上記記載によれば，本願発明において，データは休止期間をはさんで，各クラスタに記録されるものであるが（上記(ｱ)），上記(ｲ)及び(ｳ)は，その場合のクラスタの長さとしてどのような長さが適切かを記載しているのであり，それらの記載において，クラスタが固定長であることを前提としていることは明らかである。その上で，上記各記載において，「１つのクラスタ(集群）の長さ」をどのように設計したらよいかについて，「１つのＡＴＩＰブロックの整数倍」，ひいては「ＥＦＭフレームの整数倍」がよいこと（上記(ｲ)），効率性や他の制約の関係から，「１つのクラスタの長さはまた任意の大きさではない」として，特定の条件の下で「本来２８２２４ビットのスペースを占める１つのクラスタ」が設定されることが示されているのである。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の用語を参酌しても，「クラスタ」は，当然のように，記録担体における記録部分の長さの単位を示す語として用いられているのであり，本件において，特許請求の範囲の記載において，そこで使用されたのと異なった意義で使用する理由はないから，発明の詳細な説明を参酌しても，本願発明の「クラスタ」は，記録担体における記録部分の長さの単位となる固定の長さを示すものであると認めることができる。
したがって，本願発明の「クラスタ」は，記録担体のトラックにおける固定長の管理単位を示すものを意味しており，本願発明は，各バースト，すなわち所定のデータ量が，記録担体における，１つのクラスタ，すなわち，トラック上の所定の長さを持った部分に記録され，そのような各バーストのクラスタに対する記録ごとに休止期間が挿入されるものである。オ被告は，本願発明の「クラスタ」は，固定長のものに限られない旨主張し，「クラスタ（）」という用語は，本来「群れ」「かたまり」とclusterいうイメージを有する単語であり，必ずしも一定の大きさ，量を示す意味は備えていないこと，乙３公報において，クラスタの長さは個々に異なるものであることを指摘し，また，本願発明の特許請求の範囲においては，クラスタの長さについて何ら言及はなされておらず，単に記録すべきデータが記録される領域として示されているにすぎないのであるから，本願発明における「クラスタ」には，固定長のものに限定されず可変長のものも含まれている旨主張する。
しかしながら，「クラスタ」について，本来「群れ」「かたまり」というイメージを有する単語であったとしても，本件においては，本件優先日当時の当該技術分野における「クラスタ」という語の技術的意義が問題となるのであり，本願発明の「クラスタ」の技術的意義が被告主張のようなものでないことは，上記のとおりである。
カ他方，引用発明は，前記１()ウのとおり，バッファメモリのデータ容3量に応じて，ディスクに対する記録が中断されたり，されなかったりするものであるから，連続して記録される個々のデータのまとまりのデータ量は，通常，異なったものとなる。そして，引用例において，データ量が異なるにもかかわらず，連続して記録される一つのデータのまとまりが，記録担体上の特定の長さを有する一つの部分に記録されることをうかがわせる記載はない。
キ被告は，「クラスタ」が必ずしも固定長のものに限定して理解されないことを前提に，引用発明においても，記録されたデータのかたまりの長さは個々に異なるものの，そのデータのかたまりを｢クラスタ」ということができる旨主張するが，｢クラスタ」について，被告主張の意義を採用できないことは前記()オのとおりであり，被告の主張はその前提を欠くも3のである。
また，被告は，引用発明において，ディスクに記録されるデータのかたまり（クラスタ）の長さは個々に異なっていてもよいところ，そのクラスタの長さを可変長のものに代えて，単に固定長のものとする程度のことは当業者が必要に応じて適宜なし得た事項である旨主張する。しかし，ここで問題となっているのは，引用発明が固定長のクラスタを開示しているか否かであり，進歩性の議論をしているわけではないから，被告の上記主張は，それ自体失当である。のみならず，被告は，当業者が必要に応じて適宜なし得た事項であるとする根拠も示していないが，念のために検討を加えておく。
そもそも，引用発明においては，入力されるデータ量の変動がある通常の場合，記録の中断によって生じるまとまりごとのデータ量は，全く異なったものとなるのであり，引用発明において，連続して記録されるデータのまとまりのデータ量を所定の量とすることは，発明の本質上，困難である。
そして，引用発明において，連続して記録されるデータの一つのまとまりを固定長の管理単位である一つのクラスタに対する記録とすることが，当業者が適宜なし得た事項であるということもできない。すなわち，連続して記録されるデータのまとまりをそれぞれディスク上の一つの固定長に記録するためには，上記のとおり，バッファメモリのデータ容量がＶ以上の場合には記録が連続してされることを考慮しなけれ１ばならない。仮に，通常の場合に連続して記録される昀大限のデータのまとまりを記録し得る固定長の設定が可能であったとしても，各記録のまとまりのデータ量は，大きく異なるにもかかわらず，連続して記録されるデータのまとまりをそれぞれディスク上の一つの固定長に記録するためには，各データのまとまりを上記昀大限のデータのまとまりを記録し得る一つの固定長の部分に記録することとなるが，その場合には，記録されなくなる部分が多数出て，「（発明の効果）上述したように，本発明になる情報記録再生装置は，データ圧縮された情報をディスク上に高密度で記録でき，従って，情報の長時間記録，長時間再生ができる効果を有する。」（上記１()ア(ｶ)）という引用発明の効果を全く奏さないものとなる。3()以上によれば，本願発明は，所定のデータ量ごとに，記録担体のトラック4の所定の長さを有する部分（クラスタ）として記録がされるもので，そのような記録を行うごとに，記録を休止するものである。これに対し，引用発明は，バッファメモリのデータ容量に応じ記録の中断を行い，通常の場合，連続して記録されるデータ量は毎回異なったものであり，また記録の休止によって生じるひとまとまりのデータがトラックにおいて記録される部分の長さは異なったものである。
したがって，本願発明は，固定長である「クラスタ」に対する書き込みと，次の書き込みとの間に必ず，記録の「休止期間」を挿入するものであるのに対し，引用発明においては，書き込みの中断はバッファメモリのデータ蓄積量に対応して，条件付きで発生するものであり，書き込みの中断が発生した場合の中断前のデータの集群は，可変長である点で相違することとなる。引用発明において，この相違点に係る構成を本願発明の構成とすることは，上記のとおり，引用発明の本質上，困難であり（上記１()，２()キ），上43記相違点の看過が，審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。()したがって，原告の取消事由３の主張は理由がある。5３以上によれば，原告主張の取消事由１及び取消事由３は理由があるから，その余の点について検討するまでもなく，審決は違法として取消しを免れない。よって，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部


主　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，１１００万円及びうち１０００万円に対する平成８年９月１１日から，うち１００万円に対する平成１２年７月１２日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告Ａのその余の請求並びに原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅの請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用中，原告Ａと被告との間に生じたものは，これを１０分し，その１を被告の負担，その余を原告Ａの負担とし，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅと被告との間に生じたものは，同原告らの負担とする。
４　この判決の第１項は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告らの請求
１　被告は，原告Ａに対し，１億０６４５万０３７６円及びうち９５４５万０３７６円に対する平成８年９月１１日から，うち１１００万円に対する平成１２年７月１２日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅに対し，それぞれ２５０万円及びこれに対する平成８年９月１１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の経営する病院において脳動脈瘤根治手術等の手術を受けた原告Ａが，手術後，脳梗塞による左上下肢の機能が全廃するなどの後遺障害を負ったことについて，原告らが，原告Ａの後遺障害の原因は被告の被用者である医師らの手技上の過失にあると主張し，また，同医師らには上記手術に際して説明義務違反があると主張して，被告に対し，債務不履行ないし不法行為に基づき，損害賠償を求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実は証拠を掲記しない。）
(1)　当事者
原告Ａは，昭和１８年４月２日生まれの女性である。原告Ｂは，原告Ａの夫であり，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅは，いずれも原告Ａの子である。被告は，札幌市ａ区ｂｃ丁目において，Ｆ病院（以下「被告病院」という。）を設置，運営している。
(2)　事実経過
ア　原告Ａは，平成８年８月２日，北海道苫前郡ｄ町において，財団法人Ｇ研究所の検診車で脳の検査を受けたところ，脳の血管に異常があると認められた。
原告Ａは，同月５日，Ｈ病院の脳神経外科において再度脳の検査を受けたところ，脳動脈瘤の存在が疑われた（原告Ｂ本人）。
イ　原告Ａは，同年９月２日，脳の検査を行うため，被告病院に入院した（原告Ｂ本人）。被告病院の医師であるＩ（以下「Ｉ医師」という。）は，原告Ａの脳を検査した結果，未破裂の右内頸動脈後交通動脈分岐部動脈瘤（以下「本件脳動脈瘤」という。乙２，４）の存在を認めた。
原告Ａ及び原告Ｂは，同月７日，被告病院において，Ｉ医師及び同じく被告病院の医師であるＪ（以下「Ｊ医師」という。）から，原告Ａの脳の検査結果，治療方法及び手術内容についての説明を受けた（乙３，４，原告Ｂ本人）。ウ　原告Ａは，同月１１日午前９時ころから，被告病院で，Ｊ医師の執刀のもと，脳動脈瘤根治手術（開頭して，動脈瘤茎部のクリッピング及び接着剤等を用いて動脈瘤壁の補強（コーティングあるいはラッピング）を行う手術。以下「本件第１手術」という。）を受けた。Ｊ医師は，２本の窓付クリップを用いて，本件脳動脈瘤にクリッピングを行ったが，その際，本件脳動脈瘤から出血が生じたため，一時血流遮断を行うなどして，止血に努めた。本件第１手術は，同日午後４時ころ終了した。
エ　本件第１手術の後，原告Ａの頭部のＣＴ検査を行ったところ，脳室内出血が認められた。このため，原告Ａは，同日午後１０時ころから，被告病院において再びＪ医師の執刀のもとに，出血源の確認及び止血のための開頭手術（以下「本件第２手術」という。）を受けた（乙２）。上記脳室内出血は，本件脳動脈瘤からの再出血であった。Ｊ医師は，これを止血するため，クリップを用いて一時血流遮断を行った上で，本件第１手術でかけたクリップを外し，改めて本件脳動脈瘤にクリップをかけ直す処置を行ったが，その際，脳腫脹が起こったため，術野における視界不良の状態での操作ながらクリップを閉鎖して，本件脳動脈瘤のクリッピングを終了した。本件第２手術は，翌１２日午前３時ころ終了した。
オ　原告Ａは，同日午前８時ころから，外減圧手術（開頭した骨弁を戻さず外したままとし，脳腫脹による頭蓋内圧亢進を緩和させる手術。以下「本件第３手術」といい，本件第１ないし第３手術を併せて「本件一連の手術」という。）を受けた。
カ　本件一連の手術の結果，原告Ａに脳梗塞が生じた（以下，原告Ａに脳梗塞が生じた事故を「本件事故」という。）。原告Ａは，本件一連の手術の後，被告病院で治療及びリハビリテーションを受け，その後，Ｋ病院及びＬ病院に入院した。
原告Ａは，現在，肩書住所地の自宅において，原告Ｂと２人で生活している（原告Ｂ本人）。
(3)　原告Ａの後遺障害
原告Ａは，現在，以下のとおり，身体障害者等級の１種１級に該当する後遺障害があり，その症状は固定した（甲４，５，９，原告Ｂ本人）。
ア　障害部位
右大脳（前頭葉，側頭葉，頭頂葉）梗塞による障害
イ　意識状態
意識は覚醒しているが，広範な大脳高次機能障害（作話，注意力欠如，判断力欠如，左半側空間失認，認知障害，病識欠如等）がある。
ウ　運動機能
左上下肢高度運動麻痺のため，起立不能，歩行不能であり，車いすによる自立駆動もスムーズにはいかない。
エ　現在の障害及び生活状況
全く寝たきりの状態で，着衣，食事，排泄等において介助を必要とする。
２　争点


(1)　Ｊ医師の手技上の過失の有無
（原告らの主張）
Ｊ医師には，本件一連の手術に関して，以下のとおり手技上の過失がある。ア　本件第１手術における本件脳動脈瘤からの出血について動脈瘤の手術をする際，医師には，クリップが動脈瘤を破裂させないように細心の注意を払いながらクリッピングを行う注意義務がある。特に，本件で原告Ａが受けた脳動脈瘤根治手術（本件第１手術）は，将来的に動脈瘤が破裂しないようにするためのいわば予防的な手術であり，その手術によって動脈瘤を破裂させてしまうのは本末転倒であるから，医師が上記手術の際，動脈瘤を破裂させないようにすべき注意義務は高いというべきである。Ｊ医師は，本件第１手術において，本件脳動脈瘤と内頸動脈との間にクリッピングをしようとした際，漫然とクリップの操作を行ったため，クリップを本件脳動脈瘤に接触させてこれを破裂させてしまい，当該破裂部位から出血を招いているのであるから，この点についてＪ医師には過失がある。
イ　本件第１手術における止血について
たとえ動脈瘤が破裂してしまった場合であっても，医師には，破裂した部位からの出血を防ぐために，適切な事後処置を施して，再度の出血を防止し，併発症の発生を防止する注意義務がある。
Ｊ医師は，本件第１手術において，自らの操作により出血を招いたのだから，確実に止血する義務を負っていたというべきであり，もし，止血の可能性がないというのであれば，手術を行ったこと自体が誤りであるといわなければならない。そうであるにもかかわらず，Ｊ医師は，本件脳動脈瘤からの出血を止めるに際し，クリップ鉗子の選択あるいは使用方法を誤ったために，速やかに止血することができず，また，止血ができたかどうかの確認も十分に行わなかったのであるから，Ｊ医師には，止血を確実に行わなかった過失がある。ウ　本件第２手術における前脈絡叢動脈の閉塞について長時間，頻回にわたって内頸動脈を一時遮断すると，急激な脳腫脹が起こり，動脈瘤のクリッピング部分が確認できなくなる危険があるから，医師には，内頸動脈の一時遮断の回数と時間を極力少なくする注意義務がある。Ｊ医師は，本件第２手術において，漫然と長時間にわたり，７ないし８回も内頸動脈を一時遮断したために脳腫脹を出現させ，しかも十分な確認をすることなく本件脳動脈瘤にクリッピングを行った結果，前脈絡叢動脈を塞いでしまったのであるから，Ｊ医師には，不適切なクリッピングにより前脈絡叢動脈を閉塞させ，脳梗塞を招来させた過失がある。
（被告の主張）
以下のとおり，本件一連の手術に関して，Ｊ医師には手技上の過失は認められない。
ア　本件第１手術における本件脳動脈瘤からの出血について本件脳動脈瘤は，内頸動脈の背側面に及ぶ動脈瘤であり，２本の窓付クリップを内頸動脈の長軸方向に平行に使用する必要のある広い茎部を持っていて，さらにその茎部は前脈絡叢動脈と密に接していたことから，本件脳動脈瘤の茎部を完全にクリップし，かつ，前脈絡叢動脈及び後交通動脈のいずれも温存するためには，単に２本のクリップを直列に使用するだけでは不十分であり，２本目のクリップを再度かけ直す必要があった。そして，その際，本件脳動脈瘤にクリップの先端部の圧力がＪ医師ら手術スタッフも想定しない部位に加わったため，茎部付近の前脈絡叢動脈付近から出血を来したと考えられる。
イ　本件第１手術における止血について
Ｊ医師は，止血の際，クリップ鉗子が一時腰砕けの状態になった後も，出血部位を含めて確実にクリップをかけるよう試み，最終クリップは適切な鉗子を用いて行っているのであるから，クリップ鉗子が一時腰砕けの状態となったことが，手術結果に直接影響を与えたとは考えられない。また，Ｊ医師は，顕微鏡下による直視下の確認，クリップ周囲の探索確認，ミラーによる確認を最大限行っているし，さらに，血圧上昇により出血が発生しないかという点についても確認を行っているのであるから，本件第１手術において，さらなる脳損傷を来さないで行い得る止血の確認を可能な限り行っているというべきである。
結果的に本件脳動脈瘤から再出血を来したが，それは本件脳動脈瘤が大きいため動脈瘤茎部が広く，しかも原告Ａが術後に頻回嘔吐したことによって血圧が上昇し，クリップが当初の止血部位からずれたためと考えられる。
ウ　本件第２手術における止血について
Ｊ医師は，脳腫脹の進行により本件脳動脈瘤にクリッピングを完了することが不可能な状態となる前に，それまでの手術操作による動脈瘤，母血管のオリエンテーションを頼りにクリッピングを行い，止血に成功している。本件一連の手術の後，原告Ａに脳梗塞が生じているが，これは，内頸動脈をクリップで閉塞したためではない。原告Ａは，再出血を起こしたことと脳腫脹が著しく生じたことで脳血管攣縮が生じ，右中大脳動脈の血流が不十分となって重症右脳梗塞となり，重篤な後遺障害が生じたと考えられる。
(2)　被告病院の医師の説明義務違反の有無
（原告らの主張）
医師には，患者に対し，患者が受け得る治療について，最終的な決定権を有効に行使するに足りる十分かつ重要な情報を提供する義務があり，医的侵襲を伴う治療の場合には，症状，診断の結果，医的侵襲行為の目的，内容及びその必要性，治療をせずに放置した場合の危険性，発生の予想される危険性及び副作用を説明するべきである。
しかるに，被告病院の医師は，脳動脈瘤根治手術の危険性を十分に原告らに説明していないばかりか，動脈瘤を放置した場合の危険性についても説明しておらず，被告病院の医師には説明義務違反がある。
（被告の主張）
本件第１手術の４日前である平成８年９月７日，原告Ａ及び原告Ｂに対して，Ｉ医師から原告Ａの脳の検査結果，動脈瘤を放置した場合の危険性及び手術による治療方法についての，Ｊ医師から手術の内容及びリスク（術中破裂，一時血流遮断の可能性，穿通枝血管の閉塞の可能性等）についての各説明がされ，その結果，原告Ａは，最終的に，本件脳動脈瘤の根治手術を行うことを承諾した。したがって，被告病院の医師には説明義務違反はない。
(3)　損害
（原告らの主張）
ア　原告Ａの損害
(ア)　逸失利益　２９８１万３５９３円


逸失利益算定の基礎となる原告Ａの収入については，平成８年度女子全労働者の平均賃金額（３０１万１９００円）によるのが相当である。原告Ａは，本件事故当時５３歳で，６７歳までの１４年間就労が可能であったところ，本件事故により，労働能力を１００パーセント喪失したのであるから，ライプニッツ方式（１４年に対応するライプニッツ係数は９．８９８６）により中間利息を控除すると，その逸失利益は，２９８１万３５９３円となる。
(イ)　入院雑費　２２５万４２００円
原告Ａは，本件事故から平成１２年４月２８日までの１３２６日間，１日当たり１７００円（日用品代８００円，おむつ代９００円），合計２２５万４２００円の入院雑費を支出した。
(ウ)　付添看護料　３３３８万２５８３円
原告Ａは，終生他人の介護を必要とするところ，定山渓病院に入院中の平成１２年６月１日から平成１３年３月末日までの３０４日間，１日当たり２４８６円，合計７５万５７４４円の付添看護料を支出した。原告Ａは，平成１３年４月以降，自宅において，原告Ｂと２人で生活しているところ，同月当時の平均余命年数である２８年間は介護を要し，介護料は１日当たり６０００円が相当であるから，ライプニッツ方式（２８年に対応するライプニッツ係数は１４．８９８１）により中間利息を控除すると，自宅での介護費用は，３２６２万６８３９円となる。
(エ)　慰謝料　３０００万円
本件事故による原告Ａの精神的苦痛に対する慰謝料は３０００万円が相当である。
(オ)　弁護士費用　１１００万円
(カ)　合計　１億０６４５万０３７６円
イ　原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｅ（以下「原告Ｂら」という。）の損害原告Ｂらは，原告Ａの夫あるいは子として，今後，原告Ａとともに生涯にわたって苦しんでいかなければならず，その精神的苦痛は原告Ａの生命を害された場合に等しいか，それ以上の程度に達しているから，原告Ｂらには固有の慰謝料請求権が存在し，その金額はそれぞれ２５０万円を下らない。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（Ｊ医師の手技上の過失の有無）について(1)　証拠（甲４ないし６，乙１の１ないし４，乙２，３，５ないし７，証人Ｍ，原告Ｂ本人，鑑定結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　脳動脈瘤とは，脳動脈が瘤状あるいは紡錘状に拡大したものをいい，その多くは，くも膜下出血で発症する。放置すると再出血して死亡する場合が多く，また，外科的処置により再出血の危険がなくなった場合でも，続発する脳血管攣縮（くも膜下腔に出血した血液（赤血球）の分解産物が，くも膜下腔を走る動脈を刺激して血管の攣縮が誘発されること）により命を失う症例も多く，再出血防止のための根治手術は，初回出血後できるだけ早期に行う必要がある。
未破裂の脳動脈瘤の破裂によるくも膜下出血の頻度は，これまでのデータによると，年間１ないし２パーセントであるとされているが，それよりもさらに頻度が低いとのデータもあり，現在，その研究が進められている段階にある。また，動脈瘤のサイズが大きくなればさらに破裂率は高くなるとの見解もあれば，巨大動脈瘤（最大径が２．５センチメートル以上のもの）であってもくも膜下出血を起こす率は普通の動脈瘤と変わりがないとの見解もある。脳動脈瘤根治手術は，脳動脈瘤からの初回の出血あるいは再出血を防止するためのものである。もっとも，意識障害が強い重症例では，脳腫脹が強く，根治手術の操作によってさらに症状の悪化を招くことがある。根治手術としては，動脈瘤茎部のクリッピングが理想的であるが，動脈瘤の茎部が広かったり，動脈瘤から分枝が出ていてクリップがかけられない場合には，接着剤等を用いて動脈瘤壁の補強（コーティングあるいはラッピング）を行うこともある。内頸動脈後交通動脈分岐部動脈瘤は，脳動脈瘤の中でも最も頻度の高い動脈瘤の一つであるが，この部の脳動脈瘤手術は，動脈瘤近傍から分岐する前脈絡叢動脈の関与により，ときに大変難しい場合がある。すなわち，前脈絡叢動脈は，脳動脈瘤のクリッピング操作により直接，間接の影響を受けやすく，同動脈の狭窄あるいは閉塞により，強い片麻痺，感覚障害，視野障害，言語障害，構成失行，病態失認等の重篤な後遺症を残す可能性があるため，クリッピングの際には，前脈絡叢動脈に血液が十分に流れ，同動脈が温存されていることを確認することが肝要であるが，同動脈は，内頸動脈に比べてはるかに細く，内頸動脈の裏側に位置して術野から見えにくい場合が少なくないため，その確認は非常に難しい。
本件脳動脈瘤は，原告Ａの右内頸動脈後交通動脈分岐部に位置し，比較的大きな脳動脈瘤であるから，そのクリッピングに際しては，前脈絡叢動脈を温存することが重要となるが，特に本件の症例の場合，前脈絡叢動脈が本件脳動脈瘤の茎部近傍から分岐していて同動脈が本件脳動脈瘤自体に癒着していたため，本件脳動脈瘤のクリッピングは難度の高い複雑なものであった。イ　原告Ａは，平成８年９月２日，被告病院において脳のＭＲＩ検査を受けたところ，右内頸動脈後交通動脈分岐部動脈瘤の存在が疑われたため，同日，被告病院に検査入院することとなった。入院後，ＭＲアンギオグラフィー，ＣＴ検査，脳血管造影等により原告Ａの脳を検査した結果，本件脳動脈瘤の存在が認められたが，その他の脳動脈瘤の存在は明らかではなかった。ウ　原告Ａは，同月１１日午前９時ころから同日午後４時ころまでの間，本件第１手術を受けた。
(ア)　執刀医であるＪ医師は，本件第１手術中に，本件脳動脈瘤のほかに２つの脳動脈瘤の存在を認めた。そのうちの一つ（以下「第２脳動脈瘤」という。）は，本件脳動脈瘤にクリッピングを行うための一時血流遮断をする際の近位内頸動脈を確保する位置にあり，一時血流遮断により破裂する可能性のあるものであった。
(イ)　Ｊ医師は，本件脳動脈瘤から前脈絡叢動脈を剥離する操作を執拗に行った上で，本件脳動脈瘤のクリッピングを開始した。


まず，Ｊ医師は，本件脳動脈瘤に１本目の窓付クリップをかけた。そして，内頸動脈及び後交通動脈を形成ないし温存するように同クリップをかけ直してから，２本目のクリップをかけた。Ｊ医師は，ドップラー血流計で前脈絡叢動脈の血流を計ったが血流を確認できず，２本目のクリップを外すと同動脈の血流が再開するのを確認した。そこで，Ｊ医師は，塩酸パパベリン（血管拡張薬）を塗布し，機械的刺激で収縮した前脈絡叢動脈を拡張させ，斜めアングルのクリップを追加してクリッピングを行い，血流計で前脈絡叢動脈の血流が温存されていることを確認した。
Ｊ医師は，クリップ鉗子で２本目のクリップを開き，さらに奥に挿入しようとしたが，この際，本件脳動脈瘤の茎部から出血が起こった。Ｊ医師が不用意に本件脳動脈瘤を傷つけたというような動きはなかった。一般的に，クリッピング操作においては，閉じる２枚のクリップのブレードに挟まれた動脈瘤壁あるいは茎部と母血管の間が伸展され，動脈瘤と動脈の間に亀裂が生じ，そこから出血が起こることがある。なお，クリッピング手術において，クリップのかけ直しは通常よく行われる操作である。
(ウ)　Ｊ医師は，上記出血を止血するため，クリップをそのまま閉じようとしたが，クリップ鉗子の選択あるいは使用法が適切ではなかったために，クリップが腰砕けのようにクリップ鉗子から外れてしまい，出血部位を含めて迅速にクリッピングをすることができなかった。そのため，Ｊ医師は，その約１分後，内頸動脈にテンポラリークリップをかけ，血流の一時遮断等を行いながら，出血部位を含めてクリッピングをすることを試みた。原告Ａの脳は，術中操作や血流の一時遮断等により，軽度の脳腫脹が起こり，本件脳動脈瘤周囲の術野が狭くなり，クリッピング操作が困難な状況となった。Ｊ医師は，再度，２本目のクリップを挿入して本件脳動脈瘤にクリッピングを行い，ドップラー血流計やミラーを用いてクリッピングを確認した。また，第２脳動脈瘤に対しては，コーティングを施した。(エ)　本件脳動脈瘤にクリッピングを完了した後も，原告Ａの脳のどこからか小出血が持続していた。Ｊ医師は，クリッピング部位からの出血を疑い，何度か同部位を覗き込んで確認を図ったが，軽度の脳腫脹のためにせり出してきた脳によって，その視認は困難であった。Ｊ医師は，上記の持続する小出血は，本件脳動脈瘤の周辺の脳表からの出血であると判断し，脳表の止血を行って本件第１手術を終了した。
エ　本件第１手術の直後，原告Ａの脳血管造影を行ったところ，内頸動脈及び前脈絡叢動脈の狭窄や閉塞はなく，同両動脈が温存されていることが確認され，本件脳動脈瘤の残存も認められなかった。また，術後のＣＴ検査でも，前脈絡叢動脈領域に明らかな低吸収域（梗塞像）は見られず，脳梗塞の兆候を示す異常は認められなかった。
原告Ａは，本件第１手術からしばらく経過した後も，時々嘔吐し，開眼してもすぐに目を閉じてしまう状態であった。同日午後９時ころ，再び原告Ａの頭部のＣＴ検査を行ったところ，脳室内出血が認められ，クリッピング部位の周囲から血腫の連続性があった。そこで，原告Ａは，再度，出血源の確認及び止血のための開頭手術（本件第２手術）を受けることになった。オ　Ｊ医師は，原告Ａに対し，同日午後１０時ころから翌１２日午前３時ころまでの間，本件第２手術を行った。
Ｊ医師は，術中の所見で，上記脳室内出血はクリッピングを行った本件脳動脈瘤からの再出血であると判断したが，詳細な出血源までは確認することができなかった。上記再出血が，本件第１手術の際の出血が持続したものであるか，あるいは，一時止血されていたものが術後の嘔吐等をきっかけとして起こったものであるかは不明である。
Ｊ医師は，約３０分間，７ないし８回の内頸動脈の一時血流遮断を行いながら，種々のクリッピングを行って止血を試みたが，出血源を確認できず，止血は困難であった。最終的に，本件脳動脈瘤にクリップをかけて明らかな出血は消失したが，この際，多数回及び長時間にわたる内頸動脈の血流遮断ないし脳圧排等が原因で急激な前頭葉の腫脹が起こり，術野における視界が不良で，クリッピングの状態を視認することは非常に難しかった。Ｊ医師は，部分的に原告Ａの脳の内減圧（脳切除）を行ったが脳腫脹は治まらず，結局，脳腫脹のために後交通動脈と前脈絡叢動脈の起始部の確認ができないまま，外減圧を行って本件第２手術を終了した。
カ　本件第２手術の直後に行ったＣＴ検査では，前脈絡叢動脈領域に低吸収域は見られなかった（なお，梗塞は，その発生直後のＣＴ検査では判定できないことが多い。）が，同日午前８時ころからの本件第３手術の前に行ったＣＴ検査では，同領域に低吸収域が見られた。本件第３手術は，外減圧を拡大する手術であり，同手術により前脈絡叢動脈の狭窄あるいは閉塞が起こるとは考え難い。
本件第３手術後の同月１３日のＣＴ検査で，前脈絡叢動脈領域だけでなく前大脳動脈と中大脳動脈の分水嶺領域にも低吸収域が出現し，以後，その範囲は，脳腫脹や脳血管攣縮等の関与も加わって徐々に拡大した。被告病院の入院診療録（乙２）には，上記低吸収域が出現し拡大した原因として，クリップによる内頸動脈の狭窄を疑う旨の記載がある。キ　原告Ａの後遺障害の原因は，上記の過程により発生した脳梗塞によるものである。


(2)　上記前提となる事実及び認定事実を前提に，争点(1)について検討する。ア　前記認定事実のとおり，原告Ａの後遺障害は本件事故に起因するものであると認められる。そして，本件第１手術の後の検査では前脈絡叢動脈領域に脳梗塞の兆候を示す異常は認められなかったこと，Ｊ医師は後交通動脈と前脈絡叢動脈の起始部を確認できずに本件第２手術を終了したこと，本件第３手術の前には既に前脈絡叢動脈領域に低吸収域が出現していたこと，本件第３手術により前脈絡叢動脈の狭窄あるいは閉塞が起こるとは考え難いこと，前脈絡叢動脈の狭窄あるいは閉塞により強度の片麻痺等の後遺症が生じる場合があること，被告病院の医師も脳梗塞が出現し拡大した原因としてクリップによる内頸動脈の狭窄を疑っていること，鑑定結果も本件第２手術のクリッピングで前脈絡叢動脈を閉塞させたために同動脈領域及び前大脳動脈と中大脳動脈の分水嶺領域に脳梗塞が出現し拡大した可能性があるとしていることからすれば，本件事故の原因は，Ｊ医師が本件第２手術の際にクリップで前脈絡叢動脈を閉塞させたことによるものと推認するのが相当である。イ　そこで，上記の本件事故の原因を前提に，Ｊ医師の手技上の過失の有無を検討する。
(ア)　まず，上記のとおり，Ｊ医師は，本件第２手術の際にクリップで前脈絡叢動脈を閉塞させているが，このことのみをもって直ちにＪ医師の過失を認めることはできず，当該手技の難易度，結果回避の可能性，結果回避のために施した処置の内容等も考慮して，Ｊ医師に結果回避義務違反が認められるか否かという観点からＪ医師の過失の有無を判断するべきである。前記認定事実のとおり，本件第２手術は，術者において出血源を特定することが難しく，さらに，脳腫脹のため術野を十分に確認することができない状態での手技であり，非常に難易度の高い手術であった。このような状況の中で，Ｊ医師は，後交通動脈と前脈絡叢動脈の起始部を確認するために，内減圧（脳切除）を行い脳腫脹を抑えることを試みるなど，必要かつ適切な処置を施している。Ｊ医師が多数回及び長時間にわたり内頸動脈の一時血流遮断を行ったことが急激な脳腫脹の原因であると認められるけれども，上述した手術の困難性に鑑みれば，Ｊ医師の上記処置も必要かつやむを得ない処置であったといわざるを得ない。鑑定結果も，本件第２手術における一連の操作は難しいものであり，このような状態に至る前に未然に防ぐことが現実的な予防策であるとしている。
これらの事情からすると，Ｊ医師が本件第２手術の際にクリップで前脈絡叢動脈を閉塞させたことをもって，Ｊ医師の過失を認めることはできないというべきである。
(イ)　もっとも，本件第１手術において本件脳動脈瘤から出血が起こらず，あるいは止血が十分であったならば，再出血は防げたはずであり，したがって，Ｊ医師が本件第２手術の際にクリップで前脈絡叢動脈を閉塞することもなかったと解される。そこで，さらに，本件第１手術についてのＪ医師の手技上の過失の有無を検討する。
まず，本件脳動脈瘤から出血が起こった点についてであるが，前記認定事実によれば，出血の原因は，クリップのかけ直しにより本件脳動脈瘤と動脈との間に亀裂が生じたことであると推認することができ，Ｊ医師がクリッピングの際に不用意に本件脳動脈瘤を傷つけたというわけではない。そして，クリッピング手術においてクリップのかけ直しは通常よく行われる操作であること，特に本件脳動脈瘤のクリッピングについては前脈絡叢動脈の血流を温存するためにクリップのかけ直しが必要であったことからすれば，Ｊ医師がクリップのかけ直しを行ったこと自体がその判断を誤ったものであるということはできない。さらには，Ｊ医師は，本件脳動脈瘤のクリッピングの困難性，前脈絡叢動脈の温存の必要性を十分認識した上で，難易度の高い本件第１手術を慎重に行っているのであるから，Ｊ医師の手技の内容が不適切であったということもできない。そうすると，本件脳動脈瘤から出血が起こったことについて，Ｊ医師の手技に何らかの過失を見出すことはできないというべきである。
次に，止血の点について検討するに，前記認定のとおり，本件脳動脈瘤からの再出血が，本件第１手術の際の出血が持続したものであるか，一時止血されていたものが術後の嘔吐等をきっかけとして再び出血が起こったものであるかは不明であるから，再出血が起こったことを理由として，直ちにＪ医師の止血処置に過誤があったと推認するのは相当でない。むしろ，Ｊ医師が，軽度の脳腫脹のために術野が狭くなりクリッピング操作及びその視認が困難な状況の中で本件脳動脈瘤にクリッピングを行って止血を試みていることや，本件第１手術の直後の脳血管造影やＣＴ検査からは何ら脳の異常は見られなかったことからすれば，本件第１手術におけるＪ医師の止血処置は可能な範囲において十分な程度に行われたというべきである。そして，Ｊ医師は，血流計やミラーを用いてクリッピングを確認し，クリッピングの完了後もクリッピング部位からの出血を疑い，脳損傷を来さない程度に同部位の確認を試みているのであるから，止血の確認も当時の状況に照らして十分に行われたというべきである。確かに，クリップ鉗子の選択あるいは使用法が適切でなかったためにクリッピングに時間を要したことについて，Ｊ医師の手技に多少なりとも落ち度があったことは否定できないが，Ｊ医師はクリップが腰砕けになった後すぐに適切なクリップ鉗子を用いてクリッピングを試みているのであり，鑑定結果においても，正しいクリップ鉗子を用いていたとしても速やかに止血ができたか否かは分からないとしていることからすれば，Ｊ医師の上記処置をもって，Ｊ医師の手技に過失があったと評価するのは相当でない。以上のとおり，止血の点についても，Ｊ医師の手技に過失があったとまでいうことはできない。
結局，本件第１手術についても，Ｊ医師に手技上の過失を認めることはできないというべきである。
ウ　以上の認定判断によれば，Ｊ医師には手技上の過失は認められず，したがって，被告は，原告らに対し，Ｊ医師の手技上の過失を理由として損害を賠償すべき責任を負わないというべきである。
２　争点(2)（被告病院の医師の説明義務違反の有無）について(1)　証拠（甲９，乙２，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


ア　原告Ａは，これまで脳動脈瘤の存在を疑わせるような症状はなかったところ，平成８年８月２日，ｄ町に巡回に来ていた脳ドックの検診車で脳の検査を受け，その結果，脳動脈瘤の疑いがあるとの通知を受けたが，すぐに入院して手術を受けるようにというような指示は受けなかった。原告Ａは，同月５日，Ｈ病院の脳神経外科において再度脳の検査を受けたところ，同病院の医師から脳動脈瘤の存在が疑われるとして手術を勧められた。原告Ａは，原告Ｂと相談した結果，Ｈ病院よりも設備が整っている被告病院でもう一度検査を受けてから手術を受けるかどうかを決断することとした。イ　原告Ａは，同年９月２日，被告病院に入院して検査を受け，その結果，Ｉ医師によって，本件脳動脈瘤の存在が確認された。
原告Ａ及び原告Ｂ（以下「原告両名」という。）は，同月７日，被告病院で，Ｉ医師及びＪ医師から，約１時間，本件第１手術についての術前の説明を受けた。
原告両名は，同医師らから，本件第１手術を受けるに当たりある程度の危険はあるであろうが，その危険の度合いは５パーセントから１０パーセントであると言われ，このまま放置しておくと頭に爆弾を抱えているようなものだから手術をした方が良いと勧められた。原告Ｂは，手術の危険とは，術中に脳動脈瘤が破裂してくも膜下出血になるようなことであり，その度合いが５パーセントから１０パーセントであるのは低い確率であると理解した。そして，原告両名は，本件第１手術の方法，内容及び危険性について図面を示されて説明を受けたが，手術の難しさについては，陰になったりした部分があると難しいという程度の説明しかなく，術中に脳動脈瘤が破裂する危険があることや破裂した場合には母血管の一時血流遮断を行うこと，血管を閉塞してしまうと脳梗塞等の後遺障害が生じる可能性もあることについての具体的な説明はなかった。また，未破裂の脳動脈瘤が破裂する危険については，万一破裂した場合には回復困難な事態になることが予想されるとの説明があったが，その年間出血率について具体的な数字を挙げての説明はなかった。原告両名は，上記説明を聞いて本件第１手術を受けることを決断し，同日，手術の同意書に署名，押印した。
(2)　上記前提となる事実及び争点(1)，(2)について認定した事実を総合考慮した上で，争点(2)について検討する。
ア　一般的に，医師が患者に対して手術等の医的侵襲を伴う医療行為を行う場合は，それが患者の生命や健康，精神に重大な影響を及ぼすものであるから，特段の事情のない限り，当該医療行為について患者が同意していることが必要であるところ，この同意は，自己の人生の在り方は自らが決定することができるという自己決定権に由来するものであるから，医師は，患者の同意を得る前提として，患者が十分な情報に基づいて医療行為を受けるか否かを決定することができるように，患者の症状，医療行為の内容，効果及び必要性，医療行為に伴う困難ないし危険，医療行為を行わない場合の具体的な予後の内容等を患者に説明すべき義務を負っているものと解される。そして，その説明の具体的内容及び程度は，当該医療行為の医的侵襲の重大性，難易度，治療の必要性，緊急性，患者の医学的知識の認識度等に応じて，各医療行為ごとに判断するのが相当である。
イ　以上を前提に検討するに，本件第１手術は，開頭して本件脳動脈瘤にクリッピングを行うというものであり，生命侵害の危険性を多分に有する内容の手術といえ，その医的侵襲の程度は重大であった。また，本件第１手術は，前脈絡叢動脈の関与等のために脳動脈瘤根治手術の中でも難易度の高いものであり，このことは，術前の検査結果等からあらかじめ認識し得た。さらに，原告Ａはｄ町で脳の検診を受けるまで本件脳動脈瘤の存在を知らず，その存在を疑わせる症状も何ら見られなかったのであり，未破裂の脳動脈瘤の破裂による出血率は年間１ないし２パーセントに過ぎないとされていたことも併せ考えると，原告Ａが本件第１手術を受けるべき緊急性は決して高いものではなかった。これらの事情からすると，被告病院の医師は，原告Ａに対し，本件第１手術を行うに当たって，その内容や危険性，本件脳動脈瘤を放置した場合の予後等を相当な程度に具体的かつ詳細に説明すべき義務を負っていたものというべきである。
Ｉ医師及びＪ医師は，原告両名に対し，本件第１手術の方法及び内容について図面を示して説明し，その危険性についても，手術中に本件脳動脈瘤が破裂してくも膜下出血となる危険の割合について５パーセントから１０パーセントという決して低くない数字を挙げての説明をしているけれども，本件第１手術が難易度の高いものであることや危険の具体的内容及びその結果生じ得る後遺障害等については説明しておらず，同医師らの説明を聞いた原告Ｂも本件第１手術は危険性の低いものであると理解していることからすると，本件第１手術の危険性についての同医師らの説明が，上記相当な程度に具体的かつ詳細であったとまではいい難い。また，本件脳動脈瘤を放置した場合の出血の可能性についても，同医師らは，その出血率の数字を挙げての説明をせず，かえって，それが年間１ないし２パーセントであるとされているにもかかわらず，「爆弾を抱えているようなもの」との言葉を用いて手術を勧め，原告両名も「爆弾」という言葉が強く心に残り，手術を受け入れた（原告Ｂ本人）というのであるから，本件第１手術を受けなかった場合の予後についての同医師らの説明も，正確性を欠き不十分であったといわざるを得ない。被告は，被告病院の医師には説明義務違反はない旨主張し，これに沿う証拠としてＪ医師の陳述書（乙３）を提出する。そして，Ｊ医師は，同陳述書の中で，原告両名に対し，手術の具体的な危険の内容や本件脳動脈瘤を放置した場合の年間出血率などを説明した旨述べる。しかしながら，同人の供述記載は，原告Ｂの本人尋問における供述内容と一致しないし，原告Ａの入院診療録（乙２）にも，本件第１手術前の説明内容としてただ「出血の危険（くも膜下出血）」「ＯＰのｒｉｓｋ」との記載があるのみで，それ以上に具体的な説明の内容は記載されていなく，その他にＪ医師の供述記載を裏付ける客観的証拠もないのであるから，これをたやすく採用することはできない。仮に，Ｊ医師が上記供述記載のような説明をしていたとしても，原告両名は医学的知識に乏しく，専門的な内容を言われてもよく分からず，医師が手術を勧めるのでそれに従うよりなかった（原告Ｂ本人）ことからすると，やはりＪ医師の説明は不十分であったというほかはない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。


ウ　以上の認定判断によれば，Ｉ医師及びＪ医師の原告両名に対する本件第１手術についての術前の説明は，原告Ａが本件第１手術を受けることを選択するに当たっての意思決定のためのものとして，不十分なものであったといわざるを得ず，被告病院の医師には診療契約上ないしは不法行為上の説明義務違反が認められ，被告は，これにより生じた原告らの損害を賠償すべき責任を負うものというべきである。
３　争点(3)（損害）について
(1)　まず，原告らは，上記の被告病院の医師の説明義務違反により，原告Ａが前記のとおりの後遺障害を負うに至ったとして，これに伴う損害（逸失利益，入院雑費，慰謝料等）を請求する。しかしながら，前記認定事実のとおり，本件脳動脈瘤は比較的大きなものであり，放置した場合の出血の危険も高くない確率ではあるが認められたのであり，原告両名も，Ｉ医師及びＪ医師から本件第１手術についての術前の説明を受ける以前に既にＨ病院の医師から手術を勧められていたことや，手術中にくも膜下出血となる危険があることについて事前にある程度の予測がついていたことを併せ考えると，仮に，同医師らから原告両名に対し十分な説明がされていたとしても，原告Ａが本件第１手術を受けることを選択する可能性が高かったと考えられるところである。そうすると，被告病院の医師の説明義務違反と原告Ａが後遺障害を負うに至ったこととの間に相当因果関係があると認めることは困難であるから，原告Ａの後遺障害に基づく損害賠償請求は認められないというべきである。
(2)　しかし，他方，原告Ａとしては，Ｉ医師及びＪ医師らの説明が十分なものであったならば，本件第１手術を受けるか否かについて，手術の具体的危険性や本件脳動脈瘤を放置した場合の出血の危険性等を慎重に考慮し，手術を受けないことを選択すべき余地もあったというべきであるところ，同医師らの不十分な説明のために，自らの疾病の治療方法として本件第１手術を受けることの当否，ひいては，自らの今後の人生の在り方を自らの権利と責任において選択する機会を奪われたというべきであり，これに基づく原告Ａの被った精神的損害は重大である（原告Ａの慰謝料請求は，かかる精神的損害に対するものをも含む趣旨と解される。）。
そして，本件第１手術を受けずに放置した場合に本件脳動脈瘤が破裂してくも膜下出血を起こす確率がそれほど高いものともいえないこと，他方，本件第１手術によってくも膜下出血を起こす可能性も相当にあることが予想されたこと，原告Ａの本件事故当時５３歳という年齢等からすれば，十分な説明を受けていれば原告Ａが本件第１手術を受けないという選択をした可能性もある程度はあったといえる。また，その場合，本件脳動脈瘤が破裂する確率が比較的低いことからすれば，原告Ａは，当面はくも膜下出血を起こさず，上記の後遺障害を有するには至っていなかった可能性が相当高かったというべきである。したがって，原告Ａのこの精神的損害に対する慰謝料については，単に本件第１手術を受けるか否かの選択の機会を奪われたということだけではなく，原告Ａは本件事故により左上下肢の運動麻痺，意識障害等の後遺障害を負い，寝たきりの生活を余儀なくされ，着衣，食事，排泄等の日常生活の大部分において介助が必要な状態となってしまったこと，将来的に症状が回復する見込みもなく今後の余生を上記の後遺障害と共に送らなければならないこと，原告Ａが本件第１手術を受けるべき緊急性は乏しかったのであり，同手術を受けさえしなければ現在も何らの支障なく日常の生活を送ることができた可能性が相当高かったと考え得ること，本件第１手術は未破裂の脳動脈瘤が破裂することを防止する目的で行われた手術であるところ，この期待を裏切られた原告らの喪失感は計り知れないほど重大であること，今後の原告Ａの介助に携わる原告Ｂらの心労も容易に察せられることなど諸般の事情を勘案して，その金額は１０００万円と認めるのが相当である。
(3)　弁護士費用については，原告Ａは本件訴訟の追行を同訴訟代理人に委任している（争いのない事実）ところ，本件事案の性質，事件の経過，上記慰謝料の認容額等に鑑みると，その費用のうち１００万円を被告病院の医師の説明義務違反と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。(4)　以上によると，原告Ａは，被告病院の医師の説明義務違反により，合計で１１００万円の損害を被ったと認められる。
４　結論
以上によれば，原告らの本件請求は，原告Ａの被告に対する１１００万円及びうち１０００万円に対する不法行為の日である平成８年９月１１日から，うち１００万円に対する訴状送達の日の翌日である平成１２年７月１２日から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度において理由があるからこれを認容し，その余はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６４条，６５条を，仮執行の宣言について同法２５９条をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官　　　　笠　　　　井　　　　勝　　　　彦
裁判官　　　　寺　　　　西　　　　和　　　　史
裁判官　　　　本　　　　多　　　　健　　　　司


決定
主文
本件受継申立てを却下する。
理由
第１　当事者の求める裁判
１　申立ての趣旨及び理由
申立人は，「申立人と相手方間の当裁判所平成５年(ﾜ)第４２９４号販売委託手数料等請求事件（以下「基本事件」という。）について，相手方は，民事再生法（以下「法」という。）１０７条１項により，受継する。」との裁判を求め，その理由として，要旨，「基本事件の係属中，名古屋地方裁判所が，相手方について，法に基づく再生手続開始決定をしたため，申立人の相手方に対する販売委託手数料等請求を内容とする基本事件は法４０条１項により中断した。申立人は，基本事件で請求する販売委託手数料債権を含む債権（以下「本件再生債権」という。）について，同裁判所が定める再生債権届出期間内に届け出たが，再生債務者である相手方がその全額を否認したので，相手方との関係で上記販売委託手数料債権の確定を求める
ため，法１０７条
１項により本件受継申立てをする。」と述べ，なお，本件受継申立てが法１０７条２項，１０５条２項が定める１か月の不変期間経過後に申し立てられたものであることについて，要旨，「本件再生債権が調査で否認されたことについて申立人に対して何の通知もなかったこと及び基本事件は，相手方を原告とし，申立人を被告とする関連訴訟事件と併合審理されていたもので，本件再生債権と関連訴訟事件での相手方主張の債権とは密接な関係があるところ，本件受継申立てが認められないと，申立人の相手方に対する上記販売委託手数料債権のみにつき権利行使が許されないこととなって，当事者間の公平に反すること等の諸事情があるので，本件受継申立てを認容すべきである。」と主張する。
２　相手方の答弁
相手方は，「本件受継申立てを却下する。」との裁判を求め，その理由として，「本件受継申立ては，法１０７条２項，１０５条２項が定める１か月の不変期間経過後のものであって，不適法である。」と述べた。
第２　当裁判所の判断
１　判断の前提となる事実
記録によれば，次の事実が認められる。
(1)　基本事件とその審理経過
ア　基本事件は，申立人が，申立人と相手方間の別紙契約目録記載の各店舗に関する，靴等の委託販売を内容とする「靴流通センター・オーナーシステム契約」（以下「本件契約」という。）に基づき相手方から受領すべき販売委託手数料の一部１２０７万９８４０円がノウハウ料名下に不当に差引控除されて未払となっているとして，相手方に対し，①同金員及びこれに対する遅延損害金の支払，②本件契約に基づく契約関係の存在確認，③本件契約に基づく相手方に対するノウハウ料名下の金員支払義務の不存在確認を求める事案である。
イ　基本事件は，平成５年９月１７日福岡地方裁判所に提起されたが，申立人と相手方間には，既に，相手方を原告とし，申立人を被告とする，本件契約に関する訴訟が名古屋地方裁判所に係属していたこと（同裁判所平成５年(ﾜ)第１９１９号建物退去引渡請求事件。以下「別件訴訟」という。）などから，同裁判所に移送され，平成６年２月２４日，他の関連事件とともに，別件訴訟に併合されて審理されることになった。
ウ　別件訴訟は，相手方が，本件契約が申立人の債務不履行により解除されたとして，相手方に対し，別紙契約目録１，２，４記載の各店舗の明渡し，残存商品の引渡し，解除後の商品販売等による損害賠償金等の支払を求める事案である。
(2)　相手方に対する民事再生手続の経過
ア　相手方は，別件訴訟及び基本事件の係属中の平成１３年１月１５日，名古屋地方裁判所から民事再生手続開始決定（以下「本件開始決定」という。）を受けたが，同裁判所は，同決定において，(ｱ)再生債権の届出をすべき期間：平成１３年２月２８日まで，(ｲ)一般調査期間：同年４月１８日から４月２７日まで，と定めた。イ　名古屋地方裁判所は，平成１３年１月１５日付で，申立人を含む債権者に対し，再生債権届出書用紙のほか，別紙「債権者のみなさんへ」と題する書面等を送付した。
別紙「債権者のみなさんへ」と題する書面には，「届け出られた債権については，債務者がその内容を調査し，認否書を作成します。認否書は，一般調査期間中，債務者の主たる営業所又は事務所で閲覧できます。届け出られた債権の認否の内容は，各自で確認してください。」と記載されていた。
ウ　申立人は，平成１３年２月２８日名古屋地方裁判所受付の同月２３日付再生債権届出書をもって（なお，同再生債権届出書は，上記イにより名古屋地方裁判所から送付を受けたものを利用して作成されたものであった。），同裁判所に対し，本件再生債権として，別紙「再生債権」のとおり，①基本事件で請求中の販売委託手数料１２０７万９８４０円及びこれに対する遅延損害金，②不当利得返還請求債権８３８万９１２４円及びこれに対する遅延損害金，③販売委託手数料１１４５万６００１円及びこれに対する遅延損害金，④損害賠償債権１億４９１０万３６９６円及びこれに対する遅延損害金の元金合計１億８１０２万８６６１円及び遅延損害金合計７９１７万９０００円を届け出た。
エ　相手方は，申立人が届け出た本件再生債権の全額につき，債権額及び議決権額とも「認めない」旨の再生債権認否書を名古屋地方裁判所に提出した結果，その旨の再生債権者表が作成された。
オ　名古屋地方裁判所は，相手方について再生計画認可決定をし，同決定は平成１３年１１月１７日確定した。
なお，相手方の民事再生手続に関しては，法６４条１項に基づく管財人による管理を命ずる旨の決定はされていない。
(3)　申立人による本件受継申立て
申立人は，平成１３年１２月５日，基本事件について，当裁判所に対し，同月４日付受継申立書を提出して，本件受継申立てをした。


２　上記１の事実関係に基づき，本件受継申立ての適否につき検討する。(1)　法は，再生手続開始の決定があったときは，再生債務者の財産関係の訴訟手続のうち再生債権に関するものは中断するものとし（法４０条１項），再生債権に対する調査において，再生債権について再生債務者等から異議が出たため確定しなかった再生債権に関し，再生手続開始当時訴訟が係属する場合は，再生債権者がその内容の確定を求めようとするときは，異議者の全員を相手方として，訴訟手続の受継の申立てをしなければならず（法１０７条１項），同受継の申立ては，異議のある再生債権に係る調査期間の末日から１か月の不変期間内にしなければならないものとしている（同条２項による法１０５条２項の準用）。(2)　申立人は，基本事件において，相手方に対し，上記１(1)アのとおり請求しているところ，そのうち①の請求は，本件開始決定にかかる再生手続開始前に締結された，靴等の販売委託に関する権利義務を定めた本件契約に基づく，本件開始決定に係る再生手続開始前の原因に基づく販売委託手数料請求権であるから，法８４条所定の再生債権に該当することが明らかであり，また，②の請求は，上記時期及び内容に係る本件契約に基づく契約関係の存在確認請求であり，③の請求は，上記時期及び内容に係る本件契約が定めるノウハウ料の支払義務の不存在確認請求であるから，いずれも，本件開始決定に係る再生手続開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権として，法８４条所定の再生債権に該当するものである。したがって，
基本事件は，本件開
始決定により，法４０条１項に従って中断することとなったものである。そして，上記１の事実によれば，申立人の届け出た本件再生債権については，再生債務者である相手方からその全額につき異議が出されて確定しなかったのであるから，申立人は，その内容の確定を求めるためには，本件開始決定で定められた一般調査期間の末日である平成１３年４月２７日から１か月の不変期間内において，基本事件につき受継の申立てをしなければならなかったところ（法１０７条２項，１０５条２項），申立人が当裁判所に本件受継申立てをしたのは，上記不変期間を約６か月余り経過した後の同年１２月５日であったのである。(3)　ところで，民事訴訟法９７条１項は，不変期間の不遵守について「当事者がその責めに帰することができない事由」（追完事由）がある場合には，同項の定めるところに従って，不変期間内にすべき訴訟行為の追完をすることができる旨規定している。
そこで上記追完事由の有無について検討するに，申立人は，本件受継申立てにつき上記(1)の不変期間を遵守できなかった事情として，本件再生債権が調査で否認されたことについて申立人に対する通知がなかったことを挙げる。しかし，法は，民事再生手続による再生債務者の事業又は経済生活の再生を図る観点から，再生債権の調査及び確定手続を迅速なものとするため，会社更生法や破産法とは異なって，債権調査期日制度や異議ある届出債権の債権者に対する裁判所書記官からの通知制度を設けることなく（会社更生法１４６条，破産法２４３条参照。ただし，民事再生規則４４条），ただ再生債務者からの認否書の提出の制度を設けた上，再生債務者からの異議の有無は，再生債務者の主たる営業所又は事務所に同認否書写しを備え
付ける方法により開
示する制度を採用しているのである（法１０１条，民事再生規則４３条）から，本件再生債権について相手方から異議があったことの申立人に対する通知は法の予定しないところである。
したがって，申立人主張の通知がなかったとの事実は，民事訴訟法９７条１項の「当事者がその責めに帰することができない事由」（追完事由）に該当するものではない（なお，申立人に対しては，上記１(2）イのとおり，本件開始決定をした名古屋地方裁判所から，再生債務者からの異議の有無は，再生債務者の主たる営業所又は事務所に備え付けられた認否書により，各自で確認するよう記載された書面も送付されているのであるから，申立人又はその代理人において，平成１３年４月当時，法が平成１２年４月１日に施行されてそれほど年月が経過していないため，法における再生債権の調査等の手続に通暁していなかったであろうことを考慮しても，申立人主張の通知がなかったとの事実をもって上記追完事由に該当するものと
いうことは到底できない
。）。
そして，申立人主張の他の事実（前記第１，１）は，そもそも民事訴訟法９７条１項所定の追完事由をいうものではないし，他に上記追完事由の存在についての主張立証はない。
(4)　そうすると，申立人の本件受継申立ては，法定の申立期間経過後にされた不適法な申立てであるというほかない。
３　よって，本件受継申立てを却下することとし，主文のとおり決定する。
平成１４年１２月２４日
名古屋地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官　長門栄吉
裁判官　丸地明子
裁判官　藤本ゆう子
契約目録
原告株式会社Ａと被告との間の，
１　福岡市a区bc丁目d番e号所在BセンターC店に関する平成元年２月２０日付靴流通センター・オーナーシステム契約書及びこれに基づく平成４年２月２０日付覚書に
よる契約
２　福岡市f区gh丁目i番j号所在BセンターD店に関する平成元年２月２０日付靴流通センター・オーナーシステム契約書及びこれに基づく平成４年２月２０日付覚書に
よる契約
３　福岡市k区lm丁目n番o号所在BセンターE店に関する平成元年２月２０日付靴流通
センター・オーナーシステム契約書による契約
４　北九州市p区qr丁目s番t号所在FセンターG店に関する平成元年２月２０日付靴流
通センター・オーナーシステム契約書による契約
（以下略）


平成一一年(ネ)第二一九八号特許権侵害に基づく販売差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成八年(ワ)第一二二二〇号）
判      　　決
控訴人（一審被告）    　　　日本イーライリリー株式会社右訴訟代理人弁護士　　　　　村    林隆    一同　　　　　　　　    　　　松    本    　司同　　　　　　　　    　　　岩    坪    　哲同　　　　　　　　    　　　牛    田利    治同　　　　　　　　    　　　岩    谷敏    昭同　　　　　　　　    　　　澤　      由美被控訴人（一審原告）　　　　　ファルマシアアクチェボラーグ右訴訟代理人弁護士　　　　　大    場正    成同　　　　　　　　    　　　嶋    末和    秀
主      　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は、控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人の請求を棄却する。
３　控訴費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文と同旨
（以下、控訴人を「被告」、被控訴人を「原告」という。また、略称については原判決のそれによる。）
第二　事案の概要
一　本件は、注射液の調製方法及び注射装置についての特許権を有する原告が、原判決別紙物件目録(一)記載の注射器（被告注射器）及びこれに装着する原判決別紙物件目録(二)記載のカートリッジ（被告カートリッジ）の製造販売等をする被告に対し、被告注射器及び被告カートリッジは、両者を組み合わせて製造販売等する場合には注射装置についての右特許権を侵害し、両者を個別に製造販売等する場合には同特許権を間接的に侵害するとして、また、これらの製造販売等はいずれの場合も、注射液の調製方法についての右特許権を間接的に侵害するとして、被告注射器及び被告カートリッジの製造販売等の差止めを請求している事案である。原審は、注射装置についての特許権の侵害を認めなかったが、注射液の調整方法についての特許権の間接侵害を、均等論を適用した上認め、原告の請求を認容した。そこで、被告が控訴を提起した。
二　前提となる事実（当事者間に争いがないか、弁論の全趣旨により認められる。）
１　当事者
(一)　原告は、医療品や医療用具等の研究開発、製造販売を業とするスウェーデン法人である。
(二)　被告は、医療品や医療用具等の研究開発、製造販売等を業とする日本法人であり、イーライリリーネダーランド   ビーヴィの子会社である。
２　原告の有する特許権
(一)　原告は、次の特許権（本件特許権）を有する。
発明の名称　　　注射液の調製方法及び注射装置
登録番号　　　　第二一〇八六一一号
登録年月日　　　平成八年一一月二一日
出願年月日　　　昭和六三年七月一日（特願昭六三ー一六二七四三号）
優先権主張日　　昭和六二（一九八七）年七月二日
出願公告日　　　平成六年八月一七日（特公平六ー六一三六一号）特許請求の範囲　原判決添付特許公報（本件公報）該当欄記載のとおり(二)　本件訴訟においては、本件特許権の特許請求の範囲の請求項１及び５が問題となるところ、これらの構成要件を分説すると次のとおりである。(1)　本件特許権の請求項１（本件方法発明）について
Ａ①　敏感な薬剤を収納し且つ
前端部が注射針により貫通可能な膜によりシールされ且つ
後端部の境界が前側可動壁部材により規制された
前側スペースと、
②　水性相を収納し且つ
前端部の境界が前側可動壁部材により規制され且つ
後端部の境界が後側可動壁部材により規制された
後側スペースと、
③　後側スペースと前側スペースとの間のアンプルの壁体に形成され
た連絡通路とを備え、
④　前記後側可動壁部材が前方に移動されそして
それにより水性相及び前側可動壁部材を該前側可動壁部材が連絡
通路と丁度対向する位置まで運び
それにより後側可動壁部材が前方に連続して移動するときに水性相が前側可動壁部材を通って前側スペース内に流入して薬剤
を溶解し、懸濁しまたは乳化するように構成された
⑤　それ自体が既知である多室シリンダアンプルを使用して
⑥　その後の一回またはそれ以上の注射を行うために
一種またはそれ以上の敏感な薬剤の水溶液、水エマルジョンまた
は水懸濁液を調製する方法において、
Ｂ　アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態で、後側可動壁部材がネジ機構によりアンプル内を前進して、水性相を振盪または空気の混入を防止しつつ静かに下側から上側に
流通させるようにしたことを特徴とする
Ｃ　薬剤の水溶液、水エマルジョンまたは水懸濁液を調製する方法。(2)　本件特許権の請求項５（本件装置発明）について
ア①　注射液の成分が容器内に保持され、
該容器内において、注射液の成分が分離状態で保持されるとともに外部からの作用により一緒に混合し且つ溶解させることが出来る
ように構成されるとともに、
②　前端部が貫通可能な膜によりシールされ、
③　貫通可能な膜と前側可動壁部材との間のスペース内に注射液の固
形成分を収納し且つ
④　前側可動壁部材と後側可動壁部材との間に注射液の液体成分を収
納し、


⑤　後側可動壁部材が液体及び前側可動壁部材とともに移動するときに前記液体成分が前記前側可動壁部材を越えて流通して前記固形成分と混合するための連絡通路を形成したパイプ状容器として構成された⑥　劣化しやすい物質の注射液を調製する装置において、イ⑦　注射液の成分を一緒にして混合することが出来るように内部に前
記容器を固定することが出来、
⑧　相互にねじ込み可能な二つの管状部材で構成され、⑨　該管状部材は、相互にねじ込まれた時に、前記容器の貫通可能な
膜を備えた前端部が注射針で貫通可能に露出され、
⑩　且つ容器の後端部において、前記後側可動壁部材が後端部に配置されたピストンによって液体及び前側可動壁部材とともに前方に移動して液体成分を前記連絡通路を介して固形成分の収納スペースに流入して振盪や空気の混入を生じることなく固形成分と混合して溶液を調製するように容器を包囲する
⑪　ホルダ手段を設けたことを特徴とする
ウ　劣化しやすい物質の注射液を調製する装置。
３　被告の行為
被告は、下請メーカーに製造させた被告注射器を販売し、また、被告カートリッジを製造、販売している。
なお、被告カートリッジは被告注射器に装着して用いるように設計された専用のカートリッジ製剤であり、使用に当たっては必ず被告注射器に装着し（装着した装置を「被告装置」という。）、これとともに使用するものである。４　被告装置は、本件装置発明の構成要件のうち、後記争いのある部分以外の構成要件を備えており、また、被告装置を用いた注射液の調製方法（被告方法）についても、本件方法発明の構成要件のうち、後記争いのある部分以外の構成要件を備えている。
第三　争点
一　被告装置は、本件装置発明の技術的範囲に属するか。１　被告装置は、本件装置発明の構成要件イ⑦及び⑧「‥‥内部に前記容器を固定することが出来、相互にねじ込み可能な管状部材」との構成を備えているか。２　被告装置は、本件装置発明の構成要件イ⑨「該管状部材は、相互にねじ込まれた時に、前記容器の貫通可能な膜を備えた前端部が注射針で貫通可能に露出され」との構成を備えているか。
３　被告装置は、本件装置発明の構成要件イ⑩及び⑪「容器を包囲するホルダ手段」との構成を備えているか。
４　被告装置は、本件装置発明と均等か。
二　被告装置は本件方法発明の実施にのみ使用する物といえるか（間接侵害の成否）。
１　被告方法は、本件方法発明の構成要件Ａ①の「（アンプルの）前端部が注射針により貫通可能な膜によりシールされ」を充足するか。２　被告方法は、本件方法発明の構成要件Ａ⑥の「敏感な薬剤の水溶液、水エマルジョン又は水懸濁液を調製する方法」を充足するか。３　被告方法は、本件方法発明の構成要件Ｂの「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態で」を充足するか。
４　被告方法は、本件方法発明の構成要件Ｂの「（アンプルの）後側可動壁部材がネジ機構によりアンプル内を前進して」を充足するか（本件方法発明は、本件特許発明の請求項４ないし７に記載された装置発明の技術的範囲に属する装置を用いて行う方法に限定されるか）。
５　被告方法は、本件方法発明の注射液の調製時にゆっくりと薬剤を液相に溶解させてやることにより敏感な薬剤の変性を防止するという作用効果を有するか。６　被告装置を用いて行う注射液の調製方法は、本件方法発明と均等の範囲にあるか。
７　被告装置は、本件方法発明（これと均等なものを含む）の実施にのみ使用する物か（間接侵害の成否）。
第四　当事者の主張
一　争点一について
争点一に関する当事者双方の主張は、原判決一三頁八行目から四五頁二行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する（ただし、原判決一五頁一〇行目の「75を」を「75が」と改め、同二六頁末行の「36ｂ」の次に「に」を加え、同三五頁一行目及び同四行目の「34」をいずれも「36」と改める。）。
二　争点二について
１　争点二１（被告方法は、本件方法発明の構成要件Ａ①の「（アンプルの）前端部が注射針により貫通可能な膜によりシールされ」を充足するか否か）について
【原告の主張】
請求項１は、注射液の調製後に注射針が膜を貫通する態様に限定されるものではなく、注射液の調製前ないし調製中に注射針が膜を貫通する実施態様（かかる態様については明細書中に具体的開示がある。）を含んでおり、被告方法と対比されるべきなのは、本件方法発明のうち、注射液の調製前に注射針が膜を貫通する実施態様である。
【被告の主張】
本件方法発明は、「前端部が注射針により貫通可能な膜によりシールされ」た多室シリンダアンプルを使用した注射液の調製方法であることを要件とするが、「シール（seal）」とは密封・密閉の意であり、本件方法発明は、アンプルの内部が前端の膜により密閉封止された多室シリンダアンプルによる注射液の調製方法である。それゆえ、本件方法発明は、後側可動壁部材の前進に伴って前室内に超過圧力が発生され、発泡および気泡の形成が阻止され、物質への影響が回避されるという作用効果を有するのである（本件公報第９欄24～28行、第10欄23～28行、33～35行、第12欄14～16行）。
これに対し、被告方法は、注射液の調製を行うに先立って注射針をアンプルの前端膜に貫通させ、室内が外気と導通するものであるから、「前端部がシール（密閉）」された調製方法ではないし、それゆえ、後側可動壁部材を前進させても前側スペース内は乙二二の４、５の場合と同様大気圧に保たれ、何ら圧力上昇（超過圧力）を発生させない（換言すれば、本件被告方法は「超過圧力によって発泡、気泡の形成を阻止する」との本件方法発明の作用効果を奏しない。）。よって、被告方法は「前端部が‥‥シールされ」との本件方法発明の構成要件を充足しない。
２　争点二２（被告方法は、本件方法発明の構成要件Ａ⑥の「敏感な薬剤の水溶液、水エマルジョン又は水懸濁液を調製する方法」を充足するか否か）について
【原告の主張】


被告方法に用いられる薬剤であるヒト成長ホルモン製剤は、本件明細書でも、敏感な薬剤の典型例として記載されている。また、被告自身が販売している製品において、溶液の調製にあたり、振盪を避けるよう指示し（甲一五、一六）、被告方法に用いられる製剤に溶解液が直接当たらないようにして発泡を防ぐという特殊な措置（甲一六の製品）がとられていたり、あるいは、連絡通路付二室シリンダアンプルと「ネジ機構」の組み合わせ（被告装置）が採用されていること、さらに、甲二二の著者らが、溶解液を薬物の表面に（上から下に）落下させる方法（溶解液が薬物の表面に直接強くあたる方法）やバイアルの壁を伝って急速に注入する方法という、本件方法発明の「ネジ機構により」「静かに下側から上側に」とは異なる方法より、実験的に被告方法に用いられる製剤（ＨＵＭ）と溶解液との活発な混合を行うと、現実にオパール色が発生し（訳文２頁８行、原文１７９４頁左欄のTable1の「ＨＵＭ」の欄）、微粒子状物が生成した（訳文２頁21～22行）とされていることから明らかである。
【被告の主張】
本件方法発明は、「敏感な薬剤‥‥を調整する方法」であることを要件とするが、右敏感な薬剤とは、「単に振盪しただけで認容できない変性（凝集・生化学的変化）を生じ、ネジ機構によりゆっくり溶解することによって、溶液が調製されるときに容易に変性するという作用が可成り減少される物質」を指すものと解釈される（本件公報第５欄12～14行、第９欄18～19行、21～23行、第12欄39～43行）。
しかし、被告方法に用いられる薬剤（ヒト成長ホルモン製剤、「ヒューマトロープ」）は、活発な混合を行っても何ら物質の変性を生じる物質ではない。すなわち、急速に溶解してもゆっくり溶解しても、生物活性に影響を及ぼす物質の変性には何らの差も生じず（乙四一ないし四三）、また、溶解後の濁度及びその後の変化においても何らの違いを生じない（乙四五、四七）。したがって、被告方法に用いられる薬剤は、「ネジ機構によりゆっくり溶解することにより調製時に容易に生ずる変性が可成り減少される物質」すなわち本件方法発明に言う「敏感な薬剤」には該当しない。
３　争点二３（被告方法は、本件方法発明の構成要件Ｂの「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態で」を充足するか否か）について
【原告の主張】
(一)　被告装置の使用方法としては、アンプルを「水平に近い斜めに」して注射液を調製するというのは無理に作出した例外であり、「ほぼ垂直に」保持して用いる方が正当かつ通常であるから、被告方法は、本件方法発明の構成要件Ｂの「アンプルが前端部分を上にしてほぼ垂直に保持された状態で」を充足する。(二)　被告装置の取扱説明書（乙一）に「カートリッジホルダーグリップ（原判決別紙物件目録(一)の操作ノブ34に相当する。）を回しているときに、針先を下に向けると薬液がこぼれますから注意して下さい」との注意書があることから明らかなとおり、注射液の調製中に被告装置の針先が下を向けば、液漏れという極めて重大な不都合を生ずる。
すなわち、被告装置は、連絡通路（バイパス78）を有する二槽式のアンプル70と、ピストンを押し込むためのネジ機構を採用しているが、これはネジ機構によるピストンの移動に応じた分量だけ水性の溶解液を第二槽から第一槽にゆっくり移動させる目的のものである。この際、水性の溶解液は、アンプル70の壁に設けられたバイパス78を通って下から上に移動するから、被告装置は、アンプル70が上向きになるよう、できるだけ垂直に近く保持されるのが目的に合致している。このような場合にあえてアンプルを水平に近い斜めに保持したのでは、ネジ機構を採用したことによる利点が減殺されてしまう。
被告カートリッジは、ソマトロピンの含量と溶解液の量を一定のものにすることにより注射液のソマトロピン濃度を規定しており、注射量の設定は予定された濃度の注射液が得られることを前提に行われるものである。したがって、溶解作業が完了するまでに薬液が漏れれば、注射量に狂いが生じ、副作用の発現頻度が増えたり、ソマトロピンの効果が十分に発揮されなくなったりすることも考えられる。また、薬液を漏らすようなことになれば、高価な薬剤を無駄にしてしまうことになる。
(三)　被告装置による薬剤の溶解作業は、医師などの医療従事者よりもむしろ患者やその家族が自ら行うことが予定されており、患者やその家族はこの種の器具の取り扱いに格別熟練した者ではないから、これらの者が水平に近い状態で溶解作業を行えば、溶解作業中又はその後の空気を取り除く作業中に誤って針先を下に向けてしまい、薬剤をこぼすなどして、注射液の正しい調製に失敗するおそれが大きい。また、調製作業が進み、溶解液の多くが第一槽71に流入した段階では、水平よりわずかばかり上向きにしている場合でも、ピストンが動いている限り、薬液がこぼれる現実的な危険性がある。
被告装置を用いて行う溶解作業の前に行われる注射針取り付け作業、溶解作業の後に行われる空気を抜く作業は、いずれもアンプル70を上向きにして垂直に近い状態に保持して行うのであって、ほぼ垂直に保持したまま溶解作業を行うことが苦痛を伴うものであるということはできず、むしろ、水平に近い斜めに倒して溶解作業を行う方が患者にとっては苦痛である。
(四)　被告は、臨床試験段階では、「ほぼ垂直に」保持するよう指示していたが（甲五、検甲三）、原告から特許侵害との警告を受けた後、取り扱い説明書（マニュアル）を変更した。変更後の使用方法は、前記のとおり、被告装置を水平に近い斜めに倒して溶解作業を行うというのものであるが、被告が本件方法発明の文言上の侵害を免れる意思で意図的に作出した不自然な使用方法である。被告は、取り扱い説明書（マニュアル）の記載を変更した理由として、①患者にとっては、「水平に近い斜めに」保持することが自然な動作であり、「ほぼ垂直に」保持することは苦痛であると主張し、また、②凍結乾燥製剤が被告カートリッジ先端部に固着しているから、水平に近い斜めに保持した方が早く溶解させることができるという主張をする。
しかし、右①の主張に反し、前記臨床試験の結果に関する文献（甲八）によると、「ほぼ垂直に」保持して行う薬剤の溶解作業について、圧倒的多数の被験者が、「やさしい」又は（試験前に行っていた方法と）「同じくらい」と回答しており、「ほぼ垂直に」保持することが苦痛ではない旨報告されている。また、右②の主張については、凍結乾燥製剤が被告カートリッジの先端に強固に固着していることはなく、凍結乾燥製剤が第一ゴムガスケット72の上にあったり、凍結乾燥製剤がたまたまカートリッジの先端部に位置していたものについても、手で持っただけで落下するようなものであり、被告が入手した被告カートリッジについても、凍結乾燥製剤は第一槽71内を移動しうる状態にあった。
【被告の主張】


(一)　本件方法発明は、「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態で」注射液を調製することを要件とするが、被告方法はアンプルの前端部を水平やや斜め上向きにして注射液の調製を行う方法であり、右要件を充足しない。本件方法発明においては、「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態で」と一義的に記載されているから、本件方法発明の技術的範囲は垂直で保持された状態で行う方法に限られ、斜めに保持された状態で行われる方法には及ばない。この要件は、出願経過において原告が補正により付加したものであるから、出願人（原告）の意思は、「垂直に保持された状態で行う方法」につき保護を求めることにあったことは明らかである。
(二)　原告は、被告装置を「水平に近い斜めに」使用することは困難であるから、「ほぼ垂直に」保持して用いる方が正当かつ通常であると主張するが、取り扱い説明書には、針先を水平から概ね三〇度の角度になるように保持して薬剤の調製を行っている図が記載されており、「水平に近い斜め」とは異なる。また、患者が医療器具を用いて自宅療養を行う場合、器具の操作方法等は医師の指示に従って実行されることは、ごく常識的な経験則である。
逆に、原告が指摘する液漏れの可能性は、「水平からやや上向きで保持した場合」に限ったことではない。
被告装置は、移動部に設けられたアンプル挿入空間にアンプルを外側から嵌合して注射液の調製を行うものであるところ（原判決別紙物件目録(一)添付第一図）、患者によって保持される移動部30は、断面偏平状に構成されているため、操作ノブによる溶解操作時には操作ノブ34側を上にして片方の手で移動部30を横もしくは斜め下から支持し、もう片方の手を斜め上から添えて親指によりノブ操作が可能であり、これが、被告装置における調製のためのノブ操作に昀も適した自然な態様である（乙一の８頁図３）。そして、この場合、注射装置の先端は自然に「水平からやや上向き」となり、かつ、アンプルが外部に露出しているためアンプル内の液送りの状況も視認可能となり、液漏れの防止も容易に出来る（本件装置発明のような「万年筆型」では、溶解時にアンプルの状態を確認することができず、本件発明の作用効果〔慎重な溶解〕を奏することができない。）。逆に、右の保持姿勢で針先を下向きにすることは、移動部30を下から支持する方の手首を胛側に折り曲げなければならず、不自然と言える（現実に行ってみれば、容易に理解できる。）。
(三)　被告装置は、斯界の権威者である専門医の指導の下に、多くの患者が実際に斜めに保持された状態で用いている。被告装置によるヒト成長ホルモンの投与を指導する医師は、被告装置の使用説明書に従い、患者が被告装置を実際に使用する際には被告装置の説明書のとおり「斜めに保持して調製する」ように指導している。医師の間に、垂直に保持して調製することが一般的であるというような認識は全くなく、また斜めに保持して行うことにより不都合を生じるということも何ら報告されていない。かえって、調製作業において注射器を終始垂直に又は八〇度程度に保つことは、患者にとっては苦痛であり、多くの患者にとっては四五度程度又はそれ以下に注射器を傾ける方が楽に作業をなし得るから、患者は、自然な動作として後者を選択するのである。
(四)　原告は、被告が治験段階に使用していた文書をもとに主張しているが、肝心な点は現実に被告装置がどのように使用されているかということである。治験段階の方法はあくまで試験研究段階のもので、発売後は推奨されていないし、実地臨床の現場では、被告の推奨する斜めに保持して調製する方法が採用されているのであるから、原告の主張は意味がない。
溶解液を下から上にゆっくり移動させるのに、「ほぼ垂直に保持された状態で」調製を行わなければならないものではなく、二室シリンダアンプルの第二槽から第一槽に溶液を移動させれば溶解の目的を達し得る。特に、被告カートリッジは、アンプル内の固形剤は薬剤収納室の前端に固着しているので、液を固形剤に接触させて溶解作業を行うためにはアンプルを傾けなければならない必然性がある。
４　争点二４（被告方法は、本件方法発明の構成要件Ｂの「（アンプルの）後側可動壁部材がネジ機構によりアンプル内を前進して」を充足するか否か）について
【原告の主張】
(一)　被告装置を使用する被告方法は、本件方法発明の構成要件Ｂの「（アンプルの）後側可動壁部材がネジ機構によりアンプル内を前進して」を充足する。(二)　本件特許発明の請求項１の文言中には、「ネジ機構」の実施態様を請求項４ないし７のいずれかの装置に用いられているものに限定する趣旨の記載はない。もとより、特許発明は発明の詳細な説明に記載したものであることが必要であるが、これは、当業者が当該発明を実施することができる程度に記載してあればよいのであって、明細書中に具体的に例示されていなくても、周知技術や公知技術等、当業者の技術常識を参酌することにより当業者が実施することが可能な発明であれば、発明の詳細な説明に実質的に記載された発明ということができる。例えば、本件特許権の優先権主張日より前に公開された特公平五ー六七三〇八号公報には、アンプルが万年筆型のケーシングに囲繞された装置とアンプルが露出している装置が共に同じ上位概念の発明の実施態様として記載されているし、被告装置のようにプランジャー（ピストン）とこれを駆動するためのネジ機構を別軸に設ける態様は当業者には周知である。
したがって、被告装置のごとき実施例が本件特許権の明細書中に明示されていないとしても、具体的に明示された装置のネジ機構に関する部品を周知技術を参酌して適宜置換することにより、当業者は容易にこれを実施し得たといい得るものであるから、被告装置のごとき実施態様をことさら排除していると解する理由はない。
(三)　「ネジ機構」なる用語を用いた本件方法発明は、いわゆる、抽象的クレーム・機能的クレームには該当しない。
抽象的クレーム・機能的クレームとは、発明の目的又は効果を達成するのに必要な構成を示さずに、発明を抽象的に記載した特許請求の範囲をいう。すなわち、ある装置を、それが「何であるか」ではなく「何をするものなのか」によって定義するものである。本件方法発明の「ネジ機構」は、「何であるか」という観点での定義を置いているのであるから、これを抽象的クレーム・機能的クレームということはできない。
(四)　原判決に被告が主張するような矛盾（被告の主張(四)）はないというべきである。むしろ、原判決が、争点一１について、本件装置発明の「相互にねじ込み可能な二つの管状部材」の構成を、いわゆる万年筆型の構成のものに限定したことは誤りであり、構成要件イ⑦、⑧は万年筆型のものに限定されない。
【被告の主張】


(一)　本件特許発明は、請求項１ないし３に記載された薬剤の調製方法に係る発明と、請求項４ないし７に記載された薬剤を調製しかつ注射する装置に係る発明とからなっている。そして、本件方法発明（請求項１）については、「後側可動壁部材が、ネジ機構によりアンプル内を前進して」と記載されており、右「ネジ機構」の記載に対応する具体的構成として明細書及び図面で開示されているのは、請求項４ないし７の装置（相互にねじ込み可能な二つの管状部材で構成され、該管状部材が相互にねじこまれた時に後側可動壁部材が前進する態様の容器ホルダを備えた装置）である。また、本件公報の詳細な説明において、「本発明は本発明の方法を実施する装置を包含している」（本件公報５欄48ないし49行）と記載されているのみならず、実施例を説明する箇所においても、終始一貫して本件特許発明の装置を使用して本件方法発明を実施する趣旨が説明されている。被告方法は、移動部30の操作ノブ軸をアンプル70の軸心とを別軸に構成した「別軸のネジ機構」によってゴムガスケットを押送するものであり、これは「万年筆型のネジ機構」ではない。
したがって、被告装置を用いる被告方法は、本件方法発明の技術的範囲に属さない。
(二)　原告が主張するように、公知又は周知のネジ機構をも含むと解釈すると、本件方法発明の具体的な構成が明細書で明らかにされておらず、その構成によりどのような作用を生じ、いかなる効果が得られるかが明示されていないにもかかわらず、公知又は周知のネジ機構に置き換えた注射（調製）方法も技術的範囲に包含することになり、本件方法発明の範囲は、発明者が発明、開示した限度を超える極めて広範囲なものとなってしまう。原告は、請求項４ないし７の装置発明を出願し、この装置発明を用いて行う注射（調製）方法を本件方法発明として出願したのであるから、それを超えて本件方法発明の保護範囲を拡張する解釈をすることは許されない。
(三)　本件方法発明にいう「ネジ機構」の具体的構成は特許請求の範囲では明らかにされておらず、「ネジ機構により」とは「ネジの機構を持つ手段により」というのと同程度に抽象的であるから、いわゆる抽象的クレーム・機能的クレームである。このような抽象的クレーム・機能的クレームの解釈については、元来そこに開示されていない技術思想を排除するためにも、図面及び明細書全体の記載を参照して、権利範囲を合理的に確定しなければならない。本件方法発明の「ネジ機構」について開示されているのは請求項４ないし７の装置のみであって、それ以外の「ネジ機構」は何ら開示、示唆されていないから、本件方法発明における「ネジ機構」は請求項４ないし７の装置であると理解すべきである。(四)　原判決が、当業者が被告装置の販売時点において、本件明細書から本件装置発明の構成を被告装置に置き換えることが容易に想到できたということはできないとしたにもかかわらず、本件方法発明において、本件明細書および公知技術から被告装置を用いた本件被告方法を適宜実施することが可能であるとし、請求項４ないし７に記載された装置発明の技術的範囲に属する装置を用いて行う方法に限定されず、被告装置を使用する場合も含むと判断したことは矛盾している。本件被告装置の別軸ネジ機構の構成は、公知資料の存在を前提としても、本件明細書の開示に基づき当業者が容易に想到できた多室シリンダを用いた注射液の調製手段とはいえない。
すなわち、本件被告方法の「別軸のネジ機構」は本件明細書の開示範囲に含まれない別発明であり、それゆえ、本件被告方法に用いられる装置が本件特許とは別特許として登録されたのである（乙一四）。
５　争点二５（被告方法は、本件方法発明の注射液の調製時にゆっくりと薬剤を液相に溶解させてやることにより敏感な薬剤の変性を防止するという作用効果を有するか）について
【被告の主張】
(一)　物質変性の減少の作用効果
原告は、本件方法発明の作用効果を「注射液の調整に際しての操作者の注意が著しく軽減され、その結果、患者でも簡単に自己施用できるようになったこと」と主張するが、本件明細書にそのような記載はない。むしろ、本件明細書によると、本件方法発明の作用効果は、注射液の調製時において薬剤と水性相とを「非常に静かにかつ安全に混合する」ことにより、「活発な混合」に起因される「調製時に容易に発生する生化学的変化（物質の変性）」を減少させることに他ならないのである。
しかし、被告方法は、従来周知の二室シリンダアンプルとの比較で「容易に変性する作用を可成り減少することができる」との本件方法発明の効果を奏しないので、本件方法発明の技術的範囲に属さない。
すなわち、乙四二（公証人ｄ　　　作成の事実実験公正証書）のとおり、被告が安定性試験用に保管していた被告カートリッジ三五本（全て同一ロットで製造されたもの）のうち、公証人が適宜選択した二四本を使用し、被告方法を用いた場合（ゆっくりと前進させる方法による溶解）とそうでない場合（一気に前進させる方法による溶解）とにおける溶解後の変性の有無・程度を確認したところ、調製時における物質の変性の程度には何らの有意差を生じなかった。また、ラボ用濁度計を用いた（肉眼には頼らない。）乙四五の実験においても、同様の結論が得られた（乙四五の実験方法についての原告の指摘する後記疑問点は争う。）。
すなわち、被告方法は、本件方法発明の作用効果を奏していないのであるから、本件方法発明の技術的範囲に属しないというべきである。
(二)　発泡・気泡の阻止の作用効果
本件方法発明は、敏感性の非常に強いヒト成長ホルモンについて、「超過圧力により発泡、気泡の発生を阻止して薬剤の変性を防止する」という作用効果を奏するものである。本件明細書に記載された「超過圧力を発生しない」唯一の実施例は、「あまり敏感でない薬剤」に対する適用例であり、ヒト成長ホルモンはこれに当たらない。
被告装置においては、調製前に針でアンプルの前端膜が貫通されるため、超過圧力を発生しない。したがって、被告装置を使用する被告方法は右の作用効果を奏しない。
【原告の主張】
(一)　被告の主張(一)に対する反論
乙四二の実験では溶解直後の状態しか観察していない。急激な溶解に起因する蛋白製剤の劣化は、溶解直後には観察されない場合でも、時間の経過により観察されるようになるものであり、右実験結果は無意味である。また、乙四五（乙四七）の実験については、①濁度計（２１００Ｎ型）の仕様に従った測定を実施していないこと、②溶液を注射器と注射針によって移し替えたためサンプルから沈殿が除かれた可能性があること、③長時間静置した専用試験管をそのまま濁度計にセットしたため不溶性の凝集が全て沈殿してしまった可能性があることなどの疑問がある。


むしろ、原告の実施した実験によると、ネジ機構を用いない注射液の調製（ヒューマトロープＣ１８の場合には急速な注射液の調製）の場合には、薬剤（ヒト成長ホルモン）の劣化を引き起こすことが示されている（甲一八の２）。また、文献（甲二二）においても、「再溶解の方法によってゲル生成の度合いに違いがあった。さらに、すべての製剤において、ｒｈＧＨ（遺伝子組み換えヒト成長ホルモン）の分解物のほかに、繊維状の微粒子状物の存在がはっきりとみられた。我々は、医療専門家が製剤をもっと好適な方法で再溶解することを勧める。」と記載されている。
(二)　被告の主張(二)に対する反論
被告の主張する「超過圧力により発泡、気泡の発生を阻止して薬剤の変性を防止する」という作用効果は、請求項２、３における作用効果であって、請求項１における作用効果は、右の態様に限定されない。
したがって、被告方法において、超過圧力を発生しないことをもって、本件方法発明の作用効果を奏しないとするのは誤りである。６　争点二６（被告装置を用いて行う注射液の調製方法は、本件方法発明と均等の範囲にあるか）について
【原告の主張】
(一)　本件方法発明における本質的部分について
(1)　本件特許発明は、注射液の液体成分と固型成分を混合するために容器（アンプル）の後側可動壁部材をネジ操作によりゆっくり動かすという技術思想に基づく発明である。本件特許発明により、敏感な薬剤（劣化しやすい物質）であるヒト成長ホルモンの注射液の調製が格段に簡単になり、患者自身又はその家族が容易にこれを行うことができるようになった。容器（多室シリンダアンプル）やネジ機構については公知技術が存在したが、注射液の液体成分と固型成分を混合するために容器（アンプル）の後側可動壁部材をネジ操作によりゆっくり動かすという本件特許発明の着想を示唆するものはなかった。
被告装置を用いた注射液の調製方法は、敏感な薬剤（ソマトロピン〔ヒト成長ホルモン〕の凍結乾燥製剤）と水性相（溶解液）の混合に当たり後側可動壁部材（第二ゴムガスケット74）をネジ操作によりゆっくり動かすという本質的部分において、本件方法発明と異なるところはない。
(2)　一方、「ほぼ垂直に保持」の要件は、注射針貫通時及びそれ以後の液漏れを防止する目的によるものであり、前記の作用効果に必須ではなく、本件方法発明の本質的要素ではない。
本件方法発明は、注射液の調製後に注射針が膜を貫通する態様に限定されるものではなく、注射液の調製前ないし調製中に注射針が膜を貫通する実施態様（かかる態様については明細書中に具体的開示がある）を含んでおり、被告方法と対比されるべきなのは、本件方法発明のうち、注射液の調製前に注射針が膜を貫通する実施態様である。
(3)　被告は、「ほぼ垂直に保持」の要件が本件方法発明の本質的要素であり、その理由として、右の要件は、水性相を静かに上昇させて薬剤を溶解し、活発な混合を起こさないようにするためにあると主張する。しかし、活発な混合を起こさないためには「ほぼ垂直に保持」せず、斜めに保持してもその作用効果は達成される。
(二)　置換可能性
被告は、アンプルを「ほぼ垂直に保持」せず、水平に近い斜めに保持しても、溶解液を下から上にゆっくり移動させるのに支障はないと主張しており、これによれば、「ほぼ垂直」を「水平に近い斜め」に置き換えても同一の作用効果を奏するから、置換可能性が認められる。
(三)　置換容易性
ひとたび本件方法発明の教示がなされれば、これを回避する目的で装置を保持する向きを「ほぼ垂直」から「水平に近い斜め」に変更することは、極めて容易であるから、置換容易性が認められる。
なお、本件方法発明の「ネジ機構」が万年筆型のものに限定されないのは前記４の原告の主張のとおりである。
(四)　公知技術からの推考容易性
被告装置を水平に近い斜めに保持する方法は、本件特許発明の方法を待たない限り、公知技術から容易に推考できるものではない。なお、被告は、被告方法のうち、本件方法発明と一致する部分については、本件方法発明は本件優先日当時の公知技術に基づき、当業者が容易に推考することができたと主張する。
しかし、被告が、「注射装置において、液送りのピストン（可動壁部材）の前進を二つの管状部材のネジ螺合によって行う構成」として引用する乙六ないし九、二五の１のうち、溶液調製が行われるものは、乙二五の１のみである。そして乙二五の１では、溶液調製に際して、可動壁部材の前進は行われない。そこでの溶液調製は、「ディスクを押し退ける」こと、すなわち、薬剤と水性相の仕切りを圧力で破壊することにより実現されるのであり、「ゆっくり静かな混合」とは相反するものであって、敏感な薬剤を収納する連絡通路付二室シリンダアンプルに用いる動機づけがないどころか、適用を阻害する要因がある。乙六ないし九は、いずれも投与可能な溶液がすでに備えられており、薬剤と水性相の混合に用いるという動機づけを欠く。
当審において引用された乙三九は、薬剤と水性相の仕切りを破壊するためにネジ機構を用いるものであり、敏感な薬剤に用いるには阻害要因があり、また、溶液調製に可動壁部材を動かすものでもなく、連絡通路付二室シリンダアンプルと組み合わせる動機づけもない。乙四〇は、薬剤と水性相を混合し、注射液を調製するものではない。
(五)　意識的除外
本件特許発明の出願経緯において、「水平に近い斜めに保持」する場合を意識的に除外したと解すべき事情は認められない。なぜなら、「ほぼ垂直に保持」するという点は、審査官が引用した公知例及び先願明細書に基づく拒絶を回避するために、意識的に挿入された要件ではなく、単にネジ機構の使用方法としての適正な用法を記載したにすぎないからである。
拒絶理由通知に対する応答の機会に付加された要件でありさえすれば「意識的除外」等の特段の事情になるのではなく、「特段の事情」になるのは（先行技術に基づく）拒絶を回避するために付加された要件であって、「ほぼ垂直に保持した状態」は拒絶を回避するために付加された要件ではないから、「意識的除外」等の特段の事情に当たらないというべきである。
【被告の主張】
(一)　本件方法発明における本質的部分について
本件方法発明において、「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態」とする点は本質的である。
アンプルが前端部を上にして垂直に保持された状態で、かつ、ネジ機構をゆっくりねじ込むことにより、振盪及び空気の混合を回避する態様で水性相が薬剤を通して下方から上向きに静かに流れるようにし、右方法を採用することにより、液体（水性相）は乾燥物質を通して静かに上昇して乾燥した物質（薬剤）を溶解し、活発な混合は起こらず、注射液の成分を非常に静かにかつ安全に混合することができ、その結果、敏感性が非常に高い物質の調整時の変性を、かなり減少することができるという効果を奏する。


すなわち、本件方法発明の核心は、水性相を静かに上昇させて薬剤を溶解し、活発な混合を起こさないようにすることである。そのためには、まずネジ機構により「ゆっくり」と混合させることが必要であるが、更に、垂直保持状態「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態」とすることにより、重力に反して水性相を「ゆっくり」と上昇させることが必要となるのである。逆にアンプルを下にすれば、ネジ機構により「ゆっくり」と混合させようとしても、水性相は重力に従い早く下降するため、「ゆっくり」と混合させることが困難になる。一方、本件方法発明においては、注射液の調整に際し、アンプルの前端部をシールする「膜」が針によって開通されるステップは存在しないから、針先から液が漏れるということはあり得ず、液漏れを防止するためにアンプルを垂直に保持する必要はない。
したがって、アンプルの垂直保持は、本件方法発明において本質的部分をなすから、右状態と異なる方法を採用している被告の方法は、本件方法発明の技術的範囲と均等の範囲にあるとはいえない。
(二)　本件方法発明における置換容易性について
本件装置発明から被告装置（別軸の「ネジ機構」）を当業者が容易に想到することはできない。したがって、被告方法も同様に容易に想到することはできず、置換容易性の要件を欠く。
(三)　公知技術からの推考容易性について
被告方法は、本件方法発明との対比において、「既知の多室シリンダアンプルを用いた」点および「ネジ機構により後側可動壁部材の前進」する点において一致するにすぎない。しかしながら、右の一致点は、本件優先日において周知の多室シリンダアンプル（乙二二の４、５）に、同じく周知のネジ機構による前進構成（乙六ないし九、二五の１、三九、四〇）を寄せ集めたものにすぎず、本件優先日において、当業者が極めて容易に推考できたものである。本件特許を維持した特許庁審決は、本件方法発明が「アンプルの前端部を膜でシール」したもの（可動壁部材の前進に伴って圧力上昇を発生する。）であることを理由に、前記公知技術の結合容易性（たとえば乙二二の４、５と乙三九）を否定したものである。したがって、前端部が膜でシールされていない（後側可動壁部材の前進に伴って前側スペース内の圧力上昇を生じない）多室シリンダアンプルの場合、本件方法発明の進歩性はないことになる。
(四)　本件方法発明における、垂直保持以外の態様の意識的除外について次のとおり、原告の出願経緯に照らすと、原告は、被告方法を本件方法発明の特許請求の範囲から意識的に除外したというべきである。すなわち、原告の当初明細書は「‥‥方法において、振盪及び空気の混合を回避して水性相(11)を薬剤(10)を通して下方から上向きに静かに流すようにしたことを特徴とする前記方法」となっていた。
しかし、「引例１（乙二二の４。特開昭六二ー一四六八三号公報）により進歩性欠如、引例２（甲七。特開昭六四ー二五八七二号公報）に記載された発明と同一である。備考・注射液を調製する際、空気の混入を防ぐようにすることは、常套手段である。」との拒絶理由通知が発せられた（乙三の13）。これに対し、原告は、「‥‥方法において、アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態で、後側可動壁部材がネジ機構によりアンプル内を前進して、水性相を振盪または空気の混入を防止しつつ静かに下側から上側に流通させるようにしたことを特徴とする薬剤の‥‥液を調製する方法。」（傍線部分が追加補正部分）との内容の手続補正を行った（乙三の17）。すなわち、本件方法発明の出願当初の明細書では、特許請求の範囲には、二室シリンダアンプルを使用した注射液の調製方法において「振盪及び空気の混合を回避して水性相を薬剤を通して下から上に静かに流す方法」との要件しか存在せず、したがって、注射装置を保持する方法は、アンプルの前端部がほぼ垂直上向きであると、それ以外の向きであると、限定されておらず、ほぼ垂直上向き以外の保持方法も、技術的範囲に含まれるものであった。
しかし、本件方法発明における装置の保持方法は、右補正により、「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態」に限定され、それ以外の保持方法は技術的範囲から除外されたのである。
したがって、原告が、手続補正書において、注射液の調製における装置の保持方法を「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態」に限定し、それ以外の保持方法（被告方法における装置の保持方法）が特許発明の技術的範囲に属しないことを承認し、あるいは、少なくとも外形的にそのように解される行動をとったことは明白であるから、特許成立後に至り、これに反する主張をなすことは、禁反言の法理に照らして許容されない。
７　争点二７（被告装置は、本件方法発明の実施にのみ使用する物かー間接侵害の成否）について
【原告の主張】
(一)　被告方法は、前述のとおり、本件方法発明を侵害するものであり、被告装置、そしてその構成部分である被告注射器及び被告カートリッジは、社会通念上、右被告方法以外には用途がなく、右被告方法にのみ使用するものであるから、被告装置を業として製造販売する行為は本件方法発明を間接的に侵害するものである。
(二)　被告は、被告装置は「水平に近い状態に保持」して注射液を調製すると主張するが、前記３の原告の主張で述べたとおり、溶解作業が正しく行われるよう、確実に針先を上向きに保持させるためには、被告装置を「水平に近い状態」ではなく、「ほぼ垂直」すなわち垂直に近い状態に保持させることが、むしろ自然であり、そのような方法こそが医薬品の安全管理、薬効の発揮、そして経済的見地から見て合理的な方法であり、社会通念上実用的な方法である。これに対し、被告装置を水平に近い状態に保持することは、薬液が漏れる危険があり、安全性、有効性の面からも、経済的側面からも不都合で、構造それ自体の設計目的に合致しないルーズな態様での変則的用法であるというべきであって、社会通念上実用的な用途とはいえない。
特許法一〇一条二号にいう「その発明の実施にのみ使用する物」とは、特許方法とは独立した実用性ある他の用途をもたない物ということであって、同じ物で同じ目的で、若干ルーズな態様でも使えるということは、ここにいう他の用途には当たらない。
(三)　仮に、被告装置が本件方法発明の技術的範囲に文言上属する方法にのみ使用されないとしても、前記６のとおり、これと均等な範囲に属する方法にのみ使用される。特許方法の実施とは均等な方法の実施を含むから、均等な方法についての間接侵害が成立する。
【被告の主張】
(一)　被告装置の使用方法は、前記３の被告の主張のとおり、操作ノブ34を回転させるときに、針先を水平からやや上向きに保持するものであり、被告方法は、本件方法発明の構成を充足しない。したがって、被告方法の使用に用いる本件装置の製造販売等による間接侵害も成立しない。


(二)　原告は、「斜めに保持された状態で行う注射方法」は、ルーズな使用方法又は変則的な使用方法であり、「他の用途」には当たらないと主張する。しかし、斯界の権威者である医師の指導の下に、多くの患者が、実際に「斜めに保持された状態で」注射（調製）を行っており、何ら問題もなく実施されているのであるから、この方法がルーズないし変則的であるという原告の主張は失当である。また、原告は、他の用途というためには独立した用途であることを要すると主張するが、そもそも特許法一〇一条二号は、「その発明の実施にのみ使用する物を生産し、譲渡‥‥」することを侵害とみなす旨規定しており、「他の用途がある」という表現は、右条文を裏返して表現したものであるから、「その発明の実施にのみ使用する物」といえない場合には「他の用途がある」ということになる。したがって、「当該他の用途が独立性があるかどうか」等の思考方法を採ることは妥当ではない。
間接侵害の規定は、「にのみ」を要件に特許権の効力の拡張を例外的に図ったものであるから、間接侵害の規定の解釈に当たっては、制限的解釈を行うべきであり、間接侵害に名を借りて特許発明の保護の範囲が拡大されてはならない。したがって、被告装置は本件方法発明の実施にのみ使用する物ではないから、間接侵害は成立しない。
(三)　原告は、均等侵害についても間接侵害が成立すると主張するが、そのような解釈を採ることはできない。
特許法一〇一条二項の間接侵害は、特許発明の必須構成要件を充足しない物あるいは方法に対しても、「特許発明の実施にのみ用いられるか否か」という評価概念を介在させることにより特許の禁止権を及ぼす制度である。すなわち、明細書の特許請求の範囲の記載が本来有すべき構成要件機能（第三者の予測可能性）を後退させて、禁止権の範囲を広げる制度である。
他方、均等論も、「非本質的部分性、置換可能性、置換容易性」といった評価概念を介在させることにより、特許請求の範囲の記載による第三者の予測可能性を後退させて禁止権の範囲を広げる法理論である。特許発明の保護範囲（禁止権の範囲）は、明細書の特許請求の範囲の記載に基づいて定められるのが大原則である（七〇条一項）。したがって、間接侵害及び均等論という二つの例外を同時に適用することによって、第三者の予測可能性を二重に否定するような解釈論は、右の原則から余りにかけ離れるものであり、かかる解釈を特許法は予定していないというべきである。
第五　当裁判所の判断
一　本件装置発明について（争点一）
当裁判所も、本件装置発明に関する特許の侵害があるとはいえないと考える。
その理由は、次に訂正するほか、原判決七二頁二行目から八八頁一行目までに記載されたとおりであるから、これを引用する。
（原判決の訂正等）
１　原判決七五頁一行目の「固定する」の前に「容器を」を加える。２　原判決七七頁末行の「⑦及び」を削る。
３　原判決八二頁末行の「持ち運び」の前に「かつ」を加える。４　原判決八四頁末行から八七頁六行目までを削る。
５　原判決八七頁七行目の「(四)」を「(三)」と改め、同頁八行目の「ものであり」から次行の「ないから」までを「ものであるから」と改める。
二　本件方法発明について（争点二の結論）
当裁判所も、被告方法は、アンプルの前端部を水平やや斜め上向きにして注射液の調製を行う点で本件方法発明の構成要件Ｂのうち「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態で」を充足せず、本件方法発明を文言上侵害するものということはできないが、他の構成要件についてはこれを充足しており、右の相違点は、「ほぼ垂直に保持する」に代わって置換された方法として、本件方法発明の技術的範囲と均等であり、結局、被告方法は本件方法発明を侵害するものであると考える。
そして、被告装置は、本件方法発明を均等論上侵害する被告方法の実施のみに使用されるものと認められるから、被告装置の製造等は、本件方法発明を間接的に侵害すると考える。
以下の三ないし九において、これらの理由について述べる。三　本件方法発明の構成要件Ａ①の「（アンプルの）前端部が注射針により貫通可能な膜によりシールされ」の充足性（争点二１）について被告は、本件方法発明は、アンプルの前端部がシールされているため、後側可動壁部材の前進に伴って前室内に超過圧力が発生し、発泡及び気泡の形成が阻止され、物質への影響が回避されるという作用効果を有するが、被告方法は右の作用効果を有しておらず、「‥‥シールされ」との構成要件を充足していないと主張する。
たしかに、乙一によると、被告方法は、注射液の調製前に針でアンプルの前端膜を貫通していることが認められる。
しかし、本件方法発明である請求項１によると、貫通の時期については特定されていない（請求項３では、注射針が膜を貫通する時期について「薬剤が水性相により溶解、乳化または懸濁した後にのみ」と限定されているが、そのことにより、上位概念である請求項１の貫通時期を特定するとはいえない。）。本件明細書の実施例にも「針によるアンプルの膜に貫通前に固形薬剤を溶解させることは好ましい一実施例である。」と記載されているにすぎず（本件公報９欄25・26行）、注射針がアンプルの前端部の膜を貫通する時点については、注射液の調製完了後に限定されているわけではなく、あまり敏感でない薬剤（とはいっても、敏感な薬剤であることに変わりない。）では、先に貫通させることによって、超過圧力を発生させない方法も明示されている（本件公報９欄29～35行）。したがって、被告方法は、前端部がシールされているアンプルを使用していることにより、本件方法発明の構成要件Ａ①の「（アンプルの）前端部が注射針により貫通可能な膜によりシールされ」を充足する。
四　本件方法発明の構成要件Ａ⑥の「敏感な薬剤の水溶液、水エマルジョン又は水懸濁液を調製する方法」の充足性（争点二２）について被告は、被告方法に用いられる薬剤（ヒト成長ホルモン製剤）が敏感な薬剤ではないから、被告方法は本件方法発明の右要件を充足しないと主張する。しかし、ヒト成長ホルモン製剤は、本件明細書では、敏感な薬剤の典型例として記載されており、甲二二によってもそのことが認められる。また、被告自身が販売している製品の取扱説明書でも、激しい振盪を避けるよう指示しており（甲一五の２、一六の１、２）、また「溶解液が薬に直接あたらないので、液が泡立つのをふせぎます。」と記載されていること（甲一六）が認められる。
なお、被告は、被告の実施した実験の結果を提出するが、後記七記載のとおり、右実験結果だけで、ヒト成長ホルモン製剤が一般的に敏感な薬剤でないとはいえない。
五　本件方法発明の構成要件Ｂの「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持


された状態で」の充足性（争点二３）について
原告は、被告装置の使用方法として、アンプルを「水平に近い斜めに」して注射液を調製するというのは、無理に作出した例外であり、「ほぼ垂直に」保持して用いるのが正当かつ通常であり、被告方法は、本件方法発明の「アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態で」を充足すると主張する。そこで、被告装置を用いて行う注射液の調製方法を検討すると、乙一、一八、一九の１ないし４、二〇、二一の１ないし４及び検乙三によれば、被告装置の取扱説明書には「〈カートリッジの取り付けと薬剤の溶解〉」との標題の下に「針先を水平からやや上向きに保持し、カートリッジホルダーグリップを矢印の方向にゆっくり回して下さい。ゴムガスケットが押し込まれて、カートリッジ内で薬剤の溶解が行われます。」との説明があり、その横に針先を水平から概ね三〇度程度の角度となるように被告装置を保持して薬剤の調製を行っている図が記載されていること、被告装置の取扱いを説明したビデオテープにおいても同様に、針先を水平からやや上向きに保持して注射液を調製するように指示されていること、医師が被告装置を現実に使用する患者である児童及びその親（被告装置は、小人症の患者に対しヒト成長ホルモンを注射するのに用いられる。）に対して被告装置の使用方法を説明する際には、被告装置の取扱説明書あるいは患者説明用ビデオテープ、患者説明用パネルを使用して、その操作方法、溶解方法、注射方法を説明していること、被告装置を斜めに保持したまま溶解作業を行うことにより、溶解した液がこぼれるとか、その他の不都合があったとの報告はないことが認められる。右各事実に加え、被告装置は医薬品である薬剤を調製し、これを注射するための装置であり、患者あるいはその家族がこのような装置を使用する際には、医師及び医薬品メーカーの指示に忠実に従って作業を行うのが通常であること、検乙三を見ても、被告装置を用いて薬剤を調整するに当たり、被告が指示する方法を採ることが、直ちに不自然であるとか、苦痛であるとは認められず、これらを併せ考えれば、被告装置は、水平からやや上向きに保持して注射液を調製する方法に用いられるのが通常であると推認される。
以上によると、被告装置の使用方法は、「ほぼ垂直に保持された状態で」使用することを予定していないので、被告方法が、本件方法発明を文言上侵害するとはいえないと考える。
六　本件方法発明の構成要件Ｂの「（アンプルの）後側可動壁部材がネジ機構によりアンプル内を前進して」の充足性（争点二４）について１　被告装置は、原判決別紙物件目録(一)、(二)記載のとおり、本体部20及び溶解プランジャー22と一体的に構成された溶解プランジャー22とは別軸である案内ネジ軸26に切り込まれた雄ねじ26ａと、操作ノブ34の内側周面に切り込まれた雌ねじ34ｂが螺合し、これにより本体部20と移動部30が相対移動することにより溶解プランジャー22が前進し、被告カートリッジの第二ゴムガスケット74を押し込む構成であるところ、多室シリンダアンプルの後側可動壁部材の押し込みについて、複数部材の回転方向の相対移動をネジ機構の螺合によって直線方向の小さな動きに変換して、これによりピストンを静かにゆっくりと動かすためのものであることは明らかであるから、被告装置は「ネジ機構」を備えているということができる。被告方法は、右のような被告装置を用いて行う注射液の調製方法であるから、本件方法発明の構成要件Ｂの「（アンプルの）後側可動壁部材がネジ機構によりアンプル内を前進して」を充足すると考える。
２　被告は、本件特許権の特許請求の範囲における請求項１に記載された「ネジ機構」は、請求項４ないし７に具体的に記載されているネジ機構に限定されるから、請求項４ないし７の要件を満たさない以上、被告装置は請求項１の「ネジ機構」の構成を備えているとはいえないと主張する。
しかし、特許出願において、多項制が採用されている現行特許法の下で、ある請求項において上位概念により構成を記載した発明を出願し、他の請求項において当該上位概念を具体化した構成により記載した発明を出願することは何ら妨げられない。このような場合に、上位概念により構成を記載した発明について、当該上位概念が他の請求項において記載された具体的構成に限定されると解する根拠は見当たらない。上位概念により記載された構成が、発明の詳細な説明における記載を参酌しても、当業者が容易にその実施をすることができる程度の目的、構成及び効果が記載されているといい得ないような場合（特許法三六条四項参照）はさておき、上位概念により記載されている構成であるからといって、直ちに限定的な解釈を採るべきでないことはいうまでもなく、当業者が公知技術、周知技術を参酌して、適宜実施できる程度に具体的に記載されていれば足りるものと解すべきである。
３　被告は、本件方法発明の構成要件である「ネジ機構により」との構成が機能的クレーム・抽象的クレームであり、本件特許発明の請求項４ないし７に記載されている装置の発明の技術的範囲に属する装置を用いて行う方法に限定して解釈すべきであると主張する。
しかし、本件方法発明において「ネジ機構」との記載が意味するものは、多室シリンダアンプルの後側可動壁部材の押し込みについて、複数部材の回転方向の相対移動をネジ機構の螺合による動作によって直線方向の小さな動きに変換し、これによりピストンを静かにゆっくりと動かすためのものであることは、明細書の記載より明らかである。そして、このような目的を達成するために、当業者が、明細書に開示されている装置の発明、実施例あるいは公知技術、周知技術を参酌して適宜実施することは可能であるということができるから、本件方法発明における「ネジ機構」との構成について、これを本件特許発明の請求項４ないし７に記載された装置の発明の技術的範囲に属するものに限定して解釈すべき理由はない。４　被告は、本件被告装置の構成は、本件明細書の開示に基づき当業者が容易に想到できた注射液の調製手段とはいえず、本件被告方法の「別軸のネジ機構」は本件明細書の開示範囲に含まれない別発明であると主張する。しかし、本件公報及び乙二二ないし二五によると、本件特許発明の優先権主張日において、多室シリンダアンプルの構成、注射装置においてネジ機構を用いる構成は公知であり、ネジ機構により注射液を調製する方法についても周知技術であったということができるから、本件装置発明の構成要件中に記載されている「ネジ機構」の構成を請求項４ないし７の装置発明において具体的に記載されているネジ機構に限定して解釈する必要性はなく、右各請求項に記載されている装置はもちろんのこと、明細書の記載から当業者が公知技術、周知技術を参酌することにより適宜実施できる構成を使用するものもその技術的範囲に含まれるものと解するのが相当である。
そして、乙一〇、一一によると、「ネジ機構」をピストンとは別軸に設ける構成の注射装置は、本件特許発明の優先権主張日には既に公知であったことが認められ、被告方法の採用する「ネジ機構」は、当業者が公知技術、周知技術を参酌して適宜実施できるものに含まれる。


なお、被告は、原判決が、右と同じ判断を示しながら、争点一４の判断において、当業者が、本件装置発明の構成を被告装置のような構成に置き換えることが容易に想到できたということはできないと判断したことが矛盾していると非難するが、本件方法発明における「ネジ機構」から当時の公知技術等を参酌して適宜実施する難易と、本件装置発明において開示された万年筆型の構成を被告装置の構成に置き換えることの想到性の難易とが必ずしも同じであるとは限らないというべきである（なお、当裁判所は、前記一記載のとおり、争点一４の判断において、当業者が、本件装置発明の構成を被告装置のような構成に置き換えることが容易に想到できたということはできないとの判断はしていない。）。５　したがって、被告装置を用いて行う注射液の調製方法は、本件方法発明による構成要件Ｂのうち「後側可動壁部材がネジ機構によりアンプル内を前進して」との構成を充足する。
七　本件方法発明の作用効果の具備の有無（争点二５）について
１　物質変性の減少の作用効果について
被告は、被告方法が物質変性の減少の作用効果を奏していないから、本件方法発明の技術的範囲に属しないと主張し、実験結果（乙四一、四二、四三、四五）を提出する。
右の各実験は、被告カートリッジを使用するものであるが、被告方法を用いて注射液を調製した場合と、一気に前進させる方法を用いて注射液を調製した場合とを比較する実験、さらにこれを昀大七日間放置して比較する実験、また、被告方法によって調製した注射液を振盪させ、その振盪時間の長短によって比較する実験からなるところ、いずれの場合においても、溶液中のソマトロピン単量体及び重合体（二量体、多量体）の濃度に有意差はなかったことが認められる。しかし、原告が実施した実験によると、ヒト成長ホルモン（hGH）凍結乾燥カートリッジ製剤を原告実施品を使用して溶解した場合、七日後においても無色透明であったが、原告カートリッジの後部ゴム栓を棒で一気に押し込み、溶解液をバイパス経由させて急激に薬剤側に送り、溶解させた場合（送液時間約一秒）、溶解直後は無色透明であったが、一日後にはごく僅かに白濁し、七日後には白濁の度合いが増したことが認められ、また、被告カートリッジのプランジャーを一気に押し込み、溶解液をバイパス経由させて急激に薬剤側へ送り、溶解させた場合（送液時間約一秒）も、溶解直後は無色透明であったが、一日後にはごく僅かに白濁したことが認められる（甲一八の２）。
一方、被告の実施した実験方法において原告が指摘した問題点のうち、「溶液を注射器と注射針によって移し替えたためサンプルから沈殿が除かれた可能性がある」「長時間静置した専用試験管をそのまま濁度計にセットしたため、不溶性の凝集が全て沈殿してしまった可能性がある」という点について、疑問が解消されているわけでない。
さらに、被告のヒト成長ホルモン製剤についての添付文書（甲一五の１、一六の１）に「溶解液を加えた後、静かに前後に数回傾けて溶解すること（激しく振とうしないこと）」との、被告装置の取扱説明書（甲一五の２、一六の２）にも「薬を溶かすとき、激しくふると液が泡立ちますから、注意してください。」との各記載があり、他社の遺伝子組換え天然型ヒト成長ホルモン製剤の添付文書（甲一七の２）にも同様の記載があり、「BIOTECHNOLOGYANDBIOENGINEERING,VOL.54,NO.6,JUNE20,1997」（甲一九）に「気液界面のあるところでの強い剪断は、rhDNaseには大きな影響を及ぼさなかったが、r-hGHには非共有原子価の凝集物を形成させた。r-hGH凝集は気液界面により誘発され、タンパク質濃度と気液界面面積に関して一次曲線を示した。剪断と剪断速度は新しい気液界面の継続的な発生のために相互作用を促進した。」との、九州大学付属病院薬剤部の研究員による「市販の凍結乾燥ヒト成長ホルモン製剤の品質評価」と題する報告文書（甲二二）に「次のような再溶解方法の違いによるゲル生成に及ぼす影響を調べた。溶解液をバイアルの壁を伝って急速に注入する方法、溶解液を薬物の表面にゆっくり注入する方法、溶解液を薬物の表面に急速に注入する方法。再溶解の方法によってゲル生成の度合いに違いがあった。さらに、すべての製剤において、r-hGHの分解物のほかに、繊維状の微粒子状物の存在がはっきりと見られた。市販のr-hGH注射剤は製品間に室の相違があった。ノルディトロピンは、再溶解直後に測定した時には微粒子状物が一番少なかったが、溶液状態で保存すると容易に変性した。我々は、医療専門家が製剤を昀も好適な方法で再溶解することを勧める。」との各記載がある。以上によると、たまたま、被告の行った実験において、溶液中のソマトロピン単量体及び重合体（二量体、多量体）の濃度に有意差が認められなかったとしても、被告の右実験結果をそのまま採用することはできず、被告方法が物質変性の減少についての作用効果を有していないと断定することは困難である。そうすると、被告の右主張はその前提を欠き理由がない。
２　発泡・気泡の阻止の作用効果について
被告は、本件方法発明は超過圧力により発泡、気泡の発生を阻止して薬剤の変性を防止するという作用効果を奏するものであるが、被告装置においては、調製前に針でアンプルの前端膜が貫通されるから、被告方法は右の作用効果を奏しないと主張する。
しかし、前記三記載のとおり、本件方法発明である請求項１によると、針でアンプルの前端膜を貫通する時期については特定しておらず、超過圧力を発生させない方法も本件明細書に明示されているのであるから、超過圧力による作用効果は、本件方法発明の作用効果には含まれないというべきである。被告の主張はその前提を欠き理由がない。


八　被告方法が本件方法発明と均等の範囲にあるか（争点二６）について１　前記一で引用した原判決が説示するとおり、特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等をする製品又は用いる方法（「対象製品等」）と異なる部分が存する場合であっても、①右部分が特許発明の本質的部分ではなく、②右部分を対象製品等におけるものと置き換えても、特許発明の目的を達することができ、同一の作用効果を奏するものであって、③右のように置き換えることに、当該発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（「当業者」）が、対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり、④対象製品等が、特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものではなく、かつ、⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは、右対象製品等は、特許請求の範囲に記載された製品と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（昀高裁判所平成一〇年二月二四日判決・民集五二巻一号一一三頁参照）。そして、右各要件のうち、①ないし③は、特許請求の範囲に記載された発明と実質的に同一であるというための要件であるのに対し、④及び⑤はこれを否定するための要件であるというべきであるから、これらの要件を基礎付ける事実の証明責任という意味においては、①ないし③については均等を主張する者が、④及び⑤についてはこれを否定する者が証明責任を負担すると解するのが相当である。そこで、被告方法が右各要件を充足するかを、以下検討する。なお、被告方法が本件方法発明の構成要件と異なる部分は、前記５のアンプルの保持方法の点だけであり、残りの構成要件については、前述したとおり、全て充足することが認められる。
２　本質的部分について
(一)　被告方法が特許発明の方法と均等であるというためには、本件方法発明の特許請求の範囲に記載された構成中の被告方法と異なる部分が特許発明の本質的部分でないことを要する。右にいう特許発明の本質的部分とは、特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで、当該特許発明特有の作用効果を生じるための部分、換言すれば、右部分が他の構成に置き換えられるならば、全体として当該特許発明の技術的思想とは別個のものと評価されるような部分をいうものと解するのが相当である。特許法は、発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もって産業の発達に寄与することを目的としており（特許法一条）、特許を受けることができる発明は、自然法則を利用した技術的思想のうち高度なものであって（同法二条一項）、特許出願前に公知ではなく、かつ公知の技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができなかったものに限られる（同法二九条）。そして、発明は何らかの技術的課題を解決することを目的とし、その発明の構成が有機的に結合することによって特有の作用効果を奏するところに特徴がある。これらのことからすれば、特許法が保護しようとする発明の実質的価値は、公知技術では達成し得なかった目的を達成し、公知技術では生じさせることができなかった特有の作用効果を生じさせる技術的思想を、具体的な構成をもって開示した点にあるといえる。このように考えると、明細書の特許請求の範囲に記載された構成のうち、当該特許発明特有の作用効果を生じさせる技術的思想の中核をなす特徴的部分が当該発明の本質的部分であると理解すべきであり、被告方法がそのような本質的部分において特許発明の構成と異なれば、もはや特許発明の実質的価値は及ばす、特許発明の構成と均等であるとはいえない。そして、右の特許発明における本質的部分を把握するに当たっては、単に特許請求の範囲に記載された一部を形式的に取り出すのではなく、当該特許発明の実質的価値を具現する構成が何であるのかを実質的に探求して判断すべきである（以上の点も、前記引用の原判決と同旨である。）。(二)　これを本件についてみると、前記六４のとおり、本件特許発明の優先権主張日において、多室シリンダアンプルの構成、注射装置においてネジ機構を用いる構成は公知であり、ネジ機構により注射液を調製する方法についても周知技術であったということができるから、本件方法発明は、これらの構成を結合して、後側可動壁部材をネジ機構によりゆっくりと押すことにより敏感な薬剤を簡易に調製する方法を開示した点に特徴的部分があるというべきであり、このような構成を採用したことが本件特許発明の本質的部分であると解される。(三)　他方、注射液を調製する際に「ほぼ垂直に保持された状態」とする点については、本件公報中に右構成を採用することの格別の技術的意味や作用効果を示唆する記載は見当たらないが、原告製造に係る本件装置発明の実施品（検甲二の１）添付の取扱説明書には、注射液を調製する際に、「注射針側を下に向けて本体（本件装置発明でいう管状部材のうちの一つに相当する。）を回しながら取り付けると中の液が出てしまいますので必ず注射針を上に向けたまま操作して下さい。」との注意書があり、被告装置の取扱説明書（乙一）にも同様に、「カートリッジホルダーグリップ（原判決別紙物件目録(一)の操作ノブ34に相当する。）を回しているときに、針先を下に向けると薬液がこぼれますから注意して下さい。」との注意書があることからすると、注射液を調製する際に針先から液が漏れないようにする点にその技術的意義があるものと考えられる。そして、注射液を調製する際に、針先から液が漏れないように針先を上に向けること自体は、公知技術に関する公報の記載（乙二二の４の第五図一〇頁右上欄末行及び乙二二の５の第九図11欄41行目。ただし、後者については本件特許発明の優先権主張日より後の文献であるが、同内容の公開公報が右優先権主張日前に公刊されていたと認められる。）においても格別技術的意義を有する事柄として記載されていないことからして、通常に行われている常套手段にすぎないと認められるから、注射液の調製方法として特段新規性、進歩性がある部分とは考えられず、これは、多室シリンダアンプルを使用した注射液の調製方法であっても異なるところはない。
なお、被告は、本件方法発明においては、注射液の調整に際し、アンプルの前端部をシールする「膜」が針によって開通されるステップは存在しないから、針先から液が漏れるということはあり得ないと主張するが、前記三のとおり、注射液の調製に際し、アンプルの前端部の膜を貫通する時点については限定されていないと認められる。


(四)　被告は、本件方法発明の核心は、水性相を静かに上昇させて薬剤を溶解し、活発な混合を起こさないようにすることであるから、ネジ機構により「ゆっくり」と混合させるだけでなく、「アンプルの前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態（垂直保持状態）」とすることが必要となるから、アンプルの垂直保持は、本件方法発明において本質的部分をなすと主張する。たしかに、本件方法発明の構成を採用することにより、ネジ機構によって、重力に反して水性相を「ゆっくり」と上昇させ、薬剤を溶解し、活発な混合は起さないことができるため、敏感な薬剤の調製の際に容易に生ずる薬剤の変性を減少させることができるという作用効果を奏すると考えられる。そのことから、アンプルの前端部を上にすることは重要であるといえても、アンプルの前端部を上にしている限り、「ほぼ垂直に保持」する必要はなく、水平からやや上向きに保持しても、前記の作用効果は達成される。
そうすると、アンプルの前端部を上向きに保持することが本件方法発明の本質的部分であるといえたとしても、アンプルをほぼ垂直に保持することまでは要求されず、ほぼ垂直に保持すること自体は、本質的部分とはいえず、被告方法と本件方法発明における構成は、本質的部分において異ならないといえる。
３　置換可能性について
本質部分を前記２のとおり考える以上、「ほぼ垂直に保持」を「水平からやや上向きに保持」することに置き換えても、その作用効果を奏することができる。
被告装置は、針先を水平に近い斜めの状態に保持して注射液を調製するものであるが、「ほぼ垂直に保持」するという本件方法発明の構成をこのように置き換えても、二室シリンダアンプルの後側可動壁部材をネジ機構を用いてゆっくり押すことにより、敏感な薬剤の簡易な調製を可能としたという本件方法発明の目的を達することは被告も認めるところであって、本件方法発明と同一の作用効果を奏するものということができるから、置換可能性があると認められる。
４　置換容易性について
本件方法発明の「ほぼ垂直に保持する」との構成を、被告方法のように、水平に近い斜め状態に保持する構成に置き換えても、水平よりも針先を上に向けておれば、注射液がこぼれることがないことは明らかであり、また、二室シリンダアンプルにおいて、注射器を垂直に保持すれば、ネジ機構によるピストンの移動に関係なく前室に薬液が流入することがないが、これを斜め状態に保持した場合でも、連絡通路の大きさが極端に大きい場合でなければ、ピストンの移動に関係なく急激に薬液が前室に流入することがないことは被告も認めるところであって、このことは被告装置の構造上明らかであるから、右部分の置換は、当業者が被告装置の製造時点において容易に想到することができたものであるということができる。
５　公知技術からの容易推考性について
(一)　被告は、被告方法と本件方法発明とが一致する点については、本件優先日において周知の多室シリンダアンプル（乙二二の４、５）に、同じく周知のネジ機構による前進構成（乙六ないし九、二五の１、三九、四〇）を寄せ集めたものにすぎず、本件優先日において、当業者が極めて容易に推考できたものであると主張する。
しかし、これらの公知技術を組み合わせることを示唆するものが当時存したことを窺わせる証拠はなく、これらを組み合わせることが容易に推考できたと認めるに足りない。そして、被告方法については、本件特許発明の方法を得ない限り、公知技術から容易に推考できたと認めることはできない。(二)　被告は、本件特許を維持した特許庁審決において、本件方法発明が「アンプルの前端部を膜でシール」したもの（可動壁部材の前進に伴って圧力上昇を発生する）であることを理由に、公知技術の結合容易性を否定したと主張するが、甲一三によると、むしろ、前側スペース内の圧力上昇による可動壁の圧力破壊を前提とした公知技術と、前側スペース内の圧力上昇を伴わず、連絡通路を介して調整をする公知技術の組み合わせ（本件方法発明）が、当業者といえども容易に想到し得ないと判断しているのであって、被告の主張は理由がないというべきである。
６　本件方法発明における、垂直保持以外の態様の意識的除外について(一)　本件全証拠によっても、被告方法が本件特許発明の出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情があると認めるに足りる証拠はない。
(二)　なお、被告は、本件方法発明における「ほぼ垂直に保持された状態で」との要件が、拒絶理由通知に対する出願人の手続補正により付加されたものであることを主張している。


しかし、右の拒絶理由通知には、進歩性欠如（特開昭62-14863号公報を引用）と新規性欠如（特開昭64-25872号公報を引用）を理由として、備考に「注射液を調製する際、空気の混入を防ぐようにすることは、常套手段である。」との拒絶理由通知が発せられたが（乙三の13）、その際の請求項１は「‥‥の方法において、振盪および空気の混合を回避して水性相(11)を薬剤(10)を通して下方から上向きに静かに流すようにしたことを特徴とする前記方法」であった（乙三の12）。右拒絶理由通知に対する意見書（乙三の15）において、原告は、「本発明は‥‥水性相または液体成分を薬剤又は固形成分に混合するために操作される後側可動壁部材が、ねじ機構またはホルダ手段の相互に螺合する管状部材のねじ操作により前進させて、連絡通路を解放することを特徴とするものです。これに対して、特開昭62-14863号公報に記載の発明は‥‥ねじ機構により液相成分の固相成分側への流入量を精密に制御する技術思想は存在せず、また、注射器のピストンにより後側可動壁部材を押圧する構成となっているため、ねじ機構を用いることは実質上不可能と謂わざるをえません。‥‥また、特開昭64-25872号公報の発明は移動防止膜により分離された二室にそれぞれ収容された薬剤を移動防止膜の破断により混合して注射液を形成する構成となっており、移動防止膜の破断はプランジャにより一方の室に収容された薬剤を加圧することにより行われます。従いまして、本引用例の構成は、本願特許請求の範囲に記載されたバイパス通路及びねじ機構による流量調整機能の記載を欠くものです。」と記載している。そして、手続補正によって、請求項１を「‥‥の方法において、アンプルが前端部を上にしてほぼ垂直に保持された状態で、後側可動壁部材がネジ機構によりアンプル内を前進して、水性相を振盪または空気の混入を防止しつつ静かに下側から上側に流通させるようにしたことを特徴とする薬剤の水溶液、水エマルジョンまたは水懸濁液を調製する方法。」と補正されたことが認められる（乙三の16、17）。これによると、右拒絶理由に対して、出願人が手続補正によって付加した重要な点は、ネジ機構により、アンプル内において後側可動壁部材を前進させることであり、下方から上向きに水性相を静かに流すという点は、出願当初の明細書に記載されており、アンプルの保持の態様については、上向きであることは当然必要とされていたことは認められるが、少なくとも「ほぼ垂直」であるとまでは限定されていなかった。
したがって、右手続補正により「ほぼ垂直」というアンプルの保持態様を付加したことにより、これに入らない被告方法は、文言上本件方法発明の構成を充足しないことになるが（前記五参照）、手続補正により付加された「ほぼ垂直に保持された状態で」との要件は、右の拒絶理由通知における特許拒絶理由を回避するために付加された要件ではないというべきである。
また、拒絶理由の備考として、注射液を調製する際に空気の混入を防ぐようにすることは常套手段であると記載されていた点については、これ自体は前述したように注射液を調製する際の常套手段を記載したにすぎないし、この点を回避するために「ほぼ垂直に保持された状態で」との要件を付加したとも考えられない。
７　まとめ
以上によると、被告方法は、本件明細書の請求項１に記載された方法と均等なものとして、本件方法発明の技術的範囲に属すると解すべきである。九　被告装置の製造等による本件方法発明の間接侵害の成否（争点二７）について１　乙一、一八、一九の１ないし４、二〇、二一の１ないし４、検乙三、弁論の全趣旨によれば、被告装置を用いて行う注射液の調製方法については、取扱説明書等によって詳細な指示がなされており、特に、注射液を調整する際、針先を下に向けることについては、薬液が漏れるためこれを禁止する注意がなされており、被告方法以外にはないことが認められる。
そうすると、被告方法は、前記五のとおり、「ほぼ垂直に保持された状態で」使用することを予定していないものの、前記八のとおり、本件方法発明と均等であり、その技術的範囲に属すると認められるのであるから、被告装置は、本件方法発明の技術的範囲内に属する方法の実施にのみ使用するものということができ、したがって、被告装置の製造等は、本件方法発明を間接的に侵害するというべきである。
２　被告は、均等論と間接侵害を併せて適用することは、特許請求の範囲による第三者の予測可能性を二重に否定することになり、許されないと主張する。しかし、当該特許方法又は当該特許方法と均等の範囲にある方法の実施にのみ使用する物の製造、販売等は、直接特許権を侵害する場合と同じく特許権の効力を及ばしめるものとするのが特許法一〇一条の趣旨に適合するものというべきであるから、当該特許方法と均等の範囲にある方法の実施にのみ使用される物を製造、販売する行為を間接侵害に含ましめないとする根拠はなく、被告の主張を採用することはできない。
一〇　結論
以上によると、原告の請求は理由があるからこれを認容すべきところ、これと同旨の原判決は相当である。よって、本件控訴を棄却し、控訴費用の負担につき民事訴訟法六七条、六一条を適用して、主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日平成一二年一〇月三〇日）
大阪高等裁判所第八民事部
裁判官　　　　　若    林        　諒
裁判官　　　　　山    田    陽    三
裁判長裁判官鳥越健治は、転補のため、署名押印することができない。
裁判官　　　　　若    林        　諒


平成一二年(ネ)第二三三号損害賠償等請求、損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成八年(ワ)第二二九七四号、平成一一年(ワ)第一七〇四号）
平成一二年九月二八日口頭弁論終結
判　　　　　　決
控訴人兼被控訴人（以下「一審原告」という。）株式会社味よし右代表者代表取締役　　　                      Ａ右訴訟代理人弁護士　　　                      成田      　茂同　　　　　　　　　　　　　                  成毛    由和同　　　　　　　　　　　　　                  狐塚    鉄世同　　　　　　　　　　　　　                  戸谷    博史同　　　　　　　　　　　　　                  大串    淳子被控訴人兼控訴人（以下「一審被告」という。）　株式会社百花コー
ポレーション
右代表者代表取締役　　　                      Ｂ被控訴人兼控訴人（以下「一審被告」という。）株式会社アイテック右代表者代表取締役　　　                      Ｃ被控訴人（以下「一審被告」という。）          株式会社第一広告社右代表者代表取締役　　　                      Ｄ被控訴人（以下「一審被告」という。）          株式会社第一広告
社（変更前商号・株式会社アイエンタープライズ）
右代表者代表取締役　　　　　　　　　　　　　　Ｅ
右四名訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　　　　向　山　義　人同　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　岡　田　泰　亮
主　　　　　　文
一　原判決を次のとおりに変更する。
１　一審被告株式会社百花コーポレーション及び一審被告株式会社アイテックは、一審原告に対し、連帯して金五〇〇万円及びこれに対する平成一一年九月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２　一審被告株式会社百花コーポレーション、一審被告株式会社アイテック及び一審被告株式会社第一広告社（本店所在地神奈川県横浜市＜以下略＞のもの）は、一審原告に対し、連帯して金一四四〇万円びこれに対する平成一二年三月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３　一審原告の一審被告株式会社百花コーポレーション、一審被告株式会社アイテック及び一審被告株式会社第一広告社（本店所在地神奈川県横浜市＜以下略＞のもの）に対するその余の請求をいずれも棄却する。４　一審原告の一審被告株式会社第一広告社（本店所在地東京都渋谷区＜以下略＞のもの）に対する請求を棄却する。
二　一審被告株式会社百花コーポレーション及び一審被告株式会社アイテックの控訴をいずれも棄却する。
三　訴訟費用は、第一、二審を通じて、一審原告に生じた費用の四〇分の三と、一審被告株式会社百花コーポレーション、一審被告株式会社アイテック及び一審被告株式会社第一広告社（本店所在地神奈川県横浜市＜以下略＞のもの）に生じた費用の一〇分の一を、一審被告株式会社百花コーポレーション、一審被告株式会社アイテック及び一審被告株式会社第一広告社（本店所在地神奈川県横浜市＜以下略＞のもの）の負担とし、一審原告、一審被告株式会社百花コーポレーション、一審被告株式会社アイテック及び一審被告株式会社第一広告社（本店所在地神奈川県横浜市＜以下略＞のもの）に生じたその余の費用並びに一審被告株式会社第一広告社（本店所在地東京都渋谷区＜以下略＞のもの）に生じた費用を一審原告の負担とする。
四　この判決は、第一項の１及び２に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　一審原告
１　原判決中、一審原告の損害賠償請求に係る部分を次のとおりに変更する。(一)　一審被告株式会社百花コーポレーション、同株式会社第一広告社（本店所在地東京都渋谷区＜以下略＞のもの）及び同株式会社アイテックは、控訴人に対し、連帯して金一二〇〇万円及びこれに対する平成一一年九月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（遅延損害金の割合は、当審において年六分から年五分に減縮された。）
(二)　一審被告らは、一審原告に対し、連帯して金二億三八二六万二九五二円及びこれに対する平成一一年九月一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。（遅延損害金の割合は、当審において年六分から年五分に減縮された。）
２　一審被告株式会社百花コーポレーション及び同株式会社アイテックの控訴を棄却する。
３　訴訟費用は、第一、二審とも一審被告らの負担とする。二　一審被告株式会社百花コーポレーション及び同株式会社アイテック１　一審原告の控訴を棄却する。
２　原判決中、一審被告株式会社百花コーポレーション及び同株式会社アイテック敗訴部分を取り消す。
３　右部分に係る一審原告の請求を棄却する。
４　訴訟費用は、第一、二審とも一審原告の負担とする。三一審被告株式会社第一広告社（本店所在地東京都渋谷区＜以下略＞のもの）及び同株式会社第一広告社（本店所在地神奈川県横浜市＜以下略＞のもの）一審原告の控訴を棄却する。
第二　事案の概要
事案の概要は、次のとおり付加するほか、原判決の事実及び理由「第二　事案の概要」及び「第三　争点及び当事者の主張」のとおりであるから、これを引用する。なお、当裁判所も、「本件フランチャイズ契約」、「一審原告マニュアル」、「味よし商事」、「一審被告百花コーポレーション」「一審被告アイテック」「一審被告アイエンタープライズ」「一審被告第一広告社」「元味よし三店舗」「本件競業避止義務」の用語を、原判決の用法に従って用いる。したがって、一審被告株式会社第一広告社（本店所在地神奈川県横浜市＜以下略＞のもの、すなわち変更前の商号株式会社アイエンタープライズ）は「一審被告アイエンタープライズ」と、一審被告株式会社第一広告社（本店所在地東京都渋谷区＜以下略＞のもの）は「一審被告第一広告社」と、それぞれ呼ぶことになる。


一　当審における一審原告の主張の要点
１　仮に、一審被告百花コーポレーションが本件フランチャイズ契約上の競業避止義務を負担するものとは認められないとしても、味よし戸塚店、同港南台店及び同大田店の店長であったＢが代表取締役となっている同一審被告が宅配寿司営業（店舗経営及びフランチャイズ事業を含む）を行うことは、一審原告の一審被告アイプロモーション、同アイテックに対する競業禁止請求権を違法に侵害する不法行為である。
また、一審被告第一広告社も、実質的親会社として、代表取締役であったＦが、一審被告百花コーポレーションの設立及び「寿司百花」事業に深く関与していたことが明らかであるから、同社の右不法行為に加担したものとして、同様の不法行為責任を負う。
一審被告百花コーポレーション及び同第一広告社は、一審原告の一審被告アイテック及び同アイエンタープライズに対する営業秘密保守請求権も侵害した。２　一審原告が、営業秘密の使用に対して通常受けるべき金額は、次のとおりとすべきである。
(一)　一審被告百花コーポレーションは、一審原告に対し、一店舗について一か月一〇万円のロイヤリティと一か月一〇万円の販売促進費を支払うべきであり、同一審被告は六〇店舗を有しているから、競業禁止期間を参考としてこれらの三年分を合計すれば、四億三二〇〇万円となる。もっとも、当初の「寿司百花」の店舗数が六〇店舗もなかったことは明らかであるから、営業秘密の対価としては、その半額の二億一六〇〇万円を採用すべきである。そのほかに、一審原告には、一店舗につき一〇〇万円の加盟金が支払われるから、その損害額は、六〇店舗で六〇〇〇万円となる。さらに、一審原告には、一店舗につき一〇〇万円の保証金が預託され、その運用利益として年一割が見込まれるから、これによる得べかりし利益は、六〇店舗分の保証金額の三年分の利回り益の半額である九〇〇万円となる。(二)　仮に、民事訴訟法二四八条により一審原告の損害を算定するとしても、右金額を基準として相当な損害額を認定すべきである。二　当審における一審被告百花コーポレーション及び同アイテックの主張の要点１　原告マニュアルの記載事項は、宅配寿司ないし宅配寿司フランチャイズ契約上の、営業秘密ではなく、ノウハウでもない。広く一般人にも知られていることであったり、業種のいかんを問わず事業主が従業員に求めるものを整理、集約したものであったりするにすぎない。
また、一審原告のいう営業秘密なるものは、一審原告が「星の子」から密かに取得したものであるから、法による保護の対象となり得ない。
２　相殺の主張
一審原告は、平成一一年一一月三〇日、多数の報道関係者に対し、一審被告百花コーポレーション及び同アイテックの名誉、信用を著しく傷つける文書（乙第三五号証）を送付した。一審原告のこの行為によって一審被告百花コーポレーション及び同アイテックの被った損害は、五〇〇万円を下るものではない。一審被告百花コーポレーション及び同アイテックは、右債権と一審原告の一審被告百花コーポレーション及び同アイテックに対する債権を対等額で相殺する。
第三　当裁判所の判断
一　争点一、二、及び四１（ただし、差止請求の点を除く。）についての当裁判所の判断は、次のとおり付加・訂正するほか、原判決の事実及び理由「第四　当裁判所の判断」の一（争点一について）、二（争点二について）、三（争点四について）１（甲事件について）と同じであるから、これを引用する。１　四二頁末行から四三頁末行まで（本件フランチャイズ契約に関する当事者の地位の変更についての認定判断の部分）を削る。
２　五二頁五行目の末尾の次に、行を改め、「また、一審被告第一広告社が、一審原告の一審被告アイテックや同アイエンタープライズに対する営業秘密保守義務請求権を違法に侵害したと認めるに足りる証拠はない。」を加える。３　五三頁一行目から五四頁七行目まで（争点二についての判断の２、３）を削る。
４　五七頁末行の次に、行を改め、次のとおり加える。「この点に関して、一審原告は、右営業秘密の使用に対し通常受けるべき金額が、店舗のロイヤリティ、加盟金、保証金の運用益等に相当する金額であるとか、仮に、一審原告の損害を民事訴訟法二四八条によって算定するとしても、右金額を基準として認定すべきであるとか、主張する。しかし、一審被告百花コーポレーションは、右営業秘密を知らなければ、寿司百花洗足店や寿司百花品川店の営業を行ったり、フランチャイズ事業を展開したりすることができなかったであろうとは認めることができない以上、右営業秘密の使用に対し通常受けるべき金額が、店舗のロイヤリティ、加盟金、保証金の運用益等に相当する金額であるとか、民事訴訟法二四八条によって算定するに当たっても、右金額を基準として認定すべきであるとか、ということはできない。」
５　五八頁六行目から五九頁三行目まで（争点四中の差止請求に対する判断の部分）を削除して、代わりに、損害賠償についての次の認定判断を入れる。「(三)　本件全証拠によっても、寿司百花洗足店、寿司百花品川店及び寿司百花池上店の宅配専門寿司営業並びに一審被告百花コーポレーションの宅配専門寿司店舗のフランチャイズ事業による一審原告の損害が、五〇〇万円を超えると認めることはできない。したがって、一審被告百花コーポレーションが、右各店舗及び宅配専門寿司店舗のフランチャイズ事業に関して本件競業避止義務ないしこれと同様の義務を負っているか否かにかかわらず、選択的請求のうち、不正競争防止法四条に基づく損害賠償請求を認容すべきである。」
二　争点三について
１　本件競業避止義務に関する条項の有効性について
本件競業避止義務を定めた条項は、フランチャイズ契約に伴うものであって、禁止する競業の種類を右契約に係る営業と同一分野に限定しており、競業禁止期間が右契約終了後三年間に限定されていることに照らせば、右条項を、憲法二二条一項に違反するとか、公序良俗に反するとか、ということはできない。２　宅配専門寿司店舗の場合、商品を宅配することから、フランチャイジーは、一度顧客となった人とその住所を把握しているものである。そして、一度顧客となった人は、宅配寿司を好む人である可能性が高いから、この情報を利用して宅配専門寿司店舗を競業すれば有利な立場に立つことができる。本件がこのような性質を持つ宅配専門寿司店舗のフランチャイズ契約に係るものであることに、本件競業避止義務の存在を加えて総合すれば、一審被告アイテック及び同アイエンタープライズは、本件フランチャイズ契約の存続中も、少なくとも、契約に係る店舗と商圏が競合する地域においては、同一分野における営業に従事してはならないとの義務を負っていたものというべきである。
３一審被告らの、フランチャイズ契約の終了が一審原告の責に帰する事由によるものであるから、一審被告アイテック及び同アイエンタープライズは本件競業
避止義務を負わないとする主張について


(一)　証拠（甲一八）によれば、味よし商事は、一審被告アイテックに対し、本件フランチャイズ契約によるロイヤリティの支払をしないこと、及び、寿司百花戸塚店において本件競業避止義務違反の行為をしたことを理由として、平成九年二月二八日に、本件フランチャイズ契約を解除する旨の意思表示をしたことが認められる。そして、後記４(一)の認定に用いる各証拠によれば、一審被告アイテックも、一審被告アイエンタープライズ、一審被告百花コーポレーションと共同して寿司百花戸塚店において宅配専門寿司営業をしていたものというべきであるから、右解除は有効というべきである。なお、味よし戸塚店のロイヤリティが、それまで一審被告アイテック名義で支払われていたことに照らせば、右意思表示において、支払をしないロイヤリティのうちには、味よし戸塚店の分も含まれていることは、右解除の有効性を左右するものではない。
(二)　一審被告アイエンタープライズは、一審原告及び味よし商事が一方的にフランチャイズ契約の内容を変更することを求めたため、一審原告に対して、平成八年一一月一五日に味よし戸塚店のフランチャイズ契約を解除したと主張する。しかし、一審原告及び味よし商事が、フランチャイズ契約の変更を求めたとしても、そのことによってフランチャイズ契約を解除することができるとは解されない（一審被告アイエンタープライズが一審原告及び味よし商事の求めに応じなければ、契約は変更されないのであって、変更を求めたことが契約の不履行となる筋合いのものではない。）。
一審被告アイテックは、甲事件の訴訟が提起されたことを理由として、平成九年一月三一日に味よし港南台店の、同年三月一日に味よし大田店のフランチャイズ契約を解除したと主張する。しかし、一審原告が甲事件を提起したのは、一審被告アイテックが不正競争行為をしたことに起因するものであるから、甲事件の提起によって、一審被告アイテックがフランチャイズ契約を解除することができるとは解されない。
(三)　以上のとおり、一審被告アイエンタープライズ及び同アイテックのした右各解除は無効である。
そして、味よし商事と一審被告アイテックとのフランチャイズ契約は、一審被告アイテックの責めに帰すべき事由により、味よし商事の前記意思表示によって終了したから、一審被告アイテックは、本件競業避止義務を負っている。また、一審原告と一審被告アイエンタープライズとのフランチャイズ契約は、これが、契約当事者が味よし商事と一審被告アイテックに変更されていたとすれば、味よし商事の右意思表示により終了したものである。仮に、これが、変更されていないとしても、証拠（甲三〇）によれば、平成七年九月ころからは、味よし戸塚店に係るフランチャイズ契約のロイヤリティ等は、味よし商事により請求され、この請求の主体に対して特段の異議が出されることもなく、これに対応する支払がなされていることが認められ、右事実に、味よし商事は、一審原告のフランチャイズ本部が独立したものであって、「味よし」のフランチャイズ・チェーンのフランチャンザーとしての事務処理を行っていたものであること、後記４(一)及び(二)のとおり、一審被告アイエンタープライズ、同アイテック及び同百花コーポレーションが、味よし戸塚店、同港南台店、同大田店及び元味よし三店舗の営業に関して信義則上同視し得ることを加えて総合すれば、一審原告と一審被告アイエンタープライズとのフランチャイズ契約は、やはり、味よし商事の右意思表示により終了したものというべきである。
４　一審被告らの本件競業避止義務ないしこれと同様の義務違反の有無について(一)　証拠（甲一七、二七、三〇ないし三五、三九（枝番のあるものはそれも含む、以下同じ。）、証人Ｆ（原審）、一審被告百花コーポレーション代表者（原審）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の各事実が認められる。(1)　一審被告らは、平成七、八年ころ、Ｆ親子（Ｆ、Ｃ、Ｂ）の同族会社であった。一審被告アイエンタープライズは、昭和五三年ころ設立された会社であって、平成七、八年ころの代表取締役はＦ、代表権のない取締役は、Ｃ、Ｂ、Ｇ、Ｈであり、味よし戸塚店に係るフランチャイズ契約が成立したころは、代表取締役であるＦが、休眠会社であると述べるような状態であった。現在の代表取締役であるＩも、Ｆの親族である。一審被告アイテックは、味よし港南台店についてのフランチャイズ契約締結の約三週間前である平成七年一〇月二五日に設立された会社であり、平成七、八年ころ、代表取締役はＣ、代表権のない取締役は、Ｂ、Ｆ、Ｇであった。一審被告百花コーポレーションは、平成八年七月一〇日に設立された会社であり、平成八年ころ、代表取締役はＢ、代表権のない取締役は、Ｆ、Ｃであった。
(2)　味よし戸塚店の店長であったＢは、一審被告アイテックが平成一〇年六月ころまで同店についての保健所の営業許可を受けていた、と認識している。(3)　味よし港南台店に係るフランチャイズ契約の締結の際に、一審被告アイテック（現実に締結交渉をしたのはＦ）側は、一審被告アイエンタープライズが契約当事者である味よし戸塚店に係るフランチャイズ契約の存在を根拠に、味よし港南台店が「二店舗目である」ことを理由として保証金の免除及びロイヤリティの減額を要求し、実際に免除及び減額を受けた。また、味よし大田店に係るフランチャイズ契約についても、一審被告アイテックが支払うロイヤリティが、同様に味よし戸塚店の場合と比べて減額されている。
(4)　Ｂは、一審原告のフランチャイズ・システムを宣伝するビデオにおいて、味よし戸塚店の店長として出演し、味よし港南台店を「二店目のオープン」として説明している。
(5)　味よし港南台店に係るフランチャイズ契約の締結の際、ＦとＣは、味よし商事に対し、今後「味よし」のフランチャイズ店舗はいずれも一審被告アイテックが経営する旨述べた。そして、味よし港南台店に係るフランチャイズ契約が締結された後、平成七年一一月分からのロイヤリティは、請求書上は、「味よし戸塚店」、「味よし港南台店」各別に請求されている（「味よし大田店」に係るフランチャイズ契約の締結後は、同店も別に請求されている。）のに、支払は、一審被告アイテック名義で一括して行われている。
(6)　味よし戸塚店と味よし港南台店は、それぞれの営業主体は法人としては異なるはずであるのに、いずれも店長がＢである。
(7)　一審被告百花コーポレーションの代表取締役であるＢは、一審被告アイエンタープライズがフランチャイジーとなった味よし戸塚店の店長として、控訴人側の研修を受けた者である。


(8)元味よし三店舗は、宅配専門寿司の営業を、当初は、一審被告百花コーポレーションのフランチャイジーとして行っていた。これに対して、一審原告は、平成一〇年一月ころ、一審被告アイテック及び同アイエンタープライズに対し、本件競業避止義務を被保全権利とする、元味よし三店舗の営業差止めの仮処分を申し立て、審尋を経て、同年六月二日に、金二〇〇〇万円の立担保を命じる決定がなされた（ただし、一審被告アイテックに対する寿司百花港南台店、同大田店に関するもののみである。）。ところが、一審被告百花コーポレーションは、それまで一審被告アイテックないし同アイエンタープライズの受けていた営業許可に代えて、同月三日ないし一一日に、自己を営業主体とする右各店舗の営業許可申請を所轄保健所に対して行い、同月一〇日から一六日にかけてその許可を得た。そして、一審被告アイテックないし同アイエンタープライズは右許可証を右仮処分裁判所に提出し、一審原告の仮処分申立ては、寿司百花港南台店及び同大田店の営業を行っているのが一審被告百花コーポレーションであることを理由として却下された。右営業許可名義変更の理由について、一審被告百花コーポレーションの代表者であるＢは、代表者本人尋問において、「ちょっとわからないですね」などと供述し、明確な説明をしない。
(9)　一審被告百花コーポレーションは、フランチャイジーとなることを希望する者に対して「寿司百花」のフランチャイズ制度を説明するビデオにおいて、ケースにはＣを「寿司百花代表取締役社長」と表示し、「社長インタビュー」として、Ｃに「株式会社百花コーポレーション代表取締役」との肩書表示の下でインタビューに答えさせている。
(二)以上の事実によれば、Ｆ、Ｃ、Ｂは、味よし戸塚店、同港南台店、同大田店及び元味よし三店舗の営業に関して、同族会社である一審被告アイエンタープライズ、同アイテック、同百花コーポレーションを自在に使い分けて利用しているにすぎないものであって、右一審被告三者は、右営業に関しては信義則上同視し得るものと認められる。
そうすると、一審被告百花コーポレーションも、少なくとも、味よし戸塚店、同港南台店、同大田店及び元味よし三店舗の営業に関しては、本件競業避止義務と同様の義務を負担しているものというべきである。したがって、右一審被告三者は、本件競業避止義務ないしこれと同様の義務を負担しており、右義務に反して、一体として、相互に加功しあいながら元味よし三店舗の営業を行っているということができる。
(三)　証拠（甲一二、三九）及び弁論の全趣旨によれば、一審被告第一広告社は、平成七、八年ころ、Ｆ親子の同族会社であって、その代表取締役はＦであったこと、Ｆは、一審被告第一広告社が一審被告百花コーポレーションの親会社であると明言したことがあること、一審被告百花コーポレーションは、寿司百花のフランチャイジー希望者に対する販売促進ビデオにおいて、「寿司百花の特徴」として、「本当は広告代理店」であり、「広告代理店の飲食事業部」であると述べていることが認められる。しかし、一審被告第一広告社と一審被告百花コーポレーションが親子会社であり、一部門が独立したものという関係があるとしても、それだけで直ちに、一審被告第一広告社が、一審被告百花コーポレーションと共同して、寿司百花戸塚店、同港南台店及び同大田店の営業を行っているとか、一審原告の一審被告百花コーポレーションに対する競業禁止請求権を侵害したとか、ということはできないし、他に、これを認めるに足りる証拠はない。したがって、一審原告の一審被告第一広告社に対する請求は、その余について判断するまでもなく、理由がないものといわざるを得ない。三　争点四（一審原告の損害）の２（乙事件）について宅配専門寿司店舗の場合、商品を宅配することから、フランチャイジーは、一度顧客となった人とその住所を把握しているものである。そして、一度顧客となった人は、宅配寿司を好む人である可能性が高いから、この情報を利用して、同一の地域内において宅配専門寿司店舗を競業すれば有利な立場に立つことができる。特に、いったんフランチャイジーとして顧客を獲得しておき、フランチャイズ契約が終了した後、同一事業者が同一場所で宅配専門寿司店舗を継続して営業した場合には、従来の顧客を確保しやすく、更に有利な立場に立つことは明らかである（ちなみに、証拠（甲一五）によれば、一審被告百花コーポレーションは、そのフランチャイジーに対して、フランチャイジーが得た顧客データは一審被告百花コーポレーションに帰属するものであってフランチャイジーに帰属するものではないと明確に説明している。）。そして、このようにして、元フランチャイジーがフランチャイズ契約終了後も競業をしている場合、その付近において新たにフランチャイジーとなれば、右元フランチャイジーが競業をしていない場合に比べて、売上が少なくなることが明らかであり、そのためにフランチャイジーを獲得することも困難となることを容易に推認することができる。また、フランチャイジーとなった者の売上が少なければ、一審原告のフランチャイズ事業にも悪影響を及ぼし、フランチャイジーを獲得することの困難な要因となることもまた明らかである。一方、証拠（甲一ないし三）及び弁論の全趣旨によれば、味よし戸塚店のフランチャイズ契約において、一審原告に支払われていた加盟金が一〇〇万円、ロイヤリティが一か月二〇万円、味よし港南台及び味よし大田店の各フランチャイズ契約において、一審原告に支払われていた加盟金が各五〇万円、ロイヤリティが一か月各五万円、販売促進費が一か月各五万円であったこと、一審原告は、他のフランチャイジーからも、同程度の加盟金、ロイヤリティ及び販売促進費を得ていることが認められるから、獲得できるはずであったフランチャイジーを獲得できなかった場合には、一審原告は、同額の売上を失ったものということができる。
そして、証拠（甲一六、二九、四二）及び弁論の全趣旨によれば、現実に、味よし港南台店の営業区域の相当部分については、一審原告のフランチャイジーが営業することができていないこと、味よし戸塚店の営業区域には、平成九年六月ころから、一審原告のフランチャイジーが営業しているものの、その売上額は、平成七、八年ころの味よし戸塚店と比較して一か月当たり約一五〇万円少ないこと、味よし大田店の営業区域では、以前隣接区域を営業区域としていたフランチャイジー等が営業をし、寿司百花大田店と競合していること（ただし、営業区域が異なるため、売上を単純に比較することはできない。）が認められ、これらの事実によれば、一審被告百花コーポレーション、同アイテック及び同アイエンタープライズの競業義務違反行為により、一審原告には損害が生じたことが認められるけれども、損害の性質上、その額を立証することが極めて困難であるといわざるを得ない。よって、以上の事実及び弁論の全趣旨に基づき、民事訴訟法二四八条により、相当な損害額を一四四〇万円（味よし戸塚店、味よし港南台店及び味よし大田店に係るフランチャイズ契約におけるロイヤリティ及び販売促進費の三年分に相当する。）と認める。


判決　平成１５年１月２０日　神戸地方裁判所　平成１４年(わ)第３５６号，第１１６３号　覚せい剤取締法違反，公正証書原本不実記載，同行使被告事件
主文
被告人を懲役７年及び罰金２００万円に処する。
未決勾留日数中２００日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してあるチャック付きポリ袋入り覚せい剤白色結晶粉末３７袋（平成１４年押第７６号の１ないし３３，５５ないし５８）及びポリ袋入り覚せい剤白色結晶粉末２１袋（同押号の３４ないし５４）を没収する。訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤと共謀の上，ＣがＤと婚姻した事実がないのに，Ｃの本邦における日本人配偶者の在留資格を得る目的で，平成１３年４月２６日，兵庫県伊丹市千僧１丁目１番地所在の伊丹市役所において，同市役所市民課戸籍係員に対し，ＣとＤが婚姻した旨の虚偽の事実を記載した婚姻届等を提出して虚偽の申立てをし，同市役所職員をして，Ｄの戸籍を管轄する兵庫県尼崎市東七松町１丁目２３番１号所在の尼崎市役所に同婚姻届を送付させ，よって，同年５月上旬ないし中旬ころ，前記尼崎市役所において，情を知らない同市役所市民課戸籍係員をして，Ｄの戸籍の原本にその旨不実の記載をさせた上，これを同市役所に備え付けさせて行
使した
第２　営利の目的で，みだりに，平成１４年３月１１日午後零時３５分ころ，兵庫県伊丹市Ｅｆ丁目ｇ番地ｈ所在のＩマンション南側路上において，フェニルメチルアミノプロパン塩類を含有する覚せい剤白色結晶粉末約１２１．５５３グラム（平成１４年押第７６号の１ないし１４，１６ないし１９，２１ないし５８はその鑑定残量）及びフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する覚せい剤白色結晶粉末約１．５９５グラム（同押号の１５，２０はその鑑定残量）を所持したものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（補足説明）
第１　争点の整理等
弁護人は，判示第２の事実につき，被告人は「Ｊ」なる人物（男）から頼まれて判示第２の覚せい剤（以下「本件覚せい剤」という。）を貸金の担保として預かり所持していたに過ぎないから，本件覚せい剤を営利目的で所持していたものではない旨主張し，被告人も当公判廷でこれに沿う供述をするところ，当裁判所は，関係各証拠によれば，被告人が営利の目的で本件覚せい剤を所持していたものと優に認められると判断したのであるが，所論に鑑み若干補足して説明する。
第２　当裁判所の判断
１　前掲関係各証拠によれば，被告人は平成１４年３月１１日午後零時４８分ころ，判示第２記載の場所でセカンドバック（灰色，横長，革製のもの）入りの本件覚せい剤を所持しているところを現行犯逮捕されたこと，本件覚せい剤は，約１２３グラムと多量であり，概ね１０グラム弱，５グラム弱，０．８グラム前後，０．５グラム前後，０．３グラム前後の５種類に小分けされた上（合計５８袋），郵便局等の紙封筒に入れるなどして前記セカンドバックに分別して収納されていたこと，また，同セカンドバック内には，多数のチャック付きポリ袋，スプーン，はさみ，電子秤１個，未使用の注射器１３組等の覚せい剤密売に関連する物品が入っていたほか，被告人が自己の物であることを自認する手帳が入っていたこと，前記紙封筒のうちの１つは兵庫県伊丹市内所在の郵便局に備え付けのものであり，被告人使用に係る普通乗用自動車から前記紙封筒と同種の銀行等の紙封筒が多数押収されたこと，被告人の前記手帳には「Ｋ（注：ひらなが人名）　１．３　１６日」の記載のほかこれと同種の記載が多数なされていること，被告人が現行犯逮捕された日である平成１４年３月１１日から同月１２日にかけて，茶髪ロングの女性が被告人又は同人の妻名義の銀行預金口座から前後３１回にわたり合計２７４９万９０００円を引き出したことが認められる。
２　前記１認定の事実，とりわけ本件覚せい剤が約１２３グラムと多量であること，その小分け・収納状況，その他，前記セカンドバック内に覚せい剤密売に関連する物品が多数在中していたこと等の事実によれば，セカンドバック内の覚せい剤は密売用のものであり，営利目的で保管されていた物であることは明白というべきである。
弁護人は，被告人は「Ｊ」から貸金の担保として前記セカンドバックを預かったに過ぎない旨主張し，被告人は，その公判供述等において，平成１４年２月１１日，「Ｊ」に１５万円を貸付け，その担保として同人から本件覚せい剤が在中する前記セカンドバックを預かり，逮捕当日，「Ｊ」と会ってその返済を受けるため，前記セカンドバックを所持していただけであると供述するのであるが，そもそも１５万円程度の貸金の担保として約１２３グラムもの多量の本件覚せい剤を預かり，しかも格別の理由もなくこれを自ら持ち歩いていたとするその供述内容自体が極めて不自然不合理なものであって容易に信じがたいものである上，本件覚せい剤のパケから被告人の指紋が検出されたこと，被告人が小口貸付金の未回収分をメモしていたとする前記手帳にも，被告人所持に係る携帯電話にも「Ｊ」なる人物に関する記載や登録がないこと，前記手帳が前記セカンドバック内に存在した理由，前記手帳の記載内容，本件逮捕当時の前記銀行預金の形成経過及び払戻経過等につき，被告人において，指紋が検出されたのは中身を確認したことがあったためであると思う，前記手帳はポケットに入らないのでたまたまセカンドバック内に入れたに過ぎない，手帳の記載は小口貸付金の未回収分のメモであるなどと強弁するのみで，合理的な説明を全くなし得ないこと等に徴すると，被告人の前記各供述部分は信用できない。


かえって，被告人が本件犯行当時覚せい剤の密売をしていたものであり，本件覚せい剤の所持が営利目的をもってなされたものであることを推認させる証拠として，(1)被告人から覚せい剤を何度か購入した旨及び平成１４年２月初旬ないし中旬ころ，被告人使用に係る普通乗用自動車内に前記セカンドバックと同様のセカンドバックが置かれていているのを見た旨のＫの前掲供述調書謄本（検察官請求証拠番号７６）中の供述記載部分，(2)平成１３年８月か９月ころ，兵庫県伊丹市内所在の喫茶Ｌにおいて，被告人において，ＭことＮの指示に従い，同人が電話で注文を受けた覚せい剤を受渡場所で注文者に交付するため運び出し，あるいは被告人が「Ｎ」と覚せい剤の密売に関する話をしているのを目撃した旨のＯの前掲供述調書（同７７）中の供述記載部分，(3)被告人が自分の交際相手ほか１０名位の者に覚せい剤を密売していたし，自分も被告人から覚せい剤を購入していた旨のＰの公判供述があるところ，これらの供述は，いずれも具体的かつ詳細で迫真性に富んでおり，いずれもその信用性は十分である。
弁護人は，ＯはＱを被告人であると誤認していると主張し，被告人も当公判廷でこれに沿う供述をするが，Ｏは被告人を２回にわたり目撃した旨供述しているところ，その供述内容に照らすと見誤り等は考えがたく，その信用性は十分であるから，被告人の前記公判供述は採用できない。
３　そうすると，前記セカンドバッグ内の覚せい剤は密売用のものであり，営利目的で保管されていた物であることは明白であることは前記のとおりであるところ，そのセカンドバックを被告人が所持しているところを現行犯逮捕されたことに加えて，前記信用性の十分なＰの公判供述，Ｋ及びＯの前掲供述調書中の各供述記載部分等を総合考慮すれば，被告人が営利の目的で本件覚せい剤を所持していたものと疑いの余地なく認められる。弁護人の前記主張は理由がない。
（累犯前科）
被告人は，(1)平成７年２月３日和歌山地方裁判所で毒物及び劇物取締法違反罪により懲役８月（３年間刑の執行猶予，平成９年１月２３日その猶予取消し）に処せられ，平成１０年４月８日その刑の執行を受け終わり，(2)平成８年１２月２４日神戸地方裁判所尼崎支部で覚せい剤取締法違反罪により懲役１０月に処せられ，平成１０年６月２５日その刑の執行を受け終わり，(3)その後犯した恐喝罪により平成１２年１月２０日大阪地方裁判所で懲役１年２月に処せられ，同年９月２０日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科照会回答書（検察官請求証拠番号９４）及び前記各前科に係る判決書謄本３通（同９８ないし１００）によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，公正証書原本不実記載の点は刑法６０条，１５７条１項に，同行使の点は同法６０条，１５８条１項（１５７条１項）に，判示第２の所為は覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項にそれぞれ該当するが，判示第１の公正証書原本不実記載とその行使との間には手段結果の関係があるので，刑法５４条１項後段，１０条により１罪として犯情の重い不実記載公正証書原本行使罪の刑で処断することとし，各所定刑中，判示第１の罪については懲役刑を，判示第２の罪については情状により懲役刑及び罰金刑をそれぞれ選択し，判示の各罪は前記各前科との関係でそれぞれ３犯であるから，いずれも同法５９条，５６条１項，５７条によりそれぞれ３犯の加重（判示第２の罪の懲役刑については同法１４条の制限に従う。）をし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，懲役刑については同法４７条本文，１０条により重い判示第２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をし，その刑期及び所定金額の範囲内で被告人を懲役７年及び罰金２００万円に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２００日をその懲役刑に算入し，その罰金を完納することができないときは，同法１８条により金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置し，押収してあるチャック付きポリ袋入り覚せい剤白色結晶粉末３７袋（平成１４年押第７６号の１ないし３３，５５ないし５８）及びポリ袋入り覚せい剤白色結晶粉末２１袋（同押号の３４ないし５４）は，いずれも判示第２の罪に係る覚せい剤で犯人の所有するものであるから，覚せい剤取締法４１条の８第１項本文によりこれらを没収し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項本文により全部これを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，共犯者４名と共謀の上，中華人民共和国国籍の共犯者に日本の在留資格を得させる目的で，同共犯者らをして虚偽の婚姻届等を提出させ，日本人の共犯者の戸籍原本に不実な記載をさせて備え付けさせた公正証書原本不実記載，同行使の事案（判示第１）と営利目的で覚せい剤を所持した覚せい剤取締法違反の事案（判示第２）である。
まず判示第１の犯行について検討すると，被告人は，共犯者から偽装結婚の相手方を捜して欲しいと頼まれるや，前刑の執行終了後７か月も経ないで，報酬目的で安易にこれに応じて本件犯行に及んでおり，その利欲的な動機に酌量の余地はないし，本件犯行において知人を偽装結婚の相手方として紹介するという重要な役割を果たしたこと，戸籍制度を悪用し，外国人の不法滞在を助長した本件犯行は厳しい非難に値し，その社会的影響は軽視できず，本件が暴力団組織の介在した犯行であることをも併せ考慮すると，その犯情は悪質である。
次に判示第２の犯行について検討すると，もとよりその利欲的な動機に何ら酌むべき事情はなく，本件覚せい剤が極めて多量であり，多額の不法収益を得るために敢行された常習的かつ職業的犯行であること等に照らすと，極めて反社会的な犯行であり，その犯情は極めて悪質である。以上の諸事情に加え，被告人は，当公判廷で営利目的はなかった旨不自然不合理な弁解に終始して恥じるところがなく，真摯な反省の態度に欠けるといわざるを得ないこと，最終前科に係る刑の執行終了からわずか１年６か月余りで本件犯行に及んだこと等も併せ考慮すると，再犯のおそれも否定できず，被告人の刑事責任は重大である。


主文
被告人を懲役４年６月に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
押収してある鉄パイプ１本（平成１６年押第１０２号の３）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１６年６月５日，兵庫県Ａ市Ｂ町Ｃａ番地ｂ所在の居酒屋甲店内において，隣席に座ったＤ，Ｅ及びＦらから自己らが所属していた暴走族グループの悪口を言われたことなどに憤激した分離前共同被告人Ｇに呼び出されたことから，同Ｈ，同Ｉ及び同Ｊと共に相前後して同店前に集まり，Ｇ並びに当初からＧと
一緒にいた同Ｋ及び同Ｌに合流したものであるが
第１　Ｄ，Ｅ及びＦに制裁を加えるに当たり，同人らが死亡するかもしれないがそれでも構わないと決意し，上記各分離前共同被告人と共謀の上１　同日午後９時５０分ころ，上記甲店前駐車場において，上記Ｄ（当時３１歳）に対し，Ｈ，Ｇ及び被告人が，その全身を多数回にわたって手拳で殴打し，足で蹴るなどの暴行を加え，さらに，同日午後１０時１０分ころ，Ｂ町Ｍｃ番地ｄ所在の乙橋西詰め先路上において，Ｇが所携の刃物様のもので上記Ｄの顔面及び左大腿部等を刺すなどしたが，上記Ｄに入院加療７７日間を要する顔面，左上腕及び左大腿刺傷，左眼窩底骨折，右第９肋骨骨折並びに左膝窩動脈外傷性仮性動脈瘤等の傷害を負わせたにとどまり，同人を殺害するに至らなかった。２　同日午後９時５０分ころ，上記甲店前駐車場及びＢ町Ｃｅ番地ｆ所在の株式会社丙店（以下「丙」という。）敷地内において，上記Ｅ（当時２９歳）に対し，Ｉ，Ｊ，Ｇ及びＬが，所携の金属バットを用いるなどして，その全身を多数回にわたって殴打し，足で蹴るなどの暴行を加え，さらに，同日午後１０時１０分ころ，上記乙橋西詰め先路上において，Ｇが所携の刃物様のもので上記Ｅの両上腕及び両大腿部等を刺すなどしたが，上記Ｅに入院加療約４１日間を要する頭部挫滅創，左第８・９肋骨骨折，肝損傷及び両大腿両上腕刺創等の傷害を負わせたにとどまり，同人を殺害するに至らなかった。
３　同日午後９時５０分ころ，上記甲店前駐車場において，上記Ｆ（当時２９歳）に対し，Ｇ，Ｋ及びＬが，所携の鉄パイプを用いるなどして，その全身を多数回にわたって殴打し，足で蹴るなどの暴行を加え，さらに，そのころ，同所から上記乙橋西詰め先路上までの間において，Ｇが所携の刃物様のもので上記Ｅの前額部及び右大腿部等を刺すなどしたが，上記Ｆに加療約２４日間を要する前額部，右大腿部刺創，上門歯損傷，外傷性頸部症候群及び左肋骨右大腿打撲の傷害を負わせたにとどまり，同人を殺害するにいたらなかった。
第２　上記Ｄ，Ｅ及びＦを不法に監禁しようと企て，上記各分離前共同被告人と共
謀の上
１　同日午後１０時ころ，上記甲店前駐車場において，上記Ｄを同所に駐車中の被告人運転の普通乗用自動車の後部座席に押し込み，直ちに同車を発進させ２　同日午後１０時ころ，上記株式会社丙店敷地内において，上記Ｅを同所に駐車中の上記普通乗用自動車の後部トランク内に押し込み，直ちに同車を発進させ３　同日午後１０時ころ，上記甲店前駐車場において，上記Ｆを同所に駐車中のＩ運転の普通乗用自動車の後部座席に押し込み，直ちに同車を発進させ上記各普通乗用自動車を上記乙橋西詰め先路上まで約６．９キロメートル疾走させ，同日午後１０時１０分ころまでの間，約１０分間にわたり上記Ｄ，Ｅ，Ｆを上記各自動車後部座席内又は後部トランク内に閉じ込めて脱出することを不能ならしめた。
（証拠の標目）―括弧内の甲，乙に続く数字は検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，判示第１の各犯行について，被告人には殺意及び殺人の共謀がなく，傷害罪が成立するにとどまると主張するが，前掲関係各証拠によれば未必の殺意及びこれを前提とする殺人の共謀を認めるに十分である。以下，補足説明する。２　関係各証拠によれば，以下の事実を認めることができる。(1)　被告人らは，いずれも暴走族Ｎ会のメンバーであったものであるが，そのうちＧ，Ｋ及びＬ並びにＯが，本件事件当日午後７時ころから甲で飲食を始めたところ，隣席にいたＤ，Ｆ及びＥらが，Ｎ会が他の暴走族に潰されたとか，その統率者であったＧが何もしなかったとかの発言をするなど，Ｇらを挑発するような言動をしたことから，これを聞いたＧは，激高してＤらに制裁を加えようと企て，凶器を持って甲前に集まるよう，Ｊ，Ｉ，Ｈ及び被告人らに直接又は間接に連絡した。Ｊ及びＩが金属バットを，Ｈが木製バットを，被告人が鉄パイプを所持して甲前に集合したところ，ＧがＤらの言動を被告人らに伝えた上で，「いわしてしまえ。」などとＤらに攻撃を加えるよう指示したことから，これに応じた被告人らは，上記の凶器を手にして，Ｄらが甲から出てくるのを待ち構えた。(2)　Ｄは，甲から出てきたところを手拳で一回殴打され意識を失って倒れ込み，同人をかばおうとその上に覆いかぶさった交際相手の女性もたちまち引き離されてしまい，腹部等を多数回足蹴にされるなどした後，普通乗用自動車（車種Ｐ。以下「Ｐ」という。）の後部座席に積み込まれ，更に顔面を多数回殴打された。Ｆは，甲から出てきたところを手拳で１回殴打され意識を失って倒れ込み，顔面を１回蹴り付けられ，腹部を鉄パイプで殴打され，足蹴にされた後，普通乗用自動車（車種Ｑ。以下「Ｑ」という。）の後部座席に積み込まれた。Ｅは，甲駐車場において金属バットで頭部を１回殴打されたため，丙方向に逃げ出したが，同店敷地内において金属バットで頭部を数回殴打され，さらに，頭から出血させながら逃げたものの，金属バットで頭部や腹部等を多数回にわたり殴打されて倒れ込み，意識がもうろうとなった状態で腹部等を足蹴にされ，Ｐの後部トランク内に押し込まれた。


(3)　Ｅ及びＤを積んだＰがＲ町方面に向かい，その後方をＦを積んだＱが追走していたところ，上記乙橋付近において，ＤがＰのドアを開けて逃げようとしたことから，Ｐ及びＱは停車した。その後，Ｇは，所携の刃物様のものを用い，Ｄの左上腕部や左大腿部等を突き刺した上，顔面をえぐるようにして切り裂き，Ｆの前額部及び右大腿部を突き刺し，Ｅの両上腕及び両大腿部等を突き刺すなどした。(4)　上記暴行の結果，Ｄ，Ｆ及びＥは判示の各傷害を負ったが，Ｄは血液の約３分の１が流出したため失血死の一歩手前の状態であり，Ｅの頭部の損傷は頭蓋骨が見えるほどのものであった。
３　検討
以上の犯行に至る経緯及び動機，凶器の性状及び使用状況，犯行前の集合状況及びＧによる指示の状況，攻撃態様並びに被害者に生じさせた傷害の程度，とりわけ，無抵抗のＥの顔面や腹部に金属バットを用いて強度の攻撃を執ように加えているところ，上記の犯行に至る経緯からすると，Ｅが最初の一撃で倒れることなく逃げ出したという点を除けば，被告人らにＥのみを特別敵視するような事情はなかったこと，被告人，Ｈ，Ｊ，Ｋ及びＬが，それぞれ捜査段階において，Ｇから攻撃を指示された時点で未必の殺意を有していたと供述していることなどを併せ考慮すると，Ｇによる刺突行為及びそれによる傷害結果を考慮の対象から除くとしても，被告人らとしては，Ｇから攻撃を指示された時点において，殺傷能力十分な凶器で被害者３名に容赦ない暴行を加え，その結果生じるかもしれない被害者の死亡結果をも認容する旨，他の共犯者らとの間で意思を相通じていたとみるのが相当であり，以後はこの共謀に基づき判示各犯行に及んだものと認められる。もっとも，本件は計画的なものではないこと，その動機もＮ会の悪口を言われたことに対する制裁であって，確定的ないし意欲的な殺意を抱くに十分なものとまでは認められないことなどに照らすと，上記のとおり，被告人らの殺意は未必的なものにとどまるとみるのが相当である。
なお，被告人の公判供述中には，殺意がなかったと述べている部分もあるけれども，その趣旨は積極的な殺害の意図や意欲はなかったというにあり，未必の殺意を認めている捜査段階の供述を実質的に否定したり，上記認定に反するものとは解されない。
４　以上のとおり，被告人らの間においては未必的な殺意の限度で共謀が成立していたと認められるから，弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１ないし３の各所為は，いずれも行為時においては平成１６年法律第１５６号による改正前の刑法６０条，２０３条，１９９条に，裁判時においてはその改正後の刑法６０条，２０３条，１９９条に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときにあたるから刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし（有期懲役刑の長期は，行為時においては上記改正前の刑法１２条１項に，裁判時においてはその改正後の刑法１２条１項によることになるので，上記同様に刑法６条，１０条により軽い行為時法のそれによる。），判示第２の１ないし３の各所為は，いずれも行為時においては平成１７年法律第６６号による改正前の刑法６０条，２２０条に，裁判時においてはその改正後の刑法６０条，２２０条に該当するが，これについても上記同様に刑法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，判示第１の１ないし３の各罪について各所定刑中いずれも有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第１の２の罪の刑に上記改正前の刑法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役４年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２８０日をその刑に算入し，押収してある鉄パイプ１本（平成１６年押第１０２号の３）は，判示第１の３の殺人未遂の用に供した物で被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項２号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，暴走族グループの構成員であった被告人が，他の構成員らと共謀の上，被害者ら３名に対し，未必の殺意をもって金属バット等で頭部を殴打するなどの暴行を加えたが，殺害するに至らなかった殺人未遂（判示第１の１ないし３）及び被害者ら３名を自動車に押し込んで連れ出した監禁（判示第２の１ないし３）からなる事案である。
まず，殺人未遂について見ると，暴走族特有の論理から被害者らに制裁を加えようとした犯行動機には酌量の余地がない。金属バット等を用いて多数回にわたり一方的かつ執ように被害者の頭部等を殴打し，次いでＧが無抵抗の被害者らの腕や顔などを刃物で多数回突き刺すなどした犯行態様も，極めて危険で残忍である。また，被害者らはそれぞれ重篤な傷害を負わされている上，一部の者については，現在でも嗅覚障害や歩行障害などの後遺症が残っており，日常生活で様々な不便を強いられているなど，肉体的苦痛のみならず精神的苦痛にも甚大なものがあって，被害者らは厳重処罰を強く希望している。また，監禁の違法性も小さいものではない上，暴走族グループが苛烈な一方的暴行に及んだ本件犯行が地域社会に与えた恐怖感や不安感にも大きいものがあり，社会的影響にも軽視できないものがあったと考えられる。さらに，被告人は，殺人未遂については鉄パイプで被害者を殴打するなどし，監禁についてもＥをトランクに詰め込んで自動車を発進させるなど，いずれについても見逃し難い役割を果たしている。
以上の諸事情からすれば，被告人の刑事責任はかなり重いといわざるを得ない。しかしながら，他方では，本件が被害者らの挑発的言動によって誘発されたことも否定できないこと，本件各犯行につき主導的な役割を果たしたのはＧである上，その他の共犯者と比較しても，被告人の役割は従属的なものであったといえること，被告人は２２歳と若年で，共犯者との関係を絶って遠方で居住することを誓約するなど，自己の行為を真しに振り返る姿勢を示していること，罰金前科１犯を有するにすぎないこと，実母が被告人に対する今後の監督を誓約していることなど，被告人のために酌むべき事情も認められるので，これらの諸事情を総合考慮して，主文のとおり刑を量定した。
よって，主文のとおり判決する。
平成１７年９月８日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　的　　場　　純　　男


平成１２年(ワ)第１１９０２号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成１３年１１月１３日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　告　　　　　　　イエンセン・デンマーク・アクティーゼル
スカブ
訴訟代理人弁護士　　　　　大　場　正　成
同　　　　　　　　　　　　尾　崎　英　男
同　　　　　　　　　　　　嶋　末　和　秀
被　　　　告　　　　　　　株式会社プレックス
訴訟代理人弁護士　　　　　中　島　　　敏
補佐人弁理士　　　　　　　須　藤　阿佐子
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　控訴のための付加期間を６０日と定める。
事　実　及　び　理　由
第１　原告の請求
１　被告は，別紙物件目録（１）～（５）記載の装置を製造し，使用し，販売し，販売の申出をしてはならない。
２　被告は，その占有に係る前項の装置を廃棄せよ。
３　被告は原告に対し，２億１９６０万円及びこれに対する平成１２年６月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
被告は，別紙物件目録（１）～（５）記載の装置（以下，これらを併せて「被告各製品」という。）を製造・販売しているところ，原告は，被告各製品が原告の有する特許権の発明の技術的範囲に属し，これらの製造・販売が原告の特許権を侵害すると主張して，被告各製品の製造・販売等の差止め及び廃棄並びに補償金及び損害賠償の支払を求めている。
１　当事者間に争いがない事実等（証拠により認定した事実については，末尾に認定に用いた証拠を掲げた。）
（１）原告の有する特許権
原告は，次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
特許番号　　　　第２６９０２５６号
発明の名称　　　アイロンローラなどの洗濯処理ユニットへフラットワーク
物品を供給するための装置
優先権主張国　　デンマーク王国
優先日　　　　　平成４年（１９９２年）１月２９日
出願日　　　　　平成５年１月２８日
登録日　　　　　平成９年８月２９日
（２）特許請求の範囲
本件特許権に係る明細書（平成１１年２月１５日付け訂正審判請求による訂正後のもの。以下「本件明細書」という。本判決末尾添付の特許公報〔甲２。以下「本件公報」という。〕を参照。）における特許請求の範囲のうち，【請求項１】の記載は，次のとおりである（以下，【請求項１】に係る発明を「本件発明」という。）。
「アイロンローラなどの洗濯処理ユニットへフラットワーク物品を供給するための装置であって，該装置はコンベヤベルトからなり，該コンベヤベルトの正面側端部において，フラットワーク物品が，前記コンベヤベルトの長手方向を横切って走行しかつ引き外し自在のクランプが設けられた一対のキャリッジを有するレールからなる延伸装置から移動することができ，前記フラットワーク物品の隅部が前記コンベヤベルトの反対側のレール手段の側に設けられ操作者によって動かされるいくつかの挿入装置によって該クランプに挿入され，前記一対のキャリッジには，当該キャリッジを前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と好ましくは反対側の地点から延長した位置に移動させて離間せしめるのに適した駆動手段が設けられ，該延長した位置でクランプがコンベヤベルトの中央に関して対称に位置づけられ，前記フラットワーク物品の上端部が延伸され，フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段が設けられた洗濯処理ユニットへフラットワーク物品を供給するための装置において，前記操作者によって制御される挿入装置（１４）が操作位置から昇降する昇降手段からなり，フラットワーク物品がレール手段（１５）に沿って移動自在のスライド（１６）の一対のクランプ（１７，１８）に挿入され，操作位置より実質的に高い位置に設けられた一対のキャリッジ（８，９）に対してフラットワーク物品を上向きに動かすことを特徴とする装置。」
（３）本件発明の分説
本件発明の特許請求の範囲は，次のとおり分説することができる（以下，分説されたそれぞれを，「構成要件１」などという。）。１　アイロンローラなどの洗濯処理ユニットへフラットワーク物品を供給する
ための装置であって，
２　該装置はコンベヤベルトからなり，
３　該コンベヤベルトの正面側端部において，フラットワーク物品が，前記コンベヤベルトの長手方向を横切って走行しかつ引き外し自在のクランプが設けられた一対のキャリッジを有するレールからなる延伸装置から移動することができ，４　前記フラットワーク物品の隅部が前記コンベヤベルトの反対側のレール手段の側に設けられ操作者によって動かされるいくつかの挿入装置によって該クラン
プに挿入され，
５　前記一対のキャリッジには，当該キャリッジを前記コンベヤベルトの正面側端部の中央と好ましくは反対側の地点から延長した位置に移動させて離間せしめ
るのに適した駆動手段が設けられ，
６　該延長した位置でクランプがコンベヤベルトの中央に関して対称に位置づ
けられ，
７　前記フラットワーク物品の上端部が延伸され，
８　フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段が設けられた洗濯処理ユニットへフラットワーク物品を供給するための装
置において，
９　前記操作者によって制御される挿入装置が操作位置から昇降する昇降手段
からなり，


１０　フラットワーク物品がレール手段に沿って移動自在のスライドの一対の
クランプに挿入され，
１１　操作位置より実質的に高い位置に設けられた一対のキャリッジに対してフラットワーク物品を上向きに動かすことを特徴とする装置。
（４）被告各製品と本件発明の構成要件との対比
被告各製品は，いずれも，本件発明の構成要件１，２，４～７，９～１１を充足する（被告は，この点を明確に争うことをしない。）。
（５）被告の行為
被告は，被告各製品を，業として製造，販売している。
（６）原告の被告に対する内容証明郵便の送付
原告は，平成７年１１月２４日付け内容証明郵便（甲１０）により，被告に対し，被告の上記行為が出願公開された本件特許権の発明の実施となり補償金請求の対象になるので，特許法６５条１項に基づいて警告する旨の通知をした。
２　本件における争点
（１）被告各製品が，本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）（２）本件発明には無効理由が存在することが明らかであり，本件特許権に基づく差止め及び損害賠償等の請求は権利の濫用に当たり許されないか（争点２）
（３）補償金及び損害賠償の額（争点３）
３　争点に関する当事者の主張
（１）争点１（被告各製品が，本件発明の技術的範囲に属するか）
【原告の主張】
ア　構成要件３の充足性
本件発明の構成要件３は，「該コンベヤベルトの正面側端部において，フラットワーク物品が，前記コンベヤベルトの長手方向を横切って走行しかつ引き外し自在のクランプが設けられた一対のキャリッジを有するレールからなる延伸装置から移動することができ，」という文言であるが，これは，同文言に示されるような延伸装置でフラットワーク物品を広げる方向が，コンベヤベルトの長手方向と交差していることにより，同フラットワーク物品が広げられた状態でコンベヤベルトに移動することを記載するものであり，コンベヤベルトの正面側の端部において，フラットワーク物品が延伸装置からコンベヤベルトに移動可能であることを意味している。
そして，被告各製品は，展張されたフラットワーク物品たる布類Ｓを受け取ってタイミング調整のために待機して搬送装置６に受け渡す受渡し装置４と，その受け渡された布類をロールアイロナー８に搬送する，バキュームコンベア６１及び排出コンベア６５からなる搬送装置６から構成されているところ，これを別紙物件目録（１）～（５）の各参考図３と照らし合わせてみれば，被告各製品におけるフラットワーク物品の移動が，上記に述べたような態様で行われることが認められ，本件発明の構成要件３にいう「コンベヤベルトの正面側端部において」という位置関係で行われることが明らかである。
したがって，被告各製品は，構成要件３の文言を充足する。
イ　構成要件８の充足性
構成要件８は，「フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段が設けられた洗濯処理ユニットへフラットワーク物品を供給するための装置において，」という文言であるところ，被告各製品における受渡し装置４とこれを作動する手段が，「フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段」に当たることは明らかである。また，フラットワーク物品たる布類Ｓの上辺部はある程度の幅があり，それがバキュームコンベア６１に吸着されると，「コンベヤベルトの正面側端部に移動」していることは，別紙物件目録（１）～（５）の各参考図３から明らかである。そして，「正面側端部に移動」とは，そこに留まるのではなく，そのまま移動するコンベヤ上を移動することを意味する。
したがって，被告各製品は，構成要件８の文言を充足する。
ウ　まとめ
以上から，被告各製品は本件発明の技術的範囲に属する。
【被告の主張（反論）】
ア　構成要件３，８の「正面側端部」の解釈
本件明細書中の「発明の詳細な説明」欄には，図２（本件公報参照）に関し，次の記載がある。
（ア）「またサクションボックスは，‥‥‥上部ローラ２５と移動自在のローラ２８とのあいだの領域を除いて実質的に気密である。」（本件公報９欄２９～３３行）。
（イ）「ローラ２５とローラ２８のあいだのベルト上に設けられたフラットワーク物品はベルト部にしっかりと吸着され，‥‥‥フラットワーク物品が滑ることが充分に防止される。」（本件公報９欄３５～４０行）
（ウ）「ローラ２８がクランプ１０のいくぶん後に設けられているので，ローラ２５とローラ２８のあいだのベルト部に吸着されたフラットワーク物品は，‥‥‥端部６（図１）に向かって運ばれる。」（本件公報９欄４０～４５行）（エ）「フラットワーク物品をクランプ１０，１１からコンベヤベルト５に運ぶと，‥‥‥破線で示された位置で，主要なローラは参照符号２８’で示されたところに位置づけられ，クランプ１０により吊り下げられたフラットワーク物品と接触する。‥‥‥フラットワーク物品がコンベヤベルトと接触すると，フラットワーク物品は即座にコンベヤベルトに吸着され，コンベヤベルト上に運ばれる。」（本件公報１０欄１９～３１行）
（オ）「コンベヤベルトが（ローラ２８’とローラ２５とのあいだで）前進し，かつ上向きに動くと，フラットワーク物品はさらにコンベヤベルトに巻き込まれ，フラットワーク物品のより確実な把持が可能になる。この把持力は，導入端部がローラ２５に到達するときに昀大となり，このときロッキング装置２６は図２に示される実線の位置まで戻ることができる。」（本件公報１０欄３１～３７行）以上のような本件明細書における「発明の詳細な説明」欄の記載からすると，コンベヤベルトの「正面側」とは，操作者が位置する側を意味し，「正面側端部」とは，図２の符号２８’と２５の間で示される，上向きに動くコンベヤベルト部分を意味することが明らかである。つまり，コンベヤベルトの当該部分のみがサクションボックスによって吸引されており，それによって，フラットワーク物品の上端部が，コンベヤベルトの正面側端部に即座にしっかりと吸引されて移動する。これにより，フラットワーク物品の主要部がローラから垂れ下がっていても，フラットワーク物品が滑ることが充分に防止される。
言い換えれば，本件発明においては，フラットワーク物品を延伸装置からコンベヤベルト上方に移動させる手段はないというべきである。そのため，フラットワーク物品をコンベヤベルトの上方水平面の符号２５より左側の水平部分に直接移動することはできず，延伸装置からフラットワーク物品を移動させることができる部位は，延伸装置に昀も接近したコンベヤベルトの部分である「正面側端部」であって，コンベヤベルトの上方水平面に吸着移動させるものではない。
イ　被告各製品との対比


被告各製品においては，バキュームコンベア６１は，上方水平面６２のみが吸引されており，正面，背面，下面は吸引力を有さず，フラットワーク物品たる布類Ｓを吸引しない。このため，布類Ｓの上端部をバキュームコンベア６１の上方水平面６２に吸着し移動するための装置が設けられている。すなわち，展張装置２と搬送装置６と間の受渡し装置４として，前後往復運動をする吸着ボックス４１が設けられている。展張チャック２１に把持された布類Ｓ（乙１の写真１）は，展張後，前進してきた吸着ボックス４１に接触し（乙１の写真２），展張チャック２１が布類Ｓを開放して，布類Ｓの上端部が吸着ボックス４１に吸着され，同吸着ボックスに一旦移し替えられる（乙１の写真３）。次に，吸着ボックス４１が，布類Ｓの上端部を吸着したまま，バキュームコンベア６１の上方水平面６２の略終端部の上方位置まで後退し（乙１の写真４），同吸着が解除され，布類Ｓは該位置で開放されてバキュームコンベア６１上に放下される（乙１の写真５）。そして，布類Ｓの先端はバキュームコンベア６１の上方水平面６２の略終端部を先端としてバキュームコンベア６１に吸着される（乙１の写真６）。バキュームコンベア６１の上方水平面に吸着保持された布類Ｓの上端部の長さは２０㎝程度，端部からでも２６～２９㎝程度である。
上記のとおり，被告各製品においては，布類Ｓは吸着ボックス４１からバキュームコンベア６１へ移載されるもので，延伸装置から移動するものではないし，また，布類Ｓはバキュームコンベア６１の上方水平面６２の略終端部を上端として移載されるもので，コンベヤベルトの正面側端部においてフラットワーク物品が移動するものでもない。
したがって，被告各製品は，本件発明の構成要件３「コンベヤベルトの正面側端部において，フラットワーク物品が‥‥‥延伸装置から移動する」との文言を充足しない。
また，被告各製品においては，布類Ｓの上端部を，バキュームコンベア６１の上方水平面６２の略終端部に吸着移動するための手段が設けられているものの，コンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段は設けられていないから，構成要件８の「フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段」との文言も充足しない。
以上のことは，本件発明と被告各製品との作用効果の違いからも裏付けられる。すなわち，被告各製品は，フラットワーク物品を重力に逆らってコンベヤベルトの正面側端部に移動する本件発明に比べて，バキュームコンベア６１への移動吸着がはるかに安定的で，作業も効率的である。つまり，被告各製品は，展張装置２と搬送装置６との間の受渡し装置として，往復運動をする吸着ボックス４１を設け，これによって一時的な待機状態を作り，搬送装置６に受け渡すタイミングを図り，かつ布類Ｓの上辺部を吸着ボックス４１の吸着によって均等に維持して，布類を円滑，能率的かつ確実にバキュームコンベア６１の上方水平面に移載することができるものであり，こうした作用効果の点で本件発明と異なる。
ウ　まとめ
以上のとおり，被告各製品は，本件発明の技術的範囲に属さない。
【原告の再反論】
ア　構成要件３の充足性
被告は，被告各製品において，フラットワーク物品たる布類Ｓは，吸着ボックス４１からバキュームコンベア６１へ移載されるもので，延伸装置から移動するものではないから構成要件３を充足しないと主張するが，失当である。なぜなら，吸着ボックス４１は，布類Ｓを展張装置からコンベヤベルトに移動させるための手段に過ぎず，被告各製品は，吸着ボックス４１という手段を用いて，布類Ｓを展張装置からコンベヤベルトに移動するものだからである。また，被告は，構成要件３は，コンベヤベルトの正面側端部においてフラットワーク物品が移動することを要件とするところ，被告各製品において，布類Ｓは，バキュームコンベア６１の上方水平面６２の略終端部を上端として移載されるもので，コンベヤベルトの正面側端部においてフラットワーク物品が移動していないから構成要件３を充足しないとも主張するが，これも失当である。構成要件３は，フラットワーク物品が延伸された状態でコンベヤベルトに移動することを要件とするものであるから，上端部のどの部分がコンベヤベルトの正面側端部のどの点にまず直接接するのかというような，フラットワーク物品上縁のコンベヤベルトへの着地点の詳細は問題にならない。
イ　構成要件８の充足性
被告は，被告各製品においては，布類Ｓの上端部をバキュームコンベア６１の上方水平面６２の略終端部に吸着移動するための手段が設けられているものの，コンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段は設けられていないから構成要件８を充足しないと主張するが，失当である。構成要件８は，フラットワーク物品をコンベヤベルトのどちら側から移すかという点について，コンベヤベルトの正面端部から移すこと，吊り下げられたフラットワーク物品の上下どちら側から移動させるかという点について，上端部から移動させるということをそれぞれ規定している。つまり，フラットワーク物品をその上端部から，コンベヤベルトの正面端部に移動させるための手段であれば足り，実施例に限定されない。そして，フラットワーク物品の「上端部」は，端縁の線ではなく，ある程度の幅を持った広さを考えるのは技術常識である。そうでなければ，アイロンをかける前の生乾きの２ｍ以上もある重いものを，吸着保持できない。しかるに，別紙物件目録（１）～（５）の各参考図３をみれば，被告各製品において，布類Ｓのある程度の幅を持った上端部がバキュームコンベア６１に吸着され，コンベヤベルトの正面側の端部に移動していることが明らかである。そうすると，布類Ｓの上方端縁がコンベヤベルトの正面端部からどの程度入り込んだところで接するかの詳細は，構成要件８の充足性には何ら関係がないというべきである。なお付言するに，布類Ｓの上端縁であっても，これが初めて接するのはコンベヤベルトの上方水平面６２の略終端部であるとはそもそもいえない。なぜなら，布類Ｓがバキュームコンベアの正面端部に衝突した瞬間，布は衝突により吸着ボックスの動きに追従できなくなるはずであり，同時に，吸着ボックスとコンベヤベルトと布類Ｓとの間で準密閉状態の空間が形成されて吸着力が作用し，布類Ｓは吸着ボックスから離れ，バキュームコンベアに吸引されるからである。（２）争点２（本件発明には無効理由が存在することが明らかであり，本件特許権に基づく差止め，損害賠償等の請求は権利の濫用に当たり許されないか。）につ
いて
【被告の主張】


ア　本件特許権の優先日である平成４年１月２９日より前に，米国ブラウン社製の洗濯後処理装置「ブラウン・アルファ」（以下，単に「ブラウン・アルファ」という。）が販売されており，平成２年１２月１５日，社会福祉法人緑風会によって重度身体障害者授産施設「鹿児島太陽の里」に設置され，翌日から，使用されていた（乙２，３）ところ，このブラウン・アルファは，本件発明と同一の構成又は他の公知技術と組み合わせることにより当業者がこれに基づいて容易に本件発明をすることができたものである。
ブラウン・アルファの構成は，事実実験公正証書（乙３）のとおりであり，これを本件発明の構成要件と対比すると，一部を除いて全く同一である。すなわち，本件発明の構成要件３及び８において，「コンベヤベルトの正面側端部において…移動する」「コンベヤベルトの正面側端部に移動」とあるのに対し，ブラウン・アルファはコンベヤベルトの上面に移動する点において相違するが，それ以外の点は全て同一である。
確かに，本件発明の構成要件３，８における「コンベヤベルトの正面側端部」については，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄にローラ２５とローラ２８の間のコンベヤベルトの領域として示され，また，本件特許に対応する米国特許（乙７）においても，コンベヤベルトは，「正面」と「中央」が区別されている。しかし，この点については，本件特許の優先日の前である平成２年（１９９０年）１１月６日発行の第４９６７４９５号米国特許公報（乙６）に開示されていた。すなわち，同公報には，コンベヤベルトの操作者側に位置し，ローラ２４とローラ２５の間にあって，上向きに動くコンベヤベルト領域，つまり，本件発明が定める「コンベヤベルトの正面側端部」へフラットワーク物品を移動する構成が記載されている。そして，ブラウン・アルファ及び同公報に記載された発明は，いずれもアイロンローラなどの選択処理ユニットへフラットワーク物品を供給するための装置であって，技術分野及び解決課題を共通にするものであるから，当業者は，ブラウン・アルファの構成に基づいて，同米国特許公報に記載されたコンベヤベルトの構成を採用し，容易に本件発明をすることができる（なお，付言するに，原告が新規な技術的特徴であると主張する本件発明の構成要件９，１０，１１は，本件特許の優先日前である平成４年１月１３日に公開された特開平４－９１９８号公報に記載されている発明（乙５）においても開示されている。つまり，同発明において，左右２つの保持手段８２，８３を取り付けた昇降台８１，モータ８４等からなる構成が明示されている。）。
以上によれば，本件発明は，本件特許権の優先日前にわが国において公然使用されていたブラウン・アルファを，同様に優先日前に頒布されていた米国特許公報（乙６）に記載された公知技術と組み合わせることにより，当業者が容易に想到することができたものであり，本件特許権には進歩性欠如という明らかな無効理由がある。したがって，本件特許権に基づく原告の本訴各請求は，いずれも権利の濫用に当たり許されない。
なお，原告は，フラットワーク物品の上端部がコンベヤベルトの正面側端部に移動しなくても，本件発明の構成要件３，８を充足すると主張するところ，ブラウン・アルファにおいても，シーツ等の上端部はコンベヤベルトの上方水平面の約１５㎝奥の位置に移動し，上端部から１５㎝よりも下の部分は，押さえローラーによってコンベヤベルトの正面側端部に押さえ付けられるものである。したがって，原告の同主張を前提とすれば，本件発明の構成要件３，８についてもブラウン・アルファの構成とすべて同一であり，本件発明は，ブラウン・アルファという公然実施された技術と全く同一の構成であるから，本件特許権には新規性欠如という明らかな無効理由があり，本件特許権に基づく原告の本訴各請求は，いずれも権利の濫用に当たり許されない。
この点につき，原告は，ブラウン・アルファは本件発明と全く別発明であるから同一の構成とはいえないと主張するが，失当である。例えば，原告は，ブラウン・アルファの動作からして，フラットワーク物品をキャリッジに対して「上向きに動かす」（本件発明の構成要件１１）とはいえないと述べるが，本件発明においては，あくまでフラットワーク物品を「上向きに動かす」ことが構成要件とされているのであり，「上向き」の動きが「直線的」に行われるとの特定はされていない。したがって，本件発明がブラウン・アルファの技術構成とは別発明であるとの原告の主張は，その前提において誤っている。
また，被告各製品の技術構成とブラウン・アルファの技術構成を対比しても，すべて同一である。そうすると，被告各製品は，本件特許権の優先日前に公然使用されていたブラウン・アルファと同一の構成であるから，この点からしても，実施を妨げられるものではない。
【原告の主張】
ア　本件発明では，スライドが直線的にキャリッジに向けて上向きに動くほか，複数の昇降手段を並列に隣接して設けることができ，その数，位置，挿入装置の高さを自由に設定することができるから，ブラウン・アルファと構成が同一であるとはいえない。これを敷衍すると，以下のとおりである。イ　まず，本件発明は，次のように極めて簡明な構成を採用している。（ア）スライド１６がキャリッジ８，９に対して昇降レール１５を通って直線的に昇降する。これは，本件発明の構成要件１１の「一対のキャリッジ（８，９）に対してフラットワーク物品を上向きに動かす」という文言からも明らかであり，本件明細書に「‥‥‥クランプ１７，１８内に置かれたフラットワーク物品がキャリッジ８，９上のクランプ１０，１１に運ばれるまえに，当該キャリッジは当該挿入装置に対向する位置になければならない。」（本件公報７欄４９行～８欄３行）と記載されていることからも裏付けられる。


（イ）複数の昇降手段は並列に隣接して設けることができ，その数も位置もほぼ機械前面の幅，延伸装置のレールの長さの範囲内で自由に設定できる。これは，図１（本件公報参照）から一見して理解でき，さらに，本件発明の構成要件４，９の「…操作者によって動かされるいくつかの挿入装置によって該クランプに挿入され…前記操作者によって制御される挿入装置が操作位置から昇降する昇降手段からなり」，本件明細書の請求項２の発明の「前記挿入装置（１４）が互いに隣接して設けられ」の記載で，複数の昇降手段が設けられることが示されている。昇降手段の位置については，受渡し時に延伸用レール上のキャリッジと対向していなければならないこと，キャリッジ８，９は延伸用レール上を移動できることが上記の本件明細書における記載（本件公報７欄４９行～８欄３行）から容易に理解できるから，結局，延伸用レールの長さの範囲でどこの位置に設置してもよいことが分かる。挿入装置の高さは，本件発明の構成要件９で「前記操作者によって制御される挿入装置（１４）が操作位置から昇降する昇降手段からなり」とされ，本件明細書に「斜め上に作動する昇降手段は下端側の係止部の変異によって操作者が直接個々に適合するようになしうる。」（本件公報６欄１２～１４行）とあるから，本件発明の構成上，挿入装置の高さは自由に調節できる。
（ウ）本件発明の装置の作動についてみると，複数の操作者が，操作位置でクランプにフラットワーク物品を挿入してボタンを押すと，直ちに昇降用スライド１６が，キャリッジ８，９のクランプに受け渡す方向に直線的に上昇する。キャリッジ８，９は，スライド１６の上昇地点に来て，物品の受け渡しが行われるようになっている。
ウ　本件発明は，以上のような特徴的構成を有するため，ブラウン・アルファと相違し，次の利点がある。
（ア）ブラウン・アルファに比べ，フラットワーク物品の搬送が極めて簡明敏速である。すなわち，本件発明では，フラットワーク物品は，操作者の挿入位置から延伸装置のキャリッジに向けて短い距離を直線的に上昇するのに対し，ブラウン・アルファでは，フラットワーク物品は，いったんレールの揺動でその一端が持ち上がることにより，キャリッジに向けて移動するのではなくいわば垂直に移動し，ついでキャリッジに向けて半円形レール上の一端から他端までの長い距離を水平移動する。加えて，ブラウン・アルファは，構造，作動が複雑なため，故障しやすい。（イ）本件発明において，フラットワーク物品を上昇させる機構は簡明であって，小さいエネルギー消費で足り経済的であるのに対し，ブラウン・アルファは，搬送方式が複雑な機構であるため，大きなエネルギーを必要とする。（ウ）本件発明では，挿入装置，昇降手段は，機械の前面で延伸レールの長さの範囲内でどこにでも並列して設けることができ，工場の設備の配置に合わせて位置決めできる。また，昇降用レール１５上を活動するスライド１６は，その構成上どの位置にでも止められるので，挿入者の身長に合わせた高さの挿入位置を選択できる。さらに，キャリッジが受け渡し位置に来るまでの物品の待機位置を直近に設定でき，先行物品の処理が終わって物品を受け取るまでの時間が極めて短い。これに対し，ブラウン・アルファは，操作者の挿入位置と物品の延伸装置への受け渡し位置が固定されている。つまり，受け渡し位置が，延伸用レール中央の一か所であり，かつ挿入物品の待機位置が，受け渡し位置から離れた半円形レールの一端である。そのため，極めて効率が悪い。
（エ）上記（ア）～（ウ）により，各操作者の作業の１サイクル，作業能率には，両者で大きな差が出る。
（オ）本件発明では，構成上，スライドの衝突は起こりえないが，ブラウン・アルファの場合，誤作動すると，衝突が起こり得る。
（３）争点３（補償金及び損害賠償の額）
【原告の主張】
本件発明の特許出願は，平成６年３月１５日に，特開平６－７１０９８号公報（甲４）により出願公開されたが，原告は被告に対し，同公開公報を郵送するとともに，平成７年１１月２４日付け内容証明郵便（甲１０）を送付することにより，出願公開された発明の内容を記載した書面を提示して，補償金請求の対象になる旨の警告をした。その後本件特許権の設定登録がされた平成９年８月２９日までの間に，被告は，本件各製品を少なくとも４０台販売した。その平均単価は１台当たり１２００万円であるから，売上金額にすると４億８０００万円になるところ，本件発明の実施に対し受けるべき金銭の額は，被告各製品の売上額の７％を下らない。したがって，原告は被告に対し，補償金３３６０万円の支払を求めることができる。
被告は，本件特許権の設定登録がされた平成９年８月２９日から平成１２年３月末日までの間に，被告各製品を，少なくとも６２台販売した。被告各製品と競合する原告製品を，原告の日本における独占的販売代理店に販売することにより得られる原告の利益は，平均して１台当たり３００万円を下らない。したがって，特許法１０２条１項により，被告各製品の販売台数に原告製品１台当たりの利益の額を乗じた金額である１億８６００万円が，原告の受けた損害となる。
【被告の主張】
上記原告の主張のうち，甲１０の内容証明郵便が送付されたことは認め，その余は否認し，争う。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所は，被告各製品は，本件発明の技術的範囲に属するが，本件発明には無効理由が存在することが明らかであるから，本件特許権に基づく原告の本訴各請求は，いずれも，権利の濫用に当たり許されないと判断する。その理由は，以下に述べるとおりである。
２　争点１（被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について（１）被告各製品が構成要件１，２，４～７，９～１１を充足することは当事者間に争いがない。したがって，構成要件３，８の充足性が問題となる。（２）そこで，構成要件３及び同８の充足性について判断する。まず，本件発明の構成要件３においては，「コンベヤベルトの正面側端部において，フラットワーク物品が‥‥‥延伸装置から移動することができ」と記載されているところ，フラットワーク物品が延伸装置からコンベヤベルトに移動するために，何らかの手段が必要であることは当然であるから，同文言が，その受け渡しのための装置が延伸装置とコンベヤベルトの間に介在することまで排除していると考えることは困難である。


そして，別紙物件目録（１）～（５）の各参考図３にあるように，被告各製品においては，延伸装置に相当する展張装置２により展張された布類Ｓを受け取って，タイミング調整のために待機し，コンベヤベルトに相当するバキュームコンベア６１に受け渡す受渡し装置４である吸着ボックス４１が設置されていることが認められるところ，この吸着ボックス４１は，布類Ｓを展張装置２からバキュームコンベア６１に受け渡すために介在した装置であるにすぎないというべきである。確かに，被告が主張するように，布類Ｓがバキュームコンベア６１に移動するのは吸着ボックス４１からであるが，被告各製品のこの点に関する動作を本件発明に即していえば，展張装置２から，吸着ボックス４１によって，言い換えれば吸着ボックス４１を経て，バキュームコンベア６１に布類Ｓが移動しているということであるから，布類Ｓが吸着ボックス４１から移動しているため構成要件３を充足しないとする被告の主張は失当である。
次に，「正面側端部」（構成要件３，８）について検討する。図２（本件公報参照）によれば，本件発明は，操作者がフラットワーク物品を挿入装置に挿入し，それが延伸装置を経てコンベヤベルトの正面側端部に移動し，コンベヤベルトの送出側端部６に移送されるものであることが認められる。そして，「正面側端部」に関しては，構成要件３において，コンベヤベルトの正面側端部においてフラットワーク物品が延伸装置から移動することができることが，また，構成要件８において，フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段が設けられていることがそれぞれ記載されているのみであって，その他に，本件発明において，正面側端部に関して記載されている部分は存しない。そうすると，本件発明でいう「正面側」とは，操作者側を意味し，コンベヤベルトの「正面側端部」とは，コンベヤベルトの操作者側の端部を意味すると解するのが自然である。
この点，被告は，本件発明における「正面側端部」とは，図２の符号２５と２８の間の部分のことであり，フラットワーク物品は，「延伸装置から，コンベヤベルトの『正面側端部』に移動する」もので，布類Ｓの上端部を延伸装置からコンベヤベルトの上方水平面に移動するものではないと主張している。確かに，本件明細書には，被告主張に沿う記載があり，また，その前提の説明として，本件明細書の段落【００１０】に「コンベヤベルトが‥‥‥前進位置でコンベヤベルトの上部経路の下側で真空源と接続された正面側端部からなる」との記載がある。また，本件発明の実施例において，コンベヤベルトの「正面側端部」とは，ローラ２５とローラ２８ないしは２８’との間を意味しており，フラットワーク物品はこの部分においてコンベヤベルトに吸着されて，斜め上方に移動し，そこから上方水平面を経て送出側端部６に運ばれていることも認められる。
しかし，これらは，請求項１に係る発明である本件発明の要件に関しての記載ではなく，実施例又は本件発明（請求項１）をより限定した他の請求項に係る発明に関するものであるにすぎない。請求項１に係る発明である本件発明の要件において，「正面側端部」については，上述した事項，すなわち，構成要件３においてコンベヤベルトの正面側端部においてフラットワーク物品が延伸装置から移動することができること，構成要件８においてフラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段が設けられていること，がそれぞれ記載されているのみである。
そして，本件明細書では，段落【０００１】【産業上の利用分野】において，「本発明は，‥‥‥ための装置に関する。」として，本件発明の構成要件１～８までとほぼ同様の内容の装置に関するものであることが記載され，それを受けて，段落【０００２】【従来の技術】，段落【０００３】【発明が解決しようとする課題】において，そのような内容の装置に関して，従来は，フラットワーク物品を挿入するクランプが高い位置にあったために，操作者が高い位置にまでフラットワーク物品を持ち上げなければならず，挿入操作が厄介で操作者の腕や肩に過重の緊張を与えるという問題点があったことが記載されている。そして，こうした記載を受けて，段落【０００４】に，「本発明の目的は，前述のとおりフラットワーク物品がコンベヤベルトの運ばれる高さに持ち上げることなく挿入しうるように操作ステーションを設計できる可能性を有すると共に，延伸操作中フラットワーク物品が自由に垂れ下がる可能性を有する装置を提供することである。」と記載され，段落【０００５】【課題を解決するための手段および作用】に「この目的は，請求項１に記載された装置を設計することによって達成される。」，段落【０００６】に「本発明の装置のこの実施例では，操作者は延伸操作が実行される高さにフラットワーク物品を持ち上げず，斜め上方向に作動する昇降手段がその動作を行なう。‥‥‥非常に大きいフラットワーク物品でも延伸中に自由に垂れ下がることができる。操作者の肉体的作業の軽減の結果，迅速な挿入が達成され，これにより装置の機能の有効性が実際に利用される。」と記載されている。したがって，本件発明は，「‥‥‥ための装置において，」という部分までに記載された内容の装置を前提として，それ以下の部分に記載された内容の昇降手段からなる挿入装置を備えることによって，操作者が高い位置においてフラットワーク物品をクランプに挿入することによる上記の諸弊害を解消させたものであるというべきである。そうすると，フラットワーク物品を延伸装置からコンベヤベルトに移動させるという，上記昇降手段からなる挿入装置の前提となる事項において，実施例又は他の請求項に記載の構成に限定解釈すべき理由は存しないといわなければならない。
そして，乙１によれば，被告各製品においては，展張装置２から布類Ｓを受け取った吸着ボックス４１が，布類Ｓの上端部を吸着保持すること，同吸着ボックス４１は，布類Ｓを，把持部からすぐ下方をバキュームコンベア６１の正面側の端縁に接するようにしつつ，バキュームコンベア６１の上方水平面上を運び，布類Ｓの上端部をバキュームコンベア６１の上方水平面に載置していることが認められる。
したがって，被告各製品は，構成要件３の「コンベヤベルトの正面側端部において，フラットワーク物品が，‥‥‥延伸装置から移動する」との文言を充足するというべきである。


続いて，構成要件８の「フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段」の文言についてみると，これは，フラットワーク物品を，十分に問題なくコンベヤベルトに載置可能な長さをもって，正面側端部に移動させるものであることを意味するのであって，フラットワーク物品の縁部のみでコンベヤベルトの端縁に保持させるものという意味ではないと解するのが相当である。なぜなら，長さが長くかつ相当の重量もあるフラットワーク物品を，その縁部のみでコンベヤベルトの端縁に保持できるはずがないことは，当業者にとって技術常識であるというべきところ，構成要件８の「フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段」との文言が，当業者の技術常識に反した状態をいうとは考えられないからである。
そして，被告各製品においては，被告が主張するように，布類Ｓの先端がバキュームコンベア６１に移載，吸着されるのが，バキュームコンベア６１の上方水平面の略終端部であることを前提とし，さらに，バキュームコンベア６１の上方水平面に吸着保持された布類Ｓの上端部の長さが２０ｃｍ程度，端部からでも２６～２９ｃｍ程度としたとしても，２ｍ以上の長さになることもある布類Ｓの残部は，バキュームコンベア６１の正面側端部から垂れ下がっていることは明らかであり，さらに，別紙物件目録（１）～（５）の各参考図３にあるように，バキュームコンベア６１は，この吸着保持した部分から斜め下方の後方に連続して搬送部を有している。したがって，被告各製品は，その吸着ボックス４１が「フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動するための手段」に該当し，同文言を充足するというべきである。
以上より，被告各製品は，構成要件３及び同８を充足する。被告は本件発明と被告各製品との作用効果の違いを指摘するが，被告が指摘するような点が仮にあったとしても，上記の構成要件３及び同８の充足性についての上記認定を左右するものではない。
（２）以上によれば，被告各製品は，いずれも，本件発明の技術的範囲に属するというべきである。
３　争点２（本件特許権には無効理由が存在することが明らかであり，本件特許権に基づく差止め，損害賠償等の請求は権利の濫用に当たり許されないか）について（１）被告は，本件特許権の優先日以前に，米国ブラウン社製の洗濯後処理装置「ブラウン・アルファ」が販売されており，平成２年１２月１５日，社会福祉法人緑風会によって重度身体障害者授産施設「鹿児島太陽の里」に設置され，翌日から使用されていた（乙２，乙３）ところ，本件発明は，このブラウン・アルファと同一の構成であるか，そうでないとしても，これを他の公知技術と組み合わせることにより当業者が容易に想到することができたものである，と主張する。そこで検討するに，乙３，４によれば，ブラウン・アルファは，平成２年１１月に東京都中央区晴海の国際見本市会場で開催された第２８回全日本クリーニング研究大会・機材資材展示会において展示されていたこと，同展示会を見学したことがきっかけとなって，社会福祉法人緑風会がブラウン・アルファを大和機材株式会社（当時）から購入し，平成２年１２月１５日に重度身体障害者授産施設「鹿児島太陽の里」に設置し，その翌日からシーツ等リネン品の洗濯後の処理のために使用を継続していること，同施設には，年間１０００人を超す一般の見学者があること，平成２年１２月１５日の設置以降，その構成や動作は変わっていないこと，がそれぞれ認められる。これによれば，ブラウン・アルファは，本件特許権の優先日の前に公然使用されていたというべきである。
続いてブラウン・アルファの構成や動作については，乙１，３によれば，以下のとおりであると認められる。
ア　ブラウン・アルファの昇降手段のレールは，半円形（正確には４分の１円形）の形状をしており，合計４本設置されている。それぞれのレールには，１対のクランプが設けられている。各レールは，前端が下方に，下から約１３０㎝の位置まで下がっており，一対のクランプにシーツの両角を把持させてスイッチを押すと，半円形レールの前端が，レール後部にあるレバーの作用により，水平面になるまで上昇してシーツを持ち上げる。その後，シーツを把持したままクランプがレールの後端（装置全体の中央部）に移動し，そこで，シーツを延伸装置であるスプレッドクランプに引き渡す。
イ　各スプレッドクランプは，中央部から移動して互いに対称的な位置に離れ，シーツを延伸する。次に，同スプレッドクランプがコンベヤベルトの上面へ（装置全体からすれば後方へ）移動し，コンベヤベルトの端から約１５㎝後方の位置でシーツを開放し，シーツをコンベヤベルトに移載する。そして，コンベヤベルトがシーツを，後方に連続した搬送部によって，アイロンロールへ搬送する。（２）すなわち，延伸装置からコンベヤベルトへのシーツの移動に関して，本件発明の実施例では，斜めに傾斜しているコンベヤベルト上端部がシーツ上端部を吸引保持し，被告各製品では，吸着ボックス４１がシーツ上端部を把持してコンベヤベルトの上面（被告主張では端部から約２６～２９ｃｍ奥の部分）に移載しているところ，ブラウン・アルファにおいては，延伸装置がコンベヤベルトの進行方向に移動してコンベヤベルトの上面（端部から約１５ｃｍ奥の部分）に移載している。つまり，ブラウン・アルファにおいては，スプレッドクランプがシーツ上端部を把持して動作し，シーツの把持部からすぐ下方がコンベヤベルトの正面側の端縁に接しつつ，シーツがコンベヤベルト上方水平面上を運ばれ，シーツ上端部がコンベヤベルト上面に移載されるものである。したがって，これは本件発明の構成要件３における「コンベヤベルトの正面側端部において，フラットワーク物品が延伸装置から移動している。」と同一の構成というべきである。また，コンベヤベルトの上方水平面に移載されたシーツの上端部の長さは，約１５ｃｍであり，シーツ残部は，コンベヤベルトの正面側端部から垂れ下がっており，また，コンベヤベルトは，このシーツが移載された部分の後方に連続して搬送部を備えているのであるから，本件発明の構成要件８における「フラットワーク物品の上端部をコンベヤベルトの正面側端部に移動する」と同一の構成であり，その移動のための「手段」には，スプレッドクランプまたはそれを備えるキャリッジと，その駆動手段が当たるというべきである。なお，被告は，本件発明の構成要件３及び８においては，「正面側端部」を，本件明細書の図２のローラ２５と２８’の間のコンベヤベルトの領域と解釈しているが，このような限定解釈が相当でないことは，争点１に対する判断において説示したとおりである。
以上によれば，本件発明の構成要件１～８に当たる「‥‥‥ための装置において，」までの構成要件の部分について，本件発明の構成とブラウン・アルファの構成とは同一であると認められる。