そこで，被告の上記告知行為が不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に当たるか否かについて検討する。そして，当裁判所は，以下の理由から，被告の上記告知行為は不正競争行為には当たらないと解する。すなわち，①前示のとおり，原告標章は本件商標に類似するものではないが，「常時接楽」（本件商標）と「携帯接楽」（原告標章）とは，両者とも造語である「接楽」の部分が共通し，異なるのはいずれも一般名詞である「常時」及び「携帯」の部分であることからすれば，被告が，原告標章が本件商標に類似するとして，原告商品１の発売が本件商標権の侵害となると判断したことには，相応の根拠があること，②被告の上記告知行為は，本件通知書を原告に送付した後に，その内容を特定の取引先に説明するために行われたものであること，告知の内容は，被告が本件商標権を有すること及び本件商標と原告標章とを具体的に示して両者が類似する点を指摘し，概要その点に限られていたことに照らすと，被告の上記の告知行為は，その態様及び内容において，社会通念上，著しく不相当と解することはできないこと，③被告の上記告知行為の対象は，多数の小売店に対してではなく，大手の流通卸業者であるソフトバンクコマース社等の２社に限られていたこと，④同２社は，いずれも，大手のパソコンソフト製品の流通卸業者であるため，上記告知に係る商標権侵害に関しては，当然に訴訟の相手方になることも想定できる立場の者であること等の諸事情が認められる。これらの諸事情を総合考慮すると，被告が行った上記告知行為は，本件商標権に基づく権利行使の目的で行われた行為であると評価して差し支えない。したがって，被告の上記告知行為は不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為には当たらないと解される。
(イ)　不法行為の成否
原告は，被告の上記告知行為が一般不法行為にも当たると主張する。しかし，前記(ア)に認定判断したとおり，被告の行為は本件商標権に基づく正当な権利行使と評価できるから，不法行為を構成しない。
(3)　小括
以上のとおり，原告の本件告知行為１に基づく損害賠償請求は，その余の点につき判断するまでもなく，理由がない。
２　著作権侵害に係る虚偽事実の告知流布行為の有無
原告商品２を販売することは携快電話６について被告の有する著作権を侵害している旨告知した被告の行為が，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為又は不法行為に当たるか否かについて判断する。
(1)　事実認定
前記争いのない事実等に証拠（甲５，８，１９，２３ないし２８。なお，枝番号のあるものについては，その記載を省略する。以下同じ。）と弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。ア　被告は，平成１３年１月３１日，ＡＭＩ社との間で，被告がＡＭＩ社に対して，携帯電話のデータをパソコンで編集するなどの機能を有するパソコン用ソフトウエアについて，開発を委託する旨の本件開発委託契約を締結した。携快電話６は，本件開発委託契約に基づき，ＡＭＩ社が被告の委託を受けて製作した製品である。
イ　本件開発委託契約では，「ＡＭＩ社が作成した仕様書，本件開発製品及び附属文書その他本件業務の過程で作成したプログラム，書類，図面，情報その他の資料に関する著作権及び所有権その他一切の権利は，委託料の完済時に被告が取得する。」（１７条合意）と合意された。被告は，ＡＭＩ社に対し，携快電話６の開発に係る委託料を完済した。
ウ　被告とＡＭＩ社は，平成１４年４月５日，本件開発委託契約を終了させたが，契約終了後の両者の法律関係を定めるものとして本件合意書を交わし，その３項で，１７条合意において規定された「ＡＭＩ社が作成した仕様書，本件開発製品及び付属文書その他本件業務の過程で作成したプログラム，書類，図面，情報その他の資料（以下，本件著作物という）に関する著作権及び所有権その他一切の権利」の本件著作物のうちには「ソースコード」は含まれておらず，「ソースコード」がＡＭＩ社の固有の権利であることを確認する旨，及び今後ＡＭＩ社は，これを自由に付加開発し，他に開示することができる旨合意した。エ　原告は，平成１４年７月２７日，原告商品１をもとに，これを作り直した原告商品２に，「携帯万能８」との商品名を付して販売を開始した。原告商品２は，プログラムとデータファイルから構成されるソフトウエアに係る製品であるが，ＡＭＩ社は，携快電話６のプログラムのソースコードに改良を加えて原告商品２のプログラムを製作し，また，携快電話６に使用したデータファイルをそのまま若しくは一部変更して原告商品２のデータファイルとして使用し，原告商品２を製作した。このため，原告商品２のデータファイル（画像ファイル，音源ファイル，携帯電話機情報ファイル）には携快電話６のデータファイルと全く同一のファイルが多数含まれている。原告は，原告商品２についてＡＭＩ社から使用許諾を受けている。
カ　被告は，平成１４年７月中旬ころ，ヨドバシカメラに対し，原告商品２は被告の携快電話６についての著作権を侵害している旨告知した。また，被告は，平成１４年７月２６日，原告に対し，同日付けの警告書（甲６）を送付し，原告商品２が被告の製品である「携快電話６」のプログラムの著作権を侵害しているので，直ちに販売を中止するよう求めた。
キ　原告は，平成１４年８月１２日，取引先に対し，「「携帯万能８」に関する虚偽風説の流布に関しまして」と題する書面（乙２）を送付した。同書面には，最近被告の営業マンが営業時に原告商品２に関し虚偽の情報を流布していると聞いていると前置きした上で，被告が原告を著作権侵害により刑事告訴したとの情報については，警視庁が刑事告訴を受理したことはなく，虚偽であり，原告商品２の著作権については何の問題もない等と記載されていた。ク　被告は，平成１４年８月中旬から下旬にかけて，別紙「ソースネクスト社妨害行為履歴」記載№２ないし№２１の各小売店に対し，原告商品２は被告の携快電話６についての著作権を侵害している旨告知した。
(2)　判断
ア　虚偽事実の告知の有無（著作権侵害の有無）について
(ア)　プログラムの著作権侵害の有無


ａ　前記(1)認定の事実によれば，被告は本件開発委託契約の１７条合意により，ＡＭＩ社が開発した携快電話６のプログラム及びデータファイルの著作権を同社から承継取得したことが認められるが，その後，本件合意書３項により「ソースコード」についてはＡＭＩ社が固有の権利を有し，ＡＭＩ社は「ソースコード」を「自由に付加開発し，他に開示することができる」旨合意している。そして，「ソースコード」の一般的な意味及び本件合意書３項の文言からすれば，本件合意書３項にいう「ソースコード」とは，携快電話６のプログラムのソースコードを意味するものと解するのが相当である。
これに対して，被告は，上記「ソースコード」はＡＭＩ社がもともと開発していたドライバ等を意味する旨主張するが，本件証拠上，そのように解すべき事情は窺われないから，被告の主張は採用できない。したがって，携快電話６のソースコードの著作権はＡＭＩ社に帰属する。被告は，携快電話６について，ＡＭＩ社と共同著作権を有しているとも主張するが，採用の限りでない。
ｂ　前記(1)認定のとおり，原告商品２のプログラムは，ＡＭＩ社が携快電話６のプログラムのソースコードに改良を加えて製作したものであるが，本件合意書３項によれば，携快電話６のソースコードの著作権はＡＭＩ社に帰属し，ＡＭＩ社は，携快電話６のソースコードを「自由に付加開発し，他に開示することができる」のであるから，被告が携快電話６のプログラム（オブジェクトコード）の著作権を有するとしても，原告商品２のプログラムが被告の著作権を侵害して製作されたものということはできない。
そして，原告はＡＭＩ社の使用許諾を得て原告商品２を販売しているのであるから，原告の販売行為は，携快電話６の著作権を侵害しない。
(イ)　画像ファイルの著作権侵害の有無
前記(1)認定のとおり，原告商品２の画像ファイルには携快電話６の画像ファイルと同一のものが存在する。
ところで，証拠（甲５，２３ないし２５）及び弁論の全趣旨によれば，携快電話６の画像ファイルはリナコ社が製作したものであることが認められるから，仮に画像に著作物性が肯定されるものが含まれていたとしても，当該画像ファイルの著作権はリナコ社に帰属しているものと解される。本件において，被告が当該著作権を承継取得したとの主張，立証もない。したがって，被告は携快電話６の画像ファイルの著作権を有しないから，原告商品２の画像ファイルが被告の著作権を侵害することはない。
また，被告は，携快電話６の画像ファイルの画像がデータベースの著作物に当たるので，原告商品２の画像ファイルはデータベースの著作権を侵害する旨主張する。しかし，当該画像ファイルは，似顔絵を作るために顔を目，鼻，口，眉，頭髪等の各部分に分け，それらの部分ごとに複数の画像を作成し，データファイルのフォルダに保存しただけのものであって，「情報を電子計算機を用いて検索することができるように体系的に構成したもの」とはいえないから，著作権法２条１項１０号の３所定の「データベース」には当たらない。したがって，この点の被告の主張は採用できない。
(ウ)　その他のデータファイルの著作権侵害の有無
前記(1)認定のとおり，原告商品２のその他のデータファイル（携帯電話機情報ファイル，音源ファイル）には携快電話６のデータファイルと同一のものが存在する。
ところで，前記のとおり，携快電話６のその他のデータファイルはＡＭＩ社が製作し，被告はＡＭＩ社からその著作権等を承継取得した。一方で，原告商品２のその他のデータファイルは，原告がＡＭＩ社から使用許諾を得て原告商品２の一部として販売している。そうすると，原告商品２のその他のデータファイルのうち，携快電話６のファイルと同一のものについては，被告と原告とはＡＭＩ社を起点として，いわゆる二重譲渡と同様の関係にあるということができるから，被告が原告に対し，ＡＭＩ社からその他のデータファイルの著作権又は著作隣接権を承継取得したことを対抗するためには，著作権法７７条１号所定の権利の移転登録を要するというべきである。しかし，被告は移転登録を得ていないのであるから，仮にその他のデータファイルについて著作権又は著作隣接権が成立するものが含まれていたとしても，原告が原告商品２を販売する行為は，当該著作権又は著作隣接権の侵害とはならない。
この点について，被告は，原告がいわゆる背信的悪意者に当たるから，被告は権利の移転登録なくしてその他のデータファイルの著作権等の取得を原告に対抗することができると主張する。しかし，本件全証拠によっても原告が背信的悪意者に当たるとすべき事情は認められない。
(3)　小括
以上のとおり，原告が原告商品２を販売する行為は，被告が携快電話６について有する著作権の侵害とはならない。そして，原告と被告とはともにパソコン用ソフトウエアを販売する競業者であるから，被告が，原告の取引先であるヨドバシカメラ及び別紙「ソースネクスト社妨害行為履歴」記載№２ないし№２１の小売店に対し，原告商品２は被告の携快電話６についての著作権を侵害している旨告知したことは，その内容，態様等を総合考慮すると，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に当たると解すべきである。
３　損害額
そこで，被告の上記不正競争行為によって原告の被った損害額について，判断する。
(1)　人件費について
原告は，被告の本件告知行為２により，通常業務に支障を生じ，別紙「原告の損害額に関する主張」記載２(1)ないし(3)の損害を被ったと主張する。証拠（甲８，９）及び弁論の全趣旨によれば，被告が，原告の取引先であるヨドバシカメラ及び別紙「ソースネクスト社妨害行為履歴」記載№２ないし№２１の小売店に対し，原告商品２は被告の携快電話６についての著作権を侵害している旨告知したことにより，原告は上記小売店等に対し著作権侵害の事実がない旨を説明する必要が生じ，実際にも原告の従業員が小売店等を訪問するなどして通常業務に支障が生じたことが認められる。しかし，本件全証拠によるも原告の通常業務にどのような具体的な支障が生じたのかは必ずしも明らかでないから，損害額を確定することはできない。そこで，上記損害については，後記の無形損害の算定に当たって，その一事情として考慮することとした。
(2)　宣伝費について
原告は，被告の本件告知行為２により，取引先一般の信用回復のため，記者会見を開催せざるを得なくなったり，テレビ，ラジオ広告を出さざるを得なくなり，別紙「原告の損害額に関する主張」記載３(1)及び(2)の損害を被ったと主張する。


主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
押収してある折りたたみ式ナイフ１本（平成１３年押第２０号の２）を没収する。
理　　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，昭和５０年に北九州市で出生し，その後，両親とともに広島市に移り住み，同市内の私立高校を卒業後，神奈川県所在の私立大学の工学部建築学科に進学し，平成１１年３月，同大学大学院を卒業して，広島市内の両親のもとに戻り，同年４月に父親が経営する設計会社に就職した。その後，被告人は，１級建築士の資格試験の勉強のため，同１２年３月から同市○区内のアパートで独り暮らしを始め，同年１１月下旬には，さらに，実家近くの肩書住居地に転居して生活していた。
被告人は，同年１２月１日夜，勤務先の同僚と午後１１時ころまで居酒屋で飲酒した後帰宅し，翌２日午前零時過ぎころ，同市○区○所在のレンタルビデオ店から借りていたビデオテープを返却するため，折りたたみ式ナイフ１本をズボンの左前ポケットに入れて携帯した上，自己使用の普通乗用自動車を運転して同店に向かったが，その途中で同系列のレンタルビデオ店を見かけたため，○区○町○丁目所在の国道２号線○交差点を左折南進して，○町○丁目○番○号先に上記車両を駐車した。
Ａは，○区○丁目○番○号Ｂコーポ３０５号室に居住していた者であるが，その日は勤務先からの帰途，同市○区○町所在の三味線教室に行き，そこから自宅まで徒歩で帰宅する途中，同日午前零時４４分ころ，化粧用品を購入するため，上記○交差点を左折南進して，○区○町○番○号に所在するコンビニエンスストアＣ店に立ち寄った。
被告人は，ＡがＣ店に入店した十数秒後に同じく同店に入店し，店内で商品を見ていたＡの容姿を見て同女に興味を抱き，同女の横を通過した後振り返って同女を見るなど，同女の行動を注視しながら缶コーヒーを購入し，同日午前零時４６分ころ，同女より先に同店を出た。その直後に，化粧用品を購入したＡも，同店を出て上記自宅に向かって南進し，被告人は，自宅に向かう同女を追尾した。被告人は，ＡがＢコーポに入っていくのを認めるや，ズボンの左前ポケットから上記折りたたみ式ナイフを取り出してその刃を出し，これを左手に持ち，右手には飲みかけの上記コーヒー缶を持って，Ｂコーポ３階通路に上がって行った。同日午前零時５０分ころ，被告人は，Ｂコーポ３階通路に至り，玄関ドアの鍵を開けて居室内に入ろうとしているＡを認めるや，上記折りたたみ式ナイフを左手に持ったまま，玄関ドア前に立っている同女のそばに駆け寄り，同女に対し，「さっき，にらんだじゃろう。」などと因縁をつけた上，「中に入れ。」と居室内に入るよう要求したが，同女がこれを拒絶し，開きかけていた上記玄関ドアを閉めてその前に立ちふさがるなどしたため，さらに，左手に持っていた上記折りたたみ式ナイフを同女の下腹部付近に突き付けたが，同女が大きな声で，「嫌です。やめてください。」と拒絶したため，いったんは居室内に入ることをあきらめ，右手に持っていた缶のコーヒーを同女の顔に浴びせかけた後，同女から離れて階段方向に引き返した。
その後，被告人は，同建物３階通路階段前付近でＡの方を振り向くと，同女が再び上記玄関ドアを開けて居室内に入ろうとしていたので，再度同女方居室内に押し入ろうと考え，右手に持っていた上記コーヒー缶を同女に投げつけながら同女の方に駆け寄り，これに気づいて玄関ドアを閉めて立っていた同女に対し，再度，「にらんだじゃろうが。」，「中に入れ。」と因縁をつけて居室内に入るよう要求したが，同女がこれを拒絶したため，一転して優しい態度を装い，「わかった，わかった。おとなしくして中に入れてくれたら，ナイフをしまうけえ。」などと優しい口調で申し向け，左手に持っていた上記折りたたみ式ナイフの刃を収めてこれをズボンの左前ポケットにしまい込み，さらに執拗に同居室内に入れるよう要求したが，同女に強く拒絶されたことから，同居室内に押し入ることはあきらめたものの，同女が右肩にかけていたショルダーバッグを奪い取ろうと決意した。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１２年１２月２日午前零時５０分ころ，広島市○区○丁目○番○号Ｂコーポ３０５号室Ａ方玄関前通路において，Ａ（当時２８歳）が肩にかけていたショルダーバッグを強取しようと決意し，同女の頸部を右手でつかみながらその背中を壁に強く押しつけるなどの暴行を加え，その反抗を抑圧した上，同女所有に係る現金約１万５６００円及びヘッドホンステレオ１台ほか２８点在中のショルダーバッグ１個（平成１３年押第２０号の３，時価合計約３万６３００円相当）を強取して逃走し，同女の叫び声で被害を知ったＤ（当時２７歳）に追跡されて追い付かれるや，同日午前１時ころ，○区○丁目○番○号喫茶店Ｅ前付近において，同人に逮捕されるのを免れるため，殺意をもって，やにわに所携の折りたたみ式ナイフ（刃体の長さ約８．２センチメートル，平成１３年押第２０号の２）で，同人の胸部，腹部等を数回突き刺し，よって，そのころ，同所において，同人を肺・大動脈損傷に
基づく失血により死亡させて殺害し，
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午前零時５０分ころ，前記Ｂコーポ３０５号室Ａ方玄関前通路から，同日午前１時ころ，前記喫茶店Ｅ前付近に至るまでの間，刃体の長さ約８．２センチメートルの前記折りたたみ式ナイフ
１本を携帯し
たものである。
（争点に対する判断）
１　被告人は当公判廷において，Ａを追尾したのは同女に性的な意味で興味を抱いたからではなく，コンビニエンスストアの店内でＡににらまれたのでその理由を問い質すためであり，暴行したのもＡに対する怒りからであって，ショルダーバッグを奪い取るためではなく，ショルダーバッグを奪ったというのも，両腕でＡの両肩を持ってもみ合っている最中にショルダーバッグのひもが自分の左腕に絡まり，無理矢理バッグを引きはがすようにしてその場から逃げ出したものであって，当初から奪うつもりはなかったし，また，Ｄを殺害したことで殺人罪に問われることは致し方ないが，確定的殺意まではなかった旨供述する。


そして，弁護人も，被告人の上記供述を前提に，(1)被告人がＡを追尾してナイフを突き付けた動機は，同女に性的な意味で興味を抱いたからではなく，被告人は，強盗以外の目的でＡに暴行・脅迫を加え，その余勢を駆って新たに財物強取の犯意を生じ，上記暴行・脅迫による反抗抑圧に乗じて，ショルダーバッグを強取したものであり，(2)また，被告人にはＤに対する確定的殺意はなかったし，(3)さらに，上記Ｄに対する殺害行為が強盗殺人に問擬されているが，強盗殺人罪は，強盗の機会に人を死に至らしめた場合に成立するところ，本件では，ショルダーバッグを被害者から奪い取って，Ｂコーポから出た時点で強盗は既遂に達しており，その後，被告人には，当初，追跡者がいることの認識もなく，追跡者がいることに気付いた後も，いったんその追跡者の手を逃れ，Ｂコーポから約６４０メートル離れた場所で，突然眼前に現れた第三者が何者かを全く認識できないまま，Ｄを殺害したものであって，本件殺害行為は強盗の機会になされたものとはいえないから強盗殺人罪は成立せず，強盗罪と殺人罪の併合罪が成立するに過ぎないし，(4)被告人には自首が成立するので自首減軽をされたい旨を，各主張するとともに，(5)被告人が犯行時及び捜査，公判を通じて一部不可解な挙動，言動をしているのは被告人の妄想性人格障害によるものであるから，本件の事実認定に当たっては，この点を視野に入れて考察してほしいと述べる。
なお，検察官は，自首の成否につき，被告人が犯行後警察に出頭したことは認めるものの，被告人は，重要な社会的事実について虚偽の事実を申告して，自己の刑事責任を免れようとしたものであるから，自首は成立せず，この点に関する弁護人の主張は理由がないと反論する。
そこで，これらの点につき，以下，補足して説明する。
２　Ａを追尾した動機について
(1)まず，被告人がＡを追尾した動機について検討するに，前記「犯行に至る経緯」で述べた事実のうち，被告人の行動については，Ａの公判供述のほか関係証拠から明らかに認めることができるものであり，ことに被告人がＣ店において，Ａを振り返るようにして二度三度と同女を注視していることは，同店に設置されたビデオカメラに撮影されているところである（２９の捜査状況報告書）し，被告人がＢコーポ３階のＡ方居室前で二度にわたり，「にらんだじゃろう」と難詰するとともに，「部屋に入れ」等と，同女とともに同女の居室内に入ることを要求したこと，及びそのうち一度はナイフを示したことは被告人も自認しているところであり，前記「犯行に至る経緯」に沿うＡの公判供述は，具体的で迫真性に富んでいて，何ら不自然なところはなく，客観的証拠とも合致して，十分信用することができるものである。
そして，Ａは，公判供述において，被告人に気付いたのは，自室前で被告人に声をかけられたときであり，それまで被告人とは一面識もなく，また本件事件前に被告人をにらんだことも全くないと述べているところ，被告人とＡが本件前に一面識もないことは関係証拠から明らかであるし，Ａが被告人をにらみつける動機を窺わせる証拠も全くないのであって，この点に関するＡの供述も十分信用することができるものである。
(2)そして，夜間，男性が一人歩きの若い女性を追尾し，部屋に一緒に入ろうとしたという行動自体からして，若い女性に対する性的興味を抱いたと考えることが自然であるのみならず，以上のような事実関係，すなわち，Ａには被告人をにらみつける動機もなく，またにらみつけたこともないこと，被告人は，Ｃ店内においてＡに再三視線を送っていること，その後，Ｃ店からＢコーポまでは距離にして２４９メートルもある（２の実況見分調書）のに，被告人は，深夜，一人歩きの若い女性であるＡを呼び止めることなくひたすら追尾していること，Ｂコーポ３階通路に駆け上がる時点ではナイフの刃を出して左手に持っていたこと，同３階３０５号室のドアを開けようとしていた同女に対して，「にらんだじゃろう。」などと因縁をつけて上記ナイフを突きつけ，さらに，Ａがこれを否定しても，いつどこでにらんだか，なぜ部屋に入る必要があるのか全く説明することなく，若い女性の部屋に再三，一緒に入ろうとしていることなどからすると，被告人は，遅くともＣ店内において同女を目撃して，同女に対し性的な意味で興味を抱き，その興味に駆られて同女を追尾し，判示犯行に至る経緯のような行動に出たことが強く推認されるところである。
(3)これに対し，被告人は，以下のとおり供述する。自分は，借りていたビデオを返すためにレンタルビデオ店であるＦ店に行くことにしたが，その際，不安を覚えたため，父からもらった折りたたみ式ナイフを護身用として携帯した。Ｆ店に行く途中，同系列のビデオ店であるＧ店を発見したので，前記国道２号線の○交差点を左折して自動車を駐車し，徒歩でＧ店に向かう途中で，女性とすれ違い，その際，この女性からにらまれた。その後，再び自動車のところに戻ったところ，その先にコンビニエンスストアー（Ｃ店）があるのに気づき，普段はコーヒーは嫌いで飲まないのだが，このときは，検問で飲酒運転が発覚するのを防ぐために急に缶コーヒーが飲みたくなり，歩いて同店に行った。このとき，途中に自動販売機があることには全く気がつかなかった。Ｃ店に入ると，先ほどすれ違った女性がいるのに気づいたが，この女性がＡである。その後，缶コーヒーをレジで購入していると，Ａからジッとにらまれた。同店内で，自分の方から，Ａを意識的に見たりはしていない。その後，同店を出て南側路地にいたところ，ここでも，Ａににらまれた。自分にはにらまれた理由が分からなかったが，この女性が仕事先の重役の秘書かも知れず，このまま放置すると自分の悪口を言われて，仕事に悪影響を及ぼすかも知れないと思い，にらまれた理由も分からず，また，この女性が誰か分からないことにも腹が立ち，理由を確かめるために，同女の後を追った。


Ａが道路左脇の建物（Ｂコーポ）に入っていったので，自分もこの建物に入り，３階まで上がると，Ａが，「こんばんは。」と挨拶してきたので，よくも自分をここまで来させたなという思いと，自分のことを知っているのであれば，あとで悪い噂を立てられてはいけないので，何が何でもにらんだ理由を聞かなくてはという思いから，思わず，折りたたみ式ナイフをズボンの左ポケットから取り出し，折りたたんであった刃を出して，Ａに近寄った。このとき，Ａに対し，「ちょっと，待って。」，「さっき，にらんだだろう。」と言ったが，Ａが「にらんでません。」と答えるので，嘘を言っていると思い，さらに腹を立てて，「にらんだだろうが。」と言うと，Ａは，また，「にらんでない。」と答えて，押し問答になった。自分は，Ａにドアを開けさせると室内に逃げられると思い，折りたたみ式ナイフを持っていた左手でドアを押さえて開けられないようにした。そのうち，自分の声がうわずっていることに気づき，アパートの他の住人が出てきたら自分がナイフを出していることから大事になってしまうと思い，Ａと二人きりで話をしようと考え，Ａに対して，「中に入ろうや。」と言ったが，Ａはこれを拒絶した。このころ，自分がナイフを持っていることに背筋がぞくっとして驚き，ナイフの刃を出したまま，折りたたみ式ナイフを刃先を上に向けてズボンの左ポケットにしまった。そして，このようなことをＡに聞いても仕方ないと思い，いったんはその場から離れたが，Ａの方を振り向くと，Ａがまたにらんだので，治まりかけていた怒りがまたわき起こり，再度，Ａの所に駆け寄り，「にらんでるじゃないか。」と言い，「中に入れやあ。」と言ったが，Ａがこれを拒絶したので，腹の虫がおさまらず，Ａののどを右手でつかみ，そのままＡの背中を壁に押しつけた。ただ，Ａを壁に押しつけている最中も，その場から立ち去りたいという意識が自分には激しくあった。
以上のとおり，供述している。
しかしながら，そもそも，Ａがにらんだと思い，会社の取引先の秘書かもしれず，このまま放置したら何か悪口を言われ，仕事に悪影響が出るかもしれないと思って，後を追ってにらんだ理由を聞こうとしたというにしては，被告人のとった行動は，深夜，同女の自宅前まで押しかけて，ナイフを突きつけたという異常なものであって，かかる行動は，かえって，取引先との関係を悪化させることが明らかであり，被告人のそのような供述内容自体，不自然，不合理である上，コーヒーが嫌いで普段飲まないのに，なぜ本件犯行前においてはコーヒーを購入したかの理由も，またＣ店に行く前に飲料の自動販売機があったことに気付かなかったという点も不自然で，この点を検察官に指摘されると，コーヒーを買うほかに，時間つぶしに本を読んだり，菓子も買って行こうという理由もあって同店に行った旨供述を変遷させているが，その変遷の理由を合理的に説明することができず，また，同店では自分の方からＡの方を見たりはしていないと供述する点は，前述の同店のビデオカメラの撮影内容とも符合していないのであって，Ａを追尾した理由等に関する被告人の上記供述は到底信用することのできないものというほかない。(4)以上のとおりの証拠関係，事実関係からすれば，被告人は，Ａににらまれ，その理由を問い質すためではなく，Ｃ店内で買い物をしていたＡを見かけて性的な意味で興味を抱き，更にどのような行為を企図したかまでは明らかでないものの，その興味に駆られて帰宅する同女を追尾し，判示犯行に至る経緯のような行動に出たことを，合理的疑いなく認めることができるものである。３　ショルダーバッグの強取の態様及び強盗の犯意発生時期について(1)次に，ショルダーバッグの強取の態様及び強盗の犯意発生時期について検討するに，上記認定事実のほか，この点に関するＡの供述は以下のとおりである。すなわち，被告人が折りたたみ式ナイフをしまった後も部屋に入ることを拒絶すると，突然，被告人の右手で首をつかまれ，体を預けてくるようにして壁に押し付けられたので，首が圧迫されて顎が上がってしまい，目を閉じ，もうだめだ，死んでしまうのかと思った。首を圧迫されていた時間は，自分では長く感じられたが，実際には３０秒から４０秒ぐらいであったと思う。その後，もうだめだと思っているときに，突然がくんと右肩から右腕全体が持っていかれるような感じがし，それとほぼ同時に，首を締め付けていた被告人の腕が外れた。一瞬何が起こったか分からなくて，目を開けたが，「あっ，バッグを取られた。」と思った。右肩にかけていたショルダーバッグにはヘッドホンステレオなどの荷物が入っていてかなり重く，また，ヘッドホンステレオのイヤホンを耳にかけていたが，被告人に肩を引っ張られたため，イヤホンのコードが切れて片方のイヤホンだけが残った。ショルダーバッグを取られたと思ってすぐに被告人を追いかけたが，被告人は階段をかなりのスピードで下りていったので，姿は見えなかった。なお，右肩を引っ張られる以前に，ショルダーバッグのひもを左右あるいは前後に引っ張られたことはなく，また，被告人に両肩あるいは腕の上の方を持たれた感触もなかった。また，ショルダーバッグはかなり重く，肩ひもも短いため，その間に被告人の腕が入る可能性は低いと思う。
以上のとおり供述する。
上記Ａの供述は，ショルダーバッグを持っていた状況やこれが奪われる経過について具体的で迫真性に富んだものである上，不合理な点は認められず，また，犯行現場にちぎれて破損したイヤホンが残っていたことなどの客観的事実関係とも一致しており，十分信用できるものである。
(2)これに対し，被告人は，Ａにのど輪をした後，その場から立ち去りたくて，帰るきっかけがほしかったことから，Ａを転倒させれば腹の虫が治まるし，帰るきっかけがつかめると思い，Ａの両肩を両腕でつかんで振り回して転ばそうとしたが，Ａは倒れず，そのうち，Ａが肩にかけていたショルダーバッグが自分の方にスルスルと入ってきて，左腕に絡まり，訳が分からなくなって，全速力で逃げ出した旨弁解するのである。
しかしながら，被告人が公判廷で実演した状況からしても，抵抗しているＡの肩からショルダーバッグのひもがずり落ち，被告人の腕にひもが掛かった上，Ａの右腕がひもから抜けるということは可能性として低く，また，腕を激しく動かしても外れないほどショルダーバッグのひもが絡みつくというのも不自然であるのみならず，そもそも，帰るきっかけがほしかったからＡを転倒させようとしたというその動機自体，不自然であって，結局，ショルダーバッグを奪う経緯に関する被告人の上記弁解は信用できないものというほかない。
(3)以上の事実関係及びＡの供述によれば，被告人が，Ａの頸部に右手を当て，体を預けるようにして圧迫した上，同女が右肩に掛けていたショルダーバッグのひもをつかんで瞬間的に強く引っ張り，同女からショルダーバッグを奪い取った事実は，これを優に認めることができるものである。


そして，上記犯行態様は，それまでの脅迫行為とは一変して，突如として暴力的行為に出ており，行為態様が質的に変化したといえること，後述のとおり，被告人は，その後，逃走途中に，奪ったショルダーバッグから財布のみを抜き出し，さらにその中から現金を抜き出していること，また，被告人は，当時，経済的に困窮していたわけではないが，Ａに興味を抱いて声をかける等したにもかかわらず，同女に部屋に入ることを拒絶されたことから，その腹いせの意味も込めて，その所持品を奪うということも動機として十分理解可能であることなどからすると，被告人は，Ａの頸部を圧迫する時点で強盗の犯意を有するに至ったものと認められる。
４　殺害行為が強盗の機会になされた点について
(1)次に，Ｄに対する殺害行為が，Ａに対する強盗の機会になされたといえるかどうかについて検討するに，まず，前掲各証拠によれば，以下の事実を認めることができる。
すなわち，被告人は，Ｂコーポ３０５号室前で，Ａに対し，その頸部を右手でつかんで壁に押し付けるなどの暴行を加えた後，Ａのショルダーバッグを手に持ち，すぐさま階段を下りて同コーポから北方に逃走したこと，Ａは，被告人を追いかけるべく，上記階段を３階から２階に下りたところ，Ｂコーポ２０１号室に居住していたＤがドアを開けて出てきたので，同人に助けを求めたところ，同人が被告人を追跡したこと，被告人は，Ｂコーポから逃走する途中，ショルダーバッグから財布のみを取り出し，ショルダーバッグはＢコーポから約７３．２メートル離れた○区○丁目○番○号先路上に投棄した上，○区○町○番Ｈ高校南東側角を左折西進して逃走し，○区○丁目○番○号○方北側の月極駐車場において，上記財布から現金及び商品券を抜き出して，その財布を同駐車場内に投げ捨てたこと，さらに，被告人は，有刺鉄線を超えて畑に入り，隣接するマンション敷地内を通って逃走を続け，○区○丁目○番○号喫茶店Ｅ前に至ったこと，そして午前１時ころ，同所においてＤを上記所携の折りたたみ式ナイフで刺突しているが，この間，距離にして約６４０メートル，時間にして数分（Ｂコーポ３０５号室前でＡに因縁をつけだした時間が午前零時５０分ころで，それからバッグを奪うまでにやりとりがしばらくあること，被告人は走って逃走していることからすると，時間にして数分であると認められる。）であること，Ａは，被告人からバッグを奪われた後，すぐに被告人を追跡しようと階段を下りると，２階の２０１号室からＤが出てきたので，バッグを奪われたことを説明すると，Ｄは靴を履いてすぐ被告人を追いかけたこと，Ａは，被告人がＨ高校南東側角を左折したのを目撃したが，Ｄは被告人を見失い，Ａに，「どっちへ行きましたかね。」と聞いてきたので，Ａは，被告人が逃げた方向を指さしながら，「左に行ったと思います。」と言うと，Ｄは，その方向に走っていったこと，以上の事実が認められるところ，以上の事実経過からすれば，Ｄは，一度被告人を見失ったものの，その後，Ａの指示により直ちに被告人を発見し，追跡したことが強く推認されるところである。
(2)さらに，被告人は，捜査段階において，「上記月極駐車場で，背後から『待て』という男の声が聞こえたような気がする。」，「その後，有刺鉄線にズボンが引っかかった後も，『待て。』という男の声が聞こえた感じがする。」，「その後，『待て，観念せえ。』という声が後ろで聞こえ，走るのを止め，後ろを振り返って見たところ，Ｄがすぐ後ろに立っていた。」旨供述し（８８，９８），被告人の当時の交際相手である女性も，本件犯行当日に，被告人から，「すごいスピードで後ろから追ってくる人がいて，手にナイフを持っていたので，『来るな。』と言ったけど，それでも相手の人が来た。そして刺してしまった。」と電話で打ち明けられた旨供述しているところ（６８），同女がことさら被告人に不利な事実を供述する理由はなく，その信用性は高いものであって，この供述と一致する被告人の上記捜査段階の供述もまた十分信用できるものである。
他方，被告人は，当公判廷における罪状認否においては，「畑に入ろうとしたところ，後ろの方から人の追ってくる気配がし，『観念しろ。』という声をかけられたように思う。『やばい。』と思い，畑に向かって逃げ出したところ有刺鉄線にズボンが引っかかり，思わず，『頼むけえ，来るな。』と叫んだように思う。」旨供述し，さらに，被告人質問においては，「『待て。』という声を聞いたり，足音を聞いたりした記憶はないが，誰か来るような思いがすごくして，『来るな。』とか，『もうやめてくれ。』というようなことは言ったと思う。」旨供述して，上記捜査段階での供述を変遷，後退させているが，変遷の合理的理由を何ら説明しておらず，また，当時の交際相手の上記供述とも符合しないものであって，信用することはできない。
そして，そもそも被告人がＤを殺害する動機としては，Ａに対する事件の責任から逃れようとする以外のものは考えられないのであって，そのようにＤがＡの事件に関係していると判断したこと自体から，追跡されていたという認識があったということもできるのであり，以上のような事実関係，証拠関係からすれば，被告人は，Ａに対する強盗犯人として追跡・誰何されていることを認識しながら逃走していたものと認めるに十分である。
(3)そして，強盗殺人を含む強盗致死傷罪における死傷の結果は，強盗の手段としての暴行・脅迫によって生じた場合だけでなく，財物奪取と密接に関連する暴行・脅迫によって生じた場合，すなわち強盗の機会に発生したものも含まれるところ，強盗の機会といえるためには，時間的・場所的関係において財物奪取と暴行・脅迫とが密接な関連性を有すると認められれば足りる。そうすると，本件では，被告人の財物奪取直後から，Ｄが被告人を追跡し，一度被告人を見失うも，すぐに発見・追跡し，被告人も，誰かに追跡・誰何されていることを認識しつつ逃走を続け，財物奪取から数分後，被害現場から約６４０メートルの場所において，Ｄからの追跡・逮捕を免れるために同人を殺害しているのであって，以上のような強取行為から殺害行為に至る経過と，その時間的・場所的近接性からすると，本件殺害行為は，強取行為と密接に関連するものであり，強盗の機会になされたものといえ，被告人については強盗殺人罪が成立するというべきである。
５　確定的殺意の有無について
(1)次に，被告人が確定的殺意に基づいてＤを殺害したか否かについて検討するに，前掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。


すなわち，被告人は，午前１時ころ，前記喫茶店Ｅ前付近において，背後からＤに誰何されたため，振り返ってＤと正対した上，逮捕を免れるため（この点は被告人も自認するところである。），左手に所持していた刃体の長さ約８．２センチメートルの前記折りたたみ式ナイフでＤの腹部，胸部等を突き刺して，Ｄの右上腹部に腹腔に達する深さ約１４．５センチメートルの刺創，左胸に胸腔に達する深さ約１５．５センチメートルの刺切創，右腋窩に深さ約８．５センチメートルの刺切創，右上肢に切創，その他，軽微なものとして，両上肢に表皮剥奪，左下肢に皮下出血及び表皮剥奪の傷害を負わせ，そのころ，同所において，同人を肺・大動脈損傷に基づく失血により死亡させていること，犯行当時は闇夜であったが，現場付近は，現場東側の街路灯（１５，写真第２号），喫茶店Ｅの東南角に設置の自動販売機（同写真第１号），現場南側，お好み焼き店北西角に設置の自動販売機（同写真第３号）の灯りにより薄明るい状態であったこと，以上の事実は明らかに認められるところである。
以上の事実関係，すなわち，被告人が使用した凶器は，刃体の長さが約８．２センチメートルの折りたたみ式ナイフであって殺傷能力が十分認められるものであること，傷害の個数及び傷の深さが刃体の長さよりも深いものであることからすると，被告人は，少なくとも３回，相当な力で突き刺していることが認められ，かつ，傷害部位が腹部及び胸部という身体の枢要部であること，前記認定のとおり，被告人は，Ｂコーポ３階３０５号室玄関前通路において，前記ナイフの刃を折りたたんで自己のズボン左前ポケットにいったん入れているのであって，被告人はＤ刺突の前にズボンにしまった折りたたみ式ナイフを再度取り出して刃を出しているのであり，従って刺突の際には，被告人は刃を出した上記折りたたみ式ナイフを左手に所持していることを認識していたと認められること，上記のとおりの犯行現場の明るさからすると，被告人は，犯行現場の状況やＤの行動を十分認識した上で刺突行為に及んだものと認められること，これまで前科前歴が全くなく将来を約束されていた被告人が，逮捕されることを恐れて，とっさにＤに対して殺意を抱くということも十分理解可能であることなどからすれば，被告人は，確定的殺意のもとにＤを刺突したことが強く推認されるところである。
(2)これに対し，被告人は，Ｂコーポでは前記ナイフの刃を折りたたむことなく，刃を上に向けてズボンの左ポケットに入れていたが，逃走している途中，マンションのフェンスを乗り越えた際，ズボンの左ポケットからナイフが落ちそうになったので，それを左手に持ち，さらに逃走を続け，喫茶店Ｅ前で振り向くと，Ｄと正面から向き合う形になり，Ｄが両腕を伸ばして肩をつかみに来たので，これを防ごうと，右手の平をＤの胸の辺りに向かって伸ばしたところ，ナイフを持ったままの左手が一緒にＤの腹の方に向かって伸びてしまい，結果的にナイフが腹に刺さってしまったものであり，次いで，ナイフを抜いて後ずさりしたところ，また，Ｄが両肩をつかもうと腕を伸ばしてきたので，右手の平をＤに向かって突き出したところ，その拍子に左手も一緒に伸びてしまい，ナイフがＤの胸の辺りに刺さってしまったのである旨弁解するのであるが，上記弁解は，客観的な傷害部位の個数から認められる刺突回数とも異なり，Ｂコーポでナイフを収めた状況についての前記Ａの供述とも符合しないのみならず，ナイフを持ったままの左手が一緒に伸びて結果的にナイフがＤの腹に刺さってしまったなどという弁解自体不自然というべきであり，また，捜査段階では，ナイフを上向きに入れたか下向きに入れたかはっきりしない旨供述していたのに，公判廷では，刃を上向きにして入れた旨明言して，供述を変遷させているにもかかわらず変遷の合理的な説明をしていないのであって，信用することができないものである。
(3)以上のとおりの事実関係，証拠関係からすれば，被告人が，確定的殺意をもってＤを刺突した事実は，これを優に認めることができるものである。６　被告人の供述が妄想性人格障害に影響されているとの弁護人の主張についてなお，弁護人は，被告人が犯行時及び捜査，公判を通じて一部不可解な挙動，言動をしているのは被告人の妄想性人格障害によるものであると主張するが，本件証拠関係上，被告人のそれまでの生活において，弁護人が主張するような人格障害の発現と見られるような事実は一切窺われないばかりでなく，被告人の前記不合理な弁解部分は，いずれもその罪責を軽減する方向に向けられたものであり，さらに，Ｃ店内における被告人の行動や，ナイフをポケットにしまった状況，財布を奪取した状況など客観的事実と明らかに矛盾していることを指摘されてもなおこれを維持し，あるいは，供述を変遷させて更に自己に有利な弁解をしていることからすると，被告人は，自己の弁解の不合理性を認識しつつ，罪責軽減のため，あえてそのような弁解に終始しているものとして理解可能であって，以上のような事実関係からすれば，被告人には妄想性人格障害は認められず，弁護人の主張は採り得ない。
７　自首の成否
次に，被告人は，犯行翌日である平成１２年１２月３日午後１時ころＩ警察署に出頭して自首調書が作成されているところ（１０６），検察官は，被告人は重要な社会的事実について虚偽の事実を申告して自己の刑事責任を免れようとしたものであるから，自首は成立しない旨主張しているので，この点について検討するに，関係証拠によれば，被告人が警察に出頭した時点では，本件事件の犯人については，ベージュ色の服を着て，頭にタオルを巻いていたということ，犯行直前のＣ店の防犯ビデオに，犯人によく似た人物が写っていることが判明するにとどまっていたものであって，未だ犯人が特定していたとはいえず，被告人は，犯人が発覚する前に捜査機関に出頭したといえる。


もっとも，被告人は，その際，捜査機関に対して，自分は，広島市○区○で起きた強盗事件や殺人事件を起こした者であるとは申告したものの，「女性に４回ほどにらみつけられ，一言文句を言ってやろうと思い，女性の後を追って行き，ダイバーナイフをちらつかせながら，何でにらんだのかと尋ねる等したが，女性がにらんだことを否定し，大声を上げる等したので，いったん女性から離れて帰ろうとすると，女性がチッと舌打ちをしてまたにらみつけていたので，頭に血が上り，首を絞めたり，胸倉をつかんだりしたが，女性が抵抗したのでもみ合っているうちに女性が肩にかけていた手提げバッグを持っていた。それで，びっくりして手提げバッグを持ったままその場から逃げた。その後，しばらく走っていると後ろで人の気配がし，後ろを振り向くとすぐ目の前に２５歳くらいの男性が立っており，飛びかかってきたので，捕まったらまずいと思い，この男性ともみ合っているうちに，持っていたダイバーナイフが男性の胸や腹等に刺さって，男性はその場に倒れ，自分は気が動転してその場から逃げた。結果的に女性が持っていた手提げバッグを奪い，その後，追いかけてきた男性を殺してしまった。」旨，本件犯行の動機，バッグ奪取の態様（強盗の故意），殺意について，前記２，３及び５で認定した事実と異なる供述をしている（１０６）。
しかしながら，捜査機関に真犯人を速やかに知らしめ，捜査，処罰を容易ならしめるという自首制度の趣旨からすれば，自首の内容に，動機や態様について真実でない部分が含まれていたとしても，被告人が警察に出頭したことにより，本件事犯についての捜査，処罰が容易になったことは明らかであり，また，被告人の上記供述によっても，被告人は，少なくとも傷害致死の限度では自己の犯罪行為を申告しており，訴追を求める意思もあったといえるから，刑の減軽をするか否かは別途考慮するにしても，自首は成立するというべきである。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，深夜，一人歩きの女性に興味を抱いてこれを追尾し，所携の折りたたみ式ナイフを示すなどして同女方居室内に押し入ろうとしたが，同女に拒絶されたため，同女が所持していたショルダーバッグを強取して逃走した上，逮捕を免れるため，同女の悲鳴を聞いて被告人を追跡してきた男性を上記ナイフで殺害したという強盗殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。本件のそもそもの発端は，判示犯行に至る経緯のとおり，深夜，偶々目撃した若い被害女性に興味を抱いてその後を追尾してナイフを用いるなどして女性宅に入ろうとしたものであるが，その動機も女性の尊厳を顧みない身勝手なものであるのみならず，自己の思いどおりにならないと知るや，格段金銭に窮していたわけではないのに，腹いせの意味も込めて，被害女性が所持していたショルダーバッグを強取し，さらに，逮捕を免れるために，追跡してきた男性を殺害するなど，本件犯行動機も自己中心的かつ短絡的であって酌量の余地は全くない。また，強盗の態様は，当初から鋭利なナイフを突きつけて被害女性方に押し入ろうとし，これを拒絶されるや，同女の頸部を締め付けてショルダーバッグを奪うという危険かつ悪質なものであり，その後，被告人は，被害女性の悲鳴を聞いて追跡してきた被害男性の腹部，胸部等を数回，相当な力で突き刺すなどしてその場で失血死させており，その態様は，確定的殺意の下でなされた執拗かつ残忍なものである。
もとより死亡した被害男性には，これといった落ち度はないばかりか，偶々被害女性の悲鳴を聞きつけ，純粋な正義感から自己の危険を顧ず被告人を逮捕するためにその後を追ったのであり，その行動，勇気は賞賛されこそすれ，その生命を奪われるいわれは全くない。被害男性は，小学校の教員になるべくいったん入った大学を中退して猛勉強の末，地元の大学の教育学部に入学してこれを卒業し，広島市内の中学校において，非常勤講師として教員という夢の第一歩を着実に踏み出してまさにこれからというときに，突然被告人の凶刃に倒れてその生命を奪われたものであって，その無念さは察するに余りあり，また，そのような自慢の息子，兄を突然失った遺族の深い悲しみ，憤りは筆舌に尽くし難く，その被害感情は激烈である。さらに，教師として信頼し，また，慕っていた被害男性を突然失った勤務先や元勤務先の同僚，生徒らに与えた精神的影響にも計り知れないものがある。そして，被害女性にも何らの落ち度もなく，深夜帰宅途中に襲われた同女が被った肉体的苦痛や，恐怖感等の精神的苦痛は大きいばかりでなく，さらに，自己が助けを求め，被告人の逃走する方向を上記被害男性に教えたばかりに同人が被告人に殺害されるという結果となり，同人やその遺族に対して申し訳ないという自責の念にかられている同女の心情も察するに余りあるものである。にもかかわらず，被告人は，当公判廷において，被害男性を殺害した点については申し訳ないと述べ，被害男性の遺族に対して謝罪の手紙を書くなどしているものの，本件の発端については，被害女性ににらまれたためであると，あたかも同女に落ち度があるかのような不合理な弁解に終始し，さらに，被害男性の殺害の態様についても不合理な弁解に終始しているのであって，その姿は未だ保身を図り，真に反省している態度とはいい難いのみならず，被害男性の遺族や被害女性に対して二重の精神的苦痛を与えるものといえるのであって，かかる被告人の公判廷での態度を傍聴している被害男性の遺族や被害女性が，被告人の厳重処罰を求めるのも当然のことというほかない。
加えて，本件は，強盗犯人の逮捕に協力しようとした若く勇気ある青年教師が，強盗犯人に殺害された事件として大きく報道され，近隣住民や学校関係者，さらには社会一般に与えた衝撃も大きい。
このように本件は，動機に酌むところがなく，その態様が残忍で，その結果，社会的影響のいずれも重大な犯罪であり，かつ，そのような凶行に及びながら未だ不合理な弁解に終始している被告人の刑事責任は著しく重いというほかない。他方で，本件は，当初から強盗殺人をする意図のもとに行われた犯行ではないのみならず，強盗についても計画的な犯行とは考え難く，利欲的動機で人を殺害することに厳しい態度でもって臨むという典型的な強盗殺人の事案とはその類型を異にしていること，被告人の父親が，慰謝料の一部として死亡した被害男性の遺族に１５００万円を支払っていること，被告人にはこれまで前科前歴が全くなく，いまだ２６歳と若いこと，前記のとおり被告人には自首が成立することなど，被告人に有利な事情もあり，当裁判所としても，刑を減軽する余地がないかどうか慎重に検討したけれども，上記のような本件事案の重大さ，態様・結果の残忍さ・悲惨さに加えて，前記のとおり，被告人が本件犯行に至る動機や殺害方法などについて不合理な弁解に終始して，被害男性の遺族や被害女性の被害感情を逆撫でする態度をとり，これが被害者らの感情の激烈さを招いていることを考えると，被告人の刑事責任はやはり著しく重いというほかなく，被告人に対して刑の減軽をすることを相当と認めることはできなかった。
以上の次第で，被告人に対しては求刑どおり無期懲役刑を科するのもやむを得ないものと判断した。


平成１８年（ネ）第１０００１号実用新案権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地裁平成１６年（ワ）第１４４３８号）
口頭弁論終結日平成１８年９月１３日
判決
控訴人   株式会社オーエス
訴訟代理人弁護士宇佐   見貴史
同弁理士柳野隆生
同森岡則   夫
被控訴   人株式会社シネマ工房
訴訟代理人弁護士井原   紀昭
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙物件目録記載のテレビハンガー及びビデオケースを製造し，輸入し，販売し，販売のために広告若しくは展示をしてはならない。３被控訴人は，占有する原判決別紙物件目録記載のテレビハンガー及びビデオケースを廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，１５００万円及びこれに対する平成１７年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，名称を「テレビハンガー」とする考案につき実用新案権（出願日：平成６年１０月１４日，遡及出願日：平成４年１０月２８日。登録日：平成９年９月１９日。実用新案登録第２５５９５７０号。請求項１，２。）を有する控訴人が，被控訴人の製造販売する原判決別紙物件目録記載の製品（被控訴人製品）は同考案の技術的範囲に属するとして，被控訴人に対し，被控訴人製品の製造，輸入，販売の差止め等と損害賠償金等の支払を求めた事案である。２原審の大阪地裁は，平成１７年１２月１日，本件実用新案登録の請求項１，２の考案は，米国特許第４，９９３，６７６号公報（原判決にいう「引用刊行物１」），及び実願昭６２－３２３５６号（実開昭６３－１４０７８１号）のマイクロフィルム（原判決にいう「引用刊行物２」），並びに周知技術に基づいてきわめて容易に考案をすることができたから，実用新案法３条２項，１項３号に違反し，同法３７条１項２号の無効事由を有することになるから，同法３０条，特許法１０４条の３により，本件実用新案権を行使することができないとして，控訴人の請求を棄却した。
そこで，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。３なお，被控訴人は，平成１７年８月２９日，特許庁に対し，本件実用新案登録の請求項１，２について無効審判を請求（無効２００５－８０２５８号事件）したところ，控訴人は，平成１７年１１月２１日付けで訂正請求（以下「本件訂正」という。）をしたが，特許庁は，平成１８年３月１４日，本件訂正を認めた上，審判請求不成立の審決をしたので，被控訴人から審決取消請求訴訟（当庁平成１８年（行ケ）第１０１８４号）が提起され，本件訴訟と並行して審理が進められている。
第３当事者の主張
１当事者双方の主張は，次に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２，第３記載のとおりであるから，これを引用する（「本件実用新案権」等の略称も，原判決の表現をそのまま用いる。）。
２当審における控訴人の主張
(1)相違点①についての判断の誤り
原判決は，「引用刊行物１のように１つの箱体であるキャビネットのテレビを載置する上部とビデオデッキを載置する下部とを，本件考案１及び２のように別々の箱体とし，この２つの箱体を併設することは，テレビとビデオデッキを近接して吊り下げることを可能とする点で，何ら技術思想を異にするものではなく，単なる設計事項であることは明らかである」（原判決２０頁最終段落～２１頁第１段落）と判断した。
しかし，本件考案１，２は，ビデオハンガーを箱体状としてテレビハンガーに併設することにより，優れた強度を維持し，ビデオデッキを安定して保持することができるのであり，これに更に押え片を設けることで，テレビハンガー本体と一体的に傾け，ビデオデッキの操作性を向上させることも可能となるといった各引用刊行物からは見出せない格別顕著な作用効果を有するのであり，原判決の上記判断は，明らかに誤りである。
(2)相違点②についての判断の誤り
ア原判決は，「テレビハンガーは，天井，壁等から吊り下げて人の頭上に設置するものであり，地震等に際し，テレビやビデオデッキがハンガー内から外部に落下することを防止する固定機能を具備していることが必要不可欠であることは自明の課題である。そうすると，引用刊行物２に接した当業者が，同刊行物に記載されたテレビハンガーにおける前記テレビの固定構造を引用刊行物１のビデオデッキに適用して，相違点②に係る本件考案１の構成を想到することは，極めて容易であったというべきである」（原判決２１頁最終段落～２１頁第２段落）と判断した。しかし，一般的に，テレビは重心が高く，箱体状のハンガー内においても不安定である。その一方，テレビハンガーによりテレビを天井等から吊り下げる場合，テレビ画面を見やすくするために，テレビを下向きに傾斜させることに意義があることは，引用刊行物１，２にも開示されているように本件考案の出願当時から明らかであった。そして，引用刊行物２のテレビ固定具は，重心の高い不安定なテレビをこのように傾斜させた場合に，前方への転倒・転落を防止すべく設けられたものであり，引用刊行物２のような押え部材を用いること以外に，テレビをハンガー本体に縛り付けるためのバンドを設けることも行なわれていた。一方，ビデオデッキは重心が低く，引用刊行物１の下部４６内では安定している。また，操作のために通常はテレビよりも下側に設けられる上，テレビのように画面を見るためのものでないため，ビデオデッキを下向きに傾斜させる意義は，本件出願当時，容易には見いだせなかった。そして，引用刊行物１の下部４６内のビデオデッキに対しては，これを傾斜させないかぎり，押え片などを用いることは特に必要性がない。引用刊行物１，２のいずれにも，テレビとともにビデオデッキも傾けることの動機付けとなる記載はなく，また，本件遡及出願当時そのような意義が見いだせなかったことは上記のとおりであって，テレビハンガーを傾けるものではない引用刊行物１のビデオハンガー部分に，テレビの転倒を防止するために設けられた引用刊行物２のテレビ固定具を転用することは，明らかに動機を欠いており，その意義も認められないのであるから，原判決の上記判断は，明らかに誤りである。
イ本件考案１，２は，箱体状のビデオハンガーをテレビハンガー本体の下方に併設したこと，及びビデオデッキを押圧固定する固定金具をスライド自在に設けたことを組み合わせることにより，ビデオデッキを安定保持してテレビとともに傾けて操作性を向上させることも可能となるといった，引用刊行物１，２等に記載された従来のテレビハンガーからは到底予想もできない顕著な作用効果を奏するものである。
(3)進歩性についての判断基準の誤り


特許の対象である発明は高度であることを必要とするのに対し，実用新案登録の対象である考案は創作であれば十分であり，高度であることを要しない。この相違は，発明の特許要件としての進歩性と考案の登録要件としての進歩性との相違に対応しており，発明の進歩性は「容易」でないことを必要とするのに対し，考案の進歩性は「きわめて容易」でなければ足りる。ところが，原判決は，この考案の進歩性の判断基準について，明確に認識していないことは，単に「容易」と判断している下記①ないし③の記載より明らかである（下線付加）。
記①「本件考案１及び２が，その出願前に頒布された刊行物である乙第２号証（引用刊行物１）及び乙第４号証（引用刊行物２）に記載された考案に基づいて容易に考案することができた……」（原判決１６頁最終段落～１７頁第１段落）
②「……当業者であれば容易に推考し得ることである。」（同２１頁第２段落）
③「以上によれば，本件考案１は，引用刊行物１及び２から当業者が想到することが容易であり，進歩性が否定されるべきである。」（同２３頁第４段落）
したがって，原判決は，実用新案登録の対象である考案の進歩性についての判断基準を誤ったものであり，違法である。
(4)本件考案１，２の認定の誤り
ア本件実用新案登録については，控訴人は，平成１７年１１月２１日付け訂正請求書（甲１１）により請求の範囲の減縮等を目的とする本件訂正をした。
本件訂正により訂正された実用新案登録請求の範囲記載の考案の内容は以下のとおりである（下線は訂正箇所。以下「訂正考案１」，「訂正考案２」という。）。
【請求項１】天井等からテレビを吊り下げ状態に設置するテレビハンガーであって，天井面等から垂設した吊下パイプの下端に取り付けられる吊下部に対し，テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結し，該ハンガー本体の下面に，ビデオデッキを載置するための箱体状のビデオデッキ用ハンガーを併設し，ビデオデッキ用ハンガーの両側板に，内方に突出させた上押さえ片を有するビデオデッキ固定金具を，上下にスライド自在に取り付け，載置したビデオデッキを上面から押圧して固定可能としたことを特徴とするテレビハンガー。
【請求項２】上押さえ片と側片とよりなるＬ型のビデオデッキ固定金具の側片を，ビデオデッキ用ハンガーの側板の内面に当接し，ビデオデッキ用ハンガーの側板の外側から上下に開口した長孔を通って取付ネジの先端を挿入してビデオデッキ固定金具に螺合させて取り付けることにより，ビデオデッキ固定金具を上下にスライド自在とした請求項１記載のテレビハンガー。
そして，特許庁の審決により本件訂正が認められれば，原判決における本件考案１，２の認定は結果的に誤りとなり，これに基づく本件考案１，２が無効事由を有するとの結論も，結果的に誤りとなる。
(5)訂正考案１，２の技術的範囲
ア訂正考案１，２の構成
(ｱ)訂正考案１
Ａ天井等からテレビを吊り下げ状態に設置するテレビハンガーであ
って，
Ｂ天井面等から垂設した吊下パイプの下端に取り付けられる吊下部に対し，テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結し，該ハンガー本体の下面に，ビデオデッキを載置するための箱体
状のビデオデッキ用ハンガーを併設し，
Ｃビデオデッキ用ハンガーの両側板に，内方に突出させた上押さえ片を有するビデオデッキ固定金具を，上下にスライド自在に取り付
け，
Ｄ載置したビデオデッキを上面から押圧して固定可能としたことを
特徴とする
Ｅテレビハンガー。
(ｲ)訂正考案２
Ｆ上押さえ片と側片とよりなるＬ型のビデオデッキ固定金具の側片
を，ビデオデッキ用ハンガーの側板の内面に当接し，
Ｇビデオデッキ用ハンガーの側板の外側から上下に開口した長孔を通って取付ネジの先端を挿入してビデオデッキ固定金具に螺合させて取り付けることにより，ビデオデッキ固定金具を上下にスライド
自在とした
Ｈ請求項１記載のテレビハンガー。
イ被控訴人製品の構成
ａ天井等からテレビを吊り下げ状態に設置するテレビハンガーであ
って，
ｂ天井面等から垂設した吊下パイプの下端に取り付けられる吊下部に対し，テレビを載置するテレビハンガーを前後に傾動可能に連結し，該テレビハンガーの下面に，ビデオデッキを載置するための箱
体状のビデオケースを併設し，
ｃビデオケースの両側板に，内方に突出させた上押さえ片を有するビデオデッキ固定金具を，上下にスライド自在に取り付け，ｄ載置したビデオデッキを上面から押圧して固定可能としたことを
特徴とする
ｅテレビハンガー。
ｆ上押さえ片と側片とよりなるＬ型のビデオデッキ固定金具の側片
を，ビデオデッキ用ハンガーの側板の内面に当接し，
ｇビデオデッキ用ハンガーの側板の外側から上下に開口した長孔を通って取付ネジの先端を挿入してビデオデッキ固定金具に螺合させて取り付けることにより，ビデオデッキ固定金具を上下にスライド
自在とした
ｈ上記ａ～ｅの構成を備えたテレビハンガーである。
ウ被控訴人製品と訂正考案１，２との対比
(ｱ)被控訴人製品における「テレビハンガー」は，訂正考案１，２における「ハンガー本体」に相当する。また，被控訴人製品における「ビデオケース」は，訂正考案１，２における「ビデオデッキ用ハンガー」に相当する。
(ｲ)被控訴人製品の構成ａ，ｂ，ｃ，ｄ，ｅ，ｆ，ｇ，ｈは，それぞれ訂正考案１，２の構成Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈを充足し，被控訴人製品が，その構成上，本件各訂正考案と同一であることは明らかである。
(ｳ)被控訴人製品の作用効果は，訂正考案１，２の作用効果と同一である。
(ｴ)よって，被控訴人製品は，訂正考案１，２の技術的範囲にも属することは明らかである。
３当審における被控訴人の主張
控訴人の当審における主張は，以下に述べるとおり，いずれも失当であり，本件控訴は棄却されるべきである。
(1)相違点①についての判断の誤りの主張に対し
本件考案１，２の登録請求の範囲，考案の詳細な説明には，ビデオハンガーを箱体状としてテレビハンガーに併設することにより優れた強度を維持できるとの記載は全くない。また，客観的に考えても，引用刊行物１のキャビネットと本件考案１のテレビ及びビデオハンガーとの間に，強度維持の点で差異があるとは考えられない。したがって，控訴人が，本件考案には優れた強度があると主張することは，実用新案登録請求の範囲や考案の詳細な説明に記載されていないことに基づき，本件考案の技術的範囲を拡大主張しているのであり，明らかに誤った主張というほかない。


さらに，ビデオデッキを安定して保持できるのは，ビデオハンガーを箱体状にしたからではなく，ビデオデッキ用ハンガーの両側板に内方に突出させた上押え片を有するビデオデッキ固定金具を載置したビデオデッキを上面から押圧して固定可能にしたからである。
本件考案１，２の実用新案登録請求の範囲には，「ビデオデッキを載置したビデオハンガーとテレビハンガー本体とを一体的に傾けビデオデッキの操作性を向上させることも可能になる」との記載はなく，本件明細書にも，両者を一体的に傾ける手段，構成は何ら記載されてなく，控訴人主張の作用効果についての記載もない。本件明細書の段落【００１７】には，「【考案の効果】……テレビ及びビデオを吊り下げ状態で，しかもテレビの下方にビデオデッキを近接して設置することができるので，テレビとビデオデッキを接続する接続ケーブルが邪魔にならず，その上接続ケーブルが短くて済み，しかも，テレビとビデオデッキの操作が行い易くなる。」と記載されており，この記載からすると，「テレビとビデオデッキの操作が行い易くなる」との効果は，「テレビの下方にビデオデッキを近接して設置することができる」ことによる効果であって，テレビとビデオデッキを一体に傾けたことによる効果ではない。むしろ，テレビとビデオデッキを一体として傾けると，ボタン操作やビデオテープの出し入れ等は，ビデオデッキを傾けない場合（水平状態）よりも困難となることが明らかである。控訴人の主張は，本件考案の登録請求の範囲及び明細書に記載も示唆もされていない事項について，本件考案１の構成要件かつ作用効果であると主張するものであり，失当である。
(2)相違点②についての判断の誤りの主張に対し
テレビ及びビデオハンガーは，その目的，機能より天井，壁等から吊り下げて人の頭上に設置することが不可欠の製品なので，地震等に際し，テレビやビデオデッキがハンガー内から外部にすべり落ちることを防止することが必要不可欠の課題であった。他方，ケース（ハンガー）内の収容物を固定金具，ボルト，ケース自体に設けられた長孔を利用して摺動自在に固定する技術は，本件考案出願前より広く一般に知られた技術であった。また，引用刊行物２のテレビ固定具はテレビを傾斜させるためだけでなく，地震大国の日本においては，地震等に際しテレビハンガー内のテレビが外部にすべり落ちて人の頭等に衝突して受傷させたり，器物を破損したりすることを防止するとともに，テレビ自体の破損を防止することをも目的としていたこと明らかである。したがって，当業者であれば，たとえ引用刊行物１，２にビデオデッキをテレビとともに傾斜させることが示唆されていなくとも，地震等の際にビデオデッキがビデオハンガー内からすべり落ちることを防止するために，引用刊行物２の固定具をビデオハンガーに転用することはきわめて容易であったというべきである。
(3)進歩性についての判断基準の誤りの主張に対し本件考案１，２は，公知技術に基づき当業者が当然に考えつく程度のものであり，引用刊行物１，２からきわめて容易に想到できたものである。したがって，本件考案１，２の進歩性を否定した原判決の判断に誤りはない。
(4)本件考案１，２の認定の誤りの主張に対し
本件訂正は，新規事項を追加し，登録請求の範囲を拡張し又は変更するものであり，また，明りょうでない記載の釈明を目的とするものではなく，認められないことが明らかである。
(5)訂正考案１，２の技術的範囲の主張に対し
本件訂正が認められるか否か不確定の現時点において，被控訴人製品が訂正考案１，２の技術的範囲に属するか否かを議論しても意味がなく，控訴人の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，本件考案１，２は，引用刊行物１，２に基づいて当業者（その考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者）がきわめて容易に考案をすることができたもので，実用新案法３７条１項２号により実用新案登録無効審判で無効にされるべきものと認められるから，同法３０条，特許法１０４条の３第１項の適用により，控訴人は，本件実用新案権を行使することはできず，控訴人の本訴請求は，いずれも理由がないから棄却すべきであると判断する。その理由は，次に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第４記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)相違点①についての判断の誤りの主張についてア控訴人は，本件考案１，２は，ビデオハンガーを箱体状としてテレビハンガーに併設することにより，優れた強度を維持し，ビデオデッキを安定して保持することができるのであり，これに更に押え片を設けることで，テレビハンガー本体と一体的に傾け，ビデオデッキの操作性を向上させることも可能となるといった引用刊行物１からは見出せない格別顕著な作用効果を有するのであり，原判決の相違点①についての判断は誤りであると主張する。
イしかし，ビデオ用ハンガーをテレビ用ハンガーの下面に併設する点について，引用刊行物１（乙２）のように１つの箱体であるキャビネットのテレビを載置する上部とビデオデッキを載置する下部とを，本件考案１，２のように別々の箱体とし，この２つの箱体を併設することは，テレビとビデオデッキを近接してつり下げることを可能とする点で，何ら技術的思想を異にするものではなく，当業者が必要に応じ適宜選択し得る単なる設計事項であるというべきである。また，テレビハンガー本体と一体的に傾ける点も，引用刊行物１のテレビハンガーに，引用刊行物２に開示された傾動可能に連結する構成を適用し，テレビを下方に傾ければ，キャビネット内のテレビとビデオデッキが一緒に傾くことは当然のことである。そして，押え片を設ける点についても，テレビを下方に傾ければ，キャビネット内のテレビとビデオデッキが一緒に傾くことは上記のとおりであり，この場合，ビデオデッキのハンガー部分にも，テレビと同様に，ビデオデッキを固定するために固定具を取り付ける必要があることは，当業者に自明のことと認められる。


したがって，控訴人主張の点は，いずれも単なる設計的事項ないし当業者に自明のことにすぎず，当業者がきわめて容易に想到することができたものであり，また，これらの点が奏する効果も格別顕著なものと認めることはできないから，控訴人の上記主張は採用することができない。(2)相違点②についての判断の誤りの主張についてア控訴人は，引用刊行物１（乙２），同２（乙４）のいずれにも，テレビとともにビデオデッキも傾けることの動機付けとなる記載はなく，また，本件出願当時そのような意義が見いだせなかったのであって，テレビハンガーを傾けるものではない引用刊行物１のビデオハンガー部分に，テレビの転倒を防止するために設けられた引用刊行物２のテレビ固定具を転用することは，明らかに動機を欠いており，その意義も認められないのから，原判決の相違点②についての判断は誤りであると主張する。イしかし，引用刊行物２（乙４）に記載された考案は，テレビハンガーの両側板に，内方を突出させた上押さえ片を有するテレビ固定金具を，上下にスライド自在に取り付け，載置したテレビ上面から押圧して固定可能としたというものであると認められること，テレビハンガーは，天井，壁等からつり下げて人の頭上に設置するものであり，地震等に際し，テレビやビデオデッキがハンガー内から外部に落下することを防止する固定機能を具備していることが必要不可欠であることは自明の課題であるから，引用刊行物２に接した当業者が，同刊行物に記載されたテレビハンガーにおける前記テレビの固定構造を引用刊行物１のビデオデッキに適用して，相違点②に係る本件考案１の構成を想到することは，きわめて容易と認められることは，原判決（２１頁下第２段落～２２頁第２段落）の説示するとおりであり，引用刊行物１（乙２）のビデオハンガー部分に引用刊行物２のテレビ固定具を適用することには，ビデオデッキがハンガー内から外部に落下することを防止するための動機付けがあり，その技術的意義も認められる。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(3)進歩性についての判断基準の誤りの主張についてア控訴人は，原判決の進歩性の判断について，１６頁最終段落～１７頁第１段落，同２１頁第２段落及び同２３頁第４段落の記載に実用新案法３条２項の規定する「きわめて」の語がないことを指摘し，原判決は考案の進歩性についての判断基準を誤ったものであると主張する。イ確かに，実用新案法３条２項は，「実用新案登録出願前にその考案の属する技術の分野における通常の知識を有するものが前項各号に掲げる考案に基いてきわめて容易に考案をすることができたときは，その考案については，同項の規定にかかわらず，実用新案登録を受けることができない。」と規定し，特許法２９条２項の「容易に発明をすることができたとき」とは異なり，特許よりも想到困難性が低い考案であっても，実用新案登録ができることとしている。そうすると，控訴人の指摘する原判決の上記記載は，不正確な記載であるといわざるを得ない。
しかし，本件考案１，２は，引用刊行物１，２に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであることは上記１のとおりであり，原判決の上記記載は単なる誤記であると認められ，この点が原判決の判断に影響を及ぼすものとも認められない。
したがって，控訴人の上記主張も採用することができない。
(4)本件考案１，２の認定の誤りの主張について
ア控訴人は，特許庁の審決により本件訂正が認められれば，原判決における本件考案１，２の認定は結果的に誤りとなり，これに基づく本件考案１，２が無効理由を有するとの結論も結果的に誤りとなる旨主張する。イところで，証拠（甲１１，１５，１６，乙４３）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，平成１７年８月２９日，特許庁に対し，本件実用新案登録の請求項１，２について無効審判を請求（無効２００５－８０２５８号事件）したところ，控訴人は，平成１７年１１月２１日付け訂正請求書（甲１１）により実用新案登録請求の範囲の減縮等を目的とする訂正請求（本件訂正）をしたこと，同無効審判請求事件について，特許庁は，平成１８年３月１４日，本件訂正を認めた上，審判請求不成立の審決をしたので，被控訴人から審決取消請求訴訟（当庁平成１８年（行ケ）第１０１８４号）が提起されたことが認められる。
ウそこで，念のため，本件訂正後の訂正考案１，２の進歩性について検討する。
(ｱ)本件訂正（甲１１）の訂正事項ａは，実用新案登録請求の範囲の請求項１について，本件考案１から訂正考案１に訂正し，訂正事項ｂないしｄは，実用新案登録請求の範囲と考案の詳細な説明との整合をとるため，段落【０００５】，【０００７】及び【００１７】を訂正するというものである。
そうすると，訂正考案１，２は，本件考案１，２の「テレビを吊り下げた状態に設置するテレビハンガー」の「吊下部」に対し，「テレビを載置するハンガー本体を前後に傾動可能に連結」する構成を付加したものである（以下「本件訂正に係る構成」という。）。
(ｲ)他方，引用刊行物２（乙４）には，以下の記載がある。①「第２図はテレビハンガーを示し，Ｌ字形サイドボード１１の水平部分へ底板１０の両側のチャンネル部を係合させ，サイドボード１１の長孔１８へ底板１０を通したボルト１０を通して横幅を調節可能に固定し，該長孔１８によりテレビの所定範囲のサイズの変化に対応できるようにする。サイドボード１１の垂直部分にはサイドアーム１２固定用のボルト２１，２１挿通用の孔を設け，下側の孔２０は上側の孔を中心に２０度の範囲でサイドボード１１がサイドアーム１２に対して回動できる大きさとし，テレビを垂直位置より前下りの方向へ傾斜しうるようにし，回動中心孔の近くにテレビフードのサイドボード３固定用の孔２０１を設け，サイドアーム１２には上下に調節できるようにボルト孔を複数個設ける。該サイドアーム１２はその上端を屈曲させて水平に延長させ，該延長部を両側にチャンネルを有するハンガ上板１３と摺動自在に係合させると共に，該延長部にサイドボード１１の長孔１８と同じ大きさおよび数の長孔を形成し，ハンガ上板１３を通したボルトを通して固定する。またサイドアーム１２の上方に形成した長孔２２にはＬ字形テレビ固定具１７の垂直部に固定したボルト２３を通し，該テレビ固定具１７を位置調節自在に固定する。ハンガ上板１３の中央にパイプ１４を通し，先端螺切部へナット２８を螺着して該ハンガ上板１３を支持し，パイプ１４のナット２８により突出した部分へゴムキャップ２９を被せる。パイプ１４の上端にフランジ１５を位置調節可能にボルト２６で固定し，該フランジ１５の上端拡大取付部の孔２７にアンカボルトを通してスラブへ固定する。１６はプラスチック製の化粧アダプタであり，取付時天井ボードに開けた穴を見えなくするものであり，……該コードはパイプ１４を通してナット２８の螺着側の下端開口よりテレビ側へ導き出される。」（明細書６頁第２段落～８頁第１段落）


平成１６年(行ケ)第２５５号　審決取消請求事件
平成１７年２月２日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告        　株式会社安川電機
訴訟代理人弁理士　　　　　本多弘徳
同　　　　　　　小栗昌平
同            　　　　矢澤清純
被            告        　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　　　尾崎淳史
同　　　　　　三輪學
同                   瀧廣往
同      　　     高橋泰史
同　              涌井幸一
同　　　　        宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２００３－６９１７号事件について平成１６年４月２７日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「磁気式エンコーダ装置」とする発明について，１９９８年９月８日を国際出願日として特許出願（平成１０年特許願第５４１４８２号，優先権主張１９９７年９月８日及び１９９８年１月３０日，日本国。以下「本件出願」という。後記補正後の請求項の数は２である。）し，平成１５年２月７日付け手続補正書をもって特許請求の範囲等の補正（以下，「本件補正」といい，本件補正後の明細書を「本願明細書」という。）をしたが，同年３月１８日，拒絶査定を受けたため，同年４月２４日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，これを不服２００３－６９１７号事件として審理し，その結果，平成１６年４月２７日，｢本件審判の請求は，成り立たない。｣との審決をし，同年５月１０日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲（本件補正後の請求項１）
「回転体に固定され円板状でかつ２極に着磁された永久磁石と，前記永久磁石の外周側に空隙を介して対向し，固定体に取り付けられた磁界検出素子と，前記磁界検出素子からの信号を処理する信号処理回路とを備え，前記回転体の位置の絶対値を検出するようにした磁気式エンコーダ装置において，前記永久磁石は，希土類磁石からなる直線異方性のものを用い，磁化の方向を前記回転体の軸と垂直方向の一方向に揃えたものであり，前記固定体はリング状の磁性体で形成されたことを特徴とする磁気式エンコーダ装置。」（以下「本願発明」という。）
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭５８－１６２８１３号公報（以下「引用文献１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術（例えば特開昭６１－２９２５０３号公報，特開昭６３－２２７７０１号公報（以下「引用文献２」という。），特開平５－３３３０３２号公報（以下「引用文献３」という。））に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許を受けることができない，としたものである。
審決が上記結論を導くに当たり認定した引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
（引用発明の内容）
「シャフト１に取付られた円板状でかつ２極に着磁された永久磁石２と，前記永久磁石２の外周側に間げきを介して対向し，磁性体３に取り付けられたホール素子４，５と，前記ホール素子からの信号により回転子（永久磁石２・シャフト１）の位置を検出するようにした位置検出器において，前記永久磁石は磁化の方向を前記シャフト１の軸に垂直方向としたものであり，前記磁性体３は円筒形の磁性
体で形成されている位置検出器」
（一致点）
「回転体に固定され円板状でかつ２極に着磁された永久磁石と，前記永久磁石の外周側に空隙を介して対向し，固定体に取り付けられた磁界検出素子とを備え，前記回転体の位置の絶対値を検出するようにした磁気式エンコーダ装置において，前記永久磁石は，磁化の方向を前記回転体の軸と垂直方向の一方向としたものであり，前記固定体はリング状の磁性体で形成された磁気式エンコーダ装置」であ
る点
（相違点）
(1)　本願発明のものでは磁界検出素子からの信号を処理する信号処理回路を備えているのに対し，引用発明のものでは当該信号処理回路を備えているかどうか
が明確でない点
(2)　本願発明では永久磁石が希土類磁石からなる直線異方性であって，磁化の方向を揃えたものであるのに対し，引用発明のものでは永久磁石の種類，特性等が特定されていない点（以下「相違点２」という。）
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，引用文献３記載の技術内容を誤認し，引用発明と周知技術との組み合わせの困難さを看過するなど，相違点２についての判断を誤ったものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。
１　引用文献３記載の技術内容の誤認


審決は，相違点２について，「センサの検出構成要素としての磁石として一軸磁気異方性（直線異方性）を持ったものを用いることも周知技術（例えば，特開平５－３３３０３２号公報参照）である」（審決書４頁）としている。しかし，審決が指摘する特開平５－３３３０３２号公報（引用文献３）記載の磁気異方性は，センサの検出構成要素としての「軟磁性体」の例であって，「磁石」の例でないことは明らかである。この「軟磁性体」は，外部磁界によって磁化された後，外部磁界を取り去ると磁化をほぼ失って元の状態に戻るものであり，磁化された状態になってしまう「永久磁石」とは全く別物である。したがって，引用文献３は，審決のいうような「センサの検出構成要素としての磁石として一軸磁気異方性（直線異方性）を持ったものを用いること」を示しているものではなく，これを示しているとした審決の認定は誤りであり，「引用発明３を考慮すると引用発明１の永久磁石として引用発明２の永久磁石を用いることに格段の困難性は認められない」とした審決の判断は，その前提を誤ったものである（なお，引用文献３記載のセンサは「回転数」センサであり，引用発明や本願発明の「回転位置検出」センサとは全く異なる技術分野であるから，引用文献３を基に，引用文献２の希土類直線異方性磁石を引用発明に用いることもできない。）。なお，被告が本訴において援用する乙１号証（特開平５－２０３４０３号公報，以下「乙１文献」という。）記載の磁石は，「直線異方性」磁石ではない。すなわち，乙１文献には，「直線異方性」や「磁化の方向が併行」といった記載や示唆はなく，かえって「着磁ズレ」，「Ｄカット」，「回転変位検出装置に組み込んだ状態での再着磁」といった「等方性」磁石であることを示す記載が見られるのであって，単に「模式的」に示された図５に磁区の方向の揃ったようなものが描かれていることのみから，「直線異方性」磁石が記載されていると即断することはできない。
２　容易想到性の判断の誤り
審決は，相違点２について，「引用発明１の永久磁石として，一軸磁気異方性（直線異方性）を持ち磁化の方向の揃った希土類元素含有合金製永久磁石を用いることに格別の困難性は認められない。」（審決書４頁）としている。しかし，この判断は誤りである。
(1)　引用発明の位置検出原理は，本願発明のものとは異なっており，引用発明の磁石を直線異方性磁石に代える動機付けがない。
すなわち，引用文献１記載の位置検出原理は，その第８図に４極，第９図に６極のものが示されているように，多極化することで高分解能を得る「多極化型タイプ」のものであり，第４図及び第１０図の２極を持つ円板は，これらの多極化型原理の原型（原点）に位置しているものである。これに対し，本願発明の位置検出原理は，平行磁力線による２極の円板１枚だけを用いる位置検出であり，磁化の方向をできるだけ平行にして正確な正弦波に近づけることで高分解能を得る「平行磁力線タイプ」のものである。
このように，多極化型円板の原型である引用文献１の第４図の２極円板と本願発明の平行磁界タイプとは別物であり，単に①ＮＳ２極に着磁されていること，②正弦波が得られると書いてあることを根拠に，磁化の方向・平行度の違いや得られる両正弦波の精度の違いを看過して，両者が検出原理を同じくするということはできない。
そして，引用文献１の第４図の「多極化型タイプ」の磁石は，引用文献１に記載のように位置検出器として満足したものとなっており（すなわち，１回転の１２８分の１程度の分解能は不満で，これを改良しようという動機付けが見られない。），また，この磁石についての課題・欠点が引用文献１ないし３のどこにも記載されていないことからすれば，この「多極化型タイプ」の磁石を「平行磁力線タイプ」である磁極集中のない直線異方性磁石にわざわざ置き換える理由はないし，むしろ，引用発明の磁極集中タイプの永久磁石として，「平行磁力線タイプ」である直線異方性磁石を用いることは技術の後退であって，あり得ないのである。また，このことは，引用文献１の第８図～第１０図の「多極化型タイプ」が，本願発明の「平行磁力線タイプ」を採用することの阻害事由となっていることからも裏付けられる。
(2)　引用文献２記載の「直線異方性」磁石は高価であり，引用文献１記載の磁石を直線異方性磁石に代える動機付けがないのに，そのような高価な磁石にわざわざ置き換えることはしない。
すなわち，直線異方性磁石は，磁界配向機による配向プロセスが加わる分だけ，「等方性」磁石と比べ約１．５倍位高価と推測できる。しかるに，引用文献１の第４図の磁石による位置検出器はこれで十分に機能しており，これについての課題・欠点は，引用文献１ないし３のどこにも記載がなく，しかも位置検出原理を異にしているのであるから，この磁石をわざわざ高価な直線異方性磁石に代えることはしないというべきであり，引用発明の永久磁石として，直線異方性磁石を用いることは，当業者にとって容易とはいえない。
(3)　また，審決のいうように，引用発明の磁石を引用文献２記載の磁石と置き換えることが容易であったとすれば，引用文献１ないし３が刊行されてから本件出願までに１０年間もあったのであるから，この間に本願発明のようなエンコーダが世の中に出現していたはずである。
しかし，実際は，本件出願前に，このようなエンコーダは出現していないし，現在に至るまで，原告の製造するエンコーダ以外に存在していない。かかる事実は，本願発明が，引用文献１ないし３によっても容易に発明をすることができないものであることの証拠である。
(4)　本願発明については，米国特許商標庁において，２００４年７月１３日に「希土類磁石からなる」といった限定のないクレームで登録されており（特許第６，７６２，８９７号），また，欧州特許庁においても，２００４年３月２６日に認可予告を受け，既に登録料を支払い，現在，特許付与を待つ状態にある。米国特許商標庁も欧州特許庁も，引用文献１の存在を知った上でこのように判断しているものであって，この事実は，本願発明が引用文献１を斟酌しても進歩性があることを示す証左である。
３　顕著な作用効果の看過
審決は，「本願発明の作用効果は，上記引用文献に記載のもの，及び周知技術から予測可能なものであって，格別顕著な作用効果は認められない。」（審決書４頁）としている。


しかし，本願発明は，直線異方性を有する磁石を用いることによって，従来技術と比べて格別の開きのある作用効果を達成したものであり，これを看過した審決の判断は誤りである。すなわち，本願発明においては，磁極集中型円板ではなくて，磁化の方向が精密に平行に揃った磁石円板を用いると，Ｎ，Ｓ磁極部位からゼロ部位に至るまで正確な正弦波が得られることに気がつき，これにより，それまで不可能であった，１回転の３２０００分の１（本願発明の第２の実施例ではさらに６４０００分の１）まで検出（識別）できるようになったという予想を超える大きな効果が得られたものである。
審決は，周知技術（１回転の１２８分の１程度のもの）に対して「１回転の３２０００分の１」という高分解能が得られる本願発明の効果について何ら触れることなく，また，「それまで不可能であった１回転の３２０００分の１」という本願発明の効果が，なぜ予測可能なものであるのかの説明もなく，さらに，「１回転の３２０００分の１」と２５０倍も分解能が増したにもかかわらず，何ら理由を示すことなく，格別顕著な作用効果は認められないとしたものであり，本願発明の効果を看過したものといわざるを得ない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
１　引用文献３記載の技術内容の誤認について
審決において周知技術として例示した引用文献３には，「軟磁性体として一軸異方性を導入されたもの」が記載されており，その発明の詳細な説明の段落【００１７】では，センサの検出構成要素として一軸磁気異方性（直線異方性）を持ったものを用いることが示されている。
また，乙１文献には，「回転シャフトの他端に接着剤で接着固定された円筒形の永久磁石と磁気検出素子とにより，回転シャフトの回転変位を検出する回転変位検出装置」に用いる円筒形の永久磁石が「磁区１２の方向を一方向に揃えた永久磁石」であるものが記載されており，この磁区１２の方向を一方向に揃えた永久磁石は，「一軸異方性（直線異方性）を備えた磁石」にほかならない。したがって，乙１文献には，「センサ検出構成要素としての磁石として一軸磁気異方性（直線異方性）を持ったもの」が記載されているのであり，審決が「センサ検出構成要素としての磁石として一軸磁気異方性（直線異方性）を持ったもの」は周知技術であると認定した点に誤りはなく，そのことを前提にした相違点２の判断についても誤りはない。
２　容易想到性の判断の誤りについて
(1)　磁気エンコーダ装置の位置検出原理は，円板状でＮＳ２極に着磁された永久磁石に，磁界検出素子を対向して設け，発生する正弦波状の出力により回転体の位置を検出するものであって，本願発明も引用発明もそのための構成を備えているから，両者の位置検出原理が異なるものではない。
また，引用文献１には，第４図の永久磁石２の磁化の状態が「等方性」であることを示唆する記載はなく，むしろ，磁化の方向を平行に揃えることは当業者が普通に採用することであるから，第４図の永久磁石２も磁化の方向が平行に揃っていると想定されるものである。
原告は，引用文献１の第８～１０図の実施例を根拠に，磁石のタイプが異なるとも主張しているが，審決が引用発明として認定したものは，引用文献１の第４図に記載された，円板状の永久磁石２をＮＳ２極に着磁した実施例であるから，第８～１０図の実施例は審決の認定・判断とは関係しないものである。そして，引用発明は，ＮＳ２極に着磁した円板状の永久磁石２を用いた回転検出器（磁気エンコーダ）であり，このような回転検出器において，円板状の永久磁石を磁化の方向が平行に揃うように着磁して正弦波信号を得ることは周知である。そうすると，検出精度の向上などを目的として，磁石材料として磁化の方向がより平行に揃うものなどを用いることは当業者が普通に試みることであり，引用発明の永久磁石として，周知である一軸磁気異方性を持ち磁化の方向の揃った希土類元素含有合金製永久磁石を採用することの動機付けがあることは，明らかである。(2)　原告は，直線異方性磁石は高価であるなどと主張するが，容易性の判断は，本願発明が，その出願前に公知の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたか否かの技術的な判断であって，前記のとおり，引用発明の磁石を直線異方性磁石に代える動機付けがないとはいえない以上，直線異方性磁石が等方性磁石よりも高価であるといったような商業的な要素は容易性の判断に関係しない。(3)　審決は，本願発明が，その出願前に公知の発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると判断しているのであって，発明の実施品が世の中に出現していたか否かは，容易性の判断において考慮されるべき要素ではないから，本願発明のようなエンコーダが世の中に出現していたか否かは，相違点２についての判断とは関係しない。
(4)　原告は，本願発明が他国において特許されていることなどを主張するが，特許権の付与は，属地主義に基づいて，各国の権限のある当局が独立した判断の下に行うものであるから，他国の特許庁で特許がされ，又はされようとしている事実があるからといって，本願発明が引用発明から容易に発明をすることができたものではないということはできない。
３　顕著な作用効果の看過について
原告は，引用発明の分解能を「せいぜい１回転の１２８分の１程度と推測される」と主張するが，引用文献１には，分解能については一切記載されておらず，原告の主張は，原告の推測によるものであり，根拠がない。また，本願明細書によれば，原告が主張する「１回転の３２０００分の１」の分解能は，「４個の磁界検出素子」を設けた実施例においてのものであることが明らかであるのに対し，本願発明の請求項１には，「磁界検出素子が４個」である点は記載されていないのであるから，原告が主張するような効果は，本願発明の効果とはいえない。
第５　当裁判所の判断
１　引用文献３記載の技術内容の誤認について
原告は，審決は引用文献３記載の技術内容を誤認したものであり，「引用発明３を考慮すると引用発明１の永久磁石として引用発明２の永久磁石を用いることに格段の困難性は認められない」とした審決の判断は，その前提を誤ったものであると主張する。


(1)　しかし，審決は，相違点２について，「製品磁石の着磁方向と一致させた一軸磁気異方性（直線異方性）を持ち磁化の方向の揃った希土類元素含有合金製永久磁石は周知技術（例えば，特開昭６３－２２７７０１号公報参照）であって，センサの検出構成要素としての磁石として一軸磁気異方性（直線異方性）を持ったものを用いることも周知技術（例えば，特開平５－３３３０３２号公報参照）であることを考慮すれば，引用発明１の永久磁石として，一軸磁気異方性（直線異方性）を持ち磁化の方向の揃った希土類元素含有合金製永久磁石を用いることに格別の困難性は認められない。」（審決書３頁最終行～４頁７行）と認定判断したものであって，引用文献３は，「センサの検出構成要素としての磁石として一軸磁気異方性（直線異方性）を持ったものを用いること」が周知技術であることの一つの例示として引用されたものに過ぎず，また，審決が，原告の主張するように「引用発明３を考慮すると引用発明１の永久磁石として引用発明２の永久磁石を用いることに格段の困難性は認められない」と判断したものでないことも明らかである。(2)　原告の主張は，「センサの検出構成要素としての磁石として一軸磁気異方性（直線異方性）を持ったものを用いること」が周知技術であるとした審決の認定を非難する趣旨を含むものと解されるので，以下，この点について検討する。確かに，引用文献３に「【請求項１】回転軸の端部平坦面に形成された磁気異方性を有する軟磁性体と，該軟磁性体に対向して固定されたコイルとを具備したことを特徴とする回転数センサ。」（甲６号証）と記載されていることから明らかなように，同文献記載の発明で使用されている磁性体は，｢軟磁性体」であって「磁石」でないことは，原告の主張するとおりである。しかしながら，「磁石」も「軟磁性体」も，共に「磁性体」であることにおいて差異はないのであり，審決が引用文献３を例示するに当たり，それが軟磁性体であることを付記すべきであったかどうかはともかく，上記のとおり，引用文献３記載の技術が「磁気異方性を有する軟磁性体」を用いたセンサに関する技術であることは明らかであるから，引用文献３には，少なくとも「磁石」の上位概念である「磁性体」について，「センサの検出構成要素としての磁性体として一軸磁気異方性（直線異方性）を持ったものを用いること」が周知技術であることが明らかにされているということができる（なお，原告は，引用文献３記載のセンサと引用発明・本願発明のセンサとは技術分野を異にすると主張するが，いずれも回転装置に係るセンサであり，共通の技術分野に属するものであることはいうまでもない。）。
また，乙１文献には，次の記載がある（乙１号証）。
ア　「【０００１】【産業上の利用分野】この発明は，永久磁石の回転変位を，磁気検出素子の感磁面上の磁束方向の変化として検出する回転変位検出装置に関するものである。」
イ　「【０００２】【従来の技術】図３および図４はそれぞれ従来の回転変位検出装置の一例を示す断面図および模式的な斜視図であり，図において１は磁気検出素子であり，・・・。
【０００３】２は例えばポリブチレンテレフタレート樹脂でモールド成形された回転変位検出装置のケース，３はケース２に回転自在に配設された回転シャフト，４は回転シャフト３の一端に固着されたアーム，５は回転シャフト３の他端に接着剤６で接着固定された円筒形の永久磁石，７は・・・回路基板としてのセラミック基板であり，このセラミック基板７上には，感磁面１ｂが基板面に平行となるように磁気検出素子１が搭載されている。・・・」ウ　「【０００５】・・・上記従来の回転変位検出装置における永久磁石５の着磁方法について説明する。まず，磁石材料を金型を用いて，高温で溶体化した後，例えば磁界中冷却処理を施し，図５に模式的に示すように，磁区１２の方向を一方向に揃えた円筒形の永久磁石５を作製する。ついで，ケース２に装着され，一端にアーム４が固着された回転シャフト３の他端にこの円筒形の永久磁石５を接着剤６で接着固定する。この時，アーム４が所定の角度にあるときに，永久磁石５は，磁区１２の方向が所定の方向に向くように回転シャフト３に固定される。永久磁石５の着磁の際には，磁区１２の方向と着磁の方向とが一致するように，アーム４を所定の角度に保持して，着磁を行っている。」
エ　「【０００６】・・・上記従来の回転変位検出装置の動作について説明する。例えば車両の燃料流路である吸気管内のスロットルバルブ（図示せず）の開閉状態に連動してアーム４が回転する。このアーム４の回転は回転シャフト３を介して永久磁石５に伝達され，アーム４の回転に連動して永久磁石５が回転する。この永久磁石５の回転によって，磁気検出素子１の感磁面１ｂを平行に横切る磁束方向が変化し，この感磁面１ｂを横切る磁束方向の変化に応じて磁気抵抗素子１ａの磁気抵抗パターンの抵抗値が変化し，永久磁石５の回転角度に対応した電圧が出力される。磁気検出素子１からの出力電圧は増幅され，・・・スロットルバルブの開閉状態が検出される。」
上記記載によれば，乙１文献には，従来技術として，回転シャフトの他端に接着固定された円筒形の永久磁石と磁気検出素子により，回転シャフトの回転変位を検出する回転変位検出装置において，その用いる円筒形の永久磁石が「磁区１２の方向を一方向に揃えた永久磁石」であるものが開示されており，この「磁区１２の方向を一方向に揃えた永久磁石」が「一軸異方性（直線異方性）を持った磁石」を意味することは，図５に，磁化の方向が平行に揃っていることを表した永久磁石の磁区の模式的な平面図が示されていることや，上記ウにおいて，磁石の着磁方法につき，「高温で溶体化した後，・・・磁界中冷却処理を施し，・・・作製する」として，磁界中冷却効果を用いることが示されていることからも明らかである。
原告は，乙１文献には，「着磁ズレ」，「Ｄカット」，「回転変位検出装置に組み込んだ状態での再着磁」といった記載があることなどから，「直線異方性」磁石が記載されていると即断できないと主張する。しかし，その主張のような着磁ズレやＤカットあるいは再着磁があれば直線異方性磁石ではないと解すべき具体的な根拠を示す証拠はないのであり（引用文献２によれば，一軸磁気異方性を持った希土類元素含有合金製永久磁石の製造方法において，磁気特性の優れたものを得るために再着磁を行うことが記載されている。甲５号証２頁左上欄），原告の主張は採用することができない。


以上のとおり，引用文献３（軟磁性体に関するもの）及び乙１文献（永久磁石に関するもの）の記載から明らかなように，「センサの検出構成要素としての磁石として一軸磁気異方性（直線異方性）を持ったものを用いること」は周知技術であったものであり，この点に関する審決の認定に誤りはない。
２　容易想到性の判断の誤りについて
(1)　原告は，引用発明の位置検出原理と本願発明のそれとは異なるものであり，引用発明の磁石を直線異方性磁石に代える動機付けがないと主張する。しかし，審決が引用文献１の記載内容として認定するとおり（審決書２頁３行～２５行。甲４号証によれば，この認定に誤りはない。），引用発明の位置検出器は，円板上でＮＳ２極に着磁された永久磁石に磁界検出素子（ホール素子）を対向して設け，発生する正弦波状の出力により回転体の位置を検出するものであって，その位置検出原理は，本願発明のそれと異なるものではない。原告は，引用発明の位置検出原理は，引用文献１の第８図，第９図のように「多極化型タイプ」のものであり，その原型である第４図の２極円板と本願発明の「平行磁力線タイプ」とは異なると主張するが，審決が認定した引用発明は，前記第２の３記載のとおり，「シャフト１に取付られた円板状でかつ２極に着磁された永久磁石２と，前記永久磁石２の外周側に間げきを介して対向し，磁性体３に取り付けられたホール素子４，５と，前記ホール素子からの信号により回転子（永久磁石２・シャフト１）の位置を検出するようにした位置検出器において，前記永久磁石は磁化の方向を前記シャフト１の軸に垂直方向としたものであり，前記磁性体３は円筒形の磁性体で形成されている位置検出器」であって，引用文献１の第８図，第９図のものではなく，第４図のＮＳ２極に着磁されたものであるから，原告のいう多極化型タイプのものでないことは明らかである。原告の上記主張は，引用発明の内容を正解しないか，あるいは，引用文献１に「他の実施例」として記載された多極型の磁石のものを用いる場合と引用発明とを混同するものであって，採用することができない。
また，原告は，引用文献１の第４図の磁石は，位置検出器として満足したものとなっており，引用文献１ないし３には，この磁石についての課題・欠点が記載されていないから，引用発明の磁石を直線異方性磁石に置換する理由はないと主張する。
しかし，およそ回転検出器などのセンサにおいては，引用文献３にも「近年，電動機などに代表される回転装置は，各種工作機械，ロボットなどはもちろん，あらゆる機器に利用されている。特に，工作機械などにおいては，回転数の精密な制御のために高精度な回転数センサが求められている。」（甲６号証２頁１欄１２行～１６行）と記載されているように，その検出精度が重要な要素を占めており，センサの精度の高い信頼性に優れたものが求められていることは明らかである。
そして，引用文献２の「磁気異方性の大きな希土類元素含有合金で形成された永久磁石，特にＮｄ－Ｆｅ－Ｂ系合金で形成された永久磁石は高いエネルギー積を有することが知られている。」（甲５号証１頁右欄１行～４行）との記載，並びに，引用文献３の「本発明に用いられる軟磁性体としては，磁歪がなるべく小さいものが好ましい。・・・磁歪の大きい材料を用いると，利用しようとする磁気異方性以外に逆磁歪効果による不要な磁気異方性が導入されるおそれがある。このように不要な磁気異方性が導入されると，センサ機能が著しく損なわれる。」（甲６号証３頁３欄８行～１５行）及び「本実施例のセンサを用いることにより，高精度制御が可能になった。」（同４頁６欄９行～１１行）との記載からすれば，磁気特性の良い直線異方性を持った磁性体を用いることによりセンサの精度を高めることも知られていたことが認められる。
そうすると，引用発明のＮＳ２極に着磁した円板状の永久磁石を用いた回転検出器（磁気式エンコーダ）において，当業者が，検出精度を向上させることを目的として，周知の技術であった一軸磁気異方性（直線異方性）を持ち磁化の方向の揃った希土類元素含有合金製永久磁石を用いることには，十分な動機付けがあるということができ，そのことに特段の阻害事由があったとも認められない（原告は，引用発明が「多極化型タイプ」であり，「平行磁力線タイプ」を採用することに阻害事由がある旨主張するが，前記のとおり，引用発明の磁石は「多極化型タイプ」のものではないから，原告の主張はその前提において失当である。）。(2)　原告は，直線異方性磁石は高価であり，その動機付けがないのに，引用発明の磁石を高価な磁石にわざわざ置き換えることはしないと主張する。しかし，引用発明の磁石として直線異方性磁石を採用する動機付けがあることは，前記のとおりであり，センサにそのような磁石を用いることが周知の技術である以上，それが高価であるとしても，そのことは，相違点２に係る本願発明の構成が容易に想到し得るものであるとの判断を妨げるものではないから，原告の上記主張は理由がない。
(3)　また，原告は，引用文献１ないし３が刊行されてから本件出願まで１０年もの間，本願発明のようなエンコーダが出現しなかったことは，本願発明が引用文献１ないし３によっても容易に発明をすることができないものであることの証拠であると主張する。
しかし，特定の発明がそれなりの作用効果を奏しても，商業的な理由などによりこれを実施しない場合もあり得るのであって，仮にこれまで本願発明のようなエンコーダが世の中に出現しなかったとしても，そのことが当然に本願発明の進歩性を根拠付けることになるものではなく，原告主張の点は，本願発明の容易想到性についての判断を左右するものではない。
(4)　原告は，本願発明が米国特許商標庁で特許され，欧州特許庁でも認可予告を受けていると主張するが，我が国と法制，技術水準及び審査基準を異にする外国において，特許され，あるいは特許されようとしている事実があるからといって，我が国において出願された発明が公知技術及び周知技術に基づいて容易に想到し得るものと判断される以上，外国における上記事情を参酌して進歩性を肯定しなければならないとする理由はない。
３　顕著な作用効果の看過について
原告は，本願発明は，直線異方性を有する磁石を用いることによって，それまで不可能であった，１回転の３２０００分の１（本願発明の第２の実施例ではさらに６４０００分の１）まで検出（識別）できるようになったという予測を超える大きな効果を達成したものであると主張する。
しかしながら，原告が主張する本願発明の上記作用効果に関して，本件出願当初の明細書には，次の記載がある（甲２号証）。
「（第１の実施例）」


○主　　　　文
本件各控訴を棄却する。
当審における訴訟費用は被告人両名の連帯負担とする。
○理　　　　由
被告人Ａ（以下「被告人Ａ」という。）の控訴の趣意は，弁護人早川晴雄，佐々木史朗，山﨑惠美子，宇津呂英雄，小林將啓，薄金孝太郎，石原修共同作成の控訴趣意書，控訴趣意補充書に，被告人Ｂ（以下「被告人Ｂ」という。）の控訴の趣意は，弁護人野﨑研二，中川徹也，小島滋雄，木ノ元直樹共同作成の控訴趣意書，控訴趣意補充書に，これに対する答弁は，検察官山下永壽作成の答弁書に各記載のとおりであるから，これらを引用する。
被告人Ａの弁護人の所論は，①　法令の解釈の誤りとそれに基づく理由不備，②訴訟手続の法令違反，③　事実誤認の主張であり，被告人Ｂの弁護人の所論は，①　事実誤認，②　法令解釈適用の誤り，③　訴訟手続の法令違反，④　量刑不当の主張である。
第１　被告人Ａの弁護人の理由不備の主張について【Ａ・控訴趣意第一点】被告人Ａの弁護人の所論は，要するに，原判決は，犯罪事実として，「被告人Ａは，公正取引委員会（以下「公取委」という。）が……「Ｃ会」の会員による私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）違反の事実があるとして調査を続けていたことに関し，……被告人Ｂに対し，公取委が告発をしないよう，同法違反事件の調査及び告発に関する職務を独立して適正に執行すべき職責を有する公取委委員長Ｄ（以下「Ｄ」という。）に働きかけてもらいたい旨の斡旋方の請託をし，これを承諾した被告人Ｂに対し，その報酬として現金１０００万円を供与し，もって，他の公務員に職務上相当の行為をさせないように斡旋をすることの報酬として賄賂を供与した。」旨判示したが，この判示は，平成７年法律第９１号による改正前の刑法（以下改正前の刑法を単に「刑法」という。）１９７条ノ４の構成要件の重要な部分を欠落し，かつ趣旨も不明確である，すなわち，同条の「他ノ公務員ヲシテ其職務上……相当ノ行為ヲ為サザラシム可ク」斡旋をするとは，他の公務員に職務上の義務に違反する不作為をさせるように斡旋をすることを意味し，本件の独禁法７３条１項の規定に基づく告発のように公務員の裁量行為に属するものである場合においては，「告発をしない」という裁量行為が，正当な裁量権の範囲を逸脱し，著しく不当であって，公取委委員長の職務上の義務に違反することをいうもの，換言すれば，「告発すべきものと認められる場合であっても告発しない」ように斡旋することを意味することが明らかであるところ，原判決は，検察官が「公取委が告発すべきものと思料される場合であっても告発しないように働きかけてもらいたい」旨の斡旋方の請託をしたと主張したのに対し，「告発すべきものと思料される場合であっても」の主張を明白に否定し，単に「告発をしないように」と判示しており，この判示は，職務上の義務に違反しても告発をしないようにとの不法な不作為の斡旋の趣旨は含まれていないというほかはなく，斡旋贈収賄罪を構成しないものであるから，原判決が犯罪事実として判示するところは，およそ斡旋贈収賄罪の構成要件を充足しないものであり，原判決には，刑法１９８条（１９７条ノ４）の解釈を誤った結果，理由の不備があり，到底破棄を免れない，というのである。
そこで，検討するに，原判決は，被告人ＢのＤ委員長に対する告発見送りの強い働きかけを認定したが，「告発すべきものと思料されるかどうかは，公取委の調査の結果昀終的に決まることであるのに対し，被告人Ｂの働きかけの趣旨は，公取委の調査の終了を待ってその結果次第でといういわば条件付きで，Ｄ委員長に告発しないようにして欲しいと申し入れたものではなく，調査が完了しなくとも，むしろ，調査が完了しない前だからこそ，告発しない方向に調査自体を持っていって欲しいと申し入れたものと解する方が自然であり，そういう趣旨ではなかったことをうかがわせる証拠もないので，公取委が告発すべきものと思料される場合であってもとの条件なしに，被告人ＢがＤ委員長に対し，公取委が告発しないように働きかけたものと認定した。」旨判示している。公取委は告発するか否かの裁量権を有するものであるから，告発すべきものと思料される場合であるにもかかわらず告発しないことが相当の行為をしないことの典型的な場合であることは所論指摘のとおりであるが，これに限られるわけではない。告発すべきものと思料される場合であるか否かにかかわらず，公取委が個別の審査事件について調査している際に，国会議員が，公取委委員長に対して，その審査事件に関し，これを告発をしないように強く働きかけることは，独禁法違反事件の調査及び告発に関する職務を独立して適正に執行すべき職責を有する公取委委員長に対して，刑法１９７条ノ４にいう「職務上相当ノ行為ヲ為サザラシム可ク」斡旋したことに該当すると解されるところ，原判決はこれと同旨の見解の下に，被告人Ａが被告人Ｂに依頼したのは，そのような職責を有する公取委委員長に対する告発見送りの働きかけをすることであると認定判示したものといえるから，「職務上相当ノ行為ヲ為サザラシム可ク」斡旋することを請託した旨の判示として，理由に欠けるところはない。なお，被告人Ａの弁護人は，原判決の判示する「告発をしないよう」という文言の意味について，独禁法違反行為の調査をやめるということであれば，「相当な行為をしない」すなわち職務上の義務に違反する不作為に当たるが，告発しない方向に調査自体を持って行く，すなわち調査を枉げるということは，不正の作為であって，不作為すなわち相当な行為をしないことには当たらない，と主張するが，「告発しない方向に調査自体を持っていく」ことが即「不正の作為」であるとする弁護人のその主張は，余りにも字面にとらわれた短絡的な解釈というほかはない。「告発しない方向に調査自体を持っていく」方法としては，通常は，告発のための調査を行う中で，意図的に，手を抜き，告発をするために必要な証拠の収集活動を行わないとか，それ以上の調査を進めない，あるいは，告発ができるだけの証拠があるのにこれを無視するなどといった方法が考えられるところ，これらは，いずれも，弁護人のいうところの「調査を枉げる」という性質の行為であると思料されるが，いずれも，実態的には，作為ではなく，不作為である。ちなみに，調査が終了した段階においては，告発できるだけの証拠があり，告発すべきであるにもかかわらず，告発をしないと決する行為も，不作為に当たり，以上のような不作為を求める行為が，いずれも，「相当の行為をしない」ように求める働きかけ行為以外の何ものでもないことは明らかである。理由不備をいう論旨は理由がない。


第２　事実誤認の主張について【Ａ・控訴趣意第四点，Ｂ・控訴趣意（事実誤認について）（Ｄ証言の信用性について）】
本件において，平成４年１月１３日，Ｅ株式会社（以下「Ｅ」という。）の土木部門を統括する副社長であった被告人Ａから，衆議院議員である被告人Ｂに対して，金１０００万円が交付された事実は，被告人両名もこれを認め，証拠上明白であるところ，原審において，被告人Ａの弁護人は，被告人Ａは，Ｃ会事件に関して，公取委委員長に対し公取委が告発しないよう働きかけてもらいたい旨の斡旋方の請託をしたことはないから，本件１０００万円が斡旋に対する報酬ではあり得ず，それは，国会議員である被告人Ｂに対し政治活動の資金として建設業界からの政治献金をしたものであると主張し，被告人Ｂの弁護人は，被告人Ａによる不正の請託も，その結果としての被告人Ｂによる公取委委員長に対するＣ会事件の告発回避の働きかけも全く存在しない上，公取委がＣ会事件の告発を見送ったのは，政府部内において，Ｃ会事件の告発見送りを交換条件として罰金額引上げの独禁法改正を実現させるという同時決着の合意ができていたからであり，被告人Ｂは，同時決着に向けた動きが始まっていることを確信していたのであるから，被告人Ａから請託を受けて公取委委員長にＣ会事件の告発見送りを要請する必要もなかったのであって，本件１０００万円は，建設業適正取引推進機構（以下「推進機構」という。）設立のための被告人Ｂの努力と行動を知った被告人Ａが，建設業界の将来を展望した被告人Ｂの姿勢と推進機構の設立に向けた行動力とを評価し，将来にわたって建設業界に対する指導を依頼する趣旨で，同業界を代表して，被告人Ｂに提供した政治献金であると主張したが，原判決は，弁護人らの主張を排斥し，本件斡旋贈収賄罪の成立を認めた。
原判決は，本件において，不正の請託の存在及び１０００万円の賄賂性に関する直接的な証拠はないとしながら，間接事実を総合して不正の請託及び賄賂性の存在を認定したが，その間接事実の主たるものは，①　本件１０００万円がＥの簿外資金から支出されたものであり，正規の政治献金とは別の機会に定期献金をはるかに上回る１０００万円が提供され，領収証を求めたことはないため，領収証は出されておらず，政治資金規正法に従った処理がなされていないこと，②　本件１０００万円の趣旨に関する，建設業界からの政治献金である旨の被告人Ａ，被告人Ｂの各供述が措信できないこと，③　被告人Ａは，公取委が調査していた埼玉県内に支店，営業所等を有する大手ゼネコンを含む建設業者６６社の支店等の営業責任者らにより組織されていた「Ｃ会」（以下「Ｃ会」という。）による独禁法違反（入札談合）事件について，公取委に告発されるおそれをＣ会の一般会員会社関係者より強く抱き，できるだけ告発を回避したいとの意欲を持っていたこと，④　Ｌ２党の独禁法調査会会長代理をしていた被告人Ｂが，公取委委員長Ｄに対し，２回にわたり，Ｃ会事件の告発見送りを強く要請していること，⑤　被告人Ｂが被告人Ａに対し，平成４年４月１４日，告発見送りの見通しを伝えたこと，⑥　被告人Ｂに対する盆と暮れの定期の政治献金が，被告人Ａの判断で，平成４年盆の分からそれまでの１００万円が２００万円に増額されていること，の６点である。当審における弁護人らの主張は，原審における主張とほぼ同旨である。まず，被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が指摘する間接事実による推論には極めて我田引水的独断・偏見に基づくものが多いのみならず，政治献金であるとの被告人らの主張事実が推認できる可能性も否定できない上，原判決の認定事実自体についても重大な事実の誤認及び証拠の評価の誤りがあるのであって，本件各証拠によれば，本件金員が政治献金であることは明白である，というのである。被告人Ｂの弁護人の所論は，主として，政治決着の存在を主張するとともに，Ｄ証言の信用性を争い，原判決には，証拠の採否，判断を誤り斡旋贈収賄罪の成立を認めた事実誤認がある，というのである。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討し，その主張の主な点につき判断する。なお，原審と同じく，それぞれの被告人により証拠となる範囲の異なる供述調書については，事実を認定し，所論に対する判断をする際に使用したのは，いずれも両被告人に共通して証拠となっている部分のみである（もっとも，供述の信用性の検討においては，いずれかの被告人の関係でのみ証拠となっている部分についても考慮した。）。
１　１０００万円の授受に関する客観的経緯について
（本件１０００万円がＥの簿外資金から支出されたものであり，正規の政治献金とは別の機会に定期献金をはるかに上回る１０００万円が提供され，領収証を求めたことはないため，領収証は出されておらず，政治資金規正法に従った処理がなされていないことについて）
(1)　弁護人らの所論


被告人Ａの弁護人の所論【Ａ・控訴趣意第四点第四，一】は，①　被告人Ａは，Ｅの財務担当のＦ専務に対して「業界から１０００万円政治献金する。後から各社に分担してもらうから，一つ出してくれ。」と依頼したところ，同専務は，関東支店のＧ経理部長に用意させるので，同部長に連絡しておくということであった，そこで，被告人Ａは，Ｇ経理部長に連絡したところ，同部長はＦ専務からの指示を受けていたため，直ちに了解して，平成４年１月１０日に本社の被告人Ａのもとに関東支店の簿外資金から用立てた現金１０００万円を届けたが，この当時，被告人Ａは，この現金が簿外資金から用立てられたものであることを全く知らなかった。②定期の政治献金とは異なる機会に授受されたのは，定期的に同額の政治献金がなされるものと受け取られてはいけないからで，暮れの時期を外して持参したのである，③　領収証の受領をしなかったのは，単なる定期献金時と異なり，本件１０００万円がＥ１社の政治献金でなく，業界数社の共同献金となるはずのところ，その時点で献金担当業者及び分担額が確定していないままＥが代表する形で献金を先行したためであるにすぎず，本献金後速やかにこれらを決定次第，領収証を受領する予定であった，④　従前の定期の政治献金１回分１００万円より多額であることは事実であるが，業界からの政治献金であって，リーディングカンパニー７，８社位で，１社当たり１００万円ないし２００万円ずつを分担することを考えていたので，従前の政治献金に比して必ずしも高額であるとはいえない，⑤　本件の金員授受が，政治資金規正法上違法ではあっても，直ちに賄賂性を帯びるということはできないし，正当なものではないと認定する間接事実とすることもできない，というのである。
被告人Ｂの弁護人の所論【Ｂ・控訴趣意（事実誤認について）第五】は，①　悪しき慣行ではあるが，政治献金の多くについて領収証が出されていないこと，さらに本件では，その原資が「簿外資金」であるために本来領収証の発行が予定されていないことなどからすれば，これらを直ちに不自然であるとか，不正な金であることが推認できるとすることはできない，②　政治資金規正法の届出がなされていないことは遺憾であるが，当時の政界ではしばしば見られることであるので，原判決の評価は失当である，③　従前の定期献金の金額と単純に比較すれば高額となっているが，比較の対象である定期献金そのものが低額であり，その低額を補うものと評価すれば，一概に異常とする程の高額とはいえない，④　献金の主体は業界である，というのである。
(2)　簿外資金であることの認識について
Ｇの検察官調書（甲１３０）によれば，Ｅ関東支店経理部長をしていたＧは，簿外資金が必要な場合には被告人Ａから直接電話で指示を受けていたところ，平成４年１月１０日，被告人Ａから電話で「現金で１０００万円を持って来てくれ。」と言われて，現金１０００万円をＥ本社の被告人Ａの部屋で同被告人に渡したが，その際，被告人Ａは，「使途は言えない。」と言っていたのであるから，被告人Ａが，使途も明示せずに受け取った１０００万円の金員が簿外資金から支出されたものであることを知っていたことは明らかである。なお，被告人Ａは，原審及び当審で，「Ｆ専務に１０００万円を用意するように依頼したので，裏金であることを知らなかった。」旨供述するが，被告人Ａの検察官調書（平成６年１月１７日付け・乙３）に「これまでにも，私が裏金を使う必要が生じた場合に裏金を準備させて持って来させていたＥ関東支店経理部長のＧに電話をかけ，使途などは告げずに「１０００万円持ってきて欲しい。」と指示しました。」と池田の検察官調書に符合する供述記載があることからしても，被告人Ａの原審及び当審の供述は信用できない。
(3)　政治資金規正法による届出のないことについて政治資金規正法による届出がなされていないことは，証拠上明らかなところ，本件において，その届出がなされなかった理由について合理的な事情はうかがえない。高額の金員について正規の手続がとられていないことは，金銭授受が正当なものではないと認定する方向に強く作用するものである。
(4)　領収証が出されていないことについて
領収証が発行されていないことは証拠上明白である上，被告人両名の原審及び当審における供述の中にも，本件１０００万円の授受がなされた際，領収証をどのようにするかについての話合いをした旨の供述が見られない。すなわち，本件１０００万円につき後に領収証を受け取る予定であれば，そのことを事前に告げるのが通常と考えられるところ，原審において，被告人Ａは，領収証の話をしていなかった旨，被告人Ｂは，「領収証は発行していると思っていた。通常発行しているから。領収証を発行していないことは，事件後，知った。被告人Ａから領収証を求められたかはっきりしない。」旨供述しているのである。
このように領収証が発行されていないことは，本件金員が正当なものでないと認定する方向に作用するというべきである。
(5)　正規の政治献金をはるかに上回る額であることについて関係証拠によれば，Ｅから被告人Ｂに対する正規の政治献金として，平成３年までは，盆と暮れに各１００万円が渡されていたところ，本件の１０００万円は，正規の政治献金とは別の機会に交付されたものであり，しかも，これをはるかに上回る額である。確かに，他の国会議員が被告人Ｂより多額の政治献金をＥから受け取っていることがうかがわれるが，そうであったとしても，これが被告人Ｂの受け取った本件１０００万円とそれまでの定期の政治献金との対比に関する評価に影響を及ぼすものとは考えられない。
なお，本件１０００万円が建設業界からの政治献金であって，リーディングカンパニー７，８社位で１００万円ないし２００万円ずつ分担することを予定していた旨の所論が採用できないことは後記のとおりである。
以上要するに，１０００万円の授受に関する客観的経緯についての弁護人らの主張は採用できないから，原判決が，「以上のような事実は，それのみによって直ちに金員授受の違法性を推認させるとまではいえないものの，金員授受が正当なものではないと認定する方向に強く作用するものであることは明らかである。」と説示したことに誤りはない。
２　１０００万円の趣旨に関する被告人両名の各供述について（本件１０００万円の趣旨に関する，建設業界からの政治献金である旨の被告人Ａ，被告人Ｂの各供述が措信できないことについて）
(1)　所論


被告人Ａの弁護人の所論【Ａ・控訴趣意第四点，第四，二ないし七】は，被告人Ａの建設業界からの政治献金である旨の供述を排斥し，被告人Ｂの供述を信用できないとした原判決には事実誤認がある，と主張し，その理由として，①　被告人Ａが，平成３年１２月，建設省にＨ建設経済局長を訪問した際，Ｈ局長から，財団（推進機構）構想が固まってきたことや被告人Ｂが努力しているとの話を聞かされ，同年夏に被告人Ｂから聞いた構想がここまで固まってきているのは，相当行動力があるなということで非常に感銘を受け，また，被告人Ａは，被告人Ｂが公取委職員と食事をしたりして金を使っていることも聞いており，同被告人の図抜けた行動力から，今後，業界にとって指導者としてお願いしなくてはならないという気持ちになった，②　被告人Ａは，本件１０００万円の政治献金について，平成３年１２月１６日，Ｉホテルで開かれた業界の朝食会の後，被告人Ａと共に業界のリーダーであるＪ組のＫ副会長に残ってもらい，同副会長に対して，「Ｂ先生にいろいろ経費を使わせているらしい。業界のためにいろいろ考えておられるようだから，１０００万円政治献金をしたい。鹿島で立て替えておくから，後で業界に負担してもらうよ。」と言って，その了解を得た，③　この相談を受けたとの点は，Ｋ証人もこれを認めるところであって，Ｋ証言の信用性に疑問があるとする原判決は誤っている，④　被告人Ａの推進機構を契機とする政治献金であるとの供述が不自然ということはない，⑤　被告人Ｂの政治献金とする供述及び同時決着の供述を信用できないとする原判決は，事実を誤認している，というのである。被告人Ｂの弁護人の所論【Ｂ・控訴趣意（事実誤認について）第五，二，４，５】は，①　１０００万円は，業界からの政治献金であり，Ｅ１社の献金ではない，②　Ｅは，業界トップの大会社であるので，建設業界全体の献金を独断したり，その献金の負担を他社に求めず，全額Ｅで負担したとしても，これを一概に不自然とすることはできない，③　被告人Ｂの推進機構設立に関する政治献金であるとの弁解を信用できないとする原判決は，事実を誤認している，というのである。(2)　被告人ＡのＫ副会長に相談したとの供述について被告人Ａは，平成３年１２月の朝食会の後でＪ組のＫ副会長に対して被告人Ｂに１０００万円の献金をすると話したと供述しているが，その話をした状況に関する供述はあいまいである上，原判決が判示するとおり，その朝食会には他の大手ゼネコンの業務担当役員らも出席していたのであるから，業界からの献金であるというのにその席で話題とすることなく，会の後で１人だけに話したというのは，極めて不自然である。
また，Ｋ証人は，原審で，被告人Ａからそのような話をされた具体的記憶はなかったが，同被告人の弁護人から話を聞いてかすかに思い出したと証言しているところ，その供述内容・供述態度や，Ｋの立場，被告人Ａとの間柄等に照らすと，思い出したという証言部分の信用性には多大の疑問があり，その相談を受けたと述べる状況も不自然である上，Ｋ自身，他方では，その際にＪ組が分担するという話はなかったし，分担することを承諾したこともなく，その後は分担の話は全くなかったとも証言しているのであるから，Ｋ証人の証言によっても，他社との分担を考えていたという被告人Ａの供述が裏付けられたものとまで評価することは困難であり，その旨の原判決の認定に誤りはない。
なお，被告人Ａの弁護人の所論は，Ｋ証言の中で，被告人Ａの弁護人から事実関係を確認する問い合わせの電話を受けて，被告人Ｂに対する１０００万円の献金について被告人Ａから相談を受けたことがあったことを，すっかり忘れていたのに思い出したとするところは極めて自然であって，誠に信憑性に富み，また，Ｋ証人は，原審で証人喚問される以前の平成６年３月９日，東京地方検察庁特捜部係官から，本件の被告人Ｂに対する１０００万円の政治献金に関して，被告人Ａの共犯の疑いで自宅の家宅捜索を受けた事実があったため，被告人Ｂに対する共同献金の意図の下に分担金の相談を了承したことを認めれば，共犯者としての刑事責任を問われかねないと思い込んで，自らの刑事責任を回避するために自己防衛することを大前提にしながら，しかし真実に全く反する証言もできないので，被告人Ａから相談があったことを昀小限の事実にとどめて証言したため，いきおいあいまいで中途半端な証言になってしまった，と主張している。
しかしながら，Ｋ証人の供述内容・供述態度等に照らし，同人が被告人Ａの立場に配慮し，同被告人に不利にならないように証言していることは明らかである上，被告人Ａが刑事責任を否定する趣旨で，業界からの政治献金であると主張していることを認識していたと考えられるのであるから，被告人Ａの主張に沿う証言をするとＫ証人自身が共犯者としての刑事責任を問われかねないと思い込むとは考え難く，そのためにあいまいで中途半端な証言になったとは認められない。(3)　推進機構を契機とする業界からの献金との弁解について被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，「業界からの政治献金を１社が他社の明示の承諾なしに立て替えておくということ自体異例であるし，事前にも事後にも業界全体の話題としたこともなければ，個別的に他社に話したこともなく，分担についても一切実行しなかったというのは，全く不自然・不合理である。被告人Ａも，その理由について質問されても返事に窮する旨自認している。」と判示していることを論難し，Ｊ組のＫ副会長は，業界のリーダー格とされる幹部であり，被告人Ａと２人で話し合って内容を決定した場合には，これを他社の幹部に報告すれば事は運んでいたのである，というのである。
しかしながら，被告人ＡがＪ組副会長のＫに対し，建設業界で分担して１０００万円の政治献金を行うことを事前に話したという点については，前記のとおりこれを認めるに足る証拠はない。被告人Ａは，本件１０００万円が建設業界からの政治献金であり，他の大手ゼネコン数社と分担することを考えていたというが，実際には，他社に対し，事前にも事後にも話していないし，分担も行っていない。このように，事前にも事後にも業界全体の話題としたこともなければ，個別的に他社に話したこともなく，分担についても一切実行しなかったというのは，全く不自然・不合理である。


さらに，被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，「他の証拠との整合性について検討しても，Ｈ建設経済局長は，被告人Ａが供述するような時期に被告人Ａに対して推進機構に関する話をしたことはなかったと思うと証言しており，これと抵触するものといわざるを得ない。」と判示したのに対し，Ｈ建設経済局長は，建設事務次官に内定しており，就任直前であったものであるから，自らの発言が契機になって，被告人Ｂに対する１０００万円の政治献金を渡したとされることを殊更に避けるため，業界関係者とは距離を置く証言をしたものと容易に推察される，と主張するが，Ｈ局長の話が１０００万円の政治献金の契機になるということは一般人が通常考えることではないから，それを殊更に否定する必要はないのであって，Ｈ証言が信用できないとはいえない。
被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，「被告人Ａは，１０００万円の趣旨が推進機構に関連するものであることにつき，平成３年７月８日に被告人Ｂから推進機構の構想について初めて話された時，そのことを他に口外しないように言われていたため，捜査段階のみでなく，公判の冒頭段階でも明らかにしなかったが，被告人Ｂが第１回公判期日に推進機構のことを陳述したため，その翌日ようやく弁護人にも説明したと供述しているが，平成６年７月の第１回公判期日まで，推進機構のことを話せないと考えていたというのは，余りにも不自然であるし，業界で分担金を決めようと思っていたということと，第１回公判期日の終了後まで弁護人に対してさえ推進機構のことを話せなかったということとは，相容れないように思われる。」と判示することを論難し，被告人Ａは，検察官から推進機構がＣ会事件についての公取委懐柔策であるなどとして被告人Ｂのみならず被告人Ａ自身も追及されるかもしれないことを慮ったものであり，検察官から情報収集料ということなら何も問題ないとお墨付きを得た解釈をわざわざ壊す必要はないと考えていたものである，と主張する。
しかしながら，弁護人の主張するように被告人Ａが情報収集料なら問題ないと考えていたとしても，自己の弁護人に対し，推進機構のことを述べなかったというのは不自然であるし，原判決が指摘するように，被告人Ａの弁解では，推進機構のことが被告人Ｂの行動力を期待して献金する大きな動機になったというのであるから，その当時は業界の他社に対しては推進機構のことを説明しようと考えていたものと解さざるを得ないところ，その後に他社に対して説明できなくなったという特段の事情が生じた形跡もないのであるから，業界で分担金を決めようと思っていたことと，第１回公判期日の終了後まで弁護人に対してさえ推進機構のことを話せなかったということは相容れないというべきである。
したがって，以上のような被告人Ａの供述経過は，本件についての被告人Ｂの弁解を第１回公判期日に初めて聞いて（被告人Ｂは，捜査段階では本件に関する供述を拒否していたと述べている。），それに歩調を合わせる意図で推進機構のことを供述するようになったとしか合理的に説明することは困難であり，その旨の原判決の判示は相当である。
付け加えるに，被告人Ｂは，当審において，「１０００万円は，業界からの政治献金であるとＡさんが言われた。そのことをはっきり言われなければ，幾らＡさんからの政治献金であったとしても私は警戒します。」と述べているが，原審においては，「Ａさんが，話の終わりに，些少ですがと言って，紫色の風呂敷包みを応接セットのテーブルの上へ置かれました。Ａさんが政治献金を持参されたと思いました。通常の盆暮れの政治献金とは違うと思いました。直感的に昨年１２月下旬のＨ局長から言われた言葉が浮かびました。……Ｅからの政治献金であるはずがなく，私は建設業界からの政治献金であると認識をいたしました。」と述べ，被告人Ａが業界からの政治献金である旨明示的に言ったとは供述していないのである。また，被告人Ａも原審において，「もちろん業界からの献金という言葉は，Ｂ議員には聞こえていますね。」の問いに対して「それは分かりません。私の声は出しているんですから，それは聞こえると思いますけどね。」と答え，業界からの政治献金であることが明瞭に伝わったか疑問の残る供述をし，その政治献金をする趣旨についても全く説明をしていない旨の供述をしているのである。初めての建設業界からの政治献金であるならば，これを渡す側においても，その趣旨を明瞭に述べて渡すであろうし，これを受け取る側においても，その政治献金に対する謝礼を述べるため，政治献金をする主体と，その政治献金の趣旨を明瞭に聞くと思われるのに，そのような行為が全くない上，被告人Ｂが建設業界に対する謝礼を述べたとうかがえる証拠も全くないのであって，被告人両名の主張する趣旨での建設業界からの政治献金であったという弁解は，到底措信できない。また，政治献金である旨の被告人Ｂの供述が信用し難いことも，原判決判示のとおりであるが，推進機構の設立に関する主張と併せて，後に判断を示す。
３　被告人Ａの動機について
（被告人Ａは，Ｃ会事件について，公取委に告発されるおそれをＣ会の一般会員会社関係者より強く抱き，できるだけ告発を回避したいとの意欲を持っていたこと）
被告人Ａの弁護人の所論【Ａ・控訴趣意第四点第三】は，原判決が，被告人Ａの動機に関連してＣ会事件に対する建設業界の動き，Ｅの動き，被告人Ａのこれに対する関与等の個々について認定しているところにも，事実誤認があると主張する。
(1)　平成３年７月２８日のＥ社内会議について


被告人Ａの弁護人の所論は，原判決は，Ｅ社内の対応に関して，社内文書の記載を強引に自己のストーリーに引き付けるなどして，一方的な事実認定をしているものであって，平成３年７月２８日の会議の際作成されたＬ部長作成メモ（甲１５３）に「支店・本店への波及を抑える。」との記載があることについて，「この点に関連すると考えられる記載としては，手書きのメモの「支店・本社に及ぶ可能性大」と，整理したメモの「調査が支店・本店に及ぶ恐れも無しとしない」という部分であるが，後者の記載自体からも明らかであるように，支店・本店に波及するのは公取委の調査と認められるから，公取委の調査が埼玉営業所から支店・本店に波及するのを抑えることを基本姿勢として確認したものと認められる。」と判示しているが，この手書きメモの記載に照らせば，Ｃ会と同種の会が他にも残っていて，さらに事件が拡大する恐れもあるので，「団体規約の在り方の再チェック改善」をするとともに，Ｃ会と同種の会が他にも残っていないかをチェックして他の支店・本店への波及を抑えるとの解釈も十分可能である，というのである。しかしながら，Ｅ社長のＵ２の検察官調書（甲７７）には，「公取の調査は関東支店だけでなく本社にも及ぶ可能性が大きいと考えそのような発言をしていると思います。」との記載があることに照らせば，Ｌ部長作成メモの意味は明らかであり，原判決の認定に誤りはない。
(2)　平成３年７月３１日のＥ社内会議について
被告人Ａの弁護人の所論は，原判決は，平成３年７月３１日の社内会議に関するＬ作成のメモ（甲１５４）の「対象会社絞り込み　罰金・・約１２社程度→新旧１２社　法改正後でもあり，大きな金額となる　刑事罰の対象－書類が揃いすぎている　警視庁が一連の資料をもっていった」との記載について，「「罰金」に関して「法改正後でもあり，大きな金額となる」との記載があるところ，右会議以前の独禁法の改正は課徴金の算定率の引上げを内容とするものであるから，「罰金」とは「課徴金」の誤りと考えられる。」と課徴金のことを記載してある旨判断しているが，そうであれば，その上に記載された「対象会社の絞り込み」もその右側に記載された「約１２社程度」さらにその下の「刑事罰の対象」のいずれもが課徴金のことについて書かれたものであると判断するのが自然であるにもかかわらず，原判決は，「このメモを作成したＬは，先に７月２８日の会議においても「刑事罰の可能性大」とメモし，それを「刑事訴追に至る可能性も大」と言い換えて整理しているのであり，刑事罰の意味を正確に理解していたと考えられる上，結果的には誤った情報であったと解されるものの，「警視庁が一連の資料をもっていった」との発言の記載が続いているのであるから，「刑事罰の対象」との記載は，文字どおり，刑事罰の対象となり得ることを心配した発言をメモしたものと認められる。」と誤った判断を示している，Ｌは，この会議中にメモを取っており，この該当部分の発言者が罰金と課徴金を勘違いして，課徴金のことを罰金と表現しているのであるから，この発言者が課徴金の対象会社の意味で刑事罰の対象会社と表現してしまい，Ｌもそのままメモしてしまったと考える方が自然である，と主張する。しかしながら，このメモに「約１２社程度→新旧１２社」とあるのは，「Ｃ会の現役員会社と旧役員会社の１２社」との意味であることは，Ｌの検察官調書（甲１６７）添付の資料１に「新旧役員会社（１２社）」との記載があることからも明らかであるが，Ｃ会事件に関する公取委の課徴金は，４３社に対して課せられており（甲１１４），当時新旧役員会社（１２社）に限って課せられるとの見通しがあったとする証拠もない上，原判決指摘のとおり，このメモを作成したＬは刑事罰の意味を正確に理解していたと考えられること，「警視庁が一連の資料をもっていった」との発言の記載が続いていることなどからすると，「刑事罰の対象」との記載は，文字どおり，刑事罰の対象となり得ることを心配した発言をメモしたものであると見るのが相当であって，その旨の原判決の認定に誤りはない。
(3)　平成３年８月１９日のＥ社内会議について
被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，平成３年８月１９日付け文書（甲１５５）に「公取委ヤル気強い・・・確度の高い情報今のところ無し」と記載されていることに関し，「確度の高い情報は今のところないが，公取委のやる気は強いという発言をメモしたものと認められる。」と判示したことを論難し，この記載をそのまま素直に読めば，「公取委のヤル気強い」ということに関し，「確度の高い情報は今のところ無い」ということである，と主張する。
しかしながら，上記文書の記載は，「刑事告発回避を一義的とする」との記載の下の行に，(　)を付して，「公取委ヤル気強い」と記載し，行を変えて，「・・・確度の高い情報今のところ無し」と記載されているのである。所論のように「「ヤル気」が強いか否かについて確度の高い情報は今のところ無い。」との意味であれば，「ヤル気強い」の行に，「？」マークなり「強いか否か」などの文言が付くはずであり，これがないことからすれば，「やる気が強い」ことは判明しているが，「確度の高い情報は今のところ無い」の意味であることは明らかであって，原判決の認定に誤りはない。
また，被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，「公取委の事情聴取に臨むため，想定問答集まで作成していたことや，同年８月１９日の会議で「事実を昀初から認めてしまうのはいかがなものか？」との発言があったことなどは，社内の一部に，公取委の処分を弱いものとするため，Ｃ会における実際の活動内容を隠そうとする意図があったものとうかがわせるところであり，これも，公取委が真実を把握すれば告発等の厳しい処分となる可能性があるという考えが背後に存在したことによるものと考えられる。」と判示したことを論難しているが，Ｌの検察官調書（甲１６７）によれば，Ｌは，「私としても，できることなら，その事件について当社が独禁法違反を犯したと公取委に認定されないようにしたいと思っていましたので，廣瀬が書いてきた原案の中で，そのままだと独禁法違反という認定を受けると思われる部分を，違反と認定されないような供述に改めようとして書き込んだ部分がいくつかあります。」と供述し，同調書添付の資料２のＣ会会長であったＭが作成した想定問答を記載した文書にＬが手を入れた趣旨を述べているが，その内容を見れば，真実をおおい隠そうとする意図が明瞭に見て取れるのであるから，原判決の判示が事実を誤認したものとは到底いえない。
(4)　業界の対応について


被告人Ａの弁護人の所論は，原判決は，Ｎ弁護士の検察官調書に基づいて，「弁護士Ｎは，公取委による第２次立入検査後の顧問弁護士会議の席で，「再度立入調査をやるのは公取委が刑事告発を考えてのことでしょう。」と発言したところ，他の出席弁護士も同様の意見を述べていた。」「ラップ事件告発後の顧問弁護士会議の席では，主席弁護士から，「ラップがやられるなら，どこでもやられるよ。」というような発言があった。」と認定しているが，Ｎ弁護士が誇張して表現した可能性も十分存在する，と主張する。
しかしながら，Ｎ弁護士の供述は，供述者自身の行為や見聞した事実を具体的に述べるものである上，弁護士の立場での供述があることに照らし，虚偽のものである疑いはないのであって，そのような発言がされたり，意見が述べられた事実がなかったと見ることはできない。
(5)　証拠上現れている有利な事情の主張について
被告人Ａの弁護人の所論は，①　Ｅ社長が刑事告発に関してとった行動は，消極的であり，被告人Ａも海外への長期出張をするなど危機感を有していなかったことを表す行動をとっている，②　平成３年１１月１２日，土工協理事会において公取委事務局長Ｏが「独占禁止法をめぐる諸問題について」という講演をすることを承諾している，③　同年１２月以降のＣ会事件関係会社顧問弁護士の認識を見ても，Ｎ弁護士の告発に対する消極的な判断が存在する，④　新聞報道も刑事告発しないであろうとの見方が支配的であった，⑤　建設業界が刷新活動をしていた，などの，被告人Ａが告発されないと認識していたことをうかがわせる証拠上有利な事情がある，というのである。
しかしながら，弁護人の主張する各事実に対する評価が必ずしも相当とはいえないのであって，例えば，②のＯ事務局長は当時Ｃ会事件の調査に関与していたわけではないから，独禁法をめぐる一般的な諸問題についての講演を応諾したからといって所論のような評価ができないし，③のＮ弁護士の認識を見ても，同弁護士の告発に対する消極的な判断が単なる推測にとどまり，告発がないと断定的に考えていたわけではないことは，同弁護士が，平成４年２月２３日ころＰ建設のＱ弁護士からファックスで送られて来た公取委宛の上申書の案に対し，同月２４日意見を記載したメモ２枚を送付するなど，告発回避に向けた動きに対応していること（Ｎの検察官調書・甲６７）からも明らかであり，関係証拠によれば，④の新聞報道も刑事告発しないであろうとの見方が支配的であったとは到底いえない。
(6)　告発された場合の一般的影響について
ア　被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，「告発されることになると，指名停止の期間が長くなる」と判示したことを論難し，Ｃ会は６６社が加盟しており，その中に大手ゼネコンはすべて入っているのであるから，刑事告発をされたとしても，競業他社も同様に指名停止を受け，ほとんど営業活動に実質的な影響が無いのが実態であって，Ｒ建設のＳ常務も「６６社全社が刑事告発を受けるならば，たとえ指名停止を受けても，他の会社も同時に受注できなくなるわけですから，工事の発注時期がずれる程度でそれほど痛手にはならないと思うようになりました。」と供述している，というのである。
しかしながら，Ｒ建設は，Ｃ会の理事会社ではないから，刑事告発をされる可能性が理事会社に比較すると低いのに対し，Ｅは，Ｃ会の会長会社であり，取引額も多く，過去に課徴金を納付した件も他社より多いのであるから，Ｃ会事件の告発が一部の会社に限定されてなされても，Ｅが告発を免れる可能性はないと考えられていたのである。本件全証拠を見ても，Ｃ会事件の告発がなされた場合に，Ｅが除外される可能性があるとする見解は見当たらない。
Ｃ会の会長を務めていたＥ関東支店埼玉営業所副所長の廣瀬は，検察官に対し（甲７０），「平成３年１２月以降，刑事告発のことが新聞等に出だしてからＣ会仲間から「刑事告発は理事会社の９社がやられるらしい。」とか，「旧役員会社も入れて１１社らしい。」とか，「会長会社と副会長会社の３社がやられる。」とか，「告発は会長だけみたいですよ。」などと言われた。」旨述べており，いずれにしても告発があるときは，Ｅがこれを免れることはできないと見ていたのであって，告発された場合には，公共工事の指名停止の期間が長くなるなどの影響が生じることは避けられず，特にＥはその打撃が大きいと見られていたことは，関係証拠により明白な事実である。原判決の認定に誤りはない。イ　告発による社会的信用の失墜と工事の受注，営業利益への影響被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，「担当者や会社自体が訴追され処罰を受けることによって社会的信用をより失墜させることになり得るから，工事の受注，営業利益への影響はより大きくなるものと考えられる。」と判示したことについて，原判決がＴ証言に基づいて事実認定をしたとして，原審のＴ証言の当否を論じているが，原判決は，Ｔ証言以外に他の証拠も挙示しており，例えば，Ｕ２の検察官調書（甲７７）によれば，Ｅ社長のＵ２も，「Ｃ会事件で刑事処分を受けることになれば，指名停止の期間も課徴金だけの場合と比べて倍位の期間になり，会社の営業に与える直接的な影響が大きいと考えておりましたし，Ｅ自体が刑事処分を受けることによって会社の体面や信用にも大きな傷ができると考えました。」と供述しているのであって，原判決の認定に誤りはない。
ウ　社員個人が刑事処分を受ける場合につき，その社員を社内的に処分する必要
が生じ，他の社員等の士気に影響すること
被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，「社員個人が刑事処分を受ける場合につき，その社員を社内的に処分する必要が生じ，他の社員らの士気に影響すること」を被告人Ａの意欲に結び付けていることを論難するが，Ｕ２社長は上記検察官調書において「担当社員が刑事処分を受ければ，会社としてもこの社員を社内的に処分しなければならず，社員に与える影響も大きいと考えておりました。」と述べているのであって，原判決の認定に誤りはない。


エ　発注者側の「天の声」の問題が明るみに出るおそれがあること被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，「発注者側の「天の声」の問題が明るみに出るおそれがあること」を被告人Ａの意欲に結び付けていることを論難し，天の声の問題は，そもそもＥ１社だけの問題ではなく業界全体の問題であり，Ｅ１社だけが，発覚したら比較にならないほどリスクの大きい「違法行為をしてでも告発を止めたい」という意欲に結び付くものではない，というが，刑事告発による捜査において，発注者側の問題が出ることは，業界のリーダー的存在であるＥに大きな影響を及ぼす可能性があることは否定できないから，被告人Ａの意欲を裏付けるものと評価した原判決の認定に誤りはない。
(7)　Ｅの受ける影響について
被告人Ａの弁護人の所論は，原判決が，「（Ｅが告発された場合の影響について）被告人ＡがＣ会事件との関連で，Ｖ２会長が非難されることにならないか懸念していたという限度では優に認めることができる。」と判示することを論難するが，平成３年６月２７日の参議院決算委員会において，Ｕ会（Ｕ会）事件に関して質問がなされ，同委員会において「談合という犯罪行為を行ったＥのＶ２会長は日本商工会議所の会頭というトップの座に座っているが，これをどう思うか。」などと質問されたことを記載した同委員会会議録が入手され，Ｅの副社長応接室に保管されていたことなどに照らすと，原判決の判示は相当である。(8)　被告人Ａの弁護人の所論は，被告人Ａが，原審において，①　検察庁の幹部がＣ会事件を告発するには検事が１００人以上必要であると言ったという話を伝え聞いたこと，②　平成３年９月から始まった公取委によるＣ会事件の取調べにおいては，廣瀬とその下の課長らが呼ばれただけで，埼玉営業所長や，関東支店，本社の者が事情聴取されることが全くなかったこと，③　同月２６日のＥ社内の独禁法研修会に公取委から講師が派遣されたこと，④　平成３年暮れ，Ｖ議員から告発はないようだという話を聞いたこと，⑤　同じころ，Ｅの顧問弁護士から，公取委の幹部がＣ会事件は価格カルテルではないし，業界は独禁法遵守の方策をもっとはっきり出しておいた方がよいと言っていたと伝え聞いたことなどを根拠として，平成４年１月ころまでの間，Ｃ会事件が告発されるという不安を抱いたことはなかったと供述したのに対して，原判決が被告人Ａにおいて告発されないと認識していたと考える余地はないと判示したことを論難する。
しかしながら，Ｃ会事件の告発のために多数の検事が必要になるという話は，事件の内容が告発に相当しないというものではなく，検察側の人的捜査能力から困難だというものであるところ，当時，役員会社のみが告発されるという噂もあったのであるから，直ちに会長会社であるＥが告発されないということにはならないものと考えられる。そして，関係証拠を総合すると，原判決の判示は相当であり，特に，Ｅの顧問弁護士らが，独禁法違反と刑事罰についての法律問題をまとめた上申書を公取委に提出するための準備を進めていたことや，被告人Ａも上申書そのものあるいはその原稿を見ていたことなどの当時の事情に徴すると，被告人Ａにおいて告発されないと認識していたと考える余地はない。
なお，本件事案の経緯を，関係証拠により大雑把に振り返ってみると，被告人Ａは，公取委が平成３年５月にＣ会事件の立入検査を行った当初から，業界の中心となってＣ会事件の対応を協議するなどしており，同被告人は，同年７月８日に，被告人Ｂに政治献金１００万円を渡した際，同被告人に対し，「Ｃ会事件に関する公取委の立入検査について５月末にＶら国会議員から指導を受けたが，被告人Ｂの出席がなかったことから指導を願いたい。」として，次の会合の日程調整を行い，７月３０日に，被告人ＢらからＣ会事件への対応等についてのアドバイスを求めているが，被告人Ａの原審供述によれば，被告人Ａは，その間の同月中旬ころ，Ｗ代議士のもとを訪れ，同人に，「Ｂ先生にはＣ会の件でお世話になっております。」というようなことを言ったところ，Ｗ代議士から，「あの件はＢ君に話してあるから，Ｂ君から聞いてくれ。」と言われ，その政治力を頼みとするようになっていたものと認められる。
他方，被告人Ａは，同年８月６日，Ｘ会会長の吉野を訪ねて，同人に，公取委に対し業界を代表して恭順の意を示してきて欲しいと依頼しており，これを受けて，同人が，同月２２日，ＯＸ会副会長（Ｙ協会会長）らを伴って，Ｄのもとを訪れ，Ｄに対し，Ｃ会事件について陳謝の意思表明をするなどして，「寛大な措置をお願いしたい。」と陳情したのであるが，Ｄからは，非常に厳しい態度で，「今回の問題に対しては法に照らし厳正に処分する。」と言われる結果に終わった。そうすると，Ｃ会事件への対応の中心となっていた被告人Ａとしては，このような公取委に対する業界の陳情程度ではＣ会事件についての告発を回避することなど到底できないということを認識するに至ったものであることは明らかというべきであるが，その後，被告人Ａは，同年１０月１８日，議員会館に被告人Ｂを訪問し，Ｃ会会員会社に関する資料等を用いて，同月１５日の公取委の第２次立入検査の状況等を報告し，さらに，同年１２月２０日には，被告人Ｂに対し，暮れの定期の政治献金１００万円を手渡している。
そして，この間，被告人Ｂは，公取委に対し，被告人Ａの依頼等に基づく動きを行っているのであって，同年１１月６日には，公取委の総務担当官房審議官Ｚに対し，「Ｃ会の方はどうなるのかね。行政処分だけで終わるのか，それとも告発まで行くのかね。」などと質問し，同人から，「事件が審査中なので分からない」という答えを得たりしているのである。


このような中で，平成４年１月３日，被告人Ａが自宅で取っているＡ２新聞の朝刊で，「談合で会社幹部ら聴取」「埼玉の公共工事６６社団体，入札調整の疑い公取委」という見出しで，埼玉県内の公共工事をめぐり，大手から中小まで６６社に上る建設・土木会社で結成された業界団体が２０年近くにわたって常習的に談合をしていた疑いが極めて強いことが分かり，公取委は詰めの調査を急いでおり，今後，公取委が検察当局に刑事告発するかどうかが焦点になってきたなどという内容の記事が掲載された。その後，同月６日には，Ｂ２新聞朝刊が，「建設・セメント業界の監視強化。公取委，審査部に専門班を新設へ」「建設業界は公共事業の受注に伴う談合事件で何度となく摘発され，独禁法違反が多い業界の筆頭格」「公取委としては悪質な事件がある両業界への監視をこれまで以上に強化し，違反には刑事告発を含めた厳しい処置をとる意欲を示したもの」などという内容の記事を掲載しているところ，翌７日及び１３日の２度にわたって，Ｅの顧問弁護士及びＣ２法務部長らが，公取委からの事情聴取を受けていたＥ埼玉営業所副所長の廣瀬から，公取委による他社の事情聴取の状況を聴取するなどの動きがあった。被告人Ａは，正に，このような経緯及び状況下にあった同月１０日，Ｅ関東支店経理部長Ｇに電話し，具体的な使途を明確にすることなく，現金１０００万円を用意するよう指示し，Ｇが同支店の簿外資金の中から用意した現金１０００万円を受け取り，その後の同月１３日に，議員会館に被告人Ｂを訪ねて，本件１０００万円を手渡すに至ったものである。
以上の本件事案の経緯から見ても，被告人Ａにおいて告発されないと認識していたとは到底いえない。
(9)　「埼玉事件に関し，公取委あて弁護士意見提出の件」と題する文書について被告人Ａの弁護人の所論は，原判決は，「「埼玉事件に関し，公取委あて弁護士意見提出の件」と題する文書がＥ社内で作成されて役員らに報告されたという事実自体から判断しても，告発されないものと考えるような状況になかったことは明白である。」と判示して，同文書が役員らに報告されていたと断定しているが，同文書には，宛名や作成者の記載もなく，単に手書きで「Ｃ２用」と記載されているのみであり，また，同文書が役員らに報告されていたという証拠も一切存在しないのであって，Ｃ２が役員宛に報告書を作成する場合には，書面の左上に宛先を明記し，かつ自ら名前も記載した上で，「メモ報告」と記載していたのであるから，上記文書は，Ｃ２用と記載されたメモが単にＣ２の所属する法務部キャビネットから押収されたことを示すものにすぎない，というのである。しかしながら，本件文書の外観・体裁，「Ｃ２用」と鉛筆で付記され，後に押収された事実などによると，平成４年１月７日から間もないころ，この報告用の文書が作成され，Ｃ２法務部長あたりから上司である役員に提出されたものと推認できる上，被告人Ａは，Ｅにおいて，土木部門を統括する副社長であって，Ｃ会事件についてもその処理の昀終的責任を負う立場にあったことがうかがえるから，被告人Ａが他の役員らと異なり，その文書と異なる見解を有していたものとは認め難いところである。
なお，被告人Ａの弁護人は，本件文書（甲２０１）は非供述証拠であるのに，原判決は，記載内容が真実でなければ何ら価値のない文書を，実質的に供述証拠として利用しているものであって，採証法則に著しく反するものである，と主張する。非供述証拠として採用された文書については，その内容そのものの真実性，本件文書についていえば，その内容として記載されたような会合の存在，会合における発言の存在等を直接的に認定することは許されないが，その文書の外観・体裁，記載そのものから，合理的に事実を推認することが許されないものではない。原判決は，同文書の記載内容そのものが真実であるか否かを問題とすることなく，「公取委の動きが予想より早まっている由の情報があったので，（意見書の案を）年末に急遽取りまとめた旨案内があった。」，「提出先は本当は検察を念頭においているが，未だ告発されていない段階であるので，公取委に一旦出しておく以外にないことなどが話題となった。」というような記載のある文書がＥ社内で作成されて役員らに報告されたという事実自体から判断しても，告発されないものと考えるような状況になかったと推認しているのであって，何ら採証法則に反するところはない。以上要するに，告発回避に関する被告人Ａの意欲に関し，原判決が判示したところに誤りはない。
４　被告人Ｂの公取委委員長Ｄへの働きかけについて
（被告人Ｂが，公取委委員長Ｄに対し，２回にわたり，Ｃ会事件の告発見送りを執拗に要請していること）
被告人Ａの弁護人の所論及び被告人Ｂの弁護人の所論は，いずれも原判決が被告人Ａの請託及び被告人Ｂの斡旋の事実を認定したいわば決め手となるＤ供述の信用性を争うので，この点について判断する。【Ａ・控訴趣意第四点第六，Ｂ・控訴趣
意（Ｄ証言の信用性について）】
(1)　Ｄ証言の信用性について
原判決は，Ｄ公取委委員長が，平成４年１月中旬から下旬にかけて２回にわたり，被告人ＢからＣ会事件の告発の見送りを強く要請された旨認定しているところ，当裁判所は，原審のＤ供述の信用性を争う所論にかんがみ，当審においてもＤを証人として採用し，４期日にわたって，直接同証人の供述を聴き，その内容の信用性を慎重に検討した。
その結果，Ｄの原審及び当審供述の間には，矛盾，食い違いがなく，原審供述の信用性が改めて確認されることとなった。
原審におけるＤ証言の要旨は，次のとおりである。


①　被告人Ｂは，平成４年１月中旬か下旬ころ（同月１３日より後），公取委にＤを訪ね，Ｃ会事件の告発の見送りを強く申し入れた。すなわち，同被告人は，予め用件を伝えることなくＤを訪ね，委員長室において，Ｄに対し，「Ｃ会事件の告発をやめてくれませんか。」と申し入れた。Ｄがその申入れを拒絶するのに対し，同被告人は，「何とか告発をやめてくれませんか。」「なぜ公取の判断で告発をやめるということができないのか。」「どうしても駄目ですか。」などと繰り返した。これに対し，Ｄは，公取委が告発方針を公表して基準を作り，検察当局との間で告発問題協議会も設置しているように，検察当局とも協議して決める問題であるから，公取委だけの判断で告発をやめることはできないこと，脱税で国税の査察が入った事件について告発をやめるようにという申入れを受けても，国税庁長官がやめるというわけにいかないのと同じであることなどを説明して，その申入れを拒絶した。両者の話合いは，押し問答のような形で２，３０分続いたが，Ｄの対応が変わらなかったため，同被告人はむっとしたような表情で，さっと席を立ち，委員長室から出ていった。
被告人Ｂは，その数日後の同月中旬か下旬ころ（Ｄが昼に賀詞交換会に出席する予定となっていた日），再び公取委にＤを訪ね，前回と同様に，Ｃ会事件の告発の見送りを強く申し入れた。すなわち，同被告人は，予め用件を伝えることなくＤを訪ね，委員長室において，Ｄに対し，「埼玉の件について何とかなりませんか。」「検察，検察と言うけれど，どうして公取の判断でできないのですか。」「今後業界を刷新させるので，今度やったら告発されても仕方ないと思うけれども，今回だけはやめてくれませんか。」などと重ねて申し入れた。しかし，Ｄは，前回と同様，公取委が告発手順も公表し，公取委の告発権の行使が厳正で恣意的とならないようにしなければならない事件であること，検察当局との協議もあって公取委だけで判断できないことなどを理由に，その申入れを強く拒絶した。そのため，両者の話合いは２，３０分続いたが，押し問答のような形で終始した。Ｄは，同月３１日ころ，審査部長Ｏ２から，Ｃ会事件に関する高検との協議の結果の報告を受けて，Ｃ会事件を告発するのが証拠面で容易でないことを知り，同年２月上旬にも，Ｏ２から，高検の正式回答として同趣旨の意見が伝えられたと知って，Ｃ会事件の告発ができなくなるかもしれないとの危惧を強く抱くようになった。Ｄは，他方，Ｌ２党の一部の動きとして，Ｃ会事件の告発を見送れば罰金額の引上げを内容とする独禁法の改正に協力するとの動きがあることを知り，Ｃ会事件の告発と独禁法の改正の双方ができなくなるという昀悪の事態を避けようと考えた。そこで，Ｄは，そのころ，議員会館に被告人Ｂを訪ね，同被告人に対し，「独禁法の改正問題については，法務，検察も非常に関心を持っています。Ｃ会の問題については，私が検察の理解を求めて，告発を見送るようにします。」という趣旨の話をした。
１月中旬から下旬にかけて被告人Ｂが公取委を訪ねてきたのは多分３回だったと思う。被告人Ｂから告発見送りの働きかけを受けたことは複数回あり，２回ははっきり記憶しているが，もう１回あったか否か明確でない。その時期は１月中旬から下旬にかけて（１３日より後で３１日より前）であり，２回目は１回目の数日後であった。２回ともＤの方から面会を申し入れたものではなく，被告人Ｂから面会を求められたものである。１回目の面会の時刻については記憶がない。２回目の時は，昼休みに外で行われる賀詞交換会に出席する予定だったが，被告人Ｂが直前になって面会を申し入れてきたため，同会に出席できなくなった記憶がある。そして，当時の状況についてＤが証言するところを今少し具体的に記載すると，以下のとおりである。
②　［被告人Ｂが１回目にＣ会事件の告発を見送るよう働きかけてきた時の状況
については］
（被告人Ｂは，Ｄと，応接セットのソファーに向かい合って座った後）Ｃ会事件のことを持ち出しまして，いきなり，告発をやめてもらえませんか，と言われました。……これは非常に唐突な申出で，いきなり，告発をやめてもらえませんか，ということですから，大変驚きました。その話は駄目ですと，強くお断りをいたしました。告発をやめて欲しいという申出を何度も繰り返されました。例えば，どうしてやめることができないのかとか，あるいは，どうしても駄目ですかとか，そういうふうなことを繰り返されました。私の方はそれをいろいろお断り申し上げるものですから，押し問答を繰り返しました。ひたすら，懸命に，何とかしてＣ会事件の告発をやめさせたいという気迫のようなものを私は感じました。この話だけは絶対に駄目です，ということを言って強くお断りをしたのです。お互いに言葉の調子と言いますか，やり取りの調子が激しい場面もあったと私自身は記憶しています。私も激しくなったような気もします。（昀後は）さっと席を立って私の部屋から出ていかれました。むっとしたような表情で出ていかれたと思います。③　また，［２回目に働きかけてきた時の状況については］（１回目と同様に応接セットのソファーに向かい合って座った後）埼玉の件について何とかなりませんか，検察，検察と言うけれど，どうして公取の判断でできないのですかということを言われました。検察との協議もありますし，この話だけは絶対に駄目ですと，強くお断りしました。Ｂ議員からは，今後業界を刷新させるということ，それから今度やったら告発されても自分は仕方がないと思うけれども，今回だけはやめてくれませんかということを言われました。これは２回目にこのことをおっしゃったことを私は不思議にはっきり覚えているんですが，やはり埼玉の事件が仮に告発に該当する事件，あるいは公取として告発するべき事件であるとして，今度同じようなことをしたらそれは告発をされたらしようがないけれども，今回だけは何とかして見送ってくれないかということを言っておられるというふうに受け止めました。本来告発されるような事件であったとしても，……今回だけはいわばそこは目をつむって何とか曲げてでも告発を見送ってくれませんかと，そういうことをおっしゃっているとしか私には受け取れなかったということです。繰り返し検察との協議というようなことにも触れ，この話だけはお受けできませんということを強く申し上げてお断りいたしました。（Ｂ議員は）告発をやめて欲しい，やめてくれませんか，あるいは，公取の判断でどうしてできないのですか，公取の判断でやってくれませんか，どうしても駄目ですかというふうなことをやはり繰り返し言われました。これはその都度お断りをしました。こういうやり取りを続けているわけですから，やはり声も少し高くなったり，お互いに調子が高まっていった，お互いといいますか私自身がそうだったような記憶があります。（Ｂ議員は）大変折り目正しい丁重な言葉遣いでありました。しかしやはり告発の問題についてはＢ議員のご主張といいますか，言っておられることは１歩も引けないという大変気迫のこもった口振りであったと記憶しております。とにかくひたすらこの問題について何とか告発に持っていかれないようにしたいというふうなご様子だったと思います。


(2)　原判決は，具体性，迫真性をもったＤのこのような証言内容に加えて，Ｄ証言のうち，被告人Ｂから告発見送りの働きかけを受けたという点については，直接的にそれを裏付ける証拠はないものの，その前後の時期に関する証言を含むその余の証言の内容は，他の公取委の関係者，すなわち，当時の審査部長Ｏ２，審査担当官房審議官Ｈ２，事務局長Ｏ，総務担当官房審議官Ｚらの証言と基本的に符号するものであり，証言を全体的に見ても，信用性を疑わせるような事情は認められないことから，その信用性を全面的に肯定したものである。(3)　そして，このようなＤの証言内容は，当審における新たな証拠調べの結果によっても，正に信用できるものであったということが裏付けられるに至っている。すなわち，原審で取り調べられた公取委からの照会回答書（弁１３５）によって，平成４年１月中における被告人ＢがＤを訪問する形での面会予定は，同月１７日午前１０時３０分と同月２２日午後３時の２回入っていたことが明らかになっているところ，当審において弁護人の請求により取り調べられた公取委からの回答書（弁３２，４５）によれば，さらに，Ｄが原審において「（被告人Ｂから働きかけを受けた）２回目の時は，昼休みに外で行われる賀詞交換会に出席する予定だったが，被告人Ｂが直前になって面会を申し入れてきたため，同会に出席できなくなった。」と証言していた日にちについては，同月の２８日であったことが判明するに至ったものであり，Ｄの原審における「１月中旬から下旬にかけて被告人Ｂが公取委を訪ねてきたのは多分３回だったと思う。」旨の証言内容は正しいものであり，被告人Ｂは，まず，１月１７日にＤのもとを訪問しており，その後，同月２２日に１回目の働きかけを行った後，同月２８日に２回目の働きかけを行っていたことが裏付けられるに至ったのである。
そして，Ｄは，当審において実施された再度の証人尋問においても，弁護人によるあらゆる角度からの詳細な尋問に対して，感情的になることなく，常に冷静かつ誠実な応対をしながら，原審における証言内容と一致する内容の一貫した証言を行っているところ，その証言内容は，弁護人らからの質問内容に応じて，被告人Ｂからの働きかけを受けるに至った経緯及びその状況，並びに，その後の状況等についてさらに具体的な話を付け加えるに至っているものである。すなわち，①　［被告人Ｂからの働きかけを受ける前に同被告人の昀初の訪問を受けた平成
４年１月１７日の経緯及び状況については］
年が改まってなるべく早い機会にＢ議員にお会いして法案のお願いをするという用件は，私はこの時点には少なくともあった……で，それが，たまたまＢ議員から，自分もそちらの方に出向くから，そっちの方へ寄りますよとおっしゃっていただいたんじゃないかと。多分，推進機構の話はこの時にされたんじゃないかと思いますね。（それに対して）私は具体的なお答えは一切しておりません。お伺いをしておくだけの話でしたから。（私の方から，国会の方は大変ですね，国会はどうなりますか，予算委員会はどうなりますかというような）そういう話もしてるかも分かりませんね，時期が時期ですから。まあ，そのとおりかどうかは知りませんけれども，その種のことが話題になったとしても不思議ではないと思いますけれども，率直に言って私は，具体的にどういうやり取りをしたかということは記憶してないんですよ。私は，この１７日というのは割合印象がないんですよ。②　また，［被告人Ｂから１回目の働きかけを受けた１月２２日の状況について
は］
（被告人Ｂは）もし公取委がこの話をけ飛ばした，この話というのは埼玉事件のことですが，で公取委とＬ２党の仲がおかしくなるということはあなたは覚悟しているんですかというようなことはおっしゃったですよ。しかし，……それはもちろん聞き流したわけですけれども，その捨てぜりふとか何とかいろいろなことをおっしゃるものですから，そんなぐらいの感情的な言葉のやり取りは皆無ではなかった。
③　［２回目の働きかけを受けた１月２８日の状況については］２回目，同じことのやり取りがあったわけですが，２回目の時に（被告人Ｂからは）あなたがそうおっしゃるのなら，私に言ったのと同じことをＷ先生のところに行ってあなたの口から言って欲しいというお話がございました。④　さらには，［その後２月に入ってから被告人Ｂに対し「独禁法の改正問題については，法務，検察も非常に関心を持っています。Ｃ会の問題については，私が検察の理解を求めて，告発を見送るようにします。」という趣旨の話をするに至っ
た経緯についても］
１月中に，一方では非常に法案が難航しておると。で，一方で非常に強い告発見送りのご要請があると。で，２月に入って，……５日に官邸にお伺いして，……この法案がどうも非常に難しい瀬戸際に来ているというような報告をした……その時に，本当に私もはっとその時思い当たって驚いたんですが，（Ｄ２）総理が，どうもＷさんあたりがこの法案に協力すると，もし埼玉を見送ればというようなことを言っているようですね，これは正につぶやくようにおっしゃったわけですね。だから私はそこでもう，はっと思ったわけです，これはいかんと。つまり，そこで共倒れの状況を恐れたわけですね。かといって，総理といえども，総理に対しても埼玉の問題が非常に検察との関係で難航しているということは，これは言っちゃならんことです。それは言っておりません。ただ，私はその時に，もうこの時点で何か手を打って，自分の判断でやるしかないなということで，繰り返しになりますけれども，検察の方も刑事罰引上げについて非常に関心を持っておるようでありますので，検察の理解を求めて，告発を見送るようにしたいということを私はそこで総理に申し上げたと思います。
⑤　［Ｗ議員との接触状況については（要旨）］
１月２３日にＷ議員と会った記録があるとすると，罰金額引上げの独禁法改正の法案は，１月中に目途をつけないと通常国会に法案を提出するのは無理だという状況に追い込まれていたので，有力な国会議員に理解を求めることをしておくべきだと考えたから，２０日以降いつでもいいから時間を割いていただきたいという形でアポイントを取ったのが，このころに会えたのだろうと思う。帰りがけに，Ｗ議員が「Ｃ会事件は一体どうなるのかね。」と言われたので，これは恐らく告発の話だろうと思って，この問題については検察と協議して決める問題であって，公正取引委員会が独自でどうのこうのできる話ではないというふうに話をした。（１月２８日にＢ議員が帰った後）すぐアポイントを取ったと思うが，記録にあるのであれば，１月２９日ということになるが，Ｗ議員を訪ねて「Ｂ議員に申し上げたことと同じことを言ってくれとおっしゃったんで，Ｂ議員がこういうことを言われたんで，副総裁にも同じことを言いますよ。」と言って話をした。Ｗ議員は，「じゃあ承っておく。」と言われた。


⑥　［原審で被告人Ｂにサインを送ったという点については（要旨）］原審で被告人Ｂにサインを送ったと述べている日は，特定した日は覚えていないが，総理大臣と会った日の後である。２月６日に被告人Ｂと会っているとすれば，その日に被告人Ｂに総理大臣に言ったことと同じことを話した。その後，Ｗ議員にも同様のサインを送った。それが２月６日の午後５時にＷ議員と会ったというのであれば，それで間違いはなかろうと思う。２人にそれぞれ，「もしこの話が公になったら，この話は御破算になりますよ。」というようなことは話してある。以上のように証言している。
(4)　そして，上記のようなＤの証言内容は，当審で取り調べられた１月２８日の状況に関する当時の公取委事務局長Ｏ及び同官房総務課秘書係長Ｅ２の各検察官調書（検１ないし３）並びに，Ｅ２の当審における証言内容とよく一致しているものであるところ，例えば，Ｅ２は，その時の状況について，「Ｂ先生からのアポイントにつきましては，当日（１月２８日）の１１時過ぎだったかと思いますけれども，先生から電話があった時に取ったものでございます。当日のお昼に，公正取引委員会のＯＢでございますＴさんが主催いたします経済界の方々との懇親会でＦ２というものがございます（が），そのＦ２のたしか賀詞交換会がその日の昼に開催される予定でＤ委員長が出席する予定でございました。（しかし，Ｄ委員長は）欠席いたしました。（Ｂ被告人が訪ねてきたのは）１２時半ころだったと思います。（Ｂ被告人がＤ委員長と対談していた時間は）３０分弱だったと思います。（Ｂ被告人がＤ委員長と面談した後，部屋から出ていく時の）表情は，むっとしたというかご不満なような感じを受けました……先生のお顔をですね，……何度か……拝見した時に，先生は余り表情を変えられない，……いわゆるポーカーフェースという感じのような私の印象でございました。それに比較して珍しくご表情が出ていたということで相当印象には残っております。」と証言しており，さらにまた，Ｄが証言している２月５日の同人とＤ２総理とのやり取りに関しては，当時の内閣官房副長官の証人Ｇ２が当審において，「この日のことは私は正確に記憶しておりますが，総理室の方からＤ委員長が来ているので同席するようにという秘書官からの連絡があって私は出席いたしました。私が総理室に入った時には，既にＤ委員長と総理は話をしておられまして，……何か，こう，正確に覚えておりませんけれども，公正取引委員会が抱えている案件と独禁法の改正問題というのが，何か関連づけて当時問題になっていたということが，何か話し合われたんではないかという，言葉の端々でそういう感じを受けました。初めから入っていませんでしたから正確に認識していないんですけれども，総理とＤ委員長の話からすると，そういうことかなと私は理解したわけです。……当時としては，まだまだこれからまた大変な努力がいるなという認識でした。ただ，繰り返しますけれども，官邸としてはこの独禁法の改正問題を何としてもまとめてもらわないといけないという立場にありましたけれども，ただ，告発問題はすぐれて公正取引委員会の権限の問題でありまして，官邸が言及すべき問題ではないということは，私は終始そういう認識で，このことについてＤ委員長に対して言及することはありませんでした。……罰金額の引上げについては関係者の強い反対があるということは想定しておりました。（平成４年の１月３０日にＤ２総理が訪米されているわけですが）私の記憶では総理のご出発までに総理が完全な形で明確に答えられようなところまで煮詰まっていなかったように記憶しております。（前年の年末の状況から訪米直前の１月末に事態が何らかの形で推移した，好転したとか）特にそういう記憶はございません。この問題は大変難しい問題としてずっと継続して議論されているということは認識しておりましたけれども，一定の方向が出たというような認識は特に持っておりませんでした。……ともかく総理から私が言われたのは，この公正取引委員会の所管の問題についてはそれはＤ君の方で対応することだけれども，官房副長官として側面的にＤ君の罰金額の引上げの法案，取りまとめがしやすくなるように各省にも協力を求めて，とにかく実現に努力してもらいたいと，２人でよく相談してやってくれと，こういうふうな御指示をいただいたように記憶しております。……その際，私は告発問題についてはこれはすぐれて公正取引委員会の権限の問題であるというようなことを，総理のお言葉だったのか話題の中だったのか，とにかくそういうふうに私は理解いたしまして，その問題は官邸の方でうんぬんすべきことではないと，しかし罰金額の引上げの方は，日米交渉を成功させるために何としてもこれはやってもらわなきゃ困ると，そのために関係省の協力も求めるから一層の努力をして欲しいということをＤ委員長に私が総理の部屋を出た後，私の部屋に寄っていただいた時にそのように再度お願いしたということを記憶しております。……（Ｃ会事件と告発問題を絡めるという話）これは本来別次元の話でございまして，告発するかしないかは公正取引委員会が法に照らして判断すべきことでありますから，内閣がこの問題について公正取引委員会に対して指示をするとか，要請をするという筋のものではないと思います。その点はＤ２総理もはっきりそうした認識を持っておられたように思います。」と，Ｄ証言に沿う内容の証言をしている。
そして，さらに，当審において弁護人の請求により刑事訴訟法３２８条に基づく証拠として取り調べられるに至ったＤの平成６年２月２８日付け検察官調書２通（弁２７，２８），同年３月３日付け検察官調書５通及び同月２６日付け検察官調書５通（弁４９ないし５８）の内容も，Ｄの原審及び当審における証言内容とよく一致しているものであり，Ｄは，本件において，捜査段階から一貫した信用性ある供述をしていることが認められる。
そうすると，このような当審における証拠調べの結果によれば，Ｄ証言は正に信用できる揺るぎないものであったことが，改めて確認されるに至ったといえるのである。
(5)　Ｄ証言が信用できないとする所論について


被告人Ａの弁護人の所論は，Ｄ証言は作為的であって信用性に欠けることは明らかである，すなわち，原判決は，「本件の捜査は，被告人Ａが平成５年３月下旬ころ被告人Ｂに対して盆と暮れの定期の政治献金以外に１０００万円献金したと検察官に供述したことから開始されたものであるが，Ｄが被告人Ｂから告発見送りの働きかけを受けたということは，Ｄが話して初めて検察官が知ったことである。Ｄは，検察官にこの話をした時点では既に公取委委員長を退職し（平成４年９月退職），公職からも退いていたのであり，捜査官に対してわざわざ虚偽の事実を述べることによって利益を得ようとしたとはおよそ考え難い。かえって，虚偽供述をすることによって捜査官のみでなく世間を撹乱させたということになれば，大蔵省主税局長，国税庁長官，公取委委員長といういわゆる名誉職まで勤め上げた者が社会的に失うべき利益は甚だ大きなものがあると容易に考えられる。」と判示するが，①　検察官によるＤの事情聴取より相当以前に，被告人Ａの本件１０００万円の授受についての検察官調書が作成されており，被告人ＢとＤとの公取委委員長室における数回の面談について，検察官の「告発見送りの要請があったとするストーリー」に乗る以外，Ｄが検察官を納得させる術はなかったとの推認も決して不自然とはいえない，②　Ｄは，罰金額引上げを内容とする独禁法改正法案の成立とＣ会事件の告発見送りが政治取引されたという事実が表面に出れば，一大スキャンダルになるおそれが十二分にあるし，そのような事態になれば，これまで築いた社会的地位や名誉が一気に地に落ち泥にまみれることになることを強く怖れたであろうことは優に推認できるところである，③　Ｄが，平成３年１２月１７日の独禁法調査会の審議状況を見て，政界工作へと関心を移らせたとする推認は，平成３年暮れの委員会懇談会の後で，Ｈ２審査担当審議官に対しＣ会事件についての排除勧告案の起案を指示した事実に照らして，一段と強くなるのであり，その他の状況から，Ｄと政府与党間に同時決着についての合意が成立あるいは醸成されつつあったと解することは不合理ではなく，少なくともＤが取引を目論んでいたことは十二分にうかがえる，④　マスコミは，Ｃ会事件の不告発決定の前後ころから，不告発は，政府与党の圧力によるものではないかとの疑惑を記事にするとともに，Ｄの不告発発表の記者会見の場においても，「政治的圧力があったか。」との質問が出され，国会審議における議員質問においても同様な疑惑を呈するものがあったことが認められるところ，これまで否定を通して来た政治取引の事実が発覚することを怖れたＤにおいて，先手を打ってこの政治取引を隠蔽する小道具として被告人Ｂの要請を持ち出してきたと解することに合理性がある，⑤　その他，Ｄ供述が不自然・不合理といえる点として，被告人Ｂからの告発見送りの働きかけを受けたことについて検察官に話すまでは公取委の関係者を含めて一切誰にも話していなかったことや，被告人Ｂからの告発見送り要請をその場で拒絶したことなどが指摘できる，というのである。
被告人Ｂの弁護人の所論は，原判決は，「Ｄ証言の内容は極めて明確なものであって，認識や記憶の誤りによると疑うべき余地はなく，仮にそこに誤りがあるとすれば故意に虚構したとしか考えられないから，主として意図的な虚偽供述の疑いはないかという見地から，その信用性を判断すべきことになる。」とし，Ｄ証人の本件との利害関係の有無・程度，証言内容を検討して，その信用性を肯定しているが，①　本件の背景には，Ｃ会事件についての告発問題の外に罰金額引上げに関する問題があり，当時から，政治的取引の存在が疑われていたところ，ＤがＬ２党の一部の動きの情報と高検との協議結果の報告とを同時期に得て，しかも，直ちに政治的取引を決断してサインを送るというのは，余りにもタイミングが合いすぎており，被告人Ｂに重要かつデリケートな政治的取引のサインを送ることも不自然である，独禁法改正問題と告発問題に関する政治的取引の有無・内容が，捜査やその後の公判の審理で取り上げられることは避けられないから，新たな疑惑ないし疑獄事件に発展する可能性を客観的にはらんでいたことになり，少なくとも，Ｄが，主観的にこれを危惧する立場にあった可能性をも優に認めることができるのであって，Ｄが，政府与党首脳が関与した政治的取引についての具体的な事実関係を隠蔽しようとしているという評価が可能である，②　捜査機関がゼネコン汚職事件捜査により，仙台市長，茨城県知事らを逮捕していたが，捜査の手が国会議員に及ばないことを不満とするマスコミ報道が加熱し，国会議員を起訴しなければならないような風潮が形成され，このような状況の下で捜査機関から事情聴取を受けていたＤにとっては，捜査機関に迎合して，被告人Ｂから告発見送りの働きかけを受けたことを肯定する誘因が存在していたといわなければならない，③　原判決は，「Ｄが被告人Ｂから告発見送りの働きかけを受けたということは，Ｄが話して初めて検察官が知ったことである。」としているが，捜査機関は，国会議員たる被告人Ｂの起訴に躍起で，Ｄから告発見送りの働きかけの供述を得ることが捜査目標であったのであって，事実を誤認している，④　Ｄが懸念し利害関係を有すると考えられるのは，告発問題のみの個別的な処理についての批判ではなく，罰金額引上げのための独禁法改正問題と併せた政治的取引の有無・内容からの批判であり，Ｄは，政治的取引については，供述せざるを得なかったと見るのが合理的であるから，必要のない自己に不利益な事項を敢えて供述したというような評価は全く妥当しない，⑤　Ｄが政治的取引が明るみに出る可能性を感じていたのであれば，Ｄの供述は，「はるかに小さな批判の甘受」をもくろむものとして，虚構の可能性が残ることになり，また，Ｄが，Ｌ２党へサインを送るべき政治家の人選として被告人Ｂは不自然であり，Ｄは，登場人物の拡大を防ぐために，政治的取引のサインの送り先として被告人Ｂをはめ込んだと見る方がはるかに自然である，というのである。
(6)　Ｄ証人の虚偽供述の可能性について
上記のとおり，被告人両名の弁護人の所論は，Ｄ証人の虚偽供述の可能性を強く主張する。


そこで，検討するに，原判決が判示するように，Ｃ会事件は，本件捜査の開始されるより前の平成４年６月に，刑事告発されることなく勧告審決によって終結していたものである。Ｃ会事件を告発できなかった理由として，Ｄら公取委関係者は，公取委としては，告発すべき重大かつ悪質な事件と考えて調査を進めていたものの，高検側から，告発すべき事実は告発方針の公表された平成２年６月以降の取引制限の合意であり，その点について個々人の行為を特定して立証するに足る証拠の収集を求められたが，公取委の調査に限界があり，証拠収集が十分でなかったため，告発を見送らざるを得なかったと証言している。Ｃ会事件が元々は告発可能な事件であったのに告発できなかったという場合には，告発すべきであったとする立場からの公取委に対する批判が予想され，逆に，元来告発は困難な事件であったのに調査を行い，結局は告発を見送ったという場合には，無駄に調査に着手し継続すべきではなかったとする立場からの公取委に対する批判が予想される。いずれの場合にも，公取委の関係者がそれらの批判を免れるために，前者では告発できなかったことについて，後者では調査を継続したことについて，それぞれ正当化するおそれがある。したがって，被告人Ｂからの働きかけを受けたということが，それらの正当化と何らかのつながりのあるものであれば，虚偽供述の疑いを容れる余地があるといえよう。ところが，Ｄら公取委関係者の証言は，前記のとおり，高検側の要求に公取委側で答えられなかったためであるというように，公取委側の調査不十分又は高検側の重い要求という被告人Ｂとはおよそ無関係な事情を理由とするものであり，告発できなかったことあるいは調査に着手し継続したことの原因を，その一端でさえ同被告人に負わせようとしているものではないから，このような見地からも虚偽供述のおそれはないと考えられる。
この点を更に敷衍すると，Ｄは，被告人Ｂから告発見送りの働きかけを受けたことをもって，告発できなかった理由としようとしているものではないから，既に告発を見送り，勧告審決によって終了し，社会的にも解決されていたＣ会事件について，その１年以上も後になって同被告人から働きかけを受けていたことを供述する必要があったとは考え難いのである。しかも，仮に供述しなかったとしてもＤの社会的立場に何ら影響することではないのであるから，働きかけを受けたこともないのに受けたと虚構しなければならない理由を想定することは全く困難である。また，Ｄ証人は，原審では，被告人Ｂから告発見送りの強い働きかけを受けたということに加えて，いわばそれと密接に関連する事項として，罰金額引上げを内容とする独禁法改正案を成立させるため，告発が危ぶまれ始めたＣ会事件の告発問題を取引材料にしたこと，そこで，平成４年２月初め，被告人Ｂに対し，独禁法の改正に協力してもらえれば告発を見送るという趣旨のサインを送ったこと，そのことによって被告人Ｂらを偽計に陥れたとの批判をも招きかねないことまで証言している。これは，証人自身の社会的評価を低下させるおそれの強い事項であり，そのようなおそれがあることを証人自身も十分認識している旨証言しているのであるから，殊更に事実を虚構してまで自己の国税庁長官，公取委委員長といういわば名誉職まで勤め上げた者としての社会的評価を低下させるおそれの強い事項を供述するとは到底考えられない。このように考えると，Ｃ会事件の告発問題を取引材料にしたということと密接に関連している被告人Ｂからの告発見送りの働きかけについても，事実を虚構しているとは考え難いのである。
さらに，Ｄ証人は，当審において，被告人Ｂ以外の政治家から働きかけを受けていたか否かの点については，平成４年１月２３日，Ｗ代議士と会った際，Ｗ代議士から，Ｃ会事件の告発について非常に強い関心がある趣旨の話をされ，また，被告人Ｂから１月２８日にＷ代議士にも告発を見送ることができない理由を伝えて欲しい旨言われたため，翌２９日Ｗ代議士にも話をしに行ったが，他の政治家からは同様な働きかけを受けたことはない旨供述している。Ｄ証人は，原審及び当審において，政治的取引の状況について詳細に供述しているのであって，そこに，自己の保身のために殊更に真実を隠そうとする態度は見受けられない。何よりも，被告人ＢからＣ会事件の告発見送りの働きかけを受けた事実は，Ｄ証人が供述しなければ，白日の下にさらされることはないのであるから，Ｄ証人が，自己の保身を考えるのであれば，被告人Ｂの行動が犯罪となるようなものについて供述を拒否するのが一番容易なことである。そうすれば，被告人Ｂの斡旋収賄罪の公訴提起もなく，公判廷において政治的取引を述べる事態にもならないのである。仮に，検察官から，被告人Ｂとの会談の内容について執拗に問いただされたとしても，当時，客観的に独禁法の罰金額引上げ法案について被告人Ｂと話し合う必要があったと言い得るし，推進機構の人事問題等の要請も受けていたなどと，容易に捜査官を納得させる内容を述べることができるのであるから，あえて虚構の事実を作り出す必要はない。Ｄ証人の経歴から見ても，同証人が他人の犯罪事実を虚構すれば，公開法廷において証人として厳しい尋問にさらされることは，容易に認識し得たといえるから，Ｄ証人が，虚偽の事実を殊更に作出し，あえて，被告人Ｂを犯罪者とするような供述をするとは到底考えられないのである。
なお，所論は，Ｄは，被告人Ｂから告発見送りの働きかけを受けたことについて，検察官に話すまでには公取委の関係者を含めて一切誰にも話していなかったと述べているのは不自然・不合理であると主張するが，Ｄは，その理由として，公取委の委員や事務局関係者にはＣ会事件に厳正に対処してもらうため，被告人Ｂとの対応はＤ一人の判断と責任で行ったことであり，誰にも知らせなかったと証言しているのであり，その理由はそれなりに合理性があるものと考えられるのであって，その旨の原判決の認定に誤りはない。
また，被告人Ｂからの告発見送りの働きかけは，その時点においては，罰金額引上げ法案との取引を考えていなかった公取委委員長としては，熟慮すべき事柄でもないから，被告人Ｂの国会議員としての立場を考慮しても，即座に拒絶するのが当然であって，そのように即座に拒絶したことは，罰金額引上げ法案との取引を考慮していなかったことと符号するのであって，所論指摘のようにこれが不自然・不合理とはいえない。


(7)　公取委の審査状況に関する被告人Ａの弁護人の所論について被告人Ａの弁護人の所論【Ａ・控訴趣意第四点第二】は，Ｄ証言の信用性に関連して，①　原判決は，「平成４年１月１３日ころは，公取委が告発に向けて未だ審査を続行していた時であり，Ｄ委員長に告発回避を要請する必要はなかったとの被告人Ｂの供述は信用することができず，また，平成４年１月前半ころの被告人Ａの認識として，告発されることはないと考えられるような状況にはなく，逆に告発されるおそれを抱いており，その程度はＣ会の一般会社関係者に比して強かったものと認められる。」と判示するが，Ｄ委員長の言動に幻惑され，Ｃ会事件に関する公取委の審査状況を見誤っている，②　原判決は，「公取委関係者らは，告発対象が（平成２年６月２０日の）告発方針公表後の合意に限られる点については理解していたものの，それ以前に形成された合意を告発方針公表後も再確認したり，方法を一部変更させたりしている場合は告発が可能なものと考えていたと証言しているところ，そのように判断していたとしても不合理とはいえず，また，個人の行為の特定の点については，会員が６６社と多数であるため，役員会における決定等が会員各社にどのように到達して合意として形成されたかなど，個人の行為を特定するまで調査することに時間を要し，公取委の委員のうちに，その点の証拠は十分と考えた者がいたとの証言も，不自然とはいえないから，公取委関係者らの供述の信用性を揺るがすものではない。」と判示し，「なお，両被告人の弁護人らは，公取委幹部の間において，平成３年１２月ころには告発を困難視する意見が支配的なものとなり，排除勧告案の作成に取りかかったなどと主張している。確かに，そのころの委員会懇談会において，ＤがＨ２に対して排除勧告案の内容を詰めるように指示したことは認められるが，既に述べたように，その委員会懇談会で告発に消極的な意見の者はいなかったものと認められるから，右指示は，排除勧告と告発とが両立し，告発を先行させる運用となっていたところ，排除勧告を行うには違反行為の消滅後１年以内である必要があることから（独禁法７条２項参照），告発後速やかに排除勧告できるよう準備することを指示したものと合理的に解することができる。したがって，弁護人らの主張は，理由がない。」と判示するが，平成３年１２月末ころの時点においては，行政処分としての「勧告に記載する事項の骨格」程度の解明しかできておらず，未だ刑事告発できる程度には調査が進んでいなかったのであり，平成４年１月１３日以前の段階でＤ委員長は既にＣ会事件を告発できないと認識していた，と主張する。
しかしながら，原判決が判示するように，審査官らが平成４年２月以降も関係者の事情聴取を続けたことについては，担当の審査長Ｉ２が審査官らに対して，平成２年１１月の下水道幹線工事における談合状況を関係者から聴取するように指示したことを示す平成４年２月５日と記載されたメモが存在することや，Ｉ２が審査官らに対して，平成３年４月のＣ会総会での決定とその後の受注調整事例の聴取を指示したことを示す平成４年２月１３日付け「供述聴取項目の追加」と題する書面が存在することなどにより，裏付けられている。また，関係者らの事情聴取を現実に行った審査官らは，それぞれが自己の担当した具体的な審査状況を供述しつつ，いずれも，平成４年２月から４月にかけて関係人の取調べを続けたと供述しているところ，Ｃ会会員側も，平成４年に入ってからも４月までの間に事情聴取を受けたとそれぞれの経験を供述しており，審査官らの供述を裏付けている。そうすると，平成３年１２月中にＣ会事件の告発を断念するような状況になく，平成４年１月末ころまで，Ｃ会事件については告発が可能であると考えて，審査を続行していたとするＤ証人の供述は，十分信用することができるのである。なお，平成３年１２月のＤ委員長のＨ２審査担当審議官に対する排除勧告案の起案の指示は，証人Ｈ２の原審供述によれば，Ｄ委員長から，勧告書の形で整理をすると内容が頭にも入りやすいという観点から排除勧告案の起案を指示されたものであって，告発を断念したような形跡は何らうかがわれないから，この点についての原判決の判示も事実を誤認したものではない。
５　その後の事情について
(1)　告発見送りの見通しを伝えたことについて
（被告人Ｂが被告人Ａに対し，平成４年４月１４日，告発見送りの見通しを伝えたこと）


被告人Ａの弁護人の所論【Ａ・控訴趣意第四点第五，一】は，①　被告人Ｂは，平成４年４月１４日の被告人Ａの訪問時に初めてＣ会事件の不告発の見通しを口にしているが，同日あるいはその翌日には多くのマスコミにおいても同様に不告発の見通しを報道していたことや，成功報酬と見られるような現金供与が一切行われていないこと，告発見送りに対する感謝の気持ちを表す言動すらなかったことから見ても，被告人Ａが被告人Ｂに対して不正な請託をしたのではないことが明らかである，②　原判決は，「被告人Ｂからすれば，当初はＤに告発見送りの要請を拒否され，請託の趣旨を達成できなかったのであるから，その状況で被告人Ａに何も伝えなかったのはむしろ当然であり，その後，Ｄから独禁法の改正に協力してもらえれば告発を見送るというサインを送られたものの，自己の功績であるとして告発見送りの見通しを伝えるには，その見通しが確実なものとなる必要があるから（伝えた見通しが誤ったものであれば，信用を失うことになろう。），独禁法改正の目途がつくまで伝えなかったとしても不自然とはいえないところ，Ｌ２党の政務調査会の独禁法調査会等で罰金を１億円に引き上げる改正の趣旨が了承されたのは平成４年３月１２日，その旨の改正法案が了承されたのが同月２４日であるから，４月１４日に伝えるまで不自然なほど長期間であったとはいえないこと，また，被告人Ｂの立場から，告発見送りとなったことを自己の功績として示す効果について考えても，必ずしも早く伝えなければ効果が消失するというわけではなく，公表直前に伝えることによっても十分その効果を得ることができること，さらに，Ｄが被告人Ｂに対してサインを送った際，業界に伝わることがないように口止めしたと述べていることから判断すると，同被告人において，告発見送りの見通しを業界関係者らに話して公になれば，同被告人の話したことがＤに伝わって，その信用を損なう可能性があると考え，公表直前まで話さなかったとしても，不自然とはいえない。」と判示しているが，(ア)　Ｄ委員長がわざわざ被告人Ｂを訪ねて告発を見送るというサインを送ったというのであれば，これほど確実な情報はないのであるから，原判決が述べているような，その見通しが確実になることまで待つ必要などないはずであり，(イ)　平成４年４月１４日の午前中に被告人Ａが衆議院議員会館内の被告人Ｂの事務所に同被告人を訪問したのは偶然のことであって，報道されることを熟知して被告人Ａを呼び出して伝えたのではない，(ウ)　口止めをして伝えればよいのであるから，公表直前まで話さなかったとしても不自然ではないとする原判決の判断は，合理性に欠けている，というのである。
被告人Ｂの弁護人の所論【Ｂ・控訴趣意（事実誤認について）第四，一，３】は，被告人Ｂが被告人Ａに告発回避の見通しを知らせたのが平成４年４月１４日であるとしても，その遅延についての原判決の説示は，Ｄ証言にのみ依拠したものであり，また常識的な証拠判断から逸脱したものであって，受託者からの結果報告や請託者から問い合わせが全くないこと，４月１４日も別件の用事で訪問したことなどからすると，到底納得することができない，というのである。そこで，検討するに，原審及び当審におけるＤ証言によれば，Ｄ委員長が被告人Ｂに述べた告発見送りは，独禁法の罰金額引上げ法案への協力との引換えという政治的取引であるというものであるところ，Ｄ委員長が被告人Ｂにサインを伝えた平成４年２月６日の時点では，独禁法調査会における議論は，罰金額引上げ反対の声が極めて強い状態であったのであるから，被告人Ｂとしても，罰金額引上げ法案のある程度の目処がつくまでは，軽々に外部に伝えることができないはずである。しかも，Ｄ委員長は，告発見送りについて，被告人Ｂに対しても，Ｗ議員に対しても，厳重に口止めをし，もし告発見送りが漏れた場合には，御破算になるとまで述べて注意していることが明らかなところ，被告人Ｂにおいて，告発見送りの見通しを業界関係者らに話して公になれば，同被告人の話したことがＤに伝わって，その信用を損なう可能性があると考えたとしても，不自然ではなく，また，たとえ被告人Ａに口止めをして伝えたとしても，その情報が外部に漏れないとも限らないのであるから，被告人Ｂとしては，請託者である被告人Ａにも告発見送りの情報を容易に伝えることができない筋合いである。したがって，原判決の判示するように，一般に公表される直前においてこれを伝えたことが不自然ということはできないし，また，その日の被告人Ａの被告人Ｂに対する訪問が偶々別件の用であっても，その機会を利用したことが不合理ということもできない。所論の指摘する成功報酬の点についても，供与金額の多さや，その後の定期献金の増額の事実に照らせば，特段不自然ではなく，その余の指摘の点も不合理ということはできない。原判決の判示は相当である。
(2)　その後の定期の政治献金の増額について
（被告人Ｂに対する盆と暮れの定期の政治献金が，被告人Ａの判断で，平成４年盆の分からそれまでの１００万円が２００万円に増額されていること）被告人Ａの弁護人の所論【Ａ・控訴趣意第四点第五，二】は，原判決は，「被告人Ａの判断で，平成４年盆の分から，政治献金がそれまでの１００万円から２００万円に増額されている事実について，被告人Ａから被告人Ｂに対する不正な請託が存在し，その後，Ｃ会事件の告発が見送られたことに照らすと，それは被告人Ａの被告人Ｂに対する評価が上がったことによるものと考えられるから，極めて自然な流れである。」と判示するが，被告人Ａは，被告人Ｂが建設業界のために推進機構設立に尽力するなどしたことから，被告人Ｂの発想力や行動力をそれまで以上に高く評価し，今後とも業界が指導者として期待することができる政治家としてその期待感を深め，定期献金を増額したにすぎないものである，と主張する。しかしながら，被告人Ｂは平成４年１２月に建設大臣に就任しているが，事前に予定されていたわけではなく，また，被告人Ａが被告人Ｂに対する政治献金を増額した理由は，推進機構の設立を評価したからであると主張するものであるところ，関係証拠によれば，平成４年７月１３日の盆の政治献金をした時期には，推進機構は，未だ会長人事も決着したものとは認められない上，被告人Ａの供述によれば，設立が当初の被告人Ａの見込みよりも遅くなっていたというのであるから，推進機構の設立が定期献金増額の理由となるとは言い難いところであって，原判決の判示は相当である。
６　その余の主張について


被告人Ａの弁護人は，仮に，被告人ＢがＤ委員長に対してＣ会事件の告発見送りを働きかけた事実があるとしても，被告人Ｂは，推進機構の創設という自らの出世仕事の実現のためという動機や，建設業界に基盤を置く建設族議員として建設業界の支持と後援を強固なものにしたいとの考えなどから，被告人Ｂが自らの発想でそのような要請行動に出たと推測されるから，被告人Ａの１０００万円の供与と被告人Ｂの働きかけの間には因果関係はない旨主張する。
しかし，以上検討してきた諸事情（間接事実），とりわけ，被告人ＢがＤに対しＣ会事件の告発見送りを強く要請した時期は，同被告人が被告人Ａから本件１０００万円を受け取ってから間もないころのことであり，被告人ＢはＤから１度拒絶されながら再度要請していることなどを総合的に考察し，加えて，後に述べる同時決着及び推進機構に関する被告人両名の供述が信用できないことを併せ考えると，平成４年１月１３日の本件１０００万円の授受の際，被告人Ａは，被告人Ｂに対し，公取委におけるＣ会事件の審査に関する職務を適正に行うべき職責を有する公取委委員長に対して，公取委が告発しないように働きかけてもらいたい旨の斡旋方の請託をし，その報酬として本件１０００万円を手渡し，被告人Ｂにおいてもその請託を承諾して，その働きかけの報酬として，１０００万円を受け取ったものと認めることができるのであって，その旨の原判決の認定に誤りはない。７　同時決着あるいは政治的取引ないし政治決着について
(1)　所論
被告人Ａの弁護人の所論【Ａ・控訴趣意第四点第八】は，①　Ｃ会事件の刑事告発見送りは，被告人ＢがＤ委員長に対し個人で要請できるような案件ではなく，同事件の決着については，Ｄ２総理大臣の関与の下に，Ｄ委員長とＷ副総裁との間で，Ｃ会事件の刑事告発見送りと罰金額の引上げを内容とする独禁法改正への協力とが高度の政治的取引として行なわれたものであって，被告人ＢにＣ会事件を不告発にさせるだけの力がなかったということは自他共に認められるところであり，かような被告人ＢがＤ委員長に告発見送りを働きかけるはずのないことを優に認定することが可能であるから，同時決着を否定した原判決の判断には合理性が欠けており，失当である，②　Ｄ委員長は，平成３年１２月下旬ころには，他の委員をはじめとして公取委の幹部職員に対しても，高度に政治的な同時決着を図ることを秘密にして，Ｃ会事件の刑事告発を見送ることを交換条件に独禁法改正に関するＬ２党側の了解を取り付けるという政治的取引を行うこともやむなしと決意するに至ったものであり，その後平成４年１月になってから，Ｃ会事件を告発しない方向に向けるタイミングやＬ２党内の様子をうかがいながら，同年２月上旬ころ，Ｗ代議士らにＣ会事件の告発見送りのサインを送って同時決着のための公取委側に課せられた条件を成就させる一方，高検との協議を利用して刑事告発見送りを画策し，公取委部内においては，自らがあたかもＣ会事件の刑事告発を希望しているかのごとく振る舞って，部下職員を欺いて審査を続行させたというのが真相であって，その結果，Ｃ会事件の審査が４月まで継続していたからといって，何ら不自然とはいえない，というのである。
被告人Ｂの弁護人の所論【Ｂ・控訴趣意（事実誤認について）第二】は，原判決は，証人Ｄの供述に基づき，「Ｄは，平成４年１月３１日ころ，高検との非公式協議の結果について報告を受け，Ｃ会事件を告発するのが証拠面で容易でないことを知り，同年２月上旬，正式回答として同趣旨の意見が伝えられたと知って，Ｃ会事件の告発ができなくなるかもしれないとの危惧を強く抱くようになり，他方，Ｌ２党の一部の動きとして，Ｃ会事件の告発を見送れば独禁法の改正に協力するとの動きがあると知り，Ｃ会事件の告発と独禁法の改正の双方ができなくなるという昀悪の事態を避けようと考え，公取委の組織としてでなく，Ｄ一人の判断と責任で，そのころ，議員会館に被告人Ｂを訪ね，同被告人に対し，独禁法の改正に協力してもらえれば告発を見送るという趣旨のサインを送った，という政治的取引がなされた。」旨認定しているが，①　被告人Ｂが原審で供述するように，平成３年１２月中には政府与党の企図したＣ会事件の告発回避と独禁法の罰金額引上げの同時決着の合意が形成されたものである，②　Ｄ２首相とＷ代議士が平成３年１２月１６日に会談しており，その際に同時決着が話し合われたと推認できること，同月２６日被告人ＢがＤ２首相から首相官邸に呼び出されており，その席で独禁法改正への協力を依頼されていることなどの事実から，被告人Ｂは，平成３年１２月中に「同時決着」に向けての動きが水面下で始まっていることを察知しており，告発が見送られることを確信していたものであるから，あえて，Ｄ委員長に告発見送りの働きかけをする必要はなかった，というのである。
(2)　被告人Ｂの供述の信用性について
まず，被告人Ｂが供述する同時決着がＤ証人のいう政治的取引とは別個のものであり，前者が後者の前提をなすものでないことはその供述自体からして明らかである。
被告人Ｂは，Ｄ委員長にＣ会事件の告発見送りを働きかけたことはないと主張し，その理由として，被告人Ｂが供述するように，平成３年１２月中に同時決着の動きができていたのであり，Ｗ議員が，Ｄ２総理大臣に対し，平成３年１２月にＣ会事件の善処方の申入れをし，その上でＬ２党副総裁に就任したことは同時決着の存在を示すものであるというのであるが，Ｃ会事件について公取委が検事総長に告発するか否かは公取委の専権事項であり，総理大臣にも公取委を指揮する権限がないのであって，総理大臣が告発回避を約束できないことは明らかであるから，その時点で，政治的取引ないし政治決着を完成させるということは到底できるものではなく，また，それが約束された事柄となったということもできない。そもそも被告人Ｂは，公取委の権限（職権行使の独立性）については，公取委の職員から説明を受けるなどして十分認識していたものである。


被告人Ｂの供述するこのような同時決着なるものが存在しなかったことについては，原判決も的確に指摘しているところであるが，当審における証拠調べの結果，その虚偽性は，さらに明白になったといわざるを得ない。まず，前記Ｇ２の証言内容は，Ｄ証言の内容と一致するものであるところ，前記したところからも明らかなように，Ｇ２は，「（Ｃ会事件と告発問題を絡めるという話）これは本来別次元の話でございまして，告発するかしないかは公正取引委員会が法に照らして判断すべきことでありますから，内閣がこの問題について公正取引委員会に対して指示をするとか，要請をするという筋のものではないと思います。その点はＤ２総理もはっきりそうした認識を持っておられたように思います。」などと，被告人Ｂが主張するような同時決着などは存在しなかったことを示す内容の証言をしている。
他方，被告人Ｂは，当審においても，平成３年１２月中にＤ２総理とＷ代議士との間でいわゆる同時決着がなされていたとの供述を繰り返しているのであるが，当審における被告人質問の結果，その供述は，自己矛盾に満ちた信用できないものであることが明らかとなった。
すなわち，被告人Ｂは，同時決着の存在を示す証拠として，当時内閣官房長官であったＪ２作成名義の「確認書」とＷ代議士の秘書であったＫ２作成名義の「確認書」の存在を主張し，その各写しが，同被告人の供述内容を補充し，これと一体となるものとして被告人供述調書の末尾に添付されているのであるが，このうち，Ｊ２作成名義の確認書には，「平成３年１２月１７日にＷ氏が，Ｄ２総理に対して，「Ｃ会事件については，建設（族）としては，何とか善処してもらいたいと思っている。」との申入れをした。１２月２１日の「Ｗ２」での会食でもＷ氏がＤ２総理に同旨の話をしていた。」旨の記載があるが，同時決着がなされたということまでの記載があるものではなく，特段，同時決着の存在を示すような内容とはなっていない上，さらに，Ｋ２作成名義の確認書に至っては，同確認書中に「平成４年１月２９日……ＤがＬ２党本部にＷを訪ねて来たことはよく覚えています。……Ｄが帰ってからすぐに，ＷからＤ２総理に電話を入れるように指示されましたので電話をつなげました。……その電話で，ＷはＤ２総理に対して，「公取から要請のある罰金問題は私が何とかまとめる。罰金額もＤの顔が立つようにまとめる。だからＣ会事件は告発を見送るようにＤに指示されたい。」との趣旨の話をしていました。」と記載されており，平成４年１月２９日の時点でも，未だ同時決着などなされてはいなかったことを示す内容の，すなわち，被告人Ｂの弁解主張とは全く矛盾する内容の記載が存するのであり，これを自己の公判供述と一体をなすものとして援用する被告人Ｂの公判供述は，正に，自己矛盾に陥っているものというほかはない。そして，翻って，被告人Ｂの原審における供述内容を改めて検討してみると，同被告人自身，原審において，「（平成４年）１月２７日に政府与党連絡会議が終了し，事務所に帰られたＷＬ２党副総裁から，事務所にすぐ来てくれと言われて呼ばれたことがございました。……（Ｗ副総裁から）Ｃ会の件で総理に強く念を押してきたと，しかし，この件には罰金問題も絡んでいるらしいなと，総理から党で議論されている独禁法の話が出たが，俺にはそのことは分からんから，君が総理に直接報告してきて欲しいと，このような指示が出されました。」と，実は，同被告人の主張する同時決着などは存在しなかったことを自認する内容の供述をしており，当審における同被告人の被告人質問において，検察官がその点を指摘する内容の質問をし，「あなたの主張しておられる話を前提としても，結局Ｗ会長は，平成４年１月２７日の時点ですら，Ｃ会事件に関しては罰金問題も絡んでいるらしいが，そのことは自分にはよく分からないということを言っているわけで，そうだとすれば，その前の平成３年１２月の時点で，既にＤ２総理とＷ会長との間でＣ会事件の告発問題と独禁法の罰金額の引上げ問題とがバーター取引され，これを同時決着させることになっていたなどということはあり得ないのではないですか。」と尋ねたのに対し，同被告人は，「Ｗ副総裁は，党のトップの立場にいる方です。ですから罰金問題が，どういうふうに具体的に今，動いているか，時々刻々変わる状況なんかは分かるわけありません。ですからそのことについて，よく分からないと，こういう話をされたんで，私は，現場の責任者としてそのことを説明して来いということを言われたと理解しました。」とか，「Ｗ副総裁は，副総裁に就任したかったんじゃないです。したくなかったんです。したくなかったのを就任するのは，その告発問題を解決したかったんです。告発問題を解決するためには，罰金問題が絡むということも十分分かっていました。それが，政治決着の中身です。」などと，理屈にならない返答及び弁解供述に終始するばかりであり，結局，改めて，自己の弁解供述の矛盾及び破綻を露呈するに至っているのである。
このように，当審における証拠調べの結果によれば，同時決着を主張する被告人Ｂの弁解供述が虚偽のものであって信用できないものであることが，さらに明らかになったものといわなければならない。
そして，この点に関連してＤ証人は，原審及び当審において，平成３年１２月２６日にＤ２総理と面談した時の状況等につき，「独禁法改正に絡んで与党Ｌ２党と非常に険悪な関係になっていることを総理によく説明しておかないといけないと考えてアポイントを申し込んでいたところ，たまたま総理の時間が空いたから今すぐ来いという連絡があり，官邸に行って，その報告をした際，総理から，非常に大変だけれども頑張ってくださいと言われた。総理は公取委を所管されているが専任ではなく，普通の大臣庁と違って実質的に公取委に任されているから，総理から，具体的な指示はなかった。自分が一方的に報告する形であり，総理からは，大変ですね，頑張ってくださいと言われた。同席者はいないんじゃないかと思う。翌年１月までに罰金額引上げについて決着を付けるようにというような指示をされたことはなく，政治的取引の話やＷ議員の名前が出たり，被告人Ｂのことが話題に出たことはない。Ｗ議員と平成３年１２月中に会ったことも電話で連絡を取ったこともない。」旨供述しており，所論の主張するような政治決着の存在をうかがわせる状況は認められない。
以上要するに，Ｄ証人の供述のとおり，Ｃ会事件の告発見送りと引換えに独禁法の罰金額引上げの実現を図るという政治的取引が現実的なものとなったのは，平成４年２月５日ころの時点であるといえるのである。


(3)　なお，被告人Ｂは，Ｗ議員を差し置いて，被告人ＢがＤ委員長に告発見送りの働きかけをするようなことはあり得ない旨述べるが，被告人Ａは，原審において，平成３年７月にＷ議員に盆の挨拶に行った際，Ｃ会事件で被告人Ｂに世話になっている旨述べたのに対して，Ｗ議員から，「あの件はＢ君に話してあるから，Ｂ君から聞いてくれ。」と言われた旨述べており，当審においても，「平成３年の夏にＷ先生のところに献金にお伺いした後，私はＷ先生はＣ会事件については一切口を出さないというふうに私自身理解しておりました。」と述べているのであって，被告人ＢがＤ委員長に働きかけをすることはＷ議員との関係であり得ないこととはいえない。
原判決が詳細に判示するとおり，被告人両名の弁護人の同時決着の主張は，到底採用できない。
８　推進機構に関する主張について
(1)　所論
被告人Ａの弁護人の所論【Ａ・控訴趣意第四点第九】は，原判決は，推進機構に関する被告人Ｂの供述の信用性について検討し，①　被告人Ｂが推進機構の設立を着想した時期と経緯については，公取委職員やＨ建設経済局長の証言に基づき，「公取委がＣ会事件の審査に着手した後と認められるから，その当時の被告人Ｂの業界関係者や公取委関係者との接触状況等を併せ考えると，同被告人は，Ｃ会事件についての公取委の穏便な処分を求めるための一つの方策として，推進機構設立の着想を得たものと推認される。」とし，②　政治家としての出世仕事と考えて取り組んだという供述については，「被告人Ｂは，本件当時，国務大臣の経験も有する有力議員であり，Ｌ２党内の要職をいくつも重ねて務めていた者であるところ，推進機構の目的・組織規模・活動内容や，建設業界における評価などに照らすと，その設立が同被告人の「出世仕事」というほど重要な地位を占めるものであったとは認め難い。」とし，③　推進機構の長の人事が重要であったという供述については，「推進機構の長の人事の重要性もそれほどのものとは考えにくい上，長の候補者の推薦依頼もさほど難航するとは考え難いから，そのような人物の推薦を求めるだけのために長期間にわたって何度もＤに協力を依頼し続けたというのは，やはり不自然なように思われる。」とし，④　平成４年１月ころは推進機構の長の人事が大詰めを迎えていた時期であったという供述については，「平成４年１月ころ推進機構の長の人選問題が大詰めを迎えていたか極めて疑わしく，被告人Ｂの供述は信用し難い。」としているが，①　推進機構の着想を得た時期について，公取委職員らの証言及びＨ建設経済局長の証言は，被告人Ｂが平成３年夏よりも早くに着想していたという証拠にこそなれ，５月末の立入検査の前に着想したという事実を積極的に否定する証拠となるものではなく，当時の被告人Ｂの業界関係者や公取委関係者との接触状況を詳細に検討しても，Ｃ会事件についての穏便な処分を求めるための一つの方策として着想したものとの推認はできない，②　「出世」という概念は，相対的かつ主観的であり，推進機構は，これまでほとんどの政治家が関心を示さず，また，理解も十分でなかった独禁政策を取り込んだ組織であり，被告人Ｂは，日本経済のあらゆる分野において重要性を増すことが確実視されている独禁法の先駆者としての地歩を築くことを企図していたのであって，将来政治家として大成するための仕事，つまり出世仕事として位置づけるにふさわしいものである，③推進機構の長の人事が重要であったとする供述についても，長の力量によって，その活動範囲に差異が生じることは十分に考えられることであるから，被告人Ｂが，その長に大物を迎えたいと考えたことは極めて当然のことである，④　平成４年１月ころ，推進機構の長の人事が大詰めを迎えていた時期であったという点は，Ｈ建設経済局長の証言及び被告人Ｂの原審供述によって，首肯し得る，と主張する。
被告人Ｂの弁護人の所論【Ｂ・控訴趣意（事実誤認について）第五，二，５】は，推進機構の着想の時期やその動機が原判決の認定するとおりであるとしても，そのことから直ちに，推進機構の重要性や存在意義が減殺されるものではない上，被告人Ｂは告発見送りが確定した後もその設立に尽力し続けて設立にこぎつけているのであって，本件１０００万円の趣旨を択一的なものとする原判決の認定は不当であり，本件金員が純粋に推進機構に関する政治献金でないとしても，Ｃ会事件についての相談や情報収集活動の報酬ないし実費としての趣旨を含むものとして授受されたと認定することも可能である，と主張する。
(2)　当裁判所の判断
関係証拠によれば，推進機構の設立の経緯及び推進機構の概要については，原判決が判示するとおりである。当審における被告人Ｂの供述によれば，被告人Ｂにとって，推進機構は，Ｃ会事件について穏便な処分を求める方策，いわば懐柔策の面もあるというのであって，Ｃ会事件を契機として着想したものであることを否定するものではなく，推進機構に対するＤ委員長の対応を見ることによって，Ｃ会事件の告発があるかないかを知ることができると考えていたことが認められる。そして，原判決がいうように，被告人Ｂの経歴，推進機構の目的・組織規模・活動内容等に照らすと，被告人Ｂが自己の出世仕事として取り組んだものとは言い難く，推進機構の長の人事についても，長の候補者の推薦依頼がさほど難航するとは考え難い上，原審のＤ証人，Ｈ証人の供述等を総合すると，推進機構の長の人事が具体化したのは平成４年夏以降であったことが明らかであるから，平成４年１月ころは推進機構の長の人事が大詰めを迎えていた時期であったということはできないとした原判決の認定は相当である。


そうすると，平成４年１月１７日，２２日，２８日の３回，被告人Ｂが，公取委委員長室にＤ委員長を訪れた際に，Ｄに要請したのは，推進機構のトップ人事の関係であったとする被告人Ｂの供述は，Ｄ証言に比して信用できないものである。また，推進機構に関する被告人両名の供述は，本件１０００万円が被告人Ｂの推進機構設立に向けられた努力などに対する建設業界からの政治献金であり，Ｃ会事件に関する公取委への働きかけの謝礼ではないという主張の前提ともなっているが，１０００万円の趣旨については，既に検討したとおり，被告人両名の供述するような政治献金とは認められないところ，原判決の認定する推進機構の目的・組織規模・活動内容，建設業界における評価等は，前記のような１０００万円の趣旨が政治献金とは認められないと認定することの相当性を補強するものであって，その旨の原判決の判断は相当である。
事実誤認をいう論旨は理由がない。
第３　法令解釈適用の誤りの主張について【Ａ・控訴趣意第一点，Ｂ・控訴趣意
（法令の解釈，適用の誤りについて）】
１　所論
被告人Ａの弁護人の所論は，(1)　斡旋贈収賄罪にいう「請託ヲ受ケ」とは，特定の職務行為について依頼を受けてという意味であり，「請託」は，不正の職務行為の斡旋依頼であることを要しないが，請託者において，不正な作為・不作為をさせるように斡旋すること又は斡旋をしたことの報酬であることを認識して利益を供与しなければならないから，原判決の認定するように請託と同時に１０００万円が供与されたとすれば，当然に，請託の内容は不法な不作為の斡旋の請託でなければならない，(2)　そして，「相当ノ行為ヲ為サザラシム可ク」という文言については，通説・判例は，積極的若しくは消極的行為によりその職務に違反する一切の行為をいい，自由裁量に属する行為についても，その裁量が職務上の義務に反してなされるときはこれに当たるが，単に相当性を欠くにとどまるものであるときはこれに当たらないものとしているから，告発しないように斡旋するということが相当の行為をさせないように斡旋するということに該当するためには，単に告発しないように斡旋することでは足りず，職務上の義務に違反して告発をしないように斡旋すること，すなわち，告発すべきものであるにもかかわらず告発をしないように仲介の労をとることが必要である，(3)　原判決は，「告発すべき事案であると思料される場合であっても」とする検察官の主張を明白に否定し，「公取委が告発すべきものと思料される場合であってもという条件なしに，公取委が告発しないように働きかけてもらいたいと依頼したものと認定した。」旨判示しているが，「相当の行為をさせないように」に該当する具体的事実の認定をしていない，(4)　また，その理由中において，「被告人Ｂは，公取委の委員長及び委員が職権を独立して適正に執行すべき職責が課せられていること，したがって，公取委が審査中の事件について，告発すべき事案か否かにかかわりなく告発しないように要請することが，公取委に対する不正な働きかけになることなどを十分に理解していたものと認められる。」「被告人Ａは，被告人Ｂに対し，公取委におけるＣ会事件の審査に関する職務を適正に行うべき職責を有する公取委委員長に対して，公取委が告発しないように働きかけてもらいたい旨の斡旋方の請託をし，その報酬として本件１０００万円を手渡した。」と判示しているが，「調査及び告発に関する職務を独立して適正に執行すべき職責を有する」旨を特に判示した趣旨は，告発をしないように働きかけることは公取委委員長の独立性を害する違法な行為であり，そのような違法な行為である仲介行為を依頼した趣旨と解することができるのであり，原判示のうち「職務を独立して適正に執行すべき職責を有する」旨の判示は，刑法１９７条ノ４の法律の解釈を誤った結果，斡旋贈収賄罪の成否とは全く関係のない事実を記載したものといわなければならない，(5)　被告人ＢのＤに対する要請は，公取委の許される告発要否の判断の幅（いわゆる裁量権限）の中において告発を見送るよう陳情しているもので何ら違法ではないから，被告人Ａの行為は，刑法１９８条（１９７条ノ４）には該当しない，というのである。
被告人Ｂの弁護人の所論は，(１)　刑法１９７条ノ４の「斡旋」とは，公務員が他の公務員に対して，その職務に関し，不正な行為をして贈賄者に有利な取扱いをするように働きかけることであり，正当な職務行為の斡旋については本条の「斡旋」に該当しないのはもちろん，国会議員のような公選公務員が特定業種等を代弁してその権利や利益を行政機関に主張・反映させ，あるいは公選の議員としての責任に基づいて行政庁の行き過ぎや不当行為を是正する活動は，いずれも正当なる政治活動なのであって，斡旋収賄罪に規定された「斡旋行為」には該当しない，(2)斡旋の内容は，他の公務員をして職務上不正の行為をさせ又は相当の行為をさせないことであり，原則は，裁量行為といえども，職務上の義務に反する不当な裁量を行なわせれば不正行為に該当すると解されるが，公取委の独禁法７３条の告発の要否の決定は，裁量行為であり，裁量権の範囲内で不当な裁量をしたとしても，その程度が著しい濫用で職務違反になるとまで評価されない限り，一般には，不正行為とはいえない，(3)　原判決が認定する被告人ＢのＤに対する働きかけは，公取委に対し告発猶予を願い出る陳情行為であり，国会議員の正当な政治活動である，(4)原判決は，「告発すべき事案か否かを問わず」公取委に対して単に「告発しないように要請する行為の依頼」も請託に該当するという，極めて幅広い，地引き網的な解釈を展開しているが，公選公務員である国会議員の正当な政治活動，すなわち行政機関に対する陳情活動を第三者が依頼する行為と，請託行為との峻別の基準を不明確なものとし，正当な政治活動の依頼行為がすべて「請託」に該当し，刑事処罰の対象となる危険性を内包しているのであって，このような極めて拡張した解釈は，斡旋収賄罪の立法趣旨に照らして誤りである，というのである。
２　当裁判所の判断
【要旨】そこで，検討するに，刑法１９７条ノ４に規定する「請託」は，不正な職務行為の依頼であることを要しないが，原判決が判示するように，公務員が請託を受けると同時に賄賂の収受をした場合には，その賄賂は，請託者において，請託を受けた公務員が，他の公務員の職務行為について，不正な作為をさせ又は相当な行為をさせないように斡旋することの報酬であることを認識して供与するものでなければならないことから，その場合の請託の実質的内容は，請託を受けた公務員が，他の公務員の職務行為について，不正な作為をさせ又は相当な行為をさせないように働きかけることを求めることになる。