(チ)被告Ｂ１８（被告１８），被告Ｂ１９（被告１９）被告Ｂ１８及び被告Ｂ１９は，平成１２年９月２０日に出発して同月２１日シドニーに到着し，同月２７日までシドニーに滞在して活動した。この間，被告Ｂ１８及び被告Ｂ１９は，その翌年にＩＦ役員らに本件卓球大会及び本件東アジア競技大会を開催する大阪をアピールし，また，競技会場の警備状況やボランティアの活動状況等を視察した。このような中で，被告Ｂ１８及び被告Ｂ１９は，ＩＦ役員らの表敬（卓球，テニス，テコンドー）や被告Ｂ２に随行してのＩＦ役員らとの面談（卓球）を行い，また，競技の視察（テニス，柔道，バスケットボール，ハンドボール，バレーボール，野球，陸上，女子マラソン，バドミントン，フェンシング），会場の視察（トライアスロン）を行ったほか，ＪＯＣやアシックス主催のレセプションに出席したり，スポンサーパビリオン（コカコーラ，ミズノ）を視察するなどした。
イ証拠（乙Ａ１８号証ないし３１号証，３６号証，３７号証，被告Ｂ７本人）によれば，被告出張職員ら中，被告Ｂ１，被告Ｂ２及び招致局職員らによる各ＩＦ役員らとの協議，交渉の日時場所，内容や競技会場等の視察の日時，そして，それらの立候補ファイル作成への反映の内容については，別紙「競技別ＩＦとの接触状況」記載のとおりであると認められる。これによれば，ＩＦとの競技については，オリンピック開催２８競技中１７競技について行われ，ＩＦ側からは，当該ＩＦの会長，事務総長を始め競技の実務責任者らが出席して，大阪市側の出席者からあらかじめ用意した計画書等を示して協議開催計画を説明し，ＩＦ側から具体的な意見，要望を得るなどしたが，その中には，カヌーのように，大阪市の示した開場計画には難しい面があり，是非シドニーのコースを視察するよう要請があったものや，サッカーのように観客席の必要数や，会場は宿泊ホテルから飛行機で１時間以内であればよいといった基本的考え方が示されたものや，バレーボール（ビーチバレー）のように，競技会場を大阪を代表する場所にするようにとの助言がされたもの等もあり，大阪市においては，カヌーについて視察を踏まえて再度ＩＦとの競技を行うなどしたほか，これらの協議結果を踏まえて，サッカー，カヌー及びビーチバレーについて会場設定そのものを変更し，また，会場設定について了解を得られた競技についても，ＩＦの要望を入れて，施設の配置計画や，観客席，選手控室，照明等といった会場施設のレイアウト，設備等を変更するなどした事実が認められる。
以上のとおり，立候補ファイル中の競技計画については，ＩＦ役員らとの面談の結果，会場設定そのものを変更したものを含め，ＩＦ役員らとの面談の結果が立候補ファイルの作成に十分に活かされているものと認められる。また，証拠（乙Ａ３６号証，３７号証）によれば，輸送関係，スポンサーの権利保護，セキュリティ等立候補ファイルの協議計画以外の項目についても，招致局職員（被告Ｂ１３及び被告Ｂ１１）による視察の結果が反映されているものと認められる。のみならず，大阪市が作成した立候補ファイル（乙Ａ３６号証）の記載内容を詳細に検討しても，とりわけ，競技，オリンピック村，セキュリティ，輸送，コミュニケーション及びメディアサービス等の項目は，直近の同種オリンピックを実地に見聞することなくその余の関係資料等のみに依拠して短期間のうちに限られた人員により具体的な計画を構想し記述することが困難なものであることは一見して明らかというべきであり，前記のとおり立候補ファイルが２００８年オリンピック開催都市の決定に当たり重要な選考資料として位置付けられていたことにもかんがみると，招致局職員らによるシドニーオリンピック視察は立候補ファイルの作成に大いに寄与したものと認めるに十分である。さらに，証拠（乙Ａ３１号証）及び弁論の全趣旨によれば，教育委員会事務局職員らによるシドニーオリンピック視察についても，ＩＦ関係者らとの関係を構築することができたことにより本件卓球大会及び本件東アジア競技大会の開催準備の際のＩＦとの交渉を円滑に進めることができ，両大会を成功裏に終わらせることができたものと認められるから，同職員らによる視察が両大会の開催を含めたスポーツ行政の遂行に寄与したことは明らかというべきである。
ウ以上によれば，本件出張時における被告出張職員らの活動は，いずれも，大阪市のオリンピック招致行政ないし本件卓球大会及び本件東アジア大会の開催を含めたスポーツ行政の遂行のために必要かつ相当なものであったということができる。
エ原告らは，被告出張職員らによる競技視察の不必要性についてるる主張するが，ア及びイ記載の各出張職員らの本件出張中の具体的活動内容に照らしても，被告出張職員らによるシドニーオリンピックの視察等が，いずれも，立候補ファイルの作成や競技施設の整備を始めとしたオリンピック招致のための行政事務の遂行や，あるいは，本件卓球大会や本件東アジア競技大会の円滑な開催に向けた行政事務の遂行に関係のない不当な活動であったということはできない。
この点，原告らは，自己の担当競技以外の競技の視察が行われていることなどを指摘して，本件出張が人気競技の観戦等を目的とした物見遊山的な出張であったなどと主張するが，立候補ファイルの内容を充実した説得力あるものとし，オリンピック招致の実現に向けて適切かつ効果的な施策を推進していく上で，直近のオリンピックを実地に見聞し，そこに結実したハード面及びソフト面のノウハウ等を可能な限り体得することは，本件出張の目的そのものというべきであり，時間の許す限り自己の担当競技以外の競技をも広く視察することは，正に上記目的にかなうものということができるから，自己の担当競技以外の競技を視察したことをもって直ちに不当な視察であったということはできず，前記認定の各出張職員らの本件出張中の具体的活動内容等に照らしても，自己の担当競技以外の競技を視察した出張職員の活動が職務の遂行と無関係なものであったとは認められない。また，原告らは，被告出張職員中，複数の職員が同一の競技の視察をしている点を指摘するが，以上説示したところからすれば，複数の職員が同一の競技を視察してその結果を共有することも，視察目的を達成する上で有益であるということができるのであるから，この点から本件出張が職務と無関係な必要を欠くものであったということもできない。さらに，原告らは，本件出張に関しては事前の計画を示す書類も事後の報告書等も存在しない旨主張するが，被告出張職員をシドニーに出張させる必要性（本件出張の必要性）について具体的に記述した「職員の海外出張及び旅費の調整並びに同経費の支出について」，「職員の海外出張並びに同経費の支出について」及び「シドニー２０００オリンピック競技大会への職員の派遣並びに同所要経費の支出について」という標題の各決裁文書が作成されていることは，前提となる事実等(3)アのとおりであり，また，本件出張の成果が立候補ファイルの作成や本件卓球大会，本件東アジア競技大会の開催に結実，寄与していることは前記認定のとおりである。(4)以上によれば，被告出張職員らによる本件出張がその必要性を欠き違法であるということはできない。


２争点(2)（本件出張に係る旅費中宿泊料の相当性及び被告らによる宿泊料に関する談合の有無）について
(1)被告出張職員らに係る本件出張の日程，宿泊日数，資金前渡された宿泊料，宿泊先に係る契約の相手方及び宿泊先が別紙本件出張一覧表記載のとおりであることは，前提となる事実等(3)ア記載のとおりであり，本件出張に係る宿泊料については，旅費条例１条２項等の規定に基づき，旅費法４６条２項の規定に準じて旅費の調整を行う必要があると判断されて上記宿泊料が資金前渡されたものであり，旅費規程による宿泊料と資金前渡された宿泊料の内容及び両者の差額が別紙宿泊費対比表記載のとおりであることは，前提となる事実等(3)エ記載のとおりである。
(2)原告らは，本件出張に係る旅費中宿泊料が不当に高額である旨主張する。ア証拠（甲６号証，乙Ａ１１号証の５）によれば，シドニーオリンピック開催期間中のシドニーにおけるホテルの宿泊料に関し，次のような内容の新聞報道がされていたことが認められる。
(ア)シドニーオリンピック組織委員会がシドニー市内のホテル，モーテルの約８０パーセントをオリンピック用（ＩＯＣや各国のオリンピック委員会，スポンサー，メディア等用）に予約しているため，シドニー市内のホテルの空室はなく，同時期の相場の３倍でも確保は難しい（オリンピック開催の約２年前の状況。平成１０年９月１３日付け朝日新聞）。(イ)オリンピック開催中はホテルの宿泊料金は通常時の６倍以上となる（シドニー在住のジャーナリストのコメント。平成１２年６月２４日付け日刊ゲンダイ）。
(ウ)オリンピック期間中の宿泊料金は普段の数倍に跳ね上がっている（平成１２年９月３日付け朝日新聞）。
(エ)シドニー周辺のホテルも満杯にはなっていない。空き部屋を抱えた旅行業者の中には宿泊料を５０パーセント近く値下げしたところもあるが，予約の伸びは鈍い（平成１３年９月１３日付け北海道新聞）。以上の各新聞報道に加え，証拠（乙Ａ３４号証，被告Ｂ２１本人）及び弁論の全趣旨並びに後記イ(イ)において認定する事実によれば，シドニーオリンピック開催期間中のシドニー市内のホテルについては，シドニーオリンピック組織委員会がオリンピック開催の少なくとも２年以上前からその約８０パーセントをオリンピック用に押さえており，その残りを各国の旅行業者等が取り合う状況にあったこと，そのため，シドニー市内のホテルの確保は困難であり，シドニーオリンピック開催期間中のホテルの宿泊料金は同時期の相場の数倍に跳ね上がっていたこと，特に，大阪市においては，被告出張職員らがＩＯＣ委員やＩＦ役員らとの面談を的確に行えるようＩＯＣホテルないしその近辺のホテルを希望していたところ，そのようなホテルの確保は極めて困難であったことが認められる。なお，上記(エ)の新聞記事は，ホテルに空き部屋が存したことや宿泊料の値下げを報じるものであるが，同記事がシドニーオリンピック開催直前の平成１２年９月１３日付けの記事であり，また，シドニー周辺のホテルとの報道内容であって，同報道から直ちにＩＯＣホテルやその近辺のホテルについてシドニーオリンピック開催期間中に空室が存したとか，宿泊料が値下げされたものと認めることはできない。
また，証拠（甲３号証）によれば，平成１３年に毎日放送により放映されたテレビの報道番組において，本件出張に係る宿泊料の問題が取り上げられ，被告出張職員らの大半が宿泊したラディソンプラザホテルのセールスマネージャーであるＮが，毎日放送の取材に対し，「ほとんどのホテルの宿泊料金は，当時高騰しましたね。」，「少なくとも１．５倍くらいには。」，「オリンピック期間中，このホテルの料金は２万４０００円から３万３０００円でした。」，「スイートルームで３万３０００円でしたよ。」と答えていること，また，国内旅行業者の話として，「１０万円なんて，スイートルームでもない限り，そういう額にはならないと思います。ましてスタンダードの部屋でしたら。」，「シドニーの中心部はＩＯＣに押さえられていましたから。」，「直前になって売れなくなったので，部屋が出てきたとか。」，「そんなべらぼうな値段はあり得ないと思いますね。」とのコメントがされていることがそれぞれ認められる。しかしながら，被告ジェイティービーの主張によれば，Ｎはシドニーオリンピック終了後の２００１年（平成１３年）２月からラディソンプラザホテルに勤務した者であり，同人が答えた部屋の料金も取材を直接受けていないジェネラルマネージャー（Ｓ）に指示されたとおりに語っただけであるというのであり，Ｎの上記発言に係る価格がどのような性格の価格なのか，シドニーオリンピック期間中の同ホテルの室料として同ホテルが当初から販売していた価格なのか等が一切明らかではないから，それ以上の裏付け資料を欠く本件においては，Ｎの上記発言を直ちに採用して，シドニーオリンピック期間中の同ホテルを旅行業者を通じて事前に予約して確保する場合にＮの発言に係る宿泊料金で客室を確保することができたものと認めることはできない。
また，同報道番組中の旅行業者のコメントも，具体的な裏付けを欠く上，同コメント自体，シドニーオリンピック直前になって空室が出た場合を想定したもののようにも取れるから，同コメントを直ちに採用して，それ以前の段階で旅行業者を通じて事前に予約し確保する場合の価格が上記新聞報道にあるように数倍に高騰していたという状況になかったと認めることはできない。
イまた，証拠（乙Ｂ１号証，乙Ｃ１号証，２号証）によれば，シドニーオリンピック開催期間中の旅行業者のオリンピック観戦ツアーにおけるシドニー市内のホテルの宿泊料金について，以下の各事実が認められる。
(ア)被告東急観光主催のツアー
被告東急観光が主催したシドニーオリンピック観戦ツアーにおいては，被告出張職員らの大半が宿泊したラディソンプラザホテルはＡクラスのホテルとして位置付けられているところ，Ａクラスのホテルの１人部屋追加料金は，１泊当たり５万２０００円となっている（２泊のコースで１０万４０００円，３泊のコースで１５万６０００円，４泊のコースで２０万８０００円）。そうすると，これら観戦ツアーにおけるこの１人部屋追加料金から算出されるラディソンプラザホテルを含むＡクラスのホテルの室料（ツインルーム）は，上記１人部屋追加料金の２倍の１泊当たり１０万４０００円となる。
(イ)被告ジェイティービー主催のツアー
被告ジェイティービーが主催したシドニーオリンピック観戦ツアーにおいては，被告出張職員らの大半が宿泊したラディソンプラザホテルはＬグレードのホテルとして位置付けられているところ，Ｌグレードのホテルの１人部屋追加料金は，以下のとおりである。
ａ９月１７日出発のシドニー６日間（体操）では，Ｌグレードのホテルの１人部屋追加料金は１９万円であり，１泊当たりの１人部屋追加料金は４万７５００円である。
ｂ９月２１日出発のシドニー６日間（陸上と女子マラソン）では，Ｌグレードのホテルの１人部屋追加料金は２３万円であり，１泊当たりの１人部屋追加料金は５万７５００円である。


ｃ９月２８日出発のシドニー６日間（サッカーと閉会式）では，Ｌグレードのホテルの１人部屋追加料金は２１万円であり，１泊当たりの１人部屋追加料金は５万２５００円である。
そうすると，これら観戦ツアーにおける１人部屋追加料金から算出されるラディソンプラザホテルを含むＬグレードのホテルの室料（ツインルーム）は，上記１人部屋追加料金の２倍の１泊当たり９万５０００円ないし１１万５０００円となる。
なお，シドニーオリンピックの２年後である平成１４年の被告ジェイティービー主催のオーストラリアツアーでは，Ｌグレードのホテルの１人部屋追加料金は，１泊当たり８０００円とされており，これから算出されるＬグレードのホテルの室料（ツインルーム）は，上記１人部屋追加料金の２倍の１泊当たり１万６０００円となる。
これら被告東急観光や被告ジェイティービーが主催したシドニーオリンピック開催期間中のオリンピック観戦ツアーの１人部屋追加料金から算出されるラディソンプラザホテルないしそれと同等のホテルの１泊当たりの室料と比較しても，ラディソンプラザホテルに宿泊した被告出張職員らに係る宿泊料（資金前渡に係るもの。ツインルーム１室１泊当たり１１万６０００円）が直ちに不当に高額であるということはできない。また，以上によれば，キャピタルホテルに宿泊した被告出張職員らに係る宿泊料（資金前渡に係るもの。ツインルーム１室１泊当たり５万８０００円）が直ちに不当に高額であるということもできない。ウところで，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，前記イ(ア)及び(イ)のような被告東急観光や被告ジェイティービーが主催したシドニーオリンピック開催期間中のオリンピック観戦ツアーにおけるホテルの宿泊料金が著しく高騰したのは，シドニーオリンピック開催期間中のシドニー市内のホテルの約８０パーセントがシドニーオリンピック組織委員会によりあらかじめオリンピック用に押さえられ，その残りを各国の旅行業者等が取り合う状況にあったことなどから，シドニーオリンピック開催期間中のホテルの宿泊料金が全般的に高騰していたことに加えて，これらホテルの客室を購入する旅行業者側がいわゆる空室リスクを負担することを余儀なくされたため，これらの旅行業者が営業政策上当該空室リスクを宿泊代金に転嫁する形でその分散を図ったことによるものと認められる。そして，本件出張については，大阪市から，シドニーオリンピック開催の直前になって発注がされた上，出張目的等との関係から宿泊対象ホテルが限定され，しかも，被告出張職員各自につきその出張目的，担当職務等に対応する形で出張日数が個々に設定されるなどしたことが，被告東急観光を始め被告業者ら側の空室リスクを増大させ，本件出張に係る宿泊料の価格設定に影響を与えたものと認められる（もっとも，前記イのとおり，本件出張に係る宿泊料（資金前渡に係るもの。１泊当たり１１万６０００円）と被告東急観光や被告ジェイティービーが主催したシドニーオリンピック開催期間中のオリンピック観戦ツアーの１人部屋追加料金から算出されるラディソンプラザホテルないしそれと同等のホテルの１泊当たりの室料（９万５０００円ないし１１万５０００円）との差がわずかであるところからすれば，本件出張特有の事情による空室リスクの増大の宿泊料金への転嫁はごくわずかにとどまっているものと推認される。）。
エ以上認定したところによれば，シドニーオリンピック開催期間中のシドニー市内のホテルの確保が困難であり，宿泊料金が全般的に高騰していたことなどから，国内の旅行業者が主催するシドニーオリンピック開催期間中のオリンピック観戦ツアーにおけるホテルの宿泊料金が著しく高騰していた上，本件出張については，大阪市から，シドニーオリンピック開催の直前になって発注がされた上，出張目的等との関係から宿泊対象ホテルが限定され，しかも，被告出張職員各自につきその出張目的，担当職務等に対応する形で出張日数が個々に設定されるなどの事情が存在したため，本件出張に係る宿泊料（資金前渡に係るもの。ラディソンプラザホテルツインルームに係る宿泊料）が１泊１１万６０００円に設定されたが，当該価格自体は，これらの旅行業者が主催する一般のオリンピック観戦ツアーにおいて設定されていたと推測される宿泊料金と大差ないものであったというのであるから，本件出張に係るラディソンプラザホテルの上記宿泊料（資金前渡に係るもの。ツインルーム１室１泊当たり１１万６０００円）がそれ自体不当に高額であったということはできない。また，以上認定した事実に加えて証拠（乙Ｃ３号証）及び弁論の全趣旨によれば，キャピタルホテルに宿泊した被告出張職員らに係る宿泊料（資金前渡に係るもの。ツインルーム１室１泊当たり５万８０００円）が不当に高額であるということもできない。さらに，ヒルトンシドニーホテルに宿泊した被告出張職員らに係る宿泊料金（資金前渡に係るもの。１泊当たり５万８０００円）についても，以上認定説示したところからすれば，不当に高額であるということはできない。なお，被告Ｂ１及び被告Ｂ２が宿泊したリージェントホテル（ＩＯＣから提供されたもの）に係る宿泊料（１泊当たり３万３０００円）及び被告Ｂ７が宿泊したメンディスホテル（ＩＯＣから提供されたもの）に係る宿泊料（１泊当たり２万７５００円）は，いずれも原告らが相当な価格として主張する１泊当たり３万３０００円の範囲内である。オもっとも，前記認定事実に加えて乙Ａ３４号証及び弁論の全趣旨によれば，ラディソンプラザホテルは，シドニー市内中心部に所在し，旅行業者のツアーにおいてＡクラスないしＬグレードにランクされているホテルである事実が認められる。


しかしながら，上記証拠関係によれば，大阪市においては，平成１２年８月２８日のＩＯＣ理事会において２００８年オリンピックの正式立候補都市として承認されたのを受けて，本件出張に係る出張者の確定及び旅行代理店への依頼を行ったこと，本件出張の目的は，開催都市の決定に関与するＩＯＣ委員その他の国際スポーツ関係者に対し正式立候補都市としての大阪市のオリンピック開催能力を直接訴えかけ，知名度の低さを克服するとともに，開催都市の決定に当たり重要な選考資料となる立候補ファイルの策定のために，競技に関する昀新の情報を入手し，各競技についてＩＦの承認を得られるよう協議を行い，セキュリティ，輸送，メディアサービスといった大会全体の運営に関する事項について具体的なイメージを把握し，必要な情報を収集し，また，ＩＯＣ委員やＩＦ関係者等から国際的に高い評価を受けるような整備計画を策定するために，施設整備面での課題を把握し，現地でしか得られない各種情報を収集し，さらに，翌年に控えた本件卓球大会及び本件東アジア競技大会の開催に向けて必要な情報を収集し，ＩＦの関係者らと交流することにあったこと，本件出張に係る出張者及び出張日程は，上記出張目的との関係で各自の役職及び担当職務に照らして具体的に決定されたこと，シドニーオリンピックにおいてはシドニー市内に所在するリージェントホテル及びメンディスホテルがＩＯＣの公式ホテル（ＩＯＣホテル）とされていた上，リージェントホテルには正式立候補都市のために同年９月１１日から同月１３日までの間プレゼンテーションテーブルの設置が認められ，また，同月１４日から同年１０月１日までの間，ホスピタリティルームとして１室が提供されたこと，大阪市は，上記出張目的との関係から，被告出張職員らがＩＯＣ委員やＩＦ役員らとの面談を的確に行うことができるよう，シドニー市内のＩＯＣホテルないしその近辺のホテルを希望していたこと，以上の事実が認められる。以上の事実に加えて，前記認定のとおり，そもそも，シドニーオリンピック開催期間中のシドニー市内のホテルの確保は開催の相当前から困難な状況にあったこと，その中で，大阪市は，本件出張の目的を達成するため，ＩＯＣホテルないしその近辺のホテルの客室を必要な数及び日数分確実に確保する必要が存したこと，被告ジェイティービー主催のオリンピック開催期間以外の通常のオーストラリアツアーにおいてラディソンプラザホテルを含むＬグレードのホテルツインルームの宿泊代金は１人１泊当たり１万６０００円程度に設定されていること，被告出張職員の地位，役職等にかんがみると，大阪市において被告職員らの宿泊先として被告東急観光，被告近畿日本ツーリスト及び被告ジェイティービーに依頼してラディソンプラザホテル及びキャピタルホテルを確保し，前記の宿泊料金（資金前渡に係るもの。ラディソンプラザホテルにつきツインルーム１室１泊当たり１１万６０００円，キャピタルホテルにつきツインルーム１室１泊当たり５万８０００円）で宿泊させたことが，その必要性を欠き不相当であるということはできない（なお，別紙本件出張一覧表及び弁論の全趣旨によれば，被告出張職員らの中には，ツインルームを１人で利用した者が含まれており，また，キャピタルホテルについてもツインルームを１人で利用している事実が認められるが，それらの職員の地位，役職，弁論の全趣旨からうかがわれる宿泊の経緯（前記第２の４(2)（被告ジェイティービーの主張）イ(ア)ａ参照）に照らすと，これらの職員をツインルームに１人で宿泊させたことが社会通念に照らして相当性を欠くということはできない。）。
この点，原告らは，大阪市は，早期からオリンピック招致に向けて積極的な活動を行っており，平成１２年１月２５日には立候補届をＩＯＣに提出しているのであるから，本件出張の前に十分な準備期間があったのであり，現地においてどれだけの活動を行うべきか，事前に詳細に検討した上，オリンピック視察に必要な昀低限の人数，期間等を把握することが容易にできたはずであって，このような昀低限の人数，期間分の宿泊確保を事前に行うことにより，１室２，３万円のホテルを相当数確保することができていたはずであるから，不確定要素があり，キャンセル料支払のリスクを有していたとしても，より安価な宿泊料で済む可能性が十分にあったなどといった主張をする。
しかしながら，前記のとおり，本件出張の目的からすれば，大阪市においては，被告出張職員らがＩＯＣ委員やＩＦ役員らとの面談を的確に行うことができるようＩＯＣホテルないしその近辺のホテルを確保する具体的必要性が存在したということができる上，前記事実関係からすれば，ＩＯＣにより正式立候補都市として承認されるに先立ってこれらのホテルを確保するとした場合においても，その宿泊料金が本件出張に係る宿泊料に比して相当程度安価なものになったとはにわかに認め難いのみならず，仮に正式立候補都市として承認されなった場合においても，キャンセル料等として同程度の出捐を余儀なくされたものと容易に推認される。このことに加えて，前記認定のとおり，平成１０年１１月に２００２年（平成１４年）オリンピック冬季大会（ソルトレークシティ）招致をめぐるＩＯＣ委員の不正疑惑が浮上したことを契機に，平成１１年１２月のＩＯＣ総会において正式立候補都市承認手続の導入，ＩＯＣ委員及び候補都市の相互訪問の禁止等を内容とする新しいルールが決定されるなど，そのころから平成１２年８月２８日のＩＯＣ理事会における正式立候補都市の承認に至るまでの間，ＩＯＣにより立候補手続や海外における招致活動の制限を含む招致活動に関するルールの見直しが相次いで行われた結果，大阪市においては，シドニーオリンピックにおける招致活動等の具体的内容をあらかじめ詳細に計画した上，派遣が必要な職員の範囲及び期間等を事前に確定することが困難な状況にあったものと認められることをも併せ考えると，大阪市においてシドニーオリンピックの開会の直前に行われたＩＯＣ理事会において同市が正式立候補都市として承認されるのを待って本件出張に係る出張者の確定及び旅行代理店への依頼を行ったことが，地方財政法４条の趣旨等に照らして，裁量権の範囲を超え，違法であるということはできない。
また，原告らは，被告職員らは，大阪市がＩＯＣから提供を受けた６室のうち，４室を招致委員会に提供しているところ，ＩＯＣから提供を受けた部屋の宿泊料金は１１万６０００円よりも大幅に安い３万円ないし４万円程度であったのであり，このような部屋に泊まることができる契約上の地位を，何らの決裁手続なく，別人格である招致委員会に振り替えてしまったこと自体，明白な違法性を有する旨主張する。


確かに，平成１２年８月１１日，ＩＯＣから正式立候補都市として承認されることを条件に立候補都市に対しシドニーオリンピックに６名を招待しＩＯＣホテル内に６名分の客室（リージェントホテルに２室，メンディスホテルに４室）を確保する旨の通知が届いたことから，大阪市においては，大阪市（招致局）と招致委員会との間で，リージェントホテルの２室を被告Ｂ１大阪市長（同被告の帰国後は被告Ｂ２大阪市助役）とＯ招致委員会事務総長に割り当て，メンディスホテルの４室を被告Ｂ７大阪市招致局招致推進部計画課長，Ｐ招致委員会国際総括顧問，Ｑ招致委員会参与及びＲ招致委員会事務局長に割り当てる（すなわち，大阪市に２室，招致委員会に４室を割り当てる）ことにしたことは，後記(3)イにおいて認定するとおりである。
しかしながら，前記認定のとおり，招致委員会は，オリンピックの招致活動を推進するため，主として大阪市内の市民団体，経済団体，スポーツ団体，労働団体などの代表が一体となって設立された招致推進会議を前身とし，２００８年オリンピックの我が国への招致やオリンピックムーブメントの普及及び啓発を行うこと等を目的として，大阪市とＪＯＣの出捐によって設立された財団法人で，２００８年オリンピックの大阪招致を実現するため，主として招致に向けたピーアール活動を展開する役割を担っていたものであって，大阪市と連携して大阪市のオリンピック招致行政の推進をいわば分担，補完する存在であったということができるのであり，シドニーオリンピックが大阪市が正式立候補都市に承認された後海外における招致活動が認められる昀初の場であり，しかも，ＩＯＣ委員やＩＦ役員らが多数参集することから，招致に向けたピーアール活動を展開する絶好の場であることにかんがみると，大阪市においてＩＯＣから割り当てられたＩＯＣホテルの客室の過半数を上記認定の内容で招致委員会に提供したことが，地方財政法４条の趣旨等に照らして，裁量権の範囲を超え，違法であるということはできない。
なお，仮に前記ア(エ)の新聞報道やＮの発言ないし旅行業者のコメントからうかがわれるような状況が存在し，また，被告職員らが主張等するように，大阪府においては現地の大阪府シドニー事務所が旅行代理店を通さずに直接ホテルと交渉を行い，スターシティホテル（シドニー市内中心部からは離れた場所に所在）を宿泊料金１泊２万円ないし３万円程度で確保することができたなどといった事実が存し，旅行業者を通さずに個別に宿泊契約を締結するなどすれば安価な宿泊料金でホテルの客室を確保することが不可能ではなかったとしても，前記のとおり，大阪市においては，本件出張の目的を達成するため，複数の職員を組織的に派遣することを前提に，ＩＯＣホテルないしその近辺のホテルの客室を必要な数及び日数分確実に確保する必要が存したというべきであるから，その手段として被告業者らのようないわゆる大手旅行代理店を通じてホテルの確保を図ったことが相当性を欠くということもできない。
(3)原告らは，被告業者らが平成１２年８月中旬ころから同年９月１０日ころまでの間に，被告出張職員らに対するホテル宿泊料を１１万６０００円という金額で統一するべく不正に談合し，また，被告業者ら間のみならず，大阪市の職員も加わって，１１万６０００円を宿泊料とすることを談合していたなど主張する。
ア確かに，証拠（甲４号証の１，２，乙Ｃ４号証，乙Ｄ１号証，２号証）及び弁論の全趣旨によれば，被告業者らによる本件出張職員に係る宿泊料の見積りとして大阪市に提案した金額は，被告東急観光につき１泊１１万６０００円（ラディソンプラザホテル。平成１２年８月２５日付け「お見積書」），被告ジェイティービーにつき１人当たり単価３４万９８００円（５万８３００円×６泊。クレストホテル。平成１２年８月１５日付け「ご旅行代金見積明細書」）及び単価１１万６０００円（平成１２年９月１０日付け「ご旅行代金見積明細書」），被告近畿日本ツーリストにつきラディソンプラザホテル単価１３万円（平成１２年９月８日付け招致局あて「シドニーのホテルの件（再昀終案）」及び同月１１日付け建設局スポーツ施設課あて「シドニーのホテルの件（再昀終案）」）であって，その金額が合致又は近似している事実が認められる（なお，原告らは，被告近畿日本ツーリストの見積額も１１万６０００円であった旨主張し，甲２号証（平成１３年８月３１日付け住民監査請求に係る監査の結果について（通知））には同被告の見積金額も１１万６０００円であった趣旨の記載部分が存在し，証人Ｂ２１の証言中にもその趣旨の供述部分が存在するが，乙Ｄ１号証，２号証及び弁論の全趣旨により，同被告の見積金額については上記のとおり認められる。）。
しかしながら，前記(1)において認定説示したとおり，被告業者らが大阪市に対して提案した見積金額（１泊１１万６０００円ないし１３万円）は，被告業者らのような旅行代理店に依頼して確保する場合のラディソンプラザホテルツインルームの１泊当たりの宿泊料金としては，これらの旅行業者が主催する一般のオリンピック観戦ツアーにおいて設定されていたと推測される宿泊料金と大差ないものであって（しかも，前記のとおり，本件出張特有の事情による被告業者らの空室リスクの増大の宿泊料金への転嫁はごくわずかにとどまっているものと推認される。），それ自体不当に高額であるということはできないものであるから，そもそも，被告業者らないし被告出張職員らが宿泊料の見積価格につきあえて談合を行う契機が見当たらないというべきである。


イのみならず，証拠（甲４号証の１，２，乙Ａ２４号証，３１号証，３２号証，３４号証，乙Ｄ１号証，２号証，被告Ｂ２１本人，被告Ｂ２０本人）及び弁論の全趣旨によれば，平成１２年８月１１日，ＩＯＣから正式立候補都市として承認されることを条件に立候補都市に対しシドニーオリンピックに６名を招待しＩＯＣホテル内に６名分の客室（リージェントホテルに２室，メンディスホテルに４室）を確保する旨の通知が届いたことから，大阪市においては，大阪市（招致局）と招致委員会との間で，リージェントホテルの２室を被告Ｂ１大阪市長（同被告の帰国後は被告Ｂ２大阪市助役）とＯ招致委員会事務総長に割り当て，メンディスホテルの４室を被告Ｂ７大阪市招致局招致推進部計画課長，Ｐ招致委員会国際総括顧問，Ｑ招致委員会参与及びＲ招致委員会事務局長に割り当てる（すなわち，大阪市に２室，招致委員会に４室を割り当てる）ことにしたこと，招致局では，ＩＯＣ理事会における正式立候補都市の承認に先立って，被告業者らに対してシドニー市内中心部におけるホテルの確保について情報収集を依頼していたところ，平成１２年８月１５日，被告東急観光からラディソンプラザホテルの確保が可能である旨の連絡があったことから，同月２８日，正式立候補都市の承認の通知を受けて，昀初に大阪市の求める部屋数を確保することができた被告東急観光を主たる旅行代理店とすることが得策であると判断し，招致局から被告東急観光に対してホテルの確保を依頼するとともに，突然のキャンセル等の不測の事態に備える等のため，複数の旅行代理店に手配を依頼することとして，シドニーオリンピックの期間を前期，中期及び後期の３期に分け，職員を３班体制で分けて出張させることとしたことから，被告東急観光を主たる旅行代理店としつつ，前期については被告東急観光，中期については被告ジェイティービー，後期については被告近畿日本ツーリストにそれぞれホテルの客室の確保と航空券の手配を依頼したこと，その結果，被告ジェイティービーは，キャピタルホテルのツインルーム２室（資金前渡に係る宿泊料１泊５万８０００円）を確保提供するともに，自らラディソンプラザホテルの客室を確保することができなかったことから，被告東急観光から同被告が確保していたラディソンプラザホテルの客室を１室１１万６０００円で買い入れた上これを同額で大阪市に提供し，また，被告ジェイティービーは，教育委員会事務局からも，同事務局に係る被告出張職員らのホテルの客室の確保を依頼されていたが，これを手配することができなかったことから，同事務局においてＪＯＣに相談したところ，出張目的が本件東アジア競技大会に関連するものであったことなどから，ＪＯＣがあっせんするヒルトンシドニーホテルを利用することができることとなり，同ホテルの手配を被告ジェイティービーが行っていた関係上，同被告を通じてＪＯＣに宿泊料（１泊１名につき５万８０００円）を支払ったこと，被告近畿日本ツーリストは，招致局及び建設局に係る被告出張職員らのホテルの客室として，ラディソンプラザホテルの客室を確保して提供したこと，以上の事実が認められる。以上認定した事実経過に照らしても，被告出張職員らに対する宿泊料が被告業者ら及び大阪市職員らによる談合の結果であると認めるのは到底困難というべきである。
この点，原告らは，被告東急観光及び被告ジェイティービーが招致委員会に対しホテルや宿泊時期別に詳細な内容の見積書を提出しており，しかも，その見積金額は本件出張について大阪市に提出した見積金額よりも相当安価なものとなっている旨指摘するところ，確かに，証拠（甲５号証の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，上記被告らは，招致委員会に対し，次の内容の見積書を提出している事実が認められる。
(ア)被告東急観光（平成１２年８月２９日付け「ご旅行代金見積明細書」）
アビリオンホテル
９月９日ないし９月１２日単価３万０２５０円
９月１２日ないし９月１４日単価４万５６５０円
９月１４日ないし１０月２日単価６万４３５０円
ロイヤルガーデンインターナショナルホテル
９月１４日ないし９月１８日単価６万４３５０円
(イ)被告ジェイティービー（平成１２年８月３０日付け「ご旅行代金見積明細書」）
オールシーズンズプレミアメンジスホテル
９月６日ないし９月１４日単価３万２１００円
９月１４日ないし１０月２日単価４万６５００円
グレイスホテル
９月７日ないし９月１４日単価３万４８７０円
９月１４日ないし１０月３日単価５万２３６０円
パークロイヤルダーリンハーバーホテル
９月１０日ないし９月１４日単価２万５３５０円
９月１４日ないし９月１９日単価７万５９００円
しかしながら，これらの見積りに係るホテル及び宿泊時期と本件出張に係る被告業者らの見積りにおいて前提とされたホテル及び宿泊時期との相違に加えて，前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，招致委員会は，２００８年オリンピックの我が国への招致やオリンピックムーブメントの普及及び啓発を行うこと等を目的として，大阪市とＪＯＣの出捐によって設立された財団法人であって，民間団体としての立場から，シドニーオリンピック開催の相当以前からシドニーオリンピック視察を決定し，その準備を行い，宿泊に必要なホテルの客室についても，オリンピック開催の全期間を通じて予約し，キャンセル料も全額負担するといった態様で予約を申し込んでいたことから，旅行代理店としても，キャンセルのリスク等がなく，相当程度安価にホテルを確保，供給することが可能であった事情がうかがわれるのであって，このことにもかんがみると，原告らの上記指摘に係る事実から直ちに原告らの主張するような談合の存在を推認することはできない。
また，原告らは，被告東急観光が招致局に対して提出した見積書と招致委員会に対して提出した見積書の書式の相違等をも指摘するが，以上認定説示したところからすれば，上記指摘に係る事実から直ちに原告らの主張するような談合の存在を推認することもできない。
ウ以上のとおりであるから，被告業者ら及び大阪市職員らが被告出張職員らの宿泊料について不正に談合した旨の原告らの主張を採用することはできない。


(4)原告らは，シドニーオリンピック期間中のホテル宿泊料としては１泊３万３０００円程度が相当な価格であるから，それを超える部分は被告業者らの暴利行為である旨主張するが，以上説示したところによれば，暴利行為に関する原告らの主張を採用することができないことは明らかである。３争点(3)（本件出張に係る事業経費の相当性）について(1)前提となる事実等(3)オ，(4)，(6)及び証拠（乙Ａ１５号証の５の２，６の２，７の２ないし４，８の２，９の２，３，１１の２ないし４，１２の３，１３の３，１６号証，３２号証，３４号証，乙Ｂ３号証，４号証，被告Ｂ２１本人，同Ｂ２０本人）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア本件出張に係る事業経費は，別紙事業経費一覧表のとおり，シドニーオリンピック競技大会関係視察等経費（ガイド及び運転手付き車両借上費用及び携帯電話借上費用。同一覧表№１），シドニーオリンピックにおける入場券の手配等費用（同一覧表№３及び№５），シドニーオリンピックにおける通訳旅費（同一覧表№４），シドニーオリンピックにおける通訳費（同一覧表№６），大阪オリンピック子ども親善大使派遣費（同一覧表№２及び№７），シドニーオリンピックにおける会議室使用費（同一覧表№８）である。
(ア)車両借上費用
大阪市は，シドニー市内において，市長，助役等の幹部職員がＩＯＣ委員やＩＦ役員らとの会合や各種会議等へ移動するために，また，幹部職員以外の職員が競技会場や当該ＩＦ役員の指定した場所においてＩＦ役員との実務的な交渉をしたり競技会場その他の施設を視察したりするための移動用として，車両２台を借り上げるとともに，現地の道路事情や駐車場事情に通じたドライバーやガイドを手配することとしたほか，国内競技団体関係者その他の同行者をも含む多人数が一度に効率よく移動するためにバスを１台確保することとして，これらを被告東急観光に依頼した。被告東急観光は，シドニーオリンピック組織委員会により認定を受けたＣＯＡＣＨ２０００という名称の団体がオリンピック期間中の主な車両手配を一括管理しており，同団体に登録されていない車両は空港や競技会場に入ることができない可能性があったことなどから，同団体を通じて，これらの車両（チャーターリムジン，チャーターセダン及びチャーターバス（７名ないし２２名用））を手配した。ところで，当時のチャーター利用の場合の車両仕入料金（ＧＳＴ（２０００年７月に導入されたサービス税）込み）は，次のとおりであった（なお，時間を過ぎる場合，時間をまたぐ場合は両方の料金がかかることになる。）。
ａ小型バス１台（７名ないし２２名用。英語ドライバー）１日貸切（５時から２５時）３２５０オーストラリアドル
５時から９時１０５６オーストラリアドル
１０時から１５時７０４オーストラリアドル
１６時から２２時７０４オーストラリアドル
２１時から２５時１０５６オーストラリアドル
ｂチャーターセダン（１台３名まで利用可。英語ドライバー）
８時間１３８６オーストラリアドル
４時間８５８オーストラリアドル
延長（１時間ごと）１８７オーストラリアドル
ｃチャーターリムジン（１台６名まで利用可。英語ドライバー）
８時間１５６２オーストラリアドル
４時間１０８９オーストラリアドル
延長（１時間ごと）２０９オーストラリアドル
被告東急観光は，上記仕入料金に被告東急観光の経費，利益を乗せて，別紙旅行費明細書記載のとおり車両費用を設定した。そして，本件出張に係る出来高による精算として，平成１２年１０月１７日付けで，車代（専用車賃借料）を５９３万円とする旅行費明細書を招致局あてに提出した。
(イ)携帯電話借上費用
大阪市は，現地においてもＩＯＣ関係者やＩＦ役員らとのアポイントメントを取らなければならない状況があり，あらかじめ面談のスケジュールを組んでも相手方の都合で急に予定が変更になることもまれではないことが予想されたことから，出張者間で絶えず連絡を取り合う必要があり，日本から携帯電話を持参した場合，通話料金が国際電話扱いとなって著しく高額となることから，現地において携帯電話を借り上げることとし，被告東急観光にその手配を依頼した。
被告東急観光は，平成１２年１２月２６日付けで，シドニーオリンピック携帯電話・通話料を４０万７５５２円（及びシドニーパラリンピック携帯電話・通話料を５万１２１９円，モンテカルロ携帯電話・通話料を７万８０３０円，以上合計５３万６８０１円）とする旅行費明細書招致局あてに提出した。
(ウ)シドニーオリンピックにおける入場券の手配等費用大阪市は，実際に競技会場内で競技の運営状況を視察することに加えて，ＩＦ関係者は競技場内にいることが多いことから，競技場内にいるＩＦ関係者と協議を行うため，ＩＯＣからオリンピック施設に入場することが可能なＡＤカードの支給を受けていない出張職員が競技会場に入場することができるよう，入場券を入手することとして，その手配を被告東急観光及び被告近畿日本ツーリストに依頼した。
被告東急観光は，上記入場券手配等に係る出来高による精算として，平成１２年１０月１７日付けで，オリンピックチケット代（開会式７名，同年９月１６日柔道４名，同月１７日水泳５名，同月１８日柔道２名，閉会式１名，ボクシング１名，同月２９日シンクロ３名，同月２９日カヌー５名）を１６６万３８００円とする旅行費明細書を招致局あてに提出した。
被告近畿日本ツーリストは，同年９月２０日付けで，チケット代金（閉会式及びサッカー決勝を含む６種目分）を１１６万円とする「昀終請求ご案内」を招致局の被告Ｂ２１あてに提出した。
(エ)シドニーオリンピックにおける通訳旅費及び通訳費大阪市は，ＩＦ等との交渉においては国際スポーツに詳しい通訳が必要となるため，通訳，翻訳に係る業務を委託していたインターグループに通訳業務を依頼するとともに，当該通訳に係る航空券及びホテルの客室の確保を被告ジェイティービーに依頼した。
インターグループは，後に上記業務に係るアテンド通訳費（通訳及び資料作成費）を４８万４１６９円とする「ご請求書」を招致局あてに提出した。
被告ジェイティービーは，平成１２年９月１０日付けで，上記通訳に係る航空運賃及びホテル代を１１７万９２６０円とする「ご旅行代金見積明細書」を提出した（なお，ホテル代の単価は１１万６０００円とされている。）。
(オ)大阪オリンピック子ども親善大使派遣費


大阪市は，前提となる事実等(4)のとおり，オリンピックムーブメント啓発，普及を目的として，平成８年度から，２００８年オリンピック開催時に選手あるいはボランティアとして大会の中心となって活躍することが期待される小学校５年生から中学校３年生を対象に，大阪オリンピックについての想いを表現した絵画や作文コンクールを実施し，毎年数名程度を大阪オリンピック子ども親善大使として，オリンピックゆかりの地に派遣しており，平成１２年度は，シドニーオリンピック開催年であることから，派遣する子どもの人数を倍増し，同年９月２８日から同年１０月４日まで１５名をシドニーに派遣した（本件子ども親善大使派遣）。そして，派遣のための交通手段や宿泊所の手配，現地での活動のアレンジ等を委託する業者をコンペを行った上で被告東急観光に決定し，同年４月１１日付けで，大阪市（被告Ｂ４招致局長）と被告東急観光との間で，派遣期間を同年９月から同年１０月上旬のうち７日間，派遣者を子ども親善大使１２名及び大阪市職員３名，派遣先をシドニー，業務委託料を１０６９万円としてシドニーオリンピックへの大阪オリンピック子ども親善大使派遣関係業務の委託契約を締結した。被告東急観光は，同年１０月１０日付けで，上記委託業務に係る追加経費について，これを３名分の旅行費用（単価７２万円）及び１名分の１人部屋利用追加代金（単価２８万円）の合計２４４万円とし，これから同年９月２６日入金に係る１６５万円を控除した７９万円を精算金額とする旅行費明細書を大阪市あてに提出した。
(カ)シドニーオリンピック会議室使用費
本件出張中に急きょ大阪市の招致関係者の会議とＩＦへの説明会を開催する必要が生じたので，被告東急観光に依頼してホテルの会議室を借りることとし，被告東急観光は，平成１２年１０月１７日付けで同年９月１６日会場費を１５万円とする旅行費明細書を，同年１０月１９日付けで同年９月１６日会場費を５万円とする旅行費明細書をそれぞれ招致局あてに提出した。
イ本件出張に係る事業経費については，前提となる事実等(3)オ及び(4)のとおり，平成１２年９月，「第２７回シドニーオリンピック競技大会関係にかかる事業経費について」という標題の決裁文書（支出予定金額９７０万円）及び「シドニーオリンピック・パラリンピックにおける入場券の手配等の実施，同委託契約の締結及び同経費の支出について」という標題の決裁文書（委託金額２２０万円）が作成され，また，同年４月，「平成１２年度大阪オリンピック子ども親善大使派遣の実施並びに同経費の支出について」という標題の決裁文書（支出金額１９１５万３９２０円）が作成された。
ウ本件出張に係る事業経費の被告業者らに対する支払は，次のとおり行われた。
(ア)本件出張当時，招致局においては，職員の海外出張が比較的多かったことから，各出張者が直接旅行代理店から航空券等の受領を行うのではなく，招致局招致推進部連絡調整課長から旅行代理店との窓口を任されていた同部連絡調整課長代理の被告Ｂ２１において，全出張者の宿泊料，航空券代，空港税等旅行代理店に手配を依頼した業務に係る必要経費を預かり，旅行代理店との間でそれらの受渡しを行っていた。本件出張の際も，それまでと同様の方法により，被告Ｂ２１が各出張者から必要経費を預かり，旅行代理店への支払を一括して行った。被告Ｂ２１による旅費の預り状況及び旅行代理店に対する支払の関係は，別紙預り金等の支払状況記載のとおりであった（なお，同別紙中，旅行代理店Ａは被告東急観光，旅行代理店Ｂは被告近畿日本ツーリスト，旅行代理店Ｃは被告ジェイティービー，通訳派遣業者Ｄはインターグループをそれぞれ指す。）。
(イ)被告東急観光は，前記アのとおり，平成１２年１０月１７日付けで車代（専用車賃借料）を５９３万円とする旅行費明細書を，同年１２月２６日付けで本件出張に係る携帯電話・通話料（４０万７５５２円）及びシドニーパラリンピック携帯電話・通話料（５万１２１９円）を含む携帯電話・通話料合計５３万６８０１円の旅行費明細書をそれぞれ招致局あてに提出した。被告Ｂ２１は，上記車代（５９３万円）並びに本件出張に係る携帯電話・通話料及びシドニーパラリンピック携帯電話・通話料（合計４５万８７７１円）について前記イ記載の「第２７回シドニーオリンピック競技大会関係にかかる事業経費について」という標題の決裁文書による決裁額９７０万円で支出手続を進めたため，被告東急観光に対して３３１万１２２９円の過払が生じた。
また，被告東急観光は，前記ア(ウ)のとおり，平成１２年１０月１７日付けでオリンピックチケット代を１６６万３８００円とする旅行費明細書を招致局あてに提出するとともに，同月１５日付けで被告Ｂ２及び被告Ｂ６あてにそれぞれ宿泊代，国際航空券，タクシー，関空使用料に加えて開会式１万７０００円を含む「ご旅行費用明細書」を提出した。被告Ｂ２１は，上記オリンピックチケット代（１６６万３８００円）及び開会式１万７０００円（２名分合計３万４０００円）について前記イ記載の「シドニーオリンピック・パラリンピックにおける入場券の手配等の実施，同委託契約の締結及び同経費の支出について」という標題の決裁文書に係る決済額２２０万円で支出手続を進めたため，被告東急観光に対して更に５０万２２００円の過払が生じた。
他方，被告東急観光は，前記ア(オ)のとおり，同月１０日付けで本件子ども親善大使派遣に係る委託業務の追加経費について同年９月２６日入金に係る１６５万円を控除した７９万円を精算金額とする旅行費明細書を大阪市あてに提出し，また，前記ア(カ)のとおり，同年１０月１７日付け及び同月１９日付けでそれぞれ会場費を１５万円及び５万円とする旅行費明細書を招致局あてに提出していたが，これらの旅行費明細書に係る請求額（合計９９万円）が未払となっていた。


ところで，招致局が平成１２年度に被告東急観光に手配した海外出張は全部で１２件あったが，被告Ｂ２１において手配を行った航空券代等の支払業務が滞っており，平成１３年３月３１日の時点において招致局関係の被告東急観光に対する旅費の未払額は６６２万４７２０円となっていた。そこで，被告Ｂ２１は，平成１３年６月ころ，当時招致局招致推進部連絡調整課長であった被告Ｂ９に状況を報告した上，被告東急観光に対する上記過払額（合計３８１万３４２９円）と上記事業経費に係る未払額（合計９９万円）とを相殺処理した上，過払額の残額２８２万３４２９円を上記旅費の未払額６６２万４７２０円の支払に充当し，その残額３８０万１２９１円を同年７月６日に旅費に係る預り金（同年３月３１日時点において５４６万４７２０円存在した。）から支払った。(ウ)被告ジェイティービーは，前記ア(エ)のとおり，平成１２年９月１０日付けで通訳に係る航空運賃及びホテル代を１１７万９２６０円とする「ご旅行代金見積明細書」を提出していたが，これが未払となっていたため，被告Ｂ２１は，平成１３年７月６日に前記(イ)の預り金からこれを支払った。
(エ)被告近畿日本ツーリストは，前記ア(ウ)のとおり，同年９月２０日付けでチケット代金（１１６万円）にホテル代（１５６万円）及び航空券代を加えた合計３５９万０１１０円の「昀終請求ご案内」を招致局の被告Ｂ２１あてに提出するとともに同月２２日付けで同額の請求書を招致局あてに提出し，被告Ｂ２１は，同日，被告近畿日本ツーリストに対しその全額を支払った。
(オ)被告インターグループは，本件出張に係るアテンド通訳費の出来高を６０万９０００円としていたが，これが未払となっていたところ，前記(イ)の預り金では１２万４８３１円不足することとなったため，被告Ｂ２１においてインターグループとの間で減額交渉を行ってこれを４８万４１６９円に減額し，インターグループは上記アテンド通訳費を４８万４１６９円とする「ご請求書」を招致局あてに提出し，被告Ｂ２１は，平成１３年６月３０日，上記預り金からこれを支払った。(2)前記(1)において認定した事実によれば，本件出張に係る事業経費（車両借上費用，携帯電話借上費用，シドニーオリンピックにおける入場券の手配等費用，シドニーオリンピックにおける通訳旅費及び通訳費，大阪オリンピック子ども親善大使派遣費（追加分を含む。），シドニーオリンピック会議室使用費）は，その支出手続について一部財務会計法規に適合しない部分が存するものの，それ自体はいずれも本件出張の目的を達成するために必要かつ相当なものであったと認められる。
(3)原告らは，車両借上費用について，招致委員会に対する車両借上費用の設定価格との比較から，被告東急観光において暴利行為を行った旨主張する。確かに，証拠（甲７号証の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，被告東急観光は，招致委員会に対し，平成１２年８月２９日付けで，期間を同年９月６日から同年１０月３日までの２８日間，台数を乗用車４台（運転手付き），業務時間を各車毎日１２時間（時間帯は各車調整），走行距離を１日１台１００キロメートル以内とする代金６５０万円の「ご旅行代金見積明細書」を提出し，招致委員会との間で，同年９月６日，シドニーオリンピックにおけるシドニーでの大阪オリンピック招致及び大阪ピーアールに係る事務作業等のための現地交通移動業務について契約金額を６５０万円とする業務委託契約を締結しており，また，被告東急観光は，これに先立つ同年８月１８日付けで，招致委員会に対し，専用車（セダン）４台を同年９月１２日から同月１６日まで合計５６時間手配する内容のシドニーでの専用車の手配に係る見積りとして代金１１２万円の「ご旅行代金見積明細書」を提出している事実が認められ，これによれば，招致委員会に対する車両借上費用の単価は本件出張に係る車両借上費用の単価に比して相当程度安価なものとなっている事実が認められる。
しかしながら，本件出張に係る車両借上費用がその仕入価格等に照らして適正妥当なものであることは，前記(1)ア(ア)において認定した事実からも容易に推認される上，被告東急観光の主張からは，招致委員会に対する車両の手配については招致委員会構成員の特別な人脈を利用した様子がうかがわれることにもかんがみると，招致委員会に対する車両借上費用の設定価格との対比から直ちに被告東急観光が車両借上費用についても暴利行為を行っていたものと認めることはできない。のみならず，本件出張の目的に加えてオリンピック開催期間における交通事情，自動車の利用に対する規制状況等にかんがみると，シドニーオリンピック組織委員会により認定を受けた団体を通じて車両（チャーターリムジン，チャーターセダン及びチャーターバス）を手配するとともに現地の道路事情や駐車場事情に通じたドライバーやガイドを手配したことは，本件出張の目的を達成する手段として適切かつ効果的な措置であったと認められる。また，被告出張職員らが手配を受けたこれらの車両を本件出張の目的と無関係な用途に使用したことを認めるに足りる証拠もない。
以上によれば，本件出張に係る車両借上費用について被告東急観光が暴利行為を行った旨の原告らの主張を採用することはできない。また，原告らは，車両借上費用を除くその余の事業経費についても，その５０パーセントに相当する額を超える部分は妥当性を欠く旨主張するが，これらの経費がそれ自体はいずれも本件出張の目的を達成するために必要かつ相当なものであったと認められることは前記のとおりであり，その単価等が不当に高価であることを認めるに足りる的確な証拠はなく，また，これらの経費が本件出張の目的と無関係な用途に費消されたことを認めるに足りる証拠もない。
(4)以上によれば，本件出張に係る事業経費（車両借上費用，携帯電話借上費用，シドニーオリンピックにおける入場券の手配等費用，シドニーオリンピックにおける通訳旅費及び通訳費，大阪オリンピック子ども親善大使派遣費，シドニーオリンピック会議室使用費）は，その支出手続について一部財務会計法規に適合しない部分が存するものの，それ自体はいずれも本件出張の目的を達成するために必要かつ相当な経費であったと認められるのであって，その単価等が不当に高価であるとも認められず，また，これらの事業経費が本件出張の目的と無関係な用途に費消されたものとも認められないから，これら事業経費の支出により少なくとも大阪市には原告らが主張するような損害は生じていないものというべきである。
４以上認定説示したところによれば，原告らの本訴請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないから，これを棄却すべきである。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官西川   知一郎
裁判官   田中健治
裁判官   石田明彦


判決
主文
１　被告は，原告に対し，金２２４１万９２１２円及びこれに対する平成１２年９月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４　この判決は第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金６０３４万６３０４円及びこれに対する平成１２年９月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告が設置運営しているＡ総合病院（以下「被告病院」という。）において，腹腔鏡下胆のう摘出術を受けた亡Ｂ（昭和７年４月１８日生，以下「Ｂ」という。）の長男である原告が，被告病院の医師らには，術前の超音波検査によりＢに胆のう癌の合併が強く疑われたのに，不適切な術式を選択したことにより，また術中の摘出標本の処理を誤って乾燥させたことにより，結局，当時Ｂに存在したはずの胆のう癌を見落とし，さらに胆のうの摘出に際し，遺残を生じさせた手技ミスを犯し，並びに退院時に癌発症の危険性について説明を尽くさなかった等の診療上の過失があり，これらの結果，Ｂが遺残部からの胆のう癌の再発により死亡したとして，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づき，逸失利益，慰謝料等の損害賠償金及びこれに対するＢが死亡した日から支払済みまで民法所定の遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提事実（特に，証拠を掲記しない限り，当事者間に争いがない。）(1)　原告は，Ｂの長男であり，その唯一の相続人である。被告は肩書地において被告病院を開設し，これを運営している。
Ｃ医師（以下「Ｃ医師」という。）は，平成１１年１月８日当時，被告病院の外科医長として，同病院に勤務していた。Ｃ医師は，平成１１年３月に被告病院を退職し，同年４月から，栃木県鹿沼市ａｂ番地ｃにてＣ医院を開設した。(2)　Ｂは，平成１０年１２月１６日，腹部異常感を訴え，近医の紹介を受けて，被告病院を受診し，腹部超音波検査の結果，胆のう癌の疑い及び慢性胆のう炎との診断を受け（乙１），同月１８日，同内科に入院し，同月２８日，同外科を受診の上，同月２９日，同内科を退院し，平成１１年１月６日，同外科に入院した。被告病院の医師らは，同月８日，Ｃ医師の執刀のもと，Ｂに対する，腹腔鏡下胆のう摘出術（以下「本件手術」という。）を実施した。(3)　Ｂは，同月２７日，被告病院外科を退院し，同年２月２日，２月１９日，３月６日，同外科に外来通院した。Ｂは，平成１２年２月８日，同外科を再受診し，その後，同外科に入退院した。この間，Ｂは，平成１１年４月６日から，平成１２年１月１１日までの間にＣ医師が開設したＣ医院に合計９回通院した。(4)　Ｂは，平成１２年２月８日に被告病院を再度受診し，同月１７日に実施された上腹部ＣＴ検査の結果腫瘍が発見された。同月２９日，Ｂを診察したＤ医師（以下「Ｄ医師」という。）は，遺残胆のう癌と診断した（乙３）。その後，Ｂは，胆のう癌を原因とする胆管炎に罹患し，さらに播種性血管内凝固症候群（ＤＩＣ）を発症し，平成１２年９月５日に死亡した。
２　争点
(1)　被告病院の医師らの診療行為に過失があるか（争点１）。
（原告の主張）
ア　Ｂについては，胆のう癌合併の疑いが強かったのであるから，医師らは，胆のう癌の存否を確認するために，Ｂに対する手術の術式として，直視下に癌の有無や転移・浸潤の程度を確認できる開腹手術を選択する義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，本件手術を行うことにより，Ｂが胆のう癌に罹患していることを見逃した。
開腹手術を実施していれば，当時存在していた胆のう癌を発見することができ，Ｂの死亡を回避できた。
イ　Ｂについては，上記のとおり胆のう癌の疑いがあったのであるから，医師らは，胆のうを全部摘出する義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，胆のうの一部を遺残した。
全部摘出が行われていれば，癌の亢進，転移等は生じず，Ｂの死亡を回避することができた。
ウ　被告病院の医師らは，癌の有無に関して細心の注意を払うべきであるのに，本件手術の際に摘出した胆のう片について，適切な保管措置を怠り，胆のう癌の除外診断に必要なパラフィン切片標本の作製を不能にし，信頼性を甚だしく欠いた状態で胆のう癌の除外診断をし，これにより，Ｂの胆のう癌を見落とした。すなわち，本件手術の際に摘出した胆のう片は，癌の有無等を判断するための病理検査の標本となるものであり，鮮度が重要であるから，医師らは，上記胆のう片を直ちにエタノール処理し，後にパラフィン等で包埋する義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，長時間にわたって放置し，同胆のう片を乾燥させたため，パラフィン包埋による標本の作製を不能ならしめ，最も重要な摘出した胆のう片の永久標本による癌の有無の診断を不能にした。医師らが，摘出した胆のう片につき，上記の適切な処理を行っていれば，その標本につき，病理検査を行うことにより胆のう癌を発見することが可能であったのであり，Ｂの死亡を回避できた。
エ　医師らは，胆のう癌の疑いが残った状態でＢを退院させたのであるから，その際，癌の疑いが払しょくできないこと，癌の発症があり得るのでしばらくの間は通院して定期的な検査が必要であること，その頻度は月に１回であること，腹部超音波，ＣＴ，ＣＥＡ，ＣＡ１９－９などの検査が必要であることを説明する義務を負っていたにもかかわらず，これを怠った。
上記説明がされていれば，Ｂの十分な回数の通院のもと，十分な検査等が行われ，Ｂの死亡を回避できた。
（被告の主張）


ア　Ｂについて，被告病院では，胆のう癌に対する十分な疑いをもって腹部超音波，腹部ＣＴ，ＭＲＩ，ＥＲＣＰ，超音波ガイド下穿刺細胞診，上腹部ＣＴ等の多くの精密検査を行ったが，胆のう癌と確定的に診断できず，「慢性胆のう炎＋胆のう結石」の診断のもとではあるが，術中の迅速組織診の所見次第では肝床部切除，リンパ節郭清（癌に対する手術）を予定し，癌を念頭において本件手術を選択したものである。癌であることを示すデータが得られていない状況においては，開腹による胆のう癌の手術を行うとすれば，それは肝切除を伴う侵襲の大きな手術であり，Ｂのような高齢の患者には一般的でなく，高齢でも施行でき侵襲の少ない本件手術を施行し，仮に，必要となった場合に開腹ないし再手術とした医師らの選択に誤りはない。また，Ｂの胆のう癌が悪性である場合は，最初の手術が腹腔鏡的胆のう摘出術であった場合と開腹胆のう摘出術であった場合との間に予後に差はないことからして，この判断に誤りはない。イ　本件手術に当たっては，肝臓に付着している部分の胆のうの摘除を行う際に肝臓に切り込むと，大出血を引き起こす危険があるため，やや胆のう寄りで行われることが多く，特に，癒着があるときは一部遺残してしまうこともある。Ｂについては，胆のう癌であるとの確定診断が不可能であったことや高齢であるＢのＱＯＬ（生活の質）を優先することとの兼ね合いからして，一部遺残する結果となったものであり，全部摘出に至らなかったことに過失はない。ウ　本件手術の執刀医であるＣ医師は，本件手術の際に摘出された胆のう片のうち，最も癌が疑われた部分を２か所切り出し，その一部について術中の迅速組織診断を行い，「異型細胞を伴う慢性胆のう炎」との診断を得，残部については直ちにホルマリン固定をし，その翌週にパラフィンによる包埋をして永久標本の作製を試み，病理学的検索を行ったのであり，病理検査としてはこれで十分であって，残りの胆のう片を乾燥させたことに過失はない。仮に，残りの標本を乾燥させずに全割して隅から隅まで検索したとしても，標本から異型細胞以外に癌が検出されなかった可能性が高い。エ　癌の告知をすべきかどうかの判断は，患者の症状などに応じてされるべきことであり，医師の裁量にゆだねられた事項であって，本件についても，各種の精密検査によっても確定診断がつかず，癌の疑いがあるというだけの段階にとどまっていたから，被告病院には説明義務違反はない。なお，被告病院は，Ｂに対し，退院後の定期的な通院が必要であることなどの説明はしており，その結果，Ｂも退院後も実際に規則的に通院していたが，その間異常が認められなかったことなどからして，原告主張のような説明を行う義務があったとはいえない。
(2)　仮に，診療行為に過失があったとして，この過失とＢの死亡との間に因果関係があるか（争点２）。
（原告の主張）
本件手術においては，執刀医であったＣ医師も，術中迅速組織診や永久標本作製を担当した病理医も，肉眼的観察によって摘出胆のうから癌の浸潤を認めていない。仮に肝床への直接浸潤があれば，執刀医において肉眼的視認が可能であるし，病理医も，胆のうで最も癌らしいところを切り出したというにもかかわらず，摘出胆のうの肉眼的観察によって容易なはずの癌の浸潤を発見しておらず，このことから，本件手術当時のＢの癌の進行程度は，「胆道癌取扱い規約」における「肉眼的漿膜（腹腔側）浸潤」についてＳ０（癌が漿膜面に全く出ていないもの），「肉眼的肝内直接浸潤」についてＨｉｎｆ０（肝床への浸潤を全く認めないもの）の程度でしかなかったことが明らかである。術前に行われた超音波ガイド下穿刺細胞診の結果が陰性であったこともＢの癌が早期癌だったことを補強する。
よって，Ｂは，被告病院において適切な治療を受けられていたならば，平均余命（２０年）を全うしたことは高度な蓋然性をもって予想可能である。
（被告の主張）
平成１１年１月６日のＣＴ所見によれば，Ｂについては，肝床部（胆のうが肝臓に付着する部位）に胆のう壁から連続する造影剤の濃染像，胆のう壁の全体にわたる肥厚，一部内部に突出する隆起性病変が認められ，したがって，胆のう癌の疑いが認められるところ，これが癌であったとした場合，その癌は，当然壁全体に及び，一部肝床部に浸潤する進行胆のう癌であったこととなる。この場合は，肉眼的に明らかな場合に該当するため，胆道癌取扱い規約によると，Ｈｉｎｆ２となり，最低限ＳｔａｇｅⅢとなる。Ｈｉｎｆ２の根拠は，手術表にあるとおり，胆のう壁と肝実質との癒着が強くて剥離できないため胆のう壁を一部肝床部に残したとの記載からも明らかである。
そして，ＳｔａｇｅⅢの胆のう癌の生命予後は，５０パーセント生存期間は，１年２か月から１年６か月程度，２年生存率は３５～４０パーセント，５年生存率は２０～３５パーセントであり，原告主張のような逸失利益は発生しない。仮に，原告の主張する胆のう癌の見落とし，手技の過誤，説明義務違反が認められるとしても，それらの過失とＢの死亡との間に因果関係は認められない。(3)　Ｂ及び原告の損害額は幾らか（争点３）。
（原告の主張）
Ｂ及び原告は，本件の医療過誤により，以下のとおり損害を被った。ア　給与の逸失利益相当損害金　　１９４９万１１１５円Ｂは死亡当時稼働していたが（平成１１年の給与所得は２５６万９３６０円であった。），給与の逸失利益額は平均賃金によって算定すべきである。平成１２年賃金センサスにおける６５歳以上の労働者の平均賃金は３６０万６０００円であった。就労可能年数は，死亡時の平均余命２０．０４年の半分である１０年間とみるべきであり，対応するライプニッツ係数は７．７２１７である。生活費控除は３割が妥当である。
３６０万６０００円×（１－０．３）×７．７２１７
＝１９４９万１１１５円
イ　年金の逸失利益相当損害金　　６５６万２７０１円Ｂの平成１１年分の遺族厚生年金は合計７５万２２９８円であった。これを，死亡時の平均余命２０．０４年の期間にわたって受給できたとみるべきであり，対応するライプニッツ係数は１２．４６２２である。生活費控除は３割が妥当である。


７５万２２９８円×（１－０．３）×１２．４６２２
＝６５６万２７０１円
ウ　葬儀費用　　１４４万円
Ｂの葬儀に係るお布施として５６万円，葬儀料として１１０万円を要したが，葬儀費用として健康保険給付金を２２万円受領した。
５６万円＋１１０万円－２２万円＝１４４万円
エ　死亡慰謝料　　２２００万円
Ｂの死亡による同人自身の慰謝料額としては１０００万円が相当であり，原告の慰謝料額としては２２００万円が相当であるが，その合計額の内金として上記金額を請求する。
オ　入院及び外来受診費用　　７９万４７７１円
Ｂないし原告は，本件の医療過誤により，平成１１年２月から平成１２年８月までの入院及び外来受診の費用の支出を余儀なくされた。
カ　弁護士費用　　１００５万７７１７円
上記アないしオの合計額の２割と認めるのが相当である。
（被告の主張）
ア　仮に，本件手術時において，胆のう癌が存在した場合，それは上記のとおりＳｔａｇｅⅢの進行癌であり，その予後，生存率からすると，原告主張の逸失利益は発生しない。
イ　Ｂは，生前稼動して給与を得ていたのであるから，逸失利益算定の基礎とすべき収入は，賃金センサスによる平均賃金ではなく，生前に得ていた実収入を用いるべきである。
ウ　Ｂが将来受給し得たであろう遺族厚生年金について，逸失利益性は認められない。
エ　Ｂは本件手術時点でＳｔａｇｅⅢの進行癌であったのであり，初回入院の退院後もこの程度の入通院費用は当然その治療に要したといえるから，原告主張の過失との因果関係が存在しない。また，少なくとも医療費のうち，高額療養費として健康保険から支払のあった３０万２２１０円は損益相殺すべきである。オ　原告は，Ｃ医師との間において，平成１６年５月１７日に和解金１２５０万円で裁判上の和解を成立させてその支払を受けていることから，仮に被告に損害賠償義務が存在するとしても，被告とＣ医師の原告に対する債務は不真性連帯債務又は連帯債務であるから，被告はその範囲で債務を免れる。
第３　争点に対する当裁判所の判断
１　争点１（被告病院の医師らの診療行為に過失があるか。）について(1)　証拠（甲５ないし７，１５，１７，１８，乙１ないし８，１０，２４，証人Ｄ，同Ｅ，分離前の被告Ｃ本人，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　Ｂの診療経過について
(ア)　Ｂは，平成１０年１０月１６日，Ｆ外科の紹介を受けて被告病院内科を受診し，Ｇ医師の診察を受けた。Ｇ医師は，同日，Ｂにつき，腹部超音波検査を実施した結果，胆のう癌の疑いとの所見を得たことから，Ｂに入院を勧め，Ｂは，同月１８日の被告病院内科の入院を予約した（乙１）。(イ)　Ｂの入院後，被告病院内科の医師らは，入院当日にＣＴ検査を，同月２２日にＥＲＣＰ検査（内視鏡的逆行性胆道膵管造影）を，同月２４日に吸引細胞診の検査をそれぞれ実施した。ＣＴ検査の結果は，胆のう壁に肥厚が見られ，胆石症があり，また慢性胆のう炎か胆のう癌が考えられるが，慢性胆のう炎の方が胆のう癌よりも疑わしいとのことであり，ＥＲＣＰ検査の結果は，胆管や膵管には異常はないが，胆のうは造影されず，また胆のう壁穿刺吸引細胞診の結果は，陰性で，癌細胞は検出されなかった。しかしながら，内科の医師らは，同月２５日，Ｂ及び原告に対し，今回の細胞診は陰性であったが，胆石発作を起こしていたことや胆のう壁肥厚が見られ，仮に癌が併発していても分からない可能性があり，完全に癌は否定できないことから手術をした方がよい旨説明した（乙２）。
(ウ)　また，同月２８日，被告病院内科にてＢの上腹部ＭＲ検査（乙２，２０頁）が実施された。その結果は，胆のう頚部に結石が見られ，胆のうに著名な壁肥厚が観察され，また壁内には幾つかののう胞領域が観察され，黄色肉芽腫性胆のう炎と考えられるが，胆のう癌を画像上完全に否定することは困難であり，ただ明らかなリンパ節腫大は見られないとの所見であった。以上の検査結果から，内科の医師らは，Ｂにつき，慢性胆のう炎，胆石症と診断したものの，一度胆石発作もあったことから，手術適応ありと判断し，被告病院外科にその旨依頼した。
(エ)　Ｂは，平成１１年１月６日に被告病院外科に胆のう癌疑い，胆石，胆のう炎の病名で再度入院した（乙４，６頁）。同日に実施された上腹部ＣＴ検査の結果，担当医は，胆石症を伴う慢性胆のう炎と見られるが，早期の胆のう癌を完全に除外することはできず，胆のう床への癒着も見られるとの所見を得た。
(オ)　被告病院外科の医師らは，同月７日にＢ及び原告に対し，これらの病状を告げるとともに，翌８日に全身麻酔下にて本件手術を施行すること，術中迅速組織診等の検査も同時に行い，術中の所見によっては開腹手術となる場合があること，合併症として出血，肺炎，感染症等が考えられるが，適切に対処する旨の手術説明を行い，Ｂ及び原告の同意を得た（甲４，６０頁）。なお，同７日に実施された超音波検査によると，胆のう壁肥厚，胆のう内に２個の石が見られ，胆石と慢性胆のう炎，並びに脂肪肝との所見であった。
イ　本件手術時の状況等について


(ア)　本件手術は，手術者をＣ医師，助手をＨ医師とＩ医師，麻酔者をＪ医師とするチームにて，平成１１年１月８日，午後１時４７分に開始された。Ｃ医師が，Ｂの下腹部左側から腹腔鏡を挿入し腹腔内を観察したところ，胆のうは炎症所見が強く，肝臓と強く癒着していた。大腸，胃などの他の臓器は，観察範囲内で異常は認められず，腹水も見られなかった。Ｃ医師は，カロー三角部位から剥離を進め，まず胆のう管を露出させてＬ字クリップを留置して，胆のう管を切断した。次いで出血を電気メスなどで止血しつつ，電気メスで胆のうを肝床部から剥離していったが，剥離の途中，胆のうが破裂し中から白色の膿が流出した。その際，胆石を２個確認した。胆のうと肝床部との癒着が強かったため，肝床部側の胆のう壁を剥離することはできず，これを取り残す形となった（乙４，５頁）。本件手術は，同日，午後４時５７分に終了した。なお，腹腔鏡下胆のう摘出術は速ければ２０分程度，通常１時間足らずで終了する手術である。
(イ)　Ｃ医師は，Ｂの胆のうを頚部と体・底部の２つに分けて摘出し，術中迅速組織診のため，各部から一部の組織片を切り出し，ゲフリール（切り出した組織片をゲル状物質と一緒に急速冷凍させて凍結したもの。）としたうえ，これを被告病院の検査課の病理分析に提出した。被告病院の病理医であった医師Ｅ（以下「Ｅ医師」という。）は，病理室において，Ｃ医師から届けられたゲフリールの組織診を行った。組織診の結果，Ｅ医師は，両ゲフリールとも炎症像は見られ，胆のうの底部には粘膜面に異型性のある上皮が観察されたが，癌と即断することはできず，異型上皮を伴う慢性胆のう炎である旨診断したが，癌細胞が存在するか否かは，永久標本（組織片をホルマリン固定した後，パラフィン包埋し，これを切り出し，染色したもの。）で判定するしかない旨付言した（乙４，２４，２５頁，Ｅ）。
(ウ)　Ｃ医師は，本件手術の結果摘出したＢの胆のうのうち，ゲフリールのため切り出されたものを除いた残部を，本来，後日の病理検査のために直ちにホルマリン固定して，永久標本とすべきであったのに，この処理を失念して，胆のう残部を乾燥させた。これにより胆のう残部について，永久標本としたうえでの病理的な観察は不能となった（乙４，２５頁）。その後，ゲフリールされた切片について再度組織診が試みられたが，手術時に見られた以外の所見はなかったため，Ｅ医師は，上記所見に加えて，粘膜表面上皮に異型増殖があるので，Ｂを経過観察し病状を追跡すべき旨報告した。
ウ　本件手術後の状況について
(ア)　Ｃ医師は，本件手術後，原告等に対して，「石だけを取ることはできないので，胆のうの臓器を取り除きました。身体の状態は，それ以外はすこぶる良好です。すぐ良くなるでしょう」と言い，また本件手術による一般的な経過観察の必要があるとの説明はしたものの，胆のうの一部を取り残したことや摘出した胆のうの残部について永久標本とすることができなくなったため病理的検索ができず，いまだ胆のう癌の疑いを捨てきれていないことを告げたことはなく，外の医師らも，被告病院を退院するまでの間に，Ｂ及び原告に対して，これらの事実について説明したことはなかった。(イ)　平成１１年１月２５日，Ｂの手術部位についてダイナミックＣＴ検査が実施されたが，画像上腫瘍は認められず，著名な変化を示す所見はなかった。同月２７日にＢは被告病院を退院した。
その後，Ｂは，同年２月２日，同月１９日，同年３月６日に被告病院に外来受診したが，２月２日には胃内視鏡検査の予約をして同月１９日にこれを施行され，３月６日には腹部エコー検査を受けたが，いずれも癌等の異常を示す所見はなかった。
(ウ)　Ｂは，同年４月６日からは，Ｃ医院を受診し，Ｃ医師の診察を受けた。その際，Ｂは，Ｃ医師に「手術を受けた場所が重ったるい感じで気持ちが良くない。」などと訴え，同年５月ころからは右季肋部痛を訴えた。同年９月８日及び同年１０月１３日の診察時には，手術創に腫瘤が見られたが，Ｃ医師はケロイド瘢痕の疑いと判断し，本件手術の際の癌の疑いを前提として癌の再発を疑った上での診療行為を全く行わなかった。
(エ)　Ｂは，痛みが一向に解消されなかったため，平成１２年２月８日に再び被告病院を受診した。Ｂにつき，被告病院にて同月１７日に実施された上腹部ＣＴ検査の結果，腫瘍が発見され，翌１８日の胃内視鏡検査では潰瘍は発見されなかったが，同月２２日の穿刺吸引生検細胞診の結果，癌細胞が発見された。同月２９日の上腹部ＭＲＩ検査の結果，傍大動脈リンパ節が腫れており，胆のう床への浸潤が特に疑われ，これらの所見からＢは，胆のう癌であることが明らかとなった。
(オ)　再受診以後Ｂを担当したＤ医師は，同日，Ｂ及び原告に対し，これらの病状を説明したが，原告らは，本件手術によって胆のうは全部摘出しているはずだとして納得しなかった。


Ｄ医師は，同年３月１日，Ｂの肝臓，胆のう床にある腫瘤を摘出する手術のため，肝臓部分に癌が浸潤していないか確認するための血管造影検査を行い，更に同月３日に上行結腸への浸潤の有無を確認するための大腸内視鏡検査，翌４日に胆のう周辺を検索する腹部超音波検査，同月６日に経静脈胆管造影ＣＴ検査等を行った。これらの検査の後，Ｄ医師は，同年３月８日，Ｂの胆のう癌の摘出のための手術を行ったが，腹膜播種を認め，癌が腹部全体に広がっている状態であり，癌の局所部分の切除も不可能であったため，切除できずに手術は終了した。この手術において実施された術中迅速組織診では，小腸の腸間膜から低分化腺癌（乙５，３４頁），胃・膵臓間の大網部分の結節から中分化腺癌（乙５，３５頁）が検出された。(カ)　Ｂには本件手術による手術創付近の腹壁にＣ医院での診察時から腫瘤が見られたが，Ｄ医師は，同月８日の癌の切除手術中にこの腫瘤を切除して同月１３日に病理検査を行った。その結果，この腫瘤から低分化腺癌が発見された（乙１０）。この腹壁の腫瘤と胆のう癌との間には連続性が全くなかったが，腫瘤の位置は，本件手術によりＣ医師が留置したペンローズドレーンが挿入されていた位置と一致していたことから，腹壁の腫瘤は，胆のう部の癌の直接浸潤ではなく，ペンローズドレーンを伝わって腹壁に漏れた液の中に癌細胞が含まれていたため，こぼれ落ちた癌細胞が成長してできたものとＤ医師は推測した。
(2)　以上の事実を前提に，Ｂに対する診療経過において，医師ら，特にＣ医師に診療上の過誤が存在したかについて検討する。
(ア)　まず，術式の適否について判断する。Ｃ医師は，Ｂが胆のう癌の疑い，胆石，慢性胆のう炎であったことを前提に本件手術（腹腔鏡下胆のう摘出術）を施行したものであるが，本件手術当時，術前に行った腹部超音波検査やＣＴ検査からは癌の存在を確定できず，胆のう壁穿刺吸引細胞診の結果（乙２，３０頁）も陰性であったとの各種検査結果から，Ｂが胆のう癌であるとの確定的な診断はついておらず，飽くまで胆のう癌の疑いにとどまっており，むしろ，慢性胆のう炎の可能性がより濃厚であるとの診断であったこと，腹腔鏡下胆のう摘出術と開腹手術を比較すると，確かに，開腹手術には，腹腔鏡下胆のう摘出術に比べ，直視下に癌の有無や転移・浸潤の程度を確認できるという利点はあるが，患者に対する侵襲が大きくなり，術後癒着イレウス等のリスクがあり，Ｂが高齢であったことを考慮すれば，侵襲はできるだけ小さい方が望ましかったこと，さらに，Ｃ医師は，術中迅速組織診を予定し，その結果癌が発見されたときは，肝床部切除，リンパ節郭清という癌に対応した手術を予定していたこと（この点，Ｃ医師は，癌を想定した手術を予定していなかった旨，述べるが，本件手術前の診療録の記載から，組織診の結果によって癌に対応した手術が予定されていたことが明らかであり，Ｃ医師のこの部分の供述は採用できない。），当初から開腹手術を行った場合と，腹腔鏡下胆のう摘出術をまず行い，胆のう標本等の検索によって事後に癌であると判明し，二次的に癌の摘出手術を行った場合とでは患者の予後には差がないとの医学的知見が一般的であること（乙１１の１，２，Ｄ供述３７８）等に照らせば，本件手術直前の時点で，Ｂに対して開腹手術を選択するか，あるいは腹腔鏡下胆のう摘出術を選択するかは医師の裁量に委ねられるというべきであり，被告病院の医師らが，Ｂの病状に対する術式選択として腹腔鏡下胆のう摘出術を選択したことについて，医療上の判断に過誤があったということはできない。(イ)　次に，Ｃ医師は，本件手術の際，肝床部側の胆のう壁を一部取り残しているところ，拡大開腹手術を行うことによって，本件手術中に胆のうを全部摘出すべきであったか否かについて検討する。


上記(1)のウ(カ)に認定したとおり，平成１２年２月以降にＢが被告病院を再受診した際には本件手術によってペンローズドレーンを挿入した手術痕部位が癌となっており，これは腹部内のがんと連続性がなく，本件手術時にこぼれ落ちた癌細胞が亢進してきたと濃厚に疑われ，また，Ｄ医師が開腹手術をした時点では既に手の施しようがないほど腹部内に癌は亢進していたことからして，時期的に見て本件手術当時に既に存在していた癌細胞が，本件手術を行ったことで更に速度を速めて拡大していったと考えるのが自然であるから，本件手術当時，Ｃ医師が取り残したＢの胆のう壁の一部には癌細胞があり，Ｂは胆のう癌であったと認められる。そうすると，事後的に見れば，本件手術時に肝床部と癒着していた胆のう壁を肝臓の一部を併せて切除することで癌を取り除けるのであればそうしておいた方が望ましいことはいうまでもない。しかしながら，上記のとおり，本件手術当時，胆のう癌は疑いにとどまっており，術中迅速組織診を行った結果もゲフリールからは胆のう粘膜表面上皮に異型増殖が確認されたものの，悪性の癌細胞は明確には検出されなかったのであって，他方で，胆石が２個摘出され，慢性胆のう炎についても胆のう壁のうちかなりの部分の剥離ができたことから，術前の診断を前提にすると一応の手術目的を達成していたと考えられること，Ｂの肝床部と胆のう壁の癒着が強かったとしても，慢性胆のう炎でも癒着の強い場合があり，強固に癒着しているから癌細胞であると腹腔鏡下胆のう摘出術中に確定的に判断することも一概には困難であること（Ｄ３３８），二次的に癌の摘出手術を行った場合でも患者の予後には差がないとの前記医学的知見や侵襲により癒着イレウス等のリスクも伴うこと，本件手術前には血管造影検査を実施しておらず，拡大して切除可能な肝臓部位の確定ができていなかったこと（Ｃ２５５ないし２６０）等を勘案すれば，摘出した胆のうの永久標本の病理的検査による癌の存否の確認を待つこととして，いったん，本件手術を終了した本件手術当時の医師らの判断が誤りであったとはいえないというべきである。(ウ)　しかしながら，上記(1)のイ(ウ)に認定したとおり，Ｃ医師は，癌の存否等を判断するための病理検査の標本となるはずの本件手術の際に切除した胆のう片をエタノール処理した上で，ホルマリン固定することを失念して放置したため，胆のう片を乾燥させてしまい，これに対する病理的検索は不可能となった。この点の過失の有無を検討するに，被告は，翌週にパラフィン包理を行って永久標本の作製を試みた上，ゲフリールに対して再度病理学的検索を行ったので病理検査としては十分であるなどというが，胆のう片の乾燥により永久標本の作製が不能であったことは自明で，病理的検索が不可能な状態であったことはこれを行ったＥ医師自身が自認しており，Ｃ医師が摘出した胆のうを永久標本とせずに乾燥させたことは，事前の検査等による癌の存在についての確定診断が難しい胆道癌の診療において癌の確定診断に必須の基本的操作を怠ったものであって，重大な診療上の過誤であることは明らかである。被告は，ゲフリールした切片を除いた残りの標本を乾燥させずに全割して検索したとしても，永久標本から異形細胞以外に癌が検出されなかった可能性が高いとも主張するが，その主張の根拠となる乙９号証は症例数が多くない上，これによっても，術中迅速組織診の結果と永久標本による最終病理診断が必ず一致しているわけではない。そもそも術中迅速組織診によるゲフリールと永久標本による病理検索では自ずと標本の質に差異がある（甲１７）のであって，ゲフリールからは癌が検出されなかったから永久標本でも癌が検出されないと考えるべきことを示唆する資料は外に見当たらない。かえって，上記(1)のウ(エ)ないし(カ)に認定したとおり，本件手術当時，Ｂが胆のう癌であった事実は動かし難く，ペンローズドレーンを伝ってこぼれ落ちた細胞にも癌が含まれていたと考えられること，Ｅ医師も，術中迅速組織診において，異型細胞について悪性と即断できず，パラフィン切片で良悪の判定をするしかないとの趣旨の診断を下し，永久標本による更に詳細な病理的検索が必須であるとの認識を示していたこと等を考慮すると，Ｄ医師が明言するとおり（Ｄ４１７，４１８），摘出した胆のう片を永久標本にして病理的検索を行っていれば，Ｂを癌と診断できた可能性は相当に高いというべきである。
そして，永久標本の病理的検索によりＢを癌と診断できていた場合には，本件手術時の診療録からも予定されていたとおり，開腹手術により取り残した胆のうの肝床に癒着した部分や肝切除，リンパ節郭清等の二次的な手術がされていたはずといえるから，本件手術において，被告病院の医師らは，Ｃ医師が摘出した胆のうに必要な処置を施さないで乾燥させたことにより，永久標本の作製を不能とさせ，もって胆のうの永久標本を病理的に検索していれば発見できた可能性が高い胆のう癌を見過ごし，二次的手術によって胆のう癌を取り除く機会を逸したというべきであり，被告病院の医師らの医療行為には明白な過誤があったというべきである。
(エ)　なお，(1)のウ(ア)に認定したとおり，医師ら，特にＣ医師は，本件手術後あるいはＢが被告病院を退院する際に，Ｂ及び原告に胆のうの一部を取り残したこと，摘出した胆のう標本について病理的検索ができず，いまだ胆のう癌の疑いを捨てきれていないことを告げていない。
この点に説明義務違反があるか問題となるも，術前術後も慢性胆のう炎である可能性が最も高く，癌であるとの確定診断はついておらず，本件手術の結果癌であるとの可能性が高まったともいえない中，通常医師らに課される説明義務として，胆のうの一部を取り残したことや，いまだ癌の発症の可能性があることについての入念な説明をする必要があったとまではいえない。しかし，上記(1)のイ(ウ)に認定したとおり，病理医のＥ医師は，悪性であると断定できないものの粘膜表面上皮に異形増殖を確認したために患者の経過観察が必要である旨回答しており（乙４，２５頁），Ｃ医師がした永久標本にすべき摘出胆のう片の乾燥という過誤は相当に重大で，胆道癌における癌の有無の最たる確認手段である標本の病理的検索が不能となった状況を前提にすれば，被告病院が通常行っていた手術後１月をめどとした術後検査のみならず，更なる継続的な術後検査が必要と考えられるのであって，患者のその後の診療に重要な影響を与える以上，少なくとも上記過誤の存在と通例より厳重な経過観察の必要性があることについては説明する必要があるといわざるを得ない。
この点を見ると，医師らは，退院後の定期的な通院が必要である旨の説明は行ったにせよ，Ｃ医師の過誤の存在や経過観察の必要性が通例より高いことについて説明をしていない。とすれば，医師らの説明には診療上の義務違反があったと認められる。


また，被告病院においては，本件手術後の平成１１年１月２５日にダイナミックＣＴ検査，同年２月１９日に胃内視鏡検査，同年３月６日に腹部超音波検査を行っているが，術後１か月から２か月前後という時期では癌が存在していた場合でも時期的に局所的な所見を得るのは難しいこと（Ｄ３５６）からすると，手術により癌細胞を取り去ったことが明らかな場合であれば別論，癌の疑いが潜在的にぬぐえず，通例より厳重な経過観察を要する本件では，術後の定期的な経過観察を行うべきであったといえる。Ｂは被告病院退院後平成１２年２月の際受診まで，上記検査を除いて被告病院の診察を受けておらず，平成１１年４月以降Ｃ医師の開設したＣ医院においては，同年５月ころにＢが本件手術による手術創付近に痛みを訴え，更にその後の同年９月及び同年１０月に手術創に腫瘤が確認されているにもかかわらず対処されないという明らかに胆のう癌の遺残を顧慮しない診療が行われているが，胆のう片の乾燥による過失自体は診療契約上被告の責に帰することからすれば，この時期の経過観察における診療についても本来的には被告が責務を負うというべきである。２　争点２（被告の診療行為の過失とＢの死亡との間に因果関係があるか。）について(1)　被告病院の医師らの医療行為に過誤がなく，二次的手術により，適切に癌が切除されていた場合には，Ｂの予後は伸長していたといえるか，すなわち，被告らの医療行為の過誤とＢの死亡結果との間の因果関係が問題となる。そこで，本件手術当時のＢの胆のう癌の進行の程度について検討するに，上記１(1)のイ(ア)に認定したとおり，Ｂの胆のうは，炎症所見が強く，肝臓と接する肝床部において肝臓と強く癒着しており，肝床部の胆のう壁を本件手術により摘出することができなかったこと，後日の経緯からこの癒着部分に癌細胞が存在していたと認められること，肝臓と胆のうとの炎症による癒着は本件手術以前にＣＴ検査上も確認されていたこと等からして，癌が肝臓の肝床部周辺に浸潤していたということができる。そうすると，胆のう癌の進行の程度の医学上の一般的な判定基準とされる胆道癌取扱い規約（乙１２，乙２５）上の分類によれば，肉眼的肝内直接浸潤（肉眼的とは，病理標本に基づく場合と区別される概念であり，実際の肉眼的観察以外にＣＴ検査等の各種検査による観察も含まれる。）について，肝床への浸潤が明らかであるが，肝床周辺にとどまるものとしてＨｉｎｆ２の段階にあるということができる。また，同規約が規定する，癌の進行程度についての他の判定基準については，肉眼的漿膜（腹腔側）浸潤，肉眼的肝転移等すべての基準（Ｓ，Ｂｉｎｆ，ＰＶ，Ａ等）について，本件手術以前の検査や本件手術中におけるＣ医師らによる確認等によって全く対応する所見が認められておらず，それぞれの基準の進行度の最も低い段階に該当すると認められるか，あるいは判定自体が不能である。しかしながら，上記のとおり，肉眼的肝内直接浸潤については，Ｈｉｎｆ２の段階にあるから，これらを総合するとＢは，本件手術当時，同規約が規定する胆のう癌の手術的，総合的進行度分類（乙１２，３７頁）のＳｔａｇｅⅢの進行癌の段階にあると認めるのが相当である。
(2)　そうすると，Ｂが本件手術時点及びその後の過程において癌の切除等の適切な診療が得られていた場合の予後の予測は，ＳｔａｇｅⅢの進行癌の症例にしたがって考えるべきこととなる。
上記の胆道癌取扱い規約に基づいた全国的な予後の集計によれば，ＳｔａｇｅⅢの進行癌の症例の予後は２年生存率約４０パーセント，５年生存率約３２パーセントである（乙１３，図１０）。そして，被告病院の医師らの過失により進行癌が患部に取り残された本件の場合，現実に進行した因果による予後予測は，同様に手術によって非治癒であった症例による予後統計によるべきところ，この場合の予後はＳｔａｇｅⅢの進行癌の症例の予後に比べて更に悪く（乙１４，治癒度別生存率曲線），２年生存率は約１５パーセント足らず，５年生存率は約５パーセントにも満たないのであり，この２つの場合の予後を比較すると，少なくとも社会的に見て有意性を肯定できる程度において明らかな差異がある。これに加えて，胆のう癌に限らず，一般に癌が存在する患部を切除して癌細胞を取り残した場合にはその活動が活発化し，事後の癌の進行は施術しない場合に比べて速くなること，Ｄ医師は，Ｂが本件手術時点及びその後の診療過程において癌の切除等の適切な診療が得られていた場合には現実の予後と比較して予後が伸びた可能性が高いと明確に述べていること（同供述７１頁４３２）等の諸事情を総合すると，Ｂが平均余命を全うし得たかはともかくとしても，適切な診療がなされていれば，少なくとも平成１２年９月５日の時点においてＢがなお生存していたであろうことを是認しうる高度の蓋然性が存するといえ，被告による過失とＢの死亡の間には因果関係が肯定できると認められる。
(3)　被告は，Ｂが本件手術当時進行癌であったことを前提とすると，その予後は長くないから，被告による過失とＢの死亡との間に因果関係はなく，被告による診療上の過失はせいぜいＢの期待権を侵害したにすぎないと主張する。しかし，患者の期待権が問題となるのは，医療水準に適った医療を行わなかったことと患者の死亡との間の因果関係の存在が証明されない場合であって，そのような場合に例外的に医療水準に適った医療が行われていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していた相当程度の可能性の存在が証明される場合に認められるのであり（最高裁平成１２年９月２２日第二小法廷判決・民集５４巻７号２５７４頁参照），上記のように，医師が注意義務を尽くして診療行為を行っていたならば患者がその死亡の時点においてなお生存していたであろうことを是認し得る高度の蓋然性が認められる本件のごとき事例において，患者がその時点の後いかほどの期間生存し得たかは，主に得べかりし利益その他の損害の額の算定に当たって考慮されるべき事由であり，因果関係の存否に関する判断を直ちに左右するものではなく（最高裁平成１１年２月２５日第一小法廷判決・民集５３巻２号２３５頁参照），期待権を問題とすべき余地はないというべきである。
３　争点３（Ｂ及び原告の損害額は幾らか。）について
(1)　Ｂの逸失利益


逸失利益の算定に当たっては，適切な治療がなされていた場合のＢの余命をどのように評価するかが問題となるが，上記のとおり，Ｂは本件手術当時ＳｔａｇｅⅢの進行癌の状態にあったものであり，平均余命を全うしたと考えるのは適当でない。そこで，進行癌に適切な治療がなされた場合の全国的な症例による予後統計において，５年の生存率は３２パーセント程度であること，５年以降生存した者については，大部分の者が８年以降も生存していること（乙１３，３７頁），上記認定のとおり，Ｂの癌の状態は肉眼的肝内直接浸潤についてはＨｉｎｆ２の段階にあるものの，転移を始め，その他の癌の進行度を測る指標においては癌の進行を指し示す兆候がなかったこと，Ｃ医師の過失を機序とし，取り残された癌の進行がより活発化したその後の因果経過においても，Ｂは本件手術後約１年８か月は生存していたこと等の事情にかんがみると，適切な診療が得られていた場合のＢの予後は，少なくとも７年程度はあったと認めるのが相当である。また，Ｂは，本件手術当時６５歳であったこと，家政婦として稼働していた際の貢献を買われて餃子店「Ｋ」に勤務していたこと（甲１５等）からすれば，稼働可能な７０歳までは同店に勤め続けたと考えられるから，このうちＢの予後７年のうち，５年を稼働可能期間と認めるのが相当である。
さらに，Ｂは，本件当時，「Ｋ」に勤務して給与年収２５６万９３６０円を得ていたから，同額を基礎収入としたうえ，生活費として３０パーセントを控除すべきである。
これに５年間に対応するライプニッツ係数４．３２９４を乗じると，次の計算式により７７８万６６５１円となり，その逸失利益は７７８万６６５１円であると認める。
２，５６９，３６０×（１－０．３）×４．３２９４
＝７，７８６，６５１
なお，Ｂが生前受給していた遺族厚生年金については，受給者自身が保険料を拠出していない専ら受給権者自身の生計の維持を目的とした社会保障的性格の強い給付であって，本人の意思により決定しうる事由により受給権が消滅すること等をも考慮すると，これを本件医療過誤による損害としての逸失利益に該当するということはできない（最高裁平成１２年１１月１４日第三小法廷判決・民集５４巻９号２６８３頁）。
(2)　慰謝料
永久標本とすべき摘出胆のうの乾燥というＣ医師の過失の重大性やこれについて何らの説明がなく経過観察もなされなかったこと等本件訴訟に現れた事実を総合すると，Ｂの死亡による本人分の慰謝料は，２０００万円をもって相当と認める。
また，Ｂの死亡による原告の慰謝料は，２００万円と認めるのが相当である。原告は，Ｂの逸失利益及び慰謝料の損害の合計額２７７８万６６５１円を相続により取得した。
(3)　葬儀費用その他
原告は，本件により，Ｂの平成１１年２月以降の入院費用及び外来診療費の合計７９万４７７１円及び葬儀費用１１０万円及び布施５６万円の合計２４５万４７７１円の出損をしたことが認められ（甲１０ないし１３），上記費用はいずれも本件と相当因果関係を有するところ，原告は上記出捐のうち，葬儀費用として２２万円（甲１４），治療費のうち高額療養費として３０万２２１０円（甲１６）を健康保険から支給されているので（甲１４），この支給額との差額１９３万２５６１円が原告の被った損害と認められる。
被告は，Ｂが本件手術当時ＳｔａｇｅⅢの進行癌であったことからその治療に上記の治療費程度の出捐は要したから被告の過失との間に因果関係がないというが，ＢがＳｔａｇｅⅢの進行癌にあるとしてもその場合の平均的な治療費等は不明である。加えて，Ｂが適切な治療行為を受けていれば癌の切除とそれ以降の経過観察のみで治療が終了していた可能性が十分あったばかりか，被告は，Ｃ医師が胆のう標本を乾燥させたため癌が発見されなかった可能性がある事実を原告らに告げていないという説明義務違反を犯し，上記のとおりこれを前提とした経過観察も尽くしていないというべきであり，これらを尽くしていた場合には治療費等の出捐が全く別の経過をたどったと考えられるから，被告の主張は採用できない。
(4)　弁護士費用
本件訴訟の事案の内容等を考慮すると，本件と相当因果関係のある弁護士費用の損害額は，３２０万円と認めるのが相当である。
(5)　その他
原告は，分離前の相被告であるＣ医師から本件訴訟による和解金として１２５０万円の支払を受けている事実は当裁判所に顕著であり，上記の認定から被告病院勤務中及びＣ医院開設後のＣ医師の診療行為に過失があったことは明白で，被告とＣ医師の原告に対する債務は不真正連帯債務と解すべきであるから，Ｃ医師の支払った和解金については被告の損害賠償債務を減額すべきである。
４　結語
以上のとおり，原告の請求は，不法行為に基づき，２２４１万９２１２円及びこれに対する不法行為後である平成１２年９月５日（Ｂの死亡の日）から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとする。なお，被告の求める仮執行の免脱の申立ては，相当でないから，これを却下することとする。よって，主文のとおり判決する。
宇都宮地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官            　柴田　秀
裁判官            　今井　攻
裁判官            　馬場嘉郎


主文
被告人を懲役１３年に処する。
未決勾留日数中２００日をその刑に算入する。
押収してある払戻請求書１枚（平成１４年押第９号の１）の偽造部分を没収する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人は，かつては妻子らと共に大阪などに居住し，一時期は暴力団員として活動し，職を転々としていたが，平成５，６年ころから和歌山市内のホストパブで働き始め，店の客であったＡと知り合い，交際を始めた。
平成６年ころ，被告人は，和歌山県内に家を借りて妻子を呼び寄せる一方で，Ａと情交関係を持ち，平成７年春には仕事を辞めてＡのもとで暮らし始め，また，同年６月ころ，Ａが保険金等約６０００万円の遺産を相続したことから，以来，仕事に就かず，Ａの遺産収入に頼る生活となり，妻子の生活費をもＡに負担させていた。
ところが，Ａは，遺産を相続したころから被告人に妻との離婚を迫るようになり，しばしば被告人と言い争いになったほか，同年８月ころには，被告人が妻子のもとに戻っている間に自殺を図る騒ぎを起こした。また，平成８年ころから，Ａの言動はさらにエスカレートしていき，酒を飲んではしつこく被告人に妻との離婚を迫り，被告人を足で蹴ったり，物を投げたり，ときには台所の包丁を投げつけるなど，ヒステリー状態になることがあった。
被告人は，このようなＡに常日頃から金銭面も含めてがんじがらめにされているという意識を持っていたものの，Ａと別れる意思まではなく，かといって妻と離婚する意思もなかったため，Ａに対し，曖昧な返事を繰り返し，かつ，同年９月下旬ころ，その場しのぎの逃げ口上でクリスマスイブに入籍する約束をしてしまった。
そうした中，当時，被告人らがブティックの開店に向けて業者に注文していた店のロゴ入り紙袋が開店日に間に合わなくなったため，同年１０月３日ころ，被告人がＡにその旨打ち明けたところ，Ａは怒って，「役立たず。能なし。男のくせに満足にそんなこともできやんのか」などと被告人の不手際を罵り，翌４日ころの夜にも再びＡは前記紙袋の件で被告人に罵声を浴びせ，その後１人で２階の寝室に上がって寝てしまった。
被告人は，同月５日ころの深夜，目が覚めてベッドで眠っているＡの横に座っているうち，前夜，ブティックの紙袋の件でＡに罵られたことを思い出して再び腹が立つとともに，金銭面も含めてＡにがんじがらめにされているという意識をますます強くし，さらに，クリスマスイブに入籍すると言った言葉が嘘だと分かれば，Ａはヒステリーを起こし，妻にまで暴力を振るって怪我をさせるのではないかなどと思いを巡らせるうち，追いつめられた気分になり，Ａの束縛から逃れるにはＡを殺害するしかないと決意するに至った。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成８年１０月５日ころ，和歌山市ａｂ番地のｃ所在の当時の被告人らの居宅において，殺意をもって，ネクタイを持ち出してベッドで眠っているＡ（当時２９歳）の頸部に巻き付け，その両端を左右に強く引っ張って絞め付け，よって，そのころ，同所において，Ａを窒息死させて殺害し，第２　不正に入手したＡ名義の株式会社Ｂ銀行Ｃ支店発行の定期積金通帳（口座番号Ｄ）及びＡ名義の印鑑を使用して，定期積金解約名下に金員を詐取しようと企て，同年１１月８日，同市ｄｅ丁目ｆ番地所在のブティックＥ店内において，行使の目的をもって，ほしいままに，前記Ｂ銀行Ｃ支店係員であるＦ（当時２７歳）が持参した払戻請求書のおなまえ欄に「Ａ」と記載し，その名下に「Ａ」と刻した印鑑を押捺し，もって，Ａ作成名義の払戻請求書１通（平成１４年押第９号の１）を偽造し，即時同所において，前記Ｆに対し，前記偽造にかかる払戻請求書１通をあたかも真正に成立したもののように装って，前記通帳とともに提出行使して，定期積金１２万円の解約を請求し，Ｆをして，正当な権利者による解約請求と誤信させ，よって，同月１１日，前記Ｅ店内において，定期積金解約名下にＦから現金１２万０１５１円の交付を受け，もって，人
を欺いて財物を交付させ，
第３　不正に入手したＡ名義のキャッシュカードを使用して，１　平成８年１１月２６日午後１時４８分ころ，和歌山県那賀郡ｇ町ｈｉ番地のｊ所在の前記Ｂ銀行Ｈ支店Ｉ出張所において，同所に設置された現金自動預入支払機から，同支店長Ｊ管理にかかる現
金３０万円を窃取し，
２　平成９年１月８日午後２時１１分ころ，和歌山市ｋ町ｌ丁目ｍ番地所在の前記Ｂ銀行Ｋ支店Ｌ出張所において，同所に設置された現金自動預入支払機から，同支店長Ｍ管理にかかる現金５０万円
を窃取し，
３　同年２月６日午後４時５５分ころ，同市ｄｅ丁目ｎ番地所在の株式会社Ｎ銀行Ｏ支店において，同所に設置された現金自動預入支払機から，同支店長Ｐ管理にかかる現金２０万円を窃取し，４　同年３月９日午後０時２８分ころ，同市ｏｐ丁目ｑ番地所在の前記Ｂ銀行本店営業部において，同所に設置された現金自動預入支払機から，同店営業部長Ｑ管理にかかる現金３５万６０００円
を窃取し
たものである。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）


被告人の判示第１の所為は刑法１９９条に，判示第２の所為のうち，有印私文書偽造の点は同法１５９条１項に，偽造有印私文書行使の点は同法１６１条１項，１５９条１項に，詐欺の点は同法２４６条１項に，判示第３の各所為はいずれも同法２３５条にそれぞれ該当するところ，判示第２の有印私文書偽造とその行使と詐欺との間には順次手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として最も重い詐欺罪の刑（ただし，短期は偽造有印私文書行使罪の刑のそれによる。）で処断することとし，判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１３年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２００日をその刑に算入し，押収してある払戻請求書１枚（平成１４年押第９号の１）の偽造部分は，判示第２の偽造有印私文書行使の犯罪行為を組成した物で，何人の所有をも許さないものであるから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
１本件は，被告人が，不倫関係にあった女性の首をネクタイで締めて殺害したという事案及び殺害後，Ａの通帳やキャッシュカード等を使用して，預金解約名下に現金を詐取したり，現金自動預払機から計４回にわたって現金を窃取したという事案である。
２　不利な情状
(1)　被告人は，かねてから，妻との離婚をしつこく迫るＡに対し，金銭面も含めてがんじがらめにされているという束縛感を抱いていたところ，ブティックの紙袋の件でＡから連日罵声を浴びせられたことがきっかけで，その束縛感をより強く意識するに至り，束縛から逃れるためにはＡを殺害するほかないと決意して判示第１の犯行に及んだものである。しかしながら，酒を飲んでは暴力を振るい，妻との離婚を迫るといった具合に被告人に対するＡの態度がエスカレートしていったのは，被告人が，当初から妻と離婚する意思などなかったにもかかわらず，それを秘してＡに曖昧な態度をとり続けてきたことに主たる原因があると認められるから，被告人にも責任があるというべきである。また，被告人は，Ａの金銭的，精神的な束縛から逃れるにはＡを殺害する以外に方法がないと考えたというが，それ以前に被告人が真剣にＡと話合いを試みたり，Ａから経済的に自立する努力をした形跡は窺われない。さらに，日頃のＡは，被告人やその妻子の生活費を出し，被告人のために預金をしたり，車を買ってやるなど，被告人に献身的であった上，クリスマスイブに入籍するという被告人の言葉を聞いてからは，ヒステリーを起こして被告人に妻との離婚を迫ることもなくなり，被告人との結婚を楽しみにしていたものであり，これらの事情に照らせば，被告人が，ブティックの紙袋の件でＡに罵声を浴びせられたという些細な事で腹を立て，Ａにがんじがらめにされているなどと一方的な被害者意識を持ち，さらに，入籍すると言った自らの嘘が発覚することを恐れてＡの殺害という方法を選んだことは，極めて身勝手かつ短絡的というほかなく，その動機に酌量の余地はない。(2)　被告人は，確定的殺意をもって，眠っているＡの首にネクタイを巻き付け，両手でその両端を左右に引っ張ってその首を締め付け，Ａが目を覚ましてネクタイを取り外そうとし，また，被告人に向かって「なんで」などと問いかけるや，すぐさまＡに馬乗りとなり，ネクタイの両端を左右の手のひらに巻き付けた上，さらに強く左右に引っ張り，ネクタイを掴んでもがき苦しんでいるＡの首を絞め続けて窒息死させたもので，判示第１の犯行態様は冷酷かつ残忍である。(3)　また，被告人は，Ａを殺害後，犯行発覚を防ぐために遺体を借家の庭に埋めた上，Ａの親族や友人に対し，Ａは家出して別の男のところに行ったなどと虚言を弄し，すぐまた複数の別の女性と不倫の交際をしながら，約５年間にわたり，何食わぬ顔で社会生活を営んでいたものであり，また，その間，臆面もなく，判示第２及び第３のとおり，Ａの預金を解約したり，口座から現金を引き出しては自己の生活費や遊興費の支払いに充てていたもので，殺害後の言動からは罪の意識といったものが微塵も感じられない。また，被告人は，遺族らに対し，いまだ何ら慰藉の措置を講じておらず，被害弁償もしていない。
(4)　Ａは，クリスマスイブに入籍するという被告人の詐言を信じ，被告人との結婚を心から楽しみにしていたものであり，信じていた者に裏切られ，２９歳という若さで突如その命を奪われた無念さは察するに余りある。また，親族を殺害された遺族の悲しみや悔しさは計り知れず，遺族らの被告人に対する処罰感情には厳しいものがあり，被告人に対して厳罰を望んでいる。(5)　以上に照らせば，被告人の刑事責任は重い。
３　有利な情状
しかし他方，被告人はかねてからＡに束縛感を抱いてはいたものの，殺害を計画したことはなく，本件は，ブティックの紙袋の件でＡに罵声を浴びせられたことがきっかけで思い詰めた半ば偶発的犯行であること，被告人は，事実を素直に認めて反省しており，被告人の自供が死体の発見や殺人事件の立件につながっていること，拘置所で数珠の差し入れを受け，毎日手を合わせてＡの冥福を祈っていること，被告人の妻が被告人の帰りを待つと述べていること，被告人には罰金前科があるのみであることなど，被告人のために酌むべき事情も認められる。４　以上を総合すれば，被告人に対しては主文の刑が相当である。
平成１４年７月３１日
和歌山地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　小川育央
裁判官      丸山　徹
裁判官　　　藤本ちあき


主文
平成年月   日岡山県倉敷市長に対する届出によってなされた原112330告と被告との間の養子縁組は無効であることを確認する。訴訟費用は被告の負担とする。2
事実及び理由
第請求1
主文同旨
第事案の概要2
請求の原因1
()平成   年月日，岡山県倉敷市長に対し，原告と被告との間の養子112   330縁組(以下「本件養子縁組」という。)の届出がなされた。()しかし，本件養子縁組の届出は，被告において，原告が，その当時，老2人性痴呆で，養子縁組がどのような意味をもつのかについて全く理解しておらず，意思能力が著しく不十分な状態であるのを利用して，原告の財産を取得する目的でなされたものである。このことは，本件養子縁組の届出の前後を通じ，原告と被告との間に親子関係を継続させる事情がないことからもうかがわれる。
したがって，本件養子縁組は，原告に縁組意思を欠き，無効である。()よって，原告は，被告に対し，民法   条号に基づき，上記届出によ38021ってなされた本件養子縁組が無効であることの確認を求める。
請求の原因に対する認否2
()請求の原因(   )の事実は認める。11
()同(   )の事実は否認する。22
原告は，本件養子縁組の届出当時，正常な意思能力と判断能力を有していた。また，本件養子縁組は，約年以上にわたる原告と被告間の事実上の50親子関係を戸籍上確定し，原告の要請により被告が祭祀承継者となるためになされたものである。
したがって，本件養子縁組は，原告に縁組意思が認められ，有効である。
第当裁判所の判断3
証拠(甲ないし，   ないし，，   ，乙，，   〈書証については枝番を1135   91213237含む。以下同じ。〉，証人Ｄ，同Ｅ，被告本人)及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
()原告及び被告の身分関係は，別紙「関係者一覧」のとおりである。1被告は，昭和年月   日，父Ｆと母Ｇとの間の長男として出生したが，1753119718   2211Ｆが昭和年   月日に戦死したため，Ｆの弟である原告が昭和年月日にＧと婚姻届出をし，以後，原告とＧのもとで監護養育されてきた18ところ，昭和年月   日，妻Ｈと婚姻届出をし，Ｈとの間で男女45   12161   2をもうけている。
30410   556原告とＧは，昭和年   月日，長女Ｅをもうけ，Ｅは，昭和年月日，夫Ｉと婚姻届出をし，Ｉとの間で女をもうけている。42()原告は，農業に従事するかたわら，Ｇとともに暮らしていたが，多発性2脳梗塞に罹り，平成年当時，詳細な程度は不明であるが，痴呆の存在がう5かがわれていた。
また，原告は，平成年ころ，小脳梗塞を患い，平成年   月ころ，Ｅ方791において，自宅に置いてきた金員の額や置き場所が分からなくなったりするなど，物忘れの頻度が増え，理解力も低下するようになり，平成年ころ10に，Ｇから，Ｅに対し，原告の行動に異常がみられるとの相談が何度もあるようになり，平成年ころには，物や書類の置き場所を自分で移動させて12おきながら，その所在が不明になり他人のせいにすることが多々みられ，平成年月   日から同年月日までの間，医療法人以心会難波医院に13321   421入院したが，その際，自分の病室が分からなくなることなどもあった。そして，原告は，平成年月   日当時，脳ＣＴの所見で大脳皮質の萎13718縮や脳室の拡大が認められた上，妄想・記憶障害等が確認されるとともに，長谷川式簡易知能評価スケールは点で，中等症の老人性痴呆と診断され，15同年月日当時に，長谷川式簡易知能評価スケールは   点で，やや高度10157のアルツハイマー型痴呆と診断され，平成年月   日当時には，中程度1437の脳血管性痴呆で，知的能力に障害があり，自己の財産を管理処分することはできず，回復の可能性は極めて低いものと判定されている(平成年月14   6日，後見開始の審判が確定し，成年後見人としてＥ及び弁護士Ｂが選任26された。)。
()被告が昭和   年月日にＨと婚姻した後，ＧとＨとの仲がうまくい3   451216かず，次第に対立するようになり，これに伴い，原告及びＧ夫婦と被告及びＨ夫婦との間で接触がほとんどなくなり，逆に，Ｅが昭和年月   日に5564Ｉと婚姻してからは，むしろ原告及びＧ夫婦とＥ及びＩ夫婦との間で親戚付き合いがみられるようになった。
その後，Ｇが平成年月   日に死亡したため，原告は，しばらくの間，11213いわゆる放心状態になり，原告に対する日常の世話は，主にＥ及びＩ夫婦がこれを行い，原告の金銭管理や納税申告事務は，ＩがＧの生前から担当していたのをそのまま引き継いだ。
なお，被告も，Ｇの死後，同年月ころまでの間，原告方に泊まりに行っ8たり，また，その後，原告も，週に数回の割合で，被告方を訪れたりすることがあった。
()こうした中，被告は，平成   年月末ころ，原告に対し，本件養子縁組4122の話を持ち掛け，養子縁組届の用紙の「養子になる人」欄に自己の氏名，住所及び本籍等を記入し，同年月上旬ころ，原告の弟Ｊに「証人」欄への署3名押印を依頼した上，原告にこれを預けた。
被告は，同月日，原告に対し，養子縁組届の用紙に署名押印するよう29一方的に話し掛け，これに対し，原告は，ほとんど黙った状態で，積極的な意思表示をすることなく，養子縁組届の用紙の「養親になる人」欄に自己の氏名，住所及び本籍等を記入し，被告にこれを渡した。被告は，友人のＫに「証人」欄への署名押印を依頼した上，同月日，30岡山県倉敷市長に対し，本件養子縁組の届出をしたが，その際，戸籍事務担当者から，配偶者であるＨとともに縁組をするよう指摘され，その場で，「養子になる人」欄にＨの氏名を代署し，上記届出をした。()Ｅは，同年   月ころ，亡Ｇを契約者とする火災保険の名義変更の目的で54原告の戸籍謄本を取り寄せたところ，原告と被告及びＨ夫婦との間の養子縁組の届出がなされていることを知った。


Ｅは，原告に事情を尋ねても要領を得なかったため，同年月ころ，弁護6士のもとへ相談に行き，弁護士から，原告が被告に暴行脅迫を受けたことがない限り原告と被告との間の養子縁組の解消は困難であるが，原告にとって他人であるＨについては養子縁組の解消は可能かもしれないとの助言を受け，これに基づき，原告が申立人になり，とりあえずＨを相手方として，原告とＨとの間の養子縁組無効の調停を申し立てた。
上記調停の期日呼出状が同年月日にＨのもとに送達されたことから，89被告は，Ｅに連絡をして話し合いの機会をもつこととし，同月日，原告，15被告及びＨ並びにＥ及びＩの人が集まったが，結局，話し合いはまとまら5なかった。
その後，Ｈは，同年月日，原告とＨとの間の協議離縁届を提出した10   10ため，上記調停の申立ては取り下げられた。
()原告は，岡山県倉敷市内に多数の土地建物を所有し，これらの不動産だ6けでも平成年度固定資産税評価額で約億円の価値があるほか，多額の13   2預貯金を有している。
ところで，本件養子縁組につき，原告は，原告に縁組意思を欠き，無効であ2ると主張するのに対し，被告は，原告に縁組意思が認められ，有効であると主張する。
そこで，検討するに，縁組意思は，縁組当事者間において，社会習俗観念からみて，真に親子と認められるような身分関係の創設を求める効果意思であるとされているから，基本的には，親子という親族関係を人為的に設定することを常識的に理解し得る能力で足りると解するのが相当である。しかし，本件のように，養親となるべき者の縁組意思の有無に疑義があり，また，養子縁組の結果によっては養親となるべき者の推定相続人に財産上重大な影響を及ぼす場合もあるから，これらのこともある程度理解し得るだけの認識がなければならないというべきである。
上記認定の事実によれば，①原告は，本件養子縁組の届出当時，歳と79高齢であった上，平成年当時に痴呆の存在がうかがわれ，平成年ころから59痴呆の症状が少しずつみられるようになり，次第にその程度を増しつつ，平成年月ころに中等度の痴呆との診断を受け，平成年   月に自己の財産を13714   3管理処分することはできないと判定され，同年月には後見開始の審判がなさ6れており，本件養子縁組届出の前後の経緯に照らし，弁識力，判断力及び決断力等の意思能力に相当程度の低下がみられたと推認できること，②Ｇの死亡前には，ＧとＨとの不仲から，原告及びＧ夫婦と被告及びＨ夫婦との間で接触がほとんどなく，むしろ原告及びＧ夫婦とＥ及びＩ夫婦との間で親戚付き合いがみられたところ，Ｇの死亡後も，原告に対する日常の世話は，主にＥ及びＩ夫婦がこれを行っていたこと，③本件養子縁組は，当初，被告及びＨ夫婦を原告の養子としようとするものであったが，この届出当時，原告と被告及びＨ夫婦との間には，法律上の親子関係を殊更に形成しなければならない特段の必要性はないこと，かえって，④Ｅと被告との間で原告の財産管理をめぐる紛争が潜在していることがうかがわれる中で，本件養子縁組の届出は，原告の遺産に対する被告の相続分を獲得し，逆に，Ｅの相続分を減少させる結果をもたらすものであること，したがって，⑤このような事情の下で本件養子縁組をしなければならないのであれば，後日，その効力をめぐる紛争の発生を回避するため，例えば養子縁組届の用紙の作成ないし提出に際し，原告の意思を確認できる公正な第三者を立ち会わせるなどの配慮をすべきであるにもかかわらず，本件では，そのような配慮がなされた形跡はないこと，しかも，⑥仮に本件養子縁組の届出が原告の真意に基づくものであれば，その届出の前後を通じ，原告の唯一の実子であり，かつ重大な利害関係を有するＥに対し，本件養子縁組の事実を相談ないし報告して公表してしかるべきであるところ，被告は，本件養子縁組の届出前はもちろん，届出後に至っても，上記事実を秘匿していたことなどの事実が認められる。
これらの事実にかんがみると，本件養子縁組の届出当時，原告が身分上及び財産上重大な結果を及ぼす本件養子縁組の趣旨をある程度理解し得るだけの認識を有していたかは疑わしく，しかも，本件養子縁組の届出に至る経緯に不自50然不合理な点が多々認められる。そうすると，本件養子縁組は，被告が約年以上にわたる原告と被告間の事実上の親子関係を戸籍上確定し，自ら祭祀承継者となるためになされたものであることや，原告が養子縁組届の用紙に氏名，住所及び本籍等を自署したことをもって，原告に縁組意思があることを認めるのは相当でない。かえって原告の縁組意思に対する疑いを否定するに足りる客観的事情の存在が明らかにされない限り，原告が正常な判断能力のもとに本件養子縁組をすることを理解し，真意に基づいてその届出を行ったものではないと推認すべきである。
なお，被告は，本人尋問の結果及び陳述書(乙)において，原告は，本件養3子縁組を次第に納得したとか，本件養子縁組の後，被告に対し，葬礼関係の積立証書を託し，原告所有の不動産に関する固定資産税通知書を渡したとか供述するが，これらの供述等は，いずれも被告の言い分のみに基づくものであり，原告の縁組意思に対する疑いを否定するに足りる客観的な事情とはいい難い。したがって，被告の上記主張はいずれも採用できない。以上によれば，本件養子縁組は，原告に縁組意思を欠き，無効であるといわ4ざるを得ない。
結論5
よって，原告の本訴請求は理由があるからこれを認容し，主文のとおり判決する。
岡山地方裁判所倉敷支部
裁判官   中川博文
(別紙添付省略)


平成13年10月12日平成11年(ワ)第1562号　保険金請求事件（「甲事件」）平成11年
(ワ)第2245号　保険金請求事件（「乙事件」）
主　　　　　文
１　被告富士火災は，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ次の金員及びこれらの各金員に対する平成１１年９月１５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
（１）　原告Ａ　１２５０万００００円
（２）　原告Ｂ　　６２５万００００円
（３）　原告Ｃ　　６２５万００００円
２　原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃのその余の各請求並びに原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｇの各請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに生じた費用の１０分の８，被告富士火災に生じた費用の１０分の２並びに被告住友海上，被告ロンドン保険及び被告エース損害に生じた各費用の全部を同原告らの負担とし，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに生じた費用の１０分の２並びに被告富士火災に生じた費用の１０分の４を同被告の負担とし，原告Ｄに生じた費用全部及び被告富士火災に生じた費用の１０分の３を同原告の負担とし，原告Ｅに生じた費用全部及び被告富士火災に生じた費用の１０分の１を同原告の負担とし，原告Ｇに生じた費用全部及び被告日動火災に生じた費用全部を同原告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
（１）被告富士火災は，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅに対し，それぞれ次の金員及びこれらの各金員に対する平成１１年７月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
ア　原告Ａ　　５６１万２５００円
イ　原告Ｂ　　２８０万６２５０円
ウ　原告Ｃ　　２８０万６２５０円
エ　原告Ｄ　１４２５万００００円
オ　原告Ｅ　　６１２万００００円
（２）被告住友海上は，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ次の金員及びこれらの各金員に対する平成１１年７月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
ア　原告Ａ　　２５０万００００円
イ　原告Ｂ　　１２５万００００円
ウ　原告Ｃ　　１２５万００００円
（３）被告日動火災は，原告Ｆに対し，８７２万１０００円及びこれに対する平成１１年７月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。（４）被告ロンドン保険は，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ次の金員及びこれらの各金員に対する平成１１年７月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
ア　原告Ａ　２５００万００００円
イ　原告Ｂ　１２５０万００００円
ウ　原告Ｃ　１２５０万００００円
（５）被告エース損害は，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，それぞれ次の金員及びこれらの各金員に対する平成１１年７月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
ア　原告Ａ　１５００万００００円
イ　原告Ｂ　　７５０万００００円
ウ　原告Ｃ　　７５０万００００円
２　乙事件
主文第１項に同じ。
第２　事案の概要
本件は，傷害保険契約（甲事件）又は自家用自動車総合保険（ＳＡＰ）契約の傷害保険部分（乙事件）における死亡保険金の受取人である原告らが，それぞれ対応する被告らに対し，被保険者の死亡に基づく死亡保険金の支払いを請求した事案である。
１　前提事実
以下の事実は，争いがない事実又は括弧内掲記の証拠等によって認定できる事実であり，これに反する証拠はない。
（１）当事者
原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，後記（４）の本件事故により死亡したＦの妻，長男及び二男であり，原告ＤはＦの内縁の妻であり，原告Ｅと原告Ｆは原告Ｄの連れ子である（争いがない事実，甲１８）。
被告らは，損害保険事業等を行うことを目的とする会社である（争いがない事実）。
（２）保険契約の締結
ア　甲事件関係（以下の契約１ないし９を総称して「本件各傷害保険契約」という。）
（ア）契約１
原告Ｄは，被告富士火災との間で，Ｆを被保険者とする次のとおりの保険契約を締結した（争いがない事実，乙イ５，２１）。
Ａ　契約申込日　　　　平成７年１１月２７日
Ｂ　保険の種類　　　　積立ライフ総合保険
Ｃ　証券番号　　　　　４１３－３０３４７３－８
Ｄ　死亡保険金　　　　５００万円
Ｅ　死亡保険金受取人　原告Ｄ
Ｆ　保険期間          平成７年１１月２７日～平成１２年１１月２７日
（イ）契約２
Ｆは，被告住友海上との間で，Ｆを被保険者とする次のとおりの保険契約を締結した（争いがない事実，乙イ１）。
Ａ　契約申込日　　　　平成８年７月１日
Ｂ　保険の種類　　　　積立家族傷害保険


Ｃ　証券番号　　　　　４６３３６７４６６４
Ｄ　死亡保険金　　　　５００万円
Ｅ　死亡保険金受取人　被保険者の法定相続人
Ｆ　保険期間          平成８年７月１日～平成１３年７月１日
（ウ）契約３
Ｆは，被告ロンドン保険との間で，Ｆを被保険者とする次のとおりの保険契約を締結した（争いがない事実，乙ハ３，弁論の全趣旨）。
Ａ　契約申込日　　　　平成８年４月４日
Ｂ　保険の種類　　　　ファミリー交通傷害保険
Ｃ　証券番号　　　　　４１８３８８２
Ｄ　死亡保険金　　　　５０００万円
Ｅ　死亡保険金受取人　被保険者の法定相続人
Ｆ　保険期間
（当初）　　　　平成８年５月２８日～平成９年５月２８日（自動継続後）    平成１０年５月２８日～平成１１年５月２８日
（エ）契約４
Ｆは，被告富士火災との間で，Ｆを被保険者とする次のとおりの保険契約を締結した（争いがない事実，乙イ２）。
Ａ　契約申込日　　　　平成８年７月１８日
Ｂ　保険の種類　　　　普通傷害保険
Ｃ　証券番号　　　　　８８４－００７０１０９
Ｄ　死亡保険金　　　　５１０万５０００円
Ｅ　死亡保険金受取人　被保険者の法定相続人
Ｆ　保険期間          平成８年７月１８日～平成１８年７月１８日
（オ）契約５
Ｆは，被告富士火災との間で，Ｆを被保険者とする次のとおりの保険契約を締結した（争いがない事実，乙イ３，２１）。
Ａ　契約申込日　　　　平成１０年５月２７日
Ｂ　保険の種類　　　　積立青年アクティブライフ総合保険
Ｃ　証券番号　　　　　４１７－６１４８５２８
Ｄ　死亡保険金　　　　６１２万円
Ｅ　死亡保険金受取人　原告Ｅ
Ｆ　保険期間          平成１０年５月２７日～平成１３年５月２７日
（カ）契約６
Ｆは，被告エース損害との間で，Ｆを被保険者とする次のとおりの保険契約を締結した（争いがない事実，乙ハ５）。
Ａ　契約申込日　　　　平成１０年８月２０日
Ｂ　保険の種類　　　　普通交通傷害保険
Ｃ　証券番号　　　　　９９５ＰＢ２９１６３１－４
Ｄ　死亡保険金　　　　３０００万円
Ｅ　死亡保険金受取人　被保険者の法定相続人
Ｆ　保険期間          平成１０年１０月１日～平成１１年１０月１日
（キ）契約７
原告Ｄは，被告富士火災との間で，Ｆを被保険者とする次のとおりの保険契約を締結した（争いがない事実，乙イ６，２１）。
Ａ　契約申込日　　　　平成１０年９月１７日
Ｂ　保険の種類　　　　積立青年アクティブライフ総合保険
Ｃ　証券番号　　　　　４１８－０４１５６１６
Ｄ　死亡保険金　　　　９２５万円
Ｅ　死亡保険金受取人　原告Ｄ
Ｆ　保険期間          平成１０年９月１７日～平成１３年９月１７日
（ク）契約８
Ｆは，被告富士火災との間で，Ｆを被保険者とする次のとおりの保険契約を締結した（争いがない事実，乙イ４）。
Ａ　契約申込日　　　　平成１０年９月３０日
Ｂ　保険の種類　　　　積立青年アクティブライフ総合保険
Ｃ　証券番号　　　　　４１８－０４１５６４０
Ｄ　死亡保険金　　　　６１２万円
Ｅ　死亡保険金受取人　被保険者の法定相続人
Ｆ　保険期間          平成１０年１０月１日～平成１３年１０月１日
（ケ）契約９
原告Ｇは，被告日動火災との間でＦを被保険者とする次のとおりの保険契約を締結した（争いがない事実，乙ロ１，６）。
Ａ　契約申込日　　　　平成１１年４月９日
Ｂ　保険の種類　　　　夢サポート保険（マイ・アクティブライフ＋積立ファミリー交通傷害保険）
Ｃ　証券番号　　　　　３５０７１０９４７
Ｄ　死亡保険金　　　　合計８７２万１０００万円
Ｅ　死亡保険金受取人　原告Ｇ
Ｆ　保険期間          平成１１年４月９日～平成１６年４月９日
イ　乙事件関係
Ｆは，平成１０年６月２３日，被告富士火災との間で，次のとおりの自家用自動車総合保険（ＳＡＰ）契約（以下「本件自動車保険契約」という。）を締結した（争いがない事実，甲４，乙イ３１）。


（ア）被保険自動車　自家用小型乗用車（車両番号・神戸７７は６０５）（以下「本件車両」という。）
（イ）自損事故条項
Ａ　被保険者　　被保険自動車の保有者・運転者等
Ｂ　死亡保険金１５００万円
（ウ）搭乗者傷害条項
Ａ　被保険者　　被保険自動車の搭乗者
Ｂ死亡保険金　１０００万円
（エ）保険期間　　　平成１０年７月９日から平成１１年７月９日まで
（３）保険契約の約款
本件各傷害保険契約及び本件自動車保険契約には，約款上，要旨，次のとおりの定めがある。
ア　甲事件関係～本件各傷害保険契約（乙イ２８ないし３０，乙ロ８，乙ハ９，１０）
（ア）急激かつ偶然な外来の事故
保険者は，被保険者が，急激かつ偶然な外来の事故によってその身体に傷害を被り，その結果死亡したときは，死亡保険金受取人に対し，死亡保険金を支払う。
（イ）重複保険契約の告知義務及び通知義務並びに義務違反に対する契約解除
Ａ　告知義務及び契約解除
保険契約者又は被保険者（これらの者の代理人を含む。）が，保険契約締結の際，故意又は重大な過失によって，保険契約申込書の記載事項について，保険者に対し知っている事実を告げなかったとき又は不実のことを告げたときは，保険者は，書面による通知をもって，保険契約を解除することができる。そして，本件各傷害保険契約の保険契約申込書（乙イ１ないし６，乙ロ１，乙ハ３，５）には，後記第３の４の（１）のとおり，その記載の形式は契約ごとに区々であるが，いずれも重複保険契約の有無並びに有る場合にはその内容等が同申込書の記載事項とされている。
Ｂ　通知義務及び契約解除
保険契約者又は被保険者（これらの者の代理人を含む。）は，保険契約締結の後，重複保険契約を締結するときはあらかじめ，重複保険契約があることを知ったときは遅滞なく，書面をもってその旨を保険者に通知し，承認を請求しなければならない。
保険者は，重複保険契約の事実があることを知ったときは，その事実について承諾請求書を受領したか否かを問わず，書面による通知をもって，保険契約を解除することができる。
イ　乙事件関係～本件自動車保険契約（乙イ３１）
自損事故条項及び搭乗者傷害条項ともに，上記アの（ア）（急激かつ偶然な外来の事故）と同旨の定めがある。
（４）本件事故の発生（争いがない事実，甲１，２，乙イ７）Ｆは，平成１１年５月１５日午前５時ころ，本件車両を運転して神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番先の国道２号線を走行中，交差点内の中央分離帯に衝突し，腹腔内出血の傷害を負い，同日午前７時５６分，Ｊ病院において出血性ショックのため死亡した。
（５）保険金支払の催告（弁論の全趣旨）
ア　甲事件関係
原告らは，本件各傷害保険契約に基づき，それぞれ対応する被告らに対し，遅くとも平成１１年６月３０日までに本件事故に伴う死亡保険金の支払いを請求した。
イ　乙事件関係
原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃは，本件自動車保険契約に基づき，被告富士火災に対し，遅くとも平成１１年９月１４日までに本件事故に伴う死亡保険金の支払いを請求した。
（６）本件各傷害保険契約の解除（甲３の１及び２，弁論の全趣旨）ア　被告富士火災は，平成１１年６月１６日，契約者をＦとする契約４，５及び８について，Ｆの相続人である原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに対して，重複保険契約の告知義務違反ないし通知義務違反を理由に同各契約を解除する旨の意思表示をした。
また，被告富士火災は，平成１１年６月２９日，契約者を原告Ｄとする契約１及び７について，原告Ｄに対して，重複保険契約の告知義務違反ないし通知義務違反を理由に同各契約を解除する旨の意思表示をした。イ　被告住友海上は，平成１１年６月２９日，契約２について，契約者たるＦＦの相続人である原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに対して，重複保険契約の告知義務違反ないし通知義務違反を理由に同契約を解除する旨の意思表示をした。ウ　被告日動火災は，平成１１年７月９日，契約９について，契約者である原告Ｇに対して，重複保険契約の告知義務違反を理由に同契約を解除する旨の意思表示をした。
エ　被告ロンドン保険は，平成１１年７月６日，契約３について，契約者たるの相続人である原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃに対して，重複保険契約の告知義務違反ないし通知義務違反を理由に同契約を解除する旨の意思表示をした。オ　被告エース損害は，平成１１年６月１０日，契約６について，契約者たるＦの相続人の代表者である原告Ａに対して，重複保険契約の告知義務違反ないし通知義務違反を理由に同契約を解除する旨の意思表示をした。
２　争点
（１）本件事故の偶然性の有無（争点１）～甲事件・乙事件共通（２）本件事故の外来性の有無（争点２）～甲事件・乙事件共通（３）重複保険契約の告知義務違反ないし通知義務違反を理由とする契約解除の
有効性（争点３）～甲事件のみ
３　争点に対する当事者の主張
（１）争点１（本件事故の偶然性の有無）について
ア　被告らの主張
本件事故は，Ｆが本件車両を運転して片側５車線の国道２号線西行道路を西進中，進行車線から右に逸れて暴走し，交差点中央に設置されている中央分離帯のコンクリート擁壁に激突したという事故であるが，時間帯が午前５時ころであり，他の時間帯と比べて走行車両が極めて少ないことなどを考えると，衝突状況は不自然であるといわざるを得ない。そして，次のとおりの事情を併せ考えると，Ｆは自殺又は自傷を意図して本件事故を発生させた可能性が強く，本件事故は偶然性の要件を充たしていないというべきである。
（ア）Ｆは，平成１０年８月，主治医から大腸癌に罹患しており，既に癌が肝臓に移転していて余命は数ヶ月である旨の告知を受けていた。（イ）Ｆは，大腸癌以外にも，喘息や糖尿病等に罹患しており，本件事故当時，その体調不良に悩んでいた。


（ウ）Ｆ（又はその内妻である原告Ｄ）は，癌の告知を受けた後，自らを被保険者とする契約６ないし８を締結しており，さらに本件事故の直前には，原告Ｄが原告Ｇの代理人として，Ｆを被保険者とする契約９を締結している。このように余命いくばくもない状況でいくつもの傷害保険に加入するというのは異常である。（エ）Ｆ，原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｇが，本件事故時点で被告富士火災において加入していた保険契約は，合計６１件（国内旅行傷害保険を除く。）であり，支払うべき保険料の総額は月額４１万８５７０円にもなっていた。また，昭和５８年から平成８年までの間にＦ，原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｇは，合計１６件の傷害事故により，被告富士火災から合計１６００万円以上の保険金を受領している。（オ）原告Ｃは，Ｆを被保険者とする本件各傷害保険契約の存在を知らなかった旨述べているところ，他方で，同原告は，自ら被告富士火災，被告住友海上及び被告ロンドン保険に対する事故通知（電話）をＦの死亡直後に行っているのであって，同原告は本件各傷害保険契約の存在を知った経緯について，明らかに虚偽の供述をしている。
イ　原告らの主張
本件事故は，Ｆの脇見運転，居眠り運転又は右折地点の判断の遅れ等を原因とする事故であり，偶然性の要件を充たしている。Ｆは，本件事故現場の交差点内において，危険を認知し，急ブレーキをかけたが間に合わず，中央分離帯のコンクリート擁壁に本件車両を衝突させたものであり，衝突地点手前にブレーキ痕が存することからしても，自殺又は自傷を意図して本件事故を発生させたものではない。以上のことは，次の事情からもうかがわれる。
（ア）Ｆは，医師の告知によって癌に罹患していることを知っていたが，その摘出手術を受けて退院した後は，体の不調を訴えることもなく，従前通りに毎日の生活を楽しんでいた。事故前日においても，普段と変わらない家族とのやり取りがあり，変わった様子はなかった。
（イ）Ｆは，年金及び給与を併せて月額５０万円程度の収入を得ており，金銭に窮していてわけではない。また，本件各傷害保険契約中哲夫を契約者とする保険の月額保険料の合計額は約２万５０００円であり，Ｆの収入と比べて不自然な額ではない。
（ウ）運転車両をコンクリート擁壁に正面衝突させても，死に至ることもあれば，重傷を負って生き残る可能性も十分に考えられるのであり，かかる方法は，自殺の方法としても，自傷の方法としても不確実である。（エ）原告Ｄは，昭和４６年以降現在に至るまで，被告富士火災の外務員として勤務しており，また，原告Ｇも昭和６１年から現在に至るまで被告富士火災の直販社員として勤務している。そのため，キャンペーン月などに成績を上げる必要があり，親戚やＦの協力を得て複数の保険に加入していたにすぎない。
（２）争点２（本件事故の外来性の有無）について
ア　被告らの主張
上記（１）のアの冒頭部分のとおり，本件車両の衝突状況には不自然な点があるところ，Ｆが，癌，喘息及び糖尿病に罹患していたことを考えると，本件事故は，癌性貧血，癌性疼痛，喘息発作等の突然の病変のため，哲夫が意識を失い運転不能となった結果生じた事故である可能性が否定できない。したがって，外来性の要件を充たさない。
イ　原告らの主張
当時のＦの病状に照らすと，被告主張の突然の病変が生じる可能性は低く，被告の主張は憶測にすぎない。被告住友海上が調査会社を介して依頼した医師の意見書（甲７の５）には，癌や喘息といった疾患が本件事故に関係している可能性はほとんどない旨の意見が記載されている。上記（１）のイの冒頭部分のとおりの本件事故の事故態様からすると，本件事故は外来性の要件を充たしているといえる。
（３）争点３（重複保険契約の告知義務違反ないし通知義務違反を理由とする契約解除の有効性）について
ア　原告らの主張
重複保険契約の告知義務違反ないし通知義務違反を理由とする契約の解除は，不告知ないし不通知が不正な保険金取得の目的に出た場合など，不告知ないし不通知を理由として保険契約を解除することが社会通念上公平かつ妥当と解される場合に限ってその効力を認めるべきである。
原告Ｄは被告富士火災の外務員であったが，保険契約締結に際して重複保険契約の有無を必ず聞くようにとの指導は受けていなかったのであり，重複保険契約の不告知ないし不通知によって契約が解除される場合があるとの認識はなかった。また，被告ら，特に被告富士火災は，少なくとも自社の重複保険契約の存在については認識を有しており，過去にも保険金の支払いを行っている。以上の事実に，上記（１）のイで述べたとおり，本件各傷害保険契約の契約者であるＦ，原告Ｄ又は原告Ｇに不正な保険金取得の目的がなかったことを併せ考えれば，上記１の（６）の本件各傷害保険契約の解除は許されないというべきである。
イ　被告らの主張
本件各傷害保険契約の契約者又は被保険者であるＦ，原告Ｄ及び原告Ｇは，Ｆを被保険者とする重複保険契約締結の事実があるにもかかわらず，被告らに対し，重複保険契約締結の事実についての告知ないし通知をしなかった。そして，上記（１）のアで述べた事情に照らせば，被告らが行った上記１の（６）の本件各傷害保険契約の解除が有効であることは明らかである。
第３　争点に対する判断
１　前記前提事実，証拠（甲１，５ないし７，１１，１２，１６，１８ないし２１，２５ないし２９，３２，乙イ７，８，１７ないし２７，乙ハ１，２，７，原告Ｃ本人，原告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。（１）Ｆ（昭和４年３月１６日生）は，ａに勤務していた昭和５０年１０月，自動車教習所で教習を受けたことがきっかけで，被告富士火災の保険外務員として勤務していた原告Ｄと知り合い，昭和５４年ころから原告Ｄ宅で同棲するようになり，内縁の夫婦として同原告の子である原告Ｅ及び原告Ｇらとともに暮らすようになった。


（２）Ｆは，昭和５９年ころａを退職したが，その後，自動車会社や印刷会社を経て，平成４年１２月からタクシー会社「ｂ株式会社」（以下「ｂ」という。）の事務職として勤務し，平成１１年３月末同社を定年退職した後，同年４月以降，同社において嘱託社員として勤務していた。Ｆのａ退職後の収入は，ａ共済年金，通算老齢年金，ｃ厚生年金基金及びｄ厚生年金基金の各年金が月額合計約２５万円あったほか，ｂからの給与が月額約２５万円あり，その合計月額は約５０万円であった（なお，ｂの嘱託社員となった後の勤務形態は自由出勤であり，給与は謝礼程度であった。）。
原告Ｄは，昭和４６年以降現在に至るまで，被告富士火災の保険外務員として勤務しており，また，原告Ｇも昭和６１年から現在に至るまで被告富士火災の直販社員として勤務しているところ，Ｆは，原告Ｄが保険外務員であった関係から，上記のとおりのａ退職後の勤務と並行して，自らも被告富士火災や被告住友海上の保険代理店を営んでいたことがあった。
（３）Ｆは，ａ退職後喘息の症状を来すようになり，平成４年４月１９日には呼吸困難を訴えてＨ病院の外来診療を受診しており，平成６年１月２９日及び同年２月２日には喘息発作を起こして同病院で点滴治療を受けている。その後，Ｆは，Ｉ病院に，平成８年６月から平成１１年２月１０日まで，多い時には月数回程度，少ない時には２ヶ月に１回程度通院し，糖尿病の治療と並行して，喘息に対する治療として気管支拡張剤等の内服治療等を受けていた。その間，Ｆは，平成８年７月２９日，平成９年１１月２８日及び平成１１年２月１０日の３回喘息発作を起こしており，Ｉ病院において点滴治療を受けている。
また，Ｆには，昭和５８年ころから糖尿病の症状があり，上記のとおり，平成８年６月以降Ｉ病院において喘息の治療と並行して，糖尿病の治療を受けていた。
Ｆは，平成１０年７月２４日，発熱等を訴えてＨ病院を外来受診したが，その際貧血等の症状が認められたため，精密検査を受けるべく，同月２８日同病院に入院した。精密検査の結果，大腸癌が発見され，既に癌が肝臓に転移していることが判明した。主治医は，Ｆの余命は数ヶ月から１年位であるが，放置すると腸閉塞を来たし，食事の経口摂取が不可能となり，入院生活から脱することができなくなるため，根治療法ではないものの，癌の摘出手術を施行した上，抗ガン剤等による通院治療とするのが妥当であると判断し，平成１０年８月２日，Ｆの兄夫婦及び姉夫婦に対して，癌の状況を告知するとともに，余命は数ヶ月から１年くらいである旨及び手術が必要である旨を説明した。これに対して，Ｆの兄夫婦及び姉夫婦は主治医に対し，Ｆ本人へも病状を告知してあげて欲しい旨を伝えた。そこで，主治医は，平成１０年８月５日，Ｆ本人に対して，余命期間については告げなかったものの，上記のとおりの癌の状況及び手術の必要性を説明し，同人の同意を得た上，Ｆ及び同人の兄の連名による手術同意書を取り付け，同月２４日，Ｓ字結腸の切除手術を施行した。
手術後の経過は良好で，Ｆは，平成１０年９月１８日同病院を退院し，その後，概ね２週間に１回程度同病院の外来診療を受けていたが，平成１１年４月１６日及び本件事故前の最終通院日である同月２０日には，食欲や排便は良好であったものの，腹水の貯留，黄胆，下肢の浮腫が進行していた。（なお，被告らは，上記第２の３の（１）のアの（ア）のとおり，Ｆが主治医から余命数ヶ月であることも告げられていた旨主張するが，Ｆに対して余命期間が告知された旨のカルテの記載はないこと（乙イ２４），主治医は，保険調査会社の調査員に対して，余命期間については家族に話しているのみで哲夫本人には話していない旨答えていること（乙ハ１）から，主治医はＦに対して，余命期間については告知していないものと認められる。もっとも，乙イ２３及び２４によれば，Ｆは，主治医から，癌の状況，とりわけ癌が肝臓にまで転移しており，摘出手術が根治療法ではないことを告げられており，かかる告知を受けた後相当に落ち込んでいたことが認められるから，余命期間について直接の告知は受けていないとしても，少なくとも，手術によっても癌が治るわけではなく，手術後においても自己の生命が危機に瀕した状況にあることに変わりはないとの認識を有していたものと推認できる。）。
（４）Ｆは，Ｈ病院を退院した平成１０年９月，兄の勧めもあり，原告Ａ，原告Ｂ及び原告Ｃら家族のもとへ帰ったが，Ｆと原告Ａの不仲が解消したわけではなく，また原告Ｄと別れたわけでもなかったので，Ｆは，毎日のように原告Ｄと会い，夕食をともにしてから原告Ａのもとに寝に帰るといった状態であり，退院後においても，原告Ｄや共通の友人らと温泉に入ったり，旅行に出かけるなどしていた。
仕事の方は，退院後も，上記（２）のとおり，平成１１年３月末までｂの事務職として勤務し，同年４月以降，同社において嘱託社員として勤務していた。Ｆは，本件事故の２日前である平成１１年５月１３日に最後の勤務をしているが，同社の支配人であるＭは，当日のＦの様子について，格別変わった様子はなかったものと感じていた。
本件事故の前日である平成１１年５月１４日，Ｆは午後５時ころ帰宅し，その際，パートに出かける原告Ａと出会った。Ｆは，帰宅後，格別変わった様子もなく自宅でくつろいでおり，午後１０時ころ，在宅していた原告Ｃに対し，「明日，姫路の兄のところに行って来る」旨告げている。


（５）本件事故日である平成１１年５月１５日早朝，Ｆは，本件車両を運転して自宅を出たが，その後同日午前５時ころ，片側５車線（幅員１６.５ｍ）の国道２号線西行道路を西進中，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番先交差点（以下「本件交差点」という。）において，西行直進車線から右に逸れ，同直進車線から見て右に約８°の角度で，本件交差点中央に設置されている中央分離帯のコンクリート擁壁の中央からやや南側部分（進行方向からみて中央からやや左側部分）に衝突した。本件車両が衝突した箇所の手前約３ｍの地点から衝突箇所にかけての本件車両の走行軌跡上には，本件車両が本件事故の際に残したものと認められる長さ約３ｍの直線スリップ痕（以下「本件スリップ痕」という。）が残されている（なお，被告らは，乙イ７の警察官作成の交通事故現場見取図において，本件スリップ痕が直進車線と並行に記されていることを根拠に，本件スリップ痕は本件事故以前に他の車両によって印象された可能性が強い旨主張するが，保険調査会社の調査員が撮影した乙ハ１添付の写真によれば，本件スリップ痕は，直進車線と並行ではなく，西行直進車線から見て右に約８°程度の角度となっていることが明らかであり，本件車両の衝突箇所と認められるコンクリート擁壁の擦過痕の位置と本件スリップ痕の位置とを対比すれば，本件スリップ痕は本件車両が本件事故の際に残したものであると認められる。）。
（６）原告Ｃは，本件事故の事実を警察からの電話で知り，本件事故当日の午前７時ころ，原告ＡとともにＦが搬送されたＪ病院に赴いたが，同日午前７時５６分，Ｆの死亡が確認された。その後，原告Ｃは，自宅に戻り，同日午前８時４５分に契約３に基づき被告ロンドン保険に，同日午前８時５７分本件自動車保険契約に基づき被告富士火災に，同日９時３０分に契約２に基づき被告住友海上にそれぞれ本件事故の発生を電話で通知した。
（７）本件各傷害保険契約中，Ｆを契約者とする保険の月額保険料の合計額は約２万５０００円であった。
また，Ｆ，原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｇは，被告富士火災において相当多数の保険に加入しており，昭和５８年以降本件事故までの間に，４名分併せて，被告富士火災に対して１０００万円以上の保険料を支払うとともに，被告富士火災から１６００万円以上の保険金の支払いを受けており，本件事故時においても，４名分で数十件の保険に加入していた（なお，被告らは，この点につき，上記第２の３の（１）のアの（エ）のとおり主張し，平成１２年７月４日付け被告ら第３準備書面において契約内容の詳細について述べているところ，個々の契約内容や保険事故発生の事実については格別の立証はなされていないが，証拠（甲１８，原告Ｄ本人）及び弁論の全趣旨によれば，上記認定の事実が認められる。）。
２　争点１（本件事故の偶然性の有無）について
（１）上記１の（３）のとおり，Ｆは，本件事故当時，喘息，糖尿病及び大腸癌に罹患しており，特に，大腸癌については，Ｆ自身，手術によっても治るわけではなく，自己の生命が危機に瀕した状況にあるとの認識を有していたと認められるのであって，このことは，自殺又は自傷の動機となり得る事情であるといえる。また，上記１の（７）のとおりのＦ，原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｇの被告富士火災における保険加入状況及び保険金の取得状況に加え，本件各傷害保険契約のうち，契約６ないし９は大腸癌の告知を受けた後のものであり，癌の告知を受け，自己の生命が危機に瀕した状態にあることを認識していたＦを被保険者として締結された契約であること，証拠（甲１８，３０，乙ロ５，証人Ｋ，原告Ｄ本人）によれば，本件事故の１ヶ月前に締結された契約９は，原告Ｄが，契約者原告Ｆ及び被保険者Ｆの代理人として，電話帳で探した保険代理店に電話の上，同代理店を訪れ，いわば飛び込みで申込みをして締結した契約であると認められることを併せ考えれば，Ｆ及び原告Ｄらの本件各傷害保険契約を含む保険加入状況は，通常の傷害保険の加入状況とは大きく異なるものと言えなくもない。さらに，原告Ｃは，平成１１年５月２８日，保険調査会社の調査員に対し，保険契約及び保険証書の有無について，被告富士火災との間の本件自動車保険契約については認識しており，同被告に対する事故報告は同原告自身が行ったものの，他の保険については知らない旨述べているが（乙イ２１），上記１の（６）のとおり，実際には，本件事故の直後に，原告Ｃ自ら，被告富士火災だけでなく，被告ロンドン保険及び被告住友海上にも本件事故の発生を電話で通知している。そして，同原告は，本人尋問において，Ｆの死亡後病院から自宅に戻り，自宅に置いてあったＦの保険代理店営業時代の書類入れ（段ボール箱）を２時間程かかって探し，郵便局の保険を含めて５件の保険証券を発見したと述べているが，同供述は，上記１の（６）のとおりの各保険会社への事故通知の時刻と辻褄の合わないものとなっているのであって，同原告は，少なくとも，Ｆが契約２（被告住友海上）及び契約３（被告ロンドン保険）を締結している事実を知った経緯について，事実と異なる供述をしているものと認められる。以上の諸事情に鑑みれば，本件事故については，Ｆが，不正に保険金を取得する目的で，自殺又は自傷を意図して発生させた可能性があるといえる。（２）他方，本件事故については，偶発的な事故であることをうかがわせ，あるいは，自殺又は自傷を意図して惹起させられたとすることに疑問を抱かせる次のとおりの事情が存在する。


ア　本件事故の状況は，上記１の（５）のとおりであるところ，本件車両の衝突箇所の直前には長さ約３ｍの本件スリップ痕が残されており，甲２１及び乙イ８の各鑑定書によれば，本件車両は時速約６３～６８㎞/ｈで走行していたところ，西行直進車線から右に逸れ，衝突地点の手前で急ブレーキをかけたが，そのまま同直進車線から見て右に約８°の角度で，１７.５～１８.９ｍ空走し，衝突地点の手前約３ｍの地点で制動が働き，本件スリップ痕を残して中央分離帯のコンクリート擁壁に衝突したものと認められる（なお，被告らは，本件スリップ痕は本件事故によるものではなく，甲２１及び乙イ８の各鑑定書も本件スリップ痕を無視して鑑定をしている旨主張するが，本件スリップ痕が本件事故によるものであることは，上記認定のとおりであり，また，甲２１及び乙イ８の各鑑定書が本件スリップ痕を本件事故によるものとみて鑑定をしていることはその内容から明らかである（但し，同各鑑定書は本件スリップ痕の長さを約２ｍとして鑑定しているから，実際の走行速度及び空走距離は，上記認定の６３～６８㎞/ｈ及び１７.５～１８.９ｍよりも若干大きかった可能性がある。）。）。
このように，Ｆは衝突直前の本件交差点において急ブレーキをかけていたと認められるのであって，かかるＦの行動は自殺や自傷を意図していた者の行動としては不自然であり，何らかの予知し得なかった事態が生じ，危険を感じて急ブレーキをかけたが，衝突を回避できなかったものとみるのが自然である。この点，乙イ８の鑑定書は，本件車両の運転者がハンドル操作によって衝突を回避しようとした形跡がないのは不自然であるとしているが，甲２１の鑑定書によれば，咄嗟の状況においては，ブレーキをかけながらハンドルを転把するという二つの動作を同時になし得ず，衝突直前にブレーキのみを操作し，ハンドル操作をしていない事故実例も多くあると認められるから，Ｆが，衝突直前にブレーキ操作のみを行い，ハンドル操作を行っていなかったとしても，このことをもって，自殺又は自傷を示唆すべき事情であると評価するのは相当でない。なお，本件事故については，目撃者等もおらず，事故原因については推測の域を出ないが，原告らが主張するように，脇見運転や右折地点の判断の遅れ等を原因とする事故であると考えても，本件事故の状況と格別矛盾するところはないといえる。イ　本件車両の走行速度は，上記アのとおり，６３～６８㎞/ｈかこれを若干上回る程度であったと認められるところ，自殺を意図して運転車両を障害物に衝突させるのであれば，より高速度で衝突させる方が自殺の方法として確実である上，自傷を意図していたのであれば，本件事故のように死に至るかもしれないような手段を選択するというのは不自然であり，本件事故は，自殺の方法としても，自傷の方法としても，確実な手段であるとは言い難い。
ウ　Ｆの病状は上記１の（３）のとおりであり，Ｆは，本件事故当時，自己の生命が危機に瀕した状況にあるとの認識を有していたが，他方において，Ｆは，上記１の（４）の事実によれば，Ｈ病院退院後もｂでの勤務をしながら，原告Ｄらと旅行に出かけるなどして生活を楽しんでおり，本件事故の２日前のｂにおける最後の勤務の際にも，本件事故の前日に自宅に帰宅した際にも，格別変わった様子はなかったことがうかがわれるのであって，自殺や自傷の兆候らしきものをうかがわせる証拠はない。
（３）ところで，本件の請求原因である事故の偶然性とは，被保険者の予知しない原因によって事故が発生し，又は事故から被保険者の予知しない結果が生じたことをいうものと解されるところ，その立証責任は保険金の支払いを請求する者にあると解するのが相当である。
そこで，かかる観点から上記の諸事情を検討するに，上記（２）のア及びイで指摘したところに照らすと，本件事故が自殺又は自傷を意図したものである可能性は低く，本件事故は，本件車両の運転中に何らかの予知し得なかった事態が生じ，危険を感じて急ブレーキをかけたが，衝突を回避できずに生じた事故であると認められる。そして，本件事故については，Ｆが，不正に保険金を取得する目的で，自殺又は自傷を意図して発生させた可能性を示唆する上記（１）のとおりの諸事情があるものの，これらはいずれもいわゆる間接事実であって，本件事故の状況から認められる上記認定を覆すに足りるものではないというべきである。よって，本件事故は偶然性の要件を充たしているものと認められる。
３　争点２（本件事故の外来性の有無）について
被告らは，上記第２の３の（２）のアのとおり，本件事故は，癌性貧血，癌性疼痛，喘息発作等の突然の病変のため，Ｆが意識を失い運転不能となった結果生じた事故である可能性が否定できない旨主張する。確かに，Ｆは，上記１の（３）のとおり，本件事故当時，喘息，糖尿病及び大腸癌に罹患しており，末期の癌のため，余命いくばくもない状況にあった。しかしながら，さらに進んで，本件事故の際，Ｆに癌性貧血，癌性疼痛，喘息発作等の突然の病変が生じたことをうかがわせる証拠はない。かえって，甲７の５の意見書（インターナショナルアシスタンス株式会社日本内科学会認定内科医Ｎ作成の意見書）には，「疾病が事故の原因となりうる病態としては失神発作や意識障害が考えられる」とした上で，上記１の（３）のとおりの本件事故前のＦの病状を子細に検討した結果として，「添付された資料から判断すると，事故の原因として，癌や喘息といった疾病が絡んでいる可能性はほとんどないと思われる。」「事故の原因として他の疾患が絡んでいる可能性は，完全に否定はできないが，添付された資料のみからは疾患の断定もできない。」旨の鑑定意見が記載されている。


本件の請求原因である事故の外来性とは，事故の原因が被保険者の身体に内在するものではなく，その外部にあることをいうものと解されるところ，その立証責任は，偶然性の要件と同様，保険金の支払いを請求する者にあると解するのが相当であるが，本件事故については，上記２の（２）のアで述べたとおり，脇見運転や右折地点の判断の遅れ等を原因とする事故であると考えても，本件事故の状況と格別矛盾するところはないといえるのであって，このことに，甲７の５によれば，Ｆの喘息，糖尿病あるいは大腸癌といった疾病が本件事故と関係している可能性は少ないと認められること，反面，本件事故の際，癌性貧血，癌性疼痛，喘息発作等の突然の病変が生じ，Ｆが意識を失い運転不能となったことをうかがわせる証拠はないことを併せ考えれば，本件事故は，Ｆの脇見運転や右折地点の判断の遅れ等何らかの過失行為によって生じたものと認めるのが相当であり，被告ら主張の疾病の存在はこの認定を左右するものではないというべきである。よって，本件事故は外来性の要件を充たしているものと認められる。４　争点３（重複保険契約の告知義務違反ないし通知義務違反を理由とする契約解除の有効性）について
被告らは，本件各傷害保険契約に基づく死亡保険金の支払請求に対し，重複保険契約の告知義務違反及び通知義務違反に基づく契約解除を主張してこれを争っているところ，被告らが本件各傷害保険契約について，原告らに対して同旨の解除通知を行ったことは，上記第２の１の（６）のとおりである。そこで，告知義務違反の存否，通知義務違反の存否及び解除の有効性について，以下判断する。
（１）告知義務違反の存否
ア　契約１については，告知すべき重複保険契約についての主張，立証はなされておらず，告知義務違反は問題とならない。
イ　証拠（乙イ１ないし４，６，乙ロ１，乙ハ３，５）によれば，契約２ないし９の保険契約申込書について，次の事実が認められる。
（ア）契約２
契約２の保険契約申込書（乙イ１）は，「※他の保険契約」欄の「※他の傷害保険契約・・・はありますか。」との質問の下の「あり」又は「なし」に丸印を記入し，「あり」の場合には，保険会社名，保険種類，満期日，保険金額等をそれぞれ記入するようになっているところ，同申込書には「なし」に丸印が記入されており，被保険者を同じくＦとする他社保険である契約１の存在及びその内容は記入されていない。また，同申込書の欄外には「（ご注意）」として，「※の付された欄に事実と異なる記載をしたり，または事実を記載しなかった場合には保険金をお支払いできないことがありますのでご注意下さい。」との記載がある。
（イ）契約３
契約３の保険契約申込書（乙ハ３）には，「以下の事項に該当する場合は必ずチェック印をつけて，その内容をご記入ください。」と記載された下に，「他の傷害保険契約（当社も含めて）の合計が，死亡保険金額１億円以上，入院日額１万円以上になる」とのチェック項目及びチェック欄が設けられ，該当する場合には，同チェック欄にチェック印をした上で，その横に保険種類，保険会社名，合計金額等を記入するようになっているところ，同チェック項目にはチェック印は記入されておらず，被保険者を同じくＦとする他社保険である契約１及び２の存在及びその内容は記載されていない。なお，乙イ１及び２１によれば，契約１及び２の入院保険金日額は各５０００円（合計１万円）であることが認められる。
（ウ）契約４
契約４の保険契約申込書（乙イ２）は，「★告知事項」欄に，「（２）同一被保険者について他の同種保険契約（＊）があれば記入ください。」との記載があり，該当する場合には，その下の「あり」に丸印を記入し，その横に保険会社名，満期日，保険種類，保険金額等をそれぞれ記入するようになっているところ，同申込書の「★告知事項」欄には何らの記入もされておらず，被保険者を同じくＦとする他社保険である契約２及び３の存在及びその内容は記載されていない。また，同申込書の欄外には「（ご注意）」として，「申込書の記載事項（特に★欄）が事実と相違した場合は保険金が支払われないことがあります。」との記載がある。
（エ）契約５
契約５の保険契約申込書（乙イ３）には，上記（ウ）の契約４の保険契約申込書と同様の「★告知事項」欄及び欄外の「（ご注意）」の記載があるところ，同申込書の「★告知事項」欄には何らの記入もされておらず，被保険者を同じくＦとする他社保険である契約２及び３の存在及びその内容は記載されていない。
（オ）契約６
契約６の保険契約申込書（乙ハ５）は，「※告知事項」欄の「他の傷害保険（当社を含み）がありますか？」との質問の上の「あり」又は「なし」に丸印を記入し，「あり」の場合には，保険会社名，保険金額等をそれぞれ記入するようになっているところ，同申込書には「なし」に丸印が記入されており，被保険者を同じくＦとする他社保険である契約１ないし５の存在及びその内容は記入されていない。また，同申込書の欄外には「ご注意：申込書記載事項（特に※欄は重要）が事実と相違した場合には，保険金が支払われないことがあります。」との記載がある。
（カ）契約７及び８
契約７の保険契約申込書（乙イ６）及び契約８の保険契約申込書（乙イ４）は，いずれも契約５の保険契約申込書と同一の体裁であるところ，契約７及び８の各保険契約申込書の「★告知事項」欄には，ともに何らの記入もされておらず，被保険者を同じくＦとする他社保険である契約２，３及び６の存在及びその内容は記載されていない。
（キ）契約９


契約９の保険契約申込書（乙ロ１）は，「告知事項」欄の「＊他の傷害保険契約」欄の「有」又は「無」に丸印を記入し，「有」の場合には，保険会社名，保険種類，保険金額等をそれぞれ記入するようになっているところ，同申込書には「無」に丸印が記入されており，被保険者を同じくＦとする他社保険である契約１ないし８の存在及びその内容は記入されていない。また，同申込書の欄外には「ご注意」として，「申込書記載事項（特に＊印欄）が事実と相違した場合には保険金が支払われないことがありますのでご注意下さい。」との記載がある。ウ　上記イによれば，契約２ないし９の締結に際し，それぞれの保険契約者又は被保険者（具体的には，Ｆ，原告Ｄ又は原告Ｇ（契約９についてはＦ及び原告Ｇの代理人原告Ｄ（上記２の（１）））は，上記イの各項において認定した他社の重複保険契約の存在及びその内容を告知していないことが認められる（なお，自社の重複保険契約については当該保険会社においてその存在及び内容を認識しているものと推認されるから，告知の対象となるべき重複保険契約から除外した。）。そして，本件各傷害保険契約の保険契約申込書の記載内容が上記イのとおりであることに加え，上記１の（２）のとおり，原告Ｄは，昭和４６年以降現在に至るまで，被告富士火災の保険外務員として勤務しており，原告Ｇも昭和６１年から現在に至るまで被告富士火災の直販社員として勤務しており，また，Ｆも，原告Ｄが保険外務員であった関係から，被告富士火災や被告住友海上の保険代理店を営んでいたことからすると，Ｆ，原告Ｄ又は原告Ｇは，いずれも保険実務に携わってきた者として，重複保険契約に係る告知義務の存在及びこれを懈怠した場合の効果について良く知っていたものと推認できる。
そうすると，Ｆ，原告Ｄ又は原告Ｇは，上記の不告知につき，故意又は重大な過失があったものと認められるから，契約２ないし９については，上記第２の１の（３）のアの（イ）のＡの保険約款が定める告知義務違反を理由とする解除の要件を具備しているものと判断される。
（２）通知義務違反の存否
上記第２の１の（３）のアの（イ）のＢのとおり，本件各傷害保険契約においては，保険約款上，重複保険契約の通知義務が定められているところ，弁論の全趣旨によれば，契約１ないし８については，当該契約締結後，それぞれの保険契約者又は被保険者（具体的には，Ｆ，原告Ｄ又は原告Ｇ）は，対応する被告に対して，被保険者を同じくＦとする上記認定のとおりの他社保険に加入した旨の通知をしていないことが認められる。
そうすると，契約１ないし８については，保険約款が定める通知義務違反を理由とする解除の要件を具備しているものと認められる。
（３）解除の有効性
ア　ところで，保険約款が定める傷害保険契約における重複保険契約の告知義務及び通知義務は，重複保険契約の締結が一般に保険契約者等による保険事故の招致や保険事故発生の偽装などによる不正の請求の誘因となり，その危険を増大させるおそれがあることに鑑み，当該保険契約締結の前後において，重複保険契約に関する情報を開示させることにより，保険者が，道徳的危険の疑いがある傷害保険契約を締結することを回避し，又は，道徳的危険の疑いがある契約から離脱する機会を付与するという機能を担っているものと解される。このような観点からすると，保険契約者又は被保険者の故意又は重大な過失による重複保険契約の告知義務違反又は通知義務違反がある場合に，保険者を当該保険契約から離脱させるべく，保険者に解除権の行使を認めることは，合理性を有するものと解される。そして，保険契約者側において，重複保険契約を締結するに至った経緯，目的等を立証するなどして，当該契約の締結が，告知義務及び通知義務が設けられている趣旨に抵触するものでないことを立証した場合には，例外的に，解除の効力は生ぜず，保険者は保険金の支払いを免れ得ないものと解するのが相当である。
イ　そこで，検討するに，Ｆ，原告Ｄ，原告Ｅ及び原告Ｇは，上記１の（７）のとおり，被告富士火災において相当多数の保険に加入しており，昭和５８年以降本件事故までの間に，４名分併せて，被告富士火災に対して１０００万円以上の保険料を支払うとともに，被告富士火災から１６００万円以上の保険金の支払いを受けており，本件事故時においても，４名分で数十件の保険に加入していた。また，本件各傷害保険契約のうち，契約６ないし９は大腸癌の告知を受けた後のものである。特に，契約６は癌の告知を受け，Ｓ字結腸の切除手術を受ける４日前の入院中に申し込んだ契約であるところ，契約６の保険契約申込書には，「※告知事項」欄に入院歴や病気等により医師の治療を受けている事実を記載するようになっているにもかかわらず，「なし」に丸印が付されている（乙ハ５）。さらに，上記２の（１）で説示したとおり，原告Ｄは，本件事故の１ヶ月前に，契約者原告Ｇ及び被保険者Ｆの代理人として，電話帳で探した保険代理店に電話の上，同代理店を訪れ，いわば飛び込みで申込みをして契約９を締結している。また，原告Ｃは，上記２の（１）のとおり，少なくとも，Ｆが契約２（被告住友海上）及び契約３（被告ロンドン保険）を締結している事実を知った経緯について，事実と異なる供述をしている。以上に加え，Ｆ，原告Ｄ及び原告Ｇは，上記（１）のウのとおり，その職業柄，保険制度を熟知しており，告知義務や通知義務の存在及びこれを懈怠した場合の効果を良く知っていたにもかかわらず，重複保険契約の存在等について，何ら告知義務及び通知義務を履行していないことからすると，被告らが，本件各傷害保険契約について，保険金の不正請求等の道徳的危険の疑いがある契約であると疑うことにも相当の理由があるというべきである。


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は，控訴人ら各自に対し，２１７万２８８０円及びこれに対する平成１２年７月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（控訴人らは当審において請求の減縮をした。）
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(4)　仮執行の宣言
２　控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人らが債務者をＡ（以下「Ａ」という。），第三債務者を被控訴人とする債権差押命令に基づく取立権により，被控訴人に対し，被控訴人がＡに負う手数料債務の支払及び本件訴状送達の翌日である平成１２年７月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１　争いのない事実及び前提的事実（証拠により認定した事実については，括弧内に当該証拠を記載する。）。
(1)　Ａは，被控訴人との間で，昭和５８年４月１日損害保険代理店委託契約（以下「本件代理店契約」という。）を締結した。
(2)　本件代理店契約において，次のとおり定められている。あ　Ａは，委託された保険種類について，被控訴人を代理して保険契約の締結等の業務を行う。
い　被控訴人は，Ａが取り扱った保険契約について，被控訴人が領収した収入保険料に対し，一定の割合の代理店手数料を支払う（以下「本件手数料」という。）。
（以上，甲１の③）
(3)　控訴人らは，Ａを債務者，被控訴人を第三債務者として，平成６年６月２日，大阪地方裁判所に対し，本件手数料債権につき仮差押命令の申立をし（同庁平成６年(ヨ)第１６４４号仮差押命令申立事件），同日同裁判所において本件手数料債権につき仮差押決定がなされ，同決定正本は，平成６年６月３日に被控訴人に，同月８日にＡにそれぞれ送達された（同決定正本のＡに対する送達及びその年月日については，甲４）。
(4)　控訴人らは，枚方簡易裁判所平成１１年(ノ)第３０７号事件の執行力ある調停調書正本に基づき，Ａを債務者，被控訴人を第三債務者として，大阪地方裁判所に対し，請求債権を別紙請求債権目録記載の債権，差押債権を別紙差押債権目録記載のとおり本件手数料債権として差押命令を申立て，平成１２年３月３０日，同裁判所において同債権につき差押命令がなされ，同差押命令正本は，同月３１日に被控訴人に，同年４月６日にＡにそれぞれ送達され（同差押命令正本のＡに対する送達及びその年月日については，甲６），その後同月１３日が経過した。
２　争点
本件手数料債権の有無
３　当事者の主張
(1)　控訴人ら
あ　本件代理店契約における本件手数料債権と被控訴人のＡに対する保険料請求権の精算に関する合意は，交互計算や段階交互計算ではなく，単なる支払方法についての特約にすぎず，包括的な相殺予約である。そして，私人間においてこのような相殺予約をし，その結果として善意の第三者による差押えないし転付を免れようとすることは，民事執行を免れるものとして許されないから，上記相殺予約は脱法行為として無効である。
い　仮に本件代理店契約においていわゆる段階的交互計算が合意されているとしても，段階的交互計算においては，決済の簡易化の機能は認められても，担保的機能や不可分の原則の効力を欠き，その期間中も継続的に決済してその時々に残額債権が発生するから，同債権に対する差押えは可能である。なお，大審院昭和１１年３月１１日第３民事部判決（民集１５巻４号３２０頁）は，交互計算に組み入れられた各個の債権は個別に相殺等の処分が許されないと判示しているが，上記「各個の債権」に交互計算の期間終了後の残額を含むかどうかについては，何ら判断を示していない。
また，交互計算において，交互計算不可分の原則は第三者に対して効力を有しないから，交互計算に組み入れられた債権に対する差押えは有効である。
(2)　被控訴人
あ　本件代理店契約７条１項によれば，被控訴人は，Ａに対して，その取扱いに係る保険契約について，被控訴人がＡから領収した収入保険料に対する一定割合の代理店手数料を支払うこととされている。したがって，Ａの被控訴人に対する本件手数料債権は当該保険料全額を支払うことによって初めて発生するから，保険料全額の支払までは本件手数料債権は発生しない。
い　本件代理店契約による取引は，継続的な取引であり，被控訴人はＡに対し本件保険料債権を取得し，他方，Ａは被控訴人に対して本件手数料債権を取得し，その都度両債権につき差し引き計算しその残額が支払われるから，この決済方法は段階的交互計算である。そして，段階的交互計算に組み入れられた個々の債権に対する差押えは許されないと解すべきであるから，本件差押えは無効である。また，仮に本件差押えが差引計算後の残額を差し押さえたものであるとしても，本件保険料債権は常に本件手数料債権より多額であるから，その残額は常に存在しない。
う　仮に本件手数料債権に対する差押えが許されるとしても，本件保険料債権が本件手数料債権より先履行の関係にあるか又は少なくとも同時履行の関係にある。
したがって，被控訴人は，Ａが保険料を支払うまで本件手数料債権に対する支払を拒絶する。
第３　当裁判所の判断
１　前記第２の１の事実及び証拠（甲１の③，乙６の①ないし⑥，７）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


(1)　被控訴人とＡは，本件代理店契約として，自動車損害賠償責任保険代理店委託契約（以下「自賠責保険代理店委託契約」という。）及び損害保険代理店委託契約（火災・自動車・傷害・新種）の２種類の代理店契約を締結した。(2)　被控訴人は，Ａが取り扱った保険契約について，被控訴人が領収した収入保険料に対し，一定の割合の本件手数料を支払い，Ａは被控訴人に保険料を納付しなければならないところ，保険料と本件手数料の精算の仕方は，次のとおりである。
あ　自賠責保険代理店委託契約においては，Ａは，被控訴人のために領収した保険料から本件手数料を控除した残額を直ちに被控訴人に支払う。い　損害保険代理店委託契約においては，Ａは，被控訴人が毎月の締切日現在をもって作成する代理店勘定請求書により，被控訴人のために領収した保険料から本件手数料を控除した残額を翌月末日までに被控訴人に支払う。２　上記事実によれば，Ａが取り扱った保険契約が成立するに伴い，被控訴人のＡに対する保険料請求権が発生する一方，Ａの被控訴人に対する本件手数料債権が発生し，そして，その精算は，継続的取引関係を前提として，保険契約の成立に伴って被控訴人とＡがそれぞれ相手方に対して取得する債権をそれぞれ別個独立に行使せず，自賠責保険代理店委託契約においてはその都度差引決済され，その残額を直ちに支払うものとされ，損害保険代理店委託契約においては，前月の締切日の翌日から当月の締切日までの期間を単位として，その間は相互に支払を猶予し合い，当月の締切日にそれまでに取得した相互の債権の総額について差引計算し，その差額を翌月末日までに支払うものと認められる。したがって，被控訴人とＡの間にお
いて，保険料請求権
及び本件手数料債権の決済につき，自賠責保険代理店委託契約においては段階的交互計算の合意が，損害保険代理店委託契約においては交互計算期間を１か月とする交互計算の合意がなされたものと認められる（なお，被控訴人は，そのいずれもが段階的交互計算であると主張するが，契約の法的性質は，裁判所が当事者の主張に拘束されずに決定しうるところである。）。
３　控訴人は，本件手数料債権の精算方法は脱法行為であると主張するけれども，本件手数料債権の精算方法は，段階的交互計算あるいは交互計算であり，前記１及び２の事実によれば，被控訴人とＡとは，相互に債権債務を生ずる継続的な取引関係を前提としてこのような精算方法を合意する合理的な必要性があったといいうるから，本件における段階的交互計算あるいは交互計算の合意を脱法行為ということはできない。
４　ところで，自賠責保険代理店委託契約においては段階的交互計算の合意がなされたところ，段階的交互計算においては，相互の債権が発生する都度差引精算がなされて残額が確定され，残額は直ちに弁済すべきであるから，このように差引精算されて確定した残額債権は，差押えの対象になりうるものと解される。しかしながら，前記のとおり，本件手数料債権は，Ａが被控訴人に支払うべき保険料の一定割合であるから，常に保険料より少額であり，したがって，段階的交互計算の結果，残額債権は常に被控訴人のＡに対する保険料請求権であって，本件手数料債権は消滅し，本件差押えの対象となる債権は，現在に至るまで及び将来においても存在しないことは明らかである（この点は，本件仮差押決定がなされたことによっても，異ならない。）。
次に，損害保険代理店委託契約においては交互計算の合意がなされているところ，交互計算は，相互に債権・債務を生ずる継続的取引を行う当事者間において，決済の簡易化をはかる機能を有し，また，交互計算期間中相互に信用を授与しあうことから，担保的機能も有するものであり，そして，交互計算期間中に交互計算に組み入れられた債権を個別に処分しうるとすればこれらの趣旨に反するから，これら債権の個別的な処分は許されないもの，すなわち，交互計算不可分の原則が妥当するものと解される。そして，交互計算不可分の原則をおよそ第三者に主張できず個別的な債権譲渡や差押えが許されるものとすると，交互計算の上記機能は阻害され，交互計算の意義は失われるから，商法５２９条の合理的解釈として，交互
計算不可分の原則は，
第三者にも主張しうるものと解するのが相当である。したがって，損害保険代理店委託契約に基づいて発生した本件手数料債権は，交互計算に組み入れられるものであるから，これに対する本件差押えは許されないというべきである。もっとも，本件交互計算において，交互計算期間毎に差引決済した残額債権は次の交互計算期間に組み入れられず，処分が可能な独立の債権となると認められる余地もあるが，損害保険代理店委託契約においても，自賠責保険代理店委託契約におけるのと同様に，差引決済後の残額債権は本件保険料請求権だけであって，本件手数料債権は常に消滅しているところである。
第４　結論
よって，控訴人らの本件請求（当審において減縮後のもの。）は，その余の点について判断するまでもなく，理由がないから棄却すべきであり，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから棄却することとし，控訴費用の負担について民訴法６７条１項，６５条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　大喜多　啓　光
裁判官　　安　達　嗣　雄
裁判官　　橋　本　良　成


◆　Ｈ１６．６．２４　大分地方裁判所民事第１部　平成１３(ワ)５６５　保険金
請求事件
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，８４４６万７２１６円及びこれに対する平成１３年６月３０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２億円及びこれに対する平成１３年６月２８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，別紙物件目録(1)記載９のパチンコ店店舗（なお，１階が遊技場，２階が従業員寄宿舎となっていた。以下「本件建物」という。）及び店舗内の什器・備品に関し，日産火災海上保険株式会社（以下「日産火災」という。）との間で店舗総合保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結したところ，本件建物及び同建物内の什器・備品等が，何者かに破壊されたことから，原告が日産火災を吸収合併した被告に対し，保険金及び商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を請求している事案である。被告は，本件保険契約の有効性を争うほか，本件建物の破壊行為が本件保険契約の約款所定の保険事故に当たらないなどと主張し，原告の保険金請求を争っている。
１　争いのない事実等（末尾に証拠の摘示のない事実は当事者間に争いのない事実である。）
(1)　当事者
原告は，遊技場の経営，飲食店の経営，不動産の売買・賃貸・仲介・管理等を目的とし，大分県臼杵市においてパチンコ店を経営していた有限会社である（甲６，原告代表者，弁論の全趣旨）。
日産火災は，原告との間で，本件保険契約を締結していたが，平成１４年７月１日，吸収合併により解散し，その権利義務は被告が承継した（弁論の全趣旨）。
(2)　本件に至る経緯
ア　訴外株式会社金宮（以下「訴外会社」という。）は，本件建物並びにその敷地部分を含む周辺の土地８筆（別紙物件目録(1)記載１ないし８の土地，以下「本件土地」といい，本件建物と併せて「本件土地建物」という。）を所有し，パチンコ店を経営していたところ，担保権の実行により福岡地方裁判所において，平成１１年１月１３日，競売開始決定がされた（同裁判所平成１１年(ケ)第２０号）。同裁判所が，最低売却価額を本件建物部分について９１００万円，本件土地部分について５５７７万円と定め，計１億４６７７万円で特別売却に付したところ，原告から委任を受けていた訴外有限会社ユーテック（以下「ユーテック」という。）が買受けの申出をし，平成１３年２月１５日に売却され，さらに，同月２６日にユーテックから，原告に対し，民法６４６条２項による所有権の移転がなされ，同月２８日，その旨登記がされた。（甲３，乙３ないし５，９，１５の１，１６）
イ　平成１３年３月２２日，原告は，日産火災との間で，本件建物及び同建物内の什器，備品について，本件保険契約（店舗総合保険，証券番号６００２８３７７８７）を締結した。
本件保険契約の主な内容は，保険証券及び店舗総合保険普通保険約款（以下「本件約款」という。）によれば以下のとおりである（甲１，２）。
(ア)　保険の目的物　　本件建物
(イ)　保険期間　　　　平成１３年３月２２日から平成１４年３月２２
日午後４時まで
(ウ)　保険金額
①　建物　　　　　１億３０００万円
②　什器，備品等　　７０００万円
(エ)　合計保険料　　　７０万３５００円
(オ)　保険金を支払う場合（本件約款１条３項(1)，(3)，同条４項）①　建物の外部からの物体の落下，飛来，衝突又は倒壊②　騒じょう及びこれに類似の集団行動（群衆又は多数の者の集団の行動によって，数世帯以上又はこれに準ずる規模にわたり平穏が害されるか又は被害を生ずる状態であって暴動（群衆または多数の者の集団の行動によって，全国または一部の地区において著しく平穏が害され，治安維持上重大な事態と認められる状態）に至らないもの）
③　盗難（強盗，窃盗又はこれらの未遂）によって保険の目的物につ
いて生じた盗取，毀損又は汚損の損害
(カ)　保険の目的の範囲（同３条４項）
建物が保険の目的である場合には，被保険者の所有する畳，建具その他の従物及び電気・ガス・暖房・冷房設備その他の付属設備は，特別の約定がない限り保険の目的に含まれる。
(キ)　支払う損害保険金（同４条３項，同条４項）
①　保険金額が保険価額（損害が生じた地及び時における保険契約の目的の価額）の８０パーセントに相当する額以上のときは，被告は，保険金額を限度として損害の額を損害保険金として支払う。②　保険金額が保険価額の８０パーセントに相当する額より低いときは，被告は保険金額を限度として，次の算式より算出された金額を支払う。
保険金額
損害の額×　　　　　　　　　　　　　　　　　　＝　損害保険金
保険価額の８０パーセントに相当する額
(ク)　告知義務違反による解除（同１６条１項）
保険契約締結当時，保険契約者が，故意又は重過失によって保険契約申込書の記載事項について，保険会社に知っている事実を告げず又は不実のことを告げたときは，保険会社は，保険契約を解除することができる。
(ケ)　免責（同２６条１項，同条４項）


保険契約者は，保険の目的について損害が生じたことを知ったときは，これを保険会社に遅滞なく通知し，かつ，損害見積書に保険会社の要求するその他の書類を添えて，損害の発生を通知した日から３０日以内に保険会社に提出しなければならない。保険契約者が，正当の理由がないのに前記規定に違反したとき又は提出書類につき知っている事実を表示せず，もしくは不実の表示をしたときは，保険会社は保険金を支払わない。
(コ)　保険金の支払時期（同３１条）
保険会社は，保険契約者が所定の手続をした日から３０日以内に保険金を支払う。
ウ　平成１３年４月末ころまでに，本件建物内に何者かが侵入し，本件建物内のほぼ全体にわたり，ドア，天井，屋根，壁，電気設備及び空調設備，備品等を破壊した（以下「本件事件」という。甲４，弁論の全趣旨）。
エ　原告は，日産火災に対し，平成１３年５月２８日，本件事件の通知をするとともに，保険金を請求する旨の内容証明郵便を発送し，同内容証明郵便は同月３０日に到達した。
２　争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，①　本件保険契約の有効性，②　本件保険契約の解除の適法性，③　本件事件の本件約款所定の保険事故該当性，④　原告の損害と保険金額，⑤　免責の可否である。
(1)　本件保険契約の有効性
ア　本件建物部分に関し，超過保険による無効
（被告の主張）
商法６３１条は，保険金額を実際の保険目的価額より高く約定することを認めないことを前提として，約定保険金額が保険目的価額を超過したときは，その超過部分を無効としている。そして，物を保険に付した場合は，転売する利益ではなく，その物について所有者として有する利益を被保険利益としたものと推定すべきであるから，不動産の場合は，取得から時間がかなり経過しているという事情がない限り，取得価額を保険目的価額とすべきである。
原告は，本件建物を，競売により９１００万円で取得したものであるにもかかわらず，１億３０００万円の保険をつけているものであって，９１００万円を超過する３９００万円の本件保険契約部分は無効である。
（原告の主張）
商法６３１条所定の目的物の価額は，社会通念などの客観的判断により評価される実価を超過しているときをいうのであって，市場価格より低く設定された競落代金を基準とするものではない。福岡地方裁判所の作成した競売記録の評価書においても本件建物の現存価値は１億４６０３万５７１０円と評価されており，本件保険契約は超過保険ではない。イ　什器・備品等の部分に関し，被保険利益の不存在による無効
（被告の主張）
原告が，主物・従物の理論により建物競売で取得したと主張している設備・什器・備品は，本件約款３条４項の適用により「建物の保険」の目的に入っているのであり，「什器・備品の保険」の目的にはなりえない一方，原告が主物・従物理論により取得していない動産は，未だ本件建物の元所有者である訴外会社の所有であり，原告は何らの権利も有していないものである。
したがって，什器・備品について付された７０００万円の保険は，被保険利益が存在せず無効である。
（原告の主張）
本件建物内部には，①　３０００万円相当のパチンコの台を収めている列（通称「島」と呼ばれるもの）及び島還元装置，②　２１２４万０４５０円相当の空調設備，③　３２２１万６１００円相当の電気設備，④　１００万円相当のカウンター等，合計８４４５万６５５０円相当の什器，備品があった。原告は，本件建物を担保権実行に基づく競売により取得したものであるが，本件建物にかかる抵当権の効力は，従物である動産にも及んでいるので，訴外会社との話合いの帰趨にかかわらず，原告は競売により，什器，備品の所有権も取得していた。
ウ　公序良俗違反
（被告の主張）
(ア)　保険制度の悪用を許し，いたずらに保険事故によって利益を得ようとする射倖心を助長することにより，正常な保険制度の維持という観点から是認できない契約は，社会的相当性を逸脱するものであり，公序良俗違反で無効とされるべきである。
前記ア，イ記載のとおり，本件保険契約は，建物部分については超過保険であり，かつ什器・備品部分については被保険利益がないことから明らかなように，原告が，実際の損害額以上の保険金を取得しようとした不正目的をもって締結されたというべきであり，民法９０条により無効である。
(イ)　本件建物の存在する周辺土地は，都市計画道路・ｃｄ線事業関連用地にかかる計画が具体性を帯びてきていた状態にあった。原告代表者の周囲にはかかる情報を知り得る人物がおり，原告代表者もこのような動きを十分熟知して，本件土地建物を取得したものと推認される。そして，原告は，合計１億８５７７万円を支出して本件土地建物，及びそれに隣接する別紙物件目録(2)記載１の土地（以下「隣接土地」という。）及び同土地上の同目録(2)記載２の建物（以下「隣接建物」といい，両者を併せて「隣接土地建物」という。）を競売で取得し，１年も経過しないうちにこれらの土地建物全てを５億３０００万円でｄ町土地開発公社に売却しており，３億４４２３万円もの利益をあげている。このような状況からみれば，原告は，本件建物でパチンコ店を営業する考えは初めからなく，保険事故によって利益を得ようとする目的をもって本件保険契約を締結したというべきである。
（原告の主張）
原告は，競売代金を金融機関から借り入れるに際し，保険契約を締結することが融資の条件とされたために，本件保険契約を締結したものであり，保険金を取得する意図で締結したものではない。また，保険金額は，保険代理店の指示により，原告が大分県臼杵市に保有していたパチンコ店の規模を参考として決められたものである。
(2)　本件保険契約の解除の適法性
（被告の主張）
原告は，本件保険契約締結当時，日産火災に対し，特別売却により，本件土地建物を合計１億４６７７万円で購入したことや，敷地利用権や占有減価を加味しない本件建物自体の価額は約７６００万円であったこと，本件建物を第三者が占有していること等，保険金額算定及び危険測定に関する重要な事実を告げず，また，本件建物内の動産が第三者の所有であるのに，自己の所有であるように告げた。


したがって，被告は，原告に対し，本件約款１６条１項（告知義務違反）に基づき，第２回弁論準備手続期日において，本件保険契約を解除する旨の意思表示をした。
（原告の主張）
本件保険契約の保険申込書には，目的建物の購入価格や建物自体の価格，第三者占有の有無を記載することにはなっておらず，かかる内容が告知義務の対象となっていたとは認められない。また，原告は，本件保険契約を締結するに際し，保険代理店に，本件建物を取得するに至った事情などを説明しており，何ら告知義務に違背していない。
(3)　本件事件の保険事故該当性
ア　本件事件が本件約款所定の保険事故に該当するか。
（原告の主張）
(ア)　「建物の外部からの物体の衝突」
本件事件は，第三者が重機を外部から本件建物の玄関に衝突させるなどして侵入し，破壊行為を行ったものであり，本件約款に規定されている「建物の外部からの物体の落下，飛来，衝突又は倒壊」に該当する。店舗総合保険が店舗の財産的損害に備えて契約されることを考えるならば，本件のように外部から重機を侵入させ，破壊した行為などは，「建物外部からの物体の衝突」に該当すべきものと解するのが相当である。
(イ)　「騒じょう及びこれに類似の集団行動」
本件事件は，複数の者によってなされており，保険の目的物たる本件建物（床面積１４２３．３５平方メートル，約４３０坪）及び隣接建物（床面積１０５４．０８平方メートル，約３１８坪）を破壊し，通常の一世帯の民家が約４０坪程度であることなどを考慮すれば，いわば数世帯以上が破壊されたに等しいものであり，周辺の平穏は害されたのであるから，本件約款に規定されている「騒じょう及びこれに類似の集団行動（群衆又は多数の者の集団の行動によって，数世帯以上又はこれに準ずる規模にわたり平穏が害されるか又は被害を生ずる状態）」に該当する。
(ウ)　「盗難によって生じた盗取，毀損又は汚損」
さらに，本件事件は，第三者が，窃盗破壊を目的に本件建物に重機を衝突させ，建物内の備品などを窃取し，破壊しており，約款に規定されている「盗難（強盗，窃盗又はこれらの未遂）によって保険の目的物について生じた盗取，毀損又は汚損の損害」に該当するものである。
（被告の主張）
(ア)「建物の外部からの物体の衝突」
被告の社員らの現地調査の結果や福岡地方裁判所執行官からの調査嘱託回答書によると，重機が外部から本件建物に衝突し，そのまま侵入した痕跡は見当たらず，重機を外部から衝突させたと断定できるかは疑問が残る。仮に原告主張のように「重機を外部から玄関に衝突させた」としても，保険金が支払われるのは，外部から重機等が直接衝突した瞬間の損害のみであって，その後の内部での破壊行為は，本条項の予定しないものといわざるを得ない。
(イ)　「騒じょう及びこれに類似の集団行動」
「騒じょう」とは，集団行動がやや大規模になり，群衆又は多数の者の集団の行動によって数街区以上又はこれに準ずる規模にわたり平穏が害されるか，又は被害を生ずる状態で「暴動」に至らないものをいう。しかし，本件の場合は，このような「騒じょう」の要件に該当しない。
また，「騒じょう類似の集団行動」とは，群衆又は多数の者の集団行動によって数世帯以上又はこれに準ずる規模にわたって平穏が害されるか被害を生ずる状態で，「暴動」に至らないものをいう。いずれも集団行動といえるだけの「多数の者」が予定されているのであって，単に「複数の者」によってなされるだけでは足りず，本件建物破壊行為が重機で破壊されたものであれば，多数の者によって行われたと直ちに認定することはできない。また，本件建物内の破壊行為について近隣住民が警察に通報した事実もないから，数世帯以上にわたって平穏の侵害や被害の発生があったとも認められない。
(ウ)　「盗難によって生じた盗取，毀損又は汚損」
本件では，原告代表者自身，法廷において「盗まれたものはないと思う」と述べており，告訴状にも盗難に関する記載がないことからも，本件事件によって盗難された物はなく，盗難によって生じた毀損又は汚損も認められない。
イ　本件事件が保険期間内の事故か。
（原告の主張）
本件事件は，平成１３年４月１日から同月末までの間に発生した。
（被告の主張）
本件保険契約締結日は平成１３年３月２２日で，保険期間も同日からであるところ，本件告訴状中には，平成１３年３月１９日ころから同年４月２２日ころまでの間に本件事件が発生したと記載されている。とすれば，本件事件が保険期間開始以前に発生していた可能性がある。
(4)　損害の発生
（原告の主張）
本件事件により，原告は，本件建物について１億５０００万円以上，本件建物内の什器備品については，前記(1)イ（原告の主張）記載のとおり，合計８４４５万６５５０円相当の損害を被った。よって，本件保険契約所定の受けるべき保険金の金額は，建物につき１億３０００万円，什器・備品等につき７０００万円の合計２億円となる。
原告は，日産火災に対し，平成１３年５月２８日，保険事故の通知をするとともに，保険金を請求する旨の内容証明郵便を発送し，同内容証明郵便は同月３０日に到達した。日産火災が保険金を支払うための調査及び事務手続に必要な期間は，平成１３年６月２８日をもって経過した。
（被告の主張）
有限会社福岡損保鑑定事務所鑑定人Ａ作成の鑑定書（乙２７，以下「Ａ鑑定」という。）によれば，什器部品の金額を除いた本件建物の復旧額は，８８９２万０２８９円であり，新旧交換差益控除を３０パーセント行い，損害額は６２２４万４２０２円となる。
保険価額は，１億７８００万円であり，その８０パーセントは１億４２４０万円で，保険金額は１億３０００万円であるから，本件約款４条４項の計算式によれば，損害保険金の額は，次の計算式により，５６８２万４０６０円である。
６２２４万４２０２円×（１億３０００万円÷１億４２４０万円）＝５６
８２万４０６０円
また，その余の什器・備品の損害明細は何ら明らかにされていない。
(5)　不実申告による免責
（被告の主張）


原告は，被告に対し，本件建物については１億５０００万円，什器・備品等について７０００万円以上の損害を被ったと主張しているが，原告は，本件土地建物を合計１億４６７７万円で取得しており，本件保険契約締結から保険事故発生まで約１か月しかないのであるから，原告の取得価額以上の損害は認められないというべきである。また，原告代表者は，本件建物の元所有者である訴外会社との間で，動産買取りの話を行っており，原告が動産の所有者になっていないことを十分に認識していたにもかかわらず，これらの動産が損壊されると，原告は，７０００万円以上の損害を被ったとして保険金請求を行っている。原告は，故意又は重過失により，これらの重要な事実に不実の申告をなしたものであって，本件約款第２６条４項の「不実の表示」に該当し，免責されるというべきである。
（原告の主張）
争う。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
前記「争いのない事実等」に記載した事実，掲記した証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　原告の物件取得
ア　ユーテックは，福岡県糟屋郡新宮町に本店を置き，不動産の売買，賃貸，管理及び仲介業等を目的に掲げ，原告代表者の実姉のＢが取締役をしている有限会社である（乙１０）。
イ　訴外会社は，本件土地建物を所有していたが，同土地建物については根抵当権者株式会社西日本銀行の申立てに基づき，平成１１年１月１３日，福岡地方裁判所により競売開始決定がなされた（甲３，乙４，１５の１）。
なお，本件土地建物は，ＪＲ香椎線ａ駅の南西約７００メートル，「ｂ営業所」バス停の北東約７０メートルに位置し，近隣は，低層店舗・事務所・営業所・工場等が立ち並ぶ商・工混在地域であった（甲１０，乙６。）
ウ　同年７月１２日，上記競売事件における評価人の作成した評価書によれば，本件建物の建築費を１平方メートルあたり１８万円と査定し，残存耐用年数を２４年程度（平成５年４月築，経年６年），定率法と観察減価法を併用して，現価率を５７％と査定した。さらに３５パーセントの競売市場減価をし，建物価格として１８万円×０．５７×１４２３．３５（延床面積）×（１－０．３５）≒９４９２万３０００円と査定した。最終的には敷地利用権（法定地上権）を加味した上で５％の占有減価をし，本件建物の最低売却価額を約１億１３７４万９０００円と評価した。そして本件土地部分の最低売却価額を６９７０万円として一括売却に付されたが，購入希望者が現れず，本件土地部分につき５５７７万円，本件建物部分につき９１００万円にそれぞれ減額された上，特別売却に付され，平成１３年２月１５日，原告から委任を受けたユーテックに対し売却された。その後，同月２６日，原告が，ユーテックから，民法６４６条２項によって所有権移転を受け，同月２８日にその旨の所有権移転登記を得た（甲３，乙２，３，６，９，１５の１，１６）。エ　訴外会社の所有する隣接土地建物も同様に競売に付されていたところ，平成１３年２月２６日，原告が，３９００万円で競落し，所有権を取得した（甲９の１，１３の１ないし４，乙１９，２０）。オ　本件土地建物及び隣接土地建物を共同担保として，平成１３年２月１５日及び同月２６日，原告は，朝銀西信用組合に対し極度額２億８０００万円の根抵当権を設定した（甲３，９の１，乙１１，１９）。
(2)　原告のパチンコ店経営への準備状況
ア原告代表者は，当初，ゴールデンウィーク前である平成１３年４月２０日過ぎころをパチンコ店の新規開店の目処と考えていた（原告代表者）。
イ(ア)　原告は，広島県内の業者から，パチンコ機材を２０台買い受け，平成１３年２月１９日にその代金として４４１万円を支払い，クリーニングのために，福岡県内の業者のもとで保管していた。そのため，同パチンコ台は，本件事件の際には，未だ本件建物に搬入はされていなかった。（甲１７の１ないし４，原告代表者）
(イ)　原告は，東京都内の業者から，平成１３年３月１２日，パチンコ機材を２０台買い受け，同年４月１５日を納品予定日とした。原告は，同年５月２２日に代金１０５万００００円を支払った。（甲１９の１・２）
(ウ)　原告は，岡山県内の業者から，平成１３年３月１７日，パチンコ機材を１０台買い受け，同年４月１０日を納品予定日とした。その後同年９月１９日までに代金１８９万円を支払った。（甲２０の１・２）
(エ)　原告は，東京都内の業者から，平成１３年３月２２日，パチンコ機材を２０台買い受け，同年４月１５日を納品予定日とした。その後，同年５月２２日に代金５７万７５００円を支払った。（甲２１，２２の各１・２）
(オ)　原告は，東京都内の業者から，平成１３年３月２７日，パチンコ機材２０台等を買い受け，同年４月１５日を納品予定日とした。その後，代金８２１万１０００円を支払った。（甲２３の１・２）ウ　原告は，大分県臼杵市に本店のみを置いていたが，平成１３年３月１日，福岡県粕屋郡ｄ町ｄ６丁目６番１号に支店を設置し，同月１３日，支店設置を登記した（弁論の全趣旨）。
エ　一方，原告は，平成１３年４月２３日までに，従業員の募集を行っておらず，営業許可申請のための図面等も作成していなかった（甲２６，原告代表者）。
(3)　本件保険契約の締結
ア　原告は，大分県臼杵市において，既に経営していたパチンコ店について，新築オープンの際から，金剛保険株式会社大分支社（以下「本件代理店」という。）を代理店として，住友海上火災保険株式会社（現在の三井住友海上火災保険株式会社）との間で，期間１年，保険金額は建物１億５０００万円，什器・備品５０００万円とする火災保険契約を締結していた。本件代理店の支社長であったＣは，原告代表者の父，兄と付き合いがあり，原告代表者とも３０年来の知人であったが，原告代表者から，原告が新たにパチンコ店店舗を競売で購入したという話を聞き，火災保険契約を付保するなら，本件代理店で行うように勧誘した（甲２４，証人Ｃ）。


イ原告代表者はかかる勧誘に応じ，平成１３年３月２２日，本件代理店において，日産火災の担当社員とＣの前で，本件保険契約の申込書類の作成をした。Ｃは，本件建物が，４３０坪程度の規模であることを聞き，パチンコ店店舗として坪４０万円程度の評価をし，１億６０００万円超の価値があると判断したが，原告代表者の希望もあり，保険金額を１億３０００万円とした。その際，Ｃ及び日産火災の担当者は，原告代表者に対し，落札価格や第三者が占有しているか否か，明渡執行等の状況についての質問はしなかった。
設備什器については，原告が，本件建物内にはパチンコ台が，臼杵市のパチンコ店にあるパチンコ台よりも１００台程度多いと申告したため，臼杵市の店舗のパチンコ台の台数に１００台加算した４２０台に，Ｃの判断で，２０ないし２５万円の単価をかけて，８０００万円以上の評価をしたが，原告代表者の希望を入れ，最終的に保険金額を７０００万円とした。
Ｃは，パチンコ店の保険契約を多数取り扱っていたので，本件保険契約における建物，什器備品の保険額は，一般的な額よりも安価であると感じていた。また，隣接建物については，保険契約は締結されておらず，Ｃと原告代表者が締結の交渉をした形跡は窺えない。なお，本件保険契約締結までに，Ｃは本件建物及びその内部を見にいくことはなかった。（証人Ｃ）
ウ　Ｃは，原告代表者から，融資の関係で，本件保険に朝銀西信用組合の質権を設定する必要があるといわれ，所定の手続を行い，日産火災が平成１３年４月５日に質権設定を承認した（乙１，証人Ｃ）。
(4)　本件事件の発覚までの状況
ア　ユーテックは，本件土地建物を買受後，平成１３年２月２６日，訴外会社に対し，引渡命令の申立て（福岡地方裁判所平成１３年（ヲ）第１１１号）をなし，申立てが認容され，執行文も付与された。そして，同引渡命令の執行のため，平成１３年３月１８日，本件建物に関し，福岡地方裁判所の執行官が，他の執行官の援助を得て現地に赴き（福岡地方裁判所（執ロ）第１３８号），引渡執行のため，執行官らは，本件建物内部に立ち入ったが，異変はなかった。そして，強制執行の申立人である原告が，(ア)　任意履行を期待すること，(イ)　目的外動産の搬出，運搬等の準備の必要があることを述べたため，次回期日は同年４月１２日に指定され，後に変更された。（甲１１，乙１２ないし１４）イ　訴外会社は，本件建物内に，パチンコの玉やコイン等を残置していたので，原告代表者は，平成１３年４月上旬ころ，訴外会社の代表者と２度にわたって面会した。原告代表者は，立退料という意味も含め，かかる動産類を，１度目は３０００万円，２度目は５０００万円で買い取ることを提示したが，訴外会社の代表者は１億円で買い取るように強く要求し，さらに換金のための交換所の経営権も譲るように求めたため，交渉は決裂した。その際，原告代表者は，訴外会社の代表者から，本件建物を壊すとの内容の脅しを受けた。（甲２７の３，原告代表者）。ウ　原告から依頼を受けたＤ不動産を経営するＤは，パチンコ店開店に伴う駐車場及び周辺地域の調査（準備）のため，平成１３年４月１日，本件建物に赴き，同建物の内部に入ったが，特に荒らされた様子はなく，通常のパチンコ店の状態であった。（甲７の１・２）
エ　平成１３年４月２３日，原告代表者は，引渡命令の強制執行のため（なお，隣接土地建物についても，引渡命令が発令されており，同引渡命令の執行も同時に行われた。福岡地方裁判所平成１３年（執ロ）第１９６号），他の執行官の援助を得た福岡地方裁判所の執行官とともに現地に赴いた。
本件建物の出入口は，正面玄関のほか，左右に各１か所，裏側に１か所あり，正面玄関，左側の出入口は施錠されていたが，右側及び裏側の各出入口は無施錠であった。右側の出入口は，両開きのガラス戸であったが，何らかの物体が衝突してガラスが割れた状態になっており，割れの大きい部分で約３０センチメートル程度の横幅で地面から約８０センチメートル程度の空間が空いていた。その他の出入口，外壁等には，重機等の物体が衝突し，そこから建物内に侵入した形跡はなかった。本件建物の内部は，１階（店舗），２階（従業員宿舎）とも，廊下・屋根・内装・電機設備・内部造作材のほとんど全てが破壊されており，風呂場や調理場，バルコニーに設置されていた空調の室外機に至るまで全て破壊されていた。このため，本件建物内部には，破壊された機材等のおびただしい残骸が放置されていた。
また，隣接建物も一部が破壊され，パチンコ台が持ち去られていた。本件建物の中から盗まれた什器・備品は認められなかった。（甲４，９の２，１１，１２，２９，乙２７，平成１５年７月１１日付及び同年１２月１５日付各福岡地方裁判所の執行官室に対する調査嘱託の結果，原告代表者）。
(5)本件事件の発見後の関係者の行動
ア　原告は，本件事件の発見後も，直ちには警察に通報せず，姉を通じて，平成１３年４月２５日に原告代理人弁護士らの法律事務所に相談に赴いた（甲２６，２７の１，２）。
イ　原告は，株式会社久光に本件建物の改修工事費用の見積りを依頼し，平成１３年５月８日付けで，１億５１６９万５２００円がかかるとの回答を得た（甲８）。
ウ　原告代理人弁護士らは，原告からの委任を受け，平成１３年５月９日ころ，福岡県粕屋警察署長に対し，下記の内容の告訴状を提出した（以下「本件告訴状」という。甲６，２７の１）。
(ア)　告訴人　　　　　　原告
(イ)　被疑者（被告訴人）不明
(ウ)　犯罪事実
被疑者は，平成１３年３月１９日頃から同年４月２２日頃までの間，原告所有にかかる本件建物及び隣接建物のドア，天井，屋根，壁，電気設備及び空調設備等の付帯設備，並びに動産類等を破壊し，その破壊した廃材を同建物内に残置し，もって原告所有の上記各建物を損壊したものである。
(エ)　本件に至る経緯


原告は，本件建物及び隣接建物を競売により取得したところ，元所有者である訴外会社の代表者が，告訴人に対し，残置したパチンコ台，パチンコ台を設置する島及びシステムなどの動産類の買い取りをもちかけた。しかし，金額の折り合いがつかなかった。この間，福岡地方裁判所は，本件建物について引渡命令を発し，その執行のために，平成１３年３月１８日，同裁判所の執行官が本件建物を訪れたところ，訴外会社の代表者が，平成１３年４月１２日までに任意に明け渡すことを約した。そこで，同執行官は，同年４月２３日を再度の明渡執行の日と定めた。ところが訴外会社の代表者は，同年４月１５日から同月２０日までの間，原告代表者に対し，「俺は全部壊した。俺はやりだしたら徹底的にやるから，もうパチンコ屋はやめた方がいい。新築するのと同じ位金がかかるから，建物を解体して更地にした方がよい」などと述べた。これを受けて同年４月２３日，原告代表者が執行官とともに本件建物に赴くと，本件建物内部は全て破壊されていた。
エ　本件告訴状を提出した帰路，原告代理人弁護士が，原告代表者に対し，本件建物に対する保険の付保の有無を質問したところ，原告代表者は，初めて本件保険契約を締結していた事実を述べた。原告代理人弁護士は，日産火災に対し，２億円の保険金を請求する内容証明郵便を送付し，平成１３年５月３０日に日産火災に到達した。（甲５，２７の１ないし３）
オ　平成１３年６月７日，被告社員，原告代理人弁護士，被告の依頼を受けたＡは，本件建物に赴いた。建物を外部から調査した結果，風除室の軒まわりのネオン管の損壊と，内部からの損壊による外壁ガラスブロックの一部の破損が認められたほかには，重機の侵入口は認められなかった。（甲３１の１，乙２２，２３，２８）
(6)　本件建物等のその後の経緯等
ア原告は，本件建物の修理を行わず，そのまま放置していた（原告代表者）。
イ　原告代表者は，平成１３年９月１１日，ｄ町職員と会い，本件土地建物及び隣接土地建物の売却について打診を受けた。買収価格については，ｄ町の調査で，本件土地建物及び隣接土地建物の用地費（鑑定額）が２億５９２３万８０００円，建物補償費（物件等調査鑑定額）が５億４０５０万９２００円，諸経費（関係支払額）が１億０９５７万５０００円，総計９億０９３２万２２００円と見積もられた中で，原告による建物の営業が開始されていない状況等を踏まえて，建物補償費を物件等調査鑑定額の約半額である２億７１００万円とし，総計５億３０００万円とされた。
原告は，上記売却を承諾し，平成１３年１２月２５日，ｄ町土地開発公社との間で，都市計画道路・ｃｄ線事業関連用地として，本件土地建物，隣接土地建物について５億３０００万円での売買契約を締結し，同月２６日には，全額の支払を受けた。同日，本件建物等に設定されていた訴外朝銀西信用組合の根抵当権は全て抹消された。（乙１５の１・２，１６，１９，２０，２１の１ないし１０）
ウ　被告が当裁判所に提出したＡ鑑定では，本件建物の１坪当たりの再調達価額を１階店舗部分につき７２万円，２階寮部分につき３８万円とし，総額２億５４００万円として，築後８年，年３．７５％で合計３０％減価償却されたものと計算し，１億７８００万円を本件建物の時価額とみた上で，原告から提出された甲８号証の見積書の金額を適宜検討し，復旧額を９２５２万４０８９円とみて，新旧交換差益控除を３０％（保険価額算出根拠と同率）行った６４７６万６８６２円を時価損害額としている（乙２７）。
２　争点に対する判断
(1)　本件保険契約の有効性
ア　本件建物部分に関する保険が超過保険であるか否か。被告は，本件建物の保険目的価額は取得価額となるとして，本件保険契約で保険金額が取得価額を上回る範囲において，商法６３１条により無効となる旨主張している。
しかしながら，保険目的価額は，被保険利益の評価額を指すから，本件のように，建物の所有権を被保険利益とする場合には，建物の再調達価額から減価償却額を控除するなどの方法で，時価を算定することになる。したがって，売買により，当該不動産の所有権を取得して間もない場合であっても，取得価額と時価とが必ずしも一致するとは限らないし，本件のような競売物件であれば，競売手続上の制約要因やリスク等を踏まえ，市場価額よりも大幅な減価がされていることも明らかであり，競売で落札した取得価格そのままを当該不動産の時価とみることは不合理である。
また，被告自身が提出したＡ鑑定でも，保険価額が１億７８００万円にのぼることを認めているのであるから，本件保険金額は保険価額の範囲内にあり，本件保険契約を超過保険であるとみることはできない。よって被告の主張は採用することができない。
イ　什器・備品等の部品に関し，被保険利益の不存在による無効被告は，本件建物内にあった動産等については，原告は，未だ訴外会社との間で売買契約の締結に至っておらず，所有権を有していなかったし，抵当権の効力が及ぶ範囲の什器・備品については，従物として本件約款３条４項の適用を受け，本件建物に対する保険に含まれるから，独立した被保険利益はないと主張している。
しかしながら，被保険利益は，損害保険契約締結時に現存する利益でなくとも，将来発生することが客観的に予想されるものであればよい。前記認定事実のとおり，本件においては，原告は，本件保険契約締結時には，各地の業者から中古のパチンコ台を相当台数購入しており，後は搬入を待つだけの状態にあったものであり，また開業準備中であるので本件事件がなければさらに備品等を購入する可能性はあったと考えられるので，被保険利益の発生が相当程度見込まれていたといってよいから，本件保険契約を無効とするまでの根拠は認められないというべきである。この点に関する被告の主張は，採用することができない。
ウ　公序良俗違反
前記のとおり，本件保険契約の，建物部分，什器・備品部分のいずれに関しても，内容自体に特段不合理な点は認められない。さらに，被告は，原告が当初から転売を目的としていたと主張している。


確かに，前記認定事実のとおり，本件土地建物及び隣接土地建物の買受後１年も経過しないうちに，本件土地建物及び隣接土地建物は，ｄ町土地開発公社に道路（都市計画道路ｃｄ線）用地として高額で買収されているが，同道路建設の基になる都市計画は，昭和４７年（ｃ町），同４８年（ｄ町）に決定され，早期着工に向けて，ｃ町，ｄ町が，平成１０年，ｃｄ線建設促進期生会（以下「期生会」という。）を設立して，事業費の負担等について，福岡県や国に陳情していたこと（乙２１の１），期生会には，Ｄが委員となって参加していたが，Ｄは，不動産事業を手がけ，原告から依頼を受けて，本件土地建物及び隣接土地建物付近の畑等を，駐車場名目で買収する交渉をしていたこと（乙２１の１，原告代表者），原告も，本件土地を，平成１３年３月１５日合筆し（目的は明らかではないが，道路用地とならない部分の土地も一筆の土地となれば，買収の必要性が出てくる可能性ある。），さらに，同年５月１５日分筆したこと（これも目的は明らかではないが，乙２１の１の１４頁の地図によれば，分筆線が計画道路のセンターライン付近を通ることになっている。）（乙１５の１・２，乙１７，１８）などが認められるから，原告は，本件建物近辺の土地が公共事業の予定地であることを知り，近い将来転売（買収）される可能性があることを見越して本件土地建物を取得した可能性も十分あるというべきである。しかしながら，仮に原告にその意図があったとしても，それだけで，本件契約が公序良俗違反になるわけではなく，また，買収を期待して本件土地建物を買い受けたことが，故意に保険事故を起こすことによって利益を得ようという意図を推認させるものではない（その間には飛躍がある。）。むしろ，原告は，本件土地建物及び隣接土地建物買受後に，支店登記をしたり，パチンコ台の購入をしたりするなど，パチンコ店開設の準備をしていた節もあり（買収価格をより高くするためには，営業の実態が必要であり，前記認定のとおり，本件では，営業していないことがｄ町土地開発公社による買収価格の減額事由となっている。），また，本件保険契約自体は金融機関の融資を受けるために締結されたものであり，原告主導で締結されたものとはいえず，本件保険金自体も，Ｃの勧める金額を下げる希望を出したり，隣接建物には保険をかけないなど，故意に保険事故を起こすことによって利益を得ようという意図を有していたとしたら矛盾するのではないかと考えられる事実が存在する。さらに，原告が本件事件の発生に積極的に関与したことを推認させる証拠もない以上（かえって，本件事件に至る経過を鑑みれば，訴外会社が関与したのではないかと疑う余地は十分にある。），原告による本件保険契約の締結や保険金請求が公序良俗違反に当たるとの被告の主張は採用することができない。
(2)　本件保険契約の解除
被告は，原告に告知義務違反があると主張するが，店舗総合保険契約において，建物の取得価額や第三者の占有の有無，明渡執行の状況等が保険金額の算定の上で重要な事項であるとは認め難い上，前記認定事実のとおり，本件保険契約に際し，Ｃ及び被告の担当者は，これらの事項について特段質問もしておらず，原告が積極的にかかる事項を申告する義務があったとは認められない。よって被告の主張は採用することができない。
(3)　本件事件の保険事故該当性
ア　本件事件が本件約款所定の保険事故に該当するか。
(ア)　本件事件の態様等の推認
本件事件が，どの程度の人数でどのような手段を用いてなされたか，明確に認定することは，本件全証拠によっても困難である。しかしながら，本件事件は，１階，２階併せて１４２３平方メートルもの面積を有する本件建物が，ほぼ全面にわたり，内部設備のみならず，床，天井，壁面，照明器具，配線に至るまで悉く破壊されており，その復旧のためには，被告の提出したＡ鑑定によっても９２５２万４０８９円の費用を要するという大規模なものである。この規模のほか，本件建物１階の天井高や天井における傷跡（Ａ鑑定，１８頁中央の写真。引っ掻き傷が見られる。）も考慮すると，本件建物の破壊行為は，人力のみによって行われたとは考えにくく，何らかの重機を用いて行われた可能性を否定することができない。もっとも，本件建物の２階は，１階とはやや異なる破壊形態であり（１階は天井が悉くはがされた破壊形態であるが，２階は天井の所々が穴を空けられたような破壊形態である。），１階屋外のクーラー室外機も破壊されているが，狭隘な階段や廊下等を含めて重機の移動の形跡は明確ではない（階段を重機がどのように移動できるかは判然としない。）。また，隣接建物も，内部が破壊され，多数のパチンコ台が持ち去られている。そして，本件全証拠によっても，本件事件及び隣接建物の破壊行為が付近住民によって感知された形跡はないから，これらの破壊行為は，同一の破壊意思に基づいて，周囲に悟られることなく，できるだけ時間をかけずに行われたとみるのが自然である（時間をかけて行えば，周囲に察知される可能性が高い。）。
そうすると，本件事件及び隣接建物の破壊行為は，重機のほか，ある程度の多人数（少なくとも，本件建物１階の破壊行為における重機の運転手（重機が何台使われたかは不明であるので，複数人の可能性もある。），２階及び室外の破壊行為従事者，隣接建物（３階建てである。）の各階の破壊従事者，及びパチンコ台の取り外し，積み込み従事者等が必要である。）で行われたとみるのが相当である。
(イ)　本件約款該当性
本件約款１条３項(3)には「騒じょう及びこれに類似の集団行動（群衆又は多数の者の集団の行動によって数世帯以上又はこれに準ずる規模にわたり平穏が害されるか又は被害を生ずる状態であって暴動（群衆又は多数の者の集団の行動によって，全国又は一部の地区において著しく平穏が害され，治安維持上重大な事態と認められる状態）に至らないもの）又は労働争議に伴う暴力行為もしくは破壊行為」（以下「本件条項」という。）については保険金を支払う旨規定している。


被告の用いている企業補償保険の約款（乙２４）には，本件条項と区別して，「破壊行為（被保険者に損害を与える目的をもって行われた第三者による行為であって，騒じょう及びこれに類似の集団行動に至らないものをいい，労働争議に伴う暴力行為または破壊行為を除きます。）」を規定しているから，本件約款は，第三者による破壊行為のうち，ある程度の規模の破壊行為を予定しているといえるが（暴動による暴力行為と破壊行為との中間の保険といわれるようである。），刑法における騒乱罪（１０６条，平成７年法律９１号による改正前は「騒擾罪」）とは，規定の仕方が同一ではなく，「騒じょう」以外に，「騒じょう類似の集団行動」や労働争議の場合も予定している。そして，「騒じょう類似の集団行動」は，本件規定上「群衆又は多数の者の集団の行動によって数世帯又はこれに準ずる規模にわたり平穏が害されるか又は被害を生ずる状態」と定義され，騒乱罪（騒擾罪）において「多数とは多数人の集団を指し，一地方における公共の静謐を害するに足りる暴行強迫をなすに適当な人数であることを要する（大判大正２年１０月３日，録１９楫９１０頁）とされる規模とは異なるものと解されるし，「労働争議」では規模等について限定が一切なされていない。さらに，公共の安全を保護法益として重い刑罰を科することを目的とする騒乱罪の規定と，建物に対する財産的損害を填補することを目的とし，保険加入者が保険料を支払った場合の保険金支払義務を規定する本件規定とを同一の解釈をする必然性まではないというべきである。したがって，本件規定を，昭和２７年のいわゆるメーデー事件や，昭和４３年の新宿争乱事件のような大規模の事件にしか該当しないと限定解釈する必要性まではなく，破壊行為に参加した人数，破壊の手段，程度，被害額等を総合考慮し，ある程度の規模の破壊行為については，適用を予定されていると解すべきである。
これを本件事件についてみるに，前記のとおり，本件事件は，重機のほか，ある程度の多人数で行われた破壊行為の一環であり，破壊対象は，１階，２階併せて１４２３平方メートルもの面積を有する本件建物のほか，隣接建物（１階ないし３階を併せて１０５４．０８平方メートルである。）にも及んでおり（本件約款適用の可否の際には，保険未加入の付近の物件も当然考慮されるべきである。），本件建物は，ほぼ全面にわたり，内部設備のみならず，床，天井，壁面，照明器具，配線に至るまで悉く破壊されており，その復旧のためには，被告の提出したＡ鑑定によっても９２５２万４０８９円の費用を要するというのである。そして，本件建物の２階は，従業員宿舎であり，食堂，休憩室のほか，ワンルームの居住室が少なくとも小１２室，大６室存在していたこと（乙５，６），隣接建物にも，同様の部屋が存在していたこと（乙９の２。なお，隣接建物の家屋の種類は，「遊技場・寄宿舎」である。），総務省の住宅・土地統計調査では，平成１０年度の１住宅当たり延べ面積は，平均９２．４３平方メートルであること（甲３０）も指摘できる（本件建物と隣接建物の総面積を，上記１住宅当たりの延べ面積で除すると，２６．８戸分となる。）。以上のような本件事件の態様（ある程度多人数で行われたと推認できること），本件建物の面積，破壊の規模・内容，被害の程度，隣接建物の被害や統計上の１住宅当たり延べ面積等に照らすと，本件事件は，まさに，「騒じょうに類似の集団行動（多数の者の集団の行動によって数世帯以上に準ずる規模にわたり被害を生ずる状態であって，暴動に至らないもの」に当たると解するべきである。
(ウ)　被告は，本件事件は，その破壊の程度に鑑みれば，重機を用いて行ったとみるべきであり，重機を用いれば単独でも実行可能である以上「集団行動」には当たらない旨の主張をしている。
しかしながら，前記のとおり，本件事件は，重機のほかにある程度多人数の人間により行われた破壊行為の一環と見るのが合理的であり，重機を用いた者が単独で行ったと認めるに足りる証拠はない。仮に単独で行ったとすると，当該実行者は，重機を積載した運搬車を本件建物付近に乗り付け，重機を運搬車から降ろし，本件建物の１階で，扉を開け（右側出入り口のガラス戸を割った可能性がある。），中に重機を入れて１階内部を破壊し，次に２階に上がって２階内部を破壊し，バルコニーの室外機をも破壊し，さらに，重機を運転して隣接建物に向かい，本件建物と同様に１階内部から３階内部を順に破壊し，１階では多数のパチンコ台を一人で外し，かつそのすべてを運搬車に運び，重機も乗せた上で立ち去ることが必要であるが，この作業を単独で行うのはかなり困難を伴うと考えられるし，仮に単独で行えたとしても一連の作業には相当長時間を費やす必要性があるとみられるから，付近住民に察知されることなく，それを行うことの可能性は低いといわざるを得ない。また，単独とまではいえないが，本件事件が，少人数の人間によって重機を用いて行われたとしても，当該重機がなければ相当多数の人数が共同して実行しない限り引き起こせないほどの大規模な破壊行為であることは明らかである。このように，人力ではなく，重機を使った破壊活動の方がその被害の程度は格段に大きくなるにもかかわらず，約款上の救済の範囲が逆に狭くなるかのような約款解釈は，保険契約者にとってあまりに酷であり，保険約款の合理的な解釈であるか疑わしいといわざるを得ない。
よって，本件事件の場合は，「集団行動」またはそれに同視できる行動と見るべきであるから，それに当たらないとする被告の主張は採用することができない。
(エ)　なお，被告は，本件事件の際に近隣住民からの通報はなく，数世帯以上にわたっての平穏の侵害や被害の発生は認められないと主張するが，本件建物自体が前記のとおりの面積を有しており，２階に宿泊施設を有していたほか，本件建物の大部分が破壊されていること，隣接建物も破壊されていることなどを踏まえれば，前述のように，平均的な世帯面積の数世帯分以上の平穏の侵害があったと認めるのが相当であり，被告の主張は採用することができない。
(オ)　以上により，本件事件は本件約款１条３項(3)所定の「騒じょうに類似の集団行動」に当たる。
イ　本件事件が保険期間内の事故か。
原告は，本件事件が本件約款所定の保険期間の始期以前に発生していた可能性があると主張している。
しかしながら，上記１(4)イ，ウで認定したとおり，平成１６年４月上旬ころまでの間，原告代表者と訴外会社代表者は，動産の買取りについて交渉を継続していたこと，Ｄは，同月１日，本件建物に赴き，同建物の内部に入ったが，特に荒らされた様子はなく，通常のパチンコ店の状態であったことが認められるから，それ以前に既に本件事件が発生していたと考えることは困難である。その他，保険期間の始期以前に本件事件が発生したことを窺わせる事情も認められないから，被告の主張には理由がない。


(4)　損害の発生
ア　まず本件建物についての修補（復旧）見積額は，原告提出の甲８によれば，合計１億５１６９万５２００円であり，被告提出のＡ鑑定（平成１３年６月７日調査に基づいている。）によれば，９２５２万４０８９円である。
甲８とＡ鑑定は，修補工事の内容にさほど違いはないが，甲８では，Ａ鑑定の調査時に損害がなかったとされた部分の修補（金属製建具工事中のステンレスドア，風除室ステンレス建具（自動ドア）など）や，原告の前所有者である訴外会社の固定資産台帳が不存在のため，建物に附合したものか，設備・什器の区別が不明の部分の修補（雑工事中のテレビモニター，カウンター椅子セットの工事，電気工事中のカメラ工事，放送・非常放送工事等。建物に附合していなければ，従物でない限り，原告が所有権を取得していない可能性がある。）が予定されており，さらに，部位・数量等工事詳細が不明のため算出不能の工事（金属製建具工事中のステンレス見切り工事，サッシ調整工事など）も含まれているから，総じて，甲８は正確性に欠けるといわざるを得ないから，Ａ鑑定によって損害額を認める。Ａ鑑定によれば，上記のとおり，９２５２万４０８９円の修補費用がかかることが認められる。さらに，Ａ鑑定では，新旧交換差益として，３０パーセントの減価を行っているところ，商法６３８条では「保険者が填補すべき損害の額はその損害が生じたる地におけるその時の価額によりてこれを定む」と定められるのみで，通常は可分的でない目的物の分損の場合にはその修補費用によって損害額を算定するものであり，修補費用から３０パーセントもの新旧交換差益を行う合理性は必ずしも明らかではないし，本件保険契約によっても，このような具体的な算定方法まで明記されているわけではない（本件約款にも明記されていない。）。よって，かかる３０パーセントの減価に対しては，その合理性に疑問の余地があり，本件保険契約上予定された減価であるとはいえないから採用しないこととし，損害額として，少なくとも被告の認めた修理費用９２５２万４０８９円を認定することが相当である。
このように，損害額を９２５２万４０８９円とし，Ａ鑑定の示す本件建物の保険価額を１億７８００万円とし，本件約款４条４項の計算式にあてはめると，下記の計算式のとおり，８４４６万７２１６円が本件契約における損害保険金となる。
１億３０００万円
９２５２万４０８９円×　　　　　　　　　　　＝８４４６万７２１６円
１億７８００万円×０．８
イ　次に，什器・備品部分に関しては，原告代表者の供述によっても，結局，原告自身，本件事件当時，本件建物の内部にどのような什器・備品がどの程度あったのか，どの程度の時価があったのかについて全く把握していないことが認められる。なるほど，本件建物内の写真（甲４，Ａ鑑定等）によれば，パチンコ台等が損壊されていることも認められるが，かかるパチンコ台等も，前記認定のように，訴外会社と売却交渉を行っていたが，結局訴外会社から買い取ることができなかったのであるから，原告に所有権があったとは断定できない。
さらに，競売事件における現況調査報告書（乙５）には，平成１１年３月１１日の段階での訴外会社の部長の陳述として「建物内のコンピューター制御装置や場内監視システムはリース物件である」との記載も認められるから，本件建物内には訴外会社以外の第三者の所有物も存在していた可能性も否定できない。
以上によれば，什器・備品部分に関しては，所有権の帰趨も含め，損害の発生の立証ができたとは認められない以上，これを根拠とする保険金の請求も認められない。
ウ　なお，原告は，本件土地建物をｄ町土地開発公社に売却し，競売代金以上の売却代金を得ているが，ｄ町土地開発公社の買収価格は，原告による建物の営業が開始されていない状況で，建物補償費を半額程度に抑えたものであるから，経済的にはともかくとして，法律的には，原告に損害が生じているというほかない。また，上記買収は，保険金請求権の発生後の事情であり，上記買収が，被告の債務を代位弁済する性質を有するものではないから，原告の保険金請求権の帰趨には影響がなく，原告には損害が残存しているというべきである。
(5)　不実申告による免責
本件建物に関しては，前記認定のとおり，おおむね原告の申告にしたがった損害の発生が認められるから，不実申告の事実は認められない。また，什器・備品に関しては，結局は個別の什器・備品の内容や所有権の帰趨が不明確であり，損害の発生を認定するまでは至らないものではあるけれども，前記のとおり，本件建物内には多数の什器・備品が存在し，それら全てを法律的に原告に所有権が帰属していたのか，あるいは本件保険契約所定の「備品・什器」に当たるか否かを正確に把握して申告できなかったことはやむをえない部分もあり，原告の申告を直ちに不実の申告と断定することもできない。
(6)　小括
以上によると，本件事件の発生により本件保険契約の適用が認められ，原告は，損害保険金として本件建物部分についての損害について所定の計算をした８４４６万７２１６円を請求する権利が認められ，原告の本件保険金請求書面が到達して３０日を経過した平成１３年６月３０日から商事法定利率年６分による遅延損害金の発生を認めることができる。
第４　結論
そうすると，原告の請求は被告に対し８４４６万７２１６円及びこれに対する平成１３年６月３０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれをいずれも認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用について民事訴訟法６４条本文，６１条，仮執行宣言について同法２５９条１項を適用して，主文のとおり判決する。                        （物件目録は省略）
大分地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　    浅　見　宣　義
裁判官　　    影　浦　直　人
裁判官　      三　宅　朋　佳