ア　平成９年８月ころ、被告Ｂと原告が名古屋にある国際中医研究所に在籍している原告の恩師であるＥ先生を訪問した際、原告は、Ｅ先生に対し、被告Ｂが本件通信教育を始めたと紹介した。
イ　原告は、本件通信教育の実施から平成１３年３月に至るまでの約４年もの間、本件通信教育が実施されていることを知りながら、被告らに対し、本件通信教育の中止等を求める行動をとっていない。
ウ　被告Ｂは、原告が本件書籍の二次的使用、すなわち本件通信教育の実施について、暗黙の了解あるいは明示の同意を得ていたと認識していた。(4)　したがって、原告は、本件書籍を利用した本件教材の制作・販売、本件通信教育の実施について認識しており、本件教材の制作・販売、本件通信教育の実施について明示又は黙示の同意をしているから、本件教材の制作・販売及び本件通信教育の実施行為は、原告の著作権を侵害するものとはいえない。
〔原告の主張〕
(1)　原告が本件教材の作成について明示的に承諾したことはない。(2)　また、原告が本件教材の作成について黙示的に承諾したこともない。被告Ｂは、〔被告Ｂの主張〕(1)のア～カの事情を基に、原告が本件教材の制作・販売及び本件通信教育の実施を認識していたというべきであると主張するが、原告は、被告Ｂが主張する時点のいずれにおいても、本件通信教育の話が出たかどうかについては全く記憶がない。原告は、本件通信教育が本件書籍の複製物であることは、平成１３年３月に実際に本件教材を入手するまで、全く知らなかった。
４　争点(4)（被告Ｂによる本件教材の制作、本件通信教育の実施は、原告を本人とする代理行為ないし表見代理に当たるか。）について
〔被告総通・被告棋苑図書の主張〕
(1)　原告は、被告Ｂに対し本件教材の作成についての代理権を与えており、被告総通及び被告棋苑図書は、原告の代理人である被告Ｂとの間で、本件教材の作成その他の協議を行った。
(2)　仮に、原告が、被告Ｂに対し本件教材の作成についての代理権を与えていなかったとしても、原告は本件書籍の出版に関し被告Ｂに対して代理権を与えて任せきりにし、また、原告は出版記念パーティーにおいて通信教育の計画が発表された際にもこれを黙認しており、かつ、本件通信教育が本件書籍の二次的利用とする一連の行為であることからすれば、被告総通及び被告棋苑図書が被告Ｂを原告の代理人と信じたことについては正当な理由があり、民法１１２条、１１０条、１０９条の表見代理が成立する。
〔原告の主張〕
(1)　被告総通・被告棋苑図書の主張は否認する。
(2)　原告は、本件書籍の出版についても、本件教材の作成についても、被告Ｂに対し代理権を授与したことはない。このことは被告Ｂも認めている。また、原告が被告Ｂに代理権を与えた旨の表示をした事実も認められない。したがって、本件教材の作成に関し代理行為ないし表見代理（民法１１２条、１１０条、１０９条）が成立する余地はない。
５　争点(5)（故意、過失の有無）について
〔原告の主張〕
(1)　被告Ｂは、原告と共同で本件書籍を制作しており、また、原告を著作権者とする契約書（甲３）に署名、押印をしており、本件書籍につき原告が著作権を有することを認識していた。被告棋苑図書も、被告Ｂと同様に本件書籍につき原告が著作権を有することを認識していた。
本件書籍に原告を著者とする表示がなされていること、被告棋苑図書と被告総通とは代表者を同じくする関連会社であることからすると、被告総通も、本件書籍につき原告が著作権を有することを認識していた。(2)　本件教材には、ほとんど本件書籍の引写しという部分が多々あり、本件教材は明らかに本件書籍に依拠して作成されたものであるが、被告らは、いずれもこのことを認識していた。
(3)　被告らは、原告から承諾を受けることなく、本件教材を作成、頒布し、原告の本件書籍に係る著作権を侵害したものであり、被告らには、同著作権侵害につき、悪意又は重過失があったといえる。
〔被告総通・被告棋苑図書の主張〕
原告の主張は争う。
〔被告Ｂの主張〕
仮に、本件教材の制作・販売及び本件通信教育の実施行為が原告の著作権を侵害するものであったとしても、被告Ｂは、本件書籍の具体的執筆行為や写真等のレイアウトをすべて自ら行ったことから本件書籍の著作者が自分であると考えていたこと、原告から本件通信教育の実施について了解を得ていたこと、被告Ｂにとって、本件書籍の出版及び本件通信教育の実施は初めての経験であったことからすると、被告Ｂには、本件書籍に係る原告の著作権侵害について、故意、過失はなかったというべきである。
６　争点(6)（損害ないし不当利得の額）について
〔原告の主張〕
(1)　被告らに対する金銭請求（請求第３項）
ア(ア)　損害賠償請求（財産的損害）
ａ　主位的主張
被告総通は、本件通信教育により、１３７９万９８８０円の売上を得ており、また、被告Ｂは、本件教材の制作、販売により、１３４万円の売上を得ている。
被告総通が本件通信教育に要した費用は多くとも３００万円であるから、被告総通は、１２１３万９８８０円（１３７９万９８８０円＋１３４万円－３００万円）の利益を得ている。
したがって、原告が本件通信教育の実施により被った損害は、１２１３万９８８０円と推定される（著作権法１１４条１項）なお、被告らは、著作権法１１４条１項は、権利者が著作物の販売を行っている場合の推定規定であると主張するが、そのように限定的に解する必要はない。
ｂ　予備的主張
また、本件通信教育における原告の著作権に係る実施料率は２０％を下ることはないから、上記ａ記載の被告総通及び被告Ｂが得た利益を基に原告が被った損害を算出すると３０２万７９７６円（（１３７９万９８８０円＋１３４万円）×０．２）となる（著作権法１１４条２項）。
(イ)　損害賠償請求（弁護士費用）
原告が、本件訴訟のために要した弁護士費用は３００万円を下らない。


(ウ)　被告らは、一体の行為として本件通信教育を行っており、原告は、被告らに対し連帯して、本件通信教育によって原告が被ったア（財産的損害）及びイ（弁護士費用）の損害金合計のうち、５８１万４０００円を請求する。
イ　被告総通に対する不当利得返還請求について
被告総通は、本件書籍を複製、翻案、譲渡する権限がないにもかかわらず、本件書籍を複製するなどして、本件教材を制作し、それを譲渡した。そして、上記行為により、被告総通は、本件通信教育に関し、上記ア(ア)ａ記載の１２１３万９８８０円ないし同ｂ記載の３０２万７９７６円の利得を受け、原告は同額の損失を被った。
よって、原告は、損害賠償請求と選択的に、民法７０３条、７０４条に基づき、被告総通に対し、上記不当利得金のうち、５８１万４０００円を請求する。
ウ　原告は、被告らにより著作者人格権（同一性保持権、氏名表示権）を侵害され、精神的苦痛を受けたが、これに対する慰謝料の相当額は５０万円を下らない。
エ　よって、原告は被告らに対し、金６３１万４０００円（上記アないしイ記載の５８１万４０００円及び上記ウ記載の５０万円の合計額）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１３年６月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　被告Ｂに対する金銭請求（請求第４項）
ア　被告棋苑図書は、平成８年８月１日に、被告Ｂに対し、本件書籍についての著作権使用料として、３５万１０００円を支払った。同金員の少なくとも２分の１の１７万５５００円は、本件書籍の著作者である原告が受領すべきであるが、被告Ｂは、そのことを知りながら、原告に対しこれを支払わず、全額３５万１０００円を自己のものとして受領し、１７万５５００円の利得を得た。
よって、原告は、被告Ｂに対し、不当利得返還（民法７０４条）として、１７万５５００円及びこれに対する被告Ｂが利得を得た日である平成８年８月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息の支払を求める。イ　被告Ｂは、平成９年４月２６日、被告総通から本件教材の原稿料及び出演料等として、１０８万円を受領したが、同金銭は、被告Ｂが、原告の本件書籍に係る著作権を侵害する行為によって得た利益であるというべきである。よって、原告は、被告Ｂに対し、不法行為に基づく損害賠償として、金１０８万及びこれに対する平成９年４月２６日（不法行為の後の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払を求める（著作権法１１４条１項）。
(3)　被告らは、損害ないし不当利得の算定に当たり、本件通信教育における本件書籍に係る原告の著作権持分の寄与率ないし原告の寄与率を考慮すべきであると主張する。
しかし、本件通信教育において、メインとなる教材は、本件教材（「Ｂ′の気功講座　指導手引き書」、「Ｂ′の気功講座　ビデオレッスン」及び「Ｂ′の気功講座　カセットテープレッスン」）に尽きるから、本件通信教育の受講料の対価は、本件教材の使用料といえるものである。
そして、本件書籍の表現と、本件教材の表現とを比較した結果は、別表一ないし三記載のとおりであり、本件教材にはほとんど本件書籍の引写しという部分が多々あり、本件教材のほぼ全体が、本件書籍を複製、翻案したものとなっている。
よって、本件通信教育の実施行為のほぼすべてが、本件書籍の著作権の侵害に基づくものといえるから、本件通信教育によって得た利益に対して、本件書籍に係る著作権の寄与率を考慮して、減額すべきではない。
〔被告総通・被告棋苑図書の主張〕
被告らに対する金銭請求（請求第３項）について
(1)　本件通信教育の売上額が１３７９万９８８０円であったことは認める。(2)　原告は、著作権法１１４条１項に基づき、被告総通の利益が原告の損害と推定されると主張するが、同条項は、著作物の売上減退による逸失利益についての推定規定であるところ、原告は著作物の販売を行っていないのであるから、同条項の推定は及ばない。
また、同条項にいう利益とは「純利益」をいうところ、本件通信教育に要した広告費、その他諸経費を控除すると、被告総通には本件通信教育による利益は生じていない。
(3)　原告は著作権法１１４条２項に基づく請求において、実施料率を２０％として損害を算出する。
しかし、気功は、平成に入ってすぐのころに一度ブームになったものの、本件通信教育の時期にはブームは終わっていたから、新たな気功愛好者を開拓するには多額の費用を要することは明白であった。このような市場の状況下においては、実施料率は低く抑えられるべきであるから、本件における実施料率は５％が相当である。
(4)　原告は、本件通信教育について、資本投下、営業努力、宣伝広告をしたわけではなく、日本国内において信用があったわけでもない。したがって、本件通信教育における原告の寄与率は２０％を上回ることはないというべきであり、損害ないし不当利得の算定に当たっては同寄与率を考慮すべきである。
〔被告Ｂの主張〕
(1)　被告らに対する金銭請求（請求第３項）について
ア　損害ないし不当利得の額について
(ア)　本件通信教育の受講料金の中に消費税が含まれているから、本件における損害ないし不当利得の算定に当たっては、消費税相当額を控除すべきである。
(イ)　原告は教材による売上額（１３４万円）がそのまま被告Ｂの得た利益であるとして著作権法１１４条１項に基づいて損害を算出しているが、売上額がそのまま同項の「利益の額」になるものではないし、被告Ｂは、本件通信教育の教材を日本医療気功協会の指導者等に販売したことはあるが、すべて被告総通から購入した価格で販売したため、被告Ｂに利益が生じることはなかった。さらに、教材の販売行為のみを捉えて利益の額を計算するのではなく、本件通信教育全体としてその利益の有無を計算すべきであるところ、本件通信教育事業は大幅な赤字を計上しているから、全体として利益は発生していない。(ウ)　原告は、実施料率を２０％として損害を算定する（著作権法１１４条２項）が、この料率は著しく高率である。


書籍の出版の場合、著作者印税は書籍の価格の１０％が通常であるところ、本件は、本件書籍を増刷するのではなく、通信講座という書籍の増刷とは全く異なる形態での実施であり、しかも原告は本件通信教育の実施には全く関与していないことからすると、本件における実施料率は通常の場合の半分である５％が相当である。
(エ)ａ　本件通信教育は、「Ｂ′の気功講座」として被告Ｂの名を冠して行われた講座であること、本件通信教育は、受講生に与えた課題や質問に対し、その都度、被告Ｂが添削や回答を行うという地道な作業により支えられていたものであること、本件ビデオや本件カセットには被告Ｂが出演していること、本件指導手引き書は被告Ｂによって新たに作成されていることからすると、本件通信教育は、被告Ｂの知名度や同人の添削、回答作業によって、受講生が集まってきていたといえる。
ｂ　また、原告が単独著作物であると主張する功法８式のうち５式については、前記争点(1)における〔被告Ｂの主張〕イ(イ)記載のとおり原告が独自に発案したものでないことは明らかであり、その他、本件書籍の具体的執筆状況、掲載写真の取捨選択を被告Ｂ及びＦが行っていること等を総合すると、本件書籍が原告と被告Ｂとの共同著作物であったとしても、本件著作権の持分割合は５０％ずつと解すべきである。
ｃ　したがって、仮に、本件通信教育の実施が原告の本件書籍に係る著作権を侵害するものであったとしても、上記ａ及びｂの事情を考慮すると、本件通信教育の実施において本件書籍に係る原告の著作権持分が寄与している割合は２０％と考えられるから、損害の算定に当たっては、同寄与率を考慮すべきである。
イ　弁護士費用について
争う。
ウ　慰謝料５０万円の請求について
原告は、日本医療気功協会の顧問として、本件通信教育の実施について、被告Ｂと利害を共通にしていたことに鑑みれば、著作者人格権の侵害行為があったとしても、そのことから直ちに精神的苦痛を受けることはないと考えられる。(2)　被告Ｂに対する金銭請求（請求第４項）についてア　被告Ｂが、平成８年８月１日に、被告棋苑図書から本件書籍についての著作権使用料として３５万１０００円の支払を受けたこと、平成９年４月２６日に、被告総通から、本件通信教育の教材の原稿料及び出演料等として１０８万円の支払を受けたことは認める。
イ　原告の被告Ｂに対する不当利得返還請求（１７万５５００円）に付帯す
る遅延損害金の請求について
被告Ｂは、平成８年８月ころ、原告に対し、本件書籍に係る印税約１８万円を渡そうとしたところ、原告から預かって欲しいと言われて預かった。また、被告Ｂは、原告に対し、平成１３年４月２４日付けの現金書留郵便で、印税約１８万円を支払おうとしたが、原告は受領を拒否した。
したがって、被告Ｂが預かっている１７万５５００円は、原告の依頼に基づいて預かっている金員であるというべきであるから、原告の上記不当利得返還請求（１７万５５００円）に付帯する遅延損害金の請求は理由がない。ウ　原告の被告Ｂに対する損害賠償請求（１０８万円）について(ア)　被告総通から被告Ｂに対して支払われた１０８万円の金員は、被告Ｂが作成した本件指導手引き書の原稿料、本件ビデオや本件カセットへの出演料、それらの編集料として支払われたものであり、被告Ｂの労働に対する報酬であるから、本件書籍に係る原告の著作権を侵害する行為によって得た利益とはいえない。(イ)　仮に、１０８万円の全部又は一部が本件書籍に係る原告の著作権を侵害する行為によって受けた利益であるとしても、被告ＢがＣに支払った本件カセットのＢＧＭ制作料の５０万円を控除すべきである。
(ウ)　さらに、上記１０８万円は、本件指導手引き書の作成原稿料、本件ビデオへの出演料及び本件ビデオ・本件カセットの編集料（本件カセットの録音作業を含む。）という３つの作業に対する対価であるから、それぞれの作業に対する対価は約１９万３０００円（（１０８万円－５０万円）÷３）ずつであると考えるのが合理的である。
(エ)　また、本件指導手引き書は少なくとも本件書籍の共同著作者である被告Ｂによって作成され、原告は全く関与していないことに鑑みれば、本件指導手引き書作成に対する本件書籍に係る原告の著作権持分の寄与率は２０％と解するのが相当であり、それを金額に換算すると３万８６００円（１９万３０００円×２０％）になる。
７　争点(7)（名誉回復措置の必要性）について
〔原告の主張〕
原告は、被告総通によって、本件書籍に関する著作者人格権（同一性保持権、氏名表示権）を侵害されたから、被告総通に対し、著作権法１１５条に基づき、別紙謝罪文目録記載の謝罪文を記載した文書の送付を求める。
〔被告総通の主張〕
著作権法１１５条に基づく名誉回復等の措置が認められるためには、名誉感情の毀損ではなく、著作権者が社会から受ける客観的な評価、すなわち社会的声望名誉が低下したことが必要であるところ、本件通信教育によって、原告の社会的声望名誉が低下した事実はないから、原告の被告総通に対する名誉回復措置の請求（請求第５項）は理由がない。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)（原告は本件書籍の著作権を有するか。）について(1)　本件書籍には、その著者として、原告の氏名及び被告Ｂのペンネーム「Ｂ′」が記載されているから、本件書籍の著作者は原告及び被告Ｂであると推定される（著作権法１４条）。
被告らは、本件書籍の著作者は被告Ｂであり、原告は本件書籍の著作権を有するものではないと主張する（上記推定が覆されるという趣旨と解される。）ので、以下、本件書籍の著作権の帰属について検討する。(2)　証拠（甲８、１２～２２、２７、２９、３２、３３、４７、５０～５２、甲５３の1･2、５６、乙４、丙８、原告本人、被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。


ア　原告は、北京中医薬大学（当時「北京中医学院」）で５年間東洋医学を中心に学んだ後、北京市立工人療養院気功按摩科に気功師として３年半勤務し、その後来日して、平成６年４月から滋賀大学の大学院研究生として入学し、「『気』の人体への影響」のテーマで研究をし、平成６年９月に同大学大学院教育学研究科の修士課程を受験して合格し、平成１０年３月に同修士課程を修了した。原告は、北京中医薬大学において「気功の源流と実用性」（甲１４）、「気功の“三調”と運用」（甲１５）、「“動功”“静功”に対する見解」（甲１６）等の論文を執筆し、滋賀大学大学院の研究生として気の研究をした際に、「『気』のスポーツ心理学への応用に関する基礎的研究」と題する研究論文（甲２１、２２）に執筆者の一人として関与した。
また、原告が編集、著作を行った書籍として、「観手識人」（原告及び郭東方編著。甲１７、１８）、「精易手足按摩法」（原告及び郭東方編著。甲１９）がある。
イ　被告Ｂは、薬剤師の資格を有するほか、１５年以上の気功経験を有し、平成５年に医療気功協会を設立した者であるが、本件書籍の執筆をするまでは、書籍の執筆の経験はなかった。
ウ　原告は、平成５年１０月ころ、被告Ｂの実母に気功施術をしたことがきっかけで同被告と知り合い、平成６年春に、原告が中国で出版した本を同被告に紹介した。
そのころ、被告総通も、気功の本を出版すること、合わせて通信教育のテキストとして同書籍を使用することを企画しており、被告総通の代表者は、被告Ｂに気功の書籍の執筆をしてはどうかと伝えた。
被告Ｂは、本件書籍の執筆の件を原告に話し、原告と被告Ｂとで本件書籍を執筆することになった。
エ　原告は、上記のとおり、平成６年９月に滋賀大学の大学院入学試験に合格しており、日本語による聞き取り、会話、専門分野の討論、文章の読解は何ら支障なく行うことができたが、文章の作成については、同大学院における研究レポート、試験の答案等の作成はできていたものの、助詞、外来語の使用等の文章作成能力にやや問題があった。
本件書籍の執筆に当たっては、原告は、被告Ｂに対し、原告が作成した著書を渡し、気功に関する参考書籍の一覧表（甲２９）を渡したほかは、主として、口頭あるいはメモ書き（甲１２、１３）により、本件書籍に記載する気功法等の内容を伝えた。
被告Ｂは、原告から聞き取った内容に基づいて、また、ある部分は自らの経験、知識に基づいて、本件書籍を執筆し、被告棋苑図書との間で、本件書籍に掲載される写真の選定やレイアウトの決定を行った。
原告は、被告Ｂが作成した原稿について、数度にわたり校正作業を行った。
オ　本件書籍における原告及び被告Ｂの関与の程度は次のとおりである。(ア)　原告は、本件書籍の目次を作成した。
本件書籍２～４頁の図Ａ、図Ｂ、図Ｃは、原告の著作「気功の人体への生理的影響」の中の「実験用図」を使用したものであり、本件書籍の他の部分には原告の過去の論文、著作に基づく記載部分が数多く含まれている。(イ)ａ　本件書籍の第四章（「実際にやってみましょう」）には、具体的な気功法が記載されており、原告及び被告Ｂが気功法の動作を行っている写真が掲載されている。
ｂ　被告Ｂは、同章の「予備式」（本件書籍79～80頁）、「スワイショウ」（84～86頁）、「樹林気功」（93頁）、「站とう功」（110～111頁）、「自然融合気功」（119～135頁）、「気功トレーニングにおける成果」（182～194頁）等の気功法や気功による成果を同章に記載することを提案した。ｃ　原告は、「童子反拝五心朝天」（本件書籍106頁）、「白黒瞑想法」（112頁）、「やすらぎ瞑想法」（112頁）、「症状別瞑想法」（112～114頁）、「医療気功十五式」（135～168頁）、「吸吸吐吐呼吸法」（139頁）、「遊龍功」（168～173頁）、「昇降開合」（177～178頁）等の同章の大部分の気功法について、その記載を提案し、特に「遊龍功」「童子反拝五心朝天」「医療気功十五式」については、原告が創作した独自の要素を含むものであった。このうち、「医療気功十五式」及び「遊龍功（遊龍九段功法）」については、北京市工人療養院気功按摩科が作成した「療休養員気功練功集（二）」に、原告が独自に創作した気功法として紹介されている。また、中国の国家体育運動委員会訓練局は、原告の発案作成に係る「医療気功十五式」等の気功法を、総合運動訓練及び相関通信教育教程に編入している。
ｄ　第四章の各気功に関する記載は、その手順、注意点が具体的に記載されている。その記載は、別表一～三の「本件書籍」欄記載のとおりであるが、原告が創作した独自の要素を含む気功法について見ると、次のような内容になっている。


(a)「童子反拝五心朝天」については、「双盤座の姿勢で背中に手を回し、合掌します。次に、そのまま上体を前に倒し、額を床につけしばらく静止します。この功法は、身体をもっとも小さく縮めてツボを刺激し、気の活性化をはかるものです。」（本件書籍１０６頁）と記載されている。(b)「医療気功十五式」については、「筆者発案の、大変、医療効果の高い功法です。ゆっくりとした動きで、どなたにも無理なく行っていただくことができます。十五式の動きから成り、それぞれが特定の臓器系に働きかけることによって、体内の気の調節をはかり、体調を調えていきます。ひとつひとつの動作にイメージする色、向く方角、呼吸の仕方があります。これを守りながら行うと、より、効果的によい結果を出すことができます。また、うまく功法がなされてきますと、ある特定の感覚が出てきます。温熱感、清涼感といったものですが、ひとつの目安として参考にしてください。」（同１３５頁、１３７頁）と記載されている。そして、同記載に引き続き、「１．掬水撫球式」、「２．両手推山式」、「３．大象活腰式」、「４．運球下座式」、「５．左右揉球式」、「６．分雲掬月式」、「７．堤歩挑掌式」、「８．白鶴亮羽式」、「９．上歩起座式」、「10．流水洗靴式」、「11．内視調息式」、「12．振肩叩掌式」、「13．揉腹動身式」、「14．托球運肩式」、「15．盤座調息式」の１５種類の功法について、それぞれ、イメージする色、働きかける臓器、呼吸方法、練習時間、向く方角、生じる感覚や、具体的な動作が記載されている。（同１３６頁～１６８頁）(c)遊龍功については、次のように記載されている（同１６８頁～１７０頁）。
「全身を動かしながら、両手を使って、空中に文字を描いていきます。空中に「龍」の字を描くのですが、全身をリラックスさせて気持ちのよい大きな動きをします。これは、全身のツボのつまりを取り除き、経絡の流れをよくします。ゆっくり集中して行えば、気の流れを全身で感じることができます。「龍」の字を描く前に、簡単な字で練習してみましょう。数字の「３」を描いてみましょう。
①　手のひらを合わせて、胸の前で合掌します。
②　このまま、手を頭上に上げます。
③　ここから、両手をわけて、左右対称の動きをしながら、両手を左右に大きく離していきます。
④　みぞおちの高さでいったん左右の手は近づきますが、ここまでが「３」のうえの丸い部分です。
⑤　ふたたび、左右に大きく離していき、「３」の下の部分を描きます。
⑥　最後は、地面すれすれのところで、両手を合わせます。⑦　合掌して身体の正中線に沿ってうえに上がり、中丹田の前まで戻ります。（以下、記載省略）」
(ウ)　原告が被告Ｂに示したメモ書き（甲１２）中の「気功の十大意義」に関する記載は、「八　軍事において、軍人の体質の改良、敵の攻撃性影響や情報を収集する。」という記載部分を除き、本件書籍第二章３１頁～３２頁に、同メモ書き中の「外気　生命情報が伝えれるエネルギー物である。」、「内気　進退システムを有順化する情報波である。」、「内気と外気は相互転化、部分転化しており、相互感知、自己感知できる。」との記載は、本件書籍第一章２３頁に、もう一枚のメモ書き（甲１３）の顔や手の外見から身体内部の異常を判定する手法に関する記載は、本件書籍第六章２１７頁～２１９頁に、ほぼそのままの内容、文言で記載されている。
(エ)　なお、本件書籍には、「有順化」（整えること）、「次声」（超音波ないし低周波）、「痛域・域値」（閾値）等の中国語的な表現や、「医者として」、「筆者も現在、滋賀大学で研究を進めつつあります」というような、執筆者が原告であることを前提とするような表現が含まれている。(3)ア　著作権法は、思想又は感情の創作的な表現の保護を目的とし、その創作的な表現を行った者を著作者とするものであるから（著作権法２条１項１号、２号）、著作者を認定するに際しては、その思想、感情、アイデア、事実等の表現それ自体でない部分に着目するのではなく、それらを誰が創作的に表現したかが問題となる。
イ　上記のとおり、被告Ｂが本件書籍の日本語原稿を執筆したものであるが、本件書籍には、原告でなければ用いないような中国語的な表現や、執筆者が原告であることを前提とするような表現を用いた部分、原告が手渡したメモ書きがほぼそのままの表現で記載されている部分が存しており、しかも、本件書籍執筆当時の原告の日本語能力は、助詞、外来語の使用等についてやや問題があったものの、日本語の会話、読書きはほぼ問題なくできる域に達しており、本件書籍に示された日本語表現をすることは可能であったと推認される。
ウ　また、第四章に記載されている気功法の大部分は原告が提示したものであり、その中には原告が創作した独自の要素を含む気功法も含まれており、原告は被告Ｂに対しこれらの気功法の動作、注意点を具体的に伝えたものと推認できる。そして、本件書籍第四章における気功法の記載は、前記(イ)ａ～ｃのように、動作、注意点をほぼそのまま記載したもの（例えば、「双盤座の姿勢で背中に手を回し、合掌します。次に、そのまま上体を前に倒し、額を床につけしばらく合掌します。」）であるから、こうした記載内容からすると、原告が提示した気功法について、日本語原稿を執筆した被告Ｂによって、日本語としてより適切な表現やわかりやすい表現にするなどの創作的な表現要素が含まれているものの、原告が被告Ｂに伝えた具体的な気功法の動作、注意点が、文章表現においても表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ反映されているものと推認できる。エ　上記のような事情からすると、本件書籍における創作的な表現は、原告が掲載を提案した気功法に関する部分も含め、原告及び被告Ｂが共同で行ったものであり、本件書籍は原告及び被告Ｂの寄与を分離して個別的に利用することができないものであるから、共同著作物（著作権法２条１項１２号）に当たるというべきである。
オ　なお、原告は、原告が独自に発案し、本件書籍で初めて発表した内容・功法に関するものについては、原告の単独著作物であると主張する。上記(2)オ(イ)ｃ記載のとおり、本件書籍の第四章には、原告が創作した独自の要素を含む気功法に関する記載部分があるが、上記のとおり被告Ｂが日本語原稿を作成する際に、日本語としてより適切な表現やわかりやすい表現にするなどの創作的な表現要素が含まれていると解されるから、そうした部分について原告の単独著作物であるとする原告の主張は理由がない。


２　争点(2)（本件教材は本件書籍を複製ないし翻案したものか。）について本件教材は、本件通信教育の教材として作成された指導手引書（本件指導手引き書）、ビデオテープ（本件ビデオ）及びカセットテープ（本件カセット）からなるものである。そして、本件教材が本件書籍に依拠して作成されたことは、前記認定の本件教材の作成経過に照らして明らかである。
本件書籍の表現と本件教材の表現とを比較した結果は、前記第１の１(3)記載のとおりであり、本件教材は、本件書籍の表現をほぼそのままに引き写した部分が数多く含まれている。
以上によれば、本件教材は、いずれも本件書籍の内容及び形式を覚知させるに足りるものか、少なくとも、本件書籍の表現形式上の本質的な特徴を直接感得することができるものであるから、本件書籍を複製ないし翻案したものというべきである（なお、被告総通及び被告棋苑図書と原告との間では、本件教材が本件書籍の一部を変更して作成されたものであることについて争いがない。）。そうすると、原告の許諾なく、本件書籍を複製、翻案した本件教材を制作、販売、本件教材を利用した本件通信教育を実施することは、原告の本件書籍に係る著作権を侵害するものといえる。このことは、共同著作者である被告Ｂによってなされた行為についても同じである（著作権法６５条２項）。３　争点(3)（原告は、本件書籍を利用した本件教材の制作・販売、本件通信教育の実施について承諾していたか。）について
(1)　被告Ｂは、原告が本件書籍を利用した本件教材の制作・販売、本件通信教育の実施について認識しており、その実施について明示又は黙示の同意をしていると主張するので、この点について検討する。
ア　被告Ｂは、原告が本件通信教育が実施されていることを認識していたと主張し、その根拠として、争点(3)における〔被告Ｂの主張〕(1)ア～カ記載のとおりの事実を挙げるので、以下検討する。
(ア)　証拠（乙４、丙１の1･2、丙２、３、丙４の1･2、丙９、１０、丙１１の1～9、丙１２、原告本人、被告Ｂ本人）によれば、ａ　〔被告Ｂの主張〕(1)アの事実のうち、原告が平成７年春ころから日本医療気功協会の顧問の地位にあり、本件書籍の執筆に関して被告Ｂと何回も打合せを行っていたこと、本件通信教育の実施は、本件書籍の企画段階から話が進んで
いたこと、
ｂ　同イの事実のうち、平成７年春ころ原告、被告Ｂ及び被告総通の代
表者が同社長室で面談したこと、
ｃ　同ウ記載の事実のうち、平成８年１０月ころ原告、被告Ｂ及びＣが
和歌山県主催の福祉事業に同行したこと、
ｄ　同エ記載の事実のうち、平成８年５月１０日に原告が本件書籍の出
版記念パーティに出席したこと、
ｅ　同オ記載の事実のうち、平成９年５月１日及び同年９月１日にそれぞれ発行された日本医療気功協会の機関誌「ＶｉｅＶｉｅ」に、本件通信教育が開講された旨の広告が掲載されていること、同時点において原告は日本医療気功協会
の顧問であったこと、
ｆ　同カ記載の事実のうち、平成９年１０月１６日に原告が本件通信教育完成記念パーティを兼ねて開催された観月会に出席したこと、同観月会の受付には本件通信教育の入会案内書が置かれ、また、テーブルには上記機関誌「ＶｉｅＶ
ｉｅ」が置かれていたこと
がそれぞれ認められる。
(イ)　被告Ｂは、本件通信教育の実施は、本件書籍の企画段階から話が進んでおり、原告と打合せを行っていた被告Ｂは、当初は、被告Ｂと共に原告も本件通信教育のビデオに出演することになっていたが、平成８年春ころ被告Ｂ一人がビデオに出演することとなり、その旨を原告に伝えたところ原告はさしたる異議もなく了承したと主張し、被告Ｂ本人尋問の結果中にそれに沿う供述部分がある。しかし、原告は、原告本人尋問において、本件通信教育の実施に関する話は認識していないと供述している。甲４０によれば、被告Ｂは原告に対して送付した平成１３年４月５日付け書簡において、本件通信教育に際し原告にテキスト使用の許可を得なかったと記載していることが認められる。そして、丙１２によれば、被告Ｂは、平成１４年２月１日時点でも著者として本件書籍の使用の権利があると確信していたことが認められるから、本件書籍出版の協力者である原告に対し、本件通信教育の実施の件について説明しなければならないという認識はなかったものと推認できる。したがって、被告Ｂの上記供述部分を採用することはできない。
また、原告が被告Ｂらと面談したり、パーティに出席した際に、仮に本件通信教育の話が出たとしても、それが、直ちに、被告Ｂが原告に対して本件通信教育に本件書籍を複製、翻案した教材を利用することの許諾を求めることを意味するものとはいえない。また、原告が日本語による日常会話ができたとしても、日本人どおしで交わされる話の内容を詳細に理解できる能力があったことについては疑問があることからすると、上記の事実から、直ちに、原告が、本件教材の制作・販売、本件通信教育の実施について認識していたと認めることはできない。さらに、上記機関誌「ＶｉｅＶｉｅ」に本件通信教育の開催の広告が掲載されており、その時点で原告が日本医療気功協会の顧問であったとしても、そのことから、直ちに、原告が本件通信教育の件について認識していたことが推認されるものではない。
その他に、原告が本件教材を入手したと主張する平成１３年３月以前に、本件教材の制作・販売及び本件通信教育の実施について認識していたことを認めるに足りる証拠はない。
(2)ア　さらに、原告が本件教材や本件通信教育において本件書籍を利用することについて許諾していたことが必要であるところ、同事実を認めるに足りる証拠もない。
イ　この点、被告Ｂは、原告が本件通信教育が本件書籍を利用したものであることを認識していたと主張し、その根拠として、本件通信教育は、本件書籍の企画段階から、本件書籍とリンクさせて行うという形で話が進んでおり、原告はその打合せに同席していた旨を主張する。
しかし、本件通信教育は、本件書籍の企画段階から、被告総通と被告Ｂの間では、本件書籍とリンクさせて行うという形で話が進んでいたこと、原告は本件書籍の執筆に係る打合せに同席していたことは前記(1)ア(ア)記載のとおりであるが、そのことから、原告が、本件教材や本件通信教育が本件書籍を利用したものであることを認識していたと認めるには足りない。


ウ　また、被告Ｂは、原告に対し、本件書籍を利用した本件通信教育を実施することを伝えた際、原告は、本件書籍だけよりも分かりやすいと言って、本件通信教育の実施を喜んだとの事実を主張するが、この事実を認めるに足りる証拠はない。
被告Ｂ自身も、本人尋問において、原告には本件通信教育のテキストとして本件書籍を使用することが伝わっていなかったかも知れないと供述する。この点について、被告Ｂは、「当日の原告の証人尋問を聞いていると、日本語を完全に理解しているとはいいがたい部分や、明らかに事実と異なる供述があったため、原告の理解力に不安を感じていたからです。（本件通信教育のテキストとして本件書籍を使用することについて）伝えたことが正しく伝わっていたのだろうかという気持ちになっていたのですが、これは、もちろん伝えなかったということではありません。」と記載した陳述書（丙１４）を提出するが、同陳述書の内容を合わせ考慮しても、被告Ｂ自身が、本件通信教育のテキストとして本件書籍を使用することについて、原告が理解できる程度に伝えたという記憶がないことに変わりはない。エ　結局、被告Ｂが、原告に対し、明示的に本件通信教育の作成準備をしていることや本件教材が本件書籍を基にして作成されるものであることを伝えた事実、原告がそうした事実を認識していた事実を認めるに足りる証拠はない。したがって、原告が本件書籍を利用した本件教材の制作、販売及び本件通信教育の実施について承諾していたとの被告Ｂの主張は、理由がない。４　争点(4)（被告Ｂによる本件教材の制作、本件通信教育の実施は、原告を本人とする代理行為ないし表見代理に当たるか。）について(1)　被告総通及び被告棋苑図書は、原告が被告Ｂに対し本件教材の作成についての代理権を与えており、被告総通及び被告棋苑図書は、原告の代理人である被告Ｂとの間で、本件教材の作成その他の協議を行ったと主張する。しかし、上記３(1)、(2)記載のとおり、被告Ｂは、原告に対し本件通信教育が本件書籍を複製、翻案した教材を用いるものであることについて明確に伝えることなく、被告総通との間で、本件教材を作成し、本件通信教育の実施を行ったものである。原告の上記主張事実を認めるに足りる証拠はない。(2)ア　また、被告総通及び被告棋苑図書は、仮に、原告が、被告Ｂに対し本件教材の作成についての代理権を与えていなかったとしても、原告は本件書籍について被告Ｂに対して代理権を与えて任せきりにし、また、原告は出版記念パーティーにおいて通信教育の計画が発表された際にもこれを黙認しており、かつ、本件通信教育が本件書籍の二次的利用として一連の行為であることからすれば、被告総通及び被告棋苑図書が被告Ｂを原告の代理人と信じたことについては正当な理由があり、民法１１２条、１１０条、１０９条の表見代理が成立すると主張する。イ　この点について、証拠（甲３、５０、乙１、４、丙１２、原告本人）によれば、本件出版契約書は、被告棋苑図書の担当者が被告Ｂに対して本件出版契約書を送付し、被告Ｂは、同契約書に自ら署名し、原告に示して原告の署名をもらった上で、同契約書を被告棋苑図書に返送するという手順で作成されたこと、被告棋苑図書の担当者は、本件書籍の執筆に関し、専ら被告Ｂと打合せを重ね、原告と直接打合せをしたことはないことが認められるが、上記の事実経過によっても、原告は自ら本件出版契約を締結したものというべきであって、そのほかに、原告が被告Ｂに本件書籍の出版に関して代理権を授与した事実を認めるに足りる証拠はない。ウ　さらに、被告総通及び被告棋苑図書は、本件書籍が原告と被告Ｂの共著であることを知っていたのであるから、本件書籍をテキストとして利用した本件通信教育の実施については、原告に対し直接意思確認をすべきであるところ、乙４によれば、本件通信教育を被告Ｂが一人で実施することになった際、被告総通及び被告棋苑図書は、被告Ｂに対し、本件書籍が原告との共著になっているにもかかわらず被告Ｂが一人で実施することについて「いいんですか？」と尋ねたところ、被告Ｂから「それは大丈夫です。」との返答をもらったことが認められるが、被告総通ないし被告棋苑図書が、原告に対し直接意思確認をしたことを認めるに足りる証拠はない。
上記の事実関係の下においては、仮に、被告総通及び被告棋苑図書が、本件通信教育の実施に関し、被告Ｂが原告の代理人であると信じたとしても、そのことについて正当な理由があるともいえない。
(3)　以上によれば、原告を本人とする被告Ｂの代理行為ないし表見代理を根拠とする被告総通及び被告棋苑図書の主張は、いずれも理由がない。５　そうすると、本件書籍の印刷、製本、譲渡及び頒布行為、本件ビデオの録音、録画、譲渡及び頒布行為、並びに本件カセットの録音、譲渡及び頒布行為は、原告の本件書籍に係る著作権を侵害する行為であるというべきである。弁論の全趣旨によれば、被告総通は、現時点では本件通信教育を実施していないものの、本件教材の在庫を若干有していることが認められ、こうした事情を考慮しても、被告総通が、今後、上記侵害行為をするおそれがないということはできない。
また、丙４の２によれば、被告Ｂが会長を務める日本医療気功協会の機関誌「ＶｉｅＶｉｅ（第５号）」に、本件教材の販売について「教材（音楽テープ、ビデオテープ、指導手引書）だけでも、お分けしています。お問い合わせは担当講師（被告Ｂ）または協会まで。」との案内記事を掲載していることが認められ、被告Ｂにおいても、今後、上記侵害行為をするおそれがないということはできない。したがって、被告総通及び被告Ｂに対して、上記侵害行為の差止め及び本件教材の廃棄を求める請求は理由がある。
６　争点(5)（故意、過失の有無）について
本件書籍には、著作者として原告及び被告Ｂの氏名が記載されており、被告棋苑図書は、原告及び被告Ｂと本件出版契約を締結している。そして、本件通信教育は、本件書籍をテキストとして使用するものであって、その内容が前記２記載のとおり、本件書籍を複製ないし翻案した本件教材を用いるものである。
そうすると、原告の承諾を得ることなく本件教材を制作・販売し、本件通信教育を実施することが、本件書籍に係る原告の著作権を侵害するものであることについて、被告らは、少なくとも過失があるというべきである。
７　争点(6)（損害ないし不当利得の額）について
(1)　被告らに対する金銭請求（請求第３項）についてア　本件教材が本件書籍を原告に無断で複製ないし翻案したものであることは上記のとおりである。


また、上記１(2)記載のとおり、本件教材は被告総通が発行し、本件書籍は被告棋苑図書が発行したものであるが、本件通信教育の実施は本件書籍の企画段階から話が進んでいたこと、被告総通と被告棋苑図書は代表者が同一であり、上記代表者の意向により本件書籍の発行と本件通信教育の実施の企画が並行して進められたこと（乙４）からすると、本件書籍の複製ないし翻案行為は、被告総通、被告棋苑図書及び本件教材を作成した被告Ｂの共同不法行為に当たると認めるのが相当である。
イ　損害額について
(ア)　著作権法１１４条１項に基づく損害の算定（主位的主張）原告は、主位的に著作権法１１４条１項に基づいて損害賠償請求をする。しかし、同項の規定は、侵害行為者の利益額を即著作者の受けた損害と推定するものであって、このことからすると、著作者において侵害者が侵害行為により得ている利益と対比され得るような同種同質の利益を得ている場合において著作者の損害を推定するものと解するのが相当である。
原告は、被告らが本件教材の販売や本件通信教育の実施により得た利益を基にして原告の損害を推定すべきと主張するが、原告は、自ら書籍、通信教育教材の出版や、通信教育の実施をする者ではないから、原告の著作権法１１４条１項に基づく主張は理由がない。
(イ)　著作権法１１４条２項に基づく損害の認定（予備的請求）ａ　乙６の１･２、乙７～９、１５、丙１１の2及び弁論の全趣旨によれば、被告総通が本件通信教育により１３７９万９８８０円の売上げ（キャンセル、返品、中途退学者の清算金を控除した額。消費税を含む。）を上げたことが認められる（同事実は、原告と被告総通及び被告棋苑図書の間では争いがない。）。ｂ　本件教材の執筆内容、本件教材の用途、販売形態等からすると、本件書籍の２次的利用に当たる本件教材のライセンス料率は、本件教材の販売額（消費税を含む。）の１０％が相当であると認める。
ｃ　本件書籍は原告と被告Ｂの共同著作物であるところ、原告の著作権持分の割合は２分の１と推定される（民法２６４条、２５０条）。ｄ　本件教材の本件ビデオ、本件カセットにおいては、被告Ｂが実演・ナレーションを行っており、また、バックにはＣが作成した音楽（音楽制作料は５０万円（丙１３））が流れるようになっている。
本件指導手引き書には、本件書籍をほぼそのまま引き写した部分以外に、被告Ｂが書き加えた部分があり、また、被告Ｂの実演の写真が掲載されている。
さらに、本件通信教育の受講料（一人当たり一括払いで２万６８００円（丙１１の２））には、受講者が１か月ごとに行う課題に対して、回答して返送する費用も含まれている（丙１１の９、丙１６）。
以上にような事情を考慮すると、本件通信教育の売上げにおける本件書籍の寄与度は７０％と認めるのが相当である。
ｅ　そうすると、原告が被った損害は、４８万２９９５円（１３７９万９８８０円×０．１×０．５×０．７）となる（著作権法１１４条２項）。
(ウ)　弁護士費用について
本件事案の内容、訴訟の経過、損害認容額のほか、差止請求が認容されていること等を勘案すると、被告らの負担に帰すべき弁護士費用は、３０万円が相当である。
ウ　なお、原告は、原告の本件書籍に係る著作権を侵害する被告総通の本件教材の作成、頒布行為によって損失を被り、被告総通は利得を得たとして、上記イ記載の損害賠償請求と選択的に不当利得返還請求をする。しかし、不当利得の関係が成立するとしても、同不当利得の額は、上記イ(イ)記載の４８万２９９５円と同額であるというべきであり、同額を超える原告の損失ないし被告総通の損失があったことを認めるに足りる証拠はない。エ　著作者人格権（同一性保持権、氏名表示権）の侵害に伴う慰謝料について被告らは、原告が著作権持分を有する本件書籍を、原告に無断で２次的利用した本件教材を制作し、これをもとに本件通信教育を実施したものであって、しかも、本件教材には原告の氏名を表示しなかったのであるから、同行為は、原告の本件書籍に関する同一性保持権（著作権法２０条）、氏名表示権（同法１９条）を侵害するものといえる。
原告の本件書籍における関与の程度、本件教材の性質及び内容、著作者人格権侵害の態様等を考慮すると、原告が上記の著作者人格権を侵害されたことによる慰謝料は３０万円が相当と認める。
オ　以上によれば、請求第３項は、原告が被告らに対し、金１０８万２９９５円（４８万２９９５円（財産的損害）＋３０万円（弁護士費用）＋３０万円（慰謝料））及びこれに対する不法行為の後の日である平成１３年６月２２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
(2)　被告Ｂに対する金銭請求（請求第４項）についてア　不当利得（民法７０４条）に基づく返還請求（被告Ｂが本件書籍について受領した著作権使用料の半額に相当する額）について(ア)　被告Ｂが、平成８年８月１日に被告棋苑図書から本件書籍の著作権使用料として３５万１０００円を受け取ったことは、原告と被告Ｂの間で争いがない。本件書籍は、前記のとおり原告と被告Ｂとの共同著作物であるから、原告は、その２分の１の１７万５５００円を著作権使用料として受領する権利があり、一方、被告Ｂは受領した３５万１０００円のうち１７万５５００円については権限がないのに受領したものというべきである。


(イ)　しかも、本件出版契約の際に著作者として原告及び被告Ｂが共に署名しており、本件書籍には著作者として原告及び被告Ｂの氏名が表示されていることに加え、上記１(2)のとおり、本件書籍が、原告の口頭あるいはメモ書きの記載に基づき被告Ｂが原稿を書く形で作成され、その表現には原告のメモ書きの表現がそのまま用いられている部分も多数あるのであって、被告Ｂは、こうした事情を知りながら上記著作権使用料全額を自ら受領したものであり、仮に本件書籍が被告Ｂの単独著作物であると考えていて、著作権使用料の２分の１について原告が受領すべき権限があることを知らなかったとしても、そのことについて重過失があるというべきであるから、民法７０４条に基づき利得した金額に利息を付して返還する義務を負うと解される。
もっとも、原告は、被告Ｂから送付された口座番号を教えて欲しい旨記載された平成１３年４月１５日付け書簡（甲４０）に対し、同月１９日付け書簡で著作権使用料を送ってくれるのであれば受け取る趣旨の返答をしたにもかかわらず（甲４１）、被告Ｂから同月２５日に送付された現金書留が不在で郵便局に留め置かれたものを受け取りに行かなかった（丙１５）ものである。被告Ｂは、上記のとおり原告に対し民法７０４条に基づく不当利得返還債務を負っていたものであるが、同被告が上記のとおり平成１３年４月２５日に原告に対して現金書留により送付したことは、同不当利得返還債務の現実の提供（民法４９３条）に当たるというべきであるから、被告Ｂは、平成１３年４月２５日の翌日以降の利息を負担する責任を免れるというべきである（民法４９２条）。したがって、被告Ｂの負担に帰すべき利息は、平成８年８月１日から平成１３年４月２５日までの間（４年２６８日）に発生した４万１５４３円（１７万５５００円×０．０５×（４＋２６８/３６５））となる。
イ　著作権侵害に基づく損害賠償請求（被告Ｂが被告総通から本件通信教育の教材の原稿料及び出演料等として受領した１０８万円に相当する額）について(ア)　原告は、被告Ｂが被告総通から本件通信教育の教材の原稿料及び出演料等として受領した１０８万円は、被告Ｂが、原告の本件書籍に係る著作権を侵害する行為によって得た利益であるとして、損害賠償を求める。(イ)　しかし、上記のとおり、被告らが原告に無断で本件教材を制作、販売して本件通信教育を実施し、本件書籍に係る原告の著作権を侵害したことについての財産的損害は４８万２９９５円が相当というべきである。原告が主張するように被告Ｂが本件通信教育に関して得た利益が原告の損害と推定されること（著作権法１１４条１項）に基づいて原告の損害を算定するとしても、被告Ｂが受領した１０８万円を基礎として、原告の本件書籍の著作権持分が２分の１であること、本件教材における本件書籍の寄与率は７０％が相当であること、被告Ｂは本件教材において用いた音楽制作料としてＣに対し５０万円を支払っていること（丙１３）を考慮すると、被告Ｂが本件書籍に係る原告の著作権持分を侵害することによって得た利益は、上記４８万２９９５円を超えることにはならない。
(ウ)　そして、財産的損害として認定した４８万２９９５円は、被告Ｂ、被告総通及び被告棋苑図書が、本件書籍に係る原告の著作権を侵害したことについての財産的損害であって、上記被告Ｂが得た１０８万円も、同財産的損害の発生原因と同一の事実を基礎として得た原稿料等であるから、上記４８万２９９５円に加えて、被告Ｂが得た１０８万円を基礎にして別個の損害を算定することはできないというべきである。
ウ　以上によれば、請求第４項は、原告が被告Ｂに対し、民法７０４条に基づき、金２１万７０４３円（１７万５５００円＋４万１５４３円）の支払を求める限度で理由がある。
８　争点(7)（名誉回復措置の必要性）について
(1)　原告は、著作者人格権（同一性保持権、氏名表示権）が侵害されたとして、被告総通に対し、本件教材を送付した者に対し、別紙謝罪文目録記載の謝罪文を記載した文書の送付を請求する。
もっとも、別紙謝罪文目録記載の謝罪文は、「（本件教材が）Ａ様の著作物の複製物であるにもかかわらず、原著作者としてＡ様の氏名の表示がなされておりませんでした。ここに、訂正させていただきますと共に、ご迷惑をおかけしましたことを、深く陳謝いたします。」という内容のものであって、主として原告の著作者としての氏名表示権を侵害されたことについての名誉回復を図る趣旨の内容となっている。
(2)　本件指導手引き書（２頁）には、テキストとして「２１世紀の健康法気」（本件書籍）を使います。レッスンに入る前に４章以外の章を読んでおいてください。１、２時間もあれば十分読めますから、これで気功の全体像をつかみましょう。本書は４章と対応しながら進めていきますから、４章はその都度お読みいただいた方が良いでしょう。」と記載されており（甲９）、本件指導手引き書における各エクササイズの記載部分の冒頭に、テキストの該当頁が記載されている。(3)　そうすると、本件通信教育では、受講者が本件書籍を購入し、これを読みながら通信教育を進めていくことを前提としているというべきところ、本件書籍には原告と被告Ｂが共同著作者として記載されているのであるから、受講者は、本件教材が原告の創作した内容を含むものであることは容易に理解できるものと考えられる。
(4)　そして、本件訴訟において原告が被った財産的損害、及び著作者人格権が侵害されたことに伴う慰謝料の請求が認容されていることを考慮すれば、これに加えて、主として氏名表示権の侵害についての名誉回復を図る趣旨の名誉回復措置を認めるまでの必要性は認められないというべきである。９　よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官　　　阿　　多　　麻　　子
裁判官　　　前　　田　　郁　　勝
（別紙）　物件目録
１　書籍
「Ｂ′の気功講座　指導手引き書」
２　ビデオテープ
「Ｂ′の気功講座　ビデオレッスン　第１巻」
「Ｂ′の気功講座　ビデオレッスン　第２巻」
３　カセットテープ


平成１６年(ネ)第３８９３号違約金等本訴請求，不当利得返還反訴請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第１０３４６号，平成１６年(ワ)第５０１６号）
判　　　　　決
控訴人（原審本訴被告・反訴原告）　　フルタ製菓株式会社（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　中嶋俊作
被控訴人（原審本訴原告・反訴被告）　株式会社海洋堂（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　水戸重之
同　　　　　　　　　　　　　　　　　荻野敦史
主　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，被告敗訴部分を取り消す。
２　原告の本訴請求を棄却する。
３　原告は，被告に対し，５７２万５０４８円及びこれに対する平成１４年６月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，第１，２審を通じ，本訴反訴とも原告の負担とする。
第２　事案の概要
１(1)　本訴
原告が，被告に対し，被告が製造販売する菓子類のおまけとなる各種のフィギュア（もともとは輪郭や人の姿の意味であるが，転じて人形や模型を指す。）の模型原型を原告が製造し，これを被告に提供するに当たり，両者の間で複数の著作権使用許諾契約を順次締結し，許諾料（ロイヤルティ）や違約金について定めていたところ，被告が原告に対し商品の製造数量について過少報告をし，また，未払いのロイヤルティがあると主張して，上記各契約に基づくロイヤルティ及び約定違約金（合計１億８０１１万７３８９円）の支払を請求した事案である。
(2)　反訴
被告が，原告に対し，前記各著作権使用許諾契約の一部について，上記各契約は，フィギュア模型原型が著作物であり，原告が著作権を有していることを前提として締結されたものであるが，実際にはフィギュア模型原型は著作物ではないから，錯誤により無効であり，また，ロイヤルティ支払規定は，ロイヤルティ率が高額に過ぎるから，公序良俗違反により無効であるなどと主張して，被告が原告に対して支払ったロイヤルティの一部（５７２万５０４８円）につき，不当利得返還を請求した事案である。
(3)　原審は，フィギュア模型原型は著作物ではないと認定したが，前記各著作権使用許諾契約が錯誤又は公序良俗違反により無効であるとはいえないとして，原告の請求を，ロイヤルティ及び約定違約金合計１億６０１７万８２７８円並びにこれに対する商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容したため，被告が本件控訴を提起した。
２　前提事実
当事者間に争いがない事実並びに各項に掲げた証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決２頁２４行目から１０頁２４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　３頁５行目の「製造」を「制作」と改め，４頁１６行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「　（なお，本件契約①ないし③については，契約書は作成されず，口頭での契約であった。）」
(2)　６頁２行目の「④のｅ」を「④のｆ」と，７頁１行目の「製造」を「制作」と各改める。
(3)　９頁１６行目の「到達した」の次に「（同号証の２）」を加え，同１８行目の「制作した物語」を「創作した小説」と，同２２行目の「製造」を「制作」と，同２４行目から２５行目にかけての「フィギュアコレクション」を「アリス・コレクション」と各改める。
(4)　１０頁６行目の「別紙」を「原判決別紙」と改め，同１５行目の「到達した」の次に「（同号証の２）」を加え，同１６行目の「チョコエッグ・クラッシック」を「チョコエッグ・クラシック」と改める。
３　争点
(1)　本件各契約における対象物である各種フィギュアの模型原型は著作物か。(2)　本件各契約の違約金支払規定は，被告がフィギュア模型原型が著作物であり原告がその著作権を有しあるいは管理していると誤信していた錯誤により，無効であるか。
(3)　本件各契約の違約金支払規定は，公序良俗に違反して無効であるか。(4)　本件契約⑪は有効に成立し，また，違約金に関する合意がされたといえるか。
(5)　本件契約⑭は有効に成立したか。
(6)　未払いのロイヤルティ及び違約金の額
(7)　原告の不当利得の成否及び被告の損失
第３　争点に関する当事者の主張
次のとおり付加，訂正等するほかは，原判決１１頁１１行目から２５頁１９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
１　１２頁８行目の「製造過程」を「制作過程」と，同２３行目の「上記」から同２５行目末尾までを次のとおり，各改める。
「　応用美術の著作物性の判断基準は，「①実用性から分離して（独立して），②純粋美術と同視し得る美術性を有するもの（美的鑑賞の対象となり得るもの）」というのが，現在の判例・学説の一般的な判断基準である。本件模型原型は，芸術家集団である原告が，造形アーティストである原型師（造形師）を中心に，動物，妖怪及び童話の登場人物といった実在又は架空の生物を，独自の視点，感性，構図に基づき，高度の造形技術及び彩色技術を駆使して立体物として制作し彩色して，ある思想，感情を表現したものであり，いずれの模型原型も，観る者をして，美しさ，かわいさ，不気味さ，実物感，躍動感を感得させるに十分な美術作品である。
したがって，本件模型原型は，鑑賞用の思想・感情の創作的表現物であり，かつ，純粋美術と同視し得るだけの美術性，芸術性を有しているので，実用性とは独立して，純粋美術と同視し得る応用美術として，著作権法により保護される「美術の著作物」に該当する。」


２　１３頁８行目の「本件契約⑭」を「本件契約⑨ないし⑫，⑭」と改め，同行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「　妖怪シリーズにおけるフィギュアの模型原型は，過去の絵，文献等を忠実に立体化したものにすぎないから，著作物性を認めることができない。」３　１４頁３行目の「模型原型」の前に「フィギュア」を加え，同４行目から５行目にかけての「管理しているとの錯誤に陥っていたことを理由として，無効となるか」を「管理していると誤信していた錯誤により，無効であるか」と，同７行目から同２０行目までを次のとおり，各改める。
「(1)　従来，菓子製造業者とおまけ製造業者が，おまけとなる模型原型の制作契約を締結する場合は，模型原型の制作請負契約を締結し，請負代金は１体当たり数万円から十数万円であった。
おまけ製造業者である原告のＣ専務取締役（以下「Ｃ」という。）は，優れた模型原型を制作しても，わずかな対価しか得ることができず，こうした状況に不満と矛盾を感じており，原告の制作した模型はアニメやディズニーのキャラクターと同等か，それ以上の価値があり，著作物であると主張できると考えていた。そのため，Ｃは，被告からチョコエッグの中に入れるおまけの模型原型の制作を依頼された際に，おまけの模型原型は著作物であるから，模型原型の制作契約を，制作請負契約ではなく著作権使用許諾契約とし，対価は請負代金ではなくロイヤルティとしたい旨の申し出をした。
被告の担当者であったＤ常務取締役（以下「Ｄ」という。）は，その方が原告も模型原型の制作に熱心になるだろうと思い，上記申し出を受け入れ，本件各契約はロイヤルティ方式で締結されることになった（なお，ＣとＤは，本件契約①締結の時点で，本件模型原型が著作物であると認識していた。）。ＣとＤは，本件模型原型が著作物であることを前提に，本件模型原型に係る著作権使用許諾契約のロイヤルティ率を，被告が東映，小学館及びサンリオ等と締結していたキャラクターの著作権使用許諾契約と同水準の２．５％と決定した。(2)　チョコエッグは，予想以上に売れたため，Ｃは，被告と書面で契約を交わし，ロイヤルティの算定方法も販売数量ではなく製造数量に基づくものとしたいと考えた。また，ＣとＤは，個人的にも仲が良く，Ｄが本件模型原型は著作物ではないと主張することはないとしても，被告の他の取締役や従業員の中には，ロイヤルティ方式に反対している者がおり，本件模型原型が著作物ではないと主張するおそれがあったことから，契約書に，本件模型原型が著作物であること，さらにチョコエッグの外箱に「<Ｃ>ＫＡＩＹＯＤＯ」の表示をする義務があることを明記しようと考えた。
そこで，Ｃは，Ｄから，被告と東映，小学館及びサンリオ等とが締結していた著作権使用許諾契約の契約書写しの提供を受け，これを参考にして本件契約④ないし⑩，⑫ないし⑭の契約書を作成した。その際，上記著作権使用許諾契約の契約書写しには違約金支払規定が入れられていたため，本件契約④ないし⑩，⑫ないし⑭の契約書にも，同様に違約金支払規定が入れられた。(3)　本件各契約の対価の水準（希望小売価格の２．５～３％）は，他の著作権使用許諾契約と同水準という理由で定められたものであり，本件模型原型が著作物であることを前提に定められたものである。すなわち，本件模型原型が著作物でなければ，制作請負契約ではなく対価の支払方式であるとしても，対価の水準は１％以下になっていたはずである。
(4)　本件模型原型が著作物でなければ，第三者が本件模型原型のコピーを販売することを阻止できないので，被告としては，原告から本件模型原型の利用許諾を受ける価値が大幅に低下する。」
４　１４頁２３行目の「違約金支払規定」の次に「（少なくともロイヤルティ率１％を超える部分）」を加え，同２４行目冒頭の「(2)」を「(5)」と，１５頁５行目の「本件模型原型は」を「本件模型原型が」と各改め，同８行目の「法人著作として」の前に「原告は，」を加える。
５　１６頁１６行目の「公序良俗違反か」を「，公序良俗に違反して無効であるか」と改め，１７頁５行目から６行目にかけての「違約金支払規定」の次に「（少なくともロイヤルティ率１％を超える部分）」を加え，同１５行目の「鉄道運輸規定」を「鉄道運輸規程」と，１８頁１行目の「５４０００個」を「５４，０００個」と，同２行目の「９種類」を「９種」と，同２２行目の「Ｄ（以下「Ｄ」という。）」を「Ｄ」と各改める。
６　１９頁２行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「　Ｄは，被告を退社する際，本件覚書を社外に持ち出し，このため被告は本件覚書を確認することができなかったから，被告が本件契約⑪を追認したとはいえない。」
７　１９頁１７行目の「根拠に，」の次に「本件契約⑭は，」を加え，同行目の「契約されている」を「締結された」と，同１９行目の「追認されている」を「追認された」と各改める。
８　２０頁４行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「　Ｄは，被告を退社する際，本件契約⑭の契約書を社外に持ち出し，このため被告は本件契約⑭の契約書を確認することができなかったから，被告が本件契約⑭を追認したとはいえない。」
９　２０頁５行目の「未払のロイヤルティ・違約金等の額」を「未払いのロイヤルティ及び違約金の額」と，２２頁１１行目の「１５５１万９１６８円」を「１４７８万０１６０円」と各改め，同１７行目から１８行目にかけての「（ただし，」から同１９行目の「いない。）」までを削り，同行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。
「　その合計額は，１億８０１１万７３８９円である。」10　２５頁８行目の「被告が，」の次に「別の模型原型の制作につき，」を加える。
第４　当裁判所の判断
１　当裁判所も，原告の請求は原判決主文第１項記載の限度で理由があるものと判断する。その理由は，次のとおり付加，訂正等するほか，原判決２５頁２１行目から６０頁３行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(1)　２５頁２３行目から３５頁１６行目までを，次のとおり改める。
「(1)　証拠により認定できる事実


前記前提事実に加え，各項に掲げた証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　本件模型原型の制作過程
原告は，被告との間で商品企画を検討した後，当該企画に適する模型原型の造形師を選定し，原告の専務取締役であるＣと当該造形師が中心となって，模型原型のサイズ，セールスポイントとなる特徴，数等を打ち合わせる。造形師は，打合せの内容に従って，基となる画を作成し，Ｃが検討修正した後に，造形に取りかかる。造形師が造形した原型（造形原型）は，原告のチェックを受けた後，原告従業員の塗装担当者によって彩色される。彩色された原型が本件模型原型である。本件模型原型をもとに，被告は外国の工場において金型を製作し，上記金型を用いてフィギュアが製造され，非熟練工を含む多数の工員により彩色される。
（甲第２９号証，乙第６７号証，弁論の全趣旨）
イ　チョコエッグ及びチョコエッグ・クラシック
(ア)　チョコエッグ及びチョコエッグ・クラシックは，様々な種目・科に属する実在の動物（本件契約③の対象となった「ツチノコ」を除く。また，本件契約②の対象となった「ニホンオオカミ」など絶滅した動物も含む。）を精巧に模した動物のフィギュアを，おまけとして卵形のチョコレートの中のカプセルに入れる商品シリーズである。
（以下，チョコエッグ（本件契約①ないし⑧）及びチョコエッグ・クラシック（本件契約⑬）に係るフィギュアを，併せて「本件動物フィギュア」という。）
（乙第２２ないし第２９号証）
(イ)　チョコエッグ及びチョコエッグ・クラシックの発売に際しては，「タマゴの形をしたミルクチョコの中に青いカプセルを封入しました。カプセルの中にはリアルな動物コレクションが入っています。日本の固有種から今はもういなくなってしまった絶滅種にいたるまで様々な種類の動物たちを次々ご紹介いたします。」（本件契約①の対象であった「日本の動物コレクション①」，乙第２２号証），「フィギュアマニア垂涎の動物コレクション！動物・昆虫博物館などでも利用され，研究員もうならせるリアルな造形の本格フィギュア」（本件契約④の対象であった「日本の動物コレクション④」，乙第２５号証），「チョコエッグに新しいシリーズが誕生。好評の日本の動物シリーズに加え，リアルなペット動物コレクションが誕生しました。身近なペットから憧れのペットまで様々な種類のペット動物たちを次々ご紹介いたします。」（本件契約⑥の対象であった「ペット動物コレクション①」，乙第２７号証），「９９年より発売が開始され，現在第５弾まで製品化されている『チョコエッグ日本の動物』シリーズ。今回は第１弾から第３弾に登場したラインナップの中から２４種類をピックアップ，またそれだけではなく塗装色や塗装方法の変更，型自体の変更などを施したバーションアップ版として製品化しました。」（本件契約⑬の対象であった「日本の動物コレクション・バージョンアップ版」，乙第２９号証）などの宣伝文句を記載したパンフレットも商品と合わせて配布された。
（乙第２２ないし第２９号証）
(ウ)　本件動物フィギュアの模型原型は，原告の従業員（造形師）であるＥが，市販の動物図鑑，鳥類図鑑等に収録された絵や写真を参照しながら，本件契約①ないし⑧及び⑬における原告の模型原型制作債務の履行として制作し，原告従業員がこれに彩色し，原告の製品として公表されたものである。本件動物フィギュアの模型原型は，体の各部の形状，大きさの比率，その姿勢はもとより，動物の毛並み，虫の足の突起，魚のうろこ等に至るまで，可能な限り，実際の動物と同様に立体的に表現され，色彩も，複数の色彩を細かく用い，実際の動物と同様の色，模様が付されている。
（甲第２９号証，第５１号証，乙第３６ないし第４１号証，検甲第２ないし第９号証）
ウ　妖怪シリーズ
(ア)　妖怪シリーズは，いわゆる百鬼夜行に示唆を得て制作されたフィギュアをおまけとして，キャンデーと共に箱詰めされる商品シリーズである。（以下，妖怪コレクション（本件契約⑨，⑩），総集編（本件契約⑪）及び妖怪根付（本件契約⑫）に係るフィギュアを，併せて「本件妖怪フィギュア」という。）
(イ)　妖怪シリーズのうち，「妖怪コレクション」は，「昨今の京極夏彦氏の妖怪小説などに代表される妖怪ブームの中，昔の文献『百鬼夜行』の妖怪をモチーフに立体化しました。大人のコレクターを対象としたリアルで本格的なフィギュアに仕上げ，コレクション性を高めています。」（本件契約⑨の対象であった「百鬼夜行Ⅰ」，乙第３０号証），「話題作『妖怪コレクション』の第２弾。今回もＦ氏総指揮のもとリアルなフィギュア９体をリリース。河童や天狗，輪入道などの妖怪に加え，そのうち１体をシークレットにすることでミステリー性を向上。今回は通常彩色版の他に象牙風彩色版，金色彩色版を加え，コレクション性の高い商品に仕上げました。」（本件契約⑩の対象であった「百鬼夜行Ⅱ」，乙第３１号証）などの宣伝文句を記載したパンフレットと共に，「妖怪根付」（本件契約⑫の対象であった。）は，「『妖怪』をテーマにしたフィギュアコレクション。今回は江戸時代から存在する『根付け』とよばれる，いわゆるキーホルダーをモチーフにフィギュア化」（乙第３２号証）などとの宣伝文句を記載したパンフレットと共に販売された。
（乙第３０ないし第３２号証）
(ウ)　本件妖怪フィギュアの造形原型は，いずれもＦが制作した。Ｆは，造形原型を著作物と認識しており，原告に造形原型を納入し，代金を受領するに当たり，その著作権をすべて原告に譲渡した。原告では，原告従業員がＦから納入された造形原型に彩色して，模型原型として完成させた。本件妖怪フィギュアは，主に，日本古来の伝説の妖怪をモデルとしたものである。
このうち相当部分は，江戸時代に鳥山石燕（以下「石燕」という。）が著した「画図百鬼夜行」の妖怪の絵（甲第８９号証の１ないし９）を立体化し，独自に彩色したものである。
ただし，本件妖怪フィギュアは，石燕の原画を忠実に立体化したものではなく，例えば「狂骨（きょうこつ）」については，石燕の原画（甲第８９号証の４）では，胴部は凹凸がなく平坦状に描かれているのに対し，本件妖怪フィギュア（甲第９３号証）では，胴部全体に白い骨状の構造が浮き出ていたり，「天狗（てんぐ。百鬼夜行Ⅱに収録のもの）」については，石燕の原画（甲第８９号証の５）では，頭部と羽しか描かれていないのに対し，本件妖怪フィギュア（甲第９４号証）では，全身が表現されているなど，随所に制作者独自の解釈，アレンジが加えられている。


また，本件妖怪フィギュアは，妖怪本体のほかに，制作者において独自に設定した背景ないし場面も含めて構成されている。例えば，「鎌鼬（かまいたち。百鬼夜行Ⅰに収録のもの）」が，石地蔵の首を鎌でかき切っている場面（甲第９２号証），「河童（かっぱ。百鬼夜行Ⅱに収録のもの）」が，水死体から「尻子玉」を抜き取っている場面（甲第９６号証）などは，石燕の原画における「窮奇（かまいたち）」（甲第８９号証の３）及び「河童」（同号証の７）には存在しない。
また，色彩においても，例えば，上記河童の体色は緑色で，甲羅は茶色であるなど，通常河童に彩色する場合に選択されるであろう，ありふれた彩色であるが，逆に，「人魚」（百鬼夜行Ⅰに収録のもの）は，紫色の体色を選択している（甲第９１号証）など，独特な彩色をしたものもある。（甲第３１号証，第５２号証，第８９号証の１ないし９，第９０ないし第９８号証，検甲第１０ないし第１２号証）
エ　アリス・コレクション
(ア)　アリス・コレクションは，ルイス・キャロルが創作した小説「不思議の国のアリスの冒険」及び「鏡の国のアリスの冒険」に使用されていた，ジョン・テニエル（以下「テニエル」という。）の挿絵を立体化し彩色したフィギュアをおまけとして，キャンデーと共に箱詰めされる商品シリーズである。（以下，アリス・コレクション（本件契約⑭）に係るフィギュアを，「本件アリスフィギュア」といい，本件動物フィギュア，本件妖怪フィギュアと併せて「本件フィギュア」という。）
(イ)　アリス・コレクションは，「女の子ならだれもが読んだことのあるルイス・キャロル原作の不朽のファンタジー物語『不思議の国のアリス』『鏡の国のアリス』に登場するキャラクターをそのままフィギュアにしました。フィギュアのモデルとして，原作版に使用されていたジョン・テニエルの挿絵を起用，なじみのある姿にアリスの世界観をいっそう身近に感じられます。また，特定の２種類を組み合わせると，挿絵の風景をそのまま再現したジオラマに変身，運動性を持たせることでコレクション性を高めています。」（乙第３４号証）との宣伝文句を記載したパンフレットと共に発売された。
(ウ)　本件アリスフィギュアの造形原型は，いずれもＧことＧ（以下「Ｇ」という。）が制作した。Ｇは，造形原型を著作物と認識しており，原告に造形原型を納入し，代金を受領するに当たり，その著作権をすべて原告に譲渡した。原告では，原告従業員がＧから納入された造形原型に彩色して，模型原型として完成させた。
テニエルの挿絵は，線画であって彩色されていないが，ハリー・シーカーや英国マクミラン出版社がこれに彩色したことがある。本件アリスフィギュアの模型原型は，テニエルの挿絵に基づき，これを忠実に立体化し彩色したものである。
（甲第３２号証，第５３号証，乙第３ないし第５号証，検甲第１３号証）
オ　以上のチョコエッグ，チョコエッグクラシック，妖怪シリーズ及びアリス・コレクションは，いずれも菓子のおまけとして，各種のフィギュアがチョコレートの中のカプセルに入れられたり，キャンデーと共に箱詰めされた商品シリーズであるが，例えば，チョコエッグ（バラのもの）では６５×４３×４３（㎜）のサイズのカプセルの中にフィギュアが収納されているし，妖怪シリーズでは１４０×９８×５３（㎜）の箱にキャンデー４個（妖怪根付の場合は２個）と共に収納されている。このように，本件フィギュアは，被告が販売する菓子のおまけとはいっても，手のひらに載るようなものではあるがそれなりの大きさがあり，被告も，商品の販売に際してフィギュアを需要者のコレクションの対象として強力に訴えており，商品としては，菓子よりもむしろ主たる地位を占めていると評価することもできる（特に，妖怪シリーズについては，パンフレットには大きくフィギュアに関する説明がされ，その下に小さく「キャンデー入り」と記載がされている。乙第３０号証）。
そして，原告は，フィギュアの製造会社として，この種のフィギュアのコレクターの間では高く評価され，根強い人気がある。のみならず，原告所属の造形師が制作した各種フィギュア（本件フィギュアを含む。）は，ニューヨーク自然史博物館に収蔵されたり，ヴェネチア・ビエンナーレ第９回国際建築展日本館において開催された「ＯＴＡＫＵ：人格＝空間＝都市」と題する展示会で展示されるなどし，国内においても，東京都写真美術館，水戸芸術館現代美術ギャラリー等の美術館において展覧会が開催されるなど，現代美術として高い評価を受けている。（甲第５６ないし第７８号証，第９９号証，乙第７４号証）
(2)　以上の認定をもとに検討する。
ア　著作権法の規定
著作権法２条１項１号は，著作物を，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」と定義し，同法１０条は，「絵画，版画，彫刻その他の美術の著作物」（１項４号）を著作物の例示として挙げている。一方，同法２条２項は，「この法律にいう「美術の著作物」には，美術工芸品を含むものとする。」と定めている。
イ　純粋美術と応用美術の区別
(ア)　美的創作物は，思想又は感情を創作的に表現したものであって，制作者が当該作品を専ら鑑賞の対象とする目的で制作し，かつ，一般的平均人が上記目的で制作されたものと受け取るもの（純粋美術）と，思想又は感情を創作的に表現したものであるけれども，制作者が当該作品を上記目的以外の目的で制作し，又は，一般的平均人が上記目的以外の目的で制作されたものと受け取るものに分類することができる。
いわゆる応用美術とは，後者のうちで，制作者が当該作品を実用に供される物品に応用されることを目的（以下「実用目的」という。）として制作し，又は，一般的平均人が当該作品を実用目的で制作されたものと受け取るものをいう。


(イ)　前記アのように，著作権法は，著作物の例示中に「絵画，版画，彫刻その他の美術の著作物」を挙げた上で，「美術の著作物」には「美術工芸品」を含む旨を規定しているから，「美術の著作物」は，純粋美術に限定されないことは明らかである。しかし，著作権法２条２項により「美術の著作物」に該当することが明らかである一品制作の美術工芸品を除く，その他の応用美術が「美術の著作物」に該当するかどうかは，同法の条文上，必ずしも明らかではない。(ウ)　ところで，応用美術は，①純粋美術作品が実用品に応用された場合（例えば，絵画を屏風に仕立て，彫刻を実用品の模様に利用するなど），②純粋美術の技法を実用目的のある物品に適用しながら，実用性よりも美の追求に重点を置いた一品制作の場合，③純粋美術の感覚又は技法を機械生産又は大量生産に応用した場合に分類することができる。このことに，本来，応用美術を含む工業的に大量生産される実用品の意匠は，産業の発達に寄与することを目的とする意匠法の保護対象となるべきものであること（意匠法１条），これに対し，著作権法は文化の発展に寄与することを目的とするものであり（著作権法１条），現行著作権法の制定過程においても，意匠法によって保護される応用美術について，著作権法による保護対象にもするとの意見は採用されなかったこと，一品制作の美術工芸品を越えて，応用美術全般に著作権法による保護が及ぶとすると，両法の保護の程度の差異（意匠法による保護は，公的公示手段である設定登録が必要である（方式主義）上，保護期間（存続期間）が設定登録の日から１５年であるのに対し，著作権による保護は，設定登録をする必要はなく（無方式主義），保護期間（存続期間）が著作物の創作の時から著作者の死後５０年を経過するまでの間，法人名義の著作物は公表後５０年を経過するまでの間等とされている。）から，意匠法の存在意義が失われることにもなりかねないことなどを合わせ考慮すると，応用美術一般に著作権法による保護が及ぶものとまで解することはできないが，応用美術であっても，実用性や機能性とは別に，独立して美的鑑賞の対象となるだけの美術性を有するに至っているため，一定の美的感覚を備えた一般人を基準に，純粋美術と同視し得る程度の美的創作性を具備していると評価される場合は，「美術の著作物」として，著作権法による保護の対象となる場合があるものと解するのが相当である。(エ)　以上の観点から，本件模型原型が「美術の著作物」に該当するか否かについて検討を加える。
ウ　本件模型原型は純粋美術か否か。
(ア)　まず，本件模型原型は，前記認定のとおり，いずれも，実在する動物や，絵画に描かれた妖怪ないし人物等を立体的に表現したものである。本件模型原型は，実在する動物や，絵画に描かれた妖怪ないし人物等を立体的に表現するに当たって，誰が制作しても同じような表現にならざるを得ないような類型的な表現方法を用いたとはいえず，一定の限度で制作者の個性が表れているといえるから，思想又は感情を創作的に表現したものであるということができる（ただし，その創作性の程度には，後記のとおり高低がある。）。(イ)　ところで，菓子製造販売業者が，菓子の需要者（主に子供たち）に人気のある動物，乗り物等を模した小さな玩具や，漫画のキャラクターを描いたシール，カード等をおまけとして付けることで，菓子の需要者のおまけに対する収集欲を刺激し，菓子の販売促進を図ることは，これまでも広く行われてきた（乙第４６号証，公知の事実）。このような菓子等のおまけとなる玩具は，一般に「食玩」と称されている。
本件フィギュアは，従来の食玩（検甲第１４，第１５号証，公知の事実）に比べて，極めて精巧なものであるとはいえ，その使用目的は，やはり菓子のおまけとして付けられ，菓子の販売促進を図ることにあることに変わりはないと認められる。そして，本件模型原型は，上記のような本件フィギュアを量産するための金型の原型及び彩色用の見本として用いられるものである。(ウ)　してみると，本件模型原型は，前記(ア)のとおり思想又は感情を創作的に表現したものではあるけれども，制作者が，当該作品を専ら鑑賞の対象とする目的ではなく，実用目的で制作したものであり，かつ，一般的平均人が，実用目的で制作されたものと受け取るものというべきであるから，純粋美術には該当しないものと解するのが相当である。そして，上記制作目的及び一般的平均人の認識からすれば，本件模型原型は，応用美術に該当するものというのが相当である。(エ)　なお，証拠（甲第２２，第２３号証）及び弁論の全趣旨によれば，本件フィギュアは，その精巧さから，販売後は子供たちのみならず一部の大人たちの間でも人気が出たことが認められ，証拠（甲第５４ないし第８８号証，第９９号証）及び弁論の全趣旨によれば，菓子の購入者の中には，菓子よりもおまけである本件フィギュアを目当てに購入した者が多かったこと，これらの者の多くは，本件フィギュアを鑑賞の対象として扱っていたことが認められる。しかし，純粋美術であれば，その巧拙を問わず著作物に該当し，著作権法による保護を受けることになるが，我が国の著作権制度のもとにおいては，著作権の成立には審査及び登録を要せず，著作権の対外的な表示も要求しない一方で，著作権侵害については刑事罰の規定も設けられていることを考慮すると，観る者によって当該作品を専ら鑑賞の対象とする目的で制作されたものと受け取るか否かの判断が異なるような作品についてまでも，純粋美術として著作権法による保護を与えることは，予測可能性を害するものであって，相当ではない。そして，上記各証拠をもってしても，本件フィギュアないし本件模型原型について，一般的平均人が専ら鑑賞の対象とする目的で制作されたものと受け取るとまでは認めがたい。
また，制作者が，制作当時は，当該作品を専ら鑑賞の対象とする目的以外の目的で制作した作品が，制作後の事情により美術的な評価が高まり，当該作品が鑑賞の対象として取り扱われるようになったとしても，そのことにより，応用美術が純粋美術に転化し，著作物性を獲得するに至ると解することは，法的安定性を著しく害するものであって相当ではない。
したがって，上記の事情は，前記(ウ)の判断を左右するものではない。
エ　応用美術たる本件模型原型は著作物か否か。
(ア)　そこで，本件模型原型が応用美術であることを前提にして，一定の美的感覚を備えた一般人を基準に，純粋美術と同視し得る程度の美的創作性を具備していると評価されるか否かについて検討する。
(イ)　本件動物フィギュア


前記認定のとおり，本件動物フィギュアは，市販の動物図鑑，鳥類図鑑等をもとに，動物の形状等を，可能な限り，実際の動物と同様に立体的に表現し，色彩も，実際の動物と同様の色，模様が付されたものであり，極めて精巧なものであって，一定の美的感覚を備えた一般人を基準に，相当程度の美術性を備えていると評価されるものといえる。このことは，前記認定のとおり，原告の制作に係る各種フィギュアが各地の美術館等で展示され，高い評価を受けていることからも裏付けられる。
しかしながら，上記のとおり，本件動物フィギュアは，実際の動物の形状，色彩等を忠実に再現した模型であり，動物の姿勢，ポーズ等も，市販の図鑑等に収録された絵や写真に一般的に見られるものにすぎず，制作に当たった造形師が独自の解釈，アレンジを加えたというような事情は見当たらない（なお，甲第５１号証によれば，本件動物フィギュアの中には，あえて実際の動物と異なる形状等を採用しているものも存在するが，これは，美術性を高めるためにデフォルメしたというよりも，主に，型抜きの都合や，カプセルに収まる寸法を確保するなどの製造工程上の理由によるものと認められる。）。したがって，本件動物フィギュアには，制作者の個性が強く表出されているということはできず，その創作性は，さほど高くないといわざるを得ない。
してみると，本件動物フィギュアに係る模型原型は，一定の美的感覚を備えた一般人を基準に，純粋美術と同視し得る程度の美的創作性を具備していると評価されるとまではいえず，著作物には該当しないと解される。なお，本件動物フィギュアのうち，ツチノコについては，モデルとなる動物の生息が確認されていないため，実際の動物の形状，色彩等を忠実に再現したものとはいえず，他の本件動物フィギュアに比べれば制作者の個性が強く表出されているということができるけれども，やはり，これまでに描かれた数多くの想像図をもとに制作されたものであって，それらから想像される一般的なイメージの域を超えるものではなく（甲第５１号証，弁論の全趣旨），いまだ純粋美術と同視し得る程度の美的創作性があるとまではいえない。
(ウ)　本件妖怪フィギュア
本件妖怪フィギュアは，本件動物フィギュアと異なり，空想上の妖怪を造形したものである。
確かに，前記認定のとおり，本件妖怪フィギュアのなかには，石燕の「画図百鬼夜行」を原画とするものもある。
しかし，平面的な絵画をもとに立体的な模型を制作する場合には，制作者は，絵画に描かれた妖怪の全体像を想像力を駆使して把握し，絵画に描かれていない部分についても，描かれた部分と食い違いや違和感が生じないように構成する必要があるから，その制作過程においては，制作者の想像力ないし感性が介在し，制作者の思想，感情が反映されるということができる。そして，前記認定のとおり，本件妖怪フィギュアは，石燕の原画を忠実に立体化したものではなく，随所に制作者独自の解釈，アレンジが加えられていること，妖怪本体のほかに，制作者において独自に設定した背景ないし場面も含めて構成されていること（特に，前記認定の「鎌鼬」，「河童」や，「土蜘蛛（つちぐも）」が源頼光及び渡辺綱に退治され，斬り裂かれた腹から多数の髑髏（どくろ）がはみ出している場面（甲第５２号証）などは，ある種の物語性を帯びた造型であると評することさえも可能であって，著しく独創的であると評価することができる。），色彩についても独特な彩色をしたものがあることを考慮すれば，本件妖怪フィギュアには，石燕の原画を立体化する制作過程において，制作者の個性が強く表出されているということができ，高度の創作性が認められる。また，本件妖怪フィギュアのうち，石燕の「画図百鬼夜行」を原画としないものについては，制作者において，空想上の妖怪を独自に造形したものであって，高度の創作性が認められることはいうまでもない。そして，前記認定のとおり，本件妖怪フィギュアは，極めて精巧なものであり，一部のフィギュア収集家の収集，鑑賞の対象となるにとどまらず，一般的な美的鑑賞の対象ともなるような，相当程度の美術性を備えているということができる。
以上によれば，本件妖怪フィギュアに係る模型原型は，石燕の「画図百鬼夜行」を原画とするものと，そうでないもののいずれにおいても，一定の美的感覚を備えた一般人を基準に，純粋美術と同視し得る程度の美的創作性を具備していると評価されるものと認められるから，応用美術の著作物に該当するというのが相当である。
(エ)　本件アリスフィギュア
前記認定のとおり，本件アリスフィギュアは，テニエルの挿絵を立体化したものである。
本件アリスフィギュアについても，本件動物フィギュア及び本件妖怪フィギュアと同様に，極めて精巧なものであって，一定の美的感覚を備えた一般人を基準に，相当程度の美術性を備えていると評価されるものといえる。しかしながら，本件アリスフィギュアは，平面的に描かれたテニエルの挿絵をもとに立体的な模型を制作する過程において，制作者の思想，感情が反映されるものであるから，創作性がないわけではないが，前記認定のとおり，本件アリスフィギュアは，テニエルの挿絵を忠実に立体化したものであり，立体化に際して制作者独自の解釈，アレンジがされたとはいえない（この点において，本件妖怪フィギュアとは事情が異なる。）ことや，色彩についても，通常テニエルの挿絵に彩色する場合になされるであろう，ごく一般的な彩色の域を出ていないことを考慮すれば，本件アリスフィギュアには，テニエルの原画を立体化する制作過程において，制作者の個性が強く表出されているとまではいえず，その創作性は，さほど高くないといわざるを得ない（ただし，前記認定のとおり，他にもテニエルの挿絵に彩色したものがあるが，証拠上，これらがどのような色であったかは判然としない。また，一部には背景ないし場面を含めて造型されたものもあるが（例えば「チェシャ猫」の木），これらの背景も，もともとテニエルの挿絵に描かれていたものである。）。
してみると，本件アリスフィギュアに係る模型原型は，極めて精巧なものであるけれども，一定の美的感覚を備えた一般人を基準に，いまだ純粋美術と同視し得る程度の美的創作性を具備していると評価されるとまではいえず，応用美術の著作物には該当しないと解される。」
(2)　３５頁１７行目の「模型原型」の前に「フィギュア」を加え，同１８行目の「管理している」から同１９行目の「無効となるか」までを「管理していると誤信していた錯誤により，無効であるか」と改め，同２０行目の「第９号証，」の次に「第１０号証の１，２，」を，同２３行目の「第２９号証，」の次に「第８３号証，」を各加え，同行目の「第６号証」を「第６，第９，第１０，第１３」と改め，同２４行目の「第４６号証」の次に「，第７５号証の１，２，第７６ないし第７８号証」を加える。


(3)　３６頁１行目の「被告は，」の次に「外国では」を加え，同３行目の「製造」を「制作」と，同１４行目の「数十万円」を「十数万円」と各改め，同１６行目の「熱心になるであろう」の次に「し，被告としてもイニシャル・コストを削減できる」を加え，同１９行目の「制作し」を「製作し」と改める。(4)　３７頁２３行目の「制作し」を「製造し」と，３９頁２行目の「弁護士を雇う」を「弁護士に委任する」と，同６行目の「被告と」を「原告と」と，同１２行目の「あるいは」を「又は」と各改め，同１８行目の「意思表示をした。」の次に，次のとおり加える。
「さらに，原告は，被告に対し，同年１２月３日付け「御通知書」（甲第１０号証の１，乙第１３号証）により，被告が製造数量を一部報告していなかったことなどを原因とする違約金請求を行い，かつ，同月６日付け「商品販売中止要求書」（甲第１９号証の１）により，本件契約⑬を解除したため被告はチョコエッグ・クラシックを製造，販売する権限がないとして，チョコエッグ・クラシックの製造，販売を中止するよう求めた。」
(5)　３９頁２３行目の「管理所有していない」を「管理し又は有していない」と改め，同２５行目の「原告が」の前に，次のとおり加える。「原告は，平成１５年１月２７日，大阪地方裁判所に，被告を相手取り，チョコエッグ・クラシックの製造，販売の差止めを求める仮処分を申し立て（乙第９号証。同裁判所平成１５年(ﾖ)第２０００２号），被告は，同年２月１０日，上記仮処分事件の答弁書（乙第１０号証）において，初めて本件模型原型は著作物に当たらないという主張をした。さらに，」
(6)　３９頁２５行目の「製造数量を」の前に「被告が」を加え，４０頁２行目の「管理所有していない」を「管理し又は有していない」と，同９行目の「動機付けを与える」を「動機付けを与え，かつ，被告においてイニシャル・コストを削減する」と各改め，４１頁１行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「　このような違約金支払規定は，著作権等の知的財産権に係る使用許諾契約に特有のものではなく，例えばフランチャイズ契約など，製造又は販売数量及び額に基づいて支払うべき金額が決定する契約類型において，製造又は販売数量及び額の算定が支払義務者の自主的な報告に委ねられている場合には，自主的な報告の真実性を担保するために，しばしば定められるものである（公知の事実）。」(7)　４１頁４行目の「本件模型原型」の次に「（ただし，本件妖怪フィギュアに係る模型原型を除く。）」を加え，同６行目の「本件各契約」を「本件契約①ないし⑧，⑬及び⑭」と改め，同７行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「　また，前記１のとおり，本件妖怪フィギュアに係る模型原型は，著作物に該当するといえるから，本件契約⑨ないし⑫の締結について，そもそも被告に錯誤はない。」
(8)　４１頁８行目から９行目にかけて及び同１１行目の「管理所有している」をいずれも「管理し又は有している」と，同１３行目の「管理所有していない」を「管理し又は有していない」と，同２１行目の「管理又は所有している」を「管理し又は有している」と，同２５行目の「ロイヤリティ方式」を「ロイヤルティ方式」と各改める。
(9)　４２頁１行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「　むしろ，前記(1)認定の経過によれば，被告は，製造数量について虚偽の報告をしていたことが発覚し，原告から多額の違約金を請求され，しかも，チョコエッグ・クラシックの製造，販売の差止めを求める仮処分申立てがされたことから，上記違約金の支払や製造，販売の差止めを免れるために，初めて，それまで全く問題にしていなかった本件模型原型の著作物性を否定するようになったことが強くうかがわれ，このことからも，本件模型原型の著作物性は，本件各契約の要素となっていなかったことが明らかである。
また，被告は，制作請負契約ではなく対価の支払方式であるとしても，本件模型原型が著作物でないのであれば，対価の水準は１％以下になっていたはずであると主張するが，このことを裏付けるに足りる客観的証拠は全くなく，かえって，前記認定のとおり，原告の制作したフィギュアは高い評価を受けていたことからすれば，本件模型原型が著作物に当たらないことを前提としても，対価の水準は相当程度高くなっていた蓋然性が高いと考えられる。被告の上記主張は，採用することができない。」
(10)　４２頁１２行目の「しかしながら，」の次に「原告が本件各契約によって多額の金員を得たのは，チョコエッグ等の商品が爆発的に売れたからであり，被告も，原告を上回る巨額の利益を得たであろうことがうかがわれるし，」を加え，同２２行目の「行っており，」を「行っているし，被告が原告以外の模型製造販売業者と契約をすることができなかったというような事情はうかがわれず，」と，同２３行目から２４行目にかけての「ロイヤルティ支払規定及びその適用」を「ロイヤルティ支払規定，その率及び違約金支払規定」と各改める。(11)　４３頁４行目から５行目にかけての「合意がなされているといえるのか」を「合意がされたといえるか」と改め，同８行目の「第４６号証」の次に「，第７５号証の１，２，第７６ないし第７８号証」を，同２３行目の「本件覚書」の次に「（甲第８号証）」を各加え，同２５行目の「再販売」を「再発売」と，同末行から４４頁１行目にかけての「５万４０００個」を「５４，０００個」と，同２行目の「販売期間は，９種類の著作物」を「販売期間は（中略）９種の著作物」と，同１７行目の「定めのない」を「定めの無い」と，同行目の「原告と被告は」を「原告被告」と，同２０行目の「９種類の著作物」を「９種の著作物」と各改める。


(12)　４６頁２１行目末尾の次に，次のとおり加える。「　なお，本件契約⑨及び⑩に基づくロイヤルティの支払額は，販売数量ではなく製造数量に応じて決定されるものであり，製造されたが販売されていない在庫が存在する場合に，上記在庫はロイヤルティの対象となっているから，指定商品の製造販売期間を延長することは，原告よりもむしろ被告の利益となるものであり，被告には本件覚書に係る契約を追認する動機がある。」(13)　４８頁３行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「　被告は，Ｄが被告を退社する際に本件覚書を社外に持ち出し，被告は本件覚書を確認することができなかったと主張し，被告取締役らの陳述書（乙第４５，第４６号証）には同旨の記載があるが，前記のとおり，被告は，Ｄが退社した後も，本件覚書に基づき，原告に対してロイヤルティを支払うなどしていることからすれば，上記陳述は信用することができず，被告の上記主張は採用することができない。なお，付言するに，被告において本件覚書を所持していなくても，その内容を把握さえしていれば，本件契約⑪を追認することは不可能ではない。」(14)　４８頁４行目の「成立しているのか」を「成立したか」と改め，同７行目の「第４６号証」の次に「，第７５号証の１，２，第７６ないし第７８号証」を加え，４９頁７行目から８行目にかけての「署名押印は，同じである。」を「署名は，同一人の筆跡であり，署名の横に押捺された印影も，同一の印鑑により顕出されたものである。」と改め，同９行目から１０行目にかけての「平成１４年１１月２１日まで」の次の「，」を削り，同１７行目の「消費税分」の次に「合計８３６万３２５０円」を加え，同１８行目の「８３６万３２５０円」を「上記金額」と改める。
(15)　５０頁１８行目末尾の次に改行して，次のとおり加える。「　前記認定のとおり，本件アリス契約書が作成された時点では，Ｄは既に被告の取締役を辞任していたものであるから，被告は本件アリス契約書を所持していないことがうかがわれるが，そうであるとしても，被告において本件アリス契約書の内容を把握していれば追認することは不可能ではない。そして，前記のとおり，本件アリス契約書（本件契約⑭）の内容は，それまでに原告と被告との間で締結された本件契約①ないし⑬と比べて大きく変わったところはないこと，被告は，原告に対して，アリス・コレクションに係るロイヤルティの一部を支払うなどしていることからすれば，被告において，本件アリス契約書の内容を把握していたことは明らかである。
したがって，このことは，被告が本件契約⑭を追認したという認定判断を左右するものではない。」
(16)　５０頁１９行目の「未払のロイヤルティ・違約金等の額」を「未払いのロイヤルティ及び違約金の額」と改め，５１頁７行目の「１８．８７％」の次に「（６４２万１３６０個÷３４０３万３４４０個）」を，同１１行目の「小数点以下四捨五入」の前に「１０８６万４０１６個×１８．８７％。」を各加え，５２頁１５行目の「上記」を「前記」と，同行目の「９２８万６５０円」を「９２８万０６５０円」と各改め，同末行の「６３５９万４７１２円」の次に「（小数点以下切捨て）」を加える。
(17)　５５頁５行目の「裁判所」，同７行目及び同１２行目から１３行目にかけての各「弁論準備手続期日」の前に，いずれも「原審」を加え，同２５行目の「国内における」を「国内において」と，５６頁１行目の「貸し付け」を「貸付け」と，同２行目の「９号」を「８号」と，同４行目から５行目にかけての「「役務の提供」に対する対価」を「「役務の提供」の対価」と，同６行目から７行目にかけての「資産の譲渡等に対する対価的性質」を「資産の譲渡等の対価としての性質」と各改める。
(18)　５７頁４行目の「（甲１０の１）」を「（甲第１０号証の１）」と改め，同２３行目の「弁論準備手続期日」の前に「原審」を加え，同２４行目の「訴訟上顕著」を「当裁判所に顕著な事実」と，同末行の「製造」を「制作」と，同行の「作成し」を「製造し」と各改める。
(19)　５８頁２３行目の「弁論準備手続期日」の前に「原審」を加え，同２５行目の「陥る」を「陥ったというべきである」と，５９頁９行目，同１０行目及び同１８行目の各「模型原型」をいずれも「本件模型原型」と，同１１行目の「契約の錯誤」を「要素の錯誤」と，同２１行目の「述べたとおりである。」を「認定判断したとおりである（なお，本件妖怪フィギュアに係る模型原型は，著作物に該当するといえるから，本件契約⑨ないし⑫の締結について，そもそも被告に錯誤はない。）。」と，６０頁１行目の「述べたとおりである。」を「認定判断したとおりである。」と各改める。
２　その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，原審及び当審で提出，援用された全証拠を改めて精査しても，当審及び当審の引用する原審の認定，判断を覆すほどのものはない。
３　以上によれば，原告の請求は，１億６０１７万８２７８円及びうち１６７万２６５０円に対する請求の後である平成１４年１１月２８日から，うち１億５５５５万１５９３円に対する請求の後である同年１２月１２日から，うち２９５万４０３５円に対する請求の後である平成１６年７月２８日から各支払済みまで商法所定の年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，これを認容し，その余は理由がないから，これを棄却すべきところ，これと同旨の原判決は相当であって，本件控訴は理由がなく棄却を免れない。よって，主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日・平成１７年６月１４日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　　　竹　　原　　俊　　一
裁判官　　　　　　小　　野　　洋　　一
裁判官　　　　　　中　　村　　　　　心


平成１６年（ネ）第５４６８号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１６年(ワ)第４６０５号）（平成１７年１月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　             　農林水産省共済組合代表者               　　　　　    農林水産大臣
控訴人　　　　　　　　　　　　　　Ａ
両名訴訟代理人弁護士             　秋山昭八同             　　　　　　　　　　田辺信彦同               　　　　　　　　　橋本裕幸同　             　　　　　　　　　宝賀寿男控訴人                       　　　共立速記印刷株式会社訴訟代理人弁護士               　　津川哲郎被控訴人　                     　　Ｂ訴訟代理人弁護士             　　　淵上貫之同             　　　　　　　　　　中條嘉則
主　　　　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
３　原判決主文第４項を次のとおり更正する。
「訴訟費用は，差戻し前の第１審，第１次控訴審及び差戻し後の第１審を通じ，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。」
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
（控訴人農林水産省共済組合及び控訴人Ａ）
１　原判決中，控訴人農林水産省共済組合及び控訴人Ａの敗訴部分を取り消す。２　被控訴人の同控訴人らに対する請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
（控訴人共立速記印刷株式会社）
１　原判決中，控訴人共立速記印刷株式会社の敗訴部分を取り消す。２　本件訴えのうち，被控訴人が控訴人共立速記印刷株式会社に対し，著作権（複製権）侵害に基づく損害賠償として２万８０３３円及びこれに対する平成１４年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分を却下する。
３　被控訴人の同控訴人に対するその余の請求を棄却する。４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
被控訴人は，①原判決別紙本訴目録（以下「本訴目録」という。）２記載の書籍（以下「被告書籍」という。）は，同目録１記載の書籍（以下「原告書籍」という。）を複製したものであり，②被告書籍の表紙及びはしがき部分は，原告書籍の表紙及びはしがき部分を改変したものであり，かつ，③被告書籍には，著作者として被控訴人の氏名が表示されていないから，控訴人らが被告書籍５５００冊を印刷，製本，頒布した行為は，被控訴人が原告書籍について有する著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害したものである旨主張して，控訴人らに対し，損害賠償として，１７４万円（一部請求，内訳は，著作権侵害分が１４４万円，著作者人格権侵害分が３０万円である。）及び附帯金員の連帯支払を求めた。
原判決は，被告書籍２８９冊について，控訴人農林水産省共済組合（以下「控訴人組合」という。）及び控訴人共立速記印刷株式会社（以下「控訴人共立」という。）による著作権侵害並びに控訴人らによる著作者人格権侵害を認め，被控訴人の控訴人らに対する請求を一部認容し，被控訴人のその余の請求を棄却したところ，控訴人らがその敗訴部分の取消しを求めて控訴した。本件の前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，以下のとおり訂正し，当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の１～３とおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決５頁７行目の「支払」の後に「等」を加える。(2)　同５頁下から１３行目の「控訴審判決」の次に「（以下「第１次控訴審判決」という。）」を加え，同８頁下から８行目の「控訴審での判決（以下「控訴審判決」という。）」を「第１次控訴審判決」に改め，１０頁下から６行目，１１頁下から１２行目及び下から８行目並びに１２頁６行目の「控訴審判決」を「第１次控訴審判決」に改める。
(3)　同９頁下から１０行目の「原告」を「控訴人共立」に改める。(4)　同１５頁１行目の「以下のとおりの過失」を「以下のとおり過失」に改める。
(5)　同１６頁６行目の「１７４万円」の後に「（内訳は，著作権侵害分が１４４万円，著作者人格権侵害分が３０万円である。）」を加える。２　控訴人組合及び控訴人Ａ（以下控訴人組合及び控訴人Ａを一括して「控訴人組合ら」という。）の主張


(1)　著作権（複製権）侵害の主体について（争点(2)関係）控訴人共立は，被告書籍と本文部分が共通する書籍１０００冊の印刷，製本を＊＊クラフト館から請け負い，その代金に代えて当該１０００冊のうち７００冊を販売する権利を譲り受けたのであって，販売に際し，購入者ごとに表紙の名入れや奥付の記載の変更等のサービスを実施することについても，あらかじめ＊＊クラフト館の了解を得ていた。控訴人組合に被告書籍２８９冊を販売していなければ，その分は，他の買い手に販売することが予定されていたものであって，控訴人組合の発注により初めて複製行為が行われたというわけではない。したがって，控訴人組合は，被告書籍を控訴人共立から購入したにすぎず，控訴人組合と控訴人共立とが共同で被告書籍を複製したものではない。(2)　同一性保持権侵害について（争点(4)関係）被告書籍のはしがき部分の記載は，控訴人組合が被告書籍の購入に当たり控訴人共立から見本として示された書籍（甲１５－１～３，以下「甲１５書籍」という。）のはしがき部分の記載を一部改変したものであることが明らかである。したがって，控訴人組合らによるはしがき部分の改変は，甲１５書籍のはしがきの改変ではあっても，原告書籍のはしがきの改変ではないところ，甲１５書籍のはしがきの著作者が被控訴人でないことは，被控訴人の自認するところであるから，上記改変は，被控訴人の同一性保持権の侵害には当たらない。
(3)　過失について（争点(5)関係）
ア　本件では，現実の複製及び改変行為を行ったのは専ら控訴人共立であり，控訴人組合らは，いずれも直接には関与していない。このように，著作物の作成に直接携わっていない者については，権利関係の詳細な調査を自ら行うことを要求するのが酷である場合があり，そうした場合には，仮に，自ら権利関係の詳細な調査を行っていなくとも，そのことにつき過失はないものというべきである。控訴人組合は，出版関係の業務に携わる者ではなく，書籍の権利関係について専門知識を有するわけではない。専門業者である控訴人共立が表紙の名入れや奥付の変更を提案している以上，控訴人組合としては，その前提として，当然に権利者の了承を得ているものと信じて疑わなかったものであり，また，飽くまで被告書籍を購入するという認識しかなく，複製及び改変行為の主体としての認識はなかった。
また，控訴人共立が控訴人組合の担当者に見本として提示した甲１５書籍の奥付には，確かに，「編集」として「東京都在宅介護研究会」の記載があり，「監修・協力をいただいた方々」として被控訴人を含む１１名の氏名の記載があるが，そもそも，原告書籍の著作権者がだれであるかは，前訴を経て初めて明らかになったものであり，それまで，＊＊クラフト館は，原告書籍ないし甲１５書籍について，便宜上，＊＊クラフト館の代表者Ｃの妻である被控訴人が代表者を務める東京都在宅介護研究会を編集者としたにすぎないとの認識の下に行動していた。以上のような状況の下において，控訴人組合は，控訴人共立及び＊＊クラフト館に確認する以外にも，個々の執筆者に問い合わせるなどして著作権侵害の有無を確認すべき義務があるとすることは，社会通念に照らし相当でないというべきである。また，控訴人Ａは，名目上，被告書籍のはしがきの名義人となったにすぎず，このような者に著作権侵害の有無についての確認を要求するのは，余りに酷である。
イ　本件は，被控訴人と＊＊クラフト館の代表者Ｃとの離婚に端を発した事件であるところ，被告書籍が発行された平成５年３月の時点では，両者は離婚するには至っておらず，著作権の帰属に関する争いは顕在化していなかった。このような経緯からすれば，被告書籍の発行の時点では，＊＊クラフト館は，自らが著作権者であり，単独で複製・改変を許諾し得る立場にあると信じていたものと考えられ，その結果，控訴人共立において，＊＊クラフト館の同意があれば権利侵害のおそれがないと誤信したとしても，やむを得ないものというべきである。そして，控訴人組合は，上記のとおり，被告書籍を購入するという認識を有していたにすぎないのであるから，控訴人組合において，控訴人共立の権限を疑い，控訴人共立に対し，著作権侵害の有無についての調査を促すことを要求するのは酷である。また，控訴人Ａは，そもそも控訴人共立と直接接触する立場になかったのであり，控訴人共立に調査を促し得る状況にはなかった。ウ　以上によれば，控訴人組合らには，被控訴人の著作権及び著作者人格権の侵害につき過失はない。
(4)　著作権（複製権）侵害に係る消滅時効について（争点(7)関係）原判決は，前訴２８９冊と被告書籍とが別個のものであるとの前提に立ち，本件における消滅時効の起算点は平成１２年９月であると判断した。しかしながら，前訴２８９冊と被告書籍は同一であると認められるから，被控訴人は，遅くとも前訴の第１審判決がされた平成９年３月３１日の時点では，少なくとも著作権（複製権）侵害について認識していたものである。したがって，著作権（複製権）侵害に基づく損害賠償請求権については，被控訴人による本件訴えの提起日（平成１４年２月１８日）前に，民法７２４条所定の３年の消滅時効が完成したものというべきである。
３　控訴人共立の主張
控訴人組合らの上記２の主張を援用する。
４　被控訴人の主張
(1)　控訴人らの上記主張は，いずれも争う。
(2)　著作権（複製権）侵害の主体について（争点(2)関係）控訴人組合が被告書籍の作成主体であることは，被控訴人の行政文書開示請求に対し，農林水産省が，被告書籍は「農林水産省共済組合が厚生省関係補助事業を活用して作成し・・・配布したものである」旨回答し（甲１１），また，被告書籍のはしがきにおいて，控訴人Ａ自身が，「この小冊子を作成，配布することにしました」と明記していること（甲２，丙５）からも明らかというべきである。(3)　被告書籍の作成部数について（争点(3)関係）控訴人らは，社会保険診療報酬支払基金から交付を受けた平成４年度特別保険福祉助成金のうちの１１００万９８２０円は在宅介護用給付に係る費用として支出したものであると主張し，売買契約書，納品書（丙７，８の各１～３）等を援用する。しかしながら，上記のとおり，農林水産省は，被告書籍が当該助成事業を活用して作成されたものであることを認めている（甲１１）ところ，一つの助成事業に対しその目的は一つに限定される（甲１７参照）から，介護に関する書籍の作成，発行を目的とする当該助成事業の目的の中に，上記売買契約書等に記載されたような介護用品の購入などが含まれるはずはなく，控訴人らの上記主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)について


被告書籍を，前訴判決において審判の対象とされた前訴被告書籍（原判決別紙前訴目録１記載の書籍）と同一であるということはできず，被控訴人の控訴人共立に対する著作権（複製権）侵害に基づく本件損害賠償請求が，前訴判決の既判力に抵触するものではないことは，第１次控訴審判決の判示（９頁１行目～１２頁下から３行目）するとおりであり，本件訴訟の経緯（原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の１(3)）に照らすと，被告書籍が前訴被告書籍と同一であるということはできないとする第１次控訴審判決の上記判断については，差戻し後の審理において拘束力を生じているというべきである。
これに対し，控訴人共立は，第１次控訴審判決の拘束力は，差戻し前第１審における証拠調べの結果を前提として，差戻し前第１審判決が前訴２８９冊と被告書籍との同一性を認めたことが誤りであるとの判断については生じるが，それを超えて，前訴２８９冊と被告書籍が別個のものであるとの判断については生じないとした上，被告書籍２８９冊が控訴人組合により控訴人組合の各支部に配布されたのであり，他に同一又は類似の書籍が配布された事実は存在しないから，前訴被告書籍は被告書籍と同一であると主張する。しかしながら，上記のとおり，第１次控訴審判決の拘束力は，被告書籍を，前訴判決において審判の対象とされた前訴被告書籍と同一であるということはできないとの判断について生じるというべきであるから，控訴人共立の上記主張は，その前提において失当である。
２　争点(2)について
(1)　本争点に対する当裁判所の判断は，下記のとおり，控訴人組合の当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」の「２」のとおりであるから，これを引用する。
(2)　控訴人組合の当審における主張に対する判断
控訴人組合は，控訴人共立が控訴人組合に対し被告書籍２８９冊を販売していなければ，その分は，他の買い手に販売することが予定されていたものであって，控訴人組合の発注により初めて複製行為が行われたというわけではないなどとして，控訴人組合は，被告書籍を控訴人共立から購入したにすぎず，控訴人組合と控訴人共立とが共同で被告書籍を複製したものではない旨主張する。しかしながら，控訴人組合及び控訴人共立が共同して被告書籍を作成したと認めるのが相当であることは，上記(1)において引用した原判決の判示（２０頁６行目～１６行目）のとおりであり，控訴人組合に販売していなければ，他の買い手に販売することが予定されていた等の同控訴人主張に係る事情は，上記判断を何ら左右するものではないから，同控訴人の上記主張は採用の限りではない。
３　争点(3)について
本争点に対する当裁判所の判断は，原判決「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」の「３」のとおりであるから，これを引用する。
４　争点(4)について
(1)　本争点に対する当裁判所の判断は，下記のとおり，控訴人らの当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」の「４」のとおりである（ただし，２１頁９行目及び１６行目の「被告Ａはしがき」を「被告書籍はしがき」に，同頁下から９行目の「原告著作権」を「原告書籍」にそれぞれ改める。）から，これを引用する。
(2)　控訴人らの当審における主張に対する判断
控訴人らは，被告書籍のはしがき部分の記載は，控訴人組合が被告書籍の購入に当たり控訴人共立から見本として示された甲１５書籍のはしがき部分の記載を一部改変したものであるから，控訴人らによるはしがき部分の改変は，甲１５書籍のはしがきの改変ではあっても，原告書籍のはしがきの改変ではない旨主張する。
しかしながら，被告書籍のはしがき部分が，原告書籍のものと異なっていることは，上記第２において引用した原判決摘示（３頁下から２行目～４頁４行目）のとおりであり，そうである以上，被告書籍のはしがき部分の記載内容が，直接には甲１５書籍のものに基づくものであるか否かは，同一性保持権侵害の成否には影響しないというべきである。したがって，控訴人らの上記主張は採用の限りではない。
５　争点(5)について
(1)　本争点に対する当裁判所の判断は，下記のとおり，控訴人組合らの当審における主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」の「５」のとおりであるから，これを引用する。(2)　控訴人組合らの当審における主張に対する判断控訴人組合らは，①現実の複製及び改変行為を行ったのは専ら控訴人共立であって，控訴人組合らは，いずれも直接は関与していないこと，②控訴人組合は，出版関係の業務に携わる者ではなく，書籍の権利関係について専門知識を有するわけではなく，専門業者である控訴人共立が表紙の名入れや奥付の変更を提案している以上，控訴人組合としては，その前提として，当然に権利者の了承を得ているものと信じて疑わなかったものであること，③控訴人組合には，飽くまで被告書籍を購入するという認識しかなかったこと，④本件は，被控訴人と＊＊クラフト館の代表者Ｃとの離婚に端を発した事件であるところ，被告書籍が発行された平成５年３月の時点では，両者は離婚するには至っておらず，著作権の帰属に関する争いは顕在化していなかったこと，⑤控訴人Ａは，名義上，被告書籍のはしがきの名義人となったにすぎず，被控訴人共立と直接接触する立場になかったことなどを根拠に，控訴人組合らが，自ら又は控訴人共立を介して権利関係の調査を行わなかったことに過失はない旨主張する。
しかしながら，控訴人組合らは，当審において，控訴人組合の担当者が，控訴人共立から見本として甲１５書籍を提示されていたことを自認しているところ，甲１５書籍の奥付には，「編集　東京都在宅介護研究会」，「発行　公立学校共済組合」との記載があり，「監修・協力をいただいた方々」として，被控訴人を含む１１名の者の氏名の記載があることが認められるから，控訴人組合らは，控訴人共立の提案に係る被告書籍の発行には，控訴人共立又は＊＊クラフト館のほかに，被控訴人を始めとする複数の著作権者の同意が必要であることを，むしろ，容易に認識し得たものというほかはなく，控訴人組合らには，自ら又は控訴人共立を介して権利関係の調査を行わなかったことにつき過失があったものというべきであり，このことは，控訴人組合の担当者が甲１５書籍の奥付を現実に確認したか否かや，原告書籍をめぐる著作権の帰属に関する争いが顕在化していたか否かにはかかわらない。


平成１７年（ネ）第１００９１号請負代金等請求控訴事件
平成１７年１２月６日口頭弁論終結
（原審・東京地方裁判所平成１６年（ワ）第１０２２３号，平成１７年５月１２日判決）
判決
控訴人（被告）株式会社昭文社
訴訟代理人弁護士本山信二郎，大川宏
被控訴人（原告）有限会社博天社
訴訟代理人弁護士北村行夫，大井法子，芹澤繁，亀井弘泰，杉浦尚子，雪丸真
吾，田部井宏明，大藏隆子，吉田朋
主文
１原判決を次のとおり変更する。
２控訴人は，被控訴人に対し，６２０万円及びこれに対する平成１５年５月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３被控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じこれを６分し，その５を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴人の求めた裁判
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
本判決においては，原判決と同様の意味において又はこれに準じて「本件基本，契約「本件制作委託契約「Ｋ＆Ｂ   「控訴人書籍（被告書籍「本件写真   ，」，」，」，」），」「第９版本件空港案内図「本件空港案内図「ＯＦＣ   「ＯＦＣ空港案内図，」，」，」，」「第９版対応ＯＦＣ空港案内図」との略称を用いる。
なお，上記の「第９版」との表記につき，控訴人は，控訴人として「第９版」というような表現は使っていない旨主張する。確かに，証拠（甲１，２。枝番の表示は省略する。以下，同じ）及び弁論の全趣旨に照らせば「第９版」は被控訴人独。，，，自の表記法である可能性が高いがその表記法が厳密にみて適切か否かはともかく被控訴人が本訴請求で請負契約の対象として主張している空港案内図の特定自体に，，。，ついては   控訴人被控訴人及び原判決との間で齟齬はみられないそうとすれば表記法の問題に尽きることであるので，本判決においても，上記控訴人指摘の趣旨に注意した上で，原判決と同様に「第９版本件空港案内図」との表記を用いる。，また控訴人はＯＦＣ空港案内図と対比すべき被控訴人制作にかかる案内図が   第，，「９版」でいいのかについても後記のとおり主張するが，この点については，表記法の問題にとどまらない点があるので，判決理由の部分で判断する。１本件は，被控訴人（原告）が，控訴人（被告）に対し，本件制作委託契約に基づく報酬８６３万１０００円及び本件写真の売買契約に基づく対価１５７万５０００円の合計１０２０万６０００円の債権のうち，７５０万円が未払いであると主張して，その支払いと遅延損害金（年６分）の支払いを求めた事案である。(1)原判決の骨子は，次のとおりである。
(a)原判決は，本件制作委託契約は，原告（被控訴人）と被告（控訴人）との間で締結されたものであると認定した（争点１。）
(b)そのうえで，原判決は「第９版本件空港案内図」が「第９版対応ＯＦＣ空，港案内図」に係るＯＦＣの著作権を侵害してはいないと判断し，著作権を侵害しているとして，原告（被控訴人）による本件制作委託契約の債務の履行がその本旨に従った履行であったとはいえない，という被告（控訴人）の主張を排斥した（争点３。）
(c)そして，原判決は，一般的に，著作権侵害に至らない態様であっても他人の出版物を使用しない義務があるとはいえず，また，本件制作委託契約上，同様の使用をしない旨の合意があったともいえないとして，本件制作委託契約の債務の本旨に従った債務の履行があったとはいえない，という被告（控訴人）の主張を排斥した（争点４。）
(d)次に原判決は   被告控訴人が   ＯＦＣから本件空港案内図が   Ｏ，，（）   ，，「」「ＦＣ空港案内図」に極めて類似しているとの指摘を受け，被告（控訴人）からＯＦＣに対し解決金として７５０万円を支払う旨合意した上で支払ったものであるとこ，（）（   ）ろその金員を原告被控訴人   が負担する旨の合意があったとする被告控訴人の主張についても，そのような合意があったとは認められないとした（争点６。）(e)また，原判決は「本件空港案内図」が「ＯＦＣ空港案内図」に係るＯＦＣ，の著作権を侵害しているとはいえないとし，著作権侵害があったことを理由とする債務不履行に基づく損害賠償請求権又はこれと同旨の理由による本件基本契約の条項に基づく支払済み報酬返還請求権を各自働債権とする相殺の抗弁をいずれも排斥した（争点７，１２。）
(f)そして，上記(c)と同様の義務があったことを理由とする債務不履行に基づく損害賠償請求権による相殺の抗弁も排斥した（争点８。）(g)さらに，原判決は，原告（被控訴人）の「本件空港案内図」を掲載して控訴人書籍を制作・納品したことが被告（控訴人）ないしＯＦＣに対する不法行為となり，これに基づく損害賠償請求権を自働債権とする相殺の抗弁についても，著作権侵害に該当しないような表現行為については，当該表現行為がことさらに相手方に損害を与えることのみを目的としてなされるような特段の事情が存在しない限り，民法上の一般不法行為に該当しないというべきであると判示した上で，上記原告（被控訴人）の行為は一般不法行為に該当するということはできないとして，上記相殺の抗弁も排斥した（争点１３。）
(h)以上のようにして，原判決は，原告（被控訴人）の請求を全面的に認容した。
(2)本件控訴は，被告から提起されたものであるところ，当事者の主張は，次の２，３のとおり当審における当事者の主張の要点を付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」及び「第３争点に関する当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張の要点（控訴理由の要点）
(1)ＯＦＣ空港案内図の著作物性
原判決は，ＯＦＣ空港案内図の著作物性につき，｢一応，著作物に当たる」とした上「創作性は，限定的な範囲においてのみ認めることができる」とした。しか，し「一応，著作物」という法律上の概念は存在しないし，著作物性の判断におい，て，創作性を「限定的な範囲」に狭める必要はない。


空港の案内図を作成することは，単に設計図を入手して客観的に縮小し，存在する諸施設を明示すれば足りるものではない<1>ターミナルのどの部分を切り取っ。て案内図として提供するか，<2>建物の形状及び輪郭をどのように表現するか，<3>日本人利用者の便宜等から，建物内部の各種施設や情報のうちどれを掲載しどれを外すか，<4>矢印や色分けを含め，どのような説明を加えるか，<5>これらの点が１つの案内図としてデザインされた全体の「見た目（見やすさ）などに，作成者の」創意と個性が表出される。
ＯＦＣ空港案内図は「極めて一般的な手法であり，誰が作っても同じになる」，「」。，とか   どこにでもあるありふれた表現にとどまるものではない各空港案内図が作成者のノウハウや見識・経験によって個性を有する表現となることは，後記のとおりである。
なお，   原判決が依拠性を認めた点は，正当である。しかし，被控訴人が，ＯＦＣ案内図をどの程度「参考」にしたかは，依拠要件のみならず，類似性判断，債務不履行の有無との関係で重要である。
(2)空港案内図の類似性
(a)原判決は，ＯＦＣ空港案内図の著作物性を認め，被控訴人が同図面を「参考」にしたことを認めつつ，表記内容の一部や図面の色使いに違いがあり，本質的部分の類似性がないとして著作権侵害を否定したが，誤りである。原判決の判断は，創作性の範囲を限定的に理解することによって，デッドコピーといえる類似性がない限り，制作業者による図面の模倣・無断使用を自由に認めるものに等しく，到底容認できない。
類似性判断においては，ＯＦＣ空港案内図の本質的特徴である上記の<1>～<5>の点を感得し得るかを検討することになる。
その中でも案内図を見た人が一見して強い印象を受けるのは<1>及び<2>のター，，ミナル建物の形状や輪郭である。巨大かつ複雑な建築物の形状や輪郭がどのように表現されているのかという点に，空港案内図の本質的特徴が表れるのであって，原判決のいう「極めて一般的な手法」というのは事実を誤認するものである。これをベースに色や文字などを変えたり削除したりしたものであっても，ＯＦＣ空港案内図を想起させる（感得させる）ものであれば，複製権ないし翻案権の侵害となる。また，本来，単色系で無機的な空港建物内部を色分けで表現して見やすくした，。ところに創作性があるのであって何色を使うかに本質的特徴があるわけではない色の違いは重要な相違点ではない。建物の形状及び輪郭という本質的部分における，，。類似性は色彩部分をモノクロ化して   形状と内容を凝縮した場合には顕著となるなお，控訴人においては「個人旅行シリーズ第９版」として認識している「控，」「」。   ，，「」訴人書籍や   空港案内図は存在しない当時   控訴人においては個人旅行を毎年発行し，2002年版，2003年版という年単位の表記で呼んでいた   「第９版」。は，発注書（甲１）にも注文書（甲２）にも見当たらない表記であって，控訴人が想像するに，これは被控訴人内部における版数であろう。そもそも，ＯＦＣが控訴人に対して著作権侵害を主張してきたのは「2001年度，版」以前についてであり「第９版」なるものについてではない。控訴人において，著作権侵害を検討する比較対象と考えた案内図は，ＯＦＣ「エアポートインデックス’９６（乙７）掲記の空港案内図とその後に発行された「個人旅行」シリー」ズ掲記の空港案内図ということになる。本訴において，類似性判断のために比較対照すべき図面は，４空港については，乙８ないし１１である。原審は，その点の確認も実質審理もしなかった。
(b)スイスのチューリヒ・クローテン空港についての検討原判決は，ＯＦＣ空港案内図との相違点については，十分審理していない上，全体的な視点を有さずに一部の表記や掲載情報の違い，色使いの違いを重視しており，説得的ではない。
原判決は，第９版（乙２１の１）のみを比較し相違点として取り上げているが，本来，ＯＦＣが著作権侵害を主張していたのは前の版（乙８の２）であって，第９版のみと比較し類似性を論じるだけでは十分でない。
類似性判断のため，①ＯＦＣ空港案内図（乙８の１，②被控訴人の案内図（乙）８の２，③空港旅行案内（オフィシャル，④「pocket   guide（洋書，⑤   スイ））」）スエアーの時刻表，⑥ラテラネットワーク「ハンディワールドマップ，⑦ＪＴＢ」「ワールドガイドスイス，⑧実業之日本社「わがまま歩き…スイス   ，⑨近畿日」」本ツーリストを比較検討の対象とする。
これらを見比べると，ターミナル建物全体を斜めから見て各階を重ねる手法（③④⑤⑥⑦⑧）と真上からの各階平面図で描く手法（①②⑨）とに分かれる。前者の③⑤など公共的刊行物は，建物内部の間仕切りや施設の表記が全くなく，④⑥⑦⑧も建物内部の掲載情報は詳細でない。これは①②⑨と全く異なる特徴である。ＯＦＣ担当者は，空港内部を実地歩測し，距離・諸施設の配置等を独自に図面化した。また，建物の輪郭の切り取り方も，ターミナル上部にある搭乗ゲート部分まで描くものが多い（③④⑤⑥⑧）が，①は不要との考えから大きく省略している特徴がある。
掲載情報についても，①は，③のオフィシャルガイドやその系列の案内図④⑥～⑧とは，質量とも圧倒的な差がある。
他方，②は，建物の切り取り方，輪郭，内部の間仕切りについて，①と完全に一致する。掲載情報についても，微細な不一致があるとしても，ほぼ同一である。このように，①と②及び他の案内図と見比べた場合，細部に修正が加えられているが，②のみが同一といえるほどに著しく類似していることは一目瞭然であって，①の本質的部分を感得し得る。
(c)スペインのマドリッド・バラハス国際空港についての検討原判決は，色使いの違い，一部掲載情報の違いなど些細な点を過大評価するものであって，説得的でない。また，原判決ｃ⑥の認定は，ＯＦＣ空港案内図の同じ位置に「ＩＢ（＝イベリア航空）遺失物事務所」と掲載されていることを見落としている。


類似性判断のため，①ＯＦＣ空港案内図（乙９の１，②被控訴人の案内図（乙）９の２，③空港時刻表ガイド（オフィシャル，④ＪＴＢ「ワールドガイド   スペ））イン，⑤実業之日本社「わがまま歩き…スペイン」を比較検討の対象とする。」本空港ターミナルの特徴は，極めて横に長いことにある。③は，見開き２ページ×３つに切断して表現している。建物全体の形状を１枚の図面に忠実に再現したものが④である。③と④は，ターミナルを斜めに立体的に表現している点でも同じ発想である。他方，①②⑤は，真上から平面図を描く手法という差異がある。⑤は建，。，物全体のどの部分なのか全くわからず掲載情報の選択も少ない   これらをみればＯＦＣ空港案内図は，誰が作っても同じになるありふれた図面であるという認識が誤りであり，創作性が存在することは明らかである。
そこで，②と①を見ると，建物の切り取り部分は同一であること，①では１階上「」，，部に台形の   島を記載し②でも角の凹みを取ったまま同様に記載していること①と②は，出発階（２階）チェックイン後の台形上のスペースにトイレの表記があるが，他の案内図には表記がないこと，その他，①と②，その余の案内図を比較すれば，細部の修正が加えられていても，②が①と類似し，複製ないし翻案したことは明らかであって，その本質的部分を感得し得る。
(d)スペインのバルセロナ・プラット国際空港についての検討原判決は，ｃ①のように指摘するが，乙１０の２から明らかなとおり，乙２３の２８９頁部分は，２階部分を掲載するはずのところ，２８８頁の１階部分と同一の図面を掲載したという単純な編集ミスである。その他も前同様に説得的でない。例えば，原判決ｃ⑦のように判示するが，ＯＦＣ空港案内図には，バルセロナ行きの，（），電車の駅についての説明があり   国鉄のことをレンフェＲＥＮＦＥというので被控訴人の案内図の「レンフェ乗場」との情報は，ＯＦＣ案内図の上記説明を取り込んだものと推認できる。
類似性判断のため，①ＯＦＣ空港案内図（乙１０の１，②被控訴人案内図（乙）１０の２，③空港時刻表ガイド（オフィシャル，④ダイヤモンド・ビッグ社「地））球の歩き方スペイン，⑤ＪＴＢ「ワールドガイド   スペイン，⑥実業之日本社」」「わがまま歩き…スペイン」を比較検討の対象とする。これらは，ターミナルを斜めに立体感を表現する手法（③⑤⑥）と真上からの平面図で描く手法（①②④）に分けることができる。また，本空港ターミナルは，４つの巨大な搭乗サテライトが横一列に並ぶ２階建ての形状であるが，③は建物の中間部で切断して表現しているのに対し，その他の案内図は①と同じく横一列で表現している。しかし，④では，建物１階部分につき波線で一部省略している。このように，建物の外形・輪郭の表現方法及び掲載部分については，それぞれ差異がある。他方，②は，建物全体の輪郭及び建物内部の線まで①と同一である。また，②の掲載情報も①とほぼ同一であり，特に道路表記をし，バス・タクシー乗り場を記号化した点も同一であり，②には①と無関係に独自に収集した情報といえるものがない。
，，①ないし⑥を総合的に見比べた場合①と②の案内図の類似性のみが著しく高く本質的部分を感得し得る。
(e)ドイツのベルリン・テーゲル国際空港についての検討原判決は，前同様に説得的でない。例えば，原判決ｃ⑥のように判示するが，Ｏ（），ＦＣから著作権侵害との指摘を受けた被控訴人の案内図乙１１の２   にもカフェ税払戻しの記載がない。
類似性判断のため，   ①ＯＦＣ空港案内図（乙１１の１，②被控訴人案内図）（乙１１の２，③空港オフィシャル・ホームページを比較検討の対象とする。）③と①②は，全体の表記が比較的類似しており，①も③をも参考にして作成したものと推測できるもっとも③は   あまりに詳細すぎ一般的日本人旅行者にとっ。，，   ，ては利便性を欠くものであるのに対し，①は，掲載情報を見やすく取捨選択してある。建物の輪郭表記自体，②は，①と寸分違わず一致している。しかも，①は，六角形の建物主要部及び「２０～４０ゲート」が表示されている亀甲状の建物部分を選択し，６０度時計方向に回転させた状態で表現しているが，②も全く同様の形状である。③は，各搭乗口を三角の先端に○を付して表記しているが，①では搭乗口の形状は不要として削っている。②は，この点でも①と全く同一の表現となっている。建物内部の表記も，②は，①とほぼ同一である。また，②に掲載された「ホテル予約電話「授乳室「バスチケット売場   「警察「搭乗手続・出入国審査・税」」」   」関は各ゲートにて」などの数少ない言語表記は，ほとんど①に掲載された情報を書。，。，き写したものと思われる   逆に②の独自情報が全く記載されていない①と②は類似性を有するものであって，②は①の本質的部分を感得し得る。(f)控訴人は，上記(b)～(e)の４空港に限って権利侵害があると主張しているのではない。ＯＦＣが控訴人に対し著作権侵害等の異議を申し入れてきた空港数ははるかに多く，双方の担当者が協議して，権利侵害の可能性が強い，又は，借用したことが明らかで版権使用料を払うべきものとされた空港数は，３１空港にも上った（乙１７。）
上記(b)～(e)の４空港とインドネシア・ジャカルタ空港に関して，控訴人が比較対照すべきものと考えるＯＦＣ空港案内図と控訴人書籍空港案内図との詳細な類似性の主張は，別紙「各空港案内図の類似性に関する控訴人の具体的主張」に記載のとおりである。
(3)翻案権侵害
，，。空港案内図は日本国内においては   それほど多く刊行されているものではない被控訴人の空港案内図がＯＦＣ空港案内図を容易に想起させ，原作を感知させるような作品であることは明らかである。
(4)原判決の   法令違反及び主張整理の誤り
(a)原判決は，争点の摘示において，同一の争点を争点３と争点７に２つに分けているが，法的意味は不明である。同様に，争点４と争点８，争点５と争点９も重複している。


(b)原判決は，争点４及び８は「本件制作委託契約上，原告（被控訴人）が，著作権侵害に至らない態様であっても他人の出版物を利用してはならない義務を負っていたか」としている。しかし，控訴人が主張したのは，単に「利用しない義務」ではなく「他人の出版物を模倣・複製しない義務」である。しかも，原判決，は，１９頁において「委任契約上の善管注意義務の内容として，他人の出版物を複製・模倣しない義務を負っており」と主張整理しながら，控訴人の主張及び争点につき，５３頁においては「他人の出版物を使用してはならない」旨の合意の存否，というように，ずれが生じている。制作物の委任契約上の義務内容として「他人，出版物を使用しない」ということと「他人の出版物を複製・模倣しない」という，ことでは，全く内容が異なる。要するに，判決理由中の主張整理と判断の間に，重大かつ明白な不一致がある。
上記の誤りが生じたのは，原審が，弁論準備手続を終了するにあたり，その後の証拠調べにより証明すべき事実を当事者との間で確認する手続を行わなかったためである。
(5)債務の本旨に従った履行でないこと
(a)地図・案内図の制作に関して，控訴人は，それ自体が著作権法等の保護の対象となるわけではない基礎データ・客観的データの収集及び維持修正に多大な費用と労力をかけている。他社の成果物をトレースして使用すれば非常に安価であるが，地図制作業界の適正な商慣習には反するものである。また，控訴人が他社の成果物を著作権侵害と疑義を受ける程度に複製・模倣して出版することは，一般消費者・国土地理院等の公的機関・取引先及び業界内その他に対する控訴人の社会的信用を著しく損なうものと考えられる。そうであれば，契約の合理的解釈及び常識的経験則として，下請け制作業者との契約内容として「結果的に著作権侵害に当たらない限り，模倣・複製を容認する」はずがない。
被控訴人は，制作委託契約上の義務として，他社の成果物を模倣・複製しない義務を負っており，この義務に違反して制作したものを控訴人に納品したことは明らかである。
合意書（乙６）は，下請け制作業者としての基本的な業務内容を確認的に明示したものであり，ＯＦＣから指摘を受けた後に作成されたからといって，影響を与えるものではない。
，，，いずれにせよ被控訴人は   控訴人が予定した成果物を納品していないのであり債務の本旨に従った履行がなされたとはいえない。
（。），(b)社団法人日本地図調整業協会控訴人もその会員である   の倫理規程６条この規定を受けた倫理規程マニュアル，測量法３０条３項の規定によれば，前記協会の会員が翻案に当たるような地図を調整する場合，国土地理院の承認を得，あるいは刊行物に基本測量を使用している旨を明示しなければならない。このことは，他社の成果物を使用した場合にも基本的には適用されるものである。本件では，本件空港案内図は，ＯＦＣ空港案内図の成果を使用して作成されたことは明らかであって，上記協会の会員である控訴人名義の出版物に掲載されるものであるから，本来，刊行物にその旨を明示する必要があった。受託した業務につき他人の成果物を利用した場合，被控訴人にはその旨を控訴人に報告すべき契約上の義務がある。しかし，被控訴人は，その旨を控訴人に報告せず，その結果，ＯＦＣから損害賠償，。請求を受ける事態に立ち至ったのであって債務の本旨に従った履行とはいえない
(6)遅延損害金の起算日
乙２６が処分証書としての意味をもつにもかかわらず「河村は，正木からの支，払期限延期の申出を承諾していないから，合意があったとは認められないとした」原判決の認定は，誤りである。
(7)一般不法行為
表現活動の自由を侵害されたのはＯＦＣであり，被控訴人は，相手方に損害を与え，自ら不当な利益を得ることを目的としていたのであって，一般不法行為に十分該当するものである。
３当審における被控訴人の主張の要点
(1)ＯＦＣ空港案内図の著作物性をいう主張に対してＯＦＣ空港案内図には，一部の説明的な文章の記載を除き，著作物性はない。ＯＦＣ空港案内図は，いずれも日本人旅行者が空港施設を利用する場合に必要とされ，。る情報がごくありふれた方法によって記載されているからにすぎないためである原判決がＯＦＣ空港案内図に「限定的」にであれ，著作物性を認めた点は不服ではあるが，少なくとも，ＯＦＣ空港案内図と被控訴人作成の空港案内図との類似性，。ある部分についてはＯＦＣ空港案内図の記載に創作性はないとの点は正当である控訴人は，地図・案内図の制作において工夫する点に創作性が認められると主張するが，工夫された点自体ではなく，工夫された点に創作性があるか否かこそが著作物の判断基準である。控訴人は，地図・案内図であればすべて創作性が認められるかのような誤った認識に陥っている。
仮に控訴人が主張する<1>～<5>の点において創作性が判断されるべきだとしても，これらは，あくまでも手法であって，そのように作成したすべての案内図に創作性が認められるわけではない。それらの点についてＯＦＣ空港案内図の具体的表現のどの部分に創作性が認められるかという点である。控訴人はこの点を主張しない。
類似性の判断は，あくまでも表現それ自体の比較において判断されるべきものであり，依拠性とは別の問題であって，控訴人の依拠性についての主張は，誤っている。また，控訴人は，被控訴人がＯＦＣ空港案内図を参照したこと自体を批判しているが，実際には，地図の制作において，各空港施設の管理している見取り図や他の空港地図を参照することは一般に行われているのが通例であり，ＯＦＣ空港案内図とても例外ではない。その点につき非難されるいわれはない。いずれにせよ，ＯＦＣ空港案内図と本件空港案内図との類似性がないから，依拠性について議論するまでもなく，控訴人の主張は排斥されるべきである。
(2)空港案内図の類似性をいう主張に対して
(a)控訴人は，類似性判断において「他社作成の複数の図面を比較検討し，全体の中で当該２図面の類似性を判断する方法」という独自の方法論を展開しているが，類似性の判断と創作性の判断とを混同している。
著作権侵害の成否が問題となる場合の類似性を判断する対象は，あくまでも侵害とされる物とその元とされている物の２つの図面である。本件空港案内図が他の案内図と比較してよりＯＦＣ空港案内図に似ているからといって，それが著作権侵害の根拠となるわけではない。類似している部分が創作的か否かの議論を抜きに，著作権侵害の有無を判断することはできない。つまり，仮に本件空港案内図が「ＯＦＣ空港案内図」を想起させるとしても，ＯＦＣ空港案内図の創作性ある部分が類似していない以上，複製権侵害はもちろんのこと翻案権侵害にもならない。


本件空港案内図は，個人旅行者にとって目にとまりやすいように表示してあり，旅行業者や航空業界関係者用に作成されているＯＦＣ空港案内図とは，その印象が全く異なるため「ＯＦＣ空港案内図」を想起させることはない。，空港建物内部の色分けについても，色分けをすること自体は極めて一般的な表現方法であり創作性はない。
(b)スイスのチューリヒ・クローテン空港について控訴人は，第９版のみで類似性を論じるのでは十分でないというが，第９版の類似性を判断するに当たって，前の版との類似性を論ずる必要がないことは，明らかである。
「似ていること」が著作権侵害となるという控訴人の理解は誤りである。乙８の２を対象とする主張についても，ターミナル建物を斜めから見て各階を重ねる手法と真上から各階平面図で描く手法は，いずれもごく一般的な手法であっていずれを選択するかに創作性があるわけではない。また，建物内部の間仕切りや施設の表記をどこまで詳細に記載するかは，その案内図の用途やスペース等に応じて自ずと簡略化の程度が限られてくるのであり，時刻表などの刊行物に施設の表記が全くないからといって，空港案内図に施設表記をしたことに創作性が認められるわけではない。作成に当たって空港内部を実地歩測したからといって，創作性があることにはならない。建物の輪郭の切り取り方も，旅行者向けの空港内部の案内図であれば用途に応じて不要な部分を省略することはごく一般的なことである。掲載情報の取捨選択についても，旅行者にとって有益な情報は通常想起し得るものに限られており，それをどこまで詳細に記載するか省略するかという選択の範囲は限られたものであり，仮に創作性が認められるとしてもデッドコピーでない限りは類似とはいえない。
，，。，乙８の２と乙８の１は   ２階と３階の配置が異なっており一致はしないまた客観的に同一の建物を平面図にすればその輪郭や内部の間仕切りが一致することは当然であり，創作性があることを前提として類似性があるとはいえない。掲載情報については，明らかに掲載情報量や記載の仕方に違いが生じているのであり，似ているとさえいえない。
以上のように，控訴人が類似すると述べる部分はいずれも空港案内図においてごくありふれた表現であって創作的表現部分といえないか，あるいは一致さえしていないのであって，乙８の２が乙８の１の本質的特徴を感得し得るとはいえない。(c)スペインのマドリッド・バラハス国際空港について本件は，乙９の１と乙２２の１との対比であって，原判決に「ＩＢ（＝イベリア航空）遺失物事務所」との記載の見落としはない。
乙９の２を対象とする主張についても，空港案内図の全体を掲載するか，一部を掲載するかについては，紙面上の制約等によっていずれかを選択するしかないのであるから，その選択に創作性はない。ＯＦＣ空港案内図の掲載範囲に創作性があるとはいえない。また，ＯＦＣ空港案内図において，一番情報が集まっているつまり利用頻度が多い部分をとりあげて掲載することは，空港案内図の掲載範囲として，ごくありふれた選択にすぎない。ターミナル建物を斜めに立体的に表現する手法と，，。，真上から平面図にする手法の選択については前記のように   創作性はないまた掲載情報の量によって創作性が認められるわけではない。乙９の１と乙９の２の比較においても，空港案内図において空港利用者が案内を必要とする重要部分を切り取って表示することはごくありふれた表現である。隣のターミナルへの接続ロビーの掲載を省略したからといって，創作性が認められるわけではない。建物の輪郭がほぼ同じように記載されることは，前同様，同一の建物を表現する以上当然のことであって，むしろ，台形に突出した部分については，乙９の２は通路を省略し形状もより簡略な表現となっている。１階の台形部分についても，他社の空港案内図（甲7の１，甲１２）も同じ形状に表現されている。掲載情報の取捨選択も前同様に創作性の認められる余地は極めて少ない。空港案内図において旅行者の便宜からトイレのある場所にトイレの記載をすることは，あまりにもありふれた表現である。
以上のように，控訴人が類似すると述べる部分は，いずれも空港案内図においてごくありふれた表現であって，創作的表現部分とはいえないか，一致していないかのいずれかであり，乙９の２が乙９の１の本質的特徴を感得し得るとはいえない。(d)スペインのバルセロナ・プラット国際空港について控訴人は，第９版本件空港案内図（乙２３）が１階部分のみを掲載しているのは編集ミスであるというが，乙２３の空港案内図に２階部分の掲載がない事実に変わりはなく，原判決の認定に誤りがあるわけではない「レンフェ乗場」の記載につ。いての控訴人の主張は趣旨不明であり，仮に説明文を参考にして「レンフェ乗場」との記載をしたとしても，その記載がＯＦＣ空港案内図にないという原判決の認定に誤りはない。
乙１０の２を対象とする主張についても，ターミナルを斜めに立体感を表現する手法と真上からの平面図で描く手法の選択については，前記のように，創作性はない。横に長いターミナルを，横一列に表現すること，中間部で切断して２段に表現すること，波線で一部省略することは，いずれもごくありふれた表現であってその差異をもって創作性が認められるものではない。建物の輪郭がほぼ同じように記載されることは，同一の建物を平面図で表現する以上当然のことである。両者は，明らかに掲載情報量や記載の仕方に違いが生じているのであり，似ているとさえいえない。以上のように，控訴人が類似すると述べる部分はいずれも空港案内図においてごくありふれた表現であって創作的表現部分とはいえないか，あるいは似ていないのであって，乙１０の２が乙１０の１の本質的特徴を感得し得るとはいえない。(e)ドイツのベルリン・テーゲル国際空港について控訴人の原判決批判は，まったく的外れである。原判決ｃ⑥の判示は，乙２４についてのものであり「カフェ（のマーク，税払戻し」の掲載があるのであって，，）原判決の認定に誤りはない。
乙１１の２を対象とする主張についても，甲９という別の図面と比較して，それ，，よりも乙１１の１に似ているといったところで共通する部分に創作性がなければ創作的表現部分の特徴を感得し得るとはいえない。建物の輪郭がほぼ同じように記載されることは，同一の建物を平面図で表現する以上当然のことであるし，空港前の道路を省略して建物のみを切り取って表示することも，ごくありふれた表現である。亀甲状の建物部分の記載も，この形状の平面図を縦長の長方形のスペースに効率的に記載するためには通常考えられる方法である。搭乗口の形状を簡略化するこ，，，とも空港案内図としてごくありふれた表現であり   建物内部や駐車場部分の線もありふれた表現であって，特に創作性のある表現とはいえない。掲載情報の取捨選択も，そもそも選択の余地が限られているところ，乙１１の２の方が取り上げた情報が絞られていて，乙１１の１と共通する掲載情報は少ない。以上のように，控訴人が類似すると述べる部分は，いずれも空港案内図においてごくありふれた表現であって創作的表現部分とはいえず，乙１１の２が乙１１の１の本質的特徴を感得し得るとはいえない。


(f)控訴人は，インドネシア・ジャカルタ空港についても，縷々述べるが，前記と同様に，生の事実として似ていることを，直ちに著作権侵害における類似性と判断する誤りを犯している。創作的部分が類似しているとの主張は何らされていない。
なお，控訴人は，ＯＦＣ空港案内図におけるターミナル図の著作物性を主張するが，ＯＦＣ空港案内図のターミナル外形図の切取り部分は，航空写真で映し出され，，，「」る形状に即しほぼ事実に忠実に記載されているのであって   その形状は事実であり，創作性はない。わずかな縮尺程度の違いやわずかな形状の簡略化は，創作性のある創意工夫とはいえない。また，どの部分を切り取るかについても，案内図，，，の機能上過不足なく必要な情報を残し   不要な情報を排除するのは当然であって切り取り方一般を論じること自体が失当である。ＯＦＣ空港案内図の切り取り部分は，いずれも容易に思いつく，ありふれた少ない選択肢の中から選択されたものであって，創作性が生ずるというものではない。さらに，空港案内図を真上から表示するか，立体的に表示するかについては，表現方法としてごくありふれており，その表現方法に創作性はない。
(3)翻案権侵害をいう主張に対して
いずれの地図においても，本件空港案内図を見る者がＯＦＣ空港案内図の創作的表現における特徴を感得し得るということはできないのであって「有形的再生」，としての複製権侵害に該当しないことはもとより，翻案権侵害にもならない。既に主張したとおり，第９版を含め，本件空港案内図は，ＯＦＣ空港案内図の創作的表現部分における特徴を感得することができないものであるから，翻案権侵害にもならない。
(4)原判決の   法令違反及び主張整理の誤りをいう主張に対して原判決が摘示した争点１ないし争点５は「(1)原告の被告に対する報酬支払請求，権の有無」に関するものであり，報酬支払請求の対象となる「第９版」そのものが債務の本旨に従った履行といえるか否か「第９版」自体がＯＦＣ案内図の著作権，侵害を構成するかなどが審理の対象となる。一方，争点６ないし争点１３は「(2)，被告の原告に対する反対債権の有無」に関するものであり，反対債権である損害賠償請求権に関しては「第９版」のみならず，それ以前に被控訴人が控訴人に納品，した案内図も含めて判断の対象となる。そのため，原判決は，(1)については報酬支払請求の対象となる第９版のみを取り上げて判断し，(2)については債務不履行や不法行為に基づく損害賠償請求権の判断のため，控訴人の主張した他の本件空港案内図に関しても判断したものであり，何ら誤りはない。控訴人が主張する「他人の出版物を模倣・複製しない義務」とは，そもそもその具体的な内容や根拠が全く明らかでない。控訴人自身「利用し原稿に取り入れた，こと（複製ないし模倣「無断利用（複製ないし模倣「模倣・無断引用」と）」，）」，一貫しない記載をし，その根拠として，合意書（乙６）を挙げるが，そこには「他の著作物の著作権を侵害したり，他の著作物の掲載情報を使用したりすること」と記載されている。原判決の説示に不一致があるなどとはいえない。(5)債務の本旨に従った履行でないことをいう主張に対して(a)著作権侵害に該当しない限り複製が自由なのは，著作権法の基本理念からして当然である。もちろん，その複製行為が他の法令や契約に違反するならその規律に従って制限される。
控訴人は，地図・案内図の制作に多大な費用と労力がかかることを力説するが，そのことと著作権侵害とが直接関係するわけではない。旅行案内書の制作は，可能な限り数多くの資料を収集して分析・検討して行うのが通常であり，著作権侵害に至らない態様であっても，他人の出版物を使用しない義務を負うことなど法律上も契約上もあり得ない。したがって，著作権侵害でない正当な複製等が「適正な商慣」，「」。，習に反する   ことはないし社会的信用を著しく損なうこともない   控訴人は「契約の合理的解釈及び常識的経験則として「著作権侵害に当たらない限り，模」倣・複製を容認するはずがない」というが「模倣・複製」とはどのような行為を，指しているのか，容認されるはずがないという根拠は何か，全く不明である。(b)控訴人は，社団法人日本地図調整業協会倫理規程や測量法に関して縷々述，，。べるが随所で論理が飛躍しており   それらが本件に適用される根拠が見出せない被控訴人から控訴人に対して他人の成果物を利用したことの報告義務を生じさせるような合意は，口頭でも書面でも一切されたことはない。
(6)遅延損害金の起算日の主張に対して
乙２６の１項に，承諾等の記載がないことは明白であり，原判決の認定に誤りはない。
(7)一般不法行為の主張に対して
本件で，被控訴人に「ことさら相手方に損害を与えることのみを目的としてなされたような特段の事情」があるはずがない。
仮に，ＯＦＣ空港案内図が法的保護に値する利益の対象となるとしても，本件において，不法行為は成立しない。
本件空港案内図は，ＯＦＣ空港案内図のデッドコピーではない。地図の作成に当たり，他社作成の地図を参照することは，社会通念上許容されている行為であり，それによって一部情報が同一となっても，事実を記載するという案内図の性質上当然生じ得ることであって，違法性を有しない。本件空港案内図は，いずれもＯＦＣ空港案内図とは全体として異なる情報を掲載し，異なる色分けをしており，ＯＦＣ空港案内図の法的利益を侵害してない。
加えて，ＯＦＣ空港案内図は，利用想定者が旅行業者などであり，個人旅行客ではなく，実際，一般書店では販売されていない。他方で，本件空港案内図は，個人旅行客を対象にしたものであり，旅行ガイドブックとして常備される書籍である。両者は，競合関係に立たず，ＯＦＣ空港地図の法的保護に値する利益があるとしても，利益は何ら侵害されていない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，争点１（被控訴人と控訴人との間で，控訴人書籍第９版の制作委託契約が締結されたか）については，同契約は，被控訴人と控訴人との間で締結されたものと認定し，争点６（被控訴人と控訴人との間で控訴人書籍の出版に関してＯＦＣに対して支払うべき金員を被控訴人が負担する旨の合意があったか）については，そのような合意があったとは認められないと認定し，争点１２（本件基本契約第８条第２項イに基づく支払済み報酬返還請求権の有無）については，控訴人は，そのような請求権を有しないものと認定判断するものであり，その理由は，原判決が「第４当裁判所の判断」として，３０頁１２行ないし３１頁１７行，５，８頁１４行ないし６３頁９行，６３頁１９行ないし６４頁３行において説示するとおり（更正決定後のもの）であるから，これらを引用する。
２ＯＦＣの著作権侵害について


(1)当裁判所も，争点３（控訴人書籍第９版に掲載された第９版本件空港案内図がＯＦＣ空港案内図に係るＯＦＣの著作権を侵害しているといえるか）については，ＯＦＣの著作権を侵害しているとはいえないと判断し，争点７（被控訴人の制作した本件空港案内図がＯＦＣ空港案内図に係るＯＦＣの著作権を侵害しているといえるか）についても，ＯＦＣの著作権を侵害しているとはいえないと判断する。その理由は下記の(2)ないし(5)のとおり付加又は訂正するほかは原判決が   第，，，「４当裁判所の判断」として，３１頁１８行ないし５３頁４行，６３頁１０ないし１４行（別紙「空港案内図対比表」を含む）において説示するとおり（更正決定。後のもの）であるから，これらを引用する。
(2)控訴人は，上記争点３，７は同一であり，原判決が２つに分けた意味が不，，，（   ，，，明であるとし   また類似性の比較対象も第９版   乙２１の１２２の１２３２４の１）のみでは十分でなく，それ以前に制作され，ＯＦＣから著作権侵害の主張がされた案内図（乙８の２，９の２，１０の２，１１の２）とも対比すべきであるのに，原審は審理判断をしなかった旨主張するので，この点から検討する。上記控訴人の主張は，いずれも原判決を正解しないでする非難であり，失当である。すなわち，争点３は，本件報酬支払請求権の対象とされた「第９版本件空港案内図」が，ＯＦＣの著作権を侵害するために債務の本旨に従った債務の履行とはいえず報酬支払請求権が発生しないのではないかという点にあるしたがって   第，。，「９版本件空港案内図」がＯＦＣの著作権を侵害するか否かが審理判断の対象とされたものであり，原判決に何ら違法はない。一方，争点７は，上記報酬支払請求権に対する相殺の抗弁において，自働債権として「本件空港案内図」がＯＦＣの著作，権を侵害したことを理由とする債務不履行に基づく損害賠償請求権が存在するかと。，，「   」いう点にあるしたがって争点７におけるＯＦＣの著作権侵害は   前記第９版，「」（，「，に限られず本件空港案内図原判決は   被告書籍に掲載された空港案内図を，「」。」。）第９版本件空港案内図を含め本件空港案内図   と総称すると定義付けているを対象として審理判断されたものであり，原判決に何ら誤りはない。なお，原判決の争点７についての判断は，原判決の別紙「空港案内図対比表」の中で示されているのであり，そこでは，控訴人が判断対象とすべしと主張する乙８の２，９の２，１０の２，１１の２，４３の２が判断対象として掲げられている。以上のとおり，争点３と７は，法的性質を異にするものであり，その審理判断の対象も異なるものであって，この点において，原判決に何ら誤りはない。(3)控訴人は，原判決がＯＦＣ空港案内図につき「一応，著作物」とした上，，創作性を「限定的な範囲」においてのみ認め得ると判示した点を非難する。，，，，しかし創作性が認められるといっても   創作性の程度には高いものもあれば辛うじて著作権法上の保護を認め得る程度に低いものもある。そして，創作性は肯定し得るもののその程度が低いものは，創作性が高いものに比べて，著作権法上の保護の範囲も自ずと限界があるものというべきであり，原判決もこれと同旨のことを上記の表現で説示したものと解されるのであって，是認し得るものである。
(4)争点３について
(a)争点３においては，被控訴人作成の案内図「第９版（乙２１の１，２２の」１，２３，２４の１）を検討対象とすることに誤りがないことは，前判示のとおりである。したがって，控訴人が被控訴人の案内図（乙８の２，９の２，１０の２，１１の２。なお，乙４３の２も含む）との対比により主張する部分は，争点７に。おいて意味のある主張であるので，後に検討する。
そこで，ここでは，原判決の争点３についての判示に対して控訴人が非難する点を検討する。
(b)控訴人は，原判決が，一部の表記等の違いや色使いの違いを重視し，些細な点を過大評価しているなどと非難するが，原判決掲記の証拠に照らし，原判決の認定判断は是認し得るものであり，控訴人の主張は採用し得ない。(c)控訴人は，原判決４５頁のｃ⑥中の「遺失物取扱所」についての判示を非難するが証拠乙９の１   ２２の１によれば本件空港案内図に記載された   遺，（，），   「失物取扱所」の位置には，ＯＦＣ空港案内図では，その記載がないのであって，原判決に誤りはない（IBDomestic   FlightConnectionDesk   Lost&Found   Office」「との説明的記載はあるが，表現が異なることに違いはない。なお，乙９の１と乙９の２を対比しても同様である。確かに，ＯＦＣ空港案内図にも控訴人主張の「IB。）」（），，遺失物事務所と記載された部分があるが   乙９の１これに対応する位置には本件空港案内図では「遺失物」という記載が存在しないのであって，両者が異なることは明らかである。なお，より厳密に説示するため，原判決４５頁１４ないし１，「，，，６行を   ⑥本件空港案内図にはＡＴＭ   イベリア航空のインフォメーション遺失物取扱所が掲載されているが，ＯＦＣ空港案内図のこれらに対応する位置には同様の記載はない」と改めた上で，引用することとする。。，，。，(d)   控訴人は原判決４８頁のｃ①の判示を非難するが失当である   確かに本件空港案内図（乙２３）では，１階部分の図を２つ掲載し，２階部分の掲載がないのであり，控訴人主張のとおり，単純な編集ミスと推察されるが，ミスであっても本件空港案内図の表現としては，１階部分の図を２つ掲載して２階部分の掲載が欠落しているというものであることは事実であるので，１階部分と２階部分を掲載したＯＦＣ空港案内図の表現とは明らかに異なるというべきであり，原判決の判示に何ら問題はない（表現の類似性を判断する際には，現実にされている表現を対比すべきであって，理由は何であれ，これに修正を加えた上で対比すべきものではない。。）
控訴人は，原判決４８頁のｃ⑦の判示も非難するが，ＯＦＣ空港案内図（乙１０の１）に「バルセロナ行きの電車の駅」についての説明が書かれているとしても，本件空港案内図のように「レンフェ乗場」との記載がないことが明らかであって，その記載の情報源が何であるかにかかわらず，両者が上記の表現において相違することに変わりはない。控訴人の主張は失当である。


(e)控訴人は，原判決５１頁のｃ⑥の判示について，カフェ，税払戻しの記載は，ＯＦＣ空港案内図だけでなく，乙１１の２の被控訴人案内図にも存在しないと主張するが，前判示のとおり，争点３においては，被控訴人案内図は，乙２４の１のものが検討対象となるべきものであって，これによれば原判決の判示は正当である。控訴人の上記主張は，争点３に関するものとしては前提を欠くものである。
(5)争点７について
(a)控訴人の主張中には，ＯＦＣ空港案内図との類似性を比較し判断すべき被控訴人の案内図として，具体的に乙８の２，９の２，１０の２，１１の２，４３の２を挙げて主張する部分がある（前記第２，２(2)の一部と別紙「各空港案内図の類似性に関する控訴人の具体的主張）が，前判示のとおり，これらの主張は，争」点７についての主張であると解すべきものである。
(b)前判示のとおり，争点７についての原判決の認定判断は，６３頁１０ないし１４行及び原判決別紙「空港案内図対比表」の「当裁判所の判断」欄に記載（更），，，正決定後のもの   のとおりでありこれらについては原判決掲記の証拠に照らし是認することができる。ただし，次の説示を付加する。すなわち，原判決は，チューリヒ・クローテン空港（乙８の１，２，マドリッ）ド・バラハス国際空港（乙９の１，２，バルセロナ・プラット国際空港（乙１０），），（，）   ，の１２ベルリン・テーゲル国際空港   乙１１の１２の案内図については争点３についての認定判断部分の判示を引用する形式をとっている。しかし，厳密にいえば，争点３については「第９版本件空港案内図（乙２１の１，２２の１，，」２３，２４の１）と「ＯＦＣ空港案内図（乙８の１，９の１，１０の１，１１の」１）との対比による検討がされたものであるので，争点７についての検討としては不十分ではないかとの指摘もあり得ないではない。そこで，当審における控訴人の主張にかんがみ（上記指摘と同旨に善解し得る，以下，補足して理由を説示して。）おく。
まず，控訴人は，前記第２，２(2)のとおり，被控訴人の案内図とＯＦＣ空港案，，。，内図のほか   他社の案内図をも加えて検討し前二者の類似性を主張するしかし類似性の認定判断は，あくまで類似性が争われているもの同士の類否が判断され，その余の案内図との比較検討はその参考にとどめるべきものであり，各種ある案内図中における相対評価によって結論付けられるべきものではないのであるから，控訴人主張の類否判断の手法は，直ちに採用することができない。判断手法の点をおいて控訴人の上記主張の実質を考慮しまた控訴人が別紙   各，，「空港案内図の類似性に関する控訴人の具体的主張」の１ないし４として主張するところを考慮し，さらに，争点３において検討した被控訴人制作に係る「第９版本件空港案内図（乙２１の１，２２の１，２３，２４の１）とそれ以前に被控訴人に」よって制作された案内図（乙８の２，９の２，１０の２，１１の２）との違いにも留意しつつ，乙８の１と２，９の１と２，１０の１と２，１１の１と２をそれぞれ対比検討しても，控訴人の主張に対しては，争点３について説示したところと同旨のことがいえるのであって（原判決が争点３についての認定判断部分の判示を引用する形式をとったのも，これと同旨をいうものと解される，被控訴人が制作した。）「本件空港案内図（第９版本件空港案内図」を含め，控訴人書籍に掲載された空」「港案内図の総称）は「ＯＦＣ空港案内図」に係る複製権を侵害するものとはいえ，ないし，また，前者の表現から後者の表現上の本質的な特徴を直接感得することが，「」，できずＯＦＣ空港案内図   に係る翻案権を侵害するものともいえないのであり結局，著作権侵害があったことを理由とする控訴人の主張は，採用することができない。
なお，控訴人は，チューリヒ・クローテン空港の案内図に関し「旅行代理店Ｋ，ＵＯＮＩ」等の表記は当初の図面（乙８の２）には見当たらないというが（もっとも，控訴人が当審で案内図の比較として提出した乙５９の１の「２.」には表記が存在する，仮に控訴人の主張どおりとして，この点を両案内図の相違点から除外。）しても，上記認定判断を左右しない。また，バルセロナ・プラット国際空港の案内図について「本件空港案内図」で１階部分と２階部分も記載されたものを対象に，検討しても（乙６１の１，２，上記著作権侵害の認定判断を覆すべきものとはい）えない。同空港案内図に関し，控訴人は「カフェ」の表記は当初の図面（乙１０，の２）にはないというが，控訴人の主張どおりとして「カフェ」の表記の点を両，案内図の相違点から除外しても，上記認定判断を左右しない。さらに，控訴人は，ベルリン・テーゲル国際空港の案内図に関し「カフェ「税払戻し」の表記は当，」，初の図面（乙１１の２）にはないというが（もっとも，控訴人が当審で案内図の比較として提出した乙６２の１の「２.」には「税払戻し」の表記が存在する，仮。）に控訴人の主張どおりとして，この点を両案内図の相違点から除外しても，上記認定判断を左右しない。
なお上記四空港の案内図のほか控訴人は   当審においてインドネシア・ジャ，，，   ，カルタ空港についても詳細な主張をした（別紙「各空港案内図の類似性に関する控訴人の具体的主張」の５。しかし，この点については，原判決がその別紙「空港）案内図対比表」中の「ジャカルタ・スカルノ・ハッタ国際空港」の「当裁判所の判断欄」において説示したとおりであり，この認定判断は，証拠（乙４３の１ないし３）に照らして是認し得るものであり，著作権侵害をいう控訴人の主張は，採用することができない。
３争点４及び争点８について
(1)控訴人は，まず，原判決の主張整理及び理由説示における記載の不一致があると非難する。確かに，原判決においては「他人の出版物」について「利用」，，「複製・模倣「使用」というように，必ずしも統一のとれた判示とはなっていな」い。しかし，弁論の全趣旨によれば，控訴人自身が原審において統一のとれた主張をしておらず，しかも，これらの主張内容が証拠（乙６）上の表現とも厳密に合致していなかったことに主な原因があると認められる。


いずれにしても，控訴人は，当審において，被控訴人には「他人の出版物を模倣・複製しない義務」があると主張する（さらに，控訴人は「控訴人が他社の成果，物を著作権侵害と疑義を受ける程度に複製・模倣して出版することは，…社会的信用を著しく損なうもの…」とも主張しており，被控訴人に対し「著作権侵害との，疑義を受ける程度に他人の出版物を模倣・複製しない義務」をも主張するものと解される。以下，この主張を前提に判断する。。）
(2)上記義務が書籍の制作委託契約上当然に生じる一般的義務であるとする控訴人の主張については，当裁判所も採用し得ないものと判断する。その理由は，原判決５３頁１０ないし１４行のとおりであるので，これを引用する（ただし「使，用しない義務」とあるのを「模倣・複製しない義務」と訂正する。。）(3)そこで，本件制作委託契約における合意内容に照らし，被控訴人に上記のような義務があることを肯認することができるか否かについて，検討する。(a)本件制作委託契約にまつわる事情としては，原判決が５３頁１７行ないし，。，，５６頁１行までに認定するとおりであるから   これを引用するなお便宜として引用にかかる原判決の該当部分をそのまま以下に掲げる。
（原判決の認定内容）
「ア証拠（甲１の１ないし９，２の２ないし１０，１０，乙４，５，６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)被告は，一般旅行者向けガイドブックである「個人旅行」をシリーズ化して出版することを企画した（被告書籍。）
(イ)被告は，Ｋ＆Ｂとの間で，平成６年ころ，被告書籍について，Ｋ＆Ｂが被告書籍の企画・構成・デザイン等編集に関連する一切の業務を行い，被告がこれに対して報酬を支払う旨の制作委託契約（本件基本契約）を締結した。，，，，Ｋ＆Ｂは   本件基本契約に基づいて本件空港案内図を作成掲載して被告書籍を制作納品し，被告は，遅くとも平成８年ころから，被告書籍を販売した。(ウ)被告とＫ＆Ｂは，平成９年３月２８日，本件基本契約等において，被告がＫ＆Ｂに対して支払うべき報酬額について覚書きを作成した（乙４。当該覚書きには，被告書）籍の再版について「取材は２年目から原則として毎年行い（３年目から反映，年額とす）る」旨の記載がある。
(エ)被告とＫ＆Ｂは，平成１０年９月１日付で，被告書籍のうちハワイ，グアム，サイパン等４２タイトルについて，制作委託に関する契約書を作成した（乙５。）同契約書には，Ｋ＆Ｂの債務の内容として，初版については「取材，企画・編集」等，の記載がなされ，再版・改訂版制作については「被告は，本書の再版・改訂版の企画・，構成・デザイン・編集等，編集制作に関連する一切の業務をＫ＆Ｂに委託する」旨の記載がなされた。上記初版の「取材」については，注意書きとして「交通費，宿泊費，資料，代，入場料など必要経費を含む。また，Ｋ＆Ｂは，取材したデータの名称，所在地等別途様式に基づいたチェックをし，その時点において昀新かつ正確な物件リストを作成，また被告の指示した地図へのプロット作業を施すものとする」旨の記載がなされた（乙５。。）(オ)被告は，従来，Ｋ＆Ｂに委託していた被告書籍の制作を，その後，Ｋ＆Ｂの関連会社である原告に委託することとし，平成１３年４月２０日，原告に対し，被告書籍第９版のうちバリ島，オーストラリア，ニュージーランド等９タイトルについて，報酬８６３万１０００円で企画・編集を発注した（甲１の１ないし９。原告は，Ｋ＆Ｂに対し，被）告書籍第９版の制作を委託した。
(カ)被告は，同年６月ころ，ＯＦＣから，ＯＦＣ書籍に掲載されているＯＦＣ空港案内図に極めて類似しているとの指摘を受けた。
(キ)Ｋ＆Ｂは，原告の下請として被告書籍の制作を行なっていたが，Ｋ＆Ｂと被告の関係は円満ではなかった。Ｄは，平成１４年ころ，被告書籍の制作業務を継続し難いと考え，原告，被告と話合い，同年限りで被告書籍に関する契約を終了させたいと考えるようになった（甲１０。）
(ク)原告，Ｋ＆Ｂ及び被告は，平成１４年９月３０日，被告書籍，まっぷるマガジン等の被告出版物に関し，次のとおり合意書を作成した（乙６。）ａ被告の原告及びＫ＆Ｂへの今後の発注内容は次のとおりとする。①被告書籍平成１５年ないし平成１６年版「ハワイ・韓国・サイパン等」２６点の再版②マガジン国内版平成１５ないし平成１６年版「伊豆箱根・金沢」２点ｂ原告及びＫ＆Ｂは，被告出版物の再版等の制作にあたって，他人の著作物の著作権を侵害したり，他の著作物の掲載情報を使用したりしないものとする。ｃ既に制作した商品及び上記の今後制作する商品について，マガジンの販売期限を次年度版出版までとし，被告書籍は，平成１５年４月以降は増刷せず，平成１６年４月以降休刊していく。
，，。ｄ被告は   今後被告書籍及び海外マガジンに使用された写真及び記事を使用しない被告は，今後，国内マガジンに使用された写真及び記事を使用する場合は，原告に対し，１巻につき１５０万円を支払う。原告及びＫ＆Ｂは，被告出版物に使用した写真を他社の出版物に記載ないし転用しない。
ｅ原告及びＫ＆Ｂは，ＯＦＣ著作権侵害問題の解決につき，被告の求めに応じて必要な協力を行う。


(ケ)原告は，平成１５年３月３１日，被告に対し，前記(オ)記載の被告書籍第９版を完成させて納品し（甲２の２ないし１０，被告は，被告書籍第９版を出版した」）。(b)以上の事実関係に立って検討するに，控訴人とＫ＆Ｂとの合意内容は，被控訴人に引き継がれているものと認められるところ，少なくとも初版については，被控訴人が現地取材を行い，その後も原則として取材を行って，本件委託に係る制作を行うことが合意されたものと認められる。そして，ＯＦＣから控訴人書籍について著作権に関する問題が指摘された後に作成された合意書（乙６）ではあるが，被控訴人は「他の著作物の著作権を侵害したり，他の著作物の掲載情報を使用し，たりすることをしない」との合意がされたことも認められる。もっとも，旅行案内書の制作は，可能な限り数多くの資料を収集して分析・検討して行うのが通常であり（乙５２，弁論の全趣旨，かつ，そのような分析・検討）を行うことは，質の高いものを制作するために，社会的にみても有効適切な手段であり，望ましくもあるのであるから，上記のような事情があるからといって，直ちに，本件制作委託契約の合意内容としても，他人の出版物を利用ないし使用したり模倣・複製する行為が，程度のいかんを問わず一切禁止されるというほどの合意が成立していたものと推認することは合理的ではない。
他方，旅行案内書の制作・発行の業務を含む出版業界においては，著作権の保護の問題は，業務の根幹に係わる問題であり，昀終的に司法手続によって著作権侵害であるとの確定判断がされる事態に至らなくとも，他社から相当程度に合理的な根拠に基づいて著作権侵害の警告ないし苦情が申し入れられるような事態を引き起こすこと自体，著作権を扱う業務であるだけに，出版業者としての信用が傷つくであろうことは容易に推察されるところであって，この業界に身を置く者としては，そのような事態を含めて，著作権紛争を未然に防止ないし回避しようとするのが合理的な行動であると認められる（乙５１，５２，５６，弁論の全趣旨。）このような事情をふまえて，前記認定事実を検討するならば，確かに，現地取材を行うとの約定自体は，直ちに他社の案内図を参照することを禁ずることを意味するものではないが，現地取材を行うことにより，他社の案内図とは自ずと異なったものが制作されることが期待され，これによって，他社から相当程度に合理的な根拠に基づいて著作権侵害の警告ないし苦情が申し入れられるような事態を回避し得る可能性が高まるのであって，現地取材の約定は，上記のような事態を回避しようという趣旨の一つの現れであると理解し得る（Ａ社が独自の現地取材によって知り得た有用性の高い詳細情報を盛り込んだ案内図について，Ｂ社がこれを参照して当該詳細情報に基づいた案内図を制作したとすると，結果的に本件のように著作権侵害が成立しない場合であっても，著作権侵害の成否を巡ってＡＢ間に紛議が生じ得る事態は回避し難いが，Ｂ社が独自の現地取材によってこれを調査確認して敷衍すればそのような事態の多くは回避することができるであろうまた   合意書乙，。）。，（６）における「他の著作物の著作権を侵害したり，他の著作物の掲載情報を使用したりすることをしない」との合意も，ＯＦＣとの紛争が生じた後の合意であり，かつ，他の著作物の掲載情報の一切の使用を禁じる合意が成立したというには，前記実情等に照らして無理があるとしても，そのような文言により，他社から相当程度に合理的な根拠に基づいて著作権侵害の警告ないし苦情が申し入れられるような事態を回避しようという趣旨のものとして，従前からの認識が確認されたものと理解するのが相当である。
(c)以上の諸事情を総合勘案するならば，本件制作委託契約には，被控訴人において，著作権侵害に至らない態様であっても，相当程度に合理的な根拠に基づいて著作権侵害との疑義を受けるような態様で，他人の出版物を模倣・複製しない旨の付随的な債務があったものというべきである。
(4)進んで，被控訴人に上記の債務不履行があったか否かを検討する。既に掲げた本件空港案内図及びＯＦＣ空港案内図の内容を示す各証拠，乙５１，５２及び弁論の全趣旨に照らせば，被控訴人（現実の担当はＫ＆Ｂの担当者）がＯＦＣ空港案内図に依拠して本件空港案内図を制作したことは明白というべきでありしかも既に認定したとおり   両者が共通する部分が多数に上るのであって原，，，   （判決の第４，２(2)ウのうち，(ア)～(エ)の各bの部分等   ，著作権侵害の成否を左）右する創作性の有無は判断者によって微妙に異なることも少なくないことを考えると，結果的に著作権侵害は否定されるべきものではあるが，ＯＦＣから控訴人に対する著作権侵害の指摘は，相当程度に合理的な根拠に基づいてなされたものといわざるを得ず，これに対してとった控訴人の措置及びその結果がすべて控訴人の自己責任に帰するものということはできない。
そうすると，被控訴人は，上記の本件制作委託契約に伴う付随的な債務に違反したものというべきであって，被控訴人は，控訴人に対し，債務不履行に基づき，相当な損害を賠償すべき債務がある。
(5)そこで，相当な損害額について検討するに，本件は，結局，著作権侵害はないものと判断される事案であり，被控訴人の債務不履行は，前判示のようなもの。，，であったといえるしたがって   被控訴人の債務不履行と因果関係のある損害とは控訴人がＯＦＣとの紛争解決の手続に要した費用の限度であるというべきである（控訴人が早期かつ円滑な紛争解決のために自らの判断に基づき著作権侵害を前提としてＯＦＣに支払った金員は控訴人が負担すべきものである。そして，その費。）用相当額は，ＯＦＣへの現実の支払額が７５０万円であったこと，本件制作委託契約に基づくそもそもの報酬は８６３万１０００円であったこと，被控訴人が本件空港案内図の制作に当たって基本的にＯＦＣ空港案内図に依拠したと推測可能な上記共通部分の数及び内容など，諸般の事情を勘案すると，前記報酬の約１５パーセントに相当する１３０万円をもって相当な損害であると認めることができる。よって，控訴人の相殺の主張は，１３０万円の限度において理由があるものというべきである（なお，相殺の意思表示は，平成１５年１０月１５日付けの書面でされた（甲３。また，原判決を引用した部分に記載されているとおり，被控訴人に）よる控訴人書籍第９版の納品日が同年３月３１日，本件制作委託契約の報酬支払期日の翌日が同年５月１日である。。）
４争点１３について


，，，控訴人はさらに   不法行為に基づく損害賠償請求権による相殺の主張をするが前記３で検討した内容と実質的に同じであり（本件制作委託契約に基づく付随的債務と同様な債務は，特別な約定がされなくとも，事案によっては肯認することができるものである可能性があり，さらに，契約関係を別にしても，一定の取引関係にある当事者間においても，事案によっては信義則上の観点から，不法行為の注意義務として肯認することができる場合もあり得ないではない，不法行為責任が成立。）することも考えられないでもない。しかしながら，仮に不法行為責任を肯定し得たとしても，その相当損害の範囲及び額は，前記３で認めた１３０万円を超えるものとは認められない。
よって，争点１３の控訴人の主張は採用することができない。
５結論
以上によれば，本訴における被控訴人の請求は，６２０万円及びこれに対する遅，，延損害金の支払いを求める限度で理由があるものというべきであり原判決のうちこれを超えて支払いを命じた部分は，是認し得ない。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官塚原朋一
裁判官清水知恵   子
裁判官田中昌利は，退官につき，署名押印することができない。
裁判長裁判官塚原朋一
別紙「各空港案内図の類似性に関する控訴人の具体的主張」１スイス・クローテン空港についての類似性の詳細な検討
(1)比較対照する図面
ＯＦＣ空港案内図についてはエアポートインデックス９６   乙７掲記のもの乙「’   」（）（８の１，控訴人書籍空港案内図については「個人旅行スイス1998   年８月初版」掲記のも）の（乙８の２）を比較対照すべきである。原判決が「第９版」と指摘する「個人旅行スイス2003年４月１版   （乙２１の１）のみと比較しても意味がない。」
(2)乙８の１における創作的部分
<1>巨大な空港ターミナルのどの部分を切り取って案内図として提供する必要がある
かの判断と表現について
，（，，，，   ）乙５９の１を見ればゲート部分を省略せず全体を記載するもの３   ４５６   ８が主流であり，また，駐車場建物部分まで記載するものも多い（３，４，５，８。）これに対して，ＯＦＣ空港案内図は，必要部分をばっさりと切り取っており，しかも創作当時，この空港について，そのような表記をした案内図は他になかった。この点に創作的表現がある。
<2>建物の形状や輪郭をどのように表現するか，どのようにデフォルメしてデザインするか，平面図にするか立体的表現にするかの判断等とその表現についてそもそも空港建物の形状及び輪郭の表現は，単に客観的事実を忠実に再現すれば足りるものではない。
，，，   （，，，，また   表現方法も乙５９の１を見れば立体的に表現しているもの   ３４５   ７８，その中でもほぼ正面に配置しているもの（７）と左斜めに配置しているもの（それ）以外）に分かれる。さらに，階層を重ねて表現しているもの（４，５）と分離して配置しているもの（３，６，７，８）とがある。
ＯＦＣは，公表されていない建物内部につき，担当者が現地で歩測した結果をデザイン化したのであって，上下左右の縮尺は必ずしも一致しない。乙５２によれば，手荷物受取所のターンテーブルや税関ブースの作図によって，混雑加減や通路の広狭を表現している。これらの輪郭及び間仕切り等の内部形状のデザインそのものが創作的部分である。
<3>日本人利用者の便宜等から，建物内部の各種施設や情報のうちどれを掲載しどれを外すか，表記や配置の判断，その結果としての全体的評価について控訴人は，個々の取捨選択，表記や配置，それらの全体的結果が創作的部分であり，その上での後記類似性判断となると考えている。
<4>進行方法の矢印の配置や建物内部を色分けすることを含め，案内図にどのような
説明を加えるかについて
この点も同様である。
<5>これらの点が１つの案内図として総合的にデザイン表現された全体の見やすさに
ついて
結局のところ，案内図の創作性及び類似性判断において，総合的なデザインや全体的見やすさという視点は必要不可欠であり，そこにこそ創作的部分がある。図面全体を無視して個々的な差異のみを言い募るのは「木を見て森を見ず」の悪しき例である。，結局のところ，乙８の１と乙８の２は，似ているといえるかどうか，似ているといえるのであれば，それは「生の事実評価としての類似」というレベルを超えて，やはり創作的部分における類似，本質的特徴を感得させるといえるのである。
(3)乙８の２における類似性の検討
<1>巨大な空港ターミナルのどの部分を切り取って案内図として提供する必要があるかの判断について，乙８の２は，乙８の１と全く同じ判断と表現をしている。<2>建物の形状や輪郭をどのように表現するか，どのようにデフォルメしてデザインするか，平面図にするか立体的表現にするかの判断等とその表現について，乙８の２は，乙８の１と全く同じ判断をしている。
しかも，その表現の程度は，先行著作物をそのままトレース（敷き写し）するか，画像として取り込む以外には作成できないほど一致している（乙８の３。）「参考」にするというレベルではなく「複製・模倣」というレベルであり，それは法，律上も契約上も問題・違法であると控訴人は主張している。<3>日本人利用者の便宜等から，建物内部の各種施設や情報のうちどれを掲載しどれを外すか，表記や配置の判断，その結果としての全体的評価について試みに，各階層部分別に具体的な掲載情報を詳細に比較してみる。なお，上記(2)の<2>及び<4>の視点も記載する。
アターミナルＢ３階出発部分
・輪郭及び間仕切り等の内部形状まで一致する。
ＯＦＣが独自にデザインしたチェックインカウンターの数まで一致する。
・掲載情報の取捨選択
乙８の１の掲載情報：左側から）電話，トイレ，ショップ，バー，コインロッカー，（両替，免税手続所，出国審査，警察，キオスク，トイレ，レストラン。（），，   ，，，   ，乙８の２の掲載情報：左側から電話   トイレショップバー   両替免税手続所出国審査，警察，キオスク，トイレ，レストラン（コインロッカーの表示がない点以外。すべて一致し，キオスクの下にショップマークを追加している）
・矢印の数と位置
乙８の１：４カ所。
乙８の２：全く同じ位置，コインロッカー表記部分に１本追加。
イターミナルＢ２階乗り継ぎ及びターミナルＡ部分
・極めて複雑に入り組んだ輪郭及び間仕切り等の内部形状はほぼ一致する。乙８の２は，上方ゲート接続部分を一部削除しているが，乙８の２には情報の記載がなく，記載する必要がない内部間仕切りまで一致している。
・掲載情報の取捨選択


乙８の１の掲載情報：左上から）実際は１階にある出発バスゲート，トイレ，セキュ（リティーチェック，ショップ，入国審査，乗り継ぎカウンター，Ｆクラスラウンジ＊，育児室＊，出発乗継ぎロビー＊，トイレ，薬局，ショップ，両替，コーヒー，新聞スタンド＊カンファレンスセンタ＊空港駅／駐車場Ｂへ   トイレ＊バーレストラン   ター，，，，   ，，（ミナルＡへ）ショップ，出国審査，免税手続き所，乗り継ぎカウンター，バー，レストラン薬屋ショップ   両替チェックインカウンター新聞スタンド＊   ショップショッ，，，   ，，，   ，プ，チェックインカウンター，グループチェックイン。乙８の２の掲載情報：左上からバスゲート   トイレセキュリティチェックショッ（）   ，，，プ，入国審査，乗り継ぎカウンター，トイレ，薬局，ショップ，両替，コーヒー，空港駅／駐車場Ｂへ，バー，レストラン（ターミナルＡへ）ショップ，出国審査，免税手続き，所，乗り継ぎカウンター，バー，レストラン，薬局，ショップ，両替，チェックインカウ，，，，   （），ンターショップ   ショップチェックインカウンターチェックインカウンター   団体駐車場Ａへ。
（＊部分の表記がない点以外一致し，乙８の２だけの追加掲載情報は「駐車場Ａへ」という表記のみである）。
・矢印の数と位置
乙８の１：到着・出発別に１７カ所。
乙８の２：ほぼ同じ位置に１３カ所。
ウターミナルＢ１階到着及びターミナルＡ部分
・輪郭及び間仕切り等の内部形状まで一致し，ＯＦＣが独自にデザインしたチェックインカウンターの数まで一致する。
内部間仕切りも一致するが，乙８の１で判明していない内部部分につき，乙８の２が新たに付け加える情報は一切ない。
なお，原判決は，相違部分として「敷地内道路のうちターミナル部分１階に隣接され，ている部分を，ターミナルＡ及びＢの１階部分の図面の中に記載している」点をあげている（４１頁ｃ①。この点が，創作的部分における相違なのか不明であるが，ターミナル）が道路部分に隣接していることは空港全体図を見れば明らかではある。
・掲載情報の取捨選択
乙８の１の掲載情報：左側から）手荷物受取所，バー，コインロッカー＊，トイレ，（，，，，   ，，両替税関   ニュースエージェント＊ミートポイント＊タクシー乗場   遺失物取扱所インフォメーション，電話，手荷物一時預り，新聞スタンド＊，トイレ（ターミナルＡ，へ）ホテルバス乗り場，タクシー乗場，インフォメーション，ホテル予約，トイレ，警察＊，バー＊，トイレ，トイレ＊，ショップ，ショップ＊，郵便局，両替，郵便局，ショッ，，，，   ，，，   ，，，プ   出国審査手荷物受取所税関   電話トイレショップ   花＊電話遺失物取扱両替，インフォメーション，トイレ，医務室，ミートポイント＊，コインロッカー＊，手
荷物一時預り
乙８の２の掲載情報：左側から手荷物受取所   バートイレ両替   税関タクシー（）   ，，，，，乗場，インフォメーション，遺失物取扱所，電話，手荷物預かり所，トイレ（ターミナ，ルＡへ）ホテルバス乗り場，タクシー乗場，インフォメーション，ホテル予約，トイレ，トイレ，ショップ，郵便局，両替，郵便局，ショップ，入国審査，手荷物受取所，税関，電話，トイレ，ショップ，電話，遺失物取扱所，両替，インフォメーション，トイレ，医
務室，手荷物預かり所
（，。，   ，＊部分の表記がない点以外一致し乙８の２だけの掲載情報はなしなお   主な＊はコインロッカー，新聞スタンド，花，ミートポイントであり，乙８の２作成者の一定の判断により削除されたものと思われる）。
・矢印の数と位置
乙８の１：到着用９カ所。
乙８の２：ほぼ同じ位置に８カ所。向きや矢印の曲げ方もほぼ一致する。
エ掲載情報の一致の程度
乙８の１には，上記合計９３の掲載情報がある。乙８の２には，このうち７４の掲載情報が重複しており，逆に乙８の２のみの掲載情報は１カ所にすぎない。すなわち，乙８の１掲載情報の７９・６％が乙８の２に掲載されており，逆に乙８の２掲載情報の９８・７％は乙８の１と同一情報ということになる。取捨選択の結果が，これほど一致することは偶然にはあり得ない。
<4>進行方法の矢印の配置や建物内部を色分けすることを含め，案内図にどのような
説明を加えるかについて
<3>で指摘したとおり，ほぼ同じ位置に矢印が配置され，乙８の２には不要な部分を含め，同じように色分けで表現されている。
<5>これらの点が１つの案内図として総合的にデザイン表現された全体の見やすさに
ついて
以上の点を総合し，案内図全体を比較した場合（乙８の３，乙５９の１，２つの図面）の類似性は一見して明らかである。案内図の場合，全体の見た目は重要な創作的部分であり，その見やすさの表現に創作性がある。
(4)原判決の摘示への反論
ｃ①で，被控訴人作成の空港案内図は敷地内道路のうちターミナル隣接部分を図面の中に記載した点を差異として取り上げている。これは創作的部分における相違なのか不明であるが，空港全体図（乙８の１左ページ）を見ればターミナルが道路部分に隣接していることは明示されており，決定的な相違点とはいえない。ｃ②で，各階の配置の順番が違うことを指摘している。図面自体を引き写したことを隠蔽することも配置替えの大きな理由であると控訴人は推測している。また，個々の図面が一致している以上，その配列の変更が決定的な相違点となるものではない。ｃ③で，右斜めの方向から表示したことを指摘するが，原判決は，そもそも比較対照する図面を取り違えているのであって，この部分は全く説得的でない。ｃ④⑤で，色使いの違いを指摘するが，何色を使うかということは本質的・創作的部分であるはずもなく，意味を持たない。モノクロ化して比較（乙５９の２）すると，２つの図面の色分けそのものが一致していることがわかる。
ｃ⑥で，文字情報について，被控訴人案内図が英語併記をしていないこと，文字の大き。。さが違うことを指摘するこの程度の文字の大きさの違いは法的意味を持つのであろうか英語併記をしていない点は差異であるが，併記していないからと言って，被控訴人の模倣・類似が適法になるわけではない。
ｃ⑦で，掲載情報の差異について，被控訴人掲載情報の９８・７％が，ＯＦＣ空港案内，。図の掲載情報に依拠しているのであるからわずかな差異のみを重視するのは誤りであるｃ⑧も同様である「旅行代理店ＫＵＯＮＩ」等の表記は，当初の図面（乙８の２）に。は見当たらないものであり，その後の追加記載情報である。しかし，そのことが当初の図面の類似性を否定する理由となることはない。
以上のとおり，原判決摘示の差異は，いずれも類似性を否定し得る差異ではなく意味を持たないもの，あるいは，事実関係を誤認した無意味な比較であり，全く説得力を有さないものであることは明らかである。
２スペイン・マドリッド・バラハス国際空港についての類似性の詳細な検討
(1)比較対照する図面


「’」（）（   ），ＯＦＣ空港案内図はエアポートインデックス９６   乙７記載のもの乙９の１控訴人書籍空港案内図は「個人旅行スペイン1997年３月初版」記載のもの（乙９の２）を比較対照すべきである。
原判決が「第９版」と指摘する「個人旅行スペイン2003年４月１版   （乙２２の１）の」みと比較しても意味がない。
(2)乙９の１における創作的部分
<1>横長の空港ターミナルのどの部分を切り取って案内図として提供する必要がある
かの判断と表現について
乙６０の１を見れば，横に長い建物全体を記載するもの（３，４）と必要部分を切り取るものとに判断が分かれている（１，２，５。ただし，５の実業之日本社版は，どの部）分かよく分からない。
<2>建物の形状や輪郭をどのように表現するか，どのようにデフォルメしてデザインするか，平面図にするか立体的表現にするかの判断等とその表現について，。空港建物の形状及び輪郭の表現は客観的事実を忠実に再現すれば足りるものではない乙６０の１の表現方法も，立体的に表現しているもの（３，４）と平面的に表現するもの（１，２，５）とに分かれる。
ＯＦＣの空港案内図は，中心的部分の縮尺を変えて，幅広に表現する（乙６３添付資料），，，２   ことにより必要情報を盛り込み易くしターンテーブルや税関ブースの形状を含め輪郭及び間仕切り等の内部形状をデザインしている。
<3>日本人利用者の便宜等から，建物内部の各種施設や情報のうちどれを掲載しどれを外すか，表記や配置の判断，その結果としての全体的評価について控訴人は，個々の取捨選択，表記や配置，それらの全体的結果が創作的部分であり，その上での後記類似性判断となると考えている。
<4>進行方法の矢印の配置や建物内部を色分けすることを含め，案内図にどのような説明を加えるかについて，この点も同様である。
<5>これらの点が１つの案内図として総合的にデザイン表現された全体の見やすさに
ついて
結局のところ，案内図の創作性及び類似性判断において，総合的なデザインや全体的見やすさという視点は必要不可欠であり，そこに創作性がある。
(3)乙９の２における類似性の検討
<1>巨大な空港ターミナルのどの部分を切り取って案内図として提供する必要があるかの判断について，乙９の２は，乙９の１と全く同じ判断と表現をしている。<2>建物の形状や輪郭をどのように表現するか，どのようにデフォルメしてデザインするか，平面図にするか立体的表現にするかの判断等とその表現について，乙９の２は，乙９の１とほぼ同じ判断をしている。
しかも，その表現の違いは，先行著作物をそのまま取り込んだ上で，台形状の搭乗ゲートの角の凹みや通路入口部を消した程度にすぎない（乙９の３。）他方，作成者が独自の判断をしたのであれば，乙６０の１の５図のように，形状や輪郭
は全く変わるはずである
<3>日本人利用者の便宜等から，建物内部の各種施設や情報のうちどれを掲載しどれを外すか，表記や配置の判断，その結果としての全体的評価について輪郭及び間仕切り等の内部形状はほぼ一致している。
掲載情報の取捨選択について，乙９の２の基本的な掲載情報は，依拠した乙９の１と重なっている。
ただし，乙９の２では，インフォメーションの種類及びチェックインカウンターの航空会社等において，乙９の１以外の依拠素材があるようにもうかがわれる。しかし，いくつ，。かの素材に依拠してそれらを混ぜ合わせれば違法性が全くなくなるというものではない<4>進行方法の矢印の配置や建物内部を色分けすることを含め，案内図にどのような
説明を加えるかについて
両者の基本的な色分けは一致するが，乙９の２は矢印を記載していない。<5>これらの点が１つの案内図として総合的にデザイン表現された全体の見やすさに
ついて
以上の点を総合し，案内図全体を比較した場合（乙９の３，乙６０の１，建物の切り）取り方や輪郭などの形状が一致しており，２つの図面は類似していると評価できる。
(4)原判決の摘示への反論
ｃ①で，右斜め上の方向から表示したことを指摘するが，これは，著作権侵害というＯＦＣの指摘を回避するために，被控訴人が2003年版から変形したものにすぎない。そもそも原判決は比較対照する図面を取り違えているのであって，この部分は全く説得的でない。
ｃ②③で，色使いの違いを指摘するが，何色を使うかということは本質的・創作的部分であるはずもなく，意味を持たない。モノクロ化して比較（乙６０の２）すると，２つの図面の色分けがほぼ一致していることがわかる。
ｃ④で，文字情報について，被控訴人案内図が英語併記をしていないこと，文字の大きさが違うことを指摘する。文字の大きさの違いに法的意味はないし，英語併記をしていない点の差異についても，被控訴人の模倣・類似が適法になるわけではない。ｃ⑤で，掲載情報の差異について，乙９の２の基本的な掲載情報は，乙９の１に依拠しているのであって，乙９の１掲載情報のすべてが，乙９の２に掲載されている必要性はない。
ｃ⑥で，乙９の２には「ＡＴＭ，イベリア航空のインフォメーション，遺失物取扱所が掲載されているが，乙９の１には掲載されていないと指摘する。しかし，乙９の１の当」該箇所にはそれぞれ両替所／銀行ＩＢ   ＝イベリア航空遺失物事務所Lost   &Found「，（   ），Office（＝遺失物取扱所」と明記しているのであって，原判決指摘は失当である。）ｃ⑦で，乙９の２に矢印が記載されていないのは，指摘のとおりである。以上のとおり，原判決摘示の差異は，事実関係の誤認に基づくもの，または，類似性を否定するほど決定的でないものである。
３スペイン・バルセロナ・プラット国際空港についての類似性の詳細な検討
(1)比較対照する図面
ＯＦＣ空港案内図は「エアポートインデックス’９６（乙７）記載のもの（乙１０の」１，控訴人書籍空港案内図は「個人旅行スペイン1997   年３月初版」記載のもの（乙１０）の２）を比較対照すべきである。
原判決が「第９版」と指摘する「個人旅行スペイン２００３年４月１版（乙２３）の」みと比較しても意味がない。しかも，乙２３は，左右ページの図面が同一となる重大な編集ミスがある。
(2)乙１０の１における創作的部分
<1>横長の空港ターミナルのどの部分を切り取って案内図として提供する必要がある
かの判断と表現について
，（），乙６１の１を見れば横に長い２階建てのターミナル全体の細部まで記載するもの   ３両端の部分を削ったり簡略化したもの（１，２，５，６，部分的に記載するもの（４））とに判断が分かれている。


<2>建物の形状や輪郭をどのように表現するか，どのようにデフォルメしてデザインするか，平面図にするか立体的表現にするかの判断等とその表現について空港建物の形状及び輪郭の表現は，単に客観的事実を忠実に再現すれば足りるものではない。乙６１の１の表現方法も，立体的に表現しているもの（３，５，６）と平面的に表現するもの（１，２，４）とに分かれる。
ＯＦＣの空港案内図は，細長い通路部分を，実際の歩きやすさに合わせて幅広にデフォルメしてデザイン表現している点で，他社の図面に比して際立った特徴的表現がある。<3>日本人利用者の便宜等から，建物内部の各種施設や情報のうちどれを掲載しどれを外すか，表記や配置の判断，その結果としての全体的評価について控訴人は，個々の取捨選択，表記や配置，それらの全体的結果が創作的部分であり，その上での後記類似性判断となると考えている。
<4>進行方法の矢印の配置や建物内部を色分けすることを含め，案内図にどのような説明を加えるかについて，この点も同様である。
<5>これらの点が１つの案内図として総合的にデザイン表現された全体の見やすさに
ついて
結局のところ，案内図の創作性及び類似性判断において，総合的なデザインや全体的見やすさという視点は必要不可欠であり，そこに創作性がある。
(3)乙１０の２における類似性の検討
<1>巨大な空港ターミナルのどの部分を切り取って案内図として提供する必要があるかの判断について，乙１０の２は，乙１０の１と全く同じ判断と表現をしている。<2>建物の形状や輪郭をどのように表現するか，どのようにデフォルメしてデザインするか，平面図にするか立体的表現にするかの判断等とその表現について乙１０の２は乙１０の１をそのままコピーしたとしか思えないほど全く同一である乙，（１０の３。）
特に前記の通路幅を広げた部分各ゲート２階のモミの木状のギザギザ表現   左側ター，，，ミナルＣ下部の壁の丸みまで完全に一致している。
乙６１の１の他の図面には，これほど一致しているものはない。<3>日本人利用者の便宜等から，建物内部の各種施設や情報のうちどれを掲載しどれを外すか，表記や配置の判断，その結果としての全体的評価について輪郭及び間仕切り等の内部形状は，ゲート１階部の矢印的なデザインや通路内の動く歩道の形状まで，コピーしたとしか考えられないほど一致している。掲載情報について，乙１０の２に掲載されている情報は，両替所の隣に「ＡＴＭ」の表記がある点以外，すべて依拠した乙１０の１に掲載された情報と重なっている。輪郭や内部形状等の線部までトレース（敷き写す）するなど，全面的に依拠している以上，掲載情報が重なるのは当然である。
<4>進行方法の矢印の配置や建物内部を色分けすることを含め，案内図にどのような
説明を加えるかについて
乙１０の２には３カ所矢印が配置されているが，２つは乙１０の１のとおり，残りの１つは乙１０の１に「電車の駅はこの連絡橋で」と言語説明がなされている箇所である。建物内部の色分けの仕方は，両者完全に一致する。
<5>これらの点が１つの案内図として総合的にデザイン表現された全体の見やすさに
ついて
以上の点を総合し，案内図全体を比較した場合（乙１０の３，乙６１の１，建物輪郭）等のデフォルメ表現，掲載情報その他の点で，２つの図面は実質的にほぼデッドコピーと評価できるほど類似している。乙１０の２は，乙１０の１に依拠・模倣した点を除いてしまうと，全く成り立たず，特に付け加えた情報もない。
(4)原判決の摘示への反論
ｃ①で，被控訴人案内図は「１階部分のみを掲載している」と指摘するが，前記のとおり，これは左右の図面が同一となる被控訴人による重大な編集ミスであって，２つの図面の類似性とは全く別の問題である。
ｃ②で，右斜め上の方向から表示したことを指摘するが，これは，著作権侵害というＯＦＣの指摘を回避するために，被控訴人が2003年版から変形したものにすぎない（乙１８参照。そもそも原判決は比較対照する図面を取り違えている。）ｃ③④で，原判決は，色使いの違いを指摘するが，何色を使うかということは本質的・創作的部分であるはずもなく，意味を持たない。モノクロ化（乙６１の２）及び乙１０の３で細部を比較すると，２つの図面の色の分け方がほとんど一致していることがわかる。ｃ⑤で，文字情報について，被控訴人案内図が英語併記をしていないこと，文字の大きさが違うことを指摘する。文字の大きさの違いに法的意味はないし，英語併記をしていない点の差異についても，被控訴人の模倣・類似が適法になるわけではない。ｃ⑥で，掲載情報の差異について，乙１０の２の掲載情報は，すべて乙１０の１に依拠している。
ｃ⑦で，乙２３には「カフェ，ＡＴＭ，レンフェ乗場，各インフォメーションの種類が」，。，掲載されているが乙１０の１の１階部分には掲載されていないと指摘する   このうち昀初の乙１０の２の段階では「カフェ」の表記はない。後に，ＯＦＣ案内図の改訂版，その他の図面等により追記した情報であると思われる「ＡＴＭ」については，乙１０の１。でも「両替所／銀行」の表記がある「レンフェ乗場」についても，乙１０の１図面上に。「バルセロナ行きの電車の駅はこの連絡橋（２階）で」との文字説明がある。レンフェ。とはスペインの国鉄の呼び名である（乙１０の１。空港インフォメーションか観光イン）フォメーションかの種類につき乙１０の１には区別がないがそれぞれインフォメーショ，，ン表示はあるので，特筆すべき差異ではない。
ｃ⑧，矢印の違いについては，前述した。
以上のとおり，原判決摘示は，事実関係の誤認に基づくもの，又は，ほとんど意味を有さない差異にすぎない。
４ベルリン・テーゲル国際空港についての類似性の詳細な検討
(1)比較対照する図面
ＯＦＣ空港案内図は「エアポートインデックス’９６（乙７）記載のもの（乙１１の」１，控訴人書籍空港案内図は「個人旅行ドイツ1997   年４月初版」記載のもの（乙１１の）２）を比較対照すべきである。
原判決が「第９版」と指摘する「個人旅行スイス2003年４月１版   （乙２４の１）のみ」と比較しても意味がない。
(2)乙１１の１における創作的部分
<1>六角形状の空港ターミナルとそれに附属する部分のどこを切り取って案内図とし
て提供する必要があるかの判断と表現について
この空港は，電車の駅建物と接続しており，乙６２の１を見れば，空港オフォシャルの図面（３）は，それら接続部分を含めた広範囲を表記している。これに対し，図面１と２は，六角形と亀甲状の部分のみを表現している。


<2>建物の形状や輪郭をどのように表現するか，どのようにデフォルメしてデザインするか，平面図にするか立体的表現にするかの判断等とその表現についてオフィシャル図面（３）は，細部まで詳細に表現するが，ＯＦＣの図面は，各ゲートの突起を削り，六角形内部の駐車場入路を簡略化するなど，見やすくデザイン的に表現している。乙６２の１の図面１と３を見比べれば，どちらがより見やすいかは明らかである。なお，図面１と３は建物の南北の向きが少しずれて違っている（向きが違うこと自体が創作的表現だと主張するわけではない。）
<3>日本人利用者の便宜等から，建物内部の各種施設や情報のうちどれを掲載しどれを外すか，表記や配置の判断，その結果としての全体的評価について控訴人は，個々の取捨選択，表記や配置，それらの全体的結果が創作的部分であり，その上での後記類似性判断となると考えている。
<4>進行方法の矢印の配置や建物内部を色分けすることを含め，案内図にどのような説明を加えるかについて，この点も同様である。
<5>これらの点が１つの案内図として総合的にデザイン表現された全体の見やすさに
ついて
結局のところ，案内図の創作性及び類似性判断において，総合的なデザインや全体的見やすさという視点は必要不可欠であり，そこに創作性がある。
(3)乙１１の２における類似性の検討
<1>空港ターミナルのどの部分を切り取って案内図として提供する必要があるかの判断について，乙１１の２は，乙１１の１と全く同じ判断と表現をしている。<2>建物の形状や輪郭をどのように表現するか，どのようにデフォルメしてデザインするか，平面図にするか立体的表現にするかの判断等とその表現について乙１１の２は乙１１の１をそのままコピーしたとしか思えないほど全く同一である乙，（１０の３。）
特に，前記の各ゲートの突起を削り，六角形内部の駐車場入路を簡略化したデザイン的表現，建物の向きなど完全に一致している。
<3>日本人利用者の便宜等から，建物内部の各種施設や情報のうちどれを掲載しどれを外すか，表記や配置の判断，その結果としての全体的評価について輪郭及び間仕切り等の内部形状は，壁の凹凸，通路上の什器その他のデザイン的表現を含め，トレース（敷き写し）しなければ作成しようがないほど完全に一致している。掲載情報について，乙１１の２に掲載されている情報は，すべて依拠した乙１１の１に掲載された情報と重なっている。
<4>進行方法の矢印の配置や建物内部を色分けすることを含め，案内図にどのような
説明を加えるかについて
乙１１の２には５カ所の矢印が配置されているが，乙１１の１に同様の矢印がある。建物内部の色分けの仕方も，両者完全に一致する。
<5>これらの点が１つの案内図として総合的にデザイン表現された全体の見やすさに
ついて
以上の点を総合し，案内図全体を比較した場合（乙１１の３，乙６２の１，建物輪郭）等のデフォルメ表現，掲載情報その他の点で，２つの図面はほぼデッドコピーと評価できるほど類似している。
少なくとも，乙１１の２は，乙１１の１に依拠・模倣した点を除いてしまうと，全く成り立たず，特に付け加えた情報もない。
(4)原判決の摘示への反論
ｃ①で，右斜め上の方向から表示したことを指摘するが，これは，著作権侵害というＯＦＣの指摘を回避するために，被控訴人が2003年版から変形したものにすぎない（乙１８参照。そもそも原判決は比較対照する図面を取り違えているのである。）ｃ②③で，色使いの違いを指摘するが，何色を使うかということは本質的・創作的部分であるはずもなく，意味を持たない。モノクロ化（乙６２の２）および乙１１の３で細部を比較すると，２つの図面の色の分け方がほとんど一致していることがわかる。ｃ④で，文字情報について，被控訴人案内図が英語併記をしていないこと，文字の大きさが違うことを指摘する。文字の大きさの違いに法的意味はないし，英語併記をしていない点の差異についても，被控訴人の模倣・類似が適法になるわけではない。ｃ⑤で，掲載情報の差異について，乙１１の２の掲載情報は，すべて乙１１の１に依拠している。
ｃ⑥で，原判決は，乙２４の１には「カフェ，税払戻し，乙１１の１には掲載されて」いないと指摘する。しかし，類似性を判断すべき昀初の乙１１の２の段階で「カフェ，税払戻し」の表記はない。後に，他の図面等を参考にして追記した情報であると思われる。ｃ⑧，矢印もほぼ一致していることは前述した。
以上のとおり，原判決摘示は，事実関係の誤認に基づくもの，または，ほとんど意味を有さない差異にすぎない。
乙１１の２は，乙１１の１の実質的デッドコピーと言うべきである。５インドネシア・ジャカルタ空港についての類似性の詳細な検討
(1)比較対照する図面
ＯＦＣ空港案内図は「エアポートインデックス’９６（乙７）記載のもの（乙４３の」１，控訴人書籍空港案内図は「個人旅行インドネシア（2000   年初版）記載のもの（乙４）」３の２）を比較対照すべきである。
(2)乙４３の１における創作的部分
<1>空港ターミナルのどの部分を切り取って案内図として提供する必要があるかの判
断と表現について
この空港は，半円形を描く２つのターミナルに分かれ，それぞれ７つのゲートを持つ３つのコテージ風の建物が中央部から突き出す複雑な構造となっている（空港全図参照。）このうち，乙４３の１は，ターミナルＤおよびＥのうち，ゲート部分は省略した通路部分のみを切り取って表現している。
<2>建物の形状や輪郭をどのように表現するか，どのようにデフォルメしてデザインするか，平面図にするか立体的表現にするかの判断等とその表現について半円形の丸みを持たせ，平面的に表現している。
<3>日本人利用者の便宜等から，建物内部の各種施設や情報のうちどれを掲載しどれを外すか，表記や配置の判断，その結果としての全体的評価について控訴人は，個々の取捨選択，表記や配置，それらの全体的結果が創作的部分であり，その上での後記類似性判断となると考えている。
<4>進行方法の矢印の配置や建物内部を色分けすることを含め，案内図にどのような説明を加えるかについて，この点も同様である。
<5>これらの点が１つの案内図として総合的にデザイン表現された全体の見やすさに
ついて
結局のところ，案内図の創作性及び類似性判断において，総合的なデザインや全体的見やすさという視点は必要不可欠であり，そこに創作性がある。
(3)乙４３の２における類似性の検討


平成１３年（行ケ）第１６４号　審決取消請求事件
平成１５年３月２５日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　アールシーエーライセンシングコーポレイシ
ヨン
訴訟代理人弁理士　　　　　伊　　　東　　　忠　　　彦同　　　　　　　　　　　　湯　　　原　　　忠　　　男同　　　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　憲　　　七同　　　　　　　　　　　　梶　　　並　　　　　　　順被　　　　　　告　　　　　特許庁長官　太田　信一郎指定代理人　　　　　      小　　　林　　　秀　　　美同　　　　　　　　　　　　高　　　橋　　　泰　　　史同　　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三同　　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一
主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－３８３７号事件について平成１２年１２月４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文第１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「テレビジョン偏向装置」とする発明（以下「本願発明」という。）について，１９８６年（昭和６１年）４月１８日に英国においてした特許出願及び同年１２月１８日にアメリカ合衆国においてした特許出願に基づく優先権を主張して，昭和６２年４月１７日に特許出願（以下「本願出願」という。）をしたが，平成１１年１２月２２日に拒絶査定を受けたので，平成１２年３月２１日，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を不服２０００－３８３７号事件として審理し，その結果，平成１２年１２月４日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年１２月２５日に原告に送達した。なお，出訴期間として９０日が付加された。
２　本願発明の特許請求の範囲
「垂直同期入力信号の信号源と，
垂直偏向巻線に上記垂直同期入力信号の周波数より高い偏向周波数で垂直偏
向電流を発生する垂直偏向回路と，
上記垂直同期入力信号に応答して上記偏向周波数の周波数を有し上記垂直同期入力信号に関して位相変調された垂直制御信号を発生する手段と，上記位相変調された垂直制御信号に応答して上記位相変調された垂直制御信号に同期した鋸波形を有する第２の信号を発生する鋸波発生器とよりなり，上記第２の信号は所定の偏向サイクルにおいて第１の方向に変化するトレース部分と上記第１の方向と実質的に逆の方向に変化するリトレース部分とを有し，上記垂直偏向回路は上記第２の信号に応答して上記垂直偏向巻線に鋸波形状の上記垂直偏向電流
を発生し，
上記垂直偏向電流はトレース期間中に，上記第２の信号の上記トレース部分に対応するものであって上記位相変調された垂直制御信号に従って位相変調されるトレース部分を有し，上記垂直偏向電流は上記位相変調された垂直制御信号の位相が変化する偏向サイクルの各々において上記位相変調された垂直制御信号と同位相
に維持される構成のテレビジョン偏向装置」
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，実願昭５９－９５５８６号（実開昭６１－１４５７２号公報）のマイクロフィルム（甲第７号証，以下，審決と同じく，「刊行物１」という。）記載の発明（以下「刊行物１発明」という。）及び特公昭５４－３３８０７号公報（甲第８号証，以下，審決と同じく，「刊行物２」という。）記載の発明（以下「刊行物２発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項に該当し，特許を受けることができない，としたものである。審決が上記結論を導くに当たり認定した本願発明と刊行物１発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「垂直同期入力信号の信号源と，
垂直偏向巻線に上記垂直同期入力信号の周波数より高い偏向周波数で垂直
偏向電流を発生する垂直偏向回路と，


上記垂直同期入力信号に応答して上記偏向周波数の周波数を有し上記垂直同期入力信号に関した垂直制御信号を発生する手段と，上記垂直制御信号に応答して上記垂直制御信号に同期した鋸波形を有する第２の信号を発生する鋸波発生器とよりなり，上記第２の信号は所定の偏向サイクルにおいて第１の方向に変化するトレース部分と上記第１の方向と実質的に逆の方向に変化するリトレース部分とを有し，上記垂直偏向回路は上記第２の信号に応答して上記垂直偏向巻線に鋸波形状の上記垂直偏向電流を発生し，上記垂直偏向電流はトレース期間中に，上記第２の信号の上記トレース部分に対応するものであって上記垂直制御信号に従ったトレース部分を有し，上記垂直偏向電流は上記垂直制御信号の位相が変化する偏向サイクルの各々において上記垂直制御信号と同位相にされる構成のテレビジョン偏向装置」
（相違点）
ア「上記「垂直制御信号」が，本願発明においては「位相変調された」ものであるのに対して，刊行物１発明においては「位相変調された」について，特に，明記されていない点」（以下「相違点ア」という。）
イ「上記「トレース部分」が，本願発明においては「位相変調される」ものであるのに対して，刊行物１発明においては「位相変調される」について，特に，明記されていない点」（以下「相違点イ」という。）
ウ「上記「垂直偏向電流は垂直制御信号と同位相にされる構成」の「同位相にされる」が，本願発明においては「同位相に維持される」のに対して，刊行物１発明においては，「維持される」について，特に，明記されていない点」（以下「相違点ウ」という。）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中，「第１　本件発明」，「第２　刊行物発明」は認める。「第３刊行物発明と本件発明との対比・検討」のうち，「１　刊行物発明と本件発明との対比」は，４頁３４行ないし５頁７行を争い，その余は認める。「２　刊行物発明と本件発明との一致点・相違点の検討」，「３　相違点についての検討」は争う。「第４　むすび」は，争う。
審決は，刊行物１発明の認定を誤り，その結果，本願発明と刊行物１発明との相違点としなければならない点を一致点として，相違点を看過し（取消事由１），相違点ウについての判断を誤った（取消事由２）ものであり，これらの誤りがそれぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（刊行物１発明の認定の誤りによる一致点の認定の誤り（相違点の看過））
(1)　審決は，本願発明と刊行物１発明とは，「上記垂直偏向電流はトレース期間中に，上記第２の信号の上記トレース部分に対応するものであって上記垂直制御信号に従ったトレース部分を有し，上記垂直偏向電流は上記垂直制御信号の位相が変化する偏向サイクルの各々において上記垂直偏向信号と同位相にされる」（５頁３０行～３３行）点において一致する，と認定した。
しかしながら，審決は，上記一致点の認定の前提となる刊行物１発明の認定を誤っており，上記一致点に係る構成は，本願発明にあって刊行物１発明にないものであるから，この点は，両発明の相違点とされなければならない。ア　審決は，刊行物１発明について，「(７)刊行物１の発明における「垂直偏向信号Ｓ２」は，トレース期間中に，鋸歯状波信号Ｓ１のトレース部分に対応するものであって垂直同期信号の２倍の周波数の信号に従ったトレース部分を有するから，本件発明における「垂直偏向電流」に対応する。」（審決書４頁３５行～３８行）と認定した。
(ア)　トレース期間の不一致
本願発明の「垂直偏向電流はトレース期間中に，第２の信号のトレース部分に対応するものであって位相変調された垂直制御信号に従って位相変調されるトレース部分を有し，」との構成は，垂直偏向電流のトレース部分の期間が第２の信号のトレース部分の期間と一致することを意味する。刊行物１（甲第７号証）の第４図（別紙図面２参照）には，垂直出力回路（17）（第３図）における，垂直同期信号Ａ，鋸歯状波信号Ｓ１及び垂直偏向信号Ｓ２の様子が示されている。
垂直同期信号Ａは，フィールド周波数の２倍の周波数を有しかつ位相補正されたパルス信号である。
鋸歯状波信号Ｓ１は，垂直同期信号Ａに基づき鋸歯状波発生器（１９）で発生し，一定の傾斜で下方に変化するトレース部分と同トレース部分の終了時に開始し急峻に上方に変化するリトレース部分とを有する信号である。垂直偏向信号Ｓ２は，鋸歯状波信号Ｓ１に基づき増幅器２０，２２等を介して発生し垂直偏向コイル（１３Ｖ）を流れる電流信号であり，同様にトレース部分とリトレース部分とを有する。
鋸歯状波信号Ｓ１のリトレースの開始点と垂直偏向信号Ｓ２のリトレースの開始点とは一致する。しかし，鋸歯状波信号Ｓ１のリトレースは瞬時に終了するのに対し，垂直偏向信号Ｓ２のリトレースは所定時間を経過した後に終了するため，鋸歯状波信号Ｓ１のトレースの開始時点と垂直偏向信号Ｓ２のトレースの開始時点は一致せず，垂直偏向信号Ｓ２のトレースは，鋸歯状波信号Ｓ１のトレースより遅れて開始する。この遅れは，リトレースの振幅（したがって，直前のトレースの長さ）に応じて変化し一定ではない。
刊行物１の第４図（別紙図面２参照）には，垂直偏向信号Ｓ２のトレース部分と鋸歯状波信号Ｓ１のトレース部分とは一見同時に開始するよう示されている。しかし，上に述べたとおり，垂直偏向信号Ｓ２のトレース部分の開始時点と鋸歯状波信号Ｓ１のトレース部分の開始時点は一致せず，上記二つのトレース部分の開始は，同時ではない。その結果，刊行物１発明においては，垂直偏向信号Ｓ２のトレース部分の期間は，鋸歯状波信号Ｓ１のトレース部分の期間と異なるものとなり，両期間は一致しない。
刊行物１発明の「垂直偏向信号Ｓ２」は，そのトレース部分の期間において，本願発明の「垂直偏向電流」に対応していない。
(イ)　被告の主張について


①　被告は，「トレース部分の期間が異なる」との原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであると主張する。しかしながら，本願発明の特許請求の範囲の「上記垂直偏向電流はトレース期間中に，上記第２の信号の上記トレース部分に対応するものであって上記位相変調された垂直制御信号に従って位相変調されるトレース部分を有し，」は，垂直偏向電流のトレース部分に関するものである。原告は，刊行物１発明の垂直偏向信号Ｓ２のトレース部分は鋸歯状波信号Ｓ１のトレース部分に対応していないことを，具体的に「トレース部分の期間が異なる」として説明したものである。②　被告は，垂直偏向信号Ｓ２のトレース部分の開始点の遅れを理由に「トレース部分の期間が異なる」とするのは一般的ではない，と主張する。しかしながら，鋸歯状波信号Ｓ１は垂直同期信号Ａに基づいて発生し，垂直偏向信号Ｓ２は鋸歯状波信号Ｓ１に基づいて発生する。垂直偏向信号Ｓ２のトレース部分の終了点（リトレースの開始点）は，垂直同期信号Ａのパルス位置によって決まるとともに鋸歯状波信号Ｓ１のトレース部分の終了点と一致しもする。そうすると，垂直偏向信号Ｓ２のトレース部分の開始点が遅れることは，同トレース部分の長さが鋸歯状波信号Ｓ１のトレース部分の長さよりも短くなることを意味する。すなわち，垂直偏向信号Ｓ２のトレース部分の期間が鋸歯状波信号Ｓ１のトレース部分の期間と異なることにほかならない。
イ　審決は，刊行物１発明について，「(９)刊行物１の発明における「垂直偏向信号Ｓ２」は，所定の偏向サイクルの各々において垂直同期信号の２倍の周波数の信号と同位相にされるから，本願発明における「垂直偏向電流」に対応する。」（５頁５行～７行），と認定した。
(ア)　パルス位置の不一致
本願発明の「垂直偏向電流は垂直制御信号の位相が変化する偏向サイクルの各々において垂直偏向信号と同位相に維持される」との構成は，少なくとも，垂直偏向電流のトレースの開始時点と垂直制御信号のパルス位置（垂直制御信号パルスの後縁の時点）とが同位相に維持されること（つまり一致していること）を意味する。
これに対し，刊行物１発明においては，垂直偏向信号Ｓ２のトレース部分の開始時点は直前のリトレースに要する時間中の所定の長さだけずれ，垂直制御信号Ａの立下り時点（垂直同期信号Ａのパルス位置）と一致しない。刊行物１発明の「垂直偏向信号Ｓ２」は，そのトレースの開始点の垂直偏向信号Ａのパルス位置との関係において，本願発明の「垂直偏向電流」との対応を欠くものである。
(イ)　被告の主張について
①　被告は，垂直偏向信号Ｓ２のトレースの開始点は垂直同期信号Ａのパルス位置と一致しない，との原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであると主張する。
しかしながら，本願発明は，フリッカを減少するために垂直偏向周波数を２倍に増加した場合において，偶数フィールドを偶数フィールドに，奇数フィールドを奇数フィールドにそれぞれ完全に重ね，重ねられた偶数フィールド対と奇数フィールド対とをインターレースして表示することを課題とするものであり，本願出願の願書に添付した明細書（以下，同願書に添付した図面と併せて「本願明細書」という。）中の図５（Ｂ）（別紙図面１参照）の垂直制御信号パルスの後縁の位置からトレースが開始されて初めて同表示が可能となる。            本願発明の「対応する」や「同位相に維持される」は，上記課題を考慮して解釈されるべきである。そうすると，「同位相に維持される」は，前記のとおり，垂直偏向電流のトレースの開始時点と垂直制御信号のパルス位置（垂直制御信号パルスの後縁の時点）とが同位相である（一致する）ことを意味することが明らかである。これに対し，刊行物１発明においては，垂直偏向信号Ｓ２のトレース部分の開始時点と垂直同期信号Ａの立ち下がり時点（垂直同期信号のパルス位置）とは一致しない。
原告は，このことを，「垂直偏向信号Ｓ２のトレースの開始点は，所定の時間だけずれ，垂直同期信号Ａのパルス位置と一致しない」と説明したものである。
②　被告は，刊行物１発明においても本願発明においても，信号が「同期」するのであるならば，それらの信号は「一致」するということが許される，しかし，実際には，信号処理を行う都合でわずかな遅延は避けられず，実際には完全に同期させることはできない，この場合でも，わずかな遅延は実際上無視できるので，垂直偏向電流は垂直制御信号と同位相である，ということはできるが，本願発明における垂直偏向電流と垂直制御信号とが，「同期」しているという意味で「一致」している，とする原告の主張は，誤りである，と主張する。本願発明は，前述のとおり，フリッカを減少するために垂直偏向周波数を２倍に増加した場合において，偶数フィールドを偶数フィールドに，奇数フィールドを奇数フィールドにそれぞれ完全に重ね，重ねられた偶数フィールド対と奇数フィールド対とをインターレースして表示することを課題とするものであり，本件図面の図５（Ｂ）の垂直制御信号パルスの後縁の位置からトレースが開始されて初めて同表示が可能となる。            本願発明の「対応する」や「同位相に維持される」は，上記課題を考慮して解釈されるべきである。そうすると，「同位相に維持される」は，垂直偏向電流のトレースの開始（トレースの開始点）と垂直制御信号（垂直偏向電流のトレースの開始時点に対応する垂直制御信号パルスの後縁の時点）とが同位相，つまり，一致することを意味することが明らかである。
２　取消事由２（相違点についての判断の誤り）