ｄ　アジアパーク事業へ取り組むことにより，荒廃した炭鉱住宅跡地の再開発に拍車をかけ，先導役を果たしつつ，道路拡幅・住宅地の造成などのほか，多くの近隣施設の林立によって当該α地域の発展に寄与し，炭鉱を中心とするイメージを払拭し市政全体に貢献した。
(イ)　事業の採算性との関係
ａ　事業の採算性と公益性について，多くの市の施設が採算性を担保せずとも公益性における安定的なサービスの提供が要求されることを鑑みれば，不採算であるという理由のみでは，公益性の必要不可欠な要件を欠いたとはいいきれない。逆に，このことから公益性を持つ事業運営主体は，採算性のみの追求を前提とする民間企業単独では事実上困難であり，第三セクターによる運営は合理的である。その上，第三セクターの運営は，民間企業のノウハウをもって事業の不採算性を抑制し，資金面・リスクも分散させ公的負担の軽減と事業機能の発揮という意味でも有効な手段である（乙１００）。
ｂ　一方で，従来，欧米に比して一人当たりの労働時間が長いことによる労働時間短縮の動きによる週休２日制の導入等，余暇時間の有効活用が全国的にうたわれ，レジャーを取り入れながら，アジアの文化教育を学習するという取組は，行政の枢要な位置をも占めており，アジアパークは，レジャー・教育の両面を包含し，その事業目的から公益性・公共性は疑いの余地のないものであると同時に，同事業は採算性が見込まれる事業として計画・実行されたものであるが，バブル経済破綻後の予想外の急速な経済環境の悪化等も手伝い閉鎖へとたちいたったわけである。しかしながら，市の多くのいわゆる公共施設は，料金収入だけでは賄えず，公的資金投入により運営がなされている状況であって，アジアパークもその例にもれないものであった。不採算が公共性否定の理由にはなり得えないことは明らかであるが，それ故に不採算の可能性があっても公共性があることで公共事業としているのである。
このようにアジアパーク事業においても，産炭地域という地域経済が疲弊していく中で，ある程度の犠牲をも政策判断によって手掛け克服していくのは行政の責務である。
ｃ　特に昨今，全国の第三セクターにおいて，公益性と採算性の両立という観点から，その多くの経営状況が思わしくないことは，新聞等の報道によって周知されている事実である。市においては「荒尾商業開発株式会社」と「荒尾シティプラン株式会社」の２社の第三セクターを平成５年１２月３日に設立し，この２社による一体的な運営をなすべく「あらおシティモール」が平成９年４月２５日にオープンしているが，幅広い年齢層の多くの市民に利用され，住民の福祉の増進に役立っており，収益を上げ成功を収めている。
ｄ　一方，アジアパークにおいては，荒廃した炭住地区の有効活用と共に，少なからぬ雇用創出と，地ビール園（第三セクターとして平成９年１２月１９日設立，平成１０年７月１８日開業）・ホテルヴェルデ・ウルトラマンランド・温泉センターなど近隣施設の林立による地域振興の先導的役割を果たし，市の掲げた観光商業文化都市としての市制発展に多大な貢献をなした。しかしながら，先に述べたとおり国もその予測を外れるほどの経済環境の悪化も手伝い，昀終的に閉鎖へと立ち至った次第である。
ｅ　第三セクターは国の施策遂行と法整備などのほか，その規制緩和によるところが大きいが，前記(ア)ａのとおり，石炭政策に翻弄され続けた荒尾市の場合は，産炭地域からの脱却をして，新たな地域振興を図ることは急務であったし，そのため国の政策の一環として位置づけられた特定地域の経済の安定と発展のための措置を講ずることを主目的とした産業構造転換臨時措置法による国の後押しをはじめ，県や民間企業，市においては市民，市議会とも一体となって第三セクターを設立し，事業を実施したのである。
イ　本件補助金支出の判断の適法性（準備書面(9)８５頁）
(ア)　本件補助金支出の正当性
市が国・県並びに市民や市議会と一体となって進めたα地区における再開発は，荒尾市娯楽・レクリエーション地区建築条例の制定から，都市計画上の措置が様々に図られ，それらが渾然一体となって遂行される多様な取組であった。
（乙２５ないし３２，１６４ないし１７０）
さて，本件会社においては，これらの地域振興の役割を担ったものであるが，経済環境の悪化など厳しい経営を余儀なくされ，平成９年９月の臨時議会において，後にいたる住民福祉に直接・間接的効果を見込んで，ノウハウを持った主要２社の実務面での指揮のもとに，本件会社の立直りと新たな事業展開が見込めるものと認識していたのである。
同時に，同年３月に閉山した三池炭鉱閉山の影響を回避する目的を当初から内在させており，その閉山直後であること，またα地区には，他の第三セクターである株式会社有明浪漫麦酒の設立を間近に控え，商業集積事業の荒尾シティモール開園直後であること，αリニューアルタウンなどの大型プロジェクト事業を抱え推進中であり，本件会社への出資者である中小企業者より市の支援に対する強力な要望もなされていたのである。このように，一体的な行政施策を展開する上においても，企業誘致などの市を活性化させる施策の上からも，国・県からの支援と地元経済界の信頼保持が不可欠であったことなど総合的な判断の基に，本件会社の経営健全化へ資するため，本件補助金による支援を決定した次第である（乙１６０ないし１６３）。
また，市は本件補助金を平成９年１２月２６日から平成１０年１０月２７日まで合計１億１６５１万９６５０円支出しており，開園後になした荒尾市企業誘致促進条例と同施行規則による奨励金としての助成を合わせても，１億６５１０万４６５０円であった。これは本件会社設立の平成２年から解散時の平成１２年までの１１年間で平均すれば，年当たり約１５００万円程度で相当額の範囲内であり，他の行政目的を阻害することなく，諸々の政策の優先劣後性を勘案してなされた判断であって，各支出手続上も支出年度の予算の議決も経ており，適切な事務処理が行われたものである。なお，その後の補助金の支出はない（乙２の１ないし３，１５３，１５４，１８１ないし１８３）。
(イ)　本件補助金支出に関する長の裁量判断


法２３２条の２は「普通地方公共団体は，その公益上必要がある場合においては寄附又は補助をすることができる」と規定している。そこで「公益上必要である」との判断の裁量が要件となっている。この公益上必要との判断については，「公益上の必要性の有無の判断は，第一次的には，当該地方公共団体の議長や市長こそが，これをよく判断するものであって，その裁量に委ねられていると解すべきである。」（旭川地裁　平成６年４月２６日判決）との判例や「その判断につき著しい不公正もしくは法令違背が伴わない限り，これを尊重することが地方自治の精神に合致する所以であるというべきである。」（熊本地裁　昭和５１年３月９日判決）との判例がまず存し，その裁量は長に委ねられ，昀大限に尊重されているというべきである。また，この裁量権に濫用または逸脱があったかどうかについては，「諸般の事情を総合的に考慮した上で検討することが必要であると解される。」（広島高裁　平成１３月５月２９判決）との判例があり，無制限に認められているわけではなく，総合的な判断が必要であることはいうまでもないが，「かかる総合的な判断をする場合においては，事柄の性質上，裁量が機能する余地を否定することはできないのであって，法は，「公益上必要がある場合」に当たるか否かの判断については，当該地方公共団体の長の合理的な裁量に委ねられていると解するのが相当である。」（東京地裁　平成１０年７月１６判決）との判例では，総合的な判断は昀終的には「長の合理的裁量」に帰結する。
本件の公金支出については，総合的かつ合理的判断の一要件として，その目的及び趣旨は，主要２社の実務的な舵取りによって，まだ再建可能であるとの判断があり，事業継続をしてなお地域振興の役割を果たしえることを考慮してのものであることや，今後の他の大型施策に対する国・県の支援は必要不可欠であったことや地元経済界の信用失墜が懸念されたことがある。さらに，この長の総合的かつ合理的判断においては，しばしば財政上の余裕という観点が指摘され，他の政策要求との兼ね合いでよく論じられるところであり，原告らの主張の根幹を成しているものもその一つには，財政上の余裕がなければ補助金の交付は全く出来ないかの如くであるが，地方公共団体の財政の再建を促進し，もって地方公共団体の財政の健全性を確保することを旨とする地方財政再建促進特別措置法２３条２項及び同法施行令１２条１項によっても明らかなとおり，昭和２９年度の赤字団体又は昭和３０年度以降の年度において歳入欠陥を生じた団体（政令都市以外の市町村）でも都道府県の知事と協議し同意を得た後，寄附金，負担金その他これらに類するものを支出することが許されるものであるから，財政に余裕がなければ補助金等の支出が全くできないというものでないことは明白である（①同法２３条２項，②同法の施行について依命通達，③昭和３１年３月１０日自乙調発第３１号寄付金等の承認に関する取り扱いについて《通知》）。そして，財政上の余裕の問題はそれを論ずる以前に，政策優先事案としての相対的なものであると解される。ついては，次のような判例が存する。「寄附又は補助金は当該地方公共団体の財政に余裕がある場合に初めて支出できるというものではなく，補助金等の支出の必要性の程度との兼ね合いの問題であり，当該地方公共団体の財政状況がよくない場合にあっても，補助金等の支出の必要性が高い場合には「公益上の必要性がある場合」に該当するものというべきである。」（前記東京地裁平成１０年７月１６日判決）このように，市において，この公金支出は財政上の過度の負担とはならず，原告らが主張する他の政策要求においても逐年実行しているものであり，本件のようにその兼ね合いと必要性や緊急性を勘案した総合的な判断においては，長の裁量権は昀大限に尊重されねばならないというべきである。
(ウ)　本件補助金の予備費組替えの判断
市は主要２社との協議による事業継続の確認を受け，主要２社の再建可能との判断がなされ，実務面でのノウハウを駆使した強力な支援がなされるものとして，本件会社の会社経営に対する運営補助金を支出することとしたのである。そして，その際に市と本件会社との間で「健全経営に昀大限の努力をしなければならない」との確認書を締結し，取締役会でもこの確認書については説明され承認されたものであるから，主要２社とその認識を同一にしたものと言わねばならない。本件会社においては，これをもって各施策を講じ平成１０年度に単年度黒字を目指すとの基本的な考え方が示されていたのである（乙４２，２４１の６）。
また，本件補助金支出においては，前提となる条件が整わなければ支出停止は当然の措置というべきであるところ，本件においても昀大限の努力による健全化による再建が前提となるべきものであった。
この議員発議の本件補助金予備費組替えの修正案を了としたのは，次年度になって判明する平成１０年度決算を待つまでもなく，本件補助金支出後の平成１１年１月末までの財務状況により平成１０年度決算見込みを検討した結果，本件補助金を加えてもなお１億円以上の単年度赤字となり，月次２０００万円程度の赤字が予測されたことから，経営困難を来していると判断すると共に，本件会社においても各種施策が検討されてはいたが，主要２社による具体的な再建策も示されないままであることから，健全経営を前提とした条件を満たさないものとなったのである。なお，再度本件補助金を支出する場合は議決を要するとの付帯決議もあって，事実上再度本件補助金を支出する可能性はなかったものである。そして，後年は本件会社への本件補助金の支出予算は計上しないままであり，平成１１年３月市議会でのこの判断は，公金支出の観点から市長の英断とも言うべきであり，昀小限の支出に食い止めたものである。このように，本件補助金については，経営健全化が前提条件であり，その性質上も前提としての条件が整わずになした本件補助金の停止は一貫した措置であり，本件損失補償については，法２３２条に定める本件５行との契約に基づく支払義務が残ったのである。
このことは，市議会でも正当に説明された。


(2)　本件損失補償について（準備書面(9)９１頁）ア　法人に対する政府の財政援助の制限に関する法律の立法趣旨上記法律（昭和２１年法律第２４号）３条は，「政府又は地方公共団体は，会社その他の法人の債務については，保証契約をすることができない。ただし，大蔵大臣（地方公共団体のする保証契約にあたっては，自治大臣）の指定する会社その他法人の債務については，この限りではない。」と規定している。この規定が設けられた当時の立法趣旨が，戦後間もない昭和２１年に施行されていることからも当時の国家財政・地方財政は正に逼迫しており，不確定の債務の累積を防止せんとすると共に，民間企業の自主的活動を促し，もって国家経済や地方財政の立て直しへの相当の注意を払い，その必要性から立法をなしたものであり，いわば戦後という財政が混乱していた時代の強い要請から立直しを図る一の手法であったというべきである。
しかしながら，後年にわたっても規範となるべき法律であるのは，間違いのない事実であるので，廃止とするべき理由はなく，現在では，地方財政上，地方公共団体においての長期的視野に立った財政運営と共に，債務保証契約が将来必ずしも地方公共団体の財政負担とはならないが，同法の精神に則り安易に保証契約が行われぬよう，一定の制限を設けているに過ぎないものである。（乙２８６，２８７）
また，個人に対する債務保証あるいは法人に対する損失補償について，別段の制限は設けられていないことから，法理論上では損失補償契約は禁止の対象とはなっていないと解するのは通説であり，これを前提として，その後の時代の要請により整備された「公有地の拡大の推進に関する法律」（乙４８）や「天災による被害農林漁業者等に対する資金の融通に関する暫定措置法」（乙４５の１）などの法律においては，損失補償契約ができることもしくは損失補償契約をなすべきことが規定されており，また，中小企業への融資制度に係る損失補償契約は上記法律３条の規制するところでないとの自治省の回答は，自治体の法人への損失補償契約は同法に抵触せず，これを追認していると見るのが相当であり，法の予定するところのものというべきである。
イ　本件損失補償契約の正当性
本件会社は，事業資金として日本開発銀行並びに地域整備公団からの公的資金融資，地域総合整備資金（ふるさと融資）の起債の援用，民間金融機関からの融資を受けているが，このうち公的資金融資については，主要２社の債務保証が行われ，地域総合整備資金については，肥後銀行の債務保証が行われている（乙５０ないし５３）。
その後は，幾度かの増資により，本件会社の資本金は１９億１１１５万円となり，出資比率は国１０．４６％，県１０．４６％，市２２．２４％となり，三者の出資比率合計は４３．１６％となった（乙５４）。本件会社は各種施策を講じたが，平成８年度までに大きく財務内容を改善するに至らず，主要株主三者によって再建可能との一致した判断により，事業継続を確認しあい，出資割合により大枠で官民折半のてこ入れを行うこととなったものである。
その具体的支援策の一つとして，市は本件会社が本件５行から経営運転資金として借入れた資金について，短期資金から長期借入金への切替に伴う新規貸付という位置づけで，万一の会社解散の場合または約定償還期間到来後弁済を行わなかった場合，金融機関は市へ請求でき，市は本件会社の財務状況を判断するのに一定期間をおいて支払うことを旨とする本件損失補償契約を平成９年９月の臨時市議会の可決後に締結したのである（乙１の１ないし５）。本件損失補償契約は，本件会社の短期借入金の運転資金を整理すると同時に，会社経営の強力な支援と会社再建の抜本的方策の確立を，それぞれ自社業で成果を得ているレジャー業・物販業の専門分野において，それまで培われた主要２社のノウハウで図られるものとして，市が平成９年９月臨時市議会の可決を経て本件５行との間で締結したものである。この主要２社による抜本的改善がなされれば，本件会社の立ち直りと共に新たな雇用創出及び事業展開が期待できるものであった。
また，市は確たる債権保全のため，あくまで損失補償契約であるという認識の基に，別途覚書を締結している（乙４３）。債務保証は，保証債務が主たる債務と同一性を有し，契約上主たる債務者に求償することを明定していなくとも当然に求償権を行使しうるのに対し，損失補償契約は求償し得ることを明定しなければ，求償権は生じない。このように，覚書を締結したこと自体が，債務保証契約ではなく損失補償契約と理解してなされたというべきである。そして，公金たる債権保全の意味でも求償をなし得るべく，別途覚書を交わしたことは，理にかなった手法というべきであり，実際にこれを基に特別清算において配当を得ているのである。
本件損失補償契約の締結は，このように市及び市民にとって極めて公益性・公共性の高い施策推進のための必要不可欠な措置ないし方法であると共に適法なものであって，この契約に基づく履行義務は正当なものであるから，この公金支出行為自体は違法とすべきものは何ら認められず，差止めが許されないものというべきである。
また仮に違法と評価される場合にあっても以下の判例が存する。「・・・それが私法上当然無効といえない場合には，普通地方公共団体は契約の相手方に対して当該契約に基づく債務を履行すべき義務を負うものであるから，右債務の履行として行われる行為自体はこれを違法ということは出来ずこのような場合に住民が法（地方自治法）２４２条の２第１項第１号所定の住民訴訟の手段によって普通地方公共団体の執行機関または職員に対し右債務の履行として行われる行為の差止めを請求することは，許されないものというべきである」（昭和６２年５月１９日　昀高裁第三小法廷判決）としており，東京地裁も「・・・右工事契約を無効とすべき特段の事情のない限り，市は同社に対し，残工事代金を支払う契約上の義務があるのであって，その契約上の義務を履行するための支出行為自体は，原則として，財務会計法上違法な公金の支出には当たらない」と判示している。（東京地裁平成９年１２月２４日判決）
第４　被告らの本案前の主張に対する原告らの反論（平成１５年９月１８日付け準備書面４６頁）
本件補助金についてだけ考えれば，本件補助金支出の昀新の日時は平成１０年１０月２７日であるので，本件監査請求の日時である平成１２年１２月２０日から見れば確かに１年が経過しているように見える。


しかし，①本件の本件会社支援は，本件補助金と本件損失補償との組合せで行っているものであって，この２つをバラバラにして本件補助金だけを取り上げて判断されるべきものではない，②本件の本件会社支援は，現在でも公金支出が予定されている継続中の事業である，③仮に期間徒過したとしても，原告ら住民には真実が知らされず，かえって一部虚偽の説明がなされるなどの事実からして期間徒過したことに正当な理由がある。
また，本件損失補償については，本件損失補償契約締結の日より起算されるべきではなく，現実に補償金を支払った日時を基準日として考えるべきである。原告らとしては，概要，以上の理由によって本件訴えは適法であると考える。
第５　証拠関係は，本件記録中の証拠目録のとおりであるから，これを引用する。
第６　当裁判所の判断
１　請求原因１，同２(1)のうち，本件会社へ出資したのは「民間３５社」とする点，本件会社の設立が「平成２年２月」とする点，「遊園地や遊戯場を中心とした観光施設」とする点及び被告Ａが代表取締役であった期間を除くその余の事実，同２(2)のうち，被告Ａが平成９年９月当時，本件会社への財政支援を「強行しようとし」とする点，市議会で「多くの疑問」が議員から提出されたとする点及び「それを押し切るように」議決されたとする点を除くその余の事実，同２(3)，同２(4)のうち，本件会社に対する補助金の支出を止めたこと，同３(1)のうち，市が株主として出資を行ったほか，平成９年，平成１０年に本件補助金を支出したこと，平成１０年以降本件損失補償の支出をしていること，同３(2)，(3)，同４(1)のうち，市が補助金等を交付するときの根拠規定は法２３２条の２であること，この条文に原告ら主張のとおり規定されていること，昭和２８年６月２９日自治行発第１８６号に原告ら主張の記載があること，同４(2)イのうち，「遊園地や遊戯場という営利を目的とした」とする点を除くその余の事実，同４(2)ウのうち，「市財政の硬直化は回復の兆しもなく」とする点，「ここ数年新規事業もない」とする点，「非常に財政力が弱い」とする点，「財政構造の弾力性を失いつつある」とする点，公債費比率について「類似都市の１４．８％」とする点，「ここ数年同額で推移している」とする点及び「また市役所庁舎の老朽化‥‥このことは市民生活に大きな影響を及ぼすものである」とする点を除くその余の事実，同４(2)エのうち，原告ら引用の判決が存すること及び一般論として財政に余裕がある場合に初めて補助金等の交付は許されること，同４(2)オのうち，本件会社が倒産してしまったこと，同４(3)イのうち，「三者協議を行っていることは市民や市議会にも全く知らせないまま」とする点，「密室での協議を行い」とする点，「この密室協議を受けて」とする点及び「強引に」とする点を除くその余の事実，同４(4)アのうち，「本件５行」とする点，「損失を拡大して定義し」とする点及び「毎年計画的とも認められる」とする点を除くその余の事実，同４(4)イ前段のうち，「市が肩代わりする，または肩代わり出来ることを前提として」とする点を除くその余の事実及び一般論として同４(4)イ後段の事実，同４(4)ウのうち，住民監査において原告ら主張の指摘がなされていること，同４(4)エのうち，住民監査において原告ら主張の指摘がなされていること，同４(5)イのうち，「本件損失補償については，平成９年９月２９日議決での債務負担行為限度額が６億６３２５万円である」とする点及び住民監査において原告ら主張の指摘がなされていること，同５(2)ア，同５(2)イのうち，山口地裁判決に原告ら主張内容の記載があること，同５(2)ウのうち，原告ら主張内容の昀高裁判所判決が存することは，当事者間に争いがない。
２　前記争いのない事実並びに証拠（甲１ないし１６，２７，３１ないし１２６，１６５，１６６，１７７，乙１，２，４ないし１２，１４ないし１９，２１，２２，３３ないし３８，４２，４３，５０ないし６０，６４ないし６８，７０ないし８１，９９ないし１０６，１１４，１１９ないし１２２，１２６ないし１２８，１３０ないし１４７，１８４ないし１９１，２３８ないし２４２，２４４ないし２４７，２５０ないし２５３，２６３，２６５，２６６，２８１ないし２８４《以上枝番のあるものは枝番を含む。以下同じ。》，証人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，被告Ａ本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる（公知の事実を含む。）。
(1)　当事者
ア　原告らは，荒尾市の住民である。
イ　被告Ａは，昭和６２年１月１８日から平成１５年１月１７日まで，市長の職にあった者であり（乙２５３，公知の事実），また，平成２年１２月１３日の本件会社設立時から取締役会長，平成５年１月２２日から平成９年９月１日まで代表取締役会長，同日から平成１０年６月２２日に辞任するまで取締役会長の地位にあった（甲７）。
ウ　被告市長は，市の予算の執行，支出命令（法１４９条２号，２３２条の４）等の財務会計上の行為を行う権限を有する者である。
(2)　本件会社設立までの経緯
ア　荒尾市は，三井石炭鉱業株式会社三池鉱業所（以下「三池炭鉱」という。）を中心とした石炭産業が基幹産業であったが，昭和３０年代後半以降石炭から石油へのエネルギー変革の中で国の石炭政策も変化し，国が，昭和３８年から石炭の生産構造を計画的に調整・再編する政策を順次実施し，特に昭和６２年度から実施された第８次石炭政策においては，地域経済・雇用に及ぼす影響を回避しつつも国内炭を段階的に縮小することが志向され，三池炭鉱においても出炭量及び従業者数は減少の一途をたどり，昭和４０年には出炭量約５００万トンであったものが，前記第８次石炭政策による合理化に伴い，平成元年には出炭量約２５０万トンとなり，３か年で１８００名以上の従業員が合理化され，荒尾市居住の合理化対象者は６６２名に達した。


上記の石炭産業の合理化に伴う構造的不況のなかで，荒尾市の人口は昭和６０年をピークに減少傾向にあり，特に就労人口が急激に減少し，産業活動の停滞状況にあり，失業者増大等の問題が発生し，三池炭鉱閉山も考慮に入れた新たな産業構造転換期に直面しているとされていた。また，炭鉱住宅地も空き家が増えて荒廃し，地域の再開発が必要であるとの議論がなされていた（乙１４，６４，９９，１０１ないし１０６，２３８の１・２頁，２５３の１頁，２６３の２７頁，証人Ｂ３ないし６，同Ｅ１０・１１，被告Ａ本人４ないし１０）。イ　昭和６２年，特定地域の経済の安定及び発展のための措置を講ずること等により，我が国の産業構造の転換の円滑化を図ることを目的とする産業構造転換円滑化臨時措置法（以下「構造転換法」という。）が公布され，荒尾市は，同法に基づき，経済的事情の著しい変化により経済・雇用が著しく悪化している「特定地域」（同法４条３項）との指定を受けた（乙１６，１１９）。ウ　昭和６３年３月，同法による産業基盤整備基金（通産省，大蔵省の外郭団体《甲５７》）の実施した調査に基づき，観光・レクリエーションを軸とした地場産業振興拠点の形成による産業開発を基本方針とするコンコルディア・プラネット（協調と平和の惑星）構想（仮称）が，産業おこしプロジェクト構想推進調査の対象プロジェクトとして提起された（乙１２０）。
なお，このころ，熊本県においては，荒尾市を含むε・ζ圏の将来の発展の方向のひとつとして，「アジアに目を向けた観光基地づくり」を行い，「アジアの異文化体験などができる，壮大な広域的レジャー機能を持つアジアランド構想の実現に努め，一大観光基地の形成を図る。」というアジアランド構想（莫高窟の復元を柱とした敦煌再建計画を中核とする企画）が三井グループ（三井企業）により発表されており，このアジアランド構想，コンコルディア・プラネット構想及びアジアパークに隣接する西日本昀大のレジャー施設である三井グリーンランドの三者は互いに協調し，相互に機能を補完し，総合的効果を発揮して，地域の活性化に寄与することが期待されていた（甲１７７，乙２４０，２８１の２３・５２・５７頁）。
エ　平成２年９月１９日の市議会の全員協議会（以下，単に「全員協議会」という。）において，コンコルディア・プラネット構想に基づいて準備・計画されたコンコルディア・プラネット計画について，経過報告や概要説明がなされ，長期収益計画等について説明された。当時の長期収益計画によれば，税引前損益は開業後４年で黒字になり，総合的な累積（前期未処分利益）は，開業後９年で黒字になると予想されていた。
また，同年３月に市が作成した「『コンコルディア・プラネット構想（仮称）』事業化推進調査報告書」の収支計画表においても，開業後６年度目には，経常利益が黒字になるとされていた（乙１４の２の６０頁，１２５，２６３，被告Ａ本人３１ないし４１）。
オ　同年３月８日，市議会第１回定例会において，コンコルディア・プラネット計画の事業主体としての第三セクター設立への出資金２億円を含む平成２年度市一般会計予算が提案され，可決された（乙１３０）。カ　同年１２月１２日，本件会社の創立総会が開かれ，翌１３日，設立登記がなされ，コンコルディア・プラネット計画が本件会社によって進められることとなった（甲３，乙６０）。
キ　本件会社は，いわゆる第三セクター方式で設立され，上記オの市の２億円の出資に加え，国が２億円，県が１億５０００万円の出資をしたほか，主要２社・金融機関・三井関連企業・地場企業からなる民間３７社の出資が７億２５００万円あり，合計資本金は１２億７５００万円となった。この時点での市の出資比率及び主要２社の出資比率の合計はいずれも１５．６９％，国，県，市の合計出資比率は，４３．１４％であった（乙６０，弁論の全趣旨《被告準備書面(1)６頁》）。本件会社は，荒尾市の新しい産業おこしの中核的事業と位置付けられ，被告Ａが前記創立総会で取締役会長に選任されるなど，市は本件会社において主導的な役割を担っていた（乙１２６，争いのない事実）。本件会社設立までの概要は，同年１２月１５日付けの，市の広報誌であり，毎月１度，同市の全世帯に配布される「広報あらお」に記載され，コンコルディア・プラネット計画の役割についても，「①疲弊した石炭産業依存型の地域経済の活性化モデルケース　②『アジアの中の九州』として，対アジアの窓口となる一翼を担う　③地域の社会経済的自立の促進　④雇用機会の創出と経済的波及効果⑤国際性を伴った地域社会教育の具体的あり方」と記載されたほか，本件会社の設立について，複数の新聞（同月１３日付け有明新報《地元紙》，同日付け毎日新聞等）で報道された（乙６０，１２６ないし１２８，１３１）。なお，平成３年１２月，前記ウのアジアランド構想は白紙撤回となったが，コンコルディア・プラネット計画自体に大きな影響はないとして，同計画は予定どおり推進を図ることとされた（乙２８１ないし２８４）。
(3)　アジアパーク開園までの動き
ア　本件会社は，コンコルディア・プラネット事業計画の企画立案作業を進め，平成３，４年ころ，民間コンサルト業者２社（株式会社タイワ，株式会社船場）により，実施計画，基本計画が作成され，その後，経過・進捗状況・具体的事業化の概要が実施計画として取りまとめられ，平成４年９月の全員協議会で説明がなされた。その概要は以下のとおりである（乙１３５ないし１３９，弁論の全趣旨《被告準備書面(3)３１ないし３３頁》）。
(ア)　施設名称　　未定（一般公募予定）
(イ)　事業予定地　熊本県荒尾市α
(ウ)　計画面積　　約４万２５００㎡
内訳　ミニチュアランドゾーン　１万３０００㎡
商業ゾーン　　　　　　　　　７０００㎡
アプローチゾーン　　　　１万８０００㎡
管理ゾーン　　　　　　　　　４５００㎡
(エ)　投資総額　　約４２億円
(オ)　初年度来場者　ミニチュアランド　５０万人
飲食，物販　　　　７５万人
(カ)　雇用予定者数　直接雇用　　　　　２０人
テナント雇用　　１１０人


業務委託　　　　　２０人
(キ)　各ゾーンのコンセプト
ａ　ミニチュアランドゾーン
アジアの代表的な自然景観・歴史的建造物・民族の踊りや暮らしの風景をミニチュアスケールで表現し，ウォーターライドボートに乗船して，一定の速度の流水で演出され，ミニトリップを楽しく体験できる。
ｂ　ステーションモールゾーン
コミュニティ・物販・飲食・イベント・ライドステーションを包括した全天候型のコア施設であり，アジアの持つ悠久な広がりと賑わいのエスニック路地空間を演出し，また，コミュニティスペースでは文化・学習施設として，地域文化の振興とアジアとの国際文化交流の拠点としての役割を果たし，展示ホール，映像ホール，多目的ホール等を備えた質の高い文化的遊び空間としての環境を創造する。
イ　平成４年策定の新荒尾市総合計画では，コンコルディア・プラネット計画を積極的に推進することとされ（乙６４の２１頁），平成５年策定の熊本県総合計画である「ゆたかさ多彩『生活創造』くまもと」においても，ε・ζ生活圏の活力ある地域づくりとして，コンコルディア・プラネット計画に係る集客施設の整備
を促進するとされていた（乙１２２）
ウ　本件会社の増資については，平成３年３月に県及び民間１社による５５００万円の増資が，平成４年１０月に民間２０社による１億７４６５万円の増資がそれぞれ行われ，更に，平成５年３月には市により６０００万円，金融機関等３社により２８００万円の増資が行われ，本件会社の開園前である平成５年３月３１日当時の資本金は１５億９２６５万円，市の出資比率及び主要２社の合計出資比率はいずれも１６．３２％となった（乙１３２ないし１３４）。エ　同年６月，公募の結果，本件会社は，株式会社アジアパークに商号変更した（乙３３ないし３６）。
オ　同月１１日付けの本件会社の財務関係資料によれば，単年度収支では６年目黒字化，また累積収支では１４年目に黒字化するとされていた（乙２３９）。カ　同年７月２１日，本件会社により，アジアパークが開園した。このことは，同月１５日付け「広報あらお」に掲載されたほか，複数の新聞（同月２１日付け読売新聞，同月２２日付け毎日新聞等）により報道がなされた（乙１７，７１ないし７３）。
(4)　アジアパーク開園後の経過
ア　平成５年度（開業１年目・第４期）（乙５０ないし５３，１４０ないし１４２）
(ア)　入園者数等
総入場者数は約５７万人（目標入場者数の１１１％），アジアクルーズ乗船者数は３３万５６６７人であった。
(イ)　設備・資金調達及び従業者数等
設備投資については，平成４年度（２２億８７００万円）に引き続き，１４億８６００万円であり，施設事業費への投資が中心であった。資金調達については，平成４年度の９億円の長期借り入れ（日本開発銀行６億５０００万円，地域振興整備公団２億５０００万円）に引き続き，１７億３４００万円（日本開発銀行４億５０００万円，地域振興整備公団２億５０００万円，ふるさと融資２億４４００万円，肥後銀行ほか金融機関７億９０００万円）の長期借り入れを行った。この日本開発銀行及び地域振興整備公団からの公的資金については，主要２社の連帯保証がなされ，地域総合整備資金（ふるさと融資）については荒尾市の援用措置がなされた上，肥後銀行の債務保証がなされた。正規の従業員数は，同年度末現在で，１２名であった。
(ウ)　集客のための企画
ａ　イベント等　　夏（中国雑技団，フィリピン民族舞踊）
冬（中国絶技団）
春（韓国民族舞踊）
ｂ　キャンペーン活動の展開（九州管内）
市・荒尾市観光協会の合同で実施　４月，５月，７月，１１月ｃ　施設改善・施策　　アジアクルーズの洞窟等の改修による充実強化
(エ)　収支概要
当該年度の収支は，営業収益（売上高）２億３２３５万２０００円，営業費用４億４６４２万３０００円，営業外収益２６３８万２０００円，営業外費用１億５１０９万５０００円，経常損失は３億３８７８万４０００円，特別損失１２６万円と住民税９８万円を加えた当期損失は３億４１０２万５０００円となった。
イ　平成６年度（開業２年目・第５期）（乙１４１ないし１４３）
(ア)　入園者数等
総入場者数は約３０万人（対前年度４７．３％減），アジアクルーズ乗船者数は１７万９４０８人（対前年度４７％減）であった。
(イ)　設備・資金調達及び従業者数等
当期中には主要な設備投資は行なっていない。
資金調達については，運転資金等に充当するための短期資金として，１億２７００万円の銀行借入を行なった。
正規の従業員数は，当該年度末現在で１１名（前年度より１名減）となった。
(ウ)　集客のための企画等
ａ　イベント等　　春　韓国民族舞踊，中国雑技団
夏　モーリシャスセガダンス
秋　ロシアボリショイコミカルショー，
第１回あらお荒炎祭，ウルトラマン劇場
ｂ　観光キャンペーンの展開（九州管内）
市・荒尾市観光協会の合同で実施　６月，７月，１１月
「荒尾ふれあい朝市」開催（平成６年４月より）
ｃ　施設改善・施策　「こどもランド」オープン（平成７年３月）
(エ)　収支概要
当該年度の収支は，営業収益１億４１７０万４０００円（対前期比約３９．２％減），営業費用４億６２９２万６０００円，営業外収益２７６万７０００円，営業外費用１億５８５３万２０００円，経常損失は４億７６９８万７０００円となり，住民税１０３万２０００円を加えた当期損失は４億７８０１万９０００円，累積損失は６億９６２５万４０００円となった。
ウ　平成７年度（開業３年目・第６期）（乙５４，５５，１４１，１４２）
(ア)　入場者数等
総入場者数は約２５万人（対前年度１６．６％減），アジアクルーズ乗船者数は１０万３０５１人（対前年度４２．６％減）であった。
(イ)　設備・資金調達及び従業者数等
当期中には主要な設備投資は行なっていない。


資金調達については，株主割当により，主要２社を始めとする民間企業及び金融機関１１社から９４４０万円の増資がなされたほか，第三者割当により市から１億６５００万円，民間５社及び金融機関から５９１０万円の増資がなされ，総資本額は１９億１１１５万円，市の出資比率は２２．２４％となり，市，国，県の出資比率の合計は４３．１６％，主要２社の出資比率の合計は１６．３２％であった。また，短期資金として，１億１１００万円の銀行借入を行なった。正規の従業員数は，当該年度末現在で７名（前年度より４名減）となった。
(ウ)　集客のための企画等
ａ　イベント等　　春　ウルトラマン人形劇
夏　アートトラック大集合，ナイトインバンジー
秋　第２回あらお荒炎祭
冬　夢の放送体験キッズメディア号（ＮＨＫ主催）
ｂ　観光キャンペーンの展開　　６月，７月，１１月
「ふれあい朝市」（毎週日曜日開催）
ｃ　施設改善・施策　「バンジ－ジャンプ」「ウルトラマンショップ」
のオープン及び「恐怖体験館～学校」「モンスタ
ーシャーク実物店」の開催
(エ)　収支概要
当該年度の収支は，営業収益１億３２９２万６０００円（対前年度約６．２％減），営業費用３億７２１３万１０００円，営業外収益２７８１万３０００円，営業外費用１億５５９１万４０００円，経常損失は３億６７３０万７０００円（対前年度約２２．９％減）となり，住民税を１０３万２０００円を加えた当期損失は，３億６８３３万９０００円となり，赤字幅は前年度と比べやや縮小したが，累積損失は１０億６４５９万３０００円となった。エ　平成８年度（開業４年目・第７期）（乙１４１，１４２，１４４，２４１）
(ア)　入場者数等
総入場者数は約４６万人（対前年度８４％増），アジアクルーズ乗船者は５万７９０５人（対前年度４３．８％減）であった。
(イ)　設備・資金調達及び従業者数等
当期中に実施した設備投資は，２億０８００万円であり，アジアモールのリニューアルのためのものである。
資金調達については，設備投資及び運転資金に対し，短期資金（長期資金へのつなぎを含む。）として，５億５０００万円の銀行借入を行った。正規従業員数について，当該年度末現在で６名（前年度より１名減）となった。
(ウ)　集客のための企画等
５月　「はばたけ荒尾，こちら読売新聞移動支局」が開設６月　観光キャンペーンを九州北部，中国，四国地方を実施８月　減少傾向にある入場者の確保・収益の安定的確保を目指し，リニューアルの核としてセガワールドアジアパーク店をオープン
１０月　第３回あらお荒炎祭が開催
毎週日曜日は「ふれあい朝市」開催
(エ)　収支概要
当該年度の収支は，営業収益１億７７６２万３０００円（対前年度３３．６％増），営業費用４億１７３３万５０００円，営業外収益２４４４万７０００円，営業外費用１億４６７５万７０００円，経常損失３億６２０２万２０００円となり，特別損失５７２万円，住民税１０３万２０００円を加えた当期損失は３億６８７７万４０００円となり，累積損失は１４億３３３６万７０００円となった。オ　平成９年度（開業５年目・第８期）（乙１４５，２４１）
(ア)　入場者数等
総入場者数は３５万人（対前年度７６％）となった（なお，アジアクルーズは不明であり，後記(ウ)のとおり，平成１０年３月に，アジアラリーゴーカートにリニューアルされた。）。
(イ)　設備・資金調達及び従業者数等
本件会社自体は，当期中に主要な設備投資は行なっていない。資金調達については，後記(6)ウ，エのとおり，市及び主要２社よりそれぞれ１５億１８８４万７０００円の資金支援が行われることとなった。このことにより，当期中に運転資金及び今後の経営基盤確立を図るため，主要２社及び金融機関から資金を調達し，平成８年度調達していた金融機関からの借入金５億５０００万円について全額長期資金に切り替えた。また，主要２社より，地域振興整備公団へ４億４０００万円の全額法定代位弁済，日本開発銀行へ３億９２００万円の一部法定代位弁済が行われ，市より，別紙２①記載の本件補助金支出が行われた。
正規従業員数は，当該年度末現在で０人（前年度より６名減）となった。
(ウ)　集客のための企画等
事業推進の当面の施策が打ち出された中で，三井グリーンランド社に運営委託されたアジアクルーズは，平成１０年３月には，アジアラリーゴーカートとしてボートをカート使用にし，サイクルモノレールと併せリニューアルオープンした。また，三井グリーンランドからの集客としてシャトルバスが運行された。
(エ)　収支概要
当該年度の収支は，営業収益１億３８２３万６０００円（対前年度２２．２％減），営業費用３億８６４０万６０００円，営業外収益１９９万５０００円，営業外費用１億４０２２万２０００円，経常損失３億８６３９万７０００円であり，市からの本件補助金交付等による特別利益１６２２万円，住民税１０３万２０００円を考慮すると，当期損失は３億７１２０万８０００円となり，累積損失は１８億０４５７万６０００円となった。
カ　平成１０年度（開業６年目・第９期）（乙１４６，２４１）
(ア)　入場者数
総入場者数は約３６万人（対前年比１０２％）であった。
(イ)　設備・資金調達及び従業者数等
当期中にも主要な設備投資は行なわず，設備・運転資金の調達は行っていない。なお，主要２社より５６００万円の法定代位弁済があり，市より本件会社に対し，別紙２②，③記載の本件補助金が支出され，本件５行に対し，別紙２④，⑤記載の本件損失補償が支出された。
(ウ)　集客のための企画等
モールの有効活用について，２ゾーン（約７０坪）パブ「すたあーきぶん」のテナント契約を行った。
(エ)　収支概要


当該年度は，営業収益１億２５９０万５０００円，営業費用３億２２４３万円，営業外収益１２７万１０００円，営業外費用４１３５万７０００円，経常損失２億３６６１万１０００円であり，市からの本件補助金交付による特別利益１億０５５４万７０００円（平成９年度未収金で８０万５７２８円処理），特別損失５７４万３０００円を考慮すると，税引前当期損失は１億３６８０万６０００円となり，住民税１０３万２０００円を加えると，当期損失は１億３７８３万８０００円，累積損失は１９億４２４１万５０００円となった。キ　平成１１年度（開業７年目・第１０期）（乙１４７）
(ア)　入場者数
総入場者数は約２７万人（対前年比７６％）となった。
(イ)　設備・資金調達及び従業者数等
当期中にも主要な設備投資は行なっていない。なお，主要２社より５６００万円法定代位弁済があり，市より本件５行に対し，別紙２⑥，⑦記載の本件損失補償金が支出された。なお，後記(6)コのとおり，市が予定していた本件補助金は，支出されなかった。
(ウ)　収支概要
当該年度は，営業収益１億０８２７万５０００円，営業費用２億９７９３万６０００円，営業外収益７４万３０００円，営業外費用４０４３万９０００円，経常損失２億２９３５万７０００円であり，特別損失１４９１万８０００円，住民税１０３万２０００円を加えると，当期損失は２億４５３０万８０００円，累積損失は２１億８７７２万３０００円となった。
ク　平成１２年度（開業８年目・第１１期）（乙６５ないし６７，弁論の全趣旨《被告準備書面(9)４１・４５頁》）
本件会社は，後記(6)コのとおり，市からの本件補助金が支出されなくなったことなどによって事業存続が困難と判断し，取締役会の合意に基づき，平成１２年６月３０日定時株主総会の後，金融機関への返還金の延滞や資金調達が不可能であり次年度には債務超過の可能性があること，臨時株主総会を開催して解散する意向であることを株主に説明し，同年８月９日の取締役会において，会社解散について，臨時株主総会に付議することの承認を得た上，同月３１日，臨時株主総会で会社解散及び清算人・監査役の選任について決議した。当該年度の収支概要は，同年４月１日から同年８月３１日までの当期損失が１億０４２５万８２６４円であり，同日現在の貸借対照表においては，流動資産が４９万３４１８円，当期の欠損金（累積損失）が２２億９１９８万２０７４円であった。
アジアパークは，当面閉園せず，可能な限り事業継続を行うこととされたが，同年１０月，実質的に閉園した。
(5)　特別清算の手続（甲２７，乙５，２２，６６ないし６８）前記(4)クのとおり，同年８月３１日の本件会社臨時株主総会において当時市助役であったＢらが清算人に選任され，その後，平成１３年４月２３日に特別清算開始の申請，同年５月１日に特別清算開始決定，同月１４日に不動産売却許可，同月１８日に和解許可，同年６月６日に和解金支払許可，同月１５日の和解金支払（配当），同年７月２５日に残余金の支払許可（清算配当），同月３０日に残余金の支払がそれぞれなされ，同年８月３１日に臨時株主総会が開かれ，同年９月４日，特別清算終結決定がなされた。
なお，市は，自ら支出した清算事務費４５０万円全額のほか，租税分として，１３０１万３０７４円（昀終配当率２０．０７％），本件損失補償分（今後支出予定分を含む。）として，６０１２万０６２５円（昀終配当率１０．０３％）の配当を受けた。本件損失補償分の配当率は，主要２社の一般債権の昀終配当率と同じであった。
(6)　本件補助金及び本件損失補償の経緯
ア　本件会社は，運転資金の不足に対し，金融機関から借換えをしながら運営してきたが，平成８年１２月末の手形支払期日を延期してもらい，平成９年３月の期日も再延期してもらうなどしたため短期借入金の返済を迫られ，新たな運転資金の借入が困難となって，抜本的な対応が必要となった（乙２３８，２５３，争いのない事実）。
イ　そこで，同年６月２０日，本件会社の代表取締役会長でもあった被告Ａ，取締役相談役で三井グリーンランド社代表取締役会長でもあったＦ同じく取締役であり，ニコニコ堂代表取締役社長でもあったＧらが出席して本件会社取締役相談役会拡大会議が開かれ，本件会社の存続を前提に，同社への金融を支援し，経営改善策を検討するという趣旨で，上記３名すなわち市及び主要２社間で，以下の内容を確認し，金融機関に借入れを再要請することとされた。「一　アジアパーク経営改善にむけ荒尾市，三井グリーンランド株式会社，株式会社ニコニコ堂（主要２社）は，今日まで保証問題を解決できなかったことを重く受けとめるとともに９月までに課題整理を行うことを再確認する。一　課題整理にあたっては荒尾市，三井グリーンランド株式会社，株式会社ニコニコ堂は主力株主として，株式会社アジアパークに昀大限の支援を行っていくことを再確認する。」（乙１８，２５３，証人Ｂ１５・１６）ウ　前記アのとおり，本件会社は，金融機関から運転資金として短期借入を行っており，その期限が同年６月３０日であったが，上記イの確認をふまえ，本件会社は，同年９月末日までの３か月の猶予を金融機関に求めた（乙２５３，争いのない事実）。
その後，市，主要２社の役員らによる責任者会議，取締役相談役会拡大会議等を経て，同年９月１日の本件会社の取締役会において，以下の再建スキームが承認された（乙２５３，２６５，証人Ｂ２０）。
(ア)　金融支援要請について
総額３０億３７６９万４０００円について，市５０％，主要２社５０％（主要２社の支援内訳は既保証分残高１３億２８００万円及び新規分１億９０８４万７０００円《甲１４の５頁，５５，乙４２の別紙２》にて支援を受ける要請を行う。
(イ)　今後の基本的業務運営について
増収，経費節減等について今後更に主要２社の強力な支援を受け，健全経営を行っていく。市としては行政として協力できるものは今後も継続支援を行っていく。


また，上記取締役会に先立つ同年８月２２日には，市は，主要２社との間において，上記(ア)の支援を行うことを約束する（以下「三者合意」という。）とともに，今後上記以外一切の金融支援をせず，被告Ａは，本件会社の代表権を返上するなどとして，主導的立場から退き，本件会社の経営を実質上主要２社に委ねることとした。
エ　同年９月１９日，全員協議会（以下「本件全員協議会」という。）が開かれ，被告Ａが，本件会社の経営が非常に厳しく，事業存続の危機であり，「民間とも苦痛を分け合ったテコ入れを行うことにした」として，本件会社の再建策等について，以下のとおり，本件会社の債務の約半額を市が負担し，市は今後本件会社の経営の実施を主要２社に任せる旨説明した（甲１７７，乙２４５，２５３，証人Ｂ１２７ないし１２９）。
(ア)　金融支援について，健全経営を図るため，当面（減価）償却前黒字化を目標として経営基盤の強化を図る。このため債務の全額について，市及び主要２社で半額（１５億１８８４万円）ずつ負担する。
(イ)　増収対策について，クルーズについては三井グリーンランド社が，モール及び駐車場についてはニコニコ堂が，その活用及び増収対策に昀大限の努力をするものとする。
(ウ)　上記(ア)の支援を受け，本件会社は，別紙８（乙２４５）記載のとおり，償却前黒字化を目標として昀大限の努力をする。(エ)　市は，本件会社に対し，今後一切の金融支援を行わない。なお，市と本件会社は，同月３０日，上記(ア)，(ウ)，(エ)と同旨の内容の確認書を作成した（乙４２）。
オ　同月２９日，平成９年第６回市議会臨時会（以下「本件臨時会」という。）が開かれ，被告Ａは，平成９年度市一般会計補正予算（第３号）として，別紙９（乙１０）記載のとおり，本件会社経営健全化に対する金融支援事業として，平成９年度から平成２０年度にかけて，１６億６９３０万円を限度額とする債務負担をし，そのうち１０億０６０５万円を補助金（本件補助金）とし，６億６３２５万円を損失補償（本件損失補償）とする債務負担行為（以下「本件債務負担行為」という。）の追加を行う旨の議案（議第７２号）を提出した（乙１０，１９）。同日，経済環境常任委員会（乙２４６），総務常任委員会（乙２４７）において，質疑がなされた後，本件臨時会において，上記議案が可決された。なお，本件補助金と本件損失補償の区分については，本件補助金は，本件会社の初期投資に係る長期借入金の未返済額のうち，市が負担する元利合計額であり，本件損失補償は，本件会社に有していた本件５行の貸金債権のうち短期借入金（開業後の運転資金）を長期借入金に切り替えた分であった（乙１９の６頁，弁論の全趣旨《被告準備書面(2)５頁，原告第４準備書面４頁》）。カ　同月３０日，市は，本件５行のうち肥後銀行，福岡シティ銀行，西日本銀行，福岡銀行と，同日付けで各銀行が本件会社に運転資金として貸し付けた金銭について，概ね以下の内容の損失補償契約を締結し，同年１０月３１日，本件５行のうち熊本ファミリー銀行と，同旨の損失補償契約を締結した（本件損失補償契約。乙１）。
(ア)　損失の額について，本件会社が本件５行に返済完了する以前に会社解散に至った場合は未返済元本及び利息の全額，または毎年４月，１０月の約定償還期日を経過した日以後，本件５行が本件会社に対し債務の履行を催告してもなお所定の弁済を行わなかった場合は，当該約定期日における返済元本及び利息（延滞利息は含まず）の額を損失額とする。
(イ)　市が本件５行に補償する損失補償額は，西日本銀行が２億７６７５万６０００円，肥後銀行，福岡シティ銀行，福岡銀行が１億１０７０万円，熊本ファミリー銀行が５４３３万３０００円をそれぞれ限度額とする。(ウ)　契約期間は，平成９年９月３０日から平成２１年３月３１日まで（ただし，熊本ファミリー銀行は，平成９年１０月３１日から）とする。キ　上記平成９年９月３０日，本件損失補償契約に関し，市は本件会社と，市が同契約に基づいて損失補償をなした場合には，本件会社は市の請求に基づき直ちに求償に応じる旨約した覚書を作成・締結した（乙４３）。ク　本件補助金については，市は，前記オに基づき，別紙２①記載のとおり，同年１２月２６日に，補助金を支出した。
また，平成１０年３月に開かれた同年第１回市議会定例会において，同年度市一般会計予算（議第２３号）として，本件会社に対する補助金，１億０６３５万４０００円の支出が提案され，同議案は，同月１８日に可決され，その後，別紙２②，③記載のとおり，補助金が支出された（甲１６５，１６６，乙２，争いのない事実《請求原因２(3)》）。
ケ　本件損失補償については，市は，本件損失補償契約に基づき，平成１０年４月１７日以降，別紙２④ないし⑧記載のとおり，それぞれ商工費として支出した（乙１８４ないし１８８）。


コ　平成１１年３月１２日の同年第１回市議会定例会において，被告Ａは，前記エ，オに従い，平成１１年度市一般会計予算（議第１７号）として本件補助金９８８８万２０００円を商工費として支出することを提案したが，「アジアパークの経営現状は，経営健全化に昀大限の努力が行われた結果とは認められない。したがって，本年度補助金の支出については，今後のアジアパークの健全化対策についての動向を見極めた上で判断したいため，予算措置についても，７款商工費から１４款予備費へ組替えするものである。」という修正案（ただし，この修正案は実質上被告Ａら市執行部の意向に基づくものであったと思われる《甲５６，被告Ａ本人３７５》。）が提出され，同月１７日可決された（乙２１）。また，市議会の議決がないと執行できない旨の付帯決議もなされ，本件補助金を支出するためには新たに市議会の議決が必要となったが，予備費に組み替えられた本件補助金は，再度市議会へ提案されず，平成１１年度末に失効し，その後，市が本件会社に対し，本件補助金を支出することはなかった（乙２４２の６頁，証人Ｂ１５５）。本件補助金支出停止の背景として，熊本日日新聞（平成１２年２月１１日付け。甲５６）は，「お隣の大牟田市の三セク『ネイブルランド』の十年十二月閉園も，人ごとではなかった。炭鉱閉山を見越し，アジアパークと同様，産業構造転換円滑化臨時措置法に基づいて国も出資したテーマパーク。常に比較されてきた経緯がある。（改行）一面，荒尾市にとっては『臨時措置法に基づく国出資の三セク倒産の例はない』（九年九月の臨時市議会）と力説した『倒産の一番くじ』という“たが”が外れた出来事でもあった。」と報じている。なお，本件補助金支出停止により，本件会社は，平成１１年４月，金融機関への延滞が発生し，その後この問題を解決できず，平成１２年８月，解散に至った（甲１４）。
また，この間の平成１１年６月２８日の本件会社の株主総会では，産業基盤整備基金が，「三者合意の凍結について，取締役会や市議会での市の説明は理解できない部分がある。」「炭鉱合理化で地域が疲弊するのを懸念し，活性化のためにと，市が主体となってアジアパークをつくった。しかし，今の経営姿勢は第三者的で受け身的。市が先頭に立って経営責任を果たすべき。」と述べ，同総会直後に一旦被告Ａが，「補助金の凍結解除に向け対策を講じたい。」と，上記基金の意向に従うかのように述べたものの，同月３０日には一転して，「第三者的」と批判されたことに対し，「不快で不満を感じる。」と反発し，「できるだけ早急にアジアパークの存廃について検討したい。」と述べ，市執行部は，あくまでも，本件会社ないし主要２社からの抜本的再建策がなく，健全化への昀大限の努力が認められないという態度を維持した（甲１４，４０，４１）。
サ　平成１３年３月３０日，市は，本件損失補償契約について，本件５行と，損失補償額合計４億６０２１万５８４８円（平成１２年１０月以降の支払分）の利率を年１．９７５％から年０．９８７５％へ引き下げる旨の合意をし，その前後を通じて，別紙２⑧ないし⑭記載のとおり支払った（乙５８，５９，１８９ないし１９１，弁論の全趣旨《被告準備書面(9)６０頁》）。
(7)　本件監査請求
原告らは，平成１２年１２月２０日，市監査委員に対し，本件補助金，本件損失補償の支出は，市長の裁量権の逸脱，濫用であり，違法な公金支出であるとして，被告Ａに対し，既に支払われた本件補助金及び本件損失補償の返還を求め，被告市長に対し，今後支払予定である本件損失補償の差止めを求める旨の本件監査請求を行い，その一部が補正された後，同月２５日受理された。平成１３年２月１４日，市監査委員は，上記監査請求は理由がないと判断し，そのころ，監査結果を原告らに通知した（甲４，５，乙３）。
３　被告らの本案前の主張について
(1)　監査請求期間の起算点について
本件監査請求が，法２４２条２項の監査請求期間を徒過しているかを判断する前提として，監査請求期間の起算点となる「当該行為のあった日又は終わった日」がどの時点を指すのか，検討する。
この点について，原告は，前記第４のとおり，①本件補助金・本件損失補償の支払は一体となって本件会社支援の基礎となっていたのであり，一つの公金支出と考え，昀新の公金支出時を監査請求期間の起算点とすべきであり，そうすると本件では監査請求期間を徒過していない，②本件補助金・本件損失補償のいずれも今後とも負担が予想され，従って，そもそも１年の経過などしていないと主張し（平成１５年９月１８日付け準備書面４８頁），被告Ａは，前記第３の１，２のとおり，本件補助金との関係では，各支出行為のあった日を，本件損失補償との関係では，本件損失補償契約時を，それぞれ基準とすべきであるして，双方について，既に監査請求期間を徒過している旨主張する。
ところで，法２４２条２項本文にいう当該行為のあった日とは一時的行為のあった日を，当該行為の終わった日とは継続的行為についてその行為が終わった日を，それぞれ意味するものと解するのが相当である（昀高裁平成１４年１０月１５日第三小法廷判決・判例タイムズ１１１０号１３８頁参照）。そうすると，本件訴訟の対象であり（前記第２の３(1)），かつ，本件監査請求の対象でもあるのは，本件補助金の支出及び本件損失補償契約に基づく支出であり，それらの各支出はそれぞれ別個の財務会計行為であって，一時的行為であるから，上記各支出についての監査請求期間は，各支出ごとに別個に進行し，上記各支出があったときが「当該行為のあった日」（法２４２条２項）として，監査請求期間の起算点となるものと解される。
したがって，本件補助金との関係では，別紙２①ないし③記載のとおり，本件補助金が支出された平成９年１２月２６日，平成１０年４月１７日，同年１０月２７日（厳密には上記各日時のころなされた支出命令の日）がそれぞれ監査請求期間の起算点となり，それぞれ本件監査請求当時１年を経過し，監査請求期間を徒過していたと認められる。


他方，本件損失補償との関係では，別紙２④ないし⑦記載のとおり，平成１１年１０月２７日以前に本件損失補償として支出されたものについては，各支出日（厳密には各支出日のころなされた支出命令の日）がそれぞれ監査請求期間の起算点となり，それぞれ本件監査請求当時１年を経過し，監査請求期間を徒過していたと認められるが，別紙２⑧記載の平成１２年４月１３日の支出については，本件監査請求当時，支出日から１年を経過していなかったから監査請求期間を徒過していないというべきである。この点に関し，本件損失補償として支出されたものについては，支出の前提となる本件損失補償契約日が監査請求期間の起算点となる旨の被告Ａの主張は採用することができない。
(2)　「正当な理由」（同法２４２条２項ただし書）の有無次に，本件補助金及び平成１１年１０月２７日以前の本件損失補償に係る各支出（以下「本件監査請求期間外の各支出」という。）について，法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」の有無を検討する。
ア　財務会計行為の法的安定性を確保する趣旨で法２４２条２項本文の監査請求期間が定められていることにかんがみると，同条ただし書の「正当な理由」とは，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものと解され（昀高裁昭和６３年４月２２日第二小法廷判決・裁集民１５４巻５７頁参照），更に，「当該行為を知ることができたと解される時」については，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて，監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在及び内容を知ることができたと解されるかどうかによって判断すべきである（昀高裁平成１４年９月１２日第一小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁参照）。これと異なる原告らの主張は独自の見解であって採用することができない。
上記考え方に従い，本件監査請求期間外の各支出に係る監査請求について検討する。
(ア)　前記２(2)，(3)，(6)の事実並びに甲５，乙２の１ないし３，４，２０１，２０２及び弁論の全趣旨《被告準備書面(9)１０頁等》によれば，平成９年９月２９日の本件臨時会において，被告Ａは，平成９年度市一般会計補正予算として，本件会社経営健全化に対する金融支援事業として，平成９年度から平成２０年度にかけて１６億６９３０万円を限度額とする債務負担をし，そのうち１０億０６０５万円を補助金（本件補助金）とし，６億６３２５万円を損失補償（本件損失補償）とする債務負担行為（本件債務負担行為）の追加を行う旨の議案（議第７２号）を提出し，上記議案が可決されたが，同年１１月１日付けの市の広報紙「広報あらお」には，「経営難が続いている第三セクター・㈱アジアパークの再建問題について，９月２９日（月），臨時議会が開かれ，経営健全化のための金融支援として，１６億６９３０万円の債務を負担する措置が議決されました。」「アジアパークに対する補助金として１０億６０５万円，金融機関に対する損失補償金として６億６３２５万円です。‥‥１６億６９３０万円という金額は，昀大限度額を表したものです。」等と掲載され，荒尾市民らに配布されたこと，本件補助金，本件損失補償の支出についても，各年度の予算に計上され，市議会の議決を経て，市長の支出命令に基づき収入役により支出され，支出後は，市議会における決算承認手続を経ていること，そして，平成１１年度分の本件補助金を予備費に組み替える旨の修正案が可決された平成１１年３月１７日ころには，新聞報道により市議会が本件補助金の支払を「凍結」したこと，その前提として，市が平成９年９月に１６億円６９３０万円（本件補助金１０億０６０５万円，本件損失補償６億６３２５万円）を１２年間で負担することを決めており，平成９，１０年度に既に約１億８２００万円支出していること，平成１１年度一般会計予算案のうち，本件損失補償については原案どおり可決されたことが報道されていること，また，前記２(2)，(3)のとおり，本件会社設立までの概要，アジアパーク開園等の事実は既にその都度「広報あらお」等により市民に知らされていたことが認められる。よって，本件監査請求期間外の各支出については，遅くとも本件補助金についての修正案が可決された平成１１年３月１７日ころまでには，荒尾市民は相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為（ただし，同時期以前の分）を知ることができたものであり，同時期後の別紙２⑥，⑦記載の各支出についても支出行為後まもない時期において，同様にこれを知ることができたと認められる。


(イ)　次に，監査請求をするに足りる程度に本件監査請求期間外の各支出の存在及び内容を知ることができたと解される時について検討する。甲４，５及び弁論の全趣旨によれば，原告らが本件監査請求において主張した本件支出についての違法事由は，本件補助金については，平成９年９月当時，本件会社は破綻しており，具体的な再建計画もなかったから，市としては本件会社の存続を断念すべきであったのにもかかわらず，本件会社の負債の半分を市が負担し，本件会社存続の道を選んだことが，法２３２条の２の「公益性」の要件を満たしておらず，本件損失補償については，法律の禁じる債務保証であり，いずれも市長の裁量権の逸脱・濫用であるとする点であると認められる。そこで，原告らの主張する前記違法事由を前提として，客観的にみてどの時点において本件監査請求期間外の各支出について監査請求をすべきか否かを検討しうる程度にその存在及び内容を知ることができたかについて検討する。上記(ア)のとおり，本件会社設立までの概要，アジアパーク開園等の事実はその都度「広報あらお」等により市民に知らされていたところ，平成９年１０月１日，地元紙である有明新報により，前日なされた本件損失補償契約の締結（一部）について，「返済期限が迫っていた短期借り入れを長期借り入れに切り替えたもので，いわば『アジアパークの事業継続』のため急場をしのぐ措置」である等の報道がなされ（乙２０），同年１１月１日付けの「広報あらお」（乙１３）には，同年９月２９日の本件臨時会において可決された本件補助金及び本件損失補償の金額，支出日時等が掲載されており，更に，平成１１年３月１７日の西日本新聞夕刊（乙２０１）には，本件会社は赤字経営が続いていたところ，再建計画の一環として本件補助金及び本件損失補償の支出が一旦市議会で可決されたが，市議会が経営再建の努力が足りないとして一般会計当初予算案中の当年度分の本件補助金を予備費に組み替えていわばその支出を凍結したことにより本件会社が更に厳しい経営を迫られることになったことが掲載されていたこと，それ以前にも本件会社の経営難を伝える多数の報道があったこと（弁論の全趣旨），本件損失補償が法律の禁ずる債務保証にあたるかについて，平成９年９月２９日の本件臨時会において，「実質的な債務保証（である）と，これは違法だというふうに申し上げたい。」とのＨ議員の発言があり，会議録にも記載されており，平成１０年３，４月ころには市民の
閲覧が可能であったこと（乙１９の２６頁）
以上の事実が認められ，上記事実によれば，原告ら主張に係る前記違法事由の根拠となるべき事実は，遅くとも，本件補助金が「凍結」された旨報道された平成１１年３月１７日の時点において，原告らにとって明らかになっていたというべきであり，上記時点（ただし，別紙２⑥，⑦記載の各支出については各支出行為後まもない時期）において，監査請求をするに足りる程度に本件監査請求期間外の各支出の存在及び内容を知ることができたと認めるのが相当である。そして，上記時点から本件監査請求がなされた平成１２年１２月２０日まで，約１年９か月（ただし，別紙２⑥，⑦記載の各支出については，それぞれ１年８か月，１年１か月）を要すべき事情は認められないから，原告らは当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたものとはいえず，本件監査請求のうち本件監査請求期間外の各支出に関する部分が１年を経過した後になされたことについて法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」があると認めることはできない。
よって，原告らの訴えのうち，本件監査請求期間外の各支出について損害賠償を請求する部分は，不適法である。
４　本件損失補償（ただし，別紙２⑧以下記載のとおり，平成１２年４月１３日以降に支出されたか，支出されるべきものについて。以下同じ。）の違法性の有無
について
(1)　本件損失補償契約が法律の禁じる債務保証に該当するかについて原告らは，前記第２の４(4)ウのとおり，本件損失補償契約は，法人に対する政府の財政援助の制限に関する法律３条の禁じる債務保証であり，違法である旨主張する。
確かに，本件損失補償契約は，経済的な効果の面において保証契約と類似するといえるが，損失補償契約と債務保証契約は，法的にはその内容及び効果の点において異なる別個の契約類型であり，また，会社その他の法人のために地方公共団体が損失補償契約を締結し債務を負担することは法の予定するところであるといえる（法２２１条３項参照）から，損失補償契約の締結自体をもって，法人に対する政府の財政援助の制限に関する法律３条に違反するものとはいえず，原告らの主張は採用することができない。
(2)ア　原告らは，本件損失補償契約が公益性を欠き違法であるとも主張する（平成１５年９月１８日付け準備書面６７頁）ので，検討するに，本件損失補償契約は法２３２条の２にいう「補助」そのものではないが，本件損失補償も，普通地方公共団体の行う支出である以上，公益上の必要性が認められないような支出は地方公共団体存立の基本理念（法２条２項，３項，１２項，１３項，地方財政法３条，４条参照）に反し，許されないというべきである。また，地方公共団体の長は，地方自治の本旨の理念に沿って，住民の福祉の増進を図ることを基本として地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担う地方公共団体の執行機関（法１条の２第１項）として，住民の多様な意見及び利益を勘案して，損失補償の要否についての決定を行うものであり，その決定は事柄の性質上，当該地方公共団体の社会的・財政的状況及び他の行政政策との関連等諸般の事情を総合的に考慮した上での政策的判断であるから，公益上の必要性に関する判断に当たっては，損失補償の要否を決定する地方公共団体の長に一定の裁量権があると解されるとともに，その判断に裁量権の逸脱又は濫用があったと認められる場合には，当該損失補償の支出は違法となると解される。そして，地方公共団体の長が特定の事業について損失補償を支出する際に行った公益上の必要性に関する判断に裁量権の逸脱又は濫用があったか否かは，当該損失補償支出の目的，趣旨及び経緯，損失補償の対象となる事業の目的及び状況，当該地方公共団体の財政状況，議会の対応等の諸般の事情を総合的に考慮した上で検討すべきものと解される。
以下，上記観点に立って検討する。
イ　本件損失補償の支出の目的，趣旨及び経緯


前記２(6)ア，エ，オ，カ，ク，ケ，サの事実及び証人Ｂの証言１４０によれば，本件損失補償は，平成９年９月ころの時点で，経営が悪化していた本件会社の債務のうち，本件５行が本件会社の運転資金として本件会社に貸し付けた短期貸付金を長期貸付金に切り替えた分について，本件会社が返済完了前に解散した場合の未返済元本及び利息若しくは本件会社が本件５行に対し約定償還期日に弁済しない場合の当該期日における返済元本及び利息をそれぞれ損失額とし，この損失額を市が支出することとしたものであり，本件補助金及び主要２社の出捐と相俟って本件会社の事業継続のための金融支援を意味するものであり，市は，平成９年９月３１日から平成１５年４月１日まで本件損失補償契約に基づき，別紙２のとおり，本件５行に対し，本件損失補償として支出しており，その後は平成１９年３月３１日まで，毎年４月と１０月に継続的に支払うこととなっていることが認められる。
ウ　アジアパーク事業の目的及び状況等
(ア)　アジアパーク事業の目的
前記２(3)の事実及び弁論の全趣旨（被告準備書面(9)１８頁）によれば，石炭産業の縮小・合理化に伴い，経済・雇用が悪化していた市は，バブル経済の崩壊前に施行された構造転換法に基づく産業基盤整備基金，通産省等国の支援・指導・協力の下に，国策に乗った地域振興策として，観光・レクリエーションを軸とした地場産業拠点を形成し，雇用機会の創出と経済波及効果により地域を活性化するとの期待を込め（乙１２８），国，県のほか主要２社，金融機関，三井関連企業，地場企業からの出資を得た上，自らが（当初は国とともに）筆頭株主となり（甲３の１６頁），主導的立場に立って，アジアパークを経営する本件会社を設立したもので，その事業は，第三セクター方式で実施された，アジアとの文化交流をテーマとしたテーマパークであったことが認められる。
(イ)　本件会社の事業の状況等
前記２(6)の事実，証人Ｂの証言１６，被告Ａ本人の供述２７３・４００によれば，平成９年９月ころの本件会社の事業の状況については，本件会社は，開業２年目の平成６年度以降，集客数が当初の目標を下回り，赤字が累積し，運転資金の不足を補うための新たな借入も困難な状況であったこと，被告Ａは，平成８年ころから本件会社の再建が困難であるとして，事業の存廃をも検討していたことが認められる。
他方，前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件会社の事業は，市と主要２社が中心となって経営していたものであるところ，営利企業である主要２社も，市からの要請があったとはいえ，合計で市と同額の，既保証分に新規分１億９０００万円を加えた１５億１８８４万円という相当高額な金融支援を行う旨合意し（甲５５），三者合意以後は，主要２社が本件会社の経営を担当し，ニコニコ堂はモール内の空き店舗の解消等，三井グリーンランド社は，クルーズ部門の黒字化という役割を担って，経営改善に取り組むとされていたことが認められ，上記認定事実，前記２(6)及び後記オの事実，証人Ｂの証言１６１並びに弁論の全趣旨によれば，平成９年９月当時，主要２社及び市においては，本件補助金及び本件損失補償による経済的支援があれば，本件会社の再建ないし三井グリーンランド社への営業譲渡等による事業の有効活用の余地があると判断していたというべきであり，そうであるならば，客観的にも，再建ないし有効活用の可能性は乏しいながらも，全くなかったとまでは言い切れないと認めるのが相当である（上記認定に関し，原告らは，前記第２の４(2)アのとおり，平成９年９月時点で本件会社は回復する見込みがなかったと主張し，甲１７９《財団法人政治経済研究所理事長Ｉ作成の鑑定意見書》，２０４《同人作成の補充鑑定意見書》も，平成９年度（平成１０年３月期）は平成８年度と比べ，入場者と売上高が大きく落ち込み，損失幅が拡大し，資金繰りも困難になり，事業継続が絶望的であった旨指摘しており，上記指摘そのものは，その根拠たる記載内容及び前記２(4)の本件会社の累積損失の経緯等に照らしむしろ当然のことと思われるが，本件の場合，再建ないし有効活用の可能性が全くなかったとはいえないことと事業継続が絶望的であるとすることとは，見方によってはいわば紙一重の相違ないし評価の相違に過ぎないから，原告らの上記主張立証は前記認定の妨げとなるものではなく，他に前記認定を左右するに足りる証拠はない。）。
ただ，当時市が本件会社に対し，以後一切の金融支援を行わない旨述べ，代表権返上の意向を表明していたことを考慮すると，市としては，本件会社の経営悪化にかんがみ，上記支援をもって本件会社に対する昀後の出捐とし，以後本件会社の運営の主導的立場を退き，できるだけ円満に本件会社の事業から撤退することを意図していたと推認するのが相当である。
エ　平成９年度以降の荒尾市の財政状況について
甲１８，乙２３３，２３８の１３頁によれば，荒尾市の平成９年度の財政状況は，歳入が１９２億８２９７万３０００円，歳出が１９１万２０００万２０００円であり，一般会計は黒字であり（ただし，前年度繰越金を除いた単年度収支では赤字），財政指標は，「１」に近いほど財政力が強いとみることができる財政力指数（地方交付税算定に用いる基準財政需要額に対する基準財政収入額の割合の３カ年平均値）が０．４２４，比率が低いほど新たな行政需要に対応出来る財源が多く，財政的に弾力があることを示し，８０％を超える場合には，財政構造は弾力を失いつつあると考えられている経常収支比率（経常的な一般財源《市税，普通交付税など》が経常的な経費《人件費，扶助費，公債費》に充てられる割合で財政構造の健全化・弾力性を示す指標）が９２．２％，比率が高いほど，財政硬直化の一因となり，通常，財政構造の健全性の確保のためにはこの比率が１０％を超さないことが望ましく，１５％を超えたときは，地方債の管理に配慮する必要があるとされている公債費比率（標準財政規模に対する地方債元利償還金の割合）が１６．３％であり，以上によれば，当時市は，財政力が弱く，財政構造が弾力性を失いつつあり，財政が硬直化していたことが窺われ，大変厳しい経済状況であったと認められる。ただし，熊本県下１１市と比較すると，経常収支比率は下位であったものの，公債費比率，財政力指数については，中位であり，市の財政のみが極端に悪化していたとまでは認められない。
オ　市議会の対応について


(ア)　前記２(6)エ，オの事実及び甲１６１，乙２４５ないし２４７によれば，本件補助金及び本件損失補償を内容とする本件債務負担行為については，本件全員協議会及び本件臨時会において主に議論されたのであり，その内容は以下のとおりであったと認められる。
ａ　前記２(6)エのとおり，被告Ａは，本件全員協議会において，本件債務負担行為について，本件会社の「事業存続の危機であり，所期の目的を達成するため，民間とも苦痛を分け合ったテコ入れを行うことにした。」と説明した。これに対し，市議会議員らから，「再建策というが，倒産か再建か検討すべきである。」との意見があり，「存続か整理か大きな問題であって，いろんな角度から検討したい。」との回答がなされたほか，「民間経営が黒字となった場合，市に対し，還元はあるのか。」，「倒産した場合，本市の責任はどうなるのか。」など，本件会社の事業が継続した場合，倒産した場合の双方について質疑がなされ，「（再建の）計画が明らかでない。」，「抜本的な改革がなければ再建は難しいのではないか。」等本件会社の再建策や事業継続について疑問を投げかける意見もあり，市当局も，再建策について「具体的な詰めができない。」旨説明した（乙２４５）。
ｂ(ａ)　前記２(6)オのとおり，本件臨時会において，被告Ａは，本件会社支援のための本件債務負担行為の予算案を提出し，審議が行われた。被告Ａは，「この支援策を選択するに際しましては，複数の選択肢の中から民間２社（主要２社）との協議を行うと同時に，炭鉱閉山のこのときに昀悪の事態を招いて荒尾市のイメージダウンにつながることはもちろん，国・県をはじめ経済界等の荒尾市に対する信用失墜を招いて，これからの企業誘致や地域振興に支障があっては市民の皆様方へ御迷惑をかける等々の憂慮と同時に，企業化にあたっての荒尾市の発起人代表としての社会的，道義的な意味からして今回の支援策を決定した次第でございます。もちろんこの支援策を決定するに際し，これを昀後として今後一切の金融支援は行わないことを９月１日のアジアパークの取締役会で確認し，株式会社アジアパークとの間に確認書を締結する所存でございます。」，「補助金の１０億６０５万円につきましては，当然アジアパークが健全経営に立ち戻ることができれば，いつでも支給をとめることができます。また損失補償金６億６３２５万円につきましても，アジアパーク自身の体力が回復し返済できることになれば，これまた払わなくてよい性質のものでございます。と同時に，市が払った分については返還してもらう権利、いわゆる求償権が発生しますので，・・・・財産処分の場合この求償権を行使することになるわけでございます。このように，ただいま申し上げました１６億円という金額は昀大限の限度額をお示しいたしておるものでございまして，現実にアジアパーク再建策が順調に行われ経営健全化が達成されますと，支援する額も大幅に減額されることも予想されるわけでございますから，私どもといたしましては今後のアジアパークの健全化が大きな鍵となるわけでございますので，そのような意味からも民間２社の昀大限の御支援と，会社自身の経営努力に大いに期待いたしているところでございます。」などと説明・答弁した（甲１６１）。
(ｂ)　上記議案は，同日，経済環境常任委員会で関係部分の調査が行われ，市民に対して犠牲を強いる巨額の乱費は認めることができない等の一部委員
の意見もあったが，
「１　これまでアジアパークが地域活性化の一翼を担ってきた実績も考慮すべきで，今度の支援はやむを得ない。
２　民間２社（主要２社）によるアジアパークの早期黒字経営の確立と，補助金返還の実現を期待する。
３　第三セクターの経営に関しては，社会環境も厳しく二度と同じような事態に陥ることのないよう，その設立・運営を慎重に行うこと。」との要望を付し，原案を妥当と認めるべきとの意見が多数であった（甲１６１，乙２４６）。
(ｃ)　上記議案は，同日，総務常任委員会にも付託されて質疑が行われ，今回の提案では市民の納得は得られない，市民の血税を十分な審議をすることなく安易に支出することは認められないとする反対意見もあったが，原案のとおり可決すべきとする意見が多数であった（甲１６１，乙２４７）。(ｄ)　上記(ｂ)，(ｃ)の各委員会の結果報告後，上記議案について採決が行われ，賛成多数で原案のとおり可決された。
なお，その後，市議会においては，アジアパーク事業の再建策の「一日も早い実現を期待して見守っていきたい」，「アジアパークが出来たことで荒尾市が目指す産炭地域から観光商業文化都市という面での功績はそれなりにあったと思う。‥‥何とか今回の金融支援を生かされ，本当に一日も早く活性化の目玉として経営が好転するように再建に取り組んでいただきたい。」等の前向きな発言も見られた。
(イ)　本件損失補償の支出は，本件債務負担行為の一部である本件損失補償契約に基づき，年２回にわたり支出されたか，されるべきものであるところ，本件損失補償の既支出分については，該当年度の一般会計予算案に計上され，市議会の議決を経て支出されているとともに，その後市議会において決算認定を経ているのであり，上記支出については，市議会は承認していたものと認められる（被告Ａ本人１３１ないし１３５，弁論の全趣旨）。
カ　市と国，県との関係及び市の社会情勢
前記ウ(イ)の事実及び甲５５，証人Ｂ２７，被告Ａ本人によれば，被告Ａは，平成８年ころから本件会社の再建が困難であるとして本件会社の存廃をも検討していたもので，上京して通産省関係者に対し現状に至る経緯を説明した上，解散（倒産）せざるをえない事態に至った旨述べたこともあったが，解散（倒産）について了解を得られず，（存続の方向で）もう少し検討せよとの指導を受け，県からも同様の対応を受けるなどしたため，一旦は本件会社を存続させる方向で検討することとし，しかも，平成９年３月には三池炭鉱が閉山した（乙９９）ことに伴い，市としては，離職者の再就職対策や住宅対策，地域振興策等国及び県にさまざまな支援を要請していたのであり，更に，同年９月当時，荒尾市では，同市の商業の中心的な役割を果たすと期待されていた大型商業施設の荒尾シティモールが開店直後であり，市，県も出資する第三セクターとして地ビール園を開園するという計画も進行していたことが認められる。


主文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)控訴人は，被控訴人に対し，金１１２３万２１０５円及びこれに対する平成１５年１１月１３日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人のその余の請求を棄却する。
２　控訴人の被控訴人に対する申立てを棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　被控訴人は，控訴人に対し，２８９４万４５０５円及びこれに対する平成１６年１２月２７日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え（民事訴訟法２６０条２項の規定に基づく申立て）。
第２　事案の概要
１　本件の概要
(1)本件は，自己所有の土地を売却し，その売買代金等を資金にして，自宅を建築した被控訴人が，その取引の相手方であり土地建物の売買・建築工事の設計施工を業とする株式会社である控訴人に対し，①売買契約の債務不履行に基づく約定損害金請求（後記３の(1)）,②不法行為に基づく損害賠償，不当利得に基づく利得の返還又は契約に基づく過払代金相当額返還の請求（後記３の(2)）,③土地売買契約に基づく残代金請求（後記３の(3)），④建築請負契約の付随的債務の債務不履行に基づく損害賠償請求（後記３の(4)）,⑤不法行為に基づく損害賠償請求（後記３の(5)）,及び，⑥土地売買契約に基づく残代金請求（後記３の(6)）をする事案の控訴審である。
(2)原審は，上記①ないし⑥を認めた上で，控訴人の主張する消滅時効の抗弁を一部認めたが，弁済の抗弁については故意又は重大な過失による時機に後れた防御方法の提出に当たるとしてその主張及び立証を認めなかった。
(3)控訴人は，原判決を不服として控訴して，原審で提出を認められなかった主張及び立証を控訴審において再度提出した。
(4)また，控訴人は，民事訴訟法２６０条２項により，給付物の返還及び損害賠償を求める申立てをする。
２　証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実(1)被控訴人は，平成８年６月２８日，控訴人に対し，被控訴人所有の別紙物件目録１記載の土地（以下「本件土地１」という。）を，次の約定で売り渡す契約をした（以下「契約１」という。甲１）。
ア　売買代金（代金額については争いがある。）の支払時期
(ア)　契約締結時　５００万円
(イ)　平成１０年４月末日まで　残額
イ　所有権移転登記手続，土地引渡し
所有権移転登記手続は売買代金全額と引換えにし，土地引渡しは所有権移転の時期までにする。
ウ　契約違反による解除
(ア)　売主（被控訴人）又は買主（控訴人）において本契約に違反したときは，その相手方は，催告の上，本件契約を解除することができる。(イ)　前項の契約解除に伴う賠償額は，売買代金の２０パーセント相当額とする。
(2)控訴人は，平成８年９月３０日，被控訴人との間で，被控訴人の自宅建物の建物建築工事を，代金２９００万円（消費税抜き），代金支払時期を契約時に３００万円，完成時に残額とする約定で，請け負う契約をした（以下「契約２」という。甲２）。
(3)控訴人は，平成９年２月１８日，被控訴人に対し，別紙物件目録２，３記載の各土地（以下，「本件土地２」，「本件土地３」という。）を，売買代金は坪当たり２０万円として計算された６１１万円（本件土地２につき３８８万８０００円，本件土地３につき２２２万２０００円）とし，代金支払時期を平成９年１１月末日とする約定で売り渡す契約をした（以下「契約３」という。甲３）。(4)控訴人は，平成１１年３月１日，被控訴人との間で，被控訴人の自宅敷地の土地造成工事を代金７９８万円（消費税込み），代金支払時期を完成後とする約定で，請け負う契約をした（以下「契約４」という。甲４）。(5)被控訴人は，平成１１年１１月３０日，控訴人に対し，被控訴人所有の別紙物件目録４，５記載の各土地（以下，「本件土地４」，「本件土地５」という。）を売買代金（代金額については争いがある。）の支払時期を契約時に５８６万５０００円，移転登記完了までに残額とする約定で売り渡す契約をした（以下「契約５」という。甲５）。
(6)控訴人は，平成１１年ころ，本件土地２を被控訴人から代金３８８万８０００円，支払時期を移転登記完了時までとする約定で買い戻す契約をした（以下「契約６」という。甲６）。
３　争点及びこれに対する当事者の主張
(1)約定損害金請求権の存否
（被控訴人の主張）
ア　本件土地１に関する契約１の売買代金額は坪当たり１２万円で計算された４８１７万８１８１円（契約書（甲１）に代金として３９７４万７０００円とあるのは誤記である。）であり，控訴人は，代金の全額を支払わない限り土地の引渡しがされず，また所有権移転登記手続ができないにもかかわらず，代金未払のうちに本件土地１を分筆して，被控訴人からＡ，Ｂ及び控訴人名義にそれぞれ所有権移転登記手続を完了させ，占有も移転させた。
イ　控訴人が契約１の代金未払のうちに引渡し及び所有権移転登記手続をしたことは債務不履行に当たる。すなわち，契約１は，引渡し及び所有権移転登記を代金全額の支払と引き換えとしていること（甲１の６条，７条）の反面解釈及び信義則上，買主は代金全額支払までは対象となる不動産の引渡しも所有権移転登記手続もしてはならないという義務が発生しているから，控訴人が代金未払のうちに引渡し及び所有権移転登記手続をしたことは債務不履行となる。
よって，被控訴人は，控訴人に対し，上記の契約１の約定に基づき，売買代金（だたし，契約書上の金額の範囲とする。）の２０パーセントに該当する約定損害金７９４万９４００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年１１月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。


ウ　控訴人は，下記のとおり，契約１を解除せずに約定損害金の請求をすることは主張自体失当であると主張するが，上記２の(1)ウ(イ)の条項は文言上は解除に伴う損害賠償の予定額を規定しているものの，同(ア)の条項は民法に定められた債務不履行の場合の催告解除を規定した当然の規定であることから，同(イ)の条項の意味は，実際の損害額の算定を巡る争いを避けるために，現に生じた損害の証明をしなくとも一定の損害賠償金額を請求できるように，債務不履行の損害賠償の予定額を合意したところにある。そして，債務不履行の場合には，解除して損害賠償請求することも，解除せず損害賠償請求することもできるのであり，解除をしなければ損害賠償請求ができないわけではないから，被控訴人は解除をすることなく上記２の(1)ウ(イ)の条項に基づく損害賠償をすることができる（最高裁判決昭和６３年１１月２５日判例時報１３０１号９５頁参照）。なお，本件においては，解除しても既に契約目的の不動産は第三者に売買されて被控訴人に戻ることはないから，解除してもしなくても損害賠償請求の金額に差異はない。
（控訴人の主張）
ア　契約１の売買代金額は坪当たり９万９０００円で計算された３９７４万７０００円であり，契約書（甲１）に記載されたとおりである。また，土地の売買契約において，買主側が代金を支払わないうちに占有移転及び所有権移転登記手続をしたことは，買主の債務不履行とはならない。占有移転及び所有権移転登記手続は売主の債務であり，買主の債務ではない。仮に買主が勝手にそのような行為をしたとしても，それは不法行為の問題であって債務不履行ではない。したがって，被控訴人の上記の主張はそれ自体失当である。
イ　上記２の(1)ウ(イ)の条項に基づく約定損害賠償請求は，契約の解除を前提とするものであるが，被控訴人は契約１を解除していないから，その前提を欠いており，主張自体失当である。
被控訴人が引用する最高裁判決は，本件とは事案を異にし，ただちには妥当しない。仮にその論理によるとしても，損害発生事実の主張・立証は必要となるはずであるがそれはなされていない。被控訴人は，契約目的の不動産が第三者に売買されて被控訴人に戻ることはないというが，そのことが直ちに控訴人に債務不履行責任としての損害発生事実の主張をしたことにはならない。
ウ　本件土地１の分筆登記をしたのは被控訴人自身である。(2)不法行為等に基づく損害賠償金請求権の存否(1)
（被控訴人の主張）
ア　控訴人は，本件土地１に関する契約１を締結する際，本件土地２，３を通路部分として被控訴人が控訴人のために取得する義務があり，かつ，被控訴人が建築を予定する自宅の出入りにも必要であるかのように被控訴人を欺罔して，被控訴人に対し，通路にしかならず本来ならば最高価格でも契約１の土地代金額と同じ坪当たり１２万円が相当である本件土地２，３（本件土地３につき１３３万５２００円）を坪当たり２０万円で計算された６１１万円（本件土地２につき３８８万８０００円，本件土地３につき２２２万２０００円。）で買い受けさせる契約３を締結した。イ　控訴人は，契約３について不正があったことを認め，本件土地２を被控訴人から契約３と同価格（３８８万８０００円）で買い戻すために契約６を締結した。
ウ　本件土地３も本来なら最高価格でも契約１の土地代金と同じ坪当たり１２万円（１３３万５２００円）が相当であるから，それを坪当たり２０万円（２２２万２０００円）という不当な高額で契約させたことにより，被控訴人は８９万円を下らない損害を受けた。
エ　よって，被控訴人は，控訴人に対して，不法行為に基づき損害賠償金８９万円及びこれに対する不法行為の後である平成１５年１１月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
オ　また，上記８９万円は控訴人の不当利得であるから，被控訴人は，不当利得に基づく返還請求権としても主張する。さらに，契約３の契約内容は最高額でも坪当たり１２万円で計算した１３３万５２００円が本来であり，それを坪当たり２０万円で計算した２２２万２０００円で契約書を作成させられたことにより過払金８９万円が生じたものであるから，契約３に基づく過払金返還請求権としても主張する。
（控訴人の主張）
ア　被控訴人に契約３に基づく代金支払の事実がなければ，被控訴人の損害の発生はないことになるところ，被控訴人は代金支払の事実を主張しておらず，主張自体失当である。
イ　坪当たり２０万円とする代金額で売買契約が成立しているから，法律上の原因に欠けるところはなく，また，控訴人に差額を返還する義務もない。
(3)未払代金請求権の存否（１）
（被控訴人の主張）
ア　控訴人は，本件土地１に関する契約１について，本来坪当たり１２万円の売買であるべきところ，契約書（甲１）では坪当たり９万９０００円で計算されているという坪単価の違いを認め，その差額を支払う修正をするため，本件土地４，５に関する契約５を締結した。なお，契約１の締結当時は道路部分となる本件土地４，５は無償提供という約束だったが，価格修正のために同各土地につき被控訴人から控訴人に対する売買の形式を取ることになったものである。
イ　契約１は本来売買代金が４８１７万８１８１円であるべきところが契約書に８４３万１１８１円少ない３９７４万７０００円と記載されていたものであって，その差額８４３万１１８１円を修正するために契約５が締結されたものであるから，契約５の売買代金は８４３万１１８１円である（なお，契約書（甲５）には誤って７２４万８９４０円と記載された。）。ウ　よって，被控訴人は，控訴人に対して，契約５の代金のうちその代金額８４３万１１８１円から契約書上の代金額７２４万８９４０円を差し引いた１１８万２２４１円及びこれに対する弁済期の後である平成１５年１１月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める（なお，上記除かれた契約書上の代金額７２４万８９４０円については後記(6)の契約５において請求する。）。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張自体不分明である。
(4)債務不履行による損害賠償請求権の存否
（被控訴人の主張）
ア　控訴人は，被控訴人の自宅建物に関する契約２に基づき，その建物の配管，配線に関する図面を被控訴人に交付していない。イ　被控訴人は，控訴人にこれらの図面の交付を再三にわたり求めたが，控訴人はこれに応じない。


ウ　よって，被控訴人は，控訴人に対して，契約２の付随的債務の債務不履行に基づく損害賠償金として５０万円（新たに建物や敷地の配線・配管を調査して図面を作成することを別業者に依頼した場合に，最低限度必要と思われる額。）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１５年１１月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張を争う。被控訴人は図面の引渡しを求めていない。(5)不法行為に基づく損害賠償請求権の存否(2)
（被控訴人の主張）
被控訴人は，上記の各契約を含む別紙不法行為の一覧（但し，「原告」とあるのを「被控訴人」と，「被告」とあるのを「控訴人」と，それぞれ読みかえる。）に記載の一連の不正，及び，宅地建物取引業者でもある控訴人が，被控訴人に対して，これまで上記の契約関係についての清算内容を説明しようとしない不誠実な対応（調停及び本件訴訟における対応を含む。）により精神的苦痛を受けたので，その慰謝料として３００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１５年１１月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張を争う。
(6)未払代金等請求権の存否（２）
（被控訴人の主張）
ア　本件土地１に関する契約１（なお，請求する売買代金額は契約書上の３９７４万７０００円の範囲とする。），本件土地４，５に関する契約５（なお，請求する売買代金額は契約書上の７２４万８９４０円の範囲とする。）及び本件土地２に関する契約６（売買代金額は３８８万８０００円である。）に基づく控訴人の被控訴人に対する未払代金の合計は５０８８万３９４０円である。控訴人は，このうち，平成８年９月１１日に５００万円，平成１０年４月１１日に７３１万円及び平成１０年７月から平成１１年２月にかけて合計２１８万１１００円（以上合計１４４９万１１００円）を支払ったから，控訴人の未払代金額は３６３９万２８４０円となる。
イ　被控訴人の自宅建物に関する契約２（請負代金額は消費税込みで２９８７万円である。），本件土地２，３に関する契約３（売買代金額は６１１万円である。）及び被控訴人の自宅敷地の土地造成工事に関する契約４（請負代金額は消費税込みで７９８万円である。）に基づく被控訴人の未払代金の合計は４３９６万円である。被控訴人は，このうち，平成８年９月３０日に３００万円，平成１１年７月１日に９９９万９２６５円及び平成１１年１０月２２日に５８０万円（以上合計１８７９万９２６５円）を支払ったから，被控訴人の未払代金額は２５１６万０７３５円となる。
ウ　被控訴人は，平成１６年６月１日到達の本件訴えの変更の申立書をもって上記アとイの各未払代金を対当額で相殺する旨の意思表示をした。エ　よって，被控訴人は，控訴人に対して，上記アの被控訴人の控訴人に対する未払代金債権３６３９万２８４０円から，上記イの控訴人の被控訴人に対する未払代金債権２５１６万０７３５円を控除した１１２３万２１０５円及びこれに対する弁済期の後である平成１５年１１月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（控訴人の主張）
ア　被控訴人がいかなる法的根拠に基づいて請求するのか不明である。イ　控訴人が，平成８年９月１１日，被控訴人に５００万円を払ったこと，及び，被控訴人が，平成８年９月３０日，控訴人に３００万円を支払ったことを認める。
(7)請求原因のまとめ
（被控訴人の主張）
したがって，被控訴人は，控訴人に対して，上記(1)ないし(6)の合計２４７５万３７４６円及びこれに対する平成１５年１１月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。
（控訴人の主張）
被控訴人の主張を争う。
(8)消滅時効の抗弁の成否
（控訴人の主張）
ア　仮に被控訴人の主張する上記(5)の不法行為の事実があったとしても，それに基づく損害賠償請求権は遅くとも平成１５年１月末日には消滅時効が完成している。その他,被控訴人の主張のうち上記(2)の不法行為による損害賠償請求に関するものについても，同様に，消滅時効が完成している。
イ　控訴人は，平成１６年５月２０日到達の準備書面をもって上記の各消滅時効の援用の意思表示をした。
（被控訴人の主張）
ア　消滅時効の完成を争う。控訴人は宅地建物取引業者であって誠実に不動産売買契約を遂行すべき立場にあり，被控訴人は不動産取引に疎い老人であることからしても，不法行為をして，何度修正を求めても応じようとしなかった控訴人が時効の援用をすることは信義則上許されず，また，権利の濫用である。
イ　被控訴人が契約１ないし６の不正による損害及び加害者を知ったのは，被控訴人代理人弁護士が，平成１５年４月１０日に不動産登記簿謄本を取り寄せた結果，契約１の土地が代金未払のうちに分筆されて他人に売却されていること，控訴人が宅地建物取引業者でありながら違法に契約３の他人物売買をしていることを被控訴人に指摘し，また，平成１０年の被控訴人の確定申告が虚偽の内容でなされていることを指摘したときである。
(9)控訴人の新たな防御方法提出の可否
（控訴人の主張）
ア　控訴人が原審において平成１６年９月７日以降に提出した主張及び立証（弁済の抗弁）は，時機に後れた防御方法ではない。控訴人に故意又は重大な過失はなく，訴訟を遅延させるものでもない。したがって，これらを却下した原判決は法令の解釈適用を誤った違法がある。イ　被控訴人の主張は，請求の原因自体が特定しておらず，その意味で主張自体失当であった。そのため，控訴人は，被控訴人の主張上の問題点を整理して示し，被控訴人に是正を求めると共に，原審裁判所に対してしかるべき訴訟指揮を求めた。しかし，原審裁判所は何らの主張整理を促すことなく，一方的に控訴人に対し，無意味かつ不当な釈明を求め，これを釈明命令という形式で強制した。


控訴人としては，被控訴人の請求は金銭請求であることしか理解できなかった。被控訴人は６件の契約関係を主張するものの，それらの相互の法律関係及び請求の趣旨との法律関係は不明なままであった。しかも，債務不履行責任を求めるのか，不法行為責任を求めるのかもあいまいな部分があった。
控訴人の提出した乙号証のうち，特に乙３ないし６，乙１１，乙１２号証の２は控訴人が被控訴人に対し金銭の支払をしたことに対する被控訴人作成の領収証である。これらの提出については，被控訴人の主張，請求原因が定まらなければ，立証趣旨が定まらず，安易に提出できるものではない。もし，被控訴人の請求が個別的契約関係についての債務不履行の主張であるとすれば，それぞれの特定された契約についての弁済の抗弁の証拠として提出することになる。しかし，そもそもそれ以前に主張自体が失当とされればあえて提出する必要性すらない。また，契約の無効，取消若しくは解除が問題となれば，これを争った上で，仮定的に支払済代金の返還を求めることになるが，これが原状回復の請求となるのか，予備的相殺の抗弁の問題となるのかは，被控訴人の主張・立証の構成，内容いかんによって変わってくることがらである。したがって，被控訴人の法的主張が整理されない以上，反論としての主張をする余地はなく，そのような状況下で漫然と証拠を提出することは考えられなかった。
それにもかかわらず，控訴人が平成１６年１０月１日以降に主張，立証をしたのは，原審裁判所にあるべき訴訟指揮を求めることを止め，将来の控訴審の審理に備え，できるだけ早期に裁判所の目に触れる機会を提示しておくべきと判断したからである。
原審裁判所は，被控訴人の主張に対してしかるべき釈明権を行使すべきであったのであり，釈明権不行使の違法がある。自らその違法を犯しながら，控訴人が防御のための主張・証拠を提出しなかったことを時機に後れたとするのは論理的に矛盾している。主張・証拠を提出させなかったのは原審裁判所自身と評価できる。
ウ　民事訴訟法１５７条が適用されるためには，これにより訴訟の完結を遅延させることとなると認められることが必要である。しかし，控訴人が提出した上記の書証は即時取調可能である上，控訴人代表者本人の尋問も出頭は確実であるし，陳述書も提出しており，尋問事項も明示しているのであるから，何ら訴訟を遅延させるものではない。控訴人は，重要な証拠調である人証調の期日（平成１６年１０月２１日）の前に相当な期間をおいて主張，立証を提出している。また，申請証拠を全部却下すべきではない。それぞれの主張ないし証拠の内容に照らし判断すべきである。
（被控訴人の主張）
ア　控訴人は，被控訴人の再三にわたる求釈明（控訴人と被控訴人との間の各取引に伴う代金支払の清算等に関する事項を内容とするもの）にも応じず，裁判所の平成１６年４月２８日付け及び同年７月２８日付けの各釈明命令にも応じないものであるので，以後，控訴人による不当な訴訟を遅延させないために，控訴人からの新たな主張，立証は一切許されるべきではない。
イ　控訴人は，被控訴人の主張が不明確であるので釈明に応じる必要がなかった旨を主張するが，訴状の請求の原因において，未払代金の支払請求，債務不履行による損害賠償請求及び不法行為に基づく損害賠償請求であることは明記されており，控訴人が釈明命令に応じる必要もないほど不明確な主張ではない。また，被控訴人は，平成１６年５月３１日付け準備書面，同日付け訴え変更の申立書等により主張を補充して，より明確に法的主張をしてきた。そして，平成１６年６月８日付け準備書面では，原審裁判所に対し，被控訴人の主張に不明確な点があれば求釈明されたい旨を申し出たが，原審裁判所は被控訴人の主張に不明確な点がないと判断して求釈明をしなかった。したがって，被控訴人の主張が不明確なため求釈明に応じる必要がないとの控訴人の主張は認められない。
ウ　控訴人が新たに主張，立証しようとする事項は，これまでに容易に主張し証拠の提出ができたものばかりである上，被控訴人が控訴人に対して控訴人・被控訴人間の契約書及びこれに関する領収書等の文書送付嘱託を申し立てた際には，控訴人は必要性なしとしてその送付を拒絶したものであり，後日都合のいい証拠のみを提出することは信義則上許されない。さらに，その提出しようとする領収書類は，裏付けとなる金員の交付関係を明らかにする書類が何ら提出されておらず，被控訴人としてはこれらの証拠が採用された場合にはその存在及び裏付けについて争うこととなり，争点整理を始めからやり直すこととなって，訴訟の完結を明らかに著しく遅延させることになる。
(10)違法不当な訴訟手続
（控訴人の主張）
ア　原審裁判所は，裁判官が代わったにもかかわらず，平成１６年１０月２１日の第４回口頭弁論期日において弁論更新手続を行わず（民事訴訟法２４９条違反），また，弁論準備手続に付しておきながらその目的たる争点及び証拠の整理を全く行わず（同法１６８条違反），かつ，弁論準備手続の結果陳述手続を行わなかった（同法１７３条違反）。そうであるのに，これらをしたことにして不実の口頭弁論調書を作成したものであって重大な違法がある。
イ　原審裁判所は，被控訴人の主張事実につき不分明の点が多数あるにもかかわらず，全く釈明権を行使しないまま判決において根拠もなく事案の概要及び被控訴人の主張を整理したものであって，その違法性は甚だしい。
(11)原状回復等の給付申立て
（控訴人の主張）
ア　給付物の返還請求
(ア)　被控訴人は，平成１６年１２月２０日，仮執行宣言付きの原判決に基づき，控訴人の業務請負先２者（岐阜県及び中津川市）及び取引先金融機関１社（Ｃ銀行中津川支店）を第三債務者とする債権差押命令の申立てをし，同月２１日ころ，第三債務者らに同命令が送達された。(イ)　控訴人は，同月２２日，被控訴人に対し，原判決主文第１項記載の債務全額に相当する金額（同月２７日までの遅延損害金を含む２３９４万４５０５円）を同月２７日をもって仮に支払う旨の通知をしたが，被控訴人は，和解をしないのであれば仮の支払は受領しないとして受領を拒否した。
(ウ)　そこで，控訴人は，同月２７日，同額を弁済供託した。(エ)　よって，民事訴訟法２６０条２項に基づき，被控訴人に対して，上記の金額及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
イ　損害賠償請求


(ア)　被控訴人は，自ら債権差押命令を申し立てておきながら，控訴人の任意の支払については受領を拒んだ。これは，被控訴人の債権差押命令の申立てが，控訴人に対する嫌がらせのためのみの目的でなされたことを示している。控訴人は，この債権差押命令申立てにより，自己の業務請負先及び取引先金融機関に対し支払能力について不安を与えたばかりでなく，銀行取引約定に基づく期限の利益喪失事由に該当する事実を発生させられ，経済的信用失墜を受けた。(イ)　上記による控訴人の損害（債権者ないし取引先に対する経済的信用の失墜による損害及び会社としての将来の経営上の不安による損害）は低く見積もっても５００万円を下らない。
(ウ)　よって，民事訴訟法２６０条２項に基づき，損害の賠償を求める。
（被控訴人の主張）
ア　給付物の返還請求
供託は，民事訴訟法２６０条２項にいう給付に含まれない。同項は，判決の変更の場合，給付を受けたものを返還することを定めているが，被控訴人は供託により給付を受けておらず，返還する給付物がない。また，被控訴人には，判決確定までは，原判決により認められた金額を受領する義務はないから，受領を拒絶したことにより利息を含めて返還義務が発生するとするならば不当な結果となる。
イ　損害賠償請求
勝訴者が敗訴者から全く任意弁済の提案がない場合に，仮執行宣言付き判決をもって債権執行をすることは当然の権利行使であり，敗訴者も覚悟すべきことであって，債権差押は違法ではない。控訴人は，被控訴人が嫌がらせとして債権執行をしたと主張するが，そもそも被控訴人が債権執行するまで一度も控訴人から任意弁済の提案はなく，被控訴人はやむなく権利確保のために債権執行をした。
しかも，控訴人による供託の事実を確認後，被控訴人は直ちに債権差押を取り下げている。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)約定損害金請求権の存否について
(1)被控訴人は，本件土地１に関わる契約１について，売買代金全額の支払と土地の引渡し及び所有権移転登記手続とが同時履行となっているにもかかわらず，引渡し及び所有権移転登記手続が先に行われたことをもって，買主である控訴人に売買契約上，または，信義則上の義務違反による債務不履行があるから，上記の特約に基づき損害賠償を請求すると主張する。
しかし，双務契約における同時履行の抗弁とは，当事者間の公平の原則から，当事者の一方が，相手方がその債務の履行を提供するまでは自己の債務の履行を拒むことができるというに留まるのであり（民法５３３条），一方当事者が同時履行の抗弁を行使することなく自己の債務を先履行した場合に，履行の提供をしていない当事者に反対債務の受領を禁じるものではないから，買主である控訴人が代金未払のうちに引渡し及び移転登記を受けたというそのことのみをもって信義則違反ということはできない。そして，控訴人と被控訴人間の契約１において，引渡し及び所有権移転登記手続の時期を代金全額の支払と引換としたことが，それ自体から，当事者双方に上記の双務契約における同時履行の抗弁を与える以上に，当事者双方に，同時履行でなければ反対債務の受領をしてはならないとの義務を定めた趣旨であるとは解することができず，他にこれを認めるべき的確な事情はない。
(2)したがって，被控訴人が主張する債務不履行は認めることができず，その余について判断するまでもなく，被控訴人が主張する約定損害金請求は理由がない。
２　争点(2)不法行為等に基づく損害賠償金請求権の存否(1)について(1)被控訴人は，本件土地２，３に関わる契約３の代金額について，最高価格でも坪当たり１２万円が相当と主張し，被控訴人の陳述書（甲２６）には，「私が売った土地１が坪１２万円（契約書では坪９万９０００円）に対し，通路としての価値しかない土地２，３が坪２０万円となるのは，あまりに不当」と述べる部分がある。しかし，証拠（甲７，１４の①，②，２６）によれば，本件土地１は地目が田であるのに対して，本件土地２，３は地目が宅地であり，本件土地２，３は，契約３の締結時に現に公衆用道路として使用されていたものではなく，契約３により被控訴人が取得した後に控訴人に提供して道路用地とする目的で契約したというのであるから，本件土地２，３が本件土地１と同程度あるいはそれ以下の価格で取り引きされることが相当であるとは認めることができず，他に，本件土地２，３について契約３で定められた価格が不相当であることを認めるに足る証拠はない。
(2)したがって，その余について判断するまでもなく，契約３についての被控訴人の過払金返還請求は理由がない。
３　争点(3)未払代金請求権の存否（１）について
(1)被控訴人は，本件土地４，５に関わる契約５の売買代金は８４３万１１８１円が正しい，すなわち，契約１は本来坪当たり１２万円で計算された４８１７万８１８１円の売買であったところ，契約書（甲１）には坪当たり９万９０００円で計算された３９７４万７０００円が記載されるという誤りがあったことから，当初無償で提供するはずだった本件土地４，５を契約１の差額である８４３万１１８１円で売却することとなったと主張する。そして，被控訴人の陳述書（甲２６）には，控訴人の担当者との間で本件土地１は坪当たり１２万円で合意していた，控訴人の代表者も，平成１１年８月ころ，本件土地１は坪当たり１２万円で契約したものであることを認めてくれたが，既に本件土地１は第三者に売却されており会社の決算も済んでいるので契約締結をやり直すことはできないとして，その調整として，被控訴人が無償で提供することとなっていた道路用地をその差額分で購入するという形で調整するから許して欲しいと言ったので，被控訴人はこれに応じたとの記載がある。そして，証拠（甲１，５）によれば，被控訴人と控訴人との間で平成８年６月１８日に締結された契約１の契約書（甲１）では，同契約の特約で，売主（被控訴人）が買主（控訴人）に道路用地を提供するとなっていたものが，平成１１年１１月３０日に締結された契約５の契約書（甲５）では，特記事項として，本件土地４，５について，「上記土地は道路として提供する。」との記載があることから，道路用地を控訴人が被控訴人から有償で取得したものと認めることができる。


(2)しかし，被控訴人の上記の陳述書によれば，道路用地が契約５で有償で取引された経過について，被控訴人自身は契約１の締結時に道路部分の土地の無償提供を了解した記憶がなく，契約書（甲１）の当該特約部分は自分が署名押印した当時は書いてなかった記憶であるとして不満を述べていることが認められるのであるから，同人が無償で提供する義務のあった本件土地４，５を契約１の差額相当分で売買する形にするとの控訴人代表者の説明に応じたとの説明は直ちに信用することはできない。また，証人Ｄの供述によれば，契約１の差額相当分で本件土地４，５の売買を意図したとする契約５の締結を控訴人と交渉したのは同人であるところ，当初の契約１で合意額と契約書記載額とに相違があったことを発端として新たに契約５を締結させたとの経緯でありながら，契約５の合意金額と契約書記載額の相違を確認していないというのであって不自然であり，その説明する経緯も直ちに信用することができない。そして，他に契約１が契約書の記載と異なり本来坪当たり１２万円で契約されたものであり，これを修正するために契約５の売買代金が８４３万１１８１円と合意されたという被控訴人の供述を裏付けるに足る的確な証拠はない。
(3)したがって，契約５の未払代金として１１８万２２４１円及びその遅延損害金の支払を求める被控訴人の請求は理由がない。
４　争点(4)債務不履行による損害賠償請求権の存否について(1)被控訴人は，被控訴人の自宅建物の建築請負契約である契約２の付随的債務として，控訴人に，建物の配管，配線に関する図面を被控訴人に交付する義務があると主張する。そして，証拠（甲２１）によれば，控訴人は，被控訴人に対して，契約２に基づき，案内図・配置図，面積表，１階平面図，２階平面図，立面図，かなばかり図の合計６枚の図面を交付していることが認められるところ，これ以外に建物の配管，配線に関する図面を交付する義務が建築請負契約から当然に生ずるものとは認められず，他に，控訴人に被控訴人が指摘する図面を交付する義務があったことを認めるに足る証拠はない。
(2)したがって，図面交付による債務不履行に基づく損害賠償を求める被控訴人の請求は理由がない。
５争点(5)不法行為に基づく損害賠償請求権の存否（２）について(1)被控訴人は，控訴人には一連の契約等に不正があったと主張し，被控訴人の上記の陳述書及び同人の供述，証人Ｄの供述には，これに沿う部分があることが認められる。しかし，上記３の(2)のとおり,被控訴人が主張する控訴人の一連の不正の発端である契約１の代金額についてはこれを認めるに足る証拠がないのであり，その余の点についても，被控訴人らの供述を裏付けるに足る的確な証拠はない。
(2)したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の一連の不法行為に基づく損害賠償を求める被控訴人の請求は理由がない。６　争点(6)未払代金等請求権の存否（２）について(1)証拠（甲１，５，６，１２，１３，１４の①）によれば，契約１（売買代金３９７４万７０００円），契約５（売買代金７２４万８９４０円）及び契約６（売買代金３８８万８０００円）により控訴人が被控訴人に支払うべき売買代金合計が５０８８万３９４０円となること，本件土地４，５及び２について被控訴人から控訴人へ所有権移転登記が終了していることを認めることができる。そして，上記第２の２(1),(5)及び(6)のとおり契約１，契約５及び契約６の売買代金支払時期は遅くとも所有権移転登記時とされていることからすると，上記の売買代金はいずれも履行期が到来していることが明らかである。(2)被控訴人は，このうち１４４９万１１００円の支払を受けたことを自認し，また，このうち２５１６万０７３５円については自己の控訴人に対する債務と相殺したとして消滅したことを自認するから，控訴人の未払残代金は１１２３万２１０５円となる。
７　争点(9)控訴人の新たな防御方法提出の可否ついて(1)弁論の全趣旨により認められる本件訴訟前の当事者間の交渉の経緯及び原審の審理経過は，以下のとおりである。
ア　被控訴人は，本件訴えの提起前である平成１５年４月１８日ころ，控訴人に，両者間の取引に伴う清算関係について尋ねる文書を送付した。これに対して，控訴人は，同年４月２８日ころ，代金関係などの清算はすべて完了していると回答した。これに納得しなかった被控訴人は，控訴人を相手方として民事調停を申し立てたが，控訴人は，全て解決，終了済みと理解しており，調停に応ずる意思はないとの答弁書を提出して期日に出席しなかったために調停手続は終了した。そこで，被控訴人は，本件訴えを提起し，原審の審理当初から，控訴人に対して，お互いの金銭授受関係がすべて清算済みというのであれば，その内容を明確にせよとの求釈明を繰り返した（被控訴人の平成１６年１月２１日付け準備書面，同年２月２４日付け準備書面，同年３月２３日付け準備書面他）。しかし，控訴人は，これに応じなかった。
イ　原審裁判所は，弁論準備手続中である平成１６年４月２８日，控訴人に対して，期限を同年５月２８日として以下の釈明を命じた。①　被控訴人主張の各契約についてその存否及び内容に関する控訴人の主張を明らかにし，存在を認めるものについては，締結の時期，関係者，内容について具体的主張をなすこと。
②　控訴人主張の清算関係について
Ⅰ　主張の清算関係の内容を明確にし，その時期，当事者，具体的内容を特定すること。
Ⅱ　特に双方及び関係者間で授受された金員があればその額，授受の時期，趣旨を明確にすること。
③　上記①，②に関し，契約及び清算関係の存在，内容に関する書証があれば全て提出すること。但し，既に甲号証として提出済みのもの及び手元にないものを除く。
④　各契約ないし契約書及び清算関係についてその関連性の有無に関する控訴人の主張を明らかにし，関連があると主張する範囲でその内容を明示すること。


ウ　控訴人は，同年５月７日，原審裁判所に対して，釈明権の行使は，あくまでも，事案の真相究明や迅速かつ適正な紛争解決を図るために，必要な範囲で公平になされるべきであって，当事者や裁判所による証拠漁りに亘ってはならないから，釈明権を行使する場合には必要性と相当性とを備えていなければならず，その対象となる事項（求釈明事項）は，個別具体的でなければならないとした上で，上記求釈明①について，必要と認める限度において既に主張している，裁判所は，被控訴人主張のどのような要件事実に対する控訴人のいかなる主張が不明瞭，不完全，矛盾しているというのかを明らかにされたいと回答し，同②及び③について，そもそも控訴人は清算関係の主張は全くしていないと回答し，同④について，被控訴人主張のどの要件事実ないし立証若しくは控訴人主張のどのことがらに関するものをいうのか理解できないと回答した。エ　原審裁判所は，同年５月１１日に，再度，控訴人に対して，上記の釈明命令に応じるよう促し，同時に，代金関係等の清算については，控訴人訴訟代理人自身が，平成１５年４月２８日付けで清算はすべて完了している旨の書面を被控訴人訴訟代理人に送付した上，同書面を平成１６年１月１９日付け準備書面に添付して主張を行っていること，被控訴人訴訟代理人からの，控訴人がすべて清算済みというのであれば早急にその清算関係とそれを裏付ける資料を提出されたい旨の主張に対して控訴人が積極的な反論をしていないことを指摘した。
これに対して，控訴人は，上記釈明命令は弁論主義に反し，立証責任の分配の原則に違背し，訴訟の複雑化，遅延を招く不適法にして不当なものであるとして異議を申立て，また，上記釈明命令の取り消しを求め，釈明には応じなかった。原審裁判所は，平成１６年６月８日の第２回弁論準備手続においても，控訴人に対して上記釈明命令への応答を求めたが，控訴人は，請求原因との関連性が分からない，必要性について理解できないとして釈明をしなかった。
被控訴人は，同年５月３１日に，控訴人に対して，被控訴人が控訴人宛てに作成した領収書等の提出を求める文書送付嘱託を申立て，原審裁判所が同年６月１５日にこれを採用したが，控訴人は，同年７月２日に，応じる理由も必要もないと思料するとして，送付しない旨の回答をした。被控訴人は，控訴人が送付嘱託に応じないのであれば，今後文書送付嘱託で提出を求められた書面を自分に有利な証拠として提出することは信義則上許されず，また，時機に後れた防御方法となると主張した上で，今後争点整理を続行することは困難であるので，早急に人証調をされたいと主張した。
オ　控訴人は，同年６月７日，上記釈明命令の取消を求めて名古屋高等裁判所に抗告を申し立てたが，同年７月２０日に抗告は却下された。（なお，控訴人は，同月２３日，特別抗告及び許可抗告の申立てをしたが，許可抗告については，同年９月８日に名古屋高等裁判所が許可しない旨の決定をした。特別抗告については，同年１０月２０日に最高裁判所が棄却した。）
カ　原審裁判所は，同年７月２８日，控訴人に対して，上記釈明命令と同一内容の釈明を，期限を同年８月３１日として再度命じた。これに対して，控訴人は，裁判所において，まず被控訴人主張にかかる事実及び法的根拠につき争点整理されたいと意見を述べ，釈明を行わなかった。同年９月７日に行われた第４回弁論準備手続期日において，控訴人は，人証の採用は本件の争点が明確になっていないために異議があると述べたが，原審裁判所は，同日，弁論準備手続を終結して，人証（被控訴人本人及び証人１名）を採用し，次回期日（同年１０月２１日）にこれを取り調べることとした。
キ　控訴人は，弁論準備手続終結後である同年１０月１日から１８日までの間に，弁済の抗弁を主張する準備書面を裁判所に提出し，書証として乙１号証ないし１４号証を提出し，控訴人代表者本人尋問の申請書を提出したが，被控訴人は，上記の準備書面及び証拠の提出は時機に後れた防御方法の提出であり，これらを採用することは訴訟の完結を遅延させるとして却下を求めた。
ク　被控訴人は，同年５月１１日までに，訴状，準備書面（同年１月２１日付け，２月４日付け，２月２４日付け，３月２３日付け）を提出し，更に同年７月２８日までの間に，準備書面（同年５月１７日付け，５月３１日付け，６月８日付け，６月９日付け，７月８日付け）のほか，同年５月３１日付けの訴えの変更の申立書を提出している。これらの準備書面及び訴えの変更申立書により被控訴人が主張する内容は，上記第２の３(1)ないし(7)の各争点の被控訴人の主張欄に記載のとおりである。
被控訴人は，その後，原審で，同年９月１８日付け及び１０月１５日付け準備書面を提出しているが，同年９月１８日付け準備書面は，同年５月３１日付け準備書面の控訴人の消滅時効援用の抗弁に対して，「慰謝料３００万円以外は不法行為に基づく請求ではない」と記載したものを，「慰謝料３００万円及び契約３以外は不法行為に基づく請求ではない」と訂正したに過ぎず，新たな主張をしたものではない。また，同年１０月１５日付け準備書面は，控訴人が同年１０月１日以降に提出した新たな主張，立証について，時機に後れた防御方法であって却下すべきであるとの意見を記載したものである。
ケ　原審裁判所は，同年１０月２１日の第４回口頭弁論期日において，控訴人が同年１０月１日以降に提出した新たな主張，立証をすべて制限して，弁論準備手続終結時に予定された人証（被控訴人本人及び証人Ｄ）のみを取り調べて，同日弁論を終結した。
(2)以上の経過に照らすと，控訴人は，被控訴人から，主として被控訴人との間の取引の清算関係についての反論の主張及び立証を求められ，原審裁判所からも清算関係についての主張立証をせよと２回に亘って釈明命令を受け，更に，被控訴人から領収書等の文書送付嘱託の申立てがなされたのに対しても応答しなかったにもかかわらず，２回目の釈明命令の期限である同年８月３１日を１か月以上経過した弁論準備手続終結後に，新たに弁済の主張及び立証を提出しようとしたものであり，かつ，その提出しようとする内容は，弁済の抗弁及びこれを裏付ける領収書であって，上記の本件訴訟前の対応からすると，控訴人がその主張及び立証の提出を早期に行うことが不可能あるいは著しく困難であるとは考えられないものであるから，時機に後れた主張及び立証ということができる。


控訴人は，時機に後れた主張，立証とはいえない理由として，被控訴人の請求が特定しておらず，控訴人には理解できないにもかかわらず原審裁判所が主張整理をしなかった，あるいは，弁済の立証は，請求原因が定まらなければ安易に提出できるものではない，主張自体失当であれば敢えて提出する必要すらなかった，相殺の抗弁ではなく支払済代金の返還請求となる可能性もあった等と指摘するが，上記のとおり，被控訴人の請求は複数に亘るものの，個々の請求の訴訟物は特定しているといえるものであり，代理人弁護士に委任している控訴人がこの請求に対して弁済の抗弁を出すことができないほど複雑かつ不明確な主張が放置されたものとは認められない。控訴人としては，被控訴人の主張するところが主張自体失当と理解し，あるいは，後日法律構成が変更となる可能性があったとしても，遅くとも，原審裁判所の再度の釈明命令の期間満了時までには，予備的にせよ弁済の抗弁を提出することに何ら支障があったものとは認めることができず，控訴人の上記の指摘はいずれも採用できない。
(3)そして，上記の本件訴訟前の交渉経過，及び，控訴人が原審裁判所の第１回目の釈明命令の釈明事項②及び③に対して，そもそも控訴人は清算関係の主張は全くしていないと回答し，被控訴人の文書送付嘱託について必要性なしとの回答をしていることに照らすと，時機に後れたことにつき，控訴人に故意又は重大な過失があるものと見るのが相当である。(4)更に，時機に後れた防御方法として却下するためには，新たな主張及び立証の提出が，訴訟の完結を遅延させるものであることを要するところ，被控訴人は，控訴人が提出する弁済の抗弁が採用された場合，これを争い，控訴人が提出しようとする書証の成立もすべて否認して，金員の移動状況を明らかにする取引台帳，銀行取引明細書等の裏付け資料の提出を求める予定であると主張しているものであり，被控訴人は，控訴人担当者から何度もいろいろな書類に押印をさせられたと述べていること（甲２６），控訴人が主張しようとする弁済の抗弁の内容は，控訴人が被控訴人に代わって被控訴人の税務申告をした際の譲渡代金の受領状況欄の記載（甲２０）とも一致しないことが窺えることに照らすと，控訴人の弁済の抗弁及びこれに関する書証の提出を認めた場合には，これにつき，なお，主張及び立証を双方の当事者に尽くさせる必要があることが認められるのであり，したがって，これらは訴訟の完結を遅延させるものと認められる。(5)以上によれば，控訴人の新たな主張及び立証を制限した原審裁判所の訴訟指揮を違法ということはできない。
(6)控訴人は，申請証拠を全部却下すべきではなく，それぞれの主張ないし証拠の内容に照らし判断すべきであるとも主張するが，上記の経緯に照らすと，控訴人が平成１６年１０月１日以降に提出した証拠は一律に時機に後れた防御方法と見るべきであるから，控訴人の上記の主張を採用することはできない。
(7)なお，控訴人は，控訴審において，原審で却下された新たな主張及び立証を再度提出したものであるが，上記の経緯に照らし，控訴審においても時機に後れた防御方法と見るべきであるから，その主張及び立証を認めなかったものである。
８　争点(10)原審裁判所の違法不当な訴訟手続について(1)控訴人は，原審裁判所が弁論更新手続を行わず，弁論準備手続において争点及び証拠の整理を行わず，弁論準備手続終了後の弁論において結果陳述手続を行わなかったにもかかわらず，これらを行った旨の口頭弁論調書を作成したと主張するが，これらを認めるに足る証拠はない。(2)また，控訴人は，原審裁判所に釈明権不行使のまま判決をした違法があると主張するが，上記のとおり被控訴人の請求は特定しているものであるから，原審裁判所に，これに対する釈明義務があったものとは認められない。
９　争点(11)原状回復等の給付申立てについて
(1)給付物の返還請求
民事訴訟法２６０条２項は，本案判決を変更する場合に，その判決の仮執行宣言に基づき被告が給付したものの返還を原告に命じることができるとするところ，同条にいう給付とは，返還を命じる当然の前提として，原告が現実に受領したことを要すると解すべきである。これを本件について見るに，証拠（甲３１ないし４４，４５の①ないし③，４６の①，②，乙１６，１７ないし２３）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，仮執行宣言付きの原判決に基づき，平成１６年１２月２０日に債権差押命令の申立てをして，同日，岐阜地方裁判所多治見支部により債権差押命令が出されたことから，控訴人が，同月２７日，同日までの遅延損害金を含む２３９４万４５０５円を弁済供託したものであることが認められるが，被控訴人がこれを現実に受領したことを認めるに足る証拠はない。したがって，本判決が原判決を変更するとしても，被控訴人に給付物の返還義務があるものとは認められない。
(2)損害賠償請求
上記のとおり，被控訴人は，仮執行宣言付きの原判決に基づき債権差押命令を行ったものであるから，原判決が変更され，債権差押命令がその根拠を失った場合には，被控訴人は債権差押命令により控訴人に生じた損害について賠償をすべき責任があり，このことは，後日，被控訴人が債権差押命令を取り下げたとしても遡って消滅するものではない。しかし，被控訴人の請求は，上記のとおり，未払残代金１１２３万２１０５円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度でなお理由があり，この限度では，なお仮執行宣言付きの原判決は維持されることとなるのであるから，上記の債権差押命令自体が根拠を失うものではなく，したがって，控訴人が主張するとおり上記の債権差押命令により控訴人に経済的な信用の失墜があったとしても，なお，被控訴人が控訴人に賠償すべき損害があるものとは認められない。
第４　結論
よって，被控訴人の請求は，控訴人に対して，契約１，５及び６に基づき，未払残代金１１２３万２１０５円及びこれに対する弁済期の後である平成１５年１１月１３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余は棄却すべきであるから，これと異なる原判決を変更することとし，控訴人の民事訴訟法２６０条２項の規定に基づく申立ては理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　熊　田　士　朗
裁判官　　　　多見谷　寿　郎
裁判官　　　　堀　内　照　美
（別紙　物件目録及び不法行為の一覧　省略）


主　　        文
被告人を罰金８万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１６年１月３１日午前５時５３分ころ，兵庫県公安委員会が道路標識により，その最高速度を６０キロメートル毎時と指定した神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目所在の県道甲線下り３８キロポスト付近道路において，その最高速度を５０キロメートル超える１１０キロメートル毎時の速度で普通貨物自動車を運転して進行したものである。
（証拠の標目）
省　略
（事実認定の補足説明）
１　本件の基本的な争点
被告人は，判示場所付近を時速８０ないし９０キロメートル毎時で中央寄り車線（第２車線）を走行していたところ，後続の車両（ハイエース）が第１車線に出て，定かではないが時速１４０ないし１５０キロメートルで追い越して，第２車線を走行中の被告人車の約１０メートルほど前に入った時にオービスのフラッシュが光ったので，その車が撮影されたものと思ったこと，被告人車は，約１５年間使用された走行距離約２０万キロメートルの老朽車で，当時は約２トンの重量物を積載していたものであるから，時速１１０キロメートルもの速度を出すことはできないこと，オービスのフラッシュが光った時に自車の速度計を見ると９３キロメートル毎時を示していたこと等を述べ，弁護人も，この主張を前提として，オービスの速度測定や写真撮影が必ずしも正確であるとは限らないとして，被告人は，時速約９３ないし８３キロメートル毎時で走行していたものである旨を主張している。
ところで，関係証拠によれば，判示場所付近に設置されたオービスは適正に設置され，定期点検も経たものであり，誤作動等の可能性はなかったものと認められるところ，速度違反認知カード（検甲１）等関係証拠によれば，判示日時場所において，被告人車両が１１０キロメートル毎時で走行していたことを示している状態の写真が撮影され，その撮影範囲内に他の車両は撮影されていないことが明らかである。弁護人は，オービスの速度測定の一般的な正確性について縷々主張しているところ，被告人の供述を前提とすれば，写真に印字された速度の点は，被告人車を追い越して行ったハイエースのものが表示され，写真撮影時点では，ハイエースは既に写真撮影範囲外に出ていて，それに後続していた被告人車両がその撮影範囲内に入ったため撮影されたということになるが，そういうことが起こり得るのか，という点が本件の基本的な争点であるといってよい。以下，オービスの速度測定の一般的な正確性及び本件の基本的な争点に関する弁護人の主張について検討する。２　オービスの速度測定及び写真撮影等の方法についてこの点に関する証人乙の供述の概要は次のとおりであり，その信用性に格別疑問を容れなければならないような事情はなく，信用することができる。(1)　本件オービスは，丙株式会社製の丁という機種であり，レーダーと撮影装置が一体となっている。道路上に門のような形の構造物を作って，その上にオービスを設置する。１車線に１台ずつ設置し，本件現場は２車線であるので２台設置されている。(2)　アンテナの中心の高さは地面から６．５メートルから６．７メートルで，約７度の角度で下向きに速度を測定するためのビームがアンテナから上下角１度（計２度）で照射される。ビームは，装置の真下をゼロメートルとして，その中心は約５０メートル地点に，遠くは約５７メートル地点に，近くは約４３メートル地点にまで広がる。ビームは５７メートル地点くらいまで届いているが，車両の大小に関係なく一定の位置（対象車両の前部ナンバープレート部が３８メートル付近に来た位置）で違反車両を撮影するために，５２メートル以遠からの反射波は受信しないようにされている。
(3)　速度の測定領域は，装置の真下をゼロメートルとして，５２メートル地点が測定開始点，４５メートル地点が測定終了点であり，測定区間の長さは７メートルとなり，幅は５０メートル付近が一番広くて１．８メートルである。
(4)　速度違反車両の撮影可能領域は，写真の一番下が装置の真下から３５メートル付近で，その横幅は４メートル弱，一番上は同６０メートル付近である。(5)　測定に最低限必要なビーム内滞空時間は０．１５秒であり，５２メートルから４５メートルまでの幅１．８メートルの中に，対象車両が０．１５秒以上滞空する必要がある。０．１５秒というのは，０．０５秒をかけて１回速度を測るので，１台の車につき，少なくとも３回，計０．１５秒をかけて測定することになる。３回一致しなければ撮影はしない。どんどん加速していて当該車両の速度を何キロと決めていいか分からないときはやり過ごすことになる。当該車両が撮影されたということは，同じ速度で走行していた区間が０．１５秒間はあったということになる。
(6)　撮影可能領域は，縦方向で手前３５メートルから奥６０メートルであり，速度測定領域は，手前４５メートルから奥５２メートルであるから，撮影可能領域が速度測定領域を全部含んでおり，撮影可能領域を車両が出てしまう前に必ずシャッターが切られるように設定してある。デジタル装置が速度を検知し，当該車両が３８メートル地点に来たとみなした時に撮影されるが，これは車両の速度を測定してから３８メートル地点に来るまでの時間を計算して撮影されるから車両の速度によってその時間は異なる。速度を測定した場合，その速度のまま３８メートル地点まで来るものとして計算し，撮影することになる。
(7)　サイドローブというのは，ビームの中心以外の方向に出ている電波のことをいい，どんなアンテナにもあるが，一番強くて１００分の１以下であるので，実際の測定には関係しない。


(8)　前後して走行する２台の車両があれば，前の車両の速度を測定する。複数の車両にビームが照射されることによって電波の波が変わることはある。先に来た方の電波あるいは強い方の電波が，後から来た弱い方の電波によって乱されることはある。そういうときには，測定しないようにしている。その機能は，波形チェック機能といい，本件オービスにもついている。それが機能しているかどうかについては，一々確認する必要はなく，必ず通るように設計してあり，車両の速度が測れているということは波形チェック機能も通過してきたということである。波形がどこまで変わったら測らないことにするかについての分岐点の設定は，何千台，何万台という車を測って，その状況を一々判断してさじかげんで決めたものであるから説明しても分からない。３　オービスの速度測定等の正確性に関する弁護人の主張に対する判断(1)　周囲に発生した電波を拾う可能性があるとの主張について弁護人は，オービスは，電波を照射して，物体から反射してくる電波を捉えることにより速度が測定されるものであり，対象物以外の物体から出る電波の影響を受けるものである旨を主張しているところ，それが本件で具体的にいかなる影響があったというのか判然としないが，被告人車に先行していたハイエースの速度を測定した可能性があるとの意味であれば，後記(4)で検討するとおり失当であり，一般的に誤測定の可能性があるという主張であれば，前記２記載の事情に照らし，採用の限りでない。(2)　有効検知範囲とビームの照射範囲の違いに関する主張について弁護人は，速度の有効検知範囲が明らかにならない限り，測定された速度が正確とはいえず，本件装置の有効検知範囲は明らかにされていない旨を主張しているところ，証人乙は，弁護人の「道路に描かれる等感度曲線が，実際には速度を有効に測定できる範囲というふうに考えていいんでしょうか。」との質問に対し，「厳密に言いますと，５０メートルの真ん中のところを１として，その２分の１の強さになるところの，つまり２分の１の強さの等感度曲線をかくと，今私がかいた楕円になるんです。そこで速度を測定します。」と供述しているのであって，この供述によれば，同証人が述べる速度の測定領域は，速度が有効に検知される範囲内に存在しているものと認められる。弁護人の主張は，採用の限りでない。


(3)　複数車両が照射範囲の中に入った場合の問題に関する主張について弁護人は，複数の車両がそれぞれの有効検知範囲内に入っている場合，返してくる電波の強い方を測定する可能性があり，複数の車両が近くを走っているとき，何％かの時間はある車両から返ってきた電波が強く，何％かは他の車両，また残りは別の車両の電波の影響が強く，それらが時間的に分担寄与した結果，１回分の測定値として表示されることがある旨を主張しているが，この主張は，オービスによる速度の測定に直ちに妥当するものとは言えないし，証人乙の供述によれば，前後して走行する２台の車両があれば，前の車両の速度を測定することが認められるから，この点も，時速１１０キロメートルという測定値が，被告人車に先行していたハイエースの速度を測定した可能性があるとの趣旨をいうものであれば，後記(4)で検討するとおり失当である。なお，弁護人は，証人乙が供述する前記２(8)の波形チェック機能の点について，「さじかげん」という曖昧な概念は物理的な原理と操作をもって測定する本件装置と相容れないものであり，それを説明することができないというのでは本件装置の正確性を検証することが不可能であるとも主張しているが，同証人は，多数の客観的な測定値から，どの程度の波形の乱れがある場合に，当該速度を測定しないことにするかについて，一般的に妥当すると考えられる分岐点を経験的に定めたことを指して「さじかげん」という言葉を使用しているのであり，同証人が定めた，速度を測定するかどうかの分岐点は，多数の測定値や波形の乱れを総合的に検証した上でのものと認められるので，同証人の前記供述が不合理であるとはいえず，その信用性が乏しいともいえない。(4)　３８メートル地点での撮影が不可能な場合が生じ，本件装置について，測定可能範囲に２台の車両が入り，後続車両のみが撮影される可能性が否定できないとの主張について弁護人は，証人乙の供述では，どのような速度で走ってくる車両についても，３８メートル地点で撮影するためには，３回目に前２回と同じ速度を測定した最後の地点から３８メートル地点までの距離と速度によって，シャッターを切る時間が変わるように設計されており，３回目の測定位置は特定できず，シャッターを切るための速度の測定は５２メートル起点であるというのであるが，そうすると，５２メートルから４５メートルの速度測定の範囲内での速度と速度測定を終了して撮影可能範囲での速度が異なっていれば，３８メートル地点での撮影は不可能であり，さらに，同証人の供述では，３８メートル地点での撮影は，５２メートル地点から３８メートル地点までの速度が変わらないことを前提としているのであって，その間に速度が変わることはあり得るから，３８メートル地点での撮影は，根拠のない「ありえない」ことを前提としており，本件の場合，５２メートル地点から４５メートル地点の範囲に被告人車とハイエースが入り，ハイエースが４５メートル地点から撮影ポイントである３８メートル地点までに一定の加速をすれば，３８メートル地点で撮影されるのは被告人車だけであるということもあり得る旨を主張している。この点に関連して，証人乙は，弁護人からの質問に対し，次のとおり返答している。すなわち，ＡＢ２台の車が走行していて，先行のＡが時速１１０キロメートル，Ｂが時速９５キロメートルの場合，Ａが前にいて測定可能地点４５メートルを先に過ぎ，撮影地点３８メートルに入るが，その間に速度を変更することは想定していないこと，測定した時は時速１１０キロメートルだったけれども，その後，急加速して０．２３秒（時速１１０キロメートルと測定した場合の４５メートル地点から３８メートル地点に到達するまでの時間）では撮影される３８メートル地点を通り過ぎてしまったという場合を想定しても，やはりＡを撮影すること，その場合は，思ったよりもＡはその後加速したということになり，ナンバープレートが少し切れて写るようなこともあり，突っ込みと呼んでいる写真が撮れることがあること，もっと加速して，撮影がされない時間帯にＡが通り過ぎるということは想定できず，そのような急加速はできないことを供述している。その場合，前記速度測定区間でＡにつき時速１１０キロメートルと速度が測定されたということは，証人乙の供述によれば，その間の平均速度を時速１１０キロメートルとみなすということであり，その速度のまま進行して，前部ナンバープレートが撮影地点である３８メートル地点まで到達するのに要する０．２３秒後に撮影されることになるが，仮に，前部ナンバープレートの位置が撮影される写真の下限である３５メートル地点にまで来ていたとすると，０．２３秒間で１０メートル進行することになるから，その間の平均速度が時速約１５６．５キロメートルとなり，そのような急激な加速を０．２３秒というわずかな時間にすることは相当困難であることからすれば，同証人の供述は，十分信用することができる。さらに，Ａが撮影範囲外に出た可能性を考えてみるに，Ａの車体の長さを４メートルと想定しても，０．２３秒間で少なくとも１４メートル進行しなければならないから，その間の平均速度は時速約２１９キロメートルとなるのであり，そのような急加速は不可能である。また，後続車両であるＢについて検討してみると，速度測定区間でＡにつき時速１１０キロメートルと速度が測定された時点のＢの位置は，ＡＢ間の車間距離を約１０メートルであるとすると，Ａが４５メートル地点に達した時点では，その後方約１０メートルの地点にいたはずであり，オービスは，Ａを撮影するべく０．２３秒後にシャッターを切るはずであるから，Ｂが撮影地点である３８メートル地点に撮影時点で存在するには，１７メートルの距離を０．２３秒で進行しなければならないこととなり，その間の平均速度は，時速約２６６キロメートルとなるのであって，それまで時速９５キロメートル程度で走行していたというのであれば，そのような急加速は，およそ不可能である。これらの点に関し，証人乙は，２台の車両が連続して走行してきて，前の車両（Ａ）の速度が後ろの車両（Ｂ）の撮影写真に表示されることはあり得ないこと，時速１１０キロメートルの場合，速度測定後０．２３秒待ってから撮影するから，その測定領域を０．２３秒前に通過したＡはどこに行ったのか，また，Ａを測定しているとき，つまり撮影時点の０．２３秒前まで現に撮影されているＢはどこにいたのか，Ｂは，Ａが測定領域を通過しているから，更にその後ろにいたはずであるが，そうすると，Ａの後ろにいて，前の車両であるＡを測定して，０．２３秒で後ろの車両であるＢはＡを押し出すようにして撮影位置までこないといけないが，時速１１０キロメートルでは不可能であるとの趣旨の供述をしているが，この供述は，Ａが撮影範囲外に出た可能性，及び，Ｂが撮影時点に撮影場所に存在する可能性について検討した前記内容に照らし，合理的であり，その信用性に疑問を容れる余地はない。


主　　　文
一　被告法務大臣が平成一〇年四月一四日付けで原告に対してした出入国管理及び難民認定法四九条一項に基づく原告の異議申出は理由がない旨の裁決を取り消す。二　被告東京入国管理局主任審査官が平成一〇年五月七日付けで原告に対してした退去強制令書発付処分を取り消す。
三　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、被告法務大臣から、出入国管理及び難民認定法（以下「法」という。）四九条一項に基づく異議申出は理由がない旨の裁決を受け、被告東京入国管理局主任審査官（以下「被告主任審査官」という。）から、退去強制令書の発付処分を受けた原告が、在留特別許可を認めなかった右裁決には、被告法務大臣が裁量権の範囲を逸脱又は濫用した違法があり、右裁決を前提としてされた退去強制令書の発付処分も違法であると主張して、右裁決及び処分の各取消しを求めている事案である。
一　前提となる事実（各項末尾掲記の証拠等により認められる。）
１　原告の経歴及び家族状況
（一）　原告は、昭和五四年（一九七九年）○月○日、中華人民共和国（以下「中国」という。）上海市において、中国人の父のａと中国人の母のｂとの間に出生し、中国国籍を取得するとともに、ｃと名付けられた。
（乙三九、同四六、同四九）
（二）母ｂは、昭和六三年（一九八八年）九月一四日、中国当局から旅券の発給を受けるとともに、平成元年（一九八九年）八月二一日、在北京ボリヴィア共和国（以下「ボリヴィア」という。）大使館において、観光査証の発給を受け、同年九月二日、サンタ・クルス国際空港からボリヴィアに入国した。
（乙一）
（三）母ｂは、平成元年（一九八九年）一二月七日、在ボリヴィア日本大使館サンタ・クルス出張駐在官事務所（以下「サンタ・クルス出張駐在官事務所」という。）において本邦の通過査証を取得し、平成二年（一九九〇年）二月三日、ボリヴィアを出国して、同月五日、新東京国際空港に到着し、東京入国管理局（以下「東京入管」という。）成田支局入国審査官から、平成元年法律第七九号による改正前の法四条一項一六号、平成二年法務省令第一五号による改正前の出入国管理及び難民認定法施行規則二条一項三号に規定する在留資格、在留期間三日とする上陸許可を受けて本邦に上陸したが、その後、在留資格変更許可又は在留期間更新許可を受けることなく、右在留期限である同月八日を超えて不法残留した。また、母ｂは、東京都内でホテルのシーツ交換等の仕事を得て稼働し始め、同年一一月ごろ、東京都豊島区αε荘で居住を開始した。
（争いがない事実）
（四）　原告は、平成二年（一九九〇年）二月一九日、上海市公安局から、ｃ名義の旅券の発給を受け、同年九月二二日、右旅券を所持して、父ａと共に、上海からボリヴィアに向けて出国した。
（乙四六、同四九）
（五）　父ａは、同年一〇月、ボリヴィアのサンタ・クルス在住の台湾系実業家であるｄから、台湾当局発給に係るｅ名義の旅券を入手した。
（乙三九、同五〇）
（六）　原告は、同年一一月一四日、ボリヴィア政府サンタ・クルス出入国管理局から名義人をｆ、生年月日を昭和五六年（一九八一年）○月○日、出生地をサンタ・クルス州ワルネス郡β地区とそれぞれ記載された旅券（有効期限、平成九年（一九九七年）一一月一四日）の発給を受けた。
右旅券は、父ａがｄを通して不正な方法で入手した出生証明書及び身分証明書を使用することによって、発給を受けたものである。
しかし、ボリヴィアにおいては、右出生証明書及び身分証明書は、不正な方法で取得したものであっても、当局によって取り消されない限り真正なものとされており、これらにより取得した前記旅券も有効なものとされるから、原告は、有効なボリヴィアの旅券を所持することにより、ボリヴィア国籍を取得し、中国国籍法九条に基づき、中国国籍を喪失したものである。
（甲一の一、乙三九、同四七ないし同四九）
（七）　原告は、平成二年（一九九〇年）一一月二二日、サンタ・クルス出張駐在官事務所において、本邦の通過査証を取得した。
（甲一の一）
２　原告及び家族の入国及び在留状況
（一）　原告は、平成二年一一月二六日、新東京国際空港に到着し、父ａと共に、東京入管成田支局入国審査官から、平成元年法律第七九号による改正前の法四条一項四号に規定する在留資格、在留期間一五日とする上陸許可を受けて本邦に上陸した。
（甲一の一、乙二、同三）
（二）　原告及び父ａは、入国後、ε荘において母ｂと同居を開始した。そして、父ａは、同年一二月一一日、東京都豊島区長に対し、ε荘○号を居住地として父ａ及び原告の外国人登録を申請し、同日に原告について、平成三年一月七
日に父ａについて、それぞれ外国
人登録証明書の交付を受けた。
（争いがない事実）
（三）　原告は、本邦上陸後、在留資格変更許可又は在留期間更新許可を受けることなく、右在留期限である平成二年一二月一一日を超えて、不法残留した。
（争いがない事実）
（四）　原告は、平成○年○ころ、ζ小学校○年に編入し、平成○年三月に同校を卒業した後、同年四月にζ中学校に入学した。
（争いがない事実）
（五）　原告は、平成七年八月ころ、父ａ及び母ｂと共に、東京都豊島区γη荘○号室に転居した。
（乙七、同二八、同四〇）
（六）　原告は、平成八年八月初めごろ、児童福祉法三三条に基づく一時保護を受け、同月二六日、東京都立の児童福祉施設（養護施設）である東京都θ児童学園への入所を措置されるとともに、東京都ι市立ι中学校に転校した。
（甲五、乙五一、同五三、同六一）
（七）　原告は、平成九年三月、右ι中学校を卒業し、同年四月、κ服飾専門学校に入学した。
（争いがない事実）


（八）　母ｂは、同年七月七日、ｅ名義で、東京都豊島区δλ荘○号を賃借した。
（乙五、同七五）
（九）　原告は、同年一〇月二四日、在東京ボリヴィア名誉総領事館から、新たにｆ名義の旅券（有効期限、平成一四年（二〇〇二年）一〇月二四日）の発給を受けた。
（甲一の二）
３　原告の退去強制手続について
（一）　原告は、平成八年八月二三日、東京都児童相談センター児童福祉司ｇに付き添われて東京入管に出頭し、不法残留の事実を申告するとともに引き続き本邦に在留したい旨申し出たので、東京入管入国警備官は、同日、違反調査を開始した。
（争いがない事実）
（二）　東京入管入国警備官は、平成一〇年三月一六日、東京入管主任審査官に対し、原告について法二四条四号ロ（不法残留）に該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして収容令書の発付を請求し、同月一七日、収容令書の発付を受け、同月一八日、東京入管において、原告に対し、右収容令書を執行した。東京入管主任審査官は、同日、原告に対し、仮放免を許可した。
（争いがない事実）
（三）　東京入管入国警備官は、同月一八日、原告を法二四条四号ロ該当容疑者として東京入管入国審査官に引き渡し、東京入管入国審査官は、同日、原告について違反審査をした結果、原告が法二四条四号ロに該当する旨認定し、原告にこれを通知したところ、原告は、同日、口頭審理を請求した。
（争いがない事実）
（四）　東京入管特別審理官は、同年四月二日、原告について口頭審理を実施した結果、前記認定に誤りのない旨判定し、原告にこれを通知したところ、原告は、同日、法務大臣に異議の申出をした。
（争いがない事実）
（五）　被告法務大臣は、同月一四日、右異議の申出は理由がない旨の裁決をし（以下「本件裁決」という。）、本件裁決の通知を受けた被告主任審査官は、同年五月七日、原告に本件裁決を告知するとともに、送還先をボリヴィアとする退去強制令書を発付した（以下「本件処分」という。）。
（乙一五、同一六）
４　母ｂの退去強制手続
（一）　東京入管入国警備官は、平成一〇年三月三日、母ｂについて法二四条四号ロに該当すると疑うに足りる相当の理由があるとして、東京入管主任審査官から発付を受けた収容令書に基づいて、母ｂを東京入管収容場に収容し、同月五日、母ｂを東京入管入国審査官に引き渡した。
（乙一八、同一九）
（二）　東京入管入国審査官は、同月一一日、母ｂが法二四条四号ロに該当する旨認定したところ、母ｂは、右認定に服して口頭審理の請求を放棄したので、東京入管主任審査官は、同日、母ｂに退去強制令書を発付し、東京入管入国警備官は、同日、右退去強制令書を執行して母ｂを引き続き東京入管収容場に収容した。
（乙二〇ないし同二三）
（三）　母ｂは、東京入管収容中、数回にわたって面会に来た原告に対し、一緒に中国に帰るよう説得したが、原告はこれに応じなかった。
（争いがない事実）
（四）　東京入管入国警備官は、同年四月一七日、母ｂを中国上海に向けて送還した。
（乙二三）
５　父ａの退去強制手続
（一）　父ａは、平成一一年一二月八日、東京入管入国審査官から法二四条一号（不法入国）に該当する旨の認定を受け、右認定に服して口頭審理の請求を放棄したことから、東京入管主任審査官は、同日、父ａに対し、退去強制令書を発付した。
（乙四一、同五五）
（二）　東京入管入国警備官は、平成一二年一月一八日、右退去強制令書を執行して、父ａを中国上海に向けて送還した。
（乙五五）
二　当事者双方の主張
（原告の主張）
１　在留特別許可に関する被告法務大臣の裁量
在留特別許可に関する被告法務大臣の裁量は、広範であるが、無制限のものではない。
また、市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）四〇
条四項に基づく国際人権
自由権規約委員会の一般的性格を有する意見（以下「一般的意見」という。）は、Ｂ規約の有権的解釈であるところ、一般的意見一五は、「規約は、外国人が締約国の領域に入り又はそこで居住する権利を認めていない。領域内に誰を受け入れるかは原則として当該国家が決める事項である。しかし、例えば、差別の禁止、非人道的取扱の禁止、家族生活の尊重について考慮する場合など、ある状況のもとにおいては、入国又は居住に関しても外国人が規約の保護を受ける場合があり得る。」としており、右のとおりＢ規約の保護を受けるべき場合に、それを否定する運用をすることは許されない。
そして、出入国管理基本計画（平成一二年法務省告示第一一九号）によれば、「法務大臣は、この在留特別許可の判断に当たっては、個々の事案ごとに在留を希望する理由、その外国人の家族状況、生活状況、素行その他の事情を、その外国人に対する人道的な配慮の必要性と他の不法滞在者に及ぼす影響とを含めて総合的に考慮し、基本的に、その外国人と我が国社会のつながりが深く、その外国人を退去強制することが、人道的な観点等から問題が大きいと認められる場合に在留を特別に許可している。」というのであるから、右基本計画は、被告法務大臣の裁量権の逸脱又は濫用の有無を判断するときの一つの基準とされるべきである。２　原告をボリヴィアに送還することが極めて非人道的な結果を招来すること原告がボリヴィアに送還された場合には、日本語と単語程度の中国語しかできず、資産等も特にない原告が、他国に出国できるはずはなく、また、中国が、原告を簡単に入国させるとも考えられない。そのため、原告は、そのままボリヴィアにとどまらざるを得ないが、ボリヴィアに身寄りも知り合いもいない原告は、まともに生活することはできないであろう。
原告は、法律上ボリヴィア国籍を有するものの、本来、ボリヴィア国籍を取得できる立場になかったものであり、その上、原告は、自分の意思でボリヴィア国籍を取得したものではなく、父ａが勝手に行ったことである。原告をボリヴィアに送還することは、数箇月程度住んだ以外には縁もゆかりもない地に原告を遺棄するに等しいというべきである。


また、ｄなる人物が存在するか疑わしく、仮に原告のボリヴィア在留当時に存在したとしても、ｄが現在も生存してパン屋を経営しているかどうかも不明であり、
かつ、一〇年以上前
のことを覚えていて、原告を援助してくれるか不明であるし、原告の中国語の語学力が簡単な単語などに限られる会話程度であるから、ｄに自己の立場やボリヴィアに送還された経緯等について説明することは困難である。そして、サンタ・クルス市に中国人居住者数が二〇〇〇人いても、それらの者が当然に原告を助けてくれることは期待できない。
しかも、貧しい国にあっては孤児院があってもほとんど賄い切れないのが実情であり、このことは、多数のストリート・チルドレンの存在から明らかである。さらに、原告と母ｂとの手紙のやりとりは、最低限のものであり、通常の親子関係のようなものではなかったこと、母ｂは、原告の中学生のころ、家にいることがほとんどなく、最低限の金銭（月額八万円程度）を郵便局に預ける方法で原告に交付するにすぎず、原告はその中から約六万円の家賃を支払い、残りで生活していたこと、他方、父ａは、二、三箇月はざらに家を空けており、父ａが原告に金銭を交付することはなく、今後も原告の面倒を見る能力はないと明言していること、現在、原告の両親の援助など皆無であることからすると、このような両親が、ボリヴィアに送還された後の原告を援助することは考えられないことである。そうすると、原告は、ボリヴィアに送還されても、ストリート・チルドレン又は乞食でもしない限り、生計を立てることは極めて困難であり、また、ボリヴィアの言語であるスペイン語の読み書きや日常会話もできないのであるから、乞食もできずに性的奴隷となる現実的危険性が高い。
以上のとおり、原告をボリヴィアに送還することは、人道上許し難い悲惨な結果を招くこととなる。
３　原告と我が国社会とのつながりの密接性
原告は、入国以来、我が国で小学校、中学校、専門学校（二年まで）の教育を受けてきただけにとどまらず、多くの日本人の友人、知人を得ている。また、原告は、日常の言葉だけではなく、ものの考え方、発想の仕方、生活習慣全体が、我が国の文化、習慣の下で育てられ、人格形成において重要な時期を、日本語による教育を受け、日本文化の中で成長してきたものであり、今更、他国の言葉や習慣によって育ち、生き直すことはできない。
原告は、この間、不法残留以外に刑法、民法に触れるような違法行為を行っていないし、右不法残留も、原告が望んだことではなく、両親と一緒にいた原告として
は、他に選択の
余地はなかったのである。
４　原告が虚偽の事実を申告していないこと
（一）　原告は、自分の記憶のとおりに、一九八一年一一月一一日にボリヴィアで出生したｆであると供述を行ってきたものである。原告は、両親から、そのように言われ続けてきたため、右記憶が形成され、意識として固定化されていったものであるから、原告は自己の供述が虚偽であるとの認識はない。（二）　原告は、父ａが数年の間に何度かは短期的に一時帰宅した際に顔を合わせたことはあったのであろうが、養育拒否（ネグレクト）された被虐待児である原告にとっては、両親と正常な親子のような精神的な結合もなく、ほんの偶々に顔を合わせたことがあったとしても、それが原告にとっては何ら関心の対象ではなく、記憶に留めることもないため、忘却していただけのことであり、殊更に記憶に反した虚偽の申立てをしていたものではない。
原告は、宗教活動に没頭してほとんど自宅に寄りつかない父ａと数箇月も家を空けて時折しか帰宅しない母ｂとの子として、喧嘩口論の絶えず、子に関心を払わない父母の下で乳幼児期を過ごし、親の都合で外国を転々とさせられたうえ、名前や生年月日をその都度適当に変えられ、親との信頼関係の上に自己のアイデンティティを確立すべき重要な時期にそれがかなえられなかったものである。このような生育歴を持つ原告は、児童虐待の一つの典型的類型である「ネグレクト」を受けた子どもであり、その結果、安定した養育環境の下で人々が獲得するはずの記憶等にも様々な障害が存在しているものであることを見逃してはならないところ、原告は、解離性健忘（重要な個人的出来事、通常はその人にとってトラウマとなったりストレスとなった出来事が思い出せなくなり、その程度が通常の忘却の範囲を超えたもの）の傾向が顕著である。
したがって、原告の供述内容が客観的事実と異なるからといって、虚偽事実を認識しつつ申告した悪質な不法滞在者であると判断することは誤りである。５　以上のとおり、在留特別許可を認めなかった本件裁決は、極めて非人道的なもので、社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものであるから、被告法務大臣が、裁量権の範囲を逸脱し、又は濫用したものとして、違法である。そして、本件裁決に基づく本件処分も違法である。
（被告らの主張）
１　在留特別許可に関する被告法務大臣の裁量権について
（一）　憲法上、外国人は、本
邦に入国する自由はもちろん、在留の権利ないし引き続き本邦に在留することを要求する権利を保障されているものでもないから、法五〇条一項所定の在留特別許可を与えるか否かは被告法務大臣の自由裁量にゆだねられているものと解され、また、在留特別許可は、外国人の出入国に関する処分であり、その判断に当たって、当該外国人の個人的事情のみならず、その時々の国内の政治・経済・社会等の諸事情、外交政策、当該外国人の本国との外交関係等の諸般の事情を総合的に考慮すべきものであることから、同許可に係る裁量の範囲は極めて広範なものである。しかも、在留特別許可は、退去強制事由に該当することが明らかで当然に本邦からの退去を強制されるべき者に対し、特に在留を認める処分であって、他の一般の行政処分と異なり、その性質は、恩恵的なものであるところ、右在留特別許可の付与についての裁量権の範囲を、在留期間の更新許可の付与の場合と比較すると、在留期間の更新が、適法に在留する外国人を対象として行われるものであり、その申請権も認められているのに対し、在留特別許可の許否は、法二四条各号所定の退去強制事由に該当する容疑者を対象として判断されるものであって、それらの者には、在留特別許可の申請権も認められておらず、また、法文上も在留期間の更新について定めた法二一条三項では、「在留期間の更新を適当と認めるに足りる相当の理由があるとき」に許可することができるとされているのに対し、在留特別許可について定めた法五〇条一項三号では、単に「特別に在留を許可すべき事情があると認めるとき」に許可することができると規定されており、在留特別許可を付与すべき要件は何ら具体的に規定されていないのである。
したがって、被告法務大臣の在留特別許可の付与についての裁量権の範囲は、在留期間の更新の場合の法務大臣の裁量権よりも更に格段に広範なものであり、右裁量権の行使が裁量権の範囲を越え又はその濫用があったものとして違法であるとの評価をするには、被告法務大臣がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて裁量権を行使したものと認め得るような特別の事情がある場合等極めて例外的な場合に限られるものといわなければならない。


（二）　なお、一般的意見は、Ｂ規約の有権的解釈を示すものでもなければ、法的拘束力を有するものでもないし、Ｂ規約は、外国人に対する入国の自由や在留する権利を保障するものではない。
（三）　また、出入国管理基本計画については、被告法務大臣はこれを最大限に尊重した行政運営に努めなければならないものであるが、それ自体法的拘束力を有するものではないから、出入国管理基本計画をもって、直ちに本件裁決の違法性を根拠づけることはできない。
２　本件裁決の適法性
（一）　被告法務大臣は、次の事情等を総合的に考慮して、原告について特別に在留を許可すべき事情があるとは認められないと判断し、本件裁決をしたものであるから、裁量権の逸脱又は濫用を認める余地はない。
（１）　原告は、本邦に入国するまで、本邦とは何らかかわりのなかった者であり、在留期限が経過してから約七年半の間、本邦に不法に残留していた者であって、退去強制事由に該当する以上、退去強制され、本来、国籍国の保護を受けるべ
きものであること
（２）　母ｂについて退去強制令書が発付され、母ｂは、原告と一緒に中国への帰
国を希望していたこと
（３）　母ｂの供述によれば、母ｂは、一時、稼働を目的として名古屋に行ったものの、その後、すぐに東京に戻ってきて、原告が生活したη荘からほど近い所で生活してきたもので、原告が主張するような遺棄されたという情況にはなく、逆に、原告との中国又はボリヴィアでの生活を望んでいたこと（４）　仮に、原告をボリヴィアに送還したとしても、母ｂは、これまでに中国に八〇〇万円の送金をしており、これらの蓄財により、母ｂがボリヴィアヘ行くことは不可能ではなく、また、ボリヴィアには、母ｂの兄であるｈが居住しており、同
人の援助を期待できること
（二）　原告の申立てにおける虚偽の事実とその意義
（１）　原告は、平成八年八月二三日に違反調査を受けた際から、昭和五六年（一九八一年）○月○日にボリヴィアで出生し、名前はｆである旨虚偽の主張しているが、原告が中国を出国したのは一一歳のときであって、中国で生活したことを全く失念するはずはなく、原告は、虚偽と知りつつ右主張をしているものである。また、両親から養育を放棄され、又は遺棄された旨の原告の主張は、前記（一）（３）のとおり母ｂの供述から認めることはできないし、母ｂは、同人なりに原告の将来を考えていたものである。そして、父ａの証言によれば、父ａは、原告が家を離れθ児童学園に入園したことを知り、母ｂとともに同学園の門のところで会っ
たことがあり、同学園を退園し
たことや、κ服飾専門学校に入学したものの退学したことも原告から聞いていたことがあるのであるから、原告は、本訴提起後も父ａと連絡を取り合っていたことになり、前記の原告の主張は虚偽ないし潤色されたものというべきである。（２）　右のとおり、原告は、自らの国籍の変更、生年月日、名前を偽った上、両親に遺棄されて身寄りがなく、本邦に在留しなければならないかのような虚構の事実を申告して、被告法務大臣に誤った判断をさせ、本邦における在留資格を得ようとしたものである。違法行為により法律上当然に退去強制されるべき外国人について恩恵的に与え得るものにすぎない在留特別許可の判断に際して、申立て事項中に、右のような基本的な事項につき虚偽事実を申告してもよいとするならば、入国管理行政が著しく阻害されることとなる。
また、原告は、両親から遣棄されたとの虚偽の事実を、養護施設への入所等の公的扶助を受ける手段として利用しているのである。
このように、原告の不法残留中の行状は芳しいものとはいえず、不法残留者の行状の観点から見ても看過できない態度といわざるを得ない。
（三）　ボリヴィアヘの送還について
（１）　送還先がどこであるかということは、在留特別許可の判断に基本的には影響しない事柄である。そして、原告に関しては、本邦からの送還先がボリヴィアというだけであって、原告が、そのままボリヴィアにとどまらなければならないことはないのであって、その後、例えば、他国に出国するなどの行動は、原告の自由である。仮に、退去強制の対象となった外国人が、国籍国の言語を話せない際に、当該外国人を国籍国に送還できないとすれば、原告のようにあくまで本邦への在留を望んでいる場合には退去強制できない結果となるのであって、不合理であることはいうまでもない。そもそも、原告の国籍はボリヴィアであり、他国への送還を原告が希望しない以上、ボリヴィア以外に送還先を決定することはできないのであって（法五三条一項、二項）、本件処分は、法に従った処分であって、送還先につき違法のそしりを受けることは何もない。
（２）　また、原告が本邦入国前に居住していたボリヴィアのサンタ・クルス市とその周辺には、日本人移住者や日系人が多数居住しており、その中には日本語を解する者も多数いるほか、これら日本人移住者や日系人は、日本語学校や診療所の運
営を始めとして、各種日本文化
を継承する活動も積極的に行っているのであるから、原告が帰国後も引き続いて日本文化の習得をしたいのであれば十分可能であるのはもちろんのこと、サンタ・クルス市とその周辺の日本人移住地の医療施設の中には、日本から国際協力事業団を通じて派遣された日本人や、本邦への留学歴を有する日本語も通用する日系人等の医師、歯科医師を始めとした日本語も解する医療技術者も多数従事しているほか、日本からの進出企業等もあること、日本語が通じ、日本食品も扱っているスーパーマーケット、各種商店や飲食店及び事業所等もあることなどにかんがみれば、仮に原告がスペイン語を解せないとしても、日本で自活していたという原告が本国においても日本語だけで自活することも十分可能であり、さほど生活に不自由することはない。
さらに、サンタ・クルス市には、日本の青年海外協力隊員やカトリック団体から日本人職員の派遣を受けている孤児院もあり、原告が右のようなところに入所し、規則正しい生活の下、スペイン語等を習得することも可能である。そして、原告は、中国語も多少話せる旨述べているが、サンタ・クルス市には、母ｂの以前の勤務先の社長であるｄもいるほか、約二〇〇〇名の中国人が居住しており、中国大陸出身者で構成されている居住区もある。加えて、原告は、母ｂの送還後も電話や手紙で連絡を取り合っているところ、母ｂは、現在スペインに在住して稼働していると思料され、一方、父ａは本邦において稼働して得た多額の金員を送金しており、原告がボリヴィアで生活するに際しては、両親からの援助も十分に考えられるところである。したがって、原告がボリヴィアへ送還されたとしても、原告が主張するように直ちに乞食すらできず性的奴隷となる現実的危険性が高いとはいえない。
３　本件処分の適法性


退去強制手続において、被告法務大臣から、異議の申出は理由がないとの裁決をした旨の通知を受けた場合、被告主任審査官は、全く裁量の余地はなく退去強制令書を発付しなければならない。
したがって、前記のとおり本件裁決に違法があるといえない以上、本件処分が違法となることはない。
三　争点
以上によれば、本件の争点は、本件裁決に被告法務大臣の裁量権の範囲の逸脱又は濫用の違法があるか否かである。
第三　争点に対する判断
一　在留特別許可に関する被告法務大臣の裁量権について
１　国際慣習法上、国家は外国人を
受け入れる義務を負うものではなく、特別の条約がない限り、外国人を自国内に受け入れるかどうか、また、これを受け入れる場合にいかなる条件を付するかは、専ら当該国家の立法政策にゆだねられているところであって、当該国家が自由に決定することができるものとされている。我が国の憲法上も、外国人に対し、我が国に入国する自由又は在留する権利ないしは引き続き在留することを要求し得る権利を保障したり、我が国が入国又は在留を許容すべきことを義務付けている規定は存在しない。
ところで、法五〇条一項は、被告法務大臣が、法四九条一項に基づく異議の申出が理由があるかどうかを裁決をするに当たって、当該容疑者に法二四条各号に規定する退去強制事由が認められ、異議の申出が理由がないと認める場合においても、当該容疑者が、①永住許可を受けているとき、②かつて日本国民として本邦に本籍を有したことがあるとき、③特別に在留を許可すべき事情があると認めるときには、その者の在留を特別に許可することができるとしており、法五〇条三項は、右の許可をもって異議の申出が理由がある旨の裁決とみなすと定めている。しかし、法には、その許否の判断に当たって必ず考慮しなければならない事項など右の判断を羈束するような定めは何ら規定されておらず、このことと、右の判断の対象となる容疑者は、既に法二四条各号の規定する退去強制事由に該当し、本来的には我が国から退去を強制されるべき地位にあること、外国人の出入国管理は、国内の治安と善良の風俗の維持、保健・衛生の確保、労働市場の安定などの国益の保持を目的として行われるものであって、右のような国益の保護の判断については、広く情報を収集し、その分析の上に立って、時宜に応じた的確な判断を行うことが必要であり、ときに高度な政治的な判断を要求される場合もあり得ることを併せて勘案すれば、右在留特別許可をすべきか否かの判断は、被告法務大臣の極めて広範な裁量にゆだねられているものであって、被告法務大臣は、我が国の国益を保持し出入国管理の公正な管理を図る観点から、当該外国人の在留状況、特別に在留を求める理由の当否のみならず、国内の政治・経済・社会等の諸事情、国際情勢、外交関係、国際礼譲などの諸般の事情を総合的に勘案してその許否を判断する裁量権を与えられているというべきである。
したがって、これらの点からすれば、在留特別
許可を付与するか否かに係る被告法務大臣の判断が違法となるのは、右の判断が全く事実の基礎を欠き又は社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであるなど、被告に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した場合に限られるというべきである。
そして、前記のとおり、被告法務大臣が右の判断を行うに当たって特に何らの基準が設けられていないこと及び右の在留特別許可は法二四条各号の規定する退去強制事由に該当して本来的には我が国から退去を強制されるべき地位にある者を対象としてされるものであり、当該容疑者に申請権が認められているものでもないことからすれば、右の裁量の範囲は、在留期間更新の場合と比べて、より広範なものであるというべきである。
２　なお、原告は、Ｂ規約の有権的解釈である一般的意見一五において、外国人がＢ規約の保護を受ける場合があり得ることを規定していると主張するが、Ｂ規約には、外国人に対する入国の自由や在留する権利を保障する規定はなく、原告がその主張の根拠として挙げる一般的意見は、Ｂ規約の有権的解釈を示すものでもなければ、我が国における条約の解釈を拘束するものでもないというべきである。また、被告法務大臣は、出入国の公正な管理を図るため、関係行政機関の長と協議のうえ、外国人の入国及び在留の管理に関する施策の基本となるべき計画（出入国管理基本計画）を定め、遅滞なく、その概要を公表するものとされているが（法六一条の九第一項）、法六一条の一〇において、法務大臣は、出入国管理基本計画に基づいて、外国人の出入国を公正に管理するよう努めなければならないと訓示的に規定していることからすると、出入国管理基本計画には法的拘束力はなく、これによって、被告法務大臣の前記の裁量権の範囲が制約されるものではないというべきである。
二１　そこで、前記のとおり原告には在留を特別に許可すべき事情は認められないとした被告法務大臣の判断が、全く事実の基礎を欠き又は社会通念に照らして著しく妥当性を欠くことが明らかであるか否かについて検討する。２　各項末尾掲記の証拠によれば、原告が一時保護を受けるに至った経緯について次の事実が認められる。
（一）　原告が通学していた豊島区立ζ中学校の担任教諭であるｉは、中学進学前の生徒についての情報交換の場において、同区立ζ小学校の教諭から、原告の両親
は夜遅くまで働いているが、原告を通じて両
親と連絡が取れる旨申し送りを受けたものの、原告の不法残留の事実については申し送りを受けていなかった。
（甲六）
（二）　ｉ教諭は、原告が中学一年生のときの平成六年一二月に、母ｂと親子面談をしたことがあり、また、原告が中学二年生のときの平成七年の二学期に、原告を通じて母ｂを学校に呼び出して、原告の髪について指導をしたことがあった。
（甲六、乙二六、同二八）
（三）　ｉ教諭は、平成八年七月に、母ｂと原告の進路について相談するため、原告を通じて母ｂを学校に呼び出したが、原告から母ｂが相談に行けなくなった旨の連絡を受けた。
（甲六）
（四）　そのころ、原告は、豊島区福祉事務所に、不法残留中であるが日本の高等学校への進学が可能かどうかの相談に行っており、ｉ教諭は、豊島区福祉事務所から、右相談があった旨の連絡を受けた。そして、ｉ教諭が、原告に生活ぶりを問いただしたところ、原告は、両親は金をときどき置いていくほかはほとんど不在であり、食事はカップラーメンなどを食べている旨答えた。
（甲六、原告本人）


（五）　原告は、平成八年八月一日、ｉ教諭と共に東京都児童相談センターに相談に赴き、ｇ児童福祉司に対し、「小学校六年生のときに父が家を出て行方不明となり、父の家出後、母が夜の仕事を始めたころから家に戻らなくなり、そういった生活を続け、今般進路のことで母と言い争いになり、母も行方不明となってしまった。」旨を申し立てた。そして、ｇ児童福祉司は、η荘○号室に赴き、物が乱雑においてあるなど大人が常に住んでいるとは思えない状況であることを確認した。また、ｉ教諭は、両親不在のη荘○号室に、原告の連絡先を置き手紙にして残してきた。
（甲六、乙六一）
３　また、各項末尾掲記の証拠によれば、父ａ及び母ｂの生活状況等について次の事実が認められる。
（一）　父ａは、日本入国後、午前一〇時から午後三時まで、新大久保駅前のホテルで清掃の仕事に従事するようになり、また、政治団体等との交流のため関係者宅を泊まり歩き、家を数箇月にわたって留守にする生活が続くようになったが、原告の生活費については、母ｂに任せていた。
（乙四〇、証人ａ）
（二）　母ｂは、平成三年から、新橋の中華料理店で、午前一〇時から午後三時まで及び午後六時から午後一〇時三〇分まで勤務し、そのため、午前七、八時ごろに家を出て、午後一一時三〇分から午前零時ころに帰宅する生活が続いた。そして、母ｂは、家を二、三日ほど留守にして友人宅に泊まっては、また、二、三日ほど家に戻るという生活を送るようになり、このような生活は、η荘○号室に転居した後も続いた。
（乙六、同七、同二四、同二五、同二六、同四〇）
（三）　右のとおり母ｂが家を留守がちにするようになってからは、原告は、母ｂが二日分ほどの食事代として置いていった一〇〇〇円ないし二〇〇〇円を使ったり、あるいは、母ｂから預けられた通帳等を使って、月に二万円ほど引き出して不足する生活費に充てたりするようになった。
（乙二八）
（四）　母ｂは、平成八年五月ころ、勤務先の新橋の中華料理店が閉店したため、友人を頼って名古屋へ行き、総菜を作る仕事に従事し始めたが、その間、父ａも家を留守にしており、母ｂは、近所に住む中国人に、時々原告の様子を見にη荘へ行ってもらうように依頼していた。
（乙七、同二四、同二六、同四一）
（五）　また、母ｂは、不法残留の事実が発覚することをおそれて、原告が中学校卒業後に高等学校へ進学することに強く反対していた。
（乙二五）
４　なお、原告作成の陳述書（甲三、同四）には、父ａは原告が小学校五年生のころに家出をし、それ以来会ったことはない旨の記載があり、原告は、東京入管入国警備官の取調べ（乙二七、同二八）、東京入管入国審査官の審査（乙一一）及び東京入管特別審理官の口頭審理（乙二九）においても同旨の供述をしているが、平成八年二月一九日、同年三月一〇日及び同年五月六日にη荘二〇三号室で撮影した写真（乙四二、同四四、同五八）に父ａが写っていることからすると、前記原告の各供述は採用できない。
他方、証人ａは、原告が、θ児童学園に入所したことを知っており、θ児童学園の門のところにのぞきに行ったり、原告と会ったりしたことがあり、母ｂの送還後においても原告と電話連絡を取って会っていた旨証言するものの、同証人は、右入所の理由の詳細を承知しておらず、右入所の事実も母ｂの友人を通じて初めて知ったものであり、入所当初は、原告の所在を把握していなかった旨、及び入所後に原告と連絡を取り合う頻度も多くなかった旨を証言していることからすると、θ児童学園に入所後の原告と父ａとの交流がそれほど密なものであったとは認め難いというべきである。
また、証拠（乙四〇、原告本人）によれば、母ｂは、θ児童学園に入所中の原告
に平成八年一〇
月二〇日付けで契約を申し込んだポケットベル（料金はｅ名義の預金口座から引き落とし）を渡したことがあったことが認められるが、本件全証拠によっても、原告の両親がそれ以上に入所後の原告の養育に積極的にかかわったものとは認められない。
５　以上の事実によれば、原告の両親は、平成八年八月以前においては不在がちであったが、同月以降は、自らの不法滞在の事実の発覚をおそれて、原告と表立って接触することを避け、その養育にかかわることをやめたものということができる。６　ところで、原告に対する退去強制令書において送還先とされているのは、法五三条一項の規定により、原告の国籍の属する国のボリヴィアであるが、原告は、前記のとおり、父ａが不正に入手した出生証明書を使用することによってボリヴィア国籍を取得したのものであり、本件裁決の七年半前に約二箇月間滞在したことがある以上にボリヴィアとの結び付きはなく、証拠（甲七、原告本人）によれば、原告はボリヴィアの主要言語であるスペイン語を全く理解できないことが認められる。そして、母ｂは、東京入管入国警備官に対し、ボリヴィアに、母ｂの実兄であるｈが居住する旨供述する（乙二六）のに対し、父ａは、東京入管入国審査官に対し、サンタ・クルス市在住の台湾人実業家のｄが経営するパン工場で、母ｂが勤務したことがあり、右袁を通じてｅ名義旅券及びｆ名義に係る出生証明書及び身分証明書を入手した旨供述するが、ｈなる人物について触れていない（乙三九、同四〇）ことからすると、母ｂの実兄であるｈが実在する旨の母ｂの供述はにわかに信用できず、また、ｄなる人物がボリヴィアにいるとしても、前記程度の関係から原告に対する援助を期待できるか疑わしいというべきである。また、ボリヴィアには、在留邦人約二六〇〇人及び日系人約五七〇〇人が居住し（乙三四）、平成一一年一二月の時点で、国際協力事業団青年海外協力隊員五二名が日本から派遣され、そのうち一三名が職業指導員、看護婦、技術者等として孤児院に派遣されており（乙六三の一、二、同六四）、国際協力事業団を通じて日本人移住地の医療施設に派遣された日本人や、本邦への留学歴を有する日本語も通用する日系人の医師、歯科医師もいること（乙三五、同三六、同三七）、及び平成一一年一二月の時点でサンタ・クルス市に約二〇〇〇人の中国人が居住していること
（乙六三の二）を考慮して


平成１１年(ﾜ)第２３９４５号　特許権に基づく損害賠償請求事件
平成１３年１１月１２日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告    　　　アルゼ株式会社
訴訟代理人弁護士          升　永　英　俊同                        松　本　　　司同                        大　島　崇　志同                  　　　戸　田　　　泉
訴訟復代理人弁護士        江　口　雄一郎
同                        荒　井　裕　樹同                        上　山　　　浩補佐人弁理士          　　廣　瀬　邦　夫
被　　　　　　告　　　　サミー株式会社
訴訟代理人弁護士    　　　牧　　　義　行
同                        近　藤　義　徳同                        飯　田　秀　郷同                        栗　宇　一　樹同                        秋　野　卓　生同                        早稲本　和　徳同                        久保田　　　伸同                        七　字　賢　彦補佐人弁理士          　　米　山　淑　幸同                        黒　田　博　道被告補助参加人　　　　　日本電動式遊技機特許株式会社
訴訟代理人弁護士    　　　島　田　康　男
補佐人弁理士          　　紺　野　正　幸
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，７４億１６６８万円及びこれに対する平成１１年１０月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，１００億６６８５万９０００円及びこれに対する平成１１年１０月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，後記特許権を有する原告が，被告に対し，被告の製造・販売する製品は，原告の特許権の技術的範囲に属するとして，損害賠償の支払を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。なお，本件特許権は，ユニバーサル販売株式会社がもと保有していたが，同社は，原告（当時の商号は株式会社ユニバーサルテクノス）に吸収合併された。
ア特許番号        第１８５５９８０号
発明の名称      スロットマシン
出願年月日　　昭和６３年３月１８日
出願公告年月日　    平成５年１０月１８日
登録年月日      平成６年７月７日
イ上記特許権に係る願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報（以下「本件公報」という。）参照）の特許請求の範囲請求項１の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。）。
「表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じて停止するように制御する制御装置を備えたスロットマシンにおいて，前記制御装置は遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分，前記乱数値に応じた停止制御を中止するように構成したことを特徴とするスロットマシン。」(2)　上記発明の構成要件を分説すれば，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件Ａ」のようにいう。）。
Ａ　表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じ
て停止するように制御する制御装置を備えている
Ｂ　前記制御装置は遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム
回数分，前記乱数値に応じた停止制御を中止する
Ｃ　スロットマシン
(3)　被告は，別紙被告製品目録記載のイ号物件及びロ号物件（以下，併せて「被告製品」と総称する。）を，業として製造・販売している。イ号物件及びロ号物件の構成は，それぞれ別紙イ号物件及びロ号物件説明書記載のとおりである。(4)　被告は，平成１０年３月からイ号物件を少なくとも３万４０００台，同年１１月からロ号物件を少なくとも９０００台販売した。(5)　被告補助参加人は，パチンコ型スロットマシン（以下「パチスロ機」という。）をめぐる特許権等の知的財産権（以下「特許権等」という。）の管理について，いわゆるパテント・プール方式による管理を行っていた。これは，特許権等の保有者が，その保有する特許権等を，被告補助参加人に対し，多数のパチスロ機製造業者への再実施許諾権付きで，実施許諾するというものである。そして，再実施許諾を受けた業者からの実施料の徴収は，被告補助参加人により発行された証紙を，パチスロ機製造業者が製造台数分購入して，パチスロ機に貼付するという方法によりされていた。
特許権等の保有者と被告補助参加人との間では，再実施許諾の特約がついた実施許諾契約書（以下，年度を特定せず「契約書」という。）が取り交わされており，契約書には，特許権等の番号や名称が記載された目録が添付されている。被告補助参加人とパチスロ機製造業者との間では，契約書は作成されず，製造業者が被告補助参加人から証紙を購入することによって，再実施許諾がなされたものとみなされる。
原告は，少なくともその保有する特許権等の一部について，被告補助参加人との間で再実施権付与特約付きの実施許諾契約を締結していた。そして，原告と被告補助参加人との間の平成８年４月１日作成の契約書（対象期間は平成８年４月１日から平成９年３月３１日。甲１８）の目録には，本件特許権は記載されていない。
２　争点


(1)　被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属し，同製品の製造・販売が本件特許権を侵害するか。なかでも，
ア　被告製品が構成要件Ａを充足するかどうか。すなわち，被告製品がリールを乱数値に応じて停止するように制御しているか（争点１）。イ　被告製品が構成要件Ｂを充足するかどうか（争点２）。(2)　本件特許権に無効事由があり，本訴請求は権利濫用に当たるか（争点３）。
(3)　原告が本件特許権を被告補助参加人に実施許諾し，被告は被告補助参加人から再実施許諾を受けたか（争点４）。
(4)　原告の損害等（争点５）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告製品が構成要件Ａを充足するかどうか。すなわち，被告製品がリールを乱数値に応じて停止するように制御しているか）について
(1)　原告の主張
ア　乱数値に応じた停止制御とは，４コマ制御（当選絵柄の引込処理及び不当選絵柄の回避処理を，ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄から昀大４コマ滑る範囲内で行う制御をいう。）を前提にした乱数値に応じた停止制御をいうもので，いかなる場合も当選役が必ず成立しなければならないとする制御ではない。イ　４コマ制御を前提にした乱数値に応じた停止制御は，本件特許権の出願前，本件特許発明が属する技術分野で周知・慣用となっている技術であり，本件明細書にも記載されている（本件公報７欄２１行～２６行及び第２図）し，特開昭５９－１８６５８０号公報（甲１０）にも記載されている（引込処理につき同公報(6)頁，回避処理（蹴飛ばし処理ともいう。）につき同公報(9)頁）。ウ　遊技機の認定及び型式の検定等に関する国家公安委員会規則（昭和６０年２月１２日国家公安委員会規則第４号。以下「遊技機規則」という。）６条別表第５の例えば(1)(ヘ)「回胴の回転は，回転停止装置を作動させるためのボタン‥（中略）‥を操作した後，１９０ms以内に停止するものであること」などの規定は，４コマ制御を前提にしたものである。
エ　被告製品の充足性
(ア)　例えば，イ号物件の通常ゲーム(後記チャレンジタイム中以外の一般遊技。以下「通常ゲーム」という。)の低確率の場合で説明すると（別紙イ号物件説明書の第３図－２参照），
①　１３１６８～１６２４７の乱数が抽出されてバルタン星人役に当選すると，バルタン星人役に入賞するか，４コマ制御があるため外れとなる。他の入賞役は成立しない。
②　他の入賞役についても上記と同じである。
③　０～１０８０８の乱数が抽出されると，ストップボタンをどのようなタイミングで押しても，どの役にも入賞することはない。(イ)　上記はロ号物件でも同様である。すなわち，被告製品の通常ゲーム時では，抽出された乱数に対応する特定の入賞役のみが成立する。外れの乱数が抽出されたときは外れとなり，他の入賞役は成立しない（不当選絵柄の禁則処理）。(ウ)　よって，被告製品の通常ゲームでのリールの停止制御は，構成要件Ａを充足する。
(2)　被告の主張
被告製品においては，乱数値に基づく抽選の結果に応じたリールの停止が行われる場合と行われない場合がある。抽選によって当たり役があることになった場合（この結果に基づいて，一義的にこの役が必ず発生するのであれば，乱数値に基づく抽選の結果に応じてリールを停止する制御をしていることになるが）であっても，ストップボタンの操作のタイミングによっては，当たった役が成立しないことがある（このときは，乱数値に基づく抽選の結果に応じてリールを停止していない。）。したがって，被告製品は，構成要件Ａを充足しない。２　争点２（被告製品は構成要件Ｂを充足するか）について
(1)　原告の主張
ア　「遊技中特定の条件が達成された時」について
被告製品は，通常ゲームにおいてビッグチャンス（以下「ＢＣ」という。通常ゲーム中に出るボーナスで，「７」等の所定の絵柄が揃う（入賞する）と，まず所定枚数のメダルの払出しがあり，一般入賞及びボーナスインの確率が高められた昀高３０回の一般遊技において，昀高３回又は２回のレギュラーボーナスが行える役。ビッグボーナスともいう。）に当選し，かつチャレンジタイム（以下「ＣＴ」という。一定の条件下で，すべてのリールもしくは一部のリールを無制御にして遊技者の停止ボタンの操作によって一定の役を揃えることができる遊技を行えるようにして，遊技者がより技量を発揮できるようにしたゲーム。甲７）突入にも当選した後，イ号物件では「赤７」絵柄の三つ揃いの達成，ＢＣゲームの終了の後，自動的にＣＴが開始し，ロ号物件では「赤７」又は「黄７」絵柄の三つ揃いの達成，ＢＣゲームの終了，擬似抽選（各種演出用ランプ類が点滅し，効果音出力用スピーカから効果音が鳴るなどして，遊技者にはあたかもＣＴに突入するか否かを抽選しているように見せること。実際には，ＣＴに突入するか否かは，既にそれ以前の段階で決定されているので，真実の抽選ではない。）の後，自動的にＣＴが開始する。
上記は本件特許発明の「遊技中特定の条件が達成された時」を充足する。
イ　「前記乱数値に応じた停止制御を中止」について
(ア)　「乱数値に応じた停止制御を中止する」の意義は，リールの停止位置を，遊技者による停止操作のタイミングで決定することをいう。すなわち，被告製品でいうと引込処理をしないこと，又は引込処理も回避処理もしないことである。
そのことは，本件明細書に「本発明のスロットマシンにおいては，特定の条件が達成されてリールの停止制御が中止されている間，回転しているリールの停止位置は遊技者の停止操作のタイミングで決定されるので，熟練者と非熟練者との間に差が生ずる。」（本件公報３欄１１行～１５行）と記載されていることからも，明らかである。
(イ)　被告製品の作動
例えば，イ号物件のＣＴ複合役（別紙イ号及びロ号物件説明書のフロー図における符号Ａのルートをいう。複合役とは，同時に２種類の役が成立したものをいう。）における各リールの停止で説明すると，通常ゲームと異なり，０～１４０２４の乱数範囲(以下「ＣＴ複合役の範囲」という。ロ号物件においては，０～
１４０５１の乱数範囲)において，


①　第１リール(１番目にストップボタンを押したリール。以下，同趣旨で第２リール，第３リールという。）については，いかなる絵柄の引込制御も回避制御もされず，ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりする。②　第２リールについても，第１リールと同じく，ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりする。
③　第３リールについては，いかなる絵柄の引込制御も一切されず，ＢＣ及び「リプレイ」(以下「ＲＰ」という。コインを投入しなくても，次ゲームを今回のゲームと同じ賭け枚数で行えるという役をいう。)のいずれかの入賞絵柄の完成を阻止する以外は，「バルタン星人」，「レッドキング」，「黒オビチェリー」，「チェリー」の以上の一般入賞絵柄に対する回避制御も一切されない。
(ウ)　通常ゲームとの比較
①　ＣＴ複合役の範囲においては，当選か外れかの区別はなく，通常ゲームでは「外れ」となる範囲の乱数が抽出されても，「チェリー」，「黒オビチェリー」，「レッドキング」，「バルタン星人」の一般入賞絵柄に対する回避制御は一切されず，これらいずれの一般入賞役の単独又は一定の重複的な入賞も許される。
②　さらに，通常ゲームの「バルタン星人」，「レッドキング」，「黒オビチェリー」，「チェリー」の各当選範囲の大きさに相当する乱数範囲は，すべてＣＴ複合役の範囲に組み入れられ，同様に「バルタン星人」，「レッドキング」，「黒オビチェリー」，「チェリー」のいずれの一般入賞役の単独又は一定の重複的な入賞も許される。
例えば，別紙イ号物件説明書の第３図－２において，１３５００という乱数が抽出された場合，通常ゲームの低確率時はバルタン星人役の当選ということでバルタン星人役のみの成立を許し，バルタン星人役以外の入賞の成立を回避する。また，通常ゲームの高確率時はチェリー役の当選ということでチェリー役のみの成立を許し，チェリー役以外の入賞の成立を回避する。ところがＣＴ中は，バルタン星人役でも，レッドキング役でも，黒オビチェリー役でも，チェリー役でもいずれの一般入賞役の単独又は一定の重複的な入賞も許される。
(エ)　例外
①　ＣＴ複合役の乱数値が抽出された場合の例外（例外ａという。）前記のようにＣＴ複合役の範囲の乱数値（０～１４０２４）が抽出された場合であっても，第２リールの停止までにＢＣ（「赤７」，「青７」）及びＲＰ(「ウルトラマン倶楽部」)のいずれかの絵柄がテンパイ（リールを２個停止させた時点で何らかの絵柄が有効ライン上に２つ揃っていること。三つ揃いとなって入賞する手前の状態をいう。）した場合，第３リールの停止においてストップボタンを押したタイミングで該リールを停止させると上記各入賞役が成立してしまうときには，該リールを原則１コマ分滑らせて，該入賞役の成立を回避する。この回避制御が働くのは，９２６１通り(１リール２１絵柄の３リール分の組合せ（２１×２１×２１)）の全停止操作タイミングのうち，３枚賭け条件下で５５０通りにすぎない。
②　ＲＰ当選時の例外（例外ｂという。）
１４１３９～１６３８３の範囲の乱数が抽出されてＲＰに当選すると，全リールにおいて通常時と同じＲＰ役のみの成立を許す引込制御とＲＰ役以外の入賞の成立を回避する制御がされる。
③　なお，１４０２５～１４１３８の範囲の乱数が抽出されてＢＣ役に当選すると，当選ゲームにおいて全リールは通常時と同じＢＣ役のみの成立を許す引込制御とＢＣ役以外の入賞の成立を回避する制御がされるが，この乱数が抽出されたＢＣゲーム当選以降，ＣＴは終了するため，このケースはＣＴ中のリール停止制御の例外には該当しない。
④　以上の例外ａ及びｂは，いずれもＣＴ中も遊技機規則を遵守するために生じたものである。すなわち，まず例外ｂについては，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）２条１項は，「この法律において『風俗営業』とは，次の各号のいずれかに該当する営業をいう。」と規定した上で，同項７号において「まあじやん屋，ぱちんこ屋その他設備を設けて客に射幸心をそそるおそれのある遊技をさせる営業」を掲げている。そして，同項７号に規定する営業については，同法４条４項において「第２条第１号第７号の営業（ぱちんこ屋その他政令で定めるものに限る。）については，公安委員会は，当該営業に係る営業所に設置される遊技機が著しく客の射幸心をそそるおそれがあるものとして国家公安委員会規則で定める基準に該当するものであるときは，当該営業を許可しないことができる。」と規定されている。平成２年８月３１日改正の遊技機規則（国家公安委員会規則第６号）は，上記「著しく客の射幸心をそそるおそれがある」遊技機の例示として，「１分間におおむね４００円の遊技料金に相当する数を超える数の遊技メダルを使用して遊技をさせることができる性能を有する遊技機」との基準を盛り込んでいる。コイン１枚は２０円であり（同規則２９条２ロ），１分間におおむね４００円程度（コイン２０枚）の消費に抑えるには，１ゲームで昀大枚数である３枚投入することを前提にし，かつ払出枚数を加味すると１分間１２ゲーム程度のゲーム回数に抑える必要がある。ところが平成４年から現在まで製造されるようになったゲーム機（４号機という。）になる前から，１ゲームの昀短遊技時間（消費時間）が４．１秒とされていたため，昀も早く遊技すると，１分間では昀大１４ゲーム程度消化されることになり，４００円で可能なゲーム回数を超え，４００円以上投資しないと１分間遊技できなくなる。そこで，１分間に２回の割合，すなわち約７ゲームに１回程度再遊技役（ＲＰ）を設け，１分間で１２ゲーム分のコイン（４００円）しか消費できないようにしたのである。
次に，例外ａについては，ＢＣは遊技機規則別表第５(1)ホ（役物連続作動増加装置（ＢＣ）の性能に関する規格）及び同表第５(1)ヘ(ロ)「役物連続作動増加装置以外の役物の作動を容易にするための特別の装置を設けないものであること」との規定を満足すべきことから，所定の低い当選確率を堅持する必要があるから，前記のような例外とされている。
(オ)　上記要件の充足性
前記例外ａ及びｂがあっても，


①　前記のとおり，０～１４０２４の，ＣＴ複合役の広い乱数範囲において，第１，第２リールの停止については必ずストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりし，第３リールの停止については，いかなる絵柄の引込制御もされず，しかも，ＲＰ及びＢＣを除く一般入賞絵柄に対する回避制御もされず，ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりするのが基本となる。すなわち，第１～第３の全リールが無制御となり，全リールがストップボタンを押したら即停止するのが基本である。
②　第３リールの停止において即止まりせずに，ＲＰ，ＢＣのいずれかの絵柄に対して回避制御が働くのは，９２６１通りの全停止操作タイミングのうち，５５０通りと少ない。しかも，ＲＰとＢＣについてはＣＴ中に遊技者が自由に揃えることができないことは，各種攻略雑誌等により遊技者に周知徹底されており，初めから揃うはずもないこれら役を敢えて揃えようとする者は考えにくい。つまり，実際の遊技では上記回避制御が働くケースは極めて少なく，現実は「全リールが無制御となり，全リールがストップボタンを押したら即停止する」ということができる。
③　このことは，被告自身，イ号物件リーフレットに「ＣＴ中は打ち方によって獲得枚数大幅アップ！全リール無制御でねらい打ち可能。(ボーナス・リプレイ図柄を除く)」と，また，ロ号物件リーフレットでも「ＣＴ中は全てのリールがボタンを押したら即停止する。」と各説明しているとおりである。④　よって，被告物件のリールの停止は，本件発明の構成要件Ｂの「前記乱数値に応じた停止制御を中止」を充足する。
ウ　「予め定めたゲーム回数分」について
(ア)　意義
この要件は，そのゲーム回数分が必ずしも連続している必要はないというべきである。その理由は，乱数値に応じた停止制御をして平等性を図る通常ゲームと，これを中止して技術介入性を図る特定条件が達成されたときを分ける意味でゲーム回数が規定されているにすぎないからである。本件明細書には，次のように記載されている。
「本発明のスロットマシンにおいては，特定の条件が達成されてリールの停止制御が中止されている間，回転しているリールの停止位置は遊技者による停止操作のタイミングで決定されるので，熟練者と非熟練者との間に差が生ずる。すなわち，遊技者の熟練度に応じた結果となり，熟練者にとってはコイン取得率が若干高くなってゲ一ムの魅力が増す。一方，熟練者でない者にとっても，ある一定のコイン取得率は確保されるので，魅力がそがれることはない。また，上記の停止制御を複数のリールの一部についてのみ中止し，他のリールに対しては一定の停止制御を行うことにより，熟練者にとって更に有利な結果が得られるものとなる。」
（本件公報３欄１１行～２４行）
「熟練者にとっては，ある範囲でその熟練度に応じた結果が得られてゲームの魅力が向上する一方，熟練者でない者にとっても，ある一定のコインの払い出し率が確保される。これにより，技術介入性と平等性が調和して各遊技者の熟練度に応じたゲームができるという効果が得られる。」（同８欄２１行～２７行）
(イ)　被告製品のゲーム回数と充足性
例えば，イ号物件で説明すると，ＣＴゲームは予め９９ゲームで終了するように設定されているが，そのうち，ＲＰ役に対応する乱数が抽出されたゲームを除くと，その「予め定めたゲーム回数分」とは，８５．４回である。よって，被告製品は，構成要件Ｂの「予め定めたゲーム回数分」を充足する。
エ　作用効果
(ア)　本件特許発明の作用効果
本件明細書には，次のように記載されている。
①　作用
「本発明のスロットマシンにおいては，特定の条件が達成されてリールの停止制御が中止されている間，回転しているリールの停止位置は遊技者による停止操作のタイミングで決定されるので，熟練者と非熟練者との間に差が生ずる。すなわち，遊技者の熟練度に応じた結果となり，熟練者にとってはコイン取得率が若干高くなってゲームの魅力が増す。一方，熟練者でない者にとっても，ある一定のコイン獲得率は確保されるので，魅力がそがれることはない。また，上記の停止制御を複数のリールの一部についてのみ中止し，他のリールに対しては一定の停止制御を行うことにより，熟練者にとって更に有利な結果が得られるものとなる。」（本件公報３欄１１行～２４行）
②　効果
「熟練者にとっては，ある範囲でその熟練度に応じた結果が得られてゲームの魅力が向上する一方，熟練者でない者にとっても，ある一定のコインの払い出し率が確保される。これにより，技術介入性と平等性が調和して各遊技者の熟練度に応じたゲームができるという効果が得られる。」（同８欄２１行～２７行）
(イ)　被告製品の作用効果
①　被告製品はＣＴ複合役の範囲では，第１，第２リールは必ず即止まりし，第３リールは原則即止まりすることにより，熟練者は配当の大きな役の絵柄(イ号物件では「黒オビチェリー」や「レッドキング」，ロ号物件では「JAPAN」や「赤7-JAPAN-JAPAN」)をねらい打ちし，うまくその入賞を勝ち取って獲得メダルを増やすことができ，非熟練者に差をつけることができる。そして，たとえ風営法上の要請により，前記イ(エ)の例外があったとしても，熟練者が享受し得る上記ＣＴ中の技術介入性による利点が損なわれるものではない。
②　上記作用効果は，日本電動式遊技機工業協同組合(以下「日電協」という。)より警察庁生活安全局生活環境課宛の文書(甲７)の「1　概要」において，ＣＴの作用効果について，「これにチャレンジタイム（ＣＴと称します。）という遊技者がより技量を発揮できる新しい方式を採用させていただきたい。この方式の発生条件は，役物連続動作増加装置（ＢＢ）の作動終了等３ヶ所を契機として，すべての回胴，若しくは一部の回胴を無制御にして遊技者の停止ボタンの操作によってＢＢ，役物連続作動装置（ＲＢ），役物（ＳＢ）及び再遊技以外の入賞図柄を有効ライン上に揃えることができる遊技をおこなえるものであります。そして，この終了の条件は，次のＢＢに当選した場合等３ヶ所といたします。」と記載されているとおりである。
(ウ)　よって，イ号物件及びロ号物件のいずれも，通常時の平等性とＣＴ時の技術介入性を調和させたパチスロ機であって，本件特許発明の作用効果を奏するものである。
(2)　被告及び被告補助参加人の主張
ア　以下では，


符号Ｃ　（別紙イ号物件説明書及び同ロ号物件説明書のフロー図における符号をいう。以下同じ。）通常ゲーム中で当たり
符号Ｄ　通常ゲーム中，抽選ではずれ
の場合における制御を「制御Ⅰ」という。
他方，
符号Ｂ　ＣＴゲーム中，ＢＣ又はＲＰに該当
符号Ａ　ＣＴゲーム中，ＢＣ又はＲＰ以外に該当
の場合における制御を「制御Ⅱ」という。
イ　被告製品においては，制御Ⅰ，Ⅱのいずれの場合を問わず，
①　乱数値が取得され，
②　当該乱数値がＲＡＭに記憶され，
③　乱数値がＲＡＭから読み出され，
④　抽選が行われ，
⑤　抽選結果に基づき絵柄が「停止制御用絵柄データ」として記憶され，⑥　ストップボタンが押された時点で，前記記憶された「停止制御用絵柄データ」に基づき，停止絵柄候補が選択され，「停止可能／不可フラグ用データ」
に記憶され，
⑦　「停止可能／不可フラグ用データ」中から停止絵柄が決定され，
⑧　停止絵柄がＲＡＭに記憶され，
⑨　各リール停止処理
⑩　全部のリールが停止するまで，⑥ないし⑨を繰り返す処理という制御を常に行っているから，被告製品がいずれも構成要件Ｂを充足しないことが明らかである。
ウ　原告は，被告製品において，制御Ⅱの場合が，「遊技中特定の条件が達成された時」に該当すると主張する。しかし，制御Ⅰ及び制御Ⅱは同一の制御であるから，仮に制御Ⅱが何らかの理由によって「前記乱数値に応じた停止制御」であるとしても，制御Ⅱにおいてはいかなる意味においても「前記乱数値に応じた停止制御」の中止をしていない。
エ　「制御」について
原告が(1)で主張する「前記乱数値に応じた停止制御」は，「当選絵柄の引込処理及び不当選絵柄の回避処理をストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄から昀大４コマ滑る範囲内で行うという内容を実現したい」という単なる目的を述べているにすぎない。このような目的に適合するように，対象となっているスロットマシンに一定の操作を加え，当該目的に適合する状態を保持させることが「制御」である。換言すれば，構成要件Ａにおける「表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じて停止するように制御する」という表現によって特定される「制御」は，その目的は「表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じて停止するようにすること」であって，かかる目的に適合するようにスロットマシンを操作することが，当該特定された「制御」ということになる。そしてこの「制御」は，具体的な方法としては何ら特定されていないから，かかる目的に適合するようなあらゆる制御方法が，この制御に該当することになる。
原告は，構成要件Ｂの「前記乱数値に応じた停止制御を中止」の解釈を，「リールの停止位置は，遊技者による停止操作のタイミングで決定すること」と主張するが，これは，上記「表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリールを乱数値に応じて停止するように制御する」ことを中止することの結果，すなわち本件特許発明の効果そのものであって，「中止」そのものを特定するものでない。また，同じく原告の主張する「被告製品でいうと，絵柄抽選によって当選した絵柄を表示窓の所定位置に停止させ（引込処理）ようとしないこと，又はこのような絵柄抽選によって当選した絵柄を表示窓の所定位置に停止させ（引込処理）ようとしないこととともに絵柄抽選によって当選しなかった絵柄を表示窓の所定位置に停止させないこと（回避処理）もしないこと」は，明らかに目的を指称しているにすぎない。
原告は，被告製品が，「ストップボタンを押した時点の昀短停止絵柄で即止まりするのが基本である」から，「前記乱数値に応じた停止制御を中止」していると主張するが，これは発明の効果が同一であれば，その構成も同一であると主張していることであり，論外である。
オ　制御Ⅱにおけるフロー図Ａの場合，第１リール又は第２リールは，乱数値の結果である「停止制御用絵柄データ」に基づき，停止絵柄候補が選択され，「停止絵柄候補中から昀小移動による停止絵柄決定」（Ａ３１０－３）によって処理され，各リールが停止処理されるのである。その結果，あたかも原告が主張する，いわゆる「即止め」又は「目押し」を実現したかのような様相を呈する場合があるが（このような様相を呈することを目的として制御しているということもできる。），そのような場合であっても，実際は，他の場合と全く同様の制御系統でリールを停止させているにすぎないのである。
なお，「各リール停止処理」（Ａ３１２等）では，絵柄が正しく正面を向いて停止することと，ＲＡＭに記憶された停止絵柄で停止することの２つの処理を行っている。ＲＡＭに記憶された停止絵柄に対応するときには，その位置で停止パルスを出力して停止させる。また，ＲＡＭに記憶された停止絵柄でないときには，次の絵柄が正しく正面を向いているタイミングで停止絵柄か否かを順次判断する。そして，停止絵柄であるときには，停止パルスを出力して停止させる。このように，制御ⅡのＡの場合でも，「乱数値に応じた停止制御」を他の場合と全く同様に行っていることが明らかである。
カ　よって，被告製品はいずれも構成要件Ｂを充足しない。３　争点３（本件特許権に無効事由があり，本訴請求は権利濫用に当たるか）に
ついて
(1)　被告の主張
ア　本件特許発明には新規性がなく，明らかな無効事由が存するから，本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用である。
イ　実開昭６０－３７３８０号公報には，次のような構成の特徴を有する考案が記載されている。
ａ　表示窓内にそれぞれ所定の絵柄を表示する３個のリールを備え，通常ゲームにおいて，第１，第２の２個のリールを，乱数発生器によるランダム値に応じて停止するように制御する制御装置を備えたスロットマシンである。ｂ１　前記制御装置は遊技中，例えば表示窓内の入賞ラインに絵柄「ピエロ」が３個並ぶような特定の条件が達成されると副次的ゲーム（ボーナスゲーム）が予め決定された回数分行われ，その後は通常ゲームに戻る。ｂ２　前記ボーナスゲームにおいては，第１，第２リールは回転しないから，乱数発生器によるランダム値に応じてリールを停止しようとする制御装置は作動しない。第３リールは遊技者が第３リールストップボタンを操作して任意停止をする。
ｃ　スロットマシンである。


ウ　前記公開公報の考案の構成の特徴と本件特許発明の構成要件との対比(ア)　前記考案の構成の特徴ａは，本件特許発明の構成要件Ａと同一である。
(イ)　前記考案の構成の特徴ｂ１及びｂ２は，本件特許発明の構成要件Ｂと同一である。ボーナスゲーム中は，制御装置が作動しないから，第１，第２リールに関する停止制御をすることはなく，停止制御を中止することに相当する。(ウ)　前記考案の構成の特徴ｃは，本件特許発明の構成要件Ｃと同一である。
したがって，前記考案の構成の特徴と，本件特許発明の構成要件とは同一であり，本件特許発明の構成の全部が，前記考案に開示されていることは明らかである。よって，本件特許発明には新規性がなく，明らかな無効事由が存する。
(2)　原告の主張
本件特許発明は，少なくとも「複数のリール」，「乱数値」，「乱数値に応じた停止制御を中止」の構成に関し，前記公開公報の考案と相違している。
ア　「乱数値」について
前記考案においては，「通常ゲーム」時（ここにいう「通常ゲーム」は，前記考案にいう「ボーナスゲーム」に対応する「通常ゲーム」であって，「ＣＴ」に対応する「通常ゲーム」ではない。），第１，第２リールの停止に乱数値が関与しているが，その乱数値は，２個のリールを駆動するパルスモータのそれぞれの自動停止に用いる２個の乱数値である。さらに，前記公開公報の考案では，第１，第２リールが接続されているモータ制御部は乱数発生器に接続されているが，第３リールのモータ制御部は乱数発生器に接続されていないので，「通常ゲーム」時には，入賞を決定する３本のリールのうちの２本のリール（第１，第２リール）についてだけ，それも別々の独立した２つの乱数値に応じて自動停止の位置が決定され，しかも第３リールは，常に乱数値とは無関係に停止される。これに対し，本件特許発明の乱数値は，入賞判定用の乱数値，すなわちどの入賞を許し又は外れにするかという，３個のリールの各停止絵柄を決めるものであり，前記考案の乱数値とは全く性質の異なるものである。
イ　「複数のリール」について
前記考案には，「通常ゲーム」時，３個のリールのうちの２個のリールについてのみ乱数値に応じて停止するように制御する制御装置が開示されている。これに対し，本件特許発明は，入賞を決定するリールすべてを乱数値に応じて停止するように制御する制御装置を備えており，前記考案とは異なる。
ウ　「乱数値に応じた停止制御を中止」について
前記考案における停止制御の中止は，「ボーナスゲーム」時，第３リールのみ回転し，第１，第２リールは初めから回転しないというものである。被告は，この点を捉え，これが本件特許発明における「前記乱数値に応じた停止制御を中止」することに相当すると主張する。しかし，このような構成では，技術介入性を発揮させることはできない。本件特許発明の構成要件Ｂにおける「前記乱数値に応じた停止制御を中止」は，構成要件Ａの平等性と対比される技術介入性を達成するために，どの入賞を許し又は外れにするかを乱数値に応じて決めていた処理を中止し，熟練者が腕前を発揮できるようにしたものであるから，前記考案とは全く性質の異なるものである。
したがって，本件特許発明の構成は前記考案には開示されておらず，前記考案の存在によって本件特許発明の新規性がないことにはならない。４　争点４（原告が本件特許権を被告補助参加人に実施許諾し，被告は被告補助参加人から再実施許諾を受けたか）について
(1)　被告及び被告補助参加人の主張（仮定抗弁）
原告は，本件特許権につき，被告補助参加人に対し，再実施許諾権付き実施権許諾契約を締結し，被告補助参加人は同契約に基づき，被告に対し本件特許権の実施を再許諾したから，被告が本件特許権を実施しているとしても，適法な実施である。
ア　被告補助参加人は，パチスロ機業界において，特許権等の工業所有権を保有する者から再実施許諾権付与特約付きで実施許諾を得て，同業界の製造業者に対して有償で再実施許諾して，その実施料を特許権等の保有者に還元することを業とする会社である。
現在のパチスロ機の基になるスロットマシンは昭和５２年ころ登場し，風営法の認可の下で登場したのは昭和５５年ころであるが，そのころから，パチスロ機製造業者の間で，特許権，実用新案権をめぐる紛争が頻発した。そのため，業界におけるその種の紛争を調整するために，昭和５９年３月に現在の被告補助参加人代表者であるＡを代表者とする日本電動遊技機特許株式会社（後に，日本電動特許株式会社と商号変更）が設立された。その後，同種の業務を行う会社として，平成２年３月には警察庁出身のＢを代表者とする全国回胴遊技機特許株式会社が，その２年後には現在の原告代表者であるＣ（以下「Ｃ」という。）を代表者とする電動式特許株式会社がそれぞれ設立されたため，一時は同業３社が鼎立した。この３社がパチスロ機製造業界における上記のような紛争の調整を行ったがうまくいかず，かえって３社が主導権争いを演じることになり，混乱した。このような状態を解消するために被告補助参加人が設立され，特許権等の管理を行う会社を被告補助参加人に一本化することとして，３社は解散した。被告補助参加人には，それまでの上記３社に参加していたパチスロ機製造業者が概ね参加し，原告も，４０株を出資して被告補助参加人の株主となった。Ｃも被告補助参加人の取締役となった。
イ　パチスロ機をめぐる特許権等の管理について被告補助参加人の行う方法は，いわゆるパテント・プール方式というもので，特許権等の保有者が，その保有する特許権等を，被告補助参加人に対し，多数のパチスロ機製造業者への再実施許諾権付きで実施許諾するというものである。そして，再実施許諾を受けた業者からの実施料の徴収は，遊技機に貼付する証紙を被告補助参加人が発行し，パチスロ機製造業者が製造台数分の証紙を購入するという方法によりされていた。この方法は，従前の３社で行われていた方法と同じである。Ｃが代表者を務めていた電動式特許株式会社においても同様の方法が採られていた。この証紙の代金１枚２０００円から，１０００円を実施料として，特許権等の保有者の側に，特許権等の使用状況を考慮して支払う。特許権等の保有者の側に支払われる実施料の額は，再実施許諾の対象となる特許権等の個数に応じて算定されている。ウ　実施許諾の対象となる特許権等は，出願中のもの及び将来登録されるものも含め，特許権等の保有者が有するすべての知的財産権である。このことを明確に記載した原告と被告補助参加人との間の契約書は存在しないが，以下のとおり，当事者双方及び関係者とも，このことを当然の前提として行動している。
①　合意書（丙１３）


特許会社一本化に先だって，日本電動特許株式会社（代表者は現在の被告補助参加人代表者）と全国回胴遊技機特許株式会社（代表者Ｂ）との間で交わされた合意書である。１項には，日本電動特許と全国回胴遊技機特許は，各自が所有又は管理する工業所有権に関する諸権利（特許権，実用新案権，商標権その他一切の権利であって，出願中のもの及び将来登録されるものを含む。）について，これらを相互に利用し，自由に実施することができることが合意されている。また，３項には，日本電動特許及び全国回胴遊技機特許に参加する各社は，それぞれ日本電動特許又は全国回胴遊技機特許の発行する従前の証紙を貼ることにより，両社の管理する特許権等を自由に使用し実施することができる旨合意されている（合意書３項）。
②　「特許会社一元化に関する合意書」（丙１４）
従来の特許会社３社の一本化に当たっては，原告及びＣは，パチスロ機製造業者の団体である日電協の代表世話人として「特許会社一元化に関する合意書」に署名するとともに，電動式特許株式会社の代表取締役として署名している。
③　発起人会議事録（丙１５）
Ｃは，被告補助参加人の発起人として，同社の設立に中心的役割を果たしている。
発起人会議事録によれば，被告補助参加人への一元化において，特許権等の保有者，特許管理会社及び参加各社の相互関係並びに対象となる特許権等の範囲について，従来の方法，範囲を格別変更することは行われていない。したがって，対象となる特許権等の範囲は，現在登録されているものの他，出願中のもの及び将来登録されるものを含むものである。
④原告発行の「新株式発行並びに株式売出届出目論見書」(丙１０）同目論見書には，「第３　事業の概況等に関する特別記載事項　２.保有工業所有権の管理について
当社及びパチスロ機メーカーの多くは，日本電動式遊技機工業協同組合（以下『日電協』という。）に加入しております。日電協の組合員は，自社保有工業所有権の管理運用を，日本電動式遊技機特許㈱（以下『日電特許』という。）にて行い，その工業所有権の使用については，日電特許との間で実施許諾に関する契約書を締結したメーカーに認めることになっております。」（８頁）との記載がある。
⑤記者会見における発言（丙１１）
丙１１は，Ｃが，パチスロ機業界の業界紙の記者を招いて開いた記者会見（以下「本件記者会見」という。)における録音テープを，原告が反訳したものである（以下「反訳書」という。）。
Ｃは，本件記者会見において，日電特許による特許の管理運営についての質問に対して，次のように答えている。
「もう，管理運営は任せていません。」，「日電特許が許諾を受けて，再許諾を各メーカーにやっていったというのは，過去の流れなんです。ですから，平成９年度までの実績の中では，そういうことがあったということです。」
（反訳書３頁１行～４行)
「日電特許という存在があるから，誤解をしているんだと思います。あそこに入っていると，パテントの問題はクリアになるんだと。仲間意識みたいな形で，あの存在があるんです。」，「以前はそのとおりだったんです。その延長上からきているということは，多少影響し合っているとは思います。」（反訳書１３頁２０行～２４行)
⑥　弁護士松本司の高砂電器産業株式会社宛の書面（丙２８）同弁護士は，別件東京地方裁判所平成１２年(ワ)第３７０１号事件（実施料（証紙購入代金のこと）返還請求訴訟）及び本件における原告アルゼの訴訟代理人である。丙２８の日付は平成９年５月２１日であり，その記載内容に照らして，同弁護士が原告の代理人として作成し，高砂電器産業に宛てたものであるが，その中には，「従いまして，実施許諾を受ける会社は，従来どおり，すべての権利の実施が可能で，１台あたり合計２０００円の実施料を支払うという，従来の方法と全く変更はないことになります。また，証紙も実施料の徴収も日電特許がするのですから，実際上は変化はありません。」との記載がある。また，丙３０は原告が被告その他の実施許諾契約を結んでいた各社に送りつけた「通常実施権設定暫定契約書案」であり，丙２９はそれに付されていた書面であるが，これらを参照すると，丙２８の上記記載から，本件におけるパテントプール方式による実施許諾契約関係において，実施許諾の対象とされている特許権等は，特許権等の保有者の有する特許権，実用新案権，商標権，その他一切の権利で，出願中のもの及び将来登録されるものを含むものであることは明白であり，その契約関係形成の目的に照らしても，本件における実施許諾契約関係における参加者全員(少なくとも本件原告を含む。)が了解していたものである。エ　原告は，実施許諾の対象は，被告補助参加人と原告との間に締結されている契約書に添付されている工業所有権等目録に記載された権利に限定されると主張するが，誤りである。


被告補助参加人と原告との間において作成されている契約書に添付されている特許権等の目録は，証紙代金２０００円のうち１０００円を特許権等の保有者に案分して支払うにつき，算定の対象として基礎ポイントを与えられた特許権等を掲げたものにすぎず，実施許諾の対象を目録記載の特許権等に限定するものではない。したがって，各年度によって変更があるのは当然である。従前実施されていた特許権等（技術）であっても，機種が変更されれば，実施されなくなるということはあるのであり，同様に，機種の変更に伴って，従来実施されていなかった特許権等（技術）が，新たに実施されるようになることもあるのである。それに伴って，案分金額算定の対象となる特許権等も変更されるのである。オ　本件特許権は，昭和６３年３月１８日に出願され，平成５年１０月１８日に公告，平成６年７月７日に登録されている。原告が，本件特許発明が各パチスロ機製造業者（再実施権者）によって実施されているから案分額算定の対象とするようにとの申入れをしたのは，平成７年７月であるから(丙２０，２１)，平成６年３月３１日付けの契約書（対象期間は平成６年４月１日～平成７年３月３１日。甲１９），及び平成８年３月２９日付けの契約書（同じく平成７年４月１日～平成８年３月３１日。甲２０）の目録に記載されていないのは，当然といえる。また，本件特許権は，平成５年１０月１８日に出願公告されているのであるから，その時点で被告補助参加人に申入れをすることは可能だったはずであるが，原告がそれをしなかったのは，各製造業者の製造販売する機種が本件特許発明を実施するものでないことを知っていたからである。同様に，平成６年７月７日に登録されているから，その時に申入れをすることもできたはずであるが，原告は，各製造業者の製造販売する機種が本件特許発明を実施するものでないことを知っていたので，申入れをしなかったのである。平成７年７月に上記申入れをしたのは，そのころ各製造業者の製造販売する機種が変更され，原告が，本件特許発明を実施しているといえるのではないかと考えたからである。しかしながら，各製造業者は，その製造販売する機種に本件特許発明を実施しているとは認めず，案分実施料算定の対象とすることに同意しなかった。そこで，被告補助参加人も案分実施料算定の対象としないことにし，原告もこれに同意した。したがって，平成８年４月１日付けの契約書（対象期間は平成８年４月１日～平成９年３月３１日。甲１８）添付の目録には，本件特許権が記載されていないのである。原告が平成８年４月１日付けの契約書において，本件特許権を案分実施料算定の対象としないことに同意していたことは，同契約書に基づいて算定された同期間分の案分実施料の支払を受領していることからも明白である。さらに，本件特許権を案分実施料算定の対象としていない平成９年４月１日～平成１０年３月３１日の期間についても，原告は，本件実施許諾契約関係が終了したと主張しながら，案分による実施料を受領している。
カ　平成９年初めころから，原告代表者が，パテントプール方式を解消して，参加メーカーと特許権等の保有者との個別契約によることを主張し始め，同年６月１１日の被告補助参加人の取締役会，同月１８日の株主総会でもこの件が話し合われたが，話はまとまらなかった。それで原告は，パテントプール方式の終了を主張して，特許権侵害訴訟を次々提起しており，本件もその一つである。
(2)　原告の主張
原告は，本件特許権を実施許諾していない。
ア　実施許諾をした特許権等の範囲は，原告と被告補助参加人の間の実施許諾契約書（甲１８）とその添付の目録により一義的に定まる。同契約書１条１項には，「甲（原告。ただし，旧商号）は乙（被告補助参加人）に対して，別紙目録記載の工業所有権等について，本契約の条項に従い通常実施権を許諾する。」と定められており，これがすべてである。
イ　仮に，本件特許権も実施許諾の対象に含まれるとすると，本件特許権に抵触する機種は，平成１０年３月に初めて市場に登場したので，本件実施契約締結日よりも２年も前に，将来新たに開発するかもしれないパチスロ機が抵触するかもしれない特許につき，原告と被告補助参加人が実施許諾契約を締結することになる。そして，被告補助参加人が，原告に対し，将来使うかどうかわからない特許権等について，実施料を１台当たり５０９円という具体的な額で定め，その支払を合意したことになるが，このようなことはきわめて不自然である。ウ　原告は，パチスロ機に関するもの以外にも多数の工業所有権等を有しており，これらが明確な合意によらずすべて実施許諾の対象となるというのでは，プロパテントの時代に逆行する。
５　争点５（原告の損害等）について
(1)　原告の主張
原告は，次のとおり，特許法１０２条１項に基づき損害賠償を求める。
ア　被告製品の販売台数
被告による被告製品の販売台数が合計４万３０００台であることに，争いはない。
イ　原告の実施能力
被告による被告製品の総販売台数は前記のとおり４万３０００台である。原告の平成１０年４月１日～平成１１年３月３１日の事業年度のパチスロ機総製造販売台数は２７万６９２８台である。被告の被告製品の総販売台数は，原告のパチスロ機総製造販売台数の１５．５％にすぎないので，原告は，被告製品の総販売台数につき実施能力を有する。
ウ　単位数量当たりの利益の額
(1)　原告の商品の販売価格
本件において，特許法１０２条１項にいう「特許権者が当該侵害がなければ販売することができた物」は，本件特許発明の実施品であるところの原告の商品「ウルフエムＸ」（以下「原告商品ウルフ」という。）及び「チェリー１２Ｘ」（以下「原告商品チェリー」といい，両者を併せて「原告商品」と総称する。）である。
原告商品ウルフの平均販売価格は３３万３６３２円，原告商品チェリーのそれは３３万５２６４円である。これは，両商品の全製造台数から算定したものである。両商品の平均販売価格は，３３万４２６７円である。(2,201×333,632＋1,403×335,264)÷(2,201＋1,403)＝334,267
(2)　変動経費
特許法１０２条１項の「利益」は，限界利益を指すと解すべきであるから，変動経費のみが売上金額から控除されるべきである。
①　製造原価