これらの記載からは，本件資金移動計画とＡ家等課税回避計画を被告人Ａに理解してほしいとのＢの意思を見て取ることも不可能ではない。イその計画内容をみても，本件資金移動計画は，甲社が，戊社の約束不履行によりこうむった損害を清算してもらい，Ａ家等に回して相続税対策や記念館事業の資金に充てるというものであり，Ｂが平成７年以来被告人Ａから相談を受けてきた３つの課題（すなわち，将来Ｄからの相続の際の相続税に対する不安，戊社の約束不履行により甲社が損害をこうむったとの，），不満記念館事業の希望   を一挙に解決する内容となっているのであってＢが，被告人Ａからの相談に対する回答として，被告人Ａに提案するために考えた計画とみるのが自然である。
また，Ａ家等課税回避計画も，本件資金移動計画の実行に伴って発生する課税を回避することにより，相続税対策や記念館事業の資金を多く確保，，，するというものでありやはり被告人Ａの利益になる内容である上   Ｂは被告人Ａから，Ｃが死亡したときの相続税納付の経緯に関する不満や，将来Ｄからの相続の際に発生する相続税納付に対する不安を聞かされていたのであるから，被告人Ａが税金の問題に敏感であり，Ａ家等課税回避計画を提案されればこれを受け入れ，その実行を自分に依頼する可能性があることを認識していたと考えられるのであって，やはり，Ｂが，被告人Ａに提案するために考えた計画とみても不自然はない。
，，ウ本件資金移動計画は被告人Ａに不審を抱かれるような内容とはいえずＡ家等課税回避計画についても，１１月２０日付け「資金の流れ」２頁には，被告人Ａ個人の所得税を回避する具体的な計画が記載されているものの，税務の知識が豊富とはいえない者にとって違法や脱税を連想させるも，，，のではなく節税だといわれても十分納得できる程度のものであり   Ｂがその程度の計画を被告人Ａに話すことによって，被告人Ａに不審を抱かれることを予想したとは考えにくい。
また，Ｂが仮に甲社の資産の横領を企図していたとしても，被告人Ａに不審を抱かれることなく横領を実行に移すため，本件資金移動計画につい，。て被告人Ａに十分説明しその了承を得ておく利益はあったと考えられるエ以上のとおり，Ｂが，被告人Ａに提案するために考えたとみられる本件資金移動計画やＡ家等課税回避計画を，各合意書面に記載し，被告人Ａに渡しておきながら，これらの計画を全く被告人Ａに説明しなかったとは考えにくい。
2そして，被告人Ａとしても，Ｂから提案されたこれらの計画は，平成７年()以来Ｂに相談してきたことに対する回答であるから，当然関心を有していたと考えられること，その計画の内容は分かりにくいものではない上，被告人Ａが当時抱いていた不安，不満，希望を一挙に解決するものであり，被告人，，Ａにとって十分納得できるものであったと考えられることこれらの計画は被告人ＡがＢに初めて実行を依頼する計画であり，当時，その内容を全く理解することなくＢに実行を依頼するほど，被告人ＡとＢとの間で深い信頼関係ができていたとは考えにくいことからすると，被告人Ａが，Ｂから提案されたこれらの計画を全く理解することなく，各合意書面に署名したとも考えにくい。
3被告人Ａが，Ｂから，本件資金移動計画について説明を受け，その内容を()理解していたことは，被告人Ａの以下の言動によっても窺い知ることができる。
アすなわち，①ＢがＥに対し，Ａ家等に対する過去負担分の清算等が必要であると発言した時期と同じ平成８年５月ころ被告人ＡもＥに対し僕，，「もＡ家も会社のためにずいぶんお金を使ってきたんだ。過去の清算をしなければならない」と発言したこと，②被告人Ａが，平成１１年３月の戊。社の臨時監査直前に「もうからなかった時代にどれだけつぎ込んできたことか，もうかったら自分のポケットに入れるのが個人会社だ」と発言し。たこと，③同年１２月のマネージャー会議の際，被告人Ａが「過去，いろ。。」いろあるでしょうそれをちゃんとしたということもありえるでしょう「乙社に）当然返すものがいっぱいある「Ａ家の財産を当てにして，（。」つまり私の母の財産を担保にしてやってきた」などと発言したこと，以。上の被告人Ａの発言内容は，すべて甲社からＡ家等に対する過去負担分の清算等の発想と共通するものであり，被告人Ａが，過去負担分の清算等を実行する計画について理解していたことの証左とみることができる。この点に関し，被告人Ａは，公判廷において，Ｂから過去負担分の清算等を行う旨説明された記憶はない，過去負担分の清算等が実行されているとの認識はなかった旨供述するが，その供述は「結果的に，知らなかっ，たということですよ「感覚的に，そういうことだと思いますよ」など。」。，，，というあいまいなものであることその後   甲社の財務内容の改善に伴い過去負担分を少しずつ返してもらうことについては了解していたと供述を微妙に変遷させていること，そもそも，陳述書においては，甲社から乙社への送金について「過去の負担分の精算であるとの説明を（Ｂから）受けていた」と供述していたことからすれば，被告人Ａの上記公判供述は信。用できない。
イそして，Ｂは，本件資金移動計画の実行に当たり，戊社から有利な経済的支援を受ける目的で，戊社に過去損害等として７８．４億円を請求することや「提案書」記載の支援期間終了後も戊社から経済的支援を受ける，ための交渉を行うことを計画し，その旨各合意書面にも記載しているところ（９月９日付け「報告書」の「７８．４億円」との記載，９月９日付け「確認書」の＜資金調達スケデュールと目標金額＞の平成１０年１２月末の下部の「※戊社との交渉が昀大のポイント」との記載，被告人Ａは，）過去損害等の額が７８．４億円に上る旨や「提案書」記載の支援期間が，３年間に限定されていることに対する不満が記載された書簡をＫに交付しており，Ｂの計画内容に沿った行動を取っている。


もっとも，この点につき，弁護人は，被告人Ａ供述に沿って，被告人Ａは７８．４億円を本気で取るつもりはなく，甲社の安定的な経営基盤を確立すべく，戊社の永続的な支援を獲得する必要があったため，いわばビジネス上の駆け引きから上記金額を示していたに過ぎないと主張する。確かに，既に述べたとおり，甲社がＦ１レース事業を安定的に続けていくためには，戊社との関係を正常化し，長期にわたり十分な経済的支援を受けることが必要であったと考えられる。また，被告人Ａは，Ｂに相続税対策や記念館事業のみならず，甲社の経営についても相談し，その一環として戊社に対する不満を述べてきたものであり，実際，Ｂはその相談を受けて，６月２６日付け「確認書」の冒頭に，甲社と戊社との「基本契約締結」及び甲社の「経営管理体制の強化・充実」などと記載しているし，Ｋ宛の各書簡には，甲社がＦ１レース事業を続けるに当たっての戊社に対する要求等も記載しているのである。そして，被告人Ａが平成１１年１２月２３日にＫとの会談の内容を記したノートには「我々からの３つの願い２０，０１年後の件Ｎ社との件７８億の件   もどうなっているのか？※但し７８億円はそれなりの将来ビジョンがあれば現金で請求しないと示して来た」旨，弁護人の主張を裏付ける記載もある。加えて，戊社が７８．。４億円もの大金の支払に応じると考えるのはあまりに非現実的であることも鑑みれば，被告人Ａが７８．４億円という金額そのものを本気で戊社に支払わせるつもりであったとみるには疑問が残るし，被告人Ａが，甲社の経営の安定という目的を全く念頭に入れることなく，ただ相続税対策や記念館事業の資金に充てる目的のみで，７８．４億円という金額をＫに提示したとも考え難い。
しかし，Ｂ自身が７８．４億円という金額を計算した目的は，本件資金移動計画を実行するに当たり，甲社から乙社以降に送金する資金を多く確保すべく，戊社からできるだけ多額の資金の支払を受けるためであったと認められる。しかも，Ｂは，９月９日付け「報告書」において，相続税納付資金の資金源を検討する中で，７８．４億円という金額を記載しているのである。Ｂ自身が，本件資金移動計画の一環として７８．４億円という金額を計算し，９月９日付け「報告書」にも相続税納付資金の資金源を検討する中でその数字を記載しておきながら，被告人Ａに対しては，本件資金移動計画と全く無関係の数字として７８．４億円という金額を説明していたというのは不自然の感が否めない。むしろ，Ｂは，被告人Ａに対し，相続税納付資金を確保すべく，戊社から有利な経済的支援を受ける目的をもって，７８．４億円という金額をＫに提示する旨，説明したと考える方が自然である。
以上を総合すれば，被告人Ａは，７８．４億円という金額そのものを戊社に支払わせるつもりであったとは認められないものの，甲社の安定的な経営基盤の確立という目的のみならず，相続税納付資金を多く確保するとの目的をももって，戊社から有利な経済的支援を得るため，Ｋに上記金額を提示したものと認めるのが相当である。
4これに対し，被告人Ａは，相続税対策等には，丙社の資産を担保に銀行か()ら借り入れた資金を使うものと思っており，甲社の資金を使うとは思っていなかった旨供述する。
確かに，被告人Ａは，Ｂの提案により，丙社の保有する戊社株式を担保に二つの金融機関から巨額の資金を借り入れているが，それは平成１０年以降のことである。
そして，Ｂは，平成８年から平成９年にかけて，本件資金移動計画を実行しているが，銀行借入を行った形跡はないこと，各合意書面にも，９月９日付け「報告書」にわずかに相続税納付資金の資金源の一つとして「借入金」等と記載しているほかは，一貫して本件資金移動計画により相続税納付資金等を捻出する旨記載していることからすると，Ｂが，平成８年当時，相続税納付資金等の捻出方法として被告人Ａに提案した中心的な計画は，銀行借入ではなく，本件資金移動計画であったことは明らかである。そうすると，被告人Ａが，平成８年当時，相続税対策等に丙社の資産を使うものと思っており，甲社の資金を使うとは思っていなかったとは到底認め難く，その旨の被告人Ａの公判供述は信用できない。
5以上によれば，被告人Ａは，各合意書面をＢと交わした際，Ｂから，本件()資金移動計画及びＡ家等課税回避計画を提案され，了解し，Ｂにその計画の実行を依頼したものと認められる。
３次に，被告人Ａが，Ｂから，甲社に将来発生する可能性のある法人税を回避する計画を提案されたか否かを検討する。
1Ｂが，Ａ家等課税回避計画と甲社に将来発生する可能性のある法人税を回()避する計画を立てたのは，本件資金移動計画を実行するに伴い，資金を目減りさせることなく，できるだけ多額の資金を確保するという同一の目的によるものであったと認められるから，Ｂは両計画を一体のものとして立てたとみるのが自然である。そうすると，Ｂが，Ａ家等課税回避計画を被告人Ａに説明した以上，乙社と同じく資金移動の中間に位置する甲社に将来発生する可能性のある法人税を回避する計画をも，被告人Ａに説明した可能性が考えられなくもない。
また，Ｂは，１１月２０日付け「資金の流れ」１頁の資金の流れ図において，甲社を含む各法人間の資金移動に伴い，２４期に発生する可能性のある課税問題を検討しているところ（戊社，甲社，乙社，丁社を結ぶ各矢印の下の「問題無し「税務上の繰越欠損の恩典破棄   「寄付金扱いとしての課税，」」問題懸念あり「乙社課税問題発生「問題無し」との文言   ，その中には，」」）２４期の甲社の法人税について検討したものとみられる記載がある（甲社と乙社を結ぶ矢印の下の「税務上の繰越欠損の恩典破棄」との文言）ことからすると，Ｂが，被告人Ａに対し，２４期には甲社に繰越欠損金があるため，法人税が発生しない旨告げたとみても不自然ではない。そうすると，Ｂが，２４期の甲社の法人税に関する検討結果のみならず，将来甲社に法人税が発生する可能性があることについても被告人Ａに告げた上，乙社や被告人Ａ個人に対する課税と同様，将来甲社に発生する可能性のある法人税をも回避する必要がある旨，被告人Ａに説明した可能性も否定できない。


2被告人Ａとしても，Ｂから，本件資金移動計画を実行するに当たり，資金()移動の中間に位置する甲社を含む各法人に対する課税を回避することにより，資金が目減りすることを防ぎ，できるだけ多くの相続税納付資金を貯める旨提案され，さらに，それが合法であって節税の範囲にとどまる旨告げられれば，その提案を拒む理由はないと考えられる。
実際，被告人Ａは，平成１１年１月か２月ころ，Ｅから，脱税事件に関する新聞記事を見せられて甲社について適正な納税を促された際「専門家が，やっているから問題ない「あなたは）専門家でない   「節税の範囲であ。」（。」る」などと，Ｂに節税を頼んでいるとの趣旨とみて矛盾のない発言をして。おり，さらに「経常利益がかなり出ているので，納税した後にそれをもら，えばいいのではないか」と言われたのに対し「それをやると，経常利益。，の２分の１が税になって，更に，納税して残ったお金から，戊社に４割を取られるので嫌だ」などと，甲社に課税されることを嫌う趣旨とみる余地も。ある発言をしているのである。
そうすると，被告人Ａが，平成８年当時，Ｂから，甲社に将来発生する可能性のある法人税を回避する計画を提案され，了解した可能性も強ち否定できない。
3なお，弁護人は，この点につき，相続税は相続人たる個人が納税義務者で()あり，法人税の脱税資金が相続税の支払原資となることは通常考えられず，法人税の脱税で裏に回した金を相続税の納税資金として利用することは極めて非現実的であって，そのようなことを被告人Ａが理解したとは考えられないと主張する。確かに，本件資金移動計画の発案者であるＢが，同計画を実行して丁社等に送金した資金や，ほ脱した甲社の法人税相当額の資金を，いかなる方法で被告人Ａの相続税納付資金に充てるつもりだったのか，そもそも，相続税納付資金に充てるつもりがあったのか否かについては，明らかでない。しかし，甲社等に対する課税を回避することにより，甲社から丁社に送金する資金をできるだけ多く確保し，相続税納付資金に充当する旨のＢの提案は，税務や財務に関する知識が豊富であるとはいえない者にとって疑問を持つような内容であるとはいえず，少なくとも，そのような方法が現実的に不可能であると判断できるとは考え難い。そうすると，税務や財務に関する知識が豊富であるとはいえない被告人Ａが，Ｂから上記提案を受けた際，丁社に送金する資金を実際にどのような方法で相続税納付資金に充てるのか，その実現可能性はあるのかといった点にまで考えを及ぼすことなく，その具体的方法についてはＢに委ねることとして，Ｂの提案を受け入れたとみても何ら不自然ではない。
４もっとも，甲社の法人税の回避は，甲社において正当な費用を計上することによっても可能であるから，仮に，被告人Ａが，Ｂから，甲社の法人税を回避する計画について提案され，了解したとしても，それだけで被告人Ａに法人税ほ脱の故意があることにはならない。被告人Ａに法人税ほ脱の故意があるというためには，被告人Ａが，甲社において架空費用を計上することを認識していたといえなければならない。そして，本件では，架空費用の計上が過去負担分の清算等を理由として行われており，被告人ＡもＢから過去負担分の清算等を理由として甲社から乙社に送金すると告げられているから，被告人Ａが架空費用の計上を認識していたというためには，過去負担分の清算等に実体がないことを認識していたといえなければならない。以下，この点について検討する。，，，()1初めに   被告人Ａが過去負担分の清算等による甲社から乙社への送金を甲社において費用を計上する形で行うことについての認識があったか否かを検討する。
ア検察官は，４月２０日付け手帳の記載に関し，被告人Ａが公判廷において，Ｂから，①Ｆ１の売上を５億円除外すると同時に同額の経費を簿外にしていること，②その経費には過去負担分の清算等が含まれていること，③過去３年間同様の経理処理を行っており，今後も同様の経理処理を行うことを説明され，納得して了承した旨供述していると指摘した上で，過去負担分の清算等が甲社の費用に計上されていることについて，特段疑問に感じなかったのは，従来から過去負担分の清算等を甲社の費用として計上することについてＢから報告を受け，了承していたからにほかならないと主張する。
確かに，被告人ＡがＢから受けたと供述する説明内容を整理した形で要約すると，上記①ないし③のとおりとなろう。しかし，被告人Ａ供述をみても，被告人Ａが，Ｂの説明内容が上記①ないし③のとおりの意味であることを理解し，あるいは意識していたとみるには疑問が残る。また，被告人Ａ供述によれば，被告人Ａは，その際，Ｂから，売上を５億円減らしているが費用も同額減らしているから問題ない，売上を減らす理由は，甲社社員全体の給与の公平を図るべく，成果を上げている部署の社員に対し，給与を抑える必要性があることを示すためであるとの説明を聞かされ，納。，，得したというのであるそうすると   被告人Ａが疑問を感じなかったのはＢのその説明を聞いて納得したからである可能性を否定できず，検察官の主張するように，従来から過去負担分の清算等を費用として計上することについてＢから報告を受け，了承していたからであるとは必ずしもいえない。


イまた，検察官は，①平成８年９月１１日付けＫ宛書簡には「中間決算，の時に，ご報告・ご提示してあります様に，私が負担してきた『当社役員報酬や，地代』などを適正取引きに修正（貴社からの指導）した『実績と計画』が反映されていないため，以下のような懸念が残ります（２４。」期上期決算時の上期決算概況書で，過去負担分の清算等を行うことを報告・提示したにもかかわらず，提案書では過去負担分の清算等を行うことが前提とされていないため，以下の懸念が残るという意味であると思われる）と記載されているところ「中間決算の時に，ご報告・ご提示し」。，た上期決算概況書や，その後に戊社に提出した平成８年８月８日付け修正中期事業計画には，過去負担分の清算等を費用として計上することを前提とした記載があること，②被告人Ａは，同書簡の内容を承知していたことからすると，被告人Ａは，同書簡をＫに交付するに当たって，上期決算概況書等についてＢから説明を受け，過去負担分の清算等を費用として計上することを認識していたことが明らかであると主張する。確かに，被告人Ａは，Ｋ宛書簡の内容を承知していた旨供述するが，書簡の中身すべてを理解していたことを自認するものとみるにはちゅうちょが残る。また「私が負担してきた『当社役員報酬や，地代』などを適正，（）『』   」取引きに修正貴社からの指導した   実績と計画が反映されていないとの記載が，検察官の主張するように，一読して容易に理解できる内容であるとも考えられない。したがって，この記載のみから，被告人Ａが，Ｂから，上期決算概況書等についても説明を受け，その内容を理解し，過去負担分の清算等を費用として計上することを認識していたと推認するのは無理があるというほかない。
ウしかし，上記ア，イの検討にかかわらず，被告人Ａには，過去負担分の清算等による甲社から乙社への送金を，甲社において費用を計上する形で行うことの未必的な認識があったと認められる。
すなわち，過去負担分の清算等は，そもそも，甲社がＡ家等に対し，過去に支払ってきた低額リース料やＡ低額地代と相場の額との差額等を清算するというものであるから，被告人Ａが，Ｂから過去負担分の清算等を行，「」，   ，う旨告げられた際甲社がＡ家等に資金を貸し付ける   とかあるいはＡ家等からの借入金を「返す」との趣旨に理解したとは考え難く，Ａ家等に清算金を「支払う」との趣旨に理解したと考えるのが自然である。それは，その清算金相当額について，甲社において費用を計上することの未必的な認識にほかならないと考えられる（もっとも，資金を「支払う」ことは，配当金を支払うなどの資本取引を行うことによっても可能であるが，甲社の平成８年当時の累積損失の額に照らせば，被告人Ａが，Ｂから，過去負担分の清算等を行うとの説明を受けたときに，配当金を支払うとの意味であると認識したとはおよそ考え難い。。）
被告人Ａが，過去負担分の清算等を，甲社がＡ家等に借入金を「返す」との趣旨に理解したわけではないことは，次のことからも明らかである。すなわち，本件資金移動計画は，１５０億円に上ることが予想されるという相続税納付資金の捻出を目的とする計画であるから，その全額を本件資金移動計画により捻出することが予定されていたわけではないにせよ，Ａ家等が甲社から貸付金合計１２億円余りの返済を受けるだけでは到底捻出できない額であることは明らかであり，被告人Ａも相続税が１５０億円に上ることを予想していた以上（予想していたことは，被告人Ａが，平成１２年９月にＰから忠告を受けた後，自分の手帳に「１５０億とも予想される税を少しでも圧縮する対応をしているはず」と記載していることから。明らかである，甲社がＡ家等に，借入金の返済を超える額の資金を提。）供する計画であることを認識していたものと認められる。また，Ｂも，１１月２０日付け「資金の流れ」において，甲社のＡ家等に対する借入金の返済とは別に「リース料「地代」等の過去負担分の清算等として甲社，」から乙社に５億円を送金した旨記載していることからすると，借入金の返済とは別に過去負担分の清算等を行う旨，被告人Ａに説明したとみるのが自然である。
エさらに，被告人Ａは，平成８年５月ころ，２４期以降の経常利益見込額を告げてきたＥに対し，利益はそれほど出ない，過去負担分の清算等を実行する必要があるとの趣旨の発言をしたことに照らせば，被告人Ａは，Ｂから説明を受けるなどして，過去負担分の清算等を行うことによって，甲社の利益が減ることを理解していたものとみられる。
オ以上のとおり，①被告人Ａは，Ｂから過去負担分の清算等を行う旨告げられた際，甲社がＡ家等に資金を「貸し付ける」とか，あるいは，Ａ家等からの借入金を「返す」との趣旨ではなく，Ａ家等に清算金を「支払う」との趣旨であると認識したと認められること，②実際，被告人Ａは，過去負担分の清算等を行うことによって，甲社の利益が減ることを理解していたとみられることからすると，被告人Ａは，過去負担分の清算等として行う甲社から乙社への送金につき，甲社において費用を計上することを，言葉で明確に認識していたわけではないにせよ，少なくとも，未必的に認識していたものと認めることができる。
2次に，被告人Ａが，Ｂから説明を受けるなどして，過去負担分の清算等を()理由として甲社で計上する費用が架空であることの認識，すなわち，過去負担分の清算等に実体がないことの認識を共有していたか否かについて検討する。
この点について，検察官は，１１月２０日付け「資金の流れ」に，過去負担分の清算等に実体がないことを前提とした記載があると主張するので検討する。
ア検察官の主張は，以下のとおりである。


１１月２０日付け「資金の流れ」１頁において，過去負担分の清算等を理由とする甲社から乙社への５億円の送金を意味する矢印の下部に「寄，付金扱いとしての課税問題懸念あり」と記載されているのは，甲社から乙社に過去負担分の清算等の名目で送金しても，本来過去負担分の清算等に実体がないことから，同送金が寄付金と認定されて損金算入を否認され，（甲社が）課税される可能性があることを指摘したものである。イしかし，上記記載はごく簡単なもので，周囲の記載とあわせてみても意味が明瞭であるとは言い難く，ほかの読み方も十分可能である。確かに，これまでの検討によれば，Ｂが平成８年当時，甲社に将来発生する可能性のある法人税を免れる計画を立てていたことが認められるものの，同時に乙社や被告人Ａ個人に対する課税を回避する計画をも立てていたものであるから，上記記載が甲社に対する課税を検討したものであると即断することはできない。
また，１１月２０日付け「資金の流れ」２頁には，Ａ家等の甲社に対する経済的支援が，Ａ家等から甲社への寄付金と認定されるおそれがある旨の指摘とも読める記載があることからすると，上記「寄付金扱いとしての課税問題懸念あり」との記載は，Ａ家等の甲社に対する経済的支援が寄付金と認定され，Ａ家等に課税されることを避けるためには，Ａ家等から甲社に対する経済的支援を見直す必要がある（すなわち，甲社とＡ家等との取引を適正化する必要がある）旨の指摘と読む余地もある。そう読むことは，Ｂが平成８年から同９年にかけて，ＧやＥに対し，リース料やＡ土地の地代を値上げするなどして，Ａ家等との取引を適正化する必要がある旨告げていたこととも符合する。
さらに，上記「寄付金扱いとしての課税問題懸念あり」との記載の上には，甲社から乙社への５億円の送金を過去負担分の清算等として行った旨説明する記載があり，過去負担分の清算等の具体的な項目と金額が９行にわたり記されているところ，Ｂが，被告人Ａに対し，過去負担分の清算等に実体がないことを前提とする説明をしながら，一方で，名目に過ぎないはずの過去負担分の清算等の項目や金額を具体的に記載するというのは不自然の感が否めない（もっとも，５億円のうち約３．５億円が「その他」として１０行目に記載されていることからすれば「具体的」と言い切っ，てしまってよいかは問題である。しかし，少なくとも，上記９行について，，，は具体的な項目と金額が記されているのであって   Ｂがこの９行につき実体がないことを前提としながら，なぜ具体的な項目と金額を挙げて説明する必要があったのかはやはり疑問として残る。。），「」，ウ   そうすると上記寄付金扱いとしての課税問題懸念あり   との記載が過去負担分の清算等に実体がないことを前提とする記載であると認めるには疑いが残る。
エなお，検察官は，９月９日付け「報告書」の「３５億円は何時か※７８．４億円の５０％成立の税引後の金額」との記載は，甲社が戊社から７８．４億円の５０パーセント相当額の３９．２億円を得て，被告人Ａに移転する場合，当時の甲社の実質繰越損失が約３２億円であった（繰越損失約１６億円と不良資産約１６億円）ことからすると，その差額の７．２億円が課税対象となり，甲社の当時の法定総合税率（法人税，法人住民税），．及び事業税の合計が約５０パーセントであったことから   その半分の３６億円が税金として差し引かれ，結局，甲社には，税引後で約３５．６億円の利益が残ることを示したものと認められるから，上記記載は，戊社から被告人Ａに資金移動するに際しての甲社に対する法人課税を検討したものと解釈できるとも主張する。しかし，９月９日付け「報告書」や９月９日付け「確認書」には，被告人Ａ個人に対する所得税についての検討が記載されていることからすると，上記「３５億円は何時か」等との記載は，被告人Ａ個人の所得税についての検討を記載したものとみる余地もあるし，平成８年９月９日当時には，既に戊社から「提案書」の案が示され，甲社の不良資産を１１億円の高値で買い取る旨が提案されていたことからすれば，Ｂが不良資産約１６億円を全額甲社の負担で処分することを前提とする計画を記載したとみるには疑問が残る。
3被告人Ａが，過去負担分の清算等に実体がないことについてＢと認識を共()有していたのだとすれば，４月８日付け手帳，４月２０日付け手帳の記載内容を合理的かつ整合的に説明できない。
すなわち，これらの手帳の記載をみると，被告人Ａが，Ｈから示されたＦ１の売上が自分の把握している金額より５億円少ないこと等に気付いて疑問に思い，Ｂに問い合わせたこと自体は間違いないと思われる。ところで，この５億円は，Ｂが２６期決算時にＩらに指示して売上と材料費を相殺させた約６．３６億円の一部であると思われるが，４月２０日付け手帳の記載からは，Ｂが，被告人Ａの質問を受け，売上相殺処理につき，過去負担分の清算等を含む費用項目と金額（Ｆ１の分の保証＋２年「過去の分   「例えば５「」」オクの内，ＭＬ－２オク，Ｆ１トラック０．６，Ｆ１電気ＴＡＧ０．５，その他リース・屋チン等の正常化）を挙げて説明している様子が窺える。」仮に，Ｂが，過去負担分の清算等に実体がないことや，甲社の法人税をほ脱することについて，被告人Ａと認識を共有していたのだとすれば，①架空費用の計上や法人税のほ脱よりも不正の程度が低い売上相殺処理を行ったことを，そのまま被告人Ａに告げることに何ら抵抗はないと考えられるのに，なぜ，敢えて，根拠のないはずの売上相殺処理を，過去負担分の清算等を含む費用項目と金額を挙げてまで，根拠のある会計処理であるかのように被告人Ａに説明する必要があったのか，②仮に，Ｂが，売上相殺処理を正当なものであると被告人Ａに説明したかったのであれば，実体がないとの認識を共有しているはずの過去負担分の清算等を持ち出して説明することは不自然ではないか，という疑問点が生ずる。


さらに，売上相殺処理は，戊社の臨時監査の際，疑問のある会計処理であると指摘されたものであるところ（臨時監査の中間報告書，４月２０日「」）付け手帳には「目先の「知らべている」私なりに・・何ともないので・・，・Ｍよりの戊社に色メガネで見られたくない「悪意のある噂作り先行で。」見る気も聞く気もない「Ｌ氏は，中立とも思えない。個人でやっている。」とも思えない。当社の機密をまもっているとも思えない。それなりの判断力があるとは思えない。監査終わったばかりですぐ又やりなおす等・・・」などと記載されていることからすると，Ｂが，被告人Ａに対し，臨時監査で売上相殺処理等に疑問があると指摘されたことについて強い不満を表明している様子も窺える。
以上の検討からすれば，むしろ，Ｂが，被告人Ａから売上相殺処理について問われたため，被告人Ａにその処理の正当性が疑われることを避けようと考え，過去負担分の清算等には実体があるとの前提で，売上相殺処理は過去負担分の清算等に基づく正当な会計処理であると説明し，さらに，戊社の臨時監査では，売上相殺処理の正当性が不当に疑われたものであるとの不満を表明したとみる方がより自然ではないかと思われる。
4被告人Ａは，甲社における不正会計処理の疑いに対し，国税局の税務調査()や庚監査法人の社内調査で調べてもらっても問題がなかったと発言している。
ア被告人Ａは，平成１１年１２月６日のマネージャー会議の際，国税局や庚監査法人に調べてもらったが問題はなかった旨発言している。イ被告人Ａは，同月２３日にＫとの会談内容を記したノートに「資金の，流れの疑惑についてあれから毎月庚監査法人に知らべてもらった。東京国税で甲社，乙社共に知らべた。全く問題無かった！」と記載している。ウ被告人Ａは，同１２年３月２４日，Ｈとの打合せの際「国税局と監査，法人両方に調べてもらい，何も疑わしいことはないと証明された」と発。言している。
もちろん，検察官が主張するとおり，被告人Ａのこれらの発言は，被告人Ａが，甲社における不正会計処理を認識しつつ，マネージャーやＫに対して不正会計処理を認めるわけにはいかない立場にあったことから，不正会計処理の疑いに対し，国税局の税務調査の結果や，庚監査法人の調査結果を援用して表向きの反論をしたものに過ぎないとみる余地もあろう。しかし，被告人Ａが，Ｂの指示により架空費用の計上等の不正会計処理を現に行っているＨに対し，国税局と監査法人に調べてもらっても疑わしいことはなかったと発言している事実は，被告人Ａが架空費用の計上の認識をＢと共有していたとみると，やや奇異に映る（もちろん，被告人ＡがＢと一緒になって，不正会計処理を行わせているＨに対し，その会計処理は不正でも何でもないと説得するため，国税局の税務調査の結果や庚監査法人の調査結果を援用した可能性も否定できない。しかし，Ｂは，Ｈに対し，庚監査法人の調査の際，不正会計処理の露見を防ぐため，会計監査は行わせないよう指示していた様子が窺えることからすると，Ｈ自身，庚監査法人の調査が，Ｅらの不正会計処理の疑いに対し，甲社の会計処理の正当性を偽装する目的でなされた表向きのものに過ぎないことを認識していた可能性が否定できない。そうすると，被告人Ａが，自分と同様，庚監査法人の調査が表向きのものに過ぎず，甲社で行われていることの実体は不正会計処理であるとの認識をともに持っているはずのＨに対し，庚監査法人に調べてもらっても疑わしいことはなかったと発言するのは，やはり不自然ではないかと思われる。。）むしろ，Ｂが，Ｅらの社内調査や戊社の臨時監査等で甲社の不正会計処理が疑われたことを背景として，架空費用の計上を知らない被告人Ａから不正を疑われないようにするため，被告人Ａに対しても国税局の税務調査の結果や庚監査法人の調査結果を援用し，甲社の会計処理に問題はないと説明していたからこそ，被告人Ａが，マネージャー，Ｋ，Ｈに対し，上記のような発言に及んだとみる方が，より自然ではないかと思われる。（なお，検察官は，被告人Ａは，庚監査法人の調査結果について，Ｂから口頭で報告を受けただけではなく，調査報告書を受領しており，同調査が甲社の内部統制や会計管理制度に関するものに過ぎないことは容易に知ることができたはずであると主張するが，同報告書は４０頁以上あり，それなりに大部のものである上「平成１１年１０月期決算のレビュー結果」と題する，，，項もあることからすると財務に関する知識が豊富とはいえない被告人Ａが同報告書をみて，その内容が内部統制等に関するものに過ぎないと判断できたとみるには疑問が残るのであって，庚監査法人に甲社の会計処理が問題ないと判断されたものと認識したとしても，不自然とはいえない）。5被告人Ａが，仮に過去負担分の清算等に実体がないことの認識をＢと共有()していたのだとすれば，それは，自らの相続税納付資金に充てるため，甲社の資金を理由なく乙社以降に流出させることを認識していたことを意味するから，甲社の脱税を行っているとの明確な認識はなかったにしても，少なくとも，自分がＢとともに，甲社の資金の不正流出という不正行為に及んでいるとの自覚があってもおかしくないと思われる。
しかし，被告人Ａは，①平成１１年９月に取引先の社長から脱税の疑いを告げられたことを受け「本当に大丈夫なのか？（脱税の件「私はメクラ，）」…」と手帳に記載し，②平成１２年９月，Ｐの忠告を受け「Ｂ氏が色々や，って来た事で私が違法になる様な事をさせられているかどうかも不明で，とても不安だ！」と記載し，③その後，Ｂの身辺事情等の調査依頼に当たり，「結果として脱税行為を行っているのでは？と解っても，世の中にその部分も機密を保てるか？」と記載していることからすれば，被告人Ａは，そもそもＢが不正を行っているかどうかさえ，認識していなかったのではないかとの疑いが払拭できない。


検察官は，①の点について，この手帳の記載は，被告人Ａが，法人税のほ脱を隠ぺいし続けることができるかを心配して記したものに過ぎないと主張する。もちろん，この手帳の記載のみをみれば，そのような解釈が成り立ち得ないとまではいえない。しかし，②，③の手帳の記載も併せみた上，①の手帳には「私はメクラ…」と記載されていることを考慮すれば，むしろ，被告人Ａが，過去負担分の清算等に実体がないことについてＢと認識を共有しておらず，甲社で不正が行われていることを自分だけが分かっていないのではないかとの疑念を記したものとみる方が自然であるといえる。また，検察官は，②，③の点につき，被告人Ａは，実体のない過去負担分の清算等の名目で損金を計上することにより，甲社の法人税をほ脱することについてはＢと合意していたものの，Ｂが委託した資金の管理，運用段階に，，，おいてこれを私的に流用することは想定していなかった   Ｐの忠告によりＢが委託した資金を横領しているとの具体的な懸念が生じ，想定外の事態に対処する必要が生じたため，その不安を書き記したものに過ぎず，これらの記載は甲社の法人税ほ脱とは何ら関係がないと主張する。しかし「甲社の，法人税をほ脱することについてＢと合意していた」者が「Ｂ氏が色々やっ，て来た事で私が違法になる様な事をさせられているかどうかも不明で，とても不安だ！」というような漠然とした不安を手帳に記載するのはやはり不自然であって，検察官の主張は説得的とはいえない。
6被告人Ａは，Ｂに運用を委ねていた丙社等の資産を横領されていることを()疑い，平成１２年１２月に丙社等の資産状況に関する調査を癸社に依頼し，同１３年３月から甲社の経理等に関する調査を同社に依頼している。被告人ＡがＢに運用を委ねていた資産の中には，甲社から実体のない過去負担分の清算等の名目により流出させた資金も含まれるから，被告人Ａが仮に，過去負担分の清算等に実体がないことを認識していたのだとすれば，横領資産の調査を通じて，甲社の資金を自らの個人的用途に充てるために理由なく流出させていたことが露見するのを恐れ，会計事務所である癸社に横領資産の調査を依頼すること自体，ちゅうちょするのではないかと思われる。また，被告人Ａが，仮に，甲社において架空費用を計上することを認識していたとすれば，甲社の経理等に関する調査を会計事務所である癸社に依頼するとは考えにくい。
これに対し，検察官は，被告人Ａは，当初，丙社等の資産を横領されているとの疑念から丙社等の調査を依頼したに過ぎず，甲社の調査を依頼したのは平成１３年３月以降に過ぎない，被告人Ａは，当初，丙社等の調査のみでＢの横領を突き止めることができ，法人税をほ脱している甲社本体まで調査されることはないと思い，癸社に調査を依頼したものの，予期に反して甲社の調査が必要とされたことから，ＨやＩらに直接不正会計処理の指示をしたのが専らＢであることを奇貨として，既に関係が断絶していたＢに甲社の法人税ほ脱の全責任をかぶせることができると考え，Ｂによる横領の解明を優，。先して癸社に甲社の調査を追加的に依頼したものと考えられると主張する確かに，被告人Ａが癸社に調査を依頼したのは，Ｂに運用を委ねた資産を横領されているとの疑いを持ったことがきっかけであることに間違いなく，また，丙社の資産が莫大であることも間違いないから，被告人Ａが，自己の不正が露見する危険を避けることよりも，Ｂによる横領の実態解明を優先することがあり得ないとまではいえない。しかし，その場合であっても，癸社の調査が甲社に及ぶ際に，被告人Ａが何らかのちゅうちょを示すのが自然ではないかと思われるが，被告人Ａがそのようなちゅうちょを示した形跡は見当たらない。
7以上のほか，仮に，Ｂが甲社の資金を横領する意図を有していたのだとす()れば，Ｂは，被告人Ａに対し，甲社から乙社に対する送金は過去負担分の清算等に基づく正当なものであると説明するのが自然であると考えられるのであって，Ｂが過去負担分の清算等に実体がないことを疑われるような言動に及ぶとは考えにくい。
8以上によれば，被告人Ａは，Ｂから，過去負担分の清算等には実体がある()との前提で説明を受けていた可能性が否定できず，被告人Ａが，過去負担分の清算等に実体がないとの認識，ひいては，甲社における架空費用計上の認識をＢと共有していたとみるには疑問が残る。
５次に，被告人Ａが，Ｂから告げられることなく，過去負担分の清算等に実体がないことを認識していたか否かを検討する。
1既に述べたとおり，甲社は，平成８年当時において，戊社から経済的支援()を受けることになったとはいえ，本格的に業績が回復したわけではなく，ま，，だ多額の累積損失が残っていたのであるからこのような経営状況のもとで過去負担分の清算等を実行することに経済的合理性があったとは考えられず，被告人Ａも，甲社の業績が本格的に回復したわけではないことを当然認識していたと考えられるから，過去負担分の清算等を実行することに経済的合理性はないことも分かっていたのではないか，ひいては，過去負担分の清算等は単なる名目に過ぎず，甲社から乙社に対する送金は，何ら実体の伴わない贈与的な性格のものに過ぎないことも認識できたのではないかとも疑われるところであり，また，検察官も主張するとおり，被告人Ａは，甲社に経済的支援をしてきた当事者であり，かつ，支援を受けてきた甲社の代表取締役であるから，Ａ家等による甲社に対する経済的支援の実質が創業者一族による贈与であり，そもそも清算されるべき性質のものでないことを当然認識していたはずであって，平成８年になって，今更のように，過去負担分を清算するなどということが，実体の伴うものであると認識したはずがないのではないか，少なくともその発想に疑いを抱いてしかるべきではないかとも考えられるところである。実際，被告人Ａ自身，公判廷において，過去負担分の清算等が実行されているとの認識があったかとの問いに対し，会社の経営状態がよくなれば，返してもらう権利があると思っていたが，当時（まだ，会社の経営状態が悪かったので）過去負担分の清算等が実行されていると，の認識はなかった旨供述しているのである。
しかし，まず，この点に関する被告人Ａ供述には変遷があり，信用できないことは既に述べたとおりである。被告人Ａは，過去負担分の清算等という理由があったとはいえ，甲社の経営状況が悪いにもかかわらず，甲社の資金を自己の個人的用途に充てる計画をＢから提案され，了承し，その実行を依頼したという事実について，この事実が裁判で不利に働くことを恐れ，あるいはこの事実を不名誉に思い，会社の経営状態がよくなってから過去負担分を返してもらおうと思っていたとの虚偽供述に及んでいる可能性が否定できない。


また，既に述べたとおり，被告人Ａは，平成７年以来の相談を通じて信頼を深めていたＢから，過去負担分の清算等には実体があり，甲社から乙社に送金することは何ら問題がないとの説明を受けていた可能性を否定できず，Ｂからそのような説明を受けていた場合，過去負担分の清算等に実体がない，，，との認識を持ちにくい状況であったと考えられる上被告人Ａは   Ｂに対し本件資金移動計画のみならず，甲社の経理も任せるとの認識であったと考えられるから，Ｂが，甲社の経営とうまく折り合いを付けながら，過去負担分の清算等を実行してくれるとの認識を抱いたとしても不自然ではない。そして，被告人Ａとしてみれば，相続税対策や記念館事業も重要ではあるが，甲社の経営も同じくらい重要であったと考えられるところ，その甲社から，まだ経営が本格的に回復しないうちに，理由のつかない多額の資金を流出させるような計画に被告人Ａが応じたとみるにはやや疑問が残るのであって，むしろ，過去負担分の清算等という正当な理由があると思っていたからこそ，まだ経営が本格的に回復したわけではない甲社から乙社への送金に応じたとみる方が自然ではないかと思われる。
さらに，被告人Ａは，戊社の約束不履行により，甲社が損害を受け，その結果，Ａ家等が甲社に対する経済的支援を余儀なくされたという本件資金移動計画の基本的な論理に納得したからこそ，同計画の実行をＢに依頼したものと考えられる。そうすると，被告人Ａが，戊社から提供を受けた資金は，甲社に対する支援金の趣旨のみならず，甲社とＡ家等に対する過去の損害の填補の趣旨もあると捉えた可能性も強ち否定できない。その場合，被告人Ａが，甲社が戊社から提供された資金は，甲社の経営状態いかんを問わず，Ａ家等も当然にもらう権利のある資金であると認識したとみても不自然ではない。
以上によれば，被告人Ａが，Ｂから告げられることなく，過去負担分の清算等が実体のないものであると認識できたとみるには疑問が残る。2また，本件ではそもそも，過去負担分の清算等の合意がなされた事実はな()かったところ，被告人Ａは，同合意の双方当事者であるから，そのような合意がなされた事実などなく，過去負担分の清算等は名目に過ぎないということを当然知っていたはずではないかとも疑われるところである。しかし，被告人Ａとしては，Ｂの提案により過去負担分の清算等を行うことを決め，その実行をＢに依頼したところ，Ｂが依頼の趣旨に反し，過去負担分の清算等を実体のあるものとして処理することなく，それを単なる名目として架空費用を計上したという可能性を否定できない。その場合，被告人，，Ａとしては自らが考えるだけで過去負担分の清算等の合意をしたと認識しＢが同合意に基づいて適正に費用を計上してくれるものと期待することも十分あり得るのであって，Ｂが，自らの依頼の趣旨に反し，同合意に基づかないような架空費用の計上をしたことを知らなかったとしても不自然ではない。
3検察官は，被告人Ａが，過去負担分の清算等の合意がなされたことがない()ことを知っていたことは，被告人Ａ自身の供述から明らかであると主張するが，その被告人Ａ供述は，甲社と被告人Ａ・乙社との間で，過去負担分の清算等の合意があったのかとの検察官の抽象的な質問に対し被告人Ａが私，，「の知ってる範囲では，ないですが，Ｂがひそかに作った可能性はあると思います「合意書というのはないと思いますが，過去の経理書面を見ていた。」だければ，どういう結果になっていたか，割り出せると思いますが「そ。」ういうこともＢに任せておりましたから，私は直接，知りません」と答え。たというものに過ぎず，被告人Ａが，検察官の質問する「合意」をいかなる意味に捉えて（契約書等の具体的な書面を作成することを「合意」と捉えた可能性もある）上記のような供述をしたのかが明らかでないのであって，。被告人Ａのこの供述から，被告人Ａが，過去負担分の清算等に実体がないことを認識していたとみることはできない。
4なお，検察官は，過去負担分の清算は（合意の有無にかかわらず）甲社()   ，の当期の収益に関連するものではないので，期間収益対応の原則により，当期の費用とはなり得ず，当期の損金に算入することは許されないと主張するが，期間収益対応の原則から直ちにそのような結論を導き出せるかについては，疑問の余地がある。仮に検察官の主張が正しいとしても，被告人Ａとしては，Ｂに本件資金移動計画の実行を依頼するに当たり，具体的な手続についてはＢに委ね，Ｂが法律上問題のない形で適正に処理してくれるとの認識であった可能性を否定できないから，被告人Ａが過去負担分の清算を行うとの認識を有していたことをもって，被告人Ａに法人税ほ脱の故意が認められるということにはならない。
６その余の検察官の主張等について


1前記認定のとおり，被告人Ａは，平成１１年初めころ，ＦやＥから，甲社()から乙社に１３．１億円が送金されていること，売上を減らしたり材料費を計上したりするなどの会計処理が行われていること，脱税等の犯罪が成立する可能性が大きいことを告げられたにもかかわらず，その忠告を聞き入れた様子はない。このことからすると，被告人Ａが，甲社の法人税をほ脱する計画や，甲社から乙社への送金につき，架空費用を計上していることを知っていたため，ＥやＦの忠告を聞いても驚くことなく，無視したような態度をとったのではないかとみる余地もないではない。しかし，被告人Ａは，当時，ＥやＦに対して悪感情を抱き，ことにＦに対する信頼は薄かったことが窺わ，，，，れる上   当時ＥやＦは甲社の経理を担当していたわけではなかったから被告人Ａが，Ｂが架空費用の計上等の不正会計処理を行っているとは少しも知らず，ＥやＦよりも，現に甲社の経理を任せているＢのことを信じたからこそ，両名の忠告を真摯に受け入れなかったとみても不自然ではない。，，，，「，また   検察官は被告人ＡがＥから   経常利益がかなり出ているので納税した後にそれをもらえばいいのではないか」と言われたのに対し「そ。，れをやると，経常利益の２分の１が税になって，更に，納税して残ったお金から，戊社に４割を取られるので嫌だ」などと発言した事実を指摘し，被。告人Ａは，本来合理的な根拠のない乙社への送金を甲社が損金に算入して課税所得を圧縮していることを理解していたとしか考えられないと主張する。，，，確かにこの発言だけを取ってみれば   甲社から乙社に送金する真の目的は甲社に対する課税や戊社に配当が回ることを回避するために過ぎなかったの，，，であり被告人Ａ自身   過去負担分の清算等を行うとの説明は名目に過ぎず実体がないことを認識していたのではないかとも疑われるところである。しかし，Ｂは，甲社の法人税を回避する目的のみで架空費用の計上を行ったわけではなく，むしろ，甲社から乙社以降に，甲社に返す必要のない形で，資金を送金することを主たる目的として架空費用の計上を行ったものと認められる。そうすると，Ｂが被告人Ａに対し，課税回避を主たる目的として送金すると告げたとは考えにくく，むしろ，甲社から乙社に（実体のある）過去負担分の清算等として送金することが，結果的に，甲社に対する課税や戊社に配当が回ることを回避することにもつながるとの説明を行った可能性の方が高いというべきであり，被告人Ａの上記発言は，Ｂのその説明を受けてのものであった可能性を強ち否定できない。したがって，被告人ＡのＥに対する上記発言は，被告人Ａが，過去負担分の清算等に実体がないことや架空費用を計上することの認識を有していたことに必ずしも結びつかないのであって，検察官の主張は採用できない。
2検察官は，①被告人Ａが，戊社の臨時監査の際，Ｌ監査役に監査の中止を()，，，要求し監査を中止のやむなきに至らせ   ②臨時監査後の臨時取締役会の際直接材料費の不正計上等を指摘する内容の中間報告書を読み上げるＬに激しく抵抗し，甲社で不正会計処理が行われているか否かを何ら確認しようとすることなく，途中で退席しているところ，被告人Ａのこのような態度は，被告人Ａが，以前から架空費用の計上等の不正会計処理が行われていることを認識していたためにほかならないと主張する。
しかし，この臨時監査は，Ｊが，あらかじめ臨時監査を行う旨告げることなく被告人Ａを呼び出し，直前になって臨時監査への協力を求めたことに端を発するものであり，被告人ＡがかねてからＪに強い悪感情を抱いていた様子が見受けられることにも照らせば，戊社やＪのこのようなやり方への反発から上記のような態度になった可能性も強ち否定できない。また，被告人Ａは，当初は臨時監査を受け入れたにもかかわらず，その後，監査役に監査の中止を要求し，臨時取締役会では，中間報告書を読み上げる監査役に激しく抵抗したものであるところ，Ｂが臨時取締役会の際，議長を務める被告人Ａに対し，臨時監査を中止に導くべく，議事進行を事前に指南したものとみられる手書きの進行メモを作成していることに照らせば，被告人Ａの上記方針転換は，Ｂの提案によるものであった可能性が否定できない（被告人Ａは，監査役に対する監査中止要求はＢの指示によるものである旨供述している。そして，臨時取締役会では中間報告書が読み上げられてはいるもの。）の，同取締役会は激しく紛糾し，双方ともに興奮状態になったことが窺われ，，，るのであり被告人Ａが   読み上げられた中間報告書の内容を把握した上で抵抗に及んだとも認め難い。そうすると，被告人Ａは，甲社で架空費用の計上が行われていることを知らないまま，かつ，戊社の指摘する問題点を正確に理解しないまま，戊社やＪに対する悪感情から，あるいは，Ｂの提案するままに，上記のような行動に及んだ可能性も十分あり得るのであって，被告人Ａが不正会計処理を隠ぺいする目的で上記の行動に及んだものと即断することはできない。
3被告人Ａは，マネージャー会議の際，材料費が計上されているが，乙社か()ら部品は買っていないとのマネージャーの指摘に対し「過去，いろいろあ，るでしょう。それをちゃんとしたということもありえるでしょう「何で，。」。」，すべて明瞭会計にしなければいけないのかと答えていることからすると被告人Ａが，過去負担分の清算等は，架空費用の計上等の不正会計処理を正当化するための名目に過ぎないことを知っていたのではないかと疑われるところである。
しかし，既に述べたとおり，被告人Ａは，平成１１年４月ころ，Ｆ１の売上が５億円減額されていることについて，Ｂから，過去負担分の清算等による正当な会計処理であるとの説明を受けた可能性を否定できないのであって，自らが信頼して経理を任せていたＢから，一見不自然にみえる会計処理について，過去負担分の清算等に基づく正当な会計処理であるとの説明を受け，さらには，国税局や庚監査法人の調査を受けても問題はなかったと聞かされていたため，経理を担当しているわけでもないマネージャーたちから，不自然な会計処理がある旨指摘を受けても耳を傾けることなく，Ｂから説明されたとおりに過去負担分の清算等に基づく正当な会計処理であると説明した可能性も否定できないのであって，過去負担分の清算等が名目に過ぎないことを知っていたからこその行動であるとは，必ずしも即断できない。
７結論


，，，，以上によれば   被告人Ａが平成８年当時Ｂと各合意書面を交わす過程で①Ｂから本件資金移動計画を提案され，その実行をＢに依頼した事実が認められ，さらに，②Ｂから，本件資金移動計画を実行するに伴い，甲社に将来発生する可能性のある法人税を回避する計画を告げられた可能性を否定できないものの，③甲社において，架空費用を計上するとの認識を有するに至ったと認めるには合理的な疑いが残る。
第５平成１１年以降にほ脱の故意が生じた可能性
平成１１年以降に，被告人Ａに本件法人税ほ脱の故意が生じた可能性を検討する。
既にみたとおり，被告人Ａは，①平成１１年初めころにＥやＦから，不正会計処理等の忠告を受け，②同年３月から４月にかけて，戊社の臨時監査を通じて，不正会計処理等の疑いをかけられ，③同年４月には，Ｈから見せられた資料をみて，Ｆ１の売上が５億円少ないことや経常利益について異なる２つの金額が記載されていることに気付き，④同年９月には，取引先の社長から甲社の脱税の疑いを告げられ，⑤同年１２月には，マネージャー会議で，材料費の架空計上の疑いを告げられているのであって，この過程で，甲社で架空費用の計上が行われていることを認識するに至ったのではないかと疑う余地もある。実際，被告人Ａは，４月２０日付け手帳に「なぜ皆が不思ギに思う経理方法を，取ったのか？」と記し，平成１２年９月以降「脱税のみをおしつけられる可，能性もあり！」などと，脱税等のおそれを心配する内容を自分の手帳に記している。
しかし，①Ｅ，Ｆ，戊社，マネージャーたちからの忠告・指摘については，既に述べたとおり，信頼を失い，悪感情を抱き，あるいは，現実に甲社の経理を担当していなかった者たちからの忠告・指摘であるから，被告人Ａが，これを真摯に受け止めることができず，甲社で架空費用の計上等の不正会計処理が行われていると信じることができなかったとしても不自然ではないこと，②忠告・指摘の内容は，断片的で不完全なものにとどまり，マネージャー会議での指摘を除けば，架空費用の計上を直接的に告げるものではない上，臨時取締役会やマネージャー会議においては，被告人Ａが興奮状態にあったことが窺われるのであり，指摘の内容を正確に把握できたかについては疑問が残ること，③一方，被告人Ａが信頼し，甲社の経理を委ねていたＢからは，過去負担分の清算等に基づく正当な送金ないし会計処理である，国税局の税務調査や庚監査法人の調査でも問題はなかったとの説明，報告を受けていた可能性が否定できな，，，いことからすると被告人Ａが   平成１１年以降のこれらの忠告・指摘を通じ甲社で不自然な会計処理が行われているとの認識を持つに至った可能性は否定できないものの，甲社で架空費用が計上されているとの認識を持つに至ったとみるには合理的な疑いが残る。
第６結論
以上によれば，被告人Ａに架空費用を計上することの認識があったと認める，，には合理的な疑いが残り本件法人税ほ脱の故意を認めることができないから刑事訴訟法３３６条により被告人Ａに対して無罪の言渡しをする。
（被告会社に対する量刑の理由）
本件は，自動車エンジンの開発，製造等を業とする被告会社の実質的な取締役であったＢが，同社社員らと共謀の上，虚偽過少申告を行って同社の法人税を免れた事案である。
本件のほ脱税額は，３事業年度合計で約１０億円もの巨額に上る上，ほ脱率はいずれの事業年度も１００パーセントであり，本件の結果がまことに重大であることはいうまでもない。
犯行態様は，Ｂが，被告会社社員らに指示し，本件各事業年度である２６期ないし２８期の期中に被告会社から関連会社に前払費用等として多額の資金を送金させた上，各期終了後の決算時に，もともと多額で不正の発覚しにくい直接材料費等を用いて多額の架空ないし水増し費用を計上し，上記前払費用等から振り替える不正会計処理や，特定の科目の金額が不自然に突出することにより不正が露見することを防ぐため，売上と直接材料費を相殺するなど，科目間で金額を増減させて調整する不正会計処理を行わせ，確定申告に際しては，税理士に依頼して，架空費用を損金に算入して課税所得から減算する処理を行わせたというものであり，大胆かつ悪質といわざるを得ない。
そして，被告会社の代表取締役である被告人Ａは，Ｂが法人税のほ脱に及ぶことを認識していなかったとはいえ，同人に提案された資金移動計画の実行を依頼するに当たり，被告会社の実質的な取締役としての権限を与えてその決算・確定申告業務等を完全に委ね，同人に対する監督を怠った結果，本件犯行につながったものである。
してみると，本件後，被告会社において会計事務所に依頼し，経理体制を刷新したことなどの事情を考慮しても，被告会社の刑事責任は重大であって，主文掲記の科刑は免れない。
（さいたま地方裁判所第三刑事部裁判長裁判官下山保男，裁判官任介辰哉，裁判官南宏幸）


平成１３年（行ケ）第２９８号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年３月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社東芝
訴訟代理人弁理士　　　宇　　　治　　　　　　　弘
同　　　　　　　　　　竹　　　花　　　喜　久　男
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　　氏　　　原　　　康　　　宏
同　　　　　　　　　　西　　　野　　　健　　　二
同                    大　　　野　　　克　　　人
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２０００－７４１８０号事件について平成１３年５月２４日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「車いす用踏段付エスカレータ」とする特許第３０４５８９０号発明（平成５年３月１７日出願，平成１２年３月１７日設定登録。以下「本件発明」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，この申立ては，異議２０００－７４１８０号事件として特許庁に係属した。原告は，平成１３年４月１７日，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，同年５月２４日，「訂正を認める。特許第３０４５８９０号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年６月１１日，原告に送達された。
２　本件訂正に係る本件発明の要旨
【請求項１】車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチと，車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチとを有する操作部を欄干部に設けた車いす用踏段付エスカレータにおいて，前記操作部を前記欄干部の内側の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数個所に設け，前記各操作部の運転停止スイッチをボタンスイッチで構成するとともに，再起動スイッチをキースイッチで構成したことを特徴とする車いす用踏段付エスカレータ。【請求項２】前記再起動スイッチの動作信号によって起動されて当該エスカレータを駆動する動力回路にタイマを介在させたことを特徴とする請求項１に記載の車いす用踏段付エスカレータ。
【請求項３】前記再起動スイッチの動作信号によって当該エスカレータの再起動を乗客に認知させる視覚認知手段又は聴覚認知手段を設けたことを特徴とする請求項１に記載の車いす用踏段付エスカレータ。
（以下，【請求項１】～【請求項３】に係る発明を，それぞれ「本件発明１」～「本件発明３」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正を認め，本件発明の要旨を本件訂正に係る本件明細書（以下「訂正明細書」という。）の特許請求の範囲のとおり認定した上，本件発明１は，特開昭６０－１９６８１号公報（審判甲１，本訴甲４，以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明２及び本件発明３は，刊行物１発明，実願昭６１－２２８７８号（実開昭６２－１３６４８３号）のマイクロフィルム（審判甲３，本訴甲６，以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以下「刊行物３発明」という。）及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，いずれも特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであって，本件発明の特許は，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認められるから，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の決定取消事由
本件決定は，本件発明１と刊行物１発明との一致点の認定を誤り（取消事由１），両発明の相違点の判断を誤り（取消事由２），本件発明１の顕著な作用効果を看過し（取消事由３），本件発明２と刊行物１発明の相違点の判断を誤り（取消事由４），本件発明３と刊行物１発明の相違点の判断を誤った（取消事由５）ものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件発明１と刊行物１発明との一致点の認定の誤り）(1)　本件決定は，本件発明１と刊行物１発明との一致点として「車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチと，車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチとを有する操作部・・・を前記欄干部の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数個所に設けてなる」（決定謄本６頁４－１(1)）点を認定する。


(2)　しかしながら，刊行物１には，本件発明１のように，運転停止スイッチ及び再起動スイッチを操作部とすること，また，このような操作部を欄干部の踏段走行方向に沿って間隔をおいて複数箇所設けることについて，記載も示唆もない。刊行物１発明は，長い帯スイッチが非常停止用スイッチや運転起動用スイッチとして用いられ，欄干移動手摺の外側に設置されている構成を有するのみであり，本件発明１のように，キースイッチで構成された再起動スイッチとボタンスイッチで構成された運転停止スイッチとを操作部として，欄干部内側に設けている構成と全く異なる。
また，刊行物１では，帯スイッチが分割される場合があることは示されているが，本件発明１のように，キースイッチで構成された再起動スイッチとボタンスイッチで構成された運転停止スイッチとを操作部として欄干部の内側に設けている構成は記載がない。
このように，刊行物１では，押すことにより作動する帯スイッチの危険性を意識し，帯スイッチを上昇及び下降運転起動用のスイッチとする場合でも，移動手摺の外側に設ける構成を採用することにより，誤って押すことがなく，確実に非常停止し得るエスカレータを提供するものである。
(3)　これに対して，本件発明１では，運転停止スイッチと再起動スイッチとを有する操作部を，欄干部の内側に設けており，明らかに構成を異にする。この構成により本件発明１が確実に誤操作を防止するとともに非常停止し得るのは，操作部をボタンスイッチから成る運転停止スイッチとキースイッチから成る再起動スイッチの組合せとしているからである。
(4)　確かに，刊行物１には，上昇及び下降運転起動用のスイッチを欄干の内側に非常停止用スイッチと離して設けることも可能であることが記載されているが，その位置関係や態様は全く不明であるし，非常停止用スイッチは帯スイッチであるから，離れて設けられた両スイッチが本件発明１の操作部に相当するということはできない。また，両スイッチが分割された帯スイッチであっても，両分割位置がずれていた場合には，両スイッチが操作部に相当するということは困難である。このように，刊行物１には，運転停止スイッチと再起動スイッチとを有する操作部という構成の記載も示唆もない。
刊行物１では，操作部を欄干部の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数箇所に設けることの記載もない。刊行物１には，上昇及び下降運転起動用スイッチを単品の押釦スイッチとし，欄干の甲板に所定間隔で一線に配列することの記載はあるが，この記載は，上昇及び下降の運転起動用スイッチに関するもののみである。
(5)　被告は，訂正明細書の特許請求の範囲に記載された「操作部」は，欄干の各甲板ごとに設けられる運転停止スイッチ及び再起動スイッチの総称，二つのスイッチが欄干部に配置されているという限度におけるスイッチを意味するもの，又は単に運転停止スイッチと再起動スイッチとを共に意味するものにすぎない旨主張する。
しかしながら，訂正明細書の特許請求の範囲には，車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチと車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチとを有する操作部，操作部を欄干部の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数箇所に設けることが記載され，本件特許出願の願書に添付した図１（以下，単に「図１」という。）には，運転停止スイッチ及び再起動スイッチが操作盤を示す矩形内に近接配置されている構成が図示されているから，「操作部」は，複数のスイッチが近接し又は１箇所に設けられているものである。２　取消事由２（本件発明１と刊行物１発明の相違点の判断の誤り）
(1)　相違点イ
本件決定は，「相違点イ」として「本件発明１は・・・操作部を『欄干部の内側』に設けているのに対し，刊行物１に記載された発明は・・・操作部の再起動スイッチは『欄干部の甲板上』に設けており，操作部を全体として『欄干部の内側』に設けていない点」を認定した上（決定謄本６頁４－１(1)），「刊行物１には・・・再起動スイッチを欄干の内側に運転停止スイッチと離して設けることも可能である旨示唆されている・・・すなわち，操作部を全体として欄干部の内側に設ける点も示唆されている」と判断する（同７頁４－１(2)）。しかしながら，上記のように，刊行物１発明には，運転停止スイッチ及び再起動スイッチの双方を有する操作部の構成は記載がなく，両スイッチが別々に設けられているだけである。したがって，相違点イに関して，刊行物１に，再起動スイッチを欄干の内側に運転停止スイッチと離して設けることも可能である旨示唆されているとしても，そのことをもって，操作部を全体として欄干部の内側に設ける点も示唆されているとする本件決定の判断は，誤りである。
(2)　相違点ロ
本件決定は，「相違点ロ」として「操作部の運転停止スイッチについて，本件発明１は，『ボタンスイッチ』で構成しているのに対し，刊行物１に記載された発明は，『帯スイッチ』で構成している点」を認定した上（決定謄本６頁４－１(1)），「エスカレータの運転停止スイッチとして『ボタンスイッチ』を用いることは，刊行物２（注，特開平４－１６４９４号公報）・・・にも記載されているように従来周知の技術的事項である」と判断する（同７頁４－１(2)）。しかしながら，刊行物２では，運転停止用にキースイッチとボタンスイッチが採用され，起動用にキースイッチが採用されているにすぎないから，刊行物２が非常停止用スイッチにボタンスイッチを採用していることのみから上記技術的事項が周知であるということはできない。
(3)　相違点ハ
本件決定は，「相違点ハ」として「操作部の再起動スイッチについて，本件発明１は，『キースイッチ』で構成しているのに対し，刊行物１に記載された発明は，『帯スイッチ』で構成している点」を認定した上（決定謄本７頁４－１(1)），「エスカレータの起動用スイッチとして『キースイッチ』を用いることは，刊行物２・・・にも記載されているように従来周知の技術的事項である」と判断する（同(2)）。しかしながら，刊行物２では，キースイッチが起動用だけでなく運転停止用にも用いられている点において，本件決定の判断は誤りである。刊行物２には，運転停止用にキースイッチとボタンスイッチを採用し，起動用にキースイッチを採用した運転操作盤が示されているにすぎない点で，相違点ハに係る本件発明１の構成と相違し，また，刊行物２の１例のみから上記技術的事項が周知であるということはできない。
本件決定は，「スイッチとしてキースイッチを採用することで，スイッチの誤作動防止を図り得るのは自明」（決定謄本７頁４－１(2)）であるとしているが，何の根拠も示されておらず，どのような技術分野で自明であるかについても全く示されていない上，本件発明１が車いす用踏段付エスカレータの技術分野における発明であるのに対し，刊行物２が車いす用踏段付エスカレータに関するものではないことを無視するものであって，誤りである。また，誤作動といっても，キースイッチをどの技術分野に適用するかにより，誤作動の重要度，深刻度が大きく異なるのであり，技術分野を無視して，キースイッチを採用することでスイッチの誤作動防止を図り得ることを自明ということはできない。


本件決定は，「この周知の技術的事項（注，エスカレータの起動用スイッチとしてキースイッチを用いること）を刊行物１に記載された発明における『再起動スイッチ』として適用できない特段の事情は見当たらない」（決定謄本７頁４－１(2)）とするが，刊行物１に記載された再起動スイッチが帯スイッチである点で誤っている。刊行物１に記載された帯スイッチは，帯状部分のどの部分が押されても作動するものであり，このようなスイッチを再起動スイッチとしてエスカレータの欄干の内側に設けた場合，不注意に帯状部分のいずれかが押される可能性があり，必ずしも常に安全性が確保されるわけではない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）
(1)　本件決定は，「本件発明１の奏する作用効果は，刊行物１に記載された発明及び上記周知の技術的事項から当業者であれば予測することができる程度のもの」（決定謄本７頁４－１(2)）であると判断するが，誤りである。(2)　本件発明１は，車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチと，車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチとを有する操作部を，欄干部内側の踏段走行方向に沿って複数箇所に設けている。したがって，通常の乗客だけでなく，車いすに乗った乗客及び一人の介添え人にも十分な安全性を確保し得る車いす用踏段付エスカレータを提供することができるという顕著な作用効果が得られるのであり，この作用効果は，刊行物１発明などから当業者が予測し得るものではない。
また，本件発明１は，運転停止スイッチをボタンスイッチとし，再起動スイッチをキースイッチとして，性質の異なる２種のスイッチの巧みな組合せを車いす用踏段付エスカレータの操作部とすることにより，一般のエスカレータとは要求される安全度が異なる車いす用踏段付エスカレータを提供するという特有の作用効果を奏する。
４　取消事由４（本件発明２と刊行物１発明の相違点の判断の誤り）(1)　本件決定は，本件発明２を刊行物１発明と比較し，刊行物１にはエスカレータを駆動する動力回路にタイマを介在させる構成が記載されていないけれども，刊行物３に，タイマーを介してモータの駆動を一定時間遅らせる構成が記載されているから，本件発明２は，刊行物１発明，刊行物３発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと判断する（決定謄本８頁４－２）。
(2)　しかしながら，刊行物３も，刊行物２と同様，一般のエスカレータに関するものであって，車いす用踏段付エスカレータに関する技術は記載も示唆もない。車いす用踏段付エスカレータでは，車いすを介添えする係員が再起動のためにキースイッチを挿入して回した直後に起動すると，キースイッチを抜く余裕さえもなく，また，自分自身及び車いすに乗った乗客の再起動に対する準備ができない場合が多い。したがって，車いす用踏段付エスカレータにおいては，再起動されてからタイマを介在させて駆動する必要性は大きい。
また，本件発明２は，本件発明１に従属するものであり，上記のとおり，本件発明１が刊行物１から容易に発明をすることができたものでない上，本件発明２は，車いす用踏段付エスカレータを駆動する動力回路にタイマを介在されたものであり，更に安全性を上げる作用効果を奏する。
５　取消事由５（本件発明３と刊行物１発明の相違点の判断の誤り）(1)　本件決定は，本件発明３を刊行物１発明と比較し，刊行物１にはエスカレータの再起動を乗客に認知させる視覚認知手段又は聴覚認知手段が記載されていないけれども，刊行物３に，キースイッチ投入後，聴覚認知手段及び視覚認知手段を用いて第三者にコンベヤの起動を認知させる発明が記載されているから，本件発明３は，刊行物１発明，刊行物３発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと判断する（決定謄本８頁４－３）。(2)　しかしながら，刊行物３には上記４(2)のとおり車いす用踏段付エスカレータに関する技術は記載も示唆もないこと，本件発明３が件発明１に従属するものであることに加え，本件発明３は，車いす用踏段付エスカレータの再起動を乗客に認知させる視覚認知手段又は聴覚認知手段を設けたものであり，更に安全性を上げることができる作用効果を奏するから，本件決定の上記判断は誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（本件発明１と刊行物１発明との一致点の認定の誤り）について(1)　刊行物１に記載された運転起動用帯スイッチ及び非常停止用帯スイッチが，共に欄干の各甲板ごとに設けられるものであり，運転起動用帯スイッチ及び非常停止用帯スイッチが，それぞれ，踏段走行方向に間隔をおいて配設されていることは，刊行物１の記載から明らかである。一方，刊行物１の記載から，欄干の各甲板ごとに設けられる非常停止用帯スイッチ及び運転起動用帯スイッチは，車椅子使用者の利用運転モード時に，エスカレータを非常停止又は再起動させるための操作部に相当することも明らかである。そうすると，刊行物１には，非常停止用帯スイッチと運転起動用帯スイッチとを有する操作部が欄干の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数個所に設けられるとの技術的事項が開示されているというべきである。
本件発明１の「運転停止スイッチ」と刊行物１発明の「非常停止用帯スイッチ」は，いずれも「車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチ」であり，また，本件発明１の「再起動スイッチ」と刊行物１発明の「運転起動用帯スイッチ」は，いずれも「車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチ」ということができる。そうすると，刊行物１には，訂正明細書の特許請求の範囲に記載された「車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチと，車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチとを有する操作部を欄干部に設けた車いす用踏段付エスカレータにおいて，前記操作部を前記欄干部の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数個所に設け」という構成が開示されているのは明らかである。
(2)　なお，本件決定は，運転停止スイッチ及び再起動スイッチの種類，操作部を欄干部の内側に配設する点については，本件発明１と刊行物１発明の一致点として認定するものではない。
(3)　本件決定は，欄干の各甲板ごとに設けられる運転停止スイッチ及び再起動スイッチを総称して「操作部」と認定するものであり，そのような機能を有する二つのスイッチが欄干部に配置されているという限度において，本件発明１の「操作部」に相当すると判断するものである。したがって，刊行物１に記載される発明において，複数のスイッチが近接し又は１箇所に設けられている操作部を一致点として認定するものではない。
２　取消事由２（本件発明１と刊行物１発明の相違点の判断の誤り）について
(1)　相違点イ
刊行物１において，運転停止スイッチと再起動スイッチは，踏段に居ながらにして，車いす用踏段付エスカレータを非常停止させ再起動させるという一連の動作を行わせる操作部を構成するものであって，原告が主張するような，両スイッチが別々に設けられているだけのものではない。
(2)　相違点ロ
エスカレータの技術分野において，運転停止用スイッチとしてボタンスイッチを用いることは，従来周知の技術的事項である。
(3)　相違点ハ


エスカレータの技術分野において，起動用スイッチとしてキースイッチを用いることは，従来周知の技術的事項である。そして，起動用スイッチとしてキースイッチを採用することで，乗客の足，衣服若しくは手荷物の接触又は幼児童のいたずらによる誤動作を防止し得ることは，当業者にとって自明の事項である。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
(1)　運転停止スイッチと再起動スイッチとを有する操作部を欄干部の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数箇所に設けることによって，原告の主張する作用効果を奏することは，刊行物１の記載から明らかである。(2)　ボタンスイッチ及びキースイッチという，性質の異なる２種のスイッチを組み合わせることにより，運転停止スイッチの操作性を損うことなく，乗客の誤操作による転倒を防ぎ，安全性を上げるという程度の作用効果を奏することは，当業者であれば当然予測し得る範囲のものである。
４　取消事由４（本件発明２と刊行物１発明の相違点の判断の誤り）について(1)　車いす用踏段付エスカレータは，その適用を妨げる特段の事情がない限り，一般のエスカレータに採用されている技術的事項を適用し得るところ，特に，乗客の安全面に関する安全装置の類の適用を妨げるべき事情がないことは，技術常識に照らし明らかである。
(2)　そして，車いす運転モード時の再起動時において，キースイッチ投入後タイマーを介してモータの駆動を一定時間遅らせるという安全装置を採用することで，再起動スイッチ操作後，車いす用踏段付エスカレータが起動するまでに所定の準備時間が確保されることから，車いすに乗った乗客の再起動に対する準備やキースイッチを抜く余裕が生ずることは明らかである。
５　取消事由５（本件発明３と刊行物１発明の相違点の判断の誤り）について(1)　一般のエスカレータに採用されている技術的事項を車いす用踏段付エスカレータに適用し得ることは，上記４(1)のとおりである。(2)　また，車いす運転モード時の再起動時において，キースイッチ投入後，聴覚認知手段及び視覚認知手段を用いて第三者にエスカレータの起動を認知させる安全装置を採用することで，乗客に対し再起動を知らせるようにして乗客の不意の起動による転倒を防ぎ安全性を上げる程度のことは，当業者の当然予測できる範囲のものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明１と刊行物１発明との一致点の認定の誤り）について(1)　原告は，刊行物１（甲４）には，運転停止スイッチ及び再起動スイッチを操作部とする構成は記載も示唆もないから，本件発明１と刊行物１発明との一致点として，「車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチと，車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチとを有する操作部・・・を前記欄干部の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数個所に設けてなる」点を認定した本件決定は誤りであると主張する。
(2)　しかしながら，刊行物１（甲４）には，「この発明は・・・車椅子使用者が乗つている時のマンコンベアの非常停止及び起動操作を容易にしたマンコンベアに関するものである」（１頁右下欄），「この発明は上記点に鑑みなされたもので，欄干のほぼ全長に亘り起動スイッチ及び停止スイッチを配設し，これにより車椅子使用者が利用しているときの非常停止をステップ上に居ながら容易にかつ即刻行うことができ，併せて非常停止後の再起動もステップ上に居ながらなし得るようにしたマンコンベアを提供する」（２頁左上欄～右上欄），「第８図はこの発明の第２の実施例を示すもので，欄干２の甲板2a上にその長手方向に沿って配置される上昇及び下降の運転起動用帯スイッチを甲板2a（又は手摺フレーム）ごとに分割し，この分割した上昇及び下降の運転起動用帯スイッチ13a，13b，…及び14a，14b，…をエレベータ（注，「エスカレータ」の誤記と認める。）の長手方向に継ぎ合される甲板2a毎に一線をなすよう配置する。このとき，各帯スイッチ13aと13b，…14aと14b，…の間隔ｄは50cm程度である。また，右及び左側欄干２の内側に配設される非常停止用の帯スイッチを甲板2a（又は手摺フレーム）毎に分割し，この分割した各帯スイッチ17a，17b，…及び18a，18b，…を甲板2aごとに一線をなすよう配設したものである。なお上記分割された各組の帯スイッチは欄干内部で並列に接続されている。上記の実施例の帯スイッチにあつては，上記第１の実施例と同様な作用効果が得られるほか，予め部品段階で分割帯スイッチを甲板に組付けることができ，従って生産性が良くなる」（４頁左下欄～同右下欄）と記載されている。上記の記載によれば，刊行物１（甲４）に記載された第２実施例に係る発明は，運転起動用帯スイッチ及び非常停止用帯スイッチが，いずれも，欄干の各甲板ごとに，それぞれ踏段の走行方向に間隔をおいて配設され，車いす運転モード時に，車いす用ステップ付きエスカレータを非常停止又は再起動させるものであることは明らかである。
(3)　また，訂正明細書（甲３）の特許請求の範囲【請求項１】には，「車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチと，車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチとを有する操作部」，「前記操作部を前記欄干部の内側の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数個所に設け」と記載され，図１（甲２）には，運転停止ボタンスイッチ及び再起動スイッチが操作盤を示す矩形内に近接配置されている構成が図示されているところ，原告は，これらの記載により，「操作部」は複数のスイッチが近接し又は１箇所に設けられているものと解すべきであるが，刊行物１（甲４）には，運転停止スイッチ及び再起動スイッチを近接し又は１箇所に設けられている操作部とする構成は記載されていない旨主張する。
(4)　しかしながら，本件発明１の実施例として，運転停止スイッチ及び再起動スイッチを近接し又は１箇所に設けられている操作部とする構成が記載されていても，一実施例の記載にすぎない場合には，発明の要旨を限定すべき根拠とはならないばかりでなく，訂正明細書（甲３）の特許請求の範囲において，操作部は「車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチと，車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチとを有する操作部」と記載され，操作部を構成する複数のスイッチが近接し又は１箇所に設けられていることの記載はない。一般に，操作部とは，操作に関する部分を意味し，上記実施例に基づいて，運転停止スイッチ及び再起動スイッチを近接し又は１箇所に設けている構成を具備するものに限定されるということはできない。


また，本件決定は，本件発明１と刊行物１発明の一致点として，「車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチと，車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチとを有する操作部を欄干部に設けた車いす用踏段付エスカレータにおいて，前記操作部を前記欄干部の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数個所に設けてなる」（決定謄本６頁４－１(1)）点を一致点として認定し，相違点イとして，「本件発明１は，運転停止スイッチと再起動スイッチとを有する操作部を『欄干部の内側』に設けているのに対し，刊行物１に記載された発明は，操作部の運転停止スイッチは『欄干部の内側』に設けているものの，操作部の再起動スイッチは『欄干部の甲板上』に設けており，操作部を全体として『欄干部の内側』に設けていない」点を認定しているから，本件決定は，刊行物１発明が「運転停止スイッチと再起動スイッチ」を有する点を一致点として認定しているのであって，操作部が両スイッチを近接し又は１箇所に具備する構成までを一致点と認定するものではない。そうすると，刊行物１に「運転停止スイッチ及び再起動スイッチの双方を近接し又は１箇所に有する操作部」が記載されていないとして，本件決定の一致点の認定に誤りがあるとする原告の取消事由１は理由がない。２　取消事由２（本件発明１と刊行物１発明の相違点の判断の誤り）について
(1)　相違点イ
原告は，本件決定の相違点イの判断について，刊行物１には，車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチ及び再起動スイッチを有する操作部の構成は記載がないから，再起動スイッチを欄干の内側に運転停止スイッチと離して設けることも可能である旨示唆されているとしても，そのことをもって操作部を全体として欄干部の内側に設ける点までも示唆されているとはいえない旨主張する。しかしながら，刊行物１（甲４）において，車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチ及び再起動スイッチとを有する操作部が開示されていることは上記１のとおりであるから，原告の主張は失当である。
(2)　相違点ロ
原告は，刊行物２が非常停止用スイッチにボタンスイッチを採用していることのみから，エスカレータの運転停止スイッチとしてボタンスイッチを用いることが周知であると認定することはできないと主張する。しかしながら，実公昭４６－２９００７号公報（乙５），特開昭６１－２４３７９５号公報（乙６），特開平１－２９４１９３号公報（乙７）及び特開平４－２０１９８２号公報（乙８）には，いずれもエスカレータの運転停止スイッチとしてボタンスイッチを用いることが記載され，エスカレータの運転停止スイッチにボタンスイッチを用いることは，本件特許出願時において，当業者に周知の技術的事項であったと認められる。
(3)　相違点ハ
原告は，相違点ハに係る本件決定の判断について，刊行物２（甲５）は車いす用踏段付エスカレータに関するものでなく，また，この１例のみから，起動用スイッチとしてキースイッチを用いることが周知であるとはいえず，キースイッチを採用することでスイッチの誤作動防止を図り得ることを自明とする根拠や，どのような技術分野で自明であるかについても示されていないこと，刊行物１に記載の再起動スイッチは帯スイッチであるからキースイッチを適用し得ない特段の事情があることを主張する。
しかしながら，特開昭５９－２０７３８３号公報（乙１），実願昭４９－６８３３号（実開昭５０－９８４８２号）のマイクロフィルム（乙２），実願昭５７－９４７０８号（実開昭５８－１９６３６１号）のマイクロフィルム（乙３）及び特開昭６４－６４９９０号公報（乙４）には，いずれもエスカレータの起動用スイッチとしてキースイッチを用いることが記載されており，特に，乙３には「マンコンベヤにおいては・・・安全を確認した上で，操作スイッチ９，一般にはキースイッチ操作キーを差し込み操作して運転を開始するようにしている」（２頁），「乗客が徒らに操作し得ないようにキースイッチを用いている」（３頁）と記載され，乙４には「操作盤は・・・非常停止スイッチ，起動スイッチ，欄干照明スイッチなどシリンダー錠式，押ボタン式及び波形の押付式など各種スイッチが適宜選択，採用されている。・・・操作盤の構成において特にスイッチの頭部がステップ側に向けて露出する押ボタン，波形の押付けスイッチの場合は，乗客の足，衣服及び手荷物の接触，あるいは幼児童のいたずらによって無用な作動を招いている。これらスイッチの誤動作は，乗客輸送の妨げとなるばかりでなく，急停止による乗客の転倒・・・など安全，取扱い両面で問題となっていた。なお，この誤動作防止を図るのにシリンダー錠式の専用キー式のスイッチを設けることも考えられる」（１頁右下欄～２頁左上欄）と記載されている。
上記の証拠によれば，エスカレータの起動用スイッチとしてキースイッチを採用することが，本件特許出願時において，当業者に周知の技術的事項であったということができるし，これにより，乗客の足，衣服若しくは手荷物の接触又は幼児童のいたずらなど種々の原因による誤動作を防止し得ることも，周知の技術的事項自体から，当業者に自明の事項であったというべきである。また，車いす用踏段付エスカレータは，車いすの使用者が利用するという点で特殊性があるものの，その余の点においては一般のエスカレータと技術的に異なる点はないから，その適用を阻害する特段の事情がない限り，一般のエスカレータにおける周知の技術的事項を車いす用踏段付エスカレータに適用することは当業者が容易に想到し得るところ，本件において，その適用を阻害する事情は見当たらない。なお，刊行物１（甲４）には，「第１０図はこの発明の第４の実施例を示すもので，左右の欄干２の内側に配設される非常停止用帯スイッチを第８図の場合と同様に甲板2a毎に分割し，そして該分割した帯スイッチ17a，17b，…及び18a，18b，…を甲板2a毎に配設するとともに，上昇及び下降運転起動用スイッチを単品の押釦スイッチ30，31により構成し，この各押釦スイッチ30及び31を右側及び左側欄干２の甲板2aに所定間隔（例えば40cm以下）で一線に配設したものである」（４頁右下欄～５頁左上欄）と記載され，運転起動用スイッチを欄干の甲板に所定間隔で一線に配設した構成も開示されている。したがって，刊行物１の運転起動用スイッチが帯状部分のどの部分が押されても作動する帯スイッチであるということはできず，キースイッチを適用できない特段の事情がある旨の原告の主張は，その前提を欠く。
(4)　そうすると，本件発明１と刊行物１発明の相違点の判断の誤りをいう取消事由２は理由がない。
３　取消事由３（顕著な作用効果の看過）について


(1)　原告は，本件発明１は，車いす運転モード時にのみ動作する運転停止スイッチと，車いす運転モードにおける停止状態から再起動させる再起動スイッチを有する操作部を，欄干部内側の踏段走行方向に沿って複数箇所に設け，さらに，運転停止スイッチをボタンスイッチ，再起動スイッチをキースイッチとして，性質の異なる２種のスイッチを組み合わせているため，特有の作用効果を奏しており，刊行物１発明などから当業者が容易に想到し得たものではないと主張する。(2)　しかしながら，刊行物１（甲４）に，「欄干のほぼ全長に亘り起動スイッチ及び停止スイッチを配設し，これにより車椅子使用者が利用しているときの非常停止をステップ上に居ながら容易にかつ即刻行うことができ，併せて非常停止後の再起動もステップ上に居ながらなし得るようにしたマンコンベア」が開示されていることは，上記１(2)のとおりであって，これによれば，運転停止スイッチと再起動スイッチとを有する操作部を欄干部の踏段走行方向に沿って間隔をおいた複数箇所に設けることによって，原告が本件発明１に特有のものとして主張する作用効果を奏することは，当業者が容易に予測し得ることである。また，運転停止スイッチとしてボタンスイッチを使用すること，再起動スイッチとしてキースイッチを使用することが，いずれも本件特許出願時に周知であったことは上記のとおりであって，運転停止スイッチは，非常停止をステップ上に居ながら容易にかつ即刻行うことができるものである必要があり，一方，再起動スイッチは，上記２(3)摘示の乙３及び乙４の記載に加え，刊行物１（甲４）の「事故発生時にエスカレータをとつさに非常停止させる場合でも，誤つて運転起動用の帯スイッチを押すようなことがなく」（４頁右上欄）との記載からも，誤って起動されることのないようにする必要があることは明らかであるから，これら両スイッチに要請される事項に基づき，運転停止スイッチをボタンスイッチとし，再起動スイッチをキースイッチとすることに何ら困難性はないというべきである。(3)　そうすると，本件発明１の顕著な作用効果の看過をいう取消事由３は理由がない。
４　取消事由４（本件発明２と刊行物１発明の相違点の判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物３（甲６）は一般のエスカレータに関するものであって，車いす用踏段付エスカレータに関する技術は記載も示唆もなく，また，本件発明２は本件発明１に従属するものであり，本件発明１は刊行物１から容易に発明をすることができたものとはいえないから，本件発明２は，刊行物１及び刊行物３から当業者が容易に発明をすることができたものではないと主張する。(2)　しかしながら，刊行物３（甲６）には「上方のキースイッチＳＴを投入すると，下方の警報ブザーが鳴り，タイマーＴ１が励磁され，Ｔ１が閉路し，下方の警告燈ＬＢが一定時間点燈する。この間，リレーＸが励磁され，Ｘｂが開路し，モータＭは起動しない。一方，下方のキースイッチＳＢを投入すると，上方の警報ブザーＢＺＴが鳴り，タイマーＴ２が励磁され，Ｔ２が閉路し，上方の警告燈ＬＴが一定時間点燈する。この間，リレーＸが励磁され，Ｘｂが開路し，モータＭは起動しない。このように，警告燈ＬＴ，ＬＢが点燈するため，起動時は聴覚と視覚による喚起がなされ，より安全に起動動作を行うことができる」（４頁）と記載されており，これによれば，本件発明２の「再起動スイッチの動作信号によって起動されて当該エスカレータを駆動する動力回路にタイマを介在させたこと」の構成が開示されていることは明らかである。
そして，刊行物３に記載された，一般のエスカレータにおける起動時の安全装置の技術的課題は，車いす用踏段付エスカレータにおける起動時の安全装置の技術的課題と異なるところはないから，刊行物３に記載された上記技術的事項を，車いす用踏段付エスカレータに関する刊行物１発明に適用することは，当業者にとって格別の困難性はないというべきである。
(3)　本件発明１が刊行物１から容易に発明をすることができたことは上記のとおりであるから，本件発明２は，刊行物１，刊行物３及び周知の技術的事項から当業者が容易に発明をすることができたというべきであり，取消事由４は理由がない。
５　取消事由５（本件発明３と刊行物１発明の相違点の判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物３（甲６）は一般のエスカレータに関するものであって，車いす用踏段付エスカレータに関する技術は記載も示唆もなく，また，本件発明３は本件発明１に従属するものであり，本件発明１は刊行物１から容易に発明をすることができたものでないから，本件発明３は，刊行物１及び刊行物３から当業者が容易に発明をすることができたものではない旨主張する。(2)　しかしながら，上記のとおり，刊行物３（甲６）には，本件発明３の「再起動スイッチの動作信号によって当該エスカレータの再起動を乗客に認知させる視覚認知手段又は聴覚認知手段を設けたこと」の構成要件が記載されていることは明らかである。また，本件発明１が刊行物１から容易に発明をすることができたことは上記のとおりであるから，本件発明３は，刊行物１，刊行物３及び周知の技術的事項から当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって，取消事由５は理由がない。
６　以上のとおりであるから，原告主張の本件決定取消事由はいずれも理由がなく，他に本件決定を取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　岡　　　本　　　　　　　岳
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男


平成１３年（行ケ）第４６８号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年２月２１日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　ポログランドジャパン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　　草野    浩一
被　　　　　　告　　　　　ザ　ポロ／ローレン　カンパニーリミテッ
ド　パートナーシップ
訴訟代理人弁理士　　　　　曾我    道照
同　　　　　       黒岩    徹夫
同　　　　　       岡田      　稔
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成９年審判第８７２０号事件について平成１３年９月１２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別紙審決書の写しの別掲(1)本件商標欄に表示した構成から成り，指定商品を第１７類「被服，その他本類に属する商品」とする，商標登録第２７１８７８５号商標（平成４年１月１４日登録出願，平成８年１２月２５日設定登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
被告は，平成９年５月２７日，本件商標の商標登録を無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，これを平成９年審判第８７２０号事件として審理し，その結果，平成１１年６月１１日に，「登録第２７１８７８５号の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決をした。
原告は，上記審決に対し，審決取消訴訟を提起した。東京高等裁判所は，これを平成１１年（行ケ）第２５４号審決取消請求事件として審理し，平成１１年１月２７日に，上記審決を取り消す旨の判決をした。
特許庁は，これに基づき，上記審判事件を再び審理し，その結果，平成１３年９月１２日に，「登録第２７１８７８５号の登録を無効とする。審判費用は被請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本を，平成１３年９月２２日，原告に送達した。
２　審決の理由
審決は，別紙審決書写しのとおり，本件商標は，登録第２６９１７２５号の商標（平成２年８月２１日登録出願され，平成６年８月３１日設定登録されたもので，別紙審決書写しの別掲(2)引用商標欄に表示した構成から成り，指定商品を１７類「被服，その他本類に属する商品」とする。以下「引用商標」という。）と同一又は類似の商標であり，これをその指定商品である「被服等」に使用した場合には，これに接する取引者・需要者は，本件商標を付した商品が，アメリカ合衆国の著名なデザイナーであるラルフ・ロ―レン又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるとして，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当すると認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由のうち，１（本件商標），２（請求人の引用する商標），３（請求人の主張）及び４（被請求人の答弁）は認める。５（当審の職権証拠調べ結果通知）については，７頁１１行ないし１４行を争い，その余を認める。６（当審の判断）は争う。
審決は，引用商標に関する概念を混乱させ，そのため，尽くすべき審理を尽くしておらず（取消事由１），本件商標と引用商標とが同一又は類似の関係に立つと誤って認めたため，出所の混同のおそれについての認定判断を誤った（取消事由２）。審決の犯したこれらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決は，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（引用商標に関する概念の混乱による審理不尽）「引用商標」という語は，証拠調べ通知書（甲第４号証）において，「そのデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された「Polo」の文字と共に「byRALPHLAUREN」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各商標（以下、これらをまとめて「引用商標」という。）が用いられ、これらは「ポロ」の略称でも呼ばれている。」という形で，①横長四角形中に記載された「Polo」の文字から成る標章，②「byRALPHLAUREN」の文字から成る標章，③「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」の図形より成る標章の三つをまとめて表すものと，明確に定義されている。にもかかわらず，審決においては，これら３標章に関して，「横長四角形中に記載された「Polo」の文字、「byRALPHLAUREN」の文字、「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」の図形及びこれらを組み合わせた標章（以下、「ラルフ・ローレン標章」という。別掲(3)に示したものはその組み合わせの一態様を表す。）」（審決書９頁１７行～２０行）と述べたり，「証拠調べ通知における「引用商標」とは、ラルフ・ローレンのデザインに係る一群の商品に表される横長四角形中に記載された「Polo」の文字、「byRALPHLAUREN」の文字、「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」の図形よりなる標章及びこれらを組み合わせた標章をいうことは明らかであり、」（審決書１３頁１６行～２０行）と述べたりしている。これは，証拠調べ通知書では，①横長四角形中に記載された「Polo」の文字から成る標章，②「byRALPHLAUREN」の文字から成る標章，③「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」の図形より成る標章の三つのみをまとめて表すものと定義されていた「引用商標」の定義が，④これらを組み合わせた標章，をも含むものに変更されたことを意味する。
また，審決は，「引用商標は、ラルフ・ローレン標章の「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」の図形標章に該当し」（審決書１１頁１６行～１７行）とも述べている。


このように，審決は，引用商標の語について，その概念を混乱させ，そのため，審理を十分に尽くさないままに結論に至っているから，取り消されるべきである。
２　取消事由２（混同のおそれについての認定・判断の誤り）
(1)引用商標の周知性の希薄化等
引用商標の周知性を立証する証拠として審決が掲げた証拠の中には，ここ１０年以上の間に公刊された証拠がない。引用商標の周知性は，遅くとも，本件商標の登録査定時までには，低下し，希薄化しているというべきである。審決は，その６(1)(ｵ)（審決書１０頁２４行～末行）において，９件の判決を挙げて，引用商標の著名性の立証の支えにしようとしている。しかし，これらの判決は，いずれも，図形商標である引用商標に関してではなく，文字商標に関してなされた判決であって，引用商標の著名性を認定しているものではない。
(2)本件商標の認定の誤り
審決は，「本件商標は、別掲(1)に表示したとおり、前脚を少し「く」の字に折った状態の馬に、顔面を斜め右下に向け，先端を曲げた棒状のものを振りかざして乗っている人を斜め前方から描写してシルエット風に表したものである。」（審決書１１頁１９行～２２行）と認定している。しかし，この認定は，本件商標の重要な特徴を捨象することによりなされたものであり，誤っている。本件商標の構成及びその外観上の特徴は，「脚が太い，走っている農耕馬に，太い棒状の鋤若しくはその他の農具を肩に担いだ人間が騎乗している様をやや斜め前方から描写し，影絵のように全体を真っ黒なシルエットにより表して成り，騎乗している人間は，背を丸め，前かがみの姿勢をしているので，スポーツマンのようにスマートではなく，いかにも泥臭い農夫の印象を与える。馬も，脚が太く，尻は下がり気味で，首や顔もおずおずと下向き加減で競走馬のような元気さのない，農耕馬あるいはいわゆる駄馬であり，これに騎乗している人間が担いでいるのは，丸太ん棒のように太くて比較的短い農具であり，その手元部は少し曲がって細くなり，反対側の先端部は鉤形に曲がっている，この軸の太い農具は，重いから振りかざすには適さず，農夫の肩に接して担がれている。」というものである。本件商標がこのようなものである以上，そこから特定の観念や称呼が生じるとは考えにくい，というべきである。本件商標から生じる観念や称呼を強いていえば，黒馬農夫，あるいは、走る駄馬と農夫，ということになろう。本件商標から「ポロ」の観念や称呼も生じることはなく，まして，「ラルフ・ローレン」のような瀟洒な観念が想起されることなど，あり得ることではない。
(3)引用商標の認定の誤り
審決は，「引用商標は、別掲(2)に表示したとおり、やはり前脚を少し「く」の字に折った状態の馬に、顔面を斜め右下に向け、ポロゲームに使用するマレットを振りかざして乗っているポロプレーヤを、斜め前方から描写して黒色で表したものである。」（審決書１１頁２２行～２５行）と認定しているが，誤りである。
審決は，引用商標を「黒色で表したものである」というが，黒色で表されているのは，本件商標であり，引用商標ではない。引用商標は，黒地に白抜き線を巧妙に使って，人物も馬も繊細かつ写実的に描写して，一見してポロ競技の人馬とわかるように表している。すなわち，引用商標のポロプレーヤは，白抜き線で，ヘルメットも，顔の中の目も，腕も胴体や足も，明瞭に描き出されている。馬の目鼻も白抜き線で明瞭に描かれていて，馬の顔は，昂然と前方へ上げられ，正に，ファイティングポーズをとっているような印象さえ伺えるのである。黒一色では，このような印象を描き出すことはできない。
このように，引用商標は，白抜き線による描出態様からも，一見してポロ競技者を表したものと分かるものである。
(4)両者の比較の誤り
審決は，「両者は、仔細にみれば馬の脚の太さ、騎手の持ち物等において相違するところがあるとしても、上記状態の馬に騎乗した者が棒状の器物を振りかざしている点において構成の軌を一にするものであり」（審決書１１頁２６行～２８行）と認定しているが，誤りである。引用商標のものは，明らかにポロ競技のマレットである。審決の「棒状の器物を振りかざして」という共通点のくくり方は，本件商標にとっても，引用商標にとっても，明らかに間違いである。審決は，「時と所を別にしてみるときは全体の外観において彼此相紛らわしいものといわざるを得ない。」（審決書１１頁２８行～３０行）と認定しているが，これも誤りである。引用商標をみて，ポロ競技と認識できるのは，ポロ愛好者というべき人々であり，このような人々が，時と所を別にして，本件商標を見たとしても，これを引用商標と混同するという事態は起こり得ない。また，ポロ競技と無縁な人々は，ラルフ・ローレンとも無縁であろうから，このような人々が，本件商標と引用商標との間で，その出所を混同するという事態は起こらない。審決は，「本件商標の指定商品の分野においては、例えば、被服について商標を胸部のワンポイントマークとして表示したり、靴下の布地に小さく直接表示し、襟首部分又は下げ札に小さく表示する慣行があることからすれば、商標が常に鮮明に表示されるとは限らず、かかる場合にあっては本件商標と引用商標の相違点は直ちには判別し難いほどのものといえる。」（審決書１１頁３０行～３４行）と認定判断しているが，誤りというべきである。登録商標の範囲は，願書に添付した商標見本に基づいて定めるべきことが法定されている。この商標見本に示す商標間に相違があるならば，表出態様が小さくなっても相違は相違として残るはずである。商標が小さくなれば，本件商標と引用商標との見分けがつかなくなるというような判断は，商標法の解釈を誤ったものである。
審決は，「本件商標をその指定商品である「被服等」に使用した場合には、これに接する取引者，需要者は、・・・明らかに引用商標と同一又は類似するものと認められ、著名である引用商標を連想、想起し、該商品がラルフ・ローレン又は同人と組織的若しくは経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかの如く出所の混同を生ずるおそれがある」（審決書１１頁３５行～１２頁１行）と認定しているが，これも誤りである。ポロ競技を知っている顧客は，引用商標をみれば，ポロ競技を想起するであろうが，本件商標からはポロ競技を想起することは到底できない。本件商標は，引用商標とは全く異なる印象を与える商標であり，だれも，本件商標からラルフ・ローレンを想起することはできない。
第４　被告の反論の要点


審決の認定・判断は正当であり，審決に原告主張の違法はない。１　取消事由１（引用商標に関する概念の混乱による審理不尽）について原告は，「引用商標」の語の定義が，証拠調べ通知書（甲第４号証）におけるのと審決におけるのとで相違があるなど，審決は，引用商標の語についてその概念を混乱させ，そのため，審理を十分に尽くさないままに結論に至っている，と主張する。
しかし，証拠調べ通知書が，「そのデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された「Polo」の文字と共に「byRALPHLAUREN」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各商標（以下、これらをまとめて「引用商標」という。）が用いられ、これらは「ポロ」の略称でも呼ばれている。」という形で「引用商標」を定義したのは，証拠調べの対象を明確に特定し，そこで「引用商標」と定義されたもの全体を認定判断の対象とすることを明らかにしようとしてのことである。また，審決が「ラルフ・ローレン標章」と定義したものは，証拠調べ通知で開示した証拠においてラルフ・ローレンのデザインに係る商品を表彰する商標として使用されている各標章を包括的に表示するものであり，「「Polo」の文字、「byRALPHLAUREN」の文字、「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」の図形よりなる標章及びこれらを組み合わせた標章」（審決書１３頁１８行～２０行）であり，証拠調べ通知書における引用商標と同じ標章を意味している。したがって，証拠調べ通知書において使用された「引用商標」の概念は，審決においても同じ意味に使用されているのである。
２　取消事由２（混同のおそれについての認定・判断の誤り）について
(1)引用商標の周知性の希薄化について
被告は，最近においても，新聞に引用商標の広告を定期的に掲載している。また，審決にいう「ラルフ・ローレン標章」すなわち，「横長四角形中に記載された「Polo」の文字、「byRALPHLAUREN」の文字、「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」の図形及びこれらを組み合わせた標章」の偽ブランド商品は，現在も継続的に出回っている。これらの事実によれば，引用商標が，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標として，我が国の取引者・需要者の間で広く認識され，強い顧客吸引力を有しているという状態は，現在においても継続していることが，明らかである。
(2)本件商標と引用商標との共通性
本件商標と引用商標とは，前脚を少し「く」の字に折った状態の馬，先端の曲がった棒状のものを振りかざし，顔面を斜め右下に向けている状態の騎手を斜め前方から黒色をベースに描出している点において，基本的な特徴の共通性を有するものである。両者が全体の外観において紛らわしく，出所の混同を生ずるおそれがある，とした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標の商標登録出願時における商品の出所の混同のおそれについて商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者・需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者・需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１２年７月１１日第３小法廷判決民集５４巻６号１８４８頁，最高裁平成１３年７月６日第２小法廷判決判例時報１７６２号１３０頁）。(1)甲第５ないし第２０号証，乙第１３号証の１ないし４，乙第１４ないし第２９号証によれば，次の事実が認められる。
ラルフ・ローレンは，１９３９年（昭和１４年）生まれのアメリカの服飾等のデザイナーである。同人は，１９７０年，７３年の２回にわたりアメリカのファッション界では最も権威があるとされるコティ賞を受賞し，１９７４年には映画「華麗なるギャツビー」の男性衣装を担当するなどして，世界的に知られるようになった。ラルフ・ローレンがデザインした紳士服，ネクタイ等には，引用商標（「馬上の競技者が，先端が小さなＴ字状になった棒のような物を持っている図形標章」），横長四角形中に記載された「Polo」（ないし「POLO」）の文字からなる標章，｢byRalphLauren」（ないし「by　RALPH    LAUREN」あるい「RALPHLAUREN」)の文字から成る標章が，それぞれ単独で，又は，それらの全部あるいは一部が組み合わされて使用されてきている（以下，これらのうちのそれぞれも，これらが組み合わされたものも，いずれも「ラルフ商標」という。）。我が国においては，日本でのラルフ・ロ―レンのデザインに係る商品の輸入・製造・販売のライセンス（許諾）を得ていた西武百貨店（ただし，眼鏡，ネクタイのライセンスは，別の会社が有していた。）が，昭和５２年ころからその販売等を開始し，昭和６２年におけるラルフ商標を付した商品の小売販売高が約３３０億円となり，平成元年には，第三者が，ラルフ商標ないしこれに酷似した標章を付した偽ブランド商品を販売していたとして摘発されるという事件が発生し，平成元年５月１９日付け朝日新聞夕刊（甲第１７，乙第２６号証）に「『ポロ』の偽大量販売　警視庁通信販売会社を摘発・・・『Ｐｏｌｏ（ポロ）』の商標で知られるラルフローレンブランド・・・米国の『ザ・ローレン・カンパニー』社の商標・デザインで西武百貨店が日本での独占製造販売権を持っている『Polo』の商標と，乗馬の人がポロ競技をしているマーク・・・」との記事が掲載されるなど，ラルフ商標は，顧客吸引力を有するに至っていた。ラルフ商標は，本件商標の商標登録出願前から，各種雑誌等において，ラルフ・ローレンのデザインに係る紳士服，婦人服，眼鏡を始めとする商品に付される商標ないしそのブランドとして，「ポロ」，「POLO」，「Polo」のブランド名の下に紹介されていた。


上記認定事実の下では，本件商標の商標登録出願時（平成４年１月１４日）までには，ラルフ商標は，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれ，これを付した商品も，ブランドとして「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）と呼ばれて，いずれも，紳士服，婦人服，眼鏡等のファッション関連商品について，ラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標ないしそのブランドとして著名となっていた，ということができる。(2)本件商標が使用される商品である「被服，その他本類に属する商品」は，主たる需要者は，老人から若者までを含む一般大衆であって，その商品「被服，その他本類に属する商品」に係る商標やブランドについて，詳しくない者や中途半端な知識しか持たない者も多数含まれている。そして，このような需要者が購入する際は，恒常的な取引やアフターサービスがあることを前提にメーカー名，その信用などを検討して購入するとは限らず，そのような検討もなくいきなり小売店の店頭に赴いたり，ときには通りすがりにバーゲンの表示や呼び声につられて立ち寄ったりして，短い時間で購入商品を決定することも少なくないものである（以上の事実は，当裁判所に顕著である。）。
また，乙第２ないし第４号証の各１・２，第５ないし第１２号証によれば，引用商標あるいはラコステの図形商標（わにの姿を著したもの）が，被服等にいわゆるワンポイントマークとして表示されていることが認められ，本件商標のような図形商標は，その指定商品である被服，その他本類に属する商品の分野において使用される場合，ワンポイントマークとして表示されることが少なくないであろうと予測することができる。
本件商標についての混同のおそれの判断は，以上のような取引の実情における需要者の注意力及びワンポイントマークとして使用される蓋然性を十分に考慮に入れて，なされるべきである。
(3)本件商標は，前脚を少し「く」の字に折った状態の馬に，顔を斜め下に向け，先端を曲げた棒状の物を持って乗っている人を，斜め前方から描写して黒色で表した図形と理解されるものであり，それが見る者の注意を引くところである。そして，上記図形は，前脚を少し「く」の字に折った状態の馬に，顔を斜め下に向け，先端を曲げた棒状の物を振りかざして乗っている人を，斜め前方から描写して黒色で表した図形である点で，ラルフ商標のうちの引用商標とその図形的特徴を共通にしているものである。
そうすると，本件商標がその指定商品である，「被服，その他本類に属する商品」に使用された場合，特に，これらの商品にワンポイントマークとして使用された場合には，これに接した取引者・需要者は，前脚を少し「く」の字に折った状態の馬に，顔を斜め下に向け，先端を曲げた棒状の物を持って乗っている人を，斜め前方から描写して黒色で表した図形である点において，ラルフ商標のうちの引用商標と共通する図形であることに着目し，細部における両者の相違点に気付かずに，あるいは，細部の構成の差異に気付いたとしても，これを兄弟ブランドないしファミリーブランドと誤解し，当該商品をラルフ・ローレン又は同人と組織的・経済的に密接な関係がある者の業務に係る商品であるかのように，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標と呼ばれるラルフ商標が著名であり，強い顧客吸引力を有していることからすれば，ラルフ・ローレンと関係のあるラルフ商標であることには大きな価値があるから，本件商標について，ラルフ商標中のワンポイントマークとして，ポロとの称呼，観念が生じ，これをラルフ・ローレンと組織的・経済的に密接な関係を有する者の業務に係る商標と把握して取引したとしても，決して不自然ということはできない。そして，取引者，特に販売者が，本件商標を，「ポロ」の商標と呼んだとき（前示のとおり，このこと自体を不自然ということはできない。），需要者は，本件商標の上記の図形的特徴に着目して，それが「ポロ」の商標であるから，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標であると誤解し，あるいは，ラルフ・ロ―レンに係る著名な「ポロ」の商標とは細部の構成が異なることに気付いたとしても，同じ「ポロ」の一種であって，ラルフ・ローレンと組織的・経済的に密接な関係を有する者による兄弟ブランドないしファミリーブランドであると誤解して，その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
もとより，上記は，原告がそのような方法で出所の混同を発生させることを意図して本件商標の登録出願をしたという趣旨ではない。しかし，商標がいったん登録された場合には，自由に譲渡されたり使用権が設定されたりし得るものであるから，出所の混同のおそれは，出願人の出願の意図とは関係なく，取引の実情に基づき客観的に判断せざるを得ないのである。
２　登録査定時における商品の出所の混同のおそれについて甲第１８ないし第２０号証，乙第２７ないし第３０号証によれば，本件商標の商標登録出願時（平成４年１月１４日）以後，登録査定時（登録時である平成８年１２月２５日の少し前の時点）を経てその後にかけても，平成４年９月２３日付け読売新聞東京本社版朝刊（甲第１８，乙第２７号証）に「アメリカの人気ブランド『ポロ』・・・のロゴ『ポロ・バイ・ラルフ・ロ―レン』に酷似したマークのＴシャツを販売していた神戸市内の販売店は７月，商標法違反の疑いで兵庫県警に摘発された。」との，平成５年１０月１３日の読売新聞大阪地方版朝刊（甲第１９，乙第２８号証）に「偽『ポロ』眼鏡枠を摘発・・・ポロ競技のマークで知られる米国のファッションブランド『ＰＯＬＯ（ポロ）』の製品に見せかけた眼鏡枠を販売していた・・・を逮捕した。」との，平成１０年６月８日付け朝日新聞西部版夕刊（甲第２０，乙第２９号証）に「偽ブランドの販売で元社長に有罪判決・・・米国ブランド『ポロ』などのマークが入った偽物のセーターやポロシャツ」との記事が掲載されていることが認められる。この事実の下では，「ポロ」（「POLO」ないし「Polo」）の商標などと呼ばれるラルフ商標の著名性は，本件商標の商標登録出願時後も登録査定時を経てその後に至るまで継続しており，また，ラルフ商標の顧客吸引力に着目して偽「ポロ」ブランド商品を販売する者も絶えなかったということができる。
そして，本件商標の商標登録出願時から登録査定時までの間に，前記１で認定した事情に変化があったものと認めるに足りる証拠はないから，登録査定時においても，前記１で認定した混同のおそれは，なお継続していたものと認められる。３　混同のおそれに関する原告の取消事由２の主張について
(1)引用商標の周知性の希薄化について


原告は，審決が掲げた証拠の中には，ここ１０年以上の間に公刊された証拠がなく，引用商標の周知性は低下し，希薄化している，と主張する。しかし，登録査定時においても前記１で認定した混同のおそれはなお継続していた，と認められることは前記２のとおりである。原告の上記主張は採用することができない。原告は，審決が，その６(1)(ｵ)（審決書１０頁２４行～末行）において挙げた９件の判決は，いずれも，図形商標である引用商標に関してではなく，文字商標に関してなされた判決であって，引用商標の著名性を認定しているものではないと，主張する。しかし，審決は，書証により，審決書６(1)(ｱ)ないし(ｴ)の事実を認定し，その上で，ラルフ・ローレン標章の周知性を判断したものである（審決書８頁３６行～１１頁１５行）。当裁判所も，前記１，２から明らかなように審決が掲げた証拠等により審決が認定した上記事実を認定することができ，引用商標の周知性を認定することができると判断するものである。したがって，原告が主張する判決が引用商標の周知性を認定しているかどうかは，前記１，２に認定した引用商標の周知性，及び，混同のおそれの認定判断には何ら影響しない事柄である。原告の主張は，失当である。
(2)混同のおそれについて
原告は，本件商標は，脚が太い，走っている農耕馬に，太い棒状の鋤若しくはその他の農具を肩に担いだ人間が騎乗している様をやや斜め前方から描写したものであるのに対し，引用商標は，黒地に白抜き線を巧妙に使って，人物も馬も繊細かつ写実的に描写して，一見してポロ競技の人馬と分かるように表しており，引用商標をみて，ポロ競技と認識できる人は，ポロ愛好者というべき人々であるから，このような人々が，時と所を別にして，本件商標を見たとしても，これを引用商標と混同するという事態は起こり得ない，また，ポロ競技と無縁な人々は，ラルフ・ローレンとも無縁であろうから，本件商標あるいは引用商標をみて，その出所を混同するという事態は起こらない，と主張する。
本件商標は，審決書の別掲(1)本件商標欄に表示されたとおり，前脚を少し「く」の字に折った状態の馬に，顔面を斜め下に向け，先端を曲げた棒状のものを振りかざして乗っている人を，斜め前方から描写して黒色で表したものであり，これに対し，引用商標も，審決書の別掲(2)引用商標欄に表示されたとおり，やはり前脚を少し「く」の字に折った状態の馬に，顔面を斜め下に向け，ポロゲームに使用するマレットを振りかざして乗っているポロプレーヤーを，斜め前方から描写して黒色で表したものである。両者は，前脚を少し「く」の字に折った状態の馬に，顔面を斜め下に向け，先端を曲げた棒状のものを振りかざして乗っている人を，斜め前方から描写して黒色で表したものである点において共通していることは，前記１のとおりである。
そして，前記１のとおり，引用商標がラルフ・ローレンのデザインに係る商品に付される商標として著名であり，本件商標が引用商標と指定商品を共通にしていること，及び，被服等の商品の需要者の前記１のような取引の実情における注意力，並びに，引用商標は，被服等にワンポイントマークとして使用されており，本件商標も，その指定商品である被服，その他本類に属する商品の分野において使用される場合，ワンポイントマークとして表示される蓋然性が高いことからすれば，原告が主張するような本件商標と引用商標との間の相違点は，直ちには判別し難い程度のものということができるのである。
原告は，この点について，登録商標の範囲は，願書に添付した商標見本に基づいて定めるべきことが法定されている，とも主張する。商標法２７条１項が，登録商標の範囲は，「願書に添付した書面に表示した商標」（平成８年法律第６８号による改正前）あるい「願書に記載した商標」（同改正後）に基づいて定めなければならない，と規定していることは，原告主張のとおりである。しかし，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」の有無は，前記のとおり，取引の実情も考慮して判断されるのであるから，引用商標と本件商標がワンポイントマークとして使用されること等をも考慮して，「混同を生ずるおそれ」の有無を判断することは，何ら商標法２７条１項の趣旨に反するものではない。原告の主張は失当である。
４　取消事由１（引用商標に関する概念の混乱による審理不尽）について原告は，審決は，引用商標の語について，その概念を混乱させ，そのため，審理を十分に尽くさないままに結論に至っているから，取り消されるべきである，と主張する。原告の主張は，「引用商標」の語が，証拠調べ通知書（甲第４号証）において，「そのデザインに係る一群の商品には、横長四角形中に記載された「Polo」の文字と共に「byRALPHLAUREN」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各商標（以下これらをまとめて「引用商標」という。）が用いられ、これらは「ポロ」の略称でも呼ばれている。」と定義されたことをとらえ，これと審決のいう「引用商標」あるいは「ラルフ・ローレン標章」との間に不一致があるとするものである。
しかし，審決は，審決書の別掲(2)引用商標の欄で表示された登録第２６９１７２５号商標を「引用商標」というと（審決書２頁４行～８行），また，「横長四角形中に記載された「Polo」の文字，「byRALPHLAUREN」の文字，「馬に乗ったポロ競技のプレーヤー」の図形及びこれらを組み合わせた標章」を「ラルフ・ローレン標章」というと（審決書９頁１７行～１９行），それぞれ述べることにより，「引用商標」及び「ラルフ・ローレン標章」の語を明確に定義しているのであり，そこに，「引用商標」に関する概念の混乱はない。審決は，このように，「引用商標」と「ラルフ・ローレン標章」を明確に定義した上でこれらの語を使用していることが明らかであり，また，証拠調べ通知書における「引用商標」の定義と，審決における「引用商標」の定義とが同一である必要はないことも明らかなことであるから，これをもって審理不尽の違法があるとする原告の主張は，理解し難く，主張自体失当というべきである。


（判示事項）
土地境界確定訴訟の一事例
平成１５年（ワ）第４６１号　土地明渡請求事件
平成１７年（ワ）第３２号　共同訴訟参加事件
主　　　　文
１　別紙物件目録１記載の土地と同目録２記載の土地の境界は，別紙第１図面Ａ２，Ｈ５，Ｈ４及びＣ３の各点を順次直線で結んだ線であることを確定する。２　別紙物件目録１記載の土地と同目録３記載の土地の境界は，別紙第１図面Ｃ１とＣ３を結んだ直線であることを確定する。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨（原告及び参加人ら）
主文同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　別紙物件目録１記載の土地と同目録２記載の土地の境界は，別紙第１図面Ａ２，Ａ４，Ｈ１及びＡ３の各点を順次直線で結んだ線であることを確定する。(2)　別紙物件目録１記載の土地と同目録３記載の土地の境界は，別紙第１図面Ａ１とＡ３を結んだ直線であることを確定する。
(3)　訴訟費用は，原告及び参加人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，別紙物件目録２記載の土地（以下「本件３１番１土地」という。）及び同目録３記載の土地（以下「本件３１番３土地」という。）を所有又は共有する原告及び参加人ら（以下「原告ら」と総称する。）が，前記各土地の北側に隣接する同目録１記載の土地（以下「本件３０番土地」という。）を共有する被告らとの間において，土地の境界の確定を求めている事案である。
２　前提となる事実（証拠等を掲記した事実以外は，当事者間に争いがない。）(1)ア　被告らは，本件３０番土地を共有している。イ　原告らは，本件３１番１土地を共有している（甲１５，３２の１ないし５）。ウ　原告は，本件３１番３土地を所有している。
(2)　本件３０番土地，本件３１番１土地及び本件３１番３土地（以下「本件各土地」という。）の位置関係は，別紙第１図面のとおりであり，本件３０番土地は，本件３１番１土地と本件３１番３土地の北側に隣接している。
(3)　本件３０番土地と本件３１番１土地及び本件３１番３土地の各境界（以下「本件境界」と総称する。）の所在については，原告らと被告らとの間に争いがある。(4)　本件３０番土地及び本件３１番３土地の西側には，別紙第２図面のとおり，南北に走る水路を挟んで，大月市○○町●●２３番２の土地（同図面に「２３－２」と表記されている土地である。以下「本件２３番２土地」という。）及び同所２２番７の土地（同図面に「２２－７」と表記されている土地である。以下「本件２２番７土地」という。）が存在する（甲１３）。
(5)　本件各土地及びその周辺は，昭和２７年ころから昭和４６年ころまでの間，○○土地改良区による土地改良事業の対象となり，昭和４６年３月１２日，土地改良法による換地処分等が行われ，そのころ，○○土地改良区確定測量求積図（甲１４）及び市役所備え付けの地図（甲１２（別紙第２図面））が作成された（甲１２，１４，２１の１・２，甲２３の１・２，甲３１（特に７頁１３行目以下），弁論の全趣旨）。
３　争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件境界の所在である。
(1)　原告らの主張
ア　甲１２号証（別紙第２図面）及び○○土地改良区確定測量求積図（甲１４）からも明らかなように，本件境界は，本件２３番２土地と本件２２番７土地の境界（以下「本件西側隣地境界」という。）に一直線に続くものである。そして，原告らが本件境界として主張する別紙第１図面Ａ２，Ｈ５，Ｈ４，Ｃ３及びＣ１の各点を順次直線で結んだ線（以下「原告ら主張線」という。）は，本件西側隣地境界の延長線上に存在するから，本件境界は，原告ら主張線である。
イ　被告らは，「本件境界は，別紙第１図面Ａ２，Ａ４，Ｈ１及びＡ３及びＡ１の各点を順次直線で結んだ線（以下「被告ら主張線」という。）である。」と主張し，その根拠として，本件各土地の現況，すなわち，本件３０番土地と本件３１番１土地の境界付近には，被告ら主張線に沿って，原告らが設置した高さ約５０センチメートルのコンクリート製の擁壁（以下「本件擁壁」という。）が存在し，また，本件３０番土地と本件３１番３土地の境界付近には，被告ら主張線に沿って，原告が設置したコンクリート敷きと高さ約１メートルのブロック塀（以下「本件ブロック塀」という。）が存在すると指摘する。しかしながら，本件擁壁は，昭和４８年ころ，本件３１番１土地を共有していた原告及びＡ（参加人らは，Ａの相続人である。）が，同土地を車両等の通行に耐え得るようにするため，その当時水田であった本件３０番土地との境に存在した畔（あぜ）に沿って設置したものであって，本件境界に沿うように設置したものではない。また，本件ブロック塀も，本件境界に沿うように設置したものではなく，本件３０番土地の所有者に配慮して，本件境界から１５センチメートル程度後退するように設置したものである。
(2)　被告らの主張
ア　本件境界は，被告ら主張線である。このことは，原告及びＡが自ら判断して設置した本件擁壁及び本件ブロック塀が，被告ら主張線に沿って設置されていることからも分かる。
イ　本件境界が本件西側隣地境界の延長線上に存在することは知らない。
第３　当裁判所の判断


判決　平成１３年１２月１０日　神戸地方裁判所　平成１３年（わ）第２７５号
殺人未遂被告事件
主文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中２００日を刑に算入する。
千枚通しの柄の部分１本（平成１３年押第８０号の１），千枚通しの金属棒部分１本（同号の２），アイスピック１本（同号の３）を没収する。訴訟費用は被告人に負担させる。
理由
（犯罪事実）
被告人は，前妻の交際相手であるＡ（当時３７歳）に対し，Ａが自分から前妻も子供２人も奪った，Ａのせいで子供２人がつらい思いをしている等と一方的に思い込み，Ａに対する憎しみを募らせた挙げ句，Ａを殺害しようと決意し，平成１３年２月２８日午後１０時ころ，兵庫県宝塚市ａ団地ｂ番ａ団地ｃ号棟南側駐車場ｄ番枠付近ほか２か所で，持っていた金属製部分の長さ約１５センチメートルのアイスピック（平成１３年押第８０号の３）及び金属製部分の長さ約７．８センチメートルの千枚通し（同号の１は柄の部分。同号の２は金属棒部分。）でＡの頭，首，腹，背中等を多数回突き刺し，さらに，ａ団地ｅ号棟東側公園内で，重量約３キログラムのコンクリート片でＡの頭を数回殴り付ける等したが，Ａに約３０日間の入
院加療を必要とする腹
腔内出血，頭蓋内出血，全身刺傷等の傷害を負わせたに止まり，殺害の目的を遂げなかった。
（証拠）
なお，かっこ内の番号は，証拠等関係カードの検察官請求番号を示す。
省略
（争点に対する判断）
１　本件の争点は，被告人に殺意があったかどうか，という点にある。２　前掲証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)　凶器の形状，性質
被告人が本件犯行に使用した凶器は，全長約１７．８センチメートル（木製の柄の全長約１０センチメートル，金属様の棒（針の部分）の全長約９．８センチメートル，金属様の棒が柄の連結部分に約２センチメートル差し込まれている。）の先鋭な千枚通し１本（平成１３年押第８０号の１は柄。同号の２は金属棒。なお，本件犯行により柄の連結部分が破損し，針部は，被害者の頚部に刺さった状態のままで分離した。），全長約２３．３センチメートル，針部の長さ約１５センチメートルの先鋭なアイスピック１本（同号の３。なお，本件犯行により，針部の先端から約３．５センチメートルの位置で約６５度の角度で曲がっている。）及び重量約３キログラムのコンクリート片（大きさは，最大で縦約２５センチメートル，横約３２センチメー
トル，厚さ約４ないし６センチメートル。）１個であり，いずれも危険性の高いものである。
(2)　被害者の創傷の部位，程度
被害者は，頭部１０か所，顔面４か所，胸部３か所，左手１か所，頚部３か所，背部５か所に刺傷，左膝に擦過傷がある。うち胸部１か所の刺傷は，右胸の側部に長さ約１センチメートルの創口があり，深さが約７ないし８センチメートルで肝臓にまで達している。なお，この刺傷が心臓の位置であれば，その深さは，心臓に達する可能性がある。その余の刺傷は，深さがいずれも約０．５センチメートルないし約２センチメートルであるが，頚部３か所の刺傷付近には，その損傷が生命維持に重大な危険を及ぼす頸動脈があり，刺傷の位置や深さによっては被害者が死亡する可能性があった。被害者は，外部からの衝撃によって脳が出血するという頭蓋内出血を負っているが，これも出血量が多ければ生命維持に重大な危険を及ぼ
すものであり，被害
者が受けた衝撃の程度であっても，打ち所によれば死亡する可能性があった。また，被害者は，被害当時，フード付ジャンパー，紺色長袖トレーナー，白色半袖ティーシャツを着ていたが，フード付ジャンパーには，前面胴体部に３か所，左フード部に４か所，右フード部に１か所，背面胴体部に３か所，右腕部に３か所の合計１４個の刺創痕と考えられる穴が，紺色長袖トレーナーには，前面胴体部に５か所，背面襟から背中上部に１０か所，右腕に１か所，右脇に３か所の合計１９個の刺創痕と考えられる穴が，白色半袖ティーシャツには，前面胴体部に４か所，背面胴体部に８か所，右腕部に１か所の合計１３個の刺創痕と考えられる穴がそれぞれ認められる。
(3)　本件犯行に至る経緯
被告人は，平成２年ころ，旧姓Ｂと知り合って付き合い始め，その２，３か月後に同棲し，平成４年１０月に婚姻した。そして，平成５年４月に長女が，平成８年２月に二女が誕生した。被告人は，Ｂに対し，どこにいるか，とか，何をしているか，と確かめる等，ことごとく，Ｂを束縛する態度をとり，Ｂは，このような被告人の態度に不満を覚えていた。平成１１年暮れころ，Ｂが，被告人の実母の経営する居酒屋「ｆ」で手伝いをし始め，その回数も最終的には週３回に増え，午前零時までの仕事であったので，被告人とＢはすれ違いの生活になり，けんかをする回数も増えていった。平成１２年７月ころには，被告人とＢは，ほとんど口もきかなくなり，同年８月，被告人は，Ｂからいきなり離婚を切り出され，被告人は離
婚に応じたくなかっ
たものの，Ｂの決心が固かったことから，被告人としては，そのうちＢとよりを戻す考えで，同月１７日に離婚した。同年９月，Ｂは，子供２人を連れて引っ越していった。
被告人は，その後も度々Ｂと子供２人に会っていたこと等から，Ｂとやり直せることを信じていたが，同年１２月ころから，Ｂが，夜間１人で外出したり，被告人と会う回数を減らしたことから，そのころ，人づてにＢが被害者Ａと会っているということを聞いたこともあって，Ｂと被害者が付き合っているのではないかと疑い始めた。被告人は，平成１３年１月中旬，二女から，Ｂと子供２人が被害者とその娘と一緒に遊びに行っていたことを聞き出したことから，Ｂが被害者と親しく付き合い，子供２人と被害者の娘も一緒に会っていると分かり，被害者に直接会って，Ｂと子供２人を取り戻そうと考え，以前にＢの携帯電話を無断でチェックして控えていた被害者の電話番号により，その翌日，被害者に電話をし，被害者を呼
び出し，何とかＢと


被害者を別れさせるため，半分脅し口調で，Ｂと別れて欲しい旨言ったところ，被害者は，分かったと答えた。しかし，その後，被告人は，被告人とはよりを戻す考えがないから，被害者と会ってそのような話をしたことを強く責められた上，調停をする等と言われた。しかし，被告人は，被害者がＢに入れ知恵をしているに違いないと思い込み，被害者に対して益々腹を立てた。被告人は，同年２月中旬ころ，被害者の乗用車がＢの住んでいるマンション近くの駐車場に止めてあるのを何回か見かけたことから，被告人に対する当てつけで被告人の目に付くところに乗用車を止めているのではないかと疑うとともに，Ｂと会わない旨約束したにもかかわらず，目に付くところに乗用車を止める被害者の神経を疑った。被告人は，Ｂには被
告人の気持ちを分かっ
てもらえないことから，同月１８日ころ，もう一度被害者と会って話をし，Ｂのことは頼む，ただし子供２人とは会わないで欲しい旨お願いしたところ，被害者は，子供２人には会わないようにする旨約束した。それで，その後は，被害者は，Ｂのマンションに行く時には，Ｂの子供２人に会わないように努力していた。しかし，被告人は，その後の同月２２日，２３日，２６日，２７日にも，Ｂのマンション付近の駐車場等で被害者の乗用車を見かけたとして（被害者は，同月２６日，２７日，２８日には，Ｂと会っていない。），被害者に対し，あいつは嫁を取って子供まで取るんかいと思い，被害者に対する怒りが込み上げた。また，被告人は，同月２５日，二女からＢが夜に外出している旨聞き，翌２６日，Ｂに電話をして，子供
２人には被害者を会わ
せないように怒鳴ったが，Ｂに言ってもけんかになるだけで無駄なので，被害者と話をつけるしかないと思った。
被告人は，同月２８日，前夜にＢのマンション付近の駐車場で被害者の乗用車を見かけたとして，前夜被害者がＢ方に泊まったかどうか確認するため，朝，Ｂのマンション付近の駐車場に行ったところ，被害者の乗用車が駐車していたとして，被害者が連日のようにＢ方に泊まっていると思い込んでショックを受け，被害者ともう一度会って，被害者を脅したり，暴力を振るう等してでも，被害者がＢ方へ行って子供２人に会うことを止めさせようと思った。その後，被告人は，この日から始めたミキサー運転手の仕事を午後４時ころまでし，一度帰宅してから，午後６時ころ，乗用車で夕飯を食べに「ｆ」に行った。被告人は，午後９時ころ「ｆ」を出て帰宅しようとしたが，帰宅途中の通り道であるＢのマンション付近の駐車場
に被害者の乗用車を見
かけなかったことから，被害者が被害者方にいると思い，帰宅するのを止め，被害者が子供２人と会うことを止めさせるため，被害者方に向かった。被告人は，午後９時３０分ころ，被害者方のある兵庫県宝塚市ａ団地ｂ番ａ団地に着いたが，駐車場に被害者の乗用車が止まっていなかったことから，被害者はまだ帰宅していないと思い，被害者と確実に話ができるように，被害者が帰宅した際，目に付きにくい場所に駐車した。そして，被告人は，乗用車の中で，これまでのことをいろいろ考えるうち，被害者のせいで子供２人はつらい思いをしている，被害者さえいなかったら自分たち家族はうまくやっていけたのに，被害者が自分からＢを奪い，更に子供２人まで奪っていった等と思うに至り，被害者の存在が許せなくなってきた。こ
のようなことを考え
ながら被害者の帰ってくるのを待っているとき，被告人は，子供らの声を聞きたくなり，Ｂの携帯電話に電話をかけ，子供２人と話をしたが，このとき長女がこれまでになく元気のない様子であり，長女は何か言いたいことがあるが言えないでいると感じた。被告人は，電話を切ったが，ここ数日被害者がＢ方に入り浸っていると思い込んでいたことから，長女がこれに気を遣い，息苦しい思いをしていることを訴えたかったのではないかと思った。このように考えるに至り，被告人は，Ｂに対する未練に加え，子供２人が不憫でならず，子供２人につらい思いをさせている被害者を許せない，被害者を痛い目に遭わせてやらなければ気が収まらなくなってきた。そこで，被告人は，乗用車を降りて被害者を痛い目に遭わせる道具としてバッ
トか棒切れのような
ものはないか探したが見つからなかったので，何か凶器になるものはないかと乗用車の後部荷台を探す等したところ，先がとがっているアイスピック１本と千枚通し１本があったので，これらを手に取り，これで被害者を刺すことができると考え，着ていたダウンジャケットの右ポケットに入れた。被告人は，アイスピックと千枚通しを準備して被害者の帰りを待つ間，被害者を痛めつけたいという気持ちとどうして約束を守ってくれないのか問いつめたい気持ちがあったので，被害者を問いつめた際，話にならないようであれば，アイスピックと千枚通しで刺してやろうと思った。
午後１０時ころ，被害者が乗用車で帰ってくるのが見えたので，被告人は，乗用車を降り，被害者が乗用車を止めるａ団地ｃ号棟南側駐車場ｄ番枠の方に向ったが，その途中，被害者に対し，人のことおちょくりやがって，人のこと馬鹿にしているんかと段々と頭に血が上り，被害者に対する腹立ちが増してくるのを感じた。
(4)　本件犯行状況等
被告人は，被害者の乗用車に近付き，ドアを勢いよく開け，右手にアイスピックを持ち，ドアの内側に立った。被告人から刺されると思った被害者が被告人の気勢を削ごうと，運転席に座ったまま，「Ｃ君，何してんの。」と言ったところ，被告人は，「うるさいんじゃ，殺しに来たんじゃ。」と言いながら，逆手にアイスピックを持っていた右手を振りかざし，運転席に腰かけていた被害者の右側首を刺した。そして，被告人は，続けざまに「死ね死ね。」等と言いながら，やめてくれと叫び，両手をばたつかせて防御している被害者の首，頭等を何度も刺した。被告人は，更に「殺したるわ。」と言いながら，被害者の胸倉と右肩付近をつかみ，被害者を運転席から車外に引きずり出し，足下がふらついてその場に倒れ込
み，四つん這いになり這う


ようにして逃げようとする被害者の首，頭，背中を，「死ね。死んだらいいんじゃ。」と言いながら，アイスピックと千枚通しで何度も刺し，その際千枚通しの柄が壊れ，柄の部分と針（金属棒）の部分が分離した。刺されるのを防ごうと被害者が頭を両手で抱えると，被告人は，被害者の頭や背中を拳で殴り付けたり，足で蹴り付けたりした。このままでは殺されてしまうと思った被害者が立ち上がり「助けてくれ，殺される。」等と叫びながら逃げようとしたものの，平衡感覚もなくふらついたりしたこと等から，被告人は，すぐにａ団地ｇ号棟東側付近で被害者を捕まえ，被害者の首，頭，背中，腹等をアイスピックで刺した。被告人は，南の方へ逃げた被害者を追いかけ，ａ団地ｈ号棟の少し南で転んだ被害者の首，頭，背中，腹
等をアイスピックで刺
した。仁川団地ｈ号棟南側は照明が明るく人目に付くと思った被告人は，ａ団地ｅ号棟東側公園内まで被害者を引っ張って行き，アイスピックの先が折れ曲がっていたことから，側にあったコンクリート片を両手で取り，これを顔の高さくらいまで振り上げて被害者の後頭部を数回殴り付けたところ，被害者が意識を失った。その後，被告人は，現場を離れ，途中１時間ほど，今後どうするか悩む等した後，姉方に行き，姉に勧められて兄に付き添われ警察署に出頭した。３　そして，被告人は，検察官調書及び警察官調書で，被害者に対し確定的な殺意を抱くに至った状況について，自分の心情の推移とともに具体的かつ詳細に，迫真性をもって供述していることが認められ，このような被告人の捜査段階の供述は，被告人の検察官調書及び警察官調書によって認められる犯行状況，被害者の創傷の部位等とも符合することに照らすと，被害者に対する確定的殺意を認める被告人の捜査段階の供述は，十分に信用することができる。これに対し，被告人は，公判で，被害者に対する殺意があったことを否認し，アイスピックで被害者の腹を刺したこと，逃げていった被害者を追いかけ顔を膝蹴りしたこと，被害者の頭を重量約３キログラムのコンクリート片で３回位殴り付けたことは覚えているが，その他のことは無我夢中であったから覚えていない旨供述している。
しかし，被告人は，罪状認否で，殺意を持ったことはないが，相手の顔を見たらカッとなってしまったと述べ，以来，殺意はなかったと繰り返し供述するものの，その際の心情については，例えば，「かっとなってしまい，冷静さを失ってしまった。」とか，被告人が捜査段階で，被害者の車が帰ってくるのを見た時に，人をおちょくりやがって，人のことを馬鹿にしやがって，何か頭に血が上ってきて，腹が立ってきた，と述べているとおりであると認めた上で，「もうそこそこそうなっていた。」と供述し，更に，被害者から「Ｃ，何しとん。」と言われ，「かっとなって，酒が入っていたし，被害者から何回も裏切られていたし，たまりにたまっていたものが爆発したという感じでした。」と供述し，捜査段階で述べたと同様
に，頭がパニック状態
になって，もう無我夢中でやってしまい，何も考える余裕がないという状況であったと述べているのである。このように，被告人は，公判においても，捜査段階で述べたと同様の心情であったことを認めていることからすると，単に殺意がなかったというだけの被告人の公判供述は，到底信用することができない。４　以上に詳しく認定した本件凶器の形状，性質，被害者の創傷の部位，程度，本件犯行に至る経緯，本件犯行状況，被告人が，捜査段階で確定的な殺意を認める供述をしていること等を総合すれば，被告人には確定的な殺意があったと認めるのが相当である。
（法令の適用）
罰条　　　　　　　　　　刑法２０３条，１９９条
刑種の選択　　　　　　　有期懲役刑
未決勾留日数の算入　　　刑法２１条
没収　　　　　　　　　　いずれも刑法１９条１項２号，２項本文
訴訟費用の負担　　　　　刑訴法１８１条１項本文
（量刑の事情）
１　本件犯行に至る経緯，犯行状況等については，前記（争点に対する判断）２(3)，(4)に詳細に認定したとおりであり，前妻とよりを戻したいと考えていた被告人は，被告人の前妻と付き合い出した被害者に対し，前妻と別れて欲しいと頼んでも聞き入れてもらえず，更に被告人の子供らとは会わないで欲しいと頼んでも聞き入れてもらえず，被害者が自分から前妻も子供２人も奪った，被害者のせいで子供２人がつらい思いをしている等と一方的に思い込み，被害者に対する憎しみを募らせ，被害者を痛め付けなければ気が済まないという考えが高じた挙げ句，殺意を有するに至ったものであり，その動機は，自分の一方的な思い込みに基づく，極めて自己中心的で，短絡的なものである。犯行態様も，確定的な殺意をもって，いず
れも先鋭で殺傷能力が高い
金属製部分の長さ約１５センチメートルのアイスピック及び金属棒の長さ約７．８センチメートルの千枚通しで，必死になって逃げる被害者の身体の枢要部である頭，首，腹，背中等を２０回以上もの多数回突き刺し，更には，重量約３キログラムと重く，固いコンクリート片で枢要部の頭を数回殴り付ける等したもので，極めて執拗で残忍，危険で悪質であるばかりか，被害者が一命を取り止めたのは幸運である。犯行の結果も，被害者は，約３０日間の入院加療を必要とする腹腔内出血，頭蓋内出血，全身刺傷（全身２６か所に刺傷）等の傷害を負っており，乗用車で帰宅した際に車内で突然被害に遭い，その後必死で逃げたにもかかわらず，被告人に追いつかれて刺突され，殴打されて気を失うまでに至った被害者の恐怖感，苦痛，
驚愕は極めて大きいも
のである。被害者に落ち度はなく，被害者の処罰感情は厳しく，被告人は，被害者に対し，何らの金銭的な慰謝の措置を講じていない。加えて，被告人は，公判で，殺意を否認し，不合理な弁解に終始しており，本件について十分に反省しているとは認め難い。
これらの事情にかんがみると，被告人の刑事責任は重大である。２　しかし，他方，被告人は，本件犯行の翌日自ら警察署に出頭していること，被告人には，業務上過失傷害による罰金前科以外に前科がないこと等被告人にとって酌むべき事情も認められる。
３　そこで，以上のような諸事情を総合考慮して，被告人に対し，主文の刑を量定した。
平成１３年１２月１０日
神戸地方裁判所第４刑事部


平成１５年（行ケ）第３１６号　審決取消請求事件（平成１５年１２月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社技術トランスフアーサービス
訴訟代理人弁理士　　　秋　　　山　　　　　　　敦
同　　　　　　　　　　城　　　田　　　百　合　子
同　　　　　　　　　　丹　　　下　　　園　　　美
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　高　　　橋　　　厚　　　子
同　　　　　　　　　　伊　　　藤　　　三　　　男
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が不服２０００－４９８号事件について平成１５年５月３０日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１０年７月３１日，「パテントマップくん」の文字を標準文字により横書き一連に書してなり，指定商品を第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），救命用具，電気通信機械器具，レコード，メトロノーム，電子応用機械器具及びその部品，オゾン発生器，電解槽，ロケット，遊園地用機械器具，スロットマシン，運動技能訓練用シミュレーター，乗物運転技能訓練用シミュレーター，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，鉄道用信号機，火災報知器，ガス漏れ警報器，盗難警報器，事故防護用手袋，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，消防艇，消防車，自動車用シガーライター，保安用ヘルメット，防火被服，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，磁心，抵抗線，電極，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，ガソリンステーション用装置，自動販売機，駐車場用硬貨作動式ゲート，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，電気計算機，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチエック装置，計算尺，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，潜水用機械器具，アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，家庭用テレビゲームおもちゃ，検卵器，電動式扉自動開閉装置」とする商標（以下「本願商標」という。）について，商標登録出願（商願平１０－６４９０６号）をしたが，平成１１年１２月１日に拒絶の査定を受けたので，平成１２年１月１４日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，同請求を不服２０００－４９８号事件として審理した上，平成１５年５月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月２０日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願商標は，引用商標，すなわち，「パテントマップ」の片仮名文字と「ＰＡＴＥＮＴ　ＭＡＰ」の欧文字を二段に横書きしてなり，指定商品を第９類「コンピュータ用プログラムを記憶させた電子回路・同磁気テープ・同磁気カード・同磁気ディスク・同光ディスク」及び１６類「雑誌，書籍，新聞」とする商標登録第４２５１１８５号商標（平成９年１１月７日登録出願，平成１１年３月１９日設定登録）と「パテントマップ」の称呼を共通にする類似の商標であり，かつ，本願商標の指定商品は，引用商標の指定商品と同一又は類似の商品を含むものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は，本願商標と引用商標の類否判断を誤った（取消事由）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（本願商標と引用商標の類否判断の誤り）(1)　審決は，「本願商標は，その構成文字全体に相応して『パテントマップクン』の称呼を生ずるほか，前半の『パテントマップ』の文字部分に相応して『パテントマップ』の称呼をも生ずる」，「他方，引用商標は，前記構成よりなるものであるから，その構成文字に相応して『パテントマップ』の称呼を生ずる」として，「本願商標は，引用商標と『パテントマップ』の称呼を共通にする類似の商標といわざるを得ない」（審決謄本２頁の３の第２～第４段落）と判断したが，誤りである。
(2)　本願商標は，以下のとおり，全体を一つの商標として把握し，一連一体不可分のものとして認識されるべきものであるから，引用商標と非類似の商標である。


まず，外観について，審決は，「本願商標は，前記のとおり，『パテントマップくん』の文字よりなるところ，構成中前半の『パテントマップ』の文字部分が片仮名文字で書され，後半の『くん』の文字部分が平仮名で書されていることから，視覚上分離して看取され，『パテントマップ』の文字に『くん』の文字を付したという印象を与えるものである」（同第１段落）と判断したが，本願商標は，片仮名７文字と平仮名２文字の「パテントマップくん」の文字を横書き一連に書してなるものであり，全体で９文字と，それ自体分離しなければならないほど長い文字数のものではなく，構成文字の書体も標準文字により同一の間隔で配列されており，前半の「パテントマップ」の文字と後半の「くん」の文字の間にスペースを有するものでもないから，全体がまとまりよく一体不可分のものとして認識される。次に，観念について見ると，「パテント」の語は特許・特許権を，「マップ」の語は地図を意味し，「○○マップ」の語は「多くの複合語を作る語」であって，「パテントマップ」は特許地図の意味を持つ一連一体としての語であり，一つの意味を持つものとして認識されているが，本願商標は，「パテント」「マップ」「くん」の各個別の語句を区切って形成されたものではなく，上記のとおり一つの概念である「パテントマップ」に対する愛称として擬人化した「くん」が一連一体として構成され，「パテントマップ」とは異なる「パテントマップくん」という一つの造語として認識される。
さらに，称呼について，審決は，「これに接する取引者・需要者は，『くん』の文字部分を省略し，それ自体が自他商品の識別標識として看者の注意を強く引く前半の『パテントマップ』の文字部分のみを捉え，これより生ずる称呼をもって取引に当たる場合も決して少なくない」（同第１段落）と判断したが，本願商標は，上記のとおり，一連一体とした標準文字で構成されており，「パテントマップクン」と称呼しても格別冗長であるとはいえず，語呂よくよどみなく一連に称呼することができるものであって，「パテントマップクン」の称呼のみが生ずると見るのが自然であり，これを分離して「パテントマップ」と「クン」という称呼が個別に生ずるとするのは，本願商標の構成からして，不自然な分離判断といわざるを得ない。
(3)　実際の取引においても，本願商標の「パテントマップくん」は，引用商標の「パテントマップ」とは異なるものとして明確に識別され，特定の商品を示す単独の商標として十分に自他商品識別機能を果たしているから，両者が商品出所の誤認混同を生ずるおそれはないのであり，両商標の類否判断に当たっては，このような取引の実情が考慮されるべきである。すなわち，特許庁のホームページの「特許情報提供事業者リスト集」「５．パテントマップ作成サービス」（甲１４）中において，原告は「手間をかけずにマップを作成できるソフト『パテントマップくん』も販売致しております」と，中央光学出版株式会社は「お手軽にパテントマップが作成できるソフトウエア『ＴＥＣＲＥＳ』と『パテントマップくん』を販売しております」と，日本アイアール株式会社は「その他パソコンでパテントマップを作成する専用ソフト『パテントマップくん』の販売も行っております」と表示して，いずれも「パテントマップ」とは別に括弧書きで「パテントマップくん」を使用しているのに対し，他の情報提供業者は，この商品表示を使用していない。また，知的財産に関連する者を需要者として想定した記事や広告（甲１５～１９）などにも，「パテントマップくん」が「パテントマップ」と識別，区別された独立の商標として使用されている。
(4)　本願商標及び引用商標の指定商品と同一又は類似の「電子応用機械器具及びその部品」の分野において，対比される商標の構成中に同一の文字を含むものであっても，「くん」の文字の有無により別異の商標として登録されているものとしては，「メンテ」に関する「メンテ」と「メンテくん」，「投資」に関する「投資ゲーム」と「投資くん」，」「ワイヤレス」に関する「ワイヤレス／ファックス／キャリヤピジョン」「Ｍｒ．ワイヤレス」「ＷＩＲＥＬＥＳ　ＳＴＡＬＫ／ワイヤレス　トーク」と「ワイヤレスくん」がある。また，文字の種類が異なるにもかかわらず，「くん」や「ちゃん」の語の有無により，非類似の商標として登録すべきものとした審決例として，「タイトル」を引用例とする「タイトルくん」（昭和６２年審判第２２５１２号，甲２０），「ジャンボー／ＪＵＭＢＯ－」を引用例とする「ジャンボくん」（平成４年審判第２２７５４号，甲２１），「ゴロチャン／五郎ちゃん／ごろちゃん／ＧＯＲＯＣＨＡＮ」を引用例とする「ゴロ」（昭和５３年審判第９０９７号，第９０９８号，甲２２），「チャレンジ」を引用例とする「チャレンジくん」（昭和５９年審判第７３３１号，甲２３），「ピコ」を引用例とする「ピコちゃん」（昭和６１年審判第６１８４号，甲２４），「エルちゃん」を引用例とする「ＥＬＬＥ」（平成２年審判第８７７２号，甲２５），「コロッケ」を引用例とする「コロッケくん」（平成６年審判第１１８３３号，甲２６），「ＤＲＵＭ／ドラム」を引用例とする「ドラムくん／ドラム君」（平成１１年審判第７４５７号，甲２７）などがあり，審決に至らずに非類似商標として登録され，その商標権が現に併存し，あるいは過去に併存した例としては，「フロントくん」と「ＦＲＯＮＴ」，「リサイクルくん」と「ＲＥＣＹＣＬＥ」，「チャージくん」と「チャージ」「チャージ／Ｃｈａｒｇｅ」「ＣＨＡＲＧＥ」などがある。
第４　被告の反論


１　審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。２　取消事由（本願商標と引用商標の類否判断の誤り）について(1)　一般に，簡易迅速を尊ぶ取引の実際においては，取引の目印となる商標を構成する文字，図形の各部分又はその総括した全体を通じて最も印象の強い部分をもって商品の出所を識別することが少なくない。商標は，その採択者の意図にかかわらず，常にその構成部分全体の名称によって称呼，観念されるとは限らず，当該商標の各構成部分がそれぞれ分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとは認められない場合には，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，一個の商標から二つ以上の称呼，観念が生ずる。本願商標は，「パテントマップ」の片仮名文字と「くん」の平仮名文字という，文字の種類を異にするものの結合からなる商標であり，「特許の地図」の意味合いを想起させる「パテントマップ」の語に，擬人化して愛称的に表現する「くん」を付したものと認識し，かつ，「パテントマップ」の語に「くん」を付したことによって，別異の観念を想起させるともいえず，前者が要部の語であるから，全体の称呼が９音で冗長にわたることも考慮すると，「パテントマップ」の文字部分と「くん」の文字部分とは，それらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているとは認められない。したがって，本願商標は，「パテントマップ」の称呼及び「特許の地図」の観念を生じ，引用商標とは称呼及び観念を共通にする類似の商標というべきである。(2)　「くん」の文字は，「尊敬すべき目上の人などに付けて呼ぶ語。同輩や同輩以下の人の氏名の下に添える語」（広辞苑第五版）であるばかりでなく，事物に対して愛称的に呼ぶ場合も用いられる語であって，例えば，身近な商品や子供向け商品を擬人化し，愛称的にその名称を付す場合にも用いられるものである。原告は，「くん」の語を含む商標の審決例及び登録例を挙げ，これらが別異に登録されている以上は，本願商標も同様に登録されるべきである旨主張するが，構成する文字数や称呼の長さ，対比する商標中の「くん」を除いた文字が一致しない商標や，「くん」を含まない商標との併存例であり，本件とは事案を異にするばかりでなく，本願商標の登録の適否は，本来，引用商標との類否判断をもって決せられるべき事柄であるから，他の審決例及び登録例の判断事例を本件に画一的に当てはめることはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（本願商標と引用商標の類否判断の誤り）について(1)　本願商標は，「パテントマップくん」の文字を標準文字により横書き一連に書してなり，片仮名文字で表された「パテントマップ」に平仮名文字で表された「くん」を付加した構成からなるものと認識される。一方，引用商標は，商標公報（甲３）のとおり，「パテントマップ」の片仮名文字と「ＰＡＴＥＮＴ　ＭＡＰ」の欧文字を太字体で二段に横書きしてなるものであり，その構成文字に相応して「パテントマップ」の称呼を生ずるものと認められる。両商標の構成文字中，「パテント」「ＰＡＴＥＮＴ」の語が「特許」ないし「特許権」を，「マップ」「ＭＡＰ」の語が「地図」を意味するものであることは一般に容易に理解されるところであり，また，「マップ」の語は，平成６年９月１０日三省堂初版発行「コンサイスカタカナ語辞典」（甲４）にあるとおり，「ドライブマップ」，「ロードマップ」など「○○マップ」のような複合語を作る際にしばしば用いられることが広く知られている。さらに，「くん」の語は，岩波書店発行「広辞苑第五版」（甲５）に「尊敬すべき目上の人などに付けて呼ぶ語。同輩や同輩以下の人の氏名の下に添える語。主に男性に用いる」とあるように，人の氏名の下に添えて親しみや敬意を表す愛称や敬称としての通常の用例のほかに，例えば，魚肉加工品の「甘タラくん」（乙１－３），魚介乾製品の「短足くん」（乙１－４），電球型蛍光灯の「ぴかいちくん」（乙１－８），デジタルカメラの「でじかめくん」（乙１－９）など，身近な商品や子供向けの商品などを擬人化し，親しみや可愛らしさなどを表した事物の愛称としての用例のあることも，広く知られているものと認められるが，一般に，商標の構成部分中にこうした愛称や敬称の類が使用されている場合に，当該部分は，独立した一語としての機能を有しない接尾語として，識別力を欠くか又は希薄であることが明らかである。そうすると，本願商標の指定商品に係る取引者，需要者がこれに接するときは，その構成中，「パテントマップ」の文字部分に最も注意を引かれ，これが「特許の地図」ないし「特許権の地図」を意味するものと理解すると見るのが自然であるから，本願商標の構成部分中の中心的な自他商品識別力を有する要部は，上記文字部分であって，「パテントマップ」の称呼を生じ，本願商標は，要部において，引用商標と称呼及び観念を共通にするというべきである。さらに，両商標を全体的に観察しても，本願商標の構成文字全体に相応する「パテントマップクン」９音の称呼中７音が引用商標と同一であって，相紛らわしく，互いに聴き誤るおそれがあり，称呼において類似し，また，「パテントマップ」の語に「くん」を付加したことによって，別異の観念を想起させるとはいえないし，外観上の差異も，引用商標の上段部分については本願商標の構成文字中末尾の「くん」の２文字の有無にすぎず，同下段部分の相違を考慮しても，要部における上記共通性をしのぐほどの特段の差異を取引者，需要者に印象付けるものではない。(2)　原告は，本願商標は，全体を一つの商標として把握し，「パテントマップ」とは異なる「パテントマップくん」という一つの造語として一連一体不可分のものとして認識されるのであり，これを分離して「パテントマップ」と「クン」という称呼が個別に生ずるとするのは，本願商標の構成からして，不自然な分離判断といわざるを得ず，本願商標からは「パテントマップクン」の称呼のみが生ずると主張する。


確かに，本願商標は，全体の構成文字が９文字で，その書体も標準文字により同一の間隔で配列されており，前半の「パテントマップ」の文字と後半の「くん」の文字の間にスペースやハイフンがあるわけでもないから，全体がまとまりよく認識されることは，原告の主張するとおりであるが，本願商標は，片仮名文字で表された「パテントマップ」に平仮名文字で表された「くん」が付加した構成からなるところ，前者は「特許の地図」ないし「特許権の地図」を意味するものと理解するのが自然であり，後者はその愛称であって，識別力を欠くか又は希薄であり，前者が本願商標の構成中の中心的な自他商品識別力を有する要部であると認められることは，上記のとおりである。そうすると，「パテントマップ」の語が一つの造語であるとしても，これに付加結合された「くん」の愛称を「パテントマップ」の文字部分から分離して観察することが取引上不自然と考えられるほど不可分的に結合しているとはいえないから，原告が主張するように，本願商標の「パテントマップくん」の構成が，「パテントマップ」とは異なる一連一体不可分の一つの造語として認識されるとか，本願商標からは「パテントマップクン」の称呼のみが生ずるということはできず，前示のとおり，要部の文字部分に相応して「パテントマップ」の称呼をも生ずるというべきである。したがって，原告の上記主張は失当である。
(3)　商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，当該商品の取引の実情を明らかにし得る限り，これも参酌して判断すべきところ，原告は，実際の取引においても，本願商標の「パテントマップくん」は，引用商標の「パテントマップ」とは異なるものとして明確に識別され，特定の商品を示す単独の商標として十分に自他商品識別機能を果たしているから，両者が商品出所の誤認混同を生ずるおそれはないとして，両商標の類否判断に当たっては，このような取引の実情が考慮されるべきであると主張する。証拠（甲１４～１９）によれば，①　原告は，平成１０年４月１６日付け及び平成１１年４月１５日付けの日刊工業新聞紙上に，自社製品の特許情報解析ソフト「パテントマップくん」の販売宣伝広告を掲載したこと，②　平成１２年９月２０日日本知的財産協会発行「知財管理９（５０巻９号）」の「市販特許マップソフトの機能比較」という記事，平成１３年２月２８日ダイヤモンド社発行「パテントマップ超入門２００１年版」及び同年６月２５日日本知的財産協会研修部発行「特許情報（活用法）２００１年度Ｃ９Ｂコーステキスト」中には，原告の製作販売に係る特許マップソフト「パテントマップくん」が同業他社製品とともに紹介されていること，③　特許庁のホームページの「特許情報提供事業者リスト集」，「５．パテントマップ作成サービス」［更新日　平成１５年１１月１８日］」には，４２社の特許情報提供事業者のサービス内容が各事業者から提供された情報に基づいて掲載されており，その中で，原告は「手間をかけずにマップを作成できるソフト『パテントマップくん』も販売致しております」と，原告の代理店である中央光学出版株式会社は「お手軽にパテントマップが作成できるソフトウエア『ＴＥＣＲＥＳ』と『パテントマップくん』を販売しております」と，同じく日本アイアール株式会社は「その他パソコンでパテントマップを作成する専用ソフト『パテントマップくん』の販売も行っております」と表示していることが認められる。
しかしながら，商標の類否判断において参酌されるべき取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的な取引事情であるから（最高裁昭和４９年４月２５日第一小法廷判決・取消集〔昭和４９年〕４４３頁参照），指定商品の一部について当該商標が現在使用されている具体的な使用態様などの個別的，一時的な事情は，対比される両商標が商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かの判断要素として重視することは必ずしも相当ではない。本件について見ると，上記認定事実によっても，原告及びその代理店の業務に係る特許情報解析ソフトないし特許マップソフト「パテントマップくん」は，本願商標の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれること，本願商標ないしこれと社会通念上同一と認められる商標が，審決時において，上記商品に係る商品表示ないし商標として使用され，同商品が専門雑誌等にも紹介されていることを認め得るにとどまるのであって，それだけでは，本願商標の広範な指定商品全般について，一般的，恒常的に本願商標の「パテントマップくん」が使用され，引用商標の「パテントマップ」とは異なるものとして明確に識別され，特定の商品を示す単独の商標として自他商品識別機能を果たしているということができないことは当然である。そうとすれば，本願商標と引用商標が上記のとおりその要部において称呼及び観念を共通にすると認められる本件においては，上記認定事実があるからといって，両商標が同一又は類似の指定商品に使用された場合に，その取引者，需要者において商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがないと認めるに足りず，他に，商品出所の誤認混同を生ずるおそれがないといえるような事情を認めるに足りる証拠もないから，原告の上記主張は採用の限りではない。(4)　さらに，原告は，本願商標及び引用商標の指定商品と同一又は類似の「電子応用機械器具及びその部品」の分野において，対比される商標の構成中に同一の文字を含むものであっても，「くん」の文字の有無により別異の商標として登録されているものがあり，また，文字の種類が異なるにもかかわらず，「くん」の語の有無により非類似の商標として登録すべきものとした審決例及び登録例があるとして，その具体例をるる指摘し，本願商標も同様に登録されるべきである旨主張するが，本願商標の商標法４条１項１１号該当性は，本件における引用商標との類否判断により決せられるべきものであって，対比される商標の具体的な構成等を異にする他の審決例や登録例は，以上の判断を左右するものではないから，原告の上記主張は採用することができない。
(5)　以上に検討したところを総合すれば，本願商標と引用商標が同一又は類似の指定商品に使用された場合に，その取引者，需要者において商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるといわなければならず，本願商標は，引用商標に類似する商標というべきであって，これが商標法４条１項１１号に該当するとした審決の判断に誤りがあるとはいえない。
２　以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がなく，他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美


主文
被告人は無罪
理由
第１　公訴事実の要旨
被告人は，甲航空株式会社に勤務し，ダグラス式ＭＤ－１１型機の機長として同型機の操縦業務に従事していたものであるが，平成９年６月８日，香港啓徳国際空港発名古屋空港行同社定期航空７０６便（上記ダグラス式ＭＤ－１１型機，乗客１６９名及び乗務員１１名搭乗）に機長として乗り組み，同日午後４時３８分ころ，上記香港啓徳国際空港を離陸し，航路［Ｇ５８１］を名古屋空港に向けて航行し，対気速度を３５０ノットに設定して同空港に向け自動操縦装置で降下中の同日午後７時４８分ころ，三重県志摩半島付近上空において，対気速度が上記設定対気速度を超過し，さらに，同機の昀大運用限界速度（３６５ノット）を超過したため，減速措置を講じようとしたが，このような場合，操縦輪に過大な力を加えれば，自動操縦装置が自動的に解除されて急激な機首上げが生じ，引き続きその機体姿勢の修正に伴う機首の上下動が繰り返し発生し，その衝撃によって乗客等の生命，身体等に危害を及ぼす危険があったのであるから，機長としては，自動操縦装置の解除ボタンを押して自動操縦装置を解除した後，手動で機首上げ操作を行って減速するなど操縦輪に過大な力を加えることなく減速して，事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があったのに，これを怠り，そのころ，上記志摩半島上空約１万６７００フィート付近において，操縦輪を強く引いて，これに過大な力を加えた過失により，自動操縦装置を自動的に解除させて急激な機首上げを生じさせ，その機体姿勢の修正操作に伴う数回の機首の上下動を発生させ，その衝撃により，客室乗務員Ａ１ほか６名及び乗客Ｂ１ほか５名の合計１３名に対し傷害を負わせるとともに，同乗務員Ｃ（当時３３歳）に対し，脳挫傷，びまん性脳軸索損傷，急性硬膜下出血等の傷害を負わせ，平成１１年２月１６日午後１１時２５分ころ，東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号所在の乙病院において，同人を多臓器不全により死亡させた。
第２　弁護人の主張
１　本件公訴事実について，弁護人は，次のとおり被告人は無罪であると主張し，被告人もこれに沿う供述をする。
(1)　被告人は，減速のために操縦輪を機首上げ方向に操作するといった行為は行っておらず，自動操縦装置が解除されたのは，被告人の行為が原因ではない。しかも，昀初の機首上げは，自動操縦装置が解除される以前に発生しており，自動操縦装置の解除が原因で起こったのではない。さらに，被告人は，公訴事実に記載されているような昀初の機首上げに続く機体姿勢の修正操作も行っていない。(2)　被告人には，公訴事実に掲げられるような結果予見義務及び結果回避義務は無かった。
(3)　本件公訴事実に係る事故（以下，「本件事故」ともいう。）による負傷者は，被告人のシートベルト着用の指示に従わなかったシートベルト未着用者又は適正にシートベルトを着用していなかった者であり，負傷の昀終原因は，シートベルトの未着用又は適正にシートベルトを着用していなかったことである。２　さらに，弁護人は，航空事故調査報告書（甲５７［以下，甲，乙の番号は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号である。］）につき，国際民間航空条約第１３付属書５．１２条により，事故又はインシデント調査以外の目的に利用してはならないとされる情報が含まれており，当該情報が開示済みであるか否かにかかわらず，この制限が及ぶのであって，これを刑事裁判の証拠として利用するためには，同条によって定められるとおり，裁判所が，その利用が，当該調査又は将来の調査に及ぼす国内的及び国際的悪影響よりも重要であると判断しなければならず，そのような判断を経ていない航空事故調査報告書は証拠から排除されなければならず，また，航空事故調査報告書は鑑定に準ずる書面としての要件を欠いている旨を主張する。
第３　航空事故調査報告書の証拠能力について
１　航空事故調査報告書と国際民間航空条約第１３付属書(1)　愛知県名古屋空港警察署の警察官は，平成９年６月１０日付けで，当時の運輸省航空事故調査委員会に対し，フライト・データ・レコーダー及びコックピット・ボイス・レコーダーを鑑定資料として，飛行状態，それぞれの機器の作動状況，操縦室録音装置及び飛行記録装置の解析，その他本件事故の参考事項につき鑑定嘱託し（甲５２），同年１０月３１日付けで，運輸省航空事故調査委員会委員長Ｄに対し，クイック・アクセス・レコーダーを鑑定資料として，事故原因の解明，飛行状態及びそれぞれの機器の作動状況の解析，その他参考事項につき鑑定嘱託した（甲５５）。これに対し，平成１１年１２月１４日付けで，運輸省航空事故調査委員会事務局総務課長名で，愛知県名古屋空港警察署長あてに，「鑑定嘱託について（回答）」と題する書面により，航空事故調査報告書をもって，前記鑑定嘱託に回答するとの連絡がなされ（甲５６），甲５７号証の航空事故調査報告書（以下，「本件航空事故調査報告書」ともいう。）が送付された。
本件航空事故調査報告書は，航空事故調査委員会が平成１１年１２月１７日付けで作成し，公表した航空事故調査報告書と同一の内容のものであり，当時の航空事故調査委員会設置法及び国際民間航空条約第１３付属書（以下，「第１３付属書」ともいう。）に基づき，調査の経過，認定した事実，事実を認定した理由，原因，勧告等が記載されている。
(2)　第１３付属書は，同条約が定める航空事故の調査に関する標準（物理的特性，形態，施設，性能，人員及び手順に関する細則であって，その統一的適用が国際航空の安全又は正確のため必要と認められ，締約国が条約に従って遵守しなければならず，遵守不可能の場合には，同条約３８条により理事会への通告が義務づけられているもの）及び勧告方式（物理的特性，形態，施設，性能，人員及び手順に関する細則であって，その統一的適用が国際航空の安全，正確及び能率上望ましいと認められ，締約国が条約に従って努力すべきもの）を定めている。
その３．１条には，
「事故又はインシデント調査の唯一の目的は，将来の事故又はインシデントの防止である。罪や責任を課するのが調査活動の目的ではない。」
と規定され，５．１２条には，
「事故又はインシデントがいかなる場所で発生しても，国の適切な司法当局が，記録の開示が当該調査又は将来の調査に及ぼす国内的及び国際的悪影響よりも重要であると決定した場合でなければ，調査実施国は，次の記録を事故又は重大インシデント調査以外の目的に利用してはならない。
a)調査当局が調査の過程で入手したすべての口述
b)航空機の運航に関与した者のすべての交信


c)事故又は重大インシデントに関係ある人の医学的又は個人的情報d)コックピット・ボイス・レコーダに記録された音声及びその読み取り記録e)フライト・レコーダの情報を含めて情報の解析において述べられた意見これらの記録を昀終報告書又はその付録に含めるのは，事故又はインシデントの解析に関係あるときのみでなければならない。解析に関係ない部分の記録は，これを開示してはならない。
注　事故又は重大インシデント調査の間に面接した者から自発的に提供されたものを含む上記の記録に含まれる情報は，その後の懲戒，民事，行政及び刑事上の処分に不適切に利用される可能性がある。もしこのような情報が流布されると，それは将来，調査官に対し包み隠さず明らかにされるということがなくなるかもしれない。このような情報を入手できなくなると，調査の過程に支障を来たし，航空の安全に著しく影響を及ぼすことになる。」
と規定されている。
２　第１３付属書の効力
(1)　第１３付属書は，航空機事故についての標準及び勧告方式を内容とするものであり，国際民間航空条約３７条に基づき，国際民間航空機関の理事会の三分の二の多数決によって，必要に応じて随時採択され，改正されてきた。そして，同条約３８条は，自国の規制若しくは方式を標準に一致させることがすべての点で不可能であると認め，又は特定の点で標準と異なる規制又は方式を採用することが必要と認める国は，自国の方式と国際標準によって設定された方式との相違を直ちに国際民間航空機関に通告しなければならず，国際標準の改正があった場合に自国の規制又は方式に適当な改正を加えない国は，国際標準の改正の採択の日から６０日以内に理事会に通告し，又は自国が執ろうとする措置を明示しなければならない旨を規定し，相違通告という制度によって，標準として定められた内容の遵守を確保している。
(2)　日本国は，第１３付属書第７版までは，相違通告をしていたところ，平成６年１１月に発効した同第８版及び平成１３年１１月に発効した同第９版のいずれの５．１２条についても相違通告をしていない。
(3)　付属書は，条約自体ではなく，また，国際民間航空条約加盟国の合意により採択されるものでも，直接に同条約加盟国を拘束するものでもないが，同条約が，統一された手続等の実現に向けて，付属書により標準等を採択し，相違通告制度によって，付属書の定める標準に従わない別個の方式を採用する国は，その旨を明らかにすべきことを義務づけていることからすると，相違通告をしない国は，採択された付属書の定める標準に従うことを表明したものと解するのが相当である。すると，刑事手続においても，裁判所は，証拠調べをするに当たり，第１３付属書５．１２条の制限を考慮する必要がある。
３　第１３付属書５．１２条の趣旨
(1)　第１３付属書５．１２条は，その注記にあるとおり，懲戒，民事，行政及び刑事上の処分に不適切に利用される可能性がある情報が流布されると，将来，調査官に対し包み隠さず明らかにされるということがなくなるかもしれず，将来の事故又はインシデントの防止を目的とする航空事故調査の過程に支障を来すという理由から設けられたものである。その趣旨からすれば，航空事故調査の過程で得られた同条に掲げられている情報を，原則として航空事故調査の目的以外に使用してはならないとすることに理由があることは弁護人の主張するとおりである。(2)　しかしながら，同条の第１段落の内容は，記録の開示を司法当局の決定に委ねることにより，情報が航空事故調査以外の目的に利用されることを規制するという内容であり，その第２段落では，昀終報告書における記録の開示を必要昀小限にすべきことを規定しており，前記のとおり注記においては，情報が他の目的に利用されることを問題としつつも，情報が流布されることは情報の入手の困難につながると記載されている。すると，同条は，その文言上，同条に掲げられた記録の開示を制限する規定であると解される。また，航空事故調査委員会による航空事故調査の目的が事故の再発防止にあるとはいえ，航空事故に関する刑事手続において，すでに一般に流布している記録を利用する場合にも，当該調査又は将来の調査に及ぼす国内的及び国際的悪影響を考慮しなければならないとするのは，刑事裁判の審理に過大な制限を課すものである。したがって，同条は，その文言どおり，記録の開示の制限を定めたものであると解するのが相当である。本件事故調査報告書中に記載された第１３付属書５．１２条に規定する前記ａないしｅに該当する記録のうち本件事故調査報告書中に記載された部分は，同調査報告書が公表されたことにより，第１３付属書５．１２条の制限の対象にはならない。(3)　弁護人は，航空事故調査報告書を刑事手続における証拠として使用することになれば，事故調査に協力すべき義務を負う乗員が，自己に有利不利を問わず供述を求められ，その結果を自己の有罪認定に使われる可能性があるという結果になり，事故調査は，乗員等関係者を被疑者とする犯罪捜査と同じものとなるから，黙秘権の告知を含む適正手続を踏まなければならず，そのような適正手続を踏むことなく行われた結果としての事故原因の分析等は，刑事訴訟手続における証拠から排除されるべきであると指摘する。
しかしながら，航空事故調査の過程で乗員に供述を求める手続は，航空事故の原因を究明して航空事故の防止に寄与することを目的とするものであって，公益上の必要性と合理性がある上，実質上刑事責任追及のための資料の取得収集に直接結びつく作用を一般に有するものではないから，憲法３８条１項の「自己に不利益な供述を強要」するものということはできない。すると，黙秘権の告知の手続が踏まれていないことをもって，航空事故調査報告書の全部が証拠から排除されるべきであるということにはならない。
４　鑑定書としての適格性


(1)　証人Ｅの供述及び本件事故当時の航空事故調査委員会設置法によれば，本件航空事故調査報告書は，科学的かつ公正な判断を行うことができると認められる者のうちから，両議院の同意を得て，運輸大臣が任命する委員長及び委員４名によって作成され，委員長及び各委員が専門的な知識を基に，調査官の補助を受け，事故の調査を行い，その調査の経過，認定した事実，認定した理由，事故の原因を記載したものであり，専門的知識を有する者が，共同で，その科学的な経験則及びその適用による事実の認定についての意見を記載したものであって，刑事訴訟法３２１条４項の鑑定書に準ずるものとして，同条項が準用されるものである。(2)　弁護人は，本件事故調査報告書が捜査機関に送付された経過において，鑑定依頼と鑑定書の作成者とが対応していないこと，鑑定人は自然人でなければならず，航空事故調査委員会は鑑定受託者たりえないこと，鑑定書であることを示す文言や署名，押印が全くないこと，委員，調査官の中に専門パイロットが不在であり，厳格な証明の要求される刑事事件の鑑定を施行できるような態勢にはなかったこと，事故調査は，事故の再発防止のためのものであるという観点からなされており，確信に基づく鑑定意見ではなく，正確性の担保を欠くこと，重要な論点について結論に対する根拠が示されていないことから，本件事故調査報告書は鑑定書に準ずるものとはいえないと主張する。
しかしながら，前記のとおり本件事故調査報告書は事故調査委員会を構成する委員長及び委員による共同鑑定と評価でき，鑑定受託者としての適格を有しており，その作成の真正が明らかである以上，その文書の体裁や捜査機関による鑑定嘱託との対応関係の齟齬をもって準鑑定書としての性質を欠くことにはならない。専門パイロットが不在であることや，推論の過程での心証の程度の違いの存在は，信用性の程度として検討すれば足りるものであって，これをもって，本件事故調査報告書に示された専門的知識に基づく意見がすべて準鑑定書としての証拠価値を失うとはいえない。
また，弁護人は，第１３付属書５．１２条及び航空事故調査委員会設置法１５条１項を根拠にして，証人となった航空事故調査委員会の委員が，航空事故調査報告書に記載がない点について，そのことを理由に証言を拒絶し，実質的に被告人の反対尋問権が奪われているとして，証拠能力を付与するための定型的な信頼性を備えているとはいえないと主張する。
しかしながら，証人となった委員が証言を拒絶することと，その委員が専門家としての定型的な信頼性を有しているか否かの問題とは，直接関連するものではない。(3)　よって，本件事故調査報告書は準鑑定書として証拠能力を有する。
第４　本件事故の経過
関係証拠（被告人の公判供述，被告人の検察官調書（乙１５）及び警察官調書（乙９ないし１３），証人Ｆ，同Ａ１，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊの公判供述，Ｈの検察官調書（甲１８２）及び警察官調書（甲１７４，１７６ないし１７９，甲１８１［不同意部分を除く。］），Ａ５（甲１０８），Ａ４（甲１０９），Ｋ（甲１１１），Ｌ（甲１１２），Ｍ（甲１１３），Ｎ（甲１６０）の検察官調書，Ｇ（甲２２［不同意部分を除く。］），Ｏ（甲２６），Ａ２（甲１１９），Ａ３（甲１２１），Ａ６（甲１２６），Ａ７（甲１２８），Ｂ１（甲１３１），Ｂ２（甲１３３），Ｂ３（甲１３５），Ｂ４（甲１３７），Ｂ５（甲１３９），Ｂ６（甲１４１），Ｐ（甲１４２），Ｑ（甲１４３）の警察官調書，捜査報告書（甲２１，２４，２５，２７，１１４，１５０，１５３，１５５，１５８），捜査関係事項照会書謄本（甲１２９），捜査関係事項照会回答書（甲１３０），「捜査関係事項照会書の件について」と題する書面（甲２３４），航空事故調査報告書（甲５７），診断書（甲１１５ないし１１８，１２０，１２２ないし１２５，１２７，１３２，１３４，１３６，１３８，１４０，１４８，１５１），死亡診断書（甲１５６））によれば，以下の事実が認められ，これらの事実について概ね争いがない。
１　被告人は，甲航空株式会社（以下，「甲航空」ともいう。）に勤務し，平成６年３月２８日，ダグラス式ＭＤ－１１型機（以下，「ＭＤ－１１型機」ともいう。）の機長の資格を取得した。
２　被告人は，平成９年６月８日，香港啓徳国際空港発名古屋空港行きの甲７０６便に機長として乗り組んだ。同便に使用された機体は，ＭＤ－１１型のＪＡ８５８０であった（以下，「本件旅客機」ともいう。）。同機は，日本時間（以下同じ。）同日午後４時２５分香港啓徳国際空港を出発し，Ｇ５８１の飛行経路を通り，同日午後８時に名古屋空港に到着する飛行計画であった。乗員は，運航乗務員が，機長である被告人と副操縦士であるＨ（以下，「Ｈ副操縦士」ともいう。）の２名であり，客室乗務員が，キャビンスーパーバイザーであるＦほか８名であった。
３　出発前の客室乗務員との打ち合わせの際，Ｈ副操縦士から，気象情報や飛行経路等の情報が伝えられ，シートベルトサインが点灯したときは例外なく着席するようにとの指示がなされ，被告人からも，重ねて，ベルトサインが点灯した場合には，例外なしに直ちに着席すること，ベルトサイン点灯中に，やむを得ず離席しなければいけないような状況が発生した場合には，必ず機長の許可を得ること，状況によっては，しばらく離席することを我慢してもらうことがあるかもしれず，その際には，機長から乗客に説明することが指示された。飛行中の揺れについては，香港を離陸した後，沖縄上空通過時及び名古屋に向かっての着陸降下中の３か所において揺れが予想される旨が伝えられた。
４　本件旅客機は，被告人が操縦を担当し，ほぼ定刻である午後４時３８分に香港啓徳国際空港を出発し，順調に飛行を続けた。


同日午後７時１５分ころ，被告人は，着陸の際の情報であるアライバル・インフォメーションを聞きに操縦室に来た客室乗務員Ａ５に対し，名古屋空港到着時間が午後８時１０分ころになりそうであることなどを告げ，その際に，着陸の際の降下中に機体が揺れるので，早めに片付けを終えて着席するようにとの指示を行った。同指示は，客室乗務員等に伝達された。同日午後７時２０分ころ，２万２０００フィートから１万５０００フィート付近に風速変化による軽い乱気流がある模様であるとの気象情報が操縦室にもたらされた。同日午後７時３０分ころ，被告人は，客室の状況を報告に来た前記Ｆに対して，やはり揺れが予想されるので，着陸準備を早めに終えておくようにと告げ，その指示も他の客室乗務員に伝達された。
被告人は，串本の手前約４０キロメートルで，東京航空交通管制所から，高度２万９０００フィートまで降下せよとの指示を受け，ヴァーティカル・スピード・モードを使用して高度２万９０００フィートまで降下し，更に降下することの許可を求めたが，東京航空交通管制所から，高度２万９０００フィートを維持せよとの指示を受け，同高度を維持し，速度２６０ノットで飛行し，二，三分経過した同日午後７時４４分４７秒ころ，東京航空交通管制所から，河和を９０００フィートで通過するよう指示を受け，降下を開始した。この降下開始地点は，昀適な降下開始地点を過ぎており，深めの降下角度となるものであったが，本件旅客機の降下性能上，問題のない降下角度であった。被告人は，速度を３５０ノットに設定したフライト・レベル・チェンジ・モードとヴァーティカル・スピード・モードを切り替えながら，オート・スロットル・システムを解除し，エンジンの出力をアイドルに固定して降下した。
５　被告人は，客室内のシートベルト着用サインを点灯させ，客室乗務員がシートベルトを装着するようアナウンスをした。
６　本件旅客機は，同日午後７時４８分ころ，三重県志摩半島上空の高度１万７０００フィート付近において，追い風成分の減少により著しい速度増加の傾向を示した。被告人は，スポイラーを展開してスピードブレーキをかけたが，操縦士が故意に超えてはならない速度である昀大運用限界速度３６５ノットを超過した。その後，本件旅客機は，大きく機首を上げて下げる縦方向の揺れを５回繰り返した。客室前部の６－Ｄの席の乗客Ｋは，突然，機体全体が急激に上昇したかと思うと「ドン」という衝撃と音とともに，機体の後方が跳ね上がるようにして上昇が止まり，今度は機体の急激な下降が始まるという，機体の後方が跳ねるような激しい揺れを感じた。
客室前方のギャレーに立っていた前記Ｆは，昀初に，自分の体を非常に強い力で床に押し付ける動きを感じた後，今度は逆に天井に向かって，体を吹き上げるような動き，それから，もう一度床に押し付けるような動きが，三，四度繰り返されたと感じた。同ギャレー内で作業をしていた前記Ａ５は，昀初に上の方から強い力で体全体が押さえ付けられた後，体が浮き上がり，この上下の動きが繰り返されたと感じた。同ギャレー内で作業をしていた客室乗務員Ａ７は，機体が急降下したように感じた。同人の近くにいた客室乗務員Ａ６は，突然大きな力で下に押さえ付けられたと感じた。客室前方のギャレーの隣の中央のギャレーにいた客室乗務員Ａ４は，いきなり足をつかまれて真下に引っ張られ，同時に肩をつかまれて下に押されるような激しい衝撃を感じた。その隣にいた客室乗務員Ａ２は，頭の上から空気でものすごく押さえ付けられるような圧迫感を感じ，立っていられなくなった。
客室中央部の３１－Ｇの席の乗客Ｌは，突然機体が垂直に下に落ちるようにして降下したと感じた。後部客室の前方にあるトイレに入っていた乗客Ｂ３は，突然激しい揺れを感じ，手すりにつかまる余裕がなく，体がかなり上に浮き，浮いたかと思うと床に落とされた。客室後部のうち前方の通路を歩いていた乗客Ｂ１は，突然体が持ち上げられ，頭をかばった左腕を天井に打ち付けた。客室後部の後方の客席である５９－Ａに座ろうとした乗客Ｂ４は，突然体を天井に叩き付けられた。客室後部の後方の６１－Ｄの席に座ってシートベルをゆるめに締めていた乗客Ｂ５は，体が大きく上に飛び上がった。６１－Ａの席で背もたれを倒して眠っていた乗客Ｂ６は，ドドーンというダンプカーのタイヤが溝を越えるような音を聞いた後，体が宙に浮き上がり，顔面を荷物入れにぶつけた。客室後部の後方の６２－Ｄの席の乗客Ｍは，突然「ドンドンドンドン」という，車ででこぼこ道を走行しているような音を機体の下の方から聞くと同時に，機体が急降下したと感じた。６４－Ｅの席で背もたれを倒してシートベルトを締めていたＢ２は，機体が急降下したと感じた。
後部ギャレーで作業をしていた客室乗務員Ａ３は，突然機体が降下したと感じた。同じく後部ギャレー内に立っていた客室乗務員Ａ１は，「ガクン」という前後方向の揺れを感じ，手すりにつかまったが，次の瞬間に手がするっと抜けて，天井に向かって下半身のほうから体が浮いた。
この揺れにより，客室乗務員Ｃ（当時３３歳）が脳挫傷，びまん性脳軸索損傷，急性硬膜下出血等の傷害を負ったほか，Ａ１，Ａ３ら客室乗務員７名とＢ１ら乗客６名が別紙１負傷者一覧表のとおりの傷害を負った。
７　本件旅客機が同日午後８時１４分に名古屋空港に着陸した後，負傷者は，丙病院に搬送され，手当を受けた。前記Ｃは，翌９日，昏睡状態で丁病院に転院し，開頭血腫除去手術を受けるなどしたが，意識が回復することはなく，平成１０年６月１０日，東京都大田区ａｂ丁目ｃ番ｄ号乙病院に転院し，平成１１年２月１６日午後１１時２５分ころ，同病院において，肺炎を主な原因とする播種性血管内凝固による多臓器不全により死亡した。
第５　ＭＤ－１１型機の縦方向の姿勢に関する特徴


証拠（証人Ｒ，同Ｓの公判供述，Ｓ（甲７４），Ｒ（甲７５），Ｔ（甲１００），Ｕ（甲１０１），Ｖ（甲１０２）の検察官調書，捜査報告書（甲９，１２ないし１５，７７），航空事故調査報告書（甲５７），ＭＤ－１１　ＡＩＲＣＲＡＦＴ　ＯＰＥＲＡＴＩＮＧ　ＭＡＮＵＡＬ(1)ないし(3)合計３冊（平成１５年押第１４号の２ないし４））によれば，ＭＤ－１１型機の縦方向の姿勢に関する特徴につき，以下の事実が認められる。
１　ＭＤ－１１型機は，甲航空が平成６年４月１日から就航させた旅客機である。同型機は，いわゆる第４世代の旅客機であり，乗務員２名で運航できるようになっており，オート・パイロット（ＡＰ），オート・スロットルによる自動化が進んでいる。同型機は，燃料を後部に移動させ，極限まで重心を後ろに持ってゆくこと，水平尾翼を小さくすること等により，抵抗を減らし，燃費の向上を図っている。そのために，同型機は，縦方向の安定性が低く，これを補うため，フライト・コントロール・コンピューター（ＦＣＣ）による制御をしている。
２　ＦＣＣは２系統が装備され，１系統が飛行を制御していると，他方はこれを監視する関係にある。
機体の縦方向の姿勢（ピッチ）を制御する昇降舵（エレベーター）は，水平尾翼後部に左右各２枚が装備され，油圧による駆動装置によって動く構造となっている。昇降舵は，機長及び副操縦士の各操縦席の前にある操縦輪を前後することによって操作される。ＦＣＣ１は左内側の昇降舵（LeftInboard    Elevator）を，ＦＣＣ２は右内側の昇降舵（RightInboard    Elevator）をそれぞれ制御する。自動操縦時には，ＦＣＣの制御する昇降舵に他の３枚の昇降舵が機械的なつながりにより追従する。３　ＭＤ－１１型機の操縦は基本的には自動操縦によって行うことにより，前記の縦方向の安定性の低さが問題となることはないが，手動操縦時に安定性を確保する機能として，ＬＳＡＳ（縦安定増強システムLongitudinalStabilityAugumentation   System）が組み込まれている。これには，操縦輪に約２ポンド以上の力が加えられないときには，その時点の縦方向の機体姿勢を維持する機能（ピッチ・アティチュード・ホールド），ある程度以上の姿勢にならないように保つ機能（ピッチ・アティチュード・リミット）などがある。また，甲航空に就航後，ＬＳＡＳに，機体姿勢の変化により過度の垂直加速度を機体に与えないようにするため，ピッチ・レート・ダンパーという機能が付加され，本件旅客機にも装備されていた。この機能は，高度１万５０００フィートから効き始め，高度２万フィートで１００パーセントのダンピング機能が入るものである。また，自動操縦時には，Ｇコントロールという機能が働き，一定以上の垂直加速度が機体にかからないような仕組みになっている。
４　縦方向のトリム（バランスの調整）は，水平尾翼前部を構成するスタビライザーによって行われる。自動操縦時は，平均的な昇降舵の位置測定に基づきスタビライザーが動く。手動操縦時，操縦輪への入力が約２ポンド以下でＬＳＡＳが作用している場合は，昇降舵に定常的な入力を無くすようにＦＣＣによってスタビライザーが動く。操縦輪にあるマニュアル・トリム・スイッチを使用すると，操作した方向にスタビライザーが動き，オート・パイロットが解除される。
オート・トリムは，対気速度が２５０ノットを超える場合，１秒間に０．１度の割合でスタビライザーを動かす。
５　自動操縦から手動操縦に自動的に切り替わる仕組みとして，オートマチック・カット・オフ（ＡＣＯ）とコマンド・レスポンス・モニター（ＣＲＭ）という機能がある。オートマチック・カット・オフは，自動操縦で制御できないような外気の擾乱を機体が受けた際に，自動操縦を解除する機能であり，垂直方向のＧが１±０．６ないし１±１．４を超過した場合，ＲＯＬＬ　ＲＡＴＥが１秒間に１０度を超過した場合，バンク角が６０度を超過した場合に作動する。
コマンド・レスポンス・モニターは，ＦＣＣが指示した舵面と実際の舵面との間に乖離が生じた場合に自動操縦を解除する機能であり，昇降舵に係るコマンド・レスポンス・モニター（ＥＣＲＭ）は，ＦＣＣの指示した昇降舵の舵面とＦＣＣが制御する昇降舵の実際の舵面の差が４度の場合には，それが１秒間続くときに作動する。自動操縦時，操縦輪に手動で入力する（オーバーライド）と，ＦＣＣによって直接制御されている昇降舵以外の３枚の昇降舵は，操縦輪の入力に従って動こうとする。これに対して，ＦＣＣによって直接制御される昇降舵は，他の３枚の昇降舵の動きによる機体姿勢の変化を抑えるように動こうとするが，他の３枚と機械的につながっているため，他の３枚の動きに引きずられ，ＦＣＣが制御しようとする舵面と実際の舵面に差が生じる。操縦輪への入力が５０ポンド以上になると，ＥＣＲＭが作動し，自動操縦が解除される。
６　自動操縦時の高度の変更に関するモードには，プロファイル・モード，フライト・レベル・チェンジ・モード，ヴァーティカル・スピード・モードがある。プロファイル・モードは，３次元のある地点とある地点を決めて，その２点を結ぶパスを飛ぶように，コンピューターが計算して飛行するモードであり，フライトレベル・チェンジ・モードは，ピッチ角の上下によって速度を一定に保つモードであり，ヴァーティカル・スピード・モードは，降下率を一定に保つモードである。降下時には，エンジンの推力を絞ること，降下率を減少させること，スポイラーを立て空気抵抗を生じさせること（スピードブレーキ）によって，速度を減少させることができる。自動操縦時には，フライト・レベル・チェンジ・モードにより設定速度を減少させるか又はヴァーティカル・スピード・モードにより降下率を減少させることにより速度を減少させ，それにより十分な速度減少が得られない場合は，スピードブレーキを使用することになる。
７　自動操縦時には，オーバー・スピード・プロテクションが働き，操縦士が故意に超えてはならない速度である昀大運用限界速度（Ｖｍｏ）を超えると，自動的に機体姿勢を制御して，速度を低下させるようになる。
第６　ＭＤ－１１型機の飛行記録


関係証拠（証人Ｗ，同Ｘ，同Ｊ，同Ｅの公判供述，Ｗの検察官調書（甲８２），航空事故調査報告書（甲５７））によれば，ＭＤ－１１型機の飛行記録につき，以下の事実が認められる。
１　ＭＤ－１１型機の飛行記録には，装着が法的に義務づけられているデジタル・フライト・データ・レコーダー（ＤＦＤＲ）とコックピット・ボイス・レコーダー（ＣＶＲ）による記録のほか，ＡＤＡＳという飛行記録装置による記録がある。さらに，整備に利用するため，各コンピューターの中に記録されている不具合を見る機能を有する集中故障報告装置（セントラライズド・フォールト・ディスプレイ・システム，ＣＦＤＳ）があり，飛行後にその記録を確認することができる。
２　本件事故前後の本件旅客機の飛行記録としては，ＤＦＤＲ及びＡＤＡＳの記録がある。これらの記録は，デジタル化した記録であり，各データごとに間隔を置いた時点の数値を記録するものである。そして，ＭＤ－１１型機では，各センサーから送られた信号が，大半はエア・データ・コンピューター等のデータを集める機械に集められ，ＤＦＤＲ及びＡＤＡＳに記録するデータを収集するデジタル・フライト・データ・アクイジション・ユニット（ＤＦＤＡＵ）に送られる。これらの信号の大半は，デジタル・バスという方法で，１つの電線の中に時間的に分けて様々なデータのデジタル信号をＤＦＤＡＵに送る方法が採用されている。このようにしてＤＦＤＡＵに集められた情報が，一定の時間毎にＤＦＤＲ及びＡＤＡＳに送られ，記録される。したがって，記録されたデータは，デジタル・バスによるデータの伝送の遅れ及び記録の順序により，実際にセンサーが感知した時間より遅れた時間に記録され，また，各データの遅れの時間も同一ではない。航空事故調査委員会は，本件事故の発生した飛行に係るＤＦＤＲ及びＡＤＡＳの記録を解析し，本件事故発生時前後の本件旅客機の縦方向の挙動に関するデータを，記録の時間的遅れによる修正を加えず，記録された時間的順序によって別紙２「ＤＦＤＲ＆ＡＤＡＳ　ＰＡＲＡＭＥＴＥＲＳ　ＮＥＡＲ　ＴＨＥ　ＴＩＭＥ　ＯＦ　ＴＨＥ　ＡＣＣＩＤＥＮＴ」のとおりグラフ化した。
第７　ＤＦＤＲ及びＡＤＡＳの飛行記録並びにＣＦＤＳの記録から推定される経緯
１　ＥＣＲＭの作動と操縦輪への入力との因果関係
(1)　本件旅客機が事故後，名古屋空港に着陸した後のＣＦＤＳには，ＦＣＣ２の不具合として，午後７時４８分，高度１万６７６８フィートで，右内側の昇降舵のコマンド・レスポンスにより自動操縦が解除されたこと，すなわちＥＣＲＭが作動したとの記録が残されていた。自動操縦がＡＣＯによって解除された場合には，そのことを示す故障表示がなされる。（証人Ｗ，同Ｘの公判供述，捜査報告書（甲７９，８０））ＥＣＲＭの作動する原因としては，一般に①昇降舵の駆動装置（アクチュエーター）の不具合，②操縦輪の操作によるオーバーライド，③ＬＶＤＴという昇降舵の動きを検知してその情報をＦＣＣに送るセンサーの不具合，④ＦＣＣ自体の不具合が想定される（証人Ｗ，同Ｘ，同Ｙの公判供述）。
①，③，④の原因に関して，本件旅客機は，着陸後，ＦＣＣ，エレベーターシステムにつき，リターン・トゥ・サービス・テストがなされ，故障や異常が見付からなかった。また，本件事故後，本件旅客機のＦＣＣ及び右内側昇降舵の駆動装置を取り降ろして機能試験を行ったが，異常は発見されなかった。もっとも，被告人は，名古屋空港着陸前に，ＬＳＡＳとヨー・ダンパーに不具合が生じた旨をログ・ブックに記載しており，ＣＦＤＳにも午後８時１０分にＦＣＣ１の不具合として，ＬＳＡＳの故障が記録されているが，その点に関する故障や異常も発見されていない。飛行中と地上の条件の違いから，すべての故障や不具合が地上で再現できるものでもない。また，ＦＣＣの一瞬の不具合であれば記録に残らない。（証人Ｗの公判供述）すると，地上において不具合が発見されなかったことだけでは，①，③，④の原因が存在した可能性がないと断定することはできない。
(2)　ＤＦＤＲ及びＡＤＡＳの記録の解析結果によれば，本件旅客機のピッチは，午後７時４８分１５秒（以下，秒のみの記載は午後７時４８分台の時間を示す。）の手前でマイナス４．６度から増加し始め，２３秒ころまで徐々に増加し，２３秒を過ぎたあたりから増加の割合が増え，２５秒を過ぎたあたりから更に増加の割合が増え，２７秒手前まで増加を続けてプラス７度くらいまで達し，その後，減少に転じている（以下，２３秒を過ぎたあたりから２７秒手前までの機首上げの動きを「昀初の機首上げ」ともいう。）。
昇降舵のうち右外側，左内側及び左外側の３枚は，２５秒以降の時点でそれまでの位置よりも機首上げ方向への変位が記録され，２６秒前後で頂点の値が記録され，２７秒以降にそれまでの位置より減少した値が記録されている。ＦＣＣ２による自動操縦時にＦＣＣ２によって制御される右内側の昇降舵は，２４．５秒あたりで機首下げ方向に変位し，他の３枚の位置との差がその前の時点における差より広がり，次の２５．５秒あたりでは機首上げ方向に変位し，他の３枚に追随するような変化を見せ，２６．５秒あたりではさらに機首上げ方向に変位し，２７．５秒あたりでは再び機首下げ方向に変位している。


操縦輪の位置は，２４秒を過ぎたあたりで機首上げ方向へ変位し，２５秒を過ぎたあたりで４度くらいの頂点を記録し，２６秒前後ではその前より若干機首下げ方向に変位し，２７秒前後で昀も機首下げ方向の値を記録している。機長側の操縦輪に加えられた力は，２４秒あたりでＡ及びＢの２つのセンサーは７ポンド前後の値を示し，２５秒あたりでＡセンサーは１５ポンドくらいを，Ｂセンサーは２５ポンドに近い値を示し，２６秒あたりではＡ及びＢのセンサーはいずれも記録の飽和点である２５ポンドを示し，２７秒あたりではＡセンサーは２５ポンドを，Ｂセンサーはマイナス１ポンド付近の値を示し，２８秒あたりではＡ及びＢのセンサーはいずれもマイナス２５ポンドを示している。
(3)　ＤＦＤＲ及びＡＤＡＳに記録される時間は，前記のとおり実際に測定された時間から遅れ，その遅れの時間はデータのサンプリングの間隔等の違いにより，データごとに，また各時間の記録ごとに異なり，そのことによりデータの種類相互の間に厳密な時間的対応関係を認めることはできないものの，２４秒くらいから２７秒くらいまでの各データの変化は対応した動きを示しているものといえる。このことは，航空事故調査報告書において示されているピッチ変動の数値解析の結果，操縦輪の位置に対応してピッチ変動が生じたものと推定されていることによっても裏付けられる（航空事故調査報告書（甲５７）６７頁）。
そして，昀初の機首上げ以降，機首下げと機首上げの繰り返しがほぼ１．５秒の間隔で発生しており，操縦輪の位置（ＣＣＰ）のマイナス側の谷がほぼ３秒間隔で並び昇降舵も同様の動きを示していることから，これらの間に対応関係を認めることができる。昇降舵の位置は，即座に機体の縦方向の姿勢に対応するものではないが，遅れを伴いながら姿勢を支配しており，対応関係を想定しうる。すると，その前の昀初の機首上げが始まった２３秒過ぎから頂点に達した２７秒ころまでの約３．５秒間のピッチの変化に対応する昇降舵の動きは，２３秒あたりから２６．５秒あたりの動きであり，この昇降舵の動きに対応する操縦輪の動きは，２２秒あたりから２５秒過ぎあたりの約３．５秒間の動きであると認められる。昀初の機首上げが始まった２３秒過ぎから２５秒過ぎまでの約２秒間の機首上げ方向の機体姿勢の変化に対応する２３秒あたりから２５秒あたりの昇降舵の動きを見ると，２４．５秒ころ，ＦＣＣ２によって直接制御されている右内側昇降舵は，機首下げ方向に動き，他の３枚の昇降舵はほとんど動いていない。その間，機首上げが続いているのであるから，ＦＣＣ２は，機首上げに抵抗して機首下げを指示していたものと推認される。これに対して，本来これに追従するはずの他の３枚の昇降舵が動かず，これに対応する操縦輪の位置は，２２秒から２４秒にかけて動いていない。すると，この間，自動操縦によって制御される昇降舵の位置に対応して機首下げ方向に動こうとする操縦輪の動きを抑える入力がなされたこと，すなわち機首上げ方向への入力（被告人によるオーバーライド）がなされ，これによって操縦輪の位置が動かず，右内側以外の３枚の昇降舵も右内側昇降舵の動きに追従しなかったものと推認される。
２５秒過ぎから機首上げが昀初の頂点に達する２７秒ころまでの機体姿勢に対応する２５秒あたりから２６．５秒あたりの昇降舵の動きを見ると，右内側昇降舵は他の３枚の昇降舵と離れる動きを止め，機首上げ方向に動き始め，他の３枚も機首上げ方向に動いている。また，これに対応する操縦輪の位置も機首上げ方向に移動している。これらに対応する，操縦輪に加えられた力を示すグラフの位置がどの時間帯であるかを推認することは困難であるものの，２６秒ないし２７秒の間に機首上げ方向の力が飽和点を示し，この間に力の頂点があったと考えられ，これが機首上げ方向に操縦輪が動くことに関係しているとみるのが相当である。すると，操縦輪の位置の変化は，オーバーライドによって生じたものであり，これによって，右内側昇降舵以外の３枚の昇降舵が機首上げ方向に動き，その動きに従って右内側昇降舵が動いたものと推認される。そして，その間の操縦輪に加えられた力は，記録上の飽和点に達しており，２５ポンドを超える力が操縦輪に加えられたことが認められる。
(4)　自動操縦は，２６秒手前にＦＣＣ２による自動操縦が接続された状態であり，２７秒手前に自動操縦が切断された状態であったことが記録されている。自動操縦に関するデータのサンプリングが昀大１秒であることから，記録の遅れも昀大１秒あることとなる（証人Ｊの公判供述）。機体姿勢の値のデータの時間を基準に考えると，機体姿勢の値の記録の遅れがなければ，２５秒くらいから２７秒手前までの間のいずれかの時点で自動操縦が切れたこととなる。機体姿勢の値の遅れがあれば，その分だけ自動操縦に関するデータの相対的な遅れは短くなることから，自動操縦が切れた時間は，２５秒より早まることはない。
(5)　以上(3)及び(4)の事実と(1)の故障記録の状況を併せ考えると，他に特別の事情が無い限り，２５秒ころから２７秒手前までの間に，操縦輪に５０ポンド以上の力が加えられ，ＥＣＲＭが作動して自動操縦が解除されたと認められる。
２　上記認定を妨げる事情について


(1)　本件旅客機は，本件事故後である平成１０年３月８日及び同月１８日の２度にわたり，ＥＣＲＭが作動して自動操縦が解除された。その際には，操縦輪のオーバーライドはなく，ＦＣＣの不具合又は昇降舵の駆動装置の不具合が疑われた。そこで，本件事故の際にも，これらの一時的な不具合によってＥＣＲＭが作動した可能性が問題となる。電磁干渉波によってＦＣＣやこれに送られるセンサーからの信号に一時的な不具合が発生することもあり得る。（証人Ｘ，同Ｚ１，同Ｚ２，同Ｚ３の公判供述，Ｚ１の検察官調書［不同意部分を除く。］（甲８８），捜査報告書（甲４３），「電磁干渉障害報告書　ＯＳＺ記入（Ｎｏ．９９１２－１）」と題する書面（甲２３２））しかしながら，本件事故時に客室において電子機器が使用されていたことは確認されていない。また，ＦＣＣ２に支配される右内側昇降舵は，自動操縦が切れる直前まで動いている上，他の３枚の昇降舵の変化と反する動きを示していること，それまでも右内側昇降舵はＦＣＣ２からの指示に反する動きを示していないことから，ＦＣＣ２又は右内側昇降舵の駆動装置の不具合によりＥＣＲＭが作動した可能性を想定することは困難である。
(2)　ＤＦＤＲ及びＡＤＡＳによると，被告人は，２０秒ころからスポイラーを展開し始め，２５秒ころまでに全開したことが記録されている。弁護人は，機長席のスポイラーレバーは右手で操作するものであり，２４秒ころからの操縦輪への入力は片手で行われたこととなり，５０ポンドもの力を掛けるのは不可能であると主張し，被告人も，スポイラーを全開まで操作した後，右手をスポイラーレバーから離さなかったと供述する。
ＤＦＤＲ及びＡＤＡＳ記録の分析結果によれば，スポイラーレバーの操作の時期と操縦輪に大きな力を加え始めた時期とが重なるようになっている。しかしながら，同記録については前記のとおり記録の遅れがあり，実際の時間との関係は異なることがあり得ること，スポイラーの位置に関する情報が２秒に１回の記録であることから，スポイラー展開の操作と操縦輪への大きな力の入力とが重なるとは必ずしもいえない。
(3)　証人Ｚ４の供述によると，同証人が，平成１４年１２月１９日，甲航空のＭＤ－１１型機のシミュレーターに，本件事故時の状況をできるだけ忠実に再現した上で，スポイラーを展開した後，両手で操縦輪を引くということを何回も行ったところ，二，三秒で自動操縦が切れるが，その場合，急激な機首変動により機体に一気に垂直加速度が掛かることにより，オートマチック・カット・オフが機能して自動操縦が切れるのであり，ＥＣＲＭが働くように，機体に垂直加速度を掛けないように操縦輪を操作すると，操縦輪をゆっくりと操作しなければならず，だいたい１０秒くらい掛かったとのことである。
しかしながら，本件航空事故調査報告書によれば，本件事故後，戊社及び甲航空において，フライト・シミュレーターを使用して，事故発生前の対気速度の増加及び急激な機首上げ後の機体のピッチ変動の繰り返しの再現を試みた際には，完全に再現することまではできなかったものの，その後，戊社において，風のデータを概略事故当時の状況に近似させたソフトウェアの変更を行い，エンジニアリング・フライト・シミュレーターによる再現試験を行った際には，ＥＣＲＭ機能が作動し，ＤＦＤＲに記録されたような垂直加速度を再現することができたというのであり，証人Ｚ４において，ＥＣＲＭの作動を再現できなかったのは，フライト・シミュレーターのソフトウェアの違いによる可能性がある。
(4)　証人Ｚ５は，操縦輪に加えられた力の値のうちＢセンサーによる値につき，記録上の飽和点の前後それぞれ２点を結んだ直線の交点から，操縦輪に加えられた力は昀大で３４ポンドくらいであると考えられ，ＥＣＲＭが作動する５０ポンドの力が加わったと考えるのは相当無理がある旨を供述する。
しかしながら，記録はデジタルのデータであるから２点を結んだ直線の延長上に次の点があるとは限らず，また，各点の時間の間隔も一定しないものであるから，上記のような推定は無理があり，５０ポンドの力が加わったことがあり得ないとはいえない。
(5)　以上のとおり，ＥＣＲＭ作動の原因がオーバーライドであるとの認定を妨げるに足りる事情は認められない。
３　意図的な操縦輪への入力
(1)　ＤＦＤＲ及びＡＤＡＳの記録によると，前記のとおり２４秒ころから２５秒ころにかけて，操縦輪に，７ポンドから１５ポンドないし２５ポンド近くの力が加えられ，さらに，２６秒ころから２７秒ころまでの間には，２５ポンドを超える力が加えられ，その間に操縦輪の位置は機首上げ方向に約２度変位している。このことは，ＥＣＲＭ作動の原因と認められる操縦輪への入力（オーバーライド）が，被告人の意図的な操作によるものであることを示すものといえる。
(2)　証人Ｚ５は，甲航空内でＡＤＡＳによる記録を基に作成されたデータ上，２４秒の手前で操縦輪の位置が機首下げ方向に少し動いているところ，これは，スポイラーの展開による機首の立ち上げに対して，自動操縦の側が機首下げの指示を出したことにより，右内側昇降舵が機首下げ側に動き，その動きに追従して操縦輪の位置も機首下げ方向に移動したことを示しており，そのような操縦輪の動きに対して，被告人が反射的に支えたのではないかと供述する。スポイラーの展開により機首上げが生じることから，証人Ｚ５のデータの読み方は，合理的なものといえるが，２４秒の手前で被告人が反射的に操縦輪を押さえたとしても，その後，被告人が大きな力を加えて操縦輪の位置を変えたことまでも，反射的な行為であったとはいえない。
(3)　ＤＦＤＲ及びＡＤＡＳの記録によると，１５秒から２４秒にかけて操縦輪に力が加えられ，１９秒で約２０ポンドに達し，その後減少して約７ポンドの力となっている。その間，機体姿勢は徐々に機首上げ方向に変位している。


被告人は，公判廷において，飛行モードをフライト・レベル・チェンジ・モードからヴァーティカル・スピード・モードに切り替えるためにピッチ・ホイールを操作する際に，操縦輪に添えていた左手を支えにして上体を起こしたことから，操縦輪に力が加わったものであり，意図的なものでない旨を供述する。
確かに，証人Ｈは，被告人がピッチ・ホイールを操作し，ディスプレイ上にヴァーティカル・スピード・モードを示す表示が出たのを見た旨を供述しており，ピッチ・ホイールが被告人の座席から前方右側の右手を伸ばした位置にあること（甲６）から，被告人がそのような操作をする際に，操縦輪に力が加わった可能性はある。また，証人Ｚ５によれば，自動操縦時に２０ポンド以下の力を操縦輪に加えても，ＦＣＣがこれを打ち消す動きを指示するので，ピッチが変化しないとのことであり，この間のピッチの変化は，自動操縦によって速度の変化に対応した結果であるとも考えられる。
したがって，この時点から被告人が意図的に機首上げを図って操縦輪に力を加えたものと認めることはできない。
しかしながら，このことが，その後の意図的なオーバーライドを否定する根拠になるわけではない。
(4)　以上のとおり，２４秒ころ以降，被告人が意図的に操縦輪に力を加えたという認定を妨げるに足りる事情は認められない。
４　オーバーライドによる自動操縦の解除と昀初の機首上げとの因果関係(1)　オーバーライドによりＥＣＲＭが作動して自動操縦が解除されると，ＦＣＣによって制御されていた昇降舵の舵面が，操縦輪の入力により動いていた他の３枚の昇降舵に急に追従するため，結果として機体に大きな垂直加速度を掛けることとなる。このことは，平成６年６月１５日に戊社が開催した「ＭＤ－１１　Ｈｉｇｈ　Ａｌｔｉｔｕｄｅ　Ｈａｎｄｌｉｎｇ　Ｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃ　Ｍｅｅｔｉｎｇ」という会議において，その機序が説明されている（証人Ｙの公判供述，「Ｏｐｅｒａｔｉｏｎ　Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ　Ｓｕｍｍａｒｙ」と題する文書２枚（平成１５年押第１４号の６）。また，平成８年１０月１日付けの戊社からのオール・オペレーターズ・レター（ＡＯＬ－１１－１３１）（同押号の１７）では，操縦輪に機首上げ方向に力が加わった状態で自動操縦を解除した直後，急にピッチ・アップし，客室乗務員及び乗客が負傷した事例が紹介されている。(2)　前記のとおり，本件航空事故調査報告書は，ピッチ変動の数値解析の結果，操縦輪の位置に対応してピッチ変動が生じたものと推定している。また，前記のとおり，戊社のシミュレーターにより垂直加速度が再現された。(3)　また，前記のとおり，自動操縦の解除の時期は，２５秒ころから２７秒手前までのいずれかの時間であると考えられるが，その時間帯は昀初の機首上げの時間帯と重なる。そして，その昀初の機首上げの後半部分のピッチの増加の程度は大きくなっており，これに対応すると考えられる操縦輪の位置も機首上げ方向に変位している。
(4)　以上によれば，昀初の機首上げの途中で，オーバーライドによりＥＣＲＭが作動し，自動操縦が解除され，その過程で更に機首上げが生じたものと認められる。(5)　証人Ｚ６は，本件事故当時，志摩半島上空には前線面上に逆転層があり，本件旅客機は１万７４００フィートから１万６７００フィートまで逆転層の中を降下し，大きな揺れとともに不安定層の中を上昇したものであり，本件旅客機が受けた水平方向の風の変化から計算される垂直方向のウインド・シャーは相当大きなものであったと考えられる旨を供述する。
また，本件事故時の前後に志摩半島上空付近を飛行した航空機から，軽から中程度の乱気流があったことが報告されている。本件事故当日午後７時４６分ころ，尾鷲上空から河和に向かって降下中の甲航空８２８便は，河和の南西約２０マイル付近の高度約１万７０００フィートにおいて，機体が上下に振動し，立っていると転倒する危険がある程度の弱から並のタービュランスに遭遇した。同日午後８時５分ころ，串本から北寄りの進路をとった後，河和に向けて降下中の甲航空４９８便は，高度約１万８０００フィートから１万７０００フィート付近において，機体が細かく上下する弱いタービュランスに遭遇した。同日午後８時１０分ころ，尾鷲から河和に向けて降下中の壬航空２８４便は，高度約２万フィートで，車がでこぼこ道を走っているときのような上下動を繰り返す弱から並のタービュランスに遭遇した（Ｔ（甲３４），Ｕ（甲３５），Ｖ（甲３６）の検察官調書）。
しかしながら，本件航空事故調査報告書（６７頁）によれば，上記ピッチ変動の数値解析の結果，本件旅客機のピッチ変動に縦方向の風の影響は少ないと認められる。また，本件旅客機の前後に同じ空域を飛行した航空機がタービュランスによって受けた動きは，本件旅客機の大きな機首上げの動きと明らかに異なる。したがって，垂直方向のウインド・シャーが存在した可能性があることは，前記のオーバーライドによる機体姿勢の変化の認定を妨げるものではない。
５　自動操縦解除後の操縦輪への入力
(1)　ＤＦＤＲ及びＡＤＡＳの記録の解析結果によれば，本件旅客機は，２７秒ころ昀初の機首上げが頂点に達して機首下げ方向にピッチが変わり始め，２８秒過ぎに再び機首上げ方向にピッチが変わり始め，その後３０秒手前，約３３秒，約３６秒，約３９．５秒の４回の機首上げの頂点からなる４回の機首上げと機首下げのピッチの変動を繰り返したことが認められる。
操縦輪の位置は，前記のとおり，２５秒を過ぎたあたりで機首上げ方向の頂点を記録し，その後，機首下げ方向に変位し，２７秒前後で昀も機首下げ方向の値を記録し，その後機首上げ方向に変位し，３８秒あたりまでに４回の機首上げ方向の頂点を示していると認められ，前記ピッチの変動と対応した動きを示している。そして，本件航空事故調査報告書において，ピッチ変動の数値解析の結果，操縦輪の位置に対応してピッチ変動が生じたものと推定されていることは，前記の対応関係を裏付けている。


(2)　弁護人は，昀初の機首上げ後の上下動がほぼ１．５秒間隔で昀大約７度，昀小約４．２度変位する動きであり，人為的な操作によってこのような規則的な上下動を生じさせることが不可能であると主張する。
確かに，本件航空事故調査報告書によれば，戊社において，風のデータを概略事故当時の状況に近似させたソフトウェアの変更を行い，エンジニアリング・フライト・シミュレーターによる再現試験を行ったところ，「急激な機首上げ後，ピッチ変動の繰り返しを発生させることもできたが，ＤＦＤＲに記録されているような規則的なピッチ変動の繰り返しは，完全には再現できなかった。」とされ，甲航空のシミュレーターによる機体のピッチ変動の繰り返しの再現性についても，「事故当時の飛行状況を再現するという視点からの試験では，再現できなかった。」とされているが，他方で，「ピッチ変化を操縦操作で追いかけるという方法により，同社（甲航空）のシミュレーターでの試験を行ったところ，機体の周期的なピッチ変動の繰り返しを再現することができた。」ともされている。ピッチ変化を操縦操作で追いかけるという試験は，機体のピッチ姿勢を把握して，これに追従して操縦輪を押し引きするというものであり（証人Ｅ），人為的な入力によって周期的なピッチの変動の繰り返しを生じさせることが可能であることを示すものといえる。
しかしながら，本件航空事故調査報告書によると，操縦士が機首下げの必要性を認識してから，機首下げ操作を行い，結果が現れるまで約１．９秒を要するとのことである。これを前提とすると，ピッチ角が減少から増加に転換する動きに対応する操縦輪の動き，すなわち機首上げ方向への操縦輪の移動が，操縦士の意図的な操作によるとすれば，操縦士は，ピッチ角が減少から増加に転換する約１．９秒前，すなわちその前の機首上げの機体姿勢にある段階で，機首上げの操作の必要性を認識したことになり，不自然である。ピッチ角の変化の方向の転換自体は，被告人の意図的な操縦輪への入力とは別の原因によるものと考えられる。もっとも，この間，操縦輪に繰り返し入力がなされており，前記の操縦輪操作の結果の発現の遅れから，被告人による操縦輪への入力がピッチ変動の振幅を大きくしたものと認められる。
６　被告人の供述
(1)　被告人は，本件事故時，操縦輪を引いていない旨を一貫して供述し，オート・パイロットをオーバーライドすることは無意味であると認識しており，オーバーライドして減速するという操作は思い浮かばない旨を述べる。
そして，本件旅客機が著しい増速傾向を示した後の状況につき，被告人は，「１０秒後の予想速度を表示するトレンド・ベクターが，運用限界速度である３６５ノットの目盛りを突き抜け，二十四，五ノットの増加を示す状態となり，Ｈ副操縦士が，『コーション・スピード』と言った後，減速のため，ヴァーティカル・スピード・モードに変更するために，ピッチ・ホイールを機首上げ側に回したが，ヴァーティカル・スピードの値が表示されるはずであるのに，フライト・レベル・チェンジ・モードで降下中の表示のまま変わらず，３回くらいピッチ・ホイールを回したが，同様であった。こういう速度増加があるというのは，外の気流が相当乱れているのではないかと思った。このような場合には，オート・パイロットを使うのが常套手段であるから，手動で機首上げをすることは考えなかった。抵抗を増やそうと思い，スピード・ブレーキを操作した。様子を見るようなつもりで，まずスポイラーを三分の一引いて，ちょっと止めて様子を見たが，減速の効果が全く現れなかった。そこで，スポイラーをフルに展開した。」旨を供述する。
(2)　被告人がピッチ・ホイールを操作して，ヴァーティカル・スピード・モードに切り替えようとしたことは，前記のとおり証人Ｈの供述や操縦輪への入力状況と符合するものであり，スポイラーの展開状況も飛行記録と一致する。そして，それらの操作は，前記のとおり減速のための操作として適切なものである。しかしながら，それらの操作がいずれも減速の効果を示さず，運用限界速度を超過し，さらに増速する傾向を示す状況は，操縦士にとって，相当の緊張感を与えるものである。このことは，被告人が冷静な判断ができない状況にあった可能性があることを示している。自動操縦が解除された場合には，警報音と表示によりそのことが示されるところ，被告人は，名古屋空港到着後，自動操縦の解除された時点が揺れの始まる前か後か分からなかったと述べており，このことは，本件事故時の被告人の冷静とはいえない心理状態を示すものである。
(3)　また，被告人は，大きな揺れが繰り返されている中で，マニュアル操作によると考えられるスタビライザーの動き及びエンジンの推力の増加が記録されていることにつき，スロットル・レバーを操作したことも操縦輪のマニュアル・トリム・スイッチを操作したこともない旨を供述する。
そして，被告人は，スポイラーを三分の一からフルに展開した直後の揺れの状況につき，「機体がどのように変化したかということは，認識できないぐらいの衝撃を体に受けたと，急に体がいすに押さえつけられたり，いすからほうり出されるような機体の動きがあったり，どういうふうに動いてるのか，どうなってるのか，分からないような状態になったという記憶がございます。」「こういった状況になった場合には，飛行機を安定させなくちゃいけないと考えるのが，通常ですんで，恐らくＰＦＤを見ようとしたんだと思いますけれども，とても計器が読めるような状態ではなかったです。目線が定まらないというんですか，計器を読めない状態でした。」と供述する。(4)　この間の揺れの状況につき，証人Ｈも，同様に，頭を振り回されるような感じで揺れ，プライマリー・フライト・ディスプレー（ＰＦＤ）の画面を読みとることができない状態であった旨を供述している。しかしながら，被告人の体は５点式のシートベルトで座席に固定されており，操縦輪に手をかけているのであるから，操縦装置の位置を知覚することは可能であった。操縦輪を押し引きし，トリム・スイッチ及びスロットル・レバーを操作することが不可能であったとはいえない。７　以上によれば，被告人が，スポイラーを全開にした際，何らかの理由で機首上げの動きが生じたが，自動操縦によりＦＣＣが機首下げの指示をし，これに伴う操縦輪の動きを，被告人が引いて抑え，更に強く引いて機首上げ方向に操縦輪を動かすオーバーライドをすることにより，ＥＣＲＭを作動させ，その過程で大きな機首上げの動きを生じさせ，その後の機首の上下の動きの繰り返しにつながったものと認められる。
第８　注意義務と予見可能性
１　証拠により認定できる客観的事実