そして，被告人は，本件犯行当日である同月１３日午前０時ころ，帰宅したＢに対し，突然「おばあちゃん死ぬよ。」「おばあちゃん，死んでもらう。」などと言い，さらにその後，同日午前４時ころには，寝ていたＢを起こし，自分は一睡もしていない様子で，「これから３人でやっていこな。」と言ったり，どこかに電話をかけるなどしていた。(5)　同日午前６時ころ，Ｂが長女と一緒に墓参りのために被害者方に行こうとした際，被告人も一緒に行こうとしたが，Ｂから拒否されたため，「このままでは本当に主人もＣも自分の下から去ってしまう。」「おばあちゃんさえいなくなれば，これからも主人やＣと一緒に生活して行ける。」などと思い詰め，被害者の殺害を決意するに至った。(6)　被告人は，同日午前１０時ころ，被害者宅に電話を掛け，被害者を自宅に呼ぼうとしたが，電話に出たＢから，話があるのであれば，被告人が被害者方に来るように言われたことから，自宅から包丁を持ち出した上，裸足で車を運転して被害者方に行き，当初は，居間で長女にそろばんを教えていたＢの横で，土下座するようにうずくまっていたが，しばらくして立ち上がり，居間から出ると，何かを叫びながら走って風呂場に行き，無言で判示第１の犯行に及んだ。
なお，被告人は，犯行後，その動機を形成した経緯及び犯行状況に関する記憶を概ね保ち，捜査官に供述している。
(7)　被告人は，上記犯行後，Ｂに襟首をつかまれて風呂場の外に出されると，「お母さんごめんなさい。」と言って被害者に抱きついたり，辺りをうろうろしたりしていたが，Ｂから，「Ｄ先生に連絡しろ。」と言われ，家から出て行ったもののすぐに戻ってきた。
そして，被告人は，Ｂの足にしがみついて，Ｂや被害者に対し，「みんなでやっていきましょう。今度から仲良くやりましょう。」などと言ったが，Ｂが救急車を呼ぶために電話をしようとしたところ，被告人は受話器を引っ張って電話をさせないようにするなどした上，駆けつけた警察官に殺人未遂の現行犯として逮捕された際にも，「私はここにいるんや。」等と奇声を発し，手足をばたつかせて抵抗した。(8)　被告人は，逮捕後の同月２８日，医師Ｅの診察を受けたところ，同医師は，被告人が上記犯行の数日前には急性一過性精神病性障害を発病していたものと考えられる旨の精神診断をした。
２　被告人の責任能力についての検討
上記認定のとおり，被告人が，本件犯行時までに重篤な精神疾患に罹っていた事実はなく，また，本件犯行後も，その動機を形成した経緯及び犯行状況について概ね記憶を保持していたこと，そして，本件犯行の動機も一応筋道が通っていることからすると，被告人が精神の障害のため物事の是非善悪を弁識し，これに従って行動する能力を完全に喪失してはいなかったことは明らかである。
しかしながら，被告人は，本件犯行前，家庭や職場でのストレスを蓄積させるとともに，家族から取り残された孤独感にさいなまれ，独りで悩み苦しんでいたこと，また，犯行の数日前から被害妄想にとらわれていた上，犯行当日も，被害者の死を予言ないし祈念したり，未明にもかかわらず，夫を起こして話しかけ，さらに，犯行を決意した後も裸足で車を運転したり，被害者方居間でうずくまるなどの異常な言動が見られたことが認められる。そして，犯行の動機も，一見了解可能なようであるが，被害者を殺害することによって，その親族である夫や長女との平穏な生活が取り戻せるはずもないことからすればその不合理さは否めず，当時，被告人の視野は，著しく狭められていたことがうかがわれる。さらに，犯行直後の言動も，反省・後悔の情を示したかと思えば，加害者としての認識を欠くかのような言動も見られ，必ずしも一貫していないことに加え，上記Ｅ医師の精神診断をも併せ考慮すると，被告人がストレスの蓄積に極度の孤独感が加わったことにより，急性一過性精神病性障害を発病し，そのため，本件犯行当時，物事の是非善悪を弁識し，これに従って行動する能力が著しく減退し，心神耗弱の状態にあったものと認めるのが相当である。
したがって，弁護人の主張は，被告人が本件犯行当時，心神耗弱の状態にあったとする限度で理由がある。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，自宅から牛刀を持ち出した上，その牛刀で，夫の母親である被害者を突き刺して殺害しようとした事案である。
被告人は，被害者に対しその背後から，突然牛刀で数回にわたって突き刺し，驚いて振り返った被害者の右腕を更に１回突き刺したもので，その犯行態様は危険かつ執拗であり，被害者は，特段の落ち度もないのに加療６週間もの傷害を負わされ，現在でもリハビリ生活を強いられているのであって，生じた結果も重大である。他方，本件は心神耗弱の状態下での犯行であること，被害者が孫のことなどを考え，複雑な心境をのぞかせながらも厳しい処罰までは望んでいないこと，被告人の夫は，被告人を自宅に引き取ることは拒んでいるものの，被告人をどこか適当な場所に住まわせ，必要に応じて病院に通わせることを考えており，同人による被告人の社会生活や治療に対する援助がある程度期待できることのほか，被告人には前科・前歴がないことなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。
そこで，以上の事情を総合的に考慮し，被告人に対しては主文の刑を科した上，その刑の執行を猶予することとし，保護司による監督のもとで社会内での更生の機会を与えるため，その猶予の期間中保護観察に付することとした。
（求刑　懲役５年及び牛刀１本の没収）
（検察官大原裕吉　出席）
平成１８年２月１日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官　　笹野明義
裁判官　　佐茂　剛
裁判官　　姥迫浩司


平成１３年（行ケ）第４３５号　　審決取消請求事件（平成１４年３月１９日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ａ
被　　　　　　告　　　　　株式会社アスキー
訴訟代理人弁理士　　　　　網　野　友　康
同　　　　　　　　　　　　初　瀬　俊　哉
同　　　　　　　　　　　　高　野　明　子
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５３１３号事件について平成１３年８月２３日にした審決中、「登録第４３４６３３９号の指定商品中『印刷物』についての登録を無効とする。審判費用は２分の１を被請求人の負担とする。」との部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
登録第４３４６３３９号商標（以下「本件商標」という。）は、平成１１年（１９９９年）３月１２日に登録出願され、「リナックス」の文字と「Ｌｉｎｕｘ」の文字を二段に横書きしてなり、第１６類「紙類、紙製包装用容器、家庭用食品包装フィルム、紙製ごみ収集用袋、プラスチック製ごみ収集用袋、印刷物、書画、遊技用カード、文房具類、事務用又は家庭用ののり及び接着剤、観賞魚用水槽及びその付属品、衛生手ふき、型紙、紙製タオル、紙製テーブルクロス、紙製手ふき、紙製テーブルナプキン、紙製のぼり、紙製旗、紙製ハンカチ、荷札、紙製ブラインド、紙製幼児用おしめ、裁縫用チャコ、事務用電動式ホッチキス、製図用具、文書裁断機、印字用インクリボン、写真、写真立て」を指定商品として、同１１年１２月２４日に設定登録されたものである。
被告は、平成１２年６月１３日、本件商標の商標権者である原告及び訴外上原潤を被請求人として、本件商標について無効審判を請求した。特許庁は、この請求を無効２０００－３５３１３号事件として審理し、平成１３年８月２３日、「登録第４３４６３３９号の指定商品中『印刷物』についての登録を無効とする。その余の指定商品についての審判請求は成り立たない。」旨の審決をし、その謄本は、同年９月５日、原告に送達された。
２　審決の理由の要旨
審決の理由は、別紙審決の理由写しのとおりである。審決が本件商標の指定商品中「印刷物」について本件商標の商標登録を無効とした理由は、要するに、「Ｌｉｎｕｘ」は、リーナス・トーバルズにより開発されたコンピュータのオペレーティングシステム（ＯＳ）を表示するものとして、本件商標の登録出願当時、既に我が国を含む世界各国のこの種業界における取引者・需要者において周知・著名な商標となっていたものであることが認められるところ、本件商標は、周知、著名な商標である「Ｌｉｎｕｘ」と同じ綴字からなる「Ｌｉｎｕｘ」の欧文字と、その読みを表したものと認められる「リナックス」の片仮名文字を二段に横書きしてなるものであり、「リナックス」の語は特定の意味を有する既成語を表したものではなく、リーナス・トーバルズの創造語（造語）であって、しかも、コンピューターソフトには各種の解説書が発行されることも多く、印刷物とは密接な関連性を有するのであるから、これらの事情を考慮すると、被請求人（原告）が本件商標をその指定商品中の「印刷物」について使用した場合には、これに接する取引者・需要者は、取引者・需要者の間に広く認識されている「Ｌｉｎｕｘ」を想起し、該商品がリーナス・トーバルズの業務に係る商品又はリーナス・トーバルズと組織的若しくは経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように誤認し、その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるから、本件商標はその指定商品中の「印刷物」について、商標法４条１項１５号の規定に違反して登録されたものであり、同法４６条１項の規定により、本件商標の登録を無効とするべきである、というものである。
第３　原告主張の審決取消事由
本件商標が商標法４条１項１５号に該当するとの審決の認定判断は誤りである。
１　リーナス・トーバルズは、コンピュータＯＳや印刷物等で「Ｌｉｎｕｘ・リナックス」の商標を使用して商業活動は行っていないし、本を書いて印税を得る出版業務も行っていない。したがって、本件登録商標の使用によりリーナス・トーバルズの業務に係る商品又は役務との誤認混同を生じるおそれはないものである。２　審決は、Ｌｉｎｕｘは日本でコンピュータのオペレーティングシステム（ＯＳ）として周知・著名であると判断しているが、Ｌｉｎｕｘが日本において広く知られるようになったのは、本件商標登録出願後のことである。Ｌｉｎｕｘは、英語圏で、しかもインターネット料金の安価な国家内では、インターネットから直接ダウンロードできるので有名であるが、日本においては、本件商標登録出願当時、インターネットの通信料金が高価なため、インターネットからダウンロードしたＬｉｎｕｘが使用されることは稀であり、しかもウインドウズやマッキントッシュＯＳが圧倒的に優位な中で、パソコン関連用品の販売店にてパッケージされたRedHat，TurboLinux等のパッケージされたＣＤ－ＲＯＭからのインストールによるＬｉｎｕｘの使用が話題となったのは、本件商標の登録出願後、多数の雑誌や書籍が出版され、テレビ放映等のマスコミに登場するようになってからであった。


例えば、株式会社アスキーは、１９９９年３月１７日号の「週刊アスキー」（甲第５号証の１）で「Ｌｉｎｕｘ人気沸騰の本当の理由」と題して特集を初めて組んでいる。また、１９９９年７月３０日フットワーク出版発行の「やさしくわかるＬｉｎｕｘ（リナックス）」（甲第７号証の１ないし４、甲第８号証の１）の書籍では、１９９９年春以降急激な変化が起きたことによりＬｉｎｕｘビジネスが注目されだしたこと、Ｌｉｎｕｘが注目されている市場は、ウインドウズ９８のような一般クライアント向けの分野ではなく、ＰＣサーバーと呼ばれる小規模ネットワーク・システムを管理する分野に限定されること等々が文系ビジネスマン（一般向け）に分かりやすく書かれている。これらのことから判断すれば、本件商標の出願当時、日本国内で誰もがＬｉｎｕｘをダウンロード若しくはＣＤ－ＲＯＭからインストールして利用したかのように認定している審決は、世間一般の常識とかけ離れていることが分かる。
３　また、審決の判断は、過去にコンピューター業界、電機業界の著名な用語（例えばＡＳＣＩＩ（アスキー）、Ｍａｃｉｎｔｏｓｈ（マッキントッシュ）、ＴＲＯＮ（トロン）、ＷＩＮＤＯＷＳ（ウインドウズ）、Ｍｏｂｉｌｅ（モービル、モバイル）等）について商標登録が認められていることと比較しても、著しく不当なものである。
第４　被告の反論の要点
審決は、審判で提出された甲第２ないし第２３号証（本訴乙第２ないし第２３号証）に基づいて、本件商標が商標法４条１項１５号に該当するという被告（審判請求人）の主張が合理的なものであると認定判断したのであって、その認定判断は正当であり、何の誤りもない。
原告の主張する諸点はいずれも理由がなく、失当である。
第５　当裁判所の判断
１　本件商標
本件商標は、「リナックス」の片仮名文字と「Ｌｉｎｕｘ」の欧文字を二段に横書きしてなり、平成１１年（１９９９年）３月１２日に商標登録出願され、第１６類の「印刷物」等を指定商品として、同年１２月２４日に設定登録されたものである（争いがない。）。
２　本件商標の指定商品中「印刷物」に関する商標法４条１項１５号該当性(1)乙第２号証ないし第２３号証（審判甲第２ないし第２３号証）によれば、次の事実が認められる。


リーナス・トーバルズによって開発され、無償公開されたコンピュータオペレーションシステム（ＯＳ）の「Ｌｉｎｕｘ」は、本件商標が登録出願された１９９９年よりはるかに前の１９９２年に、既に、コンピュータ雑誌「月刊スーパーアスキー」（同年１０月１日発行号）の特集記事に「Ｌｉｎｕｘは最近注目を集めているＵＮＩＸ互換システムである。」として取り上げられ、その概要、機能、入手方法等が詳しく紹介されている（乙第１１号証）。１９９５年には、「Ｌｉｎｕｘ活用入門（初版）」（ＣＱ出版）、「Ｌｉｎｕｘネットワーク環境　ＰＣ－ＵＮＩＸ」（蕗出版）、「Ｌｉｎｕｘお気楽・極楽インストール」（カットシステム）、「Ｌｉｎｕｘを２５６倍使うための本」（アスキー）等々の解説書が出版され（乙第６号証の紀伊国屋書店ｂｏｏｋｗｅｂ検索結果）、その後も、コンピュータ関連の各種雑誌で繰り返し取り上げられ、多くの解説書が出版されている（乙第６ないし第２３号証）。なかでも、１９９８年１２月発行のコンピュータ情報誌「OＰＥＮ　ＤＥＳＩＧＮ」（乙第２０号証）には、Ｌｉｎｕｘの紹介記事の中で「・・・コンピュータ関係の人間でリナックスを知らない人はいないくらい発展したのです。・・・Ｗｉｎｄｏｗｓの次にユーザーの多いのはＬｉｎｕｘだそうです・・・」等と記述され、１９９９年２月発行のパソコン情報誌「日経バイト」（乙第２２号証）では、「６年間に、Ｌｉｎｕｘユーザーは７００万人を超え、最も急成長するサーバーＯＳとなった。」と記述されている。また、辞典類をみると、コンピュータ関連の用語を収録した辞典である「情報・通信・新語辞典」（１９９８年版、日経ＢＰ社、乙第２号証）には、「Ｌｉｎｕｘ」の説明として「ＣＤ－ＲＯＭが何種類か市販されている」と記述されているほか、平成１０年（１９９８年）３月１日発行の「パソコン用語事典」（第９版）（技術評論社、乙第３号証）には、「Ｌｉｎｕｘ」の見出し語の下に、「現在ではペンティアム用のフリーＵＮＩＸの代表格で、最新のバージョンが大手パソコン通信や、雑誌あるいは書籍などの付録のＣＤ－ＲＯＭといったものでも簡単に入手できる。この他有料でサポート付きのパッケージ販売もなされている。」（１９９９年３月１日発行の同辞典第１０版（乙第４号証）においても同一の内容）と説明されていることが認められる。なお、審決も認定資料の一つとした現代用語に関する一般的な辞典である２０００年１月１日発行の「現代用語の基礎知識　２０００」（自由国民社、乙第５号証）の「ＯＳ」の項には、「ウインドウズＯＳ」、「ウインドウズＮＴ」、「マックOＳ」の見出し語と並んで「リナックス（Ｌｉｎｕｘ）」の見出し語の下に、Ｌｉｎｕｘがリーナス・トーバルズの開発に係るＯＳとして紹介され、「日本でもメーカーの採用が始まるなど、ＷｉｎｄｏｗｓＯＳに対して並び立つＯＳとしての発展が大いに期待されている。」などと記述されていることが認められ、審決が説示するとおり、その発行日は本件商標登録出願後（７月後）ではあるが、記事内容は登録出願前の事柄も含まれている。
(2)以上の事実を総合すると、コンピュータのＯＳとしての「Ｌｉｎｕｘ」は、本件商標登録出願日（平成１１年・１９９９年３月１２日）より相当前から、我が国のコンピュータ業界関係者及びパーソナルコンピュータに関心のある需要者の関心を集めており、Ｌｉｎｕｘを解説した書籍や雑誌等の紹介記事が多数存在したこと、またＬｉｎｕｘを搭載した機器やＬｉｎｕｘ関連のパッケージソフト等が有償・無償で頒布され流通する状況にあったことが認められる。このような状況に照らすと「Ｌｉｎｕｘ」は、リーナス・トーバルズにより開発されたコンピュータＯＳを表示するものとして、本件商標登録出願前に、「Ｌｉｎｕｘ」の文字に接した取引者・需要者をして直ちにコンピュータＯＳである「Ｌｉｎｕｘ」を想起させる程度にまで、取引者・需要者の間に浸透して、周知・著名となっていたものと推認される。本件全証拠を検討しても、上記推認を覆す事情は認められない。そして、このような「Ｌｉｎｕｘ」ＯＳの周知・著名性と、コンピュータソフトについては開発者や開発者から情報を受けた者が執筆したものを含めて他種多様の解説書が刊行されることが多いという事情を考慮するとき、周知・著名なＯＳである「Ｌｉｎｕｘ」と同一の欧文字とその日本語読みと認められる「リナックス」の片仮名文字より構成される本件商標を、その指定商品中の「印刷物」に使用した場合には、これに接する取引者・需要者は、直ちに周知・著名なＯＳの名称である「Ｌｉｎｕｘ」を想起し、本件商標を使用した商品がＯＳの「Ｌｉｎｕｘ」の開発者又は推進主体と組織的若しくは経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品でるあるかのごとく誤認し、その商品の出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。


平成１４年（わ）第２９２１号，平成１５年（わ）第５８９号　特別公務員暴行陵虐致傷，特
別公務員暴行陵虐致死幇助被告事件
主文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，愛知県西加茂郡ａ町ｂ丁目ｃ番地所在の甲刑務所に刑務官として勤務し，平成１３年４月からは，副看守長として，被収容者の処遇，戒護及び規律維持等の職務
を担当していたが
第１　同刑務所において同様の職務を担当していた副看守長であるＡが，平成１３年１２月１４日午後２時２０分ころ，同刑務所保護房第２室において，同所に収容されていた懲役受刑者のＢ（当時４３歳）に対し，その必要がないのに，同人の肛門部を目掛け，消防用ホースを用いて多量に放水する暴行を加え，肛門部裂創，直腸裂開の傷害を負わせ，よって，同月１５日午前３時１分ころ，同刑務所病室棟集中治療室において，同人を直腸裂開に基づく細菌性ショックにより死亡させる犯行を行ったのに先立ち，前記保護房内及び前記Ｂの身体等に付着した汚物を除去する目的で同保護房内に立ち入った際，前記Ａが前記Ｂの身体に対して前記のとおり放水する可能性があることを認識しながら，同人をうつ伏せにした上，同人のズボン等を引き下ろすなどし，もって，前記Ａの犯行を容易にしてこれを幇助した。第２　同刑務所において被告人と同様の職務を担当していた看守長であるＣ，副看守長であるＤらと共謀の上，同刑務所に収容されていた懲役受刑者のＥが，かねてから反抗的態度を示しているとして，平成１４年９月２５日午前８時１５分ころから午前９時４５分ころまでの間，同刑務所保護房第２室において，その必要がないのに，前記Ｅ（当時３０歳）に対し，その腹部に革手錠（平成１５年押第６６号の１）のベルトを巻き付けて強く締め付け，腹部を強く圧迫するなどの暴行を加え，よって，同人に加療約７０日間を要する外傷性腸間膜損傷等の傷害を負わせた。
（事実認定の補足説明）
判示第１の事実について，弁護人は，Ａ副看守長が，Ｂの肛門部を目掛け，消防用ホースを用いて，多量に放水する暴行を加え，肛門部裂創等の傷害を負わせたこと，これに先立ち，被告人が，Ｂをうつ伏せにした上，同人のズボンを引き下ろすなどしたことは間違いないが，被告人の行為は，Ｂを着替えさせ，転房させるためであり，Ａの犯行を容易にしてこれを幇助したか否か疑問があり，また，Ｂをうつ伏せにした上，同人のズボンを引き下ろすなどした際，ＡがＢに直接放水して暴行を加えるということを被告人は予測しておらず，幇助の意思もなかったのであるから，被告人は無罪である旨主張する。そして，被告人も，公判廷において，弁護人の主張に沿う供述をする。そこで，前記のとおり認定した理由を補足して説明する。１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
■　Ｂは，平成１０年２月２３日，東京地方裁判所において，強盗罪により懲役５年５月に処せられ，平成１１年１１月１１日，服役していた乙刑務所から甲刑務所に移送された。Ｂは，甲刑務所において，独居房に収容されていたが，刑務官の指示にほとんど従うことなく，暴言を吐くなどして反抗し，刑務官に対し，食器等を投げ付けるなどの行為を繰り返えし，時には糞尿を浴びせたこともあった。そのため，いわゆる処遇困難者と評価されており，その言動等によって度々保護房に収容されていた。Ｂは，保護房に収容されても，保護房の監視孔をちり紙でふさいだり，天井に据え付けられた監視カメラに食べ物や大便を投げ付けて視察できないようにし，また，食べ物や糞尿を房内にまき散らすなどして汚損したり，引き裂いた枕や布団等を保護房内の便器に入れて詰まらせるなどしていた。
保護房の汚損が著しくなると，Ｂを隣の保護房に移し，舎房区の刑務官（矯正処遇官）が受刑者の衛生夫を使って汚損された保護房を清掃していたが，Ｂを転房させるため保護房内に入った刑務官に対し，Ｂが，コップに入れた糞尿などを浴びせることがあった上，水道用ホースで保護房内に水をまき，モップ等で拭くなどの通常の清掃方法では保護房の汚れを容易に拭き取ることができず，清掃に多くの時間を費やしていた。
■　Ｂは，平成１３年１１月２２日，刑務官の指示に従わないで大声を発し続けた上，刑務官に詰め寄り，制圧された後も暴言を吐いて暴れ続けたため，保護房第１室に収容された。保護房に収容された後，Ｂは，監視孔をちり紙等でふさぐなどし，保護房内を視察できなくした。


■　同月２７日に法務省巡閲官による甲刑務所に対する巡閲が予定されていたため，それに先立ち，同刑務所処遇部処遇部門の舎房区担当の統括矯正処遇官であるＦ看守長は，舎房区担当の被告人及びＧ看守部長に対し，Ｂが収容されている保護房第１室を視察可能な状態にするように指示した。同月２７日，法務省巡閲官による巡閲が行われる直前，被告人は，Ｆ，Ｇらとともに，保護房第１室内を清掃するため同室内に入ろうとしたが，Ｂから汚物を浴びせかけられるなどしたため，清掃することができず，結局，巡閲の際，同室内を視察することができなかった。■　そのころ，Ｆは，Ｈ首席矯正処遇官から，「Ｂの保護房がずいぶん汚れているから，転房させて，清掃しておくように。」「消火ホースを使ってもよいから，きれいにしておくように。」「Ｂが房から出てこなければ，そのまま房内に向かって放水しても仕方ないだろう。そうすれば，Ｂだって，ひるむだろうから，その隙に制圧して転房させればよいだろう。Ｂにも少しくらい水がかかってしまうのは仕方がないが，ただ，その後は風呂にでも入れてやれ。」「舎房区と警備隊が協力してやるように。」と指示された。Ｆは，舎房区を担当する刑務官である被告人やＧらにＨの指示を伝え，「水がかかったらアフターケアをちゃんとやれ。濡れたら必ず身体を拭いて着替えもさせろ。」と言った。また，甲刑務所処遇部処遇部門の警備担当の統括矯正処遇官Ｉ看守長も，Ｈから，「舎房区が苦労しとる。Ｂが，保護房の中を汚したような時に，警備隊が消火ホースを出して洗うのを手伝ってやれ。」「暴れたり抵抗したりしたときは，少しくらい水がかかるのは仕方がない。ただし，直接身体にはかけるな。」などと言われた。Ｆは，Ｉとの間で，Ｂの転房の際，消防用ホースを使って放水すること，保護房内に向けて放水し，Ｂがひるんだ隙に転房させること，警備隊が舎房区の応援をすることなどの打合せをした。
その後，Ｉは，警備隊に属していたＡ及びＪ看守部長に対し，「放水は警備隊がすることになった。ノズルは警備隊が持て。どちらかがやれ。Ｂに直接かけるようなことはするな。向かってきたり抵抗したりしたときには少しくらいかかるのはやむを得ないが，その時は足下などを狙い，身体に水を直接かけるようなことはするな。」と指示した。■　同月２８日，被告人は，Ｂを保護房第１室から同第２室に移すため，Ｇのほか，Ａ，Ｊら警備隊の応援職員等とともに，保護房第１室に赴いた。被告人は，当日，上司の指示により，放水を担当することになり，保護房第１室の扉が開くと同時に，屋外消火栓に接続した消防用ホースを用いて保護房内に放水した。被告人が放水を止めると，他の刑務官が同室内に入り，尿の入ったコップを投げ付けるなどして抵抗するＢを制圧した上で，同人を保護房第２室に移した。そして，同室において，Ｂの衣服を脱がせ，同人の身体を拭き，乾いた衣服を着せるなどして，同室に収容したが，同日夕方には，Ｂを保護房第２室から同第１室に戻した。
■　その後も，Ｂが，保護房第１室において，監視孔や監視カメラにちり紙等を貼ったり，同室内に残飯や汚物をまき散らすなどしたため，同年１２月５日，Ｂを保護房第２室に再び移すことになった。被告人は，Ｇのほか，Ａ，Ｊら警備隊の応援職員等とともに，保護房第１室に赴いた。そして，前回と同様，被告人は，放水を担当し，保護房の扉が開くと同時に，消防用ホースを用いて保護房内の天井等に向けて放水し，その後，抵抗するＢを制圧するなどした上で，同人を保護房第２室に移した。Ｂは，同月７日，保護房収容を解除されたが，翌８日，大声を発したとして，保護房第２室に収容された。
■　Ｂは，保護房第２室に収容された後，同室の監視孔や監視カメラにちり紙等を貼ったり，同室内に残飯や汚物をまき散らすなどした。このため，同月１０日，Ｂを保護房第１室に移すことになった。被告人は，Ｇのほか，Ａ，Ｊら警備隊の応援職員等とともに，保護房第２室に赴いた。当日は，Ａが，自分が放水する旨申し出たことから，同人が放水を担当することになった。Ａは，保護房の扉が開くと同時に，消防用ホースを用いて保護房内の天井あるいは床に向けて放水した。Ａがいったん放水を止めた後，ＧやＪらが保護房内に入り，Ｂの頭を保護房の奥に向けて床にうつ伏せにし，制圧した。Ｂの服を脱がせ始めた刑務官が，Ｂのズボン等を引き下ろして，同人の尻に便が付いている旨言ったところ，Ａが，Ｂの肛門部付近等に放水したため，Ｂは，痛がり，身体をよじるなどして放水から逃れようとし，痛そうな叫び声を上げたり，放水を止めるよう大声で頼んでいた。その後，Ｂは，保護房第１室に移された。■　Ｂは，革手錠を施用されて保護房第１室に収容されたが，大小便を室内にまき散らしたため，同月１１日，保護房第２室に移され，その際，革手錠は解除された。この革手錠の解除，転房のため刑務官が保護房内に入った際，消防用ホースを用いて保護房内への放水が行われたが，短時間で終わり，Ｂの身体に向けての放水はなかった。


■　Ｂは，保護房第２室に収容された後，同室の監視孔や監視カメラをふさぐなどして視察を不能にしたり，同室内に残飯や汚物をまき散らすなどした。このため，Ｂは，同月１２日，保護房第１室に移された。その際，Ｊが消防用ホースを用いて保護房内の天井等に向けて放水した後，被告人及び他の刑務官が同室内に入り，布団をかぶって横になって寝ていたＢをうつ伏せにし，押さえ付けて制圧するなどした。■　Ｂは，革手錠を施用されて保護房第１室に収容されていたが，同月１３日，保護房第２室に移されることになった。被告人は，Ｇのほか，Ａら警備隊の応援職員等とともに，保護房第１室に赴いたが，当日は，Ａが放水を担当した。Ａは，消防用ホースを用いてノズルを絞った状態で保護房内に向けて放水した。放水は，昀初の３０秒くらいは，床に向けてなされたが，その後は，革手錠を施用されて保護房の中央辺りに座っていたＢの顔面や胸辺りに向けてなされ，水を当てられたＢは，「馬鹿野郎。やめろ。」などと叫んでいた。放水が止むと，被告人は，他の刑務官らと保護房内に入り，Ｂの革手錠を外し，ハサミを使ってＢの着衣を引き裂いて全裸にし，Ｂを身動きできない状態に押さえ付けながら，着替えさせ，再度，革手錠を施用した上で，保護房第２室に移した。転房後，片付けをしている際に，Ａは，他の看守に，「保護房だと風呂に入れんからな。」と言い，また，被告人も，「普通は保護房に入れて革手錠をするとおとなしくなるんだけど。Ｂは直らないから。」と言った。
■　Ｂは，同日中に革手錠を外されたが，監視孔にちり紙を貼り付けるなどして視察を不能にした。このため，同月１４日，Ｂを転房させることになった。同日午後２時ころ，被告人は，Ｇのほか，Ａ，Ｊら警備隊の応援職員等とともに，保護房第２室に赴いた。Ａが，保護房前で，消防用ホースのノズルを手にして，自分が放水する旨申し出たことから，同人が放水を担当することになった。そして，同日午後２時２０分ころ，Ａは，保護房第２室の扉が開くと同時に，消防用ホースのノズル先端部分から水を直線状に出して，保護房内の奥の壁，左右の壁，天井等に向けて放水し，さらに，布団に横たわり掛け布団を頭の方までかぶっていたＢに向けて放水した。Ａが放水を止めると，被告人は，Ｊらとともに同室内に入り，保護房の中央やや扉よりのところで布団を頭までかぶって仰向けに寝ていたＢを，布団の上から床に下ろした後，Ｊとともに，保護房のほぼ中央で，Ｂの足が出入口に向いた状態でうつ伏せにして押さえ付けた。そして，被告人は，Ｂの服を脱がせ始め，Ｂの身体を押さえたまま，Ｊと一緒にＢのズボン，パンツを引き下ろし，Ｂの臀部がむき出しになった。このとき，Ｂの肛門部付近に大便や血は付着しておらず，Ｂが履いていたパンツにも血は付いていなかった。
被告人は，Ｂの臀部に便が付いていないことを確認すると，すぐ傍に立っていたＡの方に顔を向け，「ないですね。」と言った。しかし，Ａは，「やっとこうか。」と言うと，保護房の出入口付近から，消防用ホースのノズルをやや下方向に向け，Ｂの肛門部を目掛け，至近距離（約１メートルないし約１．５メートル）から放水した。Ｂの身体から放水がいったん逸れた際，Ｊは，Ｂの肛門部の方から太股内側に血が垂れているのを認め，放水を止めさせた。
■　その後，Ｂは，保護房第１室に移され，保護房内での診察の結果，Ｂの肛門部に裂創が認められた。
Ｂは，甲刑務所病室棟に運ばれ，肛門部裂創の止血，縫合手術を受けたが，同日午後７時５分ころには，血圧が低下し，低体温で測定不能となり，翌１５日午前１時５分ころには，脈拍数が低下し，血圧が測定不能となって，心停止に至り，同日午前３時１分，死亡が確認された。
同月１７日，Ｂの遺体の司法解剖が行われ，肛門出口から約１１センチメートルの直腸に約５センチメートルの裂開が認められ，その際，死因について，直腸裂開によって生じた汎発性腹膜炎と判断された。


２　被告人の行為が，客観的に幇助行為に当たるか否かについて■　前記認定事実から，平成１３年１２月１４日（以下，「放水事件当日」ともいう），ＡがＢの肛門部を目掛け，消防用ホースを用いて放水したこと，放水直前にはＢの肛門部からの出血はなかったこと，放水直後，Ｂの肛門部から出血したこと，放水後の医師の診察により肛門部に裂創が確認されたことが認められ，ＡがＢの肛門部に放水したことにより，肛門部裂創の傷害結果が生じたことは明らかである。また，鑑定書謄本によれば，Ｂの遺体に認められた肛門部裂創と直腸裂開は，表面が滑らかな棒状の鈍体が肛門から直腸上部に向かって一気に挿入されるということによって生じたものであり，これらの創傷は，Ｂに対する放水と同様の条件で行われた豚を用いた放水実験からみて，Ｂの肛門部に対する放水によって生じ得るし，Ｂの腹腔内に約１２００ミリリットルという多量の腹水が存在し，また，Ｂの身体内に著明な溶血現象が生じていた可能性が高いことから，放水によってＢの腹腔内に多量の水が侵入した可能性があるというのである。そうすると，ＡがＢの肛門部に放水したことにより，同人の死因につながる直腸裂開の傷害結果が生じたものと認められる。そして，保護房に収容された受刑者の肛門部を目掛け，消防用ホースを用いて至近距離から多量に放水することが，刑務官の正当な職務行為に該当せず，違法な有形力の行使であることは明らかである。ＡがＢの肛門部を目掛け，消防用ホースを用いて多量に放水し，同人に肛門部裂創及び直腸裂開の傷害を負わせ，よって，同人を死亡させた行為は特別公務員暴行陵虐致死罪に当たる。■　そして，Ａの放水に先立ち，被告人がＢをうつ伏せにした上，同人のズボン等を引き下ろすことにより，肛門部へ直接放水することが客観的に可能になったものであり，また，消防用ホースを用いて身体に向けて放水がなされる場合に，裸の状態か否かで，身体に対する危険に明らかに差があると容易に推認することができる。したがって，Ａの放水に先立ち，Ｂのズボン等を引き下ろすなどした被告人の行為は，肛門部への放水を容易にし，本件致傷の結果の発生を促進したものと評価することができるから，幇助行為に当たる。
３　被告人が幇助の故意を有していたか否かについて
■　被告人は，放水事件当日までに，Ｂを他の保護房に移す際の消防用ホースを用いた６回にわたる放水にすべて立ち会っているところ，平成１３年１２月１０日及び同月１３日のＡによる放水の際，同人が，Ｂの身体に向けて直接放水するのを現認している。同月１０日の放水は，Ｂの尻に便が付いている旨の他の刑務官からの発言がきっかけでなされたものであるが，便が付いていても，拭き取るなどすればよいのであって，消防用ホースを用いて臀部に放水する必要はなく，放水を肯定する理由を認めることはできない。また，同月１３日の放水は，革手錠を施用され，何ら制圧の必要がない状況下において，Ｂの顔面や胸辺りに向けてなされており，Ｂに苦痛を与えることを目的とした放水であった。
したがって，これらの経緯を認識していた被告人が，Ｂをうつ伏せにした上，同人のズボン等を引き下ろした時点で，ＡがＢの身体に向けて直接放水する可能性があることを認識していたことは明らかである。そして，被告人も，公判廷において，この認識のあったことを認めている。
■　もっとも，被告人の行為は，Ｂを保護房第１室に移すに当たり，濡れた衣類を脱がせ，身体を拭き，乾いた衣類を着せることを目的とする作業であることから，被告人が，Ｂの身体に向けて直接放水することを認容していたといえるか否かは問題となり得る。
被告人は，Ｂのズボン等を脱がせた後，肛門部を確認した上，Ａに対し，「ないですね。」と告げているところ，この発言は，Ａに放水の要否を判断させるためになされたものであることから，肛門部が便で汚れていれば，同月１０日と同様，Ａが肛門部を目掛け放水することを予期し，これを認容していたものといえる。被告人において，そのような事情が無くても肛門部を目掛け，放水することを認容していたと認めることはできないが，少なくとも，被告人は，Ｂの肛門部が便で汚れていれば，Ａが肛門部を目掛け，放水するであろうことを認識し，かつ，認容して，これを容易にする行為を行ったものと認められる。
すると，肛門部が便で汚れていないにもかかわらず放水したＡの行動は被告人の予期した展開とは異なるものの，被告人の認識認容した内容と結果とは，特別公務員暴行陵虐致死幇助という構成要件の範囲で符合しており，幇助の故意に欠けるところはない。
４　以上のとおり，特別公務員暴行陵虐致死幇助についての弁護人の主張は理由がない。
（適用法令）
罰条
第１の行為　                刑法６２条１項，１９６条，１９５条２項第２の行為　　　　　　　　　刑法６０条，１９６条，１９５条２項刑種の選択　　　　　　　第１の罪につき，刑法１０条により同法１９５条２項所定の刑と
同法２０５条所定の刑とを比較し，重い傷害致死
罪の刑により，第２の罪につき，同法１０条によ
り同法１９５条２項所定の刑と同法２０４条所定
の刑とを比較し，重い傷害罪について定めた懲
役刑により，それぞれ処断
法律上の減軽　　　　　　　第１の罪につき，刑法６３条，６８条３号併合罪の処理　　　　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い第２の罪の刑に（ただし，短期は傷害致死幇助罪の刑のそれに
よる。）法定の加重）
未決勾留日数　　　　　　　刑法２１条（９０日算入）
刑の執行猶予　　　　　　　刑法２５条１項
（量刑の事情）


本件は，甲刑務所に刑務官として勤務する被告人が，同刑務所内において，■同僚の刑務官が，平成１３年１２月，処遇が困難な者と評価されていた受刑者に対し，その必要がないのに，同人の肛門部を目掛け，消火栓に接続した消防用ホースを用いて多量に放水する暴行を加え，傷害を負わせて死亡させた犯行の現場に立ち会った際，前記暴行に先立ち，その暴行の可能性を認識しながら，同人をうつ伏せにした上，同人のズボン等を引き下ろすなどし，同僚刑務官の前記犯行を容易にして幇助した事案，■同僚の刑務官らと共謀の上，平成１４年９月，かねてから反抗的な態度を示していると評価されていた受刑者に対し，保護房へ収容して戒具である革手錠を施用する際，その必要がないのに，その腹部に革手錠のベルトを巻き付けて強く締め付け，腹部を強度に圧迫するなどの暴行を加え，傷害を負わせた事案である。第１の犯行は，刑務官の指示にほとんど従うことなく，暴言を吐いたり，刑務官に食器等を投げ付けたり，糞尿を浴びせるなど処遇が困難な者と評価されていたＢ受刑者が，保護房に収容されても同室内を視察できないようにしたり，保護房内に糞尿等をまき散らすなどして汚損する行為を繰り返すため，Ｂ受刑者の抵抗を排除して転房させ，着替えさせたり，保護房内を清掃する必要があり，これを容易にする目的で消防用ホースを用いて保護房内に多量の放水をする方法をとっていた際，同僚の刑務官が，その必要がないのに，Ｂ受刑者の身体に向けて直接放水する暴行を加えて傷害を負わせ，死亡させた犯行に関して，これを幇助したというものである。Ｂ受刑者の特異な行動が原因となって，消防用ホースを用いて多量の放水がなされたものであり，また，前記行動に誘発されて身体に向けての放水という同僚刑務官の暴行が行われたことは明らかであり，その意味ではＢ受刑者に責められるべき点があることは否定できない。
しかし，複数の刑務官が受刑者を身動きできないように制圧し，ズボンやパンツを引き下ろして臀部を露出させた状態で，受刑者の肛門部を目掛け，消防用ホースを用いて至近距離から多量に放水した正犯者の行為が危険なものであり，いかなる理由があってもこれを容認することができないところ，被告人は，正犯者の前記危険な行為の可能性を認識しながら，肛門部が便で汚れていればそのような行為が行われてもよいとの考えから，正犯者の犯行を容易にする判示の幇助行為に及んでいる。そして，被告人は，本件以前に，同僚刑務官がＢの身体に向けて放水したことを現認していながら，「普通は保護房に入れて革手錠をするとおとなしくなるんだけど。Ｂは直らないから。」と言っているのであり，処遇が困難な者と評価されていたＢ受刑者に痛手を与え，反抗的な態度を示さないようにさせる意図で前記行為がなされていると認識し，積極的ではないにせよ，被告人もこれを容認する意図があったことが窺える。また，第２の犯行は，かねてからことあるごとに反抗的態度を示していると評価されていたＥ受刑者を保護房へ収容し，さらに，戒具である革手錠を施用する際，その必要がないのに，その腹部に革手錠のベルトを巻き付け，二人がかりで引っ張るなど強く締め付け，腹部を強く圧迫するなどの暴行を加え，傷害を負わせたものである。第２の犯行において，Ｅ受刑者は，革手錠を解除された直後，腹部に強い痛みを訴えて腹腔内に出血があると判断され，刑務所外の病院に搬送され，開腹手術を受けて腸間膜損傷等の傷害を負っていたことが明らかとなったところ，この傷害は，革手錠を施用する際，その腹部に革手錠のベルトを巻き付け，二人がかりで引っ張るなど強く締め付け，腹部を強く圧迫したことによって生じたものと認められる。革手錠は，革製の腕輪２個及びベルトからなり，腕輪に取り付けられている鎹型角鉄にベルトを通してから，被施用者の背部で尾錠を留めることにより，被施用者の両手を拘束して固定する戒具であり，尾錠部の爪が外されないように，爪を螺旋錠で施錠する構造となっている。そして，「戒具の使用及び保護房への収容について（通達）」（平成１１年１１月１日矯正局長通達）によれば，「戒具の使用及び保護房の収容に当たっては，事態に応じ，その目的を達成するために合理的に必要と判断される限度を超えてはならないこと。」「戒具は，必要以上に緊度を強くして，使用部位を傷つけ，又は著しく血液の循環を妨げる等健康を害するような方法で使用しないこと。」とされている。被告人は，Ｅ受刑者の腹部に巻き付けられた革手錠のベルトを，自らも加わり，刑務官二人がかりで，上体を後方に反らせるようにして力を入れて引っ張るなど強く締め付けたことを認めているが，前記の傷害結果と併せ考えると，このような施用の方法は，戒具としての革手錠の施用の目的からみても，前記通達の内容からみても，その必要がない危険な施用の方法である。
そして，本件においては，このような施用が意図してなされていることは明らかであるところ，甲刑務所における過剰収容の実態，Ｅ受刑者がかねてからことあるごとに反抗的態度を示していると評価されていた受刑者であることなどからみて，このような施用は，Ｅ受刑者に痛手を与え，反抗的な態度を示さないようにさせる意図からなされたものと評価せざるを得ない。
以上のとおり，本件各犯行は，いずれも処遇が困難であった受刑者に対して，専らそのことだけを目的としてなされたとまではいえないものの，制裁として痛手を与え，反抗的な態度を示さないようにさせる意図，即ち懲らしめる意図を含んでなされたものというべきである。
甲刑務所は，過剰収容の状態が続くとともに，処遇が困難な受刑者を多数抱えており，刑務官の職務上の負担が過大になっていたことが，本件各犯行の背景にあると認められる。
しかしながら，行刑施設の規律の維持等に関する職務を行う刑務官が，収容されている受刑者を制圧した上，危険な態様で有形力を行使することが正当化されることはない。その動機や経緯を過大に考慮することはできない。そして，本件各犯行における被害者の一人は死亡し，もう一人も加療約７０日間を要する重傷を負っているのであって，生じた結果は重大である。また，刑務官が，刑務所内において，その職務執行中に，受刑者に対し違法な有形力を行使し，重大な結果を生じさせたこと，そして，これが大きく報じられたことにより，行刑施設の運営，刑務官の職務執行の公正さに対する一般国民の信頼が大きく損なわれたのであって，社会に与えた影響も大きい。
そうしてみると，被告人の刑事責任は重い。


平成一一年(ワ)第三六三五号損害賠償請求事件
判　　　　　　決
原　　　　　　　告      タウ建築設計株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　富永俊造
被　　　　　　　告　　　株式会社長谷工コーポレーション
右代表者代表取締役　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　菅生浩三
同　　　　　　　　      大野康裕
被　　　　　　　告　　　ニチメン株式会社
右代表者代表取締役　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　福村武雄
同　　　　　　　　　　　村田勝彦
主　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告らは、原告に対し、連帯して金一億八八九二万円及びこれに対する平成一一年三月一日から支払済みまで年六分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
一　争いのない事実等（証拠の引用のない事実は当事者間に争いがない。）
１　当事者
(一)　原告は、建築設計監理を業とする会社である。(二)　被告株式会社長谷工コーポレーション（以下「被告長谷工」という。）は、建築工事の企画設計監理・工事請負・不動産売買賃貸等を業とする会社である。
(三)　被告ニチメン株式会社（以下「被告ニチメン」という。）は、商社・不動産の売買・賃貸等を業とする会社である。
２　大阪府企業局は、平成九年一二月一日、泉北ニュータウン光明池地区センター業務施設用地〈Ａ〉（所在地・堺市＜以下略＞、面積七七六二・四〇平方メートル、以下「本件土地」という。）について分譲要綱（甲一、以下「本件要綱」という。）を公表し、譲渡価格二二億六三五一万五八四〇円で譲受人を募集した。
３　原告企画及び第一回申込み
(一)　原告は、平成一〇年二月一八日、企業五社及び個人二名の七者グループの代表者として、大阪府に本件土地の分譲申込みを行い、添付書類として、原告作成にかかる事業計画書・経営計画書、基本設計図書（甲二の１、以下「原告企画書」）を提出した。
(二)　大阪府は、同年三月二六日、原告ら七者グループを本件土地の分譲先に決定したが、原告ら七者グループは、事業主体の資金不足から、同年六月一八日、大阪府に辞退届を提出した（甲三、四）。
(三)　このため、大阪府は、同月二四日、大阪府公報において、改めて本件土地の分譲（随時）の公告を行い、同日から平成一一年三月三一日までの間、先着順に分譲申込みを受け付け、受付順に順次選考の上分譲先を決定することとした（甲一四）。
４　原告改良企画
原告は、前記３、(二)の辞退届提出後も、次の事業主体を探していたが、平成一〇年六月中旬ころ、多田建設株式会社（以下「多田建設」という。）大阪支店長から、大和銀行本店不動産部次長を紹介され、その紹介で、被告長谷工大阪支店不動産営業部担当者らと会合を持った（甲八の１、二五、三九）。その際、原告は、被告長谷工側から、事業主体としてニチモ株式会社（以下「ニチモ」という。）を紹介するとの提案を受け、被告長谷工に対し、原告企画書に改良を加えた平成一〇年四月二〇日付け設計計画書（甲五の１・２、以下「原告改良企画書」という。）を提示した。
５　原告は、平成一〇年六月二四日、大阪府に対し、原告をグループ代表企業、ニチモを他の構成企業として、再び本件土地の分譲申込みを行ったが（以下「第二次申込み」という。）、申込書にニチモの代表者印がなかったことから、同年七月六日までに申込書を補正する旨の確約書を大阪府に提出した。しかし、ニチモが事業主体となることを断り、右期日までに補正ができなかったため、大阪府は、同月一〇日、原告に対し、申込資格不適格通知をした（甲六の１・２、七、二六）。
６　被告長谷工は、平成一〇年七月一四日、大阪府に対し、同被告の単独名義で本件土地の分譲申込みをしたところ、原告は、同月一六日付けで、被告長谷工代表取締役社長宛に抗議書を送付し、同被告の申込みが原告の企画・設計の盗用及び著作権侵害に当たると主張するとともに、原告が同被告に提供した図面図書類の返却を要求した（甲八の１、九の１、二五）。
７　被告長谷工は、平成一〇年一一月五日、前記６の分譲申込みを取り下げ、同日、被告ニチメンが、大阪府に対し、被告長谷工作成にかかる事業計画書・経営計画書及び基本設計図書等（乙一、以下「被告計画書」という。）を添付して本件土地の分譲申込みをした。
８　大阪府は、平成一〇年一二月一一日、本件土地の譲受人に被告ニチメンを指定する旨の決定を行い、平成一一年二月二六日、被告ニチメンとの間で本件土地の分譲契約を締結した（甲二六）。被告ニチメンは、被告長谷工に、本件土地上の建造物の建築請負工事を発注し、右建築工事に着手した。二　原告は、被告長谷工に対しては、①原告企画書及び原告改良企画書を複製して被告計画書を作成し、原告の著作権を侵害したという不法行為、又は、②平成一〇年六月二三日に原告、被告長谷工、大和銀行及び多田建設の四社間で成立した契約（以下「四社間合意」という。）に反し、本件土地上の事業から原告を排除して被告ニチメンから分譲申込書類作成、設計及び建築を請け負ったという債務不履行があると主張し、被告ニチメンに対しては、被告計画書が原告の著作権を侵害するものであることを知りながら、これを添付書類として平成一〇年一一月五日の分譲申込みをしたという不法行為があると主張して、被告らに対し、前記第一記載の損害賠償請求をした。
三　争点
１　著作権侵害
(一)　原告企画書及び原告改良企画書には、著作物性があるか。


(1)　建築設計図面（甲二の１、五の１）
(2)　事業計画書・経営計画書（甲二の１）
(3)　「（仮称）ニューシティＫＯＭＹＯ計画」（甲三一）(二)　仮に、(一)が認められた場合、被告計画書（乙一）は、原告企画書及び原告改良企画書の複製に当たるか。
(三)　被告らは、原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図面に従って、建築物を建築しているものといえるか。
２　四社間合意
(一)　原告、被告長谷工、多田建設及び大和銀行の四社間において、平成一〇年六月二三日、四社間合意が成立したか。また、その内容はいかなるものか。(二)　被告長谷工は、原告に対し、四社間合意違背の債務不履行責任を負うか。
３　損害額
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（著作権侵害）について
１　同(一)（原告企画書及び原告改良企画書の著作物性）について
【原告の主張】
(一)　建築設計図面
大阪府が本件要綱に基づき平成九年一二月一日行った譲受人募集は、①建物の基本設計、②利用形態としての事業計画、③事業計画の実現性という三点を満たすことを要求された事業コンペであり、原告は、平成一〇年三月二六日、この事業コンペに優勝したことにより、大阪府から本件土地の譲受人として指名された。
原告企画書の建築設計図面は、この事業コンペ（本件要綱に基づく譲受人募集）のため作成された図面であり、第一に右事業コンペの企画を策定し、次に配置、材質、強度、外観等の思想に進んで第一次図面化を行い、第三に採算性、経営戦略、実現性等の思想を加え、第四に企画案の修正を加えた後、第五に構造・間取り等の再チェックをして第二次図面化をするという工程の中で策定されたものであるから、一般住宅の設計図面とは異なり、原告の多くの思想を創作的に図面により表現したものといえる。
また、原告の設計は、建物の全体配置（本棟、駐車場、子供図書館・キッズガーデン・集会室・カルチャーホール等の付帯施設）とデザインにおいて、機能面とアメニティ（人間重視の気持ち良い満足感）の調和を図ったものとして芸術性を有するほか、一階スーパーマーケットの形状・面積、建物の配置が基本的Ｌ字型三棟から成ること、付帯施設としてキッズホール、プラザを設置したことなど、事業の選定及び配置に基本的創作性があるから、その建築設計図面は、著作権法一〇条一項六号に規定された著作物といえる。
(二)　事業計画書・経営計画書
本件要綱は、法規制、募集用途（業務施設用地）、施設計画という分譲の条件を定めただけの抽象的なコンペ要領であるため、企業者として、いかなる事業を選定するかについては多数の選択肢があり、選定事業をどう具体化するかについても、スーパーマーケットを例に取っても、面積、店舗の形状、出入口、駐車台数、立地の生かし方などに多くの案が考えられる。このため、設計者に課せられた条件（商業地域、防火地域、建坪率八〇パーセント、容積率四〇〇パーセント、宅地造成等規制地域）を満たす設計は、設計者の思想と個性を尊重すれば、設計者の数以上存在し得るが、事業コンペである本件公募には、分譲地の引渡しの翌日から起算して三年以内に建築物を建築し、事業化しなければならないという制約があり、事業化の成否は、①経営計画が立てられるか、②経営内容が確定して事業化し、③その思想内容を最終的に建築設計図面として具体化できるかという点にかかっていた。
このように、本件要綱に基づく平成九年一二月一日の公募は、設計者側から大阪府に企画を逆提案して新規プロジェクトを立ち上げるものであり、その前提として、建物運用を通じての採算性と、直ちに建築に取りかかることのできる具体性ある企画が存在していなければならなかったのであるから、設計者及び企画者としての能力により作成された事業計画書・経営計画書は、創作的に表現された言語著作物として、著作権法一〇条一項一号に規定された著作物となる。
(三)　「（仮称）ニューシティＫＯＭＹＯ計画」
原告企画書及び原告改良企画書の記載を一部変更した平成一〇年五月二八日付け文書であり、著作権法一〇条一項一号、六号の著作物である。
【被告らの主張】
(一)　建築設計図面
大阪府の譲受人指名は、事業コンペによる優勝を停止条件とするものではなく、選考委員会の選考によるものであり、その選考も、特に秀逸な企画や設計を提出した者を選ぶのではなく、中高層住宅を併設しつつ広く一般的な業務施設を建設し監理運営する資力と能力のある者であれば、風俗営業を行う事業予定者を除いて、譲受人となり得るというものであった。このような分譲要綱を前提とし、かつ事業主体側の収益性を勘案すると、原告の企画設計は、次のとおり、ごくありふれたものである。
(1)　泉北高速鉄道光明池駅前に位置する本件土地上の事業として、大型スーパーマーケットとマンションを組み合わせることは、事業者ならば誰でも容易に考えつくことであり、その際、一階に店舗を配置して上階をマンション住居として設計することも一般的な配置構成である。この場合、住宅用の共用施設を階上の人工地盤上に設けること、駐車場・駐輪場を建築物の地階又は階上に設けることも一般的な構成である。
(2)　本件土地の敷地条件から採光、通風を考えれば、マンション棟が南向きＬ字型に配置されるのは当然のことである。また、本件土地は、南東角に光明池駅側出入口があり、東側が駅前ロータリーとなっており、南側、西側及び東側には歩行者・自動車専用道路が設けられているのであるから、車両導入路は北側に設けざるを得ない。
そして、これを図面化した原告の建築設計図書も、図面自体に創作的表現がなく、著作物として保護されるべき図面とはいえない。
(二)　事業計画書・経営計画書
原告の事業計画書・経営計画書は、一般的なアイデアを記載したものであって、構成、内容もごくありふれたものであるから、言語の著作物とはいえない。
２　同(二)（被告計画書は原告の著作物の複製に当たるか）について
【原告の主張】
(一)　建築設計図面について
被告らの建築設計図面には、原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図面との間に、次のような類似性があるから、被告長谷工が原告の建築設計図面を複製したことは明らかである。


(1)　建造物の規模が地上一五階、地下一階である。(2)　敷地南側にＬ字型三連構造のマンション棟を設けている。(3)　地下一階の同じ場所に、スーパー利用者用駐輪場、マンション居住者用駐輪場が設けられており、建物東部の同じ位置に電気室・機械室・受水槽が設けられている。
(4)　一階
①　スーパーの来客出入口が東側に設置され、入口からプラザを通り、光明池駅コンコーススロープに至っている。また、スーパーの副出入口が建物の南側（マンション入口西）、マンションの入口が南側中央に設置されており、マンションエントランス部がスーパーの売場を効率化するため奥行を狭め、細長の長方形化されている。
②　マンション用主エレベータが南棟中央部に設置され、北西部にマンション用非常用エレベータが、プラザ・建築物周囲に植栽が、北側に車路・マンション用ゴミ置場が設置されている。
(5)　二階
二階には、いずれも北側中央に自走式駐車場が設けられており、南棟の東端までがフロア、南棟東端がピロティ構造となっている。また、吹抜・東部には付帯施設（原告企画書では「キッズガーデン」「子供図書館」「カルチャーホール」、原告改良企画書では「プラザ」、被告計画書では「プレイロット」「キッズルーム」「プレイゾーン」）が設けられ、これらの施設は、いずれも住戸に連絡し、施設用のエレベータが設置されている。
(6)　三階
被告設計図書では、三階の東部に集会室、北側中央に自走式駐車場が表示されているが、この集会室は、原告企画書中の建築設計図書三階に表示された「キッズホール」「キッズガーデン」と同じものであり、単に設置位置を変えただけである。
(7)　四～五階　北側中央に、自走式駐車場及び右駐車場と住居棟を結ぶ渡り廊下がある。
(8)　六階
被告らが本件土地上に建築している建物は、六階の一部が自走式駐車場となり、その周囲に「コミュニティルーム（集会室）」「キッズランド」「キッズルーム」「庭園」が設けられているが、これらは、原告企画書中の建築設計図書の二階に表示された「キッズガーデン」「子供図書館」「カルチャーホール（託児所）」、三階に表示された「カルチャーホール」、四階の「多目的プラザ」とほぼ同機能の施設である。
(9)　被告の事業はマンションとスーパーであるのに対し、原告の設計図書には二階テナント部分に業務施設の賃貸部分が表示されていたが、この部分については変更が容易である。
(10)　被告の設計図書は、原告の設計図書と建物のデザインが酷似しており、特に南東立面全体、エレベータ部デザイン及び北面立面図は、原告改良企画のカラーパースと酷似する。
(11)　人と車の流れを描いた動線計画図がほとんど同じである。
(二)　事業計画書・経営計画書について
建築企画に関する事業計画書・経営計画書は、論文同様、学術的な思想を表現するものであり、その複製の有無の判断に当たっては、建築物を構成する各部の比較のみならず、そこに表現された考え方、機能を含めた位置付けを建築物全体にわたって考慮することが必要である。これによれば、被告らの事業計画書・経営計画書のうち、原告企画書中の事業計画書・経営計画書の複製に当たる部分は、次のとおりである。
(1)　被告の事業は、原告の事業と同じくマンションと店舗賃貸事業に特化し、その住戸個数、建築面積、高さ、店舗面積は、原告らの企画とほとんど同じである。また、被告らが事業計画書・経営計画書に表示した「スーパー店舗面積五一二五平方メートル」という数字は、原告が出店予定者である株式会社西友（以下「西友」という。）と第二次申込み前に合意していた面積と全く同じであり、このことは、被告らが原告の企画をそのまま使用したことを示すものである。(2)　被告らの事業計画書には、「２階に住棟フロアから行けるプレイロットを設け、住民のコミュニティの場を確保します。それに面してキッズルームを設置して子育てファミリー層をサポートする。」との記載があるが、これは、原告事業計画書の「キッズガーデンは、１階プラザ、カルチャーセンター、業務施設、マンションを有機的につなぐ役割・・緑に囲まれたフロアは市民の憩いの場・・親子のふれあいの場」と同機能である。また、被告事業計画書の「プレイロット」は、原告企画書の「キッズガーデン」と同じものであり、被告の「キッズルーム」に設置された「子育てファミリーサポート」は、原告企画書の「託児所」と同じものである。
(3)　被告の事業計画は、①南向きＬ型に住棟を配置し、一階にプラザを設置したこと、②植栽の設置、歩行者と自動車動線の分離、③マンション用駐車場とスーパー用駐車場のエリア・出入口の分離などの表現が、原告の事業計画書・経営計画書に類似し、そこに表現された考え方、機能は基本的に同一である。
【被告らの主張】
(一)　建築設計図面
(1)　被告らの建築設計図面には、原告企画書中の建築設計図面二階に表示されていた「業務テナントフロアー」がなく、子供図書館、キッズガーデン、カルチャーセンター、プラザも存在しない。これらの相違点を考慮すると、被告らの建築設計図面は、原告の建築設計図面とは全く異なるものであり、原告の建築設計図書の複製とはいえない。
(2)　被告らの建築設計図面について、原告が複製であると主張する部分は、本件土地に業務施設と中高層住宅の複合建物を建築する場合に誰もが考えることであり、かかる部分の同一性をもって、建築設計図面が複製であるとはいえない。
①　本件土地は、南東に菱形の端を有しており、かかる立地条件を考慮して常識的に判断すれば、住戸棟は南側及び西側にＬ字型に配置せざるを得ない。②　本件土地には、敷地内に建物と併設して駐車場を確保するだけの余剰土地がなく、一階スーパー屋上にスーパー来客用駐車場を配置し、その上にマンション用駐車場を配置することは常識的設計であり、南向きＬ字型に配置した住戸棟の北側部分を駐車場棟とすることも、日照及び採光の点からみて常識的設計である。
③　人の居住場所であるマンション棟と駐車場棟を分離して建築すること、駐車場棟とマンション棟を渡り廊下で結んで人の交通の利便性を図ること、渡り廊下の連結部を上昇下降に最も便利なエレベータ出入口に配置することは、一般合理性があり、誰でも考えつく常識的設計である。
④　本件土地は、南側（光明池駅側）が高く、北側が低くなっており、南側、西側、東側に歩行者・自転車専用道路が設けられている。このような立地条件によれば、地下一階に駐輪場を配置することは常識的設計であり、地階に設備諸室を設けて一階フロアーの有効に活用することも設計者の常道である。
(二)　事業計画書・経営計画書


原告の事業計画書・経営計画書では、二階部分に文化事業施設を設置することをもって「アメニティ性の高い企画」とし、事業計画及び経営計画を立てているのに対し、被告らの事業計画書・経営計画書では、二階部分を住居として分譲することをもって、事業計画及び経営計画を組み立てているのであるから、被告らの事業計画書・経営計画書が原告の複製でないことは明らかである。３　同(三)（被告らは、原告の建築設計図書に従って建築物を建築しているか）について
【原告の主張】
被告らは、建築確認手続において建築設計図面を変更し、実施設計図（甲二七）は、事業計画中の建築設計図書と比べて、エレベーター、非常用エレベーター、エントランス配置が原告企画書中の建築設計図書と更に酷似し、概観もそっくりの図面となった。同様に、実施設計図（甲二八）は、キッズルームに図書コーナーが設けられ、屋外キッズガーデン（キッズランド）、カルチャーホール（教室）が新設された上、これらコミュニティルームを独立建物により配置する方式が採用され、原告企画書中の建築設計図書と同企画による同一著作物となっている。これによれば、被告らは、原告企画書中の建築設計図書に従って建築物を建築することにより、これを複製しているものといえる。
【被告らの主張】
被告らが建築している建造物には、駐車場棟屋上の人工地盤（六階）に、キッズルーム、パーティルーム、コミュニティルーム（集会室）、キッズランドが設けられているが、これらの施設は、原告の設計図とは施設、配置階、配置場所、形状、意匠をすべて異にするものである。被告らの「キッズルーム」は、住居棟入居者で組織されるマンション管理組合が自主的に運営する入居者のための施設で、原告の設計図面に表示された子供図書館やカルチャーホールとは異なるものであり、「プレイロット」も、被告らが行政と独自に折衝してマンション管理組合が自主管理する公園として設計した施設であり、原告の建築設計図書には存在しないのであるから、被告らが、原告企画書中の建築設計図書に従って建築物を建築しているとはいえない。
二　争点２（四社間合意）について
【原告の主張】
１　原告、被告長谷工、多田建設及び大和銀行は、平成一〇年六月二三日、原告の事業計画を実現することによって本件土地の分譲開発企画の事業展開を図るため、次のとおり、各四社が有する専門分野を結集して事業化を行う旨の契約（四社間合意）が成立した。
①　原告は設計監理を担当する。
②　被告長谷工は事業主体を探し、工事施工を担当する。③　多田建設は工事施工を担当する。
④　大和銀行は事業主体が必要とする場合に資金融資を行う。２　被告長谷工は、四社間合意により、原告を含む他三社に対しては、事業主体を探し出した上、右事業主体を加えたグループで本件土地の分譲を受け、建築物を建築して事業を実現する義務があり、原告に対しては、さらに、本件土地に関する事業の企画・設計・監理を請け負わせるべき義務があった。にもかかわらず、被告長谷工は、四社間合意に反し、自社名義で本件土地の分譲申込みをした上、被告ニチメンから設計・監理・工事施工を独占受注し、前記のとおり、原告の作成した建築設計図面、事業計画書・経営計画書を利用しながら、原告を排除し、原告と多田建設が共同事業として分担受注することになっていた契約を奪ったのであるから、原告に対して債務不履行責任を負う。
【被告らの主張】
会社間で「明確な事業協力の合意」を行うには、共同企業体標準協定書（甲型又は乙型）を締結するのが通常であり、少なくとも約定骨子を明記した「協定書」を締結するが、本件では、原告の主張に沿うような「協定書」類は一切存在せず、念書や参加社が認めた会議議事録すら存在しないのであるから、原告が主張するような四社間合意は存在しない。
また、被告長谷工において「事業協力」を他社と締結するには、協議書の約定内容の慎重な検討、役員らの了承、代表者の意思表示など種々の社内手続が必要であり、これは大手銀行である大和銀行でも同様であるから、担当者の口頭による合意だけで「明確な事業協力」の合意ができるはずはない。しかも、多田建設は更生会社であり、更生管財人の了承なくして「明確な事業協力の合意」はなし得ないのであるから、被告長谷工、大和銀行、多田建設が、原告主張のような契約を締結することはあり得ない。
三　争点３（損害額）について
【原告の主張】
１　設計企画料相当額
被告長谷工がニチモに提出した事業計画表によると、本件の設計監理費は一億七一七五万円となり、原告は、被告らの行為により同額の損害を被った。
２　弁護士費用
本件にかかる弁護士費用は、前記１の金額の一〇パーセントである一七一七万円を下らない。
【被告らの主張】
原告の主張は争う。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　争点１（著作権侵害）について
１　同(一)（原告企画書・改良企画書の著作物性）について著作物とは、思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいうが（著作権法二条一項一号）、「創作的」とは、何らかの知的活動の成果であって、作成者の個性が現れたものであることをいい、厳格な意味で独創性の発揮されたものであることは必要ないが、アイデアそれ自体は著作権法による保護の対象とはならないし、データや事実を機械的に記載したにすぎないもの、誰が作成しても同様の表現となるようなありふれた表現のものは、創作性を欠き、著作権の保護の対象である著作物たり得ないというべきである。


(一)　原告企画書中の建築設計図書は、従前から本件土地の事業化を計画していた原告が、平成一〇年二月一八日付け分譲申込みの添付資料とするため独自に製作したものであり、原告改良企画書中の建築設計図書は、原告が第一次申込みについていったん大阪府に辞退届を提出した後、事業採算性を検討し、当時一階スーパーマーケット部分の出店交渉をしていた西友の意向を取り入れて、原告企画書中の建築設計図書に自ら変更を加えたものであって、作成者の知識と技術を駆使して作成されたものであり（甲二の１、五の１、原告代表者）、いずれも表現に創作性を有するものと認められるから、「地図又は学術的な性質を有する図面、図表その他の図形の著作物」（著作権法一〇条一項六号）に該当するものといえる。(二)　次に、原告企画書中の事業計画書は、「事業の目的・コンセプト」「事業の内容」「施設計画のコンセプト（施設構成、フロアー構成の考え方等）」「事業展開にあたっての工夫」という項目ごとに、三、四行ないし十数行の文章によって原告の事業計画の特徴を説明した文書のほか、「施設の概要」の数値データ及び「工程スケジュール」からなるものである。右のうち、文章で事業計画を説明した部分は、原告の事業計画のコンセプトや宣伝文句を記載したものであるが、その具体的な文章表現において、叙述の順序や言い回しなどに工夫が見られ、同じアイデアからなる事業計画を別の表現方法を用いて記述することも可能であると解され、作成者の個性が現われたものといえるから、著作物であると認められる。しかし、事業計画書のうち「施設の概要」及び「工程スケジュール」の部分は、単に数値データや工程スケジュールといった事実を記載したものにすぎず、その記載方法において特段の独自性も見られないから、著作物には該当しないものというべきである。
(三)　また、原告企画書中の経営計画書は、原告事業の収益性を数値的データを用いて説明したものにすぎず、「（仮称）ニューシティＫＯＭＹＯ計画」（甲三一の１）は、持分容積比率、敷地面積持分の割合、容積対応面積等のデータを表にしたものであるが、これらのデータの構成（区分、配列、形態）にも独自の点が認められないから、いずれも創作性を有しておらず、言語の著作物には該当しないというべきである。
(四)　以上によれば、原告企画書及び原告改良企画書のうち、建築設計図書及び事業計画書の一部については著作物性が認められるが、事業計画書（施設の概要及び工程スケジュール）・経営計画書、「（仮称）ニューシティＫＯＭＹＯ計画」については著作物性は認められない。
２　同(二)（被告計画書は、原告企画書及び原告改良企画書の複製に当たるか）について
(一)　設計図の著作物について著作権侵害の成否を判断するに当たっては、まず、創作的な表現と評価できる作図上の表記の仕方が複製判断の対象とされる設計図と原著作物の間で共通しているか否かを基準としなければならず、原著作物である設計図に具現された企画の内容や、そこから読み取り得るアイデアが共通するからといって著作物としての同一性を肯定することはできない。しかも、建築設計図は、主として点又は線を使い、これに当業者間で共通に使用される記号、数値等を付加して二次元的に表現する方法により作成された図面であり、極めて技術的・機能的な性格を有する上、同種の建物に同種の工法技術を採用しようとする場合には、おのずから類似の表現を取らざるを得ないという特殊性を有することから、複製判断の対象とされる設計図と原著作物との間で、このような表現方法が共通していたとしても、創作的な表現が再製されたものとして同一性を肯定することはできないというべきである。
また、建築設計図書は、複数の図面から構成されているのが通常であり、本件においても、原告企画書中の建築設計図書は二四枚の図面、原告改良企画書中の建築設計図書は七枚の図面から構成され、被告の建築設計図書は一八枚の図面から構成されているが、著作物性を有するのは設計図書全体であるから、類否の検討に当たっては、一枚の図面の特定部分とそれに対応する部分を比較するのではなく、その部分が建築設計図書全体に果たしている役割を考慮しなければならない。
(二)　被告計画書（乙一）中の建築設計図書と原告企画書（甲二の１）及び原告改良企画書（甲五の１）中の建築設計図書を対比すると、両者の間には、建造物の規模が地上一五階、地下一階であること、敷地南側と西側にＬ型三連構造の住戸棟を設け、その北側に住戸棟に囲まれる型で六階建の駐車場棟を設けていること、一階をスーパーマーケット店舗部分とし、一階屋上にスーパー来客用駐車場を設けていること、地下一階中央部に駐輪場を設け、その周囲に電気室・機械室・受水槽を設けていること等の共通点があり、建物の基本的形状において類似していることが認められる。そして、前記第二、一の経緯によれば、被告長谷工は、被告設計図書の作成に先立つ平成一〇年六月中旬時点で、原告から原告改良企画書の提供を受けているのであるから、被告らが、被告設計図書を作成するに当たり、原告改良企画書中の建築設計図書を参照した可能性は否定できない。これに対し、原告企画書中の建築設計図書（甲二の１）は、①二階北東部にオープンスペースを確保し、そこに、八角形状の建物に八角錐型の屋根を付した子供図書館を独立に設け、その周囲をキッズガーデンとして一般に開放する構成を採り、②二階ないし四階の北東部に文化事業ゾーンを設け、二階をカルチャーホール№１（託児所）、三階をカルチャーホール№２（集会所）、四階をカルチャープラザとし、これをドーム屋根で覆う形状としており、これらの図面上の表現は、事業採算性を考慮し、当初の文化事業ゾーンをマンション居住者用施設に変更した原告設計企画書中の建築設計図書（甲五の１）においても、三階及び四階の北東部に独立して設けられ、住居棟と渡り廊下で連結された八角形の付帯施設（二階・キッズホール、四階・集会室）の表現に踏襲されているが、被告計画書中の建築設計図書（乙一）には、低層階部分に住居棟から独立した付帯施設の表現はなく、二階北東部の「プレイロット」「キッズルーム」「プレイゾーン」、三階北東部の「集会室」も、いずれも住居棟又は駐車場棟の一部を利用した設備として表記されており、この点において、原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書と、被告計画書中の建築設計図書には相違点があるといえる。また、原告企画書中の建築設計図書には、住居棟二階部分にテナントスペースが設けられているのに対し、被告計画書柱の建築設計図書では、右部分が分譲マンションとされており、この点にも相違点が認められる。


被告計画書中の建築設計図書と原告企画書及び原告改良企画書中の建築図書における共通点及び相違点を対比すると、共通点は、いずれも、設計図に内包されたアイデアが、本件土地上に大型スーパーマーケットと中高層住宅の併設建物を建設するという同一の企画に基づくことに由来し、かかる業務施設及び中高層住宅の併設建物を設計する場合に採用せざるを得ない表現方法が共通とするものといえる（なお、アイデアが著作権法による保護の対象とならないことは、前記１冒頭で判示したとおりである。）。これに対し、被告計画書中の建築設計図書と原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書における相違点、ことに(イ)、原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書中、二階ないし四階という低層階部分に設けられた独立の付帯施設の表現が、被告計画書中の設計図書には存在しないことは、この部分が、設計図書全般の表現と対比して人目を惹く形状を呈し、全体の印象を大きく左右することに鑑みて、これを無視することはできず、両者を全体的に考察した場合、被告著作物の同一性を変ずる程度に至っているというべきである。以上によれば、被告事業計画書中の建築設計図書は、原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書の複製とは認めることができない。(三)　次に、原告企画書の事業計画書中、事業計画の特徴を文書で表現した部分と被告計画書中の事業計画書と対比すると、事業目的やコンセプトの同一ないし類似性からくる内容（アイデア）の類似性は認められるものの、それぞれの具体的な表現方法においては、構成、叙述の順序、言い回し、用語の選択等で全体的に顕著に相違していることが明らかである。原告が複製の根拠として挙示する点は、単に数値データ、事業計画の考え方ないしコンセプト、機能といったものの同一性、類似性をいうものにすぎず、採用の限りでない。したがって、被告事業計画書中の右記載部分が原告企画書中の事業計画書の複製であるとは認められない。３　同(三)（被告らは、原告の建築設計図書に従って建築物を建築しているか）について
建築に関する図面に従って建物を建築するした場合、その建築行為は建築設計図の複製ではなく、建築設計図書により表現された建築の著作物の複製となるところ（著作権法二条一項一五号ロ参照）、著作権法にいう「建築の著作物」（同法一〇条一項五号）とは、すべての建築物を対象とするものではなく、美術の著作物と評価され得るような美的創作性を有する建築物を意味するものと解される。原告企画書（甲二の１）及び原告改良企画書（甲五の１）中の建築設計図書により表現された建築物は、本来、大型スーパーマーケット及び中高層マンションの併存建物という実用的な建物であり、右のような意味で、著作権法上保護の対象とされるべき建築の著作物と認め得るか疑問である。しかし、この点を措くとしても、被告らは、本件土地上に建築物を建築するに当たり、被告計画書中の建築設計図面（乙一）のうち、二階北東部に設けられていた「プレイロット」「キッズルーム」「プレイゾーン」及び三階北東部に設けられていた「集会室」を取り止め、新たに、駐車場棟六階（屋上）南西部分に「キッズランド」「キッズルーム」「クラフトルーム」「ホームシアター」「パーティルーム・コミュニティルーム（集会室）」を一体化した共用部分を設けており（乙二）、前記２、(二)のとおり、原告企画書及び原告改良企画書中の建築設計図書中、二階ないし四階に設けられた付帯施設の表現が、建物全体の表現と対比して、人目を惹く形状、意匠を有し、設計図書全体の印象を大きく左右することを考慮すると、被告らが建築している建物が、全体的に考察した場合、原告の設計図書に表現された建物と類似しているとはいえない。
４　以上によれば、被告らが、原告の著作権を侵害したということはできない。
二　争点２（四社間合意）について
証拠（甲八の１、二五、三八、三九）によれば、原告代表者は、平成一〇年六月中旬ころ、多田建設大阪支店長、大和銀行本店不動産部次長、被告長谷工大阪支店不動産営業一課、三課担当者らと会合を持ち、本件土地の分譲申込み及び事業計画を説明したこと、その際、被告長谷工担当者から、共同で事業を進めていきたいとの意向が伝えられ、事業主体としてニチモを紹介する旨の申し出があったことが認められるが、右事実によっては、右四社中、原告を除く三社において、会社の意思決定を行う権限を有する者が、本件土地上の事業について、具体的な事業協力の合意に関する意思表示をしたことを認めるに足りず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
かえって、原告は、同時期に行われていた西友との出店交渉については逐次打合せ記録簿を残しているのに対し（甲二〇、二一、二四）、四社間の協議については、平成一〇年六月当時の記録が全く残っていないこと、原告は、平成一〇年七月一六日付け抗議書（甲八の１）では、本件訴訟における主張とは異なり、原告、大和銀行、被告長谷工の三社間の合意を主張していたこと、原告代表者及び原告開発事業部主任は、同月二三日、被告長谷工大阪支店担当者らとの話し合いの席で、「紳士協定で、逆に仲間としてね、お互いに一銭も金銭のあれもない状態でやっているというのは、お互いの立場というのが常にあると思うんです」「紳士協定でやっているレベルで」と発言したり、爾後の事業協力に関しても、原告代表者の意思だけでは決められず、府会議員の意向を聞かねばならない旨の発言を繰り返すなど、契約に基づく義務の履行を請求することとは反する言動をしていること（甲二五）を考慮すれば、原告が四社間合意の成立を主張する平成一〇年六月二三日の時点では、原告と被告長谷工、大和銀行、多田建設の協議は、未だ担当者間における交渉の段階にとどまっていたものと推認され、原告代表者本人尋問の結果及び原告の陳述書（甲三八、三九）のうち、四社間合意が成立した旨の供述及び陳述部分は、前記認定事実に照らし採用できない。
三　以上のとおり、原告の被告らに対する請求は、その余の点を判断するまでもなく理由がない。
（口頭弁論終結日　　平成一二年五月一一日）
裁判長裁判官　　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　　阿　　　多　　　麻　　　子
裁判官　　　　　前　　　田　　　郁　　　勝


平成１５年４月２４日判決言渡平成１４年(ワ)第１８０９６号　謝罪広告等請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，金３００万円及びこれに対する平成１４年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告に対し，「Ｘ」誌に別紙４記載の謝罪広告を同記載の条件で１回掲載せよ。
３　原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
５　この判決の主文第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告は，原告に対し，「Ｘ」誌の表表紙に別紙１記載の謝罪広告を同記載の条件で１回掲載せよ。
２　被告は，原告に対し，「Ｘ」誌の目次掲載頁に別紙２記載の謝罪広告を同記載の条件で１回掲載せよ。
３　被告は，原告に対し，読売新聞，朝日新聞，毎日新聞の各朝刊全国版社会面広告欄に別紙３記載の謝罪広告を同記載の条件で１回掲載せよ。４　被告は，原告に対し，金３３００万円及びこれに対する平成１４年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告の発行した週刊誌に掲載された記事により名誉を毀損され，かつ，肖像権を侵害されたとして，被告に対し，民法７０９条，７１０条に基づき，損害賠償金３３００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成１４年８月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，民法７２３条に基づき，名誉回復処分として謝罪広告の掲載を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告は，華道家元甲と衆議院議員乙の二女であり，約１００万人の門弟を有する華道家元戊総務所において青年部代表を務めており，かつて平成８年から１２年まで乙衆議院議員の公設秘書を務めたことがある。
なお，原告は，平成１２年１２月に婚姻した。
イ　被告は，出版等を目的とする株式会社であり，週刊誌「Ｘ」等を発行している。
なお，「Ｘ」は日本全国で発売されており，その発行部数は約５５万部である。
(2)　本件週刊誌の発行
被告は，平成１４年８月６日，週刊誌「Ｘ」平成１４年８月２０・２７日合併号（以下「本件週刊誌」という。）を発行したが，同誌には次の記述及び写真が掲載されている。
ア　記事（以下「本件記事」という。）
(ア)　タイトル
目撃ッ！“Ｗ不倫”スクープ
丙41妻子（丁39）の留守中に（７月３０日，深夜）“裸合コン”で名家人妻（Ａさん32）をお持ち帰り！
(イ)　本　文
ａ　なんとその相手とおぼしき女性が深夜０時過ぎ店に現れたのだ。女性を迎えに席を離れたあと，その両肩に手を置きながら，得意げにエスコート。「Ａちゃんの登場どぇ～っす!!」と派手に紹介して，席に座らせると，「みなさん，聞いてください。彼女は，オレの仲間のＡちゃんです!!」念押しするように，その存在をアピールする。さらに彼女のためにワイングラスを注文するなど，かいがいしい心配りを見せる。
たしかにＡさんといえば，華道家元・甲氏の次女で，母親の乙氏が衆議院議員となるとその公設秘書も一時，務めていた人。ＶＩＰ待遇も分からないではないが・・・。
やがて，丙の“真意”が明るみに出るのである。
ｂ　これを耳にするやいなや，
「Ａちゃんはオレが送っていく。オレの仲間やから，オレが送っていく」まるで，“オレの女やから”とでもいうように，彼女を自分の車の助手席に座らせ，ふたりで帰っていったのだった。
ｃ　Ａさんは，一昨年，ＮＨＫ記者と結婚。つまり“人妻”だ。・・・丙は，妻の留守をいいことに合コンに興じたばかりか“人妻”を“妻の愛車”で“お持ち帰り”したのである。
ｄ　Ａさんから一部始終を聞いた本誌の頭に浮かんだのは“Ｗ不倫”という文字。ｅ　確かなのは，Ａさんの名前を出した瞬間から表情が一転，暗くなったことだけ・・・。
ｆ　その後，所属事務所を通じて送られてきたコメントでは，「Ａさんは）昔からの知人です。みんなで食事をする機会があったことと，結婚をしたという話を聞いていたので，お祝いを兼ねてお呼びしました。飲み会の後は，議員宿舎までお送りしました」とのこと。しかし，Ａさんは現在ご主人とともに都内の別の場所で暮らしており，議員宿舎には住んでいないという。加えて，あんな夜遅くに電話１本で呼び出して駆けつけるなんて，よほど“深～い関係”とも考えられるのだが・・・。
ｇ　ちなみに，Ａさんは戊総務所を通じて，「そういうことはまったくないし，いいお友達です」と“Ｗ不倫”を完全否定。
ｈ　ま，奥さん公認の“遊び”ならとやかくいうこともないわけだけど・・・。
(ウ)　写　真
原告の結婚式での上半身の写真
イ　目次欄（以下「本件目次欄」という。）
，華道の名家Ａさん“お持ち帰り”Ｗ不倫！？
ウ　表表紙（以下「本件表紙」という。）
(ア)　記　述
“裸合コン”の末丙41華道の名家Ａさん32“お持ち帰り”Ｗ不倫!?
(イ)　写　真
原告の顔写真
(3)　広告の掲載
被告は，同年８月６日，読売新聞及び朝日新聞の各朝刊紙上並びに毎日新聞の夕刊紙上に本件記事の広告（以下，これらを「本件各広告」と総称する。）を掲載したが，本件各広告には次の記述及び写真が掲載されている。なお，読売新聞朝刊，朝日新聞朝刊及び毎日新聞夕刊の発行部数は，それぞれ約１０２８万部，約８３２万部，約１６８万部であった。
(ア)　記　述
ａ　読売新聞
“合コン”の末丙41華道の名家Ａさん32“お持ち帰り”Ｗ不倫!?
ｂ　朝日新聞


“裸合コン”の末丙41華道の名家Ａさん32妻の“留守中”Ｗ不倫!?
ｃ　毎日新聞
“裸合コン”の末丙41華道の名家Ａさん32“お持ち帰り”Ｗ不倫!?
(イ)　写　真
原告の顔写真
２　争点及び当事者の主張
(1)　社会的評価の低下の程度
ア　原　告
本件記事，本件表紙及び本件目次欄並びに本件各広告（以下，これらを総称するときは「本件記事等」という。）における前記の各記述部分（以下「本件記述部分」という。）は，いずれもタレントである丙と原告が不倫な行為に及んだ事実を摘示するものであるから，これにより原告の社会的評価は低下した。
イ　被　告
本件記述部分は，主として丙の振舞いや言動を対象としており，原告を主たる対象として摘示するものではない。
また，本件記述部分は，①原告が丙の求めに応じて深夜に複数の男女の会合（以下「本件会合」という。）に参加したこと，②本件会合終了後，原告を送って行こうとする他の男性がいたにもかかわらず，丙が原告を送ると申し出たこと，③原告は，丙の申し出に従い，丙の運転する自動車で２人きりで帰ったことをそれぞれ摘示するにとどまり，丙と原告が不倫な行為に及んだことを摘示するものではない。したがって，仮に本件記事により原告の社会的評価が低下することがあったとしても，その程度はさほど著しいものではない。
(2)　違法性又は故意若しくは過失の存否
ア　被　告
本件記述部分は，次のとおり，公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出たものであり，かつ，その内容は真実であるから，被告が本件記述部分を含む本件記事等を掲載したことに違法性はなく，仮に本件記述部分が真実であることの証明がないとしても，被告においてこれを真実と信ずるに足りる相当の理由があったから，被告の前記行為に故意又は過失はない。
(ア)　公共の利害に関する事実であること
原告は，華道家元として著名な戊総務所において青年部代表という要職にあるのみならず，かつて衆議院議員秘書を務めた経歴があり，講演や著作活動なども行っている。そして，本件記述部分における摘示事実は，原告に対する人物評価の材料となり，ひいては原告の社会的活動に対する批判をする上で有益な情報になり得るから，公共の利害に関する事実に当たる。
(イ)　専ら公益を図る目的があること
被告は，本件記述部分における摘示事実を原告に対する人物評価の材料として紹介したのであり，専ら公益を図る目的を有していた。
なお，本件週刊誌の売上げの増加を図ることは営業上当然のことであって，公益目的を否定することにはならない。
(ウ)　本件記述部分における摘示事実の真実性
本件記述部分は前記(1)イ①ないし③の事実を摘示したものであり，いずれも真実である。
(エ)　本件記述部分の摘示事実が真実であると信じるについて相当な理由が
あること
仮に，本件記述部分における摘示事実が丙と原告が不倫な関係に及んだことであるとしても，前記(1)イ①ないし③の各事実が真実であるのみならず，被告の取材に対する丙の返答に不自然な点があったことからすると，被告において丙と原告が不倫な関係にあると信じたことについて相当な理由がある。
イ　原　告
本件記述部分は，次のとおり，公共の利害に関するものではないばかりか，公益を図る目的もなく，その内容は真実ではないから，被告が本件記述部分を含む本件記事等を掲載したことは違法であり，かつ，被告において本件記述部分が真実であると信じることが相当であるとはいえないから，前記行為についての故意又は過失がないとすることはできない。
(ア)　公共の利害に関する事実ではないこと
原告は，家庭の主婦であり，何らの公職にも就いていない。また，戊総務所において青年部代表の地位にあるからといって，その私生活上の行状が公共の利害に関する事実に当たるものではない。
(イ)　公益を図る目的がないこと
被告は，本件週刊誌の売上げの増加を図るために本件記事等を掲載したばかりでなく，本件記述部分は著しく不十分な事実調査に基づくものであり，公益を図る目的があったと評価することはできない。
(ウ)　本件記述部分における摘示事実が真実でないこと本件記述部分の摘示事実は丙と原告が不倫な関係に及んだことであり，この点は真実でない。
(エ)　本件記述部分における摘示事実が真実であると信じるについて相当な理由が
ないこと
前記(1)イ①ないし③の事実を前提にするとしても，これから直ちに不倫まで推認し得るものではないので，被告において丙と原告が不倫な関係に及んだと信じるについて相当な理由があるとはいえない。
(3)　肖像権侵害の有無
ア　原　告
被告は，原告の承諾がないのに，原告の顔や上半身の写真を本件記事等に掲載しているが，これは原告の肖像権を侵害する。
なお，原告が丙と不倫な関係に及んだことを含む本件記事等に自己の結婚式における写真を掲載することを承諾するはずがなく，上記のような場で撮影されたとの一事をもって原告の肖像権が否定されるものではない。
イ　被　告
原告は，自己の結婚式に被告を含むマスコミ数社を呼び，自己のウェディングドレス姿を撮影させたものであり，本件記事等に掲載された写真もその際に撮影されたものであるから，原告は前記写真を公表されることを承諾していた。(4)　損害の発生の有無及びその数額並びに謝罪広告の要否
ア　原　告
原告の名誉を回復するためには，本件記事を掲載した「Ｘ」誌に別紙１及び２記載の謝罪広告を掲載させることはもとより，本件広告を掲載した読売新聞，朝日新聞及び毎日新聞についても別紙３記載の謝罪広告を掲載させる必要がある。また，本件記事等の掲載により原告の被った精神的苦痛を慰謝するための金額としては３０００万円が相当である。
なお，原告は本訴追行のため弁護士を依頼したが，その弁護士費用のうち３００万円は本件記事等による不法行為と相当因果関係のある損害である。
イ　被　告
争う。
第３　当裁判所の判断


１　本件記述部分における摘示事実及びこれによる原告の社会的評価の低下(1)　雑誌の記事による名誉毀損の成否を判断するに当たっては，その記事の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものであるかどうかにつき当該記事についての一般読者の普通の注意と読み方を基準として判断すべきである。そして，一般読者は，雑誌の表紙や目次欄における掲載記事の紹介にも目を通し，その記載内容をも参酌して記事の意味内容を理解するのが通常であるから，これらを一体として摘示事実がどのような事柄であるかを確定する必要がある。(2)　ところで，本件記事，本件目次欄及び本件表紙における記述は，前判示第２の１の(2)のとおりであるが，その中には，丙と原告の氏名を明らかにした上で，「お持ち帰り」及び「Ｗ不倫」との表現があり，本件記事においては，本件会合の様子を目撃した者からその一部始終を伝え聞いた本件週刊誌の関係者は「Ｗ不倫」を連想した旨が記載されている。
次に，本件記事の本文中には，①原告が丙の求めに応じて本件会合に出席したこと，②その終了後に原告を送ろうとする他の男性がいたのに丙が原告を送ると申し出たこと，③原告はその申し出に従って丙の運転する自動車に乗って２人きりで帰ったこと，以上の３点が具体的に記載されているところ，その書きぶりを子細に検討すれば，丙の原告に対する積極的な働きかけがその具体的な言動をもって表現されており，特に，丙の「真意」が明るみに出た行動として，原告を自己の交際相手であるかのように振る舞い，自車の助手席に同乗させ，深夜２人きりで帰っていったことを挙げており，前判示の本件週刊誌関係者の「Ｗ不倫」の連想の根拠として位置づけられているとみることができる。
そして，本件記事の本文において，本件週刊誌関係者の取材に際し，原告の名前が出た瞬間に丙の表情が一転して暗くなったこと，同人の所属事務所を通じて送られてきたコメントでは，原告を議員宿舎まで送ったとされているが，実際には原告が東京都内の別の場所に居住していることなど，丙の言動に疑念を抱かせる点があることが強調されている。
また，証拠（甲第１号証）によれば，本件記事には「オンナに手を出して妻子に捨てられた芸能人」と題する囲み部分が存在し，妻子のある立場にいながら妻以外の女性と不倫な行為をし又はその疑いを持たれたために，妻との離婚を余儀なくされた芸能人の例が複数紹介されていることが認められ，一見して無関係な事例が併記されることにより，かえって丙と原告の場合もこれらと同様であるかのように暗示する効果を生じさせている。
(3)　もっとも，本件目次欄及び本件表紙における「Ｗ不倫」という言葉には，いずれも疑問符が付されているが，それとともに感嘆符も付されており，ただ単に疑問を呈するような体裁ではなく，幾分かの疑念は留保しつつも，丙と原告との関係を強く読者に訴える効果を伴っているということができる。(4)　前判示第２の１の(2)の本件記事，本件目次欄及び本件表紙における各記述は，前述の諸点に照らして考察すれば，ただ単に前判示(2)の①ないし③に係る具体的な行動のみならず，原告と丙が互いに配偶者のいる立場でありながら，本件会合の後，丙の運転する自動車で赴いた場所で不倫な行為に及んだことを摘示していると認められる。
なお，本件記事の本文中には，原告が丙との不倫な行為を否定する旨の回答をしたとの記述があるけれども，通り一遍に紹介しているのみで，その前には具体的な根拠をもって丙の回答の真偽が疑わしい旨を記載していることと対比すれば，本件記事の言わんとする趣旨が不倫な行為の存在を指摘することにあるものと理解されるのであり，これをもって本件記事の摘示する内容が変わるものではない。(5)　以上を前提として，本件週刊誌について一般読者の普通の注意と読み方を基準として判断すれば，本件記事，本件目次欄及び本件表紙が相まって，読者をして原告が丙と不倫な行為をしたものと認識させたであろうと推認するに難くないというべきである。
この点に関し，被告が指摘するように本件記事においては，丙を主体とし，原告をその交際の対象としているかのような表現をとっているが，不倫という事柄の性質上，原告が夫以外の男性と親密な交際をしていることが摘示されている以上，それだけで原告の社会的評価に影響を及ぼすことはいうまでもない。そして，一般に，不倫な行為は，配偶者のある男女が配偶者以外の男女と性的な関係も含む親密な交際をすることを指し，社会生活上道徳に反する行為とされているばかりでなく，法律上も配偶者の権利を侵害するものとして不法行為を構成することがあるので，このようなことを行ったと公表されることにより原告の社会的評価が著しく低下したことは明らかであるといわなければならない。しかるところ，「Ｘ」は，その発行部数が通常でも約５５万部に達し（なお，証人ａの証言によれば，本件週刊誌は合併号であって，通常よりも発行部数が多いと認められる。），主として女性購読者の一般的な認識の形成に対する影響力も無視できないから，原告の人格や資質に対する社会的評価も相応に影響を被ったものとみて差し支えない。
(6)　さらに，前判示第２の１の(3)のとおり，本件目次欄及び本件表紙と同様の惹句が全国紙の朝刊又は夕刊の広告欄に掲載されており，その文言に照らせば，本件記事と同様に若干の疑念を留保しつつも，丙が原告と不倫な行為に及んだことを摘示し，これを各新聞購読者に認識させるものである。
そして，本件各広告は，前示の原告に係る情報を本件週刊誌の読者のみならず，さらに広く全国紙の購読者に伝達するものであって，その膨大な発行部数にかんがみると，広告が掲載されたことによる影響は広範囲にわたって生じているとみることができる。
(7)　以上によれば，原告の社会的評価は，本件記述部分が流布されたことにより相当程度低下したと認めることができ，被告が主張するように軽視できるものではない。
２　名誉毀損についての違法性又は故意若しくは過失の存否(1)　民事上の不法行為である名誉毀損については，その行為が公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出た場合であって，摘示された事実が真実であることが証明されたときは，その行為に違法性がなく，不法行為は成立しないものと解される。そして，仮に摘示事実が真実であることが証明されなくとも，行為者においてその事実を真実と信じるについて相当な理由があるときは，その行為には故意又は過失がなく，結局，不法行為は成立しないものと解するのが相当である。
(2)　事実の公共性について
本件記述部分が摘示する事実（以下「本件摘示事実」という。）は，原告と丙が不倫な行為に及んだこと及びその根拠となるべき具体的行動に係る３点であり，もとより原告の私生活上の行状に関する事実である。


しかし，そのような事実であっても，摘示の対象とされる者の社会における立場及びその者の活動の性質並びにこれらを通じて社会に及ぼす影響力などのいかんによっては，その社会的活動に対する批判ないし評価の一資料として，公共の利害に関する事実に当たる場合もあると解されるので，以下に検討する。前判示第２の１の(1)アの事実のほか，証拠（甲第７号証，乙第１ないし第６号証，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，約１００万人の門弟を有する華道家元戊総務所において青年部代表を務め，傘下の支部に設置されている青年部を統括し，かつ，家元等に代わって行事を執り行ったり，講演をするなどの活動をしていること，かつて衆議院議員の公設秘書を務めていたことがあることから，その経験を活かして著作活動を行っていること，各種商品の広告に出演することがあることが認められる。
これらの各事実によれば，原告は，単に私的団体における一職員であるに止まらず，多数の門弟を有し，その存在及び活動が一定の社会的影響力を有する伝統文化の継承団体の幹部職員の地位にあり，実際にもその地位に基づく諸活動を行っているほか，政治に関わる著作も有しているのであるから，社会的な活動を伴う公的な側面をも併せ持っているとみることができる。そして，このような原告について不倫な行為があった旨及びそれに関わる具体的行動を摘示することは，社会的な活動に携わる者としての資質に疑問を呈し，ひいては原告の前示活動に対する批判ないし評価の一資料となり得るものと考えられるから，本件摘示事実は，公共の利害に関する事実に当たるものと認められる。
(3)　目的の公益性について
前判示(2)の本件摘示事実の性質に照らせば，これを掲載した本件週刊誌を発行し，これに伴って本件各広告を全国紙に掲載することの主な目的は，公益を図ることにあったと認めることができる。
なお，商業出版を業とする被告が売上げの増加を図ることは当然のことというべきであり，このことが直ちに目的の公益性を否定する理由とはならない。また，被告が本件記述部分を掲載した目的が原告に対する単なる人身攻撃にあることを窺わせる証拠もない。
そうすると，被告において公益を図る目的を有していたことは肯認できる。
(4)　摘示事実の真実性について
証拠（甲第７号証，乙第７号証，証人ａ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告について前判示１の(2)の①ないし③に係る具体的な行動があったと認めることができるものの，原告と丙が不倫な行為に及んだことについては，被告においても，これを真実であるとは主張していない。
ところで，本件摘示事実のうち，原告の社会的評価に重大な影響を及ぼすのは，いうまでもなく原告が不倫な行為をしたとの点であるから，本件記述部分については，その重要な部分において真実であることの主張・立証がないことに帰する。したがって，本件記事等の掲載についての違法性は阻却されないというべきである。
(5)　誤信の相当性について
証拠（乙第７号証，証人ａ）及び弁論の全趣旨によれば，被告の契約社員であるａは，平成１４年７月３０日午後１０時から翌３１日午前１時ころまでの間，取材のため本件会合の行われた飲食店に居合わせ，前判示１の(2)の①ないし③に係る原告の行動を目撃していたこと，その際の具体的な状況としては，本件会合の途中で丙の携帯電話に連絡が入り，その後，原告が本件会合に参加したが，原告の会話の相手は丙にほぼ限られており，本件会合の終了後，原告は，酒酔い状態であった丙の運転する自動車の助手席に乗り，２人きりで立ち去ったこと，ａの取材により丙の妻子はそのころハワイに滞在中であることが判明したこと，他方，被告の記者であるｂが同月３１日から同年８月２日までの間に丙の自宅に赴き，同人に事実確認を
求めたものの，原告
との関係について返答を得られなかったことから，同人の所属する芸能事務所に取材をしたところ，本件会合の後，丙は衆議院議員宿舎まで原告を送ったとの回答があったこと，次いで，ａが華道家元戊総務所の東京事務所（以下「戊総務所東京事務所」という。）に電話で取材をしたところ，原告は前示議員宿舎には居住していないとの回答があったこと，そこで，ａとｂは，丙の所属する芸能事務所の説明と戊総務所東京事務所の説明とが相違していると考え，丙と原告とは不倫の関係にあると疑われても仕方がない状況にあるとの判断から，そのほかには丙の妻の所属事務所のコメントを求めただけで，事実関係について前示のほかにはほとんど裏付取材しないまま，本件記事の原稿を執筆し，その後，被告の担当者において，本件目
次欄及び本件表紙の
構成を決定し，本件週刊誌を発行するとともに，本件各広告をそれぞれ掲載したことが認められる。
そこで，以上の取材経過を前提に検討すると，ａが目撃した事実から原告と丙が気軽に会食をし，車に同乗して帰宅するような親しい関係にあることは推認できるものの，被告の執筆担当者において，原告と丙が本件会合の終了後にどこへ行って何をしたのかを具体的に確認できなかった上に，戊総務所東京事務所からは不倫関係を否定するコメントがあったのであるから，被告の執筆担当者としても，少なくとも原告と丙に対し本件会合の後の行き先について取材を尽くした上で，さらに両者に直接取材するなどして，不倫な行為を具体的に推認させる根拠となる事実を確認していなければ，本件記述部分のうち最も重要な部分である原告と丙との関係について心証を得られなかったはずである。
ところで，既婚の女性にとって不倫関係を疑われることは，その身辺及び関係者の心情に極めて重大な影響を及ぼし，しかも，これが公刊物に掲載されて社会に流布することとなれば，人生の有様までも左右しかねない結果を招来することが十分予想されるところである。
したがって，このような重要な事柄について執筆し，記事や目次等として掲載するためには，事実関係を誤認しないように慎重な調査が必要とされるというべきである。
ところが，被告の行った調査は，前判示の程度であって，事実関係を解明するのに必要な裏付取材としては不十分であるといわざるを得ない。そうすると，本件記述部分のうち不倫関係の存在については，これが真実であると信じるにつき相当な理由があるとすることはできない。
３　肖像権侵害の有無


(1)　何人も人格権の１つとして承諾なしにみだりにその容貌や姿態を撮影されたり，撮影された写真を公表されない権利を有しており，このような意味での肖像権は，個人の人格に密接に関連する私生活上の自由権に属するから，これを侵害した場合には原則として不法行為が成立するというべきである。そして，対象とされる人の承諾なく，その私生活の場面において容貌や姿態を撮影したり，これを広く社会に公表することは，原則として肖像権侵害に当たるものと解される。ところが，肖像写真の公表が，それ自体において又は文章表現と相まって，言論，出版その他の表現の自由の行使として行われることもあり，このような場合においては，民主主義社会において重要な人権の１つである表現の自由との均衡上，当該表現行為が公共の利害に関する事項に係り，公益を図る目的をもってなされ，これにより公表された内容がその表現目的に照らして相当であるという要件を満たすときは違法性が阻却されると解すべきである。
(2)　ところで，前判示第２の１の(2)のとおり，被告は，本件記事に原告の結婚式での上半身の写真を，本件表紙及び本件各広告に原告の顔写真をそれぞれ掲載しているところ（以下，これらの写真を総称して「本件各写真」という。），原告が被告に対し，本件各写真を本件記事等に掲載することについて，いずれも個別の承諾をしていないことについては，当事者間に争いがない。もっとも，弁論の全趣旨によれば，本件各写真は，原告の結婚式において被告の記者が報道目的で撮影したものであり，その際の撮影及び写真の公表については，原告も承諾しているものと認められる。
(3)　そこで，これらの事実を前提に肖像権侵害の有無について検討するに，結婚式における容姿の撮影は，人の私生活の場面において生じた事柄であるから，その公表についても対象者の承諾を要すると解すべきところ，原告は，本件記事等に掲載することを承諾していないことは前判示のとおりである。この点に関し，被告は，原告が肖像権を放棄したかのごとく主張するけれども，人が私生活上の一場面での撮影及び公表を承諾したからといって，これに係る肖像権を放棄し，いかなる公表のされ方をしようともすべて承諾したことにならないことはいうまでもない。そして，人が自らの写真を雑誌等に掲載することを承諾するか否かを判断する上で，その目的，態様，時期等を含む公表の具体的諸条件は，重要な要素であり，これと著
しく異なる用い方を
された場合には，承諾の範囲を超え，改めて被撮影者の承諾を得ることを要する場合もあると考えられる。本件各写真は，前判示のとおり結婚式における容姿を撮影したものであるから，これが原告の人となりを報道する際に広く使用されるであろうことは容易に予想し得るところであるが，不倫な行為があったことを摘示する本件記事等に用いられることは原告の予想外のことであると推認され，これについてまで公表の承諾の範囲内にあるとするのは困難である。しかしながら，本件各写真が読者に対して本件記事等の対象とされている原告の人物像を視覚的に説明するために用いられていることは，その掲載方法に照らして明らかであり，この点について，被告に特別の意図があると窺うことはできない。そうすると，本件記事等に関し公共の利害に関する事実に係ること及び公益を図る目的があることが認められる以上，本件各写真についても同様のことが肯認されるべきである。そして，一定の社会的活動を行っている原告についてその資質等を評価するための資料を提供するという面を有する本件記事等において，原告の人物像を伝えるためにその容姿を掲載する程度のことは，前示報道目的に照らして相当ということができる。
(4)　以上によれば，本件各写真の掲載が原告の肖像権を違法に侵害するものとして不法行為を構成するということはできない。
４　損害発生の有無及びその数額
(1)　前判示１のとおり，本件記事等による原告の社会的評価の低下は決して小さいものではない上，その記述の内容はいわれのない不倫行為に及んだことを摘示するものであり，しかも，全国的に販売されていて多数の読者を有する本件週刊誌にこれらの記述が記載されたばかりでなく，膨大な購読者を有する全国紙に本件各広告が掲載されたことなど諸事情に照らすと，原告の受けた精神的な苦痛は察するに余りあるといわなければならない。
そうすると，本件記事に摘示されている本件会合への出席及びその際における具体的行動についてはこれを認めることができることを考慮してもなお原告の受けた精神的苦痛の程度は大きかったものと認められ，この精神的苦痛を慰謝すべき慰謝料としては２５０万円とするのが相当である。
(2)　証拠（甲第７号証，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，被告による名誉の毀損に対してその被害回復のために本件訴訟を提起することを余儀なくされ，本件訴訟代理人弁護士に訴訟の提起及び追行を委任したことが認められるところ，本件訴訟の性質，審理の経過及び結果等の諸般の事情に照らすと，弁護士費用のうち５０万円が被告による不法行為と相当因果関係のある損害というべきである。
５　謝罪広告の要否
前判示４の原告の被った社会的評価の低下という被害を回復するには，損害賠償金の支払では十分ではなく，少なくとも本件週刊誌を読んで本件記事等の内容を直接に認識した読者に対しては，本件記述部分のうち丙と不倫な行為をしたことについては事実でないことを知らしめる必要があり，かつ，原告に対しても，名誉を毀損したことを謝罪させるのが相当である。もっとも，その方法としては被告が本件記事を掲載した「Ｘ」誌に別紙４記載の謝罪広告を同記載の条件で１回掲載することが相当であり，同誌の目次欄に掲載すべきことまで指定し，また，表紙に掲載させる必要まではないと考えられる。
他方，本件における名誉侵害の程度にかんがみると，その回復のためには，前判示の損害賠償金の支払と「Ｘ」誌に謝罪広告を掲載させることをもって足り，読売新聞，朝日新聞及び毎日新聞の各朝刊全国版社会面広告欄に別紙３の謝罪広告を同記載の条件で掲載することを命じるまでの必要はないと判断される。
第４　結　論
以上の次第で，原告の被告に対する本訴請求は，損害賠償金３００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成１４年８月７日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払並びに主文第２項記載のとおりの謝罪広告を求める限度で理由があるから，これらの部分を認容し，その余は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４９部
裁判長裁判官　　　　　　齋　　　藤　　　　　　　　隆


平成２０年１０月１４日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成１９年(ワ)第１６８８号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２０年７月１７日
判決
原告イ   ミュ株式会社
原告エルソルプロダクツ株式会社
原告ピ   アス株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士畑郁   夫
石川正
重冨貴光
細野真史
松本亮
被告株式会   社佳香園
訴訟代理人弁護士杉山   博夫
主文
１被告は，原告イミュ株式会社に対し，３６３９万７２５５円及びこれに対する平成１９年２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告エルソルプロダクツ株式会社に対し，１９９６万４１６５円及びこれに対する平成１９年２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告ピアス株式会社に対し，９６３万８５８０円及びこれに対する平成１９年２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用はこれを３分し，その１を原告ら，その余を被告の各負担とする。６この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品表示目録１及び同２記載の容器に収容したまつ毛化粧料を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。２被告は，別紙被告商品目録３記載の包装に収納したまつ毛化粧料を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入し，又は電気通信回線を通じて提供してはならない。
３被告は，第１項及び前項記載のまつ毛化粧料を廃棄せよ。４被告は，原告らそれぞれに対し，６６００万円（原告らの不可分債権）及びこれに対する平成１９年２月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５訴訟費用は被告の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告らの製造・販売するまつ毛化粧料（マスカラ）の容器及びその包装が原告の商品表示として周知・著名なものになっており，被告がこれに類似する商品表示を使用したマスカラを製造し，譲渡し又は引き渡したことは，不正競争防止法２条１項１号又は２号所定の不正競争に該当するとして，被告に対し，同法３条１項に基づき被告の製品の製造・譲渡等の差止め，同法３条２項に基づき被告の製品の廃棄及び同法４条に基づき被告の製品の販売によって原告が被った損害賠償の一部として原告らそれぞれに対する６６００万円（原告らの不可分債権）の支払及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１９年２月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
末尾に証拠を掲記したものを除き，当事者間に争いが２争いのない事実等（ない。）
1当事者()
ア原告ら
原告エルソルプロダクツ株式会社（以下「原告エルソルプロダクツ」という。）及び原告ピアス株式会社（以下「原告ピアス」という。）は，化粧品の製造及び販売等を目的とする株式会社である（甲１～３）。原告イミュ株式会社（以下「原告イミュ」という。）は，化粧品の販売等を目的とする株式会社である（甲４）。
原告エルソルプロダクツ及び原告イミュは，いずれも原告ピアスを親会社とする企業グループに属している。
イ被告
被告は，化粧品の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
2原告らによる商品の製造及び販売()
原告エルソルプロダクツは，別紙原告ら商品表示目録１記載の容器（以下「原告ら容器」という。）にまつ毛化粧料を充填した商品（以下「原告ら商品」という。）を製造し，これを同目録２記載のように包装して（以下，原告ら商品を同目録２記載のように包装したものを「原告ら包装」という。），原告ピアスに販売している。
原告イミュは，原告ら商品を原告ピアスから仕入れて，卸売代理店及び小売店に販売している（甲６，７）。
3被告による商品の製造()
被告は，遅くとも平成１８年４月以降，別紙被告商品表示目録１記載の容器（以下「イ号１容器」という。）にマスカラを充填した商品（以下「被告商品１」という。）及び同目録２記載の容器（以下「イ号２容器」といい，イ号１容器と合わせて「イ号各容器」という。）にマスカラを充填した商品（以下「被告商品２」といい，被告商品１と合わせて「被告各商品」という。）をそれぞれ製造した。
被告は，被告商品１を別紙被告商品表示目録３記載のように包装し（以下，被告商品１を同目録３記載のように包装したものを「ロ号包装」という。），また，被告商品２を甲第１３号証記載のように包装し（以下，同号証記載の包装を「件外包装」という。別紙件外包装写真参照。），これらを訴外株式会社ワールドリンクス（以下「ワールドリンクス」という。）に納入した（ワールドリンクスに納入したことについて甲６０）。イ号各容器，ロ号包装及び件外包装のための資材は，いずれもワールドリンクスから被告に提供されたものであり，被告はこれらを使用して被告各商品を製造した。
３争点
1被告の行為は不正競争防止法２条１項１号又は同項２号に該当するか。()ア原告ら容器及び原告ら包装は原告らの商品表示として需要者の間に広く認識されているか又は原告らの著名な商品表示といえるか。（争点１－１）
イイ号各容器は原告ら容器と類似するか。（争点１－２）ウロ号包装は原告ら包装と類似するか。（争点１－３）エ被告各商品は原告ら商品と混同のおそれがあるか。（争点１－４）オ被告各商品の製造は不正競争防止法２条１項１号及び２号にいう他人の商品等表示の使用に該当するか。また，被告各商品の納入は同項１号及び２号にいう他人の商品等表示を使用した商品の譲渡又は引渡しに該当するか。（争点１－５）
2被告の行為により原告の営業上の利益が侵害され又は侵害されるおそれが()あるか。（争点２）
3被告に故意・過失が認められるか。（争点３）()4原告らの損害額及び損害賠償請求権の性質（争点４）()
第３当事者の主張
１争点１－１（原告ら容器及び原告ら包装の周知性・著名性）
【原告らの主張】
1原告ら容器及び原告ら包装が他の同種商品と識別し得る独特の特徴を有す()
ることについて
ア原告ら容器の商品表示性


原告ら容器は，同種のマスカラ容器の中でも，とりわけ①容器本体(ア)（マスカラが充填されている容器部分をいう。以下同じ。）が濃いワインレッドの色を有する点，及び②容器本体の正面視に２つの長いまつ毛模様を有する点（以下，原告らが主張する原告ら容器の上記特徴点を「原告ら容器の特徴点①」などという。）において，需要者の注意を引く独特の際だった特徴（色彩及び模様）を備えている。原告ら商品の販売が開始された平成１３年９月当時，マスカラ容器に(イ)は比較的地味な色（シルバー，グレー，ホワイト，ブラックなど）を配したものが一般的であり，原告ら容器のように濃いワインレッドの色を配したマスカラ容器は他になかった。また，平成１３年９月当時，原告ら容器のように，マスカラ容器に２つの長いまつ毛模様を表示したものは他になかった。
原告ら商品は，マスカラでありながら，塗るだけであたかも「つけま(ウ)つ毛」を付けたかのようにまつ毛を長く見せることができることをコンセプトとする点で従来のマスカラと大きく相違するところ，２つの長いまつ毛模様は，かかる「塗るつけまつげ」としてのコンセプトを容器に表示したものとして独特の特徴を有している。
このように，原告ら容器の色彩・模様は，上記原告ら容器の特徴点①(エ)及び同②の各点において，需要者の注意を引くに十分な特徴を有し，それゆえ際だった自他識別力を有している。
イ原告ら包装の商品表示性
原告ら包装は，マスカラの包装の中でも，とりわけ①台紙の略中央部(ア)に「塗るつけまつげ」との文字が付されている点，②包装台紙の色調がライトグリーン（緑系統）を基調としており，このこととブリスター方式（商品を水膨れ状にプラスチック等で覆うことにより包容する方式をいう。以下同じ。）で内包されている容器本体が濃いワインレッド色であることとが相まって，全体として特徴ある調和がとれている点，③容器本体の正面視に２つの長いまつ毛模様を有する点，④台紙の形状が全体として木の葉型である点，及び⑤台紙の形状と略長方形のプラスチック状包装との形状とが一致していない点（以下，原告らが主張する原告ら包装の上記特徴点を「原告ら包装の特徴点①」などという。）において，需要者の注意を引く独特の際だった特徴（模様，色彩及び形状）を備えている。
原告ら商品の販売が開始された平成１３年９月当時，ブリスター方式(イ)によりマスカラ容器を包容するものは他になかった。したがって，マスカラの包装としてブリスター方式を採用したこと自体，原告ら包装の特徴といえる。
原告ら商品のコンセプトは，マスカラでありながら，塗るだけであた(ウ)かも「つけまつ毛」を付けたかのようにまつ毛を長く見せることができることにあり，この点で従来のマスカラと大きく相違するところ，原告ら包装は，同コンセプトである「塗るつけまつげ」というキャッチフレーズとしての文字を，台紙の略中央部に目立つように付したところに大きな特徴がある。
原告ら包装の全体の色調は，緑系統を基調とした台紙（背景）に濃い(エ)ワインレッドの色の容器本体を重ね合わせるという斬新なものである。色彩は補色関係にある場合に昀もアピール効果を発揮するところ，緑色と赤色はまさに補色関係にあり，そのコントラストを利用した点は，他のマスカラ包装には見られなかった原告ら包装のもう１つの大きな特徴である。
以上の各特徴に加えて，上記ア(ア)で述べた容器本体の特徴（２つの(オ)長いまつ毛模様）も，ブリスター方式を採用したことによって需要者が購入時に視認し得ることとなり，包装の特徴部分を構成するに至っている。
さらに，台紙自体の形状も，単に略長方形のプラスチック状包装の形状に合わせるのではなく，全体として木の葉型の形状を採用したものであって，かかる形状は他のマスカラ包装にはなかった。以上より，原告ら包装の特徴点①ないし⑤は，他のマスカラ包装とは(カ)優に識別し得る独特の際だった特徴である。
2原告ら容器及び原告ら包装の周知性()
ア売上高及び市場占有率
原告らは，平成１３年９月２５日，大手雑貨小売店であるソニープラザ２０店舗において原告ら商品の販売を試験的に開始したところ，初回生産分（５０００本）が発売開始後わずか数日にして完売するに至った。これを契機に，原告ら商品は，販売開始の２か月後には全国のソニープラザ直営店舗において販売され，平成１３年度には約３０万個を売り上げた。その後，原告ら商品の販売数量及び売上高は，年を追うに従って大幅な増加傾向の一途を辿り，販売開始以降平成１７年度末までの原告ら商品の販売数量合計は１１１５万６４６５個，卸売販売額合計は９３億７２６２万８８３３円，小売販売額合計は１７１億５４４４万１０００円に上る。また，配荷店舗数についても，概要，平成１３年度は２００店舗，平成１４年度は１８００店舗，平成１５年度以降は４５００店舗と年々増加傾向にあり，地域的にも日本全国各地の百貨店，化粧品雑貨小売店（ソニープラザ，ロフト，東急ハンズなど），ドラッグストア及びスーパーで販売されている（甲８）。
イ広告宣伝
原告らは，平成１４年４月以降，日本全国各地の主要都市の交通機関（ＪＲ・私鉄・バス）の中吊り及び主要駅構内並びに繁華街で原告ら商品の広告をしたほか，女性用ファッション雑誌に多数の純広告（広告掲載を希望する者が，自ら，写真，デザイン，レイアウト等広告の内容を決定して行う広告をいう。以下同じ。）を繰り返し行った。さらに，原告らは，平成１４年８月以降，全国各地で原告ら商品のテレビＣＭを多数回放映した。
上記広告宣伝に当たっては，原告らは，原告ら容器のみならず原告ら包装をも全面的に掲載し，その模様，色彩及び形状を需要者に強く印象付けることにより，原告ら容器及び原告ら包装の前記各特徴を大きく目立つように表示して広告宣伝を行った。
原告らがこれまでに原告ら商品の広告宣伝に費やした費用の総額は，２０億００４４万３０００円に上る。
ウ業界紙や大手雑貨小売店による大々的な紹介
原告ら商品は，平成１３年９月の販売開始後現在に至るまで，女性用ファッション雑誌に継続的かつ大々的に取り上げられ，マスカラの人気ランキングの昀上位に常にランクインしている。
また，原告ら商品は，大手雑貨小売店であるソニープラザにおける人気商品ベスト１０のランキングにおいても，長年にわたって終始昀上位にランクインしている。
以上のように，原告ら商品は，業界紙や大手雑貨小売店等によって長年にわたって大々的に人気商品として取り上げられている。一般にマスカラ市場においては商品人気の浮き沈みが激しいといわれるところ，原告ら商品は，上述のとおり，異例ともいうべき驚異的なロングヒットを記録し続けている。
3小括()


以上のとおり，原告ら容器及び原告ら包装は，同種商品と識別し得る独特の特徴を有し，かつ，原告らによる強力な広告宣伝のもと，継続的かつ独占的に使用されていることからすれば，原告ら商品の商品表示として需要者の間に広く認識されるに至っている。
【被告の主張】
全て否認ないし争う。
1原告ら容器及び原告ら包装の商品表示性について()アマスカラ容器及び包装は，原告らのものも同業他社のものもほぼ同一に近い形状である。模様なども，顔面における目，まつ毛，眉という限定された小さな範囲の事柄であるから，それらは皆同一若しくは類似しているのが普通であり，１社だけが他の数百社に対し自他識別力を持つというような性質のものではない。
イ原告ら容器の色彩について，容器本体にどのような配色をするかは本来自由であるところ，原告らが使用している濃いワインレッド系の色の容器は，平成１２年ころよりマスカラ容器に使用されており，平成１８年７月時点で１０点も使用されていることから，かかる色のみでは自他識別力はない。
原告ら包装についても，材料はプラスチックであり，その模様，デザイン及び形状等は他の化粧品メーカーとほぼ同一である。ウ原告ら包装の「マスカラじゃない。塗るつけまつげ」という表示についても，「つけまつげ」は業界においては商品として販売されている普通名称であり，一方，マスカラという用語は長くはっきりとしたまつ毛に仕上げるという普遍的意味を有しているから，かかる説明文では表示の独自性はない。
2原告ら容器及び原告ら包装の周知性について()
原告らは，原告ら商品の売上高及び市場占有率，広告宣伝並びに業界紙と大手雑貨小売店における紹介の観点から周知性を主張するが，これらが仮に真実であるとしても，前記のように原告ら容器及び原告ら包装には自他識別力がないから，これによって直ちに広く需要者たる若年女性層に認識されているとはいえない。
よって，原告ら容器及び原告ら包装は，原告商品の商品表示として自他識別力が保護されなけれなければならないレベルにまで周知されていない。２争点１－２（イ号各容器と原告ら容器との類否）について
【原告らの主張】
1原告ら容器とイ号１容器との類否()
ア一致点
原告ら容器は，①容器本体が濃いワインレッドの色を有する点，及び②容器本体の正面視に２つの長いまつ毛模様を有する点において需要者の注意を引く特徴を備えているところ，イ号１容器はこれらの特徴を全て具備している。また，原告ら容器とイ号１容器は，③容器本体及びキャップ（マスカラ容器の蓋部分をいう。以下同じ。）のサイズ及び形状が全く同一である（以下，原告らが主張する原告ら容器とイ号１容器との一致点を「イ号１容器との一致点①」などという。）。
よって，原告ら容器とイ号１容器は，需要者（一般消費者である女性）に極めて類似しているという印象を想起させるから，原告ら容器とイ号１容器は類似している。
イ相違点
原告ら容器とイ号１容器とは，①イ号１容器の容器本体正面視長手方向に平行して付されている文字が「」であるのに対し，原告Fibermascaraら容器では「」である点，②まつ毛模様の配置される位déjàvu   Fiberwig置がイ号１容器では容器本体下部であるのに対し，原告ら容器では容器本体上部である点，③キャップの色がイ号１容器では金色であるのに対し，原告ら容器では銀色である点において若干相違する（以下，原告らが主張する原告ら容器とイ号１容器との相違点を「イ号１容器との相違点①」などという。）。
しかしながら，イ号１容器が原告ら容器の上記各特徴を全て具備し，両者の類似性が優に認められる以上，これらの若干の相違をもって類似性の判断が左右されるものではない（しかも，イ号１容器との相違点①について，両文字は「」において同一であり，むしろ，類似性を肯定するFiber要素ともいえる。）。
ウ以上より，原告ら容器とイ号１容器は類似している。
2原告ら容器とイ号２容器との類否()
ア一致点
前記(1)アと同じ（なお，原告ら容器とイ号２容器との一致点は「イ号２容器との一致点①」などという。）。
イ相違点
原告ら容器とイ号２容器とは，①イ号２容器の容器本体正面視長手方向に平行して付されている文字が「」であるのに対し，原告fiber   mascaraら容器では「」である点，②まつ毛模様の配置される位déjàvu   Fiberwig置がイ号２容器では容器本体下部であるのに対し，原告ら容器では容器本体上部である点，③イ号２容器では，目の絵柄はいずれも閉じた状態であり，髪が描かれているのに対し，原告ら容器では，目の絵柄は開いた状態と閉じた状態であり，髪が描かれていない点，及び④キャップの色がイ号２容器では金色であるのに対し，原告ら容器では銀色である点において若干相違する（以下，原告らが主張する原告ら容器とイ号２容器との相違点を「イ号２容器との相違点①」などという。）。
しかしながら，イ号２容器が原告ら容器の上記各特徴を全て具備し，両者の類似性が優に認められる以上，これらの若干の相違をもって類似性の判断が左右されるものではない（しかも，イ号２容器との相違点①について，両文字は「」のスペルにおいて同一であり，むしろ，類似性をFiber肯定する要素ともいえる。）。
ウ以上より，原告ら容器とイ号２容器は類似している。
【被告の主張】
以下のとおり，原告ら容器とイ号各容器とは類似しない。
1原告らの主張する一致点について()
アイ号各容器との一致点①について
原告ら容器とイ号各容器が同じようなワインレッドでも，原告ら容器は青みがかっており，イ号各容器はいずれも黄色がかっており，同じ色とはいえない。
イイ号各容器との一致点②について
原告ら容器のまつ毛模様の絵柄は，目・まつ毛・眉が表現されているところ，イ号１容器の絵柄は目・まつ毛しか表現されていないので，両者は異なるものである。
イ号２容器に至っては，顔全体の絵柄であり，原告ら容器の絵柄とは全く異なるものである。
ウイ号各容器との一致点③について
原告ら容器及びイ号各容器は，いずれも一般的に使われている容器の大きさ・形状であり，そもそも類似性を問題にすること自体失当である。
2原告らの主張する相違点()


原告ら容器とイ号各容器とは，原告らも認めているとおりの相違点がある。なお，イ号１容器の「」及びイ号２容器の「」Fiber   mascarafibermascaraとの表記は，いずれも商品名を英語で表しているだけであり，「」及Fiberび「」はいずれも１単語にすぎない。原告ら容器は「」と表記fiber   FiberwigFiberwigFiberwiされているとおり，「   」の後に「」が付けられており，「」と「」及び「」とは外観，称呼及び観念が異なる。g   Fiberfiber
3原告らが主張していない相違点について()
アまつ毛模様の絵柄について，原告ら容器は濃い黒色であるのに対し，イ号各容器の絵柄はいずれもグレー色である。
イ原告ら容器の「」   は銀色で光っているのに対し，イ号déjàvuFiberwig各容器の文字はグレー色で光っていない。
4以上のように，原告ら容器とイ号各容器は，容器の色彩，キャップの色，()絵柄の内容・色・位置及び表示文字等が相違し，取引者及び需要者が両者の外観・称呼・観念を全体的に判断して類似したものと受け取るおそれはないので，類似するとはいえない。
３争点１－３（ロ号包装と原告ら包装との類否）について
【原告らの主張】
1一致点()
原告ら包装は，①台紙の略中央部に「塗るつけまつげ」との文字が付されている点，②包装台紙の色調がライトグリーン（緑系統）を基調としており，このこととブリスター方式で内包されている容器本体が濃いワインレッド色であることとが相まって，全体として特徴ある調和がとれている点，③容器本体の正面視に２つの長いまつ毛模様を有する点，④台紙の形状が全体として木の葉型である点，及び⑤台紙の形状と略長方形のプラスチック状包装との形状とが一致していない点において需要者の注意を引く特徴を備えているところ，ロ号包装はこれらの特徴をほぼ全て具備している。また，原告ら包装とロ号包装は，⑥プラスチック状包装のサイズがほぼ同一である点，⑦正面視においてマスカラ容器をブリスター方式により包容する部分が略半円状に隆起している点，⑧容器本体及びキャップのサイズ及び形状が同一である点，⑨プラスチック状包装の正面視内部の形状につき，台紙を格納する部分が台紙形状に沿って正面視凹状に形成されている点，⑩台紙がマスカラ容器の背面に密接するように配置されている点，⑪台紙の中央下部に，「センイ」「２倍」「配合」の文字がいずれも付されている点，及び⑫台紙の略下部に，黒のブラシ及び「ブラック」との黒字白抜き文字が付されてBlackいる点においても同一である（以下，原告らが主張する原告ら包装とロ号包装との一致点を「ロ号包装との一致点①」などという。）。よって，原告ら包装とロ号包装は，需要者（一般消費者である女性）に極めて類似しているという印象を想起させるから，原告ら包装とロ号包装とは類似している。
2相違点()
Fibermasc原告ら包装とロ号包装は，①ロ号包装には台紙の上部に「」「」「エクステまつげ」との文字が３段に分けて上から順に付されているaraのに対し，原告ら包装には台紙の上部に「」「」との文字がdéjàvu   Fiberwig２段に分けて上から順に付されている点，②ロ号包装には台紙の略中央部に「まるで」「つけまつげ」の文字が２段に分けて上から順に付されているのに対し，原告ら包装には「マスカラじゃない」「これは」「塗るつけまつげ」との文字が３段に分けて上から順に付されている点，③マスカラ容器をブリスター方式により包容する部分がロ号包装では正面視左側であるのに対し，原告ら包装では正面視右側である点，④ロ号包装の台紙には左側に楕円状の半球が描かれ，その右側にまつ毛状の模様が描かれているのに対し，原告ら包装の台紙にはそのような図柄は描かれていない点，⑤容器本体の正面視長手方向に平行して付されている文字がロ号包装では「」Fibermascaraであるのに対し，原告ら包装では「」である点，⑥まつ毛déjàvu   Fiberwig模様の配置される位置がロ号包装では容器本体下部であるのに対し，原告ら包装では容器本体上部である点，及び⑦キャップの色がロ号包装では金色であるのに対し，原告ら包装では銀色である点において若干相違する（以下，原告らが主張する原告ら包装とロ号包装との相違点を「ロ号包装との相違点①」などという。）。
しかしながら，ロ号包装が原告ら包装の需要者の注意を引く各特徴をほぼ全て具備し，両者の類似性が優に認められる以上，これらの若干の相違をもって類似性の判断が左右されるものではない（しかも，ロ号包装との相違点①及び⑤について両文字は「」において同一であり，また，同②につFiberいて両文字は「つけまつげ」において同一であり，むしろ，これらの点は類似性を肯定する要素ともいえる。）。
3以上より，原告ら包装とロ号包装とは類似している。()
【被告の主張】
以下のとおり，原告ら包装とロ号包装は類似しない。
1原告らの主張する一致点()
アロ号包装との一致点①について
原告らは，「マスカラじゃないこれは塗るつけまつげ」と表示しており，「マスカラじゃない」といい切っている点から考えると，あたかも商品自体が「マスカラ」ではなく「つけまつげ」の印象を与えているのに対し，ロ号包装は「まるでつけまつげ」であり，商品自体が「つけまつげ」であるとは認識されない。「つけまつげ」は普通名称であり，独自性はないし観念も異なる。
イロ号包装との一致点②について
ロ号包装の台紙はグリーンの色が使われているが，原告ら包装の台紙のように全体がグリーンではなく，一部であり，明らかに外観が相違する。
ウロ号包装との一致点⑥について
原告が主張するプラスチック状包装のサイズは，一般的に使用されており，特別顕著性，独自性はない。
エロ号包装との一致点⑦について
ブリスター方式において，包容する部分を隆起させることは一般的な方法である。しかも，隆起している部分について，原告ら包装は中央より右側であるのに対し，ロ号包装では中央より左側にある。
オロ号包装との一致点⑨について
ブリスター方式では，一般的な形状であり，特別顕著性，独自性は認められない。
カロ号包装との一致点⑩について
ブリスター方式では，一般的に行われている配置であり，特別顕著性，独自性は認められない。
キロ号包装との一致点⑪について
原告は，ロ号包装の台紙中央下部に，「センイ」，「２倍」，「配合」の文字が付されていると主張するが，実際の表示としては「センイ２倍配合」である。


ロ号包装では，「従来のマスカラの２倍」という表示文であり，何に対して「２倍」なのかについて観念が相違している。
クロ号包装との一致点⑫について
原告ら包装では黒のブラシ全体が水平に描かれているのに対し，ロ号包装では黒のブラシは斜め４５度に描かれている。
また，ロ号包装では「ブラック」の表示であるが，原告ら包装Blackでは「」であり，明らかに外観・称呼が異なる。PureBlack
2原告ら包装とロ号包装との相違点()
原告ら包装とロ号包装とは，原告らも認めているとおりの相違点があるほか，以下の相違点がある。
アブリスター容器の吊り下げ用の穴の形と位置が異なっている。原告ら包装は中央より右側で丸画であるのに対し，ロ号包装は中央より左側で円盤状である。
イブリスター容器の背面において，ロ号包装のものは，台紙の形に沿って一部隆起しているが，原告ら包装は隆起していない。
ウ台紙裏面の説明文は，原告ら包装は緑色であるのに対し，ロ号包装は黒色である。
3以上のように，原告ら包装とロ号包装とは，絵柄，台紙の色，形状，ブリ()スター方式における隆起部分の位置，ブラシの絵柄及びその位置並びにブリスター容器の吊り下げ用の穴の形と位置等について，取引者及び需要者がそれらの外観を全体的に判断して類似したものと受け取るおそれはないので，類似するとはいえない。
４争点１－４（混同のおそれ）について
【原告らの主張】
1前記１【原告らの主張】のとおり，原告ら容器及び原告ら包装は，原告ら()商品の商品表示として需要者の間に広く認識されており，その周知性は確立している。
また，前記２及び３の各【原告らの主張】のとおり，原告ら商品の容器及び原告ら包装とイ号各容器及びロ号包装とは極めて類似している。よって，イ号１容器及びロ号包装を使用した被告商品１並びにイ号２容器を使用した被告商品２を見た需要者である女性客は，原告ら商品と被告各商品を混同するおそれが極めて高い。
2イ号各容器及びロ号包装の台紙には「」との文字が付されていると()   Fiberころ，この文字は原告ら容器の容器本体及び原告ら包装の台紙の「」Fiberと同一である。また，ロ号包装の台紙の「つけまつげ」との文字は，原告ら包装の台紙にも付されている。
このように表示文字の一部が同一であるという事情は，需要者をして両商品を混同させるおそれを助長している。
3原告らが被告各商品の販売状況について調査したところによると，原告ら()商品が陳列された半円フロア什器の上に被告各商品のカウンター什器が載せられて販売されていたり，原告ら商品と被告各商品とが同一のカウンター什器に載せられて販売されている店舗があることが判明した。このような陳列・販売がなされると，原告ら商品と被告各商品との類似性も相まって，需要者が両商品を混同するおそれはより一層高まっている。4以上のとおり，被告による被告各商品の製造販売行為は，需要者に対して，()原告ら商品との間で誤認混同を生じさせている。
【被告の主張】
1前記２及び３の各【被告の主張】のとおり，原告ら容器とイ号各容器，原()告ら包装とロ号包装は，いずれも類似しないから，仮に大きさや形状等に共通している部分があったとしても，取引者及び需要者の通常の注意力によれば識別可能であり，混同は生じない。
2イ号各容器及びロ号包装には，商品の出所が空白若しくはニッドと表示さ()れ，他方，原告ら容器及び原告ら包装にも，その出所が表示されているのであるから，取引者及び一般需要者の通常の注意力によれば，商品の出所や営業主体について識別は可能であり，混同のおそれはない。3店舗での販売状況について，被告は陳列のための什器を提供したことはな()い。また，店舗や薬局においては，両商品の卸売業者は異なっているから，それぞれの卸売業者から商品を購入する際に，混同することは通常の商人の注意力をもってすればあり得ない。
化粧品に限らず，同種商品の並列的配置はいずれの店舗，薬局においても販売上の利便及び顧客の選択の利便から行われており，顧客が通常の注意力をもってすれば混同することはあり得ない。
4「」「つけまつ毛」との表記についても，これらは普通に用いられ()   Fiberており，もともと「混同」の適用が除外されているものである。５争点１－５（被告の製造行為及び納入行為の不正競争行為該当性）
【原告らの主張】
1被告各商品の製造について()
被告の製造行為は，原告らの商品表示の「使用」（不正競争防止法２条１項１号，同２号）に該当する。すなわち，上記各号に定める「使用」とは，「営業に関連して使用される一切の場合を包含する」概念であるところ，被告各商品は，イ号各容器にマスカラが充填され，充填後のイ号各容器をロ号包装等で包装することにより完成する商品であり，その製造過程においてイ号各容器及びロ号包装が使用されることを必須の条件としている。この点にかんがみれば，被告各商品の製造がイ号各容器及びロ号包装の「使用」に該当すること，ひいては，上記製造行為が不正競争防止法に基づく差止めの対象となることは明らかである。
2被告各商品の納入について()
前記(1)のとおり，被告各商品の製造行為は，原告ら商品の商品表示を使用したものであり，被告は，これをワールドリンクスに納入したのであるから，かかる被告の行為が，原告らの商品表示を使用した商品の「譲渡」又は「引渡し」に該当することは明白である。
この点，被告は，ワールドリンクスから届けられたイ号各容器及びロ号包装を占有していないと主張し，被告各商品の譲渡も引渡しも行っていない旨主張する。しかしながら，ワールドリンクスがイ号各容器及びロ号包装を被告に対して納入した後，被告がイ号各容器及びロ号包装を直接管理・支配しているのは紛れもない事実であって，かような事実が存するにもかかわらず，イ号各容器及びロ号包装を占有していないとの被告の主張は荒唐無稽というほかない。被告は，自身が占有するイ号各容器及びロ号包装を用いて被告各商品を完成させ，これをワールドリンクスに納入しているのであり，かような納入の時点で，被告各商品の占有が被告からワールドリンクスに移転することは明らかであり，被告がワールドリンクスに対して被告各商品を譲渡し又は引き渡していたことも明らかである。
【被告の主張】
被告は，ワールドリンクスからの依頼に基づき，ワールドリンクスが占有する資材（容器，キャップ，包装，台紙）に，マスカラを充填したにすぎず，いわゆるＯＥＭ製造を請け負ったものである。イ号１容器の商品やロ号包装の台紙に「ＮＩＤ」のロゴマークが付されているとおり，被告各商品は株式会社ニッドのプライベートブランドである。
よって，ワールドリンクスへの納入行為は譲渡や引渡しに当たるものではなく，被告各商品の製造が原告の商品表示を使用する行為にも当たらない。
６争点２（営業上の利益侵害）について
【原告らの主張】


1原告ら商品と被告各商品は，いずれも小売店，ドラッグストア等で販売さ()れ，市場において完全に競合している。
したがって，原告ら商品と混同される被告各商品が製造販売されることにより，原告らがその営業上の利益を侵害され，また，今後侵害されるおそれがあることは明らかである。
2被告は，原告イミュ及び原告エルソルプロダクツが本訴に先立ち被告を債()務者として申し立てた仮処分命令申立事件（当庁平成１８年(ヨ)第２００３０号以下，「本件仮処分事件」という。）において，被告が被告各商品の製造販売をするつもりはない旨述べたことから，もはや営業上の利益を侵害するおそれはないと主張する。しかし，原告ら商品に類似する被告各商品の製造販売を原告らに無断で行っていた被告が，本件仮処分事件を契機に突如として被告各商品を製造しない旨申し述べたところで，かような申述が全く信用に値しないものであることはいうまでもない。
被告は，本訴において原告ら商品と被告各商品との類似性を頑なに否定しているのであって，かような被告の態度にかんがみれば，被告が将来において被告各商品の製造販売を再開しない保証は何一つ存在しない。以上からすれば，現在もなお営業上の利益侵害のおそれが存することは明白である。
3被告は，現在イ号各容器及びロ号包装を全く保有していないとも主張する()が，かような主張が到底信用できないことは前記で述べたところと同様である。
【被告の主張】
1原告ら商品と被告各商品の間には類似性がなく，識別が可能で，混同のお()それはない。
2被告は，ワールドリンクスの占有するイ号各容器にマスカラを充填してい()たにすぎないところ，被告各商品の製造は平成１８年７月３日で終了し，現在，被告の下にイ号各容器及びロ号包装は残存していない。また，本件仮処分事件において，被告は，イ号各容器に収納したマスカラ及びロ号包装に収納したマスカラについては，現在製造販売等をしていないし，今後もするつもりはない旨申述し，原告イミュ及び原告エルソルプロダクツは同事件を取り下げたものである。
3よって，もはや原告の営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれは()ない。
７争点３（被告の故意・過失）について
【原告らの主張】
被告は，種々のマスカラの製造販売等を行ってきた，原告らと競争関係にある化粧品製造販売業者である。かかる被告であれば，被告各商品の製造を開始した平成１８年当時，マスカラ市場において既に周知ないし著名な商品表示であった原告ら容器等を知っていたか，又は少なくとも知り得る状況にあった。そして，原告ら容器及び原告ら包装が周知ないし著名な商品表示である以上，かかる表示の使用の可否を何ら調査・検討せずに使用し，被告各商品を完成させてワールドリンクスに譲渡又は引き渡した行為には，少なくとも過失が認められる。
【被告の主張】
被告は，ワールドリンクスから資材の提供を受けてＯＥＭ製造を請け負ったにすぎないものであり，ＯＥＭにおいては，注文者が指図した商品の容器について請負人に選択権はなく，注文者の指図に従わざるを得ないのであるから，故意・過失はない。
８争点４（原告の損害額等）について
【原告らの主張】
1総論()
原告らは，以下のとおり，不正競争防止法５条１項に基づき，原告らの受けた損害の額を主張するものである。この点，不正競争防止法５条１項における「利益の額」とは，限界利益，すなわち請求権者の商品の販売価格から製造原価ないし仕入価格を控除し，さらに，請求権者の商品の販売数量の増加に応じて増加するいわゆる変動経費を控除した金額を指すと解すべきである。
なお，被告の釈明によれば，平成１８年４月２４日から同年７月２０日までの間に被告が製造し，ワールドリンクスに納入した被告各商品の数量は，ロ号包装に入れられた被告商品１が８万３９５５個，件外包装に入れられた被告商品２が１万５４０３個であり，その合計は９万９３５８個とのことである。そこで，以下では，被告の主張する譲渡数量（以下「本件譲渡数量」という。）を前提として原告らの損害額を主張する。ただし，原告らは，被告が製造した被告各商品の数量が９万９３５８個以上存在しない旨を認めるものではない。
2原告ら商品の製造から納品に至るまでの各原告の役割()原告ら商品の製造は原告エルソルプロダクツが行っており，原告エルソルプロダクツが製造した原告ら商品は，原告エルソルプロダクツが原告ピアスに，原告ピアスが原告イミュにそれぞれ販売し，原告イミュは卸売代理店及び小売店（以下「卸売代理店等」という。）に販売している。原告ら商品の製造過程及び物流の具体的流れは以下のとおりである。すなわち，原告エルソルプロダクツは，容器本体，キャップ及び台紙等といった原告ら商品の原材料を取引先から仕入れ，静岡県掛川市所在の工場（以下「掛川工場」という。）及び福岡県柳川市所在の工場（以下「九州工場」という。）の２か所において，原告ら商品の製造を行っている。なお，原告エルソルプロダクツは，平成１９年１０月３１日に九州工場を閉鎖したため，同年１１月１日以降の原告ら商品の製造場所は掛川工場のみである。掛川工場で製造された原告ら商品は，同工場敷地内にある原告ピアス所有の物流センター（以下「ピアス物流センター」という。）に搬入され，ピアス物流センター内で保管，管理される。他方，九州工場で製造された原告ら商品は，運送業者によって九州工場からピアス物流センターへと運送され，同じくピアス物流センター内で保管，管理される。
ピアス物流センターにて保管，管理されている原告ら商品は，卸売代理店等からの原告イミュに対する発注を受けて，原告ピアスが運送業者に運送を委託し，かかる運送業者によって，ピアス物流センターから卸売代理店等に直接納品されている。したがって，卸売代理店等に対する販売元である原告イミュには原告ら商品は納品されておらず，原告ら商品の保管，管理，納品は原告ピアスが担当している。
3原告エルソルプロダクツの損害()
ア販売価格
原告エルソルプロダクツ・原告ピアス間で行われるグループ会社商品の取引については，商品のブランドに応じて，当該商品の販売価格の算定方法が予め設定されている。すなわち，原告エルソルプロダクツ・原告ピアス間の取引におけるグループ会社商品の販売価格は，当該商品のメーカー希望小売価格から，当該価格に「運営費率」（ブランドごとに定められた一定比率をいう。）を乗じて得られる「運営費」を控除した金額とされている。この点，原告ら商品は原告イミュのブランド商品（以下「イミュブランド商品」という。）であるところ，イミュブランド商品については，運営費率が●●％に設定されているから，原告エルソルプロダクツの原告ピアスに対するイミュブランド商品の販売価格は，以下の数式のとおり，メーカー希望小売価格の●●％となる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●


そうすると，原告ら商品の市場におけるメーカー希望小売価格は１個当たり１５００円であるから，原告エルソルプロダクツの原告ピアスに対する原告ら商品の販売価格は，１個当たり●●●円●●●●●●●●●●●●●●●●となる。
イ原材料費
原告ら商品の原材料は製品資材及びマスカラ原料であるところ，原告ら商品には，国内製の原材料のみによって製造される原告ら商品（以下「原告ら商品Ａ」という。）と，中国製の原材料を含む原材料によって製造される原告ら商品（以下「原告ら商品Ｂ」という。）があり，原告ら商品Ａの仕入価格は１個当たり●●●●●●円，原告ら商品Ｂの仕入価格は１個当たり●●●●●円となる。
ところで，平成１８年４月１日から同年７月３１日までの間において掛川工場で製造された原告ら商品Ａ及び原告ら商品Ｂの製造数量は，それぞれ約１２万個及び約６０万個であり，割合でいうと概ね１：５である。かかる割合を加味すると，原告ら商品１個当たりの原材料費は，以下の計算式のとおり●●●●●●円となる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
ウ変動経費
人件費(ア)
原告ら商品Ａの製造過程における作業工数，作業単価等は以下の図表のとおりであり，原告ら商品Ａ１個当たりの人件費は●●●●●円となる。なお，「秤量」とは，複数の仕入先から仕入れた種類の異なるマスカラ原料を所定の処方に従って混ぜ合わせるため，各マスカラ原料の重量を秤量する作業をいい，「バルク調製造」とは，秤量した各マスカラ原料を調合し，マスカラ液を製造する作業をいう。
また，原告ら商品Ｂの製造過程における作業工数，作業単価等は以下の図表のとおりであり，原告ら商品Ｂの１個当たりの人件費は●●●●●円となる。
なお，原告ら商品Ｂに係る「充填」の作業工数が，原告ら商品Ａに係る「充填」の作業工数を下回るのは，原告ら商品Ｂについては筆付キャップに係る筆及びキャップが当初から一体化しており，筆及びキャップの組合せ作業を行う必要が存しないからである。
そして，前記イのとおり，平成１８年４月１日から同年７月３１日までの間において掛川工場で製造された原告ら商品Ａ及び原告ら商品Ｂの製造数量は，割合でいうと概ね１：５であるから，かかる割合を加味すると，原告ら商品１個当たりの人件費は，以下の計算式のとおり●●●●●円となる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
荷造運搬費(イ)
前記(2)のとおり，原告エルソルプロダクツは，掛川工場及び九州工場の２か所において原告ら商品の製造を行っており，九州工場で製造された原告ら商品は，運送業者によって九州工場からピアス物流センターへと運送されている。
しかし，本件においては，九州工場からピアス物流センターへの運搬費を考慮する必要はない。なぜなら，平成１８年４月１日から同年７月３１日までの４か月間の本件譲渡数量（９万９３５８個）を前提とすると，４か月間で１０万個程度の数であれば，掛川工場のみの稼動によって上記数量に相当する原告ら商品を製造することは十分可能だからである。すなわち，掛川工場には，上記販売期間内はもちろん，現在でも，原告ら商品専用の製造ラインが●ライン確保されているところ，●ラインで製造可能な原告ら商品の１日当たりの数量は●●●●●●個であり，掛川工場の稼動可能日数は１月当たり●●日であるから，掛川工場における原告ら商品の４か月間の製造可能数量は●●●個である。他方，平成１８年４月１日から同年７月３１日までの間における実際の製造数量は７４万１９３７個であるから，上記期間において１０万個にも満たない数の原告ら商品を，掛川工場のみで追加製造することは十分可能であり，原告ら商品の追加製造に関し九州工場の稼動を考える必要はなく，九州工場からピアス物流センターまでの原告ら商品の運搬も考える必要はない。よって，運搬に伴う経費は，原告ら商品の販売価格から控除すべき変動経費には該当しない。
エ利益額及び損害額
以上のとおり，原告ら商品１個当たりの販売価格は●●●円，原告ら商品１個当たりの原材料費は●●●●●●円，人件費は●●●●●円であるから，原告ら商品１個当たりの原告エルソルプロダクツの限界利益額は●●●●●●円となる。したがって，本件譲渡数量（９万９３５８個）を前提とすると，原告エルソルプロダクツの損害額は，上記の限界利益額に被告各商品の譲渡数量を乗じた額である１８９４万０６１５円（１円未満切捨て）となる。
4原告ピアスの損害()
ア販売価格
原告ピアス・原告イミュ間で行われるグループ会社商品の取引についても，商品のブランドに応じて当該商品の販売価格の算定方法が予め設定されており，その算定方法は原告エルソルプロダクツのそれと全く同じである。この点，原告ピアス・原告イミュ間の取引におけるイミュブランド商品に係る運営費率は●●％に設定されているから，原告ピアスの原告イミュに対するイミュブランド商品の販売価格は，以下の数式のとおり，メーカー希望小売価格の●●％となる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
そうすると，原告ら商品の市場におけるメーカー希望小売価格は１個当たり１５００円であるから，原告ピアスの原告イミュに対する原告ら商品の販売価格は１個当たり●●●円となる●●●●●●●●●●●●●●●。
イ仕入価格
原告エルソルプロダクツの原告ピアスに対する原告ら商品の販売価格は前記(3)アのとおり●●●円であるから，この価格がそのまま原告ピアスの仕入価格となる。
ウ変動経費
前記(2)のとおり，原告ら商品は，原告ピアスからの委託を受けた運送業者によって，ピアス物流センターから卸売代理店等へと直接納品されている。かかる発送に伴う運搬費（運送業者への運送業務委託に伴う委託料）は発送先の遠近によって大きく異なるが，原告ピアスの運送業務委託先である西濃運輸株式会社が作成した見積書に記載されている各地区（札幌，仙台，関東，名古屋，近畿，広島及び福岡）への１ケース（１ケース当たりの原告ら商品の数量は３６個である。）当たりの運賃額からすれば，原告ら商品１個当たりの運搬費は，以下の計算式のとおり，全国平均で●●●●円となる。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●


●●●●●●●●●●●●●●●●●●
エ利益額及び損害額
以上のとおり，原告ら商品１個当たりの販売価格は●●●円，原告ら商品１個当たりの仕入価格は●●●円，運搬費は●●●●●円であるから，原告ら商品１個当たりの原告ピアスの限界利益額は●●●●●円となる。したがって，本件譲渡数量（９万９３５８個）を前提とすると，原告ピアスの損害額は，上記の限界利益額に被告各商品の譲渡数量を乗じた額である９１４万６８９７円（１円未満切捨て）となる。
5原告イミュの損害()
ア販売価格
原告イミュの卸売代理店等に対する原告ら商品の販売価格は，販売先である卸売代理店等ごとに異なっており，その金額は一定ではない。そこで，平成１８年４月１日から同年７月３１日までの間における原告ら商品の国内出荷実績等から原告ら商品の１個当たりの販売価格を算出するに，上記期間における原告ら商品の国内出荷数量は●●●●●●●●個であり，当該出荷に伴う売上は●●●●●●●●●●●円であるから，原告ら商品の１個当たりの販売価格は，以下の計算式のとおり●●●円となる。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
イ仕入価格
前記(4)アのとおり，原告ピアスの原告イミュに対する原告ら商品の販売価格は●●●円であるから，この価格がそのまま原告イミュの仕入価格となる。
ウ変動経費
前記(2)のとおり，原告イミュが原告ら商品の運搬に関する手続を原告ピアスに一任していることを踏まえ，原告イミュは，「物流費」名目の費用を原告ピアスに支払っている。もっとも，この「物流費」は，ピアスグループ内における会計処理の関係上，原告ピアスが運送業者に対して支払った運搬費の実額ではなく，メーカー希望小売価格の●●●％という金額で固定されている。この点，原告ら商品の市場におけるメーカー希望小売価格は１５００円であるから，原告イミュが原告ピアスに対して支払うべき原告ら商品１個当たりの物流費は●●●●円となる。
エ利益額及び損害額
以上のとおり，原告ら商品１個当たりの販売価格は●●●円，原告ら商品１個当たりの仕入価格は●●●円，物流費は●●●●円であるから，原告ら商品１個当たりの原告イミュの限界利益額は●●●●●円となる。したがって，本件譲渡数量（９万９３５８個）を前提とすると，原告イミュの損害額は，上記の限界利益額に被告各商品の譲渡数量を乗じた額である３４５２万６９０５円となる。
6弁護士費用()
原告らの上記損害額（合計６２６１万４４１７円）に照らせば，本件における弁護士費用は６２６万円を下らない。
7原告らの損害賠償請求権の性質()
以上より，被告の不正競争行為によって原告らが被った損害額は，総額で金６８８７万４４１７円となるところ，原告らは，かかる損害の一部である金６６００万円について支払を求める。
なお，原告エルソルプロダクツ及び原告イミュは，原告ピアスを親会社とするいわゆる企業グループに属しているところ，原告ら商品については，原告イミュがその企画・開発を行い，原告ら商品の商品化が決定した後は，原告エルソルプロダクツが原告ら商品の製造を行った上で同商品を原告ピアスに販売し，原告ピアスが同商品を原告イミュに販売し，原告イミュが同商品を卸売代理店等に販売するという流れで事業が行われている。このように，著名ないし周知の商品表示としての原告ら容器及び原告ら包装を使用した原告ら商品は，企業グループたる原告ら３社が一体となって組織的に企画・製造・販売したものである。
そうすると，本件における商品表示は原告らに不可分に帰属しており，商品表示に対する原告らの各持分を観念することはできない。この点にかんがみれば，原告ら商品の商品表示に類似する容器及び包装を使用した被告各商品を販売したことにより生じた原告らの損害賠償請求権は，その性質上，原告らに不可分的に帰属するものと解すべきである（民法４２８条）。したがって，原告らは，それぞれ，原告らに生じた損害額の合計額を被告に求めることができるものである。
【被告の主張】
本件譲渡数量について，被告はワールドリンクスに譲渡も引渡しもしていないが，ワールドリンクスから送られてきた資材にマスカラを充填し，ワールドリンクスが引き上げた数量としては，原告らの主張を認める。その余については否認ないし争う。
1不正競争防止法５条１項の適用について()
ア原告ら商品も被告各商品も購買力の乏しい若年層を対象としているところ，原告ら商品の小売価格は１５７５円であるのに対し，被告各商品の小売価格は９８０円と極めて低廉であり，また本件では両商品において品質も異なるから両商品の需要者層が大きく異なっている。よって，両商品の完全補完関係を認めることは困難である。イ原告らが販売する商品には原告ら商品の他に２種類の代替商品が市場に存在し，一方，ニッドブランドの商品も被告各商品の他に２種類存在していることから，両者に補完関係はない。
ウよって，同条項の前提事実である両商品の補完関係がないのであるから，同条項の適用はない。
2単位数量当たりの利益の額について()
原告らが主張する単位数量当たりの利益の額については，そもそもその根拠が不明瞭かつ客観性・具体性に欠ける。
また，原告らは不正競争防止法５条１項の「利益の額」につき，その意義を「限界利益」と主張するが，製造業は販売業と異なり，開発費，工場・倉庫の家賃等の開発設備費を投下していることから，固定費は大きく利益は小さい。したがって，粗利益から変動費のみを控除するにすぎない限界利益による方法は利益を大きくするきらいがあり，製造業には妥当しない。よって，本件では，同条項にいう「利益の額」を「純利益」と解すべきである。したがって，原告らは，原告ら商品の製造販売について多大な試験研究費，開発費，広告宣伝費等を投下しているというのであるから，これらの費用を必要経費として控除すべきである。また，その他にも工場倉庫の家賃等の固定費，電気，水道，光熱費，修繕費，消耗材料の期首・期末の仕掛品棚卸等の変動費なども控除すべきである。
【原告の反論】


以下のとおり，原告ら商品と被告各商品には補完関係が存在する。1原告ら商品と被告各商品はともにマスカラであり，商品としての範疇は同()一である上，まつ毛を濃く見せるという効能も全く同一である。よって，被告の主張する品質の相違は，商品としての範疇の同一性，効能の同一性といった事実を失わしめるほどのものではなく，少なくとも，品質を理由として，被告各商品が多数販売されたといえない。2また，原告ら商品は，比較的若い世代の女性を主要な需要層とする商品で()あるが，この点は被告各商品も全く同様である。さらに，両商品はともに，化粧品雑貨小売店やドラッグストア等，需要層による多数の来訪を期待できる場所で販売されている。
3このように，両商品は，需要層及び販売場所が一致しており，市場におい()て完全に競合しているのである。この点，被告は両商品の価格の相違を強調するが，両商品間に存する程度の価格差をもって，被告商品の価格が原告ら商品に比して「極めて低廉」というのは余りに誇大である上，マスカラの購入を志向する女性客が５００円程度の価格差をもって原告ら商品を購入しないことは想定し難く，両商品の価格差が市場競合性に影響を与えるとは評価し得ない。
第４当裁判所の判断
１争点１－１（原告ら容器及び原告ら包装の周知性・著名性）について1原告らは，原告ら容器は不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示()（商品の容器）」として周知であり，原告ら包装は同号所定の「商品等表示（商品の包装）」として周知であるとして，平成１８年４月２４日以降の被告各商品の製造・納入行為が同号所定の「不正競争」に該当すると主張するので，まず，平成１８年４月時点において，原告ら容器及び原告ら包装が原告らの商品表示として周知性を獲得していたか否かについて検討する（なお，原告らの差止請求に係る周知性の有無の判断基準時は口頭弁論終結時（平成２０年７月１７日）であるが，一旦獲得した商品表示性は，当該商品の販売を取りやめるなどの事情がない限り失われることはないと考えられるところ，本件において，原告らが原告ら商品の販売を取りやめたというような事情は窺えないので，平成１８年４月当時を基準として検討をすれは足りるものというべきである。）。
2原告ら容器の特徴()
ア原告ら容器は別紙原告ら商品表示目録１記載のとおりであるところ，原告らは，原告ら容器の特徴として，容器本体が濃いワインレッドの色を有する点及び容器本体の正面視に２つの長いまつ毛模様を有する点を挙げるので，以下検討する。
イ証拠（甲４２）によれば，原告ら商品は，平成１６年１２月から平成１８年３月までの１６か月間に延べ１７回にわたり，女性用ファッション雑誌において人気のあるマスカラとして掲載されたことが認められる。すなわち，「」(平成１６年１２月号)，「」(平成１７年２月SCawaii!   miniwithjunie@cos号)，「   」(同月号)，「美的」(同月号)，「」(同月号)，「クチコミランキング２００５年版」，「」(平成１７年６月号)，meViVi「」(同年９月号)，「   」(同年８月号)，「」(同月号)，CanCamar   SEDA「」(平   成１８年１月号)，「」(同月号)，「   」(同月LUCIPINKY   VOCEminiPSC号)，「   」(同年２月号)，「」(同月号)，「美的」(同月号)，「」(同月号)，「」   (同月号)及び「」(同anCam   COSMOPOLITANJULLE年３月号)の各女性用ファッション雑誌において，原告ら商品が人気のあるマスカラとして掲載されたことが認められるところ，これらに掲載された他の人気マスカラのうち圧倒的多数のものは黒色や銀系の色を用いており，容器本体に赤系の色を用いているものは，「オペラマイラッシュ」，「バルガントンマスカラ」(いずれも「」平成１７年６月号に掲載)，ViVi「クラランスマスカラワンダーヴォリューム」(「   」同年８月号にar掲載)及び「伊勢半キ   スミーヒロインメイクロング＆カールマスカラ」(「美的」平成１８年２月号に掲載)の４点にすぎないことが認められる。また，赤系の色を用いた上記４点のうち３点（「オペラマイラッシュ」，「バルガントンマスカラ」及び「伊勢半キスミーヒロインメイクロング＆カールマスカラ」）は，いずれも容器本体のみならずキャップまで同じ赤系の色で塗られており，原告ら商品のようにキャップに容器本体の色と異なる色（銀色）を用いている商品は見受けられない（なお，「クラランスマスカラワンダーヴォリューム」のキャップの色は不明である。）。また，上記各雑誌に掲載された人気マスカラのうち，容器本体に目やまつ毛の絵柄が施されているものはない。
ウ上記認定事実によれば，原告ら容器は，容器本体が濃いワインレッド色であり，キャップが銀色である点（以下「原告ら容器の特徴点Ａ」という。），及び容器本体の正面視に目やまつ毛の絵柄が施され女性がウィンクしているようなまつ毛を強調した目の絵柄（以下「原告ら容器の絵柄」という。）が施されている点（以下「原告ら容器の特徴点Ｂ」という。）において，需要者の注意を引く他の商品とは異なる独自の特徴を有するものと認められる。


Raエこの点，被告は，「エテュセウ   ォータープルーフマスカラ」(「」平成１２年３月号に掲載。乙１７の１)，「スティブルマスカラ」y及び「ディグニータマスカラビジュアリスト」(いずれも「」平成Ray１２年４月号に掲載。乙１７の２)，「プライベートレーベルカラーマスカラ」(「」平成１２年８月号に掲載。乙１７の３)，「インウイRayザマスカラ」(「」平成１２年１１月号に掲載。乙１７の４)，「イRayプサドレッシーメイクアップキットマスカラ」(「   」平成１２年with１２月号に掲載。乙１７の５)，「エテュセスパークリングマスカラ」(平成１７年７月２２日発売。乙１８の２)，「クラランスピュアカールマスカラ」(平成１４年８月２３日発売。乙１８の３)並びに「アヴァンセスーパービューロングマスカラ」(平成１７年６月中旬発売。乙１８の４)を挙げ（なお，平成１８年４月以降に発売されたもの及び発売日が証拠上不明なものは掲げていない。），原告ら容器の濃いワインレッド系の色の容器は，平成１２年ころよりマスカラ容器に使用されていたと主張する。確かに，被告が主張するこれらマスカラは，いずれも広く捉えれば赤系の色をしているといえなくもない。しかし，「スティブルマスカラ」，「ディグニータマスカラビジュアリスト」及び「プライベートレーベルカラーマスカラ」は，赤色というよりむしろ茶色に近いとみられること，また，「エテュセウォータープルーフマスカラ」，「プライベートレーベルマスカラ」及び「エテュセスパークリングマスカラ」を除いて，いずれも容器本体とキャップが同色で塗られていること，上記いずれのマスカラも目やまつ毛の絵柄が一切施されていないこと，これらのマスカラがどの程度の人気を博したものであったか（売上高の多寡）が不明であること，以上に照らすと，被告の主張するこれらのマスカラの存在をもって，原告ら容器の各特徴点に係る前記認定，すなわち同各特徴点が需要者の注意を引く他の商品とは異なる独自の特徴であるとの上記認定を左右するものとはいえない。
3原告ら包装の独自性()
ア原告ら包装は，別紙原告ら商品表示目録２記載のとおりであるところ，原告らは原告ら包装の特徴として，①台紙の略中央部に「塗るつけまつげ」との文字が付されている点，②包装台紙の色調がライトグリーン（緑系統）を基調としており，このこととブリスター方式で内包されている容器本体が濃いワインレッド色であることとが相まって，全体として特徴ある調和がとれている点，③容器本体の正面視に２つの長いまつ毛模様を有する点，④台紙の形状が全体として木の葉型である点及び⑤台紙の形状と略長方形のプラスチック状包装との形状とが一致していない点において，需要者の注意を引く独特の際だった特徴を備えていると主張するので，以下検討する。
イ原告ら主張の特徴点①について
まず，「塗るつけまつげ」との文字が台紙の略中央部に付されている点について，「塗るつけまつげ」という表現は，「マスカラ」でありながら，「塗る」だけで「つけまつげ」をつけたかのような一見明瞭な効果が期待できるという商品コンセプトを比喩的に表現したものとして斬新であり原告ら包装の独自の特徴点と認められる（以下，この特徴点を「原告ら包装の特徴点Ａ」という。）。
ウ原告ら主張の特徴点②ないし⑤について
マスカラの包装について，原告イミュの副事業部長であるＰは，陳述書（甲６６）において，「当社は，当社商品の包装にも独自性を出そうと考え，マスカラ包装としては他社が全く採用していなかったブリスター方式…を採用しました。」と陳述するが，平成１８年４月以前のマスカラ包装が一般的にどのような形態であったかを認めるに足りる的確な証拠はない（なお，甲４５の１ないし８は，平成１８年４月以前の包装かどうか不明である。）。したがって，台紙のライトグリーンを基調とした色彩や木の葉型の形状，プラスチック包装におけるブリスター方式の採用とその形状については，これらをもって，他者の包装とは異なる独自の特徴であるとは認めるに足りない。
もっとも，前記のとおり，原告ら商品は，原告ら容器の特徴点Ａ及び同Ｂにおいて，他の商品とは異なる独自の特徴を有していると認められるところ，原告ら包装では，原告ら容器を有姿のまま透視できるようにしているのであるから，独自の特徴を有する原告ら容器と台紙とが相まって，原告ら包装における他の商品包装には見られない特徴を有しているということができる。
そうすると，原告ら容器の特徴点Ａ及び同Ｂ並びに原告ら包装の台紙の木の葉型の形状及びライトグリーンの色彩の全体をもって，原告ら包装の独自の特徴であると認められる（以下，この特徴点を「原告ら包装の特徴点Ｂ」という。）。
4原告ら容器及び原告ら包装の周知性()
ア原告ら商品の売上高
証拠（甲２０）及び弁論の全趣旨によれば，原告ら商品は，平成１３年９月２５日に販売が開始され，その後，平成１８年３月までの売上額（原告イミュの販売数量及び販売額）は，別紙販売数量等一覧表のとおりと認められる。そして，この販売数量に小売店舗における小売販売価格（１５００円消費税別）を乗じた小売販売額合計を合わせ，各年度の合計額をまとめると以下の集計表のとおりとなる。
販売数量(個)卸売販売額合計(円)小売販売額合計(円)平成13年度299,662258,224,700   449,493,000平成14年度1,784,4251,520,086,119   2,676,637,500平成15年度2,477,6482,095,505,268   3,716,472,000平成16年度2,681,5412,197,961,980   4,022,311,500平成17年度3,913,1893,300,850,766   5,869,783,500合計11,156,465   9,372,628,83316,734,697,500上記集計表のとおり，販売開始以降平成１７年度末までの原告ら商品の販売数量の合計は１１１５万６４６５個，卸売販売額の合計は９３億７２６２万８８３３円，小売販売額の合計は１６７億３４６９万７５００円（いずれも消費税別）であることが認められる。
イ原告ら商品の販売店舗数
証拠（甲８）及び弁論の全趣旨によれば，原告ら商品の配荷店舗数は，平成１３年度が約２００店舗，平成１４年度が約１８００店舗，平成１５年度以降が約４５００店舗と増加し，地域的にも日本全国各地の百貨店，化粧品雑貨小売店（ソニープラザ，ロフト，東急ハンズなど），ドラッグストア及びスーパーマーケットで販売されたことが認められる。


ウ原告ら商品の広告宣伝
証拠（甲２１～４１）及び弁論の全趣旨によれば，原告イミュによる原告ら商品の広告宣伝につき，以下の事実が認められる。原告イミュは，別紙交通広告等一覧表のとおり，平成１４年４月以降，(ア)東京，大阪，名古屋を始めとする全国各主要都市の交通機関（ＪＲ・私鉄・バス）の中吊り及び主要駅構内（付属施設も含む。）において，同一覧表記載のビジュアル１ないし同９の内容の広告をした。原告イミュは，上記ビジュアル２，３及び７ないし９の内容の広告を，(イ)別紙交通広告等一覧表のとおり，平成１４年９月以降，「｣「」JJ   with「」「   ・」「」「   」「」「   」などSpringnon   noViViCanCam   HeartH&Bの女性用ファッション雑誌（全国誌）に純広告を行った。原告イミュは，平成１４年８月から平成１８年５月までの間，福岡放(ウ)送，ＲＫＢ毎日，中京テレビ，朝日放送，読売テレビ，ＴＢＳ，フジテレビ，日本テレビ，毎日放送，関西テレビ等により，原告ら商品のテレビＣＭを複数回放映した。
原告イミュは，平成１８年５月までの間に，上記交通広告のために７(エ)億０５１３万３０００円を，上記女性用ファッション雑誌への純広告のために３億９３００万円を，上記テレビＣＭ放映のために９億０２１３万円を，それぞれ支払った。
エ雑誌等による紹介
証拠（甲４２）及び弁論の全趣旨によれば，別紙「イミュ２００２～２００６掲載ファイバーウィッグ受賞リスト」記載のとおり，原告ら商品が「」「」「   」「美的」「」「」Ray   MORETokyoWalker   CanCamViVi等の雑誌において，マスカラの人気ランキング等の上位として，平成１４年（４月発行以降）に延べ４０回，平成１５年に延べ８９回，平成１６年に延べ５１回，平成１７年に延べ４３回，平成１８年（６月発行まで）に延べ１８回掲載されたことが認められる。
証拠（甲４３）及び弁論の全趣旨によれば，原告ら商品は，大手雑貨小売店であるソニープラザにおける「人気商品１０」のSony   PlazaBEST「１０（全ジャンルの人気商品ベスト１０）」において，TOTALBEST平成１４年９月から平成１８年５月までの間，４１回にわたって５位以上（そのうち１位が２３回）にランクインしたことが認められる。
オ検討
上記認定のとおり，原告ら商品につき，原告イミュは，平成１４年４月以降，全国各地の主要都市の交通機関や主要駅構内において多数回にわたって広告を行ったこと，平成１４年９月以降，全国誌である女性用ファッション雑誌においても多数回にわたって純広告を行ったこと，平成１４年８月以降，全国各地の放送局においてテレビＣＭを放映したこと，これら広告のために，総額２０億円余りの広告費を支出したことが認められ，平成１３年９月から平成１７年３月までの約４年半の間に１１１５万６４６５個もの原告ら商品が販売され，その卸売販売額合計は９３億７２６２万円余り（小売販売額合計は１６７億３４６９万円余り）に上ったことが認められる。そして，上記広告のうち交通広告や雑誌広告における広告内容（ビジュアル１ないし同９）を見ると，いずれの広告内容においても原告ら容器の拡大写真が掲載されており，特にビジュアル１，同２，同７及び同９においては原告ら容器の拡大写真が広告の中心となっていること，いずれの広告内容においても原告ら容器本体の濃いワインレッドが基調とされており，特にビジュアル２，同５及び同６においては広告のほぼ全面が濃いワインレッドに覆われていること，いずれの広告内容においても原告ら容器の拡大写真が掲載されることにより原告ら容器の絵柄も大きく掲載されており，特にビジュアル５においては同絵柄のみが大きく取り上げられて描かれていること，以上の事実が認められる。これらの事実によれば，遅くとも平成１８年４月までには，上記大量の広告及び極めて多数に及ぶ販売等により，原告ら容器は，その特徴点Ａ及び同Ｂをもって，原告ら容器が，原告ら商品の出所を示すものとしてマスカラの需要者たる女性の間に広く認識されていたと認められる。
また，ビジュアル１ないし同９のいずれの広告内容においても，原告ら容器とともに原告ら包装の台紙も掲載されており，特にビジュアル１及び同２においては同台紙が広告の中に大きく掲載されることにより，台紙の木の葉型の形状及びライトグリーンの色彩も目を引くものとなっていること，いずれの広告内容においても同台紙の表示とは別に「塗るつけまつげ」との記載がされていること，以上の事実が認められ，これにより遅くとも平成１８年４月までに，原告ら包装の特徴点Ａ及び同Ｂをもって，原告ら包装も原告ら商品を示すものとして需要者たる女性の間に広く認識されていたと認められる（なお，原告らが原告ら包装の特徴点として主張するブリスター方式の包装（原告ら包装の特徴点②）や，台紙の形状とプラスチック状包装との形状の不一致（原告ら包装の特徴点⑤）については，上記各広告内容において，プラスチック状の包装自体が全く現れていない以上，周知性の点においても，これらをもって需要者の間に広く認識されているとは認め難い。）。
２争点１－２（イ号各容器と原告ら容器の類否）について
1イ号１容器と原告ら容器との類否()
ア一致点
原告ら容器は別紙原告ら商品表示目録１に，イ号１容器は別紙被告商品表示目録１に，それぞれ記載のとおりと認められる。
よって，イ号１容器と原告ら容器とは，容器本体が直径約１６㎜，高さ約８０㎜のプラスチック製の細長い円筒である点，容器本体の上部には直径約１６㎜，高さ約４０㎜の円筒形キャップが螺着されている点，容器本体が濃いワインレッド色である点において，いずれも一致する。なお，被告は，容器本体の色について原告ら容器とイ号１容器とは異なると主張する。しかし，証拠（甲６，１０，１１）及び弁論の全趣旨によれば，少なくとも一見した限りでは両者の色の差異を容易に判別し得るものではなく，その差異は極めて微細なものであることが認められる。このように，両者の色は一般の需要者にとって見分けることが著しく困難なほど酷似しているというべきであるから，類否判断としては一致点と認めるのが相当である。
イ相違点
上記一致点に対し，イ号１容器と原告ら容器には以下の相違点が認められる。
キャップの色(ア)
イ号１容器のキャップの色は艶消しの淡い金色であるのに対し，原告ら容器のそれは艶消しの銀色である。
原告ら容器の絵柄(イ)


イ号１容器の容器本体に描かれた目とまつ毛の絵柄（以下「イ号１容器の絵柄」という。）では眉は描かれていないのに対し，原告ら容器の絵柄には細い眉が描かれており，絵柄自体も同じではない。また，原告ら容器の絵柄は黒色であるのに対し，イ号１容器の絵柄はより薄くて灰色に近く，各絵柄の位置についても，イ号１容器の絵柄は容器本体下部に描かれているのに対し，原告ら容器の絵柄は容器本体上部に描かれている。
各容器本体に付されている文字(ウ)
イ号１容器の容器本体に付されている文字は「」であFibermascaradéjàvuFibるのに対し，原告ら容器の容器本体に付されている文字は「」である。erwig
また，文字色について，イ号１容器の文字は他の文字と同一の灰色で光っていないのに対し，原告ら容器の文字は他の文字とは異なって銀色であり，光っている。
ウ検討
上記一致点のとおり，イ号１容器と原告ら容器とは，その大きさ及び容器本体とキャップの長さにおいて完全に一致しており，しかも容器本体の色も一致している。
相違点について検討すると，キャップの色についても，確かにイ号１容器は金色に分類される色ではあるが，かなり淡めの金色であり，原告ら容器の銀色（イ号１容器と同じく艶消しである。）との差異は必ずしも顕著とはいえず，むしろ他の色と比べると，金色と銀色はいずれも光沢感があり，かつ高級感を感じさせる同系統の色である上，いずれも艶消しであることからすると，キャップの色は類似しているといい得る。容器本体に描かれている絵柄についても，原告ら商品も被告商品１もマスカラであるから，マスカラを塗ったことによってまつ毛が長くなるという点こそが重要であって，眉の有無は必ずしも重要なものではないところ，両者の絵柄を対比すると，いずれも右目を閉じてウィンクしているような絵柄であり，まつ毛の長さを強調し印象付ける絵柄になっているという点では似たような印象をもたらすものといえる。
そうすると，結局，イ号１容器は，原告ら容器の特徴点Ａ及び同Ｂをいずれも具備していると認められる。他方，イ号１容器と原告ら容器には，前記イのとおり，容器本体の文字及びその色並びに絵柄の色及びその位置において相違点があるものの，イ号１容器の文字は他の文字と同色で灰色に近い暗めの色で控えめに付されているにすぎず，これによる識別力は高いものとはいえない。また，絵柄の位置や色に至っては微細な差異というほかないことからすれば，これらの相違点が需要者に対して前記一致点等による印象を打ち消すに足りるものとは到底いえない。よって，イ号１容器は原告ら容器と類似すると認められる。
2イ号２容器と原告ら容器との類否()
ア一致点
イ号２容器は被告商品表示目録２に記載のとおりと認められる。よって，イ号２容器と原告ら容器とは，容器本体が直径約１６㎜，高さ約８０㎜のプラスチック製の細長い円筒である点，容器本体の上部には，直径約１６㎜，高さ約４０㎜の円筒形キャップが螺着されている点，容器本体が濃いワインレッド色である点において，いずれも一致する。なお，容器本体の色に係る被告の主張が失当であることは前記(1)アで判示したとおりである。
イ相違点
上記一致点に対し，イ号２容器と原告ら容器には以下の相違点が認められる。
キャップの色(ア)
イ号２容器のキャップの色は艶消しの淡い金色であるのに対し，原告ら容器のそれは艶消しの銀色である。
原告ら容器の絵柄(イ)
イ号２容器の容器本体に描かれた髪とまつ毛の絵柄（以下「イ号２容器の絵柄」という。）では髪が描かれており，両目が閉じられているのに対し，原告ら容器の絵柄には髪が描かれておらず，左目が開いており，絵柄自体も同じではない。
また，原告ら容器の絵柄は黒色であるのに対し，イ号２容器の絵柄は他の文字と同一ので灰色に近く，各絵柄の位置について，イ号２容器の絵柄は容器本体下部に描かれているのに対し，原告ら容器では容器本体上部に描かれている。
各容器本体に付されている文字(ウ)
イ号２容器に付されている文字は「」であるのに対し，fibermascara原告ら容器では「」である。déjàvuFiberwigまた，文字色について，イ号２容器の文字は他の文字と同一の灰色で光っていないのに対し，原告ら容器の文字は他の文字と異なって銀色であり，光っている。
ウ検討
上記一致点のとおり，イ号２容器と原告ら容器とは，その大きさ及び容器本体とキャップの長さにおいて完全に一致しており，しかも容器本体の色も一致している。
上記相違点について検討すると，キャップの色については，前記(1)ウで認定したとおり，両者の差異は必ずしも顕著とはいえず，むしろ類似しているといい得る。
容器本体に描かれている絵柄についても，原告ら商品も被告商品２もマスカラであるから，髪の有無は必ずしも重要なものではないし，たとえ両目が閉じられているとしても，全体として見た場合，目の絵柄が描かれることによりまつ毛を強調し印象付けているという点では似たような印象をもたらすものといえる。
そうすると，結局，イ号２容器は，原告ら容器の特徴点Ａを具備し，原告ら容器の特徴点Ｂと類似する絵柄を具備していると認められる。そして，イ号２容器と原告ら容器には，前記イのとおり，容器本体の文字及びその色並びに絵柄の色及びその位置においてそれぞれ相違するものの，前記(1)ウにおいて判示したとおり，これらの相違点をもって上記一致点及び類似点による印象を打ち消すに足りるものとはいえない。よって，イ号２容器は原告ら容器と類似していると認められる。３争点１－３（ロ号包装と原告ら包装の類否）について
1一致点()
原告ら包装は別紙原告ら商品表示目録２に，ロ号包装は別紙被告商品表示目録３に，それぞれ記載のとおりと認められる。
よって，ロ号包装と原告ら包装とは，プラスチック状の包装の大きさの点（ロ号包装は縦約１８０㎜，横約１００㎜であるのに対し，原告ら包装は縦約１８５㎜，横約１０５㎜である。）においてほぼ一致する。また，いずれもマスカラ容器をブリスター方式により包容することにより，マスカラ容器を有姿のまま透視できるようにしている点において一致し，これにより包装状態でも透視して外部から視認し得るマスカラ容器に係る前記２(1)アにおいて認定した一致点が認められる。
2相違点()
上記一致点に対し，ロ号包装と原告ら包装には，以下の相違点が認められる。
ア台紙の形状について


ロ号包装では，左上部，右上部及び左下部にそれぞれ丸みを帯びた角が設けられているのに対し，原告ら包装では左上部と下部にそれぞれ角が設けられている。
イ台紙の色彩について
ロ号包装では，右上部から右下部にかけて流線型に若草色を基調としつつ，まつ毛状の形に緑色を配し，楕円状の半球に肌色を配しているのに対し，原告ら包装では全体としてライトグリーンを基調とし，台紙の右上部から右下部にかけて流線型に黄緑色を配し，かつ台紙の縁取りは白色である。
ウ台紙に付されている文字等について
ロ号包装の台紙略中央部には「まるで」「つけまつげ」との文字が２段に分けて上から順に付されているのに対し，原告ら包装の台紙略中央部には「マスカラじゃない」「これは」「塗るつけまつげ」との文字が３段に分けて上から順に付されている。
ロ号包装の台紙上部には「」「   」「エクステまつげ」とFibermascaraの文字が３段に分けて上から順に付されているのに対し，原告ら包装の台紙上部には「」「」との文字が２段に分けて上から順に付déjàvu   Fiberwigされている。
ロ号包装の台紙下部には「ブラック」「」との文字が２段に分けBlackPurて上から   順に付   されて   いるの   に対し，原告ら包装の台紙下部には「」「」との文字が２段に分けて上から順に付されている。eBlackロ号包装の台紙下部には黒のブラシの先端部分が左斜め４５度に描かれているのに対し，原告ら包装の台紙略下部には黒のブラシ全体が水平に描かれている。
エマスカラ容器について
ロ号包装及び原告ら包装は，いずれもマスカラ容器を透視できるようにしていることから，マスカラ容器に係る前記(1)イ及び(2)イにおいて認定した相違点が認められる。
また，ブリスター方式によりマスカラ容器を包容する部分が，ロ号包装では正面視左側であるのに対し，原告ら包装では正面視右側である。
3検討()
上記一致点のとおり，ロ号包装と原告ら包装とは，マスカラ容器を有姿のまま透視できるようにしている点において一致し，そのプラスチック状の包装の大きさにおいてほぼ一致する。
また，台紙についても，全く同じではないものの，全体として見れば，その色彩においていずれもライトグリーンを基調としていると認められる上，台紙の形状についても，ライトグリーンの色彩と併せ見れば，いずれも木の葉のような形状をしているといい得ることからすれば，全体として見た場合，その形状及び色彩において，両者は類似するものと認められる。さらに，台紙に付された文字についても，その称呼及び外観において異なるものの，ロ号包装の「まるでつけまつげ」の文字色は赤で，ライトグリーンを基調とする背景との対比において目を引く部分であるといい得るところ，「塗るつけまつげ」との部分を見れば，いずれも原告ら包装の「塗るつけまつげ」と同様の表現手法，すなわちつけまつげと同様の一見明瞭な効果が期待できるかのような表現手法を用いている点において共通しており，両者は観念において類似するものといえる。
そうすると，結局，ロ号包装は原告ら包装の特徴点Ａ及び同Ｂと類似する構成を具備するものと認められる。他方，ロ号包装と原告ら包装との間には，前記(2)認定のとおり，いくつかの相違点が認められるが，ロ号包装の台紙上部に付されている「」「   」との文字については，確かに原Fibermascara告ら包装における「」「」との文字とは異なるものの，ロ号déjàvu   Fiberwig包装の「」「   」は特に大きいものではなく，またこれら文字Fibermascara自体は白色で，文字の縁取りは台紙の基調となっているライトグリーンで付されていることと相まって，特に目を引くものではなく，これによる識別力は高いものとはいい難い。その余の相違点については，被告が主張する相違点（前記第３の３【被告の主張】(2)のアないしウ）も含めて，いずれも微細な差異というべきであり，全体として見た場合，これらの相違点をもって前記類似点による印象を打ち消すに足りるものとは認められない。よって，ロ号包装と原告ら包装とは類似していると認められる。
４争点１－４（混同のおそれ）について
1被告商品１に係る混同のおそれ()
原告ら商品と被告商品１は，いずれも同じ用法により同じ効果を奏するマスカラであるところ，前記１(2)及び(4)において判示したとおり，原告ら容器は，原告ら容器の特徴点Ａ及び同Ｂにおいて他の商品とは異なる独自の特徴を有するものであり，またかかる特徴点において周知性を獲得していること，前記２(1)において判示したとおり，イ号１容器は原告ら容器の各特徴点をいずれも具備し，これと類似すること，原告ら商品は原告ら包装に包容されて販売されているところ，前記１(3)及び(4)において判示したとおり，原告ら包装は原告ら包装の特徴点Ａ及び同Ｂにおいて他の商品包装とは異なる独自の特徴を有するものであり，またかかる特徴点において周知性を獲得していること，前記３において判示したとおり，被告商品１が包容されているロ号包装は，原告ら包装の各特徴点と類似する構成を具備し，これと類似すること，証拠（甲８）によれば，原告ら商品は薬局（ドラッグストア）においても販売されていると認められるところ，証拠（甲１６の１・２，１７の１～４，１８，４７，４８の１・２，４９の１・２，５０の１・２，５１の１・２，６６）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品１が薬局で販売されており，また原告ら商品と並べて販売されている店舗もあること，販売価格も原告ら商品の販売価格である１５００円（原告ら商品表示目録２の台紙に記載。）と大きく異ならない９８０円であること，以上によれば，被告商品１に接した需要者は，これを原告ら商品と混同するおそれがあるというべきである。
2被告商品２に係る混同のおそれ()
原告ら商品と被告商品２は，いずれも同じ用法により同じ効果を奏するマスカラであるところ，原告ら容器は，前記１(2)及び(4)において判示したとおり，原告ら容器の特徴点Ａ及び同Ｂにおいて他の商品とは異なる独自の特徴を有するものであり，またかかる特徴点において周知性を獲得していること，前記２(2)において判示したとおり，イ号２容器は原告ら容器の特徴点Ａを具備し，原告ら容器の特徴点Ｂと類似する絵柄を具備していることが認められる。


他方で，前記争いのない事実等(3)において認定したとおり，被告商品２は件外包装（別紙件外包装写真参照）に包容されて販売されていたものであるところ，件外包装の台紙はオレンジ色を基調としており，ライトグリーンを基調とする原告ら包装の台紙とは色彩が異なる。しかし，件外包装についても，原告ら包装と同じようなブリスター方式を用いることにより，原告ら容器と類似するイ号２容器を有姿のまま透視できること，件外包装の台紙にはロ号包装と同様に「まるで」「つけまつげ」との文字が２段に分けて上から順に付されており，台紙の形状においてもロ号包装の台紙と同じ形状であって，かかる点においては，前記３(3)で判示したとおり原告ら包装の台紙と類似するということができることからすれば，混同のおそれは未だ払拭できないというべきである。
以上より，被告商品２に接した需要者である一般消費者たる女性は，これを原告ら商品と混同するおそれがあるというべきである。3なお，被告は，イ号各容器及びロ号包装には，商品の出所が記載されてい()るなどとして，一般需要者の注意力によれば，商品の出所や営業主体について識別は可能であると主張する。確かに，原告ら商品と被告各商品とを各商品の出所記載部分に特に着目して両者を対比すれば識別は可能ではあるが，不正競争防止法２条１項１号にいう「混同を生じさせる」か否かは，隔離的に観察して混同を生ぜしめるおそれがあるか否かによって判断すべきものであり，原告ら商品と被告各商品とを離隔的に観察すれば，被告各商品に接した需要者がこれらを原告ら商品と混同するおそれがあることは，前記のとおりである。
よって，両者が上記観点から識別可能であることをもって，混同のおそれが否定されるものではなく，被告の主張は採用できない。５争点１－５（被告の製造行為及び納入行為の不正競争行為該当性）証拠（甲５２，６０，乙２５，２６の１～３２）及び弁論の全趣旨によれば，被告はワールドリンクスとの間の製造委託契約（甲６０）に基づき，ワールドリンクスから送られてきたイ号各容器にマスカラを充填して被告各商品を完成させた上，同じくワールドリンクスから送られてきたロ号包装及び件外包装に被告各商品を包容して，これをワールドリンクスに納入していたことが認められ，また，被告のかかる行為に対してワールドリンクスから金銭が支払われたことが認められる。
そうすると，被告によるマスカラの充填は，被告各商品を製造完成させる行為として原告ら商品の商品表示を使用したものというべきであり，また，ワールドリンクスへの納入行為は，所有権の移転としての譲渡に当たるかどうかはともかく（被告各商品に係る所有権の帰属は，その容器がワールドリンクスから提供されたものであることから，必ずしも明確とはいえない。），物に対する物理的支配としての占有の移転があったことは明らかであるから，少なくとも不正競争防止法２条１項１号の「引き渡し」に当たるものというべきである。この点，被告は，ワールドリンクスからの依頼に基づき，ワールドリンクスが占有する資材（容器，キャップ，包装，台紙）に，マスカラを充填したにすぎず，いわゆるＯＥＭ製造を請け負ったものであって，被告各商品は株式会社ニッドのプライベートブランドである旨主張するが，仮にそうであったとしても，被告がワールドリンクスに被告各商品を納入したことをもって不正競争防止法２条１項１号にいう「引き渡し」をしたとの上記判断を妨げるものではない。
以上，前記１ないし５で検討したところにより，被告の被告各商品の製造・納入行為は不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たると認められる。なお，原告らは，被告の行為が同項２号の不正競争に当たるとも主張するが，同主張は同項１号の不正競争による主張と選択的に主張されているものと認められ，かつ，いずれによっても損害額の認定等が異なることもないので，同項２号の不正競争の成否についての判断はしない。
６争点２（営業上の利益侵害）について
1前記１ないし５のとおり，被告は，被告各商品を製造することにより，周()知な原告ら商品の商品表示を使用したものであり，また，これをワールドリンクスに引き渡した結果，原告らの営業上の利益を侵害したものと認められる。
しかし，被告が平成１８年８月以降に被告各商品を製造し，納入した事実を認めるに足りる証拠はなく，少なくとも本件口頭弁論終結の時点（平成２０年７月１７日）において，原告らの営業上の利益が現に侵害されているとは認められない。
2また，前記５において認定したとおり，被告はワールドリンクスとの製造()委託契約に基づいて被告各商品を製造していたものであり，被告各商品の製造に当たってイ号各容器，ロ号包装及び件外包装を提供したのはワールドリンクスである。そうすると，被告は，単にワールドリンクスから提供を受けたイ号各容器にマスカラを充填してロ号包装又は件外包装に包容したものであり，原告らの商品表示の使用に関していえば，被告が積極的な役割を果たしたとは認め難い。
加えて，前記(1)のとおり，被告は，平成１８年８月から本件口頭弁論終結時までの約２年間被告各商品を製造していないこと，弁論の全趣旨によれば，ワールドリンクスは平成２０年３月２５日に破産手続開始決定を受け，平成２０年７月１０日には破産手続廃止決定がなされたと認められること，証拠（乙１６）によれば，本件仮処分事件において，被告が今後被告各商品を製造するつもりはない旨申述していることが認められること，これらの事実に照らすと，今後，被告が独自にイ号各容器，ロ号包装及び件外包装を製造又は調達して，被告各商品を製造するとはにわかに考え難い。3この点，原告らは，被告が被告各商品の製造を無断で行っていたことや，()本訴での応訴態度からして，被告が将来において被告各商品の製造販売を再開しない保証はないと主張する。確かに，被告の本訴における主張は当を得ないものが多く，その応訴態度等に照らせば，被告が被告各商品を独自に製造する可能性が皆無とまではいえないと考えられる。しかし，被告の上記応訴態度等を考慮しても，前記(2)の経緯等に照らすと，将来において被告が本件と同様の不正競争行為を行い，これにより原告らの営業上の利益が侵害されるおそれがあるとまでは認められないというべきである。したがって，原告らは被告に対し不正競争防止法３条１項，２項に基づく被告各商品の差止め及び廃棄請求権を有するものではない。
７争点３（被告の故意・過失）について
1前記１(2)ないし(4)において判示したとおり，原告ら容器は，原告ら容器()の特徴点Ａ及び同Ｂにおいて他の商品とは異なる独自の特徴を有するものであり，原告ら包装も原告ら包装の特徴点Ａ及び同Ｂにおいて他の商品包装とは異なる独自の特徴を有するものであり，原告ら容器と原告ら包装は，平成１８年４月当時，それぞれの特徴点において周知性を獲得していたことが認められる。


よって，マスカラ（内容物）の製造業者である被告も，原告ら容器及び原告ら包装の形態が原告らの商品表示として周知であることを知っていたものと推認され，少なくともこれを知り得べきであったと推認するのが相当である。
2この点，被告は，製造を請け負ったにすぎないことから原告ら容器及び原()告ら包装の形態を知らなかったかのような主張をするが，前記１(4)のウ及びエで認定したとおり，原告ら商品の宣伝広告等は幅広いメディアを通じてなされており，いかに他者から製造を請け負ったにすぎないといえども，別紙交通広告等一覧表のとおり重点的に広告がなされた大阪市に所在し，かつ化粧品の製造・販売を目的とする被告がこれを知らなかったとはにわかに考え難く，少なくともこれを知り得べきであったことは，上記のとおりである。3よって，被告は，被告各商品を製造し，納入するに当たり，原告ら容器及()び原告ら包装を認識し，又は認識し得たものと認めるものが相当であり，そうであるとすれば，イ号各容器及びロ号包装がこれと類似することは当然に知り得るものというべきであるから，これらを用いて被告各商品をワールドリンクスに製造・納入することにより一般需要者において混同を生ぜしめることは当然に認識し，又は認識し得たことが明らかである。したがって，被告は，原告らに対する不正競争防止法４条に基づく損害賠償義務を免れない。
８争点４（原告らの損害額等）について
1譲渡数量等()
原告らは，不正競争防止法５条１項に基づく損害額を主張するところ，証拠（乙２６の１～３２）及び弁論の全趣旨によれば，本件における「譲渡数量」（なお，同項にいう「譲渡」には「引渡し」も含まれるものと解される。）は，被告商品１につき８万３９５５個，被告商品２につき１万５４０３個，合計９万９３５８個（本件譲渡数量）であると認められる。また，証拠（甲８６）及び弁論の全趣旨によれば，原告ら商品の製造から納品に至るまでの原告らそれぞれの役割は，前記第３の８【原告らの主張】(2)のとおりであり，原告ら商品は原告エルソルプロダクツが製造し，同原告が製造した原告ら商品は，同原告が原告ピアスに，同原告が原告イミュにそれぞれ販売し，同原告は卸売代理店等に販売していること，原告ら商品の製造過程及び物流の具体的流れは，原告エルソルプロダクツが容器本体，キャップ及び台紙等といった原告ら商品の原材料を取引先から仕入れ，掛川工場及び九州工場の２か所において，原告ら商品を製造し（なお，原告エルソルプロダクツは，平成１９年１０月３１日に九州工場を閉鎖したため，同年１１月１日以降の原告ら商品の製造場所は掛川工場のみである。）掛川工場で製造された原告ら商品は，同工場敷地内にあるピアス物流センターに搬入され，ピアス物流センター内で保管，管理され，他方，九州工場で製造された原告ら商品は，運送業者によって九州工場からピアス物流センターへと運送され，同じくピアス物流センター内で保管，管理され，ピアス物流センターにて保管，管理されている原告ら商品は，卸売代理店等からの原告イミュに対する発注を受けて，原告ピアスが運送業者に運送を委託し，同運送業者によって，ピアス物流センターから卸売代理店等に直接納品されているのであり，したがって，卸売代理店等に対する販売元である原告イミュには原告ら商品は納品されておらず，原告ら商品の保管，管理，納品は原告ピアスが担当していること，以上の事実が認められる。
そこで，以下，原告らそれぞれにおける原告ら商品１個当たりの利益額について具体的に検討する。なお，不正競争防止法５条１項にいう「利益の額」につき，被告は「純利益」と解し，開発費や広告宣伝費等を控除すべきと主張する。しかし，同項にいう「利益の額」は，「被侵害者がその侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」をいうのであり，その趣旨に照らせば，販売価額から控除すべき経費は，当該数量の被侵害者製品を追加して販売するために追加的に必要であったはずの経費を指すものと解すべきであり，かかる経費を控除した利益（限界利益）の額をもって，同項の「利益の額」とするのが相当であって，開発費や広告宣伝費等は控除の対象とならないというべきである。
2原告エルソルプロダクツの１個当たりの利益額()原告エルソルプロダクツは，原告ら商品の製造者であるところ，証拠（甲８６及び以下に掲記する各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，原告ピアスに対する１個当たりの販売価格が●●●円であること（甲５，８，６７～６９），１個当たりの原材料費が●●●●●●円であること（甲７０の１・２，７１～７８），１個当たりの人件費が●●●●●円であること（甲７９の１・２）が認められる。
また，証拠（甲８４，８６）及び弁論の全趣旨によれば，掛川工場における平成１８年４月１日から同年７月３１日までの原告ら商品の製造個数が合計７４万１９３７個であること，掛川工場１月当たりの製造可能個数が●●●個（１日当たりの製造可能個数：●●●●●●個，１月当たりの製造可能日数：●●日）であることが認められ，本件譲渡数量程度の個数であれば，掛川工場で十分製造することができたと認められる。よって，原告エルソルプロダクツの荷造運搬費を経費として考慮する必要はないものと考えられる。そうすると，原告エルソルプロダクツの１個当たりの利益額は●●●●●●円●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●と認められる。
3原告ピアスの利益額()
原告ピアスは，原告エルソルプロダクツから原告ら商品を購入し，これを原告イミュに転売しているところ，証拠（甲８６及び以下に掲記する各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，原告イミュに対する１個当たりの販売価格が●●●円であること（甲８，６７～６８，８０），原告ら商品１個当たりの仕入価格が●●●円であること（前記(2)），１個当たりの卸売代理店等への運搬費が●●●●●円であること（甲８１，８５）が認められる。そうすると，原告ピアスの１個当たりの利益額は●●●●●円●●●●●●●●●●●●●●●●●●と認められる。
4原告イミュの利益額()
原告イミュは，原告ピアスから原告ら商品を購入し，これを卸売代理店等へ転売しているところ，証拠（甲８６及び以下に掲記する各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，卸売代理店等への１個当たりの販売価格は●●●円であること（甲８２），原告イミュからの仕入価格は１個当たり●●●円であること（前記(3)），原告イミュは原告ピアスに対し物流費名目で１個当たり●●●●円を支払っていること（甲８，６８，８３）が認められる。そうすると，原告イミュの１個当たりの利益額は●●●●●円●●●●●●●●●●●●●●●●●と認められる。
5原告らの販売等の能力()


主文
１　被告は，原告に対し，金２０３３万３５８２円及びこれに対する平成６年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを３分し，その２を原告の，その１を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し６２０４万１４６２円及びこれに対する平成６年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，被告設置の市立Ａ病院（以下「被告病院」という。）において，両側変形性股関節症と診断された原告が，左人工股関節置換術を受けたところ，執刀医が手術中に坐骨神経を傷つけたことにより，左足が動かなくなり，歩行や生活に困難を来たすなどし，坐骨神経麻痺が残るなどの後遺障害を負ったなどとして，被告病院が診療契約に違反した債務不履行責任がある（民法４１５条），あるいは，被告病院の業務の執行として手術を行った執刀医の過失による不法行為について被告には使用者責任がある（民法７１５条）と主張して，被告に対し，原告に生じた損害金６２０４万１４６２円及びこれに対する手術の日である平成６年１０月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，昭和（略）生まれの女性である。
被告は，甲府市内において被告病院を開設している。
(2)　本件手術に至るまでの経緯
原告には，先天性股関節脱臼の既往症があったところ，平成５年になって両股関節の痛みが激しくなり歩行も困難になったことから，同年１２月７日，被告病院を受診し，両側変形性股関節症と診断された。
原告は，そのころから被告病院で痛みを緩和する投薬治療を受けていたが，左股関節の痛みがひどい状態となったことなどから，左人工股関節置換術（以下「本件手術」という。）を受けることとなり，平成６年１０月１１日，被告病院に入院した。
同月２１日，被告病院に勤務するＢ医師が執刀して，本件手術を行った。
(3)　手術の経過及び原告の病状
本件手術において，Ｂ医師は，坐骨神経の一部，３分の１くらいを糸鋸（ギグリ）で損傷したため，すぐに神経縫合術を行った。
Ｂ医師は，原告の夫にその旨説明するとともに，回復には半年くらいかかると説明した。
本件手術後，原告は，歩行が困難となり，一人では衣類の脱着や入浴等ができなくなり，常に介護が必要な状態となり，平成７年２月２２日まで被告病院に入院した。
その後，原告は，同年３月１２日から平成８年１０月８日までリハビリのため被告病院に外来通院をして治療を受け，左短下肢装具，右足底装具及び杖の使用により歩行が可能となったものの，左坐骨神経麻痺は改善されなかった。原告は，平成７年３月７日，症状固定との診断を受け，同月２０日，「下肢機能障害両下肢　著しい障害」として身体障害者２級の認定を受けた。
(4)　手術と原告の後遺障害の因果関係
本件手術において原告の坐骨神経が損傷された結果，原告の左足は麻痺し，左足先がのびた状態で足関節が持ち上がらなくなり，歩行困難な状態となっている。
(5)　被告の責任原因
ア　債務不履行責任
原告と被告との間には，平成６年１０月１１日，本件手術を行う準委任契約が成立した。これにより，被告は原告に対し，手術を行うに際して必要な部位以外の神経を損傷しないよう最も安全かつ適切な方法で手術を施行するべき安全配慮義務を負っていた。
しかし，被告の履行補助者であるＢ医師は，本件手術中に過失により治療とは無関係の神経を損傷し，原告に左坐骨神経麻痺という後遺症を発生させた。被告には，準委任契約上の安全配慮義務に違反した民法４１５条の債務不履行責任がある。
イ　不法行為責任
被告の被用者であるＢ医師は，被告の業務の執行として本件手術を実施し，その結果，Ｂ医師の過失により，原告に左坐骨神経麻痺の後遺症が生じた。被告は，民法７１５条に基づき，Ｂ医師が原告に加えた損害を賠償する責任を負う。
２　争点
(1)　原告に現在存在する後遺障害の内容及び程度
(2)　原告の既往症とその後遺障害に対する影響
(3)　損害
３　当事者の主張
(1)　原告に現在存在する後遺障害
ア　原告の主張
Ｃ鑑定人作成にかかる鑑定書第８項によると，現在の原告の両下肢に障害が生じ，歩行困難となっていることを総合的に考慮すると，身体障害者障害程度
等級表により，
①両肢関節の機能全廃で３級（指数８），これに左足関節の機能全廃で５級（指数２），さらに脚延長による歩行困難で３級（指数７），これらの合計指数１７で２級
あるいは，
②左側を坐骨神経麻痺のため下肢機能全廃止で３級（指数７），右側の股関節機能全廃で４級（指数４），これらの合計指数１１で２級であり，いずれにしても，等級表上の２級に該当するとしている。被告は，本件手術自体は成功したと主張するが，人間の歩行機能を担う脚関節の一部のみを取り上げて成功不成功を論じること自体が失当である。原告は，左股関節の部分のみの改善を目的としただけでなく，両側の股関節痛が激しくなり歩行困難となったため，特に症状悪化の原因である左側の股関節部痛及び可動領域の制限改善のため本件手術を受けたのである。本件手術の失敗により，原告は歩行が困難となり，その後も左足の麻痺が継続している状態であるが，これは，本件手術ミスによって生じたものである。
イ　被告の主張
原告に生じた後遺障害は，自動車損害賠償保障法施行令２条別表第２のいわゆる後遺障害別等級表のどの等級に該当するかを判断すべきであり，身体障害者障害程度等級表の等級とは異なる。


原告に生じている障害は，両側変形股関節症による障害として左股関節の機能全廃，左坐骨神経損傷に伴う左足関節の機能全廃があり，後遺障害別等級表・労働能力喪失率１下肢の３大関節中の２関節の用を廃したものとして第６級７号，両側変形性股関節症による障害として右下肢の股関節の機能全廃で第８級７号，左下肢が右下肢と比較して７センチメートル短縮しているので第８級５号で，第８級以上に該当する障害が２つあるため，重い方の身体障害６級を２級繰り上げて，第４級になる。
なお，本件手術後，原告の疼痛は左右ともなしとなるなど，症状として明らかな改善が認められるのであり，本件手術自体は成功している。
(2)　原告の既往症とその後遺障害に対する影響
ア　原告の主張
原告の本件手術前の既往症については，専門家による等級認定がされたわけではない。被告は第６級であると主張するが，客観的かつ正確な根拠に乏しいものである。
なお，本件手術前の原告の既往症とその等級については，被告が訴訟の終局段階において持ち出したものであり，訴訟上の信義則に反し，かつ，時機に後れた攻撃防御方法であることから却下されるべきである。
イ　被告の主張
原告の既往症である両側変形性股関節症による障害は，両下肢とも，１下肢の３大関節の１関節の用を廃しているに該当し，第８級７号が２つあるから，併合して第６級となる。原告は何ら障害のない状態から現在の後遺障害の状態になったのではないから，本件手術の結果原告に生じた損害を算定するにあたってはこの既往症を考慮すべきである。
被告は，訴訟の当初から，原告に現在生じている障害は，本件手術によって坐骨神経麻痺が生じたことのみでなく，原告の既往症にも起因する旨の主張をしてきたのであり，時機に後れた主張ではない。
(3)　損害
ア　原告の主張
原告の被った損害は，以下のとおりであり，その金額合計は，６２０４万１４６２円である。
ａ　入院治療費　　　　　　　　　　　　　　８１万５６２０円ｂ　近親者の付添看護費用　　　　　　　　　７５万円
（６０００円×１２５日）
ｃ　付添婦の看護費用　　　　　　　　　　　　２万１１１５円
（平成６年１０月２７日，２８日付添婦の費用）
ｄ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　１６万２５００円
（１３００円×１２５日分）
ｅ　装具等購入費用等　　　　　　　　　　　１１万０６８３円ｆ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　１１３万０３０８円（受傷当時の平成６年は，５７歳であり，年齢別学歴計女子労働者平均収入は３３０万０５００円である。
３３０万０５００円×１２５／３６５＝１１３万０３０８円）ｇ　後遺障害による逸失利益　　　　　　３１０９万３４２４円（症状固定時である平成７年３月７日当時５８歳であり，年齢別学歴計女子労働者平均収入は３３１万０１００円で，就労可能年数は１３年，労働力喪失率が交通事故損害賠償算定基準２級に相当する。
３３１万０１００円×１００／１００×９．３９３５＝３１０９万３４２４円）ｈ　傷害自体に基づく慰謝料　　　　　　　　１７２万円ｉ　後遺障害に基づく慰謝料　　　　　　　２２００万円なお，手術は全体として失敗しており，原告の歩行機能が悪化しているのであるから，付添費，入院雑費，休業損害，傷害慰謝料は，原告の入院期間をすべて通算して計算すべきである。
以上の結果，原告の損害は５７８０万３６５０円となる。ｊ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　４２３万７８１２円原告の損害に対応する弁護士費用は，上記が相当である。
イ　被告の主張
(ｱ）原告主張の損害のうち，入院治療費，装具等購入費用，傷害自体に基づく慰謝料は認め，その余は一部争う。
(ｲ）原告の入院期間について，本件手術は左人工股関節置換術の手術としては成功しているのであるから，付添看護費用，入院雑費，休業損害については，本件手術による体動不能期間を差し引くべきである。(ｳ）後遺症の逸失利益は，７７７万３３５６円である。第３　当裁判所の判断
１　上記前提となる事実に証拠（略）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告は，幼少時から股関節変形，先天股関節脱臼の既往症があり，過去に手術を受けたことがあった。その後，平成４年１月ころには下肢の疲れを感じるようになったが従来どおり日常生活を送っていたところ，股関節痛が増強したため，平成５年１２月７日，被告病院を受診し，その際，両側変形性股関節症と診断された。当時の原告には，両股関節痛，可動域制限，歩行困難，下肢短縮の症状が認められた。
(2)　原告は，平成６年１０月１１日，被告病院に入院した。原告はこのころ，歩行すれば左下肢の股部や膝部に痛みが生じることから，主に車椅子を利用して移動をしており，両下肢の伸展も不十分にしかできない状態であったが，一方で，足趾，足関節の動きは良好で，しびれなどの症状はみられなかった。同月２１日，左股関節を人工股関節に置換する本件手術を受けたが，その際，Ｂ医師が坐骨神経の一部を損傷した。これにより，術後，原告には左坐骨神経麻痺の症状が生じた。


(3)　原告は，術後，左下肢の足趾，足関節を自ら動かすことができなくなり，痛みやしびれ，知覚鈍麻も伴うようになった。左下腿から足背にかけて腫脹もみられたが，リハビリを受けるなどして，徐々に回復をし，平成７年２月２２日退院し（平成６年１０月２１日以降の入院期間は１２５日），同年３月７日に症状固定との診断がなされた。原告の現在の症状は，右股関節変形疼痛のほか，左下肢筋力低下により，杖及び左足の下肢補装具を常時使用しないと日常生活ができない状態であり，衣服着脱や入浴などかなりの動作に介助を要する状態となった。ただし，左足の変形性股関節症の判定に関しては，本件手術後，疼痛はなくなり，杖の使用によって歩行も可能となり，屈曲，外転の可動域は術前よりも改善されている。
原告は，結局，「下肢機能障害両下肢，著しい障害」により，身体障害者等級表による級別２級に認定されている。
(4)鑑定人Ｃの鑑定の結果（以下「Ｃ鑑定」という。）は，以下のとおりである。ア　原告の現在の障害の内容は，自宅においては装具使用にて歩行が可能であるが，屋外では車椅子を必要とする。その程度は，安静時に痛みはないが，長時間の歩行で疼痛があるほか，左下肢は右下肢より臨床上約５センチメートル長くなっており，左足は尖足位（下垂足）で，歩行時に装具，脚長補正を要する。
イ　本件手術前から原告に生じていた両側変形性股関節症は，先天性股関節脱臼を原因とするものと考えられ，両側の股関節部痛，股関節の可動域制限があったとみられ，その程度は，両側末期股関節症といい得るものであった。本件手術によって坐骨神経を損傷された結果，尖足位（下垂足）の症状が生じたと考えられる。
ウ　原告の左坐骨神経損傷による麻痺のみを評価した場合，左足関節の機能全廃により５級と評価できる。また，原告の両下肢の現在の障害を総合すると，身体障害者障害程度等級表によれば，①両肢関節の機能全廃で３級（指数８），これに左足関節の機能全廃で５級（指数２），さらに脚延長による歩行困難で３級（指数７）となりこれらの合計指数１７で２級とみるか，あるいは，②左側を坐骨神経麻痺のため下肢機能全廃止で３級（指数７），右側の股関節機能全廃で４級（指数４）となりこれらの合計指数１１で２級とみるかであり，いずれにしても，上記等級表上の２級に該当する。
２　　上記認定事実をもとに以下検討する。
(1)　まず，本件手術の際，Ｂ医師が過って原告の坐骨神経を損傷したことは争いがなく，これによって左坐骨神経麻痺が生じていることは明らかに認められる。また，左足に生じている下垂足，左下肢筋力低下により杖や補装具なしでの歩行が困難となっていることも本件手術後に生じた症状と認められる。したがって，被告の被用者であるＢ医師が，本件手術において原告の坐骨神経を損傷したことについては，診療上の過失に該当すると認められるので，被告は，その使用者として不法行為責任を負う。
よって，被告には民法７１５条に基づき，不法行為責任が認められる。(2)　次に，原告に現在生じている後遺障害につき検討すると，原告は左下肢の股関節，足関節及び右下肢の股関節の機能が廃止しており，これにより，歩行困難になっていることが認められる。
上記症状は，自動車損害賠償保障法施行令２条別表第２のいわゆる後遺障害別等級表に照らし合わせると，左下肢については，股関節を人工股関節に置換し，可動域にも著しい制限があること，足関節の機能を廃止していることから，「１下肢の３大関節中の２関節の用を廃したもの」として６級７号に該当し，右下肢については，股関節の機能を廃止していることから，「１下肢の３大関節中の１関節の用を廃したもの」として８級７号に該当するものと認められる。そして，右下肢が左下肢と比較して５センチメートル以上短縮していることから，「１下肢を５センチメートル以上短縮したもの」として８級５号にも該当する。上記のとおり，原告には，８級以上に該当する障害が２つ以上あるため，重い方の身体障害６級を２級繰り上げて，後遺障害等級としては併合４級に該当すると認めるのが相当である。
(3)　そして，原告の既往症として，本件手術以前から先天性股関節脱臼に基づく両側変形性股関節症が認められるところ，本件手術時には，股関節痛の増強があり，左股関節については人工股関節への置換が必要な状態であったことが明らかである。これらの症状が本件手術によって損傷された坐骨神経の障害から生じた上記症状と併存して原告の現在の後遺障害が生じていることも認められる。そこで次に，原告の既往症をどのように評価すべきかが問題となる。まず，左下肢の足関節の障害が本件手術後に生じたものであることは明らかである。右下肢と左下肢の長さの違いも，本件手術の結果生じたものである（鑑定の結果）。これに対し，右下肢の股関節の障害は，本件手術とは無関係であり，既往症に基づくものと認められる。評価が困難なのは左下肢の股関節である。人工股関節に置換し，可動域制限が残ったことは本件手術の結果であるが，これは，たとえ本件手術がすべて成功裏に行われたとしても同じ結果になっていた可能性を否定できない。また，本件手術前，すでに両側末期股関節症の状態にあり，かつ手術が必要でないと判断され左下肢よりも軽症であったと認められる右下肢の股関節が現在機能全廃になっていることを考慮すると，左下肢の股関節は，本件手術をしていなくても機能全廃の状態になっていたと認めることができる。したがって，左下肢の股関節の障害は，既往症に基づくものと同程度のものと評価せざるをえない。
以上によると，既往症による障害は，右下肢股関節障害と左下肢股関節障害であり，いずれも「１下肢の３大関節中の１下肢の用を廃したもの」として８級７号に該当するから，８級以上に該当する障害が２つあることになり，２級繰り上げて併合６級ということになる。
なお，原告の既往症が，原告に現在生じている後遺障害にどの程度の影響を及ぼしているかについて，被告が本件訴訟の当初からこれを指摘していたことは本記録上明らかであり，原告の既往症に関する被告の主張が訴訟上の信義則違反ないし時機に後れたものということはできない。
(4)　次に，原告に生じている損害につき検討すると，以下のものが被告の不法行為責任との間で相当因果関係のあるものと認められる。
ア　治療関係費と休業損害


ａ　入院治療費　　　　　　　　　　　　　　８１万５６２０円ｂ　近親者の付添看護費用　　　　　　　　　７５万円
（６０００円×１２５日）
ｃ　付添婦の看護費用　　　　　　　　　　　　２万１１１５円
（平成６年１０月２７日，２８日付添婦の費用）
ｄ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　１６万２５００円
（１３００円×１２５日分）
ｅ　装具等購入費用等　　　　　　　　　　　１１万０６８３円ｆ　休業損害　　　　　　　　　　　　　　１１３万０３０８円原告は，受傷当時の平成６年は５７歳であり，賃金センサス平成６年第１巻第１表によれば，５５歳から５９歳までの年齢別学歴計女子労働者平均収入は３３０万０５００円と認められる。よって，入院期間相当分の休業損害は３３０万０５００円×１２５／３６５＝１１３万０３０８円と認められる。なお，被告は，本件手術は左人工股関節置換術の手術としては成功しているのであるから，入記損害のうち入院期間に基づく損害（ｂ付添看護費用，ｄ入院雑費，ｆ休業損害）に関しては，上記手術自体に基づく体動不能期間を差し引くべきであると主張しているが，本件手術自体に基づく体動不能期間がどの程度なのかについては立証がない。また，原告が退院までに要した入院期間中，本件手術によって生じた坐骨神経麻痺の症状が継続していたことが認められる一方，本件手術がすべて成功裏に終わっていた場合に同様の入院治療が必要であったとは認められない。したがって，ｂ付添費，ｄ入院雑費，ｆ休業損害は，原告の入院期間をすべて通算して計算すべきであると解する。イ　傷害自体に基づく慰謝料　　　　　　　　　１７２万円当事者間に争いがなく，金額も妥当である。
ウ　後遺障害による損害
原告に生じている現在の後遺障害は，被告の被用者による診療上の過失がなければ生じていなかったものであることは上記認定のとおりである。しかしながら，現在の後遺障害の結果に関して，原告の既往症が相当程度影響していることもやはり明らかといわざるを得ない。
そして，前記のとおり，原告の現在の後遺障害は併合４級であり，既往症に基づく障害（本件手術がなくても原告に生じたであろう障害）は併合６級である。本件においては，既往症による障害と手術による障害とを分けて考えることができる，すなわち，両者が併存しているものと認められる。したがって，原告の既往症が現在の後遺障害に及ぼしている影響の程度については，４級を前提とした損害額と６級を前提とした損害額の差額を元に考えるのが相当である。
(ｱ）　後遺障害による逸失利益　　　　　　　　７７７万３３５６円原告は，症状固定時である平成７年３月７日当時５８歳であり，賃金センサス平成７年第１巻第１表によれば，５５歳から５９歳までの年齢別学歴計女子労働者平均収入は３３１万０１００円で，平成７年簡易生命表によれば５８歳女性の平均余命は２７．０９年であるから，就労可能年数はその約半分の１３年とみることができる。
労働能力喪失率は，４級が９２パーセント，６級が６７パーセントであり，その差をもって手術による逸失利益と考える。したがって，３３１万０１００円×（９２／１００－６７／１００）×９．３９３５＝７７７万３３５６円が原告に生じた逸失利益と認められる。
(ｲ）　後遺障害に基づく慰謝料　　　　　　　　６００万円平成７年当時の基準によれば，後遺障害４級の慰謝料は１５５０万円，６級の慰謝料は１１００万円であるところ，本件手術には明らかな医療過誤があったことを考慮し，後遺障害に基づく慰謝料は６００万円とする。エ　弁護士費用と総損害額
以上を合計すると，１８４８万３５８２円となるところ，本件の諸事情にかんがみれば，本件訴訟に伴う弁護士費用として相当因果関係にある損害は，１８５万円とみるのが相当である。
そうすると，原告の総損害額は，２０３３万３５８２円となる。３　以上の次第で，原告の請求は，２０３３万３５８２円及びこれに対する不法行為の日（本件手術の日）である平成６年１０月２１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるからこの範囲でその請求を認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとする。なお，被告に対する債務不履行に基づく損害賠償請求については，この請求が不法行為に基づく損害賠償請求と選択的併合の関係にあり，かつ，上記認容額以上に認容されることがないことは明らかである。
よって，主文のとおり判決する。
甲府地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　新堀亮一
裁判官　　　倉地康弘
裁判官　　　青木美佳


主文
被告人は無罪。
理由
第１　本件公訴事実は，「被告人は，平成１３年１２月１６日午前１１時５０分ころ，埼玉県さいたま市ａＡ方１階和室において，長女Ｂ（当時５か月）に対し，殺意をもって，その鼻部及び口部を両手で塞いだ後，その頚部を両手で絞めつけ，さらに同所浴室において，同女をうつ伏せにして浴槽の水に浸した上，その背部等を押えつけ，よって，そのころ，同所において，同女を溺死させて殺害したものである。」というのであり，上記事実は，（証拠省略）を総合して，これを認めることができる。
第２　しかしながら，当裁判所は，審理の結果，被告人は内因性の躁うつ病に罹患し，本件犯行当時はうつ病相期にあって重症であり，犯行がその影響下に行われたものであったと認め，被告人が是非善悪を弁識し，それに従って行動する能力を欠いていた疑いがあることから，本件行為は責任能力を欠く者の行為として罪とならないと判断した。以下，その理由を述べる。
１　前掲証拠のほか関係各証拠によれば，以下の事実が認められる。被告人は，父Ｃ，母Ｄの長女として神奈川県海老名市で出生し，学生時代は真面目で引っ込み思案な性格で，小学生のときにいじめを受けたこともあったが，勤勉で欠席や遅刻はなく，成績も良かった。専門学校を卒業後，被告人は，平成２年４月からテレビ番組制作会社に勤務し，東京都内で一人暮らしを始めたが，同３年３月ころ，後輩を指導する立場になると，自分は仕事ができず満足に後輩を指導できないなどと不安を募らせ，無断欠勤を繰り返すようになり，手首を切って自殺を図ったことから，同年４月ころ，実母に伴われて退職願を提出し，同社を退社した。
被告人は，仕事を辞めて暫くはふさぎ込んでいたが，その後一転して，今までいい子でいたけどやりたいことがあった，今やらなければできないなどとして，自動車学校やボーカルスクールに通い，ぱちんこ店やゲームセンターでアルバイトをするようになった。服装は派手になり，友人らに頻繁に電話をかけ，帰宅が深夜になることも多く，このころ，被告人は，ぱちんこ機器メーカーに勤務していたＥといわゆるダイヤルＱ２で知り合って交際を始めた。両親は被告人の仕事や交際相手について苦言を呈したが，被告人は，意に介さず，反発して家出することもあり，そのような被告人の様子を懸念した実母の勧めで，同年１１月９日，Ｇ病院精神神経科を受診した際には軽い躁うつ状態と診断された。被告人は，同４年４月こ
ろから再び気分が落ち
込み，自宅に引きこもるようになったが，同年９月ころからはバンド活動を始めるなどし，Ｅとも交際を復活させ，同５年にはさいたま市内のマンションで同人と同棲するようになり，その後，同人の子を妊娠したことから，同８年８月１８日同人と正式に婚姻した。
被告人は，妊娠中，その中毒症に悩まされたが，同９年２月２５日，実家近くの病院で長男Ｆを出産した。長男は未熟児であったためすぐには退院できず，被告人は，実家から病院に通い長男に母乳を届けるなどしていたが，長男が未熟児で生まれたのは自分のせいだとして自分を責め，長男に届ける母乳が上手く搾れないなどと思い悩み，落ち込むようになった。その後，実家に長男を引き取ったが，被告人は，やはり育児に対する不安を訴え，特に，長男が寝入ったのを見て呼吸をしていないと思い込み救急車を呼んだことがあってからは，強い自己嫌悪に陥り，近隣の住民から悪口を言われているなどと感じ，死にたいと思うようになった。このため両親がＧ病院に相談に行き，投薬を受ける一方，被告人は，実母に子育てを手
伝ってもらい，また
，さいたま市内の自宅マンションに戻って以後は，同市内にある夫の実家に長男を預けて被告人がそこに通うなどして，子育てに慣れる努力をした。その結果，被告人は，徐々に自信を取り戻し，子育てに不安を感じることもなくなり，同年８月ころ，自宅マンションに長男を引き取って以降は，保健所の相談員にアドバイスを受けるなどして子育てに励んでおり，同年９月からＨクリニックに不定期に３回ほど通院したが，気分の落ち込み等の症状はなくなった。
同１２年１２月ころ，被告人は，第２子の妊娠に気付き，医師や実父母からは出産に慎重な意見を受けたが，夫と相談の上，出産を決意した。被告人は，血圧が高かったため，一時は母子ともに危険な状態になったが，予定日よりも２か月早く同１３年６月３０日に帝王切開で長女Ｂを出産した。長女は出生時１１８０グラムと未熟児であったため，２か月ほど保育器に入ったまま入院していたが，被告人は，長男出産時とは異なりきちんと搾乳できていたことなどから，子育てに対して大きな不安を抱くことなく，自宅から長女の入院先まで母乳を届けるなどして子育てに励んでいた。同年８月２８日に長女が退院し，被告人は，自宅で子供２人の育児に励んでいたが，同年１０月半ばころから気分が落ち込み，家事が思うようにこ
なせず，長女の体重
の増え方が気になるなど不安を抱くようになり，実母に電話で「お母さんだめなの，死にたい。」などと子育てに対する不安を打ち明けるようになった。また，被告人は，保健所に相談して同年１１月２日に自宅で長女の体重を測定してもらい，生育状況に異常はなく，保健婦からも大丈夫だと励まされたが，不安は募る一方で，夫に相談して長女を夫の実家に預けたものの，気分の落ち込みは続き，次第に外出するのも怖くなり，長男の幼稚園への送り迎えもできないようになった。そして，同月１１日，翌朝は長男を幼稚園へ送り届けなければならないと考えるうちに，長男がいなければいいなどと思って長男の首を絞めたことがあり，このときは，長男が苦しがるのを見てすぐに手を離したものの，帰宅した夫に長男の首を絞
めたことを打ち明けると叱責
され，長男は夫の実家に預けられるとともに，夫から翌朝には病院に行けと言われて腹や腕を蹴られた。しかし，被告人は，病院に行くこともできず，死にたいと強く思い，自殺する場所を探して自宅を出たものの自殺も遂げられず，結局，その足で実家に行き，母親の勧めでＧ病院を再受診し，うつ状態と診断された。被告人は，実家でも両親と言葉を交わすことはほとんどなく，家にこもり床についたまま身の回りのことも出来ない状態であったが，同年１２月２日，被告人の夫が両親の反対を押し切って被告人を自宅マンションに連れ戻した。その後も，被告人の気分の落ち込みはひどくなる一方で，家事や育児もままならず，夫に「みんなが私に出て行けと言っている。」などと言うようになり，夫が幻聴だと言っても受け入れなかった。このころ，夫