２　取消事由２（本件発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り）(1)　決定は，本件発明１と引用発明１とは，「実行中処理を中断し・・・少なくともＣＰＵのステータスおよび入出力部の設定を，記憶装置に出力するシステム状態退避手段と・・・からなるコンピューター。」（決定書３４頁下から５行～３６頁６行）である点で一致する，と認定した。
しかし，引用発明１は，中断したプログラムを再開することを目的とし，再開に必要な情報を，電源によるバックアップをしたメモリに保存しておくものであるのに対し，本件発明１は，中断したプログラムを再開することを目的とし，再開に必要な情報をバッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置に出力するものである。引用発明１には，「再開に必要な情報をバッテリによるバックアップを要しないメモリに出力する」という技術的思想はなく，本件発明１とは技術的思想を異にする。
引用発明１における，表示フォント／中断ＲＡＭ３５へのデータの保存は，本件発明１の「バッテリによるバックアップを要しない不揮発性に外部記憶装置に出力するシステム状態退避手段」とは一致しないから，上記認定は誤りである。
(2)　本件発明２ないし５の請求項２ないし５は，すべて，請求項１に従属するものであるから，本件発明２ないし５についても，本件発明１について(1)で述べたのと同じ理由から，特許法２９条２項に該当することはなく，決定は取り消されるべきである。
３　取消事由３（本件発明１と引用発明１との相違点についての判断の誤り）決定は，引用発明１，２の認定を誤った結果，本件発明１と引用発明１との相違点についての判断を誤ったものである。
(1)　引用発明１は，中断したプログラムを再開することを目的とする点において本件発明１と共通点を有するものの，再開に必要な情報を電源によるバックアップをしたメモリに保存しておく，という技術的思想の範囲にとどまるものであって，本件発明１のように，再開に必要な情報をバッテリによるバックアップを要しないメモリに保存しておく，という技術的思想を有しない。このことは，刊行物１（甲第５号証）において，「表示フォント／中断ＲＡＭ」に代えてデイスケット駆動装置２６，２７（バッテリによるバックアップを要しないメモリ）を利用することが可能であることには触れられていないことからも明らかである。
決定は，刊行物２（甲第６号証）には，外部記憶装置がバッテリによるバックアップを要しない不揮発性の記憶装置であること，オフする電源にメモリの電源も含むことについて，明細書全体及び図面の記載から明らかであると認定した。しかし，この認定は，どの文言や図示に基づいてこの認定を行っているのかの根拠を示しておらず，誤りである。
仮に，刊行物２に，電源オフ後再投入するときにオフ時の状態から継続して処理することを可能とするため，電源オフ時のメモリの内容及びＣＰＵのレジスタの内容を，バックアップ電池を使用せずに外部記憶装置に退避して保存する構成が記載されているとしても，刊行物２には，「入出力装置の設定を保存する」という観点が欠けている。メモリの内容とＣＰＵのレジスタの内容とを回復するだけでは，単純な計算プログラムは再開できるとしても，様々な入出力装置を用いた処理は再開できない。引用発明２においては，ＣＰＵとメモリのみで動作する処理しか再開することはできず，本件発明が目指した，コンピュータ動作の，入出力装置の再開も含めた完全な再開，という技術的思想はない。
以上によれば，引用発明１と２とを組み合わせても，本件発明１には至らないことが明らかである。本件発明１が引用発明１及び２から容易に発明をすることができたとの決定の判断は，誤りである。
(2)　本件発明の請求項２ないし５は，すべて，請求項１に従属するものである。本件発明２ないし５についても，本件発明１について(1)で述べたのと同じ理由で，特許法２９条２項該当性は否定されるから，決定は取り消されるべきである。(3)　訂正発明１におけるシステム退避手段の「電源がオフされた場合には情報が保持されない入出力部の設定並びに退避を制御するための付加情報を，バッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置に出力する。」という構成は，訂正発明１がメインメモリの内容をバッテリによって保持するものではなく，システムの電源をすべて落としてしまう構成を採用しているからである。引用発明１は，メインメモリやフォント／中断ＲＡＭなどの電源を落とすことがないから，刊行物１には，上記付加情報を外部記憶装置に出力する構成は記載されていない。
刊行物２にも，「退避を制御するための付加情報」については，何ら記載はなく，当然に上記付加情報が外部記憶装置に記憶されているものとはならない。したがって，訂正発明１は刊行物１及び刊行物２から当業者が容易に想到できたものとは認められない。
被告は，原告が，「退避を制御するための付加情報」は外部記憶装置に記録する情報として当業者に自明な事項であるから訂正は認められるべきであると主張しながら，「退避を制御するための付加情報」を外部記憶装置に記憶することは当業者にとって容易ではないと主張することは矛盾していると，主張する。しかし，原告の，「退避を制御するための付加情報」は，当業者に自明な事項であるとの主張は，当業者が容易に発明を実施できる程度に記載しなければならないという明細書の記載要件（特許法３６条）に係る問題である。他方，「退避を制御するための付加情報」を外部記憶装置に記憶することは当業者にとって容易ではないとの主張は，コンピュータの状態情報のうちどのような情報を保存すればコンピュータの動作を再開できるか，という発明の構成要件に係る問題である。明細書の記載要件の問題と発明の構成要件の問題とは，それぞれ個別に判断されるべきものであるから，原告の主張に矛盾はない。
第４　被告の反論の要点
決定の認定判断は，正当であり，決定を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（独立特許要件の判断の誤り）について(1)　「退避を制御するための付加情報」が「どのようなものであるか」についてア　訂正明細書中に「退避を制御するための付加情報」に関する記載として存在するのは，「前記ハードディスク７２内にある前記システム状態記憶領域７３は，前記メインメモリー７４，ＣＰＵステータス７５，Ｉ／０ステータス７６及び退避を制御及び完全に行なうための付加的な情報を記憶するだけの容量が論理的なフォーマットを行う際に予約されており，」（甲第３号証中の全文訂正明細書１３頁１０行～１４行）というものである。この記載から，「退避を制御するための付加情報」が，原告の主張する「ＥＯＦ」や「ＦＡＴ」等であることを読み取ることはできない。


イ　原告が，本件訴訟において，「退避を制御するための付加情報」として主張するＥＯＦやＦＡＴは，原告が審判段階で特許異議意見書で「付加情報」として主張した，「どのような条件で退避を行なったか」，「退避がどの時点でおこなわれたものであるか」という情報とは異なっており，このことは，「付加情報」がどのようなものであるかが不明瞭であることを示すものである。(2)　「退避を制御するための付加情報」が「どこに保持されるものであるか」
について
「付加情報」がどのようなものであるかが不明瞭である以上，「どこに保持されるものであるか」（出力前の保持箇所）も不明瞭である。(3)　したがって，決定の独立特許要件の判断に誤りはない。２　取消事由２（本件発明と引用発明１との一致点の認定の誤り）について刊行物１（甲第５号証）には，実行中の処理を中断してシステムの現状態を保管する動作が開始されると，システムの現状態として，ＣＰＵ１１内のスタック・セグメント・レジスタ及びスタック・ポインタ・レジスタの内容等，キーボード制御装置１７のレジスタの状態，伝送すべき情報を含むレジスタの内容等を，表示フォント／中断ＲＡＭ３５に保管させる旨の記載がある（決定書２７頁１６行～２８頁９行参照）。刊行物１の，ＣＰＵ１１内のスタック・セグメント・レジスタ及びスタック・ポインタ・レジスタの内容等，キーボード制御装置１７のレジスタの状態，伝送すべき情報を含むレジスタの内容等は，本件発明１のＣＰＵのステータス及び入出力部の設定に相当し，同じく，刊行物１の「表示フォント／中断ＲＡＭ３５」は，本件「記憶装置」に相当する。
刊行物１の，表示フォント／中断ＲＡＭに保管させるために，何らかの「制御手段」が存在することは明らかであり，この「制御手段」が各レジスタの内容（又は状態）を「表示フォント／中断ＲＡＭ３５に保管させる」のは，中断したプログラムを再開させるためにシステムの現状態を保管するためである。以上によれば，刊行物１において，表示フォント／中断ＲＡＭ３５に保管させることは，本件発明の「システム状態退避手段」に対応するというべきであるから，決定の一致点の認定に誤りはない。
３　取消事由３（本件発明と引用発明１との相違点の判断の誤り）について(1)　引用発明１，２は，いずれも，処理中断時のシステムバックアップに関する技術であり，引用発明１における「表示フォント／中断ＲＡＭ３５」も同２における「外部記憶装置」も記憶装置という点では同一であるから，引用発明１，２を組み合わせることに格別な困難性は認められず，引用発明１の「フォント／中断ＲＡＭ３５」を同２の「外部記憶装置」に置き換えることは当業者が容易になし得たことである。相違点についての決定の判断に誤りはない。(2)　原告は，刊行物１からは，データは何らかの電源でバックアップすることで保持するという技術的思想しか読み取れない旨主張する。しかしながら，引用発明１におけるデータの保持は，単に電源バックアップにより保持するというものではなく，再開に必要なデータ（ＣＰＵの内部状態及び入出力部の状態など）を，電源を供給したままのメモリ（フォント／中断ＲＡＭ）に退避させるものである。原告の主張は失当である。(3)　原告は，刊行物２には「入出力装置の設定を保存する」との記載がない旨主張する。
しかし，決定が刊行物２を引用した趣旨は，入出力装置の設定保存が記載されている引用発明１と本件発明１との相違点（本件発明１が不揮発性の外部記憶装置に退避するのに対し，引用発明１がフォント／中断ＲＡＭに退避するものである点，本件発明１が退避後の処理としてコンピュータ内部の電源をオフするのに対し，引用発明１がフォント／中断ＲＡＭなどに電源を供給したままとする点であり，「入出力装置の設定を保存する」点ではない。）を填補し，本件発明は容易になし得たものであることを示すことにある（決定書３６頁７行～３７頁７行参照）。
原告の主張は，審決の理由の範囲外のことをいうものであり，失当である。
(4)　原告は，「退避を制御するための付加情報」は外部記憶装置に記録する情報として当業者に自明なものであるから訂正は認められるべきであると主張する一方で，「退避を制御するための付加情報」を外部記憶装置に記憶することは当業者にとって容易ではない旨主張する。これらの主張は矛盾しており失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（独立特許要件の判断の誤り）について
(1)　訂正発明の概要
甲第３号証によれば，本件訂正後の全文訂正明細書に記載された，訂正発明の概要は，次のとおりであると認められる。
ア〔産業上の利用分野〕
「本発明は（判決注・コンピュータの電源オン時に）パーソナルコンピュータの状態を前回又はそれ以前の電源のオフ時の状態にし，電源のオフ時の直前の処理を継続させるコンピューターに関する。」（甲第３号証中の全文訂正明細書３頁５行～６行）
イ〔従来の技術〕


「パーソナルコンピューターのコンティニューとは電源のオン時にシステムの状態を前回の電源オフ時の状態にもどし，前回電源をオフした時に実行中の処理を継続させるようにする電源のオン／オフの方法である。コンピュータの小型化及び電池駆動により，使用場所，時間が限定されることなく使える携帯型コンピュータができるようになった。例えば，列車や飛行機の待ち時間や，会議の前の少しの時間等である。このような限られた時間のあいだに全ての処理を終了させることはむずかしい。このようなときは，とりあえず電源を切り，時間ができたときにそのつづきを行うことができればコンピュータはより使い易くなる。一方，使用中又は使用者の不注意による電源の切り忘れ中の電源電圧の低下（ＬＯＷ　ＢＡＴＴＥＲＹ）が起った場合，充電ができない状況下では，現在の処理を中断して再度充電後に処理を再開するか，最悪の場合には処理の途中で電源が切れてしまい今までのデータを全て失うことになる。このような時でも現在の状態を退避した後に電源を切りＬＯＷ　ＢＡＴＴＥＲＹ状態が回復した後に継続して処理が行えれば便利である。・・・従来のコンティニュー方式はメインメモリー上のデータの保持は基本的にメインメモリーの電源バックアップによって実現されていた。すなわち，メインメモリーにＳＲＡＭを使い，電源のオフ時でも電力を供給し，ＳＲＡＭの内容を保持させたり，ＤＲＡＭを使った場合では電源のオフ時でもリフレッシュを行ない内容がこわれないようにした。しかし，この様な方法では，１．回路の構成が複雑化又はデバイスが特殊化してシステムのコストが高くなる。２．長期にわたる電池だけでのデータの保存は不可能である。等の問題点があり，高価なシステムではあるが，完全なコンティニューを実現することができなかった。」（３頁８行～４頁１２行）
ウ〔発明が解決しようとする課題〕
「本発明はかかる問題点を解決し，安価で確実なコンティニュー方式を提供すると同時に，単に前回の電源のオフ時の状態へのコンティニューだけでなく，それ以前の状態にシステムをもどし使えるより一般的なコンティニュー装置を提供するものである。すなわち，電源のオフ時又は使用者が指定した時のシステムの状態を外部記憶装置に記録させておき，それ以後の電源のオン又は使用者の指定により以前の状態を回復させ，継続的にシステムを使える安価で確実なコンティニュー方式を提供することを目的とする。」（４頁１４行～２１行）
エ〔課題を解決するための手段〕
「このコンピューターは，・・・コンピューターの電源に対するオフ要求・・・を退避処理開始検出手段１１により検出し，この検出がなされた時には，システム状態退避手段１２により，コンピューターの処理を中断し，コンピューターの処理の続行に必要なシステム状態として，少なくともメインメモリの内容，ＣＰＵのステータスおよび電源がオフされた場合には状態が保持されない入出力部の設定並びに退避を制御するための付加情報を，バッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置に出力する。・・・こうしてシステム状態が外部記憶装置に出力されると，退避後処理手段１３が，・・・コンピュータ内部の電源をオフする。」（５頁２０行～６頁５行）
オ〔実施例〕
「・・・前記ハードディスク７２内にある前記システム状態記憶領域７３は，前記メインメモリー７４，ＣＰＵステータス７５，Ｉ／Ｏステータス７６及び退避を制御及び完全に行うための付加的な情報を記憶するだけの容量が論理的なフォーマットを行う際に予約されており，・・・」（１３頁１０行～１４行）
カ〔発明の効果〕
「本発明は，コンピューターで何らかの処理を実行中であっても電源のオフ要求を出すことができ，かつ電源を投入すると，電源のオフ要求を出した時点の状態にコンピューターを回復し，中断した処理をそのまま継続することができる。したがって，コンピューターの使い勝手を格段に向上するということに関してその効果は絶大である。」（２４頁１２行～１６行）
(2)　決定は，①訂正発明１の特許請求の範囲に記載された「退避を制御するための付加情報」について，訂正明細書の〔実施例〕には，前記(1)オの記載があるだけで，上記付加情報が、どのようなものであり、どこに保持されるものであるかが不明瞭であるから，訂正発明１の特許請求の範囲には，訂正発明１の構成に欠くことのできない事項が記載されているものとは認められないとともに，発明の詳細な説明には，訂正発明１を当業者が容易に実施することができる程度に発明の構成が記載されているものとは認められない，②請求項１を引用する発明である訂正発明２ないし５についても同様である，から，訂正発明１ないし５は，特許法３６条３項ないし５項の規定に反しており，独立して特許を受けることができない，と認定判断した（決定書１５頁２行～１６頁３行）。
甲第３号証によれば，本件訂正明細書中には，「退避を制御するための付加情報」に関し，「退避を制御するための付加情報を，バッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置に出力する」（甲第３号証中の全文訂正明細書１頁１０行～１２行，５頁３行～５行，２７行～２９行），「前記ハードディスク７２内にある前記システム状態記憶領域７３は，前記メインメモリー７４，ＣＰＵステータス７５，Ｉ／Ｏステータス７６及び退避を制御及び完全に行うための付加的な情報を記憶するだけの容量が諭（判決注・論の誤記と認める。）理的なフォーマットを行なう際に予約されており，ＤＯＳ，その下で動くプログラム及びデータとは別の領域である。」（同１３頁１０行～１５行）との記載があるだけで，他に記載はないことが認められる。本件訂正明細書中の「退避を制御するための付加情報」に関する上記認定の記載内容からは，訂正発明における「退避を制御するための付加情報」を知ることができないことが明らかであるから，本件訂正明細書自体には，「退避を制御するための付加情報」がどのような内容のものであるかは記載されていないということができる。
(3)　原告は，データの終了を示すＥＯＦ（エンドオブファイル）やＦＡＴ（ファイルアロケーションテーブル）が「退避を制御するための付加情報」に当たり，ハードディスクにデータを保存する際に，これらの情報も保存されることは，出願時の技術水準から見て当業者に自明の事項であるから，「退避を制御するための付加情報」との記載があれば，ＥＯＦやＦＡＴが明示されていなくとも，発明の詳細な説明の記載として不足はなく，記載不備とはならない，と主張する。特許請求の範囲に記載されたところが，当業者にとって，その文言に接しさえすれば，それ以上に格別の説明はなくとも容易にその意味を理解して実施できるという程度に自明の事項である場合には，それ以上の説明を明細書に記載する必要はなく，その記載を欠くことは記載不備には該当しないと解すべきである，との立論は，一般論としては正当である。


しかしながら，本件異議事件の手続における原告の主張内容を前提にして検討するときは，訂正発明における「退避を制御するための付加情報」につき，上記一般論を当てはめることはできないというべきである。甲第３号証及び乙第１号証によれば，原告は，本件異議事件の手続において，訂正発明１，２は刊行物１及び刊行物２に記載された発明に基づいて，訂正発明３，４は刊行物１，２及び周知技術に基づいて，訂正発明５は刊行物１，２及び特開昭５７－２５０２３号公報に基づいて，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項に該当し特許を受けることができず，取り消されるべきものであるという内容の取消理由通知を受けたことから，平成１１年７月１３日付け特許異議意見書（乙第１号証）及び，本件訂正（「入出力部の設定」を「電源がオフされた場合には状態が保持されない入出力部の設定並びに退避を制御するための付加情報」へと変更する訂正）を内容とする同日付け訂正請求書（甲第３号証）を提出したこと，同意見書には，「刊行物１にも刊行物２にも，システム状態退避手段が，退避を制御する付加情報を保存するという点については何ら記載がありません。実際にシステムのほどんどの情報を外部記憶装置に退避する場合，どのような条件で退避を行ったかを保存しておかないと，コンピューターのその後の使用がスムーズに行えない場合があります。本件請求項１の発明では，こうした付加情報を併せて保存しているので，再開時などにおいて参照することができます。なお，この点は，出願時明細書に記載されていた事項です。例えば，本件実施例のシステム状態退避手段１２ｂ（出願時明細書等２０頁ないし２１頁に記載）では，上記の情報を何度も退避しておき，所望の退避時点から再開させることができる構成が記載されています。かかる処理を行うために，この実施例では，ファイルシステムを利用して退避を行なっており，退避がどの時点で行われたものであるかという付加情報を保存しておき，使用者が指定した時点の状態から再開できるものとしています。・・・以上・・・まとめた通り，本件請求項１の発明と，刊行物１および刊行物２に記載の技術とには，看過し得ない相違があり，本件請求項１の発明は，その独自の構成に基づく独自の作用・効果を奏するものです。したがって，本件請求項１の発明は，刊行物１および刊行物２に記載の各発明に基づいて容易に発明することができたものとは認められず，特許法第２９条第２項の規定により特許を受けられないとされるものではありません。」（乙第１号証６頁２４行～７頁１４行）との記載があること，が認められる。上記の認定のとおり，原告は，本件異議事件手続において，本件訂正の「退避を制御するための付加情報」は，引用発明１にも同２にもない，訂正発明の独自の構成であり，その進歩性の根拠となる構成であると主張していたものであり，本件訴訟においても，同旨の主張をしている（前記第３の３の(3)。この主張が，本件訂正前の本件発明の進歩性に関する主張としては，主張自体失当であることは，論ずるまでもないことである。）。
原告は，このように，異議手続において，本件発明１の進歩性は引用発明１及び同２に基づき否定されるとの取消理由通知を受けて，特許請求の範囲につき，「バッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置に出力する」対象となる「システム状態」を，それまでの「メインメモリの内容，ＣＰＵのステータスおよび電源がオフされた場合には状態が保持されない入出力部の設定並びに退避を制御するための付加情報」と訂正することにより，すなわち，「外部記憶装置に出力する」対象となる「システム状態」に「退避を制御するための付加情報」を加えることにより，進歩性が肯定されることになると主張していたのであるから，そこでの「退避を制御するための付加情報」は，「外部記憶装置に出力する」対象となる「システム状態」の中に，それまでのものに加えてそれが含まれることにより，それを欠いているままでは進歩性の認められない発明（本件発明１）に進歩性が生まれてくるようなものであることを主張していたことになる。そして，そうである以上，原告は，異議手続において，「退避を制御するための付加情報」が，訂正発明１の進歩性を根拠付けるに足りる構成を開示したものとして，記載要件を満たしていることを主張，立証しなければならないというべきであり，そのような主張，立証がない以上，特許庁において，記載不備があるとして，訂正を認めないとすることが許され，原告が，取消訴訟において，進歩性の根拠となるか否かを離れて，記載不備はないとして決定の取消を求めることはできない，と解するのが相当である。そうでなければ，原告は，進歩性の根拠となると主張していた構成について，その主張に基づいて記載不備の有無を検討した特許庁により，決定において記載不備を指摘されるや，決定の取消訴訟においては，当該構成につき，進歩性の根拠となるか否かを離れて，これとは無関係に，当業者にとって自明の事項であると主張して決定の取消しを求める，ということになり，このような主張は，それ自体，著しく信義に反する行為であり，特許制度そのものに対する信頼をも損ないかねないものとして，許されない，と考えるのが合理的である，ということができるからである。
引用発明１も同２もシステム状態と記憶装置に出力するものであり，とりわけ，引用発明２はシステム状態を「バッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置に出力するもの」であるから，もし，「退避を制御するための付加情報」の語が，当業者にとって，その語に接しただけで，格別の説明がなくとも当然のこととして把握できる程度に自明な事項であるとするならば，そのようなものが出力の対象となるシステム状態に加えられたからといって，原則として，そのことのみによって進歩性が生まれることはあり得ないことは明らかというべきである（逆にいえば，「退避を制御するための付加情報」の語が，当事者にとって，その語に接しただけで，格別の説明がなくとも当然のこととして把握できる程度に自明な事項であるのは，それが，出力の対象となるべきシステム状態に含まれることが自明であるからこそであるのが，通常であるということができるのである。）。本件全証拠を検討しても，「退避を制御するための付加情報」が上記原則の例外の場合に当たることをうかがわせるものを見いだすことはできない。以上述べたとおりであるから，訂正発明の特許請求の範囲に記載された「退避を制御するための付加情報」の構成が不明瞭であり，特許請求の範囲には発明の構成に欠くことができない事項が記載されているものとは認められず，発明の詳細な説明に発明を容易に実施することができる程度に発明の構成が記載されているものとは認められない，とした決定の判断に誤りがあるとすることはできないというべきである。
取消事由１は理由がない。


２　取消事由２（本件発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り）について決定は，本件発明１と引用発明１とは「実行中の処理を中断し，その後，中断した時点から再開可能なコンピューターであって，コンピューターの電源に対するオフ要求を検出する退避処理開始検出手段と，該退避処理開始検出手段が前記電源のオフ要求を検出したとき，前記コンピューターの処理を中断し，該コンピューターの処理の続行に必要なシステム状態として，少なくともＣＰＵのステータスおよび入出力部の設定を，記憶装置に出力するシステム状態退避手段と前記システム状態退避手段によるシステム状態の記憶装置への出力が終了した後に，前記ＣＰＵおよび前記入出力部の前記電源をオフする退避後処理手段と，電源がオンされたとき，前記電源のオフ時に実行されていた処理を継続可能かを判断する回復処理開始手段と，該回復処理開始手段により回復処理が可能と判断された時には，前記記憶装置に記憶されてシステム状態を，前記ＣＰＵから読み出すと共に，少なくとも前記入出力部の状態を，該読み出したシステム状態を用いて回復するシステム状態回復手段と，前記システム状態回復手段によりシステムの状態が回復された後に，前記ＣＰＵの内部状態を，前記中断された状態に戻すと共に，前記ＣＰＵによるプログラムの制御を，前記中断時に最後に実行された命令に直後に渡し，前記処理を継続する回復後処理手段とからなるコンピューター。」（決定書３４頁１６行～３６頁５行）である点において一致する，と認定した。
原告は，再開に必要な情報について，本件発明は，バッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置に出力するのに対し，引用発明１は，電源によるバックアップをしたメモリに保存しておくものであるから，決定の上記一致点の認定は誤りである，と主張する。
しかしながら，決定は，本件発明１と引用発明１とは，「ａ．電源オフ時のシステム状態を保持するに際して，本件請求項１に係る発明が，少なくともメインメモリの内容，ＣＰＵのステータス及び入出力の設定を，バッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置に退避するのに対して，引用発明は，メインメモリ，表示ＲＡＭおよびフォント／中断ＲＡＭに電源を供給したままとするとともに，ＣＰＵの内部状態および入出力部の状態をフォント／中断ＲＡＭに退避するものである点，ｂ．システム状態退避後の処理として，本件請求項１に係る発明が，メインメモリ，ＣＰＵおよび入出力部を含むコンピュータ内部の電源をオフするのに対して，引用発明は，ＣＰＵおよび入出力部を含むコンピュータ内部の電源をオフし，メインメモリ，表示ＲＡＭおよびフォント／中断ＲＡＭには，電源を供給したままとする点」（決定書３６頁８行～３７頁７行）において相違すると認定している。
決定は，本件発明１の「バッテリによるバックアップを要しない不揮発性の外部記憶装置」と引用発明１の「表示フォント／中断ＲＡＭ」とを包含する上位の概念である「記憶装置」の概念をとらえ，この上位概念の抽象度において，本件発明１と引用発明１とは「記憶装置に出力する」点において一致すると認定したうえで，原告主張の点については，相違点であると認定したことは，明らかである。決定の一致点の認定に誤りは認められず，取消事由２は理由がない。３　取消事由３（本件発明と引用発明１との相違点についての判断の誤り）につ
いて
(1)　原告は，引用発明１は，中断したプログラムを再開することを目的とはするものの，再開に必要な情報を電源によるバックアップをしたメモリに保存しておく，という技術的思想の範囲にとどまり，再開に必要な情報をバッテリによるバックアップを要しないメモリに保存しておく，という技術的思想はないから，引用発明１の「表示フォント／中断ＲＡＭ」を引用発明２の「外部記憶装置」に置き換えることは，当業者に容易であるとはいえない，と主張する。しかしながら，甲第５，第６号証によれば，刊行物１には，「本発明の別の目的は，電源オフ前にソフトウエア・アプリケーションが実行されていたのと厳密に同じ点からソフトウエア・アプリケーションを再開するための装置および方法を提供することにある。」（甲第５号証２頁右下欄１１行～１５行）との記載があること，刊行物２には，「本発明はかかる点に鑑みてなされたもので，メモリにＣＭＯＳタイプのスタティックＲＡＭやバックアップ電池を使用しないで，プログラムが暴走した時でもある時点に遡って継続処理を可能としたバックアップ機能を有した情報処理装置を提供することを目的としている」（甲第６号証２頁右上欄５行～１０行）との記載があること，が認められる。
刊行物１及び同２の上記認定の記載によれば，引用発明１及び引用発明２は，いずれも，訂正発明の目的である，電源のオフ時点又は使用者が指定した時点のシステムの状態を記憶装置に記憶させておき，それ以後の電源オン又は使用者の指定により以前の状態を回復させ，継続的にシステムを使える安価で確実なコンティニュー方式を提供するという点において，共通しており，このことから，引用発明１の，電源によるバックアップを要する「表示フォント／中断ＲＡＭ」に保存する構成に代えて，引用発明２の，電源によるバックアップを要しない「外部記憶装置」に保存する構成を採用することは，他に，引用発明１に引用発明２の構成を適用することが困難であることを認めるに足りる特段の事情のない限り，当業者において容易であったというべきである。
(2)　原告は，引用発明１は，バッテリによるバックアップを要しないメモリであるディスケット駆動装置を備えるにもかかわらず，再開に必要な情報を「表示フォント／中断ＲＡＭ」に代えてこのディスケット駆動装置に保管することについて触れていないので，引用発明１には，再開に必要な情報をバッテリによるバックアップを要しないメモリに保存しておく技術的思想はない，と主張する。しかしながら，引用発明１が，バッテリによるバックアップを要しないメモリに保存しておく技術的思想を開示していないとしても，そのことから，直ちに，引用発明１に上記技術的思想を開示した他の発明の構成を適用することができない，ということはできない。
引用発明１が，再開に必要な情報をディスケット駆動装置に保管することに触れていないことが，上記技術的思想を適用することを積極的に排除したことによるものであることを認めるに足りる証拠はなく，かつ，引用発明１と引用発明２とは，その目的を共通とすることは，上記(1)で述べたとおりであるから，引用発明１がディスケット駆動装置に情報を保管することに触れていないことは，何ら引用発明１の電源によるバックアップを要する「表示フォント／中断ＲＡＭ」に保存する構成に代えて，引用発明２の電源によるバックアップを要しない「外部記憶装置」に保存する構成を採用することを妨げるものではない，というべきである。原告の主張は，採用することができない。


主文
１原告らの本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
(1)被告が大分県に対して平成１５年１月７日にした別紙埋立区域目録記載の公有水面の埋立てを免許する旨の処分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
（本案前の答弁）
主文と同旨
（本案の答弁）
(1)原告らの請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，被告が平成１５年１月７日付けで大分県に対してした別紙埋立区域目録記載の公有水面の埋立て（以下「本件埋立て」という。）を免許する旨の処分（以下「本件免許処分」という。）について，原告らが，同処分は，本件埋立区域に権利を有する原告らの同意を得ていないこと，公有水面埋立法（以下「公水法」という。）４条１項各号の定める埋立免許の要件を満たしていないことなどを主張し，違法な免許処分であるとしてその取消しを求めた事案である。
なお，以下においては，明治３４年に制定された漁業法（明治３４年法律第３４号）を「旧漁業法」，明治４３年法律第５８号による改正後の旧漁業法を「明治４３年漁業法」，昭和２４年に新たに制定された漁業法（昭和２４年法律第２６７号）を「新漁業法」，昭和３７年法律第１５６号による改正後の新漁業法を「昭和３７年漁業法」といい，単に「漁業法」という場合は，現行の漁業法を指すものとする。
２前提事実（当事者間に争いがないか，括弧内掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告石間区は，大分県佐伯市大字石間浦（以下，単に「石間浦」という。）に居住する住民によって構成され，佐伯市長によって認可された地縁団体（地方自治法２６０条の２）であり，その余の原告らは，石間区の構成員であり，石間浦の住民である（以下，原告石間区を除く原告らを「住民原告ら」という。）。
また，原告らのうち，原告Ｆ，同Ｇ，同Ｈは，大分県漁業協同組合（以下「漁業協同組合」を「漁協」と略称する。）の組合員である（以下，これら３名の原告を「組合員原告ら」という。）。
イ佐伯港は，昭和４５年５月に，港湾法２条２項，同法施行令１条により重要港湾に指定されているところ，被告は，同法３３条１項に基づく佐伯港の港湾管理者であり，同法５８条２項に基づき，本件埋立てに関し，公有水面埋立免許を付与する権限を有するものである。
(2)大入島及び石間浦の地理
大入島は，大分県南の中核都市である佐伯市に属し，佐伯市本土から北北東に約７００メートルに位置するリアス式地形の離島である。その周囲は約２２キロメートル，面積は５．６６平方キロメートルであり，島の産業は漁業を中核とし，柑橘類を中心とした農業も行われている。また，島の一部が日豊海岸国定公園（１．１１平方キロメートル）及び豊後水道県立自然公園（４．５１平方キロメートル）に指定されている。
大入島では，海岸線まで急峻な山地が迫っており，平地は少なく，各集落は，入江の狭い平地に住宅が密集して建てられている漁業集落である。
(3)本件埋立てに関する計画
佐伯港港湾計画（港湾計画とは，港湾の開発の方針，港湾施設の規模及び配置に関する事項，港湾の環境の整備及び保全に関する事項等を定めた，港湾の長期的な開発，利用及び保全に関しての指針となる基本的な計画である。）は，昭和４６年に策定され，その後，同計画は，昭和５７年及び平成５年に改訂されているところ，平成５年８月に改訂された同計画では，大型ふ頭の整備に伴い発生する浚渫土砂や，背後圏の公共工事により発生する公共残土の処理用地の確保が必要とされ，その廃棄物処理用地として，大入島東地区の海域１７ヘクタールを充てることが計画された（乙２０，４８。以下では，この大入島東地区における廃棄物処理事業を「本件埋立事業」という。）。
他方，佐伯市では，平成１１年２月，大入島の観光・産業両面にわたる活性化を図るため，大入島開発計画を策定し，同計画では，本件埋立事業が実施されることを前提として，シーサイドタウン（３０戸相当の住宅地と店舗用地）とシーサイドパーク（公園）を中心とした埋立地の整備が計画されている（甲７３）。
(4)本件免許処分の経緯
ア大分県は，佐伯港港湾計画に基づく廃棄物処理用地を，大入島開発計画による緑地及び住宅用地として整備するため，平成１４年７月１９日，被告に対して，公水法２条に基づき本件埋立てにかかる公有水面埋立免許願書（以下「本件願書」という。）を提出した（乙１）。本件願書では，埋立地の用途が，緑地約４．８ヘクタール，住宅用地約１．３ヘクタールと計画され，埋立てに用いる土砂等の種類は，浚渫土及び公共残土とされている。また，本件願書の添付図書である埋立必要理由書（乙２０）では，埋立ての必要性として，①緑地整備による必要性，②住宅用地確保による必要性，③港湾及び道路整備等に伴う土砂処分場の確保による必要性の三点が挙げられている。
イ被告は，公水法３条１項に基づき，出願された事項の要領の告示を行うとともに，本件願書及び添付図書を平成１４年８月２日から３週間にわたって公衆の縦覧に供した（乙２）。
また，被告は，佐伯市長の意見を徴取し，同市長は，本件埋立てについて異議はない旨を佐伯市議会の議決書を添えて回答した（乙６０の１及び２）。
ウ上記のような手続を経た上，被告は，本件願書及び埋立必要理由書等の添付図書の内容を審査し，平成１５年１月７日，本件免許処分を行い，同月２１日，大分県告示第６２号をもって同処分を告示した（乙４，５）。
(5)本件訴訟に至る経緯
ア大分県漁協設立前の佐伯市漁協（以下「旧佐伯市漁協」という。）では，定款上，共同漁業権の全部又は一部を放棄する場合には，総会の議決前に合併前（旧佐伯市漁協は，昭和４４年に４つの漁協が合併して設立され，その後，平成９年に西上浦漁協を吸収合併したが，これらの合併の前を指す。）の旧組合の組合員の３分の２以上の書面による同意を要するとされていた。


イ本件埋立事業の当初の計画では，埋立施行区域には，大入島西部を関係地区とする共第３５号第一種共同漁業権（以下「共第３５号」という。）の漁場の一部のほか，大入島東部を関係地区とする共第３６号第一種共同漁業権（以下「共第３６号」という。）の漁場の一部も含まれていた。そこで，旧佐伯市漁協は，上記アの定款の規定に基づき，平成１２年６月１０日ころ，大入島西部及び東部のそれぞれの総代会において，漁業権の一部放棄についての書面同意手続を行った。
その結果，大入島西部の総代会においては，組合員２１０名中，賛成１８５名で，３分の２以上の同意を得ることができたが，東部の総代会においては，３分の２以上の同意を得ることができなかった。ウそこで，佐伯市長は，平成１３年３月１８日，大入島西部の総代会において，東部では３分の２以上の書面同意が得られなかったことを説明した上，埋立施行区域から共第３６号の漁業権消滅区域を除外し，漁業権消滅区域を大入島西部を関係地区とする共第３５号の漁場の一部のみに限定する案を提示し，総代会は，この佐伯市長の提案に同意した。そして，同日，大入島西部の総代会において，改めてこの提案に基づく漁業権放棄の書面同意手続が行われ，組合員数２０６名中，１８４名の同意が得られた。エその後，平成１３年１０月２６日，旧佐伯市漁協の総会が開催され，共第３５号の一部消滅承認の件につき，出席組合員数５９４名中，賛成４５７名（議決権の３分の２以上の多数）により可決された（甲３９）。オこれに対し，本件埋立てに反対する旧佐伯市漁協の組合員や住民らは，上記漁業権放棄の総会決議の瑕疵を主張して，決議不存在確認請求訴訟（大分地方裁判所平成１３年(ﾜ)第６７７号），住民監査請求とこれに続く財務会計行為差止請求訴訟（同庁同年（行ウ）第２３号），違法行為差止仮処分申立事件（同庁同年(ヨ)第１４８号），総会決議取消等請求訴訟（同庁平成１４年(ﾜ)第９号）等を提起した。
カこうした中，旧佐伯市漁協は，大分県内の２６の漁協との間で合併契約を締結し，平成１４年３月２８日合併が認可され，同年４月１日，大分県漁協が設立された。この合併に伴い，旧佐伯市漁協が有していた漁業権は，大分県漁協に承継された。
キ大分県は，設立後の大分県漁協から，漁業法３１条に基づく漁業権放棄の手続を改めて取ることとし，平成１４年６月７日，同漁協に対してその依頼をした。そして，同漁協は，同月１０日から同月１２日にかけて，漁業法３１条，８条３項に基づき，共第３５号の関係地区である大入島西部の組合員を対象として，書面同意手続を行ったところ，総組合員数２１２名（正組合員２０１名，准組合員１１名）中，同意の署名（代筆も含む。）又は記名及び押印をした者は１８４名であった。なお，組合員の中で，石間区に居住する組合員数は７３名（正組合員６９名，准組合員４名）であり，そのうち上記手続における同意者は５０名であった（甲１６，２１，２２）。
クさらに，平成１４年７月１３日，大分県漁協の総会の共第３５号部会において，水産業協同組合法（以下「水協法」という。）５１条の２第６項に基づき，「大分県佐伯市大字（以下省略）の地先公有水面並びに（以下省略)に接する道路の地先公有水面の埋立てに同意し，共第３５号共同漁業権の一部を放棄し，同漁業権の制限区域の認定に同意する。」との内容の議案が提出され，同議案は，出席組合員数１９２名（うち書面議決書出席１８６名）中，賛成１７５名（うち書面議決１７１名）によって可決された（乙４０の１。以下「本件部会決議」という。）。
ケ大分県は，本件部会決議を前提として，前記(4)のとおり，平成１４年７月１９日，被告に対して，本件願書を提出し，これに対して，被告は，法定の手続を経た上で，平成１５年１月７日，本件免許処分を行った。そこで，本件埋立てに反対する大分県漁協の組合員などが，本件部会決議の瑕疵を主張して，大分県漁協を被告として，部会決議無効確認等請求事件（当庁平成１４年(ワ)第４２９号）を提起するとともに，原告らが本件訴訟を提起するに至った。
第３争点
本件の争点は，次のとおりである。
１原告適格について
(1)原告石間区及び住民原告らについて
ア原告石間区及び住民原告らが，公水法５条２号の「漁業権者」に該当するか。
イ原告石間区及び住民原告らが主張する慣習法上の漁業権が本件取消しを求めるについての「法律上保護された利益」に当たるか。ウ公水法が，埋立区域周辺住民について，埋立てにより生活環境に係る著しい被害を受けないという利益を保護する趣旨を含んでいるか。また，原告石間区及び住民原告らが，本件埋立てにより，こうした被害を受けるおそれがあるか。
(2)組合員原告らについて
本件部会決議が無効であり，組合員原告らが，未だ石間浦水域で第一種共同漁業を営む権利を有しているといえるか。
２本案の争点について
(1)本件免許処分が，公水法４条３項の権利を有する者の同意を欠き，違法無効な処分といえるか。
ア「磯草の権利」が慣習法上の漁業権に当たり，これについても公水法４条３項の同意が必要となるか。
イ本件部会決議が無効であることにより，本件埋立てにつき，共第３５号の漁業権者である大分県漁協の同意を欠くこととなるか。(2)本件埋立てが，埋立地の用途の特定を欠き，また，必要性がないことにより，埋立免許の前提を欠くものといえるか。
(3)本件埋立てが，公水法４条１項の定める免許基準に適合するか。ア国土利用の観点から，同項１号に適合するかどうか。イ環境保全の観点から，同項２号及び３号に適合するかどうか。
第４各争点に対する当事者の主張の概要
１公水法５条２号の「漁業権者」の該当性（争点１(1)ア）
（原告らの主張）
(1)公水法５条２号の「漁業権者」の解釈


公水法は，大正１０年に制定されているところ，当時の明治４３年漁業法下における地先水面専用漁業権は，入会漁業として部落の総有であった一村専用漁場を，漁業組合の管理する漁業権に法的に整備したものにすぎず，その実質的な帰属主体は，従来どおり地域住民集団であったから，管理主体としての漁業組合とその背後にある実在的総合人としての地域住民集団とは表裏一体のものとして観念されていた。つまり，明治４３年漁業法の下では，入会集団である地域住民集団による地先水面の総有という慣習が継続しており，その上に免許がなされたことによって，漁業法上の権利ともなったということであり（免許漁業権と慣習法上の漁業権との二重構造），その権利者は，漁業法上は漁業組合であるが，実体としてはその構成員を全く同じくする地域住民集団であり，その権利の内容及び行使は，漁業法と慣行とによって規律されていたのである。こうした状況の下では，埋立てを行う場合，漁業権者又は入漁権者の同意を求めれば，慣習法上の漁業権者も含めて，公有水面において漁業をなし権利を有する者を全て網羅できたことから，公水法は，漁業権については，引水権あるいは排水権とは異なり，その権原が法令によるか慣習によるかの区別をする必要がなかった。
ところが，戦後に，水協法が制定され，また，新漁業法が制定されたことにより，共同漁業権者と従前から地先水面の採貝採藻をしていた権利者が乖離することとなった。すなわち，水協法で定める漁協は，任意加盟団体であり，その構成員となることができる要件について出漁日数等の制限が課されたため，従前採貝採藻をしていた部落民と第一種共同漁業権の権利行使者が一致しなくなったのである。しかしながら，共同漁業権は，慣習法上の権利である地先水面専用漁業権ないし慣行専用漁業権を淵源とするものであり，上記のとおり，地先水面専用漁業権は，免許と慣習の二重構造とされていたのであるから，共同漁業権もまた同様の構造を維持していると解すべきである。新漁業法も，漁業協同組合の二重の性格を前提とした上で，双方の性格の相違から生じる乖離に伴う漁業権の分離（慣習による漁業権の顕在化）という事態が生じうることを想定し，その場合の両者の権利の調整のために規定（同法１４条８項。なお，現行漁業法では１４条１１項。）を設けている。この点，被告は，漁業法施行法（昭和２４年法律第２６８号）の規定を根拠として，新漁業法の施行に伴い，既存の漁業権はいったん全て消滅させられたのであり，慣習法上の漁業権者の存在する余地はなかったと主張するが，同施行法にいう消滅すべき「既存の漁業権」とは，旧漁業法下における漁業権の二重構造のうちの免許漁業権にすぎず，実体としての入会的（慣習法上の）漁業権はそのまま存続し，共同漁業権に継承されてその二重構造を構成しているのであって，被告の主張は失当である。
このように，公水法制定時における明治４３年漁業法では，慣習法上の漁業権と免許漁業権が一致していたために，同法５条２号の「漁業権者」としては，慣習法上の漁業権者を明示する必要がなかったものであり，これを同意権者から除外する趣旨ではなかった。そして，慣習法上の漁業権は，新漁業法の下においても否定されていない。したがって，免許漁業権者と慣習法上の漁業権者の範囲に乖離が生じる新漁業法の下では，公水法５条２号が所期した漁業権者を把握するためには，免許漁業権者のみならず，慣習法上の漁業権者も含めて解さなければならない。
(2)原告石間区及び住民原告らの慣習法上の漁業権旧漁業法の制定に当たり実施された大入島の漁業慣行調査において，「各浦共其地先ハ其浦々ノ専用採捕ノ慣行ナリ」と認められている。したがって，旧漁業法制定以前において，大入島の各地先においては，地先住民による採貝採藻についての一村専用漁場が慣行として確立していた。これが石間浦における「磯草の権利」の起源である。
旧漁業法の施行により，石間浦の住民全てによって構成される総有団体としての石間浦漁業組合に対し，明治４１年６月２９日，第９２５号免許として，地先専用漁業免許状が交付され，従来の一村専用漁場は，地先水面専用漁業権として免許されることとなった。これは，慣行としての漁業権がそのまま免許漁業権として漁業法上の漁業権となったのであり，その漁業権の帰属主体は，石間浦の漁民集団たる石間浦漁業組合であり，漁業権の行使は，その構成員に平等利用権として与えられることになった。戦後，新漁業法が成立し，地先水面専用漁業権は，第一種共同漁業権へと編成替えされ，関係地区が定められた上で，その免許主体が法人としての漁協とされることとなった。
石間浦の地先水面専用漁業権は，共第３５号共同漁業権に編成され，免許主体は大入島西漁協（その後，合併により昭和４１年に旧佐伯市漁協）となり，その関係地区は，大入島西地区全体に拡大されるに至ったが，大入島では，第一種共同漁業権の免許によっても，慣行としての地先水面における磯草の権利が消滅することなく存続した。
慣行としての入会漁業権と免許漁業権としての第一種共同漁業権との分離は，昭和３７年漁業法による漁業権行使規則によって，一層明確になったとされているが，大入島においては，共第３５号の漁業権行使規則において，石間浦の地先における同漁業権の行使権者を石間浦に住所を有する組合員に限ることを通じて磯草の権利の存続を図ったのであり，従前どおり，石間浦の住民によって構成される石間区が，その管理者として地先水面を管理し，その住民が独占的に採貝採藻を続けた。
石間区は，磯草の権利を守るために，旧佐伯市漁協に対して，昭和３４年から４３年まで９年間にわたり，第一種共同漁業権の行使料を支払った時期がある。また，パルプ廃液による補償金が，丙Ｃ株式会社（以下「丙Ｃ社」という。）から漁協を通じて石間区に対して支払われていたこともある。これらの事実は，磯草の権利を漁協が容認していたことの証拠である。磯草の権利については，長い間，石間区の管理のもとに，石間区の住民のみが誰でも，石間区の定める規則に従って採貝採藻を行うという形で行使されてきたが，昭和３７年から，アワビ，サザエ，テングサといった商品価値の高いものについて，入札制度を実施して今日に至っている。こうした入札制度は，石間区の主宰により，石間区が定めた規則によってなされているものであり，慣行上の入会権の行使の一態様である。
したがって，磯草の権利は，社会通念上権利と認められる程度にまで成熟した慣習法上の漁業権であり，現在もなお存続している。
(3)まとめ


以上のとおり，公水法５条２号の「漁業権」には慣習法上の漁業権も含まれ，かつ，磯草の権利は慣習法上の漁業権として成熟しているのであるから，かかる権利を有する原告石間区及び住民原告らは，本件埋立てについて公水法上の同意権を有しており，本件免許処分の取消しを求めるにつき法律上保護された利益を有している。
（被告の主張）
公水法は，埋立区域内に何らかの権利を有する者全てから同意を得ることは困難であり，これを必要とすれば，公有水面埋立ての業務を阻害することから，５条で，同意を要する公有水面に関し権利を有する者を４種類に定めたのであり，この趣旨からすれば，５条の同意権者が限定列挙であることは明らかである。また，公水法５条が，引水ないし排水権者については法令による場合と慣習による場合を書き分けているのに，漁業権者についてはそのような書き分けをしていない点も，慣習法上の漁業権者を同意権者としない趣旨と解される。さらに，昭和４８年に公水法が改正された際にも，立法者意思は同法５条２号の「漁業権者」を漁業法に基づいて漁業権を有する者とする立場であった。したがって，公水法５条２号の「漁業権者」は，同法制定当時も昭和４８年の改正後も，漁業法に基づいて漁業権を有する者であり，慣習法上の権利者を含まない。
漁業法の制定・改正の経緯をみても，まず，旧漁業法の制定に伴い，慣行による漁業権が否定され，漁業権者は免許によって漁業権を与えられた者に限られることとなった。それまでの慣行による漁業者も，慣行による専用漁業権の免許を与えられなければ漁業権者でないこととなった。その後，明治４３年漁業法でも，専用漁業権として，地先専用漁業権と，旧漁業法当時に免許が与えられていた慣行専用漁業権が存していたが，明治４３年漁業法の下における新たな地先専用漁業権は，漁業組合に限って免許が与えられたことから，それ以外の慣行による漁業権者は存在しなかった。そして，新漁業法の施行に伴い，既存の漁業権はいったん全て消滅させられたのであり，この時点において，慣習法上の漁業権者は存在する余地はなかったことになる。原告らは，新漁業法１４条８項が，員外者の権利規定を定めたことを指摘し，これをもって新漁業法が慣習法上の漁業権の存在を認めている旨主張するが，同条項は，漁協組合員になっていない非組合員で，関係地区内に住んでいる漁民を保護するための規定である。共同漁業権の内容となっている漁業は，定置漁業，区画漁業と異なり漁業権に基づかなくても行えるものであるが，漁協に共同漁業権が免許された場合には，当該組合に排他的独占権が生じ，場合によっては関係地区内に住んでいる漁民といえども非組合員は漁業ができなくなることを考慮し，これらの者に漁業を行わせようとするときは，海区漁業調整委員会が必要な指示をして漁業権の排他的効力を抑えようというものである。特に，第一種共同漁業と第五種共同漁業を内容とする共同漁業権について，委員会に指示を義務づけたのは，これらの漁業は原則として地元漁民の誰でもに行わせるべき性質の漁業であるためである。したがって，非組合員のこのような漁業は，いわば自由漁業の性質を有するにすぎないものであって，この規定を根拠に，新漁業法の下において，慣習法上の漁業権者が存在することを主張することは理由がない。
このように，公水法が制定された当時の明治４３年漁業法の下では，慣習法上の漁業権者は存在しないことが前提となっていたのであり，また，新漁業法の下でも，これを許容する規定は存在しないのであるから，公水法５条２号の「漁業権者」には，慣習法上の漁業権者が含まれないことは明らかである。したがって，原告石間区及び住民原告らは，公水法上の漁業権者に当たらず，公有水面の埋立てにつき同意権を有する者でもないから，これに当たることを理由として原告適格があるとする原告らの主張には理由がない。２原告石間区及び住民原告らの主張する慣習法上の漁業権の「法律上保護され
た利益」該当性（争点１(1)イ）
（原告らの主張）
仮に，公水法５条２号の「漁業権者」に慣習法上の漁業権者が含まれないとしても，原告石間区及び住民原告らが，慣習法上の漁業権である「磯草の権利」を有していることは前記のとおりであるから，これらの原告は，当該公有水面に権利を有する者に当たり，法律上保護された利益を有していることになる。
（被告の主張）
仮に，石間区及び石間区住民が，長年にわたって藻類等を採捕していたとしても，その経緯は，もともと住民が自由に海に入り，各々自宅で消費する藻類等を採捕していたというものにすぎない。したがって，このような石間区及び石間区住民の地位は，磯草の権利という財産権的な権利に該当するものではなく，到底，慣習法上の漁業権とは言い得ない。
原告らは，石間区において，磯草の権利を入札しその収益を石間区の収入として計上していた旨主張するが，共同漁業権の客体である定着性動植物を採取する権利を入札する行為は，漁業法で認められた漁業権を侵害する違法行為にすぎず，旧佐伯市漁協はこのような行為を禁止してきた。また，新漁業法が施行されて２年経過後は，既存の漁業権は全て消滅し，その後は新漁業法に基づいて設定された権利関係だけが存続するにすぎないといえることから，現時点において，慣習法上の漁業権者は存在する余地がない。このように，石間区及び石間区住民が藻類等を採捕してきた事実は，磯草の権利といった財産的権利性を有するものではなく，慣習法上の漁業権にも該当しないから，これに基づいて原告適格があるとする原告石間区及び住民原告らの主張には理由がない。
３公水法の趣旨と生活環境に係る著しい被害のおそれ（争点１(1)ウ）
（原告らの主張）
(1)公水法の趣旨


昀高裁平成１７年１２月７日大法廷判決は，都市計画法が，騒音，振動等によって健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある個々の住民に対して，そのような被害を受けないという利益を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと解すべきであると判示しているところ，その根拠として，同法が都市計画の基準に関して，当該都市について公害防止計画が定められているときは，都市計画がこれに適合したものでなければならないと定めていること，都市計画の案を作成しようとする場合において必要があると認められるときは，公聴会の開催等，住民の意見を反映させるために必要な措置を講じる旨定められていること及び関係市町村の住民や利害関係人に，縦覧に供された都市計画の案について意見書を提出できるとしていることを挙げていることに特徴がある。そして，公水法は，埋立てに伴う公害問題が多発し，各地で埋立反対・企業誘致反対の住民運動や訴訟が展開されたことを背景に，昭和４８年に改正され，４条１項２号及び３号の環境配慮条項や，利害関係人からの意見聴取手続が創設されており，公水法におけるこれらの条項の存在を，上記昀高裁
大法廷判決の判示するところに照らせば
，違法な埋立てによって，健康ない
し生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある者は，当該埋立免許の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者ということができる。
(2)生活環境に係る著しい被害のおそれ
本件埋立てに用いられる浚渫土砂は，パルプ廃液に由来するヘドロであり，昭和４８年８月における大分県の佐伯湾ヘドロ実態調査報告書（甲１２８）では，佐伯湾をヘドロによる汚染度によって，強汚染域，中汚染域，弱汚染域，微汚染域に区分し，そのうち，「強汚染域は，中江川入江の大部分及びその前面水道域の約６００ｍ×８００ｍ，大入島南部西方水道域の約４００ｍ×４００ｍ並びに中江川全域を含んだ計約９００，０００㎡をしめ，汚染物質は海底下約２０㎝の範囲にあって，（中略）総計約１８０，０００㎥となる」と指摘し，「強汚染域の汚染堆積物，計約１８０，０００㎥については早急に除去が必要と考えられる」と提言している。
それにもかかわらず，本件埋立ての工法では，汚濁防止膜の構造，設置方法，耐久性等について不明な点が多く，また，汚濁の予測も不十分である（この点の主張の詳細は，争点２(3)イに関する原告の主張のとおりである。）。したがって，違法な埋立てがなされれば，石間区住民は，その生活環境に対し，直接的に著しい被害を受けるおそれがあるといえるから，原告石間区及び住民原告らには原告適格が認められる。
（被告の主張）
公水法４条１項１号の規定は，およそ埋立ての可否の判断の基本となる一般的理念を示した抽象的な規定であるし，同項２号が規定する環境保全に関する基準は，埋立行為そのものに特有の配慮事項として，環境問題及び災害問題につき，一般的・公益的な見地から，現況及び影響を適格に把握した上で，これに対する措置を適正に講じることを免許基準としたものであり，一定水準以上の環境，安全性を確保するという行政目的達成のための一般的・抽象的基準であって，環境保全等の具体的基準を明示していない。
同項３号の規定は，埋立地の用途について，埋立地周辺等における土地利用上の整合性を求めたものであり，この規定により，環境保全に関しては，環境への影響が環境基本法により定められた環境基準や公害防止計画等の許容基準を超えてはならないことが要求されることになるが，これは人の健康を保護し，生活環境を保全する上で維持されることが望ましい基準であって，行政の努力目標を示す指標にすぎない。
したがって，これらの規定は，抽象的・一般的な公益を保護する趣旨と解するのが相当であり，周辺住民，周辺漁民等の有する生活又は営業上の環境利益等を一般的公益の中に吸収解消されない個別的利益としても具体的に保護するとの趣旨を含むとは考えられない。
４本件部会決議の効力（争点１(2)）
（原告らの主張）
(1)漁業権の放棄・変更は，組合の意思決定だけで決まるのではなく，総会（総会の部会）で議決をする前に，総会の手続とは別個に，組合員の議決権にかかわりなく（議決権を有しない准組合員も含めて），書面同意を求めることとされている。そして，書面同意は，漁業法１条の目的を達成するために，漁場の管理に関する制度として設けられた強行規定で，書面同意が適法になされることは，総会の議決を適法ならしめるための法律上の要件である。したがって，書面同意の手続が要件を満たさないときには，決議自体が無効となる。
このように，総会の部会の議決と別個に書面同意の手続を履践することを定めたのは，組合員の地位と漁業を行使する地位が分離して，実際に漁業を行使する資格のある関係地区の組合員の地位が不当に脅かされることを慮ってのことであり，その手続要件についての漁業法の解釈は，組合員の漁業を営む権利を実現するための制度である書面同意や，漁業権行使規則の立法趣旨を踏まえてなされるべきである。
ア関係地区に住所を有する者を，一部放棄の対象となる当該漁場に漁業を営む資格を有する者に限定せずに，書面同意手続に加えた違法
(ｱ)漁場区域及び関係地区設定のあり方
漁業法１１条１項によれば，地元地区とは，自然的及び社会経済的条件により，当該漁業の漁場が属すると認められる地区をいい，関係地区もこれと同義である。漁協の合併等により，組合の地区が拡大しても，漁場の利用関係が，合併前と同様，水域ごとに漁業権行使権者が完全に区別される場合には，これを無視して漁場区域を単一にし，関係地区を拡大して定めることは不当である。昭和３７年漁業法は，漁業権行使規則制度を設けることにより，漁協が合併された際，当該漁場においては，合併前の旧組合の組合員だけが従来どおり漁業を行うことができるようにして，漁場の区域がその利用関係を反映させずに免許で定められたことを是正したのである。このように，漁業権行使規則は，漁場の慣行を取り入れることによって，不適法な関係地区の定めを補ってきたが，漁場調整と水面の総合的利用という本来の趣旨に適うためには，古来からの漁場慣行に従って，漁場区域や関係地区を定めなければならない。これを共第３５号についてみるに，その関係地区は，大入島西部の（以下省略)とされているが，これは，大入島西部で２つの組合の地区
が１つになって大入島漁協を設立し，組合の地区が拡大したことによるものである。しかしながら，かつて石間浦漁業組合を設立していた時代における石間区の地先の独占排他的な利用関係は，引き継がれており，免許に当たっての漁場区域や関係地区の定め方としては，漁場の区域を石間区の地先に限定し，関係地区をその漁場の属する石間区に限定して定めるべきであった。
(ｲ)書面同意手続の違法


上記(ｱ)のように，関係地区が拡大され，関係地区の組合員の地位と，
実際に漁業を行使する地位とが異なることとなった
本件の場合において
は，書面同意手続に加えられるべき者は，漁業法３１条の趣旨から限定解釈すべきである。すなわち，漁業権行使規則の制定・変更・廃止についての書面同意制度（漁業法８条３項）は，組合の多数者の意思により少数者たる当該漁業権者の地位が不当に脅かされることのないように配慮したものであり，同条１項の，漁業権行使規則の規定を前提としたものである。そして，第一種共同漁業に関し，書面同意が必要な者を「沿岸漁業を営む者」で「関係地区に住所を有する者」とした趣旨は，第一種共同漁業は，本来その関係地区内の漁業者が平等に行使するのが昀も通常である漁業であって，その漁業権の行使方法を定める場合には特定の既存権利者発言権というより，むしろこの漁業に依存する度合いが強い沿岸漁業者等の同意を要するとした方が妥当と見られるからである。そうすると，書面同意を要する者の範囲に関する漁業法８条３項括弧内の規定は，①第一種共同漁業権は「本来その関係地区内の漁業者が平等に行使するのが昀も通常である漁業」であるということと，②関係地区内に住所を有する沿岸漁業を営む漁民は第一種共同漁業権に対する依存度が強い，との認識に立脚しているといえる。
ところが，石間浦水域における第一種共同漁業権に関しては，石間浦以外に住所を有する者は何らの依存度もなく，平等に行使することもありえない。
また，漁業法８条３項の立法趣旨である，少数者たる当該漁業者が多数者の意思で脅かされることがないようにとの配慮の面からみても，本件における書面同意を，関係地区に住所を有する沿岸漁業を営む者の３分の２で足りるとする解釈は成り立たない。すなわち，石間浦地区に住所を有し，沿岸漁業を営む組合員は，関係地区全体の沿岸漁業を営む者の総数の３分の１に満たないから，関係地区に住所を有する沿岸漁業者の３分の２で足りるとすると，石間浦に住所を有する組合員が全員一致で反対しても書面同意の要件は満たされることになり，少数者たる当該漁民を保護するという立法目的は果たされないことになる。したがって，漁業法３１条により同法８条３項が準用される場合には，沿岸漁業を営む者のうち関係地区に住所を有する者の３分の２の中には，「現に当該漁業権の内容たる漁業を営む者」の３分の２の書面同意が含まれることを当然の前提として内包していると解すべきであり，本件部会決議についても，石間区の組合員の３分の２以上の同意を得なければならない。これを顧みなかった本件部会決議は，漁業法の趣旨にも慣行にも反した重大な瑕疵があるものであって，当然無効とされなければならない。
イ共第３５号を営む者以外の者を書面同意手続に加えた違法漁業法３１条の書面同意の要件は，①組合員であること，②当該漁業権の内容たる漁業を営む者であること，③関係地区・地元地区の区域内に住所を有する者であること，④３分の２以上の同意があること，の４つである。
(ｱ)組合員の要件について
漁協の正組合員になるためには，漁業を営むか従事する日数が年間９０日以上なければ資格を認められない。しかしながら，大分県漁協の組合員に関し，佐伯市魚市場に対して仕切書の送付嘱託をしたところ，本件で書面同意に加わった者のうち，Ｉ，Ｊ，Ｋ，Ｌ，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｒ，Ｓ，Ｔ，Ｕについては，平成１３年中の仕切書が１枚もなく，１年に１回たりとも市場に出荷したことのない者であることが判明した。このような者達は，第一種共同漁業権を営む者でないばかりか，漁業を営む者でもなく，組合員資格も欠く者である。
(ｲ)当該漁業権の内容たる漁業を営む者の要件について上記仕切書を精査したところ，Ｖ及びＷがそれぞれ年１回ずつ第一種共同漁業権の対象となる物を市場に出荷しているが，その出荷額は１０００円ないし３５００円程度であり，第一種共同漁業を営む者には該当しない。その他の書面同意をした者の中で，第一種共同漁業権の対象となる水産生物を出荷した者は誰１人存在しない。これに対して，書面同意をしていない組合員の中にこそ，第一種共同漁業を営んできた者が存在する。
(ｳ)漁業従事者ではない漁業を営む者の要件についてＲ，Ｓ，Ｔ，Ｕについては，そもそも漁業従事者ともいえない者もいるが，漁業法は漁業を営む者と漁業従事者を峻別しており，書面同意の対象者は第一種共同漁業を営む者と明確に規定しているのであるから，漁業従事者については書面同意の対象とすることはできない。したがって，これらの４名については，書面同意の対象とすることは許されない。
(ｴ)住所の要件について
書面同意をした者のうち，Ｉ，Ｘ，Ｙ，Ｚ，ＡＡ，ＡＢ，Ｑの７人は，関係地区内に住所がなく，書面同意の対象とすることはできない。(2)このように，第一種共同漁業を営んでいない者，住所のない者，単なる漁業従事者であり漁業を営んでいない者など，書面同意手続に加えるべきでない者を多数加え，同意者を水増しした上で，大分県漁協は書面同意手続を完了したとしている。しかしながら，書面同意の対象としたものは，いずれも手続に加えるべきでない者ばかりであり，適法に書面同意手続を経ているとはいえない。
したがって，本件部会決議の前提である書面同意手続を経ていない以上，本件部会決議は無効である。
（被告の主張）
(1)本件部会決議が無効になるためには，決議の内容が法令に違反し，重大，明白な瑕疵が存すること必要であるところ，そもそも，総会の部会の決議前に適法な書面同意が必要であるとの要件は，総会の部会決議における手続的要件の問題に他ならず，決議取消事由には該当しても，決議無効事由には該当しないものである。
しかも，決議の瑕疵と埋立免許の有効性について，裁判例（青森地判昭和６１年１１月１１日・判例地方自治３０号７８頁）は，「同意が権限のない者によってなされた場合のように同意に重大，明白な無効事由がある場合には同意を欠いた場合と同一であり（埋立免許は無効），同意の内容に右以外の瑕疵がある場合でも免許権者がこれを知りながら免許した場合にはその免許を無効とすべきであるが，右以外は同意の無効がただちに免許を無効にするものではない。」と判示して，同意に瑕疵がある場合でも，一定の重大事由に当たる場合を除き，同意の無効が直ちに免許を無効とするものでないとしている。


(2)関係地区に住所を有する者を，一部放棄の対象となる当該漁場に漁業を営む資格を有する者に限定せずに，書面同意手続に加えた違法について漁業法８条３項にいう「関係地区」は，同法１１条に規定する関係地区のことであると明記されており，同条では，都道府県知事が漁場計画で決定すべき事項として，関係地区を定めなければならないとされている。そして，共第３５号の関係地区は，大入島西部（以下省略）と定められている。このような関係地区の定め方及び漁業法８条３項の規定からすれば，共同漁業権の一部放棄の場合であるからといって，漁業法３１条，８条３項の「関係地区」の意義を，１１条によって定められた関係地区よりも限定することはできないというべきである。
また，漁業法３１条が，「実際に漁場を利用する地元漁業者の居住する地区」といった規定を別個に定めることなく，同法１１条の「関係地区」との関係で規定された８条３項を準用する形式としたのは，漁業権の放棄等においても，同法１１条の「関係地区」に住所を有する漁業者との関係で書面同意を要求したものであるからに他ならない。そうであれば，共同漁業権の一部放棄の場合においても，書面同意を要する者の範囲は，漁業法１１条の「関係地区」に住所を有する漁業者であり，「関係地区」の意義をそれ以上に限定解釈すべきでない。
さらに，漁業権行使規則の制定・変更等の場合には，「関係地区」が限定解釈されることはないのであるから，漁業権の放棄の場合にも，たとえそれが共同漁業権の一部放棄であるとしても，「関係地区」を限定して解釈することはできないというべきである。
加えて，本件では，大入島西部の地区は，「関係地区」として実態を備えて，５０年以上にわたって範囲を拡大することなく存在しており，これまでにも，この関係地区によって漁業権放棄の同意手続がなされるに当たって，何ら支障が生じたことはない。
したがって，共第３５号の一部放棄における書面同意手続では，大分県漁協の組合員のうち，共第３５号の内容たる漁業を営む者であって，共第３５号の関係地区である大入島西部の区域内に住所を有する者の３分の２以上の書面同意を得れば足りるというべきである。
この点，大分県漁協では，平成１４年６月１０日から同月１２日にかけて，共第３５号の関係地区である大入島西部の組合員から３分の２以上の書面同意を得た。この時の結果は，組合員２１２名中，賛成は１８５名であった。(3)共第３５号を営む者以外の者を書面同意手続に加えた違法について漁業法８条３項の「当該漁業権の内容たる漁業を営む者」は，第一種共同漁業を内容とする共同漁業権については，当該漁業権に係る漁場の区域が内水面以外の水面である場合にあっては，「沿岸漁業を営む者」とされている。すなわち，漁業法８条３項は，海面においては，組合員のうち沿岸漁業を営む者であって関係地区内に住所を有する者の３分の２以上の書面同意を要するとしているのであって，それ以上の限定がなされるものではない。また，組合員資格の判定方法については，「いかなる判定方法，基準を設け運用するかは，漁協が水協法の趣旨のほか漁協の実態ないし個別事情を考慮して，その裁量により具体的に決定すべきであり，また，その決定されたところはこれを不合理と認める特段の事情のない限り尊重すべきものである。」と判示する裁判例（松江地裁益田支部平成３年２月２１日・判時１３９９号１２０頁）からすれば，本件においても，関係地区の総会の部会の組合員資格については大分県漁協が判断すべき事柄であって，その判断が尊重されるべきである。そうすると，大分県漁協が，原告らの指摘する者らを組合員として認定したことが，漁業権放棄手続を無効ならしめるほどに重大，明白な瑕疵であるとはいえない。
仮に，原告らの主張に沿って，実際に漁業を営んでいない者は組合員資格を有しないとして書面同意手続の結果から除外したとすると，石間浦区の組合員７３名のうち，同意者は５０名，不同意者は２３名であったところ，大分県漁協の調査結果によれば，同意者のうち９名が除外されて同意者は４１名となるが，他方，不同意者のうち１６名が除外されて不同意者は７名であったことになる。したがって，結果的に８５パーセントの組合員が同意していることになり，この点からしても大分県漁協の書面同意手続に問題はない。
(4)まとめ
このように，本件部会決議の前提となる書面同意手続は適法になされており，本件部会決議もまた適法かつ有効である。そして，組合員は，漁業権行使規則に規定された資格を有する場合に限り，当該漁業権の範囲内において漁業を営む権利を有することとなるから，当該漁業権が漁業権者によって放棄され漁業権が消滅すれば，当然に漁業を営む権利も消滅することになる。したがって，本件においても，共第３５号の一部が放棄されることにより，組合員が当該漁業を営む権利も消滅し，埋立免許処分の取消しを求める法律上の利益も消滅することとなる。よって，組合員原告らが漁業を営む権利を有していることを根拠として，原告適格が認められるとする原告らの主張には理由がない。
５埋立同意の欠如（争点２(1)ア及びイ）
（原告らの主張）
磯草の権利を有する原告石間区及び住民原告らは，公水法５条２号の「漁業権者」であり，同法４条３項１号の同意権者に該当するところ，原告らは本件埋立てに関し，何ら同意をしていない。また，本件部会決議は，無効であるから，本件埋立てについては，共第３５号の漁業権者である大分県漁協の同意を得ていないことに帰する。
したがって，本件免許処分は，公水法上の同意権者の同意を欠く違法があるといわざるを得ない。
（被告の主張）
原告石間区及び住民原告らは，公水法５条２号の「漁業権者」に当たらず，そもそも同意は不要である。また，本件部会決議は有効であるから，共第３５号のうち，本件埋立区域に係る部分の漁業権は適法に放棄されている。したがって，本件免許処分について，公水法上の同意権者の同意を欠くという瑕疵は存在しない。
６埋立地の用途の特定と埋立ての必要性（争点２(2)）
（原告らの主張）


公水法２条２項では，埋立免許を受けようとする者が免許権者である都道府県知事に免許を申請するに際し提出すべき願書には，埋立地の用途が特定されなければならないと明記されている。また，埋立免許が認められるための要件として，「埋立地ノ用途ガ土地利用又ハ環境保全ニ関スル国又ハ地方公共団体（港湾局ヲ含ム）ノ法律ニ基ク計画ニ違背セザルコト」（同法４条１項３号）と規定されている。つまり，公水法では，埋立免許がなされるに当たって，免許出願者の計画において，埋立地の用途が特定されていなければならないこと及びその用途が法令に適合していなければならないことが要件とされている。この点，本件埋立免許出願の願書に添付された埋立必要理由書には，埋立ての必要性として，①緑地整備，②宅地整備，③浚渫土砂等の処分が挙げられている。しかしながら，大入島はそれ自体，自然環境に恵まれた一大緑地を形成しており，わざわざ地先を埋め立てて緑地を造成する必要性はない。また，大入島は過疎化が進んでおり，空き地，空き家が続出している状況にあるから，住宅用地は必要ない。そうすると，本件埋立ての必要性は，専ら③の浚渫土砂等の処分にあり，緑地や宅地の整備は，埋立免許出願の際に必要とされる「埋立地の用途」を形式的に整えるために付け足されたものにすぎない。したがって，本件埋立ては，その用途が特定されておらず，願書に記載された緑地や住宅地は必要性がないから，本件免許処分は，公水法の免許要件を満たしておらず，無効である。
（被告の主張）
(1)原告らは，本件埋立地の用途が特定されていないと主張するが，埋立願書にいう「埋立地の用途」とは，埋立てによって造成される土地の使用目的を特定するものであり，「埋立ての必要性（目的）」とは異なる概念である。「埋立ての必要性」は，埋立てによって造成された土地の使用目的を示す「埋立地の用途」だけでなく，埋立行為自体の必要性をも含む概念である。そして，本件埋立てによって造成される土地の使用目的は，緑地及び宅地であり，浚渫土砂及び公共残土の処分場の確保は，埋立ての必要性の一内容ではあるが，埋立地の用途とはなり得ない。
したがって，原告の主張は，「埋立地の用途」と「埋立ての必要性」を混同するものであり，本件埋立ての「埋立地の用途」に虚偽はない。
(2)緑地整備の必要性
大入島には平地がほとんどなく，公園等の緑地や住宅用地として適した遊休地が非常に少ない。本件埋立ては，佐伯市民が水辺に親しみ，人と港，人と海がふれ合うことのできる親水性に富んだ豊かなウォーターフロントを整備し，快適な港湾環境を創造し，佐伯市及び大入島を訪れる利用者に豊かなアメニティ空間を提供するために緑地を整備しようとするものである。
(3)宅地整備の必要性
大入島では過疎化と高齢化の傾向が著しく，今後もその傾向が加速することが予測された。そこで，佐伯市は，定住促進対策を策定し，大入島においても人口増を計画した。そして，各種アンケートやＩターン，Ｕターンの希望者の問い合わせ等を考慮した結果，大入島において１戸建ての公共住宅の整備を図る必要性があると認めて，これを３０戸程度建設するための住宅用地を確保することとした。しかし，大入島の地形からすると，公園等の緑地や住宅用地を既存の陸域で確保することは困難であり，本件埋立てにより新たに用地を確保せざるを得ない。
(4)浚渫土砂処分場確保の必要性
佐伯港港湾計画の改訂において，女島地区に新たに１２メートルの水深を有するふ頭の整備を図るとともに，現在１０メートルの岸壁を１４メートルに改修することが計画された。そして，１４メートル岸壁の航路・泊地の整備に伴って３３万立方メートルの浚渫土砂が発生する。また，国道２１７号における改良工事やその他の道路整備等により４０万立方メートルの土砂が発生する。これらの浚渫土砂等の処分先を検討するに当たり，佐伯港背後陸地は，市街地と工業用地等からなっており，大量の残土処理を行う場所が確保できない。したがって，これらの浚渫土砂等の埋立処分場を確保する必要がある。
(5)まとめ
このように，本件埋立地の用途は特定され，緑地整備及び住宅用地確保による必要性は，浚渫土砂処分場の確保による必要性とともに現実に認められるものであるから，本件免許処分は適法である。
７公水法４条１項１号の適合性（争点２(3)ア）
（原告らの主張）
(1)都道府県知事が埋立免許をなすに当たって，本来昀も重視すべき諸要素，諸価値を不当に軽視し，本来考慮に入れるべきでない事項を考慮に入れ，若しくは本来過大に評価すべきでない事項を加重に評価し，その結果判断に影響を生じさせたというような場合には，当該免許処分は裁量権の逸脱，濫用として違法となるというべきである。
(2)本件埋立ての必要性がないこと
前記のとおり，大入島地区において本件埋立てをしてまで緑地及び住宅地を整備しなければならない事情は全く存在しない。このような用途や必要性を前提に，出願者でもある被告自身が，虚偽を知りつつ免許をするというのは，本来考慮に入れるべきでない事項を考慮に入れ，若しくは本来過大に評価すべきでない事項を加重に評価したものであり，その結果その判断に影響を生じさせたものであって，裁量権を逸脱した違法な免許である。
(3)国土利用上の合理性がないこと
本件埋立計画の端緒というべき佐伯港港湾整備計画は，佐伯港女島地区多目的国際ターミナル整備事業（以下「佐伯港整備事業」という。）と，本件埋立事業から構成されており，それぞれについて国土交通省九州地方整備局事業評価監視委員会による再評価を受けているが，以下のとおり，いずれも杜撰な費用便益分析がなされており，免許基準に適合しないことは明らかである。
アまず，佐伯港整備事業についてみると，再評価の資料とされた「佐伯港港湾施設整備調査報告書」（以下「本件報告書」という。）では，同事業がもたらす年間の輸送費削減額（便益額）が，原木８．２７億円，チップ５．４７億円，石炭１．１９億円の合計１５．２億円と計算され，５０年間の事業期間を通じる総便益は，土地の残存価値２．３億円と合わせて，２５７億円とされている。


しかしながら，本件報告書は，将来の原木輸入を米材６万トンと仮定している点，そのために必要とされる３万トンクラスの原木専用船が佐伯港には入港できないという前提をとっている点は，佐伯港への米材の輸入が平成１３年から３年間皆無であることなどからすれば，いずれも全くの誤りであり，事業の必要性を論証するために，架空の前提を措定したものである。また，本件報告書では，チップに関して年間１５万トンという需要を前提に，佐伯港整備ができれば，四日市港ではなく，佐伯港で荷下ろしできるとして，輸送コスト削減が算定されている。しかしながら，チップに関しては，佐伯港の臨港パルプ企業が業種変換し，１９９７年末にパルプ製造を中止したため，地元に需要が全くなく，仮に佐伯港に５万トンのチップ船が入港可能になっても四日市港で荷下ろしをするという事態に変化をもたらさない。しかも，本件報告書におけるチップ輸送コスト削減の計算は，比較すべき事前輸送コストと事後コストの輸送量が同一でない上に，出港地をオーストラリアへと変更することを前提とされているものであり，合理性に欠ける。さらに，本件報告書では，石炭輸送コストの削減見積りを，石炭消費量が７割程度に減少することを予測した上で，在港日数を昀高１５日と算定し，５万トン貨物船の入港により１０日に短縮されると計算しているが，こうした在港日数の算定は余りに過大であり，実際には，３万トン貨物船での現状在港日数は４日，５万トン化により効率が２倍に上がったとしても，在港日数は３．３日にしかならない。このように，佐伯港に５万トン船舶を停泊させることによって生じる輸送コストの削減は，ほとんど期待できないというべきであり，その事業によって排出する浚渫土の処分場として，本件埋立予定区域を埋め立てる必要性は皆無に近い。同事業にかかる費用は１３３億円とされており，このような膨大な予算の無駄遣いになることは必定であって，国土利用上適正かつ合理的とはいえない。
イ次に，本件埋立事業についてみると，被告による費用便益分析によれば，同事業による主要な費用は護岸建設費のみであり，４７億円と評価され，主要な便益として，輸送費削減（６１．１６億円），海面消失（負の便益２．４３億円），土地の残存価値（１４．４３億円）が挙げられている。しかしながら，被告が本件埋立事業と比較すべき代替案として検討したのは，浚渫土砂の海洋投棄と公共残土の埋土処分であり，海洋投棄については海上輸送費用が，埋土処分についてはトラック輸送費・水田購入費等が計上され，これら代替処分に要する費用は約８４億円と試算されているところ，上記費用はいずれも市場価格とはかけ離れており，市価に照らし適正な価額で検討すると，代替処分案にかかる費用は約２４億円にすぎない。また，土地の残存価値についても，その算定の基礎とされたのは，大入島における土地の時価ではなく，佐伯市本土側の同市（以下省略）の土地であり，これは大入島石間地区の時価の３倍である。このように，本件埋立事業は，２４億円余りで可能な代替処分案を８３億７２００万円と過大に評価してその必要性を説明しようとするものであり，その護岸建設費に４７億円もの費用を必要とするのであるから，国土利用上全く不適正且つ不合理な計画というほかない。
(4)まとめ
以上のとおりであるから，本件免許処分は，国土利用上適正かつ合理的であるとの免許基準に著しく違背した違法な処分であり，取り消されるべきである。
（被告の主張）
(1)本件埋立予定区域において，緑地及び住宅地の整備の必要性があることは前記のとおりである。
(2)原告らは，被告の費用便益分析が杜撰であると主張するが，佐伯港整備事業については，平成１４年７月２４日に事業再評価に付され，整備の必要性，費用対効果分析，将来の産業構造の変化への対応策等について審議が行われ，継続相当との評価がなされている。佐伯港整備事業は，本件埋立免許出願者である大分県が行う事業とは異なる国土交通省の直轄事業であり，しかも，本件免許出願時にはその事業が相当程度に進捗していたことなどから，被告が，この事業に合理性があることを前提として，本件埋立てについて免許基準に違背していないか否かを審査したものであって，本件免許処分をしたことについて裁量権の逸脱はない。
また，本件埋立事業については，佐伯港整備事業から大量の浚渫土砂が発生し，さらに，東九州自動車道佐伯弥生バイパス工事等により公共残土も発生することから，このような大量の土砂を一括で，効率的かつ長期にわたり処分する必要性から，埋立規模，土砂発生地からの距離，埋立後の造成地の有効活用，佐伯市等の関係者からの要望等を総合的に判断して，大分県によって策定されたものである。
(3)したがって，これらの佐伯港整備事業や本件埋立事業を組み込んだ佐伯港港湾計画を前提として，本件埋立事業について，公水法４条１項１号の免許基準に違背しないとした被告の判断には裁量権の逸脱はない。８公水法４条１項２号及び３号の適合性（争点２(3)イ）
（原告らの主張）
(1)埋立区域に生息する生物の調査について
本件埋立願書の添付図書６「環境保全に関し講じる措置を記載した図書」（以下，「本件環境保全図書」という。）には，本件埋立予定地に生息する調査結果として，希少種は存在しないと記載されているが，平成１５年８月，本件埋立予定地である石間区地先において，岡山大学水系保全研究室が軟体動物（貝類）の調査を行ったところ，国内のレッドリスト（地方版も含む）に登載された１２種の絶滅危惧種（ニシキヒザラガイ，ケハダヒザラガイ，ヘソアキクボガイ，ミヤコドリガイ，ヒナユキスズメガイ，ヤマトクビキレ，シラギク，アラウズマキ，ヤタテガイ，アコヤガイ，クロヒメガキ，ヒメアサリ）をはじめとする多種の貴重な生物の存在が確認された。このうち，ミヤコドリガイ，ヒナユキスズメガイ，シラギク，アラウズマキ，クロヒメガキの５種はＷＷＦジャパン（世界保護基金）のレッドデータブックに，アコヤガイは水産庁のレッドデータブックに登載されている。また，ミヤコドリガイ及びヒナユキスズメガイは，大分県版レッドデータブックにおいて絶滅危惧ＩＡ類に指定されている。さらに，本件環境保全図書には，本件埋立予定地における代表的な生物であるサザエやアワビについての記載さえない。こうした事情からすれば，被告の調査は極めて杜撰なものであり，本件埋立ては環境保全に十分な配慮がなされているとはいえず，公水法４条１項２号に反する。
(2)埋立工法と埋立土砂の流出について
ア汚濁防止膜について


本件埋立工事は，一部の開口部を除いた外周施設を概成した後，周辺に汚濁防止膜を展張し，埋立工事に着手するものとされているが，この工程では開口部からの埋立土砂の流出を防ぐことはできない。また，汚濁防止膜は，完全に海底に定着させるものではなく，土砂の流出を完全に防ぐことはできない。さらに，本件海域は，海中低層部の流速が極めて速く汚濁防止膜の浮き上がり等が予測されることからすれば，汚濁防止膜の実際の効果はそれほど期待できない。また，そもそも，本件埋立願書等には，①汚濁防止膜の材質・構造（膜素材・目合）・機能・設置方法・単位膜の結紮方法・海底面における固定方法・開口部の構造・開閉作動様式・展張距離及び水深を考慮した展張面積，②展張範囲全域にわたる点検・保守・維持・管理の具体的方法，③船舶通過時の開閉が汚濁防止機能に及ぼす影響とその対策，④汚濁防止膜の耐久性・潮流耐性・潮差耐性・風浪耐性・台風対策，⑤展張期間（撤去時期）等に関する記載がなく，・展張位置に関しても，添付図書相互間で異なった記載がなされている。これらの点は，本来，汚濁防止膜による汚濁除去の効果を検討する上で不可欠な基本的事項であり，これらの検討抜きに汚濁除去の効果を予測することはできない。
イ埋立工事の汚濁予測について
本件環境保全図書では，水質汚濁の予測について「フィック型岩井の解」を用いているが，この予測式は，汚濁物質が定常状態で一定方向の平均流のもとで拡散するという仮定を前提としているものであり，本件のような複雑な地形及び潮流を有する海域に適用することは妥当でない。また，予測条件として，土質を砂質土という粒径の比較的大きなものを前提とする点でも妥当ではなく，係数の設定根拠についても明確ではない。そして，本件埋立願書等では，護岸工事時の単純な机上の計算による予測が記載されているのみである。
ウ沈降・ろ過・オーバーフローについて
本件埋立願書等によれば，埋立時に発生する濁水は，護岸の防砂シート，裏込栗石，捨石を順次通過するに従い，粒子分が沈降・ろ過されるものと想定しているようである。しかし，この想定には以下の点で疑問がある。(ｱ)本件埋立願書等では，汚濁水の浸透・通過・ろ過機構を実証的に裏付けるデータは全く示されていないし，この点に関する予測も行われていない。そうすると，本件埋立願書等における沈降・ろ過機構は，単なる期待・推測・予測の域を出るものではい。
(ｲ)大量の浚渫土及び公共残土が投入されることにより，相当量の溢流（オーバーフロー）が生じる可能性がある。また，粘土・シルトという微細な粒子はそれ自体が防砂シートの目を詰まらせる可能性がある上，シート膜面には微細な生物群が繁殖しそれらの生物が粘液物質を分泌して防砂シートに海水浸透阻害生物膜を形成する可能性もある。
エ浚渫土の有害性について
本件環境保全図書では，浚渫土は全ての項目で「海洋汚染及び海上災害の防止に関する法律施行令第５条第１項に規定する埋立場所等に排出しようとする金属等を含む廃棄物に係る判定基準を定める省令」（昭和４８年総理府令第６号，平成１２年総理府令第９４号改正）に規定する水質土砂に係る判定基準を満足しているとするが，こうした判断については，以下の点で疑問がある。
(ｱ)本件環境保全図書中の埋立土砂の分析結果（浚渫土）では，資料の前の処理として「溶出試験」と表示しているのみで，溶媒の記載さえない。この点，溶出試験は，試料中に含まれる分析対象物質あるいは元素の総量を決定する方法ではなく，特定の溶媒中に試料を浸漬し，その溶媒中に溶出した対象物質量あるいは元素量を定量分析する測定法であり，試料に含有される当該物質あるいは元素の総量を示すものではなく，それらの総量より低い値となることが通例である。したがって，溶出試験による記載のみでは，含有総量が隠蔽されるおそれがあり，実際の含有総量が判定基準を下回っているのか否かを判断することができない。(ｲ)底質試料の採取法についての記載がない。また，底質試料の粒度組成についても記載がない。
(ｳ)昭和４８年に被告が自ら調査を依頼しその結果を公表した「佐伯湾ヘドロ実態調査報告書」との関係が全く触れられておらず，パルプ廃水由来の汚濁物質についてもほとんど検討した結果は認められない。佐伯湾水質調査報告書の記載内容から判断すると，本件浚渫海域は，パルプ廃液により極度に高含有の有機物質が堆積，蓄積し，かつ多量の硫黄化合物の供給を受けた特殊な底質で構成されていると思われる。したがって，本件で環境保全上の調査をする場合には，浚渫海域底土中のパルプ廃液由来の汚濁物質について調査するとともに，硫黄酸化物・硫化物等の存在量を明確にし，酸化還元に関わる環境実態・生息生物の有無，その他の状況についての調査結果を明確にすることが不可欠である。
(3)まとめ
このように，本件埋立てが施行されると，稀少生物が棲息する豊かな海が失われるだけでなく，本件埋立願書等には，環境への影響に関して重大な調査漏れがあり，これにつき環境保全上配慮がなされたと判断することは相当ではなく，本件埋立免許は公水法４条１項２号及び３号に反するから，取り消されるべきである。
（被告の主張）
(1)埋立区域に生息する生物の調査について
国内のレッドリストについては，多数のものが作成されているが，水生生物に関しては，水産庁が「日本の希少な野生水生生物に関するデータブック」（以下「水産庁版ＲＤＢ」という。）を作成している。これによれば，ランクが６段階（①普通，②減少傾向，③減少種，④希少種，⑤危急種，⑥絶滅危惧種）に分けられており，原告らが指摘する１２種は，絶滅危惧種に該当していないだけでなく，危急種や希少種にさえ該当していない。ところで，原告らが平成１５年８月になしたとする調査結果が公表されたことを受け，大分県は，同年１１月，本件埋立地や周辺海域を調査した。その結果，原告らが主張する１２種のうち，ミヤコドリガイ，シラギク，クロヒメガキを除く９種が確認されたが，これら底生生物についてみると，水産庁版ＲＤＢでは，アコヤガイが減少種に該当するものの，その他は普通及び減少傾向にランクされているにすぎない。
(2)埋立工法と埋立土砂の流出について
ア汚濁防止膜について


本件環境保全図書によれば，まず，埋立土砂投入に先立って護岸開口部の周囲に汚濁防止膜を展張し，土砂投入の拡散を抑えることとし，次に，護岸開口部を外周施設で閉め切った後に埋立土砂を投入することとなる。そして，この埋立土砂投入に伴い，濁水が放出されることが予想されるが，この濁水は，防砂シート，裏込栗石及び基礎捨石を通過していくに従い，粒子分が沈降・ろ過されるため，濁水が直接海域へ流出することはないと考えられる。さらに，施行区域の外周には，汚濁防止膜を展張しており，埋立施行中における埋立土砂からの濁りの影響は少ないものと考えられる。したがって，原告らが主張するように，汚濁防止膜のみで埋立施行中の水質濁りの対応策を行うものではない。
イ埋立工事の汚濁予測について
本件環境保全図書において，フィック型岩井の解を用いて水質濁りを予測しているのは，埋立施行時ではなく，護岸工事時におけるものであり，基礎捨石投入工事における濁りについて，護岸工事施行区域からの外海への影響を予測したものである。したがって，予測条件として土質を砂質土を前提として係数を設定したことには何の問題もない。原告らの主張は，護岸工事と埋立工事を混同したものである。
ウ浚渫土の有害性について
本件環境保全図書には，「工事中の環境への影響」についての記載があり，その中で，水質汚濁についての調査結果が報告されている。この調査結果によれば，埋立工事時の水質濁りについての調査において，浚渫予定地の３箇所から浚渫土がサンプリングされ，その分析結果は，全ての項目で「海洋汚染及び海上災害の防止に関する法律」１０条２項３号及び同施行令５条１項の基準を満足している。したがって，本件環境保全図書の分析結果について疑問を挟む余地はない。
(3)まとめ
このように，環境への影響についての調査の欠如や，生物調査の杜撰さを指摘して本件埋立てが公水法４条１項２号及び３号に反するとする原告らの主張は，いずれも理由がなく，本件環境保全図書を前提として，本件埋立免許出願が，公水法４条１項２号及び３号の免許基準に違反しないとした被告の判断には，裁量権の逸脱はない。
第５当裁判所の判断
１取消訴訟の原告適格の判断基準について
行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。
そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照）（昀高裁平成１７年１２月７日大法廷判決・判タ１２０２号１１０頁参照）。
以下においては，かかる見地に立って，原告らが本件免許処分の取消しを求める法律上の利益を有するか否かについて検討する。
２公水法５条２号の「漁業権者」の解釈について（争点１(1)ア）(1)原告らは，公水法５条２号の「漁業権者」には慣習法上の漁業権者も含まれることを前提として，原告石間区及び住民原告らが有しているという「磯草の権利」が慣習法上の漁業権に当たると主張し，これによって，原告らに本件埋立てについての同意権者たる地位が認められ，したがってまた，本件免許処分の取消しを求める法律上の利益を有する旨主張する。(2)そこで，まず，そもそも現行漁業法制下において，免許漁業権以外に慣習法上の漁業権が認められる余地があるかどうかを検討するに，証拠（甲５，６，１４，１５，３６，８２，乙１３ないし１７）及び弁論の全趣旨によれば，漁業制度の沿革と現行漁業制度の特徴について，以下のとおり認定することができる。
ア旧漁業法制定以前
江戸時代終わりころにおける漁場の秩序は，寛保元年の律令要略の「山野海川入会」に，「磯猟ハ地附根附次第也，沖ハ入会」との記載があるように，磯猟と沖猟を区別した上で，領主への海石浦役永等の貢租の納付を前提として，村前海又は地元の磯根続きは，土地の延長と同一視して，地元浦一村専用の漁場とし，その村の漁民等が各自又は共同利用して漁業を行う入会漁場が成立していた。
明治維新後，明治政府は，地租改正を頂点とする土地制度の改正と並行して，明治８年１２月，太政官布告をもって，雑税の廃止と同時に海面官有を宣言し，旧来の漁業に関する権利や慣行を否認し，新たな申請に基づいて借区料を徴して権利を設定する制度の実施を強行したが，その結果，漁民の間で漁場の争奪を巡って紛争が激化するに至ったため，翌明治９年７月，この海面借区制を事実上廃止し，太政官達をもって，漁業取締りについては従来の慣行を維持するという原則を採用して事態を収拾した。そして，明治１９年には，漁業組合準則（同年５月農商務省令第７号）が制定され，旧慣の承継を主旨として，各地に漁業組合を組織させ，これを単位として漁場区域と操業規律を定めさせて，当面の漁場秩序の維持を図った。
イ旧漁業法


明治３４年に制定された旧漁業法は，漁業権免許制を確立して，公有水面における漁業を規律することとし，漁業権の内容となる免許漁業と，漁業権の対象とならない自由漁業を区別した。そして，漁業権の種類として，漁具を定置する定置漁業権，水面を区画する区画漁業権，主務大臣が免許を必要と認める特別漁業権，これら３種の漁業以外で水面を専用してなす専用漁業権が定められ，さらに，専用漁業権は，漁村維持のために地元漁業組合にのみ免許された地先水面専用漁業権と，慣行によって個人でも同法施行後１年以内に出願すれば免許された慣行専用漁業権の２種類が存在した。このうち，地先水面専用漁業権は，一村専用漁場の慣行を継承したものであり，地元漁業組合がその地先水面の専用を出願した場合のみ与えられ（同法５条２項），その漁場は漁業組合の地区の前面である地先水面の範囲内に限られた。他方，慣行専用漁業権は，従来の慣行がある場合に，慣行のある者に対して与えられた漁業権であって（同法４条２項，５条２項），同法以前の慣行に基づいて免許されたものであるため，その慣行に応じて，漁業組合以外の団体，市町村区，個人に対しても免許され，漁場も必ずしも地先水面に限定されていなかった。
旧漁業法は，議会における十年近い議論を経て制定され，４つの漁業権が法定されたが，その内容は，旧来の慣行がほとんどそのまま維持されたものであり，漁業権の法的性格があいまいなことや，慣行漁業，慣行漁場の処理方法等種々の点で実情に即しない点が多く，明治４３年に全面改正が行われるに至った。
ウ明治４３年漁業法
明治４３年漁業法は，漁業権を物権とみなして，土地に関する規定を準用し，新たに入漁権を創設して漁業に関する従来の入会権をこれに整理し
（同法１２条ないし１５条）
，専用漁業権及び入漁権につき，漁業をなす
ことを組合員の権利として認め（同法４３条４項），旧漁業法が，漁業組合は組合規約の定めるところにより組合員をして漁業をさせなければならないと規定するにすぎず，組合員の権利を認めていなかった点を改めた。もっとも，漁業権の種類は，旧漁業法の内容を承継し，新規免許については，事実上先願主義がとられており，また，漁業権の存続期間は２０年以内において行政官庁の定めるところによるものとされていたが（同法１６条１項），その期間は，漁業権者の申請によって更新することができることとされた（同条２項）。
エ新漁業法
昭和２４年，戦後の経済民主化政策の一環として，新漁業法が制定され，同法の施行とともに，既存の漁業権を２年以内に消滅させることとし，旧漁業権者に対しては補償金が交付された（漁業法施行法１条ないし１７条）。新漁業法においては，漁業権の種類を変更して，従来の専用漁業権及び特別漁業権を廃止し，そのうち浮魚を漁業権の内容から外して許可漁業又は自由漁業とし，その他を従来の定置漁業の一部とともに共同漁業権に編成替えした。さらに，同法は，漁業者及び漁業従事者を主体とする漁業調整機構の運用によって水面を総合的に利用し，もって漁業生産力を発展させ，あわせて漁業の民主化を図ることを目的とし（同法１条），かかる目的実現のために，免許の方法について，明治４３年漁業法下では，事実上先願主義によって個々の申請に基づいて免許していたのに対し，都道府県知事が海区漁業調整委員会の意見をきき，水面の総合的利用の見地から予め漁場計画を定めて公示し（同法１１条），免許を希望する申請人のうちから，適格性のある者で，かつ，優先順位の第一のものに免許を与えるものとされた（同法１３条ないし２０条）。また，漁業権は物権とみなされるが（同法２３条１項），明治４３年漁業法と異なり貸付けが一切禁止され（同法３０条），譲渡，担保権の設定も極めて制限される（同法２３条２項，２７条）など，財産権としての性質が著しく制限され，漁業権の存続期間も，従来の２０年から，５年（定置漁業権，区画漁業権）又は１０年（共同漁業権）に短縮され，区画漁業権を除いて，更新制度が廃止された（同法２１条）。また，漁協の組合員の地位については，組合員であって漁民である者は，定款の定めるところにより，当該漁協（又はその連合会）の有する共同漁業権，区画漁業権又は入漁権の範囲内において，各自漁業を営む権利を有するものとされた（同法８条）。
さらに，新漁業法は，昭和３７年に一部が改正され，改正後の昭和３７年漁業法では，漁場計画を策定する基準として，当該水面につき漁業上の総合利用を図り，漁業生産力を維持発展させるためには漁業権の内容たる漁業の免許をする必要があり，かつ，当該漁業の免許をしても漁業調整その他公益に支障を及ぼさないと認める場合には，海区漁業調整委員会の意見をきき，必ず漁場計画を定めることとされた（同法１１条１項）。また，漁業権行使規則制度を導入して（同法８条１項），特定の者に行使権を限定できるとすることによって，零細経営の防止と専業化を図り，あわせて組合の合併を促進した（反面，それまで行使権を有していた者が多数者のためにその地位を不当に脅かされることがないよう，漁業権行使規則の制定又は変更には，その総会の特別決議前に，第一種共同漁業及び新規開発漁場における区画漁業にあっては，関係地区又は地元地区内に住所を有する組合員たる沿岸漁業者の，その他の区画漁業にあっては地元地区内に住所を有し，当該漁業を営む者のそれぞれ３分の２以上の書面による同意を要するものとされた（同法８条３項）。）。


(3)こうした漁業制度の沿革に照らすと，旧漁業法及び明治４３年漁業法（以下併せて「明治漁業法」という。）の下では，漁業権の体系を一応整理して免許制度を採用したものの，その内容は従来からの漁業慣行を追認したにすぎなかったから，免許を受けない漁業慣行も，それが反復継続され，社会通念上権利と認められる程度に成熟したものであれば，免許漁業権と並立する慣習法上の漁業権として成立する余地があったと考えられる。しかしながら，このような明治漁業法下の漁業権は，漁業生産力の向上に必要な，水面を計画的に総合利用するといった観念に基づかずに物権化され，その種類，内容は慣行の承継がはかられ，一方，新規免許については，適切な調整機構を有しないまま事実上先願主義がとられ，長期の存続期間と更新制度により，権利者に不当に強い効力が与えられることとなって，漁場の民主化と水面の計画的高度利用を妨げることとなっており，これらの弊害を除去して，漁業生産力の発展と漁業の民主化を図ることが，新漁業法の制定理由となったものと解される。そして，かかる目的を実現するために，新漁業法の下では，その施行に伴って，旧来の漁業権を全て消滅させて一旦白紙の状態とした上で，漁業権の免許に当たり，水面の総合利用の見地から漁場計画を樹立することとして，広範な水面を計画的かつ総合的に利用できるような漁場配置を可能とし，さらに，漁業権の存続期間の短縮と更新制度の廃止により，漁場を固定化させずに，事情の変化に応じた合理的な漁場利用をしうるよう配慮がなされている。
このような新漁業法の趣旨及び内容に鑑みれば，同法の施行に伴って消滅した漁業権の中には，免許漁業権だけでなく，慣習法上の漁業権も含まれると解すべきであり，また，計画的に配置された流動性のある免許漁業権以外に，必ずしも計画性を有しない固定的な漁場を前提とする慣習法上の漁業権の存続，成立を認めることは，新漁業法の下では予定されていないといわざるを得ない。したがって，少なくとも新漁業法の下では，免許漁業権と並立する慣習法上の漁業権が存続，成立する余地はないというべきであり，現行漁業法に至るも，その趣旨及び内容は同様である。
この点，原告らは，地先水面専用漁業権は免許と慣習の二重構造をなしており，新漁業法の施行に伴う漁業権の消滅は，免許漁業権を消滅させたにすぎないから，慣習法上の漁業権はそのまま存続し，これが共同漁業権に継承されて再び免許漁業権と二重構造を形成しているとして，新漁業法の下においても，慣習法上の漁業権は否定されていない旨主張し，
確かに，共同漁業
権は，沿革的には，入会的権利と解されていた地先専用漁業権ないし慣行専用漁業権にその淵源を有するものであることは疑いがなく，新漁業法の下においても，漁業の実態として，古来からの慣習が継承されている地域が存在することも否定できない。しかしながら，新漁業法は，漁場の計画的な総合利用による漁業生産力の発展のために，従来の漁業権を一旦全て消滅させたのであり，慣習についてだけ権利としての存続を認めることは，かかる法の目的を阻害することになりかねない。したがって，慣習法上の漁業権の存続を前提として，その上に免許がなされて二重構造の権利が形成されるという原告らの主張は採用できない。
また，原告らは，新漁業法１４条８項（現行漁業法１４条１１項）が，第一種及び第五種共同漁業権の行使につき，関係地区に居住する非組合員たる漁民との調整を，海区漁業調整委員会に委ねていることをもって，慣習法上の漁業権の存立根拠として主張するが，同条項は，非組合員であっても，地元漁民を共同漁業権の設定された漁場から完全に排除することは適切でないことから，海区漁業調整委員会においてその調整を図るようにしたものにすぎず，いかなる調整をするかは専ら同委員会の判断に委ねられているから，こうした非組合員である漁民の行う漁業を慣習法上の漁業権として許容したものとは解されない。
(4)このように，慣習法上の漁業権は，新漁業法ないし現行の漁業法の下では成立する余地がないというべきであるから，「磯草の権利」が慣習法上の漁業権であることを前提として，原告石間区及び住民原告らが公水法５条２号の「漁業権者」に当たるという主張は，採用することができない。３慣習法上の漁業権の「法律上保護された利益」該当性について（争点１(1)イ）
(1)前記のとおり，新漁業法の下では，慣習法上の漁業権は存続，成立する余地がないといわざるを得ないが，新漁業法の下においても，共同漁業は，一定の水面を共同に利用して営むところに本質があり，漁業権に基づかなくても営むことができるから（同法９条参照），共同漁業権が設定されている漁場において，非組合員が当該漁業権の内容たる漁業を営むことが全く許されないわけではなく，漁業権者である漁協の明示又は黙示の容認があれば可能であると解される。また，第一種及び第五種共同漁業については，もともと地元漁民の入漁が多いことから，海区漁業調整委員会の指示による漁業調整が予定されており（同法１４条８項），かかる指示がある場合には，漁協の容認の有無にかかわらず，非組合員が漁業を営むこともできる。そうすると，第一種共同漁業権の内容たる漁業を，非組合員が，漁協の容認や，海区漁業調整委員会の指示の下で操業した場合には，一応正当な操業と認められ，それが社会通念上権利と認められる程度にまで成熟した場合には，慣習上の利益として法的保護に値する場合もあり得ると解される。なお，こうした慣習上の利益が免許漁業権と同等の内容及び効力を持ち得ないことは上記のとおりであるが，少なくとも，漁場の埋立てのように，当該慣習上の利益を消滅させられる場合には，損失に応じた補償を受ける地位が認められるというべきであり（公共用地の取得に伴う損失補償基準要綱（昭和３７年６月２９日閣議決定）２条５項参照），原告らの「慣習法上の漁業権」に関する主張の中には，こうした慣習上の利益としての主張も含まれると解される。そして，公水法において明文上補償の対象とされているのは，同法５条各号の定める権利者のみであるが（同法６条，４条３項），同法はそれ以外の者に対する補償をなすことを禁ずる趣旨ではなく，埋立施行区域で操業する慣習上の利益は，埋立免許により必然的に侵害される関係にあるから，こうした慣習上の利益も，埋立免許処分の取消しを求める「法律上の利益」に当たると解するのが相当である。
(2)そこで，原告らの主張する「磯草の権利」が，そのような成熟した慣習上の利益といえるかについて検討するに，証拠（甲９，１３，２４，３０，４１，４９ないし７２（枝番号にかかる書証も含む。），７９，乙３２，３３，３５，３７の１ないし５，証人ＡＣ，原告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア旧漁業法が制定される前ころ，石間浦をはじめとする大入島の各浦においては，各浦に存在する部落が地先の漁場を管理し，一村専用漁場を形成していた。


石間浦の岩場では，テングサ，フノリ，ヒジキ，クロメ等の藻類，アワビ，サザエ，アサリ，ニナ等の貝類，ウニ，ナマコ，カメノテ等の定着性の海棲動物が豊富に生息していたが，石間部落民は，アワビ，サザエ，ウニについて素潜り漁を行っておらず，沿岸部の浅瀬において，専ら自家消費用に上記貝類等を採取したり，農業の肥料用として年に１度定められた日に，区長の号令に従い一斉に藻類を採取するなどしていた。旧漁業法下においては，「漁業組合ノ地区ハ濱，浦，漁村其ノ他漁業者ノ部落ノ区域ニ依リ之ヲ定ム」（同法１８条２項）とされており，石間浦漁業組合に対しても，明治４１年６月２９日，農商務大臣から専用漁業権が免許されていた。
イ戦後，昭和２３年に水協法，昭和２４年に新漁業法が制定され，新たに任意加盟団体としての漁業協同組合が編成され，組合員としての漁民資格が規定されて，従前採貝採藻をしていた部落民が必ず漁協の組合員となるわけではなくなったが，大入島では，その後も，従来どおり，部落民は，漁協組合員であるか否かにかかわらず，地先水面において自家消費用の採貝採藻をすることができた。そして，大入島の各浦の地先については，大分県知事から各漁業協同組合に対し，第一種共同漁業権が免許されたが，各漁協やその組合員が，部落民による採貝採藻について異議を述べるということはなかった。なお，肥料にするために，部落民が一斉に藻を採ることは，戦後間もなくしてなくなった。
ウ昭和２８年ころ，丙Ｃ社の操業に伴い，大量のパルプ廃液が佐伯湾内に流入し，石間浦もその廃液によって汚染された。その結果，佐伯湾内の漁業は大きな打撃を受け，石間浦の地先においても藻類や定着性の海棲動物がほぼ全滅するなど，壊滅的な打撃を受けた。
丙Ｃ社は，昭和２９年１０月１５日，大入島漁協を含む大分県佐伯市，（以下省略）に所在する各漁協との間で覚書を締結し，毎年，各漁協に対し，漁業援助金を支払うことが確認された。その後，覚書の締結が更新され，丙Ｃ社は，現在まで上記各漁協及びその承継団体に対し，上記援助金を支払ってきている。大入島漁協では，丙Ｃ社から支払われた援助金は，漁協の運営費のほか，内部の配分委員会の決定に基づいて各組合員に配分していたが，石間浦に居住する組合員らに配分された援助金は，同組合員らの意思に基づいて，その一部が石間区に拠出されていた。大入島漁協が佐伯市漁協に合併された後も，大入島地区漁業権管理委員会内の配分委員会の決定に基づき，組合員等に援助金の配分がなされたが，同様に，石間浦に居住する各組合員から，石間区に対し，その一部が拠出されていた。エ昭和３０年代の後半に至り，パルプ廃液による海域の汚染がある程度改善され，石間浦の地先も藻類や定着性の海棲動物が回復し，そのころ，石間部落の住民から，テングサを主体とした石間浦の地先の海産物の採取権を売却し，石間区の収入にすることが発案され，当初は数年に１度，昭和４８年ころからは年に１度，１年間のテングサ等の採取権を入札の方法によって売却することが行われるようになった。
当初，入札の参加資格は，石間部落の住民に限られ，専らテングサの採取を目的とした入札がされ，落札代金も低額であったが，昭和４５年ころから参加資格が他の部落の漁師にも拡大され，昭和５５年ころには，荒網代浦地区で素潜り漁を行っていた漁師も入札に加わったことから，以後，アワビ及びサザエの採取を目的とした業者による落札が続き，落札代金の相場は高額化して５０万円を超えるようになり，昭和５８年には１５９万円という高値で取引されたこともあった。しかしながら，昭和６１年以降は，落札代金が５０万円を下回るようになり，２０万円前後で取引されることも多くなった。
入札の時期や方法は，当初のころのものは不明であるが，昭和５３年ころには，毎年１月に，石間区公民館において，石間区長が主催して実施されるようになった。
なお，入札対象以外の，ヒジキ，アサリ，ニナ，フノリ，タコ，カメノテ，ナマコ等の動植物については，入札制度が始まった後も，従前どおり，石間区の住民が自家消費用に随時採取していた。
オ上記入札の開始後，本件埋立事業の計画が公表された平成９年ころまでは，入札について異論を述べる者はなく，平成１１年ころまでは，大入島漁協及び佐伯市漁協からも異議が出されるということはなかったが，平成１１年１月７日，石間地区の漁協組合員７０名中５４名が集まって話し合い，石間区の行う入札は違法であるので認めないとの結論になり，同月９日，漁協大入島総代会長のＡＤが，石間地区の漁協組合員を代表して，当時の石間区長であったＡＥに対し，以後入札を行わないよう通知した。また，その後，大分県漁協は，落札者が石間浦海域で漁業を行うことに対して，漁業権行使規則に違反しているとして注意をするようになった。(3)上記の認定事実によれば，石間区の地先では，組合員に限らず部落民は誰でも採貝採藻をすることができる慣習が継続しており，漁協は，そうした部落民の採貝採藻を黙認していたことに加え，テングサ，アワビ，サザエを採捕する地位を石間区が入札にかけることも，平成１１年ころまでは黙認し
ていた
とみることができる。
しかしながら，漁業法１４条１１項が，非組合員にも第一種共同漁業権の内容たる漁業を行うことができるよう特に配慮しているのは，本来，第一種共同漁業権の内容は，地元漁民の誰もが行える性質のものだからであり，そこで保護されるのは，地元漁民が個々に行う漁業であることが当然の前提とされているというべきである。したがって，非組合員である地元漁民が自ら行わず，専ら入札の対象としている漁業を，漁業法１４条１１項によって保護すべき理由はない。
また，入札によって一年ごとに採取権を落札させ，利用させることは，漁業権の一部を有償で貸し付けることにほかならず，漁業法が，漁業権を水面の総合利用という観点からその範囲で免許される公的性格を持つ権利として，適格性や優先順位等を考慮されて漁業権を免許された者に，自らの意思で漁業を営むという利益を保護する趣旨から，貸付けを禁止し（漁業法２９条），これに違反する場合には，罰則（同法１４１，１４２条）や，漁業権を取り消すこともできること（同法３８条３項）を定めていることに照らすと，そのような入札を行うことは，漁業法の趣旨に反したものといわざるを得ない。そして，それを長期間にわたって漁協が黙認していたからといって，直ちに社会的正当性を獲得し得るものとはいえず，原告石間区がこうした入札を続けてきた事実は，慣習の成熟度を検討するに当たり，積極的な要素として重要視することはできない。


すると，こうした入札を除けば，近年の「磯草の権利」の内容は，部落民各自が自家消費用の採貝採藻を行う程度のものにすぎなくなっており，その営利性は極めて希薄で，経済生活上の依存度も低いから，権利として保護すべき根拠にも乏しいといわざるを得ない。
これらの事情に照らすと，原告らの主張する「磯草の権利」は，それが長期間にわたる慣習として部落民の間に根付いていることは認められるものの，慣習上の利益として保護すべき程度の内容を備えていると解することはできない。
(4)したがって，「磯草の権利」が慣習法上の漁業権に当たり，本件取消訴
訟において原告
石間区及び住民原告らに「法律上保護された利益」があるとする原告らの主張は採用することができない。
４公水法の趣旨と生活環境に係る著しい被害について（争点１(1)ウ）(1)原告らは，公水法が，埋立区域の周辺住民について，その生活環境に係る著しい被害を受けない利益を保護する趣旨を含んでおり，原告石間区及び住民原告らは，本件埋立てにより生活環境に係る著しい被害を受けるおそれがあるから，本件免許処分の取消しを求めるにつき，法律上の利益を有している旨主張する。
(2)そこで公水法の趣旨及び目的を検討するに，同法には，いわゆる目的規定が存在しないけれども，昭和４８年の改正により，埋立免許基準が明確化され，「国土利用上適正且合理的ナルコト」（４条１項１号），「其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト」（同項２号），「埋立地ノ用途ガ土地利用又ハ環境保全ニ関スル国又ハ地方公共団体（港湾局ヲ含ム）ノ法律ニ基ク計画ニ違背セザルコト」（同項３号）等が埋立免許の要件として明示されたこと等に照らすと，同法の目的は，公有水面の埋立てに関し，免許基準，手続，監督その他必要な事項を定めることにより，埋立事業を適正円滑に行わせて国土の有効利用と港湾の整備を図り，もってわが国の健全な経済発展に寄与するとともに，埋立てが少なからず自然環境及び生活環境に影響を及ぼすことに鑑み，環境保全に十分な配慮を講じることにより，国民の健康で文化的な生活を確保することにあると解される。そして，都道府県知事は，埋立免許後であっても，竣功認可の告示前であれば，その埋立てに関する工事施行の方法が公害を生じさせるおそれがあるときは，免許の取消し等をすることができるところ（３２条１項４号），環境基本法は，「公害」について，環境の保全上の支障のうち，事業活動その他の人の活動に伴って生ずる相当範囲にわたる大気の汚染，水質の汚濁，土壌の汚染，騒音，振動，地盤の沈下及び悪臭によって，人の健康又は生活環境に係る被害が生ずることをいうと定義し（２条３項），大気の汚染，水質の汚濁，土壌の汚染及び騒音に係る環境上の条件について，それぞれ人の健康を保護し，及び生活環境を保全する上で維持されることが望ましい基準を政府が定めるものとし（１６条１項），これによって定められた大気汚染防止法，水質汚濁防止法，騒音規制法等による各環境基準は，公水法４条１項３号の「法律ニ基ク計画」に該当し（乙２２），埋立免許基準の内容として適用されることとなる。
また，免許処分前の手続に関する公水法及び同法施行令の規定をみると，都道府県知事は，埋立免許の出願があったときは，願書とともに関係図書を公衆の縦覧に供し，かつ，地元市町村長から意見を徴し（同法３条１項），関係都道府県知事に対しても通知をしなければならず（同条２項），通知を受けた都道府県知事は，遅滞なく関係住民に周知させるように努めなければならない（同法施行令４条）。さらに，公水法は，埋立てに関し利害関係を有する者は，都道府県知事に意見書を提出することができる旨定めているところ（３条３項），この利害関係人の要件は特に限定されておらず，埋立区域周辺住民も広く含まれるものと解され，都道府県知事は，埋立免許の際，公益上又は利害関係人の保護に関し必要と認める条件を付すことができるから（公水法施行令６条），提出された個々の意見書についてその評価を行うとともに，合理的な理由があると認められるときは，これを尊重して免許処分に反映させる措置を講じることが期待されている。
このような公有水面の埋立てに関する法令の規定に照らせば，公水法は，違法な埋立免許がなされた場合には，汚濁の流出等に伴う水質や底質の悪化等によって，埋立区域の周辺地域で生活する者の健康又は生活環境を害するおそれがあることに鑑み，埋立区域周辺住民の健康の保持及び生活環境の保全をも，その趣旨及び目的とし，埋立免許制度を通じて，周辺住民に対し，そのような健康又は生活環境に係る著しい被害を受けないという具体的利益を保護しようとするものと解される。
そして，こうした法令の規制に違反して埋立免許がなされた場合，汚濁の流出等に伴う水質や底質の悪化等による被害を直接的に受けるのは，埋立区域の周辺地域で生活し，日常的に埋立区域や，水質や底質の悪化する周辺水面に接する者に限られ，また，かかる被害を反復，継続して受けた場合，その程度は，周辺住民の健康や生活環境に係る著しい被害にも至りかねない。このような，違法な埋立免許がなされた場合の被害の内容，性質，程度等に照らせば，埋立区域周辺住民の上記利益は，一般的公益の中に吸収解消させることが困難といわざるを得ない。
以上のような埋立免許に関する公水法の趣旨及び目的，それらの規定が埋立免許制度を通じて保護しようとしている利益の内容及び性質等を考慮すれば，同法は，それらの規定によって，わが国の健全な経済発展と国民の健康で文化的な生活を確保するという公益的見地から埋立事業を規制するとともに，その周辺地域で生活し日常的に埋立区域や，水質や底質の悪化する周辺水面に接する者であって，埋立工事による汚濁流出等に伴う水質や底質の悪化等により，健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある者に対して，そのような被害を受けないという利益を個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むと解するのが相当である。したがって，埋立てに係る公有水面の周辺地域で生活し，日常的に埋立区域や，周辺水面に接する者であって，埋立工事による汚濁流出等に伴う水質や底質の悪化等により，健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれのある者は，埋立免許の取消しを求めるにつき，法律上の利益を有するものというべきである。
そして，上記のような被害を直接的に受けるおそれがあるか否かについては，埋立ての規模，埋立てに用いる土砂の性状，施行方法に加え，被害のおそれを訴える者の生活と埋立区域又はその周辺海域との関係等を総合考慮して判断すべきである。
(3)以上を前提に，埋立ての規模，埋立てに用いる土砂の性状，施行方法等から，原告石間区及び住民原告らの主張する本件埋立工事による汚濁物質流出や水質，底質の悪化のおそれや，住民原告らの健康及びその生活環境に及ぼす影響について検討する。
ア括弧内に記載する証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（前提事実を含む。）。


(ｱ)埋立ての規模（乙２１）
本件埋立区域の面積は約６万１０００平方メートル，施行区域全体の面積は約１７万６５００平方メートルであり，これは，環境影響評価法（平成９年６月１３日法律第８１号）の適用を受ける対象事業に該当せず，また，大分県環境影響評価条例の対象事業にも該当しない規模である。
埋立ての際に投入される土砂量は，約７３万立方メートル（浚渫土３３万立方メートル，公共残土４０万立方メートル）である。(ｲ)埋立てに用いる土砂の性状（乙２１，４３，４４，４５）埋立土砂には，佐伯港女島地区（以下「女島地区」という。）で航路及び泊地の工事により発生する浚渫土，佐伯市門前地区及び鶴見地区の道路改良工事で発生する公共残土，佐伯市とその近郊の公共工事及び大
入島内で発生する公共残土を使用し，
土砂の性状は，浚渫土がシルト，
公共残土が礫質土とされている。
そして，女島地区底土の性状をより詳細にみると，表層部分に細粒砂を主体とする砂質土があり，その下層にシルト，粘性土の層が存在する場所もあるが，粘性土のみで底土が構成される場所もある。したがって，浚渫土の性状は，概ねシルト及び粘性土が中心となり，その粒径は微細なものになる。
次に，土砂の成分についてみると，平成６年３月，平成７年３月，同年１２月，平成１０年７月，平成１６年１２月に，女島地区の底土等の調査が行われているところ，含有試験の結果，基準値を超える有害物質は検出されておらず，溶出試験においても，全ての項目で，その当時の「海洋汚染等及び海上災害の防止に関する法律施行令第５条第１項に規定する埋立場所等に排出しようとする金属等を含む廃棄物に係る判定基準を定める省令」（昭和４８年総理府令第６号）に規定された水底土砂に係る判定基準を満たしている（なお，平成１６年２月にはダイオキシン類の濃度が環境基準値以下であることを確認している。）。また，平成１４年１月から３月にかけて実施された佐伯市鶴見地区及び門前地区の公共残土の調査結果も，全ての項目で「土壌の汚染に係る環境基準」（平成３年環告第４６号）を満たしている。
(ｳ)施行方法（乙４３）
ａ概要
本件埋立てに関する工事は，外周護岸工事及び埋立工事に大別される。すなわち，本件埋立工事の施行順序としては，まず，一部の開口部を除き，埋立区域の外周護岸工事等を実施し，次に，埋立土砂，公共残土の順に埋立区域に投入して埋立てを行った後，開口部の外周護岸工事を実施して埋立区域を外海と遮断し，昀後に開口部の背後に公共残土を投入して埋立てを完了するというものである。なお，埋立工事の竣功までには７年３か月を要する見込みであるが，埋立土砂の投入は，工事開始後，３年次１０月からの予定である。
ｂ施行順序
本件埋立工事の施行順序は次のとおりである。
(A)埋立てに関する工事の施行区域の外周に汚濁防止膜を展張する（埋立工事進捗状況図①参照）。
(B)外周施設のうち護岸①，護岸⑥の順で，基礎工として敷砂の施行，サンドコンパクションパイルによる地盤改良工を行い，ガット船による無規格石及び基礎捨石を順次投入する。その後，起重機船によりケーソンを据え付け（護岸⑥については開口部（９０ｍ，ケーソン６函分）を除く。），その中に中詰砂を投入し，蓋コンクリートを打設する。そして，裏込工として裏込栗石を投入し，完了箇所から防砂シートを敷設する。また，本体工の前面（海側）には被覆石を投入する。なお，護岸⑥の開口部については，浮沈式・半潜水式の汚濁防止膜を展張する（埋立工事進捗状況図①～③参照）。(C)護岸②，護岸⑦の順で，無規格石，基礎捨石の投入，ケーソン据え付け等，上記護岸①及び⑥の施行手順と同様に護岸工事を行う。(D)護岸③，護岸④，護岸⑧，護岸⑨の順で，基礎捨石を投入した後，方塊（護岸③及び⑧は２段，護岸④及び⑨は１段）を据え付け，裏込栗石の投入，防砂シートの敷設を行う。また，これと並行して，本体工前面の被覆石投入，上部工の一次打設として場所打コンクリートを打設する。
(E)護岸⑤，護岸⑩について，基礎捨石を投入し，場所打コンクリートを打設する。これと並行して，裏込栗石の投入，防砂シート敷設を行う。また，本体工前面に被覆石を投入する。
(F)護岸③，④，⑤の前面には被覆ブロック（護岸③），消波ブロック（護岸④，⑤）を据え付ける。同様に，護岸⑨，⑩の前面に消波ブロックを据え付ける。
ここまでの工事で，護岸⑥の開口部を除いた外周施設が概成する。(G)浚渫土，公共残土の順に，土運船で埋立地まで土砂を運搬し，所定の高さまで投入する。なお，埋立ては，埋立予定区域の北側から南側に向けて埋立地を拡大していく形で行う（埋立工事進捗状況図③～⑤参照）。
(H)各護岸の上部工の二次打設及び水叩工を施行する。(I)護岸⑥の開口部については，埋立土砂投入の進捗に合わせて，本体工（ケーソン据付け等），裏込工，上部工の順に施行して埋立区域を閉め切る。施行に当たっては，開口部を囲うようにして凵型の汚濁防止膜を展張し，その南側に第二開口部を設ける（埋立工事進捗状況図⑤～⑦参照）。
(J)護岸⑥開口部の背後に埋立土砂（公共残土）を投入する。(K)護岸⑥開口部の上部工の打設及び水叩工を施行する。(ｴ)汚濁防止膜の機能及び構造（乙２１，５５の１及び２）汚濁防止膜は，土粒子の接触・沈降を促進させるなどにより，波・風・潮流などによる汚濁の拡散を遮断することを目的とした設備である。汚濁防止膜の構造は，膜材を主に構成され，合成繊維でできたカーテン部とそれを浮かせるためのフロート部及び固定するための係留部からなる。


汚濁防止膜の種類は，固定式（フロート部が発泡ポリスチレン又は合成樹脂により構成された，浮沈機能がない汚濁防止膜）と浮沈式（フロート部がゴム等の気密材料により構成された，浮沈機能を有する汚濁防止膜）に大別され，固定式については，さらに，垂下型，自立型，中間フロート型，通水型に分類される。また，浮沈式汚濁防止膜は，船舶航行時や気象条件の厳しいときにフロート内の空気を抜き，沈下させることができ（延長１００ｍのもので，沈下・浮上にそれぞれ１０～１５分程度），沈下時には，汚濁防止膜本体は半潜水式（開口部において浮沈式と併設される汚濁防止膜）との接続部分を除き，海底に着底する。また，その展張方法には，閉鎖形，半閉鎖形，開放形が考えられ，本件埋立ては，前記のとおり，閉鎖形で，かつ，開口部を浮沈式として極力汚濁を流出させない方策を採用したものである。
汚濁防止膜の効果は，主として，干渉沈降促進効果（濁水の拡散を抑え，汚濁粒子が互いに影響を及ぼし合い，干渉沈降が促進される。），沈降水深短縮効果（垂下式の場合，汚濁防止膜の下方からの汚濁粒子の沈降域が短くなるため，背後への影響範囲が小さくなる。）などが考えられる。
(ｵ)住民原告らの生活と埋立区域又はその周辺海域との関係住民原告らの居住地域である石間区と埋立区域との位置関係は，別紙「藻場分布図」のとおりであり，また，前記第５の３(2)で認定したとおり，石間区の住民は，旧漁業法制定以前から，本件埋立区域を含む地先の水面で採貝採藻を行い，日常的にそれらを食してきており，現在でも，ヒジキ，アサリ，ニナ，ワカメ，フノリ，カメノテなどを日常的に採取している。
イこのように，本件埋立ての規模は，環境影響評価法の適用を受ける対象事業に該当せず，また，大分県環境影響評価条例の対象事業にも該当しないものであるから，その規模自体からは，環境影響の程度が著しいものとなるおそれがあるとはいえないことに加え，埋立てに使用される浚渫土及び公共残土からは，いずれも環境基準値を超える有害物質は検出されていない。また，外周護岸工事をした後に埋立工事をするという施行順序や，外周護岸工事の際の汚濁防止膜設置，埋立土砂投入の際の開口部における浮沈式・半潜水式の汚濁防止膜設置，開口部護岸工事の際の凵型汚濁防止膜設置等の施行方法をみても，工事期間を通じて，汚濁の流出を極力防止するための配慮がなされているということができる。そして，浚渫土の投入時期は，工事開始後３年次１０月からの一定期間に限られている。こうした埋立規模，埋立土砂の性状，施行の順序及び方法等に照らすと，上記の措置等によっても工事期間中の汚濁の流出を完全には防止できないとしても，本件埋立工事に伴い汚濁の流出が反復継続され，周辺住民の健康や生活環境に著しい影響を及ぼすほど水質や底質が悪化するとは認められず，住民原告らの日常生活が従前から本件埋立予定区域（あるいはその周辺水面）と密接な関係を有していることを考慮しても，住民原告らについて，その健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれが生じるとは認められない。
ウこの点，原告らは，本件埋立てに用いられる浚渫土が，粒径の微細なシルトを中心に構成されていることなどから，上記のような施行方法によっても，汚濁の流出を防止できず，しかも，その浚渫土はパルプ廃水に由来するものである点を指摘する。
(ｱ)そこで，まずパルプ廃水の有害性について検討するに，昭和４３年３月の佐伯湾水質調査報告書（甲１２２）によれば，その成分的な特徴として，リグニン，亜硫酸塩，糖などを含みＣＯＤ値（化学的酸素要求量）が著しく高いこと，また，Ｃａ－リグノサルフォネートを著量に含むため，海水を茶褐色に着色することなどが挙げられているが，パルプ廃水に含有されるリグニンフェノール類等の成分自体に有害性は認められず，魚類への影響の原因は，濃厚な廃水が湾内に放流されることにより，水中の好気性菌によって酸化を受け，湾内水の溶存酸素が消費され，その量を著しく低下させるためであると推測されており，こうした溶存酸素量の減少には，パルプ廃水のＣＯＤ値が著しく高いことが密接に関係することが明らかにされている。したがって，パルプ廃水自体が有害物質を含んでいるかのような原告らの主張には根拠がない。ところで，昭和４７年１１月に実施された佐伯湾ヘドロ実態調査において，当時，こうしたパルプ廃水に起因する固相としてのヘドロが，佐伯湾内の広範囲にわたって堆積し，特に，硫化水素臭，色調，混入物，強熱減量，炭素量，Ｃ／Ｎ比，含水比等を総合して判定された強汚染域が，中江川全域に加え，中江川入江の大部分及びその前面水道域の約４８万平方メートル，大入島南部西方水道域の１６万平方メートルの合計約９０万平方メートルにわたり，海底下約２０センチメートルの範囲に堆積していることが判明した（したがって，ヘドロの堆積量は約１８万立方メートルである。）（甲１２８）。さらに，上記実態調査から３０年以上経過した後の平成１５年７月に実施された女島地区の底質調査の結果，有機物量の指標となる調査項目（ＴＯＣ，ＴＯＮ，強熱減量，ＣＯＤ）において数値が高いことが認められ，昭和５０年３月の調査結果と比較しても，ＣＯＤ値の減少がほとんど見られないこと（甲１２５），平成１４年に実施された底質調査においても，女島地区の底土からはリグニンフェノール類の含有が多く認められたこと（甲１２３）などからすれば，パルプ廃水中の成分は，長時間の経過にかかわらず，未だに女島沖の底土の中に残留していることが推測される。
そうすると，かかる高いＣＯＤ値を持つ浚渫土が埋立区域に投入されることによって，再び海中の溶存酸素量の減少を来すことも予想され，酸素濃度の低い海水が拡散することで，埋立区域付近の魚介類の生育に何らかの影響を及ぼす可能性もないわけではない。


しかしながら，深刻な漁業被害が生じた丙Ｃ社の操業時は，ＣＯＤ値５万７０００ないし７万ppmというパルプ廃水が，１日６万６０００トンも佐伯湾に排出されていたのに対し（甲１２２），本件埋立工事において投入される浚渫土（３３万立方メートル）は，女島地区の岸壁を水深１４メートルのものに改良する際に発生するものであるところ，パルプ廃水の影響が残存するのは海底下約２０センチメートルの範囲であり，その下位の非汚染の堆積物とは明瞭に境されていること（甲１２８），浚渫作業は海底を広範囲にわたって浚渫するのではなく，局地的に深く掘り下げるものであることなどを考慮すると，浚渫土に含まれるパルプ廃水由来の物質は，割合的にはごく限られたものになると考えられる。このように，本件埋立工事においては，魚介類の生育に間接的に影響を及ぼしうるＣＯＤ値の高い底土が，浚渫土の中に多量に含まれているとは考えられず，仮に，浚渫土による汚濁あるいは溶存酸素量が減少した海水が埋立区域外に一部流出したとしても，その影響の程度は著しいものではないと考えられる。
なお，原告らは，丙Ｉ教授作成の「石間浦埋立計画の環境保全上の問題点」（甲９４）に基づき，パルプ廃水中の硫黄成分から硫化物が生成され，あるいは硫化水素が発生することも指摘するが，それが周辺住民の生活環境にいかなる影響を及ぼすかについては必ずしも明確に主張しておらず，しかも，女島地区の底土の硫化物は，昭和５０年３月において１ｍ／mgを超える地点もあったのに対し，平成１６年７月には０．０６ないし０．１６ｍ／mgと減少しており（甲１２５），平成１３年１１月に実施された調査でも，硫化臭はないとされているのであるから（甲１２３），原告らの上記指摘は，具体的な裏付けを欠くものである。(ｲ)次に，汚濁防止対策についてみると，一般的な汚濁防止膜の構造や形式については既に述べたとおりであり，本件埋立工事においても，これと同様の構造及び機能を有するものを設置することが前提とされていると解されるから，その構造，耐久性，維持管理方法などの詳細が埋立免許出願時の願書や添付図書に記載されなければ，直ちにその効果に疑義が生じるというものでもない。さらに，浚渫土が微細なシルトを中心とするものであることを考慮しても，護岸施設を構成する防砂シート，裏込栗石及び基礎捨石が，大量の汚濁物質の通過を容易に許すような間隙の多い構造であるとは考えられず，しかも，その外周に汚濁防止膜も設置するのであるから，これらの障害物の設置により大幅に汚濁物質の沈降・ろ過が進むと考えられ，本件環境保全図書において，埋立土砂投入時に外部に流出する汚濁の程度が軽微であると判断していることには合理性が認められる。
また，船舶通行時に開口部の汚濁防止膜を沈下させたことにより，一定程度の汚濁流出は避けられないとしても，上記のとおり，汚濁防止膜の沈下・浮上に必要な時間が３０分程度であることを考慮すれば，その間の汚濁流出が周辺住民の生活環境に著しい被害を与えるとは考え難い。さらに，埋立土砂投入時の溢流（オーバーフロー）の可能性については，かかる作業時にも護岸内と外海とが物理的に遮断されているわけではないから，埋立土砂の量に対応する海水が，護岸を超えて溢流することは想定できない。
このように汚濁防止対策の面からみても，本件埋立工事によって多量の汚濁物質が埋立区域外に流出する危険性は高いとはいえず，しかも，原告らが危惧するパルプ廃水由来の成分について，それ自体に有害性が認められないことは既に述べたとおりである。
(4)以上のとおりであって，本件埋立工事に伴い，住民原告らについて，その健康又は生活環境に係る著しい被害を直接的に受けるおそれが生じるとして，石間区及び住民原告らが，本件埋立免許の取消しを求めるについての法律上の利益を有するとする原告らの主張は採用することができない。
５本件部会決議の効力について（争点１(2)）
組合員原告らは，総会の部会が，関係地区・地元地区の組合員の意思を的確に反映させるための制度であり，書面同意は，漁業権行使規則によって漁業権を行使する資格を認められ当該漁業を営む組合員の地位を保護するための制度であるとした上で，書面同意に瑕疵があれば，総会の部会の議決前に有効な書面同意が得られていないことになるから，本来総会の部会で議決すること自体が許されず，かかる瑕疵は，決議の無効事由に当たる旨主張する。しかしながら，総会の部会決議については，決議の内容が法令に違反することが無効事由とされているところ（水協法５１条の２第７項，５１条，会社法８３０条２項），組合員原告らの主張の内容は，本来書面同意に加わるべきでない者が手続に加わったことにより，書面同意の結果が歪められ，ひいては部会決議の結果が歪められたということに尽きるものであり，このような，決議（同意）の成立過程に議決権者（同意権者）の意思が的確に反映し得なかったという瑕疵は，決議の方法の瑕疵に当たると解するのが相当であるから，書面同意手続の瑕疵に関する組合員原告らの主張を前提としても，本件部会決議の内容が法令に違反した決議無効事由に当たると解することはできない。したがって，組合員原告らの主張は採用できず，本件部会決議は有効であることを前提とせざるを得ないから，組合員原告らは，共第３５号共同漁業権を営む権利を喪失しており，埋立区域の公有水面に関し権利を有するものとは認められない。
６結論
以上のとおりであるから，原告らは，いずれも本件免許処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者とは認められず，原告適格を有しないといわざるを得ない。
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告らの本件訴えはいずれも不適法であるから却下することとし，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
大分地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官   関     美都子
裁判官      神野泰   一
裁判官      矢崎    豊
（別紙省    略)


平成１２年（行ケ）第２４２号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年４月２４日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　シチズン時計株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　高　　　宗　　　寛　　　暁被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　　　      豊　　　岡　　　静　　　男同　　　　　　　　　　　東　　　森　　　秀　　　朋同　　　　　　　　　　　山　　　口　　　由　　　木同　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が平成１１年異議第７２８４９号事件について平成１２年５月２３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
特許庁が平成１１年異議第７２８４９号事件について平成１２年５月２３日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「２端子型アクティブマトリクス液晶表示装置の駆動方法」とする特許２８５１３１４号の特許（平成元年８月１５日出願，平成１０年１１月１３日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
本件特許のうちその特許請求の範囲請求項１及び２に係る部分につき，平成１１年７月２７日，特許異議の申立てがなされ，特許庁は，これを平成１１年異議第７２８４９号事件として審理した結果，平成１２年５月２３日，「特許第２８５１３１４号の請求項１ないし２に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年６月１２日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　決定の理由
決定の理由は，要するに，請求項１及び２に係る特許は，特許法２９条２項の規定に違反して登録されたものであるから，取り消されるべきである，とするものである。
(3)　原告は，本訴が係属中の平成１３年１月２２日，本件特許の出願の願書に添付された明細書の訂正をすることについて審判を請求し，特許庁は，これを訂正２００１－３９００８号事件として審理した結果，平成１３年２月２７日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)　訂正審決による訂正の内容
(ア)　訂正審決による訂正前の特許請求の範囲請求項１，２
（請求項１）
「マトリクス配置されたデータ線及び走査線と，該データ線及び走査線の交点に対応して設けられた液晶表示画素と少なくとも１つの２端子型スイッチング素子とを有し，前記走査線に印加される走査信号と前記データ線に印加されるデータ信号により液晶表示画素が駆動される２端子型アクティブマトリクス液晶表示装置の駆動方法に於て，２端子型スイッチング素子は非線形抵抗素子であり，該走査信号は正負の書き込み電圧をとる書き込み区間を有し，該書き込み区間の前には該書き込み電圧とは逆極性で且つ前記書き込み電圧の絶対値と等しいか前記書き込み電圧以上の大きさの絶対値の電圧のリセット区間を有する事を特徴とする２端子型アクティブマトリクス液晶表示装置の駆動方法。」
（請求項２）
「２端子型スイッチング素子はＭＩＭ素子である事を特徴とする請求項１記載の２端子型アクティブマトリクス液晶表示装置の駆動方法。」(イ)　訂正審決による訂正後の特許請求の範囲請求項１，２（下線部が訂正された箇所である。）
（請求項１）
「マトリクス配置されたデータ線及び走査線と，該データ線及び走査線の交点に対応して設けられた正負の電圧で駆動される液晶表示画素要領ＣLCを有する液晶表示画素と該液晶表示画素に正負の電圧を書き込む少なくとも１つの２端子型スイッチング素子容量CSWを有する２端子型スイッチング素子とを有し，前記走査線に印加される走査信号と前記データ線に印加されるデータ信号により液晶表示画素が駆動される２端子型アクティブマトリクス液晶表示装置の駆動方法に於て，２端子型スイッチング素子は非線形抵抗素子であり，行毎反転法による駆動回路の動作電圧を走査信号の書き込み電圧の極性に応じて変動する最大電圧と最小電圧の差に設定して動作させ前記駆動回路の該走査信号は正負の書き込み電圧をとる正負の書き込み区間を有し，該走査信号の書き込み区間の前には該書き込み電圧とは逆極性で且つ前記書き込み電圧の絶対値と等しいか前記書き込み電圧以上の大きさの絶対値の電圧のリセット区間を有し前記走査信号のリセット区間の電圧と前記書き込み区間の電圧の変動分に対し前記液晶表示画素容量と前記２端子型スイッチング素子容量の間の点における書き込み区間の最初の電圧はリセット区間の最終電圧から前記液晶表示画素容量と前記２端子型スイッチング素子容量の容量比の割合に応じて変化する電圧とし，前記書き込み区間の２端子型スイッチング素子に印加される電圧を大きくしたことを特徴とする２端子型アクティブマトリクス液晶表示装置の駆動方法。」
（請求項２）
「２端子型スイッチング素子はＭＩＭ素子である事を特徴とする請求項１記載の２端子型アクティブマトリクス液晶表示装置の駆動方法。」
３　当裁判所の判断


平成16年5月19日判決言渡し
平成13年（行ウ）第236号　公金支出等差止請求事件平成14年（行ウ）第241号　　　　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成16年1月21日
判　　　　　　決
主　　　　　　文
１　平成13年（行ウ）第236号事件原告らの訴えのうち，平成14年度の会計年度における学校給食調理業務委託契約の締結の差止請求に係る訴えを却下する。２　平成13年（行ウ）第236号事件原告らのその余の請求及び平成14年（行ウ）241号事件原告らの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　平成13年（行ウ）第236号事件
被告杉並区政策経営部経理課長は，平成14年度の会計年度及び平成15年度の会計年度において，Ａ小学校，Ｂ中学校及びＣ中学校の各学校給食調理業務委託に関して，業者との間で委託契約を締結してはならない。
２　平成14年（行ウ）第241号事件
被告Ｄ及び被告Ｅは，各自，杉並区に対して，3823万0500円及びこれに対する平成14年4月1日から支払済みまで年5分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，東京都杉並区の住民である原告らが，杉並区が平成13年7月に給食業者との間でそれぞれ締結した学校給食調理業務委託契約について，①上記契約が義務教育諸学校の設置者に学校給食の直営実施を義務付けた学校給食法に違反すること，②上記契約に基づく委託が労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律に違反すること，③上記委託が違法な労働者供給を内容とするものであって職業安定法44条に違反すること，④上記契約による委託費用の負担は，経費の増大を招くから地方財政法4条1項に違反すること，を主張して，地方自治法（ただし，平成14年法律第4号による改正前のもの。以下，同じ）242条の2第1項1号に基づき，杉並区政策経営部経理課長を被告として，平成14年及び15年の各会計年度における学校給食調理業務委託契約の締結の差止めを求め（平成13年（行ウ）第236号事件），また，杉並区が上記契約の対価として委託料を支払ったことは違法な支出であり，杉並区長及び同区政策経営部経理課長の職にあった者は財務会計上の義務に違反して杉並区に損害を与えたと主張して，地方自治法242条の2第1項4号に基づき，杉並区に代位して，上記の者らを被告として，その損害賠償を請求した（平成14年（行ウ）第241号事件）事案である。
１　法令等の定め
(1)　学校給食法の定め
学校給食法は，「学校給食が児童及び生徒の心身の健全な発達に資し，かつ，国民の食生活の改善に寄与するものであることにかんがみ，学校給食の実施に関し必要な事項を定め，もって学校給食の普及充実を図ることを目的」として定められた法律であるが（同法1条），同法には，それぞれ次のとおりの定めがある。
ア　学校給食の目標（同法2条）
学校給食については，義務教育諸学校における教育の目的を実現するために，次の各号に掲げる目標の達成に努めなければならない。ａ　日常生活における食事について，正しい理解と望ましい習慣を養うこと（同条1号）
ｂ　学校生活を豊かにし，明るい社交性を養うこと（同条2号）ｃ　食生活の合理化，栄養の改善及び健康の増進を図ること（同条3号）ｄ　食糧の生産，配分及び消費について，正しい理解に導くこと（同条4号）
イ　義務教育諸学校の設置者の任務（同法4条）
義務教育諸学校の設置者は，当該義務教育諸学校において学校給食が実施されるように努めなければならない。
ウ　国及び地方公共団体の任務（同法5条）
国及び地方公共団体は，学校給食の普及と健全な発達を図るように努めなければならない。
エ　2以上の義務教育諸学校の学校給食の実施に必要な施設（同法5条の2）義務教育諸学校の設置者は，その設置する義務教育諸学校の学校給食を実施するための施設として，2以上の義務教育諸学校の学校給食の実施に必要な施設を設けることができる。
オ　学校栄養職員（同法5条の3）
義務教育諸学校又は共同調理場において学校給食の栄養に関する専門的事項をつかさどる職員は，栄養士法（昭和22年法律第245号）2条1項の規定による栄養士の免許を有する者で学校給食の実施に必要な知識又は経験を有するものでなければならない。
カ　経費の負担（同法6条）
ａ　学校給食の実施に必要な施設及び設備に要する経費並びに学校給食の運営に要する経費のうち政令で定めるものは，義務教育諸学校の設置者の負担とする（同条1項）。
ｂ　前項に規定する経費以外の学校給食に要する経費は，学校給食を受ける児童又は生徒の学校教育法第22条1項に規定する保護者の負担とする（同条2項）。
(2)　労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等
に関する法律の定め
ア　労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（昭和60年法律第88号，以下「労働者派遣法」という。）の定めａ　労働者派遣法は，何人も，港湾運送業務，建設業務，警備業法（昭和47年法律第117号）2条1項各号に掲げる業務その他その業務の実施の適正を確保するためには業として行う労働者派遣により派遣労働者に従事させることが適当でないと認められる業務として政令で定める業務について，労働者派遣事業を行ってはならない（労働者派遣法4条1項）と定め，また，労働者派遣事業を行う事業主から労働者派遣の役務の提供を受ける者は，その指揮命令の下に当該労働者派遣に係る派遣労働者を上記のいずれかに該当する業務に従事させてはならない（同条3項）と定めて，これらの業務について労働者の派遣を禁じ，上記の同条1項の規定に違反した者は，1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処する（同法59条）と定めている。


ｂ　そして，同法の附則4項（ただし，平成15年法律第82号による改正前のもの）によれば，次のとおりの定めがある。
「何人も，物の製造の業務（物の溶融，鋳造，加工，組立て，洗浄，塗装，運搬等物を製造する工程における作業に係る業務をいう。）であって，その業務に従事する労働者の就業の実情並びに当該業務に係る派遣労働者の就業条件の確保及び労働力の需給の適正な調整に与える影響を勘案して厚生労働省令で定めるものについては，当分の間，労働者派遣事業を行ってはならない。この場合において，（同法）4条3項の規定の適用については，同項中『第1項各号のいずれかに該当する業務』とあるのは，「第1項各号のいずれかに該当する業務又は附則第4項前段に規定する業務」とする。」
ｃ　なお，労働者派遣法における用語の意義については，次のとおり定めている（同法2条）。
(ａ)　労働者派遣　自己の雇用する労働者を，当該雇用関係の下に，かつ，
他人の指揮命令を受けて，当該他人のために労働に従
事させることをいい，当該他人に対し当該労働者を当該他人に雇用させることを約してするものを含まないものとする。（同条1号）
(ｂ)　派遣労働者　事業主が雇用する労働者であって，労働者派遣の対象となるものをいう。（同条2号）
(ｃ)　労働者派遣事業　労働者派遣を業として行うことをいう（同条3号）。(ｄ)　一般労働者派遣事業　特定労働者派遣事業以外の労働者派遣事業をいう（同条4号）。
(ｅ)　特定労働者派遣事業　その事業の派遣労働者（業として行われる労働者派遣の対象となるものに限る。）が常時雇用
される労働者のみである労働者派遣事業をい
う（同条5号）。
イ　厚生労働省令の定め
労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律施行規則（平成12年労働省令第41号）は，上記附則4項に関して，次のとおり定めている（同規則附則2項）。
「附則第4項の厚生労働省令で定めるものは，同項に規定する物の製造のうち，労働者が産前産後休業，育児休業若しくは（労働者派遣法）第33条に規定する場合における休業又は介護休業若しくは特別介護休業をする場合において当該労働者の業務について労働者派遣事業が行われるときの当該業務以外の業務とする。」
ウ　労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準労働者派遣法の施行に伴い，同法の適正な運用を確保するためには同法2条3号に規定する労働者派遣事業に該当するか否かの判断を的確に行う必要があることにかんがみ，労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分を明らかにすることを目的として「労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分に関する基準」（昭和61年4月17日労働省告示第37号，甲32）が設けられており，同告示（以下「本件告示」という。）には，次のとおりの定めがある。
「2条　請負の形式による契約により行う業務に自己の雇用する労働者を従事させることを業として行う事業主であっても，当該事業主が当該業務の処理に関し次の各号のいずれにも該当する場合を除き，労働者派遣事業を行う事業主とする。
1号　次のイ，ロ及びハのいずれにも該当することにより自己の雇用する労働者の労働力を自ら直接利用するものであること。
イ　次のいずれにも該当することにより業務の遂行に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。
(1)　労働者に対する業務の遂行方法に関する指示その他の管理を自ら行うこと。
(2)　労働者の業務の遂行に関する評価等に係る指示その他の管理を自ら行うこと。
ロ　次のいずれにも該当することにより労働時間等に関する指示その他の管理を自ら行うものであること。
(1)　労働者の始業及び終業の時刻，休憩時間，休日，休暇等に関する指示その他の管理（これらの単なる把握を除く。）を自ら行うこと。
(2)　労働者の労働時間を延長する場合又は労働者を休日に労働させる場合における指示その他の管理（これらの場合における労働時間等の単なる把握を除く。）を自ら行うこと。
ハ　次のいずれにも該当することにより企業における秩序の維持，確保等のための指示その他の管理を自ら行うものであること。(1)　労働者の服務上の規律に関する事項についての指示その他の管理を自ら行うこと。
(2)　労働者の配置等の決定及び変更を自ら行うこと。2号　次のイ，ロ及びハのいずれにも該当することにより請負契約により請け負った業務を自己の業務として当該契約の相手方から独立して処理するものであること。
イ　業務の処理に要する資金につき，すべてを自らの責任の下に調達し，かつ，支弁すること。
ロ　業務の処理について，民法，商法その他の法律に規定された事業主としてのすべての責任を負うこと。
ハ　次のいずれかに該当するものであって，単に肉体的な労働力を提供するものでないこと。
(1)　自己の責任と負担で準備し，調達する機械，設備若しくは器材（業務上必要な簡易な工具を除く。）又は材料若しくは資材により，業務を処理すること。
(2)　自ら行う企画又は自己の有する専門的な技術若しくは経験に基づいて，業務を処理すること。
3条　前条各号のいずれにも該当する事業主であっても，それが法の規定に違反することを免れるため故意に偽装されたものであって，その事業の真の目的が法2条第1号に規定する労働者派遣を業として行うことにあるときは，労働者派遣事業を行う事業主であることを免れることができない。」
(3)　職業安定法等の定め
ア　職業安定法の定め
職業安定法によれば，同法にいう「労働者供給」とは，「供給契約に基づいて労働者を他人の指揮命令を受けて労働に従事させることをいい，労働者派遣法2条1号に規定する労働者派遣に該当するものを含まないもの」とされている（職業安定法4条6号）。
そして，何人も，同法45条に規定する場合を除くほか，労働者供給事業を行い，又はその労働者供給事業を行う者から供給される労働者を自らの指揮命令の下に労働させてはならないとされており（同法44条），労働組合等（労働組合法による労働組合その他これに準ずるものであって厚生労働省令で定めるものをいう。同法4条8項）が，厚生労働大臣の許可を受けた場合は，無料の労働者供給事業を行うことができるものとされている（同法45条）。
イ　職業安定法施行規則の定め


職業安定法施行規則によれば，労働者を提供しこれを他人の指揮命令を受けて労働に従事させる者（労働者派遣法2条3号に規定する労働者派遣事業を行う者を除く。）は，たとえその契約の形式が請負契約であっても，以下の各号のすべてに該当する場合を除き，職業安定法4条6項の規定による労働者供給の事業を行う者とするものとされている（同規則4条）。「1号　作業の完成について事業主として財政上及び法律上のすべての責任を負うものであること。
2号　作業に従事する労働者を，指揮監督するものであること。3号　作業に従事する労働者に対し，使用者として法律に規定されたすべての義務を負うものであること。
4号　自ら提供する機械，設備，器材(業務上必要な簡易な工具を除く)若しくはその作業に必要な材料，資材を使用し又は企画若しくは専門的技術若しくは専門的な経験を必要とする作業を行うものであって，単に肉体的な労働力を提供するものでないこと。」
(4)　地方財政法の定め
地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ最少限度をこえて，これを支出してはならない（同法4条1項）。
(5)　杉並区における契約の委任等の規則の定め
ア　「杉並区長の権限に属する事務の一部を委任する規則」（昭和38年7月3日規則17号）によれば，杉並区長の権限に属する事務の中で，支出負担行為に係る契約のうち，請負（工事又は製造を除く。），委託及び修理（車両船舶類を除く。）については，50万円を超え3000万円未満のものについては，同区政策経営部経理課長に委任するものとされている（同規則1条）。（乙16）イ　「杉並区予算事務規則」（昭和39年3月5日杉並区規則第1号）によれば，同規則17条又は18条の規定に基づき配当又は令達された予算に係る支出命令に関する事務は，課長に委任するものとされている（同規則4条）。（乙19）２　前提となる事実（各項末尾の証拠等により認められる。）
(1)　当事者
ア　平成13年（行ウ）第236号事件原告ら及び平成14年（行ウ）第241号原告ら（以下，併せて「原告ら」という。）は，東京都杉並区に居住する住民である。イ　平成13年ないし現在に至るまで，平成14年（行ウ）第241号事件被告Ｄ（以下「被告Ｄ」という。）は，杉並区長の地位に，同事件被告Ｅ（以下「被告Ｅ」という。）は，同区政策経営部経理課長の地位にそれぞれある者である。
（当事者間に争いのない事実）
(2)　杉並区における本件各契約締結に係る会計事務手続
ア　本件各契約の締結（支出負担行為）
杉並区政策経営部経理課長である被告Ｅは，平成13年7月10日，各給食業者との間で，次の内容の学校給食調理の業務委託契約をそれぞれ締結した（以下，これらの契約をまとめて「本件各契約」といい，その契約書を「本件各契約書」という。）。
ａ　本件各契約の概要
(ａ)　Ａ小学校関係
契約件名　Ａ小学校給食調理業務委託
契約金額　1636万9500円（消費税及び地方消費税含む。）
履行場所　Ａ小学校
履行期限　契約締結の翌日から平成14年3月31日まで
相手方　　エヌ・アイ・サービス株式会社
(ｂ)　Ｂ中学校関係
契約件名　Ｂ中学校給食調理業務委託
契約金額　1063万6500円（消費税及び地方消費税含む。）
履行場所　Ｂ中学校
履行期限　契約締結の翌日から平成14年3月31日まで
相手方　　株式会社レクトン
(ｃ)　Ｃ中学校関係
契約件名　Ｃ中学校給食調理業務委託
契約金額　1122万4500円（消費税及び地方消費税含む。）
履行場所　Ｂ中学校
履行期限　契約締結の翌日から平成14年3月31日まで
相手方　　フジ産業株式会社
ｂ　本件各契約の定め
本件各契約には，杉並区が各給食業者に対し，履行場所（学校）における学校給食の調理業務，配缶，運搬及び回収，食器具等の洗浄，消毒及び保管，施設及び設備の清掃並びに日常点検，残菜，残食及び塵芥の処理，これらに付帯するその他必要な業務を委託する旨の定め（5条1号ないし6号），各給食業者は，その履行に当たっては，杉並区の指示する献立表，「杉並区立学校給食調理業務委託仕様書」（以下「仕様書」という。）に従う旨（6条）の定めがある。
（本件各契約の定めにつき，乙11の1ないし3）
イ　本件支出命令及び本件支出
本件各契約の締結に伴う支出命令については，杉並区予算事務規則4条により権限を委任された政策経営部経理課長である被告Ｅが，平成13年9月ころから平成14年4月ころまでの各月において，各給食業者からの請求に基づいて行った。
そして，杉並区は，平成14年4月ころまでに，本件各契約に基づく委託料として合計3823万0500円を支出した（以下，上記の支出命令及び支出をそれぞれ「本件支出命令」，「本件支出」という。）。
（乙11の1ないし3，乙16，19，弁論の全趣旨）(3)ア　平成13年（行ウ）第236号事件原告らは，平成13年5月30日付けで，杉並区監査委員に対し，地方自治法242条1項の規定に基づき，平成13年度の給食業務の業務委託に係る経費6930万円の支出の差止め等を求めて監査請求をし，同区監査委員は，同年7月30日，上記監査請求を棄却した。
（当事者間に争いがない事実）
イ　平成13年（行ウ）第236号事件原告らは，上記監査結果に不服があるとして，同年8月29日，当裁判所に対し，同事件に係る訴えを提起し，平成14年（行ウ）第241号事件原告らは，平成14年5月23日，当裁判所に対し，同事件に係る訴えを提起した。（当裁判所に顕著な事実）
３　当事者の主張
（原告らの主張）
(1)　財務会計行為の違法


杉並区が，Ａ小学校，Ｂ中学校及びＣ中学校の各給食調理業務について，エヌ・アイ・サービス株式会社など民間の業者に委託すること（以下「本件委託」という。）は，以下に述べるとおり違法であるから，このような業務委託を内容とする契約を締結し，これに基づいて公金を支出することも違法である。
ア　本件委託が学校給食法に反すること
学校給食法は，学校給食が児童及び生徒の心身の健全な発達及び国民の食生活の改善に寄与することを目的とし（同法1条），同法2条各号に掲げた各目標を達成すべく実施されるものと定めているが，学校教育法が小学校において初等教育を施すという目的（同法17条）を実現するため，日常生活に必要な衣食住，産業等について基礎的な理解と技能を養うことや，健康で安全な成果のために必要な習慣を養い，心身の調和的発達を図るという学校教育法上の目標（同法18条）を掲げていることを併せ考慮すれば，学校給食法は，学校給食を学校教育の一環として位置付けているものと解される。また，学校給食法は，義務教育諸学校の設置者に対して学校給食の実施に努める義務（同法4条），国及び地方公共団体に対して学校給食の普及と健全な発達を図るように努める義務（同法5条）をそれぞれ課しており，学校給食の実施に必要な施設等にかかる経費についても，義務教育諸学校設置者の負担とすることを定めている（同法6条）。
これらの各規定に照らせば，学校給食法は，学校給食について，義務教育諸学校設置者による直営実施の原則を定めているものと解すべきである。また，実際上も，学校給食に何らかの瑕疵があれば，抵抗力の弱い児童の生命，身体等に影響を及ぼすのであるから，学校給食には極めて高度の安全性が求められているところ，民間業者に学校給食の調理業務を委ねた場合には，学校関係者は，その調理業務を直接監督することはできないから，学校給食の安全性を確保することは困難であり，学校関係者が学校給食の調理過程に関与できる上記直営原則の下においてこそ初めてその安全性が達成されるというべきである。現に，学校給食調理業務を民間に委託した自治体においては，給食に異物が混入していたり，調理が不十分であったなどの事故が報告されている。
このように，本件委託は，学校給食法に定める直営の原則に反し，実際上も学校給食の安全性が確保できないものであるから，違法である。
イ　本件委託が労働者派遣法に反すること
ａ　本件委託が「労働者派遣」に該当すること
本件各契約に基づく業務委託をみると，以下のとおり，派遣先である杉並区が学校長又は学校栄養士を通じて派遣労働者たる調理員を指揮監督しているものであって，本件告示2条各号の要件を欠くことは明らかであるから，このような業務委託を内容とする本件委託は，いずれも本件告示にいう「請負」には該当せず，労働者派遣法4条3項及び同法附則4項によって禁じられた「労働者派遣」に当たるものであって，違法である。(ａ)　本件告示2条1号イ(1)の要件に当たらないことについて本件各契約によれば，受託者（給食業者）は，調理業務の履行に当たり，杉並区の指示する献立表，「仕様書」に従う義務（6条1項，2項），当該「仕様書」に定める調理業務者の健康管理及び業務の衛生管理について，学校栄養士又は学校長から指示があった場合は，その指示に従う義務（7条4項）をそれぞれ負うこと，調理の途中に学校長，学校栄養士又は学校長が指定する者から確認の申し出があった場合にはこれを受け，「仕様書」，「調理業務指示書」及び「作業基準」に基づく手直し及びやり直し等の指示があればそれに従う義務を負うこと（9条，10条）などが定められており，これらの規定に基づいて，杉並区は，学校長等を通じて給食業者に対し，極めて緊密かつ強度の指揮命令関係を形成している。
また，給食業者の代理人として実際に上記指示を受けるのは，調理業務従事者の中から選ばれた業務責任者及び副業務責任者であることに照らせば（「仕様書」7項，8項），実質的には，杉並区と個々の調理員との間には，直接かつ緊密な指揮命令関係が形成されているというべきである。そして，実際の調理過程においては，学校給食の専門家である学校栄養士による指示が日常的に行われている。
これらのことからすれば，現場の調理員には業務遂行に関する独立性がないと解されるから，本件各契約に基づく本件委託は，本件告示2条1号イ(1)にいう「労働者に対する業務の遂行方法に関する指示その他の管理を自ら行うこと」に該当しない。
(ｂ)　本件告示2条2号ハ(1)及び(2)の要件に当たらないことについて本件各契約によれば，各給食業者は，調理業務に必要な調理設備，器材等を負担することはなく，給食調理に必要な機械，設備等はすべて杉並区が準備，調達しているから，本件告示2条2号ハ(1)「自己の責任と負担で準備し，調達する機械，設備若しくは器材（業務上必要な簡易な工具を除く。）又は材料若しくは資材により，業務を処理すること」に該当せず，また，上記(ａ)記載のとおり，学校栄養士の有する専門的な指示，命令により実際の調理業務が運営されていることに照らせば，同号ハ(2)「自ら行う企画又は自己の有する専門的な技術若しくは経験に基づいて，業務を処理すること」にも該当しない。
ウ　本件委託が職業安定法に反すること
本件委託は，違法な労働者供給であって職業安定法44条に違反する。すなわち，本件委託が職業安定法で規制される「労働者供給」か，又はその対象ではない「請負」（又は委託）に当たるかは，職業安定法施行規則4条各号の要件に該当するか否かによって決せられるところ，本件各契約をみると，①給食業者が本件契約に基づく委託から生じたすべての法律上の責任を負うわけではないこと，②派遣先である杉並区が実質的に指揮監督権を有すること，③杉並区が使用者責任を問われる場合もあり得ること，④学校給食に使用する調理設備，器材はすべて杉並区の財産であり，給食業者が提供するものではないこと，⑤学校給食においては，東京都や杉並区の職員である栄養士が作成した献立に従って調理作業が行われるものであり，本件各契約により給食業務に従事する調理員の多くが学校給食調理員としての経験のないパート職員であることが予定されており，これらによれば，本件委託は，上記の職業安定法施行規則4条各号には該当しない違法な「労働者供給」であって，職業安定法44条に違反するものである。
エ　本件支出が地方財政法に反すること
ａ　地方財政法は，地方公共団体に対し，経費の支出につき，その目的の達成に必要かつ最少の限度を超えて支出してはならない法的義務を課している（4条1項）。


杉並区は，学校給食の調理業務について，調理員等の退職者について新規採用により補充することをせず，段階的に民間委託に移行する方法を採用し，その一環として本件各契約による本件委託を開始したものであるところ，以下のとおり，かかる方法によれば現行の杉並区による直営方式に比してより莫大な経費がかかることからすれば，本件委託及びそのための公金の支出も本来不要のものと解され，地方財政法4条1項に反し，違法である。
すなわち，被告Ｄをはじめ杉並区関係者は，当初，区民に対する説明会等において，学校給食調理業務を退職者不補充方式により民間に委託した場合，小学校1校につき約1031万円，中学校1校につき約1230万円の委託効果（人件費削減）がある旨説明していたところ（甲10），これを前提とすると，平成13年度の本件委託（小学校1校分，中学校2校分）については約3491万円，平成14年度の委託（小学校3校分，中学校4校分）については約8013万円の委託効果が生ずるべきである。
しかし，平成13年度における経費について，杉並区発行に係る広報誌（平成12年11月1日付け「広報すぎなみ」，甲12）等に基づいて計算すると，杉並区立の小中学校68校の学校給食調理業務委託をすべて直営（退職者による自然減については新規採用で補充することを前提とする。）で実施した場合の総人件費は約17億7850万円となるが，同年度における本件委託（3校分）は，年度途中（9月）から実施したため，その委託料の合計約3800万円が不必要な経費増になったものであるから，本件支出には何らの合理性も認められない。
また，平成14年度における経費について，杉並区が平成14年度に給食調理業務を委託した7校分につき，その委託料（1億3413万円）と，直営実施方式を維持し，退職者を新規採用者（平均年齢28歳として計算）で補充した場合とを比較すると，下記のとおり，後者に比して前者の方が約2678万円の経費増となるものである（甲28）。
記(ａ)　直営方式（68校全部直営）の場合　　　　　　　　　16億6375万円①平成14年度現職調理員の人件費15億5640万円＋②（退職者数に見合った）新規採用職員の人件費1億0735万円
(ｂ)　杉並区の方式（61校直営，7校民間委託）の場合　16億9053万円①平成14年度現職調理員の人件費15億5640万円＋②7校分の委託
料（7校分）1億3413万円
ｂ　被告らは，本件委託を含めた段階的な民間委託方式の是非は，中長期的展望により考えるべきであり，平成13，14年度など各年度ごとの委託効果の算出，比較は意味がない旨主張する。
しかし，①正規職員の昇格一覧表（甲40）と退職者を新規採用者（18才～39才）で補充した場合の平成14年度ないし平成28年度別の人件費（甲41）を基準として，②正規職員の定期昇給も民間委託料の増額もないものとし，かつ，③平成14年度の人員逓減率（正規職員19名，嘱託職員6名，パート職員6名）の下で民間委託に移行するケースを想定して，直営実施維持方式（退職者を新規採用で補充する）と民間委託方式（退職者を含めた人員減に応じて民間に委託する）とによる委託効果を対比した結果は，別紙「2002年度－2016年度　15年間の新規採用者で直営を維持した場合の経費と民間委託費の対比表」であるが，これによれば，平成14年度から新規採用者で補充した場合の15年間の累積総人件費は129億6644万円であるが，15年間の累積総民間委託費は141億0255万円となる。これに2001年度の委託費3800万円を加えると，総民間委託費は141億4055万円となり，民間委託の方が16年間で11億7411万円という巨額な経費増となっており，被告らの上記主張には理由がない。
(2)　本件各契約の締結等及び新たな委託契約締結の違法上記のとおり，本件委託は違法であるから，杉並区が平成13年7月10日に各給食業者との間に本件各契約を締結したことは違法であり，また，本件各契約と同様に，平成14年度及び平成15年度の各会計年度において，Ａ小学校，Ｂ中学校及びＣ中学校の各学校給食調理業務委託に関して，新たに業者との間で委託契約を締結することも違法である。
(3)　責任原因
被告Ｄは，本件各契約の締結当時（平成13年7月10日），杉並区長として，本件各契約の締結権限を委任された政策経営部経理課長に対し，違法な業務委託を内容とする本件各契約を締結しないよう指揮監督すべき義務を有し，被告Ｅは，本件各契約の締結時，政策経営部経理課長として，本件各契約が法令に適合するか否かを調査すべき義務をそれぞれ負っていたにもかかわらず，各被告とも上記の各義務に違反して，違法な本件各契約の締結とこれに基づく本件支出を阻止しなかった結果，杉並区に対し，本件各契約の委託料として支出した合計3823万0500円相当の損害を与えた。
(4)　よって，
ア　平成13年（行ウ）第236号事件原告らは，地方自治法242条の2第1項1号の規定に基づき，被告杉並区政策経営部経理課長に対し，平成14年度の会計年度及び平成15年度の会計年度において，Ａ小学校，Ｂ中学校及びＣ中学校の各学校給食調理業務委託に関して，業者との間で委託契約を締結すること
の差止めを，
イ　平成14年241号事件原告らは，地方自治法242条の2第1項4号の規定に基づき，被告Ｄ及び被告Ｅに対し，それぞれ，杉並区に対して，3823万0500円及びこれに対する平成14年4月1日から支払済みまで年5分の割合による金員の支
払を，
それぞれ求める。
（被告らの主張）
(1)　学校給食法違反の主張について


ア　学校給食法は，学校給食の普及，実施努力義務などを規定するにとどまり，学校給食を直営実施で行うべきことはどこにも規定していない。原告らが直営実施原則の証左であると指摘する同法6条1項は，同法6条2項と相俟って，学校給食に必要な経費の負担の区別について定めるにすぎない。
イ　また，学校給食の安全性は，給食調理業務を民間に委託した場合にも，以下のとおり確保されている。
ａ　杉並区においては，学校ごとに，調理業務従事者は，当該業者の常勤の正規職員で，調理師の資格を有し，4年以上の集団給食調理業務の経験があり，かつ，学校給食調理業務の経験が2年以上あることを要するものとし（本件各契約6条1項及び「仕様書」の定め参照），その確認をしているほか，調理業務従事者全員を，杉並区が指定する研修等へ参加させている。また，本件各契約においても，給食業者には，仕様書添付の作業基準を遵守することとされており，学校栄養士作成の調理業務指示書により，学校側から給食業者に対し，調理業務に関する指示がその都度されており，また，調理業務に際し，学校栄養士から作業等の確認を受ける扱いとされている。
さらに，衛生面についても，本件各契約において，給食業者は，「安全・衛生管理基準」を遵守することとされ，食品衛生責任者を置くなどの安全，衛生確保のための措置を講じており，このような措置についても，立入検査や調理業務指示書等により学校栄養士等からの確認を受けており，これらの義務に違反した場合には，杉並区が本件各契約を解除できる旨の規定も設けられている。
ｂ　原告らは，学校給食調理業務を民間に委託した地方公共団体において発生した事故（異物混入など）の存在を指摘するが，それらのほとんどが杉並区以外の市町村での事故にすぎず，また，そのような事故が直営実施方式では発生せず，民間委託だからゆえに発生するという明確な根拠は存しない。
(2)　労働者派遣法違反の主張について
ア　労働者派遣法2条1号によれば，労働者派遣と認められるためには，労働者が派遣先の指揮命令を受けることが必要であるところ，本件委託については，供給先（杉並区）と労働者（調理員）との間に指揮命令関係は存在しない。
イａ　ところで，労働者派遣事業と請負により行われる事業との区分を明らかにするためのものとして本件告示が存在するが，事業主が行っているか否かの判断を行う際には，当該要件のすべてについて「総合的に勘案して行う」ものとされており（「労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備に関する法律の施行について」（昭和61年6月6日基発第333号都道府県労働基準局長あて労働省労働基準局長通達別添「労働者派遣と請負，出向，派遣店員及び労働者供給との関係」－「請負との関係」），この「総合的に勘案して行う」とは，「（各要件のうち）いずれかの事項を事業主が自ら行わない場合であっても，これについて特段の合理的な理由が認められる場合は，直ちに当該要件に該当しないとは判断しないという趣旨である」とされているものである（「労働者派遣事業関係業務取扱要領」）。
原告らは，本件委託は，本件告示2条1号イ(1)及び1号ハ(1)及び(2)の要件には当たらないから，労働者派遣事業に当たると主張するが，これらの主張は次のとおり理由がない。
すなわち，①本件委託において，本件各契約書等により給食業者に対し指示するのは，学校給食を行う日などの給食業者全体に対して行うものに限られており，個々の調理員に対して行うものは一切なく，個々の調理員に対して行う仕事の割付け，順序，緩急の調整は，あらかじめ給食業者において管理栄養士が様式を定めた調理作業工程表及び作業動線表に業務責任者が個々の調理員の力量等にかんがみて記載する形で行っており，給食業者において指示等を行っているものであって，学校栄養士をはじめとした学校側において個々の調理員に指示を行うことは想定されておらず，口頭での指示も行われていないから，本件告示2条1号イ(1)の要件に欠けるところはなく，②本件委託においては，各給食業者は，「杉並区学校給食調理業務委託業者選定基準」（乙15）に定められた基準等を充たしていること，実際に，各給食業者が調理業務において必須な「調理作業工程表」及び「作業動線表」を作成しており，その作成が可能なだけの知識，ノウハウ等を有しているということができること，給食業者において学校給食調理業務に必要な資格，経験を有する業務責任者を委託校に2名以上派遣して処理に当たらせていることに照らせば，上記同条2号ハ(2)の要件も充たしている。
ｂ　また，労働者派遣法は，職業安定法により禁止されている「労働者供給」のうち，「自己の雇用する労働者を，当該雇用関係の下に，かつ，他人の指揮命令を受けて，当該他人のために労働に従事させるもの」を「労働者派遣」と定義し，一定の要件の下で制度化，合法化したものであるが，同法制定前に，職業安定法の規制を免れるべく，「請負」の名目で実質的な労働者供給が行われ，供給労働者の利益侵害が横行していたことにかんがみ，労働者派遣法の制定後も「請負」との名目で違法な労働者供給が行われるといった事態を防ぐ目的で，「請負」と「労働者派遣」との区分基準を明確にするため本件告示が設けられたという経緯があり，このような制定経緯等に照らせば，仮に本件委託が本件告示の要件を充足しない場合があっても，供給労働者（本件委託では調理員）の利益を害しない場合には，労働者派遣法に反しないと解すべきである。
(3)　職業安定法違反について
職業安定法にいう「労働者供給」は，労働者派遣法2条1号に規定する労働者派遣に該当するものを含まない旨規定することに照らせば，「労働者供給」というためには，供給先（派遣先）と調理員（労働者）との間に雇用関係があることを前提とするものと解されるが，本件において杉並区と調理員との間に雇用関係はない。
なお，前記(2)のとおり，杉並区において調理員に対し指揮監督することがないことから，職業安定法施行規則の各要件に該当することもない。
(4)　地方財政法違反について
ア地方財政法4条1項の趣旨
地方財政法4条1項は，予算の執行が個々の具体的な事情に基づいて最も少ない額で目的を達成するように努めるべきであるとの執行機関に課された当然の義務を示したものにすぎず，個々の支出について具体的な規制をするものではないものであって，同項が直ちに予算執行機関に法的義務を課したものとは解されない。


仮に同項が予算執行機関に法的義務を課したものと解しても，予算額の範囲内でどれだけの支出をすれば所期の目的を達成することができるかは，原則として，予算執行機関の裁量的判断に委ねられた事項であるから，その裁量を逸脱した場合，すなわち，当初定めた当初予算額より少ない支出で所期の目的を達成することができることが明らかになったにもかかわらず予算執行機関が漫然と不当に多額の支出をしたような場合には，この限りにおいて法的義務を課されるにすぎないと解するべきである。
イａ　杉並区における民間委託の方針について
杉並区における学校給食調理業務の民間委託への移行は，給食調理員の人員削減と相俟って，段階的に進めていくものであり，将来的に，区立の義務教育諸学校のすべてにおいて，民間委託が実施されることを目標としているものである。一方，調理員の人員削減は，退職不補充を原則とし，これに他の職種への変更，内部異動などをからめて進めていくことを予定しており，上記学校給食調理業務の民間委託は，中長期的視野に立って進めていく必要がある。実際に，学校給食調理業務の民間委託の実施校の数も，調理員の退職状況，退職見込みを踏まえ，平成13年度が3校，平成14年度が7校，と段階的に増やしてきており，今後も，実施校数は漸増し，それに伴い委託効果も増加することとなる。
そしてこの方式により，杉並区は，毎年の新規職員採用に伴う退職手当支払債務（1人当たり約2000万円）の負担を免れ，かつ，現役職員の身分保障にも配慮することができることに照らせば，合理的であるということができ，この方式の採用は，予算執行機関である被告らの裁量の範囲内である。
なお，経費節減の観点のみを重視し，本件委託を始めとした民間委託の効果を最速かつ最大限に実現させるためには，杉並区立の全小中学校につき民間委託を一斉に実施し，併せて調理員全員を分限免職させる方法が考えられるが，現役職員の身分保障という観点から妥当ではない。
ｂ　本件委託の効果について
そうすると，本件委託の効果についても，各年度ごとで論ずべきではなく，中長期的展望に立って考えられるべきものであり，仮に本件委託に伴う支出（本件支出）が各年度比較で現行の直営方式に比して経費増であったとしても，そのことのみで本件支出が不要な経費増であると判断するのは相当ではない。
なお，杉並区においては，上記のとおり，民間委託への段階的移行と平行して人員削減策も採っているため，平成13年度は平成12年度に比し人件費が約7200万円削減できたため，本件支出分を控除しても約3300万円の経費節減に成功している。
４　争点
以上によれば，本件における争点は，次のとおりである。(1)　本件委託を目的とする業務委託契約の締結及び同契約に基づく公金の支出が，次の各点から，違法な財務会計行為に当たるか。
ア　学校給食を直営実施の方法で行わないことが，学校給食法に違反し，又は学校給食の安全性の確保を怠るものとして，違法であること
イ　本件委託が労働者派遣法に違反すること
ウ　本件委託が職業安定法に違反すること
エ　本件委託が地方財政法4条1項に違反すること
(2)ア　被告Ｄは，本件委託を内容とする本件各契約の締結を阻止しなかったことにより，杉並区に対して損害賠償義務を負うか。
イ　被告Ｅは，本件委託を内容とする本件各契約を締結したことにより，杉並区に対して損害賠償義務を負うか。
第３　当裁判所の判断
１　平成14年度の会計年度における学校給食調理業務委託契約の締結の差止めに
係る訴えの利益の有無について
地方自治法242条の2第1項1号に基づく差止請求は，その性質からして，当該行為が既に行われた後である場合又は差止請求訴訟の係属中に当該行為が終了した場合には，もはやその差止めを求める訴えの利益は存在しないというべきである。
本件については，本件口頭弁論の終結の日（平成16年1月21日）までに，平成14年度の会計年度（平成14年4月1日から平成15年3月31日）は既に終了したことが明らかであり，また，証拠（甲20，26，42）及び弁論の全趣旨によれば，杉並区は，各給食業者との間で，同年度中にＡ小学校，Ｂ中学校及びＣ中学校を含む7校分の学校給食調理業務委託契約を締結済みであることが認められる。したがって，平成13年（行ウ）第236号事件原告らの訴えのうち，平成14年度の会計年度における学校給食調理業務委託契約の締結の差止請求に係る訴えについては，訴えの利益を欠く不適法なものといわざるを得ない。
２　争点(1)アについて
(1)　原告らは，学校給食法は義務教育諸学校の設置者（本件では杉並区）に対して学校給食を直営実施により行うべきことを定めているから，民間業者に学校給食調理業務を委託することを内容とする本件委託は同法に違反すると主張する。
しかし，学校給食法は，2条において学校給食の目標を，4条において「当該義務教育諸学校において学校給食が実施されるように努めなければならない」との義務教育諸学校の設置者の任務を，さらに6条において「学校給食の実施に必要な施設及び設備に要する経費並びに学校給食の運営に要する経費のうち政令で定めるもの」については義務教育諸学校の設置者の負担とする旨をそれぞれ定めているが，これらの規定は，その内容に照らし，学校給食が義務教育諸学校設置者による直営実施を原則とすべきことを当然の前提としているものとはいえないし，同法の他の規定を検討しても，学校給食について，そのような直営実施の原則を定めているものと解すべき規定は見出せない。ちなみに，昭和52年11月16日に開催された衆議院文教委員会における政府委員の答弁の内容は，学校給食法においては直営実施でなければならないとする規定はないとの理解を前提としたうえで，文部省（当時）としては，学校給食の地方公共団体による直営方式を建前とする姿勢を続けていきたい旨述べているにすぎず（甲9），原告らの上記主張を裏付けるものとは解されない。(2)ア　また，原告らは，調理業務を民間に委託した場合には，衛生管理の面で問題が生じる可能性が高く，学校給食に強く求められる安全性の確保が困難になるから，学校給食について直営実施の原則がとられないことは違法であると主張する。


イ　確かに，証拠（甲14の1ないし8，16ないし19，36の1及び2，55，証人Ｆ，原告Ｇ）によれば，民間委託を採用し，あるいは採用していた地方公共団体において，異物の混入など衛生面に問題がある事故があったことが報告されていること，杉並区においても，Ｈ小学校，Ａ小学校において，給食に異物が混入するといった事故が発生していることが認められ，これらの事実に照らせば，杉並区の住民である原告ら，特に同区立の小中学校に通学する児童生徒の保護者において，学校給食が民間委託された場合には安全性の確保について不安を抱くことは理解し得ないではない。
しかし，本件の証拠を検討しても，これらの事故が，専ら民間委託を採用したことに起因するものであり，直営実施の場合には起こり得ない性質の事故であると認めるに足る証拠はなく，民間委託を採用した学校において上記の各事実が存在したことをもって，直ちに，学校給食の調理業務について民間委託を採用した場合には，給食に異物が混入したり，調理が不十分であるというような事故が発生しやすくなると認めることは困難である。ウ　そして，証拠（甲6の１ないし5，7の1ないし5，8の1ないし4，乙11の1ないし3，17，26の3，証人Ｆ）によれば，次の各事実が認められる。ａ　本件各契約6条1項及び仕様書7項によれば，調理業務従事者については，学校ごとに，給食業者の常勤の正規職員で，調理師の資格を有し，4年以上の集団給食調理業務の経験があり，かつ，学校給食調理業務の経験が2年以上有することが要求されており（上記資格等については，別途，給食業者が仕様書に定める書式の報告書を提出する形で確認することとされている。），かつ，調理業務従事者は，杉並区が指定する研修に参加することが義務付けられている。
ｂ　また，本件各契約6条1項及び仕様書5項によれば，給食業者は，仕様書添付の作業基準を遵守することとされ，調理業務に関する指示は，学校側から，給食業者に対し，学校栄養士作成の調理業務指示書によっても，その都度行われ，また，調理業務に際しては，学校栄養士から作業等の確認を受ける扱いとされている。
ｃ　さらに，本件各契約9条，10条によれば，給食業者は，調理の途中ないし業務終了時に学校栄養士など当該学校関係者の確認を受けるとともに，一日の作業終了時に，調理業務指示書等による作業手順の確認を受けることとされている。
ｄ　そのほか，本件各契約7条及び仕様書5項によれば，給食業者は，仕様書に記載されている「安全・衛生管理基準」を遵守することとされているほか，食品衛生責任者等の配置義務（仕様書8項），保健所等の立入検査に応ずべき義務（仕様書9項），事故防止や事故発生の際の連絡体制（仕様書10項）などが定められている。そして，給食業者が上記義務に違反した場合には，杉並区は，本件各契約を解除できる（本件各契約19条）。エ　上記のように，本件委託について，上記のような給食業者側に各種の行為等を義務付けることなどによって，学校給食の安全性を確保するための手段が講ぜられていることを考えれば，イに認定したような事実があったことを考慮に入れても，一般的に，学校給食の調理業務を民間に委託した場合には，衛生管理の面で問題が生じる可能性が高くなり，学校給食に強く求められる安全性の確保が困難であるとする原告らの主張を認めることは困難である。(3)　したがって，学校給食を直営実施の方法で行わないことは，学校給食法に違反し，又は学校給食の安全性の確保を怠るものとして，違法であるとの原告らの主張には理由がない。
３　争点(1)イについて
(1)　原告らは，本件委託は，本件告示2条1号イ及び2号ハ(1)及び(2)の要件を満たさない請負であって，労働者派遣法4条3項及び同法附則4項によって禁じられた「労働者派遣」に当たるものであるから違法であり，本件委託を目的とする業務委託契約の締結及びこれに基づく公金の支出は違法な財務会計行為に当たると主張する。
(2)　前記前提事実，証拠（乙11の1ないし3）及び弁論の全趣旨によれば，本件各契約は，次のような内容であると認められる。
ア　本件各契約の規定
ａ　杉並区は，受託者に対して，調理業務，配管・運搬及び回収，食器具等の洗浄・消毒及び保管，施設及び設備の清掃及び日常点検など，給食調理とそれに付帯する一連の業務を委託する（5条）。
ｂ　受託者は，業務の履行に当たっては，杉並区の指示する献立表，仕様書に従うものとする（6条1項）。
受託者は，不測の事態が発生し，業務の履行が不可能となるおそれがある場合には，直ちに杉並区に報告し，杉並区の指示を受けた上で正常な業務の履行を確保するように努めなければならない（同条2項）。ｃ　受託者は，仕様書に定める調理業務者の健康管理及び業務の衛生管理について，学校栄養士又は学校長から指示があった場合は，その指示に従わなければならない（7条4項）。
ｄ　受託者は，調理の途中に，学校長，学校栄養士又は学校長が指定する者から確認の申し出があった場合は，これを受けるものとする。このとき，仕様書，調理業務指示書及び作業基準に基づいて，手直し又はやり直しの指示があった場合は，その指示に従うものとする（9条1項）。受託者は，調理業務が終了したときは，その旨を直ちに学校長又は学校栄養士に申し出，調理した給食の確認を受けるものとする。確認の結果，手直し又はやり直しの指示があった場合は，その指示に従わなければならない（同条2項）。
受託者は，手直し又はやり直しを終えたときは，再度学校に申し出て確認をしなければならない（同条3項）。
ｅ　受託者は，一日の業務終了後，調理業務指示書に10条による確認の結果を記載し，調理業務完了確認書に添付のうえ学校に報告し，確認を受けなければならない（10条1項）。
受託者は，履行後，直ちに届け出て杉並区の定める検査を受けるとともに，調理業務完了届に調理業務完了確認書を添えて学校に提出しなければならない（同条2項）。
ｆ　杉並区は，必要があるときは，受託者の履行状況について調査し，又は報告を求めることができる（13条）。
イ　仕様書の規定
ａ　献立は，杉並区が前月に月間予定献立表を提示し，あらためて当日の調理献立について，前日までに学校が調理業務指示書（以下「指示書」という。），調理業務変更指示書（以下「変更指示書」という。）により指示する（3条）。


ｂ　受託者は，食材料の納入時に立会い，検収を実施し，品質等の検査結果を記録し，学校に報告する（5条1項①），学校の作成した予定献立表，指示書及び変更指示書に従い，学校の提供する食材を使用し，調理する。調理方法等については，前日までに学校栄養士と打合せ等を行う（同項②），施設，設備の清掃及び整理整頓を行い，「日常点検表」による点検を毎日行い，学校栄養士及び学校長の確認を受ける，また，調理業務完了確認書によって最終確認を受ける（同条4項）。
ｃ　杉並区が指示する研修，並びに講演会等へ調理従事者を参加させる（7条2項）。
ｄ　受託者は，委託された業務の遂行については，業務の管理のために，業者が業務責任者と業務副責任者を置き，業務責任者が業者の代理人として現場の調理業務を遂行するとともに学校長等との連絡調整に当たる（8条）。
ウ　作業手順，指示書等の記載内容
「作業手順」には，調理手順から食器具の洗浄・消毒・保管に至るまで詳細な記載があり，特に調理業務については，「計量」，「下処理・洗浄」，「裁断」，「混合・加熱処理」，「調味」，「出来上がり」に至るまでの調理手順，方法についての詳細な記載がある。
また，「指示書」には，当該献立についての具体的な作業工程についての詳細な記載がある。
(3)　以上のような本件各契約及び仕様書の内容に照らせば，本件各契約は，業務管理についての責任及び権限自体は形式上のみならず実質的にも受託業者に存していることを前提とするものであり，上記契約等の内容として定められた作業手順，指示書等の記載は詳細であるものの，これらは，受託業者に対する指示であって，個々の調理員に対する指示とは解されないこと，杉並区は本件各契約に基づく調理業務の実施が適正に行われることについて委託者として監督すべき権限と責任を負っているものであるから，杉並区が上記のような詳細な指示を受託業者に対して行うことは不合理なものではないことがそれぞれ認められ，このような枠組みのなかで，調理現場において栄養士が直接，調理員に指示することがあったとしても，それが恒常的なものではない限り，受託業者が「業務の遂行に関する指示その他の管理を自ら行う」ことを否定すべきものとも解されないから，本件各契約における各給食業者の業務管理についての独立性（本件告示2条イ所定の要件）が欠けているとは認められない。また，本件委託にかかる給食調理業務は，限られた時間内に大量の給食を定められた献立記載のとおりに調理することを要し，かつ，その喫食者が小中学生であることから特に十分な安全性が求められるところ，本件委託においては，仕様書７条のとおり，調理員のうち最低2名は調理師の資格を有し，4年以上の集団給食調理業務の経験，2年以上の給食調理業務の経験を有する者を配置して，スムーズな調理業務の実施と高度の安全性を確保し，かつ，その調理作業は，受託業者が作成した「調理作業工程表」及び「作業動線表」に基づいて行うことによって，これらの要請に応えることが予定されているものであるから，本件各契約における業務は，各給食業者の「専門的な技術若しくは経験」に基づいて行われているということができ，この点についての独立性（2条2項ハ所定の要件）が欠けているものとも認められない。
そして，本件各契約において，受託業者が，労働者の業務遂行についての評価・労働時間等・受託業者の企業秩序の維持確保等に関する指示その他の管理を自ら行っていること，及び，業務処理に要する資金調達・業務処理における法律上の責任を自ら独立して処理していることを疑わせるような証拠はない。したがって，このような本件各契約の内容に照らせば，本件委託は，本件告示2条1号イ及び2号ハ(1)及び(2)の要件を満たさない請負であって，労働者派遣法4条3項及び同法附則4項によって禁じられた「労働者派遣」に当たり違法なものであるとの原告らの主張は理由がない。
４　争点(1)ウについて
原告らは，本件委託は違法な労働者供給であるから，職業安定法44条に違反すると主張する。
そこで検討するに，職業安定法44条にいう労働者供給とは「供給契約に基づいて労働者を他人の指揮命令を受けて労働に従事させることをいい，労働者派遣法にいう「労働者派遣」に該当するものを含まないもの」であることは，前記法令の定め記載のとおりであるところ，本件委託において，これらの従業員が杉並区の指揮命令を受けて労働に従事するものとは認められないことは，前記３(2)及び(3)に述べたとおりであり，これらの受託者の従業員と委託者である杉並区との間に雇用関係が存しないことも明らかであるから，本件委託が違法な労働者供給として職業安定法44条に違反するとの原告らの主張は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
５　争点(1)エについて
(1)　原告らは，杉並区が，学校給食の調理業務について，調理員等の退職者について新規採用により補充することをせず，段階的に民間委託に移行する方法を採用し，その一環として本件各契約による本件委託を開始したことは，現行の杉並区による直営方式に比してより莫大な経費を要するものであるから，地方財政法4条1項に反し，違法であると主張し，具体的には，杉並区において平成13年度及び平成14年度に学校給食の調理業務を直営方式で行った場合に要する人件費等と本件委託を行った場合における委託料とを比較して，後者の方が経済的負担が重いことをその根拠とするものである。
しかし，地方財政法4条1項が「地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ最少限度を超えて，これを支出してはならない」と規定する趣旨は，地方公共団体の予算の執行を行うに当たっては，予算において認められた範囲内であっても，漫然と支出するのではなく，個々の支出の目的の達成のため必要かつ最少限度の支出すべき旨を定めたものであると解される。そして，地方公共団体の歳出予算は，その目的に従ってこれを款項に区分して定められ（地方自治法216条），さらに執行科目としての目及び節に区分されるところ（同法220条1項，同法施行令150条1項3号），上記の人件費等と委託料とは，上記の予算上の区分を異にするものであって，同一の目的に支出されるものとはいえないものであるから，これらを比較して，委託料が人件費等の額を上回ったとしても，地方財政法4条1項に違反するとはいえない。(2)　したがって，本件委託が地方財政法4条1項に違反するとする原告らの上記主張は理由がない。
第４　結論


平成１５年(行ケ)第３４９号　審決取消請求事件
平成１５年９月２５日口頭弁論終結
判決
原　　　告　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　寒河江　孝　允
同　　　　　　　　武　藤　　　元
被告　　　　　　　財団法人日本オリンピック委員会
訴訟代理人弁護士　辻　居　幸　一
訴訟代理人弁理士　加　藤　ちあき
同　　　　　　　　佐々木　　　功
同　　　　　　　　川　村　恭　子
主文
１　特許庁が取消２０００－３０５４０号審判事件について平成１５年６月２５日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯等
原告は，登録第３３０００５９号の商標（「フオルッアジヤパン」と「がんばれ日本」の文字を２段に横書きして成り，第１６類「印刷物」を指定商品として，平成６年５月９日に登録出願され，平成９年５月２日に登録された。以下，「本件商標」といい，その登録を「本件登録」という。）の商標権者である。２　被告は，平成１２年５月１５日，本件登録を商標法５０条の規定により取り消すことについて審判を請求し，同年６月１４日，この審判の請求の登録がなされた。特許庁は，これを取消２０００－３０５４０号事件として審理し，その結果，平成１５年６月２５日，「登録第３３０００５９号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本を，同年７月７日原告に送達した。
３　審決の理由
審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件商標は，本件審判請求の登録前３年以内に，商標権者である原告，専用使用権者及び通常使用権者のいずれによるにせよ，本件商標が，その指定商品について使用されたと認めることはできないから，本件登録を商標法５０条の規定により取り消す，とするものである。
第３　原告の主張の要点
審決は，原告による本件商標の使用に関する事実の認定を誤ったものであり，この誤りが結論に影響することは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　原告は，審判手続において，本件商標の使用を立証するものとして，甲第４号証ないし第１０号証（判決注・審判乙第４号証ないし第１０号証）を提出した。これに対して，審決は，上記各証拠からは，本件商標の商標権者である原告が，本件商標を使用していたとの事実を認めることはできず，また，使用権者である者によって本件商標が使用されているとも認めることはできない，と認定している。
２　しかし，審決の上記認定は，誤っている。
(1)原告の住所は，東京都港区南青山×－×－×であり，原告が仕事をしている研究所の所在地は，東京都港区赤坂×－×－×である。一方，甲第４号証ないし第９号証の印刷物及び甲第１０号証に列記した印刷物（以下，これらを併せて，「本件会報」という。）には，「発行者　がんばれ日本　価格１００円　〒１０７東京都港区赤坂×－×－×」等と記載されている。すなわち，本件会報は，原告の主要な事業拠点を明確に表示している。また，「がんばれ日本」の運動を行っているのは，原告自身である。
本件会報の発行者が，原告自身であることは，明らかである（甲第４号証ないし甲第１１号証）。
(2)原告は，平成６年６月以降，本件審判請求の登録前３年以内の期間も含めて，本件商標を題号として印刷した本件会報を，毎月１部１００円で発行してきた。その販売ないし配布数は，「がんばれ日本」の会員及び一般購読者に対する分を併せて，毎月６００前後である。
本件会報は，原告の有する独特の世界観，人生観，生き方を世に広く知らしめ，国際問題，発明情報，発明解説，健康法，人生相談，イベント，チャリティ活動，経済情報，選挙運動等についての原告の具体的な活動情報を，月刊誌として有償で提供している。
本件会報は，定期刊行物として商品性を有し，商標として識別力を有している（甲第４号証ないし第１１号証）。
(3)原告は，単行本「Ａ超常現象裏のウラ」（ＤＨＣ出版），「Ａの日本劣頭改造論」（創現社出版）に，「がんばれ日本」の標章を用いている（甲第１１号証）。
(4)原告は，「ＦＯＲＺＡ　ＧＩＡＰＰＯＮＥ」の表示のあるバッヂを製造し，有料で販売している（甲第１１号証）。
第４　被告の反論の要点
審決に，原告主張のような誤りはない。
１　本件会報に記載された発行者の住所が，原告の研究所所在地であったとしても，それだけで，本件商標を原告が使用しているという事実が証明されたことにはならない。
２　商標法上の商品とは，商取引の目的物として流通する性質のあるもの，すなわち，一般市場で流通に供されることを目的として生産され又は取引されるもののことである。本件会報についても，このようなものであることが立証されるべきである。しかし，原告は，これを立証するための資料，例えば請求書，納品書など，商品の取引の際に通常用いられる取引書類等を提出しない。また，本件会報が有料で販売されていたことの立証もない。
本件会報は，商標法上の商品とはいえない。


３　「Ａ超常現象裏のウラ」には，著者のプロフィールの直後に，「Ａからのメッセージ」として，「日本でも日本の腐敗と不況を克服するフォルツア・ジャポーネ（がんばれ日本）をつくり，両国が協力することを約束してきた。・・・「がんばれ日本」ＦＯＲＺＡ　ＧＩＡＰＰＯＮＥ＜清潔，前向き，自由，正直，アイデンテイティー，一般人と共に＞」などの記載がある。また，「Ａの日本劣頭改造論」にも，本文中に，「私は「ＦＯＲＺＡ　ＧＩＡＰＰＯＮＥ（ガンバレ日本）」を結成し，・・・この本を読まれて感動を覚えた方はぜひあなたのまわりの友人を誘って「ガンバレ日本クラブ（あなたの名前か地区名）」をただちに結成してください。・・・」との記載がある。
しかし，これらをもって，指定商品である「印刷物」に本件商標を使用した，とすることはできない。
４　原告は，「ガンバレ日本」，「ＦＯＲＺＡ　ＧＩＡＰＰＯＮＥ」は，本件登録時までだれも使用していなかった，と主張する。
しかし，被告は，昭和５４年以降，「がんばれ！ニッポン！」の標章を，オリンピック・キャンペーン事業，選手強化キャンペーン事業等に使用してきている。例えば，平成５年から平成８年まで，被告は，オリンピック選手等の肖像権の付託を受け，「がんばれ！ニッポン！」の標章を，肖像権の付託を受けた肖像とともに広告宣伝に利用する権利を企業に付与し，企業から協賛金を得て，選手強化事業を資金面で支援した（乙第１号証，第２号証）。
これにより，本件商標は，協賛企業の商品や役務の広告・販促活動に広く使用されるなどして，本件出願日である平成６年５月９日以前に，周知・著名となっていた。
原告の上記主張は，誤りである。
５　原告は，「ＦＯＲＺＡ　ＧＩＡＰＰＯＮＥ」のバッヂを製造販売していた，と主張する。しかし，バッヂは，「印刷物」ではない。貴金属製バッヂであれば，商品区分第１４類に属する。
第５　当裁判所の判断
１　審決の理由
(1)審決は，「第４．当審の判断」において，次のように説示し，これを前提に，本件登録を商標法５０条により取り消す，との結論に至っている。「１．被請求人（判決注・原告）が本件商標を使用している事実を証明するものとして提出した乙第４ないし第１０号証（判決注・本訴甲第４号証ないし第１０号証）は，「Ａ博士の会」の会報及び当該会報の発行目録とみられるものである。
そして，当該会報の題号として，本件商標を構成する文字と同じ「フオルッアジャパン」の文字を上段に小さく，「がんばれ日本」の文字を下段に大きく併記してなるものである。
また，当該会報には，裏表紙末尾に「発行者　がんばれ日本　価格１００円」の文字及び住所，電話番号，ファックス番号等の記載がある。さらに，当該公報の記事の内容は「Ａ博士」を中心とするものであることは明らかである。
２．しかしながら，乙第４号証ないし第１０号証からは，本件商標権者である「Ａ」が本件商標を使用していたとする事実は認められない。被請求人は，「所在地は被請求人の研究所の所在地であり，記事の内容も被請求人を中心とした記事よりなるものであるから，被請求人自身による使用であることが推定できるものである。」旨主張しているが，該事実だけでは，本件商標権者である「Ａ」が本件商標を使用していたとは認め難いところである。そうすると，上記乙第４ないし第１０号証によっては本件商標がその指定商品である「印刷物」について商標権者によって使用されているとすることはできない。
また，本件商標が使用権者によって使用されているとする証拠はない。その他，本件商標を本件取消請求に係る商品について具体的に使用している事実を認めるに足る証拠はない。」（審決書４頁３８行目～５頁２３行目）。(2)審決の「しかしながら，乙第４ないし第１０号証からは，本件商標権者である「Ａ」が本件商標を使用していたとする事実は認められない。」，「そうすると，上記乙第４ないし第１０号証によっては本件商標がその指定商品である「印刷物」について商標権者により使用されているとすることはできない。」，「また，本件商標が使用権者によって使用されているとする証拠はない。」との説示の具体的な意味は，それ自体からは必ずしも明確ではない。
しかし，審決は，被告（請求人）の主張を，
ア　「乙第４ないし第９号証の会報は，「Ａ博士の会」に関する事項を会員に報告するために配布された表裏２枚の４頁の印刷物にすぎないものである。被請求人は，会費のある会合においては会費に含めて会報の代金を徴収したうえでその会報を出席者に配布している旨主張するが，出席者側からみれば，そのことを認識することなく会費を払い，当日会場で配布された会報を単なる配布資料として受領するのが普通であるから，被請求人側と出席者側との間に会報の売買は成立していないとみるべきである。
そうすると，乙第４ないし第９号証の会報は，それ自体商取引の目的物として流通性のある商標法上の商品とはいえないものであるから，仮令，乙第１０号証の会報の発行目録にあるように，平成６年６月から平成１２年７月までに会報が継続的に発行されていたとしても，本件商標が継続使用されているとはいえない。」（審決書２頁２８行目～３頁１行目）
イ　「乙第４ないし乙第９号証の会報にはいずれも「発行者　がんばれ日本」と表示されているのみで，被請求人自身の使用でないことは明らかであり，発行者についても，被請求人の使用権者である事実を示す使用許諾書等の証拠は提出されていない。」（審決書３頁９行目～１２行目）
と摘示した上で，前記のとおりの説示を行っており，このことからすれば，審決は，被告のイの主張を認めて，本件商標の使用主体の側面から，商標権者及び使用権者のいずれについてもそれによる使用の事実は認められないとして，本件登録を取り消す，との結論に到ったものと認められる。
２　前提事実


甲第４号証ないし第１１号証によれば，以下の事実を認めることができる(1)原告は，平成３年４月以降，自ら主宰者となって，「中義会（なかよしかい）」，「Ａ博士の会」との名称の会を発足させた。「Ａ博士の会」の目的は，原告の世界観，人生観，生き方を広め，原告の発明を活用するなどして，政治の混迷を改善し，豊かで安全で平和な世界を築くこととされ，事務局は，東京都港区南青山×－×－×に置くものとされている（甲第１１号証）。(2)平成６年，原告は，イタリアにおいて，「フオルツァ・イタリア」という政党が政治的変革をもたらしたこと並びにその過程及び手法に感銘を受け，日本でも，「がんばれ日本」の名称を掲げて，「クリーンであること」，「全自由であること」，「ノーストラクチャー（上下伝達組織でなく自主的で各人が貢献者たるべし）」等のポリシー（方針）を掲げて，政治改革（原告の表現では「政治の発明」）をすることを提言し，そのころ，本件商標の出願を行った。
（甲第１１号証）
(3)平成６年６月から，少なくとも平成１３年４月まで，ほぼ毎月１回，横書きの小さい「フォルッアジャパン」の片仮名文字の直下に，横書きの「がんばれ日本」の文字を配した題号の印刷物（本件会報）が製作され，少なくとも，「Ａ博士の会」等，原告が主宰する会の会員に配布されている。本件会報には，その発行者を明示するものとして，「発行者　がんばれ日本　価格１００円　〒１０７　東京都港区赤坂×－×－×」の記載がある。この部分は，平成１０年３月号以降の本件会報では，郵便番号が「〒１０７－００５２」となり，平成１２年１１月号では，「発行所：がんばれ日本評議会　〒１６０－００２２　東京都新宿区新宿×－×－×」となり（この号には，原告らが，がんばれ日本評議会を発足させたとの記事がある。），同年１２月号以降のものには，「発行所：がんばれ日本評議会　編集・発行人：Ｂ　〒１６０－００２２　東京都新宿区新宿×－×－×」と記載されている。
（甲第４号証ないし第１１号証）
(4)本件会報の記載内容は，専ら，原告個人の政治的，学術的活動，業績，原告の発明の内容とその効果の紹介，「Ａ博士の会」や「なかよし会」等の行事，原告が提案する「がんばれ日本」の活動への参加の呼び掛け，原告個人の思想，信条，科学的見解の表明，原告の行う講座，随筆，原告へのインタビュー記事，原告個人の近況・今後のスケジュール等である。これらは，原告が一人称で語っている形式のものが極めて多い。
ただし，平成１２年１１月号以降のものには，日本テコンドー連盟所属選手の活躍に関する記事や，政治家，ジャーナリストの著述も掲載されている。
（甲第４号証ないし第１１号証）
３　判断
(1)本件会報の記載内容が，専ら，原告個人の思想・信条，科学的見解，とりわけその発明を紹介し，一貫して称揚し，宣伝するものであり，かつ，原告が一人称で語る内容が極めて多いという事実それ自体から，反対の結論に導く特別な事情が認められない限り，その発行は，原告自身の意思決定に基づき，原告の発明の普及という事業への積極的効果も狙って，原告自身又はその意を受けた者によってなされていた，と優に認めることができる。
(2)審決は，「乙第４ないし第１０号証は，「Ａ博士の会」の会報及び当該会報の発行目録とみられるものである。」，と認定している。本件会報には，「Ａ博士の会」の会務・活動報告も記載されており，その会報としての性格をも有している，と認めることができる。しかし，「Ａ博士の会」の活動は，原告が主宰する月例会（その内容は，原告との会食と懇談，質疑応答等である。）の開催，「頭をよくする会」などのグループ活動など，専ら原告がその内容等を決めていると認められることからは，「Ａ博士の会」の会報としての面においても，その発行は原告の意思に懸かっていた，と認められる。また，「Ａ博士の会」の活動もまた，原告の発明の効果を宣伝し，その使用を勧誘する内容を多く含んでおり，原告個人の事業内容と強い関連性がある。
そうすると，「Ａ博士の会」の会報としての面も有しているからといって，そのことによって，本件会報を原告自身又はその意を受けた者が発行していたとの認定が左右されるものではない。
他にも，前記特別の事情に該当する事実は，本件全証拠によっても認めることができない。
(3)以上のとおり，原告自身又はその意を受けた者が本件会報を発行したと認められる以上，審決の，「本件商標権者である「Ａ」が本件商標を使用していたとは認め難いところである。」とし，かつ，「また，本件商標が使用権者によって使用されているとする証拠はない。」とする認定判断は，明白な誤りという以外にない。商標法５０条により本件登録を取り消す，との審決の結論は，仮に最終的には正しいと認められるべきものであるとしても，審決が説示した理由からは，導き出すことができないのである。
４　結論
以上によれば，審決の取消しを求める原告の本訴請求は，その余の点にふれるまでもなく，理由があることが明らかである。そこで，これを認容して審決を取り消すこととし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官設　　楽　　隆　　一
裁判官高　　瀬　　順　　久


主　　　　文
１　被告は原告に対し，５０万円及びこれに対する平成１２年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。４この判決は，第１項及び第３項に限り仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は原告に対し，５００万円及びこれに対する平成１２年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が右下腹部の痛みを訴えて被告の経営する松波総合病院（以下「被告病院」という。）を受診したが，確定診断に至らず，岐阜県立岐阜病院（以下「県病院」という。）に転院して，卵巣腫瘍茎捻転と診断され，右卵巣の摘出手術を受けた事案において，被告病院の医師による診療が適切でなかったため，１０時間以上にわたり原告に痛みを味あわせたことによる損害賠償を請求しているものである。
１　当事者間に争いがない事実（明らかに争わない事実を含む。）原告は，平成６年７月１２日，右下腹部の痛みを訴えて被告病院を受診したことがあり，そのときは，超音波診断で卵巣腫瘍を示唆された。
平成１１年８月１７日，原告は右脇腹の痛みを訴えて被告病院に来院し，Ａ医師が診察に当った。Ａ医師は検査を指示し，原告は採血に応じたが，翌日以降の外来受診はしなかった。
原告は，平成１１年９月８日昼頃から右下腹部が激しく痛み始めたので，午後１時３０分ころ，被告病院に電話をかけ，急患として診察を受けられるか否かの確認を取った上で，原告の妹が運転する自動車に乗り，午後２時４分ころ，外来で被告病院を受診した。そのときの担当医師は，翌日泌尿器科の受診を勧めたため，原告は一旦帰宅した。帰宅した後も，痛みが続くため，原告はその日のうちに泌尿器科を受診したいと考えて，同月８日夕方，Ｂ皮ふ科ひ尿器科医院を受診した。同医院のＢ医師は，レントゲン撮影と尿検査により，原告の痛みの原因が腎臓結石ではなく，他の原因によるとの診断をし，別の大病院に行くことを勧めた。このころ，原告の痛みが激しくなり，座っていることもできない状態となったため，救急車で被告病院に搬送された。
平成１１年９月８日午後６時５４分ころ，被告病院の内科を受診した原告をＡ医師が診察し，腹部の触診，尿検査，血液検査，腹部Ｘ線撮影を施行した。午後７時ころ，腹部Ｘ線写真を確認した後，原告の痛みが続いていたため，鎮痙剤を使用し，検査結果が出るのを待った。Ａ医師は，血液検査及び尿検査の結果が出ると，炎症反応は正常範囲であり，尿検査の結果にも異常がないとの判断をした上で，原告の腹部を再度診察した。原告は，引き続き痛みを訴えていたが，腹部は柔らかく，最初の触診の時と変化がなかった。そのため，Ａ医師は，原告の生命に関わる緊急処置の必要はないと考え，原告の痛みが治まれば帰宅させ，翌日婦人科を受診させる方針で経過を観察した。その後も，原告の痛みは続き，過換気発作の速い呼吸が見られ，痛みの訴えが強いため，安定剤を使用し，鎮痙剤を追加した。しばらく経過を観察していたところ，原告及びその妹から，確定診断をしてほしい，婦人科の疾患が問題であれば，婦人科の医師に診てもらいたい旨の希望が表明された。しかし，Ａ医師は，痛み止めを使ったばかりであり，痛みが治まり，腹部所見に問題がなければ，婦人科の受診は翌日でも構わないので，このまま経過を観察することにした。遅くとも午後１１時前から午後１１時過ぎころまでに，Ａ医師は，原告が平成６年に被告病院において卵巣腫瘍の疑いを指摘されながら婦人科の受診が中断になっていることをカルテによって知り，卵巣が腫れていることを聞いているかどうかを原告に尋ねたが，原告は当時説明を受けていないと答えた。午後１１時ころ，Ａ医師が原告を診察しに行くと，原告は眠っており，呼びかけに対して反応しなかったため，看護婦に原告が覚醒したならば呼ぶように伝えた。平成１１年９月９日午前０時ころ，原告の妹その他の家族は，原告を県病院に転院させることにし，Ａ医師から県病院への医療情報の提供を行うよう依頼した。原告らが午前１時過ぎに県病院に到着すると，午前１時５４分ころ腹部エコー撮影，腹部ＣＴ撮影等が施行され，午前４時４５分，県病院への入院となり，午前６時ころ，内科での採血が行われた。その後，原告は，婦人科の診察を受け，午後０時１分ころから，産婦人科によるエコー撮影が行われた。原告は，県病院の産婦人科によって，卵巣腫瘍茎捻転と診断され，緊急手術を行うこととなり，午後４時３０分，右卵巣摘出手術のため麻酔が開始され，午後５時２０分，手術が終了した。手術の結果，原告の右卵巣は直径約１０センチメートルまで肥大し，卵管が４回捻転していたことが判明した。
２　原告の主張
被告には以下の過失があり，債務不履行によって原告に１０時間以上にもわたって痛みを味あわせたものであるから，その精神的損害に対する慰謝料として５００万円を賠償すべきである。
(1)　女性が下腹部の強い痛みを訴えている場合には，第一に卵巣腫瘍茎捻転を疑うべきであるのに，平成１１年９月８日午後２時４分ころ原告が被告病院を受診し，一旦帰宅した後，午後６時５４分ころから再度受診し，県病院へ転院するまでの間，被告病院において，原告の下腹部の痛みの原因が卵巣腫瘍茎捻転であると診断することができなかった。(2)　県病院においては，産婦人科のＣ医師が診察を行うと，卵巣腫瘍茎捻転を強く疑ったのであり，産婦人科の専門医が原告を診察すれば，被告病院において確定診断に至ったはずである。Ａ医師は産婦人科の専門医ではないから，婦人科の疾患が疑われる場合には，自宅待機している被告病院の産婦人科の医師を呼び出す義務があり，原告がこれを求めたにもかかわらず，産婦人科の医師を呼び出さなかった。
３　被告の主張


被告病院及び県病院における原告に対する診療の経過は，別紙記載のとおりである。原告のように急激な腹痛を主訴とする腹部疾患を総称して急性腹症と呼ぶが，急性腹症においては，迅速かつ的確な鑑別診断と緊急手術が必要か否かの判断を含めた緊急治療が要求される。卵巣腫瘍茎捻転という確定診断にたどり着くためには，症状の十分な分析，慎重な内診，血液検査及び尿検査，超音波法による画像診断から除外診断作業を行い，総合的に判断する必要がある。本件においては，腹部Ｘ線撮影，血液検査及び尿検査の結果から，炎症反応は正常範囲にあり，尿検査の結果にも異常がなく，腹部の触診を繰り返しても，腹部は柔らかく，鎮痙剤を使用した後に，原告が入眠することがあったため，Ａ医師は婦人科の疾患を疑いつつも，翌日の診察でよいと判断したものであり，自宅待機している被告病院の産婦人科の医師を呼び出す必要はなかったから，被告には原告の主張のような過失はない。
４　争点
被告病院の医師に診療契約上の債務不履行があったか否か。
第３　判断
１　原告と被告との間に，平成１１年９月８日，診療契約が締結されたことは争いがない。診療契約において，医師は，患者を治療するために行うことのできる最善の措置（best-efforts）を講ずる債務がある。診療契約上の医師の債務は，いわゆる手段債務であり，患者の死亡や後遺症等の結果が生ずれば債務不履行となり，これらの結果が生じなければ債務不履行とならないというものではない。医師の債務の債務不履行を判断するに当たっては，患者の治療に向けた過程が重要であり，医療水準に達した最善の措置が講ぜられていれば，たとえ患者の死亡や後遺症等の結果が生じても債務不履行責任を問われないが，最善の措置が講ぜられていなければ，たとえ患者の死亡や後遺症等の結果が生じていなくても，患者の精神的損害が発生している限り債務不履行責任を問われる。本件においては，患者である原告が死亡したり，後遺症が残ったりするなどの結果が生じたものではなく，原告も，卵巣腫瘍茎捻転という確定診断に至らなかったこと及び確定診断に至らないとしてもそのための最善の措置が講ぜられていないことの２点において診療過程における不完全履行があったとして，損害賠償請求の根拠としている。
２　原告の主張(1)について
原告が被告病院を受診してから県病院に転院するまでの間に，被告病院の医師によって原告の右下腹部痛の原因が卵巣腫瘍茎捻転と診断されなかったことは，当事者間に争いがない。
甲第１号証によれば，腹痛を訴える患者に対する救急処置について「女性の激しい痛みはまずこれ（卵巣嚢腫茎捻転を意味する。）を考える」との記載があることが認められる。原告は，これを根拠に卵巣腫瘍茎捻転を疑うべきであったと主張する。しかし，甲第１号証は，激しい腹痛を訴える女性患者全てについて卵巣嚢腫茎捻転を疑うべきであるとする趣旨ではなく，下腹部の疝痛，腫瘤の触知，腹膜刺激症状あり，鎮痛剤の効果が弱い等の所見を総合して，女性特有の疾患を検討するときに，「女性の激しい痛みはまずこれを考える」と記載しているのであり，本件の原告が被告病院を受診した平成１１年９月８日午後６時５４分ころは，原告に腹膜刺激症状が見られなかった（乙第４号証及び第６号証）から，Ａ医師がまず卵巣腫瘍茎捻転を疑うべきであったとまではいえない。甲第１号証によれば，卵巣嚢腫茎捻転と診断されれば緊急手術の適応となるが，そのための診断的意義の高い検査法として，超音波検査及びＣＴ検査が挙げられていることが認められる。乙第４号証及び第６号証並びに証人Ａの証言によれば，被告病院においては，このいずれも実施していないことが認められる。
鑑定人Ｄの鑑定結果（以下「鑑定結果」という。）によれば，腹部エコーは検査する医師の熟練度に依存し，消化器内科若しくは放射線科の専門医又は婦人科医師であれば，適切に診断することができるが，Ａ医師はこのいずれにも該当せず，腸管系統に関しては腹部エコーが必ずしも有力でないことを考慮すると，腹部エコーは施行すべき強い必要性を肯定することができないこと，経膣エコーは，婦人科医師でないＡ医師には不可能であったことが認められる。
また，被告病院には放射線科技師が当直しており（証人Ａの証言），ＣＴ検査（単純ＣＴ）を実施することは可能であったが，これを実施していたとしても，「茎捻転」までの判断はつかなかったと考えられる（鑑定結果）。県病院への調査嘱託に対する回答によると，Ｅ医師は，上下腹部ＣＴスキャンを行ったが，子宮，卵巣の境界がやや不明瞭であるが，腫大や腫瘍の所見は認めなかったとしており，卵巣軸捻転又は付属器周囲炎を念頭に置きながら，輸液と鎮痛剤で経過観察し，改善しなければ産婦人科専門医に相談する治療方針を採用したことが認められるから，被告病院においてＣＴ検査が行われていても，卵巣腫瘍茎捻転との確定診断に至っていたとは認められない。
なお，直腸診を実施していないが，これを実施しても，肥大した卵巣を触れることは困難であった可能性があり（鑑定結果），直腸診を実施しなかったことに過失はない。腹部救急においては，心臓救急及び脳神経血管の救急と異なり，直ちに診断がつかないことが多く，時間的経過を見ていくうちに病態が絞り込まれてくることがあるから，最初に診察した医師は後から診察する医師よりも情報が乏しいため，診断がより難しい面がある（鑑定結果）ことも考慮すると，原告が県病院に転院するまでの間に，被告病院の医師によって原告の右下腹部痛の原因が卵巣腫瘍茎捻転と診断することができたとは認められない。
３　原告の主張(2)について
前記のとおり，被告病院において卵巣腫瘍茎捻転の確定診断に至らなかったことをもって被告の債務不履行とはいえないが，確定診断を行うための過程において最善の措置が講ぜられたか否かを検討する。
(1)　原告は，痛みが続くのにこれを軽減する措置が十分でなかったと主張するが，証人Ａの証言のとおり，安易に鎮痛剤を使用して痛みを抑えてしまうと，重要な兆候が認識されなくなる恐れがあり，甲第１号証においても，同じことを指摘して安易な鎮痛剤の使用を戒めている。したがって，痛みによる苦痛を緩和するために，原告の望みどおりに鎮痛剤を使用しなかったことをもって，原告に対する診療が適切でないとはいえない。しかし，痛みの続く原告に対して，なぜある程度までは痛みに耐えなければならないかについて，Ａ医師が説明をしたと認めるに足りる証拠はない。この点の説明が不足したことにより，患者（原告）の不安を増大させ，一見ヒステリックな行動（乙第６号証）につながったものと推認される。医師としては，安易な鎮痛剤の使用によって重要な兆候が認識されなくなることの弊害を説明し，患者の理解を得て，不安を軽減し，患者の痛みに対する忍耐を援助すべきであったと考えられる。