（被告講談社の主張）
本件記事は，被告Ａが自身の体験した経口薬及び注射による多量のステロイド系薬剤の摂取とそれによる体調の変調の事実，あるいは同人が現認した訴外のプロ野球選手の薬物使用状況について，その証言するところをそのまま読者に紹介し，もってプロ野球界における危険な薬物に対する親近性や無規制状況を「クスリ漬け」という言葉で批判し，球界の薬物禍として警鐘を鳴らしたものであり，原告のステロイド系薬剤を頻繁に使用した治療行為のあり方のみをことさらに取り上げて批判したものではない。
よって，本件記事は公共の利害に関する事項について，専ら公共の利益を図る目的をもって企画，作成され公表されたものである。
（原告の主張）
争う。
一般読者が本件記事を読めば，「中日球団のチーム・アドバイザーである医師のＳという４０代の女性が，選手らに対し，ステロイド系の薬剤を頻繁に使用しており，これが原因で選手には身体的異常が発生している。」との印象を持つし，また，見出しにおいて「ボクはこれで死にかけた・・・」と強調することにより，本文記事と相まって「上記Ｓなる女性のステロイド系の注射薬の使用により，被告Ａの生命・身体に重大な危険を与えた」との印象を持つものである。被告講談社の主張するような「球界の薬物禍として警鐘を鳴らした」という印象を一般読者が抱くことはない。
ウ　本件記事の真実性及び真実と信じることの相当性
（被告講談社の主張）
(ア)　前記のように，本件記事において，①原告が被告Ａに対して，頻繁にステロイド系の薬剤を注射したこと及び②これによって被告Ａの身体にむくみや肥満の症状が発生したという事実を摘示したことが，原告の社会的評価に触れるものであることは争わない。
(イ)　しかし，被告Ａは，被告講談社からの取材に対して，ステロイド系の薬剤について，被告Ａ自身に一定程度以上の知識があることを述べた上で，女性医師からステロイド系の薬剤を１日３回の頻度で注射されたことを述べていること，原告の依拠するカルテ（甲３）の記載には不自然な点が多いことからすると，①は真実である。
また，②の事実についても，上記のように，原告は頻繁にステロイド系の薬剤を被告Ａに注射していたこと，原告が使用していた副腎皮質ステロイドであるデカドロンについて血栓症を引き起こすような副作用が認められていることは一般的な医学的知見であること，被告Ａが本件取材において原告の注射したステロイドによって，足に異常が生じたことを述べていることからすると，真実である。(ウ)　仮に，上記①，②の事実が真実ではないとしても，①の事実は，原告の治療を受けて当該治療行為を実際に体験し，原告から説明を受けていた患者である被告Ａが，被告講談社の取材に対して，直接体験した事実を発言し，これを受けて被告講談社が確認したものであること，被告Ａのようなプロ野球選手は，自身の身体状況や，自身の故障箇所に対する治療内容，その効果，副作用等について，相当な関心と知識を有して対処しているものと考えられ，これに関する被告Ａの発言には十分な信用性が認められること，また，原告は被告Ａに対して，ステロイド系の薬剤を使用していないときも，使用している薬剤が副腎皮質ステロイドであることを被告Ａに説明したことがあり，被告Ａが原告に頻繁に注射されていた薬剤が全て副腎皮質ステロイドであると思い込んだことには，やむを得ない事情があったことからすれば，被告講談社が，被告Ａの発言内容から①の事実を真実と信じたことについては，まさしく相当な理由があると認められる。また，②の事実についても，当該症状の発現自体は真実であり，被告Ａがその症状の発現を原告によるステロイド系薬剤の注射の影響であると考え，本件取材においてもその旨の発言をしたこと，上記のように被告Ａの発言内容は十分信用するに値すること，本件記事中で引用した日本陸上連盟アンチドーピング委員会委員長のＢ医師が，副腎皮質ホルモンの服用による副作用として，同種の症状が発現する可能性を述べていることからすると，被告講談社が，被告Ａの述べる症状を，頻回にわたるステロイド系薬剤の注射によるものと信じたことについては，相当な理由があると認められる。
(エ)　裏付け取材について
原告は，被告講談社が十分な裏付け取材をしていないと主張するが，週刊現代編集部は，本件取材後，平成１３年４月３日及び同月５日に，中日球団の広報部長に対して，取材事実を明示し，原告本人取材の可否も含めてこれを打診して，事実関係の確認を求めている。また，週刊現代編集部は，同月４日，被告Ａの主治医であった習志野市内の花輪病院の医師２名に対して取材を行った。しかし，同月５日まで，連絡がなかったために，再び中日球団に原告への取材について打診したが，前向きの回答は得られなかった。そこで，週刊現代編集部は，原告に対する取材をあきらめて，同日記事を作成し校了した。
一般に，プロ野球球団は，その所属メンバーに関する取材に関しては，全て球団広報を通じて行うことを各マスコミに働きかけ，球団を通さない取材に関しては，球場の出入りを禁止する等の制裁を科すことが多く，マスコミとしてはその手続き，段取りについては慎重になっている。本件においても，週刊現代編集部は，球界の取材ルールに基づいて，本件伝達事実について原告本人の取材を試みている。それが叶えられなかったのは，中日球団側の事情に基づくものであり，週刊現代編集部に非はない。
（原告の主張）
(ア)　上記①及び②の事実は，いずれも否認する。
①の事実について，原告が被告Ａに対してステロイド系の薬剤を注射していたことは認めるが，その回数については，カルテの記載からも明らかなとおり，平成１１年に６回（３月１５日，４月５日，５月１０日，７月２０日，７月２６日，１０月２７日），平成１２年に３回（３月４日，４月２９日，５月１０日）のみである。
また，②の事実について，そもそもステロイドには「副腎皮質ステロイド」と「蛋白同化ステロイド」があるところ，筋肉増強剤は後者であり，原告はこれを使用したことはない。他方，前者は一般の整形外科の臨床において抗炎症作用を期待して使用されている薬剤である。「副腎皮質ステロイド」の関節内注射，局所内注射は，日本体育協会ドーピングマニュアルにも，治療上必要と医師が判断した場合には，その使用が認められており，決して禁忌ではない。発症以来数十年間使用している患者でも，治療を中止せざるを得ない副作用はほとんど認められていないのである。


しかも，原告は，野球選手に使用する場合は，症例を限定し，著しい炎症を呈している場合に限って使用しており，被告Ａに対しても前記のような使用回数であって，これにより，副作用が発生することは考えられない。(イ)　被告講談社が本件記事内容を真実と信じたことについて相当な理由があるとの主張については否認し争う。
プロ野球選手はあくまでもスポーツ選手であって，専門的な医学的知識をほとんどの場合持ち合わせていない。被告Ａも，本件取材において，自分はもとより日本のプロ野球選手は医学的知識に乏しいことを自認しており，被告Ａの言を信用したとしても，相当な理由があるとは認められない。また，本件において，被告講談社は，原告に対して直接裏付け取材を試みるべきであったにもかかわらず，原告に対する裏付け取材はなされていない。この点，被告講談社は，プロ野球球団に対する取材について規制があったと主張する。しかし，球団がそのような規制をしたとしても，当該個人に対する裏付け取材を欠落させてもよいということにはならない。そもそも，言論機関が記事の対象者に対して裏付け取材を試みることは当然のルールであって，それがなければ当該記事の真実性を担保することはできない。球団が理不尽な規制をするのであれば，被告講談社は，報道機関として断固として争うべきである。また，被告講談社は，中日球団に対して，裏付け取材を試みたと主張するが，被告講談社の記者が球団に対して連絡をしたのは，本誌発刊の１週間くらい前のことである。その際，同記者は「そちらの嘱託医師が禁止薬物のステロイドを使用している。」と発言し，これに対し同球団側が「そのことが事実であれば由々しきことだ。詳しいことが分かったら教えてほしい。」と答えたところ，同記者は「分かりました。」と確約した。しかるに，その後，被告講談社からは連絡がないまま，突然本誌が発売された。したがって，被告講談社は中日球団に対してすら，十分な裏付け取材を試みていない。
以上のような経緯からすれば，被告講談社が，①及び②の事実を真実と信じたことについて，相当な理由がないことは明らかである。
(2)　被告Ａの原告に対する名誉毀損の成否
（原告の主張）
ア　本件記事によって原告の名誉が毀損されたことについては，上記(1)ア（原告の主張）記載のとおりである。
イ　被告Ａは，平成１３年４月１日，被告講談社の取材に対して，自宅近くのレストランにおいて，本件記事の被告Ａ発言部分の内容の発言をしたか，あるいは被告講談社が同部分のように受け取ってもやむを得ないような内容の発言をした。
（被告Ａの主張）
ア　上記ア（上記(1)ア（原告の主張））のうち，(ア)の事実は認め，(イ)及び(ウ)は否認ないし争う。
イ　上記イにつき，被告Ａは，本件記事の被告Ａ発言部分にあるような内容の発言はしていない。
取材の中で，被告Ａは，薬物に関して，自らが選手時代に筋肉増強剤を飲用したこと（Ｃ選手が使用したものと同じものと言ったがステロイド系とは言っていない。），中日球団在籍時，アキレス腱に痛みがあり，球団の関係の医師で大学病院の先生（チームドクターではなく何とも不思議な存在の女の人と表現した。）に痛み止めを注射してもらったこと，チームに４人いるトレーナーから，注射してもらった薬がステロイド系の薬剤であることを聞いたことがあり，注射し過ぎると体によくない旨の忠告を受けたこと，被告Ａは既に年齢的に野球選手を続けることが難しい年代に入っていたので，選手生活が続けられるのであれば構わないと思い，その女性医師に注射をしてもらったこと，女性医師に注射をしてもらったおかげで選手生命が延びて感謝していること，暴飲暴食をしたこともないのに体重が約６キログラム増えたこと等があり，引退後に主治医に聞いたところ，被告Ａが飲用していた筋肉増強剤の副作用である可能性が強いと言われたが，足に注射した薬は関係ないと思われると聞いたことなどを発言したに過ぎない。ウ　仮に，被告Ａが本件記事部分の内容の発言をしたとしても，被告Ａは取材された発言について被告講談社がそのとおり記事にするとは考えていなかった。被告Ａは，本件取材において，取材していた週刊現代編集部Ｄ記者に対し，球界，中日球団及び原告に迷惑のかからないように対応してほしいこと，記事ができた場合には必ず自分に閲読させて，掲載の了解を得て欲しいことなどについて念を押し，Ｄ記者もこれを了解した。
にもかかわらず，被告Ａには何の連絡もなく，平成１３年４月９日，本件記事を掲載した本誌が発売されたのである。
したがって，本件記事は被告Ａの予想外のものであり，同記事が仮に原告の名誉を毀損するものであったとしても，被告Ａの想定外のことである。したがって，被告Ａには，被告講談社と意思を通じたというような事情もないのであり，被告Ａの発言と被告講談社による原告の名誉毀損とは相当因果関係を欠く。
(3)　原告の損害等
（原告の主張）
原告は，本件記事により医師としての社会的信用を失墜させられ，著しい精神的苦痛を受けた。これを慰謝するに足りる慰謝料額は，金１０００万円が相当である。
また，原告の名誉を回復し，精神的苦痛を慰謝するには，被告らにおいて週刊誌「週刊現代」に別紙２に記載の謝罪文を掲載して広告するのが相当である。
（被告らの主張）
いずれも争う。
第３　争点に対する判断
１　事実認定
前記争いのない事実等に加えて，証拠（甲１，２４，２５，乙１，３，４，６，丙１，３，原告本人，被告Ａ本人，証人Ｄ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件取材に至る経緯
平成１３年３月２２日，名古屋の編集プロダクション「ピー・ヴォイス」から週刊現代編集部に対して，被告Ａが金銭的な苦境に陥り，現在失踪中であるとの情報がもたらされた。週刊現代編集部は，かかる情報が真実であれば報道する意義は十分にあると考え，Ｄ記者を担当編集者として取材チームを編成した（以下「本件取材班」という。）。
同月２５日，Ｄ記者が，千葉県船橋市内の被告Ａの自宅を訪ねると，被告Ａ本人が在宅していた。そこで，Ｄ記者は，被告Ａに対して，直接事情を聞き，さらに改めて取材の機会を設けるとの合意を取り付けた。その取材日は当初，同月２８日に予定されていたが，被告Ａの都合により同年４月１日に変更され，同日，被告Ａの自宅近くのレストランで本件取材が実現した。
(2)　本件取材における被告Ａの発言内容
同日，被告Ａは，本件取材班に対し，別紙５のとおりの発言をした（乙１）。
(3)　取材後，本誌発行に至る経緯


週刊現代編集部は，本件取材において，被告Ａのステロイド系の薬物使用が語られたため，これを取り上げることとし，上記「ピー・ヴォイス」を通じて中日球団に対して，原告の治療行為についての取材を開始した。「ピー・ヴォイス」は，同年４月３日，同球団の広報部に対し，原告に対する取材を申し込んだが，色よい返事が得られなかったため，同球団の当時のＥ広報部長に対し，原告が禁止薬物のステロイドを使用していることを説明し，原告との取材を申し込んだところ，Ｅ広報部長から「原告と連絡を取り，取材が可能であればセッティングする。」との返事を得た。
また，本件取材班は，同月４日，Ｂ医師に取材し，ステロイド系薬剤の副作用について説明を受けた（乙４）。さらに，被告Ａの主治医であった習志野市内の北習志野花輪病院の医師に対して取材を試みたが，実現しなかった（乙３，丙１，被告Ａ本人）。
「ピー・ヴォイス」は，同月４日及び５日，中日球団広報部からの連絡を待つとともに，「ピー・ヴォイス」からも何度か中日球団広報部に対し電話連絡をしたが，原告に対する取材についての確たる回答は得られなかった。週刊現代編集部は，原告に対する取材をあきらめ，同月５日記事を作成，校了とした。
本件記事を掲載した本誌は，翌週の月曜日である同月９日に発行された。２　争点(1)（被告講談社の原告に対する名誉毀損の成否）(1)　争点(1)ア（本件記事部分の名誉毀損性）についてア　そもそも，雑誌における特定の記事中の記述が他人の名誉を毀損するものとして不法行為を構成するものであるか否かは，当該記事全体の趣旨，目的等の諸般の事情を総合的に斟酌した上で，一般の読者の普通の注意と読み方を基準として，その記事の意味内容を解釈した場合，その記事が当該他人の社会的評価を低下させるものといえるかどうかによって判断すべきであって，当該記事が，たとえ精読すれば別個の意味に解されないことはないとしても，上記基準に従って当該記事を解釈した結果，その意味内容が当該他人の名誉を毀損するものと認められる以上，これをもって名誉毀損の記事と解するべきである（最高裁昭和３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）。イ　以上を前提として，本件記事がいかなる事実を摘示し，原告の名誉を毀損するものかどうかについて検討する。
この点，確かに，原告が名誉毀損と主張する本件記事部分を文面通り読むと，「Ｓ」なる女性医師が，被告Ａにステロイド系の痛み止め薬を注射したこと，また，被告Ａが自らステロイド系の筋肉増強剤を服用したこと，その結果，被告Ａらに，肘が曲がったまま元に戻らなくなる，内臓に障害が生じる，突然太りだす等の症状が発生したことを，被告Ａの発言として紹介する形で記載されているにとどまり，それ以上に，「Ｓ」の注射によって，被告Ａの生命・身体に重大な危険が発生したことが明確に記載されているわけではない。しかし，名誉毀損による不法行為の成否を検討するにあたっては，前記のように，当該記事全体の趣旨，目的等の諸般の事情を総合的に斟酌した上で，一般の読者の普通の注意と読み方を基準として，その記事の意味内容を解釈しなければならないところ，週刊誌等の雑誌においては，本文記事のみならず，これに付された見出しも，その記事の全体の趣旨を構成する重要な要素として考慮する必要がある。
そこで，このような観点から本件記事を検討するに，別紙３のとおり，本件記事大見出しは，本件記事３４頁及び３５頁の見開き中央部分３４頁側に，被告Ａ自身の顔写真を掲載の上，その上部に「ボクはこれで死にかけた・・・」と，２段抜きで大きく掲載し，さらに，３５頁側には，「球界のクスリ漬け選手を告発する！」と，５段抜きでさらに大きく掲載し，もって，球界にいかがわしい薬物汚染が蔓延しており，被告Ａはその使用によって死に至るような重大な事態に陥ったとの印象を一般読者に与えている。また，本文見出しにおいても３４頁右上部に２段抜きで「心臓がキュウッと痛みました」と掲載の上，その下に，３段抜きで「『野球が大好きだから，１年でも長くプレーしたい』。そんな悲壮な覚悟からステロイド剤の使用に踏み切ったＡ。だが，その代償はあまりにも大きかった。現在もステロイドの後遺症に苦しむＡが，自らの体験をもとにプロ野球の“薬物汚染”の実情を訴えた。」と掲載し，もって，一般読者に被告Ａが薬物によって死に至るような重大な後遺症に苦しんでおり，その原因は「ステロイド剤」であることを強く印象づけている。
また，本文頭書でも，被告Ａがステロイド系の筋肉増強剤とステロイド系の痛み止め薬を両方使用していたこと，痛み止め薬の副作用として，体重増加，左足のむくみが発生し，その原因がステロイド系の痛み止め薬にあることがそれぞれ摘示されているが，これに続けて，いずれの副作用かは明らかにしないまま，被告Ａにおいて，胸が苦しくなり心臓がキュウッと締め付けられるような痛みが広がったこと，これは「静脈血栓症」であり死に至るおそれがある病気であることが摘示されている。そして，その後になってようやく，これについては筋肉増強剤の副作用と思われる旨の摘示が一言なされているのみである。かかる文章構成によると，ステロイド系の筋肉増強剤と痛み止め薬の区別が截然となされているとはいえず，ステロイド系の痛み止め薬の副作用が重症化すると静脈血栓症などの危険な病気になるおそれがあるとの誤解を生じるおそれが十分にある。
このように，本件記事は，既に見出し部分及び本文頭書部分において，ステロイド系の痛み止め薬と筋肉増強剤との区別が十分になされておらず，その後を読み進めるならば，一般読者においてステロイド系の薬剤一般が，生命・身体に重大な危険を及ぼす可能性があることを強く印象づけるものとなっている。とすると，本件記事は，本文において，「Ｓ」なる女性医師がステロイド系の痛み止め薬を注射していると記載し，その後，様々な副作用が発生した事実を摘示することにより，見出しや頭書きなどとあいまって，全体として，一般読者に対し，「Ｓ」なる女性医師が，被告Ａの生命・身体に重大な影響を与えるような危険なステロイド系の薬剤を注射したと理解させる余地が十分にあるといえる。ウ　次に，本件記事部分における「Ｓ」なる女性医師が，原告を指し示すかどうかについて検討するに，証拠（甲２，４ないし１５，原告本人）によれば，原告は「中日ドラゴンズチームドクター」との肩書きで学会等各種協議会に参加していること，専門誌においてもその旨の肩書きで複数回にわたって紹介されていることがそれぞれ認められる。とするならば，本件記事部分における，チームアドバイザーである４０代の女性医師「Ｓ」が原告を示すことは，スポーツ医学に携わる不特定多数の者の間では顕著であるといえる。


エ　以上からすると，本件記事部分の摘示は，本件記事の見出し等と相まって，原告が被告Ａ等に，ステロイド系の薬剤を注射し，もって，被告Ａの生命・身体に重大な危険を生じたとの事実を摘示したものであり，これにより，原告の社会的名誉は毀損されたと認められる。
(2)　争点(1)イ（本件記事の公共性及び目的の公益性）についてア　本件記事は，被告Ａの談話形式で，現役時代の被告Ａ及びその周辺における薬物の使用状況を報道するものであるところ，プロ野球は国民的人気の高いスポーツであり，プロ野球界における安易な薬物使用は，青少年を含めたスポーツに携わる全ての関係者にも波及しかねない重大な問題であることからすると，本件記事は公共の利害に関する事実と認められる。
イ　また，本件記事を掲載した被告講談社の目的についても，本件記事が上記のように公共の利害に関する事実であること，本件記事を精読すると，一応ステロイド系の痛み止め薬と筋肉増強剤は，ある程度区別して記載されていること，３４頁及び３５頁中央の大見出しも「球界のクスリ漬け選手を告発する！」との文言であり，特定人を批判するものではないこと，本文でも原告を「Ｓ」と匿名表記しており，「Ｓ」医師を個人的に攻撃したものとは認められないことからすると，本件記事は，一般読者に誤解を与え得る軽率な表現は見受けられるものの，専らプロ野球界における危険な薬物に対する親近性や無規制状況を批判したものと認められ，上記のようなプロ野球界の影響力からすると，専ら公共の利益を図る目的をもって企画され公表されたものと認められる。
(3)　争点(1)ウのうち本件記事の真実性についてア　被告講談社は，本件記事において摘示した，①原告が被告Ａに対して，頻繁にステロイド系の薬剤を注射したこと及び②これによって被告Ａの身体にむくみや肥満の症状が発生したという事実が真実であると主張するから，以下この点について検討する。
なお，本件記事は前記のように，一般読者をして，原告の被告Ａに対するステロイド系の薬剤の注射により，被告Ａの生命・身体に重大な危険が生じたと理解させる内容のものと認められることからすると，真実性の立証も，これに対応したものでなければならず，上記①及び②の事実のみでは，真実性の立証対象としては必ずしも十分でない。しかしながら，上記①及び②の事実について真実性の立証がなされた場合には，記事全体についての違法性が減少する余地があり得るから，以下，この点を検討する。
イ　上記①の事実について
前記認定のとおり，確かに被告Ａは本件取材において，「だって，ぼく何十本どころか１日に３回ぐらい打った。練習前に打って，試合前に打って，試合が終わって帰るときに打って。」と発言したことが認められる（別紙５参照）。しかし，原告が被告Ａの診察について記録していたカルテ（甲３）には，原告が被告Ａに頻繁にステロイド系の薬剤を注射した旨の記載はないこと（同カルテによると，ステロイド系の痛み止め薬の注射回数は，平成１１年に６回，平成１２年に３回であること，ステロイド系以外の痛み止め薬の注射回数は，平成１１年に１２回，平成１２年に１１回であること，そのうち，原告がステロイド系の痛み止め薬と説明した上で，それを使用していない場合が２回あることがそれぞれ記載されているのみである。），被告Ａは，本人尋問において「確か試合中と最後試合後にも打っていただいたと思うんですけど。」と述べるものの，注射箇所については「同じ箇所でなかったのかも知れない。」などと述べ，また，薬剤の内容についても「何の薬だったのかというのは，僕はちょっと分からないですけれど。」などと述べるなど，曖昧な発言をしていることからすると，上記被告Ａの発言のみをもって，原告が被告Ａに頻繁にステロイド系の痛み止め薬を注射したという①の事実を真実と認めることはできず，その外にこれを認めるに足りる証拠はない。もっとも，被告講談社は，カルテ（甲３）の記載自体に不自然な点があると主張するところ，複数回にわたって同様の薬剤処方をする場合に，処方方法に番号を付することは見受けられないわけではないし，また，カルテの記載がやや整然とし過ぎるきらいは認められるものの，そのことがカルテの信用性を失わせるほどのものとは認められない。
ウ　上記のように①の事実が真実と認められない以上，同事実を前提とする②の事実の真実性について検討するまでもなく，この点に関する被告講談社の主張は認められない。
(4)　争点(1)ウのうち本件記事を真実と信じたことの相当性についてア　被告講談社は，上記①及び②の事実が真実ではないとしても，これらを真実と信じたことについて相当の理由があると主張するので，以下検討する。イ　被告講談社は，①及び②の事実を真実と信じたことの理由として，まず，本件取材における被告Ａの発言が信用するに足りるものであることを主張する。
確かに，被告Ａは自らが経験した事実について発言しているのであるから，これに一定の信用性を認めることはできるとしても，別紙５の本件取材における発言内容に照らせば，その治療効果，副作用等につき十分な医学的知識を持ち，これを理解したうえで原告から治療を受けていたものとは認め難い。そうとすれば，本件取材における原告から受けた治療内容及び副作用等に関する被告Ａの発言内容に，裏付け取材を不要とするほどの信用性があるものとは認められない。ウ　そこで次に，被告講談社の裏付け取材の程度，内容についてみるに，被告講談社は，原告に対する直接取材について，中日球団に取材を申し込んだが，同球団がこれに対応しなかったために実現しなかったと主張する。しかしながら，前記認定のとおり，被告講談社は，原告や中日球団に対する取材については，専ら編集プロダクション「ピー・ヴォイス」に任せきりにしており，Ｄ記者は中日球団に対して何らの裏付け取材も試みていないこと，「ピー・ヴォイス」が中日球団に取材を申し込んだのは４月３日であるところ，本件取材班は，その２日後の同月５日には，同球団から何らの対応もないとして，一方的に本件記事を校了しているのであって，同球団に対して取材対応についての十分な時間的余裕を与えていないこと，本件記事の内容からして，報道の緊急性が求められるものではないこと，他誌に先行報道される可能性についても，これは専ら報道機関側の利益に関するものであって，これをもって裏付け取材を軽視してもよい理由にはならないことからすると，本件において，原告に対する直接取材をしなかったことに相当な理由があるとは認められない。


確かに，被告講談社はＢ医師に対して，ステロイド系の痛み止め薬の副作用について取材をし，北習志野花輪病院にも取材を試み，Ｄ記者自身も，本件記事の作成過程でステロイド系の薬剤について一定の知識を得ていたと認められる。しかし，薬剤による副作用を具体的に論じるにあたっては，当該薬剤の投与期間，回数及び投与量等，その投薬内容を子細に検討することが必須の前提といってよく，この点の裏付け取材は不可欠というべきである。
特に，本件では，被告Ａは本件取材において，投薬内容についてステロイド系の薬剤であることは知っているが具体的な投薬内容については分からない旨答えており，投与量に至っては何ら発言しておらず，また，ステロイド系の痛み止め薬と被告Ａに発現した症状との因果関係については分からない旨の発言もしていることからすると，当然，これらの点についての裏付け取材が必要であったと認められる。
以上のとおり，被告講談社は，被告Ａに対するステロイド系薬剤の投薬による副作用を論ずるにあたって，その必須の前提となる投薬期間，回数，投薬量といった投薬内容について，安易に被告Ａの本件取材における発言のみに依拠して，必要な裏付け取材を行わなかったのであるから，前記①及び②の事実を信じたことについて相当な理由があるとは認められない。
(5)　小括
そうすると，本件記事部分が原告の社会的評価を毀損するものであることが認められ，他方，本件記事部分が真実であること及び真実と認めるに足りる相当な理由があることのいずれも認められないのであるから，原告に対する名誉毀損による不法行為が成立する。
３　争点(2)（被告Ａの原告に対する名誉毀損の成否）について(1)　本件記事部分が，原告の名誉を毀損するものであることについては，前記２(1)争点(1)アのとおりである。
(2)　しかしながら，被告Ａは報道機関ではなく，情報提供者であるから，被告講談社の責任と同列に論じることはできない。報道機関により公表された記事による名誉毀損が問題とされる場合，その情報提供者に対して不法行為責任を問うためには，当該情報提供者に故意または過失を要するとともに，その情報提供と名誉毀損との間に相当因果関係が認められることを要すると解すべきである。そして，一般に雑誌記事の編集権はその報道機関が独占的に有するものであり，情報提供者としても報道機関によって裏付けがなされることを期待することが通常であるから，報道機関の取材を受けた者がその取材に対応して，何らかの発言をした場合でも，公的機関による公式の記者会見を通じた情報提供の場合を除けば，報道機関による裏付け取材や独自の編集作業による情報の取捨選択等の過程を経て記事が作成されるのが通常であり，被取材者としても，その発言内容がそのままの形で雑誌に掲載されるとは予見していないのが通常である。そうすると，仮に被取材者が，取材側の報道機関に対して第三者の社会的評価を低下させるような発言をした事実があっても，その発言を取材資料として編集された記事の公表によって生じた第三者の社会的評価の低下との間には，原則として相当因果関係が欠けると解するのが相当である。情報提供と名誉毀損との間に相当因果関係が認められるのは，報道機関の取材を受けた者が，取材における自らの発言をそのまま雑誌へ掲載することについて，あらかじめ報道機関と意思を通じた上で，第三者の社会的評価を低下させる内容の発言をしたというような特段の事情が認められる場合に限られるというべきである。
(3)　本件についてみるに，本件取材における被告Ａの発言内容は前記認定のとおりであるところ（別紙５参照），被告Ａは，原告の実名を明かさず，「チーム付きのドクター」，「ちゃんとした大学病院の先生」，「何とも言えない不思議な存在の女の人」などと述べているに過ぎないこと，女性医師による注射と被告Ａに生じた種々の副作用との因果関係については，トレーナー等からの伝聞の形式で発言するか，または，分からない旨答えていること，本件記事３４頁及び３５頁中央に配された大見出し部分の発言もしていないことからすると，本件記事は見出しも含めて，必ずしも被告Ａの発言をそのまま引用したものではなく，被告講談社において，被告Ａの発言に一定の脚色を加えたものと認められる。また，Ｄ記者は，本件取材において，被告Ａに対し，プロ野球生活全般について振り返ってほしいと依頼し（被告Ａ本人，証人Ｄ），これを受けて，被告Ａはステロイド系の薬剤使用以外にも，日本のプロ野球界の抱える問題点や，トレーニング方法等，様々な事項について意見を述べており，薬剤の使用に関する供述は，そのうちの一部に過ぎないことが認められる（乙１）。以上の事実からすると，本件において，被告Ａが，取材における自らの発言をそのまま雑誌へ掲載することについて，あらかじめ出版社と意思を通じた上で，原告の社会的評価を低下させる内容の発言をしたとは到底認められない。よって，被告Ａの発言と本件記事による原告の名誉毀損との間に相当因果関係を認めることはできない。
(4)　以上より，その余について判断するまでもなく，原告の被告Ａに対する請求については，理由がない。
４　争点(3)（損害等）について
(1)　損害額について
被告講談社による名誉毀損に基づく精神的苦痛を慰謝するに足りる損害額を検討するに，本誌発行当時の「週刊現代」の実売部数は約８０万部弱であること（証人Ｄ），本誌の販売促進のために電車等の中吊り広告として，本件記事見出し部分が掲載されたこと（被告Ａ本人），原告が公人ではなく私人であること，本誌発行により原告に対する講演依頼が途絶えるなど，原告の医師としての業務遂行に多大な支障を来したこと（原告本人）がそれぞれ認められるが，他方，本件記事において原告は「Ｓ」と匿名表記されており，原告の顔写真等も掲載されていないこと（甲１），前記のように，本件記事は専ら公益目的で掲載されたものであること，本件記事本文を精読すると，原告の投与したステロイド系の痛み止め薬と被告Ａが自ら服用した筋肉増強剤とは，ある程度区別して記載されているとも読めること，被告講談社が本誌発行前に甚だ不十分ながら一応の裏付け取材を試みていることがそれぞれ認められる。
そこで，以上の諸事情に，後記のとおり，本件では被告講談社に謝罪広告が命ぜられることを併せ考慮するならば，本件記事部分によって原告が被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料としては，金２００万円を認めるのが相当である。
(2)　謝罪広告について
本件により，原告は週刊誌というマスメディアによって名誉を毀損されたのであり，原告はこれにより上記のごとく業務遂行に支障をきたすなど金銭的解決では回復されない損害を被ったことをも考慮すると，別紙１の謝罪文を被告講談社発行の週刊誌「週刊現代」に，別紙１の条件において１回掲載することを命ずるのが相当である。
５　結論
以上のとおりであるから，原告の本訴請求は，主文１，２項の限度で理由があるからこれを認容することとし，その余はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。


主文
被告人を禁錮１年２月に処する。
この裁判の確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，平成１３年１２月２６日午前８時３０分ころ，業務として普通乗用自動車を運転し，兵庫県三木市A町ａ番地先道路を南から北に向かい進行するに当たり，同所はやや上り坂となっており，当時路面が凍結し車輪が滑走しやすい状況であったから，路面の状況に留意し，適宜速度を調節し，ハンドル・ブレーキを的確に操作して進路を適正に保持しつつ進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，路面は凍結していないものと軽信して時速約５０キロメートルで進行し，左前方約４８メートルの路側帯に佇立しているＶ（当時３６歳）が連れていた犬が道路上に出てきたのを認めてハンドルを不用意に右に切った過失により，自車後輪を滑走させ，道路右側の植木に衝突させそうになって，左に急転把したため自車後部
を右に回転させなが
ら左前方路側帯に暴走させ，自車右側部を同人に衝突させて路上に転倒させ，よって，同人に入院加療約９か月間を要し，意識障害，右胸廓変型の後遺症を伴う頭部外傷，びまん性軸索損傷等の傷害を負わせた。
（証拠の標目）
省略
（補足説明）
１　弁護人は，本件事故当時，凍結していたのは対向車線のみであり，被告人は，対向車線の路面凍結を予見・認識するすることは不可能であったから，注意義務違反が認められず無罪である旨主張し，被告人もこれに沿う供述をするので，以下，裁判所の判断を補足して説明する。
２　関係各証拠によれば，被告人は，時速約５０キロメートルで走行中，被害者の連れていた犬をよけるためハンドルを右に切って対向車線に出ようとしたこと，自車が対向車線に半分程度進入したところ，自車の後輪が滑るように左に振られ，右斜め前方に滑走し，道路右側の植木にぶつかりそうになったこと，そこで，被告人は，ブレーキをかけると共にハンドルを左に切ったところ，自車後部が右に回転して制御不能となり，そのまま左前方に滑走し，左前方の路側帯に暴走させ自車右側部を被害者に衝突させたことが認められ，これらの事実からすると，本件当時，本件道路が凍結していたことは，明らかである。
３　そうしたところ，本件事故が発生した日時は，平成１３年１２月２６日午前８時３０分という厳冬季の早朝であり，本件現場は，内陸部の非市街地で，交通量の少ないゴルフ場への進入路であることに加え，被害者の義母であったＢは，警察官に対し，事故直後連絡を受け現場に走っていった際，道は前の日からの寒さのため黒く光っており一目見て路面が凍結しているのが判り，気をつけながら行ったが，滑そうになりながら走って行ったと述べていること，本件事故の約１０分前に本件道路を通行したＣは，警察官に対し，県道加古川三田線を三木市内に車で西進中，ＡＢＳブレーキが作動したことから凍結可能性に気づき注意して運転したと述べていること，さらには，ゴルフ場従業員の送迎をしていたＤは，公判廷で，当日午前
８時ころ，ゴルフ場
へ向かう道路は，かなり溶け始めていたが，反対車線はまだかなり凍っていたと思うと述べていること，他方，被告人が，道路の状況を把握するについて，特段，支障となる事情はうかがえないことからすると，被告人は，本件道路が凍結していることを予見することができたはずであり，予見が可能であったことは明らかである。
なお，弁護人は，被告人の進行車線は凍結しておらず，対向車線のみが凍結していたと主張し，それを前提に，被告人の過失を争うのであるが，本件当時，被告人の進行車線と対向車線で，その凍結にどの程度の差異があったかは必ずしも明確ではないものの，仮にそうであったとしても，自動車運転者としては，道路状況等によっては，対向車線に出て走行する可能性のあることも十分予測できるのであるから，道路全体の状況を把握すべきであることはいうまでもなく，また，自らの進行車線と同時に対向車線の状況に注意することは，格別困難を強いるものではないから，前記の状況に照らせば，被告人が，進行車線に限らず対向車線が凍結していることを予見・認識することも可能であったというべきである。４　以上のとおり，関係各証拠を総合すると，本件事故当時路面が凍結し車輪が滑走しやすい状況であったことの予見・認識は可能であったから，被告人の過失は明らかである。
（法令の適用）
被告人の判示行為は刑法２１１条１項前段に該当するところ，所定刑中禁錮刑を選択し，その所定刑期の範囲内で被告人を禁錮１年２月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予することとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，普通乗用自動車を運転中，路面の凍結に気付かず，ハンドルを不用意に右に切ったため自車を滑走させ，自車を路側帯に佇立していた被害者に衝突させて傷害を負わせたという業務上過失傷害の事案である。被告人は，本件事故当時の気象及び道路状況等に照らせば，路面が凍結している可能性に思いを致すべきであったのに，路面は凍結していないと軽信し，時速約５０キロメートルで走行中に，不用意なハンドル操作をしたものであって，その過失の程度は低いとはいえず，被害者にこれといった落ち度はなかったにもかかわらず意識障害等の重篤な傷害を負わせ，植物人間状態にさせたその結果は死亡事故に匹敵するほど極めて重大であること，被害者の家族の被害感情には厳しいものがあることなどを考え併せると，被告人の刑事責任は軽視することができない。しかしながら，本件は，凍結路面でハンドル操作を誤り車輪が滑走したことによる事故で，被告人自身がことさら危険な運転行為に及んだものではないこと，示談は成立していないものの，将来，保険により適正な金銭的賠償が見込まれること，事故後被害者の見舞いに行き親族に見舞金を支払うなどの誠意を示していることなど，被告人のために酌むべき情状も見られる。
そこで，以上の情状を総合考慮し，主文の刑を定めた上，その刑の執行を猶予することとした。
（求刑・禁錮１年２月）
（検察官鈴木淳史　出席）
平成１５年５月１４日
神戸地方裁判所第４刑事係甲
裁判官　　笹野明義


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が，平成１０年５月１３日付で，原告の平成９年分の所得税についてした更正及び過少申告加算税の賦課決定をいずれも取り消す。
第２　事案の概要
本件は，所有地上の建物を取り壊して新たに建物を建築した原告が，平成９年分の所得税について，前記建物が租税特別措置法（平成１０年法律第２３号により改正前のもの。以下「措置法」という）４１条にいう「改築」に該当し，同条が規定する住宅の取得等をした場合の所得税額の特別控除（以下「本件特別控除」という）の適用があるものと考え，その適用を前提に納付すべき税額を計算して確定申告したところ，被告から，同年分の所得税についての更正処分（以下「本件更正処分」という）及び過少申告加算税の賦課決定（以下「本件賦課決定処分」という。また両者併せて以下「本件各処分」という）を受けたため，その取消を求めた事案である。１　争いのない事実
（１）　本件建物の経緯
原告は，静岡市α１１番に宅地１７１．９０平方メートル及び同地上に鉄骨造亜鉛メッキ鋼板葺２階建店舗兼居宅，床面積１階１６０．５１平方メートル，２階１４９．７５平方メートルの建物（以下「旧建物」という）を所有し，居住していたが，道路拡張のため，上記土地のうち４４．５３平方メートルの土地が買収され，旧建物をそのまま使用できなくなった。そこで，原告は，旧建物を取り壊し，その残地（静岡市α１１番１，宅地１２７・３７平方メートル）に鉄骨造アルミニューム板葺３階建店舗居宅，床面積１階１１０．５６平方メートル，２階１０５．８８平方メートル，３階９９．７６平方メートルの建物（以下「本件建物」という）を建築し（この旧建物の取壊しと本件建物の建築をあわせて以下「本件建築」という），居住の用に供した。
旧建物と本件建物の間には別紙１記載の差異がある。
（２）　課税処分等の経緯
原告の，平成９年分の所得税の確定申告及びこれに対する本件各処分の経緯は，別紙２のとおりであり，その後の不服申立の経緯は別紙３のとおりである。すなわち，原告は，平成１０年３月１３日，本件建築は「改築」に該当するので本件特別控除の適用があるものとして納付すべき税額を計算して，被告に対し平成９年分の所得税について確定申告をしたところ，被告は上記控除の適用はないものと判断して，同年５月１３日付で原告に対し本件各処分をした。原告は同年７月１３日，本件各処分を不服として，被告に対し異議申立をしたが，被告は同年１０月１３日，上記各異議申立を棄却する旨の決定をした。さらに原告は，本件各処分を不服として，同年１１月９日，国税不服審判所長に対し審査請求をしたが，同所長は平成１２年１月２７日付で前記審査請求を棄却する旨の裁決をした。
（３）　本件建築が措置法４１条にいう「改築」に該当しないとすれば，本件特別控除の適用はなく，その場合には，原告の総所得金額は１７８万７１９７円，納付すべき税額は５万６８００円となる。
２　争点
本件建築が措置法４１条にいう「改築」に該当するか。
（１）　被告の主張
ア　租税法の解釈にあたり，税法以外の法分野で用いられている法律用語が租税法の規定中に用いられている場合には法的安定性の見地から，両者は同一の意味内容を有していると解すべきである。
また，現行の租税に関する法規は私法的な法秩序に規制された経済活動を前提として，これとの調整の下にその独自の行政目的を達成することを基本的な建前として立法されているから，現行の租税に関する法規が，一般私法において使用されていると同一の用語を使用している場合には，特に租税に関する法規が明文をもって他の法規と異なる意義をもって使用されていることを明らかにしている場合若しくは租税法規の体系上他の法規と異なる意義をもって使用されていることが明らかな場合，又は，特に他の法規と異なる意義をもって使用されていると解すべき実質的な理由がない限り，私法上使用されている概念と同一の意義を有する概念として使用されているものと解するのが相当である。
イ　そして，措置法は税額控除を認める例外規定であり，租税負担公平の原則から不公平の拡大を防止するため，解釈の狭義性厳格性が要請されると解すべきであり，本件においても厳格な解釈運用が求められるところ，租税特別措置法施行令（平成１１年政令１２０号による改正前のもの。以下「措置法施行令」という）２６条１４項１号は，措置法４１条３項に規定する政令で定める工事につき「増築，改築，建築基準法第２条第１４号（用語の定義）に規定する大規模の修繕又は同条第１５号に規定する大規模の模様替」と規定し，その条文自体に建築基準法を引用
しており，また，住宅取得等特別控除
の対象に一定の増改築等のための借入金等も加えられる旨の改正が行われた際の背景を解説した「国税庁・昭和６３年改正税法のすべて」における用語の解説部分においても措置法の「改築」の意義は建築基準法上のそれと一致しており，更に，本件特別控除の適用を受ける場合の添付書類を定めた租税特別措置法施行規則（平成１１年大蔵省令３５号による改正前のもの。以下「措置法施行規則」という。）１８条の２１第１２項によれば，措置法施行令２６条１４項１号に掲げる工事については，建築基準法６条３項の規定による確認の通知書の写し若しくは同法７条３項の規定による検査済証の写し等を確定申告書に添付することが規定されていることに照らすと，措置法４１条１項，３項に規定する「改築」とは建築基準法上のそれと同一に解するのが相当である。
ウ　ところで，建築基準法上の「改築」（同法２条１３号）とは，建築物の全部若しくは一部を除去し，またはこれらの部分が災害によって滅失した後引き続いてこれと用途，規模，構造の著しく異ならない建築物を造ることをいい，増築，大規模修繕等に該当しないものをいうと解されるのであるから，措置法４１条１項，３項に規定する「改築」についても同義に解するのが相当である。エ　この点，原告の旧建物と本件建物との間には別紙１記載のとおりの差異があり，特に旧建物が２階建であるの対し，本件建物は３階建であるため，旧建物と本件建物とは構造において著しく異なっているのであるから，本件建築は「改築」に該当しないというべきである。
したがって，被告が本件建築について，本件特別控除の適用はないものと判断してなした本件各処分は適法である。
（２）　原告の主張


ア（ア）　建築基準法上の「改築」とは建築基準法独自の要請に基づき解釈されるべきものであり，他方，措置法４１条は住宅建設の一層の促進を図ることを目的とするものであるから，同法１項，３項に規定する「改築」について建築基準法上のそれと同一に解する必然性はない。ちなみに，建築基準法上の「改築」概念と借地法８条２項の「改築」概念は判例上異なるものとされている。措置法は本件特別控除の適用要件を厳格に定めているところ，被告主張のように「改築」の意味を建築基準法と同様に制限的に解釈した場合，「改築」について本件特別控除の適用を認めた目的，趣旨が没却される結果となりかねない。
（イ）　また，
措置法においては「改築」と「増築」とも本件特別控除が適用され，その適用要件は同一のものとされているにもかかわらず，「改築」につき被告主張のように解すると，「増築」と「改築」とで本件特別控除の適用において不公平が生じうる。（ウ）　更に，被告が主張する「改築」の意義のうち，「著しく異ならない」という部分は曖昧であり，実質的には新たな課税要件を追加することと同様であるが，措置法等にも規定されていない要件を解釈として導入することは租税法律主義の観点からいっても到底許されるべきではない。
（エ）　以上によれば，措置法４１条１項，３項に規定する「改築」については建築基準法のそれと同一に解するのは相当ではない。
イ　措置法４１条１項，３項に規定する「改築」については，用語の通常有する意味である「建物の全部又は一部を建てかえること」をいうものと解するのが相当である。
そうであれば，本件建築は措置法４１条１項，３項の「改築」に該当するものであり，したがって，被告が，本件建築について本件特別控除のないものと判断してなした本件各処分は違法である。
第３　当裁判所の判断
１　措置法４１条にいう「改築」の意義について
（１）ア　租税に関する法規もまた憲法を頂点とする法秩序の一環をなすものであるから，他の法規との間での整合性を保ちながら，その独自の立法目的を達成することを原則として制定されているものである。加えて，租税法は国民の納税義務を定める法であり，その意味で国民の財産権への侵害を根拠づけるいわゆる侵害規範であるから，将来の予測を可能ならしめ，法律関係の安定をはかる必要がある。また，納税義務は各種の経済活動又は経済現象に着目し，立法政策に基づいて発生するものであるが，それらの経済活動又は経済現象は，既に他の法規によって規律されているものでもある。
したがって，現行の租税に関する法規が，他の法規において既に明確な意味内容を与えられた形で用いられている用語と同一の用語を使用している場合においては，その用語は，特に租税に関する法規が明文で他の法規と異なる意義をもって使用されていることを明らかにしている場合に該らない限り，又は，租税法規の体系上他の法規と異なる意義をもって使用されていると解すべき実質的な理由がある場合に該らない限り，他の法規で使用されているものと同一の意義を有すると解するのが相当である。
イ措置法施行令２６条１４項では，「法第４１条第３項に規定する政令で定める工事は，次に掲げる工事で当該工事に該当するものであることにつき大蔵省令で定めるところにより証明がされたものとする。」としており，同条同項１号で増築，改築，建築基準法２条１４号に規定する大規模の修繕または同条１５号に規定する大規模の模様替である旨規定している。
更に，措置法施行規則１８条の２１第１２項は，「施行令第２６条第１４項に規定する大蔵省令で定めるところにより証明がされた工事は，次の各号に掲げる工事の区分に応じ，当該各号に定める書類を確定申告書に添付することにより証明がされた工事とする」とし，同項１号で「施行令第２６条第１４項第１号に掲げる工事」については，「当該工事にかかる建築基準法第６条第３項の規定による確認の通知書の写し若しくは同法第７条第３項の規定による検査済証の写し又は当該工事が建設大臣が大蔵大臣と協議して定める同号に掲げる工事に該当する旨を証する書類」と規定している。
このうち，上記建設大臣が大蔵大臣と協議して定める書類としては，昭和６３年５月２４日付建設省告示第１２７４号（乙７）により，建築士の当該申請にかかる工事が措置法施行令２６条１４項１号に規定する増築，改築，大規模の修繕若しくは大規模の模様替に該当する旨を証する書類と定められている。このように，措置法施行令，措置法施行規則は建築基準法を意識し，同法を念頭に置いていることが認められる。
ウ　証拠（乙５，６，９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，措置法４１条の本件特別控除の対象に「増改築等」が加えられた昭和６３年当時，建築基準法上の「改築」とは，「建築物の全部若しくは一部を除去し，またはこれらの部分が災害によって滅失した後引き続いてこれと用途，規模，構造の著しく異ならない建築物を造ることをいい，増築，大規模修繕等に該当しないもの」と解されていたものであり，既に明確な意味内容を有していたことが認められ，他方，措置法上明文をもって他の法規と異なる意義をもって使用されていることを明らかにする特段の定めは存在せず，また，本件全証拠をもってしても，租税法規の体系上他の法規と異なる意義をもって使用されていると解すべき実質的な理由も認められないことから，措置法４１条にいう「改築」の意義については建築基準法上の「改築」と同一の意義
に解すべきである
。（２）ア　これに対し，原告は，まず，前記争点記載の原告の主張のア（ア）（イ）のとおり主張する。


主文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
押収してある牛刀１本（平成１４年押第１５３号の１）及びナイフ１本（同押号の３）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａ（当時５２歳）から金品を強取するとともに同女を強姦しようと企て，平成１４年８月１９日午後零時５０分ころ，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の同女方１階勝手口から同女方に侵入し，同所において，同女に対し，所携の牛刀（刃体の長さ約２５センチメートル，平成１４年押第１５３号の１）及び鉄棒（長さ約５０センチメートル，同押号の２）を示しながら，「金を出せ。」と申し向けるなどして脅迫し，その反抗を抑圧した上，同女所有の現金１万５０００円を強取し，次いで，同女の腕を掴んで同女方１階寝室に連れ込んだ上，「させ。エッチや。」などと申し向け，同女の両腕を掴むなどして，同女を強姦しようとしたが，同女が隙
を見て逃走したため，その目的を遂げなかった
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時場所において，前記
牛刀１本を携帯した
第３　業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午後３時１５分ころ，同市同区ｆｇ丁目ｈ番ｄ号所在の兵庫県ａ警察署において，刃体の長さ約１７センチ
メートルのナイフ１本（同押号の３）を携帯した
ものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，住居侵入の点は刑法１３０条前段に，強盗強姦未遂の点は同法２４３条，２４１条前段に，判示第２及び第３の各所為はいずれも銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するが，判示第１の住居侵入と強盗強姦未遂との間には手段結果の関係があるので，刑法５４条後段，１０条により１罪として重い強盗強姦未遂罪の刑で処断することとし，各所定刑中判示第１の罪について有期懲役刑を，判示第２及び第３の罪についていずれも懲役刑をそれぞれ選択し，判示第１の罪は未遂であるから同法４３条本文，６８条３号を適用して法律上の減軽をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で
法定の加重をし，そ
の刑期の範囲内で被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１２０日をその刑に算入し，押収してある牛刀１本（平成１４年押第１５３号の１）は，判示第１の強盗強姦未遂の用に供した物で被告人以外の者に属しないから同法１９条１項２号，２項本文を適用して，押収してあるナイフ１本（同押号の３）は，判示第３の犯罪行為を組成した物で被告人以外の者に属しないから同条１項１号，２項本文を適用して，いずれもこれらを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（補足説明）
なお，弁護人は，判示第１の罪について，捜査官は同事件を強盗被疑事件として捜査していたもので，被告人に強姦目的があったことは被告人自身が進んで供述したため初めて発覚したものであるから，結局強盗強姦未遂罪全体について自首が成立すると主張するが，関係各証拠によれば，被告人は，強盗の被疑事実で緊急逮捕され，その後の取り調べ経過の中で，強盗強姦未遂罪のうち，強姦未遂の犯罪事実についても捜査官に対し供述したものと認められるところ，その時点において強姦未遂の犯罪事実が捜査機関に発覚していたか否かの点はしばらくおくとしても，その供述をするに至った経緯に徴すると，少なくとも，被告人において，自ら進んで犯罪事実を申告したものとは認め難い事実関係にある上，そもそも，強盗強姦罪の
ような結合犯につい
ては，その犯罪事実の一部が捜査機関に発覚していれば，その残部について仮に自発的に捜査機関に申告がなされたとしても，自首は成立しないと解されるから，弁護人の主張は理由がない。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，強盗及び強姦の目的で被害者宅に侵入し，同女から現金を強取した上，同女を強姦しようとしたが未遂に終わった住居侵入，強盗強姦未遂の事案（判示第１），及び前記犯行の際牛刀を不法に携帯し，かつ，前記犯行により緊急逮捕された際，不法にナイフを携帯した各銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案（判示第２及び第３）である。
被告人は，長年調理師として稼働していた店を退職後再稼働先が見つからず金銭に窮し，長年女性と性交渉がなく性的な欲求不満があったとして，強盗や強姦を企図して被害者に狙いを定めて犯行に及んだものであり，このような短絡的で身勝手な動機に酌量の余地はない。
判示第１の犯行を中心にその犯情を見ると，被告人は，白昼堂々と殺傷能力の高い長さ約２５センチメートルの牛刀や長さ約５０センチメートルの鉄棒を携えて被害者宅に侵入し，これらを被害者に示して犯行に及んでいるところ，大胆かつ危険な犯行というべきであって，付近住民など地域社会に与えた不安感には軽視しがたいものがある。被害者は，最も安全であるべき自宅において，何らの落ち度もないのに突如侵入してきた被告人から襲われて被害にあったのであって，その被った恐怖感等精神的衝撃は甚大であり，これがため，被害者は，その後経営していた家庭料理店を閉鎖することを余儀なくされており，当然のことながら被告人の厳重処罰を望んでいる。
これらの点を考慮すると，被告人の刑事責任は重大であり，後記のような被告人のためにしん酌すべき事情をいかに考慮しても，本件は酌量減軽を行って，弁護人の主張するように，被告人に対しその刑の執行を猶予すべき事案とは到底認められない。
しかしながら，他方で，幸いにも判示のとおり強姦の点はわいせつ行為に着手することもなく未遂に終わったことに加え，本件は綿密な計画の下になされた冷酷で極めて悪質な犯行とまでは言い難いこと，強取された金額は比較的少額であり，被告人の妻が被害者に被害弁償金として２万円を支払ったこと，被告人は交通違反を除き前科前歴は全くなく，これまで家庭的にも社会的にも特段の問題を起こすことなく調理師等として真面目に働いてきたこと，判示第１及び第２の犯行直後投身自殺を図り，逮捕後は当初から本件各犯行を素直に認め，真しに反省していること，被告人の妻が被告人の更生を願いその早期の社会復帰を望んでいることなど，被告人のためにしん酌すべき事情も認められる。


平成１８年(ネ)第１５６９号商標権侵害差止等請求控訴事件，同第２０５４号附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第１１６６１号）
判決
控訴人・附帯被控訴人（１審被告）株式会社エスロク（以下「１審被告」という。）
同代表者代表取締役Ａ
同訴訟代理人弁護士高橋   むつき
同木下正信
同上原康史
被控訴人・附帯控訴人（１審原告）株式会社フジモト・ブラザーズ（以下「１審原告ブラザーズ」という。）
同代表者代表取締役Ｂ
被控訴人・附帯控訴人（１審原告）株式会社
フジモト・コーポレーション
（以下「１審原告コーポレーション」という。）
同代表者代表取締役Ｂ
上記２名訴訟代理人弁護士山本   忠雄
同内藤秀文
同中橋紅美
主文
１１審被告の１審原告ブラザーズに対する控訴を棄却する。２１審原告ブラザーズの附帯控訴に基づき，原判決主文１項を次のとおり変更する。
(1)１審被告は，同原告に対し，金８０４万４４７１円及び内金１０６万１４４９円に対する平成１６年１１月５日から，内金６９８万３０２２円に対する平成１７年１０月４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)同原告のその余の附帯控訴を棄却する。
３１審被告の１審原告コーポレーションに対する控訴に基づき，原判決主文２項を次のとおり変更する。
(1)１審被告は，１審原告コーポレーションに対し，金９９万２０３０円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)同被告のその余の控訴を棄却する。
４１審原告コーポレーションの附帯控訴を棄却する。５訴訟費用は，１審において，１審原告ブラザーズに生じた費用と１審被告に生じた費用の３分の１とをいずれも４分し，その３を同被告の，その１を同原告の負担とし，１審原告コーポレーションに生じた費用と１審被告に生じた費用の３分の１とをいずれも５分し，その１を同被告の，その４を同原告の負担とし，控訴状貼用印紙の費用を含む控訴状にかかる費用を１審被告の，附帯控訴状貼用印紙を含む附帯控訴状にかかる費用を１審原告両名の各負担とし，当審におけるその余の費用については，これを２分し，その１を１審被告の，その余を１審原告両名の各負担とする。
６この判決の２，３項の各(1)は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨等
１１審被告の控訴
(1)原判決中，１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)１審原告らの請求をいずれも棄却する。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも１審原告らの負担とする。
２１審原告らの附帯控訴
(1)原判決中，１審原告ら敗訴部分を取り消す。
(2)１審被告は，１審原告ブラザーズに対し，１１９３万８７１７円及びこれに対する平成１６年１１月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)１審被告は，１審原告コーポレーションに対し，４８９５万０８７８円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも１審被告の負担とする。
(5)仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，①１審原告ブラザーズが，１審被告が後記本件合意（１審被告が販売していた後記旧・現商標商品の製造販売等の禁止や違反があった場合の違約金支払と謝罪広告掲載等を定めた合意）に違反して後記被告製品を販売したとして，本件合意に基づき，１審被告に対し，被告製品の販売差止め及び謝罪広告並びに違約金の支払を，また，同原告が後記本件商標権を有していた期間における商標権侵害に基づく使用料相当額の不当利得の返還を請求し，②１審原告コーポレーションが，後記被告標章を使用して被告製品を販売する１審被告の行為が，同原告の有する本件商標権を侵害するとして，商標法３６条１項及び２項に基づき被告製品の販売差止め及び廃棄を求めるとともに，商標権侵害に基づく損害賠償又は不当利得の返還を求めた事案である。原審は，①１審原告ブラザーズの請求のうち，本件合意に基づく請求につき，１審被告に対し，被告製品（後記新商標商品）の販売停止，及びその販売中止のお知らせと謝罪文を原判決別紙目録１記載の新聞の各全国版の広告欄に，標題部の写植を１３級活字，その余の部分を写植１１級の活字でもって，各１回掲載すること（ただし，後記原告商品表示に周知性は認められないので，謝罪文の文面は同原告の請求にかかる原判決別紙目録３ではなく，同２のとおりとするのが相当とした。）を求め，さらに，６９８万３０２２円（約定違約金７００万円から１審被告による平成１２年８月１日から同年１１月１日までの間の１４回の旧商標商品の販売行為に関する商標使用料相当額の不当利得返還請求認容額と重複する１万６９７８円を控除した額）及びこれに対する平成１７年１０月４日（原審同年９月３０日付け請求の追加申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，並びに，本件商標の使用料相当額の不当利得返還請求につき，１０６万１２８３円及びこれに対する平成１６年１１月５日（原審同月１日付け請求の趣旨の変更及び請求の追加申立書の送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度でそれぞれ理由があるとして認容し，②１審原告コーポレーションの本件商標権侵害に基づく損害賠償請求につき，１０４万９１２２円及びこれに対する平成１７年６月１７日（原審同月１４日付け請求の追加申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるとして認容し，その余をいずれも棄却した。
１審被告はこれを不服として本件控訴を提起し，１審原告らも附帯控訴を提起した。


２１審原告ブラザーズは，本件商標の使用料相当額１３００万円の不当利得返還請求につき，原審で認容された１０６万１２８３円を控除した１１９３万８７１７円及びこれに対する平成１６年１１月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する（原審で棄却された本件合意に基づく請求である，①違約金支払請求が本件商標の使用料相当額の不当利得返還請求認容額と重複するとされた１万６９７８円の部分，及び②謝罪文掲載請求が原告商品表示に周知性は認められないから同原告の請求にかかる原判決別紙目録３によらないとされた部分については，いずれも原判決主文に対応した請求の減縮がなされた。）。
１審原告コーポレーションは，本件商標権侵害に基づく５０００万円の損害賠償請求につき，原審で認容された１０４万９１２２円を控除した４８９５万０８７８円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
なお，上記控訴提起前の１審原告藤本製薬株式会社（以下「藤本製薬」という。）は，上記１審原告らの訴えと併合して，被告標章が原告製品の周知商品表示である原告商品表示と類似し，被告標章を使用した被告製品を販売する１審被告の行為は不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に該当するとして，同法３条１項及び２項に基づく被告製品の販売差止め及び廃棄並びに同法４条に基づく損害賠償を求めていたところ，原審においていずれも請求を棄却され，控訴の提起をせず，敗訴が確定した。
３争いのない事実等は，原判決３頁１４行目から８頁２５行目までに，並びに，争点及び当事者の主張は，原判決９頁２６行目から４３頁４行目まで，及び４９頁１５行目から５０頁２行目まで（１審原告コーポレーションが引用する藤本製薬の無形損害に関する主張部分）に各記載のとおりであるからこれを引用する。ただし，３２頁２１行目「(3)」を「(2)」に，同２３行目「４１２６万５５５８円」を「４０９０万７１８７円」に各改め，３３頁１９行目「及び同コーポレーション」を削除する（以下，「本件商標」，「本件商標権」，「原告製品」，「原告商品表示」，「被告製品」，「旧商標」，「旧商標商品」，「被告標章」，「本件合意」，「現商標」，「現商標商品」，「新商標」，「新商標商品」等の語を，原判決の用法に従って用いる。）。
４当審における補充主張
〔１審被告〕
(1)争点２（１審被告が使用する被告標章の本件商標との類否）について原判決別紙被告商標目録記載２，６，１９の各被告標章は，いずれも本件商標に類似せず，上記各標章を使用する行為は，本件商標権を侵害しない。原告商品は処方薬であり，医師の処方がなければ消費者は購入・使用が一切できないのに対し，被告製品は健康補助食品であり，誰でも購入できるものであって，両製品の用途・需用者の範囲・販売方法が異なる以上，商品の類似性は認められない。店頭でそのまま販売されるのか，処方薬かという点は需要者において決定的な相違である。
(2)争点３，４（１審原告らの損失額等）についてホームページにおける本件商標の使用料相当額は，１審被告のホームページに宣伝広告効果がないこと，及び本件商標に周知性がないことから，一切発生しない。被告製品の宣伝広告効果は，専ら雑誌広告とテレビコマーシャルによってもたらされたものである。
この点，１審原告らは，平成１８年７月現在のインターネット広告企業の高売上げを基に原判決認定における相当使用料率が低率であると主張するが，平成１２，１３年当時の１審被告のホームページでの広告宣伝の寄与度について上記時点の状況を根拠とする主張は何ら合理的理由がなく失当である。(3)争点７（１審原告ブラザーズの１審被告に対する権利行使が権利濫用又は信義則違反に該当するか）について
ア本件合意に基づく違約金７００万円は，権利濫用及び公平の観念から，認められるべきでない。違約の対象となった１４回の旧商標商品の売買代金についての原判決認定の使用料相当額はわずか１万６９７８円にすぎず，その４１２倍にも上る違約金を認容することは許されない。イ原判決が，被告現商標が本件商標権を侵害しないと認定しつつ，本件合意に基づく販売禁止や謝罪広告を認めるのは，一種の自己矛盾であると共に，１審被告の企業活動そのものを停止させかねない重大な事柄であり，公平の観念や正義の観念に著しく反し，認められるべきではない。
〔１審原告ら〕
(1)１審被告の主張はいずれも争う。
(2)争点３，４（１審原告らの損失額等）について原判決認定における相当使用料率０．１５％は，現代のインターネット社会における消費者の商品購入行動を過小評価した余りにも低率なものであり不当である。１審被告の主たる顧客層の１つと考えられる若年女性は，インターネットを活用して商品を検索・比較検討し，その後に注文するとの購入行動が一般的である。
第３当裁判所の判断
（１審原告らの商標権侵害に基づく請求について）
１争点１（１審被告による被告標章使用の有無及び商標的使用の有無）原判決５０頁９行目から５５頁１８行目までに認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。ただし，５５頁１２行目「山元」を「山本」に改める。
２争点２（１審被告が使用する被告標章の本件商標との類否）原判決５５頁２０行目から６０頁１４行目までに認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。
この点，１審被告は，原告商品は処方薬であるのに対し，被告製品は健康補助食品であり，両製品の用途・需用者の範囲・販売方法が異なる以上，商品の類似性は認められず，原判決別紙被告商標目録記載２，６，１９の各被告標章は，いずれも本件商標に類似せず，上記各標章を使用する行為は，本件商標権を侵害しないと主張する。


しかるに，商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものであって，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品につき出所を誤認混同するおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，右三点のうち類似する点があるとしても，他の点において著しく相違するか，又は取引の実情等によって，何ら商品の出所を誤認混同するおそれが認められないものについては，これを類似商標と解することはできないというべきである（最高裁第三小法廷平成９年３月１１日判決・民集５１巻３号１０５５頁）。
そして，原判決認定のとおり，被告標章２，６，１９はいずれも外観，観念及び称呼が類似するものであり，そのいずれかの点において著しく相違するものではないし，また，便通をよくする効果を企図する健康補助食品である被告製品は，同様の効果を企図する薬剤である原告製品と同じく薬局等で販売されるものであり，原告製品の販売において処方箋を要するにしても，両製品の取引者，需用者において，何らその出所を誤認混同するおそれが認められないものとはいえないから，上記主張は採用することができない。
３争点３（１審原告ブラザーズに生じた損失額）
(1)本件合意に基づく和解金２００万円の支払により平成１２年７月３１日までの旧商標商品の販売に関して，１審原告ブラザーズが本件商標権侵害に基づくその余の不当利得返還請求権を放棄したか否か，同原告が通常実施料相当額の不当利得返還を請求しうる範囲，本件商標の使用料相当額については，原判決６０頁１６行目から６５頁２３行目まで（原判決第４・３(1)～(4)）に認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。ただし，６３頁２６行目「７１６９万４０００円」を「約７０００万円」に改める。
(2)１審原告ブラザーズに生じた損失額
（以下，原判決６５頁２４行目から６７頁７行目（原判決第４・３(5)）を引用した上で，原判決と異なる部分〔細かな表現についての訂正等を除く。〕は，ゴシック体で表記する。）
原判決第４・６エのとおり，１審被告は，平成１２年８月１日以降，同年１１月１日までの間に旧商標商品を１４回，合計５６万５９５４円で販売した（４万２２０９円×１２回＋４万１９６２円×１回＋１万７４８４円×１回＝５６万５９５４円）。よって，１審被告による旧商標商品の販売行為についての本件商標の使用料相当損害金は，下記のとおり１万６９７８円である。
５６万５９５４円×３％＝１万６９７８円（１円未満切捨て）また，証拠（乙８３ないし）によれば，１審被告は，８５   及び弁論の全趣旨チカミ，大三及平成１２年８月１日から平成１３年６月１０日までの間に，６億４６６３万１０８３円の売上げを上げているび白元に対する販売によりことが認められる（平成１２年８月２０日締切分から平成１３年６月３０日締切分までの請求書〔乙８３〕上のチカミ及び大三に対する売上げは平成１２年７月２１日から同月３１日までと平成１３年６月１１日から同月末までの売上げを含むので，これを除外した売上げが２億８９００万９１２３円となる。また，平成１３年２月６日から同年６月１９日付までの納入書控〔乙８５〕上の白元に対する売上げは同月１１日から同月１９日までの売上げを含むので，同月１９日付の売上げ３１１９万４０００円から日数で案分してこれを除外した売上げ小計が３億５７６２万１９６０円となる。その合計は。６億４６６３万１０８３円となる。）
フリーダイヤルによさらに，証拠（乙８６）及び弁論の全趣旨によれば，る直接販売において，被告製品及び「システム・シックス」なる商品につきことが認められる（平成１合計５５５１万２０５２円の売上げを上げている２年７月２９日から平成１３年６月１５日までのヤマトコレクトサービス株式会社精算書〔乙８６〕上の売上げは平成１２年７月２９日から同月３１日までと，平成１３年６月１１日から同月１５日までの売上げを含むので，平成１２年７月２９日から同年８月４日までの売上げ２６２万３６０８円と，平成１３年６月９日から同月１５日までの売上げ８８万３５３０円から，それぞれ日数で案分してこれを除外した売上額が合計５５５１万２０５２円と。証拠（乙８７）によれば，上記期間の各商品別の売上額は，販売なる。）を代行していたヤマトロジスティクス株式会社の当該資料の保管期間を経過しているものと認められるが，平成１３年７月１日から平成１４年７月３１日までの間のフリーダイヤルの受注件数（顧客１名の１回の注文を１件とするもの）一覧表（乙９２）によれば，全注文件数に占める被告製品の注文件数は約８８％であり，１審被告における「システム・シックス」の販売価格が３７６２円ないし３６００円程度，被告製品の販売価格が４３６４円ないし４２００円程度であること（乙８３）によれば，販売価格の中間値（３６８１円と４２８２円）とそれぞれの商品の全売上げに占める割合によれば，上記期間の被告製品の販売価格の約が被告製品の売上げであると８９．５％推計できる（８８％×４２８２／８８％×４２８２＋１２％×）。３６８１そうすると，フリーダイヤル販売による上記期間の売上額５５５１万２０５２円のに相当する（１円未満切捨て）が，８９．５％   ４９６８万３２８６円被告製品の売上げであると推計できる。なお，１審原告らは，民事訴訟法２２４条３項を適用し，フリーダイヤル販売による売上額全額を被告製品の売上額と認めるべきであると主張するが，上記推計が可能であるのでその必要はない。
おける，下記のとおり６以上によれば，上記期間内に被告製品の売上げはである。億９６３１万４３６９円
４９６８万３２８６円６億９６３１万４６億４６６３万１０８３円＋＝
３６９円
１０４万４４７１円（１円未満そして，この売上額に０．１５％を乗じたが，本件商標の使用料相当額であり，１審原告ブラザーズが１審被切捨て）告に請求しうる本件商標の使用料相当額は同金額に上記１万６９７８円を加えたとなる。１０６万１４４９円


４争点４（１審コーポレーションに生じた損害額又は損失額）（以下，原判決６７頁９行目から６８頁１５行目まで（原判決第４・４）を引用した上で，原判決と異なる部分〔細かな表現についての訂正等を除く。〕は，ゴシック体で表記する。また，後記(2)で「後記１０のとおり」とする部分に対応する原判決８９頁２２行目から９１頁８行目までを引用する。）(1)１審原告コーポレーションは，主位的請求として，商標権侵害による不法行為に基づく使用料相当額及び無形損害の損害賠償を請求している。そして，前記認定事実のとおり，１審被告が平成１４年４月１０日まで開設していたホームページにおいて被告標章２及び６を使用していたことが認められるので，これらの本件商標権侵害行為について，１審原告コーポレーションは，１審被告に対して損害賠償を請求することができる。ただし，１審原告ブラザーズから１審原告コーポレーションに対する本件商標権の移転の効力が生じるのは，移転がなされた旨の登録がなされた平成１３年７月２５日であるから，１審原告コーポレーションが１審被告による商標権侵害行為について生じた損害の賠償を請求をすることができるのは，同日以降の商標権侵害行為に基づき発生した損害についてである（商標法３５条，特許法９８条１項１号）。
そして，本件商標の使用料率は，前記３において判示したのと同様の理由により０．１５％とするのが相当である。
証拠（乙８８）によれば，   平成１３，８９及び弁論の全趣旨１審被告は，によ年７月２５日から平成１４年４月１０日までの間に，白元に対する販売り６億１６０５万３１９２円の売上げを上げていることが認められる（平成１３年８月２日から平成１４年４月９日付までの納入書控〔乙８９〕上の売上げは平成１３年７月１９日から同月２４日までの売上げを含むので，同年８月２日付の売上げ３１１９万４０００円から日数で案分してこれを控除し。た売上げ合計が６億１６０５万３１９２円となる。）上記期間におけるフさらに，証拠（乙９０）及び弁論の全趣旨によれば，ことが認めリーダイヤル販売による売上額は，５０６１万４７１８円であるられる（平成１３年７月２１日から平成１４年４月５日までのヤマトコレクトサービス株式会社精算書〔乙９０〕上の売上げは平成１３年７月２１日から同月２４日までの売上げを含むので，平成１３年７月２１日から同月２７日までの売上げ１３６万７９７５円から日数で案分してこれを除外した売上。額が５０６１万４７１８円となる。）
３８９．５％４５３０万０１７２円（１円未前記   と同様，このに相当するが，被告製品による売上額であると推計できる。満切捨て）下記のとおり６億以上によれば，上記期間における被告製品の売上げは，である。６１３５万３３６４円
６億１６０５万３１９２円＋４５３０万０１７２円＝６億６１３５万３
３６４円
９９万２０３これに，本件商標の使用料率として０．１５％を乗じると，となる。０円（１円未満切捨て）
(2)さらに，１審原告コーポレーションは，１審被告の本件商標権侵害行為により無形損害を被ったと主張するしかし，１審被告による本件商標権侵。害行為として把握し得るのは，前記のとおり，１審被告のホームページにおいて被告標章２及び６を使用したこと並びに平成１２年８月１日から同年１１月１日までの間に旧商標商品を合計１４回，合計１６１個を販売したことにとどまる。このことに加え，後記１０のとおり，本件商標が原告製品の商品表示として周知なものであったとは認められず，本件商標に１審原告らの高度な信用が化体していたとはいえないことを併せ考慮すると，上記のような１審被告の本件商標権侵害行為によっては，１審原告コーポレーションに無形損害が発生したとは認めるに足りない。
(3)したがって，１審原告コーポレーションの主位的請求は上記(1)の限度で理由があり，その余の主位的請求及びこれにかかる予備的請求はいずれも理由がない。
５前記３，４について，１審被告は，ホームページにおける本件商標の使用料相当額は，１審被告のホームページに宣伝広告効果がないこと，及び本件商標に周知性がないことから，一切発生しないと主張するが，上記原判決引用部分が判示するとおり，１審被告のホームページに被告標章２，６を使用して旧商標及び旧商標商品を掲載していたこと，平成１５年９月以降ではあるが，自社のホームページ上で行った消費者に対する直接販売で相応の売上があったこと，他方，平成１４年４月１０日までの間に，雑誌での広告において，フリーダイヤルの番号はほぼ掲載し，取扱店舗も紹介しているものの，自社のホームページのＵＲＬを表記していたことはないこと等からすれば，１審被告のホームページの宣伝効果はさほど高いものではないが皆無とはいえないから，かかる主張は採用することができない。
また，１審原告らは，原判決認定におけるホームページの本件商標の相当使用料率０．１５パーセントは，現代のインターネット社会における消費者の商品購入行動を過小評価した余りに低率なものであると主張するが，上記原判決判示のとおり１審被告のホームページの宣伝効果はさほど高いとはいえないこと，平成１５年９月より前は自社のホームページでの直接販売は行っておらず，インターネット広告企業が高い売上げをあげているとの現在の状況がそのまま妥当するものではないこと等からすれば，かかる主張は採用することができない。
６以上によれば，１審原告ブラザーズの１審被告に対する本件商標の使用料相当額の不当利得返還請求は，１０６万１４４９円及びこれに対する平成１６年１１月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，また，１審原告コーポレーションの本件商標権侵害に基づく損害賠償請求は，９９万２０３０円及びこれに対する平成１７年６月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余はいずれも理由がない。
（１審原告ブラザーズの本件合意に基づく請求について）
１争点５（本件合意の効力）
原判決６８頁２４行目から８６頁１７行目までに認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。ただし，７９頁１８行目「４５」を「乙４５」に，８３頁１２，１５行目各「３」を「２」に改める。
２争点６（１審被告及び小売店における被告標章使用行為が本件合意に違反するか）
原判決８６頁２０行目から８８頁１７行目までに認定，説示されたとおりであるから，これを引用する。
３争点７（１審原告ブラザーズの１審被告に対する権利行使が権利濫用又は信義則違反に該当するか）


判決　平成１３年１１月３０日　神戸地方裁判所　平成１１年(ワ)第５３４号損害
賠償請求事件
主文
１　被告は原告に対し，金１５１万７３５１円及びこれに対する平成１１年３月２０日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その４を原告の，その余を被告の負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は原告に対して，金８３７万８６５０円及び之に対する平成１１年３月２０日から支払済に至るまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
ア　原告は中小企業等協同組合法により法人格を有する企業組合で，阪神淡路大震災で事業所が被災したため失業したケミカルシューズ産業労働者等で結成された「被災地雇用と生活要求者組合」の有志が出資金を出し合って設立した組合である。
イ　被告は，「足と靴の科学研究所」を設置し，全国に展開している「フシル」のライセンスを取得したネットワークの会員に対し，セラピーシューズの補正及び製品の供給を行っている。
(2)　原告・被告間の継続的供給契約の成立
ア　原告は，平成８年７月から８月にかけて，被告が開催する研修を，受講費用２１万円を支払って原告組合員Ａに受講させ，Ａがフシルのライセンスを取得したことにより，Ａが被告の設立した「足と靴の科学研究所」のネットワークの会員となり，原告が「足と靴の相談」業務を担当し，かつ，原告の発注に応じて被告が補正し供給するセラピーシューズを，原告が販売するという継続的供給契約が成立した。
被告の「足と靴の科学研究所」は，ネットワークの本部の機能を有し，フシルのライセンスを取得したものは支部と称せられている。また，顧客は１万円の入会費を支払うことにより「足と靴の科学研究所」のネットワーク会員となることができるが，その入会費の１万円の半額５０００円ずつを本部と支部で折半するという内容であった。このような契約関係は販売代理店契約に他ならず，原告と被告との間に継続的供給契約が成立したものといえる。
イ　継続的供給契約成立を裏付ける事情
(ア)　商品の特殊性
原告が販売していた靴は，メーカーが大量生産して一般小売店で販売するというものではなく，「足に合わせた靴」を販売するということで，当初から，足と靴に悩んでいる顧客の一人一人の足に合わせた靴（補正靴）を作ることを特色として，原告が顧客から補正のための情報（カルテ・フットプリント等によって収集した情報）の提供を受けて，その情報をもとに被告が経営する「足と靴の科学研究所」で靴を特定・補正した上で販売するという特殊な靴である。
(イ)　販売方法の特殊性
顧客は，一般の小売店で靴を買うのとは異なって，補正靴（セラピーシューズ）を購入するためには，入会金１万円を支払って「足と靴の科学研究所」の会員にならなければ補正靴を購入できないし，そのアフターサービスも受けられないシステムとなっている。そして，その入会金は，本部と原告が半額ずつ受けとることになっている。
(ウ)　販売資格の特殊性
補正靴は，誰もが仕入れて販売できるというものではなく，被告の主催する６日間の講習会（授業料２１万円）を受講しなければ販売事業ができない。原告も，Ａほか２名の組合員が，有料の研修を受け，「足と靴の科学研究所」のネットワークのメンバーとなって，セラピーシューズの販売事業を始めている。
(3)　被告による取引停止の通告
ア　被告は平成１０年１月２１日付内容証明郵便で，原告組合員Ａの扱った顧客の「補正」については取引を停止するとの通告を行った。イ　同通告の理由が明確でなかったので，原告のＡが，同月２４日，被告に問い合わせたが，被告は「Ｂという後ろ盾がなくなった。」というのみであった。ウ　原告は，被告に対し，同年１月３１日付の郵便文書で，補正発注を引き続き受け入れるよう申し入れたが，これに対し，被告は補正だけでなく，靴の供給も停止するとの通告をした。
エ　そこで再度，原告から取引停止の理由を被告に明らかにするよう申し入れたところ，被告は，原告に対し，同年３月２日付で回答書を送付し，取引停止の理由として，ａ　原告との取引は，原告の相談役であったＢ並びに顧問のＦとの信頼関係を前提で始められたものであるが，この２人が原告の業務及び運営に，問題があると言っていること，ｂ　原告組合員Ａが医療行為に直結することを行い，かつ女性に不快感を与えたこと，ｃ　その直後に，Ａが，被告代表者Ｃから研修を受けずに行ってはならないと言われていたフットケア業務を行い，それを受けた顧客から「１か月経っても爪の状態がおかしい。」との苦情が出ていることを挙げた。オ　なお，原告が同年１月３１日以降も被告に対し補正及び靴の発注を続けたところ，被告はこれらにいずれも応じて取引を継続してきたが，同年６月３日付で，被告から，原告に対し，これまでのことは「当方内の手違いで起こったこと」で，「今後はこのような依頼をお受けすることもできません。」との文書が送付されてきた。
それ以降は，原告が被告に対し靴の補正の発注を行っても，被告から返送され，原告・被告間の取引は最終的に停止された。
(4)　取引停止の違法性
ア　取引停止の理由のうち，Ａによるセクハラについては，セクハラ問題を訴えた組合員に確認したところ，結論としてセクハラはなかったということが確認されており，その上で，Ａは，仕事柄顧客の足・腰に触れなければならないことから，その際に顧客に不快な思いをさせないよう細心の注意を払うこととするとの結論に至った。


イ　また，Ａが医療行為に直結する行為を行ったというのは，原告の例会において上記セクハラ問題を取り上げた際，Ａが「総合的に肩・腰の骨などの全般をみて」と説明していることを指すものであるが，肩や腰のゆがみなどにより足に異常な負荷がかかるなど，足と肩・腰とは関係が極めて大きいことは学説上も確立しており，Ａがこの点に関して被告代表者Ｃに質問したところ，Ｃから体の歪みを直すように指導することが必要であるとの回答を得ていたことに基づき，このような説明を行ったのであり，被告から特に問題視される理由はない。ウ　フットケアを研修を受けずに行ったことについては，以下のように不当なものである。すなわち，原告組合員でフットケアの講習に３０万円の費用をかけて資格を取得した組合員が原告組合を平成１０年１２月に脱退してしまったため，Ａが被告のフットクリエートに相談したところ，そのフットクリエートは一旦「無料で研修してあげます。」と言ってくれていたにもかかわらず，被告代表者Ｃが「バランスが崩れる。」との理由で，無料での研修を認めなかった。そして，原告には講習費の３０万円を出す余裕がなかったので，結局Ａは講習を受けなかった。しかし，ケアがあることを期待して靴を買いに来る顧客も多く，フットケアができないではすまされないとの事情もあったので，原告は，①　顧客に対してケアの講習を受けていないことを断った上で，②　ケアの料金は無料にし，③さらにケアを受けるかどうかについては顧客の判断によるとの３つの条件を付けて，１０人ほどの顧客に対し，フットケアを行った。
そしてその後，顧客からのクレームが発生したことを伝えられた原告は，直ちにケアを中止し，被告代表者にも謝罪し，その時は，被告代表者も特に問題視されていなかった。
したがって，原告の行ったフットケアによって被告が相当の不利益を被ったという事情は認められない。
エ　以上のように，取引停止の実質的な理由は存在しないにもかかわらず，その後，被告がこれを問題にしてきたのは，原告組合員であるＤと経理の問題で対立し，休業していた組合員によるＡの引き抜き工作にほかならない。結局，本件取引停止は，経理の問題を起こした組合員及び「予約客すっぽかし」等の問題を起こしＢにＡのセクハラ問題を告げた組合員に，Ｂ，Ｆが加担し，Ａを引き抜こうとしたものに他ならず，しかもＢ，Ｆは，前記組合員らを支援して「フレンドリーライフ」なるセラピーシューズの販売とフットケアの店を原告の事務所店舗と１㎞も離れていない近接地域で平成１０年３月に開店しているのであり，その意図は明らかである。
そもそも，本件取引は，原告の組合員３名がフシルの研修会を受講し，原告が，被告と販売代理店契約を締結することにより開始したものであるから，原告の取引の継続と組合の内部問題は別問題である。被告は，Ｂが原告の相談役を辞任したという内部問題を取引停止事由とするものにすぎない。よって，被告による本件取引停止は違法である。
(5)　損害
ア　得べかりし利益の喪失
(ア)　被告からの取引停止通告前の１年間（平成９年２月から平成１０年１月まで）の売上総額は９８４万０６４２円であり，毎月の平均売上高は８２万００５３円である。
これに対し，取引停止通告後の１１か月間（平成１０年２月から同年１２月まで）の売り上げ総額は１８５万６７６９円で，毎月の平均売上高は１６万８７９７円である。
売上高の約５５％が仕入値となるので，売上高の４５％が粗利である。売上げに必要な諸経費について，取引停止により削減したものはない。したがって，取引停止通告前の平均月額粗利と取引停止後の平均月額粗利の差額の１１か月分の得べかりし利益を喪失した。(イ)　この点被告は，損害の算出を直近の平成１０年２月から５月までの４か月とその後の同年６月から１２月までの７か月を比較すべきであると主張して，原告の損害の請求は過大すぎると主張する。
しかし，原告は被告の違法な取引停止通告を受けた平成１０年１月２４日から，それまで企画していた各種イベントを，顧客に迷惑をかけないために取り消し，販売営業活動を自粛していたのであるし，平成１０年２月から５月までは試験的に行った発注に基づく取引にしかすぎず，この取引でもって正常な取引期間と同様の評価をして比較しようとすることは実態を伴わない比較である。
イ　信用失墜等の損害
原告は，被告との継続的供給契約の成立に伴い，開業に伴う初期の投資として原告組合員Ａ及び原告代表者Ｅのフシルの研修費として，被告に２１万円ずつを支払い，事務所開設費として９１万円を投資した。また，原告は，自らの事務所での「足と靴の相談」のみならず，自らが主催する，「足と靴の健康講座」等の講座を積極的に開催し，販売促進に多大な努力を積み重ねてきた。
さらに，特別養護老人ホーム等に出張し，「足と靴の相談」を行ってきたものである。その結果，原告が営業範囲とする神戸・阪神地域において，原告の扱うセラピーシューズの商品価値への認識が浸透し，次第に顧客が増大するとともに信用が高まってきた。
しかし，被告の突然の取引停止によって，原告が積み重ねてきた営業努力を無為に帰すとともに，築き上げてきた信用を失墜させるという重大な損害を与えた。
また，原告は，会費を払って会員となった顧客に靴を供給できないばかりか，アフターサービスとして行わなければならない修理も全く不可能となってしまい，この点でも原告の信用は著しく傷つけられた。
よって，原告の同信用失墜等による損害額は５００万円をくだらないものである。
(6)　よって，原告は，被告に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求として，金８３７万８６５０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１１年３月２０日から支払済に至るまで，民事法定利率である年５分の割合による金員の支払いを求める。
２　請求原因に対する認否及び被告の主張
(1)　請求原因(1)アのうち，原告が法人格を有していることは認め，その余は知らない。
同(1)イのうち，セラピーシューズの補正等とその供給については，一定のノウハウを習得したフシルの講習修了者に限っていることは認め，その余は否認する。


フシルの運営上，ライセンスという免許的な表現は使用していない。フシルは，Ｆｏｏｔ＆Ｓｈｏｅ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　Ｌａｂｏｒａｔｏｒｙの略称であり，「足と靴の科学研究所」のもっている「足に優しい靴」のノウハウ全般を講習することを目的としている。従って，講習終了が，ただちに営業と結びつくわけではないし，講習修了者を会員とする制度でもない。(2)　同(2)は否認する。
ア　原告は支部ではない。支部を称するのは，２年間の講習を終え，補正技術を身につけた上で，のれん料を支払うことが条件であり，補正技術もなく，フシルの講習を終えただけの原告が支部を名乗ることはできない。また，原告との取引の実体は，一般の卸と小売の関係である。毎月定期的に注文を受けるわけでもなく，注文のない月もあり，数は一足でもかまわないし，返品も認めている。
販売価格は，靴本体は定価の５５％（原告の利益４５％）補正は定価の７０％（原告の利益３０％）である。
補正靴はアフターケアが必要であることから会員登録制を採用しており，その意味で顧客をネットワーク会員と呼ぶことは正しいが，フシルの講習修了者を会員と称するのは誤りである。
入会金は，補正靴のユーザーに対するアフターケアのための登録が目的であり，被告が補正を行った場合に，責任の所在を明らかにするために５０００円を代価として請求しているものであり，１万円を原告と被告が折半するという性格のものではない。したがって，会員として入会しても被告の方で補正をしない場合には，被告が５０００円を請求することはない。
このような実体を有する原告・被告間の取引は，基本的には補正に関する付随契約付の売買契約であり，原告の主張する継続的取引契約とはとうていいえない。
イ　そもそも原告と被告との取引は，平成８年４月頃，Ｂから，被災地の失業者が再建に向けて一生懸命頑張っているからその事業の一助としてフシルとのかかわりを持たせてほしいとの申し入れがあったことが始まりである。被告は，被災者支援の立場から，他のフシル受講者とは全く異なる視点で，できるだけ費用をかけない方法で原告の事業を軌道に乗せることに努めた。また，企業組合賛助会に参加し，賛助会員としても原告を支援することとした。被告は，平成８年７月から９月にかけて講習を受けたＡに対し，靴医学界の活用を提案するとともに，学会への参加手続き，マスコミへの協力依頼，諸経費の負担等の便宜を図った。
また，早期自立を希望しているとのことであったため，補正技術習得のためのアカデミーを急遽実施することとし，組合の資金不足を考慮し，受講料の後払い，分割払いという特別扱いをして平成９年４月の開講を準備した。もっとも，この時はＥが組合内部の調整がつかないということで参加せず，組合の参加がないまま採算割れ状態で開講した。
このように，原告と被告との関係は，当初より対等な商取引関係ではなく，原告に対する被告の被災者を支援するという道義的な気持ちを核とする一方的な協力関係の色彩を強く有した取引関係であった。
(3)　同(3)のやりとりは概ね認める。
(4)　同(4)は否認ないし争う。
もともと原告との関わりは，組合の結成前から原告のために尽力していたＢから，被災地の失業者たちが再建に向けて一生懸命頑張っているので，その事業の一助として，フシルとの関わりを持たせてくれないかとの話があり，被告としても，信頼するＢ，Ｆがそれぞれ組合相談役，顧問として組合の活動を支えていくという前提で取引等に応じたものである。
したがって，取引停止の一番の理由は，Ｂらが被告と原告との仲立ちをすることができない旨の連絡を受け，相談役，顧問の方が話をしてもそれを受け入れようとしない原告の体質に失望したこと，及び，Ｂ，Ｆの両名が事実上原告の活動から手を引けば，取引継続の前提を欠くと判断したからである。その他にも，Ａが顧客にセクハラ行為をし，顧客から抗議された事実，Ａが研修を受けていないにもかかわらずフットケアを行い，顧客から痛いなどという苦情が被告に寄せられた事実があり，Ａを本件業務からはずすよう求めてきたものであるが，顧客から苦情があったという事実があるにもかかわらずセクハラ行為ではなく，たいした問題ではないと強弁に終始している。Ｂ，Ｆも，辞任の理由としてセクハラ等の問題があったにもかかわらずそれをそう認識していない原告の体質を問題としており，被告もまさに同じ認識である。
被告は，このような認識から，このままＡを業務に従事させるのであれば，原告との取引を停止する旨通知した。
ただ，原告及び顧客の状況を勘案し，原告代表者がそれを引き続き行うのであればそれはそれでかまわない旨あわせて通知しており，一刀両断の最後通告をしたわけではないが，経過は，原告は，何ら反省もなく，相談役らを批判するのみであった。
したがって，これら理由による取引停止は，何ら不当違法と指摘されるものではなく，正当な行為といえる。
(5)　同(5)は争う。
ア　原告は，平成９年２月から平成１０年１月までの売上げの推移と，同年２月から同年１２月までの売上げの比較をもとに，その損害を計上している。しかし，原告自身自認しているように，被告が取引停止期限として通知した平成１０年１月以降も，同年６月３日頃までは事実上補正及び靴の発注を続け，被告はこれに応じて取引を継続していた。
したがって，少なくとも同期間中は損害が生じていたとはいえない。むしろ，平成１０年２月から同年５月までの期間が，当時の靴等の売上げ状況を反映しているものである。
なぜなら，平成９年２月から平成１０年１月までの間は，開店直後新聞報道などによるマスコミ効果あるいは被災地支援の協力者の購入等から売上げが急増した期間であるからである。その後，次第に同効果は収束し，平成９年９月以降は靴の販売，フットケアを含めても５０万円を超えたことは２回だけであり，これが当時の取引実態である。
仮に被告の取引停止を理由に損害が生じたとしても，上記のとおり，直近の４か月の売上げとの差額を損害の根拠とすべきであり，同期間の設定が妥当でないとしても，通常損害賠償案件で収入期間として考えられる半年あるいは１年を基準とすべきである。ただ，前記支援者の協力という一時的事情を背景としていることからすれば，収入期間は半年と考えるのが合理的である。
イ　粗利について


原告の損害計算は，売上げから仕入れ費用を引いた粗利が４５％であるとし，平成９年２月から平成１０年１月までの粗利と，平成１０年２月から同年１２月までの粗利を比較し，差額を損害としている。
しかし，仕入れ価格は定価の５５％（原告の利益４５％），補正価格は定価の７０％（原告の利益３０％）である。ここから本来であれば販売経費がかかるが，原告は諸経費が変わっていないという理由でこれを控除していない。しかし，販売経費分の控除はされるべきであり，粗利が４５％であるということは不合理である。
ウ　損害額について
仮に粗利が４５％であるとしても，比べるべき期間は前記のとおりであり，直近の平成１０年２月から同年５月までの売上げは計１２６万８６４９円であり，月平均３１万７１６３円として粗利は１４万２７２３円である。そして，その後の６月から１２月までの売上げは，５５万７６２４円，１か月平均７万９６６０円である。
そうすると，損害は１４万２７２３円から７万９６６０円を引いた６万３０６３円の７か月分の４４万円あまりにすぎない。
理由
１　請求原因について
(1)　原告が法人格を有することは当事者間に争いがなく，証拠（甲１ないし１８，乙２ないし５，原告代表者，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　当事者
原告は，阪神・淡路大震災後，震災による失業者で設立された「被災地雇用と生活要求者組合」を母体として設立された組合である。原告は，「被災地ワーカーズコープ」の名称で，フットケア，靴の販売及び靴の補正を内容とする営業をしている。
被告は，「足と靴の科学研究所」を設置しており，セラピーシューズの供給及び補正等を行っている。
被告代表者Ｃは，約１０年ほど前から，ドイツの整形外科靴マイスターから，補正靴の技術等を教わっていた。また，医師の講義を受けるなどして足と靴の関係についての勉強も行っていた。もっとも，現在，日本では，足に特化した教育機関はないため，補正靴の技術の習得は基本的には独学にならざるを得なかった。
イ　フシルのシステム
フシルとは「Ｆｏｏｔ＆Ｓｈｏｅ　Ｓｃｉｅｎｃｅ　Ｉｎｓｔｉｔｕｔｅ　Ｌａｂｏｒａｔｏｒｙ」の略称であり，「足と靴の科学研究所」の持っている「足に優しい靴」のノウハウ全般を講習することを目的としている。フシルの講習では，身体上の問題，足の疾患とその原因について，身体上の問題や足の疾患と靴との関係，足型をとる技術及び補正靴に関する説明等の講習があり，靴の販売を目的とする者のほか，保健婦，健康士，整形外科関係者など，靴販売とは無関係の者も参加している。
そして，単に被告の卸す靴を販売するだけであればフシルの講習を受ける必要はないが，被告が補正した靴を販売する場合には，フシルの講習を受けていることが前提となっていた。
被告はフシルの他，フット＆シュー・アカデミーを行っている。フット＆シュー・アカデミーでは，ドイツ整形外科靴マイスターのノウハウ獲得を目的とし，ドイツ整形外科靴マイスター学校で使用されているテキストと同様のテキストの翻訳本を使用し，視診・問診・触診方法，フットプリントの採取方法，補正方法，足底靴の制作方法等を学んでいる。
被告は，フシルは，ソフト情報の収集のための必要最小限の知識及び技術の取得を目的するものと位置づけ，それを超えるフットケアなどは，フット＆シュー・アカデミー受講者でなければ行わせないとの見解を有していた。
ウ　原告・被告間での契約の成立
Ｂは，被災地支援の目的で神戸で活動をしていた。Ｂは，原告に対し，補正靴を扱っている会社が名古屋にあるので，原告が補正靴を販売できるよう交渉したいと申し入れた。原告はこれを了承し，Ｂに，被告との仲介役を依頼した。被告とＢとの交渉の結果，原告組合員がフシルの研修に参加し，補正靴の基礎的知識を学んだ上，補正靴の販売から取り組みを始めるということで双方の意見が一致した。
そこで原告は，被告の補正靴を取り扱うことを目的として，平成８年６月頃から同年９月頃まで，原告の組合員であるＡに，フシルの講習を受講させた。そして，Ａがフシルの講習を終了した平成８年９月頃，原告と被告との間で，原告が，顧客の足の状態，ひざ，腰の状態の観察，フットプリントの採取を行い，同データを被告に送り，被告が，同データを元にして靴を補正し，原告に送付したものを原告が顧客に販売するという販売体制を内容とする契約が成立した。原告の営業内容は，フットケア（フットバス（足浴），タコ・ウオノメ・角質の除去等），足と靴の相談（足のカルテの作成，足と靴についてのアドバイス，靴の補正，アフターケア），補正靴の販売であった。原告が販売している補正靴としては，ショットシューズ，ショットパンプス，オフィス用シューズ，ナースシューズ，リウマチ・糖尿病・高齢の方のための靴，子供靴等があった。
顧客は，初めて原告に補正靴の注文または自分の靴の補正を依頼する場合，入会金として，原告に対し１万円を支払うこととなっており，同１万円は，原告と被告とが５０００円ずつ折半することになっていた。原告は，補正靴に関しては，被告のみを取引相手としており，他の業者から補正靴を仕入れることはなかった。また，靴の補正についても，原告が作成した足のカルテ等をもとに，被告に補正を依頼していた。
エ　契約関係の終了
１１月頃，Ａが顧客に対してセクハラ行為を行ったということが問題となった。
原告は，平成年１１月５日に例会を開催し，Ａのセクハラ問題について検討をした。その結果，Ａが，フットケアの際に顧客の腰や肩の骨にさわったことは事実であるが，Ｂが指摘する，重大なセクハラではなかったとの確認をし，その旨，被告に伝えた。
また，１１月初旬頃，Ａが顧客のフットケアを行ったことについて，１２月２０日頃，顧客から爪の表面に凹凸が生じた等の苦情が被告に寄せられた。Ａは，顧客からの苦情に対し，非を認め，その後はフットケアを行っていない。
被告は，平成１０年１月２１日付で，原告に対し，Ａとの取引は終了すること，取引関係を継続したい場合には，ＥがＡの仕事を受け継ぐこととし，その際にはＥの技量の確認及び必要に応じた追加研修を受けることを条件として提示した。


この間，Ａは，正月にＣと面会をしているほか，フットケアを行ったことについての謝罪の電話をしているが，Ｃからは，Ａを原告の仕事からはずすよう指示されたことはなかった。
その後，数度にわたり，原告・被告間で契約の終了に関する理由の開示等についての双方の意見のやりとりなどをしたが，結局折り合いがつかず，平成１０年６月３日付書面にて，原告・被告間の取引関係は終了した。この間，被告は，内部的な手続のミスにより，原告からの注文に応じていた。
オ　その後の事情
原告が最初に被告から取引停止の通知をうけてから，新たな仕入れ先を開拓するまでに，約１１か月かかった。
(2)　継続的契約関係の成否
当事者間の契約関係が継続的契約であるかどうかは，その取引の種類，態様，支払手段，契約当事者の意思などの諸般の事情を総合的に考慮して決せられるべきものである。
本件では，前記認定事実によれば，原告は，靴の販売及び靴の補正を営業内容としており，そのことは被告も認識していたこと，補正を前提とした補正靴の販売を目的として被告との取引をするためには，被告が主催するフシルの講習を受けていることが必要であること，補正靴の購入者は購入時（補正のみの場合には補正時）に入会金として１万円を支払う必要があり，受け取った入会金は原告と被告が５０００円ずつ取得するシステムになっていること，原告は補正靴を被告からしか仕入れていなかったことが認められ，このような取引状況からすれば，原告・被告間の本件取引は継続的契約であったと認められる。
(3)　継続的契約関係の解除事由の有無
継続的契約関係は当事者間の信頼関係を基礎とし，契約関係の維持・継続を前提とすることから，公平の原則ないし信義誠実の原則に照らして，相手方が信頼関係を破壊するような行為を行うとか，相手方に著しい信用不安があり，契約を継続することにより損害を生じるおそれがあるなど，やむを得ない理由がある場合に，契約を解除することができると解すべきである。
前記認定事実によれば，Ａのセクハラ問題が発生した際には，原告は内部で検討会を開き，事実関係の確認等を行っていること，Ａがフットケアを行ったことにより顧客から苦情が生じた際には，Ａは直ちに謝罪をし，その後Ａのフットケアサービスは直ちに中止されていることが認められ，これらの事実からすれば，原告は問題が生じた場合には直ちに問題点の検討をし，一定の回答を示しているといえる。このような原告の態度からすれば，原告と被告との間の信頼関係が破壊されたとまではいえない。
この点被告は，契約関係の解除事由として，本件取引開始時の仲介者であり，また被告が信頼をおいていたＢ及びＦが組合を辞めたこと，Ａが講習も受けずに無料とはいえフットケアを行い，顧客から苦情が出たこと，Ａのセクハラ問題疑惑があったこと，Ａの手法が我流であったことなど，原告の体質自体に問題があるとの主張をする。
しかし，本件の契約関係はあくまで原告と被告との間に存在するものであり，仲介人であるＢらが組合を辞めたことが直ちに取引の継続を困難にする事情であるとはいえず，また，前記のように，原告は問題が発生する毎に組合内で対応をし，問題に対する回答，対応を示していること，補正靴については専門的な教育機関がなく，各人が独自に勉強をする必要があることから，Ａの手法もＣの眼から見て我流であるというにすぎないことなどからすれば，被告主張の各事実は本件取引停止の理由とはならないというべきである。
よって，被告の本件取引の停止には何ら理由がなく，違法なものであるといえる。
(4)　損害及び数額
ア　得べかりし利益の喪失
(ア)　原告の逸失利益の計算方法
原告は，被告の違法な取引停止により，取引停止がなされなければ得られていたであろう利益を得ることができなくなった。原告・被告間の取引において，靴の販売における原告の粗利が４５％であることは当事者間に争いがなく，証拠上，補正にかかる原告の粗利が４５％であることを認めることはできないから，被告が認める粗利３０％で計算すべきである。
また，原告は，取引停止前後において，補正靴の販売等にかかる経費で増減したものはないから，経費は控除すべきではないと主張する。しかし，原告は販売業を営んでいる以上，補正靴の販売等に係る直接経費（包装費，配送・販売管理費等）を当然要するはずであり（これらの費用がかからなかったことを認めるに足りる証拠はない。），同経費については販売数等によって増減するものであるから，同経費分は逸失利益の算定において粗利から控除すべきである。よって，民事訴訟法２４８条の趣旨に照らして，前記粗利の１０％を直接経費として，逸失利益から控除すべきと解する。
(イ)　逸失利益の算出期間
取引期間について，確かに被告が原告に対して取引停止を通知した平成１０年１月２１日以降も被告は原告からの注文などに応じており，また，顧客へのアフターケアについても，顧客から被告へ連絡があればこれに応じる旨原告に伝えている（甲１０）。しかし，一度取引停止が通知されている以上，原告としても通常の取引と全く同様に被告との取引を継続していくことが困難であったことは容易に想像できるし，被告自身も原告の注文に応じたことは被告の手違いであった旨認めている（甲１０）ことからすれば，取引停止通知後，原告・被告間の取引が完全に終了するまでの間についても，取引停止により損失が生じている期間と考えるべきである。


Ｈ１４．７．２６東京地方裁判所平成１２年(ワ)第１１８１０号損害賠償請求事件
主文
１　被告は，原告Ａ２に対し，金９２００万９９９９円及びこれに対する平成１２年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ａ３に対し，金４９２２万９９９９円及びこれに対する平成１２年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告Ａ２及び同Ａ３のその余の請求並びに原告Ａ１，同Ａ４，同Ａ５及び同Ａ６の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを１２分し，その３を被告の負担とし，その１を原告Ａ３の負担とし，その余を原告Ａ１，同Ａ４，同Ａ５及び同Ａ６の負担とする。５　この判決は，第１項，第２項，第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４に対し，それぞれ金９４６０万９９９９円及びこれに対する平成１２年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ａ５に対し，金９４５７万５０００円及びこれに対する平成１２年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告Ａ６に対し，金９６１９万９９９９円及びこれに対する平成１２年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，信託銀行である被告から，不動産共有持分の購入資金を借り入れ，不動産会社を代理した被告から，共有持分化された事業用建物の持分権を購入し，それについて，被告と信託契約を結んだ原告らが，被告に対し，説明義務違反による債務不履行若しくは不法行為又は信託契約違反による債務不履行若しくは不法行為に基づき，さらに，原告Ａ２については，買取り約定についての債務不履行に基づき，不動産共有持分権の購入価格と信託契約終了時の売却価格の差額等を損害賠償として請求している事案である。
１　争いのない事実等
(1)ア　原告Ａ１（以下「原告Ａ１」という。），亡Ａ２憲夫（後記(3)エのとおり，原告Ａ２（以下「原告Ａ２」という。）が亡Ａ２憲夫を相続して，被告との間の契約の権利義務を承継した。），原告Ａ３（以下「原告Ａ３」という。），原告Ａ４（以下「原告Ａ４」という。），原告Ａ５（以下「原告Ａ５」という。）及び原告Ａ６（以下「原告Ａ６」という。）（以下，これらを総称して単に「原告ら」ということがある。）は，被告との間で，後記のとおり，不動産売買契約及び不動産信託契約を締結した者である（争いのない事実）。
イ　被告は，信託業務，資金の貸付等の銀行業務及びそれに付随する業務を目的とする株式会社であり，昭和６３年ころから平成元年ころにかけて，売主を代理して，都心の事業用建物などの不動産を共有持分権化して販売し，同不動産の共有持分権について信託を受け，これを被告において，一体的に管理及び処分するという不動産小口化商品を販売していた（以下，商品名である「サミット」という。）（争いのない事実）。
ウ　株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，昭和６３年及び平成元年当時，別紙物件目録１(1)記載の不動産（以下「ａ」という。）及び同目録１(2)及び(3)記載の各不動産（以下「ｂ」という。）（以下，これらを総称して「ｃ」という。）を所有しており，各不動産を小口化して共有持分権に分割しリンクという名称を付して，買受人が，被告との間に，信託契約を締結することを前提として，被告を代理人としてその共有持分権を販売した（争いのない事実）。
エ　Ｄ株式会社（以下「Ｄ」という。）は，平成元年当時，別紙物件目録２(1)及び(2)記載の各不動産（以下「ｄビル」という。）を所有しており，各不動産を小口化して共有持分権に分割しゲインという名称を付して，買受人が，被告との間に，信託契約を締結することを前提として，被告を代理人としてその共有持分権を販売した（争いのない事実）。
(2)　原告Ａ１について
ア　原告Ａ１は，Ｃの代理人である被告から，昭和６３年９月２４日，ａの２０分の１の持分権を代金１億円で買い受けた（以下「本件Ａ１売買契約」という。）（争いのない事実）。
イ　原告Ａ１は，被告から，平成元年１月ころ，金７５００万円を，昀終返済期日平成１２年３月２６日，変動利息の約定で，当初の利息年５．７パーセントとして借り受けた（以下「本件Ａ１消費貸借契約」という。）（争いのない事実，乙３２）。
ウ　原告Ａ１と被告は，平成元年１月２６日，原告Ａ１を委託者兼受益者，被告を受託者として，ａの２０分の１の持分権について，下記のとおり，信託契約を締結した（以下「本件Ａ１信託契約」といい，これと同一内容の信託契約について「ａ信託契約」という。）（争いのない事実）。
(ア)　信託不動産　ａの２０分の１の持分権（第１条(2)）(イ)　信託の目的　不動産にかかわる共有持分権の一体的管理及び管理終了に伴う
一体的処分（第１条(1)）
(ウ)　信託の期間　平成元年１月２６日から平成１２年３月１５日まで（第１条(3)）
(エ)　信託の計算　信託財産に関する計算期日は，毎年６月，１２月の各末日及び信託終了の時とし，受託者は，当該計算期間の収支計算書を作成して，委託者兼受益者に報告する（第１条(5)）。


(オ)　収益の交付　受託者は，計算の結果生じた収益を各計算期間の翌営業期日以降に委託者兼受益者に対し金銭をもって支払う（第１条(6)）。(カ)　受益権の譲渡禁止　委託者兼受益者は，やむを得ない事情による場合を除き受益権を譲渡又は質入れすることはできない（第４条）。(キ)　信託不動産の管理・処分　受託者は，信託目的に従って，Ｃに対して，受託者が相当と認める条件で信託不動産を一体として賃貸する。この場合，賃借人は，これを第三者に転貸できるものとする（第５条）。
(ク)　信託報酬　受託者は，信託報酬として信託財産の各計算期ごとの受入賃貸料収入合計額に対し１０パーセント相当額を各計算期日及び信託終了の時に信託財産の中から受け入れるものとする（第１２条）。
(ケ)　解除　本契約は，信託目的の達成又は信託事務の遂行が不可能又は著しく困難と認めた場合に受託者が解除できる場合を除き，解除することができない（第１３条）。
(コ)　信託の終了　受託者は，信託期間満了時に受託者が定める価格（受託者が指定する不動産鑑定業者による不動産鑑定評価額を基準とする。）及び方法により信託不動産を一体として売却し，信託終了時に残存する信託の元本は，昀終計算の承認を得た後，金銭をもって委託者兼受益者に交付する。ただし，委託者兼受益者のために不利益であると受託者が認めたときは，信託財産を現状のまま委託者兼受益者に引き渡すことができる（第５条第４項，第１４条）。エ　被告は，平成１２年３月１５日，ａについて，２億７９８０万円（２０分の１の持分権当たり，各１３９９万円）で売却した。原告Ａ１の信託元本は，留保金１円を加えた１３９９万０００１円である（争いのない事実）。
(3)　原告Ａ２について
ア　亡Ｂは，Ｃの代理人である被告から，昭和６３年９月２０日，ａの２０分の１の持分権を代金１億円で買い受けた（以下「本件Ａ２売買契約」という。）（争いのない事実）。
イ　亡Ｂは，被告から，平成元年１月２６日，金３０００万円を，昀終返済期日平成１２年３月１６日，変動利息の約定で，当初の利息年５．５パーセントとして借り受けた（以下「本件Ａ２消費貸借契約」という。）（争いのない事実，甲５）。ウ　亡Ｂと被告は，平成元年１月２６日，亡Ｂを委託者兼受益者，被告を受託者として，ａの２０分の１の持分権について，ａ信託契約を締結した（以下「本件Ａ２信託契約」という。）（争いのない事実）。
エ　亡Ｂは，平成９年１１月２０日，死亡し，娘であるＥ（以下「Ｅ」という。）の子であり，亡Ｂと養子縁組をしていた原告Ａ２が，相続により亡Ｂと被告との間の契約の権利義務を承継した（争いのない事実）。
オ　被告は，前記(2)エのとおり，ａを売却した。原告Ａ２の信託元本は，留保金１円を加えた１３９９万０００１円である（争いのない事実）。
(4)　原告Ａ３について
ア　原告Ａ３は，Ｃの代理人である被告から，昭和６３年９月２０日，ａの２０分の１の持分権を代金１億円で買い受けた（以下「本件Ａ３売買契約」という。）（争いのない事実）。
イ　原告Ａ３は，被告から，平成元年１月ころ，金１億５０００万円を，昀終返済期日平成１２年３月２６日，変動利息の約定で，当初の利息年５．７パーセントとして借り受けた（以下「本件Ａ３消費貸借契約」という。）（争いのない事実，乙２２，弁論の全趣旨）。
ウ　原告Ａ３と被告は，平成元年１月２６日，原告Ａ３を委託者兼受益者，被告を受託者として，ａの２０分の１の持分権について，ａ信託契約を締結した（以下「本件Ａ３信託契約」という。）（争いのない事実）。エ　被告は，前記(2)エのとおり，ａを売却した。原告Ａ３の信託元本は，留保金１円を加えた１３９９万０００１円である（争いのない事実）。
(5)　原告Ａ４について
ア　原告Ａ４は，Ｃの代理人である被告から，昭和６３年９月１６日，ａの２０分の１の持分権を代金１億円で買い受けた（以下「本件Ａ４売買契約」という。）（争いのない事実）。
イ　原告Ａ４は，被告から，平成元年１月ころ，金１億円を，昀終返済期日平成１２年３月２６日，変動利息の約定で，当初の利息年５．３パーセントとして借り受けた（以下「本件Ａ４消費貸借契約」という。）（争いのない事実，乙１５）。ウ　原告Ａ４と被告は，平成元年１月２６日，原告Ａ４を委託者兼受益者，被告を受託者として，ａの２０分の１の持分権について，ａ信託契約を締結した（以下「本件Ａ４信託契約」という。）（争いのない事実）。エ　被告は，前記(2)エのとおり，ａを売却した。原告Ａ４の信託元本は，留保金１円を加えた１３９９万０００１円である（争いのない事実）。
(6)　原告Ａ５について
ア　原告Ａ５は，Ｃの代理人である被告から，平成元年１１月２日，ｂの１８分の１の持分権を代金１億００３６万８１６０円で買い受けた（以下「本件Ａ５売買契約」という。）（争いのない事実）。


イ　原告Ａ５は，被告から，平成元年１２月ころ，金１億円を，昀終返済期日平成１２年４月２７日，変動利息の約定で，当初の利息年６．３パーセントとして借り受け（以下「本件Ａ５消費貸借契約」という。）（争いのない事実，乙１４）。ウ　原告Ａ５と被告は，平成元年１２月１９日，原告Ａ５を委託者兼受益者，被告を受託者として，ｂの１８分の１の持分権について，下記のとおり，信託契約を締結した（以下「本件Ａ５信託契約」といい，これと同一内容の信託契約について「ｂ信託契約」という。）（争いのない事実）。
(ア)　信託不動産　ｂの１８分の１の持分権（第１条(2)）(イ)　信託の目的　不動産にかかわる共有持分権の一体的管理及び管理終了に伴う
一体的処分（第１条(1)）
(ウ)　信託の期間　平成元年１２月１９日から平成１２年３月１５日まで（第１条(3)）
(エ)　信託の計算　信託財産に関する計算期日は，毎年５月，１１月の各末日及び信託終了の時とし，受託者は，当該計算期間の収支計算書を作成して，委託者兼受益者に報告する（第１条(5)）。
(オ)　収益の交付　受託者は，計算の結果生じた収益を各計算期間の翌営業期日以降に委託者兼受益者に対し金銭をもって支払う（第１条(6)）。(カ)　受益権の譲渡禁止　委託者兼受益者は，やむを得ない事情による場合を除き受益権を譲渡又は質入れすることはできない（第４条）。(キ)　信託不動産の管理・処分　受託者は，信託目的に従って，Ｃに対して，受託者が相当と認める条件で信託不動産を一体として賃貸する。この場合，賃借人は，これを第三者に転貸できるものとする（第５条）。
(ク)　信託報酬　受託者は，信託報酬として信託財産の各計算期ごとの受入賃貸料収入合計額に対し１０パーセント相当額を各計算期日及び信託終了の時に信託財産の中から受け入れるものとする（第１２条）。
(ケ)　解除　本契約は，信託目的の達成又は信託事務の遂行が不可能又は著しく困難と認めた場合に受託者が解除できる場合を除き，解除することができない（第１３条）。
(コ)　信託の終了　受託者は，信託期間満了時に受託者が定める価格（受託者が指定する不動産鑑定業者による不動産鑑定評価額を基準とする。）及び方法により信託不動産を一体として売却し，信託終了時に残存する信託の元本は，昀終計算の承認を得た後，金銭をもって委託者兼受益者に交付する。ただし，委託者兼受益者のために不利益であると受託者が認めたときは，信託財産を現状のまま委託者兼受益者に引き渡すことができる（第５条４項，第１４条）。エ　被告は，平成１２年３月１５日，ｂについて，２億５２４５万円（１８分の１の持分権当たり各１４０２万５０００円）で売却した。原告Ａ５の信託元本は，１４０２万５０００円である（争いのない事実）。
(7)　原告Ａ６について
ア　原告Ａ６は，Ｄの代理人である被告から，平成元年１月２８日，ｄビルの３７分の１の持分権を代金１億円で買い受けた（以下「本件Ａ６売買契約」といい，これと本件Ａ１売買契約，本件Ａ２売買契約，本件Ａ３売買契約，本件Ａ４売買契約及び本件Ａ５売買契約を総称して「本件原告ら売買契約」という。）（争いのない事実，甲１９）。
イ　原告Ａ６は，被告から，同年３月１６日，金１億円を，昀終返済期日平成１２年５月ころ，変動利息の約定で，当初の利息年５．３パーセントとして借り受けた（以下「本件Ａ６消費貸借契約」といい，これと本件Ａ１消費貸借契約，本件Ａ２消費貸借契約，本件Ａ３消費貸借契約，本件Ａ４消費貸借契約及び本件Ａ５消費貸借契約を総称して「本件原告ら消費貸借契約」という。）（争いのない事実，弁論の全趣旨）。
ウ　原告Ａ６と被告は，平成元年３月１６日，原告Ａ６を委託者兼受益者，被告を受託者として，ｄビルの３７分の１の持分権について，下記のとおり，信託契約を締結した（以下「本件Ａ６信託契約」といい，これと本件Ａ１信託契約，本件Ａ２信託契約，本件Ａ３信託契約，本件Ａ４信託契約，本件Ａ５信託契約を総称して「本件原告ら信託契約」という。）（以下，本件Ａ６信託契約と同一内容の信託契約について「ｄビル信託契約」といい，これとａ信託契約及びｂ信託契約を総称して「本件各信託契約」という。）（以下，本件各信託契約の各信託不動産の共有持分権について「本件共有持分権」という。）（以下，本件原告ら売買契約，本件原告ら信託契約及び本件原告ら消費貸借契約を総称して「本件各契約」という。）（争いのない事実）。
(ア)　信託不動産　ｄビルの３７分の１の持分権（第１条(2)）(イ)　信託の目的　不動産にかかわる共有持分権の一体的管理及び管理終了に伴う
一体的処分（第１条(1)）
(ウ)　信託の期間　平成元年３月１６日から平成１２年５月１６日まで（第１条(3)）
(エ)　信託の計算　信託財産に関する計算期日は，毎年６月，１２月の各末日及び信託終了の時とし，受託者は，当該計算期間の収支計算書を作成して，委託者兼受益者に報告する（第１条(5)）。


(オ)　収益の交付　受託者は，計算の結果生じた収益を各計算期間の翌営業期日以降に委託者兼受益者に対し金銭をもって支払う（第１条(6)）。(カ)　受益権の譲渡禁止　委託者兼受益者は，やむを得ない事情による場合を除き受益権を譲渡又は質入れすることはできない（第４条）。(キ)　信託不動産の管理・処分　受託者は，信託目的に従って，Ｄに対して，受託者が相当と認める条件で信託不動産を一体として賃貸する。この場合，賃借人は，これを第三者に転貸できるものとする（第５条）。
(ク)　信託報酬　受託者は，信託報酬として信託財産の各計算期ごとの受入賃貸料収入合計額に対し１０パーセント相当額を各計算期日及び信託終了の時に信託財産の中から受け入れるものとする（第１２条）。
(ケ)　解除　本契約は，信託目的の達成又は信託事務の遂行が不可能又は著しく困難と認めた場合に受託者が解除できる場合を除き，解除することができない（第１３条）。
(コ)　信託の終了　受託者は，信託期間満了時に受託者が定める価格（受託者が指定する不動産鑑定業者による不動産鑑定評価額を基準とする。）及び方法により信託不動産を一体として売却し，信託終了時に残存する信託の元本は，昀終計算の承認を得た後，金銭をもって委託者兼受益者に交付する。ただし，委託者兼受益者のために不利益であると受託者が認めたときは，信託財産を現状のまま委託者兼受益者に引き渡すことができる（第５条第４項，第１４条）。エ　被告は，平成１２年５月１６日，ｄビルについて，４億５８８０万円（３７分の１の持分権当たり各１２４０万円）で売却した。原告Ａ６の信託元本は，留保金１円を加えた１２４０万０００１円である（争いのない事実）。(8)　別紙ａ当初委託者兼受益者欄記載のとおり，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４を含め，合計２０名の顧客が，被告との間で，ａの各２０分の１の持分権について，ａ信託契約を締結していたところ，そのうち９名が，別紙ａ受益権譲受人欄記載の譲受人に対し，信託期間中に，同持分権を売却して，被告との間のａ信託契約を解約し，新たに，同受益権譲受人らが被告との間で，同持分権について，ａ信託契約を締結した（争いのない事実）。
(9)　別紙ｂ当初委託者兼受益者欄記載のとおり，原告Ａ５を含め，合計１６名の顧客が，被告との間で，ｂの各１８分の１の持分権について（Ｃについては１８分の３の持分権），ｂ信託契約を締結していたところ，そのうち１２名が，別紙ｂ受益権譲受人欄記載の譲受人に対し，信託期間中に，同持分権を売却して，被告との間のｂ信託契約を解約し，新たに，同受益権譲受人らが被告との間で，同持分権について，ｂ信託契約を締結した（争いのない事実）。
(10)　別紙ｄビル当初委託者兼受益者欄記載のとおり，原告Ａ６を含め，合計３４名の顧客が，被告との間で，ｄビルの各３７分の１の持分権について（杉浦仁太郎については３７分の３，日向方斉については３７分の２の持分権），ｄビル信託契約を締結していたところ，そのうち２２名が，別紙ｄビル受益権譲受人欄記載の譲受人に対し，信託期間中に，同持分権を売却して，被告との間のｄビル信託契約を解約し，新たに，同受益権譲受人らが被告との間で，同持分権について，ｄビル信託契約を締結した（争いのない事実）。
２　争点
(1)　総論
ア　被告の違法行為の前提となる本件各契約の特性について
イ　説明義務違反について
ウ　信託契約違反について
(ア)　本件原告ら信託契約の目的
(イ)　管理方法変更義務の有無及び同義務違反の有無
(ウ)　平等義務の有無及び同義務違反の有無
エ　損害論
(2)　各論
ア　原告Ａ１について
イ　原告Ａ２について
ウ　原告Ａ３について
エ　原告Ａ４について
オ　原告Ａ５について
カ　原告Ａ６について
３　争点に関する当事者の主張
(1)　総論
ア　被告の違法行為の前提となる本件各契約の特性について
（原告らの主張）
(ア)　本件原告ら売買契約，本件原告ら信託契約及び本件原告ら消費貸借契約の三
者が一体となった商品
ａ　本件原告ら売買契約及び本件原告ら信託契約の一体性本件原告ら売買契約第３条は，物件の引渡し時に買主である原告らを委託者兼受益者，被告を受託者とする信託契約を締結することをあらかじめ承諾するとされているし，本件原告ら売買契約についての重要事項説明書の特約条項にも，信託契約を物件引渡し時に締結すると記載されているから，本件原告ら売買契約は，本件原告ら信託契約と一体となるものである。
ｂ　本件原告ら消費貸借契約と本件原告ら売買契約及び本件原告ら信託契約の一体性被告の作成した本件原告ら売買契約及び本件原告ら信託契約についてのパンフレットには，ローン金利や減価償却などの経費控除が認められるとの記載のほか，ローンを設定すると所得税や相続税対策になるとの説明もされ，被告から融資を受けてサミットを購入することの利点が強調されており，被告は，融資を一体のものとして，サミットの購入を勧誘していた。これらの事実にかんがみれば，本件原告ら売買契約及び本件原告ら信託契約と本件原告ら消費貸借契約は，一体の契約であると解される。
ｃ　サミットの問題点
(ａ)　多額の借入れによる新たな危険の負担


既存の自己保有不動産を信託する場合には，委託者兼受益者は，信託期間中不動産価格が下落することによる資産価値の目減りという損失を被るだけであるが，本件のように，融資を受けて信託不動産を購入する場合，委託者兼受益者である原告らは，利息を含めた多額の負債総額の返済という新たな危険を負担することになり，他方で，被告は，多額の利息収入を得ることができることとなる。(ｂ)　契約に基づく危険やその程度が容易に理解できないサミットは，被告が新しく開発した商品であって，その内容は一般には熟知されていない状況にあり，しかも，元本保証のある貸付信託との違いが分かりにくく，加えて，本件原告ら信託契約の信託期間は，約１１年であり，委託者兼受益者である原告らは，１１年後の不動産市況やそれに伴う危険性を実感することができず，原告らにおいて，本件原告ら信託契約に基づく危険性を認識することができなかった。
(イ)　委託者兼受益者が損失の拡大を防止できない商品ａ　委託者兼受益者は自らの判断で信託財産の管理，運営，処分方法を変更できない本件原告ら信託契約では約１１年もの長きにわたる信託期間中，委託者兼受益者には，信託の受益権の譲渡，質入れは原則として認められず（第４条第１項），また，委託者兼受益者側からする信託契約の解除も認められていない（第１３条）。さらに，信託不動産は，受託者が一体的に管理し，管理終了後には一体的に処分され（第１条(1)），管理方法については，受託者が相当と認める条件において第三者に信託不動産を一体として賃貸し（第５条第１項），処分方法については，信託期間満了時に受託者が定める価格（受託者が指定する不動産鑑定業者による不動産鑑定評価額を基準とする。）及び方法により，一体として売却するとされている（第５条第４項）。
すなわち，本件原告ら信託契約書上，信託財産の管理，運営，処分方法など一切の権限がすべて受託者に委ねられ，委託者兼受益者は，自らの判断で管理，運営，処分方法を変更することは認められておらず，一度信託契約を締結すると，信託契約によって極めて強い拘束を受けるものであった。
ｂ　委託者兼受益者自らは，何らの損失防止策を講ずることができない上記のような契約上の拘束によって，委託者兼受益者には，実質上，下記のとおり，信託期間中の損失を自ら回避することができない。(ａ)　一般の不動産の共有権者のように，適切な時期に，委託者兼受益者が他の委託者兼受益者と共同して自らの判断で信託不動産を一体として処分することができない。
(ｂ)　適切な時期に，信託契約を解除して，自らの不動産持分権を処分することができない。
(ｃ)　受益権譲渡が制限されているばかりか，そもそも受益権に市場性がないため，委託者兼受益者が実際上，受益権を譲渡して損害を食い止めることもできない。
(ウ)　サミットは，信託不動産のキャピタルゲインを前提とする金融商品であったサミットは，節税対策のために借入れをした場合，毎年の収支は，赤字であるから，信託不動産の共有持分権が，信託終了時において，当初の購入価格である１億円で売却できたとしても，昀終的には利益が得られない仕組みとなっており，信託終了時に譲渡益を得られた場合に初めて黒字になる可能性のある商品であって，キャピタルゲインを目的とした投機的商品であった。
(エ)　元本保証としての買取り制度
サミットには，やむを得ない場合，１億円の購入価格で売主が買い取るという買取り制度があった。これは，被告が，サミットを購入した者に対し，元本保証したものと理解できる。
（被告の主張）
(ア)　本件原告ら売買契約，本件原告ら信託契約及び本件原告ら消費貸借契約の個
別性
原告らは，本件原告ら売買契約，本件原告ら信託契約及び本件原告ら消費貸借契約が一体の契約であると主張しているが，これらの契約が，法律上，別個の契約であることは明らかであり，原告らの主張は全く根拠がない。また，本件原告ら消費貸借契約は，手持ち資金が不足する不動産購入希望者の便宜のためのものにすぎず，不動産購入希望者が被告との間で消費貸借契約を締結する必要はないし，不動産購入価額全額を借り入れる必要もない。(イ)　本件各信託契約を中途解約できないことの合理性原告らは，本件原告ら信託契約は中途解約ができないこと及び受益権の譲渡が原則として禁止されていることをもって，原告らが本件各信託契約によって極めて強い拘束を受けていると主張しているが，かかる主張は失当である。本件原告ら信託契約において，中途解約や受益権譲渡が禁止されている理由は，信託契約の解除を認めると，不動産を一体として管理又は処分することが現実的に極めて困難となり，本件原告ら信託契約の目的が達せられないこととなる可能性が極めて大きくなること及び不動産投資の適格のない者が本件共有持分権を取得することを防止するためであり，いわば当然のことである。したがって，中途解約の禁止は，原告ら委託者兼受益者の利益のためのものであり，原告らを合理的理由なく拘束するものではない。
なお，本件各信託契約を終了させ一部の共有持分権が受託者から委託者兼受益者に移転し，本件各信託不動産の一体性が確保されないこととなる本件各信託契約の中途解約は認められないが，不動産投資の視力と能力を有し，本件各信託契約の内容を理解できる投資家が，自らの判断で，本件共有持分権の購入を希望し，新たに被告との間で本件各信託契約を締結することに同意した場合には，その不動産投資家が被告との間で新たに従来と同内容の本件各信託契約を締結することを条件に，本件各信託契約の解除を例外的に認めることは，本件各信託契約第１３条の趣旨に反しないと考えられ，被告は，原告らを含む委託者兼受益者が本件各信託契約を解除し本件共有持分権を売却したい（損切りしたい）という意向を持っている場合，可
能な範囲で，委託者
兼受益者に対するサービスとして，本件共有持分権の購入希望者を紹介したり，購入希望情報を収集することに協力した。


(ウ)　サミットがキャピタルゲインを前提としていることについて前記(ア)のとおり，本件原告ら信託契約と本件原告ら消費貸借契約は一体の契約であるということはできないから，これを前提とする原告らの主張は理由がなく，本件原告ら信託契約の信託終了時の信託元本が，信託不動産の価格によって定まることは明らかであり，このことを，原告らは理解していた。(エ)　本件各信託契約の買取り制度は，買取り保証や元本保証ではないこと本件各信託契約のうち，Ｃが売主となったものについては，やむを得ない場合に限って買取り制度が存在したが，これは，都心の不動産価格が今後も高騰することを前提に，投資家が破産しあるいは相続が発生したことによって不動産投資の適格を喪失して本件共有持分権を現金化する必要がある場合に限り，投資家がキャピタルゲインを放棄し，他に購入希望者がいない場合には，売主が販売価格で買い取る意向を有していることを意味しているにすぎず，買取り制度は，不動産価格の高騰を前提としているし，投資家が，売主に対し，買取りを法的に請求できるという意味での買取り保証ではないし，元本を保証するものでもない。
イ　説明義務違反について
（原告らの主張）
(ア)　説明義務の根拠及び重要性
ａ　サミットを販売した被告には，信義則上，顧客である原告らに対し，正しい選択をするのに必要な事項及び情報について，サミットの危険性も含めて説明する義務があった。このことは，証券取引法第５０条において，断定的判断の提供が禁止され，保険業法第３００条，東京都消費生活条例第１９条，平成７年に施行された不動産特定共同事業法第２０条及び平成１３年に施行された消費者契約法第１条及び第４条において，不実告知が禁止され，重要事項については，説明する必要があるとされていることからも明らかである。
ｂ　専門家と非専門家の間の危険性を伴う投資商品についての取引においては，両者の情報量及び知識等に差があることから，専門家において，説明義務が加重されるというべきであるし，前記ア（原告らの主張）記載の本件原告ら信託契約の特性を考えると，被告は，信託銀行として，金融商品についての専門家であり，顧客に対し自己責任を負担させる前提として，サミットについて，後記(イ)のとおり，説明を尽くす義務があった。
また，被告は，原告らが高学歴であり，投資経験も豊かであったから，サミットの内容について容易に理解できたと主張するが，原告らは，金融以外の分野についての専門家であるから，金融商品であるサミットについて容易に理解できるとはいえず，被告の説明義務を免除することの根拠にはならないし，原告らは，資産は有していたが，投資によって得たものではないから，原告らについて投資経験が豊富であるとする被告の主張は誤っている。
(イ)　被告において説明すべき内容
被告は，本件原告ら売買契約締結時において，原告らに対し，前記ア（原告らの主張）記載のサミットの特性及び問題点を説明すべきであったし，とりわけ，サミットの危険性については，下記の点について説明すべきであった。
ａ　サミットに元本保証がないこと
サミットが開発された当時，「信託」として周知性があったのは，元本保証があり，期間中の解約も可能であったビッグやヒットなどの貸付信託であったところ，本件原告ら信託契約は，貸付信託と「信託」という点で共通点があり，またサミットやリンク，ゲインといった名称が付されていて，貸付信託と混同される可能性があったから，サミットは，元本の保証のない投資商品であることを明確に説明すべきであった。
ｂ　損益分岐点となる昀終処分価格
また，被告としては，信託期間中の損益や収支について，おおむね予測することもできたのであるから，収支均等にするためのキャピタルゲイン，すなわち，信託期間中の収支及び信託期間満了時に不動産を売却するための諸経費（譲渡所得税を含む）等を支払った後の総計において，損失が出ないといえるために必要なキャピタ
ルゲインの目安についても説明すべきであった
ｃ　将来不動産市況が悪化する可能性があったこと
また，原告らが本件原告ら信託契約を締結した平成元年当時，地価上昇率が急激に鈍化しており，将来において地価が下落する可能性があったのであるから，これを説明すべきであった。
(ウ)　説明義務違反
ところが，被告は，以下のとおり，サミットが元本の保証のない投資商品であることを明確に説明しなかったばかりか，サミットが安全性の高い商品であると説明して勧誘を行った。
ａ　サミットは，本質的にキャピタルゲインを前提とした投資商品であって，元本保証がない危険性の高い投資商品であるが，被告は，パンフレットにこの点を記載していないし，また，実際の勧誘に際しても，被告の担当者は，信託銀行の堅実確実なイメージを強調するのみで，サミットの本質的特性や危険性について，明確な説明をしなかった。
ｂ　被告の担当者は，サミットの利点のみを強調し，危険性についての記載のないパンフレットに基づき，サミットがキャピタルゲインを目的とした投機的な危険性の高い商品であるにもかかわらず，積極的に，本件信託契約が「資産の保全」となり「安全」な商品であると誤解させ，しかも，被告の責任回避となり，危険性の存在を予想させる免責条項について説明を行わず，昀終処分価格が１億円を下回ることはないとの説明を行った。
(エ)　原告らのサミット購入の動機
亡Ｂを含む原告らは，被告担当者による，サミットを購入することが「資産の保全」になるとの説明を信用し，本件原告ら信託契約信託期間満了時において，昀終処分価格が購入価格の１億円を下回ることがなく，「資産の保全」になると誤信して，現有資産の保全の目的で，サミットを購入した。
(オ)　結論
被告の勧誘行為は，昀終処分価格が購入価格の１億円を下回ることがなく，サミットを購入することが「資産の保全」となると誤解させる違法な勧誘行為であり，説明義務違反としての債務不履行及び不法行為が成立する。
（被告の主張）
(ア)　本件各契約について，被告に特別の説明義務はないこと平成元年当時，多数の信託銀行が不動産小口化商品を取り扱っており，投資家が，信託銀行に対して，購入した不動産共有持分権を，その不動産共有持分権の一体的管理及び一体的処分を目的として信託する信託契約は，決して珍しいものではなかった。また，本件原告ら信託契約は，いわゆる管理処分型の不動産信託に属するが，この信託契約は，ワラント取引等と異なり，一般的に見ても専門的知識の特に要求される複雑な取引に当たるとはいえない。したがって，被告が，原告らとの間に，本件原告ら信託契約を締結する際，被告において特別な説明義務を負っているとは考えられない。


また，原告は，本件原告ら売買契約及び本件原告ら信託契約が不動産投資であることを十分理解していたが，不動産投資の場合，不動産の価格が不動産市況の変動に伴い上下するものであることは常識であり，原告らの知的レベル及び投資経験にかんがみれば，原告らと被告の間に，不動産の価格が不動産市況の変動に伴い上下する点について，知識情報の差があるはずもないし，原告らが不動産投資を行う際，専門家である被告の知識及び経験を信頼して判断せざるを得ないなどということはあり得えない。特に，本件において，原告らは，利益はあるが危険性はない不動産投資がこの世に存在しないことを当然分かっていたというべきであり，原告らがこの程度のことを理解できずに不動産投資を行うことはあり得ない。したがって，被
告は，本件原告ら売
買契約について，重要事項説明を行うことの外に，特別な説明を行うべき義務を負っていない。
さらに，原告らは，本件原告ら信託契約書や本件原告ら売買契約書を読むことによって，本件原告ら売買契約が不動産投資であることが理解できたし，本件原告ら信託契約書第９条第２項には，「受託者は，受託者の責に帰すべき事由による場合を除き，事由の如何を問わず，信託財産について生じた価格の下落その他の損害について責を負わない。」ことが明記されており，投資家が不動産の価格の下落による危険性を負担していることは容易に理解できたのであるから，被告が，原告らに対して，改めて不動産市況の変動に伴う危険性や本件原告ら信託契約の内容について，パンフレットやリーフレットに記載されている内容以外の事柄について，殊更に説明するべき義務はない。
(イ)　被告に説明義務違反のないこと
仮に，被告に何らかの説明義務が認められたとしても，投資家に対する説明義務の程度は，投資家の知的レベル，投資経験，資力，投資に対する主体性及び投資の目的など投資家の属性によって異なる。原告らは，いずれも投資経験の豊富な知的レベルの高い資産家であり，被告は，原告らに対し，パンフレット及びリーフレットを交付し，本件原告ら信託契約は原告らが購入した本件共有持分権を他の投資家の本件共有持分権と共に被告に信託するものであること，本件原告ら信託契約の信託の目的は信託不動産の一体的管理及び一体的処分であること，信託期間が約１０年であること，信託期間中は被告が第三者に対して本件共有持分権を一括して賃貸すること，約１０年後に信託期間が満了した時点で被告は第三者に対し本件共有持分
権を一体として時価
で売却し，その売却代金を委託者兼受益者に対し交付することなど，本件原告ら信託契約の内容について説明を行った。また，信託期間中の信託配当は，不動産所得となり，本件原告ら消費貸借契約に基づく借入金利息額が信託配当額を上回り，不動産所得が赤字となる場合には損益通算により課税所得が低くなること，不動産所得が黒字となる場合には，納税額が増えること，不動産は実勢価格よりも低い路線価ベースで評価されるため，相続税対策になる場合があること，税務面の説明は当時の税制に基づくものであり，今後の税制改正によって変更になる場合があることなど，本件原告ら売買契約及び本件原告ら信託契約の内容について説明を行った。また，被告は，原告らに対して，重要事項説明書に基づき本件原告ら売買契約の内
容について，説明を
行った。
また，被告は，原告らに対して，原告らの投資判断を誤らせるような断定的説明を行ったことはないのであるから，被告に説明義務違反はない。なお，原告らは，信託期間中の信託配当が赤字であるため，節税額を考慮してもキャッシュフローベースでは赤字であること，したがって，信託期間満了時の昀終処分価格が１億円であると，原告らの収支は，赤字になることについて説明を受けなかったため，この点を理解できなかったと主張しているが，不動産投資においては投資対象不動産の価値が不動産市況の変動に伴い上下する危険性があることは常識であり，不動産共有持分権を購入することによる節税効果等を熟知していた原告らがこのような常識的な事柄を理解できないはずがなかった。
ウ　信託契約違反について
（原告らの主張）
(ア)　信託の意義，目的と受託者の権限行使基準
ａ　信託制度は，専門的知識などを有する第三者に自己の財産の管理を委ねるための制度であり，委託者兼受益者と受託者の信頼関係を基礎としており，受託者は，委託者兼受益者の意図した目的，すなわち信託の本旨に従って財産を管理しなければならず，そのために与えられた権限を適切に行使する義務を負う。受託者の権限の行使基準については，信託契約書に記載された文言を形式的に解釈するのではなく，委託者兼受益者が受託者に委託した具体的な信託行為の中に見出す必要がある。すなわち，受託者の職務執行上の基準となるのは，具体的な信託行為の条項を離れて，信託制度の存在理由やそこから派生した原理，原則であり，信託を行う上で委託者兼受益者が意図した目的である。
ｂ　本件についてみると，委託者兼受益者の意図した目的は，「資産の保全」であり，受託者の権限は，委託者兼受益者の資産の保全に適合するよう行使されなければならない。委託者兼受益者の意図した目的が「資産の保全」にあることは，サミットは，資産の保全に役立つ，節税効果があるとの被告の勧めに応じて，原告らが被告から多額の資金を借り入れてサミットを購入し，これを被告に信託したという一連の経過から明らかである。
なお，被告は，信託の目的が「不動産共有持分権の一体的管理及び一体的処分」であると主張するが，原告らが被告に求めたのは，信託銀行としての専門的な知識に基づき原告らの資産を保全することであり，「不動産共有持分権の一体的管理及び一体的処分」は，そのための信託財産の管理方法であって，これが委託者兼受益者の意図した信託目的ではないことは明白である。
(イ)　信託法上受託者である被告の負うべき義務
ａ　善管注意義務と誠実義務
信託は，委託者兼受益者と受託者との信頼関係が基礎となっており，受託者は，信託行為が有償か無償かにかかわらず，委託者兼受益者の意図した目的に従って，善良な管理者の注意をもって信託財産を管理するという善管注意義務を負う。また，受託者は，信託目的の範囲内では，もっぱら信託財産（委託者兼受益者）の利益のために行動すべきであり，自らを信託財産から利益を受けるような立場に置いてはならないという誠実義務（忠実義務）を負っている。特に，本件においては，被告は，金融の専門家として原告らから１億円の価値を有する多額の資産の信託を受け，原告らから信託報酬をも得ているのである。


これらの義務は，信託の意義，本質から必然的に導かれる受託者の基本的な義務であり，受託者は，信託が終了し元本を委託者兼受益者に交付するまで，委託者兼受益者に損害が被らないよう信託財産を管理すべきである。そして，信託期間中に委託者兼受益者に損害が生じるような事態が生じたならば，その権限を適切に行使し損害が拡大しないよう行動する義務（損害拡大防止義務）がある。
ｂ　信託財産の管理変更義務
受託者の損害拡大防止義務の具体化として，信託財産の管理方法変更義務が導かれる。
管理方法の変更は，受託者からの適切な情報の提供（書類設置義務，報告義務，信託法第３９条，第４０条）を前提に，委託者兼受益者にも認められてはいるが（信託法第２３条），信託業務は，免許を受けた信託銀行以外認められておらず，委託者兼受益者は，受託者の有する専門的な知識を信頼して信託を行うことからすると，素人である委託者兼受益者がこの権限を行使することは事実上不可能である。管理方法の変更について，信託法第２３条は「裁判所ニ請求スルコトヲ得」と規定しているが，信託の本旨，受託者の有する専門性，免許を受けた信託銀行以外信託業務が認められていないことなどからして，信託財産の管理継続が委託者兼受益者の利益に反することが明確となった場合には，管理方法の変更は，受託者の義務と解すべきである。
特に，本件では，委託者兼受益者の解除権が否定され，委託者兼受益者は，自己の責任において信託財産の損害を防止する手立てを与えられておらず，資産の保全は，すべて受託者である被告の手に委ねられているのであるから，信託の本旨に従うならば委託者兼受益者に損失が発生する場合には，管理方法の変更義務は，受託者の重大な義務であり，少なくとも，信託行為に基づく財産の管理が，信託の本旨に反する事態が生じているのを放置するのは，受託者の管理方法変更義務違反となることは明らかである。
したがって，信託行為の当時予見することができなかった特別の事情が発生し，信託行為の定めに従って信託財産の管理を続けることが委託者兼受益者の利益に適しなくなった場合には，受託者である被告は，裁判所に信託財産の処分も含め，信託財産の管理方法の変更を請求する義務を負うというべきである（信託法２３条）。
(ウ)　被告の義務違反
被告は，(イ)に述べた信託法上の義務に照らして，次のとおり，各時点において，原告らの損害を拡大させないために具体的義務を負っていたが，被告は，いずれの義務も履行することなく，原告らに損害を与えた。
ａ　平成４年末段階における管理変更義務
(ａ)　本件原告ら信託契約締結直前の昭和６３年１２月１日現在，首都圏の地価上昇率は，沈静化に向かっていたものの，緩やかな上昇傾向を示しており，本件原告ら信託契約締結当時，不動産の時価が急激に下落することは，少なくとも一般人には予想できなかった。
しかしながら，バブル経済の崩壊により平成３年ころから不動産の地価は上昇せずに下落する傾向をたどり，被告の「信託不動産の状況報告書」によれば，本件共有持分を取得した平成元年当時の近隣地価の指数を１００とした場合，同２年の指数は１０４，同３年の指数は１０７であったが，同４年は１００，同５年は７６，同６年は５１，同７年は３６，同８年は２６，同９年は２４，同１０年は２４，同１１年は２２と著しく下落している。
(ｂ)　ところで，サミットは，キャピタルゲインが得られなければ，委託者兼受益者には必然的に損害が発生する商品であり，本件各信託契約は，委託者兼受益者の資産の保全が目的であり，この目的を達成するためには，少なくともキャピタルロスが発生しないことが必要不可欠であったから，平成４年末ころには，不動産市況の回復の見込みは絶望的であったことを考えると，信託契約を継続しても委託者兼受益者の意図した資産の保全という信託目的の達成は不可能となっていたというべきであり，「信託の目的を達することができない場合」には，信託は終了すると定めた信託法第５６条の規定に基づき，遅くとも平成４年末ころには，本件各信託契約は，目的達成することが不能となって終了したと解すべきである。(ｃ)　そして，被告は，信託業務の専門家で不動産市況についても十分な知識を有していたから，遅くとも平成４年末ころには，今後地価が下落するであろうことを十分認識することができたというべきであり，したがって，被告は，信託法第６２条及び本件原告ら信託契約第１４条に基づき，本件各信託契約を終了し信託不動産を一体的に処分して委託者兼受益者に元本を交付して，原告らの損害の拡大を防止すべき義務があった。
(ｄ)　仮に，当時の状況が「信託の目的を達することができない場合」とまではいえなかったとしても，引き続き地価が下落することは明白であったから，被告は，遅くとも平成４年末ころには信託財産の管理方法を変更し，原告らの損害が拡大しないように必要な措置をとる義務を負うに至った。この場合，被告は，まず委託者兼受益者に対し，現状及び今後の見通しについて速やかに情報を提供し（説明義務，信託法第３９条，第４０条），委託者兼受益者全員の同意又は裁判所の許可に基づいて期間の満了を待たず本件各信託契約を終了し，本件各信託契約第１４条の手続を行い，委託者兼受益者に元本を交付すべきであった。
ｂ　平成５年末段階における管理変更義務
仮に，被告において，平成４年末ころ上記行為を行うことが困難であったとしても，平成５年には不動産の指数は，７６と急激に落ち込んでいたのであるから，平成５年末ころには今後も地価が下落することは十分予想が可能であり，被告は，こうした事態が発生することを認識していた。したがって，この時点において，被告は，上記措置を講ずべきであった。
ｃ　平成９年段階における管理変更義務
仮に，被告において，平成５年末ころ上記行為を行うことが困難であったとしても，被告が多数の委託者兼受益者との間で本件各信託契約の合意解約をした平成９年段階において，すべての委託者兼受益者のために上記措置を講ずべきだったのであり，これを行わなかった被告の行為は，明らかに受託者の義務に違反している。
ｄ　被告の義務違反
ところが，被告は，いずれの時点においても，必要な措置を講じようとせず本件各信託契約を終了しないまま放置することによって，受託者としての上記義務に違反した。


また，被告は，本件原告ら信託契約第１２条１項により，安定的に信託報酬を得ることができ，また，原告らがサミットを購入するに当たり被告から借り入れた購入資金の利息収入も得ることができる立場にあり，被告は，本件原告ら信託契約を継続することで，原告らに損害を与える一方，自らは利益を上げることができたのであり，かかる行為は，信託法上の誠実義務にも違反するというべきである。
(エ)　中途売却における平等義務違反
ａ　平等義務の根拠
信託法第２０条の善管注意義務は，平等義務を包含する。したがって，中途売却を含むすべての信託事務処理について，被告は，委託者兼受益者を平等に取り扱う義務を有する。
ｂ　契約内容の変更と平等義務
本件原告ら信託契約書上，委託者兼受益者たる原告らには信託契約の解除が認められておらず（第１３条），また，受益権の譲渡も認められていない（第４条）にもかかわらず，被告は，別紙ａ，同ｂ及び同ｄビル記載のとおり，一部の委託者兼受益者に中途売却を認めている。
仮に，中途売却が可能となったのであれば，このことは契約内容の変更に当たるのであるから，被告は，原告らを含むすべての委託者兼受益者に対して，文書により明確にその旨を連絡することが必要であり，中途売却に関する情報提供や対応も平等に行うことが必要である。被告が，強く中途売却を求めた委託者兼受益者に対してのみ中途売却を認め，被告の関連会社に買い取らせ，原告らに対し，その事実を告知せず，また，十分な情報を提供せずに，中途売却の機会を喪失させたのは，受託者としての平等義務に反する行為であるといわなければならない。
ｃ　中途売却に関する被告の関与
被告は，信託法上の平等義務を否定した上で，「中途売却（損切り）は，売主と買主の間の相対取引で信託契約とは関係のない事柄」であると主張する。しかしながら，被告は，原告らに対しては，中途売却を拒否して損害を拡大させていながら，多数の委託者兼受益者には被告の密接な関連会社であるＦ株式会社（以下「Ｆ」という。）やＧ株式会社（以下「Ｇ」という。）への譲渡を積極的に認めている。
また，中途売却は，被告の各支店内の応接室で行われていたのであり，これらのことからも「中途売却（損切り）は売主と買主の間の相対取引で信託契約とは関係のない事柄」などとは到底いえない。
ｄ　中途売却と受益権譲渡
さらに，被告は，中途売却（損切り）について，信託契約を解約した上で，本件共有持分権を第三者に譲渡するものであり，信託契約を存続させたまま受益権を譲渡する場合と全く異なると主張する。
しかし，信託契約を解約して本件共有持分権を第三者に譲渡する際，譲受人は，被告との間で，従前と同じ内容の信託契約を締結することが前提とされており，信託契約を締結しない本件共有持分権だけの譲渡はあり得ず，また，中途売却（損切り）は，経済的には受益権譲渡と全く同様である。
したがって，一部委託者兼受益者にのみ中途売却を認めた被告の対応は，明らかに平等義務に違反して違法である。
（被告の主張）
(ア)　本件原告ら信託契約の目的
本件原告ら信託契約の目的は，同契約書第１条(1)に記載されているとおり，不動産にかかる共有持分権者から信託された共有持分権の一体的管理及び管理終了に伴う一体的処分であり，かかる信託の目的に照らして，受託者たる被告の義務も理解されるべきである。
原告らは，信託の目的は資産の保全であり，資産の保全とは原告らの資産を減少させないことを意味すると主張するようであるが，これは，原告らが共有持分権を購入した主観的動機にすぎず，信託の目的とはなり得ない。信託の目的は，上記のとおりであるし，また，パンフレットの「資産の保全」という記載についても，「購入いただいた共有持分権を不動産信託していただくことで，個々の委託者兼受益者に生じた事情を全体としては受けずに，事業運営が安定し，建物のクオリティも維持され資産価値の保全に役立つことになります。」と説明されているとおり，建物の一体的管理による建物の物的価値の保全や一体的賃貸による収益の安定など，時価に相応した価値の維持を意味していることは明らかであり，原告らの資産を減少
させないことを意味
するものではなく，原告らが主張する資産の保全という目的によって，受託者たる被告の義務が導き出されるものでもない。
(イ)　管理方法変更義務について
ａ　誠実義務及び損害拡大防止義務
原告らが主張する誠実義務を認める実定法の規定は存在しないし，本件原告ら信託契約においても，そのような義務を定めた規定はないから，被告にこのような義務が存しないことは明らかである。
原告らの主張が信託法上の忠実義務を主張する趣旨であれば，被告は，本件原告ら信託契約に基づき委託者兼受益者の利益のために信託財産の一体的管理を忠実に継続しており，原告が主張するような忠実義務違反はない。原告らは，被告が信託契約に基づき報酬を受領したことをもって，被告と原告らの間に利益相反の状態にあると主張するようであるが，被告は，不動産の一体的管理及び一体的処分を行うことの対価として，信託契約であらかじめ定められた割合の信託報酬を信託財産から受領しているにすぎず，受託者が報酬を受領することは信託法でも許容されていることであり（信託法第３７条），被告を非難すべき事情にはならない。
また，原告らが主張する損害拡大防止義務を認める実定法上の規定は存在しないし，本件原告ら信託契約においてもそのような義務を定めているわけではなく，信託の意義，本質及び目的から必然的に導かれるということはできないから，被告において，損害拡大防止義務を負っていない。原告らが主張する「委託者兼受益者の損失が拡大しないような適切な措置」の内容についても全く明らかではなく，具体的に，受託者はどのような状況の下でどのような行為を行う義務を負っているのか，明らかではない。
なお，仮に，原告らが主張するような損害拡大防止義務なるものが観念できたとしても，原告らが主張する損害は，不動産市況の変動に伴う不動産共有持分権の価格の下落により生じたものであり，かかる損害と被告の行為とは何ら因果関係がない。
ｂ　管理変更義務
受託者たる被告は，信託契約に従って信託の目的を達成するために信託財産を管理する義務を負っているものである。


また，信託法第２３条第１項は，「信託行為の当時予見することを得ざりし特別の事情に因り信託財産の管理方法が委託者兼受益者の利益に適せざるに至りたるときは・・・・裁判所に請求することを得」と定めており，受託者に，原告らが主張する信託財産の管理方法を変更する義務を課したものでない。管理方法の変更の申立てをすべきか否かは受託者をして信託の目的を達成することが困難な程度の事情変更があったか否かという観点から検討されるべきであるが，本件原告ら信託契約の信託の目的は不動産共有持分権の一体的管理及び一体的処分であり，信託期間満了までの間，不動産共有持分権を一体的に管理及び処分することが信託の目的として明示されているのであるから，被告はかかる目的に従って信託期間満了まで信託事務を処理すべき義務を負っており，信託の目的と直接関係ない不動産市況の下落によって信託財産の管理方法を変更する義務を負うことはない。
また，原告らは，被告において，原告らに対し，地価の下落の現状や今後の見通しについて説明し（書類設置，説明義務），委託者兼受益者全員の同意又は裁判所の許可に基づいて，本件各信託契約を終了するべきであったとも主張するが，受託者である被告は，本件原告ら信託契約や信託法に定める義務を負っているにすぎず，これと関係のない信託期間中の不動産市況の変動について説明する義務を負わないから，原告らの主張は失当である。
(ウ)　平等義務
原告らの平等義務に関する主張は，すべて争う。
原告らが主張する平等義務について，実定法に直接の規定は存在しないし，本件各信託契約においてもそのような義務を定めているわけではないから，被告において平等義務を負っていないことは明らかである。
また，各委託者兼受益者は，それぞれ個別に，被告との間で，信託契約を締結しているのであるから，別個の信託契約に基づく法律関係について，受託者である被告が各委託者兼受益者を平等に扱わなければならないという義務を導くことは到底できない。平等義務が問題となるのは，１つの信託契約において複数の委託者兼受益者がいる場合であり，本件は，本件共有持分権を購入し被告に対して信託した委託者兼受益者が複数存在し，その委託者兼受益者と被告が個別に信託契約を締結している場合であり，委託者兼受益者が締結した各信託契約の間に平等義務を観念することはできないというべきである。
さらに，原告らの主張によっても，平等義務の具体的内容は明らかではなく，被告としてはいかなる行為を行えば，あるいはいかなる行為を行わなければ，平等義務違反となるのか全く明らかではない。
受託者は，信託目的を達成するために必要な範囲内で，信託契約に基づく法律関係について義務を負っているにすぎないが，中途売却（損切り）は，本件共有持分権の当初購入者（売主）が，その買主が売主と同一の条件で被告に対して本件共有持分権を信託することを前提に，売主が被告との間の信託契約を解約し，売主が買主との間で，本件共有持分権を譲渡し，買主が，被告に対して，本件共有持分権を信託するものであり，本件共有持分権の売買は，売主と買主の間の相対取引であるから，信託契約とは関係のない事柄である。
なお，仮に，平等義務が観念できたとしても，被告は，原告らが本件原告ら信託契約を解除し本件共有持分権を売却したい（損切りしたい）という意向を持っている場合，可能な範囲で，委託者兼受益者に対するサービスとして，本件共有持分権の購入希望者を紹介したり，購入希望情報を収集することに協力したから，被告には，同義務の違反がない。
エ　損害論
（原告らの主張）
(ア)　契約締結時における説明義務違反による損害
ａ信託期間満了に伴う目的物の売却とその代金
被告は，前記１(2)エ，(3)オ，(4)エ及び(5)エのとおり，平成１２年３月１５日，ａを金２億７９８０万円で売却し，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４は，それぞれ２０分の１の持分権に従って売却代金１３９９万円に留保金の１円を加えた１３９９万０００１円をそれぞれ受領した。
被告は，前記１(6)エのとおり，同日，ｂを金２億５２４５万円で売却し，原告Ａ５は，１８分の１の持分権に従って売却代金１４０２万５０００円を受領した。被告は，前記１(7)エのとおり，同年５月１６日，ｄビルを金４億５８８０万円で売却し，原告Ａ６は，３７分の１の持分権に従って売却代金１２４０万円に留保金の１円を加えた１２４０万０００１円を受領した。
ｂ　購入代金と売却代金の差額
原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４は，本件共有持分権の購入代金として支出した１億円から，少なくとも上記１３９９万０００１円を控除した８６００万９９９９円の損害を（原告Ａ２については，亡Ｂが購入代金を支出し，原告Ａ２が信託元本の交付を受けた。），原告Ａ５は，本件不動産の購入代金として支出した１億円から，少なくとも上記１４０２万５０００円を控除した８５９７万５０００円の損害を，原告Ａ６は，本件不動産の購入代金として支出した１億円から，少なくとも上記１２４０万０００１円を控除した金８７５９万９９９９円の損害をそれぞれ被った。
ｃ　弁護士費用
原告らは，上記損害を回復するため，本訴訟の提起を余儀なくされた。これに要する弁護士費用は，それぞれ上記損害額の約１割の８６０万円である。
ｄ　総損害額
したがって，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３，同Ａ４の損害は各金９４６０万９９９９円，原告Ａ５の損害は金９４５７万５０００円，原告Ａ６の損害は金９６１９万９９９９円である。
(イ)　信託契約違反による損害
ａ　平成４年末段階の損害
(ａ)　売却可能な金額と売却代金の差額
被告が，平成４年末時点で信託財産の管理方法を変更して売却すれば，本件共有持分権は，購入時の価格１億円で売却することが可能であったが，被告は，このような措置を講じることなく，前記(ア)記載のとおり，信託期間満了に伴って信託財産を売却した。


そこで，原告らは，平成４年末時点で売却可能であった１億円と，前記(ア)記載の本件原告ら信託契約終了時の価格との差額の損害を被ったから，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４の各損害額は８６００万９９９９円，同Ａ５の損害額は８５９７万５０００円，同Ａ６の損害額は８７５９万９９９９円である。
(ｂ)　弁護士費用
原告らは，上記損害を回復するため，本訴訟の提起を余儀なくされた。これに要する弁護士費用は，それぞれ上記損害額の約１割の８６０万円である。
(ｃ)　総損害額
したがって，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４の総損害額はそれぞれ金９４６０万９９９９円，原告Ａ５の総損害額は金９４５７万５０００円，原告Ａ６の総損害額は金９６１９万９９９９円である。
ｃ　平成５年末段階の損害
(ａ)　売却可能な金額と売却代金の差額
購入時の価格が１億円でこのときの不動産指数が１００であるから，不動産指数が７６であった平成５年末時点においては，本件共有持分権は，７６００万円で売却することができたはずである。
そこで，原告らは，売却可能金額の７６００万円と，前記(ア)記載の本件原告ら信託契約終了時の価格との差額の損害を被ったから，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４の各損害額は６２００万９９９９円，同Ａ５の損害額は６１９７万５０００円，同Ａ６の損害額は６３５９万９９９９円である。
(ｂ)　弁護士費用
原告らは，上記損害を回復するため，本訴訟の提起を余儀なくされた。これに要する弁護士費用は，それぞれ上記損害額の約１割の６２０万円である。
(ｃ)　総損害額
したがって，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４の総損害額はそれぞれ金６８２０万９９９９円，原告Ａ５の総損害額は金６８１７万５０００円，原告Ａ６の総損害額は金６９７９万９９９９円である。
ｄ　平成９年段階の損害
(ａ)　売却可能な金額と売却代金の差額
仮に，平成５年末段階で不動産を７６００万円で売却できなかったとしても，被告は，平成９年３月２４日，受益者が被告の系列会社であるＧに不動産共有持分を６６００万円で売却することを承諾しているから，少なくとも，原告らの本件共有持分権を６６００万円で売却することができた。
原告らは，売却可能金額の６６００万円と，前記(ア)の本件原告ら信託契約終了時の価格との差額の損害を被ったから，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４の各損害額は５２００万９９９９円，同Ａ５の損害額は５１９７万５０００円，同Ａ６の損害額は５３５９万９９９９円である。
(ｂ)　弁護士費用
原告らは，上記損害を回復するため，本訴訟の提起を余儀なくされた。これに要する弁護士費用は，それぞれ上記損害額の約１割の５２０万円である。
(ｃ)　総損害額
したがって，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４の総損害額はそれぞれ金５７２０万９９９９円，原告Ａ５の総損害額は金５７１７万５０００円，原告Ａ６の総損害額は金５８７９万９９９９円である。
（被告の主張）
原告らの主張する損害は争う。
(2)　各論
ア　原告Ａ１について
（原告Ａ１の主張）
(ア)　勧誘に関する状況
原告Ａ１は，昭和６３年当時，定年後の生活や子供への相続のために，危険な投資ではなく，堅実に節税やインフレ対策などを行って，資産の保全をすることを考えていたため，「資産の保全」が強調されている被告のパンフレットは，安全を第一とする自らの考えに合致するものであった。原告Ａ１は，被告担当者から，年２回の配当金額が経過年数に従い，減少することはなく増額され，不動産信託は事業運営が安定していて，委託者兼受益者は法的に保護されており，資産価値の保全に役立つものであるとの説明を受けた。
原告Ａ１は，サミットの契約をする際，①自分の収入に比べ多額のローンを組み，返済をすることができるのかどうか，②万一死亡した場合に，相続人である妻や子供達がローンの返済に困らないかどうかについて心配していた。被告は，原告Ａ１に対し，①について，利息のみを毎年支払えばよく，元本は，信託終了時に信託財産の処分により一括支払が十分可能であること，賃料収入が年２００万円程度あり，借入金の利息の支払に充当できるし，残りの借入金利息は，節税対策で大半を埋めることができることを説明したのみであり，サミットが不動産価格の変動により大きな危険性を伴う商品であることの説明や不動産が値下がりした場合に信託終了時において，どのような事態，損害を受ける危険性があるかについては全く説明をしなかった。


原告Ａ１は，被告に対し，②について，契約者が死亡した場合に，相続人が借入金の返済に困ることがないようにするため，通常の住宅ローンと同じように消費貸借契約時に死亡保険を付けられないかどうか確認したところ，被告は，死亡保険は付けられないが，不動産の売却代金で十分に借入金の支払は可能であり問題がないと説明して，信託期間中の相続による売却や１１年後の売却により，借入元金を一括して返済できることを前提に，サミットの勧誘をした。原告Ａ１は，被告に対し，昭和６３年の契約前において，信託期間満了時の処分価格を気にして問い合わせをしたが，それは原告Ａ１が，信託終了の１１年後は，定年退職のため借入金を精算することができ，インフレにより目減りせずに老後の生活資金として安定したものが残るかどうかが心配だったからである。それに対し，被告の担当者が，「全く心配する必要がない」と言うので，原告Ａ１は，当時の収入からすれば，極めて多額の借入れを行い，被告が勧めるサミットを購入する決断したのである。原告Ａ１は，被告から原告Ａ１が受領する賃料が値上がりをしていくとの説明を受けたため，サミットの値下がりなどは考えられず，本件Ａ１信託契約終了時において，多額の負債が残る危険があるとは全く理解することができなかった。
また，原告Ａ１は，そもそも，昭和６３年９月の本件Ａ１売買契約時において，信託契約を前提にするものであるにもかかわらず，本件Ａ１信託契約書を示されて信託契約の内容の説明を一切受けていないし，被告は，サミットの購入者にとってマイナスとなることは一切説明をしていない。
(イ)　中途解約に関する状況
被告から，信託不動産の状況報告がされたのは平成８年になってからであり，それ以前は，確定申告資料が送付されるだけであり，原告Ａ１において，信託不動産の状況を理解するのは困難であった。
原告Ａ１は，信託不動産の価格が下落している報告書を見て，今後の処理について不安を感じ，損失を拡大させないために，中途売却をした方がよいと考え，平成９年５月に被告渋谷支店に赴き，中途売却の相談をした。被告担当者Ｈ１は，中途売却の事例の有無や可否について本部に問い合わせるとの回答をした。他方，当時，原告Ａ１が所有していた建物の共同所有者である知人が，建物全体を処分しなければならなくなり，原告Ａ１が所有している２フロア分の持分権をも売却してほしいとの打診を受けた。原告Ａ１において，持分権の売却をすると譲渡益が出るため，損失が発生し，昀終処分時にはさらに損失が拡大すると思われる本件共有持分権も一緒に処分して，被告からの多額の借入れの解消と譲渡所得税の節税を図った方が
よいと考え，税理士
に損益通算についての確認を行ったところ，税理士から損益通算は可能であるが，利益よりも損失を先に確定することが重要であるとの忠告を受けた。そこで，原告Ａ１は，税理士の忠告に基づき，被告渋谷支店の担当者Ｈ１に本部からの回答を確認したところ，本部からの回答は，相続などの特別な事情の場合に，中途売却をした例があるが，それ以外では中途売却は認められないとの回答であったことを知らされ，中途売却を断念した。
(ウ)　属性等
原告Ａ１は，昭和６３年当時，Ｉ建築事務所に勤務して設計の仕事に従事しており，金融関係の特別の知識はなかった。
原告Ａ１が持分権を有していた建物は，親の代からの知人に建物の建築資金を捻出するため購入してほしいと頼まれ，相続によって取得した不動産を売却した資金で購入して，賃貸していたものであり，積極的に不動産投資をしていたものではない。また，原告Ａ１が所有していた株式は，資産としてのＮＴＴ株と妻の父が結婚の支度金及び子供の出産のお祝いに贈与してくれたものであり，原告Ａ１が積極的な株式投資を行っていたことはない。
(エ)　まとめ
ａ　原告Ａ１は，サミットを購入する際に，被告からサミットの危険性について全く説明を受けず，逆に安全で堅実な商品であり，資産の保全に昀適であるという，サミットの特性とは異なる説明を受けて，サミットを購入した。原告Ａ１が，サミットの危険性の説明を受けていたならば，資産の保全を目的にしていたから，サミットを購入することはなかった。被告の説明義務違反により，原告Ａ１は，前記(1)エ（原告らの主張）(ア)のとおり，金９４６０万９９９９円を下らない損害を受けた。
ｂ　原告Ａ１は，平成９年５月に中途売却の可否について，被告の渋谷支店担当者Ｈ１に問い合わせたところ，本部から相続などの特別の場合以外は，中途売却は認められないとの回答を伝えられ，中途売却を断念しなければならなかった。中途売却を不可能とされたことによって原告Ａ１が被った損害は，前記(1)エ（原告らの主張）(イ)のとおりである。
（被告の主張）
(ア)　勧誘について
原告Ａ１は，所得税対策，住民税対策及びキャピタルゲインを期待して，ａの不動産共有持分権を購入した。原告Ａ１がａの不動産共有持分権を購入するきっかけは，被告によるダイレクトメール及び日本経済新聞の広告を見て，被告に問い合わせてきたことである。
原告Ａ１は，パンフレット，本件Ａ１売買契約書及び本件Ａ１信託契約書を熟読し，これらの内容を十分理解し，本件共有持分権の購入を決断した。また，原告Ａ１は，同原告の顧問税理士であるＪ税理士からの助言により不動産に関する税制や信託期間満了時の処分価格が不動産市況の変動に伴って上下し，原告Ａ１が利益を得るか損失を被るかは約１０年後の一体的処分時の価格によって決まることを理解していた。
被告は，このように不動産税制を熟知し，不動産投資による損益分岐点を理解していた原告Ａ１に対して，リーフレット及びパンフレットを交付し，本件Ａ１売買契約及び本件Ａ１信託契約の内容を説明し，重要事項説明書を交付し，重要事項の説明を行ったのであるから，被告に説明義務違反などあるはずがない。
(イ)　中途売却（損切り）時について
被告は，原告Ａ１に対して，原告Ａ１が希望するのであれば本件共有持分権の買手探しに協力することは可能であると説明したが，原告Ａ１からは，不動産市況が「底」であるとの予測の下，買手探しに協力してほしいという意向表明は全くなかった。
(ウ)　原告Ａ１の属性について


原告Ａ１は，株式投資，不動産投資の経験を有する資産家であり，早稲田大学理工学部及び同大学院を卒業し，当時，日本有数の著名設計事務所である株式会社Ｉ設計の管理職の地位にあり，その知的レベルは非常に高い。原告Ａ１は，昭和５０年ころ，共同所有者と共にビルの２フロアを約１億円で購入し，これを賃貸することで約６００万円の不動産所得を得ていたし，平成１１年時点において，１５００万円相当の株式を有していた。
イ原告Ａ２について
（原告Ａ２の主張）
(ア)　勧誘時に関する状況
ａ　亡Ｂは，昭和６１年３月に妻を交通事故で亡くし，加害者からの損害賠償金や加入していた保険金などを受領した。亡Ｂは，妻の形見にするつもりで，受領した賠償金などを不動産のような形に残るものに変えておきたいと考えていた。このころ，被告担当者は，亡Ｂ宅を定期的に訪問しており，亡Ｂは，被告担当者からサミットを勧められた。
被告担当者は，亡Ｂに対し，昭和６３年夏ころ，リンクのリーフレットやパンフレットを示しながら，当該物件は，東京２３区内でも特に注目を浴びている渋谷にあること，渋谷駅にも近く幹線道路にも面している稀少物件であること，不動産は，値上がりが期待できること，土地及び建物の評価額は，時価より低いので相続税対策としても有利であること，相続の時には借入残高が多いほど有利であること，購入資金は全額を被告が融資すること，不動産は，被告が責任をもって管理し一括して借り上げるので賃料収入も確実に入ること，借入金は，毎月利息を返済し，元金は，１０年後に不動産を処分して清算すること，不動産は，これまで下がったことがなく，借入金は，売却代金で返済でき売却益も見込めることなどの説明をして，
サミットを購入する
ことを勧めた。亡Ｂは，不動産を購入すると万一のとき相続税の支払に支障を来すと考え，サミットの購入を迷っていた。
被告担当者は，亡Ｂに対し，「(5)買戻し制度　やむを得ない場合に限り購入価格（１億円）にてＣが買戻しをします。」との記載のある御報告書と題する書面を交付して，相続の場合には解約が可能であること，相続時に時価が１億２０００万円の場合に時価ですぐ買い取ることはできないが，購入価格の１億円であればＣが速やかに買い戻すことを説明した。亡Ｂは，御報告書の記載や被告担当者らの説明などから，相続発生時には必ず１億で買い戻してもらえるものと理解し，このことが契約締結の大きな動機となった。
ｂ　亡Ｂは，被告と，昭和６３年９月２０日，被告横浜支店において，本件Ａ２売買契約を締結する際，本件Ａ２売買契約書に買戻し制度に関する記載が存在しないため，被告担当者に買戻し制度について文書に残すことを求めた。これに対し，被告担当者は，買戻しについて税法上文書化することはできないが，被告が約束するので間違いないと説明したので，亡Ｂは，これを信用して本件Ａ２売買契約を締結した。
ｃ　被告担当者は，サミットが「資産の保全」に役立つことを強調し，亡Ｂをして一連の契約を締結させた。しかしながら，サミットは，客観的にはキャピタルゲインを目的とする投機的な商品であり，サミットの危険性については，全く説明がされなかった。
また，本件Ａ２売買契約は，後に締結する本件Ａ２信託契約が前提になっているが，昭和６３年９月２０日の本件Ａ２売買契約締結時までに，亡Ｂは，信託契約書に基づき信託契約の内容について具体的な説明を受けていなかった。
(イ)　中途売却に関する状況
ａ　亡Ｂは，平成５年，自宅敷地にあるアパートが道路拡張のため収用となったため，Ｋ銀行から融資を受けて換地にアパートを新築した。亡Ｂは，平成９年の初めころ，被告担当者から金利が下がっていることを理由に，アパートのための借入金の借換えを勧められ，同年１月２９日，被告との間でアパートの借入金の借換えに関する契約を締結した。亡Ｂは，借入金の借換えの際，被告から，特別な話として本件共有持分権の中途売却が可能であること，被告の紹介する会社が本件共有持分権を６６００万円から６７００万円で買い取ることなどの話が持ち出されたため，被告に対し，本件共有持分権を中途で売却し新たな不動産を買うことを申し出たが，中途売却は，新規購入物件が見つかってからでもよいとの被告の説明を信じ，被告の紹介するＬ株式会社（以下「Ｌ」という。）を通じて買換え物件を探していた。中途売却に関する亡Ｂの申出は，被告本社にも報告さ
れ，亡Ｂを担当する被
告担当者の間でも引き継がれていた。
ｂ　亡Ｂは，平成９年１１月２０日死亡し，原告Ａ２が相続により亡Ｂの権利義務を承継した。Ｅは，原告Ａ２宅を訪問した被告担当者に対し，同年１２月初旬，相続が発生したことを告げ不動産買戻し制度の適用を求めたが，被告担当者は，不動産買戻し制度について，その存在を否定し，Ｃに本件共有持分権を買い戻させることを行わなかった。
ｃ　原告Ａ２は，被告から，買戻し制度の適用を拒絶されたため，やむなく平成９年初めに話のあった被告が紹介する会社に本件共有持分権を６６００万円から６７００万円の価格で買い取らせるよう求めたが，被告は，買主はいないとして中途売却をも拒否した。
被告担当者は，亡Ｂに対し，中途売却は新規購入物件が見つかってからでもよいと説明したので，亡Ｂは，被告が紹介したＬを通じて買換え物件を探していたのであるから，被告は，中途売却を打ち切るのであればその時期を通知し，亡Ｂ又は原告Ａ２がサミットの中途売却を行う機会を失うことがないようにすべき信義則上の義務があるというべきである。
ところが，被告は，信義則上の義務に違反して，中途売却打切りの時期を通知しないで，亡Ｂ又は原告Ａ２が中途売却を行うことを不可能にした。
(ウ)　属性等
被告は，亡Ｂが資産家であたかも積極的に投資行為を行っていたと主張するが，事実に反する。


亡Ｂは，横浜市水道局の職員として勤務していた元公務員であり，本件Ａ２売買契約及び本件Ａ２信託契約当時既に退職していた。亡Ｂは，自宅と同じ敷地にアパートを所有していたが，これらの不動産は，亡Ｂと妻が働いて得た収入で購入したものである。また，本件Ａ２売買契約及び本件Ａ２信託契約締結前に亡Ｂが有していた預貯金は，交通事故によって死亡した妻の保険金や損害賠償金であるし，平成５年に新築したアパートは，自宅敷地にあったアパートが道路拡張のため立退きとなり，その換地に建築したものである。
本件Ａ２信託契約も，既に述べたとおり，妻の保険金などを形のあるものに変えておくという意図の下に締結したものであって，積極的な不動産投資を企図していたものではない。
(エ)　まとめ
ａ　被告は，亡Ｂに対し，サミットを購入する際，相続が発生した場合，Ｃが１億円で買い戻すことを約束した。
しかるに，被告は，亡Ｂ死亡後，買戻し制度の適用を拒絶して，Ｃに１億円で買い戻させることをしなかった。これは，被告の債務不履行であり，これによって，原告Ａ２が被った損害は，前記(1)エ（原告らの主張）(ア)のとおり，金９４６０万９９９９円を下らない。
ｂ　仮に，Ｃに１億円で買い戻させることが被告の債務ではなくても，亡Ｂは，被告からサミットの危険性について全く説明を受けず，逆に安全で堅実な商品で資産の保全に昀適であるというサミットの特性とは異なる説明を受け，しかも，相続時には購入価格の１億円でＣが買い戻すとの説明を信用して本件Ａ２売買契約及び本件Ａ２信託契約を締結したのであり，亡Ｂは，被告の説明義務違反によって，前記(1)エ（原告らの主張）(ア)のとおりの損害を被った。ｃ　また，中途売却を不可能とされたことによって原告Ａ２が被った損害は，前記(1)エ（原告らの主張）(イ)のとおりである。
（被告の主張）
(ア)　亡Ｂに対する勧誘について
亡Ｂは，昭和６３年当時，７３歳で，３億２０００万円相当の不動産，６７００万円の預金等及び３０００万円相当の有価証券を所有しており，相続が発生した場合，相当多額の相続税が課されることが予想されていたため，相続税対策に強い関心を持っていた。亡Ｂがａの不動産共有持分権を購入したのは，相続税対策のためである。
亡Ｂがａの共有持分権を購入するに至ったきっかけは，亡Ｂが，被告に対して問い合わせてきたことである。
被告は，亡Ｂらに対し，パンフレット及びリーフレットを交付し，本件原告ら売買契約及び本件Ａ２信託契約について説明し，重要事項説明書を交付して，重要事項の説明を行った。
亡Ｂは，被告横浜支店従業員の説明により，信託期間の満了時のｃの一体的処分による昀終配当が１億円を下回る可能性があることを理解し，さらには，相続時に１億円で買い取る制度があると考えていなかったため，自分の返済能力以上の借入金を行いたくないという意向を有しており，被告から不動産共有持分権の購入資金として３０００万円だけ借り入れることになった。
亡Ｂ及びＥらにおいて，被告に対し，相続が発生した場合，Ｃに対し買取りを請求してほしいと要求したことは一度もなく，むしろ，買換え用不動産を探した後に中途売却を考えていたのであり，このことから，被告が，亡Ｂに対し，相続時に１億円で買い取ることを約束したこともないし，そのような説明を行ったこともないことは明らかである。
以上のとおり，被告は，相続税対策に関心を持っており，知的レベルの高い亡Ｂらに対して，売買契約や信託契約の内容を一通り説明したのであるから，亡Ｂが，サミットの購入が不動産投資であることを理解していたことは明らかであり，被告に説明義務違反はないし，被告が，亡Ｂに対し，サミットを購入する際，相続が発生した場合，Ｃが１億円で買い戻すことを約束した事実もない。
(イ)　中途売却（損切り）時について
被告は，亡Ｂらに対し，亡Ｂらが本件共有持分権を売却して損失を確定させることを希望するのであれば，買手探しに協力することは可能であると説明したが，亡Ｂらは，買換え用不動産の購入を優先し，それが見つかってから本件共有持分権の買手探しを行ってほしいという意向を持っていた。
亡Ｂらの熱心な買換え用不動産探しにもかかわらず，買換用不動産は見つからなかった。被告は，Ｅに対し，ａの不動産共有持分権の中途売却（損切り）だけでも早く行った方がよいと提案したが，Ｅは，「亡Ｂの体調が不良であり相続が発生する可能性があるため，本件共有持分権の売却と買換え不動産の購入とを同時にやらなければ心配である。紹介物件の中では気に入った物件がないので，更に情報がほしい。」と依頼し，買換え用不動産を探すことを昀優先にしたいという希望を持っており，あくまで，買換え用不動産と同時に行うことに固執して，中途売却（損切り）の話は全く進展しなかったところ，その後の経済環境の激変により希望に沿う買手候補も見つからなくなり，結局，中途売却も実現しなかったのである。なお，Ｅは，亡Ｂが死亡する前後を通じて，本件共有持分権を６６００万円で中途売却（損切り）する前提として，まず買換え用不動産を探すことに全力を傾注しており，被告横浜支店従業員が，亡Ｂ及びＥらから，本件共有持分権を１億円で買い取るよう要求を受けた事実はない。
(ウ)　亡Ｂの属性について
亡Ｂは，前記(ア)のとおり，株式投資，アパート経営の経験を有する富裕な資産家であり，長年，横浜水道局の経理を担当しており，その知的レベルは非常に高い。また，Ｅは，大学を卒業後，中学校の教員を務めており，その知的レベルは高い。
ウ　原告Ａ３について
（原告Ａ３の主張）
(ア)　勧誘時の状況
ａ　原告Ａ３は，昭和６３年，Ｍ税理士の紹介で，被告担当者と会った。Ｍ税理士は，原告Ａ３の顧問税理士であったが，被告担当者を紹介しただけで，サミットの内容を原告Ａ３に説明したことはない。


ｂ　被告の担当者は，原告Ａ３に対し，リンクのパンフレットを見せて勧誘した。(ａ)　被告担当者は，原告Ａ３に対し，サミットを購入すれば，相続の際，不動産価格は低く評価され，借金分も相続財産の評価から控除されるから，相続税対策となることを強調し，原告Ａ３は，若いときから血圧が高く，小児麻痺に罹患したこともあったため，この相続税対策について強い関心を持った。原告Ａ３は，契約当時，１億を超える預金を有していたが，被告担当者から相続税対策とするには，多額の借金をすることが必要と勧められたので，ａの共有持分権の購入資金として１億円，ｅマンション購入資金として５０００万円を借りた。原告Ａ３は，返済方法について，①元本据置金利支払方式（信託終了時元本一括返済）と②元利均等支払方式のいずれかの返済方法が選べたところ，被告から，ａの信託終了時における処分により，借入金を容易に返済できるとの説明を受けたため，支払総額が多く，原告Ａ３にとっては不利になる元本据置金利支払方式を選択した。
また，原告Ａ３は，相続税対策が昭和６３年８月１日現在の税制に基づくものであり，今後の税制改正によって変更になる場合があることについては説明を受けなかった。
(ｂ)　原告Ａ３は，被告担当者から，サミットについて，元本保証がないことや危険性についての説明を受けておらず，かえって，原告Ａ３の質問に対し，目的が債権か不動産かの違いがあるが，ビッグなどの貸付信託と同じものであるとの説明を受け，元本保証があるとの誤解を助長させた。
(ｃ)　また，原告Ａ３は，パンフレットに基づき，「資産の保全」に役立つという点ばかり強調され，不動産価格については「下がることはない。」「物件が非常に優秀だから下がることはない。」という説明を受けた。(ｄ)　原告Ａ３は，信託期間中の受益権の譲渡や中途解約については，原則としてはできないが，相続などの場合例外はありうるという説明を受けた。ｃ　原告Ａ３の妻は，原告Ａ３を代理して，被告との間で，昭和６３年９月２０日，被告池袋支店において，本件Ａ３売買契約を締結し，原告Ａ３は，平成元年１月２６日，被告池袋支店において本件Ａ３信託契約を締結した。原告Ａ３は，本件Ａ３信託契約を前提とする本件Ａ３売買契約を締結する時点で信託契約書を示されず，その詳しい説明も受けていないし，また，肝心の本件Ａ３信託契約締結時においてさえ，本件Ａ３信託契約書の内容について詳しく説明されたことはなかった。
ｄ　以上のとおり，被告は，原告Ａ３にサミットがキャピタルゲインを目的とした危険性の高い投資商品であり，１億円の融資を受けて購入すれば，１億円で売却できたとしてもキャッシュフローは，マイナスでありよほどの値上がりがない限り損失が出る投機的商品であること，元本の保証はないことなどを説明せず，かえって「資産の保全」に役立つとともに，相続税対策となる商品であると説明したのであり，かかる被告の行為は，説明義務に明らかに違反しており，これを信じて本件Ａ３売買契約及び本件Ａ３信託契約を締結した原告Ａ３に対し，債務不履行責任及び不法行為責任を負う。
(イ)　中途売却に関する状況
ａ　原告Ａ３は，被告から，平成９年２月ころ，信託不動産の現状を説明したいとの連絡を受け，同月１２日に被告東京中央支店八重洲に赴いたところ，信託不動産の状況報告書を初めて渡され，３年後の満期において元本割れとなる可能性があることの説明を受けた。原告Ａ３に同行したＭ税理士は，被告に対し，元金は確保してもらいたい，満期時の軟着陸を考えてほしいと述べた。ｂ　原告Ａ３は，同月１４日，被告池袋支店のＨ２課長代理に電話して，同月１２日の会合の際に話題となった資産の状況について，現時点での不動産の評価額を知らせるように依頼したが，被告は，数日後に，評価が困難という理由で回答できないという返答をした。
ｃ　そこで，原告Ａ３は，被告に対し，「仮に当該ビルの信託対象となっている部分が住友信託銀行に売却された場合に，住友信託銀行としてはいかほど評価をつけて顧客に紹介するでしょうか，その金額をお教えください。」と質問事項を工夫して問いただしたところ，被告は，単に６０００万円と回答してきただけであり，買主探しに協力するという対応は示さなかった。
原告Ａ３は，６０００万円という金額に納得できなかったばかりか，質問の仕方を工夫してようやく評価額を回答するという被告の消極的で無責任な対応に失望し，被告を信頼することができなかったので，それ以上中途売却について申し入れることはしなかった。
しかし，原告Ａ３は，平成９年１０月ころになって，本件共有持分権の処分について改めて被告に申入れたが，これに対しては，被告からは何らの回答もなかった。ｄ　以上のとおり，不動産の価格が下落するに任せ，原告Ａ３に対しても，中途売却を可能にするような積極的な対応をとらなかった被告らの対応は，信託法上の誠実義務及び平等義務等に違反する。
(ウ)　属性等
ａ　被告は，原告Ａ３が投資経験豊かであったと主張しているが，これは明らかに事実に反する。
ｆのマンションは，原告Ａ３が居住しているマンションであるが，その敷地は原告Ａ３の父が原告名義で購入し，昭和４６年にさくら銀行から金員を借り入れ，原告が居住用兼賃貸マンションとして建設したものである。マンションには，１１戸が入居しているが，自宅として１戸を使用し，２戸を親族が使用し，残りの８戸を賃貸している。
ｇ，ｅのマンションは，賃貸している。
また，株式を保有しているが，これは原告Ａ３の親が原告Ａ３名義で購入したものである。
ｂ　また，原告Ａ３は，東京都中央区において，医療法人社団Ａ３歯科医院の院長をしており，高学歴であるが，金融の問題については全くの素人である。
(エ)　まとめ
以上により，被告は原告Ａ３に対する関係で，契約勧誘時の説明義務違反による債務不履行及び不法行為，契約後の信託法違反に基づく債務不履行及び不法行為責任を負う。これによって，原告Ａ３が被った損害については，前記(1)エ（原告らの主張）に記載したとおりである。
（被告の主張）
(ア)　原告Ａ３に対する勧誘について


原告Ａ３は，都心のマンションを多数購入し，これらを賃貸することにより，年間約７０００万円の賃料収入を得ていた。原告Ａ３は，このように多額の不動産所得があったため，所得税対策としてＮ有限会社を設立し，同原告が所有していた区分所有権の管理を同社に委託していた。
原告Ａ３がｃの不動産共有持分権を購入したのは，同原告の顧問税理士であるＭ税理士の勧めによるものであり，その購入動機は，所得税対策及びキャピタルゲインへの期待である。本件共有持分権購入と同時期に代金６０００万円でｅの区分所有権をも購入した。
被告は，Ｍ税理士の紹介で，原告Ａ３を訪問し，パンフレットを交付して，本件Ａ３売買契約及び本件Ａ３信託契約について説明を行った。また，被告は，重要事項説明書を交付し，重要事項の説明を行った。原告Ａ３は，被告からの説明に加え，本件Ａ３売買契約書や本件Ａ３信託契約書を読み，その内容を充分理解していたし，また，本件Ａ３信託契約書９条の受託者の免責条項も読み，その内容を理解した。
原告Ａ３は，知的レベルの高い富裕な資産家であるところ，被告は，このような原告Ａ３に対して，本件Ａ３売買契約及び本件Ａ３信託契約の内容について一通り説明したし，原告Ａ３は，その内容を十分理解していたのであるから，被告に説明義務違反はない。
(イ)　中途売却（損切り）時について
被告は，原告Ａ３に対し，平成９年２月，原告Ａ３が希望するのであれば，本件共有持分権の買手探しに協力することが可能であると説明した。原告Ａ３は，顧問税理士等と検討していたようであるが，原告Ａ３からは中途売却（損切り）を行いたいという意向表明はなかった。
原告Ａ３は，平成９年１０月になってようやく，Ｍ税理士を通じて損切りしたい旨の要請を行ってきたが，同月以後は，山一証券倒産等の経済環境の激変のため，買手が見つからず，結局，成約には至らなかった。
(ウ)　原告Ａ３の属性について
原告Ａ３は，前記(ア)のとおり，不動産投資経験豊富な資産家であり，麻布高校を卒業後，東京大学教養学部に入学し，その後，東京医科歯科大学を卒業しており，その知的レベルは非常に高い。
エ　原告Ａ４について
（原告Ａ４の主張）
(ア)勧誘時に関する状況
ａ　原告Ａ４は，被告阿倍野橋支店とは２０年来の取引があったところ，昭和６３年秋ころ，同支店の担当者からリンクの勧誘を受けた。ｂ　同支店担当者は，原告Ａ４に対し，リンクのパンフレットに基づいて，「相続税対策のために，まず大きく借金をするべきです。１億を貸します。万一相続が発生した場合，土地については実勢価格より低い路線価ベースで評価され，借金の分だけ遺産の評価が下がります。借金の利息は，賃料で支払えます。購入後の共有持分権は，住友信託銀行に信託していただきますので，ビルの管理運営に関する手間はかかりません。信託終了時には共有持分権を売却し，昀終配当を渡します。」と説明した。
ｃ　原告Ａ４は，従前，何度かダイレクトメール等により，不動産投資の勧誘を受けたことがあるが，危険性を伴う取引はしたくなかったので，すべて断っていたところ，被告から，サミットは，相続税対策になり，危険性はないと言われたため，６０代半ばであった原告Ａ４は，この説明に魅力を感じ，また，住友系の銀行は，関西では絶大な信用を誇っていたこともあって，この説明を信じ，サミットを購入することとした。
ｄ　原告Ａ４は，被告との間で，昭和６３年９月１６日，原告Ａ４の自宅で，本件Ａ４売買契約を締結し，平成元年１月２６日，本件Ａ４信託契約を締結した。原告Ａ４が，本件Ａ４信託契約を締結したとき，本件Ａ４信託契約の危険性等について説明がなかったのみならず，契約書の細部をゆっくり見せてもらったり，説明されたということはなかった。原告Ａ４は，被告が勧誘の過程で十分な説明をせず安全だと繰り返したので，元本保証のあるビックなどの投資信託と同様だと考えていたが，被告において，この誤解を解消することはなかった。ｅ　当時，原告Ａ４は，被告に５０００万円ほど預金をしていたが，相続税対策のためには多額の借金をすることが必要であると被告担当者から言われ，また，不動産を売却すれば，売却代金で借金は十分返済できると説明されたため，元本据置金利支払方式にてサミットの購入資金１億円を借り入れた。ｆ　以上のとおり，被告は，原告Ａ４に対し，サミットがキャピタルゲインを目的とした危険性の高い投資商品であり，１億円の融資を受けて購入すれば，１億円で売却できてもキャッシュフローはマイナスであるばかりか，元本の保証はなく相当の値上がりがない限り損が出る商品であるのに，これらのことを説明せずに，「資産の保全」に役立つ安全な商品であること，相続税対策となる商品であるという点のみを強調して勧誘を行ったものであり，説明義務違反による債務不履行及び不法行為が成立する。
(イ)　中途解約に関する状況
ａ　原告Ａ４は，被告に対し，平成２年１２月１３日，自宅において，初めて本件Ａ４信託契約について解約を申し入れた。
原告Ａ４は，このころ，税制の変更によって，それまで可能だった所得税の損益通算ができなくなることを知り，毎月の利息支払が一層の負担となっていたことによりノイローゼ気味になっていたため，妻がみかねて被告に連絡し，自宅で話し合いを持つことになった。
原告Ａ４は，被告に対し，健康を害するため，預金をすべて解約し，借入金を全額返済するので，本件Ａ４信託契約を解約させてほしいこと，場合によっては少し損が出ても構わないことを述べて，中途解約を頼み込んだが，被告は，本件Ａ４信託契約においては中途解約が原則として認められないとして，原告Ａ４の申出を断った。
ｂ　原告Ａ４は，被告に対し，平成５年１月５日ころ，自宅において，本件Ａ４信託契約について，２回目の解約を申し入れた。


原告Ａ４は，本件共有持分権について，債務の担保として購入させられたと誤解していたため，借入金を完済すれば，中途解約が認められるのではないかと考えて債務を返済し，被告に対し，再度，信託契約を解約させてほしいと申し入れた。しかし，被告から，やはり解約は認められていないと断られた。ｃ　なお，平成８年か９年ころに，被告から売却を勧められた事実はない。ｄ　本件において，被告らが原告Ａ４を始めとする原告ら以外の多くの委託者兼受益者の損害拡大防止の要求に対し，中途売却を認めて損害の拡大を防止したことは，前記のとおりであり，これと対比させれば，被告の原告Ａ４に対する対応が，信託法上の誠実義務違反はもとより平等義務に違反していることは明らかである。
(ウ)　属性等
ａ　原告Ａ４には，投資経験はなく，投資用マンションを購入したこともないし，資産は，休まず働いて得た収入と父からの遺産によって形成したもので，投資によって築いた資産ではない。税金対策については，資産は三つに分けるのがよいと聞き，土地，債券，現金と分けているにすぎない。
ｂ　原告Ａ４は，昭和６３年当時，３７００万円程度の年収を得ていたが，当時の預貯金額は１億３５００万もなかったし，１億２０００万円の有価証券を有していたが，これは割引債券である。
また，原告Ａ４は，平成１１年当時，ＮＴＴドコモ株，オーストリア輸出銀行債，輸出金融保険公社債，ニューサウスウェイルズザイム，ピムコトータルリターン等を所有していたが，これは，原告Ａ４が，日興証券の担当者に対し，安全なものを購入するようにと言って任せていたところ，同担当者が買い付けたものであって，原告Ａ４において，元本保証のない外国投資信託が含まれているという認識はなかった。
原告Ａ４は，妻名義で，平成元年ころ，ｈ１を購入したが，これは，妻が来客の宿泊用に必要というので自宅近くのマンションを購入したにすぎず，使用頻度がさほど高くないので，数年後に賃貸するようになったが，修繕費など維持費がかかるので処分したものであり，キャピタルゲインを得る目的で購入したのではなかった。
(エ)　まとめ
ａ　以上のとおり，被告は，原告Ａ４に対し，サミットが元本の保証はなく，キャピタルゲインを目的とした危険性の高い投資商品であり，１億円の融資を受けて購入すれば，１億円で売却できてもキャッシュフローはマイナスであるばかりか，相当の値上がりがない限り損が出る商品であるのに，これらのことを説明せず，「資産の保全」に役立つ安全な商品であること，相続税対策となる商品であるという点のみを強調して説明し勧誘を行ったものであり，説明義務違反による債務不履行及び不法行為が成立する。
ｂ　被告は，原告Ａ４に対する関係で，契約勧誘時の説明義務違反による債務不履行及び不法行為責任を負うとともに，契約後の信託法違反によって債務不履行及び不法行為責任を負う。これによって原告Ａ４が被った損害については，前記(1)エ（原告らの主張）に記載したとおりである。
（被告の主張）
(ア)　原告Ａ４に対する勧誘について
原告Ａ４は，平成１１年５月当時，ＮＴＴドコモ株並びに為替差損や元本欠損の危険性のある外国債券及び外国投資信託等を保有しており，昭和６３年当時も，時価１億２０００万円相当の有価証券を所有していた。したがって，原告Ａ４が，昭和６３年当時，利殖目的で，積極的に株式投資等を行っていたことは疑いがない。また，原告Ａ４は，平成元年７月ころ，ｈ１の区分所有権を，妻名義で現金で購入した。
原告Ａ４は，時価総額６億５０００万円の不動産を所有しており，原告Ａ４に相続が発生した場合，１億円の相続税が課税されるのではないかと心配しており，また，当時，年間３６００万円の所得を得ていたから，相続税，所得税及び住民税対策に関心を持っていた。
被告は，原告Ａ４に対し，パンフレットやリーフレットを交付して，売買契約及び信託契約の内容について説明した。また，原告Ａ４は，相続税，所得税及び住民税対策に関心を有していたため，節税効果についても一通り説明した。さらに，被告は，重要事項説明書を交付し，重要事項の説明を行った。原告Ａ４は，これらの説明によって，サミットが不動産投資であり，また，本件共有持分権を購入することによって所得税等の節税効果が期待できることを理解し，本件Ａ４売買契約及び本件Ａ４信託契約を締結した。
被告は，投資経験が豊富で知的レベルの高い原告Ａ４に対し，本件Ａ４売買契約及び本件Ａ４信託契約の内容を説明し，原告Ａ４は，この説明によって，本件が不動産投資であることや本件共有持分権を購入することによって所得税等の節税効果が期待できたのであるから，被告に説明義務違反はない。
(イ)　中途売却（損切り）時について
被告は，原告Ａ４から，平成２年１２月ころ，土地の取得にかかる借入金の利息については，不動産所得として損益通算ができなくなるとの税制改正が報道されたため，サミットの中途解約をしたいとの申入れを受けたが，被告従業員が，税制法案は可決されていない段階であることを説明すると，それ以上解約等の要請はなかった。
被告は，原告Ａ４に対して，平成８年秋ころ，原告Ａ４が希望するのであれば，買手探しに協力することが可能であることを説明したが，原告Ａ４は，「ローンも完済しているから，焦って売る必要などない。」とか，「良いお客さんにしか販売しないと言われたので買った。」「住信が販売するのだから大丈夫だろうと思った。」などと述べ，被告の道義的責任を追及する態度に終始して，中途売却（損切り）を行わなかった。
(ウ)　原告Ａ４の属性について
原告Ａ４は，前記(ア)のとおり，株式投資の経験豊かな資産家であり，不動産投資にも強い関心を持っており，本件原告ら売買契約を締結した後，大阪市内のマンションを購入した。また，原告Ａ４は，大阪大学医学部を卒業し，大阪医師会の理事等を務めた経験もある開業医であり，その知的レベルは高い。
エ　原告Ａ５について
（原告Ａ５の主張）
(ア)　勧誘時の状況
ａ原告Ａ５は，平成元年９月下旬ころ，会計処理を依頼している税理士から被告担当者を紹介され，サミットを知ったが，税理士は，被告担当者を紹介したにすぎず，商品の内容を説明したことはなかった。


被告担当者は，原告Ａ５に対し，リーフレットやパンフレットなどを示し，本件共有持分権の購入代金は１億円であること，購入資金は全額被告が融資すること，融資に対する返済は月々利息のみを支払い，元金は１０年後の本件共有持分権売却時に一括して返済すればよいこと，これまで地価は下がったことはなく処分時には売却益も見込めること，購入した不動産は被告が一括して借り上げ転貸するので確実に家賃収入が得られること，節税になることなどの説明を行い，サミットの購入を勧めた。
原告Ａ５は，当時５０００万円以上の預金を有していたが，被告担当者の安全確実で節税対策になるとの説明を信用し，一連の契約を締結した。ｂ　被告は，サミットが「資産の保全」になることを強調し，原告Ａ５をしてサミットを購入させた。しかし，前記(1)ア（原告らの主張）(ウ)において述べたように，サミットは，客観的にはキャピタルゲインを目的とする投機的な商品であるのに，被告からサミットの危険性については全く説明がされなかった。不動産市況の下落について被告担当者に問い合わせたときも，土地は下がったことはなく絶対大丈夫だから，安心するようにと答え，サミットの危険性について全く説明をしていない。１億円の購入資金についても，原告Ａ５において返さなくてもよく，満期時に物件の売却代金で支払うことができるという話であった。被告から，原告Ａ５に対し，本件Ａ５売買契約時に重要事項について詳細な説明はなく，免責条項や本件原告ら信託契約が期間中に解約できないことなどに関する説明もされなかった。原告Ａ５は，本件Ａ５信託契約を締結するときに，被告の免責条項があることを知っていれば，本件Ａ５信託契約を締結することとはなかった。上記被告の行為は，説明義務に違反し，債務不履行及び不法行為を構成する。
(イ)　中途売却に関する状況
ａ　原告Ａ５は，バブル経済が崩壊し地価が下落していたため，平成６年ころ，被告岡山支店に対し，本件共有持分権の中途売却の可能性について問い合わせた。被告は，自分で買主を探せば対応するかの口振りであったが，誠意のある対応ではなかった。サミットは，不動産の共有持分権である上に，中途解約を禁止した本件原告Ａ５信託契約が存在すること，原告Ａ５が岡山に居住していて東京の不動産市況に不案内であることから，原告Ａ５は，中途売却を断念した。ｂ　原告Ａ５は，平成９年になって，被告から届けられた信託不動産の状況報告書を見て，不動産の価格が大幅に下落していることを知り，被告岡山支店に中途売却について問い合わせたところ，６０００万円程度で買手を探すことは可能であるが，不動産の価格は，現在底値で来年には持ち直すので様子を見た方がよいとの消極的な対応をされた。原告Ａ５は，東京の不動産市況がよくわからないこと，専門的な知識を有する者は素人に対し専門家として昀も望ましいと考える忠告を当然するものと考え，不動産業務の専門家である被告の説明を信用し，不動産の中途売却を見合わせた。
ｃ　ところで，信託不動産の状況報告書によっても，ｃの近隣である「渋谷区ｉｊ丁目ｋ番ｌ号」の地価は，昭和６４年１月１日を１００とした場合の指数が，平成８年には２４，平成９年には２１と引き続き減少しており，平成１０年には不動産市況が持ち直すという兆候は認められず，不動産市況は持ち直すとの被告担当者の説明は，根拠のないものであった。また，被告担当者によれば，平成９年２月時点において，ｂの共有持分権の価格は，４０００万円程度であろうとのことであり，その後も本件不動産の価値は，減少していたと考えられる。しかし，被告は，中途売却について問い合わせた原告Ａ５に対し，中途売却をするか否かを判断する具体的な情報を全く提供せず，明確な根拠もなく不動産市況は持ち直すかの説明を行
い，同人が適切な判断
を行うための情報を提供しなかった。
こうした被告の行為は，説明義務に違反し，債務不履行及び不法行為を構成する。
(ウ)　属性等
ａ　被告は，原告Ａ５が投資経験豊かであると主張しているが，これは事実に反する。
ｂ　原告Ａ５は，岡山市内で医療法人社団Ａ５医院の院長をしており，高学歴ではあるが，金融の問題については全くの素人である。
(エ)　まとめ
ａ　原告Ａ５は，サミットを購入する際に，被告からサミットの危険性について全く説明を受けず，逆に安全で堅実であり資産の保全に昀適であるとのサミットの特性とは異なる説明を受けた。被告の説明義務違反によって原告Ａ５が被った損害は，前記(1)エ（原告らの主張）(ア)のとおりである。ｂ　また，被告は，中途売却について問い合わせた原告Ａ５に中途売却をするか否かを判断する具体的な情報は全く提供せず，明確な根拠もなく不動産市況は持ち直すかの説明を行い，同人が適切な判断を行うための情報を提供しなかった。こうした被告の行為は，説明義務に違反し，債務不履行及び不法行為を構成する。これによって原告Ａ５が被った損害は，前記(1)エ（原告らの主張）(イ)のとおりである。
（被告の主張）
(ア)　原告Ａ５に対する勧誘について
原告Ａ５及びその妻（以下「原告Ａ５ら」という。）は，原告Ａ５が経営する医院の顧問税理士である０税理士の勧めにより，節税目的で医療法人を設立した。また，原告Ａ５らは，同税理士の勧めで，都心の事業用建物の不動産共有持分権の購入に関心を持っており，同税理士から説明を受けて，本件Ａ５売買契約や本件Ａ５信託契約の概要を理解していた。


原告Ａ５らは，ｂの不動産共有持分権を購入するのに先立ち，相続税対策及び所得税対策を目的に，ｍビルの不動産共有持分権１口の購入申込みを行うなど，都心の事業用建物の不動産共有持分権の購入に強い関心を持っていた。被告は，このような原告Ａ５らに対して，パンフレットを交付して，本件Ａ５売買契約及び本件Ａ５信託契約の内容（信託契約の中途解約が禁じられていること）を説明した。また，被告は，重要事項説明書を交付し，重要事項の説明を行った。原告Ａ５らは，その知的レベルが非常に高い者である上に，顧問税理士の助言を得て不動産共有持分権の購入を検討していた者であり，被告は，このような原告Ａ５らに対し，本件原告ら売買契約や信託契約の内容，原告Ａ５が被告に対して約１１年間信託すること，被告が信託満了時に一体として処分すること等を説明したのであるから，原告Ａ５らが，ｂの不動産共有持分権の購入が不動産投資であることを理解できたことは明らかであり，被告に説明義務違反はない。
(イ)　中途売却（損切り）時について
被告は，原告Ａ５らに対して，原告Ａ５らが希望するのであれば買手探しに協力することは可能であることを説明したが，原告Ａ５らは，税理士と検討を重ねた結果，信託期間満了まで信託不動産を保有し続けるとの判断をし，中途売却（損切り）を行わなかった。
(ウ)　原告Ａ５の属性について
原告Ａ５は，平成元年当時，５０００万円の年収を有し，１億３０００万円の不動産，５０００万円の預貯金，２０００万円相当の有価証券を有しており，株式投資の経験豊かな資産家であった。また，原告Ａ５は，岡山大学医学部を卒業し医療法人の院長であり，原告Ａ５の妻は，津田塾大学の数学科を卒業し，同医院の理事として経理を担当しており，両人ともその知的レベルは非常に高かった。
オ　原告Ａ６について
（原告Ａ６の主張）
(ア)　勧誘時の状況
原告Ａ６は，サミットを購入する前に，節税対策としてＰ銀行から同様の商品の勧誘を受けており，そのことを被告の担当者に話したところ，被告にもＰ銀行と同様の商品であるゲインがあることを知らされ，積極的に勧められた。当時，原告Ａ６は，節税対策をしながら，老後のために安全及び確実に資産の保全を図りたいと考えていた。被告の財務担当者が何度も原告Ａ６宅に来て不動産信託をすることが資産の保全となること，金銭の借入れもシステム上，当然の前提であり，全額融資により手続も容易に購入することができると説明した。
結局，Ｐ銀行よりも被告の方が，勧誘が熱心であり，先に本件Ａ６売買契約及び本件Ａ６信託契約を締結した。原告Ａ６にとって重要なことは，危険な借入れをして投資を行うことではなく，安全に「資産の保全」を図ることであった。被告は，ｄビルについて，被告が造った又はＤに造らせた非常に優良な建物であり，それを多数の者が購入して共有し，約１０年間被告に信託し，家賃を受領し，１０年後に売却がされること，建物の価値が下がることはなく，昀低でも年７パーセント以上の上昇が見込まれること，損益通算がされることなどを説明し，それ以外の細かな説明をしなかった。被告の説明は，安全で節税対策となり，資産の保全に役立つということが中心であった。被告から，購入して信託した建物の価値が下がる可能性があり，その場合に銀行が補償しないために損失を受ける可能性があることについて理解できるような説明はなく，原告Ａ６は，損失の危険性について理解することができなかった。
原告Ａ６は，毎月自宅に集金に来ている被告に対し，危険で損失を顧客に与えるような商品を勧めることはなく，変なことはしないとの信頼を寄せていた。そのため，原告Ａ６は，被告の説明を鵜呑みにして，１億円の借入れをしてゲインを購入したのである。
被告は，平成元年１月２８日の本件Ａ６売買契約締結の際，通常の不動産業者とは異なり，重要事項説明書等の読み上げなどもしなかったが，原告Ａ６は，被告の看板を全面的に信用して，担当者に言われるままに署名し，契約をした。また，節税対策として，購入金額の全額の借入れをした方がよいとの被告の勧めにより，平成元年３月１６日に１億円を被告から借り入れた。原告Ａ６は，被告の担当者から，被告から借り入れた元金の返済について，信託終了時における処分により，十分に返済ができるとの説明を受けた。そこで，原告Ａ６は，元金１億円の返済について，元利均等支払ではなく，元本の期限一括返済の契約としたが，そのことの危険性は全く説明されなかった。また，本件Ａ６売買契約時及び本件Ａ６信託契約時のいずれにおいても，本件Ａ６売買契約が，本件Ａ６信託契約を前提としているにもかかわらず，信託契約についての免責条項の説明など全くされなかった。
(イ)　中途売却に関する状況
原告Ａ６は，購入先の不動産業者の助言に従い，平成７年から所有していたマンションを売却処分した。原告Ａ６は，銀行が受託者であるサミットは，通常のマンションの所有とは異なり，不動産価格が下落しても，顧客に損失を与えることはないと信用していたが，それでも心配になって信託期間途中での売却を考え，平成１１年以前に被告に対し，本件共有持分権の今後の処理等について相談した。しかし，被告の担当者は，中途売却について情報を原告Ａ６に提供することはなかった。原告Ａ６は，平成１１年５月に，被告の対応を不信に思い，被告に対し，中途売却をしている人がいるかどうかについての説明を求めたが，被告は，これについての情報を与えなかった。
(ウ)　属性等
原告Ａ６は，昭和４５年から倉敷市内でＡ６内科小児科医院を開業してきた。昭和４７年ころから一時的中断はあったものの１５年以上にわたって被告の担当者が原告Ａ６のところに毎月集金に来ており，原告Ａ６は，被告を堅実な銀行として信頼していた。
平成元年当時，消費税導入に対応して，医師の所得に対する税制の突然の改正で，税額が急激に増加した。そのため，東京の不動産業者が，節税対策としてマンションの購入を医師達に勧め，原告Ａ６も，節税対策と老後の生活のためにマンションを購入した。しかし，知らない業者では不安があったため，長い付き合いの堅実な信託銀行である被告から節税対策として役立つというゲインを勧められて購入した。
原告Ａ６は，医師として医療の専門家であるが，金融商品や不動産について十分な知識があったわけではなく素人である。被告からゲインの危険性の説明がなく，信託不動産の価値の下落により損失を受ける商品とは理解できなかった。
(エ)まとめ


ａ　原告Ａ６は，ゲインを購入する際に，被告からサミットの危険性について全く説明を受けず，逆に安全で堅実に資産の保全に昀適であるとのサミットの特性とは異なる説明を受けて購入した。サミットの危険性の説明を受けていたならば，資産の保全を目的にしていた原告Ａ６が，サミットを購入することはなかった。被告の説明義務違反により，原告Ａ６は，前記(1)エ（原告らの主張）(ア)のとおり，金９６１９万９９９９円を下らない損害を受けた。
ｂ　原告Ａ６は，平成１１年５月に至るまで，被告から中途売却についての情報を知らされたことはなく，また，平成１１年５月段階でも，被告担当者から中途売却に関する虚偽の説明を受けた。委託者兼受益者である原告Ａ６の損失の拡大を防止しようとする態度は，被告には全く見られなかった。被告の対応は，明らかに受託者としての平等義務に反しており，中途売却を不可能とされたことによって原告Ａ６が被った損害は，前記(1)エ（原告らの主張）(イ)のとおりである。
（被告の主張）
(ア)　原告Ａ６に対する勧誘について
原告Ａ６は，被告と本件Ａ６売買契約を締結するのに先立ち，Ｐ銀行から１億円を借り入れて，ｎビルの不動産共有持分権の購入申込みをするなどしており，所得税対策等を目的に不動産共有持分権を購入することに強い関心を持っていた。原告Ａ６がｄビルの不動産共有持分権を購入したきっかけは，被告が送付したダイレクトメールについて，被告に問い合わせてきたことである。原告Ａ６は，売買契約及び信託契約について，細かい説明を要しないほどによく理解していたが，このような原告Ａ６に対して，被告は，パンフレット及びリーフレットを用いて，売買契約，信託契約の内容を説明した。また，被告は，重要事項説明書を交付し，これに基づき，重要事項の説明を行った。原告Ａ６は知的レベルの高い富裕な資産家であるが，被告は，このような原告Ａ６に対し，前述したように売買契約や信託契約の内容，原告Ａ６が被告に対して約１１年間信託すること，被告が信託満了時に一体として処分すること等を説明したのであるから，同原告が，ｄビルの不動産共有持分権の購入が不動産投資であることを理解できたことは明らかであり，被告に説明義務違反はない。
(イ)　中途売却（損切り）時について
原告Ａ６は，ｄビルの不動産共有持分権については，「被告が持ってきたから信頼して買ったんだ。」等被告の道義的責任を追及する主張を繰り返したり，損失補填を要求していた。
被告は，原告Ａ６に対して，原告Ａ６が希望するのであれば買手探しに協力することは可能であることを説明したが，原告Ａ６は，全く損切りの意向を持っていなかった。
(ウ)　原告Ａ６の属性
原告Ａ６は，平成元年当時，２６００万円の年収を有し，医学生向けの賃貸アパートを所有していた外，１億円の預貯金，１億円相当の有価証券を有しており，その後も多数のマンション等を購入して，積極的に株式投資及び不動産投資を行っていた者であり，岡山大学医学部を卒業し，岡山県医師会の理事を経験するなど，その知的レベルも非常に高かった。
第３　争点に対する判断
１　本件各契約の特性について
(1)　前記第２，１の事実及び証拠（甲１，６ないし１０，１７，乙ないし３，４（枝番を含む。），５（枝番を含む。），６（枝番を含む。），１０，１４，１５，１８（枝番を含む），１９（枝番を含む。），３２，３６，３８（枝番を含む。），３９，１０６，１１９（枝番を含む。），１２０（枝番を含む。））によれば，本件原告ら売買契約，本件原告ら消費貸借契約及び本件原告ら信託契約の締結経緯及び内容について，以下の事実が認められる。
ア　被告は，昭和６３年及び平成元年ころ，個人では高額すぎて一棟という単位では投資対象とすることのできない都心の事業用建物について，個人でも投資できるようにするために，所有権を分割化して共有持分権としたサミットという名称の不動産小口化商品を開発して，一口１億円で共有持分権を販売していた。イ　被告は，デベロッパーを代理して，顧客に対し，デベロッパーが分譲対象部分の土地及び建物の所有権を分割化した共有持分権を１口１億円で販売する。デベロッパーがＣであるｃについては，リンク，デベロッパーがＤであるｄビルについては，ゲインと名付けられていた。
原告Ａ１，亡Ｂ，原告Ａ３，同Ａ４及び同Ａ５は，昭和６３年９月から平成元年１１月にかけて，被告からリンクを，原告Ａ１，亡Ｂ，原告Ａ３及び同Ａ４については１億円で，原告Ａ５については１億００３６万８１６０円で購入し，原告Ａ６は，平成元年１月に，ゲインを１億円で購入し，被告との間に本件原告ら売買契約を締結した。
ウ　顧客は，自己が保有する資金でサミットを購入できることはもちろんであるが，被告は，サミットを販売する際，顧客に対し，１共有持分権（価格１億円）当たり１０００万円から８０００万円まで借り入れ，信託終了時に元本を一括返済する元本据置金利支払方式と毎月元本と利息を返済していく元利均等方式が利用できる提携ローンを用意していた。提携ローンによっても顧客の資産状態等に従い１億円を融資できるとされていたし，アパートローンを利用すると，被告は，１億円まで貸し出すことにしていた。
原告Ａ１は７５００万円を，亡Ｂは３０００万円を，原告Ａ３，同Ａ４，同Ａ５及び同Ａ６はそれぞれ１億円を，平成元年１月から同年１２月にかけて，被告からリンクないしゲインの購入のためにアパートローンとして元本据置金利支払方式で借り受け，被告との間に本件原告ら消費貸借契約を締結した。エ　顧客は，被告との間に共有持分権の売買契約を締結する際，物件の引渡し時に買主を委託者兼受益者，被告を受託者とする信託契約を締結することをあらかじめ承諾することとされ，本件共有持分権を購入した後，それを他の買主と共に，被告に約１１年間信託することとされた。


原告Ａ１，亡Ｂ，原告Ａ３，同Ａ４，同Ａ５及び同Ａ６は，平成元年１月から平成元年１２月にかけて，被告との間に，本件原告ら信託契約を締結した。オ　本件原告ら信託契約における信託契約の目的は，本件共有持分権及び他の共有持分権者の有する持分権全体の一体的管理及び管理終了に伴う一体的処分であるとされ，被告は，信託期間中信託不動産の管理を行うとともに，デベロッパーであるＣ及びＤに対し，信託不動産を一体として賃貸することとされた。被告は，Ｃに対し，平成元年１月２６日，ａを１箇月の賃料について同日から平成２年１２月末日まで３３３万３４００円，平成３年１月１日から平成４年１２月末日まで３６６万６７００円，平成５年１月１日から平成６年１２月末日まで４００万円，平成７年１月１日から平成８年１２月末日まで４３３万３４００円，平成９年１月１日から平成１２年３月１５日まで４６６万６７００円と定め，平成元年１２月１９日，ｂを１箇月の賃料について同日から平成３年１１月末日まで３００万円，平成３年１２月１日から平成５年１１月末日まで３３０万円，平成５年１２月１日から平成７年１１月末日まで３６０万円，平成７年１２月１日から平成９年１１月末日まで３９０万円，平成９年１２月１日から平成１２年３月１５日まで４２
０万円と定め，Ｄに
対し，平成元年３月１６日，ｄビルを１箇月の賃料について同日から平成３年２月末日まで６１６万７０００円，平成３年３月１日から平成５年２月末日まで６４７万５０００円，平成５年３月１日から平成７年２月末日まで６７８万４０００円，平成７年３月１日から平成９年２月末日まで７０９万２０００円，平成９年３月１日から平成１２年５月１６日まで７４０万円と定めて，それぞれ賃貸した。カ　本件原告ら信託契約において，被告は，各委託者兼受益者に対し，信託期間中，持分割合に応じて年２回賃料から諸経費，信託報酬等を差し引いた配当を支払うこととされ，リンクに関しては，被告は，原告らに対し，信託期間１年目から２年目は１共有持分権当たり年額２００万円，３年目から４年目は同じく２２０万円，５年目から６年目は同じく２４０万円，７年目から８年目は同じく２６０万円，９年目以降は２８０万円の賃料を支払い，ゲインに関しては，信託期間１年目から３年目は１共有持分権当たり約２００万円，４年目から５年目は同じく２１０万円，６年目から７年目は同じく約２２０万円，８年目から９年目は同じく約２３０万円，１０年目以降は同じく２４０万円の賃料を支払った。キ　本件原告ら信託契約における受益権については，やむを得ない事情がある場合を除き，原則として譲渡できず，譲渡する場合には，被告の承諾を必要とし，受益権を譲り受けた者は，委託者兼受益者の権利義務を承継するとされ，信託契約の解除については，受託者が，信託目的の達成又は信託事務の遂行が不可能又は著しく困難と認めた場合に解除できるほかは，委託者兼受益者において解除することができないとされた。
ク　被告は，約１１年後の信託満了時に，事業用建物を一括売却し，各委託者兼受益者に対し，その売却代金を，持分割合に応じて配当することとされ，被告は，平成１２年３月１５日，ａについて，２億７９８０万円で売却し，原告Ａ１，同Ａ２，同Ａ３及び同Ａ４それぞれに対し，各信託元本１３９９万０００１円を支払い，ｂについて，２億５２４５万円で売却し，原告Ａ５に対し，信託元本１４０２万５０００円を支払い，同年５月１６日，ｄビルについて，４億５８８０万円で売却し，原告Ａ６に対し，信託元本１２４０万０００１円を支払った。(2)　前記(1)の事実及び証拠（甲１７，２３，乙４の５，６の３，１９の３）によれば，サミットについて，次の事実が認められる。
ア　サミットは，都心の事業用建物について，これを共有持分権化して販売し，被告が共有持分権の信託を受けて信託不動産を一体的に管理し，信託終了時に処分するという仕組みによって，個人にも都心の事業用建物に対する投資を可能にする商品であり，サミットの購入は，不動産への投資であることは明らかである。そして，サミットを購入した者は，被告がデベロッパーに対し，信託不動産を一体として賃貸して受領する賃料から配当金の支払を受けて利益を得るとともに，信託終了時における本件共有持分権の一体的処分によるキャピタルゲインを期待して投資しているものであるが，不動産の投資であるがゆえに，元本保証はなく，不動産の価格の下落に伴って損失が生じる商品である。
イ　原告らがサミットを購入した昭和６３年から平成元年当時において，サミットを購入して被告に信託し，被告が信託不動産を賃貸することは，購入者自身が不動産事業を行っていることになり，固定資産税，都市計画税及び減価償却費などの経費控除が認められるとともに，サミットを借入金で購入し，利息などの支払によって不動産所得に赤字が出た場合には，損益通算の対象になって，その他の所得と合算して課税対象となる課税所得が減額されて，所得税の節税効果をもたらす。また，相続が発生した場合には，相続人が本件共有持分権を取得したものと扱われ，その評価は一般的に時価より低い路線価で評価されるため，相続税の評価上有利であり，さらに，サミットを借入金で購入した場合，相続財産の価額から相続時の債
務額を控除して相続財
産を減らすことができ，これらの点において，サミットの購入は相続税対策となるものであった。しかし，税制が改正されると，これらの効果は当然変更されるものであった。