活・健康百貨店」なる店舗は，株式会社ネビオスという会社が行っている（乙１６，１７）。すなわち，被告が直接ネット販売しているわけではなく，被告が商品を卸した問屋ないし問屋の販売先がネット販売しているのであって，そこでの価格設定に被告は関与していない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（物品の類否）について
(1)　意匠とは，物品（物品の部分を含む。）の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるものをいい（意匠法２条１項），物品と一体をなすものであって，物品が異なれば意匠も異なることになるから，登録意匠と「類似する意匠」（同法２３条）というためには，その意匠に係る物品が同一又は類似することを要する。そして，意匠の類否は，一般需要者を基準とし，登録意匠と類似の美観を生じさせ，両意匠に混同を生じさせるおそれがあるか否かによって決すべきものであることにかんがみると，意匠に係る物品の類否も，一般需要者を基準とし，両物品が同一又は類似の用途，機能を有すると解される結果，両物品間に混同を生じさせるおそれがあるか否かという観点からこれを決すべきものと解される。
本件登録意匠に係る物品は「化粧用パフ」であり，分類一覧表の「Ｂ７－１１」に当たるものとして登録出願され，登録されている（甲１０，１１）。したがって，イ号意匠をその構成部分とするイ号物件が，本件登録意匠に係る物品である「化粧用パフ」と物品として同一又は類似しているか否かが検討されなければならないところ，その類否判断に当たっては，上記のとおり，イ号物件が本件登録意匠に係る物品「化粧用パフ」と同一又は類似の用途・機能を有するか否かを検討する必要がある。
(2)　証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によれば，イ号物件は，商品名を「ゲルマニウムシリコンブラシ」とし，材質をシリコン樹脂及びゲルマニウムとするものであって，クレンジングとマッサージの用途を有し，その広告宣伝（甲３）のとおり，「とっても柔らかいシリコンブラシは毛穴につまった化粧の汚れ，角質などをスッキリキレイに落とします。また，この柔らかさが極めの細かい泡を作ります。」「イボが適度に肌を刺激して血行を良くするマッサージ効果で，肌の弾性力を高め，引き締める効果があります。」というような機能を有するものであることが認められる。


(3)　次に，本件登録意匠に係る物品である「化粧用パフ」の意義について検討する。「パフ」は，角川書店発行「外来語の起源」（初版昭和５４年６月３０日発行，第７版昭和６１年１０月１５日発行。乙７）では「おしろいたたき。粉おしろいを顔につけるのに使う，スポンジなどを芯にして布でつつんだ用具」などとされており，丸善株式会社発行「化粧品事典」（平成１５年１２月１５日発行。乙８）では「ファンデーションや白粉（おしろい）などのベースメークアップ化粧品の塗布に用いる化粧用具の一つ。形態はスポンジ状のものと，表面が起毛したものの２種類に分類できる。形態を問わず，白粉やフェイスパウダーを塗布するために用いるものをパフ，ファンデーションを塗布するために用いるものをスポンジとよび分けることもあるが，明確な定義はない。使い方は，パフの形態によって異なる。」などとされている。このように，上記事典類において「パフ」は，スポンジ状又は表面が起毛したものであって，おしろいやファンデーション等を顔に塗布するためのものとされていることに加え，本件登録意匠においては「化粧用」とされていることからすれば，「化粧用パフ」は，本来，もっぱら「化粧」を用途とし，おしろいやファンデーション等を顔面等の皮膚に塗布する機能を有するものとされていたものということもできる。
(4)　しかし他方，意匠に係る物品を「化粧用パフ」とし，分類番号も本件登録意匠と同様「Ｂ７－１１」とする登録意匠には，物品の説明として，「本物品は，主として皮膚を清潔にしたり，皮膚に付いている化粧料を拭き取るなどに用いる。」（登録番号第７８７６１３号。甲１３）とするものがあり，さらに，いずれも分類番号が「Ｂ７－１１」で，意匠に係る物品を「化粧用コットン」とする登録意匠（登録番号第１１７２３０４号。甲１４）の【意匠に係る物品の説明】に「本物品は，化粧品の拭き取りや塗布に使用される化粧用コットンである。」との記載のあるものや，意匠に係る物品を「二種の不織布からなる化粧用パッド」とする登録意匠（登録番号第１１７２０９９号。甲１５）の【意匠に係る物品の説明】に「本物品は，…水に濡らして皮膚の清浄に使用するものである。」との記載があるものがある。
(5)　また，洗顔用具等をインターネット販売しているホームページ（甲１６～１８，２０～２４，２６～２８）には，次のような商品ないし洗顔方法が紹介されていることが認められる。
ア　「洗顔の新しいスタイル　京都シルク式インプルーブ『シルクパフ洗顔』」との表題の下に，「パフ」を用いて洗顔する方法が紹介されている（甲１６）。
イ　「ミクロパイルシルクシリーズ」との表題の下に，「洗顔用フェイスパフ」（商品名「フェイスパフ）や「ボディーパフ」などという顔や体を洗うための用途で，これを顔や体の皮膚にこすりつけてこれらの汚れ等を落とす機能を有する商品が紹介されている（甲１７）。
ウ　「こんにゃくパフ『箔美人』」という商品名の「洗顔用パフ」が紹介されている（甲１８）。
エ　「洗顔専科　パーフェクトパフ　携帯用　８枚入り」という商品名で「外出先で便利な携帯サイズのメーク落としパフ」として紹介されている（甲２０）。
オ　「洗顔パフ」という商品名で「ソフトな肌触りの素肌にやさしい洗顔パフ」として紹介されている（甲２０）。
カ　「Ｓｑｕａｌａｎｅ　ｐｒｏｄｕｃｔｓ　スクワラン・プロダクツ」という商品名で「泡立て洗顔，すすぎ洗顔の２通りに使える洗顔パフ」として紹介されている（甲２１）。
キ　「ビューティ・パフ」という商品名で「毛穴の汚れ・化粧落とし，黒ずんだヒジ・ジザ（注：ヒザの誤記と思われる）・かかとの角質落としは，拭くだけの超簡単スキンケアアイテム」として紹介されている（甲２２）。ク　「絹の洗顔パフ」という商品名で「メイク落とし」「皮脂・汚れ落とし」との用途が紹介されている（甲２３）。
ケ　「洗顔用シルクパフ」との商品名で「シルクのパフで洗顔することにより，古い角質がスムーズにはがれ落ち，くすみが取れ，お肌にツヤと潤いが出てきます。」と紹介されている（甲２４）。
コ　「洗顔２ウェイパフ」との商品名で「洗顔後，きれいに洗ったパフに水をたっぷり含ませ，シルク面で数回パッティングすると，洗い上がりがすっきりします。」と紹介されている（甲２６）。
サ　「丹後ちりめん　洗顔パフ」との商品名の洗顔用パフが紹介されている（甲２７）。
シ　「スーパー洗顔パフ」という商品名の「カサカサ肌の憂鬱を解消　シル
クのスーパー洗顔パフ」が紹介されている（甲２８）
(6)　上記(4)，(5)の事実に弁論の全趣旨を併せて考慮すれば，従来，洗顔等は手を用いて行っていたところ，洗顔等の際の泡立てや汚れ除去の効果においてスポンジや布の有効性が認識され，その形状としては従前白粉やファンデーション等の塗布に使用していた「パフ」が最も使用に適すると判断されたことにより，上記の各商品が「パフ」として宣伝され，販売されるに至っているものと認められる。そして，このような物品の需要者（洗顔に少しでも関心を有する主として女性）において，「パフ」は，おしろいやファンデーション等を顔面等の皮膚に塗布するという本来的用途・機能のほか，洗顔用品としての用途・機能を有するものと認識されているということができ，イ号物件とその用途・機能が類似するものというべきである（上記(3)のとおり，「パフ」は洗顔以外の化粧においても使用され，むしろその方が本来的，伝統的な用途・機能であることからすれば，両者の用途・機能が同一ということはできない。）。


ちなみに，本件意匠権に係る意匠登録出願とほぼ同一時期に原告が出願した考案の名称を「クレンジングパッド」とする登録実用新案（登録番号第３０９９２７０号。なお，同考案は平成１５年３月３１日に出願されたが，その後同年７月１６日に出願変更されたものである。）は，その出願時期及び願書に添付した図面との共通性等に照らして本件登録意匠に係る物品と同一の物を対象として出願されたものと解されるところ，その当初の願書（甲６）に添付した明細書の【発明の属する技術分野】に「この発明は，化粧落としの際に使用されるクレンジングパッドに関するものである。」との記載及び【発明が解決しようとする課題】に「そこで，この発明は，顔面の凹凸によくフィットし，毛穴の汚れや角栓までスムーズに落とすことが可能なクレンジングパッドを提供することを課題とする。」との記載があることが認められる。そうすると，原告は，本件登録意匠に係る物品「化粧用パフ」に上記化粧落としの用途・機能を有するものを含むものとして意匠登録出願をしたものと推認され，このことは，洗顔に少しでも関心を有する女性等の一般需要者の有する認識を反映しているものと考えられる。
(7)　そうすると，イ号物件は，その用途・機能において本件登録意匠に係る物品である「化粧用パフ」と類似するものというべきであり，仮に，その本体部分の意匠であるイ号意匠が本件登録意匠と類似するとすれば，上記の一般需要者に混同を生じさせるおそれがあるものというべきである。以上の認定説示に反する被告の主張は採用できない。
２　争点２（意匠の類否）について
(1)　イ号意匠が，本件登録意匠の要部形状，すなわち「楕円形の薄板状の本体の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小径となる突起を多数設けて構成されるブラシ部を有している」との点を具備することは，当事者間に争いがない。
(2)　なお，本件登録意匠とイ号意匠との相違点は，証拠（甲１０，検甲２）及び弁論の全趣旨によれば，①本件登録意匠では長軸対短軸が約５対４であるのに対し，イ号意匠では長軸対短軸が約５．５対４である点，②本件登録意匠では本体の短軸の両端付近縁部が背面側に少し突出した形状であるのに対し，イ号意匠では本体は均一の厚みを有する点であるが，いずれも微細な点であり，看者に格別の注意を惹くものとはいえず，上記要部形状における共通点を凌駕してその類否判断に格別の影響を及ぼすものとはいえない。
(3)　したがって，イ号意匠は，本件登録意匠と類似する。
３　争点３（無効理由の存否）について
被告は，仮に，イ号物件が本件登録意匠と意匠に係る物品を同じくするものであるとすれば，次の各引用例を挙げ，本件登録意匠の登録は，その出願日前，日本国内において新規性を喪失した無効理由を有する旨主張するので，以下検討する。
(1)　昭４０－２６０９６実用新案公報（乙１〔審判請求書〕添付の審判甲第３号証）
同公報に記載されている考案は，考案の名称を「ヘアーブラシ」とし，「軟質合成樹脂製にて成った人差指を入れて簡単に保持し，その裏側に小突刺状に設けたブラシで洗髪するとき及び撫でるに用いるヘアーブラシに係るものである。」この「ヘアーブラシ」は洗髪の際あるいは頭髪を撫で毛髪をとかすという用途に用いられ，洗髪ないし調髪の機能を有するものと認められる。これに対し，本件登録意匠に係る物品は，前記のとおり「化粧用パフ」であり，「化粧」及び「化粧落とし」ないし「洗顔」を用途とし，おしろいやファンデーション等を顔面等の皮膚に塗布するか，又はおしろい等の化粧や汚れを落とす機能を有するものである。「化粧用パフ」と「ヘアーブラシ」とは，身体の一部の汚れを洗い落とすものという限りで共通するが，その対象が顔面その他の皮膚か頭髪であるかによって，その用途・機能が著しく異なることはいうまでもない。また，本件登録意匠の要部形状は，「楕円形の薄板状の本体の片面に，若干の幅の周縁部を除き，根元から先端に向かってやや小径となる突起を多数設けて構成されるブラシ部を有している」点にあるところ，上記公報に図示されたヘアーブラシは，本体形状が長円形であり，突起の形状も明らかでない上，本体中央部にブラシのないＵ字状の弁体が形成されており，これらの要部形状における相違点が看者の注意を強く惹くものと認められるから，本件登録意匠とは全体として美観を異にし，類似しないというべきである。
このように，上記公報に記載された「ヘアーブラシ」は，そもそも本件登録意匠に係る物品とは非類似の物品である上，意匠としても本件登録意匠と非類似である。
(2)　昭５３－１１００８２公開実用新案公報（同審判甲第５号証）同公報に記載されている考案は，考案の名称を「ヘアーブラシ」とし，「使用が簡単で掃除がし易く洋服のポケットまたはハンドバッグ等に収納して持ち歩くのに便利なヘアーブラシに関するものである。」したがって，上記アと同様，本件登録意匠とは意匠に係る物品とは非類似の物品に係るものである。また，上記「ヘアーブラシ」の形状は，上記公報に図示されているところによれば，本体形状が長円形である上，その中央部にブラシのないＵ字状の指差込片が形成されており，これら要部形状における本件登録意匠との相違点が看者の注意を強く惹くものと認められるから，本件登録意匠とは全体として美観を異にし，類似しないというべきである。
このように，上記公報に記載された「ヘアーブラシ」は，そもそも本件登録意匠に係る物品とは非類似の物品である上，意匠としても本件登録意匠と非類似である。
(3)　意匠登録第１１４６７１８号意匠公報（同審判甲第８号証）同公報に記載されている意匠は，意匠に係る物品を「フットブラシ」とするものであって，「主として足の裏を，ツボ押し刺激しながら洗えるようにしたものである。」したがって，上記「フットブラシ」は，前記認定説示したとおりの用途・機能を有する「化粧用パフ」とは非類似の物品であることが明らかである。また，上記「フットブラシ」の形状は，上記公報に図示されているところによれば，本体が楕円形ではなく卵のような外形であり，ブラシ部は大きく周縁部を残して円形に設けられており，これらの要部形状における相違点が看者の注意を強く惹くものと認められるから，本件登録意匠とは全体として美観を異にし，類似しないというべきである。
このように，上記公報に記載された「フットブラシ」は，そもそも本件登録意匠に係る物品とは非類似の物品である上，意匠としても本件登録意匠と非類似である。


(4)　乙第１号証添付のその他の審判甲号各証について乙第１号証（審判請求書）添付の審判甲号各証に記載されている意匠についてみても，いずれもそもそも物品が本件登録意匠に係る物品と類似しない（審判甲第４号証〔髪洗器〕，同第６号証〔挾んで持つヘアー・ブラシ〕，同第７号証〔洗髪用ブラシ〕）上，いずれも意匠としても本件登録意匠とは要部形状を異にし，類似しないというべきである。
(5)　以上のとおり，これらの引用例をもって，本件登録意匠が登録出願前において公然知られた意匠又は頒布された刊行物に記載された意匠又はこれらに類似する意匠ということはできない。したがって，本件登録意匠に係る意匠登録が意匠法４８条１項１号の無効理由を有するということはできない。他に同意匠登録に同条１項各号所定の無効理由があるとの主張立証はない。
４　争点４（損害額）
(1)　以上のとおり，被告のイ号物件の製造販売は，原告の有する本件意匠権を侵害するものであるところ，原告は，これにより原告が被った損害の額は被告が上記販売行為によって得た利益の額と同額であり（意匠法３９条２項），その額は，被告によるイ号物件の販売数量（１か月５０００ケースで合計６万個）に単価４００円を乗じた額に利益率４０％を乗じた９６０万円と主張する。これに対し，被告は，イ号物件の販売数量は４１６７個であり，売上額は１６６万４７４０円であり，被告の得た粗利益の額は５８万９６５４円である（粗利益率約３５．４％）と主張する。
(2)　被告は，上記主張を裏付ける証拠として，次の被告既提出文書を提出した。
ア　「ゲルマニウムシリコンブラシフェイス用　入荷状況」と題する書面（乙１４）は，イ号物件の仕入数量（５０００セット〔２個〕），仕入単価（２５８円）及び仕入金額（１２９万円）を，月別の内訳等を区分せずに，下記乙第１５号証の１～１３記載の数値を集計した結果のみを記載したものであり，「商品別売上実績表＜数量＞」と題する書面（乙１５の１～１３。以下「売上実績表」という。）は，１か月単位で，イ号物件の販売数量（セット），販売単価，返品数量及び売上金額を得意先ごとに集計したものである。同実績表によれば，１回当たりの販売数量は，少ないもので１個，多いもので３００個であるが，その大半は数個ないし数十個である。販売単価もまちまちであり，３００円から６６０円程度である。
イ　被告既提出文書中，上記乙第１４号証，第１５号証の１～１３に記載されている販売数量等を裏付けるものとしては，①イ号物件の仕入先である香港の商社からイ号物件４８９６セットを単価１．９米ドル，合計９３０２．４０米ドルで被告に送付した旨が記載された被告宛の平成１５年１２月３０日付けのインボイス（乙１９），②上記インボイスに対応し，１カートン当たり９６セット入りのイ号物件５１カートン，合計４８９６セットを納品した旨が記載されているパッキングリスト（乙２０），③平成１６年１月６日香港から神戸港に被告が輸入したイ号物件が他の商品と合わせて１５４カートン入荷されたことが記載されているアライバルノーティス（乙２１），④上記アライバルノーティスと対応して，被告が香港から輸入したイ号物件が他の商品と合わせて１５４カートン入荷したこと，そのうちイ号物件の入荷個数が５１カートンあることが記載されている船荷証券（乙２２，２３）があり，さらに，⑤被告の経理担当者が銀行ごとに毎日１枚ずつ振込額を手書きで記した早見表の抜粋とされる被告作成の振込み控えであって，被告が１０月１５日仕入先の取引銀行に２７７万１９９９円（振込手数料２１０円）を振り込んだことが記載されているもの（乙２４），⑥イ号物件の金型代が３７万４０００円であり（乙２５の１。３４００米ドルに１米ドル１１０円を乗じた額である。），その他の商品の代金（乙２５の２～７）と合わせて合計２７７万１９９９円を被告に請求する旨が記載されている国内の仕入先作成の平成１５年１０月１０日付け請求書（乙２５の１～７），⑦平成１５年１０月１５日に被告から２７７万１９９９円の振込送金を受けたことが記載されている仕入先の預金通帳（乙２６）及び⑧平成１５年１０月１５日に２７７万１９９９円が被告の取引銀行である株式会社三井住友銀行加古川支店から出金されたことが記載されている当座勘定の「ご利用明細」（乙２７）である。
ウ　そこで，被告既提出文書の信用性等について検討する。(ア)　まず，「ゲルマニウムシリコンブラシフェイス用　入荷状況」と題する書面（乙１４）は，上記のとおり，月別の内訳等を区分せずに結論となる数値のみを記載したものであり，それ自体高度の信用性を有するとはいえない。また，売上実績表（乙１５の１～１３）は，１か月単位で，イ号物件の販売数量（セット），販売単価，返品数量及び売上金額を得意先ごとに集計したものであるが，これも日々の取引経過が逐一記載されているようなものではなく，あくまでこれらの集計結果が記載されているのみであり，それ自体の信用性もさほど高いものと評価することはできない。
したがって，上記各号証の記載された数値が正確であるか否かは，その余の被告既提出文書を検討し，これらが上記数値を具体的に裏付けるに足りるか否かを慎重に検討しなければならない。
(イ)　そこで上記イ記載の各文書を検討すると，これらの文書によれば，被告が，平成１５年１０月ころ，国内の仕入先に対しイ号物件の金型の製作を代金３７万４０００円（３４００米ドル×１１０円）で依頼し，同月１５日，上記金型代金に他の商品代金を合わせた２７７万１９９９円を同仕入先に振込送金したこと，そして，１カートン当たり９６セット入りのイ号物件５１カートン（合計４８９６個）を単価１．９米ドル，合計９３０２．４米ドルで仕入れ（その際，他の商品と合わせて合計１５４カートンを入荷している。），香港の協力会社（商社）に同額の代金を支払ったことが認められる。
もっとも，被告既提出文書によって認められるイ号物件の仕入数量４８９６個と被告の主張する仕入数量５０００個との１０４個の個数差について，被告は，これ以前に８個を手持ちで持ち込んだもの及び梱包や外装箱の確認のため１カートン（９６個）をＥＭＳで送付してもらったものである旨主張するが，これを裏付ける証拠はない。


他方，被告は，上記仕入数量５０００個がイ号物件の仕入数量のすべてであると主張するが，被告が上記以外に仕入れ，販売したイ号物件が全く存在しないことをうかがわせる文書が提出されているわけでもない。(ウ)　原告は，イ号物件のような製品を製造するには金型製作費用のみでも約３００万円を必要とし，製造個数は最低でも３万個を下らないというのが当業者の常識であるとし，このことを根拠に，被告の主張する販売数量は当業者の常識とかけ離れており，およそ信用し難い旨主張する。しかし，原告のいう上記当業者の常識を裏付ける的確な証拠はなく，他に，被告既提出文書によって認められる金型代金３７万４０００円が低額に過ぎて不自然であると認めるべき証拠はない（金型代金が１米ドル１００円とした場合の３４万円であるとしても同様である。）。したがって，金型代金が被告の主張する上記金額よりも高額であることを根拠に，イ号物件の仕入数量が被告の主張するそれより大量であったと断定することはできない。ただし，イ号物件の金型代金が被告主張のとおりであったとしても，これとの対比において，イ号物件の販売数量が５０００個弱にとどまり，粗利益の額が被告主張の５８万９６５４円であったとすれば，やはり少額にすぎるのではないかという疑いはなお払しょくするに足りないともいえる。
(エ)　次に，原告は，イ号物件の説明書（検甲２参照）に発売元として記載されている株式会社ニーズの存在が被告既提出文書から脱落しており，イ号物件の流通面の連続性が欠けることになり，被告既提出文書の信用性に疑問を抱かせる旨主張する。確かに，上記説明書（乙１１）には，「発売元」として「株式会社ニーズ　兵庫県加古川市（以下省略）」との記載がある。そして，弁論の全趣旨によれば，株式会社ニーズは，被告と代表者を同じくし，被告の主張によれば，同社は税務対策の意味合いもあって設立されたものであり，被告の扱う商品について顧客の問合せ窓口となり，クレーム処理を行っているとのことである。そして，被告は，被告と株式会社ニーズとの間に取引がないので被告の帳簿上取引先として同社の名前が出てこない旨主張する。しかし，被告のいうように同社が税務対策上設立されたものであれば，通常，被告の利益を圧縮する等の目的で，帳簿上，販売先に同社を介在させ，少なくとも外観上同社に対する売上げを立てるのが自然であるが，被告既提出文書にはそのような記載がない。このことは，被告既提出文書にすべての販売先に対するイ号物件の販売数量が記載されず，その一部しか記載されていないのではないかと疑わせるものというべきである。(オ)　次に，原告は，売上実績表（乙１５）には量販店向けの卸問屋に対する売上げ及びネット販売に係る売上げが含まれておらず，同記載の売上数量はイ号物件の販売実績の一部にすぎないと推定される旨主張する。これに対し，被告は，量販店と直接取引をしていること及びネット販売をしていることを否定し，被告既提出文書の記載に誤りはない旨主張している。
そこで検討すると，証拠（甲２９，３０～３２）及び弁論の全趣旨によれば，原告従業員が調査したところ，以下のとおり，イ号物件が下記各量販店で販売されていたことが認められる。
ａ　平成１６年６月２４日　ドラッグスパーク長浜店
ｂ　平成１７年１月２４日　ドン・キホーテ渋谷店
ｃ　平成１７年１月２５日　ハックドラッグアトレ大井町店ｄ　平成１７年２月４日　　ダルマ薬局盛岡西長橋台店
ｅ　平成１７年４月４日　　ダイレックス髙木瀬店
また，証拠（甲３３）によれば，上記各量販店の店舗数は，ドラッグスパークが５０店舗，ドン・キホーテが７０店舗，ハックドラッグが８８店舗，ダルマ薬局が７８店舗，ダイレックスが９２店舗であることが認められる。もっとも，これらの各量販店の全店舗すべてが一律にイ号物件を仕入れているという確証はなく，かつ，上記各量販店の全仕入数量も正確には不明である。しかし，証拠（甲３４）によれば，原告従業員が商談のためダイレックスの本部である株式会社サンクスジャパンを訪問した際，同社仕入担当者にイ号物件の仕入数量を尋ねたところ，同担当者から「１００台紙（１２００ケース）を一括で安く仕入れた。」との回答を得たことが認められる（このこと自体の信用性を否定すべき事情はない。）。ただし，証拠（乙２８）によれば，各台紙にはイ号物件以外の商品（ゲルマニウムシリコンブラシ・ボディ用，ゲルマニウム入りつるつるシート，ゲルマニウムパワースリムリング）も付いていて，原告のいう１２００ケースのすべてがイ号物件かどうか疑わしく，イ号物件を含む上記４種類の商品が同数だけ付いているとすれば，被告のいうようにイ号物件は１００台紙で３００ケースであるとも考えられないではない。しかし，被告の上記主張を考慮しても，ダイレックスだけでも上記個数のイ号物件が仕入れられているのであり，かつ，上記のとおり，イ号物件は上記量販店で長期間にわたり継続的に販売されているのであるから，他の量販店でもこれに匹敵する数量のイ号物件が仕入れられていると推認することができる（なお，甲４２によれば，卸売商においては平成１７年１０月１７日の時点でイ号物件がいまだ販売されていたことが認められる。）。したがって，イ号物件を上記量販店に直接には販売していないという被告の主張を採用するとしても，被告既提出文書中の売上実績表記載の販売数量は，上記量販店等を通じて流通していると推定されるイ号物件の数量に対していかにも少量というべきである。さらに，被告自身が行っているか否かはともかく，イ号物件がインターネットを通じて相当大量に販売されていることは明らかであり（甲２９，３５，３７），これによるイ号物件の流通量を考慮すると，なおさら，被告の主張するイ号物件の販売数量はいかにも少量というべきであって，売上実績表記載の販売数量が過少であるとの疑いを払しょくできない。
(カ)　また，証拠（甲３９～４１，４３）及び弁論の全趣旨によれば，イ号物件を同種製品とする原告の製造販売するクレンジングパッドの１回当たりの販売数量は，６６６個（甲３９），１００８個（甲４０），３１５０個（甲４１）というようなものであるのに対し，売上実績表記載の１回当たりの販売数量は少ないもので１個，多いもので３００個にすぎず，両者の用途・機能が類似しており，その販売数量に大差が出るとは考えられないことにかんがみれば，このことも，上記の売上実績表記載の販売数量が過少に記載されているのではないかと疑わせる事情であるといえる。


(キ)　上記(エ)，(オ)及び(カ)の各事情に照らせば，売上実績表（乙１５）記載の販売数量及びこれを集計した乙第１４号証記載の販売数量は，いずれもイ号物件の他の販売数量を除外するなどして，販売数量を過少に記載している疑いがあり，その正確性を検証するためには，上記記載の基となったイ号物件に関する売上元帳等の帳簿書類のほか，イ号物件以外の被告の全製品に係る帳簿書類等をも合わせて照合し，売上実績表記載の数値の整合性を精査することが必要であると解される。そのため，当裁判所は，原告の申立てにより，被告に対して上記各文書の提出を命じたが，被告は正当な理由がないのにこれに応じない。(3)　そこで，被告が文書提出命令に従わない場合の効果として，民訴法２２４条１項又は３項に基づき，当該文書に関する原告の主張ないし当該文書によって証明すべき事実に関する原告の主張を真実と認めるべきか否かについて検討するに，原告は，被告が遅くとも平成１６年２月から平成１７年１月３１日までの間イ号物件を少なくとも１か月当たり５０００個（２個組），合計６万個製造販売したと主張するところ，イ号物件に関する売上元帳等の帳簿書類及びイ号物件以外の被告の全製品に係る帳簿書類等に正確にはどのような記載がされているのかについて具体的な主張をすることは，帳簿書類等の性質上著しく困難であり，かつ，同文書により証明すべき事実を他の証拠により証明することが著しく困難であるというべきである。そして，前示認定のとおり，原告主張のイ号物件の販売数量は，上記認定事実によってある程度裏付けられており，それ自体合理性を欠くものではないというべきであるから，民訴法２２４条３項に従い，原告の上記主張を真実と認めることとする。
(4)　また，証拠（甲３，乙１５の１～１３，２８の１）及び弁論の全趣旨によれば，その１個当たりの販売平均単価が原告主張の４００円を下るものではないことが認められ，これを下回るとする証拠はない。
そして，利益率について，原告は，当業界の常識からして４０％（粗利益率）を下るものではない旨主張するが，これを裏付ける具体的な証拠は全くなく，かえって，被告主張の粗利益率約３５．４％は，原告の主張する上記粗利益率とさほどの乖離がない上，被告既提出文書により認められる販売数量は，すべての販売数量を表すものではなく，その一部を除外している疑いがあるとはいえ，そこに記載されている販売数量（販売価額）及びこれに対応する仕入原価等の額自体にはその信用性を疑わせるような事情は証拠上見いだし難い。これらの事情に加え，イ号物件に係る販売費及び一般管理費その他一切の事情を考慮すると，イ号物件の販売による利益率は３０％と認めるのが相当である。
(5)　ところで，本件登録意匠は，意匠に係る物品の部分をもって意匠登録されているもの（部分意匠）であって，これと類似するイ号意匠はイ号物件の一部を構成するものにすぎない。したがって，本件意匠権侵害により原告が被った損害と推定される被告が受けた利益の額とは，イ号物件のうちイ号意匠に係る部分の製造販売により被告が受けた利益の額ということになるところ，その額は，同部分のイ号物件全体に占める価額の割合等を基準に，イ号物件全体の利益に対する同部分の寄与度を考慮して定めるべきである。そこで，同部分のイ号物件全体に占める寄与度を検討すると，イ号物件は，「根元から先端に向かってやや小径となる突起を有する板状」の部分と「半球状の突起を有する板状」とに分けられ，イ号意匠は，前者に係る部分のみであることその他の事情にかんがみ，寄与率は５０％とするのが相当である。
(6)　損害額の結論
以上の検討結果に従えば，被告が原告に対して支払うべき意匠権侵害に基づく損害賠償額は，次の算式により３６０万円となる。400円×60,000個×0.3×0.5＝3,600,000円
５　結論
以上の次第で，原告の本件請求中，被告に対しイ号物件の製造販売等の差止め及びイ号物件の廃棄を求める部分はすべて理由がある。そして，意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求は，３６０万円の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。なお，附帯請求について検討するに，原告は，損害賠償金に対する訴状送達の日の翌日以降の民法所定割合による遅延損害金の支払を求めるところ，記録によれば，原告は，実用新案権に基づくイ号物件の製造販売の差止め及び損害賠償を求める訴えを提起して平成１６年６月９日被告に訴状が送達された後，本件意匠権に基づくイ号物件の製造販売の差止め及び損害賠償を求める訴えを選択的に追加し，さらにその後，被告のイ号物件の販売行為の最終日を平成１７年１月３１日として損害賠償請求額を拡張する申立てをしたことが認められる。そして，被告のした本件意匠権侵害行為は，多数回にわたるイ号物件の販売行為から構成されており，これに基づく損害賠償請求権も厳密にはそれぞれの販売行為の日からそれぞれ個別に遅滞に陥ることになる。したがって，訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金の支払を求めることは，いまだ遅滞に陥っていない損害賠償請求権についての遅延損害金を求める部分を一部含むことになるから失当である。そして，原告は，上記損害賠償請求権のうち，いずれの部分がいつの販売行為によって発生したものかについて何ら主張立証しない。もっとも，本件においては，遅くとも被告によるイ号物件の販売日の最終日である平成１７年１月３１日には，本件意匠権侵害行為によるすべての損害賠償請求権が遅滞に陥るといえるから，同日を遅延損害金の起算日とし，上記３６０万円に対する同日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の限度で認容するのが相当である。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　　　田　　中　　　　　俊　　次
裁判官　　　　　　髙　　松　　　　　宏　　之
裁判官　　　　　　西　　森　　み　　ゆ　　き


平成１３年（行ケ）第２０６号　審決取消請求事件
平成１３年６月２８日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ベクトン　ディッキンソン　アンド　カンパニー
訴訟代理人弁護士　　　松尾和子
訴訟代理人弁理士　　　加　藤　ちあき
被　　　　　　告　　　小野薬品工業株式会社
主　　　　　　文
１　特許庁が登録第０３９４７９６号商標の登録取消審判事件（取消２０００－３０７２４号）について平成１２年１２月１４日にした審決中，「その余の商品についての審判請求を却下する。」との部分を取り消す。２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
１　原告は，主文同旨の判決を求め，別紙のとおり，請求の原因を述べた。２　被告は，公示送達によるものでない適式の呼び出しを受けながら，本件口頭弁論期日に出席せず，答弁書その他の準備書面も一切提出しないから，原告の主張する請求の原因事実をすべて自白したものとみなされる。３　自白したものとみなされる上記請求の原因事実の下では，本件商標の指定商品である「化学品，薬剤」の中には，「ばんそうこう」が含まれるものと解するのが相当であり，これが含まれないとする審決は，本件商標の指定商品である「化学品，薬剤」についての解釈を誤ったものというべきである。そして，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
４　以上のとおりであるから，原告の本訴請求は理由がある。そこで，これを認容することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　設　　　樂　　　隆　　　一
裁判官　　　　　宍　　　戸　　　　　　　充
別　　　　紙
１　被告は，本件商標登録第０３９４７９６号に係る商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。本件商標は，昭和２３年１０月１３日に登録出願され，昭和２５年１２月１４日に，第１類「化学品，薬剤」を指定商品として設定登録され，昭和４５年１２月２２日，昭和５５年１２月２３日，平成３年３月２６日に，それぞれ商標権存続期間の更新登録がされたものである。２　原告は，本件商標の登録取消審判事件（取消２０００－３０７２４号事件）において，本件商標の指定商品中「ばんそうこう及びこの類似商品，消炎剤及びこの類似商品」について，その登録を取り消す旨の審決を求め，請求の理由として，「被請求人が，本件商標をその指定商品中「ばんそうこう及びこの類似商品，消炎剤及びこの類似商品」のいずれについても，継続して３年以上日本国内において使用していないし，専用使用権者及び通常使用権者として本件商標を使用している者も存在しない。」旨を述べた。
３　特許庁は，平成１２年１２月１４日，上記登録取消審判事件において，「登録第０３９４７９６号商標の指定商品中「消炎剤及びこの類似商品」については，その登録は取り消す。その余の商品についての審判請求を却下する。」との審決をし，その謄本は，同１３年１月９日に，原告に送達された。４　審決は，「本件審判請求において登録の取消を求める商品「ばんそうこう及びこの類似商品」については，本件商標の指定商品「化学品，薬剤」中には包含されていない商品である。そうすると，本件審判請求中「ばんそうこう及びこの類似商品」についての登録の取消を求める部分は，不適法な審判請求であって，その補正をすることができないものであるから，商標法第５６条において準用する特許法第１３５条の規定により却下すべきものである。」との判断を示して，上記３のとおり，上記商品についての審判請求を却下した。
５　審決の上記判断は，次に述べるとおり，誤りである。本件商標は，昭和２３年１０月１３日に商標登録出願され，大正１０年商標法（法律第９９号）施行規則第１５条による商品分類第１類「化学品，薬剤及び医療補助品」の中の一部である「化学品，薬剤」を指定商品として，昭和２５年１２月１４日に設定登録され，その後，上記１のとおり，それぞれ商標権存続期間の更新登録がなされて今日に至っているものである。
大正１０年商標法に基づき出願された本件商標につき，出願審査段階で特許庁により使用された昭和７年３月付けの「類似商品例集」によると，第１類「化学品，薬剤及び医療補助品」の記号１２「薬剤類」の「カ」の行に「膏薬，軟膏、硬膏，擦剤，絆創膏」の商品表示が記載されている。したがって，原告が登録の取消しを求めた商品「ばんそうこう及びこの類似商品」は，本件商標の指定商品である「薬剤」に包含される。


主文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，原告に対して，平成１４年８月３０日付けでした，原告の平成１３年分の所得税の更正処分のうち，課税所得金額１億４３６９万００００円，納付すべき税額４５８４万００００円を超える部分，及び，過少申告加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告が平成１４年８月３０日付けでした原告の平成１３年分の所得税の更正処分は，ストックオプションの行使により取得した利益を給与所得に該当することを根拠とするものであるが，給与所得として課税できる法律上の根拠がなく，租税法律主義に反し，違法なものである旨主張して，この更正処分のうち，前記利益が一時所得に該当するとして計算した課税所得金額及び納付すべき税額を超える部分の取消しを求めるとともに，被告が同日付けでした過少申告加算税の賦課決定処分の取消しを求めている事案である。
１　前提事実
(1)　平成１３年分の所得税の申告
原告は，後記(2)の更正処分より前に，勤務していたシスコシステムズ株式会社の親会社である米国法人シスコシステムズ・インクから付与されたストックオプション（株式をあらかじめ定められた権利行使価格で取得することができる権利）の行使により取得した利益（権利行使時における株式の価格と権利行使価格との差額。以下「権利行使益」という。）を一時所得に該当するとして，平成１３年分の所得税につき，別表の「更正前の額」欄記載の内容の確定申告書を被告に提出した（甲１，弁論の全趣旨）。
(2)　更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分
被告は，平成１４年８月３０日付けで，原告に対し，原告の平成１３年分の所得税につき，別表の「更正後の額」欄記載のとおり，所得税額等の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下，この賦課決定処分と本件更正処分とを併せて「本件各処分」という。）をした（甲１）。
(3)　訴えの提起
原告は，平成１４年１２月２日，本件各処分について不服申立手続を経ずに当庁に本件訴えを提起した（弁論の全趣旨，本件訴訟記録上明らかな事実）。
(4)　平成１１年分及び平成１２年分の原告の所得税に係る各課税処分の経緯等（いずれも弁論の全趣旨）
ア　平成１１年分について
(ア)　原告は，平成１３年１月３０日，被告に対して，原告の平成１１年分の所得税について，権利行使益が給与所得ではなく一時所得に該当することを理由として，更正の請求をした。(イ)　被告は，平成１３年６月１８日付けで，原告に対して，前記(ア)の更正の請求について，更正をすべき理由がない旨の通知処分（以下「平成１１年分通知処分」という。）をし，平成１３年６月２０日付けで増額更正処分（以下「平成１１年分更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「平成１１年分賦課決定処分」といい，平成１１年分通知処分及び平成１１年分更正処分と併せて「平成１１年分各処分」という。）をした。(ウ)　原告は，平成１３年８月１３日，被告に対して，平成１１年分通知処分を不服として，異議申立てをし，被告は，平成１１年分更正処分及び平成１１年分賦課決定処分についても併せて審理することとし，平成１３年１１月６日付けで，原告に対して，前記異議申立てについて，平成１１年分賦課決定処分について一部取り消す旨の決定をした。
(エ)　原告は，平成１３年１１月２８日，国税不服審判所長に対し，前記(ウ)の異議申立てについての決定を不服として，審査請求をし，国税不服審判所長は，平成１４年７月１９日付けで，同審査請求を棄却する旨の裁決をした。
イ　平成１２年分について
(ア)　原告は，平成１３年４月２日，被告に対して，原告の平成１２年分の所得税について，権利行使益を一時所得として修正申告した。
(イ)　被告は，平成１３年６月２０日付けで，原告の平成１２年分の所得税について，更正処分（以下「平成１２年分更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下，この賦課決定処分と平成１２年分更正処分とを併せて「平成１２年分各処分」という。）をした。(ウ)　原告は，平成１３年８月１３日，国税不服審判所長に対し，平成１２年分各処分を不服として，審査請求をし，国税不服審判所長は，平成１４年７月１９日付けで，同審査請求を棄却する旨の裁決をした。
２　争点
国税通則法（以下「通則法」という。）１１５条１項３号にいう「正当な理由」の存否
３　争点に関する当事者の主張
（原告）
通則法１１５条１項３号は，「正当な理由」があるときに，不服申立手続を経ずに処分の取消しを求める訴えを提起することを認めており，「正当な理由」があるというためには，司法審査に先立ち，不服申立て手続を経由させることにつき合理的な理由がない場合，すなわち，①　各処分が実質的に同一である場合とか，あるいは，②　一つの処分について不服申立てをした以上他の処分について不服申立てをしても，もはや行政庁等の対応が変わる余地がなく，紛争の自主的解決を期待し得ないような場合であることが必要であり，②を具体的にいえば，各処分が処分の理由を共通にし，不服申立てにおいて攻撃する点ももっぱら共通の処分理由に対するものであり，かつ，それに対する行政庁等の基本的な判断が一つの処分に対する不服申立手続において既に示されていて変更の余地がないような場合であることが必要であるとされる（大阪高裁平成元年（行コ）第１３号同２年１２月１９日判決・訟務月報３７巻８号１４８２頁。以下「大阪高裁平成２年判決」という。）。


平成１１年分各処分及び平成１２年分各処分についての不服申立手続における被告の主張は，いずれも権利行使益が給与所得に該当するというものであり，国税不服審判所長も被告の主張を採用して，原告の審査請求を棄却し，本件についても，更正通知の別表中，給与所得の金額が増額され，一方，一時所得の金額が零円に減額されていることから，平成１１年分各処分及び平成１２年分各処分と本件各処分とは，処分の理由が全く同一であると解される。そして，その処分理由に対する被告及び国税不服審判所長の基本的な判断は，平成１１年分各処分及び平成１２年分各処分についての不服申立手続において既に示されている。
そうすると，平成１１年分各処分及び平成１２年分各処分と本件各処分とは，処分の理由を共通にし，不服申立てにおいて攻撃する点ももっぱら共通の処分理由に対するものであり，かつ，それに対する行政庁等の基本的な判断が一つの処分に対する不服申立手続において既に示されていて変更の余地がないような場合に該当し，大阪高裁平成２年判決の基準に照らしても，通則法１１５条１項３号にいう「正当な理由」があるといえる。
（被告）
通則法１１５条１項は，国税に関する法律に基づく処分については原則として不服申立手続を経ることを訴訟要
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件として定めているのであるから，不服申立手続を経ずして出訴が許されるのは，実質的に不服申立手続を経ていると認められる場合又は不服申立手続を経ないことについて納税者の責めに帰すことができない客観的な事由がある場合であると解される。
同項３号後段にいう「正当な理由」とは，不服申立てについての決定又は裁決を待っていたのでは，不服申立人に著しい損害の発生が客観的に予見される等，裁決を経ることができないことについてやむを得ない事情が存する場合をいうものと解されているところ，本件において，不服申立手続を経ることができないことについてやむを得ない事情が存するとは認められず，本件訴えについて，通則法１１５条１項３号にいう「正当な理由」があるということはできない。
原告は，平成１１年分通知処分及び平成１２年分更正処分については適法に不服申立手続を経ているが，当該両処分と本件更正処分とは処分理由が同一であると認められること，並びに，当該処分理由に関する課税庁及び国税不服審判所長の判断には変更の余地はないと認められることからすれば，本件においては，通則法１１５条１項３号にいう「正当な理由」があると主張するが，内容が関連する複数の処分であっても，それらが別個の事実を基礎とする別個の処分である場合において，一方の処分の取消しを訴求するためには，その前提として当該処分に対する不服申立手続を経る必要があることは当然である。
また，複数の処分の基礎となった事実関係が共通であるとしても，一方の処分が他方の処分に付随する処分であると解することができない場合には，当該両処分に対する納税者の不服の事由が同一であって一方の処分について適法に不服申立手続が採られているからといって，他方の処分に対する不服申立ての前置を不要と解することはできず，また，同処分に対する不服申立手続を経ないことについて通則法１１５条１項３号にいう「正当な理由」があると解することもできない（最高裁昭和５８年（行ツ）第８５号同５９年６月２８日第一小法廷判決・民集３８巻８号１０２９頁及び最高裁昭和５４年（行ツ）第８７号同５７年１２月２１日第三小法廷判決・民集３６巻１２号２４０９頁）。以上のとおり，たまたま争点を共通にする平成１１年分通知処分及び平成１２年分更正処分について不服申立手続を経たからといって，これらとは別個の事実を基礎とする全く別個の独立した処分である本件更正処分について，実質的に不服申立手続を経ているとは認められないのであるから，本件訴えが不服申立手続を経ないことにつき「正当な理由」がある旨の原告の主張は失当である。
第３　争点に対する判断
１　通則法１１５条１項本文によれば，国税に関する法律に基づく処分で不服申立てをすることができるものの取消しを求める訴えは，異議申立てをすることができる処分（審査請求をすることができるもの（異議申立てについての決定を経た後審査請求をすることができるものを含む。）を除く。）にあっては異議申立てについての決定を，審査請求をすることができる処分にあっては審査請求についての裁決をそれぞれ経た後でなければ，提起することができないとされているところ，本件各処分は審査請求をすることができる処分であるが，原告は前記第２の１(3)のとおり，本件各処分について不服申立手続を経ていない。
そして，同項ただし書きによれば，同項各号の一つに該当するときは，前記決定又は裁決を経る必要がないとされているところ，本件は同項１号，２号に該当しないことは明らかである。そこで，本件においては，本件各処分について不服申立手続（審査請求についての裁決）を経ないことにつき「正当な理由」があるときに当たるかどうかが問題となる。
２　本件各処分は，原告の平成１３年分の所得税に関する処分であるところ，平成１１年分各処分と平成１２年分各処分は，それぞれ原告の平成１１年分，平成１２年分の所得税に関する処分であり，それぞれ異なる年の所得という別個の事実を基礎とするものであり，原告が本件訴訟において一時所得に当たると主張する権利行使益と平成１１年分各処分及び平成１２年分各処分の不服申立手続の争点に関して一時所得に当たると主張する権利行使益とは，それぞれ異なる年における別個の権利行使益である。そして，本件各処分は，平成１１年分各処分と平成１２年分各処分を前提としてなされた処分でもない。


主　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し平成１３年８月１３日付けでした「「狭山事件」に関する領置票（証拠品事務規程第５条様式第２号）」及び「「狭山事件」に関する証拠金品総目録（証拠品事務規程第４条様式第１号）」の各不開示決定をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「法」という。）の規定により，被告人に有罪の言渡しをした判決が確定し，これに対する再審請求がなされている特定の刑事事件に関する領置票及び証拠金品総目録の開示請求をしたところ，被告が，上記各文書をいずれも開示しない旨の決定をしたことから，上記各決定の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
（１）　原告は，平成１３年７月１６日，被告に対し，法４条１項の規定により，開示を請求する行政文書の名称等を「「狭山事件」に関する領置票（証拠品事務規程第５条様式第２号）」（以下「本件領置票」という。）及び「「狭山事件」に関する証拠金品総目録（証拠品事務規程第４条様式第１号）」（以下「本件証拠金品総目録」といい，本件領置票とあわせて「本件各文書」という。）として，上記各文書の開示請求をした（甲１，５）。なお，「狭山事件」とは，昭和３８年５月に埼玉県狭山市において発生した強盗殺人等の事実に関する刑事事件の通称であり，同事件に関しては，昭和５２年８月，被告人を無期懲役に処する旨の判決が確定したが，現在，同確定判決に対する再審請求がなされている（甲７，８，１０）。（２）　被告は，平成１３年８月１３日付けで，前記（１）の各開示請求に対し，本件領置票については，個人に関する情報（法５条１号）が記録されていること，及び犯罪の捜査等に支障を及ぼすおそれがあると認められる情報（法５条４号）が記録されていることを理由として，本件証拠金品総目録については，刑事訴訟法５３条の２（平成１３年法律第１４０号による改正前のもの。以下同じ。）の「訴訟に関する書類」に当たり法の規定が適用されないことを理由として，法９条２項の規定により，いずれも開示しない旨の決定をした（以下，本件領置票の不開示決定を「本件決定（領置票）」，本件証拠金品総目録の不開示決定を「本件決定（証拠金品総目録）」といい，これらをあわせて「本件各決定」という。甲２，６）。（３）　原告は，平成１３年９月１日付けで，検事総長に対し，本件各決定の取消しを求める審査請求をした（甲３）。
（４）　検事総長は，前記（３）の審査請求を受けて，平成１３年１２月２７日付けで，情報公開審査会に対し，本件各決定についての諮問をしたところ，同審査会は，平成１４年８月２日付けで，本件各決定はいずれも妥当である旨の答申をした（乙１）。
（５）　検事総長は，平成１４年８月２１日付けで，前記（３）の審査請求を棄却する旨の裁決をした（甲４）。
（６）　原告は，平成１４年１０月３０日，当裁判所に対し，前記（５）の裁決の取消しを求める訴えを提起し（大阪地方裁判所平成１４年（行ウ）第１４８号行政文書不開示決定に係る審査請求棄却裁決取消請求事件），同年１１月１３日，本件各決定の取消しを求める本件訴えを上記訴訟に併合して提起した（原告は，その後，上記裁決の取消しを求める訴えを取り下げた。）。
２　争点
本件の争点は，本件各決定の適法性である。
（１）　本件証拠金品総目録が「訴訟に関する書類」（刑事訴訟法５３条の２）に該当するか否か（本件決定（証拠金品総目録）について）
（被告の主張）
ア　本件証拠金品総目録は，刑事訴訟法５３条の２の「訴訟に関する書類」に該当し，法の規定は適用されないから，これを不開示とした本件決定（証拠金品総目録）は適法である。
刑事訴訟法５３条の２が「訴訟に関する書類」について法の規定を適用しないこととしたのは，このような書類については，①それが作成・取得される捜査・公判に関する国の活動の適正確保は司法機関である裁判所により図られるべきであること，②その取扱い，開示・不開示の要件，開示手続等は，刑事訴訟法（４０条，４７条，５３条，２９９条等）及び刑事確定訴訟記録法等により自己完結的に定められていること，③類型的に秘密性が高く，その大部分が個人に関する情報であるとともに，開示により犯罪捜査，公訴の維持その他の公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれが大きいこと等を理由とするものである。また，刑事訴訟法４７条に規定する「訴訟に関する書類」とは，被疑事件又は被告事件に関して作成された書類をいい，裁判所又は裁判官の保管している書類に限らず，検察官・司法警察員・弁護人その他の第三者の保管しているものをも含むと解されているところ，同条は，公判開廷前における刑事事件に関する書類の公開に関する一般原則を定めたものと解し得るので，同法５３条の２の「訴訟に関する書類」の意義も，同法４７条の「訴訟に関する書類」と同様に解するのが合理的である。したがって，刑事訴訟法５３条の２にいう「訴訟に関する書類」とは，被疑事件・被告事件に関して作成され，又は取得した書類をいうと解すべきである。イ　本件証拠金品総目録は，特定事件に関する証拠金品総目録であるが，そもそも，証拠金品総目録には，検察官又は検察事務官において作成するものと司法警察職員において作成するものとがある。


検察官ないし検察事務官において作成する証拠金品総目録は，事件事務規程（昭和６２年法務省刑総訓第１０６０号訓令。乙２）に基づいて，個々具体的な事件の捜査を担当する検察官又は検察事務官が，証拠品を領置したとき及び差し押さえた場合に作成し（事件事務規程１２条４項，４９条２項），同目録には，証拠品の領置番号，表題，被疑者氏名，符号，証拠品の品名，数量，被差押人等の住居・氏名，所有者の住居・氏名，備考として処分の内容が記載される（乙３）。他方，司法警察職員において作成する証拠金品総目録は，検察官の司法警察職員に対する一般的指示（刑事訴訟法１９３条１項）としての検事総長指示（平成１２年最高検企第５４号指示。乙４）に基づいて，捜査の過程において，個々具体的な事件の捜査を担当する司法警察職員が作成し，同目録には，表題，被疑者氏名，領置番号，証拠品の品名，数量，被差押人等の住居・氏名，所有者の住居・氏名，備考として司法警察職員又は検察官における処分の内容が記載される（乙５）。このうち，領置番号及び検察官における処分の内容は検察庁において記入されるが，その余は司法警察職員において記入され，関係書類と併せて検察庁に送致されて検察庁の保有するところとなる。
これらの証拠金品総目録は，個々具体的な事件の捜査を担当する検察官，検察事務官又は司法警察職員が，その担当する事件における証拠品の概要を記録した捜査書類であり，捜査を遂行するため，当該事件の証拠品の存在及びその内容等について，必要な事項を一覧的に把握できるようにするとともに，証拠品が適正かつ確実に捜査資料とされていることを確認することを目的として作成されるものであって，捜査官の捜査資料として利用され，また，当該事件の捜査記録の一部として保管・管理されている。
このような証拠金品総目録の性質及び内容にかんがみれば，これが被疑事件・被告事件に関して作成された書類であることは明らかであるから，本件証拠金品総目録は刑事訴訟法５３条の２の「訴訟に関する書類」に該当するというべきである。ウ　なお，原告は，「訴訟に関する書類」であっても，捜査及び裁判が終結・確定した段階においては，一般文書と同じく法の規定に従って開示・不開示が決定されるべきであると主張する。しかし，刑事訴訟法５３条の２が「訴訟に関する書類」について法の適用を除外した前記ア①ないし③の趣旨は事件確定後でも変わらないし，ある書類につき，捜査及び裁判が終結・確定するまでは「訴訟に関する書類」に該当するが，それ以降は該当しなくなるという解釈は，同条の文理・文言上，極めて無理があり，あまりに不合理というほかない。
したがって，被疑事件・被告事件に関して作成され，又は取得した書類であれば，事件確定の前後を問わず，「訴訟に関する書類」に該当するというべきである。
エ　よって、本件証拠金品総目録は刑事訴訟法５３条の２に規定する「訴訟に関する書類」に該当し、法の規定は適用されないから，これを不開示とした本件決定（証拠金品総目録）は適法である。
（原告の主張）
ア　法５条は，開示請求に対する行政機関の長の開示義務を明らかにし，原則開示の基本的枠組みを明示している。したがって，ある文書を不開示とするためには，行政機関の長においてその事由を具体的に述べ，不開示処分の適法性を主張立証しなければならない。しかし，本件証拠金品総目録が「訴訟に関する書類」（刑事訴訟法５３条の２）に該当するとの被告の主張は，不開示処分の適法性の主張・立証とはほど遠いものである。
そもそも，公務員たる検察・警察が公金を用いて収集した証拠は，検察や警察の私有物ではなく「公共財」であるから，有罪立証のみならず社会正義と真実追究のために用いられなければならない。すなわち，公益の担い手である検察・警察は，公共財たる証拠について，法の規定するところにより，いつでも，誰に対しても公開する義務を負っているのである。また，証拠金品総目録は，被告の主張する実務上の要請のみならず，検察・警察が公権力を行使してなす捜査が適正かつ適法に行われたことを客観的に担保するために作成されるものであるから，主権者たる国民がこれに対してアクセス可能であることが要請される。さらに，被告は，本件証拠金品総目録のような「訴訟に関する書類」の開示は刑事訴訟法及び刑事確定訴訟記録法等で規律されるべき事柄であると主張するが，証拠リストや未開示証拠については，刑事訴訟法等による開示の道は閉ざされており，訴訟規律も機能していない。
したがって，警察・検察が収集した証拠に関する文書等について一律に法の適用を除外することは大きな誤りであり，証拠金品総目録についても法により開示されるべきなのである。刑事訴訟法５３条の２は，「訴訟に関する書類」には法の規定は適用しないと規定するのみの暖昧かつ無限定な規定であり，「知る権利」（憲法２１条１項）を定めた憲法の理念及び規定に基づく法の精神・目的を骨抜きにするものであるから，廃止されるべきである。
イ　仮に，捜査や裁判が継続中の事件についての証拠金品総目録が「訴訟に関する書類」に該当し，刑事訴訟法５３条の２の規定により法の規定の適用が除外されるとしても，これらの書類が適用除外とされた趣旨は，これを開示すると捜査及び公訴の維持等に支障を来すことにあるから，少なくとも捜査及び裁判が終結・確定した段階においては，一般文書と同じく法の規定に従って開示・不開示が決定されるべきである。
本件証拠金品総目録に係る「狭山事件」の判決はすでに確定しており，これを開示したとしても「狭山事件」の捜査及び裁判に支障を来すことはないから，本件証拠金品総目録は法の規定により開示されるべきである。ウ　よって，本件証拠金品総目録には法の規定は適用されないとしてこれを不開示とした本件決定（証拠金品総目録）は違法である。
（２）　本件領置票に記録された情報が法５条１号及び４号の不開示情報に該当するか否か並びに本件領置票の部分開示の要否（本件決定（領置票）について）
（被告の主張）
ア　不開示情報該当性の主張立証責任
後記ウのとおり，本件領置票に記録された情報はいずれも法５条１号及び４号の不開示情報に該当するというべきであるが，法３条，５条本文等の規定からすれば，ある情報が法５条各号に掲げる不開示情報に該当することについては，原則として被告が主張立証責任を負うものと解される。