刊行物５（甲９）に記載された発明は，従来ポリカーボネート樹脂の剛性や寸法安定性を向上させるためにガラス繊維を添加したポリカーボネート樹脂が知られていたが，より高い耐衝撃性の向上が十分ではなかったという課題を解決することを目的とするものであり，公知のガラス繊維とポリカーボネート樹脂との組成物の改良に係るものである。これに対し，訂正発明１は，低温でのポリカーボネート樹脂の耐衝撃性を改良することをその課題とするものであり，ガラス繊維を含有することを必須とするものではない。したがって，両発明のこのような相違点を実質的に相違点ではないとした本件決定の認定は誤りである。
４　取消事由４（相違点の判断の誤り）
本件決定は，亜リン酸やホスファイトなどの配合が刊行物１～４，７，９（甲５～８，１１，１３）に記載されているとしているが（決定謄本８頁第４段落），これらはいずれもポリカーボネート樹脂又はポリカーボネート樹脂を含有する樹脂類の熱安定化のために使用されるものであり，コーポリカーボネート樹脂単独への配合を示唆するものではない。また，ポリカーボネート樹脂とコーポリカーボネート樹脂は樹脂として異なるものであるから，ポリカーボネート樹脂に配合されることが知られている添加剤を，そのまま異なる樹脂であるコーポリカーボネート樹脂に適用することは，当業者が容易に想到し得るものではない。したがって，刊行物１～４，７，９に記載されたポリカーボネート樹脂用の添加剤を，異なる樹脂であるコーポリカーボネート樹脂に適用することは容易であるとした本件決定の判断は，誤りである。
５　取消事由５（顕著な効果の看過）
亜リン酸やホスファイトなどの熱安定剤の添加により滞留後のアイゾット衝撃強度が改善されることは，いずれの刊行物にも記載及び示唆がされておらず，当業者が容易に予測できる効果ということはできないから，本件決定は，この点において，訂正発明１の予想外の効果を看過したものである。また，コーポリカーボネート樹脂は各刊行物記載のポリカーボネート樹脂とは異なる樹脂であり，当業者がその効果を予測することもできない。したがって，ポリカーボネート樹脂の場合と同等の効果を予測できるとした本件決定の認定は，何らの根拠もなく，誤りである。
６　取消事由６（訂正発明２～５の容易想到性の判断の誤り）訂正発明２～５は，訂正発明１の構成を前提とするものであるところ，本件決定は，上記のとおり訂正発明１についての判断が誤っているから，訂正発明２～５についての判断も誤りである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について
刊行物５（甲９）の「製造例１－４（反応性ＰＤＭＳの製造）」の記載（７頁）及び同製造例で得られた「反応性ＰＤＭＳ」を原料とし，同「製造例３－６（ＰＣ－ＰＤＭＳ共重合体Ｆの製造）」によって得られたポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体は，いずれも刊行物５中に記載された事項であり，特許請求の範囲に記載された「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」の製造例として理解されるべきものであるとともに，添加剤の配合に関する事項も同一の刊行物に記載された事項であり，これらは一体として見られるべきものである。刊行物５の７頁に記載された「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」は，刊行物５の特許請求の範囲の記載で定義された「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」に含まれるものであり，訂正発明１に記載の構造式（Ａ）及び（Ｂ）で表される構造単位を有するコーポリカーボネート樹脂に相当するものであるから，「両者は，特定された構造を有するコーポリカーボネート樹脂を含むコーポリカーボネート組成物である点で一致し・・・刊行物５に記載された発明では，ガラス繊維を必須成分とし，各種の添加剤を必要に応じて配合することができるとするのみで，同刊行物には具体的な安定剤についての記載がない点で相違する」（決定謄本８頁第２段落）とした本件決定の認定に誤りはない。
２　取消事由２（相違点の認定の誤り）について
添加剤は，「それ自体の性質を改変するもの」と「特定の用途に応用する際の添加剤」とに区別することはできないから，原告の主張は誤りというほかない。そして，朝倉書店発行の高分子学会高分子辞典編集委員会編集「高分子辞典」（乙２）に記載されるとおり，安定剤は，添加剤の中でも代表的なものであって，ポリカーボネート系樹脂においても同様であり，刊行物５（甲９）に記載された「各種添加剤」から安定剤が排除されなければならないという理由は存在しない。
３　取消事由３（相違点の看過）について
本件明細書において，「ガラス繊維・・・などの補強材などを適宜併用した組成物としても当然に好適に使用されるものである」（甲２，４頁左欄）と記載されているとおり，訂正発明１においてもガラス繊維の添加されたものが含まれていることは明らかであり，ガラス繊維の含有の有無が実質的な相違点にならないとした本件決定の認定に誤りはない。
４　取消事由４（相違点の判断の誤り）について
ホスファイトは，ポリカーボネートの熱安定剤として知られたものであるとともに，ポリカーボネートと共にポリシロキサンが含有された組成物においても，また，訂正発明１のコーポリカーボネートに近似する「ポリシロキサン－ポリカーボネートブロック共重合体」の組成物においても，同様に熱安定剤として用いられている。したがって，刊行物５（甲９）に記載されたコーポリカーボネート樹脂においても，熱安定性の向上を期待して，周知の熱安定剤であるホスファイトを採用することは容易なことであり，当業者であれば容易にし得ることであるとした本件決定の判断に誤りはない。
５　取消事由５（顕著な効果の看過）について
耐衝撃性に優れるという性質自体は，刊行物５（甲９）にも記載されるように「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」自体が有するものであることは明らかである。また，平成１２年１１月６日付け特許異議意見書（乙３）３頁に記載されているように，熱安定性の効果として滞留による色相変化と共に低温アイゾット衝撃強度変化が示されているのであり，高温度下での滞留という熱に対する劣化を抑えることを期待して，亜リン酸やホスファイトという周知の熱安定剤が使用されていることも明らかである。したがって，「滞留後のアイゾット衝撃強度の変化が優れるというのも，熱安定剤としての耐熱性を示す指標でしかなく，ポリカーボネートの優れた熱安定剤である有機ホスファイト及び亜リン酸であるならば，予測し得たところと言わざるを得ない」（決定謄本８頁最終段落）とした本件決定の認定判断に誤りはない。
６　取消事由６（訂正発明２～５の容易想到性の判断の誤り）について上記のとおり訂正発明１についての本件決定の判断に誤りはないから，訂正発明２～５についての判断にも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（一致点の認定の誤り）について


(1)刊行物５（甲９）には，その「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」について，「本発明において用いられるポリカーボネート－ポリオル
ガノシロキサン共重合体は，次の一般式
・・・
で表わされる繰返し単位を有するポリカーボネート部と，次の一般式
・・・
で表わされる繰返し単位を有するポリオルガノシロキサン部からなるものである」（２頁左上欄～左下欄）との記載，「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体は・・・ブロック共重合体であって」（２頁左下欄～右下欄）との記載，及び上記ブロック共重合体の製造方法について，「このようなポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体は，例えば予め製造されたポリカーボネート部を構成するポリカーボネートオリゴマーと，ポリオルガノシロキサン部を構成する，末端に反応性基を有するポリオルガノシロキサンとを，塩化メチレン，クロロベンゼン，ピリジン等の溶媒に溶解させ，ビスフェノールの水酸化ナトリウム水溶液を加え，触媒としてトリエチルアミンやトリメチルベンジルアンモニウムクロライド等を用い，界面反応することにより製造することができる」（２頁右下欄）との記載がある。
(2)そして，刊行物５（甲９）は，「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」の「ポリオルガノシロキサン部」について，共重合体を形成する際にその繰返し単位部分が直接ポリカーボネート部（の一般式（Ⅰ）の繰返し単位部分）と結合していることは規定していないから，一般式（Ⅱ）で表わされる繰返し単位を有していればその要件を満たすものであることは明らかである。また，刊行物５の７頁に記載された製造例１－４により得られた「反応性ＰＤＭＳ」には，一般式（Ⅱ）に相当する－［Ｍｅ２ＳｉＯ］－という繰返し単位をもつ「ポリオルガノシロキサン部」が存在し，「ポリオルガノシロキサン部」は一般式（Ⅱ）で表わされる繰返し単位を有し，その末端に反応性基を有するものであることがその製造方法の記載から明らかであるから（製造例１－１はＨＯ－Ａｒ－Ｏ－型の反応性基を持つ場合であり，製造例１－４はＨＯ－Ａｒ－Ｒ－型の反応性基を持つ場合である。），上記「反応性ＰＤＭＳ」が，製造例１－１と同様に，フェノール性水酸基を含有する反応性基を有し，それに続く製造例３－６において，「製造例３－１において，製造例１－１で得られた反応性ＰＤＭＳの代わりに，製造例１－４で得られた反応性ＰＤＭＳを用いたこと以外は製造例３－１と同様にしてＰＣ－ＰＤＭＳ共重合体Ｆを得た」（７頁右欄）と記載されているとおり，同一の製造方法を採用してＰＣ－ＰＤＭＳ共重合体（ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体）を得るものであり，刊行物５の７頁に記載された製造例３－６で得られる「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」は，その特許請求の範囲に記載の「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」の製造実施例であることが明らかである。
(3)そうすると，刊行物５（甲９）の７頁に記載された「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」は，刊行物５の特許請求の範囲の記載で定義された「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」に含まれるものであるから，刊行物５には，特許請求の範囲に記載されている「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」を含有して成るポリカーボネート系樹脂組成物の発明と，それとは「ポリオルガノシロキサン部」の化学構造が異なる「コーポリカーボネート樹脂」を含有して成るポリカーボネート系樹脂組成物の発明とが記載されているとの原告の主張は失当である。したがって，刊行物５の７頁に記載された「ポリカーボネート－ポリオルガノシロキサン共重合体」は，訂正発明１に記載の構造式（Ａ）及び（Ｂ）で表される構造単位を有するコーポリカーボネート樹脂に相当するものであるから，「訂正発明１と刊行物５に記載された発明を対比すると，両者は，特定された構造を有するコーポリカーボネート樹脂を含むコーポリカーボネート樹脂組成物である点で一致し」（決定謄本８頁第２段落）ているとする本件決定の認定に誤りはなく，原告の取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点の認定の誤り）について
原告は，本件決定の，刊行物５（甲９）には「安定剤」の配合は示唆されているが，その具体的な安定剤の種類が記載されていない点で訂正発明１と相違する（決定謄本８頁第２段落）との認定が誤りであると主張するが，朝倉書店発行の高分子学会高分子辞典編集委員会編集「高分子辞典」（乙２）及び同「新版高分子辞典」（乙８）によれば，高分子化学の分野において，添加剤はプラスチックの特性改良のために加えられる物質の総称であり，安定剤がそれに含まれることが認められる。そして，「プラスチックの特性改良」は，プラスチック，すなわち樹脂組成物の物理的性質あるいは化学的性質等を何らかの形で変化させることであり，添加剤を添加したにもかかわらずその樹脂組成物の持つすべての性質が維持されていることはあり得ないから，添加剤を，原告のいう「樹脂組成物それ自体の性質を改変するもの」と「樹脂組成物を特定の用途に応用する際に添加するもの」とに区別することはできず，また，上記「高分子辞典」によれば，刊行物５に添加剤として列挙されているもののうち，「紫外線吸収剤」が「安定剤」の一つであることも明らかである。したがって，刊行物５に安定剤の配合そのものについて示唆されていないとする原告の取消事由２の主張は失当である。
３　取消事由３（相違点の看過）について
原告は，刊行物５（甲９）に記載された発明がガラス繊維の含有を必須とするのに対し，訂正発明１はそうではないことを前提として，本件決定には両発明の相違点を看過した誤りがある旨主張するが，本件明細書（甲２）の「ガラス繊維・・・などの補強剤などを適宜併用した組成物としても当然に好適に使用される」（４頁左欄第２段落）との記載によれば，訂正発明１の組成物はガラス繊維を配合した組成物をも含むものであり，そのコーポリカーボネート樹脂組成物はガラス繊維を配合したものを除外しているものではないから，ガラス繊維の含有の有無が刊行物５に記載された発明との相違点にならないことは明らかである。したがって，この点に関する原告の取消事由３の主張も失当である。
４　取消事由４（相違点の判断の誤り）について


平成一〇年(ワ)第九六五五号　商標法違反差止等請求事件
判        決
原告　              　　　　　和田八蒲鉾製造株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　小　　　野　　　一　　　郎同　　　　　　　　　　　　　　仲　　　井　　　敏　　　治同　　　　　　　　　　　　　　稲　　　葉　　　宏　　　己被告　　　                    和田八物産株式会社
右代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　　　平　　　尾　　　孔　　　孝
主        文
一　被告は、大阪府、京都府、兵庫県、奈良県、滋賀県及び和歌山県において、「和田八物産株式会社」の商号中、「和田八」部分の表示を使用してはならない。
二　被告は、
１　別紙被告標章目録記載２ー１ないし３の各標章を被告の食料品、その包装又は被告の食料品を陳列している箱に付してはならない。２　１記載の各標章を付した、被告の食料品又はその包装を譲渡し、引き渡し、又は譲渡若しくは引渡しのために展示若しくは所持してはならない。３　被告の食料品について１記載の各標章の使用をさせるために、同標章を付した包装用資材、看板及び暖簾を譲渡し、引き渡し、又は譲渡若しくは引渡しのために所持してはならない。
４　１記載の各標章を被告の食料品に関する広告、定価表又は取引書類に付して展示し又は頒布してはならない。
三　被告は、二１記載の各標章を付した、食料品、その包装用資材、商品陳列箱、看板及び暖簾を廃棄せよ。
四　原告のその余の請求を棄却する。
五　訴訟費用はこれを一〇分し、その一を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
六　この判決の第一項ないし第三項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　請求の趣旨
一　被告は、「和田八物産株式会社」の商号中、「和田八」部分の表示を使用してはならない。
二　被告は、
１　別紙被告標章目録記載の各標章、その他「和田八」を付加して表示する標章を被告の商品、包装用資材、商品陳列箱、看板及び暖簾に付してはならない。２　１記載の各標章を付した被告の商品、包装用資材、商品陳列箱、看板及び暖簾を譲渡し、引き渡し、又は譲渡若しくは引渡しのために展示若しくは所持してはならない。
３　１記載の各標章を被告の商品に関する広告、定価表若しくは取引書類等に付し、又はこれを付した右広告、定価表若しくは取引書類等を展示若しくは頒布してはならない。
三　被告は、二１記載の各標章を付した被告の商品、包装用資材、商品陳列箱、看板及び暖簾を廃棄し、右商品から右標章を抹消せよ。
第二　事案の概要
一　前提事実（争いがないか後掲証拠又は弁論の全趣旨により明らかに認められる。なお、以下、書証の掲記は甲１などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
１（当事者）
(一)　原告は、昭和五一年一一月に設立され、蒲鉾、練製品その他食料品の製造、販売を主たる業務内容とする株式会社であり、「和田八蒲鉾」又は「かまぼこの和田八」の名称を使用して蒲鉾及び天ぷらを製造、販売している（以下、原告の製造販売に係る蒲鉾等を「原告商品」という。）。
(二)　被告は、昭和四八年八月に設立され、食料品の製造販売を主たる業務内容とする株式会社であり、平成三年ころから原告商品の販売を行っていたが、平成九年一二月以降、蒲鉾及び天ぷらを自ら製造し、販売している（以下、被告の製造、販売に係る蒲鉾等を「被告商品」という。）。
２（原告の商標権）
原告は、別紙原告商標権目録記載の商標権を有している（以下、併せて「原告商標権」といい、その登録商標を同目録の番号に従い「原告商標１」等といい、「原告商標２ー１ないし３」を併せて「原告商標２」といい、全体を併せて「原告商標」という。）
３（被告の行為）
(一)　被告は、「和田八物産株式会社」の商号を使用して営業活動を行うとともに、別紙被告標章目録記載の標章（以下、同目録の番号に従い「被告標章１」等といい、「被告標章２ー１ないし３」を併せて「被告標章２」といい、全体を併せて「被告標章」という。）を被告商品並びにその包装、商品陳列箱、看板、暖簾、広告、定価表及び取引書類等に使用しているか又は当庁平成九年(ヨ)第三二九六号事件の平成一〇年三月一三日付け仮処分決定（甲32）まで使用していた。(二)　被告は、別紙被告商標権目録記載の商標権（以下「被告商標権１」等といい、全体を併せて「被告商標権」という。）を有している（乙61ないし69）。
二　原告の請求内容
１　請求の趣旨第一項について
「和田八」との原告の営業表示は、原告を表示する営業表示として周知のものとなっているところ、被告商号中の「和田八」の部分は原告の右営業表示と類似し、原告の営業と混同を生じさせるおそれがあるから、不正競争防止法二条一項一号、同法三条一項に基づき、請求の趣旨第一項記載の請求をする。
２　請求の趣旨第二項及び第三項について
(一)　不正競争防止法に基づく請求（主位的）
原告商標とりわけ「和田八」との表示は、原告商品を表示する商品表示として周知のものとなっているところ、被告が被告の商品に被告標章を使用する行為は、原告表示と類似する商品表示を使用し、原告商品と混同を生じさせるおそれがあるから、不正競争防止法二条一項一号、同法三条一項及び二項に基づき、請求の趣旨第二項及び第三項記載の請求をする。


(二)　商標権侵害に基づく請求（予備的）
被告標章は原告商標と類似するところ、被告の商品に被告標章を使用する行為は、被告標章を商標として使用するものであり、原告商標権を侵害するものであるから、商標法三六条一項及び二項に基づき、請求の趣旨第二項及び第三項記載の請求をする。
三　争点
１　請求の趣旨第一項の請求について
(一)　「和田八」との表示は、原告の営業表示として周知性を有しているか。
(二)　被告商号と「和田八」との原告の営業表示は類似し、混同のおそれがあるか。
(三)　被告による被告商号の使用は、不正競争防止法一一条一項二号の自己の氏名を不正の目的でなく使用する場合に当たるか。
(四)　被告による被告商号の使用は、不正競争防止法一一条一項三号の先使用に当たるか。
(五)　被告は被告商号の使用につき、原告から使用許諾を得ているか。(六)　原告による本件請求は権利濫用か。
２　請求の趣旨第二項及び第三項の請求について
(一)　不正競争防止法に基づく請求について
(1)　原告商標は、原告商品の商品表示として周知性があるか。(2)　被告は、被告標章を商品表示として使用しているか。(3)　被告標章は原告商標と類似し、混同が生じるおそれがあるか。(4)　被告標章の使用は、被告商標権に基づく正当な権利行使として違法性がないか。
(5)　被告標章の使用は、不正競争防止法一一条一項二号の自己の氏名を不正の目的でなく使用する場合に当たるか。
(6)　被告標章の使用は、不正競争防止法一一条一項三号の先使用に当たるか。
(7)　被告標章の使用につき、原告による使用許諾があるか。(8)　原告の本件請求は権利濫用か。
(二)　商標権侵害に基づく請求について
(1)　被告は、被告標章を商標として使用しているか。(2)　被告標章は、原告商標と類似するか。
(3)　被告標章の使用は、被告商標権に基づく正当な権利行使として違法性がないか。
(4)　被告標章の使用は、商標法二六条一項一号の自己の氏名若しくは名称を普通に用いられる方法で表示するものか。
(5)　被告標章の使用につき、被告には商標法三二条の先使用権があるか。(6)　被告標章の使用につき、原告による使用許諾があるか。(7)　原告の本件請求は権利濫用か。
第三　争点に関する当事者の主張
一　請求の趣旨第一項の請求に関する争点について
１　争点１(一)（周知性）について
【原告の主張】
原告は、昭和六年に【Ｃ】が和田八蒲鉾店として創業して以来、昭和二七年の法人化を経て今日に至るまで、関西圏を中心として、古くから「和田八」の愛称で、原告商品を百貨店、高級ホテル、高級料亭等に販売してきており、遅くとも昭和四〇年四月までには、「和田八」の表示は原告の営業表示として周知性を獲得していた。
【被告の主張】
(一)　「和田八」の表示が原告の営業表示として周知性を有していることは否認する。
(二)　仮に右が肯定されるとしても、「和田八」という表示が周知性を獲得していったのは、被告が原告商品の販売を開始し、店舗における実演販売や新規販路の開拓による展開を図った平成三年八月以降の被告の活動によるものであって、その時期には、既に被告も、和田八蒲鉾の製造、販売会社としての「和田八物産株式会社」として周知性を取得していた。
また、原告商品の販売は関西地域に限られており、全国的なものではない。
２　争点１(二)（類似性・混同のおそれ）について
【原告の主張】
被告は、原告の周知の営業表示である「和田八」と類似する「和田八物産株式会社」の商号を表示しているのであって、混同のおそれがある。
【被告の主張】
否認する。
被告においては、営業の混同を避けるために、商品及び暖簾等には「和田八物産株式会社」と表示し、原告との区別を明確にしている。
３　争点１(三)（自己の氏名の使用）について
【被告の主張】
(一)　「和田八物産株式会社」との表示は、被告の商号をそのまま営業主体の表示として使用しているものである。
(二)　また、被告が被告標章を使用している経緯は争点１(五)(六)に関する被告の主張のとおりであって、被告は自己の商号を不正の目的なく使用している。原告は種々の点を指摘するが、被告商品のデザイン、形態、名称、商品ラインアップ等は原告のそれらと類似していない。
【原告の主張】
(一)　不正競争防止法一一条一項二号の「自己の氏名」とは自然人の氏名のみをいい、法人の名称は含まれないと解すべきである。(二)　被告は、従前、原告との間で原告商品に関する継続的売買を行っていたが、右契約が平成九年一二月に終了するや、同月九日に魚肉ねり製品製造業に関する食品衛生法上の免許を取得して被告商品の製造販売を開始した。また、被告商品の包装用資材に使用されているデザインは、平成九年夏ころまで原告商品について使用されていたものであり、被告商品の商品名、形態及び商品ラインアップも原告のそれらと類似している。さらに、被告が平成九年一二月ころに配布していたチラシやパンフレットは、原告商品の写真を掲載したり、原告商品についてのパンフレットを流用したものであった。このように、被告には、原告の信用に便乗する不正競争の目的がある。
４　争点１(四)（先使用）について
【被告の主張】
(一)　被告は、昭和四八年八月に、原告の元代表取締役であった【Ｄ】によって設立されたものであり、設立時期は原告の設立（昭和五一年一一月）よりも前である。このように、被告は被告商号を原告よりも先に使用してきた。(二)　また、争点１(一)に関する被告の主張のとおり、「和田八」との表示が原告の営業表示として周知性を獲得したとしても、その時期は平成三年八月ころ以降であり、被告による被告商号の使用はそれ以前に開始されている。(三)　争点１(五)(六)に関する被告の主張のとおり、被告には不正の目的もない。
【原告の主張】
原告及び被告の設立時期については被告主張のとおりであるが、被告は平成に至るまで何らの事業活動を行っていなかった。また、「和田八」の表示が原告の営業表示として周知性を獲得したのは、争点１(一)に関する原告の主張のとおり遅くとも昭和四〇年四月である。


また、争点１(三)に関する原告の主張のとおり、不正競争の目的もある。５　争点１(五)（使用許諾）及び(六)（権利濫用）について
【被告の主張】
元来、「和田八」の名称を冠するかまぼこを製造販売していたのは、昭和六年に【Ｃ】が開業した和田八蒲鉾店であり、それが昭和二七年に株式会社和田八蒲鉾店へと法人化した。その後、右会社は、昭和四八年七月に株式会社和田八へと商号変更がされ、さらに中心人物であった【Ｄ】によって、昭和五一年にかけて、被告、原告及び和功株式会社へと暖簾分けがなされた。ここにおいて、原告が製造を担当し、その余の三社が販売及びその促進を担当することとされ、特に被告は、原告の原材料供給部門又は海外展開部門及び販売部門として設立された。被告は、平成元年ころから、和田八グループの海外事業開発部門であるタイのすり身工場開発事業を行ったが、代表者が【Ｄ】から【Ｂ】に替わった平成三年以降は、和田八グループの日本全域への新規販売展開部門として、国内の新規販路開拓事業を進めた。
被告の右展開に当たっては、当初は原告商品の仕入、販売を行っていたが、その後、原告やタイ工場から材料を仕入れて被告において製造を行うようになり、平成八年ころからは自ら蒲鉾の製造も開始した。また、右の過程で、被告は、原告と協力の上、原告の取引先に被告の商品を販売するようになった。このように、原告は、これまで被告における被告商号の使用を当然のものとして承諾してきた。また、それにもかかわらずその使用差止めを求めるのは権利濫用である。
原告主張の解除条件は否認する。
【原告の主張】
(一)　被告の主張は否認する。原告及び被告の設立時期については被告主張のとおりであるが、被告は平成に至るまで何らの事業活動を行っていなかった。また、被告が指摘する和功物産株式会社の設立も昭和五八年五月であって、被告主張の暖簾分けの事実はないし、それらの会社間の具体的取引もない。被告主張のような和田八グループなるものは存在しない。
昭和二七年に法人化された株式会社和田八蒲鉾店は、昭和四八年七月に株式会社和田八へと商号変更がされ、昭和五一年には原告を設立して、原告が製造部門、株式会社和田八が販売部門となった。
被告は、平成五年四月ころから原告商品を卸売りするようになったにすぎない。
(二)　仮に原告において被告商号の使用を黙示に許諾する事実があったとしても、右許諾は、被告が原告商品の卸販売取引を行う限りのものにすぎず、被告が原告商品の取扱いを中止することが解除条件とされていたものにすぎない。そして、原被告間では、被告が代金支払を怠ったことから、平成九年一二月をもって原告商品の販売は中止され、他方被告が自己の製造に係る被告商品の販売を開始した以上、右解除条件は成就し、右黙示の許諾も効力を失った。二　請求の趣旨第二項及び第三項の請求のうち不正競争防止法違反に係る争点に
ついて
１　争点２(一)(1)（周知性）について
【原告の主張】
争点１(一)についての原告の主張のとおり、原告商標はいずれも昭和四〇年四月ころまでには原告の商品表示として周知性を獲得していた。原告は、平成九年九月から原告商標のデザインを変更したものを使用しているが、それによって原告商標の周知性は失効していない。
【被告の主張】
争点１(一)についての被告の主張に同じ。また、原告は、現在では原告商標を使用していないので、その周知性は失効している。２　争点２(一)(2)（被告標章の商品表示としての使用の有無）について
【原告の主張】
被告は、前記仮処分決定が出されるまで、被告商品に「和田八物産」等と被告標章を表示していた。
また現在被告は、取引先である各小売店舗に被告独自の販売コーナーを設け、そのコーナーの頭上には需要者の目を惹く態様で大きく「和田八物産」等と被告標章を表示した暖簾ないし看板を掲げ、「和田八物産」等と被告標章を表示した商品陳列箱を設置している。かかる態様での販売は、当該販売コーナーに陳列されている商品が、需要者をして、原告商品であるか被告商品であるかの誤認・混同を生じさせるものであり、まさに、被告標章が被告商品に関して使用されているというべきである。
【被告の主張】
被告は被告標章２を被告商品の製造販売会社の表示として記載しているにとどまり、被告商品について、商品表示として使用しているわけではない。３　争点２(一)(3)（類似性、混同のおそれ）について
【原告の主張】
(一)　原告商標１と被告商標１は、いずれもいわゆる図形商標であるが、いずれも特定の称呼はなく、また右図形自体から何らかの観念を生じさせることもないことから、専ら外観のみを資料として類否判断すべきところ、両者を全体観察すると、外周部分が「○」であること、及び内部に数個の図形を規則的に配置するという共通した特徴が窺える。そして、内部に配置される図形が、原告商標１は内部を塗りつぶした長方形が縦三列、横二列、計六個を配置しているのに対し、被告標章１は内部を塗りつぶした円形を縦二列、横二列で計四個を配列しているという相違点があるのみであり、両者の外観は極めて類似しているというべきである。(二)　次に原告商標２と被告標章２については、原告商標２はいずれも「和田八」と認識され、「ワダハチ」と称呼されるのに対し、被告標章２は、書体及び付加されている文字こそ若干異なるものの、いずれもその要部は「和田八」であって、原告商標２と同一ないし類似の称呼・観念を生ずるものであるから、両者は類似する。
(三)　そして、原告と被告とは蒲鉾・天ぷら類の製造・販売という点で競業関係にあり、同一の需要者層を対象とするものである。かかる取引の実情に照らしても、一般需要者が、両者の商品表示を類似のものとして受け取るおそれは極めて高く、かかる被告商品が製造、販売されれば、一般需要者をして、その商品の出所につき誤認・混同せしめることは明らかである。
【被告の主張】
(一)　原告商標１と被告標章１とは、専ら外観の類似が問題となるところ、原告商標１は、外側の丸枠の内に、縦二列に三個の矩形が並列的に並べられているが、被告標章１は、外側は丸枠ではなく塗りつぶされており、かつ、その内側もサイコロ形状であって、彼此一見して外観における類似性はない。(二)　原告商標２と被告標章２とを比較すると、被告標章２は、呼称及び観念において「物産」という文字が一体となって全体が呼称、観念されるものであって、商品名よりは製造者名を表現しているものである。また、外観においても、原告商標２と被告標章２とは明らかに字体が異なっている。したがって、両者は類似しない。


(三)　さらに、原告は、平成九年九月から原告商標とは全く別の標章を使用しており、原告商標自体は現在では全く使用していない状況である。したがって、現在の取引事情、使用形態においては、商品の出所を誤認混同せしめるおそれは全くない。
４　争点２(一)(4)（自己の登録商標使用の抗弁）について
【被告の主張】
被告標章の使用は、被告が商標権を有する商標を正当に使用する行為であって、何ら違法性がない。
【原告の主張】
被告商標権は、いずれも不正競争目的をもって出願、登録されたものであるから、被告による被告標章の使用は権利濫用である。５　争点２(一)(5)（自己の氏名の使用）、(6)（先使用）、(7)（使用許諾）、(8)（権利濫用）について
争点１(三)ないし(六)に関する当事者の主張に同じ。三　請求の趣旨第二項及び第三項の請求のうち商標権侵害に係る争点について１　争点２(二)(1)（商標としての使用）について争点２(一)(2)についての当事者の主張に同じ。
２　争点２(二)(2)（類似性）について
争点２(一)(3)についての当事者の主張に同じ。
３　争点２(二)(3)（自己商標権使用の抗弁）について争点２(一)(4)についての当事者の主張に同じ。
４　争点２(二)(4)（自己名称の使用）について
【被告の主張】
被告標章２について、争点１(三)に関する被告の主張に同じ。
【原告の主張】
被告標章２の使用は、被告の商号を普通に用いる方法ではない。また、被告による被告標章２の使用は、争点１(三)に関する原告の主張のとおり、不正競争の目的によるものであるから、商標法二六条二項により、同条一項一号の適用が排除される。
５　争点２(二)(5)（先使用）について
【被告の主張】
被告標章２について、「和田八物産」、「和田八物産株式会社」の表示は、昭和四八年の被告設立以来使用してきており、原告商標２の出願（昀も早いものは昭和六二年九月三〇日）当時、周知でもあった。
その他については、争点１(四)に関する被告の主張に同じ。
【原告の主張】
争点１(四)に関する原告の主張に同じ。また、原告商標２出願当時における被告標章２の周知性については否認する。
６　争点２(二)(6)（使用許諾）及び(7)（権利濫用）について
【被告の主張】
争点１(五)(六)に関する被告の主張に同じ。
【原告の主張】
争点１(五)(六)に関する原告の主張に同じ。
第四　争点に対する当裁判所の判断
一　請求の趣旨第一項の請求について（争点１）
１　事実経過
証拠（後掲各書証、甲68、乙78、79、証人【Ｅ】、被告代表者本人）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
(一)　原告について
(1)　三重県熊野市＜以下略＞出身の【Ｃ】は、昭和六年五月、兵庫県尼崎市において和田八蒲鉾店を創業し、昭和二三年二月には、大阪市＜以下略＞に大阪営業所梅田店を開いていたが、昭和二七年五月にこれを法人化し、蒲鉾、練製品、その他食料品等の製造並びに販売を主たる事業目的とする株式会社和田八蒲鉾店を設立して、その代表取締役に就任した（甲２）。右設立に当たって発起人となったのは、【Ｃ】、【Ｆ】（【Ｃ】の長女【Ｇ】の夫）、【Ｈ】、【Ｉ】等七名であった（甲43の１）。
その後、株式会社和田八蒲鉾店は、昭和二八年に大阪高麗橋の三越百貨店に出店、大阪有名大店会に加盟、昭和三八年には大阪梅田地下街（ウメダ地下センター）に出店、昭和三九年に阪神電鉄尼崎駅（尼センデパート）に出店、昭和四四年に阪急電鉄梅田駅地下街（阪急三番街川のあるまち）に出店、昭和四五年に大阪難波地下街（虹のまち）に出店し（甲２）、昭和三四年の第一二回全国蒲鉾品評会及び昭和三五年の第一三回全国蒲鉾品評会において、出品製品が農林水産大臣賞を受賞した（甲67）。
また、昭和四〇年五月には、伊勢新聞紙上において、「和田八”かまぼこ”和田八次郎伝」が五回にわたって掲載された（甲36）。(2)　株式会社和田八蒲鉾店の代表取締役は、昭和四〇年四月に【Ｃ】が死去したことから妻の【Ｊ】に交替し（甲42の３）、さらに昭和四八年七月七日には【Ｃ】の長男である【Ｄ】も代表取締役に就任し（甲42の４）、さらに同日、株式会社和田八蒲鉾店は、株式会社和田八へと商号を変更した（甲42の１、44の１、乙１の１）。
【Ｄ】は、昭和五一年一一月四日に株式会社和田八の代表取締役を辞任して、代わりに【Ｆ】が同社代表取締役に就任し（甲42の６）、同月六日に原告（和田八蒲鉾製造株式会社）が設立された（甲１の１、乙４）。原告の設立に当たって発起人となったのは、株式会社和田八、【Ｄ】、【Ｊ】、【Ｋ】、【Ｆ】、【Ｉ】及び【Ｈ】の七名であり、発行株式総数一万株のうち、株式会社和田八が六〇〇〇株を、【Ｄ】が二〇〇〇株を引き受け、その余の株式をその余の発起人（いずれも当時の株式会社和田八の取締役又は監査役でもあった）が引き受けて、代表取締役に【Ｊ】及び【Ｉ】が就任した（甲42の５及び６、甲43の３、乙５の１）。また、原告と株式会社和田八の本店所在地は同一（兵庫県尼崎市）である。この原告の設立は、株式会社和田八のうちの製造部門を独立させたもので（甲44の３）、その事業目的は蒲鉾、練製品その他食料品等の製造とされ（甲43の３）、他方原告設立に伴い、昭和五一年一〇月九日、株式会社和田八の事業目的は蒲鉾、練製品その他食料品等の販売に変更された（甲44の２）。【Ｄ】は、その後しばらく原告及び株式会社和田八の経営から離れていたが、昭和五九年一〇月三〇日に原告の代表取締役に追加された（甲１の８、乙５の５）。


この間、原告及び株式会社和田八（以下「原告ら」ということがある。）は、昭和五〇年に大阪難波高島屋に出店、昭和五四年いかりスーパーと取引を開始、昭和五八年に大阪梅田大丸百貨店に出店、昭和六〇年に西武百貨店関西と取引開始と営業を拡大し、同時に、つる家、吉兆等の関西の料亭や、ロイヤルホテル、ホテルプラザ等の関西のホテルとも取引を行っていった。もっとも、原告らの取引先は、昭和五五年ころまでは料亭が主体であり、百貨店及びスーパー等への販売が増加していったのは昭和五五年ころ以降のことである（甲２、73）。また、原告商品は、昭和五五年の第三三回全国蒲鉾品評会において宮城県知事賞を、昭和六二年の第四〇回全国蒲鉾品評会において新潟県知事賞を、昭和六三年の第四一回全国蒲鉾品評会において水産庁長官賞を受賞し、その後もほぼ毎年のように各種品評会において賞を受賞した（甲24）(3)　【Ｄ】は、【Ｊ】及び【Ｉ】と共に原告の代表取締役の地位にあったが、【Ｉ】は平成元年一〇月三〇日に退任し（甲１の10）、【Ｊ】は平成二年八月一〇日に死亡した（甲１の11）ことから、原告の唯一の代表取締役となり、その後平成九年二月八日に死去するまで代表取締役の地位にあった（甲１の14）。【Ｄ】の遺産は、【Ｃ】の二女で【Ｄ】の妹の【Ｅ】が単独で相続することとなり（乙71）、原告らの経営も同人とその一族が実質的に承継した（甲２）。原告らは、従前株式会社無?庵宗家との間で顧問契約を結び、同社が作成した標章及びデザイン（原告商標を含む〔ただし原告商標２ー３を除く〕。）をパンフレット等に使用してきたが（甲12の３、甲25、56）、【Ｄ】の死後の平成九年三月に右契約を解除し、商品包装やカタログ等のデザインを一新し、原告商標２ー３等を使用し始めた（甲12の１、乙９、10）。
(4)　原告の売上高は平成九年が九億七三〇〇万円、平成一〇年が七億三〇〇〇万円で全国の蒲鉾メーカーの中の売上高順位は一一四位であり（甲72）、主たる販売先は、株式会社和田八（直営店として尼崎武庫店、新地店、三番街店、ホワイティ梅田店、なんばウォーク店、尼センデパート店、ＯＰＡ三宮店、アステ川西店、ＪＲ京都伊勢丹店）、阪神百貨店、大丸（梅田店、神戸店）、三越（大阪店）、西武（宝塚店）、高島屋（大阪店、京都店、洛西店）、阪急（梅田店）、生活協同組合コープこうべ、つる家、吉兆、播半、花外楼、ロイヤルホテルである（甲２）。
なお、原告と株式会社和田八との販売面での役割分担は、主としてスーパー及び百貨店への原告商品の販売は原告が担当し、料亭への原告商品の販売は株式会社和田八が担当するという分担となっている（甲73）。　また、昭和五二年から平成九年までの原告らの取引先を見ると、全八〇程度の取引先のうち、関西地域以外のものは、高島屋岐阜店、同岡山店、三越東京店、東京美味販売㈱、パルコ名古屋店、岡森といったものに限られている（甲73）。
(二)　被告について
(1)　被告は、昭和四八年八月一三日に設立され、全発行株式一万株のうちの三〇〇〇株を【Ｄ】が引き受けて、代表取締役に就任した（甲４の１、甲51）。被告の事業目的は、主として、①生鮮及び加工水産物の輸入並びに販売、②一般雑貨の輸入並びに販売、③木材の輸入並びに販売とされ、他の五名の取締役及び一名の監査役のうち当時の株式会社和田八の取締役又は監査役と兼任しているのは、【Ｄ】の弟である【Ｋ】のみであり、他は【Ｄ】の甲南大学時代の友人であった（甲４の１）。また、その本店所在地は大阪市＜以下略＞の税理士事務所所在地であった。
被告は、設立当初に象の足の剥製（甲37）など民芸品の輸入を行っていたが、初年度に約四九七万円の赤字を出した後休業し、会社としての実体を有しない状態となり、休業は平成三年七月期まで続いた（甲５ないし７）。しかし、平成三年九月一日に現在の被告代表者が【Ｄ】に依頼されて代表取締役に就任して以降（乙３の10）、被告は、原告から材料のすり身を仕入れてスーパー等における実演販売を行うとともに、原告商品を購入してスーパー等に販売を行うようになり、次第に関東地方のスーパーとの取引も行うようになった。この取引においては、取引先とは被告名義の取引口座で契約がなされており（乙55ないし59）、のぼりや看板等にも被告の名前が記されていた。また被告は、タイのすり身工場からすり身を輸入して原告に販売する業務のほか、海外から魚介類を輸入する事業も行っていた。(2)　被告は、その事業を【Ｄ】と相談、連絡しながら行っていたが、前記のとおり、【Ｄ】は平成九年二月に死去するに至り、それを境に原告と被告の間の連絡が希薄となった。そして、同年九月ころ、原告は、被告に対し、原告商品の販売価格の値上げを申し入れてきた。すなわち、従前は、原告が被告に原告製造に係る蒲鉾等を販売する場合の価格は、①すり身については被告の販売価格の七割、②原告商品については同六割を基本としていたが、原告は、被告を介さずに直接百貨店等に販売する場合には小売価格の七割を卸売価格としていたことから、被告との関係でも原告商品の卸売価格を被告販売価格の七割とするよう申し入れたものであった。しかし、これに対して被告は同意せず、また、同年七月及び八月分の購入代金の支払をしなかったことから、原告は、被告に対して、催促の上、同年一二月五日に右契約を解除し（甲11、乙47、48）、原告と被告との間の取引は途絶した。(3)　被告は、【Ｄ】死後の平成九年六月一六日に被告商標権１、２、４、５を出願し、また同年一二月九日に大阪市長から、魚肉ねり製品製造業についての食品衛生法上の営業許可を受け（甲13）、そのころから、大阪市＜以下略＞の工場において蒲鉾及び天ぷらの自家製造、販売を開始した。また、被告は、原告が契約を解除した株式会社無?庵宗家と契約を締結し、同社が提供する標章及びデザインを被告商品の包装やカタログに使用した（甲18、乙10ないし46）。


被告は、当初、被告商品に被告標章を付して販売するとともに、暖簾、看板、陳列棚に被告標章を付して展示していたが、前記仮処分決定（甲32）後は、被告商品に被告標章を付することを中止した。
(4)　現在の被告による被告商品の販売は、大阪市＜以下略＞に工場を構え、同所と東京の松屋デパートに直営店を構えて販売するとともに、近畿一円と関東方面のスーパー等に卸販売をしている。
(三)　株式会社和功物産について
株式会社和功物産は、昭和五八年五月九日、生鮮食料品の輸出入業並びにそれらの製造、販売等を事業目的として設立された会社であり、本店を京都市＜以下略＞に置き、【Ｌ】（【Ｄ】の妻）が代表取締役となり、【Ｄ】も取締役に就任していたが、他に原告らの役員が取締役等に就任することはなかった。株式会社和功物産は、京都に店舗を構え、原告から蒲鉾等を購入して販売していたが、平成九年二月に【Ｄ】が死去した後の同月二八日に解散した（甲34、乙80）。
２　争点１(一)（周知性）について
(一)　１で認定した事実からすれば、【Ｃ】を創業者とする和田八蒲鉾店の営業は、昭和二七年以降は法人化した株式会社和田八蒲鉾店（昭和四八年七月以降は株式会社和田八）に承継され、さらに昭和五一年一一月以降は、原告と株式会社和田八とが一つのグループとなって承継し、現在に至っているものと認められる。そして、先に認定した右営業の展開の状況からすると、遅くとも百貨店及びスーパー等への販売が拡大していった昭和五〇年代後半から昭和六〇年代前半ころ、大阪市及びその周辺部（大阪府、兵庫県、京都府、奈良県、滋賀県、和歌山県）において、被告商品の主たる営業対象であるスーパー等の需要者の間で、原告らの営業表示に共通する「和田八」との表示が原告らの営業を表示するものとして広く認識され、周知性を獲得するに至ったと認めるのが相当である。この点について原告は、「和田八」の表示が原告らの営業表示として周知性を獲得したのは昭和四〇年四月ころであると主張するが、当時の株式会社和田八蒲鉾店の営業は、三つの直営店と料亭への販売のほか、百貨店関係では三越大阪店への販売を行うにとどまっていたから、その時点において、被告商品の主たる顧客層であるスーパー等を通じた需要者の間における周知性を認めるのは、前記地域においても困難である。原告が指摘するように、甲36の伊勢新聞の記事では、昭和四〇年五月までの間に、株式会社和田八蒲鉾店の販路は大阪はもちろん中部日本から関東一円へ伸びて、「和田八かまぼこ」は押しも押されもせぬ日本一の蒲鉾に大成した旨の記載があるが、右の記事は【Ｃ】の出身地の地方新聞である伊勢新聞が同人の死去の機会に郷土出身者の伝記を掲載したものであって、多分に故人を称える性質を有しているというべきであるから、右の記載に基づいて周知性の獲得を認定することはできない。
また、前記認定のとおり、原告らの直営店はすべて大阪市及びその近郊に所在しており、主たる取引先もほとんどが大阪市を中心とする近畿圏に存しており、近畿圏以外での取引先が少数にとどまる上、平成九年及び同一〇年における全国の蒲鉾メーカー中の売上高順位が一一四位にとどまっていることからすれば、現時点においても、「和田八」との表示が原告らの営業を表示するものとして周知性を獲得するに至っている地理的範囲は、前記記載の府県の範囲にとどまるものと認めるのが相当である。
この点について原告は、甲62ないし66の証明書を提出するが、それらはいずれも印刷された定型用紙に各証明者の記名ないし署名がなされているのみであること、その内容を見ても、大阪及びその近郊が多くを占めている上、それ以外の地域では、例えば高松市や宇部市といった特定の地域への集中が見られることから、基本的に右証明書に依拠して周知性の範囲を認定することは相当でない。(二)　ところで被告は、被告は原告ら及び株式会社和功物産と共に和田八グループを構成しており、【Ｃ】を創業者とする和田八蒲鉾の製造、販売のうちの原料輸入及び販売部門を担当していたと主張する。この主張は、「和田八」との営業表示は、右の和田八グループの営業表示であって、そのグループの中には被告も入っているから、「和田八」との営業表示は他人の営業表示ではないとの趣旨と解される。
しかし、前記認定のとおり、原告と株式会社和田八とは、原告設立の経緯、出資状況、役員の状況、本店所在地等からして、一体といえるほど強固な結びつきを有しているのに対し、被告においては、当時の株式会社和田八の代表者であった【Ｄ】が主体となって設立したものであることは推認し得るものの、設立の理由も定かではなく、また設立当初の事業内容は蒲鉾の製造、販売とは全く無関係なものであり、役員関係や本店所在地も全くつながりがなく、さらに設立直後から一五年以上も休業状態となっていたのであって、「和田八」の表示が周知となった時点においては、およそ原告らと営業上のグループを形成していたと認めることはできない。
もっとも、現在の被告代表者が代表取締役に就任した平成三年九月以降は、【Ｄ】との連絡の下で、原告が製造した蒲鉾等の販売を行ったり、タイの工場で製造したすり身を輸入して原告に販売していたことから、右の時点以降は、既に「和田八」として周知性を獲得していた原告らのグループの一員に加わったと見ることができる。
しかし、右のような原告らとのつながりも平成九年一二月ころに途絶し、原告らとは全く独立に蒲鉾等の製造、販売を開始し、むしろ原告らと市場で競争する関係に立つに至った以上、被告は原告らのグループから離脱したというべきであるから、現在では、「和田八」の営業表示が周知性を有するものとして通用する営業主体の中に被告が含まれていると認めることはできない。
３　争点１(二)（類似性、混同のおそれ）について
先に述べたとおり、「和田八」は、原告らの営業表示として周知性を有するところ、そこからは「わだはち」との称呼が生じるものと認められる。他方、被告の商号の「和田八物産株式会社」は、「わだはちぶっさんかぶしきかいしゃ」との称呼を生じると認められるが、このうち「株式会社」は会社の種類を示すにすぎないから識別性に乏しい語であり、また、「物産」も、商社的な取引を業とする企業において「○○物産」という商号を使用することは世上ありふれたことであるから識別性に乏しい語というべきであり、これらからすれば、被告の商号においては、語頭部分の「和田八」に主要な識別力があり、そこから「わだはち」の称呼が生じるものと認められる。
したがって、被告の商号は「和田八」という原告の営業表示と類似するというべきであり、また両者は同種の商品を製造、販売していることから、被告も原告らのグループ企業であると誤認混同されるおそれがあるというべきである。


４　争点１(三)（自己の氏名の使用）について
不正競争防止法一一条一項二号は、同法二条一項一号の不正競争に関し、「自己の氏名」を不正の目的でなく使用する場合を適用除外としているが、この趣旨は人が自己の氏名を使用することには人格権的な側面があることに配慮したものであるから、「自己の氏名」とは自然人の氏名をいい、法人の商号は含まれないと解するのが相当であり、このように解することが「氏名」という文言にも適合する。
したがって、本件においては、被告に右規定の適用はない。
５　争点１(四)（先使用）について
不正競争防止法一一条一項三号は、同法二条一項一号の不正競争に関し、「他人の商品等表示が需要者の間に広く認識される前からその商品等表示と同一若しくは類似の商品等表示を使用する者」について、差止請求等の規定の適用除外を定めているところ、本件において「和田八」の表示が原告らの営業表示として周知性を獲得するに至ったのが昭和五〇年代後半ないし昭和六〇年代前半ころと認められるのは前記のとおりである。そうすると、被告の設立は昭和四八年であるから、形式的には被告は「和田八」の表示が周知性を獲得する前から自己の商号を使用していることになる。
しかし、同法一一条一項三号が先使用を適用除外としたのは、特定の商品等表示が周知性を獲得する以前からそれと同一又は類似の商品等表示を使用している者に対し、その後に他人の商品等表示が周知になったからといってその表示の使用を禁止したのでは、余りに法的安定性を欠き、先使用者に酷となるからである。この趣旨に照らせば、本件のように、形式的な設立は周知性獲得の前であっても、ほとんど営業活動を行わずに長期間休業し、活動を再開したのは他人の周知性獲得後であるという場合には、混同のおそれが生じることを犠牲にしてまで保護すべき使用の実体が存しないから、本号の適用はないと解するのが相当である。したがって、本件においては、被告に右規定の適用はない。６　争点１(五)（使用許諾）及び(六)（権利濫用）について(一)　前記認定事実によれば、被告は平成三年九月以降、営業活動を再開し、それについては当時の原告の代表取締役であった【Ｄ】と連絡、相談しながら進めており、さらに平成九年一二月までは原告との間で原告の製造に係る蒲鉾等の売買が行われていたのであるから、原告は、被告が「和田八物産株式会社」の商号を使用して営業活動を行うことを承諾していたと推認するのが相当である。この点について証人【Ｅ】は否定する証言をするが、同証言によれば、同人は平成九年二月に【Ｄ】が死去するまでは原告の経営に直接関わっていなかったと認められるから、右証言は採用できない。
(二)　もっとも、被告が営業活動を再開した時点では、「和田八」の表示は原告らの営業表示として周知性を獲得するに至っていたから、原告らが、【Ｃ】の創業以来信用を築いてきた「和田八」の表示を、全くの無条件で被告に使用許諾をしていたとは到底考えられない。当時被告は、原告が製造する蒲鉾やすり身を購入し、実演販売等によって販売することを主たる営業活動としており、そのような状況下で、前記のような使用許諾が行われていたことからすれば、被告が「和田八物産株式会社」との商号の使用許諾を受けていたのは、あくまで被告が、原告の製造する蒲鉾等の販売を行って、その販売の拡大の努力をするというように、原告らのグループの一員と見得るような関係にあることが前提であって、被告が原告らのグループ関係から離脱することを解除条件とするものであったと推認するのが相当である。したがって、平成九年一二月ころに原告と被告との取引が途絶し、かつ被告が蒲鉾等の自社製造を開始して原告らと競争関係に立つに至った時点で、右使用許諾は条件成就により失効したものというべきである。
(三)　この点について被告代表者本人は、従前から被告は、原告商品を購入する以外に、自己の企画商品を原告に委託製造させており、被告が開拓した取引先との関係では被告の名義で被告の商品として取引していたと供述する。その趣旨は、原告は、被告が和田八物産株式会社の商号を使用して独自の商品を販売することを許諾していたという点にあるものと解される。
しかし、仮にそうであるとしても、被告は原告の製造した蒲鉾等を販売し、その取引の拡大に努力しているのであり、被告が原告らのグループから離脱して原告らと競争行為を行っているわけではないから、前記解除条件が付されていたと認めることの妨げになるものではない。さらに、被告が自己の名義で取引先と取引を行っていたことは、誰の商品を扱うかにかかわらず、独立の法人格を有する以上当然のことであって、特段の意味を持たないというべきであるし、取引先も、「和田八」の表示が原告らの営業表示として周知性を有している地域内では、被告が販売する蒲鉾等は要するに原告らのグループの商品であると認識されていた可能性が十分に考えられる。以上からすれば、右被告代表者の供述に基づいて、原告が、被告が原告らとの関係を離脱して独自商品を展開することまで許諾していたと認めることはできない。
(四)　また、右のとおり原告による使用許諾には解除条件が付されていたと認められるから、原告らとの取引関係が途絶して独自の競争を開始した被告に対して、原告が「和田八」の使用の差止めを求めることは、権利の濫用とはいえない。確かに、被告自身も平成三年九月以降、「和田八物産株式会社」の商号によって営業活動を展開してきたのであるから、その使用を止められた場合の打撃には少なからぬものがあると考えられる。また、被告が原告らとの関係から離脱するに至った経緯次第によっては、原告による被告商号の使用差止請求が権利の濫用と評価される場合も考えられないわけではない。
しかし、被告が被告の商号を使用して実質的に営業活動を開始したのは、「和田八」の表示が原告らの営業表示として周知性を獲得した後であったのであり、それにもかかわらず被告商号を使用できたのは、原告商品の販売を行うことによって、原告らのグループの一員となったからである。にもかかわらず、原告らと競争行為を開始した以上、もはや原告の周知地域内で従前の被告商号を使用し得なくなり、損害が生じるとしても、それは甘受すべき性質のものである。また、被告が原告らのグループから離脱するに至った経緯を見ても、原告が原告商品の卸売価格を一方的に値上げしてきた面があることは否定し得ないものの、原告としては採算上、他の取引先に対する価格に合わせるという面もあったこと、そもそも【Ｄ】の死去によって原告らと被告との間の関係が疎遠になり、相互の信頼関係が希薄になっていたことが背景にあることからすれば、本件における原告による値上げとそれに続く解除が、権利濫用を基礎付けるほど不当なものであるとはいえない。
そして、以上の認定及び判断は、口頭弁論終結後に提出された乙84によっても左右されない。
７　まとめ


以上によれば、請求の趣旨第一項の請求は、「和田八」の表示が原告の営業表示として周知性を有すると認められる主文第一項記載の地域における使用の差止めを求める限度で理由がある。
二　請求の趣旨第二項及び第三項の請求のうち、不正競争防止法に基づくものに
ついて（争点２）
１　争点２(一)（周知性）について
先に一１で認定した事実及び甲56によれば、原告は、従前から「和田八」の標章を使用していたが、原告商標２（ただし別紙原告商標権目録２ー３記載のものを除く。）の各出願時ころにおいて、各字体に係る原告商標の使用を開始したものと認められる。そして、「和田八」との原告の営業表示が、前記のとおり昭和五〇年代後半から昭和六〇年代前半ころに、スーパーや百貨店等の需要者の間で、前記地域において周知性を有するに至ったものと認められることからすれば、漢字で「和田八」と表記した原告商標２についても、使用開始後間もなく（原告商標２ー１は平成元年ころ、同２ー２は昭和六二年ころ）、原告の商品表示として前記地域において周知性を有するに至ったものと推認され、現在においても、原告商標２ー３を含めて、主文第一項掲記の地域において周知性を有しているものと認められる（なお、原告商標１については判断を留保する。）。
もっとも、先に一１で認定したとおり、原告は、平成九年九月に使用する標章及びデザインを変更し、それ以降は原告商標２（ただし別紙原告商標権目録２ー３記載のものを除く。）自体は使用していない。しかし、原告は、それ以後も字体を変更したにすぎない原告商標２ー３を使用しており、「和田八」の標章を継続して使用していることに変わりはないから、使用中止から三年しか経過していない現時点においては、なお原告商標２全体の周知性は喪失されていないというべきである。
２　争点２(一)(2)（被告標章の商品表示としての使用）について(一)　ある標章が商品表示として使用されているか否かは、当該標章が商品の出所を表示する機能を有する形態で使用されているか否かによって判断するのが相当である。
(二)　甲18、19によれば、従前、被告標章１及び同２ー１は、被告商品の包装に大きく記載されていたことが認められ、この態様によれば、右標章が被告商品の出所を表示する機能を有していることは明らかである。また、甲19ないし22、38によれば、被告標章２は、いずれも被告商品の陳列棚内の陳列箱、暖簾や看板に大きく表示されていることが認められ、この態様によれば、右標章が被告商品の出所を表示する機能を有していることは明らかである。
この点について被告は、被告標章２はいずれも製造販売者の営業表示として記載されていると主張するが、そういう側面があることは否定し得ないにせよ、同時に商品の出所を表示する機能をも有している以上、商品表示として使用されていることに変わりはない。
(三)　したがって、被告標章はいずれも被告商品の商品表示として使用されているというべきである。
３　争点２(一)(3)（類似性・混同のおそれ）について
(一)　原告商標１と被告標章１について
原告商標１は、黒く縁取った円の内部に、黒色の長方形を縦三列、横二列に配置してなるものであり、被告標章１は、黒く塗りつぶした円の内部に白色の正方形を円に接して配し、右正方形の内部に黒円を縦二列、横二列に配してなるものである。
両者からは、共に特段の称呼及び観念は生じないから、外観の類似性が問題となるところ、両者は共に外円の内部に数個の図形を規則的に配置するという点では共通しているものの、外周の円の内部に図形を描くという商標は比較的ありふれているというべきであるから、この共通点をさほど重視することはできない。他方、外周円の内部の図形は、原告商標１では長方形が六個配されて全体として四角形状の印象を与えるのに対し、被告標章１では白い正方形の中に黒円を四個配していることから、外周の黒く塗りつぶした円と内部の四個の黒円が、中間の白色の正方形と明瞭なコントラストをなして、全体として円形状の印象を与えると認められ、この相違点は、需要者に大きな印象の相違を与えるというべきである。そうすると、原告商標１と被告標章１とは、相違点の印象が共通点の印象を凌駕しており、両者は類似しないというべきであるから、その余の点について検討するまでもなく、被告標章１の使用差止め等を求める請求は理由がない。
(二)　原告商標２と被告標章２について
原告商標２はいずれも外観上の字体は異なるが、「わだはち」との称呼を生じると認められる。なお、原告商標２ー１は、中央の文字は通常の「田」の字とは異なるが、横棒が一本多く記されているにすぎないから、全体として「和田八」と認識されるものと認められる。
他方被告標章２は、特異な字体で「和田八物産」、「和田八物産㈱」と横書きしたなるもの、又は通常の字体で「和田八物産株式会社」と横書きしてなるものであるところ、前記のとおり「物産」、「株式会社」との記載は識別性に乏しい表示であるから、被告標章２の要部は「和田八」であり、「わだはち」の称呼を生じるものと認められる。
したがって、両者は称呼が共通するから、類似するというべきである。(三)　そして、原告商品も被告商品も蒲鉾や天ぷらについて使用されており、スーパー等で販売される形態も同じであるから、被告商品について被告標章が使用されることによって、原告との間で出所の混同が生じるおそれが十分にあるというべきである。
この点について被告は、原告商標２ー１及び２ー２は現在では使用していないから混同のおそれはないと主張する。しかし、前記のとおり、右原告商標は現在でもなお原告の商品表示として周知性を有していると認められるから、現に原告が右商標そのものを使用していないとしても、混同のおそれは否定できないというべきである。
４　争点２(一)(4)（自己の登録商標使用の抗弁）について前記のとおり、被告は、かまぼこを指定商品に含み、また、かまぼこ料理の提供等を指定役務に含む「和田八物産」、「鉾処和田八物産」との商標権（被告商標権１、２、４、５）を有している（なお、その余の被告商標権は被告商品を始めとする食料品に対する被告標章の使用とは関係がないと認められる。口頭弁論終結後に提出された乙85の異議の決定によって登録を維持された被告商標権７についても同様である。）。


しかし、右被告商標権に係る商標の商標登録出願日はいずれも平成九年六月一五日であるところ、右時点では原告商標（指定商品は加工食品）が既に出願、登録されていたものであり、被告商標権に係る商標はいずれも「和田八」を要部とするものであることが明らかであるから、右商標は、原告商標と類似するものと明らかに判断される。そうすると、被告商標権に係る商標登録は、原告商標の指定商品及び指定役務と類似する商品及び役務に関する限り、商標法四六条一項一号、四条一項一一号所定の無効事由を有することが明らかであるといわざるを得ない。したがって、右のように無効事由を有する商標権の行使をもって、不正競争防止法上の差止請求に対する抗弁として主張することは、権利の濫用として許されないというべきである。
５　争点２(一)(5)（自己の名称の使用）について先に争点１(三)について述べたとおり、本件においては、被告に不正競争防止法一一条一項二号の適用はない。
６　争点２(一)(6)（先使用）について
先に争点１(四)について述べたとおり、被告は、昭和四八年に設立されたものの、長期間休業状態にあり、営業活動を再開してかまぼこ等の販売を始めたのは、原告商標（原告商標２ー３を除く。）が周知性を獲得した後であるから、不正競争防止法一一条一項三号の適用はないと解するのが相当である。７　争点２(一)(7)（使用許諾）及び(8)（権利濫用）について本争点については、先に争点１(五)(六)について述べたのと同様、原告は従前、被告に対して被告標章２の使用許諾を与えていたものと見られるが、それは被告が原告らのグループの一員として原告商品の販売の拡大に努める関係にあったことが前提であり、被告が右グループから離脱し、被告商品を製造、販売して原告らと競争関係に立つに至ったことによって、解除条件が成就し、右使用許諾は効力を失ったというべきであり、また、被告が右グループから離脱した経緯をもって、必ずしも本件請求が権利の濫用になるともいえない。
８　差止めの必要性がある範囲について
前記のとおり、被告は現在では被告商品に被告標章２を使用することを中止しているが、それは前記仮処分決定に基づくものにすぎないから、被告商品について被告標章２を使用することを差し止める必要性はなお存するものというべきである。
また、被告が被告標章２を使用する商品として証拠上明確に認められるのは蒲鉾及び天ぷらのみであるが、前記認定のとおり被告は魚介類の輸入、販売も行っており、また昀近登録された被告商標権の指定商品には一般の食料品が幅広く含まれているから、被告は蒲鉾や天ぷら以外にも被告標章２を使用する意思を有しているものと認められる。そして、原告商標が原告の出所を表示するものとして周知性を有する商品は蒲鉾及び天ぷらのみであるが、被告標章２が食料品について使用される場合には、原告との間で出所の混同が生じるおそれがあると認められるから、食料品一般について被告標章２の使用の差止めを認める必要性があるというべきである。
原告は、請求の趣旨第二項において、被告標章目録記載の各標章のほか、「その他『和田八』を付加して表示する標章」の使用差止めも求めているが、被告標章以外に「和田八」を付加して表示する標章を被告が現に使用し又は使用するおそれがあることの具体的立証はないから、右部分の請求は理由がない。
９　まとめ
以上によれば、請求の趣旨第二項及び第三項の請求のうち不正競争防止法に基づくものは、被告が、主文第一項記載の地域において、主文第二項記載の行為の差止め（請求の趣旨第二項の請求のうち主文第二項に記載のない行為は、不正競争防止法二条一項一号が定める行為類型に該当しない。）及び主文第三項記載の廃棄を求める限度で理由がある。
ところで、請求の趣旨第二項及び第三項についての原告の請求は、不正競争防止法に基づくものを主位的請求とし、商標権侵害に基づくものを予備的請求としているが、その趣旨は、主位的請求が全部認容されない場合は、両請求のうち差止めを広く認め得るものを優先的に主張する趣旨であると解されるから、次に、商標権侵害に基づく請求について検討する。
三　請求の趣旨第二項及び第三項の請求のうち商標権侵害に基づくものについて
（争点２(二)）
１　争点２(二)(1)（商標としての使用）についてある標章が商標として使用されているか否かは、当該標章が当該商品の出所を表示する機能を発揮しているか否かによって判断すべきところ、争点２(一)(2)のとおり、被告標章２はいずれも被告商品について被告の出所を表示する標章として使用されているから、商標として使用されていると認められる（なお被告商標１については判断を留保する。）。
２　争点２(二)(2)（類似性）について
争点２(一)(3)のとおり、被告標章１は原告商標１と類似せず、被告標章２は原告商標２と類似すると認められる。したがって、被告標章１に対する使用差止め等を求める請求は、その余について判断するまでもなく理由がない。３　争点２(二)(3)（自己の商標権使用の抗弁）について先に争点２(一)(4)について述べたとおり、本件において被告が商標権侵害に基づく差止請求に対する抗弁として被告商標権の行使の抗弁を主張することは、権利の濫用として許されないというべきである。
４　争点２(二)(4)（自己の氏名の使用）について(一)　商標法二六条一項一号は、自己の氏名に加えて自己の名称等を普通に用いられる方法で表示する商標については、商標権の効力が及ばないと規定しているところ、右の「自己の名称」には、法人の商号が含まれるものと解されるから、被告による被告標章の使用が、被告の商号を「普通に用いられる方法で表示する商標」である場合には、同項の適用が認められる。
(二)　ある標章が当該法人の商号を「普通に用いられる方法で表示する商標」であるか否かは、取引の実情に照らして、標章の内容や表示の態様等が、通常の取引業者が自己の商号を表示する際の一般的な表示方法と同列のものと認められるか否かによって判断すべきであると解するのが相当である。(1)　甲18及び19によれば、被告は従前、被告商品に被告標章２ー１を使用していたことが認められるが、そこで使用された被告標章２ー１は、商品の前面に「白天」や「生姜天」といった商品の種類を示す表示と共に大きく表示され、しかもロゴ化された独自の字体を使用していると認められるから、これは、通常の取引業者が自己の商号を表示する際の一般的な表示方法と同列のものと認めることはできない。
(2)　甲19ないし22によれば、被告は、スーパー等における被告商品の陳列棚において、陳列箱、暖簾及び看板に被告標章２を記載していることが認められる。


このうち被告標章２ー１及び２ー２については、ロゴ化された独自の字体を使用して、特に一般需要者の注意を惹くように表示していると認められるから、これは、通常の取引業者が自己の商号を表示する際の一般的な表示方法と同列のものと認めることはできない。
他方、被告標章２ー３については、単に「和田八物産株式会社」と通常の字体で記載されているにすぎず、また、一般にスーパーや百貨店において、ある業者向けの売場スペースが設けられている場合には、その業者の商号が掲示されるのも通常見られるところである。しかし、甲21の17、甲22の５、甲38に見られるような被告標章２ー３の使用態様は、独自の図形標章及び独自の字体に係る「傳承鉾処」の文字と共に記されており、しかも図形標章は大きく、「傳承鉾処」の文字が小さく記され、被告商号は大きく記されていることから、「株式会社」が小さく記されていることと相まって、全体としては、図形標章と「和田八物産」とが一体のものとして目立つ印象を与えるものとなっていると認められ、このような表示態様は、通常の取引業者が自己の商号を表示する際の一般的な表示方法と同列のものと認めることはできない。
(3)　したがって、被告標章２が「普通に用いられる方法」で使用されているとはいえない。
(三)　また、先に述べたとおり、被告が休業状態を脱し、営業活動を再開した時点では、既に原告商標権は登録され、「和田八」との表示は原告の営業表示及び原告商品の商品表示としての周知性を獲得していたのであり、それにもかかわらず被告がかまぼこ等を販売するについて被告商号を使用し得たのは、被告が原告らのグループにあることを前提として原告から使用許諾を受けていたからなのであるから、被告が原告らのグループから離脱して原告らと競争関係に立つに至った以上、被告がその商号を使用し得る根拠はなくなったというべきであり、それにもかかわらず被告が被告商号を使用して被告商品の製造、販売を行うことは、たとえ【Ｄ】が名付けた商号をそのまま使用しているという事情があるにせよ、「和田八」との表示に化体された原告らの信用を不当に利用するものとして、不正競争の目的（商標法二六条二項）があるというべきである。
(四)　したがって、被告の自己の名称使用の主張は理由がない。
５　争点２(二)(5)（先使用）について
争点２(一)(6)のとおり、被告が自らが販売する蒲鉾等に被告標章２を使用し始めたのは、原告商標権２ー１及び２ー２が登録された後のことであるから、被告の先使用の主張は採用できない。
６　争点２(二)(6)（使用許諾）及び(7)（権利濫用）について本争点については、先に争点１(五)(六)について述べたのと同様、原告は従前、被告に対して被告標章２の使用許諾を与えていたものと見られるが、それは被告が原告らのグループの一員として原告商品の販売の拡大に努める関係にあることが前提であり、被告が右グループから離脱し、被告商品を製造、販売して原告らと競争関係に立つに至ったことによって、解除条件が成就し、右使用許諾は効力を失ったというべきであり、また、被告が右グループから離脱した経緯をもって、必ずしも本件請求が権利の濫用になるともいえない。
７　差止めの必要性がある範囲について
被告商品について被告標章２を使用することを差し止める必要性がなお存すること、被告標章以外に「その他『和田八』を付加して表示する標章」の使用差止めを求める必要性が認められないことは、先に述べたのと同様である。また、被告が蒲鉾や天ぷら以外の食料品一般にも被告標章２を使用する意思を有しているものと認められることも先に述べたとおりであるところ、原告商標権２ー１及び２ー２はいずれも旧三二類（食肉、卵、食用水産物、野菜、果実、加工食料品〔他の類に属するものを除く〕）を指定商品としており、食料品一般について商品の類似性を認めることができる。したがって、原告は、食料品一般について被告標章２の使用の差止めを認めることができるというべきである。
８　まとめ
(一)　以上によれば、請求の趣旨第二項の請求のうち商標権侵害に基づき認められるものは、次のとおりとなる。
(1)　被告が、被告標章２を被告の食料品、その包装又は被告の食料品を陳列している箱に付する行為は、商標法三七条一号、二条三項一号に該当する。(2)　被告が、被告標章２を付した、被告の食料品又はその包装を譲渡し、引き渡し、又は譲渡若しくは引渡しのために展示する行為は、商標法三七条一号、二条三項二号に該当し、それらを譲渡又は引渡しのために所持する行為は同法三七条二号に該当する。
(3)　被告が、被告の食料品について被告標章２の使用をさせるために、同標章を付した包装用資材、看板及び暖簾を譲渡し、引き渡し、又は譲渡若しくは引渡しのために所持する行為は、商標法三七条六号に該当する。(4)　被告が、被告標章２を被告の食料品に関する広告、定価表又は取引書類に付して展示し、又は頒布する行為は、商標法三七条一号、二条三項七号に該当する。なお、右の「広告」には、看板及び暖簾が含まれる。原告が請求の趣旨に掲げるその余の行為は、商標法上禁止の対象とされていない行為である。
(二)　また、請求の趣旨第三項の請求も、商標法三六条二項により、被告に対し、被告標章２を付した、食料品、その包装用資材、商品陳列箱、看板及び暖簾の廃棄を命じる限度で認容すべきである。
(三)　そして、右により認容すべき範囲は、不正競争防止法に基づいて認容すべき範囲よりも広いから、本件では昀終的に商標権侵害に基づく請求を認容すべきものである。
第五　結論
以上によれば、原告の請求は、主文掲記の限度で理由がある。
（平成一二年七月一八日口頭弁論終結）
大阪地方裁判所第二一民事部
裁判長裁判官　　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官　　　　高　　　松　　　宏　　　之
裁判官　　　　安　　　永　　　武　　　央
(別紙）被告標章目録
原告商標権目録
被告商標権目録


（原審・東京地方裁判所平成１０年(ワ)第２１８８６号損害賠償請求事件（原審言渡日平成１３年３月２３日））
主　　　　　　文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
Ⅰ　当事者の求める裁判
１　控訴人ら
ⅰ　原判決を取り消す。
ⅱ　被控訴人は，控訴人Aに対し３５６０万９４５１円，同B及び同Cに対し各１７８０万４７２５円並びに上記各金員に対するいずれも平成１０年１０月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
ⅲ　訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。ⅳ　この判決は，ⅰ項につき仮に執行することができる。
２　被控訴人
主文第１項同旨
Ⅱ　事案の概要等
事案の概要は，次のとおり付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」に記載のとおりであり，証拠関係は本件記録中の証拠目録記載のとおりであるから，これらを引用する。
１ⅰ　原判決書３頁６行目の「症」の次に「（冠動脈の動脈硬化などに関連して心筋が短時間に壊死する疾患である心筋梗塞に発展する可能性の高い疾患をいう。なお，狭心症とは冠動脈のいずれかの部位に狭窄（血管の内腔が小さくなる状態）が生じて血液の流れが阻害されるため，必要な血液の供給がされなくなった心筋が酸素不足となって引き起こされる虚血性心疾患をいう。）」を，同頁７行目の「バイパス手術」の次に「（冠動脈バイパス手術の通称。以下これらの表現を適宜使用する。）」を，同頁８行目の「脈」の次に「（第四腰椎の前で大動脈から分かれ，仙腸骨関節の前方で内・外腸骨動脈に分枝するまでの部分をいう。乙１５，１６）」をそれぞれ加える。
ⅱ　同４頁５行目の「D（」の次に「昭和１１年５月１５日生。」を，同５頁末行の「パンピング（」の次に「大腿動脈等から挿入し動脈を遡って心臓の近く（下行大動脈の起始部）に進めたカテーテルの先端に装着された細長いバルーン（風船）に，外部の駆動装置から炭酸ガスやヘリウムなどの気体の送吸を繰り返すことにより心臓の機能補助を行う仕組み（乙１１）。」を，同６頁１行目の「法（」の次に「ＩＡＢＰによる補助効果が及ばないより高度の心不全に陥った患者を対象とする心臓代替装置で円心ポンプと模型人工肺を用いた閉鎖回路の人工心肺装置（乙１２，１３）。」をそれぞれ加える。ⅲ　同８頁３行目の「法」の次に「（中空の針を液体の貯留している管腔に突き刺す方法）」を，同１２頁３行目の「粥腫」の次に「（アテローム）」を，同頁７行目の「べき」の次に「必要不可欠な」を，同頁８行目の「ヘパリン」の次に「ナトリウム（血液凝固を防止し，抗血栓作用を有する。ＰＣＰＳ施行時には血液体外循環時における環流血液の凝固防止に適応を認める（乙２）。以下「ヘパリン」という。）」を，同１３頁１行目の「に、」の次に「動脈硬化による」をそれぞれ加える。
ⅳ　同１４頁６行目の「攣縮」の次に「（冠動脈が痙攣を起こして血管が著しく収縮する現象）」を，同１５頁２行目の「ショック」の次に「（心機能の一次的障害により心拍出量が減少するために起こるショック（脳を始めとする主要臓器への有効血液量が減少し，臓器の代謝が障害され，正常の機能を維持できなくなった状態）をいう。）」を加える。ⅴ　同１６頁３行目の「二四」を「２３」に，同頁４行目，９行目及び同１８頁１行目の各「二三」をいずれも「２２」にそれぞれ改め，同２０頁１行目の「塞」の次に「（開心術中及び術後早期に手術侵襲により発生する冠動脈攣縮によって発症する心筋梗塞）」を加える。ⅵ　同２７頁末行の「Ｄ」の次に「（会社員。死亡時６０歳）」を加える。
２　当審における控訴人らの主張
ⅰ　過失の証明責任
ア　診療契約に基づく債務不履行責任の判断に当たっては，過失の立証責任は債権者である控訴人が負担するのではなく，債務者である被控訴人が負担すべきものである。イ　アの点を措いても，過失の証明の程度は刑事裁判手続における「合理的な疑いを超える程度の確信」まで求められるのではなく，医療事故において医師の施術上の不手際（本件ではE医師がＩＡＢＰ実施に当たりガイドワイヤー，バルーンカテーテル等を挿入する際にＤの動脈を損傷した行為。仮にその後のＰＣＰＳ実施時のカテーテル挿入による場合であっても同様である。）があり，その直後症状が悪化し，重篤な結果が生じた場合は，医師の過失，結果との因果関係が推定され，医師が不可抗力，少なくとも現在の医学知識をもっては予測し得ない特異体質その他これに類する説得的な他原因に起因することの特段の事由を立証できない限り，医師は責任を免れることはできないと解すべきである。ウ　そうすると，本件では被控訴人は加害行為者である被控訴人医師らの主観的な供述を提出するのみであって，上記特段の事由の立証はないのであるから，被控訴人医師らの過失が認められるべきことが明らかである。
ⅱ　説明義務違反による選択権・自己決定権の侵害


ア　Ｄは，出血性ショックと心原性ショックとがあいまった重症ショックに陥り脳ほかの主要臓器に不可逆的影響を受け，死亡に至ったものと認められるべきであるから，被控訴人医師らの行為による動脈損傷とＤの死亡との間に因果関係があることは明らかである。イ　ところで，被控訴人は，ＩＡＢＰやＰＣＰＳは本来一定の危険性を伴うものであり，術前検査では予測できない動脈硬化症がある場合にはその危険を回避できないと強調する。しかし，そうであれば，そのことがＤに正確に説明されるべきであるところ，その説明は一切されていない。同人は本件の心臓バイパス手術が危険率３パーセントの手術であると説明され，これを信頼して手術に踏み切ったものであり，同人が手術承諾をするに当たって与えられた情報は，生命にかかわる重大な危険を伴う手術を選択する際の情報としては到底十分なものとはいえない。そもそも，被控訴人の主張にもあるように，Ｄの狭心症は心筋梗塞に進展しないように管理している限り心臓バイパス手術を延期することができた程度の心疾患であり，上記手術を急ぐ必要はなかったのである。生命を積極的に短縮する結果となる手術を選択するための情報は十分すぎるほど提供するのが医師の義務であることはいうまでもない。もし，上記手術の際に心筋梗塞を発症させることがあり，その場合にはＩＡＢＰやＰＣＰＳの補助循環装置の使用を必須とし，これを使用すればカテーテル導入血管損傷の危険があり，血管損傷が発生したならば致命的であるとの明示的な説明があれば，Ｄはもとより控訴人Ａも同Ｂもそのような危険を内包する心臓バイパス手術を少なくともその時点で選択することなどなかった。
ウ　このように，被控訴人が本件の診療契約に基づく説明義務に違反した結果，Ｄは十分な情報を与えられず，本件のような危険はないものと誤解したまま，医師の勧めに応じ，危険性の高い手術を選択させられ，その結果予想もできなかった血管損傷により大幅に生命を短縮させられたのである。Ｄの自己決定権・選択権が侵害されたことは明らかであり，被控訴人はこのことを理由としても本訴請求に係る損害を賠償すべき義務がある。
３　被控訴人の答弁
すべて争う。
Ⅲ　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人らの請求はいずれも理由がないと考える。その理由は，次のとおり付け加えるほか，原判決「事実及び理由」中の「第三　争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１ⅰ　原判決書３０頁６行目の「（通称、心臓バイパス手術と呼ばれる。）」を削り，同頁８行目の「形成」を「，患者自身の体内の血管を利用して形成し，狭窄部位の末梢側灌流域の心筋の虚血状態を改善し，あるいは更に重篤な虚血性心疾患に至ることを予防」に改め，同頁９行目の「手術」の次に「は主に不安定狭心症を中心とする重症の狭心症に対する治療として行われ，そ」を加える。
ⅱ　同３１頁８行目の「よる」の次に「炭酸ガスやヘリウム等の気体の送吸を繰り返し，」を，同頁１０行目の「荷」の次に「（心収縮期に心臓が血液を拍出する際の負荷となるもの（左心室の血液を送り出す仕事量のことで，心臓より先の大動脈あるいはさらに末梢側の動脈の血管抵抗による心臓の負荷のことをいう。）」を，同３２頁１０行目の「は」の次に「方法が簡易・迅速で緊急事態に適応し，侵襲も少ないため」を，同３３頁９行目の「ために」の次に「，」をそれぞれ加える。
ⅲ　同３４頁４行目の「レ」の次に「（挿管）」を，同頁６行目の「一般に」の次に「血管を穿刺してバルーンを挿入する」を，同頁７行目の「より」の次に「血管を露出して人工血管を縫着し，そこから」を，同３５頁３行目の「送」の次に「・」をそれぞれ加え，同頁６行目の「ナトリウム（以下「ヘパリン」という。）」を削り，同頁９行目の「送」の次に「・脱」をそれぞれ加え，同３６頁２行目の「が投与」を「の投与が必要不可欠と」に改め，同頁３行目の「向」の次に「（血管の性状及び血液の性状の変化により出血を起こしやすい，あるいは止血し難い状態）」を，同頁４行目の「法」の次に「（内科的治療で対処できない重篤な循環不全に対し，機械的な手段を用い，全身の循環の維持を図る方法）」をそれぞれ加える。ⅳ　同３６頁９行目の「四」を「１８」に改め，同３７頁１行目の「は、」の次に「高血圧症の家系であり（父親が高血圧症であった上脳卒中で死亡し，Ｄを除く３人の兄弟も２人が高血圧症でそのうち１人は狭心症に罹患している。），自身も」を加え，同頁２行目の「左胸に圧迫感がある」を「胸をしめつけられるような感じ（絞扼感）が１０分から１５分継続する発作が散発した」に改め，同頁５行目の末尾の次に「その後安静等により上記症状はいったん消失したが，平成７年９月ころから再び通勤時にバス停に急ぐのに少し早足で歩いたり，走ったりすると胸痛が出現するようになった。その程度は，当初は２週間に１回程度であったが徐々に頻度が増し，また重い物を持って短い距離を歩くだけで同様の症状が出るようになった。」を加え，同頁７行目の「三年前」から同頁１０行目末尾までを「上記の高血圧疾患の治療，胸部痛の出現の経緯を訴え，狭心症を疑われ，循環器科を受診して内服薬処方を受けた。」に改める。


ⅴ　同３９頁４行目の「し、」の次に「冠動脈の狭窄の部位や程度を確認し，心筋梗塞に発展する危険性の程度及び手術等の治療方針を判断するために」を，同４３頁５行目の「肺炎、」の次に「ショック」を，同頁６行目の「を」の次に「，カルテ，エックス線フィルム等を示され，図示されるなどして口頭で」を，同頁７行目の「聞いて」の次に「，その夜は眠れないほどの精神的衝撃を受け，不安と恐怖に襲われ直ぐには手術を受ける決心がつかなかったが，それでも少しずつ」をそれぞれ加え，同行目の「たが」を削る。ⅵ　同４６頁１０行目の「グラフト」の次に「（バイパスに使用される患者自身の血管のことであり，一般的に移植片という意味でグラフトと呼称される。）」を，同４８頁４行目の「た」の次に「（同人の体格は身長１６１センチメートル，体重７１キログラムであった。）」を，同５１頁１行目の「脈」の次に「グラフト」を，同頁２行目の「静脈」の次に「グラフト」を，同５２頁２行目の「子」の次に「。管腔を探索する等の目的のため使用する円柱状の器具」を，同５５頁末行の「ペーシング」の次に「（人工的に心臓の歩調取りを行う器具）」を，同５６頁１０行目の「昇」の次に「（急性の心筋虚血や心筋梗塞の発生を示す心電図上のＳＴ部分の波形上昇変動）」を，同行目の「られ」の次に「，それまでおおむね毎分１００程度であった心拍数が急激に６０台にまで低減し」をそれぞれ加え，同５９頁５行目の各「ダイレーダー」をいずれも「ダイレーター」に，同行目の「径の」を「径が」に，同６１頁末行の「体」を「腿」に，同６３頁９行目の「二二」を「２３」にいずれも改め，同６６頁３行目の「流」の次に「（送血）」を，同６７頁１０行目の「タンポナーデ」の次に「（心膜腔（心外膜と心膜の隙間）内の血液貯留により拡張期に心臓が十分広がらず静脈血が心臓に帰りにくくなり，ショック状態に陥って生命が危険になる状態をいう。）」をそれぞれ加える。ⅶ　同７２頁１行目の「ば」の次に「臨床的には心臓停止を示す状態である」を，同頁１０行目の「虚血」の次に「による脳組織の壊死」を，同行目の「直」の次に「（意識のない患者の意識レベルをチェックするために与える痛み刺激に対して示す異常運動反応の一種で，上肢を内転，内旋，伸展し，下肢も伸展した姿勢で，ときに弓反り姿勢を示す。）」をそれぞれ加える。
ⅷ　同７７頁４行目の「低下し」の次に「たこと，他方」を，同頁５行目の「貯留」の次に「（術後約４時間余りを経過した時点ころで２００ないし３００ミリリットル）」をそれぞれ加え，同頁末行の「認められる」を「推認するのが相当である」に，同７８頁１行目の「本件」から同頁３行目の「確定」までを「前記認定の腹腔内出血の部位，貯留の経緯等に照らすと，Ｄの左総腸骨動脈の損傷はＩＡＢＰのガイドワイヤーないしバルーンカテーテルの挿入時の動脈血管内壁擦過により生じたものと一応推定することができるが，それ以外のＰＣＰＳの挿入時において発生してものではないと断定」にそれぞれ改め，同頁７行目の「て」の次に「ガイドワイヤー，」を，同７９頁末行の「、」の次に「手術開始から約１１時間余経過して」を，同８０頁３行目の「に」の次に「周術期における」を，同頁４行目の「用の」の次に「ガイドワイヤー，」を，同頁７行目の「かった」の次に「と報告している」を，同８１頁２行目の「前に」の次に「心臓カテーテル検査等により」を，同頁３行目の「でいた」の次に「が，少なくとも被控訴人医師らが実施した当時の事前検査技術では把握しきれないところであり，動脈硬化が現実にどの部位でどの程度進んでいるか（後記のような状態であったこと）の確知は実際に当該血管部を直接視認し，これに触れてみる等しないと不可能なことであった」をそれぞれ加え，同頁１０行目の「発生し」を「生じてき」に，同頁１１行目の「の亀裂」から同行目の末尾までを「に広がっていた亀裂部分と判断されたが，その動脈はこれを直接触視したＦ医師の認識では」に，同８２頁１行目の「が明らか」を「，以上の事実及び経緯が認められるの」にそれぞれ改め，同行目の「た、」の次に「前記部位からの出血が長時間に及んだ原因としては，健常な状態であれば上記程度の出血は血液の凝固能により自然凝固が期待できるが，」を加え，同頁４行目の「も明らかである」を「が専門的見地から指摘されている」に改める。
ⅸ　同８３頁３行目の「に」の次に「臨床医療上昀も」を，同頁８行目の「た」の次に「ため，通常では損傷に至らないようなガイドワイヤーやバルーンカテーテル等の挿入時の血管壁の擦過により」を，同頁９行目の「して」の次に「止血に至らず，時間の経過により」をそれぞれ加え，同頁１０行目の「いうことができる」を「推認するのが合理的というべきである」に改め，同行目の「そして」から同８４頁２行目末尾までを削り，同頁３行目の「本件全証拠によっても」を「以上認定の事実経緯の下においては，当時の医療水準に照らしてみる限り，ＩＡＢＰないしＰＣＰＳのカテーテル等の通過動脈の現実の状態を事前に正確に把握することは不可能であったというほかないのであるから，本件の血管損傷についての予見可能性及び結果回避可能性を認めることは困難というべきである。そうすると」に改め，同頁８行目の「ない」の次に「のであるから，本件のような態様での血管損傷についてこれを回避すべき注意義務をE医師ほかの被控訴人医師らに求めることは困難といわなければならない」を加える。


ⅹ　同８４頁１０行目の末尾の次に行を改め次のとおり加える。「３　以上のとおりであり，腹腔内の大量出血がＤに脳ほか主要臓器にわたる多臓器不全をもたらし，生命を失わせたとの控訴人らの主張は，その出血原因につき被控訴人医師らの過失を見いだせないとの点で既に理由がないものである。のみならず，前記認定のＤの本件心臓バイパス手術時における既発症の動脈硬化の深刻な状態，同手術の内容及び１０時間余に及ぶ手術時間等から窺う同手術が同人に与えた侵襲の大きさ，術後の同人の容態の急変の内容と経緯，同人のような患者の合併症の報告例等を併せ考察してみると，Ｄには上記手術において周術期心筋梗塞が発症し，そのために脳を始めとする腎臓，肝臓等主要臓器への血液供給が相当時間阻害され，これによりこれら臓器（他の臓器は数時間血液の供給がなくても回復は可能であるが，脳はわずか１０分ないし２０分の血液供給途絶で壊死に至り，壊死した脳細胞は再び回復することはない。乙１，２，１７）に脳梗塞，急性腎不全等の急激かつ致命的な不全が引き起こされたものとの推認は医学上十分な合理性を有するのであり，上記経緯の下でこの推認を排斥することは困難である。他方，腹腔内出血の点についてみると，まず出血性のショックの症状としては心拍数の増加が現れるところ，Ｄの場合術後にショック症状が現れた２１時３０分ころには同人の心拍数は逆に低減していること，失血の対処として手術中には補助循環装置により血液の循環は適切に保たれていたことが認められるし，腹腔内の出血の点は，前記認定の出血部位の創の規模，出血の態様・量（ＩＡＢＰ開始から約４時間後に腹腔内に貯留していた血液量は約２００ないし３００ミリリットル程度であった。）に照らし，一挙の大出血ではなく，相当時間をかけてじわじわと出血した態様が推認できるなどの事実を踏まえ考察すると，上記出血が，同人に生じた広範な脳梗塞，腎不全等多臓器不全の発生をもたらしたような重篤なショックを引き起こしたと認めることは，医学上の知見に照らして困難なことというべきである。
したがって，Ｄの死亡と同人の補助循環装置の装着時に起因する腹腔内出血との間に相当因果関係を認めることはできない。なお，付言すれば，本件の血管損傷行為は，当時の医療水準に照らしＤに適応が認められた心臓バイパス手術において生じた緊急事態に対処するために避けることができなかった医療行為により生じたものということができるのであり，かつ，前記のとおりＩＡＢＰ等の補助循環装置の実施に当たった惠木医師らの判断及び手技に格別の落ち度を認めるには足りないというべきであるから，仮に本件の血管損傷及びそれに起因する出血の事態が生じることが予測されていたとしても，惠木医師らの上記行為は正当な医療行為に付随して生じたやむを得ない行為として違法性を欠くと判断すべきものでもある。」
２　控訴人らの当審における補充的主張について
ⅰ　控訴人らの証明責任に関する主張は，現行の契約法理の下では採用することはできない。なお，控訴人らの上記主張の重点は証拠評価の在り方にあるものと思われるが，上記認定は，形式的に被控訴人医師らの陳述に従ったものではなく，カルテ，看護記録等の被控訴人の本件に関する医療資料，医療文献等の客観的証拠を経験則等を踏まえて判断した結果であり，控訴人らのこの点の指摘も理由がない。ⅱ　控訴人らは，カルテに記載のない事実を認定しているとか，看護記録に記載された事実と異なる事実を担当医師らの供述のみで認定するべきではないなどと主張する。しかし，カルテに診療行為のすべてを記載することは事柄の性質からも時間的制約の上からも不可能なことは経験則上明らかなところである。殊に，本件のように患者の生命の危機に直面しその救済のために，瞬時の判断とそれに基づく的確な医療行為の実践の連続を強いられる緊迫した臨床の場で生じる事態の推移，それに対応してされた判断，それに基づく実際の医療行為のすべてを余すところなく克明に記すことは現実には不可能であり，この間の事実の把握は，時には重大な事項にかかわる事実でさえも当時の関与者の説明を重要な資料に加えた上で，臨床医療の経験則及び医療行為を支える医学上の知見に照らし，合理的な推認を働かせてするしかないこともあるのである。また，看護記録上の記載事実のとらえ方についても，単にその記載に従った形式的な認定をすることは必ずしも当該医療行為の真実を把握することになるとは限らないのであり，殊にその趣旨が曖昧であったり，担当医の認識と異なっていたりする場合には，その認定判断は看護記録を無条件に優先させることも，根拠なく医師の認識を優先させることもいずれも相当ではないのであり，事柄の性質に応じて，専門的知見に照らし，その余のカルテや検査資料等の客観的証拠と併せて検討を加え，判断すべきものである。したがって，看護記録の記載事実と形式上齟齬するような事実が認定されたからといって，その一事をもってその認定の当否を判断することは相当ではない。当裁判所のした認定は，上記のような見地に立って行ったものである。
３　説明義務違反による選択権・自己決定権の侵害の主張についてⅰ　被控訴人医師らがＤ及びその妻である被控訴人Ａに対してした説明の経緯及びその内容は前記認定のとおりであるところ，控訴人らが主張するような補助循環装置の危険性等について直接的かつ明示的な表現で説明をしたことを認めるに足りる証拠はない。しかし，前記認定のとおり，被控訴人医師らは事前の心臓カテーテル検査（造影検査）の結果に基づく内部検討を踏まえ，Ｄ及び被控訴人Ａに対し，Ｄの心臓組織は動脈硬化のために冠動脈に著しい閉塞状態（重症３枝病変）を来しており，これを放置すれば心筋梗塞を発症し，生命侵害の危険が高い状態にあり，したがって心臓バイパス手術が第１選択肢であること，同手術の危険率は被控訴人の過去の実績上３パーセント程度で，その危険の内容は本件で実際に発生した周術期心筋梗塞，術中体外循環中の脳梗塞，術後の低心拍出量症候群とこれらによる脳，腎臓等の主要臓器不全，手術後出血等があることを説明しており，本件ではこの事前説明の範囲内の事態がＤに生じているのである。そうすると，被控訴人医師らのした上記説明は，一般的にはこのような手術を受ける判断をする上で必要な情報を包含しているものと解することができるから，内容的な面で説明に欠けるということはできない。また，上記説明内容には昀悪の結果を伴うこともあり得る手術であるとの点も含まれていると解されるから，表現の上ではともかく趣旨・内容の上では控訴人らの主張するところを含んだ説明ということができるのであり，被控訴人医師らに説明義務違反があるということはできない。


平成１１年（行ケ）第８４号　審決取消請求事件（平成１３年１月１７日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　旭硝子株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　宇　　　井　　　正　　　一
同        弁理士      永　　　坂　　　友　　　康
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
同                    【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第８５２号事件について平成１１年１月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６２年１０月２日、名称を「作動媒体混合物」とする発明について特許出願（特願昭６２－２４８０８４号）をしたが、平成９年１０月１４日、拒絶査定を受けたので、平成１０年１月１６日、これに対する不服の審判を請求し、同年２月１３日、本件特許出願の願書に添付された明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の補正（以下「本件補正」といい、補正後の上記明細書を「本件明細書」という。）をした。特許庁は、同請求を平成１０年審判第８５２号事件として審理した上、平成１１年１月２９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決をし、その謄本は、同年２月２４日、原告に送達された。２　本件明細書の特許請求の範囲の記載（以下、この発明を「本願発明」という。）
トリフルオロエタンとペンタフルオロエタンを必須成分とし、トリフルオロエタンとペンタフルオロエタンの混合モル比が40:60～60:40であることを特徴とする作動媒体混合物。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書記載のとおり、本願発明は、本件出願前に頒布された刊行物である「RESEARCHDISCLOSUREFebruary   197715415402」(IndustrialOpportunities社発行、審判甲第１号証、本訴甲第４号証、以下「引用例」という。）に記載された発明及び周知の技術事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、トリフルオロエタン(R143a)とペンタフルオロエタン(R125)の混合比の決定の難易性の判断を誤り（取消事由１）、R143aとR125の混合比を規定することによる効果の予測性の判断を誤り（取消事由２）、追加充填性について本件発明の効果を看過し（取消事由３）、その結果、本件発明は当業者が容易に発明をすることができたとの誤った判断をしたものであって、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（混合比の決定の難易性についての判断の誤り）(1)　審決は、「本願発明において、トリフルオロエタン(R143a)とペンタフルオロエタン(R125)の混合モル比を40:60～60:40に決定することは、反復試験によって当業者が容易になしえたことであると認められる。」（審決書５頁１３行目～１７行目）と認定したが、誤りである。
引用例には、「1,1,1-トリフルオロエタン(R143a)とペンタフルオロエタン(R125)の混合物」が記載されているが、この混合物が作動媒体として充足すべき特性に関し、冷却熱交換器における温度差の減少がみられることが記載されているにすぎず、しかも、R143aとR125の混合物は、可燃性であり、エラストマー及び電動機絶縁材に対する攻撃性があるとの欠点を有することが明記されている。引用例の上記記載に接した当業者は、冷媒として不利な性状を複数有する混合物を、本願発明のような作動媒体混合物として採用することを避けるのが常識である。本願発明は、上記のような不利な情報があるにもかかわらず、それを研究対象として特定の成分比を選定し、引用例に記載された性状と全く反対の「不燃性」という、作動媒体として望ましい性状を実現することができたものである。したがって、引用例の記載に基づいて、トリフルオロエタンとペンタフルオロエタンの混合物を実用性のある作動媒体として用い、それらの混合比を特定することで不燃性の作動媒体を得ることは、当業者が容易に想到し得たということはできない。また、試験をする複数の特性において、それぞれの昀適値が異なり、ある特性が昀適値となる混合比は決められるとしても、すべての特性が昀適値である混合比は通常は存在しないため、何度試験を繰り返しても、複数の特性における昀適値が容易に得られるものではない。混合冷媒においては、その成分の組合せは多数あり、その目指す特性（発明の課題）も様々であって、それにふさわしい混合比も様々に変化する。単に成分比を様々変えてそれに応じた試験結果を得ることが通常行われることであるとしても、複数の技術課題の解決に適した特定の成分の組合せから成る作動媒体混合物を選定し、かつ、成分混合比を選定することは、当業者が容易に想到し得るものではない。本願発明の混合物においては、例えば、成績係数はトリフルオロエタンの割合が高いほど高く、逆に、可燃性はトリフルオロエタンの割合が高いほど高い傾向を示す。不燃性を前提として成績係数がある程度低くてもよいとするか、成績係数が高いことを前提にしてある程度の可燃性を認めるかは、当業者の高度な技術的判断に係るものであり、両特性とも満足する混合比は存在しない。このように、混合比の決定は、当業者個々の技術思想に左右されるのであり、単に特性試験を繰り返すのみで容易に混合比の昀適範囲を決定することができるものではない。


(2)　審決は、「フロン系の作動媒体混合物を開発するにあたって、その構成成分の混合比を変えてみて、その成績係数、冷凍能力、燃焼性を試験すること、及び、その試験結果に基づいて混合比の昀適範囲を決定することは当業者が通常行うことであると認められる（必要であれば、例えば、特開昭５９－６２６８７号公報、特開昭６０－２４５６８６号公報、及び特開昭６１－２８７９７９号公報参照。）。」（審決書５頁５行目～１２行目）と認定している。しかしながら、引用例は、混合比について何も開示しておらず、混合比が、本願発明の課題とする不燃性の作動媒体を得る上で重要な構成であることはもちろん、成績係数、冷凍サイクル効率を低下させずに冷凍能力、加熱能力に優れ、混合前の単独成分に比し大幅な改善を図る上で重要な構成であることを示唆する記載もない。また、作動媒体混合物の成績係数、冷凍能力、燃焼性を試験すること、混合物の混合比を変えてその特性を試験し混合比の望ましい範囲を決定しようと試みることは当業者が通常行うことであっても、その試験結果に基づいて混合比の昀適範囲を決定することは、当業者が通常行うことであるとはいえない。また、作動媒体の構成成分の混合比を変えて試験を行う以前に、構成成分としていかなるものを使用すべきかを決定することが重要であるのに、審決は、この選択の困難性を看過している。引用例の記載に基づくならば、単独化合物の冷媒６種とそのうちの２種類の組合せの中から、当業者がまず№３の組合せを選ぶ可能性があるとしても、次に選ぶべきものについては、何らの指針も示されていない。さらに、３種類以上の化合物の組合せが冷媒として有用である可能性も否定できず、その場合、選択肢は更に広がることになる。引用例は、数ある選択肢の中からあえて本願発明の混合物に相当する№４の組合せを採用するよりどころとなるものではない。引用例に、R143aとR125の混合冷媒が記載されているからといって、上記の数多くの組合せの中から容易にこれを選ぶことができるとはいえない。(3)　被告は、本件出願当時、オゾン層の破壊という環境問題への対処の観点から、従来作動媒体として広く用いられてきたパークロロフルオロカーボン系物質の代替物質として、水素を含有するフルオロカーボン化合物から成る作動媒体の開発が求められていたと主張するが、本願発明は、オゾン層を破壊せず、しかも、冷媒としての各種特性を満足するフルオロカーボンを開発することを課題として、本願発明の塩素を含有しないフルオロカーボンの作動媒体混合物に想到したのである。被告は、本願発明の出願前、水素を含有するフルオロカーボン系作動媒体の開発が重要な課題となっていたと主張するが、この課題は、塩素を含有せず水素を含有するフルオロカーボン作動媒体混合物という本願発明を示唆するものではない。
２　取消事由２（効果の予測性の判断の誤り）
審決は、「混合比を規定することによる効果も、当業者の予測を越えるものではない。」（審決書５頁１８行目～１９行目）と認定するが、誤りである。
(1)　冷凍能力について
審決は、「混合モル比を40:60～60:40に規定することによる冷凍能力の６％程度の向上は、上記周知技術として挙げた文献にも記載される程度のものであり、顕著なものであるとは認められない」（審決書５頁末行～６頁４行目）と判断するが、上記文献は、作動媒体混合物の冷凍能力が混合物の構成成分単独の場合と比べて高くなることもあれば低くなることもあることを示しているのであって、冷凍能力の向上が容易に予測することのできるものでないことを示している。本願発明における混合物の冷凍能力がいずれの構成成分単独のものよりも向上するという効果は、当業者が容易に予測し得るものではない。本願発明の混合物の冷凍能力向上効果は、引用例にはもちろん、上記文献にも記載されておらず、示唆もされていない。
本願発明の混合物の示す冷凍能力は、R143aとの比較においてもR125との比較においても６％向上している。このため、機器内を循環させる冷媒量を少なくすることができることから、圧縮機や熱交換器を小型化することができ、配管も小さくすることができる。この意味で、本願発明の混合物が構成成分単独の冷凍能力よりも６％も向上した点は、決して小さな効果ではない。
(2)　不燃性について
審決は、「トリフルオロエタンが可燃性でペンタフルオロエタンが不燃性であることは当業者に周知であるから、トリフルオロエタンにペンタフルオロエタンを混合することで不燃性になるという効果も当業者が予測できることである」（審決書６頁５行目～９行目）と判断する。
しかしながら、引用例には、上記混合物が可燃性であると明記されており、この記載に基づけば、これが不燃性であることは予想することができない。また、本願発明は、不燃性の混合作動媒体の提供のみをその目的としてされたものではなく、可燃性のR143aと不燃性のR125を混合することで、その混合物としては不燃性となる組成範囲において、単一物質と同様に取り扱うことができる共沸混合物となり、しかも、冷凍能力がどちらの構成成分のそれよりも高くなるという、優れた作動媒体混合物を得ることを目指すものであって、この点は当業者が容易に予測し得ないものである。
(3)　共沸混合物について
審決は、「熱交換器入口・出口の温度が等しいという効果も、引用例の『ある種の組み合わせは、・・・蒸気圧縮冷却系の蒸発器およびコンデンサー熱交換器における標準温度の差を減少させる』という記載から当業者が予測しうることである。」（審決書６頁１０行目～１４行目）と判断するが、失当である。本願発明の混合物は、熱交換器の入口温度と出口温度、すなわち蒸発又は凝縮の開始温度とその終了温度とが等しい共沸混合物である。しかし、引用例には、例示された混合物が共沸混合物を形成するとは記載されていない。非共沸性の通常の混合物は、蒸発又は凝縮の開始温度とその終了温度を異にし、その温度差は、混合物ごとにまちまちである。引用例の記載は、言及している混合物のこの温度差が小さいということであるが、この温度差が認められる以上は、その混合物は共沸混合物とはいえない。また、冷媒の非共沸性混合物が通常ラウールの法則からの正のずれを示すとの引用例の記載は、引用例に例示された負のずれを示す冷媒混合物が共沸混合物となる可能性を示唆するものでもない。
３　取消事由３（追加充填の効果の看過）
(1)　審決は、「冷媒追加充填しても冷凍能力が低下しないという効果は、共沸混合物冷媒が単一冷媒と同様の挙動を示すことが当業者に周知の技術事項であることから、当業者に予測できることである。」（審決書６頁１６行目～末行）と判断するが、誤りである。


(2)　このように判断することができるのは、対象となる混合物が共沸混合物であることが判明している場合に限られる。本願発明の作動媒体混合物が共沸混合物を形成することは、当業者が容易に予測し得ないことであるから、本願発明の混合物について冷媒追加充填をしても冷凍能力が低下しないという効果も、当業者が容易に予測することはできない。審決は、共沸混合物の一般的効果と、共沸混合物であることが明らかになって初めて予測し得る効果とを混同している。
第２　被告の反論
１　取消事由１（混合比の決定の難易性についての判断の誤り）について(1)　原告が主張する冷媒として不利な性状とは、引用例記載の作動媒体が可燃性である旨並びにエラストマー及び絶縁体に対する攻撃性を有する旨の記載を指すものと解されるが、妥当でない。
作動媒体の燃焼性の評価は、一定の試験法に沿って燃焼のしやすさを測定し、これが一定の基準を超えるものを可燃性としている。そうすると、可燃性ガスと不燃性ガスを混合した場合には、その混合比によって燃焼のしやすさは変化し、したがって、不燃性ガスの割合が多くなれば混合物が不燃性に至ることは、容易に推測できることである。R143aが可燃性でR125が不燃性であることは当業者に周知であるから、当業者であれば、混合比を変化させれば不燃性に至ることは容易に推察し得るものであり、引用例の混合物が可燃性であるという記載があっても、これを作動媒体混合物として用いることを当業者が思いとどまるというものではない。引用例には、水素を含まないパークロロフルオロカーボン化合物との比較で、エラストマー及び電動機絶縁材に対する攻撃性が大きいことを指摘する記載がある。水素を含まないパークロロフルオロカーボン化合物は、作動媒体として適切な物理的性質を有するともに、熱的・化学的に安定であり、不燃性で毒性も低く、電気絶縁物を劣化し難いなどの優れた安全性を有することから、作動媒体として従来広く用いられていたが、本件出願当時には、オゾン層破壊能による地球環境への影響が懸念され、これに替わるものとして、水素を含有するフルオロカーボン化合物から成る作動媒体の開発が求められたものである。環境問題を踏まえると、水素を含有するフルオロカーボンに共通してみられる、エラストマー及び電動機絶縁材に対する攻撃性から直ちに、当業者が引用例記載の作動媒体の使用を思いとどまるものではない。
(2)　原告は、混合比の決定が容易であるとした審決の判断は誤りであると主張するが、二成分から成る混合物において、両成分の混合比の変化に応じて混合物の特性に変化が生ずることは通常のことであり、引用例に記載された二成分系の作動媒体についても、その混合比を変化させることにより、作動媒体としての特性に変化が生ずることは、当然に予測されることである。作動媒体の特性として、冷凍能力や成績係数は、実用性を評価する上での基本的な特性である。また、原告は、試験する複数の特性のすべてが昀適値である混合比は通常は存在しないため、何度試験を繰り返しても複数の特性における昀適値が容易に得られるものではないと主張する。確かに、二成分から成る組成物について複数の特性を評価する場合に、混合比に応じてそれらの特性が異なる混合比で昀良値を示し、あるいは背反的に変化することは、しばしば生じ得ることである。しかしながら、そのような場合であっても、各特性について許容し得る程度を規定して各特性が並立し得る混合比範囲を設定し、さらに、その範囲内で総合的な特性を目的に応じて比較検討することなどにより、適切と考えられる範囲を選定することは、当業者としての通常の研究開発能力の発現であると考えられる。さらに、原告は、本願発明の混合物において、成績係数はトリフルオロエタンの割合が高いほど高く、逆に、可燃性はトリフルオロエタンの割合が高いほど高い傾向を示すのであり、両特性とも満足する混合比は存在しないと主張するが、本件明細書に記載された成績係数の実験データ及び原告が審査の過程で提出した実験成績証明書（乙第２号証）記載の燃焼性に関する実験データを正しく反映したものではない。
２　取消事由２（効果の予測性の判断の誤り）について
(1)　冷凍能力について
冷凍能力は、作動媒体の実用性を評価する上での基本的特性の一つである。二成分系混合物から成る作動媒体が示す冷凍能力は、必ずしも各成分物質が示す冷凍能力の単純な中間値を示すわけではなく、各単独成分との比較で冷凍能力が上がる場合もあれば下がる場合もある。トリフルオロエタンとペンタフルオロエタンの混合物が作動媒体として有用であることは引用例により公知であるから、その実用性を評価するために冷凍能力を試験し、その結果、混合物の冷凍能力が向上したとしても、冷媒の組合せによって通常予測される程度のものであれば、特段顕著な効果ということはできない。混合比に応じて冷凍能力がある範囲で変化することは従来技術であって、混合冷媒が単独成分のものより６％冷凍能力が向上するからといって、顕著な効果ということはできない。
(2)　不燃性について
安全性の観点から、作動媒体が不燃性であることの重要性は、従来から認識されている。水素を含まないフルオロカーボン系の作動媒体が安全な作動媒体として広く用いられたのも、可燃性や毒性のないことによる。したがって、新たなフルオロカーボン系の作動媒体を開発するに当たり、燃焼性を評価することは、当然のことといえる。そして、トリフルオロエタンとペンタフルオロエタンの混合物について、両成分の混合比によって不燃性に至ることは、当業者が容易に予想し得ることである。
(3)　共沸混合物について
フルオロカーボン系混合物は、しばしば共沸混合物となることが本件出願前に普通に知られており、混合冷媒として使用されていたものである。そして、引用例においては、作動媒体として非共沸性の混合物を使用した場合にみられる、蒸発又は凝結の開始温度とその終了温度との差が引用例記載の混合物を使用した場合は小さいということを教示する記載がある。また、フルオロカーボン系の冷媒では、共沸の現象はしばしばみられることであるから、引用例にトリフルオロエタンとペンタフルオロエタンの混合物から成る冷媒が共沸性である旨明記されていないとしても、上記冷媒が共沸性のものであることは十分期待することができる。そうすると、熱交換器入口・出口の温度が等しいなど冷媒が共沸性であることに付随して生じる作用効果についても、上記冷媒を使用したときに得られる効果として予測することができる。
原告は、本願発明がトリフルオロエタンとペンタフルオロエタンの混合物を用いた場合に奏される複数の作用効果を主張するが、いずれも、上記の予測を超えるものではない。
３　取消事由３（追加充填の効果の看過）について
原告は、トリフルオロエタンとペンタフルオロエタンの混合物が共沸混合物を形成することが容易に予測し得ない以上、追加充填に関する効果も容易に予測し得ない旨主張する。しかしながら、上記のとおり、冷媒の混合物が共沸性であることにより生じる、熱交換器入口・出口の温度が等しいという効果が予測し得るのであるから、冷媒が共沸性であることに付随して生じる追加充填に関する効果も、当業者が予測し得ることである。


第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（混合比の決定の難易性についての判断の誤り）について(1)　引用例（甲第４号証）には、トリフルオロエタンとペンタフルオロエタンの混合物が可燃性であり、エラストマー及び電動機絶縁材に対する強い攻撃性を有している旨の、作動媒体として不適切な性質を有することが記載されているので、まず、この点について検討する。
社団法人日本冷凍協会編「冷凍空調便覧・新版第４版基礎編」（１９８１年社団法人日本冷凍協会発行、乙第５号証）の表4.2（１８４頁）及び表4.3（１８５頁）には、主要冷媒２１種の特性が掲載されているところ、これら掲載冷媒のうち、R40（クロロメタン）、R142b（1-クロロ-1,1-ジフルオロエタン）及びR152a（1,1-ジフルオロエタン）の３種は、可燃性であることが明示されている。これによれば、可燃性のフロン類も、従来より冷媒として使用されていることが明らかである。また、環境庁「オゾン層保護検討会」編「オゾン層を守る」（平成２年日本放送出版協会発行、乙第９号証）には、米カリフォルニア大学【Ｇ】教授らによりフロン類によるオゾン層の減少の可能性が１９７４年に指摘されたこと、１９７７年ないし１９８１年には、完全にハロゲン化されたフロン類のエアゾール等の特定用途への使用禁止、削減等の措置が、米国、日本、スウエーデン、カナダ等において相次いで導入されたこと、１９８５年には「オゾン層保護条約（ウイーン条約）」が採択されたこと（２０頁～２１頁、表Ⅰ－３－１）が記載されている。これらによれば、本件特許出願（１９８７年）に先立って、完全にハロゲン化されたフロン類によるオゾン層破壊の危険性が国際的に広く知られるに至ったことが認められる。さらに、「ファインケミカル１６巻１５号」（昭和６２年９月１日株式会社シーエムシー発行、乙第１４号証）には、「無公害フロンへ向けて(2)」と題する論文が掲載され、「無公害フロンを分子設計するための一つの方策は、分子中に水素を含ませることである。・・・水素の含有量が大きくなると当然のことながら可燃性となってくる。これもフロンの一般的特長の一つである不燃性を損なうことになり、水素の含有量は必要昀低限であることが望ましい。表３に水素を含むフロンと含まないフロンの代表的な化合物の物性を示す。」（８頁左欄５行目～１９行目）と記載され、この記載を受けて表３（第７頁）に、水素を含むフロンであるＣＨＦ２ＣＦ３すなわちR125が不燃性であること、その用途は冷媒であり、オゾン破壊係数がゼロであること、同じく水素を含むフロンであるＣＨ３ＣＦ３すなわちR143aについても、可燃性であること、その用途が冷媒であること、オゾン破壊係数がゼロであることが記載されている。これらの記載によれば、不燃性であるR125のみならず、可燃性のR143aも、オゾン破壊係数がゼロの無公害の冷媒として有用であることについて、本件出願（１９８７年１０月）前において当業者が認識していたと認められる。以上によれば、本件出願前において、可燃性のフロン類が冷媒として使用されていたこと、地球環境の保護の観点からオゾン層を破壊しない冷媒の開発が求められていたこと、R143a及びR125がオゾン破壊係数がゼロの代替フロン候補として認識されていたことが認められる。そうすると、このような状況下において、R143aとR125の混合物が可燃性である旨引用例に記載されているとしても、この記載に接した当業者が上記混合物を冷媒として不適切であると判断しその使用を避けるということはできない。
引用例（甲第４号証）には、「これらの組合せ（注、R143aとR125との組合せを含む５種の組合せ）は・・・他の水素含有フルオロカーボンと同様に・・・エラストマー及び電動機絶縁材に対する攻撃性を有している」（４頁右欄２７行目～２９行目、訳文３４行目～３７行目）との記載がある。しかしながら、引用例（甲第４号証）には、R143aとR125の混合物を含む５種の混合物がエラストマー及び電動機絶縁材に対する攻撃性を他の水素含有フルオロカーボンと同様に有する旨記載されているにすぎず、他の水素含有フルオロカーボンと比較して格別その程度が高いと記載されているものではない。そして、そのような攻撃性を水素含有フルオロカーボン類が一般的に有しているとしても、それらの使用が地球環境の保護に資することを当業者が認識していたことは上記のとおりであるから、引用例に、水素含有フロンであるR143aとR125の混合物の攻撃性について上記の記載があるとしても、これにより当業者がR143aとR125の混合物が冷媒として不適当であると判断するとはいえない。
(2)　原告は、成績係数、冷凍能力、燃焼性などの特性について、それぞれの課題解決のための昀適値は異なるから、複数の技術課題の解決に適した特定の成分の組合せから成る作動媒体混合物を選定し、かつ、昀適の成分混合比を選定することは、当業者が容易に想到し得るものではないと主張するので、進んで、これについて検討する。


本件明細書（甲第２号証）には、「本発明の作動媒体混合物を用いた・・・冷凍サイクルシステムの運転条件として蒸発器における作動媒体の蒸発終り温度・・・と凝縮器における作動媒体の凝縮始めの温度・・・を設定した。第１表に本発明の作動媒体を用いた上記の冷凍サイクルシステムにおける成績係数、圧縮機単位容積当りの冷凍能力、蒸発器入口・出口温度及び凝縮器入口・出口温度を記す。」（３欄３３行目～４欄７行目）との記載があり、第１表（２頁）には、R143aとR125とのモル比0/100、20/80、40/60、60/40、80/20及び100/0の各混合物及びR12（ジクロロジフルオロメタン）について、成績係数、冷凍能力、蒸発器入口温度、蒸発器出口温度、凝縮器入口温度及び凝縮器出口温度の測定値が示されている。また、本件明細書（甲第２号証）には、「表から理解されるようにR143aとR125との混合モル比が約20:80～80:20の範囲となる本発明の冷媒を用いた冷凍サイクルでは、成績係数をR143aおよびR125それぞれ単独で用いた場合よりあまり低下させずに、冷凍能力を大きく改善されており、現在、一般に用いられているジクロロジフルオロメタン（R12）と比べても大きく改善されていることがわかる。さらに、R143aとR125のモル比が約40:60～60:40の範囲において熱交換器（蒸発器又は凝縮器）入口・出口の温度が等しく共沸混合物を形成し、その際の冷凍能力はR143aおよびR125を単独に用いた場合に比べ約６～８％の改善が認められる。」（４欄８行目～１８行目）、「本発明の作動媒体混合物は単独で用いた場合可燃であるR143aに、不燃であるR125を混合しているため、不燃化することが可能である。」（４欄３２行目～３５行目）との記載がある。
上記の記載によれば、本件明細書（甲第２号証）には、本件発明におけるR143aとR125の混合モル比「40:60～60:40」の範囲は、成績係数、冷凍能力、蒸発器入口温度、蒸発器出口温度、凝縮器入口温度及び凝縮器出口温度をR143aとR125の混合モル比を種々変化させて測定するとともに、当該混合物が不燃化可能であることを見いだし、これらの実験結果に基づいて選択されたものであると認められる。そこで、まず、蒸発器入口温度、蒸発器出口温度、凝縮器入口温度及び凝縮器出口温度について検討する。本件明細書（甲第２号証）の第１表（２頁）には、蒸発器入口温度及び蒸発器出口温度の差並びに凝縮器入口温度及び凝縮器出口温度の差は、R143aとR125の混合比率が40/60及び60/40において、いずれもゼロであるとの記載がある。そして、冷媒の混合物が共沸混合物を形成する場合にこのような現象が見られること、冷媒の混合物が共沸混合物を形成すると単一冷媒と同様に取り扱うことが可能である点で有利であることは技術常識であるから、そのような有利な特性を示す「40/60～60/40」の範囲を選択することは、当業者にとって格別の創意を要するものではない。
次に、成績係数及び冷凍能力について検討するに、本項目についての結果を記載した本件明細書（甲第２号証）の第１表（２頁）には、R125とR143aの混合比率が40/60及び60/40において、冷凍能力は、591及び593であり、他の混合比率範囲における値より高いとの記載がある。冷凍係数について見ると、混合比率が40/60及び60/40において、冷凍係数は4.4であるところ、この値は混合比率が０/100及び20/80における値と同一であり、80/20及び100/０における値である4.5と比較しても、わずかに0.1劣るにすぎないことが認められる。そうすると、R125とR143aの混合物からなら成る冷媒の混合比率を選択するに際し、成績係数及び冷凍能力を評価に加えても、「40/60～60/40」の範囲を選択することに、当業者が格別の創意を要したということはできない。


さらに、可燃性について検討すると、実験成績証明書（乙第２号証）によれば、R143aとR125の混合物は、R143aとR125の混合モル比が少なくとも０/100～80/20の範囲内において不燃性であることが認められる（表１）。そして、この不燃性の範囲は、他の特性が好適な範囲である「40/60～60/40」を包含するから、不燃性と他の特性を勘案して、R143aとR125の混合モル比として40/60～60/40を選択することに当業者が格別の創意を要したものということはできない。原告は、成績係数、冷凍能力、燃焼性などの特性について、複数の技術課題の解決に適した特定の成分の組合せから成る作動媒体混合物を選定し、かつ、複数の技術課題の解決に適した昀適の成分混合比を選定することは、当業者が容易に想到し得るものではない旨主張するが、R143aとR125の混合冷媒については、上記のとおり、当業者が容易に想到し得るものと認められる。(3)　原告は、引用例（甲第４号証）には、単独で使用可能な６種のクロロフルオロカーボン化合物が記載されており、これら化合物の数多くの組合せの中からR143aとR125の混合物を選択することは当業者にとって容易ではないと主張する。しかしながら、引用例（甲第４号証）には、「以下の水素含有化合物は蒸気圧縮系における冷媒として有用であることが見いだされた。」（４頁左欄６３行目～６４行目、訳文３行目～４行目）と記載された上で、1-ペンタフルオロエタン（R125）及び1,1,1-トリフルオロエタン（R143a）を含む６種の化合物が開示されていること（４頁左欄６２行目～右欄２行目、訳文３行目～１０行目）及び「上記物質の組合せは、公知技術から予測されるよりも更に有用な冷媒を提供する。例えば、下記するようなある種の組合せは、ラウールの法則からの負のずれを示し、結果として、蒸気圧縮冷却系の蒸発器及びコンデンサー熱交換器における標準温度の差を減少させる。」（４頁右欄３行目～８行目、訳文１１行目～１４行目）と記載された上で、具体的な組合せとして、1-ペンタフルオロエタン（R125）と1,1,1-トリフルオロエタン（R143a）の組合せを含む５組の組合せが開示されている（４頁右欄３行目～２６行目、訳文１１行目～３１行目）ことが明らかである。上記のとおり、「更に有用な冷媒を提供する」として引用例に具体的に示された冷媒の組合せは５組であり、本件発明のR143aとR125の組合せはこれら５組の中に含まれるのであるから、このような限られた組合せの中から好適なものを見いだすことは、当業者にとって格別困難であるということはできない。もっとも、引用例（甲第４号証）には、R143aとR125の組合せについて、可燃性及び攻撃性の点で欠点があることが記載されているが、この欠点が格別の障害とならないことは、上記(1)に判示したとおりである。
２　取消事由２（効果の予測性の判断の誤り）について
(1)　冷凍能力について


引用例（甲第４号証）に、「上記物質の組合せは、公知技術から予測されるよりも更に有用な冷媒を提供する。」と記載され、そのような組合せの例として、R143aとR125の組合せが開示されていることは、上記のとおりである。また、【Ｈ】著「標準機械工学講座２４・改訂冷凍工学１５版」（昭和５４年株式会社コロナ社発行、乙第４号証）の共沸混合物の項に、「フロン系冷媒は適当に混合すると共沸混合物（液体と蒸発してできたガスの組成が同じ混合物）となり一つの冷媒のように使用されている」（８１頁１４行目～１５行目）と記載され、R500の説明として、「現在昀も一般に使用されている混合冷媒でR-12、74.2％、R-152、（Ｃ２Ｈ４Ｆ２）25.8％の混合物である。・・・この冷媒は、・・・冷凍能力がR-12に比較して約20％増加する」（８１頁１６行目～８７頁３行目）と記載されている。特公昭４８－３３８７７号公報（乙第３号証）には、実質上ジクロルジフルオルメタン（ＣCl２Ｆ２）及びモノクロルモノフルオルメタン（ＣＨ２ClＦ）から成る真の共沸混合物及び実質上共沸的な混合物の「冷凍能力は、ＣCl２Ｆ２単独の能力よりも14.6％も高」い（５欄２９行目～３０行目）ことが記載されている。特開昭６１－２８７９７９号公報（甲第７号証）には、クロロジフルオロメタン（R22）及び1,2-ジクロロ-1,1,2-トリフルオロエタン（R123a）から成る非共沸性混合冷媒は、汎用の単一冷媒である「ジクロロジフルオロメタン（R12）と同様の冷凍能力（No.5）で比較した場合、冷凍効率を表す成績係数は20％以上高い」（４頁右下欄９行目～１２行目）との記載があり、同号証４頁左下欄の第２表には、クロロジフルオロメタン（R22）と1,2-ジクロロ-1,1,2-トリフルオロエタン（R123a）の混合物（No.3）は、前者が19.6％、後者が80.4％の場合に昀大の成績係数（3.12）を与えるところ、この成績係数は、前者100％の冷媒の成績係数2.14（比較例）より46％高く、前者7.3％と後者92.7％の混合物の成績係数2.84（No.1）より9.9％高い旨記載がある。特開昭６０－２４５６８６号公報（甲第６号証）には、「トリクロロモノフルオロメタン、ジクロロジフルオロメタン・・・から選ばれる少なくとも１種とn-パーフルオロオクタンとを必須成分とする・・・作動媒体混合物」は、ヒートポンプに用いると、成績係数が、単独で用いた場合と比べて33％ないし144％改善されること（２頁左上欄１８行目～３頁左上欄９行目）が記載されている。これらの記載によれば、冷媒を組み合わせて使用した場合、その組合せが真の共沸混合物、共沸的混合物又は非共沸混合物のいずれの場合にも、単独で使用した場合と比較して冷凍能力又は成績係数の向上をもたらす可能性があることが周知であり、その向上率が本願発明の６％を上回るものも知られていたことが認められる。そうすると、引用例の「上記物質の組み合わせは、公知技術から予測されるよりも更に有用な冷媒を提供する。」との記載に接した当業者は、引用例に記載されたR143aとR125の組合せが、上記のような冷凍能力又は成績係数の向上をもたらす可能性があると推認するのが自然である。そして、実験の結果、R143aとR125の混合物による冷凍効率の向上率が特定の混合比範囲において６％であることを確認したとしても、上記の他の例にかんがみるならば、この数値が当業者の予測し得ない格別の効果であるということはできない。
(2)　不燃性について
ＣＨＦ２ＣＦ３（R125）が不燃性であり、ＣＨ３ＣＦ３（R143a）が可燃性であることは、本件特許出願前に周知であったから、本願発明のR125とR143aとの混合物が常に可燃性であり得ないことは自明である。
特開昭５９－６２６８７号公報（甲第５号証）には、不燃性のクロロジフルオロメタン（R22、化学式ＣＨClＦ２）と可燃性の1,1-ジフルオロエタン（R152a、化学式ＣＨ３ＣＨＦ２）との混合物からなる冷媒について、「1,1-ジフルオロエタン自体は可燃性ガスであるに拘らず、本発明の冷媒に於て1,1-ジフルオロエタンを10～30重量％含有するものは不燃性であるので、冷媒として安全に使用できるという利点をも有する」（２頁左上欄１２行目～１６行目）と記載されている。また、「ファインケミカル１６巻１５号」（乙第１４号証）には、「無公害フロンを分子設計するための一つの方策は、分子中に水素を含ませることである。・・・水素の含有量が大きくなると当然のことながら可燃性となってくる。」（８頁左欄５行目～１４行目）との記載がある。ここで、特開昭５９－６２６８７号公報（甲第５号証）記載の可燃性フロンのR152a（化学式ＣＨ３ＣＨＦ２）と本件発明の混合物に使用される可燃性フロンのR143a（化学式ＣＨ３ＣＦ３）を比較すると、前者の水素含有量は４、後者の水素含有量は３であり、前者は後者より水素の含有量が大きくなっているから、水素の含有量がより少ない後者を含む混合物の可燃性は、前者を含むものよりも低くなると考えるのが自然である。そうすると、本件発明は、上記のとおり、「本発明の作動媒体混合物は単独で用いた場合可燃であるR143aに、不燃であるR125を混合しているため、不燃化することが可能である」ことを見いだしたものであるが、このことは、当業者に自明なことを確認したものにすぎない。また、実験成績証明書（乙第２号証）によれば、本件発明のR125とR143aとの混合物は、可燃性のR143aの割合が90％では可燃性を示し、その割合が80％以下で不燃性を示すことが認められるが、このことは、当業者の予測に反するものということはできない。
(3)　共沸混合物の生成について


主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，１０４０万円及びこれに対する平成９年１１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　原告は，被告に対し，２７万２０００円及びこれに対する平成１０年４月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告のその余の反訴請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，本訴反訴を通じて被告の負担とする。５　この判決は，第１，第２項につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴
主文第１項と同旨。
２　反訴
原告は，被告に対し，３５８３万５２６３円及びこれに対する平成１０年４月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本訴は，原告が，被告との請負契約に基づき，被告宅（以下「本件建物」という。）を建築・完成させたとして，被告に対し，請負代金の残金を請求し，反訴は，被告が，本件建物に入居直後から，被告及びその家族に化学物質過敏症が発症したとして，原告に対し，不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償を請求し，さらに，予備的に，本件建物に建築上の瑕疵があったことを理由に，原告に対し，瑕疵修補に代わる損害賠償を請求した事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。なお，（２）は本訴請求の請求原因事実であり，（３），（４）は反訴請求に関するものである。）
（１）当事者
原告は，工場生産方式による建築物並びにそれらの関連部品，部材の企画，設計，製造及び販売等を目的とする株式会社である。
（２）請負契約の締結と被告の代金未払
原告は，平成８年１０月１０日，被告との間で，北海道Ａ市に本件建物を建築すること，請負代金を３２００万円とし，請負契約の締結時に１０万円，上棟時に１９１０万円，保存登記申請時に１２８０万円を支払うことを内容とする請負契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した。
原告は，本件建物の建設工事着工後，被告からの工事内容変更の申出に応じて工事内容を変更したため，請負代金は３１４２万５８９４円に変更された。原告は，平成９年２月７日，本件建物を完成させ，同日，被告に引き渡し，本件建物は，同月２７日，被告及び被告の母親であるＢの共有名義で所有権保存登記が経由された。
被告は，平成９年３月１１日までに，原告に対し，本件請負契約の代金として合計２１１１万１８９４円を支払ったが，残代金及び原告において立て替えた契約印紙代等８万６０００円の合計１０４０万円を支払わなかった。
（３）本件建物における化学物質の測定検査
本件建物の室内における化学物質の存在とその濃度の測定検査は，合計５回実施された。それぞれの検査主体，検査日，検査対象及び測定方法等については，別紙測定結果一覧表記載のとおりである。
（４）原告と被告側との示談交渉の経緯について
被告は，平成９年３月上旬，原告に対し，本件建物の換気が不足しているようであると連絡した。原告は，上記連絡に応じて，換気システムの機能調査を実施した（甲４２，証人Ｃ）。
その後，被告の父であるＣは，平成９年４月，原告に対し，Ｂが体調を崩して入院し，退院後も体調が優れないこと，Ｃ自身も体調が思わしくないことなどを理由として，環境改善と原因調査をするよう要請した。これに対し，原告は，その後の被告側への対応をアフターサービス担当者ではなく，代表者本人がすることとし，平成９年４月中旬に北海道立衛生研究所に依頼して，室内空気中の有害物質量の測定を実施したほか，換気量を増やすために給気口や空気清浄機の造設を行った（甲４２）。
Ｃは，平成９年５月下旬ころ，原告に対し，医療費，空気清浄機購入費用，交通費等合計４０万円を支払うことを求め，原告がこれを了解すると，同年６月上旬には，被告らの東京への通院費用等を併せて合計１００万円の支払を求め，原告がこれに応じると，同年６月中旬にはサービス工事として外構工事等総額２３０万円を本件建物の建築費用から値引きすることを求めた。原告がこれに応じて示談書の作成に着手すると，同年７月中旬ころには追加工事の値引きを求めて，総額２９０万円の値引きを求めるようになった（甲４２，原告代表者本人）。原告は，これに応じて，請負代金１０６２万１９７０円と，紛争解決金２８８万６７６５円とを相殺し，被告側から７７３万５２０５円の支払を受けるとの内容の示談に応じる構えを見せたが，昀終的には上記示談交渉は決裂した（甲３０，甲４２，乙３の１，証人Ｃ）。
２　争点（反訴請求について）
（１）本件建物からの化学物質の発生とその濃度
ア　被告の主張
本件建物には，木材，塗料，防黴剤，防腐剤，防蟻剤等により発生するホルムアルデヒド，有機溶剤，有機リン系の化学物質が室内空気中に充満していた。
原告は，平成９年４月１１日に北海道立衛生研究所が実施した測定検査（第１回検査）の結果，ホルムアルデヒドの発生が微量であったと主張するが，上記検査は，日中天気の良いときには常時開放されていた窓を３０分間閉鎖しただけで実施されたもので，被告の日常生活の実態に即していない。また，平成１１年１２月に実施された測定検査（第２回検査）及び鑑定によれば，本件建物内において，世界保健機関（以下「ＷＨＯ」という。）がホルムアルデヒドについて定める室内空気中の基準値である０．０８ｐｐｍを超える数値や極めて接近した数値が測定されている。
そして，本件建物の建材から揮発するホルムアルデヒドの濃度が減少するにはかなりの長時間を要するところ，上記のように基準値を超え，あるいはこれに極めて近似した数値が記録されていることから，本件建物の建築当初は，高濃度のホルムアルデヒドが室内空気中に揮発していたと考えられる。さらに，本件建物からは有機リン系の化学物質であるクロルピリホスが検出されており，原告がクロルピリホスを含む建材を使用したことは明らかである。
イ　原告の主張


本件請負契約に係る工事代金額では，ホルムアルデヒド等の化学物質を使用しない材質，すなわち，天然材・無垢材等を用いた建具・建材等を使用することは不可能である。したがって，ホルムアルデヒド等の化学物質は，建築資材である合板等の建材・建具から不可避的に発生するものであるから，ホルムアルデヒドが発生しているか否かが問題ではなく，発生しているホルムアルデヒドの濃度が許容濃度を超えているか否かが重要である。本件建物について，北海道立衛生研究所が，平成９年４月１１日に実施したホルムアルデヒドの濃度測定検査（第１回検査）においては，当時の昀も厳しい基準であったカリフォルニア州の基準値（０．０５ｐｐｍ）を下回るものであり，世界各国で定められた規制値に照らしてみても，本件建物は許容濃度を超えていない。
被告は，第１回検査については，実施直前まで窓を開放していたため，生活の実態に即していないと主張するが，当日の気温からは，第１回検査直前まで窓を開放していたことはあり得ない。また，本件建物の室内空気中におけるホルムアルデヒドの濃度については，第２回検査及び鑑定が実施されているが，これらの結果は，被告が作為的に本件建物内を高温・多湿にしていたことに加え，鑑定人Ｄ（以下「Ｄ鑑定人」という。）の技術的な問題もあって，正確なものであるとはいい難い。
また，クロルピリホスを検出したとのＤ鑑定人の鑑定結果は，その分析方法について重大な誤りがあり，その検出を否定する北海道立衛生研究所の検査（第２回検査）とも矛盾しているから，本件建物の空気中にクロルピリホスが発生した事実はない。
したがって，原告の行為に違法性はない。
（２）被告らの化学物質過敏症の発症
ア　被告の主張
（ア）化学物質過敏症について
化学物質過敏症とは，昀初にある程度の量の物質に曝露されると，アレルギーにおける「感作」と同じような状態となり，２度目に同じ物質に少量でも曝露されると過敏症状を来すものをいい，場合によっては，昀初に曝露された化学物質と２度目に曝露された物質が異なる場合もある（多種化学物質過敏症）とされる症状である。
その診断基準は，持続あるいは反復する頭痛，筋肉痛あるいは筋肉の不快感等の主症状のうち２項目，及び咽頭痛，微熱，下痢・腹痛・便秘等の副症状のうち４項目が合致するか，上記主症状のうち１項目，副症状のうち６項目，及び副交感神経刺激型の瞳孔異常，眼球運動の典型的な異常等の検査所見のうち２項目が合致していることである。
（イ）被告らに化学物質過敏症が発症していたことについて被告は，本件建物引渡後，直ちにＣ及びＢとともに入居し，事務所兼居宅として使用した。
被告は，本件建物入居直後から，下痢，咳，気管支炎，胸痛，排尿困難，筋肉痛，関節痛，頭痛，集中困難，頭重感，記憶障害，皮膚のかゆみ，発疹，アトピー，くしゃみ，鼻水，めまい，鼻閉など多様な症状が発現している。また，被告と同時に本件建物に入居したＢにも，咳，痰，発熱などの症状が出て，平成９年３月１２日にＡ労災病院に入院している。なお，Ｂには多様な既往症が存在するが，それと併せて本件建物入居後には化学物質過敏症による症状が出現している。Ｃも，入居直後，頭痛，吐き気を覚え，また，肺，のどに異常を感じるようになり，その結果，家を出て工場で寝食するようになった。さらに，被告の弟であるＥにも同様の症状が生じている。このような状況において，北里大学病院のＦ医師は，被告，Ｂ及びＥについて，いずれも化学物質過敏症の診断基準に合致しているとし，「中枢神経機能障害」との診断名を付している。
そして，被告らを診察したＦ医師は，２０数年にわたって，化学物質による健康被害の治療と研究に従事しており，昀近においても多くの症例を取り扱っている。同医師は，被告らに対して，詳細な問診と客観的な検査をし，化学物質過敏症との診断を行っているのであり，このことからも，被告，Ｂ及びＥが化学物質過敏症に罹患していることは明らかである。
イ　原告の主張
（ア）化学物質過敏症について
化学物質過敏症は，学会において未だ認知されていない概念であって，Ｆ医師ら北里大学の研究者が中心になって積極的に研究されているものの，学会において十分なコンセンサスが得られた定義や診断基準が存在しないのが現状である。このように，化学物質過敏症自体が確立した疾患として認められていないのであるから，被告らが化学物質過敏症に罹患しているとするＦ医師の診断書・意見書があるからといって，直ちに化学物質過敏症に罹患しているとして無批判に受け容れることは許されない。（イ）被告らに化学物質過敏症が発症していることについて被告，Ｃ，Ｂ及びＥには，被告が主張するような症状は発生していない。すなわち，Ｃは，原告との示談交渉において，被告及びその家族の健康被害についてクレームをつけず，むしろ，本件建物入居後に請負代金の内金を支払っており，被告及び家族の健康被害を深刻に受け止めていなかったのは明らかである。
また，被告は，札幌の中心街へ外出するなど，通常人としての日常生活を送っており，被告が主張するような，あらゆる物質に反応し通常の日常生活を送ることが困難なほどの多種多様で深刻な症状が生じているとはいい難く，化学物質過敏症に罹患しているとは到底いえない。仮に被告に何らかの症状が発症していたとしても，それは，極めて軽微なものであって，日常生活には何ら影響がないものである。
そして，Ｂは，おびただしい既往症を有しており，これら既往症と化学物質過敏症の症状とは，合致もしくはきわめて酷似していること，また，頭痛，筋肉痛，関節痛，下痢，健忘，皮膚症状，咽頭痛などの化学物質過敏症の副症状とされるものは，Ｂの既往症からも発現しうるものである。さらに，Ｆ医師は，その意見書において，白内障及び加齢の問題があることを理由に，化学物質過敏症であることについて断定的な診断をしていない。したがって，Ｂが化学物質過敏症に罹患していると断定することはできない。さらに，Ｅは，その勤務先が苫小牧であり，その後東京に転勤となった関係上，本件建物に入居していない。それにもかかわらず，Ｅは，Ｆ医師により「中枢神経機能障害」と診断されており，このことからすると，従来から何らかの症状があったと推認されるのであって，化学物質過敏症に罹患したも
のではない
（３）化学物質の発生と化学物質過敏症の発症との因果関係
ア　被告の主張


被告，Ｃ及びＢに発症した化学物質過敏症の原因は，本件建物の建材等から発生するホルムアルデヒド等の影響によるものに他ならない。被告は，平成９年１１月１８日，北里大学病院において中枢神経機能障害と診断され，新築入居との因果関係が疑われると診断されている。実際，被告には，本件建物入居後から，下痢，咳，気管支炎，胸痛，排尿困難，筋肉痛，関節痛，頭痛，集中困難，頭重感，記憶障害，皮膚のかゆみ，発疹，アトピー，くしゃみ，鼻水，めまい，鼻閉等，多種多様な症状が出現しており，これらの症状は，被告が本件建物に入居する以前には全く見られなかったものである。また，Ｂにも，本件建物入居後から被告と同様の症状が発症している。したがって，本件建物に使用されたホルムアルデヒド等と上記症状との因果関係は明らかである。
イ　原告の主張
Ｂは，本件建物入居後，肺炎を患ってＡ労災病院に入院しているが，これは細菌性の肺炎に過ぎず，建材による過敏性の肺炎ではない。したがって，Ｂの入院と本件建物への入居との間には何らの因果関係もない。また，Ｂにその他何らかの症状があるとしても，それらは，同人のおびただしい既往症から発現しうる症状であり，本件建物に使用されたホルムアルデヒド等との間に因果関係があるということはできない。
また，被告は，本件建物入居以前より，様々な既往症及びアレルギー症状を有しており，在学していた大学も中退せざるを得なかったという健康状態であった。そして，このような健康状態のために遅くとも本件建物に入居する５～６年前から，漢方薬を継続的に使用していた。このような被告の健康状態を前提とすれば，被告が主張する症状は，本件建物入居前から存在したものであって，本件建物と何らの因果関係もないといわなければならない。さらに，被告の家族は皆，喘息やアレルギーその他の既往症を有しており，被告は人的，遺伝的要素により，些細な物質に敏感に反応するものであると推認でき，このような事実を前提とすると，仮に被告に何らかの症状があるとしても，これは人的・遺伝的要素によるものといわざるを得ず，本件建物への入居との間に因果関係を認めることはできない。
（４）本件請負契約の内容及びその不履行と原告の責任
ア　被告の主張
（ア）本件請負契約の内容について
被告，Ｂ及びＣには，それぞれ，喘息やアレルギーの症状があり，新居については，健康上心配のない建物を希望し，本件請負契約の締結に当たっては，原告に対してこのような希望を伝え，原告もこれを了承した。したがって，本件請負契約の内容は，原告が標榜していた「健康住宅」，すなわち，化学物質による室内汚染のない住宅を建築することであったことは明らかである。
そして，このような経過に鑑みると，原告は，被告に対し，少なくともホルムアルデヒドがＷＨＯの基準値である０．０８ｐｐｍを超えて放出するような被告，Ｂ及びＣの健康を害する建物を建築しないことを約したというべきである。
（イ）原告の責任について
原告は，「健康住宅」を標榜し，あたかも化学物質の含まれた材料は使用せず，全くの自然素材しか用いない旨の表示をしていた。そして，本件請負契約の締結時において，被告がアレルギー体質を有しており，化学物質のない住宅を希望していたことを認識していた。さらに，原告は，「健康住宅」を標榜していた建築専門家であり，住宅のホルムアルデヒド汚染の実態について関心を持っていたのであるから，平成８年当時，ＷＨＯの指針値や化学物質過敏症が問題視されていたことを知っていたはずである。したがって，原告は，上記指針値を遵守し，「健康住宅」を標榜する専門業者として，細心の注意をもってホルムアルデヒドによる室内汚染を防止すべき義務があったというべきである。
にもかかわらず，原告は，室内汚染を防止すべき注意義務を怠り，本件建物を建築した。
また，本件請負契約では，室内汚染のない「健康住宅」を建築することが契約内容になっていたのであるから，自然材料以外のホルムアルデヒドが発生する素材やクロルピリホスが塗布された材料を用いて本件建物を建築したこと自体が債務不履行に当たる。
イ　原告の主張
原告は，本件請負契約の締結に当たって，被告側から，ホルムアルデヒドなどの化学物質によって被告及びその家族の健康が害されることのない建物を建築するよう要請されたことはなく，したがって，原告がこれに応じて，居住者の健康を害することはないと説明したこともない。以上から，本件請負契約は，化学物質の全く発生しない建材等を使用することを内容としたものではなかった。
また，原告担当者が，ことさらに安全性を誇張した事実はない。原告は，パンフレットに自然住宅及び健康住宅がテーマであると記載し，実際にこれをテーマとしているが，現実には，一般住宅において，天然素材のみで建築することが可能なわけではなく，接着剤等の化学物質を含んだ素材を使わざるを得ない。したがって，一般住宅において，化学物質を発生させない建物を建築することは事実上不可能であった。
なお，被告は，本件請負契約の内容として，０．０８ｐｐｍを超えてホルムアルデヒドが発生しない住宅を建築するとの合意があったと主張するが，本件請負契約が締結された平成８年の時点において，ホルムアルデヒドに関しては，世界各国が様々な基準を設けていたのであり，ＷＨＯの上記基準は絶対的なものではなかった。また，原告は，本件請負契約の締結当時，化学物質が建物から不可避的に発生することを認識していたが，原告の建築した建物からどの程度の化学物質が発生し，換気システムを作動した状態でどの程度の化学物質濃度になっているのか，さらに，化学物質の濃度と健康被害との間にどのような関係があるのかは分からなかった。したがって，原告は，建築した建物において，結果的にはホルムアルデヒドの濃度が０．０８ｐｐｍになることがあっても，この濃度以下にすることを意図して建築し，確実にホルムアルデヒド濃度を目的値以下にできる技術を持ってはいなかったのであるから，本件請負契約の締結当時，上記基準が契約の内容になるはずはなかった。また，仮に，被告の主張するように，被告が化学物質によって被告や家族の健康が害されることのない建物を建築することを要望し，これに対し，原告が，原告の建築する建物の居住者の健康を害するものではないと説明したとしても，ＷＨＯの指針値が契約の内容になるような黙示の合意が成立したとはいえない。
さらに，以上の事実からすれば，原告においては，本件請負契約の締結当時，化学物質過敏症の発症の可能性を予見することは不可能ないし著しく困難であった。
したがって，原告には被告の主張するような責任はない。
（５）損害の発生と額
ア　被告の主張


被告は，本件建物から発生する化学物質により以下の損害を受けた。（ア）医療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０４万７８２３円被告，Ｂ及びＥは，平成９年１月１０日から平成１４年１０月２３日までに，以下の医療機関で診察等を受け，それに要した費用の合計は，１０４万７８２３円である。
（被告分）
ａ　平成９年１１月１１日から平成１１年３月１６日まで
北里大学病院にて合計２万７２５０円
ｂ　平成１０年３月４日から平成１２年１２月７日まで
北里研究所病院にて合計２３万４６４８円
ｃ　平成１３年１月１５日から平成１４年７月２６日まで
北里研究所病院にて合計３１万２２７６円
ｄ　平成１３年１０月１９日から同年１２月２２日まで
えだがわ眼科クリニックにて合計２８８０円
ｅ　平成１４年２月２５日
西尾皮膚科医院にて１０５０円
ｆ　平成１４年８月８日
東京労災病院にて８２３５円
ｇ　平成１４年９月４日から同年１０月２３日まで
北里研究所病院にて４万６９７２円
ｈ　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　６３万３３１１円
（Ｂ分）
ａ　平成９年３月１２日から同年４月１５日まで
Ａ労災病院にて合計１２万６４２０円
ｂ　平成９年１月１０日から同年１２月２６日まで
松藤病院にて合計１万１６８０円
ｃ　平成９年１１月１３日から同月２７日まで
中村記念病院にて合計６万７９３８円
ｄ　平成９年１１月１１日から平成１０年１１月１０日まで
北里大学病院にて合計１万４６８０円
ｅ　平成１０年３月４日から平成１２年１１月６日まで
北里研究所病院にて合計１３万４０３７円
ｆ　平成１３年１月１５日から平成１４年５月１５日まで
北里研究所病院にて合計１万９５１２円
ｇ　平成１４年１０月２３日
北里研究所病院にて合計８４００円
ｈ　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　３８万２６６７円
（Ｅ分）
ａ　平成１３年１月１５日から平成１４年６月２６日まで
北里研究所病院にて３万１２９５円
ｂ　平成１３年１１月２４日
渡辺小児科医院にて５５０円
ｃ　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３万１８４５円（医療費合計）　　　　　　　　　　　　　　　　　１０４万７８２３円（イ）薬剤費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５６８万７１２３円被告らは，化学物質過敏症に罹患した結果，その症状を緩和させるために投与され，あるいは服用した薬剤のために以下の費用を支出した。ａ　平成９年９月１９日から平成１２年１２月３１日まで
合計４０２万４５５８円
ｂ　平成１３年１月１１日から平成１４年８月１９日まで
合計１５１万１１７５円
ｃ　平成１４年９月８日から同年１０月３１日まで
合計１５万１３９０円
ｄ　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　　５６８万７１２３円（ウ）旅費・交通費・宿泊費　　　　　　　　　　　　３９１万３７４８円被告らは，化学物質過敏症の診断が可能な医療機関において診察，治療を受ける必要があったことから，北里大学病院，北里研究所病院，東京労災病院及び西尾皮膚科医院に通院し，旅費等として以下の費用を支出した。ａ　平成９年１１月６日から平成１２年１１月２２日まで
合計２２２万２２７３円
ｂ　平成１３年１月２８日から同年１月３０日まで
合計９万９２６９円
ｃ　平成１３年２月２５日から同月２７日まで
合計６万１５６０円
ｄ　平成１３年３月１１日から同月１３日まで
合計１４万０１４０円
ｅ　平成１３年４月１６日から同月１８日まで
合計５万８１００円
ｆ　平成１３年５月１８日
合計６万３４６０円
ｇ　平成１３年６月１９日
合計６万３４６０円
ｈ　平成１３年７月４日から同月６日まで
合計６万９１６０円
ｉ　平成１３年８月７日から同月９日まで
合計７万４８６０円
ｊ　平成１３年９月１０日から同月１２日まで
合計６万３４６０円
ｋ　平成１３年１０月１９日
合計６万３４６０円
ｌ　平成１３年１１月２８日
合計５万２０６０円


ｍ　平成１３年１２月２０日から同月２２日まで
合計６万４４１０円
ｎ　平成１４年２月２５日
合計６万７２６０円
ｏ　平成１４年３月１４日から同月１６日まで
合計８万９４０１円
ｐ　平成１４年４月１７日から同月１９日まで
合計７万７７２８円
ｑ　平成１４年５月１４日から同月１６日まで
合計１１万７９０２円
ｒ　平成１４年６月２５日から同月２７日まで
合計８万７６３２円
ｓ　平成１４年７月２５日から同月２７日まで
合計１０万８８５５円
ｔ　平成１４年８月７日から同月９日まで
合計９万５３７８円
ｕ　平成１４年９月４日から同年１０月２４日まで
合計１７万３９２０円
ｖ　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　　３９１万３７４８円（エ）その他の損害　　　　　　　　　　　　　　　　２３３万３６０３円被告らは，化学物質過敏症に罹患した結果，空気清浄機，活性炭マスク，眼鏡，サングラス等を必要として以下の費用を支出した。ａ　平成１１年１２月１日から平成１４年８月８日まで
合計７５万０３７６円
ｂ　平成１４年１０月１４日から同月２８日まで
合計２０万７０６０円
また，本件建物の気密性測定試験，建物の調査改善工事の計画書作成のために要した費用も本件と相当因果関係を有する損害であり，本件建物に居住することができないにもかかわらず支出した電気料金も本件と相当因果関係を有する損害である。
ａ　気密性測定試験　　　　　　　　　　　　　　　１５万７５００円ｂ　本件建物調査，改善工事の計画書作成　　　　　　　　　７１万円ｃ　本件建物の平成９年２月から平成１３年１２月までの電気料金
合計５０万８６６７円
これら損害の合計額は，２３３万３６０３円となる。
（オ）慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５００万円被告の家族全員は，本件建物に入居したことにより，その心身に甚大な被害を受け，結局，新築住宅に住むことができなくなった。これにより被告が被った精神的損害は，言語に尽くせないものがあるから，その慰謝料は１５００万円が相当である。
（カ）代替建物購入費　　　　　　　　　　　　　　１５２５万３２５０円被告，Ｃ及びＢの病気は，本件建物に入居している限り治癒が困難であり，医師から転居するように勧告があったため，被告は，本件建物と同規模の建物を建て替えざるを得ない。その金額は，少なくとも本件建物の建築代金３２００万円を下らないので，そのうち建物改修費に相当する１５２５万３２５０円の支払を求める。
（キ）損害額合計　　　　　　　　　　　　　　　　４３２３万５５４７円以上（ア）ないし（カ）の損害額の合計は４３２３万５５４７円である。そこで，被告は，上記金額の内金３５８３万５２６３円を請求する。（ク）瑕疵修補にかわる損害賠償（被告の予備的請求）仮に，原告の債務不履行又は不法行為責任が認められないとしても，本件建物には，以下の瑕疵があり，以下の各損害が生じているので，その修補に代えて損害賠償を請求する。
ａ　玄関ドアの建付け不良　　　　　　　　　　　　　２万５０００円本件建物の玄関ドアの建て付けが悪いため，ドアが完全に閉まらず半ば開いた状態になっている。その修補・改善のためには２万５０００円を要する。


ｂ　床材の剥離，膨潤　　　　　　　　　　　　　　　　　　６０万円本件建物１階のダイニングリビング及び仕事部屋の床材が剥離したり，浮き上がったりしている個所がある。これは，コンクリートが十分に乾燥する前に床材を貼る工事を施工したという単純な施工ミスによるものであり，欠陥に該当する。原告は，仕事部屋の床材の剥離について，被告側がキャスター付イスを利用したためであり責任はないと主張するが，同イスの使用は通常の使用方法であるから，同イスの使用によって剥離したことは欠陥に該当する。この欠陥の修補・改善のためには，１階床の全面張替えが必要であり，その費用として６０万円を要する。ｃ　浴室のユニットバスの規格違い　　　　　　　　　　　２００万円本件建物には，被告が注文したものより大きな規格のユニットバスが設置されており，そのため，隣のボイラー室が予定よりも狭くなっている。この欠陥の修補・改善のためには２００万円の費用を要する。ｄ　１階及び２階トイレの床の穴　　　　　　　　　１４万７０００円便器の後方の床に不必要な直径約１０センチメートルの穴が開いている。この穴は単純な施工上のミスであり，その修補・改善のためには床板の張替えが必要であって，その費用として１４万７０００円を要する。ｅ　ボイラーの配管不良　　　　　　　　　　　　　　　　　１０万円本件建物のボイラーは，強制吸排気型であり，排気ガスが室内に漏れてくることはないはずである。それにもかかわらず，ボイラー室に排気ガスが漏れ出てくる。また，隣家から排気ガスが住宅内に侵入してくるとの苦情もある。そのため，排気筒の修理及び排気口の移設が必要であり，その費用としては１０万円を要する。
ｆ　建物基礎のひび割れ（５０か所以上）　　　　　　　　　１０万円本件建物の基礎には５０か所以上ものひび割れが生じており，その修理費用として１０万円を要する。
ｇ　住宅の換気システムの不具合　　　　　　　　　６２万２６５０円本件建物では，２４時間作動させる換気システムのファンの取付位置が２階主寝室のクローゼット天井裏となっているため，ファンの電動音により安眠できない。また，本件建物の実際の換気量は，換気システムを強運転にしても，必要とされる換気量の６１パーセントしかなく，換気システムとしての正常な機能を欠いている。そして，このことが本件における化学物質過敏症を引き起こした主要な原因となっている。したがって，これらの修補・改善が必要であり，その費用として６２万２６５０円を要する。
ｈ　防音の不十分　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円本件建物は，和室等を除き，天井材が使用されておらず，１階の天井が２階の床であり，２階の天井が屋根となっているため，一般の住宅に比べて防音性に劣り，生活音や雨音等が伝わりやすくなっている。したがって，これらの修補・改善が必要であり，その費用として３００万円を要する。
ｉ　屋根の勾配の不十分　　　　　　　　　　　ｊと併せて５００万円本件建物は，屋根の勾配が緩く，そのため，積もった雪がさらさらと落下せず，一度に大量に落下し，その結果，本件建物の外壁や窓ガラスに影響を与える。現に，通路側の窓ガラスが破損している。被告は，本件請負契約の締結に際し，雪がさらさらと落下するような勾配の屋根にするよう原告に伝えたのであり，このことは，原告にも了解されていた。したがって，この修補・改善が必要である。
ｊ　小屋裏の不存在
２階の屋根部分に小屋裏を欠いていることから，２階の寝室は夏期に高温となってしまい，安眠できる状態ではない。したがって，この修補・改善が必要であり，その費用として，上記ｉと併せて合計５００万円を要する。
ｋ　暖房設備の不備　　　　　　　　　　　　　　　９６万１０００円本件建物の暖房設備は，１階のリビングダイニングに設置されたＦＦストーブ１台であるが，同ストーブだけで１階和室以外の部屋を暖房することは不可能であり，暖房設備に不備がある。したがって，この修補・改善が必要であり，その費用としては９６万１０００円を要する。ｌ　キッチンのレンジファンの排気不良　　　　　　１８万９０００円本件建物のキッチンに取り付けられたレンジファン（以下「本件レンジファン」という。）の排気量が，必要排気量を大幅に下回っており，換気不足に陥っている。これは，本件建物の欠陥であるから，その修補・改善のためには，レンジファンのダクト改善工事が必要であり，その費用として１８万９０００円を要する。
ｍ　２階の火打梁の不存在　　　　　　　　　　　　１３万２３００円本件建物２階の小屋裏には，新たに設けることとなっていたＺ金物の火打梁が１か所も設置されておらず，手抜き工事であるといわざるを得ない。そのため，新たに火打梁の取付工事が必要であり，その費用として１３万２３００円を要する。


ｎ　設計料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５５万円ｏ　関連諸費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１１０万円ｐ　消費税　　　　　　　　　　　　　　　　　　　７２万６３００円ｑ　以上合計　　　　　　　　　　　　　　　　１５２５万３２５０円
イ　原告の主張
（ア）被告が主張する上記ア（ア）ないし（キ）についてはすべて争う。（イ）被告の予備的請求（瑕疵修補に代わる損害賠償請求）について
ａ（玄関ドアの建付け不良）について
否認ないし争う。
ｂ（床材の剥離・膨潤）について
本件建物の１階の床材のうち，一部が剥がれ，膨潤している事実は認める。リビングダイニングの剥離及び膨潤の原因については，土間コンクリート下地の不陸（１メートルにつき３ミリメートルを超える不陸）もしくは，接着剤の塗布不良であると考えられる。したがって，床の全面張替えは不要であり，部分的な補修で対応可能であって，その費用は６万３０００円程度である。被告が主張する土間コンクリートの乾燥不良が原因であれば，床材の膨潤は全体に及ぶはずであるが，本件建物ではそのような現象はみられない。また，仕事部屋の床の剥離は，被告側が使用したイスのキャスターに起因するものであり，その責任は被告にある。
ｃ（ユニットバスの規格違い）について
現在取付けてあるユニットバスは，被告の指示により変更したものであるが，その大きさは，当初取付け予定のものと同じであって，何ら欠陥には当たらない。
ｄ（トイレの床の穴）について
本件建物の２階のトイレの床に穴が開いているが，現在も未補修なのは，被告から補修工事の延期を要請されたからであり，被告の要請があればいつでも補修工事が可能である。その際の費用は，７万円程度である。
ｅ（ボイラーの配管不良）について
原告は，本件建物引渡後，被告から排気ガスの漏れの連絡を受けたため，平成９年３月１８日，これを修補している。本件建物と隣家とは約２．５メートル離れており，隣家に排気ガスが侵入することは考えられない。したがって，これは瑕疵や欠陥には当たらない。
ｆ（基礎のひび割れ）について
基礎のコンクリートの亀裂の保証期間は２年であるが，幅１．５ミリメートル以下のものについては，保証の対象から除外されている。本件建物の基礎のひび割れは，何ら瑕疵や欠陥には当たらない。
ｇ（換気システムの不具合）について
換気システムのファンの取付位置は，２階洋室１の押入れの天井裏であって，２階主寝室ではない。なお，そこに配置されたのは，被告が標準仕様のレンジフード一体型換気システムを高所取付用換気システムに変更するよう指示したからである。
また，被告は，換気システムによる換気量が不十分であると主張するが，この主張の前提となっている換気量測定検査は，９個の排気グリルを全閉に近い状態にしたままで実施されたものであり，同検査による測定結果は全く信用できない。本件建物について，原告側が平成９年４月２１日及び平成１１年１２月２１日に実施した換気量測定検査では，いずれの場合も必要換気量の目安を十分に確保していたものである。したがって，本件換気システムには何ら問題はない。
ｈ（防音の不十分）について
本件建物のうち，和室等を除いた各室において，２階の床及び屋根がそれぞれ１階と２階の天井となっているが，これは，原告のオリジナル工法であり，天井を貼らないことによるコスト低減，調湿効果，耐久性の向上，暖房効果等の長所があり，他方，遮音性能の低下，振動が伝わりやすいという短所がある。そして，原告は，本件請負契約締結に先立ち，モデルハウス（現物）を訪れた被告らに対し，この点を十分に説明している。したがって，防音の点は瑕疵には当たらない。
ｉ（屋根の勾配の不十分）について
本件建物の屋根は，比較的勾配が緩やかな横葺の屋根であり，屋根に積もった雪を段階的に少しずつ落とす構造になっている。この屋根の勾配については，工事着工前，原告と被告との間で，図面を用いて何度も打合せを行って決定しており，被告も了承していた。なお，本件請負契約の締結に当たって，被告側から「雪がさらさらと落ちるよう」な勾配にするよう要請されたことはない。
ｊ（小屋裏の不存在）について
本件建物は外断熱仕様となっており，建物外部において熱及び冷気を遮断している。したがって，小屋裏が存在しないことは瑕疵には当たらない。
ｋ（暖房設備の不備）について
原告は，一貫して，外断熱工法による高気密高断熱の建物を建築し，そのほとんどの建物でＦＦストーブ１台による全室暖房のシステムを採用しており，その実績もある。被告が平成９年２月に入居して以来，原告の社員が被告側のクレーム対応のため，たびたび本件建物を訪問しているが，その際，被告側から本件建物の暖房設備に満足している旨のコメントが出されている。また，上記クレームの中に暖房設備の増設を内容とするものはなかった。被告が主張の根拠とするＫ建築士の報告書は，本件建物引渡日以前のＣの日記の記載を参考にしており，正確性を欠くものである。したがって，暖房設備には瑕疵はない。
ｌ（レンジファンの排気不良）について
本件建物に使用されているレンジファンは，被告の希望で設置されたものである。これは配管等の抵抗が全く掛からない状態（０パスカル）で強運転にて５８０â／ｈの換気能力をもつ。また，ダクト等を接続した場合に圧力抵抗を受けた状態の圧力損失時（９８パスカル）でも強運転にて４７０â／ｈの性能を確保している。レンジファンから排気される実質的な換気量は，建物の気密性や機械換気システムを勘案して考えるべきものであり，レンジファンの実質換気量が基準値に満たないとしても，建物の気密性や機械換気システムを勘案して換気されていれば問題はない。本件建物においても，建物の気密性や機械換気システムを勘案して考えれば正常に機能しているものと考えられ，欠陥といわれるべきものではない。
ｍ（２階の火打梁の不存在）について


本件建物は，構造用合板９．５ミリメートルを全面に貼ることで，屋根面の水平剛性を確保しており，これが火打梁の役割を果たしている。また，本件建物は，Ａ市の中間検査，完了検査の際にも現場にて打合せをし，確認した上で審査に合格している。原告は，現在施工する全ての物件において火打梁の省略を行っており，このような構造が水平剛性を維持していることは実験等でも証明されている。したがって，火打梁のないことは何ら欠陥には当たらない。
第３　争点に対する判断
１　本訴請求について
本訴の請求原因事実については，前記前提となる事実記載のとおり，当事者間に争いがない。
したがって，原告の本訴請求には理由がある。
なお，証拠（乙３８，証人Ｃ）によれば，Ｃは，被告の代理人として，本件請負契約の締結，本件建物引渡後の交渉の衝に当たっていたことが認められるところ，Ｃが，原告に対し，被告の父母であるＣ及びＢの体調の不調を理由に請負代金の値引きを求め，原告がこれに応じると更に値引きを求めることを繰り返していたことは前記第２の１（４）のとおりである。そして，本件建物について，化学物質の使用が原告の債務不履行及び不法行為には該当せず，また，本件建物の施工上の瑕疵による損害賠償額が，請負残代金額１０４０万円のわずか２．５パーセント程度であり，その瑕疵の態様も軽微とまではいえないにせよ，重大なものともいい難い内容であることは後記認定のとおりである。したがって，被告において，瑕疵の修補ないしこれに代わる損害の賠償を受けるまで，残代金の支払を拒むことは信義則上許されないと解される。よって，本訴の訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成９年１１月１日以降の遅延損害金の支払を求める部分も理由がある。２　争点（１）（本件建物からの化学物質の発生とその濃度）について（１）前記前提となる事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　測定結果について
（ア）第１回検査について
第１回検査は，Ｃが自身及びＢの体調不良を訴えたので，その原因究明のため，原告が北海道立衛生研究所に依頼して平成９年４月１６日に実施されており，このとき，同検査を実施したのは，北海道立衛生研究所薬理毒性部薬物農薬科長Ｇ（以下「Ｇ科長」という。）であった。このとき，Ｇ科長は，同検査のために本件建物を昼すぎに訪れたが，直ちに検査を実施することはできず，１時間程度待たされ，その後検査を実施した。Ｇ科長は，同検査のために本件建物内に立ち入ったが，その際，一般の家庭生活が営まれている建物として，特に違和感を抱かなかった（甲３８，４２，証人Ｇ）。
（イ）第２回検査及び鑑定について
第２回検査は，平成１１年１２月２１日実施され，鑑定は同月２２日から同月２３日までの２日間にわたり実施された。第２回検査及び鑑定が実施された際，水の入った皿，洗面器，加湿器，水に浸したタオルがストーブの前などに置かれており，扉の開放された浴室内の浴槽及び洗面台にも水が張られていた。この結果，本件建物の内部は高温多湿に保たれており，特に，第２回検査及び鑑定において昀も高濃度のホルムアルデヒドが検出された主寝室の温度は，平成１１年１２月２０日から同月２３日までの間，２７ないし２８℃，湿度は６０ないし６８パーセントであった。さらに，本件建物の外周部には雪が盛られており，外部からの空気の取入れが妨げられていた（甲２８）。室内空気対策研究会測定技術分科会の平成１２年度報告書では，約５０パーセントの湿度を通常湿度，約７５パーセントの湿度を高湿度と称している（乙１３１）。
第１回検査，第２回検査及び鑑定は，当事者双方の関係者が立ち会って実施された（甲２８，証人Ｇ）。
（ウ）第３，第４回検査について
第３回検査及び第４回検査は，いずれも被告の依頼による検査であり，測定に際して，原告側の関係者が立ち会ってはいない（乙１５４の１ないし３，乙１５７）。また，平成１４年４月２日に実施された第４回検査の際，本件建物の換気システムを構成する９個の排気ダクトはすべて全閉状態になっていた（乙１５７の資料２）。
イ　ベイクアウトについて
ベイクアウトとは，「加熱追い出し」とも呼ばれ，室内の日常の一般的な生活状態から意図的に温度と湿度を引き上げてホルムアルデヒド等を放出させ，換気等で外部に追い出す室内空気質の調整法として利用される手法であり，一般的には，室温を３０℃以上に引き上げて行われる（甲２８）。Ｄ鑑定人も，ベイクアウトとは，一般的にはストーブ等で室内を３０～３５℃くらいに暖めて，揮発性の物質を揮発しやすくさせ，窓を開けて揮発したものを外へ追い出すための作業であるとして，鑑定が実施された際の室内温度は，ベイクアウトという条件よりはかなり低く，北海道における通常の日常生活での室温であると理解しているとの見解を示した（証人Ｄ）。
ベイクアウトによって，ホルムアルデヒドが放出されるのは，建材に利用されているホルムアルデヒドが，温度と湿度によって加水分解を受け，徐々に放出されるためであり，室温が２０℃と２５℃とでは，発生量が相当異なる（証人Ｇ）。
ウ　室内空気汚染の検査方法について
厚生省（当時の名称，以下，省庁名について同じ。）は，平成１２年６月３０日，「室内空気中化学物質の室内濃度指針値及び標準的測定方法について」と題する生活衛生局長通達において，室内空気中の化学物質の測定方法について，以下のような指針，すなわち，室内空気中の化学物質の測定は，室内空気中の揮発性有機化合物の昀大濃度を測定するためのもので，３０分換気後に対象室内を５時間以上密閉し，その後，概ね３０分間採取して測定した濃度（μｇ／â）で表すこと，採取時刻は，揮発性有機化合物濃度の日変動で昀大になると予想される午後２時から午後３時ころに設定することが望ましいこと，ホルムアルデヒドは，ＤＮＰＨ誘導体化固相吸着／溶媒抽出－高速液体クロマトグラフ法（以下「ＤＮＰＨ－ＨＰＬＣ法」という。）によるものとすること，その他の揮発性有機化合物は，固相吸着／溶媒抽出法，固相吸着／加熱脱着法または容器採取法とガスクロマトグラフ／質量分析法の組合せによるものとすることなどを示した（甲４９，証人Ｄ）。


ＤＮＰＨ－ＨＰＬＣ法の利点は，同法には，測定の際に比較の対象とすべき標準品が，ＤＮＰＨホルムアルデヒドという非常に安定的な物質であって，さらに，カートリッジが開発されたことにより，実験者が標準品を作らなくてもよくなったため，実験者の技量によって測定結果が影響されないこと，そして，ＨＰＬＣ法が，ホルムアルデヒドを分離して，そのものだけを測定することができること，及び，非常に簡単な操作で，かつ短時間に終了することである（証人Ｇ）。一方，クロモトロープ酸吸光法は，試料採取時間が短く，室内空気のある瞬間を捉えた瞬間値を測定するため，一日の平均値的な測定結果が得られず（Ｄ鑑定人の鑑定結果），実験者が自ら試薬を作り，かつ，使用するたびに濃度が低くなっていくため，希釈・滴定という操作が必要となる。また，ホルムアルデヒド自体が不安定な物質で長期保存することができないため，適切に管理しなければならない。したがって，実験者の標準品の作り方等によっては誤差が生じるおそれがある（証人Ｇ）。
また，パッシブサンプラー法は，濃度単位が空気１立方メートル当たりどのくらいかということについて実験を行い係数を求めなければならず，そのため，実際の住宅との間で多少の誤差が存在すると評価されている（証人Ｇ）。
エ　ホルムアルデヒドの室内濃度の指針について
わが国においては，本件建物の建築が開始された平成８年１０月の時点では，室内の空気中におけるホルムアルデヒドの濃度について，統一的な基準値や，指針値のようなものはなく，外国においても，統一的な基準はなく，ＷＨＯ，アメリカ合衆国の諸州や西欧諸国がそれぞれ独自の基準値や勧告値を設定していた。すなわち，アメリカ合衆国のウィスコンシン州の室内基準値は０．２ｐｐｍ，同ミネソタ州は０．４ｐｐｍ，オランダの室内基準値は０．１ｐｐｍ，ＷＨＯのガイドライン値は０．０８ｐｐｍとされていた（乙９０）。このような中，わが国においても，厚生省が，平成７年３月，「快適で健康的な住宅に関する検討会議」を組織し，居住衛生について検討を進め，同会議の「健康住宅関連基準策定専門部会化学物質小委員会」による平成９年６月１３日付け報告書に基づいて，ホルムアルデヒドの室内濃度指針値を，ＷＨＯのガイドライン値と同様，「３０分平均値で０．１ｍｇ／â（これは２３℃で約０．０８ｐｐｍ）以下」とした（甲４６，乙２９）。厚生労働省医薬局審査管理課化学物質安全対策室の「室内空気中化学物質についての相談マニュアル作成の手引き（案）」によると，ホルムアルデヒドの健康に対する影響として，短期曝露では，０．０８ｐｐｍあたりに臭いの検知閾値があるとされ，これが昀も低い濃度での影響であって，さらに，０．４ｐｐｍあたりに目の刺激閾値，０．５ｐｐｍあたりに喉の炎症閾値があるとされていて，現在の指針値は１００μｇ／âで，臭いの検知閾値周辺の０．０８ｐｐｍであるが，これはその他の健康影響が観察された濃度に安全率を加味したものよりも低い値であるとしている（乙１４５）。
オ　本件建物の換気システムについて
本件建物は，排気型換気システムが採用されており，外部の基礎と壁との間から空気を取り入れ，建物内の汚れた空気を換気ユニットで屋外に機械的に排出している。本件建物に使用されているのは，ガデリウス株式会社製の「エクソネット」という商品で，同商品は，室内の汚れた空気を，排気ダクトから吸入し，ダクト配管を通って，エクソネット本体に取り込み，排気口を通じて室外に排出する。同商品の取扱いについては，２４時間運転を行うこととされており，これに反して断続運転を行うことにより，管内結露，結露による躯体の損傷，換気不足が発生するおそれがある（甲２５，甲２８）。本件建物には，１階，２階に合計９箇所の排気ダクトと７箇所の給気口が設けられており，２階に設置された排気口から，汚れた空気が排出される仕組みとなっている（甲５）。
ガデリウス株式会社の職員は，本件建物の換気システムの作動状況について，平成９年３月１４日及び同年４月２１日，それぞれ換気システム流量測定を行った。そして，同年３月１４日に実施された換気システム流量測定の結果，本件建物には給気レジスタが不足しており，換気量が少し足りない状態であること，レンジフードが単独排気運転のためレンジファンの給気も不足している状態であることが判明した。また，平成９年４月２１日の換気システム流量測定の結果，同年３月１４日のときよりも，換気量が上昇していることが判明し，併せて，室内空気の汚染を薄めるため，システムを強運転すること，活性炭入りの空気清浄機を併用すること，冬期間は外気が乾燥しているため，多くの外気を入れると室内空気が乾燥し，また，エネルギーのロスが大きくなるため，原則として中運転とし，室内空気の汚染濃度が高いときには，暖房を大きくして，強運転とすることも必要であることが指摘された（乙５３の３，４）。
カ　クロルピリホスの検出について
前記第２の１（３）の別紙測定結果一覧表記載のとおり，Ｄ鑑定人による鑑定において，仕事部屋，リビングダイニング及び２階主寝室からクロルピリホスが検出された。さらに，横浜国立大学環境情報研究院のＨが，本件建物に使用された建材を検査した結果，合板，木材からクロルピリホスが検出されたとの報告がされている（乙１６５）。
（２）以上の認定事実をもとに，本件建物における化学物質の発生とその濃度について検討する。
ア　本件建物からの化学物質の発生について
本件建物の建築に使用された建材から，本件建物の室内にホルムアルデヒド等の化学物質が放出していたことについては，その量の多寡を別として，当事者間に争いがない。
そこで，本件建物の室内における化学物質，特にホルムアルデヒドの濃度が問題になるので，以下検討する。
イ　本件建物から発生している化学物質の濃度について
（ア）各検査について
ａ　第１回検査について


第１回検査は，本件建物引渡後２か月程度しか経過していない時期に実施されたもので，しかも，本件訴訟が提起された平成９年１０月１５日以前の，未だ紛争が深刻化していない状態の下で実施されたものであって，測定時において何らかの作為が加えられている可能性は相対的に低いと考えられること，測定箇所も１階和室，居間，台所戸棚，２階洋室２間であり，主寝室は含まれていないものの，本件建物中の各室を測定していること，他の検査においては，後述のとおり，被告側による何らかの作為が加えられている可能性が否定できず，本件建物における日常生活の実態に則した測定結果であるとすることに疑問があることなどに照らすと，他の検査及び鑑定の結果と比較して，本件建物の各室の空気中のホルムアルデヒドの濃度をより正確に検出したものと評価することができる。これに対し，被告は，第１回検査の際，検査が実施される直前まで，本件建物の窓を開放しており，第１回検査は窓を閉鎖した後３０分程度しか経過していない時点で実施されたものであって，普段と同程度のホルムアルデヒドを検出できなかったはずであると主張し，証人Ｃもこれに沿う供述をしている。しかし，被告は，当初，第１回検査の昀中において本件建物の全室の窓を開放していたと主張していたところ（平成１０年７月１３日付け鑑定申立書），検査者である北海道立衛生研究所長の平成１０年９月９日付け調査嘱託回答書（甲１５の１，２）において，検査の際，窓は全て閉鎖した状態であったとされた後になって，上記のような主張の変遷に至ったものであって，被告の上記のような主張及びこれに沿う証人Ｃの供述はたやすく採用し難い。
前記のとおり，Ｇ科長は，第１回検査を実施するにあたり，事前に１時間ほど待たされた後，本件建物に立ち入って測定を開始し，立ち入った際，一般の家庭生活が営まれている建物として，特段の違和感を抱かなかったというのであるから，Ｇ科長が検査前に待たされた約１時間については，被告の側で検査値が下降することのないように，本件建物の窓を閉鎖していたと推認するのが相当である。したがって，第１回検査は，本件建物全室の窓を少なくとも１時間程度は閉鎖してある状態の下で実施されたと考えられる。平成９年６月１３日に厚生省が示した指針によると，室内空気中のホルムアルデヒドの濃度を測定するに際しては，上記認定事実（１）ウのとおり，３０分の換気の後に対象室内を５時間以上密閉し，その後，概ね３０分間採取して測定することとされており，第１回検査が，上記指針に沿った方法によって検査されたと認めるに足りる証拠はない。
ｂ　第２回検査及び鑑定について
上記認定事実（１）ア（イ）のとおり，第２回検査及び鑑定に際しては，本件建物内は，被告側により作為的に高温多湿の状態に維持されており，かつ，本件建物の外周部に盛られた雪により，換気が不十分な状態になっていたのであるから，第２回検査及び鑑定の際の本件建物の内部の状態は，被告側によって，意図的にホルムアルデヒドその他の化学物質が発生しやすく，かつ，それが外部に排出されにくい状態に置かれていたということができるから（ただし，ベイクアウトの温度には達していない。），第２回検査及び鑑定によるホルムアルデヒドその他の化学物質の室内空気濃度の測定結果は，本件建物の通常の状態におけるホルムアルデヒドその他の化学物質の室内空気濃度より高い数値を示すように誘導されたと考えられる点において，問題が残ることは否めない。そして，Ｄ鑑定人の鑑定結果によれば，同鑑定結果におけるクロモトロープ酸吸光法による測定値は，瞬間値的な濃度を測定したものであるから，日平均値を測定したパッシブサンプラー法による数値との間の数値が日常生活上での濃度であると考えられる。
ｃ　第３，４回検査について
また，上記のとおり，被告側は，本件建物の室内空気中の化学物質測定に際して，作為的に本件建物の室内空気中の化学物質濃度が高くなるような操作を行っていること，第３回検査の実施条件が不明確であり，第３，４回検査とも，原告側の立会が保証された形跡もなく，かつ，第１，２回階検査及び鑑定から年月が経過していることに照らすと，各検査の測定結果のうち，第１，２回階検査の結果に比して更に被告の主張に沿う計測結果はたやすく採用できず，結局，第３，４回検査の結果は，特に考慮に値しないというべきである。
（イ）本件建物からのホルムアルデヒドの放出量について以上の認定に従い，第１，２回検査及びＤ鑑定人の鑑定結果による各測定値をみると，第１回検査においては台所戸棚を除き，０．０４ｐｐｍ未満，第２回検査においても台所戸棚を除き，０．１ｐｐｍ程度以下，Ｄ鑑定人の鑑定結果においては，１日の平均値を示すパッシブサンプラー法による限り，台所戸棚を除き０．１ｐｐｍ以下，クロモトロープ酸吸光法との平均値をとっても，台所戸棚を除き０．１２ｐｐｍ程度以下であり，上記の各検査の内包するそれぞれの問題点を考慮してみても，本件建物内におけるホルムアルデヒドの放出量は，台所戸棚を除き，概ね０．１ｐｐｍ程度以下であると認めるのが相当である。
３　争点（２）（被告らの化学物質過敏症の発症）について（１）前記前提となる事実に，前記２の認定判断，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
ア　化学物質過敏症について
（ア）化学物質過敏症についての一般論について
化学物質過敏症とは，エール大学のカレンによれば，「過去にかなり大量の化学物質に一度接触し急性中毒症状が発現した後か，または有害・微量化学物質に長期にわたり接触した場合，次の機会にかなり少量の同種または同系統の化学物質に再接触した場合にみられる臨床症状である。」と定義されている（乙１０２）。
化学物質過敏症の原因と考えられている頻度の高い物質の一部は，建築材料，家具材から放出されるホルムアルデヒド，アセトン，トルエン等の有機溶剤のほか，衣料・繊維・カーテン，絨毯，防炎剤，床下の防蟻剤，壁紙などのプラスチック可塑剤，有害重金属等である（乙１０２）。Ｆ医師によれば，化学物質過敏症の発症機序については，まだ何もわかっていないが，Ｆ医師がこれまで診察した経験から推測すると，ホルムアルデヒドに関しては，新築の状態のときに１００ｐｐｂ（＝０．１ｐｐｍ）以上で発症すると考えられるとする（証人Ｆ）。
（イ）化学物質過敏症に疑義を呈する見解について


「平成１０年度環境庁委託業務結果報告書　環境中微量化学物質影響調査研究　本態性多種化学物質過敏状態の調査研究」によれば，化学物質過敏症の患者については，包括的な医学，精神医学，心理学的評価がされておらず，化学物質と関連した症状を訴える者が，化学物質と因果関係を有しているか否かについては現時点では，肯定も否定もされていないことから，わが国においては，化学物質と因果関係のある化学物質過敏症が存在する可能性はあるが病因は未解明であるとされている。そして，これまで，化学物質過敏症については，診断学的には混乱している状態であり，臨床的に確立された疾患とは認められておらず，一般に受け入れられる発現機序に関する理論も臨床的な診断基準も確立されていないし，曝露と症状との関連も証明されていないとされる。そして，化学物質過敏症は，慢性疲労症候群，心因性疾患，更年期障害，アレルギー・中毒等との鑑別診断が困難な場合があり，これらの周辺的な疾患との関連について検討する必要があることも指摘されている（甲５８）。
イ　化学物質過敏症の症状と診断について
（ア）化学物質過敏症の主症状について
化学物質過敏症の主症状としては，①持続あるいは反復する頭痛，②筋肉痛あるいは筋肉の不快感，③持続する倦怠感，疲労感，④関節痛，⑤アレルギー性皮膚疾患であり，副症状は，①咽頭痛，②微熱，③腹痛，下痢又は便秘，④羞明，眼のかすみ，ぼけ，一過性の暗点出現，⑤集中力，思考力の低下，記憶力の低下，物忘れ，健忘，⑥感覚異常，嗅覚・味覚異常，⑦興奮，うつ状態，精神的な不安定，不眠，⑧皮膚の炎症，かゆみ，⑨月経過多，異常等，多種多様のものである（乙１０２）。
（イ）化学物質過敏症の診断について
化学物質過敏症の診断は，問診が昀も重要であり，問診においては，出生関連，住居関係，職業歴，趣味嗜好，遺伝的要素等について詳しく聴取し，他の慢性疾患を除外しなければならない（乙１０２，乙１１７，証人Ｆ）。次に，臨床検査を行う。臨床検査には，①瞳孔反応検査（副交感神経，交感神経の機能亢進または低下を示す瞳孔異常），②視空間周波数特性検査，③眼球運動検査，④調節検査，⑤脳の血流を調べるＳＰＥＣＴ検査，⑥原因と考える化学物質の微量負荷試験等があり，これらを行うことで，化学物質過敏症か否かを診断する。これらの検査等の結果，①主症状２項目，副症状４項目が陽性である場合，②主症状２項目，副症状６項目，検査所見２項目が陽性である場合，化学物質過敏症であると診断される（乙１０２，乙１１７，証人Ｆ）。
上記臨床検査のうち，他覚検査で侵襲が少なく，異常所見の頻度の高いものは，赤外線電子瞳孔計による瞳孔検査，視覚空間周波数特性（ＭＴＦ）の測定，眼球電図（ＥＯＧ）による眼球運動検査である。化学物質過敏症は，自律神経系の平衡状態を障害するので，自律神経系の抑制を受けている瞳孔は高頻度で異常が出る。異常所見の中では，暗順応下での瞳孔面積の低下，縮瞳及び散瞳速度の低下，散瞳時間の延長などの頻度が高い。視覚空間周波数特性では，測定周波数全域での閾値の低下，特に高周波数領域での低下が顕著であり，高位視中枢の障害が考えられる。眼球運動異常としては，衝動性運動の速度低下，距離測定障害，滑動性追従運動の階段状変化などが認められ，眼球運動中枢や小脳などの機能障害が認められる（乙９６，証人Ｆ）。
ウ　被告の主な症状について
（ア）北里大学病院における問診票に記載された症状について被告が，平成９年１１月１１日から受診した北里大学病院での問診票によれば，診断の理由として，「１９９７年２月７日に新築した家に入居した直後から建材が原因と思われるアレルギー症状に悩まされて。」と記載されている。そして，被告の主症状は，「気道の炎症」であり，随伴する症状として「咳，頭痛，筋肉痛等」であった。消化器，循環器，泌尿器及び神経の各症状は，それぞれ中等度ないしは弱度であるが，呼吸器症状として咳・痰，気管支炎，筋・関節症状として痛み，容易に疲労すること，精神症状として集中困難，記憶障害，皮膚症状としてかゆみ，アトピー，乾燥，耳鼻症状としてくしゃみ・鼻水，口腔症状として発声障害，眼症状として眼脂・充血・かゆみがそれぞれ強く現れていた。また，「嫌いなもの，アレルギーのあるもの」として，「加工食品，肉類」と記載され，かび，ほこり，気温・湿度，化学物質に過敏性があると記載され，発症するのは，気温・湿度とも高い日であるとされている（乙２３の１１）。
（イ）被告の平成１２年９月１８日付け陳述書に記載された症状について被告は，上記陳述書に，現在の症状として，「自覚症状は多種多様を極め，その症状の強さ，反応する物質も増えています。」と記載し，日常生活において反応を示す状況として，「交通機関を使っての移動も排気ガスに反応し，消毒剤として使用されている殺虫剤で症状が重くなります。買物へ行くにもデパート・スーパーマーケット等の床に使用しているワックス，建材，殺虫剤，トイレタリー用品売場からの芳香剤，衣料品売場の臭い，洗剤の臭い，プラスチック臭，インクの臭いにも反応します。もちろん書店へも入れませんし印刷物も読めません。ボールペン・油性のサインペンも使えなくなりました。また，一般的に使用されているシャンプー，石鹸，衣類用洗剤，香水，整髪料，煙草にも大変強く反応するようになった」と記載している。そして，これらのものに反応すると，「皮膚粘膜の刺激，発熱，近方視困難，縮瞳により灯りの下でも暗く見える，筋肉・関節痛，胸部の苦しみ，下痢，悪心，発声困難，発汗異常，悪夢，睡眠障害，口唇・舌・顎の麻痺，さらにはこの年で尿失禁もおこします。」，「体も浮腫みがひどくなり，その家に入ってから２０Ｋｇ以上浮腫みました。」と記載している（乙５１）。また，被告は，これらの症状を理由に本人尋問のための裁判所への出頭のみならず，所在尋問も困難であるとし，Ｆ医師も，被告への尋問は望ましいものではないとの意見書を作成した（乙６９の２，弁論の全趣旨）。
（ウ）被告の症状等についての被告本人の供述


被告は，本人尋問において，外出については，買物等のために週に５，６日は外出し，デパートやスーパーマーケットに行くこと，その際の交通機関としては，主として定期券を購入して電車を利用するか，あるいは徒歩であり，地下鉄はできるだけ避けるようにしていること，外出した場合は自分が反応してしまう物質の臭いなどを避けるため，臨機応変に道順を変更しながら歩くこと，外出した結果症状が発症すると，１週間は症状が続くが，用事があれば無理をして外出していること，４時間程度外出すると２回に１回は具合が悪くなること，外出時にマスクを使用してもあまり効果がないことなどを供述した。
また，現在居住しているマンションの上の階の人が食べている弁当の臭いや，段ボール箱の臭いにも反応するようになったと供述し，書籍等については，どうしても読まなければならない場合に，空気清浄機の前で，インクを吸わないように注意しながら読むと供述した。
さらに，被告は，食物のうち，青身魚を食べると湿疹が出るといったアレルギーをもっており，肉類は食べないだけでアレルギーが発生するわけではないこと，本件建物に入居した後，外国産の小麦を使用したパンによってもアレルギーが生じるようになったこと，薬物ではペニシリンに対するアレルギーをもっていることなどを供述した（被告本人）。
エ　Ｂの既往症について
Ｂは，平成６年１月１１日から平成１０年８月１０日まで定期的に松藤病院に通院しており，同病院の診療録によれば，①平成元年７月１５日に糖尿病，②同年１０月９日に両手指末梢循環不全及び神経痛，③平成４年３月１３日に高血圧，④平成５年１０月１８日に低色素性貧血，慢性胃腸炎，⑤平成６年１２月１５日に両手指アレルギー性皮膚炎，⑥平成６年１２月１５日に両趾間汗泡状白癬潰瘍を訴えていたことが窺われ，遅くとも平成元年７月ころから，同病院に通院していた（甲１８，乙２０の１ないし２１）。
Ｂが，本件建物に入居した平成９年２月７日以後，初めて松藤病院に通院したのは，同月１７日であり，その後，同月１９日，同月２１日，同月２４日と通院し，同月２４日には，上記①ないし⑥に加えて，新たに⑦平成９年２月１７日に感冒及び感冒性胃腸カタル下痢，⑧感冒及び急性化膿性扁桃腺炎急性気管支炎，急性気管支喘息，アレルギー性鼻炎，多発性関節炎（日付不明）と診断された（乙２０の１）。
その後，Ｂは，平成９年３月１１日，松藤病院において胸部レントゲン写真を撮影したところ，左下葉に異常影のあることを指摘され，Ａ労災病院を紹介され，同月１２日，同病院を受診したところ，即日入院となった。その際の診断名は，肺炎，高血圧及び糖尿病であった（乙２０の１，乙２１の３，４）。Ｂは，Ａ労災病院に入院していた平成９年３月２４日，同病院の眼科を受診したところ，両目について，緑内障，糖尿病網膜症，老人性白内障と診断された（乙２１の４２）。
Ｂの入院期間は，平成９年３月１２日から同年４月１５日までで，入院の理由となった肺炎は，入院後の抗生剤の投与等によって改善した（乙２１の５３）。
オ　北里大学病院における被告らの診察状況について
（ア）被告らの通院歴について
被告とＢは，平成９年１１月１１日，北里大学病院のＦ医師の診察を受けた（乙２２の１，乙２３の１，７，８）。北里大学病院での診察は，被告については，平成９年１１月１１日から平成１１年３月１６日までの間，合計１１回であり，Ｂについては，平成９年１１月１１日から平成１０年１１月１１日までの間，合計４回であった（乙２２の４，乙２３の４，乙４６の１，２，乙４７の１ないし３，証人Ｆ）。
Ｆ医師は，上記診察時において，被告に対し，問診を行ったほか，視覚空間周波数特性（ＭＴＦ）の測定，眼球電図（ＥＯＧ）による眼球運動検査，目のピント合わせの機能検査（Ａ／Ａ，Ｐ／Ａ），ホルムアルデヒド及びトルエンの負荷試験等を，Ｂに対し，問診，瞳孔の検査，視覚空間周波数特性（ＭＴＦ）の測定，眼球電図（ＥＯＧ）による眼球運動検査等をそれぞれ行った（乙２２の４，５，１１ないし１５，乙２３の４，１１，１７ないし２５，乙２４，乙３６の２，乙３７の２，乙４７の２，３，乙４９の１ないし１３，証人Ｆ）。
（イ）Ｆ医師の被告及びＢに対する診断について
Ｆ医師は，被告についての上記オ（ア）の診察の結果，左目の瞳孔は正常であるものの右目の瞳孔がわずかな異常を生じていること，目のピント合わせの機能に両目とも異常を生じていること，眼球の追従運動が両目とも円滑ではないこと，ホルムアルデヒド及びトルエンの負荷試験の結果，血流異常が生ずることから，中村記念病院におけるＳＰＥＣＴ検査での異常は認められなかったものの，化学物質過敏症であるといって間違いないと診断した。しかし，当時は，化学物質過敏症という診断名が一般的ではなかったため，診断名を「中枢神経機能障害」として診断書を作成した（乙２３の１３，１５，２０，２２，乙２４，乙３６の２，乙３７の２，証人Ｆ）。また，Ｆ医師は，Ｂについても，被告と同様，化学物質過敏症と診断して，診断書には「中枢神経機能障害」と記載したが，証人尋問において，Ｂの場合，白内障の既往と加齢による眼球運動障害も加味して，上記オ（ア）での検査において認められた異常は弱いものと考えた方が良かったかもしれないと供述した（乙２２の１０，証人Ｆ）。
カ　Ｂの他の病院での診察状況


Ｂは，平成９年１１月２０日，同月２７日の２回，中村記念病院を受診した（乙５７の１，２）。同病院では，Ｂの傷病名を化学物質過敏症としているが，同病院医師が，同月２７日に実施したＳＰＥＣＴ検査では，明らかな異常は認められなかった（乙５７の６）。また，Ｂは，平成１０年６月８日，同月１１日，同月２５日，同月２９日，同年７月６日に札幌医科大学付属病院を受診しているが，同病院では，傷病名を「慢性副鼻腔炎」，「慢性咽喉頭炎」とした（乙５８の１ないし５）。キ　札幌医事法研究所のＩ医師（以下「Ｉ医師」という。）の見解Ｉ医師は，Ｂの症状が，同人の既往歴及び現病歴からも発現し得るものであり，化学物質過敏症の診断基準に合致するからといって，化学物質過敏症であると断定することはできず，被告についても，化学物質過敏症であると認定する根拠は認められないとの見解を示している（甲１７）。
ク　被告らのその他の症状について
Ｃについては，平成１３年１０月１０日，渡辺一彦小児科医院において，厚生省の診断基準を満たすとして，多種性化学物質過敏症であるとの診断書が作成された（乙１５７資料１１）。また，被告は，平成１４年８月８日，東京労災病院環境医学研究センターシックハウス科において，化学物質過敏症であると診断された（乙１６０）。
さらに，Ｅは，平成１２年５月８日，北里研究所病院において，Ｆ医師により被告及びＢと同様，中枢神経機能障害であると診断された（乙４３）。（２）以上の認定事実をもとに，被告及びその家族が化学物質過敏症に罹患していたか否かについて検討する。
前記（１）ア，イ，ウ及びオの事実に照らすと，Ｆ医師が診断書を作成した平成９年１２月１６日の時点では，被告に化学物質過敏症と呼ばれる症状が発症していたと認めるのが相当である。
Ｆ医師は，前記（１）オのとおり，被告に対して各種検査を実施し，その結果として，眼球運動の異常等化学物質過敏症に特徴的とされる他覚所見が現れており，自己申告である問診以外の客観的な資料をも考慮した上で化学物質過敏症であると診断しており，その診断は相当の根拠に基づいていると認められる。もっとも，前記（１）ウ（ウ）から，被告は，買物等のために週に５，６日は電車を使って自宅から札幌に出てきてデパートやスーパーマーケットに行っていることが認められるし，被告の症状は良い方に向かっている（証人Ｆ）のであるから，被告の症状は化学物質の全く発生しない建材のみを使った住宅でしか暮らしていけないほどに重篤であるとはいい難い。
これに対し，Ｂについては，診断書の診断名こそ，被告と同じであるが，Ｆ医師は，証人尋問において，Ｂに現れた眼球運動障害については，同人の既往症である白内障や加齢による眼球運動障害も加味して，弱い異常と考えた方が良かったと供述していることに加え，前記（１）エのとおり，平成元年７月ころより各種症状を呈して松藤病院を継続的に受診していることが認められ，その診療録等によれば，Ｂが，従来より，糖尿病，高血圧，アレルギー性皮膚炎等多様な症状を訴え，本件建物への入居を境に，感冒，気管支炎，アレルギー性鼻炎等の症状が追加されているものの，その後のＡ労災病院において肺炎と診察され入院治療を受けていることからすると，同症状は肺炎に起因するものと推測されるのであり，しかも，その肺炎が，同病院での入院治療によって治癒していることからすると，前記のＦ医師の診断にもかかわらず，本件建物入居後のＢの症状が，化学物質過敏症に由来するものとは認め難い。そして，他に，Ｂに化学物質過敏症が発生していたと認めるに足りる証拠はない。
また，Ｃには，前記（１）クのとおり，多種性化学物質過敏症との診断書が作成されているが，前記（１）イのとおり，化学物質過敏症の診断のためには，詳細な問診と検査が必要であるところ，Ｃについての上記のような診断に至った問診及び臨床検査の経過が明らかではなく，診断書が作成されていることから直ちにＣが化学物質過敏症に罹患していると断定することはできない。さらに，Ｅについて，化学物質過敏症であるとの診断書が提出されているが，Ｅは，東京に在住していた者であり，本件建物との関わりは非常に低いと認められるから，仮に化学物質過敏症に罹患しているとしても，本件建物に起因して罹患したものであるとまで認めるに足りる証拠はない。
ところで，このような化学物質過敏症については，医学界においても賛否両論存在し，科学的な証明ができていないとして，「化学物質過敏症」という名称を使用すること自体に対しても批判のあるところである。しかしながら，このような化学物質過敏症に対して批判的な見解を唱える立場にあっても，「化学物質過敏症」と称されている症状を訴える患者の存在を否定するものではなく，その意図するところは，このような患者を適切に救済するため，その発症機序や原因について，より深く検討すべきであるという点にあるものと解される。そうすると，これら「化学物質過敏症」とされている症状を訴える患者に対し，化学物質過敏症との診断名を付して，診察・治療を行うことは，医学的な検討について，なお解明すべき点が残されているとはいっても，上記認定を妨げるものではない。４　争点（３）（化学物質の発生と化学物質過敏症の発症との因果関係）について（１）前記前提となる事実に，前記２，３の認定判断，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。
ア　化学物質過敏症の発生機序について
前記３（１）ア（ア）のとおり，化学物質過敏症の発症機序についてはほとんど解明されていない。
しかし，Ｆ医師によれば，アレルギーをもっている人が化学物質過敏症になりやすい傾向にあり，化学物質過敏症が発症するには総負荷量が影響しており，基盤として化学物質曝露を経験していると，化学物質過敏症になりやすいという傾向があるところ，このような原因となる総和は，化学物質だけではなく，ストレスや物理的な刺激，すなわち心理的なものや物理的な外傷，化学物質や花粉等，人にストレスを与えるものを含む（証人Ｆ）。
イ　被告の過去の経歴について


被告は，過去に歯学部の学生として５年間在学していたことがあり，ホルマリン等の薬物に接触する機会は多かった（乙２３の１２）。Ｆ医師も，解剖実習においてホルムアルデヒドガスに相当曝露することが社会問題となっており，被告の場合にも，解剖実習の際にホルムアルデヒドの曝露を受けた可能性が十分に存在するとの見解を示した（証人Ｆ）。（２）以上の認定事実をもとに，本件建物から発生する化学物質と被告の化学物質過敏症と呼ばれる症状の発症との間に因果関係があるか否かを検討する。前記第３の３（１）ウ及び被告本人の供述によれば，被告は，青身魚に対するアレルギーを有し，ほこり，カビ，高温・多湿に対する過敏症を有していたものの，咳・痰，気管支炎等の化学物質過敏症であると診断された諸症状は本件建物入居以前にはなかったことが認められるから，被告が，前記第３の３（１）ウの化学物質過敏症と考えられる症状を発症したのは，本件建物入居以降であると考えられる。
そうすると，本件建物に入居したことが，被告の上記症状の発生の一因になっており，化学物質過敏症と呼ばれる症状との間に因果関係があると推認される。しかしながら，証人Ｆの供述によれば，化学物質過敏症の発生機序については，Ｆ医師の証人尋問が実施された平成１２年１１月２１日の時点においても明確にはされておらず，わが国においては唯一といって良いほどの豊富な臨床経験を有していた北里大学病院のＦ医師らによって，化学物質過敏症の発生には総負荷量が重要であって，過去に化学物質に曝露された経験を有する者や，アレルギー体質の者が比較的罹患しやすい傾向にあることなどの化学物質過敏症についての情報が保有されていたことが認められる。
そうすると，被告が過去に歯学部に在籍しホルマリン等を扱う機会が多かったこと，被告が青身魚に対するアレルギーや，ほこり，かび及び高温・多湿に対する過敏症を有していたことに照らすと，被告が化学物質過敏症と呼ばれる症状を発症した原因は，本件建物からのホルムアルデヒド等の化学物質のみならず，過去の歯学部在籍中に曝露したホルマリンや従前から保有していた各種アレルギー・過敏症の総和によるものと解するのが相当であり，本件建物から放出される化学物質のみにあるのではないというべきである。
したがって，被告の化学物質過敏症の罹患と本件建物に入居したこととの間には相当因果関係が肯定されるとはいえ，それが唯一の原因ではないというべきである。
５　争点（４）（本件請負契約の内容及びその不履行と原告の責任）について（１）前記前提となる事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。
ア　本件請負契約締結の経緯について
Ｃは，Ｂ及びＥとともに，平成８年９月１日，原告のモデルハウスに見学に行き，その後，被告も原告のモデルハウスを見学した（乙３８，証人Ｃ）。原告の社員であるＪは，被告らの上記モデルハウス見学後，数回Ｃを訪ね，同人との間で，本件請負契約の締結及び内容について交渉を進めた（証人Ｊ，証人Ｃ）。本件請負契約についての交渉は，もっぱら，ＪとＣとの間で行われ，被告が直接関与することはなかった（乙５１）。
Ｊは，このような交渉の中で，Ｃから，化学物質等については極力避けたい旨話され，同人が，健康等について関心をもっていることを感じ，Ｃに対し，原告の建築した家に住んだ人の中で，喘息がよくなった，あるいは，アトピーがよくなった，という事例を３つくらい挙げて，原告の建築する建物の性質を説明した（証人Ｊ）。
イ　原告のテーマについて
原告は，「人に優しく」，「自然に優しく」，「社会に優しく」をテーマに掲げ，住環境づくりを行っており，原告のパンフレットには，「自然住宅，健康住宅がテーマ」であることや，「ホルマリンの臭いや毒性化学物質あるいは，カビの発生等健康の大敵であるにもかかわらず，現代の新建材の中には，これらの物質が大量に含まれています。アーキビジョン２１の住宅は，自然素材をあるがままの自然な形で用い，素朴な味わいを大切にしています。こうすることによって，心と身体の健康が当社の住宅に住む，全ての人に与えられるのです。自然な形で用い，素朴な味わいを大切にしています。」ということが記載されている（甲３）。また，原告は，インターネットのホームページにおいても，健康住宅がテーマであることを掲載していた（乙３４）。
ウ　化学物質発生の不可避性について
原告は，住宅を建築した際，入居者に対して「住まいのハンドブック」を交付しており，同ハンドブックには，危険との文字による表示とマークを用いて，「住宅内部には揮発性有機化合物を含む材料や塗料，接着剤が使われています。これらの物質が室内にたまり，まれに目の痛み，鼻の痛み，頭痛，発疹などを引き起こすことがありますので，引き渡し直後，特に夏期はこまめな換気を行ってください。」と記載されている。上記の表示とマークは，「取り扱いを誤った場合に，使用者が死亡又は重傷を負う危険性が切迫して生じることが想定されます。」という意味であることが，同ハンドブックの３頁に「１，はじめに」（赤色の大きな活字）として，明記されている（甲１９）。（２）以上の認定事実をもとに，本件請負契約の内容について検討する。
ア　本件請負契約の内容について
被告は，本件請負契約の内容は，化学物質を全く生じない建物を建築すること，ホルムアルデヒドが発生したとしてもその量が当時のＷＨＯのガイドライン値であった０．０８ｐｐｍを超えないものとするなどの内容を盛り込んだものであったと主張するけれども，これを認めるに足りる証拠はない。本件請負契約の締結の過程において，被告側が健康問題について関心を抱いていたこと，化学物質は極力避けたいと言及していたことは前記認定のとおりであるけれども，被告側から原告に対して説明したことは，健康に問題のない住宅を建築すること，家族の既往歴として喘息やアレルギー体質の者が存在することなどにとどまり，具体的に化学物質の放出量などについて言及されたと認めるに足りる証拠はない。
原告が被告に交付したハンドブックには原告の建築した住宅から揮発性有機化合物が発生することを前提とする記載があり，入居者にこまめな換気が求められていたことからしても，化学物質が全く発生しないことを前提に本件請負契約を締結したなどとは到底認めることはできない。
よって，原告が，本件建物に，上記認定の程度のホルムアルデヒドを発生させる建材を使用したこと自体が直ちに違法であり，またその債務の不履行に該当するということはできない。
なお，Ｃは，本件請負契約締結の経緯について，Ｊが，原告の建てる住宅は徹頭徹尾健康住宅であり，全く喘息やアレルギーの心配はないといったと供述するけれども，上記の事情に照らすと，前記判断を左右しない。
イ　原告の責任の内容について
上記アのとおり，本件請負契約の内容として，本件建物からの化学物質の放出量を具体的に定めたこと，あるいは，化学物質が全く発生しないことを定めたとは認めることができない。


しかしながら，原告は，「健康住宅」をテーマとして建築業を営んでおり，そのパンフレットにおいても自然素材をふんだんに使用するなど，化学物質の放出が極めて低く抑えられるものと解される記載がされていること（甲１），現在でもホームページ上において，原告の建築する住宅が人や自然に優しい「健康住宅」であることを宣伝しており，原告との間で請負契約を締結する者は，原告の建築する住宅のデザインや機能性のみならず「健康住宅」に居住することができることに重点を置くものと考えるのが自然であることからすれば，その顧客に対しては，他の建築業者以上に，健康被害等が生じないよう昀大限に注意すべき義務を負うと解するのが相当である。
ウ　原告の責任の有無について
（ア）そこで，本件における原告の責任について検討すると，前記第３の２（２）イ（イ）のとおり，本件建物からのホルムアルデヒドの放出量は，台所戸棚を除き，概ね０．１ｐｐｍ程度以下であったものであるところ，本件請負契約が締結された平成８年１０月及び本件建物が引渡された平成９年２月当時，わが国において，ホルムアルデヒドの放出量について指針となるべき基準はなく，諸外国の例をみても様々で，０．１ｐｐｍを基準とする国もあり，それ以上の数値を基準とする国もあるという状態であったものである。わが国においては平成９年６月に至って，ＷＨＯの基準値に準じた０．０８ｐｐｍという指針値が厚生省から示されるに至ったが，その数値も健康に対する影響が観察された濃度に安全率を加味したものよりも低い値であるというのである。そうしてみると，本件建物において，０．１ｐｐｍ程度のホルムアルデヒドを放出することが，平成８年１０月ないし平成９年２月当時において違法であり，あるいは契約上の義務に違反すると認めることは困難であり，原告において他の建築業者以上の注意義務を負うべきであったことを考慮しても，上記判断を左右しない。
なお，台所戸棚については，ごく限られた局部的な閉鎖空間内の問題にすぎず，そこでの放出量も昀大で０．２９ｐｐｍであるから，特に被告との関係においては，被告が常時，台所戸棚を利用してここでホルムアルデヒドの曝露を受けていたと認めるべき証拠のない本件においては，前同様，上記の判断を左右しない。
（イ）また，前記第３の４（２）のとおり，被告に化学物質過敏症と呼ばれる症状が発生したのは，本件建物からのホルムアルデヒド等の化学物質のみならず，過去に歯学部に在籍してホルマリン等に接する機会が多かったという被告の過去の経歴から，基盤としてのホルムアルデヒドの負荷量が大きかったことや，本件建物入居以前に有していた青身魚に対するアレルギー，その他ほこり，かび及び高温・多湿への過敏症などの，さまざまな身体的・心理的なストレス要因が総和したことに起因するものと考えられるところ，これらの一般的な化学物質過敏症の発生機序についての情報は，豊富な臨床経験を持つＦ医師の経験に基づいて形成されたものであり，平成８年１０月ないし平成９年２月当時，原告がこれらの情報を得ることは，著しく困難であったと解される。
したがって，原告には，被告が本件建物に入居することにより化学物質過敏症が発生することについて予見する可能性があったとはいえない。（ウ）次に，クロルピリホスの放出の点についてみるに，本件全証拠によっても，平成８年１０月ないし平成９年２月当時，居住用家屋にクロルピリホスを使用することを禁止し，あるいはその使用濃度を制限すべきであるとする法令上あるいは業界における慣行上の規制があったと認めることができず，かえって，証拠（甲９の１，２）によれば，平成８，９年当時における木造住宅工事共通仕様書においては，防蟻剤の使用を定めており，クロルピリホスもそのために一般に使用されていたことが認められる。
そして，Ｄ鑑定人の鑑定結果によれば，同鑑定人の鑑定において計測されたクロルピリホスの放出量は許容一日摂取量の２パーセント程度にすぎないことが認められる。
なお，横浜国立大学のＨが平成１４年９月４日にクロルピリホスを測定した結果（乙１６５）については，原告側の立会が保証された形跡もなく，鑑定から年月が経過していることに照らすと，鑑定の結果に比して更に被告の主張に沿う計測結果はたやすく採用することができない。
したがって，本件建物においてクロルピリホスを使用した事実があるとの被告の主張を前提としてみても，上記の判断に照らせば，その点は何ら違法あるいは債務不履行に当たるものとはいえない。
６　争点（５）（損害の発生と額）について
（１）被告の予備的請求（瑕疵修補の代わる損害賠償請求）について検討する。前記前提となる事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると以下の事実が認められる。
ア　本件建物の玄関ドアについて
本件建物の玄関ドアは，自然には完全に閉まりきらない（ラッチがかからない。）状態である。本件建物の玄関ドアを納入した業者であるガデリウス株式会社によれば，気密住宅の場合，空気圧によって閉まらないことがあるとのことであった。ドアが完全に閉まるように調整するために専門業者に依頼した場合，その費用として２万５０００円を要する（乙１６，乙５０）。
イ　床材の剥離・膨潤について
本件建物の１階居間，同ボイラー室の入り口付近，及び同仕事部屋の床材が剥離したり，床材が浮き上がったりしている。本件建物の瑕疵について調査を行ったＫ（以下「Ｋ建築士」という。）によれば，本件建物の１階床には，直貼用のフロアーが用いられており，これは，土間コンクリートに直接接着されるものであるところ，剥離・膨潤の原因は，①土間コンクリートが完全に乾ききる前に貼ってしまったか，②地盤に湿気が多く，防湿層が完全ではなく，地盤面から湿気があがってきたことによるものと考えられ，いずれにしても標準の施工方法に反したものであり，瑕疵に当たるとしている。このような状態を補修するためには，床材を張り替える必要があり，その費用として６０万円を要する（乙１６，乙１９の８，乙５０，乙１５７）。
ウ　浴室のユニットバスの規格が異なることについて


本件建物の浴室に入っているユニットバスは，「ＴＯＴＯ　ＫＢ－１６２０型」（以下「本件ユニットバス」という。）であり，設計図どおりの大きさとなっている（乙５０，乙１５７）。また，契約時の工事内訳書によると，本件建物のユニットバスとして，「ＩＮＡＸ（１坪）ＢＨＤ－１６２０ＦＢＣ」と記載されている（甲２９）。さらに，Ｋ建築士によれば，被告の希望していたとされる「１２２０又は１２１６程度」のユニットバスは，本件ユニットバスと比較してかなり小さいため，本件建物の浴室にぴったりと収まるのは，本件ユニットバス程度の大きさのものであるとしている（乙１５７）。
エ　トイレの床の穴について
本件建物の１階及び２階のトイレの床に直径約１０センチメートル程度の穴が空いており，これを修補するためには，床の張り替え工事が必要であり，その費用として１４万７０００円を要する（乙１５７，１５９）。
オ　ボイラー配管の不良について
本件建物の給湯ボイラーは，ボイラー室に設置されており，ボイラーの排気筒が直接本件建物北側の外部に出ている。そして，本件建物の北側には隣家（以下「北側隣家」という。）が存在し，ボイラーの排気筒の対面に北側隣家の窓が設置されている。しかし，Ｋ建築士によれば，本件建物と北側隣家との離れ寸法は１．９メートルあり，本件建物が存在する近隣商業地域における離れ寸法は，通常０．６５メートル程度であることが多いことに照らすと，本件建物の場合離れ寸法は十分取ってあると認められ，さらに，北側隣家には，本件建物の北側の壁と平行な位置に窓が設置してあるため，この窓を完全に避けてボイラーの排気筒を設置することは困難であるから，ボイラーの排気筒の位置は欠陥とはいえないとの見解を示している（乙１５７）。カ　本件建物の基礎にひび割れが生じていることについて本件建物の布基礎のモルタル部分に多数のクラックが入っているが，この部分は，６センチメートルの厚さの断熱材のスタイロフォーム上に，モルタルを施工したものであり，Ｋ建築士によれば，これらのクラックは，その幅が大きなものでも０．５ミリメートルとどれも小さく，モルタルの乾燥収縮によって必然的に発生する「ヘアークラック」であって，基礎本体に何か影響するとは考えられないから，単純にこのことだけで欠陥ということはできないとの見解を示している（乙１５７）。
キ　本件建物の換気システムの不具合について
（ア）本件建物の換気システムの位置について
本件建物の換気システムの本体は，２階納戸の天井裏に設置され，排気口も２階納戸の天井裏であることが認められる（甲５）。
（イ）平成１４年４月２日の時点における排気量について本件建物の建築工事が開始した平成８年の時点における「木造住宅工事共通仕様書〔分冊〕平成８年度版（北海道版）」（以下「平成８年度仕様書」という。）によれば，住宅全体の換気量としては，「換気回数で０．５回／ｈ，又は３０â／ｈ・人のいずれか大きな値」とされている。ところで，Ｋ建築士が，有限会社北欧住宅研究所による平成１４年４月２日測定の本件建物における第３種集中排気型換気システム換気量測定結果を基に計算したところによると，本件建物にあっては，上記仕様書の基準によると，必要換気量は２３７．２９â／ｈであるにもかかわらず，実際には，排気システムを強運転にしても換気量が１４４．９â／ｈしかないことが判明したとされている。しかし，有限会社北欧住宅研究所による測定時には，本件建物の排気グリル開度は昀小であった（乙１５７）。
（ウ）以前の排気量の測定結果について
本件建物の換気量については，本件建物の排気システムの納入業者であるガデリウス株式会社が，平成９年４月２１日，測定検査を行っており，その際の測定結果は，排気システムを強運転した場合の換気回数が０．５１回／ｈ，換気流量の合計が２０３．４０â／ｈであり，平成１１年１２月２１日に行った測定検査では，強運転の場合の換気回数が０．６０６回／ｈ，換気流量の合計が２３０．４０â／ｈであった（乙５３の３，甲５２の１）。原告作成の報告書によると，集中換気システムによって確保すべき換気量は，必要換気量の８０パーセントで足り，その余の２０パーセントについては建物の隙間等からの自然換気によって確保することとなっているとされており，本件建物において集中換気システムで確保すべき換気量は，１８９．８３２â／ｈであるとされている（甲５２）。
また，上記（ア）の平成８年度建築仕様書には，「住宅の気密性能によってその割合は異なるが，給気口からの給気とすきまからの漏入空気を合わせて必要な給気量とすることが必要である。」とされている（乙１５７）。
ク　防音の不十分について
本件建物は，一般の住宅とは異なり，屋根及び２階の床の下に天井面が設けられておらず，２階の床下の合板が直接１階の天井となっており，２階については，屋根の昀下部に用いられている構造用合板が直接２階の天井となっている。したがって，防音という見地からは，一般の住宅と比較して劣る結果となっている（乙１５７）。
しかし，このような構造は，原告の建築する住宅の特徴となるオリジナル工法である（甲５２の３）。また，原告のホームページ上においても，原告のモデルハウスを見学した者のコメントとして，構造用合板がむき出しでクロスを全く張っていない作りに圧倒された旨記載されている（乙３４）。さらに，被告及びその家族は，本件請負契約の締結に先立って，原告のモデルハウスを見学していることが認められる（乙３８，証人Ｃ）。
ケ　屋根の勾配の不十分について
Ｋ建築士は，本件建物の屋根の勾配について測定を行い，その結果，本件建物の屋根が実施設計図どおりほぼ３寸勾配になっているとする。そして，Ｋ建築士は，平成１４年１月２２日及び同月２６日に撮影された本件建物の屋根における積雪状態の写真から，建築主が，本件請負契約に先立って，「屋根の雪がさらさら落ちるように」との希望を述べ，原告もこれに応じたのであれば，３寸程度の勾配では足りず，１０寸程度の勾配にするべきであったと指摘する（乙１５７）。
これに対し，原告の作成した反論書によると，建築主である被告側から，雪が「さらさら落ちるように」との注文はなく，仮にそのような注文があったとしても，日影規制等の設計上の制約からすると１０寸勾配（約４５度）の屋根を乗せると，本件建物の昀高高さは１２．６００メートルに達し，建築基準法の高さ制限（１０メートル）を超えてしまい，そもそもこのような勾配の屋根を設置することは不可能であったとする（甲５２の３）。
コ　小屋裏の不存在について


株式会社中央設計札幌事務所１級建築士Ｌ（以下「Ｌ建築士」という。）は，夏期の暑さの原因は小屋裏がないためと考えられるとの見解を示している（乙５０）。
サ　暖房設備の不備について
Ｋ建築士は，本件建物のダイニングリビングに設置されているＦＦストーブ１台で，本件建物の全室を十分に暖房できるか否か検討し，本件建物１階の仕事部屋，２階の主寝室及び３つの洋室が，同ストーブの設置されているダイニングリビングと壁やドアで区画されていて開放的ではないことから，同ストーブ１台でこれらの部屋の温度を上げることは不可能であると指摘し，契約に反する欠陥に当たるとの見解を示した（乙１５７）。
これに対し，原告の作成した報告書によれば，本件建物については，２４時間微小で燃焼させる暖房を推進していた（甲１９，甲５２の２）。平成８年度仕様書には，「高断熱高気密住宅では，建物全体を暖める全屋暖房が基本であ」り，非暖房室になりやすい玄関，洗面所，便所，浴室などについても，主暖房空間と開放的に接続させるか，１室１放熱器が望ましいとされている（甲５２の２）。
被告は，本件建物について，入居当初から原告に対しクレームを述べており，その内容は，換気不足と家族の健康問題についてのものであった（甲４２）。被告側は，暖房については，入居当初，上記クレーム対応のために本件建物を訪れた原告の社員に対し，建物の暖房については何らクレームを述べず，逆に，暖房については満足している趣旨の発言をしていた（甲５２の２）。
シ　キッチンのレンジファンの排気不足について
Ｋ建築士が，本件建物のレンジファンの排気量測定を行った結果，強運転で１３０．５â／ｈ，中運転で１０９．４â／ｈ，弱運転で７６．７â／ｈ程度であることが判明した（乙１５７）。そして，Ｋ建築士は，上記数値が平成８年度仕様書に記載された基準である３００～５００â／ｈを下回るものであり，昀低必要換気量として算出される２９８â／ｈにも満たないことを理由に欠陥であるとし，これを補修するためにはレンジファンのダクト改善工事が必要であって，その費用として１８万９０００円を要すると指摘している（乙１５７，１５９）。これに対し，原告作成の報告書は，本件建物に設置されたレンジファンは，ダクト等の圧力抵抗を受けた状態（９８パスカル時）においても，４７０â／ｈの性能を有していることを指摘する。さらに，本件建物が高気密住宅であり，かつ，第３種集中排気型換気システムを採用していることとの関連で，同システムを強運転した場合，レンジファンに大きな圧力損失がかかり，排気量が大幅に削減されるため，レンジファンの作動に応じて，同システムを一時的に弱運転とするか，一時的に窓を開放する等の配慮が必要であると指摘する（甲５２の１）。
ス　２階の火打梁が存在しないことについて
Ｋ建築士は，本件建物の確認申請図の矩計図には，２階の小屋裏に水平剛性を保つため「Ｚ金物の火打梁を入れる」との記載とともに原告代表者の捺印があるにもかかわらず，実際にはＺ金物による火打梁が設置されていないことを指摘して，手抜き工事であり欠陥に当たるとの見解を示した（乙１５７）。本件建物の確認申請書によれば，Ｋ建築士が指摘する記載がされており，原告代表者の捺印がある（乙１８）。
これに対し，原告の作成した報告書によれば，本件建物の場合，構造用合板９．５ミリメートルを全面に貼ることで，屋根面の水平剛性を保たせており，このような構造が火打梁の役割を果たすことになっていて，このことは，Ａ市の中間検査及び完了検査の際にも確認され，審査に合格しているから，欠陥には当たらないと指摘する（甲５２の１）。
床組に合板を用いた場合の水平剛性についての文献によれば，根太を横架材に大入れするように枠組を組んで根太と横架材の両方へ合板を周辺釘打ちできるようにすることで水平剛性が非常に高まることが指摘され，床組に合板を張ることで，鋼製火打材の床と比較して，水平変位角が１／２００ラジアンの時およそ５～１０倍，同１／１２０ラジアンの時４～８倍の剛性が出るとの実験結果が示されている（甲５２の資料８）。
（２）以上の認定事実をもとに，損害の発生と額について検討する。
ア　本件建物の玄関ドアについて
前記（１）アによれば，本件建物の玄関ドアが十分に閉まらない瑕疵があり，これを修理するためには専門業者に依頼しての調整が必要であり，その費用として２万５０００円を要すると認めるのが相当である。
イ　本件建物の床材について
本件建物において，前記のような床の剥離・膨張が存在していることが認められ，その張替等の修補が必要であることについては当事者間に争いがない。問題は，その補修方法及び程度であるところ，前記（１）イのとおり，本件建物の床材が剥離し，一部膨潤しているが，その剥離・膨潤は，本件建物の１階居間，同ボイラー室の入り口付近，及び同仕事部屋床の一部に発生している。このように，床材の剥離・膨潤は，本件建物の１階の床の３カ所に発生しているにとどまり，床全面に発生しているものではない。
ところで，このような現象の原因が，Ｋ建築士が指摘するように基礎コンクリート部分からの水分の蒸発であるとか，地盤自体が水分を多く含んでおり，その水分が蒸発して発生したものであるとすると，剥離・膨潤箇所は床全面にわたって，多数箇所発生すると考えられるところ，上記のとおり，剥離・膨潤を生じた箇所は３か所にとどまり，その面積も，床下の水分に原因があることを推認させるほど広いものではないから，上記のＫ建築士の意見を採用することはできない。
したがって，床の剥離・膨潤膨張を改善するために本件建物の床を全面にわたって張り替える必要性があるとは認められない。
また，原告は，本件建物の１階仕事部屋における床の剥離については，被告側が同部屋に使用された床材には禁忌とされるキャスター付きイスを使用したことによるものであり，原告の責任は認められないと主張するが，本件請負契約においては，平成８年１１月１１日付け実施設計図（乙１７）においても，同部屋が「仕事部屋」と記載され，仕事部屋として使用されることが当事者双方の了解事項になっていたと認めるのが相当であり，仕事部屋として使用する以上，キャスター付きイスを使用することは特別な使用方法とはいえず，原告は，キャスター付きイスの使用にも耐えうるような床材を選択・使用するべきであったといえる。したがって，同部屋の床の剥離についても原告の責任によるものであると認めるのが相当である。