(1)上記認定の事実によれば，被控訴人によるカシオ計算機及び控訴人に対する本件警告書の発送並びにカシオ計算機に対する前訴１の提起及び控訴の提起等の一連の行為は，本件実用新案権に基づくものであるところ，上記無効審決の確定により本件実用新案権は初めから存在しなかったこととなり（実用新案法４１条，特許法１２５条），かつ，被控訴人が本件実用新案権を主張して提起した前訴１は，被控訴人敗訴の判決が確定したのであるから，本件警告書，前訴１及びその控訴審において被控訴人が主張した権利は，いずれも法律的根拠を欠くものとなったことが明らかである。
被控訴人は，カシオ計算機は控訴人とは別個の独立した法人であるから，カシオ計算機に対する前訴１及び控訴の提起は，当然には，控訴人に対する不法行為を構成するものではないと主張するが，カシオ計算機は，控訴人から納入された熱転写プリンタを搭載しているワープロを販売していたところ，被控訴人から当該販売行為が本件実用新案権を侵害するとして前訴１に係る訴えの提起を受けたものであって，控訴人は，カシオ計算機を被参加人として前訴１に補助参加するとともに，被控訴人に対し差止請求権不存在確認等を求める前訴２を提起し，前件訴訟として併合審理されたことは，上記認定のとおりである。このような経緯に照らすと，カシオ計算機に対する前訴１及び控訴の提起は，同時に，控訴人に対する加害行為としても評価することができるから，被控訴人の上記主張は採用の限りでない。
(2)しかし，法的紛争の解決を求めて訴えを提起することは，原則として正当な行為であり，提訴者が敗訴の確定判決を受けたことのみによって，直ちに当該訴えの提起をもって違法ということはできない。また，訴えを提起する際に，提訴者において，自己の主張しようとする権利又は法律関係の事実的，法律的根拠につき，高度の調査，検討が要請されるものと解するならば，裁判制度の自由な利用が著しく阻害される結果となり妥当ではない。したがって，民事訴訟を提起した者が敗訴の確定判決を受けた場合において，訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利等が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当であり（最高裁昭和６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１頁），提訴者が法人の場合には，原則として，訴え提起時における法人の代表者の機関としての認識を基準として，上記違法性の要件の有無を判断すべきである。(3)この点について，控訴人は，法人が企業組織体として不法行為を行ったことが明白であるのに，代表者に故意・過失が認められない場合，法人が不法行為責任を免れることは著しく不当であるから，本件のように，実用新案権等の知的財産権に基づく権利行使は，企業の知的財産権に関する戦略の一環として行われるものであり，有機的統一組織体である１個の法人の行為が問題にされるべきであって，法人の構成員一人一人の行為に着目することは適当でないと主張する。被控訴人は，これを時機に後れた主張であると反論するが，控訴人の上記主張は原審における主張を補充する域を出るものではないから，採用の限りではない。しかし，法人を１個の有機的統一組織体としてとらえ，民法７０９条に基づく不法行為責任が認められる場合があり得るとしても，無効理由の存在する実用新案権に基づき実用新案権者である株式会社が提起した侵害差止請求訴訟について，訴え提起の不法行為責任の成否が問題となっている本件にあっては，上記のとおり，原則として，代表者の機関としての認識を基準として違法性を判断すべきであり，故意・過失等の要件についても同様に考えられるから，結局，後に判示する民法４４条１項又は７１５条１項の規定によるものというべきである。この理は，控訴人主張のように，実用新案権等の知的財産権に基づく権利行使が企業の知的財産権に関する戦略の一環として行われている実態があるとしても，左右されるものではないから，控訴人の上記主張は採用することができない。(4)控訴人は，被控訴人が，カシオ計算機に対して前訴１を提起するのに先立ち，本件実用新案権に基づいてカシオ計算機及び控訴人に対して本件警告書を発送した行為をとらえて，被控訴人の不法行為責任を主張する。確かに，本件実用新案登録が遡及的に無効とされた以上，本件警告書の発送は，実体上の権利に基づかない行為であったことに帰するが，当該行為は，控訴人から無効審判の請求はもとより，出願前公然実施等の無効理由の主張すら何らされていない交渉の当初の段階においてされたものであり，その内容も，カシオ計算機のワープロに搭載されている熱転写プリンタが本件実用新案権に係る登録実用新案の技術的範囲に属するか否かの検討を求めるものであることは，上記認定のとおりである。そうすると，被控訴人のした本件警告書の発送行為は，正当な権利行使の一環として評価することができ，違法性を欠くものというべきであるから，民法７０９条，４４条１項又は７１５条１項のいずれの規定を根拠としても，上記行為を原因として被控訴人の不法行為責任を問う余地はなく，控訴人の上記主張は採用の限りではない。
３　控訴人の当審で選択的に追加した請求について
(1)訴えの変更の許否
被控訴人は，控訴人が当審で選択的に追加した請求に係る訴えの変更は，著しく訴訟手続を遅滞させるものであるとして，民事訴訟法１４３条１項ただし書，同条４項により，これを許さないとの裁判を求めているが，控訴人の上記訴えの追加的変更を許しても，新たな証拠調べ等の必要性は認められず，これにより著しく訴訟手続を遅滞させることとなるとはいえないから，その変更を許すべきである。
(2)民法４４条１項に基づく損害賠償請求についてア　訴え提起の違法性の判断基準に係る上記判示に従い，前訴１について判断するに，Ａは，昭和５７年６月３０日から平成９年６月２７日まで，Ｂは，昭和６０年７月１日から平成１１年６月１９日まで，被控訴人の代表取締役であった者であり，Ｃは，平成１１年３月９日から被控訴人の代表取締役であること，昭和５８年当時，Ｂは，営業統轄本部の長として，Ａは，事業部統括の長として，いずれも被控訴人の要職にあった者であり，Ｃも，相当な役職にあった者であることは当事者間に争いがない。


控訴人は，Ａ，Ｂ及びＣが上記のような職にあったことを理由に，同人らが，ＰＣ－８８２４が昭和５８年４月から発売されていたことを知り，又は容易に知り得る立場にあり，また，Ａは，本件実用新案登録出願の過程について容易に把握し得る立場にあり，本件考案が本件実用新案登録出願前に公然実施されたことを知り，又は容易に知り得る立場にあったと主張する。しかし，上記認定の事実に照らすと，被控訴人から本件警告書の送付を受けた控訴人は，平成７年２月２２日，被控訴人に対し，カシオ計算機のワープロに搭載されている熱転写プリンタは本件実用新案権に係る登録実用新案の技術的範囲に属さない旨の返答をした後，同年７月中までは，交渉担当者において，被控訴人の交渉担当者に対し，ＰＣ－８８２５に係る出願前公然実施による本件実用新案登録の無効の主張をした。これに対し，被控訴人側は，ＰＣ－８８２５の販売日等が明らかでなかったので，同年８月９日の交渉では，その証拠の提示を求め，控訴人側も，ＰＣ－８８２５の販売日等についてＮＥＣに証拠の調査を依頼中であり，入手できたら提示すると返答していた。ところが，控訴人側は，同年１０月６日の交渉からは，一転して，本件考案は先願明細書記載の発明と同一であり，実用新案法３条の２により無効であるとの主張をし始め，これを無効理由として，本件実用新案登録を無効にすることについて審判を請求したものの（当該審判請求は最終的には不成立），本件考案が本件実用新案登録出願前に公然実施されたことについては，前件訴訟において，平成９年１０月３日付け準備書面において主張するまで主張せず，同日付け準備書面で主張した内容も，当初主張していたＰＣ－８８２５とは異なるＰＣ－８８２４についての主張であり，控訴人が出願前公然実施を無効理由として本件実用新案登録の無効審判請求をしたのは，被控訴人による前訴１に係る訴えの提起から約２年１０か月後のことであった。そうすると，控訴人の対応は，控訴人が，前件訴訟の平成９年１０月３日付け準備書面において主張するまでは，当初主張していた出願前公然実施の主張を撤回したとも取れるものであったということができる。以上の事実を前提として，被控訴人は，前訴１の提起に当たって，平成８年１０月２２日の取締役会において，代表取締役を含む取締役会構成員が，控訴人との交渉担当者から報告を受けた上で，提訴を決定し（乙３１），前訴１を提起したものであるが，交渉担当者は，出願前公然実施の主張については既に決着済みと考えており（乙８，原審証人Ｄ），取締役会資料（乙３２）にも，控訴人による上記無効審判請求についての記載はあるが，出願前公然実施の点については何ら言及するところがない。
前訴１の提起に至る上記の経緯に照らすと，被控訴人の代表取締役であったＡは，前訴１を提起するに当たり，本件実用新案権に係る本件考案が本件実用新案登録出願前に公然実施されたことを知り，又は容易に知り得る立場にあったものということはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。したがって，同人が，本件実用新案権が事実的，法律的根拠を欠くものであることを知っていたということができないのはもとより，通常人であれば容易にそのことを知り得たものということもできない。また，Ａ，Ｂ及びＣがＰＣ－８８２４が昭和５８年４月から発売されていたことを知り，又は容易に知り得る立場にあり，加えて，Ａは本件実用新案登録の出願過程について容易に把握できる立場にあったとしても，同事実だけから，同人らが，本件考案が本件実用新案登録出願前に公然実施されたことを知り，又は容易に知り得る立場にあったと推認するに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。その他，前訴１の提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものと断定するに足りる事情は認められない。イ　次に，控訴の提起について検討するに，上記認定の事実によると，前件訴訟において，被控訴人は，ＰＣ－８８２４の発売当初には，本件考案は実施されておらず，実施されたのは，本件実用新案登録の出願後であるとの主張をしたが，一審裁判所は，その主張を認めず，ＰＣ－８８２４による出願前公然実施の無効理由を理由に前訴１につき請求棄却の判決をしたものである。そして，前件訴訟の一審の審理において，Ｆの証言及び陳述書によれば，ＮＥＣにおいては，製品は製造直後に出荷され，ＰＣ－８８２４の上記実機は，昭和５８年５月に製造された製品とされたが，ＰＣ－８８２５の上記実機は，製造番号上は昭和５８年６月に製造された製品となるのに，ＮＥＣのホームページによれば，出荷日は昭和５９年１月とされていることから，Ｄは，上記証言及び陳述書は，事実と異なるものと認識していた（乙８，原審証人Ｅ）。また，Ｄが特許庁において見分したＰＣ－８８２４の上記実機は，搭載されているＲＯＭのバージョンが１．４とされ，また，回路基盤等に製品出荷後に手が加えられたことがうかがわれる形跡があり，梱包箱には「済」の印が押捺されていたことから，被控訴人は，同実機は，製造後，改良が加えられた可能性が高いと判断し，同見分に基づいて，上記実機は製造後改良が加えられたものであるとの事実を立証するために口頭弁論の再開申請をしたが，前件訴訟の一審裁判所は，口頭弁論を再開しなかったものである。以上の事実に，既に認定した前訴１の提起に至る経緯を総合勘案すると，前件訴訟の一審判決に対する被控訴人による控訴の提起についても，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものとは認められない。
ウ　以上のとおり，被控訴人による前訴１及び控訴の提起は，違法性を欠くから，控訴人の民法４４条１項に基づく損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。
(3)民法７１５条１項に基づく損害賠償請求についてア　控訴人は，本件実用新案登録出願時の被控訴人の担当者は，ＮＥＣに対してＯＥＭ供給したＰＣ－８８２４により，本件考案が本件実用新案登録出願前に公然実施されていたにもかかわらず，十分な調査を行うことなく，本件実用新案登録出願をしたと主張する。


主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１３年８月２４日原告に対してした原告を戒告する旨の懲戒処分を取り消す。
第２　事案の概要
１　本件は，被告から戒告処分を受けた弁護士である原告が，この処分の取消しを求めている事案である。
２　前提事実（当事者間に争いがないか又は証拠により容易に認められる事実）(1)　原告は，大阪弁護士会所属の弁護士であるが，平成１３年８月２４日，被告から，戒告処分（甲２。以下「本件戒告処分」という。）を受け     た。（争いがない。）(2)　本件戒告処分がされるに至る経緯は，次のとおりである。大阪弁護士会の綱紀委員会は，B（以下「B」という。）から原告につきされた懲戒請求につき，調査の上，原告を懲戒することを相当としない旨の決議をし，大阪弁護士会は，同決議に基づき，平成１２年１１月１５日付けで原告を懲戒しない旨の決定をした。（甲１）Bは，被告に対し，大阪弁護士会の上記決定について異議の申出をしたところ，被告の懲戒委員会は，審査の上，上記決定を取り消し，原告を戒告する旨の議決をし，これを受けて，被告は，平成１３年８月２４日，大阪弁護士会の上記決定を取り消し，本件戒告処分を行った。
(3)　被告がした本件戒告処分の理由の要旨は，次のとおりである。（甲２）ア　大阪弁護士会の綱紀委員会がした概要下記の事実認定は，相当である。（ア）株式会社奈良（以下「訴外会社」という。）は，資本金１０００万円，発行済み株式総数２万株のゴルフ場経営を主たる目的とする株式会社であり，同社の株式は，Bの父親C（以下「C」という。）が１万０４００株，同社の代表取締役D（以下「D」という。）が４０００株，取締役Eの妻Fが２０００株，その他３名がその余の株式を保有していた。（イ）CとD，Eら訴外会社の取締役らとは，訴外会社の経営をめぐって対立関係にあったところ，原告は，訴外会社及びDらとCとの間の訴訟事件，仮処分事件，商事非訟事件等において訴外会社及びDらの代理人となっていた。
（ウ）平成１１年１１月２８日，訴外会社の定時株主総会（以下「本件総会」という。）が開催され，訴外会社の取締役及び監査役のほか，Cの代理人である弁護士G（以下「G」という。），株主Fの代理人である原告，その他の株主らが出席し，Dが議長となった。本件総会においては，取締役６名全員の任期満了に伴う新取締役選任が主要議題の一つとなっていたが，Dは，同議題に関し，D，H，I，E，J，C，B及びKの８名を新取締役の候補者とする議案を提出したところ，Cの代理人Gは，C，B，L，M，N及びKの６名を候補者とする修正動議を書面で提出した。これに対し，Dは，当初の提案を修正し，D，H，I，E及びJの５名を新取締役の候補者とする案を提出した。
訴外会社の定款上取締役の員数は１０名以内となっていたため，選任すべき新取締役の数について議場に諮られ，６名とすることとされたので，上記合計１１名の候補者の中から６名の新取締役を選任することとなった。
Dは，その選任方法として，株主は１株を１票としてそれぞれの持株の範囲内で上記候補者１１名の中から１名又は複数名（６名を上限とする。）を選んで投票する方法，例えば，持株の範囲内で候補者の１人にその持株全部を投票することも，６名に分散して投票することも自由であるという投票方法（以下，この方法を「本件投票方法」という。）を提案した。Gは，これに対し，本件投票方法は明らかに商法に違反するものであるとして，本件投票方法によって取締役を選任することに反対し，投票はしない旨発言したが，Dは，G以外の出席株主らに投票用紙を配って投票させ，D，H及びIが各３２００株で新取締役に選任された旨の結果を発表した。
（エ）ところで，商法２４１条１項は，各株主は１株に付き１個の議決権を有すると規定し，同法２５６条の３第１項は，２人以上の取締役を選任するときにおいて，定款に別段の定めのある場合を除くのほか，累積投票によることを求めることができる旨規定し，同条３項は，各株主は１株に付き選任すべき取締役の数と同数の議決権を有し，各株主は１人のみに投票し又は２人以上に投票して議決権を行使することができると規定している。これに対し，本件投票方法は，持株の範囲内でそれをだれに投票するかは自由，すなわち，１人に全部を行使しても６人に行使しても自由であるというものであり，累積投票と異なるのは，「持株の範囲内で」投票できるという点であって，結局，各株主の１株に対して６分の１議決権を与えて累積投票を実施したのと内容的，効果的には同一であると考えられる。
したがって，本件投票方法は，株主の基本的権利である１株１議決権の原則を規定した商法２４１条１項に違反しており，さらに，累積投票と同様の内容・効果を目的としているので，同法２５６条の３第１項及び累積投票を禁止している訴外会社の定款（甲３）にも違反している。


よって，本件投票方法による取締役選任決議は，いずれにしても商法及び訴外会社の定款に違反した違法な決議方法であるといわざるを得ない。（オ）本件投票方法は，だれによって考案され，提案されたかは明らかではないが，訴外会社の当時の経営陣であるDらが訴外会社の顧問弁護士である原告と検討し，採用することを決定したものである。したがって，原告は，違法な決議方法を指導したといえる。また，原告は，本件総会において，「持株全部を１人に投票してもよいし，分散してどう分けてもいい。」，「これは，累積投票ではない。」，「商法は，役員の選任方法について，特に定めていない。ものの本によれば，決議でもよいし，投票でもよいことになっている。」，「１人１人に全株式を投票することはできない。持株の範囲内だ。」などと発言して本件投票方法の説明を行い，本件投票方法を積極的に支援した。したがって，原告は，Dに対して違法な決議方法を指導・支援したものと認められるから，原告には懲戒の事由がある。イ　ところで，弁護士が職務上依頼者に示した法律判断が客観的には誤っており，あるいは裁判所の容れるところとならなかったとしても，それだけで直ちに弁護士を懲戒する理由となるものではないことは，もちろんである。しかしながら，本件において争われているのは，株式会社の取締役の選任という商法上の基本的問題であり，現行法においては，累積投票以外に多数派株主の意思を排して少数派株主代表の取締役を選任する方法がなく，定款で累積投票を排除している会社において，少数派株主代表の取締役を選任することが不可能であることは，法律実務家の共通認識というべきである。原告が依頼者と本件総会対策を協議するに当たり，直前の仮処分決定により反対派が議決権の多数を占めることが確定した状況において，その発案者がだれであるにせよ，本件投票方法により自派取締役を選任しようとする方策が法律的根拠を欠くことを指摘しないのみならず，顧問弁護士として本件総会に出席し，多数派株主の反対にもかかわらず本件投票方法を実行しようとする議長を支持し，その結果，正当な方法により有効な取締役選任が行われるまで争訟手続を要するに至らしめた原告の行為は，単に軽率であったというのみならず，法令及び法律事務に精通しなければならないとされる弁護士として著しく不見識であり，品位を失わせるものといわざるを得ない。
第３　争点
１　本件の争点は，・本件投票方法が取締役選任方法として違法なものであるか，・本件投票方法が違法であるとした場合，Dが新取締役の選任方法として本件投票方法を採用し，実行したことに関する原告の行為が弁護士として品位を失うべき非行に当たるか否かの２点である。
２　被告の主張
(1)　商法は，株式会社の社員の地位を株式という均一の割合的単位に細分化した上で，株式１株につき１個の議決権を与え，株主がその有する株式数に応じて議決権を行使することができるという徹底した資本多数決の原理を採用している（商法２４１条１項）。取締役の選任は，株主総会の専属事項であるから(商法２５４条１項），株主は，取締役選任につき議決権を有しているところ，取締役それぞれが株式会社ひいては株主に対して重大な利害を及ぼす存在であり，個々人の個性・能力等を考慮して選任されるものであるから，各株主には，取締役の候補者ごとに持株数に応じた議決権を行使する機会が保障されなければならない。したがって，本件のように６人の取締役を選任する場合には，株主は，少なくとも６人の候補者に対して持株数に応じた議決権を行使する機会が保障されなければならないにもかかわらず，本件投票方法は，株主に対して持株数の範囲でしか投票権を与えておらず，上記機会を保障していないから，明らかに商法の定める１株１議決権の原則に反するものである。
(2)　また，商法は，１株１議決権の原則を採用して多数派株主から独占的に取締役を選任することを容認する一方，累積投票制度を設け（商法２５６条の３），少数派株主にも取締役を選任する可能性を認めている。しかし，商法は，同時に，党派的対立を取締役会に持ち込むことは適当ではないとの理由から，定款において当該制度を排除する旨の定めを設けることができるものともしており，その場合には，当該制度を採用することができないことになる。このほかに，少数派株主が多数派株主の意思を排して取締役を選任し得る方法は，商法上認められていない。そうすると，定款により累積投票制度が排除されている訴外会社においては，累積投票制度を採用することができないのはもちろん，その他の方法によっても少数派株主が多数派株主の意思を排して取締役を選任することは，できないはずである。本件投票方法は，累積投票制度以外の方法により，Dら訴外会社の少数派株主が多数派株主であるCの意思を排して取締役を選任しようとするものであり，明らかに商法及び訴外会社の定款に反するものである。
(3)　以上のとおり，本件投票方法が商法及び訴外会社の定款に違反することは，明らかである。しかも，当該商法の規定は，基本中の基本事項であり，法律実務家であれば，当然に認識していなければならないものである。それにもかかわらず，原告は，Dから本件投票方法について事前に相談を受けながら，本件投票方法が違法であり，採用すべきではない旨の助言をしなかった。また，原告は，本件総会において，前期前提事実のとおりの発言をすることにより，Dに本件投票方法による取締役選任手続きを行わせた。このような原告の行為は，単に軽率であったというのみならず，法令及び法律事務に精通しなければならないとされる弁護士として著しく不見識であり，弁護士の品位を失わせるものといわざるを得ない。
３　原告の反論及び主張
(1)　株主が議決権を不統一行使することができることは，商法２３９条１項により認められているのであり，議決権の不統一行使と投票という方法とは，商法の１株１議決権の原則に反していない。そして，会社が拒まない限り，議決権の不統一行使は，許されるのである。また，商法が累積投票制度を認めていることは，正に商法が取締役の選任に投票制度を容認していることの証明である。定款が累積投票制度を排除している場合には，「１株に選任される取締役と同数の議決権を付与する」ことは許されないが，「投票」そのものが排除されるとの明文はなく，投票を排除すべき合理的な理由はないから，「投票」による方法は排除されていない。
本件投票方法は，この議決権の不統一行使と投票制度を組み合わせたものにほかならず，商法及び訴外会社の定款に反するものではない。
(2)　原告は，Gが原告に対して本件投票方法の説明や議論を求めてきたことに応じて，前記前提事実のとおりの発言を行ったにすぎず，本件投票方法を積極的に支援したものではない。
なお，Cの保有株式数注の１０００株については，当時，Cの保有するものであるとは確定していなかった。
第４　争点に対する判断


１　前記前提事実(3)ア(ア)ないし(ウ)及び(オ)に記載された大阪弁護士会の綱紀委員会が認定し，被告も是認した事実のうち，原告が本件投票方法を積極的に支援したとの点及びCが保有しているとされている株式中１０００株の帰属の点のほかは，当事者間に争いがない。
２　そこで，本件投票方法の違法性について検討する。株式会社においては，１株につき１議決権を有するものとされている（商法２４１条１項）。この規定は，強行規定であって，法が特別に例外を認めた場合のほかは，定款又は株主総会の決議をもってしても制限することは許されない。そして，株主総会において複数の取締役を選任する場合には，その選任されるべき各取締役ごとに１個の議案として議決されるものであるから，株主は，１株につき，その選任されるべき取締役の数だけ議決権を行使することができることになる。しかし，この原則を貫くならば，取締役の全員が常に多数派株主によって選任されることになるところから，商法は，少数派株主の意見を取締役会に反映させ，あるいは少数派株主代表の取締役をして多数派株主代表の取締役の活動を監視せしめる途を開くための方法として，例外的に，複数の取締役の選任が行われる場合について累積投票制度（同法２５６条の３）を設けている。しかし，この制度においても，株主には１株につき選任すべき取締役の数と同数の議決権が与えられているから，１株１議決権の原則の例外を定めたものとはいえないのであり，本件投票方法のように株主に選任すべき取締役の数よりも少ない議決権しか与えずに累積投票と同様の投票方法を採用することは，１株１議決権の原則に反して株主の議決権を制限するものであり，定款又は株主総会の決議によっても許されないものといわざるを得ない。３【要旨】次に，原告の行為が弁護士としての品位を失うべき非行に該当するか否かにつき検討する。
１で指摘した当事者間に争いのない事実並びに証拠(甲１，９，１０，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，CとDらとの間で訴外O名義の株式１０００株の帰属をめぐって紛争があり，CがD，訴外会社らを被告として同株式が自己に帰属するものであることの確認を求める訴訟を奈良地方裁判所に提起してC勝訴の判決がされたこと，同判決について，原告がD，訴外会社の代理人として大阪高等裁判所に控訴したが，控訴棄却の判決がされたため，最高裁判所に上告受理の申立てをしたこと（ただし，同上告受理申立てについては，本件総会後の平成１２年６月上告不受理の決定がされている。），本件総会は，このような状況の下で開催されたものであること，他方，Cは，本件総会開催前に，本件総会において１万０４００株について議決権を行使することができる旨の仮処分決定を奈良地方裁判所から得ていたこと，したがって，本件総会においては，Cが多数派株主として議決権を行使することができることとなっており，訴外会社では定款上取締役選任については累積投票制度を排除しているため，Cの意思により新取締役が選任されることが確実な状況であったこと，このような状況下において，Dら訴外会社の取締役らは，本件総会で選任される新取締役がC派に独占されることを回避するため，事前に，原告に新取締役の選任方法として本件投票方法を採用することについて相談し，投票用紙の準備までしていたことが認められる。この際，原告は，Dらに対し，本件投票方法が商法及び訴外会社の定款に違反する違法なものであることを説明し，新取締役の選任方法として本件投票方法を採用することを断念するよう進言した事実は認められず，これを容認したものといえる。また，原告は，本件総会には株主Fの代理人として出席していたものであるとはいえ，十数年前から訴外会社の顧問弁護士であったことをも併せ考慮すると，本件総会における原告の前記発言は，Dが本件投票方法によって新取締役の選任手続を行うことを積極的に支持したものと評価することができる。以上の結果，本件総会において違法な選任手続によって新取締役が選任されたものである。なお，甲１，６ないし８及び弁論の全趣旨によれば，本件総会終了後，Cは，奈良地方裁判所に，本件総会における取締役選任決議の取消等を求める訴訟を提起するとともに，本件総会で取締役に選任されたDらを相手として取締役職務執行停止・代行者選任の仮処分を申し立て，最終的には，上記職務執行停止・代行者選任申立て事件において選任された職務代行者により開催された平成１２年９月２３日の訴外会社の臨時株主総会において，Bらが取締役に選任され，同日開催の取締役会においてBが代表取締役に選任されたことにより，本件総会における取締役選任に端を発した紛争が終息したことが認められる。
４　以上によれば，本件投票方法が商法及び訴外会社の定款に違反する違法な取締役選任方法であると解すべきことは，少なくとも弁護士である原告には明らかであったというべきであるから，仮に原告の主張するように本件投票方法が必ずしも違法とはいえないとの見解があり得るとしても，そのような明らかに違法と解される本件投票方法をDらが本件総会において採用し，実施しようとしているのを容認し，積極的に支持して，これを現実に実施せしめ，その後の訴訟事件にまで発展した紛争の原因を作出したことは，そのような取締役選任方法が商法上違法とはいえない旨を準備書面等で主張するのとは次元を異にし，法律実務家である弁護士としては，軽率との非難を免れないばかりでなく，著しく不見識であり，弁護士として品位を失うべき非行に当たるものといわざるを得ない。
５　結論
以上の次第であるから，本件戒告処分に原告主張の違法は認められず，本件戒告処分の取消しを求める原告の本件請求は，理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成１４年２月４日）


平成１６年（行ケ）第３３７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１０月２１日
判決
原              告　　Ａ
同訴訟代理人弁護士      寒河江孝允
同                      矢野敏樹被              告　　　財団法人日本オリンピック委員会
同訴訟代理人弁護士      辻居幸一
同                      竹内麻子
同訴訟代理人弁理士      佐々木功
同                      川村恭子同                      加藤ちあき
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が取消２０００―３０５４０号事件について平成１６年６月２４日にした審決を取り消す。
第２　争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，別紙記載のとおりの構成からなり，商標法施行令（平成１３年政令第２６５号による改正前のもの）１条別表の第１６類「印刷物」を指定商品とする登録第３３０００５９号商標（平成６年５月９日登録出願，平成９年５月２日設定登録，以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は，平成１２年５月１５日，本件商標につき，商標法５０条に基づく商標登録取消審判の請求（以下「本件審判請求」という。）をし（取消２０００―３０５４０号事件），その予告登録が同年６月１４日にされたところ，特許庁は，平成１５年６月２５日，「登録第３３０００５９号商標の商標登録は取り消す。」との審決をした。
そこで，原告は，同年８月４日，上記審決について審決取消訴訟を提起した（当庁平成１５年（行ケ）第３４９号）ところ，同年１０月１６日，「特許庁が取消２０００―３０５４０号事件について，平成１５年６月２５日にした審決を取り消す。」との判決がされ，確定した（判決日については，甲２の３により認める。）。
その後，特許庁は，取消２０００―３０５４０号事件を再び審理し，平成１６年６月２４日，再び，「登録第３３０００５９号商標の商標登録は取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年７月６日に原告に送達された（送達日については，甲２２により認める。）。
２　本件審決の理由の要旨
(1)　使用者及び使用商標について
「フオルッアジヤパン」の小さな文字と「がんばれ日本」の大きく表した文字を二段に表示した題号からなる「Ａ博士の会」（以下「本件団体」という。）の会報（以下「本件会報」という。）は，原告により発行されたものであり，その会報の題号である「フオルッアジヤパン」「がんばれ日本」の表示は，本件商標と綴り字が同一であることから，社会通念上同一とみられ得るものと認められる。
(2)　使用している商品について
ア　商標法５０条の適用上，「商品」というためには，市場において独立して商取引の対象として一般市場を転々流通し得る物でなければならならず，また，「商品についての登録商標の使用」があったというためには，商品の識別標識として同法２条３項及び４項所定の行為がされたことを要するものというべきであるから，その点について検討する。
本件団体は，原告の世界観，人生観，生き方を広め，原告の発明を活用するなどを通じて，原告と共に世の中を良くしていくことを目的としているものであり，また，本件団体の会報である本件会報に掲載されている記事内容からしても，専ら，原告個人の思想・信条，科学的見解，とりわけその発明を紹介し，一貫して称揚し，宣伝するものであり，かつ，本件会報を原告自身の意思決定に基づき発行していると推認されることから，本件団体は，原告個人の思想，信条や発明事業内容と密接に関係した原告の個人的要素の強い会（団体）と認められる。そして，本件会報は，本件団体の会報として，原告個人に密接に関係した，少なくても，本件審判請求の登録日前に発行された本件会報は，原告個人について記載した内容の記事が極めて多いものとなっている。上記事実からすると，本件会報は，本件団体又は原告を離れ，一般的市場において独立して商取引の対象物となっていたものとは認め難いものである。したがって，本件会報は，本件会報に定価の表示があるとしても，商標法上の商品ということはできないものである。
イ　原告は，本件会報を毎月３０～４０部（その後，毎月会員向け４百数十名，その他１００と２００部の合計５百数十部ないし６百数十部と訂正している。）を配布していると主張して，本件会報について使用していた旨主張している。しかしながら，上記認定のとおり，原告は，本件商標を商標法上の商品に使用しているものとは認められないものであり，むしろ，本件団体の会報として，会員又は原告個人の思想，信条等に共感する者（準会員）に限定して配布されていたものと認められる。また定期刊行物として不特定多数の需要者に広く販売されていたことの証拠の提出もないので，その主張は採用することができない。ウ　そうすると，本件商標が本件審判請求に係る指定商品「印刷物」について原告によって使用されていたということはできない。その他，本件商標を本件審判請求に係る商品について具体的に使用している事実を認めるに足る証拠はない。
してみれば，原告が，本件商標と社会通念上同一とみられる使用商標を本件審判請求の登録（平成１２年６月１４日）前３年以内に本件会報に使用していたとしても，本件会報が商標法上の商品とは認められないことから，原告が，本件商標を審判請求に係る指定商品のいずれかについて本件審判請求の登録前３年以内に使用をしていたものということはできない。
その他，原告は，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが本件商標に係る商品について使用していたものと認めるに足りる証拠を提出しておらず，また，本件商標を使用していないことについて正当な理由があることも明らかにしない。
(3)　まとめ
以上のとおり，原告は，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが，本件商標を本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，取消請求に係る指定商品のいずれかについて使用していたことを証明することができなかったといわざるを得ない。
したがって，本件商標は，商標法５０条の規定により，その指定商品についての登録を取り消すべきものである。
第３　原告主張に係る本件審決の取消事由の要点


本件審決は，「本件会報は，本件団体又は原告を離れ，一般的市場において独立して商取引の対象物となっていたものとは認め難いから，商標法上の商品ということはできない」として，本件審判請求の登録前３年以内（以下「本件対象期間」という。）における指定商品についての本件商標の使用の事実を認めるに足りないと判断したが，誤りである。
すなわち，本件会報は，本件団体の会報として，定価表示が付された上，平成６年６月末以来，毎月欠かさず，継続的に発行されている。本件会報は，①本件団体の会員（会費を支払うこととされている。）に対して，会員名簿に基づき，毎月４３９部以上郵送され，②本件団体の月例会会場や年２，３回開催されるパーティー会場（マスコミ等により広く開催が告知されている。）においても，定価１００円で常時販売され，③「Ｂ天才発明館」においても，一般人に対し，定価１００円で常時販売されており，①ないし③の合計発行部数は，平成６年６月末以降，毎月５３９部ないし６３９部以上である。原告の主張に共鳴し，本件会報の購入にも関心がある者の母数は，６４００万人以上に上ると見積もられ，そのうち少なくとも３万人以上は，本件団体事務局のコンピュータ内に個人情報が登録され，データが随時更新されている。
これらの事情によれば，本件会報は，本件団体の会員に対して配布されるのみならず，原告の思想や本件団体の設立趣旨・活動方針に興味を持った者その他の不特定多数の需要者に対し，全国的規模により有償で譲渡され又はされ得たものというべきである。したがって，本件会報は，市場において取引対象となる印刷物であり，商標法上の商品に当たるというべきである。
なお，本件審決は，本件団体が原告の思想等に関係した個人的要素が強い団体であること，及び本件会報の内容が原告個人についての記載が多いものであることのみを根拠として，本件会報の商標法上の商品性を否定した。しかしながら，「印刷物」の商品性は，当該印刷物が不特定多数の需要者に譲渡され又は譲渡され得たか否かにより判断されるべきものであって，当該印刷物を発行する団体の性格や，印刷物の記事の内容だけから，商品性を判断できるものではない。したがって，本件団体が原告の思想等に関係した個人的要素が強い団体で，本件会報の内容が原告個人についての記載が多いものであるとしても，そのことから直ちに，本件会報の市場における取引の可能性が否定されることにはならない。
第４　被告の反論の要点
本件審決の判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。すなわち，本件団体は，原告個人の思想信条や，発明事業の内容と密接に関係した原告の個人的要素の強い団体であるところ，本件会報は，年会費を支払った本件団体会員や，本件団体が開催するパーティーの会費を支払った参加者が無償で受領するものにすぎない。また，本件会報は，見開きわずか４頁程度のパンフレット様のものにすぎず，原告個人及び原告がした発明等に関する内容のみから構成され，原告及びその事業（「技芸・スポーツ又は知識の伝授」や「セミナーの企画・運営又は開催」等の役務）に関する宣伝広告物にすぎない。これらの事情によれば，本件会報は，市場において独立して商取引の対象として流通に供される商品とはいえず，これと同旨の本件審決の判断は正当である。（なお，そもそも，本件会報が実際に本件対象期間内に頒布されたことを示す証拠はない。また，本件会報の発行部数，対価の支払等についての原告の主張には，変遷が多く，信用性がない。さらに，本件会報における実際の使用態様は，「フオルッアジヤパン」の文字の部分が，極めて小さく表記されているため，出所識別機能を発揮しているものとはいえず，したがって，本件商標と社会通念上同一の商標ということはできない。）
第５　当裁判所の判断
１　原告は，「本件会報は，本件団体又は原告を離れ，一般的市場において独立して商取引の対象物となっていたものとは認め難いから，商標法上の商品ということはできない」として，本件対象期間内における指定商品についての本件商標の使用の事実を認めるに足りないとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。そこで，以下，この主張の当否について検討する。
(1)　争いのない事実並びに証拠（甲２の１２，甲３の１～１３，甲１３，甲２０，乙５，乙６〔後記認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
ア　本件団体の設立
原告は，平成３年４月，「原告の人生観等に賛同する人々が集まって親睦を図りながら，原告の発明を活用するなどして世の中をよくしていくこと」を目的として，「Ａ博士の会」（本件団体）を主催者として発足させた。本件対象期間における本件団体の会員数は，定かではないが，本件団体の会員は，入会金及び会費の支払義務を負担しており，本件団体は，月例会やパーティー等の会合を開催している。
イ　本件会報の発行
原告は，平成６年６月から，少なくとも本件対象期間以降まで，ほぼ毎月一回，「フオルッアジヤパン」との小さな文字を上段に，「がんばれ日本」との大きな文字を下段に，二段に表示した題号を付して，本件団体の会報（本件会報）を発行している（本件対象期間における本件会報の発行部数は，定かでない。）。なお，原告は，平成６年４月ころ，イタリアの政界において新党「フォルツァ・イタリア（がんばれイタリア）」が台頭したことに触発されて，従来から抱いていた「日本をよりよくしなければならない」との信念に基づき，「ガンバレ日本（FORZAGIAPPONE）」運動を提唱し，これを受けて，上記題号を採択したものである。
ウ　本件会報の内容
本件対象期間内に発行された本件会報は，４頁程度のパンフレット状のものであり，「発行者　がんばれ日本　価格１００円」と表記されており，その内容は，専ら，原告の信条・思想等の表明，原告がした発明の内容の紹介，原告個人の学術的・政治的活動・見解の紹介，本件団体主催の月例会やパーティーの報告等であって，原告個人を賞賛するものが極めて多い。
原告は，本件会報を，本件団体の開催する月例会やパーティー等の会合（本件団体会員のほか，希望者が参加費を支払った上で参加することができる。）において，参加者に対し，それ自体は無償で配布してきた。（なお，本件対象期間における参加者の人数は，定かではない。）


(2)ア　原告は，「本件会報は，①本件団体の会員に対して，会員名簿に基づき，毎月４３９部以上郵送され，②本件団体の月例会会場や年２，３回開催されるパーティー会場においても，定価１００円で常時販売され，③「Ｂ天才発明館」においても，一般人に対し，定価１００円で常時販売されており，①ないし③の合計発行部数は，毎月５３９ないし６３９部以上である。」旨主張する。しかしながら，本件団体の会員数，本件会報の発行部数，本件会報の会員に対する郵送，本件会報の一般人への販売等の点に関しては，これに沿う内容の原告の陳述記載（甲２の１２，甲３の１２，甲２０）はあるものの，それを裏付ける客観的証拠（会員名簿，印刷発注書，会計帳簿等）は一切提出されていない。そもそも，原告は，当初，①本件審判請求事件における平成１２年１０月１７日付け答弁書（乙５）においては，「定期的に３０～４０名の会員に頒布している」と主張し，②平成１４年１２月１６日付け答弁書（第２）（乙６）においても，「本件会報の配布先は『Ａ博士の会（略称：なかよし会）』の出席者，その他の会合の出席者であるため，部数も月により変動し特定は出来ないが，少なくとも例会の出席者に対し３０～４０部は頒布されている。定価は１部１００円とされており，会費のある会合においては，会費に含まれるものとして出席者に配布し，その他の購入希望者には有償で配布するようにしている。」と主張していたところ，③平成１６年１月２９日付け上申書（甲３の１３）において，「発行部数については，旧審判段階で３０～４０部と主張したが，毎月会員向け，４百数十名とその他１００～２００部の合計５百数十部ないし６百数十部発行している，のが正しい。」と主張内容を大きく変更し，しかも，その変更の理由には一切触れるところがない（本件訴訟においても，主張変更の理由は述べられていない。）。これらの事情によれば，原告の現在の主張内容の信用性について疑問を持たざるを得ない。なお，甲２０添付の写真は，その撮影時期も明らかでないものであるから，本件対象期間内に「Ｂの天才発明館」において本件会報の一般人に対する販売が行われた事実を裏付けるものということはできない。また，本件会報に「定価１００円」との記載があることのみでは，本件会報が定価どおりの価額で販売された事実を認めるに足りない。
以上の事情によれば，前記(1)のとおり，原告が，本件会報を，本件団体の開催する会合において，参加者に対し，無償で配布した事実は認められるものの，それ以上に，本件団体の会員数，本件会報の発行・配布部数，本件会報の一般人への販売等の点に関する，原告の上記主張に係る事実は，本件全証拠によっても，これを認めるに足りない。
イ　また，原告は，「①原告の主張に共鳴し，本件会報の購入にも関心がある者の母数は，６４００万人以上に上ると見積もられ，②そのうち少なくとも３万人以上は，本件団体事務局のコンピュータ内に個人情報が登録され，データが随時更新されている。」旨主張する。しかしながら，①については，原告独自の見解にすぎず，これを認めるに足りる証拠はないし，②についても，原告によるその旨の陳述記載（甲２０）はあるものの，それを裏付ける客観的証拠は一切提出されていない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)　商標法５０条における商品とは，市場において独立して商取引の対象として流通に供される物でなければならないと解すべきである。これを本件についてみるに，前記認定事実によれば，①「フオルッアジヤパン」の小さな文字と「がんばれ日本」の大きな文字を二段に表示した題号が付されている本件会報は，本件団体の会報であること，②本件団体は，原告の考えに賛同する者が集まり原告を支援することを目的とするものであって，原告の個人的色彩が極めて強い団体というべきであり，しかも，その会員数も定かではないこと，③本件会報の体裁は，４頁程度のパンフレット状のものにすぎず，その内容も，専ら，原告の思想・信条の紹介，原告の発明の紹介，本件団体主催の会合の報告等であって，原告の個人的色彩が極めて強いものであること，④本件会報は，本件団体の開催する会合（本件団体会員や，参加費を支払った希望者が参加することができる。）において，参加者に対し，それ自体は無償で配布されたにとどまり，発行・配布部数は定かではなく，本件会報の一般人に対する販売が行われた事実もこれを認めるに足りないことが明らかである。これらの事情によれば，本件会報は，原告の個人的色彩が極めて強い本件団体の開催する会合に参加した，本件団体会員等の参加者（その数は定かでない。）に対し，本件団体ないし原告の行う政治的・学術的活動等の宣伝，広告を兼ねたサービスの一環として無償で配布された印刷物にすぎないというべきであり，それ以上に，市場において独立して商取引の対象として流通に供された物とは認められない。
したがって，本件会報の配布をもって，本件対象期間内における本件商標の使用があったということはできない。
(4)　なお，原告は，「本件団体が原告の思想等に関係した個人的要素が強い団体で，本件会報の内容が原告個人についての記載が多いものであるとしても，そのことから直ちに，本件会報の市場における取引の可能性が否定されることはならない。」旨主張する。しかしながら，上記判示は，原告の指摘する本件団体の性質や本件会報の内容のみならず，本件団体の規模（会員数），本件会報の体裁，本件会報配布の規模（配布数）・配布対象・対価の有無等に関する諸般の事情を踏まえてなされたものであるから，原告の上記主張は上記判示を何ら左右するものではない。
(5)　そして，他に，本件対象期間内に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが，本件商標を，本件審判請求に係る指定商品である「印刷物」について使用していたことを認めるに足りる的確な証拠はない。そうすると，商標法５０条により，本件商標は，その登録の取消しを免れないから，これと同旨の本件審決の判断は相当である。２　以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，他に本件審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって，原告の本件請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官   　　　北　　山　　元　　章


平成１３年(ワ)第１２６８０号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　　平成１４年１月２９日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ａ
原　　　　　　告　　　　　　　Ｂ
被　　　　　　告　　　　　　　住友生命保険相互会社訴訟代理人弁護士　　　　　　　林　    陽子
主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告は、別紙目録１記載の「ネームウォッチング」なる著作物を発行頒布してはならない。
(2)　被告は、別紙目録２記載の「コンピュータ姓名判断ソフトウエア」のＣＤ－ＲＯＭを破砕その他の方法により廃棄せよ。
(3)　被告は、原告らに対し、金３０００万円及びこれに対する平成１３年１２月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　被告は、朝日新聞、読売新聞、日刊工業新聞及び易道タイムス（社団法人日本易学連合会発行の会報紙）に、別紙目録３記載の謝罪広告を別紙目録４記載の態様で掲載せよ。
(5)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)ア　Ｃは、「熊崎式姓名学」の創始者であり、昭和４年、実業の日本社発行「姓名の神祕」（甲３、以下「原告著作物１」という。）を著作し、昭和６年、五霊閣発行「姓名の哲理」（甲４、以下「原告著作物２」という。）を著作したが、昭和３６年死亡した。
原告ＢはＣの子であり、原告著作物１・２の著作権を相続した。イ　原告Ｂは、平成７年、同友館発行「新姓名の神秘」（甲５、以下「原告著作物３」という。）を著作した。
ウ　原告Ｂ及び原告Ａは、平成５年、同友館発行「姓名の人間學」（甲６、以下「原告著作物４」という。）を共同で著作した。
エ　原告Ｂは、「五聖閣生徒募集パンフレット」（甲７、以下「原告著作物５」という。）を著作した。
(2)　被告は、平成３年ころから、別紙目録１記載の「ネームウォッチング」と題するパンフレット（以下「被告パンフレット」という。）を国内約１０００支部において顧客サービス用に常時発行している。
被告は、別紙目録２記載の「コンピュータ姓名判断ソフトウエア」のＣＤ－ＲＯＭ（以下「被告ＣＤ－ＲＯＭ」という。）を利用して、被告パンフレットを作成している。
(3)　原告著作物１～５（以下併せて「原告著作物」という。）には、別紙図形目録記載の「姓名判断鑑定図形」（以下「原告図形」という。）が記載されており、原告図形の表現は、熊崎式姓名学の「五格解剖象姓名判断法」に基づき創始されたもので、「図形の著作物」（著作権法１０条１項６号）に該当する。被告は、被告パンフレットに、原告らの許諾なくして、原告図形を複製して縦図を横図に改変した「姓名判断鑑定図形」（以下「被告図形」という。）を掲載し、原告図形に係る原告らの複製権（著作権法２１条）及び翻案権（著作権法２７条）を侵害した。
(4)　原告著作物には、「天格・人格・地格・総格・外格」等の文字表現が使用されている。
被告は、被告パンフレットにおいてこれらの文字表現を複製し、原告の原告著作物についての複製権（著作権法２１条）を侵害した。(5)　被告は、前記(4)の文字表現「天格・人格・地格・総格・外格」を「天運・人運・地運・総運・外運」に改変し、原告らの同一性保持権（著作権法２０条１項）を侵害した。
(6)　原告らは、原告著作物における熊崎式姓名学では、姓名判断に当たり、１字姓、１字名の場合は、その上ないし下に「霊数１を付加する」こととしている。被告は、被告パンフレットにおいて、「霊数１を付加する」を削除しており、これは原告らの同一性保持権を侵害する。
(7)　原告らは、原告著作物における「五格剖象姓名判断法」では、正漢字画数による姓名判断を基礎としている。
被告は、被告パンフレットにおいて、正漢字画数を使用することなく、常用漢字の省略された画数による姓名判断をしているが、これは原告らの著作物の無断改変であり同一性保持権を侵害する。
(8)　原告らは、被告による上記著作権侵害行為により３０００万円を下らない逸失利益の損害を被った。また、被告による上記利益は、「熊崎式姓名学」を盗用し、これを改変するものであって原告の名誉を毀損した。その損害は１０５億円にも相当するが、内金として３０００万円を請求する。
(9)　よって、原告らは、被告に対し、請求の趣旨記載のとおり、著作権法１１２条１項に基づき被告パンフレットの頒布の差止めを求め、同条２項に基づき被告ＣＤ－ＲＯＭの廃棄を求めるとともに、民法７０９条により損害賠償を請求し、著作権法１１５条により謝罪広告の掲載を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)ア　請求原因(1)アのうち、Ｃ著作名義の原告著作物１が昭和４年に発行されたこと、同人著作名義の原告著作物２が発行されたこと、原告ＢがＣの相続人であることは認め、その余は不知。
イ　同イのうち、Ｂ著作名義の原告著作物３が平成７年に発行されたことは認め、その余は不知。
ウ　同ウのうち、Ａ著作名義の原告著作物４が平成５年に発行されたことは認め、その余は不知。


エ　同エは不知。原告が原告著作物５として主張するもの（甲７）は、「熊崎式姓名学講座」に関する事実を単純に記載しただけのものであり、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」（著作権法２条１項１号）ではないから、著作権法にいう著作物ではない。(2)　請求原因(2)は認める。
(3)　請求原因(3)は争う。
原告図形は、「天格・人格・地格・総格・外格」の求め方を示した図であって、格の求め方を離れて独自に「思想又は感情を創作的に表現したもの」とはいえないから、著作権法にいう著作物ではない。
(4)　請求原因(4)のうち、原告著作物に「天格・人格・地格・総格・外格」等の文字表現があることは認め、その余は否認する。
被告パンフレットは、原告著作物の著作権を侵害していない。原告著作物における「天格・人格・地格・総格・外格」の意味と被告パンフレットにおける「天運・人運・地運・総運・外運」の説明を比較すれば、両者は明瞭に異なっている。
(5)　請求原因(5)は争う。「天格」等の漢字２文字が著作権法上の著作物でないことは明らかである。
(6)　請求原因(6)は争う。これらは「姓名判断の方法」「アイデア」であり、著作権法の保護が及ばない。
(7)　請求原因(7)は争う。これらは「姓名判断の方法」であり、著作権法の保護が及ばない。
(8)　請求原因(8)は争う。
理　　　　　由
１　請求原因(1)アのうち、Ｃ著作名義の原告著作物１が昭和４年に発行されたこと、同人著作名義の原告著作物２が発行されたこと、原告ＢがＣの相続人であること、同イのうち、Ｂ著作名義の原告著作物３が平成７年に発行されたこと、同ウのうち、Ａ著作名義の原告著作物４が平成５年に発行されたことは、当事者間に争いがない。
上記争いのない事実と証拠（甲第３ないし第７号証）及び弁論の全趣旨によれば、原告著作物１、２はＣの著作、原告著作物３は原告Ｂの著作、原告著作物４は原告らの共同著作であること、これらの原告著作物は、Ｃが創始者とされる「熊崎式姓名学」（姓名判断による占術）に関して記述された書籍であること、原告著作物５は「五聖閣」なる組織が行っている「熊崎式姓名学講座」の案内パンフレットであることが認められる。
２　請求原因(2)については、当事者間に争いがない。
３　請求原因(3)について
(1)　著作物とは、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものをいう」（著作権法２条１項１号）ところ、「創作的」とは、何らかの知的活動の成果であって、思想又は感情を表現する具体的形式に作成者の個性が現れたものであれば足り、厳格な意味で独創性の発揮されたものであることは必要ないが、アイデアそれ自体は著作権法による保護の対象とはならないし、データや事実を機械的に記載したにすぎないもの、誰が作成しても同様の表現となるようなありふれた表現のものは、創作性を欠き、著作権の保護の対象である著作物たり得ないというべきである。
(2)　原告図形は、別紙図形目録にあるとおり、①人の姓名を縦書きする、②姓を構成する２文字の右側を括弧で結び、「天格」又は「天」の文字を付す、③姓の一番下の文字と名の一番上の文字の右側を括弧で結び、「人格」又は「人」の文字を付す、④名の一番上と一番下の文字の右側を括弧で結び、「地格」又は「地」の文字を付す、⑤姓の一番上の文字と名の一番下の文字（名が３文字の場合は下２文字）の左側を括弧で結び、「外格」又は「外」の文字を付す、⑥姓名の下に横線を引いてその下に「総格」の文字を付し、又は姓名の下に「総」の文字を付すという構成からなり、原告著作物で紹介されている「天・人・地・総・外」の五格を構成する字画数によって姓名判断を行う「熊崎式姓名学」による姓名判断の方法（以下「熊崎式姓名判断法」という。）を図で示したものといえる。そうすると、原告図形は、熊崎式姓名判断法という姓名判断の方法又はアイデアそのものを記載した極めて単純な図式であって、このような図形は、それ自体では、熊崎式姓名判断法に基づく限り、誰が作成しても同様の表現になるといわざるを得ないから、「地図又は学術的な性質を有する図面、図表その他の図形の著作物」（著作権法１０条１項６号）に該当するものではなく、「思想又は感情を創作的に表現したもの」とはいえない。
(3)　以上によれば、原告図形は著作権法の保護の対象となる著作物に当たらないから、原告図形が著作物であることを前提とする請求原因(3)は、その余について判断するまでもなく理由がない。
４　請求原因(4)について
(1)　請求原因(4)のうち、原告著作物に「天格・人格・地格・総格・外格」という文字表現が存在することは当事者間に争いがなく、甲第５号証によれば、原告著作物３には、これらの文字表現の意味として、「天格　姓の合計　先天的運格　特に霊意はみられません。人格との相生相剋が重要。」「人格　姓の下と名の上の合計　主運格　性格、中年期の吉凶運をみます。」「地格　名の合計　若年運格　親から独立するまでの吉凶運をみます。前運ともいいます。」「総格　姓名の合計後運格　中・高年運からの吉凶運。人生全般に影響します。」「外格　総格から人格を引いた数。副運格　環境・仕事・家庭運をみます。」との表現が存在することが認められる。


平成１３年（行ケ）第４７７号　特許取消決定取消請求事件平成１５年３月４日判決言渡、平成１５年２月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　　株式会社三共
訴訟代理人弁理士　　　岩壁冬樹、須藤浩
被　　　告　　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人            二宮千久、松川直樹、山口由木、林栄二、高木進
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が異議第２０００－７４４３０号事件について平成１３年９月４日にした決定を取り消す、との判決。
第２　事案の概要
１．特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「遊技機」とする特許第３０５０８６２号（平成１１年１月１３日特許出願、平成１２年３月３１日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許につき、異議申立て（異議２０００－７４４３０号事件）があり、原告は、平成１３年６月２６日に訂正請求を行ったが、特許庁は、平成１３年９月４日に、「訂正を認める。特許第３０５０８６２号の請求項１乃至９に係る特許を取り消す。」との決定をし、その謄本を同年９月２５日に原告に送達した。
２．本件発明の要旨（訂正後の特許請求の範囲の記載）【請求項１】　表示状態が変化可能な複数の表示領域を有する可変表示部を含み、変動開始の条件の成立に応じて前記表示領域に表示される識別情報の変動を開始し、識別情報の表示結果があらかじめ定められた特定表示態様となったことを条件として遊技者に所定の遊技価値が付与可能となる遊技機であって、遊技の進行を制御するマイクロコンピュータを含む遊技制御手段およびマイクロコンピュータの外に設けられたコマンド出力部を搭載した遊技制御基板と、前記遊技制御手段からのコマンドを受信して受信したコマンドに応じて遊技機を構成する各部の制御を行う制御手段が搭載されたサブ基板とを有し、前記遊技制御基板における前記コマンド出力部は前記マイクロコンピュータからのコマンドを出力する出力ポートと出力ドライバとを含み、前記出力ドライバは論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成され、前記サブ基板における前記遊技制御基板からのコマンドを受信するコマンド入力部は単方向に信号を伝達可能な論理回路で構成されていることを特徴とする遊技機。
【請求項２】　表示状態が変化可能な複数の表示領域を有する可変表示部を含み、変動開始の条件の成立に応じて前記表示領域に表示される識別情報の変動を開始し、識別情報の表示結果があらかじめ定められた特定表示態様となったことを条件として遊技者に所定の遊技価値が付与可能となる遊技機であって、遊技の進行を制御するマイクロコンピュータを含む遊技制御手段およびマイクロコンピュータの外に設けられたコマンド出力部を搭載した遊技制御基板と、前記遊技制御手段からのコマンドを受信して受信したコマンドに応じて遊技機を構成する各部の制御を行う制御手段が搭載されたサブ基板とを有し、前記遊技制御基板における前記コマンド出力部は前記マイクロコンピュータからのコマンドを出力する出力ポートと出力ドライバとを含み、前記出力ドライバは論理レベルが確定するＴＴＬ論理ＩＣで構成され、前記サブ基板における前記遊技制御基板からのコマンドを受信するコマンド入力部は単方向に信号を伝達可能な論理回路で構成されていることを特徴とする遊技機。
【請求項３】　サブ基板のコマンド入力部はＣＭＯＳ論理ＩＣを含む請求項１または請求項２記載の遊技機。
【請求項４】　サブ基板のコマンド入力部はＴＴＬ論理ＩＣを含む請求項１または請求項２記載の遊技機。
【請求項５】　遊技制御基板とサブ基板との間では、遊技制御基板からサブ基板への方向にのみデータが転送可能である請求項１乃至請求項４記載の遊技機。【請求項６】　遊技制御基板のコマンド出力部は、遊技制御基板からサブ基板への方向にのみ信号を通過させる請求項５記載の遊技機。
【請求項７】　遊技制御手段からサブ基板の制御手段に出力された情報は、遊技制御手段とサブ基板の制御手段との間で論理反転しない請求項１乃至請求項６記載の遊技機。
【請求項８】　遊技制御手段およびサブ基板の制御手段の内部で情報は論理反転しない請求項７記載の遊技機。
【請求項９】　サブ基板は複数あり、サブ基板は、遊技制御基板以外の基板であって、マイクロコンピュータが搭載されている全ての基板である請求項１乃至請求項８記載の遊技機。
３．決定の理由の要点
決定は、別紙決定の写しのとおり、請求項１乃至９の発明は、特開平１０－１１８２８１号公報（甲第１号証。以下、「第１引用例」といい、これに記載された発明を「引用発明」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるので、請求項１乃至９の発明についての特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、したがって、請求項１乃至９の発明の特許は、特許法１１３条２号に該当し、取り消されるべきものであるとした。
第３　原告主張の決定取消事由の要点


決定は、請求項１乃至９の発明（本件発明）と引用発明との相違点についての判断を誤り、本件発明が容易になし得たものとの判断に至ったものであり、決定の上記誤りは結論に影響を及ぼすものであるから、取り消されるべきである。１．請求項１の発明（相違点Ａについての判断の誤り）決定は、請求項１の発明と引用発明との相違点Ａ「遊技制御基板における出力ドライバが、本件請求項１の発明では、論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成されるのに対し、引用発明では、フォトカプラで構成された信号回路２０９で構成される点」について、一般にマイクロコンピュータを構成要素とする半導体装置の技術分野において、出力ドライバを論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理回路で構成することは周知技術（例えば、第３引用例〔特開平６３－３３９２２号公報〕、第４引用例〔特開平４－１０５１０９号参照。以下、周知技術Ａという。〕、第５引用例〔特開平５－２８３６０７号公報〕）である。」としたうえで、「半導体装置を搭載した基板等を単体で検査できるようにするという一般的な技術課題に基づいて、引用発明に示される、マイクロコンピュータを構成要素とする半導体装置を搭載した基板における出力ドライバとして、前記周知技術Ａのごとき論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣを採用して、相違点Ａにかかる本件請求項１の発明のように構成することは当業者が容易に想到できるもの」であり、その作用効果も当業者が容易に予測し得ることである、旨判断したが、誤りである。
１－１．当業者（周知技術Ａ）について
（１）マイクロコンピュータを構成要素とする半導体装置の技術分野において、半導体装置における出力ドライバを論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成すること（周知技術Ａ）に関して、周知技術Ａの根拠とされている第３引用例（甲第３号証）には、出力ポートを内蔵したマイクロコンピュータが記載されている（例えば、３頁右上欄１５、１６行）。さらに、周知技術Ａの根拠とされている第５引用例（甲第５号証）には、半導体集積回路装置中の２つのＬＳＩチップ間の信号伝送に際して信号配線上にＣＭＯＳ回路のバッファが設置されていることが記載されている（例えば、第７頁段落【００４３】、【００４４】、図３、図４）。すると、周知技術Ａに関して証されていることは、マイクロコンピュータを始めとするＬＳＩ又は半導体集積回路装置において、その出力段の出力ポート又は内部のバッファにおいて論理レベルが確定するＣＭＯＳ回路（当業者が一般的に認識する７４ＨＣ２４４Ｃ等のＣＭＯＳ論理ＩＣではなく、ＣＭＯＳ素子と呼ぶべきもの。）で構成することが知られているということにすぎない。すなわち、周知技術Ａは、マイクロコンピュータを始めとするＬＳＩ又は半導体集積回路装置においてその出力段の出力ポート又は内部のバッファにおいて論理レベルが確定するを使用することであると解するのが相当である。なお、第４引用例には、「半導体装置における出力ドライバを論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成すること」が開示されていないので、周知技術Ａの根拠として除外されるべきである。確かに、第４引用例には、各筐体を接続するバスにＣＭＯＳゲートアレイが用いられている構成が記載されており、そのバッファが、データ出力動作を行う期間においては論理レベルが確定するＣＭＯＳ回路による出力ドライバとして機能するものであることは認める。しかし、第４引用例に記載されたものは、常に論理レベルが確定するＣＭＯＳ回路ではない。（２）遊技機の技術分野における当業者に、半導体装置の詳細な内部構造に関する知識は要求されないから、『半導体装置の技術分野における当業者』にとって知られている技術であることが、直ちに、パチンコ遊技機等の遊技機の技術分野における当業者にとって知られている技術であるとはいえない。したがって、請求項１の発明のような遊技機に設けられている遊技制御基板における出力ドライバとして論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣを採用することは、本件発明の技術分野における当業者にとっては容易であるとはいえない。
（３）フォトカプラで構成された信号回路２０９は一般にオープンコレクタとして使用されることが通例であるから、信号回路２０９としてフォトカプラに代えてＣＭＯＳ論理ＩＣを用いるのであれば、当業者は、何らかの確たる目的がない限り、通常はオープンドレインの形態でＣＭＯＳ論理ＩＣを用いると考えるべきである。
１－２．課題について
（１）請求項１に記載された発明は、遊技制御基板とサブ基板とが装着されている遊技機である。したがって、請求項１の発明の顕著な効果は、遊技制御基板及びサブ基板が遊技機に装着されている状態で、遊技制御基板と他の基板との間のケーブル接続が外された状況で、遊技制御基板から他の制御基板に出力される信号出力状態を問題なく検査することができる、という点にある。確かに、半導体装置を搭載した基板等からの信号出力状態を外部に付属装置を接続することなく単体で検査できるようにするという課題は特定の技術分野に限定されない一般的な技術課題である。しかし、請求項１の発明は、遊技制御基板単体に関する発明ではなく、遊技機に関する発明であって、遊技制御基板及びサブ基板が遊技機に装着されている状態において、遊技制御基板とサブ基板との間のケーブルを外した状況での遊技制御基板からサブ基板への信号出力状態の検査を課題としているのである。


遊技制御基板及びサブ基板が遊技機に装着されている状態において検査が可能であるということは、遊技機に設けられている電源から遊技制御基板に電力供給できる等の利点がある。一般的な基板単体検査を行う場合には電力供給手段を始めとする種々の外部機器が検査のために要求され、また、決定において相違点Ａに係る技術常識の例として引用された甲第９号証（特開平３－１９２７４号公報）に記載された発明でも、検査のために、少なくとも出力回路部に外部から電力供給（ＶＤＤ及びテスト信号を供給）する必要があるはずである。これに対して、請求項１の発明では、出力ドライバを特に選択してＣＭＯＳ論理ＩＣ（請求項２の発明ではＴＴＬ論理ＩＣ）とすることにより、一般的な技術課題を解決することによって得られる効果とは異なる効果を得ることができる。（２）遊技制御基板からサブ基板への信号出力状態を検査することと、基板を単体で検査できるようにすることの間には隔たりがあるというべきである。基板を単体で検査するとは文字通り基板単体検査であって、遊技制御基板の単体検査では、マイクロコンピュータが本来の遊技制御を実行している状態において信号出力状態を検査することは困難である。なぜなら、請求項１の発明が適用される遊技機では、遊技盤に設けられている入賞領域への入賞に基づいていわゆる大当り遊技制御をマイクロコンピュータが実行することが通例であるが、遊技制御基板単体では、入賞領域への入賞などを検知できないからである。これに対して、遊技制御基板及びサブ基板が遊技機に装着されている状態であれば、マイクロコンピュータが本来の遊技制御を実行している状態において信号出力状態を検査することができる。この結果、例えば入賞領域への入賞があったことを示す擬似的な信号を外部から与えることなく、遊技制御基板からサブ基板への信号出力状態を検査することができるようになる。さらに、遊技制御基板及びサブ基板が遊技機に装着されている状態で、かつ、本来の遊技制御が実行されている状態において、サブ基板へのコマンドを検査することが可能になるので、遊技が進行しているときに実際に発生する事象とサブ基板へのコマンドとが整合しているか否かも検査できるようになる。
したがって、遊技制御基板及びサブ基板が遊技機に装着されている状態において、遊技制御基板とサブ基板との間のケーブルを外した状態での遊技制御基板からサブ基板への信号出力状態を検査できるように構成した場合には、第１引用例に記載されているような出力ドライバとしてフォトカプラを用いる構成に比べて、格別の効果を得ることができる。このように、遊技機分野において有利な効果を奏する発明において、その有利な効果は参酌されるべきである。２．請求項２の発明（相違点Ｃについての判断の誤り）決定は、相違点Ｃ「遊技制御板における出力ドライバが、本件請求項２の発明では、論理レベルが確定するＴＴＬ論理ＩＣで構成されるのに対し、引用発明では、フォトカプラで構成された信号回路２０９で構成される点」について、「一般にディジタルＩＣの技術分野において、出力ドライバに含まれる、論理レベルが確定する論理ＩＣを、ＴＴＬ論理ＩＣ又はＣＭＯＳ論理ＩＣで構成することは周知技術（例えば、第６引用例〔基礎からのディジタルＩＣ〕参照。以下、周知技術Ｃという。）であり」としたうえ、引用発明に周知技術Ａ及びＣを適用して相違点Ｃに係る請求項２の発明とすることは当業者が容易に想到し得ることであり、その作用効果も当業者が容易に予測し得ることである、旨認定したが、誤りである。（１）第６引用例（甲第６号証）には、ＴＴＬ論理ＩＣがいかなるものであるか、及びＣＭＯＳ論理ＩＣがいかなるものであるかが記載されているだけであり、ＴＴＬ論理ＩＣ又はＣＭＯＳ論理ＩＣを論理レベルが確定する出力ドライバとして採用することが周知技術であることを証するものとなっていない。（２）しかも、前述のとおり、相違点Ａについての判断には、当業者についての認定の誤り、及び本件発明の課題についての認定の誤りが存在する。よって、引用発明に前記周知技術Ａ及びＣを適用して前記相違点Ｃに係る請求項２の発明の構成とすることは「当業者が容易に想到できるもの」との認定も誤りである。
３．請求項３乃至９の発明
請求項３乃至９の発明は、請求項１の発明又は請求項２の発明の構成要素をすべて含むものであるから、上記１．及び２．についての主張を援用する。
第４　被告の反論の骨子
周知技術についての認定、周知技術を引用発明に適用して請求項１、２の発明とすることの容易性についての判断に、決定はいずれも誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１．請求項１の発明について
１－１．当業者（周知技術Ａ）について
（１）原告は、決定において周知技術Ａの根拠とされた第３引用例（甲第３号証）には、出力ポートを内蔵したマイクロコンピュータが記載されているのであり、同じく第５引用例（甲第５号証）には、半導体集積回路装置中の２つのＬＳＩチップ間の信号伝送に際して信号配線上にＣＭＯＳ回路のバッファが設置されていることが記載されており、第４引用例（甲第４号証）は周知技術Ａの根拠としては除外されるべきであるから、周知技術Ａとして認定できるのは、マイクロコンピュータを始めとするＬＳＩ又は半導体集積回路においてその出力段の出力ポート又は内部のバッファにおいて論理レベルが確定するＣＭＯＳ素子を使用することにとどまると主張する。
しかしながら、半導体装置における出力ドライバを論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成することは、マイクロコンピュータを構成要素とする半導体装置の技術分野における周知技術であるというべきであって、このことは、例えば甲第４号証（第４引用例）からも明らかである。


なお、原告が第４引用例は周知技術Ａの根拠からは除外されるべきであると主張するので、念のために検討するに、第４引用例に記載のＣＭＯＳゲートアレイが、データ出力動作を行う期間においては、論理レベルが確定するＣＭＯＳ回路による出力ドライバとして機能するものである点に争いはない。また、第４引用例のＣＭＯＳゲートアレイが、データ入力動作を行う期間とデータ出力動作を行う期間とを、その動作タイミングを制御する手段によって切り分けて動作させる必要があるのは、データバスを介してデータを双方向に入出力するからであり、双方向のデータ入出力を行わない出力ドライバでは、データ入力動作を行う期間を考慮する必要がないことは明らかである。したがって、決定が、第４引用例に記載された出力ドライバが論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣであるとの前提に立って周知技術Ａを認定したことに誤りはないというべきである。
したがって、「マイクロコンピュータを構成要素とする半導体装置の技術分野において、出力ドライバを論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成することは周知である」とした決定の判断に誤りはない。
（２）原告は、遊技機の技術分野における当業者に、半導体装置の詳細な内部構造に関する知識は要求されないから、半導体装置の分野における当業者に半導体装置における出力ドライバを論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成することが知られていたとしても、そのことから直ちに、それがパチンコ遊技機等の遊技機の技術分野における当業者に知られている技術であるとはいえないと主張する。しかし、遊戯機の遊技制御基板を構成するデータ伝送回路の具体的構成として、第１引用例である特許明細書にフォトカプラで構成された信号回路２０９が記載されていることからすると、遊技機の技術分野に属する当業者がデータ伝送回路の技術について知識を有していることは容易に推断されるから、同じデータ伝送回路の範疇に属する技術として、出力ドライバを論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成することについても、遊技機の技術分野に属する当業者が知識を有していることは明らかである。
したがって、出力ドライバを論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成することは、遊技機の技術分野における当業者にも知られている技術であるといえるから、第１引用例に示される、マイクロコンピュータを構成要素とする半導体装置を搭載した基板における出力ドライバとして、フォトカプラで構成された信号回路２０９に代えて、周知技術Ａのごとき論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣを採用して、相違点Ａに係る請求項１の発明の構成のようにすることは、当業者が容易に想到し得たことというべきである。これと同旨の決定の判断に誤りはない。（３）原告は、引用発明のフォトカプラで構成された信号回路２０９は、一般にオープンコレクタとして使用されることが通例であるから、信号回路２０９としてフォトカプラに代えてＣＭＯＳ論理ＩＣを用いるのであれば、当業者は、何らかの確たる目的がない限り、通常はオープンドレインの形態でＣＭＯＳ論理ＩＣを用いると考えるべきであると主張する。
しかし、半導体装置における出力ドライバを論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成することは、上記のように半導体装置の技術分野における当業者にとって周知技術であり、フォトカプラで構成された信号回路をＣＭＯＳ論理ＩＣで構成される出力ドライバで置き換える場合に、「論理が確定するＣＭＯＳ論理ＩＣ」を除外する格別の理由も見当たらないから、原告の上記主張は採用することができない。
１－２．課題について
（１）原告は、決定においては請求項１の発明の課題を正しく認識することなく、異なる課題を基礎として請求項１の発明の進歩性を否定するという認定判断がされている旨、主張する。
半導体装置を搭載した基板等を単体で検査できるようにするということが一般的な技術課題であることに争いはない。また、半導体装置の出力ドライバとしてＣＭＯＳ論理ＩＣを採用するとその出力レベルが確定するから、出力ドライバとしてオープンドレイン構造の半導体素子を採用するときのように半導体装置の外部に電源及びプルアップ抵抗等の付属装置を接続する必要がなく、半導体装置の信号出力状態をそのまま検査できるという作用効果を奏することは技術常識である（弁論の全趣旨）。
そうすると、上記一般的技術課題及び技術常識に基いて、引用発明に示される、マイクロコンピュータを構成要素とする半導体装置を搭載した基板における出力ドライバとして、論理レベルが確定するＣＭＯＳ論理ＩＣを採用することは、当業者が容易に想到することができたというべきものである。（２）原告は、「遊戯制御基板からサブ基板への信号出力状態を検査する」ことと、「基板を単体で検査できるようにする」ことの間には隔たりがあると主張する。しかし、「基板を単体で検査する」場合、基板が装置に装着される以前に、あるいは、装着された装置から基板を取り外して基板を検査する以外に、基板が装置に装着されたままの状態でその入出力を検査する方法があることは明らかである。装置に装着されたまま遊戯制御基板とサブ基板との間のケーブルをはずした状態で遊戯制御基板からサブ基板への信号出力状態を検査することは、「基板を単体で検査する」一態様にすぎず、両者の間に原告の主張するような隔たりがあるとはいえない。
（３）原告は、遊技制御基板及びサブ基板が遊技機に装着されている状態において検査が可能であるということは、遊技機に設けられている電源から遊戯制御基板の電力供給ができる等の利点があると主張する。また、遊技制御基板及びサブ基板が遊技機に装着されている状態において、遊技制御基板とサブ基板との間のケーブルを外した状態での遊技制御基板からサブ基板への信号出力状態を検査できるように構成した場合には、第１引用例（甲第１号証）に記載されているような出力ドライバとしてフォトカプラを用いる構成に比べて、格別の効果を得ることができるとも主張する。


しかし、「遊戯制御基板１９９」と「払出制御回路基板１５２」が遊技機に装着された引用発明においても、遊戯制御基板と払出制御基板との間のケーブルをはずした状態で検査することは可能であり、原告が主張する効果を得ることができることは自明である。また、遊戯制御基板に遊技機の電源から電力供給を行うことは、既にある電源を便宜的に利用する程度のことであって顕著な利点であるとはいえない。さらに、引用発明の出力ドライバとしてフォトカプラを用いる構成と比べて生じる効果についても、技術常識及び周知技術Ａとから出力ドライバを論理が確定するＣＭＯＳ論理ＩＣで構成することにより、当業者が容易に予測し得るものである。
したがって、請求項１の発明が引用発明に比較して顕著な効果を有するものであるとはいえない。
１－３．まとめ
以上のとおりであるから、決定が請求項１の発明と第１引用例記載の発明との相違点Ａについてした判断に誤りはない。
２．請求項２の発明について
原告は、第６引用例（「基礎からのディジタルＩＣ」）は、ＴＴＬ論理ＩＣ又はＣＭＯＳ論理ＩＣを論理レベルが確定する出力ドライバとして採用することが周知技術であることを証するものとなっていないと主張する。甲第６号証によれば、第６引用例には、ＴＴＬ論理ＩＣがいかなるものであるか、及びＣＭＯＳ論理ＩＣがいかなるものであるのかが記載されており、その記載から、第６引用例に記載されたＴＴＬ論理ＩＣ及びＣＭＯＳ論理ＩＣが、出力の論理レベルが確定するものであることは明らかである。さらに、同号証の「４．５（ＴＴＬ）７４ＬＳと（Ｃ－ＭＯＳ）７４ＨＣの接続」（１２８頁～１３０頁）には、「あるディジタルシステムの中で特性の異なるＴＴＬ系のＩＣとＣ－ＭＯＳ系のＩＣを同時に使用するといった場合には、その境目というか継ぎ目（インターフェース）に十分注意する必要があります。実際問題としてはＬＳＴＴＬとＨＳＣ－ＭＯＳ間のインターフェースが最も大事になります。ここでは、電源電圧が両方とも５［Ｖ］共通の場合について考えてみます。」と記載され、「１　ＬＳＴＴＬ出力でＨＳＣ－ＭＯＳを駆動する」に、ＴＴＬ論理ＩＣの出力でＣＭＯＳ論理ＩＣを駆動することが記載され、「２　ＨＳＣ－ＭＯＳ出力でＬＳＴＴＬを駆動する」に、ＣＭＯＳ論理ＩＣの出力でＴＴＬ論理ＩＣを駆動することが記載されているから、ＴＴＬ論理ＩＣ及びＣＭＯＳ論理ＩＣが出力ドライバとして使用されることが記載されていると認められる。
したがって、原告の主張はその根拠を欠くことが明らかであり、ＴＴＬ論理ＩＣ又はＣＭＯＳ論理ＩＣを論理レベルが確定する出力ドライバとして採用することが周知技術であるとした決定の認定に誤りはない。
そして、決定における相違点Ａの判断に誤りがないことは前示のとおりであるから、引用発明に周知技術Ａ及びＣを適用して相違点Ｃに係る請求項２の発明とすることが当業者の容易に想到し得ることである旨の決定の判断に誤りはない。
３．請求項３乃至９の発明について
請求項３乃至９の発明についての決定が取り消されるべきであるという原告の主張の根拠は、請求項１又は２の発明についての判断に誤りがあるという点に尽きるものである。
しかし、上記１及び２で検討したように、請求項１の発明についての判断、及び請求項２の発明についての判断に誤りはない。したがって、原告のこの点に関する主張は、その前提を欠くものであって、いずれも採用することができない。
４．結論
以上のとおりであるから、請求項１乃至９の発明についての決定の認定判断が誤りであるとの原告の主張は、すべて理由がなく、他に決定を取り消すべき瑕疵は認められない。よって、原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　　　塚　　　　原　　　　朋　　　　一
裁判官　　　　　古　　　　城　　　　春　　　　実
裁判官　　　　　田　　　　中　　　　昌　　　　利


平成１７年（行ケ）第１０２３９号　審決取消請求事件
平成１７年８月１日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　ダイハツ工業株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　吉田稔
同     　　　　田中達也
同                      仙波司同　　                  塩谷隆嗣同                      古澤寛同                      鈴木泰光
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　　田々井正吾
同　　　　　　　　　　　鈴木久雄
同　　　　　　　　　　　岡田孝博
同　　　　　　　　　　　宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が訂正２００４－３９０９２号事件について平成１６年１１月２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「トレーリングアーム式リアサスペンション」とする特許第３１９６０１１号（平成８年６月１０日出願，同１３年６月８日設定登録。後記訂正の前後を通じて，請求項の数は１である。以下「本件特許」という。）の特許権を有しているところ，同１６年５月１０日付けで，願書に添付した明細書を審判請求書に添付した訂正明細書のとおりに訂正（以下「本件訂正」という。）することについて訂正審判を請求した。
特許庁は，これを訂正２００４－３９０９２号事件として審理した結果，平成１６年１１月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は同月１２日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲（本件訂正後のもの）
上記訂正明細書における，訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである。
【請求項１】
「車幅方向に間隔を隔てて配置され，かつ車両高さ方向に揺動可能なように前端部が車両本体に回転可能に連結されている一対のトレーリングアームと，これら一対のトレーリングアームのそれぞれの後端部にゴムブッシュを介して取付けられた一組のブラケットとを有し，かつこれら一組のブラケットには，車幅方向に延びるアクスルハウジングの両端部が取付けられている，トレーリングアーム式リアサ
スペンションであって，
車両の直進時における上記アクスルハウジングの両端部の位置を，上記一対のトレーリングアームの前端部の位置と同等高さとするとともに，上記各ブラケットに対する上記アクスルハウジングの端部の取付中心位置を，上記ゴムブッシュが上記各ブラケットを支持する支持中心位置よりも，下方に位置させ，車両の旋回時に，車両の旋回方向と同方向に後輪を向けることができるように構成していることを特徴とする，トレーリングアーム式リアサスペンション。」（以下，この発明を「訂正発明」という。なお，下線部は，訂正により追加された記載である。）
３　審決の理由
(1)別紙審決書の写しのとおり。なお，本判決においても，「刊行物１」「刊行物１記載の発明」「構成Ａ」「要因１」などの語を，審決の用法に従って用いる。
審決の理由は，要するに，訂正発明は，本件特許の出願前に頒布された実願昭５８－９９６４６号（実開昭６０－５９０６号）のマイクロフィルム（甲３。「刊行物１」）に記載された発明に米国特許第４８５８９４９号明細書（甲４の１。訳文が甲４の２。「刊行物２」）に記載された発明を適用して（理由１），あるいは，刊行物２に記載の発明に刊行物１記載の発明を適用して（理由２），当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，独立して特許を受けることができないものであって，審判の請求は同法１２６条５項の規定に適合しない，というものである。
(2)審決が，進歩性がないとの上記結論を導く過程において，訂正発明と刊行物１記載の発明，刊行物２に記載の発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
(ｱ)理由１における訂正発明と刊行物１記載の発明との一致点・相違点
（一致点）
「車幅方向に間隔を隔てて配置され，かつ車両高さ方向に揺動可能なように前端部が車両本体に回転可能に連結されている一対のトレーリングアームと，これら一対のトレーリングアームのそれぞれの後端部にゴムブッシュを介して取付けられた一組のブラケットとを有し，かつこれら一組のブラケットには，車幅方向に延びるアクスルハウジングの両端部が取付けられている，トレーリングアーム式リアサスペンションであって，車両の直進時における上記アクスルハウジングの両端部の位置を，上記一対のトレーリングアームの前端部の位置と同等高さとしたトレーリングアーム式リアサスペンション」である点。
（相違点）
訂正発明は「上記各ブラケットに対する上記アクスルハウジングの端部の取付中心位置を，上記ゴムブッシュが上記各ブラケットを支持する支持中心位置よりも，下方に位置させ（構成Ａ）」，「車両の旋回時に，車両の旋回方向と同方向に後輪を向けることができる（構成Ｂ）」という２つの構成を備えているのに対して，刊行物１記載の発明では，「上記各ブラケットに対する上記アクスルハウジングの端部の取付中心位置を，上記ゴムブッシュが上記各ブラケットを支持する支持中心位置よりも，上方に位置させ（構成Ｃ）」ており，また，構成Ｂについては言及がない点。
(ｲ)理由２における訂正発明と刊行物２に記載の発明との一致点・相違点
（一致点）


「車幅方向に間隔を隔てて配置され，かつ車両高さ方向に揺動可能なように前端部が車両本体に回転可能に連結されている一対のトレーリングアームと，これら一対のトレーリングアームのそれぞれにゴムブッシュを介して取付けられた一組のブラケットとを有し，かつこれら一組のブラケットには，車幅方向に延びるアクスルハウジングの両端部が取付けられている，トレーリングアーム式リアサスペンションであって，上記各ブラケットに対する上記アクスルハウジングの端部の取付中心位置を，上記ゴムブッシュが上記各ブラケットを支持する支持中心位置よりも，下方に位置させた，トレーリングアーム式リアサスペンション」である点。
（相違点）
①　トレーリングアームへのブラケットの取付け位置が，訂正発明は，「一対のトレーリングアームのそれぞれの後端部」であるのに対して，刊行物２に記載の発明では，一対のトレーリングアームのそれぞれの，どの位置にブラケットが取付けられているか明示されていない点（相違点(Ａ)）。②　訂正発明は，「上記各ブラケットに対する上記アクスルハウジングの端部の取付中心位置を，上記ゴムブッシュが上記各ブラケットを支持する支持中心位置よりも，下方に位置させ，車両旋回時に，車両の旋回方向と同方向に後輪を向けることができるように構成している」のに対して，刊行物２に記載の発明では，「上記各ブラケットに対する上記アクスルハウジングの端部の取付中心位置を，上記ゴムブッシュが上記各ブラケットを支持する支持中心位置よりも，下方に位置させている（Ｅ１）」ものの，「車両旋回時に，車両の旋回方向と同方向に後輪を向けることができるように構成している（Ｅ２）」ことについては，言及されていない点（相違点(Ｂ)）。
③　訂正発明では，「車両の直進時における上記アクスルハウジングの両端部の位置を，上記一対のトレーリングアームの前端部の位置と同等高さとする（Ｅ３）」のに対し，刊行物２に記載の発明においては，「車両の直進時における上記アクスルハウジングの両端部の位置を，上記一対のトレーリングアームの前端部の位置よりも下方に位置させている（Ｅ４）」点（相違点(Ｃ)）。
第３　原告主張の取消事由の要点
【理由２についての取消事由】
審決は，「理由２」において，訂正発明の技術的意義の認定を誤り，刊行物２には訂正発明に想到するについて阻害要因が存在することを看過し，後知恵による論理付けをするなどの誤りを重ねることによって，訂正発明の進歩性の判断を誤った違法がある。
１　訂正発明の技術的意義の認定の誤り
(1)訂正発明は，審決の挙げる要因１，要因２に加えて，次の要因５を発明特定事項として備え，かつ，審決の挙げる要因３，要因４を自明的に備えることにより，これらの要因が一体となって，車両の旋回時に必ずアンダーステアを実現するという技術的意義を有する。
要因１：各ブラケットに対するアクスルハウジングの端部の取付中心位置を，ゴムブッシュが各ブラケットを支持する支持中心位置よりも，下方に位置させ
ていること
要因２：ゴムブッシュが各ブラケットを支持する支持中心位置が，トレーリングアームの前端部の連結点の中心位置より，上方側に偏って揺動すること要因３：ゴムブッシュのゴムが十分な厚みを有し弾性変形することで，アク
スルハウジングの支持位置を変化させること
要因４：要因３の前提条件として，アクスルハウジングの剛性はある程度大
きいこと
要因５：車両の直進時におけるトレーリングアームの前端位置に対するアクスルハウジングの位置を，上下方向に大きく離れないように設定すること(2)訂正発明が上記の技術的意義を有することについて訂正明細書に直接的な記載はないが，訂正発明を規定する特許請求の範囲の訂正自体が独立特許要件以外の要件を充足することは審決も認めているものであり，かつ，訂正の結果，訂正発明そのものの作動を示すこととなった図３から理解されるように，訂正発明においては，車両の旋回時に必ずアンダーステアを実現できる。換言すれば，訂正発明では，車両の旋回時にオーバーステアとなることはない。(3)このように，訂正発明は，車両の旋回時に必ずアンダーステアを実現することができるという技術的意義を有するものであり，かかる技術的意義は，刊行物１，２から予測できない格別なものである。
しかるに，審決は，「理由２」において，訂正発明に関し，現実の車両がアンダーステアとなるためには，要因１ないし４が必要であるとし（審決書１３頁１７行～２５行），要因５を考慮に入れておらず，また，「相違点（Ｃ）（原告注：要因５に相当する。）による訂正発明の作用効果については，明細書及び図面に記載されておらず，訂正審判請求書あるいは意見書における請求人の主張を考慮しても，格別のものと認めることができない。」（審決書１５頁２行～４行）などとしていることから明らかなように，要因１，要因２，要因５を備え，要因３，要因４を自明的に備えて必ずアンダーステアを実現するという，訂正発明の上記技術的意義を見誤って判断をした違法がある。
２　刊行物２の阻害要因の看過
(1)刊行物２に記載されたラバー・ブッシュ１０８は，サスペンションの機構上，訂正発明のゴムブッシュと対応するものであるが，「締付けアセンブリ２８の前方及び後方ブシュ・コア１０４，１０６にあるラバー・ブシュ１０８を含むラバー・ブシュ継手は，アクスル２４に捩り応力を加える力に強力に耐えるが，しかし，そのような力でわずかに屈して，締付けアセンブリ２８の限られた大きさの関節運動を可能ならしめる」（訳文（甲４の２）の１１頁１行～５行）との記載があり，かつ図７にコア部材の直径に対してわずか数分の１の厚みしか有さず，軸方向寸法に対する厚み方向の寸法の割合もわずかであることが具体的に示されていることから，関節運動（ラバー・ブッシュ１０８が挿入される筒部の軸線とコア部材１０４の軸線とが角度を持つようにずれる動き）を許容するだけで変形代を使い果たし，ラバー・ブッシュ１０８を装着する筒部とコア部材１０４との軸直角方向の相対動を許容することができない構造のものである。
仮に，刊行物２のサスペンションにおいて，ラバー・ブッシュを変更してアンダーステアを得ようとすれば，非現実的な厚みのラバー・ブッシュを採用しなければならないことになるが，かかる変更は車輪の支持安定性からみて採用されることはない。
したがって，このラバー・ブッシュ１０８は，刊行物２に開示されている要因１と協働しても，ゴムブッシュの十分な変形が必要であり必ずアンダーステアを実現するという訂正発明を想起する契機となり得ないものであるから，阻害要因が存在する。


(2)刊行物２に示されたサスペンションは，アクスルハウジングの位置がトレーリングアームの前端部の位置より下であり，要因５を備えていない。アクスルハウジングとトレーリングアームの前端部との上下位置関係が刊行物２のようになっていると，甲５において説明されるように，明らかにオーバーステアとなる。なぜなら，このサスペンションのラバー・ブッシュ１０８は，上記したように厚み方向の変形が期待できないから，車両の旋回時，アクスルハウジングはほぼ軌跡Ｃ（トレーリングアームの前端部を中心とする円弧軌跡）に沿って移動するからである。
このように，明らかにオーバーステアとなる刊行物２のサスペンションは，要因１，要因２，要因５を備え，要因３，要因４を自明的に備えねばならない訂正発明に到達するための阻害要因となる。
(3)しかるに，審決は，「理由２」において，刊行物２のラバー・ブッシュ及び直進走行時でのアクスルハウジングがトレーリングアームの前端部より下にあって旋回時オーバーステアとなることが，それぞれ訂正発明の阻害要因となることを否定しているが（審決書１５頁９行～１６頁１０行），刊行物２には，上記した阻害要因が存在することが明らかであり，審決はかかる阻害要因を考慮に入れずに判断をした違法がある。
また，審決は，上記の阻害要因を含むにもかかわらず，刊行物２に開示された構成Ｅ１（要因１に相当）がオーバーステアを抑制し，訂正発明と同様の技術的意義を有することが必然的に推認される旨をいうが（審決書１４頁２７行～３１行），上記の推認は，訂正発明を認識していて初めて可能であるから，後知恵による論理付けを自認しているに等しい。
【理由１についての取消事由】
１　引用例選択の誤り
審決は，一般的な課題が共通することのみをもって，訂正発明の重要な構成を含まない刊行物を主引例としたもので，引用例の選択を誤った違法がある。
２　進歩性判断の誤り
(1)審決は，刊行物２には，旋回時オーバーステアとなるサスペンションが開示されているにもかかわらず，刊行物２に開示されている要因１のみを抜き出してこれを刊行物１の構成に組み合わせるのは容易であるとの論理付けをしている。しかし，前記のとおり，刊行物２には，要因１が開示されていても，要因１がアンダーステア傾向を生み出す要因となることの示唆もなく，しかも，アンダーステアを実現するに当たっての２つの阻害要因が存在するのであるから，上記のように論理付けることは，訂正発明の意義を知った上で，その構成となるように刊行物２中の構成を選んでなしたものである。これは，後知恵であり，許されない。(2)結局，「理由１」において審決は，前記のとおり，訂正発明が必ずアンダーステアを得るために要因１ないし５を一体的に備える点を見誤り，刊行物２の記載から，阻害要因を考慮せずに後知恵での論理付けを行うという誤りを犯し，訂正発明の進歩性につき誤った判断をした違法がある。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
【理由２についての取消事由】について
１　訂正発明の技術的意義の認定の誤りについて
訂正発明がことさら「必ずアンダーステアを実現する」というような効果を奏することは，訂正明細書に記載されていないし，また，訂正明細書及び図面に記載された事項から自明であるともいえない。したがって，原告の主張は，訂正明細書及び図面の記載に基づくものではなく，失当である。審決は，「理由２」の「（４）判断（相違点の検討）」の「ア」～「ウ」（審決書１２頁２８行～１５頁７行）において，要因１ないし５について遺漏なく検討し，相違点（Ｂ）に係る構成については，当業者が容易に想到し得た程度のものであって，相違点（Ｃ）に係る構成については，設計的事項にすぎず，かつ，刊行物１に当該構成の開示があって，その刊行物２への適用が容易であることを論証しているものであって，要因１ないし５を一体に備えていても特段の技術的意義がないと判断しているのである。
２　刊行物２の阻害要因の看過について
(1)刊行物２において，ラバー・ブシュ１０８が捩じり力で屈することで生じる締付けアセンブリの関節運動が，ラバー・ブシュ１０８の弾性限界に至らない限られた大きさであることは，当然の事項であって，原告の指摘する刊行物２の記載は，ラバー・ブッシュの弾性変形の普通の態様について表したものにすぎない。そして，このようなラバー・ブッシュは，関節運動を可能とするとともに，ある程度の軸直交方向のずれ動きも可能であるのが一般的である。さらに，刊行物２の「ラバー」の語が訂正発明の「ゴム」の語と同義であることは明らかであり，訂正発明のゴムブッシュは，その弾性の程度について直接具体的に特定されていないのであるから，この点で，訂正発明と刊行物２に記載されたものの間に差異があるとはいえない。
そして，刊行物２のラバー・ブシュの剛性がアクスルの剛性よりも相対的に低いことは，訂正発明においてゴムブッシュの剛性がアクスルハウジングの剛性よりも低いことと同じであって，訂正発明において両者の剛性の違いによりゴムブシュが変形するという点（訂正明細書段落【０００６】）は，刊行物２においても同様である。
したがって，ラバー・ブシュの機能に関して，刊行物２に原告の主張するような阻害要因は存在しない。
(2)甲５の説明図は，ラバー・ブシュ１０８が全く軸直交方向に変形せず，アクスル２４が大きく捩じれるという誤った前提に基づくものであるから，同図に関する原告の主張は失当である。
したがって，アクスルハウジングとトレーリングアーム前端部との位置関係に関して，刊行物２に原告の主張するような阻害要因は存在しない。
【理由１についての取消事由】について
１　引用例選択の誤りについて
一般に，主引用例の選択は論理付けを考慮して選択されるものであって，「重要な構成」を含む引用例が結果として主引用例となる場合が多いとしても，そうでない引用例が主引用例となり得ないとはいえない。なお，審決においては，刊行物１，刊行物２は論理付けに同程度に適していると考え，「理由１」においては刊行物１を，「理由２」においては刊行物２を主引用例として選択したものである。
２　進歩性判断の誤りについて
刊行物１には，原告のいう要因３，４が開示されており，これに加えて，要因５を備える刊行物１記載の発明において，要因１（刊行物２に開示される）を採用すれば要因２を備えることにもなる。そうすると，原告のいうところのアンダーステアとなる要因は，すべて揃うことになる。
また，刊行物１記載の発明において，要因１を採用すればアンダーステアとなり得ることは，刊行物１における第７図及びこれに係る説明（５頁５行～７頁６行）から当業者ならば当然予測し得る。
そして，前記２のとおり，刊行物２に阻害要因は存在しないから，「審決が，訂正発明が必ずアンダーステアを得るために要因１ないし５を一体的に備える点を見誤り，刊行物２の記載から，阻害要因を考慮せずに後知恵での論理付けを行うという誤りを犯した」旨をいう原告の主張は，理由がない。


第５　当裁判所の判断
原告主張の【理由２についての取消事由】について検討する。
１　訂正発明の技術的意義について
原告は，訂正発明は，要因１，要因２，要因５を発明特定事項として備え，要因３，要因４を自明的に備えることにより，これらの要因が一体となって，車両の旋回時に必ずアンダーステアを実現するという技術的意義を有する旨を主張する。
訂正明細書（甲９，乙１）には，次の趣旨の記載がある。すなわち，図５（甲２）に示す従来の技術（実開昭６０－５９０６号公報に所載のもの）においては，ブラケット３ｅに対するアクスルハウジング４ｅの取付中心位置Ｏ１は，ゴムブッシュ２，２がブラケット３ｅを支持する支持中心位置Ｏ２，Ｏ２よりも，寸法Ｌａだけ上方に位置しており（段落【０００３】），車両７ｅの旋回時においては，アクスルハウジング４ｅには捩じり力や曲げ力が生じることから，ゴムブッシュ２，２のゴムが弾性変形し（段落【０００６】），その結果，車両７ｅの後輪Ｗｃ，Ｗｄが，車両７ｅの旋回方向とは逆向きとなるアクスルステアとなっていた（段落【０００８】）ところ，訂正発明は，ブラケットに対するアクスルハウジングの端部の取付位置と，ゴムブッシュがブラケットを支持する支持中心位置との高さ関係を，従来の技術とは上下逆の関係として，従来とは逆に，車両旋回時には，外輪側に位置するアクスルハウジングの一端部を車両前方へ移動させるように，また，内輪側に位置するアクスルハウジングの他端部を車両後方へ移動させるように，ゴムブッシュのゴムが変形するようにし，後輪を車両の旋回方向と同方向に向け，アンダーステアとすることができるようにした（段落【００１５】），というのである。
これを訂正発明（訂正明細書の請求項１。前記第２，２）に即していえば，上記の従来技術に対して，訂正発明は，「各ブラケットに対するアクスルハウジングの端部の取付中心位置を，ゴムブッシュが各ブラケットを支持する支持中心位置よりも，下方に位置させている（要因１）」という点が相違し，これにより，後輪を車両の旋回方向と同方向に向け，アンダーステアとなるようにした旨をいうものと解される。
ところで，上記請求項１においては，要因１（Ｅ１）は明示されており，「車両の直進時における上記アクスルハウジングの両端部の位置を，上記一対のトレーリングアームの前端部の位置と同等高さとする（Ｅ３）」ことと，要因１とがあいまって，結果として，要因２の結果を生ずることがあると認められるものの，要因３ないし５については，全く記載されていない。
また，原告は，「車両の直進時における上記アクスルハウジングの両端部の位置を，上記一対のトレーリングアームの前端部の位置と同等高さとする（Ｅ３）」ことが要因５に対応するかのように主張するが，原告の主張する要因５自体は，内外輪それぞれの側におけるアクスルハウジングの高さ位置の変動が大きくないことをいうのみであって，「車両の直進時における上記アクスルハウジングの両端部の位置を，上記一対のトレーリングアームの前端部の位置と同等高さとする（Ｅ３）」ことと直接対応するとはいえない。
上記請求項１の「車両の旋回時に，車両の旋回方向と同方向に後輪を向けることができるように構成している（Ｅ２）」点については，そもそも「車両の旋回時に，車両の旋回方向と同方向に後輪を向けることができる」というのは車両旋回時においてアンダーステアの状態となるということと同義であり，原告のいうように車両旋回時に必ずアンダーステアを実現できるというのが訂正発明の作用効果であるというのであれば，上記請求項１におけるＥ２の構成の記載は，単に作用効果を実現できる構成であることをいうのみであって，その記載自体に技術的な意味を見いだすことはできない。そして，訂正明細書を子細に検討しても，前記のとおり，要因１がそのような構成に関与し得ることが認められるものの，訂正発明が，車両の旋回時に必ずアンダーステアを実現するといった説明もないし，まして，そのために，要因１以外の要因が必要であるとか，要因１ないし５が一体となって実現される結果であるといったことについては，これを開示し，あるいは示唆する記載は全く存在しない。
上記によれば，原告の主張する訂正発明の技術的意義，すなわち，要因１ないし５が一体となって，車両の旋回時に必ずアンダーステアを実現するということは，訂正明細書からこれを窺い知ることができない。訂正発明の技術的意義についての原告の上記主張は，訂正明細書の記載を離れてするものであって，採用の余地がない。
したがって，審決に，原告が主張するような，訂正発明の技術的意義を見誤って判断をした違法があるとはいえない。
２　刊行物２の阻害要因の看過について
(1)原告の主張は，刊行物２のラバー・ブシュ１０８の構造，アクスルハウジングとトレーリングアームの前端部との高さ位置関係からみて，刊行物２のサスペンションはオーバーステアとなるから，要因１ないし５を備えねばならない訂正発明に想到するについての阻害要因があるというものである。しかしながら，前記１において説示したとおり，そもそも訂正発明については，特許請求の範囲（請求項１）において，要因１（Ｅ１）は明示されているものの他の要因２ないし５については記載されているものではなく，また，訂正明細書全体をみても，車両の旋回時に必ずアンダーステアとなるために要因１以外の要因が必要であるとか，他の要因がどのように協働してアンダーステアを実現するかといったことは全く開示も示唆もされていないのである。したがって，要因１ないし５を備えねばならない訂正発明に想到するについて刊行物２に阻害要因がある旨をいう原告の主張は，訂正発明が要因１ないし５を備えることを内容としているという前提自体誤っているものである上，阻害要因として挙げる要因３，要因５との関係での刊行物２に記載の事項の内容（ラバー・ブシュ１０８の構造，アクスルハウジングとトレーリングアームの前端部との高さ位置関係）も，要因３，要因５が訂正発明において車両の旋回時におけるアンダーステアの実現のための要件として規定されていない以上，そもそも阻害要因の存在を基礎付ける事項たり得ないものである。上記によれば，原告の上記主張は，そもそもその前提を欠くものとして理由がないことは明らかであるから，その内容につき具体的に検討する必要もないものであるが，念のためにその内容を検討しても，下記のとおり採用することができないものである。
ア　刊行物２の「ラバー」の語が訂正発明の「ゴム」の語と同義であることは明らかであり，サスペンションの機構上，刊行物２に記載されたラバー・ブシュ１０８は，訂正発明のゴムブッシュと対応する（このことは，原告も認めるところである。）。


そして，刊行物２の，ラバー・ブシュ１０８の剛性がアクスルの剛性よりも相対的に低いことは，部材を構成する素材の性質上明らかであるから，アクスル２４に捩じり力を加える力が働けば，変形の限度はともかくとして，まず，ラバー・ブシュ１０８が，弾性変形可能な範囲において変形するものと認められる。このことからみて，「ラバー・ブッシュ１０８を装着する筒部とコア部材１０４との軸直角方向の相対動を許容することができない構造のものである」とする，原告の主張は失当であり，採用できない。
そして，刊行物２の図７（甲４の１）に示されるラバー・ブシュ１０８の厚みが小さく，変形の限度が大きくないとしても，訂正発明においても，ゴムブッシュの厚みや変形の限度について，格別特定するところはないのであるから，この点において，両者に差異があるとはいえない。
イ　原告が，甲５により説明する内容は，「ラバー・ブッシュ１０８を装着する筒部とコア部材１０４との軸直角方向の相対動を許容することができない構造のものである」ことを前提とするものであるが，前記のとおり，アクスル２４に捩じり力を加える力が働けば，ラバー・ブシュ１０８が変形するものと認められるのであるから，この前提自体採用できないものである。
そして，刊行物２の図１（甲４の１）に示されるものにおいても，締付けアセンブリ２８に対するアクスル２４の端部の取付中心位置は，ラバー・ブシュ１０８が各アセンブリ２８を支持する支持中心位置よりも下方に位置させているもので，訂正発明と同様にＥ１（すなわち要因１）を備えている（このことは原告も認めている。）のであるから，仮に，訂正発明のように，Ｅ１の構成（すなわち要因１）を備えていることによって，「車両の旋回時に，車両の旋回方向と同方向に後輪を向けることができるように構成している（Ｅ２）」というのであれば（既に述べたとおり，「車両の旋回時に，車両の旋回方向と同方向に後輪を向けることができる」というのは，車両旋回時においてアンダーステアの状態となるということと同義である。），刊行物２に記載の発明においても同様に，車両の旋回時においてアンダーステアの状態となるというべきである（なお，刊行物２の図１においては，上記に加えて，トレーリングアーム１６がラバー・ブシュ１０８を介して締付けアセンブリ２８を支持する中心位置は，トレーリングアーム１６がボルト３８に連結される点の中心位置より上方であり，原告のいう要因２を備えることが認められる。そうであれば，なおのこと，刊行物２の発明においても車両の旋回時においてアンダーステアの状態となるというべきである。）。したがって，この点からも，刊行物２に記載の発明ではオーバーステアとなる旨をいう原告の主張は，理由がない。
(2)上記において説示したとおり，刊行物２について阻害要因の存在をいう原告の主張は，理由がない。
審決は，相違点（Ｂ）として，刊行物２に記載の発明では，「上記各ブラケットに対する上記アクスルハウジングの端部の取付中心位置を，上記ゴムブッシュが上記各ブラケットを支持する支持中心位置よりも，下方に位置させている（Ｅ１）」ものの，「車両旋回時に，車両の旋回方向と同方向に後輪を向けることができるように構成している（Ｅ２）」ことについては言及されていない点を挙げる（審決書１２頁１５行～２１行）。
ここで，訂正発明の請求項１の「Ｅ２」の記載は，訂正発明を機能的に特定するものであって，具体的な構成を特定するものとは認められない。そこで，そのように機能するための具体的な構成について訂正明細書をみるに，前記１において説示したとおり，要因１（すなわち「Ｅ１」の構成）がこれに関与し得るものであることは認められるものの，それ以外の要因が必要であるとか，要因１ないし５が一体となって，車両の旋回時，必ずアンダーステアを実現するといったことについて開示し，あるいは示唆する記載は全く存在しない。そうすると，訂正明細書の記載に基づけば，訂正発明における前記「Ｅ２」の記載は，「Ｅ１」の構成とした場合にもたらされる機能を表現した以上のものと理解することはできない。仮に，Ｅ１の構成としただけで直ちにＥ２の結果を得られないものであるとしても，自動車のステアリングの設計において安全面等からアンダーステアとすることが技術常識（審決書１３頁３６行～１４頁３行にいう「技術常識２」。自動車工学全書編集委員会編「自動車工学全書11　ステアリング，サスペンション」（株式会社山海堂昭和５５年８月２０日初版発行。甲８）３０頁～３１頁）であること，そして訂正明細書にはこれを実現するための具体的構成が特定されていないことを考慮すれば，訂正発明におけるＥ２の記載は，アンダーステアを実現するために当業者が技術常識に照らしてとり得る自明の技術事項をいうものと理解するほかはない。
そうであれば，刊行物２に記載の発明においても，当業者が技術常識に鑑み「Ｅ２」の構成とすることに何ら困難はないというべきである。さらに，相違点（Ｃ）に係る「車両の直進時における上記アクスルハウジングの両端部の位置を，上記一対のトレーリングアームの前端部の位置と同等高さとする（Ｅ３）」との構成について検討するに，当該構成は，本件訂正において請求項１に追加された記載であるところ，訂正明細書全体を子細に検討してみても，訂正発明において，当該構成を採用したことにより格別の技術的意義が生じるものとは認められない（原告は，当該記載の追加が，特許法１２６条３項，４項の要件を充足するものとして本件訂正審判を請求しているものであるから（訂正審判請求書（甲９）３頁～４頁），上記のように解すべきことは明らかである。すなわち，訂正前の明細書（甲２）には何らかの技術的意義を伴うものとして当該構成を開示する記載は一切存在しないから，仮に当該構成が訂正明細書における他の構成とあいまって何らかの技術的意義を有するのであれば，本件訂正は，いわゆる新規事項の追加に当たり，かつ，実質上特許請求の範囲を変更するものとして，許されないはずである。）。また，仮に，訂正発明が上記構成を採用することにより，他の構成とあいまって結果として要因２を備えることになったとしても，前記２において検討したとおり，刊行物２に記載の発明においても要因２を備えているものであるから，刊行物２に記載の発明との間で差異が生じるものでもない。さらに，当該構成が刊行物１に開示されている（甲３の第２図～第４図）ことからみても，これを設計的な事項にすぎないとする審決の判断は是認し得るものである。(3)以上のとおり，審決に，刊行物２における阻害要因の存在を看過した誤りはなく，訂正発明の進歩性を否定した審決の理由２の判断に誤りはない。
３　結論
以上検討したところによれば，原告主張の【理由２についての取消事由】は理由がなく，訂正発明は，特許法２９条２項の規定に該当し，特許出願の際独立して特許を受けられないものである。したがって，【理由１についての取消事由】について検討するまでもなく，審決の結論は正当であり，その他，審決に，これを取り消すべき誤りは見当たらない。


主文
１　被告は，原告に対し，１億４５８９万１９２６円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，それぞれを各自の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，３億円及びこれに対する平成１２年４月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告に対し，６００万円を支払え。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，原告がパチンコ店を経営していた建物が火災にり災したことから，原告が，同建物の設備及び什器等について被告との間で締結していた店舗総合保険契約に基づき，被告に保険金３億円の支払を請求したところ，上記火災に原告代表者が関与している疑いが払拭できないことを理由に被告がその支払を拒否したため，原告が，被告に対し，上記保険契約に基づく保険金３億円，及びこれに対する原告が被告に上記保険金の支払を催告した期限の日の翌日である平成１２年４月１日から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払，並びに上記保険契約の債務不履行に基づく損害賠償として弁護士費用６００万円の支払をそれぞれ請求した事案である。
１　前提となる事実
当事者間に争いのない事実のほか，摘示した各証拠及び弁論の全趣旨によると以下のとおり認めることができる。
(1)　原告は，食堂，喫茶，ホテル，遊技場の経営等を目的とする資本金１０００万円の有限会社であり，岐阜県高山市ａ町ｂにおいてホテルＡ（以下「高山のホテル」という。）を，同市ｃ町において焼肉屋Ｂをそれぞれ経営している（甲１５号証）。
原告代表者Ｃは，新潟県でパチンコ店を経営している実弟を通じて，愛知県額田郡ｄ町e所在の建物（以下「本件建物」という。）を所有している有限会社Ｄの代表者と知り合い，平成１０年５月，原告は，同社から，本件建物を賃借して，パチンコ店の営業権等を７０００万円で購入し，更に７０００万円余りをかけて本件建物の改修工事を行った上で，同年７月，本件建物の１階においてパチンコ店Ｅ（以下「本件パチンコ店」という。）を開店した。本件建物の２階は，本件パチンコ店の従業員寮として使用されていた（甲１５，１００ないし１０２号証）。(2)　原告は，本件パチンコ店の開店後，被告との間で，保険期間を平成１０年７月３０日から平成１１年７月３０日，保険金額を建物１億円，設備１億円，月額保険料を７万７５５０円とする店舗総合保険契約（以下「先行契約」という。）を締結した。しかし，その後，銀行預金の残高が不足し，保険料の口座振替が不能となったことから，平成１１年３月，被告は同契約を解除した（乙１４号証の１ないし５）。
(3)　本件建物には，Ｄを根抵当権設定者，Ｆ信用組合を根抵当権者，極度額を１億５０００万円とする根抵当権が設定されていたところ，平成１１年４月２７日，本件建物について上記根抵当権に基づく競売開始決定がされた（名古屋地方裁判所岡崎支部平成１１年(ケ)第○○○○号。乙３８号証の３）。(4)　平成１１年８月末，原告は本件パチンコ店を閉店した。同年９月中旬ころまでに本件パチンコ店の全従業員が本件建物内にある従業員寮を退去し，Ｃも高山に戻ったため，以後，本件建物は無人の状態となった。
(5)　原告は，中部電力株式会社（以下「中部電力」という。）に対する本件建物についての平成１１年７月分ないし９月分の電気料金の支払を遅滞しており，中部電力からの督促を受け，上記電気料金の一部を返済するものの，その余については支払延期の申出を繰り返していた（乙５号証）。
(6)　平成１１年１０月２２日，原告は，被告との間で，保険の目的を本件建物内の設備及び什器等，保険金額を３億円，保険料を月額６万０６４０円，保険期間を平成１１年１０月２２日午後１０時から同１２年１０月２２日午後４時までとするガラス損害担保特約付きの店舗総合保険契約（以下「本件契約」という。）を締結した（甲１号証）。
本件契約に係る約款（店舗総合保険普通保険約款。乙２号証及び４９号証（平成７年２月１日版））１条１項には「火災によって保険の目的について生じた損害に対して，損害保険金を支払う。」旨規定され，また，同２条１項(1)には「保険契約者，被保険者又はこれらの者の法定代理人の故意若しくは重大な過失又は法令違反によって生じた損害に対しては，保険金を支払わない。」旨が規定されている。(7)　原告は，本件建物について，Ｇ株式会社との間で警備契約（以下「本件警備契約」という。）を締結していたが，平成１１年１１月４日午前１０時５６分に，同契約に基づく警備システム（以下「本件警備システム」という。）の３時間おきの定時通報がＧに送信されなかったことから，本件建物が放火されていたこと（以下「先行火災」という。）が発覚した（乙４号証）。なお，発覚時点では，既に鎮火してしばらくたった状態であった。
同日午前１１時２０分ころ，Ｇの担当者らは，Ｃに連絡をとり，先行火災の発生を告げた。
(8)　平成１１年１１月５日午前５時４５分ころ，本件建物内で火災が発生した（以下「本件火災」という。）。本件火災は，火源２か所が床面に近い部分であったこと，本件建物の構造及び出火時に本件建物が無人であったこと等から放火によるものと推定された。本件火災に際し，物品の盗難や室内が荒らされた形跡はなかった。
(9)　被告は，平成１２年３月２日付けの書面により，原告に対し，本件火災にＣが関与している強い疑念があることを理由に，本件契約に基づく保険金の支払には応じられない旨を通知した。平成１２年３月１０日，原告は，被告に対し，同月末日までに上記保険金を支払うよう催告したが，被告は再度支払を拒絶した（甲５ないし７，３４号証）。
(10)　平成１２年１０月１１日，本件パチンコ店のコイン約５万枚が盗難にあったこと（以下「本件盗難事件」という。）が発覚した（甲９号証）。
２　争点


(1)　本件火災は原告が故意に招致したものか。
（被告の主張）
本件火災は原告が故意に招致したものである。
なお，商法６２９条が偶然な事故であることを損害保険契約に基づく保険金支払の発生要件としていること，保険金の不正取得の防止及び立証責任の分配の原則の観点からすれば，保険金請求者である原告が本件火災は偶然な事故であることについての主張立証責任を負うと解すべきである。
ア　先行火災の連絡を受けた際のＣの言動の不合理性
(ア)　Ｃの具体的言動
本件火災の前日の平成１１年１１月４日に，Ｇの警備士Ｈが先行火災を発見し，Ｃにこれを連絡したところ，Ｃはあまり驚いた様子もなく，火災の状況を尋ねた。その後，Ｇの警備司令ＩがＣに連絡をとり，本件建物の１階南側出入口（以下「通用口」という。）のドアが壊されていること，階段下の焼損状況がひどいこと等を告げるとともに，これらの状況から放火であることが明らかなので，警察に通報するよう促した。ところが，Ｃは，本件パチンコ店は売ることになっており，翌日，現地に行く予定が入っているからその際に先行火災の現場を見て通報を考える旨告げて，Ｉに対し，警察には通報しなくてよいと指示をした。そのため，Ｇとしては，先行火災について警察へ通報せず，先行火災は警察及び消防署に事後覚知のものとなった。
(イ)　Ｃの上記言動の不合理性
先行火災についての連絡を受けた際，Ｃが高山にいたとしても，警察への通報自体は電話でなし得るものであり，Ｉらに状況説明をさせるよう指示すれば済むことである。警察や消防署への通報の遅れは，初動捜査を遅れさせるだけであり，原告にとってマイナスとなる行動であるから，高山にいて現場を見ていないから通報できないとのＣの対応は著しく合理性を欠く。また，自ら高額の費用をかけて完成させたパチンコ店が火災にり災し，放火の疑いが濃厚であるとの報告を受けているのに，直ちに状況確認に現場に急行しないＣの態度は，経営者の態度としては極めて不可解である。
Ｉらから階段下の焼損状況がひどいことを告げられているのに何ら驚きの様子を見せないＣの態度からすれば，Ｃが先行火災の発生を具体的に予想していた可能性は極めて高い。
イ　原告の当時の経済状態
(ア)　本件パチンコ店の経営難
原告は，平成１０年３月末には多額の債務を負担しており，本件パチンコ店の開店時には実質的に経営破綻していた。本件パチンコ店は，開店後３か月から４か月で客足が衰え，経営難に陥り閉店となった。
原告の経営状態は，本件パチンコ店の開店以前から悪化していたが，本件パチンコ店を開店して大赤字となったために，更に一挙に悪化した。
(イ)　中部電力からの支払督促
原告は，平成１１年８月３１日以降，中部電力から未納電気料金について極めて厳しい督促を受け，本件火災の直前の段階では，早急に支払資金を手配する必要性に迫られ，経済的に極めてひっ迫していた。なお，本件火災の発生以降，Ｃは，中部電力に対し，火災保険金を未納電気料金の支払に充てる旨を再三にわたり申し出ている。
(ウ)　本件パチンコ店の売却の可能性
本件建物はその敷地の地主が５名存在して権利関係が複雑であること，原告が買手を探していたが見つからなかったこと，及び，競売手続でも買受人がなかったことからすれば，原告が主張する，本件パチンコ店の２億円近い価格での売却計画は，およそ非現実的なものであり，上記売却計画に関する有限会社Ｊの代表者Ｋの供述等は信ぴょう性がない。
(エ)　以上のとおり，本件火災前の時点において，原告は，経済的にひっ迫して，本件パチンコ店の売却の話も暗礁に乗り上げ，切羽詰まった状況であったから，本件火災は原告が故意に招致したものである疑いが濃厚というべきである。
ウ　本件契約の締結経緯の不自然性
原告が先行契約の平成１０年１１月分以降の保険料を支払わず，被告の再三の催告にも応じなかったため，平成１１年３月末で被告は同契約を解除した。ところが，原告は，平成１１年１０月中旬ころ，本件建物に関する保険料等を被告に問い合わせ，同月２２日には，別の保険契約の更新手続のため原告を訪問した被告の担当者に対し，本件建物に関する保険契約の締結を早急にするように迫った。被告の担当者は，平成１１年１１月４日から本件建物の競売手続が開始されるため，保険契約の申込みを受けるか否かの返答を留保したが，Ｃの執拗な要求を受けて本件契約を締結したものである。
原告は，平成１１年８月末で本件パチンコ店を閉店したのであるから，本件建物における火災発生の危険性は少なく，また，遠からず他に売却するのであるから，自己において保険契約を締結する必要性はなかった。しかるに，上記のように，原告側からの積極的かつ執拗な申入れにより，本件契約が締結され，その保険金額も，対象となる設備及び什器等の価値が先行契約時より増加したという事情もないのに，Ｃの申告により，先行契約時の１億円から３億円に増額され，しかも，本件契約締結後，わずか１３日目に本件火災が発生している。以上の契約締結経緯の不自然性及び異常性は，原告の故意による本件火災招致を強く推認させる事情である。
エ　内部犯の可能性
本件火災の放火犯は，警備対象外の通用口から侵入し，警備対象外の２階の従業員寮に放火しているから，本件警備システムを熟知していたものと推測される。また，愉快犯による放火であれば，建物外部に放火すれば足りるから，危険を冒して建物内に侵入する必要はない。そして，パチンコ店を閉店して空き家状態にあった本件建物の従業員寮部分に放火しても，深刻なダメージを与えることにはならないから，怨恨による放火の可能性も全く考えられない。そうすると，本件火災は，本件建物の内部の事情に詳しい者の犯行であるといわざるを得ず，原告が故意に招致したものであることが推認される。
オ　本件盗難事件の不自然性
本件盗難事件は，侵入窃盗の目的が理解できないこと，侵入口とされるドアはアルミ製で強固にできており，これを破壊するには高い金属音がすることなどによるとその破壊方法が極めて不自然であること，Ｃは，盗難の危険性を感じていたとしながら簡単な防犯対策すらしていなかったこと，被害品とされるコインの総重量が２７５ｋｇにも及ぶことなどからすれば，本件盗難事件は，第三者の犯行とするには極めて不自然であり，Ｃ又はＣの意を受けた者によって偽装されたものと推認できる。
カ　以上の各事情を総合すれば，本件火災は原告が故意に招致したものであると推認することができる。
（原告の主張）


被告の主張はすべて否認する。本件火災は，原告が故意に招致したものではない。
ア　先行火災の連絡を受けた際のＣの言動について
平成１１年８月末に本件パチンコ店を閉店し，本件建物が無人になることはＧにも連絡しており，Ｃは，無人になっても何かあるといけないと思い，本件警備契約を継続していた。
Ｃは，先行火災の連絡を受けて当然驚いたが，寝起きだったこともあり，単に大声で驚きの気持ちを出さなかっただけにすぎないし，Ｉからの電話は既にＨからの連絡を受けた後であったため，驚かなかったものである。仮にＣが先行火災を工作したのであれば，逆に大げさに驚いてみせる演技が必要であり，直ちに警察に火災の通報をするはずである。
Ｃは，先行火災が２，３日前のぼやで終わっていたこと，及び，通用口の火災であって本件パチンコ店のホールには被害がないことを確認した上で，警察に自ら直ちに通報すべき重大なことではないと判断し，翌日現地へ出向いた際に自分の目で被害状況を確認してから通報しようと考えたのである。その言動は，一般人として少しも不自然，不可解なものではない。
また，Ｃは，Ｉらに警察へ通報しなくてよいとの指示は出していない。なお，消防法２４条は，火災発見者の通知義務を規定しているから，第一発見者のＧの関係者が先行火災について通報するのは当然のことであり，火災の被害者の承諾は必要ではない。
イ　原告の当時の経済状態について
(ア)　原告が経営難により本件パチンコ店を閉店したことは事実であるが，Ｃは，前科前歴もなく，これまでまじめに生きてきたのであり，経済的に困窮したからといって保険金をねらって放火をするようなさもしい人物ではない。
(イ)　中部電力との交渉について
Ｃが，中部電力に「保険金が支払われれば返済できる。」と回答したのは，本件火災発生後の平成１２年１１月２５日のことであり，火災発生後に保険金を当てにするのは当然である。なお，中部電力には，その後，分割払で電気料金の支払をしており，高山のホテルへの電気の供給が止められたことはない。
(ウ)　本件パチンコ店の売却の可能性について
原告は，本件パチンコ店の閉店後，本件火災が発生するまで，有限会社ＪのＫ及び本件建物の敷地の地主らを交えて，数回にわたって同店の売却について話し合っていたものであり，実際に，１億８０００万円程度の値段であれば，買手の候補が数名存在していた。
ウ　本件契約の締結経緯について
(ア)　先行契約の解除の経緯
先行契約が解除となったのは，原告の事務担当者が平成１０年１２月分の保険料を支払口座に入金しなかったため，保険料が引き落とされなかったことが原因にすぎない。借地代月額１００万円，電気料金月額約１００万円，本件建物の賃料月額１８万５０００円及びその他の経費に比較すれば，先行契約の保険料月額７万７５００円は大した金額ではなく，原告は，平成１０年７月分ないし同年１１月分まで，毎月保険料を支払ってきた。
(イ)　本件契約の締結に至る経緯
先行契約の解除後も，本件パチンコ店には昼夜を通して従業員がおり，本件警備契約も継続していたから，火災が発生する危険性は大してなかったこと，及び，当時，Ｃが競売や共同経営等の問題に追われていたことから，Ｃは，直ちに保険契約を締結し直すことまでしなかったものである。
平成１１年８月に本件パチンコ店を閉店し，同年９月１４日に本件建物が無人の状態になった後も，本件警備契約は継続していたから，Ｃとしては，Ｇがしっかり警備してくれるであろうと考えていた。しかし，同年１０月初めころ，Ｃは，テレビドラマで無人の建物が放火される場面を見て，早急に保険契約を締結しなければならないと考えるようになり，同月１５日過ぎに被告に保険契約を申し込み，同月２２日に本件契約を締結したのである。
なお，Ｃは，電話料金を滞納すれば自動的に通話が停止されると聞いたために電話料金を滞納していたものであり，本件警備システムが電話回線を利用していることを知っていれば策を講じていた。
(ウ)　保険金の増額について
原告が本件契約の保険金を３億円に増額したのは，被告から３億円で契約できるとの回答があったからであり，原告が被告をだまして３億円という枠を設定したのではない。先行契約の保険料以下の保険料でより高額な保険金額の契約を締結できるならば，締結したいと考えるのは当然のことである。
(エ)　わずか１回の保険料６万円余りを支払っただけで，その１０日後に放火をして，それが失敗するや，警察による警戒が厳しくなることが予想されるにもかかわらず，その数日後に再び同じ場所に放火して多額の保険金をだまし取ることを企てるなどという「みえみえのこと」は，詐欺の常習者等であってもするはずがない。
エ　内部犯の可能性について
(ア)　放火状況からの検討
保険金目的での計画的放火であれば，全焼を狙って人の寝静まったもっと早い時間に敢行したり，物取り犯に見せかけるための何らかの作為等を考えたりするのが通常である。また，Ｇの従業員に先行火災が発覚した以上，警戒が厳重になることが予想されるのに，これを承知で，先行火災の発覚の翌日に再び放火をするなどということは，犯行発覚を恐れなくてはならない保険金目的の放火犯の仕業とは考え難い。
先行火災及び本件火災のいずれも，灯油をまきちらす等の大がかりな放火でないこと，連続放火であるものの，先行火災後は警戒のため逮捕されるおそれが強いのにあえて放火していること，通用口には本件警備システムのセンサーは設置されていなかったこと，先行火災の際に通用口のドアが壊されており，そこから侵入できる状況であったこと等からすれば，たまたま通用口から侵入した不審者が放火したというだけのことであり，また，同一犯でない可能性もある。
(イ)　アリバイ等について
本件火災の現場とＣの住む高山市とは，車で片道４時間はかかる距離である。Ｃは，平成１１年１１月４日から翌５日午前２時ころまで，妹夫婦らとともに高山の自宅で過ごし，午前３時半ころ就寝して，午前６時すぎに本件火災の発生を知らせる電話で起こされたのである。
原告の関係者のうち，本件火災に関与しているのではないかとの疑いで警察から取調べを受けている者は全くおらず，また，Ｃには，依頼を受けて放火行為を行うというような怪しげな人物とのつきあいも一切ない。
(ウ)　被告の調査の不当性


被告の依頼を受けた株式会社Ｌによる調査は，初めから「Ｃとその意を受けた人物が保険金目当てに火災保険をかけて放火をした。」との前提で開始され，終始その方向に向け，録音テープの隠しどりをしながら，だまし討ち的，誘導的な調査をしており，第三者による放火の可能性という観点からの調査手法は全くとられていない。調査員の真意を知らないＣは，誘導尋問とも知らずに対応し，決算書などの書類も言われるままに提供し，関係者も調査員の誘導にのせられて，その場にいないＣの悪口を引き出される結果となった。被告の推測及び見解は，この一方的な思いこみ及び推測に基づく不当な調査の報告によっているにすぎない。
オ　本件盗難事件について
Ｃが本件盗難事件を工作することはあり得ない。被告は，ドアを壊すのに高い金属音がすると主張するが，Ｃがやっても同じことであり，窃盗の偽装工作をするなら，発覚の危険をおそれて，もっと人目につかない方法でやるはずである。コインは，他のパチンコ店なら使えるものであり，どのような目的で大量のコインを盗んだかは犯人しかわからない。
(2)　本件火災の発生について原告に重過失が認められるか。
（被告の主張）
本件火災の前日に，ＩらがＣに，先行火災の発生及び自動火災報知設備の電源が切れていること等を告げて，警察への通報を促したにもかかわらず，Ｃは，翌日現地に行く予定になっているという理由で，自ら警察に通報しなかっただけでなく，Ｉらにも通報しなくてよいと指示をした。本件パチンコ店は平成１１年８月末に閉鎖し，同年９月１０日ころ以降は無人状態であったこと，先行火災の出火場所は全く火気のない場所であったこと等の状況からすれば，放火犯が全焼させられなかった本件建物に再度放火するおそれがあったのに，Ｃが，上記のようにこれを放置しただけでなく，警備会社の従業員に対して警察に通報しなくてよいと指示したことは，本件火災の発生に関する重大な過失に該当する。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
(3)　本件契約が公序良俗に反して無効であるか。
（被告の主張）
保険契約者が保険金を不正に取得する目的で保険契約を締結した場合は，同契約は，公序良俗に反して無効であると解すべきである。
本件契約の締結経緯が不自然であること，本件契約の締結時における本件建物並びに設備及び什器等の合計価格は３３４６万円と解されるところ，本件契約においては，設備及び什器等の保険金額がその１０倍以上に設定されていること，本件契約の締結日と本件火災の発生日が接近していること，原告が実質的には経営破綻の状態にあったこと，Ｃが本件火災に関与している疑いが強いこと等の事情を総合すると，本件契約は原告が保険金の不正取得を目的として締結したものと認められるから，本件契約は公序良俗に反して無効である。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
(4)　本件火災による原告の損害
（原告の主張）
ア　本件火災により，原告には以下のとおり合計３億３２８８万３６１５円の損害が発生した。
(ア)　玉他関係備品一式２２０６万６８００円
(イ)　テレビカメラ及び関連一式２９３８万５６００円(ウ)　島（パチンコ台が設置されている機械装置）及び補給装置一式１億２４１８
万９１７０円
(エ)　２階可動備品一式６７１万５３００円
(オ)　２階内装工事（及び事務所）一式６５００万円
(カ)　電気配線及び照明他一式３９００万円
(キ)　空調設備，換気一式２４５０万円
(ク)　消防関係一式４３９万０８４５円
(ケ)　ユニットバス（給排水・衛生）一式６８８万円
(コ)　天井１階８０％一式１０７５万５９００円
イ　原告は，平成１０年５月，有限会社Ｄから，本件建物の内装部分，什器及び備品一切を７０００万円で購入し，その後，約７０００万円をかけて改装工事を行った。したがって，本件契約の目的である設備及び什器等は，原告の所有に属する。
（被告の主張）
原告の損害についての主張は否認する。
ア　本件契約は，再取得価格を保険価額とするものではないから，本件火災による原告の損害額は，本件火災発生当時の保険の目的である設備及び什器等の時価，すなわち，取得価格から減価額を控除した額である。原告が主張している損害額は再取得価格に相当するものである。
イ　パチンコ機及びパチスロ機の損害について
本件パチンコ店内にあったパチンコ機及びパチスロ機の一部はリース物件であったから，原告所有のパチンコ機は１６８台，同パチスロ機は２０台である。そして，リース物件であるパチンコ機及びパチスロ機について，その保険会社が認定した損害率は全体で４６．５７パーセントであったから，原告所有の上記パチンコ機及びパチスロ機の損害率も同様に考えるべきである。本件火災による原告所有のパチンコ機及びパチスロ機の損害額の合計は５２４万３７８２円である。
ウ　設備及び造作一式の損害について
原告が本件パチンコ店の開業に当たって行った店舗内の改装工事は，既存の設備及び造作に対して修繕を施しただけであるから，店舗内の設備及び造作は，本件建物の所有者であるＤの所有に属する。したがって，本件契約のうち，設備及び造作を対象とする部分は，第三者のためにする契約としての性質を有するものであるから，本件火災によって設備及び造作に損害が発生したとしても，原告は，保険金を請求する法律上の資格を有しない。
(5)　債務不履行に基づく損害
（原告の主張）
被告が本件契約に基づく保険金の支払を拒否したために，原告は，本件訴訟を遂行するための弁護士費用として６００万円の支払を余儀なくされた。上記弁護士費用６００万円は，保険金の支払を拒否した被告の債務不履行と相当因果関係のある損害である。
（被告の主張）
弁護士費用として原告に６００万円の損害が発生したことは不知。本件における原告の被告に対する請求は保険金請求であるから，弁護士費用の請求は認められない。
第３　争点に対する判断


１　当事者間に争いのない事実，甲１ないし３，８，９，１５，３５，４１，４３，４６ないし５２，５４，５６，６２，７７，８１，８３，８７ないし８９，９１，９４，９７，９９ないし１０２号証，１０５号証の１及び２，乙１号証の１ないし４，１号証の５の１ないし６，３ないし５号証，１４号証の１ないし５，１５，３１，３３，３６，３７号証，３８号証の１ないし４，４０及び４１号証の各１，５８号証，６２号証の１及び２，６６，７２号証，証人Ｉ，同Ｋの各証言及びＣの尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。(1)　本件建物は，その所有者であるＤが，平成２年に２億５５００万円程度の費用をかけて増改築工事を行い，パチンコ店として使用していた。平成１０年５月６日，原告は，Ｄから，本件建物を賃料月額１８万５０００円，期間７年間との約定で借り受け，さらに，同月１２日には，本件建物の機械及び設備一式並びに営業権を７０００万円で買い受けた。その後，原告は，７０００万円余りをかけて本件建物の改修工事を行い，平成１０年７月１５日，本件パチンコ店を開店した。なお，Ｃは，本件パチンコ店の開業資金として，原告の総務部長Ｍから合計５６００万円，取引先等から合計４３００万円，兄弟等の親族から１０００万円をそれぞれ借りていた。
また，原告は，本件建物をＤから借り受けると同時に，Ｇとの間で，警備料月額３万８０００円とする本件警備契約を締結した。ただ，本件建物の南側１階の通用口から階段の踊り場にかけての部分及び従業員寮となっている２階部分は，深夜でも人の出入りがあることから警備対象外とした。
本件警備システムは，機械警備であり，警備セットからリセットまでの間，通常の防犯としては，３時間ごとにＧに定時信号が入る仕組みになっており，また，本件建物の要所に取り付けられたセンサーが異常を感知した場合は，Ｇに異常を知らせる信号が送信されるようになっていた。本件警備システムは，ＮＴＴの電話回線を利用して作動するようになっており，本件建物内に設置された自動火災報知設備もこれと連動するようになっていたが，同設備は，Ｄが本件建物でパチンコ店を経営していた時に設置されたものであった。
(2)　平成１０年７月３０日，原告は被告との間で先行契約を締結した。しかし，５回目の保険料支払分から口座振替が不能となり，被告の担当者が原告の担当者に連絡をしても入金されなかったため，平成１１年３月，被告は先行契約を解除し，同年４月，原告あてにその旨を通知した。
その後，Ｃの妻及びＭから被告の中京支店岐阜支社高山支部（以下「高山支部」という。）に対し何度か問い合わせがあり，保険契約を復活できないかという相談もあったため，高山支部長のＮは，「新しく保険に入った方がよい」と助言をするなどの対応をしていた。しかし，そのころから，Ｃは，本件建物の競売の問題，パチンコ台の入替えの問題，共同経営の問題等の対応に忙しくなったため，Ｇとの間での本件警備契約が継続していることや，Ｃ及び従業員が常時本件建物内に居住していること等の事情を考慮して，結局，新たに保険契約を締結するのは見合わせることとした。
(3)　Ｃは，本件パチンコ店の開店後は，２階の従業員寮に住み込んで同店の経営に当たっていた。開店後しばらくの間は，本件パチンコ店の経営は比較的順調であったが，平成１１年６月ころから売上げが落ち，加えて，当時持ち上がっていた共同経営の話がとん挫し，経営難に陥ったことから，Ｃは，同店を閉店することを決意し，同年８月３１日，閉店した。
(4)　平成１１年９月１日，有限会社ＪのＯが，閉店したパチンコ店があるとの情報を入手して本件パチンコ店を訪れたので，Ｃは，２億円前後での同店の売却の仲介を依頼した。その後，ＪのＫも本件パチンコ店に来店して同店の売却についてＣと打合せを行った。
(5)　平成１１年９月７日，中部電力の岡崎営業所料金課副長のＰらが本件パチンコ店を訪れた。Ｃは，未納となっていた平成１１年７月分の電気料金９０万８９６５円を手形で支払い，同年８月分の電気料金１０６万４９７４円については支払期日を確約できないと答えたところ，Ｐらから，同年１０月７日までに支払ができない場合は，高山のホテル等の電気も供給停止になると告げられた。また，Ｃは，従業員の退去後も，売却先に見学させるための店舗の照明及び警備のための電源は必要であると考えていたが，Ｐらから，業務用電力での契約では無駄が多いこと，警備の電源のみであれば架設電源で対応できること等の説明を受けて，店舗の照明はあきらめて警備の電源のみを残すこととした。
Ｃは，直ちに電気工事会社に電話をし，来店した担当者に対し，「パチンコ店は閉店するが，店が売れるまでは警備を続けていなければ，店を荒らされたりするから電気の架設工事をしたい。」と説明して工事を依頼し，同月１４日にこれを行う予定とした。
(6)　平成１１年９月１０日，本件パチンコ店の全従業員に対し給料が支払われ，同月１２日までに全従業員が本件建物内の従業員寮から退去した。同月１０日ころ，ＧのＱが，本件警備契約を解除するか否かを確認するために本件パチンコ店を訪れたので，Ｃは，「パチンコ店を閉店しても店内のパチンコ台はそのままなので，警備は継続してもらいたい。」と話した。その際，Ｑは，Ｃに，警備を継続するためには電源が必要であることは説明したが，本件警備システムが電話回線を利用していること及び自動火災報知設備については説明しなかった。また，Ｃは，本件建物内の電話が不要となったことから，電話回線の契約についてＮＴＴに問い合わせたところ，ＮＴＴの担当者から，契約を解除するには１台当たり合計４０００円の費用が必要だが，電話料金を未納にすれば自動的に通話停止になるとの説明を受けたため，ＮＴＴとの契約はそのままにして電話料金を未納にしておくこととした。


(7)　平成１１年９月１４日，Ｃ立会いの下，本件建物の電気を業務用電力から一般家庭用電力へ切り替える工事が行われた。また，同日，ＰはＣに電話をして，平成１１年８月分の電気料金１０６万４９７４円及び同年９月１４日までの日割の電気料金７３万１８２７円の支払を請求し，期限内の支払が無理であれば分割払について検討してほしいと話した。
(8)　Ｃは，平成１１年９月１４日に高山に戻り，以後，主に高山のホテルでフロント業務を担当するようになり，ほぼ毎日，午後８時から翌日の午前４時ころまで勤務し，その後昼ころまで寝るという生活を送っていた。Ｃは，無人の本件建物にいたずら等をされないように，本件パチンコ店の駐車場に軽トラックを置いて，人がいるように見せかけていたが，その後，Ｃが本件パチンコ店の様子を見に行ったところ，道路工事のために駐車場の出入口から車が出入りできない状況になっており，軽トラックを置いておく意味がなくなっていた。(9)　平成１１年９月２２日，名古屋地方裁判所岡崎支部において，本件建物に対する売却実施命令が出された。売却方法は期間入札，入札期間は平成１１年１１月４日から同月１１日午後５時まで，開札期日は同月１７日午前１０時，売却決定期日は同月２４日午前１０時，昀低売却価額金は２２２０万円と定められ，同月２４日ころ，原告あてに，上記内容が記載された通知書が送達された。(10)　Ｃは，本件パチンコ店の売却の話がすぐにまとまるであろうとの見通しを持っていたが，Ｋから「買い手がいても銀行が金を貸さないからすぐには話がまとまらない。」，「本件建物の競売の結果がわかるまでは売買の話は難しいかもしれない。」などと言われて，売却の話が成立するまで本件建物の無人の状態が長引く可能性も高いと考え，不安に思うようになった。そして，平成１１年１０月上旬ころに，Ｃは，テレビドラマで無人の建物が放火される場面を見たことから，「本件建物も無人だから，放火されたら大変だ。」と考え，以前より不安になり，再度保険契約を締結しようと考え，同月１０日ころから高山支部と交渉を始めた。高山支部のＮは，Ｍからの保険料の問い合わせに対し，建物が無人であれば保険料の割増の必要はないと答え，保険料を算定した上で，同月２０日，建物の保険金額を２億円，設備の保険金額を１億円，１回分の保険料を６万８２６０円とする算定結果を原告あてにファックスで送信した。また，Ｎは，高山のホテルの保険契約を担当している被告のＲ代理店に対し，「平成１１年１０月２３日満期の高山のホテルの契約更新時に，本件建物の保険契約の話が出ると思うので，契約になるときはＲ代理店扱いでお願いします。」と伝えた。
同月２２日，Ｒ代理店が高山のホテルを訪れ，同ホテルの保険契約の更新手続を行った際，Ｃが本件建物についても保険契約を締結したいと申し出たため，競売物件について保険契約を締結できるか，保険金額をいくらに設定すべきか等の問題を検討し，名古屋地方裁判所岡崎支部の書記官に問い合わせをしたり，高山支部のＮに電話で相談したりしながら，昀終的に，建物設備（ガラス含む）に１億５０００万円，什器備品に１億５０００万円の合計３億円の保険金額で本件契約を締結することとなった。Ｃは，本件契約の締結と同時に，第１回分の保険料として６万０６４０円をＲ代理店に支払った。
(11)　中部電力に対する原告の未納電気料金については，平成１１年１０月７日に，ＣとＰとの間で，同月１２日に原告が未納電気料金のうち１０万円を中部電力に支払い，併せてＣが連帯保証する旨の証書を差し入れることで話がついていたが，同月１２日に，Ｃが「本件建物を競売で落札して営業権も含めて他へ転売する予定であり，平成１１年１１月末には支払ができるから連帯保証はしない。」と言い出したことから，Ｃ及びＰは，再度話し合い，その結果，支払確約書を差し入れること及び不履行の場合は高山のホテルへの電気の供給を停止することとの条件で合意し，同日，原告は中部電力に未納電気料金の一部として１０万円を支払った。(12)　平成１１年９月以降，Ｃは，主に電話でＫらと本件パチンコ店の売却の話をし，同年１０月２５日を始め数日は，同店でＫらと直接会って売却の相談をしていた。Ｃは，Ｋから１億８０００万円程度でなければ買手がつかないと言われ，競売で自ら落札するか，昀低競売価額が下がるのを待つかで相当悩んでいた。同年１１月４日の午前１０時ころ，ＯからＣに，「本件パチンコ店の内部を見たいという人がいるので鍵を借りたい。」との連絡があったため，Ｃは同月５日の午後１時に本件パチンコ店で鍵の受渡しをすることを約束した。(13)　平成１１年１１月４日，原告が本件建物の電話料金を滞納していたことから，本件建物への電話回線が利用停止となり，そのため，本件警備システムによる午前１０時５６分の定時通報がＧに入らなかった。Ｇでは，その３分後に行った検査でもエラーが出たことから，Ｈに本件建物の確認に出向かせたところ，本件建物の１階南側の通用口が壊され，１階の階段下付近が焼損していたこと（先行火災）が発覚した。Ｈは，すぐにＧに連絡するとともに，緊急連絡先とされているＣの携帯電話に電話をかけた。Ｃは，上記(12)のＯからの電話に応対した後に再度就寝したところで，面識のないＨからの電話を受け，先行火災の発生を告げられて驚いたが，本件パチンコ店には被害がないことを確認して一安心した。ＧのＩは，Ｈからの連絡を受けて，状況確認のため現場に駆けつけた。通用口のドアは，その下側のアルミ部分にとがったもので押されたような傷が残っており，一部が外れ，鍵もかかっていない状態であった。１階から２階へ上がる階段付近は焼けてすすが落ち，壁も熱で焼けていたが，既に煙や熱は全くなかったため，Ｉは，火が消えてからかなりの時間が経過しているものと判断した。また，本件建物内の自動火災報知設備は，その集中盤に電気が通じておらず作動していない状態であった。Ｉは，Ｃの携帯電話に電話をかけ，被害の状況，本件警備システムが作動しない状態であること及び自動火災報知設備の電源が切れていることを報告し，警察へ通報した方がよいと話した。しかし，Ｃは，本件パチンコ店には一切被害がないこ
とを確認した上で，


「翌日現地に行く予定があるので，その際に現場を見てから警察に連絡する。」と答えた。Ｉは，火災のあった部分が本件警備契約の警備対象外の部分であり，また，既に鎮火した状態であって，Ｃが翌日現地に来ると言っていたことから，先行火災について警察及び消防署へ通報せずに，通用口のドアを原状に近い状態に手で直した上で施錠して帰った。なお，先行火災は消防署には事後覚知であったが，消防記録（乙１号証の２）には，「通用口のドアが壊されていることから外部の者による放火の可能性は考えられるが，盗難された物品や室内に荒らされた形跡がないことからすれば，内部関係者によるものか、外部の者によるものかについての特定は困難である。」旨記載されている。
その後，Ｃは，Ｋから，競売への対応に関する問い合わせの電話を受けたが，翌日本件パチンコ店まで行く用事があるとのみ伝え，その際に直接会って話をすることとした。
(14)　平成１１年１１月５日，午前５時４５分ころ，本件建物から出火した。同６時７分に消防署が上記出火を覚知し，同６時１４分ころから消防車による放水が開始され，同７時２０分に鎮火した（本件火災）。本件火災の出火原因については，消防署による調査及び判定の結果，何者かが裏口のアルミ製のドアを壊して侵入し，２階の寮室２号室の中央付近及び洗面所西側廊下のゴミ袋に，何らかの火源を用いて放火したものと推定された。本件火災による焼損面積は５８．３７平方メートル，放水量は合計３万リットルであった。
本件建物の東隣でプチレストラン「Ｓ」を経営していたＴは，本件火災の発生をＣに知らせるために，午前６時３０分ころ，Ｃの携帯電話に電話をした。就寝中であったＣは，Ｔからの電話で飛び起き，火災の状況を確認するなどしたが，頭の中が混乱し，電話を切った後もベッドの上で「大変なことになった。」と考え込んでいた。すると，高山のホテルのフロントで電話番をしていたＣの妻が，本件火災発生の連絡を受けたと言ってＣの部屋に駆けつけてきた。Ｃは，とにかく現地へ行くこととし，高山のホテルの業務の引継ぎ等を済ませて，午前９時ころ，Ｃの妻とともに車で本件パチンコ店へ向かった。途中，Ｃの携帯電話にＫから電話があったため，Ｃは事情を説明し，Ｋと現地で落ち合うこととした。Ｃらが現地に到着した午
後１時ころには，既に
警察による現場検証は終わっていたが，Ｃは，午後２時ころから１時間程度，警察からの事情聴取を受けた。
Ｃは，Ｋとともに本件パチンコ店内の様子を確認したが，Ｋから，「水濡れで本件パチンコ店の価値はなくなった。」と言われ，「本当に困った。」と相当なショックを受けた様子であった。
(15)　平成１１年１１月６日，被告の損害調査部のＵ，株式会社Ｖ鑑定事務所のＶ，Ｌの調査員らが本件建物の被害状況の検証に訪れたため，Ｃ及びＫがこれに立ち会った。その後，同月１２日及び同月１７日にも被告の損害調査部による本件建物の損害調査が行われた。
(16)　平成１１年１１月１６日，中部電力のＰから競売の状況確認のためＣに電話があった。Ｃは本件火災の発生について報告して，「競売価格が見直しされることになったため，競売が先送りになり資金繰りが苦しくなった。買手も見つけていた状況での出来事であり，このようなことがなければ言い訳はしない。１１月末の支払に向けて努力する。」と話した。同月２５日，Ｃは，Ｐとの面談で，「不慮の事故により１１月末の支払の約束が果たせなくなった。保険金が支払われれば一括支払できるので待っていてほしい。」旨支払延期を申し出たが，Ｐから「保険金の支払を当てにして待つわけにいかない。」と言われたため，１１月末に２０万円を支払い，以後，一括支払ができるまで，毎月２０万円以上の分割払を確約すると提案した。翌２６日，原
告及び中部電力は，原告が上記のとおり未納電気料金の支払を履行し，不履行の場合は高山のホテルの電気の供給を停止するとの条件で合意するに至った。その後，原告は，平成１２年８月３１日までに未納電気料金を完済したが，その間に高山のホテルの電気の供給が停止されることはなかった。
２　争点(1)（本件火災は原告が故意に招致したものか。）について(1)　被告は，商法６２９条が偶然な事故であることを保険金支払の発生要件としていること，保険金の不正取得の防止及び立証責任の分配の原則からすれば，保険金請求者側である原告が，本件火災が偶然な事故であることの主張立証責任を負うと解すべきである旨主張する。
ところで，本件約款においては，「保険金を支払う場合」として，１条１項に「火災，落雷等の事故によって保険の目的について生じた損害に対して損害保険金を支払う。」旨の規定が置かれ，「保険金を支払わない場合」の事由の一つとして，２条１項(1)に，「保険契約者，被保険者又はこれらの法定代理人の故意若しくは重大な過失又は法令違反によって生じた損害に対しては保険金を支払わない。」旨の規定が置かれているのである。そこで，本件約款の上記各規定を検討するに，１条１項は，保険会社は，同項(1)から(3)に規定する事故によって生じた損害に対して損害保険金を支払う旨の規定であるところ，２条は，「保険金を支払わない場合」について４項にわたって規定し，そのうちの１項において「次に掲げる事由によって
生じた損害に対しては
，保険金を支払わない。」とし，具体的に(1)ないし(8)の事由を規定している。このような各規定に用いられている文言及びその構成にかんがみると，本件約款上，保険金を支払わない場合の一事由として規定されている保険契約者等の故意又は重大な過失は，１条に規定する事故によって損害が生じたことを理由とする保険金請求権の滅却をきたす場合として，保険者側が主張立証責任を負うべき事由と位置づけられているものと解することができる。
確かに，商法６２９条は，損害保険契約は偶然の事故によって生ずる損害を担保する契約である旨定めているが，同６４１条では，保険契約者又は被保険者の悪意又は重大なる過失によって生じた損害については保険者は免責される旨を定めており，また，同６６５条では，その本文において火災によって生じた損害はその火災の原因いかんを問わず保険者がこれをてん補する責任を負う旨規定し，そのただし書において上記６４１条の場合は除外する旨を規定している。加えて，保険契約者又は被保険者の故意又は重大な過失により，火災，爆発，盗難等の保険事故が発生するのは，一般的には例外的な場合であると解されるから，同６２９条の前記規定が，保険金を請求する側に，偶然の事故であることの主張立証責任まで負わせる趣


旨を含むものと直ちに
解することはできない。実際，被告の主張に従うと，放火により火災が発生した場合には，放火犯が保険契約者等と関係のないことを保険金請求者側において明らかにできない以上，保険金の支払を受けることができないことになりかねず，失火の場合と比較しても保険金請求者側に酷な結果をもたらすことになるといわざるを得ない。
したがって，原告が本件契約に基づき保険金を請求する場合においては，原告は，本件火災が発生したことを主張立証すれば足り，保険者である被告が，本件火災は原告の故意又は重大な過失によって生じたものであることについて主張立証責任を負うと解すべきである。よって，被告の前記主張は採用できない。(2)　先行火災の連絡を受けた際のＣの言動について被告は，先行火災の連絡を受けた際のＣの言動の不合理性からすれば，Ｃが先行火災の発生を予想していた可能性が高いと主張する。
ア　乙６号証の１，証人Ｉの証言によれば，ＧのＨ及びＩは，平成１１年１１月４日にＣに電話をして先行火災の発生を知らせた際，Ｃがあまり驚いた様子ではなかったと感じたことが認められる。
しかし，上記は，あくまでもＨ及びＩが電話を通して受けた印象にすぎず，Ｈ自身も「電話でのやり取りであるから実際の雰囲気は分からない。電話をした際に不審に思った点は特にない。」旨述べている（甲４８号証，乙６号証の１）。前示のとおり，Ｃは，ＪのＯからの電話に応対した後，再度就寝したところで，全く面識のなかったＨからの電話を受けて応答したものであるから，先行火災の発生を告げられても直ちに反応できず，電話の相手方であるＨに，あまり驚いていないような印象を与えたことも考えられ，また，Ｉからの電話は，既にＨからの第一報を受けた後であったから，Ｃが驚いた反応を示さなかったのは必ずしも不自然なものではないともいえる。したがって，Ｈ及びＩが，Ｃにはあまり驚いた様子がなかったと感
じたからといって，
直ちに，Ｃが先行火災の報告を受けても驚かなかったものと認めることはできない。乙６号証の１及び証人Ｉの証言によれば，Ｃは，Ｈからの連絡を受けた際，焼損の状況を尋ねて本件パチンコ店のホールには異常がないことを確認しており（乙６号証の１），Ｉからの連絡の際にも，同ホールの被害を心配している様子であったことが認められることによれば，むしろ，Ｃは，先行火災の発生を告げられ，相当程度驚いていたものと認められる。
イ　被告は，Ｃが，Ｉから，通用口のドアがこじ開けられていること，自動火災報知設備の電源が切れていること，及び，電話回線を復旧しないと警備のセンサーが作動しないことを告げられて，警察への通報を勧められていたにもかかわらず，「翌日現地に行く予定があるから，先行火災の現場を見てから警察に通報する。」旨答えて，直ちに警察に通報しなかったことについて，経営者の態度として極めて不合理である旨主張する。
しかし，前示のとおり，ＩらがＣに先行火災の発生を連絡した時点では，先行火災は既に鎮火してしばらく経過した状況であって，本件パチンコ店のホールには一切被害が発生していなかったのであり，Ｃ自身も，Ｉらからの報告により上記の状況を認識していたのである。また，Ｃは，本件警備システムについては，電源が必要である旨の説明を事前に受けただけであり，自動火災報知設備の設置にも関与していなかったから，前記のようにＩから本件警備システムの不具合を指摘されても，直ちに理解できなかったものと考えられる。そもそも，先行火災の第一発見者は，Ｇであるところ，Ｃの尋問の結果によれば，Ｃは，第一発見者が警備のプロであったから，その段階での警察への対応は，第一発見者であるＧに任せておけばよいと
考えたことが認めら
れる。
以上の各事情を考慮すると，ドアがこじ開けられていたことや本件警備システムが作動しないこと等を聞いていながら，直ちに現場へ駆けつけたり，警察への通報をしなかったＣの前記対応が，先行火災の発生を知った者のとる行動として通常あり得ないものとまでいうことはできず，被告の前記主張は採用できない。ウ　そして，甲５６号証並びに証人Ｉ及び同Ｗの各証言によれば，Ｃは，Ｉに対して「警察に届けなくていい。」との指示をしておらず，Ｉは，Ｃが翌日現地に来る予定であり，先行火災が既に鎮火している状況であったこと等を考慮して，自らの判断で警察に通報しなかったものと認めることができる。エ　以上によれば，先行火災の連絡を受けた際のＣの言動に，格別，不自然，不合理な点を認めることはできない。したがって，Ｃの上記言動から，Ｃが先行火災の発生を予期していたとも，本件火災を発生させることを予定していたとも推認することはできず，この点に関する被告の主張は採用できない。
(3)　原告の当時の経済状態について
被告は，当時の原告のひっ迫した経済状態からすれば，本件火災は原告が故意に招致した疑いが強いと主張する。
ア　乙５２号証の１によれば，平成１１年３月時点で，原告には，４５００万円余りの短期借入金と４億９０００万円余りの長期借入金があったことが認められ，また，前示のとおり，平成１０年７月に開店した本件パチンコ店も経営難のために平成１１年８月末日で閉店せざるを得なくなり，同年９月以降は，中部電力の岡崎営業所から，未納電気料金の支払をたびたび督促され，支払がない場合には高山のホテルへの電気の供給を停止するとも予告されていたから，当時の原告は，経済的に相当苦しい状況であったものと認めることができる。
イ　しかし，甲１５号証及びＣの尋問の結果によれば，原告は，本件火災当時，高山のホテルでは月額６５０万円程度の売上げを，焼肉屋Ｂでは月額３００万円程度の売上げをそれぞれ上げており，現在に至るまでこれらの経営を継続していることが認められる。本件建物の電気料金については，平成１１年７月分までは多少の遅れはあっても各月分ごとに一括して中部電力に支払っており（乙５号証），同年８月分以降の未納分は，前示のとおり，平成１２年８月３１日までに完納しているのであり，また，平成１１年１月７日に原告とＸ株式会社との間で締結したパチンコ機等のリース契約に基づく月額１２７万０５００円のリース料金については，原告が本件パチンコ店を閉店する平成１１年８月分までは毎月支払っており（乙１２号証），同年９月分以


降の未納分は，裁判上の和解により解決して，これに従い毎月の支払を履行しているのである（甲８２，９４号証）。また，原告は，本件パチンコ店の閉店に際して，パチンコ店の全従業員に約束通りの給料を支払っており，本件火災発生までの間に，原告が中部電力以外のものから支払の督促を受けていたことをうかがわせる事情は認められない。
ウ　中部電力からの未納電気料金の督促に対しては，前示のとおり，Ｃは，本件火災の発生前においては，本件パチンコ店の売却益で一括支払をすることを念頭に，一部支払をしつつ支払猶予の交渉をしていたものであり，本件火災の発生後においては，まず，「本件火災により競売が先送りになったため，約束通りの支払は難しくなったが努力する。」と交渉し，２度目の交渉で初めて「保険金が支払われれば一括支払できるので待ってもらいたい。」旨の申出をしたものの，「保険金を当てにして支払を待つわけにいかない。」と拒否されたために，結局，その翌日に，毎月２０万円以上を分割払することで合意して，平成１２年８月３１日までにこれを完納したのであって，その間に高山のホテルへの電気の供給が止められたことは一
度もなかったのであ
る。
以上の経緯からすると，本件火災発生前の中部電力からの支払の督促が，当時の原告の経済状態では対応できないほど厳しいものであったとまでは認められないというべきである。
エ　本件パチンコ店の売却の可能性について
被告は，原告の主張する本件パチンコ店の売却計画は非現実的であり，本件火災発生前には，同店の売却計画は暗礁に乗り上げていた旨主張する。しかし，前示のとおり，本件パチンコ店の閉店後，Ｃが，中部電力のＰら及び電気工事の担当者等に対し，同店の売却を前提とする言動をとっていたこと，同店の売却をＪに依頼し，Ｋらと売却の条件等についてしばしば相談しながら買手を探していたこと，Ｋは，２社程度を相手に本件パチンコ店の売却の話を具体的に進めており，本件火災発生前の時点では，１億７０００万円から１億８０００万円で売れるであろうと見込んでいたこと（証人Ｋ），Ｃは，本件火災の連絡を受けて現地に駆けつけた際に，競売に関する書類を持参しており（乙３７号証），Ｋから「水濡れのために店の価値はなくなった。」と言われて，相当のショックを受けた様子を示していたこと，本件火災後も，Ｃ及びＫは，本件パチンコ店の売却先を探し，具体
的に買手の候補者を
見つけて地主らとの打合せも行っていたこと（甲１２，７７号証，証人Ｋ，Ｃ）等の事情を総合すると，本件パチンコ店の閉店後，本件火災の発生までの間に，同店の売却の話は，Ｋらの関係者を交えて実現可能性のあるものとして具体的に進められていたものと認めるのが相当であり，被告の前記主張は採用できない。なお，Ｃは，本件建物を自ら競売で落札することも考えていたところ，競売手続開始後である本件火災の発生時点においても，昀低売却価額の２２２０万円を調達しておらず（甲８３号証，乙３７号証，証人Ｋ，Ｃ），これについてＣは，借りる当てはあった旨供述するのみであるが，Ｃが，Ｍらから本件パチンコ店の開店資金等を実際に借りていたことなどの事情を考慮すると，Ｃの上記供述が根拠のないものとは直ちに認め難く，Ｃが上記の落札資金を調達していなかったことにより前記認定は左右されないというべきである。
オ　以上の各事情を総合すれば，本件火災の発生当時，原告が経済的に相当苦しい状況であったとしても，放火をして火災保険金を取得することを計画せざるを得ないほどひっ迫した状況であったとまで認めることはできない。
(4)　本件契約の締結経緯について
被告は，本件契約の締結に至る経緯の不自然性，異常性は，原告が故意に本件火災を招致したことを推認させる重大な事情であると主張する。
ア　本件契約の締結時期について
(ア)　前記認定事実によれば，本件契約は，先行契約が解除された後，半年以上経過してから再び締結されたものであり，原告が被告との交渉を始めてから本件契約締結に至るまでは約１０日間，契約締結から本件火災の発生までは約２週間であることが認められる。
(イ)　しかし，前示のとおり，Ｃの妻及びＭは，先行契約の解除後，同契約の復活又は再契約について，高山支部のＮに何度か相談していたのであり，また，甲８１号証，Ｃの尋問の結果によれば，Ｃは，平成１１年４月ころに先行契約の解除を知り，再契約をした方がいいと思いながらも，パチンコ台の入替えや共同経営等の問題の対応に追われるようになったため，Ｃ及び従業員が常に本件建物に居住していること並びに本件警備契約を締結していることから，早急に再契約をする必要までもないと判断したものと認められる。このような当時の具体的状況を考慮すると，先行契約の解除を知った後に，すぐに再契約をしなかったＣの対応を不合理であるとまで評価することはできない。
(ウ)　そして，前示のとおり，Ｃは，本件建物を退去する際，警備用の電源を残すための架設工事を行った上で本件警備契約を継続し，また，本件パチンコ店の駐車場に軽トラックを止めて人がいるように見せかけるなどしていたから，無人の本件建物の防犯には相当気を配っていたものと認めることができる。加えて，Ｃは，Ｋらの協力を得ながら本件パチンコ店の売却の話を具体的に進めていたが，直ちに契約成立までには至らない見通しとなったために，無人の状態がＣの予想以上に長引く可能性が高くなり不安が大きくなったこと，本件パチンコ店の周辺で道路工事が始まったため，駐車場に軽トラックを止めておいても防犯上の意味がなくなったこと，無人の建物が放火される場面をテレビドラマで見たことから，無人の本件建物も放火されたら大変であると更に不安を感じるようになったこと等の各状況を考慮すると，Ｃが，できる限り早く保険に入りたいと考えて，被告と交渉を始めてから約１０日後の平成１１年１０月２２日（金）に，高山のホテルの契約更新手続と併せて本件契約を締結したことが，格別不自然で不合理であると
まで評価することはで
きないというべきである。なお，前記認定事実によれば，事前に原告から相談を受けていた高山支部のＮは，高山のホテルの契約更新時に，本件建物に関する保険契約も締結に至る可能性があることをある程度認識していたものと解することができる。
(エ)　また，保険契約を締結した後間もないうちに，保険の目的の建物が全く無関係の第三者に放火されることはあり得ないことではないから，本件契約締結後２週間足らずのうちに，本件火災が発生したことから，直ちに原告が故意に本件火災を招致した事実を推認することはできない。
イ　保険金額の増額について


(ア)　前記認定事実のとおり，原告は，先行契約では，設備及び什器等を目的とする保険金額を１億円と設定していたところ，本件契約ではこれを３億円に増額している。
しかし，資産評価について専門的な知識を有しているものとはうかがわれないＣが精密な評価を行った上で保険金額を設定することは困難であり，Ｃ自身，「先行契約では，保険についてよく理解していないまま，これでよいと思って契約した。」旨述べている（甲８３号証）。また，パチンコ店の建物及び内装を１００件程度手がけ，被告の損害調査部からも工事費用の概算等の依頼を受けていたＫ（甲４７，９７号証）が，「本件パチンコ店に３億円の保険金がかけられていたと聞いても特に高いと思わなかった。」，「パチンコ店の売却に際しては，パチンコ台が設置されている機械装置である通称『島』が使えるか否かが一番問題であり，パチンコ台の機械装置に関する設備をまともに作ると２億円はかかり，本件パチンコ店と同規
模の店を新築すれば
少なくとも６億円はかかる。」などと述べていること（甲２３ないし３２号証，乙３７号証，証人Ｋ）も考慮すると，先行契約における保険金額の方が本件契約におけるそれよりも適正であるとは直ちに認め難い。加えて，そもそも，被告自身が，建物設備１億５０００万円及び什器備品１億５０００万円との保険金額を了承して本件契約を締結している以上，被告としても，本件契約の締結時においては，本件建物の設備及び什器備品に３億円程度の価値があるものと認めていたことが推認されるから，本件契約の保険金額が不相当に高額であるとまで認めることはできないというべきである。
(イ)　また，乙１４号証の１によれば，本件契約における保険金額は，Ｃが電話でＮに相談し，これを受けたＮが，「パチンコ台等に大きな価値があるということであれば，１億から１億５０００万円でどうですか。」，「ガラス保険を別に付けると保険料がかなり高くなります。」と助言するなど，両者による話合いの結果，設定されたものであり，Ｃが一方的に要求したものではないと認めることができる。(ウ)　そして，前示のとおり，原告は，当時，経済的に相当苦しい状況ではあったが，本件契約の保険料は月額６万０６４０円であって，先行契約と比べて月額１万６９１０円安くなっており，加えて，本件パチンコ店の閉店後もＧに対する月額３万８０００円の警備料は支払っていたこと（証人Ｉ），未納電気料金については本件パチンコ店の売却益により一括支払する予定でいたこと等の事情も考慮すると，原告に，本件パチンコ店を売却するまでの間，月額６万０６４０円の保険料を支払う経済的余裕がなかったとまで認めることはできない。ウ　以上のとおり，本件契約の締結に至るまでの具体的事情等を考慮すれば，本件契約の締結経緯に関し，原告が保険金目的で本件契約を締結して故意に本件火災を招致したことを強く推認させるほどの不自然な点を認めることはできないから，この点に関する被告の主張は採用できない。
(5)　内部犯の可能性について
ア　被告は，本件火災の放火犯は，警備対象外の裏口から侵入し，警備対象外の２階の従業員寮に放火しているから，本件警備システムを熟知している内部犯と推測され，怨恨や愉快犯による放火の可能性は全く考えられないと主張する。しかし，本件火災の際には，既に本件警備システムは作動していなかったから，放火犯が実際に警備対象となっている部分を避けて行動していたかどうかは必ずしも明らかでない。また，乙１号証の２によれば，本件建物の４か所の出入口のうち，先行火災及び本件火災において侵入口となった通用口は，昀も人目につきにくく侵入しやすい場所であったと認められるのであり，しかも，通用口のドアは，先行火災の際にいったん壊されていたものをＩが手で直したにすぎない状態であったから，本件火災の放火犯が侵入する際には，これを壊すことはより容易であったと解される。
また，警察及び消防署は，本件火災の発生以前に先行火災の発生を覚知していなかったから，警察等による警戒が特に厳しく行われることもなかったものと考えられ，本件建物２階の従業員寮には布団やベッドもある（乙８号証の１）から，本件火災が発生した時期も考慮すると，寒さしのぎのために何者かが本件建物に侵入したことも考えられないではない。そして，乙１号証の５の２によれば，本件火災の２か所の出火場所には，特段の工作等がなされた形跡はなかったものと認められる。
以上によれば，原告に無関係な第三者が，外部から本件建物に侵入し放火した可能性も十分あるというべきであり，放火犯の侵入経路及び放火場所が警備対象外であったことから，直ちに本件警備システムを熟知した者がこれを避けて放火したものと推測することはできない。よって，被告の前記主張は採用できない。イ　Ｃは，被告からの資料提出の要求に応じて，本件パチンコ店の売上額を被告に提示したり，納税申告用のものと銀行提出用のものとを混在させたまま原告の決算書を提出したりしており（甲８４号証，乙４０号証の１），また，Ｃの妻は，本件パチンコ店の元従業員であるＹに対し，本件火災に関する株式会社Ｌの聞き取り調査では知っていることを何でも話すように促している（乙８号証の１）ことによると，Ｃらは，本件火災に関する被告の調査に対し，全く警戒することなく協力していたものと解される。
そして，前示のとおり，原告が，当時，保険金をだまし取ることを計画せざるを得ないほど経済的にひっ迫した状況にあったとも，保険金を取得する目的で本件契約を締結したとも認めることはできないのであり，Ｃは，Ｋらの協力を得ながら本件パチンコ店の売却の話を具体的に進めていたものであって，平成１１年１１月５日の午後１時に同店で売却の相談や鍵の受渡しをすることを予定して，本件火災が発生した同日午前５時４５分ころは高山にいたのである。加えて，本件火災の発生に関して原告招致の火災と考えなければ説明できないような事情は認められないこと，原告が本件火災までに取得した保険金は，平成１０年９月２２日の台風の被害に対し支払われた５２万１９４２円の保険金のみであること（乙３１号証，乙４０号証の１，乙６４号証
の１ないし５）等の事情をも考慮すると，本件全証拠によっても，Ｃ又はＣの意を受けた者が本件火災を発生させたものと推認することはできないというべきである。
なお，被告は，平成１２年１０月１１日に発生した本件盗難事件についても，ＣないしＣの意を受けた者によって偽装されたものと推認できると主張するが，Ｃが本件盗難事件に関与していた事実を認めるに足りる証拠はなく，被告の主張は採用できない。


(6)　以上のとおりであって，原告が本件火災を故意に招致した事実を推認することはできないから，争点(1)に関する被告の主張は採用できない。３　争点(2)（本件火災の発生について原告に重過失が認められるか。）について被告は，Ｃが，Ｉ及びＨから先行火災の連絡を受けていたのに直ちにこれに対する対策をとらず，Ｉらに警察に通報しなくてよいと指示したことが本件火災の発生に関する原告の重過失に当たる旨主張する。
しかし，前述したように，先行火災の連絡を受けた後のＣの対応が，火災の発生を知った者のとる行動として通常あり得ないものとまでは認められず，また，Ｃは，Ｉらに警察へ通報しなくてもよいとの指示をしていないから，本件火災の発生に関し，原告に，本件約款上の免責事由である重大な過失に相当する落ち度があったものと認めることはできない。よって，被告の主張は採用できない。４　争点(3)（本件契約が公序良俗に反して無効であるか。）について被告は，本件契約は原告が保険金の不正取得を目的として締結したものであるから，公序良俗に反して無効である旨主張する。しかし，前示のとおり，本件契約の締結経緯から原告が保険金を不正に取得する目的で本件契約を締結したものと推認することはできず，また，他にこれを認めるに足りる証拠はない。よって，被告の主張は採用できない。
５　争点(4)（本件火災による原告の損害）について(1)　原告は，本件火災によって発生した損害は合計３億３２８８万３６１５円であると主張するが，甲４，２３ないし３２，９７号証，乙３７号証，証人Ｋの証言によれば，上記金額は，本件火災により使用不能になったものと原告が主張している設備及び什器等の取替えに要する費用であると認められる。損害保険契約において，不動産その他の使用財産に保険を付した場合には，再取得価格を保険価額とする旨の特約等がない限り，取得価格から減損額を控除した額を保険価額とすべきであるから，原告が主張する上記金額の全額を，本件契約に基づき原告が支払を受けるべき損害額と解することはできない。
(2)　被告は，原告は本件パチンコ店の開業にあたって既存の店舗の設備及び造作を修繕したにすぎないから，設備及び造作は本件建物の所有者である有限会社Ｄの所有に属すると主張する。しかし，被告は，当初，「原告は平成１０年５月ころＤから本件建物内設備備品（営業権）を７０００万円で購入した。」旨主張していたのであり，また，甲１０３，１０４号証，乙６６号証によれば，被告の損害調査部のＵは，本件建物の設備等に関する売買の経緯やＤから原告への所有権移転を確認し得る資料の存否について，平成１１年１２月２７日にＣ及びＤの社長から説明を受けた事実が認められるところ，その際に，Ｄの社長から，原告に所有権が移転していない設備等が存在する旨の説明があったことをうかがわせる事情は何ら認められない。確かに，本件
建物の賃貸借契約書（甲１０１号証）には，Ｄが本件建物内の設備等を所有していることをうかがわせる記載も認められ，また，Ｄから原告あての７０００万円の領収証（平成１０年５月１２日付け。甲１００号証）のただし書には，「店舗の機械・設備一式及び営業権の売買」と記載されているが，上記の売買は本件建物の賃貸借契約の締結後に行われていること，及び，前述のとおり，Ｄが本件建物内の設備等に関して自己の所有権を主張した事情はうかがわれないことを考慮すると，原告は，本件パチンコ店の開店に先立ち，Ｄから，本件建物内の機械及び設備一式並びに営業権を７０００万円で購入したものと認めるのが相当であり，被告の前記主張は採用できない。
なお，乙１２号証によれば，本件火災時に本件パチンコ店内にあったパチンコ機及びパチスロ機のうち，パチンコ機６８台及びパチスロ機３０台（別紙図面の赤色部分）はＸ株式会社とのリース契約によるリース物件であると認められるから，上記の遊技機の損害分は，原告の損害には含まれないものと解すべきである。(3)ア　また，被告は，前記のリース契約の対象となったパチンコ機及びパチスロ機について，その保険会社が認定した損害率は４６．５７パーセントであるから，原告所有のパチンコ機及びパチスロ機の損害率も同様に考えるべきであると主張する。
しかし，前示のとおり，本件火災により，本件建物は合計３万リットルの放水を受けたのであり，乙１号証の５の１添付の３平面図及び乙６７号証によれば，原告が所有するパチンコ機及びパチスロ機のうちの少なくとも７割近くは，上記放水により水に濡れたものと認めることができ，また，甲９７号証，乙３７号証，証人Ｋの証言によれば，水に濡れたパチンコ機及びパチスロ機は，ほとんど使い物にならないものと解される。加えて，平成５年４月から被告の損害調査部において勤務しているＵは，平成１１年１１月６日，同月１２日及び同月１７日の３回にわたり，本件火災の現場において被害状況の検証を行った上で，パチンコ台及びコンピュータ等の機械設備について，「全面的に冠水しており全損」との外観上の判断をしてい
る（甲４６，４７，
８７号証，１０５号証の１及び２，乙６６号証）のであり，また，Ｕとともに本件火災の現場において被害状況を調査したＶ鑑定人は，平成１４年３月１３日作成の鑑定書（乙５３号証）では，パチンコ機の損害率を全体で７７．５パーセント，パチスロ機の損害率を全体で５０パーセントと判断し，平成１４年１１月６日に再作成した鑑定書（乙７０号証）においては，パチンコ機の損害率を全体で７９．２８パーセント，パチスロ機の損害率を全体で５０パーセントと判断しているのである。
以上を総合すると，本件火災による原告所有のパチンコ機及びパチスロ機の損害率が，全体で５０パーセント以下であると認めることはできず，被告の主張は採用できない。
イ　さらに，被告は，Ｖ鑑定人作成の鑑定書（乙５３号証）に記載されたパチンコ機及びパチスロ機の評価額は，パチンコ遊技機についての専門家による鑑定結果ではないから相当でなく，株式会社Ｚの「遊技機評価額に関する調査」（乙５５号証の１）における評価によるべきであると主張する。しかし，再作成された鑑定書（乙７０号証）においても，パチンコ機及びパチスロ機の評価額は，当初の鑑定書（乙５３号証）と同額とされていること等を考え併せると，上記の「遊技機評価額に関する調査」における評価額の方が適正であるとは直ちに認め難く，被告の主張は採用できない。


平成１０年(行ケ)第３０７号審決取消請求事件
平成１２年６月２９日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告東レ株式会社
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁護士柴    田   眞   宏
同松    崎        昇
同弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告モービル　オイル　コーポレーション
特許管理人弁理士【Ｃ】
訴訟代理人弁護士根    本   博   美
同西    山   安   彦
同遠    藤   一   義
同奥    山        量
同弁理士　　　【Ｃ】
同【Ｄ】
同【Ｅ】
主文
特許庁が平成８年審判第８６５３号事件について平成１０年７月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「形状選択転化法」とする特許第７７０１２２号発明（昭和４５年１０月９日特許出願（１９６９年１０月１０日のアメリカ国の特許出願に基づく優先権主張）、昭和５０年５月２３日設定登録。以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者であった。本件特許は、平成元年９月１３日をもって存続期間が満了した。
被告は、平成２年２月１６日、上記発明の明細書（以下「訂正前明細書」という。）について訂正審判の請求をし、特許庁は、これを平成２年審判第２０００号事件として審理した結果、平成８年３月１４日付けで同訂正を認める旨の審決をし、その謄本を被告に送達し、これが確定した（以下「本件訂正」といい、本件訂正後の明細書を「訂正明細書」という。）。
原告は、平成８年５月３０日、本件訂正について訂正無効の審判の請求をし、特許庁は、これを平成８年審判第８６５３号事件として審理した結果、平成１０年７月３１日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年９月９日、その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
(1)　訂正前明細書における特許請求の範囲
「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素と他の異なる分子形状を有する化合物との混合物を、一般に楕円形の形状を持ち、転化条件の下で該楕円形の長軸が６Åないし９Å短軸が約５Åの有効寸法を有する孔を有する結晶性ゼオライト物質で該直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素が前記ゼオライトの内部孔構造中に入ることができ、転化されることができる前記結晶性ゼオライト物質と接触させることを包含する前記混合物から直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素を選択的にクラッキング脱ロウ方法。」
(2)　訂正明細書における特許請求の範囲
「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素と他の異なる分子形状を有する化合物との混合物を、一般に楕円形の形状を持ち、転化条件の下で該楕円形の長軸が６Åないし９Å短軸が約５Åの有効寸法を有する孔を有し、該直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素がその孔構造中に入ることができ、転化されることができる結晶性ゼオライト物質であって、酸化物のモル比の形で表わして一
般式
０．９±０．２Ｍ２／ｎＯ：Ａｌ２Ｏ３：５－１００ＳｉＯ２：ｚＨ２Ｏ（式中Ｍは水素イオンを含む陽イオンでｎは該陽イオンの原子価でありｚは０ないし４０の値である。）
で示され且つ下記に示す主要な線をもつＸ線回折図を有する結晶性ゼオライト物質と接触させ前記混合物から直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素を選択的にクラッキングすることを特徴とする脱ロウ方法。
格子面間隔ｄ（Å）
１１．１±０．２
１０．０±０．２
７．４±０．１５
７．１±０．１５
６．３±０．１５
６．０４±０．１
５．９７±０．１
５．５６±０．１
５．０１±０．１
４．６０±０．０８
４．２５±０．０８
３．８５±０．０７
３．７１±０．０５
３．６４±０．０５
３．０４±０．０３
２．９９±０．０２
２．９４±０．０２」
３　審決の理由


審決の理由は、別紙審決書の理由の写しのとおりである（なお、３頁１３行の「６．３±０．１」は「６．３±０．１５」の誤記である。）。要するに、①本件発明は、オランダ公開特許第６８０５３５５号公報（審決の甲第１号証、本訴の甲第６号証。以下「引用刊行物」という。）に記載された技術（以下「引用発明」という。）と同一であり、平成１１年５月１４日法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号の規定に該当するから、特許を受けることができない、②本件発明は、引用発明及び英国特許第１，１３４，０１４号公報（審決の甲第２号証、本訴の甲第１０号証）、昭和４２年１２月１日株式会社技報堂発行の「ゼオライトとその利用」（１４９頁～１５１頁）、東京工業大学【Ｆ】名誉教授作成の「意見書」、「第６回国際ゼオライト会議予稿集、１９８３年７月１０～１５日」（５２８頁～５３５頁）等に記載された発明から容易に発明できたものであるから、特許法２９条２項に該当し、特許を受けることができない、③本件発明の特許請求の範囲中の「転化条件の下で該楕円形の長軸が６Åないし９Å短軸が約５Åの有効寸法を有する孔を有」するとの構成につき、本件明細書には、この有効寸法を決定するための具体的基準が記載されておらず、記載不備がある、④本件訂正には、平成５年４月２３日法律第２６号による改正前の特許法１２６条１項各号（以下、単に「特許法１２６条１項各号」という。）に掲げる事項を目的としない、又は、平成６年１２月１４日法律第１１６号による改正前の特許法１２６条２項の規定に適合しない不適法な訂正が含まれる、とした請求人（原告）の主張をいずれも排斥し、本件訂正を無効とすることはできない、とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由のⅠ（訂正の経緯及び訂正内容）、Ⅱ（当事者の主張）は認め、Ⅲ（検討・判断）は争う（ただし、一部認めるところはある。）。
１　取消事由１（特許法１２６条１項各号不該当）
被告は、本件訂正において、訂正前明細書の発明の詳細な説明中の「本発明の新規な転化操作を実施するために必要な独特な分子フルイ性を有するゼオライトであるか否かを決定するための試験方法を考案した。」（甲第１８号証（特許公報）３頁右欄１５行～１７行参照）との記載を、「本発明の新規な転化操作を実施するために必要な独特な分子フルイ性を有するゼオライトであるＺＳＭ－５型ゼオライトの決定は主としてその化学組成とＸ線回折図によってなされるが、次の試験方法によってそのゼオライトが本発明の効果を示すであろうことを簡単に確かめることができる。」（甲第２号証（特許審判請求公告）２頁左欄４行～８行、右欄１行と２行参照）と訂正した。
そして、上記記載の後には、「該試験方法においては母体または結合剤のない供試ゼオライトを最初にいわゆる酸型すなわち水素型に変える。この操作は元から存在する金属カチオンを置換するため塩化アンモニウム溶液で徹底的交換を行なう。次に試料を２０～３０メッシュの大きさとなし、５５０℃で１６時間空気中で焼成する。このように処理したゼオライト１ｇを次に２５℃で２時間１２トールの圧力でベンゼンと接触させる。他の１ｇの試料を２５℃で６時間０．５トールの圧力でメシチレンと接触させる。使用しうるゼオライトは酸型が上述した条件でベンゼンを少くとも３．０重量％吸着し、メシチレンを１．５重量％より少く吸着するものである。」（甲第１８号証３頁６欄１７行～３０行）との記載がある。審決は、上記訂正について、「ベンゼンとメシチレンの吸着量に関する記載は、直接、転化条件下での測定に基づくものではないとしても、これら記載は、それぞれ、本件特許発明のゼオライト物質の転化条件下での孔の有効寸法を知るための便宜的一方法を記載したもの・・・と解することができ」（審決書２９頁２行～８行参照）、「該訂正は、訂正後の特許請求の範囲において、使用するゼオライト触媒の特定化要件として、さらにＸ線回折図が加わったためになされたものであって、これにより、訂正後の発明において使用するゼオライト触媒であるか否かは、主としてその化学組成とＸ線回折図により決定されることとなるから、これと整合させるために上記のように訂正したものであり、該訂正は明瞭でない釈明を目的とするものである。」（同３１頁９行～１７行）として、メシチレン吸着法を決定方法から便宜的、副次的な参考基準に変更した訂正を適法であるとした。しかし、これは誤っている。
訂正明細書に記載されている「試験方法」（メシチレン吸着法）は、訂正前明細書においては、本件発明の新規な転化操作を実施するために必要な分子フルイ性を有するゼオライトであるか否かの唯一の決定方法とされていた。ところが、この試験方法を便宜的、副次的な参考基準に変更したため、結果として、本件発明の対象となるゼオライトの範囲が広くなるに至ったのである。これは、実質的に本件発明の特許請求の範囲を変更又は拡張するものである。そして、Ｘ線回折図等が特定化要件に追加されたとはいっても、有効細孔径が要件から外れたわけではないから、本件訂正に際し、既存の特定化要件の性格を変更することは許されない。
本件訂正は、このように、特許法１２６条１項各号のいずれにも該当しないものを含み、違法なものであるから、審決は取り消されるべきである。
２　取消事由２（新規性の欠如）
審決は、本件発明と引用発明とは同一の発明ではないと認定したが、この認定は誤っている。
(1)　引用発明の出発原料は、「炭化水素原料」とされているだけで、これにつきそれ以上の限定はない。一方、本件発明の出発原料は、「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素と他の異なる分子形状を有する化合物の混合物」であり、ここでいう「他の異なる分子形状を有する化合物」、例えば４級炭素原子をもつ円形断面の２，２－ジメチルブタン（甲第２号証６欄２行～１３行）も分子形状に差はあるものの炭化水素であるから、この混合物を構成する３種の物質はいずれも「炭化水素」である。出発原料の点で、両発明の間に何らの差異もない。使用する触媒の点では、両発明のいずれにおいても、いわゆるゼオライトＺＳＭ－５という触媒であって、全く同一である。


反応条件の点では、「触媒を使用するいわゆる接触脱ロウ反応は概念上分解反応に属する」（審決書１６頁１９行～１７頁１行）のであって、脱ロウはクラッキング、ハイドロクラッキングの一態様であり別異のものではない。引用発明においてクラッキング、ハイドロクラッキングをする場合でも、本件発明と同じく、「クラッキングまたはハイドロクラッキング条件の下で行う」（甲第２号証１２頁２２欄１行～３行）のは当然である。例として反応温度をとると、訂正明細書中の実施例の例７では、４２７℃で転化しているのに対し（甲第２号証３１欄４６行～４７行）、引用刊行物の実施例ＸＸⅠでも全く同一温度が採用されている（甲第６号証の訳文１８頁。これは訂正発明で推奨された温度条件範囲内である。）。すなわち、いずれの反応も常識的なクラッキング又はハイドロクラッキング条件の下で行われており、反応条件の点でも両者に差異があるとすることはできないのである。
したがって、両発明は、出発原料、触媒、反応条件のいずれからしても差異がなく、その必然の結果として同一物質が生成し、結局、反応として同一である。
(2)　反応条件の点について、審決は、「クラッキング」は、沸点の高い重質油を分解し、沸点の低い軽質油に転化して分解ガソリンを製造することを、「ハイドロクラッキング」は、ナフサから残油に至る各種炭化水素を、触媒を使い水素化を行いつつ分解するプロセスで、ＬＰＧ、分解ガソリン、中間留分などを得るものをいうのが通常であるのに対して、「脱ロウ」は、潤滑油原料中に含まれているロウ分を除去するものとされており、ロウ分のみを分解するものである（審決書１４頁１２行～１５頁８行参照）、と認定している。
しかし、引用発明のクラッキング、ハイドロクラッキングにおける出発原料について、審決のように限定して解すべき根拠は全くない。具体的にいうと、典型的な炭化水素原料である石油留分には、混合物から特別に分離精製したものを除いては、直鎖炭化水素及び僅かに枝分かれした炭化水素（以下、これらを合わせて「ロウ分」ということがある。）だけで構成されているものも、逆にこれらロウ分を含まないようなもの（以下「非ロウ分」ということがある。）も、いずれもないのである。引用発明におけるクラッキング、ハイドロクラッキングは、通常の石油留分を対象とした石油精製プロセスにおける反応である。このような油種は、常に、ロウ分と非ロウ分、すなわち、本件発明にいう「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素と他の異なる分子形状を有する化合物の混合物」を含んでいるのである。したがって、単にクラッキング、ハイドロクラッキングのための炭化水素原料といえば、石油留分に代表されるロウ分をも含む混合物を指すとするのが最も自然である。
審決は、クラッキング、ハイドロクラッキングと脱ロウとは石油工業上異なるプロセスであり、両者は、使用する装置も同一のものとはいえない（審決書１５頁９行～１１行参照）、としている。
しかし、最近の常識をみても、甲第７号証（社団法人石油学会編「石油精製プロセス」１９９８年５月２０日株式会社講談社発行）によれば、ＭＤＤＷ（被告の脱ロウプロセス）は、「水素化精製」の項の「軽油の低流動点化プロセス」に分類されており、「原料油中のｎ－パラフィンおよび側鎖の少ないパラフィンを選択的に水素化分解して流動点の低い製品（中間留分）を得るプロセス」と記載されており、さらに、同じ「軽油の低流動点化プロセス」にＭｏｂｉｌ　Ｉｓｏｍｅｒｉｚａｔｉｏｎ　Ｄｅｗａｘｉｎｇ　Ｐｒｏｃｅｓｓとして、異性化主体の脱ロウプロセスが分類されている。このように明らかに異なる２プロセスが同一項目に入っていることからもわかるように、プロセス分類は、便宜的なものであって、発明の異同を論ずる根拠にはなり得ないのである。
しかも、そもそも、発明者が着目した反応の分類が何であれ、それに基づき反応の実体が左右されるということはあり得ないのであるから、このような実体を離れてのプロセスの分類、検討は、何の意味もないという以外にない。(3)　被告は、本件発明は、特許請求の範囲に記載されているとおり、「脱ロウ方法」（脱ロウプロセス）の発明であり、触媒からみると、用途を脱ロウプロセスに限定した一種の用途発明である旨主張する。
しかし、訂正明細書によれば、「本明細書および特許請求の範囲で使用する脱ロウとはその最も広義に使用し、石油原料から容易に固化する（ロウ）炭化水素を除去することを意味する。・・・脱ロウはクラッキングまたはハイドロクラッキング条件の下で行うことができる。」（２１欄３３行～２２欄３行）と記載されているのである。そして、本件発明と引用発明とでいずれも共通の触媒とされているゼオライトＺＳＭ－５の性質からすると、引用発明のクラッキング、ハイドロクラッキングの際にも、分解除去の対象となるのは、ロウ分が主体であるはずである。なぜならば、上記触媒は、出発原料中の「直鎖炭化水素及び僅かに枝分れした炭化水素」（ロウ分）は、その内部孔構造中に入って転化されるものの、「他の異る分子形状を有する化合物」（非ロウ分）については入り得ないような構造を持っているからである。そうすると、上記触媒を用いる限り、ロウ分は転化減少するはずであり、引用発明にいうクラッキング、ハイドロクラッキングの実体が本件発明の脱ロウのそれと同一であることが明らかである。
このことは、訂正明細書（甲第２号証）において、本件発明に使用される触媒の説明として、「改善された選択性を持ち、接触クラッキングのようなある種の炭化水素転化操作に他の有利な性質を有する触媒」（２０欄４２行～４４行）としていることなどからも明らかである。
このように、本件発明にいう「脱ロウ」は、選択的分解であって、クラッキング、ハイドロクラッキングの一態様であり、後者は、非選択的分解をもその範疇に含む上位概念ではあるものの、引用発明においても本件発明においても、共通に使用されるＺＳＭ－５触媒が具備する独特な分子フルイ性のゆえに非選択的分解は起こり得ず、必然的に選択的分解（脱ロウ）をもたらすため、両者に反応としての差異はないのである。
以上のとおり、本件発明と引用発明とは同一発明であり、引用刊行物に、ゼオライトＺＳＭ－５を本件発明のように脱ロウに使用する旨の明示の記載がないとしても、ゼオライトＺＳＭ－５の用途として、選択的クラッキングによる脱ロウが開示されているのであるから、本件発明が用途発明としての特許性を認められる余地はない。
３　取消事由３（進歩性の欠如）


仮に、引用発明と本件発明との間に何らかの差異があったと仮定しても、甲第１０号証記載の発明に代表される、ゼオライトＺＳＭ－５を触媒とする脱ロウ方法についての当時の技術水準を参照すれば、当業者が引用発明から本件発明に到達するのは容易である。
被告は、白金／モルデナイト触媒を用いた場合と対比しつつ、本件発明の顕著な作用効果を主張する。しかしながら、原告の上記主張に反論する目的で本件発明の作用効果を論ずるのであれば、本件発明におけるのと同じ触媒を用いた引用発明のそれとこそ対比すべきである。
ゼオライトＺＳＭ－５を触媒とした脱ロウが周知だったことは、当事者間に争いがないのであるから、直鎖炭化水素の分解活性を有し、かつ、選択性を具備することが引用刊行物によって公知となった特定の結晶性ゼオライト物質（ゼオライトＺＳＭ－５）を、ロウ分の除去を目的とする周知の反応に適用する程度のことは、本件出願当時、当業者たらずとも容易に想到し得たことである。
４　取消事由４（記載不備）
審決は、「本件訂正明細書の特許請求の範囲においては、ゼオライト物質のＸ線回折図及びその組成式により、脱ロウに使用する触媒についてどのゼオライト物質を用いるのかは充分確認できるよう特定して記載されており、これ以上の限定は本来必要がないものである。」（２５頁１０行～１５行）との前提で、本件発明に係るゼオライト物質が特定されるとしているが、この認定は誤っている。Ｘ線回折図で特定できるのはあくまでも「ゼオライト構造」の範囲に止まり、同方法は、「ゼオライトの有効細孔径」を決めるに必要十分な測定法とはいえない。このことは、甲第３号証（東京工業大学名誉教授【Ｆ】作成の「意見書」）、甲第１１号証（昭和４２年１２月１日株式会社技報堂発行「ゼオライトとその利用」）によっても裏付けられる。
また、常温と転化条件下では、著しく環境が異なっており、有効細孔径が一定であるとはいえず、常温での吸着試験結果から「転化条件下での有効細孔径」を推定することはできない。
したがって、訂正明細書では、「転化条件下の有効細孔径」について、その試験条件、判断基準が規定されておらず、いかなる測定方法に従って測定したものであるかさえも記載されていないから、本件発明は、これを実施することが不可能であり、特許法３６条の要件を満たしていない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は、いずれも正当であり、審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（特許法１２６条１項各号不該当）について原告は、訂正明細書に記載されている「試験方法」（メシチレン吸着法）は、訂正前明細書においては、本件発明の新規な転化操作を実施するために必要な分子フルイ性を有するゼオライトであるか否かの唯一の決定方法とされていた、と主張する。
しかしながら、訂正前明細書において、原告が指摘するメシチレン吸着法に関する記載の前後をみると、前には、「ＨＺＳＭ－５の孔の入口の有孔寸法は種々の炭化水素分子に対する半吸収時間を測定することによる拡散速度から測定できる。」（甲第１８号証３頁５欄２９行～３１行参照）との記載の下に、各種炭化水素の半吸収時間の測定結果に基いて有効寸法を求めた具体例が記載されており、そして、後には、「本発明方法で使用しうるゼオライト物質の例はＺＳＭ－５型のゼオライトである。ＺＳＭ－５型の物質は特許第６１９８２４号（特公昭４６－１００６４号）に開示され、特許請求されている。」（同６欄３１行～３４行参照）と記載されていて、この一連の記載から、有効寸法が半吸収時間の測定によって求められること、及び、本件訂正後の本件発明では用いる結晶性ゼオライト物質が公知のＺＳＭ－5型のゼオライトに特定されたものであることが明瞭に理解できる。このように、メシチレン吸着法は、本件発明で用いる結晶性ゼオライト物質の簡便的／副次的な参考確認手段にすぎないことは、訂正明細書に初めて記載されたものではなく、出願当初から明細書に記載してあるのである。このことは、特許請求の範囲における結晶性ゼオライト物質の特定がメシチレン吸着法によってなされていない事実からも裏付けられるところである。
本件訂正が違法であるとする原告の主張は、誤っている。
２　取消事由２（新規性の欠如）について
(1)　原告は、本件発明と引用発明は、出発原料、触媒、反応条件のいずれからしても差異がなく、その必然の結果として同一物質が生成し、反応として同一である旨主張するが、誤りである。
本件発明の技術分野は、いうまでもなく、石油（精製）工業分野であり、この分野においては、クラッキング、ハイドロクラッキングと脱ロウとは全く異なるプロセスとして区分されているもので、何人も両プロセスを取り違えることはなく、また一つのプロセスが他のプロセスを包含するものとして理解されることもない。
また、クラッキング、ハイドロクラッキングのプロセスに用いる装置と操作条件とは、実用上、脱ロウプロセスのそれらと異なっており、当業者が一方を他方と取り違えることは、これらの点からもあり得ない。発明の同一性についての原告の論法に従うと、引用刊行物に記載されている異性化、アルキル化もクラッキング、ハイドロクラッキングと同一という誤った解釈をもたらすことになる。
(2)　引用刊行物には、ゼオライトＺＳＭ－５の触媒としての利用に関し、「クラッキング、ハイドロクラッキング、異性化、アルキル化等の如き炭化水素の触媒転化に有用」との記載があり、さらにｎ－ヘキサンのクラッキング活性の記載があることは事実である。しかし、これらの記載は、脱ロウを意味するものではない。反応としてとらえた場合、脱ロウは、原料油の主要成分を反応させず、少量成分であるロウ分だけを選択的に反応させることを要し、原料油をできるだけ変化させずにその流動点を低下させるものである。一方、クラッキング（接触分解）、ハイドロクラッキング（水素化分解）は、原料油の分子量を本質的に減少させる（したがって沸点の低いものに転化させる）ものであり、同じ分子量範囲（沸点範囲）の製品油について原料油と対比すると流動点の低下は認められず、転化率も、理想的には１００％（一般には６０～９５％程度）であり、脱ロウにおける少量成分の反応（転化率は５～３０％程度）とは明瞭に異なるものである。引用刊行物には、原料成分をできるだけ高い反応率で転化させるプロセスが記載されているだけであり、主要成分を反応させないことを不可欠とする例については開示も示唆もない。一部少量成分の化学反応だけを取り出してその反応式が同じだったとしても、それは発明全体の同一を意味するものではない。


(3)　本件発明は、「脱ロウ方法」、すなわち、脱ロウプロセスの発明であり、触媒からみると、用途を脱ロウプロセスに限定した一種の用途発明である。そして、本件発明は、公知の触媒（ゼオライトＺＳＭ－５）を接触脱ロウプロセス（その際の出発原料及び反応条件は公知の接触脱ロウプロセスにおいて公知のもの）を利用することにより、公知の接触脱ロウプロセスでは達成できなかった顕著な効果（高い得率と経済性をもって脱ロウ油を得る）が得られることを見出したものである。用途発明における発明の異同は、用途が区別できれば十分であり、用途に付随する要件（出発原料、反応条件）は、本来、特許請求の範囲に記載しなくともよいものである。
石油精製工業分野における異性化、アルキル化、クラッキング、ハイドロクラッキングは、マクロ的にみた原料や温度範囲、圧力範囲は重複して記載される場合が多いものの、現実には、それぞれ別のプロセスとして扱われており、解釈上も、特許請求の範囲の末尾が「異性化方法」とか「クラッキング方法」と記載されていれば、原料や処理条件の記載が重複していても、そそれぞれ別個独立の特許発明と理解されているのである。本件発明の特許請求の範囲の末尾において、「脱ロウ方法」（脱ロウプロセス）と表現したのは、本件発明が石油精製工業において上記プロセスのいずれとも異なる独立したプロセスである脱ロウプロセスを対象とし、それ以外のプロセスを対象としていないことを明らかにするためであり、当業者であればこの点を誤解する者はいない。見方を変えると、本件発明は、脱ロウ触媒に特徴をもつ用途発明に相当する。用途発明の実施において当業者がその用途を取り違えるおそれがない場合は当然異なる用途発明として位置づけられる。
３　取消事由３（進歩性の欠如）について
甲第１０号証記載の発明に代表される、ゼオライトを触媒とする脱ロウ方法についての当時の技術水準を参照すれば、引用発明から当業者が本件発明に到達するのは容易であったとする原告の主張は争う。
甲第１０号証には、炭化水素混合物の脱ロウ法が記載されているものの、そこで用いられている触媒は、モルデナイト、特に第ⅤⅠ又はⅤⅢ族金属を含有する脱カチオン化したモルデナイトに限られており、モルデナイト以外のゼオライトについては何も示唆されていない。また、触媒を用いるプロセス発明では、同じプロセスにおいて従来用いられていた触媒と当該触媒が異なるものであって従来用いられていた触媒に比し当該触媒が予期しない顕著に優れた効果をもっていればその発明に特許性（進歩性）があるとするのが、確立された審査慣行である。ところが、甲第１０号証に記載された触媒成分のゼオライトと、本件発明で用いる触媒成分のゼオライトが本質的に異なるゼオライトであることは明らかである。そして、作用効果については、従来最も優れているとされていた白金／モルデナイト触媒に比し本件発明の触媒が顕著に優れた作用効果を持っている。したがって、本件発明を、甲第１０号証に記載された発明に基いて当業者が容易に発明できたもの、とすることはできない。
４　取消事由４（記載不備）について
(1)　原告は、訂正明細書において、本件発明に係るゼオライト物質が特定されていない旨主張する。
しかし、本件発明で用いる触媒は、引用発明で用いるそれと全く同一である。両者は、その製造過程が完全に共通であり、その結果、生ずる物質の構成や性能の面でも同一のはずである。したがって、特許請求の範囲にいう「一般に楕円形の形状を持ち、転化条件の下で該楕円形の長軸が６Åないし９Å短軸が約５Åの有効寸法を有する孔を有し、該直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素がその内部孔構造中に入ることができ、転化されることができる結晶性ゼオライト物質であって、酸化物のモル比の形で表して一般式・・・で示され且つ下記に示す主要な線をもつＸ線回折図を有する結晶性ゼオライト物質」という構成についても、両者に差異があるとすることはできないものであり、このことは、原告も認めるところである。本件発明で用いる触媒は、公知のものであり、原告もその内容を承知しているものである。このように原告もその内容を承知している公知触媒について、その内容につきさらに説明する必要はないはずである。(2)　原告は、訂正明細書では、「転化条件下の有効細孔径」について、その試験条件、判断基準が規定されていない旨主張する。
しかし、「転化条件下の有効寸法」における「転化条件下」という記載は、転化条件下で細孔内に入った分子が選択的に転化し脱ロウ効果を発現することを表現するものであり、このことは、その後の「該直鎖炭化水素及び僅かに枝分かれした炭化水素がその内部孔構造中に入ることができ、転化されることができる」という記載からも明らかである。そして、この「転化条件下の有効寸法」は、炭化水素原料の選択的脱ロウを行なうに必要な温度、圧力等の条件下に、寸法のわかっている各種分子をゼオライトと接触させてその分子が転化したかどうかを確認することによって容易に確認できるものである。また、訂正明細書に記載した有効寸法を吸着速度の測定から導く方法は、有効寸法の便宜的確認法を例示したものであり、本来、そこに記載したデータと結論との因果関係までも明細書に記載する必要はないものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由２（新規性の欠如）について
(1)　甲第６号証によれば、引用刊行物には、次の記載があることが認められる。
「或る種のゼオライト物質は、一定の結晶構造を有する規則正しい多孔性の結晶性アルミノシリケートであって、構造内には多数の空隙があり、これらの空隙はそれより小さな多数の溝によって相互に連結されている。このような空隙及び溝は、大きさが非常に均一である。これらの孔の大きさは、或る大きさの分子を吸着することを許容するけれども、それより大きな分子は排斥するような大きさである。従って、このような物質は“分子篩”として知られるようになり、これらの特性を種々の方法に有利に利用して使用される。」（訳文１頁３行～９行）「この結晶性ゼオライトは選択的吸着特性を示し、Ｈ２Ｏ及びｎ－ヘキサンを吸着するが、シクロヘキサンの如き大きな分子は顕著に吸着しないのである。」
（同３頁２行～４行）
「本発明の合成結晶性ナトリウムアルミノシリケートゼオライト（ＺＳＭ－５）は次の酸化物のモル比にて示される組成を有するものである。０．８～１Ｎａ２Ｏ：Ａｌ２Ｏ３：２０～６０ＳｉＯ２」（同４頁６行～８行）


「ゼオライトＺＳＭ－５はＸ－線回折によって組成が同定され、識別され、・・・Ｎａ２Ｏ／Ａｌ２Ｏ３のモル比が０．８３である代表的なＺＳＭゼオライトのＸ－線回折格子のデータが下記の表Ａに示される。」（同４頁９行～１１行）「本発明の結晶性ナトリウムアルミノシリケートゼオライト及びこれをイオン交換した型のものは選択吸着のみならず、クラッキング、ハイドロクラッキング、異性化、アルキル化等の如き炭化水素の触媒転化の際の触媒として又は触媒成分として有用である。」（同９頁７行～９行）
「実施例ＸＸＩ　実施例ＸⅤにて説明する如くして得られた生成物ＺＳＭ－５が０．５Ｎの塩酸にてイオン交換され、ｎ－ヘキサンを使用して、クラッキング活性が試験された。その結果は表Ｈに示される。」（同１８頁５行～８行）「炭化水素原料を触媒転化条件下で上記の特許請求の範囲１～１１の１またはそれ以上の方法により得られる結晶性アルミノシリケートと接触させることを特徴とする炭化水素原料の触媒転化方法」（特許請求の範囲１２項）(2)　「クラッキング」とは、通常の用語例に従えば、「一般には有機化合物を加熱して分解することをいうが、石油精製においては、石油の重質留分を分解してガソリン、灯油、軽油など付加価値の高い製品を増産するためのプロセスをいう。」（乙第１０号証。１９９２年１０月１日株式会社東京化学同人発行「化学大辞典」第１版第２刷６２７頁）、「熱、接触あるいは水素添加などの各分解法によって分子結合を壊し、炭化水素の分子量を下げるのに用いられる工程」（「マグローヒル科学技術用語大辞典」昭和５５年１月３０日発行）などといった意味に用いられているものであることが認められる。
(3)　上記(1)及び(2)で認定されたところを併せ考えると、引用刊行物には、ゼオライトＺＳＭ－５は、「分子篩」としての性質を有し、この性質のゆえに、選択吸着のみならず、クラッキング、ハイドロクラッキング、異性化、アルキル化等のような炭化水素の触媒転化反応の際の触媒として有用であることが記載されていると認められ、したがって、そこには、ゼオライトＺＳＭ－５の種々の利用方法の一つとして、炭化水素原料を出発原料とし、ゼオライトＺＳＭ－５を触媒として、ある大きさの炭化水素を選択的にクラッキング、すなわち、分解して転化する技術（引用発明）が記載されているということができる。
(4)　本件発明と引用発明とを対比すると、出発原料が、本件発明では「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素と他の異なる分子形状を有する化合物の混合物」とされているのに対して、引用発明では、単に「炭化水素」とされている点、反応について、本件発明では、「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素を選択的にクラッキングすることを特徴とする脱ロウ方法」とされているのに対して、引用発明では、単にある大きさの炭化水素を選択的にクラッキングするものとされている点で相違していることが認められる。
一方、使用される触媒についてみると、本件発明において触媒として使用される「結晶性ゼオライト物質」は、特許請求の範囲の記載の上では、「一般に楕円形の形状を持ち、転化条件の下で該楕円形の長軸が６Åないし９Å短軸が約５Åの有効寸法を有する孔を有し、該直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素がその孔構造中に入ることができ、転化されることができる結晶性ゼオライト物質
であって、酸化物のモル比の形で表わして一般式
０．９±０．２Ｍ２／ｎＯ：Ａｌ２Ｏ３：５－１００ＳｉＯ２：ｚＨ２Ｏ（式中Ｍは水素イオンを含む陽イオンでｎは該陽イオンの原子価でありｚは０ないし４０の値である。）
で示され且つ下記に示す主要な線をもつＸ線回折図を有する結晶性ゼオライト物質」とされていて必ずしも明確でないものの、甲第２号証（特許審判請求公告）をみると、訂正明細書の発明の詳細な説明中に、「すなわち本発明の触媒はＺＳＭ－５型ゼオライトであり、その内部孔構造の中にノルマル脂肪族化合物および僅かに枝分れした脂肪族化合物特にモノメチル置換化合物が入ることができるが、しかし少なくとも４級炭素原子を含有するすべての化合物すなわち４級炭素原子に等しいか或はそれより大きい分子寸法を有するすべての化合物は実質上これを排除するのである。」（３頁４欄３４行～４１行）、「本発明方法で使用しうるゼオライト物質はＺＳＭ－５型のゼオライトである。ＺＳＭ－５型の物質は特許第６１９８２４号（特公昭４６－１００６４号）に開示されている。ＺＳＭ－５型ゼオライトは下記の第１表に述べる特徴あるＸ線回析図を有する。ＺＳＭ－５組成物は酸化物のモル比の形で下記の通り同定することができる。


０．９±０．２Ｍ２／ｎＯ：Ａｌ２Ｏ３：５－１００ＳｉＯ２：ｚＨ２Ｏ式中Ｍは水素を含む陽イオン（判決注・「陽イオンでｎは」の誤記と認める。）該陽イオンの原子価であり、ｚは０ないし４０の値である。」（４頁６欄４４行～５頁７欄４行）との記載があることが認められ、第１表には、特許請求の範囲に示されたＸ線回析図と同一の格子面間隔が示されていることが認められる。そうすると、少なくともゼオライトＺＳＭ－５は、本件発明に使用される触媒であり、一方、引用発明において使用される触媒もまた、上記のとおり、ゼオライトＺＳＭ－５であるから、両発明は、使用する触媒において共通していることが明らかである。そして、このことは、当事者間にも争いのないところである。(5)　出発原料に関する本件発明と引用発明との相違点について検討する。(イ)　甲第８号証（１９５９年ＦＩＦＴＨ　ＷＯＲＬＤ　ＰＥＴＲＯＬＥＵＭ　ＣＯＮＧＲＥＳＳ，ＩＮＣ，発行の１９５９年６月１日～５日に開催された第５回世界石油学会第Ⅴ部門議事録）の２３８頁の第４図によれば、典型的な炭化水素原料である石油留分は、混合物から特に分離精製しない限り、直鎖炭化水素、枝分かれ炭化水素、単環シクロパラフィン等の多数の炭化水素からなっており、ロウ分だけで構成されているものも、非ロウ分だけで構成されているものもなく、ロウ分及び非ロウ分が混在しているのが普通であることが認められる。(ロ)　本件発明の出発原料は、上記のとおり、「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素と他の異なる分子形状を有する化合物の混合物」であり、「他の異なる分子形状を有する化合物」については、「化合物」という極めて抽象的な用語を用いているため、明確ではないものの、訂正明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明をみると、「本発明は結晶性ゼオライト性物質の存在における新規な脱ロウ法に関する。更に詳しくは本発明は直鎖パラフィンおよびわずかに枝分れしたパラフィンと炭化水素供給原料中に一般に見出される他の成分との混合物から前記パラフィン選択的に転化することによって炭化水素供給原料から前記パラフィンを除去する方法に関する。」（２頁右下欄１７行～３頁３欄３行）という記載があることが認められ、同記載によれば、「他の異なる分子形状を有する化合物」とは、炭化水素供給原料中に一般に見出される、「直鎖パラフィンおよびわずかに枝分れしたパラフィン」（これらが特許請求の範囲にいう「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素」であることは明らかである。）以外の成分のことであることが認められる。したがって、３種の混合物がいずれも炭化水素であることは明らかである。そして、本件発明の「他の異なる分子形状を有する化合物」に何らの限定もないことに、上記(イ)認定の事実を考慮すると、ロウ分も非ロウ分も混在する典型的な炭化水素原料は、本件発明にいう「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素と他の異なる分子形状を有する化合物の混合物」に該当するものと認められる。
一方、引用発明の出発原料は、単に「炭化水素」であり、そこには何らの限定もない。
以上のとおりであるから、本件発明の出発原料と引用発明のそれとは、同一であるというべきである。
(6)　次に、反応に関する本件発明と引用発明との相違点について検討する。本件発明と引用発明とが、炭化水素をクラッキングするという点で共通していることは、明らかである。
本件発明では、「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素を選択的にクラッキングする」とされているので、引用発明との対比において、その技術的意義について検討する。
本件発明及び引用発明において触媒とされているゼオライトＺＳＭ－５は、前記(5)認定のとおり、本件発明の特許請求の範囲にいう「一般に楕円形の形状を持ち、転化条件の下で該楕円形の長軸が６Åないし９Å短軸が約５Åの有効寸法を有する孔を有し、該直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素がその孔構造中に入ることができ、転化されることができる結晶性ゼオライト物質」であることが明らかであるから、本件発明の出発原料である典型的な炭化水素原料、すなわち、石油留分（直鎖炭化水素、枝分かれ炭化水素、単環シクロパラフィン等の多数の炭化水素からなっているもの）をゼオライトＺＳＭ－５によって転化反応を実施しようとした場合、上記ゼオライトＺＳＭ－５の性質により、「該直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素がその孔構造中に入ることができ」ることになり、「該直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素」のみに対して転化反応が行われることになる。
次に、一般的な炭化水素を出発原料としている引用発明において、ゼオライトＺＳＭ－５によって転化反応を実施しようとした場合、「該直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素がその孔構造中に入ることができ」ることになる点において、本件発明の場合と同様であるから、「該直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素」のみに対して転化反応が行われることになる。要するに、ゼオライトＺＳＭ－５を触媒としてクラッキング（分解）を行う限り、必然的に、直鎖炭化水素及びわずかに枝分かれした炭化水素についての選択的なクラッキング（分解）による転化が行われることになってしまうのである。このように、本件発明の「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素と他の異なる分子形状を有する化合物との混合物」（典型的な炭化水素原料）であろうが、引用発明の一般的な炭化水素であろうが、ゼオライトＺＳＭ－５を触媒としてクラッキングを行う限り、必然的に、「該直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素」のみに対して選択的なクラッキングが行われ、転化反応が行われることになるから、結局、本件発明の「直鎖炭化水素および僅かに枝分かれした炭化水素を選択的にクラッキングする」とされている点でも、本件発明と引用発明との間には、差異がないものといわざるを得ない。
以上によれば、本件発明と引用発明とは、出発原料、触媒及び反応のいずれについても同一であるということができる。


(7)　本件発明は、「脱ロウ方法」の一つであるものとされているので、引用発明との対比において、「脱ロウ方法」の技術的意義について検討する。(イ)　「脱ロウ」が、通常の用語例に従えば、ロウ分を除去するということを意味する語であることは、明らかであり、その定義として必ずしも決まったものがあるとは認められないものの、「物質や物体から蝋を除去すること。石油から個体炭化水素を分離するのに用いられる工程。」（「マグローヒル科学技術用語大辞典」昭和５５年１月３０日発行）、「低温での流動性に富む潤滑油を得るために、石油留分から蝋分（パラフィン）を除去すること。」（「大辞林」１９８９年（平成元年）３月２５日第８刷発行）、「石油から潤滑油を製造する際、冷却によりパラフィンを分離・除去すること。」（「広辞苑第４版」１９９１年（平成３年）１１月１５日発行）といった意味で使用されていることは、当裁判所に顕著である。したがって、「脱ロウ」は、通常の用語例に従う限り、原料油中のロウ分のみを選択的に除去、すなわち、「除き去る」あるいは「取り去る」というものであり、その手段を問わないものであるということができる。
(ロ)　引用発明は、炭化水素原料を出発原料とし、ゼオライトＺＳＭ－５を触媒としてロウ分を選択的にクラッキング（分解）する技術であるから、ロウ分を「除去」していない、すなわち、除き去っても取り去ってもいないのであり、したがって、引用発明が、通常の用語例でいう「脱ロウ」を行うものではないことは明らかである。
(ハ)　しかしながら、「脱ロウ」の語に決まった定義があると認めることができないことは、上述のとおりであるから、本件発明にいう「脱ロウ方法」の意味は、訂正明細書の記載に基づいて、具体的に明らかにされなければならない。甲第２号証（特許審判請求公告）をみると、訂正明細書の発明の詳細な説明中には、「本発明は結晶性ゼオライト性物質の存在における新規な脱ロウ法に関する。更に詳しくは本発明は直鎖パラフィンおよびわずかに枝分れしたパラフィンと炭化水素供給原料中に一般に見出される他の成分との混合物から前記パラフィン選択的（判決注・「パラフィンを選択的」の誤記と認める。）に転化することによって炭化水素供給原料から前記パラフィンを除去する方法に関する。」（２頁右下欄１７行～３頁３欄３行）、「種々のゼオライト性物質および特に結晶性アルミノシリケ－トがこれまで種々の接触転化操作に使用されてきたが、しかしこれらの先行技術の操作は一般に１種または２種の主要なカテゴリーに入るのである。１種の型の転化操作においては装入原料中に通常見出される成分の大部分を受入れるのに充分な大きな孔の寸法を有するゼオライトが使用された。すなわち、これらの物質は大きな孔寸法の分子フルイと言われ、それらは６～１３オングストロームの孔の寸法を有することが一般的に述べられており、・・・アルミノシリケートの他の型は約５オングストロームの単位の孔の大きさを持ち、選択的にノルマルパラフィンに作用して他の分子種を実質的に排除するのに使用される。」（３頁３欄２７行～４０行）、「あるクラスのゼオライト性分子フルイがそれらの内部の孔構造中にノルマルパラフィンだけがなくて僅かに枝分れしたパラフィンをも出入りすることができ、しかも極度に枝分れしたイソパラフィンを排除する能力を有する点で独特のフルイ性を有し、このゼオライト性分子フルイを使用することによって極めて効果的な接触操作を行うことができることを見出した。こうしてノルマルパラフィンに対して選択的だけでなくて僅かに枝分れしたパラフィン、そして特にモノメチル置換されたパラフィンに対しても選択的な炭化水素転化操作を行うことがいまや可能である。」（３欄４６行～４欄６行）、「これらの性質を示すゼオライト性物質をノルマルパラフィンを選択的に除くことだけが従来望まれていた脱ロウ操作に使用すれば経済的価置が増した生成物が得られる点で多くの増大した予期せざる利益があることが見出された。」（４欄７行～１１行）、「本発明の新規な脱ロウ法は従来使用されてきた２種の型のアルミノシリケートの中間にあると一般的に言われるゼオライト性物質を使用することに基く。すなわち本発明の触媒はＺＳＭ－５型ゼオライトであり、その内部孔構造の中にノルマル脂肪族化合物および僅かに枝分れした脂肪族化合物特にモノメチル置換化合物が入ることができるが、しかし少なくとも４級炭素原子を含有するすべての化合物すなわち４級炭素原子に等しいか或はそれより大きい分子寸法を有するすべての化合物は実質上これを排除するのである。」（３頁４欄３２行～４１行）、「換言すれば本発明のゼオライトは転化条件下即ち脱ロウ反応条件下でノルマル脂肪族化合物及び僅かに枝分かれした脂肪族化合物特にモノメチル置換化合物は入ることができるが４級炭素原子を含有する化合物は入ることができない有効寸法、即ち楕円形でその長軸が６Åないし９Å、短軸が約５Åの有効寸法の孔を有する。」（４頁６欄２１行～２６行）、「先に述べたように本発明の新規な方法は炭化水素供給原料の脱ロウに関する。本明細書および特許請求の範囲で使用する脱ロウとはその最も広義に使用し、石油原料から容易に固化する（ロウ）炭化水素を除去することを意味する。更に特定の例で説明するように処理することができる炭化水素供給原料には潤滑油並に凝固点または流動点問題を有する原料すなわち約１７６℃（３５０ﾟF）以上で沸騰する石油原料が含まれる。脱ロウはクラッキングまたはハイドロクラッキング条件の下で行うことができる。」（１２頁２１欄３２行～２２欄３行参照）との記載があることが認められる。