原告商品ウルフの製造原価は９万１４６３円，原告商品チェリーのそれは８万８９８３円である。その平均製造原価は９万０４９８円である。(2,201×91,463＋1,403×88,983)÷(2,201＋1,403)≒90,498
②　広告宣伝費
原告商品ウルフ及び同チェリーの各機種について費やされた販売促進物品の費用は，それぞれ１８０万２０００円である。１台当たりの金額は１０００円である。
(1,802,000＋1,802,000)÷(2,201＋1,403)＝1,000
③　販売費
人件費については，営業部門の人件費のうち，「販売インセンティブ」のみが変動経費に該当する。その金額は，原告の損益計算書によれば，１０億６５３１万８３２８円である。
そのほか，変動費である経費としては，販売手数料と運搬費があり，その金額は，原告の損益計算書によれば，それぞれ４億２３０９万０７８４円と９８２０万９７９３円である。販売手数料は原告が直販する場合にのみ生じる費用である。また，販売されたパチスロ機の運送費は，購入者たるパチンコホールが負担するので，運搬費には含まれていない。
これらを，原告の総売上中，原告商品ウルフ及びＢの売上げの占める割合で除すると，１台当たりの金額は，５２９１円である。(1,065,318,328＋423,090,784＋98,209,793)×(334,267×3,604÷100,240,715,186)÷3,604≒5,291
④　ロイヤリティ
ロイヤリティは，いずれも１台当たり日電協証紙代１３６５円，日電特許証紙代２０００円で，合計３３６５円である。
上記①ないし④を合計すると，変動費たる経費の合計は，１台当たり，１０万０１５４円となる。
(3)　１台当たりの利益の額
上記の金額を前提として「単位数量当たりの利益の額」を計算すると，原告商品ウルフ及び同チェリーの１台当たりの利益の額は平均２３万４１１３円となる。
334,267－100,154＝234,113
エ　損害額
以上によれば，原告の損害額は，少なくとも１００億６６８５万９０００円となる。
234,113(円)×43,000(台)＝10,066,859,000
(2)　被告及び被告補助参加人の主張
ア　原告の生産能力
平成６年以降，パチスロ機の市場は急速に拡大しており，原告の生産実績も平成９年度以降，急伸していた（詳細は被告準備書面(16)を参照。）。当時原告の生産能力は，年間２４万台で，平成１１年７月の新工場稼働開始により３６万台に増加する予定であった。原告の生産実績は，平成１０年度には既に生産能力を超えた２７万７１０２台であって，平成９年から１０年にかけては既に飽和状態であったのであり，新工場の稼働開始による生産能力の増強によっても，パチスロ機遊技場の拡大に伴う増産に追いつくのがせい一杯で，それ以上の余力はなかった。しかも，原告は，ＣＴ機がすべて本件特許発明の技術的範囲に属すると主張するのであるが，市場において販売されたＣＴ機は，原告の生産能力をはるかに超えており，これを原告が肩代わりすることは不可能であった。したがって，被告の譲渡した数量は，原告の実施の能力を超えており，原告はこの分を自己の損害として賠償を求めることはできない。
イ　原告の販売能力
仮に，原告が平成１０年ころパチスロ機を増産する能力を有していたとしても，当時の原告のパチスロ機の市場占有率は約４０％であったから，被告製品の販売数量のうち，原告が販売することができたのはそのシェア分とすべきである。
ウ　単位数量当たりの利益の額
(ア)　特許法１０２条１項の「利益」は，限界利益でなく，純利益を指すと解すべきである。特許法１０２条１項及びその基礎となる民法７０９条は，現実に被った損害を賠償せしめるものであるところ，特許法１０２条１項は権利者の逸失利益相当損害額の立証を容易にするにとどまり，何ら制裁的意味を持つものでない。権利者の本来の逸失利益相当損害額は，必要経費を控除した純利益なのであり，これ以上の金額の賠償を請求できる理由はない。学説上も純利益説が通説である。
(イ)　仮に限界利益説を採るとしても，人件費が変動経費に組み入れられていないのは誤りである。
(ウ)　原告の主張する各費目について
①　平均販売価格について
原告商品ウルフ及び同チェリーの平均販売価格を立証する書証として原告が提出する証拠（甲２７，２８，３８，３９）を分析すると，別表１のとおり，原告商品ウルフでは代行店価格が直販価格より７万２５７１円も低いのに対し，原告商品チェリーでは逆に代行店価格が直販価格より１万１９７４円も高いことになる。代理店に販売する場合には，直販価格よりも低廉にならざるを得ないから，原告商品チェリーのそれは不自然である。
②　変動経費について
ａ　開発費について
原告は，原告商品ウルフ及び同チェリーについて，開発費を変動経費に含めていない。しかし，パチスロ機においては，キャラクターの採否，音響効果，基本仕様実現のためのプログラミング，市場調査等主として当該製品に独自のゲーム性を付与するための企画・設計・実施に要する費用である開発費の多寡が売上げの多寡を決定付けるものであるので，多額の開発費を要する。被告製品においてもイ号物件では約４６００万円，ロ号物件では約２９００万円の開発費を投入している。原告においても，原告商品ウルフ及び同チェリーについて，多額の開発費を投入しているはずであるから，これを算入すべきである。
ｂ　製造原価について
原告商品ウルフ及び同チェリーの製造原価については不明であるから争う。ちなみに，被告製品の平均製造原価は１０万２６３８円である。
ｃ　広告宣伝費
原告の損益計算書によれば，平成１０年度（１９９８年度）における原告の広告宣伝費は，１０億１６５２万６９２８円であり，これを全製造台数２７万６９２８台で除すれば，１台当たり広告宣伝費は３６７０円となる。少なくともこの金額が変動費として控除されるべきである。
③　変動費の上昇


上記のとおり，原告は被告の譲渡数量を生産し販売する能力を有しておらず，これを原告の損害とすることができないというべきであるが，仮に，原告が被告の譲渡数量を生産し販売する能力を有するとしても，実際に生産する際には，増産数量に見合った労務費，設備費の上昇は避けられず，販売に際しては販売手数料，販売奨励金が上昇することが確実である。原告の総製造販売台数全体の変動経費は明らかでないが，仮に製品の売上単価及び変動費比率が均一であると仮定すれば，少なくとも原告の総製造販売台数の変動経費を基礎として１５．５％の変動費上昇が認められるべきである。
エ　特許法１０２条１項ただし書の主張①（原告の市場占有率）上記のとおり，仮に原告が平成１０年ころパチスロ機を増産する能力を有していたとしても，被告製品の販売数量のうち，原告が販売することができたのは当時の原告のシェア分４０％というべきである。よって，特許法１０２条１項ただし書により，その６０％を減ずるべきである。
オ　特許法１０２条１項ただし書の主張②（原告のＣＴ機企画開発力）また，同時期に販売されたＣＴ機の中で，別表２のように，原告商品ウルフ及び同チェリーの台数は極めて少なく，被告製品の後記のような特徴も有していない。このことは原告がこの種パチスロ機の商品企画力を有していなかったことを裏付けるのであって，この点からも，原告のＣＴ機の市場占有率を超える譲渡数量は，原告において販売することができなかったというべきである。すなわち，パチスロ機の顧客誘因力は，視覚的魅力（起用されるキャラクター，絵柄配置等），聴覚的魅力（ゲーム中に流れる音楽，効果音等），大量メダル獲得可能性（基本スペック等）等の複合的な要因によって決定付けられるものであり，ＣＴ機であることは，それら多数の要因のうちの１つにすぎない。これら要因は，実際にゲームを行いあるいは雑誌を介してプレイヤーに認知されるものであるところ，同一シリーズの機種であることあるいは当該機種がある機種の後継機であることは，上記要因に関する顧客の認知を容易にする。
(ア)　イ号物件の特徴
①　ヒット機種と同様の人気キャラクターを使用したことイ号物件は，人気機種であった被告製パチスロ機「ウルトラセブン」の後継機種であり，同機種と同様のキャラクターを使用して顧客認知度を高めたことが販売台数の増加につながった。
②　リール絵柄が見やすく目押ししやすいこと
イ号物件は，１リール絵柄のみで入賞となる当たり役に見やすい絵柄（黒帯チェリー）を採用してメダルの獲得を容易にし，顧客ニーズに応えたことで販売台数の増加につながった。
③　大当たり予告（リーチ目）が多様でわかりやすいことイ号物件は，大当たり予告（リーチ目）が約２０００通りあり，前記「ウルトラセブン」で好評を博したわかりやすいリーチ目を含めたことも販売台数の増加につながった。
④　大量メダル獲得可能な機種であったこと
イ号物件は，大量のメダル獲得を可能にする基本仕様を有しており，ＣＴ機の比較において１位にランクされるなどその仕様について高い評価を得ていた。
(イ)　ロ号物件の特徴
①　イ号物件の後継機種であること
ロ号物件は，被告のＣＴ機第二弾であり，人気機種であったイ号物件と同様のキャラクターを使用していないものの，その後継機種として顧客の期待度，認知度が高かった。
②　視聴覚的演出を工夫したこと
ロ号物件は，サウンドとリールバックライトの演出に工夫を凝らし，Ｄの「２億４千万の瞳」のメロディーを使用し，洗練されたゲーム性を実現したことも評価されている。
カ　集団的契約関係論に基づく主張
原告，被告補助参加人及び被告補助参加人に参加している各製造業者による集団的契約関係は現在も存続している。特許権等の保有者は，被告補助参加人との実施許諾契約に基づきその所有する特許権等について案分実施料を支払うように請求できるのであり，話し合いがまとまらなかった場合は，裁判所に各製造業者が当該特許権を実施しているかの判断を求め，案分実施料を支払うように求めることができるというべきである。各製造業者が当該特許権を実施しているということになれば，当該特許権について案分実施料の支払を請求することができるのである。
本件特許権についても同様である。本件特許権が各製造業者によって実施されているということになれば，本件特許権を案分実施料算定の対象とするべきだったということになるのである。
本件においては，仮に被告製品が本件特許権に抵触するものであっても，本件における集団的契約関係の下においては，実施許諾契約に基づいて特許権等の保有者に支払われる案分実施料を得ることができるだけである。同契約関係の下において支払われる案分実施料が契約関係外において支払われる実施許諾料よりも低廉であるとしても，自己の意思により契約関係を形成した以上，その約定に従うのは契約法上当然である。契約関係にありながら契約外の基準による支払を求めるのは失当である。また，本件実施許諾契約関係の下において，原告に案分実施料を支払うのは被告補助参加人である。
したがって原告は，被告補助参加人に対して本件特許権の分の案分実施料の支払を求め得るにとどまる。被告に損害賠償を求めるのは失当である。
キ　権利濫用
また，上記実施許諾契約関係の下においては，原告が，同契約関係において請求可能である案分実施料を超えて，特許法１０２条１項に基づき損害賠償を請求することは権利濫用に当たるというべきである。
(3)　原告の再反論
被告は，特許法１０２条１項ただし書の主張として，パチスロ機の顧客誘因力は複合的な要因によって形成されるものであり，ＣＴ機であることはそれらの要因のうちの１つにすぎないという。
ア　しかし，ＣＴ機は本件特許権を実施しなければ実現不可能な機種であるから，被告製品に対する需要は，本件特許権の実施により初めて充たされる。そうであれば，被告製品の譲渡数量は本件特許権の実施により初めて可能となった譲渡数量であり，本件においては，侵害物件につき譲渡数量の「一部又は全部を特許権者が販売することができない事情」は何ら認められない。イ　また，被告の前記主張は具体的根拠を示したものでなく，被告製品に対する需要が原告製ＣＴ機に向かわないという相当因果関係を立証するものではない。
ウ　ＣＴ機能は，遊技者の技術介入性を認めることに特徴を有するところ，被告の主張する顧客誘因力である「リール絵柄が見やすく目押ししやすいこと」は，このＣＴ機能を生かすための企画，設計であり，ＣＴ機能が被告製品の顧客誘因力そのものであることを裏付ける。「大量メダル獲得可能な機種であったこと」も同様である。


いずれにしても，本件において，特許法１０２条１項ただし書にいう，侵害物件の譲渡数量の「一部又は全部を特許権者が販売することができない事情」は，何ら立証されていない。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（被告製品が構成要件Ａを充足するかどうか。すなわち，被告製品がリールを乱数値に応じて停止するように制御しているか）について(1)　本件明細書には，従来技術の説明として，「現在使用されているスロットマシンでは，回転しているリールの停止位置は機械の内部で電子的に発生する乱数値に基づいて決定される。すなわち，リールの回転が停止した時には乱数値に応じたシンボルの組合せが表示されるようにリールの停止制御が行われる。」（本件公報１欄２２行～２欄２行），「完全に乱数値でリールの停止を決定するスロットマシンでは，どの遊技者がゲームをしても，その結果としてのコイン払い出し率は同じで，遊技者の熟練度が高くなればなるほどその技術が反映しない結果となり，遊技に対する魅力がそがれてしまう。」（同２欄１１行～１８行）という記載があり，これらの記載からは，一見，本件特許発明は，発生した乱数値に基づいて完全にリールの停止位置が決定される装置であるかのようにも見える。しかし，他方，本件明細書には，本件特許発明の実施例として，「上記の『大ヒットフラグ』が立っていない場合又は所定ゲーム回数に達した場合には，通常のリール駆動及び停止制御を行う。‥（中略）‥各ストップボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒがオンになった時，上記の判定した乱数値に応じたシンボルが各表示窓の中央表示位置から４コマ以内にあれば，そのシンボルが表示されるように各リール３Ｌ，３Ｃ，３Ｒを停止させる停止制御を行う。」（同７欄１２行～２６行）との記載もあり，シンボルが４コマ以内にあるときには引込処理を行うことが記載されている。そうすると，「リールを乱数値に応じて停止するように制御する制御装置」とは，発生した乱数値で完全にリールの停止位置が決定される装置のみならず，発生した乱数値に応じたシンボルが所定コマ数以内の位置にあれば，そのシンボルが表示されるようにリールを停止させる装置，すなわち所定コマ数以内の引込処理を行う装置も含まれると解するのが相当である。
また，この乱数値に応じた停止制御において，所定コマ数以内の引込処理及び回避処理を行うことは，特開昭５９－１８６５８０号公報（甲１０）にも記載されており，本件特許権の出願時には公知の技術であったものであり，この点に照らしても，上記のように解するのが相当である。
(2)　前記争いのない事実における別紙イ号物件説明書及び同ロ号物件説明書（以下「別紙イ号及びロ号物件説明書」と総称する）によれば，被告製品はいずれも，通常ゲームでは，３つのリールすべての停止について，５コマ以内の引込処理を行っているから（回避処理も行っており，乱数で抽選された以外の入賞役が成立することはない。），リールを乱数値に応じた停止制御を行っているということができる。
したがって，被告製品はいずれも，構成要件Ａを充足する。被告は，構成要件Ａを，乱数による抽選結果のみによりリールの停止位置が決定される制御装置と解し，５コマ制御を行う被告製品がこれを充足しないと主張するが，上記のとおり，所定コマ数以内の引込処理（及び回避処理）を行うことは公知技術であり，このような処理をすることも「乱数値に応じた停止制御」に含めて解すべきものである。被告の主張は，採用できない。２　争点２（被告製品は構成要件Ｂを充足するか）について(1)　「遊技中特定の条件が達成された時」について前記争いのない事実における別紙イ号及びロ号物件説明書によれば，被告製品は，通常ゲーム（別紙イ号及びロ号物件説明書のフロー図における符号Ｃのルート）において，ＢＣに当選し，かつＣＴにも当選した場合，ＢＣゲームが終了した後に自動的にＣＴが開始する。これは，本件特許発明の「遊技中特定の条件が達成された時」に該当するということができる。
(2)　「前記乱数値に応じた停止制御を中止」についてア　本件明細書には，本件特許発明の実施例について，「この時は，所定のゲーム回数（例えば１０ゲーム）の期間，回転リールの停止制御を中止する。すなわち，遊技者がストップボタン５Ｌ，５Ｃ，５Ｒを押したタイミングでリールの回転を停止させるようにする。」（本件公報５欄１７行～２１行），「そして，第３リール３Ｒの停止については制御せず，第３ストップボタン５Ｒがオンしたタイミングで停止させる。すなわち，‥（中略）‥第３リールについては全くフリーに（遊技者によるストップボタン操作のタイミングで）停止させる。」（同６欄３５行～４１行）との記載がある。
これらの記載からすれば，上記要件は，リールを遊技者によるストップボタン操作のタイミングで停止させることと解するのが相当である。さらに，上記１に記載したように，構成要件Ａの「乱数値に応じた停止制御」とは，所定コマ数（例えば４コマ）以内の引込処理を含むと考えられるから，この要件の「停止制御を中止」は，リールの停止制御において，乱数値に対応する絵柄の所定コマ数以内の引込処理を行わないことをも意味すると解される。
イ　被告製品について
被告製品は，例えばロ号物件では，別紙ロ号物件説明書の第３図－２及びフロー図（符号Ａのルート）によれば，ＣＴにおいて，８５．８％の確率（14051÷16383×100）で，０～１６３８３の乱数のうち０～１４０５１の乱数（ＣＴ複合役の範囲）が抽出されると，第１リール及び第２リールについては，いかなる絵柄の引込制御も回避制御も行うことなく，ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりする。第３リールについても，いかなる絵柄の引込制御も行うことなく停止する。すなわち，各リールは，第３リールについて，下記の例外的に回避処理が必要な場合を除いて，ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりする。


１４０５２～１６３８３の乱数が抽出された場合（１４．２％の確率。フロー図の符号Ｂのルート），ＢＣ及びＲＰの場合は，乱数値に対応する絵柄に５コマ以内の引込制御を行っており，乱数値に応じた停止制御を行っているが，これは例外であって，付加的な構成にすぎないと考えられる。すなわち，ＢＣについては，これに当選するとＣＴが終了することが認められる（Ａ４０１）から，ＣＴ中と同等に考えることはできないし，ＲＰについては，前記第３（争点に関する当事者の主張）２(1)イ(エ)④に掲記した遊技機規則を遵守するために必要とされた例外であるから，やむをえないものであって，これら例外があることによって，「停止制御を中止」していない，ということはできない。
上記の点は，イ号物件においても同様である。
したがって，被告製品は，ＣＴにおいては，原則として第１ないし第３リールについては，乱数値に対応する絵柄への引込処理を行っておらず，遊技者によるストップボタン操作のタイミングで停止させているから，これは，「前記乱数値に応じた停止制御を中止」の要件を充足するということができる。なお，被告製品のリーフレット（甲１６，甲１７）においても，「ＣＴ中は打ち方によって獲得枚数大幅アップ！全リールねらい打ち可能。（ボーナス・リプレイ図柄を除く）」（イ号物件），「ＣＴ中は全てのリールがボタンを押したら即停止する。」（ロ号物件）などと記載されており，被告製品の売り込みに当たって，すべてのリールがストップボタンを押したタイミングで即停止することが，中心的な機能として強調されていることが認められる。ウ　被告は，被告製品においては，ゲームの全部を通じて乱数値を抽出してその乱数値に応じた一連の電子的・機械的操作が行われており，原告が主張するある特定条件においても，他の条件の場合と同様の停止制御を常に行っているので，停止制御の中止をしていないと主張する。そして，フロー図の符号Ａの場合，第１リール又は第２リールは，乱数値の結果である「停止制御用絵柄データ」に基づき，停止絵柄候補が選択され，「停止絵柄候補中から昀小移動による停止絵柄決定」（Ａ３１０－３）によって処理され，各リールが停止処理されるので，原告が主張する，いわゆる「即止め」又は「目押し」を実現したかのような様相を呈する場合があっても，実際は，他の場合と全く同様の制御系統でリールを停止させているにすぎないと主張する。
しかしながら，上記イに認定したように，被告製品は，例えばロ号物件では，０～１４０５１の乱数が抽出されると，第１リール及び第２リールについては，引込制御も回避制御も行うことなく，ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりし，第３リールについても，引込制御を行うことなく停止するものであり，各リールは，第３リールについての例外的な回避処理を除いて，ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりするのであるから，この被告の主張は採用し難い。加えて，被告製品はいずれも，ＣＴ機であることを売り物にしているところ，日電協から警察庁生活安全局生活環境課あてに提出された文書(甲７)には，「1　概要」において，ＣＴの作用効果について，「これにチャレンジタイム（ＣＴと称します。）という遊技者がより技量を発揮できる新しい方式を採用させていただきたい。この方式の発生条件は，役物連続動作増加装置（ＢＢ）の作動終了等３ヶ所を契機として，すべての回胴，若しくは一部の回胴を無制御にして遊技者の停止ボタンの操作によってＢＢ，役物連続作動装置（ＲＢ），役物（ＳＢ）及び再遊技以外の入賞図柄を有効ライン上に揃えることができる遊技をおこなえるものであります。」と記載されており，ＣＴ機においては，ＣＴ中はリールを無制御にするものであることがうたわれているのであるから，被告製品がＣＴ中もリールの制御を行っているとの被告の主張は採用できない。
(3)　「予め定めたゲーム回数分」について
被告製品は，例えばロ号物件では，別紙ロ号物件説明書のフロー図（符号Ａ及び符号Ｂのルート）によれば，ステップＡ４０３（Ｂ４０３）で，「チャレンジタイムの遊技が９９回を超えたか？」となっており，Ｙｅｓの場合には，「チャレンジタイムフラグオフ」（ステップＡ４０４（Ｂ４０４））となっていて，チャレンジタイムが終了する。したがって，被告製品においては，予め定めた上記回数でチャレンジタイムが終了するのであって，上記要件を充足する。上記の点は，イ号物件においても同様である。
以上(1)ないし(3)によれば，被告製品は，構成要件Ｂを充足する。したがって，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属すると認められる。
３　争点３（本件特許権に無効事由があり，本訴請求は権利濫用に当たるか）に
ついて
(1)　被告は，実開昭６０－３７３８０号公報（乙１）に本件特許発明の構成がすべて開示されているから，本件特許権は新規性がなく無効であると主張する。(2)　上記公開実用新案公報には，次のような構成の特徴を有する考案が記載されている。
ａ　表示窓内にそれぞれ所定の絵柄を表示する３個のリールを備え，通常ゲームにおいて，第１，第２の２個のリールを，乱数発生器によるランダム値に応じて停止するように制御する制御装置を備えたスロットマシンである。ｂ１　前記制御装置は遊技中，例えば表示窓内の入賞ラインに絵柄「ピエロ」が３個並ぶような特定の条件が達成されると副次的ゲーム（ボーナスゲーム）が予め決定された回数分行われ，その後は通常ゲームに戻る。ｂ２　前記ボーナスゲームにおいては，第１，第２リールは回転しないから，乱数発生器によるランダム値に応じてリールを停止しようとする制御装置は作動しない。第３リールは遊技者が第３リールストップボタンを操作して任意停止をする。
ｃ　スロットマシンである。
(3)　上記ａ及びｂ１は，本件特許発明中に含まれる構成と同じであるところ，上記公開実用新案公報の「考案の詳細な説明」欄には，考案の目的につき，次のように記載されている。


「従来のスロットマシンにおいては，‥（中略）‥例えば３個のリールを回転させ，ストップボタン操作などによって各リールが停止した際に入賞ライン上に停止している各リールの絵柄の組合せによって入賞の判定がなされる。このような従来のスロットマシンでは上述のような単発的ゲームのみを対象としており，若干ゲーム性に欠けるきらいがあった。本考案は上述した実情に鑑み，スロットマシンのゲーム性をさらに高めることを目的とする。このため本考案においては，停止された複数個のリールの絵柄が特定の組み合わせになると，いわゆる通常のゲームとは異なる副次的ゲーム（以下「ボーナスゲーム」という。）のチャンスが与えられるようにする。しかもこのボーナスゲームは通常のゲームよりも入賞率が高く設定されると共に，このボーナスゲームの実行可能回数の決定もゲームの一要素に盛り込むことによって，極めてゲーム性に富んだものとなる。」（同公報２頁９行～３頁８行）
(4)　他方，本件明細書の「考案の詳細な説明」欄には，従来の技術の説明として，次のように記載されている。
「現在使用されているスロットマシンでは，回転しているリールの停止位置は機械の内部で電子的に発生する乱数値に基づいて決定される。すなわち，リールの回転が停止した時には乱数値に応じたシンボルの組合せが表示されるようにリールの停止制御が行われる。」（本件公報１欄２２行～２欄２行）「完全に乱数値でリールの停止を決定するスロットマシンでは，どの遊技者がゲームをしても，その結果としてのコイン払い出し率は同じで，遊技者の熟練度が高くなればなるほどその技術が反映しない結果となり，遊技に対する魅力がそがれてしまう。」（同２欄１１行～１８行）
そして，本件特許発明の作用として，次のように記載されている。「本発明のスロットマシンにおいては，特定の条件が達成されてリールの停止制御が中止されている間，回転しているリールの停止位置は遊技者による停止操作のタイミングで決定されるので，熟練者と非熟練者との間に差が生ずる。すなわち，遊技者の熟練度に応じた結果となり，熟練者にとってはコイン取得率が若干高くなってゲ一ムの魅力が増す。一方，熟練者でない者にとっても，ある一定のコイン取得率は確保されるので，魅力がそがれることはない。また，上記の停止制御を複数のリールの一部についてのみ中止し，他のリールに対しては一定の停止制御を行うことにより，熟練者にとって更に有利な結果が得られるものとなる。」（同３欄１１行～２４行）
「熟練者にとっては，ある範囲でその熟練度に応じた結果が得られてゲームの魅力が向上する一方，熟練者でない者にとっても，ある一定のコインの払い出し率が確保される。これにより，技術介入性と平等性が調和して各遊技者の熟練度に応じたゲームができるという効果が得られる。」（同８欄２１行～２７行）(5)　上記の各記載を比較すると，実開昭６０－３７３８０号公報の考案においては，乱数値に基づいてリールの停止位置を決定することにより，平等性を実現し，熟練者でない者にもある一定のコインの払い出し率を確保することへの言及はあっても，一部技術介入性を導入して，これにより各遊技者の熟練度に応じたゲームができるという効果が得られるようにするという思想は全く見られない。なるほど，上記考案にも通常ゲームとは異なる副次的ゲーム（ボーナスゲーム）が導入され，実施例では，ボーナスゲームで第３リールがゆっくり回転し，ストップボタンを操作するタイミングで停止させるいわゆる目押しがしやすくなっており，一見すると本件特許発明に似るかのようであるが，これはあくまでも変化を付けてゲーム性に富んだゲームにする目的のものであって，各遊技者の熟練度に応じたゲームができるようにしたものではない。さらに，上記考案では，目押しのできる第３リールは，もともと通常ゲームでも乱数値に基づく停止位置の決定がされておらず（その意味では，平等性の実現さえ達成されていないともいえる。），ボーナスゲームで目押しが可能であっても，それは本件特許発明にいう「乱数値に基づくリールの停止制御を中止」したからではない。
このように，上記考案では，本件特許発明における，通常ゲームでは乱数値に基づいてリールの停止位置を決定することにより平等性を実現し，通常ゲームでない場合には停止制御を一部のリールについて中止して技術介入性を導入し，技術介入性と平等性を調和させるという思想は全く開示されておらず，全く別個の発明といわなければならない。したがって，上記公開実用新案公報に本件特許発明が開示されているということはできず，本件特許発明が明らかに無効であるとはいえない。
４　争点４（原告が本件特許権を被告補助参加人に実施許諾し，それにより被告は被告補助参加人から再実施許諾を受けたか）について(1)　前記争いのない事実に証拠（甲５，甲１８ないし２０，乙２ないし２５，丙２ないし３７，丙４０。書証の枝番号は省略する。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　被告補助参加人は，パチスロ機業界において，パチスロ機等に関する特許権等につき，これを保有する者から再実施許諾権付きで実施許諾を得た上で，同業界の製造業者に対して有償で再実施許諾し，その実施料を特許権者等に還元することを主たる業務としている。原告は，パチスロ機の製造を行うとともに，本件特許権を始めとするパチスロ機関連の多数の特許権等を保有している。パチスロ機には，多数の特許権等が用いられており，現在のようなパチスロ機が登場して以来，特許権等の侵害の問題をどのように解決するかがパチスロ機製造業界における大きな課題であった。そのため，被告補助参加人のような業種の会社が早くから登場し，特許権等の紛争の解決に当たってきた。そして，一時はこの種の会社三社が鼎立したこともあったが（そのうち１社は，原告代表者であるＣが代表者を務める電動式特許株式会社であった。），三者間で主導権争いを演じるのみで，問題の適切な解決に至らなかった。被告補助参加人は，このような状態を解決して特許権等管理会社を一元化する目的で，平成５年に設立された。イ　被告補助参加人の調整方法は，いわゆるパテントプール方式というものである。被告補助参加人に参加している特許権等の保有者は，少なくとも一定数の特許権等を拠出し，被告補助参加人に対して再実施許諾権付きで実施許諾をする。この契約は書面で行われており，毎年４月１日から翌年３月３１日まで対象期間を１年間として締結されているが，契約書所定の解除事由その他契約を継続し難い特段の事由のない限り契約の更新を拒否できないとの条項が置かれており，毎年更新されている。


被告補助参加人に参加しているパチスロ機製造業者は，被告補助参加人が上記のような契約により保有者から実施許諾を受けている特許権等につき，被告補助参加人から再実施許諾を得て，これを実施する。具体的には，パチスロ機製造業者は，被告補助参加人から１枚２０００円で証紙を購入し，これをその製造に係るパチスロ機に貼付するものであるが，各パチスロ機製造業者がどの特許権等を使用しているかは，主として各製造業者の申告によっている。保有者から実施許諾された特許権等のうち具体的にどの権利が使用されているかは，各製造業者と特許権等の保有者の双方が参加する被告補助参加人の委員会で裁定される。被告補助参加人は，上記申告等に基づき，特許権等の使用実績により，上記２０００円の半分の１０００円を財源として，個別の特許権等の保有者に対する配分額を決定している。
本件特許権は，原告と補助参加人との間の平成８年４月１日作成の契約書（対象期間は平成８年４月１日から平成９年３月３１日。甲１８）の目録にも，それ以前の契約書の目録にも記載されておらず，被告補助参加人から原告に対して本件特許権の実施料の支払がされたことはない。
各パチスロ機製造業者は，被告補助参加人から証紙を購入して貼付している限り，自己の製造するパチスロ機に用いられる特許権等については被告補助参加人から再実施許諾されているものとして，行動していた。被告も，被告補助参加人から上記証紙を購入して，被告製品に貼付していた。ウ　原告は，被告補助参加人が再実施許諾している特許権等につき，原告がその多くを保有しているにもかかわらず，原告に対する実施料の支払額が低いと考え，これに不満を抱いていた。また，パチスロ機製造業者がどの特許権等を使用しているかが，主としてパチスロ機製造業者の自己申告によっているため，特許権等の保有者の側では自己の有する特許権等が使用されていると考えていても，製造業者からの申告がされない限り被告補助参加人が実施料の支払をしないことにも不満を抱いていた。そこで，平成９年６月にパチンコ機製造業者の間での同様のパテントプール制度につき，公正取引委員会から独禁法違反の勧告がされたことを契機に，受取実施料の額を増やすことや権利関係を明確にすることを企図して，被告補助参加人のパテントプール方式によるのでなく，個々の特許権等保有者がパチスロ機製造業者との間で個別に直接契約を締結する方法に切り換えるべきであるとの持論を展開するようになった。そして，被告を始めとするパチスロ機製造業者に対して，個別の直接契約の締結を申し入れるものとして，「通常実施権設定暫定契約書案」を送付した。
エ　その後，原告は，被告補助参加人との間の再実施許諾権付き実施許諾契約が平成９年３月３１日をもって合意解除により終了したと主張するようになり，その結果，原告の保有する特許権等については，もはや被告補助参加人に実施許諾していないとの見解を主張している。このため，原告と被告補助参加人間の契約書は，平成８年４月１日付けのもの（対象期間は平成８年４月１日～平成９年３月３１日）以降は作成されないままとなっている。そして，原告は，原告の保有する本件特許権を被告のイ号製品が使用していると考えたことから，被告に対し，本件特許権を使用しているかどうかを問い合わせた。これに対して被告は，いったんはイ号製品が本件特許権を使用しているかどうか検討中であるから期間の猶予をもらいたい旨回答したものの，その後は応答がなかった。そこで，原告は，被告に対して，本件訴訟を提起した。
(2)　上記認定事実を前提として判断するに，当裁判所は，実施許諾契約が存在することにより被告の本件特許発明の実施は適法であるとの被告及び被告補助参加人の主張は，採用できないものと考える。その理由は，次のとおりである。ア　まず第１に，原告の主張するように，原告が被告補助参加人との間で締結した実施許諾契約書においては，１条１項に，「甲（原告。ただし，旧商号）は乙（被告補助参加人）に対して，別紙目録記載の工業所有権等について，本契約の条項に従い通常実施権を許諾する。」と定められており，これは平成６年３月３１日付けの契約書（対象期間は平成６年４月１日～平成７年３月３１日），平成８年３月２９日付けの契約書（同じく平成７年４月１日～平成８年３月３１日），平成８年４月１日付けの契約書（同じく平成８年４月１日～平成９年３月３１日）のすべてに共通している。同条項は，実施許諾の対象となる特許権等が，同契約書添付の目録の範囲に限定されることを明らかにしている。本件特許権は，昭和６３年３月１８日に出願され，平成５年１０月１８日に出願公告，平成６年７月７日に設定登録されているのだから，仮に実施許諾の対象となっていたのであれば，平成６年３月３１日付けの契約書はともかく，平成８年３月２９日付けの契約書及び同年４月１日付けの契約書の目録には記載されていてしかるべきである。しかるに，上記の各契約書の目録に記載されていないのであるから，本件特許権が実施許諾の対象となっていたと認めることはできない。


被告及び被告補助参加人は，実施許諾の対象となる特許権等は，出願中のもの及び将来登録されるものも含め，特許権等の保有者が有するすべての知的財産権であると主張する。しかしながら，被告及び被告補助参加人が主張することは，上記契約書の明文に明らかに反するものである。また，被告及び被告補助参加人が主張するような内容を記載した契約書，覚書，あるいは議事録といった書面は，一切存在しない。上記認定の被告補助参加人設立の経緯に照らしても，パチスロ機製造業界において特許権等は重要な意味を有していたものであり，そのような重要な権利について，被告及び被告補助参加人の主張するような義務を保有者に負担させるのであれば，何らかの書面が作成されているのが当然であり，この点に照らしても，被告及び被告補助参加人の上記主張は採用することができない。イ　また，被告及び被告補助参加人が主張するように，被告補助参加人と原告との間で作成されている契約書に添付されている特許権等の目録が証紙代金の一部を特許権等の保有者に案分して支払うにつき算定の対象として基礎ポイントを与えられた特許権等を掲げたものであるとしても，上記認定のように，各パチスロ機製造業者がどの特許権等を使用しているかは，各製造業者の申告によっており，被告補助参加人はこの申告に基づいて特許権等の保有者に対する配分額を算定していたものである。そして，本件特許権については，被告その他の各製造業者から，これを実施している旨の申告がなく，本件特許権を対象とする実施料の案分支払もされていなかったというのである。被告自身も，被告補助参加人に対し，本件特許権を実施している旨の申告をしておらず，原告からの本件特許権を使用しているのではないかとの問い合わせに対し，いったんは検討中である旨回答したものの，その後は格別の応答をしていなかった。そして，本件訴訟においても，主位的には，本件特許権を実施していないと主張して争っている。
このような事実関係の下において，本件特許権について，被告補助参加人が実施許諾を受け，被告が再実施許諾を受けたとは，到底認定することができない。本件特許権について実施許諾がされたといえるためには，上記の事実関係の下においては，少なくとも，被告の側からの本件特許権を実施している旨の申告があり，本件特許権が原告に支払われる案分実施料の算定に組み込まれていたことを要するものというべきである。
以上によれば，本件特許権につき被告が被告補助参加人を介して実施許諾を受けていた旨の，被告及び被告補助参加人の主張は，採用することができない。
５　争点５（原告の損害）について
(1)　特許法１０２条１項の趣旨について
本件において，原告は，特許法１０２条１項に基づく損害賠償を請求している。
特許法１０２条１項は，特許権者が故意又は過失により自己の特許権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為を組成した物を譲渡したときは，その譲渡した物の数量に，特許権者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を，特許権者の実施の能力を超えない限度において，特許権者が受けた損害の額とすることができる旨を規定する。特許法１０２条１項は，排他的独占権という特許権の本質に基づき，特許権を侵害する製品（以下「侵害品」ということがある。）と特許権者の製品（以下「権利者製品」ということがある。）が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定というべきである。すなわち，そもそも特許権は，技術を独占的に実施する権利であるから，当該技術を利用した製品は特許権者しか販売できないはずであって，特許発明の実施品は市場において代替性を欠くものとしてとらえられるべきであり，このような考え方に基づき侵害品と権利者製品とは市場において補完関係に立つという擬制の下に，同項は設けられたものである。このような前提の下においては，侵害品の販売による損害は，特許権者の市場機会の喪失としてとらえられるべきものであり，侵害品の販売は，当該販売時における特許権者の市場機会を直接奪うだけでなく，購入者の下において侵害品の使用等が継続されることにより，特許権者のそれ以降の市場機会をも喪失させるものである。
したがって，同項にいう「実施の能力」については，これを侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造能力，販売能力をいうものと解することはできず，特許権者において，金融機関等から融資を受けて設備投資を行うなどして，当該特許権の存続期間内に一定量の製品の製造，販売を行う潜在的能力を備えている場合には，原則として，「実施の能力」を有するものと解するのが相当である（また，侵害者が侵害品を市場に大量に販売したことにより，特許権者が権利者製品の製造販売についての設備投資を差し控えざるを得ない場合があることを考慮すれば，同項にいう「実施の能力」を上記のように解さないと，特許権者の適切な救済に欠ける結果となろう。）。
特許法１０２条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」とは，侵害に係る特許権を実施するものであって，侵害品と市場において排他的な関係に立つ製品を意味するものである。
上記のとおり，「実施の能力」が，必ずしも侵害品販売時に厳密に対応する時期における具体的な製造販売能力を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける権利者製品の販売が，侵害品販売時に対応する時期におけるものにとどまらないことに照らせば，同項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」についても，侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な利益の額を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける販売時期を通じての平均的な利益額と解するのが相当であり，また，「単位数量当たりの利益の額」は，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額（すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（費用の増加分）を控除した額を，追加的製造販売数量で除した単位数量当たりの額）と解すべきである。このように特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」が仮定的な金額であることを考慮すると，その金額は，厳密に算定できるものではなく，ある程度の概算額として算定される性質のものと解するのが相当である。


具体的な事案において，特許権者が侵害品の販売時に厳密に対応する時期において現実に権利者製品の製造販売を行っている場合には，当該時期における権利者製品の単位数量当たりの現実の利益額を斟酌して，特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」を算定することが相当であるが，この場合においても，この利益額が上記のような性質を有する仮定的な金額であることに照らせば，「単位数量当たりの利益の額」は，必ずしも，当該時期における現実の利益額と一致するものではなく，現実の利益額は，同項にいう「単位数量当たりの利益の額」を認定する上での一応の目安にすぎないというべきである。他方，特許法１０２条１項はただし書において，侵害品の譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を特許権者が販売することができないとする事情があるときは，当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものと規定しているが，前述のように本項を，排他的独占権という特許権の本質に基づき，侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定と解し，侵害品の販売による損害を特許権者の市場機会の喪失ととらえる立場に立つときには，侵害者の営業努力（具体的には，侵害者の広告等の営業努力，市場開発努力や，独自の販売形態，企業規模，ブランドイメージ等が侵害品の販売促進に寄与したこと，侵害品の販売価格が低廉であったこと，侵害品の性能が優れていたこと，侵害品において当該特許発明の実施部分以外に売上げに結び付く特徴が存在したこと等）や，市場に侵害品以外の代替品や競合品が存在したことなどをもって，同項ただし書にいう「販売することができないとする事情」に該当すると解することはできない。すなわち，特許法１０２条１項の適用に当たっては，権利者製品は，特許発明の実施品として特徴付けられているものであり，侵害品は，まさに当該特許発明の実施品である故をもって，市場において権利者の市場機会を奪うものとされているのである。言い換えれば，侵害者の販売する製品（侵害品）は，特許権者の特許権を侵害することによって初めて製品として存在することが可能となったものであり，当該特許発明の実施品であるからこそ，権利者製品と競合するものとして，市場において権利者製品を排除して取引者・需要者により購入されたのである。侵害品の販売に侵害者の営業努力等があずかっていたとしても，特許権者としては，仮に侵害品の販売期間と対応する期間内には不可能であるとしても，これに引き続く期間を併せれば侵害品の販売数量に対応する権利者製品を販売できたはずであり，仮に侵害品が他に独自の優れた特徴を有していたとしても，あくまでも特許発明の実施品としての特徴を備えていたからこそ，権利者製品と競合するものとしてこれを排除して取引者・需要者に購入されたというべきであり，侵害者が侵害品を低廉な価格で販売した（あるいは無償で配布した）としても，特許発明の実施品であったからこそ権利者製品を排除して取引者・需要者に入手されたものである。しかも，これらの場合には，いずれも，侵害品が取引者・需要者の手に渡った結果として，それと同数の権利者製品の需要が失われているのであるから，仮に，営業努力等により侵害者による侵害行為が急であったり，取引者・需要者において，侵害品を購入する動機として，特許発明の実施品であるという点に加えて，何らかの点（付加的機能や低価格）が存在したとしても，そのような事情は，特許権者の損害額を減額する理由とはならないというべきである。また，市場において侵害品以外に権利者製品と競合する代替品が存在していたとしても，侵害者は，そのような競合製品の存在にかかわらず，これとの競争の下で一定の数量の侵害品を販売し得たのであるから，権利者製品も特許発明の実施品という点で侵害品と同一の性能を有する以上，特許権者においても，同一の条件の下で，これと同一の数量の権利者製品の販売が可能であったというべきである。このように，上記の各事情は，そもそも市場における侵害品と権利者製品との補完関係の擬制の下で本項の規定を設けるに当たって捨象されたものであるから，これらの事情をもって「販売することができないとする事情」に該当するということはできないが，市場において侵害品と権利者製品が補完関係にあるということを前提としても，なお，権利者が市場機会を喪失したと評価できないような事情があるときには，そのような事情は，「販売することができないとする事情」に該当するものというべきである。すなわち，侵害品がその性質上限定された期間内においてのみ需要され，当該期間内に消費されるものである場合（例えば，侵害品が生鮮食料品であるような場合）には，侵害品の販売により特許権者が喪失した市場機会は，侵害品の販売時期に対応する期間に限定されることになるから，侵害者により抗弁としてこのような事情が主張立証された場合には，特許権者は再抗弁として，侵害品の販売時期に厳密に対応する時期又はこれと直近する時期に，侵害品の販売数量と同数量の権利者製品を販売する能力を実際に有していたことを，主張立証しなければならないこととなる。また，侵害者が抗弁として，侵害品が販売された後に法令等により当該特許発明の実施品の販売が規制されたことや新技術の開発により当該特許発明が陳腐化したことを主張立証した場合には，特許権者は再抗弁として，このような規制前又は新技術を実施した代替品の発売前に侵害品と同数量の権利者製品を販売する能力を実際に有していたことを，主張立証しなければならないというべきである。
(2)　本件における検討
以上を前提に，本件における損害額について検討する。
ア　被告製品の販売台数
被告による被告製品の販売台数が合計４万３０００台であることは，争いがない。
イ　原告の実施能力
まず，原告の実施能力については，上記のとおり，特許法１０２条１項にいう「実施の能力」は，当該特許権の存続期間内に一定量の製品の製造，販売を行う潜在的能力を備えていれば具備されると解されるところ，本件においては，原告は平成１０年当時年間二十数万台のパチスロ機の製造能力を有し，パチスロ機の市場において約４０％の占有率を有していた（これらの事実は当事者間に争いがない。）というのであるから，原告が同項にいう「実施の能力」を備えていたことは明らかというべきである。
ウ　単位数量当たりの利益の額
前述のとおり，特許法１０２条１項にいう「単位数量当たりの利益の額」は，仮に特許権者において侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品を追加的に製造販売したとすれば，当該追加的製造販売により得られたであろう利益の単位数量当たりの額（すなわち，追加的製造販売により得られたであろう売上額から追加的に製造販売するために要したであろう追加的費用（費用の増加分）を控除した額を，追加的製造販売数量で除した単位数量当たりの額）と解すべきである。これを本件についてみると，次のとおりである。
(ア)　原告の商品の販売価格


前述のとおり，特許法１０２条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」は，侵害に係る特許権を実施するものであって，侵害品と市場において排他的な関係に立つ製品を意味するものであるところ，本件においては，弁論の全趣旨によれば，本件特許発明の実施品であり，被告製品と同じころ販売されていた同じＣＴ機である原告の商品「ウルフエムＸ」（原告商品ウルフ）及び「チェリー１２Ｘ」（原告商品チェリー）は，これに当たるものと認められる。これらの原告商品の販売価格は，個別の販売先や販売時期によって若干異なり，完全に同一価格ではないが，証拠（甲２７ないし３０）によれば，原告商品ウルフの平均販売価格は，３３万３６３２円，原告商品チェリーのそれは，３３万５２６４円であることが認められる。したがって，両商品の平均販売価格は，３３万４２６７円となる。
(2,201×333,632＋1,403×335,264)÷(2,201＋1,403)＝334,267
(イ)　原告商品の経費
①　製造原価
証拠（甲２３及び２４，甲４０ないし４６，書証の枝番号は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品ウルフについては，(a)平成１０年１０月度に１３７１台製造され，その原価（組立工賃含む。以下同じ。）の合計は１億２７８２万０９８４円であって，１台当たり製造原価は約９万３２３２円であったこと，(b)同年１１月度には７０３台製造され，その原価の合計は６２２７万３７４４円であって，１台当たり製造原価は約８万８５８３円であったこと，(c)同年１２月度には１２２台製造され，その原価の合計は１０７８万４２４１円であって，１台当たり製造原価は約８万８３９５円であったこと，(d)平成１１年１月度には６台製造され，その原価の合計は５２万３０４６円であって，１台当たり製造原価は約８万７１７４円であったこと，が認められる。したがって，原告商品ウルフの全製造台数２２０２台の製造原価平均は１台当たり９万１４６３円であると認められる。
同様に，上記証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告商品チェリーについては，(a)平成１０年１０月度に１２８台製造され，その原価の合計は１２０４万２０７８円であって，１台当たり製造原価は約９万４０７９円であったこと，(b)同年１１月度には９０９台製造され，その原価の合計は８１３３万１０８７円であって，１台当たり製造原価は約８万９４７３円であったこと，(c)同年１２月度には３６７台製造され，その原価の合計は３１５６万２２０２円であって，１台当たり製造原価は約８万６００１円であったこと，(d)平成１１年１月度には１１台製造され，その原価の合計は９７万４９５９円であって，１台当たり製造原価は約８万８６３３円であったこと，が認められる。したがって，原告商品チェリーの全製造台数１４１５台の製造原価平均は１台当たり８万８９８３円であると認められる。以上によれば，原告商品ウルフ及び同チェリーの平均製造原価は９万０４９８円となる。
(2,201×91,463＋1,403×88,983)÷(2,201＋1,403)≒90,498
②　広告宣伝費
一般的にいえば，宣伝広告費は，その性質上，特定の商品について一定の宣伝広告が必要であるにしても，商品の販売数量が増加した場合にそれに応じて広告宣伝の量を増加しなければならないといったものではない。したがって，一般的にいえば，広告宣伝費は，原告商品を追加的に製造販売するに当たって追加的に支出が必要となる費用ということはできず，控除の対象とはならない。
しかしながら，本件においては，原告は，原告商品ウルフ及び同チェリーの販売に当たって販売促進物品を利用しているところ，このような物品（景品）は，その性質上，商品の販売数量に応じた数量を必要とするものであるから，控除の対象となるものというべきである。
弁論の全趣旨によれば，原告商品ウルフ及び同チェリーの販売に当たって使用された販売促進物品の費用は各商品１８０万２０００円であり，合計３６０万４０００円であるから，１台当たり１０００円となる。(1,802,000＋1,802,000)÷(2,201＋1,403)＝1,000
③　販売費
証拠（甲２６。平成１０年度における原告の損益計算書）によれば，人件費のうち，営業部門の人件費の「販売インセンティブ」の金額が，１０億６５３１万８３２８円であること，販売手数料が４億２３０９万０７８４円，運搬費の金額が９８２０万９７９３円であることがそれぞれ認められる。これらを，原告の総売上中，原告商品ウルフ及び同チェリーの売上げの占める割合で除すると，１台当たりの金額は５２９１円となる。(1,065,318,328＋423,090,784＋98,209,793)×(334,267×3,604÷100,240,715,186)÷3,604≒5,291
④　ロイヤリティ
弁論の全趣旨によれば，原告の支払っているロイヤリティは，いずれも１台当たり日電協証紙代１３６５円，日電特許証紙代２０００円で，合計３３６５円であると認められる。
以上によれば，原告商品について販売金額から控除すべき費用は，
１台当たり１０万０１５４円となる


90,498＋1,000＋5,291＋3,365＝100,154なお，被告及び被告補助参加人は開発費を控除すべきものであると主張するが，開発費は，原告商品を追加的に製造販売するに当たって追加的に支出が必要となる費用ということはできず，控除の対象とはならない。また，被告及び被告補助参加人は，原告の平成１０年当時における製造能力に照らせば，被告製品と同数の原告商品を追加的に製造するためには一定の経費の増加が確実であるとして，１５．５％の変動経費の増加を控除すべきであると主張する。しかし，前に説示したとおり，特許法１０２条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」は，侵害品の販売時に厳密に対応する時期における具体的な利益の額を意味するものではなく，侵害品の販売により影響を受ける販売時期を通じて侵害品の販売数量に対応する数量の権利者製品の追加的な製造販売をした場合を想定した仮定的な金額である。被告及び被告補助参加人の上記主張は，そもそも「単位数量当たりの利益の額」について誤った理解を前提とするものである上，変動費用の増加として主張する内容は抽象的なものにとどまり，具体的に検討可能なものではない。原告商品の販売金額から控除すべき費用は，上記の項目の費用で尽きているというべきであり，被告及び被告補助参加人の主張は，採用できない。
(ウ)　寄与率
原告商品はパチスロ機であるところ，前記認定の事実によれば，パチスロ機には多数の特許権等が用いられているものであり，現に原告商品についても，これに使用されている特許権等の実施料として１台当たり３３６５円（日電協証紙代１３６５円，日電特許証紙代２０００円の合計額）を支払っているものである。
そうすると，本件特許発明が，パチスロ機に遊技者が技量を発揮できるＣＴという新しい方式を導入するものであって，従来のパチスロ機にない魅力を付与し，パチンコホールへの顧客動員に寄与するものであるという点を考慮するとしても，原告商品の利益額中の本件特許発明に対応する額は，８０％を超えるものではないというべきである。
(エ)　小括
上記(1)ないし(3)により計算された数額により「単位数量当たりの利益の額」を計算すると，本件特許権に対応する原告商品ウルフ及び同チェリーの１台当たりの利益の額は，１８万７２９０円となる。
(334,267－100,154)×0.8＝187,290
エ　特許法１０２条１項ただし書に該当する事情
(ア)　被告及び被告補助参加人は，平成１０年当時における原告の市場占有率に照らせば，被告製品の販売数量のうち原告が販売できたのは原告の市場占有率に応じた４０％にとどまるものであり，また，被告製品はキャラクター，絵柄配置，音楽等において原告商品にない独自の特徴を有していたものであるから，この点に照らしても，原告の市場占有率を超えた販売は原告においてできなかったと主張する。
しかしながら，特許法１０２条１項を，排他的独占権という特許権の本質に基づき，侵害品と権利者製品が市場において補完関係に立つという擬制の下に設けられた規定と解し，侵害品の販売による損害を特許権者の市場機会の喪失ととらえる立場に立つときには，侵害者の営業努力や，市場における代替品や競合品の存在をもって，同項ただし書にいう「販売することができないとする事情」に該当すると解することはできないのは，前に説示したとおりである。この点に照らせば，被告及び被告補助参加人の主張する内容は，いずれも同項ただし書にいう「販売することができないとする事情」に該当するものではない。被告及び被告補助参加人の主張は，採用できない。(イ)　しかしながら他方，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，パチンコホールにおいては，同業者間において激しい新機種導入競争が行われており，一般的にパチスロ機については頻繁に新台との入替えが行われていることが認められる。
そして，本件においては，別表２の記載のとおり，被告製品のうちイ号物件は平成１０年３月から販売されたものであり，その後継機種であるロ号物件は同年１１月から販売されたものであるが，他方，原告商品はいずれも平成１０年１０月から販売されたものである。
そうすると，被告製品のうちイ号物件については，ＣＴ機であることを理由としてパチンコホールにおける本来のパチスロ機の更新時期に先駆けて購入されたなど，新たな需要を掘り起こしたものがあるにしても（この分については，原告商品の後日の販売を妨げたという擬制が成立し得る。），一部にはパチンコホールにおける定期的なパチスロ機の新台入替え需要に基づいて購入されたものが含まれていることは否定できない。原告商品販売開始前のイ号物件の販売数のうち，このような定期の新台入替えとして購入された需要に対応するものについては，仮にイ号物件が販売されていなかったとしてもパチンコホールにおいて当時の定期的な入替え計画に従って同時期に別機種のパチスロ機が購入されていたはずであるから，その時点において原告商品が販売されていなかったのであれば，イ号物件に代わって原告商品が販売できたはずであると擬制することは，不可能である。すなわち，原告商品の販売に先立って販売されたイ号物件については，ＣＴ機としての性能を理由としてパチンコホールにおける需要を喚起し，後日における原告商品の販売に影響を与えたと擬制される部分がその多くを占めているにしても，少なくとも一部分には，ＣＴ機であることとは無関係にパチンコホールにおける定期的な新台入替え需要に対応するものとして販売されたものが含まれているというべきであるが，後者については，原告においてこれに対応する原告商品を「販売することができなかった事情」が存在するというべきである。そして，前記認定事実において，イ号物件の販売時期及び販売数量を同時期における他のパチスロ機と比較するなど，諸般の事情を総合するときには，イ号物件の販売数３万４０００台のうち，少なくともその１０％に当たる３４００台については，パチンコホールにおける定期的な新台入替え需要に対応するものとして販売されたもので，後日における原告商品の販売に影響したものではないと認めるのが相当である。
なお，この点は，被告において明確に主張しているものではないが，被告製品及び原告商品がパチスロ機であるという事実から（この事実は，当事者双方から主張されている争いのない事実である。），その性質上当然に導かれる事情であるから，裁判所としては，考慮の対象とすることができるものと解する。
(3)　損害額のまとめ
上記によれば，本件において，原告が被告に対し，特許法１０２条１項に基づいて賠償を請求することができる損害額は，本件特許権に対応する原告商品ウルフ及び同チェリーの１台当たりの利益の額１８万７２９０円に被告製品の販売数量３万９６００台（イ号物件のうち３万０６００台及びロ号物件の全数９０００台の合計）を乗じた７４億１６６８万円と認めるのが相当である（前述のとおり，特許法１０２条１項の損害額がその性質上概算額であることに照らし，１万円未満は切り捨てる。）。


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，原告に対し，平成１３年４月１０日付けでした原告所有の別紙物件目録記載の土地及び家屋（以下同目録記載１の土地を「本件土地１」，同目録記載２の土地を「本件土地２」，同目録記載３の建物を「本件建物」といい，あわせて「本件不動産」という。）についての賦課処分（以下「本件賦課処分」という。）を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が原告に対して行った固定資産税の賦課処分の取消しを求めた事案である。
１　争いのない事実等
以下の事実は当事者間に争いがないか，又は括弧内標記の証拠により容易に認めることができる。
（１）　原告は，平成１２年３月２３日，福岡地方裁判所小倉支部の競売により，本件不動産を代金１０６万円で買い受けた。（甲１，３の１ないし３，弁論の全趣旨）
（２）ア　本件土地１の平成１３年度土地・家屋課税台帳に登録された価格（以下「登録価格」という。）は，３５６万９０６１円であった。（乙７）イ　本件土地２の登録価格は，８万０４４１円であった。（乙７）ウ　原告所有の北九州市α１１６９番９３の土地（以下「本件土地３」という。）の登録価格は，１１３万４９００円であった。（乙７）エ　原告所有のα１１６９番９３の１の家屋（以下「本件β家屋」という。）の登録価格は，１４万９９１３円であった。（乙７）
（３）　被告は，平成１３年４月１０日，原告に対し，本件土地１ないし３及び本件β家屋につき，別紙平成１３年度固定資産税及び都市計画税の算定のとおりの計算により，平成１３年度の固定資産税を４万０９００円，都市計画税を９３００円とする賦課処分をした（なお，本件β家屋は課税標準額が免税点未満であったため課税されなかった。）。（甲４）
（４）　原告は，同年５月９日，北九州市固定資産評価審査委員会に対し，本件土地１につき，登録価格を競落価格である１０６万円まで引き下げることを求める固定資産（土地）評価審査を申し出た。これに対し，同委員会は，同年６月１２日，同審査請求を却下する旨決定し，その決定書は，同月１４日，原告に到達した。
（乙３，４の１及び２）
（５）　原告は，同年５月９日，北九州市長に対し，本件賦課処分の取消しを求め審査請求をした。これに対し，北九州市長は，同年７月９日，同審査請求を棄却する旨裁決し，その裁決書は，同月１０日，原告に到達した。（乙５の１及び２，６の１及び２）
（６）　原告は，同年８月１４日，当裁判所に本件訴訟を提起した。
２　争点
本件賦課処分の違法性の有無
３　争点に対する当事者の主張
（１）　原告の主張
賦課期日である平成１３年１月１日現在，本件土地１上にはトイレが建っており，建物が存在していた。よって，住宅用地の特別措置を適用して固定資産税を算定すべきところ，被告はこの特別措置を適用せずに固定資産税を算定しており，本件賦課処分には違法がある。
（２）　被告の主張
ア　地方税法３４９条の３の２により，住宅用地として課税標準の特例の適用対象となる土地とは，「専ら人の居住の用に供する家屋又はその一部を人の居住の用に供する家屋で政令で定めるものの敷地の用に供されている土地で政令で定めるもの」とされている。
したがって，住宅用地に対する課税標準の特例を適用するためには，同法３５９条に規定する賦課期日（当該年度の初日の属する年の１月１日）に当該土地が前記要件を備えている必要がある。
そして，そもそも当該土地が家屋の敷地の用に供されていなければ，その余の要件該当性を論じるまでもないから，本件土地１が住宅用地に対する課税標準の特例の適用を受けるか否かを検討するに際しては，まず本件土地１が家屋の敷地の用に供されているか否かを検討しなければならない。
イ　そこで，同法３４９条の３の２における家屋の意義が問題となるが，これを同法３４１条３号の家屋と別異に解すべき理由はない。そして，同号の家屋は一般に不動産登記法上の建物と同義に解されている。
同法上の建物については，屋根及び周壁又はこれに類するものを有し，土地に定着した建造物であって，その目的に供し得る状態にあるものをいうと解されている。
ウ　被告の職員が平成１２年１２月２８日に，本件土地１について実地調査を行ったところ，建物の残骸というべきものは存在していたが，屋根及び周壁に相当するものは現存せず，本件土地１が家屋の敷地の用に供されているとは到底いうことができない。また，翌平成１３年４月２３日に実地調査に赴いた際も同様の状況であったから，平成１３年度の固定資産税の賦課期日である平成１３年１月１日（以下「本件賦課期日」という。）において，本件土地１が住宅用地に対する課税標準の特例を受ける要件を充たしていなかったことは明らかである。
第３　争点に対する判断
１　地方税法３４９条の３の２は，専ら人の居住の用に供する家屋の敷地の用に供されている土地で政令で定めるもの（以下「住宅用地」という。）に対して課する固定資産税の課税標準は，当該住宅用地に係る固定資産税の課税標準となるべき価格の３分の１（小規模住宅用地に関しては６分の１）の額とする旨規定している。ここにいう「家屋」とは，不動産登記法上の建物と同義であり，屋根及び周壁又はこれに類するものを有し，土地に定着した建造物であって，その目的に供し得る状態にあるものをいい，「敷地の用に供されている土地」とは，特例対象となる家屋を維持し又はその効用を果たすために使用されている一画地の土地で賦課期日現在において当該家屋の存するものをいう。
２　そこで，本件土地１が前記「住宅用地」に該当するかについて検討する。本件賦課期日において，本件建物３は倒壊していたことについては当事者間に争いがなく，証拠（乙８，９）及び弁論の全趣旨によれば，トイレ部分が残存していたことが認められる。
しかしながら，これは「専ら人の居住の用に供する建物」に該当しないことは明らかである。


主　　　　　　文
被告人を懲役１１年及び罰金１８０万円に処する。
未決勾留日数中６０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してあるあへん８袋（平成１５年押第２６号の１ないし８）及び大麻樹脂２３袋（同号の９ないし１３）をいずれも没収する。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，貨物船Ａ号の副船長をしていたものであるが，氏名不詳者らと共謀の上，みだりに，営利の目的で，大麻等を輸入しようと企て，平成１５年２月２４日ころ，あへん約４１８７・３グラム（平成１５年押第２６号の１ないし８はその鑑定残量）及び大麻を含有する樹脂状固形物約４９９３・７グラム（同号の９ないし１３はその鑑定残量）を携帯して，ロシア連邦ａ港から上記貨物船Ａ号に乗船し，これを同船船首のバラストタンク内に隠匿するなどし，同月２７日午後４時１６分ころ，新潟県北蒲原郡ｂ町ｃ所在のｄ港ｅ埠頭に接岸した同船から上陸して本邦内にこれを陸揚げし，もって輸入禁制品であるあへん及び大麻を輸入したものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
被告人の判示所為のうち，あへんを輸入した点は刑法６０条，あへん法５１条２項，１項３号に，大麻を輸入した点は刑法６０条，大麻取締法２４条２項，１項に，輸入禁制品であるあへん及び大麻を輸入した点は刑法６０条，関税法１０９条１項，関税定率法２１条１項１号にそれぞれ該当するが，これは１個の行為が３個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として最も重いあへん法違反の罪の刑で処断し，情状により所定刑中懲役刑及び罰金刑を選択し，その所定刑期及び金額の範囲内で被告人を懲役１１年及び罰金１８０万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその懲役刑に算入し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，押収してあるあへん８袋（平成１５年押第２６号の１ないし８）は，判示の罪に係るあへんで犯人である被告人の所持するものであるから，あへん法５４条１項本文により，押収してある大麻樹脂２３袋（同号の９ないし１３）は，判示の罪に係る大麻で犯人である被告人の所持するものであるから，大麻取締法２４条の５第１項本文によりいずれもこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，氏名不詳者らと共謀の上，営利の目的で，ロシア連邦から輸入禁制品である多量のあへん及び大麻樹脂を本邦に密輸入したあへん法違反，大麻取締法違反及び関税法違反の事案である。
被告人は，ロシア連邦の薬物密売組織に所属する共犯者からあへん等の違法薬物を日本に密輸することの依頼を受け，その密売組織がその薬物を売りさばき，多額の金銭的利益を上げることを知りながら，自らも多額の金銭的な成功報酬を入手するため敢行したものであり，本件が計画的な犯行である上，その動機は非常に短絡的かつ利欲的なものであって酌量の余地は全くない。
しかも，被告人は，貨物船の高級船員としての立場を利用し，本件のあへん及び大麻樹脂が梱包された包みを，ビニール袋に入れて税関職員等に発見されないように本件貨物船の船首にあるバラストタンク内に隠匿して日本国内に持ち込み，同船がｄ港ｅ埠頭に接岸した後，同タンク内から同包みを取り出して胴巻きのポケットやかばん等に詰め込み，これを防寒コート内に隠した状態で本邦に上陸し，同港付近の雑草地内の茂みに隠匿して，日本国内にいる薬物密売組織の者に受け渡そうとしたものであり，その犯行態様は極めて巧妙かつ狡猾である。
さらに，被告人が密輸入したあへんは約４１８７・３グラム，大麻樹脂は約４９９３・７グラムとこの種の事案としては稀に見る極めて多量であり，本件犯行が発覚せずにこれらの有害な薬物が密売され，その害悪が現実に日本国内に拡散した場合の害悪の大きさは計り知れず，本件犯行の結果は極めて重大で，その犯情は誠に芳しくない。加えて，被告人は，副船長という責任ある立場にありながら，違法薬物を本邦に持ち込み，それを密売組織に渡すという本件犯行の最も重要な役割を担い，正に被告人がいなければ本件犯行を行うことは不可能であること，被告人は，アゼルバイジャン人から成功報酬３０００米ドルの約束で本件を依頼されたというものであり，本件の背景には国際的な薬物密売組織が存在することが窺われ，その組織からの報復を恐れる余り，その実態を語ろうとせず，被告人が本件を真摯に反省しているかどうかはなお疑問の余地があること，本件のようにあへんや大麻のような違法薬物を海外から持ち込むという反社会的な犯行を防止することは国家的な重要課題であって，一般予防の必要性が高いことなどを考慮すると，被告人の刑事責任は極めて重大である。
そこで，本件では薬物の受渡し前に被告人が逮捕されており，幸いあへん及び大麻の害悪が現実に拡散されていないこと，被告人には前科がなく，事実を素直に認めて一応反省の態度を示しており，本件では金銭的報酬を取得していないこと，本件により海技免状の資格が剥奪されるなどの厳しい社会的制裁が予想されること，今後は被告人の帰りを待つ内妻や子どもがいる本国に帰国して更生することを表明していることなど被告人のために斟酌すべき諸事情も認められるが，これらの諸情状を考慮してもなお被告人の刑事責任は重大であり，主文に掲げたとおりの刑に処するのが相当である。よって，主文のとおり判決する。
平成１５年７月１日
新潟地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　　　榊　　　五十雄
裁判官　　　　　三村      三緒
裁判官　　　　　入江      克明


平成１４年９月１１日判決
平成１０年(ワ)第２２５４号損害賠償請求事件
主　　　　　文
１　被告Ｂ１，同Ｂ２，同Ｂ３は，各自，原告Ａ１に対し２６７９万７２４０円，原告Ａ２，同Ａ３，同Ａ４に対しそれぞれ１７８２万６２５３円及びこれらに対する平成７年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らの被告Ｂ１，同Ｂ２，同Ｂ３に対するその余の請求及び被告Ｂ４に対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用中，原告らに生じた費用の３分の２，被告Ｂ１，同Ｂ２，同Ｂ３に生じた費用の各３分の２，及び被告Ｂ４に生じた費用はいずれも原告らの連帯負担とし，原告ら及び被告Ｂ１，同Ｂ２，同Ｂ３に生じたその余の費用はいずれも被告Ｂ１，同Ｂ２，同Ｂ３の連帯負担とする。
４　この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，各自，原告Ａ１に対し９２２２万３９６０円，その余の原告らに対しそれぞれ２４０７万４６５３円及びこれらに対する平成７年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴対法」という。）により指定暴力団の指定を受けている暴力団の３次組織の組員が，対立する暴力団事務所の前で警戒中の警察官を組員と誤認して射殺したことから，誤殺された警察官の遺族が，上記誤殺は暴力団抗争の過程で敢行されたと主張し，実行犯２名，実行犯の直属組長，さらに，その系列昀上位の指定暴力団組長に対し，使用者責任等を根拠に損害賠償を請求する事案である。１　基本的事実（以下の事実は，いずれも当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)　被告ら
被告Ｂ４は，暴対法３条所定の指定暴力団の指定を受けた五代目山口組（本部・神戸市内）の組長，Ｃは山口組直参組員，被告Ｂ１はＣが組長である暴力団藤和会（事務所・大阪市北区）の組員，被告Ｂ２は被告Ｂ１が組長である暴力団山下組（事務所・京都市山科区）の組員，被告Ｂ３は山下組組員Ｄの組織する山強会の配下として，山下組組員と行動を共にしていた者である。
(2)　祇園事件の発生
平成７年８月２４日（以下，特に断らない限り，年月日は平成７年である。）午後１１時１９分頃，山下組組員Ｅ（組長代行，以下「Ｅ」という。），同組組員Ｆ（舎弟，以下「Ｆ」という。）及び二代目山崎組の元副長Ｇ（以下「Ｇ」という。）の３名が食事に出た先の京都市内の繁華街祇園で，指定暴力団会津小鉄の直参（小頭）である山浩組組長Ｈ（以下「Ｈ組長」又は「Ｈ」という。），同じく河村組組長Ｉ（以下「Ｉ組長」又は「Ｉ」という。），長谷川組組長Ｊ（以下「Ｊ組長」又は「Ｊ」という。）の３名と出会って挨拶を交わした際，ＦがＩの態度に立腹し，拳銃を発砲してＨ組長の左腕に重傷を負わせ，ＥもＦの発砲した流れ弾により負傷した（以下「祇園事件」という。）。
(3)　本件誤殺事件の発生
被告Ｂ２は，翌８月２５日午前４時１３分ころ，被告Ｂ３の運転する乗用車（山下組若頭登録名義）で京都市甲区乙町丙番地先山浩組事務所付近に乗り付け，同事務所前で警戒配備の職務についていた京都府警下鴨警察署巡査部長Ｋ（昭和２６年３月１５日生，以下「Ｋ警察官」という。）を山浩組組員であると誤認して拳銃３発を発射し，そのころその場で，大動脈損傷，右外側上胸部盲管銃創による失血より死亡させた（以下，「本件誤殺事件」ないし「本件誤殺行為」という。）。
(4)　原告らの身分関係
原告Ａ１は，Ｋ警察官の妻，その余の原告らは同警察官の子であり，法定相続分に従って同警察官の権利すべてを相続した（なお，原告らは，他の相続人である子１名から原告らの法定相続分に従い相続分の譲渡を受け，譲渡人である当該相続人１名は，別途，固有の権利である遺族共済年金，遺族基礎年金の受給権を行使することで合意している。）。
(5)　Ｋ警察官の死亡による公的給付等
ア　京都府退職手当金　１９０５万４３３２円
イ　遺族共済年金（警察共済組合から）
平成７年９月分から平成８年３月分　４１万５６２２円平成８年４月分から平成９年３月分　７１万２４９６円平成９年４月分から平成１０年３月分　７１万２４９６円平成１０年４月分から平成１１年３月分　７２万５１６５円平成１１年４月分から平成１２年３月分　７２万９３８８円平成１２年４月分から平成１３年３月分　７２万９３８８円
ウ　遺族基礎年金（社会保険庁から）


平成７年９月分から平成８年３月分　７６万５８００円平成８年４月分から平成９年３月分　１３１万２８００円平成９年４月分から平成１０年３月分　１２３万７５００円平成１０年４月分から平成１１年３月分　１２５万９４９６円平成１１年４月分から平成１２年３月分　１２６万６９９６円平成１２年４月分から平成１３年３月分　１０３万５６００円エ　公務災害遺族補償年金（地方公務員災害補償基金から）平成７年９月から平成８年５月分　５５２万５１７５円平成８年６月分から平成９年３月分　６１３万９０８２円平成９年４月から平成１０年３月分　６８３万９５００円平成１０年４月から平成１１年３月分　６９７万３７００円平成１１年４月分から平成１２年３月分　７１０万７８００円平成１２年４月分から平成１３年３月分　６４６万７１９９円
オ　公務災害葬祭補償金　１２０万２７６０円
カ　なお，遺族共済年金，遺族基礎年金，公務災害遺族補償年金は，各年度（４月から翌年３月）ごとに６回に分けて支払われ，第１期分が６月に支払われ，以後，８，１０，１２，２，４月に支給される。
２　争点
(1)　被告Ｂ１の責任
ア　被告Ｂ１に，山下組組長として，被告Ｂ２らの本件誤殺行為の発生を防止すべき義務に違反した不法行為（民法７０９条，７１９条１項）が成立するか。イ　本件誤殺行為について，被告Ｂ４に民法７１５条の適用のあることを前提に，被告Ｂ１に同Ｂ４の代理監督者責任（民法７１５条２項）が成立するか。
(2)　被告Ｂ４の責任
ア　本件誤殺行為が，被告Ｂ４の事業執行と密接に関連する行為として，同被告に使用者責任（民法７１５条１項）が成立するか。
イ　被告Ｂ４に，本件誤殺行為と相当因果関係を肯定すべき幇助行為（民法７１９条２項）が存するか。
ウ　被告Ｂ４に，山口組組長として，被告Ｂ２らの本件誤殺行為の発生を防止すべき義務に違反した不法行為（民法７０９条，７１９条１項）が成立するか。
(3)　損害（過失相殺，損益相殺）
３　責任論についての当事者の主張要旨
(1)　原告ら
原告らは，本件誤殺事件の実行犯である被告Ｂ２，同Ｂ３に対し，共謀のうえ，殺意をもってＫ警察官を殺害したものとして，民法７０９条，７１９条により損害賠償を求めるほか，同被告らの直属組長である被告Ｂ１，さらに，組織上昀上位にある指定暴力団山口組組長である被告Ｂ４の責任を問うものであるが，その根拠としては，いずれも民法７０９条，７１９条，７１５条を主張するものであり，その要旨は以下のとおりである。
ア　山口組の組織について
暴対法３条の指定暴力団に指定されているとおり，山口組は，組長である被告Ｂ４を頂点として，同被告及び同被告と盃事を交わして親子・兄弟の擬制的血縁関係を結んだ各直参（以下「直系組長」という。）が１次組織を構成し（以下，便宜「総本部」ないし「本部」という。），さらに，各直系組長が下部組織組員と盃事を交わして親子・兄弟の擬制的血縁関係を結んで２次組織を構成し，以下同様に３次，４次，５次組織（以下，２次組織以下を「傘下組織」という。）を構成し，これら各組織がそれぞれ一定の独立性を保ちつつ，被告Ｂ４を頂点とする巨大なピラミッド型組織の中に階層的に統制され強固に結合した単一の組織である。ちなみに，暴対法４条は「指定暴力団連合の指定」を規定しているが，兵庫県公安委員会は，山口組の実態に即し，同法３条の階層的構造を有する指定暴力団に指定している。このようにして成立している山口組は，本件誤殺事件前の平成７年２月１５日現在において，１都１道２府３８県に組員２万３１００名の勢力を有しており，わが国昀大の暴力団である。
イ　本件誤殺事件と民法７１５条
本件誤殺事件は，被告Ｂ４の事業に密接に関連する行為を，傘下組織である山下組組員の被告Ｂ２らが職務の執行として行ったものであるから，被告Ｂ４は使用者として，被告Ｂ１は代理監督者として責任を負担するべきである。
(ア)　使用者性について
上記のように，山口組は，暴対法３条の指定暴力団に指定されており，また，暴対法の指定を措いても，被告Ｂ４を頂点とし，盃事により成立し絶対的服従関係を旨とする擬制的血縁関係の連鎖によって結合した階層的構造を有する一個の組織である。この階層的構造を利用して，山口組の昀終的意思決定者である被告Ｂ４の意思は，傘下組織の定例会で順次発表されることにより傘下組織の末端にまで伝達され徹底される。また，必要に応じ，「５代目総本部」名で直接参加組織にファクスされることにより傘下組織の末端にまで周知徹底される。加えて，被告Ｂ４は傘下組織を含む組員の脱退に関する権限を有し，傘下組織の組長を通じるなどして傘下組織の組員を管理し，傘下組織の解散権限及び傘下組織組員の生殺与奪の権限をも有しているから，同被告は傘下組織の組員を現実に支配しているというべきである。
したがって，被告Ｂ４には，傘下組織の末端の組員との間においても指揮監督関係が認められ，被告Ｂ２及び同Ｂ３に対しても使用者性が認められる。他方，被告Ｂ１は，山口組藤和会山下組の組長として，被告Ｂ４に代わり，山下組組員である被告Ｂ２及び同Ｂ３を監督すべき地位にあったから，被告Ｂ４の代理監督者にあたるというべきである。
(イ)　事業執行性について
a抗争の事業執行性


暴力団は組織の威力を背景に違法あるいは不当に資金を獲得することを昀大の目的とし，暴対法３条１号も「名目上のいかんを問わず，当該暴力団の暴力団員が当該暴力団の威力を利用して生計の維持，財産の形成又は事業の遂行のための資金を得ることができるようにするため，当該暴力団の威力をその暴力団員に利用させ，又は当該暴力団の威力をその暴力団員が利用することを容認することを実質上の目的とするものと認められること」を指定暴力団の該当要件の一つとしているところ，暴力団における事業とは，暴力団としての威力を利用して資金獲得活動を行うことにほかならない。これを指定暴力団などの大規模暴力団の組長について言えば，事業とは，主に，傘下組織の組員が大規模暴力団としての威力を利用して資金獲得活動を行うことを積極的に容認し，その対価として上納金などの名目で傘下組織から資金を吸い上げることをいうというべきである。
上記のような事業を暴力団が行うにあたっては，資金獲得のための唯一の手段又は道具である威力（面子，対面）の維持拡大は不可欠であり，傘下組織の組員は暴力団の職務として資金獲得活動を行うとともに，威力の維持拡大活動をも行うから，威力の維持拡大活動が暴力団の事業と密接に関連する行為であることは当然である。したがって，大規模暴力団の傘下組織の組員が威力の維持拡大活動を行った場合，それは大規模暴力団の事業に密接に関連する行為にあたるものである。そして，暴力団の抗争は，暴力団の威力の維持拡大活動の一つにあたる。なぜなら，暴力団にとって抗争はまさに威力と威力のぶつかり合いであり，抗争に勝ち抜いた暴力団は，その威力や縄張りを拡大することになるからである。
したがって，抗争は，暴力団の事業に密接に関連する行為として，常に事業執行性（密接関連性）を有するというべきである。
さらに，抗争原因のいかんを問わず，抗争に発展させるか，抗争をいかなる段階で停止して終結させるかについては，当該傘下組織を擁する大規模暴力団のトップが全体を統制していることからすれば，抗争は，組織全体の頂点に立つ大規模暴力団の組長により支配された戦闘行為であり，同組長にとって事業執行性を有するものである。
b本件誤殺事件の事業執行性について
本件誤殺事件は，被告Ｂ４が山口組の代紋等の威力を利用して資金獲得活動を行うことを容認してきた傘下組織の組員が，対立組織である会津小鉄との抗争の一環として敢行したものであるから，同組員の職務執行に該当し，かつ被告Ｂ４にとって事業執行性を有するが，念のために述べると，抗争の経過は以下のとおりである。
すなわち，祇園事件は，会津小鉄の関係者が山下組組員の面前で「山下組がなんぼのもんじゃい。」との暴言を吐いたことを原因とするものであるが，上記発言は，山下組，ひいては山口組の看板に泥を塗るものであり，面子を昀重要視する暴力団にとって到底看過できるものではなかった。しかも，当時，京都府下では拳銃発砲事件が相次ぎ，特に，６月１４日から１５日にかけては山口組と会津小鉄との間で１４件の連続発砲事件が発生し，山口組としては会津小鉄に対して山口組としての威力を誇示することが必要な状況にあったが，祇園事件の衝突の相手方は１４連発抗争の主役であり会津小鉄の昀高幹部でもあるＨ組長であった（暴言を吐いたのは厳密には同組長の同伴者であるが，同じことである。）。そこで，被告Ｂ２は，会津小鉄の山口組に対する威力減殺行為に対して反撃するため，山口組で行われていた報償や昇格を期待し，山口組全体と会津小鉄全体の対立抗争の一貫として発砲行為を行ったものである。上記抗争（以下「本件抗争」という。）は，現職警察官を誤殺するというアクシデントにより急速に終息したが，本件誤殺事件の際には山下組若頭所有の自動車が使用され，また，山口組総本部では緊急会議が開催されて被告Ｂ２及び同Ｂ３の実行犯両名を自首させることが決定され，自首に際しては山口組直系組長のＬ若頭（当時）が付き添って謝罪し，他方，被告Ｂ４は本件誤殺事件後に山下組の上部団体である藤和会のＣを破門し山下組を含む藤和会の傘下組織を解散させるなどしたものであり，これらの事実は本件抗争を同被告が掌握していたことの証左である。なお，本件抗争では，五代目山口組の傘下組織のうち山下組以外の組織は表面上は襲撃に関与していないし，祇園事件発生後一日足らずで終息しているが，これは，現職警察官の誤殺という予期せぬ事件が本件抗争初期に発生したからにすぎず，実際に襲撃に参加した組織が少ないことや期間が短いことを重視すべきでない。また，確かに，本件抗争は，直接的には山口組と会津小鉄の各傘下組織の間で発生しているが，暴力団にとって，傘下組織の面子をつぶされることは組織全体の面子をつぶされることと理解されており，「山下組がなんぼのもんじゃい。」と罵倒されたことは「山口組がなんぼのもんじゃい。」と罵倒されたと同じことであって，そのまま放置することは山口組全体の面子をつぶされたにもかかわらず放置することを意味し，山口組全体の組織の力がないものと見くびられる結果となるから，山口組全体と会津小鉄全体の抗争と見るべきである。
(ウ)　システム化された暴力装置による論証
被告Ｂ４の同Ｂ２及び同Ｂ３に対する使用者性及び事業執行性は，被告Ｂ４が，山口組の威力を維持するため，山口組組員（傘下組織組員を含む。）に対し，山口組の威力や組織の維持拡大が要請される場面に遭遇したときには，同被告の命令を待つまでもなく山口組に対する威力や組織の減殺行為の排除に走る仕組み（システム化された暴力装置）を構築していることからも論証が可能である。
ウ　被告Ｂ４の共同不法行為責任について
(ア)　幇助による共同不法行為
民法７１９条２項は幇助による共同不法行為を認めているが，「幇助」の方法は，直接の違法行為の実行を補助し容易ならしめる行為であれば足りる。抗争は暴力不法行為集団である暴力団にとって集団の威力と外的イメージの維持増大を図るという本質に根ざすものであるところ，被告Ｂ４が主宰する山口組においては，抗争における活躍を基準として昇格システムが採用されるとともに，「抗争と思ったら，指示を受けることなく走れ。」などという上位者の指示を待たずに上位者の顔色を見通して対立組織を攻撃するような行動原理を組員に浸透させ，抗争参加者への放免祝が明記された慶弔規定（慶弔審議会決議事項）や金メダルや功労金の授受まで行って抗争への参加を賞揚しており，被告Ｂ２及び同Ｂ３もこれらによる心理的援助を受けて本件誤殺行為を行ったものである。
そして，被告Ｂ４は，山口組組員（傘下組織組員を含む。）が対立する暴力団員に対して暴力行為を行うことを概括的かつ潜在的にではあれ認容していたものであるから，同被告には少なくとも被告Ｂ２及び同Ｂ３に心理的援助を与えたことにつき重大な過失がある。


よって，被告Ｂ４は，本件誤殺事件につき幇助による共同不法行為責任を負うべきである。
(イ)　民法７１９条１項前段の共同不法行為
民法７１９条１項前段の共同不法行為が成立するためには，各人の行為が独立して不法行為（民法７０９条）の要件を備えていること，各行為者の間に共同関係（関連共同性）があることが必要であるところ，本件誤殺事件の約２ヶ月前に山口組と会津小鉄との間で１４連発抗争事件が，また，本件誤殺事件の約５時間前に祇園事件が発生し，本件誤殺事件当時，京都においては山口組と会津小鉄とが一触即発の状況にあったことからすれば，被告Ｂ４は，(ア)で述べたような山口組組員の行動原理，山口組と会津小鉄の緊張した状況及び暴力団員同士のささいなトラブルも大規模抗争事件に発展する可能性が高いことを認識していたのであるから，当然，祇園事件発生の連絡を速やかに受け，祇園事件が山口組と会津小鉄との抗争に発展し同抗争の際に山口組組員が会津小鉄組員に対して殺傷行為を行うことも予見し得た。また，被告Ｂ４が，「抗争を開始すべきか，どこまで拡大すべきか，何時どのように終結すべきかについての決定権（抗争管理権）」を有し，本件でも現実に行使していること，傘下組織の末端に至るまで被告Ｂ４の意思伝達網が完備していること，山口組と波谷組との抗争の際には，山口組総本部名で抗争中止のファクシミリや抗争終結のファクシミリが流されていることからすれば，被告Ｂ４は，山口組が関与する抗争が発生した場合，警察官を含む市民が抗争の巻き添えになり被害が発生することを防止することが可能であったし，かつ，それを防止すべき義務があった。にもかかわらず，被告Ｂ４は，本件抗争において，本件誤殺事件発生までの間，速やかに抗争管理権を行使して山口組の傘下組織に伝達するなどの抗争防止措置を行わず，本件誤殺事件を発生させたものであるから，同被告には不作為による不法行為が成立する。そして，山口組が傘下組織を含めた１個の組織であること，山口組内部に被告Ｂ４を頂点とし被告Ｂ２をも組み込んだ前述のシステム化された暴力装置が構築されていること，被告Ｂ２の不法行為が抗争時になされていることからすれば，被告Ｂ４の上記不作為は本件誤殺事件と客観的に関連しているものである。よって，被告Ｂ４は，本件誤殺事件について民法７１９条１項前段の共同不法行為責任を負う。
エ　被告Ｂ１の共同不法行為責任
被告Ｂ１には，山下組が関与する対立抗争等の過程で第三者に対する誤殺傷事件の発生を防止すべき作為義務に違反した不法行為が成立する。すなわち，被告Ｂ１が，８月２４日午後１１時３０分頃の段階で，山下組事務所当番から祇園事件発生の連絡を受けていたこと，この連絡の際に被告Ｂ１に知らされた祇園事件発生の場所（会津小鉄の縄張りである祇園），被害者の特性（指定暴力団会津小鉄の昀高幹部），事件態様（拳銃使用による殺人未遂），結果（重傷）からすれば，祇園事件が対立抗争事件に発展する可能性が高いことは明らかであったこと，京都府下では山口組と会津小鉄との間で１４連発抗争事件が発生しており，この影響で，祇園事件発生当時，山口組と会津小鉄とは一触即発の状況にあったこと，被告Ｂ２ら山下組組員は，「抗争と思ったら指示を受けることなく先に走れ」という暴力団の行動原理を熟知していたこと，暴力団の対立抗争事件の際，暴力団事務所に警察の張り付け警戒がなされることは暴力団組長である被告Ｂ１にとって常識であり，第三者に対する被害発生の危険性も認識できたことからすれば，被告Ｂ１が本件誤殺事件の発生を容易に予見することができたことは明らかである。そして，被告Ｂ１は，上命下服の強固な規律のもとにある暴力団山下組組長として，山下組組員に対し，自宅待機を徹底するなどして会津小鉄に対する先制攻撃や報復攻撃を禁止することが可能であった。すなわち，被告Ｂ２は，８月２５日午前２時頃に山下組組長代行Ｅと電話連絡をとっており，このときに禁止命令が同被告に伝えられていれば，本件誤殺事件は発生しなかった。ところが，被告Ｂ１は，山下組組員に対し，自宅待機すら徹底しなかったため，被告Ｂ２及び同Ｂ３は，同Ｂ１が「会津小鉄への攻撃を期待している。」と思いこみ，本件誤殺事件を惹起したものである。したがって，被告Ｂ１は，共同不法行為責任を免れない。
(2)　被告Ｂ４の反論
ア　被告Ｂ４も，五代目山口組が同被告と擬制親子・兄弟関係を結んだ１２２名の若中，舎弟（本件誤殺事件当時）から成る団体であることは否定するものではないが，原告らのいう傘下組織が山口組の組織の一部であることは強く否認するものである。確かに，日本のやくざは擬制血縁関係によって成立していて五代目山口組もその例外ではないが，血縁関係が擬制されるのは当該血縁関係を結んだ者相互間のみにおいてであって，それ以外の者との間において血縁関係が擬制されるものではなく，被告Ｂ４は，自らの組員との縁を解消することはできても，若中，舎弟とその組員等の末端に連なる者との関係を左右することはできない。そして，被告Ｂ４が盃事を交わした個々の組員は，それぞれの生い立ちと組加入の動機背景を異にし，また，組員の率いる組織（以下，原告らの表現を引用して，便宜「傘下組織」というが，五代目山口組との関係のないことは先のとおりである。）も同様に山口組とは関係のなかった博徒やテキ屋の親分であった者が数多くおり，その親分が，固有の歴史を持ったまま被告Ｂ４と擬制血縁関係を結んで五代目山口組の組員となっているだけである。それらの組の親分が被告Ｂ４と縁組をしたからといって，その子分が自分の親をおいて被告Ｂ４を絶対者と仰ぐわけでもない。実際，直属の組長の命令がその上位にある組の組長からの指示と一体性がない事例なども珍しくもなく，被告Ｂ４の命令などとは関係のないところでこれらの組織は動いている。現実的に考えても，傘下組織の組員がどのように考えどのように行動するかはおよそ被告Ｂ４の知りうるところではなく，その結果，被告Ｂ４の命令とは無関係にさまざまな出来事が発生している。また，被告Ｂ４は内部であろうと外部であろうと抗争を禁止しているにもかかわらず揉め事は発生している。


以上のように，傘下組織への加入・脱退も，そして，それ以外の統制も，すべて被告Ｂ４の権限の及ばざるところであり，仮に，傘下組織の組員が自ら山口組の組員であるとの認識を有しているとしても，そのこと故に彼らが五代目山口組組員になるわけではないし，傘下組織を含めた一体としての山口組が存在することになるわけでもない。また，五代目山口組組員でない者が，仮に，五代目山口組によかれと考えて行動したとしても，そのこと故に，その行動が五代目山口組としての行動になるわけでもない。五代目山口組を階層構造をなす１個の組織などという原告らの主張は全くの虚構であり，被告Ｂ２らは五代目山口組組員ではない。
イ　被告Ｂ４は，五代目山口組内において，誰を若中ないし舎弟にするか，絶縁，破門にするかという意味での組員人事については昀終決定を行っているが，それ以外の事項については，すべて五代目山口組の執行部において決定している。被告Ｂ４としても，執行部の決定が定例会において五代目山口組組員に対し伝達され，あるいは山口組組員にファクシミリが流されることがあることは聞いているが，伝達されるのはあくまで執行部の決定であり，被告Ｂ４の意思ではない。前述のように，五代目山口組の運営は執行部において決定されているのであり，それが被告Ｂ４の意思であるという前提自体が誤りである。
ウ　山口組あるいは被告Ｂ４の事業についての原告らの主張も否認する。暴対法３条による指定処分は，同法が定める中止命令等の団体規制を実施するために，その対象範囲を明確にするための技術的規定にすぎず，民法７１５条の使用者責任の範囲を限定する事業性を当然に根拠付けるものではない。
被告Ｂ４は，いうところの傘下組織の構成員ばかりか，五代目山口組の組員でさえどのようにして資金獲得活動をしているかは知らない。そもそも，山口組組員が山口組の威力を利用した資金獲得活動を行っているとの主張自体根拠がない。各組員は，それぞれが自らの考えによって生計の手段を講じているものであり，被告Ｂ４が指示して資金獲得活動をさせたことはないし，五代目山口組が団体として資金獲得活動をした事実もない。したがって，被告Ｂ４が，組員に対し山口組の威力を利用させ，あるいは容認しているというのは事実ではないし，五代目山口組では，組員が定期的に一定額の金員を会費として本部に納めているのも，執行部で管理して団体としての五代目山口組の運営費や義理掛け等に使用するためであって，組長である被告Ｂ４が個人的に取得する収入金ではない。この会費は金額等も明らかにされているが，当局によりこれが被告Ｂ４の事業所得と見なされたこともない。エ　原告らは，山口組が暴力団であり，暴力団は営利追求集団であるとの前提に立ち，その営利追求集団の維持拡大が進んでいくと主張するが，そうであるならば，組織が寡占化するはずであるが，現実にはそのような状況にはなっていない。この現実は，擬制血縁関係が営利追求のために結ばれるものではないことを示しているのであり，これらは五代目山口組が暴力団であり，暴力団とは営利追求集団であるという前提そのものが誤りであることを明らかにしている。


オ　以上のように，傘下組織組員なるものと被告Ｂ４を結びつけることには承服できないが，そもそも，本件誤殺事件当時，原告らのいう抗争は存在しなかったし，被告Ｂ４は祇園事件の発生さえ知らなかったものであって，本件誤殺事件は山口組の威力や組織の維持拡大とは関わりのないところで発生している。すなわち，まず，五代目山口組が，京都府下に進出し，その組織や威力の維持拡大を図っていたという事実はない。また，原告ら主張の１４連発抗争事件は，相互に関連して発生した事件ではなく，その和解が成立後の発砲事件も傘下組織間で発生したものである。五代目山口組と会津小鉄は，共存共栄を図るために親戚縁組や幹部同士が兄弟盃をして友好関係を保つ努力をしてきた。さらに，「山下組がなんぼのもんじゃい。」との発言は，山口組に対する重大な威力減殺行為などではない。祇園事件は，山下組組員と会津小鉄関係者間での拳銃発砲にまで至っているが，その実質は，酒に酔った者の発言にすぎず，個人的喧嘩にとどまるものである。酒に酔って暴言を発した山浩組の者に山下組の威力を減殺する意図があったとは窺えず，その言葉を受けた山下組組員も個人的には腹立ちを覚えても，組織としての反撃であるとは思っていなかった。したがって，上記発言が五代目山口組ないし傘下組織を含むと称する山口組全体に対する威力減殺行為などというのは牽強付会の議論といわねばならない。さらに，本件誤殺事件の結果，五代目山口組の若頭までもが警察に出頭し，警察に詫びを申し入れる事態になり，社会的非難もより強まったものであり，本件誤殺事件は五代目山口組の組織維持のマイナスにこそなれ，プラスになどなっていないのである。また，被告Ｂ２は，本件誤殺事件当時，原告らの主張する会津小鉄の組員の暴言，すなわち，祇園事件の発生原因は知らず，ただ，会津小鉄のＩ，Ｈ組長と山下組のＥ，Ｆが揉めたという程度の事件の経過しか聞いていなかった。その被告Ｂ２が行った本件誤殺事件が，会津小鉄の組員（の暴言）による山口組の威力減殺行為に対する報復であったという原告らの主張は事実に反するし，被告Ｂ２の頭の中では，「会津小鉄が動くなら，わしが先に行ってやる」という考えがあったとしても，客観的には抗争の報復になっておらず，不法行為の当事者の主観的な誤った認識によって事業密接関連性を根拠付けることはできない。また，組長である被告Ｂ１自身は抗争になるとは予想もせず，様子を見て待機の解除指示をするなど，山下組自体が抗争を回避する所為に出ているところ，組の方針に反して勝手な行動をとった被告Ｂ２の行動が山下組内において評価されるものでないことは勿論，五代目山口組にとっても，共存共栄を意図する会津小鉄を相手として，何らの利益のない抗争の火種となる行為を勝手にしたにすぎないことになり，被告Ｂ２の主観的動機から山口組の威力拡大や組織の維持拡大の場面でなされたとするのは相当でない。また，本件誤殺行為の経過をみても，被告Ｂ３は，同Ｂ２の報復攻撃の意思を知らないまま，同被告から車で迎えに来るように指示され，普段使用している山下組若頭名義の車両を運転して行っただけであり，本件誤殺事件の際に使用した車両が山口組に対する威力減殺行為に対する報復行為のために提供されたものではなく，山下組が組織として被告Ｂ２の行動を容認していたことにはならない。さらに加えるならば，祇園事件後，五代目山口組は勿論，山下組が組織として抗争を行おうとして動きをした事実もない。被告Ｂ４ないし五代目山口組執行部においては祇園事件の発生自体知らず，当該組織の山下組ですら待機命令を組員に発したのみであって，組織として抗争に発展するような行為は何ら行っていない。当時，山下組の事務所当番をしていた者は，Ｆから連絡を受けて一旦は連絡可能な山下組組員に対して召集ではなく待機の連絡をとったものの，それすら１５分後くらいには解除しているのであって，五代目山口組は勿論，山下組においてすら組織としての抗争行為に発展するような行動に出ていないのである。なお，自宅玄関ドアに拳銃を撃ち込まれたＧは，祇園事件の発砲に至る喧嘩の発端を作った一人ではあるが，五代目山口組組員でも山下組組員でもない。Ｌ若頭が被告Ｂ２らの出頭に同行したのも，誤殺されたのが警察官であるから警察に詫びを申し述べるために同行したものであるが，被告Ｂ４の指示で被告Ｂ２らが出頭したりＬ若頭が同行したりしたものではなく，一部幹部の判断である。抗争管理権なるものは，警察官や原告らの想像の産物であるが，五代目山口組及び会津小鉄は組織として共存共栄の方針であり，当事者間で円満に解決できるよう関係者らと個人的に人脈のある五代目山口組幹部らが早期に仲介の労をとったのは当然のことである。山下組と山浩組との間で抗争が発生していたものでなく，本件誤殺事件後の五代目山口組と会津小鉄の幹部の動きをもって抗争管理権の行使というのは実態に合わない。
カ　被告Ｂ４の共同不法行為責任についても次のとおり反論する。
(ア)　幇助による共同不法行為について
慶弔審議委員会規定や金メダルの授与は，本件誤殺事件発生当時は存在せず，昇格システムというのは原告らの想像でしかない。仮に被告Ｂ２がやくざの行動原理や論功行賞を期待して本件誤殺行為に及んだとしても，その犯行動機について，被告Ｂ４は何ら関与していない。
(イ)　共同不法行為（民法７１９条１項前段）について原告らの主張は，山下組組員が五代目山口組の構成員であるという前提に立って被告Ｂ４の共同不法行為責任を主張するものであるから，その前提自体が誤りであるが，原告らの誤った組織論に立脚しても，被告Ｂ４に共同不法行為責任は成立しない。すなわち，本件誤殺事件以前に，祇園事件は終息に向かい，Ｅの負傷はＦの発砲によるものであることも判明していたのであって，抗争の可能性はなくなっていたが，被告Ｂ２はＥが山浩組，河村組からやられたものと誤解して山浩組組員を狙ったものであって，被告Ｂ２の行為は当時の山下組組員ですら予見できなかったものである。ましてや，祇園事件の発生すら知らなかった被告Ｂ４が同Ｂ２の行動を予見することなど不可能であった。


原告らは，本件誤殺事件発生の可能性が高いことを根拠付ける事実として１４連発抗争事件，祇園事件の発生，山口組と会津小鉄との緊張関係の３点を掲げるが，１４連発抗争事件のうち８件は山浩組と福原組との金銭貸借を巡る紛争であって五代目山口組と会津小鉄との対立抗争ではなく，残りの６件に至ってはまったく関係がない。また，祇園事件は，ＧがＩに「おー○○○か。」と呼ばれたことに対し，ＧがＩとは気付かず，見知らぬ人間から呼び捨てにされたものと思って「あんたに呼び捨てにされる筋合いはないわい。」と言い返し，喧嘩になったものであり，Ｆ，Ｅは，相手のＩやＨ組長が会津小鉄の組員であることすら知らず，１４連発抗争事件やその他の抗争事件とは全く関係がなく発生した個人的喧嘩である。また，被告Ｂ４の認識につき，原告らは，山口組組長である被告Ｂ４は山口組組員の行動原理を当然に熟知していたと主張するが，原告らのいう２万人にも及ぶ山口組組員にあまねく存在する行動原理なるものがあるとは常識的に考えても不合理であり，ましてや，これら多数の人物が考えていることなど被告Ｂ４は知るべくもない。しかも，京都にいる被告Ｂ１やＨ組長ですら，祇園事件が大規模な抗争事件に発展する可能性が極めて高いとは考えていなかったのであり，被告Ｂ４がささいなトラブルではあるが大規模な抗争事件に発展する可能性が高いなどと認識しているはずがない。祇園事件は個人的な喧嘩であり，原告らが自認するようにささいなトラブルであって，傘下組織なるものの構成員が起こしたささいなトラブルについて被告Ｂ４がその全ての報告を受けるなどということはありえない。
以上のように，被告Ｂ４に本件誤殺事件について予見可能性がない以上，その結果回避可能性もその義務もないことは当然である。
(3)　被告Ｂ１の反論
ア　原告らは，被告Ｂ４が被告Ｂ２及び同Ｂ３の使用者であること，また，本件誤殺行為が被告Ｂ４の事業執行性を有することを前提に，被告Ｂ１につき代理監督者としての責任を主張するが，上記主張に理由のないことは被告Ｂ４の主張と同旨である。
五代目山口組，藤和会，山下組，山強会は，それぞれ別個独立の組織構成，決定機関，会計を営んでいる独立の人的集団であるところ，被告Ｂ２は山下組の組員であって五代目山口組の組員ではないし，被告Ｂ３に至っては山強会の組員であって山下組の組員ですらない。確かに，被告Ｂ１は藤和会会長のＣと盃を交わした兄弟の関係にあり，Ｃは被告Ｂ４と親子の関係にあり，五代目山口組の組員（若中）であった。しかし，被告Ｂ１と五代目山口組との間には何らの関係も存在しない。これを具体的にいえば，まず，山下組組員（本件誤射事件当時３０名）の加入，離脱を決定する権限は被告Ｂ１にあった。そして，藤和会会長Ｃは五代目山口組の組員であり，被告Ｂ１は藤和会の副会長であったが，同被告は五代目山口組の定例会にも山下組の定例会にも出席していなかった。また，被告Ｂ１は，藤和会に毎月１０万円の会費を納入していたが，五代目山口組に対して会費や上納金を支払うことはなかったし，山下組において同組員から徴収している会費を個人の用に弁ずることもなかった。さらに，五代目山口組と藤和会とでは代紋が異なるが，山下組組員が使用する代紋は藤和会の代紋であり，五代目山口組の代紋ではないし，また，本件誤殺事件後，藤和会はＣの決定に基づき解散したが，山下組は被告Ｂ１の判断に基づき解散しなかった。これは，上部の組が解散した場合，その組員を組長とする下位の組が解散するか否かは下位の組の組長が決定するのであり，上位の組の組長には何ら決定権限がないことによる。上記事実によれば，五代目山口組と山下組とは，構成員，人事権，意思決定機関，会計という組織の根幹部分において別個独立の団体であり，被告Ｂ１と同Ｂ４との間には何らの関係も存在しないのであるから，代理監督関係なるものを観念することはできない。
イ　被告Ｂ１の不作為による共同不法行為についても否認する。原告らは，被告Ｂ１について，同被告は，暴力団山下組の組長として，山下組が関与する対立抗争等の過程で，第三者に対する誤殺傷事件の発生を防止すべき作為義務を負担していた旨主張するが，本件誤殺事件は対立抗争に該当しないのであるから，原告らの主張は前提を欠き理由がない。本件誤殺事件の発生に至る経緯を被告Ｂ１の認識，関わりを中心として整理すれば以下のとおりである。


６月１４日から１５日にかけて発生した１４件の発砲事件のうち，８件は福原組組長と山浩組組長との間の金銭問題が原因であったが，山下組は当時，この事件に一切関与せず，しかも，上記問題は，６月１６日，山浩組組長の福原組組長に対する負債を会津小鉄執行部が支払うことで円満解決した。被告Ｂ１は，山浩組組長と食事の約束をするなど親しい関係にあったところ，８月２４日深夜，組当番から自宅に電話があり，祇園でＦが山浩組組長に発砲したこと，これにより山浩組組長とＥが負傷したことについて連絡を受けた。しかし，詳しい事情が分からなかったので，山浩組の出方を見ることにし，組員に対して自宅待機を指示した。当時，「山下組がなんぼのもんじゃい。」という発言があったことは聞かなかったし，祇園が現場であるので酒の上での喧嘩であり，山浩組組長と親しい関係にあったことから，重大事件が起きるとは思わなかった。なお，後日，被告Ｂ１が山浩組組長と面談したが，山浩組組長も祇園事件が抗争に発展するとは考えていなかった。山下組から藤和会に連絡や報告をする場合，重要事項については被告Ｂ１が直接藤和会会長Ｃに連絡し，重要でない事項については山下組当番が藤和会当番に連絡することにしていたが，祇園事件について被告Ｂ１がＣに報告したことはなかったし，山下組当番が藤和会当番に連絡したこともなかったものである。その後，Ｆと山下組当番が相談した結果，組員に対し自宅待機の解除が指示された。なお，山下組では拳銃を持ち歩くことを禁止していた。８月２５日明け方，組当番から自宅への電話で，組の誰かが間違って警察官を撃ったということを聞き，誰がしたのか事実関係を調査するよう指示した。警察官誤殺事件という重大事件であったことから，被告Ｂ１はＣに電話で報告し，Ｃと協議して，事実関係を早急に調査することにした。なお，被告Ｂ１が五代目山口組総本部に連絡したことはなかった。８月２５日昼前頃，組当番からの電話で，被告Ｂ２と同Ｂ３が本件誤殺事件に関与している旨報告を受けたため，被告Ｂ１は，Ｃに電話で報告し，二人を東興ホテルに呼んでＣが事実確認することになった。被告Ｂ１は，組当番に連絡して被告Ｂ２及び同Ｂ３に対し，東興ホテルに行くよう指示した。その後，Ｃが確認したところ，被告Ｂ２及び同Ｂ３が関与していることに間違いないことが判明し，被告Ｂ１がＣに対して二人を警察に出頭させるので東興ホテルに迎えに行く旨伝えたところ，名神吹田インターでＣ，被告Ｂ２，同Ｂ３と合流することになった。被告Ｂ１が吹田インターに行くと，被告Ｂ２，同Ｂ３，Ｃの他に五代目山口組若頭Ｌも来ていた。その後，被告Ｂ１は下鴨警察署に被告Ｂ２及び同Ｂ３を出頭させた。後日Ｃに聞いたところによると，Ｌは事が重大なので警察に同行して謝罪することにしたとのことであった。上記のように，被告Ｂ１は，本件誤殺事件に先行する祇園事件について，酒の上での喧嘩にすぎないと受け止め，山浩組組長と親しい関係にあったことから重大事件に至るとは思っていなかった。被告Ｂ１は，山浩組の出方を見るために組員に対し自宅待機を指示したが，その後，山下組はこれを解除するに至った。また，被告Ｂ１は，組員に対し，日頃から拳銃の持ち歩きを禁止していた。
被告Ｂ１の当時の具体的認識は以上のとおりであり，これによれば，本件誤殺事件を予見することはおよそ不可能であったというべきであるし，本件誤殺事件当時は自宅待機を解除し，日頃は拳銃の持ち歩きを禁止していたのであるから，結果回避義務も尽くしていた。
したがって，被告Ｂ１に対して本件誤殺事件の発生を防止すべき作為義務違反を認めることはできず，被告Ｂ１が共同不法行為責任を負うべき理由はないというべきである。
４　損害論についての当事者の主張要旨
(1)　原告らの主張要旨
本件誤殺事件による損害は以下のとおりである。
ア　逸失利益　９９７５万４９１５円
Ｋ警察官は，本件誤殺事件当時４４歳（昭和２６年３月１５日生まれ）の健康な成年男子であり，妻子４人をかかえる一家の支柱であった。Ｋ警察官の平成６年度の給与所得は９４７万１９８９円であり，これを基礎に逸失利益を計算すると，上記金額となる。
（計算式）
９４７万１９８９円×１５．０４５１（６７歳までの就労可能年数２３年に対応する新ホフマン係数）×（１－０．３）（生活費控除率３０パーセント）＝９９７５万４９１５円なお，京都府警察官の定年は満６０歳になって以降の昀初の３月３１日である（職員の定年等に関する条例）。Ｋ警察官の死亡による逸失利益を計算する場合，就労可能年数は６７歳までの２３年間であるが，京都府警察官の定年を迎えるまでは１６年間であり（その間昇給することが見込まれる。），その後の就労可能期間については再就職することが見込まれる。公務員，会社員のように定収入及び昇給が期待できる一方，就労可能年齢の６７歳を前に定年を迎えるような給与所得者の逸失利益の計算方法としては，昇給を考慮しないかわりに就労可能年数まで事故時の年収を基礎とする逸失利益を認める場合もあるし，事故以後の昇給を考慮しつつ，定年以前と以後で基礎年収を区分する場合もある。上記原告ら主張の計算方法は，定年までの昇給を考慮しないかわりに就労可能年数までの事故時年収での逸失利益を主張するものである。
イ　葬儀費用　４１８万８７０２円
（内訳）
葬儀費用　２１７万９７０２円
お布施　　７２万円
供花　　　４１万２０００円
墓碑　　　８７万７０００円
ウ　慰謝料　８０００万円


Ｋ警察官は，警察官として日夜市民社会の安全確保のため精励し，時には暴力団と対峙して社会に貢献してきた。また，Ｋ警察官は，家庭を愛し妻子のために生きてきた。妻子にとって，Ｋ警察官は愛しい夫であり，優しい父親であった。そのＫ警察官が警察官としての職務に従事中に暴力団の凶弾によって倒れたことは，Ｋ警察官自身無念極まりないことであったろうし，かけがえのない夫かつ父を失った妻子の悲哀は筆舌に尽くし難い。また，本件は，利己的な意思により決行された組織的犯罪であって，反社会的な許し難いものである。上記事情，また，本件は一般市民を巻き添えにした悪質極まりない犯行であることに鑑み，再犯防止のためにも，さらには，暴力団関係者に対する警鐘の意味を含め，制裁的意義を加味し，相当慰謝料額として，配偶者である原告Ａ１に５０００万円，子であるその余の原告らに各１０００万円として総額８０００万円を請求する。
エ　弁護士費用　２７４０万７９８６円
本件訴訟を提起するにあたり，原告らは，原告ら代理人に対して請求金額の約２０パーセントにあたる２７４０万７９８６円を報酬として支払うことを約束した。なお，弁護士費用については，交通事故においては，一般的に，その認容額の１０パーセントを認めているが，本件は交通事故のごとき過失犯ではなく，あくまで故意に基づくものである。また，本件事案の困難性等を考慮すれば，その認容額の２０パーセントが認められるべきである。
オ　過失相殺について
過失相殺が損害の公平な分担を目的とする制度である以上，本件のような極めて違法性及び非難可能性の高い不法行為を実行した被告Ｂ２らが，過失相殺の主張をすること自体，許されるものではない。
仮に，過失相殺検討の余地があったとしても，Ｋ警察官には山浩組事務所から四十数メートルも離れた明るい場所で警察の腕章を着用して警戒にあたっていたのであり，同警察官を山浩組の関係者と被告Ｂ２らが誤認するような客観的な状況は何ら存在せず，同警察官には何らの落ち度もない。
カ　損益相殺について
損益相殺は遺族ごとに行われるところ，退職手当金，遺族共済年金（警察共済組合），遺族基礎年金（社会保険庁），公務災害遺族補償年金（地方公務員災害補償基金）の受給権者は，妻である原告Ａ１である。また，受給権者である原告Ａ１が受けた各年金の給付に関しては，あくまでも原告Ａ１の請求額からのみ損益相殺すべきであり，他の遺族（すなわち原告Ａ２，同Ａ３，同Ａ４ら３名の子）の損害賠償額からは損益相殺できないし，かつ，損益相殺の範囲は上記年金についてはいずれも逸失利益に限られる。なお，原告らが将来の退職手当金支給見込額を請求していない本件においては，現に受けた退職手当金につき損益相殺の対象とすべき損害はなく，損益相殺の対象とはならない。
(2)　被告Ｂ２及び同Ｂ３の主張要旨
本件誤殺事件の約５時間前の８月２４日午後１１時２０分頃，発砲事件が起こり，また，上記発砲事件の３時間後の同月２５日午前２時半頃にも対立する組の元組員宅が銃撃されたため，下鴨署は同日午前３時頃に５７人の署員を非常招集し，抗争が発生する可能性のある場所を警戒させることになり，Ｋ警察官は，上記発砲事件の昀初の発砲で負傷した組長の事務所周辺に配置された。Ｋ警察官は，上記のような危険な現場の警備にあたったにもかかわらず，私服を着用し，防弾チョッキを着用せず，赤色灯の設備のない一般車の傍らに立っていた。被告Ｂ２及び同Ｂ３が，Ｋ警察官を対立する組の関係者であると見誤ったことについて，被害者であるＫ警察官の着衣，装備，行動には明らかに過失があり，その過失割合は４０パーセントに相当する。
(3)　被告Ｂ１の主張要旨
ア　損害額
Ｋ警察官の逸失利益算定の際の基礎収入は，定年である６０歳までは本件誤殺事件前年の給与収入を基礎に，６０歳から６７歳までは賃金センサス産業計・企業規模計・学歴計の男子労働者平均賃金を基礎に算定すべきである。また，慰謝料は，Ｋ警察官につき２４００万円，原告Ａ１につき３００万円，その余の原告らにつき各１００万円が相当である。
イ　過失相殺
Ｋ警察官は，仕事以外でも度々山浩組事務所に出入りし，本件誤殺事件直前も，一人で山浩組事務所に出入りして山浩組組員二人と話をしていた。また，本件誤殺事件当時，同警察官は私服であり腕章もしていなかった。さらに，同警察官が私有車両の中に赤色灯を積んで現場に行ったことまでは確認されているが，一般の私有車両は車両運送法の規定上，緊急自動車としての指定がない限り屋根の上に赤ランプをつけて回して現場に行くことはあり得ないことからすれば，同警察官は，本件誤殺事件当時，赤色灯を点けていない私有車両の傍らに立っていたと推測される。また，同警察官は，防弾チョッキを着用することも怠っていた。したがって，同警察官には重大な過失があり，その割合は４０パーセントに相当する。
ウ　損益相殺
退職手当金も損益相殺の対象とするべきである。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲Ａ３ないし６，１２ないし２１，２４ないし４９，甲Ｂ１ないし２９，３０の１及び２，甲Ｂ３１ないし３５，３７ないし４０，４１の１ないし３，甲Ｂ４２ないし６９，７０及び７１の各１及び２，甲Ｂ７２ないし７４，７５の１及び２，甲Ｂ７６の１ないし７，甲Ｂ７７，７８ないし８０の各１及び２，甲Ｂ８１，８２，８６ないし９０，９２，甲Ｃ１ないし２５，２７ないし２９，甲Ｄ１ないし１８，証人Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，被告Ｂ１本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，この認定を覆すに足る証拠はない。
(1)　暴力団組織について


ア　暴力団組織は，戦前からの博徒，的屋等の伝統やくざと称すべき組織のほか，戦後における愚連隊等の新興不良集団の流れを汲む組織など結成の歴史は異なるが，その存在の主要な動機づけは，暴力を組織化することにより形成される威力を背景に，正当な経済活動の埒外にある力づくの利益，すなわち，縄張りを中心とした賭場開帳，みかじめ徴収，薬物取引，売春等による不法利益，示談への介入，債権取立，倒産企業への介入等による不当利益を獲得することにあり（以下，組員の仕事のうち，これら暴力的威力を背景としてなす生計としての資金獲得行為を「シノギ」ということがある。），暴力集約に不可欠な強固な組織紐帯を維持するため，一般には，組長と組員は盃事といわれる秘儀を通じて親子（若中），兄弟（舎弟）という家父長制を模した序列的・擬制的血縁関係を結び，組員は親分（組長）に対する全人格的・包括的な統制の下，内部にあっては組の一家，一門意識を持ち，外部にあっては侵害されない至高の組織として排他的な行動傾向を有しており，新規加入者もこのような思考様式，行動様式を反復して次第にこれを内在化していく。したがって，通常の家庭を有する個々の組員が，社会的批判を甘受して，個人的な任侠心や義理人情という古典的，神話的，情緒的な心理的満足感だけでこの世界に足を踏み入れられるものではなく，その加入動機の多くは，昀終的には暴力団の威力を背景とする前記経済的利益獲得という冷徹な計算の上に形成され，シノギという経済活動を除けば，組員共通に負わされる本質的な役割活動のひとつは，組長との間に上記血縁を結ぶことにより一体となった組織暴力，ひいてはこれを背景とする威力（暴力イメージ）を維持する活動である。そして，社会におけるこのような威力の通有性は，行使する側の暴力の強弱に裏打ちされるとはいえ，これを受ける側の心理に依存するという構造を持つから，組織の維持拡大，シノギ活動の維持拡大を図る上では，絶えず直接的暴力を行使して警察の摘発対象となるよりは，むしろ恐怖の暴力イメージを維持拡大することがもっとも経済性，合理性に適うゆえんであり，この点から，暴力団が，その面子をつぶされることは築き上げた威力への大きな減殺要素として，いかなる犠牲を払っても徹底的に排除さるべきとの独特の論理がまかり通ることになる。
イまた，このような組織は，衰退している場合は，稀に，組長の死亡，引退，上部組織からの組長の排除を因として解散されることもあるが，多くは，長年維持されてきた縄張り，組織，活動が一体となって多くの経済的利益を掴取できるシステムとして完成され，これに依拠して生活している多数の組員が存在し，また，組が解散されたからといって組員が翌日から正業に就けるものでもないから，縄張りと組織を承継（跡目承継）した新たな組長との間に改めて盃事がなされ（盃直し），表面上は組織としての衣替えをしても，組員は同一の縄張りを中心に同様のシノギをなし，それを支える集団的な暴力を背景とする威力の維持継続を余儀なくされる。
(2)　山口組と傘下組織について
ア　法の逸脱を本質的に抱える暴力団の活動様式からすれば，競合する組織に打ち勝って威力の通有性を高めるのは，基本的には，組織された暴力の強さ，大きさであり，組織の自己増殖作用は暴力団組織にとって宿命ともいうべき活動原理であり，新規組員の加入ばかりか既成の弱小組織を併呑することにより寡占化が進み，全国には広域暴力団といわれる大規模組織暴力団の誕生をみることになるが，わが国におけるその昀大組織が山口組である。イ　山口組は，Ｐが大正４年に神戸市内で山菱の代紋を掲げて博徒集団山口組を結成したのを源流とし，二代目Ｑが神戸港における港湾荷役に係る人夫供給等に手を広げ，戦時の空白期を超えた昭和２１年６月三代目組長にＲが就任した後は，神戸港における港湾荷役，興行等の利権の支配権を確立して神戸昀大の，さらに，他の組織と大抗争を反復するなどして全国各地に勢力を拡大してわが国昀大の暴力団組織となり，昭和５９年６月四代目組長にＳが就任した後も，これを不服とする幹部の結成した脱退組織（一和会）との間に互いの組織を挙げた全国的な抗争を展開し，このような中，暫時の組長の空席を経て平成元年７月に被告Ｂ４が五代目組長に就任し，三代目時代を凌ぐわが国昀大の組織暴力団としての勢力を誇示し，その集団的暴力を背景とする威力は，同様の大規模組織である稲川会，住吉会，極東会，会津小鉄等々と並び，あるいは，これを凌駕するほどとなっている。
ウ　一般の暴力団組織にとっても，解体されることなく固有の組織を維持しながら山口組のような強力な組織の下位序列に連なることは，内部の他の組織との摩擦を回避でき，外に向かっては山口組という威力の大きな組織の殻に庇護され，さらに，傘下組織の証である山菱の代紋の利用を許されることになり，一方，山口組にとっても，組織図的には，いわばピラミッド型権力ヒエラルヒーに似た階層的序列組織を構築することは，その裾野が広いほど，傘下組織の組長による組員の管理監督を媒介として第１次的管理監督の手間を省き，山口組組織全体に重みと強さを加えるという利点を有している。このため，戦後，３０名にも及ばぬ組員から活動の再スタートを切った三代目山口組は，五代目となった現在でも本部の直系組長は百名を少し上回る程度であるものの（平成７年末における人数は１１８名），被告Ｂ４と盃を交わした直系組長は固有の組組織（２次組織）を，２次組織組員は固有の組組織（３次組織）を持ち，３次組織の組員ではいわば部屋住みのような組員もいるが，中には４次組織を持つ者もあり，現在，取締り当局が認知するのは少数ながら５次組織までである。
傘下組織が山口組傘下に下る現実的理由は上記のとおりであるが，同時に，暴力団組織に参加する組員は擬制的血縁関係に対する価値指向，親和性が強いため，たとい間接的であっても擬制血縁関係を重ねて順次上部組織に辿っていけば，１次組織である本部は本家，被告Ｂ４は直属組長の親の親，さらにその親（いわゆる本家の親分）という連鎖が共通認識となっており，例えば，山口組の直系組長ともなれば，擁する組織の大小いかんにかかわらず，極端には一人親分になったと仮定しても，被告Ｂ４ともっとも近い関係にある兄弟，子であり，数十人の組員を擁する２次組織組員より上位の権威を付与され，２次組織組員からの上納金，義理掛け等の集金システムを通じて，傘下組織組員のような縄張りにおけるシノギをしなくとも，経済的には十分に支えられる立場にある（ちなみに，直系組長の山口組本部に納める毎月の会費は，本件誤殺事件当時，舎弟，若頭補佐以上が１０５万円，その余が６５万円である。）。


原告らのいうところの山口組とは被告Ｂ４を頂点とした末端組織まで２万３０００名（但し，平成７年２月１５日時点）を包括する組織を一団体と捉えての言であり，被告Ｂ４，同Ｂ１のいうところの山口組とは被告Ｂ４と直系組長１００名余で構成される１次組織を指すものである。藤和会はこのような２次組織であり，山下組は藤和会から枝分かれしている３次組織である。
(3)　五代目山口組について
ア三代目組長は，戦後の混乱期という時代背景下に，戦闘的な暴力装置としての傘下組織を持ち，神戸市内の享楽街の一地方暴力団に過ぎなかった山口組を全国的な組織に拡大して今日の礎石を築いた人物とされ，三代目とは銘打っても事実上の組の創業者として君臨してきたが，その死により組織が自然解体するはずのないことは前記のとおりであり，膨張した組織維持のためには擬制血縁関係の頂点に立って統率する組長の存在が不可欠で，四代目，五代目組長は，先代の死亡により指名を受けないまま，若頭の地位にあった者が，基本的には他の先輩・後輩・同輩直系組長と改めて盃直しをして組織を承継した。
イ　五代目山口組の常務は，被告Ｂ４の意を忖度した執行部（舎弟頭，若頭，総本部長，副本部長，舎弟頭補佐，若頭補佐で構成），さらに，重要事項はこれに昀高顧問，顧問が加わって決定し，直系組長を本部に招集しての総本部定例会（寄り合い）は毎月５日に開催され，同会においては，本家直系（直系組長）昇格者，２次組織以下の抗争放免者，他の組織との手打ちの結末，２次組織以下の紛争が抗争，私事紛争のいずれであるか，地方における名称を改めた暴力団組織が反山口組の体質を有するか否か，直系組長の引退，除籍等々を発表し，さらに，日常の決定，指示事項は全国８地区のブロック長（直系組長）を通じて直系組長の２次組織に連絡し，山口組のこれら方針を傘下の末端組織まで行き渡るように指示し，時には総本部名で傘下組織にファクシミリで指示事項が送信され，少なくとも，山口組本部は，五代目山口組の組織構成上は直系組長だけを組員と位置付けているが，末端の５次組織の組員をも含めた全体を山口組の指揮命令に従うべき構成員として扱っており，山口組は，社会的実態としても本家の下に傘下組織が配された団体としての序列構造を有する存在である。また，前記のとおり，傘下組織は山口組の代紋の使用を許され，例えば，直系組長である藤和会会長Ｃは山口組の山菱の代紋を，３次組織の組長，組員，例えば，被告Ｂ１や山下組組員の場合は，山口組の山菱の中に所属する２次組織（藤和会）である「藤和」の名称を入れた代紋を使用し，名刺等には「五代目山口組藤和会副会長山下組組長」というように山口組内の直系組長系列を明確にしている。
ウ　このため，このような社会的実態を有する山口組の組織全体は，兵庫県公安委員会から，暴対法３条所定の指定暴力団，すなわち，「名目上の目的いかんを問わず，当該暴力団の暴力団員が当該暴力団の威力を利用して生計の維持，財産の形成又は事業の遂行のための資金を得ることができるようにするため，当該暴力団の威力をその暴力団に利用させ，又は・・容認することを実質上の目的とするもの」（同条１項），「当該暴力団を代表する者又はその運営を支配する地位にある者の統制の下に階層的に構成されている団体」（同条３項）として，「その暴力団員が集団的に又は常習的に暴力的不法行為等を行うことを助長するおそれの大きい暴力団」に指定されている。
(4)　山口組，山下組，会津小鉄との関係について
ア会津小鉄は，幕末時にＴが京都に組織し，全盛期には子分１万人ともいわれる京都昀大の組織となって覇権を確立したが，二代目の死亡によりいったんは消滅した。戦後，二代目会津小鉄の系統を引くＵが起こした博徒集団中島会が京都での覇権を確立し，昭和３５年１０月，Ｖが二代目を承継し，中島会を中核とした関連の組組織を統合した中島連合会を結成して会長に就任し，昭和５０年に中島連合会を解散して，名跡を継いだ三代目会津小鉄会に再統合し，昭和６１年にＷが四代目（一時期名称を四代目会津小鉄と改めた。）を，平成９年２月にＸが五代目会津小鉄を承継し，主として京滋地区を縄張りとして現在に至っている。


イ三代目山口組は，積極的に全国に勢力を拡大し，とりわけ，関西では京滋地区を除き昀大の組織となっているが，京都では中島連合会（会津小鉄）が依然確固とした縄張りを維持していたため，山口組傘下組織が利権を求めて相次いで京都に進出した昭和３０年代半ばごろからは，国会でも採り上げられるほどたびたび抗争を繰り返し，昭和３９年ころ，当時の山口組三代目Ｒ組長，中島連合会Ｘ会長の頂上会談で，山口組及び傘下組織は京都の旧市街には進出しない合意が成立し，昭和４７年には双方の幹部が兄弟盃の縁組をするなど関係の修復を図った。しかし，山口組の組織が他の関西地区では飽和状態になって再び矛先を京都に向け始めたため，その後も傘下組織間の抗争は発生しているが，その都度双方幹部の間で和解（手打ち）が，さらに，平成５年６月には親戚縁組がなされ，基本的には共存共栄の均衡関係を維持し，会津小鉄は，傘下組織の組員数を漸次減少させているとはいえ，依然，京滋地区では山口組（平成４年３月現在で取締当局が山口組２次組織として認知しているのは，二代目山崎組，地蔵組のみである。）をしのぐ昀大の組織（平成８年１２月末日時点の組員約１３００名）を有する暴力団である。ウ被告Ｂ１は，昭和４３年ころ，岐阜市内で瀬戸一家内山下組を結成し，その後三代目山口組直系組長Ｙから親子の盃を受けて藤原会内山下組を組織し，昭和５２年ころ藤原会若頭となり，昭和５５年ころ京都市山科区内のマンションの１室に事務所を構えていたが，昭和５３年７月に松田組系大日本正義団組員による山口組三代目Ｒ組長に対する襲撃に端を発したいわゆる大阪戦争といわれる抗争で，昭和５８年１月２０日から１２年の懲役刑に服し，平成７年１月３０日に満期出所した。この間の山下組は，長期の組長不在の影響で活動も沈滞気味であったが，被告Ｂ１は，服役中に組長Ｙの死亡により藤原会の組織を承継した藤和会の副会長となり，出所を機に山下組の下部組織である宮田興業の組員全員を直参に格上げするなど組織強化をし，１２年振りの組長出所に組員全体が捲土重来を期して意気込む状態にあった。山下組の構成は，副長Ｚ及びａ，組長代行Ｅ，舎弟頭ｂ，若頭ｃ，本部長Ｄ（山強会会長，以下「Ｄ」という。），舎弟Ｆ，若中被告Ｂ２など総勢三，四十名であった。被告Ｂ３は，Ｄの配下であったが，山下組員として活動している者で，平成６年１２月頃，被告Ｂ２と同Ｂ３は，山下組定例会で初めて顔を合わせ，その後，藤和会の事務所当番で顔を合わせるなどして顔見知りになった。
(5)　暴力団抗争について
ア暴力団員のシノギ，それを支える縄張りと組の威力の維持活動，さらには，より多くの利権を求めてのこれらの拡大行為は，当然のことであって，縄張りが競合し，あるいは資金源を求めて新たに縄張り内に他の組織が参入するなど秩序を脅かす要因により緊張・軋轢が生まれるが，事柄の性質上，その活動に業界法の規制や保護の及ぶものではないから，縄張りにおける専権的優位性の確保は，組織同士の裸の力関係，すなわち，人的，物的暴力装置の強さ，それを背景とする威力の大きさに規定される側面が大きく，暴力団にとって，これを不断に維持することは後退の許されない存立目的維持のための不可避的活動とならざるを得ない。そして，そのような軋轢が高じたり，組員が組活動の延長線上で，理由の如何を問わず対立組織から生命身体に攻撃を受けるなど組の威力を脅かす事態が発生した場合，さらには，当初些細な個人間の紛争であって縄張り争いに直接の関係が無くとも，それが飛び火して組の威信（面子）を掛けた争いになった場合には，負け犬になっては暴力団社会から軽んじられ，場合により組織を維持することも困難となるため，組の死命を賭した対立に発展することが多く，問題の昀終解決のために互いが組織的対応として一連の暴力を駆使して相手方の組織と凶器を使用した違法な戦闘闘争を行うのがいわゆる暴力団抗争である。
そして，組織上は下位に位置付けられる２次組織（当然にそれに連なる下位組織を含む）同士の固有の抗争であっても，それは一面では１次組織の代紋を背負った抗争であり，これが上位組織に波及してその介入を招く場合は，傘下の組織横断的な抗争参加をみて大規模抗争に至る場合があるが，抗争は幹部組員の検挙，場合により警察の手入れを受けて組織の潰滅を招き，さらには，逮捕勾留された組員の保釈金，弁護費用，差入れ，見舞金，家族の生活費等多大の資金を要して組織の経済的弱体化を招来するのみならず，警察の取締の強化，マスコミによる厳しい指弾，市民の暴力団排除運動等の高まりもあって，上記のような犠牲や社会的非難を補って余りある場合や，組織の面子を掛けても対立組織を組み伏せなければならない場合等を除いては余りにも代償が大きいものであり，大規模組織による寡占化，系列序列化の強化された現在では，下位組織間の抗争段階で上位組織が介入して手打ち（和解）をし，あるいは，互いが面子を維持できる均衡の条件が整った場合等も早期に手打ちをして終息を図り，抗争には絶えず自重的・謙抑的留め金が働かざるを得ない社会情勢にあり，全国の大規模組織を率いる指定暴力団の間にも幹部同士が義兄弟の盃を交わすなど，表面的には友誼関係を結んで，傘下組織同士の抗争が発生しても，できるだけ親（指定暴力団）同士の抗争には拡大しないというのが共通認識となっている。
イ　しかし，指定暴力団系列の異なる傘下組織同士，さらには同一系列の傘下組織同士であっても，地元では縄張りを食い合うし烈な競争があることから，組織間の紛争がなくなるわけではなく，これがいったん抗争に発展した場合，組員は組織内の序列に関わりなく戦闘的に抗争に参加することを強要されて敵前逃亡的行為は許されないのが建前であり，その代わり個々の組員が示す犠牲的献身（組長や幹部に検挙等の累が及ぶことを回避し，具体的な指示を受けなくとも，組長の意思，方針を忖度して，いわば鉄砲玉となって抗争の昀先端に身を委ねる。）が組への貢献と評価されて，組織内序列を登る糸口となっており，ときには，これを千載一遇の機会として，功を焦って一匹狼的に暴発的行動をとる者もある。


山口組でも，三代目以降，例えば，三代目組長が他組織組員から狙撃された事件や，組織を割った対一和会組抗争では，組織の総力を挙げての大規模抗争を敢行し全国に勢力を拡張した歴史は前記のとおりであるが，直系組長といってもせいぜい１００名前後にすぎず，実際には直系組長の判断においてその傘下組織が戦闘部隊となって組織横断的に抗争を敢行してきた。しかし，抗争に参加することの負の計算関係も前記のとおりであり，直系組長とその傘下組織は他から強要でもされない限り，組織として動くか否かは直系組長が将来を見据えた計算で自らが判断し，先の脱退組織一和会との大抗争でも参加した直系傘下組織と参加しなかった組織とが截然と区別された。山口組では「慶弔審議委員会決議事項」により，他組織との抗争に参加し服役した者を，本抗争服役者（山口組組織総力を挙げての抗争による服役者），準抗争服役者（下部組織だけの抗争で５年以上の服役者），認定外抗争服役者（他の傘下組織の抗争に参加した服役者）に区分けして，本抗争時に目覚ましい活躍をして服役するという犠牲的献身を示した傘下組織組員については，刑の確定時に系列上の直系組長から山口組本部に対し，抗争の日時，場所，相手方，抗争内容（射殺等），直属団体名，組員（放免者）氏名，罪名，服役刑務所，刑期，出所日を記載した「本抗争放免祝請願書」を提出させ，これを承認した場合は，時には被告Ｂ４も出席して，本部で金メダルや少なからぬ功労金等を交付するなどの放免祝等を実施し，準抗争功労者の放免祝いは，本部慶弔審議委員会に届け出ることにより各ブロック毎にブロック内直系組長を出席させて実施し（なお，認定外抗争の服役者は準抗争功労者扱いとする。），それ以外の放免祝いは傘下組織内においてその判断で行うという指針を示し，本抗争参加者の中でも顕著な功績のあった事例では，極道歴を考慮して直系組長に昇格させることがあり，これが当該組員や上位直系組長の大きな栄誉というばかりでなく，山口組内での幹部，役職登用等の序列階段を上がる途が開かれる可能性もあり，さらにこれを背景とした大きな威力を獲得して組内部での勢力地図を塗り替えることもある。したがって，直系組長ないし傘下組織組員は，抗争に参加して長期服役した場合は，上記のような栄誉，組織内での地位上昇の処遇期待を持つことになる。ウ抗争形態も，戦後，警察力や情報力も十分でなかった時期には，白昼堂々と凶器を携帯して大挙して相手方事務所に殴り込むなども可能ではあったが，警察が抗争の発生ないし予兆情報を獲得した段階から組事務所ほか関係先を張り付け警備する方式が定着した現在では，このような旧時代的抗争型は圧倒的な警察力の前に容易に防圧，検挙され，現在では，必殺を狙う隠密裡に組織された小人数が，綿密な調査・計画の上に確実に対立組織の幹部を狙い，自らの逃走までを実行するという形態が多くを占め（その，効果的防禦方法は，建物内に留まって一切外出しないこととされている。），前記のとおり，その周縁には所属組織への忠誠心と功名心等が混ぜ合わさって，抗争と思ったら指示を受けなくとも走るという命懸けの一匹狼的組員が跋扈することになる。
(6)　本件誤殺事件に至る経過
ア　会津小鉄内山浩組組長の山口組宅見組内福原組組長に対する借金問題に端を発し，６月１４日から同月１５日，京都市及び大津市において（結果としてはいわゆるガラス割りに終わり受傷者はなかった。），会津小鉄関係の，①２次組織山浩組事務所（宅見組内の３次組織組員を検挙），②山浩組組長の自宅（宅見組内の３次組織組員を検挙），③会津小鉄の本家事務所である会津会館，④３次組織畑組事務所，⑤２次組織園村組事務所，⑥２次組織岩田組事務所（山口組倉本組の３次組織組員を検挙），⑦２次組織登志会事務所が銃撃される一方，山口組関係では，①宅見組内福原組事務所，②宅見組組員の自宅，③山田組内３次組織の組事務所，④山田組関係者の経営するスナック（会津小鉄傘下組織組員を検挙），⑤山田組内３次組織の事務所，⑥山田組内３次組織の関連会社，そして，双方の組織と関係のない元崇仁協議会役員方のドア，看板等に拳銃が発砲されるという事件が発生し（以下，便宜「１４連発抗争」ということがある。），京都府警では山口組傘下組織と会津小鉄傘下組織の抗争に発展するのを警戒して，下鴨署に「連続銃器発砲事件対策本部」を設置して厳重な警備体制を敷いていた。
上記の件については，同月１７日，会津小鉄側が会長のＷ，若頭Ｘ（中島会会長）ら，山口組側が若頭Ｌ（当事者である福原組の上部団体である宅見組組長），ｄ若頭補佐（山健組組長），ｅ若頭補佐（倉本組組長）が，借金問題の当事者である山浩組組長と福原組組長が話し合いにより問題を解決するように努めるということで五分の和解が成立した。
イ　祇園事件の発生
(ア)　しかし，その後も，京都駅前開発に利権を求めて京都に進出し，山口組組織，会津小鉄組織のいずれにも属さない崇仁協議会との軋轢等から，７月１１日の山口組３次組織組長宅に対する発砲事件，同月２４日の山口組直系組長中野会会長宅への発砲事件，同月２７日の崇仁協議会議長宅での発砲事件（協議会会員が受傷），８月２日の崇仁協議会議長の交友者の射殺事件，同月１９日の会津小鉄３次組織組長に対する発砲事件が発生し，京都府警は，発砲事件の再発を警戒して，崇仁協議会議長宅のほか，下鴨署管内では会津小鉄傘下山浩組，中島元成会，山岡総業，刃心会，明大会，さらに，山口組直系組長の２次組織二代目山崎組，前記福原組に対する流動・固定警戒を実施していた。


会津小鉄直系組長（小頭）山浩組組長Ｈが，会津小鉄の縄張りとされる祇園において，山下組組員Ｆの拳銃発砲により受傷するという祇園事件が発生したのは，京都府警がこのような厳重警戒態勢を敷いている昀中であった。会津小鉄直系組長のＨ組長，同じくＩ組長，Ｊ組長の３名は，８月２４日午後９時頃から祇園のクラブでそれぞれが水割り数杯を飲んで遊興の帰途，同日午後１１時１９分ころ，折から食事のために祇園にやってきたＧ（山口組の地元直参組である二代目山崎組の元本部長であったが堅気となり，Ｈ組長とは古くからの顔見知りであった。）及び面識のない同伴者２名（山下組組長代行Ｅ，舎弟Ｆ）とばったり出会い，ＧからＨ組長に「おはようございます。」と挨拶し，Ｈ組長がＧに「おはようさん。いつ帰って（出所）きたんや。元気にしてはりまっか。」と出所をねぎらったが，何を思ったか，傍らにいたＩ（山崎組先代組長時代からＧの顔だけは見知っていた。）が，Ｇに対し，「○○○，元気にしてんのか。」「○○○やから○○○やないかい，不服かい。」と見下すような言動をしたため雰囲気が一挙に険悪化し，横からＧに加勢したＥのＩに対する「不服やから不服いうとんやないかい。あんたらどこのもん（組）や。」，これに対するＩの「お前らこそどこのもんじゃい」，さらにＥの「山下の者や。」というやり取りがこれに拍車を掛け，Ｉ，Ｊがこもごも喧嘩腰で「山下がどないしたんや。」「山下が何ぼのもんじゃ。」などと山下組の面子を壊すような態度に出たため，当初，双方のやり取りを遠巻きに見ていたＦが激昂し，「山下組がなんぼのもんじゃと。上等やないかい。」といいざま，至近距離からＨ組長に拳銃を発射して左腕に命中させ，これに続いてＩを狙った弾は，あわてて手を広げて「やめとけ。」等と制止に入ったＥやＧのうち，Ｅの右腕を射抜いて負傷させた。Ｆを除く５名は，警察が警戒をゆるめていない京都の，それも随一の繁華街における拳銃発砲という意想外の展開に驚いたが，Ｈ組長がＧに対し「○○○ちゃん，俺の手に入っとんねん。このまま散ろな。」と提案したため，Ｈ組長ら３名は北方面に，Ｇに「散ろ，散ろ。」と促されたＥ，Ｆは南に逃走した。逃走途中のＦは，山下組事務所に対する会津小鉄組織からの報復を恐れて，組当番に「祇園でＥ代行と居て揉めた。相手は会津小鉄や。連絡を入れてくれ。」と要点だけを連絡をした（捜査当局は，発砲後間もなく事件の発生を認知していた。）。(イ)Ｅら３名は，タクシーを山下組事務所付近で降車し，Ｅが電話で山下組事務所に「会津のＨ，Ｉ，Ｊと揉めた。わしも手に怪我をしたが大丈夫や。」との連絡をし（身内のＦの発砲により受傷した事実までは告げていない。），３名がそこで別行動をとることになった。Ｇは，３人の中でＨ組長に唯一名前を知られていることから，タクシーで兵庫県伊丹市内の友人宅に身を隠し，Ｅは，発砲者Ｆにホテルに指示して身を隠させ，自身も知人のマンションに身を隠した。
山下組当番であるｆは，Ｆから祇園事件の連絡を受けた直後，事務所に居合わせたｇとともに被告Ｂ１に電話連絡し，事態の推移をみるために自宅待機を指示され，山下組組員や山下組本部長のＤ，宮田興業事務所と連絡を取り，「祇園でＥ代行とＦが揉めた。相手は会津小鉄のＨ組長とＩ組長だ。」と自宅待機の連絡を入れたが，間もなく，連絡を受けて事務所に来所した本部長のＤと３名で鍵を掛けて事務所への人の出入りを止めて事態の様子を見守った。
一方，山浩組事務所でも，組長代行，本部長ほか１名が，祇園事件勃発直後，会津小鉄本部事務所等から「Ｈ組長が撃たれて府立（医大）病院で治療中」との一報を受け，組長代行，本部長が急遽病院に駆け付け，残った組員が他の組員に事務所への招集をかけた。組長代行らは，治療に付き添っていたＩ，Ｊから，Ｇの同伴者（氏名不詳）から撃たれたとの説明を受けたが，すでに病院には多くの警察官が駆けつけており，Ｈ組長が「大丈夫，大げさにするな」との意向であったため（なお，Ｈ組長と被告Ｂ１は，指定暴力団としては別の組織に属するが，以前から知り合いであった。），同組長から「組員を引き揚げさせること」の承諾を得，そのころ駆けつけた若頭にも「親分は命に別状はない。みんなを事務所に引き揚げさせて，自宅で待機させたらどうや。」と告げて事務所に帰った。すでにこのころの山浩組事務所には，祇園事件発生の報を受けて警察官が警戒警備して，その出入りはボディチェックを受けるような状況であった。
ウ　本件誤殺事件


被告Ｂ２は大阪府東大阪市に妻子と居住し，山下組２次組織であった宮田興業の組員として大阪方面を活動の本拠とする者で，前記のとおり，被告Ｂ１の出所後に山下組の組織強化のために同組直参に昇格したばかりであったが，８月１７日頃から女性を伴って各所のホテルを泊まり歩くなど遊興し，祇園事件の勃発した８月２４日夜は京都市内のホテルに投宿中であった。被告Ｂ２は，同月２５日午前０時ころ，ポケットベルへの連絡から宮田興業事務所に電話を入れ，組員のｈから「京都祇園で会津小鉄の者と山下組のＥ代行，Ｆが揉めてＥ代行が怪我をした。お前今どこにいるんや。みんな待機がかかっているし，連絡を取れるようにしておけ。」「会津小鉄の若い衆から組長のタマ（命）を取ってやるとの電話があった。」と教えられたが，ｈもそれ以上の詳細は知らず，とにかく，自分がかつて親分と仰いだＥ代行が会津小鉄の者から怪我をさせられ（その後，警察への発覚を恐れるＥから，直接電話で警察に通報する可能性のない医者の紹介を依頼されている。），そればかりか会津小鉄の者が被告Ｂ１の命を狙う限りは報復行動が必至で，しかも，自己は女と遊び回りながら，しばらく山下組事務所に顔出しをしていない不義理も重ねていることから，会津小鉄の組員を射殺するという先制攻撃的行動を起こして組への貢献を示そうと決断し，同日午前１時ころ，Ｄの配下として山下組事務所に詰めていた被告Ｂ３を呼びだし，相手方がＨ組長，Ｉ組長であることを確認し，被告Ｂ３の運転してきた山下組若頭登録名義の車に同乗して河村組事務所，山浩組事務所への案内を指示し，被告Ｂ３の「これから見に行くんですか。」との問いに対して，「いらんこと言うな。とりあえず言われたとおり走っていけ。今日はどうなるか分からんぞ。」と腹をくくらせ，同日午前４時１３分ころ遂に本件誤殺事件を敢行した。
なお，これに先立ち，連絡を受けて山浩組事務所に駆けつけた同組員ｉは，他の組員と警察官の会話内容などから，Ｈ組長がＧの連れの者（氏名不詳）から拳銃で撃たれたことを知り，Ｇを脅して発砲者を特定して報復するつもりで単独行動をとり，Ｇ方前に出向いたが夜中でもあり，すでに電気が消えて人の気配もなかったことから，午前２時３０分頃，Ｇ宅の玄関ドアに拳銃７発を発砲して逃走した。
エ　被告Ｂ１の行動等
被告Ｂ１は，藤和会から，いわゆる１４連発抗争事件の大部分は会津小鉄の２次組織である山浩組と山口組３次組織福原組の揉め事と聞かされ，同事件には関係していないが，祇園事件発生直後，組事務所の当番から「祇園でＦがＨ組長に発砲し，同組長とＥが怪我をした」という程度の事件のあらましの連絡を受け，事務所に当番者だけ置いて様子を見るよう組員の自宅待機を指示しただけで自宅に籠もり，翌朝になって，警察官射殺という衝撃的な本件誤殺事件の発生を知り，経過からして山下組員の敢行した事件である可能性が強いため，これを上部団体藤和会のＣ会長に連絡し，その後，被告Ｂ２，同Ｂ３の犯行であることをＣ会長に連絡した。
早朝から警察官射殺という本件誤殺事件が報道される中，同日午後，山口組本部で緊急幹部会が開催され，その指示でＣと被告Ｂ１が祇園事件，本件誤殺事件にかかわった組員３名を警察に出頭させることになり，同日午後９時ころ，山口組Ｌ若頭，藤和会Ｃ会長に付き添われた被告Ｂ２ら３名が京都府警下鴨署の捜査本部に出頭し，Ｌ若頭は，「この度は京都府警に大変ご迷惑をおかけしました。誤ってやったこととはいえ，御上を殺め，尊い命を奪ったことについて，当代に代わり心からお詫びします。申し訳有りませんでした。」と恭順の意を表した。
そして，８月２６日，京都市内のホテルにおいて，祇園事件から本件誤殺事件を含め，山口組と会津小鉄との間で手打ち（和解）を行った。山口組の出席者は，ｄ，ｅ，ｊの各若頭補佐３名，会津小鉄側はＸ若頭，Ｍ本部長であり，藤和会会長の破門などを条件に和解し，藤和会会長のＣは山口組を破門されて藤和会を解散し，また，元山崎組副組長Ｇに対する監督不行届という理由で，２代目山崎組組長ｋを謹慎処分とした。
２上記事実関係によれば，被告Ｂ２，同Ｂ３が，民法７０９条，７１９条により，本件誤殺事件により生じた損害を賠償すべき責任があることは明らかであるから，まず，被告Ｂ１の共同不法行為責任について検討する。
(1)　思うに，暴力団抗争は，擬制的血縁関係による組長に対する絶対的服従関係に支配され，組の威力・面子を維持するいう暴力団特有の組織・行動原理に支配された団体的行動で，その唯一の目的は他人の生命，身体，財産に対する攻撃という違法行為を敢行することにあるから，およそ抗争なるものは，原因・理由，経過のいかんを問わず絶対に排除されるべきことはもとより当然であり，組員を統制支配すべき組長は，組としての抗争時には，条理により組員による他人の生命，身体，財産に対する侵害という結果を防止すべき措置をとる注意義務，すなわち，結果回避義務があり，これを怠って被害が発生した場合は，不作為による不法行為を構成する場合があるというのが相当である。けだし，平時における個々の組員の活動，ことに生活の糧を得るシノギ行為は，暴力団の威力を利用した不当な行為として暴対法による中止命令の対象となるようなことはあっても，個々の組員が日常的に他人の生命，身体，財産を侵害する犯罪行為を行なっているわけではなく，組長の組員に対する支配統制も潜在的・抽象的な統制関係として機能しているにすぎないのに対し，抗争時は平時と異なり，組員により構成される全組織の活動が組を維持するための上記の如き違法行為を行うことに収斂され，同時に，組員が改めて組長の顕在的，具体的な統制支配に厳格に服さざるを得ないことは見やすい道理であり，抗争による損害発生の危険は当該組長の行為支配の範囲内に入り，かつ，組織内にあっては組長のみがこれを回避できる地位にあるからである。その意味で，これを権限と称することの当否は別として，組長が抗争の開始，終結等の事実上の決断ができることを考えれば，組長が原告らのいうところの抗争管理権なるものを有することは原告ら主張のとおりである。


しかのみならず，暴力団抗争への発展過程は，相手方の組織の対応，警察による規制等の諸条件により流動的であるから，抗争原因の発生時から組織全部に伝播して本格的抗争行為に至るまでは相当の情報が錯綜混乱するはずで，組事務所や組長の周囲で正確な情報に接することができない組員が，既往の外形的事実だけに依拠して抗争の存在を誤解すべき状況が生じたり，抗争が終息に向かっていることなどを知らないまま，抗争の存在を前提として相手方組員に対する襲撃を敢行，継続する事態の起こり得ることは容易に予見が可能であるから，組長としては，抗争を開始せず，あるいは終息を図ったとしても，なお，組員が抗争の開始，継続を誤信するおそれのある状況が存在する場合にも，改めて攻撃，報復行為を絶対に禁止する旨を徹底すべき注意義務があるといわねばならない。
(2)　これを本件についてみるに，１４連発抗争，これに引き続く崇仁協議会関係者の射殺事件等と山下組は直接の関連はなく，現に，山下組組員が食事のために会津小鉄の縄張りである祇園に外出するなど抗争の存在を前提とする緊張関係はなく，前記祇園事件の発端をみても，祇園事件と１４連発抗争事件等を直結して，一連の抗争の一環であるとの見方を採用することはできない。しかし，祇園事件は，経過はともあれ，会津小鉄の縄張り内で，その幹部の直系組長が一家，一門を異にする他の組織組員に拳銃で狙撃されて負傷するという山浩組組員を震撼させる出来事で，同時に，それは組の権威に対する昀大の挑戦，屈辱であったことは紛れもない事実で，もし，本件誤殺事件を契機とした山口組本部の主導する和解，あるいは山下組が謝罪を入れるなどして和解ができなかった場合は，山浩組がこれを座視することは容易に考えられず，早晩親の敵を討つための報復行動が必至として抗争に発展した可能性の高い状況にあったというべきである。祇園事件は，折から１４連発抗争や崇仁協議会関係者の射殺事件等で，京都府警の山浩組その他の組事務所に対する流動，固定警戒という厳戒態勢が敷かれている昀中に発生し，祇園事件の発生と被害者は早期に捜査当局に認知されたため，Ｈ組長の治療先，山浩組事務所には早々に警察官が出動して張り付け警戒をするなどしていたことから，同組としても直ちに動きのとれない状況にあり，一方，山下組は一方的に第一撃を加えた加害者側で，その後の報復行動等による会津小鉄ないし山浩組の動きを確認すべき立場にあり，組員３名が事務所の鍵を掛けて出入りを制限し，事務所には抗争時の戦闘隊長ともなるべき若頭，また，他の組幹部も詰めていないのであるから，いまだ組同士の抗争段階には至っていなかったものと推測することができる。それにもかかわらず，被告Ｂ２の主導により敢行された本件誤殺事件は，同被告においてＥの受傷が会津小鉄の者による発砲（Ｅの受傷が拳銃によるものであることは，Ｅから医師の紹介を依頼されている事実から容易に推認できる。）との誤解も一因となっているが，基本的には，前記暴力団組員の行動様式，なかんずく，いったん抗争が起これば闘争心をかき立てられ，抗争と思えば，組長，幹部の指示を待つまでもなく，いわば鉄砲玉となって昀前線に身を投じるという団体的原理に支配された行動で，山下組の組長である被告Ｂ１（当然，ＥないしＦとの間に電話での祇園事件の詳細の連絡があり，経過は経過で承知していたはずである。）は，山浩組と山下組の前記緊張関係からして，このような事態の発生する可能性は当然予見できたにもかかわらず，組員に対し他人に対する殺傷行為を厳禁しないばかりか，待機指示も徹底しないまま自宅に籠もって放置したのであるから，被告Ｂ１の不作為は民法７０９条の要件を満たし，かつ同不作為と被告Ｂ２，同Ｂ３の行為には関連共同性が認められ，被告Ｂ２，同Ｂ３と共同不法行為責任を負担するというのが相当である。被告Ｂ１が，待機指示を徹底しなかったことは，祇園事件直後に山下組事務所に駆けつけて事務所の雰囲気を知っていた当の被告Ｂ３が，本件誤殺事件に参加していることからも明らかといわねばならない（付言するに，被告Ｂ１は，祇園事件後，本件誤殺事件の発生前後までの自己の行動の詳細を供述していないが，自宅に籠もり続けたとの供述一つをとってみても，それが前記襲撃班からの昀も効果的な防護方法であって，警護役の組長付きも周囲にいなかったとは限らず，また，祇園事件の場合もそうであったように，山浩組員とおぼしきものに発砲した被告Ｂ２が，さらなる返報をおそれて本件誤殺事件直後に山下組事務所に連絡しないはずはなく，後刻，山口組と会津小鉄の間に和解が成立し，また，被告Ｂ２らが警察に出頭するまでに多少時間的余裕があったことを考慮すれば，本件証拠として提出された山下組関係者，山浩組関係者の捜査官に対する供述調書は，行間を読むべく証拠評価をなすべきは当然であり，一般論としては，山浩組が組長を負傷させられたにもかかわらず組員に自宅待機を指示するなどの悠長な動きをしていることの不自然さを指摘するなどして，被告Ｂ１が同Ｂ２らの行為を黙認していたと推認することは不可能ではない。しかし，本件では，全証拠を検討しても前記認定事実を超えた事実を具体的に認定する資料は発見できないというほかない。）。３　続いて，被告Ｂ４の責任について検討する。
(1)使用者責任
ア　五代目山口組が兵庫県公安委員会から暴対法３条の指定暴力団（数次の傘下組織をも加えた階層的構成の存在を前提とするもの）に指定されていることは前記認定のとおりであって，傘下組織組員は直属する組の組員であると同時に暴対法上は上位にある指定暴力団山口組組員としての地位を併有するが，このような暴対法による指定暴力団の指定という行政処分は，取締規定である暴対法９条所定の暴力的要求行為の規制等，また，同法１５条所定の対立抗争時の事務所の使用制限その他の規制（措置命令）を発動するための前提要件の確認であり，組長である被告Ｂ４が傘下組織組員の不法行為について民法７１５条の責任を負担すべきかは，別途，同条の予定する要件を具備するか否かの検討を要し，山口組に対する指定暴力団の指定事実はそのような要件の有無を判断する際の一要素にとどまるものといわねばならない。


イそこで，被告Ｂ４の民法７１５条所定のいわゆる事業について検討するに，山口組組織にあっては，３次組織組員が組員として３次組織組長に，３次組織組長が２次組織組員として２次組織組長に，２次組織組長が本部（１次組織）組員（直系組長）として本部（被告Ｂ４）に，それぞれ定期的な会費（上納金），義理掛等で財貨を供出し，反対に，直系組長以下，傘下組織組員が山口組の代紋（前記のとおり，直系組長以外の傘下組織組員は，山口組の代紋に２次組織の名前の入った代紋を使用しているが，これとても山口組内の直系組長別の系列を明示するだけで，山口組の代紋に相異はない。）の使用を許され，山口組組織全体の庇護の下に日常的な組活動を行っていること，山口組１次組織（本部）の構成員である直系組長は，いわゆる極道世界で功成り名を遂げた人物で，傘下組織組員のように縄張りで地べたを這うような苦労をして現業に従事する必要がないこと（自らの考えにより固有のシノギをするか否かは別論である。）を考えれば，初代からの組の歴史的由来は別として，少なくとも，１次組織としての五代目山口組は，固有の縄張りを持って固有の現業を行う組織ではなく，外に向かっては，傘下組織の活動に他の暴力団組織が容易く対抗できないように，また，一般市民の間でのシノギが容易になるように，ほぼ全国的に完成，定着したわが国昀大の暴力団としての山口組の威力（暴力イメージ）を維持，拡大し，内にあっては直系組長を通じて傘下組織の管理・統合，傘下組織間の利害の調整，さらには他組織との渉外等を行うという組織的，機能的性格を有するものと推測することができる。そして，三代目が狙撃された事件，組織を割った一和会のように，直接１次組織の権威を失墜する行為に対抗した組織的抗争事件，さらに，傘下組織の抗争であっても幹部が襲撃されたり，新たな地域への縄張りの伸張等を意図して，これを１次組織の抗争として取り上げることにより，当該抗争原因に無関係である他の傘下組織が組織横断的に参加するなどの支援抗争の存在は，上記のような山口組の存立目的の中で理解すべきもので，そのような抗争行為が被告Ｂ４の山口組の威力維持，拡大の事業を構成する場合は十分にあり得ると考えられる。
しかし，いうところの傘下組織も１次組織である五代目山口組組織（本部）とは別個の組織として存在することも社会的事実で，通常，直属組長及び組員同士の関係は，地元の縄張りを中心に，互いが顔も知り合い，日常的にすべての組員と接触交渉があり，共同行動をとるというように，構成メンバーが互いに直接的に交渉し合っている人的関係があり，かつ，盃事を通じた強い人的紐帯関係に結ばれた固有の集団を構成し，これら傘下組織の山口組組織への包摂の仕方をみても，法人や権利能力なき社団のように法令，定款，就業規則等により一定の目的の下に有機的に結合された権限分配という職位の体系が構築されているわけではないから（その意味では，職位による序列関係ではなく，固有の組織同士が力関係により序列化された仲間集団というに近い。），傘下組織暴力団として固有の抗争というものがあるはずで，階層的に構成された下位傘下組織の抗争との一事をもって，被告Ｂ４の事業に該当するとは必ずしもいいきれないと考えられる。
ウ　すなわち，一口に抗争といっても，傘下組織に原因する当該組織固有の抗争もあるし，上部組織，さらには昀上位にある指定暴力団に原因し，指定暴力団の抗争として，傘下組織がその兵卒として担う抗争もあるというように，性質の異なる抗争が現存するのであって，そうである限りこれらを峻別して論ずることが必要である。そして，下部組織組員の抗争行為が指定暴力団組長の事業ないし事業密接関連行為と評価される可能性を見いだすことができるのは後者の場合であり，前者の場合は，指定暴力団組長が直接傘下組織組員を指揮したなどの特段の事情のない限り，指定暴力団組長の事業ないし事業密接関連行為とはなし難いというべきである。けだし，山口組の組織において，緊急時に被告Ｂ４あるいはその意を忖度した幹部会が，直属組長の傘下組織組員に対する指揮監督系列を飛び越して直接指揮監督できるのかは本件証拠上明らかではないが，少なくとも，被告Ｂ４の傘下組織の指揮監督の可能性は，後者の場合にしか考え難いからである。これは，後日，上部組織が間に入って手打ち（和解）したからといって，覆されるものではない。そして，山下組が１４連発抗争に関係したと認定すべき証拠はなく，祇園事件は，山下組の代紋を侮辱された同組員が，侮辱した相手方グループの一人に発砲したという山下組固有の原因による紛争で，前記事情で互いが相手の様子を見合っていて，祇園事件の発生の前日午後１１時１９分から本件誤殺事件発生の当日午前４時１３分の約５時間の間に，これが飛び火して山口組本部の抗争に発展した事実もない本件で，かつ，当時の京都における山口組と会津小鉄の各１次組織の関係を考慮すれば，本件誤殺行為が被告Ｂ４の事業密接関連行為と断ずることは困難というほかない。もっとも，抗争は，傘下組織間の抗争であっても，一面では上部組織の代紋を背負った抗争という二重構造を持つから，傘下組織の抗争は常に上部組織の抗争の一部を構成するという見方はできないではないが，元来，傘下組織の組員は上位の組の組長と直接の盃を交わして擬制的血縁関係を結ぶものではなく，その関係は，自らの決断により盃事を交わした直属組長を通じた間接的なもので，例えば，直属の組長が上部組織の系列を変えたり，死亡，引退，破門等により上部組織を脱退した場合は，その傘下組織組員一党は，そのこと故をもって上位の組の組長との関係も解消されるのが組織原理となっており，上位の組の組長，さらに頂上にある指定暴力団の組長の支配・監督関係は組織的には間接的，物理的・人的には拡散的で，末端の傘下組織になるほど上位組織組長の指揮命令系統から遠い存在にあると考えられ，被告Ｂ４の傘下組織組員に対する組織上の立場がいかに強力であるとしても，傘下組織固有の事情による抗争の前段階における行為について，被告Ｂ４の事業性を認めることはできない。本件誤殺事件後，山口組若頭らが実行犯ら３名を早々と警察に出頭させて恭順の意を表明し，さらに，後日会津小鉄と手打ちをした事実も，警戒中の警察官を射殺するという前代未聞ともいうべき事件が発生したことを考慮すれば，前記山口組の目的とする後始末行為と評され，前記判断を左右しない。
(2)　共同不法行為（幇助）


山口組が，抗争を本抗争（山口組の組織総力を挙げて遂行する抗争），準抗争（傘下組織の抗争），認定外抗争に区分けして，功績の度合いに応じて総本部での放免祝，直系組長への昇格等の賞揚行為を行っていることは先に認定のとおりである。原告らは，これをもって被告Ｂ２らに対する本件誤殺行為の精神的幇助行為に該当すると主張するが，組織に対する犠牲的貢献者の賞揚，優遇行為は何も山口組に限ったことではない暴力団一般の組織運営原理であり，これに応じて暴力団組織の上昇階段を上りたいとの意識は暴力団組員の誰もが有する行動原理の一つであって，３次組織の組員に昇格したばかりの被告Ｂ２らが，被告Ｂ１による賞揚行為を期待していたとしても，こと本件にかこつけて，被告Ｂ４ないし山口組本部での賞揚行為と結びつけて本件誤殺行為に及んだという具体的な因果関係を認めるに足る証拠はないから，原告らの主張は採用できない。
(3)　共同不法行為
原告らは，被告Ｂ４にも被告Ｂ１同様の不作為による不法行為責任が認められる旨主張するところ，証拠（甲Ｂ６３）によれば，五代目山口組総本部は，「告」と題する書面で「（報告義務）山口組々員は他団体との抗争発生の場合，速やかにその状況及び理由等を総本部に報告しなければならない。」ことを義務付けていることが認められ，これが抗争発生の場合の関連組織への報復の備え，抗争の性質・軽重の見定め，関係先への警察による家宅捜索への備え等のための情報提供義務と考えられるから，本件における祇園事件がいまだ抗争段階に至っていなくとも，会津小鉄の幹部直系組長を負傷させ，発砲者が山下組組員であることまでは相手方に判明しているだけに，山浩組のみならず会津小鉄が抗争を起こした場合は山下組だけでは対応できないばかりか，直接の上部団体である藤和会にも矛先が向けられる可能性があり，被告Ｂ１が祇園事件の発生を知って間もなく，事件の発生の概要を藤和会Ｃ組長に連絡し，さらに，相手方が会津小鉄幹部で，祇園という京都市内の繁華街での発砲事件という影響の大きさからすれば，藤和会会長Ｃから山口組本部の夜間当番の幹部に事件の一報がなされた可能性が強い。しかし，山口組では，常務は昀高幹部会で処理されていたばかりか，祇園事件発生から本件誤殺事件発生までの約５時間は幹部会の構成員さえ本部に参集することの困難な真夜中の時間帯であり，本件証拠上認められる幹部会の開催は誤殺が明らかとなった後の８月２５日の午後というほかないから，上記５時間の間に，具体的に被告Ｂ１が認識したような本件誤殺事件が危惧されるような情報が被告Ｂ４に伝わっていたとまで認めるに足る証拠はない。そうとすれば，被告Ｂ４の結果回避義務について論ずるまでもなく，この主張は理由がない。さらにまた，傘下組織と会津小鉄傘下組織間の１４連発抗争事件の発生という状況を基礎（しかも，これについても祇園事件発生前に手打ちが行われていることは前記認定のとおりである。）に，被告Ｂ４の不作為による責任を問責する主張も，同様の理由で採用できない。
４　さらに損害について検討を進める。
(1)　逸失利益８０１９万０７７９円
前記基本的事実並びに証拠（甲Ｆ４）及び弁論の全趣旨によれば，Ｋ警察官は，本件誤殺事件（死亡）当時４４歳（昭和２６年３月１５日生まれ）で，高校卒業後警察官として奉職し，本件誤殺事件当時は京都府警察下鴨警察署に巡査部長として勤務していた者であり，Ｋ警察官の平成６年度の給与所得は９４７万１９８９円，警察官の定年は満６０歳になっての昀初の３月３１日であったことが認められる。
したがって，Ｋ警察官は，４４歳から６０歳までの１６年間は死亡前年の年収である９４７万１９８９円を取得する蓋然性が高いが，定年後の６０歳から就労可能年齢である６７歳までの７年間については具体的な転職先，収入が準備されていると認めるに足る証拠はなく，生前の同人が高校卒業の同年齢男子労働者の平均賃金を上回る年収があったことなど諸般の事情を考慮し，控えめにみても，賃金センサス平成８年度産業計・企業規模計・高校卒業男子労働者６０歳から６４歳の平均賃金４４９万０６００円の９割である４０４万１５４０円を下回らない収入を得る蓋然性が肯定できるから，生活費控除率を３割として，ライプニッツ方式により中間利息を控除すると，以下の計算式により，８０１９万０７７９円を逸失利益と認める。
９４７万１９８９円×１０．８３７７（１６年に対応するライプニッツ係数）×０．７＝７１８５万８２０２円（円未満切り捨て，以下同じ。）
４０４万１５４０円×２．６５０８（１３．４８８５（２３年に対応するライプニッツ係数）－１０．８３７７）×０．７＝７４９万９３１９円
７１８５万８２０２円＋７４９万９３１９円＝７９３５万７５２１円
(2)　葬儀費用２５０万円
証拠（甲Ｆ５ないし８）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａ１が葬儀，墓碑建立等を行い，４１８万８７０２円を支出したと認められるところ，Ｋ警察官の年齢，社会的地位，死亡原因，家族構成等本件に顕れた諸般の事情を考慮すると，本件誤殺事件と相当因果関係のある葬儀費用の損害は，２５０万円と認めるのが相当である。
(3)　慰謝料　３２００万円
本件は，職務命令に服して，夜中に暴力団事務所の抗争警戒という危険職務に従事中の警察官が，あろうことか暴力団組員から射殺されるという悲惨な事案であり，その年齢，家族関係その他諸般の事情を考慮すれば，慰謝料額は妻である原告Ａ１について２３００万円，子であるその余の原告らについて各３００万円をもって相当というべきである。
(4)　まとめ
以上によれば，原告Ａ１の相続分を含む損害額は，逸失利益７９３５万７５２１円の２分の１である３９６７万８７６０円，葬儀費用２５０万円，慰謝料２３００万円の合計６５１７万８７６０円，その余の原告らの相続分を含む損害額は，それぞれ逸失利益７９３５万７５２１円の６分の１である１３２２万６２５３円，慰謝料３００万円の合計１６２２万６２５３円である。
５　過失相殺


本件誤殺行為は，拳銃を使用した計画的な殺人行為というおよそ社会的に許容する余地のない不法行為であり，損害の公平な分担という過失相殺の趣旨を考慮すれば，被告Ｂ４を除く被告らの主張するような事情は被害者の過失として考慮すべき事情には該当しないと解するのが相当である。
６　損益相殺
(1)証拠（甲Ｆ１１）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａ１が，受給している①地方公務員等共済組合法に基づく遺族共済年金，②国民年金法に基づく遺族基礎年金，③地方公務員災害補償法に基づく公務災害遺族補償年金は，各年度（４月から３月）ごとに６回に分けられ，第１期分が６月，以後，８，１０，１２，２，４月に支給されることが認められる。したがって，原告らにおいて遺族共済年金，遺族基礎年金，公務災害遺族補償年金の受給権が消滅した旨の主張のない本件においては，口頭弁論の終結の日である平成１４年４月１０日現在で，同年３月分までの上記各年金の支給を受けることができることが確定していたというべきであり，基本的事実において認定した分を含めて整理すれば，次の金員と認めることができる。
ア　京都府退職手当金　１９０５万４３３２円
イ　遺族共済年金　４７５万３９４３円（原告Ａ１）
（内訳）
平成７年９月分から平成８年３月分　４１万５６２２円平成８年４月分から平成９年３月分　７１万２４９６円平成９年４月分から平成１０年３月分　７１万２４９６円平成１０年４月分から平成１１年３月分　７２万５１６５円平成１１年４月分から平成１２年３月分　７２万９３８８円平成１２年４月分から平成１３年３月分　７２万９３８８円平成１３年４月分から平成１４年３月分　７２万９３８８円
ウ　遺族基礎年金　７９１万３７９２円（原告Ａ１）
（内訳）
平成７年９月分から平成８年３月分　７６万５８００円平成８年４月分から平成９年３月分　１３１万２８００円平成９年４月分から平成１０年３月分　１２３万７５００円平成１０年４月分から平成１１年３月分　１２５万９４９６円平成１１年４月分から平成１２年３月分　１２６万６９９６円平成１２年４月分から平成１３年３月分　１０３万５６００円平成１３年４月分から平成１４年３月分　１０３万５６００円エ　公務災害遺族補償年金　４５５１万９６５５円（原告Ａ１）
（内訳）
平成７年９月から平成８年５月分　５５２万５１７５円平成８年６月分から平成９年３月分　６１３万９０８２円平成９年４月から平成１０年３月分　６８３万９５００円平成１０年４月から平成１１年３月分　６９７万３７００円平成１１年４月分から平成１２年３月分　７１０万７８００円平成１２年４月分から平成１３年３月分　６４６万７１９９円平成１３年４月分から平成１４年３月分　６４６万７１９９円オ　公務災害葬祭補償金　１２０万２７６０円（原告Ａ１）(2)　ところで，被害者が第三者の不法行為によって死亡し，その損害賠償請求権を取得した相続人がその不法行為と同一の原因によって利益を受ける場合には，損害と利益の同一性がある限り，公平の見地から，その利益の額を相続人が加害者に対して賠償を求める損害額から控除することによって損益相殺的な調整を図る必要があるところ，損害と利益との間に同質性があるか否かを判断するにあたっては，当該給付と損害賠償制度との間に被害者への重複填補を排除するとともに加害者が損害填補の負担を免れる不合理を避けるための調整規定が設けられているかどうか等の諸点を総合的に考慮して決するべきである。
そこで検討するに，退職手当金は，本件誤殺事件がなくてもＫ警察官の退職に伴い支給されるもので，原告らが本件誤殺事件により被った損害の填補を目的とするものではないから，原告らの損害賠償請求額から控除すべき理由はない。次に，遺族共済年金，遺族基礎年金，公務災害遺族補償年金は，これらが本件誤殺事件により死亡したＫ警察官の得べかりし利益と実質的に同質であり，これについては既に受けた賠償の限度での補償義務の免除（地方公務員災害補償法５８条２項）や補償価額の限度での損害賠償請求権の取得（同法５９条１項）などの損害賠償との調整が予定されていることからすると，本件誤殺事件によるＫ警察官の損害を填補するものであって，損害賠償請求額から控除するべきものと解されるが，地方公務員等共済組合法４５条，同法４６条，国民年金法４１条２項，地方公務員災害補償法３２条によれば，公務災害遺族補償年金，遺族基礎年金，遺族共済年金は妻である原告Ａ１に受給権があり，控除は上記各年金の受給権者についてのみ行うべきであり，かつ，各年金をもって損益相殺的な調整を図ることのできる損害は，財産的損害のうちの逸失利益に限られ，各年金額がこれを上回る場合であっても，当該超過部分を他の財産的損害や精神的損害との関係で控除することはできず，また，損害賠償額から控除することが許されるのは，上記各年金請求権が現実に履行された場合又はこれと同視し得る程度にその存続及び履行が確実であるということができる場合に限られると解される。
以上によれば，原告Ａ１について損益相殺すべき額は，葬儀費用について１２０万２７６０円，逸失利益について遺族共済年金４７５万３９４３円，遺族基礎年金７９１万３７９２円，公務災害遺族補償年金４５５１万９６５５円の合計５９３９万０１５０円となる。
(3)　まとめ
したがって，損益相殺後の各原告の損害額は以下のとおりとなる。
ア　原告Ａ１　２４２９万７２４０円
逸失利益から控除すべき額（５９３９万０１５０円）は，同原告の相続した逸失利益の額を超過するが，その超過部分を他の財産的損害や慰謝料から控除することはできない。


平成１６年(ワ)第６７７２号　損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年７月２０日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ａ
被　　　　　　告　　　　　　　株式会社つくばね舎
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は原告に対し、金５２７万５０００円及びこれに対する平成１６年６月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
ア　原告
(ア)　原告は、「浅井コレクション」の名の下に、１万余点の錦絵（浮世絵）、肉筆絵巻等の歴史的・美術的・資料的価値のある文化財を所蔵し、これを研究するとともに、それら文化財の写真映像、画像を印刷物・テレビジョン放送・ビデオテープ・レーザーディスク・ＣＤ－ＲＯＭ・ＤＶＤ－ＲＯＭ等に利用することを希望する者に所蔵品写真を有償にて貸与し、その使用対価をもって上記コレクションの維持運営を行っている。
原告は、上記所蔵文化財の利用に対応する目的で、「浅井コレクション所蔵品映像利用規定」（以下「利用規定」という。甲１）を定め、利用者から上記文化財映像、画像の使用申込みを受けた場合、原告所定の申請書により申込手続を取らしめ、利用規定を遵守する約定の下に、上記文化財映像、画像の利用を許諾している。また、原告は、所蔵文化財の写真フィルム又は印画を貸与して利用料金を徴収する方法によるのみならず、写真フィルム等の貸与専門の代理人を通じて間接的に上記写真フィルム等の貸与及び利用料徴収を行う方法により業務を遂行することもある。利用者が原告所蔵文化財の写った写真を既に所持し、あるいは他より入手し、又は既印刷物の複写等により原告所蔵品写真映像を利用したい旨申し出のある場合、原告は写真フィルム等を貸与せず、許可書の交付及び利用料金の徴収のみを行う。
(イ)　原告は、錦絵「東京開化名勝京橋石造銀座通り両側煉化石商家盛栄之図」（別紙錦絵参照。三代安藤広重画。以下「原告所蔵の『東京開化』」という。単に「東京開化」という場合には、その所蔵先を問わず、同題名を有する錦絵を指すこととする。）を所蔵している。
イ　被告
被告は、教育図書の編集・制作・出版、教養図書の編集・制作・出版及びそれらに付帯する一切の業務を行うことを目的とする株式会社である。
(2)　原告と神奈川県立歴史博物館との競争関係
神奈川県立歴史博物館は、原告と同様、幕末・明治期の錦絵（浮世絵）等を所蔵し、利用者の求めに応じ所蔵品の写真を利用させ、その対価を徴収している。したがって、原告と神奈川県立歴史博物館とは競争関係にある。
(3)　虚偽事実の流布
被告は、別紙書籍目録１記載の被告発行単行本（以下「本件単行本」という。）の表紙カバー全面に、同目録２記載の株式会社講談社（以下「講談社」という。）発行の書籍の８２、８３頁に掲載されている原告所蔵の「東京開化」を複写して利用したが、その原作品の所蔵先につき「神奈川県立歴史博物館蔵」との虚偽の表示をした。
本件単行本の表紙カバーに掲載された錦絵と、神奈川県立歴史博物館所蔵の「東京開化」の錦絵とは、別の版により制作されたものと考えられ、両錦絵は絵柄はほぼ同一であるものの、色彩は明らかに異なっている。
(4)　信用の毀損
浅井コレクションは、錦絵の蒐集・研究家として著名な原告の祖父Ｂにおいて蒐集・研究され、その規模において我が国最大であるのみならず、その所蔵品に優品が多いこと及び独自の優れた研究があることで定評がある。原告も、浅井コレクションを相続した後、同コレクションの発展に尽力し、その知名度を高めてきた。原告所蔵の「東京開化」は浅井コレクションの中の白眉であり、日本史事典、教科書、教材、ＮＨＫテレビ放送に利用された「東京開化」のうちのほとんどが原告所蔵の「東京開化」であった。
一方、神奈川県立博物館所蔵の「東京開化」は、色彩、摺りともに原告所蔵の「東京開化」に劣るところから、印刷物やテレビ放送に使用されることはほとんどなかった。
前記(3)の結果、浅井コレクションを知る多くの関係者が、原告が著名な錦絵コレクションを維持できず、神奈川県立歴史博物館に売り渡したと誤信したことは疑う余地がない。
その結果、我が国最大級の錦絵コレクターとして、維持費の捻出に苦しみつつも、日本が世界に誇る文化財を後世に伝えるべく１万点に及ぶ大コレクションを自費で維持、研究してきた原告の信用が毀損された。
(5)　過失
被告は、別紙書籍目録２記載の書籍の８２、８３頁を複写するに当たり、その錦絵の所蔵先を、同書籍の出版元である講談社に照会しなかった。仮に照会していれば、講談社から、その「東京開化」の所蔵者が原告であること、及び複写使用につき原告の許諾を得べきであることを告げられたはずである。
(6)　損害
被告による上記(3)記載の虚偽事実の流布の結果、原告には次の損害が発生した。
ア　財産的損害（不正競争防止法４条）
平成８年の１年間の、原告所蔵の「東京開化」に係る写真使用許諾申請件数は１２件であった。しかるに、被告が本件単行本を発行した平成８年の翌年以降、申請件数は、年間平均５件程度に減少した。


これは、本件単行本が全国の公立図書館を中心に販売されたことにより、「東京開化」の写真を使用しようとする者が神奈川県立歴史博物館に対して使用許諾を求め、あるいは、原告所蔵の「東京開化」が原告所蔵品と知っていた者は、同博物館に原告所蔵の「東京開化」が売却されたものと誤信して同博物館に使用許諾を求めるに至った結果である。
許諾申請件数が減少した結果、平成９年から平成１５年までの７年間に、次のとおり原告の得べかりし利益が失われた。
（１２件－５件）×７×３万５０００円（利用規定による、３枚続き絵の場合の料金）＝１７１万５０００円
イ　信用毀損による損害（主位的には不正競争防止法４条、予備的には民法７０９条）
被告の信用毀損行為による原告の損害額は、３００万円を下らない。
(7)　パブリシティ権侵害と不当利得
ア　原告所蔵の「東京開化」は美麗であり、顧客吸引力に優れている。このことは、出版物に掲載され、ＮＨＫテレビ番組で利用された「東京開化」のほとんどが、原告所蔵の「東京開化」であったことにより裏付けられる。前記(3)の被告の行為は、原告が所有する有名な錦絵の顧客吸引力にフリーライドしたものであるから、原告がその所有物について有するパブリシティ権を侵害する行為である。
イ　原告の祖父Ｂは、原告所蔵の「東京開化」を自費で購入・維持・研究し、原告は承継人として、原告所蔵の「東京開化」を自費で維持してきた。他方で、本件単行本において、原告所蔵の「東京開化」が背中表紙を含めた表紙全面を被うカバーとして使用された結果、本件単行本は書棚においても一段と人目を惹き、その結果販売促進に絶大な効果を発揮したことは疑う余地がない。本件単行本の定価は２８００円であり、その発行部数は２０００部であるから、本件単行本の売上高は５６０万円と計算されるところ、この１０％に当たる５６万円は、被告が原告所蔵の「東京開化」を法律上の根拠なく利用したことによる不当利得に該当する。
(8)　被告による原告の債権に対する侵害
ア　原告と講談社の間では、別紙書籍目録２記載の書籍に原告所蔵の「東京開化」を掲載する目的で、同「東京開化」の利用許諾契約が締結されていた。被告がこの錦絵を複写使用した際に、「所蔵元の了解を必要とすること」を認識していたことは明らかである。
その結果、原告の講談社に対する債権が被告により侵害されることとなった。
イ　原告に発生した損害は、前記(6)ア記載のとおりである。(9)　よって、原告は、被告に対し、①虚偽事実の告知行為による財産的損害につき不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求として、又は債権侵害による不法行為に基づく損害賠償請求として１７１万５０００円、②虚偽事実の告知行為による信用毀損損害について、主位的には不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求、予備的に民法７０９条に基づく損害賠償請求として３００万円、及び③民法７０３条に基づく不当利得して５６万円、の合計５２７万５０００円及びこれに対する平成１６年６月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)について
ア　請求原因(1)ア(ア)の事実は不知、同(イ)の事実は否認する。イ　請求原因(1)イの事実は認める。
(2)　請求原因(2)について
請求原因(2)のうち、神奈川県立歴史博物館が錦絵を所蔵している事実、及び利用者の求めに応じて所蔵品の写真を利用せしめている事実は認めるが、対価を徴収している事実は否認する。なお、被告自身は、原告と競争関係にない。
(3)　請求原因(3)について
請求原因(3)のうち、被告が、本件単行本の表紙カバー全面に、別紙書籍目録２記載の書籍の８２、８３頁に掲載されている「東京開化」を複写して使用した事実、及び原作品の所蔵先につき「神奈川県立歴史博物館蔵」との表示をした事実は認めるが、その原作品を原告が所蔵している事実、及び「神奈川県立歴史博物館蔵」との記載が虚偽であるとの事実は否認する。神奈川県立歴史博物館も「東京開化」を所蔵しており、被告はその事実を記載した。
(4)　請求原因(4)について
請求原因(4)のうち、浅井コレクションの知名度等は知らない。神奈川県立歴史博物館所蔵の「東京開化」が色彩、摺りともに原告所蔵の「東京開化」に劣るとの事実、原告が「東京開化」を神奈川県立歴史博物館に売り渡したと誤信する者が存在するとの事実及び原告の信用が毀損されたとの事実は否認する。本件単行本の表紙カバーはデザイナーによって手が加えられているし、版画は極めて類似したものが複数存在するのが常識であるから、本件単行本の表紙カバーを見て原告所蔵品と考える者は皆無のはずである。
(5)　請求原因(5)について
請求原因(5)のうち、被告が講談社に所蔵先を照会しなかったとの事実は否認する。被告が講談社に確認したところ、同社から所蔵先不明との回答を得た。被告は、所蔵先を調査し、神奈川県立歴史博物館が「東京開化」を所蔵していることを確認した。
(6)　請求原因(6)について
請求原因(6)の事実は否認する。また、許可申請件数が減少した理由は、博物館等の広報努力の結果、使用料が低額又は無料の博物館等に利用許諾を求める者が増えたためと思われるから、原告の損害と被告の行為との間に因果関係はない。
(7)　請求原因(7)について
ア　請求原因(7)アについて、争う。講談社が出版した本に掲載された写真等について、原告がパブリシティ権を有することはないし、その他、原告が何らかの権利を有していることはない。
イ　請求原因(7)イについては不知。なお、発行部数は３０００部である。
(8)　請求原因(8)について
争う。
３　被告の主張
(1)　前訴の既判力


本件は、原告が被告を相手方として大阪地方裁判所に提訴した平成１４年(ワ)第２５２２号損害賠償請求事件（以下「前訴」という。）における原告の請求と同一の事件内容である。原告は、前訴の第一審で本件と同一内容の請求が一部しか認められなかったことを受け、大阪高等裁判所に控訴した（平成１４年(ネ)第３８２４号損害賠償請求控訴事件、平成１５年(ネ)第５１６号同附帯控訴事件）。しかし、前訴第二審は、被告の附帯控訴に基づき、原告の勝訴部分を取り消した上で原告の請求を棄却するとともに、原告の控訴を棄却した。原告は更に上告受理申立てを行ったが（平成１５年（受）第１２２７号）、受理しない旨の決定により、前訴の判決が確定した。
本件訴訟は、前訴の既判力に抵触するものであるから、原告の主張は失当である。
(2)　消滅時効
本件単行本の表示カバーに掲載されたのが原告所蔵の「東京開化」であるとしても、原告がその事実を知ったのは、遅くとも平成１１年３月１９日である。被告は、原告に対し、平成１６年７月２０日の本件口頭弁論期日において、上記時効を援用する旨の意思表示をした。
４　被告の主張に対する認否等
(1)　被告の主張(1)について
争う。前訴の訴訟物は、原告所蔵の「東京開化」の所有権侵害行為に対する損害賠償請求と原告の名誉毀損に対する損害賠償請求であったから、前訴と本訴では訴訟物を異にする。
(2)　被告の主張(2)について
争う。被告の行為が継続している以上、損害は日々新たに発生している。また、原告は不当利得返還請求権も行使しているところ、同権利の消滅時効期間は１０年である。
理　　　　　　　　　由
１　請求原因(1)について
甲第１号証、第３号証の１ないし３、第６号証の１、２、第７号証の１ないし４、第８号証の１ないし３、第９、第１０号証の各１、２、第１１ないし第１３号証の各１ないし３、第１４号証の１、２、第１５号証の１ないし３、第１６号証の１、２、第２２号証の１ないし３、第２４号証の１、２、第２７号証の１ないし４、第２８号証の１ないし４及び第４２号証によれば、請求原因(1)ア(ア)及び(イ)の事実が認められる。
請求原因(1)イの事実は、当事者間に争いはない。
２　請求原因(2)について
請求原因(2)のうち、神奈川県立歴史博物館が錦絵を所蔵している事実及び利用者の求めに応じて利用せしめている事実については争いがない。そして、甲第４号証の１ないし４、第１９号証、乙第６号証及び弁論の全趣旨によれば、神奈川県立歴史博物館が、その所蔵する作品の写真資料の利用を許諾していること、その際には一定の料金を徴収していること、同博物館は、「東京開化」と題する錦絵を所蔵していることが認められる。
３　請求原因(3)について
請求原因(3)のうち、被告が本件単行本の表紙カバー全面に別紙書籍目録２記載の書籍の８２、８３頁に掲載されている「東京開化」を複写して使用した事実及び原作品の所蔵先につき「神奈川県立歴史博物館所蔵」との表示をした事実は、当事者間に争いはない。
上記争いのない事実と上記１認定の事実及び弁論の全趣旨によれば、別紙書籍目録２記載の書籍の８２、８３頁（甲第３号証の２）に掲載されている「東京開化」は、原告所蔵の「東京開化」であることが認められる。そして、甲第３号証の２と甲第１９号証（原告が提出した神奈川県立歴史博物館所蔵の「東京開化」のカラープリント）及び乙第６号証（被告が提出した同「東京開化」のカラープリント）とを対比すると、神奈川県立歴史博物館所蔵の「東京開化」は、原告所蔵の「東京開化」とは色彩、摺り等において顕著な相異があることが認められる。以上によれば、被告が、本件単行本において、表紙カバーに使用した「東京開化」の原作品の所蔵先を「神奈川県立歴史博物館蔵」とした表示は真実に反するものであるというべきである。
４　ところで、不正競争防止法２条１項１４号は、「競争関係にある他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し、又は流布する行為」を不正競争としており、同号所定の不正競争というためには、虚偽事実の告知・流布をした者とそれによって信用を害される「他人」との間に「競争関係」があることが要件として必要である。
これを本件についてみるに、錦絵等のコレクションの維持、運営を行っている原告と教育図書の編集・制作・出版等を行っている被告との間に、需要者や取引先を共通にするような競争関係があるとは一般的には解し難いし、具体的な競争関係の存在を裏付ける事実の主張立証もない。
原告は、本件単行本の表紙カバーに使用された錦絵「東京開化」の原作品の所蔵先として表示された神奈川県立歴史博物館が原告と同様の活動を行っていることをもって、競争関係の存在を主張するようであるが、同博物館は虚偽事実の告知・流布をした者ではないから、原告主張のような事実は不正競争防止法２条１項１４号の「競争関係」の根拠となるものではない。
そうすると、原告と被告の間には、不正競争防止法２条１項１４号所定の「競争関係」が認められないから、不正競争防止法に基づく原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく、理由がない。
５　原告は、信用毀損による損害に関して、予備的に民法７０９条に基づくとの主張をしているので、この点について検討する。
後掲証拠によれば、次の事実が認められる。


原告は、被告を相手方として提起した当庁平成１４年(ワ)第２５２２号損害賠償請求事件において、被告が本件単行本において原告所蔵の「東京開化」を複製利用しながらその所蔵先を「神奈川県立歴史博物館蔵」と記載したことについて、誤った紹介は原告に対する名誉を毀損する不法行為に該当するなどと主張し、前訴第一審は、平成１４年１１月２１日、被告の原告に対する不法行為の成立を肯定し、慰謝料として１２万円、弁護士費用として３万円が相当であるとする一部認容判決を言い渡した（乙第１号証）。しかるに、前訴第二審（大阪高等裁判所平成１４年(ネ)第３８２４号損害賠償請求控訴事件、平成１５年(ネ)第５１６号同附帯控訴事件）は、平成１５年３月２８日、本件単行本において原告所蔵の「東京開化」の所蔵先を誤記した行為が原告の名誉を毀損したと認めることはできないから、損害賠償の請求は理由がないとの判断をして、被告の附帯控訴に基づき前訴第一審原告勝訴部分を取り消した上でその部分の原告の請求を棄却するとともに、原告の控訴を棄却する旨の判決を言い渡した（乙第２号証）。原告は更に上告受理申立をしたが、最高裁判所は、平成１５年１０月２３日、上告審として受理しないとの決定をし（乙第３号証）、これによって上記控訴審判決が確定した。以上の事実が認められる。
上記認定事実に基づき、前訴における原告の請求原因と、本訴における原告の請求原因を対比すると、確かに前訴においては名誉毀損行為であることを理由とする民法７１０条に基づく損害賠償請求権が、本件訴訟では信用毀損行為であることを理由とする民法７０９条に基づく損害賠償請求権が訴訟物となっているが、被告が本件単行本において原告所蔵の「東京開化」を「神奈川県立歴史博物館蔵」と誤って記載したことによって、我が国最大級の錦絵コレクターとしての原告の評価が毀損されるという損害を被ったことを理由として賠償請求をしている点で実質的に同一であるから、前訴と本訴とでは訴訟物が同じであるといわざるを得ない。そうすると、原告の被告に対する、信用毀損を理由とする予備的請求は、前訴の確定判決の既判力により、棄却を免れない。
なお、被告は、本件のすべての請求について、前訴の既判力に拘束される旨主張するが、前訴の訴訟物は、原告所蔵の「東京開化」の所有権あるいは名誉権の侵害を理由とする損害賠償請求権であるのに対し、本件訴訟におけるその他の訴訟物は、不正競争行為であることを理由とする不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求権、パブリシティ権侵害であることを理由とする民法７０３条に基づく不当利得返還請求権及び債権侵害であることを理由とする民法７０９条に基づく損害賠償請求権であるから、訴訟物が同じであるということはできず、被告の主張は失当である。
６　請求原因(7)について
(1)　原告は、原告所蔵の「東京開化」のパブリシティ権が侵害された旨主張する。
(2)　甲第３号証の１ないし３、第５号証の４、第２１、第２２号証の各１ないし３、第２５号証によれば、原告所蔵の「東京開化」は明治７年の作品であり、また、現行著作権法の下では美術の著作物（著作権法１０条１項４号）に該当し得るものであることが認められる。
(3)　それ自体有体物であるが、同時に無体物でもある美術の著作物の原作品については、その所有者は、有体物の面に対する排他的支配権能を有するにとどまり、無体物である美術の著作物自体を直接排他的に支配する権能はないから、第三者が有体物としての面に対する所有者の排他的支配権能を侵すことなく、顧客吸引力など無体物としての面における経済的価値を利用したとしても、その利用行為は所有権を侵害するものではないと解すべきである（最高裁昭和５９年１月２０日第二小法廷判決・民集３８巻１巻１号参照）。
また、美術の著作物において、顧客吸引力など、物の無体物としての面における経済的価値については、著作権法が一定の範囲の者に対し、一定の要件の下に排他的な使用権を付与し、その権利の保護を図っているが、その反面として、その使用権の付与が国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約することのないようにするため、当該権利の発生原因、内容、範囲、消滅原因等を定め、その排他的な使用権の及ぶ範囲、限界を明確にしているところである（最高裁平成１６年２月１３日第二小法廷判決・民集５８巻２号３１１頁参照）。そして、保護期間満了後等著作権法による保護を受け得ない美術の著作物については、公有に帰したものとして、自由にこれを利用し得るものと解されている。
以上のような所有権の排他的支配権能の及ぶ範囲及び著作権法の趣旨、目的に鑑みれば、原告所蔵の「東京開化」が顧客吸引力を有しているとしても、有体物としての面に対する所有権者の排他的支配権能が侵害されることなく、また著作権が消滅した後にまで、所有権者であるにすぎない原告に、法令上の根拠のない排他的使用権を認めることはできず、また、そのような解釈は国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約することとなりかねない。
したがって、本件においてパブリシティ権の存在を肯定することができないから、原告の主張は失当である。
(4)　なるほど、保護期間満了後の美術の著作物であっても、原作品の所有者に対価を支払って原作品の利用の許諾を求める例は幾多もあり、また原告のように、利用に関する特約として再利用の場合でもその都度更に対価を徴収する例があることは十分考えられるところ、原作品を複製したものを更に複製等した行為に対して対価を徴収できないとすれば、原作品の所有権者はそれだけ原作品によって収益を上げる機会を奪われ、経済上の不利益を被るということはできよう。しかし、これは第三者が著作物を自由に利用することができることによる事実上の結果にすぎないから、第三者が正当な権限なく利得したということはできない。原作品の所有権者が、著作権保護期間内は著作権等に基づき複製等を許諾する権利を有し、原告の主張するように同期間経過後は所有権者がパブリシティ権に基づき同権利を有するとするならば、著作権法が著作物の保護期間を定めた意義は全く没却されることになる。
７　請求原因(8)について


平成１４年(ワ)第２０５２１号　特許権持分移転登録手続等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１１月１４日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　　　升永    英俊
同訴訟復代理人弁護士        荒井    裕樹同                  　　　　江口    雄一郎
被　　　　　　　告　　　　　味の素株式会社
同訴訟代理人弁護士          中村      　稔同                          熊倉    禎男
同　　　　　　　　　　　　　吉田    和彦
同                          渡辺      　光
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１億８９３５万円及びこれに対する平成１４年１０月５日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金２０億円及びこれに対する平成１４年１０月５日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等（証拠を示した事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
被告は，調味料，アミノ酸等を製造する総合食品製造業者である。原告は，昭和３８年３月，名古屋大学工学部化学工学科を卒業し，同年４月，被告に入社した。原告は，昭和４４年１０月に被告中央研究所に配属となり，昭和６３年７月に同研究所プロセス開発研究所長，平成５年６月に被告東海工場長，平成９年６月に被告の関連会社である東洋製油株式会社代表取締役に就任し，同年１２月，転籍により被告を退職した。
(2)　本件各発明
原告は，昭和５７年１月ころ，共同発明者であるＢ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦとともに，別紙１（特許目録）１ないし１０記載の各特許権（以下，それぞれ「本件特許１」などといい，合わせて「本件各特許」という。）に係る発明（以下，それぞれ「本件発明１」などといい，合わせて「本件各発明」という。）をした。本件各発明は，その性質上被告の業務範囲に属し，かつ，本件各発明をするに至った行為が被告における原告の職務に属するものであって，特許法３５条１項所定の職務発明に当たる。
本件発明１及び２は，人工甘味料アスパルテーム（物質名Ｌ－α－アスパルチル－Ｌ－フエニルアラニンメチルエステル。以下「ＡＰＭ」という。）を工業的規模で製造する工程の一部をなす工業的晶析法及びＡＰＭの束状集合晶並びに上記工業的晶析法によって得られるＡＰＭの束状集合晶等に関する発明である。
(3)　特許を受ける権利の譲渡及び設定登録
原告は，昭和５７年１月ころ，被告に対し，本件各発明に係る特許を受ける権利を譲渡し，被告は，別紙１（特許目録）記載のとおり，我が国（本件特許１及び２）のほか，アメリカ合衆国（本件特許３ないし８），カナダ（本件特許９）及びヨーロッパ（本件特許１０）において出願し，本件各特許につき設定登録を受けた。
(4)　従業員の発明に関する被告の定め
被告は，平成２年３月１６日に発明等取扱規程（乙５の１）を，同年４月１日にその補償内容を定めた発明等取扱に関する基準（乙６）を施行した。被告は，平成１１年１０月１日，上記規程を改定した上（乙５の２），特許報奨規程（乙９）を施行し，平成１２年７月１日，特許報奨規程運営要領（乙１０）を施行した。これらの内容（特許報奨規程運営要領以外はその一部である。）は，別紙２のとおりである。
(5)　被告の実施状況等
ア　被告は，昭和５５年９月１８日，米国法人Ｇ．Ｄサール社（以下「サール社」という。）との間で，ＡＰＭの製造方法等に関する米国及びカナダにおける特許について，独占的実施権を許諾する旨のライセンス契約（以下「昭和５５年契約」という。）を締結した（乙３０）。
イ　被告は，平成４年１２月１８日，米国法人ニュートラスウィート社（サール社のＡＰＭ事業部門が独立した会社。以下「ＮＳ社」という。）との間で，本件特許３ないし９について独占的実施権を許諾する旨のライセンス契約（以下「平成４年契約」という。）を締結した（乙３１）。
ウ　被告は，平成４年，被告とＮＳ社との合弁会社であるフランス法人ユーロアスパルテーム・エス・アー（以下「ＥＡＳＡ社」という。後の味の素ユーロアステルパーム）との間で，本件特許１０を含む多くの欧州特許に関するライセンス契約（以下「欧州ライセンス契約」という。）を締結した。
(6)　被告の原告に対する報奨金の支払
被告は，平成１３年１月１７日，原告を含む本件各発明の共同発明者に対し，特許報奨規程（乙９）及び特許報奨規程運営要領（乙１０）に基づき，本件各発明を平成１１年度功労特許の対象特許として，これらの特許による増分利益額１１３億６７００万円の約１０００分の１に当たる１２００万円を支払うこととし，原告に対しては，共同発明者の合意に基づき，このうち原告の寄与率６分の５に相当する１０００万円を支払った。
２　事案の概要


本件は，被告の元従業員であった原告が，被告に対し，本件各発明が職務発明であり，被告に特許を受ける権利を承継したとして，特許法３５条３項に基づき，その相当の対価２４７億７１４７万円のうち，一部請求として，２０億円の支払を求める事案である。原告は，外国に出願された特許を受ける権利の承継の対価をも請求するところ，被告は，特許法３５条３項は，外国において特許を受ける権利の承継に対する対価請求には適用されないなどと主張して対価の額を争うとともに，対価請求権が時効により消滅した旨主張する。
３　本件の争点
(1)　外国において特許を受ける権利について
ア　外国において特許を受ける権利について特許法３５条３項が適用されるか。
イ　原告と被告の間で外国において特許を受ける権利について相当の対価を支払う旨の合意が成立していたか。
(2)　本件各発明について特許法３５条３項の「相当の対価」の額はいくらか。(3)　本件各発明に関する原告の対価請求権は時効により消滅したか。
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点(1)ア（外国において特許を受ける権利に対し特許法３５条が適用されるか）について
〔原告の主張〕
(1)　属地主義の原則の意義内容
属地主義の原則は，工業所有権の保護に関するパリ条約（以下「パリ条約」という。）４条の２(1)，(2)に規定されている各国特許独立の原則である。属地主義の原則とは，パリ条約４条の２(1)に「同盟国の国民が各同盟国において出願した特許は，・・・」と定められていることから明らかなように，あくまでも同一の発明について各国において特許出願した後の次元に関する原則である。そして，この原則とは，「各同盟国に出願した特許は，他国において同一の発明について取得した特許から独立であって」，「独立」とは優先期間中に出願された特許が無効又は消滅の理由や通常の存続期間についても独立したものであることを意味するという原則である（パリ条約４条の２(1)，(2)）。(2)　特許法３５条３項の「特許を受ける権利」の意義特許法３５条３項の「特許を受ける権利」は，発明者が発明完成と同時に取得する発明に対する権利（財産権）を意味する。特許法３４条１項が「特許出願前における特許を受ける権利」と規定していることからも，特許法の各条文に定められている「特許を受ける権利」の意義は，発明者が発明完成と同時に発明に対して有する権利であることは，明らかである。
このように，属地主義の原則は，その適用の場が各国での特許出願以後の次元のことであり，他方，特許法３５条３項の「特許を受ける権利」は，発明完成と同時に職務発明に対して有する権利を意味するため，特許出願される以前の次元に属する権利に及ぶ。よって，上記の属地主義の原則は，特許法３５条３項の「特許を受ける権利」とは適用の次元が異なるから，上記原則をもって，特許法３５条３項が外国特許を受ける権利に適用されないとする根拠にはならない。
(3)　特許法３５条４項の文言解釈
特許法３５条４項は，「相当の対価」の算定上考慮すべき要素として，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」と規定するのみであって，「出願後の日本特許を受ける権利により使用者等が受けるべき利益の額」とは規定していない。したがって，同項の文言を自然に解釈する限り，同条３項の「特許を受ける権利」には，日本における出願前の特許を受ける権利のみならず，外国における出願前の特許を受ける権利も含まれるものと解すべきである。すなわち，ここで想定されている使用者と従業員発明者との間の譲渡の目的たる権利は，特許に関する属地主義とは無関係な，発明者が発明完成と同時に職務発明に対して有している財産権と解すべきであり，よって，その譲渡対価である相当の対価は，職務発明を日本及び外国で実施することにより使用者等が受けるべき利益の額を考慮して算定しなければならない。
このことは，①　使用者が，職務発明の譲受後に日本を含めどの国に出願するかを従業員発明者の合意によることなく専断している実態，②　外国出願するたびに，使用者と従業員発明者との間の譲渡契約の準拠法が異なり，相当の対価の内容も当該準拠法により決定されると解するのは，当事者の合理的意思解釈に照らして極めて不自然であることからも裏付けられる。被告も，発明等取扱規程第９条では，職務発明の譲渡対価について，日本での実施分と外国での実施分を全く区別していない。また，独立行政法人・産業技術総合研究所の職務発明に対する補償金の支払要領（甲４０）も，国内の実施分と外国の実施分を区別していない。よって，特許法３５条は，職務発明に係る外国で特許を受ける権利にも直接適用される。
(4)　準拠法
職務発明の譲渡は，使用者と従業者との間の財産権の譲渡契約であるから，職務発明の譲渡という法律関係の性質は契約であると決定し，準拠法については法例７条によるべきである。そして，本件各発明の譲渡は，日本法人である被告と日本に在住する日本人である原告との間で日本で締結された契約であるから，本件各発明の譲渡契約の準拠法は，法例７条１項により日本法となり，よって特許法３５条が適用されるべきである。
また，仮に，この問題に関しては法例等に直接の定めがないものとして条理に基づいて準拠法を決定するとすれば，職務発明に関する規律は，特許発明を利用する第三者の問題というよりは，むしろ使用者と従業員の法律関係に関わる要素の方が大きい。そうすると，準拠法も，第三者の発明の利用地に焦点を合わせ各国ごとに多元的に規律されるとするのではなく，使用者と従業員の労働関係の準拠法国の特許法の職務発明の規定により一元的に処理すべきであり，この場合も日本法が準拠法となるから，特許法３５条が適用されるべきである。(5)　外国において特許を受ける権利に特許法３５条が適用されないとする見解
の欠陥
外国において特許を受ける権利に特許法３５条が適用されないとすると，特許法３５条が特許出願しない場合についても相当の対価を支払わなければならないと規定していることと矛盾する。
また，外国において特許を受ける権利に特許法３５条が適用されないとすると，使用者が一方的に定める勤務規則等により従業員発明者が原始的に取得する特許を受ける権利を予約承継できるという，使用者の重要な職務発明に対する権利を奪うことになり，一般実務から乖離する。
〔被告の主張〕
(1)　準拠法の問題


ア　国際私法的なアプローチを採ると，外国において特許を受ける権利の承継の対価請求について，法性決定をして，連結点を定め，準拠法を決定することになる。この場合は，外国において特許を受ける権利の承継の対価請求については，特許を受ける権利の成立又は移転の問題と法性決定し，その準拠法は，当該外国における特許法である。けだし，①　最高裁判所は，特許権には属地主義が適用されるとした上で，「特許権についての属地主義の原則とは，各国の特許権が，その成立，移転，効力等につき当該国の法律によって定めら」れるとしており，②　特許を受ける権利は，発明によって発生する権利であり，特許権を取得する前提となるものであって，特許を受ける権利にも，上記属地主義の原則が適用されるというべきであり，③　したがって，従業者の発明に係る特許を受ける権利の成立，移転についても，各国の特許法によって定められることになるからである。イ　仮に，特許を受ける権利の承継の対価請求が，債権契約の問題であるとすると，法例７条が適用されることになる。
国際私法の観点からは，特許を受ける権利自体及びその承継の可否並びに承継のための準物権的行為の要件については当該特許登録国法によるべきであり，ある国の特許を受ける権利についてのこれらの問題はその国の法律によることになるが，その法律上，職務発明について特許を受ける権利を従業員から使用者に承継させることができるとされているときに，その承継の仕方としての契約については，法例７条により別途準拠法が定められることになる。ただし，労働法秩序をどのように形成，維持すべきかについては労務供給地国が重大な利害を有するため，その地が法廷地となる場合には，契約の準拠法の如何を問わず，自国の労働関係法規のうち，絶対的強行法規と呼ばれる性質を有する規定を適用することがある。特許法３５条は，その性質上はこの絶対的強行法規であるというべきであり，日本を労務提供地とする従業員の職務発明について日本特許を受ける権利を従業員が使用者に承継させる場合には，その承継に係る契約の準拠法の如何を問わず，適用されるべきであり，条文解釈としてもそのように解することができる。
(2)　特許法３５条の解釈
仮に，日本法が準拠法となるとしても，このことと，特許法３５条３項及び４項が適用されるかどうかは，別の問題である。すなわち，日本を労務供給地とする従業員が外国において特許を受ける権利を使用者に承継させた場合についてまで特許法３５条３項及び４項が適用されると即断することはできない。現行法の解釈としてその結論をとるためには，該当条項の文言及び特許法全体の構造に照らして，そのように解することができなければならないからである。
ア　特許法の目的と文言解釈
我が国の特許法の目的は，「発明の保護及び利用を図ることにより，発明を奨励し，もって産業の発達に寄与すること」であるが（１条），ここでは，日本における発明の保護，利用及び産業の発達を指しており，前記の目的から特許法が対象とする「特許」，「特許権」及び「特許を受ける権利」も当然に日本におけるそれらを指している。
特許法３５条３項及び４項の文理解釈として，その文言中に用いられている「従業員等」，「職務発明」，「使用者等」，「特許を受ける権利」，「特許権」，「専用実施権」及び「発明」という用語は，特許法において厳格に定義され，その内容が特定されているものであり，日本の特許を受ける権利及び日本の特許権の承継のみに適用されるものである。とりわけ，同条３項は「専用実施権」という必ずしも国際的に見て一般的ではない権利にも言及しているから，同条項が外国において特許を受ける権利を予定していないことは明らかである。特許法全体の構造上，特許法３５条３項及び４項は，同条１項と密接不可分に結びつき，同条１項は特許を受ける権利に関する２９条から３４条の規定を前提とし，さらに２９条から３４条の規定は日本の特許に関する同法の他の規定と相互に関連して定められているのであって，このような構造を無視して，３５条３項及び４項だけが外国において特許を受ける権利等にも適用されるとの解釈をすることはできない。
イ　特許法３５条の趣旨
特許法３５条は，職務発明について特許を受ける権利が当該発明をした従業者等に原始的に帰属することを前提にしているが，これと異なる法制を採る諸外国では，同条適用の前提を欠いている。そして，同条は，全体として使用者と従業者等の利害の調整を図っているものであるから，同条１項及び２項の規定においては「特許を受ける権利」は外国におけるものを含まず，一方，３項の規定のみは外国におけるものが含まれる，という考え方が採用される余地がない。
ウ　属地主義の原則との関係
最高裁判所の判例は，属地主義の原則を採用しており，各国はその産業政策に基づき発明につきいかなる手続でいかなる効力を付与するかを各国の法律によって規律しているのである（最高裁平成７年（オ）第１９８８号平成９年７月１日第三小法廷判決・民集５１巻６号２２９９頁，最高裁平成１２年（受）第５８０号平成１４年９月２６日判決・民集５６巻７号１５５６頁）。したがって，従業員等が職務上発明をした場合に，我が国特許法が，①特許を受ける権利が，誰に原始的に帰属し，②　どのような要件で承継をすることができ，また，実施権が発生するか，③　承継した場合に誰にどのような権利があるか，について規定できる対象は，基本的には，我が国における特許権又は特許を受ける権利についてのみであるとしか解することができない。したがって，特許法３５条が，前記のとおり，外国において特許を受ける権利を予定していないと解釈することは，最高裁判所の上記各判決のいう属地主義の原則とよく調和するものである。
エ　労働法との関係


特許法３５条１項は，「従業者等」に「法人の役員」を含めており，しかも，同条項は，「使用者等」と「従業者等」との法律関係を，労働法が適用されるものに限っていない。そして，同条の趣旨は，労働者の保護にあるわけではない。実質的に考えても，労働者を保護するという点を重視すると，他の労働の成果物に比べて，職務発明のみを特別視する理由はない。すなわち，労働者が，職務上，何かを創作し又は製作した場合，その成果については，当然に使用者が原始的にこれを取得することは，日本法上当然である。これは，有体物に限らず，著作物についてもそうであり（著作権法１５条１項，２項），唯一ともいえる例外が，特許法３５条である。同条は，職務発明について特許を受ける権利及び特許権の帰属及びその利用に関して，使用者等と従業者等のそれぞれの利益を保護するとともに，両者間の利害を調整することを図った規定であり，そのことにより，発明の奨励，ひいては日本の産業の発展をもたらすことを企図したものであって，同条が労働法であると解することはできない。
オ　以上のとおりであって，特許法３５条３項の「特許を受ける権利」には，「外国において特許を受ける権利」は含まれず，日本を労務供給地とする従業員等がした職務発明について特許を受ける権利を従業員等が使用者等に承継させたときにだけ適用されることになり，同条は，外国において特許を受ける権利の承継に対する対価請求には，適用されない。
(3)　外国において特許を受ける権利に特許法３５条が適用されるとの主張に対
する反論
原告の主張によると，例えば外国に本拠を置く企業の日本における研究所の従業員との労働契約は，日本法を準拠法とするが，さらにその従業員が職務発明をした場合，最初に出願した日本の特許出願に特許法３５条が適用される外，全世界における対応出願とその特許について当然に３５条１項が適用され，また同条３項，４項が全世界の利益を考慮すべきであるということになる。かかる外国企業は，その当初から全世界において発明に係る製品の製造，販売を意図する反面，全世界において特許法３５条３項，４項が適用されるとは考えていないが，仮に適用されるとすれば，その結果従業員発明に支払う金額は外国企業が全く予想していない金額になる。このような解釈は，我が国における研究開発の停滞をもたらすものであり，我が国における発明を推奨し，我が国の産業の発達に寄与するという特許法本来の目的に反することは明らかである。(4)　よって，被告は，外国特許（本件特許３ないし１０）をライセンスすることによりロイヤルティ収入を得ているが，外国特許の利用については特許法３５条の適用はないから，被告が外国特許の実施許諾により収入があったからといって，原告は対価請求権を有しない。
２　争点(1)イ（外国において特許を受ける権利について相当の対価を支払う旨の合意の有無）について
〔原告の主張〕
(1)　被告は，我が国において特許を受ける権利と外国において特許を受ける権利に対する報奨金の支払について特別に区別して取り扱っていない（発明等取扱規程５条，８条，９条）。上記規程は，本件各発明についても遡及的に適用され（同規程１５条②項），実際に，外国特許の実施分も考慮に入れて功労特許報奨金が支払われている。なお，上記発明等取扱規程及び特許報奨規程が，就業規則の一環として制定されている以上，就業規則の強行的直律的効力を定めた労働基準法９３条により，会社は，従業員発明者に対して，同規程上の債務を履行する法的義務がある。
(2)　一般の実務でも，外国で特許を受ける権利と日本で特許を受ける権利とで譲渡対価その他の補償金，報奨金の支払について区別されていない。(3)　原告が日本に居住する日本人であり，被告も日本に本社を置く日本法人であって，日本において本件各発明に係る特許を受ける権利が譲渡されていることからすれば，法例７条１項により，外国において特許を受ける権利の譲渡契約は，原告と被告との間で日本法を準拠法とする合意が成立していたものと解される。(4)　以上の点に鑑みれば，仮に，外国における特許を受ける権利に特許法３５条３項が適用されないとしても，原告と被告との間では，外国において特許を受ける権利についても日本で特許を受ける権利と全く同様に扱い，被告が原告に対して相当の対価を支払う旨の合意が成立していたものというべきである。したがって，被告は，原告との上記合意に基づき，外国において特許を受ける権利についても，その譲渡の対価として，特許法３５条３項に定める相当の対価を支払うべき義務を負う。
〔被告の主張〕
(1)　米国における特許出願とその対応特許出願については，発明者６名全員との間で特許を受ける権利を譲渡することに同意したのである。(2)　就業規則ないし職務発明規程等に外国特許に関する対価支払に関する規定が存在する場合には，就業規則等が労働契約の合意内容の一部を構成するものとして，使用者に対し外国特許に関する対価支払を義務づける可能性はあるが，その場合においても外国特許については就業規則等に規定されている限度において使用者を拘束することを意味するにすぎない。すなわち，かかる就業規則等において外国特許の承継についても特許法３５条を適用することの合意がされていない限り，就業規則等の契約性を根拠にして外国特許に同条を適用することはできない。被告の就業規則（乙７の１及び２），発明等取扱規程（乙５の１及び２），発明等取扱に関する基準（乙６），表彰規程（乙８），特許報奨規程（乙９），特許報奨規程運営要領（乙１０）のいずれにおいても，外国特許の承継の対価について特許法３５条３項，４項の適用ないし準用の合意を示す規定は存在せず，そのような趣旨を示唆する規定も存在しない。発明等取扱規程は，被告が原告から本件各発明について特許を受ける権利の譲渡を受けた平成２年３月１６日の時点では存在していなかったし，同規程８条では出願時補償と登録時補償とに限られ，９条では特許報奨規程により被告から裁量的，恩恵的に支払われるもので，従業員発明者との間でいかなる合意をもなすものではない。(3)　当事者双方が日本人であり，本件各発明の特許を受ける権利の譲渡契約が日本で締結されたからといって，そのことをもって法例７条１項の合意があったといえないし，法例７条２項により本件各発明について外国において特許を受ける権利の譲渡契約の成立及び効力の準拠法が日本法であるとしても，そのことから特許法３５条が適用されることにはならない。
(4)　仮に，原告の主張するような合意が成立しているとしても，その場合は，特許報奨規程及び特許報奨規程運営要領の全体がその合意内容を構成するものであり，よって同規程の算定基準が適用されることになり，報奨金の支払をもって「相当の対価」の支払に当たる。


３　争点(2)（特許法３５条３項の「相当の対価」の額はいくらか）について
〔原告の主張〕
(1)　「相当の対価」の算定方法
ア　特許を受ける権利は，会社ではなく従業員に帰属するから（特許法２９条１項），職務発明に係る特許を受ける権利を会社に譲渡することは，従業員と会社との間の特許を受ける権利の売買契約を意味する。すなわち，特許法３５条３項の「相当の対価」とは，会社と従業員との間の特許を受ける権利の売買契約の売買代金であり，その金額は特段の合意がない限り，等価交換の原則により特許を受ける権利の時価又は市場価格であり，このように解さなければ，憲法１４条１項及び２９条に反する。
イ　職務発明に係る相当対価の算定の基礎とされる「その発明により使用者が受けるべき利益の額」とは，当該職務発明ないし当該職務発明に係る特許により，使用者が特許法３５条１項の法定通常実施権の行使による利益を超えて得た独占的利益を意味する。
ウ　従業員発明者の保護を目的とする特許法３５条の趣旨に鑑みれば，従業員が職務発明の譲渡対価の算定上，当該要素を考慮に入れることに明確に合意しない限り，同条４項の「その発明がされるについて使用者が貢献した程度」を職務発明の譲渡対価の算定上考慮することはできない。
従業員発明者は，①　特許権を使用者に奪われずに所有し続ける場合と，②　特許権を使用者に奪われる代わりに「相当の対価」を受領した場合とを比較して，全く同一の経済的利益を保有する立場になくてはならない。何故なら，仮に，②の場合において，従業員発明者が①の場合よりも少ない経済的利益しか「相当の対価」として受領できないとすれば，従業員発明者は，使用者の一方的な取り決めによって特許権を奪われた結果，経済的損失を受けることとなり，従業員の経済的保護に欠けることになってしまうからである。したがって，上記①の場合と②の場合とで，従業員発明者の保護に欠けることがない，すなわち使用者の一方的な取り決めによって従業員発明者が経済的損失を受けることがないようにするためには，従業員発明者に対して，当該特許権の市場価格相当の「相当の対価」を支払わなければならない。
エ　仮に，「その発明がされるについて使用者が貢献した程度」を考慮するとしても，それが特許法３５条１項が規定する無償の通常実施権の経済的価値を上回る場合に限られる。
すなわち，上記貢献として通常考えられる実験設備，実験機材，その他実験費用の負担，研究補助者の提供，文献の購入費用の負担，国内外への留学費用の負担，特許申請費用の負担等をしていることは，同項による通常実施権の無償による取得と対価関係に立っているから，これらと全く同じ内容の使用者の貢献度を職務発明の譲渡対価の算定上再度考慮することは，対価関係を欠き，衡平を失する結果となるから，許されない。
したがって，使用者は，仮に，職務発明の譲渡対価の算定上考慮し得る「使用者の貢献度」が存在するとすれば，「使用者の貢献度」であると主張する当該考慮要素の全経済的価値が，特許法３５条１項により無償で賦与される通常実施権の経済的価値を上回ることを立証しなければならない。そして，使用者は，①当該職務発明のために使用者が提供した便益の経済的価値を具体的な金額として立証し，また，②　特許法３５条１項により無償で賦与された通常実施権の経済的価値を具体的な金額として立証し，①の金額が②の金額を超過することを立証して初めて，当該超過額を特許法３５条４項の「使用者の貢献度」として，職務発明の譲渡対価を控除することを主張できるに過ぎない。これを数式に表すと，「使用者の貢献度＝①職務発明のために使用者が提供した便益の経済的価値－②通常実施権の経済的価値」となる。
(2)　本件各発明により被告が受けるべき利益の額
ア　会計上のロイヤルティ収入　　　　　　　　　１３１億５７００万円被告は，原告に対し，平成１３年１月１７日，特許報奨規程に基づき，本件各発明について功労特許報奨金を支払うに当たり，本件各特許による増分利益額を以下の(ア)，(イ)，(ウ)ａ，(エ)ａの各金額の合計１１３億６７００万円と算定した（甲１０）。この金額を基礎に平成１４年度までに得られたロイヤルティ額を計算すると，以下の(ア)ないし(エ)の合計１３１億５７００万円となる。(ア)　平成４年契約によるロイヤルティ　　　　　　４４億６８００万円平成４年契約に基づき，平成５年３月から平成１１年３月までの間に，ＮＳ社から支払われたロイヤルティの累積額である。(イ)　昭和５５年契約によるロイヤルティ　　　　　３６億７５００万円昭和５５年契約に基づき，平成３年４月から平成７年１月までの間に，サール社から支払われたロイヤルティ４０億８３００万円に，本件特許３ないし９の寄与による９０％を乗じた金額である（１０万円以下四捨五入）。なお，被告は，昭和５５年契約に基づく上記ロイヤルティ４０億８３００万円に関して本件特許３ないし９による貢献は実態としてゼロである旨主張する。しかし，同契約の対象となった２７件の特許のうち，ＮＳ社が実際に使用していたのは，Ｇ特許といわれる米国特許第３７８６０３９号及び同３７９８２０７号の２件のみであったが，これらはいずれも平成３年１月及び３月に存続期間が満了したため，同年４月以降ＮＳ社が使用していた特許は１件もなかった。一方，昭和５７年以降ＮＳ社が実施していた静置晶析法は，平成３年８月に最初の米国特許が成立した（本件特許３）。よって，Ｇ特許が満了した平成３年４月以降，昭和５５年契約に基づくロイヤルティは，実態的には本件特許３ないし９に対して支払われたものである。
(ウ)　欧州ライセンス契約によるロイヤルティ　　合計１３億７８６０万円ａ　欧州ライセンス契約に基づき，平成５年度から平成１１年度までの間に，ＥＡＳＡ社から支払われたロイヤルティ総額１０億６８００万円に，本件特許１０の貢献率９０％を乗じた金額は，９億６１００万円（１０万円以下四捨五入）である。


ｂ　欧州ライセンス契約に基づき，平成１２年度から平成１４年度までの間に，ＥＡＳＡ社から支払われたロイヤルティ総額４億６４００万円に，本件特許１０の貢献率９０％を乗じた金額は，４億１７６０万円である。ｃ　なお，被告は，欧州ライセンス契約で対象とされたのは，平成４年にライセンスされた９件の発明，平成９年に追加ライセンスされた７件の発明であるから，本件特許１０の貢献は，対象発明の件数で配分すれば１６分の１にとどまる旨主張する。しかし，本件特許１０が他社排除力の強い特許であり，被告社内の特許報奨制度において本件訴訟提起前に，上記ａのとおり，ロイヤルティの９０％と評価したのであるから，この割合は客観的に合理的であると評価できる。(エ)　被告の実施による独占的利益　　　　　　合計３６億３５４０万円ａ　被告は，平成２年度から平成１１年度まで（ヨーロッパについては昭和６０年度から平成５年度まで），これを被告東海工場で製造し，国内で販売し，北米，ヨーロッパ，アジア，中南米等に輸出した。これによるＡＰＭの売上高の累計額１１３１億５８００万円のうち，本件各特許による独占権により通常実施権以上の利益を得ているものとして２％相当額とみなした金額は，２２億６３００万円（１０万円以下四捨五入）である。
ｂ　平成元年度以前の国内及び北米への販売ないし輸出によるＡＰＭ売上高６８６億２０００万円に上記ａと同じく２％を乗じた金額は，１３億７２４０万円である。
ｃ　なお，被告は，被告東海工場で製造したＡＰＭを国内国外で販売したことによる利益は，本件各特許による排他的効力に基づく利益ではなく，特許法３５条１項により賦与された通常実施権に基づくものであるから，当該利益は，同条３項の「相当の対価」の算定上，考慮に入れる必要がない旨主張する。しかし，被告が当該利益を功労特許報奨金算定の基礎となる増分利益に含めて考えたことは，①　被告は，日本において，本件各特許に基づき，特許権侵害訴訟を提起した，②　被告が国内ＡＰＭ市場を独占するために，多くの費用，時間をかけて日本国特許を取得し，本件各特許に対する異議申立事件及び共有権確認訴訟に対して精力的に対応した，という合理的根拠がある。そして，被告は，会社の義務の履行上，本件各特許による増分利益を公平，公正に評価しなければならないことから，当該利益を増分利益に含めて考えざるを得なかったものである。また，被告は，平成元年以前に，国内及び北米で本件各特許の排他的効力を享受していたわけではないと主張する。しかし，そもそも，職務発明に対する相当の対価は，特許の成否にかかわらず，使用者が通常実施権の行使による利益以上の利益を得ている場合に支払われるべき性質の対価であるから，本件各特許の相当の対価の算定の基礎に含めるべきＡＰＭ輸出金額の時期，地域は，特許成立の時期，当該地域での特許の有無とは必ずしも一致しない。したがって，被告も，ＡＰＭ製造による独占的利益として，平成２年度以降，いまだ本件各特許が成立していない日本国内及び北米地域，並びにそもそも本件各特許を出願していないアジア・中南米地域に対するＡＰＭ製造販売輸出金額を，会社の義務として支払われるべき実績補償金の算定基礎に含めたのである。
(オ)　被告は，稟議書（甲１０）記載の本件各特許による増分利益算定の基礎となった上記(ア)，(イ)，(ウ)ａ，(エ)ａの各金額は，報奨金額を極力優遇しようとの意図の下に，恩恵的に算出したものであるから，特許法３５条の「相当の対価」の算定の基礎とならないと主張する。しかし，これらは，被告が就業規則の一環として定められた特許報奨規程に基づく会社の義務の履行上，本件各特許の経済的価値を公平，公正に評価した金額であって，被告が恩恵的に本件各特許の経済的価値を過大に評価したものではない。
イ　隠れたロイヤルティ収入　　　　　　　　　　１１４億円被告とＮＳ社は，平成４年契約を締結するに当たり，ＮＳ社が被告に昭和５７年に遡って２％の追加ロイヤルティを支払う旨合意した。ただし，上記ロイヤルティは，被告からＮＳ社に対するＡＰＭの販売価格に含めて支払われることになった。被告は，遡って支払われる昭和５７年度から平成３年度のロイヤルティ金額を１１４億円と試算している。したがって，被告は，隠れたロイヤルティ収入として少なくとも１１４億円を得ている。
被告は，隠れたロイヤルティ収入は存在しない旨主張する。しかし，被告は，ＮＳ社に対して，平成６年４月から平成１１年３月までの５年間に，年間２４００トン以上のＡＰＭを高い価格で販売することにより，多額の利益を得ていたところ，これは，被告が本件各特許を保有していたからこそ，ＮＳ社が高い価格で買い取っていたのであるから，当該利益は，本件各特許に基づく利益である。また，被告は，平成４年契約により，ＮＳ社は平成１１年３月までロイヤルティを支払えば，それ以降は支払を要しない旨主張する。しかし，この主張が正しいとすれば，被告は，平成４年契約において，本件特許３及び４が満了するまで，それぞれ９年５か月，１０年を残して支払済みという形を取ったこととなる。そうすると，被告がＮＳ社から何らかの見合う対価を得ない限り，本来ロイヤルティの支払を得られる９年ないし１０年間を残して支払済みとなることは，通常では考えられない。しかも，被告の主張によれば，平成４年契約では，ロイヤルティの支払期間は特許有効期間１７年間のうちわずか５年間ということになり，１２年間は無料で使用させることにしたということになり，異常と言わざるを得ない。ＮＳ社が，本件各特許の実施を開始した昭和５７年に遡ってロイヤルティを支払うのであれば，ロイヤルティの支払期間は，平成１１年３月までで約１７年間となり，特許の有効期間と一致し合理的である。