イ　商標法は，平成８年の改正により，連合商標制度，類似商標の分離移転の制限を廃止し，商標権の移転を伴わない分割，及び，同一ないし類似商標の分割移転を認めている（商標法２４条１項，２４条の２，改正前商標法２４条１項柱書及び２項の削除）。すなわち，商標法は，商標権者の同意さえあれば，類似商標が異なる主体に帰属し，消費者に混同を生じさせることがあることも容認している。ウ　商標法は，上記改正に伴い，同一ないし類似登録商標の混同を防止する措置として，混同防止表示付加請求権（商標法２４条の４）を認めているが，この請求権は，商標権者，商標使用権者に対してのみ認められている。これは，商標法が，商標権者の判断を通じて，混同を防ぐことにより，消費者の保護をはかり，商標権の機能を保護することを予定しているからである。エ　商標法は，旧商標法（大正１５年法）と異なり，同法４条１項１５号の規定違反を理由とする無効審判請求についても，５年の除斥期間を設けている（商標法４７条）。これは，商標法が同条１項１５号の規定により保護しようとしているのが，直接的には商標の保有者の利益であることを意味するというべきである。オ　以上のとおり，商標法の諸制度は，直接的には商標権者その他の商標の保有者を保護し，消費者の保護は保有者の判断を通じて行われるものとして位置づけている。したがって，商標の保有者が第三者の商標登録出願について同意を与えている場合は，商標法４条１項１５号の適用はないものと解すべきである。なお，被告は，平成８年の改正の際にコンセント制度の導入が見送られたことを，商標の保有者が第三者の商標登録出願について同意を与えても，商標法４条１項１５号該当性を否定できない根拠として述べる。しかし，コンセント制度は，商標権者の同意を証する書面が提出されれば，商標の混同のおそれの有無について判断を行わないという手続上の制度にすぎない。したがって，この手続を導入しないということは，商標権者の同意の持つ実体法上の効果を考慮してはならないということを意味するのではなく，むしろ，同意の効力を実質的に判断すべきことを意味しているにすぎないのである。
(4)　著名商標が，当該著名商標を使用してブランド・イメージを構築してきた者以外の名義で登録されている例は多数ある。
例えば，「ピエール・カルダン」，「ザ・ノース・フェイス」の各商標について三井物産株式会社が商標権者となり，「ロベルタ・ディ・カメリノ」の商標について三菱商事株式会社が商標権者となり，「エレッセ」の商標については伊藤忠ファッションシステム株式会社が商標権者となり，「リーガル」の商標については株式会社リーガルコーポレーションが商標権者となっている。このように，従来，当該商標を使用してきた者と商標登録名義人が異なることが特許庁にも明らかな場合であっても，特許庁は登録を認めていたのでる。したがって，特許庁は，このような当事者の意思を尊重し，商標を使用してきた者の同意があれば，商標を使用してきた者以外の者が登録を行うことを認容していたといえるのである。仮に，商標を使用してきた者の同意がある場合であっても商標登録を認めないとすれば，著名商標について別法人である商社の名義で行われているこれらの商標登録が否定されることになり，実務上混乱を招くことになる。
２　取消事由２（混同のおそれについての認定・判断の誤り）
(1)　「POLO」ブランドの著名性について
ア　ラルフ商標の「POLO」「Polo」「ポロ」は，ポロ競技を意味する普通名詞である。普通名詞については，商標法３条１項においても，その商標登録は禁じられている。これは，普通名詞は識別性がそもそも弱いことと，普通名詞の商標登録を認めると，当該普通名詞の意味やイメージを用いながら自由に独創性ある商標を作り，使用することを妨げることになるからである。このような普通名詞について著名商標性を認めることは，類を問わず極めて広い範囲で特定個人による当該普通名詞の独占を認めることになる。これは，万人による自由な普通名詞の使用を妨害し，公共の利益に反するものである。
なお，普通名詞であっても，普通名詞の意味する分野と全く異なる分野においてこれを用いるときは，普通名詞自体を商標として用いることは可能である。しかし，普通名詞を著名商標として認めると，普通名詞の意味する分野と関連する分野においても，当該著名商標を含んでいれば商標登録が認められないことになるのであり，これは余りにも広く個人による普通名詞の商標使用を認めることになる。
したがって，普通名詞による商標の登録を禁止している商標法の趣旨から，普通名詞について著名性を認めることは原則としてできないと考えるべきである。また，仮に著名商標性を認めるとしても，その判断は極めて厳格に行うべきである。
イ　ＰＬＣは，「POLO」又は「Polo」の欧文字のみから成る商標を単独でラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示する商標として使用したことはなく，この欧文字に「byRalphLauren」の欧文字又は馬に乗りマレットを振り上げたポロ競技者を前から描写した図形が伴った商標として使用してきたのである。ラルフ・ローレンの商品について「POLO」「Polo」又は「ポロ」と略称されることがあるとしても，この略称は，「PolobyRalph   Lauren」という商標全体の省略形であることが前提として認識されて用いられているものであり，この略称自体が独自の商標として認識されているわけではない。
したがって，「POLO」「Polo」又は「ポロ」商標を単独でラルフ・ローレンの著名商標であると認めることはできない。これを著名商標であるとする審決は，ラルフ・ローレンの商標の不当な拡張解釈である。ウ　馬に乗ったポロプレーヤーがポロ競技をする図形商標は，ポロ競技の象徴的なイメージであり，これ自体，何ら独自性を有するものではないから，著名な商標とはなり得ない。
(2)　出所の混同のおそれについて
他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるか否かは，それぞれの商品の取引の実情に応じ決定すべきである。
ア　一般大衆の本願商標に対する認識等
「POLO」という言葉は，ポロ競技を意味する英語であり，「CLUB」という言葉は，同じ目的を有する人々が作った団体を意味するものである。そして，「BEVERLYHILLS」とは，米国西海岸における高級住宅地として日本国内でも周知の地名である。したがって，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という言葉は，必然的に一体として認識され，「ビバリーヒルズにあるポロ競技のクラブ（愛好者団体）」を観念させるものである。


原告は，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という商標を用いて従来から積極的に販売活動を行っており，「POLO」の文字のみを強調することなく「BEVERLYHILLSPOLOCLUB」の四つの言葉全体で一つの商標として使用し，この商標を独自のブランドとして確立するために広告等を行ってきた。その結果，原告の本願商標は，一般消費者の間でブランドとしての認識度が高まり，独自のブランドとして十分認識されるに至っているのである。
また，ポロ競技者を商標として用いるためには，商標の大きさの制約からして，一人の競技者を表現するのが限度である。したがって，ポロプレーヤーの図形商標については，競技者が一人であることに独自性があるわけではなく，一人の競技者をどのように表現するかという点において初めて独自性が認められるのである。この点，本願商標のうちの図形標章部分は，ポロプレーヤーを真横から見た図柄になっているのに対し，ラルフ商標のうちのポロプレーヤーの図形商標は，ポロプレーヤーを前から見た図柄であり，両者は，その印象を異にするものである。よって，本願商標は，ラルフ・ローレンのラルフ商標と混同を生じさせるものではない。
イ　ＰＬＣ（ＰＦＩ）は，前述のとおり，原告による本願商標の使用を認めているが，これは，ラルフ・ローレンないしＰＬＣ（ＰＦＩ）がラルフ商標と本願商標との間に混同のおそれがないと判断したからである。本願商標に関して最も利害関係を有しているはずのラルフ・ローレンないしＰＬＣ（ＰＦＩ）ですら混同のおそれがないと認めているにもかかわらず，審決が混同のおそれがあると判断したのは，取引の実情から乖離した判断である。
また，ＰＦＩと原告との本件和解契約においては，本願商標の表示の仕方について，その大きさ，配色，配置にまで細かな規定を置き，混同が生じないように充分に配慮しているのであり，本願商標は，本件和解契約に従った形で登録申請されているのであるから，この点からみても，混同のおそれはない。ウ　本願商標は，コンセント制度を採用していないアメリカ合衆国においても登録されており，この事実は，同国において，本願商標とラルフ商標とが混同のおそれがないと認められたことを示している。
また，本願商標は，既に世界各国において商標として登録を認められており，日本のみ商標登録を否定するのは，商品の円滑な流通を阻害することになる。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり，審決に原告主張の違法はない。１　取消事由１（商標法４条１項１５号の解釈の誤り）について(1)　原告は，ＰＬＣ（ＰＦＩ）が，本件和解契約において，原告による本願商標の使用及び商標登録を認めているから，ラルフ・ローレンあるいはＰＬＣは，商標法４条１項１５号の「他人」に該当しない旨主張する。しかし，商標法４条１項１５号にいう「他人」とは，著名商標の保有者及び同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者を指すものであるから，仮に，原告とＰＬＣ（ＰＦＩ）との間に本件和解契約があったとしても，それだけでは，ラルフ・ローレンないしはＰＬＣが，同号にいう「他人」に該当することを否定できず，本願商標について同号の適用を免れるものではない。(2)　商標の保有者は，商標の出所表示機能，品質保証機能，広告宣伝機能により，自己の商品に対する信用ないしグッドウィルを維持拡張することができるのであり，このことは，商標の保有者の業務上の信用の維持を図るという商標法の目的にも適合する。しかし，商標法は，同時に需要者の利益を保護することをもその目的として掲げているのであり（商標法１条），たとい商標の保有者の同意があったとしても，需要者に不利益をもたらすことになる「混同」を生じさせることは容認しない，という立場に立つものである。すなわち，商標法は，４条１項１０号ないし１４号において典型的に混同を生ずるおそれのある商標を例示的に規定し，それ以外で他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれのある商標について，同１５号において規定し，これらの商標登録を排除することを明らかにしている。これらの商標については，当該他人の承諾の有無にかかわらず，同項１０号ないし１５号各号が適用されるべきであり，このことは，これらの商標について，同法４条１項８号の括弧書きの規定のような当該他人の承諾があった場合の適用除外の規定がないことからも，明らかというべきである。
(3)　原告は，平成８年の商標法の改正により，商標権の移転を伴わない分割，及び，同一ないし類似商標の分割移転が認められたこと，連合商標が廃止されたことなどを述べ，商標法が，商標権の保護について，商標権者の判断を重視し，商標権者の判断を通じて混同を防ぐことにより，消費者の保護を図ろうとしたものであるから，商標権者が第三者の商標登録について同意を与えている場合には，商標法４条１項１５号には該当しない旨主張する。
しかし，平成８年の商標法改正に当たっては，類似商標の分割移転を認めることにするのとともに，先商標権者の同意の下に後願の他人の類似商標出願の登録を認めるコンセント制度の導入も検討されたものの，結局，これは見送られたものである。その理由の中心は，一般的出所混同のおそれを要件とする商標法４条１項１１号がコンセント制度の導入により適用されなくなれば，公衆の利益を保護するためには，同項１５号の具体的出所混同のおそれの審査の比重が重くならざるを得ないこと，具体的出所の混同のおそれの判断は困難であり，その審査が困難であることである。このような改正の経緯からすれば，商標法４条１項１５号は，コンセント制度が採用されても公衆の利益を保護するために適用されることになるものであるから，商標の保有者が同意を与えている場合には，商標法４条１項１５号に該当しない，との解釈は採り得ない。また，商標法が商標の保有者の判断を重視しているとしても，当該商標について混同を生じさせるおそれがあるか否かの判断は，取引者・需要者が混同の主体となるものとして，これを基準に決めるべきものであって，保有者の意図によって左右されるものではない。したがって，商標の保有者が同意を与えているからといって，商標法４条１項１５号に該当しないということにはならない。
(4)　原告は，著名商標が他人名義で登録されている例が多数あり，特許庁も，同意があれば商標を使用してきた者以外の者が登録を行うことを認容している旨主張する。


しかし，原告が掲げる登録例は，当事者間に①代理店契約関係，②資本提携，③当該商標権の譲渡等の密接な関係がある場合である。商標法４条１項１５号にいう「他人」とは，当該著名商標の保有者及び同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者をも含むものである。原告は，単にアメリカ合衆国における訴訟事件においてＰＬＣ（ＰＦＩ）と本件和解契約を締結しただけであり，ラルフ・ローレンないしＰＬＣと上記のような関係を有する者ではない。
２　本願商標とラルフ商標との混同のおそれについて
(1)　「POLO」ブランドの著名性について
ア　原告は，「POLO」は，ポロ競技を意味する普通名詞であり，普通名称については，商標法３条１項においてその登録が禁止されていることから，普通名詞について著名性を認めることはできない旨主張する。
しかし，ラルフ・ローレンが「POLO」の欧文字及びポロ競技のプレーヤーの図形を商標に取り入れたことには，独自の創作性があり，ラルフ商標は，自他商品識別機能を十分に果たし得るものである。そして，ラルフ・ローレンないしはＰＬＣが使用しているラルフ商標が，本願商標の出願時において，我が国の取引者・需要者間に，同人の業務に係るものとして広く認識されていたものであることは明らかである。
イ　原告は，ポロ競技のプレーヤーがポロ競技をする図形商標は，ポロ競技の象徴的なイメージであり，これ自体，何ら独自性を有するものではない旨主張する。
しかし，「POLO」及び「ポロ競技のプレーヤー」の図形は，これをポロ競技に無関係な商品に使用した場合には，自他商品の識別標識としての機能を十分に果たし得る。
ウ　このようにして，ラルフ商標は，本願商標の登録出願時に，わが国の取引者・需要者間において，ラルフ・ローレンの業務に係る商品の商標として広く認識されていたのである。
(2)　出所混同のおそれについて
ア　原告は，「POLO」は，ポロ競技を意味する英語であり，本願商標は，「ビバリーヒルズにあるポロ競技のクラブ（愛好者団体）」を観念させるものであり，また，原告が，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」の四つの言葉全体を一つの商標として使用し，この商標を独自のブランドとして確立するために広告等を行ってきた旨主張する。
しかし，我が国においては，ポロ競技の愛好者は，極めて少なく，「ポロ競技」はなじみの薄いスポーツである。また，我が国の取引者・需要者には，アメリカ合衆国にある「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という名称のクラブの存在は知られていない。
また，本願商標の図形標章がポロプレーヤーを真横から見た図柄であり，ラルフ商標の図形商標がこれを前から見た図柄であるとしても，両者間に存するのは微差にすぎず，両商標は，全体として，着想及び構成の軌を一にし，共通する印象を与える標章である。
このような状況の下で，本願商標は，「POLO」の文字及び「ポロ競技のプレーヤー」の図形をその構成中に含むものであるから，取引者・需要者は，本願商標中の「POLO」の文字及び「ポロ競技のプレーヤー」の図形に着目し，「POLO」及び「ポロ」とも略称される著名なラルフ商標を連想・想起するものであり，両者は，称呼・観念において類似する商標といい得るものである。そして，我が国におけるラルフ商標の著名性，ポロ競技のプレーヤーの図形を商品に採り入れた独自の創作性等を併せ考えると，本願商標をその指定商品に使用した場合には，取引者・需要者は，著名なラルフ商標を連想・想起し，当該商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に何らかの関連を有する企業の業務に係る商品であると混同するおそれがあることが，明らかである。イ　原告は，ラルフ・ローレンないしＰＬＣがラルフ商標と本願商標との間に混同のおそれがないと判断したのに，審決が混同のおそれがあると判断したことは，取引の実情から乖離したものである旨主張する。
しかし，他人の業務に係る商標と当該商標が出所の混同を生じさせるおそれがあるか否かの判断は，取引者・需要者を混同の主体となるものとしてこれを基準として決めるべき事柄であり，商標の保有者の意図によって左右されるべきものではない。
ウ　原告は，コンセント制度を採用していないアメリカ合衆国及びその余の世界各国においても本願商標が登録されている旨主張するが，商標の類否判断は，各国の商標法，各国における「POLO」競技の普及度，取引の実情等により相違するものであるから，本願商標に対する取扱いがアメリカ合衆国及びその余の世界各国と我が国との間で異なったとしても，何ら不自然なことではない。
第５　当裁判所の判断
１　商標法４条１項１５号における「他人」あるいは「混同」の解釈について(1)　甲第２号証及び弁論の全趣旨によれば，原告は，１９８５年（昭和６０年）２月に，ＰＦＩと本件和解契約を締結し，原告がＰＦＩのアメリカ合衆国商標申請第３３３２０６号に対する異議を取り下げ，原告自身によるにせよ，その支配下にある個人あるいは法人によるにせよ，ＰＦＩ又はその子会社の保有するラルフ商標を登録することに異議を唱えず，原則として商標の取消しの申立てをしないこと，及び，ＰＦＩは，同社又はその支配下にある個人あるいは法人のいずれも，原告が本願商標の登録を行うことについて異議を唱えず，原則として，商標の取消しの申立てをしないこと等を合意したこと，並びに，原告は，ラルフ・ローレンないしＰＬＣとの間に，本件和解契約のほかに，親子会社，系列会社あるいは商品化事業グループ等の密接な営業上の関係を有しないものであることが認められる。上記事実関係の下で，原告は，ＰＬＣ（ＰＦＩ）が原告による本願商標の登録を認めているのであるから，ＰＬＣないしラルフ・ローレンは，本願商標については商標法４条１項１５号における「他人」には該当せず，本願商標につきＰＬＣないしラルフ・ローレンとの関係で同号における「混同」を問題にする余地もない旨主張する。


商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が当該他人そのものの業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれるものというべきである。そして，上記の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者・需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１２年７月１１日第３小法廷判決民集５４巻６号１８４８頁，最高裁平成１３年７月６日第２小法廷判決裁判所時報１２９５号１頁）。
このように，商標法４条１項１５号にいう「他人」には，ある表示の本来的な帰属者である本人のみならず，同人との間にいわゆる親子会社や系列会社又は商品化事業グループ等の緊密な営業上の関係がある者が包含されるものであるから，ラルフ・ローレンないしＰＬＣは，これらとこのような密接な組織的・経済的な関係を有する者との関係においては，商標法４条１項１５号にいう「他人」に該当しないということは可能であろう。しかし，本件の原告のように，ラルフ・ローレンないしＰＬＣとこのような密接な組織的・経済的関係を有しない者で，単にＰＬＣ（ＰＦＩ）からその商標登録について異議を述べない旨を述べられているにすぎない者との関係において，ラルフ・ローレンないしＰＬＣを商標法４条１項１５号の「他人」に該当しないとすべき理由は見いだし得ない。したがって，本願商標は，もし，それが，ラルフ・ローレンないしＰＬＣ，若しくは，その親子会社，系列会社又は商品化事業グループ等の密接な組織的・経済的な関係を有する者の「業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」であるとすれば，同号により商標登録を受けることができない商標に該当するものとなるのである。また，上記「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性，他人の表示の周知著名性等の上記の要素を考慮して，取引の実情に照らして，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるものであって，その判断において混同の主体とされるのは，上記取引者・需要者であるから，ＰＬＣ（ＰＦＩ）が原告の本願商標の登録について異議を述べない旨を合意していたとしても，「混同を生ずるおそれ」がなくなるわけではないことも明らかである。
商標法は，商標の保有者が，商標の出所表示機能，品質保証機能，広告宣伝機能により，自己の商品に対する信用ないしグッドウィルの維持拡張をし，その業務上の信用の維持を図るということを目的とすると同時に，需要者の利益を保護することをもその目的として掲げているのであり（商標法１条），ある商標が他人の表示との関係で取引者・需要者に不利益をもたらすことになる「混同」を生ずる場合には，たとい，当該他人の同意があったとしても，商標法４条１項１５号が適用され，当該商標の登録を認めることはできないと解すべきである。上記の解釈に反する原告の主張は採用し得ない。
(2)　原告は，商標の保有者が第三者が商標を使用しても混同のおそれがないと判断した場合は，商標の保有者の意見を尊重すべきであり，このような場合には商標法４条１項１５号は適用されない旨を主張する。
しかし，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」があるか否かについては，上記のとおり，取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者における普通に払われる注意力を基準として判断されるべきものであって，この判断は，保有者が当該商標の登録について，異議を述べない旨を合意したか否かによって行われるべき事柄ではない。次に，原告は，平成８年の商標法の改正により，同一・類似商標の分割移転及び移転を伴わない分割が認められたこと，連合商標が廃止されたことなどから，商標法が，商標権の保護について，商標権者の判断を重視し，商標権者の利益・判断を通じて消費者の保護を図ろうとしているものであるとして，商標の保有者が第三者による商標の登録について同意を与えている場合には，当該商標との関係では，商標法４条１項１５号の適用はない旨主張する。しかし，平成８年の商標法改正においては，連合商標制度が廃止され，同一ないし類似商標を指定商品又は指定役務毎に分割して移転することが認められたものの（商標法２４条の２），これらの改正は，商標法４条１項１５号についての前記解釈に影響を与えるものとは解されない。すなわち，商標法は，商標権者の判断及び利益を重視している一面もあるものの，例えば，同法５１条は，商標権者が故意に指定商品等についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品等に類似する商品等についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用であって商品の品質等又は他人の業務に係る商品等と混同を生ずるものをしたときは，何人も，その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができると規定しており，また，同趣旨の規定が，商標権が移転された結果，同一又は類似の登録商標に係る商標権が異なった商標権者に属することになった場合において，その一つの登録商標に係る商標権者が不正競争の目的で同様な混同行為を行ったとき（同法５２条の２），及び，専用使用権者又は通常使用権者が同様な混同行為等を行ったとき（同法５３条）についても設けられており，このような場合，何人も当該商標登録を取り消すことについての審判を請求することができるものとされているのである。商標法のこれらの規定は，商標法が商標権者の利益のみならず，このような混同行為を防止することにより，公益的な立場から取引者・需要者の保護も十分に考慮していることを示すものである。


なお，乙第１号証と弁論の全趣旨とによれば，平成８年の商標法改正の際に，コンセント制度の導入も検討されたものの，コンセント制度を導入すると，商標法４条１項１１号の一般的出所混同のおそれの有無については，当事者間の判断に委ねられることになるため（コンセントが提出されれば同１１号は適用されないことになる），公衆の利益を保護するために，同１５号の具体的出所混同のおそれの審査の比重が重くならざるを得ないのに，その審査は事実上困難であることを主な理由として，コンセント制度導入が見送られたことが認められる。このような，商標権者が類似商標の出願についてコンセントを与えても，商標法４条１項１５号の具体的出所混同のおそれについては，公衆の利益を保護するために審査をする必要があるとする立場からすれば，本件において，他人の表示の帰属主体であるＰＬＣ（ＰＦＩ）が原告の本願出願について同意を与えていたとしても，同１５号の適用は免れないことになるのは，当然である。
また，原告は，商標法は，同法４条１項１５号の規定違反を理由とする無効審判請求についても５年の除斥期間を設けている（同法４７条）ことから，同号の規定は，直接的には商標権者の利益を保護しているものである旨主張する。しかし，５年の除斥期間の規定は，既存の法律関係を尊重し，権利の安定を図るために設けられている制度であり，除斥期間の制度のない特許権と異なり，商標権についてこのような制度が認められたのは，長年の使用により蓄積された業務上の信用（グッドウィル）が無効審判により覆されることによる弊害が，瑕疵ある商標権に基づく権利の行使による弊害よりも大きく，商標権の権利としての安定性が重視されたことによるものであって，この規定から，直ちに，商標法４条１項１５号の規定が直接的には商標権者の利益を保護しているものであり，取引者・需要者の利益を保護するものではないとの解釈を導くことはできない。また，商標法４条１項１５号違反の無効理由については，平成８年の改正により，不正の目的で商標登録を受けた場合について，５年の除斥期間の規定が適用されない旨が規定されており（ただし，平成８年改正法施行の際に既に存在する商標権については，従前どおり，除斥期間の規定が適用される。平成８年法律６８号附則８条２項），５年の期間経過によっても，不正の目的で商標登録を受けたような場合については，無効審判請求が認められていることからも，原告の上記主張を採用することはできないというべきである。
結局，商標法４条１項１５号の規定が，他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれのある商標の登録を防止することにより，特定の商標の主体を保護しようとするものであることは確かであるものの，同規定は，同時に，商品又は役務の混同を防ぐことにより，取引者・需要者を保護しようとするものでもあると解すべきである。原告の前記主張は採用することができない。(3)　原告は，著名商標が他人名義で登録されている例が多数あり，特許庁も同意があれば，商標を使用してきた者以外の者が登録を行うことを認容している旨主張する。
しかし，著名商標を使用してきた者と当該商標の出願人の間に，代理店契約関係，あるいは，親会社，子会社等の資本提携関係がある場合には，当該商標権についてその契約関係にある者の名義により商標登録出願を行うこともあることは，当裁判所にも顕著な事実である。商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務」とは，上記のとおり，当該著名商標を使用してきた者，及び，同人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務をも含むものであるから，上記のような場合における商標登録出願は，商標法４条１項１５号の関係においては，著名商標を使用してきた者が商標登録出願している場合と同視できるのである。
そして，原告が，アメリカ合衆国における訴訟継続中に，ＰＬＣ（ＰＦＩ）と本件和解契約を締結し，本願商標の登録についてＰＬＣ（ＰＦＩ）が異議を述べない旨の合意を成立させたことは上記のとおりであるものの，原告は，ラルフ・ローレンあるいはＰＬＣ（ＰＦＩ）と代理店契約を締結している者であるとか，親会社・子会社等の資本提携関係にあるとか，同一の表示による商品化事業を営む関係を有する者であるとかという立場にはないのであるから，ラルフ・ローレンあるいはＰＬＣが，原告の本願商標の出願について，商標法４条１項１５号における「他人」に該当することは明らかである。
２　本願出願時における商品の出所の混同のおそれについて(1)　乙第２ないし第１１号証，第１３号証の１によれば，次の事実が認められる。
ラルフ・ローレンは，１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーである。同人は，１９７０年，７３年の２回にわたりアメリカのファッション界では最も権威があるとされるコティ賞を受賞し，１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして，世界的に知られるようになった。ラルフ・ローレンがデザインした紳士服，ネクタイ等には，「馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形」，「PoloRalphLauren｣,｢Poloby   RalphLauren」といった標章が，単独で又は組み合わされて使用されている。我が国においては，日本でのラルフ・ロ―レンのデザインに係る商品の輸入・製造・販売のライセンス（許諾）を得ていた西武百貨店（ただし，眼鏡，ネクタイのライセンスは，別の会社が有していた。）が，昭和５２年ころからその販売等を開始し，昭和６２年におけるラルフ商標を付した商品の小売販売高が約３３０億円となり，平成元年には，第三者が，ラルフ商標ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を本願商標の出願前である昭和６３年２月から販売していたとして摘発されるという事件が発生するほど，ラルフ商標は顧客吸引力を有するに至っていた。ラルフ商標は，本願商標の商標登録出願前から，各種雑誌等において，ラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服，婦人服，眼鏡を始めとする商品が一流ブランドないし流行ブランドとして，「ポロ」，「POLO」，「Polo」のブランド名のもとに紹介されていた。
上記認定事実によれば，本願商標の商標登録出願時までには，ラルフ商標は，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれ，これを付した商品もブランドとして「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名であったことが認められる。


(2)　一般に，簡易，迅速を尊ぶ取引の実際においては，商標は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結合していない限り，常に必ずその構成部分全体の名称によつて称呼，観念されるというわけではなく，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，その結果，一個の商標から二個以上の称呼，観念の生ずることがあるのは，経験則の教えるところである（最高裁判所第１小法廷昭和３８年１２月５日判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照）。
また，本願商標が使用される商品である「被服（運動用特殊衣服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）寝具類（寝台を除く。）」等のファッション関連商品は，主たる需要者は，老人から若者までを含む一般大衆であって，その商品「被服（運動用特殊衣服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）寝具類（寝台を除く。）」等に係る商標やブランドについて，詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者も多数含まれている。そして，このような需要者が購入する際は，恒常的な取引やアフターサービスがあることを前提にメーカー名，その信用などを検討して購入するとは限らず，そのような検討もなくいきなり小売店の店頭に赴いたり，ときには通りすがりにバーゲンの表示や呼び声につられて立ち寄ったりして，短い時間で購入商品を決定することも少なくないものである。（以上の事実は，当裁判所に顕著である。）
したがって，本願商標についての混同のおそれの判断に当たっては，以上のような経験則，及び，取引の実情における需要者の注意力を考慮して判断すべきである。
(3)　本願商標中の図形部分は，馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形と理解されるものであり，それが商標の中央部分に大きく表示されて見る者の注意を引くところである。しかし，上記図形は，「馬上の競技者」，あるいは，馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている点で，ラルフ商標のうちの図形の商標と共通性があるために，「ポロ」ないし「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」と観念されるものではあっても，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」という文字ないし観念を想起させるものではない。
本願商標中の文字部分は，２０文字から成り，この文字から生まれる「ビバリーヒルズポロクラブ」の称呼は長音を含む１２音で構成されているから，その外観，称呼とも，一つの名称のものとしては，冗長というべきである。もっとも，文字部分の中の「BEVERLYHILLS」は，客観的には，米国西海岸における高級住宅地を表す地名として，その下に続く「POLOCLUB」の語を修飾する語であり，「POLOCLUB」は，「ポロ競技のクラブ」というような意味合いにもなり得るものである。しかし，後記のとおり，ポロ競技自体が，我が国においては，競技者がわずか３０人程度のものであってなじみの薄いものであるため，我が国の一般の取引者・需要者にとっては，本願商標が全体として特定の「ポロ競技のクラブ」と観念される可能性は小さく，また，「BEVERLYHILLS」が有名であるとしても，それは単なる地名として有名であるにすぎないのであるから，むしろ，上記のようなラルフ商標の著名性からすれば，本願商標において「POLO」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形商標は，重要な意味を持つものと認識されると認められる。このように，本願商標の図柄と文字の結びつき，文字相互の結びつきは，それを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどまでに不可分的に結合しているものとは認めることのできないものである。(4)　そうすると，本願商標がその指定商品である，「被服（運動用特殊衣服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）寝具類（寝台を除く。）」等のファッション関連商品に使用された場合には，これに接した取引者・需要者は，その図形部分が，馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形であって，この点において，ラルフ商標のうちの「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と共通する図形であることに着目し，さらに，その「POLO」の文字部分に着目して，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標と呼ばれるラルフ商標を連想し，ラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に密接な関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
この点について出所の混同の発生する具体的な例を挙げれば，本願商標は，「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と認識し得る図形が中央に配置されて見る者の目を引き，しかも「POLO」の文字を重要な要素として含んでいるのであるから，これを「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」，「ビバリーヒルズポロクラブ」という冗長であって一般に知られていない名称で称呼，観念するのではなく，簡略に，「ポロ」の商標と称呼，観念して取引すること，あるいは，ラルフ・ローレンと組織的・経済的に密接な関係を有する者の業務に係る商標と把握して取引きすることが考えられる。このようにして取引したとしても，決して不自然ということはできない。まして，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標と呼ばれるラルフ商標が著名であり，強い顧客吸引力を有していることからすれば，ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標であることには大きな価値があるから，そのような称呼，観念は，より発生しやすいところである。そして，取引者，特に販売者が，本願商標を，「ポロ」の商標と呼んだとき（前示のとおり，このこと自体を不自然ということはできない。），需要者は，本願商標の「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と認識し得る図形と「POLO」の文字部分に着目して，それが「ポロ」の商標であるから，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標であると誤解し，あるいは，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標とは全体の構成が異なることに気付いたとしても，同じ「ポロ」の一種であって，ラルフ・ローレンと組織的・経済的に密接な関係を有する者による兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
もとより，上記は，原告がそのような方法で出所の混同を発生させることを意図して本願商標の登録出願をしたという趣旨ではない。しかし，商標がいったん登録された場合には，自由に譲渡されたり使用権が設定されたりし得るものであるから，出所の混同のおそれは，出願人の出願の意図とは関係なく，取引の実情に基づき客観的に判断せざるを得ないのである。


３　審決時における商品の出所の混同のおそれについて乙第１２号証の１・２，乙第１３号証の１ないし５によれば，本願商標の商標登録出願後審決時にかけても，平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（乙第１３号証の１）に「『ポロ』の偽大量販売　警視庁通信販売会社を摘発・・・『Ｐｏｌｏ（ポロ）』の商標で知られるラルフローレンブランド・・・米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の商標・デザインで西武百貨店が日本での独占製造販売権を持っている『Ｐｏｌｏ』の商標と，乗馬の人がポロ競技をしているマーク」，平成２年１１月２７日付け朝日新聞東京地方版／栃木　栃木版（乙第１２号証の１）に「プレゼント・・・ポロ・・・などの輸入ブランドに人気があるという。女性から男性へは，ポロのセーター（１万４０００円）」，平成３年１２月５日付け朝日新聞大阪地方版／京都　京都版（乙第１２号証の２）に「ポロの靴下　ブランド世代・・・足元は，申し合わせたようにラルフロ―レンのポロのマーク」，平成４年９月２３日付け読売新聞東京本社版朝刊（乙第１３号証の２）に「アメリカの人気ブランド『ポロ』・・・のロゴ『ポロ・バイ・ラルフ・ロ―レン』」，平成５年１０月１３日の読売新聞大阪地方版朝刊（乙第１３号証の３）に「偽『ポロ』眼鏡枠を摘発・・・ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド『ＰＯＬＯ（ポロ）』の製品に見せかけた眼鏡枠」，平成１１年６月８日付け朝日新聞西部版夕刊（乙第１３号証の４）に「偽ブランドの販売で元社長に有罪判決・・・米国ブランド『ポロ』などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ」，平成１１年９月９日付け日本経済新聞本紙朝刊（乙第１３号証の５）に「ラルフロ―レン偽物衣類を販売・・・『ポロ』ブランドの偽物セーター」との記事が掲載されていることにも示されているとおり，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれるラルフ商標の著名性は継続しており，また，ラルフ商標の顧客吸引力に着目して偽「ポロ」ブランド商品を販売する者も絶えなかったことが認められる。そして，本願商標の商標登録出願時から審決時までの間に，前記２で認定した事情に変化があったものと認めるに足りる証拠はないから，審決時においても，前記２で認定した混同のおそれは，なお継続していたものと認められる。
４　混同のおそれに関する原告の主張について
(1)　「POLO」ブランドの著名性について
ア　原告は，「POLO」「Polo」又は「ポロ」は，ポロ競技を意味する普通名詞であり，これに著名商標性を認めることは，極めて広い範囲で特定個人による当該普通名詞の独占を認めることになり，普通名詞による商標の登録を禁止している商標法の趣旨に反する旨主張する。
しかし，乙第１４ないし第１７号証によれば，ポロ競技は，我が国では，平成１０年ころでも競技者がわずか約３０人という程度のものであって，「スポーツ用語」（株式会社教育社１９９２年１１月２５日発行），「ニュースポーツ百科」（株式会社大修館書店１９９５年９月２０日発行），「NEWCOLORSPORTS［総合版］」（一橋出版株式会社１９９５年発行）にも取り上げられておらず，関心の薄いスポーツであったことが認められる。
そして，ラルフ商標は，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれ，それが付された商品は，ブランドとして「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして実際に著名であったことは前示のとおりである。そうである以上，本願商標の指定商品である，「被服（運動用特殊衣服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）寝具類（寝台を除く。）」等のファッション関連商品との関係においては，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）とは，前記ラルフ・ローレンと関係のある「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドを指すものであると理解されることが多いのは，当然というべきである。
イ　原告は，「POLO」又は「Polo」の商標が単独で，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表示する商標として使用されることはないのに，これを単独で著名商標であるとする審決は，ラルフ・ローレンの商標の不当な拡張解釈である旨主張する。
しかしながら，たとい，「POLO」の文字が単独で商標として用いられたことがなかったとしても，ラルフ商標は，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれ，それの付された商品もブランドとして「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と呼ばれて，いずれも紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品についてラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして，本願商標の登録出願時までには，著名となっていたことは前示のとおりであるから，「POLO」の文字が単独で商標として使用されていたか否かは，「POLO」又は「Polo」ブランドの著名性についての前記判断を左右するものではない。
ウ　原告は，馬に乗ったポロプレーヤーがポロ競技をする図柄というのは，ポロ競技の象徴的なイメージであり，これ自体，何ら独自性を有するものではない旨主張する。
しかし，馬に乗ったポロプレーヤーがポロ競技をする図柄は，これを本願商標の指定商品である「被服（運動用特殊衣服を除く。）布製身回品（他の類に属するものを除く。）寝具類（寝台を除く。）」に商標として使用する場合には，これをポロ競技に直接関連する商品に使用する場合と異なり，自他商品識別機能を有することが明らかである。
(2)　混同のおそれについて


ア　原告は，本願商標については，四つの言葉全体で一つの商標として使用し，独自のブランドとして確立するために広告等を行ってきたのであり，需要者からも独自のブランドとして認識されるに至っている旨主張する。しかし，甲第２３号証の１ないし１０によれば，原告が本願商標について，東京，大阪等の地下鉄等のホーム及び雑誌等に広告をしていることは認められるものの，本願商標自体，ラルフ・ローレンとの関係を打ち消すような表示を含むものでも，これを使用した商品がラルフ・ローレンとは何らの組織的・経済的関係を有しない者の商品であることを強く連想させるものでもない。また，本願商標がラルフ・ローレンとは何らの関係のないものである旨の広告・宣伝がなされているとか，本願商標がラルフ・ローレンとは関係のないものとしてよく知られるに至っているとかの特段の事情を認めるに足りる証拠もない。そして，上記認定のとおり，ラルフ商標が「ポロ（「POLO」ないし「Polo」）の商標と呼ばれて著名である事実に照らせば，上記のような特段の事情がない限り，取引者・需要者は，本願商標について，「POLO」の語あるいは馬に乗ったポロプレーヤーがポロ競技をする図形に注目して，ラルフ・ローレンに係る著名な「ポロ」の商標ないし「ポロ」ブランドと誤解し，あるいは，ラルフ・ローレンに係る著名な「ポロ」の商標とは全体の構成が異なることに気付いたとしても，同じ「ポロ」の一種であって兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
また，原告は，図形部分について，本願商標においては，真横から見た図柄になっているのに対し，ラルフ商標においては，前から見た図柄であり，印象が異なる，と主張するが，その図柄が真横から見た図柄か，前から見た図柄かは，上記のとおり，本願商標の指定商品であるファッション関連商品についての需要者が老人から若者までも含む一般大衆であることなどの取引の実情を考慮すると，本願商標とラルフ商標とを区別する要素とはなり得ず，両者についての広義の混同のおそれを否定することができないことは，明らかである。イ　原告は，本願商標との間に最も強い利害関係を有しているはずのＰＬＣ（ＰＦＩ）が，本件和解契約により，本願商標とラルフ商標との混同のおそれがないと認めているにもかかわらず，混同のおそれがあると判断するのは，取引の実情から乖離している旨主張する。
しかし，ＰＬＣ（ＰＦＩ）又はラルフ・ローレンが原告とアメリカ合衆国における訴訟を終了させるために本件和解契約を締結したことが，ＰＬＣ（ＰＦＩ）ないしラルフ・ローレンがラルフ商標と本願商標との間に混同が生じないと判断した結果かどうか自体定かではなく（混同が生じると判断しても，これによる損失よりも，得られる利益の方を重視して和解を成立させるということも，十分にあり得ることである。），また，仮にそう判断したとしても，アメリカ合衆国の企業が，POLOの商標の著名性の程度その他の取引の実情の相違や，言語体系の異なる日本における「ポロ（「POLO」ないし「Polo」）」の語についての需要者の理解・認識について，アメリカ合衆国における需要者の理解・認識との比較，検討を加えた結果かどうかも全く定かではない。そして，何よりも，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」については，上記のとおり，商標の類似性の程度，他人の表示の著名性，独創性の程度，商品又は役務の関連性の程度その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものであって，その判断において混同の主体とされるのは，当該取引者・需要者であるから，著名表示の主体の混同を生ずるおそれについての判断は，仮に本件和解契約においてそのような判断があったとしても，商標法４条１項１５号の適用において優先的に考慮されるべきものではない。
また，原告は，ＰＦＩと原告との本件和解契約においては，本願商標の表示の仕方について，その大きさ，配色，配置にまで細かな規定を置き，混同が生じないように充分に配慮しているのであり，本願商標は，本件和解契約に従った形で登録申請されているのであるから，この点からみても，混同のおそれはない旨主張する。
しかし，甲第２号証によれば，原告は，本件和解契約において，「POLO」又は「POLOCLUB」との語のみを単独で用いないこと，これを「BEVERLYHILLS」との語よりも強調して目立つようにして用いないこと，ポロプレーヤーの図形部分のみを所定のサイズ以下で使用しないこと，あるいは，「BEVERLYHILLSPOLO   CLUB」との文字等の背景色として紺色を使用しないこと，さらには，ＰＦＩ又はラルフ・ローレンあるいはそれらのライセンシーや子会社に関連した広告を掲載しないこと等の条件の下に，ＰＬＣ（ＰＦＩ）から本願商標の使用を承認されていることが認められるものの，これらは，本願商標がラルフ商標との関係で特に誤認混同されやすいような態様で，本願商標を意図的に変形して使用することを禁じているものであって，いわば，本願商標の濫用的な使用と認められる場合を列挙して，そのような態様での使用を制限しているにすぎないものである。本件和解契約において，本願商標そのものの使用について，その大きさ，配置等について特段の制限をしていることは，本件全証拠によっても認めることができない。したがって，我が国において，本願商標をその指定商品に使用した場合に，これに接した取引者・需要者が，ラルフ商標を連想し，ラルフ・ローレンとの間に広義の混同を生ずるおそれがあるとの前記判断について，本件和解契約における上記のような合意が，何ら影響を与えるものではないことは，上記に認定したところから明らかである。原告の上記主張も採用できない。ウ　原告は，本願商標が，コンセント制度を採用していないアメリカ合衆国においても，登録されていることは，同国において，本願商標とラルフ商標とが混同のおそれがないと認められたことを示していること，また，本願商標が世界各国において商標登録されていること等を主張する。
本願商標が登録されている各国における商標法と日本の商標法とが同一の法体系であるか，あるいは，その間に，どのような差異が存在するかどうかについて綿密な検討を経なければ，そもそもこのような議論は意味がないものである。しかし，そのような比較法的な検討をするまでもなく，ラルフ・ローレンのラルフ商標についての宣伝，広告，売上，マスコミなどの取り上げ方その他の著名性の内容・程度について各国毎に差異があることは当然であること，及び，「ポロ（「POLO」ないし「Polo」）」という語についての各国の国民の理解・認識について相違があり，商標間の混同のおそれについては，この相違を無視した議論は意味がないこと，その他取引の実情も各国毎に様々であることからすれば，ラルフ商標と本願商標についての混同のおそれについての判断が，日本とアメリカ合衆国及びその他の国々とで異なるものであったとしても，何ら奇異なことではなく，したがって，混同のおそれあるいは商標登録の可否について異なる結果が生じたとしても，何ら不思議はないことである。


平成１４年１１月１９日判決言渡平成１３年（行ウ）第１０３号損害賠償
請求事件
判　　　　　　決
原告（選定当事者）　　　　　　　Ｃ
（選定者は別紙選定者目録記載のとおり）
原告（選定当事者）　　　　　　　Ｄ
（選定者は別紙選定者目録記載のとおり）
被　　　　　　　告　　　　　　　Ｅ
被　　　　　　　告　　　　　　　Ｆ
参加人　　　　　　　東京都知事
主　　　　　　文
１　原告らの被告Ｆに対する訴えを却下する。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用（参加に係る費用を含む。）は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは、東京都に対し、連帯して金８０６５万５０００円及びこれに対する被告Ｅにおいては平成１３年６月９日から、被告Ｆにおいては平成１３年６月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、東京都民である原告らが、「東京都が実施した都営住宅百人町四丁目団地の建替工事に当たり、同住宅の敷地内にあった推定樹齢２００年の大けやきを伐採したのは違法である。」と主張して、地方自治法２４２条の２第１項４号前段に基づき、被告らに対し、東京都に代位して上記伐採工事に関連する費用等合計８０６５万５０００円（ただし、基本設計料９６６万円、建物設計料７０８７万５０００円、建築請負代金中上記大けやきの伐採費用１２万円の合計額）の損害賠償を求める事案である。
１　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、証拠上容易に認めることができる（証拠によって認定した事実は、認定事実の後に、認定根拠となった証拠をかっこ書きする。）。
１）当事者
(1)原告は、いずれも東京都の住民である。
(2)被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）は、平成１１年４月以降東京都知事の職にある者であり、被告Ｆ（以下「被告Ｆ」という。）は、平成１１年４月以降東京都住宅局長の職にある者である。
２）本件で問題とされている財務会計行為の内容等
(1)東京都は、昭和２３年度から昭和４１年度までに建築された都営戸山アパートの建替計画（第１期計画から第５期計画まで）を策定し、第４期その２計画（以下「本件建替計画」という。）として、Ａ棟（鉄筋コンクリート造１１階建、住宅戸数２１５戸）、Ｂ棟（鉄筋コンクリート造１３階建〔一部８、１０階建〕、住宅戸数１４３戸）の２棟の都営住宅を建築することを計画した（以下、これらの建物を併せて「本件都営住宅」といい、個別的に示すときは、「Ａ棟」、「Ｂ棟」という。）。
(2)東京都は、本件都営住宅建築のため、次のとおり、契約を締結した（丙１、弁論の全趣旨。なお、以下においては、下記の各契約を併せて「本件各契約」といい、個別的に示すときは、それぞれの名称を用いて「基本設計請負契約」、「建築設計請負契約」、「工事請負契約」という。）。
ア）平成１０年９月２２日、基本設計請負契約締結。請負代金は、９６６万円。
イ）平成１１年８月２０日、建物設計請負契約締結。請負代金は、７０８７万５０００円。
ウ）平成１２年１０月５日、工事請負契約（Ｂ棟分）締結。請負代金は、１４億４９００万円。
(3)別表記載のとおり、上記各契約に係る請負代金のうち、基本設計請負代金及び建物設計請負代金は既に全額支払済みであるが、工事請負代金については、一部の支払しか行われておらず、後記の大けやき伐採費用も、この工事請負代金に含まれるが、未だ支払われていない（弁論の全趣旨）。
(4)本件建替計画の対象となった旧都営戸山アパート敷地内には、推定樹齢２００年、幹周り約２・７メートル、樹高約１７メートルの大けやき（以下「本件大けやき」という。）が生育していたが、その所在地がＢ棟建築予定地内に含まれていたため、その処置をどうするかが問題となり、結局、東京都は、本件大けやきを伐採することとし、平成１３年２月１日、これを伐採した。
(5)なお、本件都営住宅建築に関する事務は、東京都住宅局東部住宅建設事務所の所掌に属するものであったところ、東京都における契約締結及び支出命令の権限は、いずれも本来的には東京都知事に属するが、住宅局東部住宅建設事務所の所掌に属する契約事務のうち、１０００万円未満の契約締結権限は、東京都契約事務の委任等に関する規則１１条２項及び同別表によって東部住宅建設事務所長に委任され（乙１）、予定価格４０００万円以上１億円未満の土木工事、建築工事等に関する請負契約の締結は、財務局経理部事案決定実施細目によって、財務局経理部長にその権限が内部委任されており（乙２）、また、支出命令に関する権限は、東京都会計事務規則６条１項２号によって、東部住宅建設事務所管理課長に権限が委任されていた（乙４）。したがって、(2)のア）ないしウ）の基本設計請負契約、建築設計請負契約、工事請負契約に関する財務会計行為の権限を有していた者は別表記載のとおりとなり、また、その契約締結日、支出命令日、支出日はそれぞれ同別表に記載のとおりとなる。
３）監査請求等
原告らは、平成１３年２月８日、本件大けやきの伐採は東京都自然保護条例等に違反するものであって違法であり、伐採に至るまでの公金支出も違法であるなどと主張して、監査請求（以下「本件監査請求」という。）を行ったが、同年４月５日付けで、監査請求を棄却する旨の裁決を受けたため、同年５月２日、本訴を提起した。
２　本件の争点と争点に関する当事者双方の主張


本件の争点は、①被告Ｆに被告適格が認められるかどうか、②本件各請負契約の締結、これに基づく支出命令、支出（以下、これらを併せて「本件各財務会計行為」という。）が違法かどうかであり、これらの点に関する当事者双方の主張の概略は次のとおりである（なお、別表記載のとおり、本件各契約に係る財務会計行為の中には、その行為から本件監査請求日までの期間が１年を超えるものも含まれているが、本件監査請求前１年以内に行われた財務会計行為が存することは明らかである上に、それ以外の行為についても、被告は監査請求期間徒過の点を問題にしておらず、また、監査請求期間を徒過したことについて正当な理由が存すると見る余地もあり得ることから、当裁判所としても、監査請求期間の点は、特に問題としないこととする。）。
１）被告Ｆの被告適格について
(1)被告ら
別表の記載からも明らかなとおり、被告Ｆは、本件都営住宅建築について何ら財務会計行為の権限を有していないのであるから、同被告は、地方自治法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」には当たらないことは明らかである。したがって、同被告に対する訴えは却下されるべきものである。
(2)原告ら
被告らの主張は争う。行政実務は、財務会計上の行為だけでは成り立たず、それに先行する計画策定等の原因行為と連動し一体化して成り立っているものなのであるから、住民訴訟の対象となる財務会計行為も、原因行為を含む広い概念として考えるべきである。このような観点から考えた場合、被告Ｆが、東京都住宅局長として、本件都営住宅建築についての計画策定等の原因行為に関与していたことは明らかなのであるから、同被告についても被告適格が認められるべきである。
２）本件財務会計行為の適否について
(1)原告ら
本件都営住宅の建築計画を策定するに当たっては、東京都に残された貴重な樹木である本件大けやきがそのまま残されるような計画を策定すべきであったにもかかわらず、東京都住宅局においては、本件大けやきの存在に配慮をせず、本件大けやきの所在地にＢ棟を建築するという計画を策定した。また、Ｂ棟の建築工事が開始された後、地域住民との間で、いったんは、本件大けやきを移植するという合意が成立したにもかかわらず、東京都住宅局（東部住宅建設事務所）は、この合意を無視して本件大けやきの伐採を強行したものである。これらの行為は、東京における自然の保護と回復に関する条例（昭和４７年条例第１０８号。ただし、平成６年７月２０日条例第９４号による改正後。以下「自然保護条例」という。）、東京都新宿区みどりの条例（
平成２年条例第４３号。以下「みどりの条例」という。）に違反するものであるとともに、信義則に違反するものであって違法であり、その違法行為を実現するために行われた本件各財務会計行為も違法である。ア）自然保護条例、みどりの条例違反
自然保護条例４条は、「知事は、あらゆる施策を通じて、自然の保護と回復に昀大の努力を払わなければならない。」として都知事の基本的責務を定め、同１１条においては、「知事は、道路、公園、港湾、公営住宅の建設等都の行う公共事業の計画を定め、及びこれを実施するにあたっては、自然の保護と回復に十分配慮しなければならない。」と規定し、公営住宅建築の計画やその実施に当たって、自然の保護と回復に昀大限の配慮を行うべきことを定めている。また、みどりの条例１１条は、「土地の所有者又は管理者は、今ある樹木及び樹林の保護に努めなければならない。」と定め、同１２条は、区長は、現存する樹木及び樹林等のうちでもみどりの文化財として保護する必要があると認めるもの
を「保護樹木等」として指定することができる旨
を定め（指定の対象となる樹木は、みどりの条例施行規則〔平成３年規則第２７号〕５条１号によって、地上１・５メートルの高さにおける幹回りが１・２メートル以上の樹と定められている。）、同１３条は、「保護樹木等の所有者等は、当該保護樹木等が貴重な自然の財産であり、良好な生活環境の保持に必要なものであることを認識し、保護樹木等の維持管理に努めなければならない。」と規定している。
他方、本件大けやきは、推定樹齢２００年、幹周り約２・７メートル、樹高約１７メートルの樹木であって、東京都に残された数少ないけやきの巨木であり、自然保護条例、みどりの条例によって保護されるべき樹木であったことは明らかである（なお、本件大けやきは、みどりの条例上の保護樹木等に指定されているわけではないが、これは、公有地に所在する樹木等については、特段の指定をするまでもなく、保護がはかられるはずであることからあえて指定がされなかったのにすぎないのであるから、指定済みの保護樹木等又はこれに準ずるものとして保護の対象になるものというべきである。）。本件都営住宅建築事業計画の基礎となった「百人町地区公営住宅総合建替モデル事業基本計画策定調査報告書」（甲１０。昭和６２年３月に財団法人日本
建築センターによって報告されたもの。以下「本件調査報告書」という。）において、「既存樹木を極力保存し有効活用する。」必要があるとされていることも、本件大けやき保護の必要性を裏付けるものである。その後、建替後の建物の配置が決定されたのは、平成１１年の基本設計以後のことであり、それによって始めて本件大けやきの所在地にＢ棟が立てられることとなったのであるが、どのような経緯を経てこのような基本設計がされたかについては明らかにされていない。
以上の点に照らしてみれば、本件都営住宅建築事業計画の策定に当たっては、貴重な自然の財産である本件大けやきがそのままの場所で生育し続けることができるよう建物の配置を工夫する必要があったにもかかわらず、東京都住宅局においては、そのような配慮を一切行わず、住戸数の確保のみを優先したため、本件大けやきの所在地にＢ棟を建築するという自然保護の理念に反する建築計画を策定することとなった。また、仮に本件大けやきの所在地にＢ棟を建築することそれ自体はやむを得ないものであったとしても、その場合には、本件大けやきを他の場所に移植し、貴重な自然の財産を守るべく配慮すべきであったし、本件大けやきは移植に十分耐え得るという専門家の意見もあったにもかかわらず、これを無視して本件大けやきの伐採を行ったものである。
これらの行為は、自然保護条例、みどりの条例の上記各規定に違反し、違法であることは明らかである。
イ）信義則違反


平成１２年１２月ころ、本件大けやきの伐採が計画されていることを知った地域住民は、東部住宅建設事務所との話合いを開始した。そして、同月２１日の交渉において、東部住宅建設事務所Ｇ建設課長から、「本件大けやきをそのまま存置するとなると、Ｂ棟の一部をカットしなければならず、そうなれば、４０戸程度戸数が減ることとなり、また、大幅な設計変更をするとなれば工事が大幅に遅れることとなり、いずれにせよ建替後の都営住宅に入居を予定している住民の利益が大幅に損なわれることになるので、建築計画はそのままとし、本件大けやきを移植することとしたい。」との提案がされ、住民側もこれを受け入れ、移植のため、樹木医に本件大けやきを診断してもらうこととなった。
翌平成１３年１月６日、東京都が移植した樹木医Ｈ（以下「Ｈ」という。）によって本件大けやきの診断が行われた。そして、同人は、「樹は元気だが、移植しても数年しかもたないかもしれず、倒木のおそれもある。」などとして、移植に消極的な意見を表明したが、その内容は、樹勢はあるとしながら、根拠も示さずに移植は困難とするものであって、住民側にとっては到底納得できるものではなかった。
その後も、本件大けやきを伐採しようとする東部住宅建設事務所側とこれに反対する住民との間で交渉が行われたが、進展せず、同事務所側は、いったん本件大けやきを同月２５日に伐採すると決定し、同日、伐採作業に着手しようとした。しかしながら、交渉の継続を求める住民側との話合いの結果、住民側は、２月２日までに他の樹木医の診断を求めることとし、これに基づいて再度交渉を行うこと、同事務所側は、それまでの間は本件大けやきの伐採は行わないことを内容とする同事務所長名義の念書（甲４）が作成されるに至った。
ところが、東部住宅建設事務所は、住民側が、本件大けやきの移植は可能であるとするＩ（財団法人日本緑化センター技術主幹。以下「Ｉ」という。）の意見書（甲１３）を提出したにもかかわらず、同人が樹木医ではないという形式的な理由でこれを無視し、しかも、２月２日までは伐採を行わないとの合意をも無視して、２月１日夜、本件大けやきの伐採を強行した。
このような行為は、ア）記載の自然保護条例、みどりの条例に違反するばかりではなく、住民との間の合意をも無視したものであって、信義則に違反し、違法というべきである。
(2)被告ら及び参加人
原告らの主張は、すべて争う。
ア）自然保護条例、みどりの条例違反の主張について
自然保護条例及びみどりの条例に、原告らが主張するような規定が存することは認めるが、本件都営住宅の建築計画や、本件大けやきを伐採したことは上記各条例に違反するものではない。
まず、自然保護条例は、東京都の行政を進めていく上での基本理念を示した訓示規定というべきものであるから、これに違反したことが直ちに違法となるものではない。また、みどりの条例１１条は、自然保護条例と同様の性格の規定であるというべきであるし、本件大けやきは、保護樹木に指定されていない以上、同条例１２条、１３条の規定が適用されるものではない。したがって、これらの条例違反の主張は、以上に指摘した点のみでも失当というべきである。
仮にこの点を措くとしても、東京都が住宅供給のための事業を計画し、実施していくためには、自然保護の観点のみではなく、良質で安価な住宅を供給することや、居住する住民の安全や利便性を図ることなど、各種の観点からの総合的な判断が要求されるのであるから、保護樹木に指定されているわけでもなく、その他の法令によって特別な保護が求められているわけでもない本件大けやきの存在を絶対視し、本件大けやきを存続させることを昀優先の課題として事業計画を策定し、事業を遂行していかなければならないというのは誤りである。この観点から考えた場合、本件都営住宅については、できるだけ多くの都民に低廉な使用料の公営住宅を供給するという観点から、戸数２１５戸のＡ棟及び戸数１４３
戸のＢ棟を建築することとし、地区内の防災
を配慮した避難路のネットワーク化を図るとともに、安全で利便性の高い歩行者・車両導線を確保していくことを考慮した上で、道路の幅員の決定や配置を行い、更に各棟の日当たり等の住環境を考慮して、その配置を検討した結果、Ｂ棟の建築予定地が本件大けやきの所在地と重なることとなってしまったものであり、この結果自体はやむを得ないものというべきである。しかも、東京都としては、本件大けやきは伐採することとしたものの、既存の高木（高さ３メートル以上）６４本のうち１５本はそのまま残すこととし、これに加えて新たに高木を６０本、中木（高さ１・５メートル以上３メートル未満）を１３４４本、低木（高さ１・５メートル未満）を１万２８１３本植樹することとするなど、自然環境の保護や維持にも十分な配
慮をしているのであ
るから、この計画が自然保護条例に違反するものではない。また、みどりの条例との関係をみても、東京都住宅局長は、平成１１年８月、新宿区長との間で本件都営住宅建築事業に関する協議を行い、新宿区長からの要望に応じた対応策を講じているが、その際、新宿区長から、本件大けやきを存続させるよう要望を受けた事実はなく（乙１１、１２）、また、都知事（その代理者である東部住宅建設事務所建設課長）は、平成１２年３月、新宿区長に対し、みどりの条例２５条の規定に基づき、本件都営住宅建築事業に係る緑化計画の協議を行うための緑化計画書（丙１１の２）を提出し、新宿区長から、都の計画は、同条例１１条及び２０条等の緑化基準に適合している旨の緑化計画書協議済通知書（丙１１の１）を受領しているが、その際にも、本件大けやきを存続させる
べきであるというような指示は一切受け
なかったのであるから、本件都営住宅建築事業全体はもとより、本件大けやきを伐採することは、新宿区においても了解していた事柄であって、みどりの条例に違反するものではないことは明らかである。更に、本件大けやきを移植せず、伐採することとしたのは、イ）において主張するとおり、移植には多額の費用がかかる上、本件大けやきの状況からして、移植が成功する可能性が低いと判断されたことなどによるものであって、やむを得ないものであり、自然保護条例やみどりの条例に違反するものではないというべきである。
イ）信義則違反の主張について
東京都（担当は、東部住宅建設事務所）が、本件大けやきを移植するかどうかについて地域住民と交渉を行ったこと、東部住宅建設事務所長が、平成１３年１月２５日付けで、原告ら主張の覚書に署名をしたこと、同年２月１日に本件大けやきの伐採を行ったことは認めるが、東京都の行為が信義則に違反するとの主張は争う。


東部住宅建設事務所の担当者は、当初本件大けやきを伐採することとしていたものの、地域住民の一部からこれを存続させるべきであるとの主張が出されたため、移植が可能であるかどうかを検討することとし、樹木医であるＨに本件大けやきの状況を診断してもらったが、同人の見解によれば、「移植後数年は体力的に存続が可能であるが、その後の生存がほとんど望めないことが非常に高い確率と思われる。」とのことであり、しかも、移植のためには１０００万円以上の費用を要することが見込まれたため、多額の費用をかけて移植をする意義は乏しいものと判断し、平成１３年１月２５日に本件大けやきを伐採することとした。しかしながら、その当日に、伐採に反対する住民が現場に立ち入って混乱したた
め、伐採を一時断念した上、同年２月２日
までに樹木医から新たな診断が出された場合には、その結果を踏まえて再協議をするという趣旨の覚書を作成したのである。ところが、反対住民側からは、樹木医ではないＩの意見書が提出されたのみであって、２月１日午後５時の段階に至っても樹木医の診断書が提出される気配はなく、しかも、伐採に反対する住民と、本件都営住宅建築工事の促進を要求する住民との間が険悪な状況になりつつあり、放置すれば更に自体が悪化するおそれがあったことから、同日夜、もはや反対住民側から新たな樹木医の診断書が出される可能性はないものとして本件大けやきの伐採を行ったものである。以上の経過からも明らかなとおり、東京都は、反対派住民の意向も考慮した上で手続を進めており、信義則違反との批判を受ける筋合いはない。
第３　争点に対する判断
１　被告Ｆの被告適格について
地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償請求が認められるのは、あくまでも「当該職員」、すなわち、問題となっている財務会計行為について権限を有する者に対して損害賠償請求をする場合に限られ、それ以外の職員に対して損害賠償請求をすることは許されないものと解されるところ、別表の記載からも明らかなとおり、被告Ｆは、本件都営住宅建築について何ら財務会計行為の権限を有していないのであるから、同被告は、地方自治法２４２条の２第１項４号前段の「当該職員」には当たらない。原告は、住民訴訟の対象となる財務会計行為は、その原因行為を含めた広い概念として捉えるべきであるという趣旨の主張をするが、この主張
は、地方自治法の規定を無視した独自の
主張であって、採用できるものではない。したがって、同被告に対する損害賠償請求に係る訴えは、原告ら主張のような原因行為によって地方公共団体に損害が生じたにもかかわらず、損害賠償請求権の行使を怠る事実があるとして同号後段の請求として提起するほかないのであり、本件訴えは、原告らが同号前段に基づくものと明記して提起している以上、不適法なものとして却下せざるを得ない。
２　本件各財務会計行為の適否等について
１）自然保護条例、みどりの条例違反の主張について
原告らは、「本件都営住宅の建築事業や本件大けやきの伐採は、自然保護条例及びみどりの条例に違反するから違法である。」という趣旨の主張をする。しかしながら、これらの主張のうち、みどりの条例上の保護樹木に対する規制の違反をいう点は、本件大けやきについて保護樹木としての指定がされていない以上、その前提を欠き、失当であるといわざるを得ない。したがって、本件においては、本件都営住宅の建築事業や本件大けやきの伐採が、自然保護条例やみどりの条例が定める自然保護の趣旨に違反し、違法であるといえるかどうかが問題になるものというべきであり（原告らは、「公有地においては、当然に樹木の保護がされると期待されているところから、本件大けやきについて保護樹木としての指定がされていなかったのにとどまるのであ
るから、本件大けやきについては、保護樹木あるいはそれに準ずるものとしての保護が与えられるべきである。」という趣旨の主張をするが、上記のとおり、実際に保護樹木としての指定がされていない以上、保護樹木に関する規制が直接に適用されるものではなく、本件都営住宅建築事業等が同条例の定める自然保護の趣旨に反しているか否かを検討するに当たり、みどりの条例において保護樹木制度が設けられている趣旨及び本件大けやきが保護樹木としての指定の要件を満たしていることを考慮するのが限度であるというべきである。）、以下、この点について検討する。
(1)自然保護条例１１条において公営住宅等の建築計画の策定や、事業の施行に当たって自然保護に配慮すべき旨が定められており、みどりの条例１１条においても、土地所有者は既存樹木の保護に留意すべきことが定められていることは、原告らが指摘するとおりであるが、これらの規定は、その文言からしても、訓示規定ないし努力義務を定めた規定であって、これらの規定に違反する行為が直ちに違法となるものと解することはできない。しかしながら、これらの規定に全く配慮をしない、あるいは著しく違反した公営住宅の建築等は、地方公共団体の基本的な責務に違反するものとして違法となる余地があり得るものと解される。ところで、地方公共団体が、公営住宅等の建築事業を実施するに当たり、自然環境保護の面にも配慮すべきであることは、今日では常識ともいうべき事柄であり、自然保護条例、みどりの条例においても、そのような要請がされているところであるが、公営住宅等の建築事業を実施するに当たっては、できるだけ多くの住民に低廉な住居を提供することや、防災その他の安全面でも良好な住環境を提供することなどにも配慮せざるを得ないのであるから、既存樹木の保護等の自然環境保護の面だけを特別に重視すべきであるということは、公営住宅等の建築を著しく困難又は不可能にするのに等しく、相当ではないというべきである。したがって、法令等において特別な保護が要請されている樹木等はともかく、そ
れ以外の樹木等については、公営住宅建築の
必要性や、当該公営住宅の規模、防災その他の観点から望ましいと判断される住宅や道路その他必要な設備の配置関係、既存樹木の状況や、どの程度の既存樹木を存続させることができ、また、伐採、移植する樹木等の代わりに、どのような自然環境維持のための代替措置を採ることができるかといった点を総合的に考慮した上で、当該樹木を伐採、移植することがやむを得ないかどうかを判断すべきものであり、また、このような判断については、事業の施行主体の裁量判断が認められるべきものであって、その裁量判断に、自然保護条例やみどりの条例の存在を無視し、あるいはこれに著しく違反して自然保護の観点を無視したものであるなどの逸脱、濫用があった場合に初めて違法と評価されるべきものであると解される。


(2)このような観点から検討すると、証拠（甲１５、乙８、丙２ないし４、７の２、丙８ないし１０、１２）及び弁論の全趣旨によれば、本件都営住宅の建築計画策定に当たっては、その南側及び東側の都営アパート敷地とは独立した区画を設定することを前提として、その区画内においてできるだけ多くの都民に低廉な使用料の公営住宅を供給するという観点から、戸数２１５戸のＡ棟及び戸数１４３戸のＢ棟を建築することとし、地区内の防災を配慮した避難路のネットワーク化を図るとともに、安全で利便性の高い歩行者・車両導線を確保していくことを考慮した上で、道路の幅員の決定や配置を行い、更に各棟の日当たり等の住環境を考慮して、その配置を検討した結果、Ｂ棟の建築予定地が本件大けやきの所在地と
重なることとなってしまったもので
あり、本件大けやきを存続させるように建築計画を変更しようとする場合には、Ｂ棟の住戸数が４０戸程度減少する上に、一部の住居の採光状況が悪化するなどの悪影響も生ずるおそれがあること、上記のような建築計画の結果、Ｂ棟建築予定地に所在する本件大けやきは伐採することとされたものの、先にした調査により本件建替計画の対象地全体に所在すると認識されていた既存の高木（高さ３メートル以上）６４本のうち１５本はそのまま残すこととし、これに加えて新たに高木を６０本、中木（高さ１・５メートル以上３メートル未満）を１３４４本、低木（高さ１・５メートル未満）を１万２８１３本植樹することとするなど、自然環境の保護や維持にも配慮が払われたこと、この結果、本件都営住宅とその周辺の緑化状
況は、東京都緑化指導指針（
丙１０）の内容に適合するものとなっていることが認められる。また、証拠（乙８、１１、１２、丙１１の１、２）によれば、東京都住宅局長は、平成１１年８月、新宿区長との間で本件都営住宅建築事業に関する協議を行い、新宿区長からの要望（乙１１）に応じた対応策を講じているが（乙１２）、その際、新宿区長から、本件大けやきを存続させるよう要望を受けた事実はなく、また、都知事（その代理者である東部住宅建設事務所建設課長）は、平成１２年３月、新宿区長に対し、みどりの条例２５条の規定に基づき、本件都営住宅建築事業に係る緑化計画の協議を行うための緑化計画書（丙１１の２）を提出し、新宿区長から、都の計画は、同条例１１条及び２０条等の緑化基準に適合している旨の緑化計画書協議済通知書（丙１１の１）を受領しているが、その際にも、本件大けやきを存続させるべきである
というような指示は一切受けなかったことが認められる。(3)もっとも、甲第３４、３５号証に弁論の全趣旨を総合すると、計画対象地内に存在する高さ３メートル以上の高木の数は、被告側の調査結果よりもかなり多いのではないかとうかがわれるところであり、少なくともこの点においては、誤った事実を前提にして計画が策定された可能性があると認められる。
また、平成１２年３月２７日に、参加人から新宿区長に提出された緑化計画書（丙１１の２）と甲第３４号証を対比すると、計画対象地内にあった高木のうち１５本を事業遂行後も残存させることとし、そのうち、南側道路沿いにあった高さ９・５メートルのけやきを計画対象地中央やや西よりの児童遊園に移植する計画であったことが認められる。このように計画段階において一部にせよ移植が検討されていたのならば、他に優先的に移植すべき高木があるか否か、それが移植に耐えられるものか否かといった検討がされるべきであり、その際には、本件大けやきがみどりの条例による保護樹木としての指定を受ける要件を満たしていることにかんがみ、本件大けやきを移植によって保存すべきか否かを検討するこ
とがみどりの条例の趣旨に合致するのでは
ないかとも考えられるところであるが、同緑化計画書作成までにそのような検討がされた形跡はなく、特に後記認定のとおり、工事着工の段階に至って住民からの保存要望に応ずる形で樹木医の診断を求めていることからすると、計画段階においては、本件大けやきの移植の要否及び可否について一切検討されなかったのではないかとの疑いを払拭することはできないところであるし、このような検討が十分にされていたならば、その結論がいかなるものであったにせよ、住民からの保存要望に対して、より説得力ある説明が可能となり、本件訴えの提起等自体を防止し得たのではないかと考えられるところである。
更に進んで、計画対象地の区画設定の点について考えるに、甲第１０、１１号証によると、昭和６２年３月に策定された「百人町地区公営住宅総合建替モデル事業基本計画策定調査報告書」（甲１０）においても、平成５年３月に策定された「都営住宅百人町団地基本計画報告書」（甲１１）においても、区画の設定は現に決定されたものと異なっており、前者においては東側、後者においては東側及び南側の都営アパート敷地とともに一体としての区画とすることが予定されていたことが認められ、このように広大な敷地区画内においては、建物の配置等の選択肢が広がり、甲第１０号証の計画図面に照らしても、本件大けやきを現状のまま残存させつつ必要な戸数の都営住宅を確保するとの行政目的を達成す
ることも可能ではなかったかともうかがえると
ころである。その後、平成１１年３月に策定された「都営住宅百人町三丁目第３・四丁目団地基本設計報告書」（丙９）において、計画対象地の区画は現状のように限定され、その結果、本件大けやきの残存と上記行政目的の達成との両立が困難となったのであるが、被告は、このように区画を限定した理由等について説明をしておらず、計画変更に当たって本件大けやきの存在を十分に考慮していなかった疑いを払拭できないところである。
(4)以上のように検討していくと、本件大けやきの存続を重視する原告らが、本件建替計画の策定段階において、本件大けやきの存在が軽視され、その存続のための配慮がされていなかったと受け止めることには無理からぬところがあり、このような東京都側の対応は、前示の自然保護条例やみどりの条例の趣旨に照らしてみても、相当性に欠ける面があったのではないかといわざるを得ないところがある。しかしながら、(2)項においても指摘したとおり、本件建替計画そのものは、必要な戸数の確保や安全性を考慮した道路等の施設の配置という面においても、緑化計画という面においてもそれなりの合理性を有するものである上に、既存の樹木のうち、どれを残すかという点については、行政上の裁量が働く
ことは否定できず、また、本件大けやきは、その


樹高、樹齢等の点において貴重な樹木であるとはいえ、みどりの条例上、保護樹木として指定されているわけではなく、その他の法令によっても特別な保護が要求されていたわけではないことを考慮すると、これを残存させることを昀優先の課題とすべきであったとまではいえないことも事実であり、このような事情を加味して考えると、本件建替計画の策定や、本件大けやきを伐採することとしたことが、自然保護条例やみどりの条例の存在を無視し、あるいはこれに著しく違反したものであって裁量権を逸脱、濫用したものであるとまで断定することができるかどうかについては疑問が残るものといわざるを得ない。
また、この点を措くとしても、本件建替計画に係る基本設計や建物建築設計については、その内容がどのようなものであれ、本件程度の費用を要したものと考えられることや、本件工事請負契約についても、その計画内容のいかんにかかわらず、本件と同程度の建物を建築しなければならなかったものと考えられ、少なくとも、建物建築については本件と同程度の費用を要したものと考えられる上に、工事請負代金は一括して１４億４９００万円と定められており（丙１）、本件大けやきの伐採費用は、個別的に計上されていたわけではないし、その占める割合も、全体のごく一部にすぎなかったことからすると、仮に本件大けやきの伐採が予定されていなかったとしても、その代金額に変動が生じていたかどうかには
疑問が残らざるを得ないことからすると
、本件建替計画の策定や、本件大けやきの伐採が違法であるとしても、これによって東京都に損害が生じていたと断定することも困難であるといわざるを得ない。
(5)以上によれば、いずれにせよ、被告Ｅが東京都に対して損害賠償義務を負うということはできないものというべきである。
２）信義則違反の主張について
証拠（甲４、６、１２ないし１５、３７、乙５、６の１、２、乙８）及び弁論の全趣旨によれば、平成１２年１２月２１日、東部住宅建設事務所の担当者と本件都営住宅建築予定地の近隣住民等の間で、本件大けやきの処遇に関する話合いが持たれ、近隣住民からは、建築計画を変更するなり、移植をするなりして本件大けやきを存続させて欲しいという要望が強く出されたが、建替えの対象となっている都営住宅の居住者からは、建築予定の都営住宅の戸数を減らすことには反対であり、また、早期に建築事業を進めてもらいたいという要望も出されたこと、同事務所は、建築計画の変更はできないが、移植の可能性があるかどうかを検討する必要はあるものと考え、翌平成１３年１月６日、樹木医であるＨに本件大けやき
の診断を求めたところ、同人から
、移植は「物理的には、万難を排し可能とすることができるが、生理的には、非常に困難である。移植後数年は体力的に生存が可能であるが、その後の生存がほとんど望めないことが非常に高い確率と思われる。」との意見書（乙５）が提出されたこと、同事務所は、Ｈの上記意見や、移植には１０００万円以上の費用がかかるものと見込まれること、本件大けやきの一部が腐食し始めており、放置しておくと倒木の危険がないとはいえないことなどの事情を考慮し、改めて本件大けやきを伐採するという方針を決定したが、これに納得しない一部の近隣住民から更なる交渉を求められ、その同意を得るには至らないまま、同月２５日、本件大けやきの伐採を実施することとしたこと、しかしながら、同日は、反対派の近
隣住民による抗議などもあって伐採を実
施することはできず、同事務所Ｊ所長と近隣住民とが交渉した結果、同所長は、「①都は、『敷地内』の移植を検討し、２６日朝までに返答する、②都からの返答によっては、住民は、２月２日までに、他の樹木医の診断を求め、再度話し合う。それまでは伐採を行わない。」との内容を記載した覚書に署名をしたこと、同事務所側は、移植は困難との判断を変えなかったのに対し、近隣住民側からは、Ｉの「新宿区百人町都営住宅立替に伴うケヤキ大木の移植について」と題する１月３１日付けの書面が提出されたものの、同人は、財団法人日本緑化センター技術主幹であって樹木医の資格は保有していなかったこと、同事務所は、他の樹木医から意見書が提出される動きもなかったところから、覚書に記載された他
の樹木医の意見書が提出される可能性はな
いものと判断し、覚書の期限よりも１日早い２月１日夜、本件大けやきを伐採したことが認められる。
原告らは、「同事務所が、Ｉの意見書を無視し、覚書の期限も待たずに本件大けやきの伐採を強行したのは、覚書に反するものであって信義則に違反する。」という趣旨の主張をするところ、確かに、東部住宅建設事務所長が、Ｉの意見書を樹木医ではないという形式的理由のみで無視したことや、いったんは２月２日まで本件大けやきの伐採を行わないとの意向を表明しておきながら、その前日に伐採を行ったことには、住民側の心情を十分に考慮せず、拙速な対応をしたとの批判を免れないところがある。しかしながら、上記覚書が法的拘束力を有するものであったと断定することができるかどうかは疑問であることや、本件大けやきの移植が本当に可能であったのかどうかについては疑問があること（Ｈ樹木医は、移植に否定的な見解を述べていたこと
は前示のとおりであるし、Ｉの意見書においても、「本樹は活力状態、樹形状態及び移植技術面から判断すれば移植は可能だが、決して容易ではなく、万難を排しても枯れる可能性はある。」と指摘され、また、本件大けやきの遠距離運搬は不可能であり、移植先の選択にも困難が伴う旨が指摘されている。甲第１２号証参照。）などの事情に照らしてみれば、本件大けやきの伐採が信義則に違反し違法であると断定することができるかどうかには疑問の余地があるのみならず、仮に本件大けやきの伐採が違法であり、移植をすべきであったとすれば、そのためには伐採よりも多額の費用を要することになったことは明らかなのであるから、本件大けやきの伐採によって東京都に損害が生じたということもできない。以上によると、この点についても、被告Ｅが東京都に対して損害賠償義務を負うものではないというべきである。
３）そうすると、本件各財務会計行為が違法であるとまで断定することはできず、また、損害の発生を認めることもできない以上、被告Ｅが東京都に対して損害賠償義務を負うということはできないのであるから、原告らの被告Ｅに対する請求は理由がないものといわざるを得ない。第４　結論
以上の次第で、本件各請求中、被告Ｆに対する請求に係る訴えは不適法であるから却下し、被告Ｅに対する請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき、行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６５条１項本文、６６条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部


平成１５年５月２６日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１５年(ハ)第２９１６号不当利得返還請求事件
平成１５年５月１９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
主　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金７５万円及びこれに対する平成１５年３月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　請求原因
(1)　原告は，被告が営むクレジット・カードサービスを利用している者である。(2)　被告は，クレジットカード・旅行関連サービスを営む会社である。(3)　被告は，原告に対し，市場とは異なる独自のレート計算により，手数料を請求しているが，その独自レート計算の仕組みは，会員規約９条４号に「当社所定の換算率」と記載されているのみで，極めて暖昧漠然としている。本来，海外利用分については，円換算日及び換算率が明示されているべきであるのにその明示がない。これでは，手数料請求の根拠が特定されているとはいえず，債権としての特定性に欠け，被告が請求する手数料について，原告と被告間において，合意が成立しているとはいえない。被告が原告に対し請求する手数料部分は，クレジット契約の効果として請求できない性質のものである。よって，被告が請求する手数料は，法律上原因のないものである。(4)　原告は，平成１２年６月１６日から平成１４年８月１２目までの分においては，訴状添付の「別紙損失額計算書」記載のとおり，金１５万１９６９円の損失を蒙っている。そうすると，原告の蒙った損失，言い換えれば，被告の得た利益は少なく見積もっても，２年間で１５万円であることが推認される。そうすると，被告は原告に対し，過去１０年間分の手数料名目の金員である金７５万円の不当利得をしており，原告は同額の損失を蒙っていることとなる。
(5)　よって，原告は被告に対し，不当利得返還請求権に基づき，金７５万円及びこれに対する本件訴状が被告に送達された日の翌日である平成１５年３月２０日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
２　請求原因に対する被告の認否及ぴ主張
(1)　請求原因(1)(2)は認め，同(3)のうち，被告が，会員規約９条４項に従って，日本国外において生じた外国通貨建てのカード利用代金等を「独自のレート計算」により，日本円に換算し，原告に請求していたことは認め，その余は否認し，同(4)は否認する。(2)　被告の原告に対するカード利用代金の請求は，原告と被告間で成立しているカード会員契約に基づいて行っているものであるところ，この会員契約では，海外におけるカード利用額についての円換算日及び換算率を「当社またはその委託を受けた者がカード利用代金等の処理を行う日の当社所定の換算率」とするとの明確な合意(甲１号証の会員規約９条４項)があり，被告は，この合意に従って，原告の海外利用分を被告所定の換算率により，円換算した金額を原告に請求しているものであり，原告に送付したカード利用代金明細書(甲５号証及び甲６号証)において，海外利用分の円換算率を明示している。
(3)　訴状添付の「別紙損失計算書」において，「為替レート」と記載する数字は，すべて同損失額計算書において「○○○○換算レー　ト」と記載する数字に０．９７を乗じた数字であるにとどまる。原告は，同損失額計算書に「為替レート」として記載するものが，あたかも当時の実際の為替レートであると主張するもののようであるが，その根拠は明らかではない。そもそも，変動為替相場制の下では，一義的に決定される為替レートが存在するものではなく，外国為替市場における資金調達コスト等の各金融機関の状況に応じて当該金融機関の提示する為替レートが異なることになることに鑑みると，原告の主張する「為替レート」の意味は不明である。
３　主たる争点
本件カード契約における，円換算日と換算率の明示の有無
第３　争点に対する判断
１　証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。(1)　被告はアメリカ合衆国デラウェア州法に準拠して設立された法人（以下「被告会社」という。)である。
(2)　原告は，被告会社との間で，少なくとも１０年前ころ，被告会社の制定する会員規約を承諾の上，Aカード(以下「カード」と略称する。)会員契約を締結した。(3)　カード会員規約には，本件と関連する部分の要旨として，次のような規定がある。ア　カード会員(以下「会員」という。)は，カードを使用して行った物品の購入又はサービスの利用に係る代金，通信販売に係る代金，キャッシング・サービスの利用額，その他の料金又は手数料及びこれらに課せられる消費税等(以下「カード利用代金等」という。)を別途定める毎月の所定日に締め切り，会員宛に「ご利用代金明細書」を送付する。被告会社は，カード会員がこのご利用代金明細書を受け取ってから２週間以内に申し出がない限り，このご利用代金明細書記載の内容を承認したものとみなされる。イ　会員は，ご利用代金明細書記載の毎月の請求金額を日本円で支払う。カード利用代金等が外貨で生じた場合には，被告会社又はその委託を受けた者がカード利用代金等の処理を行う日の被告会社所定の換算率により，日本円に換算して請求する。この換算率は，会員がカードを使用した日の換算レートとは異なることがある。航空会社等の運輸会社がカード利用代金等を換算した場合には，これらの運輸会社が用いたレートで請求する。ただし，運輸会社の換算金額を更に日本円に換算する必要があるときは，被告会社所定の換算率を用いて請求する。


主　　　　　　　文
被告人を懲役８年及び罰金２５０万円に処する。
未決勾留日数中４３０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間，被告人を労役場に留置する。
押収してあるプラスチック袋入り覚せい剤結晶粉末３５袋（平成１３年押第１１４号の１ないし３５）及びプラスチック袋入り大麻葉片２袋（同押号の３６及び３７）を没収する。
被告人から金５７６０万円を追徴する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　営利の目的でみだりに
１　平成１２年２月１日から同年９月２６日までの間はＡと共謀の上，同年９月２６日ころから平成１３年６月上旬ころまでの間は単独で，同月上旬ころから同年８月３０日までの間はＢと共謀の上，別表記載のとおり，前後６回にわたり，広島県安芸郡○町○○○△丁目△番△△△号株式会社Ｃ○○店付近路上ほか２か所において，Ｄほか４名に対し，フエニルメチルアミノプロパンの塩類（別表１ないし３につき）又はフエニルメチルアミノプロパン塩酸塩（別表４ないし６につき）を含有する覚せい剤結晶粉末合計約２．７グラムを代金合計１０万円で譲り渡したほか，多数回にわたり，広島市内及びその周辺において，氏名不詳の多数の者に対し，覚せい剤様の結晶粉末を覚せい剤として有償で譲り渡し，もって，規制薬物を譲り渡す行為と，薬物犯罪を犯す意思をもって，規制薬物様の物品を規制薬物とし
て譲り渡す行為を併せてすることを業とし
２　平成１３年１月４日午前１１時ころ，同市○区○○○△丁目△番△△号株式会社Ｅ東側路上において，フエニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する覚せい剤結晶粉末約８．７８５グラム（平成１３年押第１１４号の１ないし２７はその鑑定残量）を所持し
３　同年８月３０日午後１時４７分ころ，広島県竹原市○○町△△△△番地Ｆ酒店前駐車場に駐車中の普通乗用自動車内において，フエニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する覚せい剤結晶粉末約３４．３０５グラム（同押号２８ないし３５はその鑑定残量）及び大麻約３３．７８グラム（同押号３６及び３７はその鑑定残量）を所持し
第２　法定の除外事由がないのに，平成１３年８月２９日ころ，同県呉市○○○△丁目△△番△号Ｇ駐車場に駐車中の普通乗用自動車内において，フエニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する覚せい剤若干量を水に溶かして自己の身体に注射
し，もって覚せい剤を使用し
たものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
第１　弁護人は，判示第１の１の別表記載番号１ないし５の事実については被告人は無実であり，同表記載番号６のＨへの覚せい剤譲渡は，営利目的によるものでも，また，Ｂと共謀したものでもなく，判示第１の１について，被告人は覚せい剤を譲渡することを業とするものにあたらないとし，また，判示第１の２の覚せい剤の所持及び判示第１の３の覚せい剤と大麻の所持は，いずれも営利目的によるものではない旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下これらの点についての当裁判所の判断を補足して説明する。
第２　覚せい剤の密売状況について
１　証拠上容易に認定することのできる事実
被告人は，覚せい剤の密売をしたことがあること，判示第１の１の別表記載番号５につき被告人がＩに対して覚せい剤０．３グラムを自分で直接譲り渡したこと，同表記載番号６につき被告人が番号の末尾がａｂｃｄの携帯電話でＨから覚せい剤の注文を受け，Ｂに覚せい剤０．３グラムと注射器を持たせて，Ｈに届けさせ，その代価として１万円を受け取ったことは，最終的に自認しているところ，前掲関係各証拠によると，以下の事実が認められる。
(1)被告人は，暴力団Ｊ会○○組に出入りをし，もとはＫ姓であったが，養子縁組によりＬ姓となったことがあった。
(2)被告人は，平成１３年１月４日午前１１時ころ，巾着袋に，プラスチック袋２７袋に小分けした覚せい剤結晶粉末（内訳は，ほぼ均一に約０．２５グラムずつに小分けしたもの２４袋，約０．５グラム，約２．２グラム及び約０．０４５グラム各１袋）をスコップやストロー片と一緒に所持し，また，同年８月３０日午後１時４７分ころには，自己の自動車内に置いた黒色ポーチに注射器３本，計量器１台，スコップ，プラスチック袋，はさみ等を，黒色バッグにプラスチック袋５袋に小分けした覚せい剤結晶粉末（内訳は約９．４０８グラム，約９．５３１グラム，約９．５４１グラム，約４．３６２グラム，約０．９４５グラム各１袋），プラスチック袋２袋に小分けした大麻葉片（内訳は約１５．３５グラムと約１８．４３グラム各１袋），注射器，Ｊ会のバッジを，水色バッグにプラスチック袋３袋に小分けした覚せい剤結晶粉末（内訳は約０．３４５グラム，０．０９４グラム，０．０７９グラム各１袋），プラスチック袋，ストロー片等を，同車運転席ドアボックスにカッターナイフ，はさみ及びガラス製注射器，同車トランク内に箱入りの多量の注射器をそれぞれ所持しており，遅くともそのころには，客から電話を受け，受渡場所を指定するいわゆる出前方式で覚せい剤の密売をするようになった。(3)被告人は，覚せい剤を密売するにあたって，覚せい剤約０．２５グラムを代金１万円で売っており，その注文と受渡しに際して○○○－○○○○－ａｂｃｄ（以下「末尾ａｂｃｄ」という。）の携帯電話を使用していたことがあった。この末尾ａｂｃｄの電話は，○○○－○○○○－ｅｆｇｈ（以下「末尾ｅｆｇｈ」という。）にかけた電話が着転送されるもので，その着転送状況は，平成１３年２月１８日から同年３月７日までの間に末尾ｅｆｇｈから末尾ａｂｃｄに着転送されたもので，３０５件（１日あたり１７件弱）あり，そのうちの多くは午後７時ないし午前零時の間にされているが，それ以外の時間帯のものもあり，午前９時台や午前１０時台に着転送したものもある。


(4)被告人は，平成１３年７月３０日，Ｈからの覚せい剤の注文を末尾ａｂｃｄの電話で受け，Ｓ大橋を渡った工業団地内にある広島市○○区○○町△番△△号Ｍ株式会社付近路上において，Ｂ（Ｂが情を知っていたかどうかは争いがある。）を介してＨに覚せい剤約０．３グラムを代金１万円で売った。その際，Ｂが乗ってきた車はシルバーのアリストであった。Ｈは，その携帯電話の発信履歴によると，同日２２時３９分に末尾ｅｆｇｈに発信している。
(5)Ｎ，Ｄ及びＯ兄弟，Ｉ，Ｐは，覚せい剤を一緒に買ったり，使用したりする仲であり，密売先に電話をかけて指示されたＳ大橋を渡った付近にある場所で覚せい剤をプラスチック袋１袋（以下「１パケ」という。）に入れたものを代金１万円で購入していた。Ｄの携帯電話には，末尾ｅｆｇｈと末尾ａｂｃｄが登録してあり，その発信履歴によると，平成１２年２月２９日１８時５９分３秒及び同日２０時４９分５２秒，同年４月９日２２時３０分にいずれも末尾ｅｆｇｈに発信されている。また，Ｉの携帯電話の発信履歴によると，平成１３年３月５日２３時３０分２０秒に末尾ｅｆｇｈに発信され，その着信履歴によると，同日２３時５０分に末尾ａｂｃｄから着信している。
(6)関係者の裁判状況
ア　Ｄ及びＯは，平成１２年３月１日ころ共謀してＮから覚せい剤を譲受した事実及び同年４月９日ころそれぞれ覚せい剤を使用した事実により，平成１２年６月６日Ｑ地方裁判所でいずれも懲役１年６月，３年間執行猶予に処せられ，同判決は同年６月２１日確定した。
イ　Ｉは，平成１３年２月２日ころ及び同年３月６日ころの覚せい剤使用２件並びに同月７日ころの覚せい剤所持の各事実により，同年５月２５日同裁判所で懲役２年，４年間執行猶予に処せられ，同判決は同年６月９日確定した。ウ　Ｒは，平成１２年４月１３日に覚せい剤を使用した事実及び同月１４日に覚せい剤を所持した事実により，同年６月１５日同裁判所で懲役１年６月，３年間執行猶予に処せられ，同判決は同月３０日確定した。エ　Ａは，平成１２年９月２６日に自宅で覚せい剤約１０グラムを所持していた容疑で逮捕され，平成１３年３月２日同裁判所で覚せい剤の営利目的所持及び使用の事実で懲役３年及び罰金３０万円に処せられ，同判決は，同月１７日確定した。
オ　Ｈは，平成１３年７月３１日に覚せい剤結晶粉末約０．１２１グラムを所持した事実及びそのころ覚せい剤を自己使用した事実により，同年１０月９日同裁判所で懲役１年２月に処せられ，同判決は同月２４日確定した。
２　関係者の供述について
(1)Ｄ及びＮの供述
ア　Ｄの供述
Ｄは，公判廷で判示認定事実に沿う供述をするほか，大要次のとおり供述している。
すなわち，同人は，覚せい剤を購入するときは，自分の携帯電話に登録してある末尾ｅｆｇｈに電話して注文し，指定された場所に行って購入していた。この覚せい剤を注文していた相手から電話がかかってきたときの電話番号は，自分の携帯電話に登録してある末尾ａｂｃｄである。平成１２年２月２９日１８時５９分３秒と同日２０時４９分５２秒に末尾ｅｆｇｈに電話して覚せい剤を２度注文したが，この１回目がＮに頼まれて覚せい剤を買いに行ったときのもので，１パケに大体０．２グラム入っていたもの３パケを，Ｎがお金を出して３万円で買った。そのうち１つは自分がもらい，残りの２つはＮに渡した。そして，すぐに購入した覚せい剤を使用し，その後，同年３月１日に，Ｎから同人に渡した上記覚せい剤の残りをもらった。同年４月９日にも，知人が覚せい剤を欲しいと言うので，午後１０時３０分ころ，末尾ｅｆｇｈに電話して覚せい剤を注文して一緒に買いに行き，１パケを１万円で買った。買った後自分もその中からいくらかもらって使用した。上記覚せい剤の受渡場所は，いずれも株式会社Ｃ○○店付近路上であり，受渡しに来た男の顔は見ていない。
覚せい剤の受渡場所としては，そのほかにＳ大橋を下りてすぐ左に行ったところやＳのＺ図書などが受渡場所とされ，受渡しに来る男は白のマークⅡや黒のアコードに乗ってきた。覚せい剤を注文するときは，常に末尾ｅｆｇｈに電話をかけているわけではなく，末尾ｅｆｇｈがつながらないときなどに，直接末尾ａｂｃｄの番号にかけることもあった。この２つの携帯電話に出てくる人は同じ男であり，通常は電話に出る男とは別の男から実際に覚せい剤を受け取っていたが，電話に出る男から直接覚せい剤を受け取ったこともあり，その男の顔は何度も見て覚えており，それは被告人に間違いない。
イ　Ｎの供述
Ｎは，公判廷で，前記１，(5)の事実に沿う供述をするほか，平成１２年２月２８日に東京からＤに電話し，翌２９日に広島に帰るから一緒に覚せい剤を買いに行こうと言い，同人の車で覚せい剤を買いに行った，Ｄが購入先に電話をして覚せい剤を注文し，受渡場所はＳ大橋を渡ってスーパーＴ近くの工業団地内であり，自分が金を出して３万円で３パケを買い，そのうち１パケをＤにあげた，そのとき購入した分の封を開けていない１パケを同年３月１日にＤにあげた旨供述している。


ウ　上記Ｄの供述は，被告人の覚せい剤密売状況について，末尾ｅｆｇｈに電話で注文をし，Ｓ大橋を降りた付近で覚せい剤の受渡しをした点などにおいて，後記Ｏ，Ｒ，Ｈ及びＩの各供述と整合している上，覚せい剤を購入することをＮから頼まれた点や覚せい剤を注文した日時，購入した分量・場所，その後Ｎとの間でした覚せい剤の授受などについても具体的かつ詳細に述べており，平成１２年２月２９日の覚せい剤の購入についてもＮの上記供述や，上記１，(5)のＤの携帯電話の発信履歴とも一致している。また，覚せい剤を注文した携帯電話に出た相手が被告人であり，被告人から直接覚せい剤を渡されたこともあるとの点についても，Ｄは，何度もその人物と電話で話をし，実際に会ってもいることから，その人物に対する認識は十分にあったと思われるところ，公判廷において，末尾ｅｆｇｈに電話で覚せい剤を注文するとき応対に出る人物の名前について尋ねられて，当初は言いたくないと供述し，その理由として，目の前にいる被告人やその関係する暴力団関係者から危害を加えられることが怖いからと述べ，あるいは，被告人が退廷すればその名前を述べることができるなどと述べた上，最終的には，その人物が被告人であることは間違いない旨断定するに至っているのである。これらに加えて，Ｄの上記供述の内容は，起訴され有罪判決を受けた覚せい剤の使用及び譲受事件の密売人の一人が被告人であるというにすぎず，特段Ｄ自身の刑責を軽減するものではない上，上記１，(6)，アのとおり，有罪判決確定後に供述されており，偽証罪の処罰の危険を冒してまで殊更暴力団員である被告人を陥れる理由はうかがわれないことからすれば，その信用性は極めて高いと評価することができる。
(2)Ｏの供述
ア　Ｏは，平成１４年１月２３日の検察官による取調べに対して，平成１１年ころは，覚せい剤の購入方法は，被告人の携帯電話である末尾ｅｆｇｈに電話して注文し，被告人に指示された場所に行って覚せい剤を買っていた，末尾ｅｆｇｈにつながらないときは，被告人から覚せい剤の代金のツケの催促の電話がかかってきたときの着信表示で知った，もう一つの被告人の携帯電話である末尾ａｂｃｄに電話しており，自分が知る限り被告人以外の者がその電話に出たことはなかった，被告人とは直接会って何度も話をしているので，いつも電話に出ているのが被告人であることは分かっていた，逮捕される前に最後に被告人から覚せい剤を買ったのは，平成１２年４月７日午後９時３０分ころであり，いつものように被告人に電話をかけて，１万円で０．２グラムくらいの覚せい剤を注文し，白のマークⅡに乗った男から覚せい剤を受け取った，この男は顔全体の印象や口元からするとＡではないかと思う，平成１２年６月に執行猶予の判決を受けて釈放された後，２，３週間してから，また覚せい剤を使い始めたが，そのときは，いつも被告人本人と会って直接買っており，被告人の家に覚せい剤を買いに行ったこともあった旨供述する。イ　Ｏの上記供述は，覚せい剤の密売状況について，末尾ｅｆｇｈや末尾ａｂｃｄに電話をして覚せい剤を注文するなどの点において，前記Ｄの公判供述や，後記Ｒ，Ｈ及びＩの各捜査段階の供述と整合している上，覚せい剤を購入した日時・場所等について具体的かつ詳細に述べている。しかも，上記供述は，上記１，(6)，アのとおり，Ｏが執行猶予判決を受け釈放された後に録取されたものであって，殊更に虚偽を述べるべき理由はないことなどからすれば，その信用性は高いと評価できる。
なお，Ｏは，公判廷では，覚せい剤の入手方法，覚せい剤を譲り渡していた人物，被告人を知っているか否かなどの質問に対してすべて言いたくないと供述を拒否し，その理由について，同人は，上記判決後に，別の事件で実刑判決を受け，服役することになるが，本件で証言をすると刑務所内で嫌がらせを受けるおそれがあり，刑務所内で何かトラブルがあると，懲罰を受けたり服役期間が長くなることをあげているが，その理由に格別不自然な点はない。弁護人は，このようなＯの態度について，検察官が予め同人の検察官調書を証拠として採用させるために，同人に対してある種の司法取引を行った可能性を指摘する。しかしながら，Ｏは，検察官の取調べに対し上記のような供述をした時点で，既に執行猶予判決を受けて釈放されていたのであるから，格別検察官との司法取引に応じるべき理由はないし，検察官がＯにその意に反した内容の供述調書に署名指印することを強要したことをうかがわせる事情も認められない。
(3)Ｒの供述


ア　Ｒは，平成１３年１１月２８日の検察官の取調べに対し，平成１２年３月１５日に，女友達との喧嘩がきっかけとなり，末尾ｅｆｇｈに電話をかけて覚せい剤を買うようになり，同月２５日以降ほとんど毎日覚せい剤を買っていた，末尾ｅｆｇｈの電話に出る者はいつも同じ男であった，覚せい剤の受渡場所はＳ大橋を渡った広島市○○区○○○町△番△△号Ｍ株式会社南側路上付近である，覚せい剤を受け取った密売人の中で一人だけ顔を覚えている男がおり，この男は，その声から末尾ｅｆｇｈに電話をしたとき応対に出る男であり，自らＫと名乗っていた，この男とは何回も覚せい剤の受渡しの際，顔を合わせて，会話を交わしており，以前の売人について尋ねると，それは自分の兄だと言い，自分が娑婆に出てくると兄が逮捕され，自分と兄は，いつも娑婆と中だなどと言っていた，この男は，写真をみて被告人であると断言できる，自らが逮捕された日の前日である平成１２年４月１３日午後７時半ころ末尾ｅｆｇｈに電話したところ，被告人が電話に出たので，覚せい剤を２個注文し，Ｓ大橋付近の取引場所に行くと，白のマークⅡに乗った男が来たので，同車の運転席から２万円を差し入れたが，相手は覚せい剤を１つしか出さなかったので，２万円分だと言うと，すぐにもう１袋を差し出した，この日買った覚せい剤は合計約０．７グラム位であったと思う旨供述している。イ　Ｒの上記供述は，覚せい剤の密売状況につき，末尾ｅｆｇｈに電話をして覚せい剤を注文するなどの点において，前記Ｄ，Ｏ，後記Ｈ及びＩの各供述と整合している上，自己が覚せい剤を使用するに至った動機や被告人と直接会った際のやりとりの内容，購入当日の取引状況など，極めて具体的に述べていること，被告人と直接会って話したこともあり，その声を元に，平成１２年４月１３日当日の電話の相手をＫと判別したもので，その認識の確度は高いと思われること，Ｒの上記供述によっても，格別Ｒ自身の刑責の軽減が図られるような内容ともいえない上，上記供述時には，上記１，(6)，ウのとおり，既に，被告人から購入した覚せい剤を使用した事実で執行猶予の判決を受けており，殊更虚偽の供述をすべき理由はないことからすれば，その信用性は高いと評価できる。
なお，Ｒは，第２５回公判において，宣誓後「中立でありたいので，私自身答えたくないことは全て答えたくないことで通します。」と述べた上で，どのような者から，どのような方法で覚せい剤を買っていたか，被告人を知っているかなどの質問に対して，すべて答えたくないと述べて供述を拒み，その理由については，昔の事件のことを思い出したくないためであると述べている。かかる供述態度について，弁護人は，Ｉ及びＯ同様検察官の示唆による可能性があるとの指摘をするが，Ｉ及びＯと同様，Ｒの検察官に対する上記供述が，上記執行猶予判決後になされていることからすれば，Ｒにおいて格別検察官との取引に応じなければならない理由はないし，検察官において，Ｒに内容虚偽の調書に署名指印することを強いたことをうかがわせる事情も見出せない。
(4)Ｈの供述
ア　Ｈは，平成１３年１０月１７日検察官に対し，大要以下のとおり供述している。


すなわち，Ｈは，平成１１年８月ころ，知人から，覚せい剤の密売人の電話番号として末尾ｅｆｇｈを教わり，以後，平成１２年１２月に覚せい剤取締法違反で逮捕されるまで，毎日のようにそこに電話をかけて覚せい剤１パケ０．２５グラムを代金１万円で購入し使用していた。また，Ｈは，電話に出た男から覚せい剤の注文を受ける時間，すなわち営業時間は午後７時から午前零時までだから，その間に電話をくれと言われ，営業時間内の受渡場所として，最初の１回を除いて，Ｓ大橋を渡った付近を指示されていた。Ｈが，受渡場所として指示された場所に行くと，窓にスモークの入った車に乗った男が来て，その窓を少しだけ開けてその隙間から覚せい剤の入った封筒を差し出してきた。男は，サングラスにマスクをつけていたため人相は分からず，話もしないため声もわからなかった。一方，Ｈが末尾ｅｆｇｈに電話をかけたとき，応対に出る男はいつも同じ男であり，Ｈが，平成１２年２月ころ，末尾ｅｆｇｈに電話をかけたところ，いつもの男が電話に出て，同人から受渡場所としてＵのＥ付近のマンションの３０２号室を指示されたので，そこに行くと，「Ｌ」という表札がかかっており，同室から出てきた男と玄関先で覚せい剤の取引をしたが，その声から，その男がいつも末尾ｅｆｇｈに電話をかけた際応対に出ていた男と同一人物であることが分かった。その後，１０回くらい，上記の営業時間外に覚せい剤の注文をして，上記マンションでその男から覚せい剤を受け取っているため，その男の顔ははっきり覚えており，その男が被告人であることは間違いない。Ｈは，平成１２年１２月に覚せい剤取締法違反で逮捕されたが，平成１３年４月に執行猶予判決を受けて釈放されたため，すぐに覚せい剤の使用を再開し，毎日のように末尾ｅｆｇｈに電話をかけて覚せい剤を購入するようになり，電話に出た男から電話がかかってくることもあったが，その着信表示をみると末尾ａｂｃｄであり，以後末尾ａｂｃｄにかけることもあったが，いずれの番号にかけても出る男は同一であった。Ｈが，平成１３年４月に釈放後同年７月３１日に再び逮捕されるまで，Ｓ大橋をわたった付近で覚せい剤を受け取った際，その受渡場所に現れた男は，逮捕前に受渡場所に現れた男とは違い，車の窓を全開にして受渡しをし，サングラスなどもしておらず，Ｈと会話を交わすこともあったので，その顔はよく覚えてるが，その男がＢであることは間違いない。イ　Ｈの上記供述の信用性についてみるに，末尾ｅｆｇｈのほか被告人が所持していたことを自認する末尾ａｂｃｄの携帯電話を使っての覚せい剤の取引状況やそのときの会話内容を具体的に述べている上，これらの取引状況は，前記Ｄ，Ｏ，Ｒ及び後記Ｉの各供述と合致していること，平成１３年７月３０日に被告人が末尾ａｂｃｄでＨから注文を受けてＢを介して覚せい剤の受渡しをしたことは被告人も自認していること，Ｈが玄関先で被告人から覚せい剤を譲り受けたと供述するＵのマンションの３０２号室には，被告人の旧姓と符合する「Ｌ」という表札がかかっていたこと，Ｈが，上記マンションでその後１０回くらい取引したことから，その顔をはっきり覚えているとの理由を示した上で，捜査官から呈示された被告人の顔写真について，上記マンションで覚せい剤の取引をしたのは被告人に間違いない旨断言していること，Ｈの上記供述は，同人に対する覚せい剤の密売に被告人が加担していたというもので，その供述によりＨ自身の刑責が軽減されるというもの
ではない上，その供述当時，Ｈは，上記
１，(6)，オのとおり，Ｂを介して被告人から譲り受けたとされる覚せい剤の一部を使用したこと等により実刑判決を受け，それが既に確定しており，自己の刑責を軽減するために殊更虚偽を述べる理由もうかがわれないことからすれば，Ｈの上記供述の信用性は高いと評価することができる。
(5)Ｉの供述


ア　Ｉは，平成１３年１１月１２日及び同月１４日に，検察官に対し大要以下のような供述をしている。すなわち，Ｉは，平成１０年ころから，知人から聞いた末尾ｅｆｇｈか，その後知った末尾ａｂｃｄに電話をかけて覚せい剤を買うようになり，以後継続して覚せい剤を購入していたところ，平成１１年終わりごろから，末尾ｅｆｇｈに電話をかけた際，いつも同じ男が応対するようになり，注文を受ける時間，すなわち営業時間は午後７時から午前零時までの間となり，覚せい剤の受渡場所も，Ｓ大橋を広島市○区○○からＳ町方向に渡った場所付近となり，そこで，窓にスモークを貼った車に乗った密売人から，少し開けた窓の隙間を通して覚せい剤を受け取るようになった。Ｉは，平成１２年夏ころ，知人から，覚せい剤の購入先を聞かれて，Ｓ大橋のところで買っている旨答えたところ，知人は，「それＶさんじゃろう。」，「俺は，１グラム，２万で買っている。」などと告げられた。そこで，Ｉは，知人に，１グラム２万円で買えるよう取りはからってもらいたい旨依頼し，そのころ，末尾ｅｆｇｈに電話をかけて，いつも電話に出る男に覚せい剤を１グラム２万円で売ってほしいと告げたところ，その男が，受渡場所としてＵのＷを指定し，そこへ行くと，いつも電話に出る声の男が現れ，同人から覚せい剤を買った，その後，Ｉは，１グラムの覚せい剤を買うときや，上記営業時間外に覚せい剤を購入するときは，末尾ｅｆｇｈに電話をし，上記Ｗで１０回以上，Ｕのマンションで４ないし５回くらい，上記電話に出る男から覚せい剤を購入したが，その男は，写真を見て被告人であることが分かった，Ｉは，自分が逮捕された日の前々日である平成１３年３月５日の夕方，廿日市市内のちゃんこ鍋屋に行った後で末尾ｅｆｇｈに電話し，電話に出た被告人に１グラム欲しいと言ったところ，被告人から，広島市○区○町にあるＸに来てくれと言われ，同所付近の交差点に行き，被告人の乗るセルシオの斜め前に自分の乗る車を停車させ，被告人から２万円で０．７グラムくらいの覚せい剤を買った旨供述している。イ　Ｉの上記供述は，同人が被告人を知るに至る経緯や，平成１３年３月５日当日の取引状況について具体的かつ詳細に述べているほか，その内容も，前記Ｄ，Ｏ，Ｒ及びＨの各供述と合致していること，Ｉの携帯電話から同年３月５日に末尾ｅｆｇｈに電話をかけて末尾ａｂｃｄに着転送され，また，末尾ａｂｃｄから同人の携帯電話に電話がかかったとする点について，Ｉの携帯電話の発受信履歴とも一致していること，Ｉの上記供述は，同人が購入した覚せい剤の密売に被告人が加担していたというもので，その供述によりＩ自身の刑責が軽減されるというものではない上，その供述当時，Ｉは，被告人から購入した覚せい剤を使用したことで，上記１，(6)，イのとおり，有罪判決を受け，その確定後に上記供述をしていることに照らすと，殊更虚偽を述べて被告人を陥れる理由はない。ウ　なお，Ｉは，第１２回公判において，平成１３年に自分が犯した覚せい剤取締法違反罪の覚せい剤は，電話をかけて知り合いから購入したものであるが，その電話番号は覚えていない，覚せい剤を届けに来た相手が誰であったか警察では確認したが，名前は覚えていないなどと述べ，第２１回公判においても，覚せい剤の購入先が代わった時期，購入先の電話番号，購入していた期間，被告人を知っているかなどの質問に対して，いずれも答えたくないと言い，その理由についても供述を拒否した。かかるＩの供述態度について，弁護人は，検察官が予めＩの検察官調書を証拠として採用させるため，同人に対してある種の司法取引を行った可能性を指摘するが，上記捜査段階の供述時には，上記１，(6)，イのとおり，既に被告人から購入した覚せい剤の使用等についての事件の判決が確定しており，Ｉにおいて，殊更検察官との取引に応じる必要も理由もないし，検察官において，Ｉに対し，虚偽の供述調書に署名指印することを強いたことをうかがわせる事情は認められない。
エ　したがって，Ｉの上記捜査段階の供述は，その信用性を高く評価することができる。
(6)Ａの供述
ア　Ａは，上記１，(6)，エのとおり，覚せい剤の営利目的所持で懲役３年に処せられた後，○○刑務所で受刑中の平成１３年１１月３０日に，検察官に対し，大要以下のように供述している。
すなわち，同人は，上記営利目的所持にかかる覚せい剤は密売するために被告人から預かっていたものであったが，その裁判では，営利目的を認めてしまうと長い刑になると思い，自己使用目的で所持していた旨主張した。被告人には拘置所に入ったときには布団や枕の差入れをしてもらうなどよくしてもらい，恩を感じているが，今は，自分の刑は決まったし，刑務所に入ってから馬鹿なことをしたと考えるようになり，２度と覚せい剤に手を出さない考えから，正直に話す気になった。被告人と初めて会ったのは平成１１年１１月１日であり，その日からほとんど毎日被告人の覚せい剤密売を手伝うことになった。毎日，被告人の所に顔を出しては，２０袋に小分けされた合計５グラムの覚せい剤を受け取り，車でＳ大橋を広島市内からＳ方向に渡り最初の信号を左に曲がった場所に行き，そこで待機していると，携帯電話に被告人から客が来ることを知らせる電話があり，乗っている車の種類など客の特徴と売る個数を教わり，自車の運転席の側に来た客に対し，運転席の窓を少しだけ開けた隙間からお金と交換に覚せい剤を渡していた。覚せい剤は１パケ１万円で，代金をツケにすることはなかった。覚せい剤を密売するよう被告人から依頼されていた時間は午後７時から午前零時までであり，午前零時になると，その日の売上げや売れ残りの覚せい剤を被告人に渡し，報酬として１日２万円をもらっていた。密売の際にＡが乗っていた車は，被告人が用意した白のマークⅡ，ガンメタのアコード，黒のソアラなどであった。覚せい剤の１日の売上げは，多いときでも２０万円位，平均だと１０万円位だった。


イ　これに対し，Ａは，公判廷では，平成１２年９月２６日に逮捕された際に所持していた覚せい剤は，氏名不詳の者から買って自己使用目的で所持していたものであり，その代金額は覚えていない，被告人とは平成１１年１１月１日に知り合い，取立てのような仕事を一緒にして，毎日１万円か２万円をもらっていたが，覚せい剤の関係でのつながりはない，取立ての仕事の際に乗っていた車は覚えていない，覚せい剤所持と使用で服役中，刑務所に取調べに来た検察官に，自分が所持していた覚せい剤のことを話し，その際，上記Ａの検察官調書に署名指印したが，所持していた覚せい剤が密売目的で被告人から預かっていたことや被告人のもとで覚せい剤密売をしていたこと，拘置所に入ったときに，被告人から差入れをしてもらったという話を検察官にしたことはない旨供述している。ウ　Ａの上記検察官調書における供述は，被告人の行う覚せい剤密売に加担するに至った経緯，密売において自己が果たしていた役割などについて具体的に述べており，その内容は，後記のＢの供述による覚せい剤の密売状況と合致するほか，供述する覚せい剤の受渡場所，値段，密売人が受渡時に用いていた車の車種などの点において，Ｄが公判廷で，Ｏ，Ｒ，Ｉ及びＨが検察官に対し，それぞれ供述する内容と整合しており，Ｏにあっては，覚せい剤を届けに来た男がＡであると述べている。しかも，Ａの上記供述は，同人の覚せい剤営利目的所持の事実についての有罪判決確定後その受刑中にされたものであって，今更被告人への責任転嫁や引っ張り込みの危険があるとは考えられず，殊更嘘をついて暴力団員である被告人を陥れる理由があるとはうかがわれないし，被告人から差入れを受けたことなどＡが自ら自発的に述べなければ通常知り得ない事柄まで述べられており，そのような関係にある被告人のいないところでされた供述であることも考慮すると，Ａの上記検察官調書における供述の信用性は高い。
これに対し，Ａの公判供述は，被告人とは覚せい剤密売ではなく取立てのような仕事を一緒にしており，それによって毎日１万円から２万円もの報酬をもらっていたと言うが，どれくらいの金額を，どのような人物から取り立てていたのか，１日の集金額がいくらぐらいであったのか，被告人以外に取立てに加担する者がいたのか，取立ての指示を誰がどのようにしていたのかなどについては，全く具体的説明ができず，その供述内容は甚だ曖昧であって，それ自体不自然である上，上記検察官調書での供述から大きく変遷しているが，その理由についても納得のいく説明をしていないばかりか，Ａが，公判廷で，被告人やその背後にある暴力団組織の威力を畏怖し，あるいは，気兼ねをしていたとしても，不自然とはいえず，これらの点を併せ考慮すると，Ａの公判供述は信用することができない。
(7)の供述
ア　Ｂは，被告人と併合して審理を受けていた第２回公判では，公訴事実は全く身に覚えがなく，平成１３年７月３０日に前記Ｍ株式会社付近路上でＨと会ったことはなく，Ｈという人物自体知らないし，被告人とＨに対する覚せい剤譲渡を共謀したこともないと述べ，やはり被告人と併合審理中であった第３回公判では，上記日時ころ，上記場所付近路上で名前を知らない者に１万円と引換に封筒を渡したことはあるが，それに入っていたものが覚せい剤であったかは分からない旨述べていたが，被告人と弁論が分離された後の第５回公判では，従前否認していた事実も含めて公訴事実をすべて認めるに至り，被告人の第１６回公判における証人尋問では，大要以下のとおり供述している。
すなわち，Ｂは，かねてから被告人に覚せい剤の密売を手伝わせてくれるよう言っていたところ，被告人から，平成１３年５月の終わりころ，車が手に入ったので手伝ってくれと言われて，覚せい剤の密売方法についての説明を受けた。その内容は，毎日夕方被告人に電話をかけて，０．２５グラムのパケ１５個分の覚せい剤と２０本から３０本の注射器を受け取りに行き，午後７時から午前零時までの間Ｓ近辺で待機し，被告人から連絡を受けて，車で客との待ち合わせ場所に行って金と引換に覚せい剤と注射器を渡し，被告人から帰ってよいと連絡があれば，被告人の所へ行き，売上げと残りの覚せい剤を渡して，１０個以上売れたら２万円，１０個未満だったら１万円を報酬としてもらえるというものであり，被告人から密売に使用する車として黒色のソアラを渡された。Ｂは，同年５月の終わりか６月の初めから被告人が逮捕される同年８月３０日までの間毎日覚せい剤の密売をしており，被告人から指示された場所まで車で行き，車に来た客に対して，降車せずに窓だけ開けて封筒に入った覚せい剤と注射器を渡し，客から代金を受け取り，一つの取引が終わるごとに被告人に報告していた。同年７月の終わりか８月の初めころからは，売れ残りの覚せい剤を返さずに，１５パケに足りない分をその都度被告人から補充してもらうようになり，注射器も毎日受け取るのではなく，２８０本入りの箱ごと預かるようになった。また，同年７月中ごろには，被告人が用意したシルバーのアリストを密売に使用するようになった。客が覚せい剤を注文するための電話は，末尾ｅｆｇｈの携帯電話で，そこにかけると，被告人の持っていた末尾ａｂｃｄの携帯電話に転送され，被告人が応対していた。被告人は平成１３年８月３０日の昼間に逮捕されたが，その日は，Ｂにおいて覚せい剤の密売をすることはなかった。被告人の密売を手伝っていたときの売上げは，平均して１日あたり１０万円くらいの売上げであった。


イ　Ｂの上記供述は，被告人の覚せい剤密売を手伝うに至った経緯，密売方法，パケの量，報酬額，携帯電話のやりとりなど極めて具体的に述べており，その内容において，Ａの上記検察官調書における供述内容や，Ｄが公判廷で，Ｏ，Ｒ，Ｉ及びＨが検察官に対し，それぞれ供述する内容とも整合しており，Ｈにあっては，平成１３年７月３０日に被告人に覚せい剤を注文して購入した際覚せい剤を届けに来た男はＢであると供述しているところである。これからすれば，Ｂの上記供述は十分信用することができる。なお，Ｂは，上記のとおり，被告人と弁論が分離される以前は，Ｈに対する覚せい剤の譲渡も被告人との共謀も否認していたものの，弁論分離前に事実を認めて供述を変遷させているが，これについては，暴力団員であり，密売においてＢに指示をする立場にあった被告人の手前，被告人と共同審理中に，被告人の認否と異なる認否をすることが心理的に困難であったとしても不思議ではない上，Ｂが，敢えて偽証罪による処罰の危険を冒してまで，暴力団員であり，密売において自らの上位者であった被告人を陥れるべき理由があるとはうかがえないことからすれば，上記供述の変遷をもって，Ｂの弁論分離後の上記供述の信用性が左右されるものではない。
３　被告人の供述について
被告人は，公判において，最終的に，覚せい剤の密売をしていたこと，末尾ａｂｃｄの携帯電話を所持し，覚せい剤の密売に使用したことがあること，Ｂを介してＨに覚せい剤を１回密売したこと，Ｉに覚せい剤を１回無償で譲渡したことは認めるに至ったものの，それ以外の者への覚せい剤の譲渡は否認し，ＡやＢと共謀したこともない旨供述している。しかしながら，被告人の上記供述は，それぞれが内容において互いに整合し，いずれも高い信用性が認められるＤ及びＢの上記各公判供述部分並びにＯ，Ｒ，Ｉ，Ｈ及びＡの上記検察官に対する各供述の内容とも相反する上，末尾ａｂｃｄの携帯電話について，捜査段階では，末尾ｅｆｇｈへの電話が転送されるものであり，逮捕される１か月くらい前まで，被告人が所持し，客からの覚せい剤の注文を受けていた旨供述しながら，公判廷では，末尾ａｂｃｄの携帯電話に末尾ｅｆｇｈから転送されることについては警察で初めて知ったと答え，検察官から，末尾ａｂｃｄの携帯電話を持っていたのであれば電話が頻繁にかかってきたのではないかと質問されるや，Ｈから電話がかかってきたときに，たまたま末尾ａｂｃｄの携帯電話を所持していたが，それ以外は常に末尾ａｂｃｄを所持していたわけではない旨答え，さらには，「もう何聞かれても分からんですわ」，「もう弁護士の先生に答えた以外はもう分からんですね」などと述べているのであって，自己の捜査段階での供述を変遷させているばかりか，その供述態度を見ても，自己の記憶に基づいて真しに答えようとする態度とは思えず，これらからすれば，被告人の上記公判供述は信用できず，Ｄ及びＢの上記公判廷における各供述並びにＯ，Ｒ，Ｉ，Ｈ及びＡの上記検察官に対する各供述の信用性を左右するに足りない。
４　結論
(1)以上検討してきたとおり，Ｄ及びＢの上記公判廷における各供述並びにＯ，Ｒ，Ｉ，Ｈ及びＡの上記検察官に対する各供述はいずれも信用できるところ，これらに加えて，前掲関係各証拠によれば，被告人は，遅くとも平成１１年１１月１日以降，末尾ｅｆｇｈの携帯電話及びそれから着転送される末尾ａｂｃｄの携帯電話を利用して覚せい剤の密売を行っており，少なくとも平成１１年１１月１日から平成１２年９月２６日までの間はＡと共謀して同人を売り子として，また，遅くとも平成１３年６月初めころから被告人が逮捕された平成１３年８月３０日までの間はＢと共謀して同人を売り子として，それぞれ毎日のように覚せい剤を密売しており，その間，自ら直接覚せい剤を密売することもあったと認められ，これからすれば，Ａが逮捕された後Ｂを売り子とするまでの間も，ＩやＨが末尾ｅｆｇｈに電話して覚せい剤を被告人に注文し，被告人において直接覚せい剤を受け渡していたことに照らすと，被告人が覚せい剤の密売を継続的に行っていたものと推認することができ，そのようななかで，被告人は，判示第１の１別表１ないし４記載のとおり，Ａと共謀の上，Ｄ，Ｏ及びＲに覚せい剤を譲渡し，判示第１の１別表５のとおり，単独でＩに覚せい剤を譲渡し，判示第１の１別表６のとおり，Ｂと共謀の上，Ｈに覚せい剤を譲渡したことが認められる。
(2)前項で認定した事実からすれば，被告人は，遅くとも平成１２年２月１日から逮捕される平成１３年８月３０日までの間，末尾ｅｆｇｈ及びそれから着転送される末尾ａｂｃｄの各携帯電話を利用して，時にはＡやＢという売り子を用いて０．２５グラムに小分けされたパケ１つ又はこれと注射器１本を１万円で密売していたことが認められるのであって，営業的活動と認められる形態で，覚せい剤の譲渡ないし覚せい剤様の物品を覚せい剤として譲渡することを反復継続していたといえ，被告人の覚せい剤ないし覚せい剤様の物品の譲渡は「業として」なされたものというべきである。


第３　判示第１の２及び３の覚せい剤ないし大麻の営利目的所持の点について前記認定のとおり，被告人は，遅くとも平成１２年２月１日から平成１３年８月３０日まで覚せい剤を譲渡することを業としていたものであり，判示第１の２及び３の各覚せい剤の所持は，その期間中に敢行されたものである上，上記第２，１，(2)のとおり，その所持量がそれぞれ順に約８グラム，約３４グラムと，いずれも多量であること，判示第１の２の所持にかかる約８グラムの覚せい剤についてはほぼ均一に約０．２５グラムに小分けされたパケ２４個と，約０．５グラム，約２．２グラム，約０．０４５グラムに小分けされたパケ３個からなっており，スコップやストロー片と一緒に巾着袋に入った状態で発見されていること，判示第１の３の所持にかかる約３４グラムの覚せい剤についても被告人の車の中にあった水色バッグ及び黒色バッグから発見された物であるが，同じ車内の黒色ポーチ内からは計量器やスコップが発見されているほか，トランクからは注射器が１箱も発見されていることからすれば，上記いずれの覚せい剤も被告人が営利目的で所持していたことは明らかである。
また，判示第１の３の大麻所持についても，その当時，被告人が上記のとおり覚せい剤の譲渡を業としていたこと，所持していた大麻の量が約３３グラムとこれも多量である上，上記密売用の覚せい剤約３４グラムの一部とともに同じ黒色バッグの中に入った状態で発見されたこと，被告人は，大麻をグラム２０００円で仕入れ，３グラムを１万５０００円で密売していたことなどからすると，やはり営利目的で所持していたことは明らかである。
なお，被告人は，公判廷では，その一部は自己使用ないし無償譲渡目的で所持していた旨供述するが，捜査段階では，その所持にかかる覚せい剤や大麻は密売目的であった旨供述していたものであり，その供述の変遷について合理的な説明をしていない上，判示第１の２及び３の各犯行当時，上記第２のとおり，被告人が，覚せい剤を密売していたこと，公判廷において，大麻については使用したことはない旨述べていること，上記所持していた覚せい剤及び大麻の量，所持の態様に照らすと，被告人の，上記公判供述は信用することができない。
（累犯前科）
（省略）
（法令の適用）
（省略）
（追徴に関する補足説明）
前記認定のとおり，被告人は，遅くとも平成１２年２月１日から被告人が逮捕された平成１３年８月３０日まで覚せい剤等を譲渡することを業としたものであるところ，その間の売上げについて以下検討する。
１　平成１２年２月１日から同年９月２６日までの間の売上げについてＡの検察官調書によると，被告人の覚せい剤等の密売による売上げは，Ａが密売に関与した平成１１年から，同人が逮捕される平成１２月９月２６日までは，１日平均少なくとも１０万円であったことが認められる。２　平成１３年６月初めから同年８月３０日までの間の売上げについてＢが密売に関与した，遅くとも平成１３年６月初めから，被告人が逮捕される同年８月３０日までの覚せい剤等の密売による売上げについて，Ｂは，被告人との弁論分離後の第１３回公判における自身の被告人質問における供述及び検察官に対する供述において，上記期間１日平均少なくとも１０万円の売上げがあった旨述べているのに対し，第１６回公判における証人尋問では，当初１日平均の売上げは１０万円であったと供述していたが，その売上額がＢ自身に対する追徴額にも関わることの指摘を受けると，確実に売れていた覚せい剤の数となると１日５パケである旨供述をするに至っている。そこで検討するに，Ｂが関与していた時期の売上額は，同人自身に対する追徴額にも影響するところであり，Ｂにおいて，これを過大に述べることにより自己の刑責を軽減することができるわけではない。しかも，Ｂは，第１６回公判で密売による売上額が追徴額に影響することを指摘されるまでそのことを認識しておらず，したがって，その売上額如何が被告人にとっても重大な利害関係を有するとの認識や，売上額を殊更に過大に述べることにより自己の刑責を軽減する理由は特になかったものといえるから，かかる状況下でなされた供述は，Ｂ自身の認識を素直に述べたものとしてその信用性を高く評価できる。また，第１６回公判におけるＢの供述をみても，当初は，何のためらいもなく１日平均して１０万円の売上げがあったと答えて，上記Ｂの裁判官調書及び検察官調書と合致する供述をしていたところ，その後，裁判官の補充尋問において，裁判官から，その答え次第によって追徴額が変わってくる旨告げられた上，「毎日５個は少なくとも売れてるというふうに言われてもしょうがないと思うか，７個売れているとしょうがないと思うか，あるいは１０個と言われてもしょうがないと思うか，そこら辺の感覚で言うと，あなた自身の感じとしてはどうですかというんです。」と尋問され，これに「それは，ちょっとよく分からないんですけど，５個は売っていたと思います。」と答えるや，さらに「５個ぐらいが一番，まあ，堅く言えば５個と，５個ぐらいにはなるかという感じですかね。」と言われた結果，「はい。」と答えるに至ったもので，このような供述態度に加えて，当時，同人の被告事件の弁論は一旦は終結していたが，なお判決宣告前であり，同じ裁判体で審理していたことからすると，Ｂとしては，自分に対する判決での追徴額に対する影響を考慮して，上記のような裁判官自身の質問に対し，やや迎合して，控えめな額を述べたと考えても不自然ではなく，第１６回公判におけるＢの上記供述部分のみを取り上げて，売上げが１日１０パケであったする，上記Ｂの裁判官調書や検察官調書での供述はもとより，同公判期日におけるＢの他の供述部分の信用性を減殺するものではないというべきである。
そうすると，上記期間における覚せい剤密売の売上げは，１日平均少なくとも１０万円であったものと認めるのが相当である。もっとも，被告人は，平成１３年８月３０日は，遅くとも午後１時５２分に判示第１の３のとおり，小分けした覚せい剤及び大麻を，スコップ，ストロー片等と共に所持しているところを発見されて現行犯逮捕されており，この日においても，上記のとおり，覚せい剤等の譲渡を業としていたことは認められるものの，この日にも１日１０万円の売上げがあったとまでは推認できず，他に，いくらの売上げがあったかを認めるに足りる証拠はない。


３　さらに，Ｂ及びＡらの関与していない，平成１２年９月２７日から平成１３年６月初めまでの間も，被告人が末尾ｅｆｇｈ及びａｂｃｄの携帯電話を利用して覚せい剤を密売をしていたことは先にみたとおりであり，この間，被告人が別に売り子を使っていたかは証拠上明らかでないが，それ以外は特段密売形態が変わったことをうかがわせる事情はなく，Ａが逮捕された後Ｂが関与する前である平成１３年２月１８日ないし同年３月７日の間における，末尾ｅｆｇｈの携帯電話の末尾ａｂｃｄの電話への着転送の状況によると，１日あたり平均１７件弱も末尾ｅｆｇｈへ架電されていることからすれば，上記Ａ及びＢが関与していない期間においても，Ａ及びＢが関与していた時期と同様１日平均１０万円を下らない覚せい剤の売上げがあったものと推認することができる。
４　結局，被告人は，遅くとも平成１２年２月１日から平成１３年８月３０日まで覚せい剤ないし規制薬物の譲渡を業としたことにより，自身が逮捕された平成１３年８月３０日を除き，１日平均１０万円，合計５７６０万円（＝１０万円／日×５７６日）を下らない現金を得たものと認められるが，これはその所在を確認することができず，没収することはできないから，その価額を被告人から追徴することとした。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，営利目的で，①共犯者と共謀するなどして前後６回にわたり５名に対し覚せい剤を譲り渡したほか，多数回にわたり多数人に対し覚せい剤様の物を覚せい剤として譲り渡して覚せい剤等を譲り渡すことを業とした（判示第１の１）ほか，②覚せい剤合計約４２グラムと大麻約３０グラムを所持し（判示第１の２及び３），さらに，③覚せい剤を自己使用した（判示第２）という事案である。被告人の覚せい剤等の密売態様は，自己の所在を知られずに簡便に覚せい剤の密売ができるよう，電話で注文を受けて受渡場所を指定し，その指定場所で客と覚せい剤の受渡しをするといういわゆる出前方式をとった上，被告人自身の持っている携帯電話の番号を知られないように，別の携帯電話で客からの注文を受け，それをすべて被告人の所持する携帯電話に着転送させ，さらに，覚せい剤を届ける際客と接することとなる売り子役として共犯者を雇い，その売り子役の使用する自動車も何度か別の物に変えるなどしており，犯行が発覚しないように周到かつ巧妙に仕組まれた極めて組織的かつ計画的な犯行というべきである。そして，被告人は，約１年半もの長期にわたって，１日平均売上げにして１０万円分の覚せい剤等を密売し続け，その結果，多量の覚せい剤を社会に拡散させ，その害毒を流し続け，それにより５７６０万円もの多額の売上げを得た上，そこから自らも少なからざる利益を得たものと思われるのである。また，被告人の所持に係る覚せい剤は合計約４３．０９グラム，大麻は約３３．７８グラムと多量である上，上記のような密売方法を持つ被告人の手によって，これらが密売に供され，社会に害毒を拡散させた危険も大きかったというべきである。
このような被告人が行っていた覚せい剤等の密売の態様，量等に鑑みると，被告人及びその共犯者１，２名でなし得るものとは解されず，より大きな密売組織が存在し，被告人らはその一部を構成しているものとうかがわれるところであるが，その組織の全貌は明らかではないにしろ，被告人は，注文を受け付ける携帯電話を所持し，小分けした覚せい剤を管理するなどしているほか，覚せい剤を届けるための売り子として共犯者を雇い入れたり，売り子用の車を用意するなど，まさに本件犯行の中心的役割を担っていたと評価できる。さらに，被告人は，覚せい剤の自己使用や無償譲渡による同種前科４犯を含む前科６犯を有し，何度も服役して改善更生の機会を与えられていながら，覚せい剤自己使用による前刑の出所後１年もたたないうちに本件密売を敢行し，前刑出所後約２年で再び覚せい剤の自己使用にも及んでいることからすれば，その規範意識の鈍磨は著しく，覚せい剤に対する親和性，常習性も明らかで，再犯のおそれも強いというべきである。しかるに，被告人は，公判廷において，たびたび供述を変遷させ，最後まで不合理な弁解を維持しており，そこには真しな反省の情をうかがうことができないのであって，以上からすると，被告人の刑事責任は重いと言うほかない。
したがって，被告人が捜査段階の当初から少なくとも覚せい剤を自己使用した事実については認めており，覚せい剤を密売していたこと自体も最終的には認めるに至っていること，被告人は，その覚せい剤密売において中心的な役割を果たしているものの，その首謀者ないし元締め的な立場とまではうかがわれないことなど，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文掲記の刑を科することはやむを得ないと考えた。
（求刑　懲役１２年，罰金３００万円及び追徴５７６０万円）
平成１５年７月３０日
広島地方裁判所刑事第２部
裁判長裁判官　　　　岩　　倉　　広　　修
裁判官　　　　甲斐野　　正　　行
裁判官　　　　中　　野　　智　　昭


平成１３年(ネ)第２６１６号意匠権侵害差止等請求控訴事件（原審・神戸地方裁判所平成１２年(ワ)第１８７４号）
判　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　Ａ
同訴訟代理人弁護士　　　石　井　成　明
被控訴人（１審被告）　　相生精機株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　鳩　谷　邦　丸
同　　　　　　　　　　　別　城　信太郎
主          文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事          実
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，原判決添付別紙イ号物件目録に記載したフープ材カッターの製造，販売，又は販売若しくは貸渡しの申出をしてはならない。(3)　被控訴人は，その本店，営業所及び工場において所有する前項記載のフープ材カッター（完成品）及びその半製品を廃棄せよ。
(4)　被控訴人は，その本店，営業所において所有する第(2)項記載のフープ材カッターの販売の申出のためのカタログを廃棄せよ。
(5)　訴訟費用は，１，２審を通じ，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　当事者の主張
次に控訴人の原判決に対する不服の主張を付加するほか，原判決「事実」中の「第２　当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決５頁２３～２４行目の「丸棒状の脚枠」を「丸棒状の２個の脚」と，６頁１７行目の「たいして」を「対して」と各改め，８頁１行目の「モータと」を削り，９頁５～６行目の「丸棒状の二個の脚枠」を「丸棒状の２個の脚からなる脚枠」と，原判決添付の別紙「（イ）号物件目録」を「イ号物件目録」と各改める。
１　原判決は，箱型本体について，本件登録意匠では，長方形で二段になっており，側面から見た場合，左右に長く，また，モータが配設されている側が円弧状になっているのに対し，イ号意匠では，一体型の長方形であり，側面から見た場合，前後に長い点で，相違するとし，次に，当てつけ板とガイド板について，本件登録意匠では，ガイド板の傾きが水平方向に近い傾きになっており，また，ガイド板の長さが側方から確認できる程度に長いのに対し，イ号意匠では，ガイド板の傾きが垂直方向に近い傾きになっており，また，ガイド板の長さが短く側方から確認できない点で，相違するとし，さらに，脚枠について，本件登録意匠が丸棒状であるのに対し，イ号意匠が１枚の鋼板からなり，また，キャスターが付設されている点で，相違するとしている。
しかしながら，原判決の挙げるこれらの各相違点は，いずれも微差にすぎず，看者に与える視覚的印象は相当程度類似する。
２　原判決は，本件意匠の要部の認定にあたり，乙１により，箱型本体の上側におけるモータ，フープ材投入口とこれらの配置状態が，本件登録意匠の登録出願時において新規なものとは認められないとして，本件意匠のスタンドタイプの意匠を要部と認めない。
しかし，乙１は特許公報であって，スタンドタイプの意匠までが本件登録意匠の登録出願時において公知であったとはいえない。
３　原判決は，本件意匠の要部の認定上，基本構成が新規なものでないと誤認するとともに，両者の類否判断において，相違点が微差であるにもかかわらず，看者に与える視覚的印象が相当程度異なるものと判断したもので，取り消されなければならないものである。
理          由
１　次に付加，訂正するほか，原判決「理由」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決１０頁１８行目の「弁論の全趣旨」の次に「並びに上記争いがない事実」を加え，１１頁２行目の「斜めに傾斜する」を「水平方向に近く斜めに傾斜する長板の」と，同８行目の「対をなして」を「一対をなして」と，同１８行目の「乙８の１ないし３」を「甲６，７，乙７，８の１～３」と各改め，同２２行目の「箱型本体を」の次に「，コの字型の鋼板の一部をなす幅広の支持板を介して，」を加え，同２４行目の「斜めに立設するガイド板と」を「垂直方向に近く斜めに立設する長方形の短片のガイド板と，箱型本体及び当てつけ板に垂直に設置されて」と改める。
(2)　１２頁１行目冒頭から同４行目末尾までを次のとおり改める。「(エ)　幅広の支持板には，箱型本体を傾斜させつつ支持するための弧状のガイド溝が配設されている。
(オ)　脚枠は左右一対のコの字型の鋼板と下部のコの字状の枠杆とからなり，また，脚枠の下部にはキャスターが左右各２個接続されているとともに，後側部には左右各１個のずれ防止用固定ボルトが配設されている。」(3)　１２頁１４行目の「美観」を「美感」と改め，同２１行目の次に改行して，次のとおり加える。
「証拠（乙１～３。なお，乙１の特許公報は，意匠法３条１項２号の刊行物に当たる。）によれば，フープ材投入口を前側部に，モータをその後側部に配設するという配列は，機能上からくる必然的形状であり，少なくとも，かかる配列は，公知となっていて，ありふれた形状というべきであり，次に，長方形の箱型本体を左右一対の脚枠に支持してなるというスタンドタイプの構成も，公知の事実となっていて，ありふれた形状というべきである。
したがって，本件登録意匠の要部は，箱型本体，支持板及び脚枠の各形態とその結合形態に求められる。」
(4)　１２頁２２行目の「このような本件物品の特徴に」を「以上のような点に」と，１３頁２行目の「，比較的大きくて目立つ」を「長板の」と，同５行目の「丸棒状の二対」を「丸棒状の２本の脚からなる一対」と，同１５行目の「原告主張のような限定を加えることは相当ではない。」を「控訴人主張部分の意匠が本件登録意匠の要部とはいえない。」と各改め，同１７行目の「以上の点」から１４頁５行目末尾までを次のとおり改める。
「ア　本件登録意匠の構成とイ号意匠の構成とを対比すると，次の点において共通している。


平成１３年１０月１日判決言渡
平成１２年(ワ)第５０５号労働契約上の地位確認等請求事件（甲事件）平成１２年(ワ)第９２５号団体交渉を求める地位確認請求事件（乙事件）
口頭弁論終結の日　平成１３年７月９日
主　　　　　　　　　文
１　甲事件原告らが甲事件被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２　甲事件被告は，甲事件原告Ａに対し，１０１８万０３５２円及び平成１３年７月１０日から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額３２万９４６８円の割合による金員並びに内金５１万２８４６円に対する平成１１年１２月４日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金５３万４２１５円に対する平成１２年７月６日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金５４万４８９９円に対する平成１２年１２月６日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金１００万円に対する平成１２年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　甲事件被告は，甲事件原告Ｂに対し，１０４７万５４８０円及び平成１３年７月１０日から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額３３万９１５９円の割合による金員並びに内金５３万６０１６円に対する平成１１年１２月４日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金５５万８３５０円に対する平成１２年７月６日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金５６万９５１７円に対する平成１２年１２月６日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金１００万円に対する平成１２年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　甲事件被告は，甲事件原告Ｃに対し，１１８７万４２０３円及び平成１３年７月１０日から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額３９万５２６７円の割合による金員並びに内金５７万０３０２円に対する平成１１年１２月４日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金５９万４０６５円に対する平成１２年７月６日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金６０万５９４６円に対する平成１２年１２月６日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金１００万円に対する平成１２年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　甲事件原告らの訴えのうち，本判決確定の日の翌日以降の賃金の支払を求める部分をいずれも却下する。
６　甲事件原告らのその余の請求をいずれも棄却する。７　乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方本部が乙事件被告に対し別紙団体交渉事項目録（関西地本）記載の各事項につき団体交渉を求め得る地位にあることを確認する。
８　乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方神戸支部が乙事件被告に対し別紙団体交渉事項目録（神戸支部）記載の各事項につき団体交渉を求め得る地位にあることを確認する。
９　乙事件被告は，乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方神戸支部に対し，１００万円及びこれに対する平成１２年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
10　乙事件原告らのその余の請求をいずれも棄却する。11　訴訟費用は，甲事件原告らに生じた費用の１０分の１と甲乙両事件被告に生じた費用の２０分の１と甲事件被告補助参加人に生じた費用の１０分の１を甲事件原告らの負担とし，乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方本部に生じた費用の２分の１と甲乙両事件被告に生じた費用の８分の１を乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方本部の負担とし，乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方神戸支部に生じた費用の３分の１と甲乙両事件被告に生じた費用の１２分の１を乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方神戸支部の負担とし，甲事件被告補助参加人に生じた費用の１０分の９を甲事件被告補助参加人の負担とし，その余は甲乙両事件被告の負担とする。
12　この判決は，金員の支払を命ずる部分に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　甲事件
(1)　主文第１項と同旨
(2)　甲事件被告は，甲事件原告Ａに対し，平成１１年８月９日から毎月２５日限り月額３２万９４６８円の割合による金員並びに３６５万１９８０円及び内金５１万２８４６円に対する平成１１年１２月４日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金５６万３９２８円に対する平成１２年７月６日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金５７万５２０６円に対する平成１２年１２月６日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金２００万円に対する平成１２年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　甲事件被告は，甲事件原告Ｂに対し，平成１１年８月９日から毎月２５日限り月額３３万９１５９円の割合による金員並びに３７６万３４０４円及び内金５３万６０１６円に対する平成１１年１２月４日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金６０万７６１８円に対する平成１２年７月６日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金６１万９７７０円に対する平成１２年１２月６日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金２００万円に対する平成１２年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　甲事件被告は，甲事件原告Ｃに対し，平成１１年８月９日から毎月２５日限り月額３９万５２６７円の割合による金員並びに３９２万９９５９円及び内金５７万０３０２円に対する平成１１年１２月４日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金６７万３０９８円に対する平成１２年７月６日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金６８万６５５９円に対する平成１２年１２月６日から支払済みまで年６分の割合による金員，内金２００万円に対する平成１２年３月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


２　乙事件
(1)　主文第７，８項と同旨
(2)　乙事件被告は，乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方本部に対し，２００万円及びこれに対する平成１２年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　乙事件被告は，乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方神戸支部に対し，３００万円及びこれに対する平成１２年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，甲乙両事件被告（以下「被告」という。）の従業員であった甲事件原告らが，被告と甲事件被告補助参加人（以下「補助参加人」という。）との間で締結されていたユニオン・ショップ協定（以下「本件協定」という。）に基づく解雇が無効であるとして，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認並びに未払賃金及び損害賠償の支払を求めるとともに，乙事件原告らが，被告が乙事件原告らの団体交渉権（団体交渉の当事者適格）等を争ったり，乙事件原告らとの団体交渉を正当な理由なく拒否したとして，被告に対し，団体交渉を求め得る地位にあることの確認及び損害賠償を求めた事案である。１　争いのない事実等（証拠を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア　被告は，一般乗合旅客自動車運送事業等を業とし，本州四国連絡橋（明石海峡大橋）開通による一般旅客定期航路事業者の事業の縮小に伴う対策としての新事業展開，船員等の離職者の雇用確保を目的として，平成７年４月１４日に設立された株式会社である。
被告は，明石海峡大橋の開通に伴い，平成１０年４月６日から，大阪・神戸－淡路－徳島間のバス路線を西日本ジェイアールバス及びジェイアール四国と共同運行している。
被告の営業開始時の従業員数は８３名弱であったところ，そのうち運転士（事務兼務を含む。）及び整備管理者は合計５８名であり，そのうち５２名が船員等の本州四国連絡橋関係離職者である。これらの者は，約半年間に及ぶ事前の訓練を終えた後，営業開始直前の同月１日，被告に雇用された。また，被告の役員及び管理職も，共同汽船，関西汽船等の一般旅客定期航路事業者及びジェイアール出身の者で占められている。
イ　甲事件原告らは，もと船員であり，同日，被告にそれぞれ雇用され，甲事件原告Ａは運転士として，同Ｂ及び同Ｃは運転士兼指導員，後に首席運転士として勤務していた。
ウ　乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方本部（以下「原告関西地本」という。）は，港湾産業及びこれに関連する事業の労働者で組織する全日本港湾労働組合（以下「全港湾」という。）の関西地方における下部組織である。エ　乙事件原告全日本港湾労働組合関西地方神戸支部（以下「原告神戸支部」という。）は，原告関西地本の下部組織であり，全港湾の神戸地方を統括する支部組織である。
(2)甲事件原告らの解雇
ア　被告の従業員の大半がもと船員であったことから，甲事件原告らを含む被告の運転士及び整備管理者５８名全員が補助参加人に所属し，被告と補助参加人との間で本件協定が締結されていた。
すなわち，労働協約書第４条には，「会社の所属運転士及び整備士（以下運転士等という）は，すべて組合の組合員でなければならない。」（第１項），「会社に新しく採用される組合員でない運転士等は，採用後おそくとも１カ月以内に加入手続きをとるものとする。」（第２項），「会社は組合に加入しない者，または組合員の資格を失った者を引き続き運転士等として雇用しない。」（第３項）と定められている（甲８）。
イ　甲事件原告らを含む被告の運転士及び整備管理者５８名全員は，平成１１年７月３０日付けで補助参加人に脱会届を提出し（甲１の１ないし３，甲１６，８９ないし９１），同日付けで全港湾に加入の手続をとった（甲２ないし４，１６，１９の１，２，甲４３，８２，８３，８９ないし９１）。原告Ａは，原告神戸支部本四海峡バス分会分会長，原告Ｂは同分会副会長，原告Ｃは同分会書記長である（甲１６ないし１８，１９の２，甲８９ないし９１）。
ウ　補助参加人は，同年８月６日付けで甲事件原告らを除名処分とし，同日，被告に対し，本件協定に基づいて甲事件原告らを解雇するように要請した。エ　被告は，これを受けて，同年８月９日付けで甲事件原告らを解雇した（以下「本件解雇」という。）。すなわち，被告は，同年８月８日付けで，「当社は，平成十一年八月六日付で，全日本海員組合より，貴殿を除名処分にし労働協約第四条（ユニオンショップ制）にもとづき処置することを強く要請されました。従いまして当社は，貴殿を労働協約第四条により平成十一年八月九日付をもって解雇いたします。」との通知書（甲５の１ないし３）を甲事件原告らに送付し，同月９日午前，これらが甲事件原告らにそれぞれ到達した。
(3)賃金，一時金
ア　本件解雇前３か月間の平均総支給給与月額は，原告Ａが３２万９４６８円（甲１０の１ないし３），原告Ｂが３３万９１５９円（甲１１の１ないし３），原告Ｃが３９万５２６７円である。
イ　被告は，甲事件原告らを除く全運転士に対し，平成１１年１２月３日，冬季一時金として，各人の基本給に勤務地手当，扶養手当，技能手当，首席手当を加算した額（以下「基本給等の額」という。）の２．４か月分の一時金を支払った。
ウ　被告は，甲事件原告らを除く全運転士に対し，平成１２年７月５日，夏季一時金として，各人の前示基本給等の額の２．５か月分の一時金を支払った。エ　被告は，甲事件原告らを除く全運転士に対し，同年１２月５日，冬季一時金として，各人の前示基本給等の額の２．５５か月分の一時金を支払った。
(4)団体交渉の申入れ
ア　平成１１年８月９日当時，被告本社事務所は，閉鎖されていた。イ　原告神戸支部による団体交渉開催申入れに関する文書（甲１９の１，３）は，同月１０日，被告に到達した。


ウ　しかし，被告からは何らの応答もなく，また，被告本社事務所も閉鎖されたままであったので（同事務所は，同年１０月１１日ころまで，閉鎖されたままであった。），同年８月１３日，原告神戸支部は，兵庫県地方労働委員会（以下「地労委」という。）に対し，団体交渉の開催を求めて，あっせん申請を行ったが，同月２３日付けであっせんが打ち切られた。
エ原告神戸支部は，同日，団体交渉開催要求書（甲２８の１）を内容証明郵便で被告に送付し，同郵便は，同月２４日，被告に到達したが，被告からは，何らの応答もない状態が続いた。
オ　同年１０月１２日朝，被告本社事務所の入り口ドアには，「許可無く立ち入りを禁止します」，「ドアは締めてあります　インターホンでご連絡ください」との張り紙がされていた。
被告本店支配人Ｄ及び同副支配人Ｅは，原告神戸支部役員らに対し，「私たちが対応します。」と申し出た。Ｄ及びＥは，補助参加人のもと組合員であり，同月１日，労務担当社員として，被告に雇用されていた。Ｄらは，同役員らの「団体交渉を設定すべく，速やかに協議したい。」との申入れに対し，被告本社事務所に入室することを拒否したうえ，「あなた方から組合の結成通告や団交申入れが来ていることは承知しているが，わが社は全日本海員組合と労使関係を持っており，その海員組合が組合員の脱退を認めていないので，全港湾を認めるわけにはいかない。したがって，あなた方とは労使関係は持てない。」と返答し，更には，同役員らが持参した団体交渉開催申入書等（甲２９の１，２）の受領を拒否した。
このため，原告神戸支部は，同月１３日，上記団体交渉開催申入書等（甲２９の１，２）を配達証明郵便で被告に送付し，これは，同月１４日，被告に到達したが，被告は，これを原告神戸支部に返送した。カ　同月１５日，原告神戸支部分会員らが全港湾の組合員であると申し出たのに対し，Ｄは，「本人が全港湾の組合員だと主張しても，海員組合が脱退を認めていない限り会社は認めない。」と述べたが，団体交渉の開催については，「社内で再検討のうえ，１０月２２日に回答する。」と返答した。キ　同月２２日に行われた原告神戸支部とＤらとの事務折衝において，原告神戸支部が団体交渉開催にあたっては社長等権限のある者が出席するように求めたところ，Ｄは，団体交渉開催の諾否を含め，同月２５日に回答すると答えた。ところが，被告は，同月２２日付けで，「全港湾神戸支部との関係について」と題する文書（甲３３）を全従業員の自宅に郵送した。その内容は，「海員組合では当社からの脱退者は居ないと理解しているものと考えられます。海員組合が脱退を認めていない状態の中で，会社が脱退を認めることは，労使関係のルールからいってできません。」，「会社はこのような事情を，全港湾神戸支部に対して繰り返し説明し，全港湾神戸支部と労使関係を結ぶことはできないと主張してきました。会社のこの立場はこれからも変わるものではありません。」というものであった。
ク　同月２５日に行われた事務折衝において，Ｄらは，「会社として，今は全港湾と労使関係を持つ体制にはないと判断した。団体交渉については拒否する。」と回答した。
ケ　原告神戸支部は，上記の団体交渉拒否について抗議し，その結果，同年１１月４日，原告神戸支部と被告との会合がもたれた。その冒頭，被告常務Ｆは，「これは団体交渉ではありませんが」と断ったうえで，経緯の説明を行うとし，同年８月９日以降の本社の閉鎖については，「全港湾が押しかけてきて本社機能がマヒすることを避けるための緊急避難である。」と述べた。そして，Ｆは，「全港湾とは労使関係を持てない。」，「団体交渉はできない。」と述べた。
コ　被告は，同年１２月１３日，「組合費の源泉徴収について」と題する文書（甲３８）を各営業所に掲示して，従業員全員のチェックオフを停止することを表明したが，同文書において，「この事は全港湾神戸支部との労使関係を認めず，海員組合との労使関係を継続していくという，従来からの会社の方針を変更するものではありません。」と述べた。
サ　平成１２年１月１９日に行われた原告神戸支部と被告との会合において，Ｄは，「これは団体交渉ではなく，要求書は受け取れないし，回答を文書で出すこともできません。」と述べて，原告神戸支部が提出した要求書（甲４５）の受取りを拒否した。
シ　乙事件原告らは，被告に対し，同年２月９日，全港湾中央本部，原告関西地本及び原告神戸支部本四海峡バス分会の２０００年春闘要求書（甲５１の１ないし４）を提出し，団体交渉への出席を求めた。
しかし，被告は，これらの要求書の受取りを拒否し，乙事件原告らが出席を要求した同年３月９日及び同月２２日の原告関西地本の統一集団交渉並びに原告神戸支部が出席を要求した同月１７日及び同月３１日の原告神戸支部の統一集団交渉の全部に出席しなかった。
ス　神戸地方裁判所は，同年１月３１日，甲事件原告らの地位保全仮処分決定をし，同年３月１４日，原告神戸支部の団体交渉を求め得る地位保全仮処分決定をした。
セ　被告は，同年４月１日付け書面で，補助参加人が被告の筆頭株主になったと発表し，同月１０日付け書面で，被告本社事務所を補助参加人関係団体のみが事務所を構えている海員ビル内に移転した旨を従業員に通知した。ソ　地労委は，被告に対し，同年６月２０日，原告神戸支部との団体交渉に誠意をもって応じるように命ずる救済命令（以下「初審命令」という。）を発した（甲６１）。
タ　中央労働委員会は，同年９月２５日，初審命令を履行するよう勧告した（甲７３，以下「履行勧告」という。）。
２　主要な争点
(1)　本件解雇の効力（甲事件）
(2)　乙事件原告らの当事者能力の有無（乙事件）
(3)　訴えの利益の存否（乙事件）
(4)　団体交渉拒否の有無（乙事件）
３　当事者の主張
(1)本件解雇の効力（甲事件）について
（甲事件原告らの主張）


ユニオン・ショップ制を定める協約条項の有効性については，組合選択の自由（自ら組合を結成し又はこれに加入する自由）の観点から議論のあるところであり，近時無効説も有力に主張されるところであるが，仮に有効と解しても，協定締結組合から脱退し又は除名されたが，別の組合に加入したり，新たな組合を結成した者については，ユニオン・ショップ協定の効力は及ばず，使用者のした解雇が解雇権の濫用として無効となるのは確立した判例である（最高裁平成元年１２月１４日第一小法廷判決，同月２１日第一小法廷判決）。
しかるところ，甲事件原告らは，協定締結組合である補助参加人に退会届を郵送で提出したのと同じ日に全港湾に加入しているのであるから，甲事件原告らにユニオン・ショップ協定は及ばず，本件解雇は，解雇権の濫用であって，無効であることは明らかである。
（被告の主張）
ア　ユニオン・ショップ協定の合理性
労働組合法７条１号ただし書がユニオン・ショップ協定を有効としているのは，労働組合の団結強制と組織強制を認め，統一的な組合運動を保障するためであるから，同協定を締結している労働組合の団結権は，労働者個人の持つ団結権に対して優位すると解すべきである。
そうである以上，同協定が締結されている場合，特に除名者あるいは理由なく脱退した者に対する解雇は基本的に有効であり，同協定を締結している労働組合の団結権よりも労働者個人の団結権を保護しなければならないやむを得ない理由があり，かつ，脱退の方法，態様が相当である場合に限り，同協定に基づく解雇が許されないこととなると解すべきである。
イ　本件協定の特殊性
本件協定は，被告の特殊性に由来したきわめて特殊な性格を有しているものであり，通常のユニオン・ショップ協定と同様に理解することはできない。すなわち，被告は，明石海峡大橋の開通に伴い，事業の縮小等を余儀なくされる旅客船事業者の離職者対策を重要な目的として，本州四国連絡橋の建設に伴う一般旅客定期航路事業等に関する特別措置法（以下「特措法」という。）の規定に基づいて設立されたいわば国策会社である。離職者とはすなわち船員であり，補助参加人組合員である。補助参加人は，離職者対策等を政府に強く働きかけて，これが特措法の制定につながったし，補助参加人が離職者対策や被告の事業免許取得などに果たした役割はきわめて重要である。
そして，甲事件原告らを含む被告の営業開始時の運転士は，同組合員であることを前提に採用されたものであり，本件協定は，実質はクローズド・ショップ協定である特殊な協定である。クローズド・ショップ協定の場合，使用者の採否の自由と採用資格の存否が問題であり，ユニオン・ショップ協定のように組合選択の自由の問題ではない。
以上によれば，本件協定の解釈，適用にユニオン・ショップ協定に関する一般理論は適用できない。
ウ　本件解雇の合理性
被告は，資本金の額が現在でも１億５０００万円にすぎず，従業員の数は甲事件原告らを解雇する直前で合計８５名ときわめて少数であり，また，さしたる資産も有していないのであり，甲事件原告らが引用する最高裁判決で争われたような大会社ではない。また，被告は，甲事件原告らを解雇した当時，設立後３年，営業開始後わずか１年あまりしか経ていなかったのであり，会社の経営基盤が安定していない状態である。しかも，平成１３年には，被告とジェイアール各社に限定されている免許の規制が撤廃されることになっている。このため，安定した経営基盤を構築するため，補助参加人との信頼関係の維持，構築が重要であることは明白である。
さらに，甲事件原告らは，被告に雇用される前から補助参加人組合員であったところ，ユニオン・ショップ協定の意味も効用も十分に理解したうえで被告に雇用されたものであるし，同組合員の地位にあったことから，入社の際の職業訓練や被告への入社などについて多大な恩恵を受けていたものである。にもかかわらず，甲事件原告らは，本件協定締結後わずか１年で，かつ，本件協定締結時と全く事情変更が認められない状況下で，突然補助参加人を除名されたものであり，かかる経過をみても，甲事件原告らの存在が被告と補助参加人との間の信頼関係を破壊し，被告の存立すら揺るがしかねないものであり，看過し得ないものであることは明白である。
したがって，本件解雇には十分な合理性があり，解雇権を濫用したものではなく，本件解雇は有効である。
（補助参加人の主張）
ア　職場確保契約
被告は，補助参加人がその組合員の雇用確保を求め，長期間にわたり，全国的に展開した運動の成果というべき特措法に基づいて設立された会社であり，補助参加人は被告設立後の運送事業免許取得や人材の教育そのものにも関与しているものであるから，被告は，補助参加人の構成員たる組合員の雇用確保を主たる目的として存在する会社であるということができる。そして，被告を離職船員のための再就職先として確保するためには，職場としての被告の従業員を補助参加人組合員のみに限定することが絶対に不可欠であった。
その意味で，本件協定は，通常のユニオン・ショップ協定ではなく，民法上の無名契約としての被告と補助参加人との間の「職場確保契約」（被告を補助参加人組合員のみの職場とする契約）であり，一種の変形クローズド・ショップ協定ということも可能である。
本件協定の基礎となる団結権は，通常の団結権とは異なり，個人の生存権（職場確保，再就職先確保による個人の生存の確保）を支えるための団結権（生存権的団結権）である。通常の団結権は，生存権的団結権の下位に位置するというべきである。甲事件原告らは，自己の生存を補助参加人の活動と上記生存権的団結権によって確保し得たにもかかわらず，下位の通常の団結権を口実として，上記生存権的団結権（とこれが支える自己の生存）を放棄したものにほかならない。しかも，本件における職場確保契約は，大量離職船員（補助参加人組合員）の職場確保・雇用確保という公益目的を有しており，現に，本件解雇後も，離職船員が被告に新規に雇用され，更にその後も多くの離職船員が就職を心待ちにしているのである。
したがって，この目的を達成するために必要な限度での解雇は，まさにこの契約に従った解雇として正当であり，有効と解するほかはない。
イ　本件協定の有効性
本件協定が職場確保契約でないとしても，本件における甲事件原告らの除名・解雇は，平成元年１２月１４日の最高裁判決の射程外に位置するものと考えるべきである。
上記判例は，解雇条項を無効とする根拠に関し，労働者の「労働組合選択の自由」と「労働組合の団結権」を指摘している。このことは，労働者の「労働組合選択の自由」と「労働組合の団結権」に関して合理的な制約が存在する場合には，その限度で解雇条項の有効性が認められる余地を残したものと考えなければならない。
そして，本件においては，甲事件原告らの「労働組合選択の自由」と「労働組合の団結権」は，補助参加人組合員が有する「生存権的団結権」という上位概念による制約を受けているのであり，その「生存権的団結権」維持の限度で，解雇条項は有効と考えるべきである。


まして，時限立法である特措法の目的が同組合員の職場確保にあるということを考えるなら，少なくともその目的達成までの間，甲事件原告らの「労働組合選択の自由」が一定の制約を受けるとしても，何の違法性もない。
ウ　解除条件付雇用契約
甲事件原告らと被告との間の各雇用契約は，甲事件原告らが補助参加人組合員であることを条件とした雇用契約であり，もしこれを失ったときは，雇用契約を解除することのできる解除条件付雇用契約であって，本件解雇は有効である。私企業が労働者を雇い入れる際に，思想，信条を一つの基準とすることは違法ではない。また，解約権留保付きの雇用契約も，それが合理性を有する限り有効であり，解約権の行使も，それが客観的に合理性を有していれば，違法ではない（最高裁昭和４８年１２月１２日判決（三菱樹脂事件））。被告は，同組合員の職場確保を目的としているから，同組合員から運転士を採用してきたし，甲事件原告らも同組合員であったからこそ，被告に雇用されたものである。上記目的の達成は，いまだに職を得ることができない多くの同組合員がいることや，今後も新たな離職者が発生することを考えれば，きわめて高い公益性を有している。
かかる公益性，合目的性のために，被告が従業員の資格を同組合員に限定し，しかもその維持を雇用の条件とすることは，前記最判の趣旨からしても，何ら違法ではない。
甲事件原告らのとった行動は，補助参加人にとって明らかな統制違反行為であるのみならず，被告の存続目的にも反する行為である。かかる行為に対し，解除条件の成就を主張し，雇用関係を終了させたとしても，その目的自体が反社会的又は公序良俗違反等でない限度において，解雇は合理性を有していると考えるべきである。
(2)乙事件原告らの当事者能力の有無（乙事件）について
（乙事件原告らの主張）
規約・諸規定集（甲５７）の全港湾規約によれば，全港湾は，全国単一組織であり，その下部組織として，地方本部，支部，分会を有している。地方本部は，全国１０地域に置かれ（同規約第９条），原告関西地本はその一つである。支部は，地方本部の下部組織であり，全国の各港湾に置かれる（同規約第１０条）。原告神戸支部は，原告関西地本の下部組織である。
そして，各地方本部及び各支部は，全港湾規約に準じて，それぞれの規約を定めることとされている（同規約第１３条）。原告関西地本においても（甲５８），原告神戸支部においても（甲５９），それぞれ規約を定めている。それぞれは，意思決定機関としての大会についての規定を置き，また，それぞれの組織を代表する執行委員長を選出する規定を置いている。
全港湾の各支部については，それぞれの組織の事情により，法人登記をしているものとそうでないものがあるが，そのことによって組織としての性格，位置付けに何らの相違もない。
また，全港湾は，各地本レベルの問題は各地本において交渉し，各支部レベルの問題は各支部において交渉すべく，団交権，交渉権等の権限を各地方組織に順次委譲しているのである。
以上によれば，乙事件原告らは，いずれも当事者能力を有する社団であることは明らかである。
（被告の主張）
ア　原告神戸支部の当事者能力
原告神戸支部は，法人登記はされておらず，全港湾及びその下部組織である原告関西地本の下部組織にすぎないのであって，権利能力を有しない。民訴法２９条の要件を満たさない限り，法人格を有しない原告神戸支部が当事者能力を有することはないが，これを認め得るための立証は尽くされていない。かえって，原告神戸支部の関係者は，原告神戸支部は全港湾の機関として活動している旨繰り返し証言しているのであり，独立した法主体として活動しているのではない旨証言している。
したがって，原告神戸支部は，訴訟法上の当事者能力を有しない。
イ　原告関西地本の当事者能力
乙事件原告らの求める訴えは，実質的には同一内容の訴訟である。そして，乙事件原告らはいずれも全港湾の下部組織であり，原告神戸支部は，乙事件被告との団体交渉に関する紛争は原告神戸支部の管轄する職場における紛争であるから，法人格を有していなくても原告神戸支部に当事者能力が認められると主張しているのである。
これによれば，仮に原告神戸支部に独立した当事者能力が認められるというのであれば，乙事件被告との団体交渉に関する紛争は，原告神戸支部にのみ当事者能力が認められ，原告関西地本には重複して当事者能力は認められない。
(3)訴えの利益の存否（乙事件）について
（乙事件原告らの主張）
ア　労働組合法７条の規定は，単に労働委員会における不当労働行為救済命令を発するための要件を定めたものにとどまらない。同条の規定は，労働組合と使用者との間でも私法上の効力を有しており，労働組合が使用者に対して団体交渉を求め得る法律上の地位を有し，使用者はこれに応ずべき法律上の地位にあることを意味しているのであって，団体交渉をめぐる労働組合と使用者との関係は私法上の法律関係に立つ。そして，請求にかかる団体交渉事項が団体交渉の対象事項であるかどうかが判決をもって確定されれば，その限りで当事者間の紛争が有効適切に解決されるから，確認の利益は十分に存するのである（最高裁平成３年４月２３日第三小法廷判決参照）。
イ　乙事件原告らは，被告に対し，それぞれ別紙団体交渉事項目録（関西地本）及び同（神戸支部）記載の各事項（以下，両者を併せて「本件団体交渉事項」という。）について団体交渉を求め得る地位にあることの確認を求めるものである。
本件団体交渉事項は，いずれも，被告における基本的な労働条件，被告従業員の重要な身分，あるいは，正常な組合活動に関する事項であり，当然に使用者と労働組合間における団体交渉事項とされるべき事項である。ウ　被告は原告関西地本が原告適格を欠くかのごとき主張をしているが，原告関西地本は，平成１２年２月９日，春闘要求書を提出している（甲５１の１ないし４）。被告は，この要求書の受取り自体を拒否し，統一集団交渉にも欠席しているのである。
エ　被告は，甲事件原告ら以外に，被告に原告神戸支部組合員が存することが明確でないと主張する。
しかし，被告においても，甲事件原告らが全港湾組合員であることを認めている。


また，被告は，乙事件原告らから組合結成通知書や度重なる団体交渉要求書の送付を受け，更には，初審命令，団体交渉を求め得る地位保全仮処分決定まで受けてきたにもかかわらず，補助参加人がその組合員の脱退を通知してこないとの一点において，被告内における全港湾組合員の存在を確認できないとして，組合否認を続けているのである。補助参加人から被告に対するその組合員についての脱退通知の有無によって，脱退の効果は左右されない。
（被告の主張）
ア　労働組合法７条２号の規定は，これにより使用者は団体交渉を不当に拒否してはならないという公法上の義務を負うものとしているということができても，乙事件原告らが主張するような団体交渉権という私法上の権利を直接規定している実定法が存在しないのみならず，仮にそのような権利を認め，団体交渉の不当な拒否に対して，労働委員会による救済とは別途に，直接に裁判上の本案請求又は仮処分申立てにより団体交渉の拒否禁止又は応諾を求め得るものとしても，憲法上保障される私権としての団体交渉権の権利性を現行法上どのように把握し，いわゆる団体交渉請求権なるものに対応すべき使用者の債務の給付内容をどのように特定するか，そして，団体交渉の履行を法律上強制することの能否並びにその履行を裁判上強制してみたところで果たして実効性を確保し得るかなど，多くの困難な実践的解釈上の問題を生じ，到底憲法２８条ないし労働組合法７条が私法的な団体交渉請求権なるものを認めているとは解し難い。したがって，労働組合法７条２号に基づく行政救済申立権が発生すること以上に，これにより使用者に対し交渉に誠意をもって応ずべき旨の作為を求める私法上の債権，すなわち具体的団体交渉請求権を取得したものとして，直ちに被告が乙事件原告らに対して団体交渉に応ずべき私法上の義務が発生する筋合いはない（東京高裁昭和５０年９月２５日決定・労民集２６巻５号７２３頁）。
以上によれば，乙事件原告らは，被告に対し，団体交渉を求め得る私法上の権利を有していないので，本件訴えは不適法と解すべきである。労働組合と使用者との間で団体交渉に関して紛争が生じている場合，その紛争の態様，原因には種々のものがあり，単に団体交渉を求め得る地位を有することを確認しても，何ら紛争の直接的かつ効果的な解決にはならず，端的に給付，作為若しくは不作為を求めるのが相当である。乙事件原告らは，前記のとおり，直接的な解決策である労使間の団体交渉を求める仮処分が法的に認められないため，これを潜脱する目的で本訴を行ったことは明らかである。仮に本件訴えが適法であるとしても，これは紛争の直接的な解決に結びつくものではない。紛争のより直接的な解決方法は，団体交渉を応諾するよう求める方法であり，その方法は，第一次的には地方労働委員会に救済の申立てを行うことである。
乙事件原告らがすでに地位保全仮処分及び地方労働委員会での救済を求めている以上，団体交渉を求め得る地位にあることを確認する訴えなどという迂遠な手続が訴えの利益を欠くことは明らかである。
イ　そもそも本件紛争は，労使の紛争ではなく，ユニオン・ショップ協定に関する労働組合間の紛争である。その意味で，被告においては実質的な労使の紛争はない。本件紛争においては，補助参加人と全港湾との間において被告の従業員の帰属問題が解決しない限り，被告としては全く対処が不可能であり，その意味で，被告は，本件の背景になる紛争に関して処分権を有しないのである。処分権を有しない被告に対して確認判決を発したところで，実質的には労使の紛争のない労使間において何らの問題の解決にもならない。
ウ(ア)　被告の従業員は，全て補助参加人組合員で構成されている。仮に被告の従業員中に原告神戸支部組合員がいることが確定すれば，補助参加人からその旨の通知があり，本件協定に基づいた解雇の要求があるはずである。しかしながら，被告は，今日まで，補助参加人からその旨の通知を受けたことはない。その意味で，被告の従業員中に原告神戸支部組合員はいないのである。(イ)　補助参加人組合員が補助参加人を脱退しようとした場合，各人が個別に脱退届を文書で補助参加人に提出し，これを補助参加人が各人ごとに個別に審理することになっているようである。脱退という個々人の身分に関する意思表示について，その真意を確認するために，各人が個別に文書によって申し立てるという慎重な手続をとることには十分な合理性がある。
しかしながら，原告神戸支部がその組合員であると主張している被告の従業員から補助参加人に対し，手続に則って，個別に書面で脱退届が提出された事実はない。現に複数の被告の従業員について，明確に補助参加人組合員であることが確認されている。
原告神戸支部がその組合員であると主張している被告の従業員が真に補助参加人を脱退し，原告神戸支部に加入したというのであれば，補助参加人の手続に従い，各人が個別に脱退届を文書で補助参加人に提出し，補助参加人からの脱退承認を得て，そのうえで，被告に対し，原告神戸支部組合員であることを表明すべきである。
なお，脱会届（写し）（甲１の１ないし３）によって個々人の意思が明確にされたものとは到底認められない。
エ(ア)　甲事件原告らの解雇問題については，被告のみならず，甲事件原告ら自身が団体交渉等による解決は不可能と認識し，団体交渉等による解決を放棄して法的闘争を行っているのである。
また，被告は，原告神戸支部の代表との交渉の際，解雇を撤回する意思がないことを明確に表明しており，近時は，交渉の場で同問題が議題に上ったことはない。被告と原告神戸支部は，同問題についてはすでに団体交渉を行っており，原告神戸支部も，現時点では，同問題を団体交渉事項とは考えていないのである。
さらに，団体交渉とは，労使が会見して，組合員の労働条件に関する交渉を行うものである。交渉である以上，それぞれに交渉事項に関し処分権がなければならず，また，労働組合法は合意を強制していないのであるから，処分ができず，合意の成立が見込まれないものについても，団体交渉事項とはならないものである。
同問題については，被告に処分権がないともいえるのであり，かつ，労働組合間の紛争が解決しない限り，合意に達し得ない事項である。したがって，同問題は，いわゆる団体交渉事項ではない。
現時点で，同問題について団体交渉を行う実益が認められない。(イ)　原告神戸支部が団体交渉を求めている労働条件に関しては，その要求している以上の好条件で，被告がすでに実施しているものもあり，就業規則にも明記されているものも多い。
被告が補助参加人と協議して改善した内容は，原告神戸支部側にも連絡し，その理解を得ている。現時点で，被告とその従業員との間には，労働条件も含め，労使問題は一切生じていない。
したがって，現時点で，原告神戸支部が求めている労働条件に関して団体交渉を行う実益は認められない。


オ　原告関西地本が求めている団体交渉事項は，原告関西地本が港湾関係各社に対して行った統一要求事項である（甲５１の１，２）。これを見ても，具体的な要求はなく，港湾関係各社に対して，いわばスローガンとして抽象的な要求を挙げているにすぎない。
上記の団体交渉事項は，港湾関係各社のみを対象とし，港湾関係各社のみが誠実に対処できる事項であり，バス会社であり港湾関係の会社ではない被告が処理権限を有しない事項ばかりである。また，賃上げ要求等，被告で対処可能と考えられる事項については，被告は，原告神戸支部との度重なる交渉の中で対処してきている。
以上によれば，原告関西地本が団体交渉を求め得る地位にあることを確認することも訴えの利益を欠く。
(4)団体交渉拒否の有無（乙事件）について
（乙事件原告らの主張）
ア　被告は，原告神戸支部との団体交渉に一切応じない姿勢をとり，その姿勢は一貫して変わることなく現在に至っている。
イ　被告は，乙事件原告らが出席を要求した各統一集団交渉にいずれも出席しなかった。
ウ　被告は，全港湾組合員の存在を認めず，書面協定の作成を一貫して拒絶してきたのであって，乙事件原告らとの間で団体交渉を行ったことは一度もない。被告が団体交渉において解決したと主張するのは，被告と補助参加人との交渉において協議され解決された事実を指している。
（被告の主張）
ア　被告は，初審命令後，原告神戸支部との間で，１６回にわたり，交渉を行った。その他，電話による折衝も５度行った。被告は，原告神戸支部からの申入れや交渉を拒否したことはなく，誠実に対処してきている。イ　原告関西地本が求めている団体交渉事項は，原告関西地本が港湾関係各社に対して行った統一要求事項であり（甲５１の１，２），一度原告関西地本から被告宛に書面が郵送されてきただけである。原告関西地本が被告と原告神戸支部との間の交渉の席に同席したことはほとんどなく，原告関西地本が積極的に上記の団体交渉事項について団体交渉の応諾を求めてきたという事実はない。以上によれば，被告が原告関西地本との団体交渉を不当に拒否したということはできない。
第３　当裁判所の判断
１　本件解雇の効力（甲事件）について
(1)　ユニオン・ショップ協定は，労働者が労働組合の組合員たる資格を取得せず又はこれを失った場合に，使用者をして当該労働者との雇用関係を終了させることにより間接的に労働組合の組織の拡大強化を図ろうとするものであるが，他方，労働者には，自らの団結権を行使するため労働組合を選択する自由があり，また，ユニオン・ショップ協定を締結している労働組合（以下「締結組合」という。）の団結権と同様，同協定を締結していない他の労働組合の団結権も等しく尊重されるべきであるから，ユニオン・ショップ協定によって，労働者に対し，解雇の威嚇の下に特定の労働組合への加入を強制することは，それが労働者の組合選択の自由及び他の労働組合の団結権を侵害する場合には許されないものというべきである。したがって，ユニオン・ショップ協定のうち，締結組合以外の他の労働組合に加入している者及び締結組合から脱退し又は除名されたが，他の労働組合に加入し又は新たな労働組合を結成した者について使用者の解雇義務を定める部分は，上記の観点からして，民法９０条の規定により，これを無効と解すべきである（憲法２８条参照）。そうすると，使用者が，ユニオン・ショップ協定に基づき，このような労働者に対してした解雇は，同協定に基づく解雇義務が生じていないのにされたものであるから，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当なものとして是認することはできず，他に解雇の合理性を裏付ける特段の事由がない限り，解雇権の濫用として無効であるといわざるを得ない（最高裁昭和６０年(オ)第３８６号平成元年１２月１４日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２０５１頁，最高裁昭和６２年(オ)第５１５号平成元年１２月２１日第一小法廷判決・裁判集民事１５８号６５９頁）。
(2)　これを本件についてみると，本件協定の「会社は組合に加入しない者，または組合員の資格を失った者を引き続き運転士等として雇用しない。」（労働協約書第４条第３項）という規定のうち，締結組合である補助参加人以外の他の労働組合に加入している者及び締結組合である補助参加人から脱退し又は除名されたが，他の労働組合に加入し又は新たな労働組合を結成した者について使用者である被告の解雇義務を定める部分は民法９０条の規定により無効というべきところ，前記争いのない事実等によれば，甲事件原告らは，平成１１年７月３０日付けで締結組合である補助参加人を脱退して全港湾に加入の手続をとったというのであるから，その後にされた本件協定に基づく本件解雇は，本件協定に基づく解雇義務が生じていないのにされたものであり，他に本件解雇の合理性を裏付ける特段の事由がない限り，解雇権の濫用として無効である。
(3)(ア)　これに対し，被告は，甲事件原告らの脱退の意思が明確でないとか，各人が個別に脱退届を提出していないとか，補助参加人が脱退を承認していないなどと主張する。
しかしながら，労働者は組合脱退の自由を有し，労働組合に対する一方的な脱退の意思表示によって脱退の効力が生じると解されるところ，証拠（甲１の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，甲事件原告らは，補助参加人に対し，明確に脱退の意思表示をしたと認められ，甲事件原告らが個別ではなく連名で脱会届を提出したことや補助参加人が脱退を承認していないことは，脱退の効力発生を妨げるものではないと解すべきである。
(イ)　被告は，補助参加人がその組合員の雇用確保のため，特措法の制定や被告の設立に尽力し，被告設立後も離職者対策に大きな役割を果たしたことを強調し，被告は補助参加人組合員の雇用確保を目的として設立された特殊な会社であり，本件協定は通常のユニオン・ショップ協定と異なる特殊な協定であるなどと主張する。
しかしながら，前記争いのない事実等によれば，被告は，本州四国連絡橋開通による一般旅客定期航路事業者の事業の縮小に伴う対策としての新事業展開，船員等の離職者の雇用確保を目的として設立された株式会社であるというのであり，かつては甲事件原告らを含む離職者全員が補助参加人組合員であったとしても，被告がことさら補助参加人組合員のみの雇用確保を目的としているとまで認めることはできないから，これを前提として，本件協定の特殊性をいう被告の主張は理由がない。


(ウ)　また，被告及び補助参加人は，補助参加人組合員のみが被告に雇用（採用）されることになっていたことから，本件協定はユニオン・ショップ協定ではなく，実質はクローズド・ショップ協定あるいは職場確保契約であるとか，甲事件原告らと被告との間の各雇用契約は解除条件付雇用契約であるなどと主張する。しかしながら，本件協定は，補助参加人組合員の資格を失った者を雇用しない（解雇する）と定める点において，通常のユニオン・ショップ協定と何ら異なるものではない。上記主張は，要するに，本件協定のうち，締結組合である補助参加人から脱退し又は除名されたが，他の労働組合に加入した者等について使用者である被告の解雇義務を定めた部分も有効であるから，本件解雇は有効であるというものであり（解除条件付雇用契約の主張にいう解除条件も，本件協定と同様の内容である。），このような解釈を採用することができないのは，前記説示のとおりである。
(エ)　さらに，被告は，締結組合の団結権が労働者個人の団結権に優位すると主張し，補助参加人は，甲事件原告らの組合選択の自由や労働組合の団結権は補助参加人組合員の「生存権的団結権」によって制約されると主張する。しかしながら，前記説示のとおり，労働者には，自らの団結権を行使するため労働組合を選択する自由があり，また，締結組合の団結権と同様，他の労働組合の団結権も等しく尊重されるべきであって，補助参加人あるいはその組合員の団結権が労働者の組合選択の自由や他の労働組合の団結権に優越すると解すべき特段の合理的事由は，これを見出すことができない。補助参加人が被告の設立や離職者対策に尽力したからといって，締結組合からの脱退者の組合選択の自由及び他の労働組合の団結権を侵害することが許されるものではない。(オ)　そして，被告は，本件解雇には十分な合理性があると主張するが，つまるところ，補助参加人との信頼関係の維持，構築が重要であると主張するにすぎず，これをもって本件解雇の合理性を裏付ける特段の事由の主張とみることはできない。
被告は，甲事件原告らが補助参加人を除名されたことは被告の従業員としての資質にきわめて強い疑問を抱かせるものであるとも主張するが，その主張には具体性がなく，本件解雇の合理性を裏付けるものとはいえない。本件において，他に本件解雇の合理性を裏付ける特段の事由を認めることはできない。
(4)　以上によれば，本件解雇は，解雇権の濫用として無効である。
２　甲事件原告らの賃金額及び損害額について
(1)甲事件原告らの賃金額
ア　前記のとおり，本件解雇は，解雇権の濫用として無効であり，労務提供の受領拒否による甲事件原告らの労務提供の履行不能は，債権者である被告の責めに帰すべき事由に基づくものであるから，甲事件原告らは，反対給付としての賃金請求権を失わないものというべきである（民法５３６条２項本文）。イ(ア)　前記争いのない事実等によれば，本件解雇前３か月間の平均総支給給与月額は，原告Ａが３２万９４６８円，原告Ｂが３３万９１５９円，原告Ｃが３９万５２６７円であるというのであるから，それぞれ同額をもって甲事件原告らの各賃金月額とみるべきである。
また，証拠（甲４２）及び弁論の全趣旨によれば，被告における賃金の支給日は，毎月２５日であると認められる。
ところで，甲事件原告らは，本件解雇時から将来にわたって上記賃金額の支払を求めているが，被告は，現時点においては，本件解雇が有効であるとして，賃金の支払義務を争っているものの，甲事件原告らが被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する判決が確定したときは，甲事件原告らに対して賃金を支払うことが見込まれるから，甲事件原告らの訴えのうち，本判決確定の日の翌日以降の賃金の支払を求める部分は，あらかじめその請求をする必要があるとはいえず，訴えの利益を欠くものと解すべきである。そうすると，甲事件原告らは，被告に対し，本件解雇がされた平成１１年８月９日から本判決確定の日までの賃金を請求することができる。そして，本件解雇がされた平成１１年８月９日から本件口頭弁論終結の日である平成１３年７月９日までの賃金額は，次のとおりであると認められる。すなわち，平成１１年９月分から平成１３年６月分までの２２か月分の賃金額合計は，原告Ａが７２４万８２９６円，原告Ｂが７４６万１４９８円，原告Ｃが８６９万５８７４円である。また，平成１１年８月分（２３日分）の賃金額は，上記各賃金月額の３１分の２３であるところ，その額は，原告Ａが２４万４４４４円，原告Ｂが２５万１６３４円，原告Ｃが２９万３２６２円である（１円未満切捨て，以下同じ。）。さらに，平成１３年７月分（９日分）の賃金額は，上記各賃金月額の３１分の９であるところ，その額は，原告Ａが９万５６５２円，原告Ｂが９万８４６５円，原告Ｃが１１万４７５４円である。これらの合計額は，原告Ａが７５８万８３９２円，原告Ｂが７８１万１５９７円，原告Ｃが９１０万３８９０円である。なお，証拠（甲４９）によれば，被告が甲事件原告らに対し，平成１１年８月２５日，同月１日から９日までの賃金をそれぞれ支払ったことが窺われるが，本件においては，これを裏付ける証拠がないから，この点は，賃金額の算定において考慮しないこととする。
(イ)　また，前記争いのない事実等によれば，被告は，甲事件原告らを除く全運転士に対し，本件解雇後である平成１１年１２月３日，冬季一時金として，各人の基本給等の額の２．４か月分の一時金を支払い，平成１２年７月５日，夏季一時金として，各人の基本給等の額の２．５か月分の一時金を支払い，同年１２月５日，冬季一時金として，各人の基本給等の額の２．５５か月分の一時金を支払ったというのであるところ，これらの一時金も労務提供の対価としての性質を有するから，甲事件原告らの賃金額に加算すべきである。


そして，証拠（甲１０の１ないし３）によれば，原告Ａの基本給は１８万３１９０円，勤務地手当は５４９６円，扶養手当は１万９０００円，技能手当は６０００円，首席手当は０円であったことが認められ，これらの合計額２１万３６８６円の２．４か月分は５１万２８４６円，同額の２．５か月分は５３万４２１５円，同額の２．５５か月分は５４万４８９９円であると認められる。これらの一時金合計額は１５９万１９６０円である。これに対し，原告Ａは，一時金合計額が１６５万１９８０円であると主張するが，一時金合計額が上記認定額を上回ることを認めるに足りる証拠はないから，上記請求額と上記認定額との差額である６万００２０円の請求は棄却を免れない。
また，証拠（甲１１の１ないし３）によれば，原告Ｂの基本給は１８万８６８０円，勤務地手当は５６６０円，扶養手当は１万９０００円，技能手当は６０００円，首席手当は４０００円であったことが認められ，これらの合計額２２万３３４０円の２．４か月分は５３万６０１６円，同額の２．５か月分は５５万８３５０円，同額の２．５５か月分は５６万９５１７円であると認められる。これらの一時金合計額は１６６万３８８３円である。これに対し，原告Ｂは，一時金合計額が１７６万３４０４円であると主張するが，一時金合計額が上記認定額を上回ることを認めるに足りる証拠はないから，上記請求額と上記認定額との差額である９万９５２１円の請求は棄却を免れない。
さらに，証拠（甲１２）によれば，原告Ｃの基本給は２０万３５２０円，勤務地手当は６１０６円，扶養手当は１万８０００円，技能手当は６０００円，首席手当は４０００円であったことが認められ，これらの合計額２３万７６２６円の２．４か月分は５７万０３０２円，同額の２．５か月分は５９万４０６５円，同額の２．５５か月分は６０万５９４６円であると認められる。これらの一時金合計額は１７７万０３１３円である。これに対し，原告Ｃは，一時金合計額が１９２万９９５９円であると主張するが，一時金合計額が上記認定額を上回ることを認めるに足りる証拠はないから，上記請求額と上記認定額との差額である１５万９６４６円の請求は棄却を免れない。
ウ　以上によれば，原告Ａは，被告に対し，本件解雇がされた日から本件口頭弁論終結の日までの賃金額合計７５８万８３９２円と一時金合計額１５９万１９６０円の合計額９１８万０３５２円及び本件口頭弁論終結の日の翌日である平成１３年７月１０日から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額３２万９４６８円の割合による賃金を請求することができる。
また，原告Ｂは，被告に対し，本件解雇がされた日から本件口頭弁論終結の日までの賃金額合計７８１万１５９７円と一時金合計額１６６万３８８３円の合計額９４７万５４８０円及び本件口頭弁論終結の日の翌日である平成１３年７月１０日から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額３３万９１５９円の割合による賃金を請求することができる。
さらに，原告Ｃは，被告に対し，本件解雇がされた日から本件口頭弁論終結の日までの賃金額合計９１０万３８９０円と一時金合計額１７７万０３１３円の合計額１０８７万４２０３円及び本件口頭弁論終結の日の翌日である平成１３年７月１０日から本判決確定の日まで毎月２５日限り月額３９万５２６７円の割合による賃金を請求することができる。
(2)甲事件原告らの損害額
ア　遅延損害金請求
労働契約は双務契約であり，被告の賃金支払義務に同時履行の抗弁権が付着しているから，甲事件原告らが被告に対してその履行遅滞に基づく遅延損害金を請求するためには，甲事件原告らが債務の本旨に従った履行の提供をしたことが必要である（民法５３３条本文）。
もっとも，本件のように被告が労務提供の受領拒否の意思を明確に表明している場合には，甲事件原告らは，現実の提供までする必要はなく，甲事件原告らが客観的に労務を履行する意思及び能力を有していると認められれば，債務の本旨に従った履行の提供として十分であると解すべきであり，弁論の全趣旨によれば，甲事件原告らについてこれを認めることができる。そして，被告は株式会社であるから，「商人」にあたり，甲事件原告らの一時金請求権は商行為によって生じたといえる。
したがって，甲事件原告らは，被告に対し，前記(1)イ(イ)の各一時金合計額に対する各支払期日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を請求することができる。
なお，一時金についての上記各請求額と上記各認定額との差額に対する遅延損害金の請求は上記と同様に理由がないから，いずれも棄却を免れない。
イ　慰謝料請求
被告は，権利の濫用である本件解雇により，甲事件原告らの雇用を保持する利益や名誉，更には団結権や組合選択の自由を侵害したものであり，甲事件原告らは，これにより精神的苦痛を被ったと認められる。そして，証拠（甲１６）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａは，被告労務担当部長Ｇに対し，平成１１年７月３１日午後５時ころ，甲事件原告ら５８名が補助参加人を脱退して，全港湾に加入した旨を電話で伝えたと認められるから，被告側は，本件解雇の際，甲事件原告らがすでに締結組合である補助参加人から脱退して，他の労働組合である全港湾に加入していたことを知っていたものであり，上記権利侵害による損害の発生について故意が認められるしたがって，甲事件原告らは，被告に対し，不法行為に基づき，損害賠償を請求することができる。


そして，甲事件原告らの精神的苦痛を慰謝するために要する金額は，本件解雇後約２年が経過したこと，甲事件原告らは，平成１２年１月３１日の地位保全仮処分決定に基づく賃金の仮払いを受けるまで，賃金を得られず，生活に支障を来したと考えられること，被告において全港湾組合員として活動することを妨げられたこと，本件解雇が何ら合理的な理由もなくされたものであることなど，本件に顕れた諸般の事情を考慮すると，それぞれ１００万円と認めるのが相当である。また，甲事件原告らは，被告に対し，上記損害金に対する不法行為の日の後であり，かつ訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成１２年３月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求することができる。
他方，甲事件原告らのその余の損害賠償請求及びこれに対する遅延損害金請求は理由がないから，いずれも棄却を免れない。
３　原告神戸支部の当事者能力の有無（乙事件）について(1)　被告は，原告神戸支部は，法人登記がされておらず，民訴法２９条の要件事実の立証もされていないから，当事者能力を有しないと主張する。そこで，原告神戸支部の当事者能力の有無について検討する。
(2)　民訴法２９条は，法人でない社団すなわち権利能力のない社団であっても，代表者等の定めがあるものは，その名において訴える当事者能力がある旨規定しているところ，権利能力のない社団といい得るためには，団体としての組織をそなえ，多数決の原則が行われ，構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し，その組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているものでなければならないと解すべきである（最高裁昭和３５年(オ)第１０２９号同３９年１０月１５日第一小法廷判決・民集１８巻８号１６７１頁参照）。
(3)　これを本件についてみると，前記争いのない事実等によれば，原告神戸支部は，原告関西地本の下部組織であり，全港湾の神戸地方を統括する支部組織であるというのであるから，原告神戸支部は，団体としての組織をそなえているということができる。
また，全日本港湾労働組合関西地方神戸支部規約（甲５９）によれば，原告神戸支部の機関として大会，支部委員会，支部執行委員会，常任執行委員会が置かれていること（同規約第１１条），議案は出席者の過半数の同意をもって決めるものとされていること（同規約第１２条），大会の構成や運営方法等について規定されていること（同規約第４章第１節），執行委員長，副執行委員長，書記長，執行委員，会計監査員の各役員が置かれ（同規約第３２条），執行委員長が組織を統轄し支部を代表するものとされていること（同規約第３３条），加入と脱退について規定されていること（同規約第７章），原告神戸支部の財政は組合費，加入金等で賄うものとされ（同規約第４７条），その財政管理は執行委員会がその責めを負うものとされていること（同規約第５０条）が認められる。これらの事実によれば，原告神戸支部は，多数決の原則が行われ，構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し，その組織において代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定しているということができる。
したがって，原告神戸支部は，権利能力のない社団としての実体をそなえているものということができ，前記認定のとおり，代表者の定めもあるから，当事者能力を有するものと認められる。
４　訴えの利益の存否（乙事件）について
(1)団体交渉を求め得る地位確認請求の適法性
労働組合法１条１項等によって示される団体交渉の性質，同法７条の規定に違反する法律行為の効力，同法６条及び２７条等の関連規定や労働委員会規則３５条及び４０条に規定する審問手続の当事者主義的構造，更に労働組合法と憲法２８条との密接な関係を総合的に考慮すると，労働組合法７条の規定は，単に労働委員会における不当労働行為救済命令を発するための要件を定めたものであるにとどまらず，労働組合と使用者との間でも私法上の効力を有するもの，すなわち，労働組合が使用者に対して団体交渉を求め得る法律上の地位を有し，使用者はこれに応ずべき法律上の地位にあることを意味するものと解すべきであって，団体交渉をめぐる労働組合と使用者との間の関係は，上記の限りにおいて一種の私法上の法律関係であるというべきである。
そして，本件において争われているのは，労働組合が使用者に対して一定の事項について団体交渉に応ずべきことを裁判上請求することができるような具体的団体交渉請求権の存否ではなく，乙事件原告らが団体交渉権（団体交渉の当事者適格）を有するか否かということや，本件団体交渉事項が当事者間の団体交渉の対象となるか否かということ，すなわち，乙事件原告らが被告に対して本件団体交渉事項につき団体交渉を求め得る地位を有する否かということであり，この点が判決をもって確定されれば，その限りで当事者間の紛争が解決されることになるのであるから，確認の利益が認められるものというべきである。確かに，上記のような点の確認をしても，それによって直ちに本件の団体交渉権（団体交渉の当事者適格）や団体交渉事項についての紛争が解決されるわけではないが，これによって乙事件原告らが上記のような団体交渉を求め得る地位にあるものであることが確定し，被告がこれに反するような主張をすることは許されなくなるのであるから，なお紛争解決の実効性があるというに妨げない。したがって，乙事件原告らから被告に対し本件団体交渉事項につき団体交渉を求め得る地位にあることの確認を求める本件訴えは適法であり，単に団体交渉を求め得る地位を有することを確認しても，何ら紛争の直接的かつ効果的な解決にはならず，訴えの利益がないとする被告の主張は採用することができない（最高裁昭和６２年(オ)第６５９号平成３年４月２３日第三小法廷判決・裁判集民事１６２号５４７頁，東京高裁昭和６１年(ネ)第６８２号，第２０４１号同６２年１月２７日判決・労民集３８巻１号１頁参照）。
また，被告は，そもそも本件紛争は，労使の紛争ではなく，ユニオン・ショップ協定に関する労働組合間の紛争であり，被告には処分権がないから，団体交渉を求め得る地位確認判決を発したところで，問題の解決にはならないと主張するが，本件の団体交渉権（団体交渉の当事者適格）や団体交渉事項についての紛争は，まさに乙事件原告らと被告との間の問題であるというべきであるから，被告の上記主張は採用することができない。


(2)原告神戸支部の団体交渉権（団体交渉の当事者適格）の有無についてア　被告は，被告の従業員中に原告神戸支部組合員はいないと主張する。これは，原告神戸支部には団体交渉権（団体交渉の当事者適格）がない旨の主張と理解することができる。そこで，この点について検討する。イ　まず，前記のとおり，本件解雇は無効であり，かつ，甲事件原告らは全港湾に加入し，原告神戸支部に所属したから，甲事件原告らは，被告の従業員であり，かつ，全港湾の下部組織である原告神戸支部組合員である。また，前記争いのない事実等によれば，甲事件原告らを含む被告の運転士及び整備管理者５８名全員は，平成１１年７月３０日付けで補助参加人に脱会届を提出し，同日付けで全港湾に加入の手続をとったというのであり，甲事件原告らの補助参加人からの脱退が有効であるのと同様，それ以外の被告の従業員らの補助参加人からの脱退も有効であると解される。
そして，証拠（甲４３，９２）及び弁論の全趣旨によれば，その後，同年８月中旬ころまでの間に，補助参加人から脱退した上記５８名のうち，１４名が補助参加人に復帰したものの，依然として残り４４名が原告神戸支部組合員であると認められる。
そうすると，被告の従業員の中に原告神戸支部組合員がいると認められるから，原告神戸支部は，被告に対し，団体交渉権（団体交渉の当事者適格）を有していると認められる。
ウ　なお，被告は，補助参加人から被告の従業員中に原告神戸支部組合員がいる旨の通知がない旨主張するが，その通知の有無によって補助参加人からの脱退や全港湾への加入の効力が左右されるものではない。
(3)原告関西地本の団体交渉権（団体交渉の当事者適格）の有無についてア　被告は，原告神戸支部に当事者能力が認められる場合には，原告関西地本には重複して当事者能力が認められない旨主張する。これは，原告関西地本には団体交渉権（団体交渉の当事者適格）がない旨の主張と理解することができる。そこで，この点について検討する。
イ　前記争いのない事実等によれば，原告関西地本は，全港湾の関西地方における下部組織であるというのであるところ，法人登記がされ（弁論の全趣旨），独自の規約を有している（甲５８）ことからすると，原告関西地本は独立の労働組合であると認められる。
そして，前記争いのない事実等によれば，原告神戸支部は原告関西地本の下部組織であるというのであり，また，前記認定のとおり，被告の従業員の中に原告神戸支部組合員がいるのであるから，原告関西地本は，被告に対し，固有の団体交渉権（団体交渉の当事者適格）を有していると認められる。ウ　さらに，証拠（甲９２）及び弁論の全趣旨によれば，全港湾は，その団体交渉権を各地方組織に順次委譲しており，賃金・統一労働条件及び各地方レベルの問題については各地方本部において交渉し，夏季・冬季一時金，各企業単位の問題及び各地域の問題については各支部において交渉することとされていると認められる。
すなわち，原告関西地本は賃金・統一労働条件及び各地方レベルの問題について，原告神戸支部は夏季・冬季一時金，各企業単位の問題及び各地域の問題について，それぞれ団体交渉権を有していると認められる。そして，本件団体交渉事項は，それぞれこのような権限の分配に応じた内容となっていると認められる。そうすると，乙事件原告らがそれぞれ団体交渉を求めている事項は重複するものではない。仮に乙事件原告らが同一事項について二重交渉を求めてきた場合には，被告はそれを拒否することができると解すれば足りることであって，二重交渉のおそれがあることが原告関西地本の団体交渉権（団体交渉の当事者適格）を否定する理由になるものではない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(4)本件団体交渉事項が当事者間の団体交渉の対象となるか否かについてア　憲法２８条は勤労者の団体交渉をする権利を保障し，これを受けて，労働組合法７条２号は使用者の正当な理由のない団体交渉拒否を不当労働行為として禁止しているところ，団体交渉とは，労働者の団体が使用者又はその団体との間で対等の立場に立って労働者の労働条件その他の待遇や団体的労使関係の運営に関する労働協約を締結するために交渉することをいい（労働組合法１条１項等参照），憲法及び労働組合法の規定による団体交渉権の保障も，このような団体交渉を対象とするものと解される。
このような団体交渉権保障の趣旨に照らすと，使用者が団体交渉をすることを労働組合法によって義務づけられている事項（義務的団体交渉事項）とは，団体交渉を申し入れた労働者の団体の構成員たる労働者の労働条件その他の待遇や団体的労使関係の運営に関する事項であって，使用者に処分可能なものをいうものと解される。
イ　これを本件についてみると，本件団体交渉事項は，いずれも労働者の労働条件その他の待遇に関する事項であって，被告に処分可能なものと認められるから，義務的団体交渉事項にあたると解すべきである。なお，本件団体交渉事項の中には，被告の経営に関するものと思われるものもあるが，労働者の労働条件その他の待遇と全く無関係であるとまではいえないから，労働者の労働条件その他の待遇に関する限りで義務的団体交渉事項にあたるというべきである。ウ(ア)　これに対し，被告は，甲事件原告らの解雇問題は，労働組合間の紛争が解決しない限り，合意に達し得ない事項であり，被告には処分権がないと主張する。
しかしながら，本件解雇は，被告が補助参加人から本件協定に基づく解雇を要請されたとはいえ，本件協定の該当部分は前記のとおり無効なものであるから，それに拘束されるいわれはないのに，被告自らの判断で行ったことであり，本件解雇の撤回と甲事件原告らの原職復帰も被告の従業員に関する問題であって，被告自らの判断で行うべきことであるから，これらは被告に処分可能な事項であるというべきである。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(イ)　また，被告は，原告関西地本が求めている団体交渉事項は，いわばスローガンとして抽象的な要求を挙げているにすぎないとか，上記の団体交渉事項は，原告関西地本が港湾関係各社に対して行った統一要求事項と同一であるから，港湾関係各社のみを対象とし，港湾関係各社のみが誠実に対処できる事項であり，バス会社であり港湾関係の会社ではない被告が処理権限を有しない事項ばかりであると主張する。
しかしながら，そもそも団体交渉事項はその性質上ある程度抽象的な内容とならざるを得ないから，そのことをもって直ちに義務的団体交渉事項にあたらないということはできない。
また，原告関西地本が求めている団体交渉事項は，前記認定のとおり，いずれも労働者の労働条件その他の待遇に関する事項であるところ，その内容は普遍的であって，港湾産業に特有のものとはいえないから，これらは被告に処分可能な事項であるというべきである。


もっとも，別紙団体交渉事項目録（関西地本）第４項記載の「港湾産別協定の完全実施について」という団体交渉事項は，港湾関係の会社のみを対象としているようにも見えるが，港湾産別協定の内容自体は普遍的なものであると推認できるし，被告がこれを締結することは妨げられないから，なお被告に処分可能な事項であるというべきである。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(ウ)　なお，証拠（乙１，証人Ｅ）によれば，本件団体交渉事項の一部はすでに実施されていることが窺われるが，使用者は，労働協約を締結しない限り，団体交渉をすべき義務を免れないと解されるところ，証拠（証人Ｈ，証人Ｅ）によれば，被告は乙事件原告らとの間で労働協約を締結していないことは明らかであるから，被告は，本件団体交渉事項について，団体交渉をすべき義務を免れないものというべきである。
(5)結論
そして，本件において，乙事件原告らが団体交渉権（団体交渉の当事者適格）を有することや本件団体交渉事項が義務的団体交渉事項にあたることが認められるにもかかわらず，被告がこれらを争っていることは，後記認定のとおり，被告が原告神戸支部による団体交渉の申入れを拒否したこと及び被告の本件における主張自体から明らかであるから，乙事件原告らから被告に対し本件団体交渉事項につき団体交渉を求め得る地位にあることの確認を求める本件訴えについて，確認の利益があると認められる。
５　被告の団体交渉拒否の有無（乙事件）について
(1)前記争いのない事実等及び前記認定事実に加え，証拠（甲６２，６６，６８，７０，７１，７２の１，２，甲７４，７５，７８，８６ないし８８，乙１，８，証人Ｈ，証人Ｅ）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。ア　原告神戸支部は，初審命令が発せられる前，少なくとも，平成１１年８月１０日，同月２４日，同年１０月１２日，同月１４日，同月１５日，平成１２年１月１９日の６回にわたり，被告に対して団体交渉を申し入れたが，被告側は，被告は補助参加人と労使関係を持っており，補助参加人が組合員の脱退を認めていないので，全港湾を認めるわけにはいかず，原告神戸支部とは労使関係を持てないとの理由で団体交渉の申入れを拒否した。
イ　原告神戸支部は，初審命令が発せられた後である平成１２年６月２６日，被告に対して団体交渉を申し入れたところ，同月３０日，被告の常務であるＥは，原告神戸支部側に対し，「海員組合の方針はあくまで争うという立場であり，このもとで会社は主体的な判断ができない状態にあり，会社には問題を解決する当事者能力がない」と述べた。
ウ　被告側は，同年７月１３日の原告神戸支部との折衝において，「「全港湾を交渉相手として認め，今後誠実に交渉する。」という点について，会社として合意できるかについて社内で再検討して決定し，翌日午前中に回答する。」と述べたが，同月１４日，Ｅは，原告神戸支部側に対し，「社内で検討の結果，初審命令について中労委に再審査を申し立てて争うとしている事情もあって，団体交渉をやるとしても狭義のものとならざるを得ないということになりました。つまり昨年７月３０日以前の状態，すなわち全港湾がいない状態に戻すための条件についての交渉であれば，Ｅの判断で受けることができる。海員組合の方針のもとで，これが限界です。」と電話で述べた。
エ　被告側は，原告神戸支部側に対し，平成１２年７月１８日の折衝において，「全員昨年７月３０日以前の状態に戻す。」，「全港湾を交渉相手として，『折衝』を行う。（解決のためにのみ）」などと記載された交渉メモ（案）（甲６６）を提出した。
オ　原告神戸支部は，被告及び補助参加人に対し，同月３１日，団体交渉を申し入れたが，同年８月８日，被告側は，原告神戸支部に対し，「当社は，労働委員会の命令が出された以降，誠実に団体交渉には応じているとの認識であり，今回の改めての申し入れには，戸惑いを感じております。」などと記載された「団体交渉開催の申し入れ（回答）」と題する書面（甲７０）を郵送したので，原告神戸支部側は，Ｅに対し，事実経過の歪曲であるとして抗議した。カ　Ｅは，同月１０日の原告神戸支部との折衝において，「初審命令を履行する。」と表明し，原告神戸支部に対し，「交渉事項について」と題する書面（甲７１）を送付した。これをもとにして，同月２４日，原告神戸支部と被告は，交渉事項整理を目的とする折衝を行い，同年９月１日に団体交渉をすることについて合意し，併せて事前に被告の回答を提示する旨の合意が成立した。キ　ところが，Ｅは，原告神戸支部に対し，同年８月２９日，「全港湾とは労使関係にないので，協定を拒否いたします。」などと記載された回答メモ（甲７２の１）を送付したので，原告神戸支部書記長であるＨは，Ｅに対し，電話で抗議し，再回答を求めるとともに，同年９月１日開催予定の団体交渉の延期を通告した。
Ｅは，原告神戸支部に対し，同月４日付け再回答メモ（甲７２の２）を交付したが，その内容は回答メモ（甲７２の１）とほぼ同一であった。ク　原告神戸支部側は，被告に対し，「中央労働委員会「履行勧告」受け入れおよび団体交渉開催の申し入れ」と題する書面（甲７４）を提出したところ，Ｅは，同書面を受け取り，「中労委で違う結論が出るまでという限定付きだが，全港湾との団体交渉に応じる」と回答したので，原告神戸支部と被告は，折衝を行い，同年１０月６日に団体交渉をすることについて合意した。ケ　Ｅは，原告神戸支部側に対し，同年１０月６日，「これまでの「全港湾はいない。」とする会社姿勢を転換して，「全港湾らしき者がいる。」との立場に立つ。初審命令はあくまで仮のものであるが，中労委の履行勧告もあるので団交には応じる。しかし，株主である海員組合の意向は明確で，全港湾との間で労使協定（労使関係）を結ぶことについては一切まかりならんということであり，全港湾との間で書面などは作れない。」と述べたので，原告神戸支部側は，被告側に対し，再考を求めたところ，Ｅは，「「中労委で違う結論が出ればこの限りでない。」という条件付きで，全港湾と書面協定を結ぶ形が取れるかどうか，これから筆頭株主らと協議するので時間がほしい。」と答えた。


コ　Ｅは，Ｈに対し，同年１０月１２日，神戸地方裁判所において，「株主らとの協議の結果，やはり全港湾と協定はできないとの結論です。」と述べたので，同月１３日，原告神戸支部は，地労委に対し，被告及び補助参加人を被申立人として，団体交渉拒否について不当労働行為の救済を申し立てた。サ　原告神戸支部は，被告に対し，平成１３年１月２６日，団体交渉を申し入れ，両者は折衝を行ったが，被告の対応は変わらなかった。シ　原告神戸支部と被告は，労働協約を締結していない。(2)　これらの事実によれば，原告神戸支部は，被告に対し，初審命令の前に少なくとも６回，初審命令の後に少なくとも４回，団体交渉を申し入れ，そのうち２回については，双方が団体交渉をすることについて合意したものの，結局，被告は，全港湾とは労使関係がなく，全港湾と労使協定を締結することができないという理由により，原告神戸支部による団体交渉の申入れを一貫して拒否し続けたと認められる。
また，上記の理由は，前記説示のとおり，原告神戸支部が団体交渉権（団体交渉の当事者適格）を有することからすると，正当なものとはいえない。したがって，被告は，原告神戸支部と団体交渉をすることを正当な理由がなく拒んだものと認められる（労働組合法７条２号参照）。そして，不当労働行為を禁止する労働組合法７条の規定は，憲法２８条に由来し，労働者の団結権等を保障するための規定であるから，上記法条の趣旨に照らし，これに違反する行為は，労働者の団結権等を侵害するものとして違法であり，故意又は過失が認められる限り，不法行為が成立すると解すべきである。前記認定のとおり，被告側は，本件解雇の際，甲事件原告らがすでに締結組合である補助参加人から脱退して，他の労働組合である全港湾に加入していたことを知っていた。また，前記争いのない事実等によれば，原告神戸支部による団体交渉開催申入れに関する文書（甲１９の１，３）が平成１１年８月１０日に被告に到達したというのであり，これらと同時に到達した通知書（甲１９の２）に甲事件原告らが原告神戸支部本四海峡バス分会を結成した旨が記載されていることを併せ考えれば，被告側は，この時点で，被告の従業員の中に原告神戸支部組合員がいること，すなわち，原告神戸支部が団体交渉権（団体交渉の当事者適格）を有することを知っていたといえるから，その後に行われた前記認定の正当な理由のない団体交渉拒否による損害の発生について故意が認められる。補助参加人から被告に対して被告の従業員中に原告神戸支部組合員がいる旨の通知がなかったことは，被告側の上記故意の存在を左右するものではない。
(3)ア　なお，「関西空港便の関西空港における食事に関する要望」と題する書面（甲７７）は，被告に対する要望にすぎず，これをもって原告神戸支部が被告に対して団体交渉の申入れをしたものとみることはできない。イ　また，乙事件原告らは，被告は乙事件原告らが出席を要求した各統一集団交渉にいずれも出席しなかったと主張する。
しかしながら，使用者に統一集団交渉を義務づけるためには，使用者が統一集団交渉の当事者となるべき使用者団体に交渉を委任したり，他の使用者と連携・協力したりするなど，使用者に統一集団交渉をすることができる体制が整っていることを要すると解されるところ，本件において，被告にそのような体制が整っていたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告に統一集団交渉を義務づけることはできないから，被告が上記各統一集団交渉にいずれも出席しなかったことは，不法行為を構成するものではない。
ウ　さらに，原告関西地本は，原告神戸支部と被告との折衝に同席したことはあるが（乙１，証人Ｈ），被告に対し，原告神戸支部とは別個独立に団体交渉を申し入れたと認めるに足りる証拠はないから，被告が原告関西地本による団体交渉の申入れを拒否したということはできない。
したがって，被告が原告関西地本と団体交渉をしなかったことは，不法行為を構成するものではない。
(4)(ア)　他方，被告は，原告神戸支部からの申入れや交渉を拒否したことはなく，誠実に団体交渉を行ったと主張し，これに沿う証拠（乙１，８，証人Ｅ）がある。
しかしながら，証人Ｅは，会って話をすること自体が団体交渉であると理解しているとか，労働条件だけを決めるのが団体交渉とは思っていない旨証言していることからすると，要するに前記認定の折衝等を団体交渉と呼んでいるにすぎない。前記認定のとおり，被告は，原告神戸支部との折衝により，団体交渉をすることについて合意したものの，結局，全港湾との労使関係がなく，全港湾と労使協定を締結することができないという理由により，原告神戸支部による団体交渉の申入れを拒否したものであり，証人Ｅも，全港湾と労使関係がないから協定書ができない旨証言し，原告神戸支部と労働条件等の事項に関して団体交渉をしたことを具体的に証言していないことからすると，被告が前記４(4)アにいう意味での団体交渉をしなかったことは明らかである。
そうすると，証人Ｅの証言及びこれと符合する証拠（乙１，８）によっても，被告が原告神戸支部と団体交渉をしたと認めることはできず，他に被告が原告神戸支部との団体交渉を拒否したとの前記認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(イ)　また，陳述書（乙１）には，全港湾の要求事項について「解決済」と記載されているものがあるが，証人Ｅの証言によれば，これは，原告神戸支部との団体交渉により解決したという趣旨ではなく，被告が補助参加人との間で合意した内容を原告神戸支部に説明して理解を得たという趣旨である。前記説示のとおり，使用者は，労働協約を締結しない限り，団体交渉をすべき義務を免れないから，被告が補助参加人との間で合意し，すでに実施した事項であっても，前記認定のとおり，被告が原告神戸支部との間で労働協約を締結していない本件のもとでは，被告は，なお原告神戸支部と団体交渉をすべき義務を免れず，団体交渉をすることを正当な理由がなく拒んだことは違法であるというべきである。
６　原告神戸支部の損害について
法人又は法人でない社団は，その権利が侵害されたことにより，無形の損害が生じた場合には，民法７０９条，７１０条により，その損害の賠償を請求することができると解される。