被告は、本件店舗において、原告の管理著作物である楽曲をカラオケ装置の伴奏により演奏することが、原告の著作権を侵害することを知りながら、又は過失により知らないで、前記(2)アのとおり、原告の許諾を受けないで、原告の管理著作物を演奏し、原告の著作権を侵害したものであるから、これにより原告が被った損害を賠償すべき義務がある。
(4)（損害）
原告は、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」に基づき、「著作物使用料規程」及び「著作物使用料規程取扱細則」を定め、文化庁長官の認可を受けていたが、これによると、原告の管理著作物の１曲当たりの著作権等の行使につき受けるべき金銭の額である使用料は、社交場における演奏等については、業種、演奏の方法、店舗の座席数（面積）、標準単位料金（社交場をその営業の目的に従って利用する場合に客１人当たりにつき通常支払うことを必要とされる税引き後の料金相当額をいい、その基準については「著作物使用料規程取扱細則」に定める。）等によって類別区分された料金表により算出された金額に消費税相当額を加算した額とされる（「著作物使用料規程」第２章第２節５）。
本件店舗は、業種が、バー、クラブ、カフェーなど酒類の提供を主たる目的とするものであって、ホステス等の社交員の接待が通常伴うものに該当し、座席数が４０席まで、標準単位料金が５０００円を超え１万円までに該当するから、カラオケ伴奏による歌唱１曲１回使用時間５分までの使用料は、「著作物使用料規程」第２章第２節別表１６の１により１１０円とされる。したがって、損害額は、次の①ないし④の合計である２０４万９３９０円（１万４７２０円＋１４５万０２４０円＋５７万７５００円＋６９３０円＝２０４万９３９０円）である。
①　平成３年１１月１５日から同月３０日まで（営業日数１３日、消費税３パーセント）
１１０円×１０曲×１３日×１．０３＝１万４７２０円（１０円未満切り捨て）
②　平成３年１２月から平成９年３月まで（営業期間６４か月、消費税３パーセント）
１１０円×１０曲×２０日×６４か月×１．０３＝１４５万０２４０円③　平成９年４月から平成１１年４月まで（営業期間２５か月、消費税５パーセント）
１１０円×１０曲×２０日×２５か月×１．０５＝５７万７５００円④　平成１１年５月１日から同月１１日まで（営業日数６日、消費税５パーセント）
１１０円×１０曲×６日×１．０５＝６９３０円
(5)（結論）
よって、原告は、被告に対し、著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき、２０４万９３９０円及びこれに対する不法行為の後である平成１３年１月２８日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)は認める。
(2)ア　請求原因(2)アのうち、被告が本件店舗において、平成１０年２月から平成１１年２月までの１３か月間、営業を行っていたことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
イ(ア)　請求原因(2)イのうち、被告が、本件店舗が開店した平成３年１１月１５日以降、本件店舗を家主から賃借していたこと、飲食店を営業するためには、保健所の営業許可を得なければならないところ、本件店舗の営業許可は被告の子であるＣの名義で取得され、平成１１年５月６日、営業許可の名義がＤに変更されたこと、同年７月１６日の実態調査の時点で、被告が本件店舗におり、「ママ」と呼ばれ、飲食代金の送金先として被告名義の銀行口座が指定されていたこと、平成３年１１月１５日から平成８年までの５年間、カラオケ装置のリース契約の当事者の名義は、本件店舗の家主であったが、平成８年のカラオケ装置の入替えに際して、リース契約の当事者の名義が被告に変更されたこと、被告が、平成１１年９月、本件店舗のカラオケ装置をカラオケ業者に引き上げさせたことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
(イ)被告は、本件店舗を、店舗内の什器備品と保健所の許可を備えた賃貸店舗として転貸してきたことから、保健所の営業許可の名義が被告の子のＣとされたり、カラオケ装置のリース契約の当事者の名義が被告とされたものである。平成１１年７月１６日の実態調査の時点で、被告が本件店舗におり、飲食代金の送金先が被告の銀行口座であったのは、転借人であるＤが若年で接客業の経験が浅く、銀行口座を有していなかったため、Ｄに接客業の指導をしながら店の手伝いをし、被告の銀行口座を使用させていたからである。また、被告が本件店舗で「ママ」と呼ばれていたのは、被告がＤよりはるかに年長で、平成１０年２月から平成１１年２月まで自ら「ママ」として本件店舗で営業を行っていたからである。
ウ(ア)　請求原因(2)ウの事実は否認し、主張は争う。(イ)　平成３年当時、被告の年齢や景気の低迷から、被告が自らラウンジ等を経営することは非常に難しい情勢にあった。そこで、被告は、本件店舗を賃借後、自らは経営をせず、本件店舗を転貸してきた。
被告は、本件店舗を家主から賃借後、直ちに本件店舗をＥに転貸し、平成３年１１月１５日から、Ｅが「Ｂ」というラウンジを開店して営業していた。Ｅが本件店舗を営業していた間、被告はＥから転貸料を受け取るとともに、本件店舗の従業員として稼働していた。Ｅは、平成７年１１月、営業を止め、本件店舗を被告に返還した。被告は、同月、Ｆに本件店舗を転貸し、Ｆから転貸料を受け取るとともに、Ｆに客を紹介して紹介料を受け取っていた。Ｆは、平成９年８月、営業を止め、被告に本件店舗を返還した。被告は、同月、Ｇに本件店舗を転貸したが、Ｇは平成１０年２月に営業を止め、本件店舗を被告に返還した。その後、本件店舗の転借人が見つからなかったため、被告は、平成１０年２月から平成１１年２月までの１３か月間、転借人を探しながら本件店舗を自ら営業していた。被告は、平成１１年２月、Ｄに本件店舗を転貸し、Ｄが本件店舗において営業をして現在に至っている。


エ(ア)　請求原因(2)エの事実は否認し、主張は争う。(イ)　本件店舗において、カラオケ装置の伴奏によって客やホステスに歌唱させて音楽著作物を利用していたのは営業主であるＥら転借人であり、被告が歌唱させていたわけではないから、被告が著作権侵害による損害賠償責任を負う理由はない。
オ　原告は、本件店舗における原告の管理著作物である楽曲の１日当たりの演奏曲数は１０曲を下らないと主張する。
しかし、本件店舗は、客とホステスの会話を中心としたラウンジであり、カラオケは一応置いてあるものの、歌う客はほとんどおらず、カラオケは、多く使って、１か月に１０曲程度である。３回の実態調査のうち被告が店に出ていた平成１１年７月１６日の調査時には、原告の関係者が６人もの人数でやって来て、めいめいが自らカラオケを歌っただけでなく、店のホステスや他の客を故意に扇動して、必要以上にカラオケを歌わせていたものであり、このような調査結果をもとに１日当たりの演奏曲数が１０曲を下らないとする原告の主張は、不当である。(3)　請求原因(3)の事実は否認し、主張は争う。(4)　請求原因(4)の事実は否認し、主張は争う。仮に、被告に損害賠償義務があるとすれば、原告とＤの間の音楽著作物利用許諾契約によってＤが原告に支払うべき著作物使用料が月額４５００円であるから、それと同額の月額４５００円に被告が営業を行っていた１３か月を乗じた５万８５００円の限度にとどまる。
理　　　　　　　　　　由
１　請求原因(1)は、当事者間に争いがない。
２ア　請求原因(2)アのうち、被告が本件店舗において、平成１０年２月から平成１１年２月までの１３か月間、営業を行っていたこと、同(2)イのうち、被告が、本件店舗が開店した平成３年１１月１５日以降、本件店舗を家主から賃借していたこと、飲食店を営業するためには、保健所の営業許可を得なければならないところ、本件店舗の営業許可は被告の子であるＣの名義で取得され、平成１１年５月６日、営業許可の名義がＤに変更されたこと、同年７月１６日の実態調査の時点で、被告が本件店舗におり、「ママ」と呼ばれ、飲食代金の送金先として被告名義の銀行口座が指定されていたこと、平成３年１１月１５日から平成８年までの５年間、カラオケ装置のリース契約の当事者の名義は、本件店舗の家主であったが、平成８年のカラオケ装置の入替えに際して、リース契約の当事者の名義が被告に変更されたこと、被告が、平成１１年９月、本件店舗のカラオケ装置をカラオケ業者に引き上げさせたことは、当事者間に争いがない。
これらの当事者間に争いのない事実と、甲第４ないし第８号証、第９号証の１、２、第１０ないし第１２号証、第１３号証の１、２（後記の信用することができない部分を除く。）、第１４号証、第２０号証及び第２１号証の各１、２（後記の信用することができない部分を除く。）、第２２ないし第２６号証、乙第１号証（後記の信用することができない部分を除く。）、証人Ｈの証言、被告本人尋問の結果（後記の信用することができない部分を除く。）並びに弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(ア)　被告は、平成３年１１月ごろ、家主との間で賃貸借契約を締結し、本件店舗を借り受けた。
本件店舗に設置されたカラオケ装置については、家主を当事者とするリース契約が締結され、本件店舗における営業に使用された。平成８年、カラオケ装置が新しいものに入れ替えられ、リース契約の当事者が、家主から被告に変更された。
本件店舗が飲食店として営業するために必要な保健所の営業許可は、被告が、被告の子であるＣの名義を用いて取得した。なお、Ｃは、本件店舗の経営には無関係であった。
本件店舗は、平成３年１１月１５日、開店し、被告は、開店後、本件店舗に出て接客等の営業活動を中心となって行った。本件店舗においては、ホステスなどの社交員が客を接待し、酒類を主とする飲食を提供するかたわら、原告の管理著作物に含まれる楽曲を、カラオケ装置の伴奏により従業員又は顧客等に歌唱させて演奏し、来集した不特定の客に聞かせるという営業が行われていた。本件店舗において被告と共に接客等を中心となって行っていたのは、平成３年１１月１５日から平成７年１１月まではＥであり、同月から平成９年８月まではＦであり、同月から平成１０年２月まではＧであり、平成１１年２月からはＤであった。平成１１年７月１６日、原告から委託を受けた調査員が、本件店舗で実態調査を行った際、被告は「ママ」として接客等を指揮しており、飲食代金の送金先は、被告名義の銀行口座に指定されていた。
平成１０年７月１３日、原告の職員が本件店舗の従業員に尋ねたところ、経営者は「Ｉ（Ａ及びＣの姓）」である旨の返答を得た。被告は、平成１１年３月９日、原告の職員に対し、電話で、本件店舗の経営は自分が行っており、Ｃは関係がない旨述べた。同年４月１３日、原告の職員が家主に電話をした際、家主は、本件店舗の経営者が被告であると認識している旨述べた。(イ)　原告は、平成１１年１月２０日、Ｃを債務者として、本件店舗におけるカラオケ装置を用いた原告の管理著作物である楽曲の演奏の差止め等を求め、当庁に仮処分を申立てた（当庁平成１１年(ヨ)第２０００９号）。Ｃは、自分は本件店舗の経営者ではなく、仮処分事件に関係ない旨の答弁書を提出した。同年４月１２日の審尋期日には、Ｃと被告が出頭し、Ｃは、本件店舗の経営に無関係である旨述べ、被告は、Ｃは本件店舗の経営に関係がない旨述べた。原告は、その後、Ｃに対する仮処分を取り下げた。
平成１１年５月６日、本件店舗における飲食店の営業許可の名義が、ＣからＤに変更された。


原告は、平成１１年８月２５日、被告を債務者として、本件店舗におけるカラオケ装置を用いた原告の管理著作物である楽曲の演奏の差止め等を求め、当庁に仮処分を申立てた（当庁平成１１年(ヨ)第２００６４号）。同年９月９日の審尋期日には、被告が出頭し、被告は、本件店舗は同年４月からＤが経営していること、同年８月の仮処分申立て後、リース業者にカラオケ装置の撤去を申し入れ、同年９月６日、カラオケ装置を撤去したことなどを述べた。平成１１年９月６日、本件店舗にカラオケ装置をリースしていたＢＭＢミュージックは、被告の申入れを受け、本件店舗からカラオケ装置を撤去した。平成１１年１１月２５日ごろ、株式会社第一興商のリースにより、本件店舗にカラオケ装置が設置された。
原告は、平成１１年１２月３日、株式会社第一興商大阪支店を通じて、同年１１月２５日以降の本件店舗における管理著作物である楽曲のカラオケ装置の伴奏による利用につき、Ｄを申込人とした音楽著作物利用許諾契約申込書の提出を受け、平成１２年６月８日及び同年９月２２日にも、Ｄから、平成１１年５月以降の本件店舗における管理著作物の利用につき、同人を申込人とした音楽著作物利用許諾契約申込書の提出を受けた。
平成１２年１２月１３日、Ｄが、原告に対し、平成１１年５月１２日から平成１２年１２月３１日までの使用料相当額を平成１３年１月２０日までに支払うことを約し、原告は、Ｄとの間で、本件店舗における管理著作物の利用につき、音楽著作物利用許諾契約を締結した。
平成１２年８月２８日、調査員が本件店舗の実態調査を行った際、本件店舗の従業員は、Ｄ及び被告の両名が共にママであり、被告は厨房に入って店にいる旨を述べ、同年９月８日、調査員が本件店舗の実態調査を行った際、従業員は、Ｄを「レギュラーの女の子です」と紹介した。
平成１２年９月３０日及び同年１０月７日、調査員により、被告が本件店舗に出店するのが確認された。
以上の事実が認められる。
イ　前記ア(ア)の認定事実によれば、少なくとも平成３年１１月１５日から平成１１年５月１１日までの間において、本件店舗の経営者は被告であったものと認められる。
前記ア(イ)の認定のとおり、平成１１年５月６日、本件店舗における飲食店の営業許可の名義がＣからＤに変更されたこと、被告が、同年９月６日、カラオケ装置をリース業者に撤去させたこと、平成１２年１２月１３日、Ｄが原告との間で、本件店舗における管理著作物の利用につき、音楽著作物利用許諾契約を締結したことは認められる。しかし、前記ア(イ)の認定によれば、被告が、平成１１年５月以降も、本件店舗に出店し、店の中心的な存在として接客等を行っていることが推認されるから、前記の営業許可の名義変更、カラオケ装置の撤去、Ｄによる音楽著作物利用許諾契約の締結は、被告が、仮処分の申立てを受け、本件店舗におけるカラオケの使用が差し止められるのを防ぐために取った措置によるものと推認され、これにより、被告が経営者であることが否定されることはないというべきである。
ウ　被告は、本件店舗を、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｄに転貸していたと主張し、甲第１３号証の２（当事者照会回答書）、第２０号証及び第２１号証の各２（民事事件期日報告書）、乙第１号証（被告作成の陳述書）には、それに沿う記述があり、被告本人尋問の結果中には、それに沿う供述がある。
しかし、転貸借契約の契約書や転貸料の支払を裏付ける書類の提出は一切ない。被告の主張によっても、被告は、Ｅ、Ｄが転貸を受けていた時期には店に出て接客等を行っていたのであるし、甲第１３号証の２においては、Ｆ、Ｇが転貸を受けていた時期に、客の紹介料として飲食代金の１０パーセントを収受していた旨を被告訴訟代理人が回答しており、被告が本件店舗の営業に深くかかわっていたことは、否定されない。また、本件店舗に在店した期間は、Ｅが約４年１か月、Ｆが約１年９か月、Ｇが約６か月であり、これらの者が交代しても、本件店舗は営業を続けていたものである。被告は、被告の年齢や景気の低迷を本件店舗を転貸した理由として主張するが、本件店舗を自ら経営せずに転貸する理由としては合理性が薄弱である。むしろ、前記のとおり本件店舗の営業に深くかかわっていたのであれば、被告が本件店舗を経営していたと評価することができる。また、前記ア(イ)の認定のとおり、本件店舗の実態調査の際、Ｄは、調査員に、「ママ」又は「レギュラーの女の子」として紹介されていた。前記ア(ア)の認定事実に、これらの事情を合わせ考えると、本件店舗を、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｄに転貸していたという被告の主張は、採用することができず、それに沿う各証拠の記述、供述は、信用することができない。そして、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｄは、転借人ではなく、常雇いの従業員又は共同経営者であったものと推認される。
エ(ア)　甲第２２ないし第２４号証、証人Ｈの証言及び弁論の全趣旨によれば、本件店舗における原告の管理著作物である楽曲の１日当たりの演奏曲数は、１０曲を下らず、本件店舗の営業日数は、１か月平均２０日を下らなかったことが認められる。
(イ)　被告は、本件店舗において、カラオケを歌う客はほとんどおらず、カラオケは、多く使っても１か月に１０曲程度である旨主張し、乙第１号証及び被告本人尋問の結果中には、それに沿う陳述もある。
しかし、前記ア(イ)の認定のとおり、本件店舗においては、平成１１年９月６日にカラオケ装置が撤去されたが、約２か月半後の同年１１月２５日ごろには、再びカラオケ装置が設置された。また、甲第２２ないし第２４号証によれば、調査員の歌唱を除いても、平成１１年７月１６日の調査時には、３時間の間に２７曲、平成１２年８月２８日の調査時には、２時間３０分の間に１２曲、同年９月８日の調査時には２時間２５分の間に１７曲の歌唱が行われたこと、本件店舗の営業時間が、平日でも１日６時間であること、従業員等により、カラオケ装置の操作、歌唱の誘引、早見目次集の配布、従業員の歌唱などが行われていたことが認められる。さらに、被告本人尋問の結果によれば、本件店舗において、カラオケ装置のリース料として、１か月５万円程度が支払われていることが認められる。これらの事実に鑑みると、１日平均少なくとも１０曲の歌唱が行われていたと認めることができる。


(ウ)　被告は、平成１１年７月１６日の調査時には、原告の関係者が、ホステスや他の客を故意に扇動して必要以上にカラオケを歌わせていたと主張し、乙第１号証及び被告本人尋問の結果中には、それに沿う陳述もある。しかし、そのような事実を認めるに足りる証拠はない。また、平成１１年７月１６日の調査時には、３時間の間に調査員の歌唱を除いても２７曲の歌唱が行われていたのであり、仮に調査員の関与によって通常以上の歌唱が行われた可能性があり、その影響を除いて考えるべきだとしても、本件店舗の営業時間が、平日でも１日６時間であることに鑑みれば、１日平均少なくとも１０曲の歌唱が行われていたことは、優に認めることができ、被告のこの点に関する主張は、採用することができない。
３　請求原因(3)について検討する。
被告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告は、２０歳代のころからクラブ等でホステスとして稼働し、本件店舗の開店前に、自ら、ピアノ演奏を行うクラブを経営したこともあると認められるから、本件店舗の開店時に、クラブ等における音楽著作物の利用について音楽著作物利用許諾契約の締結及び著作物使用料の支払が必要であることを知っていたものと推認できる。また、著作物を公に演奏する権利を著作者が専有すること及び著作権の保護期間は著作権法の定めるところであり、昭和６３年３月１５日、昀高裁判所が「スナック等の経営者が、カラオケ装置と音楽著作物たる楽曲の録音されたカラオケテープとを備え置き、客に歌唱を勧め、客の選択した曲目のカラオケテープの再生による伴奏により他の客の面前で歌唱させるなどし、もって店の雰囲気作りをし、客の来集を図って利益をあげることを意図しているときは、同経営者は、当該音楽著作物の著作権者の許諾を得ない限り、客による歌唱につき、その歌唱の主体として演奏権侵害による不法行為責任を免れない」旨の判決を言い渡し（昀高裁判所昭和５９年(オ)第１２０４号同６３年３月１５日第３小法廷判決・民集４２巻３号１９９頁）、同判決が当時マスコミ等により報道されたことは当裁判所に顕著である。したがって、仮に被告が、本件店舗開店時に、カラオケ装置により他人が著作権を有する音楽著作物を無断で演奏することが著作権侵害に当たることを知らなかったとしても、法を知らなかったことを理由に過失を免れるものではない。さらに、弁論の全趣旨によれば、本件店舗のような店でカラオケ伴奏による歌唱により演奏される曲の多くは、近年一般の人気を博している曲であり、これらは、著作権の保護期間内のものである蓋然性が高く、かつこのことは一般に周知のことであると推認されるから、仮に演奏された個々の音楽著作物が保護期間内のものか否かを被告が知らなかったとしても、知らなかったことにつき過失があったものといわざるを得ない。したがって、被告は、本件店舗において、原告の著作権を侵害することを知りながら、又は少なくとも過失により知らないで、原告の管理著作物を演奏したことにより原告の著作権を侵害したものであるから、これにより原告が被った損害を賠償すべき義務がある。
４　請求原因(4)について検討する。
ア　甲第１ないし第３号証、第２２ないし第２４号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
原告は、「著作権ニ関スル仲介業務ニ関スル法律」に基づき、「著作物使用料規程」及び「著作物使用料規程取扱細則」を定め、文化庁長官の認可を受けていたが、これによると、原告の管理著作物の１曲当たりの著作権等の行使につき通常受けるべき金銭の額である使用料は、社交場における演奏等については、業種、演奏の方法、店舗の座席数（面積）、標準単位料金（社交場をその営業の目的に従って利用する場合に客１人当たりにつき通常支払うことを必要とされる税引き後の料金相当額をいい、その基準については「著作物使用料規程取扱細則」に定める。）等によって類別区分された料金表により算出された金額に消費税相当額を加算した額とされる（「著作物使用料規程」第２章第２節５）。本件店舗は、業種が、バー、クラブ、カフェーなど酒類の提供を主たる目的とするものであって、ホステス等の社交員の接待が通常伴うもの（業種２）に該当し、座席数が４０席（６０㎡）まで、標準単位料金が５０００円を超え１万円までに該当するから、カラオケ伴奏による歌唱１曲１回使用時間５分までの使用料は、「著作物使用料規程」第２章第２節別表１６の１により１１０円である。以上の事実が認められる。甲第２６号証（音楽著作物利用許諾書）には、本件店舗の業種について、「業種０３：スナック、パブ、居酒屋、ビヤホールなど」と記載されているが、甲第２２ないし第２４号証、乙第１号証（前記の信用することができない部分を除く。）及び被告本人尋問の結果（前記の信用することができない部分を除く。）によれば、本件店舗の営業の実態は、ホステス等の社交員の接待が通常伴うものであり、前記のとおり「業種２」に該当するものと認められる（なお、「業種２」、「業種３」のいずれであっても、「著作物使用料規程」第２章第２節別表１６の１が適用される。）。
イ　被告は、原告とＤの間の音楽著作物利用許諾契約において定められた著作物使用料を損害額算定の基礎とする旨主張する。
しかし、原告の本訴請求に係る使用料の算定根拠は、適法に文化庁長官の認可を受けた「著作物使用料規程」に基づくもので、同規程に定められた使用料額が過大なものであると認めるべき証拠はない。また、甲第４号証、第２５、第２６号証によれば、原告とＤの間の音楽著作物利用許諾契約は、包括的使用許諾契約であり（音楽著作物利用許諾契約条項第２条）、包括的使用許諾契約を締結する場合は、音楽著作物の利用者に、①著作物使用料を管理著作物の利用の有無及び回数にかかわらず支払うこと（同第４条）、②規定使用料若しくは割引使用料、又は遡及分使用料の支払を遅滞したときは、支払期限の翌日から完済に至るまで、当該債務のほかに年２０パーセント（１年を３６５日とする日割計算）の割合による違約金を支払うこと（同第１０条）、③原告の請求に従い、その指定する方法により、原告に対し、許諾書記載の利用場所における利用曲目を記録して提出すること（同第１２条）などの義務が課されており、その反面として月額使用料が定められているものと認められる。そうすると、包括的使用許諾契約における月額使用料についての定めを、同契約を締結していない被告に適用すべき根拠はなく、被告のこの点に関する主張は、採用することができない。


主　　　　　　文
１　被告は、原告に対し、７００２万７４６２円及びこれに対する平成１３年１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は、被告の負担とする。
３　この判決は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、原告が不動産会社の代表者に対して融資した賃貸住宅建設資金の回収が困難となったことに関して、①主位的請求として、原被告間で締結された住宅融資保険契約に基づき、保険金及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を、②予備的請求として、住宅融資保険約款の解釈に関する被告職員の誤解により原告が損害を受けたとして、不法行為（使用者責任）に基づき、損害賠償及びこれに対する不法行為後の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。これに対して被告は、原告の行った融資は上記代表者から不動産会社への転貸を目的としたものであり、住宅の建設等を直接の目的としていないから、当該融資は保険約款所定の保険関係成立要件を満たしていないなどと主張して、原告の請求を争っている。
１　基礎となる事実
(1)当事者等
原告は、農業協同組合法に基づき設立された農業協同組合連合会であり、信用事業を行っている。
グリーン鹿児島農業協同組合（以下「グリーン農協」という。）は、原告の会員である。有限会社旭ホーム（以下「旭ホーム」という。）は、不動産の売買、賃貸業及び仲介管理業務等を目的とする会社である。同社は、その出資口数の大部分をＡが保有し、Ａがその代表取締役を務めていた。また、Ａは、グリーン農協の組合員でもあった。被告は、住宅金融公庫法に基づき設立された特殊法人であり、住宅融資保険法（以下「法」という。）に基づき、金融機関との間で、住宅融資保険契約を締結することができることとされている（法３条１項）。（甲21の１，21の２，証人Ｂ，弁論の全趣旨，争いのない事実）
(2)住宅融資保険の概要
住宅融資保険とは、金融機関が行った住宅建設等のための貸付けを保険の目的とする損害保険の一種であり、貸付金の回収が滞った場合には、貸付金の回収未済額の９０パーセントに相当する金額が保険金として被告から金融機関に支払われるものである（法５条、８条）。金融機関による住宅建設資金の貸付けについて保険を行うことにより、住宅の建設等に必要な資金の融通を円滑にすることが住宅融資保険制度の目的とされている（法１条）。
法３条１項によれば、被告は、金融機関を相手方として、当該金融機関が貸付けを行ったことを被告に通知することにより、貸付金の額の総額が一定の金額に達するまで、その貸付けにつき被告と当該金融機関との間に保険関係が成立する旨を定める契約を結ぶことができることとされている。このように、住宅融資保険契約とは、付保し得る貸付金の額の限度を契約締結時にあらかじめ定め、その後、金融機関が現実に貸付けを行い、これを被告に通知することにより、保険の目的が特定した時に、個々の貸付けについて自動的に保険関係が成立する旨を定める包括的な保険契約である。住宅融資保険の保険関係が成立する貸付けについては、住宅の建設、住宅若しくは施設の建設に必要な土地若しくは借地権の取得等のための貸付けであることなど一定の要件を備えることが必要とされている（法４条）。（乙４，弁論の全趣旨，争いのない事実）
(3)住宅融資保険約款について
被告が住宅融資保険契約を締結するときは、主務大臣の承認を受けた保険約款に基づかなければならないとされ（法３条２項、１３条）、この規定に基づき、住宅融資保険約款（以下「約款」という。）が定められている。なお、約款は、保険契約の申込みの際に必要とされる契約証書の用紙に併記されている。
約款には、要旨、次のような規定がある。
「第３条　保険関係が成立する貸付けは、次の各号に掲げる要件を備えていなければならない。
一　貸付けの目的が次の一に該当するものであること。
イ　住宅の新築
（中略）
ト　住宅の建設又は施設の建設に必要な土地又は借地権の取得
（中略）
第11条　公庫は、次に掲げる場合において相当と認めたときは、保険関係が成立している貸付けについて、その保険関係に基づく保険金の全部若しくは一部を支払わず、若しくは返還させ、又は当該保険関係を将来に向かって消滅させることができる。
（中略）
三　金融機関の役員又は職員の故意又は重大な過失と認められる理由により貸付けに係る貸付金の全部又は一部が住宅の建設等のために使用されなかったとき。」（甲１，乙４，争いのない事実）
(4)住宅融資保険契約の締結
原告は、被告との間で、被告のｅ支店長を代理人として、平成８年４月１日、保険価額の総額（付保し得る貸付金の総額をいう。法５条参照）を２億７０００万円、保険関係が成立する貸付けを実行することができる期間を平成８年４月１日から平成９年３月３１日までとする住宅融資保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した。その後、平成８年５月２１日、上記保険価額の総額は、９億円に増額された。（甲１，２，争いのない事実）
(5)土地売買契約及び工事請負契約の締結
旭ホームは、平成８年１２月２０日、鹿児島市ａｂ丁目ｃ番ｄの宅地５４３．００㎡（以下「本件土地」という。）について、土地所有者との間で、代金額を１億５６００万円とする土地売買契約を締結し、２０００万円を手付金として支払った。さらに、旭ホームは、平成９年１月２１日、本件土地上に建築予定の賃貸マンション「エントピアａ」新築工事について、建築工事請負業者との間で、代金額を１億８６４４万８５００円とする工事請負契約を締結した。（甲17，18，弁論の全趣旨）
(6)Ａに対する融資の実行と土地売買代金等の支払平成９年１月ころ、グリーン農協の組合員であったＡは、同農協に対し、旭ホームが建築を予定していた上記賃貸マンションの用地取得及び建築工事資金の融資を申し入れたが、グリーン農協は、当該融資を行った場合にはＡへの貸付限度額を超過することになるため、原告に対し、Ａへの融資を依頼した。


ところで、農業協同組合及び農業協同組合連合会は、組合員以外の者に対する貸付けを法律により制限されており、組合員以外の者の資金需要のために組合員に対して貸付けを行うことも、いわゆる迂回融資や名義貸しに当たるものとして、原則的に禁止されている。しかし、法人の代表者が組合員であること、法人の代表者が当該法人の出資口数の過半数を保有することなどの一定の要件を満たす場合には、監督官庁等によって、当該法人が必要とする資金をその代表者個人に貸し付けること（「代表者貸付け」と呼ばれている。）が認められている。
本件融資が代表者貸付けの要件を満たしていると判断した原告は、平成９年２月７日、Ａに対し、上記賃貸マンションの用地取得及び建築工事資金として、１億２５００万円を返済期限平成１１年１月３１日の約定で貸し付け、平成９年２月１９日、被告に対して貸付実行通知をした。貸付金は、Ａ名義の貯金口座にいったん入金された後、直ちに払い戻されて土地所有者等に支払われ、同月７日付けで本件土地につき旭ホーム名義の所有権移転登記が経由されている。
さらに、原告は、同年７月３０日、Ａに対し、同様に１億５０００万円を返済期限平成１１年１月３１日の約定で貸し付け、平成９年７月３０日、被告に対し融資金額増額の変更通知をした。この貸付金も、Ａ名義の貯金口座にいったん入金された後、翌３１日に大半が払い戻され、旭ホーム名義の預金口座に送金された後、工事請負業者に支払われた。なお、上記賃貸マンションについては、同年７月２８日、旭ホーム名義の所有権保存登記が経由されている（以下、これらの貸付けを総称して「本件貸付け」といい、本件貸付けに基づく貸付金を総称して「本件貸付金」という。）。その後、原告は、平成１１年１月２８日、Ａとの間で、本件貸付金の返済期限を平成１３年１月３１日までに延長する旨を合意し、被告に対してその旨を通知した。（甲３の１，４，５，10，12～20（枝番全部），証人Ｃ，弁論の全趣旨，争いのない事実）
(7)Ａの死亡と保険事故の発生
平成１１年６月３０日、Ａの死亡が確認され、旭ホームもそのころ手形の不渡りを出して事実上倒産し、本件貸付金の回収が見込まれなくなったため、原告は、被告の承認を受けた上、同年８月１１日をもって各貸付金債権につき期限の利益を喪失させる旨を通知した。これにより、本件貸付金の回収未済が生じ、本件貸付金に係る保険関係につき保険事故が発生した。
原告は、本件貸付金の元金合計２億７５００万円のうち１１００万円を保険事故発生前に回収しており、平成１１年１２月３日、被告に対し、事故発生時残元金を２億６４００万円とする保険事故発生通知をし、さらに、平成１２年３月１日、その９０パーセント相当額の２億３７６０万円の保険金の支払請求をした。これに対して被告は、同年６月２日、貸付金が直接住宅の建設等のために使用されておらず、これが約款３条１号（注・原文では「第３条第一項」と誤記されている。）に抵触するとして、約款１１条に基づき保険金の不払決定をした旨を原告に通知した。
その後、本件貸付金の回収を進めた原告は、合計１億９７１９万１７０８円を回収し、現時点の回収未済額は７７８０万８２９２円となっている。（甲６～９（枝番全部），弁論の全趣旨，争いのない事実）
２　争点
（原告の主張）
(1)保険金請求権の有無（主位的請求）
ア　主位的主張（免責事由の不存在）
本件保険契約の締結当時、被告ｅ支店においては、代表者貸付けが保険の対象になり得るとの解釈を採っており、そのようなものとして本件保険契約は締結されたものであるから、本件貸付けについて保険関係が成立していることは明らかである。そこで、代表者貸付けに当たる場合が約款の解釈上免責事由に該当するか否かが問題となるが、約款は、３条１号で保険関係の成立要件として、「イ　住宅の新築、ト　住宅の建築に必要な土地の取得」と規定しているのみであり、約款上、借入者が「直接」住宅の建設等に使用するものであることに限定すべき根拠はない。仮に、借入者が「直接」住宅の建設等に使用するものでなければならないとの解釈が成り立つとしても、借入者と住宅の建設等をした法人とが実質的に同一人格と認められるような場合には、借入者が借入金を「直接」住宅の建設等に使用したものと解釈することが可能である。旭ホームの実体は、Ａの個人経営に係る個人企業と異なるところはなく、実質的にはＡと旭ホームは一体であって、同一人格と評価すべきものであるから、本件の場合、借入者が借入金を「直接」住宅の建設等に使用した場合に当たる。したがって、本件は、借入者が借入金を直接住宅の建設等に使用した場合に当たるから、約款の免責事由には該当しない。
イ　予備的主張１（特約）
仮に、上記のような解釈を採り得ないとしても、当時、被告ｅ支店においては、代表者貸付けが保険の対象になり得るものと解釈して取り扱っており、原告もそのような解釈で本件保険契約を締結したものであるから、代表者貸付けに当たる本件貸付けについても保険の対象とする旨の特約が成立していたといえる。
ウ　予備的主張２（追認）
仮に、上記特約が有効に成立していないとしても、平成１１年９月１４日、被告ｅ支店の職員が原告の職員に対して平成１０年までに付保した代表者貸付けに係る案件については付保の対象になるとの回答をしており、上記特約の効力を追認している。
(2)使用者責任の有無（予備的請求）
仮に、上記主張が認められないとしても、原告と被告ｅ支店とは、代表者貸付けに当たる本件について、住宅融資保険の対象になるものとして契約したものであり、このことによって原告は、貸付金の返済を受けられない場合には、当然に回収未済額の９０パーセント相当額の保険金の支払を受けられるものと考えていた。しかしながら、同支店職員の約款解釈の誤りによって、本件が免責事由に該当するものとして保険金の支払を受けることができず、このため、原告は、保険金の支払を受けられるとする期待権を侵害され、本来なら受け取ることができた保険金額相当の７００２万７４６２円の損害を受けた。被告には、同支店職員の使用者として、原告が受けた損害を賠償すべき責任がある。
（被告の主張）
(1)保険金請求権の有無について
ア　原告の主張(１)アについて


約款３条１号により、住宅融資保険の対象となる貸付けは、住宅の新築及びその敷地の取得を直接の目的とするものに限定されている。本件においては、Ａが借入者であるにもかかわらず、土地売買契約及び工事請負契約における契約当事者は旭ホームであり、貸付金が直接住宅の建設等に使用されているとはいえないから、Ａに対する本件貸付けは、約款３条１号の要件を充足しておらず、保険の対象とならない。また、原告の主張する程度の事実関係では、法人格の否認は認められず、Ａ個人と旭ホームとは別人格というべきである。
イ　同イについて
被告ｅ支店において代表者貸付けが保険の対象になり得るものと解釈して取り扱っていたという事実はない。
ウ　同ウについて
被告ｅ支店の職員が原告の職員に対して平成１０年までに付保した代表者貸付けに係る案件が付保の対象になるとの回答をした事実はない。
(2)使用者責任の有無について
原告の主張のうち「原告と被告ｅ支店とは、代表者貸付けに当たる本件について、住宅融資保険の対象になるものとして契約した」との点は否認する。
第３　争点に対する判断
１　保険金請求権の有無について
(1)はじめに
当事者双方の主張は必ずしも明確ではないが、善解すれば、保険金請求権の有無に関する主要な争点は、①本件貸付けに係る保険関係の成立の有無（主位的請求原因）、②本件貸付けに係る保険関係についての免責事由の有無（抗弁）、③本件貸付けについて保険の対象とする旨の特約の成立の有無（予備的請求原因１）、④本件貸付けについて保険の対象とする旨の追認の有無（予備的請求原因２）と考えられるから、以下、順に検討する。
(2)本件貸付けに係る保険関係の成立の有無についてア　法４条１号が規定する保険関係の成立要件について前記のとおり、約款は、法の規定に基づき、保険契約の締結手続や契約内容の重要な事項についてその細則を定めたものであり、法の規定と矛盾なく解釈すべきものである。本件においてその解釈が争われている約款３条１号は、その内容にかんがみれば、法４条１号の規定を具体化したものであることが明らかであるから、法４条１号の規定について、まず検討する。
法は、住宅の建設等に必要な資金の融通を円滑にし、住宅の建設を促進することをその目的とすることから、法４条１号により、保険の対象となる貸付けを住宅の建設等のための貸付けに限定しているが、この要件は、貸付けの実行の際に、当該貸付金の使途が住宅の建設等とされていることを要するとするものであって、当該貸付金が実際に住宅の建設等に使用されたことまでをも必要とするものではない。融資された貸付金の全部又は一部が結果的に住宅の建設等に使用されなかった場合には、金融機関の役職員に故意又は重過失があった場合に限り、免責事由に該当し、保険金の支払の拒否等ができるとされているのみである（約款１１条３号）。免責事由がこのように限定されているのは、貸付金が結果的に住宅の建設等のために使用されなかった場合をすべて免責事由に当たるとすると、金融機関は貸付けの実行後も貸付金の使途の監視に多大な労力と費用を要することになり、法の所期する目的を果たし得なくなるためであるとされる（乙４・52頁参照）。このように、貸付けの実行後にその実際の使途を把握することが困難であり、貸付金の実際の使途は原則として保険金支払義務の有無に影響を及ぼさないとされていることから、その反面、貸付けの実行の際には、その貸付けが真に住宅の建設等を目的とするものであることを十分に調査して、これを確認することが金融機関に期待されているというべきである。ところで、このような調査の実施に際しては、借入者自身が住宅の建設等を行う場合には、貸付けの目的の調査が比較的容易といえるが、住宅建設等を行う者に資金を融通するために貸付けを受ける場合には、当該貸付けが果たして真に住宅建設等を目的とするものか否かを確認することが難しく、ことに、数段階にわたって融通が行われるような事例では、その確認は極めて困難と考えられ、貸付金が住宅建設等以外に流用されるおそれが高いといえる。このように、他に流用されるおそれが高い貸付けについてまでも住宅融資保険の対象とすることは、住宅融資保険制度の設けられた趣旨に照らし、妥当とは言い難いから、法４条１号が規定する貸付けとは、貸付けを受けた者自身が住宅の建設等をするための貸付けに限定され、住宅建設等を行う者に資金を融通するための貸付けはこれに当たらないと解するのが相当である。
さらに、このように解した場合であっても、本件のような代表者貸付けに当たる事案については、例外的に法４条１号の要件を満たすものとみる余地がないかどうかが問題となるが、一定の場合に限ってそのような例外的な取扱を認めると、結局のところ個々の案件について具体的事情を精査することが必要となり、大量かつ画一的に処理すべき保険業務の運営に大きな影響を及ぼしかねないから、貸付けを受けた者自身の住宅の建設等を目的としない貸付けについては、一律に法４条１号の要件を満たさないものと解するのが妥当である。
イ　約款３条１号が規定する保険関係の成立要件について以上のとおり、法４条１号が規定する貸付けとは、貸付けを受けた者自身が住宅の建設等をするための貸付けに限られると解されるから、約款３条１号の規定する要件についても、同様に貸付けを受けた者自身の住宅の新築等を目的とするものであることを要し、本件のような代表者貸付けに当たる事案は、この要件を満たさないものと解するべきである。
ウ　法４条１号及び約款３条１号が規定する保険関係の成立要件を満たさない貸付けに
係る保険関係の成立の有無について
法４条及び約款３条は、いずれも住宅融資保険の保険関係の成立要件を定めた規定であり、これらの要件を備えていない貸付けについては、当初より保険関係が成立しないと考えられなくもない。本件訴訟における被告の主張もそのようなものと思われる。一般に、法律や契約等の規定により一定の法律関係の成立要件が定められている場合には、当該要件が充足されて初めて法律関係が有効に成立するのであって、当該要件を欠いているときには、法律関係は当初から成立していないとするのが通常である。しかしながら、住宅融資保険の保険関係については、法制定当時の法案及び約款の立案担当者は、貸付けの実行当初から保険関係の成立要件を備えていない場合であっても、貸付実行通知書に所定の要件を備えているものとして記載されている限り、当該貸付けについて保険関係は有効に成立するものと解しており、その理由として、保険関係の成立を金融機関の貸付実行通知書による一方的な通知行為に係らせている以上、貸付実行通知書の記載が所定の要件を備えたものとなっているならば、これによって保険関係が成立するものとせざるを得ず、このような場合にはその後貸付けが所定の要件を備えていないものであることが判明したときには、免責等に関する条項を適用して解決することができるから、保険関係を成立させても支障がないからであるとしている（乙４・30頁参照）。


これは、すなわち、住宅融資保険においては、あらかじめ定められた保険価額の総額の範囲内において、金融機関の一方的な通知により自動的に個別の保険関係が成立する仕組みが採られており、個別の貸付けについて保険関係の成立要件の具備を被告が事前に審査しないため、当該要件を具備しない貸付けをあらかじめ保険の対象から排除することが困難であること、仮にそのような貸付けについて保険関係を不成立あるいは無効とした場合には、有効に成立している保険関係のみについて保険価額の総額の算出や保険料額の算定などを再度行うことが必要となり、保険契約当事者間の法律関係の複雑化と手続の混乱を招致しかねないことなどから、金融機関からの通知がされた貸付けについてはいったんすべて保険関係を成立させた上で、事案に応じて免責条項の適用により適切な解決を図ろうとするものと考えられ、合理的な考え方であるといえる。
さらに、前記のとおり、当初、被告は、約款１１条に基づき保険金の不払決定をした旨を原告に通知しており、保険関係の不成立等を主張していないのであって、このことから、被告自身、保険関係の成立要件を備えていない貸付けであっても、貸付実行通知がされている以上保険関係が有効に成立しているとの見解を採っていたことがうかがわれる。
以上のような諸点を総合すれば、金融機関からの貸付実行通知がされた貸付けについては、法４条及び約款３条が規定する保険関係の成立要件の具備のいかんにかかわらず、すべて保険関係が有効に成立するものと解するのが相当であるから、本件貸付けについても、保険関係が有効に成立しているものと認められる。(3)本件貸付けに係る保険関係についての免責事由の有無について
ア　被告が主張する免責事由について
被告の主張は明確ではないが、上記のとおり、被告は約款１１条に基づき保険金の不払決定をした旨を原告に通知しており、同条３号には、金融機関の役職員の故意又は重過失により貸付金が住宅の建設等のために使用されなかったときには、免責事由に該当する旨定められていることにかんがみれば、本件貸付けについても、同条３号の事由が存在するとして免責を主張しているものと解される。そこで、同条３号の免責事由の該当性について以下検討する。
イ　約款１１条３号の該当性について
前記のとおり、原告は、本件貸付けが代表者貸付けの要件を満たすと判断して貸付けを実行したものであり、その貸付金はＡの口座にいったん入金された後、旭ホームの口座に送金されるなどして、最後には旭ホームが建設する賃貸マンションの建設費等に充てられているから、このような事実関係によれば、本件は、形式的にみれば、金融機関である原告の役職員の「故意」により、貸付金の全部が住宅の建設等のために使用されなかった場合に当たるといえ、約款１１条３号に該当するといえる。
ウ　約款１１条柱書きの該当性について
ところで、約款１１条の規定は、同条各号に該当する場合には当然に保険金の支払拒否等ができるとするものではなく、被告が相当と認めたときに限り、保険金の全部又は一部の支払拒否等ができるとするものである（同条柱書き）。そして、この「相当と認めたとき」の解釈に関して、約款等の立案担当者は、「保険金を不払にし又は返還させることが至当であると判定される程度の重大な場合に限定する趣旨である。免責は、引き受けた責任を一方的に免れるものであるから、特に運用の慎重を期すべきであることはいうまでもないことである」としており（乙４・53頁参照）、このような約款の制定の趣旨を踏まえれば、本件貸付けについて保険金の支払拒否が認められるためには、それが相当といえる程度の帰責性が原告に存在することを要するものと解される。そこで、この点についてみれば、①前述のとおり、法４条１号及び約款３条１号の規定上は、保険の対象が貸付けを受けた者自身の住宅の建設等のための貸付けに限られることが必ずしも明確でないこと、②本件貸付けが行われた当時の原告及びグリーン農協の職員は、代表者貸付けが保険の対象になると考えていたこと（証人Ｃ、弁論の全趣旨）、③被告作成のハンドブックにおいても、平成１０年度版までは、保険の対象が貸付けを受けた者自身の住宅の建設等のための貸付けに限定されるとの記載がないこと（甲22の１～22の３）、④平成６年ころ、原告側から被告ｅ支店側に対して代表者貸付けが保険の対象になるのかを確認した際には、特段の問題はないとの回答がされていたこと（証人Ｃ）、⑤平成１２年ころにあっても、代表者貸付けが保険の対象にならないことを被告ｅ支店の担当者は十分に認識しておらず、約款３条１号等の解釈については、被告側でも周知徹底されていなかったこと（甲24の１、25、26の１、26の２、証人Ｃ、証人Ｂ、証人Ｄ、証人Ｅ）、⑥前記のとおり、農業協同組合等では、組合員以外の者に対する融資が制限されているため、本件のような事案においては、代表者貸付けの方法によらざるを得ず、また、そのような融資方法について監督官庁等も認めていたこと、⑦前記のとおり、本件貸付けは、代表者貸付けの要件を満たしており、最終的に貸付金は賃貸マンションの用地取得及び建築工事資金に充てられていたことなどの諸々の事情が存在し、これらの諸点を総合すれば、本件貸付けにおいては、保険金の支払の拒否が相当といえる程度の帰責性は原告に存在しないと認めるのが相当である。
エ　免責事由に関するまとめ
このように、本件貸付けに係る保険関係については、約款１１条所定の免責事由が存在しないというべきであるから、被告は保険金の支払を拒むことができない。
２　まとめ
以上によれば、その余の争点について検討するまでもなく、原告には保険金請求権がある。
第４　結論
よって、原告の主位的請求は理由があるから認容することとし、主文のとおり判決する。
鹿児島地方裁判所民事第１部
裁判官　　市　　原　　義　　孝


平成１８年２月２１日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１１２６５号　損害賠償等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１８年１月１２日）
判　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　株式会社トミー
訴訟代理人弁護士　　   　　吉成外   史
同　　　　　　　　　　　　齋藤   理英
補佐人弁理士　　　　       水野　   清
同　　　　　　　　　　　　北村　    仁
被　　　　　　　　告　　　株式会社大創産業
訴訟代理人弁護士　　　   　山田延   廣
同　　　　　　　　　　　　藤井    　裕
被　　　　　　　　告　　　プロテックス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　   吉田知   弘
主　　　　　　文
１　被告株式会社大創産業は，別紙被告標章目録（１）及び（２）に記載の各標章を付した商品「フェイシャルステッカー」を販売し，又は販売のために展示してはならない。
２　被告プロテックス株式会社は，別紙被告標章目録（１）及び（２）に記載の各標章を商品「フェイシャルステッカー」に付し，又は同各標章を付した同商品を譲渡し，若しくは引き渡してはならない。
３　被告らは，原告に対し，別紙謝罪広告目録(1)の２に記載の広告文を，同目録の１に記載の条件で，読売新聞及び日本経済新聞の各全国版社会面に１回掲載せよ。
４　株式会社大創産業は，原告に対し，１７０万３２７０円及びこれに対する平成１６年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　被告プロテックス株式会社は，原告に対し，９０万７５７０円及びこれに対する平成１６年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　原告のその余の請求を棄却する。
７　この判決は，第４，第５項に限り，仮に執行することができる。８　訴訟費用はこれを５分し，その４を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告株式会社大創産業（以下「被告大創」という。）は，別紙被告標章目録(1)及び(2)に記載の標章（以下「被告標章１」，「被告標章２」という。また，両標章を併せて「被告各標章」ともいう。）を付した商品「フェイシャルステッカー」を販売し，又は販売のために展示してはならない。２　被告プロテックス株式会社（以下「被告プロテックス」という。）は，被告各標章を商品「フェイシャルステッカー」に付し，又は同各標章を付した同商品を譲渡し，若しくは引き渡してはならない。
３　被告らは，原告に対し，別紙謝罪広告目録(2)の２に記載の広告文を，同目録の１に記載の条件で，読売新聞及び日本経済新聞の各全国版社会面に１回掲載せよ。
４　被告大創は，原告に対し，別紙謝罪広告目録(2)の２に記載の広告文を，縦５０センチメートル，横３０センチメートル以上の大きさで，同被告各店舗にそれぞれ１か所，少なくとも２週間継続して掲示せよ。
５　被告大創は，原告に対し，１１７５万円及びこれに対する平成１６年６月７日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６　被告プロテックスは，原告に対し，４５３万７８５０円及びこれに対する平成１６年６月７日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は「ＴＯＭＹ」及び「株式会社トミー」の商標権を有している原告が，被告らに対し，被告プロテックスが被告各標章を別紙商品目録（１）ないし（１０）の商品「フェイシャルステッカー」（ゲームソフト「ポケットモンスター」のキャラクターが表示されたもの１０種類。以下「本件商品」という。）に付し，被告らが，これらを販売等した行為が，原告の有する上記各商標権を侵害するものであると主張し，被告らの上記各行為の差止め及び謝罪広告（同法３９条，特許法１０６条）並びに損害賠償（商標法３８条２項又は同条３項）を求めている事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び該当箇所末尾掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者
ア　原告は，おもちゃ，ゲームの企画，製造及び販売などを業とする株式会社である。
イ　被告大創は，いわゆる１００円ショップと呼ばれる店舗を日本全国に展開している株式会社である。
ウ　被告プロテックスは，シール及びラベルの販売・輸出入などを業とする株式会社である。
(2)原告の有する権利
原告は，下記の二つの商標権を有している（以下，順に「本件商標権１」「本件商標権２」といい，各登録商標を「本件登録商標１」，「本件登録商標２」という。また，これらをまとめて，「本件各商標権」及び「本件各登録商標」という。甲１，２。以下，書証の枝番号は省略する場合がある。）。
ア　本件商標権１
登録番号　　　　　第４４９０３０８号
登録商標　　　　　別紙登録商標目録のアに記載のとおり
登録年月日　　　　平成１３年７月１３日
商品及び役務の区分第２８類


指定商品　　　　　　遊戯用器具，ビリヤード用具，囲碁用具，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイ　　　　　　　　　　　　　　　ヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用具，ドミノ用具，マージャン用具，おも　　　　　　　　　　　　　　　ちゃ，人形そのほか，商品及び役務の区分として，第９類，第１８類，第２０類，第２４類，第３０類がある。
イ　本件商標権２
登録番号　　　　　第２５２７５８０号
登録商標　　　　　別紙登録商標目録のイに記載のとおり
登録年月日　　　　平成５年４月２８日
存続期間の更新登録　平成１５年５月１３日
商品及び役務の区分　第２４類
指定商品　　　　　おもちゃ，人形，娯楽用具，運動具，つり具，楽器，演奏補助品，蓄音機（電気蓄音機を除く）　　　　　　　　　　　　　　　レ
コードこれらの部品および附属品
(3)被告らの行為等
被告プロテックスは，平成１６年１月中旬ころから，被告各標章を付した本件商品（甲４の１の１ないし４の１の１０）の製造を開始し，同年２月２７日ころまでに，被告大創に対し，本件商品を，合計２３万５０００枚販売した。また，被告大創は，遅くとも平成１６年３月上旬ころから，同社が経営する「ザ・ダイソー１００ＹＥＮ　ＰＬＡＺＡ」や「ザ・ダイソー１００円ショップ」（以下，これらの店舗を単に「１００円ショップ」という。）において，本件商品を販売している。
(4)被告各標章と本件各登録商標の同一性について被告標章１（「ＴＯＭＹ」）の構成は，本件登録商標１（「ＴＯＭＹ」）の構成と同一であり，被告標章２（「株式会社トミー」）の構成は，本件登録商標２（「株式会社トミー」）の構成と同一である。
(5)別件訴訟
本件商品の販売に関しては，「ポケットモンスター／ＡＤＶＡＮＣＥＤＧＥＮＥＲＡＴＩＯＮ／アドバンスジェネレーション」の商標権者である任天堂株式会社（以下「任天堂」という。），株式会社ゲームフリーク及び株式会社クリーチャーズから，被告大創に対し，同商標権を侵害しているとして損害賠償請求訴訟が提起されていた（東京地方裁判所平成１６年(ﾜ)第１１２０９号損害賠償等請求事件。被告プロテックスは被告大創の補助参加人として同訴訟に参加した。）。しかし，同訴訟は，平成１７年１月１７日，被告大創及び補助参加人（本件の被告プロテックス）が，連帯して，別件訴訟の原告らに対し，１００万円を支払うこと，被告大創が，本件商品に上記商標を付して販売したことについて，全国紙２紙に謝罪広告を掲載することなどを内容とする和解が成立し，終了した（乙６）。
２　本件の争点
(1)被告らが本件各登録商標を使用するにつき，原告から許諾を得ていたか（争点１）。
(2)被告らの本件各商標権侵害行為についての過失の有無（争点２）
(3)原告の損害の内容及び額（争点３）
(4)過失相殺の可否（争点４）
(5)謝罪広告の必要性（争点５）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告らが本件各登録商標を使用するにつき，原告から許諾を得ていたか）について
【被告らの主張】
(1)被告プロテックスは，本件商品の製造及び販売について，原告から予め本件各登録商標の使用許諾を得ていたものである。すなわち，次の(2)に記載の経過のとおり，本件商品の商品化に関しては，①被告プロテックスは，キャラクター関係の企画やライセンスビジネスを行う株式会社ジェネシス（以下「ジェネシス」という。）を経営する訴外Ａの指示に従い，ジェネシスに対し，ライセンス料名下に２８３万５０００円（税込み）を支払った，②被告プロテックスは，原告におけるキャラクター事業の枢要の地位にあったＢ及びＣから，本件商品の販売について，許諾を前提とする言葉を得ていた，③原告が有していた昀新のポケットモンスターのキャラクターデータ（以下「本件キャラクターデータ」という。）が，Ａを通して被告プロテックスに送られてきたなどの事情がある。これらの事情からすると，被告プロテックスが，本件商品を商品化する際に，本件各登録商標と同一の被告各標章を使用することについては，原告の許諾があったというべきである。
(2)本件の経過について
ア　Ａは，平成１３年ころまで被告プロテックスの社員であり，被告プロテックスを退社後，ジェネシスを経営していた者である。被告プロテックスの取締役事業部長Ｄは，Ａから，平成１５年７月１２日ころ，本件商品の商品化の誘いを受けた。
Ｄが，そのころ，原告のコンテンツ事業戦略本部オリジナルコンテンツグループのグループリーダーを務めるＣに対し，本件商品の商品化について間違いなくライセンスを取得できるのかどうかについて確認をとったところ，Ｃから電話があり，「ポケモンの新キャラクターが出せます。今がチャンスですよ。」という趣旨のことを話された。Ｄは，原告の執行役員たるＢと面識があり，Ｂなどを通じてＣを知っていたため，Ｃの言葉に間違いはないと確信した。また，Ｄは，原告と被告プロテックスの中間に別業者であるジェネシスが介入するとしても，これをライセンス取得に関するいわゆるバイセル方式として違和感なく理解できるものであったため，受け入れることにした。
Ｄは，Ａから，同年７月１５日までにライセンス料を振り込まなければ商品化できないなどと急かされていたため，被告プロテックスは，同日，Ａの指定するジェネシスの口座にポケットモンスターのキャラクターに関する使用許諾料として２７０万円（税別）を振り込んだ。
イ　被告プロテックスのもとに，平成１５年９月に入り，Ａからポケットモンスターのキャラクターデータが電子メールにて送信されてきたため，被告プロテックスは，被告大創に商品化と販売の商談を持ちかけた。しかし，被告大創の担当者Ｅは，キャラクターが少し古いと言って難色を示した。


ウ　Ｄは，Ａに対し，平成１５年１１月ころ，今後の進行について電話で連絡をとった。Ａは，Ｄに対し，今，小学館プロダクションにいて，原告のＢ部長がいるので，電話を代わるなどと話し，電話を代わったＢからは「今進めているから。ＡやＣがやっているから。」などと回答があった。Ｄは，Ｂとは面識があったので，このような回答を得て，本件商品の商品化は間違いないものと確信した。また，そのころ，ＣからもＤに宛てて電話があり，「近いうちにデザインを送る。」との連絡があった。
エ　被告プロテックスは，平成１５年１２月２３日，Ａから，本件キャラクターデータが記録されたCD-ROMの送付を受けた。このデザインは，原告においては社外秘とされるほどの昀新のデザインによるものであった。被告プロテックスは，本件キャラクターデータを協和製版株式会社（以下「協和製版」という。）に持ち込み，数回にわたって編集作業を行う一方で，被告大創とも打合せをし，本件キャラクターデータを基にして本件商品を製造することとなり，被告大創に対し，平成１６年２月２０日を期限として本件商品を納入することとなった。
オ　Ｄは，Ａから，平成１６年１月１３日午後２時に本件商品のサンプルを持って原告本社に来るようにとの指示を受けたため上京したものの，当日になって，Ｃからキャンセルの電話が入り，Ａに同サンプルを預け，本件商品のサンプルチェックを依頼した。
カ　その後，平成１６年２月に入っても商品の裏面に使用するデジタルデータやロゴマークなどが被告プロテックスの下に送付されず，製品化できない状況であったため，被告プロテックスの技術担当者Ｆは，Ａに対し，何度も苦情の連絡を入れていた。
そして，同月１０日前後ころになって，Ａから，電子メールで協和製版のメールアドレス宛に，商品の裏面データや原告のロゴマークなどが送付されてきた。
被告大創との約定によれば，本件商品の納期は平成１６年２月２０日であり，通常の方法で印刷したのでは，納期に間に合わせることができないため，被告プロテックスは，協和製版にてデジタルデータとこれをプリントアウトしただけのカンプと称される紙データの交付を受けて持ち出し，デジタルデータの編集作業は，印刷業者たるシンエイプリントを通じて，関連の編集業者である東京リスマティックに依頼し，裏面の昀終編集作業を行った。
キ　Ｄは，Ａに対し，証紙（ライセンスシール）の手配がどうなっているかを何度か確認したが，Ａからは「在庫が足りない」などと説明を受けた。被告プロテックスは，被告大創に対する納期を遅らせ，証紙の到着を待ったが，平成１６年２月２１日，Ａから連絡が入り，今回は証紙を貼らなくてもよいとＣから指示があったと報告を受けた。
そこで，被告プロテックスは，証紙を貼らないまま，被告大創に本件商品を出荷した。
ク　まとめ
以上，アないしキのとおり，本件商品に使用された被告各標章は，Ａから送信されたデータをそのまま使用して編集作業を行ったものであり，被告プロテックスにおいて独自に作成・編集したものではない。
(3)原告は，ポケットモンスターのキャラクターを使用することについて，そもそも許諾権限がない旨主張する。しかし，仮にそうであれば，原告から本件キャラクターデータが流出するはずはない。
【原告の主張】
(1)被告プロテックスは，本件各登録商標の使用について，原告から許諾を得たと主張する。しかし，原告が，何らの書面を交わすことなく，本件各登録商標のような重要な権利について使用許諾をすることは商慣習上あり得ない（特に，ポケットモンスターのキャラクターの使用については，原告には許諾する権限がない。）。
(2)原告が新製品の企画を行う場合，その版権元の監修を受けるために試作品を製作する必要がある。企画から試作品製作まで原告内部にてすべて行うものについては，デザインデータを外部企画会社へ提供する必要がないが，アイデアを原告が発案し，具体的な試作品の製作を外部企画会社へ委託するもの，外部企画会社から試作品を含めて企画提案を受けるものについては，デザインデータを当該外部企画会社へ渡す必要性がある。本件において，原告の担当者がＡに貸与した本件キャラクターデータというのは，このような試作品を製作して原告へ提出するという目的に限って貸与したものである。
したがって，本件キャラクターデータを貸与したことにより，企画会社に何らかの権利を許諾したことにはならない。
(3)被告らは，本件キャラクターデータが極秘データであったと主張する。しかし，そもそも，本件商品に付されたキャラクターは，「ポケットモンスターアドバンスジェネレーション」というテレビ番組に出ていたものであり，この番組は，平成１４年１１月２１日からテレビ放映されていただけでなく，同日に発売されていた同シリーズのゲームソフト「ポケットモンスター　ルビー」，同「ポケットモンスター　サファイア」にも登場するキャラクターであって，既に発表済みのものであった。
しかも，被告プロテックスは，本件キャラクターデータをＡから受け取っているにすぎず，原告から入手したデータであることについては，Ａの言を信じたにすぎない。そもそも，Ｄが，本件キャラクターデータが原告から提供されたものである可能性があることを知ったのは，本件が問題となった際の平成１６年４月２日に原告担当者がＤと面談したときである。
２　争点２（本件各商標権侵害行為についての過失の有無）について
【被告プロテックスの主張】
(1)仮に，被告プロテックスが，本件商品に本件各登録商標を使用することについて，原告の許諾を得ていないとしても，原告社員のＢやＣの関与の態様に照らせば，被告プロテックスが本件各商標権を侵害したことについて過失がないことは明らかである。
すなわち，被告プロテックスが，本件に関与したのは，原告の社員であるＣが，「新キャラクターを出せる」などと称して，企画の具体性を裏付ける発言をしたことが重要なきっかけとなっており，本件商品の商品化企画の進捗が危ぶまれた際にも，Ａと同席していたＢが電話で「ＡやＣに任せているから心配ない。」旨の発言をし，さらに，Ｃから「近いうちにデザインを送る。」とする電話があった後に，本件キャラクターデータが送られてきたことなどからして，被告プロテックスが原告から正規品を製作販売する権利を得られたものと信頼しても無理からぬ状況にあったものである。
したがって，本件においては，被告プロテックスが本件各登録商標の使用について，原告の許諾があったと信頼するに足りる十分な理由があり，本件商品の製造及び販売により，本件各商標権を侵害したことについて，被告プロテックスに過失はない。
(2)キャラクター商品の販売の場合，証紙の貼付を求められることもあれば，求められないこともある。本件において，被告プロテックスは，Ａから，証紙は不要とＣから指示があったことを伝えられたため，本件商品を証紙なしで販売したものであり，証紙の貼付がなかったことは本件各商標権侵害についての悪意や過失の根拠たり得ない。


(3)原告は，本件商品に付されたＪＡＮコード（いわゆる「バーコード」。以下単に「バーコード」という。）が被告プロテックスのＤが取締役を務める株式会社マインド（以下「マインド」という。）のものであったことを理由に，被告プロテックスが本件各商標権侵害について悪意であったと主張する。しかし，マインドは，被告プロテックスの前身にあたる会社であり，かつては，Ｄが代表者を務める株式会社コンドウコーポレーションが製造部門を担当し，販売部門をマインドが行うという関係にあり（被告プロテックスはこの販売部門を引き継いだ会社である。），かつてＡはマインドの社員であった。Ａの真意は測りかねるが，被告プロテックスは，Ａから伝えられたバーコード番号をそのまま使用したにすぎない。
また，原告は，被告プロテックスのＤとＡが共謀して本件各商標権侵害に及んだとも主張する。
しかし，Ｄは，ＡやＢを通じて，本件商品とほとんど体裁の異ならない商品を販売した実績もあり，しかも，被告プロテックスは３００万円近い金額をジェネシス（Ａ）に支払っているのであって，刹那的な利潤追求のために，容易に違法と分かる行為を行う動機はない。
【被告大創の主張】
(1)被告大創は，当時マインドに勤務していたＤと，平成１０年８月ころ，「スヌーピーフェイスシール」を仕入れたことから知り合い，その後も，「ドラえもんフェイシャルステッカー」，「プーさんフェイスシール」などについて取引があった。被告大創は，平成１４年ころ，Ｄから，取引先名をマインドから被告プロテックスに変更してほしいとの要請を受け，同年１０月から被告プロテックスとの取引を継続している。この間，被告大創と被告プロテックスとの間で著作権などをめぐる問題が生じたことはない。
被告大創のＥは，平成１６年１月ころ，Ｄから，本件商品の取引の申込みを受けたため，Ｄにサンプルの送付を求めたところ，Ｄから本件デザインキャラクターが付されたフェイシャルステッカーが送付されてきた。被告大創は，同月２２日，Ｄに対し，本件商品について知的財産権などに問題がないか確認した上，同年２月ころから，本件商品を被告プロテックスより仕入れ，同年３月から販売を始めた。
被告大創は，上記のとおり，被告プロテックスのＤを通してこれまでにも種々の取引を行っており，本件商品についても，Ｄから，「被告プロテックスは，ジェネシスを介して，原告から使用許諾を得ている」などと報告を受けていたからこそ，これを信用して本件商品の販売に至ったものである。また，本件のような有名なナショナルブランド商品は，通常，メーカーから問屋（仕入先）を通じて，小売店に販売され，小売店が直接メーカーと取引することはない。しかも，メーカーと問屋の著作権等の契約内容は，両者の機密事項として，その開示を求めても，守秘義務を理由に開示を断られるのが通常であったから，被告大創は，被告プロテックスに対し，本件商品に付された本件各登録商標の使用について，原告から許諾を受けたかどうかを確認していなかった。したがって，被告大創は，本件商品の販売について過失はない。(2)原告は，版権ビジネスにおいては，商品には証紙が発行されるのが通常であったから，被告大創は当然このことを知っていたはずであると主張する。しかし，被告大創が，原告と取引をしていた商品においても，証紙のないものも存するのであって，証紙の貼付がない商品を販売したことにより，直ちに過失があるとはいえない。
【原告の主張】
(1)被告プロテックスの過失について
ア　被告プロテックスの過失は，法律上推定されるものであり（商標法３９条，特許法１０３条），被告プロテックスと原告との間で，直接契約書を作成した事実はないこと，被告プロテックスは，原告社員のいずれとも面談したこともないこと，本件商品に証紙の貼付や著作権表示がないこと，などの事情の下では，被告プロテックスは，本件各登録商標の商標権侵害について悪意であったといわざるを得ず，少なくとも，過失の推定を覆す事情はない。
なお，被告らが冒用した被告標章１「ＴＯＭＹ」のロゴは，いかにもスキャナーで取り込んだ様なギザギザがみられ，正規に入手したデータを元に作成されたものでないことは明らかである。カンパニーロゴの使用許諾があった場合，通常，ロゴのデジタルデータあるいは，いわゆる清刷り（ロゴマーク，デザインが，色の番号指定をされた上，精密に印刷されたもの）が商標権者から送付されるはずであり，このことは，印刷業を営む会社であれば当然知っていることである。被告標章１のように，ギザギザがみられるようなロゴが送付されれば，当業者であれば，適法に入手したデータではないことに気がつくはずである。また，被告プロテックスは，原告に直接電話をして事実の確認をしたことはない。少なくとも，証紙の問題等が発生したときには，原告の担当者に直接連絡し，確認すべきことは当然である。
したがって，被告プロテックスが本件各商標権の使用許諾を得ていないことについて，過失があることは明白である。
イ　被告プロテックスが，本件商標権侵害について悪意であったことは，次の事実からも明らかである。すなわち，商品についているバーコードは，当該商品の製造元を特定するために付するものであり，被告プロテックスが，バイセル方式により，本件商品を製造したとすれば，本件商品を表示するバーコードは，被告プロテックスが登録したものを表示するはずである。しかし，本件商品に表示されたバーコードは，被告プロテックスの担当者たるＤが取締役を務めるマインドのものである。
しかも，被告プロテックスは，本件商品について，発売元としても自らの会社名を表示していないのであって，自らに対する責任追及を免れようとしている意図は明白であったといえる。
したがって，被告プロテックスが，本件商標権侵害について過失がないとはいえない。
なお，Ｄ及びＡは，Ａが以前マインドに勤務していたときに，ドラえもんのキャラクター商品を，証紙を偽造した上で製造，販売したこともあり，両名が無許諾のキャラクター商品の製造・販売の常習犯であることは明らかである。ウ　被告プロテックスは，原告の社員から極秘データともいうべき本件キャラクターデータが流出したことをもって，被告プロテックスには過失がない旨主張する。
しかし，被告プロテックスは，Ａから，原告から提供を受けたという説明を受け，それを信じたにすぎないのであるから，本件キャラクターデータが送られてきたことをもって，被告プロテックスに過失がないとはいえない。
(2)被告大創の過失について
被告大創が，被告プロテックスからいかなる内容の報告を受けていたにせよ，本件商品には，被告プロテックスの表記はなく，原告を発売元とする商品の企画を進めるのに，原告が関与しないことはあり得ない。したがって，被告プロテックスの説明をそのまま真に受けて本件商品を販売したとすれば，本件商標権侵害について過失があるといわざるを得ない。
また，証紙の貼付は，原則として，商品１点ずつ行うが，数量が多いものの場合，当該製品の販売時にインナーカートン（出荷時に段ボール箱の中に小分けして商品を梱包する厚紙でできたカートンのこと）に入れた状態で，商品棚に陳列する販売方法をとるものについては，代表証紙としてインナーカートンに証紙を１枚貼ればよいことになっている。


したがって，証紙の貼付がない場合もあるという被告大創の主張は誤っている。
３　争点３（原告の損害の内容及び額）について
【原告の主張】
〔主位的主張〕
(1)商標法３８条２項について
商標法３８条２項は，侵害者が「侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，商標権者等が受けた損害の額と推定する」と規定する。この利益の額の算定について，固定費相当額を侵害者の粗利益から控除することは明らかに不当である。つまり，侵害者がその侵害行為より得た利益で侵害者の営業に関する固定費を賄うことができれば，侵害者にとっては，いわばやり得となってしまうからである。
したがって，売上額から売上原価を控除したいわゆる粗利益から控除できる費用は，侵害行為に関わる変動費を限度とすべきである（東京地裁平成１０年１２月２５日判決参照）。
また，侵害行為のために要した変動費の主張・立証責任については，侵害者がこれを負担するべきであり，当該主張，立証がなされない場合は，粗利益を侵害者が受けた利益の額と考えるべきである（大阪地裁昭和６０年６月２８日判決参照）。
(2)被告大創に対して
ア　被告大創は，１００円ショップにて，本件商品を１枚１００円（税別）で販売し，被告プロテックスからは，５０円で仕入れていたというのであるから，本件商品１個当たりの利益は５０円ということになる。イ　被告大創は，本件商品の販売に関係のない経費も控除の対象としており，不当である。すなわち，販売費及び一般管理費の中には，本件商品の売上げが計上されてもされなくても，経費が同額である家賃・人件費等の固定費も含まれており，これらを本件商品の販売により得た利益から控除するのは，上記のとおり，明らかに不当である。
仮に，一定の費用を控除することが許されるとしても，販売費及び一般管理費のうち，控除することができるのは変動費に限られるべきであり，被告大創は，売上げから控除すべき費用について具体的に主張・立証する必要がある。それができない場合には，売上げから控除されるべき経費としては仕入原価のみというべきである。
ウ　被告大創は，被告プロテックスから仕入れた本件商品をそのフランチャイズ店には６５円で販売したと主張する。このことを立証する証拠はないが，仮に，そうであるとしても，フランチャイザーは，フランチャイジーから，通常，商品の納入代金に加えてロイヤルティを受領していることからすれば，この６５円を通常の卸売販売として考えることはできないのであり，仕入れ価格とフランチャイズ店に売却した額との差額を本件商品を販売したことによる利益と考えることは相当ではない。
仮に，被告大創が，本件商品の一部をフランチャイジーに売却していたとしても，被告大創のフランチャイジーは，被告大創が納品する商品そのものを，被告大創の直営店舗と同じ形態の１００円ショップで一般消費者に対して販売するから，フランチャイジーも被告大創と同様に商標権侵害を行っていることになる。このような侵害行為を被告大創のフランチャイズシステム全体で考えると，被告大創及び本件商品を販売したフランチャイズ店は共同して商標権侵害行為を行っていることになり，被告大創は共同不法行為責任を負うことになる。したがって，被告大創の利益を算定する際に，被告大創がフランチャイジーに本件商品を販売させていたとしても，直営店舗及びフランチャイズ店の双方において，本件商品を販売したことにより得た利益全体を考慮する必要があり，基本的には，被告大創が，本件商品をすべて１００円で販売したと考えれば足りる。エ　以上を総合すると，被告大創の利益は，１１７５万円となる。（計算式）（１００円－５０円）×２３万５０００枚＝１１７５万円
(3)被告プロテックスに対して
被告プロテックスの主張によれば，被告大創に対する本件商品の販売価格は，１個当たり５０円であり，製造原価は３０．６９円であるということである。被告プロテックスは，上記製造原価に加え，ロイヤルティ９円も利益から控除するように主張する。しかし，被告プロテックスがジェネシスに金銭を支払ったことが，侵害行為と関係があること自体が疑わしく，本件商品を製造，販売することに関する費用として，およそ認められるものではない。仮に，それが可能であるとしても，ロイヤルティは上代の６％という取り決めであったはずであるから，本件商品１００円に対しては６円になるはずであり，被告プロテックスの上記主張には理由がない。
また，被告プロテックスが営業経費と主張しているものについても，いかなる内容の費用であるかは全く不明であり，これを考慮することはできない。以上からすれば，被告プロテックスが本件商品を製造，販売したことによる粗利益は，４５３万７８５０円となる。
（計算式）
（５０円－３０．６９円）×２３万５０００枚＝４５３万７８５０円
(4)被告らの主張に対する反論
ア　被告らは，本件商標権の寄与は大きくないと主張する。しかし，顧客は，本件商標が付された商品であるからこそ，本件商品が正規品であると信用して購入するのであり，商品の販売元がどのように表示されているかという点は，本件商品において重要な意義を有している。特に，肌に付着して使用する本件商品のように安全性を考慮すべき商品の場合には，その傾向が顕著に現れる。カンパニーブランドにおいては，商標の機能の一つである品質保証機能が大いに発揮され，顧客の購入意欲が促進されるものである。イ　被告らは，価格が廉価である場合には品質保証機能は当てはまらないとも主張する。
しかし，ポケモンキャラクターが付された商品が１００円均一で販売されていたとして，全く無名の業者が製造・販売元として表示されていたら，消費者はその商品が廉価であるがゆえに模倣品であると判断し，購入を躊躇するはずであるところ，本件商標が付されていることにより，正規品と信頼し，安心して購入することができる。消費者は，おもちゃ会社として著名な原告（トミー）が製造・販売しているのだから，当然正規品であり，品質も高いものと認識する。さらにいえば，本件商品は，直接肌に貼付して使用されるものであり，消費者はその安全性に関心があるため，本件商標が付されているのと付されていないのとでは，消費者に与える印象は決定的な相違がある。
ウ　仮に，訴外任天堂が，被告らの利益に対する本件各商標の寄与割合が３分の１であると主張していたとしても，消費者は，本件商品に本件各商標と同一の商標が表示されているからこそ購入したものであり，損害算定にあたり，著作権との間で寄与割合を考慮する必要はない。被告らは，別々の権利者が所有する異なる権利を侵害しているのであるから，同一商品であっても，異なる権利者から賠償請求されるのは当然である。
(5)まとめ


以上によれば，原告が被った損害額は，①被告大創に対しては１１７５万円，②被告プロテックスに対しては４５３万７８５０円となり，原告は，被告らに対し，上記①及びこれに対する平成１６年６月７日（訴状送達の日）から，上記②及びこれに対する平成１６年６月７日（訴状送達の日）から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔予備的主張〕
(1)仮に，原告が，本件各登録商標を付して本件商品を販売することを許諾するとすれば，原告のグループ子会社に対する独占的通常使用権としてなされる以外に方法はない。そして，本件各登録商標に対する独占的通常使用権の使用料は，一般的な契約では希望小売価格の２０パーセントとされることが多い。したがって，原告が商標法３８条３項に基づいて，原告の被った損害を算定すると，下記のとおり，４７０万円となる。
（計算式）
１００円×２３万５０００枚×２０パーセント＝４７０万円(2)そして，本件商品は，被告プロテックスが被告大創の承認を得て製造・販売したとのことであるから，被告らは共同して商標権侵害を行っているものである。よって，当該使用料相当額の損害については，被告らは連帯して（被告プロテックスに対しては，上記４７０万円のうち４５３万７８５０円の限度で連帯して）その賠償の責めを負う。
【被告プロテックスの主張】
(1)原告の主張は争う。
(2)本件商品についての粗利益，純利益は次のとおりである。
ア　粗利益　１０．３１円
（計算式）下記①－（同②＋同③）
①　販売価格　　　　　　　　　　　　　５０円
②　製造原価　　　　　　　　合計３０．６９円
（内訳）ＯＰＰフィルム　　　　　　　　６円
セパレーター　　　　　　　　　５円
インク及び糊　　　　　　　４．６円
台紙ほか　　　　　　　　４．３２円
袋詰外注費　　　　　　　３．４３円
パッケージ代金　　　　　２．９６円
製版代金　　　　　　　　１．０７円
運賃チャーター　　　　　０．８１円
人件費（製造）　　　　　　２．５円
③　ロイヤルティ　　　　　　　　　　　　９円
イ　純利益　７．９８円
（計算式）粗利益（上記ア）１０．３１円－下記④
④　営業経費　　　　　　　　　　　２．３３円
（内訳）人件費，交通費，出張費（東京・広島）
【被告大創の主張】
(1)原告は，本件商品と同様の「ポケットモンスター」の名称と図柄を有する商品を販売していないから，競業関係に立たず，本件商品の販売により，具体的・現実的な損害は生じていない。
(2)仮に，損害が生じているとしても，被告大創の売上げは，次のとおりである。
ア　被告プロテックスからの仕入個数は，２３万５０００枚である。このうち，被告大創の店舗に納入されたものは２１万１９００枚であり，販売されたものは１７万０３２７枚である。残りの４万１５７３枚は，被告大創の店舗から返品され，在庫として保管している。
イ　本件商品の仕入値は５０円（税別）であり，被告大創は，本件商品を直営店では１００円で販売し，そのフランチャイズ店に対しては６５円で販売した。これに基づいて販売利益額を算出すると，６０８万４０９５円となる。本件商品の販売のために，店舗を賃借し，従業員を雇用し，商品の運搬を行うなどの販売費や一般管理費が必要であることは公知の事実であり，本件商品における販売等の経費は３３万７０００円である。
したがって，昀終利益は，５７４万７０９５円（販売利益６０８万４０９５円－３３万７０００円）となる。
(3)ア原告は，固定費を含む販売管理費全体を控除することを認めるべきではないと主張する。
しかし，小売業における商品の販売には販売費及び一般管理費を要するため，商品を販売した結果得られる粗利益から上記の販売費及び一般管理費を控除した金額が，小売業における営業利益となり，この金額を昀終の利益（純利益）とすべきである。なぜなら，商品を販売しようとすると，運送費や店員の人件費やその他一般管理費を要することは社会通念上，当然だからである。被告大創において，販売した本件商品の個別ごとにいくら経費を要したかを調査することは不可能である。ただし，被告大創は，１００円ショップを経営しており，商品の販売単価はほぼ単一であり，販売する商品の重量（形態）にはさほど相違はないため，運搬費や人件費などの経費は，商品による差異はそれほど大きくないという事情がある。
そこで，被告大創の売上高に対する経費割合を算出し，これを本件商品の粗利益に乗じて，純利益（営業利益）を算出することが合理的である。したがって，上記のとおり，５７４万７０９５円を被告大創の純利益とするべきである。
なお，本件商品については，別件訴訟において，任天堂らは，本件原告の損害割合を３分の１と主張しているから，被告大創の原告に対する純利益額である５７４万７０９５円に３分の１を乗じた額が原告の損害額となる。イ　原告は，被告大創がロイヤルティをフランチャイジーから受領しているはずであると主張する。
しかし，被告大創は，フランチャイズ店との間で，①被告大創の製品を１００パーセント仕入れること，②被告大創が指定した看板や販売促進に必要な物品を使用すること，③被告大創が企画した売り場のレイアウトや提案に従うなど，商品売買契約に極めて近い契約内容を約しているだけでロイヤルティは取得していない。
【被告らの主張】


(1)本件商品については，任天堂などがポケモンキャラクターの著作権を有している。原告は，同著作権者から，その使用権を取得して，本件商品に本件各登録商標を付して販売しているものである。
本件商品の価値は，本件各登録商標にあるのではなく，本件商品の図柄にある。つまり，顧客が本件商品を購入する重要な動機は，その図柄（あるいは剥がして貼り付けできるという機能）にあり，その販売元が誰であるかにはほとんど注目していない。
したがって，仮に，被告大創の販売により，原告に損害が生じたとしても，その損害は微々たるものである。
(2)原告の損害額算定には，任天堂などの利益まで含まれており，二重払いとなる危険がある。
原告は，本件各登録商標が品質保証機能を有しており，これが顧客の購買意欲を促進すると主張する。
しかし，原告の上記主張は，本件商品のような１００円均一の廉価な商品については当てはまらない。顧客は，ポケモンキャラクターというキャラクター，商品名及び図柄と１００円という廉価に着目しているにすぎない。
４　争点４（過失相殺の可否）について
【被告プロテックスの主張】
本件を惹起した決定的な誘因は，Ｃが昀新の本件キャラクターデータを収めたCD-ROMをＡに対して交付したことによる。原告において，このような杜撰な商品管理に関する注意義務違反がなければ，被告らが，本件商品を製造して小売販売すること自体あり得なかったものであり，原告の主張する損害の発生についても，原告側の過失行為による寄与が大きい。
したがって，大幅な過失相殺が認められるべきである。
【被告大創の主張】
本件キャラクターデータは，社外秘であるデータベースとして保存されるべきである。この本件キャラクターデータが被告プロテックス宛てに送付されたというのであるから，原告の商品管理に落ち度があったことに間違いはない。しかも，ＢとＤが，本件商品について承諾したかのごとき会話をしたことが，Ｄが，原告の承諾を得たものと誤認した大きな理由となっている。
したがって，仮に，被告大創に過失が存在し，原告に損害が生じているとしても，過失相殺が認められるべきである。
【原告の主張】
原告において，デザインデータの外部企画会社に対する貸与は，試作品の製作に使用目的を限定し，返却を条件に貸与するものである。ＣがＡに対し，本件キャラクターデータを貸与したのも，試作品の制作目的でなされたのであるから，同貸与行為は，キャラクタービジネスを進める上でやむを得ないものであり，あくまでも試作品の制作の目的に限定される。
また，Ｂは，Ａに対し，何らかの許諾を与えているとうかがわせるような対応をしたこともない。
したがって，この点について，原告に落度はない。
５　争点５（謝罪広告の必要性）について
【原告の主張】
本件商品は，人の肌に直接貼付することが想定されるものであり，衛生面を含めた製品上の品質管理の問題，アレルギー等の需要者側の問題に慎重な配慮をすることが強く求められるものである。特に，アニメーション「ポケットモンスター」シリーズの顧客層である子供たちの間でもアレルギー問題が深刻化している昨今の現状を踏まえ，本件商品のような人体に直接触れる商品については，製造・販売の許可に際して，特に慎重に安全性を配慮した上で製造元に対して厳格な品質管理が要求されるものである。
ところが，被告らにより品質の劣悪な本件商品が多数販売されたことによって，原告のお客様相談室に苦情が入るなど，原告の営業上の信用が著しく害された。
また，本件商標を付した本件商品が１００円で販売されたこと自体，原告のブランドイメージを害しているともいえる。通常，原告が，本件商品と同種の商品を販売する場合，３００円以上の売価を設定するが，本件商品が１００円で販売されたことにより，原告のブランドイメージは著しく害されたというべきである。したがって，原告の名誉声望を回復するためには，被告らが謝罪広告を行うことが必要である。
被告大創が日本全国に店舗を展開していること，本件商品の販売数量も２３万５０００枚と莫大であることからすると，被告らは，一般消費者の原告に対する信用を回復するために読売新聞及び日本経済新聞において，また，原告の顧客層に対する信用を回復するために被告大創の経営する１００円ショップにおいて，それぞれ謝罪広告を行うことが不可欠である。
【被告大創の主張】
①被告大創は，これまでに取引経験のある被告プロテックスからの報告を信用して販売したもので，故意や重過失に基づいて販売したものではない，②本件商標権侵害の原因は，原告が安易にＡに本件キャラクターデータを貸与したことが原因であり，原告に重大な過失がある，③被告大創は，本件商標権侵害が判明した後，販売を中止して，原告の損害の発生や拡大防止に協力している，④原告自身が本件商標権侵害により具体的かつ現実的に名誉を毀損されたという実害も生じていない。以上からすると，本件において，被告大創が謝罪広告を行う必要性は存しない。
【被告プロテックスの主張】
原告の主張は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１及び争点２について
(1)前記の前提となる事実（第２，１）及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア　原告の担当者について
Ｂは，平成７年１１月２１日に原告に入社し，エレクトロニクス事業部の部長として配属され，その後，平成１３年４月に企画本部の執行役員兼副本部長を経て，平成１５年３月ころから，現在のフロンティア事業本部の執行役員兼本部長となった者であり，Ｃは，平成９年３月１日に原告に入社後，第２事業部の主任として配属され，その後，平成１５年３月にトイ事業本部キャラクターグループのグループリーダーを経て，同年１０月に現在のコンテンツ事業戦略本部オリジナルコンテンツグループのグループリーダーとなった者である（甲１１，１２）。
イ　ＤとＡとの従前の関係について
a)　Ａは，被告プロテックスの前身であるマインドの社員であり，平成１３年まで，被告プロテックスの東京における出張員であった。Ａは，被告プロテックスを退職後，ジェネシスに入社し，キャラクター関係の企画やライセンス等のビジネスを行っていた（甲６）。b)　ＤとＡは，マインドにおいて，平成１２年６月ころ，「おしゃべりストロー」（ドラえもん，ハローキティ）という商品について，権利者の監修を済ませずに，かつ，証紙を偽造して商品に貼付し，販売したことがあった（甲１６の１ないし１６の６）。
ウ　本件商品について
a)　本件商品に使用されたキャラクターは，平成１４年１１月２１日からテレビ放送されていた「ポケットモンスターアドバンスジェネレーション」に登場するキャラクターや，同日に発売されたテレビゲームソフト「ポケットモンスタールビー」及び同「ポケットモンスター　サファイア」に登場するキャラクターの図柄を使用したものであった（甲１７）。


b)　本件商品の裏面上方には，「シールの貼り方」及び「シールのはがし方」として，本件商品の使用方法がイラストを交えて記載されている。また，本件商品の裏面下方には，「トミーお客様相談室」と記載され，住所，電話番号，電話受付時間などが記載された後，「発売元」として「株式会社トミー」（被告標章２）との標章が記載されている。しかし，本件商品には，証紙は貼られていない（甲４）。
c)　市場に流通する多くの商品に印刷されているバーコードは，財団法人流通システム開発センターに登録したＪＡＮ（JapaneseArticleNumber）コードを，ＰＯＳシステムで容易に使用するために，バーコードリーダーで読みとれるように書き替えたものである。本件商品の裏面に印刷されたバーコードは，原告のものではなく，Ｄが取締役を務めるマインドのものであった（甲１４，１５）。エ　本件に至る前の原告と被告プロテックスとの関わりについてa)　被告プロテックスの前身であるマインドと原告は，平成１０年ころに「キャラクタータトゥシール」について，平成１１年ころに「キャラクターペットボトルキャップ」について，それぞれ取引をしたことがあった。いずれの取引も，マインドの担当者は，Ｄ単独か，あるいは，ＤとＡが担当となっていた（甲１１，乙１７ないし２０）。
b)　原告社員のＢ及びＣは，上記のボトルキャップ製品を商品化する際に，Ｄと名刺交換をしたことがあり，Ｄとは面識があった（甲１１，１２）。c)　Ｂは，平成１４年末ころ，Ａとギフトショーで偶然出会い，Ａから企画を提案したいという申し出を受けた。Ｂが，Ｃと共に，Ａが代表取締役をしていたジェネシスのオフィスを訪問した際に，Ａから携帯電話に関する「テルミン」という製品の商品化について提案を受けた。同企画はある程度進行したものの，昀終的には電波法等の問題から商品化は断念された（甲１２）。オ　被告プロテックスと被告大創の従前の関係について（丙１）Ｄの勤務先であるマインドと被告大創の取引は，平成１０年８月の「スヌーピーフェイスシール」で始まった。
その後，マインドと被告大創との間で，平成１１年７月ころに，ストローのアイディア商品の取引，同年８月ころに「ドラえもんフェイスシャルステッカー」，平成１３年１２月ころに「プーさんフェイスシール」について，それぞれ取引があった。
なお，平成１４年ころ，被告大創は，Ｄから，取引先をマインドから被告プロテックスに変更して欲しい旨の要請を受け，その後，被告プロテックスから商品を仕入れて販売するようになった。
カ　本件に至る経緯（甲１１，１２，１８，１９，丙１及び弁論の全趣旨）a)　Ｂは，平成１５年１１月ころ，突然，Ａから電話を受け，Ａと渋谷で会うことになった。Ａは，Ｂに携帯電話周りの商品の企画などの提案をするとともに，その場でＤに電話をかけ，ＢにＤへの電話に出てほしいと懇請した。ＢがＡから頼まれるまま，Ｄへの電話に出たところ，Ｂは，Ｄから，「ご無沙汰しております。企画をＡさんに頼みますのでよろしくお願いします。」などと言われた。Ｂは，Ｄのいう具体的な企画の内容までは分からなかったが，一般的な依頼の話であると受け取り，Ｄに対し，「今後，良い企画があれば提案してください。」という社交辞令的な返事をした（甲１２）。
b)　その後，Ｃは，Ｂから，Ａが企画を提案したいというので会って欲しいと言われ，平成１５年１１月２５日ころ，原告本社においてＡと会った。Ａは，同日，Ｃに対し，「ポケモンフェイスシール」と「ディズニーの携帯カバー」の企画を提案した。これに対し，Ｃは，原告ディズニー事業部所属の担当者も同席させてＡからの提案を聞いたものの，Ａの企画は，ディズニー社からライセンスを受けている範囲の製品ではないことが判明したため，「ディズニーの携帯カバー」の商品化については断った。また，「ポケモンフェイスシール」の企画に関しては，Ｃは，Ａに対し，版権元である株式会社小学館プロダクションに申請することは可能であるものの，商品企画書と試作品がないと版権元に申請できないと伝えたところ，Ａから，企画の申請のための試作品を作成するので，昀新のポケモンキャラクターのデータを貸して欲しいと要請された（甲１１）。原告におけるキャラクターデータの管理は，パソコンで行い，固有のパスワードを設けて取扱っていた。キャラクターデータの貸出しについては，これまで原告との取引の実績がある企画会社，デザイン会社，印刷会社等に対して貸し出すことは許されるものの，これまでに原告と取引の実績がない業者（新規業者等）に対しては，企画が承認され，商品の生産直前まではキャラクターデータの貸出しはしないという取り決めがあった（甲１８）。
Ｃは，前記のとおり，平成１４年末ころ，当時Ａが経営していたジェネシスと原告の間で，「テルミン」という商品企画が進行していたことがあったため，原告における上記の基準に従って，試作品の製作のため，返却を条件として，Ａに対し，本件キャラクターデータを貸し出すこととし，同データが記録されたCD-ROMをＡに郵送した（甲１１，１９）。
Ｃは，１週間後にＡに連絡をとってみたが，連絡が取れず，その後も何度か電話を掛けたものの，Ａと連絡を取ることができなくなった（甲１１）。c)　原告のＢ及びＣは，その後，Ａからも被告プロテックスのＤからも，本件商品の生産を開始したいとの正式な申し出や，本件商品に本件各登録商標を使用したいとの申し出，あるいは，ポケモンキャラクターの使用許諾の仲介の申し出を受けたこともなく，当然ながら，本件各登録商標を本件商品に使用することについて，ＡないしジェネシスあるいはＤないし被告プロテックスの誰とも，書面による何らかの契約を締結したことはなかった（甲１１，弁論の全趣旨）。d)　被告プロテックスのＤは，平成１５年１２月２３日，ジェネシスから本件キャラクターデータが記録されたCD-ROMの送付を受けた。Ｄは，従前より，Ａから本件商品の製造・販売の申し出を受けていたため，この本件キャラクターデータをもとに本件商品を製作することにし，平成１５年１２月２４日から平成１６年１月２０日ころまでの間に，協和製版において編集を行ない，本件商品の表面（前面）を製作した（乙７，２８，２９）。
e)　Ｄが平成１６年１月ころ，被告大創のＥに対し「ポケットモンスターアドバンスジェネレーション」のメインキャラクターが入った本件商品の商品サンプルを送ったところ，被告大創は，上記商品の販売を決定し，同年２月２０日ころ，被告プロテックスが被告大創に本件商品を納品することで商談がまとまった（丙１）。


f)　被告各標章が付されている本件商品の裏面に関するデータは，平成１６年２月上旬になって，Ａから協和製版に対しメールで送信され，被告各標章が付された本件商品の裏面は，平成１６年２月１２日ころ編集された（乙２７，２９）。
g)　被告プロテックスは，被告大創に対し，平成１６年２月２７日に，本件商品の初回印刷分を２０万枚，被告大創の物流センターに納品し，その後，追加分として３万５０００枚を納品した。
被告大創は，被告プロテックスから納入された全２３万５０００枚の本件商品のうち，まず，２１万１９００枚を被告大創の店舗（直営店舗及びフランチャイズ店）に納入し，同年３月から，順次，被告大創の上記店舗（直営店舗及びフランチャイズ店）において販売を開始した（丙１，２）。
キ　本件商品についての苦情等
a)　原告は，平成１６年３月１１日，「どこでも張れるフェイシャルステッカーで聞きたいことがある。原告の電話番号が載っている。」と本件商品の購入者から電話を受けたため，本件商品に付されたバーコードを調査した結果，そのバーコードは，マインドのものであるということが判明した。しかし，原告が，マインドの電話番号として届けられていた番号に電話をかけても，一般家庭につながるだけであったため，本件商品の上記購入者に対し，購入先の被告大創に相談してもらうように案内した。
また，平成１６年３月１６日には，本件商品の購入者から，原告宛てに葉書が送付され，同葉書には，本件商品をダイソーで１００円で購入したものの，不良品であり，台紙からシールが剥がれないなどの苦情が記載されていた。原告は，同購入者に対し，本件商品は，原告が係わった商品ではないことを連絡し，購入先の被告大創に相談してもらうように依頼した。
原告のお客様相談室には，同月中に，上記のような問い合わせが，上記のほかに数件あった（本項全体について，甲２４，２５，弁論の全趣旨）。b)　被告大創は，平成１６年３月下旬ころ，本件商品の購入者から，「ポケットモンスターフェイシャルステッカーが腕にうまく貼れないので，発売元であるトミーお客様相談室に電話したところ，『当社では取扱いのない商品だ』と言われた。どうなっているのですか。」などという問合せを受けた。本件商品の購入者と思われる者からの問合せは，その後，１，２件あった（丙１）。
ク　本件商品の販売中止等について
被告大創は，上記のとおり，平成１６年３月下旬ころ，本件商品の購入者と思われる者からの問合せを数件受けていた上，原告，株式会社ポケモン及び株式会社小学館プロダクションの代理人から，被告大創が本件商品を販売することは，著作権，商標権侵害行為，あるいは，不正競争行為に該当するため，直ちに本件商品の販売の停止を求めるなどと記載された内容証明郵便が届いたため（甲５），この件について問題がないことが証明されるまで，本件商品の販売を中止することとし，同月３１日付けで，被告大創の全店舗に対し，販売中止を指示した（丙１）。
この時点までに，被告大創の店舗で販売されなかった本件商品の数は，４万１５７３個であり，したがって，被告大創の本件商品の販売数は１７万０３２７個であった（丙２）。
ケ　訴訟告知
被告プロテックスは，Ａに対し，平成１６年９月２７日付け訴訟告知書において，仮に本件訴訟にて被告プロテックスが敗訴すれば，被告プロテックスは，Ａに対し，契約上の義務違反ないし不法行為に基づく損害賠償請求をなし得るとして，民事訴訟法５３条に基づいて訴訟告知をし，同訴訟告知書は，同年１０月６日，Ａに到達した。
しかし，本件口頭弁論期日終結に至るまでの間に，Ａからの連絡は一切ない。（当裁判所に顕著な事実）
コ　告訴
被告プロテックスは，Ａが，被告プロテックスをして，ジェネシス名義の口座にライセンス料として２８３万５０００円を振り込み入金させたものであるから，当該Ａの行為について詐欺罪が成立するとして，平成１６年１１月２日，警視庁北沢警察署に対し，同月１２日，福岡県警博多警察署に対し，それぞれ刑事告訴した（乙１４，１５）。
サ　キャラクター商品化ビジネスの仕組みとキャラクター商品に貼付される
証紙について（甲９，甲２３の１及び弁論の全趣旨）
a)　キャラクター商品化ビジネスは，一般的に次のように行われることが多い。
①　キャラクター使用を希望する企業は，権利者に対し，商品化についての企画書を提出してキャラクターの使用申込みをし，権利者から提案企画の許諾を得られた場合，権利者と商品化許諾契約書を交わす。②　ライセンシーは，その後，権利者に対し，製品サンプルを提出し，権利者の監修を受け，権利者からデザイン，色，品質，機能等に修正の指示があった場合は，製品サンプルを指示に沿って修正し，製品サンプルが，権利者の監修に合格すれば，権利者に製造数量相当の証紙発行申請を行う。b)　証紙は，製品１個につき１枚の証紙を製品のパッケージ（又は製品本体）に貼付するよう商品化使用契約書で義務づけられているのが通常であり，実際のキャラクター商品１個につき，証紙１枚が貼付されていることが多い。権利者は，証紙の発行により，①ロイヤルティーの徴収管理，②製品の品質の管理，③許諾製造数量の管理を行っている。
なお，数量が多い商品の場合，当該製品の販売時にインナーカートン（出荷時に段ボール箱の中に小分けして商品を梱包する厚紙でできたカートンのこと）に入れた状態で，商品棚に陳列する販売方法をとるものについては，代表証紙としてインナーカートンに証紙を１枚貼る場合もある。c)　原告も，多数の商品を販売しているが，その一例を示せば，その販売するウォルト・ディズニーのキャラクターが付されたキャラクター商品について，「本商品はウォルト・ディズニー・ジャパン株式会社との契約により許諾された著作権を使用して株式会社トミーが製造したものです。」との記載とともに証紙を貼付して販売している（甲２３の１）。
(2)　争点１（被告らが本件商品に被告各標章を使用することについて原告から許諾を得ていたか）について
上記(1)において認定した各事実によれば，被告プロテックスが本件商品に被告各標章を付し，これを販売した行為について，原告が許諾したとの事実を認めることはできない。その理由は次のとおりである。
ア　原告と被告プロテックスあるいはジェネシスとの間においては，本件各登録商標の使用について，これを許諾する旨の契約書が作成されていない。また，原告から被告プロテックスあるいはジェネシスに対し，通常，商標や著作物の許諾商品について付される証紙も交付されていないため，本件商品については，証紙が貼られないまま，販売された。


イ　原告の社員のＢとＣは，被告プロテックスのＤとジェネシスのＡとは，従前に取引関係があったため，相互に面識があった。しかし，ＢとＤとは，電話で通常の挨拶程度の会話をしただけであり，本件商品についての具体的な話は一切していない。また，Ｃは，平成１５年１１月２５日ころ，Ａから，「ポケモンフェイスシール」の企画の提案を受け，本件キャラクターデータが記録されたCD-ROMをＡに貸し出したことはあるものの，その後，Ａとは連絡が取れなくなり，本件に至ったものである。
ウ　本件商品の表面（前面）は，被告プロテックスからの依頼により協和製版において，上記CD-ROMに記録された本件キャラクターデータを使用して製作されたものである。しかし，上記CD-ROMは，Ｃから従前に取引のあったＡに対し，試作品作成のために貸し出されただけであり，本件商品の製作のために貸与されたものではない。
なお，被告らは，本件商品に使用された本件キャラクターデータが昀新の極秘のものであったことからすれば，Ｃが本件キャラクターデータをＡに貸与したことをもって，原告の許諾があったことを裏付けるものであると主張する。しかし，本件キャラクターデータは，既にテレビ番組で放送されていたものであり，ゲームソフトとして販売されていたものにも使用されたキャラクターであるから，昀新の極秘のものということはできず，被告らの上記主張は失当である。エ　本件商品の裏面に使用された被告各標章は，原告から供与された同CD-ROMに記録されていなかったものであり，Ａが自ら又は第三者をして原告が許諾した市販の別の商品から何らかの方法でデータを読み取るなどさせて，このデータを協和製版に送付したものと推認される。すなわち，本件商品の裏面に印刷された被告各標章の構成は原告から供与された本件各登録商標と同一であるものの，原告が正式に許諾した製品に記載された「ＴＯＭＹ」（甲２３。検甲２。以下「甲２３のＴＯＭＹ」という。）の文字と本件商品の裏面に使用されている被告標章１の「ＴＯＭＹ」の文字とを厳密に比較対照すると明らかなように，被告標章１の「ＴＯＭＹ」の黒太文字の輪郭部分に，甲２３のＴＯＭＹにはみられないギザギザがみられ（甲３，４，検甲１），本件商品の裏面の作成に使用された被告各標章のデータは，原告から供与された正式なデータにより作成されたものと認めることはできない。
オ　仮に，本件商品が，ジェネシスあるいは被告プロテックスが原告から正式に許諾を受けたものであるとすれば，本件商品の裏面に印刷されたバーコードは，ジェネシスあるいは被告プロテックスのものであるべきである。しかし，本件商品に付されたバーコードはＤが取締役を務めるマインドのものであった。カ　被告プロテックスは，Ｄが，ジェネシスを経営するＡから，平成１５年７月ころ，本件商品の商品化をもちかけられ，同月１５日，被告プロテックスは，Ａに対し，本件商品のシールライセンス料として，ジェネシスの指定する銀行口座に，シール３０万枚分に相当する２７０万円と消費税１３万５０００円の合計２８３万５０００円を振り込み，支払ったと主張し，これを裏付けるものとして，乙１の１ないし３を提出する。
a)　しかし，仮にジェネシスが上記金員を受領していたとしても，ジェネシスが原告に対し本件各登録商標の使用許諾を申し入れたこと，あるいは，原告との間で使用許諾契約を締結したこと，若しくは，使用許諾料を支払ったことを認めるに足りる証拠はないことは前記のとおりである。
b)　また，上記証拠（乙１の１ないし３）によれば，被告プロテックスが，ジェネシスに対し，平成１５年７月１５日ころ，２７０万円（税別）を振り込んだとの事実，及び，ジェネシスが被告プロテックスに対し，ポケットモンスターのシールライセンス料として，１枚当たり９円のロイヤルティを３０万枚分，２７０万円（税別）を請求し，ジェネシスがこれを受領したことを示す書類が作成されていることが認められる。
しかし，以下の事情にかんがみれば，被告プロテックスがジェネシスに振り込んだ上記金員が，本件商品のためのライセンス料であるかどうかについても疑わしい点があるといわざるを得ない。
①　被告プロテックスは，Ａから金員の振込について，平成１５年７月１５日までと期限を迫られて，ライセンス料を支払ったと主張するものの，その後，商品化に向けて動きだしたのは，同年１１月ころであり，その間に商品化に向けての積極的な活動をしたことを裏付ける証拠はなく，何度かＡに連絡をしてみたと主張するのみであって，本件商品のライセンス料として，上記金員をジェネシスに支払ったとの主張に照らすと，ライセンス料を支払った後の経緯が不合理である。
②　被告プロテックスのＤが，ジェネシスが原告から使用許諾を受けていることを確認し得る契約書などの書面を確認しないまま，上記金員を支払うのも不自然である（被告プロテックスは，ライセンス料をジェネシスに支払う前に，Ｄが，Ｃに電話で確認したところ，Ｃから「ポケモンの新キャラクターが出せます。今がチャンスですよ。」という趣旨のことを言われた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はなく，ＤがＢと電話で話をしたというのも，平成１５年１１月のことであり，平成１５年７月に上記金員を支払ってから相当期間が経過している。）。
③　Ａは，従前，被告プロテックスの前身であるマインドの社員であり，ＤとＡは，平成１２年６月，「おしゃべりストロー」（ドラえもん，ハローキティ）という商品について，権利者の監修を済ませずに，かつ，証紙を偽造して商品に貼付し，販売したことがあった。
④　Ａは，本件訴訟において，被告プロテックスから訴訟告知を受けているにもかかわらず，当裁判所に対し一切連絡がない。⑤　被告プロテックスは，本件が発覚した７か月後（本件訴訟提起の半年後）になって，ようやくＡの行為は詐欺罪を構成するものとして告訴したにすぎず，Ａに対し，その責任を真剣に追及しているものと直ちには認め難い。以上からすれば，被告プロテックスからジェネシスに対し上記金員が支払われているとしても，同金員が本件商品のライセンス料として支払われたかどうかは疑わしいものといわざるを得ない。
(3)　争点２（被告らの本件各商標権侵害行為についての過失の有無）について
ア　被告プロテックスの過失について


商標権侵害については，侵害行為者の過失は推定されるものである（商標法３９条，特許法１０３条）。被告プロテックスは，Ｄが原告の社員のＢやＣから本件各登録商標の使用許諾が可能である趣旨の電話を受けたこと，また，本件キャラクターデータが送られてきたことなどを理由として，被告プロテックスが，原告から本件各登録商標の使用について使用許諾があったと信頼しても無理からぬ状況にあったから，本件各登録商標の無断使用について過失はない旨主張する。しかし，被告プロテックスの過失の推定を覆す事情は本件においては認められない。その理由は次のとおりである。
まず，Ｄが，ＢやＣから，本件商品について本件各登録商標の使用許諾が可能である旨の電話を受けたとの事実を認めることができないことは，上記(1)及び(2)のとおりである。
また，本件では，被告プロテックスは，本件商品の商品化に必要な原告との間の本件各登録商標の使用許諾契約の成立の有無を，原告に対し，直接確認したことはなく，また，本件商品の製作に必要な本件キャラクターデータ入手に関する経緯を原告に対し直接に確認したこともないのであり，その主張によっても，概ねＡを通じて入手した情報に基づいて行動しているだけである。しかも，被告プロテックスの前身であるマインドと原告との間には，従前に，本件商品と同種類の商品である「キャラクタータトゥーシール」や「ディズニーペットボトルキャップ」などについて正式な取引があり，その場合においては，一つの商品を商品化するために，原告が，マインドに対し，当該製品の品質及び色やデザインの管理等については，非常に詳細な指示をしていることが認められるのである（乙１７ないし２０）。にもかかわらず，本件商品の商品化については，被告プロテックスは，その詳細を明らかにせず，商品化についてのデータのやりとりについても，単にＡから送られてきたという本件キャラクターデータを使って本件商品を製造したというものにすぎず，また，本件キャラクターデータすら，被告プロテックスの手元にないのである（乙２９によれば，乙２８で示されたデータは，協和製版が保存していたものとのことである。）。このような本件商品の商品化の過程だけをみても，従前の取引のように，原告からの詳細な指示書等が存しないこと自体，不自然であり，この点で，被告プロテックスが疑問を抱かなかったとすること自体が不自然である。
さらに，キャラクター商品ビジネスについては，キャラクターを使用する商品については，当該キャラクターの権利者と商品化許諾契約書を交わし，権利者から製造数量相当の証紙を発行をしてもらい，商品に証紙を貼ることは通常の方法である（その方法は，商品１点ごとに一つ貼る方法と代表証紙としてインナーカートンに一つ貼る方法があることは前記のとおりである。）。したがって，被告プロテックスが，Ｃから証紙を貼らなくてよいと言われたとのＡの言を信じて，本件商品の出荷をしたことについても，通常の取引者として負うべき十分な注意義務を尽くしたとはいうことはできない。
以上によれば，本件各商標権侵害行為について，被告プロテックスに過失があったとの推定を覆すべき事実の立証があったとは到底いえないのであり，被告プロテックスに過失があったものと推定されることは明らかである。
イ　被告大創の過失について
商標権侵害については，侵害行為者の過失は推定されるものであり（商標法３９条，特許法１０３条），本件において，被告大創の過失の推定を覆す事情は認められない。その理由は次のとおりである。
a)　キャラクター商品ビジネスについては，キャラクターを使用する商品については，当該キャラクターの権利者と商品化許諾契約書を交わし，権利者から製造数量相当の証紙を発行をしてもらい，商品に証紙を貼ることは通常の方法である（その方法は，商品１点ごとに一つ貼る方法と代表証紙としてインナーカートンに一つ貼る方法があることは前記のとおりである。）。したがって，被告大創が，本件商品に証紙が貼られていないことを認識した段階で，その発売元と記載されている原告に対し，本件商品の発売元かどうかを確認するなどすべきだったのであり，このような確認をすることが容易であったのに，これをしなかった被告大創については，通常の取引者として有すべき十分な注意義務を尽くしたものということはできない。
b)　被告大創は，被告プロテックスとのこれまでの取引において，キャラクターの使用について，何か問題になったことはなく，また，キャラクター商品については，小売店がメーカー等に問い合わせても，守秘義務を理由として契約内容の開示を断られるのが通常であり，さらに，被告大創が原告と取引した商品においても証紙のないものが存していた，と主張する。
しかし，被告大創は，１００円均一ショップなどの名称で商品を販売する全国的にも有名な小売店であり，本件のようなキャラクター商品の販売について，どのような手続が必要であるかは，十分知り得る立場にある。被告大創が主張しているように，メーカー等が契約上の守秘義務の関係から，著作権等の契約内容を小売店に開示することはできないとしても，本件のように証紙の貼付のない商品について，許諾契約の内容ではなく，その契約の存否自体の問合せや，少なくとも発売元と記載されている原告が本件商品の発売元かどうかを確認するための問合せについて，発売元である原告がその回答を留保する理由はない。本件においては，被告大創が，発売元である原告に対しこのような問い合わせをすれば，本件紛争が生じることを未然に防げたのであり，被告大創が，本件の権利関係を確認しないで本件商品を販売したことは，通常の取引における注意義務を欠いたものであるといわざるを得ない。
よって，被告大創の上記主張は採用できない。
２　争点３（原告の損害の内容及び額）について
(1)被告大創について
ア　丙２の１ないし２の６によれば，次のとおり認められる。
a)　店舗への全出荷数　　２１万１９００個
b)　販売数　　　　　　　１７万０３２７個
（うち，直営店舗には１０万０８３４個，フランチ
ャイズ店舗には６万９４９３個）
c)　返品数　　　　　　　４万１５７３個
d)　販売額
被告大創は，直営店舗においては１００円で一般に販売し，フランチャイズ店に対しては６５円で販売した。
イ　利益の額
a)　共同不法行為
被告大創は，フランチャイズ店には，６５円で販売したものであるから，フランチャイズ店に対する販売については，同金額に基づいて販売利益額を算出するべきと主張する。
しかし，被告大創のフランチャイズ店は，被告大創から仕入れた本件商品を，被告大創の直営店舗と同様，１００円均一で販売するものであり，被告大創から仕入れた商品をそのまま販売するものである。


そうすると，被告大創のフランチャイズ店に対する本件商品の販売行為（卸売り）も，被告大創のフランチャイズ店における本件商品の販売行為（小売り）も，いずれも原告の有する本件各商標権を侵害するものであり，また，被告大創とそのフランチャイズ店の本件商品の上記各販売行為は，客観的に関連共同して本件商標権を侵害するものであると認められるから，結局，フランチャイザーたる被告大創は，フランチャイズ店における販売行為についても，共同不法行為者としての責任を負うことになる。
したがって，被告大創が，フランチャイズ店に販売した本件商品については，６５円を販売利益額の算定の前提とするのではなく，フランチャイズ店が顧客に販売した１００円を販売利益額の算定の前提とすべきである。
b)　商標法３８条２項の利益の額
被告大創は，被告大創で販売している商品が１００円均一であるという特殊性を有することから，販売経費については，被告大創産業の売上高に対する経費割合を算出し，これを本件商品の売上高と比して，販売経費を求め，得られた販売経費を本件商品の販売利益から控除した額を被告大創の昀終利益とすべきであるとし，本件商品の販売経費は３３万７０００円となる，と主張する。しかし，商標法３８条２項にいう「利益」の額は，侵害品の売上高から，その販売に直接要する費用（仕入れ高，当該製品に関する包装費・運送費等）を控除した額と解すべきであり，侵害品の売上げによって直接に変動しない経費（人件費，店舗の賃借料，その他）などは控除すべきではない。被告大創は，いわゆる１００円ショップであり，極めて多数の種類の商品を店舗内に陳列し，これらを１００円で販売するものである。本件商品は，非常に軽く，小さいものであり，多数の他の商品と一緒に運搬され，販売されたものであり，その売り場内の極めて小さなスペースを利用して陳列され，販売されたものにすぎない（甲３の３）。したがって，本件商品の販売によって，人件費，店舗の賃借料などが増加したと認めることは到底できないし，また，本件商品の販売により，広告宣伝費などが増加したことを認めるに足りる証拠はない。なお，本件商品の運送費については，一応考え得るものの，本件商品は，非常に軽く，小さいものであり，他の商品といっしょに運搬され得るものであることからすると，本件商品の販売により，運送費が明らかに増加したことも考えにくく，また，この点の立証もない。また，本件商品の包装費についても，一応考え得るものの，１００円ショップにおける包装は簡易で極めて安価なものであり，無視し得る程度のものといえるし，また，本件商品に関する包装費についての立証もない。いずれにしても，被告大創の上記主張は，同社全体のすべての販売経費を売上額に応じて案分して，本件商品の売上額から差し引くべきであるとの主張であり，本件商品の販売によって直接変動しない上記各経費も含めるべきとの主張であるから，これを採用することはできない。
c)　本件商品販売による利益の額
被告大創は，被告プロテックスから本件商品を５０円で仕入れていた（丙２の２）のであるから，本件においては，被告大創とそのフランチャイズ店が顧客に販売した１００円から，被告大創が被告プロテックスから仕入れた価額である５０円を引いた残額５０円が，本件商品の１個当たりの利益と推定され，被告大創とそのフランチャイズ店による本件商品の販売による利益額は，次のとおり，８５１万６３５０円となる。
（計算式）
（１００円－５０円）×１７万０３２７個＝８５１万６３５０円
ウ　被告各標章の寄与率について
商標権は，特許権・実用新案権等の他の工業所有権と異なり，何らかの創作的価値を製品自体に付与するものではなく，商標に化体された営業上の信用を意味するものである。一般に，商標権侵害においては，侵害者の利益が当該登録商標の顧客吸引力のみによって達成されていることは稀であり，侵害者の商品の内容や侵害者の営業努力等の事情が相まって，当該商品について利益を上げることができる場合が少なくない。また，一つの商品について，複数の商標権が付されている場合には，当該商品との関連で，商標権の内容により，当該商品の売上げに対する影響力が異なることも多々ある。
本件商品のようなキャラクターが掲載された商品の売上げは，一般的には，当該キャラクターの内容や当該キャラクターに関する商標権の影響力が，商品の販売実績に大きな影響を与えるものといえる。一方，商品自体の安全性も商品の購入に際しては重要であり，当該商品の製造元や販売元として記される商標の影響力も少なくない。
本件商品は，世界的に有名なキャラクターであるポケットモンスターが使用されたフェイスシールであり，その表面には，ポケットモンスターの図柄（著作権）と「ポケットモンスター　アドバンスジェネレーション」の商標（商標権）が付されており，その裏面には，その発売元を表示するものとして，本件各登録商標（被告各標章）が使用されている（甲３，４，検甲１）。本件商品については，その表面のポケットモンスターの図柄（著作権）と「ポケットモンスターアドバンスジェネレーション」の商標（商標権）の著名性からいって，これらが本件商品の顧客購買動機あるいは顧客吸引力に与える影響力が大きいことは明らかであり，発売元である原告の本件各登録商標が有する顧客吸引力も高いことを考慮しても，両者を比べると，前者が本件商品の顧客吸引力の約５分の４を占めているものといえ，その余の５分の１が，本件各登録商標の顧客吸引力によるものと認めるのが相当である。よって，被告大創が本件商品の販売により得た利益についての本件各登録商標の寄与率は，２０％と認めるのが相当である。
エ　被告各標章の使用による損害
上記イ及びウによれば，被告大創が，被告各標章を使用したことによって得た利益は，１７０万３２７０円（計算式：８５１万６３５０円×２０％＝１７０万３２７０円）と認めるのが相当であり，原告は，これと同額の損害を被ったものと推定される（商標法３８条２項）。
オ　まとめ
上記によれば，被告大創による本件各商標権の侵害行為により原告が被った損害は，１７０万３２７０円であると認められる。
(2)被告プロテックスについて
ア　甲６並びに丙２の１及び２によれば，被告プロテックスは，被告大創に対し，平成１６年２月ないし３月の間に，本件商品を５０円で，２３万５０００個販売したことが認められる。
また，被告プロテックスにおける製造原価が，３０．６９円であることについては，原告は明らかに争っていない。
したがって，被告プロテックスが，本件商品を販売することによって得た利益は，４５３万７８５０円となる。
（計算式）


（５０円－３０．６９円）×２３万５０００枚＝４５３万７８５０円イ　被告プロテックスは，商標法３８条２項に基づき損害を主張する場合，本件商品のために支払ったロイヤルティ（乙１の１ないし３）や営業経費（乙２４の１ないし５）を差し引くべきであると主張する。
しかし，ロイヤルティについては，前記のとおり，ＤとＡの従前の関係や，本件商品の商品化の過程に鑑みると，本件商品の商品化について支払ったものであるかどうかは疑問の残るところであるから，これを本件商品の販売利益から差し引く合理的な理由は認められない。
また，営業経費についても，被告プロテックスは，ＤからＡ個人の口座に振り込んだことを証するカード利用明細票など（乙２４の１ないし５）を提出するだけであって，これらが被告プロテックスが本件商品の製造販売に要した営業経費であるかどうかを裏付ける証拠は存しない。
したがって，被告プロテックスが主張する上記の営業経費を，被告プロテックスの本件商品による販売利益から差し引く合理的な理由は認められない。ウ　上記(1)のウと同様の理由により，本件商品の販売に関し，本件各登録商標の寄与率は，２０％と認めるのが相当である。
したがって，上記ア及びイによれば，被告大創が，被告各標章を使用したことによって得た利益は，９０万７５７０円（計算式：４５３万７８５０円×２０％＝９０万７５７０円）と認めるのが相当であり，原告は，これと同額の損害を被ったものと推定される（商標法３８条２項）。
エ　まとめ
上記によれば，被告プロテックスによる本件各商標権の侵害行為により原告が被った損害は，９０万７５７０円であると認められる。
(3)予備的主張について
原告は，予備的に，被告らに対し，商標法３８条３項に基づき，本件商品の小売価格に２０パーセントを乗じた使用料相当額の損害を連帯して支払うことを求めている。しかし，原告の予備的主張に基づく損害額は，次に述べるとおり，前記認定の損害額を超えるものとは認められない。
まず，本件各登録商標に対する独占的通常使用権の使用料が，希望小売価格の２０パーセントであることを認めるに足りる証拠はない。また，仮に，本件商品の独占的通常使用権の使用料が希望小売価格の２０パーセントであるとしても，前記認定のとおり，本件商品には，本件各登録商標以外の商標権やポケモンキャラクターが使用されているのであるから，本件各登録商標の寄与率は，上記使用料２０パーセントの５分の１の４パーセント（０．２×０．２＝０．０４）にすぎないものというべきである。そうすると，同条３項に基づく損害は，上記使用料を前提としても，９４万円（＝１００円×２３万５０００枚×０．２×０．２）となり，前記認定の商標法３８条２項による損害の合計額（１７０万３２７０円＋９０万７５７０円＝２６１万０８４０円）を超えるものではないことは明らかである。したがって，本件においては，原告が予備的に主張する商標法３８条３項に基づく損害額が，同条２項により推定される損害額（原告の主位的主張に基づく損害額）を超えることはないことは明らかであるから，原告の予備的主張は採用しない。
３　争点４（過失相殺）の可否について
原告の社員のＣが本件キャラクターデータをＡに渡したことは，前記のとおり，試作品作成のためのものであり，原告の社内規定上も問題のないことである。また，原告の社員のＢがＤに対し，電話における会話で，本件商品の製造を許諾したことが    ないことも前記のとおりである。したがって，被告らによる本件商標権侵害について原告に過失は認められない。
したがって，被告らの過失相殺の主張は，原告の過失が認められない以上，採用することができない。
４　争点５（謝罪広告の必要性）について
本件商品は，水性のりを使用したシール製品であり，当該シールを貼りたい場所（手や顔などの肌）の上などに直接置き，手のひらでシールを温めるように押さえ，シールを被っていたフィルムをはがすと，シールが当該場所に付着するというもので，シールをはがしたいときには，シールを巻き取るようにすると簡単にはがせるというものであり，対象年齢６歳以上の商品であって，商品の品質や安全性が特に要求されるものであること（甲３の１の１ないし５及び甲４の１ないし１０），また，上記１(1)で認定したとおり，平成１６年３月に本件商品の販売が開始された後，本件商品を購入した消費者から原告に対し，フェイスシールが台紙から剥がれないなどの本件商品の品質に関わる苦情が数件寄せられていたこと（甲２４及び２５），本件商品は，前記認定のとおり，１か月間とはいえ，２０万個弱と大量に販売され，かつ，すべて１００円ショップにおいて廉価で販売されたものであること，被告各標章は，本件各登録商標と全く同一の構成をとっているため，本件商品を購入した消費者は，本件商品が原告の発売に係るものであると誤信することは明らかであることなどを総合すると，原告は，被告らの本件商標権侵害行為により，その商品の品質について疑いの残る本件商品を，原告自身による品質の検査・確認の手続きを一切経ることなく，大量に１００円ショップで廉価に販売され，その結果，一般の消費者から苦情を受けたものであり，原告の業務上の信用が害されたものと認められる。
上記事実及び本件に現れた諸事情を総合すると，本件においては，原告が被った業務上の信用毀損を回復するために，被告大創及び被告プロテックスは，別紙謝罪広告目録(1)の１に記載された条件で，同目録(1)の２記載の謝罪広告を，読売新聞，日本経済新聞の各全国版社会面に掲載する必要があると認められる。ただし，被告らは，前記のとおり，別件訴訟において和解が成立したため，同訴訟における和解条項に従い，平成１７年２月２８日までに本件商品の在庫をすべて廃棄したことが認められるから（乙６，２６，弁論の全趣旨），上記の謝罪広告以外に，被告大創の各店舗において，謝罪広告目録に記載のとおりの広告を掲示する必要性は，現時点においては認められないというべきである。
５　本件商品の販売等差止請求について
原告の請求のうち，本件商品に被告各標章を付する行為及び同標章を付した本件商品の販売等については，これまでの経緯などにかんがみると，差止請求を認める必要性があるといえる。
第５　結論
以上によれば，原告の請求は，主文に記載した限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとする。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　　設      樂      隆      一


主　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対して金２１３２万１２９４円，原告Ｂ及び原告Ｃに対して各自金１１４９万７２４７円並びにこれらに対する平成１２年５月１９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを４分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は，原告Ａに対して金２９７５万９８３５円，原告Ｂ及び原告Ｃに対して各自金１４８７万９９１７円並びにこれらに対する平成１２年５月１９日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
(3)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　交通事故の発生
次のとおり交通事故（以下「本件事故」という。）が発生した。
発生日時　平成１２年５月１９日午前零時３０分ころ
発生場所　福岡県糸島郡ａ町ｂ番地先路上
加害車両　被告運転の普通乗用自動車（福岡５２そ１２３４）
被害者　Ｅ
事故態様　被告が吉田方面から桜井方面に向けて加害車両を運転走行中，桜井方面から吉田方面に向けて右側歩行をしていた被害者に加害車両を衝突させ，
被害者を死亡させたもの
(2)　責任原因　自賠法３条，民法７０９条
被告は，自己のため加害車両を運行の用に供し，前方不注視により本件事故を発生させたものである。
(3)　Ｅの損害　５９５１万９６７１円
ア　葬儀費用　１１３万円
イ　逸失利益　２５３８万９６７１円
Ｅは，本件事故当時６６歳であり，農業を営む傍ら，地元建設企業である株式会社Ｆ組（以下「Ｆ組」という。）で現場監督の仕事をし，国民年金・厚生年金の支給を受けていた。本件事故に遭遇しなければ，Ｅは，平均余命の半分に相当する８年程度の間，農業所得及び給与収入を得ることができ，平均余命に相当する１６年程度の間，年金の支給を受けることができた。したがって，Ｅの逸失利益は，次の①及び②の合計額である２５３８万９６７１円である。
①　農業所得及び給与収入
本件事故前年の農業所得は２０万５３２０円，給与収入は２０１万６３８１円であるところ，これらの合計額２２２万１７０１円から生活費に相当する３０パーセントを控除した上，８年に対応するライプニッツ係数６．４６３２を乗じ，これに係る逸失利益は，１００５万１５０８円（円未満切捨て）である。
②　年金
平成１２年５月１１日の改定により２０２万１８００円の支給を受けることとなっていたところ，生活費に相当する３０パーセントを控除した上，１６年に対応するライプニッツ係数１０．８３７７を乗じ，これに係る逸失利益は，１５３３万８１６３円（円未満切捨て）である。
ウ　慰謝料　２８００万円
エ　弁護士費用　５００万円
(4)　相続
原告Ａは，Ｅ死亡当時，Ｅの配偶者であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，Ｅの子である。したがって，原告Ａは，Ｅの被告に対する本件事故に基づく損害賠償請求権の２分の１（２９７５万９８３５円），原告Ｂ及び原告Ｃは，各自その４分の１（１４８７万９９１７円）をそれぞれ相続した。
(5)　よって，自賠法３条又は不法行為に基づき，原告Ａは被告に対して２９７５万９８３５円，原告Ｂ及び原告Ｃは被告に対して各自１４８７万９９１７円，並びにこれらに対する本件事故の日である平成１２年５月１９日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)（交通事故の発生）及び同(2)（責任原因）は認める。同(3)（Ｅの損害）のうちア，イ及びエは不知であり，ウは金額の相当性を争う。同(4)（相続）は不知。
３　抗弁－損益相殺（原告Ａに対し）
原告Ａは，Ｅの死亡により遺族厚生年金１１４万２４００円の支給を受けることとなり，偶数月１５日に前月までの２か月分１９万０４００円の支給を受けることとなった。原告Ａは，平成１２年６月から平成１３年７月までに合計１３３万２８００円の支給を受け，また，平成１３年８月及び同年９月分として１９万０４００円の支給を受けることが確定した。
４　抗弁に対する認否
認める。
理　　　　　由
第１　請求原因について
１　請求原因(1)（交通事故の発生）及び同(2)（責任原因）の事実は当事者間に争いがない。
そうすると，被告は，本件事故によるＥの損害について賠償すべき義務を負うこととなる。
２　請求原因(3)（Ｅの損害）の事実について判断する。
(1)　葬儀費用　１１３万円
甲第３号証によれば，葬儀費用は１１３万円と認められる。
(2)　逸失利益　１６６９万８９８８円
ア　甲第１号証，甲第２号証，甲第４号証の１から４まで，甲第５号証の１から４まで，甲第７号証，調査嘱託（Ｆ組に対するもの）の結果及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


①　Ｅは，本件事故当時，６６歳（昭和９年５月７日生まれ）となった直後であり，配偶者である原告Ａ及び次女である原告Ｃと同居していた。原告Ａは無職であったが，原告Ｃは幼稚園に保母として勤務し，本件事故前年である平成１１年には３００万円程度の給与収入を得ていた。
なお，Ｅの長女である原告Ｂは，昭和６０年３月１１日にＧと婚姻しており，本件事故当時Ｅらと別居していた。
②　Ｅは，本件事故当時，農業に従事し，また，Ｆ組に勤務するほか，老齢基礎年金及び老齢厚生年金の支給を受けていた。本件事故前年である平成１１年におけるＥの農業所得は２０万５３２０円，給与収入は２０１万６３８１円であり，本件事故当時におけるＥの年金額は合計２０２万１８００円であった。③　Ｆ組は土木建設業を営む会社であるところ，Ｅは，昭和４６年以降Ｆ組に勤務し，６０歳でこれを定年退職した後も，１級土木施工管理技士資格，乙種火薬類取扱保安責任者免状その他の資格等を有していたことから，Ｆ組糸島支店において特段の期限を定めなく嘱託社員として再雇用され，主に現場監督の仕事に従事していた。
ところで，現在のＦ組の従業員数は全体で４１名，糸島支店で１６名であるのに対し，嘱託社員（Ｆ組を定年退職後に再雇用したものをいう。以下同じ。）数は，本件事故直後である平成１２年６月において，全体で３名，糸島支店で２名であった。また，過去３年間におけるＦ組の嘱託社員の平均再雇用年数は５年程度であり，過去５年間においてＦ組の嘱託社員として７０歳以上まで雇用されたものはいない。さらに，現在のＦ組の嘱託社員のうち最年長者は６８歳である。なお，Ｆ組は，平成９年６月に本社において２６名の，平成１０年８月支店において５名のリストラを行っている。
イ　上記認定に基づき検討する。
逸失利益は将来予測に基づき算定される損害であり，相当の蓋然性をもって立証された範囲内に限りこれを認めることができるというべきものであるところ，当裁判所に顕著な事実である近時の土木建設業界の一般的状況，近時のＦ組における雇用状況及び再雇用に係る実績からすれば，Ｅが６９歳までＦ組に勤務する相当の蓋然性は認められるが，７０歳を超えてＦ組に勤務する相当の蓋然性までは認めることはできないというのが相当である。この点，原告らは，Ｅが７０歳を超えて平均余命の半分程度の間，Ｆ組又はこれと同種の企業に勤務する相当の蓋然性があると主張するが，上記認定に照らし，この主張を採用することはできない。他方，Ｅが平均余命の半分程度の間，自営業である農業に従事する相当の蓋然性は認められる。そして，
６６歳男性の平均余命は１６．２８年（平成１１年簡易生命表による。）であり，Ｅは本件事故当時６６歳となった直後であったところ，Ｅは，本件事故により，６６歳以降６９歳までの４年間は毎年農業所得，給与収入及び年金支給額の合計４２４万３５０１円の，７０歳以降平均余命の半分に相当する７３歳までの４年間は毎年農業所得及び年金支給額の合計２２２万７１２０円の，７４歳以降平均余命に相当する８１歳までの８年間は毎年年金支給額の２０２万１８００円の得べかりし利益を喪失したものと認められる。
また，Ｅの家族構成，生活状況及び就労状況，原告らの生活状況及び就労状況からすれば，Ｅの生活費は，６６歳以降６９歳までの４年間は収入の４０パーセント，７０歳以降は収入の５０パーセントと認めるのが相当である。そうすると，Ｅの逸失利益は，①　６６歳以降６９歳までの４年間については，４２４万３５０１円から生活費４０パーセントを控除し，４年に対応するライプニッツ係数３．５４５９を乗じ，９０２万８２１８円（円未満切捨て），②７０歳以降７３歳までの４年間については，２２２万７１２０円から生活費５０パーセントを控除し，８年に対応するライプニッツ係数６．４６３２から４年に対応するライプニッツ係数３．５４５９を控除した２．９１７３を乗じ，３２４万８５８８円（円未満切捨て），③　７４歳以降８１歳までの８年間については，２０２万１８００円から生活費５０パーセントを控除し，１６年に対応するライプニッツ係数１０．８３７７から８年に対応するライプニッツ係数６．４６３２を控除した４．３７４５を乗じ，４４２万２１８２円（円未満切捨て）であり，合計１６６９万８９８８円と認められる。
(3)　慰謝料　２４００万円
本件全証拠及び弁論の全趣旨から認められる本件事故の態様，Ｅの生活状況及び家族構成その他の諸般の事情からすれば，慰謝料は２４００万円と認めるのが相当である。
(4)　合計　４１８２万８９８８円
以上によれば，Ｅの損害は合計４１８２万８９８８円と認められる。３　甲第４号証の１から４までによれば，請求原因(4)（相続）の事実が認められる。
そうすると，原告Ａは，Ｅの被告に対する本件事故に基づく損害賠償請求権の２分の１（２０９１万４４９４円），原告Ｂ及び原告Ｃは各自その４分の１（１０４５万７２４７円）をそれぞれ相続したこととなる。
第２　抗弁について
抗弁事実（損益相殺）は当事者間に争いがない。
そうすると，原告Ａが相続した損害賠償請求権の残額は，２０９１万４４９４円から，１３３万２８００円及び１９万０４００円の合計１５２万３２００円を控除し，１９３９万１２９４円と認められる。
第３　結論
１　本件全証拠及び弁論の全趣旨から認められる本件訴訟の難易度，審理の経過，認容額その他の諸般の事情からすれば，弁護士費用は，原告Ａの請求分について１９３万円，原告Ｂ及び原告Ｃの各請求分について各自１０４万円と認めるのが相当である。


平成１１年(ワ)第３０１２号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年１０月２３日
判　　　　決
原　　　告　　　　　ローム株式会社
訴訟代理人弁護士    村　林　隆　一
同　　　　　　　    松　本　　　司
同　　　　　　　    岩　坪　　　哲
同　　　　　　　　　須　知　雄　造
補佐人弁理士　　　石　井　暁　夫
同　　　　　　　　　東　野　　　正
被　　　告　　　　　アオイ電子株式会社
訴訟代理人弁護士　　潮　　　久　郎
同　　　　　　　    伊　原　友　己
補佐人弁理士        須　藤　阿佐子
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙被告製品目録記載の各製品を製造し、販売し、販売の申出をしてはならない。
２　被告は、前項の各製品を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金１２億９２７５万円及びこれに対する平成１１年４月２日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、「サーマルヘッド用印刷回路基板」の発明について特許権を有する原告が、被告による別紙被告製品目録記載の各製品の製造販売等が同特許権を侵害するとして、被告に対し、特許権に基づく上記製造販売等行為の差止めと廃棄を請求するとともに、特許法６５条の３第１項後段（平成６年法律第１１６号による改正前）に基づく補償金請求及び民法７０３条に基づく不当利得返還請求をした事案である。
（争いのない事実等）
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その発明を「本件発明」と、訂正２００２－３９２６３号審決の確定による訂正（以下「本件訂正」という。）後の本件特許出願に係る明細書を「本件明細書」という。）を有している（甲１、２、４８）。
(1)　発明の名称　サーマルヘッド用印刷回路基板
(2)　特許番号　第２１０３９５０号
(3)　出願年月日　昭和６３年６月２３日（特願昭６３－１５５７３９号）(4)　公開年月日　平成元年１２月２７日（特開平１－３２１６４４号）(5)　出願公告年月日　平成４年５月８日（特公平４－２６７８２号）
(6)　登録年月日　平成８年１１月６日
(7)　特許請求の範囲　アルミナセラミックよりなる絶縁基板上に、発熱抵抗体を形成するとともに、この発熱抵抗体に電気的に接続される有機金ペーストよりなる導体パターンを形成してなるサーマルヘッド用印刷回路基板において、前記導体パターンの末端部には幅広のボンディングパッド部を形成し、該ボンディングパッド部の表層を、ガラスエポキシ材との間での組合せワイヤボンディングを行う無機金ペーストよりなる層とすることを特徴とするサーマルヘッド用印刷回路基板（請求項１。下線部は本件訂正に係る部分である。なお、本判決では、促音は、明細書の記載にかかわらず、すべて「ッ」又は「っ」と表記する。）。２　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりとなる。Ａ　アルミナセラミックよりなる絶縁基板上に、発熱抵抗体を形成するとともに、この発熱抵抗体に電気的に接続される有機金ペーストよりなる導体パターンを形成してなるサーマルヘッド用印刷回路基板において、Ｂ　前記導体パターンの末端部には幅広のボンディングパッド部を形成し、Ｃ　該ボンディングパッド部の表層を、ガラスエポキシ材との間での組合せワイヤボンディングを行う無機金ペーストよりなる層とすることを特徴とするＤ　サーマルヘッド用印刷回路基板。
３　被告は、別紙被告製品目録記載の各製品（以下、一括して「被告製品」という。ただし、その具体的構成は、後記争点１の限度で当事者間に争いがある。）を製造販売していた。
４　被告製品は、いずれも本件発明の構成要件Ａ、Ｂ及びＤを充足する。
（争点）
１文言侵害の成否（本件発明の構成要件Ｃ（「無機金ペーストよりなる層」の構成）の充足性）
（原告の主張）
(1)　被告製品は、別紙被告製品目録の（構成の説明）欄４記載の構成を有するものであるから、構成要件Ｃを充足する。すなわち、
ｱ　株式会社コベルコ科研作成の「調査報告　プリントヘッドワイヤボンディングパッド部の調査（ＳＥＭ観察及び膜厚測定）」（甲３）によれば、本件発明の原告実施品（ＫＦ２００８。田中貴金属インターナショナル株式会社製の無機金ペーストＴＲ１２０２（甲１１）にビヒクル（分散剤。樹脂に溶剤を加えたもの）と溶剤（希釈剤）を添加して焼成後の厚みを約１μｍとなるように調整したもの）と被告製品（Ｒ２５６、Ｒ２１６、ＲＪ０７２、Ｐ２５２及びＰ２１６）とは、その物理的性状（下層の導体パターンが金粒子の粒径が微細かつ均一となっている緻密な層であるのに対し、表層は、下部金層上に、粒径が下部層より大きい金粒子が島状に不均一に凝集した単層であり、昀小０μｍ～昀大1.1ないし1.7μｍの膜厚を有するまばらな層である点）において同一である。


上記のような表層と下層の物理的性状の相違点が、表層を無機金ペースト、下層を有機金ペーストにより形成したことに起因することは、特開昭６２－４７１８６号公開特許公報（甲４）や特開昭６１－２８７７６７号公開特許公報（甲５）に記載された周知の知見に照らし、明らかである。ｲ　被告の主張につき反論すれば、①その試料を本件発明の実施品と主張する川鉄テクノリサーチ株式会社作成の「調査報告　プリントヘッドワイヤボンディングパッド部の調査（ＳＥＭ観察および膜厚測定）」（乙１９、乙２１）では焼成前後の同一性が不明であり、その試料を被告製品と主張する同社作成の調査報告（乙２０）も、真に被告製品であるとの保証はない点で疑問がある。②被告従業員作成の「金ペースト理論購入量比率と購入量実績報告書」（乙２３）は、その試算の前提とする焼成後密度や重量減係数の根拠が不明である。また、上層金膜の焼成後膜厚が同一であるという前提も、被告の別件特許権（特許第２７５９７３０号。乙３、４。以下「被告特許権」といい、その発明を「被告発明」という。）に係る特許公報【０００４】、【００１０】記載の知見と矛盾する。③被告主張の作業手順書（乙２２、２６、２７）は、工場向けのものであるが、工場の現場レベルでは「有機金ペースト」、「無機金ペースト」という用語は一般に用いないから、その信用性は疑わしい。
ｳ　被告製品につき、混合ペースト（無機金ペーストに有機金ペーストを混合したもの）の使用を廃止し、有機金ペーストのみの使用に切り替えた旨の被告の主張は、否認する。
(2)　仮に被告製品に混合ペーストが用いられているとしても、本件発明の構成要件Ｃにいう「無機金ペーストよりなる」とは、無機金ペーストのみからなる」ものに限られるわけではないから、被告製品が上記構成要件を充足することに変わりはない。すなわち、
ｱ　本件発明は、焼成過程において完全には溶融しない無機金粒子を包含する無機金ペーストを、ワイヤボンディングパッド部の表層に使用することにより、多層印刷しなくとも、印刷焼成後の一定膜厚を確保できるというメカニズムを利用したものであるから、仮に混合ペーストをボンディングパッド部の表層に使用した場合であっても、無機金ペーストの上記メカニズムを用いてボンディングパッド部の膜厚確保を達成するものである限り、本件発明の技術的範囲に含まれるというべきである（被告主張の混合ペーストにおける有機金ペーストは、希釈剤・分散剤としての役割を果たしているにすぎない。）。本件発明の特許請求の範囲の記載上も、無機金ペーストのみに限定する記載は一切ない。
ｲ　株式会社コベルコ科研作成の「調査報告　サーマルヘッドの断面ＳＥＭ観察」（甲１７）によれば、混合ペーストにおけるボンディングパッド部表層の物理的性状は、有機金ペーストを含有しないものとの間で特段の違いは認められないばかりか、その作用効果においても、原告従業員作成の実験結果報告書（甲２４）によれば、１２５℃以下という低温下でも、無機金ペーストのみのものと比較して、何ら遜色ないワイヤボンディング強度を発揮している。厚膜技術によるパターン形成の技術分野において、膜厚調整のために無機金ペーストに有機金ペーストを混合して使用することは、昭６１－２８７７６６号公開特許公報（乙４５）記載の公知技術であり、成分の大半が焼成の過程で消失する溶剤等の有機成分であるということと相まって、無機金ペーストを希釈する手段として有機金ペーストを混入するようなことは、当業者であれば容易に想到し得る事項にすぎない。有機金ペーストの混合比率が７０％の場合はもとより、５０％や３０％の場合についても、この理は変わらない。
ｳ　本件特許の分割出願における補正の経緯に関する被告の主張につき反論すれば、分割出願は親出願とは別個の新たな出願であって、分割出願における補正の経緯を、親出願の技術的範囲の解釈資料として援用し得るものではない。また、特許法４４条１項は、原出願の明細書に記載されていない事項（出願）については分割による出願日遡及の利益を認めないとするだけであって、原出願に係る発明の技術的範囲に属さないことを定めるものでもない。原出願の明細書に記載されていない事項を含むものであっても、本件発明の構成要件をそっくりそのまま含めば、当然、その技術的範囲に属するというべきである。
(3)　本件発明の構成要件Ｃにいう「層」も、被告の主張のように限定されるものではない。すなわち、
ｱ　株式会社岩波書店発行「広辞苑（第４版）」（甲１３）によれば、「層」とは単に「かさなり」をいうにすぎない。社団法人発明協会発行「特許からみた積層体技術」（甲１４）によっても、粒体が島状に並列されたもの（５頁の図1-3-15）、粉粒体が並んだもの（51頁の図（23））のいずれも「層」とされており、層を構成する粒体等が散在しているか密集しているかは相対的な差異にすぎないのであって、「層」の定義とは関係がない。
ｲ　株式会社日東技術情報センター作成の「分析結果報告書　サーマルヘッドの断面ＳＥＭ観察」（甲１５）における金線の太さやワイヤボンディング部の大きさと比較すれば、表層における金粒子間の間隔は矮小であり無意味である。ｳ　被告作成の技術説明資料（乙２）の13頁の右下図において、無機金ペーストの焼成後の性状を金粒子が散在している形状と図示しながら、被告特許権に係る特許公報（乙４）においても「混合ペースト層」と述べているのであるから、株式会社コベルト科研作成の上記調査報告（甲３）の図６以下の形状のものが「層」であることを被告が自認したに等しい。
(4)　被告発明は、せいぜい本件発明と利用関係に立つか、又は本件公報（甲２）又は昭６１－２８７７６６号公開特許公報（乙４５）により進歩性が否定されるにすぎないものであって、被告製品が上記構成要件を充足することとは無関係である。
（被告の主張）


(1)被告製品は、ボンディングパッド部の表層の形成素材として無機金ペーストと有機金ペーストとを混合した混合ペーストを使用しており、無機金ペーストのみを用いるものではないから、構成要件Ｃを充足しない。すなわち、ｱ　被告製品において混合ペーストが用いられていることは、被告の作業手順書（乙２２、２６、２７）の記載に照らし、明らかである。被告製品において用いられる混合ペーストの混合比率は、別表「ブレンド比率」欄記載のとおりである（有機金ペースト：無機金ペースト）ところ、被告従業員作成の「金ペースト理論購入量比率と購入量実績報告書」（乙２３の訂正版である乙２８）、「ＲＥ；金ペースト調査結果報告書」（乙１４２による訂正後の乙５２）、被告における入庫票（乙７３～１０３、１０４の1及び2、１０５～１４１）によれば、被告における過去２年分の有機金ペーストと無機金ペーストの購入量は上記比率と符合する。ｲ　被告製品におけるボンディングパッド部の状態は、川鉄テクノリサーチ株式会社作成の「調査報告　プリントヘッドワイヤボンディングパッド部の調査（ＳＥＭ観察および膜厚測定）」（乙２０）のとおり、有機金ペーストの表面部に金粒子が散在しているにすぎないものである。これに対し、無機金ペーストのみを用いた場合の状態は、同社作成の「調査報告　プリントヘッドワイヤボンディングパッド部の調査（ＳＥＭ観察および膜厚測定）」（乙２１）のとおりであって、上層のペーストの厚みや無機金粒子の密集度合等の点で、被告製品の状態とは全く異なる。
ｳ　なお、被告は、別表記載のとおり、平成１２年２月から４月にかけて、被告製品の製造につき、混合ペーストの使用を廃止して有機金ペーストのみのものにすべて切り替えたから、この点でも、上記構成要件を充足しない。(2)　本件発明は、ボンディングパッド部の表層の形成素材として、「無機金ペースト」のみが指示されているというべきである。すなわち、ｱ　本件特許の出願当初明細書の特許請求の範囲は「絶縁基板上に、有機金ペーストよりなる導体パターンを形成してなる印刷回路基板において、前記導体パターンのボンディングパッド部の少なくとも表層が無機金ペーストよりなることを特徴とする印刷回路基板。」（乙５の5）とされていたが、特開昭５８－７６２８６号公開特許公報（乙５の31）を引用文献として進歩性を欠如するとの拒絶理由通知（乙５の16）が発せられ、原告において技術分野をサーマルヘッド用に限定する等の減縮補正（乙５の19）をしたにもかかわらず、拒絶査定（乙５の20）を受けた。そこで、原告は、上記特許請求の範囲を「該ボンディングパッド部の表層が無機金ペーストよりなる層」などと更に減縮補正（乙５の21）することにより特許査定を受けたものである。
ｲ　原告は、上記アの当初出願を原出願とし、その特許請求の範囲を「･･･ボンディングパッド部の少なくとも表層は（が）、無機金ペーストを含有する層」とする３つの分割出願（特願平５－３３１８９５（乙６。以下「分割出願１」という。）、特願平５－３３１８９６（乙９。以下「分割出願２」という。）及び特願平５－３３１８９７（乙１１。以下「分割出願３」という。）を行ったが、分割不適法とされた上、実願昭６１－１３３５７８号（実開昭６３－３９５４３号）のマイクロフィルムを根拠とする拒絶理由通知（乙８の15、乙１０の17及び乙１２の17）が発せられた。そこで、原告は、分割出願１につき、その特許請求の範囲を「･･･ボンディングパッド部の表層を、ガラス成分を含む金層」と減縮補正（乙８の19）することにより、特許査定を受けたものである（分割出願２及び分割出願３については、原告は権利化をあきらめ、これを取り下げた。）。ｳ　被告発明（特許第２７５９７３０号。乙３、４。）は、ボンディングパッド部の形成素材として「無機金ペースト」ではなく「混合ペースト」を用いる点で本件発明と相違するところ、本件発明を従来技術として指摘した上で特許査定を受けたものである。被告発明は、上記の技術上（構成上）の相違点に基づき、本件発明にはない新たな作用効果（同特許公報（乙４）の【０００４】、【０００５】、【００１０】、【００１２】及び【００１４】）を奏するものである。ｴ　このような本件特許出願及び分割出願の各経過や被告特許権の存在に照らせば、本件発明の技術的範囲には、ボンディングパッド部の表層の形成素材として「無機金ペースト」のみが指示されており、「無機金ペーストと有機金ペーストとの混合ペースト」が含まれることはないというべきである。ｵ　原告の主張のように、有機金ペーストを単なる希釈剤・分散剤と同視することはできない。すなわち、混合ペーストの使用には、膜厚の調整、サイドエッジ現象の弊害除去及びコストの削減という独自の意義がある。仮に有機金ペーストが希釈剤と同じであれば、混合ペーストを使用する場合に希釈剤を別途入れる必要はないが、被告の作業手順書（乙２２、２６、２７）はもとより、原告による再現実験（甲１６）でも、すべて希釈剤を入れている。物質特性の点でも、希釈剤なら乾燥により揮発し、分散剤なら焼成により消滅するが、有機金ペーストはすべて揮発するようなことはなく、焼成後も有機金が残存するものである点で、大きく相違する。さらに、無機金ペーストの使用に際しては、当初から既に分散剤が混合された無機金ペースト商品を購入するのが通常である。分散剤や希釈剤のような廉価素材の代用品として有機金ペーストという高価な素材を用いることは経済的にもあり得ない。
(3)　本件発明の構成要件Ｃにいう無機金ペーストは「層」状態となっていることが必要であり、この「層」は、本件発明の実施品におけるボンディングパッド部の状態を撮影した川鉄テクノリサーチ株式会社作成の「調査報告　プリントヘッドワイヤボンディングパッド部の調査（ＳＥＭ観察および膜厚測定）」（乙１９）のとおり、一定の厚みと広がりをもった緊密な集積状態が形成されていなければならない。原告主張の根拠とする株式会社コベルコ科研作成の上記調査報告（甲３）は、その対象製品が本件発明の実施品であることの証明がない。被告製品は、有機金ペーストを焼成してなる層の表面部に、やや粒子の大きい金粒子が散在しているものにすぎず、「層」とはいえないから、上記構成要件を充足しない。(4)　被告製品は、被告発明の実施品であり、本件発明と利用関係に立つものではない。
２均等の成否
（原告の主張）


仮に被告製品が「無機金ペーストよりなる層」を有しない点で本件発明の文言侵害に当たらないとしても、被告製品は、次のとおり、本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、その技術的範囲に属する（昀高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）というべきである。すなわち、
(1)　本件発明の技術的思想の中核は、ボンディングパッド部の表層の形成素材に無機金ペーストを使用したことにより、サーマルヘッド用印刷回路基板において低温ワイヤボンディング性の向上、製造コストの低減という効果を奏するようにした点にあるから、仮に被告製品が無機金ペーストと有機金ペーストとを混合した混合ペーストを使用しているとしても、その有機金ペーストの添加に特段の技術的意義はなく、本件発明の非本質的部分にすぎない。
(2)　被告製品は、昀大７０％もの無機金ペーストを使用していることにより本件発明と同一の作用効果を奏している。
(3)　当業者が「無機金ペースト」を「混合ペースト」に置換することは、特開昭６１－２８７７６６号公開特許公報（乙４５）、特開平２－６８８０７号公開特許公報（甲４７）記載の技術や当時の周知技術（有機金ペーストの大半がビヒクルや溶剤などの有機成分であること、無機金ペーストの膜厚調整剤に上記有機成分を用いること）に照らすと、容易であった。
(4)　被告製品は、本訴特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから同出願時に容易に推考できたものではない。
(5)　原告が、本件特許発明の技術的範囲から「混合ペースト」を使用するものを意識的に除外したこともない。
（被告の主張）
被告製品につき均等も成立しないというべきである。すなわち、(1)　ボンディングパッド部の表層の形成素材として無機金ペーストのみを使用することが本件発明の本質的部分であるから、混合ペーストを使用する被告製品は本件発明の本質的部分において異なる。
(2)被告製品は、本件特許権とは別に成立した被告特許権（特許第２７５９７３０号）に係る被告発明の作用効果を奏するものであり、本件発明と同一の作用効果を有するものではない。
(3)　上記(2)記載の被告発明は、本件特許権とは別に特許査定を受けたのであるから、置換容易性はない。
(4)　原告は、本件分割出願の経緯上、本件特許発明の技術的範囲を「無機金ペーストのみ」を使用するものに限定した（「混合ペースト」を使用するものを意識的に除外した。）。
３明白な無効理由
（被告の主張）
本件特許には次の各無効理由が存在することが明らかであるから、原告による本件特許権に基づく請求は権利の濫用として許されない。
(1)　その１－進歩性欠如
本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開昭６２－４９６４０号公開特許公報（乙３４、公開日昭和６２年３月４日）及び特開昭６１－８９６５５号公開特許公報（乙４０、公開日昭和６１年５月７日）記載の各発明を組み合わせることによって、当業者であれば、容易に本件発明に想到し得たものというべきである。
(2)　その２－記載不備
ｱ　本件明細書の発明の詳細な説明にはガラスエポキシ基板に関する記述が全くなく、その存在形態について知る術もないから、特許請求の範囲に記載された「ガラスエポキシ材との間での組合せワイヤボンディングを行う無機金ペースト」と対応する事項が発明の詳細な説明に記載したものであるとはいえず、本件明細書の特許請求の範囲に記載された発明が発明の詳細な説明に記載したものとはいえない。
ｲ　本件明細書の特許請求の範囲に記載された「組合せワイヤボンディング」の技術内容は、次の点に照らせば、不明確であり、特許を受けようとする発明の構成に欠くことのできない事項のみを記載したものとはいえない。①「組合せワイヤボンディング」という語は、常用される技術用語でなく、原告の造語にすぎない。②「ガラスエポキシ材との間での組合せワイヤボンディングを行う無機金ペーストよりなる層」は、文言上、ガラスエポキシ材に対して直接ワイヤボンディングを行うための無機金ペーストよりなる層と解釈されるところ、「無機金ペーストよりなる層」のガラスエポキシ材に対して直接ワイヤボンディングするワイヤボンディングの態様は存在しないから、「ガラスエポキシ材との間での組合せワイヤボンディングを行う無機金ペーストよりなる層」という構成の技術的意味が不明である。③出願当初の明細書の発明の詳細な説明には「組合せワイヤボンディング」について説明し、定義している部分は存在しない（本件訂正審判請求書の中でこれを初めて定義したが、本件訂正は後記(3)のとおり違法である。）。ｳ　本件明細書の発明の詳細な説明には、特許請求の範囲に記載された「ガラスエポキシ材との間での組合せワイヤボンディングを行う無機金ペーストよりなる層」という構成について十分な説明や定義がない上、本件明細書の発明の詳細な説明にも、特許請求の範囲に記載された発明の実施例及びこれに相当する記載も存在しないから、本件明細書の発明の詳細な説明は、当業者が本件発明を容易に実施することができる程度に記載されていない。
(3)　その３－訂正の違法性
ボンディングパッド部の無機金ペーストをどのような材料との組合せの下でワイヤボンディングを行う対象とするのかは、訂正前の特許請求の範囲の構成要件の内容に包含されていた事項とは認められないから、本件訂正は、実質的には、特許請求の範囲を減縮するものではなく、特許請求の範囲を変更するものであるから、認容されるべきではない。
（原告の主張）
被告の上記主張はいずれも争う。
４　権利の濫用（民法１条３項）
（被告の主張）
訂正前の本件発明は「有機金ペーストよりなる導体パターンのワイヤボンディング性の改善（低温適応性）」にとどまり、該導体パターンのボンディングパッド部とボンディングされる配線パターンの基板素材の如何は関係がなかったにもかかわらず、本件訂正は、文言的に「無機金ペースト」を限定するものにしつらえ、特許請求の範囲の減縮であると強弁して、そのボンディングの構成を強いて被告製品の構成に符合せしめるようにしたものであって、被告製品を目標とした狙い撃ち訂正といわざるを得ない。したがって、このような性格を有する本件訂正に基づく本件特許権に基づく原告の権利行使は、権利の濫用に該当し、許されないというべきである。
（原告の主張）
被告の上記主張は争う。
５　被告の悪意
（原告の主張）


被告は、本件特許の出願公開日である平成元年１２月２７日までに、被告製品が本件発明を実施したものであることを知っていた。すなわち、平成５年２月２２日に行われた原告・被告間の交渉の場で、被告総務部部長がこれを自認したほか、被告は、もともと原告の下請けとして原告から技術供与を受けていたことがあり、その下請関係が解消された後も、同種の製品分野において原告と競合してきたのであるから、原告の公開特許情報の取得に常に努めていたことも明らかである。
（被告の主張）
原告の上記主張事実は否認する。
６　原告の補償金額又は損失（被告の利得）
（原告の主張）
(1)　被告製品の売上金額は、次のとおりである。
平成元年１２月２７日（本件特許の出願公開日）～
平成４年５月７日（本件特許の出願公告日の前日）
計　24億4400万円
平成４年５月８日（本件特許の出願公告日）～
平成１１年３月２３日（本件訴訟提起日の前日）
計　234億1100万円
(2)　本件発明の実施料は、被告製品の売上金額の５％が相当である。(3)　したがって、原告の各請求額は次式のとおりである（合計12億9275万円）。
補償金請求　　　　　　　　　24億4400万円×0.05＝1億2220万円不当利得返還請求　　　　　　234億1100万円×0.05＝11億7055万円
（被告の主張）
原告の上記主張事実はいずれも否認する。
第３　判断
１　争点１（文言侵害の成否）について
(1)　被告製品の具体的構成
ｱ　原告は、被告製品のボンディングパッド部の表層の形成素材として、混合ペーストではなく、無機金ペーストのみが使用されていると主張し、その根拠として、まず、株式会社コベルコ科研作成の上記調査報告（甲３）における本件発明の原告実施品（ＫＦ２００８）と被告製品との物理的性状の同一性（ただし、Ｒ２５６、Ｒ２１６、ＲＪ０７２、Ｐ２５２、Ｐ２１６のみ）を指摘する。ｲ　しかし、上記調査報告（甲３）では、被告製品の比較対象とされた原告製品（ＫＦ２００８）が本件発明の実施品であるか否かは必ずしも明確ではないが、仮にそうであるとしても、原告製品と被告製品とを比較した場合、確かに、上部金層の膜厚測定の数値的な幅は類似する（その昀大値は原告製品につき1.6μｍ、被告製品（Ｖ２５６は本件訴訟の対象外である。）につき1.1～1.4μｍ）といえなくもないが、その断面ＳＥＭ像によれば、原告製品における金粒子は全体的に密集した状態で存在しており、ある程度の凹凸はみられるものの、金粒子相互が比較的連続した状態にあることが認められるのに対し、被告製品における金粒子は密集した部分とそうでない部分との差が大きく、金粒子がほとんど存在しない部分も多くあることが認められる。これは、被告従業員作成の「原告製品の無機金ペーストの金粒子の存在状態解析報告書」（乙５０）においても同様である（なお、本件発明の実施品を対象としたと主張する川鉄テクノリサーチ株式会社作成の「調査報告　プリントヘッドワイヤボンディングパッド部の調査（ＳＥＭ観察および膜厚測定）」（乙１９）は、そのワイヤボンディングパッド部の上部金属部分に使用された無機金ペーストが昀大3.8μｍにも厚塗りされており、被告製品の同形成素材として用いられている無機金ペースト（ＴＲ１２０２）の主な特徴・用途が2.5μｍ程度（甲１１）にとどまり、実際の被告製品の測定値（乙４８によれば、昀大1.1～1.3μｍ）はもとより、原告製品に関する原告測定値（甲３によれば、0～1.6μｍ）や被告測定値（乙４９、５０によれば、1.6～2.1μｍ）とも大きく相違する点で、通常予定する製品の仕様を正しく反映させたものか疑問が残るから、比較の対象としては採用しない。）。
ｳ　発明の名称を「金の成膜方法」とする特開昭６２－４７１８６号公開特許公報（甲４）、「熱印字ヘッド」とする特開昭６１－２８７７６７号公開特許公報（甲５、乙４３）、株式会社工業調査会発行「図解膜形成技術用語事典」（甲９）、エヌ・イー・ケムキャット株式会社（被告製品に用いられている有機金ペーストＡ４６１５の製造販売会社）作成のメタロオーガニックペースト及び厚膜ペーストの仕様説明書（甲１０）、被告作成の技術説明資料（乙２）によれば、金含有割合の点で、無機金ペーストの方が有機金ペーストよりも非常に高い（被告特許権に係る特許公報（乙４）によれば、無機金ペーストでは７０％以上であるのに対し、有機金ペーストでは３０％以下である。）ことや、内容物として含有される金の存在形態の点でも、無機金ペーストでは粒子として存在するのに対し、有機金ペーストではそうではなく有機溶剤中に溶解した状態で存在することから、有機金ペーストを印刷焼成した場合は均一で緻密な薄膜が形成されるのに対し、無機金ペーストを印刷焼成した場合は金粒子をベースとする厚膜（膜厚約1.0μｍ）が形成されるものである。


ｴ　これらの技術的知見に照らせば、上記のような物理的性状の相違点は、被告製品ではワイヤボンディングパッド部の表層の形成素材として無機金ペースト以外に有機金ペーストを混合させている（無機金ペーストの占める割合が低下し、金粒子がまばらになる）ことを基礎付ける事実ということができる。もっとも、金含有割合の低い無機金ペースト（実際にも、金含有割合４２±２％にすぎない田中貴金属インターナショナル株式会社製無機金ペーストＴＲ－１２０３が存在する（甲１１）。）を使用すれば、印刷焼成後の金粒子の粗密さの差は、有機金ペーストを混合した場合と大差ないのではないかとの疑問が生じないわけではない。しかし、原告主張の本件発明の実施品はもとより、被告製品の中にＴＲ－１２０３を使用したものがあると認めるに足りる証拠はないし、仮に使用したものがあるとしても、田中貴金属インターナショナル株式会社作成の使用説明書（甲１１）によれば、同社製の他の無機金ペーストの粘度が２００±４０～３５０±５０kcpsであり、専用希釈剤を使用せざるを得ないのに対し、ＴＲ－１２０３の粘度はわずか２５±１５kcpsであり、実際の使用に当たっても、無希釈で使用することが可能とされていることが認められるから、ＴＲ－１２０３とその他の無機金ペーストとの印刷焼成後の金粒子の粗密さの程度は相対的なものにすぎないというべきである。ｵ　次に、被告製品の製造についての作業手順書（乙２２、２６、２７）によれば、金ペーストブレンド（ブレンド金ペースト作成）作業として、無機金ペーストと有機金ペーストとして使用すべき製品（無機金ペーストにつきＴＲ１２０２、有機金ペーストにつきＡ４６１５）を具体的に特定した上、そのブレンド割合を重量により一義的に特定していることが認められる。実際上も、被告が相当量の上記各金ペーストを購入していることが認められる（乙３１、５１、７３～１０３、１０４の1、１０５～１４１）のに対し、これらの金ペーストを被告製品以外の製品の製造に用いていることをうかがわせる証拠はない。この点につき、原告は、工場の現場レベルでは、有機金ペースト、無機金ペーストという用語は使用されない旨を主張する。しかし、被告特許権の特許公報（乙４）には同用語が通常の技術用語として多用されており、弁論の全趣旨によれば、少なくとも被告の認識としては、被告製品は被告発明の実施品であるととらえているものと認められるから、被告における現場レベルで、これらの用語をそのまま用いることがあったとしても、格別不自然であるということはできず、原告の上記主張は採用することができない。ｶ　さらに、原告・被告間の本件訴訟提起前の交渉においても、被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否かにつき争いがあったことから、原告は、被告製品のボンディングパッド部の表層が無機金ペーストからなる層であることを立証できないかを重要な検討課題として認識し（甲３６）、実際にも、被告製品を解析した結果、無機金ペーストに何かが混在していることまでは確認でき、被告との間で、同表層部に無機金ペーストと何らかをブレンドしたペーストを使用していること自体については争いがなくなったことも認められる（甲３７、乙１８１。これに対し、無機金ペーストと何らかをブレンドしたペーストを使用していることを原告が認めたことを否定する原告従業員の陳述書（甲３８）もあるが、原告作成の特許交渉議事録（甲３６、３７）は、その配布先として課長又は部長から社長まで指定されているように、重要問題である本件につき、被告との交渉経過を社内に正確に逐一伝達することを目的として作成されたものと推認される上に、同時期に被告により作成された議事録（乙１８１）の記載とも整合しているから、その記載内容は正確であると考えられ、これに反する上記陳述書の記載は信用することができない。）。
ｷ　以上のとおり、被告製品の解析結果や製造工程及び原告・被告間の事前交渉の経緯のいずれの点に照らしても、被告製品において、ボンディングパッド部の表層の形成素材として用いられているのは、無機金ペーストのみではなく、無機金ペーストと有機金ペーストとを混合した混合ペーストであると認めるのが相当である。この点に関する原告の主張は採用することができない。
(2)　本件発明の構成要件Ｃの解釈
原告は、被告製品に混合ペーストが用いられているとしても、本件発明の構成要件Ｃにいう「無機金ペーストよりなる」とは、「無機金ペーストのみからなる」ものに限られるわけではない旨を主張する。本件発明の構成要件Ｃにいう「無機金ペーストよりなる」の意義につき、本件明細書の特許請求の範囲の記載からは必ずしも明確でないから、同明細書のその余の記載や図面の内容を検討することとする。
ｱ　本件明細書（甲５１）によれば、本件発明は次の内容を有するものである（末尾の括弧書きは、本件明細書における発明の詳細な説明欄の該当項を指す。）。
①　本件発明は、サーマルプリントヘッドに適用する金ペーストにより導体パターンを形成するサーマルヘッド用印刷回路基板に関するものである（産業上の利用分野）。
②　金ペーストにより導体パターンを形成する印刷回路基板技術は、例えば厚膜形サーマルプリントヘッドに適用されるが、厚膜形サーマルプリントヘッドは、絶縁基板上に金ペーストを印刷焼成して、共通電極、個別電極、その他配線用の導体パターンが形成される。また、前記絶縁基板上には、前記共通電極、個別電極を跨ぐように厚膜抵抗体が形成される。さらに、前記絶縁基板上には、駆動用のＩＣチップがボンディングされ、前記個別電極のボンディングパッド部とこのＩＣチップのボンディングパッド（及び配線用の導体パターンのボンディングパッド部及びＩＣチップのボンディングパッド）が、金ワイヤにより接続（ワイヤボンディング）される（従来の技術）。
③　上記金ペーストには、有機金ペースト（例えばメタルオーガニックペースト等）と無機金ペースト（例えばガラスフリットペースト等）とが知られているが、厚膜形サーマルプリントヘッドの場合には有機金ペーストが使用されていることが多い。有機金ペーストの場合には抵抗体からリードパターンへの熱拡散が少ないため低い投入電力でより高い印字濃度が得られるためである。しかしながら、更に省エネルギ性を高めるため、導体パターンを薄くすると、ワイヤボンディングが低温度では行いにくくなる。有機金ペーストの場合は、無機金ペーストの場合よりも、低温でのワイヤボンディング強度が低い。したがって、安定にワイヤボンディングを行うためには、有機金ペーストの場合には絶縁基板全体を高温加熱してワイヤを圧着しなければならない不都合があった。上記不都合を解決するためには、局部多層印刷を行うことにより、ワイヤボンディングパッド部の有機金膜厚を増加させることも考えられるが、コストが上昇するという新たな問題が生じる。そこで、本件発明は、省エネルギ性を損なうことなく、ワイヤボンディングを行いやすくするサーマルヘッド用印刷回路基板の提供を目的としたものである（発明が解決しようとする課題）。


④　上記課題を解決するため、本件発明のサーマルヘッド用印刷回路基板は、アルミナセラミックよりなる絶縁基板上に、発熱抵抗体を形成するとともに、この発熱抵抗体に電気的に接続される有機金ペーストよりなる導体パターンを形成してなるものにおいて、前記導体パターンの末端部には幅広のボンディングパッド部を形成し、該ボンディングパッド部の表層を、ガラスエポキシ材との間での組合せワイヤボンディングを行う無機金ペーストよりなる層とすることを特徴としている。導体パターンの末端部に形成される幅広のボンディングパッド部の表層を構成する無機金ペーストは、低温でのワイヤボンディング性が向上できるし、ボンディングパッド部以外の導体パターン部分は、従来と同様、有機金ペーストで形成されているから、省エネルギ性を損なうこともない（課題を解決するための手段及び作用）。
⑤　本件発明によれば、導体パターンは有機金ペーストより形成してあるから、サーマルヘッドの印字熱を拡散させることはなく熱効率が向上する。しかも、前記導体パターンの末端部に形成する幅広のボンディングパッド部の表層は無機金ペーストより形成してあるから、ワイヤボンディング性を向上し、特に低温でのワイヤボンディングが可能となる。そのため、ガラスエポキシ材との間での組合せワイヤボンディングができたという効果を奏する（発明の効果）。ｲ　上記アによれば、本件発明は、アルミナセラミックよりなる絶縁基板上に、発熱抵抗体を形成するとともに、この発熱抵抗体に電気的に接続される有機金ペーストよりなる導体パターンを形成してなるサーマルヘッド用印刷回路基板において、ボンディングパッド部の形成素材に用いられる金ペーストとして、有機金ペーストと無機金ペーストとを二者択一的なものと位置付け、従来は低い投入電力で高い印字濃度が得られる有機金ペーストが選択されることが多かったことを前提とした上で、低温でのワイヤボンディング強度の低さや局部多層印刷による製造コストの上昇という有機金ペースト特有の問題点を解決するために、有機金ペーストよりなるボンディングパッド部の表層部分につき、従来の有機金ペーストではなく、無機金ペーストをその形成素材として新たに採用し、これにより、省エネルギ性を損なうことなく、低温でのワイヤボンディングを可能としたものであるということができる。すなわち、本件発明は、有機金ペーストを採用したことによる不都合を解消するために、従来技術と異なり、ボンディングパッド部の表層部分に限り、有機金ペーストに代わるものとして無機金ペーストを採用したものであって、このような重要な構成要素である無機金ペーストの一部でも従来使用されていた有機金ペーストにするようなことは、従来技術の問題点が改めて生じかねず、本件発明の予定していないところというべきである。このことは、本件特許の出願経過上、拒絶査定（乙５の20）に対する審判請求事件において、拒絶査定の根拠となった引用例（乙５の31）との相違点につき、「本願発明は、抵抗体から導出される導体パターンの殆どを有機金とし、その末端部（ボンディングパッド部）の表層のみを無機金とした点で、引用例とは全く異なります。」と原告が主張し（乙５の29及び乙５の30）、本件明細書の発明の詳細な説明においても、課題を解決するための手段及び作用の項において、「導体パターンの末端部に形成される幅広のボンディングパッド部の表層を構成する無機金ペースト」とするのに対し、「ボンディングパッド部以外の導体パターンは、従来と同様有機金ペーストで構成されている」と、発明の効果の項においても、「導体パターンは有機金ペーストより形成してある」とするのに対し、「前記導体パターンの末端部に形成する幅広のボンディングパッド部の表層は無機金ペーストより形成してある」と、それぞれ無機金ペーストと有機金ペーストとを対照的に記載していることからも裏付けられる。したがって、このような本件発明の内容等に照らせば、本件発明の構成要件Ｃにいう「無機金ペーストよりなる」というのも、有機金ペーストを含まないという意味で、無機金ペーストのみよりなることを予定しているというべきであり、有機金ペーストよりなる場合はもとより、無機金ペーストと有機金ペーストとを混合したものよりなる場合は、上記構成要件を充足しないというべきである。ｳ　これに対し、原告は、混合ペーストにおける有機金ペーストは希釈剤（共立出版株式会社発行「化学大辞典２」（甲１８）によれば、溶液において溶質の濃度を小さくする目的で添加する物質をいい、溶液の同一性を損なわないで、これと化学反応を起こすことなく、物理的に混合できるものでなければならない。）又は分散剤（同「化学大辞典８」（甲１９）によれば、固体微粒子を液中に分散させて、なるべく安定な懸濁液を作るために加えられる第三成分をいう。）の役割を果たしているにすぎない旨を主張する。確かに、無機金ペーストについては、その粘度を調整するために希釈剤を使用することが予定されており、被告製品に用いられている無機金ペーストＴＲ１２０２においても希釈剤を使用する場合があることは認められ（甲１１、乙２９）、原告の主張によれば、本件発明の実施品であるＫＦ２００８も、無機金ペーストＴＲ１２０２にビヒクルと希釈剤を添加するという。
しかし、


①　有機金ペーストの一種であるメタロオーガニックペーストは、株式会社工業調査会発行「図解膜形成技術用語事典」（甲９）によれば、ガラスバインダを使用すると厚膜より１～２桁薄い、厚さ0.05～0.3μｍの均質な膜が作れる、焼成温度が300～700℃と低い、組成の制御や多成分化が容易である、成膜後の膜面は平滑である、エッチングで微細パターン形成ができるなどの特徴を有することが認められ、単なる希釈剤とは異なる作用効果を奏するものであることは明らかである。実用化された具体的な製品の観点から、有機金ペーストを検討しても、エンゲルハード・インダストリーズ株式会社作成のカタログ（乙４４）によれば、有機金ペーストであるメタロオルガニック（Ａ４６１５を含む。）は、従来の厚膜ペーストと同一の製造方法で、焼成後の膜厚は0.2～0.5μｍの導体膜を形成するものである、従来の厚膜用金ペーストと比較し、1/3～1/5の低価格である、表面状態が非常になめらかで、ピンホールが発生しない、膜厚が薄いため、エッチング特性に優れ、発熱抵抗体のバラツキが少ない、焼成温度が550～900℃である等の特徴を有するものである。エヌ・イー・ケムキャット株式会社（被告製品に用いられている有機金ペーストＡ４６１５の製造販売会社）作成のメタロオーガニックペースト及び厚膜ペーストの仕様説明書（甲１０）によれば、メタロオーガニックペーストは、基板上にスクリーン印刷、ディップ、スピンコート等の手法によって塗布し、これを焼成することにより２μｍ以下の厚さの被膜を形成することを目的として製造されたものであって、一般の厚膜ペーストとは異なり、粉末を含有しておらず、含有成分がすべてレジネート（有機金属化合物が有機溶媒中に均一に溶解した状態で存在しているもの）により構成されており、ペースト中のレジネートは樹脂分とともに有機溶剤に溶解した状態で存在しており、これを焼成することにより樹脂分とレジネートの有機リガンドが焼失し、残存した成分が被膜状に析出するものである。上記目的を達成するために、メタロオーガニックペーストについても、希釈剤を用いることが予定されている（推奨希釈剤シンナーＡ－４１８２）ことが認められる。このように、実際の製品をみても、有機金ペーストは焼成後の残存成分が形成する薄膜に大きな意義が存するのであるから、これを希釈剤と同視することはできないというべきである。
②　原告は、ボンディングパッド部表層の物理的性状の点で、混合ペーストの場合と無機金ペーストの場合との間で特段の違いは認められないとも主張するが、その根拠とする株式会社コベルコ科研作成の「調査報告　サーマルヘッドの断面ＳＥＭ観察」（甲１７）を前提としても、ボンディングパッド部表層の物理的性状は、無機金ペーストにビヒクルを添加したにすぎないものと有機金ペーストを混合したものとを比較した場合、有機金ペーストを混合した方は焼成後に残存した成分が被膜状に析出する点で、かなり相違することが認められるから、物理的性状の観点からも、有機金ペーストを希釈剤と同視することはできないというべきである。
③　本件発明の作用効果の１つである低温でのワイヤボンディング性の向上という点から検討しても、後記エのとおり、原告従業員作成の実験結果報告書（甲２４）によれば、ワイヤボンディングパッド部の表層部分の形成素材として、少なくとも無機金ペーストに有機金ペースト２５％を混合させた場合や有機金ペースト５０％を混合させた場合では、１２５℃という低温のボンディング温度下でありながら、無機金ペーストのみとした場合と変わらないワイヤボンディング強度が得られていることが認められるのであって、本件明細書のとおり、低温下でのワイヤボンディング性の点で有機金ペーストが無機金ペーストに劣ることを前提とすれば、上記実験において、無機金ペーストの混合割合が大幅に減少したにもかかわらず、ワイヤボンディング強度が減少しないということは、有機金ペーストを単なる希釈剤と同視することはできないというべきである。
④　かえって、原告自身の特許出願に係る特開昭６１－２８７７６６号公開特許公報（乙４５。発明の名称「熱印字ヘッド」。その特許公報は乙２５）によれば、同特許発明は、金に樹脂を混入してなる金ペースト（無機金ペーストと同様に金粒子を含むと認める。）を用いたスクリーン印刷法で１回だけ印刷、焼成しただけでは、該金ペーストの材料特性上、金の焼結が先に進行してペースト中で凝集する結果、形成済みの電極中に金が高密度で存在する部分と金がまばらな部分が形成され、金膜が緻密に形成されないため、従来技術では、１度印刷、焼成した後に、更に１～２回重ね合わせて印刷、焼成し、昀終的に金がまばらな部分をなくして、その導体抵抗を調整していたが、それでは、リード電極の厚みが２～６μｍというかなり厚いものとなり、放熱作用が大きくなる、凹凸も生じ、印字品位に問題が生ずる、金ペースト使用量が増え、製造コストが高くなるという問題点があったため、これを解決すべく、リード電極等の「導体を金ペーストと有機金ペーストとを混練してなる素材で構成した」という特許請求の範囲所定の構成を備えることにより、導体を１μｍ程度の薄い厚みで形成することができ、上記放熱作用を抑制することができ、印字品位も向上し、製造コストも大幅に低減することができるという作用効果を奏するものである。この特許発明は、有機金ペーストの有する特性に着目したものということができ、これを単なる希釈剤と同視していないことは明らかである。
また、被告特許権（乙３、特許第２７５９７３０号、発明の名称「印刷回路基板」）の特許公報（乙４）によれば、導体パターンの金ペーストに無機金ペーストを用いる場合は、有機金ペーストに比し金含有量が高いため、膜厚を１μｍ以上に薄く形成することが困難である、製品コストも高くなる、ボンディング強度の低下を招くという問題点があり、有機金ペーストを用いる場合も、１回の印刷で形成できる金導体の膜厚が0.2μｍ程度と薄いため、ワイヤボンディング強度確保のために必要な膜厚を形成するために、更に数回の印刷が必要となり、製造工程数が増えるという問題点があったことから、各問題点を解決するために、導体パターンのボンディングパッドに「有機金ペーストと無機金ペーストとを混合した混合ペーストを用いて」という特許請求の範囲所定の構成を備えることにより、ワイヤボンディング強度に必要な金電極膜厚を必要昀低限度に押さえ、かつ、ボンディングパッドについて１回の印刷焼成回数で必要な膜厚を得ることができるため、低コストの製品供給が可能となり、ボンディングの信頼性も向上するという作用効果を奏するものとされている。上記の被告発明においても、有機金ペーストの特性に着目したものということができるだけでなく、本件発明を従来技術の１つとして指摘しながら（乙４の【０００４】）、特許査定に至った（乙３）ことに照らしても、混合ペーストにおける有機金ペーストを単なる希釈剤と同視していないことは明らかである。


その他にも、特開昭６２－４７１８６号公開特許公報（甲４、発明の名称「金の成膜方法」）によれば、同発明は、無機金ペーストと異なり、金粒子の大きさの問題がなく、かつ、焼成したときに緻密な金成膜を形成するという有機金ペーストの有する作用に着目して、「有機金ペーストをコーテングローラを用いて絶縁性基板上に転写し、焼成して金薄膜を形成する」という特許請求の範囲記載の構成を備えることにより、全面にわたって厚さが均一で、薄い金薄膜が形成でき、パターンニングの精度の向上及びパターンニング時の欠陥の発生が減少し、ひいては製品精度及び信頼性の向上が実現できるという効果を奏するものである。上記発明においても、無機金ペーストについては、そこに含まれる金粒子が１μｍ程度と粗いため、均一な塗布を行うことができないという問題点を踏まえ、これを解決するために、有機金ペーストの特性に着目した発明ということができる。以上のように、当業者の認識としても、有機金ペーストを単なる希釈剤と同視することはないというべきである。
⑤　さらに、被告製品の製造過程を検討しても、被告の作業手順書（乙２２、２６、２７）によれば、無機金ペーストと有機金ペーストを混合した混合ペーストにおいても、希釈剤を別途使用することが指示されており（希釈率も１０％の場合が例示されており、僅少とはいえない。）、その具体的な製品もＴＭＳ－７という被告製品に使用される無機金ペーストＴＲ１２０２の専用希釈剤（乙２９）を用いることが指示されている。被告製品のうちＧ２１６、Ｂ２１６、Ｂ２５６に関する「厚膜サーマルプリントヘッドＷＰ技術標準書」（乙５５、１４５、１４９）においても、有機金ペーストＡ４６１５と無機金ペーストＴＲ１２０２を混合し、その際、上記の専用希釈剤ＴＭＳ－７を別途用いることが記載されている。これらの点からも、混合ペーストにおける有機金ペーストは、無機金ペーストに対する希釈剤として用いられているわけではないことは明らかである。⑥　なお、製造コストの観点から、有機金ペーストと希釈剤とを比較しても、1ｇ当たり、有機金ペーストＡ４６１５は３５１．４９円～４１４．１５円（乙３１、７３～１０３、１０４の1、１０５～１０９）であるのに対し、希釈剤ＴＭＳ－７又はビークルＴＭＣ－１０ＴＡはいずれも１１円であり（乙２９、３０及び３２）、有機金ペーストは希釈剤等とは実に３０倍以上もの価格差を有するのであるから、専用希釈剤等が安価な製品として製造販売されているにもかかわらず、これに代えて、非常に高価な有機金ペーストを希釈剤の代替品としてわざわざ用いることは合理性がなく、考えられない。したがって、製造コストの観点からも、有機金ペーストを希釈剤と同視することはできないというべきである。⑦　以上によれば、被告製品に使用された混合ペーストにおける有機金ペーストは、希釈剤と同視することはできず、同様に、分散剤とも同視することはできないというべきであるから、この点に関する原告の主張は採用することができない。
ｴ　原告は、被告製品が被告発明の実施品であるとしても、本件発明の利用関係に立つものにすぎないと主張する。
しかし、本件発明の利用関係に立つというためには、被告製品の構成が本件発明の構成を一体性を失うことなくそっくり具備した上で、更に別の技術的要素が付加されており、本件発明の作用効果をそのまま奏するという関係にあることが必要である。これを本件についてみると、上記イで判示したとおり、本件発明においては、ボンディングパッド部の表層が無機金ペーストのみからなるという構成が必須のものであって、無機金ペーストと有機金ペーストを混合したものは構成要件を充足しないのである。一方、被告製品がその実施品であるとされる被告発明（乙４）は、ボンディングパッド部に有機金ペーストと無機金ペーストとを混合した混合ペーストを用いてボンディングパッドパターンを形成するものであるから、本件発明とは別個の技術思想に立つものということができ、本件発明の構成要件をすべて具備した上で別の技術的要素を付加した利用発明の関係にあるとは当然にはいえないものと考えられる。


さらに、被告製品が奏する作用効果の面からみても、被告製品は本件発明がその特許請求の範囲の構成を採用したことによる作用効果を奏しているとはいえない。すなわち、原告従業員作成の実験結果報告書（甲２４）によれば、無機金ペーストに７５％もの有機金ペーストを混合した場合、無機金ペーストのみの場合と比較すれば、低温でのワイヤボンディング強度の向上という点で、もはや本件発明の作用効果を奏していないのではないかという疑問がある。もっとも、無機金ペーストに２５％又は５０％の有機金ペーストを混合した場合に限っては低温でのワイヤボンディング強度の向上という作用効果を奏していることは肯定できる。しかし、本件明細書によれば、有機金ペーストは無機金ペーストよりも低温下でのワイヤボンディング強度が低い（被告従業員作成の調査結果報告書（甲５３）でも、有機金ペーストはボンディング性の点で無機金ペーストに劣る。）とされ、本件特許出願過程で提出された原告の意見書（乙５の18）によれば、無機金ペーストのみの場合も、その膜厚が２．１μｍまでであれば、そのワイヤボンディング強度は無機金の膜厚に比例するところ、上記実験結果（甲２４）では、混合させた有機金ペーストの割合だけ無機金ペーストが減少する（例えば、有機金ペースト５０％を混合する場合は、無機金ペーストの使用割合は実に半減する。）ことが認められるから、本件発明の作用効果が「無機金ペーストよりなる」ことに基づくのであれば（原告も、本件発明は、無機金ペーストに含有される一定粒径を持った金粒子が焼成過程において完全には溶融せずに残存する結果、印刷焼成後の表層に一定の膜厚を確保できるというメカニズムを利用したものである旨を自認している。）、無機金ペーストの使用割合が減少するに応じて、その作用効果も低減してしかるべきであると考えられる（乙５の18の参考資料２によれば、無機金の膜厚２．１μｍが１μｍに減少すれば、そのワイヤボンディング強度もほぼ半減している。）。しかし、上記実験結果（甲２４）で、決して少なくない割合の有機金ペーストを混合させた（これに相当する無機金ペーストを減少させた）にもかかわらず、低温でのワイヤボンディング強度が減少しないということは、ボンディングパッド部の表層に無機金ペーストのみを用いて印刷焼成した場合と比較して、その層状態は変化したものと推認することができる。つまり、被告製品（混合される有機金ペーストＡ４６１５の金含有割合は、原告の主張を前提としても、わずか１８％程度であるから、これが無機金ペーストに代替し得ないことは明らかである。）において、本件発明と結果的に同様の作用効果を奏するとしても、それは、無機金ペーストのみを用いた場合とは異なる層を採用したことにより得られるものであるというべきである。したがって、被告製品が被告発明の実施品であるとしても、本件発明と利用関係に立つものとはいえない。この点に関する原告の主張は採用することができない。
(3)　被告製品へのあてはめ
上記(2)のとおり、本件発明の構成要件Ｃの「無機金ペーストよりなる」を有機金ペーストを含まないという意味で無機金ペーストのみよりなると解釈したとしても、ワイヤボンディングパッド部の表層の形成素材として、不純物として含まれる程度の微量の有機金ペーストを無機金ペーストに混合させたというのであれば、上記構成要件を依然充足すると解する余地があることは否定できない。しかし、被告製品の具体的構成については、上記(1)で判示したとおりであって、無機金ペーストのみの場合に比し、焼成後の物理的性状においてかなり相違すること（乙５０）、被告製品の製造についての作業手順書（乙２２、２６、２７）や「厚膜サーマルプリントヘッドＷＰ技術標準書」に具体的な混合割合まで記載されていること（乙５５、１４５、１４９）、無機金ペーストに比しても、相当量の有機金ペーストの購入実績が被告にあること（乙３１、５１、７３～１０３、１０４の1、１０５～１４１）等に照らすと、被告製品のワイヤボンディングパッド部の表層の形成素材としては、被告の主張するように、少なくとも３０％程度の有機金ペーストが含まれていると認めるのが相当であり、不純物として含まれるよりもはるかに大量の有機金ペーストを無機金ペーストに混合させたものであるから、「無機金ペーストよりなる」という本件発明の構成要件Ｃを充足するものとはいえない。
したがって、被告製品につき有機金ペーストのみのものに切り替えた旨の被告の主張の当否につき判断するまでもなく、被告製品は本件発明の技術的範囲に属さない（文言侵害は成立しない）というべきである（混合ペーストへの設計変更がされた平成３年７月（甲３６、３７、３９、乙２２、１８０の1）以前に製造販売されていたＦ２１６（乙１７７）については、原告が訴えをすべて取り下げたものであり、その余の被告製品については、被告主張の別表記載の時期とは異なり、平成３年７月以前からこれを製造販売していたことを認めるに足りる証拠はない。）。
２　争点２（均等の成否）について
(1)　上記１で判示したとおり、被告製品は構成要件Ｃにいう「無機金ペーストよりなる」を欠くものであるが、原告は、被告製品が「無機金ペーストよりなる」とはいえない点で本件発明の文言侵害に当たらないとしても、本件発明の特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、その技術的範囲に属する旨を主張する。
(2)　特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等する対象製品と異なる部分が存する場合であっても、①同部分が特許発明の本質的部分ではなく、②同部分を対象製品におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③そのように置き換えることに、当該発明の属する分野における通常の知識を有する者（当業者）が、対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、同対象製品は、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解される（昀高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。そして、上記①にいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうち、当該特許発明特有の解決手段を基礎付け、当該特許発明特有の作用効果を生じさせる部分、換言すれば、その部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような、技術的思想の中核をなす特徴的部分をいうものと解するのが相当である。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成１２年６月１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告の開設する小牧市民病院（以下「被告病院」という。）の医師が構音障害（ろれつ困難）等を訴えて救急受診及び外来受診した原告に対して，①降圧薬（ロンゲス）を投与し，帰宅を指示して脳梗塞を発症させ，更に②脳梗塞発症後直ちに治療を開始せず，適切な予防措置を講じなかったとの注意義務に違反する行為により，原告の脳梗塞を悪化させ，より重篤な症状を発症させたとして，原告が被告に対し，不法行為又は診療契約上の債務不履行に基づいて損害賠償及び遅延損害金の支払を請求する事案である。原告が損害賠償として請求する１億円は，①原告の増加経費（代務医の給料）２５２万２２０２円，②逸失利益４億４２３２万円（内金８７４７万７７９８円を請求）及び③慰謝料１０００万円の合計額である。
２前提となる事実（以下，平成１１年については，月日のみで表示する。）当事者間に争いのない事実，甲９，１０号証，乙１，２号証の１及び２，証人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの各証言，原告本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)原告（昭和１９年３月１８日生）は，住所地において，「Ｌ」との名で産婦人科を専門とする医院（以下「原告病院」という。）を開業している医師である。原告の夫であるＤも医師であり，小児科を専門とし加茂病院に勤務している。原告とＤとの間の子にＥがいる。
(2)原告が被告病院において診療を受け，その後，脳梗塞を発症するに至った経過は，次のとおりである。
ア１１月９日（火曜日）
(ア)午前１０時３０分ころ，原告は，原告病院において，通常どおり患者の診察に当たっていたところ，机の前に腰掛けていた一瞬の間，字が書けない状態になり，言葉を発することのできない構音障害を呈する症状に陥った。そこで，すぐにベッドに横になり安静にすると１０分程度で軽快した。
(イ)午前１１時１０分ころ，原告は，上記と同様の違和感を感じ，ベッドに横になり，原告病院の隣のＦ内科のＦ医師の往診を受けた。同医師は，セルシン（精神安定剤）２分の１アンプルを注射し，原告に対して夕方点滴を行うようにとの指示をした。(ウ)午後１時ころ，原告は，妊婦の分娩介助を行ったが，その直後に足に脱力感を感じたため再びベッドに横になったが，このときはすぐに回復した。(エ)午後４時ころ，原告は，Ｆ内科で再び診察を受けたところ，心電図上異常はなく，握力も左右ともに３０キロ以上測定されたため，点滴は不要と診断された。(オ)午後８時ころ，原告は，分娩介助を行い，同日の仕事を終了した。
イ１１月１０日（水曜日）
(ア)午前１時３０分ころ，原告は，体に強い違和感を覚え，右手が利かず舌が回らない状態に陥った。
(イ)午前２時５分，原告は，右半身麻痺と言語障害を訴え，救急車で被告病院へ搬送された。これにはＥ（当時，医学部学生）が付き添った。原告は，被告病院において，Ｇ医師（１年目の研修医。）の診察を受け，その後，Ｈ医師（２年目の研修医。），内科医であるＡ医師（腎臓内科を専門としているが，研修医の指導及び内科の若手医師の指導をしており，この日はＧ医師及びＨ医師の指導を担当していた。）の診断を受けた。頭部ＣＴ検査の結果，特に異常所見は認められなかったので，上記医師らは，原告に「所見がない。」旨説明し，原告を一過性脳虚血発作（以下「ＴＩＡ」という。）と診断した。Ａ医師が血圧について尋ねたところ，原告が普段から血圧が高く，メインテート（降圧薬）を服用していると答えたので，Ａ医師は，「ロンゲスがよいであろう。」と薬を変える旨説明し，ロンゲス（１日１回１錠）及びパナルジン（抗血小板薬，１日１回１錠）を各３日分投与した。また，同日午前若しくは翌日午後に診察を受けるよう指示し，受診の予約を入れる旨を原告に話した。その後，原告は帰宅した。以下，上記３医師のもとでの診療を「緊急外来時診療」という。
(ウ)同日午前中，原告は，被告病院の神経内科でＢ医師の診察を受けた。Ｂ医師は，原告に対しＭＲＩ検査を行い，ＭＲＡ（ＭＲangiography）及びdiffusion撮影法（拡散強調画像）によるＭＲＩの写真を示して，「ＭＲアンギオにはたいして動脈硬化もないし，血栓が飛んだのかもしれない。」と説明した。また，神経学的所見をとるために原告の足の裏をこする等した。以下，Ｂ医師のもとでの診療を「神経内科診療」という。(エ)同日午後，原告は，循環器内科のＩ医師の診察を受けた。原告に失語があったとの話を聞いて，Ｉ医師は，原告に「母子手帳」という言葉が浮かんだか否か質問した。原告は，１１月１６日の心エコー及び頸部血管エコーの予約をして，パナルジン８日分の投与を受けた。以下，Ｉ医師のもとでの診療を「循環器内科診療」という。(オ)同日，原告病院には入院患者が７名あったが，代務医のＪ医師及びＫ医師が診察しており，Ｄは，勤務を休んで原告の病院に待機していた。原告は，同日，患者の診察，分娩介助の仕事はしなかった。なお，原告病院には，入院に応じ得るベッド数として９床あるが，その他に安静室及び陣痛室があり，実質１２床ある。休診日は日曜日及び祭日で，午後休診日は木曜日及び土曜日であった。
ウ１１月１１日（木曜日）
午前４時ころ，Ｄが患者の分娩後の断裂を縫合すべきか否かの判断を求めるため，寝ている原告を起こしたところ，原告は，再び強い違和感を覚え，右半身麻痺及び言語障害を呈する症状に陥った。原告は，加茂病院脳外科の診察を受け直ちに入院した。同病院においてＴＩＡの症状を呈した後に脳梗塞に至ったものと診断された。原告の脳梗塞は，ラクナ梗塞であり，大脳基底核部に数㎜大の梗塞がみられた。
エその後の経過


(ア)原告は，加茂病院において１２月４日まで入院加療を受け，その後も通院を続けている。
(イ)平成１２年１月４日，原告は，原告病院での診療を開始したが，入院患者の受け入れは打ち切ったままである。
(3)原告の服用した降圧薬並びに原告について診断されたＴＩＡ及び脳梗塞の概要は，次のとおりである。
ア降圧薬について（甲３，６号証）
降圧薬には，大別して，①利尿薬，②α遮断薬（αブロッカーともいう。），③β遮断薬（βブロッカーともいう。），④カルシウム拮抗薬，⑤アンジオテンシン変換酵素（ＡＣＥ）阻害薬がある。原告が服用していたメインテートはβ遮断薬であり，被告病院から投与されたロンゲスはＡＣＥ阻害薬である。
イＴＩＡについて（甲１２号証，乙９号証）
(ア)ＴＩＡは，「脳虚血でおこる麻痺や一過性黒内障のような脳局所神経症状が２４時間以内に完全に消失するもの」と定義されている。
(イ)（原因）多くは，アテローム硬化や心疾患が基礎にあり，血栓性機序・塞栓性機序などにより脳虚血を起こすと考えられている。
(ウ)（症状と診断）多くのＴＩＡ患者は，病院に来た時には既に症状が消失しており，診断には注意深い病歴聴取が必要であるとされる。内頸動脈系ＴＩＡの症状は，一側の運動麻痺，感覚障害，構音障害などであり，椎骨脳底動脈系ＴＩＡの症状は，運動失調，めまい，視力障害などである。
(エ)（補助検査）頭部Ｘ線ＣＴ，頭部ＭＲＩ，脳血管ＭＲＡ，心エコー検査（経胸壁・経食道），頸部血管エコー検査，脳血管造影，経頭蓋ドプラ検査などを行い，速やかに鑑別診断，原因検索，臨床病型分類を行う。
ウ脳梗塞について（甲６，７号証）
脳梗塞は，脳血管障害（脳の血管病変のために脳実質内若しくは脳の周囲に生じた虚血又は出血による突発性の局所的又は全般的脳機能障害）の一病型であり，脳局所の虚血性壊死によって生じる脳機能障害を指すものである。大別すると，①アテローム血栓性脳梗塞（主幹脳動脈の粥状硬化性病変を基盤とする脳梗塞），②心原性脳塞栓症（心臓内に形成された血栓による脳栓塞等），③ラクナ梗塞（脳底部の主幹脳動脈から直接分枝し，大脳深部や橋底部に分布する直径０.０４～０.５㎜の穿通動脈の閉塞性病変による脳梗塞），④その他に分類される。
３当事者の主張
(1)被告病院における診療について
ア緊急外来時診療について
（原告の主張）
(ア)原告は，Ｇ医師に対しＭＲＩ検査を依頼したが，同医師は，同検査は昼間にしかできないと言い，その場を離れた。その後，Ｈ医師が現れたが，ＣＴの前で「所見なし。」と大声で言うのみで，診察は全く行わず，すぐに上司を呼びに行った。(イ)しばらくしてＡ医師が現れ，「両手を上げてみなさい。」と言ったので，原告が手を上げたところ右手が落ちた。少し話をしているうちに言語障害が少なくなってきた。Ａ医師は，薬の作用等について長々と話をしたが，入院については「ＩＣＵ（集中治療室）が１つしか空いてない。」とは言ったが，入院しなさいとは全く言わなかった。(ウ)原告がトイレに行くため，Ａ医師に点滴その他のモニターをはずしてもらい，部屋を出ようとしたときは誰もいなかった。原告は，トイレから出た後，Ｅと一緒にタクシーで午前４時ころ帰宅した。原告は，帰宅後すぐに（午前５時ころ）投与された薬（ロンゲスとパナルジン）を服用した。
（被告の主張）
(ア)Ｇ医師が原告を診察したところ，構音障害と右上肢の軽度の運動麻痺が認められたため，脳血管障害を疑い，頭部ＣＴ検査を実施したが，その所見では特に異常は認められなかった。原告からＭＲＩ検査の依頼を受けてはいない。Ｇ医師は，Ｈ医師に相談し，午前３時ころ，Ｈ医師が原告を診察したところ，原告には自覚症状はなく，右片麻痺やろれつ困難は全く認められず，他の神経学的異常所見もなかったことから，ＴＩＡと診断し，入院適応と考えられたため，Ａ医師に相談した。
(イ)午前３時１５分ころ，Ａ，Ｈ及びＧの３名の医師が原告を診察した。Ａ医師は，両上肢の神経学的所見を採るため，両手を肩の高さに地面と水平に上げさせたところ，原告の両手はしっかり上がっていた。その他の神経学的所見も認められなかったので，同医師もＴＩＡと診断した。
Ａ医師は，原告及びＥに対して診断結果を話し，脳梗塞に移行する可能性について説明した上で入院を勧めたが，原告は，外来診療を休診にはできないこと，入院患者がいるので帰らなければならないこと，ＩＣＵ内のベッドではゆっくり休めないこと，Ｄも医師であるので何かあれば来院することを強く主張した。上記３名の医師は，入院を必死に勧めたが，原告がこれを聞き入れようとせず，制止を振り切ってストレッチャーから起きあがって自宅療養を主張したため，原告の意思を尊重し帰宅させて様子を見ることにした。Ａ医師は，原告が帰宅する際も，できるだけ早く神経内科を受診すること，何かあればすぐ入院が必要であることを再度説明したが，原告は重症感を理解しようとしなかった。原告は，自己の診療業務の都合上，翌１１日の午後にしか再来できないと主張したため，原告が１１日の午後に来院してもすぐ受診できるよう，カルテに申し送りを記載して原告の申出に沿えるように手配した。
なお，降圧薬について，Ａ医師は，降圧薬の服用中止により急激な血圧上昇の危険がある旨説明し，原告の同意を得た上でロンゲスに変更することにした。
イ神経内科診療について
（原告の主張）


Ｂ医師は，原告が開口一番に今朝ロンゲスを服用した旨を告げると，「なんでロンゲスなどを飲んだのか。血圧を下げたらよけい詰まってしまう。」と大声で原告をしかった。ＭＲＩの予約がされていなかったので，原告が「どうしても今撮ってください。」と何度も言って，ようやくＭＲＩを撮ってもらった。その後，再びＢ医師の診察を受けたが，Ｂ医師は，ＭＲＡとdiffusionＭＲＩの写真を示して，「脳梗塞がある。」と言い，原告の足の裏を何度も強くこすり，「バビンスキーが出る。」と言ったが，血液検査の指示も別段出さず，原告の後遺症が残るかとの問いにも返事はなく，入院の話も全くしなかった。循環器内科で心エコーをする必要があると言われ，原告は循環器内科へ回された。
（被告の主張）
Ｂ医師の診察の際，原告から症状の訴えは全くなく，神経学的所見では異常は認められなかった。Ｂ医師は，原告に，脳血管の狭窄あるいは血栓が詰まることによって血液の流れが悪くなり，症状が出現した可能性が昀も考えられること，自然に脳血管の血液が改善したため症状が消えたが，今後も起こる可能性のあること，他疾患の可能性もあり，精査する必要があること等詳細に説明した。Ｂ医師は，原告に対し，一般的には入院となるがどうするかと尋ねたところ，原告は入院を強く拒否した。そこで，検査の必要性を話したところ，原告は検査については同意したので，Ｂ医師は，より早期に異常の発見できるＭＲＩ及びＭＲＡが必要と考え，通常緊急では行わないものであるが，撮影室に電話をして手配し，５回撮影した。diffusionＭＲＩでは小梗塞を疑わせる所見があるが，ＭＲＡでは，主幹動脈には狭窄及び動脈硬化所見はなく，細い脳動脈の虚血が考えられた。Ｂ医師は，ＴＩＡと診断して，原告に対し，画像を見せながら，動脈硬化による細い血管の狭窄や血栓による閉塞が血液の流れを悪くさせたことが原因として考えられること，今後も再発する可能性のあること，また，今後の治療については，安静にして，パナルジンの内服を継続し，心疾患等の早期の検査と治療をすることが必要であり，仕事をすることが再発させる原因になり得ること等を説明した。原告はうなずいて聞いていたが，深刻な様子ではなく，早く帰宅したいとの様子であった。原告が被告病院への通院は困難である旨述べたので，頸部血管エコー，心エコーについては被告病院の循環器内科で検査してもらうようその必要性を説明した。なお，医師が患者に対して大声を出したり，しかったりすることはあり得ず，Ｂ医師がロンゲスの投与に言及したこともない。
ウ循環器内科診療等について
（原告の主張）
(ア)Ｉ医師は，入院の必要性に一切言及することなく，詳細な説明なども行わず，原告をばかにしたような返答をするなどしていた。
(イ)その後，再び神経内科のＢ医師に呼ばれ，予約の話をされた。原告は心エコーの予約と思い，「木曜日の午後お願いします」と言ったが，木曜日の午後は次回診察の予約になっており，心エコーの予約は水曜日になった。その後何の治療も行われなかったので，原告は帰宅した。
（被告の主張）
Ｉ医師は，原告の１１月１０日未明の失語が感覚失語か運動失語かの判断をするために原告に対して「母子手帳」という言葉が浮かんだか否か質問した。Ｉ医師は，原告が医師であることを承知していたため，脳虚血の責任血管について，一般の患者には説明しない事項についてまで詳細に専門用語を用いて話をし，神経内科から依頼のあった心エコー，頸部血管エコーの予約をとるように説明した。
循環器内科受診後，原告は帰宅しており，再び神経内科診察室に呼んだことはない。(2)被告病院医師らの注意義務違反（過失）について
ア被告病院医師らの過失①（入院させなかったこと）
（原告の主張）
(ア)ＴＩＡを起こした原告には脳梗塞発症の危険があることから，被告病院医師らは，経過観察のため原告を入院させる必要があった。被告病院医師らが帰宅を指示したことは，疾患を亢進させることになり，ＴＩＡにおける安静加療の絶対的要請を無視したものである。(イ)被告病院医師らは，原告に対して入院を勧めておらず，原告が入院を拒否した事実もない。この点は，次のことからも明らかである。
ａ被告病院医師らは，ＭＲＩの予約すら行わず，翌朝の来院さえ指示しなかった。ｂ原告は，早朝に帰宅し，そのわずか数時間後に再び被告病院の外来に出かけており，帰宅を強硬に希望したとの被告主張の態度と合わない。
ｃ原告は，１１月１０日午前午後とも代務医を依頼しており，かつＤも勤務を休み，待機していたのであるから，原告が帰宅しなければならない必要性はなかった。
（被告の主張）
被告病院医師らは，原告に入院を勧めたが，原告は，外来診療を休診にはできないことを理由にこれを強硬に拒んだ。被告病院医師らは，Ｄをはじめ原告の家族が医療関係者であることから，ＴＩＡの説明をした上で，できるだけ早く再度受診すること，異常があればすぐ来院すること等を条件にやむを得ず原告の意思を尊重して帰宅させたのであり，その指示に過失はない。
イ被告病院医師らの過失②（ロンゲスの投与）
（原告の主張）
救急外来時診療における原告の血圧は，急速に降圧を図るほど特段に高いものではなかった。それにもかかわらず，Ａ医師は，原告をＴＩＡと診断しておきながら，虚血性疾患がある場合には禁忌である降圧薬（ロンゲス）を投与した。
（被告の主張）
Ａ医師は，降圧薬の中止により急激な血圧上昇の危険があると判断し，その旨原告に説明してその同意を得た上で原告の服用していたβ遮断薬であるメインテートに替えてロンゲスを投与したものであり，この点に過失はない。
ウ被告病院医師らの過失③（診療内容について）
（原告の主張）
(ア)１１月１０日午前中に行われたＭＲＩの検査の結果から，原告が初期の脳梗塞を起こしていることが発見された。発症後間もないこの時期に適切な治療を行えば，完全虚血部分周囲の可逆的な血流低下部分への梗塞の拡大を防ぐことができ，障害を昀低限に留めることができたにもかかわらず，被告病院医師らは，投薬のみで他の治療を一切行わず，何らの予防措置を講じなかった。


甲第７号証（愛知県医師会発行。２０００年３月，現代医学４７巻３号の「脳梗塞急性期の抗血栓療法」）によれば，急性期脳梗塞の治療法として，①血栓溶解療法（発生した血栓自体を除去しようとするもの），②抗血小板療法（血栓の形成に寄与する血小板の働きを抑えて更なる血栓の形成を阻止しようとするもの），③抗凝固療法（血液中の凝固因子の働きを抑制しようとするもの）の３つがあるとされている。そして，①血栓溶解療法は，超急性期に血栓を溶解させて，血行の再開通をめざすもので，「ｒｔ－ＰＡ静注療法」と「血栓溶解剤動注療法」の２つがその例として挙げられている。②抗血小板療法及び③抗凝固療法は，梗塞を起こした血栓そのものを対象とするのではなく，二次的な血栓発展やischemicpenumbra（虚血病巣において，完全梗塞部位の周辺で脳血流が低下しているために機能停止状態となっているが，まだ不可逆的な壊死に陥っていない部位のことをいう。）における凝固あるいは血小板活性亢進状態を治療して，ischemicpenumbraのうちのできるだけ多くの部分を救おうとする療法であり，これによって重篤な脳梗塞への発展を阻止しようとするものである。特殊な専門書ではなくとも上記のとおり二次的な血栓阻止のための療法のあることが指摘されており，この知識は治療に当たる医師の一般的知見水準である。被告病院においては原告について，このような治療法について何ら検討が加えられず，実施されていない。
(イ)神経内科診療において，Ｂ医師は，原告に入院を勧めていない。原告が入院を拒否した事実もない。
（被告の主張）
(ア)１１月１０日午前の時点では，原告には何らの症状もない。脳梗塞の進展している状況においては必ず何らかの症状を伴うのであり，症状のなかった原告に脳梗塞が進展していることはない。この時点で必要かつ可能である治療は，更なる脳血管の閉塞が起こらないように，抗血小板療法を行うことである。ＴＩＡの予防的治療法として，パナルジンの投与は世界的に認められているものであるところ，被告病院医師らは，この治療を行っている。(イ)原告の上記(ア)の主張及びその引用に係る文献（甲７号証）は，脳梗塞急性期の抗血栓療法についてのものである。すなわち，脳梗塞が突然急性発症して数日後にピークを迎え，その後次第に軽快し後遺症を残して安定化する，その経過の中でischemicpenumbraに対して行われる治療についてのものであり，原告についていうならば，急激な病変を起こした１１月１１日未明以降に行うべき治療である。原告の上記主張は，被告病院における診療の適否に関するものとしては失当である。
(ウ)被告病院医師らは，緊急外来時診療における原告の症状から脳梗塞の発症が注意されなければならない状態であったため，原告に対して入院経過観察を勧めた。それにもかかわらず，原告が帰宅することを主張したため，被告病院医師らは，やむを得ず抗血小板薬であるパナルジンを投与し，昼に神経内科を受診するよう指示し，同科にその手配をしたのである。
(3)被告病院医師らの過失と原告の脳梗塞の発症又は増悪との因果関係
（原告の主張）
ア原告は，禁忌とされる降圧薬（ロンゲス）を服用後，昀も血中濃度が高い時期（ロンゲス服用後約６時間経過後）にＭＲＩ検査を受け，原告には小梗塞像が認められた。その後の原告の経過を見ると，小梗塞によりその部位で血流が阻害され，その結果，周囲の組織が壊死していき，その範囲が一定程度に達して１１月１１日の脳梗塞が発現したことは明らかである。
イ被告病院医師らが原告に対してロンゲスを投与したため，原告には脳梗塞が発症し，更にその発症後，被告病院医師らが直ちに治療を開始せず未然に防ぎ得る時期に予防措置を講じなかったため，原告には脳梗塞による後遺症が残った。
（被告の主張）
アロンゲスの投与と１１月１０日午前の小梗塞像との因果関係について１１月１０日午前のＭＲＩ及びＭＲＡ検査時に，原告には現在症状はなかったことによれば，上記検査による画像上において認められる小梗塞像は，緊急外来時診療以前の虚血による影響から生じたものと考えられる。
イロンゲスの投与と１１月１１日午前４時発症の脳梗塞との因果関係原告は，もともと高血圧症による治療を受けており，緊急外来時診療においても血圧が１９７と高かったことから，その後の１１月１０日朝の１回のみの降圧薬の服用が脳梗塞を完成させるほどの脳血流の低下を来すものとは考えられない。また，ロンゲスの血中半減期は１２時間であり，服用後４ないし８時間後の昀高血中濃度を保っている時間帯（１１月１０日午前１１時から午後３時）には，右片麻痺等の神経症状は認められなかった。以上のことからすれば，原告が１１月１１日午前４時に発症したとする脳梗塞とロンゲスの服用との間に因果関係はない。
(4)原告の損害
（原告の主張）
原告は，被告病院医師らの不法行為又は債務不履行により，①増加経費（代務医給料）として２５２万２２０２円，②逸失利益４億４２３２万円の損害を被った。また，本件において被った原告の精神的苦痛に対する慰謝料としては１０００万円が相当である。
第３当裁判所の判断
１被告病院医師らの過失①について
(1)原告が被告病院に入院するに至らなかった経緯についてこの点に関する原告と被告との主張には，上記のとおり著しい食い違いがある。原告は，被告病院医師らは原告に対して入院を勧めておらず，原告が入院を拒否したことはない旨主張し，この主張に沿う証拠（甲９号証及び原告本人の供述）が存する。これに対し，被告は，被告病院医師らは，原告に対して入院を強く勧めたが原告がこれを拒否した旨主張し，この主張に沿う証拠（証人Ａ及び同Ｂの各証言）が存する。ところで，上記認定のとおり，原告は，緊急外来時診療の後，同日，被告病院の神経内科及び循環器内科の診療を受けていること，原告の夫であるＤも医師であること，原告病院には同日（１１月１０日）の診療につきＤによって代務医の手配がされたこと，との事実によると，原告側では原告が被告病院に入院する用意をしていたものと解する余地がないでもない。


しかし，上記のとおり，原告病院には，同日，７人の入院患者がおり，翌日の１１月１１日午前４時にＤが原告に対して患者の分娩後の断裂を縫合すべきか否かの判断を求めたことによると，(ａ)分娩介助に係る診療行為は時に深夜に及ぶこと，(ｂ)Ｄの専門は小児科であって原告病院における診療内容に精通してはいないことがうかがわれる。こうした原告病院の性格及びＤの専門領域に加え，(ｃ)証人Ａの証言によると，被告病院においては，研修医には入院を決定する権限がなく，緊急外来時診療においてその権限を有していたのはＡ医師であったところ，Ｈ医師はＡ医師に連絡をしてＡ医師が診療に当たったことが認められ，また，(ｄ)甲９号証及び原告の供述によっても，原告とＡ医師との間でＩＣＵのベッドが１つ空いていることについての話がされたことは認められるのである。上記の諸点を考え併せると，原告と被告病院医師らとの間で，入院をめぐって話がされたが，原告が被告病院に入院することについて消極的な姿勢を示したことがうかがわれる。(2)原告が被告病院に入院しなかった経緯に関する上記の認定を前提とし，その上で１１月１０日の時点で被告病院医師らが原告を説得して入院させなかったことが適切でなかったかどうかについて検討する。
ア原告の症状及び被告病院医師らの診療について
(ア)前記前提となる事実，甲９号証，乙１，９号証，原告本人尋問の結果，証人Ａ及び同Ｂの各証言並びに弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ａ緊急外来時診療について
(ａ)原告は，Ｇ医師らに対し，右半身麻痺及びろれつ困難が出現したり消失した旨を述べ，実際にも，来院時には，原告にろれつ困難及び右半身麻痺が認められた。しかし，その後，上記症状は消失し，原告自身も自覚症状のない状態となった。(ｂ)Ｇ医師，Ｈ医師及びＡ医師のもとで，原告について，血液検査がされ，心電図がとられ，更に頭部ＣＴ検査がされた。そして，原告に対して点滴がされた。しかし，上記の各検査において特段の異常所見はみられず，神経学的所見もみられなかった。
Ａ医師は，運動神経の麻痺がないかどうかを確認するためにバレーサイン（手のひらを上に水平に上げさせた後，目を閉じさせ，手の水平位が保たれるかどうかをみるもの）をとったが，水平位は保たれ，異常はみられなかった。
また，原告は，トイレに一人で歩いて行ったが，その際の歩行も安定していた。(ｃ)被告病院医師らは，原告をＴＩＡと診断し，抗血小板薬としてパナルジン（１日１回１錠）を３日分投与した。そして，原告に対し，同日午前又は午後に被告病院の神経内科を受診するように指示した。
ｂ神経内科診療について
(ａ)原告は，Ｂ医師に対し，右上肢不自由，言葉が出なくなったことがあった旨述べた。Ｂ医師は，神経内科を専門領域とし，脳梗塞についてはその専門としていたところ，原告につき，意識がしっかりしているかどうか，目の瞳孔の大きさ，顔面の動き，舌の動きを確認し，足の裏をこすって反応をみる等したが，意識レベルは清明であり，会話は通常どおりにでき，原告に神経学的所見はないことを確認した。また，上記ａ(ｂ)の頭部ＣＴ検査の結果は正常範囲内にあると判断した。
Ｂ医師は，放射線科に対し，緊急でＭＲＩ，ＭＲＡの検査をすることを依頼した。放射線科からは，①ＭＲＩについては，diffusion撮影法で虚血性病変と思われる高信号域がみられる，②ＭＲＡ検査においては，明らかな異常所見はない，との検査結果が提出された。(ｂ)Ｂ医師は，上記の原告の状況と放射線科の検査結果を踏まえ，原告の症状が２４時間以内に消失していることから，ＴＩＡと診断した。そして，原因疾患を検索するために循環器内科へ行くように指示した。
ｃ循環器内科診療について
Ｉ医師の診察において，原告の心音に所見はなく，頸部血管雑音もマイナスであった。しかし，同医師は，念のため，心エコー及び頸部血管エコーをとることとし，その予約がされた。(イ)上記によると，被告病院医師らは，上記各診療時において，原告をＴＩＡと診断していたものと認められる。この点について，被告病院の外来診療録（乙１号証）の傷病名欄（同号証２頁）には「脳梗塞，高血圧，狭心症」と記載され，また，Ｂ医師の記載した初回用・医療証明書（同号証１０頁）の傷病名及び受傷部位欄並びに主要症状等の記載欄には「脳梗塞」とあるが，これらの記載と対比して検討しても，被告病院医師らの診断がＴＩＡであったとの上記認定は左右されないというべきである。そして，乙９号証及び証人Ｃの証言に照らして検討しても，被告病院医師らが上記各診療時においてＴＩＡと診断したことが不適切であったものと解することはできない。
イＴＩＡ患者に対する治療等について
(ア)甲１２号証，乙９号証，証人Ｃの証言によると，次の事実が認められる。ａＴＩＡ患者の１割ないし３割程度は将来脳梗塞を発症するおそれがあると考えられており，その背景にある病態は脳梗塞と同じであることから，ＴＩＡ後は全例原則として入院させ，積極的に原因精査や治療を行い，脳梗塞への進展を防ぐことが重要であると解されている。しかし，患者の社会的状況や家族の状況等から，症状が軽快している状態においては１００％入院が必要であるといい切れない面もあり，薬剤の投与や検査ができる状態であれば入院しなくてもよいとも考えられている。
ｂＴＩＡ患者に対する治療等としては，頭部ＣＴを行い，ＣＴ上その神経症状の原因となり得る脳病変（脳出血，脳梗塞，腫瘍など）のないことを確認した上で，①原則入院させ，②抗血小板薬の経口投与，③水分補給（通常は点滴で行う。），④原因疾患の検索の後，原因疾患が明らかとなれば，その時点で開始できる治療を開始する。入院すれば，血圧などのバイタルサインや神経症状の有無の経時的チェックが可能であるが，ＴＩＡが再発するかしないか，再発してそれが脳梗塞に移行するかしないかを完全に予測するのは不可能であり，上記の②ないし④についても次のとおり解されている。②抗血小板薬の経口投与は入院の有無にかかわらず行うことができる。③水分補給は入院でも外来でも可能である。