１　争点１（本件解雇の効力），争点２（本件不法行為④，⑤の成否）について(1)　前記争いのない事実等(2)ケのとおり，原告番号１０４Ａを除く原告らは，国鉄が昭和６２年２月７日にＪＲ設立委員に提出したＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載されなかったため，また，原告番号１０４Ａは，第２希望であったＪＲ東日本の採用候補者名簿に記載され採用通知を受けたがこれを辞退したため，国鉄職員の地位にとどまり，同年４月１日，国鉄が事業団に移行するのに伴ってその職員となり，事業団理事長により再就職を必要とする者と指定され，再就職を図ることとなった。ところで，再就職促進法は，３年間の時限立法とされ（再就職促進法附則２条），平成２年４月１日限りで失効したため，事業団は，前記争いのない事実等(3)オのとおり，事業団就業規則２２条４号「業務量の減少その他経営上やむを得ない事由が生じた場合」に当たるとして，同日，原告らを解雇した（本件解雇）。原告らは，本件解雇は無効であると主張するので，まず，本件解雇の効力について判断することにする。
(2)　認定事実
前記争いのない事実等，証拠（文中又は文末に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（証拠等を掲記しないものは当事者間に争いのない事実である。）。
ア　国鉄の分割・民営化に至る経緯
(ア)　第２次臨時行政調査会の答申等
国鉄は，昭和３９年度に欠損を生じて以来，経営は悪化の一途をたどり，同５５年度までの間，数回にわたり，経営再建計画を実施したものの経営状態は改善されず，同５７年度末には約１８兆円の累積債務を抱えるに至った。国鉄の膨大な赤字が昭和５５年ころから大きな政治問題となり，同５６年１０月ころには国会の行財政改革に関する特別委員会において，国鉄内部のいわゆるヤミ手当，ヤミ休暇等が指摘されるなど職場規律の乱れが問題視され，マスコミも国鉄に対し相次いで厳しい批判をするようになった。このような状況の中，昭和５６年３月１６日発足した第２次臨時行政調査会（以下「臨調」という。）は，同５７年７月３０日，内閣に対し，①５年以内の国鉄の分割・民営化，②再建に取り組むための推進機関（国鉄再建監理委員会）の設置等の提言を含む答申をした。（甲６，乙２７ないし２９，５８，５９の１ないし４，同６０の１ないし８，同９４，弁論の全趣旨）
(イ)　再建監理委員会の答申等
ａ　再建監理委員会設置法が昭和５８年５月１３日に成立し，同法に基づき，同年６月１０日，再建監理委員会が設置された（甲６，弁論の全趣旨）。ｂ　再建監理委員会は，昭和６０年７月２６日，内閣に対し，最終答申を提出した。最終答申は，国鉄経営の破綻原因は公社という制度の下で巨大組織による全国一元的な運営を行ってきたことにあり，現行制度における再建はもはや不可能であり，国鉄事業を再生させるためには昭和６２年４月１日を期して分割・民営化を断行するしか道はないとの基本認識を示した。その上で，最終答申は，国鉄改革の具体的方法として，①国鉄の旅客鉄道部門を北海道，東日本，東海，西日本，四国，九州の６旅客鉄道会社に分割するとともに，新幹線は別主体が一括保有してこれを旅客鉄道会社に貸し付け，研究所等を独立させること，②昭和６２年度における旅客鉄道事業を遂行するための適正要員規模を１５万８０００名とみて，これにバス事業，貨物部門，研究所等で必要な２万５０００名を加えて，全体の適正要員規模を１８万３０００名と推計し，これに６旅客鉄道会社の適正要員の２割程度の約３万２０００名を上乗せした２１万５０００名を新事業体発足時の要員規模とすること，③同年４月時点で見込まれる約９万３０００名の余剰人員のうち，前記②の適正要員に上乗せした約３万２０００名を除いた約６万１０００名については，新事業体移行前に約２万名の希望退職を募集し，残りの約４万１０００名を再就職のための対策を必要とする職員として国鉄の清算法人的組織の「旧国鉄」に所属させ，３年間で転職させることを答申した。


また，最終答申は，余剰人員についての基本的な考え方について，「一つの方法として，その全員を新事業体に移籍することが考えられる。しかし，その場合には，新事業体は，適正要員規模を大幅に超える職員を擁し引き続き非効率な経営を行うこととなって，その健全経営の基盤が崩れることになりかねないので，このような方法はとることができない。」「また，他の一つの方法として，移行時までに余剰人員を解雇することにより移行後に余剰人員を持ち越さないこととすることが考えられる。しかし，現在の社会的な雇用慣行，特に公的部門の慣行から見て，国鉄事業の再建に当たって職員とその家族を路頭に迷わせることがあってはならないこと，さらには，国鉄事業の再建は国の大事業である上に余剰人員の規模が大きいため，これによる場合は社会的に深刻な問題を引き起こしかねないことから，このような方法もとることができない。したがって，当委員会は，余剰人員の問題を一括して一つの方法で解決するのではなく，移行前に希望退職募集等によりできるだけその数を減らし，移行時には旅客鉄道会社に経営の過重な負担とならない限度において余剰人員の一部を移籍し，その他は『旧国鉄』の所属とした上，一定の期間内に集中的に対策を講じて全員が再就職できるよう万全を期することが適切であると考える。」とし，移行後の「旧国鉄」における対策実施の必要性について，「特別対策対象者については，労働市場の動向からみて一時に大量の再就職が困難であることから，一定期間を限り，『旧国鉄』に雇用を継続することとする。そのことによって，移行時に直ちに国鉄から離れることに伴う特別対策対象者の不安感を和らげることができるとともに，組織的かつ専門的な再就職のための取組みを期待できることとなる。なお，『旧国鉄』において雇用を継続し対策を講じる期間は，３年を限度とする。」としていた。さらに，最終答申は，旧国鉄は，特別対策対象者が雇用されている間に，早期かつ円滑な職業転換がなされるよう万全を期することとし，職業指導，教育訓練，求人開拓，就職斡旋，早期再就職を促進するための手当等の支給等の対策を計画的，有機的に行い，雇用の場確保のため，関連企業，公的部門のみならず広く一般産業界の協力を得る必要があるとしていた。（甲６，乙１５，弁論の全趣旨）(ウ)　内閣は，昭和６０年１０月１１日には再建監理委員会最終答申に沿った「国鉄改革のための基本的方針」を，同年１２月１３日には「国鉄余剰人員雇用対策の基本方針」をそれぞれ閣議決定した。「国鉄余剰人員雇用対策の基本方針」では，新経営形態移行後の対策として，内閣は，特別対策対象者の再就職援助のための基本的事項，関係者の果たすべき役割等に関する基本計画を策定すること，旧国鉄は，基本計画に沿い，特別対策対象者の再就職促進のための職業指導，教育訓練，求人開拓，再就職斡旋等に関する事項，特別対策対象者の再就職促進のための給付金の支給に関する事項，特別対策対象者の当面の就業場の確保に関する実施計画を毎年度策定すること，旧国鉄は，特別対策対象者の早期かつ円滑な職業転換を図るため，職業安定機関等の協力を得て，特別対策対象者に対する職業指導，教育訓練，求人開拓，再就職斡旋等を行うとともに，雇用対策の諸制度における手当や奨励金の例を参考にして給付金が支給されるよう措置するものとすることなどが定められた上，特別対策対象者に対し雇用を継続し特別対策を講じる期間は，新経営形態移行後３年を限度とする旨定められていた。（甲６，乙１６，弁論の全趣旨）
イ　国鉄改革関連８法等の成立
(ア)　内閣は，昭和６１年２月１２日に緊急措置法の法案を，同年３月３日に①改革法，②鉄道会社法，③新幹線鉄道保有機構法，④事業団法，⑤再就職促進法の各法案を，同月１８日に⑥鉄道事業法，⑦改革法等施行法，⑧地方税法及び国有資産等所在市町村交付金及び納付金に関する法律の一部を改正する法律（以下，①ないし⑧を合わせて「国鉄改革関連８法」という。）の各法案を，それぞれ第１０４回国会に提出したものの，衆議院解散によりいったん廃案となった。その後，内閣は，昭和６１年９月１１日，第１０７回国会に上記各法案を再提出し，同法案は，いずれも同年１１月２８日に成立し，同年１２月４日に公布された（甲６，弁論の全趣旨）。
(イ)　国会審議における答弁
昭和６１年１１月２０日，第１０７回参議院日本国有鉄道改革に関する特別委員会では次のような質疑がなされた（甲４８０）。
穐山篤　「それから最後に総理にお尋ねをしますが，総理も民間の団体に行ったり，いろんなところで国鉄の余剰人員の雇用問題について熱心に説かれています。結構な話だと思うんですが，３年後に，いわゆる就職先がなくて首になるということは絶対にないという保証をもらえるでしょうか，その点をお伺いしておきたいと思います。」橋本運輸大臣　「全力を挙げて，全員が第２の職場を得られるように努力をいたします。」
穐山篤　「いや，私の質問したのは，完全に実現をする，その意味では一人の失業者あるいは首切りもないでしょうな，それを保証してもらえますなと，そういうことの確認を求めたつもりなんです。」橋本運輸大臣　「既に６万１千の方々に職場を去っていただかなければならないという前提で，それこそ民間にもご協力をいただき，地方公共団体にもご協力をいただき，特殊法人等々，又国家公務員，その目標数を設定し求人をお願いしましたところ，その６万１千を遙かに超える求人をいただいておるところでありまして，私どもは十分に対応するつもりであります。」穐山篤　「総理の責任ある答弁を一つお伺いしましょう。」総理大臣中曽根康弘　「これだけの大改革をやっておるのでございますから，政府もそれ相応の責任を持っておるわけでございます。従って，たとえば健康の具合であるとかそのほかの欠格条件があるという場合はこれはやむを得ませんが，そうでない方に関しましては一人といえども心配をかけないような体制を作り上げる為に，政府も責任を持って全力を注ぐ決心でおります。」
ウ　国鉄改革関連８法の内容の概要について
(ア)　改革法
改革法は，国は国鉄が承継法人に事業等を引き継いだときは，国鉄を事業団に移行させ，承継法人に承継されない資産，債務等を処理するための業務等を行わせるほか，臨時に，その職員の再就職の促進を図るための業務を行わせるものとし（同法１５条），国鉄改革の実施に伴い一時に多数の国鉄職員が再就職を必要とすることになることにかんがみ，これらの者に関し，再就職の機会の確保及び再就職の援助等のための特別の措置を講ずるものと規定している（同法１７条）。
(イ)　事業団法


事業団法は，事業団は，国鉄長期債務等の償還，国鉄の資産の処分等のほか，臨時に，その職員のうち再就職を必要とする者についての再就職の促進のために必要な業務を行うとし（同法１条，２６条３項），この業務については，再就職促進法の定めるところにより行うものと規定している（同法７条）。
(ウ)　再就職促進法
再就職促進法は，国鉄改革を確実かつ円滑に遂行するための施策の実施に伴い，一時に多数の再就職を必要とする職員が発生することにかんがみ，これらの者の早期かつ円滑な再就職の促進を図るため，同改革後に事業団職員となった者のうち再就職を必要とする者について再就職の機会の確保及び再就職の援助等に関する特別の措置を総合的かつ計画的に講じ，もってこれらの者の職業の安定に資することを目的とするとし（同法１条），国が定める再就職促進基本計画は，移行日から３年以内にすべての事業団職員の再就職が達成されるような内容のものとして定められなければならないとし（同法１４条２項），他方，同法は平成２年４月１日限り失効する旨規定している（同法附則２条）。
エ　国労の再就職促進法についての認識
原告らが所属する国労は，再就職促進法が「３年間という時限立法」で「事業団を３年間の限定付きの新たな首切り『収容所』と位置づけ」，「法律上は，（昭和）６５年３月３１日で雇用対策を打ち切る，賃金不払いという問題も出てくる」として，同法の失効により事業団と事業団職員との間の雇用関係が終了するという認識を持っていた（甲９１８，証人宮坂【４０，８０，８１頁】，弁論の全趣旨）。
オ　本件不採用から本件解雇に至る経過
(ア)　原告らは，希望する地元ＪＲの各採用候補者名簿に記載されなかったため，昭和６２年４月１日，地元ＪＲに採用されず，同日，事業団職員となった（前記争いのない事実等(2)ケ）。
(イ)　内閣は，昭和６２年６月５日，再就職促進法１４条に基づき，再就職促進基本計画を閣議決定した。再就職促進基本計画は，事業団職員の再就職の目標数は，公的部門等における内定者１万１２５０名を含む１万８８８０名とし，関係者は諸施策を講ずることにより，昭和６２年４月１日から３年内にすべての事業団職員の再就職が達成されるように務めるものとし，かかる目標を達成するため，承継法人，事業団及び国等の講ずべき措置を定めていた。
これを受けて，事業団は，本社内に雇用対策本部を設置し，内閣の国鉄清算事業団職員雇用対策本部と連絡を取り合い，再就職促進基本計画を基礎として，同本部の指導を得ながら各年度ごとに再就職促進実施計画を策定した。（前記争いのない事実等(3)イ）
(ウ)　内閣の国鉄清算事業団雇用対策本部は，平成元年１１月２１日付で，今後の再就職対策についての見解を表明した。同見解では，国，地方公共団体等への採用，承継法人の追加採用，事業団による職業指導，職業紹介等により，再就職先未定の事業団職員数は，昭和６２年４月１日から平成元年１１月１日までの間に５４１０名減少し，２２１８名となる一方，再就職促進法は同２年４月１日限り失効することとされており，これに伴い同日をもって再就職対策は終了することが表明されていた。また，同見解では，再就職対策が最終段階を迎え，再就職促進基本計画に従い各分野にわたりできる限り多くの再就職の機会を確保し，これらを個々の再就職先未定の事業団職員に示して決断を促すことが重要な課題となっていること，政府としても残された期間，関係者の総力を結集して再就職先未定の事業団職員の再就職対策に取り組むこと，ＪＲ東日本，ＪＲ東海，ＪＲ西日本，ＪＲ四国，ＪＲ貨物に対し，重ねて追加採用の実施を求めるとともに，その関連事業主，各省庁，地方公共団体，民間事業主に対し求人開拓を更に積極的に実施することを要請することが表明されていた。さらに，同見解では，再就職先未定の事業団職員に対し，再就職対策が最終段階を迎えていることを十分に認識の上，意を新たに地域の雇用情勢等の実情に応じた適切な再就職活動を積極的に行うことを強く希望することなどが表明されていた。（前記争いのない事実等(3)ウ，乙９，弁論の全趣旨）
(エ)　原告らは，平成２年３月３１日になっても，再就職が未定のままであった。そこで，事業団は，平成２年４月１日，原告らを含む１０４７名の事業団職員を，事業団就業規則２２条４号に基づき解雇した。（前記争いのない事実等(3)オ）
(3)　当裁判所の判断
ア　前記(2)で認定した事実によれば，①再建監理委員会は，最終答申において，国鉄事業再生のためには昭和６２年４月１日に国鉄を分割・民営化するほかないとの基本認識を示し，国鉄職員のうち新事業体に承継されない約６万１０００名を余剰人員とし，このうち新事業体移行前に希望退職を募る約２万名を除いた約４万１０００名について再就職のための対策を必要とする職員として旧国鉄に所属させ，３年間で転職させるとの意見を表明していること，②また，再建監理委員会は，最終答申において，余剰人員についての考え方として，新事業体に全員を承継させることは，新事業体の健全経営の基盤を崩すおそれがあることからとり得ないこと，また，移行時に全員解雇することも考えられるが，解雇される職員及びその家族らの生活並びに社会的影響の大きさからしてとり得ないことを明らかにした上，余剰人員の問題を一時に解決するのではなく，移行前に希望退職募集等によりできるだけその数を減らし，移行時には新事業体に経営の過重な負担とならない限度で余剰人員の一部を移籍させ，その他は旧国鉄の所属とした上，一定の合理的な期間内に集中的に再就職対策を講ずることにより，段階的に余剰人員問題を解消するとの方針を明らかにしたこと，③内閣の閣議決定でも，事業団職員に対し雇用を継続し特別対策を講じる期間は，新経営形態移行後３年を限度とするとしたこと，④国鉄改革関連８法では，再建監理委員会最終答申ないし前記「国鉄余剰人員雇用対策の基本方針」で示された考え方をもとに，事業団の余剰人員に対する再就職促進業務は「臨時」のものとしていること（改革法１５条，事業団法１条，２６条３項），⑤原告らの所属する国労も再就職促進法は，３年間の時限立法で，同法の失効により事業団職員の雇用関係が終了するという認識を持っていたことが認められる。これらの認定事実によれば，再就職促進法は，３年の時限立法と解するのが相当である。


このように，国鉄によって承継法人の採用候補者に選定されず採用候補者名簿に記載されなかった者は，段階的な措置として，とりあえず国鉄の職員の地位にとどまり，国鉄が事業団に移行するのに伴ってその職員となり，国鉄との従前の雇用契約関係が存続するが，この措置は，事業団の職員となった者について再就職促進法により移行日から３年以内に再就職を図るものとしてその間に再就職の準備をさせることとしたものであり，雇用契約関係終了に向けての準備期間を置くことを目的としたものと解するのが相当である。確かに，再就職促進法には，同法が失効した後の事業団職員の地位に関する明確な規定は存在しないが，上記国鉄改革の経緯や国鉄改革関連８法の立法経緯に照らしてみれば，再就職促進法失効後についても事業団と事業団職員との間の雇用契約関係の継続を予定していたと解することはできず，むしろ同法失効時には，事業団の再就職促進業務ひいては事業団と事業団職員との間の雇用関係も当然に終了することが予定されていたというべきである。そうだとすると，再就職促進法の失効が，「業務量の減少その他経営上やむを得ない事由が生じた場合」（事業団就業規則２２条４号）に当たるとして事業団が原告らに対して行った本件解雇は，合理的な理由があり，有効であると解するのが相当であり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。
イ　原告らの主張について
(ア)　第１に，原告らは，事業団の事業団職員に対する再就職促進義務は憲法２９条３項に基づくものである上，国鉄のＪＲ各社の採用候補者名簿の作成，再就職促進措置に組合差別があったため原告らが再就職できなかった以上，３年の期限を定める再就職促進法附則２条は，憲法２７条，２８条，２９条３項に違反し無効であると主張する。しかしながら，事業団の事業団職員に対する再就職促進業務は，改革法，事業団法，再就職促進法等により創設された業務であり，事業団が直接憲法２９条３項によって事業団職員に対し再就職促進義務を負っていると解することはできない。また，国鉄のＪＲ各社の採用候補者名簿の作成，再就職促進措置に組合差別があったか否かにより３年の期限を定める再就職促進法附則２条の合憲性が左右されると解することもできない。そもそも，再就職促進法が時限立法とされたのは，上記アのとおり，事業団と事業団職員との間の雇用契約関係終了に向けた準備期間を３年と定めたからであって，当時の雇用情勢等を勘案しても，再就職のための準備期間として３年間が合理性を欠く期間とはいえず，同法附則２条が違憲無効であるということはできない。よって，原告らの上記主張は理由がなく，採用することができない。


(イ)　第２に，原告らは，仮に再就職促進法附則２条が有効であり同法が失効したとしても，事業団の事業団職員に対する再就職促進義務は消滅せず，再就職促進措置を延長することが予定されていたのであるから，同法の失効を理由とする本件解雇は違法であると主張する。この点，確かに，再就職促進法１４条３項は，国が策定する再就職促進基本計画は，移行日から３年以内にすべての事業団職員の再就職が達成されるような内容のものとして定められなければならないと規定していること，国鉄改革関連８法の立法過程における国会答弁で，内閣総理大臣であった中曽根康弘は，一人の失業者も出さないかとの質問に対し，一人といえども心配をかけないような体制を作り上げる為に，政府も責任を持って全力を注ぐ旨答弁していたこと，橋本運輸大臣，三塚博国鉄改革推進本部長代理が，国鉄総裁杉浦喬也，運輸省国鉄再建総括審議官林淳司ら立会の下，対馬孝且参議院議員，青木薪次参議院議員との間で取り交わした昭和６１年１１月２８日付念書が存在し，同念書は，「清算事業団職員の雇用について」との表題の下，「清算事業団の職員については，三年以内に全員の再就職が図られるよう最大限努力する。再就職先が未定の者は，更に二年以内に再就職が図られるように努力する。」との内容であったこと（甲１８）が認められる。しかしながら，総理大臣の国会答弁ないし上記念書が直ちに事業団と事業団職員との間の雇用関係に効力を及ぼすものであるとはいえず，また，再就職促進法が時限立法とされたのは，上記アのとおり，事業団と事業団職員との間の雇用契約関係終了に向けた準備期間として３年を合理的期間としたことによるものであり，再就職促進法１４条３項の規定，国鉄改革関連８法の立法過程における総理大臣の国会答弁，上記念書の存在から事業団が再就職促進法が失効した場合当然に再就職促進業務を継続すべき義務を負っていたと解することはできない。また，原告らは，事業団が事業団職員に対する再就職促進業務措置を延長すべき理由として，再就職促進法附則３条，４条の存在を挙げる。しかしながら，再就職促進法附則４条は，同法失効日以前に開始された事業団の業務のうち，同法２４条１号ないし３号所定の事業団職員に対する教育訓練，求人開拓・職業指導，職業紹介事業を除外し，事業団職員を雇い入れる事業主に対する助成・援助，事業団職員に対する再就職後に必要となる住宅のあっせん等についてなお効力を有する旨定め，同法附則３条は失効日の属する事業年度にかかる実施計画の作成は不要であり，当該事業年度の実施計画は直前の事業年度にかかる実施計画に定める旨定めるのみであり，かかる規定をもって事業団が同法失効後も事業団職員に対する再就職促進措置を延長すべき義務を負っていたと解することはできない。さらに，事業団職員は，再就職を図るために事業団所属となったのであるから，再就職促進法失効後も事業団に再就職促進以外の業務が残っていたとしても，これにより事業団が同法失効時に再就職先未定であった事業団職員を継続して雇用しなければならない根拠とはならない。したがって，再就職促進法が失効したとしても，事業団の事業団職員に対する再就職促進義務は消滅せず，再就職促進措置を延長することが予定されていたことを前提に本件解雇が無効であるとする原告らの主張は，理由がなく採用することができない。(ウ)　第３に，原告らは，本件解雇は国鉄ないし事業団の不当労働行為によるものであり無効であると主張する。しかしながら，本件解雇は，前記アのとおり，再就職促進法が３年の期限を経過して失効し，事業団と事業団職員との間の雇用契約関係終了に向けた準備期間が終了したことから，事業団就業規則２２条４号に基づき行われたものであって，仮に国鉄のＪＲ各社の採用候補者名簿作成行為ないし事業団の事業団職員に対する再就職促進措置において，原告らが国労に所属することを理由とする不利益取扱い等の不当労働行為があった場合，再就職促進法失効後に損害賠償の成否が問題となる余地はあるとしても，これにより本件解雇が無効になる余地はないというべきである。よって，この点の原告らの主張も理由がないので採用することができない。
(エ)　第４に，原告らは，国鉄ないし事業団は，４月採用ないし６月採用において，ＪＲ各社とともに採用差別を行ったのであるから，これらの不当労働行為が先行行為となって，原告らを地元ＪＲに採用させる義務を負っていたのであり，これを怠ったまました本件解雇は無効であると主張する。しかしながら，ＪＲ各社は，経済活動の一環として雇用契約締結の自由を有しており，自己の営業のために労働者を雇用するに当たり，いかなる者を雇い入れるか，いかなる条件でこれを雇うかについて，法律その他による特別の制限がない限り，原則として自由にこれを決定することができるというべきである。再就職促進法２０条が，承継法人は，労働者を雇い入れる場合には，事業団職員を優先的に雇い入れるようにしなければならないと規定してはいるものの，格別事業団職員を地元ＪＲに採用させるべきことまでは義務づけていない。ＪＲ各社に地元の事業団職員を採用すべき義務がない以上，その反面，事業団も，国鉄ないし事業団が，４月採用ないし６月採用において組合差別を行ったか否かにかかわらず，原告らに対し，地元ＪＲに採用させる義務を負っていたと解することはできない。したがって，事業団の原告らを地元ＪＲに採用させる義務を前提に本件解雇が無効であるとする原告らの主張も採用することができない。
(オ)　第５に，原告らは，国鉄のＪＲ各社の採用候補者名簿への不記載は実質的にみて期限付の整理解雇といえるところ，いわゆる整理解雇の４要件を充たしておらず，採用候補者名簿不記載ひいては本件解雇は解雇権濫用として無効であると主張する。この点，確かに，原告らは国鉄による地元ＪＲの採用候補者名簿への不記載により国鉄の職員のまま残留させる者として振り分けられ，国鉄が事業団に移行するのに伴って事業団職員となり，再就職促進法の失効に伴い解雇されたことは認められるが，前記アのとおり，本件解雇は，飽くまで再就職促進法が３年の期限を経過して失効し，事業団と事業団職員との間の雇用契約関係終了に向けた準備期間が終了したことから，事業団就業規則２２条４号に基づき行われたものである。したがって，本件解雇と国鉄によるＪＲ各社の採用候補者名簿作成を一体のものとみて整理解雇と解し，いわゆる整理解雇の法理に従って４要件を充たしているか否かを判断すべきであるとの原告らの主張は独自の主張であり，当裁判所としてはこれを採り得ない。よって，上記原告らの主張はその余の点を判断するまでもなく理由がないので，採用することができない。
(4)　小括


ア　以上によれば，本件解雇は，再就職促進法の失効に伴い，事業団就業規則２２条４号に基づき行われたものであって，憲法，労働組合法，改革法，再就職促進法等に違反する点もなく有効である。
イ　そうだとすると，原告らの主位的請求のうち，原告ら（相続人を除く）と被告との間の雇用契約の存在確認を求める請求部分及び原告らと被告との間に雇用契約が存在することを前提とする平成２年５月以降の賃金支払請求部分はいずれもその余の点を判断するまでもなく理由がない。また，原告らの主位的請求ないし予備的請求のうち，本件解雇を違法とすることを前提とする本件不法行為④及び被告において原告らを地元ＪＲに採用させる義務があることを前提とする本件不法行為⑤に基づく各損害賠償請求等も，前記(3)の判断に照らすと，その余の点を判断するまでもなく理由がないということになる。２　争点２ないし４（本件不法行為①及びこれに基づく損害賠償請求権等の時効消滅の成否）について
(1)　原告らの主張の概要
原告らは，国鉄が，原告らを希望するＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載せず，前記ＪＲ各社をして不採用とさせ，事業団に振り分けた行為は，原告らが国労に所属していることを理由とする不当労働行為であり，違法な行為に当たり，被告は，これによって被った原告らの損害を賠償する義務等があると主張する（前記第３の２(1)【原告ら】の主張）。これに対し，被告は，不法行為の成立を争い，仮に，被告に不法行為責任があるとしても，時効を援用する意思表示をしたことにより責任は消滅したと反論する（前記第３の２(1)【被告】の主張，第３の４【被告】の主張）。以上の点は，本件の核心の一つをなしているので，以下，検討することにする。
(2)　本件不法行為①に関する認定事実
前記争いのない事実等，証拠（文中又は文末に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（証拠等を掲記しないものは当事者間に争いのない事実である。）。
ア　国鉄改革に向けた諸施策とこれに対する国労の態度等
(ア)　職場規律の総点検と規律の是正をめぐる対立
ａ　国労は，昭和５６年３月に発足した臨調の審議過程で高まってきた国鉄の分割・民営化の考え方に対し，公共交通としての国鉄と国鉄労働者の雇用と職場を守るという立場から，①運賃が利用者の負担増になること，②運賃収入の配分が複雑になること，③全国ネットのダイヤが崩壊すること，④事故対応が遅れること，⑤貨物の広域輸送が困難になること，⑥非採算線区の廃止につながること，⑦労働条件が低下すること，⑧９万２０００名が職場を失うことになるなどを理由に一貫して反対した。国労は，昭和５７年３月９日，国鉄の分割・民営化を危惧する動労，全施労及び全動労とともに国鉄再建問題４組合共闘会議を結成した。（甲６，９０１，証人宮坂要【１，３頁】，弁論の全趣旨）


ｂ　国鉄では，昭和５７年初めころ，ブルートレインの検査係に対して実際に乗務していないにもかかわらず，乗務手当を支給していたいわゆるヤミ手当支給問題，組合員による現場管理職に対する突き上げなどが新聞等で報道されたこと，また，臨調，再建監理委員会などからの指摘があったことから，職場規律の乱れが問題とされ，その是正をめぐり労使間で意見が対立するようになった。運輸大臣は，昭和５７年３月４日，国鉄に対し，再建のためには労使関係を健全化し，職場規律の確立を図ることが必須の条件であるとして，ヤミ手当，悪慣行全般について実態調査を行うことなどを内容とするいわゆる総点検を実施し，調査結果に基づき厳正な措置を講ずるよう指示した。これを受けて，国鉄は，昭和５７年３月５日，全国の各機関の長に対し，いわゆるヤミ協定，勤務時間中の組合活動，リボン・ワッペンの着用，呼名点呼，安全帽の着用，突発休，現場協議制度の運用実態等約６０項目にわたる職場規律の総点検を同月末日までに実施するよう指示した。国鉄では，これ以降，昭和６０年９月までの間に，毎年２回，合計８回にわたり，職場規律の総点検が実施された。その結果，ヤミ手当等の慣行は徐々に廃止されたが，ワッペンの着用禁止については，国労及び全動労が国鉄の分割・民営化に反対する運動の中で着用闘争を続けた。国鉄は，臨調答申等を受けて，各組合に対し，議員兼職制度の禁止，無料乗車証制度の変更等を提示し，また，就業時間中の洗身入浴等これまでの労使間の慣行及び協定を大幅に変更した。このため，これに反対する国労と国鉄との間に対立が生じた。（甲６，１４９，１５１，１５２，乙３０，３１，３２及び３３の各１，２，同３４の１ないし９，同３５，３６，５６，５７，６１の１ないし８，弁論の全趣旨）ｃ　国鉄は，昭和４３年，国労等の組合との間で現場協議に関する協約（以下「現場協議協約」という。）を締結し，職場における諸問題を現場労使間で協議していた。国鉄は，昭和５７年７月１９日，国労，全動労，動労，鉄労及び全施労に対し，職場規律の総点検の結果，現場協議制は開催時間が長時間にわたるなど多くの問題点があるとして，協議対象の明確化，開催回数，時間等の制限を内容とする現場協議協約の改定案を提示し，同年１１月３０日までの間に交渉がまとまらなければ同協約を破棄すると通告した。動労，鉄労及び全施労は，昭和５７年１１月３０日，前記改定案を受け入れて国鉄との間で改定協約を締結したが，国労及び全動労は，改定案に反対し，その後も妥結に至らず，同年１２月１日以降，現場協議協約は失効した。（甲６，乙６３の１及び２，弁論の全趣旨）(イ)　余剰人員調整策をめぐる対立及び雇用安定協約の破棄国鉄は，昭和５９年２月のダイヤ改正に伴う貨物輸送部門の合理化等により，約２万４５００名の余剰人員が生じたとして，同年６月５日，①退職制度の見直し，②休職制度の改定・拡充，③派遣制度の拡充等余剰人員調整策を発表し，同年７月１０日，その詳細を各組合に提示した。これに対し，国労は，上記余剰人員調整策は，出向（派遣）と休職の二者択一を迫るもので雇用不安を増大させ，事実上の首切りにつながるとして反対した。これに対し，国鉄は，国労に対し，昭和５９年１０月９日までの間に上記余剰人員調整策について妥結しなければ，同４６年３月２日に締結した雇用の安定等に関する協約（機械化，近代化及び合理化等の実施に当たっては，①雇用の安定を確保するとともに，労働条件の維持改善を図ること，②本人の意に反する免職及び降職は行わないこと，③必要な転換教育等を行うことを内容とするもの，以下「雇用安定協約」という。）を破棄する旨通告していたが，結局妥結に至らず，同５９年１０月１１日，同６０年１月１１日をもって同協約を破棄する旨通告した。国鉄及び国労は，昭和６０年４月９日，公労委の仲裁裁定に基づき，職員の派遣の取扱いに関する協定，特別退職に関する協定を締結するとともに，雇用安定協約の有効期間を同年１１月３０日までとする覚書を交わした。ところが，国労組合員は，国鉄が派遣，休職等を事実上強要しているとして，全国各地で「やめない，休まない，出向かない」と記載された機関誌を掲示する等の運動（以下「３ない運動」という。）を展開した。国鉄は，国労に対し，昭和６０年５月２５日，「３ない運動」の指導を中止するよう申し入れ，さらに，同年１０月２４日付文書により，「３ない運動」の中止を指導せず，前記余剰人員調整策に非協力的な態度をとり続けるなら，雇用安定協約を再締結しない旨申し入れた。国労は，昭和６０年１１月１９日からの拡大中央委員会において，前記職員の派遣の取扱いに関する協定による派遣等のための募集行為を妨げないこと，本人の自由な意思表示を妨げないことなどを決定した。国鉄は，昭和６０年１１月３０日，国労に対し，「３ない運動」の中止が地方組織に徹底していることが確認できないとして，雇用安定協約の継続締結を拒否する旨通告し，同年１２月１日以降，同協約は失効した。なお，国鉄は，動労，鉄労，全施労との間では，昭和６０年１２月１日以降も雇用安定協約を継続締結した。（甲６，乙４５ないし５１，５３，弁論の全趣旨）
(ウ)　進路希望アンケート調査の実施
国鉄は，昭和６０年１２月１１日，同６１年度の転職希望者を把握するため，全職員を対象に国の機関及び地方自治体等への転職希望に関する進路希望アンケート調査を実施すると発表した。国労は，前記アンケートの調査項目に新事業体に対する進路希望が含まれていたことなどから，昭和６０年１２月１３日，調査には組織的に対処し，同月１７日までアンケートに対する回答はしない旨の闘争指令を発し，さらに，同月２５日，アンケート用紙への回答は組合員個人が記入することとするが，記事欄に「私は分割・民営に反対です。引き続き国鉄で働くことを希望します。」と記載する旨の闘争指令を発し，多くの国労組合員はこれに従った。（甲６，乙３６，４０，弁論の全趣旨）
(エ)　労使共同宣言の調印拒否


国鉄は，昭和６１年１月１３日，各労働組合に対し，①労使は安全輸送のため諸法規を遵守すること，②リボン・ワッペンの不着用，氏名札の着用等定められた服装を整えること，③必要な合理化は労使が一致協力して積極的に推進し，新しい事業運営の体制を確立すること，④余剰人員対策について，出向制度，退職勧奨等を積極的に推進することなどを内容とするいわゆる第１次労使共同宣言の締結を提案したところ，動労，鉄労及び全施労は，同日これに同意して同宣言に調印したが，国労は，同月１６日，「労使共同宣言案に対する態度」を発表し，同提案は労働組合・ストライキ権を否認し，労働組合に事実上分割・民営化の容認を求めるものであるとして，調印を拒否した。（甲６，１４９，１６８，弁論の全趣旨）
(オ)　広域異動の実施
国鉄は，昭和６１年３月４日，各労働組合に対し，今後国鉄改革により生ずる余剰人員の雇用の場が地域的に偏在するため，雇用の場に見合った職員配置を行う必要があるとして，北海道から約２５００名の職員を東京，名古屋地区を中心に，九州から約９００名の職員を大阪地区を中心にそれぞれ広域異動させたいと提案した。動労，鉄労及び全施労は，昭和６１年３月１４日，上記広域異動を了解し，これを受けて，国鉄は，昭和６１年３月２０日から広域異動の募集を開始し，同年５月１日，北海道及び九州の職員３４６名に対し，東京，大阪等への広域異動を行った。さらに，国鉄は，昭和６１年８月１１日，各労働組合に対し，北海道及び九州地域から３４００名を目標とする２回目の広域異動を行いたいと提案し，動労，鉄労及び全施労の了解の下，同月２０日から募集を開始した。これに対し，国労は，広域異動に関し団体交渉を開催するよう求め，広域異動の実施に抗議して，ワッペン着用闘争を実施した。結局，国鉄は，昭和６１年１２月までの間に，合計３８１８名（国労組合員６５３名，動労組合員１７９１名，鉄労組合員５６１名，全施労組合員６９名等）の広域異動を行った。（甲６，乙４１の１及び２，同５２，弁論の全趣旨）
(カ)　職員管理調書の作成
国鉄は，従来から鉄道管理局地方機関ごとに当該機関に所属する職員の勤務実態等について，個人ごとの管理台帳を作成し，点呼時において返事をしないこと，安全帽及び氏名札の不着用，ワッペンの着用，突発休等に対する指導状況を記録し，勤務成績に反映させるとともに，個人指導を行うなどして職場規律の是正を図っていた。国鉄は，昭和６１年３月５日，各鉄道管理局長等に対し，職場規律総点検の集大成として，職員個人の意識・意欲の実態把握を全国統一的に行い，今後の職員管理に活用するため，職員管理台帳に加え，職員管理調書を作成するよう指示した。職員管理調書の調査対象者は，昭和６１年４月２日当時の管理職及び退職前提休職者を除く一般職員約２５万名とされ，調査対象期間は，同５８年４月１日から同６１年３月３１日までの間とされた。職員管理調書の調査項目は，基本事項，特記事項，評定事項に区分されていた。このうち特記事項には，一般処分及び労働処分の種類毎の回数，時期，昇級等に関する項目があり，処分については，発令日ベースではなく，通告日ベースで記入すること，労働処分については，昭和５８年７月２日処分通知を行った「５８・３闘争」から記入することなどが特記されていた。また，評定事項には，①業務知識，技能等，②職場の秩序を乱す行為（点呼妨害，体操不参加，管理者への暴言等を含む。）の有無，③リボン・ワッペン，氏名札，安全帽，あご紐，ネクタイ等について，指導された服装をしているか，指導されたらそれに従うか否か，④勤務時間中の組合活動の有無，⑤国鉄の厳しい現場を認識し，業務に取り組んでいるかなどの項目があった。さらに，国鉄は，昭和６１年１０月１６日，ブロック別総務部長会議において，職員管理調書の内容を充実させるため，同月１日までの内容を盛り込むこととするなどデータを最新のものとし，これにより見直した職員管理調書を同月末までに作成するよう指示した。（甲６，３１０の１ないし５，同３１２の１及び２，弁論の全趣旨）
(キ)　希望退職者の募集
国鉄は，昭和６１年６月３０日から，緊急措置法に基づき，２万名を目標に希望退職者の募集を開始したところ，最終的に３万９０９２名が応募し，同６２年３月末日までに応募者全員が退職した（甲１０，弁論の全趣旨）。
(ク)　企業人教育
国鉄は，昭和６１年４月，職員に企業人としての自覚と行動力を身につけさせることを目的として，７万人の職員を対象に，同月以降約５か月間にわたり，１回あたり３，４日の日程で順次，企業人教育を行ったが，国労は，国鉄の企業人教育の施策に反対した（甲６，弁論の全趣旨）。
(ケ)　人活センターの設置
国鉄は，昭和６１年６月２４日，余剰人員を集中的に配置して有効活用を図るため，同年７月から新たに全国統一的に人活センターを設置する旨発表し，同月１日，全国１０１０か所に人活センターを設置した。人活センターへの職員の配置は，日常の勤務成績等を総合的に判断し，所属長がその権限と責任において適材適所の考え方で行うものとされた。人活センターに担務指定された職員は，ペンキ塗り，構内のごみ拾い，ポイント掃除，ガラス磨き，草刈り等が命じられた。人活センターは，昭和６１年１１月１日当時，全国１５４７か所に設置され，一般職員１万８８８２名，管理職員２１８８名の合計２万１０７０名が担務指定されていたところ，その約８０％は国労組合員であった（なお，当時の国労の組織率は約５０％であった。）。国鉄は，昭和６２年３月上旬に実施した人事異動において，人活センターへの担務指定を解き，同時に同センターを廃止した。（甲６，１４９，１５２，２０９，２１０，９０１，証人宮坂要【１頁】，弁論の全趣旨）
イ　国労以外の各労働組合の国鉄改革に対する対応等
(ア)　動労は，昭和６１年７月８日から開催された第４２回定期全国大会において，①国鉄改革に向け国鉄の分割・民営化を進める政府案に修正を求めていくこと，②国鉄の新事業体移行という節目の中で労働組合運動強化のために一企業一組合の結成を目指すことなどの方針を決定した（甲６，弁論の全趣旨）。


(イ)　動労，鉄労，全施労及び真国労は，昭和６１年７月１６日，改革労協を結成し，改革労協は，同月３０日，国鉄とともに国鉄改革労使協議会を設置した。改革労協と国鉄は，昭和６１年８月２７日，今後の鉄道事業のあり方について，①鉄道事業のあるべき方向として，民営・分割による国鉄改革を基本とするほかないこと，②改革労協は鉄道事業の健全な経営が定着するまでは争議権の行使を自粛すること，③企業人としての自覚を有し，向上心と意欲にあふれる望ましい職員像へ向けて労使が指導を徹底することなどを内容とする「今後の鉄道事業のあり方についての合意事項（第２次労使共同宣言）」に調印した。これに対し，国労は，昭和６１年８月２７日，国鉄改革，再建の必要性を十分認識しているが，同時にその過程で職員の雇用を完全に確保することが最大の使命であると考えているとの見解を発表し，第２次労使共同宣言の調印に応じなかった。（甲６，１４９，弁論の全趣旨）(ウ)　国鉄は，いわゆるスト権スト（昭和５０年秋，国労，動労等が公労法において禁止されていたストライキ権を付与することを求めて行ったストライキ）に関し，国労及び動労に対し，総額約２０２億円の支払を求める損害賠償請求訴訟を提起していた。国鉄は，昭和６１年９月３日，動労が第２次労使共同宣言でストライキ等違反行為を行わないと宣言し，新会社移行後においてもスト権行使は自粛することを明言したこと，国鉄の諸施策に積極的に協力し，分割・民営化による国鉄改革に賛成し，これに一致協力して尽力する旨約束したことを理由に，動労に対するスト権ストの訴えを取り下げた。（甲１０，弁論の全趣旨）
ウ　国労組合員の組合活動に関する懲戒処分
国労は，昭和５７年ころから，一貫して国鉄の分割・民営化に反対し，同５８年５月１３日に国鉄再建監理委員会設置法案反対等を掲げて２９分間のストライキ（以下「５・１３スト」という。）を，同５９年８月１０日に３項目の余剰人員調整策，特に同年９月１日からの依願休職募集開始提案の撤回，分割・民営化反対を掲げて２時間のストライキ（以下「８・１０スト」という。）を，同６０年３月１９日に年金法改悪反対を掲げて２９分間のストライキ（以下「３・１９スト」という。）を，同年８月５日に再建監理委員会答申に抗議し，分割・民営化阻止を掲げて１時間のストライキ（以下「８・５スト」という。）をそれぞれ実施した。また，国労は，国鉄の提案した余剰人員調整策，広域異動等に反対して，断続的に順法闘争，ワッペン着用闘争を行い，昭和６１年後半からは主に就業時間中に国労バッジの着用を続けた。これに対し，国鉄は，国労組合員に対し，①昭和５９年８月４日，５・１３スト及び同年７月６日，７日に行われた順法闘争に参加したことを理由に停職３名を含む約２６００名の処分を，②同年９月８日，前記①の順法闘争に参加したことを理由に公労法違反による解雇１名を含む約１６８０名の処分を，③同年１１月２４日，８・１０ストに参加したことを理由に停職１６名を含む約２万３３００名の処分を，④同６０年１０月５日，３・１９スト及び８・５スト等に参加したことを理由に停職１４名を含む約６万４１３０名の処分をした。また，国鉄は，国労組合員に対し，ワッペン着用闘争を行ったことなどを理由に，昭和６０年９月１３日から同月１９日までの間，約５万９２００名に対し戒告，訓告ないし厳重注意処分を，同６１年５月３０日，約２万９０００名に対し戒告ないし訓告処分をした。なお，動労がストライキ等の闘争を実施したのは，昭和５７年１２月までであり，職員管理調書の調査対象期間である同５８年４月以降，動労の指令による組合活動で処分通告を受けた動労組合員はいなかった。（甲６，乙３７，３８の１ないし３，同６４，６５，６６の１ないし７，同６７の１ないし４，同６８の１ないし５，同６９の１ないし４，同９０１，証人宮坂要【１頁】，弁論の全趣旨）
エ　国鉄の分割・民営化に対する国労の態度
(ア)　国労は，昭和６１年７月２２日，定期大会（千葉大会）において，雇用の確保と組織維持のため，現実的に大胆な対応を行うとの執行部提案が出されたが，これに対する修正案が提出されるなど意見が対立し，執行部提案は可決されなかった。また，国労は，昭和６１年９月３０日，中央闘争委員会において，労使共同宣言締結の意思を明らかにした緊急方針が決定されたが，同方針は，同年１０月９日から開催された臨時大会（修善寺大会）で否決され，分割・民営化は９万人の首切りを意味し，労使共同宣言は，労組自身が当局とともに選別・差別・合理化を推進することだとして，従来どおり分割・民営化反対の立場を維持することが決定された。この結果，国労においては，山崎俊一中央執行委員長ら執行部が総退陣し，新執行部（六本木敏中央執行委員長）が選出された。（甲６，弁論の全趣旨）(イ)　国労の組合員数は，昭和６１年５月当時約１６万名（組織率約６８．３％）であったが，同年７月ころから，毎月１万名以上の組合員が組合から脱退した。そして，修善寺大会で旧執行部が総退陣した後，旧執行部を支持する組合員が国労から大量に脱退し，同６２年１月以降，各地域で鉄道産業労働組合を結成し，同年２月２８日，鉄産労を結成した。（甲７，９０１，９４３，証人宮坂要【１頁】，弁論の全趣旨）
(ウ)　各労働組合の昭和６１年７月から同６２年４月までの組織状況は，別表２記載のとおりである。（甲１０，弁論の全趣旨）
オ　国鉄役員，管理職らの主な言動
(ア)　国鉄の杉浦総裁は，昭和６０年８月，鉄労の定期大会に出席し，国鉄改革の諸施策への協力に感謝する旨の挨拶を行い，さらに，同６１年７月，鉄労及び動労の定期大会に出席し，同様の挨拶を行った。（甲６，弁論の全趣旨）


(イ)　国鉄職員局次長であった葛西敬之（以下「葛西職員局次長」という。）は，昭和６１年５月２１日，動労東京地方本部の会議において，「・・・私はこれから，山崎（注・国労山崎元委員長）の腹をブンなぐってやろうと思っています。みんなを不幸にし，道連れにされないようにやっていかなければならないと思うんでありますが，不当労働行為をやれば法律で禁止されていますので，私は不当労働行為をやらないという時点で，つまり，やらないということは，うまくやるということでありまして，・・・」などと述べた。（甲３０２，弁論の全趣旨）
(ウ)　国鉄車両局機械課長であった岡田圭司は，昭和６１年５月，各機関区所長に宛てて，当局側の考え方を理解して行動し，新事業体と運命共同体的意識を持つことができ，まじめに働く意志のある職員を日常の生産活動を通じて作ることが必要であり，このような職員のみが新事業体に明るい未来を約束すること，イデオロギーの強い職員や話をしても最初から理解しようとしない職員，意識転換に望みを託し得ない職員等は，あきらめて結構であり，良い職員をますます良くすること，中間帯で迷っている職員をこちら側に引きずり込むこと，良い子，悪い子に職場を二分化することが大切であるなどと記載された書簡を送った（甲３０４，弁論の全趣旨）。(エ)　葛西職員局次長は，昭和６１年１１月３０日付「公企労レポート」において，国鉄改革関連８法が成立したのを受け，今後は承継法人にふさわしい人選をすることが最大の任務となるとした上で，国鉄改革に協力してきた労働組合の組合員は，出向，広域異動，教育等の改革のための諸施策に協力し，努力と犠牲を払っており，このことは個人個人の成績として蓄積されているため，承継法人に移る人は，そういう人の中から多く生まれる可能性があり，かなり得をしたといえるが，国鉄の再建を妨害した労働組合に所属している者は，一日も早く，自らの意識改革を行い，先に行っている人に追いついてほしい旨を発言したインタビュー記事を寄稿した（甲４７５，弁論の全趣旨）。
カ　ＪＲ各社の職員採用手続，本件不採用の経過
(ア)　改革法２３条は，ＪＲ各社の職員採用手続について，次のとおり規定している。すなわち，①ＪＲ各社の設立委員は，国鉄を通じ，その職員に対し，それぞれの承継法人の職員の労働条件及び職員の採用の基準を提示して，職員の募集を行う（２３条１項），②国鉄は，①によりその職員に対し労働条件及び採用の基準が提示されたときは，ＪＲ各社の職員となることに関する国鉄の職員の意思を確認し，ＪＲ各社別に，その職員となる意思を表示した者の中から当該ＪＲに係る①の採用の基準に従い，その職員となるべき者を選定し，その採用候補者名簿を作成して設立委員に提出する（同条２項），③採用候補者名簿に記載された国鉄の職員のうち，設立委員から採用する旨の通知を受けた者であって，昭和６２年４月１日に国鉄の職員であるものは，ＪＲ各社の成立の時（同日）において，当該ＪＲ各社の職員として採用される（同条３項），④ＪＲ各社の職員の採用について，当該ＪＲ各社の設立委員がした行為及び当該ＪＲ各社の設立委員に対してなされた行為は，それぞれ，当該ＪＲ各社がした行為及び当該ＪＲ各社に対してなされた行為とする（同条５項）としている。（前記争いのない事実等(2)ア）(イ)　旅客鉄道株式会社及び日本貨物鉄道株式会社に関する法律附則２条は，運輸大臣は，ＪＲ各社ごとに設立委員を命じ，当該会社の設立に関しては発起人の職務を行わせる旨を（１項），設立委員は，同項及び改革法２３条に定めるもののほか，当該会社が設立の時において事業を円滑に開始するために必要な業務を行うことができる旨を（２項）をそれぞれ規定する。そして，運輸大臣は，昭和６１年１２月４日，ＪＲ各社の共通設立委員１６人及び会社ごとに設立委員２ないし５人を任命した。（前記争いのない事実等(2)イ）
(ウ)　ＪＲ各社合同の第１回設立委員会が，昭和６１年１２月１１日開催され，国鉄改革のスケジュールを確認し，新会社の職員の労働条件について基本的な考え方及び各会社共通の採用基準を決定し，同月１９日，ＪＲ各社合同の第２回設立委員会において各社の労働条件の細部が決定され，各会社共通の採用基準とともに国鉄に提示された。
国鉄改革のスケジュールは，①設立委員は，昭和６１年１２月，ＪＲ各社の労働条件及び採用基準を決定し，国鉄に通知する，②これを受けて，国鉄は，同月から同６２年１月までの間，職員の配属希望調査を行い，これを集計，分析，調整した上，同年２月，採用候補者名簿を作成して設立委員に提出する，③設立委員は，同月，職員を選考して採用者を決定する，④設立委員は，同年３月，ＪＲ各社での配属を決定して国鉄に内示し，国鉄はこれによって配転計画を策定して異動の発令を行うとされ，労働条件については，基本的に国鉄での労働条件を大幅に変更しないよう配慮するというものであった。
また，ＪＲ各社共通の採用基準（本件採用基準）のうち，本件に関係する基準は，次の２点である（②，④ないし⑥の採用基準の記載は省略する）。①　昭和６１年度末において年齢満５５歳未満であること。（医師を除く。）（本件採用基準①）


③　国鉄在職中の勤務の状況からみて，ＪＲ各社の業務にふさわしい者であること。なお，勤務の状況については，職務に関する知識技能及び適性，日常の勤務に関する実績等を国鉄における既存の資料に基づき，総合的かつ公正に判断すること。（本件採用基準③）なお，ＪＲ北海道の採用基準には，本件採用基準のほか，国鉄本社及び本社附属機関に所属する職員並びに全国的な運用を行っている職員からの採用のほか，同社が事業を運営する地域内の業務を担当する地方機関に所属する職員からの採用を優先的に考慮するものとすることが採用基準として付加された。また，ＪＲ東日本及びＪＲ九州の採用基準には，本件採用基準及び上記ＪＲ北海道と同様の採用基準のほか，広域異動の募集に応じて既に転勤した職員及び北海道又は九州内の地方機関に所属する職員からの採用については，特段の配慮をするものとすることが採用基準として付加された。（争いのない事実等(2)ウ，甲６，７，弁論の全趣旨）(エ)　橋本運輸大臣は，昭和６１年１２月１６日，改革法１９条１項に基づき，閣議決定を経て，本件基本計画を定め，別表１のとおり，国鉄職員のうち承継法人の職員となる者の総数を２１万５０００名（うちＪＲ北海道の職員数を１万３０００名，ＪＲ東日本の職員数を８万９５４０名，ＪＲ九州の職員数を１万５０００名）と決定した（前記争いのない事実等(2)エ）。(オ)　国鉄は，昭和６１年１２月２４日，本件採用基準に該当しないことが明白な者を除く職員約２３万０４００名に対し，承継法人の労働条件，採用基準を記載した書面及び承継法人の職員となる意思を表明する意思確認書の用紙を配布し，同６２年１月７日正午までに提出するよう指示した。同意思確認書は，国鉄総裁宛となっており，「私は，次の承継法人の職員となる意思を表明します。」，「この意思確認書は，希望順位欄に記入した承継法人に対する就職申込書を兼ねます。」などと記載され，第５希望までの承継法人名を記載する欄が設けられており，記入要領と題する書面には，「第６希望以下もある場合には，第５希望の下の欄に（中略）記入してください。」と記載されていた。そして，期限までに国鉄職員のうち２２万７６００名が意思確認書を提出し，２１万９３４０名が承継法人への就職を希望し，別表１のとおり，第２希望以下の複数の承継法人名を記載している者を含めた就職申込総数は延べ５２万５７２０名であった。このうち，ＪＲ北海道への就職申込総数は延べ２万３７１０名，ＪＲ東日本への就職申込総数は延べ１１万３５５０名，ＪＲ九州への就職申込総数は延べ２万９２７０名であった。原告番号１０４Ａを除くＪＲ北海道入社希望原告らは，いずれも意思確認書にＪＲ北海道に就職を希望する旨記載して，意思確認書を提出した。原告番号１０４Ａは，意思確認書に，第１希望ＪＲ北海道，第２希望ＪＲ東日本と記載して意思確認書を提出した。ＪＲ東日本入社希望原告らは，ＪＲ東日本に，ＪＲ九州入社希望原告らは，ＪＲ九州に就職を希望する旨記載して，意思確認書を提出した。（前記争いのない事実等(2)オ，甲６，２７７，弁論の全趣旨）
(カ)　国鉄は，意思確認書の集計結果を昭和６２年１月２０日ころまとめたが，これによれば，本州，四国は定員割れになることが予測され，北海道，九州でも，改革労協の職員だけでは定員割れとなることが予測された。そこで，改革労協は，昭和６２年１月２３日ころ，国鉄に対し，「新事業体への雇用確定などを巡る緊急申し入れについて」という文書等で次のような申入れをした。
ａ　現在，希望退職に応じた職員が３万人を超えるほどに増大しており，２１万５０００人の要員体制を確保するためには，一部では，国鉄改革に敵対している者までも新事業体に移行させざるを得ない状況が生み出されている。これは，第２次労使共同宣言にもとることであり，同時に新事業体の経営基盤を根本から揺り動かしかねない事態である。
ｂ　このような事態に対して，改革労協としては，２１万５０００人の要員枠そのものの是非を含めて，正直者が馬鹿を見ない対処方を要求して，緊急に中央・地方で国鉄当局に申し入れることにする。（乙２０，弁論の全趣旨）(キ)　国鉄は，昭和６２年１月中旬ころまでに，ＪＲ設立委員会から提示された本件採用基準③をさらに具体化し，同５８年４月以降，非違行為により停職６か月以上の処分又は２回以上の停職処分を受けた者は明らかに承継法人の業務にふさわしくない者として，採用候補者名簿に記載しないとの方針を定めた（国鉄による本件選定基準）。そして，国鉄は，職員管理調書に基づき，ＪＲ各社の職員となるべき者の具体的な選定作業を行い，採用候補者名簿を作成することにした。（争いのない事実等(2)カ(ア)）(ク)　国鉄は，国鉄による本件選定基準に従い，非違行為６か月以上の処分歴があるとして，原告番号２２９Ｂ，同２３１ＤについてはＪＲ東日本の採用候補者名簿に，同２４５ＥについてはＪＲ九州の採用候補者名簿にそれぞれ記載しなかった。また，原告番号２３０Ｃは，本件採用基準①である昭和６１年度末において年齢満５５歳未満の要件を充たしていないことから，ＪＲ東日本の採用候補者名簿に記載しなかった。原告番号１０４Ａについては，第２希望のＪＲ東日本の採用候補者名簿に記載した。さらに，国鉄は，その余の原告らについて，職員管理調書に基づき，希望するＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載しなかった。（前記争いのない事実等(2)カ(イ)，弁論の全趣旨）


(ケ)　国鉄は，昭和６２年２月７日，ＪＲ各社の設立委員会に対し，それぞれ採用候補者名簿を提出した。国鉄は，採用候補者名簿を提出する際，「新会社の職員となるべき者の選定結果について」と題する書面を添付した。同書面は，承継法人別就職申込数及び採用候補者名簿記載数等に加えて，「新会社の職員となるべき者の選定にあたっての考え方」として，在職中の勤務の状況からみて，明らかに新会社の業務にふさわしくないと判断される者については，名簿記載数が基本計画に示された数を下回る場合においても同名簿に記載しなかったこと，派遣経験者，直営売店経験者，復職前提休職者など多方面の分野を経験した者については，最大限，同名簿に記載したこと，ＪＲ東日本，ＪＲ東海，ＪＲ西日本，ＪＲ四国及びＪＲ貨物においては，希望退職及び公的部門の一括選抜の進展もあり，名簿記載者数が基本計画で示された数を下回る結果となったが，いずれの会社でも業務の円滑な運営を行っていくために必要な要員は確保されていることなどが記載されていた。ＪＲ各社の採用候補者名簿に記載された職員数は，別表１のとおり，基本計画の職員数を９４１４名下回る２０万５５８６名（ＪＲ北海道は基本計画と同数の１万３０００名，ＪＲ東日本は基本計画を５１９７名下回る８万４３４３名，ＪＲ九州は基本計画と同数の１万５０００名）であった。（前記争いのない事実等(2)キ，甲４，２７７，弁論の全趣旨）(コ)　ＪＲ各社合同の第３回設立委員会が，昭和６２年２月１２日に開催され，国鉄から「新会社の職員となるべき者の選定にあたっての考え方」及び選定作業結果の説明を受けた上，採用候補者名簿に記載された者全員を当該ＪＲ各社に採用することを決定した。これを受けて，ＪＲ各社の設立委員会は，昭和６２年２月１６日以降，採用することを決定した者（採用予定者）に対し，国鉄を通じて同月１２日付採用通知を交付した。採用通知を受けた者のうち採用を辞退した者は，ＪＲ各社合計４９３８名であったが，原告番号１０４Ａも，後記(サ)のとおり，第２希望のＪＲ東日本から採用通知を受けたが，採用を辞退した。（前記争いのない事実等(2)ク）
(サ)　原告番号１０４Ａを除く原告らは，いずれも入社を希望するＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載されず，また，同Ａは，第１希望であったＪＲ北海道の採用候補者名簿には記載されず，第２希望であったＪＲ東日本の採用候補者名簿に記載され，同社から採用通知を受けたがこれを辞退したため，いずれもＪＲ北海道，ＪＲ東日本，ＪＲ九州に採用されなかった（前記争いのない事実等(2)ケ）。
キ　４月採用の各組合の採用状況
(ア)　４月採用における採用予定者数，採用率，不採用者数及び不採用率の所属組合別内訳は，北海道地区は別表３記載のとおりであり，九州地区は別表４記載のとおりである。これによれば，４月採用における北海道地区の所属組合別の職員の採用率は，承継法人全体でみれば，国鉄の分割・民営化に賛成していた鉄道労連が９９．４％，北海道鉄産労が７９．１％であったのに対し，これに反対していた国労は４８．０％，同じく全動労は２８．１％であった。また，ＪＲ北海道に限ってみれば，鉄道労連の採用率が８９．４％，北海道鉄産労が７２．１％であったのに対し，国労は３７．５％，全動労は２０．８％であった。他方，４月採用における九州地区の所属組合別の職員の採用率は，承継法人全体でみれば，国鉄の分割・民営化に賛成していた九州鉄産労が８４．４％，鉄労が１００％，動労が９９．９％であったのに対し，これに反対していた国労は４３．１％，同じく全動労は３２％であった。このように４月採用においては，北海道，九州いずれの地区においても国鉄の分割・民営化に賛成していた組合に所属していた者とこれに反対していた組合に所属していた者との間で採用率に顕著な差がみられる。（甲６，１５１，２７６，２７７，２７９，９０７，証人宮坂要【２９頁】，弁論の全趣旨）
(イ)　各地区における採用状況
ａ　札幌地区
札幌地区においては，国労の在籍専従者であった７名のうち，北海道鉄産労に移った５名は，戒告，減給等の労働処分を受けながら，４月採用において，ＪＲ北海道に採用されたが，国労に残った２名は，上記５名よりも労働処分歴は軽かったにもかかわらず，不採用となった（甲１５４，１６８，弁論の全趣旨）。
ｂ　門司地区
門司地区においては，国労役員のうち，九州鉄産労に移った者は，労働処分歴がある者であっても概ね４月採用ないし６月採用でＪＲ九州に採用されたが，国労に残った者は概ね不採用となった（甲１６５，２０８，２６５ないし２６７，３３１ないし３４２，弁論の全趣旨）。
(ウ)　原告らの個別事情
ａ　原告番号２２９Ｂ
原告番号２２９Ｂは，昭和５８年８月１日付で，同年３月から７月までの間，塩釜港駅において再三にわたり管理者の指示に従わず，また，業務妨害等により職場規律を乱したことが職員として著しく不都合であったとして，停職１２か月の処分通告を受けた（なお，懲戒の基準に関する協約に基づく弁明弁護手続が行われた結果，命令発令日は同年１１月２４日となった。）。前記停職処分は，違法，不当等を理由に取り消されていない。
（甲２９，８２９の１及び２，弁論の全趣旨）
ｂ　原告番号２３１Ｄ
原告番号２３１Ｄは，昭和５８年９月２日付で，同年６月２３日の業務命令拒否，点呼時における管理者に対する暴言及び脅迫，青年部抗議行動の組織責任を理由に，停職６か月の処分を受けた。前記停職処分は，違法，不当等を理由に取り消されていない。（甲８３１の１，弁論の全趣旨）
ｃ　原告番号２４５Ｅ


原告番号２４５Ｅは，昭和５９年８月１日付で，同５８年６月１日，２日，３日，同年９月２７日，２９日，同年１０月１４日に鳥栖保線区において職員として著しく不都合な行為があったことを理由に，停職６か月の処分を受けた。前記停職処分は，違法，不当等を理由に取り消されていない。（甲１４１，１４２，８４５の１，原告Ｅ【１頁】，弁論の全趣旨）
ｄ　原告番号２３０Ｃ
原告番号２３０Ｃは，昭和６１年１２月当時，５７歳であった（甲８３０，弁論の全趣旨）。
ｅ　それ以外の原告ら
原告Ｂ，同Ｄ，同Ｅを除く原告らは，昭和５８年４月から同６１年１２月までの間，停職６か月以上又は停職２回分以上の処分を受けていない（弁論の全趣旨）。
(3)　本件不法行為①の成否に関する当裁判所の判断ア　改革法２３条は，承継法人の職員の採用手続について，設立委員が，国鉄を通じ，労働条件及び採用基準を提示して職員の募集を行い（１項），これを受けて，国鉄が，職員の意思を確認し，採用の基準に従い採用候補者の選定及び採用候補者名簿の作成を行い（２項），設立委員が，採用候補者名簿に記載された者の中から職員として採用すべき者を決定し，採用する旨を通知する（３項）と規定している。そうだとすると，国鉄は，設立委員が提示した採用基準に反しない限り，その職員のうち採用候補者名簿に記載する者の選定について一定の裁量が認められていたといえる。もっとも，使用者は，労働者が労働組合の組合員であること，労働組合の正当な行為をしたことなどを理由にその労働者に対して不利益な取扱いをすることは許されない（労働組合法７条１項）から，裁量行為に藉口して，主として，原告らが国労組合員であったこと，国労の指示に従い正当な組合活動をしたことを嫌悪し，同不記載を行ったとすれば，同行為は不利益取扱い禁止に反する違法な行為であり，不法行為に当たるというべきである。
イ　この点，まず，設立委員が国鉄に提示した本件採用基準自体は，①昭和６１年度末において年齢満５５歳未満であること（本件採用基準①），②国鉄在職中の勤務の状況からみて，ＪＲ各社の業務にふさわしい者であること，なお，勤務の状況については，職務に関する知識技能及び適性，日常の勤務に関する実績等を国鉄における既存の資料に基づき，総合的かつ公正に判断すること（本件採用基準③）を含め，組合差別を目的としたもの又はこれを容認したものであるとは認められず，前記国鉄改革に至る経緯に照らして，いずれも合理的なものであったと認めるのが相当である。
ところで，国鉄は，本件採用基準③について，国鉄在職中の勤務の状況からみて，ＪＲ各社の業務にふさわしい者との基準を具体化し，昭和５８年４月以降，非違行為により停職６か月以上の処分又は２回以上の停職処分を受けた者は明らかに承継法人の業務にふさわしくない者として採用候補者名簿に記載しないこととしたところ，前記(2)ウのとおり，動労がストライキ等の闘争を実施したのは，昭和５７年１２月までであり，同５８年４月以降，同組合の指令による組合活動で処分通告を受けた動労組合員はいなかったことに照らしてみると，かかる選定基準自体，国鉄の分割・民営化に賛成する組合の組合員を有利に取り扱おうとする意図がうかがえないではない。しかし，その基準自体は明確なものであり，同基準を適正かつ公平に適用する限りではなお合理性を有すると解するのが相当である。そうだとすると，国鉄において，設立委員の示した本件採用基準に従い，昭和６１年度末において年齢満５５歳以上の者及び昭和５８年４月以降，非違行為により停職６か月以上の処分又は２回以上の停職処分を受けた者を採用候補者名簿に記載しないことは，前記停職処分が取り消された等の特段の事情がない限り，適法なものというべきである。
ウ　以上の基準に照らし，本件をみてみるに，前記(2)キ(ウ)のａないしｄで認定したとおり，原告番号２２９Ｂ，同２３１Ｄ，同２４５Ｅは，いずれも昭和５８年４月以降，非違行為により停職６か月以上の処分を受け，当該処分は取り消されていないことが認められ，本件全証拠を検討するも，特段の事情を認めるに足りる証拠は見当たらない。また，原告番号２３０Ｃは，昭和６１年１２月当時既に５７歳であったことが認められる。そうだとすると，これら原告４名（Ｂ，Ｄ，Ｅ，Ｃ）を採用候補者名簿に記載しなかった国鉄の行為は相当であったというべきであり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。また，原告番号１０４Ａは，第１希望としてＪＲ北海道，第２希望としてＪＲ東日本と記載していたところ，このような場合，原告ＡとすればＪＲ東日本に就職することはやむ得ないという意思を表示していたと解するのが相当であり，これに応じ，ＪＲ北海道の定員枠等の関係から第２希望のＪＲ東日本の採用候補者名簿に記載した国鉄の行為をもって違法とまで評価することは困難であり，また，原告Ａにも法的保護に値するほどの損害が発生しているとまでいうことは困難であるというべきである。
以上によれば，本件不法行為①については，原告番号２２９Ｂ，同２３０Ｃ，同２３１Ｄ，同２４５Ｅ，同１０４Ａ（以下，原告Ｂら５名を合わせて「原告Ｂら５名」という。）の各請求は，その余の点を判断するまでもなく理由がないというべきである。
エ　問題は，国鉄が，原告Ｂら５名を除く原告らをＪＲ北海道，ＪＲ九州の採用候補者名簿に記載しなかった点である。すなわち，原告番号Ｂら５名を除く原告らは，いずれも昭和６１年１２月時点では年齢は５５歳未満であり，昭和５８年４月以降，非違行為により停職６か月以上の処分又は２回以上の停職処分を受けていないところ，これらの原告らをＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載しなかった国鉄の行為は適法であったか，それとも違法であったかを検討しなければならない。この点に関し，原告らは，いずれも国労の組合員であったところ，国鉄はこのことを嫌悪して，選定基準を恣意的に運用し，ＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載しなかったのであり，かかる行為は不当労働行為であり違法であると主張し，被告はこれを否定するので，以下，この点について判断することにする。


(ア)　前記イのとおり，本件採用基準及び国鉄による本件選定基準は，一応合理的なものと認められるところ，４月採用における北海道地区の所属組合別の職員の採用率は，承継法人全体でみれば，国鉄の分割・民営化に賛成していた鉄道労連が９９．４％，北海道鉄産労が７９．１％であったのに対し，これに反対していた国労は４８．０％，同じく全動労は２８．１％であった。また，４月採用における九州地区の所属組合別の職員の採用率は，承継法人全体でみれば，国鉄の分割・民営化に賛成していた九州鉄産労が８４．４％，鉄労が１００％，動労が９９．９％であったのに対し，これに反対していた国労は４３．１％，同じく全動労は３２％であった。このように４月採用においては，北海道，九州いずれの地区においても国鉄の分割・民営化に賛成していた組合に所属していた者とこれに反対していた組合に所属していた者との間で採用率に顕著な差がみられる。（前記(2)キ(ア)）(イ)　同一の企業体の労働者からなる複数の集団につき，能力，勤労意欲，勤務態度等の評価において上記(ア)のような著しい格差を肯定し得るほどの質的な差異は認められないのが通常であるから，このような組合間における著しい格差の根拠となる特段の事情が証明されない場合には，上記のような著しい格差があることは，使用者による労働組合法７条１号の「不利益取扱い」の存在を推認させるものと解するのが相当である。また，職員管理調書の評定期間内に国労の方針に従い組合活動を行っていてその後国労を脱退した者で昭和６２年１月以降組織された北海道，九州鉄産労（前記(2)エ(イ)）の組合員と国労の組合員との間においても，上記(ア)のように採用率に顕著な格差が認められる。これら北海道，九州鉄産労に所属する者が国労を脱退した日から採用候補者名簿がＪＲ北海道，ＪＲ九州の各設立委員会に提出された昭和６２年２月７日までの間は，僅か１か月に満たない期間であり，このような短期間のうちに，北海道，九州鉄産労所属の組合員が職員管理調書の評価にも反映するような実績を挙げ，そのことによってこれほどまでに組合間格差（国労と北海道，九州鉄産労との間）が生じたものとは考え難い（ちなみに，前記(2)キ(イ)で認定したとおり，札幌地区，門司地区では，国労を脱退し北海道，九州鉄産労に加入した元役員らが，処分歴があるにもかかわらず，ＪＲ北海道，九州に採用されている。）。
(ウ)　そして，国労は，前記(2)アで認定したとおり，一貫して国鉄の分割・民営化に反対し，職場規律総点検の実施後も，国鉄の分割・民営化に反対するワッペンの着用等の運動を継続するととともに，議員兼職制度の禁止，無料乗車証制度の変更，就業時間中の洗身入浴等の慣行の変更等について，ことごとく国鉄の施策に反発した上，余剰人員対策，進路希望アンケート調査，広域異動についてもこれを阻止する運動を展開し，さらに，昭和５８年５月から同６０年８月までの間に，順法闘争や公労法等により禁止されていたストライキを行った。これに対し，国鉄は，国労との間の雇用安定協約を破棄したり，ストライキや順法闘争に参加したことを理由に国労組合員を大量に処分したりした上，多数の国労組合員を人活センターに配置するなどした。その一方で，国鉄は，国鉄の分割・民営化に賛成していた鉄労，動労らとの間では，雇用安定協約を継続し，２次にわたり労使共同宣言に調印し，総額約２０２億円の支払を求めるいわゆるスト権ストの損害賠償請求訴訟を国労に対しては維持しながら，動労に対しては取り下げるなどした。このように，国鉄は，国鉄の分割・民営化に賛成する組合との友好関係を深める一方で，これに反対する国労とは敵対関係を露わにしていたのであり，国労ないしその所属組合員を嫌悪するような状況にあった。この点，特に，人活センターでは，ペンキ塗り，構内のごみ拾い，ポイント清掃，ガラス磨き，草刈り等の雑務が命じられていたところ，昭和６１年１１月１日当時，同センター職員のうち約８０％を国労組合員が占めていたというのであり，このこと自体，国鉄が国労組合員に対して不利益取扱いをしていたことをうかがわせるものである。実際，国労の組合員数は，昭和６１年７月以降，毎月１万人以上激減していった。


(エ)　さらに，前記(2)オで認定したとおり，国鉄は，総裁自ら鉄労及び動労の定期大会に出席し，国鉄改革の諸施策への協力に謝意を表する一方，幹部や管理職が，公の場で露骨に国労ないし国鉄の分割・民営化に反対する組合に所属していては不利益な取扱いを受けるとの見解を表明していた。(オ)　以上(ア)ないし(エ)で判示したとおり，国労組合員と国鉄の分割・民営化に賛成した組合の組合員との間の採用率に顕著な差があること，国鉄と国鉄の分割・民営化に一貫して反対し，国鉄改革の諸施策について非協力的態度をとった国労との対立関係が激化し，国労組合員は処分を受けたり，人活センターに配置されたりする一方，国鉄は分割・民営化に賛成する組合とは友好関係を保っていたこと，国鉄の幹部ないし管理職が国労に所属していては不利益取扱いを受ける旨公言していたこと，国労の元役員で処分歴があっても，国鉄の分割・民営化に賛成の北海道，九州鉄産労に加入すれば採用される場合があったことが認められる本件にあっては，国鉄が，原告Ｂら５名を除く原告らをＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載しなかったのは，主として，これら原告らが，国労に所属していることないし国労の指示に従って組合活動を行っていることを嫌悪して，国労組合員に対する能力，勤労意欲，勤務態度等の評価を恣意的に低く行い，不利益に取り扱ったことによるものであると強く推認することができる。(カ)　これに対し，被告は，国労組合員は，改革を進めようとする国鉄の諸施策に対し，反対運動，非協力，上司に対する反抗，就業規則違反等の非違行為等正当な組合活動とは程遠い行為を繰り返し，さらには公労法で禁止されていたストライキを行うなどしていたのであって，このような勤務の実態が反映された勤務成績に基づいて作成されたＪＲの採用候補者名簿において，原告ら国労組合員が相対的に勤務成績が劣位と判断され，結果的にＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載されない者の比率が高くなったとしても，それは組合差別によるものではないと主張する。この点，国鉄は，ＪＲ北海道及びＪＲ九州については，入社希望者数が基本計画に示された要員数を大きく上回ったことから，非違行為により停職６か月以上の処分又は２回以上の停職処分を受けた者を除外したほか国鉄在職中の勤務状況からみて，ＪＲ各社の業務にふさわしい者か否かとの基準（本件基準③）に立ち返って，採用候補者名簿に記載するか否かの選定を行ったこと，かかる基準に関し，前記(2)ア(カ)で認定したとおり，国鉄は，職員管理調書に基づき職員の国鉄在職中の勤務状況を把握したこと，職員管理調書は，昭和５８年４月１日から同６１年１０月１日までの間を調査対象期間とし，その特記事項として，一般処分及び労働処分の種類毎の回数，時期，昇給等に関する項目を設け，また，評定事項として，業務知識，技能等のほか，①職場の秩序を乱す行為（点呼妨害，体操不参加，管理者への暴言等を含む。）の有無，②リボン・ワッペン，氏名札，安全帽，あご紐，ネクタイ等について，指導された服装をしているか，指導されたらそれに従うか否か，③勤務時間中の組合活動の有無，④国鉄の厳しい現場を認識し，業務に取り組んでいるかなどの項目を設けていたことが認められる。
このように，入社希望者数が基本計画に示された要員数を大きく上回ったＪＲ北海道及びＪＲ九州について（なお，本件証拠上，基本計画に定められた要員数を不相当とすべき事由は見当たらない。），国鉄が，職員の国鉄在職中の勤務状況を考慮して，前記ＪＲ各社の各採用候補者名簿に記載するか否かの選定を行ったこと自体には一応の合理性があるというべきであるところ，前記アで認定したとおり，国労は，一貫して国鉄の分割・民営化に反対し，違法なストライキを含む種々の運動を展開していたものであり，かかる方針に従った個々の国労組合員が正当な組合活動を逸脱する行為をした場合，勤務成績の評定に影響があったとしても，これを不当ということはできないのは確かである。
しかしながら，前記勤務成績の評定に当たって考慮の対象となるのは，飽くまで個々の採用希望者の具体的行動であって，採用希望者の所属する労働組合の属性でないことはいうまでもなく，原告Ｂら５名を除く原告らの個別具体的な勤務態度等に係る評価を問題としなければならないが，本件においては，本件全証拠を検討するも，原告Ｂら５名を除く原告らそれぞれについて，職員管理調書上いかなる評価を受けていたかなどが明らかでなく，評価が合理的であったか否かは不明というほかない。そもそも，上記職員管理調書の評定事項には，国鉄の厳しい現場を認識し，業務に取り組んでいるかとの項目が設けられ，国鉄の分割・民営化に賛成するか否かという思想自体が評価されていたことさえうかがわれる。
そうだとすると，一般的に言って正当な組合活動を逸脱する行為をした者が評定上不利益を受けることが相当なことだとしても，原告Ｂら５名を除く原告らそれぞれについて，かかる事情を個別具体的に認めるに足りる証拠がないというべきであり，仮にそれが認められるとしても，それがどのように評価されたかが明らかでない以上，国鉄が本件採用基準の適用において，国鉄の分割・民営化に反対していた原告Ｂら５名を除く原告ら国労の組合員に対し，国労に所属していることないし国労の指示に従った組合活動を嫌悪して，勤務評定を恣意的に低く行い，不利益に取り扱ったとの上記(オ)の推認を覆すだけの事情はないというべきであって，この点の上記被告の主張は採用することができない。
オ　小括
以上によれば，原告Ｂら５名に関する本件不法行為①の請求は，その余の点を判断するまでもなく理由がない。しかし，原告Ｂら５名を除く原告らについては，国鉄がＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載しなかったのは，同原告らが，主として，国労に所属していることないし国労の指示に従って組合活動を行っていることを理由として，採用基準を恣意的に適用し，勤務成績を低位に位置付けたこと（以下「本件加害行為」という。）によるものと認められ，不法行為と評価するのが相当であり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。


(4)　本件不法行為①に基づく損害賠償請求権等の時効消滅の成否ア　被告は，本件不採用は昭和６２年４月１日に行われたところ，本件訴えは，原告らが加害者及び損害を知った時から既に３年以上を経過して提起されたものであることは明らかであるとして，原告Ｂら５名を除く原告らのＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿への不記載にかかる不法行為①に基づく損害賠償請求権等は被告の時効援用により既に時効消滅していると主張する。そこで，以下，この点について判断することにする。
イ　認定事実
前記争いのない事実等，証拠（文中又は文末に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（証拠等を掲記しないものは当事者間に争いのない事実である。）。
(ア)　本件不採用等に関する公的機関の判断
ａ　国労委
国労及び国労門司地方本部らは，昭和６２年３月１８日，国労委に対し，国鉄を被申立人として，国鉄が改革法２３条に基づいて，ＪＲ北海道，ＪＲ西日本，ＪＲ九州及びＪＲ貨物の各採用候補者名簿を作成するに当たり，同社の職員となる旨希望した国労組合員を名簿に記載せず，同社の設立委員が国労所属の組合員に対し採用通知を発しないという事態を生じさせたことは不当労働行為にあたるとして，①改めて採用候補者名簿を作成して設立委員に提出すること，②陳謝文を交付・掲示することを求める救済申立てをした（なお，国労らは，昭和６２年７月１５日，前記①の申立てを取り下げた。）。国労委は，昭和６３年９月２０日，承継法人の職員となる者の決定及び採用通知は，その設立委員が改革法所定の職務権限に基づき，基本計画ないし採用基準に則り，その判断と責任において行ったものであり，国鉄は，設立委員のいわば補助機関として，それ自体としては国鉄における労働関係に何ら変動を生じさせることがない前記ＪＲ各社の採用候補者名簿を作成し提出したものであり，労働組合法上の責任の帰属主体となることはなく，被申立人適格を有しないと判断して，前記申立てを却下するとの決定をした。（甲４４６，弁論の全趣旨）
ｂ　労働委員会の救済命令及びその取消訴訟
(ａ)　国労及びその各地方本部は，所属組合員がＪＲ各社に採用されなかったのは不当労働行為に当たると主張して，各地労委（北海道，熊本，福岡，鹿児島，宮崎，佐賀，長崎，大分，神奈川，東京，宮城，福島，静岡）に対し，ＪＲ各社を被申立人として救済命令申立てをした（甲６ないし１２，２７６ないし２９０）。このうち，北海道地労委は，平成元年１月１２日，ＪＲ北海道及びＪＲ貨物に対し，救済申立対象者について，昭和６２年４月１日からの採用取扱い，ＪＲ北海道及びＪＲ貨物に採用されていたならば得たであろう賃金相当額と事業団から実際に支払われた賃金額との差額の支払等を命じる救済命令を発した。ＪＲ北海道及びＪＲ貨物は，前記初審命令を不服として再審査を申し立てたところ，中労委は，平成５年１２月１５日，４月採用及び６月採用に関し，不利益取扱いを受けた組合員の具体的な特定はできないが救済申立対象者の少なくとも一部の者について不当労働行為の成立が認められると判断した上で，前記初審命令を変更して，救済申立対象者のうち同２年４月２日に事業団から離職を余儀なくされた者であってＪＲ北海道及びＪＲ貨物に採用を申し出たものについての職員採用に関する選考やり直し，選考やり直しの結果採用すべきものと判定した者についての採用取扱い及び同日以降の賃金相当額の６０％に相当する額の支払等を命じ，その余の救済申立てを棄却する旨の命令を発した（甲６）。これに対し，ＪＲ北海道，ＪＲ貨物及び国労が，前記中労委命令の取消しを求めて救済命令取消訴訟を提起したところ，本件地裁判決は，国鉄が前記ＪＲ各社の採用候補者の選定及び採用候補者名簿の作成に当たり組合差別をしたという場合には，国鉄ないし事業団が労働組合法７条の使用者としての責任を負うべきであり，設立委員ないし承継法人である前記ＪＲ各社が使用者としての責任を負うものではないとして，同命令を取り消し，本件高裁判決，本件最判においても同様の判断がされた。（甲４，６，７，１７，４４５の２）(ｂ)　また，九州ないし本州の各ＪＲに対する救済命令申立ても，前記北海道地労委に対する申立てと同様に，地労委ないし中労委では救済命令が出されたが，その取消訴訟において同救済命令は取り消された（甲５ないし１２，２７７ないし２９０，４４５の１，弁論の全趣旨）。
(イ)　本訴提起
原告らは，平成１４年１月２８日（甲事件），同１５年１０月２０日（乙事件），同年１２月１２日（丙事件），それぞれ主位的請求について本件訴えを提起し，同１６年４月１９日予備的請求について追加的訴えの変更をした（前記争いのない事実等(4)）。
(ウ)　時効援用
被告は，甲事件原告らに対し，平成１４年１１月２１日の甲事件第２回口頭弁論期日において主位的請求のうち慰謝料請求について時効を援用するとの意思表示をし，また，被告は，原告らに対し，同１６年５月３１日の本件第１５回口頭弁論期日において予備的請求について時効を援用するとの意思表示をした（争いのない事実等(5)）。なお，原告らの主位的請求のうち慰謝料請求は，予備的請求の慰謝料請求と内容的に重なるものであるから，上記被告の予備的請求についての時効援用の意思表示は，乙事件及び丙事件原告の主位的請求のうち慰謝料請求に対する時効援用の意思表示を含むものと解される。
ウ　当裁判所の判断
(ア)　時効の起算点について
民法７２４条は，不法行為による損害賠償請求権の時効消滅は，被害者が「損害及び加害者を知った時」から進行する旨規定するが，この「損害及び加害者を知った時」とは，被害者において，加害者に対する損害賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれを知った時を意味するものと解するのが相当であり（最二小判昭和４８年１１月１６日民集２７巻１０号１３７４頁参照），同条にいう被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうと解するのが相当である（最三小平成１４年１月２９日民集５６巻１号２１８頁参照）。


これを本件についてみると，前記のとおり，国労は原告らを含む国労組合員が，国労に所属していることないし国労の指示に従って組合活動を行ったことを理由としてＪＲの採用候補者名簿に記載されず，ＪＲに採用されなかったことが不当労働行為に当たると主張して，採用候補者名簿に記載されなかった者をＪＲに採用されたものと扱えとの救済命令申立てをし，全国各地の各地労委において救済が命じられ，中労委においても，選考のやり直しと，その結果に基づく採用取扱い等が命じられた。その後，ＪＲ各社による救済命令取消訴訟において，ＪＲ各社が労働組合法７条の「使用者」に当たらないとの理由で同救済命令が取り消され，控訴審及び上告審において同様の判断がされ，ＪＲ各社の採用候補者名簿に記載されなかった者は，それが不当労働行為に当たるか否かにかかわらず，ＪＲ各社への採用を求めることができないことが確定するに至ったのである。この点，ＪＲ各社が労働組合法７条の「使用者」に当たるか否かについては，本件最判においても意見が分かれ，承継法人の職員の採用については，国鉄に設立委員の補助的なものとして権限を付与したものと解し，ＪＲの設立委員ひいては承継法人が労働組合法７条の使用者としての責任を負うとの少数意見が付されている。
これらの状況に照らしてみると，本件最判に至るまでは，ＪＲの採用候補者名簿に記載されなかった国労組合員について，ＪＲに採用したものと扱えなどとする救済命令が是認される可能性が多分にあったものであり，これが是認された際には，昭和６２年４月１日以降，ＪＲにおける労働者としての地位が確認され，同日以降の賃金請求権が発生することになったのであるから，かかる訴訟が係属する間は，原告らが，国鉄のＪＲの採用候補者名簿への不記載によりＪＲに採用される余地がなくなったということを現実に知ることはできず，それに伴う損害の発生を知ることもできなかったといわざるを得ず，したがってまた，かかる損害について，被告を相手方として賠償を求める余地もなかったと言わざるを得ない。そうだとすると，原告Ｂら５名を除く原告らは，本件最判により，被告を相手方として，ＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿への不記載により前記ＪＲ各社に採用される余地がなくなったことに伴う損害についての賠償を請求することが可能なことを現実に知ったと解するのが相当であり，本件不法行為①に基づく損害賠償請求権等については，本件最判時が時効消滅の起算点であるというべきである。なお，原告Ｂら５名を除く原告らは，本件最判以前に本件訴訟を提起しているものの，①これは上告審において同原告らをＪＲ各社に採用されたものと扱えとの救済命令が是認されなかった場合を想定したいわば予備的な訴え提起であり，救済命令が是認された場合には，ＪＲの採用候補者名簿への不記載に関する損害賠償請求は認めることができなかったのであり，②また，本件最判が出る前の原告らの被告に対する損害賠償請求は，本件解雇が違法であることを理由とするもの（本件不法行為④）であり，本件不法行為①による損害賠償請求を明確にしたのは本件最判が出た後の予備的請求の中であることに照らすと，これにより原告らが本件最判以前に被告に対する損害賠償請求が可能な程度に加害者及び損害を知ったと解することはできない。
(イ)　被告の主張について
被告は，原告Ｂら５名を除く原告らはＪＲ各社への採用通知がされた昭和６２年２月１６日ころからＪＲ不採用に関する国鉄ないし事業団に対する責任追及について検討していたこと，本件解雇後に事業団が宿舎を占有していた原告らに提訴した建物明渡等請求事件等においても採用差別が国鉄の不当労働行為であるとの主張をしていたこと，事業団は採用候補者名簿作成の責任主体は国鉄ないし事業団にある旨国労に表明していたことからして，本件最判によって初めて加害者及び損害を知るに至ったということはできない旨主張する。
確かに，証拠（乙１１０の１及び２，同１１２の２，同１１３，１１５ないし１２０の各１，２）及び弁論の全趣旨によれば，国労は本件不採用について国鉄ないし事業団に対する責任追及を検討していたこと，国労は事業団解散の際，国労組合員が国鉄及び事業団による一連の不当労働行為及び不当解雇によって被った損害賠償請求権を有するとの内容証明郵便を送付していたこと，事業団の原告らに対する建物明渡等請求事件等において国鉄ないし事業団の不当労働行為責任について言及していたこと，本件地裁判決後，藤井運輸大臣が事業団に対し提訴すべきとの見解を表明していたこと，国労組合員でＪＲに採用されなかった者の中にも，過去に，被告に対して，事業団解雇後のＪＲ西日本の賃金相当額に係る損害賠償請求を提起している者がいることが認められる。しかし，原告Ｂら５名を除く原告らが他の国労組合員の行動等まで知悉していたと認めるに足りる証拠は存在せず，前記認定事実から直ちに同原告らが被告に対する損害賠償請求が可能な程度に加害者及び損害を知ったと解することはできず，この点の被告の主張は採用することができない。
(ウ)　小括
以上によれば，原告Ｂら５名を除く原告らの被告に対するＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿への不記載についての損害賠償請求権等（本件不法行為①）は，時効を援用することが権利濫用に当たるか否かを判断するまでもなく，時効が成立していないと解するのが相当である。よって，被告の本件不法行為①に基づく損害賠償請求権等に対する時効の主張は採用することができない。


なお，付言するに，被告の本件不法行為①に基づく損害賠償請求権等に対する時効の援用は信義則に反し，権利の濫用として許されないものと解するのが相当であり，被告の時効の主張は，この点からも理由がない。すなわち，民法７２４条の短期消滅時効の趣旨は，損害賠償請求を受けるかどうかが不明である結果，極めて不安定な立場に置かれる加害者の法的地位を安定させ，加害者を保護することにあると解される（最三小判昭和４９年１２月１７日民集２８巻１０号２０５９頁参照）ところ，それは飽くまで不法行為による損害の発生及び加害者を現実に認識しながら３年間も放置していた場合に加害者の法的地位の安定を図ろうとしているものにすぎず，それ以上に加害者を保護しようという趣旨と解することはできない（最三小判平成１４年１月２９日民集５６巻１号２１８頁参照）。そうだとすると，被害者において適時の権利行使又は時効中断措置を講ずることが不可能若しくは著しく困難にさせる客観的事情が認められるような場合には，加害者の消滅時効の援用は信義則に反し，権利の濫用に当たるというべきである。これを本件についてみると，原告Ｂら５名を除く原告らは，本件訴え提起に至るまで，国労の方針に従い，国労の労働委員会に対する救済申立てによりＪＲ北海道，ＪＲ九州への採用を求めていたのであり（証人宮坂要【６９頁】，弁論の全趣旨），これが認められれば，被告に対し，採用候補者名簿不記載について損害賠償請求等を行う必要がなかったのであるから，このような選択は，国鉄の分割・民営化により，鉄道にかかわる職場を奪われた同原告らにとって，やむを得なかったということができる（証人宮坂要【７６頁】参照）。このような事情に照らしてみれば，原告Ｂら５名を除く原告らは，本件訴え提起に至るまで，被告に対し，採用候補者名簿不記載について損害賠償請求等をすること又は時効中断措置を講ずることが著しく困難な状況に置かれていたとみることができる。そうだとすると，被告が本件不法行為①に基づく損害賠償請求権等について消滅時効を援用することは，信義則に反し，権利の濫用に当たると解するのが相当である。
３　争点２ないし４（本件不法行為②③及びこれらに基づく損害賠償請求権の時効消滅の成否）について
(1)　本件不法行為②について
ア　原告らは，本件不法行為②として，国鉄が，原告らに対し，国労所属を理由に些細な事象で処分を行ったこと，余剰人員扱い，人活センターへ配属したことなどが不法行為に当たるとして損害賠償請求をしている。イ　仮に，国鉄が，原告らに対し，上記不法行為を行ったのだとしても，かかる不法行為は，弁論の全趣旨によれば，本件不法行為①とは異なり，これが行われた時点で，損害及び加害者が国鉄であることは明らかであり，国鉄ないしこれを承継した事業団に対し直ちに請求することが可能であったものと認められ，これを妨げるような事情は認められない。そうだとすると，本件不法行為②については，原告らが「損害及び加害者」を知った時から３年が経過していることは明らかである。
ウ　この点に関し，原告らは，本件不法行為②も本件不採用と一体をなすものとして，労働委員会に対する救済申立てにおいて主張しており，同申立事件継続中は時効が中断していたと主張する。
しかしながら，前記２(3)イ(ア)ｂで認定したとおり，国労の労働委員会に対する救済申立ては，ＪＲの採用候補者名簿に記載されなかった者についてＪＲへの採用命令を求めるものであって，上記国鉄ないし事業団の不当労働行為を救済対象とするものではないこと，そもそも，不当労働行為救済制度は，労働委員会による行政的救済であって，これを民法１４７条１項所定の「請求」と同視することはできないことに照らすと，労働委員会に対する救済申立てをもって時効が中断したと解することはできない。よって，この点の原告らの主張は理由がなく，採用することができない。
エ　また，原告らは，自由民主党と自由党が，平成１１年６月，国労本部に対し提示した「国労とＪＲ各社との話し合いの開始について」と題する文書中に，「なお，本件については，別途，国労と鉄建公団（＝旧国鉄）との間の裁判上の金銭和解も考えるところである」との記載があること（甲１３）をもって，被告が原告らの損害賠償請求を承認した旨主張する。
しかしながら，上記文書の主体，内容からして，およそこれにより被告が原告らの損害賠償請求を承認したと解することは困難である。よって，この点の原告らの主張も採用することができない。
オ　さらに，本件不法行為②についてみれば，本件全証拠を検討するも，原告らの被告に対する損害賠償請求権の行使又は時効中断措置を講ずることが不可能若しくは著しく困難にさせる客観的事情は認められず，被告の消滅時効の援用が信義則に反し，権利の濫用に当たると解することはできない。
カ　小括
以上によれば，原告らの被告に対する本件不法行為②に基づく損害賠償請求権は，その存否について判断するまでもなく，被告の時効援用の意思表示により時効消滅したというべきであり，原告らの請求は理由がない。
(2)　本件不法行為③について
ア　原告らは，本件不法行為③として，事業団が原告らの再就職を妨害したことが不法行為に当たるとして損害賠償請求をしている。
イ　仮に，事業団が，原告らに対し，上記不法行為を行ったのだとしても，かかる不法行為については，弁論の全趣旨によれば，本件不法行為①とは異なり，原告らは，原告らのＪＲ各社への責任追及如何にかかわらず，少なくとも本件解雇時までには，これによる損害及び加害者が事業団であるということを知ったというべきである。そうだとすると，本件不法行為③については，原告らが「加害者及び損害」を知った時から３年が経過していることは明らかである。ウ　この点に関し，原告らは，本件不法行為③についても，本件不採用と一体をなすものとして，労働委員会に対する救済申立てにおいて主張しており，同申立事件継続中は時効が中断した，また，自由民主党と自由党が，平成１１年６月，国労本部に対し提示した文書をもって，被告が原告らの損害賠償請求を承認した旨主張する。
しかし，上記(1)ウエで判断したのと同様の理由で，原告の主張は理由がなく，これを採用することができない。
エ　また，本件不法行為③についても，本件全証拠を検討するも，原告らの事業団に対する損害賠償請求権の行使又は時効中断措置を講ずることが不可能若しくは著しく困難にさせる客観的事情は認められず，被告の消滅時効の援用が信義則に反し，権利の濫用に当たると解することはできない。
オ　小括


以上によれば，原告らの被告に対する本件不法行為③に基づく損害賠償請求権は，その存否について判断するまでもなく，被告の時効援用により時効消滅したというべきであり，原告らの請求は理由がない。４　争点３（本件不法行為①と相当因果関係のある損害賠償の範囲，損害回復方法）
について
(1)　賃金相当額等の請求について
ア　原告Ｂら５名を除く原告らは，国鉄から組合差別を受けることなくＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿に記載されていれば，前記ＪＲ各社に採用されていたはずであるとして，別紙原告別損害賠償請求額一覧表記載のとおり，これら原告らが前記ＪＲ各社に採用されていたら得られたであろう定年まで働いた場合の賃金相当額等の支払を請求する。
イ　しかし，仮に，原告Ｂら５名を除く原告ら全員について，勤務評定を恣意的に低く行い不利益に取り扱うという不当労働行為（本件加害行為）が行われなかったと仮定しても，同原告ら全員が希望する地元ＪＲであるＪＲ北海道，ＪＲ九州に採用されたはずであるとの証明はいまだされていないというべきである。(ア)　すなわち，原告Ｂら５名を除く原告らは，いずれもＪＲ北海道又はＪＲ九州への入社を希望していたものであるが，両社においては，入社希望者が基本計画に定められた要員数を大きく上回っており，同原告ら全員の国鉄在職中の勤務成績について正当な評価が行われたとしても，同原告ら全員が，入社希望者全体の中で上位に位置し前記ＪＲ各社の採用候補者名簿に記載されるべきであったと認めるに足る証拠はない。このことは，前記２(2)キのとおり，国鉄の分割・民営化に賛成していた労働組合所属の職員全員が前記ＪＲ各社の採用候補者名簿に記載されたわけではなく，前記２(2)アのとおり，国労が一貫して国鉄の分割・民営化に反対し，違法なストライキを含む種々の運動を展開していたことにからも明らかである。(イ)　しかも，ＪＲ各社は経済活動の一環として雇用契約締結の自由を有しており，自己の営業のために労働者を雇用するに当たり，いかなる者を雇い入れるか，いかなる条件でこれを雇うかについて，法律その他による特別の制限がない限り，原則として自由にこれを決定することができる以上，採用候補者名簿に記載されることが，直ちにＪＲに採用されることを意味するものではない。
ウ　そうだとすると，結局，原告Ｂら５名を除く原告らは，本件不法行為①によって，ＪＲ北海道，ＪＲ九州に採用された場合の地位そのものを喪失したとの損害を被ったと解することはできない。同原告らが本件加害行為によって被った損害は，国鉄がＪＲの採用候補者名簿作成に当たって，国鉄ひいてはＪＲ設立委員から正当な評価を受ける機会を喪失したために被った損害の範囲で，それぞれ理由があるにとどまるといわざるを得ない。
エ　よって，原告Ｂら５名を除く原告らがＪＲ北海道，ＪＲ九州に採用されたであろうことを前提とする賃金相当額等の請求は，いずれも理由がない。
(2)　慰謝料請求について


ア　証拠（甲６０１の１及び２，同６０２ないし６０７，６０８及び６０９の各１，２，同６１０，６１１の１及び２，同６１２，６１３の１及び２，同６１４，６１５の１及び２，同６１６の１ないし３，同６１７の１及び２，同６１８，６１９，６２０及び６２１の各１，２，同６２２ないし６２４，６２５ないし６２７の各１，２，同６２８ないし６３２，６３２の２，同６３３の１及び２，同６３４，６３５及び６３６の各１，２，同６３７，６３８の１及び２，同６３９ないし６４１，６４２及び６４３の各１，２，同６４４ないし６４７，６４８及び６４９の各１，２，同６５０，６５１の１及び２，同６５２，６５３及び６５４の各１，２，同６５５，６５６及び６５７の各１，２，６５８，６５９及び６６０の各１，２，同６６１，６６２の１及び２，同６６３ないし６６５，６６６の１及び２，同６６７，６６８，６６８の２，同６６９及び６７０の各１，２，同６７１，６７２，６７３ないし６７７の各１，２，同６７８，６７９の１ないし３，同６８０ないし６８２の各１，２，同６８３，６８４の１及び２，同６８５，６８６の１及び２，同６８７，６８８及び６９９の各１，２，同６９０，６９１，６９２及び６９３の各１，２，同６９４，６９５ないし７０２の各１，２，同７０３，７０５の１及び２，同７０６，７０７ないし７１４の各１，２，同７１５，７１７ないし７１９，７２０の１及び２，同７２１，７２１の２，同７２２ないし７５４，７５４の２，同７５５ないし７６９，７６９の２，同７７０ないし７７３，７７３の２，同７７４の１及び２，同７７５，７７６，７７７の１及び２，同７７８ないし７８３，７８４及び７８５の各１，２，同７８６，７８７，７８８の１及び２，同７８９，７９０及び７９１の各１，２，同７９２ないし７９４，７９５の１及び２，同７９６ないし８０２，８０３及び８０４の各１，２，同８０５，８０６の１及び２，同８０７，８０８，８０８の２，同８０９ないし８２１，８２２の１ないし３，同８２３，８２４の１ないし３，同８２５ないし８２８，８２８の２，同８３２ないし８３６，８３６の２ないし２２，同８３７の１及び２，同８３８ないし８４３，８４３の２及び３，同８４４，８４６，８４７，８４８の１ないし４，同８４９ないし８５８，８５９の１，同８６０，８６０の２，同８６１の１及び２，同８６２，８６２の２，同８６３ないし８６５，８６７ないし８７０，８７１の１及び２，同８７２ないし８７８，８７９，８７９の２ないし５，同８８０，８８１及び８８２の各１，２，同８８３，８８３の２，同８８４の１及び２，同８８５ないし８８７，８８８の１及び２，同８８９，８９０の１及び２，原告Ｋ，同Ｌ，同Ｍ，同Ｎ，同Ｏ，同Ｐ，同Ｑ，同Ｒ，同Ｓ，同Ｔ，同Ｕ，同Ｖ，同Ｗ，同Ｘ，同Ｙ，同Ｚ，同ａ，同ｂ，同ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｂら５名を除く原告らは，国鉄がＪＲ北海道，ＪＲ九州の各採用候補者名簿を作成するに際し，国鉄から違法に不利益取扱いを受けたことで，正当な評価を受けるという期待権（正当な評価の結果，前記ＪＲ各社の採用候補者名簿に記載される可能性があったとの期待，更には前記ＪＲ各社に採用される可能性があったとの期待も含む。）を，それぞれ侵害されたこと，また，国労に加入していることによりかかる差別を受け，精神的損害を被ったことが認められる。これらの損害額は，本件違法行為の態様，被害の重大性等を総合考慮すれば，１人当たり５００万円（相続人については５００万円の各相続分）と認定するのが相当であり，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。イ　以上によれば，原告番号１ないし４６，４８ないし１０３，１０５ないし１１５，１１７ないし２２８，２３２ないし２４４，２４６ないし２６５，２６７ないし２７９，２８１ないし２８５，２８８ないし２９０の原告らの請求は，慰謝料各５００万円及びこれに対する本件不法行為①の後である平成２年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合での支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。また，原告番号４７，２８０，２８６，２８７の各１の原告らは慰謝料各２５０万円，同４７，２８６，２８７の各２，３の原告らは慰謝料各１２５万円，同２８０の２の原告は慰謝料８３万３３３４円，同２８０の３及び４の原告らは慰謝料各８３万３３３３円及びこれらの金員に対しそれぞれ平成２年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。
(3)　謝罪文，採用要請について
原告Ｂら５名を除く原告らは，本件不法行為①について，損害賠償を求めるほか，これにより名誉を侵害ないし毀損されたとして，被告に対し，謝罪文の交付・掲示及びＪＲ北海道，ＪＲ九州に対する同原告らの採用要請を求める。しかし，これら原告らの名誉の回復は，上記金銭による損害賠償を命ずることにより図られるものと認めるのが相当であり，被告に対し，金銭賠償に加え，謝罪文の交付・掲示及びＪＲ北海道，ＪＲ九州に対する同原告らの採用要請まで命じなければ同原告らの損害が回復できないとの証明はいまだされていないというべきであって，当該判断を覆すに足りる証拠は存在しない。よって，この点に関する同原告らの主張は採用することができない。
第５　結論


主文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らの控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
主文と同旨の判決を求める。
二　被控訴人ら
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
との判決を求める。
第二　事案の概要
一　本件は，控訴人法務大臣から出入国管理及び難民認定法（平成元年法律第７９号による改正後のもの。以下「法」という。）４９条１項に基づく異議の申出は理由がない旨の各裁決（以下「本件各裁決」という。）を受け，控訴人東京入国管理局主任審査官（以下「控訴人主任審査官」という。）から，退去強制令書の各発付処分（以下「本件各退令発付処分」という。）を受けた被控訴人らが，本件各裁決には，控訴人法務大臣が裁量権の範囲を逸脱し又は濫用して在留特別許可を付与などの違法があり，本件各裁決を前提としてされた本件各退令発付処分も違法であるとして，本件各裁決及び本件各退令発付処分の取消しを求める事案である。二　前提となる事実（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）
１　当事者
被控訴人Ａ（昭和○年○月○日生。以下「被控訴人夫」という。）はイラン・イスラム共和国（以下「イラン」という。）国籍を有する男性であり，被控訴人Ｂ（昭和○年○月○日生。以下「被控訴人妻」という。）は同国国籍を有する女性であって，両人は，夫婦である。被控訴人Ｃ（昭和○年○月○日生。以下「被控訴人長女」という。）及び被控訴人Ｄ（平成○年○月○日生。以下「被控訴人二女」という。）は，いずれも被控訴人夫と同妻の間に生まれた女児であり，同国国籍を有する者である。
２　被控訴人らの入国及び在留の経緯
(一)　被控訴人夫は，平成２年５月２１日，イランのテヘランからイラン航空機で成田空港に到着し，東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田支局入国審査官に対し，外国人入国記録の渡航目的の欄に「Ｂｕｓｉｎｅｓｓ」等と，日本滞在予定期間の欄に「９ＤＡＹＳ」と記載して上陸申請を行い，同入国審査官から法（平成元年法律第７９号による改正前のもの）４条１項４号に定める在留資格及び在留期間９０日の許可を受け，我が国に上陸した。被控訴人夫は，在留資格の変更又は在留期間の更新の許可申請を行うことなく，在留期限である平成２年８月１９日を超えて我が国に不法残留している。(二)　被控訴人妻及び被控訴人長女は，平成３年４月２６日，シンガポールからシンガポール航空機で成田空港に到着し，東京入管成田支局審査官に対し，外国人入国記録の渡航目的の欄に「ＴＯＵＲＩＳＴ」，日本滞在予定期間の欄に「ｏｎｅ　ｗｅｅｋ」と記載して上陸申請を行い，それぞれ同入国審査官から法別表第１に規定する在留資格「短期滞在」及び在留期間９０日の許可を受け，我が国に上陸した。
被控訴人妻及び被控訴人長女は，在留資格の変更又は在留期間の更新の許可申請を行うことなく，在留期限である平成３年７月２５日を超えて我が国に不法残留している。
(三)　被控訴人妻及び被控訴人長女は，平成６年１月５日，埼玉県本庄市長に対し，居住地を埼玉県本庄市α－３－１９として，外国人登録法に基づく新規登録申請を行い，同年１月２４日，外国人登録証明書の交付を受けた。被控訴人夫は，平成７年４月１１日に埼玉県本庄市長に対し，居住地を埼玉県本庄市β－１５－５として，外国人登録法に基づく新規登録申請を行い，同年５月１７日外国人登録証明書の交付を受けた。
(四)　被控訴人二女は，平成８年９月９日，群馬県藤岡市所在のＥ産婦人科小児科医院において，被控訴人夫及び同妻の間に出生したが，在留資格の取得の申請を行うことなく出生から６０日を経過した平成８年１１月８日を超えて我が国に在留し，不法残留している。
(五)　被控訴人二女は，平成９年５月２２日に群馬県藤岡市長に対し，居住地を群馬県藤岡市γ１２５３として，外国人登録法に基づく新規登録申請を行い，同日，外国人登録証明書の交付を受けた。
(六)　被控訴人妻は，平成８年１０月３１日，群馬県藤岡市長に対し，居住地を藤岡市γ１２５３として，外国人登録法に基づく居住地変更登録をした（乙２０）。
(七)　被控訴人夫は，平成１１年１月１３日及び同年１１月１７日に，埼玉県本庄市長及び群馬県藤岡市長に対し，居住地をそれぞれ埼玉県本庄市β－１６－９及び群馬県藤岡市γ１２５３として，外国人登録法に基づく居住地変更登録をした。
被控訴人長女は，平成１１年１１月２５日，群馬県藤岡市長に対し，居住地を藤岡市γ１２５３として，外国人登録法に基づく居住地変更登録をした（乙３８）。
３　被控訴人らの退去強制手続の経緯
(一)　被控訴人らは，平成１１年１２月２７日，東京入管第２庁舎に出頭し，不法残留事実について申告した。
(二)　被控訴人夫
(1)　東京入管入国警備官は，平成１２年１月２７日被控訴人夫について，違反調査を実施した結果，同被控訴人が法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，同年２月２２日，控訴人主任審査官から収容令書の発付を受け，同月２４日，同令書を執行して，同被控訴人を東京入管収容場に収容し，同被控訴人を法２４条４号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。控訴人主任審査官は，同日，同被控訴人に対し，請求に基づき仮放免を許可した。
(2)　東京入管入国審査官は，平成１２年２月２４日及び同年３月７日被控訴人夫について違反審査をし，その結果，同日，同被控訴人が法２４条４号ロに該当する旨の認定をし，同被控訴人にこれを通知したところ，同被控訴人は，同日，東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。


(3)　東京入管特別審理官は，平成１２年４月２４日，被控訴人夫について，口頭審理をし，その結果，同日，入国審査官の前記認定は誤りがない旨判定し，同被控訴人にこれを通知したところ，同被控訴人は，同日，控訴人法務大臣に対し，異議の申出をした。
(4)　控訴人法務大臣は，平成１２年６月２６日，被控訴人夫からの異議の申出については理由がない旨裁決し，同裁決の通知を受けた控訴人主任審査官は，同月３０日，同被控訴人に同裁決を告知するとともに，退去強制令書を発付した。
(三)　被控訴人妻
(1)　東京入管入国警備官は，平成１２年１月２７日及び同年２月１５日，被控訴人妻について違反調査を実施した結果，同被控訴人が法２４条４号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，同月２２日，控訴人主任審査官から収容令書の発付を受け，同月２４日，同令書を執行して，同被控訴人を東京入管収容場に収容し，同被控訴人を法２４条４号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。控訴人主任審査官は，同日，同被控訴人に対し，請求に基づき仮放免を許可した。
(2)　東京入管入国審査官は，平成１２年２月２４日及び同年３月１５日被控訴人妻について違反審査をし，その結果，同日，同被控訴人が法２４条４号ロに該当する旨の認定をし，同被控訴人にこれを通知したところ，同被控訴人は，同日，東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。
(3)　東京入管特別審理官は，平成１２年４月２６日，被控訴人妻について，口頭審理をし，その結果，同日，入国審査官の前記認定は誤りがない旨判定し，同被控訴人にこれを通知したところ，同被控訴人は，同日，控訴人法務大臣に対し，異議の申出をした。
(4)　控訴人法務大臣は，平成１２年６月２６日，被控訴人妻からの異議の申出については理由がない旨裁決し，同裁決の通知を受けた控訴人主任審査官は，同月３０日，同被控訴人に同裁決を告知するとともに，退去強制令書を発付した。
(四)　被控訴人長女及び同二女
(1)　東京入管入国警備官は，被控訴人長女及び同二女について違反調査を実施した結果，被控訴人長女が法２４条４号ロ（不法残留）に，同二女が法２４条７号にそれぞれ該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして，平成１２年２月２２日，控訴人主任審査官から収容令書の発付を受け，同月２４日，同令書を執行して，同被控訴人らを東京入管収容場に収容し，被控訴人長女を法２４条４号ロ該当容疑者，被控訴人二女を法２４条７号該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡した。控訴人主任審査官は，同日，同被控訴人らに対し，請求に基づき仮放免を許可した。
(2)　東京入管入国審査官は，平成１２年２月２４日及び同年３月１５日被控訴人長女及び同二女について違反審査をし，その結果，同日，被控訴人長女が法２４条４号ロに，被控訴人二女が法２４条７号にそれぞれ該当する旨の認定をし，同被控訴人らにこれを通知したところ，同被控訴人らは，同日，東京入管特別審理官による口頭審理を請求した。
(3)　東京入管特別審理官は，平成１２年４月２６日，被控訴人長女及び同二女について，口頭審理をし，その結果，同日，入国審査官の前記認定は誤りがない旨判定し，同被控訴人らにこれを通知したところ，同被控訴人らは，同日，控訴人法務大臣に対し，異議の申出をした。
(4)　控訴人法務大臣は，平成１２年６月２６日，被控訴人長女及び同二女からの異議の申出については理由がない旨裁決し，同裁決の通知を受けた控訴人主任審査官は，同月３０日，同被控訴人らに同裁決を告知するとともに，退去強制令書を発付した。
三　争点
１　本件各裁決の適法性について
(一)　被控訴人らの主張
(1)　在留特別許可を付与しなかった判断の違法性について
ア　在留特別許可に関する法務大臣の裁量権の範囲
日本国憲法は，国会を国権の最高機関と定めていることから，国家の裁量は，第一義的には国会に属するものとして立法裁量に現れることとなる。その立法裁量の結果として，特定の場合には外国人に入国・在留を許可すべく行政庁に義務付けをすることもあり，行政庁に裁量を与えつつ，許可内容に制約を付すこともある。そして，憲法の精神や「法律による行政の原理」からすれば，行政庁に全くの自由裁量が付与されることなどあり得ないのであって，一定の裁量権が与えられたとしても，その根拠となる法律の目的及び趣旨等によって覊束裁量となるのである。この点，法は，「出入国の公平な管理」を目的としており（１条），「出入国の公平な管理」とは，国内の治安や労働市場の安定など公益並びに国際的な公正性，妥当性の実現及び憲法，条約，国際慣習，条理等により認められる外国人の正当な利益の保護を図るための管理を意味する。法５０条１項の趣旨も，この公益目的と外国人の正当な権利・利益の調整を図ることにあり，法務大臣の裁量権もこの趣旨の範囲内で認められるにすぎない。
法務大臣の裁量権は，法の目的及び法５０条１項の趣旨に覊束されるものであり，法も平成元年の法改正によって各在留資格に関する審査基準を省令で定めて交付し，行政の裁量の幅を減少させようとしているところであり，在留特別許可の制度に恩恵的な面があるとしても，そこから法務大臣の「極めて広範な裁量権」が導かれるものではない。
イ　本件における裁量権の逸脱又は濫用の存在
(ア)　帰国した場合の被控訴人らの不利益
被控訴人夫は，イランでの生活を維持するのが困難になり，やむなく来日したものであり，イランはいまだ政情も経済状況も不安定（イラン国内の失業率は２５％を超えることが確実であるとされる。）であり，同国を１０年以上も離れていた被控訴人夫が同国で新たな職を得るのは極めて困難である。また，女性の社会進出が困難である同国において，被控訴人妻が職を得ることは更に困難であって，そうすると，被控訴人ら一家は帰国すれば路頭に迷うこととなる。さらに，日本で十数年生活した被控訴人夫婦が，イランに帰った場合にイランの環境に適応できなくなっている可能性もある。
(イ)　帰国による控訴人長女及び同二女への影響


イランは，１９７９年のイスラム革命以後，イスラム教の聖典であるコーランが最高法規となるなど，イスラム教文化という我が国とはかけ離れた文化をもち，イスラム教国の中でも特に厳格な規律を重んじる国であって，基本的人権の保障においても，強い制約が存在し，特に女性は男性と比較して差別された地位に置かれている。一方，被控訴人二女は出生時より，被控訴人長女も物心付かない２才の時から我が国に居住し続け，日本語を使用し，日本の文化になじんだ人格形成を行い，我が国の憲法で保障された男女平等，平和主義，自由主義に基づく教育を受けているところであり，言語，生活習慣，文化等の点で我が国とあまりにもかけ離れたイランでの生活になじむことが非常に困難であることは明白である。被控訴人長女は，日本語を用いた学習により，その教育制度に適応してその中で優秀な成績を上げ，さらには高等教育を受けることを望み，その将来においては通訳等の職業に就くことを思い描いているものであり，被控訴人長女がイランに帰国した場合，上記のような困難な事態が生ずるために，被控訴人長女が学習を継続することは不可能であり，そのために被控訴人長女は精神的に危機的状態に置かれ，自殺の危険さえ生じかねない。
(ウ)　長期間平穏かつ公然と在留している事実の評価被控訴人らは，入国後，本件各退令発付処分の原因となった法違反以外には何ら法を犯すことはなく，善良な市民として地域社会にとけ込んだ生活を送ってきたものであり，被控訴人らの我が国における在留資格を認めることによって，日本の善良な風俗・秩序に好影響を与えることこそあれ，悪影響を及ぼすことは想定し難い。すなわち，被控訴人らは形式的には法違反という違法性を帯びた行為を行ってはいるものの，実質的な法益侵害に及んだ事実はなく，自ら入国管理局に出頭して違反事実を申告したものであり，このような者に在留資格を付与すること自体が直ちに在留資格制度の根幹を揺るがすとは考えられない。また，外国人をいわゆる「単純労働」を行う労働力として受け入れる必要性は高く，アメリカ，フランス，イタリアといった諸外国も非正規滞在者の大規模な正規化を行っているところであり，被控訴人らに在留資格を認めないことによって保護されるべき国の利益は何ら存在しないといえる。
(エ)　被控訴人らの居住の自由の侵害
日本国憲法２２条１項は，居住・移転の自由（恣意的に住居の選択を妨害されない権利）を定めているところ，外国人であっても日本国にあってその主権に服している者については，居住・移転の自由の保障が及ぶから，在留資格を有しない者も，退去強制の合理性の判断なしに恣意的に住居の選択を妨害されない権利を憲法上保障されているというべきである。ところが，控訴人法務大臣による本件各裁決は，被控訴人らが日本に生活の基盤を有して住居を構えている事実を考慮に入れておらず，居住の自由を侵害する違法なものであり，この点に裁量権の逸脱又は濫用がある。
(オ)　児童の権利に関する条約違反
児童の権利に関する条約３条は，「児童に関するすべての措置をとるに当たっては，公的若しくは私的な社会施設，裁判所，行政当局又は立法機関のいずれによって行われるものであっても，児童の最善の利益が主として考慮されるものとする。」と規定しているところ，日本の自由な社会で人格形成を行い，日本文化を身につけた控訴人長女及び同二女の状況にかんがみれば，控訴人らに在留特別許可を認めなかった本件各裁決は，控訴人長女及び同二女の「最善の利益」を全く考慮しておらず，児童の権利に関する条約３条に違反する。
(カ)　公平原則違反
被控訴人らに先立ち，平成１１年９月１１日に在留特別許可を求めて集団出頭した外国人家族の中には，被控訴人らと同様，小学６年に在学中の長女と５才の長男を含むイラン人家族が含まれており，この家族には平成１２年２月に法務大臣より在留特別許可がされているところ，家族構成や日本での滞在期間等条件がほぼ同じ被控訴人らについて異なった判断をすることは，公平の原則に反する。
(2)　裁決書の不作成について
出入国管理及び難民認定法施行規則（平成１３年法務省令第７６号による改正前のもの。以下「規則」という。）４３条は，「法第４９条第３項に規定する法務大臣の裁決は，別記第６１号様式による裁決書によって行うものとする。」と定めている。同条は，単に口頭で行われた裁決の存在を確認・記録することを求めているのではなく，裁決が裁決書という書面によってされなくてはならないこと，つまり，裁決が書面による様式行為であることを定めているのである。とすると，裁決書が作成されていない本件各裁決には極めて重大かつ明白な手続上の瑕疵があり，本件各裁決の取消しは免れない。
(二)　控訴人らの主張
(1)　在留特別許可を付与しなかった判断の適法性について
ア　在留特別許可に関する法務大臣の裁量権の範囲
憲法上，外国人は，我が国に入国する自由を保障されているものでないことはもちろん，在留の権利ないし引き続き我が国に在留することを要求する権利を保障されているものでもない。在留特別許可を与えるか否かも外国人の出入国に関する処分であるから，法務大臣の自由裁量にゆだねられているものと解すべきである。法務大臣は，異議の申出に対する裁決に当たって，異議の申出に理由がないと認める場合でも，特別に在留を許可すべき事情があると認めるときは，その者の在留を特別に許可することができるところ（法５０条１項３号），このような在留特別許可は，退去強制事由に該当することが明らかで，当然に我が国からの退去を強制されるべき者に対し，特別に在留を認める処分であって，その性質は，恩恵的なものである。そして，在留特別許可の判断をするに当たっては，当該外国人の個人的事情のみならず，その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情，外交政策，当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきものであることから，在留特別許可に係る法務大臣の裁量の範囲は極めて広範なものであり，当該裁量権の行使が違法となるのは，法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情がある場合等，極めて例外的な場合に限られる。
イ　本件における裁量権の逸脱又は濫用の不存在


被控訴人夫，同妻及び同長女は，イランで出生，生育し，来日するまで我が国とは何らのかかわりのなかった者であったが，渡航目的を偽って我が国に上陸し，被控訴人夫及び被控訴人妻は，その後間もなく不法就労を開始しているところ，不法残留に至った経緯は極めて計画的であって，不法就労を行った期間も長く，出入国管理行政上看過し難いものがある。被控訴人夫及び同妻の親兄弟は，イラン本国に在住し，本件各裁決当時には，不法就労で得た金銭で本国に自宅まで購入しているのであって，被控訴人らがイランに帰国したとしても本国での生活に支障はない。また，被控訴人長女及び同二女は，未だ可塑性に富む年代にあり，仮に当初は言語や生活習慣の面で多少の困難を感じることがあるとしても（現地での生活を経験することが言語や生活習慣を身につける最善の方法であり，両親の我が国からの退去がやむを得ないものである以上，その年齢にかんがみると，一刻も早い帰国が望まれるというべきである。），両親とともに帰国するのが子の福祉又は最善の利益に適うところであることは明らかであり，他の親族の在住するイランでの生活に慣れ親しむことは十分に可能であると見込まれるのであって，被控訴人らについて，我が国への在留を認めなければならない特別な事情が存在するとは認められない。
確かに，被控訴人らは，我が国に不法に残留する間に一定の安定した生活状態を形成したものといえなくもないが，そもそも不法残留は，処罰の対象となる違法行為であり，被控訴人夫及び同妻が我が国において長期間不法就労活動を行ったという事実は，違法行為が長期間に及んだことを意味するものであるから，控訴人法務大臣が被控訴人らの在留特別許可の可否を判断する上で，当該事実を有利な事情と解しなければならない理由はないのであり，むしろ，長期にわたる不法残留事実や不法就労事実等が在留特別許可の判断において消極的要素として評価されるべきものである。
以上のような諸事情を考慮すれば，控訴人法務大臣が本件各裁決に当たって付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情が存在するとは認められない。
ウ　被控訴人らの主張に対する反論
(ア)　被控訴人らの出身国であるイランの教育や福祉等に係る状況をみても，児童の生育上特段の問題があると認められず，被控訴人長女及び同二女を送還することが在留特別許可の権限を法務大臣に認めた趣旨に反する非人道的なものであるといった事情は何ら存しないばかりか，被控訴人らは，イランに自宅を購入した時期までは，イランに帰国する意思を有していたが，当時小学校２年生であった被控訴人長女が帰国したがらなかったため，そのまま不法残留を継続するに至ったのであり，帰国を前提とした生活設計をしていたというべきである。(イ)　国際連合は，平成２年１２月１８日「すべての移住労働者とその家族構成員の権利保護に関する国際条約」を採択し，その３０条は，移住労働者の子が公立学校で教育を受ける権利を有することを定め，そのような権利は，移住労働者である両親又は子の滞在が適法でないことを理由に拒否又は制限されない旨の規定を置いているが，同条約については受け入れ国側の懸念が強く，採択から１０年以上経過した平成１４年末においても，未だ批准国が２０か国に達していないため効力の発生にも至っておらず，しかも，そのような条約でさえ，上記３０条のような規定は不法に滞在する子の在留の適法化に関する権利を含むものと解してはならないとしているのであるから（同条約３５条），国際的にも不法就労者の子女が流入先の国において教育を受ける利益を得ているとしても，流入先の国がこれを理由に当該不法就労者及びその子女の在留を適法化すべきであるなどという合意がされている状況が存在しないことは明らかである。
(ウ)　イスラム社会においても，男性の場合とは異なり，女性の性器切除（女性割礼）をイスラム教徒の義務とする見解はごく少数であり，女性割礼は北東アフリカ，西アフリカ，アラビア半島やマレーシアの一部などに限定された習慣であるとされ，イランの国内情勢に関する英国移民局の報告書は，「児童の虐待について知られた類型はない」とし，女性割礼について何ら触れていないのであるから，イランにおいて女性割礼が法的又は社会的に義務とされている状況があるとは認め難い。
(エ)　被控訴人らと同様，出頭申告当時小学生だった子を有する不法残留外国人の家族について在留特別許可がされた例はあるが，他方，被控訴人らとともに，平成１１年１２月２７日に東京入管に出頭申告した不法残留中のイラン人５家族については被控訴人らを含む４家族が在留特別許可を受けることなく退去強制令書発付処分を受けている。
そもそも，在留特別許可は諸般の事情を総合的に考慮した上で個別的に決定されるべき恩恵的措置であって，その許否を拘束する行政先例ないし一義的，固定的基準なるものは存在しないのであって，類似事例において在留特別許可がされているからといって，直ちに本件各裁決が違法になるとはいえない。また，仮に，本件各裁決が実務に反するものであるとしても，前記アの裁量の本質が実務によって変更されるものではなく，原則として当不当の問題が生ずるにすぎない。
(オ)　不法残留者を中心とする不法就労者が我が国に多数存在するのは事実であるが，それは多数の不法就労者が新たに発生し続けている結果であって，不法就労活動が我が国の社会に容認されているからでもなければ，厳格な取締りが行われていないからでもない。被控訴人らの居住地である群馬県でも不法就労活動が容認されているなどという事実はなく，平成１２年の群馬県議会においては「大量の不法滞在者が存在するということは，来日外国人による犯罪の温床となっている。」，「入国管理局との合同取締りということに重点を置いて」いるとして，平成１１年には４１人を，平成１２年には１１月末までに３６６人を摘発して不法滞在者の定着化の阻止と減少を図っていることが報告されており，平成１２年に全国で警察に検挙された法違反者は５８６２人である。群馬県において法違反者の摘発が積極的に行われていないことはない。また，平成１２年に退去強制手続を採った不法就労者４万４１９０人中，群馬県で稼働していたものは１７６９人，平成１３年に退去強制手続を採った不法就労者３万３５０８人中，群馬県で稼働していた者は１４４８人となっており，いずれも全国都道府県中８位となっている。さらに，平成１４年１１月に全国の地方入国管理官署が行った法違反外国人の一斉摘発において摘発された法違反者８５５名中，群馬県で摘発された者は５８名であり，これは，大阪，東京，埼玉に次いで全国都道府県中４位という高い順位となっているのであり，中小企業・零細企業を中心に「単純労働者」を望む声が強く，日本政府は厳格な形で外国人労働者による不法就労の取締りを行っていないということはない。
エ　以上のとおり，控訴人法務大臣が本件各裁決に当たって付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情が存在するとは認められないから，本件各裁決に何らの違法性もない。


(2)　裁決書の不作成について
本件各裁決に当たり，裁決書は作成されていないが，このことは，退去強制手続における控訴人法務大臣への異議の申出に対する裁決の効力に影響するものではない。
すなわち，法は，法４９条３項の裁決を行うに当たり，文書によって行うべきことを規定しておらず，法４９条３項の裁決については，外部への表示は，主任審査官による容疑者の放免（法４９条４項）又は主任審査官が容疑者に対して法務大臣が異議の申出は理由がないと裁決した旨を知らせること（法４９条５項）によって行われるのであって，裁決はこれにより有効に成立している。規則４３条においては，「法第４９条３項に規定する法務大臣の裁決は，別記第６１号様式による裁決書によって行うものとする。」とされているが，これは法４９条３項の裁決に当たっての意思決定における内部的手続を定めたものにすぎず，その不作成は，法４９条３項の裁決自体の効力には何らの影響を及ぼすものではない。
２　本件各退令発付処分の適法性について
(一)　被控訴人らの主張
(1)　本件各裁決の違法を承継することによる違法
前記のとおり，本件各裁決が違法である以上，これに基づいてされた本件各退令発付処分も違法である。
(2)　本件各退令発付処分固有の違法
ア　退去強制令書発付処分が裁量行為であること
(ア)　法２４条の規定
法２４条は「次の各号のいずれかに該当する外国人については，次章に規定する手続により，本邦からの退去を強制することができる。」と規定し，これらは，単に退去強制事由を列挙したにすぎないと解するのは相当でなく，具体的な担当行政庁の権限行使のあり方をも同時に規定しているととらえるべきである。
そして，同条の文言が「することができる」と規定されていることによれば，裁量の幅がいかなるものかはともかく，２４条各号に該当する外国人について，退去強制手続を開始し最終的に退去強制令書を発付するかについては，立法者が行政庁に対して一定の幅の効果裁量を認めたものというほかない。また，本件各退令発付処分のように侵害的行政行為であって，第三者に対する関係でも受益的な側面をもたないものについては，裁量の範囲自体は当該行政行為の目的等に従って自ずと定まるにしても，上記の法律の文言を裁量を示すものと解することに何ら支障がない。
(イ)　行政法の伝統的解釈からの説明
行政法の解釈においては，伝統的に権力発動要件が充足されている場合行政庁はこれを行使しないことができるとの考え方（行政便宜主義）が一般的であり，特に，外国人の出入国管理を含む警察法の分野においては，一般に行政庁の権限行使の目的は公共の安全と秩序を維持することにあるから，その権限行使はこれを維持するための必要最小限度にとどまるべきであると考えられている（警察比例の原則）ところであり，退去強制令書発付について担当行政庁に裁量が与えられるということは，伝統的な解釈に沿うものである。(ウ)　退去強制令書発付処分についての裁量の必要性退去強制令書の発付について裁量権を認めないと，本国及び市民権のある国に送還することができず，しかも第三国への入国許可を受けていない外国人など退去強制令書を発付しても執行が不能であることが明らかな場合にも，主任審査官は退去強制令書を発付しなければならないという背理を生ずる。
(エ)　手続の実際
法第５章の手続規定を見ると，主任審査官の行う退去強制令書の発付が，当該外国人が退去を強制されるべきことを確定する行政処分として規定されており（法４７条４項，４８条８項，４９条５項），退去強制についての実体規定である法２４条の認める裁量は，具体的には，退去強制に関する上記規定を介して主任審査官に与えられているというべきである。
(オ)　他の機関の裁量との関係
退去強制の各段階で，統計上「中止処分」や「その他」といった分類がされる事案が存在するとおり，退去強制手続が開始されたからといって，必ずしも退去強制令書発付など法の定める終局処分を行わなくてもよい場合があり，違反調査の段階，違反審査の段階，口頭審理の段階，裁決の段階といった退去強制手続の各段階において，それぞれの担当者が裁量権を有していることは明らかである。そして，退去強制手続においては，退去強制の執行方法や送還先の指定を初めて行い，我が国から退去すべき義務を具体的に確定するものと解される点で，一連の手続において法が各行政庁に対して与えた裁量が集約しているものであるということができる。
これらの事情によれば，退去強制手続を進行させるかどうかについては，国家の裁量権があり，その各段階においても担当者に裁量権があることから，その最終段階である退去強制令書の発付の段階でも主任審査官に裁量があることは明らかである。主任審査官には，退去強制令書を発付するか否か（効果裁量），発付するとしてこれをいつ発付するか（時の裁量）につき，裁量が認められており，比例原則に違反してはならないとの規範も与えられているのである。
イ　比例原則違反
(ア)　比例原則
比例原則違反は，法治国家原理，基本権の保障等を根拠とする憲法上の法原則であり，過剰な国家的侵害から私人の法益を防御することにあり，我が国でも，その根拠には諸説あるものの，権力行政一般について適用されることについては異論がないとされている。具体的には，適合性の原則（目的を達成するための手段が意図した目的達成の効果を持ちうること），必要性の原則（目的を達成するための手段が当事者にとって最も負担の少ないものでなければならないこと），狭義の比例性（手段と目的との均衡が取れていること，要するに，当該手段を用いることによって得られる利益が当該手段によって損なわれる利益を上回っていること）等が内容となる。
(イ)　本件における比例原則違反
ａ　本件各退令発付処分により損なわれる利益
本件各退令発付処分により，被控訴人らが政情も経済状況も不安定なイランに帰国し極めて困難な生活を強いられること，被控訴人長女及び同二女が物心ついてから慣れ親しんだ我が国の文化とはかけ離れたイランでの生活を行うこととなること等，本件各退令発付処分により損なわれる利益は極めて大きい。
ｂ　本件各退令発付処分により得られる利益
前記のとおり，被控訴人らは，入国後，本件各退令発付処分の原因となった法違反以外には何ら法を犯すことはなく，善良な市民として地域社会にとけ込んだ生活を送ってきたものであり，被控訴人らの我が国における在留資格を認めることにより，日本の善良な風俗・秩序に好影響を与えることこそあれ，悪影響を及ぼすことは想定し難く，被控訴人らに在留資格を認めないことによって保護されるべき国の利益は何ら存在しない。
ｃ　小括


以上によれば，本件各退令発付処分によって損なわれる利益と得られる利益とを比較衡量すると，前者の方がはるかに大きいのは明らかであり，本件各退令発付処分には比例原則違反があるといえる。
(二)　控訴人らの主張
退去強制手続において，法務大臣から「異議の申出は理由がない」との裁決をした旨の通知を受けた場合，主任審査官は，退去強制令書を発付するにつき裁量の余地はないから，本件各裁決が違法であるといえない以上，本件各退令発付処分も適法である。
在留特別許可の判断をするに当たっては，当該外国人の個人的事情のみならず，その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情，外交政策，当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきものであることは前記のとおりであるから，法務大臣から「異議の申出は理由がない」との裁決をした旨の通知を受けた主任審査官は，時機を逸することなく，速やかに退去強制令書発付処分をしなければならず，そうであるからこそ，法４９条５項も「すみやかに当該容疑者に対し・・・退去強制令書を発付しなければならない」とするものであって，退去強制令書の発付時期について主任審査官に裁量権があるとはいえない。法は，法務大臣が在留特別許可の権限を行使するか否かの判断を行う過程においてのみ，退去強制事由に該当する外国人の在留を例外的に認める裁量を認めており，異議の申出を受けた法務大臣が，在留特別許可に関する権限を発動せず，異議の申出に理由がないとの裁決を行った場合には，それは我が国が国家として当該外国人を退去強制すべきとする最終的な意思決定をしたことを意味するものであって，上級行政機関である法務大臣の意思決定を同大臣の指揮監督を受ける下級行政機関である主任審査官が，その独自の判断に基づいて覆し，あるいはその適用時期を考慮できるとすることは行政組織法上の観点からして考えられず，法がこのような立法政策を採用しているとは考えられない。また，法は，在留資格のない外国人が我が国に適法に在留することは，明文で定められた例外を除いて予定していないところ，主任審査官が裁量により退去強制令書を発付しない場合に，当該外国人が引き続き我が国に在留するための法的地位を定める手続規定は存在しないのであって，法は，主任審査官の裁量により退去強制令書を発付しないという事態を想定していないというべきである。
したがって，主任審査官に退去強制令書を発付するか否かに係る裁量権限がある旨の被控訴人らの主張には理由がないというべきである。
第三　当裁判所の判断
一　本件各裁決の取消しを求める訴えの適否について
１　行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）は，抗告訴訟につき，「行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟をいう。」と規定し（３条１項），その具体的な類型として，「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」の取消しを求める訴え（行訴法３条２項），「審査請求，異議申立てその他の不服申立てに対する行政庁の裁決，決定その他の行為」の取消しを求める訴え（行訴法３条３項）等を定めている。
そして，行訴法３条２項にいう「公権力の行使に当たる行為」とは，行政庁がその優越的地位に基づき公権力の発動として行う行為であって，国民の権利義務，法律上の地位に直接具体的な影響を与えるものをいい，行訴法３条３項にいう「裁決」とは，行政庁の処分その他公権力の行使に関し相手方その他の利害関係人が提起した審査請求，異議申立てその他の不服申立てに対して，行政庁が義務として審理判定した行為をいうものと解されるところ，この「裁決」には，行政不服審査法で定める審査請求及び再審査請求に対する裁決並びに異議申立てに対する決定のほか，他の法令で定める特別の不服申立てに対する義務的な応答行為も含まれるものというべきである。
２(一)　ところで，退去強制手続において入国審査官，特別審理官及び法務大臣がそれぞれ行う認定，判定及び裁決に関する法の規定は，次のとおりである。(1)　入国審査官は，法４４条の規定により容疑者の引渡しを受けたときは，容疑者が法２４条各号の一に該当するかどうかをすみやかに審査し（法４５条１項），審査の結果，容疑者が法２４条各号のいずれかにも該当しないと認定したときは，直ちにその者を放免しなければならず（法４７条１項），逆に，法２４条各号のいずれかに該当すると認定したときは，すみやかに理由を付した書面をもって，主任審査官及びその者にその旨を知らせなければならない（同条２項）。(2)　上記通知を受けた容疑者は，上記認定に異議があるときは，通知を受けた日から３日以内に，口頭をもって，特別審理官に対し，口頭審理の請求をすることができ（法４８条１項），特別審理官は，口頭審理の結果，同認定が事実に相違すると判定したときは，直ちにその者を放免しなればならず（同条６項），逆に，同認定に誤りがないと判定したときは，すみやかに主任審査官及び当該容疑者にその旨を知らせるとともに，当該容疑者に対し，法４９条の規定により異議を申し出ることができる旨を知らせなければならない（同条７項）。(3)　上記通知を受けた容疑者は，上記判定に異議があるときは，通知を受けた日から３日以内に，法務省令で定める手続により，不服の事由を記載した書面を主任審査官に提出して，法務大臣に対し異議を申し出ることができ（法４８条１項），法務大臣は，その異議の申出を受理したときは，異議の申出が理由があるかどうかを裁決して，その結果を主任審査官に通知しなければならない（同条３項）。
(4)　主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければならず（同条４項），異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，法５１条の規定による退去強制令書を発付しなければならない（同条５項）。
(二)　上記のとおり，法４４条の規定により引渡しを受けた容疑者が法２４条各号のいずれかに該当する旨の入国審査官の認定は，私人を名宛人とし，退去強制という強度の侵害作用の要件である退去強制事由を認定するものであり，これを受けた容疑者は，以後，すみやかに退去強制令書を発付され，実力をもって退去を強いられることとなるのであるから，上記認定は，入国審査官がその優越的地位に基づき，公権力の発動として行う行為であって，容疑者の法律上の地位に直接具体的な影響を与えるものとして，抗告訴訟の対象となる行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為に該当するものというべきである。


また，口頭審理の請求を受けた特別審理官による判定は，入国審査官の認定に対する不服申立てに対して義務として応答するものであるから，行訴法３条３項の「裁決」に当たるものというべきである。
そして，法４９条１項の異議の申出を受けた法務大臣による裁決も，特別審理官の判定に対する不服申立てに対して義務として応答するものであるから，やはり，行訴法３条３項の「裁決」に当たるものというべきである。３(一)　もっとも，前記のとおり，法４９条３項の法務大臣の裁決の結果は，法４９条１項の異議の申出に理由がある場合及び理由がない場合のいずれにおいても，直接当該容疑者に対して通知するのではなく，主任審査官に対して通知すべきものとされており（法４９条３項），法務大臣がその名において異議の申出をした当該容疑者に対し直接応答すべきものとはされていない。しかし，法は，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければならず（法４９条４項），法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるべきこととしている（同条５項）のであり，これらは，法４９条３項の法務大臣の裁決があったことを告知する行為にほかならず，処分権者と通知者とが異なるというにすぎないのであって，この点を理由に法４９条３項の法務大臣の裁決が行訴法３条３項の裁決に該当しないということはできない。
(二)　また，法４９条１項は，法４８条７項の特別審理官の判定についての法務大臣に対する不服申立てについて，行政不服審査法上の用語である「異議の申立て」を用いずに，「異議の申出」との用語を用いている。しかし，前記のとおり，行訴法３条３項の「裁決」には，行政不服審査法で定めている審査請求及び再審査請求に対する「裁決」，異議申立てに対する「決定」のほか，他の法令で定める特別の不服申立てに対する応答行為も含まれるのであり，その応答行為が行訴法３条３項の「裁決」に該当するかどうかは，当該不服申立ての名称によって決まるものではなく，行政庁の処分その他公権力の行使に関し，相手方その他の利害関係人が提起した不服申立てに対して，行政庁が義務として審理判定した行為といえるかどうかという性質によって決まるというべきである。
そして，外国人の出入国に関する処分は，行政不服審査法の対象外とされていること（同法４条１項１０号）にも照らすと，法４９条１項が法４８条７項の特別審理官の判定についての法務大臣に対する不服申立てについて，「異議の申出」という用語を用いているからといって，それが行政不服審査法にいう異議申立て，審査請求又は再審査請求と性質を異にするものであり，それに対する応答行為が行訴法３条３項の裁決に当たらないということはできないものというべきである。
(三)　なお，法には，在留特別許可について容疑者の申請権を認める規定は存しない。しかし，在留特別許可は，法４９条３項の裁決をするに当たってされるものではあるが，同項の裁決そのものではなく，それとは別個の処分であるから，在留特別許可について申請権が認められていないからといって，法４９条１項の異議の申出が行訴法３条３項の「審査請求，異議申立てその他の不服申立て」に当たらないということはできず，したがって，それに対する法務大臣の裁決が同項の裁決に当たらないということはできない。
(四)　本件各裁決について，裁決書が作成されていないことは，当事者間に争いがない。しかし，一般に，裁決書が作成されなければ行訴法３条３項の裁決に当たらないということはできず，このことから，法４９条３項の法務大臣の裁決が行訴法３条３項の裁決に当たらないということはできない。４　以上によれば，法４９条３項の法務大臣の裁決は，行訴法３条３項の裁決に当たり，取消訴訟の対象となるというべきである。
二　本件各裁決の適法性について
１　在留特別許可を付与しなかった控訴人法務大臣の判断の適否について(一)　法５０条１項は，法務大臣は，法４９条３項の裁決に当たって，異議の申出が理由がないと認める場合でも，当該容疑者が，永住許可を受けているとき（１号），かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき（２号），その他法務大臣が特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき（３号）のいずれかに該当するときは，その者の在留を特別に許可することができるものとし，同条３項は，この許可は，法４９条４項の適用については，異議の申出が理由がある旨の裁決とみなすものとしている。


そして，法４９条４項が，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければならないとし，同条５項が，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し，退去強制令書を発付しなければならないとしていることとの整合性を考慮するならば，法務大臣が法５０条１項の規定に基づいて在留特別許可を与える場合には，異議の申出が理由がない旨の裁決はしないものとしているものと解するのが相当である。したがって，在留特別許可を与えないことが裁量権の逸脱又は濫用により違法であるとされる場合において，法務大臣が異議の申出が理由がない旨の裁決をしたときは，同裁決は，これらの規定に違反して違法となるものというべきであり，そうであるからこそ，当該容疑者は，在留特別許可を付与しなかったことが裁量権の逸脱又は濫用に当たるとして，異議の申出が理由がない旨の法務大臣の裁決の取消しを求めることができるものと解するのが相当である。(二)　在留特別許可に係る裁量権の逸脱又は濫用の存否について(1)　在留特別許可に関する法務大臣の裁量権について国際慣習法上，国家は外国人を受け入れる義務を負うものではなく，特別の条約がない限り，外国人を自国内に受け入れるかどうか，また，これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは，専ら当該国家の立法政策にゆだねられているところであって，当該国家が自由に決定することができるものとされている。我が国の憲法上も，外国人に対し，我が国に入国する自由又は在留する権利（ないしは引き続き在留することを要求することができる権利）を保障したり，我が国が入国又は在留を許容すべきことを義務付けたりしている規定は存在しない。ところで，法５０条１項は，法務大臣が法４９条１項の異議の申出が理由があるかどうかを裁決するに当たって，当該容疑者について法２４条各号に規定する退去強制事由が認められ，異議の申出が理由がないと認める場合においても，当該容疑者が法５０条１項各号のいずれかに該当するときは，その者の在留を特別に許可することができるとし，法５０条３項は，法４９条４項の適用については，在留特別許可をもって異議の申出が理由がある旨の裁決とみなす旨定めているところである。
本件では，被控訴人らが法５０条１項３号に該当するかどうかが問題となるところ，前記のとおり，外国人には我が国における在留を要求する権利が当然にはあるわけではないこと，法５０条１項３号は，「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」と規定するだけであって，法には，同号に該当するものとして在留特別許可を付与すべきかどうかを判断するに当たって，必ず考慮しなければならない事項など上記の判断を羈束するような定めは何ら規定されておらず，このことと，上記の判断の対象となる容疑者は，既に法２４条各号に規定する退去強制事由に該当し，本来的には我が国から退去を強制されるべき地位にあること，外国人の出入国管理は，国内の治安と善良の風俗の維持，保険・衛生の確保，労働市場の安定などの国益の保持を目的として行われるものであって，このような国益の保護の判断については，広く情報を収集し，その分析の上に立って，時宜に応じた的確な判断を行うことが必要であり，ときに高度な政治的な判断を要求される場合もあり得ることを併せて勘案すれば，上記在留特別許可をすべきか否かの判断は，法務大臣の極めて広範な裁量にゆだねられているものであって，法務大臣は，我が国の国益を保持し出入国管理の公正を図る観点から，当該外国人の在留状況，特別に在留を求める理由の当否のみならず，国内の政治・経済・社会等の諸事情，国際情勢，外交関係，国際礼譲などの諸般の事情を総合的に勘案してその許否を判断する裁量権を与えられているというべきである。
したがって，これらの点からすれば，在留特別許可を付与するか否かに係る法務大臣の判断が違法となるのは，上記判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど，法務大臣に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した場合に限られるというべきである。そして，上記のとおり，法務大臣が上記の判断を行うについて特に何らの規準が設けられていないこと及び上記在留特別許可は法２４条各号の規定する退去強制事由に該当して本来的には我が国からの退去を強制されるべき地位にある者を対象としてされるものであり，当該容疑者に申請権が認められているものでもないことからすれば，上記裁量の範囲は，在留期間更新の場合と比べて，より広範なものであるというべきである。
(2)　本件における控訴人法務大臣の裁量権の逸脱又は濫用についてそこで，上記の判断の枠組みに従って，本件において，被控訴人らに在留を特別に許可すべき事情が認められないとした控訴人法務大臣の判断が，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものであるかどうかについて検討する。
ア　帰国した場合の被控訴人らの不利益について
被控訴人らは，イランは，政情も経済状況も不安定で，就職が困難な状況にあって，日本で十数年生活した被控訴人夫と同妻がイランにおいて職を得ることは困難であり，イランの環境に適応できない可能性もあるなどと主張する。しかし，被控訴人夫と同妻は，自らの判断においてイランを出国し，我が国に不法在留して不法就労を行うなどしていたものであって，その結果，仮にイランにおける就職が困難になる等その生活基盤が失われたとしても，それは自己責任の問題であり，我が国に解決を求める筋合いのものではないといわざるを得ない。
しかも，証拠（乙５，１１，１３，２３，２４，２９，３１，被控訴人夫）によれば，被控訴人夫は，イランから我が国に出稼ぎに行って帰国した者から，日本で働けば多額の収入を得られるという噂を聞き，イランで会社を起こす資金などを稼ぐ目的で，我が国に入国したものであり，不法残留期間中の不法就労によって得た収入の中から相当額をイランに在住していた被控訴人妻に送金したほか，平成７年ころまでにテヘランに住む父に約３００万円を送金し，平成５年ころ，同市内に自宅を購入するなどしたこと（もっとも，証拠（甲１９）によれば，被控訴人夫は，本件各裁決に前後する平成１２年６月ないし７月ころ，その自宅を第三者に売却したことがうかがわれないではないが，仮にそれが事実であるとしても，証拠（被控訴人夫）によれば，その対価として，イランにおける年収の１０年分程度の代金が支払われたことが認められる。），本件各裁決当時被控訴人夫にはイランに両親と６人の兄弟がおり，その実家は，テヘラン市内で雑貨店を経営していること，被控訴人妻にはイランに両親と７人の兄弟姉妹がいること，被控訴人夫の２人の弟及び被控訴人妻の兄弟も被控訴人夫及び同妻とほぼ同時期に我が国に入国し，不法残留して不法就労を行っていたが，その後強制送還され，イランで稼働していることが認められ，これらのことからすれば，被控訴人らがイランに生活基盤を有することは明らかである。


イ　帰国による被控訴人長女及び同二女への影響について被控訴人らは，イランは，我が国とはかけ離れた文化を持ち，イスラム教国の中でも特に厳格な規律を重んじる国であって，基本的人権の保障においても，強い制約が存在し，特に女性は男性と比較して差別された地位に置かれているとして，我が国の文化になじんだ人格形成をしてきた控訴人長女と同二女が帰国した場合，その精神状態に深刻な影響を生じる危険性があるなどと主張する。そして，前記前提となる事実のとおり，被控訴人長女は，２歳時に我が国に入国し，被控訴人二女は，平成８年に我が国で出生したものであるところ，証拠（甲２１，２２，４４，乙２４，２９，３１，４０，４１，４８，５９，６５，被控訴人夫）によれば，本件各裁決当時，被控訴人長女は小学６年に在学し，被控訴人二女は保育園に通園しており，日本料理を好んで食べること，被控訴人夫と同妻はペルシャ語で会話しており，被控訴人長女と同二女もペルシャ語を話すことができるが，被控訴人長女と同二女が会話をする場合や同被控訴人らが被控訴人夫又は同妻と会話する場合には，日本語を使用すること，被控訴人長女は，引き続き我が国に在留し，勉学を続けることを強く望んでいること，イランの教育制度は，小学校が５年，中学校が３年，高校が４年，大学が２年から４年となっており，中学校までが義務教育とされていることが認められる。なお，証人Ｆの証言中には，イランでは，女性の地位が低く，婚姻の条件として女性割礼を強要される旨の証言がある。
しかしながら，被控訴人夫及び同妻は，ともにイランにおいて出生，生育し，イランの生活様式，習慣等に習熟しており，また，被控訴人らの親族がイランに在住しているのであるから，被控訴人長女及び同二女は，イランに帰国しても，これらの者から援助や庇護を与えられることが十分に期待し得るところである。また，本件各裁決当時，被控訴人長女及び同二女はいまだ可塑性に富む年齢であり，同被控訴人らに健康上の問題があることもうかがわれない。そして，イランにおける女性の地位が我が国よりも劣り，我が国の文化になじんだ女性にとって，イランで生活することが精神的苦痛を伴うものであるなどとは，一概に断定し得る筋合いではないことなども考慮するならば，被控訴人長女及び同二女がイランの生活，社会，文化等に順応することが著しく困難であるとは認められないというべきである。
もっとも，前記認定の事実によれば，被控訴人長女及び同二女がイランに帰国した場合，同国で教育を受けることにある程度の困難が伴うことは推察に難くない。
しかし，外国で長く生活を送った子女が本国に戻った際に，本国で生活習慣や言語の問題に直面することがあるのは，被控訴人長女及び同二女に限られたものではなく，前記のとおり，本件各裁決当時，同被控訴人らはいまだ可塑性に富む年齢にあること，同被控訴人らは，我が国に滞在中もペルシャ語にある程度接してきており，イランに帰国しても，同国で教育の機会を得ることが可能と考えられることなどに照らすと，同被控訴人らを両親とともにイランに帰国させることが，同被控訴人らの生存や健全な成長を困難にするほど過酷なものであって，社会通念上著しく妥当性を欠くということはできない。
なお，イランでは女性割礼が強要されるとするＦ証言は，反対趣旨の証拠（乙１４９）などに照らして容易に信用することができない。ウ　長期間平穏かつ公然に在留したことの評価について被控訴人らは，本件各退令発付処分の原因となった法違反以外には何ら法律に違反したことはなく，長期間平穏かつ公然と在留を継続し，善良な市民として地域社会にとけ込んだ生活を送ってきたものであり，被控訴人らの我が国における在留資格を認めないことによって保護されるべき国の利益は何ら存在しないと主張する。
しかし，前記前提となる事実及び証拠（乙５，１３，２３，２４，２９，３１，被控訴人夫）によれば，被控訴人夫は，日本に不法残留し不法就労してイランに帰国した者から，日本にはたくさん仕事があり，イランの何倍もの収入を得ることができると聞き，平成２年５月２１日，当初から就労を目的としながら入国審査官に対して虚偽の申告をして上陸許可を得た上，直後に不法就労を開始して，稼働を続けてきたものであり，被控訴人妻についても，当初から我が国において被控訴人夫と共同生活を営むことを予定しながら，平成３年４月２６日，入国審査官に対して虚偽の申告をして上陸許可を得た上，同年８月ころから不法就労を開始していることが認められる。これらの事実に照らせば，被控訴人夫及び同妻が残留期限を超えて我が国に滞在し，不法就労を行ったことは，いずれも計画的な行動であったといわざるを得ない。
そして，我が国が外国人の入国及び在留について，外国人が在留中に従事する活動又は在留中の活動の基礎となる身分若しくは地位に着目して類型化した在留資格を定め，在留資格として定められた活動又は身分若しくは地位を有するものとしての活動を行おうとする場合に限って，その入国及び在留を認める制度を採用しているところ，不法残留者による不法就労は，このような制度の根幹に係わる重大な問題であり，公正な出入国管理の秩序を乱すものというべきであって，被控訴人らに在留特別許可を認めないことによって保護すべき利益が現に存することは明らかというべきである。
したがって，仮に，被控訴人らが我が国において本件各退令発付処分の原因となった法違反以外に法律に違反したことがなく，長期間平穏かつ公然と在留してきたものであり，また，退去強制の結果，被控訴人らが我が国において形成してきた生活の基盤が失われるなどの不利益を被るとしても，在留特別許可を付与すべきかどうかの判断において，それらの事情を被控訴人らに有利に考慮すべきであるとはいえず，そのような考慮をしないで，同被控訴人らをイランに帰国させることが，社会通念上著しく妥当性を欠くということはできない。エ　被控訴人らの居住の自由を侵害するとの点について被控訴人らは，控訴人法務大臣による本件各裁決は，被控訴人らが日本に生活の基盤を有している事実を考慮せず，居住の自由を侵害する違法なものであると主張する。
しかしながら，憲法上外国人が我が国に在留を求める権利は保障されていないものと解すべきであるところ，我が国に在留する外国人は，法に基づく外国人在留制度の枠内でのみ，憲法の基本的人権の保障が与えられているにすぎないというべきであって，在留の許否を決定する国家の裁量を拘束するまでの保障が与えられているものと解することはできない（最高裁昭和５３年１０月４日大法廷判決・民集３２巻７号１２２３頁）。
したがって，被控訴人らが主張する憲法上の居住の自由は，在留制度の枠内でのみ保障されているにすぎないのであるから，本件各裁決が被控訴人らの憲法上の居住の自由を侵害するものであるとする被控訴人らの主張は，理由がない。


オ　児童の権利に関する条約に違反するとの点について被控訴人らは，被控訴人らに対して在留特別許可を認めない本件各裁決が，被控訴人長女及び同二女の「最善の利益」を全く考慮しておらず，児童の権利に関する条約３条１に違反し，違法であると主張する。しかし，前記のとおり，憲法上，外国人が我が国に在留を求める権利は保障されていないものと解すべきであり，外国人の我が国への在留の許否については，国際慣習法上，国家が裁量により決定し得るものとされている。また，児童の権利に関する条約も，９条４において，父母の一方又は双方と児童との分離が，「締約国がとった父母の一方若しくは双方又は児童の抑留，拘禁，追放，退去強制，死亡等のいずれかの措置に基づく場合には，当該締約国は，要請に応じ，父母，児童又は適当な場合には家族の他の構成員に対し，家族のうち不在となっている者の所在に関する重要な情報を提供する。」と規定していることに照らせば，法に基づく退去強制の結果として，児童が父母から分離されることをも予定しており，同条約の規定する児童の「最善の利益」が，在留制度の枠内において図られていることが前提とされているというべきである。
以上の点にかんがみれば，児童の権利に関する条約３条１に規定する「児童の最善の利益」については，在留制度の枠内において主として考慮されるものというべきであって，本件各裁決が被控訴人長女及び同二女の「最善の利益」を考慮しないことを理由として違法であるとする被控訴人らの主張は，採用できない。
カ　公平原則違反の主張について
被控訴人らは，被控訴人らと同様に小学生の子を有する不法残留外国人の家族について在留特別許可がされた例があることを挙げ，本件各裁決は，その例とほとんど変わらない事案について何らの合理的理由もなく在留特別許可を与えなかったものであり，憲法１４条に違反すると主張する。しかし，前記のとおり，在留特別許可を付与するかどうかは，諸般の事情を総合的に考慮した上で個別的に決定されるべきものであり，単に在留特別許可を付与された家族の構成が類似しているとの一事をもって，被控訴人らにこれを付与しないことが公平に反するということはできない。キ　他に，被控訴人らに在留特別許可を付与しなかったことが裁量権の逸脱又は濫用に当たると認めるに足りる証拠はない。
２　裁決書の不作成について
(一)　法６９条は，法４９条３項の法務大臣の裁決を含め，法第２章から第８章までの規定の実施のための手続その他その執行について必要な事項を，法務省令で定めるとしており，規則４３条は，法４９条３項の裁決を裁決書によって行うものと定めているところ，上記裁決書の記載事項については，規則別記第６１号様式により，容疑者の氏名，生年月日等の人定事項，裁決主文，事実の認定，証拠，適用法条，法務大臣の記名押印欄等が定められている。ところで，法４９条３項の法務大臣の裁決は，容疑者から同条１項に基づく異議の申出があった場合に，法務大臣がこれに理由があるか否かを判断するものである。そして，前記のとおり，法は，法務大臣が在留特別許可を付与する場合には，異議の申出が理由がない旨の裁決はしないものとしているものと解されるから，異議の申出に理由がない旨の裁決がされたときには，当該容疑者に在留特別許可を付与しないという判断も併せて行われたことになるといえる。しかし，そもそも，この在留特別許可は，「異議の申出が理由がないと認める場合」に行うことができると規定されている（法５０条１項）ものであって，異議の申出に理由があるか否かの判断の中に在留特別許可を付与すべきか否かの判断が含まれているものではない。
そして，平成１３年法務省令第７６号による改正前の規則別記第６１号様式においては，法５０条１項に規定する在留特別許可に関する事項を記載する欄は設けられていない。
これらのことからすれば，上記の規則改正前において，法４９条３項の法務大臣の裁決の判断内容として裁決書に記載すべき事項は，容疑者からの異議の申出に理由があるか否か，すなわち，退去強制事由が存するか否かに関するものであって，在留特別許可を付与すべきか否かに関する事項を上記裁決書に記載することは予定していなかったものと解すべきである。
(二)　また，法は，４９条３項の法務大臣の裁決について，異議の申出に理由があると裁決したときは，主任審査官が容疑者を直ちに放免することにより（同条４項），また，異議の申出に理由がないと裁決したときは，主任審査官が容疑者に対して，すみやかにその旨を知らせるとともに，退去強制令書を発付することにより（同条５項），それぞれ，容疑者に告知することとしている一方，法及び規則には，規則４３条に規定する裁決に係る裁決書を容疑者に対して交付することを義務付けた規定がないことからすれば，上記裁決書を容疑者に交付することは，法令上，予定されていなかったものというべきである。
そうすると，平成１３年法務省令第７６号による改正前の規則４３条が，「法４９条３項に規定する法務大臣の裁決は，別記第６１号様式による裁決書によって行うものとする。」としたのは，法４９条３項の法務大臣の裁決を書面で行わなければ有効に成立しない要式行為とする旨を定めたものではなく，退去強制手続における外国人の権利保障の観点から，容疑者が退去強制事由に該当するか否かの判断を慎重かつ的確に行わせるとともに，後続する機関への事件の引渡しを確実に行わせることを目的としたものと解すべきである。(三)　規則４３条が裁決書の作成を要することとした趣旨が上記(二)のとおりであることにかんがみれば，法務大臣が法４９条３項の裁決を行うに当たり，法令上行うべきものとされた上記裁決書の作成を省略することは，本来許されないというべきであるから，上記裁決書を作成することなく行われた控訴人法務大臣の本件各裁決には，この点において瑕疵があるというべきである。しかしながら，前記(一)のとおり，規則４３条に規定する裁決書に記載される事項が，容疑者による異議の申出の理由があるか否か，すなわち，退去強制事由が存するか否かに関するものであることからすれば，上記裁決書は，飽くまでこの点に関する法務大臣の判断が適正に行われることを担保するにとどまるものであるから，本件各裁決に当たり，被控訴人夫，同妻及び同長女に法２４条４号，被控訴人二女に同条７号にそれぞれ規定する退去強制事由が存すること自体について被控訴人らが争っていたものとは認められない本件においては，規則４３条に規定する裁決書が作成されていないことによって，本件各裁決における控訴人法務大臣の判断の適正の確保の点に影響があったものとは認められない。そうであるとすれば，本件各裁決について上記裁決書が作成されなかったことをもって，本件各裁決を取り消さなければならないほどの瑕疵が存したとまでいうことはできない。


(四)　よって，裁決書が作成されていないことを理由として，本件各裁決を取り消すべきであるとする被控訴人らの主張は，採用することができない。３　以上のとおりであるから，被控訴人らの控訴人法務大臣に対する本件各裁決の取消請求は，理由がないというべきである。
三　本件各退令発付処分の適否について
１　違法性の承継について
本件各裁決が違法でないことは，前記のとおりであるから，それが違法であることを前提として，その違法が本件各退令発付処分に承継される旨をいう被控訴人らの主張は，その前提を欠き，失当である。
２　主任審査官の裁量権の存否について
(一)　被控訴人らは，法４９条１項の異議の申出が理由がないとする法務大臣の裁決がされた場合においても，主任審査官には，退去強制令書を発付するか否か（効果裁量），発付するとしてこれをいつ発付するか（時の裁量）につき，裁量が認められており，その裁量権の行使が比例原則に違反してはならないとの規範が存在するとした上，本件各退令発付処分は，比例原則に反して違法であると主張する。
しかしながら，法４９条は，主任審査官は，法務大臣から異議の申出が理由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに当該容疑者を放免しなければならないとし（法４９条４項），法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対し，その旨を知らせるとともに，退去強制令書を発付しなければならないとしている（同法５条）のみであり，主任審査官が法務大臣から異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたにもかかわらず退去強制令書を発付しないことを予定した規定を全く用意していない。
これらのことにかんがみるならば，法においては，放免するにせよ，退去強制令書を発付するにせよ，法４９条１項の異議の申出を受けた法務大臣の判断にゆだねられているものと解すべきであるから，主任審査官には裁量の余地がないものと解すべきである。
(二)(1)　被控訴人らは，法２４条が「本邦からの退去を強制することができる。」と規定していることを根拠として，主任審査官が退去強制令書を発付するかどうかについての裁量権を有すると主張する。
しかし，法２４条は，我が国が外国人を退去強制することができる権利ないし権能を有することを確認して宣言した規定であり，併せて，我が国からの退去を強制される外国人の類型及び外国人を退去強制する場合には法第５章に定める手続により行うことを明らかにしたにとどまるものであって，特定の行政庁の具体的な権限を規定したものではないから，同条を根拠として，主任審査官が退去強制令書発付について裁量権を有するということはできない。(2)　被控訴人らは，権力発動要件が具備されている場合にも，行政庁はこれを行使しないことができるとする，いわゆる行政便宜主義からすると，退去強制令書発付についての主任審査官の裁量を認める余地があると主張する。しかし，行政便宜主義は，行政庁が法令上与えられた権限を行使するかしないかが行政庁の裁量にゆだねられている場合に，行政庁が与えられた権限を行使しないからといって直ちには違法にならないとの原則をいうものにすぎないから，これをもって，行政庁が法令上与えられた権限が行政庁の裁量にゆだねられているかどうかの根拠となし得るものでないことはいうまでもない。そして，前記のとおり，主任審査官は，法務大臣から異議の申出を理由があると裁決した旨の通知を受けたときは，直ちに，当該容疑者を放免しなければならず（法４９条４項），法務大臣から，異議の申出が理由がないと裁決した旨の通知を受けたときは，すみやかに当該容疑者に対して，退去強制令書を発付しなければならない（同条５項）と規定しているのであるから，退去強制令書発付について，主任審査官に対し行政便宜主義が適用されるものでないことは明らかである。
(3)　被控訴人らは，退去強制の各段階で，統計上「中止処分」や「その他」といった分類がされる事案が存在することを根拠として，退去強制手続が開始されたからといって，必ずしも退去強制令書発付など法の定める終局処分を行わなくてもよい場合があり，退去強制手続の各段階において，それぞれの担当者が裁量権を有していることは明らかであるとの主張をする。
しかし，被控訴人らが指摘する事案が入国審査官において退去強制令書発付についての裁量権を行使したことを示すものであることを認めるに足る証拠はなく，そのような事案の存在を根拠として，主任審査官に裁量があるということはできない。
３　以上のとおり，退去強制令書の発付について主任審査官に裁量権を認める余地はないというべきであるから，その裁量があることを前提として比例原則の違反をいう被控訴人らの主張は，その前提を欠き，理由がない。そして，他に本件各退令発付処分に固有の瑕疵の主張立証がないから，本件各裁決が適法である以上，被控訴人らの控訴人主任審査官に対する本件各退令発付処分の取消請求は理由がないというべきである。
第四　結論
以上によれば，原判決中，被控訴人らの控訴人法務大臣に対する裁決取消請求を不適法として却下した部分は失当であるから，同部分について，原判決を取り消し，事件を原審に差し戻すべきところ，被控訴人らが本件各裁決の違法事由として主張する控訴人法務大臣が在留特別許可を付与しなかった点の裁量権の逸脱又は濫用の有無については，原審において，当事者双方が十分に主張立証を尽くしており，原判決も，退去強制令書発付処分について主任審査官の裁量権を認めるという誤った前提の下においてではあるものの，控訴人法務大臣が在留特別許可を付与しなかった判断の違法性について実質的に審理判断をしている。そうすると，本件では，本件各裁決の取消請求についての本案の審理が十分に尽くされているということができるから，事件を原審に差し戻すまでもなく，被控訴人らの控訴人法務大臣に対する本件各裁決の取消請求についての判決をすることが許されるものというべきである。
そして，被控訴人らの控訴人法務大臣に対する本件各裁決の取消請求及び控訴人主任審査官に対する本件各退令発付処分の取消請求がいずれも理由がないことは，前記のとおりである。
よって，原判決は失当であり，これを取り消して，被控訴人らの控訴人らに対する請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　村　　　　上　　　　敬　　　　一
裁判官　　　　矢　　　　尾　　　　　　　　　渉


主　　　　　　　文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。被告人をその猶予の期間中保護観察に付する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，平成９年１２月１日，Ａと婚姻し，宮城県ａ郡ｂ町ｃ番地で，Ａ，その父母及び祖父と同居して円満に暮らし，平成１３年９月２５日，第一子である長男Ｂを出産した。ところが，Ｂが寝付きが悪く，ぐずったり夜泣きをしたりすることが多かったことから，被告人は，これを苦痛に感じながらも，Ｂがぐずれば落ち着くまで抱いてあやすなどの努力を毎日続け，義母らからアドバイスを受けるなどしたが，被告人が抱いてもＢが容易に泣きやまない状況は続いた。被告人は，一方ではこのようにＢを一生懸命世話していたが，他方では，Ａや義父母があやすとＢが早く泣きやむように感じ，次第に母親としての自信を無くして情けない気持ちを募らすとともに，Ａや義父母が被告人をだめな母親として非難する気持ちを抱いているのではないかと考え，同年１０月後半には，気持ちも落ち込み，Ｂの育児を重荷に思い，このようなつらく情けない思いをするくらいならいっそ自殺した方が楽ではないかと思うようになった。被告人は，同年１１月４日から実家に帰省した
が，
実家でも被告人の両親が抱くとＢがすぐに落ち着くのに，被告人がするとうまくいかないことから，死にたいという気持ちを抱いたまま，同月１１日，被告人方へ戻り，その日のうちに，車ごと転落して自殺しようと考え一人で外出したものの，結局，死ぬことが恐ろしくなり，そのまま帰宅した。
被告人は，その後もどうしたら死ねるかなどと考えながら過ごしていたが，同月１４日午前８時３０分ころより後，家には痴呆気味の義祖父とＢと被告人の３人だけとなったことから，自殺をするならこの時しかないと考え，包丁を持ち出して，その刃を手首に当てて自殺を試みたものの，強く切ることができなかった。被告人は，手首の手当てをしながら，なぜ自分がこのように自殺を試みるほど悩み，つらい思いをしなければいけないのかと考えるうちに，「Ｂが生まれてきたから，こんなにつらい，情けない気持ちになった。Ｂがいるから母親失格だと思うような結果になった。」とＢに対する憎しみの気持ちが湧いてきて，「いっそＢがいなくなってしまえば，こんなつらい思いをすることもない。」と考え，自分が死にたいとの思いは消え失せ，Ｂを浴槽の残り湯に沈めて殺害することを決意するに至った。
（罪となるべき事実）
被告人は，上記のとおりＢを殺害することを決意し，宮城県ａ郡ｂ町ｃ番地所在の被告人方居間で就寝中のＢ（当時生後５０日）を抱いて被告人方風呂場まで運
び，
平成１３年１１月１４日午前１０時ころ，同所において，同児に対し，殺意をもって，同児の身体をつかんでその全身を浴槽の水中に数回沈め，続いて同児を抱いて立ったまま手を離して同児を同所洗い場のタイル張りの床に落下させ，さらに，前同様に同児の全身を浴槽の水中に数回沈めて溺れさせるなどし，よって，そのこ
ろ，
同所において，同児を，溺水により窒息死させて殺害した。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人の判示所為は刑法１９９条に該当するところ，所定刑中有期懲役刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，なお同法２５条の２第１項前段を適用して被告人をその猶予の期間中保護観察に付し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，被告人の本件犯行当時の精神状態につき，極度の育児ノイローゼにより，心神喪失か，少なくとも心神耗弱の状態にあった旨主張する。２　しかしながら，被告人は，本件犯行を自認する捜査段階及び公判廷での各供述によれば，本件犯行に至る経緯や犯行当時の状況について，おおむね記憶を保持していることが認められる。これに加え，母親としての自信を喪失するなどの思いが高じて自殺を試みたものの死にきれず，この気持ちが転じて被害者さえいなくなればとの思いから殺意を生じた旨述べる犯行動機は合目的的で，十分に了解可能である。さらに，犯行当時の行動にも特段不自然な点はなく，当初被害者を浴槽に沈めても殺害に至らなかったことから，硬いタイル張りの床上に落とすなど合理的な別の行動も取り得ているのであって，これらの一連の犯行経過にも，責任能力に消長を来すほどの事情は特に見当たらない。
３　そして，捜査段階において被告人の簡易鑑定を行なった医師Ｃは，鑑定書及び当公判廷における証人尋問において，被告人の犯行当時の精神状態につき，心因性抑鬱の状態にあったが，是非善悪を弁識する能力及びその弁識に従って行動する能力ともに普通に保たれていたと思われる旨の診断結果を示しているところ，上記の診断結果は，母親による嬰児殺を含む多数の精神鑑定歴を有する医師が示した診断であり，診断にあたり前提とした資料に過不足な点はない上，被告人の鑑定時や公判廷での供述中に犯行の際やその後の状況に関し一部応答を欠いた部分がある点についても，犯行そのものを思い出したくないか思い出しても言葉に出したくないという抑制が働いているためであろうなどと合理的な説明をなし得ており，診断の信用性を疑うべき点は特に見当たらないし，上記２で指摘した事実に照らしても，相当な診断であると認めることができる。
４　以上からすれば，被告人は，本件犯行当時，事理を弁識しこれに従って行動する能力を無くし，あるいはこれを著しく欠くような状態にはなかったものと認めるのが相当であるから，弁護人の上記主張は理由がない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，生後５０日の自分の長男を，自宅の浴槽で溺れさせるなどして死亡させた殺人の事案である。


平成一一年(ネ)第四四四四号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成一〇年(ワ)第二七七二九号）
平成一一年一一月一八日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人　　　              Ａ
右訴訟代理人弁護士　　　　井　上庸　一
同　　　　　　　　　　　　川　口和　子
被控訴人　　　　          日本放送協会
右代表者会長　　　　      Ｂ
右訴訟代理人弁護士　　　　熊　倉禎　男
同　　　　　　　　　　　　富　岡英　次
同　　　　　　　　　　　　吉　田和　彦
主　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
原判決を取り消す。
被控訴人は、控訴人に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年一二月一二日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
一　当審における控訴人の主張の要点
１控訴人作品と被控訴人セットとの類似性について(一)　控訴人作品の表現形式の本質的特徴は、波紋を起こして揺らぐ透過した光、つまりそれ自体波立ち揺らぐ光が、部屋に配置されたオブジェやその背景に投影することにある。具体的には、波紋透過照明技法を用いていること、波紋ある水を透過させるべき光の源が複数であること、波紋ある水をたたえた水槽もまた複数であること、光源が水槽の下に置かれていること、波紋を透過した光が直接紗幕や壁面など空間の境界及びオブジェに投影されるだけでなく、光がオブジェに当たって屈折した後更に紗幕、部屋の壁面及び二方向の壁面に掲げられた平面作品に投影され、オブジェの影が紗幕、壁面及び平面作品にできること、オブジェが縦長であること、以上のようにして造形された空間全体、つまり空間造形が作品となっていること等である。
言い換えれば、控訴人作品の属性のうち、例えば部屋の大きさや形の細部、オブジェの材質、紗幕の配置の仕方、平面作品の図案等は、控訴人作品の本質的特徴ではない。
控訴人作品の右本質的特徴は、構成・素材を取り上げた単なるアイデアや、構成・素材の単なる組み合わせから生ずるイメージというような抽象的なもの、あるいは単なる手法に止まらず、控訴人作品の具体的な構成と結びついた表現形態から直接感得しうるものである。
(二)　控訴人作品の表現形式の右本質的特徴は、被控訴人セットにおいても失われておらず、被控訴人セットの中に利用されている状態においても直接感得し得るものである。
したがって、被控訴人セットは控訴人作品に類似する。被控訴人セットを制作した被控訴人の行為は、被控訴人による控訴人作品への修正増減に創作性が認められるか否かに関わらず、控訴人が保有する控訴人作品の改作利用権及び著作者人格権中の同一性保持権の侵害を構成するものである。２　取材契約違反（当審で追加された予備的請求原因）について控訴人は、平成六年七月ころ、被控訴人のディレクターであるＣからの取材申込みに対して取材に応じる旨の意思表示をすることによって、被控訴人との間で、右Ｃ担当の「おはよう日本」以外の番組で勝手に控訴人作品を紹介したり、その取材結果を剽窃したりしないことを含む取材契約を締結した。被控訴人は、右取材契約に違反して、その取材内容を剽窃し、被控訴人セットに応用して用いた。
控訴人は、被控訴人の右行為により、被控訴人セットの制作報酬に相当する金額の損害を被った。右損害額は、二〇〇〇万円を下らない。
二　当審における被控訴人の主張の要点
１　控訴人作品と被控訴人セットとの類似性について
(一)控訴人が控訴人作品の本質的特徴と主張するものは、抽象的な手法についての説明にすぎず、具体的に表現された作品の特徴とはいい得ない。(二)　控訴人の主張する右「本質的特徴」は、具体的な表現の特徴ではなく、ある手法の特徴にすぎない以上、右「本質的特徴」が被控訴人セットから感得し得たとしても、著作権又は著作者人格権の侵害にはならない。
２取材契約違反について
被控訴人は、古くから、控訴人が右「本質的特徴」と主張する手法を用いて番組を制作してきたものであるから、これを使用しないことを約束するはずがない。Ｃは、被控訴人の番組「おはよう日本」のディレクターであったにすぎないから、控訴人が主張するような不作為義務に関し、契約を締結する代理権を有していたはずもなく、控訴人がこれを知らないはずもない。
控訴人が主張する不作為義務の内容は明確ではないが、結局、「おはよう日本」で紹介された控訴人の著作物に関する著作権を侵害しないということに尽きるものと解されるから、著作権侵害が否定されれば、取材契約違反も成立しないものである。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がないと判断する。その理由は、次のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは、原判決の事実及び理由「第三　争点に対する判断」のとおりであるから、これを引用する。
（当審における控訴人の主張に対する判断）
一　控訴人作品と被控訴人セットとの類似性について
控訴人は、控訴人作品の属性のうち、例えば部屋の大きさや形の細部、オブジェの材質、紗幕の配置の仕方、平面作品の図案等は、控訴人作品の本質的特徴ではないと主張する。しかし、控訴人作品の右属性こそは、控訴人作品の具体的表現形態の特徴であって、これが本質的特徴ではないということはできない。したがって、控訴人作品と被控訴人作品とは、これらの特徴について共通点がない以上、波紋様の光が物体及び壁面等に当てられているという抽象的な共通性を有するとしても、両者を類似するということはできない。


平成八年(ワ)第二三一八四号実用新案権侵害差止請求事件（甲事件）平成一〇年(ワ)第七〇三一号　差止請求権不存在確認等請求事件（乙事件。以下、甲事件とあわせて「両事件」という。）
口頭弁論終結日　平成一二年四月二八日
判　　        決
甲事件原告兼乙事件被告（以下「原告」という。）                  横
河電機株式会社
右代表者代表取締役
【Ａ】
右訴訟代理人弁護士   　                                         尾
崎英    男
甲事件被告（以下「被告」という。）　　　　　　　　　　　　　　　カ
シオ計算機株式会社
右代表者代表取締役
【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　                                      山
田靖    彦
乙事件原告兼甲事件被告補助参加人（以下「補助参加人」という。）ア
ルプス電気株式会社
右代表者代表取締役
【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　                                            飯
田秀    郷
右訴訟復代理人弁護士　　　　                                    七
字賢    彦
主　　        文
一　原告の請求を棄却する。
二　原告は、補助参加人に対し、登録第一九三九七一一号実用新案権に基づいて、別紙プリンタユニット目録３記載の物品の製造及び販売の差止めを求める権利を有しないことを確認する。
三　原告は、補助参加人に対し、登録第一九三九七一一号実用新案権に基づいて、別紙プリンタユニット目録１ないし３記載の物品の製造、販売に関する損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を有しないことを確認する。四　訴訟費用は、両事件を通じ、原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
（甲事件）
被告は、原告に対し、金三億一五〇〇万円及びこれに対する平成九年五月九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
（乙事件）
一　主文第二項と同旨
二　主文第三項と同旨
第二　事案の概要
原告は、熱転写プリンタに関する実用新案権を有する。被告は、補助参加人から熱転写プリンタを購入し、これを組み込んだワードプロセサを販売している。本件は、原告が、被告に対し、被告の右ワードプロセサの販売行為が、右実用新案権を侵害すると主張して、実施料相当額三億一五〇〇万円の不当利得の返還を請求し（甲事件）、補助参加人が、原告に対し、「右実用新案権に係る考案は出願前に原告によって公然実施されているから、右実用新案権に基づく権利行使は権利濫用になる」などと主張して、右実用新案権に基づく、原告の補助参加人に対する右熱転写プリンタの製造販売の差止め、損害賠償及び不当利得返還を請求する権利の不存在確認を求めている（乙事件）事案である。
一　争いのない事実等（括弧内で特段の記載をしていない事実は、当事者間に争いがない。）
１　原告は、次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい、その考案を「本件考案」という。）を有している。
考案の名称　　熱転写プリンタ
登録番号　　第一九三九七一一号
出願日　　昭和五八年一〇月二一日
公開日　　昭和六〇年五月一七日
公告日　平成二年九月二六日
登録日　　平成四年一一月二五日
実用新案登録請求の範囲
「キャリッジの駆動力を利用して熱転写リボンの巻取りを行うとともに印字ヘッドのアップダウンに連動して熱転写リボンの巻取り力を断続しヘッドダウンの時にのみ熱転写リボンの巻取りを行なうようにし、前記印字ヘッドをダウンさせて印字を行う際には、その印字開始位置より手前に前記印字ヘッドをダウンさせ、前記印字ヘッドをその分だけ空送りして所定の印字開始位置まで移動させるように
してなる片方向に印字する熱転写プリンタであって、
前記空送りを少なくとも一文字分の空送り量とし、ダウンしている印字ヘッドをアップ後この印字ヘッドをダウンさせて同じ行を印字する際に、指定された印字開始位置に応じてその印字開始位置より手前に前記印字ヘッドをダウンさせ、前記印字ヘッドを前記空送り量分空送りして所定の印字開始位置まで移動させるようにした熱転写プリンタ。」
２　本件考案は、熱転写リボンのたるみによる印字不良がヘッドダウン後の最初の印字部分に限られることに着目し、印字ヘッドをダウンさせて印字を行う際には、その印字開始位置より少なくとも一字分以上手前に印字ヘッドをダウンさせ、印字ヘッドをその分だけ空送りして、所定の印字開始位置から印字を開始するようにしているので、新たな機構を追加することなく、従来のままの機構で熱転写リボンのたるみによる印字不良を防止することのできる熱転写プリンタを簡単な構成で実現することができる、という作用効果を奏するものである。３　本件考案の構成要件は、次のように分説することができる（以下「構成要件Ａ」などという。弁論の全趣旨）。
Ａ　キャリッジの駆動力を利用して熱転写リボンの巻取りを行うとともにＢ　印字ヘッドのアップダウンに連動して熱転写リボンの巻取り力を断続しヘッドダウンの時にのみ熱転写リボンの巻取りを行うようにし、Ｃ　前記印字ヘッドをダウンさせて印字を行う際には、その印字開始位置より手前に前記印字ヘッドをダウンさせ、前記印字ヘッドをその分だけ空送りして所
定の印字開始位置まで移動させるようにしてなる
Ｄ　片方向に印字する熱転写プリンタであって、
Ｅ　前記空送りを少なくとも一文字分の空送り量とし、Ｆ　ダウンしている印字ヘッドをアップ後この印字ヘッドをダウンさせて同じ行を印字する際に、指定された印字開始位置に応じてその印字開始位置より手前に前記印字ヘッドをダウンさせ、前記印字ヘッドを前記空送り量分空送りして所定
の印字開始位置まで移動させるようにした
Ｇ　熱転写プリンタ
４　補助参加人は熱転写プリンタを製造して、被告に対して販売し、被告は、右プリンタを組み込んだワードプロセサを製造販売している。（右プリンタの特定については争いがある。原告は、別紙物件説明書（１）ないし（３）記載のとおり主張し、補助参加人は、別紙プリンタユニット目録１ないし３のとおり主張している。）。


５(一)　別紙物件説明書（１）記載のプリンタ（別紙プリンタユニット目録１記載のプリンタ、以下「本件プリンタ１」という。）及び別紙物件説明書（２）記載のプリンタ（別紙プリンタユニット目録２記載のプリンタ、以下「本件プリンタ２」という。）は、本件考案の構成要件すべてを充足する（弁論の全趣旨）。(二)　別紙物件説明書（３）記載のプリンタ（別紙プリンタユニット目録３記載のプリンタ、以下「本件プリンタ３」という。）は、本件考案の構成要件Ａ、ＣないしＧを充足する（弁論の全趣旨）。
二　争点
（両事件）
１　本件プリンタ３が本件考案の構成要件Ｂを充足するかどうか
（原告の主張）
本件考案の構成要件Ｂの後段「ヘッドダウンの時にのみ熱転写リボンの巻取りを行う」は、本件実用新案登録請求の範囲において、構成要件Ａ「キャリッジの駆動力を利用して熱転写リボンの巻取りを行うとともに」、構成要件Ｂの前段部分「印字ヘッドのアップダウンに連動して熱転写リボンの巻取りを断続し」に続いて記載されている部分であって、ヘッドアップ時にリボンの巻取り力が働かないという趣旨であるから、ヘッドがダウンからアップの状態に移行する間のわずかな時間のことをも意識して、その期間をも除外する趣旨ではない。したがって、本件プリンタ３に、補助参加人が指摘するようなヘッドアップ動作に伴うリボン巻取り機構の動きがあっても、本件考案の構成要件Ｂを充足する。
（補助参加人の主張）
本件プリンタ３は、ヘッドアップ動作の過程において、レバー34がヘッド圧接レバー15の動きに連動して働くので、レバー34に取り付けられた巻取りバネ35が右過程の途中であるところの揺動板23に取り付けられた伝達ギア26と巻取りギア27の噛合が解除された後において更なるカム13の回転により、巻取りギア27及び巻取りギア32と噛合している伝達ギア33の歯部に係合し、右過程が完了して完全にサーマルヘッド８がプラテン２から離隔した状態に至るまで伝達ギア33を巻取りギア27及び巻取りギア32を介してインクリボンが巻き取られる方向に回転させるのであるから、本件プリンタ３は、ヘッドダウンの時にのみ熱転写リボンの巻取りを行うものではなく、本件考案の構成要件Ｂを充足しない。２　本件プリンタ１ないし３が本件考案の作用効果を奏するかどうか
（補助参加人の主張）
平成一〇年審判第三九〇四〇号訂正審判事件の審決により訂正された本件実用新案登録の出願明細書（以下「本件明細書」という。記載場所の表示は、本判決末尾に添付した訂正前の実用新案公報中のものであるが、訂正によって変更されていない。）には、「熱転写リボンの巻取りにキャリッジの駆動力を利用した装置では、キャリッジリターン時などのように、印字ヘッドをヘッドアップ状態とした時には、・・・熱転写リボンが僅かではあるがたるんでしまうことがある。このため、印字ヘッドをダウンさせた際、印字ヘッドと記録紙との間に挟まれた熱転写リボンがしわになることがあり、このような時には、ヘッドダウン後の最初の印字がかすれ、印字不良となってしまう。本考案は、上記のような問題点を解決し、新たな機構を付加することなく、従来のままの機構で熱転写リボンのたるみによる印字不良を防止することのできる熱転写プリンタを簡単な構成で実現できることを目的としたものである。」（二欄三行目から一八行目）と記載されているから、本件考案は、熱転写リボンの「たるみ」が原因となって印字ヘッドのダウンの際に生じる印字ヘッドと記録紙との間に挟まれたインクリボンの「しわ」の除去を目的とするものであり、熱転写リボンの「たるみ」のすべてを除去することを目的とするものではないから、本件プリンタにおいて、右のような「しわ」が存在しなければ、本件考案の技術的課題も存在せず、作用効果も奏しない。
(一)　本件プリンタ１、２について
本件プリンタ１、２においては、別紙プリンタユニット目録１、２（それぞれ第三（構成と動作の説明）九（ヘッドアップ動作時のインクリボンの挙動）、一一（ヘッドダウン動作時のインクリボンの挙動））のとおり、リボンカセット内部に配設したテンションばね32、板ばね38ａ、ｂの働きにより、印字ヘッドのアップ状態において、インクリボン31に摩擦力による張力がかかった状態となっているから、この状態からヘッドダウン動作を行っても、キャリッジ、リボンカセットとは独立して、サーマルヘッドのみがプラテン方向に移動するために、インクリボンは張力を持った状態でリボンカセット内部から引き出される。そのため、熱転写リボンのたるみを原因とする「しわ」が存在しない構造となっている。
(二)　本件プリンタ３について
本件プリンタ３においては、別紙プリンタユニット目録３（第三（構成と動作の説明）四（ヘッドダウン動作に伴うリボン巻取り機構の動き）ないし六（リボンカセット機構））のとおり、巻取りバネ35、第２の供給ボビン50等により、印字ヘッドがアップされた状態であってもインクリボン31には張力がかかった状態となっているから、この状態からヘッドダウン動作を行っても、キャリッジ、リボンカセットとは独立して、サーマルヘッドのみがプラテン方向に移動するために、インクリボンは張力を持った状態でリボンカセット内部から引き出される。そのため、熱転写リボンのたるみを原因とする「しわ」が存在しないような構造となっている。
以上のとおり、本件プリンタ１ないし３においては、本件考案の技術的課題が存在せず、本件プリンタ１ないし３は、本件考案の作用効果を奏しない。
（原告の主張）
(一)　本件明細書中の補助参加人が主張する技術的課題に関する記載部分（二欄三行目から一八行目）及び「したがって、この状態から印字を開始すると、熱転写リボンと記録紙とがうまく密着せず、文字がかすれて、印字不良となってしまう。」（四欄一四行目から一七行目）との記載部分において、ヘッドアップ状態ではリボンの巻取り部とキャリッジの駆動系が切り離されるので、リボンに巻取り力が働かなくなるという事実と、ヘッドダウン後の最初の印字のかすれ、印字不良が起こるという事実が指摘されており、これは、ヘッドアップ時にはリボンに巻取り力が働かないことが原因で、ヘッドダウン後直ちに印字をすると最初の印字がかすれ、印字不良になることがあるという結果を技術課題として指摘していることを意味する。
(二)　カセット式熱転写リボンでは、カセットをプリンタに装着できるようにするために、リールに大きな「あそび」を設けているので、カセット内でリボンが容易に動きうる。
したがって、何の手段も講じないと、リボンがリボンカセット内から外に飛び出して、大きな「たるみ」が生じることがある。このような「たるみ」を含めると、リボンに生じうる「たるみ」は、次のように区別することができるが、次のいずれの「たるみ」も、印字がかすれる原因となる。
(1)　用紙の挿入時に用紙の先端がインクリボンを引っかけてしまうような
大きな「たるみ」
(2)　肉眼で認識できる程度の小さな「たるみ」


(3)　肉眼でも認識できないような微小な「たるみ」(三)　補助参加人が主張する本件プリンタ１ないし３に備えられた「たるみ」防止機構は、いずれも右(1)のような大きな「たるみ」の発生を防止することを目的としたものであり、右(2)及び(3)のような「たるみ」の発生を十分に防止できるものではないから、本件プリンタ１ないし３においても、本件考案の技術的課題が存在し、本件プリンタ１ないし３は本件考案の作用効果を奏する。３　本件実用新案登録出願前に本件考案が公然実施されていたかどうか
（補助参加人の主張）
原告は、日本電気株式会社（以下「ＮＥＣ」という。）に対するＯＥＭ製品である「ＰＣ－８８２４」の型番を有する熱転写プリンタ（以下「ＰＣ－８８２４」という。）において、本件考案を実施しているところ、原告は、ＮＥＣに対し、昭和五八年春ころから、ＰＣ－８８２４を出荷しており、ＮＥＣもＰＣ－８８２４を昭和五八年四月から販売している。
補助参加人は、製造番号「3501865LA」のＰＣ－８８２４（以下「実機」という。）を保有している。ＰＣ－８８２４の製造番号は、ＮＥＣの製造番号付与に関する定めに基づいて原告が付したものであり、実機の製造番号のうち「3501865L」は、「一九八三年五月にＬで示される工場でその月の一八六五台目に製造されたもの」であること、「A」は、最初の仕様であることを意味する。実機の構成は、本件考案の構成要件をすべて充足するものである。ＮＥＣはＰＣ－８８２４の製品在庫を極力持たないようにする方針であったから、実機は遅くとも昭和五八年六月には市場において販売されたと考えられる。
したがって、本件考案は、本件実用新案登録出願前に、原告自身によって公然実施されていたものであるから、本件実用新案権は新規性を欠き、無効となるべきことが明らかな権利である。したがって、このような権利に基づく差止請求、損害賠償請求、不当利得返還請求は、権利の濫用として許されない。
（原告の主張）
(一)　原告は、計測・制御・情報機器の製造、販売を業としていたが、オフィス用電子機器の分野に新たに進出することを企図し、昭和五六年にオフィス機器事業部を新設して、熱転写プリンタやワードプロセサの開発を始めた。原告は、オフィス機器の販売・保守サービス網を独自に持っていなかったため、自社開発の熱転写プリンタを、ＮＥＣにＯＥＭ供給することとし、昭和五八年に、最初の熱転写プリンタであるＰＣ－８８２４を、ＮＥＣを通じて発売した。発売当初のＰＣ－８８２４においては、複数回にわたって、大規模なロットアウト（製造した製品が、検査の段階で必要とされる仕様を満たしていない等欠陥があることが発見されたために、出荷できなくなること）が発生した。また、ＰＣ－８８２４は、熱転写プリンタの最初の製品であったため、ロットアウトの原因となった欠陥の改修以外にも、当初の設計仕様の修正変更が行われた（静電気によるサーマルヘッド破壊防止のために、サーマルヘッドに黒いゴム製のキャップ（以下「ゴムキャップ」という。）を装着するようにしたことも、そのような変更の一例である。）。
本件考案は、このようなＰＣ－８８２４の発売後に行われた改良のための設計変更の一つであり、ＰＣ－８８２４の主ＰＣＢアセンブリ基板のＲＯＭに収納されているプログラムを書き換えることによって実施が可能である。なお、原告は、昭和六三年一〇月にオフィス機器事業部を廃止し、熱転写プリンタ事業から撤退したが、オフィス機器事業部の廃止に伴い、同事業部が保管していた書類はすべて廃棄したので、ＰＣ－８８２４に関する書類も存在しない。また、本件実用新案の出願に関するファイルもすべて廃棄されており、原告の社内には残っていない。
(二)　本件明細書においては、発売当初のＰＣ－８８２４の構成を従来技術として記載しており、本件実用新案の出願当時、熱転写プリンタはＰＣ－８８２４以外に存在しなかったのであるから、本件考案は発売当初のＰＣ－８８２４の改良として導入された技術であることを示している。
(三)　実機は、日本電子応用株式会社（以下「日本電子応用」という。）に保管されていたものであり、ＰＣ－８８２４の製造販売当時、日本電子応用は、ＮＥＣの特約店として、ＰＣ－８８２４の保守、サービスを行っていたのである。ＰＣ－８８２４サービスマニュアルによると、ＰＣ－８８２４の故障対策はほとんどの場合に主ＰＣＢアセンブリ基板の交換によって行われるよう指示されており、主ＰＣＢアセンブリ基板が交換されると、そこに搭載されたＲＯＭに収納されているプログラムも交換されるのであるから、日本電子応用が保管していた実機も、主ＰＣＢアセンブリ基板の交換によって本件考案を実施するものに変更されている可能性がある。
また、実機には、発売後に行われた設計変更であるサーマルヘッドへのゴムキャップの装着が反映されているから、このことからも、実機には改修が加えられており、その主ＰＣＢアセンブリ基板が交換された可能性が高いといえる。(四)　以上のとおり、本件考案はＰＣ－８８２４の発売後に、その改良として導入された技術であり、本件考案が、本件実用新案の出願前において、公然実施されたことはない。
そもそも原告のように知的財産権管理を行っている企業が、実用新案の出願前に当該実用新案を実施した製品を出荷することは通常考えられない。
（甲事件）
４　原告の得るべき実施料相当額
（原告の主張）
被告の、本件実用新案の公告日である平成二年九月二六日以降における、本件プリンタ１及び２を組み込んだワードプロセサの売上げは一二〇億円を下らない。
被告の、平成六年以降における、本件プリンタ３を組み込んだワードプロセサの売上げは三〇〇億円を下らない。
右の各ワードプロセサにおける、本件プリンタ１ないし３の寄与率は、それぞれ二五％であり、本件実用新案の実施料率は三％であるから、実施料相当額の合計は（（一二〇億円＋三〇〇億円）×○．二五×○．○三＝）三億一五〇〇万円である。


したがって、被告は、右同額を法律上の原因なく利得し、原告は右同額の損失を被った。
（被告及び補助参加人の主張）
原告の主張を争う。
第三　争点に対する判断
一　争点３について
１　証拠（甲二八、四二ないし四四、丙一ないし一二、丙一三の一ないし五、丙一四、一五、二〇、二二ないし二七、丙二九の一ないし四、検丙一、二、証人【Ｄ】、同【Ｅ】。ただし、書証番号はいずれも甲事件のもの。以下本判決において同じ。）及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。(一)　原告は、原告のオフィス機器事業部において開発した熱転写プリンタであるＰＣ－８８２４を、ＮＥＣに対してＯＥＭ供給していた。ＮＥＣは、昭和五八年（一九八三年）四月以降、ＰＣ－８８２４を市場において販売していた。原告が製造したＰＣ－８８２４には、ＮＥＣにおいて定められた製造番号が付与されており、製造番号の一桁目は製造された年の西暦の最後の数字、二桁目は製造された月の数字（一〇月、一一月及び一二月は、それぞれＸ、Ｙ及びＺで表す。）、三ないし七桁目はその月において製造された順番、八桁目は製造場所に当たる工場のコード、九桁目はＡからはじまる管理番号であって、仕様変更があった場合にＢ、Ｃへと変更されるもの、となっている。
実機は、ＰＣ－８８２４の補修を行っていた日本電子応用が保管していた原告製造に係るＰＣ－８８２４であり、その製造番号は「3501865LA」である。したがって、実機は、昭和五八年（一九八三年）五月に、「L」によって特定される原告の工場において、その月の一八六五台目に製造されたＰＣ－８８２４であって、製造番号中の仕様の表示に変更が加えられていないものである。(二)　実機は次の構成を有する。
(1)　キャリッジの駆動力を利用して熱転写リボンの巻取りを行うとともに印字ヘッドのアップダウンに連動して熱転写リボンの巻取り力を断続しヘッドダウ
ンの時にのみ熱転写リボンの巻取りを行うようにし、
(2)　前記印字ヘッドをダウンさせて、印字を行う際には、その印字開始位置より手前に前記印字ヘッドをダウンさせ、前記印字ヘッドをその分だけ空送りして所定の印字開始位置まで移動させるようにしてなる片方向に印字する熱転写プリンタである。
(三)　実機は、次のような印字動作をする。
(1)　キャリッジリターンが指令された後、キャリッジに設けられたサーマルヘッド発熱素子は印字開始位置から少なくとも一文字分以上手前の位置に移動する。
(2)　印字ヘッドがダウンする。
(3)　印字ヘッドの設けられたサーマルヘッド発熱素子は、前記ダウンした位置からキャリッジの移動に伴い、少なくとも一文字分以上空送りされ、印字開始位置に移動する。
(4)　前記印字開始位置からサーマルヘッド発熱素子により印字が開始される。
(5)　同一行で一定のスペース（空白部）がある場合に、ヘッドダウン状態のサーマルヘッドを一旦ヘッドアップさせ、ヘッドアップ状態でのキャリッジの移動が指令された後、キャリッジは、このキャリッジに設けられたサーマルヘッドの発熱素子がそのスペースの次に印字すべき位置の少なくとも一文字分以上手前の位置に位置するまで移動して、停止する。
(6)　サーマルヘッドがダウンする。
(7)　キャリッジは移動を開始し、キャリッジに設けられたサーマルヘッドの発熱素子は、当該キャリッジの移動に伴い、前記ダウンした位置から少なくとも一文字分以上空送りがされた後、実際に印字をすべき印字開始位置に移動する。(8)　前記印字開始位置からサーマルヘッドの発熱素子により印字が開始される。
(四)　ＰＣ－８８２４は、我が国で最初に製品化された熱転写プリンタであったことから、発売後にも問題を生じたが、その一つにサーマルヘッドが静電気を帯びるために、発熱ドットが破壊されて印字できなくなるという問題があった。この問題への対策として、ＰＣ－８８２４では、サーマルヘッドにゴムキャップを取り付けているところ、このゴムキャップは、実機にも取り付けられている。(五)　昭和五八年八月付けの「ＰＣ－８８２４サービスマニュアル」は、修理・保守を行う者のための手引書であり、実機に添付されていた「ＰＣ－８８２４熱転写プリンタ　USER'SMANUAL」はユーザーの取扱説明書であるが、これらの図面には、サーマルヘッドにゴムキャップが装着されておらず、右手引書の説明にも、サーマルヘッドにゴムキャップが装着されていないことを前提とした記載がある。(六)　ＰＣ－８８２４について、製造後に、本件考案を実施するように変更するためには、主ＰＣＢアセンブリ基板のＲＯＭに収納されているプログラムを書き換えることが必要である。
２(一)　前記第二（事案の概要）一（争いのない事実等）（以下「争いのない事実等」という。）１、４、右１(二)、(三)の各事実及び弁論の全趣旨によると、実機の構成は、本件考案の構成要件すべてを充足し、新たな機構を追加することなく、従来のままの機構で熱転写リボンのたるみによる印字不良を防止するという作用効果を奏するものであることが認められる。


したがって、実機は、本件考案の構成要件をすべて充足し、同様の作用効果を奏するから、本件考案は実機において実施されているということができる。(二)　右１(一)の事実によると、実機は、本件実用新案の出願前である昭和五八年（一九八三年）五月に製造されたものであると認められる。(三)　実機には、製造時に本件考案は実施されておらず、その後の改良によって本件考案が実施された事実を認めるに足りる証拠はない。原告は、ＰＣ－８８２４については、発売当初、複数回にわたって、大規模なロットアウト（製造した製品が、検査の段階で必要とされる仕様を満たしていない等欠陥があることが発見されたために、出荷できなくなること）が発生し、欠陥を改修したこと、それ以外にも設計仕様の修正変更が行われたことを根拠として、本件考案の実施もそのような発売後の変更の一つであると主張する。しかし、ロットアウトがあったことを示す証拠は、証人【Ｄ】のあいまいな証言と甲三七のあいまいな記載があるのみであるから、ＰＣ－８８２４について、発売当初、複数回にわたって、大規模なロットアウトが発生したことを認めることはできないし、その際に本件考案を実施する改良が行われたことを認めるに足りる証拠もない。また、右１(四)、(五)の事実によると、ＰＣ－８８２４について、発売開始時には存在しなかった変更が加えられることがあったことが認められるが、具体的に認められる変更は、サーマルヘッドのゴムキャップに関するものであって、本件考案の実施に関する変更ではない。
また、原告は、実機が日本電子応用に保管されていたことから、同社において、修理のために主ＰＣＢアセンブリ基板が交換された可能性があると主張する。しかし、顧客から修理を依頼された製品は、修理後に顧客の元に返還されるのが通常であると考えられることからすると、実機が、日本電子応用において、他の箇所の修理のために主ＰＣＢアセンブリ基板を交換された製品であるとは考えられず、他に、右交換の事実を認めるに足りる証拠はない。さらに、原告は、実機には、発売後に行われた設計変更であるサーマルヘッドへのゴムキャップの装着が反映されていると主張するが、いつからサーマルヘッドへのゴムキャップの装着がされたかを示す的確な証拠はない（証拠（証人【Ｄ】、同【Ｅ】）及び弁論の全趣旨によると、右１(五)認定に係る昭和五八年八月付けの手引書の図面、記載や実機に添付されていた取扱説明書の図面は、必ずしもこれらの発行当時における実際の機械に合致したものとは限らないと認められるから、これらの図面、記載からサーマルヘッドへのゴムキャップの装着がされた時期を認めることはできない。）から、実機には、製造当初からサーマルヘッドにゴムキャップが装着されていた可能性があるし、仮に、後の時期に実機のサーマルヘッドにゴムキャップが装着されたとしても、そのことから直ちに主ＰＣＢアセンブリ基板が交換されたことを推認することができないことは明らかである。(四)　右１(一)認定のとおり、実機は、製造番号中の仕様の表示に変更が加えられていないものである。なお、後の時期に実機のサーマルヘッドにゴムキャップが装着されたとすると、それによって製造番号中の仕様の表示に変更が加えられていないことになるが、これと、主アセンブリ基板のＲＯＭの交換を伴う本件考案の実施とを直ちに同視することはできない。
また、証拠（丙二六、証人【Ｄ】、同【Ｅ】）によると、ＰＣ－８８２４において、主ＰＣＢアセンブリ基板のＲＯＭを交換して、本件考案を実施する場合には、ＯＥＭ供給先であるＮＥＣに連絡されるのが普通であると認められるが、本件においては、ＮＥＣに、そのような連絡があったことを認めるに足りる証拠はない。
さらに、原告は、本件考案の実施について、その実施時期を特定した主張立証を何ら行っていない。この点について、原告は、オフィス機器事業部の廃止に伴い、同事業部が保管していた書類はすべて廃棄されており、原告の社内には、ＰＣ－８８２４における本件考案の実施及び本件実用新案の出願に関する資料は残っていないと主張するのであるが、仮にそうであるとしても、本件考案の実施は、原告自身に関することであり、十数年前の事実であって、知的財産権等に関する管理組織を有するものと推認される原告において、その実施時期を特定した主張立証を何ら行うことができないのは不自然である。
(五)　なお、原告は、本件明細書においては、発売当初のＰＣ－８８２４の構成を従来技術として記載していると主張するが、その事実を本件明細書から認めることはできず、他にその事実を認めるに足りる証拠もないから、本件明細書の記載から直ちに本件考案は発売当初のＰＣ－８８２４の改良として導入された技術であると認めることはできない。
(六)　以上述べたところを総合すると、実機には、製造時から本件考案が実施されていたものと推認することができる。
(七)　証拠（丙二六、証人【Ｅ】）によると、ＰＣ－８８２４についてＮＥＣが長期間在庫を持つことはないものと認められるから、本件考案が実施されている実機又はそれと同じ構造を有する同時期に製造されたＰＣ－８８２４が、本件実用新案の出願日（昭和五八年一〇月二一日）前に、市場において販売されていたものと認められる。
二１　実用新案の無効審決が確定する以前であっても、実用新案権侵害訴訟を審理する裁判所は、実用新案に無効理由が存在することが明らかであるか否かについて判断することができると解すべきであり、審理の結果、当該実用新案に無効理由が存在することが明らかであるときは、その実用新案権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である。
２　前記一のとおり、本件実用新案は、原告が製造し、ＮＥＣに対してＯＥＭ供給した製品において、その出願前に公然実施されていたものであるから、本件実用新案には無効理由が存在することが明らかである。


平成１２年（行ケ）第４５２号審決取消請求事件（平成１３年９月２５日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　住倉鋼材株式会社
原　　　　　　告　　　　　　アオイ化学工業株式会社原告ら訴訟代理人弁理士　　　中　　前　　富士男
被　　　　　　告　　　　　　秩父産業株式会社
訴訟代理人弁理士            小　　川    信    一同                          野　　口　　賢　　照
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告ら
特許庁が平成１１年審判第３５４９４号事件について平成１２年１０月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
被告は、特許第２５８８１１７号（発明の名称「コンクリート構造物を築造する方法」、平成５年７月３０日出願〔国内優先日；平成４年８月１９日〕、平成８年１２月５日設定登録。以下、「本件特許」という。）の請求項１、２に記載された各発明（以下、それぞれ「本件発明１」、「本件発明２」という。）について、平成１１年９月１３日、特許庁に対し、当時の特許権者であった原告住倉鋼材株式会社、原告アオイ化学工業株式会社（以下、両者をあわせて「原告ら」という。）及びケイコン株式会社を被請求人として、無効審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１１年審判第３５４９４号事件として審理し、平成１２年１０月５日に「特許第２５８８１１７号発明の明細書の請求項１及び２に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（以下、「審決」という。）をし、その謄本は平成１２年１０月３０日原告ら及びケイコン株式会社の代理人に送達された。
なお、審判被請求人ケイコン株式会社は、審決が送達された後、本訴が提起される前の平成１２年１１月２４日に本件特許の持分権を放棄し、これに基づき、平成１２年１１月２８日に原告らは本件特許権についてのケイコン株式会社の持分をケイコン株式会社から原告らに移転する持分移転登録手続きを申請し、同申請に基づき、平成１２年１２月１３日に本件特許権の持分移転登録がなされている。２　本件発明１及び本件発明２の各要旨（特許請求の範囲の記載）
(1)　本件発明１（請求項１）
予め、鉄筋金網を所定形状に成形し、該鉄筋金網をコンクリート構造物の築造場所に固着し、次いで移動して前記コンクリート構造物を連続して形成する型枠を有した自動コンクリート連続成型施工装置を用い、前記型枠をその内側に前記鉄筋金網が位置するように配設し、更に低スランプのコンクリート材を前記型枠に連続的に流し込みながら、前記自動コンクリート連続成型施工装置を移動させ、前記コンクリート構造物を連続的に築造することを特徴とするコンクリート構造物を構築する方法。
(2)　本件発明２（請求項２）
鉄筋金網は、少なくとも厚み方向に２面有し、該２面の鉄筋金網の中間部には幅止め筋が設けられている請求項１のコンクリート構造物を築造する方法。
３　審決の理由の要点
審決は、別紙審決書の理由写しのとおり、本件発明１及び同２に係る特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり、同法１２３条１項２号に該当すると判断した。その要点は、次のとおりである。(1)　本件発明１は１９９２年２月２８日日経ＢＰ社発行の「日経コンストラクション」４４頁ないし４７頁（甲第３号証、審判甲第１号証）及び昭和５１年２月線材製品協会発行の「溶接金網設計施工マニュアル　建築用鉄筋コンクリート構造物」の１１，１２頁及び４２頁ないし４６頁（甲第５号証、審判甲第３号証）に記載されたものから当業者が容易に発明することができたものであって、特許法２９条２項に該当する。
(2)　本件発明２は、本件発明１の鉄筋金網を「鉄筋金網は、少なくとも厚み方向に２面有し、該２面の鉄筋金網の中間部には幅止め筋が設けられている」と限定するものであるところ、上記の限定に係る構成は周知慣用手段にすぎず、本件発明は、上記甲第３号証、甲第５号証に記載された事項及び周知の技術的事項から当業者が容易に発明することができたものであって、同法２９条２項に該当する。第３　原告ら主張の審決取消事由（顕著な作用効果の看過による進歩性判断の誤り）


審決の理由中、出願の経緯、当事者の主張の概要、本件発明１及び２の認定、甲第３号証（審判甲第１号証）及び甲第５号証（審判甲第３号証）に記載された事項の認定、本件発明１と甲第３号証に記載されたものとの一致点の認定（以上、審決書の２頁８行から５頁２３行）、相違点の検討のうち甲第５号証（審判甲第３号証）の記載内容に係る部分（同５頁２７行から６頁５行）及び鉄筋金網を用いた場合の利点についての原告ら（審判の被請求人）の主張を記載した部分（６頁１３行から３５行）は認めるが、①本件発明１と甲第３号証のものとの相違点について、本件発明１は鉄筋として鉄筋金網を用いているのに対し、甲第３号証（審判甲第１号証）に記載されたものでは、鉄筋は予め所定形状に網目状に成型されているものの「鉄筋金網であるかどうか不明である点で相違する」とした認定（同５頁２３行から２６行）、②本件発明１と甲第３号証のものとの相違点についての判断（同６頁６行から７頁２８行）、③本件発明２が甲第３、第５号証及び周知の技術的事項から想到容易とした判断（同７頁３０行から８頁４行）は、争う。審決は、本件発明１及び同２（以下、両者をあわせて「本件発明」ということがある。）が自動コンクリート連続成型施工装置を移動させてコンクリート構造物を連続的に築造する方法において、型枠の内側に配設する鉄筋として鉄筋金網を用いたことにより格別顕著な効果を奏することを看過し、その結果、本件各発明の進歩性を否定する判断をしたものであって、その判断及び審決の結論は誤りであるから、取り消されるべきである。
１　甲第３号証の技術と対比した本件発明の特徴
本件発明は、審決が認定したように、甲第３号証に記載されたスリップフォーム工法と、「予め、鉄筋を所定形状に成形し、該鉄筋をコンクリート構造物の築造場所に固着し、次いで移動して前記コンクリート構造物を連続して形成する型枠を有した自動コンクリート連続成型施工装置を用い、前記型枠をその内側に前記所定形状に成形された鉄筋が位置するように配設し、更に低スランプのコンクリート材を前記型枠に連続的に流し込みながら、前記自動コンクリート連続成型施工装置を移動させ、前記コンクリート構造物を連続的に築造することを特徴とするコンクリート構造物を築造する方法」であることにおいて一致する。しかし、審決が、甲第３号証について「鉄筋は予め所定形状に網目状に成形されているものの鉄筋金網を用いているかどうか不明である」（審決書５頁２４，２５行）と述べていることは、誤りである。甲第３号証で用いられているのは、鉄筋を工場又は現場で組み立てて現場で施工する手組鉄筋ないし組立鉄筋である。甲第３号証においては、まだ鉄筋金網をスリップフォーム工法に使用するという技術的思想はなかったのである。
本件発明が甲第３号証のスリップフォーム工法と本質的に大きく相違するのは、鉄筋を組み立てた手組鉄筋ないし組立鉄筋を使用する代わりに、予め工場で製造された「鉄筋金網」を使用するという点である。すなわち、スリップフォーム工法は、①型枠が移動する、②型枠の進行方向が開放している、③低スランプの生コンを使用する、④施工中にバイブレータを通常の固定型枠の場合より効率的に使用するなどのことから、その施工において、通常の固定型枠を使用する場合とは異なる問題が生ずる。このようなスリップフォーム工法に特有の問題を、本件発明は、組立鉄筋に代えて「鉄筋金網」を用いることによって解決するものなのである。２　「鉄筋金網」をスリップフォーム工法に用いることによる顕著な作用効果甲第５号証には、鉄線を予め格子状に溶接した溶接金網をコンクリート構造物の補強用に使用した場合の利点が記載されており、これを理由に、審決は、スリップフォーム工法において鉄筋の代わりに「鉄筋金網」を使用することは当業者が容易に想到し得ることであり、「鉄筋金網」を使用したときの効果（利点）も溶接金網や格子状に溶接した鉄筋を用いることによって当然生じる効果（利点）の範囲内にとどまると判断している。
しかし、甲第５号証に記載されているのは、溶接金網を一般的なコンクリート構造物（固定型枠を使用する）に用いた場合の利点にすぎず、「動的な型枠」（移動する型枠）を使用するスリップフォーム工法において鉄筋金網や溶接金網を用いた場合の利点等については、全く記載がない。勿論、静的な型枠に溶接金網を使用する場合の作用効果は、本件発明のように動的な型枠を使用するスリップフォーム工法においても発揮されるが、鉄筋金網をスリップフォーム工法に用いた場合には、静的な型枠について発揮される作用効果以上の効果を発揮するのである。すなわち、スリップフォーム工法において鉄筋金網を用いると、次のような顕著な効果（利点）がある。
①施工された鉄筋金網が施工中に前方に倒壊することがない（利点１）。②施工された鉄筋金網の上を、監督者や作業員が往復することができる（利点２）。
③施工された鉄筋金網が左右へ傾斜するのを防止することができる（利点３）。
④作業員の省力化ができる（利点４）。
⑤型枠の移動速度を増加することができ、これによってコンクリート構造物の構築速度が向上する（利点５）。
⑥型枠が通過直後のコンクリートの脱落がなく、外観のよいコンクリート構造物を構築することができる（利点６）。
これらのうち、利点３、４は、甲第５号証の記載から容易に推測し得るともいえるが、利点１、５、６は、動的な型枠を使用するスリップフォーム工法に鉄筋金網を使用した場合に特有の効果であって、甲第５号証から推測し得るものではない。
（利点１について）　鉄筋金網が前倒しになるのは、型枠が移動するというスリップフォーム工法に独特の作用によるものであるから、固定型枠を使用する場合を記載した甲第５号証から利点１が容易に推測し得るものではない。（利点５について）　スリップフォーム工法では鉄筋金網の結束点に大きな荷重がかかるというスリップフォーム工法に独特の作用が生ずるが、鉄筋金網を用いれば、大きな荷重に耐えられるという顕著な効果が奏される。また、鉄筋金網の各接点が溶接されているので、組立鉄筋に比べて接点強度を大きくすることができ、その結果、型枠の移動速度を増加させることができるという顕著な効果も得られる。これらは鉄筋金網をスリップフォーム工法に使用した場合の特有の効果である。
（利点６について）　鉄筋金網は結束点の結束強度が高いので、コンクリートの脱落がなく外観のよいコンクリート構造物を構築することができるという顕著な効果が奏されるのであり、これらは鉄筋金網をスリップフォーム工法に使用した場合の独特の効果である。


このように、本件発明は、動的な型枠を使用するスリップフォーム工法においては、鉄筋が型枠の進行方向に対して静止型の型枠では予期し得ない大きな荷重を受けることを見出し、これに耐える鉄筋構造として鉄筋金網を用いている。本件発明における鉄筋金網は、甲第５号証記載の一般構造物の静止状態で配置される型枠内に使用する溶接金網とは全く使用状態が異なるのであって、甲第５号証の溶接金網についての記載から本件発明の利点１、５、６を予測することができるものではない。
３　本件発明の想到非容易
スリップフォーム工法は、１９６０年代に我が国に導入された。その後、甲第５号証の溶接金網設計施工マニュアルが昭和５１年に刊行されているにもかかわらず、スリップフォーム工法の導入から本件特許出願日（優先日）までの１５年の間に、スリップフォーム工法に鉄筋金網（場合によっては溶接金網）は使用されておらず、関連する特許又は実用新案の出願もなされていない。これらの事実は、鉄筋金網を使用するようなスリップフォーム工法が容易に想到し得なかったことを推測させるものである。また、本件発明の出願後に、本件特許に係るスリップフォーム工法（本件発明の鉄筋金網を使用するスリップフォーム工法）が広く実施されるようになった事実は、従来技術に比較して本件発明に格段の進歩性があったことを示すものである。
第４　被告の主張
審決の認定判断は正当であり、原告ら主張の取消事由は理由がない。
１　本件発明の構成の想到容易性
(1)　甲第３号証には、動的な型枠を使用してコンクリート構造物を連続して構築していくスリップフォーム工法と呼ばれる技術が示されている。そして、原告らも認めているとおり、本件発明において公知でないのは、「鉄筋金網」を用いるという点だけである。
なお、原告らは、甲第３号証について、甲第３号証に示されたスリップフォーム工法で使用されているのは、鉄筋金網ではなく、工場又は現場で組み立てる手組鉄筋であると主張するが、例えば、同号証の４７頁上右に示されている「コンクリート製剛性防護柵の基本形状」の図の下側に「構造物には鉄筋が入るが、配筋は未定」と記載されているから、審決が甲第３号証では鉄筋金網を用いているかどうか不明であると認定し、この認定に基づいて本件発明と甲第３号証の発明との対比・判断をしたことに誤りはない。
(2)　甲第５号証には、溶接金網についての説明と、溶接金網が土木関係でコンクリート舗装道路、溝渠等の補強筋として使用される旨の記載があり（甲第５号証の１２頁）、溶接金網（「鉄筋金網」と技術的に同義）をコンクリート構造物の補強用の金網として使用することが明記されている。
(3)　そうすると、公知のスリップフォーム工法において、格子状に形成した鉄筋（組立鉄筋、手組鉄筋）の代わりに、コンクリート構造物の補強用に使用される溶接金網（鉄筋金網）を用いることは、当業者が何らの困難なく想到し得ることである。
２　原告らは、鉄筋金網をスリップフォーム工法に使用した場合には、顕著な効果を奏すると主張し、甲第５号証に示された鉄筋金網の効果は、型枠が固定状態の静的な使用における効果に過ぎず、動的な型枠に使用した場合に発揮される作用効果は推測できないと主張する。しかし、原告らが特有の効果であると主張する利点１ないし６は、いずれも、鉄筋金網を使用した場合に当然得られる効果にすぎず、鉄筋金網を特にスリップフォーム工法に使用したことによって初めて得られる特有の効果ではない。
（利点１について）　本件発明が本件特許明細書の【従来技術】の項に記載された公知技術と異なるのは、結束線を使用して組み立てた鉄筋（組立鉄筋）に代えて鉄筋金網を用いるという点だけであるところ、施工された鉄筋金網が施工中に前方に倒壊することがないという点（利点１）については、鉄筋金網を用いても公知の結束鉄筋（手組鉄筋）を用いても、結束が強固になされていれば相違するところはない。
また、甲第５号証の１１頁１６行から１８行には、溶接金網の特徴として、「(5)　コンクリート打設時の配筋の乱れが少ない。全体ががっちりした網状になっているため、比較的細い線径の割りには大きな負荷荷重に耐えることができるので、コンクリート打設時に配筋を乱されることが少ない。」と記載されている。つまり、原告らが主張する効果（利点１）は、単なる鉄筋金網そのものの公知の効果であって、スリップフォーム工法に使用したときにのみ生じる特有の効果ではない。
（利点５、６について）　原告らは、鉄筋金網は結束点の結束強度が高いことを理由に、スリップフォーム工法に鉄筋金網を使うと、型枠の移動速度を増加することができ、また、コンクリートの脱落がなく外観のよいコンクリート構築物を構築することができると主張するが、鉄筋金網でなくても、結束を強固にした組立鉄筋（結束鉄筋）を用いれば同じ効果が得られるのであるから、これらは、鉄筋金網を一般のコンクリート構造物に用いた場合の一般効果にすぎず、スリップフォーム工法に用いたことによる特有の効果ではない。
３　前記２のとおり、スリップフォーム工法に鉄筋金網を使用したことによる特別の効果は全くないのであって、本件発明は、公知のスリップフォーム工法に、従来周知の鉄筋金網を使用し、単なる鉄筋金網の一般効果をねらって鉄筋金網を用いただけの効果しか奏しない発明である。
従来スリップフォーム工法に鉄筋金網を使用しなかったのは、鉄筋金網の製造費が高かった（甲第５号証の１１頁下から２行～１行）という単純な理由によるものであり、本件特許出願前に鉄筋金網が使用されなかったことを本件発明に進歩性があることの証左とみることはできない。
結局、本件発明の特徴は、「自動コンクリート連続成型施工装置を用いる場合に結束鉄筋に代えて鉄筋金網を用いた」というところだけにあり、その鉄筋金網の使用による利点は、鉄筋金網本来の性質であるところの現場での鉄筋の結束作業の省略という、コンクリート構造物における鉄筋金網の本来的な性質の利用の範囲を出ない。
したがって、本件発明は、甲第３号証及び甲第５号証に記載の発明から当業者が容易に想到し得たものというべきである。
第５　当裁判所の判断
原告らが本件発明１及び本件発明２について審決取消事由として主張するところは共通であるから、以下では両発明を区別することなく「本件発明」と呼び、原告らの主張する取消事由の当否について検討する。
１　本件発明が甲第３号証に記載された公知のスリップフォーム工法と異なるのは、補強用に使用されるのが格子状に組み立てられた鉄筋ではなく「鉄筋金網」であるという点であり、これ以外の点に実質的な差異がないことは、当事者間に争いがない（なお、原告らは、甲第３号証で用いられている鉄筋は「組立鉄筋」（手組鉄筋）であると主張するのに対し、被告は審決認定のとおり「鉄筋金網を用いているかどうか不明である。」と主張するが、どちらに解しても後記２の判断は左右されない。）。