(2)　引用発明１は，内部蓋(12)において，「商品払出しシュート(16)を滑落してきた商品(2)が内部蓋(12)の内壁面に当接した後，内部蓋(12)が時計方向に回動しつつ商品(2)が滑落できるように外壁板(9)貫通部側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有している」ものであるが，その技術的意義は，内部蓋(12)の内壁面の屈曲部を商品(2)の当接部分より上側に設け，屈曲部より下側で商品払出しシュートから滑落してくる商品(2)を当接させて滑落できるようにしていることにある。引用発明１の内部蓋(12)は、屈曲部が存在することによる商品詰まりを防止するために、屈曲部を蓋の上方に位置させざるを得なくなり，商品(2)との当接部位が，屈曲部の下方に存在する平板状部分となる。その結果，内部蓋(12)が内壁板(10)の貫通口を塞いだ状態に維持することができないという欠点が生じる。(3)　本件発明１は，搬出口扉において，「商品払出しシュートを滑落してきた商品が商品搬出口扉の内壁面に当接した後，商品搬出口扉が時計方向に回動しつつ商品が滑落できるように商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有している」ものであるが，その技術的意義は，商品搬出口扉の内壁面の湾曲部分自体で商品シュートから滑落してくる商品を当接させながら滑落できるように前壁の湾曲部分を形成していることにある。
すなわち，本件発明１では、商品が当接する部位が湾曲形状であるため、湾曲部の位置を限定しなくても商品が当該湾曲形状部分に引っ掛かって商品詰まりを生じるおそれがなく、しかも，商品収納室を循環する冷気や暖気により蓋が開いてしまうことを防止することもできる。
したがって，本件発明１は，商品を滑落できるように形成している部位及び形状が，引用発明１と本質的に異なっており，その作用効果も異なっている。決定が，相違点３についての判断において，商品が当接する部位をも考慮して，商品の滑落態様についての「内壁面に沿って」滑落するとの相違点の考察をしていない以上，決定の結論に影響を及ぼすものであることは明らかである。
３　取消事由３（相違点４についての判断の誤り）
(1)　決定は，「上記刊行物２（注，引用例２）には，蓋の軸支の垂下に対して前側に重心が位置することにより確実に閉状態にもどるようにした自動販売機の外蓋が記載されており，特に蓋の下部が扉の前面方向へ湾曲部分を大きく形成された形状としたものが図示されており，この形状がモーメントの作用を利用していることは明らかである。引用発明における搬出口扉は，内蓋であるのに対し，上記刊行物２に記載のものは外蓋であるという相違はあるものの，共に，自動販売機用の蓋であり，モーメントの作用により開口部を閉じるという共通の機能を有するものであるから，引用発明において，搬出口扉の突出形状を刊行物２に記載のものに倣って湾曲形状とすることは，当業者が必要に応じて適宜なし得る設計的事項にすぎない。」（決定謄本７頁下から第２段落～最終段落）と説示するが，誤りである。(2)　引用例２の外扉（蓋）の湾曲形状は，モーメントの作用によって扉をもとの位置に戻して開口部を閉じるためだけのものであり，モーメントの作用によって開口部を塞いだ状態に維持するものではない。
引用発明２における外蓋は，重心位置が前方に位置するとはいっても蓋上部が内方に湾曲していることから開口部を閉じて元に戻す程度のモーメントの作用しか働いておらず，開口部を塞いだ状態に維持するほどの大きさのモーメントは作用しない。そのため，引用発明２の外蓋を本件発明１における搬出口扉に適用したとしても，商品収納室内部を循環する冷気又は暖気が開口部から外部に漏れてしまい，本件発明１の搬出口扉のように，商品収納室を確実に塞いだ状態に維持し，商品収納室内部を循環する冷気又は暖気が開口部から漏れることを防止することができない。
(3)　被告は，引用発明２の外扉の湾曲形状は，外扉の重心が開口部に対して手前側に位置することにより，モーメントの作用を利用して閉状態にもどるようにしたことは明らかであり，そして，引用発明２の外扉は，商品購入者が販売商品取出時に回動させるために加える外力が加わらない状態で閉状態であることも明らかであり，さらに自動販売機の商品貯蔵庫としての機能にかんがみると，上記外扉は，モーメントの作用によって開口部を塞いだ状態に維持するものということができる旨主張する。
引用発明２の外扉は，全体として略Ｓ字形状として形成されているものであり，このような形状の外扉では，モーメントの作用によって開口部を閉状態に戻ることまではできるかもしれないが，上記１(2)に説明したようなモーメントの作用によって，開口部を塞いだ状態に維持することまではできない。したがって，被告の上記主張は，失当である。
４　取消事由４（本件発明２～４についての認定判断の誤り）決定は，「商品等を収容する部材の扉を透明部材で形成して内容物を視認できるようにすること（注，本件発明２に係る部分），滑落する物品が接触する平板状部材に所定方向にリブを形成して補強し，該平板状部材の捻れを防止すること（注，本件発明３及び４に係る部分）は，いずれも本件出願前，各種分野で広く行われている周知技術であるから，かかる周知技術を上記引用発明における搬出口扉に適用することも当業者が容易になし得る程度の事項であり，それにより格別顕著な作用効果が生ずるとも認められない。したがって，本件発明２ないし４も，上記周知技術を勘案すれば，上記刊行物１及び２に記載の発明に基いて当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。」（決定謄本８頁最終段落～９頁第２段落）と説示したが，上述したように，本件発明１についての容易想到性についての判断を誤っている以上，本件発明２～４の容易想到性についての判断も同様に誤っているというべきである。
第４　被告の主張
決定の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。１　取消事由１（引用発明１の認定の誤り及び本件発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り）について
(1)　原告は，本件発明１は，搬出口扉の重心位置を商品取出口側に寄せたことによるモーメントの作用によって，商品搬出口の前縁部に当接して，これを塞ぐが，それにとどまらず，さらに，商品搬出口を塞ぐ状態を維持して，商品収納室を循環する冷気暖気により搬出口扉が開くことを防止するとともに，外扉の奥行き寸法を小さくするというものである旨主張する。
しかし，本件明細書の特許請求の範囲には，搬出口扉が商品搬出口を塞ぐばかりでなく塞いだ状態を維持するとの記載やモーメントの大きさを示す記載は存在しないのであるから，当該主張は特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，失当である。


(2)　原告は，本件発明１に係る搬出口扉を特定する記載のうち「商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ」とあるのは，商品が通過した後に商品収納室を循環する冷気や暖気によっても商品搬出口が開かないようにすることを意味し，換言すると，搬出口扉が商品搬出口を塞いだ状態に維持することを意味する旨主張するが，このような事項は，本件明細書の特許請求の範囲に記載されていないから，原告の上記主張も，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，失当である。
(3)　引用例１（甲１）には，「商品取出口(8)の外壁板(9)に外部蓋(11)，内壁板(10)に内部蓋(12)が，共にケース扉(4)の内側に向かって回動自在となるように上部が枢支されて商品取出口(8)を施蓋している。」（３頁１２行目～１５行目），「商品(2)はシュート(16)上を滑り落ち，内部蓋(12)を開動してポケット(13)に落下する。」（５頁１２行目～１４行目）と記載されており，また，第２図を見ると，内部蓋(12)が少なくとも商品(2)に回動される以前の状態において商品取出口(8)を塞ぐよう構成されていること，さらに，内部壁(12)が時計方向に回動しつつ商品(2)が滑落できるように外壁板(9)貫通部側に突部を向けて屈曲した形状の前壁を有していることが見て取れる。
これらの記載からみて，商品(2)による外力が加わらない状態で，内部蓋(12)は，商品取出口(8)を塞いでいることが明らかである。そして，当該外力が存在しなくなった後，つまり商品(2)が内壁板(10)貫通部を通過した後には，内部蓋(12)は，外力が加わっていない状態である商品取出口(8)を塞ぐ状態に復帰することも明らかである。
さらに，内部蓋(12)が商品(2)により回動された後において，内部蓋(12)を回動した状態に維持することは商品貯蔵庫として不自然であり，盗難防止の観点からも，特別の必要がない限り回動した状態に維持することはないものと考えるべきであって，事実，引用例１には，商品(2)が内壁板(10)貫通部を通過した後に内部蓋(12)を回動状態に維持するといった特別の構成は記載されていない。(4)　仮に，本件発明１の搬出口扉(11)が内扉(9)貫通部を塞いだ状態に維持するものであったとしても，上記のように，引用発明１もまた，商品(2)による外力が加わらない状態で内部蓋(12)は商品取出口(8)を塞いでいることが明らかである。(5)　原告は，屈曲部の位置が内部蓋(12)の上部に存在することを根拠にモーメントの大きさについて主張するが，たとえ，本件明細書及び図面に記載された実施例と引用例１（甲１）に記載された実施例の枢支点と重心との距離が異なるとしても，モーメントの大きさは枢支点と重心との距離のみによって決定されるものではなく，重量にも依存するのであって，両者の重量について何ら検討することなく両者のモーメントの大きさが異なると断定することは失当というほかない。２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について(1)　原告は，商品の滑落態様についての「内壁面に沿って」滑落するとの相違点３に係る構成は，商品が当接する部位をも考慮して，すなわち，平板状部分であるか湾曲形状部分であるか否かによる影響を考慮して判断しなければならない旨主張する。
しかしながら，本件明細書の特許請求の範囲には，「重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有し，・・・搬出口扉」と記載されている。この記載からみて，本件発明１に係る搬出口扉は，重心位置を商品取出口側に寄せること，商品が内壁面に沿って滑落できること，ができるように商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有することが記載されているのであって，商品を滑落できるように形成している部位が湾曲部分自体であるとは記載されていない。
相違点３の商品の滑落態様については，商品を滑落できるようにしている部位が，本件発明１では湾曲部分であるのに対し，引用発明では平板状部分であるとしても，引用発明において商品が搬出口扉の「内面に沿って」滑落するものであることには変わらず，引用発明１の，商品が「内面に沿って」滑落するか否かの判断には何ら影響していない。
(2)　仮に，本件発明１において，商品を滑落できるように形成している部位が搬出口扉の湾曲部分であったとしても，滑落の際に商品が当接する部分を湾曲形状とするか平板形状とするかは当業者が適宜決定すべき事項にすぎず，その効果も当業者の予測の範囲内のものである。
なお，湾曲形状の技術的意義については，決定の相違点４についての判断中で検討されているから，判断の遺漏もない。
３　取消事由３（相違点４についての判断の誤り）について引用発明２の外扉の湾曲形状は，外扉の重心が開口部に対して手前側に位置することにより，モーメントの作用を利用して閉状態にもどるようにしたことは明らかである。そして，引用発明２の外扉は，商品購入者が販売商品取出時に回動させるために加える外力が加わらない状態で閉状態であることも明らかであり，さらに自動販売機の商品貯蔵庫としての機能にかんがみると，上記外扉は，モーメントの作用によって開口部を塞いだ状態に維持するものということができる。４　取消事由４（本件発明２～４についての認定判断を誤り）について本件発明１についての容易想到性の判断に誤りがない以上，原告の主張はその前提を欠くものである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明１の認定の誤り及び本件発明１と引用発明１との一致点の認定の誤り）について
(1)　本件発明１の「搬出口扉」について
ア　本件発明１の特許請求の範囲の「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉」との記載は，いわゆる機能的記載によって発明を特定するものである。


本件発明１は，上記第２の１のとおり平成６年９月１９日の特許出願に係る特許発明であるから，明細書の記載要件については，平成６年法律第１１６号による改正（平成７年７月１日施行）前の特許法３６条の適用を受けるところ，同改正前の同法３６条５項２号は，特許請求の範囲について，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならないと規定しており，上記改正後の同法３６条５項のように，機能的な記載による発明の特定も可能とするような規定の仕方となっているわけではないが，発明によっては機能的な記載の方が要旨特定のために適切な場合もあるから，必ずしも，要旨特定のために機能的記載が許されないわけではない。
本件において，決定は，本件訂正に係る，本件発明１の特許請求の範囲の「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉」との機能的記載をもって，本件発明１の特許請求の範囲の減縮を目的とした訂正であるとしているので（決定謄本２頁２(2)の項），上記記載によって特許請求の範囲が減縮されているという前提で検討を進める。なお，機能的記載についても，その技術的意義を認定するに当たっては，特段の事情のない限り，本件明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであるので，本件明細書の特許請求の範囲の記載について検討する。イ　本件発明１の特許請求の範囲の「モーメント」という語は，一般的な用語例によれば，「主に回転能力の大きさを表す量。定点からの位置ベクトルと着目する物理量とのベクトル積として表される。」（広辞苑第５版），「定点に関するある量の効果を示すために，定点からその量までの距離をその量に掛けたもの。力の回転の効果は力のモーメント・・・などで表す。」（大辞林第２版）などといった意味を有する語である。特許請求の範囲の「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，」との記載によれば，搬出口扉の重量の回転方向の分力と，その重心位置から軸支されている点までの距離との積を「モーメント」としていることが明らかである。
また，本件発明１の特許請求の範囲の「塞ぐ」という語は，一般的な用語例によれば，「ふたをする。とじる。おおう。」（広辞苑第５版），「穴や開口部をなくす。」（大辞林第２版）などといった意味を有する語である。そうすると，「モーメントの作用により・・・前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ」とは，上記モーメントの作用に基づいて，商品搬出口に蓋をするということになる。
ところで，本件発明１は，「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉」との機能的記載とは別に，「搬出口扉」が「前記商品搬出口に上端が軸支され，重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有」するという構成を有しているところ，この記載を技術常識に照らして読めば，商品シュートを滑落してきた商品が搬出口扉を通過する際に，搬出口扉が，商品に押されると開き，商品がなくなると閉まるという構成となっているであろうことが容易に理解されるところである。そうすると，「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉」とは，商品シュートを滑落してきた商品が搬出口扉を通過する際に，搬出口扉が，商品に押されると開き，商品がなくなると閉まるということを，「モーメントの作用」ということで力学的に説明しているにすぎないことになる。
しかし，上記のとおり，決定が，特許請求の範囲を減縮するものとして本件訂正を認めている以上，「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉」の記載が単なる力学的な説明であるはずはないこととなるが，特許請求の範囲の記載によっては，上記記載の技術的意義が一義的に明確であるとはいえないというほかないので，進んで，発明の詳細な説明について考察する。
ウ　本件明細書（甲４添付）によれば，発明の詳細な説明には，次の記載がある。
(ｱ)「【産業上の利用分野】本発明は，内扉を有する自動販売機に関し，特に内扉の下部に形成された商品搬出口を開閉する搬出口扉の構造に関する。」
（段落【０００１】）
(ｲ)「【従来の技術】従来の自動販売機においては，内部に商品収納室が形成されている断熱構造の本体の前部に外扉を設けると共に，この外扉の下部前面に商品取出口を設ける一方，外扉に対向配置されると共に本体の前面開口を開閉する内扉の下部に商品取出口に対応するように商品搬出口を設けるようにしている。これにより，商品収納室内に設けられた商品シュートを滑落してくる商品は，商品搬出口を通過した後，商品取出口に搬出されるようになっている。」（段落【０００２】）
(ｳ)「ところで，商品搬出口扉を平板状に形成すると，扉の重心は軸部の垂直下方に位置するようになり，このように重心位置が軸部の垂直下方にある場合には，商品搬出口扉には商品搬出口の前縁に当接する方向の力は生じないことから商品搬出口扉が商品収納室内を循環する冷気又は暖気にて開くことがある。そこで，従来は，図５に示すように商品搬出口１の前縁部に後方に傾斜した枠状の当接部２を突設し，この当接部２に商品搬出口扉３を当接させて商品搬出口扉３を傾斜させ，これにより商品搬出口扉３の重心位置を軸部３ａの垂直下方よりも外扉４の商品取出口５側に寄せるようにしている。そして，このように重心位置を商品取出口５側に寄せることにより，商品搬出口扉３に商品搬出口１に向かう方向の力（モーメント）を生じさせることができ，これにより商品搬出口扉３を商品搬出口１に密着させることができると共に，商品収納室６内を循環する冷気又は暖気にて商品搬出口扉３が開くのを防ぐことができるようになっている。なお，同図において，７は商品搬出口１から落下してくる商品を受ける商品受け部，８は商品受け部７の上方に軸支されている盗防板，９は内扉である。」（段落【０００４】～【０００６】）


(ｴ)「【発明が解決しようとする課題】ところで，商品搬出時，商品を確実に搬出できるようにするためには商品により押し開かれる商品搬出口扉の先端と，商品搬出口の下端部からの距離が商品が確実に通過できる所定距離だけ離れる位置まで商品搬出口扉を上方回動させるだけの前後方向の幅を有した空間を商品搬出口と商品取出口との間に形成する必要がある。」（段落【０００７】）(ｵ)「このため，所定距離（Ｌ）を確保するためには商品搬出口扉３の先端が外扉４に近い分だけ商品搬出口扉３をより上方まで回動させなければならず，その分外扉４の奥行き寸法（Ｄ１）も大きくなり，自動販売機の薄型化という市場要求に答えることができないという問題点があった。本発明は，外扉の奥行き寸法を小さくすることのできる自動販売機を提供することを目的とするものである。」
（段落【０００９】，【００１０】）
(ｶ)「【作用】請求項１の発明では，断熱構造の本体の前部に設けられている外扉の下部前面に商品取出口を設ける一方，外扉に対向配置されると共に本体の前面開口を開閉する内扉の下部に商品取出口に対応するように商品搬出口を設け，商品収納室内に設けられた商品シュートを滑落する商品を，商品搬出口を通過させた後，商品取出口へ搬送するようにする。また，商品搬出口に上端が軸支される搬出口扉の前壁を，重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成することにより，搬出口扉に両側壁の後端を商品搬出口の前縁に当接させる方向の力を生じさせるとともに，商品搬出口での商品詰まりを防止する。」
（段落【００１５】）
(ｷ)「【発明の効果】以上のように本発明によれば，搬出口扉と当接する当り部を商品搬出口の前縁に設けなくても，商品搬出口を塞ぐことができるので，外扉の奥行き寸法を小さくすることができる。また，商品は湾曲した内壁面に沿って滑落するので商品搬出口での商品詰まりを防止できる。」（段落【００３８】）エ　本件明細書の発明の詳細な説明の上記記載によれば，①従来の技術においては，商品搬出口扉を平板状に形成していたので，扉の重心は軸部の垂直下方に位置するようになり，搬出口扉には商品搬出口の前縁に当接させる方向の力（モーメント）が生じないことから，商品収納室内を循環する冷気又は暖気によって開くことがあるので，搬出口扉と商品搬出口の前縁部との当接面を傾斜させ，搬出口扉において，商品搬出口の前縁に当接する方向の力（モーメント）が生じるようにして，商品収納室内を循環する冷気又は暖気によって開かないようにしていた，②しかし，搬出口扉と商品搬出口とが外側に傾斜した分だけ，外扉の奥行き寸法が大きくなるので，これを小さくすることが課題であった，③そこで，本件発明１においては，特許請求の範囲記載の構成を採用し，商品搬出口に上端が軸支される搬出口扉の前壁を，重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成することにより，搬出口扉に両側壁の後端を商品搬出口の前縁に当接させる方向の力を生じさせるという作用効果を有するものであり，この点に本件発明１の技術的意義があるというものである。
そうすると，搬出口扉は，商品収納室６内を循環する冷気又は暖気によって搬出口扉が開かないように，他方，商品シュートを滑落してきた商品が当たると，開いて，内壁面に沿って滑落できるようしているのであるから，搬出口扉の重心に働く回転方向分力及びこれによって生じるモーメントは，搬出口扉が商品搬出口の前縁に当接し，かつ，商品収納室６内を循環する冷気又は暖気によっては開くことがなく，搬出口扉を開く方向に外力が加わらない限り，継続的に当接した状態を維持し施蓋状態を保つほどのものでなければならず，したがって，「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉」とは，搬出口扉の材質に限定はないが，上記作用効果を奏する程度に重いものであり，また，搬出口扉の重心位置も，上記作用効果を奏する程度に回転軸から離れているものであると認めるのが相当である。なお，上記作用効果が搬出口扉の重量の回転方向分力によって生じるモーメントのみによって奏せられるものであることは，当然である。オ　被告は，本件明細書の特許請求の範囲には，搬出口扉が商品搬出口を塞ぐばかりでなく塞いだ状態を維持するとの記載やモーメントの大きさを示す記載は存在しないのであるから，原告の主張は特許請求の範囲の記載に基づかない主張である旨主張する。
しかしながら，特許請求の範囲の「該重心位置を前記商品取出口側に寄せることによって生じるモーメントの作用により，商品の通過後に前記商品搬出口の前縁部に当接して該商品搬出口を塞ぐ搬出口扉」の記載が発明の要旨を限定するものであることは明らかであり，上記記載が発明の要旨を限定するものであるとの前提で，その技術的意義を明らかにすれば，上記エのとおり，少なくとも，搬出口扉の材質に限定はないが，上記作用効果を奏する程度に重いものであり，また，搬出口扉の重心位置も，上記作用効果を奏する程度に回転軸から離れているものであり，しかも，上記作用効果が搬出口扉の重量の回転方向分力によって生じるモーメントのみによって奏せられるものであることが理解されるのである。
(2)　引用発明１の「内部蓋(12)」について
ア　引用例１（甲１）には，次の記載がある。
(ｱ)「第１図乃至第３図において，(1)は自動販売機のケース本体で，内部に瓶商品(2)を収納する商品貯蔵庫(3)を備えている。(4)はケース扉で，ケース本体(1)の前面に開閉自在に取付けられ，該扉(4)には，・・・商品取出口(8)等が設けられている。この商品取出口(8)は，ケース扉(4)の外壁板(9)及び内壁板(10)を貫通して商品貯蔵庫(3)内の下部と連通するように開設されている。そして商品取出口(8)の外壁板(9)に外部蓋(11)，内壁板(10)に内部蓋(12)が，共にケース扉(4)の内側に向つて回動自在となるよう上部が枢支されて商品取出口(8)を施蓋している。ケース扉(4)内でかつ商品取出口(8)の下方にポケット(13)が設けられ，内部蓋(12)を開動させて落下排出される商品(2)を収納するよう構成され・・・ている。」（３頁４行目～末行）


(ｲ)「上記商品貯蔵庫(3)内には複数のコラム(15)が設けられ，コラム(15)内に商品(2)が積層状に収納されている。このコラム(15)の下部には各々商品払出装置（図示省略）が設けられ，該払出装置の下方に，該装置から排出落下してくる商品(2)を受け止める商品払出シュート(16)が設けられている。」（４頁１行目～６行目）
(ｳ)「商品(2)はシュート(16)上を滑り落ち，内部蓋(12)を開動してポケット(13)に落下する。」（５頁１２行目～１４行目）(ｴ)第２図には，上部が枢支された内部蓋(12)には，ケース扉(4)の内側（商品取出口(8)側）が凸となるような屈曲部が形成されており，この屈曲部は，内部蓋(12)の上部側に位置し，内部蓋(12)は，商品取出口(8)が，内壁板(10)を貫通する部分において，その下端部が内壁板(10)に当接して，商品取出口(8)を施蓋しており，商品(2)がシュート(16)上を滑り落ちると，内部蓋(12)は，商品(2)により，ケース扉(4)の内側（商品取出口(8)側）に向かって開動させられ，開動の終点において，内部蓋(12)の下端部は，外部蓋(11)に当接することが示されている。イ　上記ア(ｱ)ないし(ｳ)の記載及び(ｴ)の図示内容からすると，内部蓋(12)は，商品取出口(8)が，内壁板(10)を貫通する部分において，商品取出口(8)を施蓋し，シュート(16)上を滑り落ちる商品(2)により商品取出口(8)側に開動させられるものであることが認められる。しかし，内部蓋(12)の構造については，第２図から，内部蓋(12)の上部が枢支されていることと，ケース扉(4)の内側（商品取出口(8)側）が凸となるような屈曲部が形成されていることがうかがわれるだけであり，他に，内部蓋(12)の構造について，引用例１には具体的な記載は見当たらず，また，内部蓋(12)がどのような手段によって施蓋状態を保つような構成となっているのかどうかが明らかでない。
そうすると，「その下端部が内壁板(10)に当接して，商品取出口(8)を施蓋しており，」との記載にかかわらず，引用例１から把握できるのは，内部蓋(12)が回動自在で，商品取出口(8)に当接しているということであって，本件発明１のような搬出口扉の重さ，重心位置によって生じるモーメントの作用のみによって施蓋状態を保つような構成となっているものとは認め難いものである。ウ　被告は，引用例１の記載からみて，商品(2)による外力が加わらない状態で，内部蓋(12)は，商品取出口(8)を塞いでいることが明らかである，そして，当該外力が存在しなくなった後，つまり商品(2)が内壁板(10)貫通部を通過した後には，内部蓋(12)は外力が加わっていない状態である商品取出口(8)を塞ぐ状態に復帰することも明らかである旨主張する。
確かに，内部蓋(12)は，ケース扉(4)の内側（商品取出口(8)側）が凸となるような屈曲部が形成されているから，この屈曲部によって，内部蓋(12)の重心位置は，枢支部を通る鉛直線上よりもケース扉(4)の内側（商品取出口(8)側）に寄ることになって，内部蓋(12)を閉蓋方向に作用する，些少のモーメントが生じることは明らかである。しかし，第２図に記載された内部蓋(12)が薄板をくの字状に曲げただけの形状であることからして，本件発明１のような搬出口扉の重さ，重心位置によって生じるモーメントの作用のみによって施蓋状態を保つような構成となっていないことは明らかであるから，被告の上記主張は，前提において失当というほかない。(3)　決定は，本件明細書（甲４添付）の段落【０００５】，【０００６】の記載を引用して，「そもそも，商品搬出口扉が，商品収納室内を循環する冷気又は暖気にて開くのを防ぐように構成されるものであることは，自動販売機の分野における技術常識というべき事項である。一方，引用発明の自動販売機は，前述したように，瓶商品を収納する商品収納室内を循環する冷気又は暖気の存在する断熱構造が採用されたものであると解され，しかも，内部蓋は，商品取出口側に凸部を向けて屈曲して形成された前壁を有するところから，重心位置を商品取出口側に寄せることによって，商品搬出口を塞ぐ方向のモーメントを生じさせることができるものといえる。そうすると，上記技術常識を踏まえれば，刊行物１には，内部蓋がモーメントの作用によって商品取出口を塞ぐ技術が開示されていると解するのが妥当である。」（決定謄本８頁第４段落～第６段落）と説示する。しかしながら，本件明細書の段落【０００５】，【０００６】では，商品収納室内を循環する冷気又は暖気によって開くのを防ぐことを課題としている旨記載しているのみであり，このような課題を商品搬出口扉の構成によって解決するとしているわけではないから，上記段落【０００５】，【０００６】の記載から，「商品搬出口扉が，商品収納室内を循環する冷気又は暖気にて開くのを防ぐように構成されるものであること」が自動販売機の分野における技術常識であるとするのは，誤りであり，被告の上記主張は，採用の限りでない。
また，被告は，モーメントの大きさは枢支点と重心との距離のみによって決定されるものではなく，重量にも依存するのであって，本件発明１と引用発明１の重量について何ら検討することなく，両者のモーメントの大きさが異なると断定することはできない旨主張する。
しかしながら，引用例１の記載をみれば，内部蓋(12)の形状からして，些少のモーメントが生じるのみであって，モーメントの作用によって，内壁板(10)に当接して内壁板(10)を塞ぎ施蓋状態を保つような構成となっていないことは，上記(2)ウのとおりであるから，本件発明１と引用発明１の重量の点を論ずるまでもないものであり，被告の上記主張は，失当である。
被告は，その他るる主張するが，上述してきたところに照らし，いずれも採用の限りでない。
(4)　以上のとおり，決定は，本件発明１の技術的意義の解釈を誤り，引用発明１の認定を誤った結果，本件発明１と引用発明１との一致点の認定を誤ったものであって，この誤りが，決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであり，原告主張の取消事由１は理由がある。


２　取消事由２（相違点３についての判断の誤り）について(1)　決定は，本件発明１と引用発明１との相違点３として，「商品の滑落態様に関し，本件発明１においては，商品が搬出口扉の『内壁面に沿って』滑落できるとしているのに対し，引用発明においては，そのような滑落態様が明確にされていない点。」（決定謄本６頁下から第２段落）を認定した上，この相違点３について，「引用発明において，商品シュートを滑落してきた商品が搬出口扉の内壁面に当接した後の態様を考察するに，商品は商品シュートの延長方向あるいは該延長方向よりも下方の傾斜方向に滑落を続け，一方，搬出口扉は商品からの押圧力を受けて時計方向に回動されることになるため，商品と搬出口扉の内壁面との当接箇所は，当初の当接位置から徐々に搬出口扉の下方側にずれていくもの，即ち，商品は搬出口扉の『内壁面に沿って』滑落するものであると推測される。そうすると，相違点３は，実質的な相違点をなすものとはいえない。」（同７頁下から第４～第３段落）と判断するところ，原告は，この判断の誤りを主張する。(2)　そこで検討すると，本件発明１の特許請求の範囲には，商品の滑落態様について，「前記内扉の下部に前記商品取出口に対応するように設けられ，前記商品収納室内に設けられた商品シュートを滑落する商品を前記商品取出口へ搬出するための商品搬出口と，前記商品搬出口に上端が軸支され，重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有」する「搬出口扉」との記載がある。
本件発明１の搬出口扉は，その前壁が商品取出口側に湾曲して形成されているが，「商品が内壁面に沿って滑落できるように」という機能的な記載で，前壁の湾曲形状と商品の滑落とを関連付けて発明を特定しているのであるから，商品が当接する部位が湾曲形状であることをも考慮して，「内壁面に沿って」滑落するとの相違点を検討しなければならないことが明らかである。
この点について，被告は，本件明細書の特許請求の範囲の上記記載からみて，本件発明１に係る搬出口扉は，重心位置を商品取出口側に寄せること，商品が内壁面に沿って滑落できることができるように商品取出口側に湾曲して形成された前壁を有することが記載されているのであって，商品を滑落できるように形成している部位が湾曲部分自体であることは記載されていない旨主張する。確かに，商品を滑落できるように形成している部位が湾曲部分自体であることは明記されておらず，そもそも，「内壁面」と「前壁」との関係が本件明細書の特許請求の範囲の記載によっては明らかといえない。
しかし，「内壁面」と「前壁」との関係を明らかにするために本件明細書の発明の詳細な説明を検討すると，上記１(1)ウ(ｶ)の「商品搬出口に上端が軸支される搬出口扉の前壁を，重心位置を前記商品取出口側に寄せるとともに前記商品シュートを滑落してきた商品が内壁面に沿って滑落できるように前記商品取出口側に湾曲して形成することにより，」との記載，及び，同(ｷ)の「商品は湾曲した内壁面に沿って滑落するので」との記載を参酌すれば，「内壁面」と「前壁」とは同義であって，本件発明１の「商品が内壁面に沿って滑落できる」とは，商品が「湾曲して形成された前壁」に沿って滑落できると解するのが相当である。したがって，商品を滑落できるように形成している部位が湾曲部分自体であることは特許請求の範囲に記載されていないとする被告の主張は，失当というほかない。
また，被告は，湾曲形状の技術的意義については，決定の相違点４についての判断中で検討されているから，判断の遺漏もない旨主張する。しかし，決定は，相違点４において，「突出」形状か「湾曲」形状かを論じているのみであって，前壁の湾曲形状と商品の滑落とを関連付けて検討していないことが明らかであるから，被告の上記主張は失当というほかない。(3)　被告は，仮に，本件発明１において，商品を滑落できるように形成している部位が搬出口扉の湾曲部分であったとしても，滑落の際に商品が当接する部分を湾曲形状とするか平板形状とするかは当業者が適宜決定すべき事項にすぎず，その効果も当業者の予測の範囲内のものである旨主張する。しかしながら，被告は，滑落の際に商品が当接する部分を湾曲形状とするか平板形状とするかといった形状を問題にしているのみであって，前壁の湾曲形状と商品の滑落とを関連付けて検討していない以上，当業者が適宜決定すべき事項であるとの結論を導くのは論理の飛躍であって，失当であることが明らかである。(4)　以上のとおり，前壁の湾曲形状と商品の滑落とを関連付けて本件発明１を検討し，商品が当接する部位が湾曲形状であることをも考慮して，相違点３についての容易想到性を検討するのが相当であるから，原告主張の取消事由２は理由がある。
３　取消事由４（本件発明２～４についての認定判断の誤り）について本件発明２～４は，上記第２の２のとおり，いずれも，その構成の一部として本件発明１を含んでいるところ，上述したように，本件発明１についての認定判断を誤っている以上，本件発明２～４についての認定判断も誤りであることが明らかである。
４　そうすると，原告主張の取消事由１，２及び４は理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，決定は取消しを免れない。よって，原告の請求は理由があるから，これを認容し，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官    　篠原勝美
裁判官青柳   馨
裁判官    　宍戸   充


平成１１年（行ケ）第２９４号審決取消請求事件（平成１２年５月１０日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社三洋物産
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　      　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成９年審判第８２６４号事件について、平成１１年７月２８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６０年６月２６日にした実用新案登録出願（実願昭６０－９６８２８号）の一部を、平成４年４月２１日に分割して新たな実用新案登録出願（実願平４－３３７８９号）とするとともに、同日その出願を特許出願に変更し（特願平４－１２９４５３号）、さらに、平成８年５月７日、その出願の一部を分割して名称を「パチンコ機」とする新たな特許出願（特願平８－１３７５０８号、同出願に係る発明を以下「本願発明」という。）をしたが、平成９年４月８日に拒絶査定を受けたので、同年５月１５日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成９年審判第８２６４号事件として審理し、平成１０年３月３０日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をしたが、同審決を取り消した東京高等裁判所平成１０年（行ケ）第１２５号審決取消請求事件の判決（同年１２月１日判決言渡し）が確定したので、特許庁は、同請求につきさらに審理し、平成１１年７月２８日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし、その謄本は同年８月１９日原告に送達された。
２　本願発明の要旨
複数の種類の異なる電装部品から延びる各配線を接続する中継端子盤を備えたパチンコ機において、前記中継端子盤に設けられる各端子の近傍には、各端子に接続される相手先の電装部品の部品名の表示が前記中継端子盤自体に付されていることを特徴とするパチンコ機。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、本願発明が、特開昭５９－１０５４７６号公報（以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本願発明の要旨、引用例の記載事項、本願発明と引用例発明との一致点及び相違点の各認定はいずれも認める。
審決は、上記相違点についての判断を誤り、本願発明が引用例発明及び前記周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　課題の共通性について
本願発明と引用例発明は、「誤配線の防止」という限度で技術課題が共通することは認めるが、引用例発明が本願発明をなす動機付けとなり得るような課題の共通性があるとはいえない。
すなわち、引用例発明は、個別の電装部品と電子制御回路やターミナルとの電気接続を予め完了し、電子制御回路と遊技盤３とを一体化した状態で出荷を行うようにして、現場、すなわちパチンコホールでの配線作業の困難さを解消して誤接続といった事態を未然に防止しようとするものである。したがって、引用例における「電気配線が容易」であるという趣旨は、予め電気接続が完了しているから現場、すなわちパチンコホールでの配線作業が不要であるというものであり、本願発明のように各種電装部品を中継端子盤に接続するに際して配線をどの端子に接続するかが容易に判別できるということとは、全く異なる技術的課題である。引用例発明に「誤配線の防止」との記載はあるにしても、本願発明をなす動機付けとはなり得ない。
２　周知技術の認定について
審決は、実願昭５４－６２９７５号（実開昭５５－１６３２４９号）のマイクロフィルム（甲第７号証）及び実願昭５７－１２５７９１号（実開昭５９－２９８９６号）のマイクロフィルム（甲第８号証）に基づいて、「中継端子盤等に設けられた複数の端子を有する電気接続具において、配線作業が容易であると共に、誤接続が生じることがないように、各端子に接続される相手先名を各端子の近傍、しかも、中継端子盤自体に付して表示すること」は周知技術であると認定する（審決書５頁１１行～６頁１行）が、この認定は以下のとおり誤りである。(一)　甲第７号証に記載された考案は「自動車用電源端子」に関するものであり、「オプション装置を追加取り付ける際、電気配線接続が容易なる自動車用電源集中端子を提供する」（明細書２頁４～６行）ことを目的とするものであるが、同号証第２図に示されているように、集中端子１１に付されている表示は、各負荷３、４、５、６、１０のうちどこから分岐されたかを示すものであり、相手先の電装部品であるオプション装置、例えばカーステレオといった表示が付されているわけではない。しかも、その分岐された電源線は、集中端子１１に予め配線されており、使用者が表示に基づいて後で接続し直すようなことを予定した配線ではない。また、電源集中端子板が中継端子盤といえるかも問題となる。結局、甲第７号証は、「各端子に接続される相手先名を各端子の近傍、しかも、中継端子盤自体に付して表示すること」との技術が記載されているとは到底いい難いものである。


(二)　甲第８号証に記載された考案において、同号証第３図の表示１、２、７は、アンプの背面６に付されていると考えられるが、どこに中継端子盤が存在するのかは全く記載されていない。被告は、同号証記載の「スピーカターミナル１」が本願発明の中継端子盤に相当すると反論しているが、「ターミナル」なる文言は、技術用語としてみれば一般に「電極又は端子」を意味するものであるところ、同号証における「スピーカターミナル１」も何ら違和感なく単なる電極又は端子を意味するものと捉えることができる一方、本願発明でいう中継端子盤は、電極又は端子を示すのではなく、それらが実装された「盤」を示すものであり、しかも「中継」を前提としたものであるのであるから、同号証の「スピーカターミナル１」が「中継端子盤」であるとの認定は誤りである。
甲第８号証のように中継端子盤すら示されていない文献をもって中継端子盤に係る周知技術の認定を行うことは許されない。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。
１　課題の共通性について
本願発明の明細書には「本発明は・・・その目的とするところは、複数の電装部品から延びる配線の配線作業が容易であると共に、誤配線が生じることのない中継端子盤を備えたパチンコ機を提供することにある。」（明細書１頁２７行～２頁２行）と記載され、他方、引用例には、「本発明は・・・電動入賞装置と電子制御回路との配線作業の簡略化を図ると共に、遊技盤の交換時の誤配線の虞れを解消して新しい遊技盤の交換が容易にできるパチンコ機を提供することを目的とするものである。」（甲第６号証２頁左上欄１２行～同頁右上欄３行）と記載されており、これら記載事項の内容に基づくと、本願発明と引用例発明とは、「誤配線の防止」いう点で技術的課題が共通するものであり、かつ、本願発明と引用例発明とは、中継端子盤を備えたパチンコ機の技術分野で共通し、また、配線作業において「誤配線の防止」は自明の課題であることから、引用例発明は、本願発明をなす動機付けとなるものである。
２　周知技術の認定について
(一)　甲第７号証について
甲第７号証の明細書２頁４～１４行、２頁２０行、３頁４行～４頁７行の記載を含む明細書及び図面第２図、第３図の記載を併せて参酌すれば、「集中端子１１」、「端子板１４」、「自動車用電源集中端子」、「ＢＡＴ、ＩＧ、ＡＣＣ、ＬＩＧＨＴの表示」は、それぞれ、「中継端子盤」､「複数の端子また各端子」､「電気接続具」、「各端子に接続される相手先名」に相当する。よって、甲第７号証には「中継端子盤に設けられた複数の端子を有する電気接続具において、配線作業が容易であると共に、誤接続が生じることのないように、各端子に接続される相手先名を各端子の近傍、しかも、中継端子盤自体に付して表示すること」が記載され、しかも、「配線作業が容易であると共に、誤接続が生じることがない」という機能を有する中継端子盤が記載されているといえる。
(二)　甲第８号証について
甲第８号証の明細書２頁１４～１７行、７頁４～５行、９頁８行～１０頁７行、１０頁１４行～１１頁３行の記載を含む明細書及び第３図、第４図の記載を併せて参酌すれば、「スピーカターミナル１」、「ターミナル１ａ～１ｄ」、「オーディオアンプのスピーカ接続端子」、「第１のスピーカシステムおよび第２のスピーカシステムの名称である『１ＳＰＥＡＫＥＲ　ＳＹＳＴＥＭ』の表示および『２ＳＰＥＡＫＥＲ　ＳＹＳＴＥＭ』の表示」が、それぞれ「中継端子盤」、「複数の端子または各端子」、「電気接続具」、「各端子に接続される相手先名」に相当する。よって、甲第８号証には、「中継端子盤に設けられた複数の端子を有する電気接続具において、配線作業が容易であると共に、誤接続が生じることのないように、各端子に接続される相手先名を各端子の近傍、しかも、中継端子盤自体に付して表示すること」が記載されており、しかも、「配線作業が容易であると共に、誤接続が生じることがない」という機能を有する中継端子盤が記載されているといえる。
第５　当裁判所の判断
１　課題の共通性について
本願発明と引用例発明において、「誤配線の防止」という限度で技術課題が共通することは当事者間に争いがないところ、原告は、本願発明が各種電装部品を中継端子盤に接続するに際して配線をどの端子に接続するかが容易に判別できるようにするものであるのに対し、引用例発明が予め接続が完了した状態での出荷を行うようにして誤接続を防止するものであるから、引用例発明には本願発明をなす動機付けとなるような技術的課題の共通性はない旨主張する。確かに、引用例の記載（甲第６号証２頁右下欄７行～３頁左下欄６行）によれば、引用例発明は、遊技盤３が電動入賞装置２を動作させる電子制御回路を一体に備え、かつ、電動入賞装置１２と電子制御回路を電気配線して一体化して完成させたものとして構成されており、それゆえ遊技盤３の交換の際に面倒な配線作業が不要となり、誤配線の虞れもなくなるという作用効果を有するものと認められる。しかし、遊技盤の電動入賞装置と電子制御基盤とを一体化し、配線作業が熟練者のいる工場で行われるとしても、ターミナルでの電気配線が必要であることに変わりはなく、誤配線を防止すべき課題が残ることは明らかである。また、引用例では、電動入賞装置と電子制御回路の電気配線にはターミナルが用いられているのであるから、接続の取外しと再接続が想定されていると解される上、パチンコホールに設置後に電子制御回路の故障やプログラムの変更が生じることは十分に考えられることであって、そのための修理、変更作業が工場でのみ行われるとは考え難い。したがって、パチンコホールでの電気配線接続作業という場面に関しても、引用例発明のターミナルにおいて誤配線を防止すべき技術課題が全く不要になると認めることはできない。
したがって、引用例発明において本願発明を導く動機付けとなり得る課題の共通性がないとの原告の主張は採用することができない。
２　周知技術の認定


平成一一年(ﾜ)第一三五五二号　著作権に基づく損害賠償等請求事件
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　【Ａ】
右原告訴訟代理人弁護士    篠    崎    芳    明同                        杉    山    一    郎同                        小    川    秀    次同                        金    森    浩    児同                        小    川    幸    三同                        小見山　　　　　大同                        寺    嶌　　毅一郎被              告        株式会社のんぶる舎
右代表者代表取締役        【Ｂ】
被              告        【Ｂ】
右被告ら訴訟代理人弁護士　北　　村　　行　　夫
同                        大　　井　　法　　子同                        市    毛　　由美子同                        前　　田　　裕　　司同                        鈴　　木　　隆　　文同                        渡　　邉　　良　　平同                        杉　　浦　　尚　　子同                        大　　江　　修　　子同                        古　　本　　晴　　英
主　　　　　　　　　文
一　被告らは、別紙書籍目録記載の書籍につき、印刷、製本、販売及び頒布をしてはならない。
二　被告らは、同目録記載の書籍、書籍の半製品及び同書籍の印刷の用に供した原版フィルムを廃棄し、同書籍の原稿の電磁的記録が入力されているＭＯディスクその他の記録媒体から右記録を消去せよ。
三　被告らは、同目録記載の書籍を、訴外株式会社地方・小出版流通センターから回収して廃棄せよ。
四　被告らは、原告に対し、連帯して一八四万六一〇〇円及びこれに対する平成一一年六月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。五　被告らは、原告に対し、連帯して五〇万円及びこれに対する平成一〇年一〇月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。六　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
七　訴訟費用はこれを四分し、その一を原告の、その余を被告らの連帯負担とする。
八　この判決のうち第四項及び第五項は、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　主文第一項ないし第三項同旨
二　被告らは、原告に対し、連帯して四七五万三五五〇円及びこれに対する平成一一年六月二六日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　被告らは、原告に対し、連帯して一〇〇万円及びこれに対する平成一〇年一〇月一〇日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　被告らは、その費用をもって、原告のために、株式会社朝日新聞社（東京本社）発行の、朝日新聞の全国版朝刊社会面に、別紙掲載条件で別紙記載の謝罪広告を一回掲載せよ。
五　訴訟費用は、被告らの負担とする。
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告らに対して、原告の著作物である書籍及び原稿について、被告らが無断でその一部を複製し、被告らが発行（被告【Ｂ】が発行人、被告株式会社のんぶる舎が発行所として発行）する後記書籍中に使用したと主張して、著作権（複製権）及び著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害を理由とする損害賠償等を求めている事案である。
一　前提となる事実関係（末尾に証拠を掲げた事実のほかは、争いがない。）１　原告は、歴史研究サークル歳月堂を主宰する歴史研究者であるところ、平成七年一二月、新選組に関する史実や歴史人物に関する記述に自己の感想を付して、多摩地方の史跡・資料館等（以下、これらを「史跡」と総称する。）巡りという点を通して従前のガイドブックには紹介されていなかった史跡も含めて紹介した書籍である「ふぃーるどわーく多摩」（以下「原告著作物一」という。）を著作し、出版した（甲一、一七、弁論の全趣旨）。
２　被告株式会社のんぶる舎（以下「被告会社」という。）は、図書の出版、編集、制作受託及び販売を業とする株式会社であり、書籍「土方歳三の歩いた道―多摩に生まれ多摩に帰る」（のんぶる舎編集部編。以下「被告書籍」という。）の発行所である。被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）は、右当時被告会社の代表取締役を務めていた者であり、被告書籍の発行人である。３　平成一〇年四月二〇日、原告と被告らは面談し、被告書籍の作成に当たり原告著作物一を少なくとも参照すること、原告が甲州の史跡に関する原稿を執筆して被告書籍に掲載することなどを合意した。
４　被告らは、原告著作物一を少なくとも参照し、かつ、甲州の史跡に関して原告の執筆した原稿（以下「原告著作物二」という。）を、被告書籍の一部に使用して被告書籍を作成・編集し、平成一〇年一〇月一〇日、出版した。５　原告著作物一には、別紙対照表右欄（同表五三頁以降では、五六ないし五九頁、六六及び六七頁においては見開きの右頁、最終頁においては右欄であり、その余の頁においては上段。以下単に「対照表右欄」という。）の記載があり、被告書籍には同表左欄（同様に、同表五三頁以降では、同表五六ないし五九頁、六六及び六七頁においては見開きの左頁、最終頁においては左欄であり、その余の頁においては下段。以下単に「対照表左欄」という。）の記載がある。６　被告書籍の定価は一冊一五〇〇円である。
二　本件における争点
１　被告らによる原告著作物の著作権（複製権）侵害の有無２　被告らによる著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害の有無
３　原告の差止請求の可否及びその具体的内容
４　原告の損害賠償請求の可否及び損害額
５　原告の謝罪広告請求の可否
三　争点に関する当事者の主張
１　著作権（複製権）侵害の有無（争点１）について
(一)　原告の主張
(1)　原告著作物一について


被告書籍のうち対照表左欄記載の各記述部分は、原告著作物一の同表右欄の記述部分と全く同一又はほとんど同一の内容、表現であり、原告著作物一の右記述部分の複製である。
このことは、原告が取材した後被告書籍が出版されるまでの間に状況が変化した史跡があるにもかかわらず、被告書籍はこの変化に全く触れておらず、結果として変化後の写真を掲載しながら文章は変化前のままという矛盾を呈していることからも、明らかである。例えば、被告書籍四四頁の「宝泉寺」の説明文中には、「墓石自体は痛み（原文のまま）がひどく、碑面が大層読みづらくなっている」と記載されている。右碑面は、原告の取材時には傷みがひどかったものの、その後被告書籍出版前に補修がされて、碑面は読みやすくなっている（被告書籍四七頁の写真）。被告らが自ら調査していれば、このような矛盾はありえないはずであり、この点からも被告らが本件著作物一を複製したことが明らかである。(2)　原告による複製許諾があったとの被告らの主張について原告は、被告らに対して、原告著作物一の複製を許諾したことはない。原告が被告らに許諾したのは、被告書籍を作成するに当たって、原告著作物一を参考にすることだけである。被告らは、本件紛争が原告と被告らの印税率（後記(3)ア(エ)）に関する認識の違いによって生じたと主張するが、原告は、著作物の使用を認めたことはないのであるから、著作物使用料である印税を主張したことはない。原告著作物一を参考に供する協力と原告著作物二執筆の対価を定めるに当たり、印税方式を採用しただけである。
(3)　原告著作物二について
ア　原告と被告らの合意
原告と被告らは、被告書籍の作成について、平成一〇年四月二〇日、次の旨を合意した。
(ア)　被告らは、原告著作物一を参考にして被告書籍を作成・編集するに当たり、原告の著作権を侵害しない。原告は、被告書籍を校正する権利を有する。
(イ)　被告らは、原告著作物一を頒布している場所（土方歳三資料館及び高幡まんじゅう松盛堂）では、被告書籍を販売しない。(ウ)　被告らが右(ア)及び(イ)を履行することを前提に、原告は、甲州の史跡についての解説文を執筆し、被告書籍に掲載する。(エ)　右(ウ)の対価として、被告らは、原告に対し被告書籍の定価の七パーセントを印税方式で支払う。
イ　原告の履行
原告は、右(ウ)を履行し、甲州の史跡についての解説文（原告著作物二）を執筆して、同年六月二三日に被告らに送付し、被告らはこれを受領した。ところが、被告らは、その後も原告との合意を履行せず、被告書籍の定価の七パーセントの印税方式による対価を支払わず、販売場所についての規制も遵守していない。
ウ　原告による契約解除
そこで原告は、平成一一年二月二四日、被告らの右行為による信頼関係の破壊を理由に右合意を解除し、右解除通知は同月二五日に被告らに到達した。右解除により、原告著作物二の使用についての原告の許諾の効力は失われたにもかかわらず、被告らは被告書籍において、原告著作物二を使用しており、原告著作物二についての原告の著作権（複製権）を侵害している。
(二)　被告らの主張
(1)　原告著作物一の著作物性について
原告著作物一が全体として著作物性を有するものであることは認める。しかし、そのことは、原告著作物一のうちの個々の部分がすべて著作物性を有することを直ちに意味するものではない。本件のように、記述の内容が史実や史跡への順路のように客観的事実を簡略化した説明である場合には、単なる事実情報として創作物とはいえない記述が含まれている。
原告の主張は、このような検討抜きに、原告著作物一の記述すべてに著作物性があるとして、被告による部分利用がすべて著作権侵害であると主張するものであるが、失当である。
一例を挙げれば、原告が複製権侵害として主張する「ＪＲ中央線・総武線で東京から、特別快速二四分、快速二八分、各駅停車三七分。‥‥」等の記述（原告著作物一の一〇頁）や、近藤勇の法名の記述（同一一頁）が、「思想・創作」を「創作的に表現」したものでないことは明らかである。要するに、本件における著作権侵害の有無は、各構成部分について具体的に著作物性の有無を検討し、著作物性ありと判断される場合に初めて、原告著作物一における記述と被告書籍における記述との間の同一性ないし類似性を検討しなければならない。このことは、言語、地図、イラスト等のすべてについて当てはまることである。
ア　文章部分について
原告が複製権侵害を主張する対照表記載の被告書籍の文章を、仮に原告による許諾が認められない場合に、複製権侵害が認められるもの、複製権侵害に疑問があるもの、複製権侵害が認められないものに分けると、その結果は次のとおりである。
○印は、複製権侵害が認められる箇所、△印は、複製権侵害に疑問がある箇所である。また、左に記載のない対照表上の被告書籍の文章は、原告著作物一中の該当部分の文章に創作性すなわち著作物性がないため、それと同一又は類似の被告書籍の文章の利用が複製権侵害とはいえないか、あるいは原告著作物一の文章に創作性があっても同一又は類似といえないため複製権侵害とならない箇所である。
①　対照表一頁「八○頁　三鷹駅」一行目
△　三鷹駅は、多摩の入口のひとつだ。
②　対照表二頁「七四頁　龍源寺」二行目
△　本堂裏の墓所には線香・花が絶えない。
③　対照表九頁「一一○頁　関田家」二行目及び三行目○　長男は家を継げと断わられ、悔し涙にくれたという。
④　対照表一二頁「九八頁　大国魂神社」四行目
△　額は本田覚庵の筆により、周囲を竜の彫刻で飾った見事なものであった。
⑤　同九行目及び一〇行目
○　近藤勇はもちろん、出場者として名を連ねている土方歳三やその義兄佐藤彦五郎、沖田総司、井上源三郎、山南敬助なども加わっていたのは間違いないだろう。
⑥　同一〇行目ないし一二行目
○　療養のため顔を出せなかった謹厳実直な小島鹿之助が後でこの話を聞いて驚き、佐藤彦五郎に手紙を書いて、あなたがついていながら大事な襲名披露になんという不謹慎なまねをしたのかと行間で嘆いている。⑦　対照表一四頁「一○二頁　松本捨助」二行目及び三行目○　このとき長男は家を継げとでも言われたのか、やがて捨助は、あろうことか土方の甥を養子にして家督相続に備え、自分は甲陽鎮撫隊に入隊。


⑧　対照表一五頁「一○一頁　松本家墓地」三行目
△　小さめで古びた墓だが、まだかろうじて碑面が読める。⑨　対照表一六頁「一○六頁　本田家」一行目ないし三行目○　通りの角に当たる重厚な門構えは、幕末から変わらぬ様子。しかし、若き日の近藤や土方は、おそらく街道沿いの反対隅にある勝手口から出入りしたのではないだろうか。
⑩　対照表一八頁「三九頁　高幡不動駅」一行目及び二行目○　「新選組のふるさと」日野きっての名刹高幡不動尊、土方歳三の生まれ育った石田への玄関口である。
⑪　対照表一九頁「三八頁　高幡不動」六行目及び七行目○　そのまま池田屋へ斬り込みそうな出で立ちの土方歳三が門前の道路からも望める。
⑫　対照表二一頁「二四頁　石田寺」七行目及び八行目△　土方歳三資料館開館日や土方歳三の命日には、歳三の墓前は色とりどりの花でいっぱいになる。
⑬　対照表二二頁「二八頁　とうかん森」二行目及び三行目○　窮屈そうにそびえる数本の巨木は充分に時代を感じさせる。
⑭　対照表二四頁「四四頁　宝泉寺」四行目
△　暑い時期には、脇に繁る百日紅の花が碑を飾る。
⑮　対照表二五頁「四七頁　井上泰助」二行目及び三行目○　四か月後の鳥羽・伏見の戦の際、淀千両松で、戦死した叔父井上源三郎の首級と刀を持って退却しようとしたが、かなわず涙をのんだ。
⑯　同四行目及び五行目
△　土方歳三と共に箱館まで渡ったとの記録もあるが、年少のこともあり、別記録の通り江戸へ帰還した折りに故郷へ帰ったようだ。⑰　対照表二九頁「五二頁　佐藤家屋敷」一行目ないし三行目○　若い頃の土方歳三は姉ノブとその夫彦五郎に会うために、しばしば佐藤家を訪れ、ときに入り浸っていたという。
⑱　対照表三〇頁「五六頁　日野の渡し」五行目ないし七行目△　立川側の石碑は川原の堤防からは非常に見つけにくく、また日野側の木標はカヤの繁る時期には埋まってしまって判らない。⑲　対照表三三頁「六五頁　多賀神社」一行目及び二行目○　勝沼で敗れた甲陽鎮撫隊幹部が、三々五々逃れて落ち合った場所がこの神社である。合格祈願の絵馬が奉納されているので天神社かとも思うのだが、祭神は伊佐那岐神・伊佐那美神。
⑳　対照表三五頁「六八頁　観栖寺」三行目及び四行目△　ご子孫筋はすでにこの地を離れ、静岡県浜松市に移っているが、中島登のご子孫が定期的に供養をしているようだ。
<21>　対照表三八頁「六九頁　高尾駅」一行目
○　ここまで来ると、山々が間近かに迫ってくる。
<22>　対照表四〇頁「一三九頁　横倉甚五郎」一行目及び二行目○　伏見墨染で近藤勇が狙撃された時は、近藤を護って剣を振るった。<23>　対照表四一頁「一四○頁　保井寺」一行目及び二行目○　野猿街道から住宅地へ入っていくと、小さな丘陵を背負った可愛らしい寺にたどり着く。
<24>　同三行目
△　墓石は古いが、墓所は整地済できれいだ。
<25>　対照表四三頁「一四二頁　大塚観音」三行目○　苔のつき方が激しいが、表面には一諾斎の事蹟が刻まれている。
<26>　同四行目及び五行目
○　日野の斉藤家とも交流があったという一諾斎の人徳と交流範囲の広さを思わせる。
<27>　対照表四八頁「一二四頁　旧富澤家住宅」二行目及び三行目○　内部も見学でき出稽古に回る際に立ちよった試衛館の面々が、この茶の間の囲炉裏で談笑したかもしれないなどと考えながら巡るのも楽しい。<28>　対照表五〇頁「一二九頁　小島鹿之助為政」二行目及び三行目△　真面目で几帳面な性格だったらしく、彼が書いて現在に残る「小島日記」は、その記述の緻密さと正確さで、幕末史の貴重な資料となっている。<29>　対照表五一頁「一三○頁　橋本家跡」六行目及び七行目○　今も昔の風情が残る小野路の道を、潰物樽を背負って歩く土方歳三を想像すると、自然と口元がゆるんでくる。
イ　地図及びイラストについて
地図及び見取図（以下まとめて「地図」という。）は、都市の存在、その名称、交通施設の状態等、自然科学的、準自然科学的な認識を対象とするものであるから、当該地図に著作物性ありというためには、それらの自然科学的、準自然科学的情報のうち「何れを捨てて何れを如何に表示するか」について、独自の考慮に基づく場合でなければならない（大阪地裁昭和二六年一○月一八日判決・下民集二巻一〇号一二〇八頁。学習用日本地図事件）。すなわち、その表現形式において創作性が必要となる。さらに本件のように、イラスト化された地図の場合には、右の項目等の取捨選択のみならずそのデザイン上の創作性が問題となる。墓地の配置図などは、地図ではなくイラストであるが、現地探訪者の手掛かりという意味で、限りなく客観的、説明的に表現しようとしており、この点で美術一般とは異なった制約のもとに創作されている。したがって、この場合の創作性があるか否かは、かかる制約のもとでの創作性の有無の判断となる。右を前提とすると、被告書籍における地図及び美術の著作物は、いずれも原告著作物一と同一の場所を対象としているが、その表現形式において独自の考慮に基づいて表現されているから、被告書籍における地図及び美術の著作物は、原告著作物一の地図及び美術の著作物とは全く別の著作物であって、複製とはいえない。
(2)　原告による原告著作物一の複製許諾
原告著作物一の記述を被告書籍に使用することについては、事前に原告による許諾があった。
原告は、許諾の事実を否定して、原告は被告らに対して、原告著作物一を参考にすること、すなわち基礎資料としての利用を認めたにすぎず、記述を抜き書きすることを認めたものではないから、複製許諾に当たらないと主張する。しかし本件においては、原告と被告らの間において、当初から印税の支払について話合いがされていた。原告のいう参考の意味であれば、公刊されている原告著作物一を適法に入手している被告らが、対価を支払う必要もなく、原告が対価を請求し得るいかなる権利もなかったのである。


原告は、被告書籍の定価の七パーセントの印税の支払約束を主張するが、七パーセントの印税が支払われることを前提に原告著作物一の利用を許諾したのであれば、それは、原告著作物一の一部を複製して利用することの許諾を意味すると解するのが合理的である。本件では、被告が原告に対し、新たに甲州の史跡についての解説文（原告著作物二）の執筆を依頼していたので、その部分に関する印税が話題に上ることは当然としても、七パーセントという印税は、被告書籍に占める右解説文の割合に照らせば、解説文に対する対価としては不相当に高額となってしまう。右に照らせば、原告と被告らの意思としては、印税の対象には、右解説文の執筆のみでなく、原告著作物一を複製して利用することの対価が含まれていたと考えるのが自然である。
２　著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）侵害の有無（争点２）について
(一)　原告の主張
原告は、原告著作物一、二（以下、これらを併せて「原告各著作物」という。）の著作者であるから、著作者人格権である氏名表示権及び同一性保持権を有する。ところが被告らは、前記の行為により、原告各著作物と同一性のある被告書籍をあたかも被告らの著作に係るかのように表示して原告の氏名表示権を侵害するとともに、原告著作物一を改変して同一性保持権を侵害した。
(二)　被告らの主張
原告の右主張は、争う。
３　原告の差止請求の可否及びその具体的内容（争点３）について
(一)　原告の主張
被告書籍は、原告著作物一から七一か所もの多数の無断複製をしている。また、原告著作物二は、被告書籍のうち甲州の史跡に言及する部分の全部にわたり、この部分が除去されると甲州の史跡に関する部分は被告書籍に記載不可能である。したがって、原告著作物一から無断複製した部分及び原告著作物二からなる甲州の史的解説文は、被告書籍の内容と不可分の状態となっている。このような場合には、被告書籍全体の発行差止が認められるべきである。
(二)　被告らの主張
原告の右主張は、争う。
４　原告の損害賠償請求の可否及び損害額（争点４）について
(一)原告の主張
(1)　著作権侵害に基づく損害賠償請求について
ア　被告らの故意について
被告【Ｂ】は、被告書籍作成にあたって、原告著作物一をすべて書き直すと約束した事実を認めた上で、「全部洗い直してみたが、これ（原告著作物一の記載を指す）以上のものはつくれないと判断して同じものを作った。」と模倣したことを認めており、本件行為が被告【Ｂ】及び被告【Ｂ】が代表者を務める被告会社の故意によるものであることは明らかである。
イ　損害額について
（主位的主張）―被告らの利益
被告らは、被告書籍を四〇五一冊販売したと推定されるが、被告書籍の定価は一冊一五〇〇円であるから、右販売数量と単価を乗じた金額に利益率七割を乗じた四二五万三五五〇円が、被告らの侵害行為による原告の損害となる。
（予備的主張）
本件のように、被告書籍が原告著作物一をほぼそのまま複製しているような場合には、著作権法一一四条二項の「通常受けるべき金銭の額」は、定価の一〇パーセント以上となる。そうすると、被告らが被告書籍を印刷した部数は五〇〇〇部であり、単価は前記のとおりであるから、右印刷部数と単価を乗じた金額の一〇パーセントである七五万円が少なくとも原告の損害となる。(2)　著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求について被告らは、前記２(一)のように、被告書籍の発行の日である平成一〇年一〇月一〇日から、原告の著作者人格権を侵害している。さらに、被告らは、原告の著作権侵害であるとの抗議にも応じず、本件訴訟提起に先立つ仮処分の審尋の席上でも虚偽の事実を述べるなど、態度が悪質である。原告が、被告らの本件著作権及び著作者人格権侵害行為並びにその後の不誠実な対応から受けた精神的損害に対する慰謝料相当額は、一〇〇万円を下らない。
(3)　弁護士費用
原告は、本件訴訟追行のため、弁護士に委任する必要があった。その金額は本件訴訟の経過や難易を考慮すると、五〇万円を下らない。
(二)被告らの主張
(1)　著作権（複製権）侵害による財産上の損害について
ア　売上
被告会社が書店等に対して被告書籍を卸す場合の掛率は、平均するとほぼ七割であり、定価は一五〇〇円であるので、一冊あたりの卸売価格は一〇五〇円となる。本件では販売された冊数は三五一二冊なので、被告会社の粗利益は三六八万七六〇〇円となる。
イ　経費
被告会社が印刷製本代として支払った金額は二八五万三九〇〇円である。ほかに、被告書籍に特別寄稿した小島資料館長【Ｃ】氏に一〇万円、カメラマンに対して三〇万円、原告に対し印税三パーセント二二万五〇〇〇円（原告に対しては未払）の支出となっているので、これらを差し引くと二〇万八七〇〇円となる。さらに右のほか、広告宣伝費、営業経費（ガソリン代、送料等）、制作費（パソコン、コピー機等の減価償却分）、人件費（従業員月給の三分の一か月分）、事務所賃料等の一般管理費がかかっている。
以上からすると、本件の場合、被告の純利益が二〇万円以下であることは明らかである。
(2)　慰謝料及び弁護士費用について
慰謝料及び弁護士費用についての原告の右主張は、争う。
５　謝罪広告請求（争点５）について
(一)　原告の主張
原告は、現在まで「甲州出陣・剣から銃ヘ」（「土方歳三・孤立無援の戦士」〔新人物往来社編集・発行〕収録）や、「松平定敬・関係史跡事典」（「松平定敬のすべて」〔新人物往来社編集・発行〕収録。【Ｄ】との共著）を通して、新選組研究者として社会的に一定の評価を得ている。また、原告は、歳月堂の代表者として「ふぃーるどわーく下総・宇都宮」、「ふぃーるどわーく京都　東」、「ふぃーるどわーく札幌・小樽」、「ふぃーるどわーく仙台・宮古」、「新選組ブックデータ誠の栞」、「新選組瑣末記」及び「川汲二股行軍録」を自費出版している。原告著作物一に記載されている旧佐藤家や土方歳三が昼寝をした部屋などは既存のガイドブックには掲載されておらず、原告の紹介により初めて広く世上に流布したのである。このように、原告は新選組研究者として一定の社会的声望・名誉を有している。


しかし、被告らによる被告書籍の発行により、原告の成果である「土方歳三が昼寝をした部屋」の再発見などが、あたかも被告らの手によるよるかのように社会に流布されてしまい（被告書籍の帯にある「本邦初公開！旧佐藤家、歳三が昼寝をした部屋など写真多数掲載」との文言）、土方歳三の研究者としての原告の社会的声望・名誉が毀損されたことは明らかである。
被告書籍は、朝日新聞全国版の記事で紹介されたので、同新聞購読者に著作権及び著作者人格権侵害行為の事実を周知徹底させる必要がある。よって、謝罪広告が認められるべきである。
(二)　被告らの主張
謝罪広告請求についての原告の主張は、争う。
第三　当裁判所の判断
一　著作権の存否等について
原告著作物一及び二を原告が著作し、その著作権を有すること、及び、被告【Ｂ】が被告会社の代表者であること、被告【Ｂ】が中心となって被告書籍を作成・編集し、被告会社がこれを発行したこと、被告書籍の作成に当たり、被告らが原告著作物一を少なくとも参照したことは、前記「前提となる事実関係等」欄記載のとおりである。
二　被告らによる著作権（複製権）侵害の有無（争点１）について原告は、被告書籍のうち対照表左欄記載の各記述部分は、原告著作物一の同表右欄記載の記述部分の複製に当たると主張するので、この点につき検討する。
１　原告著作物一の著作物性について
(一)　著作物とは、「思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するもの」をいい（著作権法二条一項一号）、その中には「小説、脚本、論文、講演その他の言語の著作物」（同法一〇条一項一号）が含まれる。右にいう「創作的に表現したもの」とは、必ずしも表現の内容自体について独創性や新規性があるものばかりではなく、思想又は感情についての具体的表現形式に作成者の個性が表れているものであれば、これに当たるものというべきである。したがって、客観的な事実を素材とする表現であっても、取り上げる素材の選択や、具体的な用語の選択、言い回しその他の文章表現に創作性が認められ、作成者の評価、批判等の思想、感情が表現されていれば著作物に該当するということができる。
(二)　原告著作物一の内容等について
甲一、一七に前記前提となる事実（前記第二、一）を総合すれば、次の事実が認められる。
原告は、歴史研究サークルである歳月堂を主宰している。原告は、これまで新選組に関する研究を個人的に続けてきたが、全国各地に残る新選組に関する史跡を訪ね、これに関する史実や自己の感想を案内文として叙述して、右史跡を訪ねるための詳細なガイドブックとして、「ふぃーるどわーく下総・宇都宮」、「ふぃーるどわーく京都　東」等、数冊を出版している。　原告が著作し、出版した原告著作物一も、これら一連の書籍と同様に、新選組副隊長であった土方歳三の出身地である多摩地方の新選組に関する史跡を、従前のガイドブックには紹介されていなかった史跡も含めて紹介し、これに関する史実や自己の感想を叙述したものである。同書は、多摩地方に残る新選組に関する史跡を訪ねるための、現地の情報に関する詳細で便利なガイドブックという性質を有している。そのため、その叙述内容は、史跡やそれに関する史実、歴史上の人物の紹介、鉄道の駅の案内やバスの時刻表等の交通機関の情報等を記述内容とし、これに現地の地図、墓所の様子（墓石の並び方）などのイラストを多数付加したものとなっている。(三)　原告著作物一の対照表右欄記載の各記述部分の著作物性についてところで、被告らは、原告著作物一が全体として著作物性を有することは認めるものの、原告著作物一の対照表右欄記載の各記述部分の著作物性を争うので、以下、これらの著作物性につき検討する。
(1)　原告著作物一は、このように、新選組に関する、一般に知られている史跡ばかりでなく、あまり知られていない史跡や従前のガイドブックでは紹介されていなかった史跡も含めて紹介し、それらの史跡を訪ねるためにはどのような交通手段を利用するのが便利かという情報を提供するガイドブックである。同書には、右史跡の選択、交通機関やその出発地点等の選択、またある史跡を紹介するに当たり、それに関わるどのような史実又は歴史人物を紹介するかという選択の点のほか、全体的な表現形式の統一性等にも工夫が見られ、創作性が認められる。
(2)　文章部分について
原告著作物一について、一例を挙げれば、対照表九頁記載の「一八頁関田家」をみると、一般には知られていないこの史跡を、紹介する対象として選択したこと、この項目の記載内容として何を紹介するかという点、そのなかで、当時の地名、当時の当主の長男庄太郎が宮川信吉と共に新選組入隊を希望したこと、しかし長男は家を継げと断られ、悔し涙にくれたとの言い伝え、右宮川と新選組隊長近藤勇の関係、関田家の家業、出稽古に来る近藤のためにわざわざ離れの小屋敷を構えたこと、甲陽鎮撫隊を組織した前後には病身の沖田総司を匿い、同隊の後方野戦病院の役割をも引き受けていたこと及びその記述、右庄太郎の死亡日時、年齢等を選択したことの点に創作性が認められる。したがって、この項目の記述については、全体に著作物性が認められるというべきである。
もっとも、対照表一頁「一〇頁　三鷹駅」の後半部分にある「ＪＲ中央線・総武線で東京から、特別快速二四分、‥‥（中略）‥‥地下鉄東西線（総武線に乗入れ）で一一分。」という記述のように、誰が記載しても異なった記述になり得ないものは、これを選択したことについても、表現形式においても創作性があるものとはいえず、著作物性を認めることができない。
このようにみると、対照表右欄記載の各記述部分の文章部分で著作物性が認められない（ただし、後記の同一性の有無の検討との関係で、被告書籍に該当する記述部分がないものは除く。）のは、対照表一頁「一○頁　三鷹駅」の四行目「ＪＲ中央線」以下の部分、対照表一七頁「二五頁　国立駅」の全部、対照表一八頁「二六頁　高幡不動駅」の四行目「新宿より」以下の部分、対照表三八頁「四九頁　高尾駅」の二行目「東京より」以下の部分、対照表四七頁「五八頁　多摩センター駅」の四行目「新宿より」以下の部分、対照表五二頁「六二頁　鶴川駅」の二行目「新宿より」以下の部分となり、その余の部分には創作性が認められ、著作物性が認められる。
(3)　地図について


一般に、地図は、地形や土地の利用状況等を所定の記号等を用いて客観的に表現するものであって、個性的表現の余地が少なく、文学、音楽、造形美術上の著作に比して創作性を認め得る余地が少ないのが通例である。それでも、記載すべき情報の取捨選択及びその表示の方法に関しては、地図作成者の個性、学識、経験、現地調査の程度等が重要な役割を果たし得るものであるから、なおそこに創作性が表われ得るものということができる。そして、地図の著作物性は、右記載すべき情報の取捨選択及びその表示の方法を総合して、判断すべきものである。そこで、原告著作物一に掲げられた地図について検討すると、例えば対照表五三頁記載の「竜源寺」の地図では、全体の構成は、現実の地形や建物の位置関係がそのようになっている以上、これ以外の形にはなり得ないと考えられるが、読者が最も関心があると思われる「近藤勇胸像」や「近藤勇と理心流の碑」等を、実物に近い形にしながら適宜省略し、デフォルメした形で記載した点には創作性が認められ、この点が同地図の本質的特徴をなしているから、著作物性を認めることができる。他方、たとえば同五六頁記載の「関田家及び大長寺周辺」の地図などは、既存の地図を基に、史跡やバス停留所の名前を記入したという以外には、さしたる変容を加えていないので、特段の創作性は認められない。このようにみると、対照表右欄記載の地図部分で著作物性が認められないのは、対照表五六頁の「関田家及び大長寺周辺」の地図、対照表五八頁の「府中駅から大国魂神社周辺」の地図、対照表六二頁の「本田家周辺」の地図、対照表六六頁の「石田周辺」の地図、対照表六八頁の「日野周辺」の地図、対照表七五頁の「追分周辺」の地図、対照表七七頁の「中小田野周辺」の地図、対照表八四頁の「小野路」の地図であり、右以外の地図には著作物性が認められる。
２被告書籍の内容等について
甲二の一、二によれば、被告書籍は、その帯に「（土方）歳三と新選組の足跡を訪ね、多摩の地を徹底ガイド！本邦初公開！旧佐藤家、歳三が昼寝をした部屋など写真多数掲載、最寄り駅からの詳細マップ付、歳三と多摩との関わりを判りやすく解説」と記載されているように、多摩出身の土方歳三などに関わる史跡（多摩のみならず甲州をも含む。）を、比較的大判の多数の写真によって紹介しており、ガイドブックとしての役割を有しながら、小島資料館長【Ｃ】氏らの特別寄稿を掲載して、新選組に関する史実につき詳しく紹介し、また写真で楽しませるという内容を有するものである。被告書籍は、原告著作物一と同様、ガイドブックとしての役割を有する部分もかなり多いため、史跡やそれに関する史実の紹介、交通機関の情報等の記述も多く、現地の地図、墓所における墓石の並び方などのイラストを多数付加している。
原告著作物一との類似を原告により指摘されている部分は、被告書籍のうち、特別寄稿の部分等を除いたほぼ全部にわたる（ただし、多摩地区について記述された部分に限る。）。右部分は、原告著作物一で紹介しているのと同一の史跡を、これにまつわる史実や歴史上の人物と共に、そこへたどり着くための交通機関その他の情報を記述したもので、ガイドブックとしての機能を有するものであり、執筆者の感想を交えつつも、右のような情報をありのままに記載した叙述や地図等が多い。このように、原告著作物一と被告書籍のうち原告指摘の部分は、同一の史跡及び同一の史実を対象として客観的に叙述したもので、事実を執筆者の感想を交えながら記述し、多数の地図やイラストを付加しているという表現態様も共通している。
３　原告著作物一と被告書籍の同一性について
(一)　被告書籍のうち対照表左欄記載の各記述部分が、原告著作物一の同右欄記載の記述部分の複製に当たるというためには、被告らが原告著作物一に接し、これに依拠して同左欄記載の各記述部分を執筆したことのほかに、右各記述部分が原告著作物一の対応部分と著作物としての同一性、すなわち著作物の本質的特徴を感得しうる程度の同一性を有することを要するというべきである。本件において、被告らが原告著作物一を少なくとも参照したことは当事者間に争いがないので、依拠の点は認められるというべきである。
原告著作物一と被告書籍の右各記述部分が同一性を有するかどうかは、原告著作物一と被告書籍の著作物としての態様、叙述内容、叙述形式等を参酌のうえ、原告著作物一と被告書籍の各記述部分の表現形式を対比して、被告書籍における記述部分から、原告著作物一における記述部分の本質的特徴を感得しうるか否かによって決すべきである。
(二)　対照表右欄及び左欄記載の各記述部分（文章部分）の同一性についてそこで、以下、このような観点から、原告著作物一中の対照表右欄の部分と、被告書籍中の同左欄記載の記述部分の同一性を検討すると、同表を一見して明らかなように、被告書籍の同左欄記載の記述部分は、原告著作物一の該当部分とほとんど同じである。
例えば、同表二頁の「竜源寺」の項を見ると、原告著作物一における記述
は、
「曹洞宗大沢山竜源寺。新選組局長・近藤勇と、彼の従兄弟で隊士だった宮川信吉の墓がある。門前の駐車場には近藤勇の胸像と天然理心流の碑などが建ち、本堂裏の墓所には香花が絶えない。
近藤勇の墓所は、墓地に入ってすぐ右手。五基並んだ墓の、右からふたつ目が近藤勇の墓。手前寄り右側にある青い屋根付きの金属箱の中に、訪問ノートが納まっている。慶応四年四月二五日没。法名・貫天院殿純忠誠義大居士。次の区画の角が宮川家の墓。宮川信吉の墓は、墓所の左手前側で横向きに建つ。近藤勇の墓には大勢の人が訪れるが、こちらに気付く人はとても少ない。ついでに手を合わせてやって下さい。法名・良忠院義栄道輝居士。」
というものであり、他方、被告書籍における記述は、
「曹洞宗大沢山龍源寺。新選組局長近藤勇と、彼の従兄弟で隊士だった宮川信吉の墓がある。門前の駐車場には近藤勇の胸像と天然理心流の碑などが建ち、本堂裏の墓所には線香・花が絶えない。
近藤勇の墓所は、墓地に入ってすぐ右手。五基並んだ墓の右からふたつ目が近藤勇の墓。手前寄り右側にある青い屋根の（原文のまま）付きの金属の箱の中に、訪問ノートが納まっている。一八六八（慶応四）年四月二十五日没。法名『貫天院殿純忠誠義大居士』。
次の区画の角が宮川家の墓。宮川信吉の墓は、墓所の左手前側で横向きに建つ。法名『良忠院義栄道輝居士』。」


というものであって、「竜源寺」を「龍源寺」と、「香花が絶えない」を「線香・花が絶えない」と、「金属箱」を「金属の箱」と、それぞれ言い換え、年号に西暦を付し、法名に「　」を付し、「近藤勇の墓には大勢の人が訪れるが、こちらに気付く人はとても少ない。ついでに手を合わせてやって下さい。」の部分がない点以外は一字一句同じである。
また、対照表五頁「撥雲館」のように、何らの言い換えもなく、ほとんど一字一句同じという箇所もある。同表に掲げられた箇所は、ほとんどが右のように、わずかな差異があるのみか、一字一句全く同じであり、その数も五〇か所（うち史跡は三三か所、歴史上の人物は一〇名、駅が七駅）にのぼっている。被告書籍で採りあげた多摩地区の史跡は三二か所であり、囲み記事で採りあげた歴史上の人物は一一名、駅は七駅（多磨霊園駅を除く）であるから、被告書籍のかなりの部分にわたり、右のように同一性が認められるということができる。たしかに、右(一)に認定したように、原告著作物一と被告書籍は、いずれも新選組に関する多摩地方の史跡という同一の場所につき、同一の史実、歴史上の人物及びこれに到達するために用いる同一の交通機関を対象として、これを紹介し、客観的に記述し、地図等で説明するという内容・表現態様の論稿であるから、記述された内容が事実として同一であることは当然にあり得るものであるし、場合によっては記述された事実の内容が同一であるのみならず、具体的な表現も、部分的に同一ないし類似となることがあり得ると考えられる。しかしながら、右のようにほとんど一字一句同じというのであるから、単に対象とする史跡や史実等が同じということが、このような同一性を生じた原因と解するのは相当でなく、被告らが原告著作物一をそのまま模倣したことによるものと認めざるを得ない。(三)　対照表右欄及び左欄記載の各記述部分（地図部分）の同一性類否について右(二)に判示した文章部分同様、被告書籍に掲載されている地図から、原告著作物一に掲載されている地図の本質的特徴が感得し得れば、同一性が肯定できるものというべきである。原告著作物一に掲載されている地図のうち、前記１(三)(3)で創作性が認められるとした地図、殊に墓所の見取図等は、いずれも美術的要素が強いものであるので、これに見られる本質的特徴の部分が被告書籍の該当部分に見られるかを検討すべきである。
このような観点から被告書籍の地図を見ると、例えば、対照表五四頁記載の「近藤家墓所」については、原告著作物一においては、地図全体は上方から鳥瞰するような形で記載しているのに、墓石や石灯籠を実物に近い形にしながら適宜省略して記載し、また、墓石や石灯籠は横倒しにしたように、辞世の詩碑やノート入れは斜め上から見たように、それぞれ記載している点が特徴ということができる。これに対し、被告書籍においては、地図全体はやはり上方から鳥瞰するような形に記載しており、墓石や石灯籠、ノート入れの形は原告著作物一と同様に実物に近い形にしながら適宜省略して記載し（殊にノート入れの形は原告著作物一とほぼ同じである。）、墓石や石灯籠、辞世の詩碑やノート入れをすべて斜め上から見たように記載している点が異なっているだけで、通常北を地図の上方に配置するのにそうでなく左方に配置したことなど全く同じといえる。
同表に掲げられた箇所のうち原告著作物一において創作性が認められるものは、ほとんどが右のように、その本質的特徴が被告書籍においても感得しうるものであり、その数も二一か所にのぼっている。被告書籍に掲載された多摩地方の地図が四六個ほどであるから、被告書籍に掲載された多摩地方の地図のうち半数近くにおいて原告著作物一に掲載された地図と同一性が認められるということができる。
(四)　以上によれば、被告書籍中の対照表に掲記の部分は、前記１(三)(2)、(3)で創作性が認められないとした部分を除き、同表の原告著作物一の該当部分の本質的特徴を感得しうる程度に、これと同一性を有するものであるから、その複製ということができる。
４　原告の許諾の有無について
被告らは、被告らが原告著作物一を複製することを原告が許諾したと主張するので、この点につき検討する。
前記争いのない事実記載のとおり、原告が、被告が原告著作物一を少なくとも参考にすることを承諾したことは当事者間に争いがない。ところで、前記３(二)、(三)記載のとおり、被告書籍は、そのうちのかなりの部分にわたって、原告著作物一の複製の部分が占めており、しかもその複製の態様も一字一句同じというものである。著作者として書籍を出版したことのあるような者であれば、通常、自己の著作物を、このようにいわば「丸写し」にすることには容易に同意しないものと考えられる。殊に、証拠（甲四、六、七、一七）によれば、被告書籍の出版前に原告と被告らが交渉した際、原告が被告書籍による原告著作物一の著作権侵害に意を払っていた様子がうかがわれるものであり、これらの点に照らせば、被告が原告著作物一を複製することを原告が許諾したという点は、証拠上認めるに足りないというべきである。したがって、原告の許諾をいう被告らの主張は、採用できない。また、被告らが、原告著作物一をいわば「丸写し」にすることについて、原告が許諾したと誤信したとしても、右認定のように、原告が容易に同意しないものと考えられ、かつ原告の姿勢がそのことをうかがわせるものであったのに被告書籍を発行したのであるから、被告らには、原告著作物一の著作権を侵害することにつき、少なくとも過失があったというべきである。
三　被告らによる著作者人格権侵害の有無（争点２）について前記二認定のとおり、被告らは、原告著作物一を、無断で複製して被告書籍を発行し、被告らの著作物のように表示したものであるから、原告の氏名表示権を侵害したものであるうえ、原告著作物一を被告書籍に取り込んで、改変を加えて発行したものであるから、原告の同一性保持権をも侵害したものであるということができる。
被告らが原告の著作者人格権を侵害するに当たっても、少なくとも過失があったと認められることについては、著作権侵害について二４で判示したところと同様である。
四　原告の差止請求の可否及びその具体的内容（争点３）について１　右に認定したように、被告書籍は、原告著作物一を複製したものと認められ、これに対する原告の許諾は認められないから、原告の右複製部分に対する差止請求は理由がある。そして、前記認定のように、被告書籍は、ほぼその全体にわたり、原告著作物一を複製したもので、しかも複製部分は被告書籍のかなりの部分を占めるから、右複製部分を削除した上で被告書籍を発行することは不可能ということができる。したがって、原告は、被告書籍の全体の印刷、製本、販売及び頒布の差止めを求めることができるというべきである。


なお、この点に関し、原告は、被告書籍の全体の印刷、製本、販売及び頒布の差止めを求める理由として、原告著作物二の利用契約の解除をも主張しているが、この点を判断するまでもなく、右に判示したように、被告書籍の全体の印刷、製本、販売及び頒布の差止めを求めることができるというべきであるから、右解除の成否については判断しない。
２　著作権法一一二条二項は、「侵害の行為を組成した物、侵害の行為によって作成された物又はもっぱら侵害の行為に供された機械若しくは器具の廃棄その他の侵害の停止又は予防に必要な措置を請求することができる。」と規定しているところ、被告書籍の印刷、製本、販売及び頒布の禁止並びに被告書籍の廃棄はもちろん、訴外株式会社地方・小出版流通センター（甲一六によれば、同社は被告会社の委託により被告書籍を卸売、小売していることが認められる。）から回収して廃棄すること、被告書籍の半製品及びその印刷の用に供した原版フィルムの廃棄、その原稿の電磁的記録が入力されているＭＯディスクその他の記録媒体から右記録を消去することは、いずれも、同項所定の侵害の停止又は予防に必要な措置と解されるから、これらを求める原告の請求は、いずれも理由がある。五　原告の損害賠償請求の可否及び損害額（争点４）について１　前記二及び三に判示のとおり、被告らには、著作権（複製権）及び著作者人格権の侵害につき、少なくとも過失が認められるから、原告は、被告らに対し、これらの侵害行為によって被った損害の賠償を請求し得る。
２　著作権（複製権）侵害に基づく損害について
被告書籍の定価が一部一五〇〇円であることは当事者間に争いがない。証拠（甲一一、乙四）によれば、被告書籍の印刷部数は五〇〇〇部であるところ、原告の申立てに係る仮処分の執行により、右のうち九四九冊が回収されていることが認められる。これに、多少の返品在庫があること（その数量を認めるに足りる証拠は存しない。）を考慮すると、その販売数量は約四〇〇〇冊と認めるのが相当である。また、弁論の全趣旨によれば、被告書籍を書店等に卸す場合の金額は定価の七割の一〇五〇円と認めるのが相当である。さらに、乙四によれば、被告らは、被告書籍の印刷製本代として二八五万三九〇〇円を支出したことを認めることができるので、右卸価格に販売数量を乗じた四二〇万円から右支出を控除した残額は一三四万六一〇〇円となり、これが被告らの被告書籍発行によって得た利益と認められる。被告らは、右以外に、特別寄稿者への原稿料、カメラマンへの支払分その他の経費を主張するが、これらを認めるべき証拠はない。前記二認定のように、被告書籍は、ほぼその全体にわたり、原告著作物一を複製したもので、しかも複製部分は被告書籍のかなりの部分を占めるから、著作権法一一四条一項により、右金額全額をもって、原告の損害と認める。
３　著作者人格権侵害に基づく損害について
前記前提となる事実関係及び一ないし三に認定したところ並びに甲二によれば、被告らは、原告著作物一をほぼ丸写しに近い形で使用しながら、原告（歳月堂）の名前は協力者として掲載するにとどめ、原告著作物一は参考文献として掲載するにとどめたことが認められ、原告は、被告らの右行為により、原告著作物一を一部改変された上で、その意に反する形でこれを使用されたものと認められる。なお、右２に認定のとおり、被告書籍は、既に店頭に並んでいたものを除き、原告の仮処分の執行により回収されている。
以上の点に加えて、本件全証拠により認められるその余の諸般の事情を併せて総合考慮すれば、被告らの行為により原告が被った精神的損害を慰謝するに足りる額としては、五〇万円をもって相当と認める。また、これについては、不法行為時である被告書籍発行の時から遅滞に陥るものと解される。
３　弁護士費用
本件における原告の請求の内容、本件事案の性質、本件訴訟の審理経過その他の事情を総合考慮すれば、被告らの不法行為と相当因果関係あるものとして被告らに負担させるべき弁護士費用としては、五〇万円をもって相当と認める。
六　謝罪広告請求の可否（争点５）について
前記認定の被告らによる不法行為の態様、原告の被った精神的損害の内容その他、本件における一切の事情を総合考慮すると、本件においては、前記の損害賠償に加えて被告らに謝罪広告を命ずるまでの必要性は存しないものと認められる。七　以上によれば、原告の請求は、被告書籍の販売等の差止め及び侵害の予防に必要な前記四の措置並びに二三四万六一〇〇円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論終結の日　平成一二年一一月九日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官     三    村    量    一
裁判官     村    越    啓    悦
裁判官     中    吉    徹    郎
書籍目録
書籍名　　土方歳三の歩いた道―多摩に生まれ多摩に帰る
編者　　　のんぶる舎編集部
発行人    【Ｂ】
発行所　　株式会社のんぶる舎
謝罪広告目録　省略
対照表
右が原告著作物一、左が被告書籍
一〇頁　　三鷹駅
ＪＲ中央線・総武線、営団地下鉄東西線が発着する三鷹駅は、多摩の入口のひとつだ。近藤勇の墓がある竜源寺、同じく生家跡、更に土方歳三の末兄が養子に行った粕谷家へ向かうバスが南口から出る。商店やスーパーなども南口が充実しているが、花は北口の線路沿いにある店が良い物を安く出す。花を抱えて、竜源寺へ向かおう。ＪＲ中央線・総武線で東京から、特別快速二四分、快速二八分、各駅停車三七分。新宿から特別快速一一分、快速一五分、各駅停車一八分。中野から特別快速七分、快速・各駅停車一一分、地下鉄東西線（総武線に乗入れ）で一一分。
八〇頁　　三鷹駅
ＪＲ中央線・総武線、営団地下鉄東西線が発着する三鷹駅は、多摩の入口のひとつだ。近藤勇の墓がある龍源寺、同じく生家跡、さらに土方歳三の末兄が養子に行った粕谷家へ向かうバスが南口から出る。ＪＲ中央線・総武線で東京から、特別快速二四分、快速二八分、各駅停車三七分。新宿から特別快速一一分、快速一五分、各駅停車一八分。中野から特別快速七分快速・各駅停車一一分、地下鉄東西線（総武線に乗入れ）で一一分。
一一頁　　竜源寺


曹洞宗大沢山竜源寺。新選組局長・近藤勇と、彼の従兄弟で隊士だった宮川信吉の墓がある。門前の駐車場には近藤勇の胸像と天然理心流の碑などが建ち、本堂裏の墓所には香花が絶えない。
近藤勇の墓所は、墓地に入ってすぐ右手。五基並んだ墓の、右からふたつ目が近藤勇の墓。手前寄り右側にある青い屋根付きの金属箱の中に、訪問ノートが納まっている。慶応四年四月二五日没。法名・貫天院殿純忠誠義大居士。次の区画の角が宮川家の墓。宮川信吉の墓は、墓所の左手前側で横向きに建つ。近藤勇の墓には大勢の人が訪れるが、こちらに気付く人はとても少ない。ついでに手を合わせてやって下さい。法名・良忠院義栄道輝居士。
七四頁　　龍源寺
曹洞宗大沢山龍源寺。新選組局長近藤勇と、彼の従兄弟で隊士だった宮川信吉の墓がある。門前の駐車場には近藤勇の胸像と天然理心流の碑などが建ち、本堂裏の墓所には線香・花が絶えない。
近藤勇の墓所は、墓地に入ってすぐ右手。五基並んだ墓の右からふたつ目が近藤勇の墓。手前寄り右側にある青い屋根の付きの金属の箱の中に、訪問ノートが納まっている。一八六八（慶応四）年四月二十五日没。法名「貫天院殿純忠誠義大居士」。
次の区画の角が宮川家の墓。宮川信吉の墓は、墓所の左手前側で横向きに建つ。法名「良忠院義栄道輝居士」。
一一頁　　宮川信吉
慶応元年四月新選組に入隊。同三年一一月の油小路の変に参加。同年一二月七日、斉藤一らと共に天満屋で紀州藩三浦休太郎を護衛中、土佐海援隊の襲撃を受け負傷して翌八日に死亡。享年二五歳。
七七頁　　宮川信吉
一八六五（慶応一）年四月に新選組に入隊。同三年十一月の油小路の変に参加した。同年十二月七日、斉藤一らと共に天満屋で紀州藩三浦休太郎を護衛中、土佐海援隊の襲撃を受け負傷し、翌八日に亡くなった。享年二十五歳。
一二頁　　近藤勇生家跡
竜源寺から約二分西へ歩くと、近藤勇が生まれた家の跡がある。昭和一八年、調布飛行場の滑走路の延長線にあるからと強制的に取り壊しを命じられた宮川家の跡には、説明板と産湯の井戸、近藤勇を祀った小さな祠が残るのみだ。
七八頁　　近藤勇生家跡
龍源寺から野川公園入口バス停へ向かって西へ行くと、近藤勇が生まれた家の跡がある。
一九四三（昭和一八）年、調布飛行場の滑走路の延長線にある家屋は強制的に取り壊し命令を受けたため、この地にあった宮川家もこのとき取り壊され、今はもう無い。今は跡地に説明板と産湯の井戸、近藤勇を祀った小さな祠があるのみだ。･
一三頁　　撥雲館
近藤勇生家跡の向かいにある復元された天然理心流道場。門前に説明板が立っている。比較的最近まで使用されていた。
七九頁　　撥雲館
近藤勇生家跡の向かい側にある、復元された天然理心流道場である。門前に説明板が立っている。比較的最近まで使用されていた。
一五頁　　調布市郷土博物館
調布駅から京王相模線でひと駅の、京王多摩川駅で下車。住宅と田んぼの間をくねくね歩いた場所にある。小さな資料館だが、新しくてきれい。調布の歴史が解りやすく説明された展示物の中、何よりの目玉は、“宮川家復元模型”。近藤勇が生まれ育った家を、忠実に、精密に再現した模型が一階展示場の真ん中にどーんと置いてある。写真撮影をしたい人は、必ず事務所の職員さんから許可を受けること。
一一八頁　　調布市郷土博物館
調布駅から京王相模線でひと駅の京王多摩川駅で下車。この博物館の中に「宮川家復元模型」がある。近藤勇が生まれ育った家を、忠実・精密に再現した模型が、一階展示場の真ん中に展示されている。写真撮影は必ず博物館の職員に許可を受けるのを忘れずに。
一六頁　　粕谷家
土方歳三の末兄大作（のちに良循）が養子に入った医家のご子孫が住まう。旧甲州街道に面した部分は、現在ガソリンスタンドを営業。スタンドの裏に、往時を偲ばせるお住まいがある。近藤勇の墓所、竜源寺から車返団地行きのバスでも出られるが、本数が少ないので注意。
一一六頁　　粕谷家
土方歳三の末兄大作（のちに良循）が養子に入った医家のご子孫が住まう。旧甲州街道に面した部分は、現在ガソリンスタンドを経営。スタンドの裏に、往時を偲ばせるお住まいがある。近藤勇の墓所、龍源寺から車返団地行きのバスでも出られるが、本数が少ないので注意。
一六頁　　武蔵野台駅
京王線の駅。調布から五分、府中から六分、聖蹟桜ヶ丘から一三分、高幡不動から一九分。各駅停車しか停まらない。粕谷家へ向かうには、改札を出て北側へ抜ける。
一一七頁　　武蔵野台駅
京王線の駅。調布駅から五分。府中駅から六分。聖蹟桜ヶ丘駅から一三分。高幡不動駅から一九分。各駅停車しか停車しない。粕谷家へ向かうには、改札を出て北側へ抜ける。
一八頁　　関田家
現在の若松町は、当時常久村と呼ばれていた。この地の名族関田氏の当主勘左衛門の長男庄太郎は、近藤勇の従兄弟で親友の宮川信吉と共に、新選組入隊を希望する。しかし長男は家を継げと断わられ、悔し涙にくれたという。家業は代々製油業だが、よろず屋的な面があり、石田散薬も扱っていた。出稽古に来る近藤勇の為にわざわざ離れの小屋敷を構え、上洛後甲陽鎮撫隊を組織した前後には、病身の沖田総司を匿い、甲陽鎮撫隊の後方野戦病院の役割も引き受けていた。関田庄太郎は明治二七年一二月三日没。享年四九歳。
一一〇頁　　関田家
現在の若松町は、当時常久村といった。この地の名族関田氏の当主勘左衛門の長男庄太郎は、近藤勇の従兄弟で親友の宮川信吉と共に、新選組入隊を希望するが、長男は家を継げと断わられ、悔し涙にくれたという。


家業は代々製油業だが、他にも土方歳三が行商していた土方家の石田散薬なども扱っていた。出稽古に来る近藤勇の為にわざわざ離れの小屋敷を構え、後に近藤らが甲陽鎮撫隊を組織した前後には、病身の沖田総司を匿い、甲陽鎮撫隊の後方野戦病院の役割も果たした。関田庄太郎は一八九四（明治二十七）年十二月三日没。享年四十九歳。
一八頁　　大長寺
日蓮宗本妙山大長寺。桑名藩士で箱館新選組の差図下役・成合清の墓がある。成合は五稜郭降伏後、陸軍に入って西南戦争に従軍。東京へ戻った明治一〇年に病没した。享年三〇歳。法名義忠院常久日顕居士。
大長寺は当時麻布にあったが、昭和三九年に当地へ移った。成合の墓もこの時移され、現在は先祖の法名を刻んだ墓に合祀されている。墓碑面は、正徳四甲午天十一月三十日　皈元掃月院冬嶺雲退居士。
一一二頁　　大長寺
日蓮宗本妙山大長寺。桑名藩士で箱館新選組の差図下役・成合清の墓がある。成合は五稜郭降伏後、陸軍に入って西南戦争に従事。東京へ戻った一八七七（明治十）年に病没した。享年三十歳。法名「義忠院常久日顕居士」。大長寺は当時麻布にあったが、一九六四（昭和三十九）年に当地へ移った。成合の墓もこの時移され、現在は先祖の法名を刻んだ墓に合祀されている。墓碑面は、「正徳四甲午天十一月三十日　皈元掃月院冬嶺雲退居士」。
一九頁　　成合清常久
桑名藩士成合常在（または存）の三男で、はじめ清三郎と称した。文久二年九月に御馬廻役一一〇石の家督を継ぎ、のちに御小姓役となる。元治元年七月より京都勤番となり、慶応四年一月の鳥羽伏見戦に参加して江戸へ敗走。同年三月藩主松平定敬の供として越後へ。桑名兵軍の御軍事方を経て会津戦に及び軍監となる。仙台では藩主蝦夷渡航の供として、限られた三名の中に選ばれた。蝦夷地で本土へ帰る藩主と別れ、箱館新選組に入隊。差図下役として活躍する。五稜郭陥落の際、弁天台場で降伏。津軽藩御預かりの謹慎期間には、中島登と共に応接方をつとめた。
明治三年に赦されて、二年後には陸軍に入隊。歩兵中尉として西南戦争に参戦する。戦後東京に戻ってすぐコレラに罹患し、明治一〇年一〇月二七日病死。享年三〇歳。
一一三頁　　成合清常久
桑名藩士成合常在（または存）の三男で、はじめ清三郎と称した。一八六二（文久二）年九月に御馬廻役百十石の家督を継ぎ、のちに御小姓役となる。一八六四（元治一）年七月より京都勤番となり、一八六八（慶応四）年一月の鳥羽伏見戦に参加して江戸へ敗走。同年三月藩主松平定敬の供として越後へ。桑名兵軍の御軍事方を経て会津戦におよび軍監となる。仙台では藩主蝦夷渡航の供として、限られた三名のなかに選ばれた。
蝦夷地で本土へ帰る藩主と別れ、箱館新選組に入隊。差図下役として活躍する。五稜郭陥落後、弁天台場で降伏。津軽藩御預かりの謹慎期間には、中島登と共に応接方を勤めた。一八七〇（明治三）年に赦されて、二年後には陸軍に入隊。歩兵中尉として西南戦争に参戦する。戦後東京に戻ってすぐコレラにかかり、一八七七（明治十）年十月二十七日病死。享年三十歳。
二二頁　　大国魂神社
明治四年に大国魂神社と名を変えたこの神社は、幕末までは武蔵総社六所宮と呼ばれていた。万延元年九月三〇日、天然理心流近藤周助・勇一門が奉納額を献じている。当日はこのための行事が催され、その後木刀と刃引きを用いた型試合が行われた。近藤勇や土方歳三が参加している。額は本田覚庵の筆により、周囲を竜の彫刻で飾った見事な物であった。しかし慶応四年三月、新政府軍が通過する際に額は降ろされ、竜の彫刻だけが残ったというが、現在の所在は不明である。そしてここでは、文久元年八月二七日、近藤勇の天然理心流四代目宗家襲名披露の野試合が開かれた。野試合の終了後全員で府中宿に繰り出し、宿場を買い切って一晩大騒ぎをしたという話が残っている。近藤勇は勿論、出場者として名を連ねている土方歳三やその義兄佐藤彦五郎、沖田総司、井上源三郎、山南敬助なども加わっていたのは間違いないだろう。療養のため顔を出せなかった謹厳実直な小島鹿之助が後でこの話を聞いて驚き、佐藤彦五郎に手紙を書いて、あなたが付いていながら大事な襲名披露に何という不謹慎な真似をしたのか、と行間で嘆いている。佐藤彦五郎が止めなかったのは、実は彼が府中宿総揚げの張本人だからだったりして。
九八頁　　大国魂神社
一八七一（明治四）年に大国魂神社と名を変えたこの神社は、幕末までは武蔵総社六所宮と呼ばれていた。一八六〇（万延一）年九月三十日、天然理心流近藤周助・勇一門が奉納額を献じている。当日はこのための行事が催され、その後木刀と刃引きを用いた型試合が行われた。近藤勇や土方歳三が参加している。額は本田覚庵の筆により、周囲を竜の彫刻で飾った見事なものであった。しかし一八六八（慶応四）年三月、新政府軍が通過する際に額は降ろされ、竜の彫刻だけが残ったというが、現在の所在は不明である。
そしてここでは、一八六一（文久一）年八月二十七日、近藤勇の天然理心流四代目宗家襲名披露の野試合が開かれた。野試合の終了後、全員で府中宿に繰り出し、色香にまみれ一晩大騒ぎをしたという話が残っている。近藤勇はもちろん、出場者として名を連ねている土方歳三やその義兄佐藤彦五郎、沖田総司、井上源三郎、山南敬助なども加わっていたのは間違いないだろう。療養のため顔を出せなかった謹厳実直な小島鹿之助が後でこの話を聞いて驚き、佐藤彦五郎に手紙を書いて、あなたがついていながら大事な襲名披露に何という不謹慎な真似をしたのかと行間で嘆いている。
二三頁　　松本捨助


天然理心流を学ぶ捨助は新選組の京での活躍を聞き、一八歳の文久三年入隊を希望して上洛するが、土方歳三に追い返される。このとき長男は家を継げとでも言われたのか、やがて捨助はあろうことか土方の甥を養子にして家督相続に備え、自分は甲陽鎮撫隊に入隊。土方らと共に東北へと転戦する。松前から藩主夫人を江戸まで護送したとも伝えられるが、実際は仙台で戦線を離脱したらしい。後に東京へ戻り、大正七年、天寿を全うした。享年七四歳。
一〇二頁　　松本捨助
天然理心流を学ぶ捨助は新選組の京での活躍を聞き、十八歳の一八六三（文久三）年入隊を希望して上洛するが、土方歳三に追い返される。このとき長男は家を継げとでも言われたのか、やがて捨助は、あろうことか土方の甥を養子にして家督相続に備え、自分は甲陽鎮撫隊に入隊。土方らと共に東北へと転戦する。松前から藩主婦人を江戸まで護送したとも伝えられるが、実際は仙台で戦線を離脱したらしい。後に東京へ戻り、一九一八（大正七）年、天寿を全うした。享年七十四歳。
二四頁　　松本家墓地
松本捨助の墓は、生家の北、甲州街道を渡って少し歩いた共同墓地の中にある。松本家墓所の右側手前に、横を向いて建つのが松本捨助と妻モト（井上源三郎の姪）の墓。小さめで古びた墓だが、まだ辛うじて碑面が読める。大正七年四月六日没。法名・本阿院鐵心義光居士。
一〇一頁　　松本家墓地
新選組隊士、松本捨助の墓は、本宿町二丁目のバス停を降り、国立方面へ少し歩いた甲州街道北側の共同墓地のなかにある。松本家墓所の右側手前に、横を向いて建つのが松本捨助と妻モト（井上源三郎の姪）の墓。小さめで古びた墓だが、まだかろうじて碑面が読める。一九一八（大正七）年四月六日没。法名「本阿院鐵心義光居士」。
二五頁　　本田家
近藤勇、土方歳三が書道と漢学を習いに通った書家・本田覚庵のご子孫が住まう。通りの角に当たる重厚な門構えは、幕末から変わらぬ姿を保っている様子。しかし若き日の近藤や土方は、おそらく街道沿いの反対隅にある勝手口から出入りしたのではないだろうか。
一〇六頁　　本田家
近藤勇、土方歳三が書道と漢学を習いに通った書家・本田覚庵のご子孫が現在住んでいる。通りの角に当たる重厚な門構えは、幕末から変わらぬ様子。しかし、若き日の近藤や土方は、おそらく街道沿いの反対隅にある勝手口から出入りしたのではないだろうか。
二五頁　　国立駅
ＪＲ中央線の駅。谷保天神、本宿町へ行くバスが出る。東京駅から快速四三分、各駅停車五〇分。新宿駅から快速三〇分、各駅停車三一分。三鷹駅から快速・各駅停車一三分。立川駅から快速・各駅停車二分。特別快速は停まらない。
一〇八頁　　国立駅
ＪＲ中央線の駅。谷保天神、本宿町へ行くバスが出る。東京駅から快速四十三分、各駅停車五十分。新宿駅から快速三十分、各駅停車三十一分。三鷹駅から快速・各駅停車十三分。立川駅から快速・各駅停車二分。特別快速は停車しないので注意。
二六頁　　高幡不動駅
京王線の駅。「新選組のふるさと」日野市きっての名刹高幡不動尊、土方歳三の生まれ育った石田への玄関口である。以前は駅売店でも土方歳三グッズを販売していたが、今は見受けない。
仏花は、改札を出た右方向にある二軒の花屋、左手の京王ストア一階で購入できる。ただ、京王ストアの花には少々割高感あり。線香を忘れた人は、京王ストア三階のレジ脇で。新宿より特急二七分、急行三五分、快速三七分、各駅停車五一分。調布より特急一三分、急行一五分、快速一六分、各駅停車二四分。武蔵野台より各駅停車一九分。府中駅より特急八分、急行一〇分、快速一一分、各駅停車一三分。聖蹟桜ヶ丘駅より特急・急行・快速四分、各駅停車六分。
三九頁　　高幡不動駅
京王線、将来開通される多摩都市モノレールの駅。「新選組のふるさと」日野市きっての名刹高幡不動尊、土方歳三の生まれ育った石田への玄関口である。京王線で新宿より特急二七分、急行三五分、快速三七分、各駅停車五一分。調布より特急一三分、急行一五分、快速一六分、各駅停車二四分。武蔵野台より各駅停車一九分。府中駅より特急八分、急行一〇分、快速一一分、各駅停車一三分。聖蹟桜ヶ丘駅より特急・急行・快速四分、各駅停車六分。
二八頁　　高幡不動
真言宗高幡山金剛寺。この寺は土方歳三家の菩提寺であり、幕末には境内を使って天然理心流の出稽古も行われた。近年立派な法務所を構築したため物陰のトイレ前に移されてしまったが、近藤勇・土方歳三の顕彰碑「殉節両雄の碑」が立っている。そして一九九五年一一月三日、境内の開けた場所に土方歳三像が建立された。門前の道路からも、そのまま池田屋へ斬り込みそうな出で立ちの土方歳三が望める。本堂の裏手に建つ大日堂では、土方歳三の位牌も安置している。
三八頁　　高幡不動
高幡不動で親しまれているこの寺の正式名は、真言宗高幡山金剛寺。この寺は土方歳三家の菩提寺であり、幕末には境内を使って天然理心流の出稽古も行われていた。この時、土方歳三は真っ赤な面紐をうしろへ長くたらして悠々と稽古をしていたという。
近年立派な法務所を構築したため大きな松の下に移されてしまったが、近藤勇・土方歳三の顕彰碑「殉節両雄の碑」が建っている。碑の篆額を書いたのは会津藩主であった松平容保である。そして一九九五（平成七）年十一月三日、境内のひらけた場所に土方歳三像が建立された。そのまま池田屋へ斬り込みそうな出で立ちの土方歳三が門前の道路からも望める。本堂の裏手に建つ大日堂では、土方歳三の位牌が安置されている。
二九頁　　土方歳三生家／土方歳三資料館


石田は、土方歳三が生まれ育った土地である。バブル景気の前にはまだまだ田んぼの多いのどかな場所だったが、今はあちこちにミニマンションや駐車場が目立つ。土方歳三生家は正確には育った家だが、現在は次兄喜六のご子孫がお住まい。平成二年に区画整理の都合で昔ながらの家屋を建て直す際、門寄りの隅に一室を作り、土方歳三の遺品や関連の品を集めて資料館にした。月一回公開している。
二二頁　　土方歳三生家／土方歳三資料館
石田は、土方歳三が生まれ育った土地である。住宅化が進んでいるが、果樹園や田んぼも残る、のどかな場所だ。土方歳三生家は正確には育った家だが、現在は次兄喜六のご子孫が住んでいる。一九九〇年に区画整理の都合で昔ながらの家屋を建て直す際に、門寄りの隅に一室を作り資料館にした。入口二本の柱とハリは、旧宅の大黒柱を使用している。
館内には、土方歳三の遺品や関連の品が展示されており、愛刀「和泉守兼定」や京都で着用していた鉢金などがある。また、庭には、将来武人として名を成すことを決意した歳三が自ら植えた矢竹が、今でも青々と葉を茂らせている。ここでは歳三のテレフォンカードや関連書籍などを販売している。展示は月一回公開だが、団体（十五名以上）で申し込めば開館日以外の見学も可能。
二九頁　　石田寺
真言宗愛宕山地蔵院石田寺。土方歳三の墓がある事で有名。山門は閉じているので脇の駐車場から入ると、六地蔵の左手に樹齢四百年のカヤがそびえている。その下に、土方歳三の碑。そこが墓地の入口で、碑の前を通り過ぎ右手二区画目の角奥側に土方家の墓所がある。周囲の他の墓も殆ど土方姓だが、案内や説明の札があるので探すのは簡単だ。墓所の奥で正面を向いている三基の右側、小さい方が歳三の墓。いくつも積まれたプラスティック箱には墓参ノートがぎっしりつまり、土方歳三資料館開館日にはとりどりの花で埋まる。近藤勇の墓前ノートには男性の記載が多いが、こちらは女性が圧倒的だ。明治二年五月十一日没。法名歳進院殿誠山義豊大居士。
二四頁　　石田寺
正式名、真言宗愛宕山地蔵院石田寺。土方歳三の墓がある事で有名な寺である。山門は閉じているので脇の駐車場から入ると、六地蔵の左手に樹齢五百年（推定）のカヤがそびえ立ち、その下に土方歳三の碑がある。そこが墓地の入口で、碑の前を通りすぎた右手、二区画目の角奥側に土方家の墓所がある。周囲にある他の墓もほとんど土方姓だが、案内や説明書きの札があるので、探すのは簡単だ。墓所の奥で正面を向いている三基の右側、小さい方が歳三の墓だ。墓所にはいくつも積まれたプラスチックの箱があり、墓参者が土方歳三を偲んで書き記した墓参ノートが、ぎっしりと詰まっている。また、土方歳三資料館開館日や土方歳三の命日には、歳三の墓前は色とりどりの花でいっぱいになる。
近藤勇の墓前ノートには男性の記入が多いが、土方歳三のノートは、圧倒的に女性の記入が多い。土方歳三は一八六九（明治二）年五月十一日没。法名「歳進院殿誠山義豊大居士」。
三〇頁　　とうかん森
江戸時代初期にこの土地へ定住した土方一族の氏神・稲荷社がある。現在では切り開かれて森と呼ぶのも哀れなほど小規模だが、窮屈そうにそびえる数本の巨木は充分に時代を感じさせる。この小さな区画の何十倍にも広がって繁る森の中、歳坊は友達とかくれんぼなどしたのだろうか。
二八頁　　とうかん森
このとうかん森と呼ばれる一角に、江戸時代初期、この土地へ定住した土方一族の氏神「稲荷社」がある。現在、この辺りは切り開かれて、「森」とはいえない様子となったが、窮屈そうにそびえる数本の巨木は充分に時代を感じさせる。土方歳三が生きた時代、この稲荷社のまわりには、広大な水田が広がっていただろう。
三一頁　　元屋敷跡
とうかん森から北へ回り込んで、多摩川の堤防へ出る。南側に建つ下水処理場の北縁あたりに、土方歳三の本来の生家があった。「小島日記」によれば弘化三年、土方家口伝によれば歳三五～六歳のとき、大雨で溢れた多摩川の水が屋敷に浸入し土蔵のひとつを部分的に壊したという。そのため一家は避難し、現在の場所に屋敷を構え直した。周辺に以前を思わせるものは何も残ってはいない。
二九頁　　元屋敷跡
とうかん森から北へ回り込んで、多摩川の堤防へ出る。南側に建つ下水処理場の北縁あたりに、土方歳三の本来の生家があった。
屋敷を移転したのは「小島日記」によれば一八四六（弘化三）年、また、土方家口伝によると歳三が五～六歳のときに、大雨で氾濫した多摩川の水が屋敷に侵入し、土蔵のひとつを部分的に壊したという。そのため、一家は避難し、現在の場所へ屋敷を構え直した。
周辺には、当時の面影を残すものは何も残っていない。
三六頁　　宝泉寺
臨済宗如意山宝泉寺。ホームから見えるほど駅に近いこの寺には、井上源三郎の顕彰碑と墓がある。山門をくぐって突き当たりを右に行くと、正面に本堂。その前で左に折れて墓地へ向かう入口に、顕彰碑は建っている。暑い時期には、脇に繁る百日紅の花が碑を飾る。ここから墓地に入って真っ直ぐ進むと、生け垣に囲まれた一画の入口に「井上家墓所」の立て札。区画内中寄り奥の方に井上源三郎の墓があり、立て札が添えられている。墓石自体は痛みが酷く、碑面が大層読みとりづらい。慶応四年一月四日没。法名誠願元忠居士。
同じ墓所の正面左手にある墓には、源三郎の甥で新選組隊士の井上泰助が眠っている。昭和二年二月一〇日没。法名泰岳宗保居士。
四四頁　　宝泉寺
臨済宗如意山宝泉寺。日野駅のホームからも見えるこの寺には、新選組六番隊組長（副長助勤）、井上源三郎の顕彰碑と墓がある。山門とくぐって突き当たりを右に行くと、正面に本堂がある。その前で左に折れて墓地へ向かう入口に、顕彰碑は建っている。
暑い時期には、脇に繁る百日紅の花が碑を飾る。ここから墓地に入ってまっすぐ進むと、生け垣に囲まれた一画の入口に「井上家墓所」の立て札がある。区画内の中寄り奥に井上源三郎の墓があり、立て札が添えられている。墓石自体は痛みがひどく、碑面が大層読みづらくなっている。一八六八（慶応四）年一月四日、鳥羽・伏見の戦により没。法名「誠願元忠居士」。


同じ墓所の正面左手にある墓には、源三郎の甥で新選組隊士の井上泰助が眠っている。一九二七（昭和二）年二月十日没。法名「泰岳宗保居士」。
三七頁　　井上泰助
新選組六番隊長井上源三郎の甥。慶応三年一〇月、一一歳で新選組に入隊し、局長付き小姓となる。四か月後の鳥羽伏見戦の際、淀千両松で、戦死した叔父井上源三郎の首級と刀を持って退却しようとしたが、叶わず涙を呑んだ。土方歳三に付いて箱館まで渡ったとの記録もあるが、年少の事もあり、別記録の通り江戸へ帰還した折りに故郷へ帰ったようだ。その後を日野で暮らし、生涯を閉じる。享年七二歳。
四七頁　　井上泰助
新選組六番隊長井上源三郎の甥。一八六七（慶応三）年十月、十一歳で新選組に入隊し、局長付き小姓となる。四カ月後の鳥羽・伏見の戦の際、淀千両松で、戦死した叔父井上源三郎の首級と刀を持って退却しようとしたが、かなわず涙をのんだ。
土方歳三と共に箱館まで渡ったとの記録もあるが、年少のこともあり、別記録の通り江戸へ帰還した折りに故郷へ帰ったようだ。その後を日野で暮らし、生涯を閉じる。享年七十二歳。
三七頁　　八坂神社
宿場の氏神である。安政五年、天然理心流近藤周助門人達によって額が奉納された。現在は宮司宅に保存されているこの額には、近藤勇、沖田総司、井上源三郎、佐藤彦五郎などの名が見える。奉納額の拝観はできない。
四八頁　　八坂神社
宿場の氏神である。一八五八（安政五）年、天然理心流近藤周助門人達によって、額が奉納された。現在は社務所に保管されているこの額には、近藤（嶋崎）勇、沖田総司、井上源三郎、佐藤彦五郎などの名が見える。奉納額の拝観は残念ながらできない。
三八頁　　大昌寺
浄土宗三鷲山大昌寺。幕末の日野名主佐藤彦五郎と、その妻ノブの墓がある。ノブは土方歳三の実姉である。本堂脇の墓地入口で左に折れ、突き当たるひとつ前の角を右へ。右列の奥からふたつ目が佐藤家の墓所。正面の墓石の脇にまとめられた八基の古墓のうち、最前列右側が彦五郎夫婦の墓。彦五郎は明治三二年九月一七日没。法名俊正院春譽盛車居士。ノブは明治一〇年一月二〇日没。勧善院宣譽徳顯大姉。
四九頁　　大昌寺
浄土宗三鷲山大昌寺。幕末の日野宿名主佐藤彦五郎と、その妻ノブの墓がある。ノブは土方歳三の実姉である。本堂脇の墓地入口で左に折れ、突き当たるひとつ前の角を右へ。右列の奥からふたつ目が佐藤家の墓所。正面の墓石の脇にまとめられた八基の古墓のうち、最前列右側が彦五郎夫婦の墓。彦五郎は一八九九（明治三二）年九月十七日没。法名「俊正院春譽盛車居士」。ノブは一八七七（明治十）年一月二十日没。法名「勤善院宣譽徳顯大姉」。
三九頁　　佐藤彦五郎俊正
幕末の日野宿名主。土方歳三の従兄弟で、歳三の姉ノブの夫。わずか一一歳で名主職を継ぎ、その才覚を発揮した。彦五郎は天然理心流の門人でもある。三代目宗家近藤周助に教えを受け、屋敷の門前に道場を構えて日野における天然理心流の拠点とした。新選組が旗揚げしてからは有力な後援者となり、甲陽鎮撫隊が日野に到来したときは自ら農兵隊を組織する。春日隊と称して、甲州勝沼戦に参加。明治以降は数々の公職に就き、遺品を届けに訪れた歳三の小姓市村鉄之助を数年匿ったりもした。近藤勇、小島鹿之助と義兄弟の契りを結んでいたという逸話もある。三国志オタクだったのだろうか。享年七六歳。
五一頁　　佐藤彦五郎俊正
幕末の日野宿名主。土方歳三の従兄弟で、歳三の実姉ノブの夫。わずか十一歳で名主職を継ぎ、その才覚を発揮した。彦五郎は天然理心流の門人でもある。三代目宗家近藤周助に教えを受け、屋敷の門前に道場を構えて日野における天然理心流の拠点とした。新選組が旗揚げしてからは有力な後継者となり、甲陽鎮撫隊が日野に到来したときは、自ら農兵隊を組織する。春日隊と称して、甲州勝沼戦に参加。明治以降は数々の公職にも就き、遺品を届けに訪れた歳三の小姓市村鉄之助を数年匿ったりもした。近藤勇、小島鹿之助と義兄弟の契りを結んでいたという逸話もある。享年七十六歳。
三九頁　　佐藤家屋敷
日野宿名主、佐藤家の住まい。現在は改修されてそば店になっている。若い頃の土方歳三は姉ノブとその夫彦五郎に会うためしばしば佐藤家を訪れ、ときに入り浸っていたという。門からそば店入口へ歩く途中に、説明板がある。読みづらいが、役所の機能をした座敷、新選組隊士市村鉄之助が隠れ住んだ部屋、土方歳三が昼寝した部屋などが見える。現在駐車場として使われている場所に剣道場があり、近藤勇が訪れ、井上源三郎や沖田総司が通ったのだ。
五二頁　　佐藤家屋敷
日野宿名主、佐藤家の住まい。現在は改修されて、「日野館」というそば店になっている。若い頃の土方歳三は姉ノブとその夫彦五郎に会うために、しばしば佐藤家を訪れ、ときに入り浸っていたという。
現在駐車場として使われている場所に天然理心流の剣道場があったが、あいにく、一九二六（大正十五）年に大火に見舞われた。かろうじて、長屋門の門扉だけが焼け残った。
佐藤家屋敷は、当時、土間に続く大広間が役所の機能を果たし、役人の詰所や、業務室として使われていた。また、新選組にいわれの深い部屋が今でも数多く残っている。土方歳三の小姓をしていた隊士市村鉄之助が歳三の命で歳三の遺品を持って、函館戦争を離脱した後に隠れ住んだ部屋、土方歳三が昼寝をした部屋、新選組「人斬り鍬次郎」といわれた、大石鍬次郎が一ツ橋家から浪人して大工をしている時に、天井を張った部屋などがある。
近藤勇が訪れ、井上源三郎や沖田総司が通った屋敷が当時の面影を残し、保存され続けている。
四一頁　　日野の渡し


多摩川を越えて延びる甲州街道の渡し場が、現在の立日橋（たっぴばし）付近にあった。日野、八王子と江戸を往還する人が、必ず使った場所である。出稽古の防具を担いだ沖田総司が、薬箱を背負った土方歳三が、ここで小舟に揺られたのだ。北岸の立川市側は、日野橋との間にある下水処理場の南西角付近に石碑が立つ。南岸の日野市側は、立日橋の東のたもと、河川敷のカヤ野原に高さ一メートルほどの木標がある。立川側の石碑は川原の堤防からは非常に見つけにくく、日野側の木標はカヤの繁る時期には埋まってしまって判らない。
五六頁　　日野の渡し
多摩川を越えて延びる甲州街道の渡し場が、現在の立日橋付近にあった。日野・八王子と江戸を往来する人が、必ず使った場所である。出稽古の防具を担いだ沖田総司や薬箱を背負った土方歳三も、この渡し場から小舟に揺られて多摩川を渡り、行き来していたに違いない。
北岸の立川市側は、立日橋と日野橋との間にある下水処理場の南西角付近に石碑が立つ。南岸の日野市側は、立日橋の東のたもと、河川敷のカヤ野原に高さ一メートルほどの木標がある。立川側の石碑は川原の堤防からは非常に見つけにくく、また日野側の木標はカヤの繁る時期には埋ってしまって判らない。
四四頁　　桂福寺
曹洞宗沼龍山桂福寺。天然理心流開祖近藤内蔵之助と二代目近藤三助方昌の墓がある。戸吹交差点を少し西へ進むと参道があり、山門をくぐれば正面が本堂。向かって左の集会所との間を抜けた所が、墓地の入口だ。すぐ左の木造の屋根と囲いで守られた三基が目標の墓である。向かって右が開祖の墓、正面は比較的最近天然理心流門人達が建てたふたりの墓。左は二代目の墓だが、明治初期に新政府の追求を逃れるため砕いて埋め隠した物を、繋ぎ合わせて復元している。初代の墓は小さめなので、そのまま埋めたんだろうか。
本堂前の境内左端、集会所と稲荷堂の間あたりに、文政四年に天然理心流門人が建てた碑もある。初代内蔵之助は文化四年一〇月一六日没。法名智正院顕隆日理居士。二代目三助は文政二年四月二六日没。法名徳應院天外理然居士。
六二頁　　桂福寺
曹洞宗沼龍山桂福寺。天然理心流の開祖近藤内蔵之助と二代目近藤三助方昌の墓がある。戸吹交差点を少し西へ進むと参道がある。山門をくぐると正面が本堂。向かって左の集会所との間を抜けたところが、墓地の入口だ。すぐ左の木造の屋根と囲いで守られた墓が三基ある。向かって右が開祖近藤内蔵之助の墓。左は二代目の近藤三助方昌の墓だが、明治初期に新政府の追跡を逃れるために、砕いて埋め隠した墓石を繋ぎ合わせて復元したという経緯がある。初代の墓を埋めたかどうかは記録が無いので定かではない。そして、中央の墓は比較的最近に天然理心流門人達が建てたふたりの墓である。
本堂前の境内左端、集会所と稲荷堂の間あたりに、一八二一（文政四）年に天然理心流門人が建てた碑もある。初代内蔵之助は一八〇七（文化四）年十月十六日没。法名「智正院顕隆日理居士」。二代目三助は一八二九（文政二）年四月二十六日没。法名「徳應院天外理然居士」。
四五頁　　多賀神社
勝沼で敗れた甲陽鎮撫隊幹部が、三々五々逃れて落ち合った場所がここ。合格祈願の絵馬が奉納されているので天神社かとも思うのだが、祭神は伊佐那岐神・伊佐那美神。南向き、西向きの拝殿を持つ神社が多い中、東向きの拝殿を持つ神社も珍しい。
六五頁　　多賀神社
勝沼で敗れた甲陽鎮撫隊幹部が、三々五々逃れて落ち合った場所がこの神社である。合格祈願の絵馬が奉納されているので天神社かととも思うのだが、祭神は伊佐那岐神・伊佐那美神。南向き、西向きの拝殿を持つ神社が多い中、東向きの拝殿を持つ神社も珍しい。八王子宿西半分の氏神様でもある。
四六頁　　千人同心碑
徳川幕府が甲州方面の守りとして置いた八王子千人同心の記念碑。幕末には、将軍上洛の警護なども行った。井上源三郎の兄松五郎は千人同心のひとりであり、中島登の実家も千人同心の家系である。
六六頁　　千人同心碑
徳川幕府が甲州方面の守りとして置いた八王子千人同心の記念碑。幕末には、将軍上洛の警護なども行った。井上源三郎の兄松五郎は千人同心のひとりであった。新選組隊士、中島登の実家も千人同心の家系である。
四七頁　　観栖寺
曹洞宗補陀山観栖寺。童謡「夕焼けこやけ」の山のお寺候補のひとつ。寺域右手の墓地には、新選組隊士中島登の実家の墓がある。これは中島登の先代までの墓所で、本人の墓はない。ご子孫筋はすでにこの地を離れているが、静岡県浜松市に続く中島登のご子孫が、定期的に供養をしているようだ。墓所へは本堂脇の急坂を上がるので、足拵えはしっかりと。
六八頁　　観栖寺
曹洞宗補陀山観栖寺。童謡「夕焼けこやけ」の山のお寺候補のひとつ。寺の右手の墓地には、新選組隊士中島登の実家の墓がある。これは中島登の先代までの墓所で、本人の墓は無い。
ご子孫筋はすでにこの地を離れ、静岡県浜松市に移っているが、中島登のご子孫が定期的に供養をしているようだ。墓所へは本堂脇の急な坂を登って行く。
四七頁　　中島登
元治元年新選組入隊というが、客観的な記録は残っていない。甲州勝沼戦後、土方歳三等と共に戦いながら北上し、箱館へ至る。弁天台場で降伏して捕虜となり、翌年に釈放。その後静岡県浜松市に住居を構え、葉蘭栽培や銃砲店経営などに携わった。甲州から箱館降伏までの新選組について記録した「中島登覚書」、隊士の肖像を描いた「戦友絵姿」は、現在に残る貴重な資料だ。明治二〇年四月二日没。享年五〇歳。法名隆慶院孝庵義忠居士。
七一頁　　中島登


一八六四（元治一）年に新選組入隊といわれているが、客観的な記録は残っていない。中島登は甲州勝沼戦後、土方歳三らと共に戦いながら北上し、箱館へ至った。弁天台場で降伏して捕虜となり、翌年に釈放。その後、静岡県浜松市に居を構え、洋蘭栽培や鉄砲店経営などに携わった。甲州から箱館降伏までの新選組について記録した「中島登覚書」、隊士の肖像を描いた「戦友絵姿」は、現在に残る貴重な資料だ。一八八七（明治二十）年四月二日没。享年五十歳。法名「隆慶院孝庵義忠居士」。
四九頁　　中島登出生の地碑
中小田野バス停から観栖寺へ曲がる角の向かい側に、中島登の実家跡を示す石碑が立っている。陣馬街道に面した靴屋の店先で気付きにくいが、静岡県在住のご子孫（中島登と最初の奥さんの家系）と都区内在住のご子孫（二番目の奥さんとの家系）、そして生家にお宅を構え、観栖寺の墓所の面倒もみている地主の【Ｂ】氏が協力して、一九九三年に建てた物。
七〇頁　　中島登出生の地碑
中小田野バス停から観栖寺へ曲がる角の向かい側に、中島登の実家跡を示す石碑が立っている。陣馬街道に面した靴屋の店先で見つけにくいが、静岡県在住のご子孫（中島登と最初の妻とのご子孫）と都内在住のご子孫（二番目の妻とのご子孫）、そして生家に宅を構え、観栖寺の墓所の面倒も見ている地主の中村氏が協力して、一九九三年に建てたものだ。
四九頁　　高尾駅
ＪＲ中央線の駅。南側には、京王線の高尾駅が隣接している。ここまで来ると、さすがに山が眼の前。観栖寺の入口へ向かうバスが出る。東京より特別快速五四分、快速六七分、各駅停車七五分。新宿より特別快速四〇分、快速五四分、各駅停車五六分。三鷹より特別快速二七分、快速・各駅停車三六分。立川より一七分。日野より一三分。八王子より六分。京王線では、新宿より特急四〇分、急行五〇分、快速五七分、各駅停車七〇分。調布より特急二六分、急行三〇分、快速三六分、各駅停車四二分。府中より特急二〇分、急行二三分、快速・各駅停車三〇分。高幡不動より特急一二分、急行一三分、快速・各駅停車二〇分。
六九頁　　高尾駅
ＪＲ中央線と京王線が乗り入れる高尾駅。ここまで来ると、山々が間近かに迫ってくる。この駅からは、観栖寺へのバスが出る。
ＪＲ中央線で東京より特別快速五四分、快速六七分、各駅停車七五分。新宿より特別快速四〇分、快速五四分、各駅停車五六分。三鷹より特別快速二七分、快速・各駅停車三六分。立川より一七分、日野より一三分。八王子より六分。京王線では、新宿より特急四〇分、急行五〇分、快速五七分、各駅停車七〇分。調布より特急二六分、急行三〇分、快速三六分、各駅停車四二分。府中より特急二〇分、急行二三分、快速・各駅停車三〇分。高幡不動より特急一二分、急行一三分、快速・各駅停車二〇分。
五〇頁　　大法寺
日蓮宗寶祐山大法寺。新選組隊士横倉甚五郎の墓がある。寺の墓園・まや霊園はかなり広いが、目当ての墓は入口に近い。山門の左手先にある本堂の前を通り過ぎ、少し登って三区画目の左側、第一三区にある横倉家墓所の右手前で横を向いている石碑がそれだ。横倉甚五郎は江戸で亡くなり、これはご子孫筋が建立した供養墓である。明治三年八月一五日没。
一三六頁　　大法寺
日蓮宗賓祐山大法寺。もともとは、八王子市内にあったが一九六七（昭和四十二）年、当地に移ってきた。ここには新選組隊士横倉甚五郎の墓がある。寺の墓園・まや霊園はかなり広いが、横倉甚五郎の墓は入口に近い。山門の左手の先にある本堂を通りすぎ、少し登って三区画目の左側、第十三区にある横倉家墓所の右手前で横を向いている石碑がそれだ。横倉甚五郎は江戸で亡くなり、これはご子孫が建立した供養墓である。一八七〇（明治三）年八月十五日没。
五一頁　　横倉甚五郎
元治元年新選組に入隊。後に伍長。伊東甲子太郎暗殺に関わる。伏見墨染で近藤勇が狙撃された時は、近藤を護って剣を振るった。土方歳三等と共に各地を転戦し、箱館で降伏。江戸へ送られ、翌年獄中で死亡。享年三七歳。
一三九頁　　横倉甚五郎
一八六四（元治一）年新選組に入隊。後に伍長。伊東甲子太郎暗殺に関わる。伏見墨染で近藤勇が狙撃された時は、近藤を護って剣を振るった。土方歳三らと共に各地を転戦し、箱館で降伏。江戸へ送られ、翌年獄中で死亡。享年三十七歳。
五二頁　　保井寺
曹洞宗竜沢山保井寺。新選組隊士斉藤一諾斎の墓がある。野猿街道から住宅地へ入っていくと、小さな丘陵を背負った可愛らしい寺にたどり着く。墓地の入口を登ったらすぐ右へ。本堂の真裏あたりに、ぽつんと一基で立っている。墓石は古いが、墓所は整地済みできれい。明治七年一二月一八日没。法名一諾斎大道秀全居士。
一四〇頁　　保井寺
曹洞宗龍沢山保井寺。新選組隊士斉藤一諾斎の墓がある。野猿街道から住宅地へ入っていくと、小さな丘陵を背負った可愛らしい寺にたどり着く。墓地の入口を登ったら、すぐ右へ。本堂の真裏あたりに、ぽつんと一基で斉藤一諾斎の墓が建っている。墓石は古いが、墓所は整地済できれいだ。一八七四（明治七）年十二月十八日没。法名「一諾斎大道秀全居士」。
五二頁　　斉藤一諾斎
甲州強瀬村全福寺の住職をしていた五五歳の時、甲陽鎮撫隊に協力。その後還俗して新選組に加盟した。土方歳三等と北方を転戦し、仙台で離脱。釈放後は八王子で学校作りに尽力し、多くの生徒を教導した。明治七年一二月一八日没。享年六二歳。
一四一頁　　斉藤一諾斎


甲州強瀬村全福寺の住職をしていた五十五歳の時、甲陽鎮撫隊に協力。その後還俗して新選組に加盟した。土方歳三らと北方を転戦し、仙台で離脱。釈放後は八王子で学校作りに尽力し、多くの生徒を指導した。一八七四（明治七）年十二月十八日没。享年六十二歳。
五四頁　　大塚観音
曹洞宗塩釜山清鏡寺。別名「御手観音」と呼ばれる観音堂の境内右手に、保井寺で眠る斉藤一諾斎の顕彰碑が立つ。大きな桜の下にあるせいか苔の付き方が激しいが、表面には一諾斎の事蹟が刻まれている。裏に回ると、建立協力者の中に新選組幹部のご子孫筋の名がいくつも見えた。日野の佐藤家とも交流があったという一諾斎の、人徳と交際範囲の広さを思わせる。
一四二頁　　大塚観音
曹洞宗塩釜山清鏡寺。別名「御手観音」と呼ばれる観音堂の境内右手に、保井寺で眠る斉藤一諾斎の顕彰碑が建つ。
苔のつき方が激しいが、表面には一諾斎の事蹟が刻まれている。裏に回ると、建立協力者の中に新選組幹部のご子孫の名がいくつも見える。日野の斉藤家とも交流があったという一諾斎の人徳と交流範囲の広さを思わせる。
五六頁　　富沢家
江戸初期より代々連光寺村の名主をつとめた家。十四代政徳、十五代政恕は、日野宿ほか四四ヶ村の大惣代になっている。十五代政恕と近藤勇や土方歳三は交流があり、近藤勇の鉄扇や、土方歳三の和歌を貼り交ぜた屏風が残されている（非公開）。平成二年にそれまでの名主屋敷は多摩市へ寄贈され、現在は新築の瀟洒な屋敷に変わっているが、門前に残る明治天皇御小休所の碑が歴史を語っている。
一二〇頁　　富澤家
江戸時代より代々連光寺村の名主をつとめた家。十四代政徳、十五代政恕は、日野宿ほか四十四カ村の大惣代になっている。十五代政恕と近藤勇や土方歳三は交流があり、近藤勇の鉄扇や、土方歳三の和歌を貼り交ぜた屏風が残されている（非公開）。一九九〇（平成二）年にそれまでの名主屋敷は多摩市に寄贈され、現在は新築の瀟酒な屋敷に変わっているが、門前に残る明治天皇御小休所の碑が歴史を語っている。
五六頁　　富沢忠右衛門政恕
富沢家十五代当主。天然理心流の門人で、三代目宗家近藤周助に師事した。近藤勇、土方歳三等とも親交があり、文久四年に上洛した折りには、新選組の大歓待を受けた。近藤勇の結婚の世話役とも、近藤家への養子縁組の間を取り持ったとも言われている。水田開発など地元の発展に力を尽くし、明治二六年に隠居して余生を送った。享年八四歳。
一二〇頁　　富澤忠右衛門政恕
富澤家十五代当主。天然理心流の門人で、三代目宗家近藤周助に師事した。近藤勇、土方歳三らとも親交があり、一八六四（文久四）年に上洛した折りには、新選組の大歓待を受けた。近藤勇の結婚の世話役とも近藤家への養子縁組の間を取り持ったともいわれる。
水田開発など地元の発展に力を尽くし、一八九三（明治二十六）年に隠居して余生を送った。享年八十四歳。
五七頁　　高西寺
曹洞宗神明山高西寺。富沢家の菩提寺で、代々の墓がある。本堂左手の入口を入って真っ直ぐ突き当たり、左に折れてまた真っ直ぐ行った突き当たりが墓所。十五代政恕の墓は、墓所の正面に三基並んだ大きな墓の左側。明治四〇年没。法名馨徳院殿松翁政恕居士。
一二一頁　　高西寺
曹洞宗神明山高西寺。富沢家の菩提寺で、代々の墓がある。本堂左手の入口を入ってまっすぐ進み、突き当たりを左に折れて、またまっすぐ突き当たったところが墓所。十五代政恕の墓は、墓所の正面に三基並んだ大きな墓の左側。一九〇七（明治四十）年没。法名「馨徳院殿松翁政恕居士」。
五八頁　　多摩センター駅
京王線相模原線、小田急多摩線の駅。新興住宅地として開発された駅周辺は、ショッピングビルや銀行、ホテルなどが整った外観を見せる。近くの中央公園内には連光寺富沢家の旧家屋が移築されており、小島資料館へ行くバスも出る。京王線聖蹟桜ヶ丘駅との間に多数のバス便があるので、この二路線を乗り継ぐ際には、目的地によっては調布経由より便利かも知れない。新宿より特急二九分、快速三八分、各駅停車四三分。調布より特急一四分、快速・各駅停車一六分。京王多摩川より快速・各駅停車一四分。京王堀之内より快速・各駅停車二分。橋本より特急六分、快速・各駅停車九分。聖蹟桜ヶ丘駅よりバスで二五分ほど。
一二六頁　　多摩センター駅
京王相模原線、小田急多摩線、また、開通予定の多摩都市モノレールの駅。新興住宅地として開発された駅周辺は、ショッピングセンターや銀行、ホテルなどが整った外観を見せる。近くの中央公園内には連光寺富澤家の旧家屋が移築されており、小島資料館へ行くバスも出ている。京王線聖蹟桜ヶ丘駅との間に多数のバス便があるので、この二路線を乗り継ぐ際には、目的地によっては調布経由より便利かも知れない。新宿駅より特急二九分、快速三八分、各駅停車四三分。調布駅より特急一四分、快速・各駅停車一六分。京王多摩川駅より快速・各駅停車一四分。京王堀之内駅より快速・各駅停車二分。橋本駅より特急六分、快速・各駅停車九分。聖蹟桜ヶ丘駅よりバスで二五分ほど。
五九頁　　旧富沢家住宅
連光寺富沢家の旧家屋が、公園内に補修移築されたもの。一七世紀後半に構築されたといわれる家屋は、非常に丁寧な修復が行われている。内部も見学でき、出稽古に回る際に立ち寄った試衛館の面々が、この茶の間の囲炉裏で談笑したかも知れないなどと考えながら巡るのも楽しい。解体から移築までの過程を、ビデオで見せてもらえる（座布団とお茶が出た）。ビデオの途中で、近藤勇の鉄扇と土方歳三の屏風も映る。敷地入口の薬医門も、富沢家から運ばれた物。棟木に「元治元年甲子年子月甲子日　上棟　富沢忠右衛門政恕」という墨書が発見されている。奥の間などは、市民以外でも会合等に使用可能。


平成１４年（行ケ）第７０号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年６月１１日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　日本電気株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　鈴　　　木　　　康　　　夫同　　　　　　　　　　　臼　　　田　　　保　　　伸被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　松　　　本　　　　　　　悟同　　　　　　　　　　　板　　　谷　　　一　　　弘同　　　　　　　　　　　森　　　田　　　ひ　と　み同　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７３５０９号事件について平成１３年１２月１７日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
１　原告の請求
(1)　主文第１項と同旨
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　当事者間に争いのない事実
(1)　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「非水電解液二次電池」とする特許第３０２４６３６号（平成１０年８月２７日出願，平成１２年１月２１日設定登録，以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。本件特許の請求項１ないし６の全部に関し，平成１２年９月１３日，特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２０００－７３５０９号事件として審理し，その結果，平成１３年１２月１７日，「特許第３０２４６３６号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件取消決定」という。）をし，平成１４年１月１５日に，その謄本を原告に送達した。
(2)　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件請求項１ないし６に係る発明は，刊行物１（特開平９－２９３５３８号公報）に記載された発明であるから，本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものである，というものである。
(3)　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１４年３月２２日付けで，本件特許出願の願書に添付した明細書につき，特許請求の範囲請求項１ないし６の訂正を含む審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９０７９号事件として審理し，その結果，平成１４年５月１７日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
(4)　本件訂正審決による請求項１ないし６の訂正の内容(ア)　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲請求項１ないし６
「【請求項１】
正極電極に，（Ａ）リチウム・マンガン複合酸化物と，（Ｂ１）比表面積Ｘが０．３≦Ｘ（ｍ２／ｇ）であって，ＬｉＮｉＯ２，Ｌｉ２ＮｉＯ２，ＬｉＮｉ２Ｏ４，Ｌｉ２Ｎｉ２Ｏ４，およびＬｉＮｉ１－ｘＭｘＯ２（０＜ｘ≦０．５であり，Ｍは，Ｃｏ，Ｍｎ，Ａｌ，Ｆｅ，Ｃｕ，およびＳｒからなる群より選ばれる１種類以上の金属元素を表す。）からなる群より選ばれる少なくとも１種からなるリチウム・ニッケル複合酸化物とを含むことを特徴とする非水電解液二次電池
【請求項２】
前記リチウム・ニッケル複合酸化物の比表面積Ｘが，さらにＸ≦３．０（ｍ２／ｇ）であることを特徴とする請求項１記載の非水電解液二次電池。
【請求項３】
正極電極に，（Ａ）リチウム・マンガン複合酸化物と，（Ｂ２）Ｄ５０粒径が４０μｍ以下かつ３μｍ以上であって，ＬｉＮｉＯ２，Ｌｉ２ＮｉＯ２，ＬｉＮｉ２Ｏ４，Ｌｉ２Ｎｉ２Ｏ４，およびＬｉＮｉ１－ｘＭｘＯ２（０＜ｘ≦０．５であり，Ｍは，Ｃｏ，Ｍｎ，Ａｌ，Ｆｅ，Ｃｕ，およびＳｒからなる群より選ばれる１種類以上の金属元素を表す。但し，リチウム・ニッケル・コバルト・アルミニウム複合酸化物を除く。）からなる群より選ばれる少なくとも１種からなるリチウム・ニッケル複合酸化物とを含むことを特徴とする非水電解液二次電池。
【請求項４】
前記リチウム・マンガン複合酸化物とリチウム・ニッケル複合酸化物との重量比率を［ＬｉＭｎ複合酸化物］：［ＬｉＮｉ複合酸化物］＝（１００－ａ）：ａで表したとき，３≦ａ≦４５であることを特徴とする請求項１～３のいずれかに記載の非水電解液二次電池。
【請求項５】


前記リチウム・マンガン複合酸化物は，スピネル構造のマンガン酸リチウムである請求項１～４のいずれかに記載の非水電解液二次電池。
【請求項６】
電解液中の支持塩が，ＬｉＰＦ６またはＬｉＢＦ４である請求項１～５のいずれかに記載の非水電解液二次電池。」
(イ)　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲請求項１ないし５（下線部が訂正個所である。）
「【請求項１】
正極電極に，（Ａ）リチウム・マンガン複合酸化物と，（Ｂ１）比表面積Ｘが０．７１≦Ｘ（ｍ２／ｇ）であって，ＬｉＮｉＯ２，Ｌｉ２ＮｉＯ２，ＬｉＮｉ２Ｏ４，Ｌｉ２Ｎｉ２Ｏ４，およびＬｉＮｉ１－ｘＭｘＯ２（０＜ｘ≦０．５であり，Ｍは，Ｃｏ，Ｍｎ，Ａｌ，Ｆｅ，Ｃｕ，およびＳｒからなる群より選ばれる１種類以上の金属元素を表す。）からなる群より選ばれる少なくとも１種からなるリチウム・ニッケル複合酸化物とを含み，前記リチウム・マンガン複合酸化物とリチウム・ニッケル複合酸化物との重量比率を［ＬｉＭｎ複合酸化物］：［ＬｉＮｉ複合酸化物］＝（１００－ａ）：ａで表したとき，１０≦ａ≦２０であることを特徴と
する非水電解液二次電池
【請求項２】
前記リチウム・ニッケル複合酸化物の比表面積Ｘが，さらにＸ≦３．０（ｍ２／ｇ）であることを特徴とする請求項１記載の非水電解液二次電池。
【請求項３】
正極電極に，（Ａ）リチウム・マンガン複合酸化物と，（Ｂ２）Ｄ５０粒径が１５μｍ以下かつ３μｍ以上であって，ＬｉＮｉＯ２，Ｌｉ２ＮｉＯ２，ＬｉＮｉ２Ｏ４，Ｌｉ２Ｎｉ２Ｏ４，およびＬｉＮｉ１－ｘＭｘＯ２（０＜ｘ≦０．５であり，Ｍは，Ｃｏ，Ｍｎ，Ａｌ，Ｆｅ，Ｃｕ，およびＳｒからなる群より選ばれる１種類以上の金属元素を表す。但し，リチウム・ニッケル・コバルト・アルミニウム複合酸化物を除く。）からなる群より選ばれる少なくとも１種からなるリチウム・ニッケル複合酸化物とを含み，前記リチウム・マンガン複合酸化物とリチウム・ニッケル複合酸化物との重量比率を［ＬｉＭｎ複合酸化物］：［ＬｉＮｉ複合酸化物］＝（１００－ａ）：ａで表したとき，１０≦ａ≦２０であることを特徴とする非水電解液二次電池。
【請求項４】
前記リチウム・マンガン複合酸化物は，スピネル構造のマンガン酸リチウムである請求項１～３のいずれかに記載の非水電解液二次電池。
【請求項５】
電解液中の支持塩が，ＬｉＰＦ６またはＬｉＢＦ４である請求項１～４のいずれかに記載の非水電解液二次電池。」
３　当裁判所の判断
上記当事者間に争いのない事実の下では，本件特許請求の範囲請求項１ないし６ついては，特許法２９条１項３号に違反して登録された特許であることを理由にこれらの特許を取り消した本件取消決定の取消しを求める訴訟の係属中に，特許請求の範囲の文言に係る訂正を含む訂正の審判の請求がなされ，特許庁は，同請求を認めるとの本件訂正審決をし，これが確定した，ということができる。本件取消決定は，これにより，結果として，請求項１ないし６について，判断の対象となるべき発明を特定すべき特許請求の範囲の文言の認定を誤ったことになる。この誤りが本件取消決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，本件特許請求の範囲請求項１ないし６に係る特許を取り消した本件取消決定は，取消しを免れない。
４　以上によれば，本訴請求は理由がある。そこで，これを認容し，訴訟費用の負担については，原告に負担させるのを相当と認め，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　　下　　　和　　　明
裁判官　　　　　阿　　　部　　　正　　　幸
裁判官　　　　　高　　　瀬　　　順　　　久


平成１０年（行ケ）第３８２号　特許取消決定取消請求事件（平成１４年２月１９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　日本鋼管株式会社
原　　　　　　告　　　　　　日本ファーネス工業株式会社原告ら訴訟代理人弁理士　　　村　　　瀬　　　一　　　美
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官
及　　　川　　　耕　　　造
指定代理人　　　　　　　　松　　　本　　　　　　　悟同　　　　　　　　　　　　　金　　　澤　　　俊　　　郎同　　　　　　　　　　　　　林　　　　　　　栄　　　二
主　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年異議第７０４０４号事件について平成１０年９月３０日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告らは、発明の名称を「鉄鋼加熱炉」とする特許第２５２１３８６号の発明（平成３年１０月３１日特許出願、平成８年５月１７日設定登録。以下「本件特許発明」という。）の特許権者である。
本件特許発明について、特許異議の申立てがなされ、特許庁は、この申立てを平成９年異議第７０４０４号事件として審理し、原告らは、平成９年１１月２５日、本件特許発明の願書添付の明細書（以下「本件明細書」という。）の訂正を請求し（以下「本件訂正請求」という。）、さらに平成１０年６月８日、本件訂正請求について手続補正書を提出した（以下「本件補正」という。）が、特許庁は、平成１０年９月３０日、「特許第２５２１３８６号の請求項１ないし６に係る特許を取り消す。」との決定をし、その謄本は同年１１月９日に原告らに送達された。
２　本件特許発明の要旨
（１）　本件訂正請求前の特許請求の範囲の記載
【請求項１】（以下「本件第１発明」という。）
１つの炉体内が複数に区画された各ゾーン毎に、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行う蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設け、各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御すると共にゾーン内温度分布を均一にすることを特徴とする鉄鋼加熱炉。【請求項２】（以下「本件第２発明」という。）
被加熱物の搬入口と搬出口とを有する炉体に、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行う蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設けた単位炉を構成し、該単位炉を複数体連結して１つの炉を構成し、各単位炉毎に炉内温度を任意に制御すると共に単位炉内温度分布を均一にすることを特徴とする鉄鋼加熱炉。
【請求項３】（以下「本件第３発明」という。）
被加熱物搬入側寄りのゾーンまたは単位炉の温度を搬出側寄りのゾーンまたは単位炉の温度より高く制御することを特徴とする請求項１または２記載の鉄鋼加熱炉。
【請求項４】（以下「本件第４発明」という。）
前記蓄熱型交番燃焼バーナシステムは、蓄熱体とバーナとが一体となった２基を一対として構成し、２基のバーナを交互にかつ短時間に燃焼させることを特徴とする請求項１ないし３のいずれかに記載の鉄鋼加熱炉。
【請求項５】（以下、「本件第５発明」という。）
前記蓄熱型交番燃焼バーナシステムは、互いに対向する２システムの蓄熱型交番燃焼バーナシステムをもって１組として設置されていることを特徴とする請求項１ないし４のいずれかに記載の鉄鋼加熱炉。
【請求項６】（以下、「本件第６発明」という。）
前記各ゾーンあるいは単位炉には炉内と炉外とを必要に応じて連通させる炉圧制御手段を設けたことを特徴とする請求項１ないし５のいずれかに記載の鉄鋼加熱炉。
（２）　本件訂正請求（甲第１２号証）による特許請求の範囲の記載（下線は、訂正箇所を示す。）
【請求項１】
１つの炉体内が複数に区画された各ゾーン毎に、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行う蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設け、該蓄熱型交番燃焼バーナシステムを交互に且つ短時間に燃焼させることによって、各ゾーン内温度分布を均一にすると共に、炉内温度パターンを各ゾーン毎に独立して変化させる炉温制御手段を有することを特徴とする鉄鋼加熱炉。
【請求項２】
被加熱物の搬入口と搬出口とを有する炉体に、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行う蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設けた単位炉を構成し、該単位炉を複数体連結して１つの炉を構成し、少なくとも１つの単位炉において複数の該蓄熱型交番燃焼バーナシステムを単位炉の炉長方向に対向して配置することによって単位炉内温度分布を均一にするとともに、各単位炉毎に炉内温度を任意に制御することを特徴とする鉄鋼加熱炉。
【請求項３】
被加熱物搬入口に位置するゾーンまたは単位炉の温度を搬出口に位置するゾーンまたは単位炉の温度より高く制御することを特徴とする請求項１ないし２記載の鉄鋼加熱炉。
【請求項４】
前記蓄熱型交番燃焼バーナシステムは、蓄熱体とバーナとが一体となった２基を一対として構成し、該蓄熱体はハニカム構造の蓄熱体であることを特徴とする請求項１ないし３のいずれかに記載の鉄鋼加熱炉。
【請求項５】


前記蓄熱型交番燃焼バーナシステムは、ＮＯｘ制御手段を備えていることを特徴とする請求項１ないし４のいずれかに記載の鉄鋼加熱炉。
【請求項６】
削除。
（３）　本件補正（甲第１５号証）による特許請求の範囲の記載（下線は、補正箇所を示す。）
【請求項１】
１つの炉体内が複数に区画された各ゾーン毎に、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行う蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設け、該蓄熱型交番燃焼バーナシステムは、ハニカム構造の蓄熱体とバーナとが一体となった２基を一対として構成し、該蓄熱型交番燃焼バーナシステムを交互に且つ短時間に燃焼させることによって、各ゾーン内温度分布を均一にすると共に、各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御することを特徴とする鉄鋼加熱炉。
【請求項２】
被加熱物の搬入口と搬出口とを有する炉体に、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行う蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設けた単位炉を構成し、該単位炉を複数体連結して１つの炉を構成し、少なくとも１つの単位炉において複数の該蓄熱型交番燃焼バーナシステムを単位炉の炉長方向に対向して配置することによって単位炉内温度分布を均一にするとともに、各単位炉毎に炉内温度を任意に制御することを特徴とする鉄鋼加熱炉。
【請求項３】
被加熱物搬入側寄りのゾーンまたは単位炉の温度を搬出側寄りのゾーンまたは単位炉の温度より高く制御することを特徴とする請求項１または２記載の鉄鋼加熱炉。
【請求項４及び５】
削除。
３　決定の理由
別紙決定書の理由写し記載のとおり、訂正の適否の判断として、まず、本件訂正請求に対する本件補正は、本件訂正請求における特許請求の範囲の請求項１を実質上変更することになり、請求書の要旨を変更するものであるから、特許法１２０条の４第３項で準用する１３１条２項の規定に反し、認められず、また、本件補正前の本件訂正請求は、実質上特許請求の範囲を変更するものであるから、同法１２０条の４第３項で準用する１２６条２項及び３項の規定に適合せず、認められないとして、本件特許発明の要旨について、上記２の（１）のとおり認定し、取消理由通知に引用した刊行物１（‘Ｓｔｅｅｌ　Ｔｉｍｅｓ　ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ’Ｎｏｖ．１９８９，Ｖｏｌ．１３，Ｎｏ．５，ｐ．２２～２５、甲第３号証、以下「引用例１」という。）、刊行物２（‘Ｉｎｄｕｓｔｒａｌ　Ｈｅａｔｎｇ’Ｄｅｃ．１９８９，ｐ．２７～２８、甲第４号証、以下「引用例２」という。）、刊行物５（実願昭６２－１５１９４３号（実開平１－５８６５１号）のマイクロフィルム、甲第５号証、以下「引用例３」という。）、刊行物７（社団法人日本鉄鋼協会「連続鋼片加熱炉における伝熱実験と計算方法」昭和４５年１１月、８９頁、甲第６号証、以下「引用例４」という。）、刊行物９（‘ＮＯＲＴＨＡＭＥＲＩＣＡＮ　ＨＩＧＨ　ＶＥＲＯＣＩＴＹ　ＡＮＤ　ＦＵＥＬ　ＤＩＲＥＣＴＥＤ　ＢＵＲＮＥＲＳ　ａｎｄ　ＴｗｉｎＢｅｄ　ＲＥＧＥＮＥＲＡＴＩＶＥＢＵＲＮＥＲＳ’Ｊｕｎｅ２７／２８．１９９０，ｐ．１～１６、甲第７号証、以下「引用例５」という。）、刊行物１０（‘Ｉｒｏｎ　ａｎｄ　Ｓｔｅｅ１　Ｅｎｇｉｎｅｅｒ’０ｃｔ．１９８９，ｐ．４６～５２、甲第８号証、以下「引用例６」という。）、刊行物１１（社団法人目本鉄鋼協会「鉄鋼便覧」昭和４６年３月２０日、３６８～３６９頁、甲第９号証、以下「引用例７」という。）にそれぞれ記載された事項を認定した上で、本件第１発明は、引用例１に記載された発明であり、本件第２発明は、引用例１記載の発明に基いて、本件第３発明は、引用例１並びに引用例３、４及び６に記載された発明に基いて、本件第４発明及び本件第５発明は、引用例１及び引用例２ないし６に記載された発明に基いて、本件第６発明は、引用例１及び引用例２ないし７に記載された発明に基いて、それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものであり、いずれの発明も、拒絶査定されるべき出願に対して特許されたものであるから、これらの特許は取り消されるべきであると判断した。
第３　原告ら主張の決定の取消事由の要点
決定は、本件訂正請求に対する本件補正が請求書の要旨を変更するものであると誤って判断したために訂正の適否を誤って判断した（取消事由１。なお、本件補正前の本件訂正請求が認められないとした決定の判断は争わない。）。また、決定は、本件訂正請求前の本件第１発明と引用例１に記載の発明について、両者の一致点の認定を誤り（取消事由２）、相違点についての判断を誤り（取消事由３）、その結果、両発明が実質的に同一であると誤って結論するとともに、本件訂正請求前の本件第２発明ないし第６発明について、進歩性の判断を誤った（取消事由４）ものであり、違法として取り消されるべきものである。


１　取消事由１（訂正請求書の要旨変更の判断の誤り）（１）　決定は、本件補正（甲第１５号証）において、特許請求の範囲の請求項１の記載において、「「各ゾーン毎に独立して変化させる炉温制御手段」を削除した点は拡張に当たる」ものであり、請求書の要旨を変更するものである（決定書２頁１７行ないし３頁１４行）と判断したが、誤りである。本件補正は、「炉内温度パターンを各ゾーン毎に独立して変化させる炉温制御手段を有する」との記載を「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」と補正したものであって、「各ゾーン毎に独立して変化させる炉温制御手段」を削除したものではない。
そして、この補正は、単なる表現の変更であって、その内容は実質的に変わっていない。補正前の「各ゾーン毎に独立して変化させる炉温制御手段」との構成のうち、前半の「各ゾーン毎に独立して変化させる」という部分の補正（第１の点）と、後半の「炉温制御手段」という用語の削除の補正（第２の点）との２つに分けると、それぞれ以下のとおりである。
（２）　第１の点の補正について
ア　本件明細書（甲２号証）において、この部分に関する技術思想は、次のとおり明記されている。
①「本発明は炉内温度パターンを任意に設定し得る鉄鋼加熱炉を提供することを目的とする。」（段落【０００４】）
②「各ゾーンあるいは単位炉の燃焼量を調整することによって、各ゾーンあるいは単位炉の炉内温度が各ゾーン毎あるいは単位炉毎に変化する。」（段落【００１０】）
③「炉内温度変化は各ゾーンあるいは単位炉内においてのみ起こり、隣る他のゾーンあるいは単位炉に影響を与えない。そこで、各ゾーンあるいは単位炉毎に独立して温度設定が行われて鉄鋼加熱炉全体としての炉内温度パターンが設定される。」（段落【００１０】）
イ　しかも、「独立して変化させる」と、「任意に制御する」ことの対象は、いずれも「各ゾーンの炉内温度」であり、それは本件訂正請求に対する補正の前後で同じである。
ウ　また、「変化させる」と「制御する」との用語は、炉内温度を何度にするか決めて、その温度に設定することを表しており、同じ意味である。さらに、「独立して」と「任意に」との用語は、自由な温度パターンを設定しようとする課題からみて同じことである。「独立」とは、他に束縛又は支配されないことを意味し、「任意」とは思うままにという意味で、他の束縛又は支配されないことの裏返しであり、この場合他のゾーンの干渉や支配を受けずに思うままに各ゾーンの炉内温度を制御することを意味している。
してみると、炉内温度パターンを「各ゾーン毎に独立して変化させる」とは、他のゾーンには影響されずに独自（思うままの）の温度に制御することであり、それは各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御することに他ならない。「独立して変化させる」と、「任意に制御する」とに表現上の差があるとすれば、前者が作用的な表現であり、後者は機能的な表現といえるが、実体として同じ構成の表現を選択しただけのことで、技術思想における実質的な差はない。
エ　以上のとおり、「各ゾーン毎に独立して変化させる」を「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」と補正することは、実質的な変更はなく、決定が認定するように、第１の点について削除があったことにはならない。
（３）　第２の点の補正について
ア　そもそも、燃焼装置及び加熱設備の技術分野では、燃焼装置などを特定するに当たり、単純に機械的構成だけでは言い表わし切れないことから、作用的記載を伴って構成が特定されることが多い。いちいち「制御手段」について説明せずに、そのような機能を有するバーナあるいはバーナシステムないし炉などとして表されることが一般的である。
本件特許発明においては、本件明細書（甲第２号証）の段落【００１０】等に、「そこで、各ゾーンあるいは単位炉の燃焼量を調整することによって、各ゾーンあるいは単位炉の炉内温度が各ゾーン毎あるいは単位炉毎に変化する。・・・各ゾーンあるいは単位炉毎に独立して温度設定が行われて鉄鋼加熱炉全体としての炉内温度パターンが設定される。」との記載があるように、「温度制御手段」としての表現は採っていないものの、「温度制御手段」の存在が含まれていることは容易に理解することができ、制御手段を有することは当業者にとって自明なことである。そして、このように自明な事項を加える訂正は、「明瞭でない記載の釈明」を目的とするものであり、訂正により特許請求の範囲に記載された技術的範囲の意味、内容が変化しないときには、同訂正は特許請求の範囲を実質的に拡張し、又は変更するものということはできない。
イ　したがって、これとは逆に、本件補正によって、本件訂正請求に係る構成から「炉温制御手段」という用語が形式上省かれたとしても、同様に、特許請求の範囲の実質的な変更はなく、拡張には当たらない。（４）　以上のとおり、本件補正前の「炉内温度パターンを各ゾーン毎に独立して変化させる炉内温度制御手段を有する」と、本件補正後の「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」との構成の間では、技術的な差異はなく、単なる表現形式の変更にしかすぎない。すなわち、本件補正の前後において、新たな別の目的や効果も加えられておらず、その実体はなんら変わりない。したがって、決定が、本件補正の上記の各内容について、構成の削除であり、拡張に当たるとした判断は誤っており、請求書の要旨を変更するとした決定は違法であり、取り消されるべきである。
２　取消事由２（本件第１発明と引用例１の発明の一致点の認定の誤り）（１）　決定は、本件第１発明と引用例１（甲第３号証）記載の発明とは、「１つの炉体内が複数に区画された各ゾーン毎に、蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設け、各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御すると共にゾーン内温度分布を均一にすることを特徴とする鉄鋼加熱炉。」である点で一致する旨認定している（決定書２０頁１１行ないし１６行）が、引用例１記載の発明は、「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」ものではなく、両者は、この点で一致しておらず、決定は、誤りである。
（２）　決定は、引用例１に、「通常のゾーン毎の温度制御及び警報管理を行い、各ゾーンの鋼材の温度は二色放射計で正確測定され、所要の温度になるように制御されること」（決定書２０頁４ないし７頁）、及び、「炉内の温度分布は極めて優れており、各ゾーンの温度は隣接するゾーンの影響を殆ど受けずに所望の温度にコントロールでき制御性に優れていること」（決定書２０頁７ないし１０行）が記載されていること等を根拠として、上記のとおり、本件第１発明と引用例１記載の発明の一致点の認定をしている。


（３）　しかしながら、本件第１発明において、「各ゾーン毎に少なくとも１システム以上設けられた蓄熱型交番燃焼バーナシステムによって、各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」とは、各ゾーン毎に均一な温度分布が作られることを前提として、なおかつ各ゾーンで発生する燃焼ガスが隣る他のゾーンに影響を与えることなくそのゾーンから直接炉外へ排出され、「各ゾーン毎に互いに独立して任意の温度制御・燃焼制御が行われる」ということ、換言すれば、本件明細書及び図２に例示されているようなゾーン毎に完全に独立した温度パターンが可能であるという意味で任意の温度制御が可能であるということである。このことは、本件明細書（甲第２号証）の段落【００１０】の「したがって、各ゾーンあるいは単位炉内で発生する燃焼ガスの殆どはそのゾーンあるいは単位炉の外に蓄熱バーナの蓄熱体を介して排出され、隣る他のゾーンあるいは他の単位炉内へはほとんど流入しない。・・・そこで、各ゾーンあるいは単位炉の燃焼量を調整することによって、各ゾーンあるいは単位炉の炉内温度が各ゾーン毎あるいは単位炉毎に変化する。・・・そこで、各ゾーンあるいは単位炉毎に独立して温度設定が行われて鉄鋼加熱炉全体としての炉内温度パターンが設定される。」との記載から明らかである。
（４）　ところが、引用例１に記載されている「通常のゾーン温度制御」とは、従来の鉄鋼加熱炉で通常に採られているゾーン温度制御という意味での温度制御・燃焼制御がなされるということでは理解し得るが、具体的にどのようなゾーン温度制御が実施されるか明らかにされていない。
ちなみに、決定が本件特許発明の出願時の技術水準を示す文献として採用した甲第４号証（引用例２）には、８７１℃～１１４９℃の２つの予熱ゾーン、１１４９℃～１２３２℃の加熱ゾーン、１２３２℃の均熱ゾーンの４つのゾーンを形成していることは記載されているが、各ゾーン間での燃焼ガスの流れについては記載されておらず、本件第１発明の意図するゾーン毎に完全に独立した温度パターンが可能であるという意味で任意の温度制御が可能であることは記載されていない。同じく、甲第５号証（引用例３）には、第５図及び２頁１３行ないし１８行に「鋼片の加熱に際し、一般に、炉温を、前段域で約１１５０℃、後段域で約１１００℃になるようにバーナ１４を燃焼させて処理材を加熱している。このように前段域の燃焼負荷を大きくするため、炉尻からの排ガス温度が約９００℃と高く、エネルギーロスが大きく、燃料原単位が高い。」ことが示されている。そして、この問題を防ぐ方法として、第４図及び４頁２行ないし５頁９行に記載のように、前段域を約９５０℃の低負荷燃焼とし、後段域を約１１５０℃の高負荷燃焼とし、炉尻付近のゾーンを比較的緩やかな昇温段として加熱（予熱）し、そして炉尻からの排ガス温度が約７００℃にされている。
このように、従来の鉄鋼加熱炉では、排ガス温度が高くならないように、被加熱物が搬入される入側（炉尻）において昀も低温となるゾーンを形成するような温度パターンとされるのが通常のゾーン温度制御である。そして、それは上流側となる前段域から流出してくるガスの影響を考慮した温度制御であり、本件第１発明が意図するゾーン毎に完全に独立した温度パターンを可能とするものではない。甲第６号証（引用例４）においても、図５．１４の炉内温度分布に示されるように、被加熱部を搬入する入側（炉尻）でもっとも低温の１１００℃となるように１６ｍもの長さの予熱ゾーンを形成し、被加熱物の入側が昀も低温となる傾斜温度分布を形成するように制御されており、基本的には上記の引用例３におけるゾーン温度制御と同じである。
甲第７号証（引用例５）及び甲第８号証（引用例６）には、それぞれ従来バーナを用いた加熱炉とリジェネレイティブバーナを用いた加熱炉との炉内温度分布と温度パターンとが比較して示されている。しかし、これらの証拠には、リジェネレイティブバーナを用いない通常の加熱炉は、引用例３と同様のゾーン温度制御が行われていることが示され、リジェネレイティブバーナを加熱源とした場合においても（引用例５の１２頁一番下の図面、引用例６の４９頁ないし５０頁のFig.6Ｂ，Fig.８Ｂ）、高い熱効率や炉圧制御などのため、炉尻に煙道を備えて各ゾーンを通過する燃焼ガスの一部約２０％程度が炉尻側からまとめて排出されるように設けられている（引用例６の４７頁左欄３１行ないし右欄１８行、訳文ハ参照）ように、加熱炉のゾーン温度制御は、上流の各ゾーン、例えば均熱ゾーンや加熱ゾーンから燃焼ガスの一部が流れてきて炉尻から排出することによって、下流の各ゾーンは上流側のゾーン温度の影響を受けており、本件第１発明が意図するゾーン毎に独立した任意制御とはなっていない。
さらに、甲第９号証（引用例７）には、３帯式連続鋼材加熱炉のカスケード制御について記載されているが、この制御も、ゾーン毎に独立した任意制御とはなっていない。
いずれにしても、決定が出願時の技術水準として認定した引用例２ないし引用例７には、隣るゾーンから流入してくる燃焼ガスの影響を前提にしたゾーン温度制御しか開示されておらず、引用例１記載の「通常のゾーン温度制御・・・を行い、・・・所要の温度となるように制御される」とは、本件第１発明が意図している「各ゾーンが互いに独立して任意の温度制御・燃焼制御が行われる」という意味での任意の温度制御ではない。すなわち、引用例１には、本件明細書の図２の温度分布に示されるようなゾーン毎に独立した不連続な温度コントロールは考えられず、またそのような意味での各ゾーン毎の任意の温度制御は記載されていない。（５）　以上のとおり、本件第１発明と引用例１記載の発明とは、「各ゾーン毎に独立して炉内温度を任意に制御する」という点で一致しないことは明らかであり、これを一致点とした決定の認定は誤りである。
３　取消事由３（本件第１発明と引用例１の発明の相違点の判断の誤り）（１）　決定は、「引用例１には、リジェネレイティブバーナ（蓄熱交番燃焼バーナシステム）が、「蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行う」ものであることは示されていないが、空気ファンと排気ファンを持ったリジェネレイティブバーナが、引用例２、５及び６に示されているように、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行うものであることは明らかであるから、両者（本件第１発明と引用例１記載の発明）は、この点で実質的に相違するとは認められない」（決定書２０頁１７行ないし２１頁７行）と判断したが、誤りである。


（２）　引用例１に、「前述のリジェネレイティブバーナの設置方法についてはしばしばゾーン毎のパッケージとして設計される。即ち、ゾーン毎に空気ファンと排気ファンとを持たせる方式である。」（２３頁９行ないし２２行、訳文ハ）と記載してあるからといって、そのことが直ちに引用例２、５及び６に示されている空気ファンと排気ファンを持ったリジェネレイティブバーナと同じであることにはならない。
事実、引用例２、５及び６のバーナは、いずれも同じノースアメリカン社のバーナであるが、引用例１のバーナは、ホットワークデベロップメントリミテッドのバーナであり、少なくとも同じ会社のバーナではない。
（３）　そもそも、出願前公知の文献に記載された発明と同一であるか否かは、同文献に記載されている事実に基づいて判断されなければならないものであり、その事実から推定したり、その他の文献に開示されている技術を組み合わせて判断することはできない。
もっとも、刊行物に記載された発明の解釈にあたっては、審査基準においては、「刊行物に記載された発明は、記載されている事実から認定する。記載事項の解釈に当たっては、技術常識を参酌することができ、当該刊行物の頒布時における技術常識を参酌することにより当該刊行物に記載されている事項から導き出させる事項も刊行物に記載された発明の認定の基礎とすることができる」としている。また、東京高判平成３年１０月１日（平成３年（行ケ）第８号）においても、「特許出願前に頒布された刊行物にある技術的思想が記載されているというためには、出願当時の技術水準を基礎として、当業者が刊行物をみるならば特別の思考を要することなく容易にその技術的思想を実施しうる程度にその内容が開示されていることが必要である」ことを判示している。
しかしながら、技術常識とは、審査基準においては、当業者に一般的に知られている技術（周知技術、慣用技術を含む。）又は単なる経験則から明らかな事項をいい、「周知技術」とは、その技術分野において一般的に知られている技術であって、例えば、これに関し相当多数の公知文献が存在し、又は業界に知れわたり、あるいは例示する必要がない程よく知られている技術をいい、「慣用技術」とは、周知技術であって、かつ、よく用いられている技術をいうとされている。したがって、「刊行物に記載された事項」の解釈に当たっては、出願当時の技術水準を基礎として、周知技術や慣用技術といった技術常識から当業者が特別の思考を要することなく記載事項から容易に導き出させる事項までしか含まれないと考えられる。
ところが、引用例２には、マリオンスティール社のビレット加熱炉にノースアメリカン社のナゲット型の蓄熱体を使ったバーナの例が示されているだけで、引用例１のホットワークデベロップメントリミテッドのリジェネレイティブバーナとは異なる。また、引用例５は、引用例２と同じノースアメリカン社のバーナの紹介記事であり、更に、引用例６に掲載された記事もまた引用例２と同じノースアメリカン社のバーナの紹介である。
このように、引用例２、５及び６は、いずれも同じノースアメリカン社のバーナの紹介記事であり、ゾーン毎に独立させて任意に制御させることにより炉内温度パターンを変更する技術思想を有しないものである。このようなバーナシステムが周知技術であると解釈することには無理がある。
以上によれば、引用例１に、「リジェネレイティブバーナの設置方法についてゾーン毎のパッケージとして設計される、即ちゾーン毎に空気ファンと排気ファンを持たせる方式である」という記載があるからといって、この記載事項から当業者が特別の思考を要することなく、当該バーナが引用例２、５及び６に示されるバーナに明らかに相当することを容易に導き出させるとするには無理がある。しかも、本件特許発明に対しては、特許庁での審査の際に、１つの先行技術も示されず、１度の拒絶理由通知も情報提供もなく、特許査定されたものであり、また、特許異議申立てに際して提出された文献も、いずれも外国の雑誌であり、かつ明確な記載もなく、同じ会社のバーナ記事をそれぞれ掲載したものであり、このような状況をもってして、周知技術であるというには無理がある。（４）　したがって、決定の上記（１）の判断は、引用例１で明らかにされていないバーナシステムが引用例２、５及び６のバーナシステムと実質的に同一であるはずであるとする単なる推定に基づいてなされたものであって、失当である。４　取消事由４（本件第２ないし第６発明の進歩性判断の誤り）
（１）　本件第２発明について
ア　決定は、①「加熱炉が、本件請求項２に係る発明（本件第２発明）においては、複数の「蓄熱型交番燃焼バーナシステムを１システム以上設けた単位炉」から構成されているのに対して、引用例１に記載された発明においては、複数（８ゾーン）の「蓄熱型交番燃焼バーナシステム（リジェネレイティブバーナ）を１システム以上（４組）設けたゾーン」から構成されている点で相違する以外、軌を一にする発明である。」（決定書２１頁１２行ないし２０行）と認定した上で、この相違点に関して、②「相互影響をより少なくし、所望の温度にコントロールするために、引用例１の加熱炉の各ゾーンを仕切板で分割する形式に代えて、本件請求項２に係る発明のように加熱炉を複数の単位炉から構成することは、当業者が容易に想到し得るものと認められる。」（決定書２２頁８行ないし１３行）と認定したが、いずれも誤りである。
イ　上記①の認定の誤りについては、取消事由２において主張したとおりである。
ウ　上記②の認定の誤りについては、次のとおりである。決定では、複数の単位炉で１つの加熱炉を構成することは、引用例１の加熱炉の各ゾーンを分割するバッフル（仕切板）の代用であるとされている。しかしながら、本件第２発明においては、単位炉毎に燃焼用空気の供給と炉内ガスの排気とが完全にバランスした状態で完結する昀小単位の加熱炉を構成し、これらを必要に応じて必要な数だけ連結して全体として所望長さの連続鉄鋼加熱炉を構成可能とするものであり、単なるバッフルの代用品ではない。すなわち、単位炉にすることは、単位炉毎に燃焼用空気の供給と炉内ガスの排気とが完結した完全に独立した温度ゾーンを形成し、これを必要とされる炉長に応じて必要な数だけ単純に連結するだけで必要長さの連続鉄鋼炉が得られるという点に技術的意義を有している。
よって、引用例１と本件発明とを比較すると、独立した単位炉で所望長さの連続鉄鋼炉を構成している点で異なるものであり、このことは引用例には開示されていないし、その差異も決定のように単にバッフルの代用品とする程度のことではない。連続鉄鋼加熱炉の長さが変わる毎に炉の設計をやり直さずとも必要な数の単位炉を単純に連結するだけで、必要な長さの連続鉄鋼炉が得られるという点で引用例１の加熱炉とは技術的意義を全く異にし、引用例をもってしても容易に発明することができたものではない。
エ　決定は、本件第２発明について進歩性に関する認定判断を誤ったものであり、取り消されるべきものである。
（２）　本件第３発明について


ア　決定は、「一般に、鉄鋼加熱炉において、被加熱物搬入側寄りのゾーンまたは単位炉の温度を搬出側寄りのゾ一ンまたは単位炉の温度より高く制御することは通常行われていることであり（引用例３、４及び６参照）」（決定書２３頁３行ないし６行）と認定するとともに、「このような制御をすることにより格別な作用効果を奏するものとも認められない。」（同２３頁７行、８行）と認定、判断したが、いずれも誤りである。
イ　決定が挙げる引用例３、４及び６に開示されている加熱炉には、決定において指摘されているような事項は示されていない。すなわち、引用例３（甲第５号証）には、第５図及び２頁１３行ないし１５行において、「鋼片の加熱に際し、一般に、炉温を、前段域で約１１５０℃、後段域で約１１００℃になるようにバーナ１４を燃焼させて処理材を加熱している。」としているが、処理材が入れられる所（被加熱物搬入口付近のゾーン）では、９００℃であるものが、その下流（被加熱物搬送方向）において、１１５０℃から１１００℃となっているのであり、被加熱物搬入口寄りのゾーンの温度が被加熱物搬出口寄りのゾーンの温度よりも高温とはなっていない。このことは、２頁１６行ないし１８行において、「このように前段域の燃焼負荷を大きくするため、炉尻からの排ガス温度が約９００℃と高く、エネルギーロスが大きく、燃料原単位が高い。」と問題にしており、それを防ぐ方法として、第４図及び４頁２行ないし５頁９行に記載されるように、「前段域を約９５０℃の低負荷燃焼、後段域を約１１５０℃の高負荷燃焼」とすることによって、炉尻付近のゾーンを比較的緩やかな昇温段として炉尻からの排ガス温度約７００℃になるようにしていることから明らかである。このように、従来の鉄鋼加熱炉では、排ガス温度が高くならないように、被加熱物が搬入される入側（炉尻）において昀も低温となる温度パターンとされるのが通常のゾーン温度制御であることは明白である。
引用例４（甲第６号証）においても、図５．１４の炉内温度分布に示されるように、被加熱物を搬入する入側（炉尻）で昀も低温の１１００℃となるように、１６ｍもの長さの予熱ゾーンを形成し、被加熱物の入側が昀も低温（被加熱物搬出口付近の均熱帯の温度１２６０℃よりも低い。）となるように制御されている。また、引用例６（甲第８号証）には、予熱帯（プレヒートゾーン）にもツインベッドリジェネレイティブバーナを備えているが、従来の連続加熱炉と同様に炉尻から炉内ガスを排出する構造であるため、被加熱物搬入口寄りのゾーンである予熱帯の温度が炉尻である被加熱物搬入口に近づくに従って降下する温度分布をとり、かつその温度も被加熱物搬入口では１０５０℃、予熱帯の中程で１１５０℃程度と被加熱物搬出口寄りのゾーンである均熱帯（シークゾーン）の温度の約１３００℃よりも低くなっている。
ウ　本件明細書（甲第２号証）の図１には、複数の単位炉を連結して所望長さの連続鉄鋼加熱炉を構成した実施の一例が示されており、その中で連続鉄鋼加熱炉としての被加熱物搬入口と被加熱物搬出口とが、図上左端の被加熱物搬入口３と右端の被加熱物搬出口４とでそれぞれ構成されていることが明らかに示されている。そして、同加熱炉の炉内温度パターンを示す図２において、左端の単位炉で構成される昀も被加熱物搬入口寄りのゾーンの温度が右端の単位炉で構成される昀も被加熱物搬出口寄りのゾーンの温度よりも高くなるように制御されていることが示されている。
したがって、本件第３発明において、「被加熱物搬入側寄りのゾーンまたは単位炉の温度が搬出側寄りのゾーンまたは単位炉の温度よりも高く制御される」ことは、少なくとも左端の単位炉で構成される昀も被加熱物搬入口寄りのゾーンの温度が右端の単位炉で構成される昀も被加熱物搬出口寄りのゾーンの温度よりも高くなるように制御されることであることは、本件特許発明に係る明細書又は図面に当初から記載された事項である。
エ　以上のとおり、本件第３発明のように、被加熱物が連続鉄鋼加熱炉に導入され．搬入口寄りのゾーン（図２の左端のゾーン）の温度が被加熱物搬出口寄りのゾーン（図２の右端のゾーン）よりも高温に制御されることは、上記のいずれの引用例にも開示されておらず、一般に鉄鋼加熱炉において通常行われていることではない。
本件第３発明において、被加熱物搬入側寄りのゾーンの温度を被加熱物搬出側寄りのゾーンの温度よりも高く制御することによって、被加熱物の昇温速度を早くすることができ、結果として炉長を短くすることができるという格別の効果を有することは、本件明細書の段落【００２１】に当初より記載されている。ちなみに、原告日本鋼管株式会社の福山製鉄所の第一熱延工場において実際に本件発明を実施した連続鉄鋼加熱炉に基づく実機データによると、約２０％程度炉長を短くすることができた。
オ　よって、決定の上記アの認定、判断は誤りであり、違法なものとして取り消されるべきものである。
（３）　本件第４発明について
ア　本件第４発明は、前記のとおり進歩性を有する本件第１ないし第３発明のいずれかに記載の発明の蓄熱型交番燃焼バーナシステムを、短時間で交互燃焼する「蓄熱体とバーナとが一体となったもの」に限定したものであり、当然に進歩性を有していることは明らかである。
イ　したがって、本件第４発明について、進歩性を否定した決定の認定判断は誤りであり、違法として取り消されるべきである。
（４）　本件第５発明について
ア　本件第５発明は、前記のとおり進歩性を有する本件第１ないし第４発明のいずれかに記載の発明において、更に蓄熱型交番燃焼システムの燃焼を短時間で交互に燃焼させることに限定したものであり、当然に進歩性を有していることは明らかである。
イ　したがって、本件第５発明について、進歩性を否定した決定の認定判断は誤りであり、違法として取り消されるべきである。
（５）　本件第６発明について
ア　本件第６発明は、前記のとおり進歩性を有する本件第１ないし第５発明のいずれかに記載の発明において、更にゾーンあるいは単位炉毎に炉圧制御手段を備えるものであり、当然に進歩性を有していることは明らかである。イ　したがって、本件第６発明について、進歩性を否定した決定の認定判断は誤りであり、違法として取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点


１　取消事由１（訂正請求書の要旨変更の判断の誤り）に対して（１）　原告らは、本件補正、すなわち、「炉内温度パターンを各ゾーン毎に独立して変化させる炉温制御手段を有する」との構成を、「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」との構成とする補正は、単に表現を変更しているだけで、その内容に実質的な変更はない旨主張している。
（２）　しかしながら、前者の構成は、「炉内温度パターンを各ゾーン毎に独立して変化させる炉温制御手段」を有する鉄鋼加熱炉であるから、「各ゾーン毎に独立して変化させる炉温制御手段」が本件特許発明の構成要件となっているのに対し、後者は、「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」鉄鋼加熱炉であるから、「炉温制御手段」が設けられておらず、温度計を見ながら手動で炉内温度を制御する場合や、「炉温制御手段」が設けられているとしても、「各ゾーン毎に独立して変化させる」以外の各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する場合を含むものである。
（３）　したがって、本件補正は、「各ゾーン毎に独立して変化させる炉温制御手段」を「鉄鋼加熱炉」の構成要件から削除するものであり、実質的に特許請求の範囲を拡張するものであるから、原告らの主張は失当である。２　取消事由２（本件第１発明と引用例１の発明の一致点の認定の誤り）に対して（１）　原告らは、本件第１発明と引用例１記載の発明とは、「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」という点で構成を異にする旨主張している。（２）　しかしながら、引用例１（甲第３号証）には、①「炉の温度及び燃焼制御はプロセスコントローラで行われ、通常のゾーン毎の温度制御及び警報管理を行っている。材料の温度管理も行っている。各ゾーンの鋼材の温度は二色放射計で正確に測定され、所要の温度になるように制御される。」（２５頁左欄下から２９行ないし２０行）、②「昀初の炉は１９８８年８月から生産に入り、二番目の炉は１９８９年の初めから生産している。操業は初めガス燃焼で行われたが、昀近油燃焼のテストも成功裏に行われた。性能テストは未だ行っていないが、燃料消費量から分析すると炉の設計性能は達成されていると思われる。炉内の温度分布は極めて優れており、各ゾーンの温度は隣接するゾーンの影響をほとんど受けず、望みの温度にコントロールすることができ制御性に優れている。」（２５頁中欄下から３７行ないし２３行）と記載されており、各ゾーンの炉内温度を所望の温度に制御する、すなわち、「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」という技術思想が開示されている。
このように、引用例１記載の発明は、各ゾーンの温度が隣接するゾーンの影響をほとんど受けないのであるから、本件第１発明と同様に、本件明細書及び図２に例示されているようなゾーン毎に独立した温度パターンが可能であるという意味で任意の温度制御が可能である。
（３）　したがって、決定の認定に誤りはない。
３　取消事由３（本件第１発明と引用例１の発明の相違点の判断の誤り）に対して（１）　原告らは、引用例１に「前述のリジェネレイティブバーナの設置方法についてはしばしばゾーン毎のパッケージとして設計される。即ち、ゾーン毎に空気ファンと排気ファンとを持たせる方式である」と記載されているからといって、そのことが直ちに引用例２、５及び６に示されている空気ファンと排気ファンを持ったリジェネレイティブバーナと同じであることにはならない旨主張し、その根拠として、両者において会社名が異なることを挙げている。（２）　しかしながら、引用例１に記載された「リジェネレイティブバーナ」も、引用例２、５及び６に記載された「リジェネレイティブバーナ」も、全く同一の技術用語である。そして、「リジェネレイティブ（regenerative）」は、「蓄熱式の」という意味であるから、「リジェネレイティブバーナ」は、「蓄熱式のバーナ」を意味する。蓄熱を行うためには、蓄熱体に熱を与える工程と、蓄熱体に蓄えられた熱を利用する工程とが存在することは技術常識である。したがって、「リジェネレイティブバーナ」すなわち「蓄熱式のバーナ」は、「熱を蓄熱体に与える工程と、蓄熱体に蓄えられた熱を利用する工程とを有するバーナ」であることは、自明のことであり、引用例１に記載された「リジェネレイティブバーナ」が、引用例２、５及び６に記載された「リジェネレイティブバーナ」と同様の「蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行なう蓄熱型交番燃焼バーナシステム」であることは、ごく当然のことである。
実際、引用例１（甲第３号証）には、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行うリジェネレイティブバーナが記載されているものと認められるのであって（２２頁右欄１３行ないし３８行、２２頁図１の記載参照）、上記蓄熱型交番燃焼バーナシステムは従来周知のものである。（３）　以上のとおり、決定が、引用例１のリジェネレイティブバーナについて、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行うものであることは明らかであるとした認定は正当であって、決定に原告ら主張の判断の誤りはない。
４　取消事由４（本件第２ないし第６発明の進歩性判断の誤り）に対して
（１）　本件第２発明について
ア　本件明細書（甲第２号証）には、「厳密には隣のゾーンあるいは単位炉で発生した燃焼ガスと当該ゾーンあるいは単位炉で発生した燃焼ガスとはその境界でいくらか混合するが、大部分が発生したゾーンあるいは単位炉のバーナからそのまま排出され隣る他のゾーンあるいは単位炉の温度分布に影響を与えることがない。」（【００１０】）と記載され、燃焼ガスは「ゾーン」あるいは「単位炉」の境界でいくらか混合するものであることが示されている。また、本件明細書の記載において、「ゾーン」と「単位炉」とは同列に扱われている。また、単位炉と単位炉は、被加熱物の通路を介して接続されるから、「完全に独立した温度ゾーン」は形成することはできない。
したがって、「単位炉」を用いることにより、格別に、単位炉ごとに燃焼用空気の供給と炉内ガスの排気とが完結した完全に独立した温度ゾーンを形成し得るとする原告らの主張は、失当である。


イ　また、原告らは、単位炉とすることによって必要とされる炉長に応じて必要な数だけ単純に連結するだけで必要長さの連続鉄鋼加熱炉が得られる旨主張しているが、加熱炉を複数体連結して１つの炉を構成することは、金属の加熱炉の分野では、周知の技術手段（例えば、乙第１、第２号証参照）であって、必要とされる炉長に応じて必要な数だけ単位炉を単純に連結するだけで必要長さの加熱炉が得られるという効果も、当然予測し得る効果に過ぎない。ウ　以上のとおり、「加熱炉の各ゾーンを仕切板で分割する形式に代えて、本件請求項２に係る発明のように加熱炉を複数の単位炉から構成することは、当業者が容易に想到し得る」とした決定の判断に誤りはない。
（２）　本件第３発明について
ア　原告らは、引用例３、４及び６には、本件第３発明における「被加熱物搬入側寄りのゾーンまたは単位炉の温度を搬出側寄りのゾーンまたは単位炉の温度より高く制御すること」が記載されていない旨主張しているが、「搬入側寄り」、「搬出側寄り」という用語は、相対的な位置関係を意味するものであるから、引用例３（甲第５号証、第５図の～１１５０℃の部分と～１１００℃の部分）、引用例４（甲第６号証、８９頁の図５.１４の１３００℃の部分と１２６０℃の部分）及び引用例６（甲第８号証、５０頁の図８ＢのFurnace　Temp.のHeatZoneとSoakZone）には、「被加熱物搬入側寄りのゾーンの温度を搬出側寄りのゾーンの温度より高く制御すること」が記載されているといえる。また、引用例３（甲第５号証）には、決定が１３頁１３行ないし２０行において認定したとおり、「従来、ウオーキングビーム型加熱炉は、・・・鋼片の加熱に際し、一般に、炉温を、前段域で約1,150℃、後段域で約1,100℃になるようにバーナを燃焼させて処理材を加熱している。」（２頁９行ないし１５行）と記載されており、従来技術として、鉄鋼加熱炉において、前段域（「被加熱物搬入側寄りのゾーン」に相当）の温度を後段域（「搬出側寄りのゾーン」に相当）の温度より高く制御することが一般的に行われていたことが明確に示されている。イ　以上のとおり、「一般に、鉄鋼加熱炉において、被加熱物搬入側寄りのゾーンの温度を搬出側寄りのゾーンの温度より高く制御することは通常行われている」とした決定の認定に誤りはない。
なお、原告らは、「被加熱物搬入側寄りのゾーンまたは単位炉の温度を搬出側寄りのゾーンまたは単位炉の温度より高く制御すること」は、少なくとも「昀も被加熱物搬入口寄りのゾーンまたは単位炉の温度を昀も搬出口寄りのゾーンまたは単位炉の温度より高く制御すること」である旨主張するが、本件特許発明の特許請求の範囲の請求項３には、「昀も」という限定はなく、搬入側が搬入口、搬出側が搬出口を意味することも自明ではないから、原告らの上記主張は、特許請求の範囲の記載に基づかないものであり、失当である。
（３）　本件第４発明について
本件第１発明は、決定が判断したとおり引用例１記載の発明であり、本件第４発明の「蓄熱体とバーナとが一体となった２基を一対として構成し、２基のバーナを交互にかつ短時間に燃焼させること」は、決定で引用した引用例２（甲第４号証、第２図参照）、引用例５（甲第７号証、翻訳文及び３頁上図の翻訳参照）、引用例６（甲第８号証、４７頁第３図参照）に記載されているように周知であり、また、引用例１（甲第３号証、第１図参照）にも示されているから、本件第４発明は、当然に進歩性を有しない。
したがって、原告らの主張は失当である。
（４）　本件第５発明について
本件第１発明は、決定が判断したとおり引用例１記載の発明であり、本件第５発明の「蓄熱型交番燃焼バーナシステムが、互いに対向する２システムの蓄熱型交番燃焼バーナシステムをもって１組として設置されていること」は、決定に記載のとおり、引用例５（甲第７号証、３頁上図参照）及び引用例６（甲第８号証、４８頁第４図参照）に記載されているから、本件第５発明は当然に進歩性を有しない。したがって、原告らの主張は失当である。
（５）　本件第６発明について
本件第１発明は、決定が判断したとおり引用例１記載の発明であり、本件第６発明について、決定が認定したとおり、「鉄鋼等の加熱炉において炉内外を必要に応じて連通させる炉圧制御手段を設けることは慣用手段である」から、本件第６発明は、当然に進歩性を有しない。
したがって、原告らの主張は失当である。
理　　　　由
１　取消事由１（訂正請求書の要旨変更の認定の誤り）について（１）　原告らが、平成９年１１月２５日付け訂正請求書（本件訂正請求、甲第１２号証）により、本件特許発明の特許請求の範囲の請求項１を次のとおりに訂正
する請求を行ったこと、
「１つの炉体内が複数に区画された各ゾーン毎に、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行う蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設け、該蓄熱型交番燃焼バーナシステムを交互に且つ短時間に燃焼させることによって、各ゾーン内温度分布を均一にすると共に、炉内温度パターンを各ゾーン毎に独立して変化させる炉温度制御手段を有することを特徴とする鉄鋼加熱炉。」
そして、原告らが、平成１０年６月８日付けの手続補正書（本件補正、甲第１５号証）で、上記の請求項１を次のとおりに補正することを内容とする補正をしたことは、当事者間に争いがない。
「１つの炉体内が複数に区画された各ゾーン毎に、蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行う蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設け、該蓄熱型交番燃焼バーナシステムは、ハニカム構造の蓄熱体とバーナとが一体となった２基を一対として構成し、該蓄熱型交番燃焼バーナシステムを交互に且つ短時間に燃焼させることによって、各ゾーン内温度分布を均一にすると共に、各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御することを特徴とする鉄鋼加熱炉。」（下線部は補正個所を示す。）
（２）　特許法１３４条５項において準用する同法１３１条２項本文は、「前項の規定により提出した請求書の補正は、その要旨を変更するものであってはならない。」と規定しており、訂正請求書の補正は、訂正請求書の要旨を変更しない範囲でのみ許されるものとされている。


ところが、本件訂正請求に対する本件補正は、訂正請求に係る請求項１の発明の「炉内温度パターンを各ゾーン毎に独立して変化させる炉温度制御手段を有する」との構成要件を、「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」との構成要件に変えることに加えて、「該蓄熱型交番燃焼バーナシステムは、ハニカム構造の蓄熱体とバーナーとが一体となった２基を一対として構成」されるとの構成要件を新たに追加するものであるから、訂正請求に係る審理の対象となる特許請求の範囲を実質的に変更するものであり、本件訂正請求に係る請求書の要旨を変更するものであることは、明らかであるというべきである。
（３）　したがって、決定が、本件補正による特許請求の範囲の請求項１に係る構成要件の変更を具体的に摘示して（決定書２頁１５行ないし３頁７行）、本件補正が本件訂正請求書の要旨を変更するものであるとした判断に誤りはなく、原告らの取消事由１の主張は、理由がない。
２　取消事由２（本件第１発明と引用例１の発明の一致点の認定の誤り）について（１）　原告らは、本件第１発明が「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」ものであり、引用例１記載の発明とはこの点において相違するにもかかわらず、決定は、両発明はこの点において一致すると誤って認定した旨主張している。しかしながら、本件第１発明と引用例１記載の発明とが上記の点で相違するものということはできない。理由は以下のとおりである。
（２）　甲第３号証によれば、引用例１には、「ブルーム加熱炉における蓄熱式バーナ」（２２頁のタイトル）が記載され、このブルーム加熱炉においては、①「炉内を８ゾーンに区画し、各ゾーンに４組のリジェネレイティブバーナ（蓄熱交番式バーナ）が設置されている」こと（２３頁中欄末行ないし右欄１行、訳文１頁下から５行ないし４行）、②「リジェネレイティブバーナの設置方法については、しばしばゾーン毎のパッケージとして設計され・・・ゾーン毎に空気ファンと排気ファンを持たせる方式」が採られること（２３頁右欄９行ないし１２行、訳文２頁２行ないし４行）、③「ゾーンの間にバッフル（しきり板）を設置すれば、ゾーン内で発生した燃焼排気はそのゾーンから排出されるため、排気流によるゾーン間の相互影響は昀小にでき」ること（２３頁中欄４行ないし８行、訳文１頁８行ないし１１行）、その結果、④「炉内の温度分布は極めて優れており、各ゾーンの温度は隣接するゾーンの影響をほとんど受けず、望みの温度にコントロールすることができ、制御性に優れている。」こと（２５頁中欄下から２８行ないし２３行、訳文２頁下から３行ないし１行）が記載されていることが認められる。なお、引用例１記載のブルーム加熱炉が鉄鋼加熱炉と同義であることは明らかであり、このことについては原告らも争っていない。
上記の各記載によれば、引用例１記載の炉は、８ゾーンに区画され（上記①）、ゾーン毎に空気ファンと排気ファンをもち（上記②）、ゾーン内で発生した燃焼排気はそのゾーンから排出され（上記③）、各ゾーンの温度は隣接するゾーンの影響をほとんど受けることなく望みの温度にコントロールすることができる（上記④）のであるから、引用例１記載の炉が、「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」ものであることは明らかである。
したがって、引用例１記載の発明は、本件第１発明と、「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」点において一致する旨の決定の認定に誤りはない。（３）　なお、原告らは、本件第１発明において、「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」とは、本件明細書及び図２に例示されているような「ゾーン毎に完全に独立した温度パターン」が可能であるという意味であり、引用例１記載の発明のものとは異なる旨主張している。
しかしながら、原告らの上記主張は、本件特許発明の特許請求の範囲に記載のないことを主張するものであり、本件明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明をみても、「各ゾーンあるいは単位炉内で発生する燃焼ガスのほとんどはそのゾーンあるいは単位炉の外には蓄熱バーナの蓄熱体を介して排出され、隣る他のゾーンあるいは他の単位炉内へはほとんど流入しない。厳密には隣のゾーンあるいは単位炉で発生した燃焼ガスと当該ゾーンあるいは単位炉で発生した燃焼ガスとはその境界でいくらか混合する」（段落【００１０】）と記載されており、本件第１発明と、「ゾーンの間にバッフル（しきり板）を設置すれば、ゾーン内で発生した燃焼排気はそのゾーンから排出されるため、排気流によるゾーン間の相互影響は昀小にでき」る（上記③）とされている引用例１記載の発明との間には、実質的に異なるところはないものと認められるから、原告らの上記主張は、採用することができない。
（４）　以上のとおり、原告らの取消事由２は、理由がない。３　取消事由３（本件第１発明と引用例１の相違点の判断の誤り）について（１）　引用例１には、「ブルーム加熱炉」が記載され、この炉において「炉内を８ゾーンに区画し、各ゾーンに４組のリジェネレイティブバーナ（蓄熱交番式バーナ）が設置されている」ことは、前記２（２）①に判示のとおりである。そして、甲第３号証によれば、引用例１の２２頁の図１には、引用例１の発明で使用されるリジェネレイティブバーナ（蓄熱交番式バーナ）システムの概念図が掲載されており、その上段の図の状態においては、一対のリジェネレイティブバーナ（蓄熱交番式バーナ）のうち、左側のバーナが燃焼し、その燃焼ガスが右側のバーナを通して排出されること、下段の図の状態においては、左右が逆転して右側のバーナが燃焼し、その燃焼ガスが左側のバーナを通して排出されること、いずれの場合においても、燃焼用空気は、それぞれのバーナの直下に備えられた角形部を通してバーナに供給され、燃焼ガスは、それぞれのバーナの直下に設けられた角形部を通して排出されること、しかも、それぞれの角形部は、上下段いずれの図においても、その内部の一部が透視状態とされ、燃焼するバーナの切り替わり（交番）にともなって、それらの内部を流れる燃焼空気の供給方向、あるいは、燃焼ガスの排出方向が切り替わることが矢印で示されていることが、それぞれ記載されているものと認められる。


すなわち、引用例１には、リジェネレイティブバーナ（蓄熱交番式バーナ）システムであって、対をなすそれぞれのバーナの下方に、それを通して燃焼用空気が供給され、燃焼ガスが排出される角形部が設けられたものが記載されており、かつ、角形部内を流れる燃焼用空気あるいは燃焼ガスの流れが、燃焼バーナの切り替え（交番）にともなって切り替わるものが明示されていると認められるところ、このような蓄熱交番式バーナシステムにおいて、蓄熱体は必須の構成であり、上記の角形部が、高温である燃焼ガスが流れる際に熱を蓄積するとともに、交番により低温の燃焼用空気が流れる際に蓄積した熱を放出するという機能を奏すること、すなわち、蓄熱体として機能するものであることは、自明である。そうすると、本件第１発明の「蓄熱体を通してバーナへの燃焼用空気の供給及びバーナからの燃焼ガスの排出を行なう蓄熱型交番燃焼バーナシステム」と、引用例１記載の「リジェネレイティブバーナ（蓄熱交番燃焼バーナシステム）」とは、なんら異なるところはないものと認められる。
（２）　原告らは、引用例１記載のリジェネレイティブバーナは、引用例２、５及び６を参照しても、本件第１発明の蓄熱型交番燃焼バーナシステムと実質的に同一ということはできない旨主張している。
しかしながら、これらの引用例を参照するまでもなく、引用例１自体に、本件第１発明と実質的に同一の蓄熱型交番燃焼バーナシステムが記載されているものと明らかに認められることは上記のとおりであるから、原告らの上記主張は、採用することができない。
（３）　以上のとおり、原告らの取消事由３は、理由がない。４　取消事由４（本件第２発明ないし第６発明の進歩性判断の誤り）について
（１）　本件第２発明について
ア　原告らは、決定がした「加熱炉が、本件請求項２に係る発明（本件第２発明）においては、複数の「蓄熱型交番燃焼バーナシステムを１システム以上設けた単位炉」から構成されているのに対して、引用例１に記載された発明においては、複数（８ゾーン）の「蓄熱型交番燃焼バーナシステム（リジェネレイティブバーナ）を１システム以上（４組）設けたゾーン」から構成されている点で相違する以外、軌を一にする発明である。」（決定書２１頁１２行ないし２０行）との認定が誤りであると主張しているが、原告らがその理由として挙げる取消事由２の主張（引用例１記載の発明は、「各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御する」ものではない旨の主張）が理由がないことは、前記２に判示したとおりであり、原告らの上記主張は、採用することができない。
イ　また、原告らは、決定がした「相互影響をより少なくし、所望の温度にコントロールするために、引用例１の加熱炉の各ゾーンを仕切板で分割する形式に代えて、本件請求項２に係る発明のように加熱炉を複数の単位炉から構成することは、当業者が容易に想到し得るものと認められる。」（決定書２２頁８行ないし１３行）との判断が誤りである旨主張している。
しかしながら、本件第２発明と引用例１記載の発明との相違点である、炉が単位炉から構成されるかゾーンから構成されるかという点に関して、本件明細書（甲第２号証）には、単位炉から構成される炉とゾーンから構成される炉について、以下の記載があることが認められる。
①　「【課題を解決するための手段】・・・本発明の鉄鋼加熱炉は、１つの炉体内が複数に区画された各ゾーン毎に・・・蓄熱型交番燃焼バーナシステムを・・・設け、各ゾーン毎に炉内温度を任意に制御すると共にゾーン内温度分布を均一にするようにしている。」（段落【０００５】）
②　「また、本発明の鉄鋼加熱炉は、・・・蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設けた単位炉を構成し、該単位炉を複数体連結して１つの炉を構成し、各単位炉毎に炉内温度を任意に制御すると共に単位炉内温度分布を均一にするようにしている。」（段落【０００６】）
③　「【作用】・・・各ゾーンあるいは単位炉内で発生する燃焼ガスのほとんどはそのゾーンあるいは単位炉の外には蓄熱バーナの蓄熱体を介して排出され、隣る他のゾーンあるいは他の単位炉内へはほとんど流入しない。厳密には隣のゾーンあるいは単位炉で発生した燃焼ガスと当該ゾーンあるいは単位炉で発生した燃焼ガスとはその境界でいくらか混合するが、大部分が発生したゾーンあるいは単位炉のバーナからそのまま排出され隣る他のゾーンあるいは単位炉の温度分布に影響を与えることがない。・・・炉内温度変化は各ゾーンあるいは単位炉内においてのみ起り、隣る他のゾーンあるいは単位炉に影響を与えない。」（段落【００１０】）④　「【発明の効果】・・・本発明の鉄鋼加熱炉は、１つの炉体を区画したゾーン毎、あるいは連結することによって１つの炉体を構成する単位炉毎に、蓄熱体を通して燃焼用空気の供給及び燃焼ガスの排出を行なう蓄熱型交番燃焼バーナシステムを少なくとも１システム以上設け、各ゾーン毎あるいは単位炉毎に炉内温度を任意に変化させ得るようにしたので、各ゾーン毎あるいは単位炉毎に蓄熱型交番燃焼バーナシステムの燃焼量を制御することによって、鉄鋼加熱炉全体としての炉内温度パターンを任意に設定し得る。」（段落【００１９】）上記の各記載によれば、引用例１記載のゾーンから構成される炉と、本件第２発明の単位炉から構成される炉とは、前者は、「１つの炉体内が複数に区画」（上記①）されるのに対し、後者は更に「単位炉を複数体連結して１つの炉を構成」（上記②）する点で異なるものの、各ゾーン毎、あるいは各単位炉毎に「炉内温度を任意に制御」すると共に「温度分布を均一にする」（上記①及び②）ものであり、「各ゾーンあるいは単位炉内で発生する燃焼ガスのほとんどはそのゾーンあるいは単位炉の外には蓄熱バーナの蓄熱体を介して排出され」（上記③）、「鉄鋼加熱炉全体としての炉内温度パターンを任意に設定し得る」（上記④）ものである点でなんら異なるところはないものと認められる。
また、本件全証拠によっても、蓄熱型交番燃焼バーナシステムにおいて、ゾーンから構成される炉と、単位炉から構成される炉との間に、上記の点において、差異があるものとは認められない。
そうすると、引用例１記載の炉と本件第２発明の炉は、単に、炉内温度を任意に制御すべき複数の要素（すなわち、ゾーン又は単位炉）を有する構造物（炉）を設計するに際し、単に、その全体を区画して要素を構成するか、要素を結合して全体を構成するかにおいて異なるものであることは明らかであるところ、炉に限らず、構造物の設計に際し、そのような選択肢があることは自明であり、それぞれの技術的な意義、特質は、当業者であれば直ちに理解することができる程度のことにすぎないものと認められる。しかも、乙第１、第３ないし第５号証によれば、加熱炉の技術分野において、複数の炉を結合して使用することは周知の技術であると認められる。


主　　　　　　　文
被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｃの本件各控訴を棄却する。
上記被告人３名に対し，当審における未決勾留日数中各３００日をそれぞれその原判決の刑に算入する。
原判決中，被告人Ｄに関する部分を破棄する。
被告人Ｄを懲役８年に処する。
被告人Ｄに対し，原審における未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。理　　　　　　　由
第１　本件各控訴の趣意は，被告人Ａの弁護人門間久美子提出の控訴趣意書及び控訴趣意書補充書，被告人Ｂの弁護人杉山茂雅提出の控訴趣意書及び控訴趣意書（補充），被告人Ｃの弁護人小向俊和提出の控訴趣意書及び控訴趣意補充書並びに被告人Ｄの弁護人増田隆男及び同小幡佳緒里が連名で提出した控訴趣意書及び控訴趣意補充書に各記載のとおりであり，これに対する答弁は，仙台高等検察庁検察官太田修提出の答弁書及び答弁書（補充）に記載のとおりであるから，これらを引用する。被告人Ａの弁護人の控訴趣意の第１は，事実誤認の主張であり，原判示第１の殺人につき，被害者の死因は，クロロホルム吸引に基づく呼吸停止または心停止である可能性があるところ，被告人Ｃ及びＥが被害者にクロロホルムを嗅がせたのは被害者を気絶させるためであって，殺人の故意はなかったから，傷害致死罪が成立するにとどまり，実行行為者が傷害致死罪にとどまる以上，実行行為を行っていない被告人Ａに殺人罪が成立することはなく，殺人罪の成立を認めた原判決の認定は誤っている，というのであり，控訴趣意の第２は，量刑不当の主張であり，被告人Ａを無期懲役に処した原判決の量刑は重すぎる，というのである。
被告人Ｂの弁護人の控訴趣意の第１は，事実誤認の主張であり，原判示第１の殺人につき，被害者はクロロホルム吸引により死亡した可能性が高いところ，被告人Ｂらの認識としてはあくまでも被害者を気絶させるだけで，殺人の故意はなく，クロロホルムを嗅がせる行為は殺人の実行行為ということができないから，殺人罪には該当せず，一方で，海中に転落させた時には被害者は死亡していたと思われるから，殺人の不能犯となり，仮に殺人の実行行為が認められるとしても，殺人未遂罪が問題になりうるにすぎない，というのであり，控訴趣意の第２は，量刑不当の主張であり，被告人Ｂを無期懲役に処した原判決の量刑は重すぎる，というのである。
被告人Ｃの控訴趣意の第１は，事実誤認の主張であり，原判示第１の殺人につき，被告人Ｃらは，クロロホルムを吸引させた時には殺人の故意はなく，被害者はクロロホルム吸引により死亡した可能性が高いのであるから，傷害致死罪が成立するにすぎず，海中に転落させた行為は，殺人の意思で死体遺棄罪に該当する行為を行ったもので，故意が認められないから，不可罰である，というのであり，控訴趣意の第２は，法令適用の誤りの主張であり，原判示第１で認定された行為は，クロロホルムを吸引させた行為と海中に転落させた行為の二つであるところ，それぞれの行為と死亡の結果との間の因果関係を認めることはできないから，結局殺人未遂罪が成立するにすぎないのに，これらを一体の行為とみて殺人既遂罪の成立を認めた原判決は，刑法１９９条の適用を誤っている，というのであり，控訴趣意の第３は，量刑不当の主張であり，被告人Ｃを懲役１８年に処した原判決の量刑は重すぎる，というのである。
被告人Ｄの控訴趣意の第１は，事実誤認の主張であり，原判示第２の詐欺につき，被告人Ｄは詐欺の実行行為を行っておらず，保険金詐欺の共謀もなかったから，詐欺の共同正犯を認定した原判決には事実誤認がある，というのであり，控訴趣意の第２は，法令適用の誤りの主張であり，その１は，原判示第１の認定事実を前提としても，クロロホルムを吸引させる時には被告人Ｄらに殺人の故意を認めることができず，海中に転落させた時には被害者は既に死亡していた可能性があるから，傷害罪が成立するにすぎず，刑法１９９条を適用した原判決には誤りがある，というのであり，その２は，原判決は，確定裁判として２個の確定裁判を掲げて原判示第１，第２の１ないし３の各罪は刑法４５条後段の併合罪に当たるとしているが，原判示(2)の確定裁判にかかる罪は，原判示(1)の確定裁判にかかる罪に対する判決確定後の犯罪であるから，原判示(2)の罪との関係でも原判示第１，第２の各罪が刑法４５条後段の併合罪に当たるとした原判決は，刑法４５条の解釈適用を誤っている，というのであり，控訴趣意の第３は，量刑不当の主張であり，被告人Ｄを懲役１０年に処した原判決の量刑は重すぎる，というのである。第２　そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。
１　被告人Ａの弁護人及び被告人Ｂの弁護人の各事実誤認の論旨，被告人Ｃの弁護人の事実誤認及び法令適用の誤りの論旨，被告人Ｄの弁護人の法令
適用の誤りの論旨の１について
(1)原審及び当審で取り調べた証拠によれば，本件殺人の実行役であった被告人Ｂ，同Ｃ，Ｅ，被告人Ｄの４名は，すでに被害者を殺害する意図を有した上，その殺害の方法として，事故死を装うため被害者を自動車に乗せたまま水中に転落させて溺死させる計画を立て，その転落させる前段階として，被害者を拉致して自動車に乗せ転落場所まで運ぶに当たって，被害者が抵抗できないようにするために，被害者にクロロホルムを吸引させて意識を失わせることを企てたこと，殺人実行の当日，被告人Ｃ，Ｅ，被告人Ｄの３名は，外出した被害者を待ち伏せして被害者の車への追突事故を起こし，示談交渉を装って被害者を自分達の車に招き入れて，車内でクロロホルムを染み込ませたタオルを背後からいきなり被害者の口に押し当て，引き続きしばらく押し付けてクロロホルムを吸引させ，被害者を失神させたこと，上記３名は，被害者を自動車ごと転落させる場所を，当初の山形県内のＧ川の河岸から近くの宮城県内のＨ港へ変更し，意識を失った状態でいる被害者を自動車に乗せて，拉致した場所から約２キロメートルほど離れたＨ港まで運んだこと，Ｈ港の埠頭において，駆けつけた被告人Ｂも加わって４名で，依然意識を失った状態にある被害者を自動車の運転席に座らせて，自動車を押して岸壁から海中に転落させたこと，クロロホルムの多量の吸引によって呼吸停止ないし心停止，窒息死，ショック死あるいは肺機能不全が引き起こされ，人が死亡する可能性があり，被害者の死因は，海中での溺死ないしクロロホルムの吸引に基づく上記による死亡のいずれかであるが，そのいずれであるかは特定できないこと，がそれぞれ認められる。


このように，クロロホルムを吸引させる行為によって被害者が死亡した可能性もあるところ，殺害の意図を有した上記被告人ら４名は，クロロホルムを吸引させる行為自体によって被害者を死亡させるという認識はなく，それによって死亡する可能性があるとの認識もなかったものである。したがって，クロロホルムを吸引させる行為で被害者の死亡の結果をもたらしたとしたら，当該クロロホルムを吸引させる行為について，上記被告人ら４名に殺人の実行行為性の認識があったか否かが，殺人の故意の内容として問題となる。各論旨は，クロロホルムを吸引させる行為については，被告人ら４名には，それでもって被害者を死亡させるとの認識がなかったので，殺人の実行行為性の認識に欠ける，というのである。(2)そこでまず，被害者を拉致し転落させる場所まで運んだ被告人Ｃ，Ｅ，被告人Ｄの３名（以下便宜「被告人ら３名」という。）のクロロホルム使用についての認識を考察する。クロロホルムを吸引させる行為は，被害者を拉致し自動車で転落させる場所まで運ぶのを，被害者の抵抗なしに容易にするための手段であったことは，被告人ら３名が供述するところである。しかし，被告人ら３名は死亡保険金を騙し取るため，被害者を事故死に見せかけて溺死させようとするのであるから，被害者を運転席に座らせた上で自動車を海中に転落させ，そのまま脱出できなくさせる必要があり，それには，被害者をおとなしくさせ抵抗できないようにし，転落後は脱出できなくすることが，重要な課題となることは明らかであり，そのためには，被告人ら３名の認識としては，被害者を失神させた状態を利用するのが最も良い方法であると考えるのが，自然であると認められる。そうすると，被告人ら３名としては，クロロホルムを吸引させる行為は，上記の被害者を拉致し自動車で転落させる場所まで運ぶのを容易にする手段にとどまらず，事故死と見せかけて溺死させるという予定した直接の殺害行為を容易にし，かつ確実に行うための手段にもなるとの考えを有していたものと，容易に推察できるといえる。現に，被告人ら３名は，拉致現場でクロロホルムを吸引させて被害者を失神させると，その後は，被害者が意識を失ったままの状態にあるのを承知しつつ，その状態を利用して予定した殺害行為の海中に転落させる行為を行っているのであり，しかも，クロロホルムを吸引させた場所と海中に転落させた場所は，自動車の走行距離で約２キロメートル余り，走行時間は数分程度しか離れておらず，比較的接近していることからして，被告人ら３名が上記考えを有していたものと推測される。そうすると，クロロホルムを吸引させる行為は，単に，被害者を拉致し転落場所に運ぶためのみならず，自動車ごと海中に転落させて溺死させるという予定した直接の殺害行為に密着し，その成否を左右する重要な意味を有するものであって，被告人ら３名の予定した殺人の実行行為の一部をすでに成すとみなしうる行為であるということができる。なお，被害者にクロロホルムを吸引させた後，岸壁から海中に転落させるまで約２時間経過しているが，これは，被告人Ｂが駆けつけ加わってから転落行為を行おうとしたため，同被告人の到着を待っていたためであって，被告人ら３名は，クロロホルムを吸引させてから被害者を自動車で運んで間もなく転落させる場所に着き，被告人Ｂの到着を待っているが，その間，被告人ら３名の考えが変わることはなかったのであるから，上記認定が妨げられることはない。
したがって，被告人ら３名は，クロロホルムを吸引させる行為について，それが予定した殺害行為に密着し，それにとって重要な意味を有する行為であると認識しており，殺人の実行行為性の認識に欠けるところはないというべきであり，被告人ら３名がクロロホルムを吸引させる行為を行うことによって，殺人の実行行為があったものと認定することができる。なお，その後，被害者を海中に転落させる殺害行為に及んでいるが，すでにクロロホルムを吸引させる行為により死亡していたとしても，それはすでに実行行為が開始された後の結果発生に至る因果の流れに関する錯誤の問題に過ぎない。
(3)被告人Ｂについては，その供述によれば，被告人ら３名が被害者にクロロホルムを吸引させて拉致するまでに，被害者を転落させる場所をＨ港に変更したことを知らされておらず，遠方の山形県内のＧ川の河岸まで運んで，そこで川に転落させるという認識でいたため，被害者にクロロホルムを吸引させて意識を失わせても，転落させる場所に着くまでには意識を回復する可能性があり，その場合には用意したロープで縛ることを考えていた，というのである。しかしながら，被告人Ｂは，川に転落させるとしても，ともかく被害者の意識を失わせる必要があると考えて，自ら自宅にあったクロロホルムを使うことを提案したのであって，意識を回復した場合にはロープで縛ることも考えていたとしても，そのロープを使うことが必然とまで考えていたわけではなく，むしろ，かなり多量のクロロホルムを被告人Ｃに渡しており，ロープを使うよりもクロロホルムを使用する方がたやすいことからしても，拉致して自動車で運ぶ途中に被害者が意識を回復すれば，再度クロロホルムを使用したり，さらには，自動車ごと転落させる際にも，被害者の抵抗を封じるために，改めてクロロホルムを使用することを予想していたものと，推察することができるといえる。そうすると，被告人Ｂもまた，クロロホルムを吸引させる行為が，予定した自動車ごと転落させるという殺害行為を容易かつ確実にさせる手段となるとの認識を有し，さらに，被害者が意識を回復してロープで縛ることになったとしても，自動車ごと転落させる際には再びクロロホルムを吸引させることを繰り返すつもりであったと認められる。したがって，被告人Ｂについても，被告人ら３名と同様，クロロホルムを吸引させる行為は，自動車ごと転落させるという予定した殺害行為に密着し，それにとって重要な意味を有するものと認識していたと認められ，クロロホルムを吸引させる行為の殺人の実行行為性の認識に欠けるところはないというべきであり，クロロホルムを吸引させる行為を行っていないとしても，共謀による殺人の共同正犯が認定できる。
(4)被告人Ａについては，殺人の共謀共同正犯の責任を問われているものであり，殺人の共謀は十分に認められる上，その共謀の際，殺人の実行の方法については被告人Ｂら実行役の共犯者らに委ねていたのであるから，実行行為者らに殺人罪が成立する以上，被告人Ａについても殺人の共同正犯が成立する。
(5)以上のとおりで，本件では被害者の死亡の原因が，クロロホルム吸引によるものか，その後の海中転落による溺死であるか断定できないとしても，被害者の死亡原因がそのいずれかであることは明白であり，しかも，クロロホルムを吸引させる行為について殺人の実行行為性の認識があり，それをもって殺人の実行行為があったといえるから，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄについて，殺人罪の共同正犯の成立を認め，刑法６０条，１９９条を適用した原判決の事実認定及び法令の適用に誤りはない。上記各弁護人の各論旨はいずれも理由がない。
２　被告人Ｄの弁護人の事実誤認の論旨について


(1)原判決は，その（事実認定の補足説明）において，被告人Ｄが，Ｅから殺害に加わるよう誘われた際，被害者を殺せば保険が下りて金になることを告げられ，Ｅがもらった分から報酬をもらう約束をしたこと，報酬欲しさなどから殺害に加わることを承諾したこと，共犯者らが事故に見せかけると話しているのを聞いていたこと，殺害実行当日共犯者らと行動を共にし，車の運転役をし，被害者を乗せた自動車を押して海中に沈めるのに手を貸していること，殺害実行後，２回にわたりＥから５０万円ずつ，合計１００万円を殺害協力の報酬としてもらっていることなどの事実を認定した上，被告人Ｄは，被害者を殺害の上保険金を騙し取るという計画を持ちかけられたものであり，保険金詐欺を遂行する上で，被害者を事故に見せかけて殺害することが当然かつ極めて重要な前提となり，報酬が保険金から支払われることを十分に認識しつつ，殺害に積極的に加担したものであるから，Ｅからの殺害依頼を承諾した時点において，原判示第２の１ないし３の保険金詐欺についても正犯者としての意思を通じて共謀が成立したと認定できる，と判示する。
しかしながら，被告人Ｄに上記保険金詐欺について正犯としての共謀があったと認定するには，その殺人及び保険金詐欺への関わり方についてなお検討を要するところであり，以下に検討する。
(2)被告人Ｄの本件殺人及び保険金詐欺についての謀議及び実行行為への関与の状況を見ると，大要次のとおりである。
①被告人Ａから生命保険金を目当てにその夫を殺害することを持ちかけられた被告人Ｂは，殺害の実行役としてＥ及び被告人Ｃを誘い込むことにし，平成７年８月初めころまでに，保険外交員からその夫を殺害するよう頼まれ，殺害すれば生命保険金が下りるので，そこから１人１０００万円くらいの報酬を貰えるなどと言って，殺害計画に加わるよう誘い，Ｅ及び被告人Ｃの２名は，報酬目当てからこれを承諾したこと，②被告人Ｂは，殺害の具体的な方法として，被害者を自動車に乗せて車ごと川に転落させる方法を考えたが，そのためにはもう１人手伝う者が必要ではないかと考え，Ｅに適当な者を探すよう言っていたこと，③被告人Ｂは，被告人Ａと打ち合わせて，いよいよ殺害を実行することとし，同年８月１３日に被告人Ｂ宅に集まるよう被告人Ｃ及びＥに連絡を取ったが，被告人ＣとＥは，被告人Ｂを通じてそれぞれの存在は知っていたものの，それまで直接会ったことはなかったこと，④同日，Ｅは，被告人Ｂ宅に赴くに当たって，殺害を実行する手伝いとして，かねて仕事の面倒をみたりしていた年下の被告人Ｄを誘うことにして，急きょ同被告人に電話をして呼び出したこと，⑤Ｅは，途中で被告人Ｄを自己の自動車に乗せ，被告人Ｂ宅に向かう車中において，「実は悪い男がいるんだ。借金ばかりしていて，家のことも全くやらない奴で，奥さんが困り果てているんだ。そいつを殺せば保険が下りて金になるんだ。お前には俺がもらった分から何ぼでもやっから。」「計画とか全部考えてあるから大丈夫だ。」「車の運転だけで構わないから。大方のことは俺らでやるから。」などと言って，被告人Ｄに殺害に加担してくれないかと誘ったところ，被告人Ｄは，ためらいを示したものの，それを承諾したこと，⑥同日，いったん被告人Ｂ宅に集まった後，被告人Ｃ，Ｅ，被告人Ｄは，自動車で出発し，途中，ロープや革手袋等を購入し，被害者宅近くで待機して，被害者の乗った車が現れるのを待ったが，被告人Ｄは，被告人Ｂ宅での他の３名の会話や待ち伏せ中の車内での被告人ＣとＥの会話から，殺害については被害者を自動車に乗せたまま川に転落させ，事故死に見せかけようとしていることを聞き知ったこと，⑦同日は，被害者が予想とは違った道順を通ったため，結局待ち伏せに失敗し，同月１８日に再度殺害を行うことになり，同１８日，いったん被告人Ｂ宅に集まり，被告人Ｂから提案のあった被害者の意識を失わせるのに使用するクロロホルムを車に積むなどして，被告人Ｃ，Ｅ，被告人Ｄの３名は出発し，被害者の車に追突させて，示談交渉を装って自分達の車に誘い込み，クロロホルムを嗅がせて気絶させて，自動車で転落させる場所まで運ぶことを話し合い，また，被害者を自動車ごと転落させる場所を，下見して近くの宮城県内のＨ港にすることにするなどして，同日夜，被害者が外出するのを待ち受けて，被害者の車に追突させる事故を起こして，示談交渉を装って自分達の車内に誘い込み，その車内でいきなりクロロホルムを嗅がせて被害者の意識を失わせ，そのまま被害者を自動車でＨ港まで運び，その後被告人Ｂも合流し，意識を失ったままの被害者を自動車の運転席に乗せて，自動車ごと海中に転落させたこと，⑧Ｅは，被告人Ｄに，殺害に加わった報酬として計１００万円を渡し，被告人Ｄもそれが報酬であることを承知していたこと，がそれぞれ認められる。