この点に関して，Ｐ３は，原審における代表者本人尋問において，銀行調査は控訴人らを対象としたものではないと思っていたし，匿名の手紙はいたずらではないかと思った旨供述するが，他方で，匿名の手紙は当時控訴人興進海運の名目上の代表取締役であったＰ１が出したのではないかと内心で思っていたとも述べる（甲４５号証・陳述書）。仮にＰ１が差し出したと思ったのであれば，同人は控訴人興進海運の経理を担当して取引銀行にも常に出入りしていたというのであるから（甲４５号証），Ｐ３らとしては当然その事情について問いただし，Ｐ１が得ている情報を聞き出すはずであるが，それについては何らの供述もない。他方，上記認定の翌７日におけるＰ３の切迫した行動に照らすと，Ｐ３が銀行調査は控訴人らを対象としたものではないと思っていたとか，匿名の手紙はいたずらではないかと思った旨の供述は，不自然であって採用することができない。Ｐ３から約５億円の売上除外をして脱税していることを告白されたＰ６税理士は，Ｐ２３とともに，修正申告をすることを強く勧めたが，Ｐ３及びＰ２は，明確な結論を出さなかった。そして，Ｐ３が，以前国税局の調査を受けたことがあると聞いていた知人のＰ２６（間接的には査察部出身のＰ１１税理士）に相談し，修正申告をしたら助かると言われて，Ｐ３及びＰ２は，昀終的に修正申告をすることを決意した上で，同月９日，Ｐ３は，Ｐ６税理士に対し，涙を流しながら助けて下さいと言って，正式に，急いで修正申告の手続をするよう依頼した。(ウ)　上記(ア)，(イ)の認定，判断によれば，控訴人興進海運の実質的な代表取締役であり，控訴人共栄海運の代表取締役であるＰ３及び控訴人興進海運の代表取締役であるＰ２は，どこまでその具体的な内容を把握していたかはともかく，査察による内偵調査が行われていること自体は間違いないものと認識し，知人から修正申告をすれば助かると言われて修正申告をするとの決意に至ったものということができるから，その決意は，主観的には，「調査があったことにより更正があるべきことを予知してされたもの」であるといわざるを得ない。
イ　査察による内偵調査
そこで，次に，前記平成６年４月１１日までに行われていた内偵調査について検討する。
(ア)　前記１(6)のとおり，高松国税局の査察部は，同年２月ころないしは遅くとも３月ころには，控訴人らについて，脱税が行われているとの疑いを抱き，内偵調査を始めており，その結果得られた資料によって，査察事件として立件可能であると判断して，同年３月２２日，控訴人ら２社を犯則嫌疑者とする内偵立件決議を行ったこと，その各内てい立件決議書（乙２０，２１号証）には，いずれも，端緒資料は「資金資料」，税目は「法人税」と記載され，内偵立件の理由は，それぞれ「別紙要内てい選定理由書記載のとおりである。」とされているが，内てい立件決議書に添付された各要内てい選定理由書の「選定の理由」欄は控訴人興進海運分の８行全部，控訴人共栄海運分の６行全部が，それぞれマスクされて抄本として作成されているため，これを読むことができないものの，控訴人興進海運を犯則嫌疑者とするものには「公表外銀行である愛媛銀行今治支店に手形，小切手などを実名で普通預金に入金後，実名，借名の定期預金で留保している。」と，控訴人共栄海運を犯則嫌疑者とするものには「公表外銀行である百十四銀行今治支店に手形，小切手などを実名で普通預金に入金後，実名，借名の定期預金で留保し過少申告をしている。」と記載されていたことが認められ，この記載によると，査察部においては，上記内偵立件決議の時点で，かなり具体的に控訴人らの売上げ除外の手形・小切手取立口座や，資金の保管状況を把握していたと推認できる。(イ)　被控訴人は，平成６年２月ころから，控訴人らの内偵調査を行っており，法人税ほ脱の事実を把握し，同年３月２２日には，不正がほとんど分かった状態に至って，内偵立件決議もされた旨主張する（原判決「事実及び理由」第三の二１（被控訴人の主張）(一)）。
そして，Ｐ１０主査は，上記内偵立件決議後，同人を担当主査として５，６人のチームが，同年４月下旬くらいの強制調査を目標に，控訴人らの法人税法違反の嫌疑について内偵調査を継続した旨供述する（甲７４，７５号証，証人Ｐ１０）。
しかし，その具体的な調査の対象や方法及び進捗状況は，本件訴訟において具体的には主張立証されていない。被控訴人は，査察部において行っていた内偵調査の具体的な内容を明らかにすることは，内偵調査の手法を明かすことになる上，内偵調査であっても納税者がそれを察知した以上は，本件規定にいう「調査」に該当するから，本件では内偵調査の存在を立証すれば足り，それ以上に調査の内容や進捗状況を立証する必要はない，というのである。内偵調査の手法を明かせないということ自体は，それなりに理由のあることである。そこで，本件証拠の範囲内で，査察部の内偵調査が控訴人らの法人税ほ脱を対象としたものであり，かつ，控訴人らに察知される可能性のあったものであるか否か，という点を検討する。


前記２(2)イのとおり，Ｐ３１統括国税査察官は，前記刑事事件の証人として，内てい立件決議書に端緒資料として記載された「資金資料」の意義について尋ねられ，内偵調査の手法に関わることとして証言を拒みながらも，結局，平成６年２月から３月にかけて今治市内の銀行３０店舗のうち相当数の銀行の調査を行ったことは事実であるとの証言をし，そして，「控訴人興進海運に関して同年２月から３月にかけて愛媛銀行今治支店に銀行調査を行った。特定の者の預金の解明のためにたまたま違う預金を見せてもらうことはあるにしても，特定の被調査者を対象として絞ることなく，一般的に資料を銀行からもらうとか調査をするということはない。」旨証言し，Ｐ１０主査も，同刑事事件の証人として，内偵調査の内容については証言できないと言いながらも，控訴人らを対象に普通預金，当座預金，定期預金の元帳の写しについて関係すると思われるものは査察の方で入手する作業をしていた，実務的には嫌疑の対象がなければ調査ができない旨を証言し，そして，「平成６年４月１２日夕方，Ｐ２９総括査察官から，今治税務署の方から大口の脱税事件があるとの連絡が入り，修正申告の話があるようだとの話を聞いて慌てた。査察部門としては，内偵調査をしていることを税務署に対しても内密にしていたのに，これが控訴人らに察知され，先手を打ってきたものと判断し，１，２週間後に予定していた強制調査につき，急遽，同月１４日に着手することを決定した。そこで，当初の予定からすると４，５日分の事務量をほぼ徹夜状態でこなし，１３日午後に高松簡易裁判所に約３０か所の捜索差押許可状交付請求書を提出した。そのための疎明資料は，厚さ１０センチくらいのＡ４ファイル１０冊程度であった。同日付で同令状が発付され，翌１４日に強制調査を行った。１２日に今治税務署から定期預金メモがファックスで送信されてきたが，当時査察部の方で掴んでいなかったのは波方町農業協同組合分だけであり，同所に対する捜索差押許可状交付請求の疎明資料としてその定期預金メモを使用した。」旨証言している（甲７４，７５号証）。Ｐ３１統括国税査察官も，定期預金メモにある分は，波方町農協分以外は既に査察部において把握済みであったが，同農協についての令状請求に当たってこの定期預金メモのコピーを使用した旨，同様の証言をし（乙１８号証），Ｐ２９総括査察官も，平成６年４月１２日の時点では，令状請求できるだけの疎明資料を準備していたと証言している（乙１６号証）。
そして，同じく前記２(2)イにおいて説示したとおり，査察部が，遅くとも同年３月ころには，控訴人らを対象とする銀行調査を含む内偵調査を進めていたという事実に関しては，これらの証言の信用性について疑いを抱かせるような事情は特に認められないから，これを認定することができるものである。このことは，査察部の内偵調査において銀行を対象とする調査がなされるということ自体は，いわば普通のことであって（乙１８号証），「資金資料」を端緒に内偵立件決議をするまでに至っているのに，控訴人らについて特に銀行を対象とする調査を行わなかったと考えられるような事情はないことによっても裏付けられる。(ウ)　そのほか，査察部では，広島国税局に対し，前記内偵立件決議の翌日である平成６年３月２３日付で控訴人興進海運の取引先であるＰ２２，谷口ビル株式会社に対する課税事績等の収集を，同月２４日付で控訴人共栄海運の取引先である宮崎汽船有限会社の直近４年分の確定申告書外の徴求を行うよう嘱託し，東京国税局に対し同月２３日付でＰ９及びＰ８の住民票の徴求及び課税事績の収集を行うよう嘱託した。Ｐ２２，谷口ビル株式会社及び宮崎汽船有限会社は，控訴人らとの間で船の建造に関する権利の取引があった者であり（乙１６，１７号証），Ｐ９及びＰ８は，Ｐ３・Ｐ２間の長女とその夫であって，控訴人らが，その名義を借用して売上除外による金員を銀行及び郵便局に預けていたものである。これらによっても，内偵立件決議当時，査察部が，控訴人らの法人税ほ脱の嫌疑に関して，相当の資料を収集していたことが窺われる。


ちなみに，前記１(4)の事実によれば，控訴人らは，郵便局を含む８つの金融機関に合計２億９９８７万円余を定期預金として預け入れており，その際，Ｐ３及びＰ２名義を使用したほか，Ｐ１５，Ｐ１６，Ｐ９，Ｐ８，Ｐ１７，Ｐ１８及びＰ１９の名義を借用していたが，これら金融機関の多くは，控訴人らの本店所在地に近く，また，売上除外に係る手形・小切手の取立口座から切りのいいまとまった金員を移動して預金していたものである（甲１００，１０１号証）。そうすると，査察部の立場からいえば，銀行に対する調査によって比較的容易に把握しやすいものであり，Ｐ３やＰ２の立場からいえば，銀行に対する調査があれば隠しようがない預金であり，その約３億円もの資金の出所を尋ねられれば，いずれは売上除外の事実に行きつくことにならざるを得ないものである。また，控訴人らは，前記のとおり売上除外に係る手形・小切手の取立口座を複数の銀行に実名で開設していたから，その調査がなされ，後に帳簿との対照がなされれば，売上除外の事実は比較的容易に判明する関係にあったことも明らかである。(エ)　ところで，控訴人らは，査察部は，内偵調査としての銀行に対する調査など行っていないとし，内偵調査を始めたという平成６年２月ころから内てい立件決議書を作成したという同年３月２２日までの間の控訴人らに関係する調査資料は一切提出されていないし，同日以降，Ｐ６税理士が今治税務署のＰ７副署長に修正申告の決意表明をした同年４月１１日までの間についても，わずかに同年３月２９日付けのＰ８，Ｐ９の住民票１枚が提出されているだけであり，それ以外に控訴人らに関係する具体的な調査資料は提出されていない旨主張する。しかし，それは，被控訴人が内偵調査の内容や進捗状況を具体的に主張，立証する必要はないとして，調査の存在について昀少限度の証拠しか提出していないだけのことであるし，内偵調査により取得された資料は，内偵の手法に密接に関連することであるから，被控訴人がそれ以上に提出しないことについては理由がないわけではない。また，控訴人らは，銀行調査の際に持参するとされている国税局長名の「調査証」が提出されていないことなどを考慮すると，査察部が平成６年２月ころから控訴人らを対象とした銀行調査をしていたなどということはあり得ない旨主張する。しかし，本件訴訟において「調査証」が提出されていないのは，その送付嘱託に対して高松国税局長が，査察調査事務に支障を来すという理由で「調査証」の存否に関する回答を含めて，これに応じないからである。もっとも，査察部の内偵調査の手法として銀行調査が行われるであろうことは通常のことであり，いわば公知のことともいえようから，証拠として「調査証」が出されていないからといって，上記の経緯を考えれば，そのことから銀行調査がされていないと推論することはできない。なお，控訴人らは，調査対象者を特定しない銀行調査（一般調査）によって控訴人らの脱税の事実が把握されたと主張するようでもあるが（甲１３６号証〔Ｐ３の被告人供述調書〕，控訴人共栄海運代表者〔Ｐ３，第２回〕の供述），銀行に対してそのような類の調査が一般になされるのか，それによってどの程度の事実が把握可能であるのかなどを明らかにする的確な証拠はなく，かえって，前記(イ)のとおりＰ３１統括国税査察官やＰ１０主査はそのような調査手法はないとの趣旨の証言をしていること（乙１８号証，甲７５号証）に照らすと，控訴人らの上記主張にも左袒し難い。
ウ　更正予知の有無


(ア)　以上ア及びイで認定，判断したところによれば，高松国税局の査察部は，平成６年２月ころないしは遅くとも３月ころには，控訴人らについて，脱税が行われているとの疑いを抱き，内偵調査を始めており，Ｐ３及びＰ２は，遅くともＰ６税理士に正式に修正申告を依頼した平成６年４月９日の段階では，控訴人らを対象として査察部による内偵調査が行われていること自体は間違いないものと認識し，知人から修正申告をすれば助かると言われて修正申告をするとの決意に至ったものということができる。これはすなわち，「調査があったことにより更正があるべきことを予知してされたもの」に該当するというべきである。(イ)　これに対し，控訴人らは，「外部から認識し得べき具体的調査」として現われない内偵調査も本件規定にいう「調査」に含まれると解する場合には，内偵調査として客観的にいかなる調査が行われたのか，その調査がいかなる事情で更正の予知に結びついたのか，という点について，課税庁たる被控訴人に具体的に主張立証させることが必要であり，そうでなければ，内偵調査の存在と更正の予知との結びつきの主張立証が曖昧なまま，納税者に不利益に扱うものであって不公正であり，法的安定性と予測可能性をないがしろにするものである旨主張する。確かに，外部から認識し得ない調査の存在から直ちに更正の予知を推認するのは相当でない。したがって，更正の予知の推認の前提となる「調査」は，原則として，机上調査や準備調査などの外部から認識することのできない税務官庁内部の調査，検討の手続を含まないと解するのが相当であることは，前記(2)イ(イ)説示のとおりである。しかし，査察部の行う内偵調査は，もとより犯則嫌疑者に秘匿して行われるものではあるが，単に税務官庁内部の調査に留まるものではないから，それが察知されてしまう場合のあることは否定できない。そして，納税者が具体的にどのような内容の内偵調査の存在を察知し，それによって更正を予知して修正申告に至ったかというような納税者の内心にかかる主観的な事情は，ことの性質上，通常は，課税庁側として具体的に把握できない事柄である。調査があったことによって納税者が更正の予知に至る具体的な事情は千差万別であり，この点に関する主張立証責任を，課税庁側に負わせるのは相当でない（前記(2)アのとおり，本件規定の適用要件に関する主張立証責任は，本件規定の適用を求める納税者側にあるというべきである。）。納税者の過少申告が単純な計算間違いや税法解釈の誤りなどに基づくような場合には，行われていた調査の具体的な内容が明らかにならなければ，その調査があったことによって納税者が更正があるべきことを予知したと推認することはできない。しかし，隠ぺい・仮装行為によって意図的に脱税行為を行っている納税者の場合は，自己に対する調査の存在自体を察知しさえすれば，その具体的な内容や程度までは明らかでなくとも，やがて調査が進展して更正に至るであろうことを容易に予知することができるのである。したがって，そのような場合に，調査と更正予知の関係を判断するに当たって，行われていた調査の具体的な内容を課税庁に主張立証させることに格別の意義はない。もとより，巧妙な仮装隠ぺい工作を行っている悪質な納税者は，通り一遍の調査の存在を認識した程度では，それがやがて更正に至るであろうことを予知しないこともあり得るが，そうであれば，そもそも修正申告自体を行わないであろうから，一旦意図的な過少申告をした納税者が，調査の存在を認識した後に修正申告を行った場合は，その修正申告は，「調査があったことにより更正があるべきことを予知してされたもの」と推認するのが相当である。そうでないというのであれば，納税者の側で，自己の認識した調査の具体的な内容と修正申告に至った経緯を具体的に明らかにして，その修正申告が「調査があったことにより更正があるべきことを予知してされたものでない」ことを主張立証すべきである。このように，客観的に行われた調査の内容と更正の予知との関係は，納税者側の事情によって様々なのであるから，調査の内容は，当該修正申告のなされた経緯との相関関係において，どこまで具体的に主張立証するべきかを考えれば足りる。要は，調査と更正予知の関係に関する事実認定の問題であって，すべての事案において課税庁側にまず客観的な調査の具体的な内容を明らかにすることを求めるまでの必要があるわけではない。
本件において，確かに，課税庁である被控訴人は，秘匿すべき内偵調査の手法に関わることであるとして，行われた内偵調査の具体的な内容を十分には明らかにしてはいない。しかし，既に認定したとおり，査察部は，遅くとも平成６年３月ころから控訴人らについて内偵調査を始めており，同月２２日の内偵立件決議を経て，内偵調査を進めていたことは明らかである。そして，Ｐ３やＰ２は，隠ぺい・仮装行為によって約５億円もの売上除外による意図的な脱税を行ったものの，その金員を容易に発覚するような形で銀行等に預金していたところ，調査の具体的な内容をどこまで把握していたかはともかく，匿名の手紙を契機に関係者らと検討した結果，控訴人らを対象として査察部による内偵調査が行われていること自体は間違いないものと認識し，知人から修正申告をすれば助かると言われて修正申告をするとの決意に至ったものである。そうだとすると，匿名の手紙が査察部が行っていた内偵調査とは無関係に出されたものであるとか，控訴人らの把握，認識していた内偵調査の内容が現実に行われていた内偵調査とは全く異なっていたとかの特段の事情が認められない限り，その修正申告は，「調査があったことにより更正があるべきことを予知してされたものでないとき」には当らないというべきであり，本件においてそのような特段の事情を認めるに足りる証拠はない。以上によれば，内偵調査として客観的にいかなる調査が行われたのか，その調査がいかなる事情で更正の予知に結びついたのか，という点について，課税庁たる被控訴人に具体的に主張立証させなければ，不公正であるとか，法的安定性と予測可能性をないがしろにするものであるなどとはいえない。したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。
(4)　まとめ
以上のとおり，仮に控訴人ら（その代表取締役であるＰ３及びＰ２）が今治税務署に対し，Ｐ６税理士を通じて修正申告の意思表明をした平成６年４月１１日を基準時として，控訴人らの修正申告（第１次修正申告）が「更正があるべきことを予知してされたものでない」かどうかを判断したとしても，その修正申告の意思表明は，「調査（査察部の内偵調査）があったことにより更正があるべきことを予知してされたものでないとき」には当らないというべきであるから，本件賦課決定処分に違法な点はない。
４　争点三（被控訴人の本件賦課決定処分は，信義則に反するか。）について
(1)　原判決の引用
当裁判所も，本件賦課決定処分が信義則に反するということはできないと判断する。その理由は，次の(2)のとおり補正し，控訴人らの当審補足主張に対する判断を(3)のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」第四の二の６記載のとおりであるからこれを引用する。
(2)　原判決の補正
ア　原判決８４頁６行目の「いうべきであろう。」を「いうべきである。」に改める。


平成１３年１１月２１日判決
平成１２年(行ウ)第３１号　公文書部分公開決定取消請求事件
主　　　　　　　文
１　被告が原告に対して平成９年７月２２日付けでした公文書部分公開決定処分のうち、別紙一覧表の各文書の非公開部分欄のＡ、Ｂ①②、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ①②及びＪの各部分を非公開とした部分を取り消す。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は、これを１０分し、その７を被告の負担とし、その余は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告に対して平成９年７月２２日付けでした公文書部分公開決定（以下「本件処分」という。）のうち、別紙一覧表の各文書の非公開部分欄（ＡないしＪ、以下「本件非公開部分」という。）を非公開とした部分は、これを取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が、京都府情報公開条例（昭和６３年４月１日京都府条例第１７号、以下「本件条例」という。）に基づき、その実施機関である被告に対し、木津川右岸スタジアム公園（仮称）整備事業（以下「本件事業」という。）に関する公文書の公開を請求したところ、被告が、別紙一覧表の各文書の本件非公開部分等を非公開とする本件処分をしたため、原告が、被告に対し、本件処分のうち本件非公開部分を非公開とした部分の取消しを求めた事案である。
一　本件条例の定め
１　本件条例は、公文書等の意義及び公文書の公開の請求権者について、第１条及び第４条においてそれぞれ次のように定めている。第１条１項　この条例において「実施機関」とは、知事、議会、教育委員会、選挙管理委員会、人事委員会、監査委員、地方労働委員会、収用委員会、海区漁業調整委員会及び内水面漁場管理委員会をいう。
２項　この条例において「公文書」とは、実施機関の職員が職務上作成し、又は取得した文書及び図面（これらを撮影したマイクロフィルムを含む。）であって、決裁又は閲覧の手続が終了し、実施機関が管理しているものをいう。
３項　この条例において「公文書の公開」とは、実施機関が次章に定めるところにより、公文書を閲覧に供し、又はその写しを交付することをいう。第４条　次に掲げるものは、実施機関に対し、公文書の公開（第５号に掲げるものにあっては、当該利害関係に係る公文書の公開に限る。）を請求することができる。
(1)府の区域内に住所を有する個人
(2)府の区域内に事務所又は事業所を有する個人及び法人その他の団体
（(3)号以下は省略）
２　本件条例は、公開しないことができる公文書について、第５条において次のように定めている。
第５条　実施機関は、次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については、公文書の公開をしないことができる。(3)法人（国、地方公共団体その他これらに類する団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、公開することにより、当該法人等又は当該個人の競争上の地位その他正当な利益を害すると認められるもの（人の生命、身体若しくは健康に危害を及ぼすおそれのある事業活動又は人の財産若しくは生活に対して重大な影響を及ぼす違法若しくは著しく不当な事業活動に関する情報を除く。）(6)府若しくは国等が行う審議、検討、調査研究その他の意思形成の過程における情報であって、公開することにより、当該若しくは同種の意思形成を公正かつ適切に行うことに著しい支障が生じるおそれのあるもの又は府若しくは国等が行う取締り、監督、立入検査、試験、入札、交渉、渉外、争訟、許認可その他の事務事業に関する情報であって、公開することにより、当該若しくは同種の事務事業の目的が達成できなくなり、若しくはこれらの事務事業の公正かつ適切な執行
に著しい支障が生じるおそれのあるもの
（１号、２号、４号、５号、７号及び８号は省略）
二争いのない事実等
争いのない事実、甲１、２、乙１から８まで（枝番を含む。以下、これらの証拠を「本件各証拠」という。）及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおり認められる。
１　原告は、情報公開と行政監視を目的とする京都市内に事務所を有する法人格なき社団である。被告は本件条例の実施機関である。２　原告は、平成９年５月２２日、被告に対して本件条例４条に基づき、本件事業に関する公文書を閲覧及び写しの交付の方法により公開するよう請求した（以下「本件請求」という。）。
３　被告は、本件請求に対して、平成９年７月２２日、本件非公開部分等を本件条例５条３号、６号に該当するなどとして非公開とする本件処分を行い、原告に通知した。
４　原告は、同年９月１８日、本件処分のうち本件非公開部分を非公開とした部分等について、その取消しを求めて異議申立てをした。５　被告は、平成１２年６月１４日、上記の異議申立てに対して、本件処分の一部を取り消したが、本件非公開部分を非公開とした部分については、異議申立てを棄却し、そのころ、原告にその旨を通知した。
６　京都府は、平成７年度から、木津川右岸スタジアム公園（仮称）整備事業（本件事業）として、京都府城陽市寺田、富野外の山林・雑種地等の山砂利採取跡地の用地買収を進めていた。用地買収の具体的な手続は、まず、地権者から京都府土地開発公社（以下「公社」という。）が先行取得し（その際に、代替地の所有者から地権者への代替地の売却が伴う場合もある。）、その後に、公社から京都府が買い受ける方法が採られた。
７　上記のような用地買収は、現在も継続中であり、地権者から公社への未買収部分も残っている。
８　本件非公開部分のうち、Ａ、Ｂ②、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ②、Ｊの各部分には、本件事業において、既に買収済みの各土地について、公社が地権者から買い受けた代金額（取得価格）、代替地の所有者が地権者へ代替地を売り渡した代金額（代替地価格）、地権者の取得価格と代替地価格との差額及び公社が取得した土地を公社から京都府が取得した一筆ごとの再取得価格とその単価が記載されている（これらの金額を以下「本件取得価格等」という。）。９　再取得価格は、取得価格と同額か、又は取得価格を根拠とするもので、実質的には取得価格を表すものといえる関係にある。


10　本件非公開部分のうち、Ｃ及びＩは、いずれも同じ文書の同じ部分であり、公社が地権者から土地を取得する際に平成８年１月２９日付けで甲不動産鑑定事務所が作成して公社へ提出した不動産鑑定評価書の写し（乙２）の中の、土地の評価の基礎資料となった６つの取引事例の土地の具体的地番とそれを示す地図である（以下、これらを「本件地番等」という。）。同不動産鑑定評価書写しは、その後、別紙一覧表１及び４の各文書の添付資料として京都府に交付された。
三　争点及び当事者の主張
１争点１
本件取得価格等は、本件条例５条６号の情報に該当するか。
(1)被告の主張
ア　本件取得価格等は、公社が地権者から土地を買い取った際の一筆ごとの取得価格、その単価又は、同取得単価を容易に推認させるものである。イ　本件事業による用地買収は現在も継続中であり、平成１３年１月時点で、対象地域の約３１パーセントが未買収である。
ウ　土地の買収価格は、個々の土地の立地、形状、位置などを踏まえて、地権者との交渉によって個別具体的に決定されるものである。また、用地買収交渉は、価格の提示に始まり、幾度の交渉を経た上で昀終的な意思の合致を図るものであるが、未買収地がある中で対象地域の既買収地の買収価格が公表されると、土地の個別の事情を離れて価格だけが一人歩きし、未買収地の地権者が自己の所有地と既買収地との条件の違い等を正しく評価することなく、既買収地の買収価格を前提に自己に有利な価格を算定し、買収交渉においてこれに固執するなどして、交渉が難航し長期化するなど、用地買収交渉に影響を与え、本件事業の公正かつ適切な執行に著しい支障が生じるおそれがある。
したがって、本件取得価格等は、府が行う事務事業に関する情報であって、本件条例５条６号の情報に該当する。
(2)原告の反論
ア　用地買収は、不適切な価格での買収事案があとを絶たず、府民的なチェックの必要が高いところ、特に本件のような大型プロジェクトに伴う大規模な買収事案は府民の重大な関心事となっており、地方自治体の財政が逼迫している今日、買収土地を誰からいくらで取得したものか、それは適正な価格なのかが厳しく問われている。
イ　用地買収交渉においては、地権者に対して、買収交渉の対象とされている土地の個別特殊事情と買収提示価格との関係を説明し、その納得を得ることが必要である。そして、既買収地の買収価格の公開こそが、合理的な交渉材料の提供につながり、理性的な交渉の条件を整備することになる。
２　争点２
Ｂ①及びＨ①に記載された情報は何か、その情報は本件条例５条６号の情報に該当するか。
(1)被告の主張
Ｂ①及びＨ①の部分には、既買収地の単価提示段階における交渉過程、地権者との土地買収交渉の結果及び買収単価額を決定した理由が記載されている。上記情報を公開すると、本件取得価格等を公開したのと同様に未買収地の買収交渉に重大な影響を及ぼし、本件事業の公正かつ適切な執行に著しい支障が生じるおそれがある。
(2)原告の反論
被告の主張は、記載情報の具体的な説明を欠くもので、主張するところを理解することが困難である。
３　争点３
本件地番等は、本件条例５条３号の情報に該当するか。
(1)被告の主張
本件地番等は、不動産鑑定業者が取引事例比較法を用いて鑑定するに当たり使用した取引事例土地の所在及び地番並びに当該土地の位置を示す地図である。
通常、不動産鑑定業者は、取引当事者に照会することによって事例を収集しているが、土地取引内容は当事者の財産に関する情報であり、不動産鑑定業者は、取引当事者に調査の趣旨を理解してもらい、任意の協力を得ることで調査を行っている。そして収集した取引事例を不動産鑑定評価書等に登載する場合の取扱いについて、不動産鑑定業者等で組織する社団法人日本不動産鑑定協会（以下「不動産鑑定協会」という。）では、内規を定めて、地番又は住居表示、事例の位置を明示する図面を不動産鑑定評価書等に記載してはならないものとし、依頼者が国又は地方公共団体、その他公的機関の場合には厳格な要件のもとに例外的にこれらの記載を許容している。このように不動産鑑定業者は、取引当事者等との信頼関係を壊
さないために細心の
注意を払って業務を行っている。
本件地番等が公開されれば、不動産鑑定業者が守秘義務を尽くすことによって築いてきた情報源となった取引をした者との間の信頼関係は損なわれ、不動産鑑定業者の正当な利益が害される。
したがって、本件地番等は、本件条例５条３号の情報に該当する。
(2)原告の反論
不動産鑑定書の結論をチェックするためには、取引事例を具体的に検討する必要がある。
ところで、取引事例は、鑑定を行う当該不動産鑑定業者が収集したものではなく、不動産鑑定士の業界が収集したものであるし、また、不動産鑑定業者がデータベース化している取引事例と不動産業者が扱った事例でデータベース化している事例とは共通のものが少なくないことなどを考えると、取引事例はプライバシー性が高いとはいえず、被告の主張は失当である。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１前記第二の二の事実関係によれば、本件取得価格等は、いずれも、既買収地の公社による買収価格そのものか、それをもとに買収価格を容易に算出できるか、あるいは、推定できる内容のものであるといえる。また、本件事業の用地買収交渉における買収価格は、適正な土地の価格を踏まえて決定されるべきものであるが、土地の価格は、多数の条件に複雑に規定される性質のものであり、当該土地の面積、形状、立地条件等に加え、買収時点の土地需要等にも影響されるのであり、価格決定の際には、それらの個別性が考慮されなければならないことは明らかである。
２　既買収地の公社による買収価格が公開された場合、上記のような個別性が無視されて買収価格が一人歩きするおそれがあり、未買収地の公社と地権者との交渉において、個別の条件を捨象して既買収地の買収価格が取り上げられ、未買収地の地権者が自己の所有地と既買収地との条件の違い等を正しく評価することなく、既買収地の買収価格を前提に自己に有利な価格を主張し、買収交渉においてこれに固執するなどの事態が生じ、買収の執行に困難を来す可能性も、確かに一般的にはあると考えられる。


３しかしながら、本件事業における公社の土地の取得価格は、所定の手続を経て決定された適正な額によらなければならないのは当然であって、未買収地の地権者との交渉においても、交渉によって変動する価格幅は、自ら一定の程度に限定されているものといえる。また、仮に、前記のように、既買収地の価格が公開された場合、未買収地の土地の所有者が既買収地と自己所有地との諸条件の違い等を正しく評価せずに自己に有利な価格を主張してこれに固執することがあったとしても、そもそも既買収地の価格が適正である限り、それは必ずしも実効性のあるものとはいい難いと考えられる。また、これとは逆に、未買収地の地権者が既買収地の取得価格を知ることによって、むしろ買収交渉が円滑・迅速に進む事態も考えられる。更に、未買収地の
地権者と公社との契約交渉において、代金額を決定する諸事情、買収交渉が円滑に進行するかどうかの諸条件には、既買収地の価格以外にも様々な要因があると考えられる。
４　このようにみてくると、前記第二の二の事実関係の下で、本件取得価格等の情報は、これを公開したとしても、それによって本件事業や将来の同種事業の公正かつ適切な執行に著しい支障が生じるおそれがあるとまではいえないというべきであり、他にそのような事情を認めるに足りる証拠はない。この点に関する被告の主張は採用できない。
二　争点２について
１　本件非公開部分のうち、別紙一覧表の非公開部分のＢ①及びＨ①の部分に記載されている具体的内容は、乙１の３、乙６の３の各表題や前後の文章及び弁論の全趣旨を加えて検討すると、京都府の再取得金額の単価決定に至る経過に関する何らかの事項が記載されていることが認められる。
２　しかしながら、Ｂ①及びＨ①に記載された具体的な内容については、それ以上の内容は不明といわざるを得ず、このままでは、被告の主張の当否、すなわち、この内容を公表すると、何故未買収地の買収交渉に重大な影響を生じることになるのか、何故本件事業の執行に著しい支障が生じることになるのかを判断することができないものといわざるを得ない（なお、被告は、裁判所からこの点の釈明を求めたにもかかわらず、前記第二の三・２の被告の主張の内容以上の具体的な内容を主張しなかった。）。
３　なお、被告のこの点に関する主張の中には、この情報は、本件条例５条(6)号の中の価格決定という意思形成の過程における情報であるとの趣旨も含まれるかもしれないが、そうであるとしても、前記のとおりの具体的内容が認められるだけでは、その情報が何故に「当該若しくは同種の意思形成を公正かつ適切に行うことに著しい支障が生じるおそれがある」ことになるのか、結局、不明であるといわざるを得ない。
４　このようにみてくると、Ｂ①及びＨ①の各部分については、その非公開事由について被告は、主張・立証を尽くしていないものといわざるを得ない。
三　争点３について
１　本件各証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下のとおり認められる。(1)不動産鑑定協会は、事業の一つとしてその定款４条４号で不動産の鑑定評価に関する資料を収集整理することを定め（乙８の１）、これを受けて不動産鑑定協会の理事会は、資料の収集、管理及び閲覧規程（以下「規程」という。）を定め、さらに常務理事会が規程の運用に必要な細則（以下「細則」という。）を定めている（乙８の２）。規程は、取引事例を含む資料について（規程２条２号）、取引当事者等に支障及び迷惑のないよう慎重に取り扱うこと（規程１４条１項１号）、不動産鑑定評価業務以外の目的に使用しないこと（規程１４条１項２号）、鑑定評価書にそのまま又は再謄写して添付しないこと（規程１４条１項３号）、管理責任者等はその職務及び資料の閲覧又は複写により知り得た秘密を正当な理由な
く他へ漏らさないこと（
規程１４条１項４号）を定め、取引事例の扱いに慎重を期している。また、細則７条４項は、事例資料の記載内容を不動産鑑定評価書等に登載する場合、記載してはならないものとして、地番又は住居表示（同条１号）、事例の位置を明確に示す図面（同条２号）、取引当事者名、居住者、店舗、ビル名等（同条３号）などを列挙している。
(2)そして、細則７条６項は、依頼者が国又は地方公共団体、その他公的機関であって、当該公的機関が使途を明確にし、かつ、事例資料にかかる守秘義務を了承した場合は、同条４項１号から３号に規定する事項を別添資料として記載することができる旨規定しており、本件地番等の情報は、このような規定に基づき、京都府及び公社が甲不動産鑑定事務所との間でこれを外部に公表することはしない旨の了解の基に、その評価書（乙２）に記載されているものである。２　上記の規程及び細則の趣旨は、このような個々の取引事例は、その当事者のプライバシーに属する事項であって、不動産鑑定協会はそれを前提として、他に原則として公表しないことを条件に当事者からその情報を得るものとし、それに関する情報がいたずらに外部に漏れることを防止することにより、情報提供者である取引当事者等が私的な情報を管理する利益を保護し、また、情報提供者と情報受領者である不動産鑑定業者等の間の信頼関係を維持し、そうすることで安定的な情報提供を確保し、もって不動産鑑定業者等の業務の適切な執行に資することにあると解される。
このような規程及び細則の趣旨、それに基づく取扱いを前提とすると、本件地番等の情報は、これを公開すると、当該不動産鑑定業者において、不動産鑑定協会やひいては、個々の取引事例を提供した者、又は将来提供しようとする者との間の信頼関係を維持することができないこととなり、安定的な情報提供を受けることができなくなるものといわなければならない。そして、このようにして安定的な情報提供を受けることは、不動産鑑定業者の正当な利益であるといえる。そうすると、本件地番等は、不動産鑑定業者の事業に関する情報であって、これを公開すると、上記のとおり、その正当な利益を害すると認めることができる。この点に関する被告の主張は理由がある。
この点につき、原告は、取引事例は、鑑定を行う当該不動産鑑定業者が収集したものではなく、不動産鑑定士の業界が収集したものであると主張するが、当該不動産鑑定業者が取引事例を収集したものでなく、その業界が収集したものであったとしても、前記の事実関係の下では、それが公表された場合には、同様に上記のように鑑定を行った不動産鑑定業者もその利益を害されるものといえるから、原告の同主張は採用できない。


◆H18.9.29京都地方裁判所平成17年(行ウ)第4号介護報酬返還等請求事件
事件番号：平成17年(行ウ)第4号
裁判年月日：H18.9.29
部：第3民事部
結果：一部認容
搭載年月日：H18.
判示事項の要旨：
介護保険法の指定居宅サービス事業者の指定を受けた会社が，偽りその他不正の行為により，市から居宅介護サービス費の支払を受けたとして，介護保険法２２条３項に基づき，同社に対し，受給した居宅介護サービス費相当額に４割の法定加算金を付して市に支払うよう命じるとともに，商法２６６条の３第１項に基づき，同社の代表取締役に対し，上記居宅介護サービス費相当額等を市に支払うよう命じた
事例
主文
１被告会社は，原告に対し，７４４８万６４９１円を支払え。２被告Ｂは，原告に対し，５３２０万４６３７円及びこれに対する平成１７年３月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告会社及び被告Ｂに対するその余の請求並びにその余の被告に対する請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，原告に生じた費用の１０分の９と被告会社及び被告Ｂに生じた費用を両被告の連帯負担とし，原告に生じたその余の費用と被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅに生じた費用を原告の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告会社は，原告に対し，７８０７万０３８４円を支払え。２被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告に対し，連帯して５５７９万２４１０円及びこれに対する平成１７年３月１８日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告会社が介護保険法（以下「法」という）の指定居宅サービス。（）（）事業者法４１条１項本文   及び指定居宅介護支援事業者法４６条１項本文の指定の要件を満たしていないにもかかわらずそれらの指定を受けるなどの「偽りその他不正の行為」により，居宅介護サービス費（法４１条６項）及び（。，「   」。）居宅介護サービス計画費法４６条４項   以下併せて介護給付費   というを受給したとして，原告が，被告会社に対しては，法２２条３項に基づいて，介護給付費の返還と，これに対する４割の加算金を支払うよう請求するとともに，不当利得（民法７０３条）に基づいて，被告会社に支払った訪問介護利用者負担額減額公費負担金及び介護扶助費（生活保護法１５条の２）の返還を請求するものであり，さらに，被告会社の代表取締役ないし取締役であった他の被告らに対しては，商法２６６条の３第１項に基づき，原告の損害を賠償するように求めている事件である。
２基礎となる事実（当事者間に争いのない事実及び末尾記載の証拠等によって認められる事実）
(1)ア原告は，法３条に基づく保険者であり，法による介護給付費等の請求に関する審査及び支払の事務を京都府国民健康保険団体連合会に委託している。
イ被告会社はその所在地において   株式会社Ａ訪問介護事業所以下本，，   （「件事業所」という）を開設し，以後管理していたものである。。ウ被告会社は，平成元年２月に設立され，当初は，被告Ｃが代表取締役で，（）。あり被告Ｃの実子である被告Ｄも取締役として登記されていた   丙５被告Ｃの妻である被告Ｂも平成元年から監査役であり，後に取締役となった（乙６９，丙５。）
エ被告Ｃは，平成１２年２月２１日に被告会社の代表取締役及び取締役を辞任し，被告Ｂが被告Ｃに代わって代表取締役となり，被告Ｅが新たに取締役として登記された（弁論の全趣旨。）
(2)ア被告会社は，平成１１年１０月１４日，本件事業所について，訪問介護をサービス内容とする指定居宅サービス事業者及び指定居宅介護支援事業者の指定申請書（甲２，以下「本件申請書」という）を京都府知事宛。に提出した。本件申請書において，サービス提供責任者欄にＦの氏名が記載されていた（甲２，１３）。
イ京都府知事は，平成１２年４月１日，被告会社に対して，本件事業所について，指定居宅サービス事業者及び指定居宅介護支援事業者として指定（法７０条１項，７９条１項）を行った。
(3)ア原告は，被告会社からの請求により，平成１２年４月から平成１５年３月までの介護サービス提供分につき居宅介護サービス費として合計５３２０万４６３７円を被告会社に支払った。
イ原告は，被告会社からの請求により，平成１２年４月から平成１５年３月までの居宅介護サービス計画費として合計２４９万０３００円を被告会社に支払った。
ウ原告は，訪問介護利用者負担額につき，一定額を減額するための公費負担分を支出するが，平成１２年４月から平成１５年３月までの訪問介護について，原告は２７３２円の公費を負担し，被告会社に支払った。エ原告は，平成１２年４月から平成１５年３月までの本件事業所のサービスについて，生活保護法１５条の２により，生活保護受給者に支払われるべき介護扶助９万４７４１円を支出し，被告会社に支払った。(4)ア京都府知事は，被告会社の本件事業所における指定居宅サービス事業者としての指定について，法７７条１項２号，同項３号に該当することを理由に，平成１５年３月３１日付けで取り消した（甲９。）イ京都府知事は，被告会社の本件事業所における指定居宅介護支援業者としての指定について，法８４条１項２号，同項３号，同項４号に該当することを理由に，平成１５年３月３１日付けで取り消した（甲１１。）
３関係法令等
(1)訪問介護サービスについて


ア法７４条は，指定居宅サービス事業者について，当該指定に係る事業所ごとに，厚生労働省令で定める基準に従い厚生労働省令で定める員数の当該指定居宅サービスに従事する従業者を有しなければならないものとし，そのほか，指定居宅サービスの事業の設備及び運営に関する基準は，厚生労働大臣が定めるものとしているが，同条等をうけて「指定居宅サービ，ス等の事業の人員，設備及び運営に関する基準（平成１１年３月３１日」厚生省令第３７号，以下「居宅サービスの省令」という）が制定されて。いる（甲３。また，居宅サービスの省令の解釈については「指定居宅），サービス等の事業の人員，設備及び運営に関する基準について（平成１」１年９月１７日厚生省老人保健福祉局企画課長通知，以下「居宅サービスの通知」という）がある（甲４。。）
イ指定訪問介護事業者は，指定訪問介護事業所ごとに，常勤（一週間の勤務すべき時間が少なくとも３２時間）の訪問介護員等（①介護福祉士，②訪問介護員１級課程研修修了者，③同２級課程研修修了者であって３年以上の介護などの業務に従事した者）であって専ら指定訪問介護の職務に従事するもののうち事業の規模に応じて一人以上の者をサービス提供責任者としなければならない（居宅サービスの省令５条２項，居宅サービスの通知。また，サービス提供責任者は，利用者の日常生活全般の状況及び希）望を踏まえて，指定訪問介護の目標，当該目標を達成するための具体的なサービスの内容等を記載した訪問介護計画を作成しなければならない（居宅サービスの省令２４条１項。また，サービス提供責任者は，指定訪問）介護事業所に対する指定訪問介護の利用の申込みに係る調整，訪問介護員等に対する技術指導等のサービスの内容の管理を行う（居宅サービスの省令２８条３項。）
(2)居宅介護支援サービスについて
ア法８１条は，指定居宅介護支援事業者について，当該指定に係る事業所ごとに，厚生労働省令で定める員数の介護支援専門員を有しなければなら，，，ないものとしそのほか   指定居宅介護支援の事業の運営に関する基準は厚生労働大臣が定めるものとしているが，同条等をうけて「指定居宅介，護支援等の事業の人員及び運営に関する基準（平成１１年３月３１日厚」生省令第３８号以下介護支援の省令   というが制定されている甲，「   」。）（１０。また，介護支援の省令の解釈については「指定居宅介護支援等），の事業の人員及び運営に関する基準について（平成１１年７月２９日厚」生省老人保健福祉局企画課長通知）がある（甲２４，乙４２。）イ指定居宅介護支援事業者は，当該指定に係る事業所ごとに１以上の員数の指定居宅介護支援の提供に当たる介護支援専門員であって常勤であるものを置かなければならない（介護支援の省令２条１項。）介護支援専門員は，居宅サービス計画の原案の内容について利用者又はその家族に対して説明し，文書による利用者の同意を得なければならない（介護支援の省令１３条１０号。介護支援専門員は，居宅サービス計画）の実施状況の把握（利用者についての継続的なアセスメントを含む）を。行い，必要に応じて居宅サービス計画の変更，指定居宅サービス事業者等との連絡調整その他の便宜の提供を行うものとする（同条１２号。）
４争点及び当事者の主張
(1)被告会社は「偽りその他不正の行為（法２２条３項）によって介護給」
付費の支払を受けたか（争点１）
（原告の主張）
ア介護給付費の支払要件
(ア)居宅介護サービス費について
被告会社は，以下のとおり，居宅介護サービス費の支払要件が欠如していた。
Ⅰ本件申請書においてサービス提供責任者として記載されていたＦは，登録ヘルパーとして訪問介護を行ってはいたものの，サービス提供責任者としての業務は当初から一切行っていなかったものであり，，，被告会社は当初から指定要件を満たしていなかったにもかかわらずそれを満たすかのように装い指定居宅サービス事業者としての指定を受けたものである。
Ⅱ被告会社において，開設当初から指定取消しがなされるまでの間，実際にサービス提供責任者の業務を行っていた者は誰もおらず，訪問介護計画の作成を行っていなかった。
被告会社が提出した書類（乙１，１１ないし４０，４３ないし６ⅰ８（枝番のあるものはそれを含む，以下同じ，以下「本件書類」。）ともいう）は，訪問介護計画として作成されたのではなく，居宅。介護支援の業務として居宅サービス計画として作成されたものである。
被告Ｂ及びＨは，共に被告会社の従業者ではあるが，指定訪問介ⅱ護事業所のサービス提供責任者ではなく，両者が訪問介護計画を作成していたとしても，基準に従ったことにはならない。Ｈは，指定居宅介護支援事業者の指定居宅介護支援の提供に当たⅲる常勤の介護支援専門員であるから，その同一人が，指定訪問介護事業所の常勤の訪問介護員等であって，専ら指定訪問介護の職務に従事することは不可能である。
被告Ｂは，居宅介護支援事業の管理者であるから，サービス提供責任者の資格がないだけではなく，専ら指定訪問介護の職務に従事することは不可能である。
(イ)居宅介護サービス計画費について
被告会社は，以下のとおり，法の規定に基づく，居宅介護支援サービスを提供していなかったのであり，居宅サービス計画費の支払要件が欠如していた。
Ⅰ被告会社は，居宅サービス計画の作成等の一連の業務を行っていなかった。
仮に，本件書類が居宅サービス計画であったとしても，利用者の同意が得られていないもの，居宅サービス計画の変更ができていないものがあり，法の定める基準に従った居宅介護支援が行われていない。また，これらの書類がＨによって作成されたかどうか疑わしい。Ⅱ居宅サービス計画については，その記載された居宅介護サービスが法の要件を満たすものではない以上，それが記載された居宅サービス計画の作成についても，法の要件を満たすものではない。しかも，居宅サービス計画を作成したのが，居宅介護サービスの主体である被告会社であるから，当然，居宅介護サービスが法の要件を満たすものではないことを知っていたものであり，したがって，居宅サービス計画が法の要件を満たすものではないことを知っていた。
イ法２２条３項の要件
(ア)指定取消との関係について
法２２条３項は，介護給付費の支払が「偽りその他の不正の行為」，によってされていれば，指定居宅サービス事業者等の指定が取り消されるかどうかなどに係わらず，指定居宅サービス事業者等に対して介護給付費の返還及び加算金の支払を請求することができる趣旨の規定と解される。
(イ)故意等について
被告会社は，本件事業所における事業が，法の要件を満たすものではないことを知りながら，介護給付費を請求したのであるから「偽りそ，の他の不正の行為」により介護給付費の支払を受けたものであり，介護給付費を返還し，４割の加算金を支払う義務がある。
(ウ)利得等について


被告会社が，被保険者に対し法が定める介護サービスと同一内容のサービスを内容とする契約を締結し，それに基づきサービスを事実として提供したとしても，法の定める資格要件を満たしていない以上，法の規定に基づく事業者には該当せず，したがって，被告会社が締結した契約及び提供したサービスも法の規定に基づくものとは認められない。したがって，被告会社が原告から受領した上記金員は，法律上の原因がない利得である。
（被告らの主張）
ア介護給付費の支払要件
(ア)居宅介護サービス費について
Ⅰ被告会社に対する指定の取消しの効果は遡及しないものであるから，それまでの間，被告会社は，指定居宅サービス事業者及び指定居宅介護支援事業者として，法の趣旨に従った十分な介護等のサービスを被保険者に提供したものである。したがって，介護給付費の支払要件は具備している。
平成１１年１０月の指定居宅サービス事業者の指定申請の際には，Ｆは，サービス提供責任者の資格要件（訪問介護員１級課程研修修了者）を有していた一方で，被告会社において指定サービス事業は開始されていないので，サービス提供責任者としての常勤性の要件を満たすか否かや，サービス提供責任者としての業務の有無については，確定していない状況であった。したがって，被告会社は，本件申請時において，指定居宅サービス事業者等の指定の要件が欠けていたものではない。
Ⅱまた，届出者と現実の業務を行う者が異なっているという行政上の手続違反はあったとしても法が予定する適正な介護計画の確保はされているのであり，そこに実質上の違法はない。
被告会社においては，依頼のあった全ての介護保険の被保険者にⅰついて，月別に介護サービス計画を作成し，また，この月別計画に基づき，１日ごとの計画も作成していた。
そして，この各計画の作成には，主に，被告会社の介護支援専門員であるＨと被告Ｂが携わっていた。すなわち，被告会社が指定居宅介護支援事業所であり，指定訪問介護事業者である場合には，Ｈが，居宅サービス計画兼訪問介護計画として，本件書類のうち，乙１，１１ないし４０を作成した。また，他の事業所が指定居宅介護，，支援事業所であり被告会社が指定訪問介護事業者である場合には他の事業所が作成した居宅サービス計画を利用して，被告Ｂが訪問介護計画として，本件書類のうち，乙４３ないし６８を作成した。Ｈは，介護支援専門員の資格を有するとともに，訪問介護員２級ⅱ課程研修修了者で介護経験もあるため，サービス提供責任者の資格も有していた。介護支援専門員とサービス提供責任者との兼務は何ら禁止されるものではない。
被告Ｂは，被告会社において毎日業務に従事しており，平成１３ⅲ年４月には，サービス提供責任者の資格要件を有するに至ったものであり，届出はしていなかったものの，サービス提供責任者としての要件に欠けるところは全くなかった。指定居宅介護支援事業の管理者とサービス提供責任者の兼務は何ら禁止されるものではない。
(イ)居宅介護サービス計画費について
Ⅰ被告会社が指定居宅介護支援事業所である場合には，Ｈが，居宅サービス計画（兼訪問介護計画）として，本件書類のうち，乙１，１１ないし４０を作成した。
Ⅱ利用者欄の署名押印については，記載がないものもあるが，全ての案件において利用者から同意を得ている。
サービス提供時間が若干変更されたような僅かな変更については，逐一計画表を変更して，その都度，変更後の計画表を利用者に渡す必要はない。
イ法２２条３項の要件
(ア)指定取消について
京都府の被告会社に対する指定居宅サービス事業者等の指定取消処分（平成１５年３月３１日付け）は，京都府から被告会社に特段の指導等をすることなくなされたものであるから，その手続に瑕疵がある。
(イ)故意等について
「偽りその他不正の行為」という文言は「偽り」という言葉から明，らかなように，故意行為を前提としている。また，法２１４条４項において「偽りその他不正行為」により保険料その他徴収金の徴収を免れ，たものは過料の罰則を受けることがあることが規定されており，罪刑法，「」，，定主義の観点からも   偽りその他不正の行為には過失は含まれず故意行為を前提としているといえる。
被告会社は，過失により指定居宅サービス事業者等の指定申請書の記載を誤ったものであり，悪意はなく，被告会社に「偽りその他不正の行為」は認められない。
また，被告会社は，有効に指定を受けたものと信じ，被保険者との間で介護サービス等の契約を締結し，実際に，十分な介護サービスを提供し，介護給付費の支払を受けているのであって，それが不正なものであることにつき全く認識していなかった。
(ウ)利得等について
被告会社は，被保険者との間で，正当に介護サービス契約を締結し，かかる契約に基づき，十分な介護サービスを被保険者に提供している。その対価として被告会社は介護給付費を受領しているので，その介護サービス契約は，法律上の原因といえるのであるから，被告会社が受領した介護給付費は不当な利得ではない。また，被告会社が受領した介護給付費自体も，直接又は間接的に必要な経費に充てられており，いわゆる，，架空請求や水増し請求とは全く異なり実体を伴うものであることから法律上の原因なく利益を受けたものではない。さらに，被保険者は，原告から要介護認定を受けて介護サービスを必要とするものであることから，被告会社を利用しない場合には，他の介護サービス事業者を利用せざるを得ないことになり，その場合には，他の介護サービス事業者に原告は介護給付費を払うことになっていたのであるから，原告に損失はない。
(2)不当利得（民法７０３条）の有無（争点２）
－訪問介護利用者負担額減額公費負担分及び介護扶助費について
（原告の主張）
原告は，被告会社に対し，平成１３年４月から平成１５年３月までの間，介護給付費のほか，訪問介護利用者負担額につき一定額を減額するための公費負担分として２７３２円，生活保護法１５条の２により生活保護受給者に支払われるべき介護扶助９万４７４１円を支払っているところ，当該金員についても，被告会社は，法律上の原因なくして利得を得たものであり，同額について原告に損害がある。
（被告らの主張）
被告会社は，その指定の取消しを受けるまで，京都市内の介護サービスを必要とする市民に対して，介護サービスを行ったのであり，その介護サービスの費用について，原告が被告会社に支払ったものであるから，被告会社が法律上の原因なく利益を受けたとはいえず，また，原告に損失はない。
(3)相殺の抗弁（争点３）
（被告らの主張）


被告会社は，現実に資格を有する訪問介護員を有償で雇用して各被保険者に十分な介護サービス提供を行い，訪問介護員への給与等多額の経費を実際に支出しているという損害がある一方で，このような被告会社の各被保険者への十分な介護サービス提供により，介護サービスを必要とする各被保険者は別途介護サービス事業者の利用をする必要がなくなったため，原告は，介護サービスを必要とする各被保険者が別の介護サービス事業者を利用した場合には本来当然支出された介護給費等相当額の支払を免れた結果となったものであり，原告のかかる利得及び被告会社の損失との因果関係も認められ，このような原告の利得には特段の法律上の原因もないものである。したがって，これを自働債権として対当額にて相殺する（相殺の意思表示・平成１７年８月２４日第３回口頭弁論期日。）
（原告の主張）
被告会社は，そもそも当初から法に基づく事業者としての資格要件を満たしていなかったのであるから，介護保険制度の適用がなく，介護保険制度の適用を前提として保険者である京都市に対し不当利得返還請求権が発生するということもない。
(4)忠実義務違反による責任（争点４）
（原告の主張）
ア被告Ｂは，被告会社が，原告に対し介護給付費等を不正に請求することを知りながら放置していた点で，取締役としての任務懈怠が存在し，当該懈怠に故意または重過失が存する。
イ被告Ｃは，被告会社が内容虚偽の指定居宅サービス事業者の申請行為を行うとともに，そのことを知りながら放置していた点で，取締役としての任務懈怠が存在し，当該懈怠に故意または重過失が存する。被告Ｃは，平成１２年２月に取締役たる地位を辞任した以降も，被告会社の事実上の取締役として活動していた。
ウ被告Ｄは，平成１２年４月から現在に至るまで，被告会社の取締役であり，仮に，名目的取締役であったとしても，代表取締役の業務執行が適切に行われるように監視し是正すべき職務上の注意義務を負担するものと解すべきところ，被告Ｄが被告会社の取締役としてのかかる職責を十分に果たしていたとは到底考えられない。
エ被告Ｅは，被告会社が指定居宅サービス事業者であった平成１２年４月，。，から平成１６年３月２６日まで被告会社の取締役の地位にあった   仮に名目的取締役であったとしても，被告Ｅが被告会社のずさんな経営実態を指摘し，その是正を求めていたならば，経営当初から取締役として名を連ねている以上，その信頼関係の高さから，被告Ｃ及び被告Ｂがその求めに従った可能性が高かったと考えられるところ，被告Ｅがその求めをした形成は窺われない。
オ原告は，本件不正請求についての被告会社からの返還を受けていないた，，。め原告の損害額は   被告会社が不正に請求した全額に相当する額である
（被告らの主張）
ア被告Ｂ及び被告Ｃ
原告は，被告会社に対し不正請求相当額の支出をしているとしても，それに代わり，不当利得返還請求権という債権を取得したものであるから，原告においては，損害がなく，少なくとも，損害は確定していない。
イ被告Ｃ
被告Ｃが行った平成１１年１０月の指定居宅サービス事業者等の指定申，，，。   ，請は少なくともその当時においては   何らの違法もなかったこれが後日，平成１２年４月に指定介護サービスが開始された後，Ｆの常勤性の要件が欠け，あるいは，サービス提供責任者としての業務を行わなかったという事後的な理由によって，６か月以上も遡って被告Ｃの申請行為が違法とされるのは不当である。
被告Ｃが代表取締役であった平成１１年１０月の被告会社の申請行為と，その後の被告Ｃが取締役を辞任した平成１２年２月以降の被告会社の介護給付費等請求行為との因果の流れの中において，被告会社の判断や，サービス提供責任者の常勤の問題等，不確定な要素が多数存在することから，平成１１年１０月の申請行為と原告主張の平成１２年４月以降の損害との間には相当因果関係があるとはいえない。
被告Ｃは，取締役を辞任した後，被告会社においては全く業務執行をしておらず，実際上，被告Ｂが被告会社の代表者として業務執行していたのであるから，事実上の取締役とは認められない。そもそも，およそ取締役として登記されていない者に対しては，事実上の取締役であることを理由として取締役の責任を追及することは許されない。
ウ被告Ｄ及び被告Ｅ
被告Ｄは，被告Ｂとは義理の関係で同居したこともなく，被告Ｃは実父であるが，高校時代から別居し，被告会社設立当時もアパレル業界に身をおいて別々に暮らしてきたが，被告会社設立に際して，被告Ｃから取締役の登記につき名義貸しを求められたことから，自己の名義を貸したのみである。
被告Ｅは，被告会社のＯＡ機器の保守点検作業を行う出入り業者に過ぎず，名目上の取締役であり，しかも，１年間に限定して，名義を貸したにすぎない。すなわち，被告Ｅは，被告Ｃから，平成１２年初めころ，Ｉ株式会社の役員になって上場に向けての活動をするので，別の業者の取締役になっていると都合が悪いので，上場に至る１年間だけ取締役として名義を貸してほしいと依頼されたことから，名前を貸したのみで，何ら，被告会社の経営に関わっていない。
取締役会議事録に押印している両被告の印鑑については，両者が所持している印鑑ではなく，この印鑑を被告会社に預けたものでもない。両被告とも，取締役会の開催通知も報酬も受けたこともなく，被告会社の取締役として扱われたことはない。現実の取締役としての委任契約を会社との間で締結したこともなく，あくまでも名義上の取締役であり，会社に対する何らの権利も義務もなく，両被告とも，他の取締役に対する監視義務がない。したがって，両被告は，被告会社の経営を監視できる立場にはなく，たとえ監視したとしても，被告会社の問題点を見つける能力も情報もなく，進言する立場にもなく，万一，進言したとしても，両被告は会社経営に何ら関係がないので，それを被告会社の代表者が受け入れるとは考えられない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記基礎となる事実，文中掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)被告会社は，平成元年２月に，主に被告Ｃが中心となり，人材派遣の会社として設立されたが，平成３年ころから，家事代行の仕事を中心にやるようになった。また，被告Ｃは，平成６年１２月にＩ株式会社に入社し，同社の役員となり，その勤務で忙しくなったことから，家事ヘルパーの経験もある被告Ｂが被告会社を主に運営するようになった（乙７，８，６９，７０，被告Ｂ本人。）


，，被告Ｄは平成元年１２月から被告会社の取締役として登記されているが被告Ｃが名義を借りて登記したものであった。被告Ｄは，被告Ｃの実子であるが，被告Ｃと同居しておらず，また，印鑑も被告Ｃなどが用意して，必要，（，書類に押印していたものであり被告会社に何ら関与していなかった   丙３５，被告Ｂ本人。）
被告Ｃは，勤務するＩ株式会社が上場に向けて活動する関係で，被告会社の取締役を辞任する必要が生じたことから，平成１２年２月に被告会社の代表取締役及び取締役を辞任した。被告Ｅは，昭和５４年ころ，被告Ｃと仕事を通じて知り合うようになり，被告会社のＯＡ機器の保守点検作業の仕事をしていたが，被告Ｃから頼まれ，被告会社の取締役として名義を貸すことになり，被告Ｃに代わって登記されるに至った。被告Ｅの印鑑は，被告Ｂなどが用意して必要書類に押印しており，被告Ｅが被告会社の経営に関与したことはなかった（丙４，被告Ｂ本人）。
(2)介護保険法が施行される直前の平成１２年当時において，被告会社は，，，登録ヘルパーを利用者宅に派遣するという業務をしていたがその内容には掃除や介護などがあり，その当時の利用者は４０件程度であった（被告Ｂ本人。）
Ｆは，被告会社に登録するヘルパーの一人であったが，訪問介護員１級課程研修修了者であり，主として，介護が必要な利用者宅に派遣されるヘルパーとして，被告会社において中心的な役割を果たしていた（乙６９，被告Ｂ本人（この点，被告Ｂ本人は，当時のＦの勤務時間について，週３２時）。間以上であったと供述するが，定かではない）。
(3)被告会社は，平成１２年４月から介護保険法が施行されることから，指定居宅サービス事業者及び指定居宅介護支援事業者の資格を取得して事業をすることを計画し，また，被告Ｂも研修会に参加するなどして，その事業の概要について学習した。そして，被告Ｂは，行政書士の資格を持つ被告Ｃに依頼して，本件申請書を作成した上で申請手続をしたが，本件申請書の管理者の欄には被告Ｂの氏名が，サービス提供責任者の欄には，訪問介護員１級課程研修修了者であり，サービス提供責任者としての資格要件を有するＦの氏名が記載された。もっとも，Ｆが被告会社のサービス提供責任者となることについて承諾したことはなかった（甲２，６，被告Ｂ本人（この点，。）被告Ｂ本人は，本件申請書を作成した前日にＦに対してサービス提供責任者となる承諾を得たと供述するが，Ｆの供述書（甲６，Ｆがその後も登録ヘ）ルパーの一人にすぎないこと（後記）などからすると，その供述を信用することはできない）。
(4)被告会社は，平成１２年４月から，本件事業所において，指定居宅サービス事業者及び指定居宅介護支援事業者としての業務を開始した。当初の介護保険の利用者は２件であったが，その後，利用者が増えていった。被告会社が居宅介護支援事業者でもある利用者については，被告会社が，介護支援専門員であるＨの下で，居宅サービス計画として，本件書類のうち乙１，１１ないし４０を作成した。一方，他の事業所が居宅介護支援事業者である利用者については，他の事業所が作成した居宅サービス計画を被告会社が受け取り，被告Ｂが，事務手続の必要から，その記載内容をそのままパソコンに入力して保管していた。それを出力したものが本件書類のうち乙４３ないし６８である（乙１，乙１１ないし４０，乙４３ないし６９，被告Ｂ本人）。被告会社においては，上記居宅サービス計画に基づいて，被告Ｂないし被告会社の登録ヘルパーが各利用者宅に赴き，訪問介護サービスを提供した。もっとも，被告会社は，上記居宅サービス計画のほかに，実際に訪問介護サ。，ービスを提供するに当たって参照する書面を作成することはなかったまた被告会社においては，被告Ｂ及びＨのほかに常勤の職員はおらず，実際の訪問介護サービスを提供する者は，Ｆも含めて，いずれも登録ヘルパーであった（被告Ｂ本人）。
なお，被告Ｂは，平成１３年４月１０日に訪問介護員２級課程研修を修了した（乙３。）
(5)被告Ｂは，平成１２年３月２０日，平成１３年１１月３０日及び平成１４年３月２０日付けの被告会社の取締役会議事録を作成したが，同議事録には，Ｆ及びＫをサービス提供責任者として，被告会社の執行役員に選任した。，，旨の記載があるそして   被告Ｄ及び被告Ｅが取締役として記載されており記名の部分に押印がされている。しかし，それに対応する取締役会が開催された事実はなく，押印についても，被告Ｂが購入した三文判が使用されたものであった（甲１６，被告Ｂ本人）。
(6)被告会社は，平成１５年２月ころ，京都府から調査を受けることとなった。Ｆは，平成１５年２月１４日に京都府から聴取を受けたが，その際，被告会社のサービス提供責任者として勤務していたと供述した。また，被告Ｂは，同年２月１８日に京都府から聴取を受けた際，サービス提供責任者であるＦ，Ｊ及びＫ，介護支援専門員であるＨについては，いずれも月曜日から金曜日まで１０時から１７時までの勤務となっているという供述をした甲。（５，６，乙１０，４１）
しかし，Ｆは，同年３月１７日に再び京都府から聴取を受けた際には，被告Ｃ及び被告Ｂからサービス提供責任者として勤務していたと供述するように前日に言われたことから嘘の報告をしたが，サービス提供責任者及び常勤職員として勤務したことは平成１２年４月１日から一度もないと供述した。また，Ｊ及びＫも，同年３月１７日，京都府からの聴取を受けた際，被告会社に常勤したこともサービス提供責任者となったこともない旨の供述をした（甲６ないし８）。
その後，京都府は，同年３月３１日付けで，被告会社の指定居宅サービス（，）。事業者及び指定居宅介護支援業者としての指定を取り消した甲９   １１２争点１（被告会社は「偽りその他不正の行為」によって介護給付費の支払を受けたか）について
(1)居宅介護サービス費について
ア上記認定事実によれば，被告会社は，指定居宅サービス事業者として訪問介護サービスを提供するに際しては，常勤（一週間の勤務時間が少なくとも３２時間）の訪問介護員等であって専ら指定訪問介護の職務に従事するもののうち一人以上の者をサービス提供責任者とし，サービス提供責任者は，利用者の日常生活全般の状況及び希望を踏まえて，指定訪問介護の目標，当該目標を達成するための具体的なサービスの内容等を記載した訪問介護計画を作成しなければならないにもかかわらず，そのようなサービス提供責任者を欠いたまま，指定居宅サービスを提供したというべきである。


これに対して，被告らは，被告Ｂ及びＨが実質的にサービス提供責任者として勤務していたと主張するが，被告Ｂは管理者，Ｈは介護支援専門員として勤務していたのであり，そのような者がサービス提供責任者としての業務もしていたとは考え難い。それに加えて，被告会社においては，Ｈまたは他の事業所が作成した居宅サービス計画（本件書類）とは別に，居宅サービスの省令によって要求されている訪問介護計画を作成することなく，居宅サービスを提供していたというのであるから，実際にサービス提供責任者としての業務をしていた者がいたということもできない。イそして，法が，サービス提供責任者が計画性のある訪問介護を実現するために重要な役割を果たすことを要求していることに鑑みれば，サービス提供責任者を欠いたままされた訪問介護サービス事業は，法の要件を欠く訪問介護サービス事業というべきであり，そのような事業を行った事業者に対して，法４１条６項に基づき，居宅介護サービス費を支払うことはできない（法４１条９項）というべきである。
ウ被告Ｂは，上記のとおり，実際にＦにサービス提供責任者となってもらうことをせず，また，他にサービス提供責任者を置くことなく，サービス提供責任者を欠いたまま居宅サービスを提供していたものであり，そのよ。，う事業が法の要件を欠くことは認識していたというべきである被告らはサービス提供責任者を欠いたことに故意はないという趣旨の主張をするが，指定居宅サービス事業者として事業を開始するに当たっての研修などにおいて，被告Ｂがサービス提供責任者についての説明を受けていたはずであることからすれば，被告らの主張は採用できない。エ以上のとおり，被告会社は，法の要件を欠く居宅介護サービス事業を行ったにもかかわらず，居宅介護サービス費を請求し，原告から居宅介護サービス費の支払を受けたのであるから，偽りその他の不正の行為により居宅介護サービス費の支払を受けた（法２２条３項）というべきである。したがって，被告会社が支払を受けた居宅介護サービス費の合計５３２０万４６３７円とその４割に相当する加算金２１２８万１８５４円（円未満切捨て）について，被告会社は原告に対して支払う義務がある。オ被告らは，被告会社が利用者に実際に介護サービスを提供していることから，被告会社に利得はなく，一方，介護サービスを必要とする市民が受けた介護サービスの利用料の一部を原告が支払ったのであるから原告に損害はないという趣旨の主張をするが，原告から被告会社に対する介護給付費の支払が要件を欠く違法なものである以上，介護給付費の支払は法律上の原因がないというべきであり，原告の損失のもとに被告会社の利得がある。
なお，被告会社は，介護サービスを提供した利用者に対して，提供した介護サービスに要した費用の支払を求めることも考えられるが，法の要件を欠く介護サービス事業について，法に定める自己負担分を超える利用料（法４１条４項１号）の支払を受けられるかどうか疑わしいと言わざるを得ず，被告会社の利得及び原告の損害を否定すべき事情があるということはできない。
カまた，被告らは，指定取消処分の手続上の瑕疵を主張するが，法２２条３項は，指定取消処分の有無に関わらないものであるから，被告らの主張は失当である。
(2)居宅介護サービス計画費について
一方，被告会社は，指定居宅介護支援事業者として，介護支援専門員であるＨの下で，居宅介護支援として，居宅サービス計画（乙１，１１ないし４０）を作成していたことが認められるものであり，被告会社が提供した介護，（，支援事業については居宅介護サービス計画費の支給の要件   法４６条４項６項）を欠くということはできず「偽りその他不正の行為（法２２条３，」項）によって介護給付費の支払を受けたということはできない。この点，原告は，居宅サービス計画について，利用者の同意（介護支援の省令１３条１０号）が得られていないもの，居宅サービス計画の変更（介護支援の省令１３条１２号）ができていないものがあり，法の定める基準に従った居宅介護支援が行われていないと主張する。確かに，被告会社の提出する書類（乙１，１１ないし４０）は，利用者の確認印などがないものがほとんどであるが，同書類に従って実際に居宅介護サービスが提供されていることからすると，何らかの形で利用者の同意が得られていたと考えるのが相当であって，単に，被告らの提出する居宅サービス計画に利用者の確認印など，。，がないことのみをもって利用者の同意がないとすることはできない   また被告会社が居宅サービス計画を変更しなければならないのに変更していなかったと認めるに足りる証拠もない。
さらに，原告は，居宅サービス計画（乙１，１１ないし４０）を作成したのが，居宅介護サービスの主体である被告会社であるから，当然，居宅介護サービスが法の要件を満たすものではないことを知っていたものであり，したがって，当該居宅サービス計画が法の要件を満たすものではないことを知っていたと主張する。しかし，法は，指定居宅介護支援事業と指定居宅サービス事業を別個のものとして定めており，被告会社が作成した居宅サービス計画（乙１，１１ないし４０）には，サービス提供事業者として被告会社が記載されているが，被告会社以外の事業者が訪問介護サービスを提供するに支障がある計画であったとは解されないことなどからすれば，被告会社が作成した居宅サービス計画（乙１，１１ないし４０）のサービス提供事業者として被告会社が記載されていることのみをもって，居宅介護サービス計画費の支給の要件（法４６条４項，６項）を欠くということはできない。したがって，原告の被告会社に対する法２２条３項に基づく請求のうち，居宅介護サービス計画費についての請求は理由がない。
３争点２（不当利得の有無）について
－訪問介護利用者負担額減額公費負担分及び介護扶助費上記認定のとおり，被告会社の訪問介護サービス事業は，法の要件は欠いていたものの，利用者に対して一定の訪問介護サービスが利用者に提供されていたことは認められる。そうすると，被告会社は，その訪問介護サービスの相応の利用料を受領する権利をなお有しているとみる余地があり，利用者が被告会社に対して支払うべき自己負担分が厚生労働大臣が定める基準により算定した費用の額の１０分の１であること（法４１条４項１号，被告会社と利用者の）間で，少なくとも，その範囲については訪問介護サービスの利用料として支払う合意が存続しているとも考えられることからすれば，このような自己負担分については，被告会社に不当利得があるとまでいうことはできない。したがって，原告が，生活保護法１５条の２などに基づいて，利用者に代わって自己負（），，担分の全部又は一部   公費減額分を支払った場合においてもそれについて被告会社が不当に利得を得たということはできない。
よって，原告の被告に対する不当利得（民法７０３条）に基づく請求は理由がない。
４争点３（相殺）について
被告らは，被告会社が実際に居宅介護サービスを提供し，その経費を支払ったことにより損害を被ったものであり，原告が介護サービスの提供を受けた市民がいるにもかかわらず居宅介護サービス費相当額の提供を免れたという利得を得たものであるとして，被告会社から原告に対して居宅介護サービス費相当額の不当利得に基づく返還請求権があると主張する。


しかし，原告が居宅介護サービス費相当額の支払義務を負うのは，法に基づく居宅介護サービス費の支払要件がある場合に限られるのであるから，居宅介護サービス費の支払要件を欠くために居宅介護サービス費相当額の支払義務を，，，，免れる場合があったとしても   それは法に基づくものでありそれをもって法律上の原因のない利得があるということはできない。また，原告が被告会社から居宅介護サービス費の返還を受けるのは，上記のとおり法２２条３項に基づくものであるから，原告に法律上の原因のない利得があるということはできない。
したがって，この主張は採用できない。
５争点４（忠実義務違反）について
ア被告Ｂ
被告Ｂは，上記基礎となる事実及び認定事実のとおり，平成１２年２月２１日から被告会社の代表取締役であり，上記居宅介護サービス費の支払を受ける際，被告会社の提供する居宅介護サービスが法の要件を満たしていないことを知っていたというべきであるから，原告が被告会社に違法に上記居宅介護サービス費を受給していることについて認識があったというべきである。
したがって，被告Ｂは，商法２６６条の３第１項に基づき，被告会社が原告に賠償すべき上記居宅介護サービス費５３２０万４６３７円及びこれに対する訴状送達日の翌日（平成１７年３月１８日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金について，損害賠償の責任があるというべきである。
イ被告Ｃ
原告は，被告会社に対して，上記基礎となる事実及び認定事実のとおり，平成１２年４月から平成１５年３月までの介護サービス提供分につき居宅介護サービス費を支出し，損害を被っているが，被告Ｃは，平成１２年２月２１日に被告会社の代表取締役及び取締役を辞任しており，上記サービス提供及び居宅介護サービス費の請求の時期には被告会社の取締役ではなかった。原告は，被告会社が，平成１１年１０月１４日に本件申請書により指定申請を行った当初から，サービス提供責任者を置くことなく訪問介護事業をしようとしていたと主張するが，その当時は，訪問介護員１級課程研修修了者，，としての資格を有するＦの氏名を記載したのみではあったもののその後にＦにサービス提供責任者として勤務してもらう了解を得るか，資格を有する他の者に介護サービス提供責任者を依頼することを考えていた可能性も否定できず，本件事業所におけるサービスの提供を開始した際の利用者が予想外に少なかったという事情がうかがわれることに照らしても，本件申請書を作成した時点において，サービス提供責任者なしで訪問介護サービスを提供することを計画していたとまで断じることはできない。
そうすると，被告Ｃが取締役であった時期の故意又は重過失による任務懈怠により原告に損害が生じたとまでいうことはできない。，，，なお原告は   被告Ｃが被告会社の事実上の取締役であったと主張するが被告Ｃは，平成１２年２月２１日に取締役を辞任しており，上記認定のとおり，それ以前からＩ株式会社での勤務で忙しく，被告Ｂが被告会社を主に運営するようになっていたと認められるのであり，被告Ｃが被告会社の業務の運営ないし執行について取締役に匹敵する権限を有し，これに準ずる活動をしていたと認めることはできないから，被告Ｃが事実上の取締役として商法２６６条の３第１項の責任を負うものであったということはできない。したがって，原告の被告Ｃに対する請求は理由がない。
ウ被告Ｄ
上記基礎となる事実及び認定事実のとおり，被告Ｄは，被告Ｃの実子であるが，被告Ｃと同居していたものではなく，また，被告Ｃが被告Ｄの名義を借り，必要書類の印鑑も被告Ｃや被告Ｂが用意して，被告会社の取締役としたのみであることが認められる。そうすると，被告Ｄが被告会社の他の取締役の業務執行を監視できる立場にあったということはできず，監視したところで原告の損害の発生を防ぐことはできたということもできず，被告Ｄに商法２６６条の３第１項の責任があるということはできない。したがって，原告の被告Ｄに対する請求は理由がない。
エ被告Ｅ
上記認定事実のとおり，被告Ｅは，被告会社のＯＡ機器の保守点検作業の仕事をしていた業者にすぎず，被告Ｅは，被告会社の取締役として名義を貸すことに承諾したものの，必要書類の印鑑も被告Ｂらが用意して，被告会社の取締役としての形式を整えただけであることが認められる。そうすると，被告Ｅが被告会社の他の取締役の業務執行を監視できる立場にあったということはできず，また，監視したところで原告の損害の発生を防ぐことができたということはできず，被告Ｅに商法２６６条の３第１項の責任があるということはできない。
したがって，原告の被告Ｅに対する請求は理由がない。
第４結論
以上のとおり，原告の請求は主文第１項及び第２項の限度で理由があるからこれらを認容し，その余は理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条，６５条１項ただし書に従い，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官中村   隆次
裁判官下馬   場直志
裁判官豊田   里麻


主文
１　被告らは，連帯して，原告Ａに対し，３２５万円及び内金３００万円に対する別紙「訴状送達日の翌日一覧表」記載の各日から支払済みまで，原告Ｂに対し，１６５万円及び内金１５０万円に対する別紙「訴状送達日の翌日一覧表」記載の各日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は被告らの連帯負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，連帯して，原告Ａに対し，３７５万円及び内金３５０万円に対する別紙「訴状送達日の翌日一覧表」記載の各日から支払済みまで，原告Ｂに対し，１７５万円及び内金１５０万円に対する別紙「訴状送達日の翌日一覧表」記載の各日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告らが共同してＨ及び原告Ａの名誉を毀損する内容の文書を頒布した等として，原告らが，被告らに対し，不法行為に基づき，損害賠償を請求した事案である。
１　原告らの主張
(1)　当事者等
ア　原告Ａは，Ｈ（昭和５３年５月１８日生，平成１１年１０月２６日没，当時２１歳）の父，原告ＢはＨの母である。
Ｈは，平成１１年１月６日ころから，Ｉと交際していた。イ　Ｊは，Ｉの兄であり，Ｉと共同して，「Ｓ」，「Ｔ」，「Ｕ」，「Ｖ」，「Ｗ」等の各風俗店及びＸを経営していた。
被告Ｃは，平成７年ころからＪと，平成８年ころからＩと交際していた。被告Ｄは，平成１１年当時，上記風俗店「Ｖ」の店長であった。被告Ｅは，平成１１年当時，上記風俗店「Ｗ」の店長であった。被告Ｆは，平成１１年当時，上記風俗店「Ｖ」の従業員であった。被告Ｇは，平成１１年当時，上記風俗店「Ｗ」の従業員であった。
(2)被告らの不法行為
ア　Ｉは，ＨがＩとの関係を絶とうとしたことに憤慨し，Ｊ及びＫと共謀の上，平成１１年７月初めころ，「ＷＡＮＴＥＤ，Ｈ」「この顔にピン！ときたら要注意，男を食い物にしているふざけた女です。不倫，援助交際あたりまえ！泣いた男たちの悲痛な叫びです」と記載され，Ｈの顔写真等が印刷されているビラ（以下「本件ビラ」という。）並びに「大人の男性募集中」等の文言と，原告Ａ方の電話番号及びＨの顔写真が印刷されたカード（以下「本件カード」という。）を作成した。イ　被告ら，Ｊ，Ｌ，Ｍ，Ｋ及びＮは，平成１１年７月１３日午前０時過ぎころ，風俗店「Ｔ」において，本件ビラを頒布することを共謀した上，Ｏ，Ｐ，Ｑ及びＲとともに，同日午前１時３０分ころ，Ｈの通学する大学に近いａ鉄道会社ｂ駅構内及びコンコース付近に本件ビラ数百枚を貼付し，同駅付近のマンション１階集合郵便物受けに本件ビラを投函し，同日午前２時２０分ころ，Ｈの通学する大学正門付近において，看板等に本件ビラ数百枚を貼付し，同日午前３時ころ，原告ら方付近において，立看板に本件ビラ数百枚を貼付し，付近の民家の郵便受けに本件ビラを投函し，原告Ａの勤務先敷地内に本件ビラを投げ込んだ（以下「本件第１行為」という。）。
ウ　Ｊは，Ｋに対し，平成１１年７月２０日ころ，本件カードの頒布を依頼し，Ｋは，被告Ｄ，被告Ｅ，Ｌ，Ｍ及びＮと共同して，ｃ団地の集合郵便受けに本件カードを多数投函した（以下「本件第２行為」という。）。エ　Ｊ，Ｋ及びＺは，共謀の上，平成１１年８月４日ころ，「Ｈは，一見清純そうだが，その外見からは想像ができないほどの毒婦ぶりなのである。その容姿と甘い言葉，思わせぶりの態度で次々と男性に近づき，交際をエサに宝飾品や高価なプレゼントをねだり，男性からの貢ぎ物を手に入れ，男性が金銭的にパンクすると交際を白紙に戻す。最近ではこれらの男性から巻き上げた大量の金品ではあき足らずに，女子大生というブランドを生かして，援助交際さえ行っている。」「Ｈの父親は，普段は品行方正，堅物と思われているが，大のギャンブル好き。Ｈは自分の学費やおこずかいだけでなく，親の遊興費まで稼いでいた。金のために売春さえかまわない厭わないようなモラルのない娘に育てたＡ氏の教育問題しつけの欠如でもあ
り，親として，人とし
ての資質の欠落を指摘されてしかるべきであろう」等の内容の文書（以下「本件文書」という。）を作成し，被告Ｆ，Ｋ及びＬは，同月１１日ころから，本件文書の投函を準備し，被告Ｅ，Ｋ，Ｍ及びＬは，同月２２日深夜，Ｊの指示に基づき，東京都杉並区ｄ，同渋谷区ｅ及び同新宿区ｆ付近の郵便ポストから本件文書を投函して，原告Ａの勤務会社に３９７通，同会社の親会社に３９１通を郵送した。（以下「本件第３行為」という。）
オ　Ｉ，Ｊ，Ｋ及び被告Ｄは，共謀して，平成１１年１０月１６日ころまでの間，Ｈの日常生活を調査した。（以下「本件第４行為」という。）
(3)損害


ア　Ｈの慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円原告らは，Ｈの慰謝料請求権を各２分の１の割合で相続した。イ　原告Ａの慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００万円ウ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　原告ら各２５万円
エ　合計
(ｱ)　原告Ａについて　　　　　　　　　　　　　　　　３７５万円(ｲ)　原告Ｂについて　　　　　　　　　　　　　　　　１７５万円
２　被告らの認否・主張
(1)被告Ｄ
被告Ｄが，平成１１年当時，風俗店「Ｖ」の店長であったこと，本件第１行為及び本件第２行為に荷担したことは認めるが，本件第１行為のうち原告Ａの勤務先敷地内に本件ビラを投げ込んだことは無関係である。
その余の事実は不知。
(2)被告Ｅ
被告Ｅが，平成１１年当時，風俗店「Ｗ」の店長であったこと，本件第１行為ないし本件第３行為に荷担したことは認めるが，本件文書の内容は見ていなかったし，Ｋからの絶対的な命令によるものであって，逆らえば何をされるか分からない恐怖心から行った。
その余の事実は不知。
(3)被告Ｆ
本件第１行為ないし本件第３行為に荷担したことは否認する。被告Ｆは，Ｋの命令に基づき，封書詰め及び切手貼付を行っただけである。
(4)被告Ｇ
被告Ｇが，平成１１年当時，風俗店「Ｗ」の従業員であったこと，本件第１行為のうち，ａ鉄道会社ｂ駅付近のマンション１階集合郵便物受けに本件ビラを投函したこと及び原告ら方付近の民家の郵便受けに本件ビラを投函したことは認める。その余の事実は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　被告らの不法行為について
(1)　　当事者間に争いのない事実等
ア　被告Ｃは，適式の呼出を受けながら本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しないから，原告らの主張について争うことを明らかにしないものと認め，これを自白したものとみなす。
イ　原告らの主張(1)アについて，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｇは，争うことを明らかにしないから，これを自白したものとみなす。被告Ｄが本件第１行為及び本件第２行為に荷担したこと，被告Ｅが本件第１行為ないし本件第３行為に荷担したこと，並びに，被告Ｇが，本件第１行為のうち，ａ鉄道会社ｂ駅付近のマンション１階集合郵便物受けに本件ビラを投函したこと及び原告ら方付近の民家の郵便受けに本件ビラを投函したことは当事者間に争いがない。(2)　上記当事者間に争いのない事実等，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　Ｊは，Ｉの兄であり，Ｉと共同して，「Ｓ」，「Ｔ」，「Ｕ」，「Ｖ」，「Ｗ」等の各風俗店及びＸを経営していた。
平成１１年当時，被告Ｄは，上記風俗店「Ｖ」の店長，被告Ｅは，上記風俗店「Ｗ」の店長，被告Ｆは，上記風俗店「Ｖ」の従業員，被告Ｇは，上記風俗店「Ｗ」の従業員であった。
イ　Ｉは，ＨがＩとの関係を絶とうとしたことに憤慨し，Ｊ及びＫと共謀の上，平成１１年７月初めころから同年８月ころにかけて，Ｈ及び原告Ａの社会的評価をおとしめ，Ｈに就学中の大学を退学させたり，原告Ａに就業中の会社を退社させることを計画した。（以下「本件計画」という。）
ウ　本件第１行為について
被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｇ，被告Ｃは，Ｊ，Ｌ，Ｍ，Ｋ及びＮと共謀の上，Ｏ，Ｐ，Ｑ及びＲと分担して，平成１１年７月１３日午前１時４５分ころ，Ｈの通学するＹに近いａ鉄道会社ｂ駅構内及びコンコース付近に本件ビラ１７９枚を貼付し，同駅付近のマンション１階集合郵便物受けに本件ビラを投函し，同日午前２時２０分ころ，Ｙ正門付近において，看板等に本件ビラ約１００枚を貼付し，同日午前３時ころ，原告ら方付近において，立看板に本件ビラ１１９枚を貼付し，付近の民家の郵便受けに本件ビラを投函し，原告Ａの勤務先敷地内に本件ビラを投げ込んだ。
エ　本件第２行為について
被告Ｄ，被告Ｅは，Ｋ，Ｌ，Ｍ及びＮと共同して，平成１１年７月２０日ころ，ｃ団地の集合郵便受けに本件カードを多数投函した。
オ　本件第３行為について


平成１７年（行ケ）第１０１３６号　特許取消決定取消請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１７年（行ケ）第１６号）
口頭弁論終結日　平成１７年９月２０日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　シマダヤ株式会社
訴訟代理人弁理士　　　廣田    雅紀
同　　　　　　　　　　小澤    誠次
同　　　　　　　　　　大　高　とし子
同　　　　　　　　　　高津    一也
被　　　　　　告　　　特許庁長官　中嶋      　誠
指定代理人　　　      田中    久直
同　　　　　　　　　　長井    啓子
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　伊藤    三男
主　　　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００３－７２４５８号事件について平成１６年１２月１日にした決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告の有する後記特許についてＡ株式会社から特許異議の申立てがなされ，特許庁が平成１６年１２月１日に本件特許を取り消す決定をしたところから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「風味調味液が添付された蒸煮麺」として平成１２年９月１日に特許出願をし，平成１５年３月２０日に設定登録を受けて特許第３４１１０１３号の特許権者となった（以下「本件特許」という。）。ところが本件特許について，平成１５年１０月３日にＡ株式会社から特許異議の申立てがなされ，特許庁は，異議２００３－７２４５８号事件として審理した。同事件係属中の平成１６年８月３０日，原告は本件特許の訂正を請求した（甲２，以下「本件訂正請求」という。）。
特許庁は，平成１６年１２月１日，「訂正を認める。特許第３４１１０１３号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は平成１６年１２月２０日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件訂正請求（甲２）により訂正された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，下記のとおりである（以下「本件発明１」～「本件発明４」という。）。なお，この訂正請求は，請求項１の下線部を付加したものである。
記【請求項１】加熱調理せずに喫食する蒸煮麺と，該蒸煮麺にかけてほぐすための風味調味液と，該風味調味液をかけてほぐした蒸煮麺をつけて喫食するつゆとを備え，前記風味調味液が食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものであることを特徴とする風味調味液が添付された蒸煮麺。
【請求項２】蒸煮麺に，澱粉加水分解物の水溶液が被覆されていることを特徴とする請求項１記載の風味調味液が添付された蒸煮麺。【請求項３】蒸煮麺，風味調味液及びつゆが，包装又は容器に充填されていることを特徴とする請求項１又は２記載の風味調味液が添付された蒸煮麺。【請求項４】風味調味液が袋に充填されていることを特徴とする請求項１～３のいずれか記載の風味調味液が添付された蒸煮麺。
(3)本件決定の内容
ア　本件決定の詳細は，別添異議の決定写し記載のとおりである。その要旨とするところは，本件発明１は下記の刊行物１発明及び周知の事項に基づいて，本件発明２は刊行物１発明及び刊行物２発明並びに周知の事項に基づいて，本件発明３，４は，刊行物１発明及び周知の事項に基づいて，いずれも当業者が容易に発明をすることができたもので，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであるから，本件特許は取り消されるべきである等というものである。
記・特開平１１－１３００４１号公報（甲３。以下「刊行物１」といい，これに記載された発明を「刊行物１発明」という。）
・特開平９－７５０２２号公報（甲７。以下「刊行物２」といい，これに記載された発明を「刊行物２発明」という。）
イ　本件発明１と刊行物１発明との一致点及び相違点についての認定本件決定は，本件発明１（前者）と刊行物１発明（後者）とを対比し，その一致点と相違点を，下記のように摘示している。
＜一致点＞
「加熱調理せずに喫食する蒸煮麺と，該蒸煮麺にかけてほぐすための風味調味液と，該風味調味液をかけてほぐした蒸煮麺をつけて喫食するつゆとを備え，前記風味調味液が，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものであるこ
とを特徴とする風味調味液が添付された蒸煮麺」
＜相違点＞
「蒸煮麺にかけてほぐすための風味調味液が，前者では，「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られるもの」であるのに対し，後者では，「調味料
を加えた水」である点」
(4)本件決定の取消事由
本件決定は，以下に述べる理由により，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（刊行物１発明の認定の誤り）


本件決定は，刊行物１（甲３）について，「上記記載によると，ゆがき麺は喫食する間際に加熱調理されておらず，また，「ゆがき麺」とは「蒸煮麺」と同義であることは明らかであり，刊行物１において，蒸煮麺にかけてほぐすための水に調味料を加えるということは，おいしさを引き立たせることに他ならないから，刊行物１には，加熱調理せずに喫食する蒸煮麺と，蒸煮麺にかけてほぐすとともにおいしさを引き立たせるための調味料を加えた水と，該水をかけてほぐした蒸煮麺をつけて喫食するつゆとを備えたものが記載されているといえる」（決定４頁第２段落）とした上，本件発明１と刊行物１発明との一致点を上記(3)イのとおり認定したが，「前記風味調味液が，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものであることを特徴とする風味調味液が添付された蒸煮麺」である点を一致点として認定したのであるから，刊行物１に「風味調味液」が記載されていると認定したものというべきである。
しかし，刊行物１には，「ほぐし液」として「水Ｗ」を収納した「麺類の包装容器」が示され，この「ほぐし液」として用いる「水Ｗ」に「調味料，アルコール等の添加物を加えておいてもよい」（段落【００１６】）と記載されているだけで，「風味調味液」については記載も示唆もないから，本件決定の刊行物１に係る上記認定は誤りである。
イ　取消事由２（一致点の認定の誤り）
上記のとおり，刊行物１には「風味調味液」については記載も示唆もないから，本件決定が本件発明１と刊行物１発明との一致点として「前記風味調味液が，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものであることを特徴とする風味調味液が添付された蒸煮麺」である点を認定したことは誤りである。
ウ　取消事由３（相違点の判断の誤り）
(ｱ)本件決定は，本件発明１と刊行物１発明の相違点について，「本件発明１に係る風味調味液は，食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られるものであるところ，これは，一般的な料理法である「ダシ」の調製法と変わるところはない。しかるに，「ダシ」の調製法としては，この他に，水に調味料を添加することにより得ることも簡便な方法として周知であるから，水に調味料を添加した刊行物１に記載の風味調味料に代えて，食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味料を用いることは，当業者にとって格別困難なことではない」（決定４頁下第３段落）と判断したが，誤りである。
(ｲ)本件発明１は，「風味調味液」を，単に「調味液」として用いることを構成要件としているのではなく，「つけ麺」における「ほぐし液」として用いることにより，「つけ麺」において蒸煮麺をほぐすとともに，効果的な「風味付け」を行い，「おいしさを引き立たせた」麺の喫食を可能とすることを構成要件とするものであるから，本件発明１に係る風味調味液が「ダシ」の調製法により得られるものであったとしても，そのことから本件発明１の上記構成・効果が容易に想到し得るものではない。
エ　取消事由４（本件発明１の顕著な作用効果の看過）(ｱ)本件決定は，①「そばの「つけつゆ」は，かつお節風味のものが望ましいことは周知であるから，昆布の旨味成分であるグルタミン酸ソーダを主体としたものを使用している「調味料入りの水」よりも，かつお抽出だしを使用している本件発明１に係る「風味調味料」の方が「食味」で優れているのは当然のことである」（決定４頁昀終段落～５頁第１段落），②「本件発明１に係る「風味調味料」が，「外観・食感」の点で刊行物１に記載の発明に比べて，顕著な効果を奏するとはいえない」（同５頁第２段落），③「実験報告書（判決注；甲４。以下「実験報告書」という。）の「５－３結果」によると，「風味調味料」及び「調味料入り水」をそれぞれ麺にかけてほぐした直後のほぐれ性については，各試験区とも特に差はなかったのであるから，ほぐれ性の点で本件発明１に係る「蒸煮麺」が格別優れているということはできない。・・・「表１－１」の結果をもって，直ちに本件発明１に係る「蒸煮麺」が格別に優れているということはできない」（同頁第３段落～第４段落）としたが，次に述べるとおり，本件発明１の顕著な作用効果を看過した誤りがある。
(ｲ)本件発明１における「風味調味液」は，麺の「つけつゆ」として用いるものではなく，「つけ麺」における「ほぐし液」として用いて，その「風味付け」により優れた「食味」を呈するものであるから，上記(ｱ)の①は誤りである。(ｳ)「かつおエキス」及び「粉末かつおだしの素」は，実験報告書（甲４）においては本件発明１の実施例に相当するものとして提示されているのに，本件決定は，対照例として扱い，これと比較して，本件発明１に係わる「風味調味料」が「外観・食感」の点で顕著な効果を奏するとはいえない（上記②）とした誤りがある。
(ｴ)本件発明１の「ほぐし液」は，「ほぐしてから８分放置」しても「ほぐれ持続性」がある顕著な作用効果を有するものであるから，上記③も誤りである。
オ　取消事由５（本件発明２～４についての進歩性の判断の誤り）本件発明１に係る本件決定の認定判断が誤りであることは上記のとおりであるから，本件発明１に従属する本件発明２～４についての本件決定の進歩性の判断も誤りである。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実はいずれも認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１について


刊行物１（甲３）には，「ほぐし液」について「さらに，図６に示すような，平袋に水Ｗを２０～４０ｃｃ程度を封入した小袋Ｂも収納しておく。この小袋Ｂは，蓋（図示せず）に設けた凹所に収納しておいてもよい。また，水Ｗに調味料，アルコール等の添加物を加えておいてもよい」（段落【００１６】）と記載されているが，調味料とは素材のおいしさを引き立たせるためのものであることは当業者の技術常識であるから，上記「また，水Ｗに調味料，・・・を加えておいてもよい」が，「水Ｗに調味料を加えておけばより一層蒸煮麺のおいしさを引き立たせることができる」との意味であることは，当業者が直ちに理解できることである。したがって，刊行物１には，「ほぐし液」として「蒸煮麺のおいしさを引き立たせるための調味料を加えた水」を用いることが実質的に記載されているといえるのであり，刊行物１に記載の発明を「刊行物１において，蒸煮麺にかけてほぐすための水に調味料を加えるということは，おいしさを引き立たせることに他ならないから，刊行物１には，・・・蒸煮麺にかけてほぐすとともにおいしさを引き立たせるための調味料を加えた水と・・・を備えたものが記載されているといえる」（決定４頁第２段落）と認定した点に誤りはない。
(2)取消事由２について
本件決定は，刊行物１（甲３）に記載の発明を上記のとおり認定した上で，「おいしさを引き立たせるための調味料を加えた水」は，本件発明１に係わる「おいしさを引き立たせるための風味調味液」に該当すると判断し，「(ii)対比・判断」において，両者は，「加熱調理せずに喫食する蒸煮麺と，該蒸煮麺にかけてほぐすための風味調味液と，該風味調味液をかけてほぐした蒸煮麺をつけて喫食するつゆとを備え，前記風味調味液が，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものであることを特徴とする風味調味液が添付された蒸煮麺」である点で一致（決定４頁第３段落）すると認定し，また，「ただ，蒸煮麺にかけてほぐすための風味調味液が，前者では，「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られるもの」であるのに対し，後者では，「調味料を加えた水」である点で相違する」（同）と認定したのであり，上記一致点及び相違点の認定に誤りはない。刊行物１に「風味調味料」という用語を用いた記載がなくても，調味料とは素材のおいしさを引き立たせるためのものであることは当業者の技術常識であるから，刊行物１に記載の「調味料」が「おいしさを引き立たせるためのもの」，すなわち「風味調味料」であることは，刊行物１の記載から当業者が直ちに読み取ることができ，「風味調味液」という用語を用いて上記のとおり一致点及び相違点を認定したことに誤りはない。
(3)取消事由３について
原告の主張は，本件発明１では「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」を「調味液」及び「ほぐし液」として用いているにもかかわらず，本件決定における相違点の判断では，風味調味液を「ほぐし液」として用いることの容易性について言及しておらず，相違点についての判断は誤りであるとの趣旨に解されるが，かかる主張は，本件決定における相違点の判断の論理構成から離れた主張であり，失当である。すなわち，本件決定では，「風味調味液が，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものである」ことを両者の一致点として認定しているのであるから，本件発明１において，風味調味液をつけ麺における「ほぐし液」として用いる構成は，刊行物１に記載の発明との相違点とはなり得ず，本件決定で認定した相違点について，「上記相違点について検討すると，・・・，水に調味料を添加した刊行物１に記載の風味調味料に代えて，食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味料を用いることは，当業者にとって格別困難なことではない」（決定４頁下第３段落）と判断したことに誤りはない。
(4)取消事由４について
(ｱ)原告主張(ｲ)について
「めんつゆ」に麺の一部をつけて喫食する，いわゆる「つけ麺」においては，「めんつゆ」に麺の一部をつけることで「めんつゆ」中の風味成分を麺に付着させ，これによって蒸煮麺の「風味付け」がなされるが，「ほぐし液」においても，「ほぐし液」中の風味成分が蒸煮麺に付着することにより「風味付け」がなされるのであるから，「めんつゆ」に適した「風味成分」が「ほぐし液」による「風味付け」にもそのまま適用できることは自明であり，また，「ほぐし液」を用いて「風味付け」を行うとき，「めんつゆ」に適さない「風味成分」を用いるよりも「めんつゆ」に適した「風味成分」を用いた方がより効果的に蒸煮麺の「風味付け」を行えることも自明であるから，本件決定では，本件発明１の「風味調味液」を「ほぐし液」として用いたときの「風味付け」の効果について，「そばの「つけつゆ」は，かつお節風味のものが望ましいことは周知である」（決定書４頁昀終段落）ことを根拠にして，「昆布の旨味成分であるグルタミン酸ソーダを主体としたものを使用している「調味料入りの水」よりも，かつお抽出だしを使用している本件発明１に係る「風味調味料」の方が「食味」で優れているのは当然のことである」（同４頁昀終段落～５頁１行）と判断したのであり，かかる判断に誤りはない。
(ｲ)原告主張(ｳ)について


実験報告書（甲４）において用いた「かつおエキス」及び「粉末かつおだしの素」は，本件発明１の「風味調味液」として本件明細書の実施例１に具体的に示されている「かつお節抽出液」（実験報告書における「かつお抽出だし」に相当する。）というよりも，当業者において周知の即席だしの素（乙１，２）そのものというべきものである。他方，刊行物１（甲３）には，「おいしさを引き立たせるための調味料」が実質的に記載され，かかる調味料の代表例として即席だしの素を挙げることができる。以上の点を踏まえて，本件決定において，「「かつおエキス」及び「粉末かつおだしの素」は，本件発明１に係る「風味調味料」というよりも，刊行物１に係る「調味料」の範疇に入るものと解される」（決定５頁第２段落）と判断したのであり，かかる判断に誤りはない。そして，実験報告書の記載によれば，「かつおエキス」及び「粉末かつおだしの素」と，「かつお抽出だし」との間で「外観・食感」の点で格別の差異はなく，この事実から，本件発明１は，調味料として即席だしの素を用いることが実質的に開示されているといえる刊行物１に係る発明に比べて，「外観・食感」の点で格別の効果を奏するものではないといえるから，本件決定において「本件発明１に係る「風味調味料」が，「外観・食感」の点で刊行物１に記載の発明に比べて，顕著な効果を奏するとはいえない」（決定５頁第２段落）と判断したのであり，かかる判断に誤りはない。
(ｳ)原告主張(ｴ)について
本件発明１に係る「蒸煮麺」は，容器に収容された弁当タイプの調理麺として流通，販売されるもの（本件明細書の段落【０００２】）であり，このような弁当タイプの蒸煮麺を食べるときは，「風味調味液」を麺にかけて麺をほぐすと時間を置かずにすぐに食べるのが通常である。麺をほぐしてすぐに食べる通常の食べ方においては，「風味調味液」を麺にかけてほぐした直後の「ほぐれ性」を問題にすべきであり，本件決定において，「本件発明１に係る「蒸煮麺」にあっては，麺をほぐして時間を置かずに食べるのが普通であるから，・・・・・，ほぐれ性の点で本件発明１に係る「蒸煮麺」が格別優れているということはできない」（決定５頁第３段落）と判断したことに誤りはない。本件発明１の「風味調味液」が麺をほぐしてから８分放置しても「ほぐれ持続性」があるとしても，ほぐしてから８分の時間が経過するまでの間に食べ終わり，又はほとんど食べ終わっている通常の食べ方では，８分放置したときの「ほぐれ持続性」は無意味となることは明らかであり，このことを，本件決定において「上記したようにほぐしてから８分間放置してから喫食することは通常の喫食とはいえないから，「ほぐれ持続性」に関する「表１－１」の結果をもって，直ちに本件発明１に係る「蒸煮麺」が格別に優れているということはできない」（決定５頁第４段落）と判断したのであり，かかる判断に誤りはない。
(5)取消事由５について
本件発明２～４は，本件発明１に更に発明を特定するための事項を付加したものであるが，原告の取消事由５は，本件発明１についての本件決定の誤りのみを根拠とするものである。しかし，上記のとおり，本件発明１についての本件決定の認定判断に誤りはなく，原告の取消事由５の主張は失当である。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（本件決定の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。
２　取消事由１について
(1)まず原告は，刊行物１（甲３）には，「ほぐし液」として「水Ｗ」を収納した「麺類の包装容器」が示され，この「ほぐし液」として用いる「水Ｗ」に「調味料，アルコール等の添加物を加えておいてもよい」（段落【００１６】）と記載されているだけで，「風味調味液」については記載も示唆もないから，刊行物１に「風味調味液」が記載されていると認定したものというべき本件決定は誤りであると主張する。


(2)しかし，本件決定は，刊行物１（甲３）について，「隔壁によって分離された麺収納凹所とつけ汁収納凹所を有する容器において，前記麺収納凹所の底壁に上げ底部を形成し，この上げ底部に縦横の溝を連通して設け，この溝内に多数のディンプルを設けたことを特徴とする麺類の包装容器」（【特許請求の範囲】の【請求項１】），「めん類の収納部，つけ汁の収納部，薬味類の収納部を分離して設けた合成樹脂成形容器に，それぞれゆがいた麺，つけ汁，薬味類を収納して包装した即席冷しそばや冷しうどんなどが販売されている。このような即席麺は，ゆがいた後流通している間に，互いに表面が付着してからまったまま塊状に集合してしまうため，箸でほぐすのがほとんど不可能になって非常に扱い難く，食するのに不便であるばかりか，・・・問題がある」（段落【０００２】～【０００３】），「上記のような容器１０を使用する場合には，図５に示すように，ゆがき麺Ａを好ましくは１口大から２口大に小分けして，麺収納凹所１１のリブ１１ｈによって区別された区画に収納し，凹所１２にはつけ汁，凹所１３と１４には海苔，ごま，わさび，刻みねぎ等の適当な薬味類を収納する。これらのつけ汁及び薬味類は小袋に包装した状態で収納してもよい。さらに，図６に示すような，平袋に水Ｗを２０～４０ｃｃ程度を封入した小袋Ｂも収納しておく。この小袋Ｂは，蓋・・・に設けた凹所に収納してもよい。また，水Ｗに調味料，アルコール等の添加物を加えておいてもよい。そして蓋を容器１０に嵌合するか，容器１０を収納袋やラップフィルムで被覆して販売する。食卓に供する場合には，小袋Ｂを開封して水Ｗを麺Ａにふりかける。そして箸で麺Ａを凹所１１の底壁に押し付けながら麺Ａをさばく。・・・麺Ａをさばいた後，薬味をつけ汁に混ぜる・・・。・・・刻みねぎのような薬味を凹所１４からつけ汁収納凹所１２に箸で押し出すだけでつゆ汁に混入することができる」（段落【００１６】～【００１８】），及び「この発明によれば，以上のように，・・・麺にわずかの水をふりかけて箸で麺を揺するだけで容易に麺がほぐれ，」（段落【００１９】）との記載を引用した上，「刊行物１において，蒸煮麺にかけてほぐすための水に調味料を加えるということは，おいしさを引き立たせることに他ならないから，刊行物１には，加熱調理せずに喫食する蒸煮麺と，蒸煮麺にかけてほぐすとともにおいしさを引き立たせるための調味料を加えた水と，該水をかけてほぐした蒸煮面をつけて喫食するつゆとを備えたものが記載されているといえる」（決定４頁第２段落）と認定しているのである。すなわち，刊行物１の「水Ｗ」に「調味料を加えたもの」，すなわち「調味料を加えた水」について，「蒸煮麺にかけてほぐす」とともに「おいしさを引き立たせる」ための「調味料を加えた水」であると認定している。そして，上記のとおり刊行物１には「水Ｗを麺Ａにふりかけ・・・箸で・・・麺Ａをさばく」，「麺にわずかの水をふりかけて箸で麺を揺するだけで容易に麺がほぐれ」と記載されていることからみて，「調味料を加えた水」を「蒸煮麺にかけてほぐす」ものであると認定したことに誤りはなく，また，調味料は，そもそも，調味すなわち味を調える目的で使われるものであるから，上記「調味料を加えた水」を「おいしさを引き立たせる」ものであると認定したことにも誤りはない。
(3)また原告は，本件決定は，「前記風味調味液が，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものであることを特徴とする風味調味液が添付された蒸煮麺」である点を本件発明１と刊行物１発明との一致点として認定したのであるから，刊行物１に「風味調味液」が記載されていると認定したものというべきであると主張し，本件決定の上記一致点の認定が不正確であることは後記３（取消事由２について）のとおりであるが，これが本件決定の結論に影響を及ぼさないことは，次の取消事由２についての判断において説示するとおりである。(4)したがって，原告主張の取消事由１は理由がない。
３　取消事由２について


(1)原告は，刊行物１には「風味調味液」については記載も示唆もないから，本件決定が本件発明１と刊行物１発明との一致点として「前記風味調味液が，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものであることを特徴とする風味調味液が添付された蒸煮麺」である点を認定したことは誤りであると主張する。(2)本件決定は，本件発明１と刊行物１記載の発明とを対比し，「両者は，「加熱調理せずに喫食する蒸煮麺と，該蒸煮麺にかけてほぐすための風味調味液と，該風味調味液をかけてほぐした蒸煮麺をつけて喫食するつゆとを備え，前記風味調味液が，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものであることを特徴とする風味調味液が添付された蒸煮麺」である点で一致し，ただ，蒸煮麺にかけてほぐすための風味調味液が，前者では，「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られるもの」であるのに対し，後者では，「調味料を加えた水」である点で相違する」（決定４頁第３段落）と認定しているから，「前記風味調味液が，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものであることを特徴とする風味調味液が添付された蒸煮麺」である点を両者の一致点と認定したものである。すなわち，本件決定は，刊行物１発明の認定においては，「調味料を加えた水」について「蒸煮麺にかけてほぐす」とともに「おいしさを引き立たせる」ための「調味料を加えた水」であると認定し，この認定に誤りがないことは上記２(2)のとおりであるが，本件発明１と刊行物１発明とを対比するに当たっては，「蒸煮麺をほぐす」とともに「おいしさを引き立たせる」ものを，「調味料を加えた水」の語を「風味調味液」と言い換えて，一致点として認定したものである。ところで，昭和５０年３月２５日農林省告示第３１０号「風味調味料の日本農林規格」（甲１０。以下「甲１０告示」という。）によれば，「風味調味料」の用語は「調味料（アミノ酸等）及び風味原料に糖類，食塩等（香辛料を除く。）を加え，乾燥し，粉末状，か粒状等にしたものであって，調理の際風味原料の香り及び味を付与するものをいう」（第２条）と定義され，また，平成１０年３月２５日丸善発行「丸善食品総合図鑑」９２４頁～９２５頁（乙１。以下「乙１文献」という。）及び平成３年４月２０日真珠書院発行「調味料」２００頁～２０１頁（乙２。以下「乙２文献」という。）によれば，調味料の技術分野においては，「風味調味料」という一群の調味料があり，一般に「だしの素」といわれ，一般消費者にも周知のものであることが認められる。そうすると，「風味調味料を加えた水」を「風味調味液」ということは差し支えないとしても，刊行物１発明の「調味料を加えた水」は，「調味液」とはいえても，それだけで「風味調味液」ということは，上記「風味調味料」の定義からは不正確であるといわざるを得ない。しかし，本件決定は，上記一致点の認定に続けて，相違点として，「蒸煮麺にかけてほぐすための風味調味液が，前者では，「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られるもの」であるのに対し，後者では，「調味料を加えた水」である点で相違する」と認定し，本件発明１の進歩性の判断に当たっては，上記認定の相違点について検討している。すなわち，「風味調味液」を両者の一致点として認定しながら，他方，相違点として，「風味調味液」の点を，本件発明１では「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られるもの」すなわち「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」であり，刊行物１発明では「調味料を加えた水」であると各認定し，これを相違点として判断をしていることが，その説示から明らかである。したがって，本件決定の上記一致点の認定は正確性を欠くといわざるを得ないものの，刊行物１発明の「調味料を加えた水」が「風味調味液」と相違する点は，相違点についての判断において判断しているということができ，判断の遺脱はないのであるから，上記一致点の認定が不正確であることは，本件決定の結論に影響を及ぼさないから，この点は，本件決定を取り消すべき誤りであるとまではいえない。
(3)したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
４　取消事由３について
(1)原告は，本件発明１は，「風味調味液」を，単に「調味液」として用いることを構成要件としているのではなく，「つけ麺」における「ほぐし液」として用いることにより，「つけ麺」において蒸煮麺をほぐすとともに，効果的な「風味付け」を行い，「おいしさを引き立たせた」麺の喫食を可能とすることを構成要件とするものであるから，本件発明１に係る風味調味液が「ダシ」の調製法により得られるものであったとしても，そのことから本件発明１の上記構成・効果が容易に想到し得るものではないと主張する。
(2)本件決定は，本件発明１と刊行物１に記載の発明との相違点について，「本件発明１に係る風味調味液は，食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られるものであるところ，これは，一般的な料理法である「ダシ」の調製法と変わるところはない。しかるに，「ダシ」の調製法としては，この他に，水に調味料を添加することにより得ることも簡便な方法として周知であるから，水に調味料を添加した刊行物１に記載の風味調味液（「風味調味料」とあるのは誤記と認める。）に代えて，食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液（「風味調味料」は誤記と認める。）を用いることは，当業者にとって格別困難なことではない」（決定４頁下第３段落）と判断した。すなわち，相違点の「調味料を加えた水」を「水に調味料を添加した刊行物１に記載の風味調味液」と言い換えて，これに代えて「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」を用いることは容易であると判断したものであり，その根拠として，「ダシ」の調製法に，一般的な料理法と，水に調味料を添加することによる簡便な方法があり，その置換に困難性がないことを挙げている。
そこで，まず，本件発明１の「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」について検討する。本件明細書（甲２添付）には，以下の記載が認められる。


ア「風味調味液とは，食材である魚介類，海藻，畜肉，卵，骨，野菜，果実，穀類，豆類，酵母，きのこ等又はこれらの加工品を，調理加熱，抽出等することで取り出したエキス類，天然調味料類等の風味成分を含むものであり，蒸煮麺をほぐすとともにおいしさを引き立たせるものである。エキス類としては，肉，骨，魚介等の動物性，又はたまねぎ，にんにく，椎茸等の植物性が，天然調味料類としては，脱脂大豆等の蛋白質を加水分解して得られた植物蛋白分解物，又は魚肉，畜肉，鳥肉や骨，皮等を酸や酵素で加水分解して得られた動物蛋白分解物等が，主な風味成分となるが食材又はこれらの加工品由来であればいずれも使用できる。風味調味液は，食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得るが，この際に上記の風味成分を添加・配合することも可能である。」（段落【０００７】）イ「【実施例１】枯宗田鰹厚削り（以下節）１２０ｇを２Ｌの沸騰湯中に投入し３５分間抽出後，節を引きあげた。冷水にて速やかに冷却後，２０ｍｌをポリエチレン製袋に充填して本発明に係る風味調味液を得た。」（段落【００１０】）ウ「【実施例２】そば粉２００ｇを２Ｌの沸騰湯中で１０分間加熱処理後，そば粉をろ過してから２０ｍｌをポリエチレン製袋に充填して本発明に係る風味調味液を得た。」（段落【００１２】）
エ「【実施例３】鍋に豚もも挽肉２５０ｇと同量の水を入れ馴染ませた後，水２Ｌを入れ長葱２本，生姜３片，グルタミン酸ナトリウム２０ｇ，イノシン酸ナトリウム１ｇを加え４０分間煮込んだ。布を用いて漉したものから２０ｍｌを取り出し冷却後ポリエチレン製袋に充填し本発明に係る風味調味液を得た。」（段落【００１３】）
オ「【実施例４】すりおろしたにんにく２０ｇを１Ｌの湯（９０℃）中に投入し攪拌後，２５ｍｌをポリエチレン製袋に充填して本発明に係る風味調味液を得た。」（段落【００１５】）
一般に，「食材」とは，料理の材料のことであり，加工されていない材料（野菜，魚など）ばかりでなく，様々に加工された材料（缶詰，乾物，豆腐など）も，料理の材料であれば「食材」というところ，上記記載アからみて，本件発明１の「食材又はその加工品」は「食材である魚介類，海藻，畜肉，卵，骨，野菜，果実，穀類，豆類，酵母，きのこ等又はこれら食材の加工品」であるとして，「食材」を「加工品」と対置し，「魚介類，海藻，畜肉，卵，骨，野菜，果実，穀類，豆類，酵母，きのこ等」の加工されていない材料について「食材」の用語を使用している。しかし，本件発明１の「食材又はその加工品」の用語からは，本件明細書の用法によっても一般的に「食材」とされている上記の加工された材料もすべて包含されることになるから，本件発明１の「食材」の用法が一般の用法と異なることは何ら問題を生じるものではない。また，記載アによれば，「食材又はその加工品」には，食材における一般的な加工がされたもののほか，天然調味料類を得るために食材の蛋白質を加水分解して蛋白加水分解物とするような，食材の原形がなくなるような加工をしたものも該当すると認められる。
次に，上記記載イ～オからみて，具体的には，上記「食材又はその加工品」とは，例えば，かつお節の削り節の一種である枯宗田鰹厚削り，そば粉，豚肉，長葱，生姜，にんにくであり，上記「熱湯で調理加熱」とは，上記の食材又はその加工品を，沸騰湯中に所定時間置いたり，熱湯で煮たり，９０℃の湯に混ぜることであり，上記「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」とは，例えば，枯宗田鰹厚削り（かつお節の削り節）の沸騰湯抽出液，そば粉の沸騰湯抽出液，豚肉と長葱と生姜の化学調味料入りのスープ，すりおろしたにんにくを９０℃の湯に混ぜたものであることが認められ，このうち，かつお節の削り節の沸騰湯抽出液は，いわゆるかつお節のだし汁であると認められる。そして，かつお節のだし汁の簡便な代替品として，「風味調味料」いわゆる「だしの素」を熱水に溶かした即席のだし汁が周知であるので，これが，本件発明１の「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」に相当するかどうかを検討する。


甲１０告示には，上記３(2)の記載に加えて，用語「風味原料」の定義として「かつおぶし，煮干魚類，こんぶ，貝柱，乾しいたけ等の粉末又は抽出濃縮物をいう」と記載されている。また，乙１文献には，「風味調味料　だしの素ともいう．即席のだし汁調製用に市販されているうま味調味料．風味調味料にはＪＡＳ（日本農林規格）があり，また非ＪＡＳ品については品質表示基準が定められている．それらのなかで風味調味料は「調味料（アミノ酸等）及び風味原料に糖類，食塩（香辛料を除く）を加え，乾燥し，粉末状，顆粒状等にしたものであって，調理の際風味原料の香り及び味を付与するものをいう」と定義されている．熱水あるいは水に溶かすだけでだし汁が得られる．風味原料はＪＡＳ品ではかつお節（そうだ節を含む），さば節，かつお（そうだかつおを含む）の抽出濃縮物ならびにこんぶ，貝柱および干ししいたけの粉末または抽出濃縮物に限定されているが，非ＪＡＳ品ではその制限はない．しかしながら，だし汁の素材として従来よりかつお節がもっとも広く用いられてきたことに対応して，風味調味料においても，かつお節を主たる風味原料とするものが大部分を占めている．みそ汁などの汁もの，野菜の煮物，めんつゆをはじめとし和風料理全般に使用される．昭和40年前後に流通するようになったが，手軽に，安価に，だしの風味を楽しむことができるという簡便性，経済性，本格性が食生活意識にマッチして急進にその市場を広げた．世帯普及率は８７％に達しており，まさに，みそ，しょうゆに匹敵する基本調味料としての位置づけを確立して現在に至っている」（９２４頁）と記載され，乙２文献には，「風味調味料　うま味調味料についで商品化されているものに風味調味料（ＪＡＳで規格化）がある。これはうま味調味料に不足している天然ダシの風味をプラスしたもので，粉末のカツオ節，コンブ，干しシイタケを加えたり，天然ダシの濃縮エキス分を配合したものである。粉末状と顆粒状がある。添加した天然物が二〇％を超えるものでは「風味調味料（カツオ）」などと表示されている。一般にはダシの素と呼ばれるものである。食塩や糖類を配合したものが多いので，料理の調味には使用量に注意する必要がある」（２００頁～２０１頁）と記載されている。これらの記載からみて，即席のだし汁に用いる「風味調味料」いわゆる「だしの素」は，風味原料にかつお節の抽出濃縮物や粉末を用いたもので，これらの風味原料は「食材又はその加工品」に該当し，即席のだし汁にするために熱水に溶かすことは，「熱湯で調理加熱」に相当するので，結局，「風味調味料」を熱水に溶かした即席のだし汁は，本件発明１の「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」に相当する。


以上をまとめると，本件発明１の「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」は，「食材である魚介類，海藻，畜肉，卵，骨，野菜，果実，穀類，豆類，酵母，きのこ等又はこれらの加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」であり，その具体例には，かつお節のだし汁や風味調味料を熱水に溶かした即席のだし汁が含まれることが認められる。そこで，まず，「水に調味料を添加した刊行物１に記載の風味調味液」と言い換えられた刊行物１発明の「調味料を加えた水」を，本件発明１の「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」に該当する「風味調味料を熱水に溶かした即席のだし汁」に置換することが容易であるかどうかを検討する。刊行物１（甲３）には，「調味料を加えた水」の「調味料」として，具体的にどのような調味料を用いるのかは記載されていないが，「調味料を加えた水」は，麺にふりかけて麺をほぐすもので，このほぐされた麺をつけ汁につけて食するものであるから，麺やつけ汁の風味と調和するものでなければならないことは明らかであり，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）は，各種調味料の中から適当な調味料を選択するものと認められる。　そして，刊行物１（甲３）には，「そばやうどん等の麺類」（段落【０００１】），「海苔，ごま，わさび，刻みねぎ等の適当な薬味類」（段落【００１６】），「薬味をつけ汁に混ぜる」（段落【００１８】）と記載されていることから，刊行物１発明における「麺」とは，ざるそばやざるうどんの系統のもので，「つけ汁」は，この種の麺で通常用いられる，だし汁，醤油，砂糖などをベースとしたものと認められる。一方，「調味料」には，砂糖・味噌・醤油・塩・酢などの古くから用いられているもののほか，風味調味料（いわゆる「だしの素」），固形スープの素などがあり，いずれも広く用いられているところ，風味調味料はだしの風味を付与するものである（乙１文献，乙２文献）から，刊行物１に記載された麺やつけ汁の風味と調和するものであることが明らかである。したがって，「調味料を加えた水」の「調味料」として風味調味料を選択することは，当業者が容易に想到し得ることであり，その際，風味調味料を熱水あるいは水に溶かしてだし汁とすることは風味調味料の通常の使い方であることから，風味調味料をまず熱水に加えて溶かし，得られた即席のだし汁を「風味調味料を加えた水」とすることは，当業者が普通に採用することであると認められる。原告は，平成７年１２月１日小学館発行「大辞泉」１７４３頁（甲９）の「【調味料】①調味に使う材料。砂糖・味噌・醤油・塩・酢など。②→化学調味料」の記載を引用し，「調味料」から「風味調味料」を直ちに読み取ることができないし，さらに，本件発明の作用効果を奏するような「風味調味料」を導き出すことも容易にできるものでもないと主張するが，甲９の上記記載が「調味料」の用語が「砂糖・味噌・醤油・塩・酢」と化学調味料に限定される趣旨をいうものと解することはできず，風味調味料は，調味料として一般的なものであり，これを選択することが当業者に容易なことは上記のとおりである。次に，「水に調味料を添加した刊行物１に記載の風味調味液」と言い換えられた刊行物１発明の「調味料を加えた水」を，本件発明１の「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」に該当する「かつお節のだし汁」に置換することが容易であるかどうかを検討すると，「風味調味料を熱水に溶かした即席のだし汁」は，かつお節のだし汁の簡便な代替品であることが周知であり，一般に，本物とその簡便な代替品は，相互に置換可能なものと認識されるから，当業者は，刊行物１発明の「調味料を加えた水」として，「風味調味料を熱水に溶かした即席のだし汁」を容易に想到できる以上，このような代替品のだし汁のかわりに，本物のかつお節のだし汁を用いてみることも，容易に想到し得ることであり，「かつお節のだし汁」は，本件決定の「一般的な料理法である「ダシ」の調製法による風味調味液」に相当するものである。
(3)以上のとおりであるから，相違点の判断について，「調味料を加えた水」に代えて，「食材又はその加工品を熱湯で調理加熱して得られる風味調味液」に該当する「一般的な料理法である「ダシ」の調製法による風味調味液」を用いることは容易であるとした，本件決定の判断に誤りはない。
(4)したがって，原告主張の取消事由３は理由がない。
５　取消事由４について
(1)原告は，実験報告書（甲４）を引用し，本件決定は本件発明１の顕著な作用効果を看過した誤りがあると主張し，その理由として，第３の１(4)エ(ｲ)～(ｴ)の理由を挙げるので，以下検討する。
(2)実験報告書（甲４）には，以下の記載がある。・「４．実験の目的　本実験は，蒸煮によって糊化され時間の経過とともに塊となってほぐれが悪くなった麺を，加熱調理せずに「風味調味液」をかけてほぐし，つけタイプで食べることを可能にした本発明の効果，すなわち，喫食時に麺に「風味調味液」をかけて麺をほぐした後つゆにつけて喫食した時の効果と，「風味調味液」を「調味料入りの水」に換えて同様に喫食した時の効果の差異を明らかにするために実施されたものである。」（本文１枚目第４段落）・「５．実験及び評価　５－１実験・評価方法　５－１－１「風味調味液」
の作成
①かつお抽出だし（４％）
かつお節厚削り４０ｇを１０００ｍｌの９０℃の熱水中に投入し，３０分間抽出後，濾布にて濾過し，急速に冷却し，２５ｍｌをポリエチレン製袋に充填して風味調味液を得た。（２５ｍｌ中に含まれる食塩相当量は０．０３ｇ程度）・・・
②かつお抽出だし（８％）
かつお節厚削り８０ｇを１０００ｍｌの９０℃の熱水中に投入し，３０分間抽出後，濾布にて濾過し，急速に冷却し，２５ｍｌをポリエチレン製袋に充填して風味調味液を得た。（２５ｍｌ中に含まれる食塩相当量は０．０６ｇ程度）・・・
③かつおエキス
焼津水産化学工業社製かつおエキス「ＹＳＫアロマスター華（鰹節）」（かつおだし，糖類，食塩，酵母エキスからなる）２．０ｇを１００ｍｌの熱湯で溶解後，急速に冷却し，２５ｍｌをポリエチレン製袋に充填して風味調味液を得た。（２５ｍｌ中に含まれる食塩相当量は０．０３ｇ程度）・・・
④粉末かつおだしの素


理研ビタミン社製粉末だしの素「無添加本かつおだし」（鰹節エキス，鰹節，昆布，椎茸エキス，澱粉，酵母エキスからなる）２．３２ｇを１００ｍｌの熱湯で溶解後，急速に冷却し，２５ｍｌをポリエチレン製袋に充填して調味料入りの水を得た。（２５ｍｌ中に含まれる食塩相当量は０．０３ｇ程度）・・・
５－１－２「調味料入りの水」の作成
⑤化学調味料
グルタミン酸ソーダ０．３９ｇ，イノシン酸ナトリウム０．０２ｇ，食塩０．１２ｇを１００ｍｌの熱湯で溶解後，急速に冷却し，２５ｍｌをポリエチレン製袋に充填して調味料入りの水を得た。（２５ｍｌ中に含まれる食塩相当量は０．０３ｇ程度）・・・
⑥アルコール
エチルアルコール（９５％）１ｍｌを１００ｍｌの水で溶解し，２５ｍｌをポリエチレン製袋に充填して調味料入りの水を得た。（２５ｍｌ中に含まれる食塩相当量は０ｇ）」（本文１枚目第５段落～２枚目だい４）また，「５－２喫食方法・評価方法」の項に試験の方法が，「５－３結果」の項に「ほぐれ持続性」と題する【表１－１】，「食味（つけつゆとの相乗効果）」と題する【表１－２】，「つけつゆとの相性」と題する【表１－３】及び「外観・食感」と題する【表１－４】が記載され，これらの表には「風味調味液」①～④と「調味料入りの水」⑤，⑥のそれぞれをサンプルとした試験結果が記載されている。「ほぐれ持続性」についての【表１－１】では，「「風味調味液」「調味料入りの水」を麺にかけてほぐした直後のほぐれ性については，各試験区とも特に差はなかったが，ほぐしてから８分放置後，ほぐれ持続性を比較したところ，表１－１の結果となった」として，①～③は「やや麺のくっつき感があったが，箸で一口分を取り上げることができた」，④は「①～③よりさらに多少ほぐれやすい状態だった」，⑤と⑥は「箸で持ち上げると一塊になっており，麺がくっついた状態になっていた」と記載されている。「食味」についての【表１－２】では，評点は，①と②が５段階評価の４点台（良好），次いで④，③が３点台（普通），次いで⑤，⑥が１点台（非常に悪い）ないし２点台（悪い）の順となっている。「外観・食感」についての【表１－４】では，評点は，①と②が良く，次いで④，③，⑤，⑥の順で，「外観コメント」は，①，②は「麺につやがあり，昀もよかった」，③，④は「よかった」，⑤，⑥は「麺のつやの消失が早く麺が白くふやけ気味だった」，「食感コメント」は，①～③は「問題なかった」，④は「粉砕化した原料由来のざらざらした食感が口に残った」，⑤と⑥は「麺のふやけ感があり喉越しが悪い傾向があった」と記載されている。これらの記載からみて，実験報告書には，蒸煮麺にかけてほぐすための液として，「風味調味液」①～④のサンプルと「調味料入りの水」⑤，⑥のサンプルを用意し，「ほぐれ持続性」，「食味（つけつゆとの相乗効果）」，「外観・食感」等を比較試験したこと，ここで，①，②はかつお節のだし汁，③はかつおエキスを溶かした即席のだし汁，④は粉末かつおだしの素を溶かした即席のだし汁にそれぞれ相当するもので，⑤は化学調味料を溶かした水，⑥はエチルアルコールを溶かした水であること，試験の結果は，①，②がよく，③，④がそれに次ぎ，⑤，⑥はこれらより劣ることが，記載されていると認められる。
ア　原告の主張(ｲ)ついて
原告は，本件発明１における「風味調味液」は，麺の「つけつゆ」として用いるものではなく，「つけ麺」における「ほぐし液」として用いて，その「風味付け」により優れた「食味」を呈するものであるから，「そばの「つけつゆ」は，かつお節風味のものが望ましいことは周知であるから，昆布の旨味成分であるグルタミン酸ソーダを主体としたものを使用している「調味料入りの水」よりも，かつお抽出だしを使用している本件発明１に係る「風味調味料」の方が「食味」で優れているのは当然のことである」（決定４頁昀終段落～５頁第１段落）とした本件決定の判断は誤りであると主張する。
しかし，ほぐし液として調味料を入れた水を用いること，すなわち調味液をほぐし液に用いることは，刊行物１（甲３）に開示されていることは上記２(2)のとおりであり，ほぐし液に風味調味液を用いることによる本件発明の効果が，予測し得ないものというることはできない。「食味」について，実験報告書（甲４）には，かつお節のだし汁に相当する①，②のサンプルが良好，即席のだし汁に相当する③，④のサンプルが普通でそれに次ぎ，化学調味料を溶かした水⑤のサンプル及びアルコールを溶かした水⑥のサンプルは悪いないし非常に悪いという結果が示されているが，①～④のサンプルをほぐし液としたものが，⑤，⑥のサンプルをほぐし液としたものより食味がよいことは，①～④のサンプルの味や風味の特性から，これらが麺やつけ汁の風味と調和するものであることが明らかなので，当業者が予測し得る結果であるといえる。
したがって，原告の主張(ｲ)は採用できない。
イ　原告の主張(ｳ)について
「外観・食感」についての実験報告書（甲４）の記載は前記のとおりであるが，このような，麺がふやけずに外観・食感がよいという効果は，本件明細書（甲２添付）に記載がなく，明細書の記載に基づかない主張であるから，失当というほかない。また，麺がふやけるかどうかは，「ほぐし液」のみならず，「麺」がどのようなものであるかに依存するから，本件発明１の発明特定事項構成に基づく効果とも認められない。
したがって，原告の主張(ｳ)は採用できない。
ウ　原告の主張(ｴ)について


平成１３年（行ケ）第２９７号　審決取消請求事件
平成１５年２月２５口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　旭化成株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　花岡      　巌
同　　　　　            木崎      　孝
訴訟代理人弁理士　　　　加々美　紀　雄
被　　　　　　告　　　　日本ジーイープラスチックス株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　近藤    惠嗣
訴訟代理人弁理士　　　　松井    光夫
同　　　　　            五十嵐　裕　子
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５４０３号事件について平成１３年５月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「ジアリールカーボネートの連続的製造方法」とする特許第２１３５０９９号の特許（平成３年２月１９日出願（優先日平成２年２月２１日，以下「本件優先日」という。），平成１０年２月２７日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成１０年８月３１日，本件特許を請求項１ないし７のいずれに関しても無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を１０年審判第３５４０３号事件として審理し，その結果，平成１３年５月２９日，「特許第２１３５０９９号の請求項１ないし７に係る発明についての特許を無効とする。審判費用は，被請求人の負担とする。」との審決をし，審決の謄本を同年６月５日に原告に送達した。２　特許請求の範囲（以下，【請求項１】ないし【請求項７】に係る発明を，それぞれ「本件発明１」ないし「本件発明７」といい，まとめて呼ぶときは「本件発明」という。）
【請求項１】　ジアルキルカーボネートと芳香族ヒドロキシ化合物からジアリ
ールカーボネートを製造するに際して
（Ａ）原料化合物であるジアルキルカーボネート及び芳香族ヒドロキシ化合物を，第１連続多段蒸留塔内に連続的に供給し，該第１連続多段蒸留塔内でアルキルアリールカーボネート化触媒と該原料化合物とを接触させることによって反応させながら，副生する脂肪族アルコールを含む低沸点成分を蒸留によってガス状で連続的に抜き出し，一方，生成したアルキルアリールカーボネート類を含む高沸点成分
を塔下部より液状で連続的に抜き出す第１工程
（Ｂ）アルキルアリールカーボネート類を含有する第１連続多段蒸留塔の塔下部抜き出し液を，第２連続多段蒸留塔内に連続的に供給し，該第２連続多段蒸留塔内でアルキルアリールカーボネートとジアリールカーボネート化触媒とを接触させることによって反応させながら，副生するジアルキルカーボネートを含む低沸点成分を蒸留によってガス状で連続的に抜き出し，その一部または全部をガス状又は液状で第１連続多段蒸留塔に供給することによって循環させ，一方，生成したジアリールカーボネートを含む高沸点成分を塔下部より液状で連続的に抜き出す第２工程を含むことを特徴とするジアリールカーボネートの製造法。【請求項２】　アルキルアリールカーボネート化触媒が，反応条件で反応液に溶解し得る触媒であって第１連続多段蒸留塔に連続的に供給されることを特徴とする請求項１記載の方法。
【請求項３】　ジアリールカーボネート化触媒が，反応条件で反応液に溶解し得る触媒であって第２連続多段蒸留塔に連続的に供給されることを特徴とする請求項１記載の方法。
【請求項４】　アルキルアリールカーボネート化触媒および／またはジアリールカーボネート化触媒が，固体触媒であって連続多段蒸留塔内部に配置されることを特徴とする請求項１記載の方法。
【請求項５】　第１連続多段蒸留塔の塔下部抜き出し液を第２連続多段蒸留塔に供給するに際して，該抜き出し液を第１触媒分離装置に導き，アルキルアリールカーボネートを含む低沸点成分とアルキルアリールカーボネート化触媒を含む高沸点成分とに分離した後，該低沸点成分の一部または全部を第２連続多段蒸留塔に供給することによって循環させ，一方，該触媒を含有する高沸点成分の一部または全部を第１連続多段蒸留塔に供給することによって循環させることを特徴とする請求項２記載の方法。
【請求項６】　第２連続多段蒸留塔の塔下部抜き出し液を第２触媒分離装置に導き，ジアリールカーボネートを含む低沸点成分と，ジアリールカーボネート化触媒を含む高沸点成分とに分離した後，該触媒を含む高沸点成分の一部または全部を第２連続多段蒸留塔に供給することによって循環させることを特徴とする請求項３記載の方法。
【請求項７】　第１連続多段蒸留塔の塔下部抜き出し液を第２連続多段蒸留塔に供給するに際して，該抜き出し液を第１触媒分離装置に導き，アルキルアリールカーボネートを含む低沸点成分とアルキルアリールカーボネート化触媒を含む高沸点成分とに分離した後，該低沸点成分の一部または全部を第２連続多段蒸留塔に供給することによって循環させ，一方，該触媒を含有する高沸点成分の一部または全部を第１連続多段蒸留塔に供給することによって循環させ，さらに第２連続多段蒸留塔の塔下部抜き出し液を第２触媒分離装置に導き，ジアリールカーボネートを含む低沸点成分と，ジアリールカーボネート化触媒を含む高沸点成分とに分離した後，該触媒を含む高沸点成分の一部または全部を第２連続多段蒸留塔に供給することによって循環させることを特徴とする請求項２又は３記載の方法。
３　審決の理由


審決は，別紙審決書の写しのとおり，本件発明１ないし本件発明７は，いずれも，ING.CHIM.ITAL.,V.２１,N.１－３,   GEN-MAR.１９８５年，６頁ないし１２頁（甲第3号証，審判甲第7号証。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），Ger,Chem.Eng.３,１９８０年，２５２頁ないし２５７頁（甲第４号証，審判甲第６号証。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及びPetroleetTechniques，No.３２９，１９８６年，３４頁ないし３８頁（甲第５号証の１，審判甲第５号証。以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以下「引用発明３」という。），並びに，平田光穂著「最新蒸留工学」日刊工業新聞社，昭和４５年，２０７頁ないし２４７頁（甲第６号証，審判甲第１号証。以下「甲６文献」という。），PetroleetTechniques，No.３５０，１９８９年，３６頁ないし４０頁（甲第７号証，審判甲第３号証。以下「甲７文献」という。），特開昭５４－４８７３３号公報（甲第８号証，審判甲第８号証。），特開昭６１－２９１５４５号公報（甲第１０号証，審判甲第１０号証。），EuropeanChemicalNews，１３   November１９８９，４４頁（甲第１３号証，審判甲第２８号証。以下「甲１３文献」という。），ChemicalMarketing　Reporter，vol．２３６，December４，１９８９，No．２３（甲第１４号証，審判の甲第２９号証。以下「甲１４文献」という。），EuropaChemie３５－３６/８９，５８５頁（甲第１５号証，審判甲第３０号証。以下「甲１５文献」という。）及びWO８３／０３８２５号公報（甲第１６号証，審判甲第４９号証。「以下「甲１６文献」という。）の各文献に記載された発明及び周知技術を勘案することにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件特許は，請求項１ないし７のいずれについても，特許法２９条２項に違反して特許されたものであるから，無効とすべきである，と認定判断した。
審決が，上記結論を導くに当たり，本件発明と引用発明１との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「ジアルキルカーボネートと芳香族ヒドロキシ化合物からジアリールカーボネ
ートを製造するに際して，
（Ａ）ジアルキルカーボネートと芳香族ヒドロキシ化合物を第１の反応装置内で「アルキルアリールカーボネート化触媒」の存在下に反応させ，アルキルアリー
ルカーボネートを生成させる工程
（Ｂ）アルキルアリールカーボネートを含む反応生成物を第２の反応装置内で「ジアリールカーボネート化触媒」の存在下に反応させ，ジアリールカーボネートとジアルキルカーボネートを生成させ，ジアリールカーボネートを回収し，一方ジ
アルキルカーボネートは第１段階に循環させる工程
を含むジアリールカーボネートの製造法である点」
相違点
「前者（判決注・本件発明）では，第１工程において原料化合物を第１連続多段蒸留塔内に連続的に供給して反応させ，副生する脂肪族アルコールを含む低沸点成分を蒸留によって連続的に抜き出し，一方，生成したアルキルアリールカーボネート類を含む高沸点成分を塔下部より連続的に抜き出し，そして第２工程では塔下部の抜き出し液を第２連続多段蒸留塔に連続的に供給して反応させ，生成するジアルキルカーボネートを蒸留によって連続的に抜き出し，第１連続多段蒸留塔に供給して循環させ，一方ジアリールカーボネートを含む高沸点成分を塔下部より連続的に抜き出しているのに対し，後者（判決注・引用発明１）では反応と反応生成物の分離，取り出しをこのような方法で行うことについ
て記載されていない点」（相違点１）
「前者（判決注・本件発明）が第１連続多段蒸留塔の塔下部の抜き出し液を第２連続多段蒸留塔内に供給するのに対し，後者（判決注・引用発明１）では第１段階の反応後に反応液に残存するジアルキルカーボネート（ＤＭＣ［判決注・ジメチル　カーボネートの略称であり，本件発明のジアルキルカーボネートに該当する。以下「ＤＭＣ」という。］）と芳香族ヒドロキシ化合物（フェノール）を除いて第
２段階に供給している点」（相違点２）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件優先日当時の技術水準を誤って認定したため，刊行物１ないし３に記載された技術内容（引用発明１ないし３）をいずれも誤認し，その結果，本件発明と引用発明１との上記の相違点１についての判断を誤り（取消事由１），本件発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由２）ものであり，これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件優先日当時の技術水準の認定判断の誤りに基づく相違点１についての判断の誤り）
(1)引用発明１に係る反応の実施可能性についての認識について審決は，刊行物１の図３に記載された反応（以下「引用発明１に係る反応」ということがある。）の実施可能性について，次のとおり判断した。「「図３」の「反応シークエンス」（判決注・引用発明１に係る反応のことである。）は，「ＰＭＣ（判決注・フェニルメチルカーボネートの略称であり，本件発明のアルキルアリールカーボネートに該当する。以下「ＰＭＣ」という。）合成反応器」（Ｒ１）と「ＤＰＣ（判決注・ジフェニルカーボネートの略称であり，本件発明のジアリールカーボネートに該当する。以下「ＤＰＣ」という。）合成反応器」（Ｒ２）の２段階の反応からなり，生成したＤＭＣはリサイクルされるものであるが，反応液中に存在する未反応物，生成物等の取り出しとリサイクル及び生成物の流れが示されており，製造が全体として合理的に行い得る設計であることは明らかである。


このように甲第７号証（判決注・刊行物１。以下同じ。）が，ＤＰＣ製造の実験結果の発表にとどまらず，その合理的といえる製造プロセスを「図３」（１０頁）に示し，「この反応シークエンス（図３）に基づく製造プロセスが現在開発中である。」とまで記載していることは，該製造プロセスによるＤＰＣの製造を可能にすることを積極的に公表するものであり，ホスゲンを用いない図３に記載のＤＰＣ製造プロセスであっても効率よくプロセスが構成し得ることを期待させるものである。更に図３は製造プロセスの概略図であるが，主要な構成と共にその意味も明らかにしている上，当時この分野ではホスゲン法から「エステル交換反応」による合成への切り換えは，危険があるホスゲンの使用を避けられるという認識もあったのであるから，該製造プロセスに着目しそこに示された２段階の反応からなり第１段階ではメタノール除去手段を有するＤＰＣの製造方法を行うことは何等困難を要するものではない。
甲第２８号証（甲第７号証の頒布日より後の１９８９年１１月に頒布された。（判決注・甲１３文献））には，エステル交換反応によりＤＭＣとフェノールとからＤＰＣを工業的に製造（年産４０００トン）することが記載され，甲第２９，３０号証（頒布日は甲第７号証より後。（判決注甲１４，甲１５文献））にも同様な記載があり，これら甲号証からは本件優先日（１９９０年２月２１日）前にエステル交換反応によるＤＰＣの工業的製造が行われていたことが認められる。甲第２８～３０号証によるＤＰＣが工業的に製造されているということの公表は，甲第７号証の記載（９～１０頁）に見られるようにＤＭＣとフェノールからＤＰＣを製造する反応に技術面の向上があることから，平衡定数が非常に小さいとしても，それはエステル交換反応を実用化していく上で重大な障害にはならないであろうと期待を抱かせるものであり，同時に甲第７号証の図３記載のＤＰＣ製造方法の実施に対し強い関心をもたせるものである。」（審決書第２７頁第４，第５段落，２８頁第１，第２段落）
しかし，審決は，刊行物１の図３に記載された，反応に係る物の出入りを単に図式化したにすぎない反応シークエンスを，上記のとおり，「製造が全体として合理的に行い得る設計である」と誤解し，現実には実用化が困難である同図の反応を，あたかも容易に実用化できるものであるかのように誤認したものであり，誤りである。
(ｱ)刊行物１の図３には，ＤＭＣ（ジメチルカーボネート）とフェノールからＰＭＣ（フェニルメチルカーボネート）を得る第１反応（以下「引用発明１の第１反応」という。）と，これを更に不均化する第２反応（以下「引用発明１の第２反応」という。）とにより，ＤＰＣ（ジフェニルカーボネート）を製造する２段階製造法の反応シークエンスが示されている。しかし，同図からは，反応シークエンスがＰＭＣ合成反応器（Ｒ１），ＤＰＣ合成反応器（Ｒ２），ＰＭＣ精製（Ｓ１），ＤＰＣ精製（Ｓ２）からなること，これらにおける原料，生成物などの物の出入りが分かるにすぎず，ＰＭＣ合成反応器（Ｒ１），ＤＰＣ合成反応器（Ｒ２）とはいかなるものか，連続法かバッチ法かなどは，一切不明である。(ｲ)刊行物１には，「この反応シークエンス（図３）に基づく製造プロセスが現在開発中である。」（甲第３号証１０頁左欄１２行～１３行，被告提出の訳文３頁下から２行～１行）と記載されている。「製造プロセスが現在開発中である」との記載は，同図の反応シークエンス自体から直ちにその製造プロセスを実施することは，可能でなく，これを具体的にどのような製造プロセスで実施するかはまた別の問題である，ということを意味するものであり，どのようにこの反応を実施するかはまだ何も分からない，場合によっては，開発が未完に終わることもあり得る，ということを意味しているのである。
ところが，審決は，上記のとおり，「製造が全体として合理的に行い得る設計であることは明らかである」，「その合理的といえる製造プロセスを「図３」（１０頁）に示し」，「該プロセスによるＤＰＣの製造を可能にすることを積極的に公表するものであり，ホスゲンを用いない図３に記載のＤＰＣ製造プロセスであっても効率よくプロセスが構成し得ることを期待させるものである。」（審決書２７頁１７行～２８頁３行）と同図の反応シークエンスを同図に基づいて容易に工業的に実施化できるかのように誤まった認定をしている。特に，このプロセスの実施に当たっては，平衡定数が極めて小さいなど，実用化する上での障壁があるにもかかわらず，それらの問題点をいかにして克服するかについて，同図のフローからはいささかのヒントも与えられないのである。


(ｳ)審決は，上記のとおり，甲１３文献ないし甲１５文献における，単にＤＭＣとフェノールから工業的にＤＰＣを製造している旨を報じるにすぎない記載と，刊行物１の９ないし１０頁の記載とを結びつけて，引用発明１に係る反応の実用化の可能性が肯定できるかのように認定する（審決書２８頁９行～１５行）。しかし，甲１３文献ないし甲１５文献においては，エステル変換反応を具体的にどのようにして行っているかについては，一切記載されていない。すなわち，反応蒸留で行われるか否かはもとより，１段法か２段法かあるいは連続法かバッチ法かすら不明であり，まして，このエステル交換反応を実施するに当たり，前記問題点をいかにして克服したかについては知るすべもない。審決の引用発明１に係る反応の実用化についての上記認定は，甲１３文献ないし甲１５文献の記載から大きく逸脱した認定である。(2)引用発明１に係る反応に蒸留手段を適用する動機付けについて審決は，「甲第７号証の図３に記載のＤＰＣ製造プロセス（判決注・引用発明１の反応）は「ＰＭＣ合成反応器」を特定していないが，該プロセスにおいて低沸点生成物を除去し，平衡をズラすのに蒸留手段が適することは従来からよく知られていることである。」（審決書２８頁第４段落），及び，「「ＰＭＣ合成反応器」を特定する場合に，平衡反応で従来から用いられる蒸留手段を備えた装置の中から有利なもの，有利であることが期待されるものが採用されるのはごく当然のことである」（審決書２９頁第１段落）と認定判断した。しかし，刊行物１の図３に記載されている「ＰＭＣ合成反応器」は，メタノールを選択的に分離しているものである。メタノールは，蒸留においてＤＭＣと共沸組成物を形成するため，蒸留手段によってメタノールのみを選択的に分離することは，不可能である。そうである以上，引用発明１の「ＰＭＣ合成反応器」は，蒸留手段による反応装置ではないと解するのが合理的である。審決は，前記認定の根拠として，甲７文献，甲６文献及び刊行物２（審判事件甲第３，第１，第６号証）を挙げている（審決書２８頁第４段落）。確かに，刊行物２，甲６文献及び甲７文献には反応蒸留が記載されている。しかし，これらにおいては，ＤＰＣの製造プロセスへの反応蒸留の適用には全く言及されていない。ＤＰＣ製造プロセスにおいて，従来から用いられている蒸留手段を備えた装置は，甲第８ないし第１１号証（審判事件甲第８～１０，１２号証）に記載されているようにすべて蒸留塔付きバッチ反応器である。したがって，審決が，その認定に係る上記事項を根拠として，「「ＰＭＣ合成反応器」を特定する場合に，平衡反応で従来から用いられる蒸留手段を備えた装置の中から有利なもの，有利であることが期待されるものが採用されるのはごく当然のことである。」（審決書２９頁第１段落）と判断し，引用発明１に係る反応自体に，あたかも反応蒸留を適用する動機付けがあるかのように認定したことには，論理の飛躍がある。
(3)引用発明２の認定の誤りによる相違点１の判断の誤りについて審決は，「結局，甲第６号証（判決注・刊行物２）からは，「反応塔（連続）」で省エネルギーの利点がもたらされる場合に比揮発度関係の制約があることは認められるが，甲第６号証は上記したＡ＋Ｂ＜＝＞Ｃ＋Ｄ（Ｃは最大の比揮発度）のような平衡反応において，平衡定数が小さくなるほど「反応塔（連続）」の方が「バッチ反応器」よりも利点があることを示しているのであるから，平衡定数が小さく，Ｃ，Ｄの揮発度差が大きく，Ｃが最大の比揮発度であり，Ｄの比揮発度が特に低い反応，例えば甲第７号証記載の第１工程のＤＭＣ＋フェノール＜＝＞ＰＭＣ＋メタノールのような反応への「連続多段蒸留塔」適用を示唆していると言える。」（審決書３２頁第４段落）と判断した。
しかし，審決のこの判断は，省エネルギーの観点から検討されている刊行物２に記載されたシミュレーションから得られた結果を，省エネルギーの検討には全くなじまず，また，その前提として仮定したところのものに到底該当しない引用発明１に係る反応に，無理に当てはめるという誤りを犯した結果，刊行物２は，引用発明１に係る反応について，反応蒸留を適用することを示唆していると判断したものであり，誤りである。
(ｱ)刊行物２は，目的転化率を達成するために必要な投入エネルギーを減らす観点から，反応蒸留と蒸留塔付きバッチ反応のどちらが有利かをシミュレーションに基づき論じたものである。反応蒸留を適用することが実用上可能かどうかも不明な引用発明１に係る反応を工業化しようとするに当たり，当業者がまず考えることは，どのようにして目的物を高い生産速度，高い選択率で得るかということであり，一足飛びに，その次の段階の課題である，省エネルギーの観点からの実用性を検討することは，常識上あり得ないことである。したがって，刊行物２に記載されたシミュレーションによる検討は，そもそも引用発明１に係る反応とは無縁のものである。このような検討が全くなじまない引用発明１に係る反応にその検討結果を当てはめた結果，審決は，刊行物２は，省エネルギーの観点から，引用発明１に係る反応に反応蒸留を適用することを示唆している（審決書３１頁１１行～１６行，３２頁１５行～２３行），との誤った判断をしたのである。(ｲ)刊行物２に記載された反応蒸留が使用できるための前提条件の一つは，「反応は，反応塔の棚上の合計滞留時間が十分であるべく充分に速くなければならない。」（甲第４号証２５３頁左欄１行～４行，原告提出の訳文２頁３行～４行）ということである。この前提条件は，刊行物２の(6)式（甲第４号証２５４頁左欄）に示されているように，反応塔の各棚上において，非常に早く平衡に達する反応（瞬間反応）を必要としているものであるから，引用発明１に係る反応の反応速度が遅いことが常識であることからすれば（甲第１７～第２１号証（審判事件乙第３２～３６号証）），この反応に反応蒸留を適用するという着想を妨げるものである。


審決は，「反応速度は滞留時間内に平衡が十分生成物側にズラせ得る程度に速い方がよいことは当然のことであり，反応速度が遅いと判断されるとき反応温度の上昇等で反応速度を高められることは常識である。又反応塔は反応液の滞留時間を長くも短くもできるものであり，それが短くなければならないというものではない・・・。反応は異なるが，甲第４９号証に記載の「反応蒸留」では「滞留時間」は好ましくは「約２．４時間」とある（４頁１２行～５頁３行）。それだけでなく，「反応塔」の実施において反応速度又は転化率は必ず一律に一定以上でないと工業的な製造プロセスとして成功したことにならないというものでもない。工業化される製造プロセスは全体として評価され，評価の仕方も反応によって変わるのが普通である。したがって，「１．」の記載が，「反応塔」適用を思い止まらせるものであるとすることはできない。」と判断して，刊行物２の上記記載は，反応速度が遅い反応に反応蒸留を適用する妨げにならないとしている（審決書２９頁第５段落）。
しかし，反応蒸留の場合，「反応と蒸留の操作温度，圧力が両立しなければならない」（甲第５号証の１（審判事件乙第１号証）１２頁下から６行～５行，原告提出の訳文１頁下から６行）のであるから，任意に温度を上昇させることができるわけではなく，滞留時間についても塔の長さなどによる制限がある。刊行物２には，反応速度が十分速くなければならないと記載されているのであるから，反応速度が遅い引用発明１に係る反応には，反応蒸留は不適切だと考えるのが自然である。
(ｳ)審決は，「バッチ反応器での反応とは反応形式だけが異なる「反応蒸留」において，本件発明が実施できないということは常識では考え難いことである」（審決書３５頁第２段落）とも述べる。しかし，刊行物２の著者は，反応蒸留の成立のためには蒸留塔付きバッチ反応器の成立よりも厳しい条件が要求されるとしているのであるから，蒸留塔付きバッチ反応が成立したからといって，反応蒸留が当然に成立するわけではないのである。
(ｴ)引用発明１に係る反応は，低沸点成分であるメタノールが原料のＤＭＣと共沸組成物（メタノールの割合７０％）を形成するため，塔頂純度が７０％を超えることができない。ところが，引用発明２においては，塔頂純度を９９．９％から９８％に置き換えただけでシミュレーションによる結論が変化しているのである。引用発明２におけるこのようなシミュレーションの結果を塔頂純度が７０％以下である引用発明１に係る反応に適用することはできない。(4)引用発明３の認定の誤りによる相違点１の判断の誤りについて審決は，引用発明３について，次のとおり，認定した。「甲第５号証（抄訳文２（判決注・刊行物３））には，「Ｐ＝生成物」と「Ｒ＝反応物」を「揮発度（Ｖ）」と関連させて分類し，「表II」において「クラスI」～「クラスIV」として示している（３８頁）。「クラスII」は「一つのＰのＶ＜各ＲのＶ＜一つのＰのＶ」であるとし，「数学的シミュレーションによって，これら２つのクラスに属する反応のみが反応蒸留で利点を示すことをバブコックは示している。利点は，クラスIIの反応の場合に最大である。」（３７頁右欄下から第１段落（判決注・刊行物３の３７頁））と記載している。これらの記載からは，反応物の揮発度が生成物の揮発度の間にあるときに反応蒸留（これが「連続多段蒸留塔」を用いることは常識である。）の利点が最大になることを教示しているといえる。」（審決書３２頁第５段落），
「甲第７号証の第１工程の反応である「ＤＭＣ＋フェノール＜＝＞ＰＭＣ＋メタノール」は，フェノール（Ａ），ＤＭＣ（Ｂ），メタノール（Ｃ），ＰＭＣ（Ｄ）の比揮発度関係がＤ＜Ａ＜Ｂ＜Ｃであるから「クラスII」である。なお，甲第５号証における「現実に，適用の好ましいケースは何であるか？・・・反応物のほぼ完全な転化を可能にするところの平衡化学反応のためにのみ反応蒸留は真に有利であるようである。」（３７頁右欄第４段落）は，適用が最適となる場合を述べているようであるが，それに制限されるとは記載されていないので，最適となる場合にだけ適用できる（最適の場合から外れたときは実施不能）という意味に限定しては解せない。又，反応蒸留を行わせる反応塔において一律に一定以上の転化率が達成されないと製造装置全体としては工業化の意義がないというものではない。「運転温度及び圧力の両立」等の制約条件も挙げられているが（３７頁右欄第４段落），これらも本件発明の反応への「反応蒸留」（連続多段蒸留塔）の適用の着想を妨げるものではない。
上記したように甲第５号証は，揮発度関係が「クラスII」である反応が反応蒸留に適することを示しており，ＤＭＣ＋フェノール＜＝＞ＰＭＣ＋メタノール（甲第７号証記載の第１工程）は揮発度関係が「クラスII」となることは容易に分かることであるから，このような反応に連続多段蒸留塔の使用が適することが示唆されているといえる。」（審決書３３頁第１～第３段落）しかし，刊行物３は，反応蒸留の適用には制限があることを明示しているのであるから，本来，引用発明１に係る反応にすることはできないことを，明らかに教示しているものと解すべきである。また，刊行物３においては，バブコックの分類が一般的に有効なものとは評価できないとされている。したがって，刊行物３が，引用発明１に係る反応に反応蒸留の適用を示唆しているとした審決の上記認定判断は，誤りである。
(ｱ)刊行物３は，「反応蒸留の既知の適用は，すでに極めて多いが，それらは理論的に可能な反応と蒸留のすべての組み合わせの微少な部分だけを表していることは明らかである。」（甲第５号証の１，３７頁右欄見出しの下１行～５行，原告提出の訳文１頁第４段落）として，理論的には可能な反応と蒸留であっても，実際にはその適用に制約があって，現実の適用例は非常に少ないことを明らかにしている。また，刊行物３には，「実際に，連用の好ましいケースとは何か？反応蒸留は，生成物が生じるとき生成物の蒸留の結果として平衡のずれが反応物質のほとんど完全な転化を許す平衡化学反応にとってのみ真に有利であるように思われる。」（甲第５号証の１，３７頁右欄見出しの下６行～１１行，原告提出の訳文１頁第５段落）との記載もある。


平衡定数及び反応速度が小さい反応の場合には，上記の生成物の蒸留の結果としての平衡のずれによって反応物質の「ほとんど完全な転化」を達成させることは非常に困難であると考えられ，また，共沸混合物を形成する反応系では，常に反応物質の一部は未反応のまま存在することとなるから，反応物質の「ほとんど完全な転化」は達成されない。したがって，反応蒸留が利点を有する反応とは，その平衡定数とその反応速度が大きいもので，反応物質と生成物とが共沸混合物を形成しない反応である。
ところが，引用発明１に係る反応は，平衡定数が極めて小さく，その反応速度も極めて遅く，また，生成物と反応物質とが共沸混合物を形成することが知られていたのであるから，刊行物３の上記教示は，むしろ，同反応に反応蒸留を適用することはできないことを示すものである。
(ｲ)刊行物３の「反応物質と生成物質の揮発度の順序」に関して紹介されているバブコックの分類について，刊行物３の著者自身が懐疑的である上，反応蒸留の適用例として例示された反応のほとんどすべてがバブコックが反応蒸留で最大の利点を示すとするクラスⅡに属していないという事実（甲第２５号証参照）からすれば，バブコックの分類が反応蒸留の適用の是非の指針に成り得ないことは明らかである。
審決は，上記のとおり，バブコックの分類を重視した上で（審決書３２頁第５段落），引用発明１に係る反応はクラスⅡに属すると認定し，このことを根拠として，このような反応に反応蒸留を使用することが刊行物３に示唆されているとしている（審決書３３頁第３段落）。
反応蒸留の適用の指針として絶対的なものとはいえないこのバブコックの分類を根拠として，引用発明１に係る反応に反応蒸留を使用することが適することが示唆されているとする審決の判断には合理性がない。２　取消事由２（本件発明の顕著な効果の認定判断の誤り）審決は，本件発明の効果について，次のとおり判断した。「そして，本件第１発明におけるジアリールカーボネート類（ＤＰＣ）が連続的に高収率で得られるという効果も，「連続多段蒸留塔」の分留機能により揮発度差がある成分が塔の上下に連続的に分離されること，多段蒸留塔では塔の段数の違いにより差は生じるが反応域が塔底部に近くなる程最低揮発度の生成物は減少していくこと（反応が起こり得る領域では塔底に向かって平衡がよりズラし易い条件となることは自明）がいずれも常識であること，第２段階の反応が甲第７号証によると比較的高い速度，高収率で行えること（甲第７号証の上記摘示，（ロ），（ハ）参照。）から，当業者が予期しえない格別の効果を奏するものとも認められない。
又ジアリールカーボネート類が同時に高選択率で得ることができるという効果は，甲第７号証にアニソールの目立つ形成なしでＰＭＣが得られるとあり，「アニソール選択％」が「＜１」（反応時間：５～８時間）であることが示されていること（「表３」参照），ＰＭＣからＤＰＣを生成する反応（第２段階の反応）は「比較的高い速度」で実施できたと記載（甲第７号証の上記摘示，（ハ）参照。）されていることから，予測しえない優れた効果とは認められない。」（審決書３７頁第４，第５段落）
審決は，また，
「なお，被請求人は，乙第２４，２５号証（判決注・甲第２２，第２３号証）を提出し，本件発明の「実施例２」の結果は本件明細書比較例１，従来例（バッチ反応器使用）よりもジアリールカーボネートの生産速度と，選択率の点で優れている旨主張しているが（１３年２月５日付け上申書，２２～２３頁），「実施例２」の結果は「連続多段蒸留塔」の使用において特定の反応条件，塔の使用条件（例えば，反応温度，反応液の供給と流出の速度，塔充填物の大きさ，空間率等。）を設定したときの結果であり，反応温度，反応液の供給と流出速度，充填物の大きさ，空間率のような反応条件及び塔の使用条件は，本件の特許請求の範囲（請求項１）においては特定されていないので，特定条件において生じる「実施例２」の結果が，２つの「連続多段蒸留塔」を使用し反応と蒸留を連続的に行うという本件第１発明の構成要件のみによりもたらされるものであるとは認められない。」（審決書３７頁第６段落～３８頁第１段落）
と判断し，本件明細書に記載された実施例，及び，甲第２２，第２３号証（審判事件乙第２４，２５号証）に記載された効果は，本件発明の効果であるとはいえないと判断した。
しかし，審決の上記判断は，いずれも誤りである。
ＤＭＣとフェノールを原料として，ＤＰＣを，連続的に，高い生産速度をもって，高収率，高選択率で得ることができるという本件発明の効果は，（ａ）平衡定数が極端に小さく，（ｂ）反応速度が非常に遅く，（ｃ）共沸組成物（ＤＭＣとメタノール）を形成し，さらには（ｄ）アニソールが副生しやすいという，この反応に特有の，工業化する際に障壁となる問題点を考慮すると，全く意外な効果であるというべきである。
すなわち，この反応は，平衡定数が極端に小さく，しかもその反応速度も非常に遅いので，生成系側への移行効率がきわめて低いのである。また，平衡反応において生成系側への移行を促進するために通常採用されている生成系の揮発性成分（上記反応ではメタノール）を蒸留分離する手段も，メタノールが反応系のＤＭＣと共沸混合物を形成してこの原料成分を系外へ排出することにより有効に作用することが期待できないのである。したがって，当業者は，こうした反応に，反応蒸留技術を適用してもその利点が得られないと認識していたのである。本件発明は，それにもかかわらず，この反応に反応蒸留を適用したことにより，高収率，高生産速度，高選択率を達成できたのである。
(1)生産速度，収率について
審決は，上記のとおり，本件発明において連続的に高収率で得られるとい
う効果は，
(ｱ)「「連続多段蒸留塔」の分留機能により揮発度差がある成分が塔の上下
に連続的に分離されること，」
(ｲ)「多段蒸留塔では塔の段数の違いにより差は生じるが反応域が塔底部に近くなる程最低揮発度の生成物は減少していくこと（反応が起こり得る領域では塔底に向かって平衡がよりズラし易い条件となることは自明）がいずれも常識である
こと，」
(ｳ)「第２段階の反応が甲第７号証（判決注・刊行物１）によると比較的高
い速度，高収率で行えること」から，
「当業者が予期しえない格別の効果を奏するものとも認められない。」と判断した。（審決書３７頁第４段落）


しかし，(ｲ)の「反応域が塔底部に近くなる程最低揮発度の生成物は減少していく」との認定は明らかな誤まりである。また，「生成物側に反応が進行し易い条件」を意味していると思われる(ｲ)の括弧内の「平衡がよりズラし易い条件」についていえば，生成物側に反応が進行するか否かは，単に生成物の濃度の大小で議論することができることではない。さらに，甲第３２号証の図－４の，酢酸メチルの合成反応における反応蒸留中の塔内組成を示す組成プロファイルをもとに，反応が起こり得る領域での酢酸メチル生成反応の平衡のズラし易さを算出した甲第３３号証の表１及び図１から明らかなように，実際の反応蒸留においては，その各段での反応の状態は，その上下に隣接する段から分離供給される成分の影響もあって，非常に複雑となり，正反応が起こり易い段がある一方で逆反応が起こり易い段もあるのであって，審決の(ｲ)の括弧内の認定とは明らかに異なっている。連続多段蒸留塔（反応蒸留塔）内の反応は，上記のとおり，その上下に隣接する段から分離供給される成分の影響もあって，非常に複雑となり，単純に反応速度を予測することができないということは，上記の(ｱ)から直ちに，反応蒸留によれば蒸留塔付きバッチ反応に比べて，分留機能により高生産速度が達成されるということはできないことも意味する。
審決の(ｳ)の認定の根拠となった刊行物１の記載は，反応蒸留の適用による結果ではない上に，第２段階の反応についての評価は具体性のないものである。刊行物１の表３の脚注及びその引用文献（ＵＳＰ４，０４５，４６４）に示された条件に基づき算出されたＤＰＣの生産速度は，蒸留塔付きバッチ反応器を用いた甲第８ないし第１１号証記載の実施例の場合とおおむね同程度であり，本件発明の実施例の場合に比べてはるかに劣った値である（甲第２６号証参照）。このように事実に反する「常識論」や本件発明に比べて劣ったＤＰＣの生成速度を示すにすぎない刊行物１の記述から，本件明細書の実施例や甲第２０，第２１号証で実証した本件発明の高い生産速度をもって高収率，高選択率でＤＰＣを得るという効果を予期できるものではない。
本件優先日において，工業的に反応蒸留が適用されていた，又は適用の検討がなされていた具体的な反応は，ほとんどすべて平衡定数が約１よりも大きいものであり，平衡定数の非常に小さい引用発明１に係る反応にまで反応蒸留が適用できると予測できる根拠はどこにもない。加えて，反応蒸留を適用するためには，反応が十分速いなどの条件を満足することが必要であるとされていたのに対し，引用発明１に係る反応は，反応速度が遅い反応として知られていたのである。
(2)選択率について
審決は，本件発明が高選択率を達成したことに関して，引用発明１に係る反応は，「アニソール生成が非常に少なく，これが問題になるような反応ではない。」（審決書３６頁｢(j)について｣）と認定している。しかし，引用発明１に係る反応がアニソールを副生し易い反応であることは，この反応の本質的な問題点の一つとして当業者に認識されているものである。
刊行物１の表３で示された性能のよい（副反応が少ない）触媒にしても，低い温度条件にかかわらず，選択率が１００％というわけではなく，刊行物１が引用する上記米国特許（ＵＳＰ４，０４５，４６４）によれば，ＤＭＣからＤＰＣへのトータルの選択率はよくても９４％以上であり，改善の余地がまだまだあるのである。
したがって，審決が，触媒の選択によることなく，プロセス技術の改良によって，高い生産速度をもって同時に高選択率を達成した本件発明の効果を，予測し得るものと判断したことは，明らかに誤まりである。
(3)甲第２２，第２３号証について
審決は，甲第２２，第２３号証に記載された，本件発明における実施例２と，比較例及び従来例との効果の違いは，特定の反応条件，塔の使用条件によるものであり，それらがクレームに記載されていないから本件発明の効果とは認められない，と認定した。しかし，この効果は，本件発明の反応に反応蒸留を適用したことによる顕著な効果を示すものである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（本件優先日当時の技術水準の認定判断の誤りに基づく相違点１についての判断の誤り）について
(1)引用発明１に係る反応の実施可能性についての認識について審決が，審決書２７頁２５行から２８頁１５行において述べているのは，要するに，ＤＭＣとフェノールとからエステル交換法によってＤＰＣを製造することが工業的に可能であることは，刊行物１により分かることであり，このことが分かっていれば，当業者にはその解決策を考える強い動機付けがある，ということである。
(2)引用発明１に係る反応に蒸留手段を適用する動機付けについて刊行物１及び甲１３ないし甲１５文献によれば，ホスゲン法に代わるものとしてのエステル交換法が実用化されていると当業者が認識するであろうことは明白である。他方，平衡反応を進行させるために反応蒸留を採用することは広く知られていたことである。審決は，このような一般的状況の下で，引用発明１に係る反応に，反応蒸留の利点を詳細に記載している刊行物２及び刊行物３の知見を組み合わせて本件発明に想到することは容易である，と判断したものであり，審決の判断に誤りはない。
(3)引用発明２の認定の誤りによる相違点１の判断の誤りについて(ｱ)原告は，刊行物２記載のシミュレーションが省エネルギーの観点から検討されていることを挙げて，当業者が，この結果を，実用上可能であることすら不明な引用発明１に係る反応に適用しようとする，と考えるのは誤まりである，と主張する。


引用発明１の平衡反応を実施しようとするとき，反応蒸留器も蒸留塔付きバッチ反応器も使用可能であると予想することができるから，次に，どちらが有利かを検討することになる。この検討において，刊行物２が参考になるのである。その図５において，下の実線二つは，平衡定数Ｋ＝０．０１の場合であり，反応蒸留器と蒸留塔付きバッチ反応器との間で差が大きいから，これを見れば，エネルギー消費の観点からも，転化率の観点からも，反応蒸留器が蒸留塔付きバッチ反応器よりも実用性に優れることは明白である。一方，刊行物２の図５の長点線はＫ＝１の場合であり，反応蒸留器と蒸留塔付きバッチ反応器との間で差が小さく，この場合には，殊更に反応蒸留を用いる必要性は少ない。すなわち，刊行物２の図５から，平衡定数Ｋが小さいと反応蒸留に適することが分かるのである。グラフをｙ軸からｘ軸へと見ることも，ｘ軸からｙ軸へと見ることも，同じようにできることは常識である。審決は，前者を採ってエネルギー消費の観点から，刊行物２の図５を説明しただけのことである。転化率を所与とすると，必要なエネルギーの多寡によって両方法を比較することができる。逆に，投入エネルギーを同じくしてどちらの反応方式が高い転化率を与えるかを比較することもできる。刊行物２からは省エネルギーのことしか分からないとの原告の主張は失当である。
(ｲ)原告は，反応速度が速いことを前提とした刊行物２のシミュレーション結果を引用発明１に係る反応に適用することはできない，と主張する。刊行物２の｢反応は，反応塔の棚上の合計滞留時間が十分であるべく充分に速くなければならない。｣（甲第４号証，原告提出の訳文２頁３行～４行）との記載の意味は，反応蒸留によって平衡点を生成物側にズラしても反応速度が遅くて蒸留塔の中での滞留時間内に反応が実質上進行しないのでは平衡点をズラしたことによる効果が出ないことから，反応が反応蒸留を行うために十分に速いことが必要であるといっているのであり，ここで｢速い｣とか「遅い」とかいっても，それは相対的なことである。
引用発明１の第１反応の反応速度は，乙第４号証によれば，１３５℃では平衡に達するのに１．５時間ほどかかり，１６５℃では１０分間ほど，１８０℃ではもっと速く平衡に近づく程度のものである。一方，反応蒸留における滞留時間は，例えば，甲１６文献に記載されているように，２．４時間にできることが知られている。
引用発明１の第１反応は，１０分を単位とする程度の時間で平衡に近づくものであるから，｢反応塔の棚上の合計滞留時間が十分であるべく充分に速い｣ことは明らかである。
(ｳ)刊行物２には，反応蒸留法とバッチ反応器とでの有利性の差が小さい場合（図６)であっても，塔頂生成物の要求純度を９９．９％から９８％へと下げれば（図７)，反応蒸留が明確に有利になることが記載されている。甲６文献の反応蒸留において，塔頂で得られる低沸点生成物（水)の純度は２７％と低く，過剰に供給されている反応原料（酢酸)の一部は共沸混合物として塔頂から出てしまう（甲第６号証２１５頁７行)。それでも反応蒸留法は実施されるのである。この場合，共沸混合物として塔頂から出てしまう反応原料（酢酸)は，分離回収して再利用することになる。
塔頂生成物の要求純度は個別の事情によって適宜決まることである。刊行物２のシミュレーションにおいて設定した要求純度が９９．９％あるいは９８％であるから，刊行物２に記載された知見が引用発明１に係る反応の参考にならない，などということはない。引用発明１に係る反応において，共沸混合物が生じて塔頂生成物（メタノール)の純度が低いということは，反応蒸留の適用を断念させる理由とはならない。
(4)引用発明３の認定の誤りによる相違点１の判断の誤りについて(ｱ)原告は，引用発明１に係る反応は，平衡定数が極めて小さく，その反応速度も極めて遅く，また，生成物と反応物質とが共沸混合物を形成することが知られていたのであるから，刊行物３は，同反応に反応蒸留を適用することはできないことを教示しているものと解すべきである，と主張する。原告は，刊行物３の「反応蒸留は，生成物が生じるとき生成物の蒸留の結果として平衡のずれが反応物質のほとんど完全な転化を許す平衡化学反応にとってのみ真に有利であるように思われる。」（甲第５号証３７頁右欄見出しの下６行～１１行，原告提出の訳文１頁第５段落）との記載を誤解している。この記載は，正しくは，平衡をずらすからこそ，ほぼ完全な転化が可能になる場合をいっているのである。逆にいうと，反応蒸留を用いなくても転化率が高いところの反応には，反応蒸留を用いる意味がないことを刊行物３は教示しているのである。平衡定数が小さいと反応蒸留に適さないとする理論は全くない。平衡定数が小さいからこそ，反応蒸留を用いて平衡をずらす必要があるのである。
(ｲ)刊行物３の著者は，バブコックの分類が不完全であるとしている。その理由の一つは，複数の反応物を一箇所から供給するケースのみを検討している点である。刊行物３の著者は，この点については，反応物を別の個所から供給するケースも知られていると述べているのであり，反応蒸留法の適用の可能性をバブコックよりも広く示しているのであって，バブコックの分類を否定しているのではない。バブコックの分類が不完全であるもう一つの理由は，塔の液相が理想溶液でありかつ成分の相対揮発度が一定のままであるケースのみを考慮している点である。刊行物３においては，共沸混合物が生じる場合（非理想溶液)のように，共沸組成物が生じても反応蒸留は行われていることが注記されているのである。ここでも，反応蒸留法の適用の可能性をバブコックよりも広く示しているのであって，バブコックの分類を否定しているものではない。
刊行物３において，例示された反応中にクラスⅡに属するものが存在しないのは，反応蒸留に最適でないクラスの反応でも工夫して反応蒸留を適用しているからである。したがって，このことは，引用発明１に係る反応につき，それが，クラスⅡに属するものであるから，反応蒸留に最適である，と刊行物３から理解することの妨げにはならない。
２　取消事由２（本件発明の顕著な効果の認定判断の誤り）について
(1)生産速度，収率について
平衡定数が小さい平衡反応において，反応を進行させるために反応蒸留法を採用するのであるから，転化率が高くなり，生産速度が高くなるのは当然の結果に過ぎない。
反応蒸留は，蒸留塔付きバッチ反応に比べて，時間当たりの生産量が大きいことは，刊行物２，刊行物３，甲６文献及び甲７文献が教えているところである。本件発明が反応蒸留に何らかの工夫を加えた結果として生産量が増大したというのならばともかく，本件発明は，引用発明１に係る反応に，単に反応蒸留を適用したにすぎないものである。
(2)選択率について


刊行物２の「結語」（甲第４号証２５６頁右欄，原告提出の訳文５頁第３段落）は，反応蒸留法に本来は適する反応を実験室の蒸留塔付反応フラスコで行なうと，厳しい熱的条件にさらされるので，選択率が小さくなること，及び，反応蒸留で行えば選択率が高くなることを教示している。
反応蒸留を用いれば，蒸留塔付きバッチ反応よりも副生成物の生成が少なくなることは，当然に予測されることにすぎない。
ＤＭＣとフェノールを反応させてＤＰＣを作る反応において，アニソールが副生すること及びアニソールの副生を抑制することが望ましいことは周知である。そして，一般に反応蒸留により副生成物の生成が抑制されることはよく知られていることであるから，反応蒸留によりアニソール副生が抑制されること自体は容易に予測されることである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件優先日当時の技術水準の認定判断の誤りに基づく相違点１についての判断の誤り）について
(1)相違点１の実質的内容について
審決は，相違点１を「前者（判決注・本件発明）では，第１工程において原料化合物を連続的に供給して反応させ，副生する脂肪族アルコールを含む低沸点成分を蒸留によって連続的に抜き出し，一方，生成したアルキルアリールカーボネート類を含む高沸点成分を塔下部より連続的に抜き出し，そして第２工程では塔下部の抜き出し液を連続的に供給して反応させ，生成するジアルキルカーボネートを蒸留によって連続的に抜き出し，供給して循環させ，一方ジアリールカーボネートを含む高沸点成分を塔下部より連続的に抜き出しているのに対し，後者（判決注・引用発明１）では反応と反応生成物の分離，取り出しをこのような方法で行うことについて記載されていない点」（審決書２６頁［(a)対比］，３８頁第４段落，同第６段落，３９頁第１段落，同第４段落，同第７段落。下線付加。）と認定した。審決は，本件発明と引用発明１との相違点１を，便宜上，構成を一連にまとめた形式で記載しているものの，正確には，上に記載されたところのすべてが相違点というわけではないことは明らかである。
すなわち，刊行物１の図３には，本件発明の製造対象化合物の一例であるＤＰＣをＤＭＣ及びフェノールから製造する２段階の反応ＰｈＯＨ＋ＤＭＣ←→ＭｅＯＨ＋ＰＭＣ（引用発明１の第１反応）（ＰｈＯＨはフェノール，ＭｅＯＨメタノールを示す。）２ＰＭＣ←→ＤＭＣ＋ＤＰＣ　　　　　（引用発明１の第２反応）の反応シークエンスが示され，各反応段階ごとに別の反応器で行うこと，引用発明１の第１反応を行う「ＰＭＣ合成反応器」でメタノールを分離すること及び関与する各化合物の装置間の流れが示されているから，上記の相違点１の内の下線を付加していない構成については，刊行物１に記載されていることが明らかである。
また，反応器が連続多段蒸留塔であるとき，その運転形態は，原料化合物を連続的に供給して反応させることになり，また，反応器からの化合物は連続的に抜き出すことになる。このとき，低沸点成分は蒸留により，高沸点成分は塔下部から液体として抜き出すことになることも当然である。（甲第４号証の図１ａについての｢図１ａは連続的に操作される反応蒸留器である｣（原告提出の訳文第１頁１．見出し下３行など）との記載及び甲第１６号証（ＷＯ８３／０３８２５号公報））したがって，相違点１のうち，二重下線を付した構成，すなわち，刊行物１の図３に記載されたＤＰＣ製造プロセスの「ＰＭＣ合成反応器」及び「ＤＰＣ合成反応器」と，本件発明の「第１連続多段蒸留塔」及び「第２連続多段蒸留塔」との間の相違こそが，相違点１の実際の内容である。審決も，当業者が，前者を出発点として後者の構成に容易に想到することができるか否かについて判断しているところである（審決書３２頁１５行～２３行，３３頁２７行～３１行）。(2)引用発明１に係る反応の実施可能性についての認識について刊行物１の図３に記載された引用発明１の第１反応及び第２反応がそれぞれ平衡反応であって，（ａ）平衡定数が極めて小さく，（ｂ）かつその反応速度も小さく，（ｃ）引用発明１の第１反応の反応原料であるＤＭＣと反応生成物であるメタノールとが共沸混合物を形成し，（ｄ）脱炭酸反応によりアニソールを副生するものであることはそれぞれ知られている。（（ａ），（ｂ）は，甲第１７号証（特開平１－２６５０６２号公報２頁左上～右下欄），（ｃ）は甲第９号証（特開昭５４－４８７３２号公報２頁右上欄），（ｄ）は甲第３号証９頁右欄Scheme４，被告提出の訳文２頁反応図４参照。）
引用発明１の第１反応及び第２反応の２段の反応を経てＤＰＣを製造する場合に，低沸点反応生成物であるメタノールを除去できる蒸留塔付きバッチ反応器が用いられていること（甲第８ないし第１１号証），及び，この製造方法には生産速度，収率，選択性が不十分であるという欠点があることは，本件優先日当時既に知られていた。（甲第１１号証（特開昭５１－１０５０３２号公報２頁左上欄１１行～１２行）
審決は，引用発明１に係る反応について，「製造が全体として合理的に行い得る設計であることは明らかである」，「その合理的といえる製造プロセスを「図３」（１０頁）に示し」，「該プロセスによるＤＰＣの製造を可能にすることを積極的に公表するものであり，ホスゲンを用いない図３に記載のＤＰＣ製造プロセスであっても効率よくプロセスが構成し得ることを期待させるものである。」（審決書２７頁１７行～２８頁３行）と認定し，引用発明１に係る反応が，本件優先日において，刊行物１の記載自体から，さらには甲１３文献ないし甲１５文献の記載をも考慮して，工業的に実用化することができる可能性があると考えられるものであったことを強調している。


引用発明１に係る反応の種類の反応が工業的に実用化することができる可能性のあるものであることは，上記のとおり蒸留塔付きバッチ反応器で既に知られていたことであり，あえて強調するまでもないことである。したがって，刊行物１の図３に記載されたプロセスが合理的に製造を行い得る設計であるとの審決の上記認定に誤りはない。また，甲１３文献ないし甲１５文献に，エステル交換反応によりＤＰＣが工業的に製造ができることが記載されていることも確かである。そうである以上，同図記載の反応が，本件優先日において，工業的に実用化することができる可能性のあるものであった，との審決の認定に何ら誤りはない。(3)引用発明１に係る反応に蒸留手段を適用する動機付けについて平衡反応において，生成物ができる方向の反応を進行させるのに，蒸留により生成する低沸点生成物を除去する手段が適することは，従来からよく知られていることである。甲６文献には，「エステル化反応は液相平衡反応の代表的なものであり，反応蒸留に適した要素を有している。・・・エステル－エタノール－水の３成分系共沸物がこの塔の留出物として得られる」（甲第６号証２１２頁９行～１８行）との記載があり，刊行物２には，「平衡反応を工業的なスケールで実施する際，化学的平衡をずらす手段として反応に蒸留工程を結合することが，平衡定数の大きさに応じて多かれ少なかれ重要である。」（甲第４号証２５２頁左欄２行～５行，原告提出の訳文１頁１．の１行～２行）との記載がある。刊行物３には，平衡反応において生成物分離手段として，吸収，抽出なども考えられるものの，「最も多くの実験的及び理論的研究の対象となってきたのは反応蒸留である」（甲第５号証の１・被告提出の訳文１頁第２，第３段落）との記載もある。そうであるから，刊行物１の図３記載の「ＰＭＣ合成反応器」及び「ＤＰＣ合成反応器」として，「平衡反応で従来から用いられる蒸留手段を備えた装置の中から有利なもの，有利であることが期待されるものが採用されるのはごく当然のことである。」（審決書２９頁第１段落）との審決の判断は相当である。審決は，引用発明１の第１反応について，「該プロセスにおいて低沸点生成物を除去し平衡をズラすのに蒸留手段が適することは従来からよく知られていることである。」（審決書２８頁第４段落）と認定し，その根拠として反応蒸留が記載されている甲７文献，甲６文献及び刊行物２（審判事件甲第３，第１，第６号証）を挙げ，上記判断を導いているため，原告から，引用発明１に係る反応自体に，あたかも反応蒸留を適用する動機付けがあるかのように認定したことには，論理の飛躍がある，との指摘を受けている。しかし，「該プロセスにおいて」は「該プロセスのような平衡反応において」の意味であることは，その根拠文献の記載内容から，及び，それに続く上記判断に自然につながることから，明らかである。そして，審決のこの「該プロセスにおいて・・・」との記載は，それに続く文章において，正しく「平衡反応で従来から用いられる蒸留手段を備えた装置の中から有利なもの，有利であることが期待されるものが採用されるのはごく当然のことである。」（審決書２９頁第１段落）と記載され，判断されているにすぎないのであるから，審決は，引用発明１に係る反応自体に反応蒸留を適用する動機付けがあるとして，それを根拠に判断しているわけではなく，審決に原告主張の論理の飛躍があるとすることはできない。
原告は，刊行物１の図３の「ＰＭＣ合成反応器」は，メタノールを選択的に分離しているものであるとして，これを前提に，メタノールは，蒸留においてＤＭＣと共沸混合物を形成し選択的に分離することができないものであるから，この分離手段は蒸留ではないとするのが合理的である，と主張する。しかし，フローチャートを書くときに，注目する物質（上記図３の場合，メタノール）のみを表示して，その他の物質，例えば，意図せずに同伴する物質（この場合ＤＭＣ）等の記載を省略することが，ごく普通に行われることであることは，当裁判所に顕著である。同図において，すべての物質が記載されているわけではないことは，アニソールが副生する際に二酸化炭素が生成するにもかかわらず（甲第３号証９頁右欄Scheme４（被告提出の訳文２頁反応図４）の一番上の反応式参照），図３においては，この二酸化炭素についての記載が省略されていることからも明らかである。刊行物１の図３の「ＰＭＣ合成反応器」における分離手段は蒸留ではないとするのが合理的である，との原告の上記主張は，前提とするところが誤っており，採用することができない。
(4)引用発明２の認定判断の誤りについて
(ｱ)平衡反応で従来から用いられる蒸留手段を備えた装置として典型的なものに，反応塔（連続）と塔付きバッチ反応器（不連続）とがある。すなわち，刊行物２には，工業的規模での平衡反応を実施する方法として，「ａ）反応塔（連続）」，「ｂ）塔付きのバッチ反応器（不連続）」，「ｃ）ＣＳＴＲ又は反応器カスケード（連続）」の三つが挙げられてはいる（甲第４号証２５２頁図１）ものの，使用装置に着目すると基本的な装置単位は，２種類であり，「ａ）反応塔」と「ｂ）塔付きのバッチ反応器」であるものとされている（甲第４号証２５２頁右欄下から７行～１行，原告提出の訳文１頁１８行～２１行）。そして，この「反応塔（連続）」は，「連続多段蒸留塔」を意味している（本判決においては，これを「反応蒸留塔」といい，その方法を「反応蒸留」という。また「塔付きのバッチ反応器（不連続）」を「蒸留塔付きバッチ反応器」といい，その方法を「蒸留塔付きバッチ反応」という。）
(ｲ)平衡反応であり，生産速度が低いことが知られていた引用発明１に係る反応においては，平衡反応をより生成物側に効率的にずらし，高い生産速度及び収率とすることが望まれていた（甲第１０号証１頁右下欄，甲第１９号証２頁右上欄）。また，引用発明１の第１反応は，アニソールを副生しやすい反応であることは知られているから（甲第１１号証（特開昭５１－１０５０３２号公報）２頁左上欄１１行～１２行），選択率を向上させることも望まれていたということができる。


したがって，刊行物１の図３に記載された「ＰＭＣ合成反応器」を選択する場合に，平衡反応で従来から用いられる蒸留手段を備えた装置，すなわち，蒸留塔付きバッチ反応器と反応蒸留塔から，工業化上有利なものとして，目的物を高い生産速度，収率で，高い選択率で得ることができるもの（あるいは有利であることが期待されるもの）を選択するのは当然のことである。そして，引用発明１に係る反応において，反応蒸留塔の方が蒸留塔付きバッチ反応器よりも転化率及び選択率の向上，さらには生産速度の向上の側面で，より大きく期待できることが刊行物２に示されていることは，次に述べるとおりであるから，当業者が「ＰＭＣ合成反応器」及び「ＤＰＣ合成反応器」に反応蒸留塔（連続多段蒸留塔）を選択することに格別の困難性はない。(ｳ)刊行物２は，「蒸留を上置した反応に対する反応器の選択」と題する論文であり，反応蒸留塔と蒸留塔付きバッチ反応器を比較している。（甲第４号証２５２頁左欄及び右欄，原告提出の訳文１頁９行～２１行）刊行物２において，両者の比較は，典型的な平衡反応　Ａ＋Ｂ←→Ｃ＋Ｄ　の場合について行われている。上記式において，ＢはＡよりも揮発性が大であり，ＣはＤよりも揮発性が大であり，かつＣが最も揮発性が大である。（甲第４号証２５３頁左欄１８行～２４行，原告提出の訳文２頁１５行～１７行）刊行物２の文頭に記載された要約には，「反応の平衡定数及び各成分の相対揮発度（沸点）は容易に決定可能な反応系の特性である。これらのデータを用い，下図の典型的なケースを参照して，省エネルギーの見地から，反応蒸留器と，蒸留器を載せたバッチ反応器のいずれを選択すべきかを速やかに決定することができる。表１にその結果を示す。」（甲第４号証２５２頁，原告提出の訳文１頁３行～７行）と記載され，その結果を一覧として記載する「表１」には，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄの相対揮発度をそれぞれ「１．０」，「１．１」，「４．０」，「０．１」としたときに，平衡定数「Ｋ」値が「１０」，「１」，「０．０１」と小さくなるほど，反応蒸留塔は蒸留器付きバッチ反応器より好ましいことが示されている。（甲第４号証２５２頁右欄，被告提出の訳文１頁）
そして，刊行物２の本文には，「反応蒸留器は，もし平衡定数が小さければ特に有利であると想定できるかも知れない。平衡定数が大きければ大きい程，すなわち，とにもかくにも，反応が速やかに進行すればする程，平衡をずらすと言う反応蒸留器の特別な能力はより重要でなくなるであろう。これらのことが下記において検討され，定量的に示されるであろう。」（甲第４号証２５３頁右欄第１段落，原告提出の訳文２頁１８行～２１行）と記載され，「４．平衡定数の影響」との見出しの下に，相対揮発度の設定を前記のとおりと設定し，平衡定数を変化させてシミュレーションを行っている。（甲第４号証２５５頁左欄，原告提出の訳文４頁１行～７行）
刊行物２の図５は，その結果を示している。図中，「ｃｏｎｔ．」は反応蒸留を示し，「ｄｉｓｃ．」は蒸留塔付きバッチ反応を示す。（甲第４号証２５４頁右欄１行～３行，原告提出の訳文３頁１８行）
刊行物２の図５は，平衡定数Ｋが０．０１のとき（実線），熱投入量の大小にかかわらず反応蒸留が蒸留塔付きバッチ反応よりも著しく大きい転化率を常に与えること，逆に，達成すべき転化率が決まっている場合を想定する（すなわち縦軸の所定の位置でグラフを見る）と，反応蒸留が蒸留塔付きバッチ反応よりも著しく小さい熱エネルギーで足りることを示している。そして，同図は，平衡定数Kが１（長鎖線）と大きくなると，反応蒸留の優位性の差が縮まり，平衡定数Kが１０（鎖線）とさらに大きくなると，その差はより小さくなることを示している（甲第４号証２５５頁左欄，被告提出の訳文４頁図５）。前記表１の記載は，この結果をまとめたものである。
刊行物２の図５の記載は，平衡定数が大きければ，殊更に反応蒸留を用いて平衡をずらすよう構成する必要はないが，平衡定数が小さいと反応蒸留を用いて平衡をずらす効果が顕著になり，エネルギー的観点からも，転化率の観点からも，反応蒸留が蒸留塔付きバッチ反応よりも優位であることを示している，ということができる（審決は，転化率を一定とした場合の所要エネルギーの大小の観点から見て両者の比較をしている。しかし，上記のとおり，転化率の観点からも図５を見ることができる。）。
(ｴ)引用発明１の第１反応
ＰｈＯＨ＋ＤＭＣ←→ＭｅＯＨ＋ＭＰＣ
におけるそれぞれの相対揮発度は，フェノール（ＰｈＯＨ）を１としたとき，それぞれ「１．０」，「８．１２」，「２３．６」，「０．５３」である（甲第２４号証２頁１８行～１９行。なお，この相対揮発度は，温度が約２００℃程度におけるものである（乙第５号証４頁　２．１．２の７行，訳文９頁７行））から，その相対揮発度の関係は，上記シミュレーションの反応式　Ａ＋Ｂ←→Ｃ＋Ｄの記号で表すと　Ｄ＜Ａ＜Ｂ＜Ｃ　となる。
この相対揮発度は，刊行物２の図５で検討された上記の相対揮発度の条件　Ｄ＜Ａ＜Ｂ＜Ｃに相当する。
刊行物２の図５で検討された反応における相対揮発度の条件は，「Ａ，Ｂ二つの反応物がぼぼ同等の揮発度を有すると仮定し，Ｄは非常に揮発度が小さいと仮定する。・・・このような特殊な場合には反応蒸留器のエネルギー的な優位性は最大のものとなる。」（甲第４号証２５３頁左下欄下から１７行～９行，原告提出の訳文２頁第３段落）とされる反応蒸留に理想的な相対揮発度の条件（Ｄ＜Ａ＝＜Ｂ＜Ｃ）のものである。ここで，「Ａ，Ｂ二つの反応物がぼぼ同等の揮発度」とは，１：３未満とされる（「相対揮発度が非常に異なる時（１：３）」（甲第４号証２５５頁左欄５．の下２行，原告提出の訳文４頁第３段落））。引用発明１の第１反応のそれは，上記したところから明らかなように，１：８であるから，上記理想的な条件からはずれていることになる。


しかしながら，刊行物２において，「Ａ，Ｂ二つの反応物がほぼ同等の揮発度」であるということが，理想的な条件のうちの非常に重要な要件であるとされている，というわけではない。すなわち，刊行物２の「５．ＡとＢの相対揮発度が異なるとき」の項には，先の検討条件におけるＢの相対揮発度を「１．１」から「３」としてＡとＢとを異なる相対揮発度とした場合について，「図６はＡとＢの相対揮発度が非常に異なる時（１：３），・・・反応蒸留器の優位性はほとんどなくなってしまっている。しかしながら，Ｂの相対揮発度を増加すると，ＢとＣの相対揮発度の比が同時に変わることに留意しなければならない。おそらく，ＢとＣの分離と言う問題が非常に大きくなったため，他の違いはもはや明白に注目すべきものではなくなったのであろう。」（甲第４号証２５５頁右欄～左欄，原告提出の訳文４頁９行～１３行）と記載されており，刊行物２の著者は，ＡとＢとの相対揮発度差の増大より，ＢとＣの相対揮発度差の減少の方が重要であるとしている。したがって，「Ａ，Ｂ二つの反応物がほぼ同等の揮発度」でなかったとしても，ＢとＣとの相対揮発度が大きい場合には，直ちに反応への反応蒸留適用が阻害されることになるものではないということができる（これに加えて，刊行物２には，ＡとＢの相対揮発度の間の差の減少がもたらすエネルギーの優位性の減少について，「この省エネの利点の減少は，別別の段に反応物質を導入することで妨げることができる。」（甲第４号証２５５頁右欄２１行～２３行，原告提出の訳文４頁２１行～２２行）と，ＡとＢに相対揮発度に差があっても，反応物の供給位置の変更で解決し得ることも示されている。）。
(ｵ)引用発明１の第１反応の平衡定数Ｋは，０．０００１の位のものである（弁論の全趣旨）のに対し，刊行物２には，平衡定数が０．０１より小さい反応例はない（甲第４号証）。
しかしながら，引用発明１の第１反応は，たとい平衡定数が０．０１より小さいものであるとしても，平衡を生成物側にずらし得る平衡反応であるという点においては，平衡定数０．０１の場合と特段変わるものではない。したがって，平衡定数が０．０１より小さい領域でも，平衡定数が０．０１の場合と同じ傾向であると考えるのが自然であり，このように考えるべきことを妨げる事実も見当たらない。平衡定数が小さいほど反応蒸留の方が蒸留塔付きバッチ反応よりも利点が大きくなることが示されているのであるから，例示されている平衡定数より小さい平衡定数の反応へ反応蒸留の適用を試みることに何ら困難はないというべきである。
平衡定数が小さくなるほど，蒸留塔付きバッチ反応に比べて，省エネルギー及び転化率の利点が大きくなることが明確に示されている反応蒸留を，前提とされる相対揮発度関係の特徴の主要な部分が共通し，かつ平衡定数が小さい反応であることが知られている引用発明１の第１反応へ適用することは，当業者にとって格別困難なことではなかったというべきである。
(ｶ)刊行物２には，上記のとおり，平衡定数が小さくなるほど，反応蒸留の方が，蒸留塔付きバッチ反応より省エネルギー及び転化率の利点が大きくなることが明確に示されているだけでなく，選択率も後者の方が高いことも示唆されている。
刊行物２の「結語」には，「最初の実験的検討は一般にバッチ方式で行われることに留意することが必要である。もし，反応系が反応蒸留器に理想的に適合するのであれば，蒸留器を載せた反応フラスコで行われるバッチ方式の実験は反応物と生成物を反応蒸留器における場合よりも激しい熱的条件にさらすであろう。これは選択率の大きなロスを引き起こし，このプロセスを実験的検討の段階で放棄させることになりかねない。このような場合には，反応蒸留器ではより高い選択率が得られるかも知れないことを，初期の段階で評価することが重要である。」（甲第４号証２５６頁右欄第３段落，原告提出の訳文第５頁第３段落）と記載されている。
この記載が，反応蒸留に実際には適するはずの反応であっても，これを実験室の蒸留塔付き反応フラスコ（バッチ式）で行なうと，反応蒸留におけるものより厳しい熱的条件にさらされ副反応が起こり選択率が小さくなることから，この段階でプロセスを断念することになりかねないことを指摘して，それを防ぐため，反応蒸留で実施すれば，蒸留塔付き反応フラスコ（バッチ式）による場合より選択率が高くなる傾向があることを念頭に置くよう注意を喚起するものであることは，明らかである。
ＤＭＣとフェノールとを反応させてＰＭＣを作る引用発明１の第１反応において，熱分解反応によってアニソールが副生すること及びアニソールの副生を抑制することが望ましいことは，前記のとおり周知のことである。そして，反応蒸留において転化率が向上し，選択率が向上すれば，転化率に選択率をかけたものである収率もまた向上することが期待できるのである。したがって，選択率及び収率を向上させるという観点からも，引用発明１の第１反応に反応蒸留を選択することについて十分な動機付けがあったということができる。
(ｷ)引用発明１の第２反応
２ＭＰＣ←→ＤＭＣ＋ＤＰＣ
についても，相対揮発度は，同様に    Ｄ＜Ａ＝Ｂ＜Ｃの関係にあること，及び，この反応の平衡定数が小さいこと（０．１位のものである。）は当業者によく知られている（弁論の全趣旨）。したがって，引用発明１の第２反応についても，蒸留塔付きバッチ反応器よりも反応蒸留塔での実施に適していることは，当業者が容易に想到することができるところである。
(ｸ)以上によれば，引用発明１の第１反応を担当する「ＰＭＣ合成反応器」及び引用発明１の第２反応を担当する「ＤＰＣ合成反応器」のそれぞれに，反応蒸留器（連続多段蒸留塔）を選択することは，当業者が容易に想到し得たことであると認められる。
(ｹ)原告は，刊行物２記載のシミュレーションが省エネルギーの観点から検討されていることを挙げ，これを根拠に，そもそもこの結果を実用上可能であることすらわかっていない引用発明１に係る反応に適用しようとするはずがない，と主張する。


しかしながら，刊行物１の第３図に記載された種類の平衡反応が，揮発成分の蒸留により平衡反応をずらすことにより，実用化することができるものであることは，甲第８ないし第１１号証に記載されたとおり既に知られていたこと，及び，この反応を実施しようとするとき，この種の反応装置として反応蒸留塔と蒸留塔付きバッチ反応器があることは予想することができることは，前述のとおりである。そして，刊行物２は，上記二つのうち，どちらが有利かを検討する場合において，参考にし得るものである。刊行物２記載の上記シミュレーションは，省エネルギーの観点から検討されたものではあるものの，そこからは省エネルギーのことしか分からない，などということはない。その各グラフからは，エネルギー消費の観点のみならず，転化率の観点からも，両反応方式の優劣をみることができることは明らかである。すなわち，転化率を所与とすると，必要なエネルギーの多寡によって両方法の優劣を比較することができるし，逆に投入エネルギーを同じくしてどちらの方法が高い転化率を与えるかを比較することもできるのである。原告の上記主張は理由がないことが明らかである。
(ｺ)原告は，反応速度が速いことを前提とした刊行物２記載のシミュレーション結果を，反応速度が遅いことが知られた引用発明１に係る反応に適用することはできない，と主張する。
刊行物２における「反応は，反応塔の棚上の合計滞留時間が十分であるべく充分に速くなければならない。｣（甲第４号証２５３頁左欄２行～４行，被告提出の訳文２頁３行～４行）との記載は，表現が明確でなく，「反応塔の棚上の合計滞留時間が十分」がどの程度をもって十分と想定しているのか，「充分に速く」がどの程度をもって十分速いというのか必ずしも明りょうではない。しかし，反応が，少なくとも，実用可能な程度に平衡が生成物側にずれる程度に速くあるべきことは，「平衡をずらすと言う反応蒸留器の特別な能力」（甲第４号証２５３頁右欄１３行～１４行，原告提出の訳文２頁２０行）を蒸留塔付きバッチ反応器と比較するこのシミュレーションの前提として当然のことである。引用発明１の第１反応の反応速度は，遅いといってもバッチ式で平衡をずらしてＰＭＣが製造できる程度には速い速度であるから（甲第３号証９頁右欄ＴＡＢ．３，被告提出の訳文３頁表３等参照），瞬間反応ではないにしても反応を実用可能な程度にずらすことができる程度の速度ではあるということができる。また，この反応においては，温度の上昇等でその速度が高められ，温度によっては，分単位で示される程度の時間で平衡状態に至ることが知られている（乙第４号証によれば，引用発明１の第１反応の反応速度は，１３０℃では平衡に達するのに１．５時間ほどかかるが，１７０℃では３０分ほどで，２００℃ではもっと速く平衡に近づくことが認められる。）。
引用発明１の第２反応の反応速度については，刊行物１に「比較的高い速度かつ高収率で実施することができた。」（甲第３号証１０頁左欄第２段落，被告提出の訳文３頁下から４行～５行）と記載されている。反応塔の反応液の滞留時間は，比較的広範囲に長くも短くもできるものである（本件明細書では，「滞留時間」について「通常０．００１～５０時間」としている。また，甲１６文献に記載された反応蒸留では，反応は異なるものの，滞留時間は約２．４時間（甲第１６号証４頁１２行～５頁３行）と時間単位で示される程度に長い時間をとることができることが知られている。）。このような状況の下で，刊行物２の上記記載が，引用発明１の第１反応及び第２反応に反応蒸留を適用することを思いとどまらせるものであるとすることはできない。
原告は，刊行物２に記載されたシミュレーションは，刊行物２の(6)式（甲第４号証２５４頁左欄）に示されているように，非常に速く平衡に達する反応（瞬間反応）を前提としている，と主張する。しかし，刊行物２におけるシミュレーションの前提となるモデル式は，単にそれ以降の計算を簡単にするための単純化したものにすぎない（甲第４号証２５３頁右欄～２５４頁左欄，原告提出の訳文２頁「２．数学的モデル」）。このシミュレーションにおける単純化の意味は，審決が述べているとおり「シミュレーションは，一定の前提をおいた分析であるが，前提が重要な条件を満たしていれば，条件の一部に変更があってもそれによってどのような変化が生じるのか，ある程度は予測可能」（審決書３６頁１行～３行）なのであり，予測可能であるからこそ，化学装置の設計にシミュレーションが頻繁に利用されるのである。
したがって，「反応は，反応塔の棚上の合計滞留時間が十分であるべく充分に速くなければならない。」としても，この要件を満たすものを，原告が主張するように瞬間反応に限定すべき理由はない。瞬間反応でなければ，刊行物２に記載された知見が役に立たないというものではない。
(ｻ)原告は，塔頂成分純度の９９．９％から９８％というわずかな違いが結果に大きく影響するような刊行物２に記載された知見（引用発明２）は，塔頂成分純度が７０％を越えないほど低い引用発明１の第１反応へ適用することができないものである，と主張する。
しかしながら，刊行物２の上記知見（引用発明２）は，反応蒸留と蒸留塔付きバッチ反応との間の優位さの差が小さい場合（図６)であっても，塔頂生成物の要求純度を９９．９％から９８％へと下げれば（図７)，反応蒸留がはっきり有利になるというものである。すなわち，低沸点生成物Ｃと低沸点反応物Ｂの蒸留での分離が困難であると，ＢとＣとの分離に要するエネルギーが増大する結果，反応蒸留の蒸留塔付きバッチ反応とのエネルギー上の優位性に差がなくなるものの，塔頂で得られる生成物Ｃ中に少々多くの反応物Ｂが混ざってもよいとする（塔頂生成物における生成物Ｃの要求純度を下げる）と，ＢとＣとの分離に要するエネルギーが減少するため，反応蒸留のエネルギー上の優位性が明確になることを意味するものである。
したがって，塔頂の要求純度を下げると反応蒸留のエネルギー上の優位性が明確になるという刊行物２の上記知見は，むしろ引用発明１の第１反応へ反応蒸留を選択する動機付けになるものである。
また，反応原料の一部が共沸混合物として塔頂から出てしまう場合は，甲６文献の２１５頁に記載された反応例にもあるとおり，その原料を過剰に供給し，分離回収されたものから再利用する等の工夫で反応蒸留を実施することができるのであり（甲第６号証），塔頂から共沸混合物が出ることは，反応蒸留の当該反応への適用を阻害することになるものではない。
(ｼ)以上のとおり，刊行物２には，引用発明１の第１反応及び第２反応の反応器に，反応蒸留器（連続多段蒸留塔）を適用する強力な示唆があるということができるのであるから，審決が引用している刊行物３及びその余の公知技術ないし周知技術を検討するまでもなく，本件発明１は，引用発明１及び引用発明２から容易に想到することができたものということができる。
(5)引用発明３の認定判断の誤りについて


本件発明１は，上記のとおり，引用発明１及び引用発明２から，容易に想到し得るものである。しかし，審決は，引用発明３についても認定判断をして，その上で，本件発明が容易に想到し得るものであるとの判断をし，原告はこれについて争っている。そこで，次に，念のために，引用発明３について判断する。(ｱ)刊行物３の表Ⅱにおいては，平衡反応が，反応物及び生成物の相対揮発度に従って，四つの類型に分類されている。クラスＩは，すべての生成物の相対揮発度が，すべての反応物の相対揮発度より大きいか，又は，小さいケース；クラスⅡは，一つの生成物の相対揮発度が，すべての反応物の相対揮発度より小さく，かつ，他の生成物の相対揮発度がすべての反応物の相対揮発度より大きいケース；クラスⅢ及びⅣは，その他のケースである（甲第５号証３８頁左欄，被告提出の訳文４頁）。そして，刊行物３には，「数学のシミュレーションによりＢａｂｃｏｏｋはこれら２つのケースに属する反応だけが反応蒸留において利点を与えるということを示している。利点はクラスⅡの反応のケースにおいて最大である。」（甲第５号証の１，３７頁右欄下から第１段落，原告提出の訳文２頁１３～１５行）と記載されている。
クラスⅡにおける相対揮発度を，刊行物２における平衡反応　　Ａ＋Ｂ
←→Ｃ＋Ｄ
の記号で表すと　Ｄ＜Ａ＜Ｂ＜Ｃ又はＤ＜Ａ＝Ｂ＜Ｃ　となる。この相対揮発度の関係は，刊行物２の理想的な相対揮発度の比の条件Ｄ＜Ａ＜＝Ｂ＜Ｃ　を包含している。
しかも，このクラスⅡにおいては，ＡとＢとの相対揮発度の関係については，刊行物２におけるようには，問題とされていない。そして，引用発明１の第１反応及び第２反応の化合物間の相対揮発度は，それぞれクラスⅡに属するものであることが，明らかである。このように，引用発明１の各反応の相対揮発度の関係が反応蒸留に適するものであることは，刊行物２のみならず刊行物３にも示されている。引用発明１に係る各反応に反応蒸留を適用することに進歩性はないとした審決の判断に誤りがないことは，引用発明３をも考慮に入れれば，より明らかとなるということができる。
(ｲ)原告は，バブコックの分類について刊行物３の著者自身が懐疑的である上，反応蒸留法の適用例として例示された反応には，バブコックが反応蒸留で最大の利点を示すとするクラスⅡに属するものがほとんどない，という事実（甲第２５号証）から，バブコックの分類が反応蒸留適用是非の指針として絶対的なものとはいえない，と主張する。
刊行物３の著者がバブコックの分類が不完全であるとしている理由の一つは，複数の反応物を一箇所から供給するケースのみを検討している点である。しかし，刊行物３の著者は，この点については，反応物を別の個所から供給するケースも知られていると述べているものであり，反応蒸留法の適用の可能性をバブコックよりも広く示しているのであって，バブコックの分類を否定しているのではない。また，刊行物３の著者がバブコックの分類が不完全であるとしているもう一つの理由は，バブコックが，塔の液相が理想溶液でありかつ成分の相対揮発度が一定のままであるケースのみを考慮している点である。しかし，この点については，刊行物３においては，共沸組成物が生じても反応蒸留は行われていることが注記されている。すなわち，刊行物３の著者は，バブコックよりも広く反応蒸留の適用の可能性があることを示しているのであって，バブコックの分類を否定しているのではない。（甲第５号証の１，被告提出の訳文４頁第１ないし第３段落，５頁１行）刊行物３の結論の項には，「反応物／生成物の揮発性の順序は多かれ少なかれ好都合であることができ，しかしそれが先験的な限定を示すと考える必要はない。反応と蒸留を逐次に行う慣用のプロセスよりも効率的なプロセスに最終的に到達するために，特定の解決法を考案することが可能である。」（甲第５号証の１，３８頁「結論」の項，被告提出の訳文５頁）と記載されており，相対揮発度の順序が条件に合致することは反応蒸留の実施に都合がよいと結論されている。このことは，バブコックの分類は，不正確な面もあるものの，十分な指針となり得ることを示すものである。
したがって，刊行物３の記載は，バブコックの分類によって相対揮発度の順序が適合するとされる引用発明１の各反応に，反応蒸留を適用する動機付けとなり得るものである。
刊行物３に例示された反応にはクラスⅡに属するものがほとんどないということは，バブコックの分類では反応蒸留に最適な相対揮発度ではないとされる場合の反応であっても，解決法を工夫すれば反応蒸留の適用が可能であるとする上記結論の記載を裏付けるものである。しかし，このことが，引用発明１に係る反応は，クラスⅡに属するから反応蒸留に適するであろうということを刊行物３から理解することを，何ら妨げるものではないことは，当然である。(ｳ)原告は，刊行物３によれば，反応蒸留の適用には制約があり，その制約は，引用発明１に係る反応への適用について否定的である，と主張する。原告のこの主張は，刊行物３における「実際に，適用の好ましいケースとは何か？反応蒸留は，生成物が生じるとき生成物の蒸留の結果として平衡のずれが反応物質のほとんど完全な転化を許す平衡化学反応にとってのみ真に有利であるように思われる。」（甲第５号証の１，３７頁右欄第４段落，原告提出の訳文１頁第５段落）との記載に基づくものである。しかし，この記載は，反応蒸留の適用が最適となる場合について述べているものであり，反応蒸留の適用が最適となる反応に制限されるという趣旨ではない。したがって，刊行物３のこの記載は，引用発明１に係る反応について反応蒸留の適用を断念させるものということはできない。(ｴ)以上のとおり，引用発明３は，引用発明１に係る各反応に，反応蒸留を適用をすることを示唆するものであると認められるから，当業者は，引用発明１と引用発明２に，引用発明３が加われば，より容易に本件発明１に想到することができるものと認められる。
２　取消事由２（本件発明の顕著な効果の認定判断の誤り）について本件発明１の構成に想到することは，上記のとおり，容易である。そして，その奏する効果として原告の主張するものは，単にその構成が奏する効果を確認したにすぎない程度のものである。このような効果によって，構成自体によっては特許性（進歩性）の認められない本件発明１に特許性（進歩性）を認めることはできない。
しかも，引用発明１に係る反応における「ＰＭＣ合成反応器」及び「ＤＰＣ合成反応器」に反応蒸留器（連続多段蒸留塔）を適用したものが，蒸留塔付きバッチ反応器に比し，高生産速度，高収率及び高選択率であるという作用効果を奏することは，引用発明２から予測されるものである。このことを念のため説明すれば，次のとおりである。
(1)生産速度，収率について


平成１２年（行ケ）第３３２号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年１月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　日立工機株式会社
訴訟代理人弁理士　　　吉　岡　宏　嗣
同　　　　　　　　　　鵜　沼　辰　之
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　佐　藤　秀　一
同　　　　　　　　　　二　宮　千　久
同　　　　　　　　　　小　林　信　雄
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
主　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７０３６５号事件について平成１２年７月２４日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６３年１月１９日に出願され、平成１１年５月１４日に設定登録された、名称を「電池の充電方法及び充電装置」とする特許第２９２７３５４号発明（以下、この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許につき特許異議の申立てがされ、特許庁は、同申立てを異議２０００－７０３６５号事件として審理した上、平成１２年７月２４日に「特許第２９２７３５４号の請求項１乃至３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし、その謄本は、同年８月９日、原告に送達された。
２　本件特許に係る発明の要旨
(1)　特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本件発明１」という。）の
要旨
電池及び電池の近傍に設けられた感温素子からなる電池組が接続された時に充電を開始して接続された電池組を充電するようにした電池の充電方法であって、電池組の充電装置への接続を感温素子の端子電圧を検出することにより検出し、接続された電池組が高温でない充電可能な電池組の場合充電を開始し、接続された電池組が高温で充電すべきでない電池組の場合充電を開始しないようにすると共に電池組の温度が所定値以下に低下したら充電を自動的に開始するようにしたことを特徴とする電池の充電方法。
(2)　同請求項２記載の発明（以下「本件発明２」という。）の要旨直列接続された複数の電池及び該電池の少なくとも１個の近傍に設けられ電池温度が所定値以上の時接点を開くサーモスタットからなる電池組を充電する充電装置であって、充電電源と接続される電池組との間に設けられたスイッチング素子と、電池組の充電装置への接続をサーモスタットの端子電圧を検出しサーモスタットの開閉状態を検出することにより検出し、電池組の接続を検出した時スイッチング素子をオンさせて充電を開始させる電池組接続検出制御手段とを備え、電池組接続検出制御手段が高温でなく充電可能な電池組の接続を検出した時すなわちサーモスタットの閉状態を検出した時スイッチング素子をオンさせて充電を開始させ、電池組接続検出制御手段が高温で充電すべきでない電池組の接続を検出した時すなわちサーモスタットの開状態を検出した時スイッチング素子をオンさせずに充電を開始させないようにすると共に電池組の温度が所定値以下に低下したらすなわちサーモスタットの閉状態を検出したら充電を自動的に開始するようにしたことを特徴とする電池の充電装置。
(3)　同請求項３記載の発明（以下「本件発明３」という。）の要旨直列接続された複数の電池及び該電池の少なくとも１個の近傍に設けられた感温素子からなる電池組を充電する充電装置であって、充電電源と接続される電池組との間に設けられたスイッチング素子と、電池組の充電装置への接続を感温素子の端子電圧を検出することにより検出し、電池組の接続を検出した時スイッチング素子をオンさせて充電を開始させる電池組接続検出制御手段とを備え、電池組接続検出制御手段が高温でなく充電可能な電池組の接続を検出した時スイッチング素子をオンさせて充電を開始させ、電池組接続検出制御手段が高温で充電すべきでない電池組の接続を検出した時スイッチング素子をオンさせずに充電を開始させないようにすると共に電池組の温度が所定値以下に低下したら充電を自動的に開始させるようにしたことを特徴とする電池の充電装置。
３　本件決定の理由
本件決定は、別添決定謄本写し記載のとおり、本件発明１～３は、実願昭５６－２７９６２号（実開昭５７－１４１６４０号）のマイクロフィルム（甲第３号証、以下「引用例」という。）にそれぞれ記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず、本件特許は、拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであって、特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令第２０５号）４条２項の規定により、取り消されるべきであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由


本件決定の理由中、本件発明１～３の各要旨の認定及び引用例の記載を摘記した部分（決定謄本２頁２８行目～３頁８行目）の認定は認める。本件決定は、引用例記載の発明を誤認して、本件発明１～３と引用例にそれぞれ記載された発明との一致点の認定を誤った（取消事由１、２）結果、本件発明１～３が引用例記載の上記各発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（本件発明１と引用例記載の発明との一致点の認定の誤り）(1)　本件決定は、引用例に「蓄電池７及び蓄電池７の近傍に設けられた低温感温素子１０からなる蓄電池組立体２が接続された時に充電を開始して接続された蓄電池組立体２を充電するようにした蓄電池の充電方法であって、蓄電池組立体２の充電器１への接続をスイッチ１１の状態と低温感温素子１０の端子電圧を検出することにより検出し、接続された蓄電池組立体２が所定温度Ｔ１以下になると充電を開始し、接続された蓄電池組立体２が所定温度Ｔ１以上であると充電を開始しないようにすると共に蓄電池組立体２の温度が所定温度Ｔ１以下に低下したら充電を自動的に開始するようにした蓄電池の充電方法」（決定謄本４頁１３行目～２０行目）の発明（以下「引用発明１」という。）が記載されていると認定し、これを前提として、本件発明１と引用発明１とが、「電池及び電池の近傍に設けられた感温素子からなる電池組が接続された時に充電を開始して接続された電池組を充電するようにした電池の充電方法であって、電池組の充電装置への接続を感温素子の端子電圧を検出することを要件に検出し、接続された電池組が高温でない充電可能な電池組の場合充電を開始し、接続された電池組が高温で充電すべきでない電池組の場合充電を開始しないようにすると共に電池組の温度が所定値以下に低下したら充電を自動的に開始するようにした電池の充電方法」（同５頁２行目～８行目）である点で一致するものと認定した。
しかしながら、本件決定の引用発明１の認定は、以下のとおり、「蓄電池組立体２の充電器１への接続を・・・低温感温素子１０の端子電圧を検出することにより検出し」との構成を備えるとした点で誤りであり、したがって、上記引用発明１の認定を前提とする本件発明１と引用発明１と一致点の認定も誤りである。(2)　すなわち、引用例（甲第３号証）には、「蓄電池組立体２の充電器１への接続を低温感温素子１０の端子電圧を検出することにより検出する」旨の明示の記載は存在しない。
のみならず、引用例には、「第３図によれば、蓄電池７の表面温度がＴ１より低いときに充電器１に蓄電池組立体２を接続して電源を投入すると、低温感温素子１０が閉路しているから電解コンデンサ５ａを充電するための大きな電流がゲート付制御素子６ａのゲート回路に通電され、ゲート付制御素子６ａがオン状態となり、充電が開始される。ゲート付制御素子６ａは、一旦オン状態になると、ゲートに電圧が印加されなくとも、そのままオン状態を保つ性質をもっているため、充電末期に蓄電池７の表面温度が上昇してＴ１以上となって低温感温素子１０が開路してもそのまま状態が継続される。そして表面温度がＴ２以上となって感温素子８が開路すると充電終了となる」（６頁２行目～１５行目）との記載及び「次に、蓄電池７の表面温度がＴ１より高いときに充電器１に蓄電池組立体２を接続したとすると、接続直後は低温感温素子１０が開路しているので充電は開始されない。しかし、時間の経過とともに蓄電池７が冷却し、その表面温度がＴ１以下となって感温素子１０が閉路すると、電解コンデンサ５ａを充電する電流がゲート回路に流れ、ゲート付制御素子６ａがオン状態となり、充電が開始される」（７頁８行目～１６行目）との記載がある。
そして、上記各記載及び図面第３図によれば、引用例記載の発明においては、充電器１に蓄電池組立体２を接続したときに、蓄電池７の温度がＴ１未満で閉じ、Ｔ１以上で開く低温感温素子１０が、電解コンデンサ５ａを介して、ゲート付制御素子６ａのゲートに接続され、その状態で電源を投入すると、低温感温素子１０が閉じているとき、又は閉じたとき、すなわち、蓄電池７の温度がＴ１未満で充電可能な場合、又は高温からＴ１未満に低下して充電可能となった場合に、直流電源装置３から、蓄電池７、低温感温素子１０及び電解コンデンサ５ａを介してゲート付制御素子６ａにゲート電流が流れ、ゲート付制御素子６ａをオン状態にして充電を開始することが認められる。すなわち、引用例記載の発明は、ゲート付制御素子６ａにゲート電流を流すことにより充電を開始するものであって、低温感温素子１０の端子電圧を検出して充電を開始するものではない。低温感温素子１０は単にゲート電流を流すスイッチとして機能するだけである。これに加え、引用例（甲第３号証）の各記載及び図面によっても、引用例記載の発明の低温感温素子１０の蓄電池７側の端子（以下「端子Ａ」という。）は蓄電池７に、電解コンデンサ５ａ側の端子（以下「端子Ｂ」という。）は電解コンデンサ５ａに、それぞれ接続されているだけであり、これらの端子の電圧を検出するための回路手段の記載もない。
したがって、引用例記載の発明は、蓄電池組立体２の充電器１への接続を低温感温素子１０の端子電圧を検出することにより検出するものではなく、本件決定の引用発明１の認定は誤りである。