平成１４年（行ケ）第２３３号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年７月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　株式会社小松製作所
訴訟代理人弁理士　木　下　實　三
同　　中　山　寛　二
同　　石　崎　　　剛
被　　　告　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　橋　本　康　重
同　　井　上　茂　夫
同　　久　保　克　彦
同　　大　橋　良　三
同　　高　木　　　進
同　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)特許庁が平成９年異議第７３９１９号事件について平成１４年３月２０日にした決定を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「流体加熱器」とする特許第２５８３１５９号の特許（平成３年６月１３日特許出願（以下「本件出願」という。），平成８年１１月２１日設定登録，以下「本件特許」という。請求項の数は５である。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし５のすべてにつき，特許異議の申立てがあり，特許庁は，この申立てを，平成９年異議第７３９１９号事件として審理した。原告は，この審理の過程で，平成１０年２月１６日付けで，本件出願に係る願書に添付された明細書の訂正を請求した（以下，この訂正を「本件訂正」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１４年３月２０日，本件訂正は認められないとした上で，「特許第２５８３１５９号の請求項１ないし５に係る特許を取り消す。」との決定をし，平成１４年４月１０日にその謄本を原告に送達した。２　本件訂正による訂正前の特許請求の範囲（以下，各請求項記載の発明をまとめて「本件発明」といい，請求項５記載の発明を「本件発明５」という。別紙図面Ａ参照）
「【請求項１】管壁に流体の流入部及び流出部を有する第１の中空管の内部に，両端が開放された透明な第２の中空管を，前記第１の中空管の内壁との間に空間を有して配し，前記第２の中空管内部に，発熱体が内部に封入された透明な管からなる光源を前記第２の中空管の内壁との間に空間を有して配し，支持部材によつて該光源を前記第２の中空管内部に支持したことを特徴とする流体加熱器。【請求項２】第１の中空管を，光反射部材製筺体内に配置したことを特徴とする請求項１記載の流体加熱器。
【請求項３】第１の中空管の外周に金属薄膜を設けたことを特徴とする請求項１記載の流体加熱器。
【請求項４】金属は金，アルミニウム，酸化錫，インジウム，クロムであることを特徴とする請求項３記載の流体加熱器。
【請求項５】第１の中空管が光吸収部材であることを特徴とする請求項１記載の流体加熱器。」
３　本件訂正による訂正後の特許請求の範囲（下線部が訂正された箇所である。以下，各請求項記載の発明をまとめて「本件訂正発明」という。）「【請求項１】管壁に流体の流入部及び流出部を有する第１の中空管の内部に，両端が開放された透明な第２の中空管を，前記第１の中空管の内壁との間に空間を有して配し，前記第２の中空管内部に，発熱体が内部に封入された透明な管からなるハロゲンランプを前記第２の中空管の内壁との間に空間を有し，かつ，ハロゲンランプの熱膨張を吸収可能に支持部材によって支持したことを特徴とする半導体プロセス用流体加熱器。
【請求項２】第１の中空管を，光反射部材製筺体内に配置したことを特徴とする請求項１記載の半導体プロセス用流体加熱器。
【請求項３】第１の中空管の外周に金属薄膜を設けたことを特徴とする請求項１記載の半導体プロセス用流体加熱器。
【請求項４】金属は金，アルミニウム，酸化錫，インジウム，クロムであることを特徴とする請求項３記載の半導体プロセス用流体加熱器。【請求項５】第１の中空管が光吸収部材であることを特徴とする請求項１記載の半導体プロセス用流体加熱器。」
４　決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件訂正発明は，いずれも，米国特許第４,５３４,２８２号明細書（以下，決定と同様に「刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。別紙図面Ｂ参照），及び，周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである，したがって，本件訂正は，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる，平成１１年改正前の特許法１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項の規定により，認められない，と判断し，その上で，本件発明は，引用発明，及び，周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定に該当する，と判断した。決定が，上記結論を導くに当たり，引用発明と本件訂正発明あるいは本件発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである（ただし，相違点については，本訴において原告が問題とするもののみを挙げ，それ以外のものは省略する。）。
本件訂正発明のすべてと本件発明に共通する一致点


「管壁に流入部及び流出部を有する第１の中空管の内部に，両端が開放された透明な第２の中空管を，前記第１の中空管の内壁との間に空間を有して配し，前記第２の中空管内部に，発熱体としての発熱要素を前記第２の中空管の内壁との間に空間を有し，かつ該発熱要素を支持部材によって支持した流体加熱器」
本件訂正発明のすべてと引用発明との相違点
本件訂正発明では，「発熱体としての発熱要素が，発熱体が内部に封入されたハロゲンランプであるのに対し，刊行物記載のものでは，長く延びた赤外線放射要素である点。」（以下「相違点（１）」という。）
本件訂正発明では，発熱要素を，「ハロゲンランプの熱膨張を吸収可能に支持部材によって支持したのに対し，刊行物記載のものでは，支持部材によって支持したものではあるが，発熱要素の熱膨張を吸収可能に支持する点について明記されていない点。」（以下「相違点（２）」という。）
本件訂正発明では，「半導体プロセス用流体加熱器であるのに対し，刊行物記載のものは，液体又は半液体食品の加熱器，すなわち食品を対象とする流体加熱器である点。」（以下「相違点（３）」という。）
本件発明５と引用発明との相違点
本件発明５では，「第１の中空管が光吸収部材であるのに対し，刊行物記載のものでは，第１の中空管に相当する外筒１３は，内側表面が放射を反射するように磨かれた金属である点。」（以下「相違点（５）」という。）
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，本件訂正発明と引用発明との一致点の認定を誤り（すべての請求項に共通する取消事由１，２），本件訂正発明と引用発明との相違点（１）及び（３）についての判断，並びに，相違点（２）についての判断を誤り（すべての請求項に共通する取消事由３，４），また，本件発明５と引用発明との相違点（５）についての判断を誤った（請求項５のみについての取消事由）ものであり，これらの誤りが，それぞれ，すべての請求項についての，あるいは請求項５についての，決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，すべての請求項につき，違法として取り消されるべきである。
１　すべての請求項に共通する取消事由１（「第１の中空管」に関する一致点認定の誤り）
決定は，引用発明の「外筒１３」を，その機能に照らして，本件訂正発明の「管壁に流入部及び流出部を有する第１の中空管」に相当する（決定書５頁２段，８頁５段，９頁５段，１０頁４段，１１頁３段），と認定した。しかし，この一致点の認定は誤りである。
(1)本件訂正発明における「第１の中空管」は，「第１の中空管」自体が管壁に流入部１１及び流出部１２を有しており，「第１の中空管」の内部に，両端が開放された透明な第２の中空管を，第１の中空管の内壁との間に空間を有して支持し得るものである。これに対して，引用発明における「外筒１３」は，流入部１１及び流出部１２に相当するものを備えておらず，端部セルボディ１４に入口ポート２２及び出口ポート２５が形成されているものであり，「筒状ジャケット１２」や「赤外線放射要素１１」と関連性のない，短尺の単なる筒状部材にすぎない。(2)被告は，本件訂正発明における「第１の中空管」に相当するものは，正しくは，引用発明における刊行物の「外筒１３及びその両端の端部セルボディ１４」であり，決定は，正しくは，そのように認定すべきであった，と主張する。しかし，本件訂正発明における「第１の中空管」は，「管壁に流体の流入部及び流出部を有する」という特許請求の範囲の記載からみて，流体の流入部及び流出部が第１の中空管の管壁に一体的に形成されたものであると解するべきであり，引用発明における「外筒１３」と「２つの端部セルボディ１４」とを結合したものとは異なるものである。引用発明においては，「外筒１３」と別部材である「２つの端部セルボディ１４」とが結合しているため，その結合部から被加熱流体の漏れ又は汚染が生じるおそれがある。これに対し，本件訂正発明における「第１の中空管」は，一体成型されているため，被加熱流体の漏れ又は汚染が生じるおそれはないのである。
引用発明の端部セルボディ１４は，赤外線放射要素１１，筒状ジャケット１２，及び外筒１３から成る集合体を保持し，上下に配列された管状部材を連結する部材である。このような特有の機能を有するものは，外筒１３とは別体の部材であり，外筒１３の付属物ということはできない。
２　すべての請求項に共通する取消事由２（「第２の中空管」に関する一致点認定の誤り）
決定は，引用発明の「筒状ジャケット１２」を，その機能に照らして，本件訂正発明の「両端が開放された透明な第２の中空管」に相当する（決定書５頁２段，８頁５段，９頁５段，１０頁４段，１１頁３段），と認定した。しかし，この一致点の認定は誤りである。
(1)本件訂正発明は，「両端が開放された透明な第２の中空管」との構成により，この第２の中空管の内部に配置される光源の電極が常に外部空気にさらされるものである。これに対し，引用発明の筒状ジャケット１２は，両端がガスケット１６を介して端部セルボディ１４によって保持され，端部セルボディ１４がスクリューキャップ１８によって閉じられていることから，その両端が，スクリューキャップ１８により閉塞されている。
本件訂正発明は，「両端が開放された透明な第２の中空管」という構成を採用することにより，光源５の点灯時，外気との通気を確保して，昀も強く加熱される光源５の端部９の冷却の促進を図るとともに，支持部材となるセラミックリング１３，１４を介して熱膨張を吸収することを可能にする方法で，光源５を支持し，熱膨張に伴う応力発生による破損を防止するという特有の効果を奏するものである。
(2)被告は，第２の中空管について「両端が開放された」構成としたことは，流体加熱器の組立前の第２の中空管の形状を特定するものである，と主張する。しかし，本件訂正発明は，複数の部品を組み合わせて構成されたものであるから，第２の中空管について「両端が開放された」構成とは，あくまでも組立後の状態を特定したものと解すべきである。
３　すべての請求項に共通する取消事由３（相違点（１）及び（３）についての判断の誤り）


引用発明の赤外線放射要素をハロゲンランプに置き換えること（相違点（１）），及び，液体又は半液体食品の加熱器を半導体プロセス用流体加熱器に置き換えること（相違点（３））は，それぞれを個々的にみれば，周知技術を採用する程度のことにすぎないといえるかもしれない。しかし，たといそうであるとしても，これら両者を同時に置き換えることを，当業者が容易に想到し得るものとすることはできない。決定の相違点（１）及び（３）についての判断は誤りである。(1)引用発明の赤外線放射要素は，ミルク，飲料等の低温殺菌を行うために設けられるものであるから，本件訂正発明のように，２０００Ｋないし３０００Ｋという極めて高温の加熱源が装着されることは予定されていない。決定が，半導体プロセス用の流体加熱器を例示する資料として挙げた実願昭６０－１１３３９６号（実開昭６２－２２４６２号）のマイクロフィルム（甲第７号証。以下「甲７文献」という。），特開昭６３－７５４３９号公報（甲第８号証。以下「甲８文献」という。），実願昭６２－１４９８７７号（実開昭６４－５３８５４号）のマイクロフィルム（甲第９号証。以下「甲９文献」という。），及び，特開昭５３－４９３５３号公報（甲第１０号証）には，超純水を約９５℃まで加熱する流体加熱器が示されているだけである。これらの技術から，ハロゲンランプから成る高温の加熱源を採用することに想到することは，容易なことではない。決定が，ハロゲンランプを加熱源として用いることを例示すものとして挙げた，特開昭５８－１３３７５１号公報（甲第１１号証），特開平２－２９０４２１号公報（甲第１２号証），特開平３－５６２９号公報（甲第１３号証），実願昭６０－１４９９９５号（実開昭６２－５８８８６号）のマイクロフィルム（甲第１４号証），特開昭６４－５０１４号公報（甲第１５号証。以下「甲１５文献」という。），実願昭６０－１７３２９６号（実開昭６２－８２７３０号）のマイクロフィルム（甲第１６号証。以下「甲１６文献」という。），実願昭６０－５２３８２号（実開昭６１－１６７６７３号）のマイクロフィルム（甲第１７号証）にそれぞれ記載された技術の中で，半導体製造装置の加熱源としてハロゲンランプを利用するものは，甲１５文献及び甲１６文献に記載されたもののみである。しかも，これらは，半導体プロセスに用いられる流体を加熱するものではない。引用発明に上記各技術を組み合わせたとしても，加熱源として高温のハロゲンランプを利用することに容易に想到することはできない，というべきである。(2)被告は，特開平２－６８４５２号公報（乙第１号証。以下「乙１文献」という。）及び実願平１－２９９７１号（実開平２－１２２６３４号）のマイクロフィルム（乙第２号証。以下「乙２文献」という。）に示される周知の技術からみて，甲７文献ないし甲９文献に示される半導体プロセス用流体加熱器において，一般的な電気ヒータ，シーズヒータをハロゲンランプに置き換えることは，当業者にとって格別に困難なことではない，と主張する。
しかし，乙１文献及び乙２文献に記載された発明は，ハロゲンヒータが具備する発光特性を利用することを特徴とし，電気温水器，コーヒー製造装置の加熱源としてハロゲンランプを用いたものにすぎず，いずれも半導体プロセス用流体加熱器の加熱源としてハロゲンランプを使用したものではないから，被告の上記主張は失当である。
４　すべての請求項に共通する取消事由４（相違点（２）についての判断の誤り）
(1)引用発明の赤外線放射要素は，ミルク，飲料等の低温殺菌を行うために設けられるものであるから，本件訂正発明におけるような端部の効率的な冷却構造，及び，熱膨張を吸収する支持構造をとる必要性が認められない。(2)決定は，発熱体をその熱膨張の吸収が可能となるような方法で支持部材によって支持することが周知であるとして，実願昭６３－９７６６４号（実開平２－１８２９３号）のマイクロフィルム（甲第１８号証。以下「甲１８文献」という。），実願昭６２－７０９８６号（実開昭６３－１７９６８６号）のマイクロフィルム（甲第１９号証。以下「甲１９文献」という。），実願昭６２－９０３３７号（実開昭６３－１９９４９１号）のマイクロフィルム（甲第２０号証。以下「甲２０文献」という。），実願昭６１－９６７５５号（実開昭６３－４０９４号）のマイクロフィルム（甲第２１号証。以下「甲２１文献」という。）にそれぞれ記載されている技術を例示している（決定書６頁６段参照）。しかし，甲１８文献ないし甲２０文献に記載されているのは，電気ストーブやオーブン等に設けられるシーズヒータの支持構造に関するものであり，高温で発熱するハロゲンランプを備えた本件訂正発明とは産業上の利用分野を異にするものであるから，ハロゲンランプの支持構造としてシーズヒータの支持構造をそのまま採用することができないことは当業者であれば容易に分かることである。甲２１文献には，確かに，清水加熱器のヒータ支持構造が記載されている。しかし，同文献に記載されているのは，その第１図に示されるように，加熱管２は両端が開放されたものではなく，本件訂正発明とはその構成を異にする。
５　請求項５のみについての取消事由（相違点（５）についての判断の誤り）決定は，本件発明５と引用発明との相違点の一つ（相違点（５））について，「本件請求項５に係る発明における光吸収部材に相当する「フッ素樹脂」で流体加熱器の外管等を構成することが上記周知例で挙げた特開昭６３－７５４３９号公報等で知られているとともに，光吸収部材に光（熱）を吸収させ，熱回収等を行うことは従来周知である（例えば，特開平２－１５２１８８号公報，特開昭６２－１３１４９０号公報，特開昭６３－８０１１２号公報参照）。してみると，第１の中空管を光吸収部材で形成し，熱回収を図る程度のことは，上記周知の事項等を参酌して当業者が容易に想到し得たことである。」（決定書１６頁８段）と判断した。
しかし，引用発明は，「流動食品を少なくとも部分的に殺菌することができる処理方法および装置を提供する」ものであり，「従来の熱処理システムにおける流動食品の風味を損なうこと，流動食品の茶褐色化，焦げ臭くなること，焦げたものの堆積といったプレート表面上の熱交換により生ずる種々の不利な点を解消する」（甲第５号証１欄「OBJECTSOFINVENTION」の１～８行）ことを目的としている。


引用発明は，外筒１３として内側表面が放射を反射するように磨かれた金属を採用しており，赤外線放射要素１１から放射された赤外線は外筒１３の内側表面でほぼ全反射して再度流動食品を加熱するように構成されている。引用発明のこのような外筒１３をフッ素樹脂等の光吸収部材に代替させた場合，赤外線放射要素１１から放射された赤外線のほとんどが光吸収部材からなる外筒１３で吸収され，これに伴い，外筒１３が加熱され，筒状ジャケット１２の外側及び外筒１３の内側を流れる流動食品は，加熱された外筒１３の加熱表面に直接さらされることとなり，引用発明の上記目的を達成することができない。したがって，引用発明に，光吸収部材から成る外筒を適用することについては阻害要因があるというべきである。被告は，引用発明は，その用途がミルク等の低温殺菌に限られるものではなく，加熱源を交換して他の種類の流体を加熱できる汎用性のある構造である，と主張する。しかし，刊行物中には，赤外線放射要素を食品以外の他の流体に適用することが可能であるとの記載は一切なく，また，赤外線放射要素が組み込まれるＦｉｇ．１の処理装置が，紫外線殺菌部分も具備することからすれば，引用発明の赤外線放射要素は，用途が食品に限定されたものとして解釈すべきである。
第４　被告の反論の骨子
決定の認定判断は，いずれも正当である。決定を取り消すべき理由はない。１　すべての請求項に共通する取消事由１（「第１の中空管」に関する一致点認定の誤り）について
(1)本件訂正発明における「第１の中空管」に相当するものは，正しくは，引用発明における「外筒１３及びその両端の端部セルボディ１４」であり，決定は，一致点をそのように認定すべきであった。しかし，決定のこの一致点認定の誤りは，相違点の認定に影響を与えるものではなく，決定の結論に影響を及ぼす誤りということはできない。
(2)本件訂正発明の特許請求の範囲には，「管壁に流体の流入部及び流出部を有する第１の中空管」が一体成形されたものであることを意味する記載はない。本件訂正発明における「第１の中空管」が一体形成されたものに限られる，との原告の主張は，本件訂正明細書の実施例についての記載に基づく主張であって，特許請求の範囲の記載に基づく主張ではない。
２　すべての請求項に共通する取消事由２（「第２の中空管」に関する一致点認定の誤り）について
本件訂正発明において，第２の中空管を，「両端が開放された」構成としたことの技術的意味は，両方向のいずれからも加熱源を交換することができるようにしたことにある。そうである以上，「両端が開放された・・・第２の中空管」は，流体加熱器の組立前の第２の中空管の形状を特定するものであって，組立後における，その形状を特定するものではないというべきである。３　すべての請求項に共通する取消事由３（相違点（１）及び（３）についての判断の誤り）について
引用発明の赤外線放射要素が，ミルク，飲料等の低温殺菌を行うものであるとしても，その第１の中空管，第２の中空管，支持部材から成る二重管構造は，それ自体としてみたとき，使用目的がミルク，飲料等の低温殺菌を行うことに限られるものではなく，加熱源を他の物に交換して他の種類の流体を加熱するときにも使用することのできる汎用性のある構造であるから，これを半導体プロセス用流体加熱器として使用することは，当業者が容易に想到し得ることである。被加熱流体の種類と用途に応じて，加熱源を代えることは，当業者が必要に応じて適宜行う設計事項に属する，というべきであるから，引用発明を半導体プロセス用流体加熱器として使用し，強力な加熱源を必要とする場合に，ハロゲンランプを採用することも，当業者であれば容易になし得ることというべきである。４　すべての請求項に共通する取消事由４（相違点（２）についての判断の誤り）について
加熱源である発熱体とその支持構造との間で熱膨張の違いによりひずみや変形が発生しないようにスライドさせる工夫は，電気加熱装置に関する各種の技術分野において広く行われている周知の技術手段である。本件訂正発明において，強力な熱源であるハロゲンランプを使用する際に，予想される熱膨張に備えて上記周知技術を適用することは，当業者であれば容易に想到できたことというべきである。５　請求項５のみについての取消事由（相違点（５）についての判断の誤り）に
ついて
引用発明を半導体プロセス用流体加熱器として使用することが，当業者が容易に想到し得ることであることは，前記のとおりである。原告の主張は，引用発明が赤外線放射要素１１を加熱源として流動食品を加熱する用途に限られるものであることを前提とした主張であって，失当である。
第５　当裁判所の判断
１　すべての請求項に共通する取消事由１（「第１の中空管」に関する一致点認定の誤り）について
(1)決定は，引用発明の「外筒１３」を，その機能に照らして，本件訂正発明の「第１の中空管」に相当する（決定書５頁２段），と認定した。原告は，この一致点の認定は誤りである，と主張する。
本件訂正発明の「第１の中空管」は，「管壁に流入部及び流出部を有する」ものであり，その「内部に，・・・透明な第２の中空管を」，その「内壁との間に空間を有して配」するものである（本件訂正明細書・特許請求の範囲（請求項１））。
刊行物には「筒状ジャケット１２は，内側表面が放射を反射するように磨かれた金属により形成された外筒１３によって空間を有して囲まれている。２つの似たような端部セルボディ１４が前記集合体を保持している。一方の端部セルボディ１４は，入口ポート２２および環状空間２７と連通する入口室１５を画成している。また，他方の端部セルボディ１４は，同様の出口室２４を画成しており，この出口室２４は出口ポート２５および環状空間２７と連通している。」（甲第５号証訳文１頁１段第４文，第５文），「液体あるいは半液体食品は，比較的薄い層状となって前記環状空間２７を通過する過程において処理され，その間において，前記赤外線放射要素１１からの照射を受ける。」（同２頁２段）との記載がある。刊行物のＦｉｇ．２には，外筒１３が２つの端部セルボディ１４によりその両端を保持されていることが明示されている（甲第５号証）。


刊行物の上記記載及び図面によれば，引用発明においては，一方の端部セルボディ１４の入口ポート２２から流入した液体は，入口室１５と，端部セルボディ１４により保持された外筒１３の内側と筒状ジャケット１２から成る環状空間を通過し，その後，出口室２４と，他方の端部セルボディ１４の出口ポート２５から流出するものであり，引用発明の外筒１３とその両端を保持している二つの端部セルボディ１４とが，「管壁に流体の流入部及び流出部を有」し，その「内部に，・・・透明な第２の中空管を」，その「内壁との間に空間を有して配」するものであり，本件訂正発明の「第１の中空管」に相当するものである，ことが明らかである（これを否定する原告の主張についての判断は後に示す。）。以上からすれば，決定が，引用発明の「外筒１３」を，その機能に照らして，本件訂正発明の「第１の中空管」に相当する，と認定したのは明らかな誤りであり，決定は，正しくは，引用発明の外筒１３とその両端を保持している二つの端部セルボディ１４とを，本件訂正発明の「第１の中空管」に相当する，と認定すべきであったということができる。ただし，決定のこの誤りが，決定の認定判断において，相違点の看過に結び付いたことも，相違点の誤りに結び付いたことも，原告自身主張しておらず，また，本件全証拠によっても認めることができないから，決定の上記誤りは，単に，本件訂正発明と引用発明との間の「第１の中空管」に関する一致点の認定において，「外筒１３」のほかに「端部セルボディ１４」を記載することを怠ったことを意味するにすぎないことになり，その誤りは，決定の結論に影響を及ぼす誤りとすることができないことが明らかである。(2)原告は，本件訂正発明の「第１の中空管」は，一体成形されているものであり，引用発明の「外筒１３」と「２つの端部セルボディ１４」とが結合したものは，本件訂正発明の「第１の中空管」に相当しない，と主張する。本件訂正発明の第１実施例ないし第３実施例における第１の中空管は，本件訂正明細書の【図１】ないし【図３】から明らかなように，いずれも二つの部材が結合されたものではなく，一体成形されたものが示されている（甲第２，第４号証）。しかし，本件訂正明細書の特許請求の範囲（請求項１）には，「第１の中空管」について，「管壁に流体の流入部及び流出部を有する第１の中空管」と記載されているにすぎず，第１の中空管の管壁に流体の流入部及び流出部を有することが規定されているだけで，第１の中空管が一体成形されているべきことについては何ら規定されていない。
本件訂正発明の「第１の中空管」を一体成形されているものに限定しようとするとき，それを特許請求の範囲において明確にすることは，極めて容易なことであるから，特許請求の範囲の記載が上記のとおりである以上，原告の上記主張は，本件訂正発明の実施例には当てはまっても，本件訂正発明そのものには当てはまらないものというべきである。
念のために，本件訂正発明の「第１の中空管」が，一体成形されたものに限られるかどうかという観点から，本件訂正明細書の発明の詳細な説明を検討する。
本件訂正明細書には，次の記載がある（甲第４号証）。
【０００５】
【発明が解決しようとする課題】
しかるに上記従来例には次の問題点がある。図５の流体加熱器では，電気ヒータ５１の外周側からの輻射赤外線は断熱材５６方向へ輻射されて該断熱材５６に吸収されてしまい，被加熱流体Ｃの加熱には寄与し難い。・・・
【０００９】
特開昭６１年１１６２４６号の流体加熱器では，赤外線輻射体を封入する石英管と被加熱流体とが直接接触している。この構成は下記の問題を有している。
（１）流体加熱器内に流入してくる低温被加熱流体と，赤外線輻射体を封入するため高温になっている石英管とが直接接触するため，該石英管への熱衝撃が大きく，その寿命を著しく縮める要因となる。・・・
（２）赤外線輻射部には寿命があるため，交換することがある。そのときには流体加熱器内の液体を除去しなければならない。・・・
【００１１】
【課題を解決するための手段】
図４の構成において用いる流体加熱器（５００）において，管壁に流体の流入部及び流出部を有する第１の中空管の内部に，両端が開放された透明な第２の中空管を，前記第１の中空管の内壁との間に空間を有して配し，前記第２の中空管内部に，発熱体が内部に封入された透明な管からなるハロゲンランプを前記第２の中空管の内壁との間に空間を有し，かつ，ハロゲンランプの熱膨張を吸収可能に支持部材によってする構成とする。
【００１２】
【作用】


前記ハロゲンランプにより輻射される光は前記第２の中空管内壁との間の空間を経て前記流体流路へ入り，赤外領域の光によって液体が共振加熱される。ここでは，前記ハロゲンランプと前記第２の中空管内壁との間の空間に存在する空気と透明な第２の中空管によってわずかに吸収される分を除いて輻射光は必ず流体を通過する。従って，輻射された赤外線はほとんどが流体加熱に消費される。また，ハロゲンランプと石英管とが直接には接触しないため，ハロゲンランプの石英管への熱衝撃が大幅に緩和される。ハロゲンランプの交換はその支持部材を外すのみで済み，流体加熱器内から液体を除く必要がなく，流路内に異物を持ち込むこともない。ハロゲンランプだけを容易に装着，取り外し等の交換作業が出来，ハロゲンランプ交換時に流路内から流体を除去する必要がない。またハロゲンランプを構成する透明な管の表面の付着源を流路内に持ち込むことがない。しかもハロゲンランプは被加熱流体流路の更に内側にてクリアランスを持った部品で支持されているだけであるため，ハロゲンランプの熱膨張は該クリアランスで吸収されてしまい，熱膨張が他の部分に負荷をかけて損傷を引き起こすことがない。本件訂正発明に係る特許請求の範囲の記載を前提に本件訂正明細書の上記記載をみれば，本件訂正発明は，第１の中空管の内部に，両端が開放された透明な第２の中空管を，空間を有して配し，第２の中空管内部の空間に，ハロゲンランプをその熱膨張を吸収することが可能な支持部材により支持する，との構成を採用し，このような２重管構造により，ハロゲンランプにより輻射された赤外線のほとんどが流体加熱に使用され，ハロゲンランプの石英管への熱衝撃が大幅に緩和され，また，ハロゲンランプの交換は，その支持部材を外すだけですみ，流体加熱器内から液体を除く必要がなく，ハロゲンランプだけを容易に取り外し，装着することができ，流路内に異物を持ち込むこともなく，ハロゲンランプの熱膨張を支持部材で吸収することができる等の効果を奏するものであることが認められる。このような本件訂正発明の構成及び作用効果からすれば，本件訂正発明における第１の中空管は一体成形されたものでなければならない，と解すべき根拠はないというべきである。本件訂正明細書の発明の詳細な説明のその余の部分にも，そのことを明示する記載も，示唆する記載も見当たらない（甲第４号証）。いずれにせよ，本件訂正発明の「第１の中空管」は，一体的に形成されたものに限定して解釈すべき根拠はなく，引用発明の「外筒１３と２つの端部セルボディ１４」がこれに相当する，と判断すべきである。原告の上記主張も採用することができない。
２　すべての請求項に共通する取消事由２（「第２の中空管」に関する一致点認定の誤り）について
原告は，決定が，引用発明の「筒状ジャケット１２」が，その機能に照らして，本件訂正発明の「両端が開放された透明な第２の中空管」に相当すると認定したことは誤りである，本件訂正発明は，複数の部品を組み合わせて構成されたものであるから，第２の中空管について「両端が開放された」構成とは，あくまでも組立後の状態を特定したものと解すべきである，引用発明の筒状ジャケット１２は，両端が端部セルボディ１４によって保持され，端部セルボディ１４がスクリューキャップ１８によって閉じられていることから，スクリューキャップ１８により閉塞されている，と主張する。
しかし，本件訂正明細書の特許請求の範囲（請求項１）には，第２の中空管とその外部との関係については，「両端が開放された透明な第２の中空管を，前記第１の中空管の内壁との間に空間を有して配し」として，両端が開放された第２の中空管が第１の中空管の内部に配設されることが規定されているだけである。また，本件訂正発明においては，両端が開放された第２の中空管については，「前記第２の中空管内部に，・・・ハロゲンランプを・・・ハロゲンランプの熱膨脹を吸収可能に支持部材によって支持した」ものを備えていればよく，この支持部材によって，第２の中空管の両端が密閉されるのかどうかについては，特に規定していない。そうである以上，本件訂正発明の特許請求の範囲の記載によれば，第２の中空管について，原告が主張するように，「両端が開放された」構成とは，あくまでも組立後の状態を特定したもののことである，として，両端が開放された第２の中空管の両端を別途の部材で閉塞する場合を排除し，その両端を開放したままのものに限定して解釈すべき根拠はない，という以外にない。
刊行物のＦｉｇ．２には，筒状ジャケット１２が，両端が開放された中空管であり，２つの端部セルボディ１４によりその両端を保持されており，その内壁との間に赤外線放射要素１１が空間を有して支持されていることが明示されている（甲第５号証）。また，刊行物には，「赤外線放射要素１１は，筒状ジャケット１２によって空間を有して囲まれている。・・・この筒状ジャケット１２は，内側表面が放射を反射するように磨かれた金属により形成された外筒１３によって空間を有して囲まれている。・・・両端部セルボディ１４は，保持プレート１７，１７および支持要素２６によって前記赤外線放射要素１１を保持している。・・・前記赤外線放射要素１１は，前記赤外線加熱セル内の液体の流れを停止することなく，取り外すことができる。前記要素１１は，液体から完全に隔絶されており，また前記スクリューキャップ１８および前記保持プレート１７，１７を取り外すことによって，前記要素１１を取り外すことができる。・・・液体あるいは半液体食品は，比較的薄い層状となって前記環状空間２７を通過する過程において処理され，その間において，前記赤外線放射要素１１からの照射を受ける。食品は，石英により形成された前記ジャケット１２が熱くならないので，加熱表面に晒されることなく，所望の低温殺菌温度に加熱される。」（甲第５号証訳文１頁１段～２頁２段）と記載されている。
刊行物のＦｉｇ．２及び上記記載によれば，筒状ジャケット１２は，両端が開放された透明な中空管であり，そのため，前記赤外線加熱セル内の液体の流れを停止することなく，赤外線放射要素１１を取り外すことができるものと認められ，引用発明の「筒状ジャケット１２」が，その機能に照らして，本件訂正発明の「両端が開放された透明な第２の中空管」に相当する，とした決定の認定に誤りがないことは明らかである。
３　すべての請求項に共通する取消事由３（相違点（１）及び（３）についての判断の誤り）について


(1)決定は，相違点（１）について，「発熱体が内部に封入されたハロゲンランプを加熱源（発熱要素）として用いることは半導体の製造分野を含め種々の技術分野において従来周知である［例えば，・・・参照］（判決注・甲第１１～第１７号証）。してみると，刊行物の記載において，発熱源として（すなわち，発熱体としての発熱要素として），上記従来周知の「発熱体が内部に封入されたハロゲンランプ」を採用する程度のことは当業者が容易に想到し得たものである。」（決定書６頁５段）と判断し，相違点（３）について，「流体の流入部及び流出部を有し，被加熱流体を通過させてその間で被加熱流体を加熱する半導体プロセス用流体加熱器は従来周知であり［例えば，・・・参照］（判決注・甲第７～第１０号証），刊行物に記載されたような流体加熱器を半導体プロセス用流体加熱器として用いることは当業者が容易に想到し得ることである。なお上記周知例では，被加熱流体が，半導体チップ等の製造過程において使用される主として超純水（純水）で説明されている。そして半導体チップ等の製造過程において使用される超純水（純水）が，半導体プロセス用流体であることは明らかである。」（決定書７頁１段，２段）と判断した。
原告は，引用発明の赤外線放射要素をハロゲンランプに置き換えること（相違点（１）），又は，液体又は半液体食品の加熱器を半導体プロセス用流体加熱器に置き換えること（相違点（３））は，個々的にみれば，周知技術を採用する程度のことにすぎないといえるとしても，両者を同時に置き換えることを，当業者が容易に想到し得るものとすることはできない，と主張する。しかし，甲第７号証（特にその第１図），甲第９号証（特にその図面），甲第１０号証（特にそのＦｉｇ．１，３）と弁論の全趣旨とにより，「流体の流入部及び流出部を有し，被加熱流体を通過させてその間で被加熱流体を加熱する半導体プロセス用流体加熱器」（決定書７頁１行～２行）は本件出願時において既に周知であったと認められ，このことを前提にすると，これらと同じ構成を備えた引用発明の流体加熱器に着目し，これを，そのまま，あるいは，必要に応じて適宜変更を加えた上で，半導体プロセス用流体加熱器として用いることが，当業者にとって容易に想到し得ることであったことは，明らかである。そして，流体加熱器において，ハロゲンランプを加熱源として用いることは周知の技術であり（甲第１１ないし第１７号証），流体加熱器の用途，被加熱流体の種類，流速等に応じて流体加熱器の加熱源（発熱要素）を適宜決定することは当業者が適宜なし得る事項であることも明らかであるから，引用発明の「流体加熱器」の用途を，上記のとおり半導体プロセス用流体加熱器とした場合（このことが当業者が容易に成し得る程度の事項であることは上記のとおりである。），その加熱源（発熱要素）をハロゲンランプとすることが当業者が必要に応じて適宜成し得る設計的事項の範囲にあることは，明らかである。
決定の上記判断に誤りはない。
(2)原告は，決定が，半導体プロセス用の流体加熱器を例示する資料として挙げた甲７文献ないし甲９文献等には，超純水を約９５℃まで加熱する流体加熱器が示されているだけであり，これらの技術から，ハロゲンランプからなる高温の加熱源を採用する必然性は認められない，と主張する。しかし，決定は，甲７文献ないし甲９文献等を，これらと同じ構成を備えた引用発明の流体加熱器を，半導体プロセス用流体加熱器として用いることが容易であることの根拠として示しているのであり，甲７文献ないし甲９文献等から，高温の加熱源を採用した半導体プロセス用の流体加熱器を容易に想到し得ると判断したものではない。原告は，決定が，ハロゲンランプを加熱源として用いることを例示するものとして挙げた甲第１１ないし第１７号証の中で，半導体製造装置の加熱源としてハロゲンランプを利用するものは，甲１５文献及び甲１６文献に記載された技術のみであり，しかも，これらは半導体プロセスに用いられる流体を加熱するものではない，と主張する。しかし，決定は，流体加熱器において，加熱源としてハロゲンランプを用いることが周知技術であることの根拠として甲第１１ないし第１７号証を示しているにすぎない。
決定は，引用発明の構成の流体加熱器を，半導体プロセス用流体加熱器の用途に使用することが，当業者が容易に想到し得ることであり，この場合に，その加熱源（発熱要素）をハロゲンランプとすることは当業者が必要に応じて適宜成し得る設計的事項の範囲内にある，と判断しているのであり，決定のこの判断に誤りはない。
相違点（１）及び（３）を同時に置き換えることは，当業者が容易に想到し得るものということはできない，との原告の主張は，採用することができない。４　すべての請求項に共通する取消事由４（相違点（２）についての判断の誤り）について
決定は，相違点（２）について，「刊行物には，発熱体としての発熱要素である赤外線放射要素の熱膨張を吸収可能に支持する点について明記されていない。しかしながら，物体が熱膨張すること及び加熱機器等において熱膨張を考慮せずに機器を設計した場合機器の破損等が生じることは技術常識であり，また発熱体の熱膨張を吸収可能に支持部材によって支持することも従来周知である〔例えば，・・・参照〕（判決注・甲第１８～第２１号証）。してみると，発熱要素としてハロゲンランプを採用するに際し，ハロゲンランプの熱膨張を吸収可能に支持部材によって支持する程度のことは当業者が容易に想到し得ることである。」（決定書６頁６段）と判断した。
(1)原告は，引用発明の赤外線放射要素は，ミルク，飲料等の低温殺菌を行うために設けられるものであるから，本件訂正発明のような端部の効率的な冷却構造，及び，熱膨張を吸収する支持構造をとる必要性が認められない，と主張する。しかし，引用発明の流体加熱器を，半導体プロセス用流体加熱器の用途に使用することは，当業者が容易に想到し得ることであること，及び，この場合に，その加熱源（発熱要素）をハロゲンランプとすることは当業者が必要に応じて適宜成し得る設計的事項であることは，前記のとおりである。そして，甲第１８ないし第２１号証によれば，発熱体をその熱膨張を吸収することができるように支持部材によって支持することは，本件出願時に周知であったと認められる。そうだとすると，引用発明の赤外線放射要素に代えて，高温加熱となるハロゲンランプを使用する場合に，ハロゲンランプをその熱膨張を吸収することができるように支持部材によって支持する程度のことは，当業者が容易に想到し得ることであることが明らかである。決定の上記判断に誤りはない。


平成１３年(ネ)第２５７号，第３４３号　特許権侵害差止等請求控訴，附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成８年(ワ)第１６３５号）
判　　　　　決
控訴人兼附帯被控訴人（第１審原告）　    中濃産業株式会社
（以下「控訴人」
という。）
訴訟代理人弁護士　                             伊神喜弘補佐人弁理士　　                                 樋口武尚被控訴人兼附帯控訴人（第１審被告）　    関西ゴム産業株
式会社
（以下「被控訴人
会社」という。）
被控訴人（第１審被告）　　　　　　            Ｂ
（以下「被控訴人
Ｂ」という。）
被控訴人ら訴訟代理人弁護士　            田中千博訴訟復代理人弁護士　                        森田泰久
主　　　　　文
１　原判決主文３項及び４項中，被控訴人会社に関する部分を次のとおり変更する。(1)　被控訴人会社は，控訴人に対し，６７６万８５０７円及び内金６５０万７９８４円に対する平成８年２月２７日から，内金２６万０５２３円に対する平成１１年５月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　控訴人の被控訴人会社に対するその余の請求を棄却する。２　控訴人の被控訴人Ｂに対する控訴を棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じて，控訴人と被控訴人会社との間においては，控訴人に生じた費用と被控訴人会社に生じた費用の各４分の３を控訴人の負担とし，その余を被控訴人会社の負担とし，控訴人と被控訴人Ｂとの間においては控訴人の負担とする。
５　主文１項(1)のうち，原審の認容額を超えて支払を命じる部分は，仮に執行することができる。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決主文３項及び４項中，被控訴人会社及び被控訴人Ｂに関する部分を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人会社及び被控訴人Ｂは，各自，控訴人に対し，３０００万円及び内金２８００万円に対する平成８年２月２７日から，内金２００万円に対する平成１１年５月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　(2)について仮執行宣言
２　附帯控訴の趣旨
(1)　原判決中，被控訴人会社敗訴部分を取り消す。(2)　控訴人の被控訴人会社に対する請求を棄却する。［以下，「第２　事案の概要」，「第３　争点に関する当事者の主張」及び「第４　当裁判所の判断」の部分は，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」，「第三　争点に対する当事者の主張」の一ないし六及び「第四　争点に対する判断」の一ないし六の部分を付加訂正した。ゴシック体太字の部分が，当審において，内容的に付加訂正を加えた主要な箇所である。それ以外の字句の訂正，部分的削除等については，特に指摘していない。］
第２　事案の概要
本件は，発明の名称を「複層タイヤ」とする特許発明の特許権者である控訴人が，被控訴人会社並びにその代表取締役である被控訴人Ｂ及び取締役であるその余の原審相被告らに対し，被控訴人会社の製造，販売する複層タイヤは同発明の技術的範囲に属すると主張して，その差止め等と損害賠償を請求した事案である。
原審は，控訴人の被控訴人会社に対する，原判決添付別紙イ号物件目録（以下，「別紙」はすべて原判決添付のものである。）及び別紙ロ号物件目録記載の各物件（以下，順次「イ号物件」，「ロ号物件」という。）を製造し，販売し，又は販売のために展示する行為の差止め，被控訴人会社保管に係るイ号物件及びロ号物件の廃棄請求を認容し，損害賠償請求については，６７６万８４８６円及び内金６４８万２６６９円に対する平成８年２月２７日から，内金２８万５８１７円に対する平成１１年５月１日から，各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で一部認容し，被控訴人会社に対するその余の請求並びに被控訴人Ｂ及びその余の原審相被告らに対する請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人が，被控訴人会社及び同社の代表取締役である被控訴人Ｂに対する関係での棄却部分を不服として，同人らに対し，各自３０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で一部控訴し，被控訴人会社も，原判決中被控訴人会社に対する控訴人の請求を認容した部分を不服として附帯控訴を提起した。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
控訴人は，タイヤの修理及び販売，自動車の販売及びリース，レンタル等を目的とする株式会社である。
被控訴人会社は，生成ゴム材料の販売，中古タイヤの販売，産業廃棄物処分業等を目的とする株式会社であり，被控訴人Ｂはその代表取締役である。
(2)　控訴人の特許権
控訴人は，以下の特許権（以下「本件特許権」といい，特許請求の範囲１項の発明を「本件第１発明」，同３項の発明を「本件第３発明」，本件第１発明及び本件第３発明を合わせて「本件発明」という。）を有している。
ア　発明の名称　複層タイヤ
イ　出願日　昭和５９年３月１６日（特開昭５９―５１５８９）ウ　出願公告日　平成２年８月３０日（特公平２―３８４０１）
エ　登録日　平成３年７月１５日
オ　特許番号　第１６１０８３０号
カ　特許請求の範囲は，別紙特許公報（以下「本件公報」という。）の該当欄記載のとおりである。
(3)　本件第１発明及び本件第３発明は，次のとおり分説される。
ア　本件第１発明
Ａ　クラウン部のトレッドパターンを切削して，ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げると共にタイヤ内部に装着された気密性を保つための
チューブの圧力に抗する内装タイヤと，
Ｂ　一方のサイドウォール部の中央よりビード部寄りで切断し，リムに固定す


るビード部を一方のみとした外装タイヤからなり，
Ｃ　上記外装タイヤの内部に上記内装タイヤを装着してなることを特徴とする複層タイヤ。
イ　本件第３発明
Ａ’　外表面を滑かに仕上げ，タイヤ内部に装着された気密性を保つためのチ
ューブの圧力に抗する内装タイヤと，
Ｂ’　一方のビード部またはビード部及びレインフォース部を有せず，リムに固定するビード部を一方のみとした外装タイヤからなり，Ｃ’　上記外装タイヤの内部に上記内装タイヤを装着してなることを特徴とする複層タイヤ。
(4)　本件発明の作用効果は，外装タイヤの内部に内装タイヤを装着することによって，チューブの内圧が内装タイヤによって保持され，外装タイヤに受けた外傷は，内圧の影響を受けて広がることがないから，外装タイヤを摩耗するまで使用できることにある。
(5)　被控訴人会社は，外装タイヤの内部に内装タイヤを装着してなる複層タイヤを製造，販売している（なお，上記複層タイヤの構成については，後記第３の１のとおり，控訴人，被控訴人間に争いがある）。
２　争点
(1)　被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤの性状(2)　被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤは，本件発明の技術的範囲に含まれるか。
(3)　被控訴人会社が台タイヤを製造，販売した行為は，本件特許権を侵害するといえるか。
(4)　被控訴人Ｂの責任
(5)　損害の発生及び額
(6)　製品及び半製品の廃棄並びに複層タイヤ製造機の除去請求について
第３　争点に対する当事者の主張
１　争点１（被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤの性状）
〔控訴人の主張〕
(1)　被控訴人会社が製造，販売する複層タイヤは，イ号物件又はロ号物件（両者の違いは，外表面を滑らかに仕上げる方法として，イ号物件が摩耗によるのに対し，ロ号物件が切削によるという点にある。）のどちらかのタイプのものである。(2)　上記事実は，次の各事実から明らかである。
ア　イ号物件に相当する複層タイヤ（検甲１）は，控訴人が株式会社佐藤工務店（以下「佐藤工務店」という。）に依頼し，佐藤工務店から木村タイヤ株式会社（以下「木村タイヤ」という。）に対し，被控訴人会社の製造した複層タイヤを１本注文してもらい，平成７年１１月２日に佐藤工務店に納入されたものである。
イ　ロ号物件に相当する複層タイヤ（検甲２）は，控訴人の補佐人である弁理士樋口武尚（以下「樋口弁理士」という。）が大東建設株式会社の社長Ｃ（以下「Ｃ」という。）に依頼し，Ｃから木村タイヤを介して被控訴人会社が製造した複層タイヤを２本注文してもらい，平成８年２月５日ころ樋口弁理士の下に納入されたもののうちの１本である。
なお，木村タイヤは，トーヨータイヤ兵庫販売株式会社（以下「トーヨータイヤ兵庫販売」という。）に上記複層タイヤに用いる再生タイヤ２本を注文し，被控訴人会社は，トーヨータイヤ兵庫販売から，平成８年１月２４日発送の上記再生タイヤ２本を受領している。
ウ　控訴人は，平成９年２月１３日，吉田直土木株式会社（以下「吉田直土木」という。）阪奈作業所から，使用済みの複層タイヤ２６本を引き取ったところ，そのうち６本はイ号物件又はロ号物件に該当する複層タイヤであった。上記６本のタイヤは，西日本タイヤ株式会社（以下「西日本タイヤ」という。）が平成７年１２月２８日及び平成８年１月１２日に，被控訴人会社から合わせて８本仕入れ，それを吉田直土木に納入したものである。エ　樋口弁理士は，平成１０年５月２０日，株式会社関西タイヤリサイクルセンター（以下「関西リサイクルセンター」という。）において，被控訴人会社が製造したと思われる切削したタイヤを確認した。
オ　外装タイヤに１ランク下の規格の内装タイヤを装着するためには，内装タイヤのクラウン部からショルダー部にかけて丸みを持たせる必要があるから，被控訴人会社が製造する複層タイヤの内装タイヤの外表面も上記のような状態になっていると考えられる。
カ（当審における追加主張）
甲７１の写真５に示すように，ＯＲタイヤの複層タイヤ（Ｂ型タイヤ）は，外装タイヤと内装タイヤとが客観的にみてほぼ密接すること及び外装タイヤと内装タイヤとの摩擦で溶けて変形したという痕跡がないことから，内装タイヤを外装タイヤに装着する前に，内装タイヤの外表面を切削加工したものであることは明らかである。また，ＯＲタイヤのクラウン部の厚みが新品のＯＲタイヤよりも薄くなっていることは，測定結果から客観的に明らかである。
〔被控訴人らの主張〕
(1)ア　控訴人の主張(1)は否認する。
イ(ア)　控訴人の主張(2)アについて
検甲１の複層タイヤは，控訴人のもとで外装タイヤと内装タイヤが分離されているから，製造，販売当時の形状を示す証拠とはならない。また，検甲１の複層タイヤが被控訴人会社の製造したものであるということについては，「購入する際，関西ゴム産業と指定した。」との控訴人代表者の主張以外には積極的証拠がなく，その証明はない。
(イ)　控訴人の主張(2)イについて
被控訴人会社が，平成８年１月２４日ころ，トーヨータイヤ兵庫販売から，再生タイヤ２本を受領したこと，同じころ，木村タイヤに対し，上記再生タイヤを用いた複層タイヤを２本販売したことは認めるが，上記２本のタイヤのうちの１本がロ号物件に相当する複層タイヤであることは否認する。控訴人の主張する入手経路は，通常の流通経路とは異なる上，被控訴人会社が木村タイヤに出荷してから樋口弁理士のもとに到達するまで１０日を要し，その間多くの人手を経ているから，検甲２の複層タイヤは，被控訴人会社が製造したタイヤの形状を示す証拠としての信用性は低い。
(ウ)　控訴人の主張(2)ウについて
被控訴人会社が，西日本タイヤに対し，平成７年１２月２８日及び平成８年１月１２日に，複層タイヤを合わせて８本販売したことは認めるが，その余の事実は否認する。
上記各複層タイヤは，内装タイヤの外表面が，切削してあったり，凹状に陥没したりするもので，被控訴人会社が製造するものとは異なる上，上記各内装タイヤは３種類の方法で切削されていることからすると，複数の会社により製造されたものである。
また，被控訴人会社が販売してから控訴人が入手するまでに１年以上経過しているから，上記各複層タイヤが被控訴人会社が製造したものと同一であることの証明力はないに等しい。
(エ)　控訴人の主張(2)エについて


関西リサイクルセンター内にあった切削したタイヤが被控訴人会社が製造したものであるとの控訴人の主張は，単なる推測にすぎず，何ら根拠はない。
(オ)　控訴人の主張(2)オについて
外装タイヤより１ランク下の規格の内装タイヤであっても，中古のものであれば，外表面が滑らかに仕上げられていなくても，装着可能である。ウ(ア)　被控訴人会社は，手元にある中古タイヤを外装タイヤ及び内装タイヤとして適宜組み合せて複層タイヤを製造しており，内装タイヤの外表面を切削する必要はなく，実際，切削していない。
(イ)（当審における追加主張）
被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤは，顧客がタイヤを持ち込んだ場合等を除き，中古タイヤを材料とする燃料用ゴムチップの製造及び販売並びに中古タイヤの販売を主たる事業とする被控訴人会社の事業のごく一部として，たまたま存する中古タイヤを組み合わせて製造するものであり，被控訴人会社は，かかる複層タイヤの製造，販売を昭和４０年代から行ってきた。したがって，被控訴人会社は，複層タイヤの製造，販売を控訴人による本件特許出願前から当然のこととして行ってきたのであり，製造過程も上記のようなものであるから，過去に製造した複層タイヤの形状についての記録が残存していない。検乙１の複層タイヤは，通常の製造方法と全く同一の方法によって製造されたものであるから，被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤと同一の形状であると認定すべきである。(2)　被控訴人会社は，別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一覧表」並びに別紙「Ｃ型及びＤ型タイヤ販売一覧表」に記載のとおり，Ａ型ないしＤ型タイヤを販売したが，その構成は，次のとおりである。
ア　Ａ型及びＢ型タイヤ
Ａ型タイヤの外装タイヤは，ナイロンタイヤ（大きさは，１０.００―２０，９.００―２０，８.２５―２０，７.５０―１５又は１６〔注・上記１０.００―２０の１０.００はタイヤの断面幅，２０はリム径をそれぞれインチで表示したもの〕）であり，片ビードを切断してある。
Ｂ型の外装タイヤは，ナイロンタイヤ（大きさは，２３.５―２５，２０.５―２５，１７.５―２５，１４.００―２４，１３.００―２４の大型のもの）であり，「ＯＲタイヤ」又は「ジャンボタイヤ」と呼ばれているオフロードタイプのものであり，片ビードを切断してある。
Ａ型及びＢ型タイヤの内装タイヤは，両ビードを切断せず，その外表面を切削しておらず，トレッドパターンの凹凸を有する中古のタイヤである（ただし，トーヨージャイアントタイヤ販売株式会社（以下「トーヨージャイアント」という。）に販売したものは，新品の内装タイヤが用いられている。）。具体的な構成は，別紙被控訴人主張物件目録（検乙１のタイヤに相当するもの）に示すとおりである。
イ　Ｃ型タイヤ
外装タイヤは，スチールタイヤ（大きさは，１０.００Ｒ２０）であり，両ビードは切断できないため，切断していない。
内装タイヤは，両ビードをビード部とサイドウォール部の境界付近で斜めに切断した中古のタイヤである。
ウ　Ｄ型タイヤ
外装タイヤは，ナイロンチューブタイヤで，両ビードを切断している。内装タイヤは，ノーパンクタイヤで，両ビードを切断していない新品又は中古のタイヤである。
エ　当審における控訴人の主張に対する反論
(ア)　Ｂ型の二重タイヤにおいて，内装タイヤに新品の切削しないタイヤを用いたとしても，これが外装タイヤに組み込まれ，商品として販売され，使用されることは可能である。ビート部を切断しない側においても，外装タイヤと内装タイヤのビード部がリムの外周面に近似しているのであって，取付けに何らの困難がないものである。
(イ)　被控訴人会社は，甲７１，７３の複層タイヤの加工において，内装タイヤに新品タイヤを用いた。これと同様の複層タイヤは，被控訴人会社が製造し，トーヨージャイアントにより約１５年以上にわたって発売され，その間，一度もクレームを受けていないから，商品価値を十分有したものである。
〔被控訴人らの主張に対する控訴人の反論〕
(1)　検乙１の複層タイヤは，被控訴人会社が本件訴訟提起後に見本として製造したものであって，被控訴人会社が実際に製造，販売したものと同一であるとはいえない。
(2)　Ｃ型タイヤについて
ラジアルタイヤのビードは切断できないことはないから，外装タイヤがラジアルタイヤであるとの理由から，その両ビードが切断されていないものであるということはできない。
内装タイヤの両ビードを切断した場合，外装タイヤと内装タイヤとの境界にギャップが発生し，すぐにパンクしてしまい使用できない。
(3)　Ｄ型タイヤについて
被控訴人会社が株式会社吉本商店に販売した複層タイヤについては，外装タイヤの両ビードが切断されたものであることは認めるが，被控訴人らがＤ型タイヤを販売したと主張するその余の取引先については，外装タイヤの両ビードが切断された複層タイヤであることは否認する。
被控訴人らがＤ型タイヤのみを販売したと主張する有限会社タイヤショップ松井の社長Ｄ（以下「Ｄ」という。）は，控訴人代理人に対し，被控訴人会社から購入した複層タイヤの外装タイヤは一方のビード部を切断したものである旨回答している。
外装タイヤの両ビードを切断した場合，内装タイヤに固定するのが極めて困難になるから，被控訴人会社が，そうした複層タイヤを販売することは考えにくい。
(4)　当審における追加主張
新品又は中古のタイヤからなる内装タイヤの場合，内装タイヤのクラウン部とショルダー部との境界部分を切削しなくては，これを外装タイヤに組み込むことはできない。トラック等の大型車両用のタイヤは，クラウン部のみが厚くなっており，そのためクラウン部とショルダー部との境界が角張っているから，仮にこれを外装タイヤに挿入できたとしても，内装タイヤのクラウン部とショルダー部との境界が外装タイヤにぶつかり，外装タイヤの内面に内装タイヤの外面が接触できず，かつ，内装タイヤのビード部がリム外周面から突出する位置となり，外装タイヤの一方のビード部と内装タイヤの両ビード部がリム外周面に一致することがない。したがって，実用に供する複層タイヤとすることはできない。中古タイヤからなる内装タイヤも，使用によりクラウン部が摩耗していても，クラウン部とショルダー部との境界の摩耗変化は少ないから，複層タイヤとして取り付けることはできない。
２　争点(2)（被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤは，本件発明の技術的範囲に含まれるか。）
〔控訴人の主張〕
(1)　イ号物件の構成α，βは第３発明の構成要件Ａ’を，同γは構成要件Ｂ’を，同δは構成要件Ｃ’をそれぞれ充足するから，イ号物件は，本件第３発明の技術的範囲に属する。


ロ号物件の構成α，βは第１発明の構成要件Ａを，同γは構成要件Ｂを，同δは構成要件Ｃをそれぞれ充足するから，ロ号物件は，本件第１発明の技術的範囲に属する。
(2)　被控訴人らがＤ型タイヤと主張するタイヤについて内装タイヤについては，ノーパンクタイヤといっても，大型タイヤの場合は，チューブに空気の代わりに「発砲ウレタン」を入れるものであり，この場合，本件発明の「タイヤ内部に装着された気密性を保つためのチューブの圧力に抗する内装タイヤ」であることは間違いない。したがって，本件発明の課題の「特殊なトレッドベルトを使用することなく，市販されているタイヤを切削加工し，これらのタイヤを二重にすることによって，タイヤの寿命を延長すること」に基づくものである。
(3)（当審における追加主張）
ア　「外表面を滑かに仕上げる」処理は，クラウン部のトレッドパターンをなくすこととは関係がない。外装タイヤに内装タイヤが入るようにし，かつ，外装タイヤと内装タイヤの自己形状維持力によって接合できる状態に，外装タイヤに内装タイヤが面接触すれば足りることである。
イ　甲７１のＯＲタイヤの内装タイヤは，クラウン部のトレッドパターン及びショルダー部の外表面を切削して，外表面を滑らかに仕上げたものである。また，仮に内装タイヤの外表面を切削加工したものでないとしても，客観的測定データとして内装タイヤのクラウン部が新品よりも摩耗したものであるから，本件第１発明及び本件第３発明の「外表面を滑かに仕上げ」に対応する本件公報９欄３７ないし４２行記載の実施態様に対応するものである。
〔被控訴人らの主張〕
(1)　本件発明における「外表面を滑かに仕上げ」とは，明細書の記載からすると，内装タイヤの外表面を，トレッドパターンの凹凸を除去して外装タイヤの内面の表面状態と同程度にまで仕上げることを意味すると解すべきである。本件発明の出願前に公知であった実公昭５８―３２９６６号実用新案公報（乙１）に記載の技術と本件発明とを比較すると，内装タイヤの外表面にトレッドパターンを有するか否かの点を除き，すべての構成が共通しているから，内装タイヤの外表面にトレッドパターンを有するものが本件発明の技術的範囲に含まれると解することはできない。
(2)　上記解釈を前提とすると，別紙被控訴人主張物件目録記載の構成のＡ型及びＢ型タイヤは，内装タイヤの外表面にトレッドパターンの凹凸を有するから，本件第１発明の構成要件Ａ及び本件第３発明の構成要件Ａ’を備えていない。また，外装タイヤの両ビード部を切断せず，内装タイヤの両ビード部を切断したＣ型タイヤ，及び外装タイヤの両ビード部を切断し，内装タイヤにノーパンクタイヤを用いたＤ型タイヤは，いずれも，本件第１発明及び本件第３発明の技術的範囲に属さない。
(3)（当審における追加主張）
甲７１の写真５の複層タイヤは，内装タイヤのクラウン部のトレッドパターンが非常にはっきりと凸凹を残したままであることは明らかであり，「外表面を滑かに仕上げ」たとは到底いえず，本件発明の要件を具備しない。また，甲７１の調査の対象たる複層タイヤについては，被控訴人会社の行為は，これをトーヨージャイアントに引き渡した時点で終了しており，上記引渡の時点から調査時点までに，仮に内装タイヤに何らかの形状の変化があったとしても，これは被控訴人会社とは何ら関係がない。
さらに，Ｄ型タイヤである複層タイヤは，内装タイヤのチューブ内にウレタンを充填するものであって，内装タイヤ内にはもはや空気は存しておらず，「気密性を保つためのチューブ」はもはや存在しない。
３　争点(3)（被控訴人会社が台タイヤを製造，販売した行為は，本件特許権を侵害するといえるか。）
〔控訴人の主張〕
被控訴人会社が製造，販売した台タイヤのうち大きさが８.２５Ｒ以上のものは，本件発明の技術的範囲に属する複層タイヤの内装タイヤとして出荷されたものであるから，上記台タイヤの製造，販売行為は，侵害行為を組成した物の譲渡（特許法１０２条１項参照）に該当する。
〔被控訴人らの主張〕
中古タイヤのトレッド部分を取り除き新しいトレッドを張り付けることにより再生したタイヤを「再生タイヤ」という（「更生タイヤ」ともいう。）が，被控訴人会社は，タイヤ販売店等から中古タイヤを取得して，再生タイヤ用の台タイヤとして流通業者や再生タイヤ業者に販売している。
したがって，被控訴人会社が販売している台タイヤは，複層タイヤとは関係がない。
４　争点(4)（被控訴人Ｂの責任）
〔控訴人の主張〕
被控訴人Ｂは，被控訴人会社の代表取締役として，その職務の遂行として被控訴人製品を製造，販売したから，控訴人に対し，民法７０９条による損害賠償責任を負う。
〔被控訴人Ｂの主張〕
控訴人の上記主張は争う。
５　争点５（損害の発生及び額）
〔控訴人の主張〕
(1)　複層タイヤ及び台タイヤの製造，販売に伴う損害
ア　主位的請求
(ア)　被控訴人会社は，平成２年５月１日から平成１１年４月３０日までの間に，本件第１発明もしくは本件第３発明を侵害する複層タイヤを少なくとも１７８９本製造，販売した。
被控訴人会社の上記販売行為がなければ販売することができた複層タイヤの１本当たりの控訴人の利益は４万円であるから，特許法１０２条１項により，控訴人の被った損害は，７１５６万円となる。
(イ)　台タイヤについて
被控訴人会社は，平成２年５月１日から平成８年４月３０日までの間に，台タイヤ５５４９本を製造，販売したが，そのうち少なくとも１０分の１の５５４本は，複層タイヤの内装タイヤ用に製造，販売されたものである。被控訴人会社は，平成８年５月１日から平成１１年４月３０日までの間に，複層タイヤの内装タイヤ用として，台タイヤ１４本を販売した。被控訴人会社の上記台タイヤ合計５６８本の製造，販売行為は，本件特許権を侵害する行為に該当するところ，被控訴人会社の上記行為がなければ販売することができた複層タイヤの１本当たりの控訴人の利益は４万円であるから，控訴人の被った損害は，２２７２万円となる。
イ　予備的請求
(ア)　特許法１０２条３項に基づき，実施料相当損害金を請求する。
(イ)　当審における追加主張
特許法１０２条３項にいう「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額」とは，侵害者に対しては，侵害事実を踏まえて通常の取引契約の実施料より高く設定されるべきである。そうでなければ，侵害のやり得，侵害の誘発・誘導を招くといわなければならない。実施料率５％は実施契約を締結した場合に比較的多い割合なので，本件のような侵害事例の損害賠償を算定するときには７％ないし１０％とすべきである。


また，実施料率に乗ずべき販売価格としては，エンドユーザーに対する小売価格を採るべきである。
控訴人は，Ａ型タイヤについては販売実績があり，そのＡ型タイヤの販売価格は１本当たり７万５０００円であるので，これを実施料算定の基準とすべきである。控訴人以外の業者は，特許権侵害者による価格破壊値段であり，実施料率の算定の基礎として考えるべきではない。控訴人にはＢ型タイヤの販売実績はないので，大物タイヤー株式会社（以下「大物タイヤー」という。）の販売価格１０万４５４５円ないし１１万５０００円，有限会社オーアールタイヤ商会（以下「オーアールタイヤ商会」という。）の販売価格３万円ないし４万円，木村タイヤの販売価格７万円，トーヨージャイアントの販売価格４０万円，西日本タイヤの販売価格７万円（推定）を基礎にして算定すべきである。
(2)　弁護士費用及び弁理士費用
本件訴訟に係る弁護士費用及び弁理士費用としては６３０万円（平成２年５月１日から平成８年２月２０日までの損害に対応した上記費用５２５万円，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの損害に対応した上記費用１０５万円）が相当である。
(3)　被控訴人の主張に対する反論
ア　被控訴人会社の平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間のＡ型タイヤ販売数量である７６９本は，１年当たり１３９本，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間の３４本は，１年当たり１０本である。この程度の数量について控訴人に実施能力のあることは，控訴人の複層タイヤ出荷の実績からも明らかである。そうであるとすれば，特許法１０２条１項による損害の基礎としては，８０３本全部とすべきである。
イ　代替する製品の存在により販売数量が減少した事実があったとしても，被控訴人会社が現実に製造，販売した複層タイヤについては，実際にも販売できたのであるから，代替する製品の存在をもって新会社の販売実績から更に減算するのは論理矛盾である。
(4)　控訴人は，被控訴人らに対し，①　平成２年５月１日から平成８年２月２０日までの上記１の損害及び上記２の弁護士費用及び弁理士費用の内５０００万円及びこれに対する訴状送達の日である平成８年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金，②　平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの上記１の損害及び上記２の弁護士費用及び弁理士費用の内１１０５万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成１１年５月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める。
〔被控訴人らの主張〕
(1)　控訴人の上記主張は争う。
(2)　控訴人には，被控訴人会社が加工又は加工販売した数量の複層タイヤを販売できたとはいえない次のような事情がある。
ア　本件訴訟において陳述書を提出した被控訴人会社の販売先１４社のうち，西日本タイヤ及びトーヨージャイアントは，控訴人のことを知っていたものの，自ら控訴人から複層タイヤを購入したことはなく，その余の取引先は控訴人の存在を知らなかった。
イ　控訴人の複層タイヤの売値は，控訴人の主張によれば７万５０００円である一方，被控訴人会社の売値は，Ａ型タイヤが２０００円から１万円，Ｂ型タイヤが８０００円から７万円，Ｃ型タイヤが１万円から１万２０００円，Ｄ型タイヤが５０００円から１万円である。
ウ　複層タイヤ自体に対する需要が近年減退しており，複層タイヤに代替する製品も多々存する。
(3)　当審における追加主張
ア　控訴人の複層タイヤは，外装タイヤに新品タイヤ，内装タイヤに中古タイヤを用いたものであるが，被控訴人会社が取り扱った複層タイヤは，Ａ型ないしＤ型タイヤのいずれも顧客が自ら新品タイヤを持ち込んで加工を依頼した場合の例外を除き，外装タイヤ及び内装タイヤともすべて中古タイヤである。また，被控訴人会社が販売する複層タイヤは，チューブ，フラップ，ホイールを伴わないところ，これらは使用者が中古のものを使用するか，自ら調達することが多いものであって，タイヤを交換するごとにこれらを交換する（購入する）とは考え難い。さらに，特にホイールは金属製であって，チューブやフラップと比較して交換の頻度は更に低い。したがって，価格のみならず製品の性質上，控訴人の製品と被控訴人会社の製品とは異なるものであり，被控訴人会社の製品に代替して控訴人の製品が販売される可能性はない。また，新品チューブの小売価格は，概ね４０００円から４５００円程度，新品フラップの小売価格は，概ね２０００円から２５００円程度，ホイールの小売価格は，概ね１万５０００円から１万８０００円程度である。したがって，仮にこれら新品の小売価格の合計をしたとしても，２万１０００円から２万５０００円程度である。被控訴人会社が販売していたＡ型タイヤである複層タイヤの売値は１５００円から１万円であり，この部分に小売りのための利潤を上乗せしたとしても，全体として小売り段階で７万円から７万５０００円になるとは到底考えられない。このような控訴人の製品と被控訴人会社の製品の価格差を考慮すると，結局，仮に被控訴人会社の製品がなかったとしても，控訴人は，自らの製品を販売できなかったものであるから，特許法１０２条１項但書により，損害はなかったこととなる。
イ　そもそも，複層タイヤは，実用上，内装タイヤの「外表面を滑かに仕上げ」る必要が全くない。したがって，本件発明の実施価値は極めて低いものであって，この点からも控訴人主張の実施料率はもとより，原判決認定の実施料率も高きに過ぎるものである。
６　争点(6)（製品及び半製品の廃棄並びに複層タイヤ製造機の除去請求について）
〔控訴人の主張〕
控訴人は，特許法１００条２項に基づき，被控訴人会社に対し，その保管に係るイ号物件及びロ号物件並びに同各物件の材料である外装タイヤ及び内装タイヤの廃棄とともに，本件特許権を侵害するイ号及びロ号物件の複層タイヤを製造する設備である別紙機械目録記載の複層タイヤ製造機の除去を求めることができる。
〔被控訴人らの主張〕
控訴人の主張は争う。
第４　当裁判所の判断


１　争点(1)（被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤの性状）について証拠（乙８～４１，４２の１.２，４３～６２）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人会社は，別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一覧表」並びに別紙「Ｃ型及びＤ型タイヤ販売一覧表」記載のとおり，複層タイヤを販売したことが認められる（ただし，後記５(1)アのとおり販売本数が一部不正確である。なお，藤田タイヤ工業所に販売したＡ型タイヤとして，品番の欄に「内装タイヤ」と記載されているものは，外装タイヤとともに販売したものであるから，金額を合計する際にその金額を加算してあるが，数量を合計する際にはその数は加算していない。）。
Ａ型ないしＤ型タイヤの各形状は，次のとおりである。
(1)　Ａ型タイヤについて
アＡ型タイヤは，外装タイヤの一方のビード部を切断し，リムに固定するビード部を一方のみとしたものであること，ビード部の上記切断位置がサイドウォール部の中央よりビード部寄りであることは，当事者間に明らかに争いがない。イ(ア)　検甲１の複層タイヤの入手経路について，証拠（甲５，６，８，１６～１８，検証の結果）によれば，次の事実が認められる。
控訴人代表者のＡは，被控訴人会社が本件特許権を侵害する疑いのある複層タイヤを製造しているとの情報を得たことから，佐藤工務店に対し，佐藤工務店の名で木村タイヤに対し関西ゴムを指定して複層タイヤを１本注文してもらうように依頼した。
佐藤工務店は，上記依頼に従って木村タイヤに注文したところ，平成７年１１月２日，木村タイヤから，複層タイヤが１本納入されたので，同複層タイヤを控訴人方に送付し，それを樋口弁理士の事務所に運び込んで，弁理士萬田正行に鑑定を依頼し，同弁理士の立会いのもとで外装タイヤと内装タイヤとを分解して写真を撮影した後，再度複層タイヤに戻し，控訴人は，同タイヤを検甲１として原審裁判所に提出した。そして，平成８年１２月１０日の原審における検証手続において，検甲１の外装タイヤを切断し内装タイヤを分離して，検証が実施された。
(イ)　なお，被控訴人らは，検甲１の複層タイヤは控訴人のもとで外装タイヤと内装タイヤが分離されているから，製造，販売当時の形状を示す証拠とはならない旨主張するが，上記入手経路，分解の経緯が不自然なものということはできず，これらの過程において，検甲１の内装タイヤが付け替えられたことを疑わせるに足りる事情はないし，その他，検甲１の複層タイヤが被控訴人会社の製造に係るものであることを覆すに足りる証拠はない。(ウ)　そして，証拠（甲５，検甲１，検証の結果）によれば，検甲１の複層タイヤは，外装タイヤは，大きさが１０.００―２０で，一方のビード部が切断されたものであり，内装タイヤは，大きさが８.２５Ｒ２０で，ショルダー部が削られ，その外表面は，トレッドパターンが摩耗してその溝がかなり浅くなり，少なくとも極端な凹凸のない状態であることが認められる。
ウ(ア)　検甲２の複層タイヤの入手経路について，被控訴人会社が，平成８年１月２４日ころ，トーヨータイヤ兵庫販売から，再生タイヤ２本を受領したこと，同じころ，木村タイヤに対し，上記再生タイヤを用いた複層タイヤを２本販売したことは当事者間に争いがなく，証拠（甲９の１～３，４及び５の各イ，ロ，１０の１～３，１１の１～３，１３，１６，１８，１９の１・２，２６，２７の２，乙１３）によれば，次の事実が認められる。
樋口弁理士は，平成８年１月２０日ころ，Ｃに木村タイヤ及び被控訴人会社に複層タイヤの購入を依頼し，承諾を得たため，同月２３日，その旨ファクシミリにて送信した。
木村タイヤは，Ｃから上記依頼を受け，トーヨータイヤ兵庫販売に対し，外装タイヤにするための再生タイヤ２本を被控訴人会社に送付することとして１本１万円で発注するとともに，被控訴人会社に対し，同再生タイヤを用いた複層タイヤ２本を１本５０００円で発注した。
被控訴人会社は，同月２４日，トーヨータイヤ兵庫販売から再生タイヤ２本の送付を受け，それを用いて複層タイヤ２本を製造し，同年２月１日，Ｃのもとに運賃着払いで送付した（なお，上記複層タイヤ２本の送付の際の送り状（甲９の４のロ）の出荷主欄に「トーヨータイヤ兵庫販売」と記載されているが，甲１１の１・３，１３に徴すると，被控訴人会社は，トーヨータイヤ兵庫販売から送付を受けた再生タイヤ２本を用いて複層タイヤ２本を製造した後，これをトーヨータイヤ兵庫販売を経由することなく直接Ｃのもとに送付したものと認められる。）。
Ｃは，上記２本の複層タイヤを樋口弁理士の事務所に送付し，樋口弁理士が，平成８年２月７日，上記タイヤを受け取って駐車場に保管していたが，控訴人は，そのうちの１本を検甲２として原審裁判所に提出し，他の１本は，平成９年２月８日に同事務所において分解し写真撮影をした後，再度組み立てて保管することとした。そして，平成８年１２月１０日の検証手続において，検甲２の外装タイヤを切断し内装タイヤを分離して，検証が実施された。
(イ)　被控訴人らは，上記入手経路は，通常の流通経路とは異なること，樋口弁理士のもとに到達するまでの期間，多くの人手を経ていること等を理由に，検甲２の信用性が低い旨主張するが，上記入手経路が不自然なものということはできないし，その他，検甲２の複層タイヤが被控訴人会社の製造に係るものであることを覆すに足りる証拠はない。
(ウ)　証拠（甲２０，検甲２，検証の結果）によれば，上記２本の複層タイヤは，外装タイヤは，大きさが１０.００―２０で，一方のビード部が切断されたものであり，内装タイヤは，大きさが９.００―２０で，ショルダー部とクラウン部が削られ，トレッドパターンが摩耗してその凹凸がほとんどない状態になっていることが認められる。


エ　控訴人が吉田直土木から引き取った複層タイヤについて，被控訴人会社が，西日本タイヤに対し，平成７年１２月２８日及び平成８年１月１２日に，合わせて８本販売したことは争いがなく，証拠（甲２９の７～９，３０～３３）によれば，西日本タイヤは，吉田直土木に対し，平成８年１月１２日及び同月２２日にそれぞれ４本ずつ複層タイヤを販売したこと，控訴人は，平成９年２月１３日，吉田直土木から使用済み複層タイヤ２６本を引き取ったところ，そのうちの６本の複層タイヤが外装タイヤの一方のビード部が切断されたタイプのものであったこと，控訴人代理人及び樋口弁理士において，控訴人の要請を受け，同年４月２６日，上記６本のタイヤについて実況見分したが，そのうち２本のタイヤから内装タイヤを取り出したところ，いずれも両ビード部が切断されていないタイヤであり，１本はトレッドパターンの凹凸が全く残らない程度に切削されたもの，他の１本はトレッドパターンの凹凸が残ってはいるものの極端な凹凸が生じない程度に切削されたものであったことが認められる。そして，上記事実に吉田直土木の阪奈作業所長Ｅ男が，上記６本のタイヤは西日本タイヤから購入したと述べていること（甲２８の１）を併せ考慮すると，上記６本の複層タイヤについても，被控訴人会社が製造したものであると推認することができる。
オ　なお，控訴人は，樋口弁理士が平成１０年５月２０日関西リサイクルセンターにおいて被控訴人会社が製造したと思われる切削したタイヤを確認した旨主張し，樋口弁理士作成の実況見分報告書（甲３４）には，同趣旨の記載があるが，関西リサイクルセンターにおいて確認したタイヤが被控訴人会社の製造に係るものであることについて，樋口弁理士の推測以外に何ら客観的な根拠がないといわざるを得ず，上記証拠は，被控訴人会社が製造したタイヤの状況を示す証拠としては採用できない。
カ　そうすると，被控訴人会社が販売したＡ型タイヤは，そのすべての形状を示す証拠はないものの，上記イ及びウ記載のとおり，検甲１及び検甲２の複層タイヤは，いずれも外装タイヤの断面幅が１０インチ，リム径が２０インチのサイズであり，かつ，一方のビード部が切断され，リムに固定するビード部を一方のみとしたものであるので，Ａ型タイヤに属するものであると認められ，また，前記エのとおり，控訴人が吉田直土木から入手した６本の複層タイヤも，そのサイズからＡ型タイヤに属すると認められるところ，外装タイヤの一方のビード部が切断され，そのうち２本のタイヤから内装タイヤを取り出したところ，いずれも両ビード部が切断されていないタイヤであり，１本はトレッドパターンの凹凸が全く残らない程度に切削されたもの，他の１本はトレッドパターンの凹凸が残ってはいるものの極端な凹凸が生じない程度に切削されたものであり，逆にＡ型タイヤの中に検甲１又は検甲２の複層タイヤとは異なる形状のものが存在することを推認させる反証もないから，Ａ型タイヤは，検甲１又は検甲２の複層タイヤ，すなわち，イ号物件又はロ号物件のいずれか（検甲１の複層タイヤがイ号物件の，検甲２の複層タイヤがロ号物件の各形状を有することは弁論の全趣旨から認められる。）に相当するタイヤであることが推認できるというべきであり，上記推定を覆すに足りる証拠はない。
キ　この点について，被控訴人らは，検乙１の複層タイヤは通常の製造方法と全く同一の方法によって製造されたものであるから，被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤと検乙１の複層タイヤが同一の形状であると認定すべきであると主張する。
しかしながら，検乙１の複層タイヤは，タイヤのサイズからＡ型タイヤに属するものといえるが，控訴人から本件訴訟を提起された後，被控訴人会社において製造したものであるから，前記カの従前製造販売されたＡ型タイヤが検甲１ないし検甲２に相当する複層タイヤであるとの推認を覆すものではない。したがって，被控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(2)　Ｂ型タイヤについて
アＢ型タイヤは，外装タイヤの一方のビード部を切断し，リムに固定するビード部を一方のみとしたものであること，ビード部の上記切断位置はサイドウォール部の中央よりビード部寄りであることは，当事者間に明らかに争いがない。イ(ア)　証拠（甲７２，乙４６，６３，７２の１～７）によれば，Ｂ型タイヤは，「ＯＲタイヤ」又は「ジャンボタイヤ」と呼ばれているオフロードタイプの大型タイヤであり，被控訴人会社がトーヨージャイアントに販売したＢ型タイヤの内装タイヤが，新品のものでトレッドの凹凸がそのまま残っていることが認められる。また，その余の取引先に販売したＢ型タイヤの内装タイヤの形状を直接示す証拠はないが，証拠（乙４１，４２の１，６１，６２）及び弁論の全趣旨によれば，トーヨージャイアント以外の取引先のうちの４社，すなわちオーアールタイヤ商会，大物タイヤー，株式会社大東タイヤサービス及び西日本タイヤに被控訴人会社が販売したＢ型タイヤの内装タイヤは，中古のものであること，上記取引先４社のうち，西日本タイヤを除く３社に販売されたＢ型タイヤについては，内装タイヤのトレッドパターンが切削されていなかったことが認められる。
(イ)ａ　控訴人は，Ｂ型タイヤの内装タイヤの形状についても，被控訴人会社が製造した検甲１及び検甲２の複層タイヤの形状に基づく立証をするのみであるが，上記のとおりその内装タイヤは中古のものであるから，一定程度トレッドパターンが摩耗しているとしても，検甲１及び検甲２の複層タイヤとＢ型タイヤとは，大きさ，形状が上記のとおり異なるものであること，トーヨージャイアントに販売したものにおいては，トレッドパターンの凹凸が残った新品の内装タイヤを装着していること，トーヨージャイアント以外の販売先のうちの前記３社が，内装タイヤのトレッドパターンの摩耗の程度については言及していないものの，切削されていなかったと述べていることからすると，Ｂ型タイヤにまで検甲１及び検甲２の複層タイヤの形状と同一であるとの推認が直ちに働くものとすることはできない。ｂ　また，控訴人は，外装タイヤに１ランク下の規格の内装タイヤを装着するには，内装タイヤのクラウン部からショルダー部にかけて丸みを持たせる必要がある旨主張し，証拠（甲５２，５５の２・３）によれば，被控訴人会社が大物タイヤーに販売したＢ型タイヤが，外装タイヤの１ランク下の規格の内装タイヤを装着していることが認められるが（なお，甲５５の４によれば，被控訴人会社は２ランク下の内装タイヤを装着した複層タイヤも販売している。），上記事実から直ちに内装タイヤの外表面が検甲１や検甲２の内装タイヤと同等の滑らかさを有するものと推認することはできない。


なお，控訴人代理人作成の報告書（甲５２）及び同陳述書（甲５４）には，控訴人代理人が大物タイヤーの社長Ｆ男から「つるつるのタイヤを中に入れていると思う。」との回答を得たとの事実が記載されている。しかし，飯田社長作成の陳述書（乙４２の１）には，内装タイヤの外表面は切削されてないとの内容が記載されており，同会社の八幡営業所長Ｇ男の陳述書（乙４２の２）には，内装タイヤを見たことはなかったが，自分の考えで「つるつるのタイヤを中に入れていると思う。」と回答したとの内容が記載されており，誰がどのような知見から「つるつるのタイヤを中に入れていると思う。」と回答したかについて明らかでないから，控訴人代理人作成の上記各証拠を採用することはできず，その他，控訴人が主張するように，Ｂ型タイヤの内装タイヤのトレッドパターンが切削ないし摩耗により外表面を滑らかに仕上げたものであることを認めるに足りる証拠はない。
ｃ　控訴人は，新品又は中古のタイヤからなる内装タイヤの場合，クラウン部とショルダー部との境界が角張っているから，仮にこれを外装タイヤに挿入できたとしても，内装タイヤのクラウン部とショルダー部との境界が外装タイヤにぶつかり，外装タイヤの内面に内装タイヤの外面が接触できず，かつ，内装タイヤのビード部がリム外周面から突出する位置となり，外装タイヤの一方のビード部と内装タイヤの両ビード部がリム外周面に一致することがないとして，内装タイヤのクラウン部とショルダー部との境界部分を切削しなくては組み込めない旨主張する。
しかしながら，証拠（検乙１，検証の結果）によると，側面に「１０.００－２０」の表示がある外装タイヤの一方の側のビード部が切断され，側面に「８.２５Ｒ２０」の表示がある内装タイヤが，クラウン部のトレッドパターンやショルダー部が切削されていない状態のままで，外装タイヤに組み込まれており，かつ，外装タイヤの切断されていない側のビード部と内装タイヤの両ビード部がリム外周面に一致するよう揃っていることが認められる。
また，乙６３によると，被控訴人Ｂ及び被控訴人ら訴訟代理人である田中弁護士が，トーヨージャイアントにおいて，同社に返送されてきたＯＲタイヤの一つについて調査した結果，同タイヤは，外装タイヤの一方の側のビード部が切断され，内装タイヤが組み込まれているが，外装タイヤの切断されていない側のビード部と内装タイヤの両ビード部がリム外周面に一致するよう揃っており，また，外装タイヤの一部を切開して露出させた内装タイヤを見分しても，内装タイヤを切削したような形跡は見当たらなかったことが認められる。
以上に加えて，後記ｄのとおり，控訴人において，前記トーヨージャイアントでＯＲタイヤを調査した結果でも，同タイヤの内装タイヤには，クラウン部のトレッドパターンやショルダー部を切削していない新品タイヤが組み込まれていることが認められること，後記２(1)イ(イ)のとおり，内タイヤにトレッドパターンを有する新品のタイヤを用いるダブルタイヤの技術が存すること，更に証拠（乙７８の１～６，７９の１～１６）を併せ考慮すると，外装タイヤと内装タイヤのサイズの組み合わせによっては，一方の側のビード部が切断された外装タイヤに，クラウン部のトレッドパターンやショルダー部を切削していない新品タイヤが組み込まれた場合でも，切断されていない側のビード部と内装タイヤの両ビード部がリム外周面に一致するよう揃った状態になることも可能であると認められるから，控訴人の前記主張を採用することはできない。
ｄ　また，控訴人は，控訴人において，前記トーヨージャイアントでＯＲタイヤを調査した結果，当該ＯＲタイヤに組み込まれた内装タイヤは，クラウン部のトレッドパターン及びショルダー部の外表面を切削して，外表面を滑らかに仕上げたものであるとする（甲７１，７３）。
しかし，証拠（甲７３～７５，７７，７８の１，乙８５，８６，８７の１～１４）及び弁論の全趣旨によると，トーヨージャイアントが，近畿ＴＣＭ株式会社を通じて当該ＯＲタイヤを購入したダイカン株式会社（以下「ダイカン」という。）宛に作成したジャイアントタイヤ作業確認受領書（乙８６）では，作業内容欄に「新品カブセｕ－Ｆｉｌ加工　タイヤ２本納品」と，また，「装着タイヤおよび使用部品」欄に，それぞれ「新品　２０.５－２５」と「新品　１７.５－２５」の２本のタイヤ，シリアル番号（同書証の記載はセリアル）「７３４ＹＴＤＢ」及び「７２９ＹＴＤ」との記載が，更にいずれも「ｕ－Ｆｉｌ充填」との記載があること，控訴人がトーヨージャイアントで内装タイヤの状態の調査対象としたＯＲタイヤは，同社がダイカンからの依頼で引き上げた複層タイヤであり，外装タイヤの表面に「７２９ＹＴＤＢ」のシリアル番号が刻印されていること，当該ＯＲタイヤの外装タイヤを切り開いて内装タイヤの形状を見分しても，内装タイヤには，トレッドパターンが明りょうに残っており，クラウン部のトレッドパターンやショルダー部に特に切削した痕跡は見当たらないこと，かえって当該ＯＲタイヤの外装タイヤの内側に内装タイヤが食い込んで生じたと思われる痕跡が存在することが認められる。そして，これらを総合すると，控訴人が調査したＯＲタイヤは，外装タイヤ，内装タイヤとも新品のタイヤを使用し，内装タイヤのクラウン部のトレッドパターンやショルダー部を切削しないまま外装タイヤに組み込んだものであると認めるのが相当である。
また，控訴人は，当該ＯＲタイヤの内装タイヤとして使用されているタイヤのショルダー部付近のトレッドパターンの溝の深さは，控訴人代表者が各２か所を計測した結果，新品のもので４５㎜，４４㎜であるのに対し，前記内装タイヤとして使用されているものは３５㎜，３６㎜であったとしている（甲７３）が，このように溝の深さが浅くなっていること，すなわち，内装タイヤのショルダー部が摩耗していることの原因としては，内装タイヤ組み入れ後，車両に装着使用されているうちに，外装タイヤ内表面との摩擦等で摩耗した可能性も考えられるところであり，ショルダー部が摩耗していることをもって，直ちに内装タイヤのショルダー部を切削して外装タイヤに組み込んだものと推認することはできない。
ｅ　したがって，控訴人の前記各主張はいずれも採用することはできない。
(3)　Ｃ型タイヤについて
Ｃ型タイヤが，イ号物件ないしロ号物件に該当するタイヤであることを認めるに足りる証拠はない。


かえって，証拠（乙７，４４，４８，４９，６０，６２，７５）によれば，Ｃ型タイヤの外装タイヤは，スチールタイヤ（大きさは，１０.００Ｒ２０）で両ビードを切断していないものであり，内装タイヤは，両ビードを切断した中古のタイヤであること，スチールタイヤには，ビード部，サイドウォール部，ショルダー部及びトレッド部のすべてでスチールコードが使用されているオールスチール構造のものと，トレッド部又はトレッド部及びサイド部の上部のみにスチールコードが使用されているＳＴ構造ないしスチールブレーカ構造のものとがあり，上記外装タイヤに用いられるものはオールスチール構造のもので，そのビード部は何らかの方法で切断可能かもしれないが，実際は困難であることが認められる。なお，控訴人は，内装タイヤの両ビードを切断した場合，外装タイヤと内装タイヤとの境界にギャップが発生し，すぐにパンクしてしまい使用できないと主張するが，証拠（乙３の３～５，４４，６４及び６５の各１～３）並びに弁論の全趣旨によれば，Ｃ型タイヤにおいては，内装タイヤの両ビードの切断位置がビード部とサイドウォール部の境界付近か否かは明確ではないものの，上記切断部は斜めになっており，切断部とチューブとの間にフラップが挿入されることが認められるから，上記切断部に一定のギャップが生じるとしても，そのギャップが発生することが不可避なものということはできず，その他，控訴人の上記主張を認めるに足りる証拠はない。
(4)　Ｄ型タイヤについて
Ｄ型タイヤが，イ号物件ないしロ号物件に該当するタイヤであることを認めるに足りる証拠はない。
かえって，証拠（乙８，４０，４３，４７）によれば，Ｄ型タイヤの外装タイヤは，ナイロンチューブタイヤで両ビードを切断したものであり，内装タイヤは，ノーパンクタイヤで両ビードを切断していない新品又は中古のタイヤであることが認められる。
なお，控訴人は，ＤからＤ型タイヤの外装タイヤは一方のビード部を切断したものである旨の回答を得ていると主張し，控訴人代理人作成の報告書（甲５３）には，上記主張に沿う記載があるが，Ｄ自身が作成した陳述書（乙４３）には，外装タイヤの両ビードを切断したものである旨の記載がある上，上記内容は前記認定の証拠にも合致するものであるから，控訴人代理人作成の上記証拠を直ちに採用することはできない。
２　争点(2)（被控訴人会社が製造，販売した複層タイヤは，本件発明の技術的範囲に含まれるか。）について
(1)　Ａ型タイヤについて
ア(ア)同タイヤは，外装タイヤの一方のサイドウォール部の中央よりビード部寄りで切断し，一方の少なくともビード部を有せず，リムに固定するビード部を一方のみとしたものであり，本件第１発明の構成要件Ｂ及び本件第３発明の構成要件Ｂ’を充足する。
(イ)　同タイヤは，内装タイヤは両ビード部を切断せず，タイヤ内部にチューブを有するものであり，本件第１発明の構成要件Ａ及び本件第３発明の構成要件Ａ’の内装タイヤが「タイヤ内部に装着された気密性を保つためのチューブの圧力に抗する」との構成を充足する。
(ウ)　同タイヤは，外装タイヤの内部に内装タイヤを装着した複層タイヤであり，本件第１発明の構成要件Ｃ及び本件第３発明の構成要件Ｃ’を充足する。
イ　同タイヤのうち，検甲１に相当する複層タイヤ（イ号物件）が本件第３発明の構成要件Ａの内装タイヤが「外表面の滑かに仕上げ」たものとの構成を，検甲２に相当する複層タイヤ（ロ号物件）が本件第１発明の構成要件Ａ’の内装タイヤが「クラウン部のトレッドパターンを切削して，ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げ」たものとの構成をそれぞれ充足するかについて検討する。
(ア)　本件公報の発明の詳細な説明中の〔従来技術〕の項には，「実用的な公知技術として特公昭５７―３４１１２公報を挙げることができる。前記公報に記載の技術は，第３図及び第４図の要部断面図に示す構造を有するものである。…図中，２１はその外側に係合するトレッドパターン２２を具備するタイヤカーカスである。２３は着脱自在トレッドベルトであり，２４は前記トレッドパターン２２と係合する凹凸部を有するトレッドベルト側のトレッドパターンである。」（４欄３４行～５欄１行），「しかし，この種のタイヤにおいては，着脱自在トレッドベルト２３の内側トレッドパターン２４とタイヤカーカス２１のトレッドパターン２２との係合によるものであったから，専用のタイヤカーカス２１を必要とし，しかも，使用時にトレッドパターン２４及び２２相互間の発熱により，特殊な用途に用いることができても汎用的ではなかった。」（５欄３２行～３９行）との記載がある。
〔発明の目的〕の項には，「本発明は上記欠点を除去し，特殊なトレッドベルトを使用することなく，市販されているタイヤを切削加工し，これらのタイヤを二重にすることによって，タイヤの寿命を延長することを目的とするものである。」（６欄６行～１０行）との記載がある。
〔発明の概要〕の項には「クラウン部のトレッドパターンを切削してショルダー部及びクラウン部の表面を滑かに仕上げた内装タイヤ」との記載がある（６欄１２～１４行）。


〔発明の実施例〕の項には，「前記内装タイヤが市販状態と異なる点は，第７図に示す様にクラウン部及びショルダー部，必要によりサイドウォール部の表面を滑かに仕上げた点にある，即ち，ショルダー部からクラウン部に至るトレッド５１の凸状部を切削して，そのトレッドパターンを除去し，また，サイドウォール部にデコレーションラインを有するものにあっては，当該デコレーションラインをも切削する。勿論，前記デコレーションラインの程度によっては無視してもよい。」（６欄４２行～７欄７行），「クラウン部及びショルダー部及び必要により行なうサイドウォール部の切削の深さは，上記外装タイヤ３０に内装タイヤ５０を装着した状態において，外装タイヤ３０の形状に影響を与えない程度の切削深さでよい。」（７欄８～１２行），「外装タイヤ３０の内部のカーカスに，クラウン部のトレッドパターンを切削して，ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げた内装タイヤ５０の外表面を密接させ装着したものにおいては，外装タイヤ３０の内表面と内装タイヤ５０の外表面との間が一体となって変化するから，両者間に摩擦熱が発生し難くなる。」（８欄２１～２８行），「前記密接とは厳密に言えば，外装タイヤ３０のカーカスの内面にも，メーカー毎に異なる若干の凸状パターンがあり，内装タイヤ５０の仕上げにおいても，滑かに仕上げるとは，加工精度を上げる意味ではなく，極端な凹凸が生じない程度に仕上げることを意味するものであるから，外装タイヤ３０と内装タイヤ５０の自己形状維持力によって接合している状態を意味するものである。」（８欄２８～３６行），「以上の実施例では，市販のタイヤを用いた場合について述べたが，特に内装タイヤにあっては，その表面の構造を，クラウン部のトレッドパターンを切削して，ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げたものであるから，古タイヤのクラウン部のトレッドパターンが摩耗したものを使用すると，クラウン部のトレッドパターンを切削する手間が省けることができ効果的であり，その使用において，何等新しいタイヤに劣るところがない。」（９欄３３～４２行）との記載がある。
(イ)　本件発明の出願前の公知技術として，乙１（実公昭５８―３２９６６号実用新案公報）記載の技術があるが，同公報によれば，その技術は，実用新案登録請求の範囲を「ホイール付のタイヤに於いて，チューブの入った内タイヤにそれより一回り大きい古い外タイヤを被せ，外タイヤの裏ビード部を切断し，表ビード部のみをホイールのリムに組込み，チューブ内の空気圧により内タイヤが外タイヤの表ビード部をリムに圧着したことを特徴とするダブルタイヤ」とするものであり，考案の詳細な説明のうち，実施例の項には，「内タイヤは新品で」との記載があり，図面には，内タイヤのトレッドパターンが明記されており，これらの記載内容から，上記内タイヤにはトレッドパターンを有する新品のタイヤを用いるものであることが認められる。(ウ)　本件公報の前記各記載によれば，本件第１発明の構成要件Ａ及び本件第３発明の構成要件Ａ’における「外表面を滑かに仕上げ」とは，外装タイヤの内表面を内装タイヤの外表面に密着させ，外装タイヤと内装タイヤを自己形状維持力により接合させ，両者間に摩擦熱が発生し難くするために必要であって，その滑らかさは，極端な凹凸が生じない程度であれば足りると解される。
そして，本件第１発明においては，構成要件Ａに「クラウン部のトレッドパターンを切削して」とあるように，上記外表面を滑らかに仕上げた状態を，クラウン部のトレッドパターンを切削することによって形成することが要件となる。
また，本件第３発明の構成要件Ａ’においては，切削することが要件となっておらず，前記のとおり明細書の実施例において，内装タイヤとして，古タイヤのクラウン部のトレッドパターンが摩耗したものを使用することも予定していることからすると，摩耗して外表面に極端な凹凸がない状態になった古タイヤを特段の加工を施すことなく内装タイヤとして用いることも含まれるものと解される。
(エ)　これに対し，内装タイヤの外表面が極端な凹凸がないとはいえない場合，とりわけ内装タイヤとして新品のタイヤを用いた場合には，本件第１発明の構成要件Ａ及び本件第３発明の構成要件Ａ’を充足しない。このことは，前記(イ)記載のとおり，複層タイヤにおいて，内装タイヤにトレッドパターンを有する新品のタイヤを用いる先行技術が存することからも明らかである。
(オ)　そうすると，Ａ型タイヤのうち，検甲１に相当する複層タイヤ（イ号物件）は，その外表面が少なくとも極端な凹凸のない状態であるから，本件第３発明の構成要件Ａ’の内装タイヤが「外表面を滑かに仕上げ」たものとの構成を充足し，検甲２に相当する複層タイヤ（ロ号物件）は，その外表面のうちショルダー部とクラウン部が削られ，トレッドパターンが摩耗してその凹凸がほとんどない状態になっているから，本件第１発明の構成要件Ａの内装タイヤが「クラウン部のトレッドパターンを切削して，ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げ」たものとの構成を充足する。
(2)　Ｂ型タイヤについて
ア　トーヨージャイアントに販売したＢ型タイヤは，その内装タイヤは新品でトレッドパターンの凹凸がそのまま残っているものであり，その余の取引先に販売したＢ型タイヤの内装タイヤのトレッドパターンの残存の程度は明確ではなく，外表面を滑らかに仕上げたものであることが認められないのであるから，本件第１発明の構成要件Ａ及び本件第３発明の構成要件Ａ’に該当するとすることはできない。
イ　控訴人は，甲７１のＯＲタイヤの内装タイヤは，クラウン部のトレッドパターン及びショルダー部の外表面を切削して，外表面を滑らかに仕上げたものであると主張するが，前記１(2)イ(イ)ｄのとおり，同タイヤのクラウン部のトレッドパターンやショルダー部に特に切削した痕跡は見当たらず，「クラウン部のトレッドパターンを切削し」たものとは認められないから，Ｂ型タイヤである甲７１のＯＲタイヤは，本件第１発明の構成要件Ａに該当しない。


また，控訴人は，仮に内装タイヤの外表面を切削加工したものでないとしても，客観的測定データとして内装タイヤのクラウン部が新品よりも摩耗したものであるから，本件公報９欄３７ないし４２行記載の実施態様に対応し，本件第３発明の「外表面を滑かに仕上げ」に該当する旨主張する。なるほど，前記(1)イ(ア)のとおり，本件公報の［発明の実施例］の項には，「以上の実施例では，市販のタイヤを用いた場合について述べたが，特に内装タイヤにあっては，その表面の構造を，クラウン部のトレッドパターンを切削して，ショルダー部及びクラウン部の外表面を滑かに仕上げたものであるから，古タイヤのクラウン部のトレッドパターンが摩耗したものを使用すると，クラウン部のトレッドパターンを切削する手間が省けることができ効果的であり，その使用において，何等新しいタイヤに劣るところがない。」（９欄３３～４２行）との記載があることなどから，前記(1)イ(ウ)のとおり，本件第３発明の構成要件Ａ’においては，切削することが要件となっておらず，摩耗して外表面に極端な凹凸がない状態になった中古のタイヤを特段の加工を施すことなく内装タイヤとして用いることも含まれるものと解される。
しかしながら，前記(1)イ(ウ)のとおり，本件第１発明の構成要件Ａ及び本件第３発明の構成要件Ａ’における「外表面を滑かに仕上げ」とは，外装タイヤの内表面を内装タイヤの外表面に密着させ，外装タイヤと内装タイヤを自己形状維持力により接合させ，両者間に摩擦熱が発生し難くするために必要であって，その滑らかさは，極端な凹凸が生じない程度であれば足りると解されるところ，甲７１のＯＲタイヤにおいては，内装タイヤのショルダー部付近におけるトレッドパターンの溝が若干浅くなっているといっても，同内装タイヤのトレッドパターンは相当に残存している（乙８７の７～１３）のであって，いまだ「外表面を滑かに仕上げ」た状態に至っているとまで認定することはできない。また，甲７１のＯＲタイヤは，新品の内装タイヤを外装タイヤに組み込んだものであって，同内装タイヤのショルダー部が摩耗している原因としては，内装タイヤ組み入れ後，車両に装着使用されているうちに，外装タイヤ内表面との摩擦等で摩耗した可能性も考えられることからすると，被控訴人会社が甲７１のＯＲタイヤを製造，販売した時点において，控訴人指摘の内装タイヤにおけるショルダー部の摩耗が既に存在していたとは認めるに足りないから，いずれにしても，Ｂ型タイヤである甲７１のＯＲタイヤは，「外表面を滑かに仕上げ」たものではなく，本件第３発明の構成要件Ａ’に該当しない。
したがって，前記控訴人の主張はいずれも採用することができない。ウ　よって，Ｂ型タイヤに係る控訴人の請求は理由がない。
(3)　Ｃ型タイヤについて
Ｃ型タイヤは，その外装タイヤの両ビードを切断していないものであるから，本件第１発明の構成要件Ｂ及び本件第３発明の構成要件Ｂ’を充足せず，本件第１発明及び本件第３発明の技術的範囲に属しないものである。よって，Ｃ型タイヤに係る控訴人の請求は理由がない。
(4)　Ｄ型タイヤについて
Ｄ型タイヤは，その外装タイヤの両ビードを切断したものであるから，本件第１発明の構成要件Ｂ及び本件第３発明の構成要件Ｂ’を充足せず，本件第１発明及び本件第３発明の技術的範囲に属しないものである。よって，その余の点について判断するまでもなく，Ｄ型タイヤに係る控訴人の請求は理由がない。
３　争点(3)（被控訴人会社が台タイヤを製造，販売した行為は，本件特許権を侵害するといえるか。）について
(1)　証拠（乙６６～７１）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人会社は，中古タイヤのトレッド部分を取り除いたものを台タイヤとして販売し，販売先は，上記台タイヤに新しいトレッドを張り付けることにより「再生タイヤ」（「更生タイヤ」ともいう。）を製造し，あるいは，再生タイヤ用の台タイヤとして転売していることが認められる。
(2)　そうすると，被控訴人会社が製造，販売する台タイヤは，検甲１又は検甲２に相当する複層タイヤ（Ａ型タイヤ）の内装タイヤとして用いることができるものの，他に再生タイヤの台タイヤとしての用途もあるから，台タイヤの製造，販売行為は，本件特許権の侵害行為ないし間接侵害行為に当たるということはできない。よって，被控訴人会社の台タイヤの製造，販売行為が本件特許権を侵害することを理由とする控訴人の請求は理由がない。
４　争点(4)（被控訴人Ｂの責任）について
控訴人は，被控訴人Ｂが，被控訴人会社の代表取締役として，その職務の遂行として複層タイヤを製造，販売した旨主張するが，前記のとおり，被控訴人会社がＡ型タイヤ等の製造，販売を行ったことは認められるものの，被控訴人Ｂが上記行為にどの程度の関与をしたかについては，これを具体的に明らかにする証拠はない。
したがって，被控訴人会社によるＡ型タイヤの製造，販売が本件特許権を侵害していることについて，被控訴人Ｂ個人に故意，過失があることを基礎付ける事実，すなわち，被控訴人Ｂに対する損害賠償義務を基礎付ける事実は，本件証拠上これを認めるに足りず，控訴人の被控訴人Ｂに対する請求は理由がない。
５　争点５（損害の発生及び額）について
(1)　主位的請求（特許法１０２条１項に基づく請求）についてア　証拠（乙９～３９，５０～５８）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人会社が販売した本件特許権（出願公告から登録までは仮保護の権利）の侵害に当たるＡ型タイヤの販売数量は，本件発明が出願公告された日である平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は７７１本（販売額４２５万３６００円），平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は３３本（販売額１８万２０００円）である。その具体的な内訳は，別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一覧表」（ただし，同表「２５　毎日タイヤ」の欄につき，乙３３によると，「Ｈ２.５.１～Ｈ８.２.２０」の「１０.００－２０」，「３，０００」の販売本数は１７本であると，また，乙５７によると，「Ｈ８.５.１～Ｈ１１.４.３０」の「７.５０－＊＊」，「５，０００」の販売本数は１０本であると認められる。）並びに別紙「Ａ型タイヤの平成２年５月１日から同年８月２９日までの販売分」のとおりである。


控訴人は，被控訴人会社の平成８年５月１日以降の複層タイヤの販売行為が本件特許権を侵害するものであるとし，同日以降の販売額を基礎として損害賠償を請求するが，本件発明が出願公告された日である平成２年８月３０日以前の販売額を基礎として損害賠償を請求する部分については理由がない。
イ　上記販売数量に対し，被控訴人らは，控訴人の複層タイヤの知名度，控訴人の製品と被控訴人会社の製品との価格差等を理由に，控訴人は，被控訴人会社が加工又は加工販売した数量の複層タイヤを販売できたとはいえないと主張する。
(ア)　被控訴人らは，被控訴人会社の販売先１４社のうち，西日本タイヤ及びトーヨージャイアントは，控訴人の存在を知っていたものの，自ら控訴人から複層タイヤを購入したことはなく，その余の取引先は控訴人の存在を知らなかった旨主張するところ，被控訴人会社の販売先作成に係る陳述書（乙８，４０，４１，４２の１，４４～４６，４８，５９～６２）によれば，上記主張に沿う事実（ただし，控訴人の存在を認識していたか否かについて言及しているのは，上記掲記の陳述書を提出した１２社である。）が認められる。(イ)　証拠（甲３５～４２）によれば，控訴人は複層タイヤ（鉱山スチールＡＳＮ１０.００―２０）を７万円ないし７万５０００円で販売していることが認められ，一方，被控訴人会社の販売する複層タイヤの売値は別紙「Ａ型及びＢ型タイヤ販売一覧表」記載のとおり１５００円から１万円であるから，両者の間には７倍から５０倍に至る価格差がある。証拠（乙４５，４８，５９，６１，６２）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人会社は，外装タイヤに中古タイヤや再生タイヤを用いることが多く，販売先が提供した外装タイヤを用いて複層タイヤを製造することもあることが認められるが，上記の事情を考慮しても，なお上記価格差は著しいものというべきである。
そして，販売価格差が著しいことに加え，証拠（乙４４，４６，４８，６１，６２，８０，８１）によれば，被控訴人会社が複層タイヤを販売した取引先４社が，売値が７万５０００円とすれば非常に高いとの意見を述べていること，近年，通常のタイヤの中にもトレッド部の厚さがより厚い製品が開発され，いわゆるノーパンクタイヤやウレタンタイヤなど複層タイヤに代替する製品も存在することが認められることに照らすと，複層タイヤは，パンクが起き易い場所等においてパンクの発生を減らし，外装タイヤを摩耗するまで使用するために用いられるものであり，いわばコスト軽減のために使用される製品であるから，複層タイヤを用いるか否かの判断において，上記パンクを減らすことのメリットとの比較において，複層タイヤに要するコストが重要な要素となると考えられる。
上記のような事情に前記(ア)の事実も勘案すると，被控訴人会社が販売したＡ型タイヤの数量の７割については，控訴人において販売することができないとする事情があり，控訴人において販売することができたのは，被控訴人会社が販売したＡ型タイヤの数量のうち３割程度にとどまると認めるのが相当である。
(ウ)　そうすると，損害の基礎とすべきＡ型タイヤの販売数量は，平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は２３１本，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は９本となる。
ウ　控訴人の複層タイヤの１本当たりの利益について
(ア)　特許法１０２条１項にいう「利益の額」とは，特許権者等が侵害行為がなかったならば，販売できたであろう追加的な売上を得るに当たって，追加的に必要となると考えられる諸経費を上記売上額から控除した額であると解するのが相当である。
(イ)　前記のとおり，控訴人は複層タイヤ（鉱山スチールＡＳＮ１０.００―２０）を７万円ないし７万５０００円で販売し，証拠（甲４３～５１）によれば，その材料費として，新品の外装タイヤ２万５０００円ないし２万９０００円，新品のチューブ１７００円ないし２３００円，新品のフラップ１１００円ないし１６００円，ホイール１５００円，台タイヤ６５０円ないし２３００円を要していることが認められる。
(ウ)　一方，証拠（甲６８の１～３，１０）によれば，控訴人の帳簿上の粗利益は，昭和６３年８月が４７万円（販売数１６本），平成元年８月が８０万円（販売数３５本），平成２年８月が６０万円（販売数２４本），平成３年８月が１２万円（販売数４本）と算出されていることが認められるから，上記期間における複層タイヤ１台当たりの平均粗利益は，２万５１８９円（1,990,000/79）となる。
上記帳簿上の粗利益の算出経過は明確ではないものの，売値から前記(イ)記載の材料費を控除すると，３万３３００円ないし４万５０５０円となり，甲５６によれば，複層タイヤの製造に要する労務費は１本当たり約１０００円であり，その製造には，５万円ないし１０万円のグラインダーのほか特に高価な機械，工具は必要がないことが認められる。そうすると，上記平均粗利益の額２万５１８９円は，当該複層タイヤの製造，販売に応じて増減する間接費を控除したものと推認され，控訴人の複層タイヤ１本当たりの利益の額は２万５１８９円とするのが相当である。
エ　以上によれば，控訴人の損害は，平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は５８１万８６５９円，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は２２万６７０１円となる。


オ　なお，控訴審において，控訴人は，特許法１０２条１項による損害の基礎として，Ａ型タイヤの販売数量である８０３本全部とすべきである旨主張し，他方，被控訴人らは，仮に被控訴人会社の製品がなかったとしても，控訴人は，自らの製品を販売できなかったものであるから，同法１０２条１項但書により，損害はなかったこととなると主張する。しかし，前記イ(ア)，(イ)の事情を考慮すると，当裁判所も，被控訴人会社が販売したＡ型タイヤの数量の７割について，控訴人において販売することができないとする事情があるものと認める。したがって，控訴人及び被控訴人らの前記主張は，いずれも採用することができない。(2)　予備的請求（特許法１０２条３項に基づく請求）についてア　前記(1)イ記載のとおり，被控訴人会社が販売したＡ型タイヤのうち，７割については，控訴人において販売することができないとする事情があるとして，その部分に関しては同法１０２条１項による請求ができないが，この部分についても，無許諾の実施品であることに変わりがないから，同法１０２条３項の相当な対価額の賠償請求は認められるものと解される。そして，控訴人において販売することができないとして除かれた販売数量は，平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は５４０本，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は２４本であり，上記数量に対応する売上高を，各期間のＡ型タイヤの売上高の７割とみなして計算すると，平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は２９７万７５２０円（4,253,600×0.7），平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は１２万７４００円（182,000×0.7）となる。
イ　本件発明の実施に対し受けるべき実施料の率は，甲７０によって認められるゴム製品の実施料率の業界相場や本件発明の内容，発明品の種類，用途等を考慮すると，３％が相当である。
ウ　よって，控訴人が同法１０２条３項に基づいて賠償を受けるべき損害額は，平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は８万９３２５円（2,977,520×0.03），平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は３８２２円（127,400×0.03）となる。
エ　なお，控訴人は，同項に基づく損害額の算定に当たり，実施料率に乗ずべき販売価格としては，控訴人のエンドユーザーに対する小売価格を採るべきである旨主張するが，実施料相当額の算定に当たっては，実際の実施料率に基づいて実施料額を算定する場合と同様，侵害者である被控訴人会社の実際の売上高に前記実施料率を乗じる方法によるのが相当であり，控訴人の上記主張も採用することはできない。
(3)　上記(1)及び(2)の損害額の合計は，平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は５９０万７９８４円，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は２３万０５２３円となる。
各期間に対応した弁護士費用，弁理士費用は，平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は６０万円，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は３万円が相当であり，同費用を加算した損害額の合計は，平成２年８月３０日から平成８年２月２０日までの期間は６５０万７９８４円，平成８年２月２１日から平成１１年４月３０日までの期間は２６万０５２３円となり，総合計は６７６万８５０７円となる。
６　争点(6)について
控訴人は，被控訴人会社に対し，その保管に係るイ号物件及びロ号物件並びに同各物件の材料である外装タイヤ及び内装タイヤの廃棄を求める。そこで検討するに，イ号物件及びロ号物件に相当するＡ型タイヤが本件第１発明又は本件第３発明の構成を充足することは，前記２(1)のとおりであるから，被控訴人会社保管に係るイ号物件及びロ号物件の廃棄を求める部分は理由がある。しかしながら，内装タイヤは，前記４記載のとおり内装タイヤは再生タイヤの台タイヤとして用いることが可能なものであり，外装タイヤもＤ型タイヤに用いる等，他の用途が考えられるものであるから，右外装タイヤ及び内装タイヤは特許法１００条２項にいう「侵害の行為を組成した物」ということはできず，上記外装タイヤ及び内装タイヤの廃棄を求める部分は理由がない。
また，控訴人は，別紙機械目録記載の複層タイヤ製造機の除去を求めるが，被控訴人らが本件特許権を侵害するおそれをなくするためには，控訴人の請求のうち製造，販売及び販売のための禁止と，侵害品の廃棄を命ずれば十分であって，イ号物件及びロ号物件以外のＣ型，Ｄ型タイヤ等の製造にも用いることができる上記複層タイヤ製造機の除去を命ずるまでの必要性は認められないから，上記複層タイヤ製造機の除去を求める部分は理由がない。
第５　結論
以上の次第で，控訴人の被控訴人会社に対する損害賠償請求は，６７６万８５０７円及び内金６５０万７９８４円に対する平成８年２月２７日から，内金２６万０５２３円に対する平成１１年５月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があり，その余は理由がないところ，原判決中，これと異なる部分は一部失当であるから，控訴人の被控訴人会社に対する控訴に基づいて主文１項のとおり変更する。
また，控訴人の被控訴人会社に対するイ号物件及びロ号物件の製造販売等の差止め並びに被控訴人会社保管に係るイ号物件及びロ号物件の廃棄請求は理由があり，他方，控訴人の被控訴人Ｂに対する損害賠償請求は理由がなく，原判決中，これらと同旨の部分は相当であって，控訴人の被控訴人Ｂに対する控訴及び被控訴人会社の本件附帯控訴はいずれも理由がないので，これを棄却することとする。
よって，主文のとおり判決する。
（平成１４年２月１日口頭弁論終結）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　竹原    俊一
裁判官　　小野    洋一
裁判官　　西井    和徒


平成１４年(ネ)第４４４８号特許権使用差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ワ)第８１３７号）
口頭弁論終結日　平成１６年３月１７日
判　　　　　　決
控訴人　　　                    　　ポーライト株式会社控訴人　　　　                    　Ａ控訴人　　　　　                    Ｂ
控訴人３名訴訟代理人弁護士　　　　　武藤元
同                                  寒河江孝允同訴訟復代理人弁護士                矢野敏樹同補佐人弁理士    　　            　吉村公一被控訴人　　　                    　日本科学冶金株式会社同訴訟代理人弁護士　　        　　　山上和則同補佐人弁理士                      河宮治
主　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，原判決別紙被告物件目録(1)記載の製造方法を用いて，原判決別紙被告物件目録(2)記載の製品のうち製品（Ｂ）を製造，販売してはならない。
(2)　被控訴人は，控訴人ポーライト株式会社に対し，金９０６万１８２４円及びこれに対する平成１５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　控訴人ポーライト株式会社のその余の請求を棄却する。２　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その３を被控訴人の負担とし，その余を控訴人らの負担とする。
３　この判決の第１項の(2)は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　主文第１項の(1)と同じ。
(3)　被控訴人は，控訴人ポーライト株式会社に対し，８４００万円及びこれに対する平成１５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
(5)　仮執行の宣言
２　被控訴人
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，控訴人Ａ及び同Ｂ（以下「控訴人ＡＢ両名」という。）において，被控訴人が原判決別紙被告物件目録(1)記載の製造方法（以下「被控訴人製法」という。）を用いて，原判決別紙被告物件目録(2)記載の製品のうち製品（Ｂ）（以下「被控訴人製品」という。）を製造，販売したことにより，その共有する後記第３の１(1)ア記載の特許に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を侵害されたとして，被控訴人に対し，被控訴人製法を用いた被控訴人製品の製造，販売等の差止めを求め，また，控訴人ポーライト株式会社（以下「控訴人ポーライト」という。）において，本件特許権の独占的通常実施権を侵害され，損害を被ったとして，被控訴人に対し，損害金合計８４００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１５年３月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事件である。
なお，控訴人ＡＢ両名は，原審において，本件特許権の侵害を理由に，被控訴人に対し，被控訴人製法を用いた原判決別紙被告物件目録(2)記載の製品のうち製品（Ａ）についてもその製造，販売の差止めを求めるとともに，本件特許権の実施料相当額の損害金の支払を求めていたが，当審において，これらの請求に係る訴えを取り下げた。
２原審は，後記第３の１(2)の訂正審決による訂正前の上記特許に係る明細書の特許請求の範囲の記載により発明の要旨を認定した上，控訴人ＡＢ両名の有する本件特許権に係る発明に無効理由が存在することは明らかであるから，本件特許権の侵害ないしその独占的通常実施権の侵害を理由とする控訴人らの本件請求は権利濫用に当たり許されないとし，控訴人らの本件請求（上記訴え取下げ前の請求を含む。）をいずれも棄却する旨の判決をした。控訴人らは，これを不服として本件控訴を提起した。
第３　当事者の主張
１　控訴人らの請求原因
(1)ア　控訴人ＡＢ両名は，発明の名称を「焼結軸受材の製造法」とする特許第２１３９２７８号（以下「本件特許」といい，この特許に係る発明を「本件発明」という。）につき特許権（本件特許権）を共有するものである。イ　控訴人ポーライトは，平成２年４月２日，控訴人ＡＢ両名との合意により，実施料を当面無償とする約定で本件特許権につき独占的通常実施権の設定を受け，同実施権を有するものである。
(2)　控訴人ＡＢ両名は，平成１４年９月１１日付けで，本件特許に係る明細書及び図面につき特許庁に訂正審判の請求をした。特許庁は，同請求を訂正２００２－３９１８６号として審理をした上，同年１２月１１日，上記訂正請求を認める旨の審決をし，その謄本はそのころ控訴人ＡＢ両名に送達され，同審決は確定した。本件発明の要旨は，上記訂正後の本件特許に係る明細書の特許請求の範囲に記載された次のとおりのものである。
「【請求項１】比較的小径部と比較的大径部との間に段部を形成した段付コアを用い，該段付コアと金型との間に装入された原料粉を圧粉成形し前記した段付コアの段部両側で内孔を成形した筒状体とする圧粉成形工程と，この圧粉成形体を焼結してから上記した比較的小径部と同径状態のサイジングコアと，上パンチおよび下パンチを備え，しかも焼結体の装入奥方へ向けて絞り部を有するサイジング金型とを用い，該サイジング金型内に上記焼結を経た焼結体を装入し，サイジングコアにそって上パンチを圧下させつつ前記した段付コアの比較的大径部による成形端部側を上記絞り部とサイジングコアとの間で絞り成形しながらサイジングする工程とを有することを特徴とした焼結軸受材の製造法。」
(3)　被控訴人は，被控訴人製法を用いて，被控訴人製品を製造，販売している。


(4)　被控訴人製法は，本件発明の技術的範囲に属するものであり，被控訴人の上記(3)の行為は，本件特許権を侵害するものである。(5)ア　被控訴人は，平成９年４月１日から平成１５年２月２８日まで，被控訴人製法を用いた被控訴人製品を製造，販売し，下記のとおり（各事業年度の期間は当年４月１日から翌年３月３１日までである。），４億２２４３万５１２４円を売り上げた。控訴人ポーライトの本件発明を用いた同種の製品の製造，販売に係る利益率に照らして，その利益率は２０％を下回らないというべきであるから，被控訴人が上記期間中に被控訴人製品の製造，販売により受けた利益は少なくとも８４４８万７０２４円である。
①　平成　９年度　　　　　　　　　　　　8259万1988円②平成１０年度    　　　　　　　　　　5501万5383円③平成１１年度     　　　　　　　　　　7577万8115円④　平成１２年度   　　　　　　　　　　7122万2205円⑤　平成１３年度   　　　　　　　　　　6564万8153円⑥　平成１４年度    7874万1033×11÷12=7217万9280円⑦　合計                             4億2243万5124円イ　仮に，上記アの主張が認められないとしても，被控訴人は平成９年４月１日から平成１５年２月２８日までの間に被控訴人製法を用いた被控訴人製品の製造，販売により少なくとも９０６万１８２４円の利益を受けている（なお，平成９年１２月８日から平成１５年２月２８日までの間においても利益額に変わりはない。）。
ウ　被控訴人は，故意又は過失により，上記の製造，販売を行い，これにより控訴人ポーライトの有する独占的通常実施権を侵害し，上記ア又はイの利益相当額の損害を与えた。
(6)よって，控訴人ＡＢ両名は，本件特許権に基づき，被控訴人が，被控訴人製法を用いて，被控訴人製品を製造，販売することの差止めを求め，また，控訴人ポーライトは，不法行為による損害賠償請求権に基づき，被控訴人に対し，損害金の内金８４００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１５年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する被控訴人の認否
(1)　請求原因(1)アの事実は認め，同イの事実は知らない。(2)　同(2)の事実は認める。
(3)同(3)の事実は認める。
(4)　同(4)の事実のうち，被控訴人製法が本件発明の技術的範囲に属するものであることは認める。
(5)　同(5)アの事実のうち，被控訴人が平成９年４月１日から平成１５年２月２８日まで被控訴人製法を用いた被控訴人製品を製造，販売し，４億２２４３万５１２４円を売り上げたことは認め，その余の事実は否認する。同(5)イの事実は認める。
同(5)ウの事実は争う。
３　被控訴人の抗弁（控訴人ポーライトの損害賠償請求に対して）(1)控訴人らは，被控訴人に対し，平成１２年１２月８日付けで，被控訴人製法による被控訴人製品の製造，販売が本件特許権を侵害する疑いがあるとして，警告書を発し，その後本訴を提起した。
(2)　したがって，控訴人ポーライトの被控訴人に対する損害賠償請求権のうち，平成１２年１２月８日から遡る３年前，すなわち，平成９年１２月８日以前の分については消滅時効が完成している。
被控訴人は，平成１５年７月９日の当審第５回口頭弁論期日において，上記消滅時効を援用した。
４　抗弁に対する控訴人ポーライトの認否
抗弁事実のうち，控訴人らが被控訴人に対し平成１２年１２月８日付けで被控訴人主張の警告書を発したことは認めるが，その余は争う。
第４　当裁判所の判断
１(1)　控訴人ＡＢ両名が本件特許権を共有するものであることは，当事者間に争いがない。
(2)　また，証拠（甲１９）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人ポーライトは，平成２年４月２日，控訴人ＡＢ両名との合意により，実施料を当面無償とする約定で本件特許権につき独占的通常実施権の設定を受けたことが認められ，したがって，控訴人ポーライトは同日以降，本件特許権につき独占的通常実施権を有するものである。
２　被控訴人は，被控訴人製法を用いて，被控訴人製品を製造，販売していること，被控訴人製法が本件発明（その要旨は控訴人らの請求原因(2)の記載のとおりである。）の技術的範囲に属するものであることは，当事者間に争いがない。したがって，被控訴人は，被控訴人製法を用いた被控訴人製品を製造，販売する行為により，控訴人ＡＢ両名の本件特許権を侵害しているというべきである。３(1)　被控訴人が平成９年４月１日以降，被控訴人製法を用いた被控訴人製品を製造，販売してきたことは当事者間に争いがない。
被控訴人の上記行為は，控訴人ポーライトの独占的通常実施権を侵害するものである。


特許法１０３条の規定は，他人の特許権又は専用実施権を侵害した者は，その侵害行為について過失があったものと推定する旨定めているところ，控訴人ポーライトが控訴人ＡＢ両名から実施料を無償として本件特許権の独占的通常実施権の設定を受けていることは前記１(2)に認定したとおりである。そして，控訴人ポーライトは資本金９０００万円の比較的小規模な会社で，控訴人ＡＢ両名がその代表取締役を務めていること（記録上明らかである。）に弁論の全趣旨を併せれば，控訴人ポーライトは控訴人ＡＢ両名が実質的に支配する会社であると認められるから，控訴人ポーライトの独占的通常実施権に基づく本件特許権の実施は控訴人ＡＢ両名による本件特許権の実施と実質的に同視し得るものである。したがって，少なくとも，控訴人ポーライトの独占的通常実施権に関しては同規定が類推適用されるものと解するのが相当である。
のみならず，本件発明についてはその存在及び内容が公示されているのであるから，被控訴人が被控訴人製法を用いた被控訴人製品を製造，販売するに当たっては，それが本件特許権を侵害するものかどうかを上記公示に基づいて調査すべき義務があるにもかかわらず，被控訴人はこれを怠って上記侵害行為に至ったものである。したがって，いずれにしても，被控訴人には上記侵害行為につき過失があるというべきである。
そうすると，被控訴人は，不法行為に基づき，上記製造，販売行為により控訴人ポーライトが被った損害を賠償する義務がある。(2)　次に，被控訴人の抗弁について判断するに，控訴人らが被控訴人に対し，平成１２年１２月８日付けで，被控訴人製法による被控訴人製品の製造，販売が本件特許権を侵害する疑いがあるとして，警告書を発したことは当事者間に争いがない。しかし，控訴人ポーライトが平成１２年１２月８日を遡る３年前に前記(1)の被控訴人製品の製造，販売により損害を受けたことを知っていたとの事実を認めるに足りる証拠は何ら存在しない。
したがって，被控訴人の消滅時効の抗弁は，その余について判断するまでもなく，理由がない。
４　そこで，進んで，控訴人ポーライトが被った損害の額について検討する。(1)　被控訴人が平成９年４月１日から平成１５年２月２８日までの間に被控訴人製法を用いた被控訴人製品の製造，販売により少なくとも９０６万１８２４円の利益を受けたことは，当事者間に争いがない。
特許法１０２条２項は，特許権者又は専用実施権者が故意又は過失により特許権等を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害行為により利益を受けているときは，その利益の額は，特許権者等が受けた損害の額と推定する旨定めているところ，前記３(1)に説示したのと同様の理由により，少なくとも，控訴人ポーライトの独占的通常実施権に関しては同規定が類推適用されるものと解するのが相当である。したがって，控訴人ポーライトは，被控訴人の前記独占的通常実施権の侵害行為により９０６万１８２４円の損害を受けたものと推定すべきである。(2)　被控訴人が平成９年４月１日から平成１５年２月２８日までに被控訴人製法を用いた被控訴人製品を製造，販売し，控訴人らの請求原因(5)アのとおり４億２２４３万５１２４円を売り上げたことは当事者間に争いがないところ，控訴人ポーライトは，同控訴人の本件発明を用いた同種の製品の製造，販売に係る利益率が２０％であることに照らせば，上記の被控訴人製品の製造，販売に係る利益率も２０％を下回らないというべきであるから，被控訴人が上記期間中に上記製造，販売により受けた利益は少なくとも８４４８万７０２４円である旨主張し，上記利益率に関し証拠（甲２０，２１）にはこれに沿う記載がある。しかしながら，上記証拠には，控訴人ポーライトが製造，販売した本件発明を用いた製品（被控訴人製品と類似のもの）の各１個ごとの売価と製造原価（材料費，加工費，運送費，管理費）と，これから算定される利益率が記載されているだけであり，これら売価及び製造原価を裏付ける会計帳簿書類等の証拠は存在しないから，上記利益率をそのまま採用することはできない。被控訴人は，平成９年度から平成１５年度までの累積利益は赤字である旨主張しているところ，これを覆し，被控訴人が上記の被控訴人製品の製造，販売により，上記(1)の当事者間に争いがない９０６万１８２４円の利益額を超える利益を得たことを認めるに足りる的確な証拠はない。
５　以上によれば，控訴人ＡＢ両名の本件差止請求は理由があるから認容し，また，控訴人ポーライトの本件損害賠償請求は，被控訴人に対し，損害金９０６万１８２４円及びこれに対する不法行為の後であることが明らかな平成１５年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないから棄却すべきである。よって，これと異なる原判決を上記のとおり変更することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　　北　山　元　章
裁判官    　青　栁　　　馨
裁判官     　清　水　　　節


－1－
主文
被告人は無罪。
理由
１本件公訴事実
本件公訴事実は被告人は平成１４年１２月２３日午後６時ころ   埼玉県上，「，，尾市ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在の居酒屋「Ｉ」店内において，Ａ（当時６３歳）に対し，その左胸部に肘打ちをするなどの暴行を加え，よって，同女に加療約３週間を要する左肋骨不全骨折等の傷害を負わせたものである」というのである。。
２検察官の主張
，，，，   「」（，証人Ａ同Ｂ   同Ｃの各証言によれば被告人が①前記居酒屋   Ｉ以下単にＩといい   その建物の１階店舗部分を本件建物という   の出入口付「」，「   」。）近でＡの胸のあたりを押す暴行を加え，これによってＡが引き戸の縁に腰をぶつけ，②「Ｉ」のトイレ前でＡの左肋骨あたりに１回肘打ちをする暴行を加え，③「Ｉ」のカウンター内でＡの胴体部分に１回肘打ちをする暴行を加え，これによってＡが流し台の方へよろめき，腰の部分を流し台のあたりにぶつけた事実，②の肘打ちか③の肘打ちによってＡが左肋骨のあたりを痛めた事実が認められるし証人Ｄ以下   Ｄ医師というの証言及びＡの外来カルテ   以下本件カ，（「   」。）（「ルテというによれば   Ａは加療約３週間を要する左肋骨不全骨折腰部打」。），   ，，撲及び骨盤打撲の傷害結果を負ったことが認められ，また，前記各暴行行為とこれらの傷害結果との間の因果関係も認められると主張する。
３被告人及び弁護人の主張
一方，被告人は，Ａに対して暴行を加えたことは一切ないと主張し，弁護人もＡ，Ｂ，Ｃの各証言はいずれも信用することができないとして暴行行為の存在を争うとともに，被告人の公判供述，証人Ｅ，同Ｆの証言によれば，Ａが「Ｉ」店内において体を痛そうにしていたそぶりを一切見せていなかったこと，証人Ａ及び同Ｂの証言によればＩでの荷物運び出し作業中   Ａは誰にも体の痛みを訴，「」，
－2－
えるようなこともなかったことが認められる上，Ｄ医師の証言，本件カルテ及びＡのレントゲンフィルム以下本件レントゲン写真   というによっても骨（「   」。），折線や皮下出血・腫脹等の他覚的所見がなく，もっぱらＡの主観的な愁訴に基づく診断がなされたにとどまるから，Ａの傷害結果の存在自体も疑わしいと主張する。
４本件当日の事実経過について
証拠（略）によれば，まず，以下の事実を認めることができる（以下「本件事実経過」という。。）
(1)Ａはかつて   本件建物において居酒屋Ｊを経営しており   被告人はそ，，「」   ，の店員として稼働していた。Ａは，一時期被告人に店を任せていたところ，平成１４年３月ころ，大家の亡Ｇから無断転貸だと言われて本件建物の賃貸借契約を解除されてしまった。
，，，「   」(2)その後被告人が   Ｇとの間で本件建物の賃貸借契約を締結し店名をＩに変えて店を経営するようになったが店内の冷蔵庫や食器等の多く以下   冷，（「蔵庫等というはＡの所有物であった   一方Ａはその後卵売りをして生」。）。   ，，計を立てるようになった。
(3)Ａは知人のＢ   ＣＨという３人の男性とともに冷蔵庫等を運び出しに，，   ，，行くことにして，平成１４年１２月２３日午後６時ころ，自らが運転する自動車で「Ｉ」に赴いた。なお，その後，同じくＡを手伝うために，Ｋという男性が，冷蔵庫等を運搬するために軽トラックを運転して「Ｉ」にやってきた（以下，前記３人の男性あるいはこれにＫという男性を加えて「男性陣」ということがある。。）
(4)Ｉ店内には   まずＡが次にやや時間をおいて水道の元栓等をチェッ「」   ，，，クしていたＢとＨが，最後に被告人の自動車のそばで待機していたＣが立ち入った。その際，店内には開店準備のため被告人とＥがいた。なお，Ｅは被告人の前夫の母親で，被告人は，離婚後も前夫やＥとの交際があり，Ｅは，偶然，
－3－
本件前日から被告人宅に泊まりに来ていたため，当日の開店準備も手伝っていた。
(5)ＡがＩ   店内に立ち入って間もなく被告人が大家として冷蔵庫等の運「」   ，，び出しの様子を見てもらおうと思って「Ｉ」の２階に住んでいたＧに電話をしたことから，Ｇが２階から降りてきて店内にやってきた。また，同日午後７時ころ，本件建物の管理をしている不動産業者のＦが，その後，酒屋のＬという人がＩにやってきた   なお途中店内に入ってきたときのＣの言葉を怖，「   」。，，く思ったという被告人が呼んだ警察官も「Ｉ」にやってきたが，結局，被告人は，警察官には帰ってもらうことにした。
(6)Ａは主に   男性陣に対して運び出す物の指示をしたり棚から食器等を取，，，，，，り出したり冷蔵庫内の食料品等を取り出そうとしたりしており   ＢとＣとは主に，冷蔵庫等の大きなものを店内から運び出したり，段ボール箱に食器等を詰めて店内から運び出したりしており，Ｈは，主に，店外で荷物を車に積み込んだりしていた。
，，，，(7)   Ａはこのほかビールサーバーも運び出そうとしたが   被告人やＧからそれはＡの所有物ではないと指摘されたため，酒屋に来て説明してもらうこととし，前記のようにＬが来て，これはビール会社の物であるとの説明を聞いたため，運び出すのをやめることにした。また，Ａは，カウンターやボトルの棚等を取り外して運び出そうとしたが，被告人やＧから，このままにしておいて欲しいと言われたため，Ｆと交渉し，かつての賃貸借契約時の保証金１０万円の返還を受けるとともに，カウンター等の造作買取費用として１５万円の支払を受けることで解決することとなり，書類にサインをした。，，，(8)Ａらは   午後８時ころＡが運転する自動車とＫが運転する軽トラックで運び出した荷物をいったんＡの自宅まで運び，その後，Ａは，荷物の運び出しを手伝ってくれた男性陣をねぎらうため，露天商の仕事に戻る必要のあったＣ以外の男性陣を連れて近所の和食処に赴き，食事と酒をごちそうし，その後，
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午後１１時ころに帰宅した。


５Ａの診察経過と受傷診断の根拠の確かさの程度について(1)まず，証拠（略）によれば，以下の診察経過を認めることができる。①平成１４年１２月２４日午前０時５０分，Ａが，他人に転ばされたことによる左脇腹のあたりと左腰部の痛みを訴えて上尾中央総合病院のＭという医師の夜間診察を受けたところ，同医師は，肋骨及び第五腰椎左横突起部の骨折を疑い，１日分の痛み止めや筋弛緩薬等の内服薬，湿布薬１パック，バストバンドを処方した。
②翌２５日，Ａが，他人に肘打ちを食らったことによる痛みを訴えて上尾中央総合病院のＤ医師の診察を受けたところ，同医師は，深呼吸をすると左胸の脇の下のラインのところが痛むと訴えていることや，レントゲン検査の結果では骨折線がみられないこと，叩打痛や体動痛等を確認した結果，加療約３週間を要する左肋骨不全骨折（臨床上，骨の内部構造が破壊された状態）と腰部打撲・骨盤打撲の診断を下し，７日分の痛み止めや抗炎症剤等の内服薬，２種類の湿布薬６パックを処方した。
③平成１５年１月１６日，Ａは，上尾中央総合病院のＤ医師の診察を受け，，，腰の痛みが続いていることや少し動くと胸が痛むと訴えていること等から１４日分の痛み止め等の内服薬，２種類の湿布薬６パックを処方し，バストバンドの着用を指示した。
(2)しかしながら一方で   前掲証拠によればＤ医師はＡの胸部を視診した，，，   ，が皮下出血や腫脹は見られなかったこと，不全骨折は，レントゲン写真上骨折線が明らかでないことから，触診・問診時に，叩打痛や体動痛，深呼吸時の痛，，みの有無を患者から聞いて判断するのが一般的であるとのことであり結局は触診・問診時の患者の愁訴から診断すること，したがって，患部付近を医師が叩いたとき，患者自身が体を動かしたり深呼吸をしたときに，患者が虚偽に痛いと言えば，医師がその嘘を見抜けずに不全骨折と診断してしまう可能性もあ
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ることはＤ医師も自認していることが認められる。したがって，前掲証拠のみからＡに本件公訴事実のような傷害結果が発生したものと即断するのは相当でなく，本件事実経過や，具体的に主張されている暴行行為の有無を併せ考慮して傷害結果の有無を判断する必要があるというべきである。(3)そしてまた本件事実経過によれば   Ａが被告人に店を任せているうちにＧ，，から無断転貸を指摘されて追い出されてしまったと感じ，また，被告人に店を乗っ取られてしまったと感じて被告人のことを疎ましく思い，嫌がらせをしてやろうと思っていた可能性も充分に考えられるところである。このことは，被告人が「Ｉ」を経営するようになったことについて，Ａがこれを乗っ取り行為だと当公判廷で証言していることに加え，特に，一般に小さな居酒屋にとってはかき入れ時とされるクリスマスイブ前の休日，しかも開店直後に，多数の来客に備えて食材がたくさん入っている可能性の高い冷蔵庫や冷凍庫等を運び出し，ビールサーバーをも持ち出そうとしたのみならず，Ａが，営業妨害をしたくないという配慮があったと供述しながらも，実際には「Ｉ」店舗内に造り付けてあったカウンターやボトルの棚まで取り外して持ち出そうとしていたことを併せ考えると，より明らかということができる。このように，本件事実経過前から被告人とＡとの間に対立関係があったことや，Ａ側の半ば強引とも思われる本件当日の荷物等の持ち出し行為の態様に照らすと，一方で，被告人が，検察官主張のような前記暴行行為に及んだ可能性も充分に考えられる反面，他方で，Ａが，例えば本件事実経過時に被告人との間で些細な押し問答や小競り，，合い程度のやりとりがあったこと等を奇貨として医師に虚偽の疼痛を申告しあるいは大げさに疼痛を申告することで，真実とは異なる診断結果が導き出さ。，，れてしまった可能性も充分に考えられるというべきであるしたがって   特にＡの供述内容については，それが捜査段階から大筋で一貫しているからといって，直ちにその信用性が高いと即断するのは相当でなく，他の証拠との関係も踏まえて，この点を慎重に吟味する必要があるというべきである。
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６「Ｉ」の出入口付近における暴行行為の有無について(1)この点Ａは   被告人から胸のあたりを押される暴行を受けこれによって，，，。，引き戸の縁に腰や背中といった後背部右側をぶつけたと証言しているただし，，このことを目撃した証人はいないからＡの証言の信用性が問題となるところ検察官は，Ａの供述内容は捜査段階から大筋で一致しており，前記診断内容とも符合することから信用性は高いと主張する。また，目撃者の点については，Ｃが，最初はＡが１人で店内に入って行ったと証言していることや，Ｂが，自分は最初，店内に入る前に店外のクーラーの屋外ユニットや水道メーターの様子を見に行ったと証言していることから，ＣやＢがこの暴行行為を目撃していなくても当然であると主張する。
(2)しかしながらＡの供述内容が捜査段階から大筋で一致していることをもっ，て直ちにその信用性が高いとはいえないことは前記のとおりであるし，また，診断内容との符合をいう点についても，本件カルテ上，腰や背中といった後背部の右側に打撲等の所見は見られず，本件診断書上も，そのような部位の負傷は診断されていないのであるから，むしろ符合していないのであって，所論は失当である。さらに，Ｂについては検察官指摘のとおりであるとしても，Ｃについては，Ａが自動車を止めた場所で自動車を降りて少しその場にいて，それから店の方にゆっくり歩いていったというのであり，Ｃが当初いた位置は，Ｉと道路を挟んだ側のＩ   出入口から少し西側の位置だったことになる「」，「」のであって，そこから「Ｉ」の出入口を目撃することに何ら障害物となるものがあった形跡は窺われないこと，だからこそ，ＣはＡの合図があるまでその場で待っていたものと思われ，いつになったら「Ｉ」の出入口方向からＡの合図がなされるのかといった心境で，多少なりとも「Ｉ」の出入口の方向を気に留めていたはずであると思われること，本件事実経過から窺われるような被告人とＡとの対立関係をも考慮すると，Ａが「Ｉ」の出入口付近で腰を打ち付けるような強度の暴行を被告人から受けたのだとすれば，思わず大声をあげたり，
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被告人に対して文句を言ったり，自らの負傷を周囲に訴えたり，男性陣に助けを求めたりしてしかるべきであるし，また，Ｃもそのような不穏な事態を察知してしかるべきと思われるのに，Ａがそのような行動に出たり，Ｃがそのような事態を察知したりしていないことに照らすと，やはり，Ａ主張のような暴行行為があったとすることには疑問が残るというべきである。７「Ｉ」のトイレ前における暴行行為の有無について(1)この点Ａは   被告人から左肋骨あたりに１回肘打ちされる暴行を受けそ，，，の際，スキーで骨を折った時のようなボキッという音がして一，二秒ギュッとくる痛みを感じたと証言している。ただし，このことを目撃した証人はいないから，Ａの証言の信用性が問題となるところ，検察官は，Ａの供述内容は捜査段階から大筋で一致しており，その内容も自然かつ具体性・迫真性を有していること，前記診断内容とも符合することから信用性は高いと主張する。また，目撃者がいないことについては，Ｂが，出入口方向へ向けての荷物運びに集中していたのでずっとＡと被告人の方を注意して見ていたわけではないと証言していることや，Ｃも，Ａと被告人のことを終始注視していたわけではなく，Ｂ同様，荷物運びに従事していたことが認められるから，ＢやＣがこの暴行行為を目撃していなくても当然であると主張する。
(2)しかしながらＡの供述内容が捜査段階から大筋で一致していることをもっ，て直ちにその信用性が高いとはいえないことは前記のとおりであるし，診断内容との符合についても，レントゲン写真上骨折線が見られない不全骨折と，Ａがスキーで骨を折った時のようなボキッという音がしたと証言していることとの関係が不明である上，そもそも肋骨不全骨折という診断内容自体が最終的には触診・問診時のＡの愁訴に基づかざるを得ないものである以上，結局はＡの供述内容の信用性同様の問題点があるというべきであるから，検察官指摘の点はいずれも決定的な根拠とはいえない。また，前記のように，本件カルテ上，初診時には他人に転ばされたことによる痛みを訴えていたものが，翌日はそれ
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が他人に肘打ちをくらったことによる痛みを訴えるに至っていることが認められるところ，このようにＡの医師に対する受傷原因が変遷している理由が不明である上，Ａが主張するトイレ前における暴行行為は，初診時の医師に対する訴えからは導かれ得ない行為であり（Ａはこの暴行を受けても転びはしなかったことを自認している，この点で，負傷部位の中で最も痛みが強かったとＡ。）が主張する左脇腹の痛みがトイレ前における暴行行為によるものである可能性を指摘する検察官の主張には疑問がある。さらに，Ａの証言によれば，この暴行行為時，Ａは「Ｉ」店内の北側を向いており，被告人はその左側斜め前に南東方向を向いて対峙するような状況下で，被告人が右肘を前方向に突き出してＡの左肋骨付近を肘打ちしてきたというのであるが，右方向や後方向に肘を突き出すような場合ならいざ知らず，格別屈強なわけでもない当時４０代の女性である被告人が肘を前方向に突き出しただけで，Ａの肋骨に不全骨折を生じさせるような強度の暴行を加えることができるのかについては甚だ疑問であり，この点においてもＡの証言の信用性は極めて疑わしく，自然かつ具体性・迫真性を有する証言ということができるのかについても疑問をぬぐい去れない。そして，Ｄ医師の証言によれば，この時点で肋骨の不全骨折が生じていたのだとすれば，高いところから物を取ったり，かがんだ姿勢で物を取ったり，酒瓶を持ったりして腕を動かしただけでも痛みがあるはずだというのであり，一方，Ａは，被告人からこのような暴行を受けた後も，特に男性陣に痛みを訴えることなく食器をカウンターに出す作業をしていたことや，本件事実経過に挙げたように，Ｆとの間で本件建物の賃貸借契約時の保証金返還やカウンター等の造作買取費用の交渉をして書類にサインをしたり，自ら自動車を運転して運び出した荷物をＡの自宅まで運んだり，その後，男性陣に食事と酒をごちそうしたりといった行動に出ていることを自認しているのであるから，これらの点からも，Ａの肋骨に不全骨折が生じていた可能性については疑問なしとしない。加えて，本件事実経過から明らかなように，ＢとＣとは，冷蔵庫等を運び出した
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り，荷物を段ボール箱に詰めたり，これを店の出入口付近まで運んだりといっ，「」，「」   ，た作業を主にＩ   店内において行っていたのでありＩ店内の狭隘さやトイレの位置がカウンター客席側の通路奥であって，出入口からトイレ付近方向へ向かっての視界を遮るものが特にないことは証拠（略）からも明らかであるから，本件事実経過から窺われるような被告人とＡとの対立関係を考慮すると，Ａが，スキーで骨を折った時のようなボキッという音がして一，二秒ギュッとくる痛みを感じるような強度の暴行を被告人から受けたのだとすれば，思わず大声をあげたり，その場に倒れ込んでしばらく動かなかったり，被告人に対して文句を言ったり，自らの負傷を周囲に訴えたり，男性陣に助けを求めたりしてしかるべきであるし，また，ＢやＣもそのような不穏な事態を察知してしかるべきと思われるのに，Ａがそのような行動に出たり，ＢやＣがそのような事態をまったく察知したりしていないことに照らすと，やはり，Ａ主張のような暴行行為があったとすることには疑問が残るというべきである。８「Ｉ」のカウンター内における暴行行為の有無について(1)この点Ａは   被告人から背中の腰からちょっと上の辺りを１回肘打ちされ，，る暴行を受け，これによって流し台の方へよろめき，腰の部分を流し台のあたりにぶつけたと証言している。そして，検察官は，Ａが胴体部分に肘打ちを受けたとの供述内容は捜査段階から大筋で一致しており，その内容も自然かつ具体性・迫真性を有していること，前記診断内容とも符合すること，Ｂ及びＣの証言と完全に一致していることから信用性は高いと主張する。また，Ｂ証言についても，その核心部分が一貫していること，証言内容が具体的で詳細であること，ＡやＣの証言と一致することから，信用性が高いと主張する。さらに，Ｃ証言についても，第三者的な立場にある者であり，虚偽供述の動機がないこと，証言内容が自然であり，具体性・迫真性に富んでいること，ＡやＢの証言と一致することから，信用性が高いと主張する。
(2)しかしながらＡの供述内容が捜査段階から大筋で一致していることをもっ，
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て，直ちにその信用性が高いとはいえないことは前記のとおりである。特に，カウンター内における暴行行為については，Ａ自身，本件事実経過のようなできごとがあった日からわずか４日後の平成１４年１２月２７日には，警察官に対して全く供述していないのであって証拠略平成１６年４月１３日の検察（），官に対する供述内容も胸に肘打ちされたとなっており   証拠略当公判廷「」（   ），における「背中の腰からちょっと上の辺り」を肘打ちされたとの証言ともだいぶ異なっているのであるから，その証言内容が大筋で一致しているとの主張にも疑問が残ると言わざるを得ない。また，診断内容との符合についても，Ａ自身，当公判廷において，左胸部に痛みを感じたのはトイレ前での暴行行為時のことであること，カウンター内で受けたという暴行行為が背中の腰からちょっと上の辺りに対する肘打ち行為であり，左胸部に対してのものではないこと，肘打ちを受けた後，よろめいて流し台のあたりにぶつけたのは腰の部分であって，左胸部ではないことを自認していることに照らすと，そもそも，カウンター内で受けたという暴行行為と左胸部不全骨折という診断内容とは符合していないのであって，仮に，カウンター内で暴行を受けたというＡの証言が真実であることを前提としても，公訴事実で明示されている最も重要なはずの傷害結果を，カウンター内での暴行行為から認定することはできない。検察官は，被告人によるトイレ前での肘打ちあるいはカウンター内での肘打ちにより，Ａが左肋骨不全骨折の傷害を負ったことは明らかであると主張するようであるが，カウンター内での肘打ち行為の対象部位についてはその論告において胴体，，「部分」とあえてぼかした表現を用いているかのようでもあり，この点も疑問が残るところである。
(3)ところでＢは   カウンター外側中央よりややトイレ側付近から被告人，，   ，，が，冷凍庫から冷凍食品を取り出していたＡの左脇腹付近に肘打ちをし，またそれと同時くらいに足蹴りをし，それらの暴行によりＡが突き飛ばされてしゃがんだのを目撃したと証言している。しかしながら，このようなひどい暴行行
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為を目撃していながら，Ｂが被告人に対してそのような行為をやめるよう声を掛けたり，あるいは，これ以上被告人がＡに暴力を振るうことのないよう，例えば自らカウンター内に入っていって被告人とＡとの間に割って入るような行動に出たりすることなく，これを単に傍観していたかのようなＢ証言には迫真性を感じ取ることができない。また，証言内容についても，この肘打ちの対象部位自体，背中の腰からちょっと上の辺りを１回肘打ちされる暴行を受けたと主張している当のＡ本人の前記証言と食い違う上，足蹴りの点やＡが突き飛ばされてしゃがんだ点については，それが印象的な事柄と思われるにもかかわらずＢの捜査段階の供述調書においては何ら触れられていない証拠略   この，（）。，，，，点につき検察官は   Ｂが今回証人として出廷するということが決まった後当時のことを思い出そうとして，当時つけていた手帳を発見して記憶を喚起したのであるから，捜査段階において触れられていないのは当然であると主張するが，本件事実経過のようなことがあった日からわずか４日後の平成１４年１，，２月２７日の時点で警察署に呼ばれて目撃者として事情聴取をされた際には自ら手帳に書いたようなことをすでに忘れてしまっていて警察官に話しそびれたといったこと自体，想定しづらいことであるし，また，記憶力の点はともかくとして，当時のことを手帳に日記のようにつけていて，証人尋問前にこれを読み返したというような几帳面な人間が，前記事情聴取時には，その手帳を読み返さずに事情聴取に応じたとか，あるいは，わずか４日の間に偶然にもその手帳をなくしてしまって読み返すことができないまま事情聴取に応じたといっ。，，た事態も想定しづらいというべきであるさらに   Ｂの他の証言部分を見るとＢは，Ａの裸を見たわけでも，病院まで付き添って行ったわけでもないのに，Ａが被告人と擦れ違うたびにあちこちやられたようだとＢが証言したことがどういう趣旨かを問われた際病院に行ったときに体中   あざだらけでしたか，「，，。」（，，ら   などと証言したりしかもこのような医学所見上重要と思われる事実はＭという医師やＤ医師も本件カルテに書き記していない事柄であって，伝聞証－12－
言だとしても到底信用することができない，証拠（略）によれば，例えば，。）カウンターの外からカウンター内の足下付近の様子が見えるはずがないと思わ，，れるにもかかわらず被告人がＡを足蹴りしていたのを目撃したというように自分の想像を交えた事実をさも実際に目撃した事実であるかのように証言していたり，Ａが体験したと主張している事実を，さもＢ自身が直接体験した事実であるかのように証言したりしている部分が多数あるのであって，しかも，時として興奮状態に陥ることもあったほどなのであるから，その目撃状況や目撃内容に関するＢ証言は客観性に欠け，到底信用することができない。，，，，(4)   またＣはカウンターの内と外とを結ぶ店内北側中央付近から   被告人が冷蔵庫と同じ並びにある食器棚の中から何かを取り出そうとしていたＡの左脇腹付近に肘打ちをし，その暴行によってＡが流し台の方へよろけていったのを目撃したと証言している。しかしながら，このようなひどい暴行行為を目撃していながら，Ｃが被告人に対してそのような行為をやめるよう声を掛けたり，あるいは，これ以上被告人がＡに暴力を振るうことのないよう，例えば自らカウンター内に入っていって被告人とＡとの間に割って入るような行動に出たりすることなく，これを単に傍観していたかのようなＣ証言には迫真性を感じ取ることができない。また，証言内容についても，背中の腰からちょっと上の辺りを１回肘打ちされる暴行を受けたと主張している当のＡ本人の前記証言と食い違う上，Ａが暴行を受ける直前のＡの行動についても，冷凍庫から冷凍食品を取り出していた際のことであったとする前記Ｂ証言とも食い違っている。さらに，目撃状況については，Ｃの目撃位置やその際のＡや被告人の位置からすると，被告人が肘打ちをしたというＡの左脇腹付近は南東側を向いていたはずであって，Ｃからは死角となるはずであるから，その目撃証言内容は，被告人やＡの他の行動から推測を交えて供述されたものであることが明らかである。加えて，Ｃは，Ａが被告人からの暴行を受けた後，Ｃの横を通ってカウンター，，の外に出る際に脇腹が痛いという旨をボソッと言っていたとの証言があるが－13－


これは，被告人から暴行を受けた後も，特に男性陣に痛みを訴えることなく食器をカウンターに出す作業をしていたことを自認する当のＡ本人の証言と食い違っている。以上を総合すると，その目撃状況や目撃内容に関するＣ証言にはいくつもの疑問を差し挟む余地があり，信用性が高いとはいえない。(5)ここでＡの証言内容を検討し直すと，そもそも「背中の腰からちょっと上，の辺り」の肘打ち行為なるものが果たしてあったのかについても疑問なしとしない。すなわち，前記のように，その証言内容は，Ｂ，Ｃの各証言と食い違いがあり，しかもその食い違いは身体の前側か後ろ側かといった大きな食い違いであること，Ａによれば，その暴行を受けた時，被告人は南側を向き，Ａは北側を向いていたとのことであって，Ａが被告人よりもやや西側にずれた形ではあっても向かい合っていたとのことであるがそのような位置関係はＡの   背，，「中の腰からちょっと上の辺り」に肘打ちをすることができる客観的状況とは考えられないこと，肘打ちをした腕が被告人の左右どちらの腕かという点についても，Ａについては明らかではないが，Ｂ，Ｃによれば，被告人は左腕で肘打ちをしたのを目撃したとのことであり，そうであればなおのこと，被告人がＡとの位置関係で遠い方の腕で，Ａの「背中の腰からちょっと上の辺り」に肘打，，，ちをするのはあまりに不自然と見られること本件カルテ上も   腰部ではなく「背中の腰からちょっと上の辺り」の肘打ちに該当する部位に打撲等の所見は見られず，本件診断書上も，そのような部位の負傷は診断されていないことに照らすと，そもそもそのような部位に対する肘打ち行為があったというＡの証言についても信用性が疑わしいと考えられるのである。そうすると，このような肘打ち行為によりＡがカウンター内でよろめいて腰を打ち付けた結果であるという腰部・骨盤打撲も，果たして本当に被告人の暴行行為によって生じたといえるのか，そもそも腰部・骨盤打撲という傷害結果が本当に発生していたのかについても疑問が生じてくるが，これらの疑問を解消することのできる事情は本件全証拠に照らしても見当たらない。
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(6)以上を要するに，Ａ主張のような暴行行為があったとすることには，証拠上，未だ疑いを差し挟む余地があるというべきである。
９Ｅ証言の信用性とこれに付随する被告人供述に関する検察官の指摘について(1)以上によれば被告人供述を含む弁護側証人の証言の信用性をことさら検討，するまでもなく，検察官側の立証には様々な疑問点がぬぐい去れないと考えられるが，なお，念のため，弁護側証人の中でも，最も長い時間，被告人やＡの行動を目撃していたＥの証言の信用性につき，若干検討を加える。(2)検察官はＡが主張するような被告人の暴行行為を一切見てない旨のＥの証，言内容は，被告人にとって，自己が無罪であることを主張するに当たって重要な根拠となるものであり，本来であれば，起訴前の段階で，被告人が，警察署や検察庁にＥを同行するか，少なくとも同人の存在を捜査官に告げて，同人か，，ら話を聞いてくれるよう依頼するのが普通の行動というべきでありその結果Ｅの取調べが行なわれ，その証言内容が明らかになっているはずであるから，本件ではＥの証言が出てきた時期が不自然であると主張する。また，被告人がそのようにしなかった理由について，高齢のＥに迷惑をかけたくなかったと供述したことについても，捜査官に電話でＥに事情を聞いてもらうことくらいであればＥの迷惑などさほどのものでもないはずであり，また，裁判にならずに終わるのと，裁判になってから争うのとでは，被告人やＥの負担に歴然とした差があることは明白であるから，Ｅに迷惑をかけたくなかったなどという言い訳は不合理であるなどと主張する。そして，これらの事情のほか，Ｅが高齢で視力・聴力・記憶力に問題があることが窺われることを理由として，Ｅの目撃証言は信用に値しないとか，公判段階に至るまでＥに証言してもらおうとは思わなかった点に関する被告人の言い訳は虚偽の弁解に過ぎず，Ｅの証言内容は口裏合わせによって作り出された虚偽のものである可能性が高いなどと論難する。
(3)しかしながらまず   刑事手続について必ずしも詳しくはないであろう一般，，
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人である被告人が，裁判にならずに終わるのと，裁判になってから争うのとでは，被告人やＥの負担に歴然とした差があることがわかっていたのかどうかは不明であり，そのような知識が被告人にあることを前提として被告人の行動は。，，「」不自然であるなどと論難するのは失当であるまた   本件事実経過当時Ｉ店内にＥがいたことは，通常は捜査の過程で注意を払えば容易に分かることであって（現に，証拠（略）には，当時，被告人のほかにもう１人，年配の女性がいたことが記載されている，本来，捜査機関がこの点に着目して被告人に。）Ｅの氏名や住所を問い質し，Ｅに対して取調べへの協力を求めるのが筋というべきである。とりわけ，本件においては，被告人が捜査当初から被疑事実を否認していたのであるから，なおのこと，目撃証言を得ることのできる可能性のある人物に対する捜査を尽くしておくべきことは明らかである。しかるに，今回，捜査機関側が自らの怠慢でそのような捜査を尽くすことなく（なお，本件においては，通常，この種の事件であれば証拠調べ請求されていてしかるべきはずの，Ａによる被害状況の再現実況見分調書やＢによる目撃状況の再現実況見分調書すら証拠請求されていないから，そもそも，それらの実況見分さえ実施されていなかった可能性が高いと見られるが，このことがＡやＢの供述内容の信用性判断と事実認定とを困難にしている側面がある，Ｅの供述が出てき。），，た時期が公判段階に至ってからであることが不自然であるなどと主張しまた被告人の側から積極的にＥの取調べを起訴前に要求すべきであったのにこれをしなかったことが不自然であるなどと論難するのは極めて理不尽かつ不相当である。
(4)そしてＥの視力の問題点については老眼によるものであって   主に細かい，，文字を見るときのことであり，実際に法廷内においても証人席から検察官の顔はぼやけることなく見えているようであって，狭い「Ｉ」店内における被告人やＡの行動についての目撃状況に特段問題があったとは思われないこと，聴力の問題点については病院に行くほどのものではないとのことであって，実際に
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平成１５年（行ケ）第４５９号　審決取消請求事件
平成１６年６月２８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ｘ1
原　　　　　　告　　　　　Ｘ2
原告ら訴訟代理人弁護士　　加藤静富，野末寿一，宮田逸江
同弁理士　　　　　　　　　入江一郎
被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　神崎潔，藤井俊明，鈴木久雄，高橋泰史，大橋信彦
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの求めた裁判
「特許庁が不服２００２－１９５９０号事件について平成１５年９月１日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，後記本願発明の特許出願に対して拒絶査定を受け，これを不服として審判請求をしたところ，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本願発明
出願人：原告ら
発明の名称：「自動車」
出願番号：特願２００２－３２９７２号
出願日：平成１４年２月８日
(2)　本件手続
手続補正：平成１４年２月１２日
手続補正：平成１４年７月２２日
拒絶査定日：平成１４年８月２９日
審判請求日：平成１４年１０月８日（不服２００２－１９５９０号）
手続補正：平成１４年１０月２８日
手続補正：平成１５年２月１４日
審決日：平成１５年９月１日
審決の結論：「本件審判の請求は，成り立たない。」
審決謄本送達日：平成１５年９月２５日（原告らに対し）２　本願発明の要旨（上記各手続補正後のもの。以下「本願発明」）ドアーミラを有する自動車であって，ドアガラスの内，運転者の略目線より上に位置する前記ドアガラスの全部分を紫外線の量に応じて自動的に調整する調光材料で形成し，前記運転者の略目線より下に位置する前記ドアガラスの部分に前記紫外線の量に応じて自動的に調整する調光材料を有せず，透明であることを特徴とする自動車。
３　審決の理由
審決は，別紙審決書写し記載のとおり，本願発明は，特開昭５８－４９５１４号公報（甲５，以下「引用例」）に記載された発明（以下「引用発明」）に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。なお，以下，特開昭５２－５１４１２号公報（甲６）を「周知例１」，特開昭５２－９８５４１号公報（甲７）を「周知例２」，特開昭５９－１６７３２３号公報（甲８）を「周知例３」，実願昭６３－４３７５７号（実開平１－１４５８１６号）のマイクロフィルム（甲９）を「周知例４」，特開昭６４－２４７４０号公報（甲１０）を「周知例５」という。
第３　原告らの主張の要点
審決は，引用発明の認定を誤り，本願発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），相違点２の認定判断を誤り（取消事由２），相違点３の認定判断を誤り（取消事由３）その結果，本願発明の進歩性を誤って否定したものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用発明認定の誤り，一致点認定の誤り）(1)　審決は，引用例の「調光カラー部」の作用に関する記載は，実質上，光透過量を調節することを開示した記載と解し得ると認定したが，これは，引用例が開示している事実の範囲を超えて認定したもので，誤りであり，このような誤った引用発明の認定に基づく一致点の認定もまた誤りである。
そもそも引用例記載の「調光カラー部」なる語は，技術用語として当該技術分野において一般的に使われているものではないので，その内容は，引用例の明細書の記載により解釈するほかないところ，同明細書には，「調光カラー部４は，明るい所ではフィルター作用を行うと共に暗い所ではフィルターの作用を停止し通常の無着色透明ガラスの作用を行う」（１頁右欄９行～１２行）と記載され，フィルター作用をするか(ON)，しないか(OFF)のいずれかしかない技術の開示がされているにすぎない。これに対し，本願発明は，直射日光の強弱に応じて光透過量を無段階にほどよく調節する技術であるから，ONとOFFしかない引用発明の技術とは別種のものである。
しかるに，審決は，引用例の「調光カラー部」は光透過量を調節する作用を有すると認定しており，これは引用例が開示している事実の範囲を超えて認定したものである。
(2)　また，審決は，引用例の「窓ガラス」の上端に沿って帯状に設けられた「着色部」が，「調光カラー部」とともに，直射日光に対してフィルター作用を行う光透過量調節手段を構成していると認定しているが，これも誤りである。すなわち，引用例の「着色部」は，審決も認めるとおり，光透過量を常時一定量制限するのみで，調節する機能は持たない。それゆえ，「着色部」は，それ自身「光透過量調節手段」となり得ず，その構成部分にもなり得ない。そして，上記のとおり，引用例の「調光カラー部」に関する記載には光透過量をほどよく調える機能は開示されていないのであるから，「着色部」と「調光カラー部」を組み合わせても，直射日光の強弱に応じて光透過量を無段階にほどよく調節する機能は持ち得ない。
しかるに，審決は，作用の全く異なる「着色部」と「調光カラー部」を一括りにし，引用例に記載されていない「光透過量調節手段」なる独自の概念を作り上げたものであり，誤りである。
２　取消事由２（相違点２の認定判断の誤り）


(1)　審決は，周知例３ないし５を挙げ，自動車用ドアガラスにおける，光透過量調節手段を施す部分の全体を，光透過量を可変とする部材で形成することは，当該技術分野において通常採用されている構成であると認定している。しかしながら，周知例３には，ガラス板間の極小間隙に電圧を加えると半透明になる液晶を封入した遮光シートを側方窓の上方に設けることが，周知例４には，ドアガラスの上方に液晶からなる減光部を設けることが，また周知例５には，自動車のフロントガラス，リアガラスの遮光ガラスとして板ガラスと板ガラスの間に部分的にフォトクロミック材料を含有する中間樹脂膜を位置させたものを設けることが，記載されているだけであり，その上位概念としての「光透過量調節手段」なる記載はどこにも存在しない。
このように，周知例に記載されていない上位概念が記載されていると認定することは誤りである。
(2)　また，審決は，「引用発明では，『調光カラー部』と『着色部』との価格の相違等，なんらかの事情を考慮して，あえて両者を併用したものと解されるが，そのような事情を考慮しなくてもよいというのであれば，引用発明においても，光透過量調節手段を施す部分の全体を，上記の周知例に示されているような，＜紫外線の量に応じて（光透過率を）自動的に調整する＞ものとして，上記相違点２で指摘した本願発明と同様の構成にすることは格別困難とはいえない。」（審決書４頁３２行～３８行）と説示している。
しかしながら，引用発明は，何らかの事情ないし意図の下に，あえて「着色部」の下に「調光カラー部」を設けた構成にしたのであるから，「そのような事情を考慮しなくてもよいというのであれば」などと勝手にその前提を覆した上で，引用例と周知例を結びつけることは論理的に許されず，引用例からは光透過量の調節を行う部分全体を「調光カラー部」にするという着想は容易には出てこない。審決は，引用例及び周知例３ないし５記載の技術を引用例及び同各周知例に記載されていない「光透過量調節手段」なる上位概念で把握する誤りを犯したが，これは引用例の「調光カラー部」の材料を周知例１，２，５のフォトクロミックス材料と強引に結びつけて，本願発明が引用発明から容易に想到できるとの結論を導き出すためである。しかし，本来比較されるべきは，本願発明の構成と引用例及び各周知例の具体的な記載内容とであり，審決にはかかる比較をした上で本願発明が引用発明から容易に想到できるとの論理は示されていない。
３　取消事由３（相違点３の認定判断の誤り）
(1)　審決は，「調光カラー部」の下端の位置に関して，「運転者の略目線」に近い位置にまで及んでいるのが望ましいとした上で，ドアガラスの光透過量調節手段を施す上部と，これを施すことなく透明にする下部とを，「運転者の略目線」を基準として区分することになるのは，ほぼ必然の結果ということができ，このような区分の基準に想到するのが特段の困難を伴うとも認められないと判断したが，誤りである。
(2)　すなわち，引用発明では，ドアガラスの上端に沿う帯状の「着色部」の下端に同じく帯状の「調光カラー部」を設けた構成となっているが，これらは運転者の「視野を狭くすることなく」（引用例１頁左下欄１７行）設けられるものであるから，もともと「調光カラー部」自体の幅はあまり広くとることはできない。「運転者の略目線」の位置よりも上方全体について「着色部」と「調光カラー部」によるフィルター作用を持たせることは，まさに前方の視野を狭めることになり，運転者，対向車，歩行者等にとり危険である。
実際のところ，引用例の図面でも「調光カラー部」の幅は「着色部」の幅よりも狭く描かれ，両者を併せてもガラスの上端に沿った細い帯状のものが描かれているにすぎない。このことは，自動車のフロントガラスの全面に着色することが法律で規制され，上部の縁部分のみに遮光のための着色が認められていることとも符合する。
(3)　そうすると，引用例が全く示唆していないにもかかわらず，審決が，引用例の「調光カラー部」の下端は「運転者の略目線」に近い位置まで及んでいるのが望ましいと認定したのは，甚だ強引で説得力を欠くというべきであり，「調光カラー部」の下端の位置が「運転者の略目線」を基準として区分することになるのはほぼ必然の結果といえる，との審決の認定は，全く根拠のないものである。
第４　被告の主張の要点
以下のとおり，審決の認定判断は正当であり，原告ら主張の取消事由はいずれも存在しない。
１　取消事由１（引用発明認定の誤り，一致点認定の誤り）に対して(1)　原告らは，引用例の「調光カラー部」は，フィルター作用をするかしないかのもの，すなわち，ONとOFFのいずれかの態様しかとらないもの，と主張するが，「調光」という用語は，通常は，日光の強弱等に応じて，光透過量を無段階に調節するという意味を含むものである。したがって，引用例の「調光カラー部」においては，フィルター作用を行う状態と停止する状態との中間の状態（光透過量を変化させる状態）が存在することは明らかであり，引用例はその説明を省略しているにすぎない。
しかも，審決は，引用例の「調光カラー部」の作用に関し，光透過量を調節するものと認定しているが，直射日光の強弱に応じて光透過量を無段階に調節すると記載したわけではない。審決は，相違点２として，引用例には「『調光カラー部』が『紫外線の量に応じて自動的に調整』するものであるか否かについては言及されていない点」（４頁１０行～１１行）を挙げている。仮に，「調光カラー部」が，原告らの主張するとおり，フィルター作用をするかしないかのいずれかであるとしても，それも「調整」という概念に含み得ると解すべきである。したがって，「調光カラー部」が実質上光透過量を調節する作用を有するとの審決の認定に誤りはない。
(2)　また，原告らは，審決は，引用例の「着色部」と「調光カラー部」を一括りにして，引用例に記載されていない「光透過量調節手段」なる独自の概念を作り上げたものであると主張する。


確かに，引用例の「着色部」がそれ自体で光透過量調節手段たり得ないことについては被告も争わない。しかしながら，上記のとおり，「調光カラー部」は日光の強弱に応じて光透過量を調節する機能を有すると理解するのが素直であり，その結果，「着色部」と「調光カラー部」とを併せた部分の光透過量は調節されることになる。また，通常のフィルター作用を行う「着色部」と，直射日光に対してはフィルター作用を行う「調光カラー部」とは，少なくとも明るい所でのフィルター作用に共通性があることは明らかで，かかる機能の共通性に着目して，上記二つの部分をまとめて「光透過量調節手段」と認定したことは妥当である。その上で，審決は，本願発明では光透過量調節手段の全部分を紫外線の量に応じて自動的に調節する調光材料で形成するのに対し，引用発明は「調光カラー部」と「着色部」とを併用していること，及び「調光カラー部」が紫外線の量に応じて自動的に調節するものであるか否かについて言及されていないことを，相違点として指摘し，この点について検討しているのである。
したがって，「着色部」が「調光カラー部」とともに光透過量調節手段を構成するとした審決には事実誤認の違法はない。
２　取消事由２（相違点２の認定判断の誤り）に対して(1)　原告らは，周知例には「光透過量調節手段」なる上位概念は記載されていない旨指摘するところ，確かに，原告らの指摘するとおり，各周知例には，「光透過量調節手段」という語句が，全く同じ表現形態をとって記載されているわけではない。しかしながら，いずれの周知例にも，液晶あるいはフォトクロミック材料などを用いて，光の透過量を調節する技術が開示されていることは明らかであり，審決はかかる手段の共通性に着目して「光透過量調節手段」と表現しているのであって，審決に誤りはない。
(2)　また，原告らは，審決が，引用発明で「調光カラー部」と「着色部」が併用されている「事情を考慮しなくてもよいというのであれば」とした点について，勝手に前提を覆したものであり，引用例からは光透過量の調節を行う部分全体を「調光カラー部」にするという発想は容易に出てこないと主張するが，審決の上記説示は，引用例に各周知例で開示されている構成の採用を妨げるべき特段の事情が見当たらないとの趣旨にすぎず，原告らが主張するように前提を覆した上で無理な論理を構築しているものではない。
そもそも，自動車のドアガラスにおける光透過量調節手段を施す部分の全体を光透過量を可変とする部材で形成すること，あるいは，自動車のドアガラスのうちその上部全体を光透過量を可変とする部材で形成することは，周知例３，４に見られるように当該技術分野において普通に採用されている構成であり，また，紫外線の量に応じて光透過量を自動的に調節することも，同じく周知例１，２，５に見られるように，光透過量調節手段として普通に採用されている技術である。したがって，引用例において，光透過量調節手段を施す部分の全体（ドアガラスの上部全体）を，周知例１，２，５に示されているような，紫外線の量に応じて光透過量を自動的に調節する調光材料で構成して，本願発明と同様の構成にすることは格別困難とはいえず，審決の判断に誤りはない。
３　取消事由３（相違点３の認定判断の誤り）に対して(1)　原告らは，引用例の「調光カラー部」の下端の位置が「運転者の略目線」を基準として区分することになるのは，ほぼ必然の結果といえる，との審決の認定は，全く根拠のないものであると主張する。
(2)　しかしながら，引用例には，「乗物の窓には外の景色を見え易くするため透明ガラスが用いられているが，窓ガラスを透明体とした場合日光が車内の人に当り易くなり目に刺激を与え易くなる。」（１頁左下欄１１行～１４行）との記載があり，「調光カラー部」のフィルター作用の主要な目的が，直射日光が車内の人の目に入らないようにして，運転操作を容易にするとともに居住性を向上させることにあることが開示されている。
また，早朝や夕暮れ時には，直射日光が水平状態にかなり近い角度で前方ないし側方から照射して車内の人の目に入り，運転操作や居住性を損なう場合があることは，通常，日常的に経験するところである。
このような日常的な経験と引用例の示唆に照らせば，直射日光が車内の人の目に入らないようにするため，フィルター作用をする「調光カラー部」の下端は「運転者の略目線」に近い位置にまで及んでいるのが望ましいとすることは，極めて自然である。
審決は，確かに，「調光カラー部」の下端は，可及的に上方に位置する必要性があると説示しているが，この点のみを独立の条件として挙げているのではなく，「調光カラー部」の下端は「運転者の略目線」に近い位置にまで及んでいるのが望ましいという点も考慮した上で，「運転者の略目線」を基準として区分することになるのはほぼ必然の結果としているのであり，前者の必要性のみを取り上げて容易想到性の問題を論じるのは審決の適切な理解の仕方とはいえない。(3)　以上によれば，「調光カラー部」の下端の位置について，「運転者の略目線」を基準として区分することになるのはほぼ必然の結果といえるとした審決の認定判断には，十分な根拠がある。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明認定の誤り，一致点認定の誤り）について原告らは，審決には，引用発明認定の誤り及び一致点認定の誤りがあると主張するので，判断する。
(1)　原告らは，審決が，引用例の「調光カラー部」について，実質上，光透過量を調節することを開示した記載と解し得ると認定したのは，引用例が開示している事実の範囲を超えて認定したもので，誤りであり，また，審決が，これに基づいて，本願発明と引用発明の一致点を，光透過量を調節する調光材料で形成した部分を含む光透過量調節手段をドアガラスの上部に施した点であると認定したのも誤りである，と主張する。


確かに，引用例には，「調光カラー部」について，「明るい所ではフィルター作用を行うと共に暗い所ではフィルターの作用を停止し通常の無着色透明ガラスの作用を行う。」（１頁右下欄１０～１２行）との記載がされているが，同記載からは，「調光カラー部」が明るい所で「フィルター作用」を行うことは認められるものの，それ以上の「フィルター作用」の具体的内容は明らかでない。しかしながら，引用例においては，「フィルター作用」を行う「調光カラー部」とともに「通常のフィルター作用」を行う「着色部」が設けられており，「調光カラー部」の「フィルター作用」は，「着色部」の「通常のフィルター作用」とは異なることが当然の前提となっている。このうち，「着色部」が光透過量を常時一定量制限する作用を行うことは当事者間に争いがない。そして，「調光カラー部」が外部の明又は暗に応じてフィルター作用を行い又はこれを行わないことは引用例に記載のとおりであり，これに「調光」（光を調える）という用語の通常の意味内容も併せ考慮すれば，「調光カラー部」はドアガラスの透過光量を調節する作用を有すると理解するのが自然である。
実際のところ，周知例１及び２によれば，引用発明の出願時，日光による変色に基づいて光の透過量を自動的に調節する作用を有するフォトクロミック材料によるガラスは周知であったと認められる。すなわち，周知例１には，「ホトクロミック（判決注：フォトクロミックの意）性レンズは・・・ホトクロミック効果の可逆性のため・・・紫外線又は青色光線に曝露されると透過性が低くなるが，活性化放射線の照射レベルが低い環境では高透過性を回復する。」（４頁左上欄１２～１７行），「永久着色，又は永久染色眼鏡レンズは照明レベルが低い場合，即ち幾分暗い環境で使用する場合には光の透過率が低い欠点がある。・・・この欠点は市販のホトクロミック性を有する・・・ガラス又はプラスチックレンズでもある程度は克服できる。」（３頁左上欄６～１２行）などと記載され，周知例２にも同旨の記載がある。これによれば，引用発明の出願時，フォトクロミック材料を使ったガラスを利用することにより光の透過量を自動的に調節する技術は既に周知であったものと認められる。
以上の検討の結果からすると，引用例の「調光カラー部」は光透過量を調節する作用を行うものと認定するのが相当である。
この点について，原告らは，「調光カラー部」は明るい所ではフィルター作用を行い，暗い所ではフィルター作用を停止するもので，光透過量をほどよく無段階に調節するものではないと主張する。しかしながら，審決は，「調光カラー部」が光透過量を自動的にほどよく調節する作用と有するとまでは認定していない。そして，「調光カラー部」の「フィルター作用」が光透過量を調節する作用を有すると認定すべきであることは上記のとおりである。
以上によれば，審決が引用例の「調光カラー部」について光透過量を調節することを開示した記載であると認定した点に誤りはない。
(2)　また，原告らは，「着色部」が「調光カラー部」とともに直射日光に対してフィルター作用を行う光透過量調節手段を構成していると審決が認定したのは誤りであると主張する。
しかしながら，「着色部」がドアガラスの上端に沿って帯状に設けられ，その下端に沿って「調光カラー部」が同じく帯状に設けられることによって，両部分は一体となって遮光装置としての機能を果たしていると認められるところ，確かに「着色部」は単独では光透過量を無段階に調節する機能を有しないが，上記(1)判示のとおり「調光カラー部」は光透過量を調節する作用を有すると認められるのであるから，光透過量を常時一定量制限する「着色部」と光透過量を調節する「調光カラー部」は，一体となって，自動車のドアガラスを透過する光量を調節する作用を行っていると評価することができる。したがって，「着色部」が「調光カラー部」とともに「光透過量調節手段」を構成しているとした審決の認定に誤りはない。(3)　以上によれば，原告らの主張する取消事由１は理由がない。２　取消事由２（相違点２の認定判断の誤り）について原告らは，相違点２についての進歩性を否定した審決の認定判断は誤りであると主張するので，判断する。
(1)　審決は，相違点２を「ドアガラスの上部に施す光透過量調節手段に関して、本願発明では『全部分を紫外線の量に応じて自動的に調整する調光材料で形成』するのに対し、引用発明では、『調光カラー部』（調光材料で形成される部分）に加えて、（光透過率を）調整する機能をもたない『着色部』を併用するものであって、また、上記調光カラー部が『紫外線の量に応じて自動的に調整』するものであるか否かについては言及されていない点」（４頁６行～１１行）と認定した。(2)　その上で，審決は，相違点２について，①周知例３ないし５によれば，自動車用ドアガラスにおける、光透過量調節手段を施す部分の全体を、光透過量を可変とする部材で形成することは、当該技術分野において通常採用されている構成といえる，②周知例１，２，５によれば，紫外線の量に応じて光透過量を自動的に調節することは、極めて普通に採用されている光透過量調節手段といえる，③そうすると、引用発明では、「調光カラー部」と「着色部」との価格の相違等の事情を考慮して、あえて両者を併用したものと解されるが、そのような事情を考慮しなくてもよいというのであれば、引用発明を本願発明と同様の構成にすることは格別困難とはいえない，として本願発明の進歩性を否定した。
(3)　これに対し，原告らは，審決の判断は，まず，周知例３ないし５記載の周知技術がそれぞれ異なるにもかかわらず，これらの周知技術をそのいずれの周知例にも記載のない「光透過量調節手段」なる上位概念で一括りにしたことは誤りであると主張する。
しかしながら，周知例３におけるガラス板間の極小間隙に封入され，電圧を加えると半透明になる透明遮光シート，周知例４における上下に階層をなす液晶素子体群で構成され指示スイッチの指示により透過光量を減ずる防眩装置，周知例５における板ガラスと板ガラスの間に設けられる少なくとも部分的にフォトクロミック材料を含有する中間樹脂膜は，いずれもドアガラスを透過する光の量を調節する手段であることは明らかであり，同各周知例において「光透過量調節手段」という用語自体は使われていないものの，その機能に照らし「光透過量調節手段」と表現し得るものである。
したがって，審決が，周知例３ないし５の装置等の共通性を「光透過量調節手段」と表現したことに誤りはない。


(4)　次に，原告らは，引用例が「着色部」と「調光カラー部」をあえて設けているのであるから，引用発明からは光透過量の調節を行う部分全体を「調光カラー部」にするという着想は容易には出てこないはずであるにもかかわらず，審決は引用例が両部分を併用した事情を「考慮しなくてもよいというのであれば」などとして，その前提を勝手に覆した上で進歩性の判断をしたのは違法であると主張する。そこで，まず，引用例が「着色部」と「調光カラー部」を設けた理由について検討する。
引用例には，光量にかかわらず一定量の透過を制限する「着色部」と光量に応じて光透過量を調節する「調光カラー部」を併せて設けた理由は記載されていない。しかしながら，一般に，ドアガラスの上部になればなるほど前方の視界確保の必要性は低くなるのであるから，ドアガラス上縁に近い部分に遮光効果をより重視した光透過量調節手段を設けることが可能になることは自明の理である。周知例５においても，「フォトクロミック材料の濃度は縁部ほど高く中央部に向かうほど低く構成すれば，従来の染料などにより着色された遮光ガラスと同様に，太陽光を遮光して眩しさ，暑さを防止するとともに，中央部から他方の縁部は無色透明であるため視界を良好に維持し，外界の色の識別が確実である」（３頁左下欄４行～１０行）と記載され，ドアガラスの上部領域では，防眩が重視され，下部領域では，視界を良好にすることが重視されている。
そうすると，引用例の「調光カラー部」は，ドアガラスの上部の下方に位置することから，視界を良好にすることを主眼として設けられたものであり，「着色部」は，ドアガラス上部の周辺部に位置することから，遮光性を重視して設けられたものであると理解するのが自然である。
このように，引用例の「着色部」は遮光性を重視して設けられていると理解することができるので，「着色部」が設けられたドアガラスの上縁に近い部分について高い遮光性を期待しないのであれば，引用例においても，光透過量調節手段を施す部分の全体を「調光カラー部」とすることに格別困難はなかったと認められる。なお，審決の「そのような事情を考慮しなくてもよいというのであれば」との説示は，「着色部」併用の事情を検討し，それが本願発明の容易想到性の判断に実質的な影響を与える性質のものではないという判断を示したものと解され，その判断の過程に格別不当な点は見当たらない。
(5)　そもそも，周知例３では，自動車のドアガラスにおいて，電圧を加えると半透明になる遮光シートとしての液晶を遮光しようとする区画全体に封入し，スイッチ操作により当該区画を透過する光量を調節する技術が開示されており，周知例４では，自動車のドアガラス上部に沿って液晶素子体群からなる減光部を設け，スイッチ操作により当該部分の透過光量を調節する技術が開示されている。同各周知例においては，いずれも，自動車のドアガラスのうち遮光する部分全体に光透過量調節手段が施されてあり，このような技術は，本願発明の出願当時，周知となっていたと認めることができる。
(6)　また，周知例１及び２では，上記判示のとおり，フォトクロミック効果の可逆性のため，紫外線又は青色光線に暴露されると透過率が低くなるが，活性化放射線の照射レベルが低い環境では高透過率を回復するフォトクロミック性レンズが開示されており，同各周知例にはフォトクロミック性ガラスが市販されている旨の指摘がある。また，周知例５では，フォトクロミック材料が濃度分布を有して含有される中間樹脂膜によって光透過量を調節する技術が開示されている。これらの周知例によれば，本願出願当時，紫外線の量に応じて光透過量を自動的に調節する材料が，自動車のドアガラスなどの光透過量の調節手段として一般的に採用されていたということができる。
(7)　以上のとおり，本願発明出願当時，自動車のドアガラスのうち，光透過量を調節しようとする部分全体に光透過量調節手段を設けること，及び，光透過量調節手段として紫外線の量に応じて光透過量を自動的に調節する部材を利用することは，いずれも周知技術であり，引用例においても「着色部」と「調光カラー部」を併用する代わりに「調光カラー部」のみを設けることは技術的に格別に困難ではなかったのであるから，こうした引用発明及び周知技術から，本願発明の上記構成を想到することは容易であったというべきである。
(8)　したがって，原告らの主張する取消事由２も理由がない。３　取消事由３（相違点３の認定判断の誤り）について原告らは，審決の相違点３についての認定判断は誤りであると主張するので，判断する。
(1)　審決は，相違点３を「ドアガラスの光透過量調節手段を施す上部と，同じく施すことなく透明にする下部とを，本願発明では，『運転者の略目線』を基準として区分しているが，引用例にはこのような区分の基準についての言及がない点」（４頁１３行～１５行）と認定し，その上で，早朝や夕暮れ時には，直射日光が水平状態にかなり近い角度で照射する場合もあり得ることを考慮すれば，引用例の「調光カラー部」の下端は「運転者の略目線」に近い位置にまで及んでいるのが望ましいが，他方，視界を確保及び安全性の維持の見地からは「調光カラー部」の下端は，可及的に上方に位置する必要性もあり，この２つの条件のいずれをも満たすためには，ドアガラスの光透過量調節手段を施す上部と，同じく施すことなく透明にする下部とを，「運転者の略目線」を基準として区分することになるのは，ほぼ必然の結果といえるし，このような区分の基準に想到するのが特段の困難を伴うこととも認められない，と判断した。
(2)　これに対し，原告らは，審決が，引用例の「調光カラー部」の下端は「運転者の略目線」に近い位置まで及んでいるのが望ましいと認定したのは強引で説得力を欠き，また「調光カラー部」の下端の位置が「運転者の略目線」を基準として区分するのは必然の結果といえるとしたのも全く根拠のないものであると主張する。(3)　そこで，検討する。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、金三五〇万円及び内金三二〇万円に対する平成一〇年五月三一日から、内金三〇万円に対する平成一一年六月四日から各支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
二　原告のその余の請求を棄却する。
三　訴訟費用は六分し、その五を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。四　この判決は、第一項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　原告は、被告との間に雇用契約上の地位を有することを確認する。二　被告は、原告に対し、金一五八四万四二一八円及び内金一〇〇〇万円に対する平成一〇年五月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を、内金五八四万四二一八円に対する平成一一年六月四日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被告は、原告に対し、平成一一年五月以降毎月二五日限り月額三一万五八三八円の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告に勤務していた原告が、被告に対し、平成一〇年五月三一日被告を解雇されたとし、解雇されるに至ったのは、原告が被告の従業員がのぞき見を目的として被告営業所内の女子トイレ内の掃除道具置場内に潜んでいたのを発見したことについて、被告において、爾後、事実関係を迅速かつ正確に把握し、事案に適切に対処すべきであるのに、迅速な事実確認を怠ったばかりでなく、原告に対し種々の嫌がらせをするなど不適切な対応を重ねたことにより、原告に勤務の継続を断念することを余儀なくさせたことによるものであると主張して、被告の任意退職あるいは懲戒解雇の主張を争い、雇用契約上の地位の確認及び平成一〇年六月分から平成一一年四月分までの一一か月分の合計三四七万四二一八円（及びこれに対する本訴状送達の日の翌日である平成一一年六月四日から支払済みまで民法所定年五分の割合による遅延損害金）と同年五月から毎月三一万五八三八円の賃金の支払いを求めるとともに、構造上欠陥のある女子トイレを放置するなどした職場環境整備義務違反、不適切な対応（職場環境配慮義務違反）や不当解雇による不法行為に基づく損害賠償として慰謝料一○○○万円（及びこれに対する平成一〇年五月三一日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金）と弁護士費用二三七万円（及びこれに対する平成一一年六月四日から支払済みまで年五分の割合による遅延損害金）の支払いを求める事案である。
一　当事者間に争いのない事実及び証拠によって容易に認定できる事実（以下「争いのない事実等」という。）
１　当事者
（一）　原告は、昭和三九年一月生まれの女性であり、地元の高等学校を卒業後、仙台市内の和裁専門学校で和裁等の資格を取得した後、宮城県経済連の有期職員、朝日精麦株式会社での事務職員、宮城県α保健所での有期職員等を経て、平成二年三月二〇日、営業職社員として被告に採用（入社当時は試用社員であり、正社員になったのは同年一二月一○日であった。）され、研修を受けた後、被告β店に配属となり販売係（営業担当）の業務に従事し、平成一〇年五月当時も右業務に従事していた。
（二）　被告は、自動車、原動機付自転車、自転車及びこれらの部品の販売並びに修理加工等を目的とする株式会社であり、平成一〇年五月当時、一三拠点の営業所を有し、二五〇名余の従業員を擁していた。
被告β店（営業所）の構成は、平成一○年五月当時、店長一名（男性）、営業係長二名（男性）、販売係一名（原告、女性）、整備担当マネージャー一名（男性）、整備員三名（男性）、整備サービス事務一名（女性）、洗車パート一名（女性）の合計一○名であった。
２　男子従業員による女子トイレへののぞき見目的での侵入と女子トイレの構造（一）　男子従業員による女子トイレへののぞき見目的での侵入平成一〇年一月四日（以下、明示のないものは平成一○年を指す。）、原告は、初売りのため午前八時四〇分ころ、被告β店に出勤した。同日午後三時過ぎころ、原告が掃除用のモップを出そうとして、店舗内の女子トイレ（以下「本件女子トイレ」という。）内にある掃除道具置場の扉を関けたところ、整備担当の男子従業員である訴外Ａが同所内にしゃがみ込んでいるのを発見した（なお、Ａは、その日は非番で、午後一時過ぎころ、土産をもってβ店に遊びに来ていた。以下、Ａが掃除道具置場内に潜んでいたことを「本件侵入事件」という。）。
原告は、驚きのあまり、悲鳴を上げて通路に飛び出し、Ａは、その間に本件女子トイレから出て、車で逃走した。
（二）　本件女子トイレの構造
被告β店のトイレは、男性用、女性用に分かれ、社員及び顧客が兼用で使用していた。本件女子トイレの扉（無施錠）の中には、洗面台、個室トイレ（有施錠）一つと掃除道具置場（無施錠）があり、個室トイレと掃除道具置場は仕切り板で区切られていた。この仕切りは、床からの高さが最大で約六・五センチメートルの空間があり、また床からの高さ八二センチメートルの場所に位置する水道管の穴の周りにも隙間（高さ最大約一・五センチメートル、幅最大約四・五センチメートル）があった（甲一一、乙一○の１ないし８）。右掃除道具置場からは、この水道管周りの隙間及び仕切り板と床面との間の空間を通じて個室トイレ内を見通すことが可能であった。
なお、右掃除道具置場は、本件女子トイレ内にしかなく、女子従業員がいないときには男子従業員が本件女子トイレ内に入って掃除道具を出し入れすることがあった。
３　本件侵入事件発覚後の経緯と被告の対応
（一）　本件侵入事件発覚直後の被告の対応
原告は、被告β店店長であるＣに対し、Ａの本件侵入事件について報告したところ、Ｃ店長は、「社内のことなので外には漏らさないように。六日、本人が出勤したら事情を聞くから。」等と返答し、当日のうちにＡに対し事実の確認を含めた対応を取ることはなかった。
（二）　原告は、翌一月五日から同月七日まで休暇であったところ、その間に、被告のＢ部長が、自宅にいた原告に電話をかけた。
（三）　Ｃ店長は、同月六日、出勤したＡに対し、本件侵入事件について事情を聴取した。


（四）　一月八日、原告は、有給休暇をとって自宅にいたところ、被告のＤ常務、Ｅ総務部長から事情を聞きたいという要請を受けたことから、被告β店に出向いて事情を説明した。
（五）　警察への被害届とＡの処分
一月九日、Ｄ常務は原告に対し、娘が原告と同じ目にあったことを考えれば警察に届け出るかどうかは原告の意思で決めるように指示した。これを受け、原告は、その三日後の一月一二日、β警察署に赴いて被害届をなした。一月一四日、β警察署の警察官が、被告β店を訪れ、現場検証及びＣ店長らから参考人として事情聴取を行った。また、本件侵入事件の約一か月後、警察はＡの自宅を捜索したが、カメラ、フィルム等の物的証拠は発見されなかった。Ａは、一月六日から、被告を自宅待機扱いとなっていたが、その後二月末限りで諭旨免職処分を受け、刑事処分については、事実を認め改悛の情があること、諭旨免職処分を受けていること、前科前歴がないことなどから起訴猶予処分となった（甲一の２）。
（六）　勤務の継続
二月一三日、原告は、Ｃ店長に対し、「二月一杯で会社を辞めようかとも考えている。」と伝えたことがあったが、これに対し、Ｃ店長は、原告の右申出を承諾した。
しかしながら、原告は、被告への勤務を続ける決意をし、三月に入っても出勤を続けた。三月はじめ、原告は、Ｃ店長から、「二月一杯で辞めると思ったが続けるのか。」と問われ、続ける意思である旨回答した。
４　原告が六月一日以降出勤しなくなった経緯
（一）　原告は、四月二七日、黒川郡所在の宮城中販オークション会場において、Ｅ部長から、原告のＣ店長に対する応対について「挨拶をしない、お茶を出す態度が悪い。」と指摘され、また「五月一杯で辞めて欲しい。」旨を言われた。（二）　原告は、五月、川内印刷株式会社に対し、退職礼状の印刷を依頼し、これを受けて同会社から、同月二八日、被告に対し、原告の退職礼状の納入と右印刷にかかる代金の請求があった。
（三）　原告は、最後の出勤日である五月三一日、会社にお別れの挨拶に来た複数の顧客から花束を受領し、右顧客らに対し退職の挨拶をした。そして、原告は、六月一日から被告に勤務していない。
（四）　六月に入り、Ｃ店長は、自宅にいた原告に対し、「辞表を書いてもらわないと、離職票や退職金は出せない。」と退職願の提出を要求した。これを受けて、原告は、六月五日、退職願を被告に提出した（乙一）。（五）　被告は、原告に対し、退職金として次のとおり、合計金九二万一八八二円の支払いをし、原告は、右金を受領した（なお、右金額は、任意退職に対する退職金額であり、会社都合退職の場合の六六パーセントである。）。①マツダ販売厚生年金基金　七月三日　一八万五五〇〇円②適格年金　　　　　　　　七月八日　七三万六三八二円（六）　被告は、原告に対し、六月分以降の賃金を支払っていない。なお、原告の平成九年度の年収は、三七九万○〇五五円である。（七）　原告は、平成一一年二月一二日、Ａから、本件侵入事件についての慰謝料として七〇万円を受領した。
（八）　原告は、被告から、退職理由を「依願退職による」とする離職票の交付を受け、これを六月一二日公共職業安定所に提出し、雇用保険の給付の申請を行い、失業手当ての支給を受けた。
（九）　原告は、地位保全・賃金仮払いの仮処分の申立てを行っていない。（一○）　原告は、一一月一〇日、代理人を通じて精神的損害に対する損害賠償を打診したことはあったが、本訴提起まで原告が被告の従業員たる地位を有することを主張したことはなかった。
二　争点
１　本件侵入事件に関し被告に職場環境整備義務違反があったか。２　本件侵入事件後、被告に不適切な対応（職場環境配慮義務の違反）があったか。
３　原告は、現在におぃても被告に対し雇用契約上の地位を有するか。４　被告は、原告を不当解雇したものであるか。
５　原告が、被告に対し雇用契約上の地位を有する場合、賃金請求権も有するか。６　原告の被った損害額。
三　争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件侵入事件に関し被告に職場環境整備義務違反があったか。）につ
いて
（一）　原告の主張
事業主は、雇用契約上従業員に対して、良好な職場環境を整備すべき義務を負っているところ、右義務の一内容として、使用者には従業員が安心して労務の提供をできるように施設を整備すべき義務を負っており、右義務の内容として、プライバシーに配慮し、従業員が安全に使用できる施設があること、具体的には例えば外部からの侵入や窃視（のぞき穴、ビデオカメラ）防止等が図られた施設を設置することが要請される。
しかるに、被告は、①掃除道具置場を本件女子トイレ内に設置し、男子従業員が本件女子トイレに出入りしても不自然ではない状況を作り出し、のぞきのために本件女子トイレに潜入することを容易にした上、②個室トイレと掃除用具置場との間の仕切り板に床面から最大六・五センチメートルもの空間と、のぞき見可能な水道管周りの隙間を放置し、掃除用具置場から個室トイレ内をのぞき見することが容易な状況を放置していたものである（現在では、一ミリの穴からも撮影可能なカメラが市販されており、なかにはリモートコントロールが可能なものもある。）。労働安全衛生法二三条を受けた同規則六二八条が、使用者に対し男女別のトイレの設置を義務づけていることに鑑みれば、①のように男性が本件女子トイレに自由に出入りすることができる状態にあったことは、女子労働者のプライバシー等の就業環境に配慮すべきであるという同法の趣旨を全く没却するものであり、被告には右法令違反行為があったというべきである。
また、②のようにのぞき見が可能な状態となっていることに照らせば、被告において、トイレ自体の設置保存に瑕疵があったことは明白であり、民法七一七条に違反していることは明らかである。
このように被告の施設には、法令に違反し、かつ設置保存上の瑕疵があるばかり
か、
これを放置したことにより、Ａによる本件侵入事件を招来したものであるから、被告が職場環境整備義務の基本とされるべき施設整備を怠ったことは明らかである。
（二）　被告の主張


（１）　本件女子トイレの構造は、被告の地方においては特に珍しいものではなく、ごく一般的なものである。
（２）　また、被告は、以下のとおり、掃除道具置場から本件女子トイレをのぞき見する者がいるなどということは到底予見できなかったものである。すなわち、本件女子トイレと掃除道具置場はわずか板一枚で仕切られ、隣室の人の気配を感じ取れるほどの構造になっており、また掃除道具置場は内部から施錠することができないので内部に潜んでいればいつ発見されるか分からない状況にある。また、のぞけるとはいえ、女性が用便しているところは見ることができず、個室トイレ内のほんの一部が見えるだけである。
さらに、本件女子トイレは、被告社員と顧客の双方によって使用されていたものであるが、本件侵入事件以前に掃除道具置場との隙間からのぞかれるのではないかという不安を感じたり、そのことを指摘した者は、原告を含め一人もいなかったのである。
２　争点２（本件侵入事件後、被告に不適切な対応（職場環境配慮義務の違反）があったか。）について
（一）　原告の主張
（１）　事業主は、雇用契約上、従業員に対し、労務の提供に関して良好な職場環境の維持確保に配慮すべき義務（職場環境配慮義務）を負っているところ、かかる義務の内容として、職場においてセクシャルハラスメント等従業員の職場環境を侵害する事件が発生した場合、事業主には誠実かつ適切な事後措置が要請され、その事案にかかる事実関係を迅速かつ正確に調査すること（適正迅速な事実調査義務）及び事案に誠実かつ適正に対処することが要請される。（２）　本件において、Ａは、本件侵入事件発覚直後、原告に対し、「本件女子トイレで用便中の女性を盗撮していた、雑誌に送るといい金になる、でも今日は撮っていない。」などと告白していたのであり、右告白が真実であるならば、Ａは、原告はもとより、被告の他の従業員や顧客等の用便中の写真を継続反復して撮影し、所持していたことになるのであって、原告からこのような報告を受けた場合、被告としては直ちにＡを呼び出し、事情を聴取し、さらにはＡを伴って同人の自宅に赴いて写真の有無を確認する等の、本件侵入事件について適正迅速に、そして誠実に対処すべき義務があった。
しかるに、被告は、本件侵入事件のあった一月四日が初売りであったなどの理由で、Ａを呼んで事実確認をはじめとする対処を何らとらず、当日遅くに本件侵入事件の報告を受けた被告代表者も事態を深刻とは受け止めず、特に急を要する事件とは考えず、休み明けの一月六日まで本件侵入事件を放置したばかりか、原告には警察に届けないように口止めし、同月六日、Ａから人に頼まれて写真を撮ろうとしたとの報告を受けた後も十分な事実の聴取をせず、またＡがその後盗撮目的での侵入であったことを翻し、単なるのぞき見目的であった旨発言を変遷させるに至っても、その変遷の理由も聞かず、安易にＡの言い分を事実と認めるなど事件を処理するに当たり不誠実な態度をとったものである。
以上の経緯に鑑みれば、被告が、適正迅速な事実調査を怠り、事案に誠実かつ適正に対処する義務を怠ったことは明かである。
（二）　被告の主張
（１）　被告が本件侵入事件に関し即座に対応すべき義務の有無について原告は、本件侵入事件当日の夕刻に、Ｃ店長に対し、本件侵入事件の報告をするにあたり、Ａから即座に事情聴取して欲しいとか、カメラを所持していたとか、Ａの所へ行って写真を回収して下さいとか、警察に連絡して下さいなどと緊急に対処するよう求めたことはなかったし、他の従業員もそのような求めをしたことがなかったものであり、Ｃ店長としても原告の主張するような即座に対応することまでは思い及ばないことであったから、右対応を被告に期待することはそもそも無理があるというべきである。また、雇用の分野における男女の均等な機会及び待遇の確保等に関する法律二一条二項のいわゆるセクシャルハラスメント配慮義務や使用者の民事上の責任に照らしても、被告において右のような即座に対応すべき義務を負担していたということは到底できない。
（２）　被告の対応が適切であったことについて
被告β店にとっては、一月四日は初売りの日であり、被告従業員は普段とは違う意気込みであった。
原告は、Ｃ店長に対し、同日夕方午後六時過ぎ頃のミーティングの時になって初めて、「Ａを呼んで欲しい。はっきりしたことを聞いて欲しい。」と申し出たが、Ｃ店長は、当時、Ａが、眼鏡からコンタクトレンズに変えたばかりで調子が悪く眼が見えにくいこと、以前に大きな交通事故を起こした前歴があること、事件発覚直後は興奮して注意力が散漫になりやすく、夜間の自動車の運転は特に危険ではないかと考えたこと、さらに事柄の性質上、休暇中の者を呼び出してまで特に急いで事情を聞かなければならないような緊急性のある事柄ではないと思われた（Ａの侵入行為は、原告の申告時現在において継続して行われているものでもなく、放置すると事情聴取までの間に反復して繰り返されるおそれのあるものでもないので、休暇中のＡを即座に呼び出す必要性はない。また、事件直後、当事者は興奮しており、とっさに嘘をつくということもありうる。）ことから、原告に対し、Ａの休暇が開けた六日に事情を聞くと答えた。
原告は、これに対し不満を漏らしたものの、Ａに対する事情聴取をその日のうちにしておかないと取り返しがつかなくなるとまで述べたことはなかった。一月六日、Ｃ店長は、Ａに対し具体的な事情聴取を行って、同人がのぞき見目的で掃除道具置場に潜んでいたことを確認し、同人を右同日から自宅待機にした上、二月二八日には、就業規則に基づく諭旨免職処分とした。また、被告は、掃除道具置場の扉を取り外すなど不審者の掃除道具置場への侵入を防止して、のぞき行為の発生防止対策を講じた。
このように、Ｃ店長をはじめとする被告の対応は、その時期、方法、内容からみて本件について適時に適切な措置を行ったものというべきである。３　争点３（原告は、現在においても被告に対し雇用契約上の地位を有するか。）
について
（一）　被告の主張
（１）　任意退職
原告は、以下のとおり、五月三一日、Ｃ店長に退職の申し出をし、Ｃ店長がこれを承諾し、もって被告を任意退職したものである。
①　原告の営業担当者としての成績は優れており、原告は、被告にとって貴重な戦力であったことから、原告が勤務態度を改めて普通に勤務できるのであれば、被告にとっては、大きな利益につながるものである。ところが、原告は、三月に入ってから出社してきて、Ｃ店長に対し、「二月一杯でやめると言っていたのに、出てきたのでびっくりしたでしょ。店長をいずらくするため辞めないことにした。」などと言った。


原告は、Ａの自宅からカメラ、フィルム、写真等の物的証拠が警察の捜索によっても発見できなかったのは、Ｃ店長など被告の対応が悪かったからなどと勝手に思い込み、Ｃ店長に対し、出退勤時の挨拶もせず、仕事上やむを得ない場合を除いて
口も聞かず、他の
人にはお茶を出してもＣ店長には出さず、またＣ店長から指示を受けたとき、同人を睨み付けたり、嫌な顔をするといった状況が三月以降顕著となった。Ｃ店長は、このような原告の態度により、被告β店の職場（店舗）の雰囲気が悪くなり、展示会においても顧客に迷惑をかけることや、店長が軽くあしらわれていることからくる職場の秩序の弛緩がすすむなど、被告β店の経営に重大な支障を生ずることを懸念し、上司であるＤ常務及び代表取締役であるＦにその旨を報告し、対処を求めた。
Ｄ常務及びＦ社長から対処の指示を受けたＥ部長は、事態をこのまま放置すれば、被告の経営にも重大な悪影響を与えることになるので、四月二七日、原告に対し、「普通の勤務ができるのであればいいが、できないのであれば、五月一杯で代わってもらえないか。」と強く勤務態度を改めるように求め、勤務態度として「店長にあいさつをせず、他の人にはお茶を出しても店長には出さないというのはよくない。」と指摘し、さらにＡがカメラで撮影したとか、用便中の原告をのぞき見したという事実は出てこなかったとか、にもかかわらずこの件でＡは辞めることになったと発言した。右発言の主眼は、原告に勤務態度の正常化を求めるところにあり、Ｅ部長の右発言が解雇の通告をしたものでないことは明らか（したがって、Ｅ部長の右発言は、原告が勤務態度を改めないのであれば、他の会社に変わってもらいたい旨の退職勧奨にとどまる。）である。
そして、原告は、五月三一日に至り、Ｅ部長の退職勧奨を受け入れ、同日をもって退職する旨、Ｃ店長に任意退職の申し出を行い、Ｃ店長は原告の在職中の功を労ってこれを承諾した。
なお、右日には、原告から退職することを知らされていたと思われる数名の顧客らが、原告のところへ花束をもって退職の挨拶に来ていた。②　このほか、原告は、川内印刷株式会社に対し、被告の指示なくして自ら退職礼状の印刷を依頼していること、原告は、被告の求めに応じて六月五日、被告に退職届を提出したこと（右退職願は、原告が自宅において少なくとも四、五日熟慮した上で作成されたものである。）、原告は、六月一日以降、被告に出勤した事実も出勤しようとした事実もないこと、原告は、退職後、Ｃ店長に対し退職金が支払われる時期について強い調子で尋ねていたところ、被告は原告に対し、退職金として合
計金九二万一八八二円の支払いをし、原
告は異議なく右金を受領していること、原告は、被告から退職理由を「依願退職による」とする離職票の交付を受け、これを六月一二日公共職業安定所に提出し、雇用保険の給付の申請を行っていること、原告は、収入を失って自動車ローンの支払いにも困惑するような状況にあったにもかかわらず地位保全・賃金仮払いの仮処分の申立てを行っていないこと（その意に反して突然解雇され、生活にも困窮する状況にあれば、解雇された者は、直ちに解雇無効を原因とする地位保全・賃金仮払いの仮処分の申立てをするはずである。）、原告は、一一月一〇日、代理人を通じて精神的損害に対する損害賠償を打診してきたことはあったが、原告がなお被告の従業員たる地位を有することを主張したのは、退職から一年近くを経過した平成一一年四月二六日に提起された本訴において初めてであることなどからすれば、原告は被告から解雇されたのではなく、自らの意思に従って退職（任意退職）したものであることは明白である（したがって、当然のことながら、少なくとも本訴提起以前に、被告が原告の就労を拒否したり、出勤しないように申入れたりした事実はない。）。
（２）　解雇であるとしても有効な解雇であること（予備的主張）前記（１）①のとおり、原告の勤務状況ではかえって被告の業務を阻害しており、かかる原告の勤務態度は、就業規則に定める懲戒事由にも該当する（第八九条九号等）というべきである。したがって、Ｅ部長の右退職の勧奨が解雇の意思表示であるとしても、権利の濫用は一切ないというべきである。
（二）　原告の主張
（１）　事業主は前記２（１）の職場環境配慮義務の一内容として、職場におけるセクシャルハラスメント等従業員の職場環境を侵害する事件が発生した場合、事業主には誠実かつ適切な事後措置が要請され、その具体的内容として、前記２（一）の適切かつ迅速な事実調査に加えて、被害拡大を回避すべき義務を負っており、とりわけその典型である解雇や退職がなされることのないように配慮すべき義務（解雇・退職回避義務）を負っている。
しかるに、被告は、本件侵入事件について、迅速な事実確認を怠ったばかりか、むしろ事実を隠蔽しようとはかり、原告に対しては警察に届け出ないよう要求し、原告がこれに従わず警察に届け出たところ、原告を退職するように仕向け、さらには不当な解雇通告（被告が揚げた①店長にあいさつをしない、②店長にお茶を出す態度が悪い、③本件侵入事件で勝手に騒いで会社のイメージを悪くしたという事項はいずれも事実と異なり、あるいは、解雇の理由としては不当である。）を行った上、原告を解雇したものであって、原告は被告を任意退職したものではなく、被告の右解雇は不当であるから、原告は現在も被告の従業員たる地位を有している。
（２）　また、被告は懲戒解雇も主張するが、原告は、本件侵入事件後、激しい精神的苦痛を覚えてはいたが、努めて通常どおり業務を行うように努力し、出退勤時の挨拶、業務上の連絡、Ｃ店長を含む他の社員に対するお茶くみ等の配慮にも努めていたのであり、仮に被告主張のような事実があっても、そもそもは被告の職場環境整備義務違反に起因するものであるから、右事実が懲戒事由に該当するということはおよそあり得ず、右の理由で解雇することは不当である。４　争点４（被告は、原告を不当解雇したものであるか。）
（一）　原告の主張
前記３（二）のとおり、被告は原告を不当に解雇したものである。
（二）　被告の主張
前記３（一）のとおり、原告は被告を任意退職したものであるし、仮に解雇であるとしても、懲戒解雇事由が存在し、有効な解雇であるというべきである。５　争点５（原告が、被告に対し雇用契約上の地位を有する場合、賃金請求権も有するか。）について
（一）　原告の主張


原告は、六月一日以降、被告に勤務していないが、右は事件後のＣ店長をはじめとする被告の不適切な対応、Ｃ店長の嫌がらせ、さらにＥ部長による不当な解雇通告等により出勤を不能とされたためであり、右労務提供の履行不能は、被告の責に帰すべき事由によるというべきである。原告は、被告が、六月一日以降原告の労務提供の受領を拒絶する意思を有していることが明らかであったため、出勤することができなかったものであり、原告の労務の不提供は被告の受領拒絶に基づくものであって、原告は、民法五三六条二項により賃金請求権を有する。
（二）　被告の主張
原告は五月三一日をもって被告を任意退職し、被告との間の雇用関係が終了したものと認識していたのであるから、以後原告に労務提供の意思はなく、被告にその受領拒絶の意思がなかったことも明らかである。原告は、退職後何度か自動車の修理などで被告β店に来店したことがあるが、その時はもちろんのこと、その他の機
会においても、被告に対し、就労の意思を示し
たり、雇用関係の存在を主張したりしたことは一切ない。また、原告は、原告代理人を通じて本訴前に被告に対し金銭的な請求を行ったことはあったが、雇用関係の存在を主張したことはなかった。
６　争点６（原告の被った損害額）について
（一）　原告の主張
（１）　慰謝料
原告は、被告の職場環境整備義務違反に起因する盗視行為の被害をはじめ、これに対する被告の不適切な対応及び不当解雇により、ストレスによる不眠や食欲不振が長期にわたり続くなど著しい精神的苦痛を受けた。原告の右精神的損害を金銭に見積もれば一〇〇〇万円を下らない。
（２）　賃金
原告は現在も被告の従業員たる地位を有するところ、被告は原告に対し、六月分以降の賃金を支払わない。
原告が解雇通告を受けた平成一〇年度の前年度である平成九年度の原告の年収は三七九万○〇五五円であるところ、これを月収に見積もれば月額三一万五八三八円である。このうち、平成一〇年六月分から平成一一年四月分まで一一ヶ月分は合計三四七万四二一八円となる。
（３）　弁護士費用
原告は、本件について、被告の謝罪及び損害の回復を求めて交渉したが、被告は原告の要求に応じなかったため、原告は本件訴訟代理人らに依頼して本件訴訟を提起せざるを得なかったものであり、原告は右訴訟代理人に対して、着手金及び報酬金として二三七万円を支払うことを約した。
（二）　被告の主張
損害の填補（慰謝料の受領）
原告は、平成一一年二月一二日、Ａから、本件侵入事件についての慰謝料として七〇万円を受領しており、すでに原告の精神的苦痛は慰謝されている。
第三　争点に対する判断
一　本件の事実経過
争いのない事実等に加えて、証拠（甲二一、乙一二、一三、証人Ｃの証言、証人Ｅの証言、原告本人尋問の結果）によれば、次の事実が認められる。
１　本件侵入事件前の原告の勤務状況
原告は、被告に入社以来、被告の営業担当として主に自動車の販売を手がけ、持ち前の元気さと明るさで、平成四年三月には優秀新人営業マン賞（新人銀バッヂ）を授与されたほか（甲六の１）、平成七年二月にも優秀営業マン賞（三ナンバー賞）を授与されるなど（甲六の２）、営業実績において優秀な成績をおさめ（甲一〇）、株式会社マツダ全体の営業利益に貢献していた。但し、原告は、被告に試用社員として入社後、通常より約二ヶ月余り遅れて正社
員となったが、元気で明るい反面、好き嫌いがは
っきりしてやや気性が激しいところもあり、折り合いの悪い従業員なども存在した。また、原告は、平成九年頃、自動車の販売が思うように行かなかった時期に、退職したいなどと周囲に漏らしたこともあった。
２　本件侵入事件の状況
一月四日、被告β店は、初売り（一月三日から一〇日頃までの期間）の店頭営業の二日目にあたり、Ｃ店長はじめとする営業担当者は各々販売目標を立てた上、普段より多い車両の売り上げに励むように努力し、本社からＧ課長が販売の応援に来ていた。営業担当である原告は、初売り期間中に三台の販売目標が定められ、午前八時四〇分ころから被告β店に出勤していた。
同日午後三時過ぎころ、原告がカウンター付近の掃除をしようと、掃除用モップを取りに本件女子トイレ内にある掃除道具置場の扉を開けたところ、従業員であるＡが掃除道具置場内でしゃがみ込んでいるのを発見した。原告は、驚きのあまり、悲鳴を上げて本件女子トイレから通路に飛び出し、Ａは、その間に本件女子トイレから出て、自分の車で逃げていった。原告が、同人の悲鳴を聞いて集ってきた他の従業員に対し、Ａが掃除道具置場内でしゃがみ込んでいたことを説明していたところ、間もなくして、Ａから、原告の携帯電話に電話がかかり、Ａは原告に対し、「他の従業員には黙っていて欲しい。」と頼んだが、原告がすでに他の従業員に話したことを告げると、電話を切ってしまった。そこで、原告がＡの携帯電話に電話をしたところ、Ａは原告に対して、「自分はのぞきをしたくていたのではなく、頼まれて女性がトイレで用を足している写真を撮っていた。関西の方の雑誌に送るといい金になる。でも、今日は撮っていないから安心して。」と打ち明けた。なお、本件侵入事件以前において、本件女子トイレが、掃除道具置場から個室トイレをのぞき見できる構造になっていたことについて、被告従業員及び女性客を含め、そのことに気づいて被告に注意を喚起した者はいなかった。
３　本件侵入事件発覚後の状況とその後の経緯
（一）　本件侵入事件発覚直後の状況とこれに対する被告の対応原告は、Ａとの電話の後、Ａが電話で話した内容について他の従業員に詳しく説明したところ、他の従業員も何回か女子トイレ内でＡを目撃したこと、掃除道具置場内に不審な足跡が存在したこと、Ａが何回か用事もないのに休日に遊びに来ていたことなどを指摘した。
原告から説明を聞い
た被告従業員のＨ営業係長から、Ｃ店長に対し、Ａがのぞき目的で女子トイレ内に侵入していたことが報告され、これを受けて、Ｃ店長は、被告本社にいるＤ常務に対し本件侵入事件の報告を行ったが、商談の最中でもあったことから、直ちに本件侵入事件を発見した原告から事情を聴取したり、Ａを呼び出すという措置を取らなかった。


Ｃ店長が商談を終えて事務室に戻り、しばらく経った午後六時過ぎころから、出勤者全員で当日の初売りの中間報告を本社に行うためのミーティングを行い、右ミーティングが一段落ついたところで、原告がＣ店長に対し、Ａが頼まれて写真を撮ろうと掃除道具置場に侵入していたこと、関西の方の雑誌に送るといい金になると言っていたことなどを報告し、併せてＡを呼んで、はっきりしたことを聞いて欲しい旨申し出た。
しかしながら、Ｃ店長は、既に午後六時を過ぎており、外は暗くなっていたこと、Ａが以前大きな交通事故を起こしたことがあったこと、Ａは眼鏡からコンタクトに変えたばかりで調子が悪く眼が見えにくいと言っていたこと、またのぞき目的での侵入行為という事案の性質上、直ちにＡを呼びだして事情を聞かなければならない程の緊急性のある事件とは思えなかったこと、さらに一番大きな理由として、本件侵入事件の当日は初売り期間中でまだ会社の業務は残っていた（日中の業務の延長として顧客へのお礼の電話や、初売りの仕上げの仕事として電話で顧客を獲得することなど。）ことから、原告に対し、「社内のことなので外には漏らさないように。女性のお客さんも使うトイレなので。六日、Ａが出勤したら事情を聞くので、そのことは今は忘れて。」と、本件侵入事件のことを口外しないように指示するとともに、原告に対しては、「皆の夕食のそばを注文するように、初売りの二台足りない分をどうするか考えながら顧客に電話するように。」などと言って本件侵入事件の話を切り上げて、初売り当日の残りの仕事を優先しようとした。これに対して、原告は泣きながらＣ店長に対して、「店長の妻や娘が同じような目にあってもいいのですか。」と抗議したものの、Ｃ店長は、結果として初売りの残りの仕事を優先し、Ａに対する事実の確認を含め、何らの措置を取ることもしなかった。なお、本店から初売りの応援に来ていたＧ課長は、原告に対し、「仮に雑誌に載ったとしても、下だけでしょう。顔も一緒に載るわけでなし。Ｊさん、知らない間に関西の方でスターになっていたりして。」などと冗談にもならないことを言った。原告は、Ａが写真を撮ろうとしていた、関西の雑誌に送ればいい金になると言っていたことが念頭にあり、Ｇ課長の右発言によっても精神的苦痛を被った。
（二）　本件侵入事件の翌日（一月五日）の経緯
原告は、初売りの関係で一月三日と同月四日出勤した代わりに、翌五日から同月七日まで休みであった。同月五日、原告は、本件侵入事件への対応を求めてＣ店長の自宅に電話したが、同人が留守であったことから、β警察署に電話をして本件侵入事件の被害を訴えたが、応対に出た警察官から名前を言わないと捜査できないと言われ、Ｃ店長から口外しないように指示されていたこともあって、自分の名前も会社名も言うことはできなかった。なお、Ｃ店長は、同月五日にもＡから事情を聴取するということはしなかった。
Ｂ部長は、同日、自宅にいた原告に電話をかけ、本件事件があったことに驚いている旨話し、原告に対し遺憾の意を表明したものの、「警察には言ったのか、警察には言わないでくれ。休日で役員に連絡が取れないので、八日の始業まで待ってくれ。」などと要請してきた。原告は、警察に届け出て一刻も早く写真やネガを回収したいという気持ちと、警察に届け出たら被告にいられなくなるのではという思いの間で葛藤し、悩み苦しんでいた。
（三）　Ｃ店長の事実確認とＡからの電話（一月六日）（１）　Ｃ店長は、一月六日、出動したＡから事情を聴取し、同人がのぞき見目的で掃除道具置場に潜んでいたこと、また人に頼まれて写真を撮ろうとカメラを持って入っていたということを確認したが、Ａに対し、本社の部長などが同人から事情を聴取する旨話しただけで、それ以上同人から群しい事情を聴取しなかった（なお、Ｃ店長は、Ａからの事情聴取の中で、Ａが頼まれて写真を撮っていたと言ったかと思うと、実はやっておらずとっさにした話であるなどと話す内容を変遷させたと供述するが、一度の事情聴取のなかで、許す内容を変遷させることは経験則上あまり想定できない上、上司であるＣ店長に対し、話を変遷させる合理的理由がないことからすれば、Ｃ店長の右供述は直ちに採用できない。）。Ｃ店長は、Ａからの事情聴取後、本社に電話して、Ａからの事情聴取の結果を報告した。
また、Ｃ店長は、Ａの母親から電話を受けた際、「Ｊさんには電話したり自宅へ行って謝ったりしない方がいい。私も未遂だと願っているんです。」などとＡをかばう発言をした。
（２）　Ａは、Ｃ店長からの事情聴取の後、すぐに原告に電話し、写真のことなどを聞く原告に対し、「写真のネガは何本かまとめて送ってしまったので手元にはもうない。誰に頼まれたのかは、それだけは言えない、言うとやばいんです、許して下さい。」と涙声で訴えた。
その後、まもなくして、Ａが再び原告に電話をし、「人に頼まれたと言ってしまったが、自分で思いついたことだ。」などと述べ、自分の意思で撮っていたとこれまでの説明を翻した。
午後になって、Ａは、さらに原告に電話し、「人に頼まれていたと言ったが、自分一人で見たくてのぞいていただけで、全部作り話だから。」と写真を撮っていたことも否定するに至り、写真を撮っていないと説明してきた。その夜、Ａの母親から原告に対し、息子がとんでもないことをしたとして、ご両親に会ってお詫びをしたい旨の電話が入ったが、原告は同人と顔も合わせたくないと思い、その申し出を断った。
（四）　Ｄ常務及びＥ部長の事情聴取（一月八日）
原告は、一月八日から出勤することになっていたが、本件侵入事件のショックから出勤できる状態になく、入社以来ほとんど使ったことのない有給休暇をとって自宅にいたところ、被告のＤ常務、Ｅ部長から原告に対し、本件侵入事件についての事情を聞きたいという要請があり、原告は、被告β店に行って事情を説明することにした。