しかしながら、申立人は、アフガニスタン国籍である旨が記載された日本における運転免許証とアラブ首長国における運転免許証を所持しており、取り調べにおいて、入国警備官が、これらの提示を受けた上、なお、アフガニスタン国籍を有する者として手続を進めていること、申立人の取調べに用いられた言語がアフガニスタンに居住するハザラ人が用いるダリ語であり、申立人がアフガニスタン国籍を有するとの事実と矛盾しないこと、これまでの取り調べの結果においても申立人がハザラ人か否かについて疑問が生じた形跡がないこと、本人は難民申請時から現在までアフガニスタン国籍を有するハザラ人であることを一貫して述べていること等からみて、申立人はアフガニスタン国籍を有するハザラ人であると認められる。この点については、東京入管も現在までアフガニスタン国籍を有するものとして取り扱っているところであって、申立人について、国籍を偽って難民を装おうとした事実は認められない。また、申立人が偽名を用いて難民認定申請をした事実を認めるに足りる疎明資料も存しない。そして、国籍を偽った２名のパキスタン人は、それぞれ東京都足立区δ町と東京都東村山市ε町で摘発されているところ、申立人は、居住地である千葉県佐倉市ζで摘発されているのであり、疎明資料によっても同一の日に摘発を受けたこと以上の関連性を認めることはできず、他に、国籍・氏名等を偽った者たちと申立人の間に何らかの組織的関係を有することを基礎付けるに足りる疎明資料はない（相手方の提出する疎明資料は、一般的で本件の組織的背景を基礎付けるには至らないものか、申立人ではない国籍又は氏名等を偽った者自身の悪質性を裏付けるものにとどまっている。）。申立人と同時に摘発を受けた者たちの入国の経過は異なっており、そのことを考慮しても、申立人が、組織的背景を有する不法入国を行ったとはいえず、相手方の主張は採用し得ない。また、申立人は、東京入管の取調べに対し「ブローカー」という第三者の存在を認めており、相手方はこの点も申立人の難民性を否定するものとして指摘するかのようであるが、申立人の供述に現れる「ブローカー」については、その役割が疎明資料からは明らかではなく、難民である申立人が、前述のように旅券の発行に赴いたところ、逮捕され、旅券の発行を受けられなかったため、やむを得ず、第三国への入国をあっせんする第三者を利用し不法入国をしたという可能性は否定し得ない。一般的にいっても、難民は、迫害の現実的な危険を免れるために当該国から出国するのであり、その際に迫害の危険を恐れて旅券が入手できないなどの事情により正規の出国手続を経ることが困難なことは多分にあり得ることであって、それがひいては我が国に適法に上陸することを不可能ならしめることがあり得る。そして、疎明資料によれば、アフガニスタン人が我が国に正規に入国しようとする場合には、在パキスタン日本大使館等最寄りの我が国在外公館において査証の発給を受ける必要があるところ、同大使館におけるアフガニスタン人に対する査証の発給数は、平成１１年には１１１８件、平成１２年には５８４件であったのに対し、平成１３年の１月初めから同年１０月末までは２４件となっており、これがいかなる原因に基づくものかについては必ずしも明らかでないものの、少なくともこの時期に査証の発給申請がこのように激減したと認めるに足りる資料はなく、単なる偶然の積み重ねの結果ではないことがうかがわれるところ、その結果、アフガニスタン人で我が国において難民申請をしたいと望む者の場合には、不法入国をせざるを得ない実情にあることが推認されるのであり、我が国への入国の手段として組織的背景を有する「ブローカー」を利用して不法入国したとしても、そのことだけで、相手方が想定するような、不法入国をして難民として在留資格を詐取して本邦で就労するとの組織的活動につき申立人自身がその一端を担っていると認めるのは早計であり、申立人が単なる経済難民又は難民認定制度に乗じて在留資格を得て就労することを目的として本邦に入国したものとは認められない。（４）　よって、本件処分が、本件退令において申立人の送還先をアフガニスタンとした点で、難民を迫害のおそれのある国に送還することを禁じた難民条約３３条１項、法５３条３項のノン・ルフールマン原則に違反し取り消されるべきである旨の申立人の主張については、直ちに失当のものであるということができないのはもちろんのこと、申立人の主張するその余の違法事由の当否は別にしても、本件処分の取消しを求める請求が第一審における本案審理を経る余地がないほどに理由がないということはできず、現段階においては、本件申立てが、「本案について理由がないとみえるとき」に該当すると認めることはできない。４　本件退令の収容部分について「本案について理由がないとみえるとき」に該当
するか否か


（１）　申立人が難民に該当し、申立人の送還先をアフガニスタンとした点でノン・ルフールマン原則に違反するとしても、これにより取り消されるべき範囲は、本件退令のうち送還先を指定した部分にとどまり、本件退令の収容部分については別途その適法性を考慮しなければならないとの解釈もあり得ないではない。そこで、以下において、本件退令の収容部分の適法性について別途検討する。（２）　難民条約は、３１条２項において、締約国は、同条１項の規定に該当する難民（その生命又は自由が同条約１条の意味において脅威にさらされていた領域から直接来た難民であって許可なく当該締約国の領域に入国し又は許可なく当該締約国の領域内にいる者）の移動に対し必要な制限以外の制限を課してはならない旨規定するところ、同項は、難民が正規の手続・方法で入国することが困難である場合が多いことにかんがみ、対象者が不法入国や不法滞在であることを前提としてなお、移動の制限を原則として禁じているのであるから、難民に該当する可能性があるものについて、不法入国や不法滞在に該当すると疑うに足りる相当な理由があることのみをもって、退去強制令書を発付し、収容を行うことは、難民条約３１条２項に違反するといわざるを得ない。そして、難民条約が国内法的効力を有することにかんがみれば、主任審査官は、不法入国者が難民である場合には、不法入国のみを理由にその者の身柄を拘束することは許されないのであり、その者が有罪判決を受けるなど不法入国以外の退去強制事由が生じた場合やその者の身柄が不安定であり移動の制限を行わなければ第三国への出国まで難民としての在留状況の把握が困難になる等移動の制限が必要といえる場合にはじめて退去強制令書の発付が可能となるのであるから、論理的には難民該当性の判断を退去強制令書発付の判断に先行させる必要があるというべきであって、実務的には、主任審査官としては、退去強制令書の発付を行うに際して、法所定の要件に加え、対象者が難民に該当する可能性を検討し、その可能性がある場合においては、同人が難民に該当する蓋然性の程度や同人に対し移動の制限を加えることが難民条約３１条２項に照らし必要なものといえるか否かを検討する必要があると解すべきである。このように移動制限の必要性を難民該当性の蓋然性との比較において検討するとの運用を行う限りにおいては、難民に該当する可能性が否定し得ない限り一切退去強制手続における収容ができないというような硬直的な運用を避けつつ、収容の必要性を具体的に検討した上で退去強制令書の発付とその収容部分の執行をすべきこととなり、まさに難民条約の要請するところに合致する運用が可能となるというべきである。（３）　なお、前記３（２）の事実によれば、申立人はアフガニスタンから直接入国したものではなく、難民条約３１条２項が同条１項に規定する「その生命又は自由が第１条の意味において脅威にさらされていた領域から直接来た難民」を対象としていることから、申立人がこれに該当するか否かについて検討する。難民条約３１条２項が同条の適用を受ける難民を脅威にさらされていた領域から直接来た者に限った趣旨は、同条が不法入国や不法滞在といった違法な行為をした者については、その脅威を逃れてから遅滞なく所定の手続をした場合に救済を施し、反面、他国に一時定住した者がむやみに入国し、不法入国や不法滞在による不利益を免れることを防ぐことであるから、形式的に脅威を受ける地域から直接入国することが必ずしも必要というわけではなく、脅威を免れるために領域を逃れる一連の移動をして締約国に入国した場合、仮にその移動の過程の中で第三国を経由して来たとしても、同条にいう直接来た難民であると評価し得ると解すべきである。これを本件についてみると、申立人は、脅威にさらされていた領域であるアフガニスタンから脅威を逃れるためにパキスタンに出国し、そこに定住することなく、第三国への逃亡のため第三者に依頼をし、前記認定の経路で日本に不法入国したのであって、アフガニスタン出国の当初から日本に到着するまでを一連の移動と評価できるものであって、パキスタン、タイ、韓国は単なる経由地と評価すべきものであるから、これらの国々を経由してきたことによって、直接性が否定されるものではない。
（４）　前記３（３）のとおり、申立人は難民としての保護を受けるべき地位にあると一応認められるところ、本件退令の発付に当たって、その執行が、難民条約３１条２項所定の必要な移動の制限といえるかについて検討する必要があることとなる。そこで、本件における収容の必要性について検討する。本件において、申立人は、本邦に不法入国してきた独身者であって、本邦に家族等はおらず、本邦入国からの期間もそれほど長いとはいえないものであって、生活の本拠を本邦内に築いたとまではいえないから、この点のみに着目すると、難民認定手続や後に退去強制手続を行うこととなった場合に、確実に出頭が確保できるか否かについて疑問が生じないでもない状態であったということができる。しかし、相手方がこのような事情を考慮して本件処分をしたものであることは何らうかがわれない。


他方、申立人は、長期とはいえないが、本邦在留の最初から、収容令書の執行により収容を受けるまで、肩書地に居住している上、平成１３年８月６日に居住地である佐倉市の市役所において外国人登録の申請を行っている。そして、何よりも、入国してそれほど間を置いていない時期である平成１３年８月１日に法務大臣に対して難民認定の申請を行っており、同年９月１７日には東京入管の出頭要請に応じ、東京入管のη庁舎に自ら出頭し、事情聴取に応じている。そして、その後同人の身柄が不安定になったと認めるに足りる事情の変化が生じたとはいえないのであって、申立人につき、本件処分の当時において収容に及ばなければ、出頭の確保や公共の福祉の観点で具体的な困難や不安が生じるとまでは認められない。むしろ、申立人については、申立人代理人のみならず、カトリックθ教区の司教、同教区のオープンハウス、難民支援協会の理事ほか計５名が身元引受書を提出し、身元引受人及びその構成員らが申立人を支援する旨を述べており、また、東京都江東区のカトリックι教会が同教会敷地内の宿泊施設を提供し、住居の移転が必要な場合には、弁護団と事前に協議を行い、弁護団の責任の下に行うとしており（甲４８）、このような場合に、前記３（３）のとおり難民としての保護を受けるべき地位を有すると一応認められる申立人につき、本件退令の発付及びその収容部分の執行という方法を用いてまで移動を制限する必要性があったとは認め難い。（５）　以上によると、本件における収容は、入国審査官が、本来、検討しなければならない要件についての検討を欠いてされた蓋然性が高い上、これを検討したとしても、本件退令の収容部分については、送還部分とは別の理由で、難民条約３１条２項に反する違法なものとなる可能性が十分存するから、行政事件訴訟法２５条３項の「本案について理由がないとみえるとき」には該当しない。５　「公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき」（行政事件訴訟法２５条３項）に該当するかどうかについて
相手方は、退去強制令書の収容部分の執行停止につき、退去強制令書の発付された外国人に対して、収容部分の執行を停止することになれば、適法に入国・在留している外国人ですら、法により在留資格及び在留期間の点で管理を受け、法５４条が定める仮放免についても、保証金の納付等の相当程度の制約が存するのに比し、違法に在留する外国人についてはそのような規制を受けることがなく、全く放任状態のまま司法機関によって公認された形で在留させる結果となるが、このことは、裁判所が強制処分に積極的に干渉して、仮の地位を定める結果を招来し、行政事件訴訟法４４条の趣旨に反し三権分立の建前にも反するばかりか、法の定める外国人管理の基本的支柱たる在留資格制度（法１９条１項）を著しく混乱させるものであるし、仮放免における保証金納付等に対応する措置を採り得ないことから、逃亡防止を担保する一切の手段がないままに逃亡により退去強制令書の執行を不能にする事態が出現することも十分に予想されるところであり、かかる在留形態の存在は、在留資格制度を根幹として在留外国人の処遇を行っている法の規定からは到底容認し得ないもので、出入国管理に関する法体系を著しく乱すこととなるものといわざるを得ず、特に、申立人は、不法入国者であり、在留資格を有していない者であるところ、いったん収容の執行停止によって放免されるや否や、前述のとおり法上、何らの規制を受けずして本邦に在留し得ることとなるのは、何ら在留資格を有しない者に対し実質上在留活動を許容する仮の地位を与えたことと何ら異なるところがなく、あたかも民事訴訟法上の仮処分によって仮の地位を与えたのと同様の結果を招来することとなるのであって、このような事態を生じさせる退去強制令書に基づく収容の執行停止は、行政事件訴訟法自体が、同法２５条において原状回復の実効化について消極的保全措置にとどまっている上、同法４４条においては民事訴訟法上の仮処分を排除していることにかんがみれば、許されない旨主張し、また、送還部分の執行停止については、本案訴訟の係属している期間中、申立人のような法違反者の送還を長期にわたって不可能にすることになり、出入国管理行政を長期間停滞をもたらすことになる旨主張し、このような事態を招く退去強制令書の執行の停止は、本件と同様に在留期間を経過して不法に残留し、退去強制処分に付されるやこれを免れるために訴えを起こすという濫訴を誘発し助長するものであるから、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると主張する。しかし、執行停止制度が行政事件訴訟法上の制度である以上、その制度を用いることは、同法が民事訴訟法上の仮処分を排除していることに何ら抵触するものではなく、本件処分の執行停止は、前記１ないし４で説示したとおり、行政事件訴訟法２５条所定の要件の存在を判断した上でされるものである。相手方がそのほかに主張するところは、いずれも退去強制令書の執行停止による一般的な影響をいうものであって具体性がなく、主張自体失当であるし、本件において、本件退令に基づく執行を停止すると公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとの事情をうかがわせる疎明はない。
また、難民条約３１条２項は、不法入国した難民についても、締約国は当該難民に第三国への入国許可を得るために妥当と認められる期間の猶予及びこのために必要なすべての便宜を与えられることとしているが、我が国においては、このような不法入国した難民が第三国へ出国するまでの間、当該難民に生活上の支援を与える旨の法制度は整備されていないのであるから、当該難民は第三国に出国し得る状況となるまでの間自ら生計を立てるために活動せざるを得ない立場に置かれているのであり、このような観点からすると、申立人が難民としての保護を受けるべき地位にあると一応認められる以上、本件執行停止決定により、在留活動を許容する仮の地位を与えるのと異ならない状態が生ずることもやむを得ないことというべきである。
６　執行停止の期間について
前記２の「本案について理由がないとみえるとき」に該当するかどうかの判断については、本案事件の第一審判決の結論いかんにより影響を受けるものである。そして、本案事件の第一審判決において申立人敗訴の判決が言い渡された場合でも、なお「本案について理由がないとみえるとき」に該当しないとまでいうことは困難であり、この点については、本案事件の第一審判決の帰趨を待って改めて判断すべきものと解される。
しかして、本件退令に基づく執行の停止の期間は、執行停止期間満了時の円滑な事務処理の必要性をも考慮し、本案事件の第一審判決言渡しの日から起算して１０日限りとするのが相当である。
７　結論


判決　平成１４年１月２４日　平成１２年（ワ）第２６４５号　損害賠償等請求事件
主　　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び争点
第一申立
一　被告は原告Ａに対し，金１８０万円，原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄに対し，各金６０万円及び各金員に対する平成１２年１２月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
二　仮執行の宣言
第二　事案の概要
本件は，亡Ｅの相続人である原告らが，被告に対し，債務不履行ないしは不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償を請求した事案である。一　争いのない事実等（証拠を摘示しない事実は争いがない。）１　Ｅは，平成１３年４月９日死亡し，妻である原告Ａと子である原告Ｂ，同Ｃ，同Ｄが，相続によりＥの権利義務を承継した。
２　本件各貸付
Ｅは被告ａ支店より，次のとおり金銭を借り入れた。
(1)　長男・原告Ｂの学費のための教育ローン（以下，「第一貸付」という。）
借入日　　平成６年３月１５日
金　額　　金１５０万円
利　息　　年４．１パーセント
(2)　二男・原告Ｃの学費のための教育ローン（以下，「第二貸付」という。）
借入日　　平成９年３月２６日
金　額　　金１２０万円
利　息　　年３．１パーセント
(3)　三男・原告Ｄの高校進学のための借入（以下，「第三貸付」という。）
借入日　　平成９年９月２４日
金　額　　金３０万円
利　息　　年２．７パーセント
３　平成１１年８月頃，Ｅが被告に返済すべき金額は，第一貸付につき月額２万４１２９円，第二貸付につき月額１万８７６１円，第三貸付につき月額３７６１円であった。
４　平成１１年８月１６日，原告Ａは被告ａ支店を訪れ，業務課の担当者Ｆと面談して，Ｅが胃癌になって，従来どおりの返済をしていくことが困難になったことを話した。
５　平成１１年９月１６日以降，Ｅの被告に対する返済のための口座（甲銀行ｂ支店）から被告に振替入金される金額は毎月３７６１円（第三貸付の毎月返済分）のみとなった。（甲５）
６　平成１１年１１月２６日，ＦはＥ方を訪れ，原告Ａが応対した。７　Ｅは被告に対し，第一貸付の残金１２万２５２９円を，平成１１年１２月２１日及び２４日に返済して，完済した。（乙２，証人Ｆ，弁論の全趣旨）８　平成１２年４月２１日，被告ａ支店業務課の担当者Ｇは，原告Ａに電話で第二貸付が延滞となっていることを告げた。
９　平成１２年４月２７日の直前頃，全国銀行個人信用情報センター（以下，「信用情報センター」という。）は，第二貸付につき，平成１１年９月１５日に延滞事故が発生したという内容のＥに関する事故情報（以下，「本件事故情報」という。）を登録する手続をし，平成１２年４月２７日，Ｅに対しその旨通知した。10　原告Ａは信用情報センターに対し，本件事故情報登録について異議申立をしたが，同センターは，平成１２年５月３１日，変更・削除の事由にはあたらないという理由で登録を継続すると通知した。（甲９）
11　平成１２年４月２８日，原告Ａは被告ａ支店を訪れ，Ｆと面談した。その際，６万円が第二貸付の内金として返済された。
12　平成１２年６月９日，Ｅは被告に対し，第二貸付の残金１０９万５４９７円を返済して完済した。
13　信用情報センターは，上記12の第二貸付繰上完済の事実も登録した。また，平成１３年６月２０日には，Ｅ死亡による被告からの登録削除の手続に基づき，Ｅに関する信用情報を削除した。（乙２）
二　争点に関する当事者の主張
（原告ら）
１　事実経過
(1)　平成１１年８月１６日，原告ＡがＦにＥの返済方法の見直しを要望した際，Ｆは同原告に対し，「支払が滞るとブラックリストに載ることになりますが。」という意味のことを言い，これに対し同原告は，「そのような不名誉なことは嫌なので支払はしたい。長男もいるので，できるだけ支払をしたい。支払の方法を具体的に教えてほしい。」と言った。Ｆは上司と検討の上返答したいと答えた。(2)　同年９月１０日過ぎ頃，Ｆは電話で原告Ａに対し，「Ｅが申し出ていた返済スケジュールの変更が承認された。毎月利息分の金額が９月１６日より口座から引き落とされる。ただ，９月分は手続の関係上今までどおりの金額が引き落とされてしまうので，余分な金額が口座に残らないようにしなさい。なお，引き落とされる利息額については，私から確認したところ，毎月４０００円までにはならない。３０００円台の金額である。」と説明した。同原告はこの返済方法の変更を了承し，Ｅと被告との間で，返済方法変更の合意が成立した。(3)　同月１６日以降は，被告により第一及び第二貸付については口座振替停止の手続がとられ，残高があっても振替がされないようになっていた。しかし，Ｅや原告Ａは，第一ないし第三貸付の利息のみが引き落とされているものと考えていた。
この間，Ｅや原告Ａは，Ｆから，第一及び第二貸付について支払が遅滞の扱いになるとの説明を受けなかったし，延滞分についての請求をされることもなかった。


(4)　平成１２年４月２１日，原告Ａは，第二貸付が延滞となっていることを告げられた際，Ｇに対し，利息のみを支払うということで返済方法が変更になっていることやＥの次のボーナスで返済する予定にしていることを説明した。同月２８日，本件事故情報の登録を知った原告Ａは被告ａ支店を訪れ，Ｆと面談した。同原告は，自動車のローン支払が終わる同年７月以降はその分を返済に充てられることや同月のＥのボーナスでも支払ができることを説明した。(5)　その後，原告Ａらが被告職員と面談して，本件事故情報登録の抹消を求めて交渉したが，被告職員らは被告に非があることを認めなかった。
２　被告の責任
(1)　債務不履行
前記のとおり，Ｅは被告との間で，第二貸付についても返済方法変更の合意をしたにもかかわらず，被告は，同合意によればＥに延滞の事実は発生していないにもかかわらず，延滞扱いとした。
また，被告はＥとの間のローン契約上の付随義務として，Ｅの信用を不当に毀損しないよう配慮する義務及び延滞が発生した状態にある場合にはこれをＥに告知・説明する義務を，信義則上負っていた。
原告Ａ及びＥが延滞となることを望まなかったのであるから，被告担当者らは，少なくとも，Ｅらと十分協議して，Ｅの信用を毀損しない方向での返済方法の変更案をＥらに提示すべきであったし，延滞状態となる場合は，速やかにＥらにその事実を告げて，Ｅに延滞を解消する機会を与えるべきであった。ところが，被告担当者らは，こうした措置もとらなかった。
Ｅは，従前の返済方法を継続し，あるいは，場合によっては一括返済することも可能であったのに，被告担当者らの義務違反により，延滞状態を避け，あるいは解消する機会を奪われ，本件事故情報登録によりその信用を毀損された。
(2)　不法行為
仮に，返済方法変更の合意が成立していなかったとしても，ＦあるいはＧは，Ｅらが延滞となることを望んでいないこと及びＥに返済資力があることを知りながら，原告Ａに対し，返済方法変更が承認されたと虚偽の事実を申し述べ，延滞となることをＥらに秘匿したまま延滞扱いを継続し，その結果，本件事故情報登録によりＥの信用が毀損された。
よって，被告は，民法７１５条に基づき損害賠償責任を負う。
３　損害
(1)　慰謝料
Ｅは，本件事故情報登録により経済的信用が失墜し，以後５年間は登録が継続されるため，その間は金融機関から新規融資を拒否されることが必至となり，精神的苦痛を感じざるを得なかった。また，被告職員らは，同登録後のＥらとの交渉において，被告側の非を一切認めず，Ｅらを威圧するような態度をとり，そのためＥは大きな憤りを感じた。
これらの事情を考慮すれば，Ｅの精神的苦痛に対する慰謝料としては，金３００万円が相当である。
(2)　弁護士費用　金６０万円
（被告）
１(1)　原告の主張１(1)の事実は否認する。原告Ａから具体的な返済方法変更の申出はなく，Ｆが上司と検討して返答するというはずがない。(2)　同(2)の事実も否認する。平成１１年９月１０日，Ｆは，返済方法の変更について原告Ａから連絡がないので，電話でどうするのか照会した。同原告は，返済方法は決まっていないということであったので，Ｆは，このままでは従来どおりの口座からの引落しが続くと説明した。すると，同原告は，それではＥの入院費や生活費の支出に支障を来すというので，Ｆは，「預金口座の金額が僅かであれば，引き落としたくともできませんから，そうしますか。勿論，不払いということにはなります。」と窮余の策を述べた。
(3)　同(3)の事実も否認する。被告は口座振替停止の手続をしていない。Ｅと被告及び金融機関三者の契約による自動振替（引落）においては，預金残高不足で振替不能になると，以後口座に入金しても自動的に引落されることはない。Ｆは，平成１１年９，１０月に数回原告Ａに電話したが応答がないことがあったほか，同年１０月２２日に電話した際には，同原告からＥの復職の見通しはたっていないので，返済見通しもたたないとの説明を受けた。同年１１月１５日には，同原告は，Ｅには再手術の必要があるので返済については今は何ともいえないとＦに電話で説明した。同月２６日にＥ方で原告Ａと話した際も，同原告は，Ｅが再入院し，支払の見通しはたっていないと述べたので，Ｆは強い督促をすることを差し控えた。
被告ａ支店では，平成１１年９月１６日の不払いについても，「お支払のご案内」を普通郵便でＥに送付して，その支払を促した。(4)　同(4)の事実も否認する。平成１２年４月２１日，原告ＡはＧに対し，第二貸付については，第三貸付とともに利息だけを支払えばよいことになっているはずであるというので，Ｇは，返済方法は変更になっていないことを説明して，誤解を正した。
(5)　同(5)の事実も否認する。Ｅ及び原告Ａらは，返済方法変更の合意ができていたことを前提に本件事故情報の取消を迫ったが，同合意は成立していないから，被告としては拒否するほかなかった。
２　原告の主張２は争う。被告は，金銭消費貸借契約の一方の当事者として一定の義務を負っていることを争うものではないが，その義務に違反したことはない。
信用情報センターの情報は，金融機関である会員に限ってその提供を受けることができるもので，一般に流布されるものではない。３　原告の主張３は争う。Ｅは，胃癌で重篤な症状であったというのであるから，その経済的信用は本件事故情報登録の有無にかかわらず失われていた。
理　　　　由
一　事実経過
争いのない事実及び証拠（甲１ないし５，１８ー但し，後記採用しない部分を除く，１９，乙１，証人Ｆ，原告Ａ本人ー但し，後記採用しない部分を除く）と弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


１　第一及び第二貸付に係る借用証書には，Ｅにおいて，各金銭消費貸借契約に基づく借入金額，借入日，昀終返済日（返済条件の変更があった場合には，それに基づく昀終返済日）等の借入内容に係る客観的事実について，借入期間中及び全額返済の日から５年間，信用情報センターに登録され，また，債務の返済遅延及びその遅延分を返済したときは，遅延の日から５年間，その事実について同センターに登録され，同センターの加盟会員及び同センターと提携する個人信用情報機関の加盟会員が自己の取引上の判断のために利用することに同意するとの条項がある。Ｅは同借用証書各１通を所持していた。
２　Ｅは，被告ａ支店から受け取っていた「お支払額明細書」に基づき，前記争いのない事実等３のとおり，第一ないし第三貸付につき毎月の返済をしていた。３　Ｅは，平成１１年８月１３日，進行胃癌（ボルマンⅡ型），転移性肝癌と診断され，余命２，３か月との説明を受けた。そのため，原告Ａは，Ｅが今後働いて収入を確保し続けることができるか分からず，被告に対する返済について不安となり，同月１６日，被告ａ支店を訪れて，Ｆに対し，Ｅの診断結果等の説明をして，当分の間利息の支払程度しかできそうにないがどうすればよいかと相談した。これに対し，Ｆは，返済方法を変更するのであれば，具体的な返済方法を申し出ることが必要であると教示した。
４　平成１１年９月１０日，Ｆは原告Ａに電話をして，Ｅの病状を尋ねた。同原告は，病状に変化はなく，従前どおりの返済は困難であるといったが，具体的な返済方法の変更内容はいわなかった。そこで，Ｆは，同月１６日には従前どおりの金額がＥの口座から引き落とされることを説明したところ，同原告はそれは困るということであったので，Ｆは，口座残高が足りなければ引き落としたくても引き落とせないことになると説明した。
５　同月１３日，前記甲銀行ｂ支店の口座から４８万円が引き出され，残高が８５００円余りとなり，同月１６日には，３７６１円のみが被告に対する返済分として振替出金された。
６　平成１１年１１月２６日，ＦはＥ方を訪れ，原告Ａと面談した。具体的な支払の目処はたたないということであったが，同原告は，１２月のボーナスで第一貸付は一括繰上返済できるかもしれないと説明した。そして，現実に，同年１２月，第一貸付は一括返済された。
７　平成１１年１２月に担当者がＦからＧに交代し，平成１２年４月２１日までは，被告ａ支店からＥ側に対し連絡がとられることはなかった。
二　返済方法変更の合意の成否
原告らは，平成１１年８月１６日に，Ｆが原告Ａに対し，返済方法変更について上司と検討の上返答したいといい，同年９月１０日頃，Ｆが同原告に対し，利息のみの返済とするという返済方法の変更が承認されたと伝えて，同原告がこれを了承し，もって，同変更の合意が成立したと主張し，原告Ａ本人（甲１８を含む）もこれに沿う供述をしているが，採用できない。具体的返済方法の提示が顧客側からないにもかかわらず，被告従業員が利息のみの返済という方法に変更することを上司と相談して承認を得るということは想定し難い。Ｆが原告Ａに対し，口座の残高が足りなければ被告に対する振替入金はされないと説明したことは前記認定のとおりであり，Ｆが原告Ａのおかれた状況に同情して，できるだけ返済の負担を軽減できるよう配慮したいと考えていたことは窺われ，その発言の中に原告Ａの誤解を招きかねないような表現があった可能性はあるが，原告ら主張の返済方法合意成立の経過は不自然に過ぎ，証拠上認定することはできない。
三　被告の責任について
１　原告ら主張の返済方法変更の合意が成立したとは認められないことは前記のとおりであり，同合意を前提とする原告らの債務不履行の主張は理由がない。２　第二貸付についても，第一貸付と同様，信用情報センターに対する登録に関する条項があり，これがＥの所持する借用証書に記載されていた。また，Ｅに対し，第二貸付の「お支払額明細書」が交付されており，Ｅはこれに従って被告に返済をしてきていたところ，弁論の全趣旨によれば，新たな支払額明細書がＥに交付されたことはないと認められ，そうとすれば，Ｅには，第二貸付に延滞が発生した事実を把握することは可能であったと認められる。さらに，証拠（甲１６，証人Ｆ）によれば，延滞が発生した場合，被告の本店情報システム部から自動的に当該顧客に対し「お払込のご案内」と題する書面が送付され，延滞分の払込の依頼がなされることとなっていることが認められ，第二貸付についても平成１１年９月１６日の直後頃同様の処置がとられたものと推認できる。
以上によれば，Ｅや原告Ａにおいて，第二貸付に延滞が発生したこと及びこの事実が信用情報センターに登録されることを十分認識することができたものと認められる。その上，少なくとも本件事故情報が登録される直前の平成１２年４月２１日には，Ｇから原告Ａに対し第二貸付延滞の事実が明確に伝えられたのであるから，Ｅは，遅くともこの時期には，延滞発生の事実を明確に認識したものである。そうすると，金融機関は，顧客の信用を毀損しないよう配慮し，延滞発生等の場合はこれを説明する義務を一般的には負っていると解することができるとしても，本件では，顧客側で延滞発生や信用情報センターへの登録を認識することが可能であったと認められるから，Ｆらが明確な説明をしなかったとしても，違法に説明を怠ったということはできない。
原告Ａが延滞発生を避けるためにＦに相談したことは明らかであるが，返済資力等に関する資料の提供を受けていなかった（原告Ａ本人）Ｆが，積極的に返済方法変更案を提示すべき義務を負っていたとも解し難い。Ｆが原告Ａとの話の中で，明確に，延滞となること及びその場合信用情報センターに登録されることになることを説明したとは，証拠上認められないが，これは，Ｆが原告Ａのおかれた状況に同情して，強い警告をすることができなかった結果であると推認される。原告Ａは，Ｆの積極的配慮に期待していたのに対し，Ｆは，同原告の状況を慮って明確な説明を避け，結果的に同原告の期待を裏切ることとなった可能性もあり，そうとすれば，双方のコミュニケーションが不十分であったというほかないが，その場合でも，Ｆに原告ら主張のような違法な義務違反があったとすることはできない。
３　前記一，二の認定によれば，Ｆが原告Ａに虚偽の事実を申し述べたとは認められない。
４　以上のとおり，被告に債務不履行ないしは使用者責任に基づく損害賠償義務があるとは認められない。
四　結論


主　　　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２　控訴人が別紙記載の者の子であることを認知する。３訴訟費用は，第１，２審とも，国庫の負担とする。
事実及   び理由
第１　控訴人の求める裁判
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人の母が，同人と生前婚姻関係にあった控訴人の亡父が，生前に採取して冷凍保存していた精子を使って体外受精し，控訴人を出産したところ，控訴人において，亡父の自分に対する認知を求め，検察官を相手方として，認知請求をした事案である。
原審は，認知の要件を満たさないとして，請求を棄却した。１　前提事実（甲１ないし１１，乙５，６，証人Ｄ（原審），同Ｃ　　（当審），控訴人法定代理人（同），弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）(1)　平成９年・月・日，Ｂ（以下「本件父」という。昭和・・年・・月・・日生）と控訴人の母であり法定代理人のＡ　（以下「本件母」という。昭和・・年・・月・・日生。また，本件父及び本件母を併せて「本件父母」という。）は婚姻した。本件父は，平成２年から慢性骨髄性白血病にり患し，週２，３回，インターフェロンの注射と抗がん剤の服用を続けていた。
婚姻後，本件父母は，子供を授かりたいと願い，・・・内の病院において不妊治療を行い，人工授精を試みたりしたが，成功しなかった。(2)　婚姻の約半年後，本件父が登録していた骨髄バンクから，骨髄移植のドナーが見つかったとの連絡があり，本件父は，骨髄移植を行うことを決めた。そして，本件父母は，本件父が骨髄移植をすると，移植前に大量の放射線の照射を受け，無精子症となって生殖能力が失われることを危惧し，主治医の薦めもあって，相談の上，本件父の精子を冷凍保存することとした。(3)　本件父に対する骨髄移植は，・・・内の病院で行われることとなり，それに先だって，・・・・・・・・所在の・・・・・・・・・・・（以下「本件精子保存病院」という。）で，精子の保存が行われることとなった。そして，平成１０年・月・日，・・日，・・日の３日間，精子の保存が行われた（以下「本件保存精子」という。）。精子の保存に際し，本件父母は，本件精子保存病院に対し，「依頼書」と題する書面に署名押印した上で，平成１０年・月・・日に提出した（以下「本件依頼書」という。）。
同書面には，骨髄移植前に精子を凍結する精子凍結保存法について，以下の説明を受けて十分納得したこと，家族間において協議の上，この治療を受けることに意見が一致したので，ここに依頼する旨記載され，以下の説明の中に，「５．死亡した場合は必ず連絡すること。精子は個人に帰する考えより，死亡とともに精子を破棄すること。」「６．死亡後の精子を用いた生殖補助操作はしないこと。」との条項があった。
(4)　平成１０年・ころ，本件父に対する骨髄移植の手術は成功し，本件父は，・に・・・内の病院に転院した上で，同年・には退院して，平成１１年・月には職場に復帰した。
そこで，本件父母は，不妊治療を再開することとし，住所近くで本件保存精子を受け入れてくれる病院を探し，平成１１年・月・ころ，・・・・・・・所在の・・・・・・・・・　　（以下「体外受精実施病院」という。）で本件保存精子を受け入れた上で不妊治療を受けることを確認し，本件精子保存病院にも連絡し，本件保存精子を受け取りに行く旨伝えた。
一方，本件父は，微熱が出るようになり，免疫抑制剤の調整をするために，平成１１年・ころ，・・・内の病院に入院し，退院予定日も同年・月・・日と決まっていたが，水ぼうそうにり患し，同月・・日，死亡した。(5)　本件母は，本件父の死亡後，本件保存精子を用いて懐胎することを決意し，本件父の両親などとも相談して，その賛成を得た。
平成１１年・・月・・日，本件母及び本件父の母が，本件精子保存病院から，本件保存精子を，同精子が本件父のものであることの証明書と共に，体外受精実施病院へ搬送した。
そして，本件母は，同病院において，本件保存精子による体外受精を行い，平成１３年・・月・・日，・・・内の病院において控訴人を出産した。(6)　本件母は，平成１３年・月・・日，・・・長に対し，控訴人について，本件父母の嫡出子として出生を届け出たが，同年・月・・日，出生子は婚姻解消の日から３００日後に生まれた子であり，嫡出性は推定されないとして，受理しない処分を受けた。そこで，本件母は，・・家庭裁判所・・・・に対して，市町村長の処分に対する不服申立てを行い（平成１３年(家)第５１６号），・長に対し，嫡出子としての出生の届出を受理すべきことを命じるとの裁判を求めたが，同裁判所・・・は，同年１２月２０日，嫡出子とは，婚姻関係にある男女間に懐胎，出生した子をいうところ，控訴人は，本件父の死亡により，本件母との婚姻が解消した後に懐胎，出生したので，嫡出子ということはできないとして，申立てを却下した。本件母は，即時抗告したが（当庁平成１４年(ラ)第６号），高松高等裁判所は，平成１４年１月２９日，控訴人は，民法７７２条による嫡出子としての推定を受けるものでもないし，本件父の死亡により婚姻関係が解消した後に懐胎したので，嫡出子に該当しないとして，抗告を棄却し，本件母から特別抗告がされたが，棄却された。
２　争点
認知の要件の有無
３　争点に対する当事者の主張
（控訴人）


(1)　現行法における認知は，死者の精子を用いた人工受精で子が出生する事態を想定していないが，それが，認知請求の認められる要件として「子が父の生存中に懐胎されたこと」を必要とするという根拠にはならない。控訴人は，本件保存精子を用いた体外受精により誕生しており，本件父が，控訴人の生物学上の父親であることは明らかである。そして，法律上の父子関係の有無を決定するには，父親とされる者の意思，両親等親族の意見，及び，子の福祉を尊重する観点などを考慮して決定されるべきである。本件父は，自らの意思で本件保存精子を冷凍保存しており，骨髄移植術施行前後に，本件母及び両親らに対し，自己の死亡後，本件保存精子を用いた人工授精によって子供を授かることを希望する旨述べているから，その希望どおり，本件母が控訴人を出生したことは，本件父の意思に合致する。控訴人の出生が，父である者の意思に合致する以上，父である者の死後に懐胎したとしても，その子からの認知の訴えは許されるべきである。本件父は，死後の本件保存精子を使用した懐胎について，本件依頼書の記載にかかわらず，同意していた。また，本件母も，本件保存精子の保存先の病院及び人工授精を実施した病院に対して，本件父の生死につき，虚偽の事実を告げたことはない。
本件では，本件父の両親らも，控訴人の出生を望んでいた。(2)　また，本件父母は，婚姻当初から，配偶者間人工受精（いわゆるＡＩＨ）を実施してきたが，平成１１年・月・ころにも，医師に対し，本件保存精子を使った人工受精をしたいとの希望を伝えた（そのころは，本件父の骨髄移植手術が成功し，順調に回復していた時期である。）。その意味で，本件は，父の生存中にＡＩＨが実施されて体外受精がなされる予定のところ，途中で夫が急死したため，実際に体外受精された時期が夫の死亡後にずれこんだ事案と同じである。仮に，夫の死後の人工受精の場合には認知請求ができなければ，結果的に，偶然の事由によって認知請求の許否が決せられることになってしまうが，そのような区別に合理性はない。
(3)　控訴人は，婚姻した夫婦である本件父母の間の子として出生したにもかかわらず，戸籍上，子の父親欄を空欄とすることは，子の福祉を妨げる。子にとって重要なことは，父親が誰かということであって，それが戸籍に明記されることは，自己の誕生という人間の尊厳にかかわる極めて重要な問題である。そもそも，控訴人は，幸福追求権（憲法１３条）に基づいて認知請求権を有している。法の不備を理由に，控訴人の認知請求を否定することは，憲法１３条，国際人権条約，児童の権利に関する条約に反するし，法律関係を明確化する必要から，本件認知請求を否定して，生物学的な親子関係や子の福祉を無視することも許されない。
(4)　父親の死後に懐胎された子からの認知請求を認めても，財産的な実益はなく，認知請求を認める実益がないということはない。認知が認められると，子は，父の両親の相続について代襲相続権が認められるし，その他，扶養の権利義務・親族間の協力義務が生ずる。また，民法７１１条による慰謝料請求権も認められる。いわゆる出自の権利も認められる。また，財産的な実益以外のことでも，認知請求を認める実益は大きい。
(5)　なお，生殖補助医療については，現在，立法作業が進行中であり，本件と同様の事例における生殖補助医療上の取扱いについての検討が行われているが，本件は，既に出生した控訴人の福祉の観点から決せられるべきことで，今後の立法動向などに左右されるべきものではない。また，生殖補助医療に関して，婚姻解消後の体外受精を行うことを禁止すべきであるとの意見があるが，そのような規制をすべきかという問題と，そのような規制に違反して，懐胎し，出生した子に認知請求権を認めるべきかという問題とは別個の問題である。そして，出生した子の福祉の観点からみると，出生した子に認知請求権が認められなければならない。
（被控訴人）
(1)　　認知請求の要件事実は，子と父親との間に生物学的な親子関係が存在することとされてきたが，これは，請求権者である子が，自然懐胎により出生した子であることを当然の前提としたものである。認知の訴えは，父の死後に，人工受精によって懐胎された子からの認知請求を想定しておらず，父が自発的に子の認知をしない場合のことを慮って，訴訟で，法的な父子関係の形成を行うためのものであるから，請求権者も，父が自発的に認知をする余地がある子（すなわち，父の生存中に懐胎された子）に限られる。また，現行法上，死後認知の訴えも，子の懐胎後に父が死亡したことを前提とした制度である。そこで，父の死後，人工受精によって懐胎された子からの認知請求については，別途，要件事実を考える必要がある。そして，その場合，生物学的な親子関係が存在することのほか，子が父の生存中に懐胎されたことを要件事実とすべきである。
(2)　本件父が，自分の死後，本件保存精子による懐胎・出産を同意していたか否かについては，不知ないし争う。
仮に，父親の真摯な同意があれば死後認知請求が認められるとの見解によるとしても，本件については，本件父にそのような同意があるとは認められない。本件父母は，精子を冷凍保存する際，医師から，精子の保存期間を本件父の生存中とすること，本件父の死亡後は，同精子を破棄することの説明を受けていた。また，①本件父が死亡した場合は必ず連絡する，②精子は個人に帰するとの考えにより，死亡とともに精子を破棄する，③本件父の死亡後に保存精子を用いた生殖補助操作はしない等と記載された本件依頼書に署名押印した。加えて，本件父母は，同依頼書の内容に不満を述べておらず，医師が本件父母に本件依頼書に署名押印することを強要した事実もない。以上によれば，本件父の真意は，死亡後には保存精子を破棄し，保存精子を用いた人工受精をしないというものであったと解される。本件母も，本件保存精子を搬送のために受領する際に，医師らに対し，本件父の死亡の事実を秘匿し，かえって，「地元の病院で不妊治療を受ける予定であり，本件父は元気である。」旨説明し，本件体外受精を担当した医師に対しても，本件父が死亡している事実を告げていない。(3)　死後に懐胎された子に認知請求権を認めても実益がない。戸籍は，民法上の親子関係を適正に記載するものであって，戸籍上に自己の出自が記載される必要があるから本件認知請求を認める必要があるとの議論は，主客転倒の議論である。


法律上の父子関係を認めるべきか否かは，監護教育，扶養，相続など，親子関係から生じる実体法上の効果の有無を重視して決せられるべきであるところ，死後に懐胎した子に認知請求を認めたとしても，①父の監護，教育及び扶養を受ける余地がない（この点は，父の生前に懐胎し，その死後に出生した子も同様とも考えられるが，父の生前に懐胎した子は，胎児認知等で法的親子関係を発生させる余地があるという点で，本件の場合と同一とはいえない。），②相続についても，法は，相続人と被相続人の同時存在を要求し，胎児についての例外規定（民法８８６条）を設けているが，死後に懐胎した子は胎児ではないので，相続の可能性はないし，代襲相続制度も，死後に懐胎した子を想定したものではないから，その制度趣旨に鑑みて，父の死後に懐胎した子について代襲相続権が発生することもないので，具体的な利益に乏しい。
また，仮に，本件認知請求が認められ，戸籍上，父が記載されて，子がその事実を知ったとき，子に対する心理的な影響がどうなるかは予測困難であり，父を戸籍に記載することが当然に子の福祉に叶うとはいえない。さらに，父の死後に懐胎した子の認知請求が認められるとしても，民法の規定上，父の死亡から３年を経過したときは，死後認知の訴え自体が許されないとされており，父の死後に懐胎した子の中で，父の死後３年を経過して出生した子には，認知請求権を行使する機会が全く与えられないこととなるが，それは，非嫡出子に与えられた認知請求権の平等性を失わせることになる。
(4)　法制審議会の生殖補助医療関連親子法制部会は，生殖補助医療は法律上の夫婦間のみを対象とするとの前提に立って，夫が死亡した場合には，既に法律上の婚姻関係が解消しているため，生殖補助医療を認めるべきでなく，死後に懐胎された子からの認知の訴えを禁止する旨の規定を設ける方針を示している。また，厚生科学審議会の先端医療技術評価部会生殖補助医療技術に関する専門委員会も，提供者が死亡した場合の精子等の取扱につき，提供者の死亡が確認されたときに，提供された精子等は廃棄するとの見解を示している。実際，現在の医療実務でも，提供者が死亡した場合には精子等を廃棄するとしており，精子等の提供を受けて保存する際には，提供者が死亡した場合には廃棄することに同意する旨の書面を徴求しており，その制度整備も検討中である。さらに，法制審議会の生殖補助医療関連親子法制部会が発表した中間試案でも，父死亡後に保存精子を用いて体外受精して生まれた子からの認知請求の可否については，生殖補助医療に対する医療法制の在り方を踏まえた検討が必要として規定を設けていないが，それは，医療法制についての考え方が不明確なまま，親子法制に関して独自の規律を定めることは適当ではないとの判断によるものであり，子の福祉や両親の意思の尊重を求めていると速断できない。
上記のとおり，本件父母は，現在の医療実務を前提にして作られている本件依頼書に署名押印した。すなわち，本件父母は，現在の医療実務の動向である「本件父の死亡後には本件保存精子を破棄し，人工受精を行わない」旨の取扱を承諾し，実務動向を支持したので，当然，死後に懐胎した控訴人からの認知請求は認められない。
第３　当裁判所の判断
１　事実
上記第２，１の事実に加えて，証拠（甲１ないし１４，乙５，６，証人Ｄ　　（原審），同Ｃ（当審），控訴人法定代理人（同），弁論の全趣旨）によれば，以下の事実が認められる。
(1)　平成１０年・月・日，本件精子保存病院産婦人科医師のＤ　　（以下「Ｄ　医師」という。）は，本件父母に対し，①精子保存の目的が，骨髄移植後の無精子症に備えるためのものであること，②精子は提供者本人に属するため，その保存期間は提供者の生存中に限られ，死亡とともに破棄されることなどを説明し，本件依頼書に署名押印することを求めて，本件依頼書を渡した。そして，本件父母もこれに応じ，署名押印の上，同月・・日，本件精子保存病院に提出した。本件父母とＤ　医師の間で，本件依頼書の内容について，格別問題とされ，話し合いがなされたことはない。精子の保存は，同月・日，・・日及び・・日の３日間にわたって行われた。(2)　本件依頼書には，不動文字で，次の内容の記載がされている。「私は，骨髄移植前に精子を凍結する精子凍結保存法について下記の説明を受け充分納得しました。家族間において協議の上，この治療を受けることに意見が一致しましたので，ここに依頼致します。
１．精子の長期間の凍結後，融解をした場合に精子を回収できない可能性が充分あること。
２．法律等の施行により長期間の精子保存が不可能になった場合，破棄する可能性があること。
３．精子保存年齢は生殖年齢（４０才）までとする。
４．１年に１回，来院もしくは電話連絡をして健康状態を連絡すること。連絡なき場合は破棄することがあること。連絡先の変更があったとき必ず連絡すること。５．死亡した場合は必ず連絡すること。精子は個人に帰する考えより，死亡とともに精子を破棄すること。
６．死亡後の精子を用いた生殖補助操作はしないこと。７．精子凍結保存料金として料金を納入すること。更新料金が必要になった場合は必ず納入すること。
８．精子凍結保存についての血液内科主治医の同意を得ること。」(3)　本件父は，骨髄移植手術のための入院前夜，本件母に対し，自分が死亡するようなことがあっても，本件母が再婚しないのであれば，自分の子供を産んで，両親の面倒をみて欲しいと話した。


また，骨髄移植手術直後，本件父は，生命に危険がある状態となった際，無菌室において，本件父の両親に，それぞれ，自分に何かあった場合，本件母に本件保存精子を用いて子供を授かり，家を継いでもらうようにと伝えた。また，本件父は，その後，弟や叔母にも，同様のことを伝えた。(4)　その後，本件父は，健康状態を回復し，平成１１年・月，職場復帰を果たし，本件父母は，不妊治療を再開することにして，近くで本件保存精子の受け入れ先病院を探し，同年・月・ころ，体外受精実施病院で，本件保存精子を受け入れ，人工受精の実施をしてくれるとの承諾を得た。体外受精実施病院における打合せの際，本件母は，本件父が病気療養中であるから，事前に採取した本件保存精子を体外受精に使いたい，本件父は打合せ等には参加できないと伝えた。そして，本件母は，本件精子保存病院に対して，本件保存精子を搬送するため，近々受け取りに行く旨伝えた。その際，Ｄ　医師は，本件父の容態を尋ね，本件母は，本件父が元気である旨を伝えた。(5)　本件父は，平成１１年・ころから微熱が続くようになり，免疫抑制剤の調整のために，・・・内の病院に入院した。そして，同年・月・・日に退院予定であったが，同年・月・・日ころに発疹があり，同月・・日には水ぼうそうと診断され，同月・・日に死亡した。なお，本件父において，骨髄移植手術をしてその健康が回復した以降上記死亡前の間に，本件父死亡後，本件保存精子を用いて本件母に子供が授かることを望まなくなったとする事情の存在はうかがえない。
(6)　本件母は，本件父が死亡した後，本件父の両親らにも相談して，本件体外受精を行うことを決め，体外受精実施病院と細かな打合せをし，本件精子保存病院に連絡して，看護師等と話をして，搬送の日取り等を決め，同年・・月・・日，本件父の母とともに，本件精子保存病院を訪れ，本件保存精子を体外受精実施病院へ搬送した。その時，本件母は，Ｄ　医師とは会っておらず，また，本件精子保存病院において，改めて，本件父の生死について尋ねられたことはなかった。(7)　本件母は，体外受精実施病院に対し，平成１１年・月・ころ，上記(4)のとおり，本件父が病気療養中であり，打合せに参加できないと説明した後，本件父の死亡の事実について伝えたことはなく，同病院でも，本件父の生死及び同意の有無を確認しなかった。
(8)　本件母は，平成１１年・・月ころから，体外受精実施病院において体外受精を試み，その後，妊娠して，平成１３年・月・・日に控訴人を出産した。(9)　本件母は，控訴人の出生後，本件精子保存病院のＤ　医師に対し，本件保存精子が本件父の精子であることの証明書の作成を依頼し，同医師は平成１３年・月・日，証明書を作成して交付した。その時，本件母は，Ｄ　医師に対し，本件父の死亡後に子供が生まれたので，本件父の精子であることを証明して欲しいと説明した。(10)　本件母は，平成１４年・月・・日，・・・・・・長に対し，控訴人の出生を届け出て，受理された。控訴人は，本件父を筆頭者とする戸籍に登載されているが，その父親欄は空欄のままである。
(11)　控訴人は，現在，・・・・・・・・・・・・・・により監護，養育されている。
２　争点に対する判断
(1)　認知請求が認められるための要件は，自然懐胎による場合には，子と事実上の父との間に自然血縁的な親子関係が存することのみで足りると解される。しかしながら，【要旨】人工受精の方法による懐胎の場合において，認知請求が認められるためには，認知を認めることを不相当とする特段の事情が存しない限り，子と事実上の父との間に自然血縁的な親子関係が存在することに加えて，事実上の父の当該懐胎についての同意が存することという要件を充足することが必要であり，かつ，それで十分であると解するのが相当である。(2)　民法７８７条の認知の訴えとは，婚姻外に生まれた子を事実上の父（又は母。ただし，原則として，母は分娩の事実によって子と法的親子関係が発生する。最高裁第２小法廷昭和３７年４月２７日判決・民集１６巻７号１２４７頁参照。以下同じ。）が自分の子であると任意に認めて届出をしない場合，自然血縁的な親子関係そのものの客観的な認定により法的親子関係を設定することを認めた制度である。このことは，昭和１７年における死後認知の規定の創設により，明確となったと解される。したがって，同制度は，自然血縁的な親子関係が存することを法的親子関係の設定の基礎とし，その客観的認定によって，法的親子関係を設定することを認めた制度にほかならない。
確かに，同規定は，体外受精等の生殖補助医療技術が存在せず，自然懐胎のみが問題とされていた時代に制定された法制度である。しかしながら，上記のとおり，認知の訴えが認められる趣旨からすれば，認知の訴え制定時に自然懐胎以外の方法による懐胎及び子の出生が想定されていなかったことをもって，人工受精による懐胎により出生した子が，認知請求ができないとする理由とはならないというべきである。
(3)　また，上記のとおり，認知の訴えは，自然血縁的な親子関係そのものの客観的な認定により法的親子関係を設定することを認めた制度であるから，懐胎時に事実上の父が生存していることを，認知請求を認める要件とすることはできないと解するのが相当である。
確かに，認知の訴えが制定された当時は，自然懐胎のみが問題とされており，同規定は，人工受精による懐胎を考慮して制定されたものではない。しかしながら，上記のとおり，認知の訴えは，婚姻外の男女による受精及び懐胎から出生した子について，事実上の父との自然血縁的な親子関係を客観的に認定することにより，法的親子関係を設定するために認められた制度であって，その観点からすれば，認知請求を認めるにつき，懐胎時の父の生存を要件とする理由はないというべきである。
この点，被控訴人は，認知の訴えは，父が自発的に子の認知をしない場合のことを慮って，訴訟という手段で，法的な父子関係の形成を行うためのものであるから，その請求権者は，父が自発的に認知をする余地がある子に限ると主張するが，法律上，死後認知が認められていることとの対比（父が自然懐胎直後に死亡したような場合には，実際上，父が自発的に認知をする余地はないといわざるを得ない。）からして，上記は，懐胎時に，事実上の父が生存していることを要件とする理由とはなり得ない。


最高裁判所が，子の母が受胎可能の日に，当該男性と情交を通じた事実，懐胎可能期間中に当該男性以外の男性と情交関係を結んだ事実が認められず，当該男性との間に血液型上の背馳が認められないこと，を認知の訴え認容の要件と判断している（最高裁判所第１小法廷昭和３１年９月１３日判決・民集１０巻９号１１３５頁ほか）のは，懐胎時に父が生存していることを必要とするとの意味ではなく，自然血縁的な親子関係の科学的・直接的な証明方法がなかった時代に，自然血縁的な親子関係の有無を認めるための間接的な推認の手法を示したにすぎず，上記解釈は，最高裁判所判例に反するものではない。(4)　一方，自然懐胎の場合，当該懐胎は，父の意思によるものと認められるが，男子が精子を保存した場合，男子の意思にかかわらず，当該精子を使用して懐胎し，出生した子全てが認知の対象となるとすると，当該精子を保存した男子としては，自分の意思が全く介在せずに，自己と法的親子関係の生じる可能性のある子が出生することを許容しなければならなくなる。特に，精子を保存した男子の死後，保存精子を用いた懐胎及び出生の場合には，当該男子は，死後，自らの精子を処分することができなくなり，死後の当該精子の利用による懐胎，出生について，何ら関与できないまま，法的親子関係が生じる可能性があることとなる。このような事態は，自然懐胎の場合に比して，精子を保存した男子に予想外の重い責任を課すことになり，相当でない。
したがって，人工受精による懐胎，出生の場合は，当該懐胎に対して，父の同意が必要であるとするのが相当である。
(5)　被控訴人は，父の死後に懐胎された子に認知請求権を認めても実益がないと主張する。しかしながら，認知請求が認められれば，父の親族との間に親族関係が生じ，また，父の直系血族との関係で代襲相続権が発生する。被控訴人は，代襲相続制度は，死後に懐胎した子を想定していないので，死後に懐胎された子には代襲相続権が発生しないとするが，認知請求が認められた場合，代襲相続権の発生につき，死後の懐胎の場合とそうでない場合とで差を設ける理由は全くない。
確かに，認知請求が認められたとして，既に死亡している父の関係で父の監護，教育及び扶養を受ける余地のないことは当然であるが，それは，父が自然懐胎直後に死亡したような場合に比しても何ら変わりはない。また，被控訴人は，父の死後に懐胎された子の認知請求を認めるとしても，民法上，父の死後３年を経過した場合，死後認知の訴え自体が許されないことになる（民法７８７条ただし書）ところ，父の死後３年以上経過して出生した子については，認知請求権自体が全く認められず，子の中で不平等が生じると主張する。しかしながら，同条の出訴期間については，不変期間ではなく，解釈により長期となる余地もあるのであって（最高裁判所第２小法廷昭和５７年３月１９日判決・民集３６巻３号４３２頁参照），同規定の存在により，死後に懐胎された子の認知請求自体を認めることが，子の不平等を生じると断じることはできないというべきである。
さらに，被控訴人の指摘する法制審議会等における種々の議論については，今後，法制度として，どのような場合に人工受精による出生を認めていくか，また，様々な形態による人工受精により出生した子の法的親子関係をどのように整備していくかについての議論であり，そのような議論を踏まえて，将来的に，人工受精の運用や法的親子関係の整備について，統一的な指針が示され，法整備がなされていくものと考えられる。しかし，同議論は，現在存在する，民法７８７条の認知の訴えの要件事実の判断についての解釈指針を示すものとはならないというべきである。
(6)　上記要件に基づき，本件について検討する。
【要旨】上記第２，１の前提事実及び上記１の事実によれば，控訴人は，本件父の死後，本件父の生前の同意の下，本件父の生前に保存した本件保存精子を利用した体外受精によって懐胎した本件母から出生した者であることが認められる。したがって，控訴人と本件父との間に，自然血縁的な親子関係が存すること，本件父が，自己の死後，本件保存精子を利用して，本件母が懐胎し子を出産することについて同意していたことが認められ，本件全証拠によっても，認知を認めることを不相当とする特段の事情があると認められない控訴人の本件認知請求は，上記要件を充足しており，認容されるものと判断する。この点，被控訴人は，本件父母が署名押印した本件依頼書の記載内容，及び，同依頼書作成前にＤ　医師が本件父母に対してした説明内容からして，本件父が，自己の死後，本件保存精子を利用した懐胎に同意していたということはできないと主張する。
確かに，上記１(1)及び(2)の認定のとおり，本件精子保存病院において，本件父母は，Ｄ　医師から，父の死亡後，本件保存精子を廃棄する旨の説明を受けていたと認められる。しかしながら，証拠（甲６，８，１２ないし１４，証人Ｃ（当審），控訴人法定代理人（同））によれば，本件父は，本件保存精子を保存した後，本件母や両親らに対し，自己の死後，本件母による本件保存精子を用いた人工受精により，子供を授かり，両親の面倒をみることを望んでいたと認められる。しかも，本件母に対しては，本件保存精子を保存した直後である骨髄移植の手術をするための入院前夜に，上記の希望を述べたと認められる。このことからすれば，本件父の意図としては，自分が死亡した場合でも，本件母の賛同が得られれば，本件保存精子を用いて，自分の子供を授かって欲しいという希望を有しており，同希望は真摯なものであったと認めるのが相当である。
そして，本件父の健康がいったん回復した後も，本件父は本件保存精子により，本件母において妊娠することを望み，本件母と共に体外受精の方法によるいわゆるＡＩＨを再開しようと考えていた矢先に死亡したというのであって，本件父が，死亡時までに，自分が死亡した場合でも，本件保存精子により，本件母において体外受精により子供を授かる意思を翻意したとは認められないのであって，本件父は，自己の死後，本件保存精子を利用した懐胎につき同意していたと認められる。


平成１７年（行ケ）第１０７１０号審決取消請求事件
平成１８年５月１７日口頭弁論終結
判決
原告株式会社シーエスデー
訴訟代理人弁理士丹羽宏之，野口忠夫，吉澤大輔
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人廣岡浩平，衣鳩文彦，立川功，青木博文
主文
特許庁が不服２００３－１１５９７号事件について平成１７年８月１８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
本判決においては，審決や書証等を引用する場合に，公用文の表記法に従い，あるいは，本文中に指定した略称を用いた箇所がある。
第１原告の求めた裁判
主文と同旨の判決。
第２事案の概要
本件は，原告が，名称を「携帯電話を通じた広告方法」とする発明につき特許出願をして拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，発明の容易想到性（特許法２９条２項）を理由に，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
明細書（甲２の１，２の２）の記載によれば「従来の携帯電話は，電話機本体，に通常液晶表示画面が付いているが，そこには通信者の電話番号など予め決まった情報しか表示されず，また使用者が検索した情報しか表示され」ず「例えば特定，地域の不特定多数（１：Ｎ）対象の広告情報あるいは緊急警告情報など多種類の情報を得ることができない」ものであった（段落【０００３【０００４。本願】，】），，「，発明はこのような点に着目し既存の機能及びソフトを大きく変えることなく緊急警告情報など多種類の情報が容易に得られる携帯電話を通じた広告方法を提供することを目的としている（段落【０００５，とされている。」】）
１特許庁における手続の経緯
(1)本件出願
発明の名称：携帯電話を通じた広告方法」「
出願番号：特願２０００－２９０２９０号
出願日：平成１２年９月２５日（優先権主張：平成１２年８月４日）
(2)本件手続
拒絶理由通知：平成１４年１０月１７日（甲３）
拒絶査定日：平成１５年５月２０日（甲４）
審判請求日：平成１５年６月２３日（不服２００３－１１５９７号）
審決日：平成１７年８月１８日
審決の結論：本件審判の請求は，成り立たない」「。
審決謄本送達日：平成１７年８月３０日
２本願発明の要旨（平成１４年１２月２６日付け手続補正書（甲２の２）による。，「」   。）補正後のもの請求項１ないし６のうち請求項１の発明を   本願発明という【請求項１】受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示画面に受信側に対し不特定多数（１：Ｎ）又は通話時（１：１）に予め依頼された広告を表示するようにするとともに，該広告情報の受信が許可されているかを判断するようにしたことを特徴とする携帯電話を通じた広告方法。
３審決の理由の要点
審決の理由は，以下のとおりであるが，要するに，本願発明は，刊行物（特開平１１－８８５２１号公報，甲７）に記載された発明（以下「引用発明」という）。及び周知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
「・・・刊行物には，
『受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示画面に受信側に対し通話時に予め依頼された広告を表示するようにする携帯電話機を通じた広告方法』の発明・・・が開示さ。れているものと認められる」。
「そこで，本願発明と引用発明とを対比すると，本願発明と引用発明とは以下の点で一致ないし相違する。
（１）一致点
受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示画面に受信側に対し通話時に予め依頼された広告を表示するようにする携帯電話機を通じた広告方法。
（２）相違点
ア．本願発明は，表示画面に受信側に対し不特定多数（１：Ｎ）又は通話時（１：１）に予め依頼された広告を表示するのに対して，引用発明は，表示画面に通話時（１：１）に予め依頼された広告を表示するものである点。
イ．本願発明は，広告情報の受信が許可されているかを判断するようにしているの対して，引用発明ではそのようにしているか否か明確でない点」。
「１）相違点アについて（
本願の特許請求の範囲の記載によれば表示画面に予め依頼された広告を表示するのは受，，『信側に対し不特定多数（１：Ｎ』又は『通話時（１：１』であるところ，引用発明は，表示））画面に『通話時に予め依頼された広告を表示するよう』に構成され，上記『受信側に対し不特定多数（１：Ｎ』又は『通話時（１：１』の後者の場合を充足しているから，相違点アは実））質的に相違するものではない。
もっとも，受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示画面に受信側に対し不特定多数（１：Ｎ）に予め依頼された広告を表示するようにすることは，特開平５－２６０１８５号公報，特開平９－２６１１６９号公報に開示されるように周知の技術であるから，引用発明において，表示画面に受信側に対し不特定多数（１：Ｎ）又は通話時（１：１）に予め依頼された広告を表示するようにすることは当業者であれば容易に想到し得ることである。
（２）相違点イについて
刊行物・・・の記載によれば，引用発明は，広告情報の提供を受けるか否かを携帯端末の使用者が選択することができるものと認められるから，引用発明において，広告情報の受信が許可されているかを判断するようにすることは当業者であれば容易に想到し得るものである」。
第３原告の主張（審決取消事由）の要点
審決は，拒絶査定と異なる拒絶理由によるものであるのに，新たに拒絶の理由を通知せずになされたものであるから，特許法１５９条２項の準用する同法５０条本文の規定に違反する手続によるものであり（取消事由１，また，本願発明の容易），（），想到性の判断において本願発明と引用発明との一致点の認定を誤り   取消事由２相違点の判断を誤った（取消事由３）ものである。
１取消事由１（手続違背）


拒絶査定の理由は，平成１４年１０月１７日付け拒絶理由通知書（甲３。以下，同通知書による拒絶理由通知を，単に「拒絶理由通知」という）に記載された理。由によって拒絶をすべきものである，というものである（甲４。そして，前記通）知書には，本願発明は，引用文献１（特開平１１－０６９０２４号公報，甲６）に記載の発明から容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない旨記載されている。これに対して，審決は，前記引用文献１とは異なる文献を刊行物とし，本願発明は，引用発明及び周知，。の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとしているこのように，審決は，拒絶査定の理由とされた引用文献１とは異なる文献を刊行物として引用し，本願発明の容易想到性を肯定したものであり，特許法１５９条２項にいう「拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」に当たり，同項の準用する同法５０条本文により，新たな拒絶理由を通知しなければならないものであった。ところが，審判手続においては，新たな拒絶理由を通知することなく，拒絶査定とは異なる理由によって本願発明の容易想到性を肯定したのであるから，特許法の前記規定に違反したものである。なお，審決で引用された刊行物は，拒絶理由通知中でも引用されているものの，，（），   ，そこでは本願発明請求項１   に関してではなく本願の請求項２及び３に関し「広告情報として，複数のものを表示し，ユーザが選択可能にすることは，周知の事項である」ことを示す文献として引用されたものにすぎず，審決にいう「受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示画面に受信側に対し通話時に予め依頼された広告を表示するようにする携帯電話機を通じた広告方法」を示す文献として引用されたものではない。
２取消事由２（一致点の認定の誤り）
審決は，刊行物には「受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示画面に受信側に対し通話時に予め依頼された広告を表示するようにする携帯電話機を通じた広告方法」が記載されているとするが，同認定は誤りである。上記「携帯電話機」に相当する刊行物の「携帯無線通信端末１」は，電話モードとデータ通信モードとを有するところ，同端末に広告が表示されるのは「データ，通信モード時」であって「通話時」ではない。また，引用発明における広告は，，同端末からの接続要求に応じて共通サーバから送信されるものであるから，同端末が送信側，共通サーバ装置が受信側となるものである。したがって，引用発明は，「送信側」の携帯電話機の表示画面を広告媒体とするものであって「受信側」の，表示画面を広告媒体とするものではない。
以上のとおり，刊行物には，審決の認定するような「受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし「通話時に予め依頼された広告を表示する」ことは記載され」，ていないから，審決における一致点の認定は，誤りである。
３取消事由３（相違点の判断の誤り）
(1)相違点アに関する判断の誤り
ア審決は「引用発明は・・・   『受信側に対し不特定多数（１：Ｎ』又は，，）『通話時（１：１』の後者の場合を充足している」とするが，引用発明が「通話）時に予め依頼された広告を表示する」ものでないことは，前記２に主張したとおりであるから，審決の前記判断は誤りである。
イ審決は「受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示画面に，受信側に対し不特定多数（１：Ｎ）に予め依頼された広告を表示するようにすることは・・・周知の技術である」とする。，
しかし，前記周知技術の認定の根拠とされた特開平５－２６０１８５号公報（甲９，特開平９－２６１１６９号公報（甲１０）は，いずれも「受信側の携帯電話），機の表示画面を広告媒体」とするものではなく「受信側に対し不特定多数（１：，Ｎ）に予め依頼された広告を表示する」ものでもないから，審決の上記認定は誤りである。
(2)相違点イに関する判断の誤り
審決は「引用発明は，広告情報の提供を受けるか否かを携帯端末の使用者が選，択することができるものと認められるから，引用発明において，広告情報の受信が許可されているかを判断するようにすることは当業者であれば容易に想到し得るものである」とする。。
しかし，前記２に主張するとおり，引用発明における携帯無線通信端末は送信側であるから，本願発明のように「受信側の携帯電話機の表示画面に広告を表示する際に，該広告情報の受信が許可されているか判断する」ことはない。また，そもそも，引用発明においては，接続要求の際に，広告情報の提供を受けるか否かを決めるのであるから，広告を表示する際に，広告情報の受信が許可されているか否かを判断する必要もない。したがって，審決の前記判断は，誤りである。
第４被告の反論の要点
審判手続に瑕疵はなく，また，本願発明の容易想到性の判断において，一致点の認定や相違点の判断に誤りはない。
１取消事由１（手続違背）に対して
審決の引用する刊行物は，拒絶理由通知書に引用文献２として引用されたものであり，拒絶査定における拒絶理由は「請求項１～６にかかる発明は，引用文献１，～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」というものである。したがって，審決は，拒絶査定と異なる理由に基づいて。されたものではない。
原告は，審決の引用する刊行物は，本願の請求項２及び３にかかる発明に対して引用されたものであり，本願発明（請求項１）に対して引用されたものではない，と主張する。しかし，拒絶理由通知時における特許請求の範囲の記載は「請求項，【１】受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示画面に送信側の電話番号と共に予め依頼された広告を表示するようにしたことを特徴とする携帯電話を通じた広告方法【請求項２】広告項目は各ジャンル別に分類して各々複数種類用意。し，それらの中から受信側で選択許可されたものを表示するようにしたことを特徴とする請求項１記載の携帯電話を通じた広告方法」というものであり，拒絶理由。通知後の補正により，請求項１に「該広告情報の受信が許可されているかを判断するようにした」点が追加されたのであるが，これは，補正前の請求項２に記載されていた「受信側で選択許可されたものを表示する」という点を表現を変えて追加したものである。このように，本願発明は，補正前の請求項２に記載されていた事項を取り込んだものであり，補正前の請求項２に対しては，拒絶理由通知において，審決の引用する刊行物と同じ文献が引用されていたのであるから，本願発明に対しても，同文献が引用されていたというべきである。
したがって，審決における説示は，拒絶査定における判断を補足したものにすぎず，新たな拒絶理由を示すものではないから，特許法１５９条２項にいう「拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」には当たらない。
２取消事由２（一致点の認定の誤り）に対して


刊行物には「受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし「通話時に予め，」，依頼された広告を表示する」ことが記載されているから，本願発明と引用発明との一致点に関する審決の認定に，誤りはない。
すなわち，刊行物には「共通サーバ装置２は，広告情報の提供を受けることを，選択した使用者の会員端末１に対しては・・・提供可能な情報提供サービスの一，覧リストと広告情報とを接続を要求してきた会員端末１に提供し，広告情報の提供を受けないことを選択した使用者の会員端末１に対しては・・・一覧リストを会，員端末１の表示画面の全面に表示するようにして提供する。このように，この実施の形態の会員端末１は，広告情報の提供を受けるか否かを会員端末１の使用者が選択することができるものである（段落【０１２１「・・・自分宛てのファク。」】），シミリデータや電子メールデータを会員端末１を介して受信する場合に，ファクシミリデータや電子メールデータを主情報表示領域ＭＦに表示し，広告情報を広告表示領域ＣＦに表示するというように，主情報と広告情報を別々の表示領域に表示するように会員端末１に送信する情報をＨＴＭＬで形成することができる段落０。」（【１９５）と記載されており「受信側の携帯電話機の表示画面」に広告が表示され】，ることが開示されている。また，引用発明は，情報提供サービスの一覧リストの受信時や，ファクシミリデータ，電子メールデータの受信時に，広告情報の提供を受けて表示するものであり，このようなデータの通信は，通話チャネルを用いて行われるものであるから，引用発明の携帯電話端末は「通話時に予め依頼された広告，を表示する」ものである。
３取消事由３（相違点の判断の誤り）に対して
(1)相違点アに関する判断について
審決が「受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示画面に受信側，に対し不特定多数（１：Ｎ）に予め依頼された広告を表示するようにすることは，・・・周知の技術である」と認定したことに，誤りはない。原告は審決の同認定は誤りであると主張するが特開平８－８８５９号公報   乙，，（１特開平１１－２０５８４０号公報乙２   特開平９－２８１９１８号公報乙），（），（３）の各記載によれば「受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示，画面に受信側に対し不特定多数（１：Ｎ）に予め依頼された広告を表示する」ことは，周知である。
(2)相違点イに関する判断について
審決が「引用発明は，広告情報の提供を受けるか否かを携帯端末の使用者が選，択することができるものと認められるから，引用発明において，広告情報の受信が許可されているかを判断するようにすることは当業者であれば容易に想到し得るものである」と判断したことに，誤りはない。。
原告は，広告情報の受信の許可の有無が判断される時点の相違について主張する（前記第３・３(2)参照）が，本願発明において，広告情報の受信が許可されてい。，，るか否かを判断する時点は広告の表示時や受信時に限定されるものではないから原告の前記主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（手続違背）について
(1)拒絶理由通知及び拒絶査定には，次の記載がある。
ア拒絶理由通知の記載（甲３）
「，，この出願の下記の請求項に係る発明は・・・下記の刊行物に記載された発明に基づいて
・・・容易に発明をすることができたものである」
「記（引用文献等については，引用文献等一覧参照」）
「請求項１・・・について引用文献１
引用文献１には，サーバ装置が，通信端末からの情報に広告を付加して，相手端末に送信することが記載されている・・・。
発側端末から発信者番号が相手端末に伝達されることは，本願出願前に周知である」。「請求項２，３（請求項２を引用する場合）について引用文献１～３広告情報として，複数のものを表示し，ユーザが選択可能にすることは，周知の事項である（文献２，３参照」）。
「引用文献等一覧
１．特開平１１－０６９０２４号公報
２．特開平１１－０８８５２１号公報」
イ拒絶査定の記載（甲４）
「この出願については，平成１４年１０月１７日付け拒絶理由通知書に記載した理由によって，拒絶をすべきものである」。
「備考
出願人は平成１４年１２月２６日付け意見書において引用文献１   特開平１１－０６９０，，（２４号公報）記載の発明が・・・本願発明とは相違し，本願発明が引用文献記載の発明を基，にしても当業者にとって容易になし得たものではないと主張する・・・。・・・出願人の主張は妥当でなく，本願の請求項１，４に記載された発明は，当業者であれば容易になし得たものと認められる。
なお，請求項２，３，５，６に係る発明についても，平成１４年１０月１７日付け拒絶理由通知書で指摘したとおり，当業者であれば容易になし得たものと認められる」。(2)以上の記載によれば，拒絶査定は，拒絶理由通知における理由を引用したものであるところ，拒絶理由通知では，請求項１（本願発明）の関係で「引用文，献１」として特開平１１－０６９０２４号公報（甲６）が引用されているにとどまり，審決で刊行物として引用されている特開平１１－０８８５２１号公報（甲７）は「引用文献２」として，請求項２及び３の関係で引用されているにすぎない。，したがって，本願発明との関係では，審決で引用されている刊行物は，拒絶理由通知及び拒絶査定においては引用されておらず，審決において初めて引用されたものであるから，審決は，本願発明について，拒絶査定とは異なる理由により容易想到性の判断をしたものであり，特許法１５９条２項にいう「拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合」に当たるというべきである。また，実質的にみても，拒絶理由通知において，引用文献２に開示された事項として指摘されているのは「広告情報として，複数のものを表示し，ユーザが選択，可能にすることは，周知の事項である」というものであり，同通知を受けた特許出願人（原告）が，本願発明に関して，審決が認定したような引用発明（受信側の携帯電話機の表示画面を広告媒体とし，該表示画面に受信側に対し通話時に予め依頼された広告を表示するようにする携帯電話機を通じた広告方法）が開示されてい。ることを想起させる余地のないものであるから，特許出願人は，この点に関して意見書の提出等の手段を講ずる機会を実質的にも得られなかったものである。した，，，がって審判手続において   上記の点に関する新たな拒絶の理由を通知しない限り特許出願人は，上記の点に関して反論の機会を与えられないまま審決を受けることを余儀なくされるものであり，これが特許出願人の防御の機会を不当に奪うものとなることは明らかである。


平成１２年（行ケ）第１２６号審決取消請求事件（平成１３年１０月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　羽田野　節　夫
同　　　　　　　　　　　　冨　山　　　敦
同　　　　　　　　　　　　奥　田　貫　介
同　　　　　　　　　　　　松　村　龍　彦
同　　　　弁理士　　　　　平　田　義　則
被　　　　　　告　　　　　社団法人日本砂利協会
被　　　　　　告　　　　　博多海砂販売協同組合
両名訴訟代理人弁護士　　　中　村　　　稔
同　　　　　　　　　　　　富　岡　英　次
同　　　　　　弁理士　　　小　堀　　　益
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が平成８年審判第２１６６１号事件について平成１２年２月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
２　被告ら
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　本件審決に至る手続の経緯
原告は、名称を「コンクリート用骨材」とする特許第２０５６１４３号発明（平成３年２月１９日出願、平成７年８月９日出願公告、平成８年５月２３日設定登録、以下、この発明を「本件発明」といい、この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
被告らは、平成８年１２月１９日、原告を被請求人として、本件特許につき無効審判の請求をした。
特許庁は、同審判請求を平成８年審判第２１６６１号事件として審理し、平成９年７月８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。）をしたが、東京高等裁判所平成９年（行ケ）第２２３号審決取消請求事件の判決（平成１１年３月１８日判決言渡、以下「第１次判決」という。）により第１次審決が取り消され、第１次判決に対する上告及び上告受理の申立てに対する最高裁判所の上告棄却決定及び上告不受理決定により、第１次判決が確定したので、特許庁は、同審判請求につき更に審理した上、平成１２年２月２９日、「特許第２０５６１４３号発明の特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は同年３月２１日、原告に送達された。
２　本件発明の要旨
ふるい目寸法０．１５㎜以下の通過率が４％以下の海砂を摩砕して、ふるい目寸法０．１５㎜以下の通過率を５～１５％としたことを特徴とするコンクリート用骨材。
３　本件審決の理由
本件審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、本件発明が、特開昭５５－１４９１６４号公報（審判甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例１」という。）、昭和６１年９月１日第８版発行の社団法人日本建築学会編集著作「建築工事標準仕様書・同解説５　鉄筋コンクリート工事」（審判甲第２号証、本訴甲第４号証、以下「引用例２」という。）、昭和６０年６月２１日発行の全国生コンクリート工業組合連合会外１名編「第３回(1985年)生コン技術大会研究発表論文集」１９５～２００頁所収の熊本県生コンクリート工業組合技術公害委員会による「骨材資源の調査」と題する論文（審判甲第３号証、本訴甲第５号証、以下「引用例３」という。）、昭和５１年２月１２日発行の社団法人日本建築学会編集著作「コンクリートの調合設計・調合管理・品質検査指針案・同解説」（審判甲第４号証、本訴甲第６号証、以下「引用例４」という。）、昭和６１年１０月発行の土木学会コンクリート委員会編「昭和６１年制定　コンクリート標準示方書［施工編］」（審判甲第５号証、本訴甲第７号証、以下「引用例５」という。）、昭和５８年１月２５日発行の社団法人日本建築学会編集著作「流動化コンクリート施工指針案・同解説」（審判甲第６号証、本訴甲第８号証、以下「引用例６」という。）、上記「第３回(1985年)生コン技術大会研究発表論文集」４３～４８頁所収の武井薫による「細骨材中の微粒分がコンクリートの性状に及ぼす影響」と題する論文（審判甲第７号証、本訴甲第９号証、以下「引用例７」という。）にそれぞれ記載された発明に基づいて、当業者が容易に推考することができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、同法１２３条１項２号に該当するとした。
第３　原告主張の本件審決取消事由
１　本件審決の理由中、本件発明の要旨の認定、引用例１～７の記載事項の認定（審決謄本２頁下から１２行目～６頁下から１３行目）、本件発明と引用例１記載の発明との一致点及び相違点の各認定は認める。
本件審決は、相違点についての判断を誤り、本件発明が引用例１～７にそれぞれ記載された発明に基づいて、当業者が容易に推考することができたものであるとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。


２　取消事由（相違点についての判断の誤り）
(1)　本件審決は、本件発明と引用例１記載の発明との相違点である「甲第１号証（注、引用例１）記載の技術においては、単に原料砂と記載されているのに対して、本件特許発明（注、本件発明）においては、原料砂を海砂に特定している点」（審決謄本８頁１行目～３行目）につき、引用例２～４の各記載により、「海砂をコンクリート骨材として他の河川砂、山陸砂と同様に使用することは、本件特許発明の特許出願前に広く知られていたことが認められ」（同頁１３行目～１５行目）、「甲第１号証記載の技術における原料砂を海砂に適用することは、本件特許発明の特許出願の当時、当業者が容易に想到し得たものと認められる。」（同頁１９行目～２１行目）と認定判断し、かつ、本件発明は、海砂自体を更に摩砕することにより０．１５㎜以下の微粒分を５～１５％加えて、必要水量をかえって減少させ、強度の高いコンクリートを得ることを可能にしたものであって、公知技術とは発想を全く異にし、それによって容易に推考できるものではないとの原告の主張については、引用例２及び同６の各記載により、「海砂を使用するコンクリート用骨材において、０．１５㎜以下の微粒分を相当量加えて、コンクリートの性能を向上させる技術は、当業者の間で周知の事実であったものと認められる」（同９頁３行目～５行目）として、これを排斥したものである。
しかしながら、次のとおり本件審決の判断は誤りである。(2)　従来、コンクリートの品質を高める上で、特に問題とされてきたのは、コンクリートの乾燥収縮によるひび割れを防ぐため、コンクリートを製造する際にセメントや骨材（砕石や砂）と一緒に混ぜ合わせる水の量をいかに少なくするかという点であった。
すなわち、砕石等をロッドミルで粉砕して製造された砕砂には、ふるい目寸法０．１５％以下の微粒子が多く含まれており、これを単味（砕砂のみ）で骨材として使用すれば、コンクリートの品質を害するような多量の水が必要となった。他方、海砂を骨材として使用する場合には、採取時や除塩過程において微粒子が流出し、欠如しているので、ワーカビリティーやブリーディングを改善するため微粒子を補う必要があったが、従前は、海砂以外のものを混ぜて微粒子を補う混合方法で対応するしか方法がなく、この方法では、混ぜる微粒子の量が多くなると、使用する水の量が増えるという困難な課題があった。
本件発明は、海砂を更に摩砕し、採取時や除塩過程において流出したふるい目寸法０．１５㎜以下の海砂の微粒子を５～１５％加えることによって、画期的な効果を奏するに至ったものである。すなわち、自然の海砂が、他の原料砂と決定的に違うのはその丸味であり、本件発明は、海砂の丸味が流動性を与え、実績率の向上（空隙率の減少）により、単位水量（コンクリート１ｍ３当たりの水の量）の大幅な低減をもたらして、コンクリート打設時のワーカビリティーが良好で、施工性に優れ、かつ、コンクリートの単位水量を大幅に低減して、その高品質化に大きく寄与することができるコンクリート用骨材の提供を可能としたものである。本件審決は、上記相違点につき、単に、海砂がコンクリート骨材として他の河川砂等と同様に使用されていることのみを根拠として、引用例１記載の技術の原料砂を海砂に適用することは当業者が容易に想到し得たものとしたが、「自然の海砂」を原料としたことが本件発明の核心であり、すべてであるにもかかわらず、本件審決は、この構成の違い、つまり「海砂」か「粗粒砂」かの違いについて何ら考慮していない。
引用例１記載の技術（審決の引用する発明の詳細な説明に記載された従来技術）は、規格外のⅡ級又はⅢ級の粒度に属する粗粒な細骨材を原料として、Ⅰ級の粒度の細骨材の製造方法を提供することを目的とするものであり、本件発明とは技術思想が全く異なるものである。のみならず、後記松下博通作成の鑑定書（甲第２６号証）並びに「セメント・コンクリート」１９９８年（平成１０年）８月号所収の中江兼二「角ばった石を丸めてつかう」と題する論文（甲第３０号証）及び「月刊ダム日本」１９９６年（平成８年）７月号所収の爲沢長雄「温井ダムの施工について」と題する論文（甲第３１号証）によって明らかなとおり、本件特許出願当時から現在に至るまで、当業者の関心は砕砂をいかに天然砂（海砂、川砂）に近づけるかという点にあり、天然砂をわざわざ摩砕加工して砕砂にするという発想は全くなかったから、引用例１において、ロッドミルで摩砕するものとされている「原料砂」の中に海砂が含まれているなどということはあり得ず、当業者が、引用例１記載の原料砂を海砂に適用することを容易に想到し得たということも到底あり得ない。加えて、引用例１にその発明の具体例を説明するものとして掲載されている表（２枚目１４行目～２９行目）には、数値の誤りが多数存在し、引用例１の技術的信頼性にも問題がある。このような技術を基本引用例として本件発明の進歩性を否定するのは合理性を欠くものである。
さらに、引用例２及び同６に記載されているのは、海砂に他のものを混ぜて微粒子を補う「混合方法」であって、本件発明とは本質を異にするものであり、本件審決が、これらの技術によって、本件発明が容易に推考できるとしたことは、何らの根拠も合理性もないものである。
(3)　引用例２及び同６の記載は、流動化コンクリート、すなわち、あらかじめ練り混ぜられたコンクリート（べースコンクリート）に流動化剤を添加し、これを攪拌することによって、その流動性を増大させたコンクリートであって、通常の生コンクリート（レディーミクストコンクリート）とは異なる、特殊なコンクリートに関するものである。


したがって、このような引用例２及び同６を、通常の生コンクリートに関する他の引用例とともに引用して、引用例１記載の技術の原料砂を海砂に適用することは当業者が容易に想到し得たとすることは誤りである。(4)　本件審決は、本件発明の顕著な作用効果を看過したものである。すなわち、藤沢薬品工業株式会社筑波コンクリート研究所作成の実験報告書（甲第１３号証）は、①海砂を破砕して作った０．１５㎜以下の微粒子を混入した（ふるい目寸法０．１５㎜の通過率１１％）細骨材（ハイテクサンド、本件発明）を使用したコンクリートと、②海砂の欠如した微粒分を砕石生産時に生ずる石粉で補った（ふるい目寸法０．１５㎜の通過率７％）細骨材（一本砂）を使用したコンクリートとの比較実験を行った結果の報告書であり、①が②よりも単位水量を１０㎏/m３程度少なくすることができることが記載されている。従来技術では、微粒子を増加させると単位水量が増加する傾向があるので、この実験で、②の石粉のふるい目寸法０．１５㎜の通過率を①と同じ１１％とすれば、単位水量の差は更に広がったものと推測される。
また、株式会社サンド工場長作成の報告書（甲第１８号証）は、①海砂を摩砕してふるい目寸法０．１５㎜を通過する微粒子を増量した摩砕海砂（本件発明）を使用したコンクリートと、②ふるい目寸法０．１５㎜を通過する微粒子を増量した砕砂を使用したコンクリートとの比較試験を行い（ふるい目寸法０．１５㎜の通過率は両者とも６％）、両者の単位水量の差等を確認した実験報告書であり、これには、両者の配合条件を同一にしたときのスランプ（流動性）値は、①が１９．０㎝であるのに対し、②が７．０㎝であり、また、両者のスランプ値が同じ値となるように、コンクリートの配合を修正して試験練りした場合に、①の単位水量が１７７㎏であるのに対し、②の単位水量が１９４㎏であることが記載されている。すなわち、①の本件発明が、②の砕砂を使用したコンクリートに比べて、スランプ（流動性）に優れ、単位水量を減少させることが理解されるものである。さらに、九州大学大学院教授松下博通作成の鑑定書（甲第２６号証）には、①破砕する前の海砂、②①の海砂をロッドミルで破砕して製造した砂（原料砂を海砂に適用した上、引用例１記載の方法によって製造したもの）、③①の海砂を竪形回転式遠心破塊装置で破砕して製造した砂（本件発明であるハイテクサンド）について、コンクリート用細骨材としての品質試験を実施した結果、③が①、②に比較して形状が丸みを帯び、粒度分布が良好となること、モルタルの配合では、③を使用した場合に①、②を使用した場合よりも単位水量を約１５㎏/ｍ３（約５．４％）低減することが可能であるのに対し、②は①と比較してさえ、単位水量が多くなること、モルタルの圧縮強度は、③を使用した場合が、②を使用した場合よりも
７N/㎜
２大きくなることが記載されている。すなわち、③の本件発明が、②の引用例１記載の方法で製造した砕砂と比べ、全く品質の異なるものであることが明らかにされている。
このように、本件発明が顕著な作用効果を有することは明らかであるのに、本件審決は、この点を看過した誤りがある。
(5)　被告らは、本件審決が第１次判決の拘束力に従ってされたものであるから、これを違法とすることはできない旨主張する。
しかしながら、本件のように、特許無効の審判請求を不成立とした最初の審決を取り消す判決が確定し、特許を無効とする再度の審決がされたときに、特許権者が提起する再度の審決取消訴訟においては、特許権者は、審決取消訴訟の審理範囲内の主張立証として許される限度内で、再度の審決の認定判断の違法性を裏付ける実質的に新しい証拠を提出して、これに基づき再度の審決の認定判断の違法を主張することが許され、裁判所も右主張立証に基づいて再度の審決の認定判断を違法とすることができるものと解すべきである（東京高裁平成元年４月２６日判決・無体集２１巻１号３２７頁）。最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁の事案は、特許を無効とした最初の審決を取り消す判決が確定し、特許無効の審判請求を不成立とする再度の審決がされたときに、特許無効審判の請求人が提起する再度の審決取消訴訟に係るものであって、同判決のいう取消判決の拘束力は、本件には適用がない。
なぜならば、特許無効審判の請求人が提起する再度の審決取消訴訟においては、当該請求人に新たな主張立証を許さないとしても、新たな証拠に基づいて、別の特許無効の審判請求をすることができるのに、特許権者が再度の審決取消訴訟を提起した場合に、取消判決の拘束力を厳格に適用し、特許権者に新たな主張立証を許さないとすれば、特許権者は敗訴判決を受けて永久に権利を失う結果となることが免れないからである。したがって、特許法１８１条２項の適用については、特許権者が再度の審決取消訴訟を提起する場合と、特許権者でない者（特許無効審判の請求人）が当該訴訟を提起する場合とを区別して考えるべきである。特許無効の審判請求を不成立とした最初の審決取消訴訟においては、特許権者は十分勝訴が見込まれ、提出すべき証拠も最小限にする等、油断して敗訴に至ることもあり得るのであり、特許権者が敗訴した場合のみ、絶対的に特許権を失うに至る結果となるのは公平を欠く。
また、そもそも、行政事件訴訟法３３条１項は、取消判決の実効性を担保するという政策的な見地から、当該処分に関係のある行政庁に対し、判決の趣旨に従うべきことを規定したにとどまり、最初の審決取消訴訟の判決が再度の審決取消訴訟の係属する裁判所の審理判断を当然に拘束することまで規定したものではない。
そして、本件において、原告は、新たな証拠（甲第１０、第１１号証、第１４～第２３号証、第２６号証、第２８～第３２号証）を提出し、本件審決の認定判断の誤りを主張するものである。
(6)　以上のとおり、本件発明が引用例１～７にそれぞれ記載された発明に基づいて、当業者が容易に推考することができたとする本件審決の判断は誤りである。
第４　被告らの反論


１　審決の認定及び判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（相違点についての判断の誤り）について第１次審決は、引用例１～７によっては本件特許を無効とすることはできないとして、本件の特許無効の審判請求を不成立としたが、第１次判決（乙第１号証）は、「本件発明は、引用例（注、引用例１）記載の技術及び甲第４号証ないし甲第６号証の刊行物（注、引用例２～４）記載の技術に基づいて当業者が容易に推考することができたものであるにもかかわらず、審決（注、第１次審決）は、本件発明と対比すべき引用例記載の技術内容を誤り、かつ、進歩性の判断を誤ったものであって、違法であるというべきところ、この違法は審決の結論に影響を及ぼすべきことが明らかである。」（４０頁１４行目～２０行目）として、第１次審決を取り消したものである。
そして、本件審決は、第１次判決の内容に従った認定判断を経て、本件発明が引用例１～７記載の発明に基づいて当業者が容易に推考することができたものであり、本件特許が特許法２９条２項の規定に違反して特許されたもので、同法１２３条１項２号に該当するものとして、本件特許を無効としたものであって、第１次判決の拘束力に従ってされたものであるから、これを違法とすることはできない。原告引用に係る最高裁判決の実質的根拠は、確定判決により指摘された違法状態の早期排除と係争の早期解決による法的安定性の実現にあり、本件のような無効審判請求不成立－取消判決－無効審決という類型の場合についても、取消判決の拘束力を認めるべき実質的必要性があることに変わりはないから、上記判決の射程距離が本件に及ばないとする原告の主張は誤りである。したがって、原告主張の取消事由について審理するまでもなく、本件請求は理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（相違点についての判断の誤り）について(1)　第１次判決（乙第１号証）及びこれに添付された第１次審決の理由部分によれば、第１次審決及び第１次判決の認定判断につき、次のとおり認められる。(ア)　第１次審決（乙第１号証添付）は、請求人（被告ら）が引用例１～７を提出してした「本件特許発明（注、本件発明）は、本件特許の出願前に頒布された刊行物である甲第１～第７号証（注、引用例１～７）に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法第２９条第２項の規定に違反してされたものである。」（２頁１５行目～１９行目）との主張に対し、「請求人の主張する理由および提出した証拠方法によっては、本件特許を無効とすることはできない。」（２３頁１６行目～１８行目）として、無効審判請求を不成立とした。
(イ)　第１次判決（乙第１号証）は、まず、引用例１及びこれと本件発明との対比につき、「引用例（注、引用例１）には、ふるい目寸法０．１５㎜以下の通過率が３．６％の原料砂(Ａ)を３分間摩砕して、ふるい目寸法０．１５㎜以下の通過率が５．８％とした摩砕砂(Ｄ)が開示されている」（２５頁１６行目～１９行目）、「本件発明と対比されるべきは、引用例の特許請求の範囲に係る発明に限られるように考えて、本件発明とそのほかの引用例記載の技術とを対比せずに、同技術が示されているとしても、それは本件発明と対比されるべき技術とはなりえず、また、そもそも発明の目的が明らかに違っているから、本件発明との対比に当たって、引用例の特許請求の範囲に係る発明を引用することはできないなどとした審決（注、第１次審決）の認定判断は、相当ではない。」（２９頁１７行目～３０頁４行目）、「上記認定判断のとおり、本件発明と対比すべきは、引用例の特許請求の範囲に係る発明に限られるものではなく、引用例記載のそのほかの技術も含まれるものであるところ、両者は、ふるい目寸法０．１５㎜以下の通過率が４％以下の砂を摩砕して、ふるい目寸法０．１５㎜以下の通過率を５～１５％としたコンクリート用骨材である点で一致し、一方、引用例記載の技術においては、単に原料砂と記載されているのに対して、本件発明においては、原料砂を海砂に特定している点で相違していることが認められる。」（３０頁６行目～１４行目）とした上、当該相違点につき、「甲第４号証の刊行物（注、引用例２）には、微粒分の少ない海砂を使用する際に、流動化に伴ってコンクリートの粘性が不足したり分離しやすくなったり、ブリージングが異常に多くなったりすることが記載されており、甲第５号証の刊行物（注、引用例３）には、細骨材として海砂が使用されていることが示されており、甲第６号証の刊行物（注、引用例４）には細骨材原料として海砂が使用されていることが記載されているのである。・・・以上によれば、海砂をコンクリート骨材として他の河川砂、山陸砂と同様に使用することは、本件発明の特許出願前に広く知られていたことが認められる」（３６頁２行目～１６行目）との認定に基づき、「引用例記載の技術における原料砂を海砂に適用することは、本件発明の特許出願の当時、当業者が容易に想到し得たものと認められる。」（３７頁２行目～５行目）と判断した。次いで、本件発明は、海砂自体を更に摩砕することにより０．１５㎜以下の微粒分を５～１５％もの量加えて、しかも、必要水量をかえって減少させ、強度の高いコンクリートを得ることを可能にしたものであって、引用例１を含む公知技術とは発想を全く異にし、そのような公知技術によって容易に推考できるものではないとの被告（本訴原告）の主張については、「甲第４号証の刊行物には、微粒分の少ない海砂を用いた場合、細骨材の粒度分布で０．３㎜又は０．１５㎜以下の微粒分が不足すると、流動化に伴ってコンクリートの粘性が不足し、分離しやすくなったり、ブリージングが異常に多くなったりする傾向が強くなるので注意を要し、このような場合には、フライアッシュなどを加えてコンクリート中に占める０．３㎜以下の粒子の量（セメントを含めて）を４００～４５０㎏／ｍ
３程


度にするのがよいということが記載されている。また、・・・甲第８号証の刊行物（注、引用例６）には、細骨材の微粒分（０．３㎜以下または０．１５㎜以下）が少ないと、流動化に伴ってコンクリートの粘性が不足し、分離しやすくなったり、ブリージングが異常に多くなったりすることがあり、特に微粒分の少ない海砂は微粒分を増す必要があることが記載されているものである。・・・以上によれば、海砂を使用するコンクリート用骨材において、０．１５㎜以下の微粒分を相当量加えて、コンクリートの性能を向上させる技術は、当業者の間で周知の事実であったものと認められる。」（３７頁１７行目～３８頁１９行目）として、その主張を排斥し、また、被告（本訴原告）が、本件発明の作用効果を裏付ける証拠として提出した乙第１号証（藤沢薬品工業株式会社筑波コンクリート研究所作成の実験報告書、本訴甲第１３号証）につき、「ハイテクサンド（注、本件発明の実施例）と一本砂（注、従来技術の例）とは、ふるい目通過率の条件設定において明らかに相違しており、しかも、結果において、ハイテクサンドが、一本砂に比べて必ずしも良好であったとはいいがたいのであって、乙第１号証をもって、本件発明に格別の作用効果があるとの裏付けとすることは困難である。」（４０頁６行目～１１行目）として、これを排斥した上、結論として、「本件発明は、引用例記載の技術及び甲第４号証ないし甲第６号証の刊行物記載の技術に基づいて当業者が容易に推考することができたものであるにもかかわらず、審決は、本件発明と対比すべき引用例記載の技術内容を誤り、かつ、進歩性の判断を誤ったものであって、違法であるというべきところ、この違法は審決の結論に影響を及ぼすべきことが明らかである。」（同頁１４行目～２０行目）として、第１次審決を取り消した。(2)　本件審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、甲第１３号証（藤沢薬品工業株式会社筑波コンクリート研究所作成の実験報告書）に対する判断部分を除き、上記第１次判決の認定判断に係る説示をほぼそのまま踏襲して、「本件特許発明（注、本件発明）は、甲第１号証（注、引用例１）及び甲第２ないし甲第７号証（注、引用例２～７）記載の発明に基づいて当業者が容易に推考することができたものである」（審決謄本９頁７行目～９行目）として、本件特許を無効とした。(3)　ところで、特許無効審判及びその審決に対する取消訴訟において、特定の引用例に基づいて当業者が当該発明を容易に推考することができたものであるか否か、すなわち、特定の引用例との関係における当該発明の進歩性の有無が争われ、審決取消訴訟の判決が、その点について審決とは逆の判断を示して審決を取り消した後、再度の審判手続において、特許庁が当該取消判決の拘束力に従って、その点につき当該取消判決と同様の判断をし、それに基づいて再度の審決がされた場合においては、その再度の審決に対する再度の審決取消訴訟において、上記拘束力に従った再度の審決の判断が誤りであるとする主張立証をすることは、許されないものと解すべきである。この理は、当該取消判決及び再度の審決のその点についての判断が、①当該引用例に基づき当該発明を容易に推考することができたとはいえないという、特許権者の主張に沿うものであるときのみならず、②当該引用例に基づき当該発明を容易に推考することができたという、特許無効審判の請求人の主張に沿うものであるときでも異なるところはない。
すなわち、特許無効審判事件についての審決の取消訴訟において審決取消しの判決が確定したときは、審判官は特許法１８１条２項の規定に従い当該審判事件について更に審理を行い、審決をすることとなるが、審決取消訴訟は行政事件訴訟法の適用を受けるから、再度の審理ないし審決には、同法３３条１項の規定により、右取消判決の拘束力が及ぶ。そして、この拘束力は、判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるから、審判官は取消判決の右認定判断に抵触する認定判断をすることは許されない。したがって、再度の審判手続において、審判官は、当事者が取消判決の拘束力の及ぶ判決理由中の認定判断につきこれを誤りであるとして従前と同様の主張を繰り返すこと、あるいは右主張を裏付けるための新たな立証をすることを許すべきでなく、審判官が取消判決の拘束力に従ってした審決は、その限りにおいて適法であり、再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることができないのは当然である。このように、再度の審決取消訴訟においては、審判官が当該取消判決の主文のよって来る理由を含めて拘束力を受けるものである以上、その拘束力に従ってされた再度の審決に対し関係当事者がこれを違法として非難することは、確定した取消判決の判断自体を違法として非難することにほかならず、再度の審決の違法（取消）事由たり得ない。以上の理は、上記①の場合について、最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決・民集４６巻４号２４５頁の判示するところであるが、上記②の場合においても、そのまま妥当する。


この点について、原告は、特許無効の再度の審決がされたときに、特許権者が提起する再度の審決取消訴訟においては、上記最高裁判決のいう取消判決の拘束力は及ばず、特許権者は、審決取消訴訟の審理範囲内の主張立証として許される限度内で、再度の審決の認定判断の違法性を裏付ける実質的に新しい証拠を提出して、その認定判断の違法を主張することが許されるものと解すべきであるとし、その根拠として、無効審判の請求人が提起する再度の審決取消訴訟においては、再度の審決の認定判断の違法主張が許されなくとも、別の特許無効の審判請求をすることができるのに、特許権者が提起する再度の審決取消訴訟において、特許権者に再度の審決の認定判断の違法主張が許されないとすれば、特許権者は敗訴判決を受け、絶対的に特許権を失う結果となって公平を欠く旨主張する。しかしながら、特許無効の審判請求に対し、これを不成立とする審決が確定した場合に、同一の事実及び同一の証拠に基づくものでない限り、当該審判請求人あるいは他の者が新たな特許無効の審判請求をすることは妨げられないし（特許法１６７条参照）、他方、特許無効の審決が確定した場合には、特許権者は遡及的に当該特許権を失うに至る（同法１２５条）ことは、特許無効審判の制度における一般的な原則であって、例えば、無効審決に対する審決取消訴訟においてその審決を維持する判決がされ、審決がそのまま確定した場合であってもいえることであり、無効審判請求を不成立とする審決を取り消す判決の拘束力に従った再度の審決として無効審決がされた場合に特有のことではない。そして、これらいずれの場合であっても、特許権者には、審判の段階及び審決に対する取消訴訟の段階（最初の審決を取り消す判決がされる場合においては、最初の審判及び取消訴訟の段階）において、発明の進歩性につき主張立証する機会があったのであるから、それにもかかわらず、審決取消訴訟において発明の進歩性を否定する認定判断がされたとすれば、当該特許権を失うに至ってもやむを得ないものといわなければならない（なお、最初の審決取消訴訟で油断することがあるなどということが、およそ理由となるものでないことはいうまでもない。）。
また、原告は、行政事件訴訟法３３条１項が、最初の審決取消訴訟の判決が再度の審決取消訴訟の係属する裁判所の審理判断を当然に拘束することを規定したものではないとも主張するが、同項の規定上、審決取消判決の拘束力が、再度の審決取消訴訟の係属する裁判所に対して直接及ぶものとされていないことはそのとおりであるとしても、前示のとおり、同項の規定により、審判官は審決取消判決の認定判断に抵触する認定判断をすることは許されないという拘束を受け、この拘束力に従ってした審決はその限りにおいて適法であって、再度の審決取消訴訟においてこれを違法とすることができないのであるから、その意味で、再度の審決取消訴訟の係属する裁判所も、審決取消判決の判断の影響を受けることとなるものである。
したがって、原告の上記主張は採用することができない。(4)　前示(1)の(イ)の第１次判決の認定判断に照らせば、第１次判決の拘束力は、第１次審決を取り消す旨の結論（主文）を導くのに直接必要な認定判断、すなわち、本件発明は引用例１記載の技術及び引用例２～４記載の技術に基づいて当業者が容易に推考することができたとの認定判断について生ずるものと解することができる（なお、第１次判決のうち、前示(1)の(イ)記載のそれ以外の認定判断については、当該拘束力が直接生ずるものではないが、上記のとおり拘束力を生ずる認定判断に対する反証として、被告（本訴原告）が主張立証したことに対する応答としてされたものであるから、審判官が上記拘束力を生ずる認定判断と抵触する認定判断をすることができない以上、その反証としての主張立証をどのように補充しようとも無意味であるという趣旨では、当該拘束力の影響を受けるということができる。）。
そして、前示(2)のとおり、再度の審判手続を経てされた本件審決が、この第１次判決の拘束力に従ってされたものであることは明らかであるから、第１次判決のうち拘束力を生じた上記認定判断に従ってされた本件審決の認定判断の部分、すなわち、本件発明は、引用例１記載の発明及び引用例２～４記載の発明に基づいて当業者が容易に推考することができたとの部分は、再度の審決の取消訴訟である本件訴訟において、これを違法とすることはできず、原告は、本件審決のその認定判断が誤りであることを主張立証することは許されないものといわざるを得ない。そうすると、本件訴訟における原告の主張立証は、直接的に、又は反証を挙げることによって間接的に、第１次判決の拘束力に従ってされた本件審決の上記認定判断が誤りであるとすることに帰着するものであるから、いずれも許されず、それ自体失当というべきである。
２　以上のとおりであるから、原告主張の本件審決取消事由は理由がなく、他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求を棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　宮　　　坂　　　昌　　　利


平成１２年(ネ)第４３８号　商標権侵害差止請求控訴事件平成１２年１２月７日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第３１
３４号
判　　　　決
控訴人（被告）　　株式会社ヨシダ興業
代表者代表取締役　Ａ
訴訟代理人弁護士　谷村和治、浅野芳朗
被控訴人（原告）　デマート・プロ・アルト　ベー・ヴィ
代表者　　Ｂ、Ｃ
訴訟代理人弁護士　佐藤雅巳、古木睦美
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決。
第２　事案の概要及び争点に関する当事者の主張
原判決事実及び理由中の第二に記載のとおりである。すなわち、被控訴人は、その有する本件商標権(一)、(二)に基づき、本件標章(一)が付されている本件時計並びに本件標章(一)又は本件標章(二)が付されている本件容器を輸入し、日本国内において販売していた控訴人に対し、その差止め等を請求した。原判決は、本件標章(一)は本件商標(一)に類似すると認定し、控訴人は、本件時計及び本件容器を譲渡するなどするおそれがあると認め、先使用権を有するとの控訴人の主張は理由がなく、被控訴人の請求が権利の濫用であるとも認められないと判断して、輸入することの差止めを除く被控訴人の差止請求及び廃棄請求を認容した。
第３　控訴理由（要点）
原判決は、控訴人の先使用権を認めなかった点で不当である。控訴人は、原判決事実及び理由中の第二の二３の「被告の主張」の欄に摘示されているように、平成４年からスイスのエグゼコ社の日本販売総代理店として、「Softwatch」を日本国内の一般需要者に販売していたが、平成５年夏以降は、筆記体のＤの署名（SalvadorDali）をも付した「Softwatch」を、全国の大衆誌等の広告媒体を通じて広く日本国内で宣伝広告した。
したがって、Ｄの筆記体の署名を付した「Softwatch」は需要者に強い印象を与え、周知の標章として広く認識されていたものであり、控訴人は、本件時計及び本件容器に付した「SalvadorDali」の筆記体の署名について先使用権を有する。
第４　当裁判所の判断
１　類否判断及び侵害のおそれの有無
争点１に対する判断（類否判断）、争点２に対する判断（侵害のおそれの判断）は、原判決の事実及び理由中の第三の一及び二において説示されているとおりであり、当裁判所も、本件標章(一)は本件商標(一)に類似するが、本件標章(一)、(二)は本件商標(二)とは類似しないものと認め、また、控訴人は本件時計及び本件容器を輸入するおそれはないが、本件時計及び本件容器を譲渡などするおそれがあるものと認める。
２　先使用権の有無（争点３）について
(1)　証拠（乙１１、１６、１９、２０、２１、２２、２５）及び弁論の全趣旨によると、控訴人は、平成４年夏ころから、スイスのエクゼコ社から輸入した本件標章の付されていない独特の形態を有する時計（いわゆるＤ時計）を「Softwatch」の名称で日本国内において販売していた者であるが、平成５年７月から平成７年１２月までの間に、本件標章が付されている本件容器に入った本件時計をエクゼコ社から６７９０個輸入し、日本国内の百貨店等を通じて販売したこと、控訴人は、平成９年３月２８日現在で、１２８３個の本件容器に入った本件時計の在庫を有していること、平成４年１０月ころから平成５年３月ころにかけて、雑誌「Hanako」「CLiQUE」などの全国的に流通している情報誌あるいは輸入と計総合カタログに、「Dali」の筆記体の署名ロゴが付されていないが他の形態は本件時計とほとんど同一形状の時計が、控訴人が日本総代理店であるとし、「Softwatch」との商品名を付してではあるが、画家「Ｄ」の独特の画風に即した形状のものとして販売されている旨、１頁大で紹介されたこと、「Dali」の筆記体の署名ロゴが付された本件時計については、平成６年２月ころに情報誌「mono」において紹介されたこと、以上の事実が認められる。
(2)　これらの事実によれば、「Dali」の筆記体の署名ロゴが付されていないが、他に類をみない独特の形態を有する点において本件時計と同一の時計は、平成５年までの間に、控訴人の業務に係る商品として需要者の間に広く認識されるに至っていたと認められる。そして、控訴人が本件時計を輸入していた間に、「Dali」の筆記体の署名ロゴである本件標章(一)が付された本件時計と同様の独特の形態を有する時計が、他の者によって日本に輸入された事実を認めるべき証拠はないので、「Dali」の筆記体の署名ロゴである本件標章(一)が付された本件時計についても、その販売があったときには、控訴人の業務に係る商品であるとの需要者の間に広く認識されるに至るものと推認され、平成６年２月ころに発行された情報誌「mono」に接した需要者も、本件時計が控訴人の業務に係るものであると認識するに至ったものと推認することができ、この推認を覆すべき証拠はない。(3)　しかしながら、控訴人は、その後の平成７年１２月に本件時計及び本件容器の輸入を中止し、平成８年１月以降本件時計及び本件容器の販売を中止したことは、控訴人の自認するところであり、弁論の全趣旨によれば、これらの中止は、輸入中止後にエクゼコ社が倒産したことのほか、平成８年１月に被控訴人から控訴人に対し、本件時計の輸入、販売は被控訴人が当時有していた登録第２４５５４９０号の商標権（本件商標(二)と同じ商標であるが、後に不使用を理由に取り消されたもの）を侵害するものである旨の警告書が送付されたこと、及び被控訴人が平成８年２月に本件商標(一)の、同年６月に本件商標(二)の商標登録出願をし、平成９年８月及び１２月に登録されたことに配慮したものであり、この中止が一時的なものであったものと認めることはできない。


平成１７年１２月１５日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１７年(ネ)第７４２号　不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第１２７７８号）
判              決
控訴人（１審原告）　　株式会社パアグ
同代表者代表取締役　Ｘ
同訴訟代理人弁護士　浅　　　井　　　健　　　太同　　　　　　　　　　田      口      公      丈同　　　　　　　　　　新      原      一      世同　　　　　　　　　　浜      口      卯      一同訴訟代理人弁理士　　山      田      茂      樹
被控訴人（１審被告）　株式会社津田商事
同代表者代表取締役　Ｙ
同訴訟代理人弁護士　井　　　垣　　　　　　　弘同　　　　　　　　　　工      藤      満      生同訴訟代理人弁理士　西　　　　　　　良　　　久
主              文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙被告商品目録記載の商品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
３　被控訴人は，前項記載の商品を廃棄せよ。
４　被控訴人は，原判決別紙取扱説明書記載の取扱説明書を頒布してはならない。
５　被控訴人は，前項記載の取扱説明書を廃棄せよ。
６(1)　主位的請求
被控訴人は，控訴人に対し，４１０万円及びこれに対する平成１５年１２月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　予備的請求
被控訴人は，控訴人に対し，４１０万円及びこれに対する平成１６年１２月８日（平成１６年１１月３０日付け原告準備書面の送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
７　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は，控訴人が，
ア　被控訴人が製造販売する商品名を「風呂ポット」という商品（原判決別紙被告商品目録記載の商品。以下「被控訴人商品」という。）の商品形態及び商品名が，控訴人の製造販売している商品名を「風呂バンス」という商品（原判決別紙原告商品目録記載の商品。以下「控訴人商品」という。）の周知となった商品表示である商品形態及び商品名と類似し，控訴人商品と混同を生じさせるおそれがあり，被控訴人による被控訴人商品の製造販売行為等が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たると主張して，被控訴人に対し，同法３条１項，２項に基づき被控訴人商品の製造販売等の差止め，廃棄を求める（控訴の趣旨２，３）とともに，同法４条に基づき損害賠償（上記不正競争行為による損害金３００万円及び弁護士費用１００万円。ただし，弁護士費用は後記ウ分も含む。）を求め（控訴の趣旨６(1)），
イ　アの損害賠償請求の予備的請求として，被控訴人商品が従前テレビ放送で紹介されたことがないのに，「ＴＶでおなじみの」などとする不当な宣伝文句を用いて控訴人商品と類似する被控訴人商品を販売する等した行為は，控訴人に対する不法行為を構成すると主張して，被控訴人に対し，民法７０９条の不法行為に基づく損害賠償（上記不法行為による損害金６８４万６０００円の内金４１０万円）
を求め（控訴の趣旨６(2)），
ウ　被控訴人商品に添付された取扱説明書（原判決別紙取扱説明書記載の取扱説明書。以下「被控訴人取扱説明書」という。）及びその一部のものに用いられたイラスト（原判決別紙被告イラスト目録１ないし３記載の各イラスト。以下「被控訴人イラスト」といい，区別の必要があるときは「被控訴人イラスト１」などという。）が，控訴人商品に添付された編集著作物たる取扱説明書（以下「控訴人取扱説明書」という。）及びその一部のものに用いられたイラスト（原判決別紙著作物目録１ないし３記載の各イラスト。以下「控訴人イラスト」といい，区別の必要があるときは「控訴人イラスト１」などという。）を複製したものであり，これらについて控訴人の有する著作権を侵害すると主張して，被控訴人に対し，著作権法１１２条１項，２項に基づき被控訴人取扱説明書の頒布の差止め，廃棄を求めるとともに（控訴の趣旨４，５），民法７０９条に基づき損害賠償（上記著作権侵害行為による損害金１０万円）を求めた（控訴の趣旨６(1)）事案である。
(2)　原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が本件控訴を提起した。
２　争いのない事実等（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　当事者
ア　控訴人は，オリジナルアイデア商品の製造・販売を業とする株式会社である。
イ　被控訴人は，日用品雑貨の卸し・販売を業とする株式会社である。
(2)　取扱商品
ア　控訴人は，平成１１年８月から，控訴人商品を製造・販売している。控訴人商品は，浴槽内に自立させた状態で，内蔵する電気ヒーターによって浴湯を加熱し，加熱した浴湯の上昇流によって生じる浴槽内対流を利用して浴湯を均一に保温させるものである。
イ　被控訴人は，平成１５年１０月ころから，控訴人商品と同種商品である被控訴人商品を販売している。
(3)　取扱説明書
ア　控訴人は，控訴人商品に控訴人取扱説明書を添付している。イ　被控訴人は，被控訴人商品に被控訴人取扱説明書を添付している。
３　争点
(1)　不正競争防止法に基づく請求（同法２条１項１号）についてア(ア)　控訴人商品の商品形態は，控訴人の商品表示として周知性を有するか。


(イ)　被控訴人商品は，その商品形態が控訴人商品の商品形態と類似し，控訴人商品との誤認混同を生じさせるおそれがあるか。イ(ア)　控訴人商品の商品名は，控訴人の商品表示として周知性を有するか。
(イ)　被控訴人商品は，その商品名が控訴人商品の商品名と類似し，控訴人商品との誤認混同を生じさせるおそれがあるか。
(2)　民法７０９条に基づく請求（予備的請求）について被控訴人が，控訴人商品と類似する被控訴人商品を「ＴＶでおなじみの」などの宣伝文句を用いて販売等したことが，控訴人に対する不法行為を構成するか。
(3)　著作権法に基づく請求について
ア　控訴人イラストについて
(ア)　控訴人イラストは，著作物性を有するか。
(イ)　仮に著作物性を有する場合，被控訴人イラストは，控訴人イラストを複製したものであるか。
イ　編集著作物について
(ア)　控訴人取扱説明書は，編集著作物性を有するか。(イ)　仮に編集著作物性を有する場合，被控訴人取扱説明書は控訴人取扱説明書の編集を複製したものであるか。
(4)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
次のとおり，訂正し，当審主張を付加するほかは，原判決４頁１８行目から５３頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決中，本判決第２の略称に係る部分は，いずれも本判決第２の略称に読み替える（以下同じ。）。
(2)　２０頁２２行目の「不当景品類及び不当表示防止法４条３項」を「平成１５年法律第４５号による改正前の不当景品類及び不当表示防止法４条３号」と改める。
(3)　３０頁１８行目の「左側」を「右側」と改める。(4)　３５頁２３行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「　もっとも，控訴人取扱説明書では『注意』扱いとなっている７点（同書１２頁）については，被控訴人取扱説明書では『警告』扱いとなっている（同書３頁）が，これは被控訴人が本来『注意』とすべきところを『警告』と誤って記載したものにすぎない。なぜなら，被控訴人があえて『警告』と記載しているのであれば，被控訴人取扱説明書においても注意事項を『警告』と『注意』とに分けて説明している（同書１頁）にもかかわらず，同書には『注意』に該当する事項がなくなってしまうことになる。このことから，被控訴人は，明らかに控訴人取扱説明書を写したのであり，上記『警告』，『注意』の写し間違いは，被控訴人がオリジナリティを持たないことの証左である。」
(5)　３６頁２４行目の「左側」を「右側」と，同行目の「図」を「平面図」とそれぞれ改める。
(6)　３８頁２１行目の「商品」を削る。
(7)　４０頁１３行目から１４行目の「ＬＥＤランプは本体がお湯に完全につかっている状態で点灯を確認して下さい」を「ＬＥＤランプの点灯を確認して下さい」と，同１６行目の「矢印き」を「矢印の向き」とそれぞれ改める。(8)　４２頁１９行目の「左側」を「右側」と改める。(9)　５２頁４行目の「争点(5)」を「争点(4)」と改める。
２　当審主張
(1)　不正競争防止法に基づく請求
【控訴人の主張】
平成１３年１月以降平成１７年３月までの間に，控訴人の販売代理店による展示会が２０回以上開催されているが，そこでも，控訴人の主力商品として「風呂バンス」（控訴人商品）が展示紹介されている。また現在でも，インターネットの検索エンジン（インターネットショッピング）で検索すれば，控訴人商品が上位でヒットする（甲２２）。これらは，控訴人商品及びその形態が周知性を有することを示す事実である。
【被控訴人の主張】
控訴人主張の展示会における展示商品が，控訴人商品であったことを示す証拠はない。
検索エンジンでの検索結果は，入力するキーワードの選択によって大きく変わるものである（乙２２の１～３，乙２３の１・２）から，控訴人主張の検索結果（甲２２）は，控訴人商品の周知性を証明するものではない。
(2)　民法７０９条に基づく予備的請求
【控訴人の主張】
ア　積極的債権侵害（得意先の奪取）
被控訴人は，控訴人商品の類似品を製造販売する計画を立て，平成１５年５月ころから，控訴人商品の販売店や代理店に対し，「『風呂バンス』と同じ物を作る。」，「中国で作るから半値以下だ。」，「販売開始したら購入してほしい。」，「パアグ（控訴人）の特許（特許第３１０１２６３号）はかわす。」，「不正競争防止法は３年で効力がなくなるから，クリアできる。」，「昀悪裁判になっても双方痛み分けの判決になり，安い商品が残る。」，「裁判所は和解の方向に指導するから心配しなくていい。」などとして，これを売り込んだ後，同年１０月ころ，被控訴人商品の製造販売を開始した。
すなわち，被控訴人は，①控訴人商品を模倣した商品を製造し，②控訴人取扱説明書に酷似した被控訴人取扱説明書を作成，添付し，③控訴人の永年の努力によって開拓した取引先に対し，被控訴人商品の製造販売の計画段階から，「風呂バンスと同じ物を作るので，代理店として売ってほしい。」などとして営業活動を行っていたのであるから，被控訴人が，控訴人の取引先を奪取するという不正競争的意図を有することは明らかである。
したがって，被控訴人による被控訴人商品の製造，これに係る営業，販売行為は，自由競争の範囲を逸脱し，民法上の不法行為（債権の積極的侵害）を構成する。
イ　フリーライド（ただ乗り）
被控訴人は，控訴人商品がよく売れていることを知るや，前記ア①ないし③の行為に及んだ。そして，同③の営業活動にあたっては，前記のように，不正競争防止法２条１項３号の期間満了を待っていた旨，特許をかわす旨，司法制度を無視する旨の言動をし，さらに，本訴の原審係属中に，控訴人商品の上位機種たる「スーパー風呂バンス」を模して「ハイパワー風呂ポット」を商品化し，これを販売している。
これらは，控訴人の費用，労力，時間を掛けた商品開発，資本投下等による成果にフリーライド（ただ乗り）を行うものであって，取引界における公正かつ自由な競争として許されている範囲を著しく逸脱し，民法上の不法行為を構成する。
【被控訴人の主張】
ア　積極的債権侵害（得意先の奪取）に対し


被控訴人は，控訴人の主張するような営業行為はしていない。仮に，控訴人の主張するような営業行為があったとしても，被控訴人は，取引先の自由意思に働きかけ，自由競争の範囲内で営業を行おうとしたにすぎない。したがって，積極的債権侵害に係る控訴人の主張は失当である。
イ　フリーライド（ただ乗り）に対し
被控訴人は，控訴人商品を模倣するものではなく，控訴人取扱説明書を複製するものでもない。また，控訴人が独自に開拓確立した販売経路をねらって営業活動をしたものでもない。
不法行為が成立するためには，不法行為の各要件を充足する必要があり，フリーライドの観点から不法行為を構成するとの主張は成り立たない。
(3)　著作権法に基づく請求
【控訴人の主張】
ア　イラストの著作物性
控訴人商品と同種商品である「ユーフィー」や「湯美人」の取扱説明書中には，説明すべき内容が控訴人商品と共通しているにもかかわらず，表現は種々のものを採っており，控訴人イラストと同一ないし似通ったイラストは全くない。このことは，控訴人イラストと被控訴人イラストとの共通部分が「ありふれた」表現方法を使用したものではなく，創作性のあるものであることを如実に示している。
そうすると，被控訴人イラスト１ないし３は，それぞれ控訴人イラスト１ないし３の創作性のある部分と実質的に同一であって，「描かれているものが控訴人商品であるか，被控訴人商品であるかといった点」（控訴人及び被控訴人イラスト１ないし３），「風呂蓋の枚数」（同イラスト１），「湯気の状況，浴室の床模様」（同イラスト２），「スイッチ固定台やトレーのイラストの有無」（同イラスト３）といった，両者の相違点こそありふれた表現上の微差にすぎず，これらの相違点によって上記の創作的部分の同一性は何ら損なわれるものではない。したがって，被控訴人イラストが，控訴人イラストを複製したものであることは明らかである。
イ　編集著作物性
控訴人取扱説明書と被控訴人取扱説明書は，使用方法や特徴点，生じうる問題とその対処方法，手入れの方法，各部の名称等，安全上の注意事項，警告事項などの記載内容の配列及び各記載内容に対する相当部分の同一という構成の類似性からみて，具体的な素材の選択及び配列に強度の共通性があり，これを単なるアイデアの共通性にすぎないというべきではないから，両取扱説明書の間には，編集著作物としての同一性が存在する。
前記のとおり，同種商品である「ユーフィー」及び「湯美人」の取扱説明書には，控訴人取扱説明書と同じ文章やイラスト，絵文字の配列は全く見当たらない。そうすると，控訴人取扱説明書における文章やイラスト，絵文字の配列は「ありふれた」配列ではなく，創作性を有することは明らかである。本件の場合，編集著作物としての「素材」は，「浴湯保温器という商品の各種情報」であり，控訴人取扱説明書と被控訴人取扱説明書とで素材は共通している。素材の配列に関しては種々の工夫の仕方があるところ，被控訴人取扱説明書では，素材の配列までもが，似なくてもよい程に控訴人取扱説明書と共通している。このことは，編集著作物としての控訴人取扱説明書の創作的表現が，被控訴人取扱説明書において再生されていることを如実に示している。したがって，控訴人取扱説明書は，素材の選択又は配列に創作性を有するものであって著作物に該当し，被控訴人取扱説明書は，著作物たる控訴人取扱説明書を複製したものであるから，控訴人の著作権を侵害している。
【被控訴人の主張】
ア　イラストの著作物性に対し
説明内容が共通している場合に，ありふれた表現で説明を行ったときには，表現として「同一又は似通ったものとなることがある」からといって，説明内容が共通している場合に，ありふれた表現で説明を行うと，必ず「同一又は似通ったものとなる」とはいえない。
したがって，仮に，「ユーフィー」や「湯美人」について，説明すべき内容が控訴人取扱説明書と共通しているにもかかわらず，表現が控訴人イラストと異なっていたとしても，そのことから，控訴人イラストの当該表現がありふれた表現ではないとはいえない。
イ　編集著作物性に対し
編集著作権において，保護の対象となるのは，素材の選択，配列方法という抽象的なアイデア自体ではなく，素材の選択，配列についての具体的な表現形式である。編集著作権における保護の対象としての具体的な素材に着目するときは，控訴人取扱説明書における素材は控訴人商品についての情報である一方，被控訴人取扱説明書における素材は被控訴人商品についての情報であり，異なる商品（商品）に関する情報であるから，両者は，素材を異にするというほかない。このように，明らかに異なる素材を選択，配列した結果としての実在の編集物どうしの間で，著作権侵害は問題となり得ない。
ありふれた配列であれば，必ず配列は同じになるとはいえない。そうすると，仮に，「ユーフィー」や「湯美人」の取扱説明書と控訴人取扱説明書とで，説明文，イラスト，絵文字の配列が異なっていたとしても，そのことは，直ちに，控訴人取扱説明書における説明文，イラスト，絵文字の配列が「ありふれた」配列ではないこと（創作性を有すること）を意味しない。
したがって，被控訴人取扱説明書は，控訴人取扱説明書の編集著作権を侵害するものではない。
第４　当裁判所の判断
１　不正競争防止法に基づく請求について
次のとおり，原判決を訂正し，当審主張に対する判断等を付加するほかは，原判決５３頁５行目から６６頁１９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決の訂正
ア　５３頁７行目冒頭から同１１行目末尾までを，次のとおり改める。「ア　本判決第２，２の争いのない事実等，証拠（甲１，甲２の１の１～８，甲２の２の１～１２，甲２の３の１～６，甲２の４の１～６，甲３，６，８～１０，１３，１５，１６，１７の１・２，甲１８～２０，２６～２８，検甲１，２，乙１，２，６，１１～１６，２０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。」
イ　５３頁１３行目及び２０行目の各「碗状部」をいずれも「椀状部」とそれぞれ改める。
ウ　５４頁１４行目冒頭から５５頁１７行目末尾までを，次のとおり改める。
「(イ)　控訴人商品の販売実績，広告宣伝等の内容
ａ　控訴人は，平成１１年８月から控訴人商品の販売を開始し，平成１６年１月末までの間に２万６０００台以上を販売した。その間，控訴人商品の上位機種である「スーパー風呂バンス」（控訴人商品と同じ形態であるが，追い焚き及び水から沸かす機能を有する。）も，１万９０００台以上販売された。ｂ(a)　控訴人商品は，国内大手の通信販売会社の各種通信販売カタログや，国内大手の新聞社の広告欄に通信販売業者が掲載する広告において，取扱商品として取り上げられる方法で広告宣伝されている。


(b)　控訴人商品が，国内大手の新聞社等（讀賣新聞，朝日新聞，日本経済新聞，産経新聞，その他）の広告欄に取り上げられたのは，平成１１年に５回，平成１２年に１０回，平成１３年に４４回，平成１４年に４８回，平成１５年１月ないし１０月（被控訴人商品の販売開始時前）に３３回，平成１５年１１，１２月に１７回，平成１６年に４回である。
控訴人商品が国内大手通信販売者等（エヌ・ジー・シー，千趣会，日本直販，ニッセン，その他）のカタログ・雑誌に掲載されたのは，平成１１年に５回，平成１２年に６回，平成１３年に１６回，平成１４年に３６回，平成１５年に３７回，平成１６年に１４回である。
控訴人商品が百貨店等（近鉄，大丸，阪急，その他）の通信販売者の折り込みチラシに掲載されたのは，平成１２年に１回，平成１３年に２３回，平成１４年に７６回，平成１５年に４１回，平成１６年に５１回である。控訴人商品が国内民放あるいはケーブルテレビの宣伝番組や情報番組において取り上げられたのは，平成１１年が２回，平成１２年が３回，平成１３年が１回，平成１４年が１回，平成１５年が１回（被控訴人商品の販売開始前），平成１６年が７回である。
(c)　控訴人商品が広告宣伝される際には，同商品を使用すれば追い焚きや差し湯をしなくても風呂の湯加減が適温に常時保たれること，その結果として同商品を使用すると追い焚きや差し湯をする場合と比較してガス代や水道代が年間で相当額節約されることになることを大々的にうたう宣伝文句が付され，色々とその説明がなされている。それと同時に，控訴人商品の商品全体を示す写真等も掲載あるいは放映されているが，商品の機能や効用（経済性）のほかに，特段，控訴人商品の形態上の特徴を取り上げて文章で説明したり宣伝したりしたものは見当たらない。」
エ　５５頁２２行目の「乙１１」の前に「甲２６，」を加える。オ　５６頁２３行目の「浮き部及び受け皿部は，上記ｂとほぼ同様である。」を「浮き部及び受け皿部は，上記ｂとほぼ同様であるが，いずれも本体部よりも大径である。」と改める。
カ　５７頁９行目の「乙１６」の前に「甲２７，」を，同１４行目末尾の次に「下部の外側面には４つの縦長の脚部がある。」をそれぞれ加える。キ　５８頁２行目冒頭から同１１行目末尾までを，次のとおり改める。「(イ)　控訴人商品は，平成１１年８月から販売開始され平成１６年１月末までの４年６か月の間に，日本全国において２万６０００台程度，その上位機種と合わせても４万５０００台程度が販売されたにすぎない。控訴人商品は，被控訴人商品販売前には，通信販売業者が国内大手新聞社等の発行する新聞に載せる広告や，国内大手通信販売業者等の発行する商品カタログ等において，平均して月６，７回程度，通信販売業者の他の取扱商品と共に広告宣伝されており，他の取扱商品と比較してとりわけ頻繁に広告宣伝されたということはできない。また，平成１１年に２回，平成１２年に３回，平成１３年に１回，平成１４年に１回，平成１５年に１回程度，国内民放テレビ局かケーブルテレビによって控訴人商品が広告宣伝等されたことがあるにすぎない。　」ク　６１頁１９行目の「外側」を「内側」と改める。
ケ　６５頁２３行目の「促音」を「閉塞音」と，同２４行目の「閉塞音」を「促音」とそれぞれ改める。
(2)　争点(1)ア(ア)（控訴人商品の商品形態は，控訴人の商品表示として周知性を有するか。）について
引用にかかる原判決及び前記認定，説示のとおりであって，控訴人商品は，浴湯を電気により常時適温に維持するための商品であること，適温維持のための差し湯や追い焚きが不要であること，電気代等が追い焚き等をした場合と比較して低額で済むこと等の商品の機能あるいは効用によってそれなりに人気を博し，販売数を増加させていったということはできるものの，控訴人商品の商品形態が，長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は，短期間であっても商品の形態について強力な宣伝広告等が行われて大量に販売されたとまではいえず，被控訴人商品販売開始当時，控訴人商品の商品形態が，商品の出所を表示するものとして消費者等に広く認識されるに至っているとは認められない。
もっとも，控訴人が，その主張の展示会に参加していることはうかがえる（甲２１）が，上記展示会における控訴人商品及びその上記機種に係る宣伝，販売活動の詳細を明らかにする資料の提出がない。また，控訴人の主張に沿うインターネットの検索エンジンによる検索結果が存する（甲２２）ものの，検索エンジンによる検索の結果は，入力するキーワードの選択によって変わるものである（乙２２の１～３，乙２３の１・２，弁論の全趣旨）。
したがって，控訴人主張の展示会やインターネット上での検索結果を考慮に入れても，上記認定判断は左右されない。
(3)　争点(1)ア(イ)（被控訴人商品は，その商品形態が控訴人商品の商品形態と類似し，控訴人商品との誤認混同を生じさせるおそれがあるか。）について引用にかかる原判決認定，説示のとおりであって，控訴人商品は，全体として，下から上に向けて伸びていくような爽やかでスマートな印象を与えるのに対し，被控訴人商品は，全体として，暖かな安定感を醸し出しているということができ，印象が大きく異なり，控訴人商品の商品形態と被控訴人商品の商品形態とは類似しない。
したがって，被控訴人商品と控訴人商品の商品形態の類似を理由とする控訴人の不正競争防止法２条１項１号に基づく請求は理由がない。(4)　争点(1)イ(イ)（控訴人商品は，その商品名が控訴人商品の商品名と類似し，控訴人商品との誤認混同を生じさせるおそれがあるか。）について引用にかかる原判決認定，説示のとおりであって，被控訴人商品の商品名「風呂ポット」は，外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等のいずれの点においても控訴人商品の商品名「風呂バンス」と著しく異なるから，控訴人商品の商品名とは類似しない。
そうである以上，争点(1)イ(ア)（控訴人商品の商品名は，控訴人の商品表示として周知性を有するか。）について判断するまでもなく，被控訴人商品の「風呂ポット」なる商品表示が，控訴人商品の周知商品表示である「風呂バンス」と類似することを理由とする控訴人の不正競争防止法２条１項１号に基づく請求は理由がない。
(5)　控訴人主張の誤認混同例について


控訴人は，形態類似と商品名類似とが相まって，被控訴人商品を控訴人商品と同一出所のシリーズ商品あるいはモデルチェンジ商品であると消費者に誤認混同させるおそれがある旨主張し，その例（甲５，１６，甲１７の１・２）を挙げている。
しかしながら，控訴人商品と被控訴人商品の形態及び商品名が類似するといえないことは既にみたとおりであるし，また，上記証拠に記載された案件は，いずれも両商品の誤認混同に関する消費者からの苦情というよりも，むしろ，同種商品間の価格差（控訴人商品が１万９８００円であるのに対し，被控訴人商品が１万２８００円であること）についての苦情であるとみるのが相当であるから，上記証拠も，前記認定判断を左右するものではない。
２　民法７０９条に基づく請求（予備的請求）について次のとおり，原判決を訂正し，当審主張に対する判断を付加するほかは，原判決６６頁２４行目から６７頁２２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決の訂正
ア　６７頁３行目末尾の次に，「そして，被控訴人は，『いい湯加減！！』，『ＴＶでおなじみ』，『追い焚き不要で手間もムダも解消！！』，『予約受付中！！』，『お届けは（平成１５年）１１月１０日からになります。』などどして，被控訴人商品の販売活動をしたこと（甲３，弁論の全趣旨），その後，平成１５年１２月３日，控訴人が本件訴訟を提起したこと（記録上明らかな事実），被控訴人が，平成１６年２月１２日，同年４月２７日に，『風呂ポット』なる商品名の下に被控訴人商品をテレビ放送で宣伝広告していること（乙１７の１～３）が認められる。」を加える。
イ　６７頁１５行目の「（ちなみに」から同１７行目の「１・２〕。）」までと，同２１行目冒頭から同２２行目末尾までを削る。
(2)　積極的債権侵害（得意先の奪取）
控訴人は，被控訴人による積極的債権侵害（得意先の奪取）の不法行為が成り立つ旨主張し，被控訴人の営業担当者が，控訴人の販売代理店等に対し，「風呂バンスと同じ物を作るので，代理店として売ってほしい。」などとの営業活動を行った旨の証拠（甲１３，２３，２４）がある。
しかしながら，控訴人商品と被控訴人商品が，その商品形態においても商品名においても類似していないことは，前記説示のとおりである。また，被控訴人取扱説明書が控訴人取扱説明書を複製したものであるといえないことなどは，後記説示のとおりである。
さらに，上記証拠によっても，被控訴人の上記営業活動の対象となった控訴人の販売代理店等の社名は１社しか明らかにされていない上，同社は，被控訴人商品の売込みに応じておらず，現在も控訴人商品の取扱いを継続していることが認められる（甲２３）。そして，他に，控訴人主張の被控訴人の営業活動によって，控訴人の販売代理店等が，控訴人商品の取扱いを止めて，被控訴人商品を取り扱うに至ったために，控訴人が取引先を失ったことを認めさせる証拠はない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
(3)　フリーライド（ただ乗り）
控訴人は，被控訴人によるフリーライド（ただ乗り）の不法行為が成り立つ旨主張する。
しかしながら，控訴人商品と被控訴人商品が，その商品形態においても商品名においても類似していないことや，被控訴人取扱説明書が控訴人取扱説明書を複製したものであるといえないことなどは，前記のとおりである。また，控訴人主張の被控訴人の営業活動が，実際にいかなる範囲で行われたのかを明らかにする証拠もない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。
(4)　まとめ
以上のとおりであって，控訴人の民法７０９条の不法行為に基づく予備的請求は，いずれも理由がない。
３　著作権法に基づく請求について
次のとおり，原判決を訂正等し，当審主張に対する判断を付加するほかは，原判決６７頁２４行目から８０頁末行までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決の訂正等
ア　６７頁２５行目及び６８頁３行目の各「の一部」を削る。イ　６９頁２４行目から２５行目にかけての「吸盤で固定されている様子が描かれている」の次に，「（ただし，被控訴人商品は吸盤を備えている〈検甲２〉が，被控訴人取扱説明書として控訴人から提出された甲１２の被控訴人イラスト１に該当する部分のイラストには，吸盤は描かれていない。）」を加える。ウ　７０頁１５行目の「浴槽内の湯の表示の有無」の次に，「（ただし，被控訴人イラスト１には，浴槽内の湯は表示されていないが，被控訴人取扱説明書として控訴人から提出された甲１２の被控訴人イラスト１に該当する部分のイラストには，控訴人イラスト１と同様に，浴槽内の湯が表示されている〈甲１２〉。）」を加える。
エ　７５頁１７行目の「スイッチを入れる」の次に「→「入」へ」を加える。
オ　７６頁６行目の「左側」を「右側」と改める。
(2)　争点(3)ア（控訴人イラストの著作物性と複製の有無）についてア　引用にかかる原判決認定，説示のとおりであって，商品の取扱説明書の場合，商品の使用方法，機能，生じ得る問題点とその対処方法，部品や部分の名称，注意事項や禁止事項などが文章やイラストで説明されるが，説明すべきこれらの内容が共通し，その説明内容等がありふれた表現でなされる限り，別の商品の取扱説明書であっても表現として同一又は似通ったものとなることが考えられる。しかし，著作権法が保護するのはあくまで思想や感情の創作的表現であること（著作権法２条１項１号）からすれば，仮に上記のような点に共通性が認められたとしても，そのことをもって，創作性ある部分が実質的に同一であるとか，表現上の本質的な特徴が直接感得できるとかいうことはできない。
そうすると，控訴人イラストが著作物性を有するか否かの点はともかくとして，被控訴人イラストと控訴人イラストは，それぞれが共通する部分は，結局，控訴人商品と被控訴人商品の部品や商品部分の説明としてありふれた表現方法を使用して表現したものにすぎないし，また，ありふれた表現以外の部分において相違点が認められ，被控訴人イラストが，控訴人イラストの創作性ある部分と実質的に同一であるとか，控訴人イラストの表現上の本質的な特徴を直接感得させるとかいうことはできないから，被控訴人イラストが控訴人イラストを複製したものであるとはいえない。
したがって，争点(3)ア(ア)（著作物性の有無）を判断するまでもなく，控訴人イラストの著作権侵害を理由とする控訴人の請求は，いずれも理由がない。イ　もっとも，控訴人が主張するように，控訴人商品と同種商品である「ユーフィー」及び「湯美人」の取扱説明書には，控訴人イラストと同一ないし似通ったイラストは見当たらない（甲４，２６，２７）。


平成１１年（行ケ）第３８８号　審決取消請求事件
平成１３年２月２０日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会社荏原製作所
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　福    田親    男
同　　　　　　　　　　　近藤    惠嗣
被　　　　　　告　　　　株式会社鶴見製作所
代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁理士　　　　本田    紘一
同　　　　　　　　　　　豊田    正雄
主　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１０年審判第３５１６１号事件について平成１１年９月１７日にした審決のうち「登録第２１４８９９８号実用新案の明細書の請求項第１項に記載された考案についての登録を無効とする。」とした部分を取り消す。訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、考案の名称を「水中モーターポンプ」とする実用新案登録第２１４８９９８号の登録実用新案（平成元年１２月２６日出願、平成７年６月２１日出願公告、平成９年１０月３日設定登録。以下「本件登録実用新案」といい、その考案そのものを「本件考案」という。）の実用新案権者である。被告は、平成１０年４月１５日、本件登録実用新案の請求項１及び同２の登録を無効にすることにつき審判を請求し、特許庁は、これを平成１０年審判第３５１６１号事件として審理した。原告は、この審理の過程で、願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は、訂正を認めず、平成１１年９月１７日、「登録第２１４８９９８号実用新案の明細書の請求項第１項に記載された考案についての登録を無効とする。登録第２１４８９９８号実用新案の明細書の請求項第２項に記載された考案についての審判請求は、成り立たない。」との審決をし、同年１０月２９日にその謄本を原告に送達した。
２　本件考案の実用新案登録請求の範囲の請求項１
(1)　本件訂正前（以下、この考案を「訂正前考案」という。）下部側ケーシングが製造上の中子を不要とする上下分割型ケーシングを使用する水中モーターポンプにおいて、上部側ケーシングに相当する中間ケーシングの下面に、該中間ケーシングをモータに取付けるボルト部を水流から遮蔽するように、ゴムのような耐摩耗性の弾性体からなる交換可能なリングを嵌め込んだことを特徴とする水中モータポンプ。
(2)　本件訂正後（下線部が訂正に係る部分である。以下、この考案を「訂正考案」という。）
下部側ケーシングが製造上の中子を不要とする上下分割型ケーシングを使用する半側流型水中モータポンプにおいて、上部側ケーシングに相当する中間ケーシングの下面に、該中間ケーシングをモータに取付けるボルト部を羽根車から吐出される水流から遮蔽するように、ゴムのような耐摩耗性の弾性体からなる交換可能なリングを嵌め込んだことを特徴とする半側流型水中モータポンプ。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおりである。要するに、①訂正考案は、本件実用新案登録の出願前に日本国内において刊行された刊行物である実願昭５８－７７９７３号（実開昭５９－１８２６９４号）の願書に添付された明細書及び図面のマイクロフィルム（以下「引用例１」という。）記載の考案（以下「引用考案１」という。）及び特開昭５９－１１０８９６号公報（以下「引用例２」という。）記載の事項（以下「引用考案２」という。）に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであり、実用新案法３条２項の規定に該当し、実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができないから、本件訂正請求は、平成５年法律第２６号附則第４条１項の規定によりなおその効力を有するとされ、同条２項の規定により読み替えられる実用新案法４０条５項において準用する同法３９条３項に違反するので、認められない、②訂正前考案は、引用考案１及び２に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであり、実用新案法３条２項の規定に該当し、実用新案登録を受けることができない、としたものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点


審決の理由中、第１（手続の経緯）は認める。第２（訂正の適否についての判断）のうち、１（訂正の内容）、２（訂正の目的の適否、新規事項の追加の有無及び拡張・変更の存否）は認める。第２の３（独立実用新案登録要件の判断）のうち、(1)（訂正明細書の請求項に係る考案）は認める。同(2)（引用例の記載内容）のうち、「該中間ケーシング３をモータフレーム６に取付けるボルト８のボルト頭を取扱液体から遮断するように」（１１頁１４行目～１７行目）との部分を否認し、その余は認める。同(3)（対比）のうち、「該中間ケーシングをモータに取付けるボルト部を羽根車から吐出される水流から遮蔽するように」（１３頁８行目～１０行目）との部分を否認し、その余は認める。第２の４（判断）のうち、１４頁７行目から１５頁１行目まで、及び１５頁１８行目から１６頁１２行目までは争い、その余は認める。第３（実用新案登録無効請求についての判断）のうち、１（実用新案登録無効請求の理由の概要）は認める。第３の２（請求人の主張の検討）のうち、(1)（本件考案）は争い、(2)は認め、(3)のうち２２頁末行までは争う。第３の３（むすび）のうち２５頁１１行目から１５行目の「ある。」までは争う。審決は、訂正考案と引用考案１との相違点を看過し（取消事由１）、訂正考案と引用考案１との相違点についての判断を誤り（取消事由２）、その結果、訂正請求の適否についての判断を誤ったものであり、違法であるから取り消されるべきである。
１　取消事由１（訂正考案と引用考案１との相違点の看過）(1)　審決は、訂正考案と引用考案１との相違点を看過し、訂正考案における「遮蔽」と引用考案１のリング状保護材による「遮断」とを、同意義のものであると誤認している。
訂正考案における「遮蔽」は、弾性体からなる交換可能なリング自体がボルト部を覆うことを意味する。このため、下部側ケーシング（以下「ポンプケーシング」ともいう。）が製造上の中子を不要とする形状をしているにもかかわらず、上記リングによってボルトの頭部が水流から遮断されている。これに対し、引用考案１においては、保護材にボルト頭部を挿通させる穴７が開けられているため、ボルト頭部は、保護材によって遮断されていない。引用考案１は、ポンプケーシングの上面と保護材が協動してボルト頭部を保護するものであって、訂正考案が解決した課題を示している従来例にすぎない。すなわち、引用例１の第１図の左側のボルトの頭部は、ポンプケーシングの膨らみ部分（昀大径部分）の真上に位置しているにもかかわらず、ポンプケーシングが製造上の中子を必要とする形状（上部の開口部よりも内部の空間の方が大きい形状）をしているために、ポンプケーシングの上面が保護材２の穴７を塞いでいる。したがって、ボルトを水流から遮断しているのは、保護材２そのものではなく、実際にはポンプケーシングの上面である。
被告は、引用考案１において、ボルト頭部が弾性材（保護材）によって遮断されていないことを認めながら、訂正考案における遮蔽の対象は「ボルト部」であって「ボルト頭部」ではないから、引用考案１においても「ボルト部」は弾性材によって遮断されている、「ボルト頭部」は「ボルト部」の下位概念であって同義ではない旨主張する。
しかしながら、「ボルト頭部」は、文字どおりボルトの頭の部分を意味するのに対し、「ボルト部」とは、ボルトの位置する場所を意味する。ボルトのねじを切ってある部分はモータフレームにねじ込まれているから、「ボルト部」とは、結局、中間ケーシングを下から平面的に見た場合に、「ボルト頭部」が存在する位置を意味する。「ボルト頭部」は、「ボルト部」の下位概念ではなく、これらを別の場所として理解する理由はない。「ボルト頭部」は弾性材によって遮蔽されていないが、「ボルト部」は弾性材によって遮蔽されているということはあり得ない。したがって、審決は引用考案１を誤認している。
(2)　審決は、ボルトの位置が下部側ケーシングの開口部の周囲よりも外側にある場合であっても、中間ケーシングの形状が引用例１に示される形状のものであるときには、訂正考案におけると同じく、リングによってボルトが水流から遮蔽されることになると認定し、その理由として、訂正考案の請求項１が、同考案の中間ケーシングの形状について格別言及していないことを挙げる（審決書１５頁１８行目～１６頁１２行目）。
しかしながら、訂正考案の請求項１に明記されているとおり、同考案の下部側ケーシングは、製造上の中子を不要とする形状をしている。もし、その開口部の周囲よりも外側の位置にボルトがあった場合には、引用考案１のように弾性体のリングにボルト頭部を挿通する穴があろうがなかろうが、ボルトの頭部は、下部側ケーシング上面によって、水流から遮断される。そのような場合には、弾性体のリングによって、ボルト頭部が遮蔽されているとはいえない。したがって、審決は訂正考案を誤認している。
(3)　以上のとおり、訂正考案と引用考案１とは、訂正考案が弾性体リングによってボルトを水流から「遮蔽」しているのに対し、引用考案１では保護材２と下部側ケーシング上面との協動によってボルトを水流から「遮断」しているという点で相違しているにもかかわらず、審決は、引用考案１及び訂正考案について誤認した結果、この相違点を看過したものであり、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
２　取消事由２（訂正考案と引用考案１との相違点についての判断の誤り）
(1)　出願前の当業者の技術水準


引用例１から明らかなように、本件出願前から、中間ケーシングをモータに取り付けるボルトを水流から保護するという技術課題は知られていた。しかし、この課題を解決するための方策においては、ポンプケーシング（下部側ケーシング）の上面がボルト頭部を覆うことが当然の前提となっていた。このことは、引用考案１が、保護材を用いながら、わざわざ、保護材２に穴７を設け、これを塞ぐようにポンプケーシングの上面に配置していることからも明らかである。一方、ポンプケーシングの形状を製造上の中子を不要とするものとすれば、材料が鋳物に限られなくなるなど、大きな利点があることも知られていた。しかしながら、ポンプケーシングの上面が取付けボルトの頭部を覆うという前提にとらわれていたために、このような場合には、取付けボルトの位置をポンプケーシングの上面の開口部の周囲よりも外側にすることが必須であると考えられていた。そして、ポンプケーシングの形状を製造上の中子を不要とするものとすることは、開口部の大きさがケーシング内部の渦半径と同じになることを意味したから、ポンプケーシングの形状を製造上の中子を不要とするものにできるのは、取付けボルトを渦半径よりも外側に配置できる場合に限ってのことであると考えられていた。引用例２のような全周流型のポンプにおいては、取付けボルトを渦半径の外側に配置することは容易であった。しかし、取付けボルトを渦半径の外側に配置すると、無駄なスペース（空間）ができてしまい、小型化の要請に反するため、この考え方は、半側流型の水中ポンプに適用することができなかった。このため、引用考案１のような半側流型の水中ポンプでは、ポンプケーシングの形状を製造上の中子を必要とするものとすることが当業者の常識であった。(2)　引用考案１では、保護材２を用いているにもかかわらず、わざわざ取付けボルトを挿通する穴を設けて、そのうえで、ポンプケーシングの形状を製造上の中子を必要とするものにしている。これに対し、訂正考案においては、引用考案１と同じ半側流型水中ポンプにおいて、弾性体リングが取付けボルトを水流から遮蔽することにより、ポンプケーシングの形状を製造上の中子を不要とするものにしている。
審決は、引用考案２のポンプケーシングの形状を引用考案１に適用することを妨げる特段の事由も見当たらないとする。しかしながら、引用考案１の弾性体のリングには穴７があり、この穴がある限り、引用考案１に引用考案２のポンプケーシングの形状を適用することはできない。
訂正考案では、弾性体のリングがボルトを水流から遮蔽しており、ボルトの頭部を挿通する穴は存在しない。この穴をなくすということは、答えを知ってしまってから考えると簡単なことのように見える。しかし、穴をなくすという発想は、コロンブスの卵であり、これを容易と考えるのは、いわゆる後知恵である。このことは、引用例１が証明している。
(3)　被告が引用する乙第１号証は、審判段階で被告が第一引用例として主張したにもかかわらず、特許庁により排斥され、無効理由とはされなかったものである。
乙第１号証のポンプは、①上下分割型のケーシングを使用するものではないこと、②ねじ４６は中間ケーシングをモータに取り付けるボルトではなく、ポンプケーシングカバー２６とポンプハウジング１０を結合して上部側ケーシングを形成するためのものであること、③ねじ４６は、羽根車の外径よりはるかに内側に存在するから、ねじ４６を羽根車から吐出される水流から遮蔽するという課題がないこと、の点において、訂正考案と相違するものであり、同号証には、「取付けのためのボルト頭部をポンプケーシング上面の開口部より内側に設け、羽根車から吐出される水流から遮断する技術」は、開示されていない。(4)　以上のとおり、引用考案１の製造上の中子を必要とするポンプケーシングの形状を引用考案２の中子を不要とするポンプケーシングの形状に置き換えることが容易であるとした審決は、相違点についての判断を誤っている。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は、正当であり、審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（訂正考案と引用考案１との相違点の看過）について(1)　訂正考案に係る実用新案登録請求の範囲すなわち本件訂正後の請求項１は、ボルト部は中間ケーシングの下面において羽根車から吐出される水流から遮蔽されると定めるにとどまり、それを超えて、ボルト部が中間ケーシングのどこに設けられるかということや、ボルト部と製造上の中子を不要とする下部側ケーシングの開口部との位置関係については、何の限定もしていない。請求項１の上記記載は、訂正考案の中間ケーシングに設けられるボルト部が、羽根車から吐出される水流により摩耗することを防ぐために、羽根車から吐出される水流にさらされないようにするとの意味であり、この意味において、訂正考案と引用考案１との間に格別の差異はない。訂正考案においても、ボルト部が羽根車から吐出される水流から遮断されるといい得る。
確かに、引用考案１の「ボルト頭部」が、弾性材（保護材）によって遮蔽されていないことは、原告主張のとおりである。しかしながら、訂正考案に係る実用新案登録請求の範囲（以下「訂正請求項１」という。）に記載されているのは「ボルト部」を遮蔽することであって、「ボルト頭部」を遮蔽することではない。「ボルト頭部」は、「ボルト部」よりも下位の狭義の概念であって同義ではない。引用考案１においても、「ボルト部」自体は、羽根車から吐出される水流から弾性体によって遮蔽されている。
原告の主張は、訂正請求項１に記載された「ボルト部」とではなく、訂正考案の実施例の「ボルト頭部」と引用考案１の「ボルト頭部」とを比較したものにすぎず、失当である。
原告は、引用考案１は、ポンプケーシングが製造上の中子を必要とする形状をしているために、実際にボルトを水流から遮断しているのは、保護材そのものではなく、ポンプケーシングの上面である点において、訂正考案と異なると主張する。しかし、引用例１の第４図に示されているように、引用考案１においても、もし保護材がなければ、羽根車から吐出される水流によってボルト部は遮蔽されず羽根車から吐出される流れにさらされる。原告の主張は失当である。(2)　審決が述べるように、訂正請求項１は、中間ケーシングの形状や、ボルト部を中間ケーシングのどこに設けるかについて限定していない。したがって、ボルトが下部側ケーシングの開口部の周囲よりも外側にある場合も、引用例１に記載の中間ケーシングの形状をとったときは、保護材によってボルトが水流から遮蔽されることになるから、訂正請求項１に含まれる。原告の主張は、訂正請求項１の記載に基づかないものであって失当である。
２　取消事由２（訂正考案と引用考案１との相違点についての判断の誤り）につ
いて
(1)　原告の技術水準についての主張は、いずれも訂正請求項１に記載されていない主張であって失当である。


訂正請求項１においては、ボルト部と中間ケーシング又は下部側ケーシングとの関係が限定されていないため、引用考案１も訂正請求項１に含まれる。原告は、訂正考案の実施例と引用考案１とを比較した議論をしているものであり、ボルト部を遮蔽するという点に関し、後知恵うんぬんの問題は生じない。訂正考案の遮蔽構成は、引用考案１に示されており、その遮蔽構成に引用例２における中子不要の下部側ケーシングを設けることに、格別の困難性はない。(2)　なお、仮に、ボルトの位置が限定されているとしても、取付けのためのボルト頭部をポンプケーシング上面の開口部より内側に設け、羽根車から吐出される水流から、弾性材により遮蔽する技術は、既に、乙第１号証により、本件出願前に公知の構成である。この構成は、半側流型、全周流型の区別なく、また、中子必要のポンプケーシングであるか否かにかかわらず設けられるものである。
第５　当裁判所の判断
１　本件考案の概要
甲第２号証（実用新案公報。以下「本件公報」という。）によれば、本件公報に記載された本件考案の概要は、次のとおりであると認められる。そして、本件訂正の内容（審決書３頁２行～５頁１３行）に照らすと、以下の事項は、そのまま本件考案にも当てはまるものということができる。
(1)　技術的課題（目的）
本件考案は、「下部側ケーシングが上方に開放されていて製造上の中子を不要とする上下分割型ケーシングを使用する水中モータポンプに関」するものである（本件公報２頁左欄４行目～６行目）。
「従来、上下分割型ケーシングを使用する水中モータポンプには、・・・外装型水中モータポンプと、ポンプケーシングから吐出された水が水中モータの外側の半側を流れるように、該水中モータの外側に設けられたモータフレームとの間に、半環状の吐出路を形成した半側流形水中モータポンプと、更にポンプケーシングから吐出された水が水中モータの外側全周を流れるように、該水中モータとその外周を取り囲むように設けられた外胴との間に、環状の吐出流路を形成するようにした全周流形モータポンプとがある。」（本件公報２頁左欄９行目～２１行目）。従来の半側流型水中モータポンプ（本件公報の第５図）では、「下部ケーシング３Ｂは、上部開口がボリュート渦型Ｒより小径に形成されているため、製作時、中子を必要とする形状が多かった。そのため、この構造は、生産性が悪く、コスト高になるという問題点があった。」（本件公報２頁左欄４２行目～４６行目）。「また、中間ケーシング３Ａをモータ１に取付けるボルト６部は、水流にて長時間さらされるとボルト頭部等が摩耗（腐食）して、保守（メンテナンス）時に分解が不可能となる。ところが、下部ケーシング３Ｂが、第５図に示すように中子を必要とする場合は、該下部ケーシング３Ｂの上面によって上記ボルト６部を、下部ケーシングボリュート渦径Ｒとは無関係に、水流から遮閉することができる。一方、下部ケーシング３Ｂが上方に開放されていて製造上の中子を必要としない場合には、第６図に示すように、該下部ケーシング３Ｂの上面によって上記ボルト６部を遮蔽しようとすると、常にボリュート渦型Ｒの制約を受ける。即ち、渦径Ｒが決まると、ボルト６の平面方向の位置設定場所が制約される。その結果、ボルト座は、必要以上に外周側に寄ってしまい、ポンプ部の昀大外径が大きくなってしまうという問題点があった。」（本件公報２頁左欄４７行目～右欄１２行目。）。本件考案は、以上の課題を解決するため、「上部側ケーシングに相当する中間ケーシングをモータに取付けるボルト座のためにポンプ昀大外径を大きくすることなく、ボルト部を保護し、且つ下部ケーシングの生産性を向上できるようにした水中モータポンプを提供すること」を目的とする（本件公報２頁右欄１３行目～１７行目）。
(2)　構成
上記の目的を達成するため、本件考案は、「下部ケーシングが製造上の中子を不要とする上下分割型ケーシングを使用する水中モータポンプにおいて、上部側ケーシングに相当する中間ケーシングの下面に、該中間ケーシングをモータに取付けるボルト部を水流から遮蔽するように、ゴムのような耐摩耗性の弾性体からなる交換可能なリングを嵌め込んだことを特徴とし」た（本件公報２頁右欄２０行目～２５行目）構成を採用した。
(3)　作用効果
「中間ケーシングにモータを取付けるボルトは、中間ケーシングの下面に交換可能に嵌め込まれた耐摩耗性の弾性体リングによって水流から遮蔽されており、ポンプ運転時、羽根車から吐出された水流の中に、たとえ土砂などの異物が含まれていても、該ボルト部が摩耗することはない。また、上記ボルトを該リングによって水流から遮蔽することによって、該ボルトの位置を、ポンプ昀大外径を大きくすることなく、ボリュート渦径Ｒとは無関係に設定することができる。また、上記弾性体リングの材質を耐摩耗性に優れるゴム・・・で製作すれば、ポンプ運転時、第９図に示すように、羽根車から吐出される水流によって構造上摩耗し易い羽根車裏面に対向する中間ケーシング壁面（下面）部ｗの摩耗を防止することができる。更に、上記リングが摩耗した場合でも、該リングのみを交換すれば、他の部品（中間ケーシング）を交換する必要がなく、保守（メンテナンス）作業が容易なばかりでなく、高価な中間ケーシングの消耗度が低下するため、ランニングコストが低減する。」（本件公報３頁左欄４行目～２４行目）。２　取消事由１（訂正考案と引用考案１との相違点の看過）について
(1)　引用考案１
甲第３号証によれば、引用例１の明細書には、次の記載があることが認められる。
①　技術的課題（目的）
引用考案１は、「水中ポンプ、就中土木用ポンプに関する。土木用ポンプにおいて、取扱液は砂等を多く含むので摩耗に強いポンプが要求される。」（明細書２頁６行目～９行目）。「この考案は羽根車前面の開放されたセミオープンの羽根車を用いた水中ポンプにおいて羽根車主板背面と対向する中間ケーシング部分及び該ケーシング部分に現われているボルトの摩耗を防止したものを提供することを目的とする。」（明細書３頁１１行目～１５行目）。
②　構成


上記の目的を達するため、引用考案１は、「１．羽根車前面が開放されたセミオープンの羽根車を備えた水中ポンプにおいて、ポンプケーシングに接合固定され且つポンプケーシングとモータフレームを中継してモータフレームとボルトにて締結した中間ケーシングの羽根車の主板背面と対向する側に耐摩性部材からなる保護材を設けた水中ポンプ。２．モータフレームと中間ケーシングを締結するボルト部分を耐摩性部材からなる保護材で囲うようにした実用新案登録請求の範囲第１項記載の水中ポンプ。（以下省略）」という構成を採用した（明細書１頁５行目～１５行目）。
そして、実施例として、「この考案は羽根車前面の開放されたセミオープンの羽根車を備えた水中ポンプの該羽根車主板背部にあり、ポンプケーシングとモータフレームを中継して締結する中間ケーシングのポンプ側の面を耐摩性部材の保護材で蔽ったものであり、実施の態様として、ポンプケーシングと中間ケーシングにより挟持されるように前記保護材被覆を設けたもので・・・ある。そして保護材としては例えば硬質ゴムを用いたものである。」（明細書３頁１６行目～４頁７行目）。「以下、この考案の実施例を図面に従って説明する。・・・ポンプケーシング１は保護材２を介して中間ケーシング３に接合しており、中間ケーシング３とポンプケーシング１の周縁部複数個所において中間ケーシング３、保護材２のボルト穴を挿通するボルト４をポンプケーシング１のめねじにねじ込み固定してある。中間ケーシング３には密封輪５を介してモータフレーム６が嵌入して保護材２の穴７を頭部まで挿通するボルト８によりモータフレーム６と中間ケーシング３が固定されている。」（明細書４頁８行目～１９行目）。「保護材２は中間ケーシング３の羽根車２６の主板２６ａの背面に対向する側に設けられる。・・・保護材２の上面は中間ケーシング３に接している。ここで保護材２は砂等の研削作用に抗して耐摩耗性のある材料、例えば硬質ゴムが好適であるが硬質合成樹脂でもよい。・・・ポンプケーシング１に接する平面２ｃは二点鎖線Ｂで示される外側がポンプケーシング１と中間ケーシング３の水密を計るパッキン部３１であり、内側はボルト８の頭部の頭の嵌入する前述した穴７を備え穴７の周囲を形成するようにポンプケーシング１面と接するボルト頭保護部３２を形成している。」（明細書６頁１６行目～７頁１６行目）。
引用考案１の水中モータポンプは、いわゆる半側流型のものであり、下部側ケーシングに相当するポンプケーシングは、製造上の中子を必要とする形状をしている（引用例２の第１図参照）。
③　作用効果
「取扱液中に砂、砂利のようなものが多いとか、水溜の残水が少なくなると大量の砂、砂利等が羽根車２６の主板２６ａの背面にて流動する。そして保護材２の面に作用するが保護材２が耐摩性材料を用いているために摩耗が少ない。中間ケーシング３をモータフレーム６に固定するボルト８のボルト頭は穴７中に納められているので取扱液体中の砂等が流れ乍ら衝突するというようなことがないので該ボルト頭は摩耗しない。」（明細書９頁１２行目～２０行目）。「(1)羽根車主板と対向する面に保護材を設けたから、中間ケーシングの摩耗が防止できる。(2)中間ケーシングとモータフレームを締結するボルトのボルト頭を保護材で取扱液体から遮断するようにしたから、該ボルト頭の摩耗は生ぜず、中間ケーシングとモータフレームの分解は容易である。」（明細書１１頁７行目～１３行目）。(2)　上記１及び２(1)の認定事実によれば、訂正考案と引用考案１とは、①ともに、上下分割型の半側流型水中モータポンプにおいて、中間ケーシングをモータフレームに固定するボルトのボルト頭が、羽根車から吐出された土砂を含む水流によって摩耗することを防止するという技術的課題を有し、この課題を解決するため、水流を遮断する手段として、耐摩耗性を有する硬質のゴム等によってできた弾性体リングないし保護材を用いている点において一致すること、②訂正考案においては、弾性体からなるリング自体がボルト部を覆うことによって、すなわち、弾性体からなるリングのみによって、ボルト頭を水流から遮蔽しているのに対し、引用考案１においては、保護材にボルトを挿通する穴が開けられているため、保護材２と下部側ケーシング上面との協動によってボルト頭を水流から遮蔽している点で相違していることが認められる。
原告は、審決が上記②の相違点を看過したと主張する。しかし、審決は、訂正考案と引用考案１との相違点として「下部側ケーシングが、訂正明細書の請求項１に係る考案では、製造上の中子を不要とするものであるのに対して、引用例１記載の考案では、製造上の中子を必要とするものである点。」（審決書１３頁１５行目～１９行目）を記載しており、この記載は、審決が看過したと原告の主張する相違点があることを前提とした記載であると解することができる。すなわち、訂正考案では、弾性体からなるリングのみによってボルト頭を水流から遮蔽しており、下部側ケーシングの形状が製造上の中子を不要とするものにできるのに対し、引用考案１においては、保護材にボルトを挿通する穴が開けられているため、保護材のみではボルト頭を水流から遮蔽することができず、下部側ケーシング上面もボルト頭を水流から遮蔽する役割を担わなければならないため、下部側ケーシングの形状が製造上の中子を必要とするものになっているのであるから、審決のいう下部側ケーシングの形状の相違は、原告主張の相違点を当然の前提としているものというべきである。審決がこれを看過したとする原告の主張は、採用することができない。
３　取消事由２（訂正考案と引用考案１との相違点についての判断の誤り）につ
いて
(1)　甲第４号証によれば、引用例２には、上下分割型の水中モーターポンプにおいて、下部側ケーシングの形状が製造上の中子を不要とする形状をした引用考案２が記載されていることが認められる。


審決は、引用考案２の製造上の中子を不要とする下部側ケーシングの形状を引用考案１に適用することを妨げる特段の事由は見当たらないとする。しかしながら、上記１で認定したとおり、訂正考案は、①下部側ケーシングの生産性を向上させるために、下部側ケーシングを製造上の中子を不要とする形状とすること、及び②ポンプの昀大外径を大きくすることなく、ボルト頭を保護することという二つの課題を、同時に解決することを目的とした考案である。ところが、甲第４号証によれば、引用考案２は、中間ケーシングと下部プラケット（本件考案のモータフレームに相当する）とを締結するボルトの位置が下部側ケーシングの開口部よりも外側に設けられているものであること（引用例２の図３参照）、同引用例には、ボルトの位置を下部側ケーシングの開口部よりも内側に設けることについては、何らこれを示唆する記載がないことが認められる。前記のとおり、引用考案１は、保護材にボルトを挿通する穴が開いていることから、ボルト頭を水流から遮蔽するために、下部側ケーシングの形状が製造上の中子を必要とする形状をしているのであり、これに引用考案２の製造上の中子を不要とする下部側ケーシングの形状をそのまま適用しても、下部側ケーシングから、これまでボルト頭を水流から遮蔽してきた部分を取り除くだけであり、保護材に開けられた穴が露出してボルト頭が水流にさらされる結果を招くだけであって、訂正考案の目的を達成することはできないことが明らかである。
(2)　被告は、訂正請求項１においては、ボルト部と中間ケーシングの位置関係について何ら限定がされておらず、ボルト部が下部側ケーシングの開口部よりも外側に配置された場合も訂正考案に含まれる旨主張する。そして、この主張が正しいとの前提の下では、引用考案１に引用考案２を適用して、ボルト部の位置を下部側ケーシングの外側に配置すれば、訂正請求項１の構成を充足するものが得られることになることは、明らかである。
しかしながら、上記前提を認めることはできない。まず、訂正請求項１をみると、それは、「下部側ケーシングが製造上の中子を不要とする上下分割型ケーシングを使用する半側流型水中モータポンプにおいて、上部側ケーシングに相当する中間ケーシングの下面に、該中間ケーシングをモータに取付けるボルト部を羽根車から吐出される水流から遮蔽するように、ゴムのような耐摩耗性の弾性体からなる交換可能なリングを嵌め込んだことを特徴とする半側流型水中モータポンプ。」というものであり、その中の「下部側ケーシングが製造上の中子を不要とする上下分割型ケーシングを使用する半側流型水中モータポンプにおいて」との、下部側ケーシングの形状についての記載部分が、ボルト部を水流から遮蔽する構成との関係で記載されていること自体は、訂正請求項１の記載自体から明らかである。もっとも、上記記載部分の技術的意義は、訂正請求項１の記載のみからは、一義的には明確に理解することができないというべきであるから、単に訂正請求項１の記載のみから判断するのではなく、考案の詳細な説明の記載をも参酌して解釈すべきである。そして、前記認定のとおりの考案の詳細な説明の記載を参酌するならば、訂正考案の技術的意義は、次のようなものとして一義的に理解することができる。従来例においては、下部側ケーシングの形状を製造上の中子を不要とする形状とした場合には、ボルト部の位置を下部側ケーシングの開口部よりも外周側に寄せることによってボルト頭を水流から遮断しており、この場合にはポンプ部の昀大外径が大きくなってしまうという問題点があった。訂正考案は、中間ケーシングの下面にゴムのような耐摩耗性の弾性体からなる交換可能なリングを嵌め込んでボルト部を塞いでしまい、下部側ケーシングの上部にボルト部を塞ぐという役割を負わせないようにすることによって、その形状にかかわりなく、ボルト頭が水流にさらされないようにし、このような構成をとることによって下部側ケーシングの製造上の中子を不要とする形状としながら、ポンプの昀大外径を大きくすることなく、ボルト頭を水流から遮蔽するという課題を解決したものである。このような、訂正考案の技術的意義に照らすと、ボルト部の位置が下部側ケーシングの開口部よりも外側にある場合というのは、訂正考案が克服した従来例にすぎず、このような場合は訂正考案には含まれないと解するのが相当である。被告の主張は採用することができない。
(3)　なお、被告は、仮に、ボルト部の位置が下部側ケーシングの開口部よりも内側であっても、ボルト部を弾性材で遮蔽することは、乙第１号証によって公知であって、格別の困難性は認められない旨主張する。しかしながら、乙第１号証は、審決において判断の対象とされなかった証拠であるから、本件訴訟において、これを根拠に公知技術による容易遂行性を主張することは、本件訴訟の審理の範囲外であって許されないものというべきである。
被告の主張は採用することができない。
(4)　以上に述べてきたところによれば、審決は、引用考案１に引用考案２の製造上の中子を不要とする下部側ケーシングの形状を適用することによって生じる、ボルト頭が水流にさらされることになるという問題点について、なすべき検討をしないまま結論を導いたものといわざるを得ない。
４　そうすると、訂正考案は、引用考案１及び２に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとして、実用新案登録出願の際独立して実用新案登録を受けることができず、本件訂正請求が認められないとした審決の判断は誤っているというべきであり、この誤りが、審決のうち「登録第２１４８９９８号実用新案の明細書の請求項第１項に記載された考案についての登録を無効とする。」とした部分の結論に影響を及ぼすことは明らかである。第６　よって、原告の本訴請求は理由があるので、審決のうち「登録第２１４８９９８号実用新案の明細書の請求項第１項に記載された考案についての登録を無効とする。」とした部分を取り消すこととし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　   　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　宍　　　戸　　　　　　　充
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸


平成１３年(ワ)第７０７８号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年４月８日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告       　株式会社シスコンエンタテイメント訴訟代理人弁護士     　　菅谷      　徹
被　　　　　　告       　株式会社タム
訴訟代理人弁護士       　三山    裕三同　　　　　　　       　楠見    昭夫同　　　　　　　       　伊達    雄介
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１　被告は，原告に対し，金３２８４万円及びこれに対する平成１３年３月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対して，原告の有する商標権に係る商標と同一の標章を付してゲームソフトを販売する被告の行為が商標権を侵害するとして損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（証拠を示した事実を除き，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有する（甲２）。
登録番号　　　　　第４４５５００６号
出願年月日　　　　平成１２年１０月１２日
登録年月日　　　　平成１３年２月２３日
商品の区分　　　　第９類
指定商品　　　　　家庭用テレビゲームおもちゃ
登録商標　　　　　ぼくは航空管制官（標準文字）
(2)　被告は，平成１３年３月２１日から，ゲームボーイアドバンス（携帯用ゲーム機）版ビデオゲーム用ソフト（以下「被告ソフト」という。）を販売している。被告ソフトの外箱には「ぼくは航空管制官」との文字が表記されている（以下，「ぼくは航空管制官」の標章を被告標章という場合がある。）。被告標章は，本件商標と同一である。
２争点及び当事者の主張
(1)商標的使用の有無，商標権の効力の及ぶ範囲
（原告の主張）
ア　被告標章「ぼくは航空管制官」は，以下のとおり，単にゲームの内容を説明するために表記されたものではなく，自己の商品と第三者の商品を識別するために付されたものであって，商標的に使用されている。被告ソフトは，単に航空管制官の日常業務をモチーフとしているのではなく，プレーヤーが満足できるような様々なゲーム性（各飛行機の離着陸の順番を決定するパズル的要素，天候変化に対する戦略的要素など）を取り込んだゲームソフトである。
ところで，単にゲームの内容を説明する目的で付されるのであれば，例えば，「航空管制シミュレーション」や「航空管制官ゲーム」等の航空管制官の業務を素材としたゲームであると理解されるような表記が考えられる。しかし，被告標章「ぼくは航空管制官」は，ゲームの内容を説明させる表記方法ではない。被告標章は「ぼくは」と「航空管制官」の２語が結合した構成であり，「ぼくは」を付することによって，明らかに一般的な説明とは異なる独自の主体的個別化表現が用いられている。
イ　被告標章は，上記と同様の理由から，商品の普通名称，品質等を普通に用いられる方法で表示するものではない。
（被告の主張）
ア　被告標章は，以下のとおり，単にゲームの内容を説明するために表記されたものであって，商品を識別するために付されたものではないから，商標的に使用されていない。
被告ソフトは，プレーヤーが航空管制官として空港における管制業務（飛行機の離着陸の管理）を行うという内容のシミュレーションロールプレイングゲームであり，あたかも航空管制官になったかのような体験ができるものであって，被告標章「ぼくは航空管制官」はゲームの内容を端的に表すものにすぎない。被告標章は，自他商品識別機能及び出所表示機能を有しない態様で使用されているから，その使用態様は，商標的な使用ではない。イ　被告標章は，上記と同様の理由から，被告商品の普通名称，品質等を普通に用いられる方法で表示するものであり，法２６条１項２号の規定により本件登録商標の効力は及ばない。
(2)　原告の本件商標権に基づく請求は権利濫用に当たるか（抗弁）。
（被告の主張）
ア　本件商標権取得の経緯
株式会社テクノブレイン（以下「テクノブレイン社」という）は，平成１０年８月，航空管制シミュレーションゲームソフトをパソコン用に開発して，「ぼくは航空管制官」のタイトルを付して発売（以下「テクノブレイン社ソフト」という）した。テクノブレイン社ソフトは，人気を博して大ヒット商品となり，「ぼくは航空管制官」の標章は，テクノブレイン社の開発したテクノブレイン社ソフトを指すものとして，全国的に著名となり，同テクノブレイン社ソフトは海外にまで輸出されるに至った。
テクノブレイン社は，テクノブレイン社ソフトが成功したことから，テクノブレイン社ソフトをプレイステーション（家庭用テレビゲーム機）版へ移植することを計画した。テクノブレイン社と原告とは，平成１１年６月９日付けで著作権許諾契約を締結し，テクノブレイン社は，原告がプレイステーション版ソフト「ぼくは航空管制官」（以下「原告ソフト」という。）を開発・販売するための協力をした。
その後，テクノブレイン社は，ゲームボーイアドバンス版ソフト（被告ソフト）については，原告ではなく，被告に対して，その製造，販売の許諾を与えた。
ところが，原告は，被告がゲームボーイアドバンス版である被告ソフトを発売する直前の平成１３年２月２３日に，ライセンサーであるテクノブレイン社の何らの許諾なく，無断で，本件商標の登録を得た。
原告は，テクノブレイン社の代表者であるＡが，原告代表者のＢに対し，原告の商標登録出願を許諾する意思を伝えたと主張するが，そのような事実はない。
イ　被告の被告ソフト発売
被告は，前記のとおり，テクノブレイン社から，被告ソフトを販売することについての許諾を受けている。原告及び被告は，共にテクノブレイン社のライセンシーという立場である。しかし，原告は，テクノブレイン社の再三にわたる中止要請にもかかわらず，本訴を提起した。なお，現在，原告とテクノブレイン社との間の前記著作権許諾契約は解除されている。


ウ　このように，「ぼくは航空管制官」との標章が，業界内において，テクノブレイン社の商品（テクノブレイン社ソフト）であることを表す標章として周知であるばかりか，原告も，ライセンシーとして，原告の商品の標章ではなく，テクノブレイン社の商品の標章であることを認識しているにもかかわらず，テクノブレイン社の被告に対するライセンスの円滑な実施を妨げるために，同社に無断で本件商標に係る登録出願をした。本件商標権に基づく損害賠償請求は，権利の濫用として許されない。
（原告の反論）
ア　原告の広告宣伝と顧客の本件商標に対する認識
原告は，平成１１年６月９日，テクノブレイン社との間で，原告ソフトの開発販売について著作権許諾契約を締結した。原告は，平成１１年９月ころから平成１２年５月ころまでの間，家庭用テレビゲーム機市場において，莫大な費用を投入して，原告ソフトの販売に当たり，各業界雑誌，新聞，テレビ等に，約６５６５万円もの宣伝費を掛けて広告した。原告が上記の多大な宣伝活動を行ったため，「ぼくは航空管制官」の標章は，原告ソフトを示すものとして，家庭用テレビゲームおもちゃ業界において著名になった。
イ　原告のソフト開発の独自性
原告は上記著作権許諾契約締結後，平成１１年１２月の発売までの間に，原告ソフトについて独自に開発を重ねた。
原告ソフトに反映されている代表的な独自性は　①パソコン版の難易度の高い操作系を廃止し，簡単な操作系で航空世界を楽しめるようにしたこと，②ステージが追加されていること，③画面構成，アイコン等の変更及び追加があること，④飛行機と航空管制官の通信中でも操作を可能にしたこと，⑤サウンドを追加したこと等である。
ウ　商標登録出願についてのテクノブレイン社の許諾
家庭用テレビゲームおもちゃ業界においては，近時ゲームソフトの模倣品，侵害品が多く出回るようになっている。ゲームソフト業界において，ソフトのタイトルについて商標登録出願をすることは，一般的であり，常識的なことである。原告は，自己の取り扱うすべてのゲームソフトのタイトルについて商標登録出願を行ってきた。原告は原告ソフトのタイトルについても，通常どおり第三者からの無用の商標権侵害を防止するために商標出願を考えた。しかし，テクノブレイン社との間で著作権許諾契約を締結していたため，原告代表者Ｂは，平成１１年夏ころ，テクノブレイン社代表者のＡの意思を確認するため，テクノブレイン社が商標登録出願をする意思がなければ，原告が商標登録すると伝えた。これに対し，Ａは，原告が商標登録出願しても構わないと回答した。
(3)　損害額
（原告の主張）
ア　主位的主張
被告は，平成１３年３月２１日，被告ソフトを発売し，次のとおり，少なくとも３２８４万円の利益を得た。被告が原告に対して賠償すべき損害額は３２８４万円である（法３８条２項）。
売上高　　５，８００円（販売単価）×７０％（問屋への卸値）×１
８，０００本
＝７３，０８０，０００円
製造経費　１，６８０円（ロム代等）×１８，０００本
＝３０，２４０，０００円
売上総利益（粗利）　　　　　　　　　４２，８４０，０００円
販売管理費（人件費・開発費・宣伝費等）
１０，０００，０００円
営業利益（純利益）　　　　　　　　３２，８４０，０００円
イ　予備的主張
被告が原告に対して賠償すべき損害額は，本件商標権についての使用料である１０４４万円が相当である。
使用料相当額　　５，８００円（販売単価）×１０％（使用料相場）×
１８，０００本（販売量）
＝１０，４４０，０００円
（被告の反論）
争う。
第３争点に対する判断
１　争点１（商標的使用の有無，商標権の効力の範囲）について
(1)　事実認定
前提となる事実，証拠（各認定部分に表記した。なお，枝番号の記載は省略する。以下同様である。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足る証拠はない。
ア　被告ソフトは，プレーヤーが，実在する複数の空港を想定して，飛行機離発着等に関する管制業務を担当する航空管制官の業務を体験するシミュレーションゲームであり，携帯ゲーム機であるゲームボーイアドバンス版として開発・販売されたゲームソフトである。被告ソフトは，実際の空港や航空機などをデフォルメした画像を通して，各空港における滑走路の状況，気象条件や各航空会社の運行スケジュールなどを考慮しながら，航空管制官としていかに正確かつ適切な運営を行うことができるかを競うものである（争いない）。
イ　被告ソフトは，約８センチメートル（縦）×約１３センチメートル（横）×約２センチメートル（高さ）の大きさの外箱に入れられて販売されている。箱表面の右中央には，上から順に，①「航空管制シミュレーションゲーム」との文字が紺色で小さく，②その下方に，「ぼくは航空管制官」の文字が，約１センチメートル（縦）×約７．５センチメートル（横）の範囲にオレンジ色で大きく，③その下方に，滑走路の図柄が直線上に小さく，それぞれ表記されている。箱表面のその他の部分には，「ゲームボーイアドバンス」との文字，著作権者としてTechnoBrainCO,LTDの文字，発売元として「ＴＡＭ」「株式会社タム」の文字，テクノブレイン社の登録商標である「Lichterfelde」の文字，航空機や空港等の絵などが，それぞれ表記されている（甲３，５，乙１）。また，箱の側面（３箇所）及び裏面にも，「ぼくは航空管制官」の文字が表記されている。
(2)　判断


以上認定した事実，すなわち，①被告ソフトの外箱の表面，側面及び裏面に，「ぼくは航空管制官」の文字が，大きくかつ目立つ色で表記されていること，②被告ソフト及びその外箱には，「ぼくは航空管制官」の文字を除いて他に，被告ソフトと他社の商品とを区別するための標章は存在しないと解されること，③「ぼくは航空管制官」の文字の上方には「航空管制シミュレーションゲーム」と記載されているが，被告ソフトの内容は，同記載によって端的に説明されていると解されること等の点を総合すれば，被告標章「ぼくは航空管制官」部分こそが，自他商品を識別するための標識としての機能を果たしているというべきである。以上のとおり，被告標章は，被告ソフト又はその出所を識別するために付されたものであって，商標的に使用されていると解される。また，上記認定した使用態様に照らすならば，被告標章は，商品の普通名称，品質等を普通に用いられる方法で表示されたものと解することもできない。
被告の主張は採用できない。
２　争点２（権利の濫用）について
(1)　事実認定
前提となる事実，証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足る証拠はない。
ア　テクノブレイン社によるテクノブレイン社ソフト販売の経緯(ア)　テクノブレイン社は，平成１０年８月，航空管制官の業務に関するシミュレーションゲームである「ぼくは航空管制官」のパソコン版（テクノブレイン社ソフト）を開発し，発売した（争いがない）。テクノブレイン社ソフトは，プレーヤーが，実在する複数の空港を想定して，飛行機離発着等に関する航空管制官の業務を体験するシミュレーションゲームであり，実際の空港や航空機などをデフォルメした画像を通して，各空港における滑走路の状況，気象条件や各航空会社の運行スケジュールなどを考慮しながら，航空管制官としていかに正確かつ適切な運営を行うことができるかを競うものである。テクノブレイン社は，テクノブレイン社ソフトを製作，販売するに際して，実在の航空会社の航空機の機体画像を使用することについて，複数の航空会社からの許諾を得たり，また財団法人航空交通管制協会から監修を受けるなどした（乙５，１４，１８）。(イ)　テクノブレイン社は，テクノブレイン社ソフトにつき，平成１０年末には想定する空港・航空機を追加するキットであるパワーアップキット１を，同１１年５月には同趣旨のパワーアップキット２を発売するとともに，中国語版も発売するなどした（乙１８，２６）。また，平成１１年１２月には，コンビニ版「ぼくは航空管制官」を発売し，コンビニエンスストアで販売するなどした。テクノブレイン社ソフトのシリーズは，合計１５タイトル余りが発売され，平成１０年９月１日から同１３年９月１日までに１３万３３００本余りが販売された（乙４，７，１８）。
このように，テクノブレイン社発売のテクノブレイン社ソフトは，人気を博し，大ヒット商品となり，著名な大型小売店でのパソコンソフトの部門別週間販売実績で１位となるなどの成績を収めた（乙４）。また，航空関係など各種雑誌にも，テクノブレイン社によりパワーアップキットなどを含む一連のテクノブレイン社ソフトのシリーズの広告が掲載された（乙２６）。イ　テクノブレイン社の原告に対するゲーム製作等の許諾(ア)　テクノブレイン社は，平成１１年６月８日，原告に対し，ゲームソフト「ぼくは航空管制官」の製作，販売に関して許諾を与えた（乙３）。すなわち，テクノブレイン社は，原告が，ゲームソフト「ぼくは航空管制官」のゲーム内容，グラフィック，音声を使用して，プレイステーション向けゲームソフト「ぼくは航空管制官」を開発して，プレイステーション版ソフトを，非独占的に製作，販売することについて許諾を与えた。
(イ)　原告は，上記許諾契約に基づき，テクノブレイン社から製品化に必要な飛行機や飛行場のグラフィック画像や，ゲームシナリオの提供を受けるなどした（乙１８）。また，テクノブレイン社は，航空会社から受けた航空機のグラフィック等に必要なライセンスについて，原告に対する再許諾に関して覚書を締結するなどした（乙２１）。
(ウ)　原告は，平成１１年１２月，同許諾契約に沿って，プレイステーション版「ぼくは航空管制官」を発売した（争いがない）。テクノブレイン社は，原告がプレイステーション版「ぼくは航空管制官」を発売するに当たり，ゲーム内容を監修し，登場キャラクターについてチェックを行ない，一部キャラクターについては変更させるなどした（乙１３，１８）。原告は，テクノブレイン社に対し，上記著作権許諾契約に基づき，著作権許諾料算定のため，４半期毎に，販売実績を報告した。平成１２年１２月３１日までの，各４半期間についての販売報告書によれば，支払い済みの最低責任販売数量５００００本分を超える販売実績はなく，追加の著作権許諾料の納付はされていない。これによれば，平成１１年１２月１日から平成１２年１２月３１日までの原告ソフトの販売本数は，４７７１４本である（乙１５）。
ウ　テクノブレイン社の被告に対するゲーム製作等の許諾(ア)　テクノブレイン社は，高性能の携帯用ゲーム機である「ゲームボーイアドバンス」が任天堂より発売されることを知り，「ぼくは航空管制官」をゲームボーイアドバンス版に移植する計画を立てた。テクノブレイン社は，まず原告に対して製作等の許諾を受ける意向があるかについて打診したが，原告が許諾を受ける意思がない旨回答したため，被告に対して許諾することにした（乙１８。なお，原告は，テクノブレイン社から，ゲームボーイアドバンス版へのライセンスに関して何ら連絡を受けたことはない旨主張するが，同主張に沿う証拠はない。）。(イ)　被告は，平成１２年８月２４日，商品展示会「任天堂スペースワールド２０００」において，ゲームボーイアドバンス版ゲームソフトについて「ぼくは航空管制官」のタイトルで発売することを発表し（乙１８，２２，３０），平成１３年３月２１日，被告ソフトを発売した（争いがない）。
エ　原告の本件商標出願等の経緯
(ア)　原告は，平成１２年８月２４日に「任天堂スペースワールド２０００」が開催され，被告ソフトの発売が公表され，これを知った直後である平成１２年１０月１２日，テクノブレイン社の許諾を得ずに，本件商標の出願手続を行った。原告は，早期審査の請求を行い，平成１３年２月２３日に本件商標権は登録された。


(イ)　この点，原告は，被告による被告ソフトの発売を知った時期は，平成１２年１２月ころである旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおりの理由により採用できない。すなわち，①上記「任天堂スペースワールド２０００」は，新製品であるゲームボーイアドバンスに関連して開催されたイベントであり，ゲームソフトの販売を行う業者である原告が，その状況を知らないことは不自然であること，②原告は，早期審査の請求を行った事情として，被告ソフトが被告により，平成１３年春発売予定であることを理由としていること（乙４），③原告は，平成１３年２月及び３月，被告に対して，著作権侵害及び不正競争防止法違反を理由として，二回にわたり警告を発したりして，被告の動向を牽制していること等の一連の経緯に照らすならば，前記原告の主張は採用できない。(ウ)　テクノブレイン社は，平成１３年４月６日，本件商標につき，法３条，４条１項１０号，同１９号に該当することを理由として，特許庁に対し，商標登録異議の申立てを行った（乙４）。
平成１３年１２月２６日，本件商標権の登録を維持する旨の決定がされた（甲２２）。
(エ)　テクノブレイン社は，平成１３年４月１６日，主位的には原告との著作権許諾契約を解除する旨，また，予備的には平成１３年６月８日で契約期間が満了することに伴って解約する旨，意思表示をした（乙４２）。オ　本件商標出願に対するテクノブレイン社の許諾の有無(ア)　原告は，平成１１年７月ころ，テクノブレイン社の代表者であるＡから，原告が本件商標出願をすることにつき許諾を得たと主張し，それに沿う内容の原告代表者の陳述書の記載もある（甲２０）。
(イ)　しかし，上記主張に係る事実は，以下のとおりの理由により認めることはできない。すなわち，①テクノブレイン社の代表者Ａは，原告の代表者であるＢと幾度となく協議をしたが，平成１１年７月ころ，原告社員同席のうえ協議をしたこともないし，また，原告に対して本件商標出願を許諾したこともないと，許諾について明確に否定していること（乙３０），②テクノブレイン社と原告との間において，本件商標の出願の許諾について，対価その他の許諾条件や詳細について何らの取決めがされていないのは不自然であること，③テクノブレイン社が原告に対して，口頭で本件商標出願の許諾を与えるのは不自然であること，④原告が本件商標出願したのは，許諾を受けたと主張する時期（平成１１年７月）から１年以上経過した後の平成１２年１０月１２日であり，極めて不合理な行動であると考えられること，⑤テクノブレイン社は，原告が本件商標登録をした直後に，商標登録異議の申立てを行っていること等の事実に照らすならば，原告の主張は到底採用できない。
(2)　判断
ア　上記の事実によれば，原告の被告に対する本件商標権に基づく請求は，権利濫用に当たり許されない。すなわち，
(ア)　まず，「ぼくは航空管制官」の標章は，以下のとおり，テクノブレイン社に由来するものである。すなわち，①同標章は，テクノブレイン社が，航空管制官の業務についてのシミュレーションゲームであるテクノブレイン社ソフトとして開発，販売し，大ヒット商品となった結果，テクノブレイン社ソフトを示す標章として周知となったこと，②これに対し，原告は，プレイステーション版「ぼくは航空管制官」の開発・販売について，テクノブレイン社から非独占的に許諾を受けたライセンシーにすぎず，原告とテクノブレイン社との著作権許諾契約は，上記プレイステーション版ソフトの開発，製作，販売に限られていること，③テクノブレイン社は，自ら開発したゲームソフトである「ぼくは航空管制官」について，各種のゲーム機等に対応する各種のソフトの開発，製造，販売を他社に許諾することも自由にできること，④被告は，前記のとおり，テクノブレイン社から，被告ソフトを販売することについて，正当に許諾を受けていること，⑤原告及び被告は，共にテクノブレイン社のライセンシーという立場であること等の事実に照らすならば，「ぼくは航空管制官」の標章は，テクノブレイン社の商品（又は同社の許諾を受けた商品）であることを示す標章と解すべきであり，原告の独自の商品を示す標章ということはできない（なお，テクノブレイン社と原告との間のプレイステーション版「ぼくは航空管制官」に関する著作権許諾契約は，遅くとも平成１３年６月８日までに解除ないし解約され，現在は両者間に有効な契約が存しない。）。(イ)　次に，原告の本件商標権に基づく請求は，公正な動機に基づくものとはいえない。すなわち，①原告は，被告が平成１２年８月２４日に，被告ソフトの発売を公表して，発売予定を知った直後の平成１２年１０月１２日，テクノブレイン社の許諾を得ずに，本件商標の出願手続を行ったこと，②原告は，被告ソフトが平成１３年春発売予定であることを理由として，早期審査の請求をしていること，③原告は，被告に対して，著作権侵害及び不正競争防止法違反を理由として，二回にわたり警告を発したりしていること等の事情に照らすならば，原告が本件商標を出願し，登録を受けた本件商標権に基づき本訴請求をしたのは，テクノブレイン社から実施許諾を得て，被告ソフトを製造，販売する被告の行為を不法に妨げる目的でされたものとみるのが相当である。
イ　原告の被告に対する本件商標権に基づく請求は，被告ソフトの製造について許諾を与えたテクノブレイン社の標章と同一の標章を自ら商標登録した上，本件商標権に基づいて権利行使されたものであり，また，その目的も，テクノブレイン社のライセンシーの製造，販売を妨げるためにされたものと解されるから，正義公平の理念及び公正な競争秩序に反するものとして，権利の濫用に当たり許されないというべきである。
第４結論
よって，その余の点を判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部


主　　　文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中４０日を刑に算入する。
この裁判の確定した日から５年間刑の執行を猶予する。
理　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，Ａ（大正１３年１０月８日生）及びＢ（昭和１７年３月１日生）の長男として出生し，両親，妹と共に暮らしていたが，昭和５７年ころ母Ｂが脊髄を患って寝たきりの状態となった。そのため，父Ａが仕事を辞めてその介護に専念し，被告人自身も妹と共にその介護を手伝っていた。その後，妹が昭和６３年に結婚して家を出たのちは主に父Ａと被告人とがその介護に努めていた。平成６年ころ父Ａの負担が重くなってきたことから，被告人は，仕事を辞めてＢの介護に力を注ぐようになった。しかし，被告人自身も，昭和６１年ころから足を引きずって歩くようになって，平成７年ころ脊髄疾患による歩行困難な体幹機能障害となり，回復の見込みがなく将来は車椅子生活となるなどと医師から言われた。しかも，父Ａも，平成９年ころ自転車に乗っていて転び，頭の手術を受けた後，平成１１年ころパーキンソン症候群，変形性関節症による立ち上り困難な体幹機能障害となった。また，母Ｂは，リュウマチ，パーキンソン病などをも併発した。被告人は，父Ａがほぼ寝たきりの状態となった後，名古屋市ａ区ｂ町ｃ番地市営ｄ荘ｅ棟ｆ号の自宅において，両親の介護を１人で続けていた。
平成１１年ころから父Ａ及び母Ｂが病身を憂い，いずれも死にたいなどと口にするようになったが，被告人は，両親に対し「冗談言ってはだめだ」と言ったり，「まだ頑張って生きていこうや」と言ったり，「僕の足も動くので，面倒みれるで，もう少し生きよう」などと言ったりして励まし，いさめるなどした。その間，被告人の足の具合が更に悪化し，平成１２年１２月ころには右足が殆ど動かなくなり，壁の伝い歩きも時間を要するなどかなり歩行困難な状態になった。それでも，被告人は，平成１３年に入って両親が入所施設あるいは病院に一時期，入ったことがあり，また，訪問や通所の公的な介護を受けていたが，それ以外の両親の食事，洗濯，排せつの世話など日常生活を営むのに必要な殆どの介護を自己の病をおして献身的に行っていた。被告人は，同年７月１８日，両親の世話を終え，午後１０時ころ就寝したが，同日午後１１時ころ，両親のいる和室６畳間のベルが鳴り，同室に行った際に，父Ａが睡眠薬を手にして「これ全部飲んで死んでやる」と言ったので，その睡眠薬を取り上げたが，同人がなおも胸を指し示しながら「ここを包丁で刺してくれ，そうすれば楽になるから。殺して楽にしてくれ」と言ってきたので，台所から包丁を持ち出し，同人の胸などに着衣の上から包丁の刃先をあてて刺す振りをして包丁では死ねないと言っていさめた。それでも，父Ａが「足も動かんし，死にたい」などと言い，また，Ｂも「もう苦しいから，私も死にたい」と言って哀願した。これを聞くに及び，被告人は，自分の身体が不自由であり，いつまでも両親の介護を続けることもできないと思い，両親の介護に疲れていたことやその介護ができなくなれば同人らは惨めな思いをするであろうと考え，両親の嘱託に応じて同人らを殺害して自分も自殺しようと決意した。なお，被告人は，後記犯罪事実記載の犯行直後ころ，手首を包丁で切るなどして自殺しようと試みたが，失敗に終わり，翌１９日午前４時５７分ころ１１０番通報するなどして自首した。
（犯罪事実）
被告人は，
第１　平成１３年７月１８日午後１１時４０分ころ，前記和室６畳間において，父Ａ（当時７６歳）の殺してほしいとの嘱託に応じて，殺意をもって，同人の頸部を両手で強く絞めつけ，よって，そのころ，同所において，同人を扼頸により窒息死させ，もって，同人の嘱託を受けて同人を殺害した。
第２　引き続き，同時刻の直後ころ，同所において，母Ｂ（当時５９歳）の殺してほしいとの嘱託に応じて，殺意をもって，同人の頸部を両手で強く絞めつけ，よって，そのころ，同所において，同人を扼頸により窒息死させ，もって，同人の嘱託を受けて同人を殺害した。
（証拠）
省略
（法令の適用）
罰　　条
第１，第２の各行為　各刑法２０２条
刑種の選択
第１，第２の罪    　懲役刑
併合罪の処理　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の重い第２の罪の刑に法定の加重）
未決勾留日数の算入　　刑法２１条
刑の執行猶予　　　　　刑法２５条１項
訴訟費用の不負担　　　刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，病のために寝たきりになり徐々に病状が進行している両親を長期間にわたり介護してきた被告人が，両親から死にたいと哀願され，また，被告人自身も進行性の病のために歩行困難である上，更に病状が悪化すれば両親を介護することもできなくなり，両親が惨めな思いをすると将来を悲観し，その嘱託に応じて両親を絞殺したという事案である。
２　両親から殺害を嘱託されたとはいえ，当時，両親の死期が迫っていたという状況や両親が激痛に苦しんでいた訳ではなく，妹や周囲の者に助力を求めたり相談することもできたのに，これをしないまま，被告人の判断で本件各犯行を敢行しており，思慮を欠いた短絡的な犯行であって，厳しく非難される。この犯行により二人の尊い生命を奪ったという結果は誠に重大である。一度に両親を失った妹やその家族に与えた精神的な打撃も大きく，悲しみも深い。さらに，本件が一般社会，殊に身体障害者や老人などを抱えてその介護に努めている家庭に与えた衝撃，影響も軽視することができない。これらからすると，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が平成二年二月二八日付けでした控訴人に対する地方公務員災害補償法による公務外認定処分を取り消す。
三　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
主文同旨
二　被控訴人
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
第二　事案の概要
一　本件は、福井県立科学技術高等学校（科学技術高校）の衛生看護科の教諭であった控訴人（昭和一五年五月一六日生、本件発症当時四九歳の独身女性）が、平成元年六月二八日、公務出張途中のＪＲの駅構内でもやもや病による脳内血管の破綻による脳内出血・脳室内出血を発症して倒れ、脳障害等の後遺障害を負ったことから、地方公務員災害補償基金の福井県支部長である被控訴人に対し地方公務員災害補償法に基づき公務上災害の認定の請求をしたところ、被控訴人が平成二年二月二八日付けで控訴人の前記発症は公務外の災害であると認定する旨の処分（本件処分）をしたため、これを不服として本件処分の取消しを求めた事案である。なお、もやもや病とはウイリス動脈輪閉塞症の通称であり、頭蓋内の内頸動脈、中大動脈、前大脳動脈などの主幹動脈が慢性進行性に閉塞し、大脳基底核部の穿通枝が拡張し多くの側副血行路が発達するものであり、拡張した穿通枝や側副血行路が脳血管写上たばこの煙のようにもやもやと描出されることによりもやもや病と呼ばれるようになったものである。
二　原審は、もやもや病においては、精神的・肉体的負荷がなくても血管が自然経過的に破綻するものであり、公務の過重からくる精神的・肉体的負荷と控訴人の発症の間には因果関係が認められないとの理由で、後記四①の公務の過重性についての判断をするまでもなく公務起因性があるとは認められないとして、控訴人の本訴請求を棄却した。そこで、控訴人（原審原告）がこれを不服として本件控訴に及んだ。
三　当事者間に争いのない事実等は、原判決「第二　事案の概要」の「一　争いがない事実等」に記載のとおりであるから、これを引用する。四　本件の争点は、控訴人の脳内出血・脳室内出血の発症が控訴人の従事していた公務に起因して生じたものであるか否か、すなわち、控訴人の脳内出血・脳室内出血は、控訴人の公務による過重な精神的、身体的負荷が控訴人の基礎疾患であるも
やもや病
をその自然の経過を超えて増悪させたため発症したものか、それとも右もやもや病の自然の経過により発症したに過ぎないものかという点であるが、具体的には、①控訴人の公務の過重性（控訴人の公務が基礎疾患であるもやもや病の自然の経過を超えて増悪させるほど過重な精神的、身体的負荷を伴うものであったか否か）、②もやもや血管の破綻の機序（もやもや病においては過重な精神的、身体的負荷が同疾患の自然の経過を超えて増悪させる要因になりうるものか、それとも精神的、身体的負荷とは無関係にもやもや血管の破綻が生じるものか）が本件における争点として争われている。
争点に関する当事者双方の主張は、次のとおり、当事者双方の当審における補充主張を付加するほか、原判決「第二　事案の概要」の「二　争点」に記載のとおりであるから、これを引用する。
五　当事者双方の当審における補充主張
１　控訴人の公務の過重性について
（控訴人）
控訴人は、発症前年の昭和六三年度（昭和六三年四月から平成元年三月まで）は衛生看護科教諭として他の教諭に比べて多い週二二時間の授業を担当するほか、衛生看護科科長として同科の諸事務を担当し、さらに科学技術高校教務部に所属して同校の年間行事の庶務を精力的に担当していた。とりわけ同年度の三学期には衛生看護科の科長、教諭として、学年末試験の準備のほか、生徒らの准看護婦試験等の受験対策のための指導、翌年度の年間スケジュールの作成や外部講師との交渉に追われ、また教務部職員として同校の選抜入学試験の準備作業や卒業式の準備作業に追われて多忙を極めていた。そして、控訴人は平成元年度は一年生のクラス担任及び生徒指導委員会委員長となり、教務部の職務及び衛生看護科科長の職務は解かれたが、同年四月六日までは前年度の教務部職員として平成元年度の時間割編成等の仕事に従事し、前年度の過重公務による疲労蓄積を回復できないまま新年度の職務を担当するに至った。平成元年度は衛生看護科教諭として同科教諭の中で最も多い週二四時間の授業を担当するほか、担任クラスに二名の問題生徒が含まれていたことからその指導に苦慮し、多忙な公務に忙殺されていた。特に六月に入ってからは、中間考査後の個人面接指導、看護実習の指導、問題生徒の個別指導のほか、本件講習会参加準備等が重なり、毎週一六時間ないし一九時間の時間外勤務を繰り返
さざるを得ないほど公務量が増
大していた。控訴人は責任感が強く几帳面な正確のゆえにこれらの公務を熱心かつまじめに、手を抜くことなく遂行し、精神的肉体的疲労を蓄積させていった。そして、本件発症の前日である六月二七日は午前中に一年生の初めての実技テストがあり、控訴人は約三時間立ちっぱなしで実技を観察し採点を行い、精神的にも身体的にも疲れる仕事に従事した後、午後からは進路指導部長や副担任教諭に対し控訴人の出張中、問題生徒らについて注意しておいてほしい旨依頼し、その後約一時間にわたって蒸し暑いグランドで行われた避難訓練の間中立ち続け、さらに生徒の個別指導や学級日誌点検等の事務を行って午後六時ころ下校したが、下校前同僚教諭らによって控訴人の疲労困憊した様子が現認されている。このように控訴人の本件発症は、昭和六三年度三学期からの過重公務による疲労の蓄積を春休みにも回復できず、更に新たな過重公務に従事し、かつ平成元年六月になって更なる公務量の増大があり、精神的肉体的ストレスを増加させ、前日の実技テストと避難訓練という肉体的精神的過酷な公務に従事し、講習会参加準備も重なり、疲労の極限に至った結果であるというべきである。
（被控訴人）


控訴人は数か月ないし一年前の公務の過重性を主張するが、本件のような脳血管疾患の場合には、医学的に見て、発症の前日かせいぜい一週間前の公務の過重性が問題になるにすぎない。また、控訴人が熱心に公務を遂行していたことを否定するものではないが、熱心にすれば公務が過重になるというものではない。そして、本件の一週間前の控訴人の公務は内容的には日常の公務そのものであり、質的に公務が過重であったとはいえない。また量的に見ても、学校に滞在している時間は一週間で一七時間三〇分、一日あたり約三時間の超過であったものの、そのうち一時間は早朝の自発的な待機時間であり、午後の約二時間の超過滞在も、その時間中すべて残業していたとは考えられない。しかも、本件発症の三日前の日曜日はまる一日休養していたのであるから、この程度の超過滞在をもって量的に過重な公務に従事したということはできない。
本件前日の実技テストや全校避難訓練は予め予定されていたものであり、かつ日常の公務の範囲内にあって、特に過重というべきものではない。また、本件講習会への参加は約一か月前から控訴人に告知されていたものであり、十分な準備期間が
あった上
、右講習会自体説明会的な性格のものであり、特に過重な事前準備を要するようなものでも、ストレスを生じさせるようなものでもなかった。これらのことからすると、控訴人の公務は質的にも量的にも過重なものではなく、本件発症の原因となるほど過重な精神的、身体的負荷を伴うものでなかったことは明らかである。
２　もやもや病によるもやもや血管の破綻の機序について
（控訴人）
もやもや血管の破綻は、もやもや血管の構造的脆弱性自体が原因で起こるものではなく、もやもや血管の血管壁を脆弱化せしめる因子が作用しなければ起こりうるものではない。控訴人の場合、発症日の平成元年六月二八日になって初めて破綻したものであり、この時点でもやもや血管の解剖学的状況が変化したり、血圧が急激に変動したと考えられない以上、血管壁の脆弱化が進み、この時点で通常の血行力学的圧力に抗しきれなくなったと見るべきである。ストレス、過労、疲労の蓄積、睡眠不足等は脳動脈壁の脆弱化を促進する因子と考えられ、控訴人の場合、公務に起因する肉体的疲労、精神的ストレスが強く作用した結果、もやもや血管の脆弱化が進み、高血圧を伴わずに破綻したと考えられる。
（被控訴人）
もやもや血管である穿通枝特に毛細血管においては筋層が全くなく、普通の脳動脈に比してもともと脆弱であり、最大限に拡張した毛細血管に長期間にわたって最大限の血液が流れるために血管壁に負担がかかり、修復力を有しないこれらの血管は自然経過により破綻してしまうものであり、控訴人主張の肉体的疲労や精神的ストレスはもやもや血管の破綻に無関係である。
六　証拠関係は、本件記録中の原審及び当審における書証目録、証人等目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第三　当裁判所の判断
一　控訴人の科学技術高校における公務の内容、遂行状況、本件発症状況等についてみるに、前記当事者間に争いのない事実及び証拠（甲一ないし一六、一七の１ないし５、一八、一九、二〇及び二一の各１ないし３、二二、二三の１・２、二四、二五の１ないし３、二六、二七の１ないし４、二八ないし三七、三八の１・２、三九ないし四八、四九の１・２、五〇、五一の１ないし７，五二ないし六七、六八の１ないし２１、六九ないし七五、七六の１ないし１６、七七ないし九三、乙一ないし八、九の１・２、一〇ないし一三、一四及び一五の各１・２、一六ないし二七、二八の１ない
し５、二九ないし三二、原審証人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ、同Ｆ、当審証人Ｇ、原審における調査嘱託の結果）並びに弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実が認められる。
１　控訴人の略歴
控訴人（昭和一五年五月一六日生）は、高等学校及び高等看護学院を卒業し、看護婦の免許を取得した後、昭和三八年四月に福井県立若狭農林高校の養護教諭として福井県教育委員会に採用され、福井県立敦賀高校養護教諭としての勤務を経て、福井県立科学技術高校が開校した昭和四九年四月から同校の教諭兼養護教諭として、昭和五一年六月からは同校の教諭専任として勤務し、平成元年六月二八日の本件発症当時同校に勤務していた。
２　科学技術高校の概要
福井県立科学技術高校は衛生看護科のほか機械工学科、工業化学科等八つの学科があり、学科ごとに各学年一学級を構成していた。平成元年四月当時の生徒数は八五五名であり、常勤の教員数（実習助手、事務職員等を含む）は九〇名であった。衛生看護科には三学年で合計一一三名の生徒がおり、いずれも女子であった。同科の教諭は控訴人を含めて五名であり、その教育課程は、普通教科のほか専門教科として、看護基礎医学（一学年）、基礎看護（一、二学年）、成人看護及び母子看護（いずれも二、三学年）、看護臨床実習（三学年）が定められていた。控訴人は衛生看護科の履修教科のうち、専門教科の授業のみを担当していた。また、同校教諭の勤務時間は午前八時三〇分から午後五時五分までであった。
３　控訴人の昭和六三年度の公務
控訴人は昭和六三年度、衛生看護教諭として一週間二二時限の授業を担当していた。そのうち看護臨床実習は一班約一〇名の三年生を対象に毎週福井赤十字病院において朝から夕方まで実施するものであり、担当教諭にとっては一日中立ち仕事である上、患者や看護婦に対する配慮を欠かせない授業であった。これに加えて、控訴人は衛生看護科科長として同科の年間スケジュールを作成したり、戴帽式の段取り、外部講師の応対等の仕事をした。また同校の事務部門の中でも最も事務量が多い部門の一つである教務部に所属し、同部の中でも最も雑務の多い庶務担当として、学校行事ごとに関係機関への連絡、案内状の発送、会場の準備等の公務を担当し、さらに入学選考委員としての公務も行っていた。
昭和六三年度の三学期、控訴人は衛生看護科の教諭として所定の授業を担当する
ほか、学年末試
験の作成、採点、准看護婦試験を受験する生徒や正看護婦を目指して短大や専門学校を受験する生徒のために補習授業や模擬試験を実施したり、学年末試験で及第点に達しなかった生徒や卒業が危ぶまれる生徒のために再試験や追試の準備及び実施をし、さらに衛生看護科科長として翌年度の衛生看護科の年間スケジュールを立案して、外部講師を依頼するために病院や医師との交渉を行った。そのほか教務部担当職員、入学選考委員として、事務量が多く煩雑で細部にまで配慮の必要な入学試験事務遂行の中心的役割を果たしていた。
４　控訴人の平成元年度の公務


控訴人は、平成元年度は、衛生看護科科長及び教務部担当を解かれ、代わって一年八組（衛生看護科）の学級担任及び生徒指導委員長として職務を担当した。ただし、四月一日から同月六日までに行うべき年間行事予定表の作成や時間割編成は前年度の教務部担当者の職務とされていたので、控訴人はこの間日曜日も含めて連日時間割編成の作業に従事した。
控訴人は衛生看護教諭及び学級担任として、平成元年度はホームルーム等を含めて一週間二四時限の授業を担当していた（ただし、これは第一時限から第六時限までとされているが実際には夕方まで継続する看護臨床実習を八時限とし、外部講師によることもある成人看護等の三時限分を加えた時限数である）。また控訴人は、学級担任として、年度当初に学級運営の基本方針とその具体的計画の作成、生徒個人の特徴の把握、学籍簿等の書類の整備等の一般的な作業を行っていたほか、問題生徒の指導にも多大の精力を費やしていた。すなわち、控訴人の担当学級には中学時代から非行グループに属していたり派手な服装や突出した言動等をするために一学期の中頃から上級生等からの嫌がらせを受けるようになった生徒が二名おり、控訴人はこれらの生徒に対する指導に苦慮し、生徒指導部の教諭らと協力して対策を練り、これらの生徒が問題行動に及んだり、嫌がらせを受けて相談に来たりする都度、本人らに対して個別指導を行っていた。また、控訴人は生徒指導委員長として、本件発症までの約三か月間に委員会を七回開催して協議をし、この間問題のある生徒二二名に対して停学等の処分を決めている。
控訴人は、同年五月二六日に学校長から、同年六月二九日、三〇日に三重県鳥羽市で開催される文部省主催の本件高等学校教育課程講習会へ衛生看護科教諭の福井
県代表として
出席することを要請され、それに先立って行われた校長会の資料の写しを受け取った。本件講習会は学習指導要領の改訂準備として、新指導要領の趣旨内容を現場の教師に周知徹底させるために開催されるもので、参加資料として新旧の学習指導要領と同解説各編が指定され、控訴人は本件講習会への出席が決まった後、これらの資料に書き込みや下線を引くなどして事前準備をしていた。また、控訴人は同年六月になってからは、それまでの公務に加えて、前記の問題生徒に対する個別指導のほか、一学期中間考査後の個人面接指導、同月二七日に実施される一年生にとって初めての実技テストの準備のための実技指導、六月に二年生の実習授業のチーフになったことから実習記録点検等の公務が追加され、従来学校滞在時間内に行っていた授業に向けての教材準備時間が右時間内に十分とれなくなっており、その不足分や本件講習会参加のための事前準備は帰宅後に行っていたものと認められる。
５　本件発症の前日（六月二七日）の二時限から四時限にかけて、一年生の初めての実技テスト（ベッドメイキングなどの実技のテスト）が行われ、控訴人は約三時間の間立ちっぱなしで二人ずつ順次行われる実技を観察して採点した。右テストの終了後、日頃疲労を訴えない控訴人が同僚教諭に「大変疲れた」と話していた。同日午後の五時限目には担当する授業がなかったことから、控訴人は進路指導部長や副担任に対して、控訴人の出張による不在期間中、控訴人の学級の問題生徒二名に注意を向けるように依頼した。六時限目には全校避難訓練が校庭で行われ、控訴人は蒸し暑い天候のもとで約一時間立ち続けていた。その後、控訴人は生徒への個別指導、学級日誌点検などの仕事をし、午後六時ころに下校したが、下校前にしばらくの間、自分の机のところで疲れた表情を浮かべて呆然としていた。６　控訴人は同年六月二八日午前九時五〇分ころ、本件講習会に参加するために当時の下宿先から約五〇〇メートル離れたＪＲ北陸本線α駅に赴き、同駅北側の階段（一三段）を上り詰めたところで、両手に持っていた二個のバッグ（重さ約三キログラムと約四キログラムで、この中にはテープレコーダーも入っていた。）を足元に落とした。そして駅員に導かれて待合室のベンチに腰掛けたが、突然嘔吐し、言葉が徐々に不鮮明になっていくとともに体が異常にふるえ始めた。これを見た駅員
が救急車を呼び、
同日午前一〇時一〇分ころ控訴人を救急車に搬入した。控訴人は呼吸不全、深昏睡状態のまま福井赤十字病院に搬送され、同日午後一時から血腫除去術等の緊急手術を受けて一命は取り留めたものの、現在も意識障害、左半身完全麻痺の障害が残り、自立生活ができず、障害者施設に入所して暮らしている。控訴人の右発症は、もやもや血管の破綻による脳内出血・脳室内出血であると診断された。なお、本件発症に至るまで控訴人のもやもや病は無症状であり、控訴人にこの疾患があることは判明していなかった。
７　控訴人の前記公務の遂行状況
控訴人は、少なくとも平成元年四月以降は、ほぼ連日午前六時に自動車を運転して福井県〈以下略〉の自宅を出て、約一時間三〇分の通勤をして午前七時三〇分に科学技術高校に到着し、教材準備等をした後に授業に臨んでいた。下校時間は定刻の午後五時五分であることは稀で、午後六時前後になることがしばしばであった。特に、六月に入ってからは時間外勤務時間が増加し、本件発症の四週間前は週一六時間、三週間前は週一六時間三〇分、二週間前は週一九時間、一週間前から発症の前日までが週一八時間と推移し、右四週間の合計は六九時間三〇分にのぼる（なお、控訴人は本件発症の一二日前から科学技術高校近くの下宿から通勤していた）。この間、昼休みは生徒が来れば生徒に応対し、仕事があればこれに取り組む状態で、十分な休憩、休息をとっていなかった。また、年次有給休暇も昭和六三年度は二日と三時間、平成元年度は一日半と三時間しかとっていなかった。控訴人は、まじめで几帳面な人柄であり、仕事に手を抜けないところから、前記認定の公務にいずれも熱心に取り組んでいた。また、控訴人は衛生看護科の教諭のうち最年長で、しかも科学技術高校創立時から在籍するなど経験が豊富であって、同僚教諭からも信頼され、頼りにされていた。
８　他の教諭の公務量等との比較