甲１０２ないし１０７によれば，東京都立産業技術研究所は，平成１５年５月，被控訴人の依頼を受けて，アミノアルキド樹脂エナメル塗装の白色板を用い，ブランクの試験片と，被告商品の施工の態様を変えて作成した４種の試験片について，ＪＩＳ－Ｋ２３９６規格に準拠したキセノンアーク灯式による１０５０時間耐候性試験を行い，１５０時間ごとに光沢度の測定をしたこと，その結果，１０５０時間経過後の光沢度は，ブランク試験片で当初の「９３」から「２７」に，被告商品の前処理剤のみを施工した試験片で当初の「９３」から「３１」に，前処理剤とメンテナンスクリーナーを施工した試験片で当初の「９３」から「３４」に，前処理剤と被告商品を施工した試験片で当初の「９１」から「４３」に，前処理剤・被告商品・メンテナンスクリーナーを施工した試験片で当初の「９４」から「４０」になり，それぞれ当初の光沢度の数値の２分の１以下に低下し，いずれの試験片でも光沢保持率が５０％を下回ったこと，この試験では，光源として「キセノンアーク灯　７．５ｋｗ　水冷式」が用いられ，放射照度を「１００ｗ／㎡（調整波長３００～４００ナノメーター）」と設定して行われたことが認められる。
(2)　甲１２６等試験
甲１２６ないし１２９によれば，財団法人日本塗料検査協会東支部は，平成１５年２月，被控訴人の依頼を受けて，被控訴人から提出されたブランク試験片と被告商品を施工するなどした３種の試験片について，ＡＳＴＭ－Ｇ５３規格による１０００時間耐候性試験を行い，１００時間ごとに光沢度の測定をしたこと，その結果，各試験片の１０００時間経過後の光沢度は，ブランク試験片で当初の「９４」から「３８」（洗浄後「３７」）に，被告商品を施工した（１０日屋内放置）試験片で当初の「９４」から「３７」（洗浄後「３８」）に，メンテナンスクリーナーのみを施工した試験片で当初の「９５」から「３７」（洗浄後「３５」）に，被告商品を施工し，１０日屋内放置後メンテナンスクリーナーを施工した試験片で当初の「９５」から「３９」（洗浄後「４０」）になり，いずれの試験片でもほとんど差異がなく，当初の光沢度の数値が２分の１以下に低下していることが認められる。なお，この試験で用いられた試験片は，いずれも被控訴人から提出されたものであり，甲１１７に「ＣＰＣペイントシーラントに関しては，製品裏面および，パンフレットに記載の使用方法に準拠して施工し，試験片とした。」と記載されているものの，その具体的な試験片の作成手順，方法は明らかにされておらず，また，乙６１，７０及び弁論の全趣旨によれば，その試験片には，我が国で１９８０年代前半以降は自動車上塗塗料として使用されていないアミノアルキド樹脂塗料の塗板が用いられていることが認められる。
(3)　甲１６８等試験及び甲１７０試験
ア　甲１６８，１６９によれば，財団法人日本塗料検査協会東支部は，平成１７年１月，被控訴人の依頼を受け，アミノアルキド樹脂塗板と熱硬化ポリエステル塗板（トヨタ０４０スーパーホワイトⅡ）を用いて，それぞれＪＩＳ－Ｋ２３９６規格によるサンシャインカーボンアーク灯式に準拠した１０５０時間耐候性試験を行い，１５０時間ごとに光沢度を測定したこと（甲１６８等試験），その結果，１０５０時間経過後の光沢度の平均値は，アミノアルキド樹脂塗板の場合において，ブランク試験片で当初の「９８」から「６５」（光沢保持率６６．３％）に，被告商品を施工した試験片で当初の「９６」から「７０」（光沢保持率７２．９％）になり，また，熱硬化ポリエステル塗板の場合において，ブランク試験片で当初の「９６」から「５２」（光沢保持率５４．１％）に，被告商品を施工した試験片で当初の「９４」から「４３」（光沢保持率４５．７％）になったこと，この試験で用いられた被告商品を施工した試験片は，試験板に前処理剤３ｇを塗布し，よく拭きあげて乾燥させた上，被告商品を塗布して拭きあげた後，室温で１０日間放置し，その後メンテナンスクリーナーを１ｇ塗布し，拭きあげるという方法によって作成されたものであることが認められる。
イ　甲１７０によれば，財団法人日本塗料検査協会東支部は，平成１７年１月，被控訴人の依頼を受け，熱硬化ポリエステル塗板（トヨタ０４０スーパーホワイトⅡ）を用いて，ＡＳＴＭ－Ｇ５３規格に準拠した１０００時間耐候性試験を行い，１００時間ごとに光沢度を測定したこと（甲１７０試験），その結果，１０００時間経過後の光沢度の平均値は，ブランク試験片で当初の「９５」から「４６」（水洗い無しの場合「４５」）に，被告商品を施工した試験片（アと同じ方法で作成されたもの）で当初の「９４」から「４８」（水洗い無しの場合「４６」）になったことが認められる。上記試験の結果によると，光沢保持率は，ブランク試験片で４８．４％（水洗い有り），被告商品施工試験片で５１．０％（水洗い有り）と計算される。
３　他方，控訴人が提出する被告商品の光沢度に関する実験結果等は，次のとおりである。
(1)　乙８試験及び乙９試験
乙８，１２によれば，乙８試験は，ＵＳＴ社が，昭和５５年６月，３種の自動車用ペイントシーラントについて，ＡＳＴＭ－Ｇ５３規格に従った促進耐候性等の比較検査を行ったものであり，その結果，１０００時間後の光沢度が，ブランクのもので当初の「９７」から「７６」（洗浄前は「４７」）に，Ｒ－２０００ペイントシーラント（当時の被告商品の米国における商品名（乙１４及び弁論の全趣旨））を施工したもので当初の「９４」から｢８９｣（洗浄前は「６８」）になったことが報告されていること，上記試験について，検査２００時間は大西洋岸中部地域気候の外気に１年間さらされたのと同等であり，検査１０００時間は同気候において約５年の露出であると説明されていることが認められる。上記試験の結果によると，Ｒ－２０００ペイントシーラントを施工したものの光沢保持率は９４．６％と計算される。もっとも，この試験では，「シーラントはパネルにピストルグリップのポンプ式噴霧器で振り掛け，柔らかい布でならし，塗布後１，２分で，乾いたフランネル布で磨きバッフィング」（乙８）したものが用いられたとされており，被告商品の使用手順に従って作成されたものといえるか疑問があり，また，光沢度の測定も，試験前と８００時間及び１０００時間経過後のものが記載されているだけで，その実験経過は全く明らかにされていない。


また，乙９によれば，ＳＧＳＵ．Ｓ．TestingCompany   Inc.が，２００２年（平成１４年）１０月に，ＡＳＴＭ－Ｇ５３基準に基づいて紫外線抵抗値のテスト（乙９試験）を行った結果がＣＰＣCorporation宛に報告されていることが認められるが，その記載だけからは，いかなる試料について，いかなる条件でなされたテストであるのか判然とせず，乙１３によっても，試験片の作成方法や具体的な実験条件などが明らかとなっていない。
(2)　乙１４８試験
乙１４８，１５０，１５１によれば，ツツナカテクノ株式会社は，平成１７年２月，控訴人の依頼を受け，自動車用鋼板に新車用塗料（トヨタスーパーホワイト２－０４０）による塗装を施した試験板を用いて，ＡＳＴＭ－Ｇ５３規格に準拠した蛍光紫外線ランプ法による１０００時間耐候性試験を行い，２００時間ごとの光沢度を測定したこと，その結果，１０００時間経過後の光沢度の平均値は，ブランク試験片で当初の「９４．８」から「５５．８」に，被告商品を施工した試験片で当初の「９６．４」から「８８．６」になり，その光沢保持率の平均値は，前者において５８．９％であるのに対し，後者では９１．９％であったこと，この試験で用いられた被告商品を施工した試験片は，控訴人において，前処理剤をネルクロスで表面全体に塗りつけ，即座に拭き取った上で，被告商品を指定のコーティングスポンジにつけ，均一に塗り込み，乾燥するまで１５分間放置した後，ユニチカ製施工用拭き取りクロス（ポリエステル１００％）を用いて拭き取り，その後４８時間室温にて放置して作成したものであること，また，この試験においては，被告商品を施工した試験片について，照射２００時間ごとにメンテナンスクリーナーを塗布し，試験片を水洗いして洗浄部分の光沢度を測定したものであることが認められる。
(3)　乙１２７等報告
乙１２７によれば，控訴人は，平成１７年２月から３月にかけ，被告商品の施工カーディーラーに依頼して全国各地から選定された，被告商品の施工後３年から７年１０ヶ月経過した車両１９台について，測定前に水洗いをし，その後水分を拭き取った上で，ルーフ，ボンネット，左右ドアなど数カ所の光沢度を測定した結果，各車平均して９０％以上の数値を示し，１９台全部の光沢度の平均値は９２．９％であったこと，そのうち５年以上経過した車両１０台の光沢度は９０．２％～９６．４％であり，その平均は９３．７％であったこと，一方，納車前整備済車，ディーラー店頭展示車など被告商品を施工していない新車９台について，同様に光沢度を測定したところ，その光沢度の平均値は９３．０％であったことが認められる。
また，乙１７６によれば，控訴人は，さらに平成１７年４月から５月にかけ，上記測定において選定されなかった地域を中心に選定された，被告商品の施工後３年４ヶ月から８年６ヶ月経過した車両２１台と，大阪トヨタ自動車株式会社が下取りするなどした被告商品未施工の２年２ヶ月から５年５ヶ月経過した車両８台について，それぞれ前回と同様の方法により光沢度を測定した結果，被告商品施工済車２１台の光沢度の平均値は９６．０％であったこと，そのうち５年以上経過した車両１３台の光沢度は９０．９％～１０６．５％であり，その平均は９６．１％であったこと，これに対し，被告商品未施工の車両８台の光沢度の平均値は８３．２％であったことが認められる。
４　そこで，被控訴人の援用する上記実験結果について検討する。
(1)　甲１０２等試験について
甲９３によれば，ＪＩＳ－Ｋ２３９６規格は，自動車用つや出しコーティング剤としての種類，品質及び試験方法を規格化したものであり，同規格によるキセノンアーク灯式耐候性試験においては，試料面平均放射照度は４８ｗ／㎡（調整波長３００～４００ナノメーター）で行うこととされているところ，甲１０２等試験では，前記のとおり，放射照度が１００ｗ／㎡（調整波長３００～４００ナノメーター）に設定されており，ＪＩＳ－Ｋ２３９６試験の規格に該当しない試験方法で実施されているから，同試験は，少なくともこの点で適切な方法による試験ということができない。
被控訴人は，上記試験では，ブランク試験片及びワックス施工試験片を被告商品施工試験片と比較対照して試験しているから，放射照度が高めであったとしても，被告商品の優位性の有無を判断するに十分であると主張するが，放射照度は熱劣化と関係するものであり，放射照度が規格の２倍以上であることによる熱劣化の影響の可能性を否定することはできないから（甲９３），他の試験片も同一の条件下で行われたとしても，そもそもそのような規格外による条件下での試験は，ＪＩＳ－Ｋ２３９６規格による耐候性試験として適切な方法によるものといえず，その試験結果をもって被告商品の効果について適切な評価を下す根拠とすることには無理があるといわざるを得ない。
(2)　甲１２６等試験について
前記のとおり，当該試験においては，試験片として，我が国で１９８０年代前半以降自動車上塗塗料として使用されていないアミノアルキド樹脂塗料の塗板が用いられている。しかし，乙６１及び弁論の全趣旨によれば，アミノアルキド樹脂塗料は，その後使用されるようになった熱硬化ポリエステルや熱硬化アクリル等に比して劣化しやすいものであることが認められるから，自動車塗装板の上に施工される被告商品の効果を検査するに当たって，そのような現在の自動車に用いられていない劣化しやすい塗料を使用した試験片を用いて実験を行うことは必ずしも適切とはいえない。
被控訴人は，被告商品の性能を試験するためには，本来，塗板の品質が高性能なものである必要はなく，アミノアルキド樹脂塗料塗板を使用することに不合理な点はないなどと主張するが，被告商品がテフロン化合物により塗装面を保護し，塗装面自体の光沢度の劣化を抑えるものであるとされていることからすると，被告商品の効果を検証する以上，通常用いられている自動車上塗塗料を前提として試験が行われるべきであり，１９８０年代前半以降，我が国において自動車上塗塗料として使用されていないアミノアルキド樹脂塗料の塗板を用いて試験することは，試験方法として適切さを欠くものといわざるを得ない。上記塗料の点に加え，甲１２６等試験においては，前記のとおり，被告商品を施工した試験片の具体的な作成手順，方法が明らかでないことを併せ考えると，同試験の結果から被告商品の効果を的確に認定することは困難であるというべきである。
(3)　甲１６８等試験・甲１７０試験について


甲１６８等試験及び甲１７０試験は，上記のような点を考慮して，被控訴人が新たに財団法人日本塗料検査協会東支部に依頼して行った試験であるが，これらによると，ＪＩＳ－Ｋ２３９６規格による耐候性試験，ＡＳＴＭ－Ｇ５３規格による耐候性試験のいずれにおいても，被告商品を施工したものと，施工していないブランクのものとの間で，１０５０時間又は１０００時間経過後の光沢度においてほとんど差異がなく，被告商品を施工したものの光沢保持率も，アミノアルキド樹脂塗板を用いた甲１６８等試験で７２．９％を示したほかは，いずれも５０％前後となっており，これらの試験結果の示す数値から見る限りは，被告商品には塗装面の光沢度の劣化を防止する効果すらないということになる。しかしながら，甲１６８等試験の結果によると，１０５０時間経過後の平均光沢度において，ブランク試験片及び被告商品施工試験片ともに，熱硬化ポリエステル塗板の方がアミノアルキド樹脂塗板より劣るという結果が出ており，特に被告商品施工試験片について，アミノアルキド樹脂塗板の場合は，平均値「７０」（光沢保持率７２．９％）であるのに対し，熱硬化ポリエステル塗板の場合は「４３」（光沢保持率４５．７％）と光沢度が著しく劣る結果が示されているが，前記のとおり，１９８０年代前半以降，自動車上塗塗料として使用されなくなり，熱硬化ポリエステル塗板等よりも劣化しやすいとされているアミノアルキド樹脂塗板の方が光沢度保持率の点でかなり優位にあるというのは通常考えにくいことであり，この点についての合理的な説明も見当たらない。
また，甲１６８等試験及び甲１７０試験のいずれにおいても，前記のとおり，ブランク試験片の光沢度の平均値が，「９８」から「６５」（ＪＩＳ試験のアミノアルキド樹脂塗板の場合），「９６」から「５２」（ＪＩＳ試験の熱硬化ポリエステル塗板の場合），「９５」から「４６（水洗い無しの場合「４５」）」（ＡＳＴＭ試験の場合）に，その光沢度が経時的に大きく下落している結果が示されているが，その一方で，被控訴人が行った実車光沢度測定報告（甲１７７）によると，被控訴人が，被告商品を施工していない４年９ヶ月から１０年６ヶ月経過した車両１０台について光沢度を測定した結果，その洗車後の平均光沢度は「９１．８」であったというのであり，上記各試験の結果は，被控訴人自身が提出する，実際の自然条件の下で一定年数を経過した車両について測定された光沢度の値と著しく異なったものとなっている。このように，被控訴人の提出する証拠自体において，相互に整合しない結果が現れており，その点についての合理的な説明も見当たらない。
上記の点からすると，耐候性試験は，「自然界で起こる変化を実験室において短時間で再現する事を目的としており」（乙６１），「屋外暴露と促進耐候性で相関性があると断定するまでに至っておらず」（甲９３），その結果は試験方法，試験条件，試験片の調整などの諸要素に依存するところが大きいものであって，耐候性試験の結果が必ずしも自然条件下における実際の状況の変化と常に一致するとは限らないことが窺われる。
(4)　さらに，控訴人の提出する実験結果との対比において検討するに，前記のとおり，乙８試験及び乙９試験は試験片の作成方法や実験経過などが明らかでないが，乙１４８試験の結果によると，ＡＳＴＭ－Ｇ５３規格による耐候性試験において，ブランク試験片の１０００時間経過後の光沢度が「５５．８」であるのに対し，被告商品を施工したもののそれは「８８．６」，その光沢保持率は９１．９％であって，被告商品を施工したものの光沢度に関して，同じＡＳＴＭ－Ｇ５３規格に準拠して行われた甲１７０試験の結果と著しく相違する結果が現れており，被告商品を施工したものに比較的高い光沢維持効果があることが示されている（なお，乙１３０，１３１によれば，光沢度が８０％程度以上の場合において，１０％程度の光沢度の差は，一般的には目視によって正確に判別することは困難であることが窺われる。）。
もっとも，乙１４８試験においては，照射２００時間ごとにメンテナンスクリーナーを塗布している点で，甲１７０試験の試験条件とは異なっており，被控訴人は，そのような乙１４８試験の条件設定が不合理である旨主張する。　しかし，甲２，３，乙４３，４４，５７，５８によれば，被告商品にはメンテナンスクリーナーが付属品として付いており，被告商品の従前の販促用カタログ等においては，「水洗いをしていて落ちない汚れが目立ってきたら早めにボディー全体にご使用下さい。」，「ピッチ，タール，油汚れ等，水洗いで落ちない汚れに部分的にご使用下さい。」（甲３）などと，また，改訂後のパンフレット等には，「水洗いで落ちない部分の汚れに・・・」，「ご使用の頻度は年に２～３回ボディ全体に・・・」（乙４３）などと記載して，被告商品施工後におけるメンテナンスクリーナーの使用を推奨しており，もともと被告商品は，付属しているメンテナンスクリーナーとの併用を前提とすることを表示しているといえるから，上記試験において，２００時間ごとという程度の頻度によるメンテナンスクリーナーの使用それ自体は，被告商品の効果を試験する方法，条件として必ずしも不合理，不適切なものであるということはできない。


また，被控訴人は，耐候性試験で光沢度が大幅に下落したブランク等の塗装板でも，メンテナンスクリーナーをかけることにより，光沢度が９０％以上に復元するから，乙１４８試験の結果はメンテナンスクリーナーの使用による効果である旨主張し，甲１８９ないし１９１によると，甲１６８等試験及び甲１７０試験の終了後の光沢度が低下した９種のブランク試験片等について，メンテナンスクリーナーを１ｇ塗布してよく拭きあげると，その光沢度の数値が，塗布前と比べて「２７」～「５５」上昇し，いずれも「９０」以上となったことが示されている。しかし，①被控訴人が行った被告商品未施工の中古自動車の塗装板にメンテナンスクリーナーをかけた後の光沢度の測定試験（甲１７７）では，測定対象車両１０台の平均光沢増加度が「４．６」であったこと，②被控訴人が行った９年１０ヶ月経過した被告商品未施工の車両１台にメンテナンスクリーナーをかけた後の光沢度の測定試験（甲１９６）では，平均光沢増加度が「８．１」～「９．３」であったこと，③控訴人の依頼により，ツツナカテクノ株式会社が，乙１４８試験終了後のブランク試験片２個にメンテナンスクリーナーを塗布して光沢度を測定した結果，塗布前と比べ，光沢度の数値が「７」あるいは「７．３」上昇したこと（乙１６８），④控訴人において，１３年経過した被告商品未施工の車両（トヨタ０４５）にメンテナンスクリーナーを塗布した後，光沢度を測定した結果，塗布前と比べ，光沢度の数値が「０．９」あるいは「６．２」上昇したこと（乙１７７）との各試験結果に照らすと，光沢度が劣化した塗装面にメンテナンスクリーナーを塗布することにより，ある程度は光沢度が上昇するといえるものの，甲１８９ないし１９１に見られるような「２７」～「５５」もの数値のレベルで光沢度が大幅に増加するというのは，不自然であり，何らかの他の要因による影響の可能性があるものと考えざるを得ない。そうすると，乙１４８試験においては，２００時間ごとにメンテナンスクリーナーを塗布することにより，そうでない場合に比べれば，光沢度の上昇に一定程度の影響を与えていることは否定できないが，乙１４８試験と甲１７０試験とでは，被告商品を施工した試験片の１０００時間経過後の光沢度において実に「４０」もの相違があるのであって，その光沢度の相違がメンテナンスクリーナーの定期的な使用の有無によるとばかりはいえないものがあり，乙１４８試験において被告商品施工試験片に見られる高い光沢度が専らメンテナンスクリーナーの使用による効果であるとすることはできない。
このように乙１４８試験と甲１７０試験とでは，ＡＳＴＭ－Ｇ５３という同じ規格に従った耐候性試験でありながら，著しく異なる結果が現れているのであり，このことは，メンテナンスクリーナーの使用の有無の違いのみならず，それぞれの試験における具体的な手法，条件，試験片の調整等の微妙な違いなどに大きく影響されていることによるものであることを窺わせるものといえる。(5)　また，前記のとおり，乙１２７等報告では，控訴人が全国各地の実車を用いて行った光沢度の測定結果において，被告商品を施工した車両が，５年以上経過しても平均値で９３．７％（乙１２７）と９６．１％（乙１７６）となっており，同じように測定された被告商品を施工していない中古車両よりも高い光沢度を示しているのであって，被告商品を施工した実際の車両について，その光沢度の維持に関し，被控訴人の援用する実験結果とは著しく異なる結果が現れている。被控訴人は，乙１２７等報告は測定対象車両について測定前までにいかなる作業が施されたかなどが不明であり，被告商品の効能・効果の証明とすることはできないとか，仮に光沢度を保持しているとしても，それはメンテナンスクリーナーによる効果であると主張する。しかし，それらの測定対象車両について定期的にメンテナンスクリーナーの施工がされていたとしても，被告商品がメンテナンスクリーナーの併用を前提としているものであることは前記のとおりであるから，そのことは被告商品の効果についての評価を妨げるものとはいえないし，また，走行距離や保管方法などが明らかでないとしても，被告製品を施工後実際に５年以上経過した車両において，上記のような高い光沢度を維持しているとの結果が現れている以上，このことを被告商品の効果を評価する上で無視することができないことは明らかである。
また，被控訴人は，被告商品が施工されていない５年以上経過した中古車でも，９０％前後の高い光沢度が測定された甲１７７を援用し，最近の自動車の塗装板はもともと光沢の劣化が遅いと主張しているが，前記のとおり，控訴人の行った測定結果では，被告商品を施工していない中古車両の光沢度は施工しているものと比較して低かったことが示されているのであり，乙１２７等報告における５年経過後車両の光沢度が被告商品の効果によるものでないと決めつけることもできない。
(6)　以上検討したところからすると，耐候性試験は，試験方法，試験条件，試験片の調整などによる影響を受けやすいものであり，まして，本件においては，一方において，被告商品を施工したものの光沢度保持率が９１．９％であることを示す乙１４８試験の結果があり，また，実際に被告商品を施工した５年経過後の複数の車両の平均光沢度が，９３．７％，９６．１％という高い数値を維持していることを示す測定結果（乙１２７等報告）もあることなどに照らすと，被控訴人が援用する前記の各耐候性試験の結果に依拠して，被告商品には新車時の塗装面の光沢度を５年間持続する効果がないとまで的確に認定することはできないといわざるを得ない。そして，本件各表示における「新車の輝き」が持続しているかどうかということ自体が，多分に見る者の主観によるところが大きく，ある程度の幅を持つものであることをも考え併せると，本件全証拠をもってしても，未だ本件各表示における「新車時の塗装の輝きが５年間維持される」との表示が虚偽であり，その表示が需要者等に被告商品の品質及び内容を誤認させるものであると認めることはできない。
５　以上によれば，被控訴人の本件各表示の使用差止め及び損害賠償請求は，その余の点について検討するまでもなく理由がないから，棄却されるべきである。よって，原判決中，上記請求の一部を認容した部分は相当でないからこれを取り消して，被控訴人の請求を棄却し，本件附帯控訴は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文
のとおり判決する
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官　　   佐　藤　久　夫
裁判官　　   若　林　辰　繁
裁判官　　   沖　中　康　人


平成１３年(ワ)第１０５７号　損害賠償請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１４年５月２３日）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告    株式会社ソシエテアペックス
訴訟代理人弁護士　　小南    明也
同　　　　　　　　　小南    久美
被　　　　　　告　　株式会社オーディオテクニカ
訴訟代理人弁護士　　増田    利昭
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告は，原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成１２年１２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，携帯電話機用のアンテナを製造販売する原告が，被告が第三者から供給を受けて販売する携帯電話機用のアンテナは，原告の製造販売に係るアンテナの形態を模倣した商品であると主張して，被告に対し，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為を理由として損害賠償を求めているものである。これに対して，被告は，原告が自ら上記アンテナの形態を開発したことを争い，原告は外国で製造されていたアンテナを輸入して販売したにすぎないなどと主張している。１　前提となる事実関係（当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者等
ア　原告は，家庭用電気製品等の製造販売を主たる目的とする株式会社であり，平成８年４月からは携帯電話機の販売及びその付属品の開発，製造販売等を業として行っている。（弁論の全趣旨）
イ　被告は，電気音響機器の製造販売等を目的とする株式会社である。被告は，年間売上高約１５０億円の大手卸業者であり，昀近の携帯電話市場の拡大に伴い，携帯電話機の付属品等の販売も行っている。
ウ　株式会社フジモト（以下，単に「フジモト」という。）は，自動車用品の製造販売等を目的とする会社であり，平成５年ころからは携帯電話機用製品の製造販売を行っていた。
(2)原告の製品
原告は別紙「原告製品形態図」記載の形状の携帯電話機用のアンテナ（以下「原告商品」という。）を製造し，遅くとも平成９年９月から我が国で販売している。原告商品は，別紙「原告製品形態図」の図３にあるようないわゆる「２段折り収納形状」の形態を有している。
(3)フジモト及び被告の取り扱う製品
フジモトは，平成９年１２月ころから，別紙「物件目録」記載の携帯電話機用のアンテナ（以下「本件商品」という。）を被告に販売している。被告は，フジモトから納入を受けた本件商品を更に販売店に販売している。
(4)原告の被告に対する警告
原告は，平成９年１２月２６日到達の内容証明郵便（甲２）で，被告に対し，本件商品の販売を停止するように求めた。
被告は，これに対して，同１０年１月１４日付けの書簡（甲３）で，原告に対し，本件商品の販売に係る請求についてはフジモトにその解決を一任しているので，同社との間で話合いをしてほしいとの趣旨の回答をし，その後も本件商品の販売を継続した。そこで，原告は，平成１２年１２月５日到達の内容証明郵便（甲４）で，被告に対し，再度警告をした。
２　本件の争点
(1)原告商品の形態は，原告が昀初に商品として開発したものか（争点１）(2)原告商品の形態は，「同種の商品が通常有する形態」（不正競争防止法２条１項３号括弧書）に当たるか（争点２）
(3)フジモトの製造販売に係る本件商品は，原告商品の形態を模倣したものか
（争点３）
(4)被告は，フジモトから本件商品を譲り受けた際に，原告商品の形態を模倣した商品であることを知らず，知らないことについて重大な過失がなかったか（不正競争防止法１２条１項５号）（争点４）
(5)原告の損害額（争点５）
３　争点に関する当事者の主張
(1)原告の不正競争防止法２条１項３号の請求主体該当性（争点１）
【原告の主張】
原告商品は，原告が昀初に開発し，製造販売したものであり，その具体的な経過は次のとおりである。
ア　平成８年から同９年にかけて，海外の携帯電話機用アンテナとして１段折れの伸縮可能なロッド式アンテナが用いられていたが，日本ではこのようなロッド式アンテナは用いられていなかった。


原告代表者のＡ（以下「Ａ」という。）は，以前からの取引先である中華民国（以下「台湾」という。）の豪昶企業股?有限公司（以下「ハオチャン」という。）が上記１段折れロッドアンテナ（同社の製品番号「ＣＡ－２０２」）を製造し，海外向けの携帯電話機の交換用アンテナとして販売していることを，知った。そこで，Ａは，平成９年６月２７日，ハオチャンに対して上記「ＣＡ－２０２」の製品について問い合わせたところ，同年７月２日，同社からファクシミリで，製品のカタログとサンプル２本を送付する旨の連絡がされた。そして，Ａは，同年７月３日か４日ころ，そのサンプルを受領した。イ　しかし，前記「ＣＡ－２０２」の製品は，海外向けの携帯電話機の交換用アンテナであったため，取付け部が大きくそのままでは使用できないという難点があった。さらに，１段折れであったため，付属アンテナのように携帯電話の中に収納することができず，携帯に不便であるという問題点があった。Ａはこれらの問題点を解決する方法として，２段折りの収納形状にすることを発想し，前記「ＣＡ－２０２」の製品につき，これを１段折れから２段折れに変更して，アンテナ取付金具を日本の携帯電話機のアンテナ取付け部に合致するように設計をした上で，同年７月３日か４日ころ，ハオチャンに対して，手書きの図面を送るとともに２段折れのアンテナのサンプルを製造するように依頼した。その際，Ａは長通電子器材股?有限公司（略称「ＡＴＩ」）のカタログにあった「SuperAntenna」のロゴを気に入ったため，これを印字するようにハオチャンに対し併せて指示した。ウ　ハオチャンは，Ａの前記依頼に応じ，２段折れの新アンテナに「ＣＡ－２０２－１」という別の商品番号を付した承認図を作成し，同月８日付けのファクシミリで返送した。
その後，同月中旬ころハオチャンから上記承認図に基づくサンプルが送られてきたので，原告が日本で市販されているすべての携帯電話機に装着可能かどうかテストをしたところ，富士通製の携帯電話機には，サンプルの取付け部のねじが適合せず，装着できないことが判明した。
そこで，Ａは，同月１１日付けファクシミリで，ねじの寸法の変更とアンテナ本体が上下に曲げられるように回るようにすることを内容とする仕様変更を要請するとともに，当該商品については１５００本を注文予定であること，サンプルの送付を依頼することなどを連絡した。これに対し，ハオチャンは，同月３１日ころ，ねじの部分の寸法を修正した図面を原告に対して送付した。その後，Ａはハオチャンからサンプルを受領したので，同年８月６日付けファクシミリで礼を述べるとともに，自身が同月１２日から台湾を訪問し，翌１３日午前にハオチャンで打合せをしたい旨を連絡した。
この８月１３日の打合せにおいて，Ａは，ハオチャンに対して，口頭で２段折れアンテナ２０００本の正式な注文を行った。
エ　ところが，原告において，サンプルのねじの寸法について更に問題点が見つかったため，Ａが同月１９日付けファクシミリで変更を要請したところ，ハオチャンは，同月２１日付けファクシミリで，この要請には応じられないが，もし２０００本の注文で１本当たり０.５米ドルのコスト負担に応じてくれるならば寸法の変更に応ずる旨を返答した。
これに対して，Ａは，同月２２日付けファクシミリで，０.５米ドルは高すぎて応じられないが０.１米ドルであれば応ずる旨を返答し，更に，１５００本の追加注文をする旨，宣伝用サンプルを直ちに送付してほしい旨を連絡した。ハオチャンは，Ａの提案する金額で注文に応ずる旨を回答し，サンプルについては同月２６日に送付する旨を連絡した。そこで，Ａは，同日，１５００本を２０００本に変更して追加の発注を行った。
オ　ところが，同月２９日になってもハオチャンから上記サンプルが送付されないため，Ａは，同日付けファクシミリをもってハオチャンに対し，問い合わせをするとともに昀初に注文した２０００本の代金送金のための銀行口座を教えてほしい旨を連絡した。また，このころ，原告は，ハオチャンから２００本のサンプルの送付を受けてこれを受領した。
そして，Ａは，同年９月５日付けファクシミリをもって，昀初の注文と次の注文に係る代金の支払方法につき，銀行電信為替送金の方式で行いたい旨連絡した。
カ　以上のような経緯を経て，同月２６日にハオチャンから昀初の注文の２０００本が原告に送付され，原告は本格的に原告商品の販売を開始した。　なお，原告は上記２０００本以外にサンプルとして既に２００本の納品を受けていたため，原告が市場で実際に販売を開始したのは，同年８月末である。キ　上記のとおり，原告商品は，原告が開発したものであり，ハオチャンに対しては，その製造を委託していたにすぎない。
【被告の主張】
本件の２段折れアンテナが開発・販売された経緯は以下のとおりであり，原告の主張は事実に反する。
ア　咸徳金属股?有限公司（以下「シンタク」という。）は，１９９５年（平成７年）以降，台湾において１段折れのアンテナを製造，販売していた。シンタクのアンテナは接続部分の内部にバネ等の回転機構を設けることにより，アンテナ部分を３６０度回転可能としていることを特徴とするものであり，シンタクは，当該考案につき台湾と米国において実用新案登録を受けている。イ　シンタクは，上記の１段折れのアンテナをさらに発展させて，１９９７年（平成９年）初めころまでに，折れ曲がる部分を２つ持ったアンテナ，すなわち，いわゆる２段折れのアンテナを開発した。そして，同年１月に，欧米向けに輸出した。
同年６月には，同じく２段折れのアンテナにつき，携帯電話との接続部分を日本の携帯電話機に適合するように改良して，日本向けに製造・販売していた。
シンタクは，同年５月２１日，楕円形内に「S.G」のアルファベットを配したマークについて，中国において商標登録を受けた。また，同日，菱形に「SG」，SとGとの間に稲妻形の文様にあるマークについて，台湾において商標登録を受けた。そして，シンタクは，輸出用商品の多くにこの「S.G」のマークを付していた。
以上のとおり，シンタクは，１９９７年（平成９年）１月以降，２段折れのアンテナを製造・販売していたものであり，そこには「S.G」のマークが印字されていた。


ウ　シンタクは，１９９７年（平成９年）８月１９日，ハオチャンから，２段折れアンテナ（製品番号「ＣＡ－２０２－１」）２０００本の注文を受けた。この注文票（訂購単）によると，同年８月１９日に発注され，同月２１日からシンタクから出荷し，同月２５日納期（締め切り）で，同年９月２０日に代金を現金で支払うという約定であった。なお，この注文は，後にハオチャンから１５００本の追加を受け，合計３５００本となった。
その後，シンタクは，ハオチャンから，同年９月１２日に５００本，同年１０月８日に１万本，同月１６日に５０００本，同月２２日に２４２０本，同年１１月８日に２万本，同月１９日に１万１０００本，同月２７日に２５００本，同月２８日に１０００本の各注文を受けている。
このように，「ＣＡ－２０２－１」はシンタクが製造販売していた２段折れのアンテナであり，ハオチャンはこれをシンタクから買い受けたものである。なお，この「ＣＡ－２０２－１」は，ハオチャンないし原告における型番であり，シンタクにおいては，「ＳＴ－０６３９」という型番が付されていた。エ　以上のとおり，本件の２段折れアンテナに関しては，ハオチャンは，終始，シンタクからその製品を購入し，原告に輸出していたにすぎない。したがって，ハオチャンは，原告商品の製造販売会社ではなく，原告は原告商品の形態を自ら考案した者ではない。
なお，台湾では，シンタクのほかに聯芝企業肢?有限公司も，また，原告商品と同一又はこれに類似する携帯電話機用の２段折れアンテナを１９９７年（平成９年）４月３日ころまでに設計，開発していたのであるから，この点からも，原告の不正競争防止法２条１項３号に基づく本訴請求は理由がない。(2)原告商品の形態と「同種の商品が通常有する形態」（争点２）
【被告の主張】
伸縮自在のロッドアンテナに２段折れ部分を設けるという，原告商品の備える「２段折り収納形状」は，古くからラジオ，ポータブルテレビその他の無線通信機器用のアンテナとして広く用いられていた。とりわけ，実願昭５８－９５１４号（実開昭５９－１１８３０３号）のマイクロフィルムには，原告商品と全く同一の「２段折り収納形状」のロッドアンテナが記載されている。原告商品との違いは，対象が携帯電話機ではないという点であるが，携帯電話機にしろ，ラジオ，ポータブルテレビにしろ，いずれも携帯型の無線通信機である点で同じであるから，それに用いられるアンテナは，同種の商品である。
また，携帯電話機用アンテナにおいても，平成３年ころ既に２段折れの構造が用いられている（実開平３－２２４１０号〔乙１２〕など。乙５～１４参照）。
したがって，原告の主張する「２段折り収納形状」は，同種商品において，その機能においても形態においても，決して斬新でも特異でもなく，同種の商品（ないし機能・効用が同一又は類似の商品）が通常有する形態であるから，不正競争防止法２条１項３号の保護は及ばない。
【原告の主張】
携帯電話機用アンテナの分野における「同種の商品」の形態としては，携帯電話機用付属アンテナとしてアンテナ本体部分が細い金属線で構成され，先端部分に突起が取りつけられたものがほとんどである。
同種の商品として「通常有する形態」とは，その商品分野において一般的な形態，すなわちありふれた形態を意味するが，原告商品における「２段折り収納形状」がありふれたものであるとは到底いえない。
被告の指摘する各証拠は，いずれも実用新案公報又はそのマイクロフィルムであって，その図面に記載されたアンテナと同じ商品が市場において流通していたことを立証するものではなく，ましてや，その形態が携帯電話機用アンテナとして通常有する形態であることの立証には役立たないものである。しかも，上記各証拠に示されているアンテナ等を個別にみれば，原告商品と形態を異にするものであるか，そもそも携帯電話機用アンテナと無関係なアンテナの取付構造などであって，本件とは無関係なものである。
(3)フジモトによる形態模倣の成否（争点３）
【原告の主張】
ア　形態の実質的同一性
原告商品とフジモトの製造販売に係る本件商品とを比較すると，その形態（客観的形状）はほとんど同一である。
別紙「模式図」は，原告商品の側面部を模式的に示したものであるが，原告商品では，上部接続具Ａは，下部接続具の上端部Ｂとほぼ同じ形状に構成しており，曲線状に二重にくびれた形状が見て取れる。また，この二重にくびれた形状と上方（図では左方）へ行くほど細く構成された釣鐘状キャップＣとの調和は，見る者に対して美感を生じさせている。
原告は，上記のような具体的な形状をもって「２段折り収納形状」と表現したものであるところ，本件商品の形状はこれとほぼ同じものである。
イ　フジモトの模倣の意図
フジモトは，原告が原告商品を市場に供給し，それがヒット商品として消費者に受け入れられたのを知ると，直ちに原告商品と客観的な形状を同じくする本件商品を製造し，平成９年１２月３日から販売を開始した。フジモトが原告商品に依拠して本件商品を製造販売したことは，フジモトが「アンテナ君ナイン」という商品を発売した当時に商品パッケージの裏面に印刷された使用説明書において，原告商品のパッケージ裏面に記載された使用説明書と全く同じ文言，図面が使用されていることからも明らかである。
【被告の主張】
ア　形態の実質的同一性
(ア)　長さについて
原告商品と本件商品の長さを比較すると，伸張状態での長さが大きく異なるほか，収縮状態では長さの比が大きく縮まり，さらに収縮状態から屈折状態にすると，わずかながら長さの比が増加している。このような点を考えると，原告商品と本件商品では，その長さが異なり，本件商品は原告商品の寸法を単純に等倍したものではない。
(イ)　幅の比について
本件商品は，長さの点では，アンテナの状態を問わず原告商品よりも長かったにも関わらず，その横幅は若干とはいえ幅が狭いことが分かる。そうすると，本件商品は，全体的にみると原告商品よりも細身でスッキリとした印象を与える形態を有していることが分かる。
(ウ)　全体の構成について
原告商品と本件商品の構成を比較すると，天金，ロッドアンテナ，２段折れ金具，抜け止めを有する接続金具部分を備えるという基本的な部分では共通する。
しかし，各部の形態をみると，本件商品のロッドアンテナは６段式であること，接続金具の抜け止め部分（携帯電話との接続時に携帯電話本体外側に現れる部分）は原告商品に比べると緩やかで，ロッドアンテナ，２段折れアンテナから連続した形態となっていること，上記抜け止め部分は側面に彩色もされず，ロッドアンテナ，２段折れ金具部分との色彩のコントラストはないことといった際立った相違点がある。


(エ)　まとめ
以上のように，原告商品と本件商品は，その長さにおいても幅においても客観的に異なり，全体的な印象が異なるばかりでなく，構成要素の具体的形態，色彩，コントラスト等においても顕著な違いがある。したがって，原告商品と本件商品は，その商品の形態において実質的に同一とはいえない。
イ　フジモトの模倣の意図
フジモトは，平成５年ころから，シール型の携帯電話機用アンテナを製造販売するようになった。その後，平成９年に，加藤製作所が新たな携帯電話機用アンテナのアイディアを持ち込んできたので，フジモトではこのアンテナの設計，開発を進め，電波研究の権威であるＢから電波受信機能等につき種々のアドバイスを得た。その過程で，加藤製作所は，平成９年８月８日付けで本件商品の設計図面を作成するに至った。フジモトは，本件商品の製品化に向けて準備を進め，本件商品の発売前である平成９年１１月２５日，実用新案登録出願を行った。以上のような経緯で，本件商品はもともとフジモトにおいて独自に開発を進めていたものであり，フジモトには模倣の意図はなかった。(4)被告の本件商品譲受時の善意・無重過失（争点４）
【被告の主張】
ア　不正競争防止法１２条１項５号にいう善意・無重過失の意義不正競争防止法１２条１項５号にいう「善意」とは，自らが譲渡，展示，輸出入を行う譲受け商品の形態が模倣商品であることを知らないことをいい，「重過失」とは，取引上当然払うべき通常の注意義務を尽くせば，容易にそれが他人の商品の形態を模倣した商品であることを知ることができたのに，その注意義務を著しく怠った場合を指すと解すべきである。
イ　被告の善意・無重過失
本件では，原告から被告あてに警告状が送付されているが，それはあくまでも原告の一方的な主張であり，それに対して，被告としてはフジモトによる善処を求め，かつフジモトによる説明を聴くなどの後記のような調査を経て，本件商品は模倣商品でないという認識を得たものであるから，被告は善意であり，少なくとも重過失はない。
すなわち，被告は，平成９年１２月ころ，２段折り収納形状のアンテナについて，原告から販売店あてにクレームの連絡書が届いているという話を聞いて調査を開始した。
被告がフジモトから事情を聴取したところ，「本件商品はもともとフジモトが独自に開発したものであり，原告から苦情を申し立てられるいわれはない。本件商品については，既に実用新案登録の出願も行っており，フジモトとしては本件商品について何ら工業所有権法上の問題はないと考える。」という内容の回答を得た。
その後，原告から販売停止を求める内容証明郵便が届いたので，被告においても，営業担当及び知的財産課において実際に商品を入手しての分析，他のメーカーの動向調査，特許事務所への調査依頼を行った。その結果，被告としては，製造元であるフジモトにおいて責任をもって対応してもらうという方針を決め，しかも，２段折り収納形状のアンテナにつきフジモトの実用新案登録がされたということを聞いて，これ以上原告への対応は必要ないと判断して，本件訴訟に至ったものである。
【原告の主張】
ア　不正競争防止法１２条１項５号にいう善意・無重過失の意義不正競争防止法１２条１項５号にある「他人の商品の形態を模倣した商品であることを知らず」の文言中の「他人の商品」か否か，「商品形態の模倣」か否かは，昀終的には裁判所のみが決定できる事項であるから，「他人の商品であること」「商品形態の模倣であること」を確定的事実として知り得るのは，その旨の確定判決が出た時点以降に限られる。
そうすると，この「他人の商品の形態を模倣した商品であることを知らず」とは，当該商品につき他人が権利主張をするような係争を内包した商品であることを知らないという意味に解すべきである。
被告は，原告から警告を受けた後も，善意・無重過失であった旨主張するが，不正競争防止法１２条１項５号の制定経緯，同号の趣旨，裁判例の内容に明らかに反し，失当である。
イ　被告の悪意・重過失
原告が被告に対して送付した警告状には，フジモトによる原告の２段折り収納形状の模倣，原告商品の包装に記載された商品説明等の冒用等，フジモトの模倣行為につき具体的な事実が記載されていた。
被告としては，この警告状を受け取った平成９年１２月２６日の時点で，フジモトの模倣行為を知ったのであるから，直ちに原告に事実関係を確認して，フジモトからの本件商品の購入を中止する等の適切な措置を執る必要があった。
しかるに，被告は上記警告書の回答において，本件商品が模倣品でないと判断した理由を全く示さず，本件の紛争についてはフジモトに対応させる旨，仮に原告の主張の正当性が認められたときは，フジモトにその全責任をとらせる所存である旨を述べたにとどまり，原告の主張の正当性が認められる可能性のあることを十分認識しながら，全く何の調査もしなかった。
被告は前記の内容の調査をした旨主張するが，被告の調査はすべてフジモト任せのものであり，何ら独自の調査をしていない。譲渡人であるフジモトが譲受人である被告に対して，模倣品であると正直に言うはずがないことは当然である。しかも，被告がフジモトから購入した本件商品の取引量は，フジモトにおける本件商品の全取引量の５０％を超えている。
このような被告の立場に照らせば，被告には模倣商品に当たるかについての調査を行うに当たり，より高度な注意義務が課されていたということができ，警告状を受け取ったにもかかわらず，前記被告の主張の事実により本件商品が模倣品でないと仮に信じたというのであれば，極めて重大な過失があるというべきである。
したがって，被告は不正競争防止法１２条１項５号の善意・無重過失の譲受人には該当しない。
(5)原告の損害額（争点５）
【原告の主張】
ア　被告の不正競争行為による損害
被告が本件商品を販売する行為は，原告に対する不正競争行為に該当するところ，原告はこれにより原告商品をより多く販売できたにもかかわらず，それができなかったことにより，営業上の利益を侵害された。原告は，原告商品の販売開始時である平成９年９月から３年間は不正競争防止法２条１項３号により独占的利益を与えられているが，前記のとおり，被告はその期間内の同年１２月から同１１年夏ころまで原告による警告を受けたにもかかわらず，本件商品の販売を継続してきたものであるから，この間原告の営業上の利益を故意に侵害したことは明らかである。
被告は，後記のとおり本件商品の販売により利益を得ているところ，その利益の額は原告が受けた前記の損害の額と推定される（不正競争防止法５条１項）。
被告がフジモトから譲り受けた本件商品を販売することにより得た利益の額は，次のとおりである。
(ア)　売上げ


被告は，フジモトから本件商品を合計５万０６３２本購入し（うち２７３２本を返品），これを販売店に対して１本当たり２４００円で販売しているので，売上額は１億１４９６万円である。
〔計算式〕（50,632－2,732）×2,400＝114,960,000
(イ)　仕入れ
被告は，前記の数量をフジモトから１本当たり１２００円で購入し，４万８０４８円の値引きを受けているので，仕入額は５７２５万６７５２円である（ただし，無償供給分１４６本があるので，仕入額の計算においてはこれを控除する。）
〔計算式〕（50,632－2,732－146）×1,200－48,048＝57,256,752
(ウ)　利　益
売上額から仕入額を控除すると，利益額は５７７０万３２４８円となる。
イ　フジモトとの共同不法行為に基づく損害
被告は，前記のとおりフジモトから本件商品を購入し販売しているが，遅くとも原告から警告を受けた平成９年１２月２６日以降は，本件商品が原告商品の模倣品であることを知ったものであり，その後はフジモトから本件商品の供給を受けることを停止するべき義務があった。
それにもかかわらず，被告は，原告からの警告を無視し，第三者（販売店）に転売する目的で，漫然とフジモトに対する本件商品の注文を継続し，その供給を受けることで，フジモトの不正競争行為に加担し又はこれを幇助した。フジモトの本件商品の販売数量は少なくみても約９万本であるが，前記の約５万本という被告の購入数量はその５５％を占めている。さらに，被告は，フジモトとの間で，仮に原告の本件請求が認められたときはフジモトに一切の責任を負担させるという特殊な合意をしていた。このように，被告はフジモトと極めて緊密な関係にあり，フジモトの不正競争行為を単に認識していたにとどまらず，これを積極的に利用する意思をも有していた。
仮に，被告がフジモトに対する本件商品の注文を停止していたのであれば，フジモトも被告に対し販売することができず，その販売数量は大幅に減少していたはずであり，原告の損害額もまたその分減少していたこと，すなわち相当因果関係のあることは明白である。
よって，被告がフジモトから供給を受けた本件商品に関し，フジモトの販売によって原告が被った損害についても，被告は共同不法行為者（少なくとも幇助者）として責任を負うべきである（民法７１９条）。フジモトは被告に対する本件商品の販売により利益を得ているところ，その利益の額は原告が受けた前記の損害の額と推定される（不正競争防止法５条１項）。
フジモトが被告に対して本件商品を販売することにより得た利益の額は，本件商品１本当たりの利益が６００円で，販売数量は４万７９００本であることから，２８７４万円となる。
ウ　弁護士費用相当額
本件訴訟における弁護士費用相当額の損害は３００万円を下らない。
エ　まとめ
よって，原告はアないしウの合計である８９４４万３２４８円の内金として５０００万円及びこれに対する平成１２年１２月６日（催告日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被告の主張】
原告の主張は，否認し，争う。
特に，フジモトとの共同不法行為に基づく請求は，一般不法行為に関する要件である①権利侵害（違法性），②損害の発生，③権利侵害と損害との因果関係，④故意・過失及び共同不法行為の要件であるフジモトとの間の行為の客観的共同性についての具体的な主張を欠くものである。仮に，被告がフジモトから本件商品を譲り受けたことを不正競争行為と主張しているとすれば，不正競争防止法２条１項３号は「譲受け」を不正競争行為として規定していないから，被告の行為が教唆・幇助等の積極的な態様のものでない限り，一般不法行為に基づく責任を負わないところ，被告の本件商品の譲受行為は，原告の主張に従っても上記の積極的態様のものとは評価することができないから，原告の上記主張はそれ自体失当である。
第３　当裁判所の判断
１　争点１（原告の不正競争防止法２条１項３号の請求主体該当性）について本件において，原告は，「２段折り収納形状を特徴とする原告商品の形態を昀初に考案したのは原告であり，台湾のハオチャンに原告商品の製造を委託していた。」と主張するのに対し，被告は，「台湾のシンタクは，原告よりも先に２段折れ式の携帯電話機用アンテナを開発製造していたものであり，ハオチャンは，シンタクからこれを購入して，原告に輸出していた。」と主張している。そこで，１９９７年（平成９年）当時の台湾における携帯電話機用アンテナの開発製造の状況について，まず検討する。
(1)「前提となる事実関係」（前記第２，１）記載の各事実に証拠（甲１６，４４，４６，５２～５４，６９，７０，８４，８７～９２，乙１，２，４３～４５，４９～５８〔書証のうち枝番号のあるものについては，その記載を省略する。〕，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア台湾のアンテナ業界の状況
シンタクはラジオやコードレスフォンなどの機器に用いられる各種アンテナの製造販売，輸出を主な業務とする台湾の会社である。シンタクは，台湾のアンテナ業界で約１５年の歴史を有し，創設者で１９９７年（平成９年）当時代表者の地位にあったＣ（以下，単に「Ｃ」という。）は，業界の先駆者として同業者から敬意を表される存在であった。シンタクは台湾において「S.G」を自己の商標として商標登録を受けていたが，このほか，シンタクの商品の名称として，「SuperAntenna」の名称が周知であり，他の業者が「SuperAntenna」の名称を使用する際には，Ｃの許諾を得てこれを使用していた。
台湾において，アンテナを取り扱っている業者としては，そのほかに長通電子器材股?有限公司（ＡＴＩ），聯芝企業股?有限公司などがある。
イ　シンタクにおける携帯電話機用アンテナの開発


(ア)　シンタクは，１９９３年（平成５年）ころから，ノキア社製やエリクソン社製の携帯電話機用の１段折れアンテナを自社で製造し，台湾で販売するほか，ヨーロッパ，米国や中国等に向けて輸出していた。(イ)　シンタクでは，１９９６年（平成８年）ころから携帯電話機用の２段折れのアンテナの開発を進め，同年８月に，ノキア社製の携帯電話機（NOKIA8110）用の２段折れアンテナの設計図を作成した（以下，この設計図を「ノキア機用２段折れアンテナ設計図」という。当該設計図の写しを，その後の１９９７年（平成９年）５月２０日に中国の新洸公司に対して送付したのが，乙５８の１である。）。そして，１９９７年（平成９年）１月ころから，携帯電話機用の２段折れアンテナを，ヨーロッパ，米国及び中国向けに輸出していた。その形状は，別紙「形態写真１」（乙４５の写真①）のとおりである。
(ウ)　シンタクは，１９９７年（平成９年）５月２０日，中国の新洸公司にノキア社製の携帯電話機（NOKIA8110）用の２段折れアンテナを販売するに際して，新洸公司に対して，ノキア機用２段折れアンテナ設計図の写し（乙５８の１）及び各部品の設計図等（乙５８の２～９）を送付した。
ウ　シンタクとハオチャンの間の取引
(ア)　ハオチャンで携帯電話機用のアンテナの販売等を担当していたＤ（以下，単に「Ｄ」という。）は，１９９７年（平成９年）８月ころ，シンタクが２段折れアンテナを製造販売していることを聞いて，シンタクのＣに対して，その事実の有無，当該アンテナの形状等について確認を求めた。Ｃは，Ｄに対し，ノキア機用２段折れアンテナ設計図の写し（乙５８の１と同様のもの）をファクシミリで送付した。これを見たＤは，シンタクの製造販売する２段折れアンテナを購入することに決め，同月１９日，同ファクシミリ文書に表示されていたノキア社製の携帯電話機（NOKIA8110）用の２段折れアンテナを，サンプルとして２０００本購入した。このアンテナは，同月２１日，シンタクから出荷され，同月２５日，ハオチャンに納入された。ハオチャンは，携帯電話機用の２段折れアンテナを日本向けに輸出することを考えていたが，シンタクから購入した上記アンテナはヨーロッパにおける携帯電話機用の仕様であったため，日本の機種に適合するようにねじの部分を修正する必要があった。
そこで，ハオチャンでは，シンタクからファクシミリにより送付を受けた上記書面（乙５８の１と同様のもの）を書き写した上で，ねじの部分の寸法に変更を加えた図面（甲７０）を作成し，これにＤが「ＮＯＴＥ：修改尺寸」と記載した上，「Ｄ　822」と署名及び日付を付して，同月２２日，シンタクに送付した。(イ)　ハオチャンは，１９９７年（平成９年）８月２２日，上記のとおり寸法の修正を依頼した日本向けの２段折れアンテナをシンタクに継続的に注文することとし，同年９月中旬から１１月下旬にかけて合計約５万２０００本のアンテナを購入した。そのアンテナの形状は，別紙「形態写真２」（乙４５の写真⑥）のとおりであり，購入本数は下記のとおりである。
９月１２日　　　５００本　　　　（乙５０）
１０月８日　　　１万本　　　　　（乙５１）
１０月１６日    ５０００本　　　（乙５２）
１０月２２日　　２４２０本　　　（乙５３）
１１月８日      ２万本　　　　　（乙５４）
１１月１９日　　１万１０００本　（乙５５）
１１月２７日　　２５００本　　　（乙５６）
１１月２８日　　１０００本　　　（乙５７）
ハオチャンは，シンタクから，上記２段折れアンテナを取引の開始から全期間を通じて合計約１０万本購入している。
エ　原告商品の形状
原告商品の具体的な形状とシンタクからハオチャンが購入した上記アンテナの形状（別紙「形態写真２」）を対比すると，両者は同一である。
(2)Ｃ証人の証言内容の信用性について
前記(1)における認定事実に関するＣ証人の証言内容については，次に述べるように，同証人が第三者的立場にあり，当法廷における証言態度が落ち着いた信頼するに足りるものであったこと，証言内容が書証の内容等の客観的な証拠に符合していることから，十分に信用できるものというべきである。
ア　Ｃの証人としての適格性・証言態度
すなわち，Ｃは，シンタクにおける携帯電話機用アンテナの開発及びハオチャンとの取引について，シンタクの代表者として関与したものであるが（Ｃは，２０００年にシンタクの代表者（台湾でいう「薫事長」）の地位を辞し，現在は妻のＥが代表者を務めているが，１９９７年当時は代表者であった。甲８４），シンタクと被告との間には特段の利害関係が存在しないのであるから（両者の間に過去及び現在において取引があった事実も認められない。），Ｃは第三者的な証人としての立場にあると評価できる。また，Ｃの当法廷での証言態度をみると，一部記憶違い等により証言が混乱した場面がみられたものの，重要な部分については一貫している。
イ　ノキア機用２段折れアンテナ設計図の作成時期


乙５８の１（１９９７年（平成９年）５月２０日に新洸公司に対して送付したノキア機用２段折れアンテナ設計図の写し）を子細に検討すると，ノキア機用２段折れアンテナ設計図については，次の点を指摘することができる。同設計図には，①から⑦までの部品から構成される２段折れアンテナが表示されている。これらの部品については，このうち従前の１段折れアンテナと異なるのは，⑦の「UPPERSTANDMETAL」の部分である。各部品には①から⑦までの番号が付されているところ，その順序は時計回りに①②③④⑦⑤⑥となっており，数字の順序になっていないが，これは，上記のとおり，①から⑥までの部品が１段折れアンテナにも共通して用いられる部品であるのに対して，⑦の部品が２段折れアンテナに特有の部品であるためである。すなわち，同設計図は，１段折れアンテナの設計図と２段折れアンテナの設計図とを兼ねたものであって，このため，まず，両者に共通する部品につき，図面における位置に従って時計回りに①から⑥の番号を付し，次に２段折れアンテナのみに用いる部品に⑦の番号を付すことにより，１段折れアンテナの場合には①ないし⑥の部品を，２段折れアンテナの場合には①ないし⑦の部品を用いることとして，部品の取扱いを簡便にして過誤を防止したものである。このことは，設計図の中央やや右下に「７.SELECTEDBYORDER」と記載され，⑦の部品が２段折れアンテナが注文された場合に限って選択される部品であることが明らかにされていることからも容易に分かることである。このように，同設計図が１段折れアンテナを基本形態とし，２段折れアンテナを取引先の注文があった場合に選択される，いわばオプション形態として扱っていることに対応して，同設計図に記載された部品のうちねじ（④の「SCREW」）の部品数としては，１段折れアンテナの場合に使用される数である「１」が記載されている。同設計図の下欄の「DIAGRAM　NUMBER　ST8508006」という記載は，中華民国暦８５年（西暦１９９６年）８月に開発された６番目の製品であることを示すものであり，その右の「DIAGRAM　NAME　ST-0599」（乙５８の１に「DIAGRAN」とあるのは「DIAGRAM」の誤記と認める。）という記載は，シンタクにおける当該製品の型式番号を意味している。これによれば，ノキア機用２段折れアンテナ設計図は，１９９６年（平成８年）８月に作成されたものであることが分かる。なお，「DIAGRAM　NUMBER」は，取引先によりデザインの一部や部品のサイズに変更が加えられた場合には，当該番号の後ろにA，B，Cといった符号が付されたり，新たな番号となることがある。
また，同設計図に記載された２段折れアンテナには，ロッドアンテナ昀外筒部分（伸張したアンテナを折り畳んで収納する部分）にシンタクの商品表示として台湾で知られている「SuperAntenna」のロゴが印字されている。ウ　新洸公司への設計図（乙５８の１～９）の送付時期乙５８の１（新洸公司に対して送付されたノキア機用２段折れアンテナ設計図の写し）を見ると，下欄の「DATE」欄に「MAY.20.1997」と記載されているが，これは当該書面が１９９７年（平成９年）５月２０日に送付されたことを意味している。また，下欄の「DRW」欄に「05/20/1997」，「CHECK」欄に「05201997」と，それぞれ記載されているが，これらの記載からも，同書面が同日シンタクから新洸公司に送付されたことが分かる。
なお，乙５８の２～９は各部品の部品表，規格表及び設計図であるが，これらの書面においては，「圖號」の欄に「DIAGRAM　NUMBER」に対応する番号が，「機種」の欄に「DIAGRAM　NAME」に対応する番号が記載されることとなっている。部品の設計図の一部（乙５８の５～８）に「圖號」欄の番号が，乙５８の１の「DIAGRAM　NUMBER」の番号よりも先行する番号のものがあるが，これは，部品のなかには従前の１段折れアンテナに用いられていたのと同一の部品が用いられているものがあるためと考えられる。また，デザインの一部や部品のサイズに変更が加えられたために「圖號」欄の番号が「DIAGRAM　NUMBER」の番号から変更されているものもある（乙５８の４，９）。
エ　ハオチャンとの取引について
ハオチャンからシンタクに送付された書面（甲７０）を見ると，ノキア機用２段折れアンテナ設計図及びその写しである乙５８の１におけるのと同様に，①から⑦までの部品から構成される２段折れアンテナが表示されているが，そこでも各部品に付された番号は，時計回りに①②③④⑦⑤⑥となっている。このように部品に付された番号の順番が一致していることからも，ハオチャンからの送付書面（甲７０）が，シンタクから送付を受けた書面（乙５８の１と同様のもの）を書き写したものであることが明白に分かる。
また，前記認定のとおり，ハオチャンの送付書面（甲７０）には，「ＮＯＴＥ：修改尺寸」と記載した上，「Ｄ　822」と署名及び日付が付されており，この記載からは，ハオチャンにおいてシンタクから送付を受けた書面に記載された２段折れアンテナにつき，ねじの部分の寸法変更を依頼したことが分かる。上記のとおり，Ｃ証人の証言内容については，同証人が第三者的立場にあることや，当法廷における証言態度，書証の記載内容等と符合していることなどから，十分に信用できる。
原告は，台湾で発行されている電気通信分野の雑誌
（「MBT」，「InternationalWireless」等）への２段折れアンテナの広告の掲載時期についてのＣ証人の供述に曖昧な点があることなどを指摘して，同証人の証言全体が信用できないと主張する。
しかしながら，この点については，雑誌の種類のみならず，写真がカラーか白黒か，広告か取材記事かなどの違いによって，雑誌広告ないし記事の内容や掲載写真の締切り時期が異なることが認められるのであり，この点についての供述の一部に同証人の記憶違いに基づく誤りがあったとしても，同証人の証言全体の信用性が減殺されるということはできない。


なお，原告は，乙６０号証の１ないし３は民事訴訟規則１０２条に違反してＣ証人の尋問期日の当日に提出されたものであるから，これを示してされた尋問に対する証言を証拠として採用することに異議を述べているが（第３回口頭弁論期日調書参照），同書証を示してされた尋問に対する供述は，いずれも雑誌「MBT」への雑誌広告に関するものであり，前記(1)認定のシンタクによる２段折れアンテナ開発及びハオチャンとの取引の経緯に直接関連するものではなく，同証人の供述の信用性に関する周辺事実に関するものであるから，尋問当日に前記書証が示されたことは前記認定の内容に影響するものではない。
(3)原告主張の事実経過等について
原告は，前記第２の３(1)の【原告の主張】欄記載の事実経過により自ら原告商品を開発した旨主張するので，念のため，その主張に係る事実につき判断を加える。
ア　原告が２段折れアンテナを着想したとの主張について原告は，「原告代表者のＡは，平成９年６月２７日，ハオチャンに対して１段折れアンテナにつき問い合わせをし，その結果，同年７月３日か４日ころ，上記アンテナのサンプルが送付されたので，それを見て２段折りの収納形状にするという発想を得て，ハオチャンに対して手書きの図面を送るとともに，２段折れアンテナのサンプルの製造を依頼した。」旨主張している。この点に関しては，同年６月２７日原告がハオチャンに対して問い合わせをしたこと，ハオチャンがこれに応じてサンプルを送付する旨回答していることは客観的事実として認定できるものの，それ以外の点については，Ａの陳述書（甲７の１２）以外の証拠が存在しないところ，同陳述書には，「平成９年１月頃から，伸縮可能なロッド式アンテナを使用すれば，感度を上げることが出来るが，付属アンテナのように携帯電話の中に収めることが出来ず，携帯に不便であるという悩みをいかに解決するかということで色々と考えはじめました。その中で，二段折れにするという発想に至り，本件アンテナの基本的構想が出来上がりました。」「私は，平成９年６月頃に，本件アンテナの仕様を記載した手書きの図面をハオチャンにファクシミリで送信し」というように，上記主張と明らかに食い違う内容の記載もある。Ａが自ら携帯電話機用アンテナを２段折れにする旨着想したのであれば，その具体的経過について言い分が大きく変遷することは考えにくく，こうような食い違いはＡの陳述書の信用性について疑問を抱かせるものである。そして，何よりも，原告の主張を裏付けるために昀も重要な証拠であるはずの，ハオチャンに対して送信したＡによる手書きの図面は，本件において，原本はもちろん，写しないし控えの書面も，一切書証として提出されていない。イ　２段折れアンテナの設計図面（甲７の３の１，甲３０）について原告は，「Ａが７月３日か４日ころハオチャンに指示した内容に基づいてハオチャンのＤは同月８日承認図（甲７の３の１）を作成した。そして，その後のファクシミリ等でのやり取りを経て，ハオチャンは上記承認図のねじの部分を修正したものとして，７月３１日に承認書添付の図面（甲３０）をＡに対して送付した。」旨主張する。
原告の主張に従えば，この２つの図面は，原告の指示に基づきハオチャンが作成した原告商品の製造用の図面ということであるから，それに沿った体裁・内容を備えている必要がある。
前記各図面（甲７の３の１，甲３０）を見ると，ノキア機用２段折れアンテナ設計図及びその写しである乙５８の１におけるのと同様に，①から⑦までの部品から構成される２段折れアンテナが表示されているが，そこでも各部品に付された番号は，時計回りに①②③④⑦⑤⑥となっており，数字の順序になっていない。前記のとおり，シンタクにおけるノキア機用２段折れアンテナ設計図では，⑦の「UPPERSTANDMETAL」の部分が取引先の注文により選択的に付加される，いわばオプション部品として扱われているために，各部品にこのような順序で番号が付されているものである。しかし，前記各図面（甲７の３の１，甲３０）が，原告主張のようにＡないしその指示を受けたハオチャンの発想により独自に作成されたものであるならば，当初から２段折れアンテナとして着想され，そのための図面として作成されたのであるから，このように各部品に数字の順序と異なる順番で番号を付する必要はないはずである。したがって，この点に照らせば，前記各図面が，シンタクの作成したノキア機用２段折れアンテナ設計図ないしその写しである乙５８の１を書き写したものであることは，明白というべきである（なお，原告は，乙５８の１について，本件訴訟提起後に作成された文書であると主張するが，上記のような部品に付された番号の順序に照らせば，ハオチャンの作成図面（甲７の３の１，甲３０，甲７０）がシンタク作成の図面（ノキア機用２段折れアンテナ設計図，乙５８の１）に基づくことなく，独自に作成されたということは考えられないものであり，ハオチャンとの取引に先立って，シンタクにおいて乙５８の１が作成されていたことは，明らかである。）。
また，前記各図面（甲７の３の１，甲３０）の２段折れアンテナには，ロッドアンテナ昀外筒部分に「SuperAntenna」のロゴが印字されている。前記のとおり，「SuperAntenna」のロゴは，台湾においてシンタクの商品の表示として広く知られたものであったことに照らせば，この点も前記各図面がシンタクの作成したノキア機用２段折れアンテナ設計図ないしその写しである乙５８の１を書き写したものであることを裏付けるものである（原告は，ＡがＡＴＩ社が用いていた同じロゴを見て，これを気に入り印字するように指示した結果記載されたものであると主張しているが，前記認定事実に照らし，信用できない。）。
ウ　その他
前記各図面（甲７の３の１，甲３０）の作成経過及び原告とハオチャンとの交渉経過に関しては，ハオチャンのＤ作成の証明書（甲６８の１，２），同人が通訳を介して原告代理人の質問に答えている状況を録画したビデオテープ（甲７８）及びそれを反訳した書面（甲７９）が証拠として提出されているが，これらの証拠は，被告の反対尋問を経ていない上に，内容をみてもビデオテープについては通訳が不正確である部分，誘導尋問により質問の意味をよく理解しないまま供述している部分が多く見られ，原告主張の事実を認めるに足りるものではない。
エ　まとめ
以上によれば，Ａが２段折れアンテナを着想し，その製造をハオチャンに依頼し，さらにハオチャンがシンタクに製造委託をした旨の原告主張の事実は，本件の証拠関係に照らし認めることができない。


平成１６年(ネ)第２８１号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１４年(ワ)第７６００号）
判決
控訴人（１審原告）　　日本ケーブル・システム株式会社
同訴訟代理人弁護士　畑　　　郁　夫
同　　　　　　　　　　平　野　惠　稔
同　　　　　　　　　　浅　田　和　之
同補佐人弁理士　　　朝日奈　宗　太
同　　　　　　　　　　佐　木　啓　二
同　　　　　　　　　　八　島　耕　司
被控訴人（１審被告）　株式会社城南製作所
同訴訟代理人弁護士　内　田　　　修
同　　　　　　　　　　内　田　敏　彦
同補佐人弁理士　　　後　藤　文　夫
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　主位的控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　本件を大阪地方裁判所に差し戻す。
２　予備的控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、原判決別紙イ号物件目録記載の物件を製造し、販売してはならない。
(3)　被控訴人は、前項の物件の完成品及び仕掛品を廃棄せよ。(4)　被控訴人は、控訴人に対し、２３００万円及びこれに対する平成１４年８月８日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)　訴訟費用は、第１、２審とも被控訴人の負担とする。（以下、控訴人を「原告」といい、被控訴人を「被告」という。）
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、「コントロールケーブル」の発明について特許権を有する原告が、被告による原判決別紙イ号物件目録記載の物件（自動車のウィンドレギュレータアッシー〈車輌の窓開閉装置〉。以下「イ号物件」という。）の製造販売が同特許権を侵害するとして、被告に対し、同特許権に基づき、イ号物件の製造販売の差止めと廃棄を請求するとともに、民法７０９条、特許法１０２条２項に基づく損害賠償を内金請求した事案である。
原審裁判所は、上記特許に無効理由が存在することは明らかであり、上記特許権に基づく原告の請求は、いずれも権利の濫用として許されないとして棄却し、これに対し、原告が本件控訴を提起した。
２　前提事実（証拠等を掲記した事実以外は争いがない。）(1)　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、その特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明」、本件特許出願に係る明細書を「本件明細書」という。）を有している。
ア　特許番号　第３１０５５０７号
イ　発明の名称　コントロールケーブル
ウ　出願年月日　平成元年２月１３日（特願平１－３４２９４号）
エ　登録年月日　平成１２年９月１日
オ　特許請求の範囲　原判決別紙特許公報（以下「本件公報」という。）該当欄請求項１記載のとおり。
(2)　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである。Ａ　導管または内索の少なくとも一方の表面に亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が設けられているコントロールケーブルであって、Ｂ　前記亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が1～10重量％のアルミニウムを含
み、残部が亜鉛である
Ｃ　コントロールケーブル。
(3)　被告は、イ号物件を製造し販売している。
イ号物件は、原判決別紙イ号物件目録１記載のコントロールケーブル（以下「被告コントロールケーブル」という。）を含むところ、コントロールケーブル部分の具体的構成については、同目録下線部の限度で当事者間に争いがある。(4)　本件特許出願（平成元年２月１３日）当時の明細書に記載の「特許請求の範囲」は、本判決別紙「出願当時の特許請求の範囲」に記載のとおり請求項１ないし８からなっていたが、特許庁審査官は、平成１０年３月１３日付けで、拒絶引例として、特開昭５７－１１６９２４号公開特許公報（公開日昭和５７年７月２１日、発明の名称「インナーワイヤー」〈乙２。以下「刊行物１」又は「乙２公報」ともいう。〉）及び特開昭６２－４４５６３号公開特許公報（公開日昭和６２年２月２６日、発明の名称「亜鉛－アルミニウム合金めっき鋼線の製造方法」〈乙３。以下「刊行物２」又は「乙３公報」ともいう。〉）等を引用の上、８個の請求項すべてについて拒絶理由がある旨通知した。そこで、原告は、平成１０年６月１日付け意見書（乙５）を提出したが、本件特許出願は、同年１２月１０日付けで拒絶査定を受けた。そのため、原告は、平成１１年２月２日、拒絶査定不服審判請求をし（審判平１１－１４２５号事件）、同年３月２日付け手続補正書（乙７）を提出して「特許請求の範囲」を本件公報該当欄請求項１ないし５に補正する等した。これにより、平成１２年７月１１日、「原査定を取り消す。本願の発明は特許すべきものとする。」との審決がされ、本件特許がされた。
（甲２、乙１～８、１２、弁論の全趣旨）


(5)　原告は、本件控訴提起（平成１５年１２月２６日）後である平成１６年３月１１日付けで、特許庁長官に対し、本件特許権の特許請求の範囲を、本判決別紙「訂正後の特許請求の範囲」に記載の請求項１ないし３からなるものに訂正等する訂正審判請求をした（訂正２００４－３９０５１号事件）が、同年７月２３日付けで、上記訂正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「訂正発明」という。）は、刊行物１及び刊行物２に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明することができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるとして、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決がされた（甲２９、３４。ただし、本件控訴提起の日は記録上明らかな事実である。）。そこで、原告は、東京高等裁判所に上記審決に対する取消請求訴訟を提起した（同裁判所平成１６年（行ケ）第３９２号。弁論の全趣旨）。
３　争点
(1)　差戻しの必要性
(2)　構成要件Ａ「導管または内索の少なくとも一方の表面に亜鉛－アルミニウ
ム合金メッキ層が設けられている」の充足性
(3)　構成要件Ｂ「前記亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が1～10重量％のアルミ
ニウムを含み」の充足性等
(4)　明白な無効理由その１－進歩性欠如（乙２と乙３の組合せ）(5)　明白な無効理由その２－進歩性欠如（乙２５の１・２と乙２６の組合せ）(6)　明白な無効理由その３－進歩性欠如（乙２５の１・２と乙３の組合せ）
(7)　原告の損害
４　争点に関する当事者の主張
ゴシック体（編注：表示上斜体で置き換えた。）で記載した箇所以外は、原判決の事実及び理由中「第２　事案の概要」の「（争点）」の記載とほぼ同旨である。
(1)　差戻しの必要性
【原告の主張】
原判決は、原告主張の請求原因（被告が原告の本件特許権を侵害しているという事実）について一切判断することなく、本件発明は従来技術に照らし進歩性が欠如しており、本件特許には明らかな無効理由があるから、原告の本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用であって許されないとして、原告の請求をいずれも棄却した。確かに、被告は、原審における弁論の当初の段階で権利濫用の主張をしたが、その際、原審裁判所から無効審判請求をするか否かについて釈明を求められたのに対し、無効審判請求はしない旨回答した。そのため、原審におけるその後の審理は、専ら被告コントロールケーブルが本件発明の技術的範囲に属するか否か（特に、構成要件Ｂ「前記亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が1～10重量％のアルミニウムを含み」の技術的意義）についてされ、原告は、被告が展開する構成要件非該当論に反論してきた。
このように原審における審理が進む中で、被告の権利濫用の主張は、準備書面に記載されてはいたものの、弁論に際して言及されることもなく、問題とされることのないままであった。しかるに、原審裁判所は、意外にも被告の仮定抗弁を先取りした判決をした。これは、原告にとって不意打ち以外の何ものでもない。したがって、本件控訴に理由があると認められる場合は、審級の利益等に配慮し、民事訴訟法３０８条１項を適用して、本件を原審裁判所に差し戻すことを求める。
【被告の主張】
原審における弁論の当初において、被告が無効審判請求はしない旨を述べたことは認める。しかし、特許庁に対する無効審判請求と特許権侵害訴訟における明白な無効原因の主張（権利濫用の抗弁）とは連動して行わなければならないものではない。被告は、無効審判請求をするまでもなく、特許権侵害訴訟における権利濫用の抗弁のみで十分であるとの判断の下に、本件において後記(4)ないし(6)の【被告の主張】のとおり権利濫用の抗弁を主張した。原告は、原審において、これに対する反論及び被告の再反論に対する再々反論を行っているから、その上でされた原判決は、原告にとって決して不意打ちとはいえない。(2)　構成要件Ａ「導管または内索の少なくとも一方の表面に亜鉛－アルミニウ
ム合金メッキ層が設けられている」の充足性
【原告の主張】
ア　本件発明（請求項１）の技術的範囲は、特許請求の範囲に基づいて定められるべきである（特許法７０条１項）。そして、本件明細書の記載上、金属と非金属の組合せを排除する記載や、かかる組合せを排除するような出願経過は一切存在しない。この点に関する被告コントロールケーブルの構成は、原判決別紙イ号物件目録１ａのとおりであり、被告コントロールケーブルは、本件発明の構成要件Ａを充足する。これに反する被告の主張は否認する。
イ　前記構成要件Ａの「導管または内索の少なくとも一方の表面に亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられているコントロールケーブルにあって、」にいう「導管の…表面」とは、導管の内面、すなわち「導管が内索と接触する面」をいうことは、本件発明の課題が、導管と内索とが互いに接触する面の滑り性（耐食性も）を向上させることにあること（本件公報３欄４５行～４７行）からしても明らかである。
また、「導管または内索の少なくとも一方の表面に亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられている」との文言によれば、亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられている導管又は内索と対向する他方の内索又は導管の材質は金属に限定されていないことが明らかである。この点については、本件特許出願当時、既に市場にはコントロールケーブルの導管としては、導管の内索と接触する表面に金属メッキが施された導管と合成樹脂が使用されている導管がいずれも一般的に流通しており、しかも、スティックスリップは、物と物を摺り合わせたときに生じる「きしみ」現象を指すもので、金属間のみで問題となるものではないところ、本件明細書の発明の詳細な説明中には、「導管としてはたとえば第１図に示すようなアウタスプリング（３）を有する導管（２）が用いられるが、かかるものに限定されるものではない。」と記載されていること（本件公報５欄４５行～４７行）、本件明細書には、金属と非金属（合成樹脂）の組合せを排除するような記載がなく、そのような出願経過もないことからも裏付けられる。
したがって、被告コントロールケーブルのように、導管の内索と接触する表面に合成樹脂を使用し、対向する内索に亜鉛―アルミニウム合金メッキ層を使用している構成であっても、当然、上記「導管または内索の少なくとも一方の表面に亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられているコントロールケーブル…」との文言で表わされる範囲に包摂される。
【被告の主張】


ア　本件発明の主要な目的・効果は、内索に施した金属メッキと同種の金属メッキを、導管のアウタスプリングに施してなるコントロールケーブルに特有に見られるアウターケーシングと内索間で生じる「金属凝着」による滑りの悪さ、いわゆる「きしみ」現象（スティックスリップ）を防止することにある。このような本件発明の主な目的・効果に照らすと、本件発明の構成要件Ａにいう「導管または内索の少なくとも一方」とは、「該一方の導管又は内索と対向する他方の内索又は導管の表面は、メッキなしの鋼それ自体が露出しているか、又は鋼の表面に設けた何らかの金属(合金を含む。)メッキ層が露出している」ことを暗黙の技術的前提とする概念というべきである。
被告コントロールケーブルは、「導管または内索」の一方であるインナーケーブル（９）の表面に亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が設けられているものの、上記インナーケーブル（９）と対向するアウターケーシング（１０、１１）の表面は、原判決別紙イ号物件目録１ａのとおり、合成樹脂製のライナー（１５）になっており、「一方の導管又は内索と対向する他方の内索又は導管の表面は、メッキなしの鋼それ自体が露出しているか、又は鋼の表面に設けた何らかの金属（合金を含む。）メッキ層が露出している」ことを欠く。したがって、被告コントロールケーブルは、上記構成要件を充足しない。
イ　本件明細書の発明の詳細な説明中の［発明が解決しようとする課題］（本件公報３欄３４行～４７行）、［作用および実施例］（同４欄３４行～４６行、９欄２４行～４０行、１０欄２５行～３５行）及び［発明の効果］（同１１欄末行～１２欄３３行）についての記載によると、本件発明の主要な解決課題（目的）かつ効果である「スティックスリップを生じない」ことや、「滑り性にすぐれる」ことは、内索に施した金属メッキと同種の金属メッキを、導管のアウタスプリングに施してなるコントロールケーブルに特有に見られる導管・内索の表面相互間の「金属同士の凝着やかじり」（同１０欄２７行）による滑りの悪さ、いわゆる「きしみ」現象（スティックスリップ）を防止することであることは明らかである。
また、原告は、本件特許の出願審査過程において、特許庁審査官が発した平成１０年３月１３日付け拒絶理由通知書（乙４）に対して、同年６月１日付けで意見書（乙５）を提出し、同意見書の中で、本件発明が、従来のコントロールケーブルにおける「同種の金属メッキを施した導管と内索を組み合わせると両者間で凝着が起こり、スティックスリップが発生して、操作フィーリングが悪化する」という欠点にかんがみてなされたものであり、「スティックスリップを生じない」という効果は「導管内索に亜鉛―アルミニウム合金メッキが設けられている」場合における「格別顕著な効果」であることを強調していた。このことから、「スティックスリップを生じない」という効果は、「導管内索に亜鉛―アルミニウム合金メッキが設けられている」という構成を前提とした効果であることは歴然としている。
(3)　構成要件Ｂ「前記亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が1～10重量％のアルミ
ニウムを含み」の充足性等
【原告の主張】
ア　本件発明の解決課題はコントロールケーブル表面の滑り性、耐食性の向上にあるから、構成要件Ｂにいうアルミニウムの重量割合も、そのような作用効果を奏するもの（極論すれば、仮にメッキ層内部にアルミニウム10重量％を超える部分がたまたまあったとしても、本件発明の作用効果には全く影響しない。）として、コントロールケーブルの全体において判断すべきものである。そして、本件明細書に「前記メッキ層中の組成は一般的にメッキ浴の組成がそのままあらわれるので、メッキ浴の組成を調整することにより調整しうる。」（本件公報５欄１０行～１２行）と記載されているとおり、製造者が亜鉛－アルミニウム合金メッキ層のアルミニウム含有量を管理するには、メッキ浴の濃度を管理するほかないから、このような重量割合の管理の実情にかんがみると、１～10重量％のアルミニウム及び残部亜鉛を標準組成とするメッキ浴において溶融メッキを行ったのであれば、上記構成要件を充足するというべきである。イ　被告コントロールケーブルにおける亜鉛－アルミニウムメッキ浴における重量割合は、アルミニウムが約５重量％であり、残部が亜鉛であるから、上記構成要件を充足する。
仮に被告主張の伸線加工によりメッキ層の半分近くが削れ、そのすべてが亜鉛だったとしても、被告の自認するメッキ浴の重量割合（Alが5.1～5.2重量％であり、残部がZn）を前提とする限り、アルミニウムの重量割合が10重量％を超えることはない（溶融Zn-Al合金メッキ浴における含有割合がZn:Al=95:5であれば、伸線の過程でメッキ層が半分近く削れ、そのすべてがZnであったとしても、含有割合はZn:Al=45:5となるにすぎない。）。実際上も、川鉄テクノリサーチ株式会社の分析試験結果報告書（甲１１、１２）によれば、被告コントロールケーブルのインナーケーブル表面の亜鉛－アルミニウム合金メッキ層のアルミニウム重量割合は7.23～8.13重量％であり、被告に原材料を納入する日本フレックス工業株式会社製造のコントロールケーブルの上記アルミニウム重量割合も7.91～8.00重量％であるから、やはり被告コントロールケーブルは上記構成要件を充足する。被告主張の伸線加工について反論すれば、伸線加工の前後を比較しても、川鉄テクノリサーチ株式会社の分析試験結果報告書（甲１３、１４）によれば、そのアルミニウム重量割合にほとんど差はなかった。また、被告主張の腐食のメカニズムについて反論すれば、亜鉛－アルミニウム合金メッキ層に関する局部電池の一般論をいうにすぎず、本体部分の耐食性に直結した問題ではなく、実際の被告コントロールケーブルにおいても、腐食電池を原因として使用上問題となるような腐食が発生することも立証されていないから、失当である。
【被告の主張】
ア　原告主張のように、亜鉛－アルミニウムメッキ層のアルミニウム含有割合が全体的にみて10重量％以内であったとしても、同メッキ層の一部にアルミニウム含有割合が10重量％を超える部分があれば、局部電池（腐食電池）の作用により、孔食や粒界腐食等の腐食が本体部分にまで進行する（本件公報の第８図、第９図の「赤錆発生時間」参照）ことになり、本件発明の主要な作用効果である耐食性を奏しないことになる。本件明細書が本件発明の効果の主要なものとして耐食性を掲げ、メッキ層中におけるアルミニウム含有割合が10重量％を超えると耐食性が悪くなるとして、特許請求の範囲に記載したアルミニウム含有割合の上限値につき臨界的意義を述べている以上、その上限値を超える場合には、上記構成要件を充足しないというべきである。


イ　被告コントロールケーブルのインナーケーブルの原料である硬鋼線（亜鉛メッキ後に亜鉛－アルミニウムメッキを施したもの）のメッキ層断面は、三菱マテリアル株式会社関西分析センターの依頼試料測定報告書（乙９）のとおり、アルミニウム成分は亜鉛系メッキ層の中では不均一に分布している。そして、被告コントロールケーブルのインナーケーブルは、この硬鋼線に伸線加工を施して得られた細線を複数本撚り合わせて製造されるものであり、伸線加工とは、伸線ダイスに母線（太線）の先端を臨ませ、該ダイスを通過する際の抵抗に打ち勝って線を引き抜くことにより線の断面積を減少させて線長を引き延ばすものである（乙１０の図参照）。この伸線加工により得られた細線のメッキ層は、ダイス通過時の高抵抗摩擦によりメッキ層の表面側が荒々しく削られるため、伸線加工後の細線の表面に残存するメッキ層の厚みは決して一様ではない。細線の長手方向（軸方向）部位ごとに細線表面の残存メッキ層の厚みは異なるほか、表面部の削られ具合は中心軸との関係においても正確な軸対称ではないため、細線の円周方向部位が相違することによっても残存メッキ層の厚みに相違を生じる。東邦亜鉛株式会社の分析報告書（乙１５）によれば、確かに、被告コントロールケーブルにおける亜鉛－アルミニウムメッキ浴の重量割合はアルミニウム約5.1～5.2重量％、残部亜鉛ではあるが、上記のような伸線加工の結果、インナーケーブル（９）表面の亜鉛－アルミニウム合金メッキ層のアルミニウム重量割合は、長手方向部位及び円周方向部位ごとに異なり、１重量％未満の所もあれば、10重量％を超える所もあるから、上記構成要件を充足しない。仮に被告コントロールケーブルが上記構成要件を充足するとすれば、10重量％を超える所もある被告コントロールケーブルは、本件発明の主要な作用効果である耐食性を奏しない（作用効果不奏）というべきである。
(4)　明白な無効理由その１－進歩性欠如
【被告の主張】
本件特許には次のような無効理由が存在することが明らかであるから、本件特許権に基づく請求は権利の濫用として許されない。すなわち、ア　本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物１（乙２公報：公開日昭和５７年７月２１日、発明の名称「インナーワイヤー」）によれば、（従来品には）インナーワイヤーとして使用する際に滑り性が悪いばかりでなく、耐腐食性が特に悪い欠点があることから、原材料の鋼線に亜鉛と錫を二重に鍍金した構成が記載されている。
イ　本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物２（乙３公報：公開日昭和６２年２月２６日、発明の名称「亜鉛－アルミニウム合金めっき鋼線の製造方法」）によれば、亜鉛メッキよりも耐食性に優れるメッキとして、亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が記載されており、特にその実施例には、Zn－Al合金浴中のAl濃度を、線径3.2㎜の場合に５％、線径4.0㎜の場合に10％とする旨が記載されている。
ウ　したがって、刊行物１の発明には耐腐食性が課題の一つとして記載されているのであるから、刊行物２に記載された「亜鉛メッキよりも耐腐食性に優れている亜鉛－アルミニウムメッキ層」を刊行物１記載の構成におけるメッキ層として設けることに何らの阻害要因はなく、当業者であれば、刊行物１、２の発明に基づき本件発明を容易に想到し得たというべきである。
原告主張のように、「滑り性」がコントロールケーブルにおける重要な性能であるとしても、それは、刊行物１や本件明細書の従来の技術の項に引用されている実公昭５４－２５５００号実用新案公報（乙２５の１・２）によれば、当業者にとっては周知の事柄であったから、刊行物１、２を組み合わせるにつき阻害要因となるものではない。したがって、本件発明は進歩性を有しないというべきである。
【原告の主張】
ア　コントロールケーブルの技術分野においては、より小さな力でインナーケーブルを操作できること、すなわち、「滑り性」に優れていることが重要な評価基準となっている。この「滑り性」は、コントロールケーブル特有の特性であり、他の一般的なワイヤでは考慮されない特性である。しかるところ、刊行物１及び刊行物２のいずれにも、亜鉛－アルミニウム合金のメッキ層がコントロールケーブルにおける「滑り性」を向上させることにつき、何らの記載も示唆もないのであるから、亜鉛－アルミニウム合金の組み合わせによるメッキ層がコントロールケーブルにおける「滑り性」を向上させるという本件発明に進歩性があることは明らかである。
イ　進歩性の判断に当たっては、技術分野の同一性ないしは関連性が要求されるべきところ、コントロールケーブルのインナーワイヤーは、鋼線を撚り合わせたものである点で一般的なワイヤと共通するが、用途及び要求される特性において、全く異なり、力の伝達手段としてワイヤを用いるという意味において、コントロールケーブルは極めて特殊な技術分野である。
文献を見ても、財団法人日本規格協会（以下「日本規格協会」という。）発行の「ＪＩＳハンドブック鉄鋼Ⅱ（２００１年版）」（甲１６）によれば、コントロールケーブルのインナーワイヤーの用途に近い操作用ワイヤロープにさえ、「滑り性」に関する評価項目が一切出てこない。機械工学又は工業材料の代表的な書籍を見ても、産業図書株式会社発行の「改訂機械工学大意」（甲１７）にはそもそもコントロールケーブルに関する記載がない。日本規格協会発行の「ＪＩＳ工業用語大辞典（第３版）」（甲１８）には、医療器具に関するコントロールケーブルシステムの名称はあるが、自動車のウィンドレギュレータの場合に技術上不可欠な「滑り性」が要求されていない。自動車向けコントロールケーブルに関する記載は、日本規格協会発行の「ＪＩＳハンドブック自動車部品（２００１年）」（甲１９）においてわずかに見られるにとどまる。このように、コントロールケーブルのインナーワイヤーは、一般的なワイヤ（元来引っ張り荷重に耐える部材であり、主に要求される特性は「引っ張り強度」である。）とは、用途及び要求される特性において全く異なる特殊な技術分野にあるから、一般のワイヤに関するものであり、その課題を（「滑り性」とは無関係の）不メッキ部分の発生防止やメッキ高付着量の確保とする刊行物２をコントロールケーブルにおけるインナーワイヤーに関する刊行物１に組み合わせることは決して容易ではない。
ウ　したがって、本件発明は進歩性を有するというべきである。
(5)　明白な無効理由その２－進歩性欠如
【被告の主張】
本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である実公昭５４－２５５００号実用新案公報（乙２５の１）の補正（乙２５の２。発行日昭和５７年４月１７日）の発明に、同じく本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開昭６２－４８５９号公開特許公報（乙２６。公開日昭和６２年１月１０日）の発明を組み合わせることによって、当業者であれば、容易に本件発明に想到し得たものというべきである。
したがって、この点でも、本件特許には無効理由が存在することが明らかであるから、本件特許権に基づく請求は権利の濫用として許されない。
【原告の主張】
被告の前記主張は争う。
(6)　明白な無効理由その３－進歩性欠如


【被告の主張】
本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である実公昭５４－２５５００号実用新案公報（乙２５の１）の補正（乙２５の２。発行日昭和５７年４月１７日）の発明に、同じく本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物２（乙３）の発明を組み合わせることによって、当業者であれば、容易に本件発明に想到し得たものというべきである。
したがって、この点でも、本件特許には無効理由が存在することが明らかであるから、本件特許権に基づく請求は権利の濫用として許されない。
【原告の主張】
被告の前記主張は争う。
(7)　原告の損害
【原告の主張】
イ号物件の販売により得た被告の利益は、原判決別紙損害一覧表記載のとおりである（原告は、このうち２３００万円を請求する。）。
【被告の主張】
原告の前記主張事実は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も、原告の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、以下のとおりである（ただし、２ないし４のうちゴシック体（編注：表示上斜体で置き換えた。）で記載した箇所以外は、原判決理由中の説示とほぼ同旨である。）。
２　争点(1)（差戻しの必要性）について
(1)　原告は、原審裁判所が被告の仮定抗弁（権利濫用の抗弁）を先取りして、原告にとって不意打ちの判決をしたと主張して、本件控訴に理由があると認められる場合は、審級の利益等に配慮し、民事訴訟法３０８条１項を適用して、本件を原審裁判所に差し戻すことを求めている。
(2)　記録によれば、①原告は、平成１４年７月３０日に本件訴訟を提起し、原審裁判所は、同年９月９日の第１回口頭弁論期日以降、侵害論について審理し、損害論の審理に入らないまま、平成１５年１０月１５日の第１０回口頭弁論期日に弁論を終結したこと、②その間、原告・被告双方は、被告コントロールケーブルが本件発明の技術的範囲に属するか否か（争点(2)、(3)）について、争点(3)の構成要件Ｂ「前記亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が1～10重量％のアルミニウムを含み」の技術的意義を中心に主張、立証をしたこと、③その一方で、被告が、平成１４年１０月２４日の第２回口頭弁論期日に陳述した同月１８日付け被告第１準備書面において、明らかな特許無効原因に基づく権利濫用の抗弁を主張したことから、原告・被告双方は、本件特許に明白な無効理由があるか否か（争点(4)ないし(6)）についての主張（原告の反論・再々反論、被告の再反論・補充主張・追加主張）及び立証をしたこと、④被告は、上記第２回口頭弁論期日に、無効審判請求の予定はない旨陳述し、実際にも本件特許の無効審判請求をしていないことが認められる（記録上明らかな事実）。
(3)　前記の原審における審理経過に、特許に無効理由が存在することが明らかであるときは、その特許権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、訂正審判の請求がされているなど特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないとされている（最高裁判所平成１２年４月１１日第三小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）ところ、前記前提事実(5)のとおり、原告が本件特許権の訂正審判請求をしたのは本件控訴提起後であって、原審当時、訂正審判請求はされていなかったこと、訴訟経済の見地から、請求原因よりも仮定抗弁についての判断を先行させた判決がされることも間々あることに照らすと、原判決が原告にとって不意打ちの判決であるとまでは認め難い。
そして、当審において、原告・被告双方が、本件特許に明白な無効理由があるか否かについて、原判決を踏まえて争点(4)を中心に主張、立証をするとともに、技術的範囲の属否のうち構成要件Ａの充足性（争点(2)）についても主張、立証をしたことは記録上明らかであり、また、原告の請求をいずれも棄却した原判決が結論において相当であることは、後記のとおりである。したがって、本件の原審裁判所への差戻しをいう原告の前記主張は採用することができない。
３　争点(2)（構成要件Ａの充足性）について
(1)　原告は、「本件発明（請求項１）の技術的範囲は、特許請求の範囲に基づいて定められるべきである（特許法７０条１項）。そして、本件明細書の記載上、金属と非金属の組合せを排除する記載や、かかる組合せを排除するような出願経過は一切存在しない。この点に関する被告コントロールケーブルの構成は、原判決別紙イ号物件目録１ａのとおりであり、被告コントロールケーブルは、本件発明の構成要件Ａを充足する。」と主張する。
(2)　そして、本件特許権の特許請求の範囲請求項１記載の文言、すなわち本件発明の構成要件Ａの「導管または内索の少なくとも一方の表面に亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられているコントロールケーブルであって」との文言を文理解釈すると、同構成要件には、亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられている導管又は内索と対向する他方の内索又は導管の表面（導管については内面。以下同じ。）の材質は金属に限定されず、他方の導管又は内索の表面に金属をメッキしていないコントロールケーブルや、他方の導管又は内索の表面が合成樹脂で被覆されているコントロールケーブルも含まれているとの解釈が成り立つ余地がある。(3)　しかしながら、以下のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明の記載、本件特許の出願経過及び本件特許出願当時の公知技術を参酌して、前記請求項１の文言を解釈すると、本件発明の構成要件Ａにいう「導管または内索の少なくとも一方」とは、「該一方の導管又は内索と対向する他方の内索又は導管の表面は、メッキなしの鋼それ自体が露出しているか、又は鋼の表面に設けた何らかの金属(合金を含む。)メッキ層が露出している」ことを意味する、すなわち、本件発明のコントロールケーブルは、導管の内面及び内索の材質がいずれも金属（合金を含む。）であるもの（金属〈合金を含む。〉同士の組合せに係るもの）に限定されると解するのが相当である。
ア　本件明細書の発明の詳細な説明には、次の記載がある（甲２。以下の括弧内の記載は、本件明細書の発明の詳細な説明の該当部分を指す。以下同じ。）。
①　［産業上の利用分野］
「本発明はコントロールケーブルに関する。さらに詳しくは、耐食性および滑り性がすぐれたコントロールケーブルに関する。」（本件公報３欄４行～６行）
②　［従来の技術］


「コントロールケーブルの導管は一般的には鋼線を断面矩形状に圧延し、巻線したいわゆるアウタスプリングから構成される。また内索は複数本の素線を撚り合わせて形成する。かかるコントロールケーブルの使用中に導管から外部に露出した内索の部分に、たとえば雨水などが付着したばあいには、内索に錆を生ずることがある。さらに内索を構成しているストランドや素線の間隙に雨水などが侵入し、いわゆる毛管現象により導管内に雨水が溜り、アウタスプリングに錆を生じさせることがある。そこで導管を構成するアウタスプリングや内索の素線に、亜鉛メッキや錫メッキなどの防錆処理をした鋼線が使用されている。たとえば鋼線に亜鉛メッキや錫メッキを施した後に、その鋼線を圧延し、巻線してアウタスプリングを形成し、さらにその表面上にコートを形成した導管を用いたコントロールケーブルが知られている。また素線に亜鉛メッキ層を設け、撚り合わせて形成した内索、あるいはその上に錫メッキ層を電気メッキで設けた内索（実公昭54－25500号公報参照）を用いたコントロールケーブルが提案されている。他方、一般の鋼線としては、亜鉛－アルミニウム合金メッキを施して防錆性能を高めたもの（特開昭62－4859号公報参照）が知られており、亜鉛メッキ鋼線を撚り合わせた鋼撚線についてはJIS－G3537で詳細に規定されている。」（本件公報３欄８行～３２行）
③　［発明が解決しようとする課題］
「前記コントロールケーブルは、何らメッキが施されていないものと比較すれば確かに耐食性は向上しているが、比較的短期間で腐食が発生することがあるので、耐食性が不充分である。さらに同種の金属メッキを施した導管と内索を組み合わせると両者間で凝着が起こり、スティックスリップ、すなわちきしみが発生して操作フィーリングが悪化する。また前記亜鉛メッキを施した鋼線を圧延し、巻線して形成したアウタスプリングと、素線に亜鉛メッキ層を設けて撚り合わせ、さらに錫メッキを施した内索との組み合わせでもスティックスリップを生ずる。本発明は前記従来品よりもさらに一層耐食性がすぐれ、しかも滑り性がすぐれたコントロールケーブルを提供することを目的としている。」（本件公報３欄３４行～４７行）
④　［作用および実施例］
(ア)　「本発明のコントロールケーブルにおいては、導管または内索の一方に亜鉛－アルミニウム合金メッキを施しているので、他方に他の金属メッキを施したばあいでも従来の亜鉛メッキなどに比してすぐれた滑り性をもたらすが、同種の金属メッキを用いるばあいにとくにすぐれた特徴がある。すなわち従来の亜鉛メッキなどの同種の金属メッキを施した導管と内索を組み合わせると、一般的には両者間の固着力が生じ、スティックスリップを生じるのであるが、本発明のコントロールケーブルでは前記共晶組織のために、同種の金属メッキを用いてもおどろくべきことにスティックスリップを生じないのである。そのためメッキ工程を統合しうるなど、製造上有利になる。」（本件公報４欄３４行～４６行）(イ)　「第１表からわかるように、亜鉛－アルミニウム合金メッキを施した導管を用いたコントロールケーブル（実施例３、４）は比較例１～４のコントロールケーブルよりも高い荷重効率をもっている。また亜鉛－アルミニウム合金メッキを施した内索を用いたコントロールケーブル（実施例１、２）のうち実施例１は比較例１と同等の荷重効率をもち、実施例２は比較例２、４よりも高い荷重効率をもっていることがわかる。また従来のコントロールケーブルでは内索と導管に同種の金属をメッキしたばあいは66.0％（比較例１）、67.8％（比較例４）とかなり低い値になっている。しかるに実施例５のコントロールケーブルではおどろくべきことに同種の金属をメッキしているにもかかわらず71.8％と、従来の同種メッキはもちろんのこと、異種金属のメッキをした比較例２～３のばあいに比してもすぐれた荷重効率を示している。」（本件公報９欄２４行～４０行）(ウ)　「前記の傾向はスティックスリップの大きさについてとくに顕著である。すなわち同種金属のばあい（比較例１、４）では金属同士の擬着やかじりが生じやすく、比較例１は20㎏もの大きいスティックスリップが生じている。しかるに実施例５のコントロールケーブルでは同種金属であるにもかかわらず、スティックスリップの値が0となっている。なお本発明のコントロールケーブルでは相手に異種のメッキ材料を用いたばあい（実施例１～４）でもスティックスリップが0となっており、比較例１～４に比してすぐれたすべり特性がえられることがわかる。」
（本件公報１０欄２５行～３５行）
⑤　［発明の効果］
「本発明のコントロールケーブルは、耐食性にすぐれた亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が内索または導管に設けられている。そのためたとえば雨水が付着するような環境の下で使用したばあいであっても従来品よりも長時間腐食に耐えうるものである。しかもかかる亜鉛－アルミニウム合金メッキ層は滑り性にすぐれたものであり、しかも内索および導管に同種の金属をメッキしたばあいであっても、金属同士のかじりがなく、スティックスリップを生じない。」（本件公報１１欄末行～１２欄３３行）
イ　前記前提事実(4)及び証拠（乙４、５）によれば、本件特許の出願過程において、特許庁審査官が発した平成１０年３月１３日付け拒絶理由通知書（乙４）に対して、原告は、同年６月１日付け意見書（乙５）を提出し、同意見書の中で、「本願発明のコントロールケーブルは、『鋼線を断面矩形状に圧延し、巻線したアウタスプリングから構成される導管と、複数本の素線を撚り合わせて形成した内索とからなり、当該導管のアウタスプリングや内索の素線に亜鉛メッキや錫メッキが施されてなる』従来のコントロールケーブルにおける『耐食性が不充分』および『同種の金属メッキを施した導管と内索を組み合わせると両者間で凝着が起こり、スティックスリップが発生して、操作フィーリングが悪化する』という欠点に鑑みてなされたものであり、特許請求の範囲の記載（請求項１参照）から明らかなように、『（Ａ）導管または内索の少なくとも一方の表面に　（Ｂ）亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられている』ことを構成上の特徴としておるのであります。本願発明のコントロールケーブルは、かかる構成上の特徴により『耐食性および滑り性に優れ』、かつ『導管および内索に亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられていても、スティックスリップを生じない』という格別顕著な効果を奏するのであります。」として、「スティックスリップを生じない」という効果は「導管内索に亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられている」場合の効果であることを強調していたことが認められる。


ウ　特許出願公告昭３７―４８０３号特許公報（公告日昭和３７年６月１６日、発明の名称「プッシュ・プル・ケーブル」〈甲３２〉）、社団法人自動車技術会の自動車規格「ＪＡＳＯ　Ｆ　９０３－７５　自動車用コントロールケーブル」（制定昭和４３年、改訂昭和５０年〈甲３０〉）及び同「ＪＡＳＯ　Ｔ　００１－７６　二輪自動車用コントロールケーブル」（制定昭和４７年、改訂昭和５１年〈甲３１〉）によれば、本件特許出願前から、アウターケーシング（導管）の材料に合成樹脂が使われており、インナーケーブル（内索）と対向する面（内面）を合成樹脂にしたアウターケーシング（導管）を用いたコントロールケーブルは、本件特許出願前から公知であったことが認められる。
また、上記公報には、「経験の示す処によれば、樹脂のプラスチック管はケーブルが伝達し得る力を軽減することなくまたいっぱいの荷重のもとにあってのケーブルの使用寿命あるいはその効率（即ち入力に対する出力の割合）を減少することなく、プッシュ・プル囲匣の内方成分として利用されることができる。実際にこのような管にあってはある場合にはケーブルの使用寿命とその効率とは増大され、また潤滑油なしに作働されなければならないケーブルにあって作働の静しゅくと平滑とは実質的に改善される。」と記載されており（同公報１頁右欄下から２行～２頁左欄９行）、アウターケーシング（導管）の内面と、潤滑油なしに作働されなければならないケーブル（インナーケーブル：内索）との「作働の静しゅく」及び「作働の平滑」、すなわち本件発明にいう「滑り性」が問題となっていたことも本件特許出願前から公知であったことが認められる。
さらに、日本規格協会発行の「摩擦のおはなし」（昭和６０年３月１日第１版第１刷発行〈甲２７〉）によれば、スティックスリップ、すなわちスティック‐スリップ（「付着‐滑り」ともいう。）現象は、金属同士の間でのみ問題となるのではなく、金属（鋼）と合成樹脂の組合せによっても問題となることが本件特許出願前から公知であったことが認められる。
エ　前記のとおり、内面を合成樹脂にした導管（アウターケーシング）を用いたコントロールケーブルは本件特許出願前から公知であり、スティックスリップは、金属同士の間でのみ問題となるものではないことも本件特許出願前から公知であったにもかかわらず、本件明細書の発明の詳細な説明中には、これらのことについて何らの記載がないばかりか、同［作用および実施例］に記載された実施例及び比較例も、いずれも金属同士の組合せに係るものであって、金属と非金属（合成樹脂を含む。）との組合せに係るものは全く掲げられていないことが認められる（甲２）。このことと本件特許の前記出願経過を前提にして、本件明細書の発明の詳細な説明中の前記［産業上の利用分野］、［従来の技術］、［発明が解決しようとする課題］、［作用および実施例］及び［発明の効果］についての記載を読むと、本件発明の解決課題及び作用効果のうち「耐食性にすぐれる」ことは、亜鉛－アルミニウム合金メッキ自体が従来の亜鉛メッキ等の金属メッキよりも耐食性が高いことにあるのに対し、「滑り性にすぐれる」ことや、「スティックスリップを生じない」ことは、導管又は内索の一方の表面に亜鉛－アルミニウム合金メッキを施すことによって、他方の表面にも金属メッキ（特に同種の金属メッキ）を施した場合に見られる導管・内索の表面相互間の「金属同士の凝着やかじり」による滑りの悪さ、いわゆる「きしみ」現象（スティックスリップ）を防止することにあることは明らかである。
オ　以上によれば、本件発明の構成要件Ａにいう「導管または内索の少なくとも一方」とは、「該一方の導管又は内索と対向する他方の内索又は導管の表面は、メッキなしの鋼それ自体が露出しているか、又は鋼の表面に設けた何らかの金属(合金を含む。)メッキ層が露出している」ことを意味するものであって、本件発明のコントロールケーブルは、導管の内面及び内索の材質がいずれも金属（合金を含む。）であるもの、すなわち金属（合金を含む。）同士の組合せに係るものに限定されると解するのが相当である。
(4)　ところが、被告コントロールケーブルは、「導管または内索」の一方であるインナーケーブル（９）の表面に亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が設けられているものの、上記インナーケーブル（９）と対向するアウターケーシング（１０、１１）の表面（導管の内面）は、原判決別紙イ号物件目録１ａのとおり、合成樹脂製のライナー（１５）になっているから、本件発明の構成要件Ａ（導管の内面及び内索の材質がいずれも金属〈合金を含む。〉であること、すなわち金属〈合金を含む。〉同士の組合せに係るものであること）を充足せず、本件発明の技術的範囲に属さない。
したがって、原告の前記主張は採用することができない。(5)　そうすると、その余の点について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないが、前記のとおり、本件発明の構成要件Ａの「導管または内索の少なくとも一方の表面に亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられているコントロールケーブルであって」の文言を文理解釈すると、同構成要件には、亜鉛―アルミニウム合金メッキ層が設けられている導管又は内索と対向する他方の内索又は導管の表面（導管については内面。以下同じ。）の材質は金属に限定されず、他方の導管又は内索の表面に金属をメッキしていないコントロールケーブルや、他方の導管又は内索の表面が合成樹脂で被覆されているコントロールケーブルも含まれているとの解釈が成り立つ余地があるので、念のために、上記解釈を前提にして、争点(4)についても判断する。
４　争点(4)（明白な無効理由その１－進歩性欠如）について(1)　本件発明の要旨は、本件特許権の特許請求の範囲請求項１記載のとおり、「導管または内索の少なくとも一方の表面に亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が設けられているコントロールケーブルであって、前記亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が1～10重量％のアルミニウムを含み、残部が亜鉛であるコントロールケーブル」である。
本件明細書中には、本件発明について、次のとおりの説明がある（甲２）。
ア　産業上の利用分野
本件発明は、耐食性及び滑り性が優れたコントロールケーブルに関するものである。
イ　従来技術


一般に、コントロールケーブルの導管は、鋼線を断面矩形状に圧延し、巻線したいわゆるアウタスプリングから構成され、内索は複数本の素線を撚り合わせて形成される。かかるコントロールケーブルの使用中に導管から外部に露出した内索の部分に、例えば雨水などが付着した場合には、内索に錆を生ずることがある。さらに、内索を構成しているストランドや素線の間隙に雨水などが侵入し、いわゆる毛管現象により導管内に雨水が溜り、アウタスプリングに錆を生じさせることがある。そこで、従来、導管を構成するアウタスプリングや内索の素線に、亜鉛メッキや錫メッキなどの防錆処理をした鋼線が使用されており、例えば、鋼線に亜鉛メッキや錫メッキを施した後に、その鋼線を圧延し、巻線してアウタスプリングを形成し、さらにその表面上にコートを形成した導管を用いたコントロールケーブルが知られていた。また、素線に亜鉛メッキ層を設け、撚り合わせて形成した内索、あるいは、その上に錫メッキ層を電気メッキで設けた内索（実公昭54－25500号公報〈乙２５の１〉）を用いたコントロールケーブルが提案されていた。他方、一般の鋼線としては、亜鉛－アルミニウム合金メッキを施して防錆性能を高めたもの（特開昭62－4859号公報〈乙２６〉）が知られており、亜鉛メッキ鋼線を撚り合わせた鋼撚線についてはJIS－G3537（日本規格協会発行の「JISハンドブック鉄鋼（１９８５年版）」〈乙２７〉）で詳細に規定されていた。ウ　解決しようとする課題・課題を解決するための手段前記コントロールケーブルは、何らメッキが施されていないものと比較すれば確かに耐食性は向上しているが、比較的短期間で腐食が発生することがあるので、耐食性が不充分である。さらに、同種の金属メッキを施した導管と内索を組み合わせると両者間で凝着が起こり、スティックスリップ、すなわちきしみが発生して操作フィーリングが悪化する。また、前記亜鉛メッキを施した鋼線を圧延し、巻線して形成したアウタスプリングと、素線に亜鉛メッキ層を設けて撚り合わせ、さらに錫メッキを施した内索との組み合わせでもスティックスリップを生ずる。そこで、本件発明は、前記従来品よりも更に一層耐食性が優れ、しかも滑り性が優れたコントロールケーブルを提供することを目的として、本件発明の構成要件所定の構成を備えることとしたものである。
エ　作用効果
本件発明のコントロールケーブルは、耐食性に優れた亜鉛－アルミニウム合金メッキ層が内索又は導管に設けられているため、例えば、雨水が付着するような環境の下で使用した場合であっても、従来品よりも長時間腐食に耐え得る。しかも、かかる亜鉛－アルミニウム合金メッキ層は滑り性に優れたものであり、内索及び導管に同種の金属をメッキした場合であっても、金属同士のかじりがなく、スティックスリップを生じないという作用効果を奏する。(2)　他方、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物１（乙２公報：公開日昭和５７年７月２１日、発明の名称「インナーワイヤー」）に記載された従来技術は、その明細書によれば、次の内容を有するものである（以下の括弧内の記載は、同明細書の発明の詳細な説明の該当部分を指す。）。ア　「本件発明は、細線を撚り合わせて鋼索を構成するインナーワイヤーに関するもの」である（乙２公報１頁左下欄１０行～１１行）。「従来から製作されているインナーワイヤー等は、材料の鋼線を焼加工から伸線加工し、所望の本数を撚り合わせて、斯る后に錫鍍金を施したもの、又は材料鋼線に亜鉛層を設けた后に伸線されたものを、所望の本数撚り合わせてワイヤー単体としたものに、錫の電気鍍金を施したものが知られている。」（乙２公報１頁左下欄下から４行～右下欄３行）
イ　「しかるに上記従来品は、耐腐食性、耐摩耗性及び滑り性に多くの欠点があった。即ち、従来品の前者は、伸線加工を施したものに錫鍍金を施して所望の本数を撚り合わせたものであるから、錫鍍金の表面に鍍金による多数の凹凸及びピンホールが生じて、インナーワイヤーとして使用する際には滑り性が悪いばかりでなく、耐腐食性が特に悪い欠点がある。更に従来品の后者は、伸線して所望の細線を撚り合わしてワイヤー単体を構成したものに錫の鍍金を施しているので、撚り合わした細線全体が錫層で囲繞されているので、耐腐食性にはそれなりの効果があるが、鍍金の際の凹凸及びピンホールによって、ワイヤーがアウター管の中で滑りが悪くなるとともに、伸線された細線１本１本の全周を囲繞するように鍍金されないので、錫鍍金されていない部分はピンホールからの水分の含侵によって腐食が早まる恐れがある。」（乙２公報１頁右下欄４行～２頁左上欄３行）ウ　そこで、刊行物１の発明は、製作容易かつ滑り性、耐摩耗性、耐腐食性に優れた効果を発揮するものを提供することを目的として（乙２公報１頁左下欄１１行～１４行）、その特許請求の範囲所定の構成を備えることとしたものである。「従来品は耐腐食性に大きな欠陥があったばかりでなく耐摩耗性においても欠点があったが、本発明はそれらを悉く解消し」（乙２公報２頁左下欄８行～１０行）、「耐摩耗性、耐腐食性、滑り性、防錆性に優れた効果を発揮するインナーワイヤーを提供すること」ができる（乙２公報２頁右下欄２行～４行）。(3)ア　本件発明にいう「コントロールケーブル」と刊行物１にいう「インナーワイヤー」との関係につき検討すると、前記(1)及び(2)について判示した各明細書の記載内容のほか、本件特許出願手続の経過を見ても、平成１０年３月１３日付け拒絶理由通知書（乙４。刊行物１をその根拠の一つとしている。）、原告の同年６月１日付け意見書（乙５）、同年１２月１０日付け拒絶査定（乙６）、原告の平成１１年３月２日付け手続補正書（乙７）及び原告の同年５月１７日付け審判請求理由補充書（乙８）という特許出願手続の過程で、原告自身も「コントロールケーブル」と「インナーワイヤー」とが無関係なものであるとは主張していないこと、刊行物１の発明も、本件発明と同様に、滑り性や耐腐食性の向上を技術課題とすることに照らせば、本件発明の「コントロールケーブル」の内索が刊行物１の「インナーワイヤー」に相当するものと解される。


イ　したがって、技術内容がコントロールケーブルに関するものである点では本件発明と刊行物１の従来技術とは一致しており、本件発明のコントロールケーブルの内索と刊行物１のインナーワイヤー従来技術とを対比すれば、両者は次の点で相違する。すなわち、刊行物１のインナーワイヤー従来技術が、そのメッキ層が錫鍍金を施したもの又は亜鉛層を設けた後に錫鍍金を施したものである（本件明細書の発明の詳細な説明中の［従来の技術］に記載されている「内索の素線に（中略）錫メッキなどの防錆処理をした鋼線」や、「素線に亜鉛メッキ層を設け、撚り合わせて形成した内索、あるいはその上に錫メッキ層を電気メッキで設けた内索（実公昭５４－２５５００号公報参照）」と同様のものである。）のに対し、本件発明は、コントロールケーブルの内索（インナーワイヤー）のメッキ層が1～10重量％のアルミニウムを含み、残部が亜鉛である亜鉛－アルミニウム合金メッキ層である（構成要件Ａ、Ｂ）点で相違する。
ウ　そこで、前記相違点について検討すると、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物２（乙３公報：公開日昭和６２年２月２６日、発明の名称「亜鉛－アルミニウム合金めっき鋼線の製造方法」）の発明の詳細な説明中には、次の記載があることが認められる（以下の括弧内の記載は、同明細書の発明の詳細な説明の該当部分を指す。ただし、同明細書の記載にかかわらず、促音はすべて「っ」又は「ッ」と表記する。以下同じ。）。
①　（従来の技術）
「近年、亜鉛めっきよりも耐食性に優れ、且つアルミニウムめっきよりも加工性に優れた鉄鋼製品への溶融めっきとして、アルミニウム添加量約３％以上の亜鉛－アルミニウム合金浴にて亜鉛－アルミニウム合金めっきを行なう方法が開発され、一部実用化されているのは、周知の通りである。」（乙３公報１頁右下欄１２行～１７行。なお、日刊工業新聞社発行の「ワイヤロープハンドブック」〈乙１６〉には、亜鉛にアルミニウムを添加すると、耐食性改善等の利点があり、鋼線への溶融めっきへの応用として、１９７０年後半に日本や欧州で開発されたZn－５％Al系合金めっきなどがある旨の上記と合致する記載があるほか、本件明細書の発明の詳細な説明［従来の技術］にも、「亜鉛－アルミニウム合金メッキを施して防錆性能を高めたもの（特開昭６２－４８５９号公報参照）が知られており」とあり〈本件公報３欄２８行～３０行〉、本件特許出願当時の原告自身の認識とも合致する。）
「亜鉛－アルミニウム合金めっきは、同一厚さであれば亜鉛めっきより耐食性がはるかに優れていることは種々の文献によって明らかである」（乙３公報２頁左下欄８行～１０行）
②　（発明が解決しようとする問題点）
「本発明方法は溶融亜鉛－アルミニウム合金めっき鋼線を製造するに当り、（中略）耐食性に優れ、且つ、美麗な表面肌を有し、更に加工性に優れた亜鉛－アルミニウム合金めっき鋼線を提供せんとするものである。」（乙３公報２頁右下欄６行～１２行）
③　（問題点を解決するための手段）
「本発明方法に於いては、溶融亜鉛浴槽と高濃度のアルミニウムを添加した溶融亜鉛－アルミニウム合金浴槽を夫々別個に設置し、被めっき鋼線は従来の亜鉛めっき鋼線と全く同一のフラックス処理－乾燥工程を経た後、最初に溶融亜鉛浴に入り亜鉛めっきされる、次いで直ちに高濃度のアルミニウムを添加した溶融溶融亜鉛－アルミニウム合金浴に装入され亜鉛－アルミニウム合金めっきされた後、該合金浴より垂直に引上げられる。」（乙３公報２頁右下欄下から７行～３頁左上欄２行）
「以下に本発明方法について実施例を図面に従って詳述する。図面は本発明亜鉛－アルミニウム合金めっき鋼線の製造工程の一例である。従来の溶融亜鉛めっきと全く同じフラックスにて処理され、乾燥工程を経た鋼線１は先ず溶融亜鉛浴槽２内の溶融亜鉛浴３に装入され、亜鉛めっきされる。溶融亜鉛浴３には合金層の発達を抑制するため、0.1～0.2％のアルミニウムが添加されている。（中略）亜鉛めっきされた鋼線１は次いで浴槽４内の高濃度のアルミニウムを添加した溶融亜鉛－アルミニウム合金浴５に装入され、亜鉛－アルミニウム合金めっきが行なわれる。」（乙３公報３頁左上欄下から４行～同頁右上欄１２行）
④　（実施例）
「表に本発明方法によって製造された亜鉛－アルミニウム合金めっき鋼線の製造条件及び性能の一例を示す。」（乙３公報４頁左下欄１～３行）（同表の「Zn－Al合金浴中のAl濃度（％）」欄記載の数値）
線径　3.2㎜の実施例の場合     5%
線径　4.0㎜の実施例の場合    10%
⑤　（発明の効果）
「以上の如く、本発明方法は、従来の溶融亜鉛めっきと全く同一のフラックスを使用して十分な付着量と美麗な表面肌を有する耐食性に優れた亜鉛－アルミニウム合金めっき鋼線がその機械的性質を損なうことなしに得られ、画期的な方法と云える。」（乙３公報４頁左下欄下から４行～同頁右下欄２行）エ　前記ウ①ないし⑤を総合すれば、刊行物２には、亜鉛－アルミニウム合金めっき鋼線が従来の亜鉛めっきよりも耐食性等に優れていることや、そのアルミニウム含有割合としても（同合金浴中のAl濃度から判断して）５％又は１０％の場合が含まれていることが記載されているということができる。したがって、刊行物１に開示された亜鉛等のメッキ層を有するインナーワイヤー従来技術に刊行物２の亜鉛－アルミニウム合金めっき鋼線の技術を組み合わせることが可能であれば、本件発明の構成及びそれに伴う効果が得られることは明らかである。(4)ア　これに対し、原告は、刊行物１及び刊行物２のいずれにもコントロールケーブルにおける「滑り性」の向上に関する記載や示唆がない（刊行物２には、内索と導管の滑り性はおろか、鋼線としての滑り性すら一切記載がなく、滑り性を向上する効果を奏するであろうことについても何らの示唆もされていない。）、用途及び要求される特性において、コントロールケーブルのインナーワイヤーと一般のワイヤとが全く異なる技術分野にあり、特殊な技術分野である刊行物１の技術（コントロールケーブルのインナーワイヤー）と一般的な技術分野である刊行物２の技術（一般のワイヤ）とを組み合わせることには阻害要因がある（刊行物２を刊行物１に適用することによって、コントロールケーブルの滑り性改善に効果を奏することは、容易になし得ることではない）旨を主張する。
イ　しかし、原告の主張する阻害要因の根拠は、その指摘に係る文献にコントロールケーブルに関する記載がないか又は乏しいというにすぎない。むしろ、コントロールケーブルにおけるインナーワイヤーも、一般的なワイヤも、鋼線を撚り合わせたものである点で共通することは、本件明細書の発明の詳細な説明［従来の技術］に「一般の鋼線」に関する言及がある（本件公報３欄２８行）ほか、本件訴訟において原告の自認するところでもある。


さらに、本件明細書の発明の詳細な説明［従来の技術］に引用されている実公昭５４－２５５００号実用新案公報（乙２５の１・２。以下、同公報を「乙２５の１公報」、その補正の掲載を「乙２５の２補正掲載」という。）は、考案の名称を「ワイヤロープ」とするものであり、その実用新案登録請求の範囲や考案の詳細な説明を見ても、コントロールケーブルにおける必須の構成要素と解されるアウタケーシング（甲１８、１９。本件発明では「導管」がこれに相当する。）と常に組み合わせて使用することまでは予定されておらず、かえって同明細書の考案の詳細な説明によれば、ここにいう「ワイヤロープ」とは「針金をよった鋼索」（乙２５の１公報１頁左欄３０行～３１行）というほどの意味であって、その技術分野をコントロールケーブルにおけるインナーワイヤーの場合に限定するかのような記載は存しない（乙２５の２補正掲載において、滑り性につき、アウターケースにロープを通す試験方法に関する記載や図示があるにとどまる。これに対し、その耐久性に関しては、「その表面が錫めっき被膜によって覆われているため、従来のワイヤロープ（亜鉛めっき）よりはるかに耐久性、滑性がよく扱い易くなる」旨が記載されている。）。そして、上記考案の目的も「従来のワイヤロープを改良して耐食性およびハンダ付け性ならびに滑り性などの諸欠点を解消する」（乙２５の１公報１頁左欄３１行～３３行）ことにあると記載されている。つまり、実公昭５４－２５５００号実用新案公報（乙２５の１・２）には、ワイヤロープ自体の発明にあっても滑り性が要求されることや、その用途の一つとしてコントロールケーブルのインナーワイヤーが示唆され、該用途がワイヤロープの特殊な用途でないことが示されているのであるから、ワイヤロープにあっても（「耐食性」とともに）「滑り性」がその重要な解決課題の一つに位置付けられていることは明らかである。原告は、ワイヤが元来引っ張り荷重に耐える部材である（主に要求される特性は「引っ張り強度」である）旨を主張するが、一般のワイヤにあっても、これを摺動を伴う用途、例えば滑車とともに用いる場合などを想定すれば、その滑り性が技術課題となり得ることは周知の事実であり、一般的なワイヤにおいても滑り性は考慮されているというべきであるから、原告の上記主張は採用の限りではない。
コントロールケーブルのインナーワイヤーと一般のワイヤとの技術課題の異同を、その材質や撚り線の構造から検討しても、本件明細書に記載された実施例１及び実施例３の導管及び内索に用いられる材料は「市販の鋼線（材質：JISG3506SWRH62   A）」（日本規格協会発行の「JISハンドブック鉄鋼（１９８５年版）」（乙２７）によれば、硬鋼線材）であるところ、本件明細書の発明の詳細な説明［従来の技術］に掲げられているJISG3537（本件公報３欄３１行）も、JISG3506SWRH等を材料とする亜鉛めっき鋼撚り線であり、その構成区分には、本件明細書の内索を構成するストランド（１２）（本件公報６欄７行～８行、第２図、第３図）と同じ「７本撚り」、「１９本撚り」の構成が予定されている（乙２７の８９０頁）。加えて、上記文献９０５～９０６頁（乙２８）によれば、操作用ワイヤロープも、JISG3506SWRH等を材料とするものであり、その構成区分には、本件公報の第２図及び第３図（本件発明の内索の実施例を示す横断面図、本件公報５欄３４行～３５行）と同じ「７×７」、「７×１９」の構成が予定されていることも認められる。このように、上記の刊行物において、コントロールケーブルにおけるインナーワイヤーが一般的なワイヤと全く異なる技術分野であり、その技術課題が相違するということをうかがわせるかのような記載は存しない。したがって、インナーワイヤー（刊行物１）と一般のワイヤ（刊行物２）との技術分野が大きく相違するものとはいえず、かえって「耐食性」及び「滑り性」という重要な技術課題の点で共通するのであるから、当業者にとって両者を組み合わせることに格別の阻害要因はないというべきである。ウ　仮に、本件明細書のように実公昭５４－２５５００号実用新案公報（乙２５の１・２）をコントロールケーブルのインナーワイヤーに限定されるかのような趣旨のものと捉えても、刊行物１の技術課題は、「滑り性」の点に限られるわけではなく、前記(2)で判示したとおり、「耐腐食性」にもあり、かつ、「耐腐食性」に欠点がある場合には、「さびによる浸食が早くロープ切断などの事故を起す危険性があった。」（乙２５の１公報２欄３行～４行）のであるから、当業者にとっても、「耐腐食性」は「滑り性」に勝るとも劣らない重要な技術課題であったということができる。しかるところ、前記(3)で判示したとおり、一般のワイヤに関する刊行物２の技術課題には「耐食性」が、本件明細書の発明の詳細な説明［従来の技術］に掲げられた他の文献である特開昭６２－４８５９号公開特許公報（乙２６）の発明（発明の名称「耐食性のよい亜鉛合金めっき鋼線」）の技術課題にも、その名称が示すとおり、「耐食性」があったことは明らかである。このように重要な技術課題の一つである「耐腐食性（耐食性）」の観点のみからであっても、当業者にとっては両者の技術を組み合わせることに格別の阻害要因があるともいえないというべきである（本件特許出願手続における平成１０年１２月１０日付け拒絶査定〈乙６〉及び原告申し立てに係る前記訂正審判の審決〈甲３４〉も、同様の観点に着目したものである。）。したがって、原告の前記主張は採用することができない。


エ　もっとも、原告は、「コントロールケーブルは、自動車のウィンドレギュレーター（窓の開閉装置）、アクセル、ブレーキ及びクラッチなどの機構を遠隔操作する際に、手元の操作を遠方の機構に伝えるために利用されるものであり、非常に限られたスペース内に設ける必要があることから、比較的小さな円弧状の導管内（導管の内壁面）で内索を滑らせる（摺動させる）という用い方がされている。コントロールケーブルの性能においてこのような状況で『滑り性』が確保されること、より向上することは、極めて大きな意味をもつものである。また、コントロールケーブルが上記の用途で使用されることに照らし、力を効率的に伝える（効率良く動く）という意味の滑り性・荷重効率と、力をむらなく伝える（ひっかかりなくなめらかな動きをする）という意味の滑り性・スティックスリップという二つの『滑り性』が問題となる。これに対し、一般のワイヤは、クレーンなどの建設機器、橋梁、ケーブルカー、ロープウェイなどに利用され、専ら引張力を負担するために用いられており、コントロールケーブルのように比較的小さな円弧状の導管内で内索を滑らせるという用い方は全く想定されていない。また、滑車の場合は、滑車自体が回転自在にされているので、ワイヤは、滑車の溝を滑っているのではなく、むしろ滑車の溝を押さえつけて当該滑車を回転させており、そこには、コントロールケーブルの内索と導管の関係のように、強い抵抗が絶えず働く環境もなく、上記のようなコントロールケーブル特有の『スティックスリップ』が問題となることもない。さらに、実公昭５４－２５５００号実用新案公報（乙２５の１・２）には、ワイヤの分野では唯一『滑性』、『滑り性』という言葉が出てくるが、これは、『錫層によりワイヤロープＣの表面はハンダ付け性ならびに滑り性が良くなり、従来のワイヤロープよりはるかに扱いやすくなる』（乙２５の１公報２欄２９行～３１行）とあるように、スティックスリップを全く考慮に入れない単なる扱い易さ、それを測るための荷重効率という意味での『滑り性』を述べたものにすぎない。そして、乙２５の２補正掲載で行われている『滑性』の実験は、単なる荷重効率の測定であり、コントロールケーブルの場合であれば当然に行われるべきスティックスリップの測定は行われていない。」と主張する。しかしながら、そもそも本件発明の実施例（本件明細書中の実施例４のコントロールケーブル）においては、内索に実公昭５４－２５５００号実用新案公報（乙２５の１・２）に記載されているワイヤロープで外径が3.5㎜、構造が７×７のものが用いられている（本件公報７欄１６行～２２行）。また、原告が指摘する上記乙２５の１公報の記載は、乙２５の２補正掲載によって削除され、上記記載を含む同公報２欄２７行～３欄３行は、「さらに、本考案は、亜鉛層を形成した複数本のワイヤ単体Ａを撚り合わせてワイヤロープ主体Ｂを形成し、その外被に錫層３を設けたものであるから、亜鉛と錫の両金属の利点を十分に生かすことになって、後記のように耐食性、耐久性、滑性及びハンダ付け性などが従来のワイヤロープよりはるかに向上するという顕著な効果を有する。」、「③　滑性について　本考案のワイヤロープは、使用時における滑性荷重効率においても従来のワイヤロープ（中略）よりはるかに優れている。」等と補正されている。そして、原告が指摘するとおり、本件発明とは技術分野が異なるが故に、刊行物２（乙３公報）のみならず、実公昭５４－２５５００号実用新案公報（乙２５の１・２）にも、上記「力をむらなく伝える（ひっかかりなくなめらかな動きをする）という意味の滑り性・スティックスリップ」、すなわち本件発明にいう「スティックスリップ」についての記載がないとしても、前記(1)、(3)のとおり、刊行物２には、本件発明のもう一つの主要な効果である耐食性について、亜鉛―アルミニウム合金めっき層を施した鋼線は亜鉛めっき層を施した鋼線に比して優れた耐食性を示すことが記載されている。


そうすると、刊行物１（乙２公報）に記載の従来技術である亜鉛層又は亜鉛と錫の二重メッキ層を施した母線を伸線してなる多数の素線を撚って製造した内索（インナーワイヤー）の耐食性を向上させるために、刊行物２を参考にする動機付けは十分に存在するものと考えられる。したがって、刊行物２（乙３公報）及び実公昭５４－２５５００号実用新案公報（乙２５の１・２）に「滑り性」について記載がないことは、刊行物１と刊行物２を組み合わせることの阻害要因とはならないから、原告の上記主張は、前記認定判断を左右するものではない。オ　さらに、原告は、「刊行物１の発明は、従来品には耐腐食性、耐摩耗性及び滑り性に多くの欠点があったところ、これらの欠点を、①原材料の鋼線に亜鉛と錫を二重にメッキすること、②錫メッキした後に伸線すること、③伸線する際には潤滑油を塗布しながら伸線することによって解決しようとするものである。つまり、刊行物１の発明は、二重メッキ、伸線によるメッキの凹凸及びピンホールの除去、並びに伸線の際の潤滑油の塗布によって、耐腐食性及び滑り性を確保しようとするものである。一方、本件発明は、刊行物１の発明とは全く違ったアプローチ（メッキの材質を亜鉛―アルミニウム合金メッキとすること）から、耐食性及び滑り性を向上させようとするものである。すなわち、本件発明においては、①二重メッキする必要もなく（「錫メッキ層」が不要であり）、②伸線によって作用効果を発揮させようとするものでもなく、③潤滑油の塗布がなければ作用効果を発揮しないというものでもない。仮に、刊行物１の内索に施された亜鉛メッキを刊行物２の亜鉛―アルミニウム合金メッキに置き換えることを想定できたとする。しかし、刊行物２は、鋼線において亜鉛メッキより亜鉛―アルミニウム合金メッキの方が耐食性に優れていることを教えているにすぎないから、この場合、着想の結果得られる内索は、亜鉛―アルミニウム合金の単独メッキではなく、①亜鉛―アルミニウム合金メッキの上にさらに錫メッキを施し、さらに、②伸線して、③伸線に際しては潤滑油を使用した内索にすぎない。刊行物１の従来技術は、あくまでも、①亜鉛の上に錫を二重にメッキし、②伸線し、③伸線時に潤滑油を使用することを特徴とするものであり、同等以上の耐食性・滑り性を確保しつつ、錫メッキ、伸線、伸線時の潤滑油使用を省略することは全く想定されることがない。ちなみに、本件明細書中の第１表によれば、亜鉛メッキを施した内索（比較例１）と亜鉛メッキの上に錫メッキを二重に施した内索（比較例３）とでは、前者の荷重効率が66.0％に対して、後者の方が70.0％と前者の方が荷重効率が劣り、前者のスティックスリップが20㎏に対して、後者のスティックスリップが1㎏とスティックスリップにおいても前者は滑り性が劣るのであって、刊行物１の従来技術から錫メッキを省略しようという動機は全く生じようがない。また、一般のワイヤロープに関する乙２５の２補正掲載には、亜鉛メッキの上に錫メッキを二重に施したワイヤロープの荷重効率が初期において71.4％（表Ⅲの『本願考案ロープ』の欄）であるのに対して、亜鉛メッキのみのワイヤロープでは荷重効率が65％（表Ⅲの『従来のワイヤロープ』の欄のⅡ欄）又は62.5％（表Ⅲの『従来のワイヤロープ』の欄のⅣ欄）である。それ故、錫メッキを省略するということは、刊行物１と刊行物２を組み合わせても、当業者が思いつくことはあり得なかった事項である。」と主張する。確かに、本件明細書中の第１表によれば、比較例１（導管及び内索とも亜鉛メッキ）と比較例３（導管が亜鉛メッキ、内索が亜鉛メッキの上に錫メッキを二重に施したもの）とでは、比較例１の荷重効率が66.0％であるのに対して、比較例３のそれは70.0％であって、比較例１の方が荷重効率が劣っており、比較例１のスティックスリップが20㎏であるのに対して、比較例３のそれは1㎏であって、スティックスリップ（滑り性）についても比較例１の方が劣っている（本件公報７欄３６行～１０欄３５行）。
しかしながら、上記第１表によれば、比較例３は、荷重効率（70.0％）において、実施例１（導管が亜鉛メッキ、内索が亜鉛―アルミニウム合金メッキ、66.0％）や実施例３（導管が亜鉛―アルミニウム合金メッキ、内索が亜鉛メッキ、69.7％）より優れているが、スティックスリップは、比較例３が1㎏であるのに対し、実施例１及び実施例３はいずれも0㎏であって、その違いはわずかである（前同）。したがって、刊行物１の技術を用いた内索（比較例３）と本件発明の実施例（実施例１、実施例３）との間に、スティックスリップ（滑り性）の効果において、コントロールケーブルとしての実用に格別の差異を与えるほどの効果の差があるとは認め難い。
一方、本件明細書中の第２表によれば、亜鉛メッキを施した内索（比較例１、比較例２）と亜鉛メッキの上に錫メッキを二重に施した内索（比較例３）とでは、比較例１及び比較例２の赤錆発生時間がいずれも７２時間であるのに対して、比較例３のそれは１６０時間であって、比較例１及び比較例２の方が劣っているが、亜鉛―アルミニウム合金メッキを施した内索（実施例５）のそれは２４０時間であって、比較例３の方が劣っている（本件公報１０欄３６行～１１欄３６行）。すなわち、耐食性の効果において、刊行物１の技術を用いた内索（比較例３）よりも本件発明の実施例（実施例５の内索）の方が優れている。また、刊行物１の発明においては、耐食性をより確実にするために２種類の金属を二重に鍍金（メッキ）したものと解され、耐食性に優れた合金を用いる場合に、その耐食性に問題が生じなければ、当該合金のうちの１種類だけのメッキ層とすることは、当業者が適宜採用することができるものであって、二重メッキとしないことに格別の創意が必要であるとはいえない。しかも、本件明細書中には、刊行物１の技術を用いた内索（実施例４、比較例３、比較例４）についての記載はある（本件公報７欄１６行～２２行、同欄３２行～１１欄３６行）ものの、亜鉛アルミニウム合金メッキの上にさらに錫メッキを施したもの等、三重メッキについては何らの記載もない。
そうすると、刊行物１と刊行物２とを組み合わせるに当たり、当業者が錫メッキを省略することを思いつかないとまではいえない。したがって、原告の上記主張は採用することができない。


主　　　　文
被告人を懲役１年４か月に処する。
未決勾留日数中５０日を刑に算入する。
理　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，平成１５年６月１３日午後１時５０分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号所在の株式会社Ａ「Ａｆ店」において，同店テナントの靴店である「株式会社Ｂｆ店」店長Ｃが管理するスリッパ１足（販売価格２９００円）及び前記「Ａｆ店」店長Ｄが管理する歯磨き粉等２０点（販売価格合計１万４０４４円）を窃取した。
（証拠）
（括弧内の検で始まる番号は証拠等関係カードにおける検察官請求証拠の番号を示す。）
省略
（補足説明）
被告人は，当公判廷で，本件はすべて刑務所に入りたくて犯したものであると供述し，弁護人はこれを前提として被告人の行為（なお，本件で被告人が行った行為について，便宜上，不法領得の意思の有無をひとまずおいて，「本件万引き」とか「万引きした」等という。）は窃盗罪の成立に必要な不法領得の意思を欠いているので被告人は無罪であると主張するので，当裁判所が有罪を認定した理由を説明する。
１　まず，そもそも，刑務所に入る目的で窃盗（万引き）をした場合でも，不法領得の意思が欠けるとすることはできないと考える。
この点，弁護人は，他の下級審裁判例も引用し，不法領得の意思があるというためには，権利者を排除して他人の物（窃取品）を自己の所有物としてその経済的用法に従って利用または処分する意思が必要であるところ，被告人は刑務所に入りたくて本件を犯したのであって，その被害品とされる判示財物（便宜以下「本件被害品」という。）につき，権利者を排除して自己の所有物とする意思もその経済的用法に従って利用または処分する意思もなかったとする。しかし，まず，ここにいう「経済的用法」とは，その物を本来予定されている用法どおりに用いることを指すものでは必ずしもなく，窃取した財物をその財物として利用する意思があれば不法領得の意思があるといわざるを得ない（投票用紙を窃取した事案にかかる昀高裁判所昭和３３年４月１７日判決等参照）。また，財物奪取の方法がこれを永続的にしうるものであれば（換言すれば，財物を，その権利者による利用可能性を排して自己の所有物としてその経済的用法に従って実質的に利用または処分しうる可能性を設定すれば），前記利用意思には継続性は要求されないと解される。そして，窃取行為により刑務所に入ろうとする場合，行為者は，まさに窃取品を自己の所有物のごとくこれを商品などの財物として自己の支配下に
おき，これを検挙ま
で権利者を排して継続する意思を有するのであるから，その意思は不法領得の意思であると言わなければならない。弁護人の主張やその引用する裁判例の判断は，経済的用法の意味をその文言にとらわれて狭く考えすぎ，また権利者の（一時的）排除の意義についてその経済的用法の解釈に引きずられて継続性を求めすぎている感があって，首肯できない。
また，窃盗罪の成立に不法領得の意思が必要とされるのは，もともと，毀棄，隠匿罪やいわゆる使用窃盗との区別をするためであると解されているところ，刑務所に入る目的で窃盗行為に及ぶことは，毀棄，隠匿行為や使用窃盗行為と明らかに異なるから，刑務所に入る目的で財物窃取に及ぶ行為を窃盗と断じても，不法領得の意思がもつとされる，毀棄，隠匿や使用窃盗と（通常の）窃盗とを区別する機能があいまいになるわけでもない（先に括弧内で「換言すれば」として述べた基準はこの区別にも資するものと考える。）。
なお，窃盗罪が毀棄，隠匿罪に比べて重く処罰される理由として，領得罪に対する誘惑に対しては毀棄，隠匿罪に比べより強い抑止的制裁を必要とするからとの考え方があるが，このことを刑務所に入る目的での窃取行為についてみても，刑務所に入る目的での窃取であれば一般の窃盗より軽い毀棄，隠匿に対するのと同様な制裁で足りるとか，制裁が不要であるなどという結論に結びつくとも思われない。以上のとおりであって，刑務所に入る目的で窃盗（万引き）をした場合には，不法領得の意思があるというべきである。
２　さらに，１でみた点につきどのように解しても，結局，本件では，被告人には本件万引きの当初から不法領得の意思が認められるというべきである。(1)　まず，関係証拠によれば，本件の前提事実として，被告人が，後記累犯前科の罪で服役の後，一時ホームレス生活をした後妹方に身を寄せることになり，本件当日は，就職活動のため，妹らに見送られ，勇んで同人宅を出たが，就職先としてあてにしていた工場の労働条件が過酷で就職をあきらめざるを得なかったこと，その後判示Ａｆ店（以下単に「Ａ」という。）に行って本件万引きを行ったことが認められる（概ね被告人の供述以外に証拠がないが，反対の証拠もない。）。(2)ア　ところで，関係証拠によれば，被告人は，Ａ入店後，昀初にその３階にある判示株式会社Ｂｆ店（以下単に「Ｂ」という。）で判示スリッパ（以下「本件スリッパ」という。）を万引きした後，直ちにＡ店外に出ず，同店２階に赴き他の被害品を万引きしたことが認められ，例えば２階に行ったりその後の万引きをする際等に本件スリッパをＢに返したり放置するような行動を取っていない。次に，被告人は，Ａ２階の３か所で引き続き万引きをした後，同階で本件被害品をＡの買い物かごから自己のかばんに移し替え，その後同店１階におりてそのまま同階にあるハンバーガーショップに行き，その後Ａ店外に出ている。そして，被告人は，店外に出た際，警備員から「レジを通していない商品があるのではないですか。」と尋ね
られるや，「レジを
通りました。」と答え，警備員からさらに「正直に言ってください。３階でブラジャーなどを入れたでしょ。」と追及され，その後万引きを認めている。これらは，通常，真に万引き（通常の窃盗）をする行為ないしこれを行った者の言動に他ならない。
イ　この点，まず，確かに，被告人が万引きした商品のうち，ブラジャーについては，３Ｌサイズであり，被告人が普段Ｌサイズの衣類を身につけると供述していることと合致しない。また，洗面，洗髪用品は，被告人が供述するように，被告人が就職できなかった以上妹方に戻れず再びホームレス状態になるしかないと考えたのであれば，被告人が一人で使い切れる量ではなく，また持ち運ぶことも困難な量である。しかし，一般に洋服のサイズがブラジャーのサイズと常に一致するとはいえず，長年ブラジャーをしたことがない被告人にそのサイズについて正確な知識があるとは思えない。また，被告人が妹宅に居候していたことからすれば，被告人が就職に成功したなどとして，あるいはやや漠然と，洗面用品等を妹宅に持ち帰ろ
うと考えても不自然
ではない。


さらに，被告人は，公判廷で，本件スリッパを万引きしたのは，履き物を窃取すると「足がつく」から窃盗常習者でも履き物は盗まないとの話を聞いたので，履き物を盗めばすぐ捕まると思ったからであると供述する。しかし，被告人は，妹宅を出る際，履き物を購入するとして３０００円を受け取っており，スリッパの万引きは被告人のこの言動と符合しているのであって，アでみた被告人の言動にも照らすと，これまた被告人において自己の履き物として使おうとの確定的な，またはやや漠然とした意思のもとこれを盗んだと考えるのが合理的である。そして，被告人は，これらのほかには下着と毛染め剤しか万引きしていないのであって，明らかに被告人が使用，利用することが考えられないような品物は万引きしようともしていない。
ウ　次に，被告人は，本件万引きの後Ａ店外に出る前に，同店１階のハンバーガーショップで４０分ないし１時間程度過ごしているところ，これも，通常は，万引き後すぐ店外に出た場合に捕まることをおそれる者が追跡されていないことを確認するためとる行動か，万引きした者がそのまま帰宅等しようかやめておこうか等と悩む際にとる行動である。この点，被告人は，警備員がすぐ来ないため待っていたと説明するが，被告人において警備員が万引きを目撃していることを予想していればそのような行動をとらずに直ちに店外に出ればよいのであり，万引きを目撃していない警備員が品物を持って飲食店にいる被告人を見て不審を抱いても，万引き現場を現認していない以上すぐに被告人を検挙する可能性は低いと考えるのが通常
でもある（しかも，
被告人は，その時点では，本件被害品を値札が目立つように持っていたのではなく，自分のかばんに入れていた。）から，被告人の前記説明は信用できない。(3)　さらに，被告人は，当公判廷で，自分は逮捕当初刑務所に入りたくて万引きをしたと捜査官に述べてその旨の調書も作成してもらったが，その後，警察官から，そのような動機では起訴できないから刑務所にも行けないと言われ，その後は警察官の言うとおりの動機を記載した調書を作成してもらった旨供述する。そして，被告人の供述調書をみると，平成１５年６月１３日付け及び同月１９日付け各警察官調書では刑務所に入るという目的が録取され，同月２３日付けの検察官調書では同様の目的が問答体で録取されているのに対し，同月２６日付け警察官調書，同年７月２日付け検察官調書では，本当のことを言う等として，窃取品の具体的使用目的が述べられているのであって，このような供述経過はこの被告人の公判供述に符合する。さらに，前
記平成１５年６月２６日付け警察官調書ではこのように供述を変遷させた理由として単にこれまで言い訳していたとのみ録取されているところ，犯行動機につき虚偽を述べるのは，他人をかばう等の事情がない限り自己の罪責を軽くするためというのが通常であると思われるが，自己の罪責を軽くするため刑務所に入るつもりで犯行に及んだと虚偽を述べるというのは一般には不自然である。これらの点からすれば，捜査段階で，被告人と捜査官との間に，被告人が当公判廷で供述するようなやりとりがあったものと推認するのが自然である（なお，そうすると，前記平成１５年６月２６日付け警察官調書，同年７月２日付け検察官調書については，その任意性にも疑念を差し挟む余地がある。）。
しかし，被告人の供述調書の記載を子細に検討すると，供述を変更する前の調書というべき前記平成１５年６月１９日付け警察官調書においても，被告人は，「ここで万引きでもして捕まってもかまわないから万引きしよう」と決心して本件万引きを開始した旨（同調書４枚目），またＡ１階で本件被害品につき「見つかっていなければ持って帰ろう」と思った旨（同９枚目），また同月２３日付けの検察官調書でも「刑務所行きになっても，こんな不景気の世の中にいるよりましだ」と思って本件万引きをした旨（同調書３ページ）それぞれ述べているのであって，これは供述変更後という前記同月２６日付け警察官調書における「見つかったら仕方がないとは思っていた」との供述（同調書５枚目。３枚目も同旨）等と実質的にさほど違いがない。
そうすると，これら被告人の供述調書には，被告人の当時の心情として，本件万引きにより検挙されて刑務所に行くことになっても仕方がないと思いつつも，必ず検挙されて刑務所に行くつもりで本件万引きをしたのではなく，検挙されなければそのままＡから立ち去る意思も有していたことが，その強弱については変化があるもののほぼ一貫して録取されていると言うべきである（このことに被告人の公判供述を併せ検討すると，前記同月２６日付け警察官調書，同年７月２日付け検察官調書における被告人の供述の任意性にも結局問題がないといえ，その証拠能力もこれを肯定できる。）。
(4)　以上の検討によるとき，関係証拠上，被告人には，本件万引きの当初から，自暴自棄的に，刑務所に入ることになってもかまわないとの意思もあったと認められるが，一方では，当初から，捕まらなかったらそのままＡ店外に出る意思も有しつつ，欲しいと思った物，あるいは少なくともなんとなく欲しいと感じた物を次々と万引きしたという事実が優に認められ，被告人においてこれらを全く使ったり利用する意思なくただ検挙されて刑務所に行くためだけの目的で確保していったのではないことが明らかである。
被告人が刑務所に入りたいという目的のみで本件万引きを行ったと供述するようになったことについては，被告人が当公判廷で述べるように，妹やその娘が，被告人の本件万引きの事実を知ってからも被告人を今後暖かく迎え入れる意志を有していることを示す手紙を送ってきたことが理由となっているとも推認できるが，いずれにせよ，本件では，１で検討した点（いわば法律論）につきどのように解しても，被告人には不法領得の意思が認められる。
（累犯前科）
１　事実
(1)　平成１１年２月１０日神戸簡易裁判所宣告
窃盗罪により懲役１年２月（４年間刑執行猶予，平成１３年６月４日執行猶予取消）
(2)　平成１３年５月１４日神戸地方裁判所宣告
窃盗罪により懲役１０月
(3)　平成１４年２月１１日(2)の刑執行終了
平成１５年４月１１日(1)の刑執行終了
２　前科調書，１掲記の各罪にかかる判決書謄本により認定
（法令の適用）
１　罰条　　　　　　　　　　　包括して刑法２３５条２　再犯加重　　　　　　　　　刑法５６条１項，５７条
３　未決勾留日数の算入　　　　刑法２１条
４　訴訟費用の不負担　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　不利な事情


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役一年二月に処する。
原審における未決勾留日数中三〇日を右刑に
算入する。
この裁判が確定した日から三年間右刑の執行
を猶予する。
押収してある覚せい剤一個（当庁平成一二年
押第二一一号の１）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、東京地方検察庁検察官上田・一が作成した控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人野村・史が提出した答弁書に、それぞれ記載のとおりであるから、これらを引用する。
第一　控訴趣意に対する判断
論旨は、法令適用誤りの主張であって、被告人の本件覚せい剤所持罪は、確定裁判を経た軽犯罪法一条二号違反の罪（とび口の隠し携帯）とは、所持・携帯（以下「所持等」ともいう。）の態様、所持等に至る経緯、所持等の目的、所持等の対象物の性質がいずれも異なり、刑法五四条一項前段にいう「一個の行為」によるものと見ることはできず、併合罪の関係にあるから、右二個の罪が観念的競合の関係にあるとして、本件覚せい剤所持の公訴事実について被告人を免訴した原判決は、右の点に関する法令の解釈、適用を誤ったものであって、破棄を免れない、というのである。
そこで、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。一１　記録によれば、被告人は、平成一一年一一月一八日、「被告人は、みだりに、平成一一年七月二四日、東京都新宿区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先路上に駐車中の普通乗用自動車内において、覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパン〇・〇一〇グラムを含有する水溶液を所持したものである。」との本件公訴事実で起訴されたものであるが、これより先、平成一一年一〇月二五日、「正当な理由がないのに、同年七月二四日午後一〇時五分ころ、前記場所において、人の身体に重大な害を加えるのに使用されるような器具である長さ約四七センチメートルのとび口一本を、自己が運転する前記自動車内の助手席床に隠して携帯していたものである」旨の軽犯罪法一条二号違反の罪により、略式命令を請求され、同月二九日、東京簡易裁判所において、科料九〇〇〇円に処する旨の略式命令を受け、同裁判は、同年一一月一七日確定したことが明らかである。
２　原審で取り調べられた関係証拠のほか、当審で取り調べた根本泰の検察官調書（検二七号証）、捜査報告書（検二八号証）によれば、本件覚せい剤ととび口が発見された際の事実関係は、以下のとおりと認められる。警視庁第二自動車警ら隊所属の警察官らは、平成一一年七月二四日午後九時四五分ころ、駐車禁止場所である東京都新宿区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号先路上に普通乗用自動車が止まっていたところから、同車運転席にいた被告人に職務質問をし、被告人の承諾を得て同車内を検索しようとしたところ、被告人が助手席シート上に置いてあったセカンドバッグから丸めたティッシュペーパーを左手で取り出して運転席シートと背もたれの隙間方向に押しやろうとしたのを現認し、被告人からそのティッシュペーパーを受け取り、同日午後九時五〇分ころ、その中に包まれていたビニール容器に入った水溶液の状態の本件覚せい剤を発見した。同警察官らは、その後更に車内を検索したところ、同日午後一〇時五分ころ、同車助手席足元の床上の運転席との境目に沿うようにして、隠匿されていた本件とび口を発見した。二　右のような事実及び経過が認められるところ、原判決は、本件覚せい剤の所持ととび口の携帯とは「一個の行為」であるとし、その根拠として、被告人が、本件当日、前記車両に乗り込んでから職務質問を受けるまでの間、右所持等の日時が重なっていること、右覚せい剤ととび口は、同一車両内の極めて近接した場所に置かれていたこと、被告人は、右覚せい剤ととび口を前記車両内に積み込んだ上、いつでも持ち出せるように運転席から容易に手の届く位置に隠し置いて携帯していたこと、以上から、本件覚せい剤ととび口の所持等の形態が極めて近似すること、そして、右覚せい剤ととび口は、前記のように警察官から相次いで発見されているから、右各発見に至るまでの所持等は一連かつ一体のものと認められることを挙げている。


【要旨】三　原判決も指摘しているように、本件覚せい剤ととび口は、同一の時間帯（関係証拠によれば、被告人は本件当日午後七時ころ本件覚せい剤の入った前記セカンドバッグを前記車両内に持ち込んだことが認められるから、右覚せい剤ととび口は約三時間同車内に置かれていたことになる。）に、自動車内という狭い空間の近接した場所に置かれていたことが認められ、その所持と携帯は、行為態様が近似しているということができる。しかし、覚せい剤ととび口とは、物としての種類、性質を異にし、社会的な用途や効用も異なるものであること、そして、被告人の供述するところによれば、本件覚せい剤は、平成一一年六月下旬ころ、セックスの快感を高めるものと言われて無償で入手し、機会があれば使用しようと思って前記セカンドバッグに入れて持ち歩き、本件当日午後七時ころ、交際相手の女性に会いに行くため前記車両に乗った際に、これを車内に持ち込み助手席に置いていたものであり、とび口は、約二〇年前に友人からもらい、本件の二週間ほど前から護身用として同車の前記場所に置いていたというのであるから、右覚せい剤ととび口とは、所持あるいは携帯の目的が異なる上、本件車内に持ち込まれた時期や右車両に持ち込まれるまでの所持等の態様も異なっていたことからしても、原判決の説示するように、右車両内における所持及び携帯を「一連かつ一体のもの」と認めることはできず、例えば、同じ車内でも、コンソールボックスやダッシュボードに入れ、あるいは袋やバッグの中に一緒に入れられていたというような場合とは異なり、所持あるいは携帯の形態が異なり（原判決も「存在形態」が違うとしている。）、態様を異にするものと見るべきである。すなわち、本件覚せい剤の所持ととび口の携帯とは、たまたま同じ時間帯に、同じ自動車内の近接した場所に置かれていたものではあっても、行為としては、形態が違い態様を異にするもので、一個の行為とはいえないのであって、所論指摘の最高裁判所大法廷昭和四九年五月二九日判決・刑集二八巻四号一一四頁の判示する自然的観察の下において、社会通念上別個のものと観念される行為が、それぞれ独立して、いわば同時的に存在した状態にあったものと認めるのが相当である。原判決が指摘する、本件覚せい剤所持について、本件とび口の隠し携帯と同時に審判することに支障があったことをうかがわせる状況が存在しないことも、右結論を左右するものとはいえない。したがって、本件覚せい剤の所持罪ととび口の隠し携帯の罪とは、刑法四五条の併合罪の関係にあるものというべきであるのに、これを同法五四条一項前段の「一個の行為が二個以上の罪名に触れ」る場合に当たるとした原判決は、右規定の解釈適用を誤ったものというべきであって、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。原判決は右の点で破棄を免れない。
論旨は、理由がある。
第二　破棄自判
よって、刑訴法三九七条一項、三八〇条により原判決を破棄する。そして、記録に徴すると、原審においては、第一回公判で被告人は本件公訴事実を全面的に認め、本件の罪体に関する証拠調べはもとより情状に関する証人尋問や被告人質問も終えるなど審理を遂げた上で、原判決は、被告人を免訴したもので、判文中には本件公訴事実と同旨で、より詳細な事実を認定判示している。さらに、当審も、検察官から請求された本件の現認警察官の検察官調書その他の関係証拠や弁護人から請求された本件の罪体に関する被告人質問も行っている。このような原審以降の証拠調べを含む審理状況や原判決の内容に照らすと、当審において、被告事件について原審へ差し戻すことなく直ちに自判することは、可能かつ相当であると認められる。そこで、同法四〇〇条ただし書により被告事件について更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
前記公訴事実中の「塩酸フェニルメチルアミノプロパン〇・〇一〇グラム」の次に「（当庁平成一二年押第二一一号の１はその鑑定残量）」を加えるほかは右公訴事実と同旨である。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
被告人の判示所為は覚せい剤取締法四一条の二第一項に該当するので、その所定刑期の範囲内で被告人を懲役一年二月に処し、刑法二一条を適用して原審における未決勾留日数中三〇日を右刑に算入し、後記情状により同法二五条一項を適用してこの裁判が確定した日から三年間右刑の執行を猶予し、主文掲記の覚せい剤は、右犯行に係る覚せい剤で被告人が所有するものであるから、覚せい剤取締法四一条の八第一項本文により没収し、原審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項ただし書により被告人に負担させないこととする。
なお、原審弁護人は、本件覚せい剤所持の罪と確定裁判を経た前記軽犯罪法違反の罪とは観念的競合の関係にあるとの前提で、検察官が右軽犯罪法違反の罪と同時に処断すべきであった本件について公訴を提起しなかったことは、検察官が本件の公訴権を放棄したか、公訴権は既に消滅しているというべきであると主張する。しかし、右主張は、これまで説明してきたところから明らかなとおり、その前提において失当である。
（量刑の理由）
本件は覚せい剤所持の事案である。
被告人は、水溶液の状態の覚せい剤を所持したものであって、犯行に至る経緯、犯行動機、態様に酌むべき点がないこと、被告人は、暴力団に所属したことがあって、前記確定裁判以外にも、執行猶予付きの懲役前科一犯、罰金前科三犯を有していて遵法精神の乏しさがうかがわれること、覚せい剤所持罪の罪質等を考慮すると、被告人の刑事責任を軽視することはできない。
他方、本件覚せい剤は少量であること、被告人は、本件を認めて被告人なりの反省の情を示していて、これまで同種前科はなく、前記前科もいずれも昭和六一年以前のものであること、友人が原審で被告人の監督を誓っていることなど被告人のためにしん酌できる情状も認められる。
そこで、以上の諸情状を総合考慮して主文の量刑を相当と判断した。よって、主文のとおり判決する。


平成１３年（行ケ）第２７０号　審決取消請求事件
平成１５年３月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　三菱電機株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　近　藤　惠　嗣
同　　　　　　　　　　　　　窪　田　英一郎
被　　　　　　　　告　　　　サンディスク株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　永　島　孝　明
同　　　　　　　　　　　　　山　本　光太郎
同　　　　　　　　　　　　　丸　山　裕　一
同　　　　　　　　　　　　　飯　島　紀　昭
訴訟復代理人弁護士　　　　伊　藤　晴　國
同　　　　　　　　　　　　　外　崎　友　隆
訴訟代理人弁理士　　　　　伊　藤　高　英
同　　　　　　　　　　　　　井ノ口　　　壽
主　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が無効２０００－３５３４０号事件について平成１３年５月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「半導体装置」とする特許第２１３８０４７号の特許（昭和６２年３月３０日特許出願（以下「本件出願」という。），平成１０年８月２８日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。被告は，平成１２年６月２６日，本件特許を請求項１及び３に記載された発明に関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を無効２０００－３５３４０号事件として審理し，その結果，平成１３年５月９日，「特許第２１３８０４７号の特許請求の範囲第１，３項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決をし，審決の謄本を同年同月２１日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲（審決と同様に構成要件に分けて符号を付した。別紙図Ａ参照）
「【請求項１】Ａ：対向する一対の長辺側側面及び短辺側側面を有し長辺側側面の長さが短辺側側面の長さより長い平面長方形形状の樹脂パッケージと，Ｂ：上記樹脂パッケージ内に設けられ，その長辺側側面が上記樹脂パッケージの長辺側側面と，その短辺側側面が上記樹脂パッケージの短辺側側面と対向し，その長辺側側面の長さが短辺側側面の長さより長い長方形形状を有するパッドと，Ｃ：上記パッドとほぼ同じ長方形形状を有し，上記パッド上にボンデイングされて上記樹脂パッケージに内蔵され，その短辺側に局在して配列された複数の電極
を有する半導体素子と，
Ｄ：上記樹脂パッケージにおいて上記各電極に近接するように配設された複数の内部リード部と，上記樹脂パッケージの長辺側側面とほぼ平行にかつ上記樹脂パッケージの短辺側側面から外方に向かって延びる複数の外部リード部とからなる複
数のリードと，
Ｅ：上記樹脂パッケージ内にて上記各電極をそれぞれ上記複数のリードの１つ
と接続する複数のリードワイヤ一と，
Ｆ：上記パッドの長辺側側面から上記樹脂パッケージの長辺側側面まで延在するよう上記樹脂パッケージの短辺側側面と平行に配置され，本装置の組立時，上記
パッドをフレームに保持する２対のパッドリードと
Ｇ：を備えたことを特徴とする半導体装置。」
「【請求項３】Ａ：対向する一対の長辺側側面及び短辺側側面を有し長辺側側面の長さが短辺側側面の長さより長い平面長方形形状の樹脂パッケージと，Ｂ：上記樹脂パッケージ内に設けられ，その長辺側側面が上記樹脂パッケージの長辺側側面と，その短辺側側面が上記樹脂パッケージの短辺側側面と対向し，その長辺側側面の長さが短辺側側面の長さより長い長方形形状を有するパッドと，Ｃ：上記パッドとほぼ同じ長方形形状を有し，上記パッド上にボンデイングされて上記樹脂パッケージに内蔵され，その短辺側に局在して配列された複数の電極
を有する半導体素子と，
Ｄ１：その一部が上記電極に近接するよう配設され，上記樹脂パッケージから
外方に向かって延びる複数のリードと，
Ｅ：上記樹脂パッケージ内にて上記各電極をそれぞれ上記複数のリードの１つ
と接続する複数のリードワイヤ一と，
Ｆ１：上記パッドの長辺側側面から上記樹脂パッケージの長辺側側面まで延びるよう形成され，本装置の組立時，上記パッドをフレームに保持する２対のパッド
リードとを備え，
Ｄ２：（ｄ－１）上記複数のリードのうち両サイドに位置するものは，（ｄ－２）その樹脂パッケージ内部側の内部リード部を上記パッケージ長辺側
側面と対向する半導体素子側縁部と平行に延ばし，
（ｄ－３）該内部リード部の先端部を上記半導体素子側縁部に位置する電極に
近接して配設し，


（ｄ－４）上記複数の内部リードのうち両サイドに位置する内部リード部先端部の，上記パッケージ長辺側側面と垂直方向の幅をその根元側より先端側で幅広くし，この幅広の先端部位にてリードワイヤーによって上記電極との接続をしたもの
としていること
Ｇ：を特徴とする半導体装置。」
３　審決の理由
(1)審決は，別紙審決書の写しのとおり，本件特許請求の範囲第１項及び第３項にそれぞれ記載された発明（以下，それぞれ「本件発明１」及び「本件発明２」といい，両発明を総称して「本件発明」という。）は，実願昭５２－６９１３５号（実開昭５３－１６３０６１号）のマイクロフィルム（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（具体的にはその第１図（別紙図面Ｂ参照）に記載された発明である。以下「引用発明１」という。），特開昭６２－４２５５２号公報（以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。），及び，特開昭６１－２３３５１号公報（以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以下「引用発明３」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件特許は，本件発明１及び２のいずれについても，特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものであるから，無効とすべきである，と認定判断した。
(2)審決が，上記認定判断において，本件発明１と引用発明１との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「Ａ：対向する一対の長辺側側面及び短辺側側面を有し長辺側側面の長さが短辺側側面の長さより長い平面長方形形状の樹脂パッケージと，Ｂ：上記樹脂パッケージ内に設けられ，その長辺側側面が上記樹脂パッケージの長辺側側面と，その短辺側側面が上記樹脂パッケージの短辺側側面と対向し，その長辺側側面の長さが短辺側側面の長さより長い長方形形状を有するパッドと，Ｄの一部：上記樹脂パッケージの長辺側側面とほぼ平行にかつ上記樹脂パッケージの短辺側側面から外方に向かって延びる複数の外部リード部とからなる複数
のリードと，
Ｅ：上記樹脂パッケージ内にて上記各電極をそれぞれ上記複数のリードの１
つと接続する複数のリードワイヤーと，
Ｆ：上記パッドの長辺側側面から上記樹脂パッケージの長辺側側面まで延在するよう上記樹脂パッケージの短辺側側面と平行に配置されたパッドリードとＧ：を備えたことを特徴とする半導体装置。」
相違点
「本件発明１の構成要件Ｃは，「上記パッドとほぼ同じ長方形形状を有し，上記パッド上にボンデイングされて樹脂パッケージに内蔵され，その短辺側に局在して配列された複数の電極を有する」構成を備えているのに対し，甲第２号証に記載された発明（判決注・引用発明１。以下同じ。）は，電極の位置については明ら
かではない点」（相違点１）
「本件発明１の構成要件Ｄは，「上記樹脂パッケージにおいて上記各電極に近接するように配設された複数の内部リード部」からなる複数のリードを備えているのに対し，甲第２号証に記載された発明は，電極に対するインナーリードの配設
の仕方が不明である点」（相違点２）
「本件発明１の構成要件Ｆは，「２対の」パッドリードを備えているのに対し，甲第２号証に記載された発明は，「１対の」ペレット固定部用リード（すなわちパッドリード）を備える点」（相違点３）
(3)審決が，上記認定判断において，本件発明２と引用発明１との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
一致点
「Ａ：対向する一対の長辺側側面及び短辺側側面を有し長辺側側面の長さが短辺側側面の長さより長い平面長方形形状の樹脂パッケージと，Ｂ：上記樹脂パッケージ内に設けられ，その長辺側側面が上記樹脂パッケージの長辺側側面と，その短辺側側面が上記樹脂パッケージの短辺側側面と対向し，その長辺側側面の長さが短辺側側面の長さより長い長方形形状を有するパッドと，Ｄ１の一部：上記樹脂パッケージから外方に向かって延びる複数のリード
と，
Ｅ：上記樹脂パッケージ内にて上記各電極をそれぞれ上記複数のリードの１
つと接続する複数のリードワイヤ一と，
Ｆ１の一部：上記パッドの長辺側側面から上記樹脂パッケージの長辺側側面まで延びるよう形成され，本装置の組立時，上記パッドをフレームに保持するパッ
ドリードとを備え，
Ｇ：を特徴とする半導体装置。」
相違点
相違点１ないし３は，本件発明１と引用発明１との相違点１ないし３と同じである。
「複数のリードのうち両サイドに位置するものについて本件発明２の構成要件Ｄ２は，「（ｄ－１）上記複数のリードのうち両サイドに位置するものは，（ｄ－２）その樹脂パッケージ内部側の内部リード部を上記パッケージ長辺側側面と対向する半導体素子側縁部と平行に延ばし，（ｄ－３）該内部リード部の先端部を上記半導体素子側縁部に位置する電極に近接して配設し，（ｄ－４）上記複数の内部リードのうち両サイドに位置する内部リード部先端部の，上記パッケージ長辺側側面と垂直方向の幅をその根元側より先端側で幅広くし，この幅広の先端部位にてリードワイヤーによって上記電極との接続をした」構成を備えているのに対し，甲第２号証に記載された発明は，インナーリードはこのような構成を備えているのか否か不明である点」（相違点４）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件発明と引用発明１との相違点を看過し（取消事由１及び２），本件発明と引用発明１との相違点についての判断を誤り（取消事由３及び４），本件発明の顕著な作用効果を看過した（取消事由５）ものであり，これらの誤りは，それぞれ，本件発明１及び２のいずれの特許についても結論に影響を及ぼすものであるから，全部，違法として，取り消されるべきである。１　取消事由１（引用発明１の樹脂封止範囲の短辺の認定の誤りによる相違点の看過）
(1)引用発明１の開示内容について


審決は，引用発明１について，「樹脂封止範囲３はペレット固定部２の短辺側にはその短辺が，ペレット固定部２の長辺側にはその長辺が，それぞれ位置するような形状となされており，インナーリード４は，樹脂封止範囲３の短辺から引き出されている。」（審決書４頁第６段落）と認定し，本件発明と引用発明１とは，その点で一致する，と判断した。しかし，審決のこの認定は誤りである。(ｱ)確かに，刊行物１の第１図を見ると，樹脂封止範囲とされている部分の各辺のうち，リードの引き出されている側の辺がそうでない側の辺よりも若干短く書かれている。しかし，これは意識してそう記載されたものではなく，単に作図の都合上，結果的にリードの出ている部分が若干短く記載されたにすぎず，刊行物１の第１図は，樹脂封止範囲の短辺側からリードを引き出すとの内容の発明を開示するものではない。
刊行物１は，発熱性の高いパワートランジスタを回路内に有するＩＣについて，半導体素子の大きさに較べて十分大きなペレット固定部を設け，そのペレット固定部の放熱効果を利用して，半導体素子の温度上昇を防ぐとの技術内容の発明について記載したものである。刊行物１がこのようなものであったことから，その第１図は，ペレット固定部を作図上大きくするために，結果的にペレット固定部が縦長に作図され，ひいては，樹脂封止範囲のリードの引き出される側の辺がそうでない辺よりも若干短く作図されてしまったのである。引用発明１は，「樹脂封止部分（３）を樹脂封止した後の外部形状は，通常のリードフレームを用いて樹脂封止したものと同じ」（甲第３号証４頁１７行～１９行）にしつつ，通常は打抜き加工する部分を抜き曲げ加工することによって放熱フィンを形成し，それによって放熱特性を良くして，「半導体装置の消費電力を増大させることができ，立上り特性も向上する」（同５頁８行～１０行）ことを目的としたものである。このように，引用発明１は，従来からのＩＣパッケージにおいて，打ち抜き加工する部分を折り曲げ加工に変えただけのものであり，そこで前提とされているＩＣパッケージは当時存在していたものであって，新たなＩＣパッケージを提案するものではない（なお，刊行物１は，原告の出願にかかるものであって，その技術内容は原告が熟知しているところである。）。引用発明１に係る実用新案登録出願当時である昭和５２年５月ころのＩＣパッケージを見てみると，当時はパッケージの長辺側からリードを引き出すいわゆるＤＩＰ型のＩＣパッケージが主流であり，短辺側からリードを引き出すＩＣパッケージは存在していなかった（これは，リードを一定数設けるためには，その分間隔を含めて幅を取らなければならないという当時の技術者の考え方からしてごく自然なことであった。）。短辺側からリードを引き出すＩＣパッケージは，平成５年の時点においても，原告が本件出願時である昭和６２年ころに開発したＴＳＯＰ－Ｉ型パッケージしか存在していないのである（甲第８号証）。したがって，引用発明１において考えられていたＩＣパッケージが，リードを長辺側から引き出すＤＩＰ型等のものであることは明らかである。
(ｲ)被告は，刊行物１に記載された発明について実用新案登録出願された当時，短辺側からリードを引き出すＩＣパッケージは存在していた，と主張し，実願昭５０－１６５２８０号（実開昭５２－７７６５４号）のマイクロフィルム（乙第２号証，以下「乙２文献」という。）及び米国特許第３７０８７３０号（乙第３号証，以下「乙３文献」という。）を証拠として提出している。しかし，乙２文献及び乙３文献は，本件無効審判の手続においては提出されていない文献であるから，本件訴訟において，同各文献に基づいて，本件特許の進歩性の有無を判断することはできない。
乙２文献には，「樹脂モールド後，前記，タイバー１ｅ，タブズリ部１ｄ及び外部端子１ｃは，第１図破線部からプレス加工等によって切断され，各々独立した端子を成し，完成樹脂モールド半導体装置を成す。」（乙第２号証３頁８行～１２行）との記載がある。このように，乙２文献の「タブズリ部１ｄ」は，単なる保持用の部材ではなく，端子を兼ねており，この点で，本件発明におけるパッドリードとは，まったく役割の異なるものである。また，乙２文献のＩＣパッケージは，短辺側だけからリードが引き出されるものではなく，四方からリードが引き出される構造となっている。


乙３文献は，二つ又はそれ以上の半導体ダイオード・ウェハーがマウントされる半導体装置に関するものであり，本件発明とは全く関係がない。仮に，短辺側からリードを引き出すＩＣパッケージに関する発明が上記各文献に記載されていたとしても，刊行物１をみた当業者は，市場に出ているＩＣパッケージを前提にして考えるのが当然であり，引用発明１を短辺側からリードを引き出しているＩＣパッケージである，というように理解することはない。(ｳ)被告は，原告が，本件発明の拒絶査定不服審判手続及び本件の無効審判手続において，引用発明１が，その樹脂パッケージの短辺側からリードが引き出されているものであることを争っていなかったとして，原告が本訴においてこれに反する主張をすることは禁反言ないし信義則に反し許されない，と主張する。確かに，原告は，平成９年審判第９６４５号の審判請求人（原告）代理人が特許庁審査官に提出した１９９７年１０月８日付け「ＦＡＸ送信御案内」の添付資料（甲第６号証）において，引用発明１にはパッケージの短辺側からリードが引き出されている発明が開示されていることを認めるかのような記載をしている。しかし，原告は，拒絶査定不服の審判の時点においては，本件発明と引用発明１との相違点を，本件発明が「２対のパッドリード」を備えた点（相違点３）のみとし，論点をこの相違点に絞って本件発明の進歩性について主張するという方針を選択したために，このような記載をしたものである。原告は，当時から本件無効審判に至るまで，「２対のパッドリード」の相違点だけを取っても，本件発明の進歩性を理解してもらえる，と一貫して思っていたのである。しかし，原告は，審決によって本件特許が無効と判断されたため，再度検討し，本訴においては，本件発明と引用発明１との相違点をより明確にすることを選択したのである。禁反言の法理は，特許出願人又は特許権者が，拒絶査定を受ける可能性，あるいは，無効とすべき旨の審決を受ける可能性が高い場合に，拒絶査定を避けるため，あるいは，特許が無効となることを避けるために，ある主張をし，これにより特許査定を受け，あるいは，特許が無効とならなかったときは，その後に，その主張と異なる趣旨の主張をすることは許されない，とする法理である。したがって，特許出願人あるいは特許権者が，これまでの出願手続及び無効審判の手続の中であえて主張をしていなかった事実を，審決取消訴訟において新たに主張することが，何ら信義則に反するものではなく，禁反言の法理が適用されるべきものでもないことは，明らかである。
２　取消事由２（引用発明１のペレットの形状の認定の誤りによる相違点の看過）
(1)審決は，相違点１の認定において，本件発明と引用発明１との相違点を，引用発明１においては電極の位置が明らかではない点に求めており（審決書７頁（１－１），９頁（２－１）），あたかも本件発明の半導体素子とこれに相当する引用発明１におけるペレットが長方形形状である点で共通しているかのような認定をしている。
しかし，そもそも刊行物１には，ペレット（半導体素子）の形状に関する直接の記載はなく，また，これを示唆するような記載も存在しない。このように，引用発明１にはペレットの形状について明確な記載はないのであるから，審決は，本件発明の半導体素子は長方形形状であるという点を相違点として挙げなければならなかったはずであるのに，この相違点を看過し，何らの根拠もなく，両者を半導体素子が長方形形状である点で同一であると誤って認定している。(2)引用発明１は，上述のとおり，ＩＣパッケージの放熱効果を高めることに関する発明であるから，当業者が刊行物１を見て思い付くペレット（半導体素子）は，「ペレット固定部」全体を覆うような大きな長方形形状のものではなく，ペレット固定部の中心に載置されるような正方形形状の小さなものである。引用発明１におけるペレットは，別紙図１のように載置されるとするのが昀も自然であり，このような置き方が，「各ステッチが放射状となるように位置させるのが理想的である」（甲第１０号証（黒柳卓ほか著「昀近の半導体アセンブリ技術とその高信頼化・全自動化」１９８５年１１月３日応用技術出版株式会社発行，１２５頁下から４行））とされていたリードフレームの設計技術にも合致し，特開昭５７－９５６３８号公報（甲第１１号証），特開昭５６－１４４５６６号公報（甲第１２号証）に見られるように，ごく一般的なものである。
３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）
審決は，本件発明と引用発明１の相違点を，引用発明１においては電極の位置が明らかではないことにあると認定した上で，この相違点について，刊行物２の第１図には，半導体素子の短辺側に電極が配置されているものが開示されていて，その２頁左上欄８行ないし１１行及び第４図には，リードフレームの片側に９本の外リードが形成されたダイステージ上のチップに対しても，ワイヤボンデイング用のパッドはチップの短辺に形成される傾向にあることが示されていることから，「甲第２号証に記載された発明（判決注・引用発明１）のように，アウターリードがパッケージの短辺側側面から外方に向かって延びるように構成されている半導体装置用リードフレームに対しては，なおさら，ペレット上に備えた各電極をペレットの短辺側に形成しようとするものである。なぜならば，各電極をペレットの短辺側に形成することによりワイヤの長さを短くすることができるからであり，このように，ペレット固定部とほぼ同じ長方形形状を有するペレットの短辺側に各電極を形成することは当業者であれば容易に想到できることである。」（審決書８頁「相違点（１－１）について」）と判断した。
しかし，引用発明２は，昭和６０年の出願に係るものであり，昭和６０年当時は半導体素子の短辺側に電極を設けるのが主流になっていたとしても，それがその１０年前である引用発明１の出願時にそのまま当てはまるものではない。引用発明２の半導体素子をそのまま引用発明１に適用することは極めて不自然であり，審決の上記判断は誤りである。


もし，引用発明２の半導体素子をそのまま引用発明１に適用したとすれば，別紙図２のようになってしまい，とくに両端から２番目のリードワイヤは，内部リードの末端とつながるのではなく，内部リードの半ばのところにつながってしまう。このようなリードワイヤのボンディングは，明らかに不自然である。したがって，仮に，引用発明１に引用発明２の半導体素子を適用しようとするのであれば，引用発明１のリードの配置は，別紙図３のようなリードの配置を取るはずである。また，リードワイヤをできるだけ短くすべきことは，刊行物２にも記載されているところであり，もし仮に引用発明１の半導体素子が長方形の形状を取っていたとしたら，内部リードの末端に昀も近い部分に電極が設けられていたはずである。したがって，仮に引用発明１の「ペレット」の形状が長方形であったとしたら，電極は別紙図４のような配置になっていたはずである。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）
審決は，「上記甲４号証（判決注・本訴甲第５号証）には，本件発明１のパッドに相当するアイランド部の変形防止のために，リードフレーム製作時，アイランド部の長辺側側面から，アイランド部をリードフレームに保持する２対の支持ピン７，８，９，１１を備えることが開示され，甲第２号証に記載された発明（判決注・引用発明１）の第１図にも，ペレット固定部２の長辺側と枠体１とを連結する１対の「ペレット固定部用リード」が記載されているから，甲第２号証に記載されたペレット固定部２の変形防止のために，１対の「ペレット固定部用リード」に替えて甲第４号証に記載された２対の支持ピン７，８，９，１１を設けるようなことは当業者であれば容易に想到することができたものである。」（審決書８頁「相違点（１－３）について）と判断した。
しかし，本件発明は，ＴＳＯＰ－Ｉ型に関するものであり，①リードがパッケージの短辺側から引き出されているため，タブの長辺側とパッケージの長辺側との間隔が短く，②パッドリードがこのタブの長辺からパッケージの長辺へと伸びるものであることから，パッドリードを短く形成できるものである。これに対し，引用発明１は，そのパッドリードが，リードが引き出されている方向と垂直方向に伸びる点で本件発明と共通するものの，ＤＩＰ型のＩＣパッケージに関するものであり，パッドリードはパッケージの長辺方向（審決が認定した短辺方向）と平行に伸びるため，パッドリード全体の長さを短く形成することはできない。
引用発明３は，ＱＦＰ型のＩＣパッケージに関するものであり，パッドリードの伸びる方向と同じ方向にリードが伸びているため，パッドリードの長さをを短くすることはできない。
本件においては，ＤＩＰ型の引用発明１とＱＦＰ型の引用発明３とを組み合わせる動機付けは何ら存在せず，これらを組み合わせて本件発明に容易に想到し得るとした審決の判断は誤っている。
５　取消事由５（顕著な作用効果についての判断の誤り）審決は，本件発明は，「甲第２～４号証に記載された発明（判決注・引用発明１ないし引用発明３）を組み合わせることによって得られる作用効果以上に格別に優れた作用効果を奏するものでもない」（審決書９頁第２段落，１１頁第４段落）と判断した。
しかし，本件発明は，従来のＩＣパッケージが，半導体素子の電極がタブの短辺側に位置しているのに，リードがパッケージの長辺側から引き出され，そのためにパッケージ内部で内部リードを引き回さなければならないという欠点を有していた点を解決して，高密度実装化に適うＩＣパッケージを提供しようとするものであり，同時にパッケージの長辺へと延びる２対のパッドリードで組立時にパッドをフレームに正確に保持しようとするものである。
本件発明は，高密度実装化を目的とし，リードをパッケージの短辺側に集中させたため，タブの長辺とパッケージの長辺側との間にリードを設ける必要がなくなり，タブの長辺とパッケージ外装の長辺とを近づけることが可能となった。この結果，ＩＣパッケージ全体に占める半導体素子の面積を大きく取れるようになったものである。
本件発明では，パッドリードも短いもので足りることになったため，パッドリードが外力によって変形する可能性が減少し，パッドリードを細く形成することが可能となった。このことは，材料の節約につながるとともに，パッドリードが太いものと比べ，フレームからパッドリードを切断するためには大きな力を用いる必要がなくなり，製造工程が効率的となった。
このように，本件発明には，ＩＣパッケージにおける半導体素子の占める面積を大きくできるという高密度実装化の効果と，パッドリードを細くして製造効率を上げることができるという二つの顕著な効果が存在するものである。審決は，本件発明の上記の格別顕著な作用効果を看過したものである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。１　取消事由１（引用発明１の樹脂封止範囲の短辺の認定の誤りによる相違点の看過）について
(1)信義則及び禁反言に基づく主張の変更の制限
原告は，本件出願に係る拒絶査定不服審判手続においても，本件無効審判手続においても，本件発明と引用発明１との一致点・相違点については，一致点が，構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｅ及びＧの全部並びにＦの一部であることを自発的に認め，相違点は構成要件Ｃの全部及びＦの残りの部分（２対のパッドリード）であると主張していた。原告は，本件発明と引用発明２との一致点・相違点については，一致点が構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅ及びＧであることを自発的に認め，相違点は構成要件Ｄ（短辺側から外側に向かって延びるリード）及びＦ（パッドの長辺側側面から短辺側側面と平行に延びた２対のパッドリード）であると主張し，引用発明１と引用発明２のいずれにも本件発明の構成要件Ｆの一部（２対のパッドリード）を開示するものは一切存在しないので，両発明を組み合わせても本件発明に至ることはない，として，これを根拠に，本件発明が進歩性を有すると主張し，拒絶査定不服審判においては，その主張に基づいて本件発明が特許として認められた。原告が，本訴において，上記のとおり，本件出願に係る拒絶査定不服審判手続においても，本件無効審判手続においても，自発的に認めていた本件発明と引用発明１との一致点を否定し，特許の出願手続及び無効審判手続においてなした主張と全く矛盾する主張を意図的に行うことは，信義則の原則ないしは禁反言の趣旨に照らして許されないというべきである。


(2)刊行物１の第１図は，「樹脂パッケージの短辺側からリードが引き出されている」ことを明確に図示している。原告は，これは意識してそう記載されたものではなく，単に作図の都合上，結果的にリードの出ている部分が若干短く記載されたにすぎない，と主張する。しかし，刊行物１の第１図は，原告が主張する放熱効果の向上という技術を適用する発明の従来例である一般的なリードフレームを示すものなのである。このような第１図において，そもそもペレット固定部を作図上大きくする必要はなく，作図の都合により，ペレット固定部が縦長に作図されたり，リードの引き出される側の辺がそうでない辺よりも若干短く作図されることなど起こるはずがないのである。
(3)　刊行物１に記載された発明が出願された当時，短辺側からリードを引き出すＩＣパッケージは存在していなかった，という原告の主張は事実に反する。乙２文献及び乙３文献には，「短辺側からリードが引き出されているＩＣパッケージ」が開示されている。
２　取消事由２（引用発明１のペレットの形状の認定の誤りによる相違点の看過）について
(1)審決は，電極の位置を相違点１として認定することはしたものの，半導体素子の形状を明示的に相違点として指摘することはしていない。しかし，審決は，相違点１について認定判断するに当たり，刊行物２の第１図には，電極の位置の開示のみならず，「パッドに相当するダイステージ１５とほぼ同じ長方形形状を・・・有する半導体素子・・・が開示されている。」（審決書８頁第３段落）と認定して，これを根拠に論を進めている。すなわち，審決は，実質的には，半導体素子の形状に相違点が存在することを前提にして，相違点１について判断をしている。審決が半導体素子の形状を相違点として明示していないことは，形式的な過誤にすぎず，審決の結論に影響を及ぼす事由ではない。
(2)原告は，引用発明１は，ＩＣパッケージの放熱効果を高めることに関する発明であるから，当業者が刊行物１を見て思い付くペレットは，「ペレット固定部」全体を覆うような大きな長方形形状のものではなく，ペレット固定部の中心に載置されるような正方形形状の小さなものである，と主張する。刊行物１自体が，ＩＣパッケージの放熱効果を高めることに関する発明に係るものであることは，事実である。しかし，引用発明１は，同刊行物に記載された発明であるとはいえ，従来例として記載されているものにすぎないのであるから，原告の主張は，その前提において誤っている。
３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）について原告は，引用発明２の出願当時（昭和６０年），半導体素子の短辺側に電極を設けるのが主流になっていたとしても，それがその１０年前の引用発明１の出願時に当てはまるものではない，と主張する。しかし，引用発明１と引用発明２との間に１０年近い期間の経過があることは，それ自体，進歩性の判断を否定する要素とはならないことが明らかである。
原告は，別紙図２ないし別紙図３を示し，審決の相違点３についての判断が誤りである，と主張する。しかし，別紙図３に示すリードの配置は，本件発明の実施例を示す第１図のリードと半導体素子との配置関係と実質的に同一である。原告が引用発明１に引用発明２を適用すると別紙図３のようになると主張することは，原告自ら，本件発明の相違点１に係る構成が自明であることを認めたことにほかならない。
４　取消事由４（相違点３についての判断の誤り）について原告は，引用発明１及び引用発明３のＩＣパッケージが異なり，それらの技術内容及び技術課題が異なるので，これらの異なったＩＣパッケージを対象とする二つの発明を組み合わせる動機付けがない，と主張する。しかし，引用発明３は，従来の支持ピン（本件発明のパッドリードに相当する。）が１対であったため，アイランド部（本件発明のパッドに相当する。）に変形が生じていた点を改良して，支持ピンを２対以上にしてアイランド部の変形発生を防止する，パッドリードに関する技術である。そして，引用発明１においても，ペレット固定部用リード（パッドリード）が１対であることから，ペレット固定部に変形が生じるという欠点を有している。この欠点は，正に引用発明３における課題と同一であり，その欠点を解消した引用発明３を引用発明１に適用するための動機付けとなるのである。
刊行物３の図面には，四方からリードを引き出すＩＣパッケージが記載されている。しかし，それは，たまたま実施例としてそのようなタイプのＩＣパッケージが記載されているだけのことであり，引用発明３自体は，特定のタイプのＩＣパッケージのみに関する技術ではなく，もろもろのタイプのＩＣパッケージに関して適用される，汎用性の高い技術である。引用発明１と引用発明３とは，ＩＣパッケージのタイプにおいてもパッドリードを設ける点においても共通しており，当業者にとって，これらを組み合わせることは容易である。
５　取消事由５（顕著な作用効果についての判断の誤り）について原告は，「パッドリードを細くして製造効率を上げることができるという効果」を主張する。しかし，この効果は，原告が本訴において初めて主張したものであり，本件発明の明細書及び図面のどこにも記載されていない。引用発明１の構成によっても，本件発明の効果として挙げられているパッドの長辺と樹脂パッケージの長辺とを近づけることが同じ程度に可能になるのであり，本件発明は，引用発明１ないし引用発明３が組み合わせられることによって得られる作用効果と比べて，格別に優れた作用効果を生み出しているものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１の樹脂封止範囲の短辺の認定の誤りによる相違点の看過）について
(1)審決は，引用発明１について，「樹脂封止範囲３はペレット固定部２の短辺側にはその短辺が，ペレット固定部２の長辺側にはその長辺が，それぞれ位置するような形状となされており，インナーリード４は，樹脂封止範囲３の短辺から引き出されている。」（審決書４頁第６段落）と認定した。原告は，これを誤りであるとし，その理由として，第１に，刊行物１の第１図は，単に作図の都合上，結果的にリードの出ている部分が若干短く記載されたにすぎず，樹脂封止範囲の短辺側からリードを引き出すとの内容の発明を開示するものではない，第２に，刊行物１の第１図は，半導体素子（ペレット）の温度上昇を防ぐ技術内容を記載したものであり，このため，ペレット固定部を作図上大きくするために，結果的にペレット固定部が縦長に作図され，ひいては，樹脂封止範囲のリードの引き出される側の辺がそうでない辺よりも若干短くなってしまったものである，と主張する。


しかし，審決が本件発明と対比すべき公知技術（引用発明１）として認定したのは，刊行物１に記載された発明中，第１図に記載された発明である（審決書４頁「従来技術について」の項参照）。刊行物１の第１図は，同刊行物において，従来の一般的なリードフレームの１ペレットに対応する部分の平面図とされているものであり（甲第３号証２頁第２段落），実用新案登録出願された発明（考案）の従来例として記載されたものである。すなわち，刊行物１には，従来からのＩＣパッケージの放熱効果をよくするために，打ち抜き加工する部分を折り曲げ加工にして残した部分を放熱フインとしたとの発明（考案）が記載され，これについて実用新案登録出願がされているものの，これは，刊行物１に記載された発明の従来例である引用発明１そのものについての記載ではなく，少なくとも，これが引用発明１の内容を構成するものではないことは明らかである。したがって，原告が，刊行物１の第１図について，リードが引き出される側の辺がそうでない辺よりも若干短く作図された原因として，上記第２で主張する理由は，刊行物１において単なる従来例として記載されている引用発明１が，半導体素子の温度上昇を防ぐ技術内容の発明であるとの誤った前提に立つものであり，その主張自体，理由がないものであることは明らかである。また，そもそも，ペレット固定部を作図上大きくする必要があるとすれば，その部分を全体的に大きく拡大して作図すればよいのであり，本来，横長長方形形状であったり正方形形状であったりするものを縦長長方形形状に大きくして作図すべき合理的理由は認められない。
刊行物１の第１図において，単に作図の都合上，結果的にリードの出ている部分が若干短く記載されたにすぎない，と考えるべき合理的な理由を見いだすことができないことは上記のとおりである。このことを前提に，刊行物１の第１図において，本件発明の樹脂パッケージに当たる樹脂封止範囲とされている部分の各辺のうち，リードの引き出されている側の辺が，そうでない側の辺よりも若干短く書かれていること（このことについては争いがない。），並びに，原告が，本件出願に対する拒絶査定不服審判手続，及び，本件無効審判手続において，刊行物１の第１図について，インナーリード４が樹脂封止範囲３の短辺から引き出されている発明が記載されていることについては，これを争っていなかったこと（甲第６号証，弁論の全趣旨）を併せ考えれば，刊行物１の第１図は，樹脂封止範囲の短辺側からリードを引き出すとの内容の発明を開示するものであるということができる。そうではない，とする原告の上記第１の主張も採用することができない（刊行物１は，もともと，原告の実用新案登録出願に係る明細書及び図面であり，その内容については，原告自身が十分に知悉していたものであるから，原告が，刊行物１の第１図の記載内容について，本訴におけると同様にこれを争おうと思えば，極めて容易に争うことができたものである。他方，本件無効審判手続において，原告が刊行物１の第１図に上記の内容が記載されていることを争っていたとすると，審決は，樹脂封止範囲の短辺側から外方に複数の外部リード部が延びる構成が，引用発明１と比べ，さらに明りょうに開示されている引用発明２を主引例とした上で，これを本件発明と対比し，一致点及び相違点を認定し，その相違点について，引用発明１及び引用発明３を示して，その進歩性についての判断を示すことなども可能であったのである。特許権者である原告が，無効審判手続において認めていた事項について，審決取消訴訟においてその主張を自由に変更し，これを争うことを簡単に認めることにすると，審決が主引例として用いた公知技術の差し替え等が自由にできない審決取消訴訟の構造からすれば，本来の争点とはなり得ないはずのものが，審決取消訴訟における争点となるなど，結果的にみて不必要に審判手続を繰り返さなければならなくなるなどの弊害が生じ得ることも考慮せざるを得ない。したがって，無効審判手続において，特許発明と公知の引用発明との一致点であることを争うことが容易にできたのにこれを争わなかった場合においては，審決取消訴訟において，その主張を変更して，これを争うことは，信義則に反し許されないとすべき場合もあり得るというべきである。この観点からするときは，原告の上記主張には，その当否を離れて，そのような主張をすること自体，許されるか否かについても問題があるものというべきである。）。
原告は，審決の引用発明１についての前記認定が誤りであるとする主張の根拠として，上記第１及び第２に加え，第３として，引用発明１は，従来からのＩＣパッケージにおいて，打ち抜き加工する部分を折り曲げ加工に変えただけのものであり，そこで前提とされているＩＣパッケージは当時存在していたものであって，新たなＩＣパッケージを提案するものではないということ，第４として，引用発明１の出願当時である昭和５２年５月ころはパッケージの長辺側からリードを引き出すいわゆるＤＩＰ型のＩＣパッケージが主流であり，短辺側からリードを引き出すＩＣパッケージは存在していなかった，引用発明１において考えられていたＩＣパッケージは，リードを長辺側から引き出すＤＩＰ型等のものであるということを，主張する。
しかし，昭和５２年に発行された乙２文献は，「リードフレーム構造」について記載されたものであり，その第１図及び第２図には，樹脂モールドの外周部の短辺側からリードを引き出す構成が示されている（乙第２号証）。また，昭和４８年（１９７３年）に発行された乙３文献には，「図４および図５は，本発明による完成した半導体装置の２つの実施例を示す斜視図であり，外部接続端子の異なった配列を示している。」（乙第３号証２欄４２行～４５行の訳），「図４は，・・・半導体装置を合成樹脂材料中に埋め込んだ状態を示す斜視図である。・・・２本の外部接続端子が互いに平行に，ハウジングの一端から延在している。・・・図４と図５に示す両実施例は・・・一面又は一端に設けることができる。」（同５欄５行～２１行の訳）との記載があり，図４には外部接続端子が短辺側から延在していることが示されている。これらによれば，昭和５２年ころには既にパッケージの短辺側からリードを引き出す半導体装置が知られていたということができる。したがって，刊行物１が出願された当時である昭和５２年５月ころは，短辺側からリードを引き出すＩＣパッケージは存在していなかった，引用発明１において考えられていたＩＣパッケージは，リードを長辺側から引き出すＤＩＰ型等のものである，との原告の上記第４の主張も理由がないことが明らかである。また，原告の上記第３の主張も，刊行物１の第１図に従来例として記載されている引用発明１と刊行物１に記載されているその余の発明とを混同した主張であり，また，昭和５２年ころには既にパッケージの短辺側からリードを引き出す半導体装置が知られていたことは，上記のとおりであるから，理由がないものであることが明らかである。


原告は，当業者は市場に出ているＩＣパッケージを前提にして考えるのが当然であり，刊行物１の第１図を見ても，短辺側からリードを引き出しているＩＣパッケージだというようなとらえ方はしない，とも主張する。しかし，当業者とは，市場に出ているＩＣパッケージだけでなく，刊行物１のような，公開された実用新案登録出願の明細書及び図面に記載された事項についても十分な知識を有している者のことである，と解すべきであるから，原告のこの主張も理由がないことが明らかである。
(2)原告は，乙２文献及び乙３文献は，本件無効審判手続においては提出されていない文献であるから，本件訴訟においては，同各文献に基づいて，本件特許の進歩性の有無を判断することはできない，と主張する。しかし，乙１文献及び乙２文献は，刊行物１が出願された当時の技術水準を示すものであり，刊行物１の第１図に記載された引用発明１の内容を正確に理解するための参考資料であるにすぎず，これを引用文献として本件発明の進歩性の判断をするものではないのであるから，その限りにおいて乙２文献及び乙３文献を本訴における証拠資料の一部とすることには何の問題もないというべきである。原告は，乙２文献の「樹脂モールド後，前記，タイバー１ｅ，タブズリ部１ｄ及び外部端子１ｃは，第１図破線部からプレス加工等によって切断され，各々独立した端子を成し，完成樹脂モールド半導体装置を成す。」との記載から，乙２文献の「タブズリ部１ｄ」は，単なる保持用の部材ではなく，端子を兼ねており，この点で本件発明におけるパッドリードとは，まったく役割の異なるものである，とも主張する。
しかし，乙２文献における上記記載の前には，「前記ダイボンデイング部１ａは，タブズリ部１ｄによつて，リードフレーム１に固定され，ダイボンデイング部１ａがリードフレーム１から分離することを防いでいる。１ｅはタイバーで，第１図２点鎖線で示す樹脂モールド外形の外側に，タイバー切断用の空隙１ｆを残して外部端子１ｃ間をつなぐ様に設けられたリードで，樹脂モールド時の樹脂流れによるバリの発生を昀少限度に押え，さらにリードフレームの機械的強度を増し，取扱性を向上させることを目的としたものである。」（乙第２号証２頁１４行～３頁５行）との記載があり，タブズリ部１ｄが端子を形成するとは記載されていないし，タイバー１ｅも，切断前には外部端子１ｃをつなぎ，切断により外部端子１ｃを独立した端子とするものであるから，端子を形成しないものであることは明らかである。そうすると，原告が指摘する乙２文献の前記記載については，「タイバー１ｅ，タブズリ部１ｄ及び外部端子１ｃは，第１図破線部からプレス加工等によって切断され」るものであり，また，「各々独立した端子を成」すものは，外部端子１ｃである，と理解すべきである。
原告は，乙３文献は，二つ又はそれ以上の半導体ダイオード・ウェハーがマウントされる半導体装置に関するものであり，本件発明とはまったく関係がないとも主張する。
しかし，乙３文献が半導体装置に関するものであり，パッケージの短辺側からリードを引き出していることは，乙第３号証から認められる。本件発明とは全く関係がないとの原告の主張には根拠が認められない。２　取消事由２（引用発明１のペレットの形状の認定の誤りによる相違点の看過）について
本件発明１及び２は，それぞれ請求項１及び３において，「Ｃ：上記パッドとほぼ同じ長方形形状を有し，上記パッド上にボンデイングされて上記樹脂パッケージに内蔵され，その短辺側に局在して配列された複数の電極を有する半導体素子と，」（以下「構成要件Ｃ」という。）と規定されている。これに対し，引用発明１においては，ペレット固定部は，長方形形状のものであることが明示されているものの，本件発明の半導体素子に当たるペレットそのものについての記載はなく，ペレットの形状は不明であり，また，ペレット上に配列される複数の電極についても，当然ながら，その記載はない（甲第３号証第１図）。審決が，本件発明１及び２と引用発明１との対比において，引用発明１に本件発明１及び２の構成要件Ｃと一致する構成があるとは認定していないこと，すなわち，引用発明１に長方形形状の半導体素子があるとは認定していないことは明らかである（審決書７頁第３段落，９頁第４段落）。もっとも，審決は，相違点１の認定において，「本件発明１の構成要件Ｃは，「上記パッドとほぼ同じ長方形形状を有し，上記パッド上にボンデイングされて樹脂パッケージに内蔵され，その短辺側に局在して配列された複数の電極を有する」構成を備えているのに対し，甲第２号証に記載された発明（判決注・引用発明１）は，電極の位置については明らかではない点」（審決書７頁第５段落）と認定しており，ペレット上に配列される電極の位置が相違点であることを明示してはいる。しかし，審決は，ここでも，引用発明１において，半導体素子に当たるペレットの形状が長方形形状であるかどうかが明示されていない点を相違点であると認定してはいない（この点は，本件発明２についても，全く同じである（審決書９頁第５段落参照）。）。したがって，審決がこの相違点を看過して，これについての検討を経ないままに，本件発明の進歩性を判断したかどうかが問題となる。
審決が，特許発明の進歩性を判断するに当たり，特許発明と引用発明とを対比し，両者の相違点を看過したことが，往々にして審決を取り消すべき違法事由となるのは，審決が相違点を看過したまま，当該特許発明について進歩性がないと判断した場合には，看過した当該相違点を相違点として認定した上で，これについて検討を加え，進歩性を判断する場合と，異なる結論になる可能性があり，相違点の看過が審決の結論に影響を与える違法な事由となるためである。したがって，審決が，相違点の認定において，一部の相違点を明示的に記載せず，この相違点を看過したかのように記載している場合においても，これを一致点と認定しているわけでもなく，明示的に相違点とされた点についての判断において，明示的には記載されなかった相違点をも検討の対象に含めて判断をしていると解することができる場合には，審決は，単に，相違点の認定において相違点の一部を明示的に記載しなかった不備があるだけであって，実質的には，相違点を看過して判断をしたものではなく，相違点を正しく認識して判断したことになるということができる。この場合においては，相違点の認定における記載に不備があったということはできるものの，このことが，審決の結論に影響すべき違法な取消事由となると解すべきではない。これを本件についてみるに，審決は，本件発明１と引用発明１との相違点１
について，


「上記甲第３号証（判決注・刊行物２）の第１図には，本件発明１のパッドに相当するダイステージ１５とほぼ同じ長方形形状を有し，ダイステージ１５上にボンデイングされて封止樹脂１１に内蔵され，その短辺側に局在して配列された複数の電極に相当するパッド１９，１９ａを有する半導体素子としてのチップ１８が開示されている。
そして，甲第３号証の２頁左上欄８～１１行及び第４図に記載されているように，リードフレームの片側に９本の外リードが形成されたダイステージ上のチップに対しても，ワイヤボンデイング用のパッドはチップの短辺に形成される傾向にあることが示されている。
そうであるならば，甲第２号証に記載された発明のように，アウターリードがパッケージの短辺側側面から外方に向かって延びるように構成されている半導体装置用リードフレームに対しては，なおさら，ペレット上に備えた各電極をペレットの短辺側に形成しようとするものである。なぜならば，各電極をペレットの短辺側に形成することによりワイヤの長さを短くすることができるからであり，このように，ペレット固定部とほぼ同じ長方形形状を有するペレットの短辺側に各電極を形成することは当業者であれば容易に想到できることである。」（審決書８頁「相違点（１－１）について」。下線付加。）と認定判断し，本件発明２と引用発明１との相違点１についても，この認定判断を援用している（審決書１０頁第２段落）。
審決は，上記したところにおいて，引用発明２において，長方形形状の半導体素子が記載され，その短辺側に複数の電極が局在していることから，ペレット固定部とほぼ同じ長方形形状を有するペレットの短辺側に各電極を形成することは当業者であれば容易に想到できることであることなどを判断しているものである。審決は，このように，長方形形状のペレットが引用発明２において開示されていることを明示的に認めた上で，半導体素子（ペレット）上に存在する電極の位置（相違点１）について，「長方形形状を有するペレットの短辺側に各電極を形成することは当業者であれば容易に想到できる」と判断をしているものであるから，電極の位置のみならず，ペレットの形状についても，これを当然に考慮に入れた上で，本件発明と引用発明１との相違点について判断をしているものと認められる。したがって，審決は，本件発明と引用発明１との相違点の認定において，電極の位置のみを明示して記載しているものの，そもそもペレットの形状については，これを一致点として認定しているわけではなく，相違点１についての判断の中で，ペレットの形状の相違点についての判断も示しているものであるから，審決においては，原告主張の相違点の看過はない，ということができる。３　取消事由３（相違点１についての判断の誤り）について審決の相違点１についての判断は，上記２のとおりである。(1)原告は，引用発明２は，昭和６０年の出願に係るものであり，昭和６０年当時には同発明にみられるように半導体素子の短辺側に電極を設けるのが主流になっていたとしても，それがその１０年前である引用発明１の出願時にそのまま当てはまるものではない，引用発明２の半導体素子をそのまま引用発明１に適用することは極めて不自然である，と主張する。
しかし，本件発明の進歩性の判断は，本件出願時において，既に存在する公知技術である引用発明１に，同じく公知技術である引用発明２を組み合わせることが当業者にとって容易に想到し得ることであるかどうかにより決せられるべきことであり，引用発明２が引用発明１より１０年近く後に公開された技術であること自体は，引用発明１に引用発明２を組み合わせることを困難にさせる事由に当たらないことが明らかである。原告の主張は，特許発明の進歩性の判断において，二つの引用発明がそれぞれ公知となった時期に１０年近い差があったときには，その引用発明は組合せの対象とすることができないとするものであり，主張自体失当というべきである。
原告は，引用発明２の半導体素子をそのまま引用発明１に適用しようとすれば，別紙図２のようになってしまい，不自然であり，引用発明１に引用発明２の半導体素子を適用しようとすれば，引用発明１のリードの配置は，別紙図３のような引用発明１とは異なるリードの配置を取っていたか，あるいは，リードワイヤをできるだけ短くすべきことからすれば，その電極は，別紙図４のような本件発明とは異なる配置になっていたものである，と主張する。
しかし，刊行物２の第１図及び第４図には，長方形形状の半導体素子の短辺側に局在して配列された複数の電極に相当するパッド１９，１９ａ及びこのパッドと外リード１２，１２ａを結ぶワイヤ２０，２０ａが記載されており，引用発明１にこの引用発明２を適用すれば，「ペレット固定部とほぼ同じ長方形形状を有するペレットの短辺側に各電極を形成することは当業者であれば容易に想到できることである。」（審決書８頁第４段落）ことは，明らかである。原告は，引用発明１に引用発明２の半導体素子を適用しようとすれば，引用発明１のリードの配置は，別紙図３のようなリードの配置を取ることになると主張する。しかし，別紙図３が本件明細書の第１図に示された本件発明の実施例と，長方形形状の半導体素子，短辺側に局在する電極，短辺側から外側に向かって延びる複数のリード等において実質的に同一であることからすれば，原告の上記主張は，引用発明１に引用発明２を適用すれば，容易に本件発明に至ることができることを認めるに等しいものというべきである。原告の主張は，この主張自体からも，理由がないことが明らかである。
(2)原告は，引用発明１は，ＩＣパッケージの放熱効果を高めることに関する発明であるから，当業者が刊行物１を見て思いつくペレットは，「ペレット固定部」全体を覆うような大きな長方形形状のものではなく，ペレット固定部の中心に載置されるような正方形形状の小さなものである，とも主張する（原告のこの主張は，取消事由２の相違点看過の主張との関係では，予備的な主張となる。）。しかし，ＩＣパッケージの放熱効果を高めることに関する発明は，刊行物１に出願の対象としての資格において記載された発明（考案）であり，引用発明１は，同刊行物に従来例としての資格において記載されたにすぎないものであるから，引用発明１を放熱効果を高めることに関する発明であるとすることは，前記のとおり，誤りである。原告の主張は，その前提において誤っており，理由がないことが明らかである。


主　　　　　　　　　　文
１　被告名古屋市中区長が原告（選定当事者）及び選定者らに対し，平成１４年２月８日にした転入届不受理処分をいずれも取り消す。
２　被告名古屋市は，原告（選定当事者）及び選定者らに対し，それぞれ金３万円及びこれに対する平成１４年２月８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　原告（選定当事者）及び選定者らの被告名古屋市に対するその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用のうち，原告（選定当事者）及び選定者らと被告名古屋市中区長の間に生じたものは被告名古屋市中区長の負担とし，原告（選定当事者）及び選定者らと被告名古屋市の間に生じたものはこれを１０分し，その１を被告名古屋市の，その余を原告（選定当事者）及び選定者らの各負担とする。５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　　　　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　主文１項と同旨
(2)　被告名古屋市は，原告（選定当事者）及び選定者らに対し，それぞれ金１００万円及びこれに対する平成１４年２月８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)　(2)項につき仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁（被告ら）
（本案前の答弁）
(1)　原告（選定当事者）及び選定者らの被告名古屋市中区長に対する訴えをいずれも却下する。
（本案についての答弁）
(2)　原告（選定当事者）及び選定者らの請求をいずれも棄却する。(3)　訴訟費用は原告（選定当事者）及び選定者らの負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　原告（選定当事者）（以下，単に「原告」という。）及び選定者ら（以下，原告とまとめて「原告ら」という。）は，いずれもアレフ（旧オウム真理教，以下「アレフ」という。）の信者である。
(2)　原告らは，それぞれ下記「異動日」記載の日に，同「前住所」記載の場所から，名古屋市中区（以下省略）の肩書住所地に転居し，同所で生活を始めた。
ア　原告Ａ
（異動日）　平成１３年９月１日
（前住所）名古屋市中村区（以下省略）
イ　選定者Ｂ
（異動日）　平成１３年９月１日
（前住所）　名古屋市中村区（以下省略）
ウ　同Ｃ
（異動日）　平成１３年９月１日
（前住所）　名古屋市中村区（以下省略）
エ　同Ｄ
（異動日）　平成１３年１０月８日
（前住所）　名古屋市西区（以下省略）
オ　同Ｅ
（異動日）　平成１３年１０月８日
（前住所）　名古屋市港区（以下省略）
カ　同Ｆ
（異動日）　平成１３年１２月１８日
（前住所）　東京都足立区（以下省略）
キ　同Ｇ
（異動日）　平成１３年９月１日
（前住所）　名古屋市西区（以下省略）
(3)　原告らは，平成１４年２月８日，(2)の転入の事実を記載した区間異動届（転入）ないし転入届（以下「本件各届出」という。）を，名古屋市中区役所において，原告を届出人（本人又は代理人）として，被告名古屋市中区長（以下「被告区長」という。）あてに提出した。
(4)　被告区長は，本件各届出について，訴外Ｈに係る転居届不受理処分取消等請求訴訟が名古屋高等裁判所（同庁平成１４年（行コ）第３号）において係属中であることを理由に不受理（以下「本件各処分」という。）とし，同区市民課の職員をして本件各届出の届出書類を原告に返戻せしめた。
(5)　原告らは，平成１４年２月１１日，名古屋市長に対し，本件各処分の取消しを求める審査請求をそれぞれ行った。
(6)　原告らは，被告区長の職務の執行に伴ってなされた本件各処分によって，多大な精神的苦痛及び不安を受けたところ，これを慰謝するのに必要な金額は，少なくともそれぞれ金１００万円を下らない。
(7)　よって，被告区長は，何ら法律上の根拠なく，居住の意思と居住の実体を有する住民である原告らからの本件各届出を不受理とする本件各処分を行ったものであり，同処分は，住民に関する正確な記録を整備すること及びそのための必要な措置を義務付けた住民基本台帳法（以下「法」という。）３条１項，１４条１項，同法施行令１１条，地方自治法１３条の２に違反するのみならず，憲法２２条１項，１５条，２５条，１９条，２０条１項及び１４条１項にも違反するので，原告らは，被告区長に対し，本件各処分の取消しを求めるとともに，被告名古屋市に対し，国家賠償法１条に基づき，それぞれ金１００万円及びこれに対する不法行為の日である平成１４年２月８日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　被告区長の本案前の主張
請求原因(5)の審査請求についてはいまだ裁決がなされていないから，本件各訴えのうち，本件各処分の取消しを求める部分は，法３２条所定の審査請求前置に違反し，かつ，本件については行政事件訴訟法８条２項２号及び３号所定の事由も存しないから，上記各訴えは不適法なものとしていずれも却下されるべきである。原告らは行政事件訴訟法８条２号及び３号の事由として種々主張するが，原告らが２号について主張する事由のほとんどはいずれも住民登録に関係なく行うことが可能な事項である上，選定者Ｆを除く原告らは，現在名古屋市内の前住所地に住民登録を有するから，選挙権の行使等についても不利益を被ることはない。また，名古屋市長が原告らからの審査請求について，公正な裁決をすることが期待できないとの主張は争う。
３　本案前の主張に関する原告の反論


選定者Ｆを除く原告らが前住所地に住民登録を有していることは認めるが，前住所地における居住実態がないため，職権消除される可能性が高く，選定者Ｆについては，名古屋市外からの転入であるため，住民票を有しない状態となっている。(5)の審査請求に対する裁決はいまだ下されていないが，本件各届出に係る住民登録が早急になされないため，原告らは選挙権の行使ができず，国民健康保険被保険者証の交付を受けられず，生活保護，介護保険，年金保険等の社会福祉も受けられなくなるほか，運転免許証の更新や，印鑑登録証明書の交付等，日常生活の広い範囲にわたって著しい不便を被ることは避けられない。また，前記Ｈは平成１３年９月９日に名古屋市長に対して審査請求をしているが，同市長は現在に至るまで同審査請求に対する裁決を下しておらず，被告名古屋市は，前記別件訴訟において，前記Ｈに対する転居届不受理処分は適法であると主張して係争中である。このような状況からすると，名古屋市長に対する審査請求によって公正な救済は期待できず，
本件各訴えの提起に
ついては，行政事件訴訟法８条２項３号の「正当な理由」も存する。
４　請求原因に対する認否（被告ら）
(1)　請求原因(1)の事実は認める。
(2)　同(2)の事実は否認する。
原告が住所として主張する建物は，アレフの名古屋支部であるとともに「道場」となっている施設であり，簡易なベッド状のものが存在する程度であるから，暫定的な居住の用が足せるとしても，生活の本拠となるべき場所であるとはいえない。
(3)　同(3)ないし(5)の事実は認める。
(4)　同(6)及び(7)は争う。
転居届の受理に関する実質的審査権限の範囲をめぐっては，司法判断も分かれており，最終的な結論が出されていない状況であるから，法規についての解釈権限を有しない一区長にすぎない被告区長のこの点に関する判断が結果的に誤りであったとしても，被告区長にそのことについて国家賠償法上の過失があったということはできない。さらに，原告らの本件各届出に関しては，近隣住民がアレフの教団施設の移転に反対する運動及び転居届を不受理とするよう求める運動を行っており，被告区長は，行政組織の長として，こうした地域住民や地元選出議員の多数の意向を無視して意思決定することはできない。したがって，被告区長にはこの意味でも過失がない。
また，選定者Ｆを除く原告らは名古屋市内に住民登録を有するから，その地位に基づいて各種行政サービスを受け得る立場にあり，仮に本件各処分が違法であっても，そのことにより原告らに精神的損害及び慰謝料請求権が発生することはない。
５　本件各処分の適法性に関する被告区長の主張
(1)　市区町村長は，転入届が法の規定する形式的要件を具備しているか否かに関する形式的審査権限を有するのみならず，当該届出や届出事項の内容が事実に合致しているか，違法不当な目的のための作為的な届出でないかといった事項に関する実質的審査権限を有している（法施行令１１条）。そして，この実質的審査権限は，単に客観的な居住の事実が存するか否かにのみ及ぶものではなく，市区町村長の責務として住民の福祉の増進を図ることを定めた地方自治法１条の２第１項にも照らせば，地域の秩序が破壊され，住民の生命や身体の安全が害される危険性が認められるか否かといった事項にも及ぶと解すべきである。これらのことから，市区町村長が，住民基本台帳法に基づき事務を行う場合，公共秩序の維持，住民の安全確保
など地方公共団体が
果たすべき役割を踏まえ，転入届を受理しないことも許される場合があると解される。
また，仮に転入届の不受理処分により原告らに不利益が生じるとしても，それは教団の組織的犯行である凶悪犯罪やその後の教団の活動等その危険性に起因しているものである。他方，地方公共団体は，住民基本台帳の趣旨から，客観的居住の事実と当人の主観的な意思に基づいて，その住所に住民記録すべきものではあるが，計り知れない悪影響や不安を及ぼす教団の信者が集団で転入してくる事態に対して，これを受け入れ，住民記録せざるを得ないとすることは，それらの者の定住化を容認することにほかならず，その後の更なる大量転入や同地の拠点化の促進という結果を招き，地域住民の不安やさまざまな不利益を助長することになる。(2)　被告区長は，本件各届出に係る場所がアレフの名古屋支部兼道場であって，その性格上客観的な居住実態を認め難い場所であること及びアレフが依然危険性を有する団体であり，同所に信者が集団で転入し，その拠点化する（現に，わずか１０坪程度の空間に，７名の者が住民登録しようとするという異常な事態が起きている。）ことによって，地域の秩序が破壊され，住民の生命や身体が害される危険性が高度に認められることから，本件各処分を行ったものであり，本件各処分は適法である。
６　本件各処分の適法性に関する原告の反論
争う。法の構造からすれば，市区町村長は，当該市区町村の区域内に居住の事実を有する者から転居の届出がなされた場合には，これを受理して住民票に記載し，住民基本台帳に記録すべき義務を負っているのであり，被告区長には同被告が主張するような実質的審査権限はない。
また，原告らの所属しているアレフは，教義及び組織改革等の一連の教団改革を進めるとともに，地域住民との融和に努めており，もはや危険性がないことは明らかである。
第３　証拠
本件訴訟記録中の書証目録を引用する。
理　　　　　　　　　　由
第１　本案前の主張について
本件に関し，原告らがした審査請求（請求原因(5)記載）について，いまだ裁決がなされていないことは当事者間に争いがないから，本件各処分の取消しを求める訴えは，法３２条所定の裁決を経ていないというほかない。しかしながら，上記審査請求がなされてからすでに３か月が経過していることは当裁判所に顕著であるところ，訴え提起後，裁決がなされないまま，審査請求から３か月の期間が経過したときは，行政事件訴訟法８条２項１号が当該期間経過後の訴え提起を認めていることにかんがみ，当該各訴えに係る瑕疵は治癒されると解するのが相当である。したがって，本件各処分の取消しを求める訴えに係る瑕疵は治癒したものというべきであるから，その余の点について判断するまでもなく，被告区長の本案前の主張には理由がない。
第２　本件各処分の取消請求について
１　請求原因(1)及び(3)ないし(5)の各事実は当事者間に争いがない。また，証拠（甲９ないし３０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，請求原因(2)の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。