しかも，原判決は一蹴しているものの，Ｇの上記証言部分の信用性を判断するに当たり，上記１(6)のＱの行動の持つ意味を軽視する　ことができない。すなわち，上記のとおり，Ｑは，平成６年４月１２日，少なくとも，今治市役所，波方町役場及び松山地方法務局今治支　　局の３か所を回って，被告人Ａ及びＲの各住民票，各戸籍謄本のほか，被告人２社の商業登記簿謄本を入手したことが認められるが，　調査査察部査察第１部門統括国税査察官のＴ（以下「Ｔ」ともいう。）やＳもその原審での各証言中で自認するとおり，Ｑによるこうした書　　類の入手は，その請求予定の時期はともかく，被告人２社の事務所等を臨検場所とする臨検・捜索・差押許可状の請求に備えたもので　あることが明らかである。ところで，Ｔは，原審において，最終的には「Ｑを行かせたのは，あらかじめ４月下旬に予定していた令状請求　　に備えたからであって，１３日の令状請求を予定してのことではない。」旨証言するに至っているものの，当初は，原審弁護人の質問に対し，明確に，それは「１３日の令状請求のためである。」旨証言していたのであって，こうした証言の変遷過程や，上記のようなＱによる関　係書類の入手時期と臨検・捜索・差押許可状の請求時期との関係などによると，この両者のうちでは当初の証言の方がより信用性が高　いものと考えられる。そして，これを前提にして更に検討するに，Ｇの原審での証言によると，当時，調査査察部のある高松市内から今　　治市内に赴くのに約３時間はかかったというのであり，このことに，上記市役所等の執務時間（原審弁５０，５１，５３及び５４によると，少　なくとも被告人Ａ及びＲの各住民票及び各戸籍謄本は，窓口での交付であったことが明らかである。），Ｑが上記の３か所を回って住民票　等を入手するのに要したであろう時間などを併せ考えると，Ｑはどんなに遅くとも同月１２日の昼過ぎころまでには，翌１３日に予定された　被告人２社の事務所等を臨検場所とする臨検・捜索・差押許可状の請求に不可欠な上記書類を入手すべく，高松市内を出発したものと　推測するよりほかなく，こうしたことは，遅くともその出発時刻までには，今治税務署と調査査察部との間で，被告人２社の売上除外をめ　ぐって何らかの接触があったことを疑わせる余地を残しているというべきである。
以上のような事情を総合すると，Ｇの原審での証言等のうち，本件に関し調査査察部と連絡を取り合ったのは，帰署したＩらからの復命　を聞いた後，Ｓに電話連絡したのが最初である旨の部分は，その信用性に疑問が残るといえる。また，現実に本件の税務調査に赴いた　Ｉらにまで，こうした事情が知らされていなかったことも十分考えられるところであるから，Ｇの上記証言に沿うかのようなＩの別件民事裁判　での証言内容（原審弁８６及び８７）やＪの原審での証言によっても，この疑問は払しょくされず，関係証拠を検討しても，他にこの疑問を　払しょくさせるに足りる的確な証拠は見出せない。(2)　以上で検討してきたところによると，Ｇあるいは他の今治税務署の職員が，遅くともＧらがＩらに被告人２社に対する税務調査を指示す　るまでには，被告人２社に多額の売上除外がある旨の情報をＳあるいは他の調査査察部の職員に提供していた可能性を否定し去るこ　　とができない。そして，こうしたことに加えて，上記３(1)(ウ)でも指摘したとおり，その時点での調査査察部及びＧを含む同税務署側の問　　題意識は，いずれも専ら被告人Ａらによる証拠資料の隠滅を防止するという点にあったと認められることをも併せ考えると，Ｉらによる税　　務調査は，(ア)被告人Ａらによる本件の証拠資料の隠滅を恐れたＳあるいは他の調査査察部の職員が，証拠資料を保全するために何　らかの手段を講じるようにＧら今治税務署の職員に依頼し，それに同税務署職員が応じたか，(イ)Ｇら同税務署職員の側が自主的にそ　うしたことを慮って，調査査察部の犯則調査に協力する意図の下，証拠資料の保全を図るために，税務調査を行ったかのいずれかである可能性を排除することができない。そうすると，本件の税務調査の手続は，質問検査の権限を犯則調査又は犯罪捜査のための手段と　して行使したものと一面で評することができるから，本件の税務調査は，法人税法１５６条に違反するものであると考えるよりほかない。
(3)　なお，原判決は，(ア)Ｉらが税務調査に赴くに当たって，事前にＥからＤに対して職員を調査に行かせる旨を連絡していること，(イ)Ｉら　　　は，Ｄ　の立会いを積極的に容認した上で，税務調査を行っていること，(ウ)その調査の態様も，不正計算の方法，修正申告の動機等を　聴取し，被告人Ａらの供述に係る事業年度分の帳簿類を預かり，預金残高メモ，除外金額集計表及び定期預金通帳の表紙の各写しを　受領しただけであり，その間，Ｉらが被告人Ａらに対してこれらの書類の提出を執ように迫るなどといったことはなく，質問検査としての一　　般的な態様を逸脱していなかったことなどは，Ｇらが当時，調査査察部が被告人２社を内偵調査していることは知らず，同部の犯則調査　に協力しようという意図を有していなかったとすることとも平仄の合う行動といえる旨説示しているが，こうした一連の行動は，Ｇらがそうし　た意図を隠しながら，通常の税務調査を装った結果であると見る余地も十分にあるから，原判決指摘の点が上記判断を決定的に左右　　するとは考えられない。
４　法人税法１５６条に違反する税務調査の手続及びそれに派生する手続により得られ
た証拠の刑事手続における証拠能力


上記のとおり，本件の税務調査の手続が法人税法１５６条に違反するものである以上，その手続及びそれに派生する手続により得ら　　れた証拠の刑事手続における証拠能力の有無について検討する必要があるところ，その検討に当たっては，本件の税務調査の手続　　に，刑事手続における令状主義の原則を定めた憲法３５条や黙秘権を定めた同法３８条の趣旨などを没却するような重大な違法があ　　り，この手続及びそれに派生する手続により得られた書証や証拠物を証拠として許容することが，将来におけるそうした違法な手続を抑　制する見地から相当でないと認められるかどうかを考察すべきである。
(1)　令状主義違反や黙秘権侵害の有無
関係証拠によると，被告人Ａらが上記１(1)の修正申告を決意するに至った経緯，同１(4)のＩらによる税務調査の内容やその際の被告　　人Ａらの応対ぶりは，おおむね次のとおりであったと認められる。すなわち，
ア　被告人２社の売上除外金を定期預金にするなどして管理して来たＫは，新聞，テレビなどで脱税のニュースを見聞きするたびに不　　安な気持ちになっていたが，平成６年２月ころ，上記定期預金のうち，甲銀行Ｘ支店にＵ名義でしていた定期預金について満期の案内が　あったため，同支店に赴いたところ，同支店職員から同支店に高松国税局が来ているので，今は書換えなどの手続はしないほうがよい　旨聞かされ，早速このことを被告人Ａに伝えた。
Ｋからこの話しを伝え聞いた被告人Ａは，被告人２社が高松国税局の調査対象になっているのかも知れないとの不安を抱き始め，同　　年３月に入ってから，被告人２社の取引先である乙銀行Ｙ支店にも高松国税局による調査が入ったかどうかを問い合わせたところ，同支　店職員から，被告人２社が調査対象ではないと思うが調査には来た旨の解答を得て，更に不安を募らせ，同年４月６日には，これに追　　い打ちをかけるように，被告人Ａあてに「高松国税局の査察部が被告人２社を調べている。税理士に早く相談したほうがよい。」との趣旨　の匿名の手紙が送付されてきたため，ついに上記１(1)のように，Ｄに相談を持ち掛けることにした。
当時，被告人Ａは，不安の余り夜もよく眠れない状態に陥っており，相談に際して，Ｄに「本件で自首する方法はないのか。」と問うたと　　ころ，同人から修正申告をする方法がある旨聞かされたため，被告人２社について修正申告をすれば，重加算税の賦課までは免れるこ　とができるかも知れないし，法人税のほ脱についても，罪が軽くなるか，場合によっては罪を問われなくなるかも知れないなどと考えて，　　修正申告を決意するに至った。
イ　Ｉらによる税務調査は，上記１(1)ないし(3)の経緯をたどった後，同１(4)のように関与税理士のＤ立会いの下に実施されたが，その調　査の内容は，原判決も適切に説示するとおり，修正申告を申し出た事業年度についての売上除外の方法やその金額，売上除外の動　　機，　修正申告を決意するに至った動機等を聴取したほか，被告人Ａらが売上除外をした旨供述する事業年度分の帳簿類を言われるま　まに預かり，預金残高メモ，除外金額集計表及び普通預金通帳の表紙の各写しを受領しただけであった。その間，Ｉらが，被告人Ａらに　　対し供述を強要したり，こうした書類の提出を執ように迫ったりするようなことはなく，被告人ＡらはＩらの質問に対し率直に解答し，帳簿類　等を出し渋る様子も見せなかった。
以上のような被告人Ａらが修正申告を決意するに至った経緯や税務調査時における応対ぶりなどによると，被告人Ａらは，自分らがし　た上記のような不利益供述や，Ｉらに預けたいわゆる裏帳簿を含む帳簿類等が，場合によっては被告人２社や被告人Ａらの刑事責任追　及のために用いられるかも知れない旨十分認識しながらも，上記のとおり，法人税のほ脱について罪が軽くなるか，うまくいけばその罪　　を問われなくなるかも知れないなどとの思惑から，Ｉらの質問に対し任意に供述し，上記帳簿類等も任意に提出したと認めることができ　　る。そうすると，本件の税務調査に際し，被告人Ａらの黙秘権が実質的に侵害されたことはなく，また，令状主義に違反する行為も同様　　なかったといえる。
(2)　本件の税務調査自体の法規から逸脱の度合い
ア　税務調査の必要性
本件においては，ＤがＥに打ち明けた被告人２社の売上除外の額が非常に多額であったこと，被告人２社が突然多額の修正申告を申　し出てきた動機や経緯も明らかでなかった上に，いわゆる事務方を通さずに副署長のＥにいきなり相談を持ち掛けてきたことも，何らか　の事情の存在をうかがわせたことなどによると，客観的に見て，被告人２社に対する税務調査の必要性は十分にあったと認めることが　　できる。
イ　質問検査の態様等
Ｉらによる質問検査の内容やその態様は，上記４(1)イのとおりであって，関与税理士の立会いをも得た本件の質問検査は，質問検査　としての一般的な態様を逸脱していなかったことはもとより，上記の質問検査の必要性に照らしても，相当な範囲内のものであったと認　　められる。
ウ　調査査察部による犯則調査の進ちょく状況等
上記１(5)の事実などからも明らかなように，調査査察部は，本件の税務調査以前から，被告人２社の犯則に関して内偵調査を相応に　進めており，本件の質問検査は，被告人２社に対する犯則調査の端緒にもなっていない。
このように，Ｇら今治税務署職員の主観的な意図を抜きにすると，本件の税務調査は客観的にはその要件を満たしたものといえる上　　に，上記のとおり，その調査の中では令状主義違反や黙秘権侵害もないのであって，こうしたことに，上記のように本件の質問検査は犯　則調査の端緒にもなっていないことをも併せ考えると，本件の税務調査自体の法規からの逸脱の度合いは，実質的には小さかったとい　える。
(3)　小括


【要旨】以上で検討してきたところによると，本件の税務調査は法人税法１５６条に違反するものではあるけれども，その手続に令状主　義違反や黙秘権侵害はなかった上に，その手続自体の法規からの逸脱の度合いも実質的には小さかったといえるから，その違法はい　まだ重大なものであるとはいえず，また，本件のほ脱事案としての重大性（関係証拠によって明らかなように，本件は長期にわたる非常　に多額の法人税ほ脱事件であり，その各犯行態様も，同和団体に属する人物に依頼して指導を仰ぎ，売上げを除外するなどした上，税　務調査を免れるために同団体名義等で申告するなどして敢行したものであって，この種事件の中でも甚だ悪質で重大な事案である。）等　をも考慮に入れると，この手続により得られた証拠はもとより，それに派生する手続により得られた証拠を被告人らの罪証に供すること　が，違法な手続の抑制の見地から相当でないともいえないから，こうした証拠の証拠能力はこれを肯定するのが相当である。
５　被告人らの各所論の検討
(1)　各所論は，税務調査と犯則調査とは共に行政手続に属するが，その目的や機能の面においては全く別個の手続であるから，現実の　権限行使に当たっても両者は峻別して行使されるべきところ，この峻別原則の実効性を確保し，他方で，公平な課税実現の要請にもこ　　たえるためには，税務調査中に犯則事件が探知された場合に調査査察部への連絡が許される場面があるとしても，それは，課税庁が　　質問検査による調査を進め，過少申告に基づく更正処分・決定処分をした場合，又は，当該処分をするだけの調査の進展があった後　　に，調査事実中に「隠ぺい・仮装がある」として重加算税を賦課決定し，もしくは賦課決定すべき事実が判明した場合などに限られ，しか　も，その場合でも，事案の概要を連絡することが許されるにとどまり，収集資料をそのまま引き継ぐことまでは許されないと解するのが相　当である旨主張する。しかしながら，上記のとおり，質問検査により得られた証拠資料を犯則調査又はそれに引き続く犯罪捜査等の刑事手続に利用すること　も一般的には禁止されず，しかも，事案によっては，早期に強制手段を用いた犯則調査等を機動的に実施しないと，罪証隠滅を招いて　　真相の解明が困難になる場合も容易に想定し得るところであるから，証拠資料の利用制限をいう点はもとより，連絡可能時期を制限的　に理解すべきである旨いう点も，およそ採り得るものではない。この各所論は採用することができない。(2)　各所論は，国税通則法６５条５項は過少申告加算税や重加算税の除外要件を定めて，自発的な修正申告を奨励しているが，本件に　おいても，被告人Ａは，その期待にこたえて被告人２社の各修正申告書を提出するべく，Ｄを通じて今治税務署に事前協議を求めたので　あって，それにもかかわらず，そのことを逆手に取って，過少申告の情報を調査査察部に連絡したり，質問検査により入手した証拠資料　等を同部に提供したりすることにより，被告人らに刑事罰を科することは，いわば納税者を，上記の各加算税の免除というわなにかけて　処罰するに等しく，こうした犯則調査の手法は著しく正義の観念に反し，適正手続を定めた憲法３１条に違反する旨主張する。しかしながら，税務調査中に犯則事件が探知された場合に，課税庁がその事実を調査査察部へ連絡すること，更には税務調査により　得られた証拠資料を同部に提供することが一般的に禁止されないことは，繰り返し説示するとおりであり，また，課税庁がそうしたことを　するについて時期的な制限はないと解されるから，仮にその経緯において各所論指摘のような事情があったとしても，それを端緒に同部　が犯則調査に着手すること（なお，本件では，今治税務署から連絡が犯則調査の端緒にもなっていないことは，上記のとおりである。）　　が，憲法３１条に違反するなどとは到底いえない。この各所論も採用することができない。
(3)　各所論は，Ｄが今治税務署のＥの下を訪れた平成６年４月１１日以前に，調査査察部が被告人２社に対する銀行調査などの内偵調   　査を実施していた事実はなく，同月１２日のＧからの情報提供及び証拠資料の送付がなされた時点では，同部において本件の各嫌疑事　実を把握していなかったし，それを疎明するために必要な証拠も収集していなかったのであって，被告人２社の事務所等を臨検場所とす　る臨検・捜索・差押許可状の請求に当たっては，被告人Ａらから提供された上記の帳簿類等を疎明資料として利用したことが明らかであ　るから，本件の税務調査及び犯則調査の手続には重大な違法がある旨主張する。
しかしながら，上記のとおり，税務調査により取得した証拠資料等を犯則調査に利用すること自体が一般的に禁止されることはないか　ら，調査査察部による内偵調査の到達度を問題にし，そうした証拠資料の利用の違法をいうのは，そもそもその主張自体が当を得ない　ものであって，本件で，各所論のように同部による内偵調査の到達度を議論することに実益は存しない。


しかしながら，この点は原審以来重要な争点になっていることから，被告人ＡらがＩらに提供した上記の帳簿類等が，被告人２社の事務　所等を臨検場所とする臨検・捜索・差押許可状の請求に当たり，どの程度利用されたかについて，それに関連する事項をも含め，当裁　　判所の検討の結果を簡潔に示しておく。ア　上記１(4)の(カ)ないし(ク)の預金残高メモ写し等について(ア)　関係証拠によると，Ｇが，Ｉらの持ち帰った上記帳簿類等のうち，預金残高メモ５枚，除外金額集計表６枚及び普通預金通帳の表紙　　裏の見開き部分のそれぞれの写しを，調査査察部あてファックスで送信したこと，上記の臨検・捜索・差押許可状を請求するに当たり，フ　ァックス送信されたこれら書類写し（以下，この項では特に断らなくてもファックス送信されたものであることを前提とする。）のうち，少なく　とも預金残高メモ写し５枚のうちの１枚（５枚目）をＶ農業協同組合を臨検場所とすることについての疎明資料として利用したことが明らか　であり，この点については検察官もあえて争わない。ところで，上記預金残高メモ写し５枚は，Ｋが，Ｄの指示により，現存する被告人２社の売上除外金を原資とした定期預金の名義人，そ　の金額，預金年月日及び金融機関名を記載して作成したものの写しであるが，その名義人の中には，被告人Ａ，同被告人との身分関係　が明らかなＫ（平成２年９月２８日受付の被告人Ｂの法人税申告書〔原審検９〕中には，Ｋが被告人Ａの妻である旨の記載がある。）及び　　Ｏ夫婦（上記のように調査査察部が同夫婦の住民票を徴求していることに照らすと，被告人Ａと同夫婦との身分関係を把握していたもの　とみられる。）以外に，同被告人らとの身分関係が必ずしも分明ではない者も数名含まれており，中でも，こうした者を名義人とする定期　預金しか存在しないＷ農業協同組合分（預金残高メモ写しの３枚目）について，調査査察部が預金残高メモ写しの入手前にどのようにし　てその存在を把握するに至ったのかは，関係証拠によっても明らかになっていない。そうすると，同部が，この預金残高メモ写しの３枚目　を，Ｗ農業協同組合を臨検場所とすることについての疎明資料とした疑いも否定し得ない。
そして，こうしたことのほか，上記各書類の写しはその内容に照らし臨検・捜索・差押許可状請求の疎明資料としての価値を十分に有　　するものであることなどをも踏まえて検討すると，調査査察部が，わざわざＧからファックス送信された上記各書類の写しを，預金残高メ　モ写し１枚を除き，疎明資料（直接添付するなどしたか，報告書等の記載中に引用したかなどの方法は問わない。）として全く利用しなか　ったなどというのは疑問であり，同許可状の請求者のＦをはじめとする調査査察部の職員らの原審での各証言等によっても，この点に関　する検察官の立証が尽くされているとは言い難い。(イ)　そうすると，調査査察部が，臨検・捜索・差押許可状を請求するに当たり，ファックス送信された上記預金残高メモ５枚，除外金額集　　計表６枚及び普通預金通帳の表紙裏の見開き部分のそれぞれの写しのうち，預金残高メモ５枚のうちの１枚（５枚目）以外は，疎明資料　として使用しなかった旨認定した原判決には，事実の誤認があるというべきであるが，本項（(3)）冒頭で説示したところからも明らかなよう　に，この誤りが判決に影響を及ぼすことはない。
イ　上記１(4)の(ア)ないし(オ)の被告人２社の総勘定元帳等について(ア)　上記１(5)の事実によると，調査査察部は，遅くとも平成６年３月ころから，被告人２社の犯則の嫌疑について，内偵調査を進めていた　ことが明らかである。ところで，上記４(1)アのとおり，甲銀行Ｘ支店の職員が，Ｋに対し，わざわざ高松国税局が来ているから今は預金の書換えなどの手続　　はしないほうがよいなどと告げていることからすると，被告人２社あるいはそのいずれかを対象として同支店に対する調査が実施された　ことがうかがわれるが，関係証拠によると，同支店には，(a)被告人Ｂ名義の公表外の普通預金口座（口座番号（省略））であって，同口　　座への入金のひん度，その額（１００万円単位のもの多数含まれている。），その際に利用された小切手の振出人名義等から，同被告人　の売上除外金を扱う口座であることが容易にうかがえる口座が存在したこと，また，(b)名義こそＫになっているものの（なお，上記のとお　り，調査査察部はＫが被告人Ａの妻であることを把握済みであったと認められる。），入金額やその際に利用された小切手の振出人名　義（上記被告人Ｂ名義の普通預金口座への振込みに利用された小切手の振出人と同一の株式会社が，振出人となっているものがあ　　る。）から，被告人Ｂの売上除外金を扱う口座であることがこれ又容易にうかがえる普通預金口座（口座番号（省略））が存在したことが　　認められるから，調査査察部においても，内偵調査の段階から，当然そうした各口座の存在を把握し，その各普通預金元帳等も入手し　ていたものと推認し得る。
また，同じく上記４(1)アの事実からは，同支店だけではなく，乙銀行Ｙ支店でも調査が実施されていたことがうかがわれるところ，こうし　たことによると，調査査察部が平成６年２月ころから３月ころにかけて今治市内所在の３０店舗の銀行支店等のうちの相当数を調査した　旨のＴの原審での証言部分はこれを信用することができるから，同部は，乙銀行Ｚ支店にも被告人Ｂ名義の公表外の普通預金口座（口　座番号（省略））が存在したことを把握しており，しかも，その口座は上記の各口座同様，被告人Ｂの売上除外金を扱うものであるとの疑　いを持って，その普通預金元帳等を入手していたものと推認することができる。


(イ)　そして，この各普通預口座の普通預金元帳等（甲銀行Ｘ支店及び乙銀行Ｚ支店各作成の各証明書〔それぞれ原審検１３３，同検１３　　６〕参照）を利用し，その各入金額から売上金の入金であるかどうかが判然としない現金による入金及び利息の入金を除外して計算する　と，現金主義により，被告人Ｂを犯則嫌疑者とする臨検・捜索・差押許可状請求書（原審弁１１１及び１１２はその一部の写し）記載の嫌　　疑事実のうち，平成３年７月期，平成４年７月期，平成５年７月期の各期の隠ぺい所得額をおおむね把握することが可能である。
(ウ)　このように，内偵調査の段階で入手していた証拠資料等によっても被告人Ｂの各期の隠ぺい所得額をほぼ把握することができたと　　認められることに加えて，(a)Ｆらは，平成６年４月１３日の昼ころには，高松簡易裁判所に対し，臨検・捜索・差押許可状の請求したので   　あって，上記総勘定元帳等の帳簿を取り寄せた上，それらを分析し，その分析結果を根拠付けるような必要書類を整えて疎明資料とす　るほどの時間的余裕は到底なかったと考えられること，(b)法人税法上は，いわゆる権利確定主義が原則であると解されるのに，上記の　各隠ぺい所得額は現金主義に基づいて計算されていることなどを併せ考慮すると，調査査察部は，上記１(4)の(ア)ないし(オ)の被告人２社の総勘定元帳等については，臨検・捜索・差押許可状の請求の疎明資料として利用しなかったと認めるのが相当である。
(エ)　なお，各所論は，こうした認定に関連して，(a)被告人２社に対する各内てい立件決議書（原審検７３及び７４はその各抄本）は，いず　　れもその作成期日とされる平成６年３月２２日に作成されたものではなく，同年４月１２日になってから作成されたものであり，(b)甲銀行Ｘ　支店の上記各普通預金口座への手形による入金の中には，集中取立手形入金の方法が採られたために，振出人が不明で入金者を特　定することができないものが多数含まれており，その各普通預金元帳等のみでは，上記の隠ぺい所得額の疎明は不可能である旨も主　　張している。しかしながら，まず(a)の点については，各所論指摘の点を踏まえて検討しても，同決議書がいずれも同年３月２２日に作成さ　れたと認められることは，原判決が適切に説示するとおりである。また，(b)の点についても，その各普通預金口座への入金のひん度，そ　の額，その際に利用された小切手の振出人名義等（手形についても一部振出人が判明しているものもある。）から，それが被告人Ｂの売　上除外金を扱う口座であることが容易にうかがわれことは上記のとおりであって，しかも，手形による決済は，それ自体，被告人Ｂの取　　引関係のものであるとの一応の推認が働くものと見てよいから，入金者不明の分があったとしても，上記普通預金元帳等を用いれば，　　上記の各隠ぺい所得額の疎明は十分に可能であると考えられる。いずれにしても，この各所論も採用することができない。
６　各論旨に対する結論
以上のとおり，原判決は，一部前提事実を誤認し，法人税法１５６条の適用を誤った結果，本件の税務調査の手続を適法なものと判断　した点で，誤りを犯したというほかないが，上記のとおり，問題とされる違法はいまだ重大なものであるとはいえず，また，この手続により　得られた証拠はもとより，それに派生する手続により得られた証拠を被告人らの罪証に供することが，違法な手続の抑制の見地から相　当でないとも認められないのであって，こうした証拠等を用いた本件の公訴提起は当然有効であるから，その公訴を受理したことに何ら　違法な点はなく，また，各所論指摘の各証拠を取り調べた上，本件の罪証に供した原審の訴訟手続が，違法との評価を受けることもな　　い（もとより，上記の事実誤認や法令適用の誤りが判決に影響を及ぼすこともない。）。その他各所論にかんがみ検討しても，この結論を左右するような事情は見出せない。各論旨は理由がない。
第３　各控訴趣意中，上記第１の２の主張（証拠調請求の不採用及び釈明権の不行使が訴訟手続の法令違反に当たるとの主張）につい　　て原審弁護人がした上記の書類の取寄せ，各証拠物の差押え及びＦの証人尋問の各請求は，その書類や各証拠物の内容についての　　原審弁護人の主張やＦの証人尋問の立証趣旨，更には原審弁護人の全体的な主張に照らして検討すると，結局，いずれについても，　　調査査察部が，被告人２社の事務所等を臨検場所とする臨検・捜索・差押許可状の請求に当たり，被告人ＡらがＩらに預けた上記帳簿類　等を疎明資料として利用したことを立証し，そうした利用は一切許されないとの立場から，本件の税務調査及び犯則調査の手続が違法　であることを根拠付けようとの意図の下になされたものと推察することができる。
しかしながら，原審裁判所も，税務調査中に入手した情報や証拠資料を犯則調査に利用することは一切許されないとの立場を取らな　　いことが原判決の説示からも明らかであって，こうした原審裁判所の立場を前提にして考えると，原審裁判所が，各所論指摘の事項につ　いて検察官に対する釈明権を行使したり，上記の書類の取寄せ，各証拠物の差押え及びＦの証人尋問の全部又は一部を許したりして　　も，それらに基づく立証等が直ちに税務調査手続等が違法であるかどうかの判断に結び付くものではないと認められる。
そうすると，原審裁判所が，上記事項につき検察官に対し釈明権を行使せず，また，原審弁護人の上記各請求を却下したのはいずれ　も相当であり，こうした原審裁判所の措置が合理的な裁量の範囲を逸脱したものであるとは到底いえないから，この点に関する原審の　　訴訟手続に各所論の法令違反はない。各論旨は理由がない。第４　各控訴趣意中，上記第１の３の主張（法人税法１５９条の適用を誤ったとの主張）
について


平成１７年（わ）第１５８３号，第１７５９号暴力行為等処罰に関する法律違反，住居侵入，強姦致傷（認定は，傷害及び脅迫）被告事件住居侵入，強姦致傷の訴因について，住居侵入及びその後の暴行等の目的は不明であり，強姦の犯意を認定するには合理的な疑いが残るとして，強姦致傷罪の成立を認めず，住居侵入，傷害及び脅迫の各罪を認定した事案
主文
被告人を懲役３年に処する。
この裁判確定の日から５年間その刑の執行を猶予する。その猶予の期間中，被告人を保護観察に付する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成１７年８月２８日午前２時４０分ころ，京都府宇治市（以下略）所在のａマンションｂ号室のＡ方に，ベランダ掃出窓を開けて忍び込み，もって，人
の住居に侵入した上，
１そのころ，同女方において，同女（当時２８歳）に対し，その目を手で覆い，その首を片手で絞めてベッド上に押し倒し，その頭髪をわしづかみにし，その頭部を同室内のテーブル等に打ち付けるなどの暴行を加え，同女に加療約７日
間を要する頭部打撲の傷害を負わせた，
２そのころ，同女方において，同女に対し，「声を出したら殺すぞ。」と申し向け，もって，同女の生命，身体に危害を加える旨を告知して脅迫した，第２同年９月３０日午後９時ころ，京都市ｃ区（以下略）ｄマンションｅ号室のＢ方において，同女（当時２５歳）に対し，その顔面付近に包丁（刃体の長さ約１３．６センチメートル。平成１８年押第４４号の１）を突き付け，「叫んだり声出したらおまえ刺すからな。おれとやり直せ。」などと語気鋭く申し向け，同女の生命，身体に危害を加えるかもしれない気勢を示し，もって，凶器
を示して脅迫した
ものである。
（証拠の標目）（省略）
（検察官及び弁護人の主張に対する判断）なお，以下，「第△回公判調書中の証人
□又は被告人の供述部分」も，単に「□
又は被告人の公判供述」と略称する。
１検察官は，判示第１の１及び２の事実に関し，訴因として，ほぼ上記認定事実と同旨の事実を掲げながら，被告人は強姦の犯意をもって強姦しようとしたがその目的を遂げなかった旨の主張（暴行と脅迫は強姦致傷の手段である。）をしており，これに対し，被告人は，判示第１のマンション(以下「本件マンション」という。)ｂ号室のＡ方に侵入し，同女の口を押さえたこと，これによって同女に判示第１記載の傷害を負わせたことは間違いないが，強姦目的は有しておらず，その余の暴行及び脅迫を加えてもいない旨供述し，弁護人もこの供述に沿って，被告人には強姦致傷罪は成立せず，住居侵入及び傷害の各罪が成立するにとどまる旨主張している。また，被告人は，判示第２の事実について，Ｂの胸元辺りに包丁を突き付けたが，顔面付近には突き付けておらず，脅迫文言については記憶がない旨供述し，弁護人は，脅迫文言については争わないとするほかは，被告人の供述に沿った主張をしている。そこで，以下検討する。
２判示第１の事実について
(1)関係各証拠によると，被告人がＡ方(以下，同女を本項において「被害者」という。)に忍び込むに至る経緯等は，以下のとおりであると認められる。ア被告人は，３歳のころから，被告人方で両親と兄と暮らしており，京都府立の高校を中退後，アルバイトをしていたところ，１８歳のときである平成７年９月，交通事故に遭い，意識不明の状態で病院に搬送され，脳挫傷，脳内出血，くも膜下出血等の病名で入院していたが，治療の結果，何とか一命をとりとめた。それから二，三年通院治療を受け，その間，平成９年３月に症状固定したとされ，自動車損害賠償責任保険後遺障害診断書では，「脳のＭＲＩでは，脳染部及び頭頂葉，後頭葉の萎縮により注意力，記銘力障害が持続している。ＷＡＩＳーＲではＩＱ４０未満。」とされていた。しかし，その後，被告人の上記症状は順調に回復し，平成１４年か平成１５年ころからは再び働き出したが，上記交通事故の後遺症で物忘れが少し残っていたこともあって，頭が悪いと言われて約１か月で辞めさせられたため，しばらく働きに行く気にもなれず，家でぶらぶらしていたものの，平成１７年４月ころ，京都市ｆ区にある弁当会社に就職し，準社員という立場で配達作業員として稼働していた。平成１７年当時は，母親や会社の同僚等から見ても，上記交通事故の後遺症もほとんど感じられず，明るく，酒にも強く，飲酒してもトラブルを起こすといったことも全くなかった。
イ被告人は，平成１７年８月２７日の夜，上記弁当会社の退職者の送別会がｇホテルのビヤガーデンであったため，それに参加してビールをジョッキで１０杯前後飲み，一次会の後，同僚と共に，二次会，三次会に出席し，翌２８日午前２時５分ころ，国道９号線近くで，タクシーを停車させ，「(ｈまで)３０００円で行ってくれ。」と頼んだのに対し，５０００円前後はかかると思っていたタクシー運転手と話をした結果，結局，４０００円で送ってもらうことになり，同僚と２人でそのタクシーに乗り込んだ。その後，京都市ｉ区内のｊ橋近くで同僚が先に降り，それからは，被告人がタクシー運転手に走行すべき道を丁寧に指示をして，同日午前２時３５分前後ころ，宇治市内のｊ病院付近にきたとき，「ここで結構です。」と言ってタクシーをとめ，タクシー運転手から４０００円を支払うように言われたのに，「３０００円しかありません。」と言うと，「近所やろ，家でもろてきてえな。」と言われたが，「親は寝ているので無理です。後で振り込むので住所と連絡先を書いてください。」と頼み込み，タクシー運転手にそれを承諾させて３０００円を支払い，タクシー運転手から，タクシー会社名や電話番号等を書いた紙をもらうと，「すいません。すいません。」と言いながら，タクシーを降りて，しっかりとした足取りで歩いて行った。そして，歩いている途中，本件マンションの南側にある駐車場内に入り，同駐車場とマンションの間にある高さ約１９６センチメートルの塀を乗り越えて，被害者方のベランダ内に入り込んだ。


ウ被告人方は本件マンションのほぼ北方に位置し，徒歩で１分くらいの距離にあり，被告人もそのマンションのことは知っていた。他方，被害者は，平成１７年３月から本件マンションｅ号室に１人で居住していた。同室は，間口２．９メートル，奥行き７．３メートルのワンルームマンションで，玄関(北側)を入ると，台所等があり，その奥(南側)に板張りの６畳間があり，そこは，クローゼットが設置されており，その他，被害者の食器棚，机，テレビ，チェスト，座敷机等と，ベランダ側の窓にほぼ接して縦約１．９６メートル，横約０．９６メートルのベッドが置いてあった。エ本件マンションの上記駐車場の南北の幅は約５．３メートルで，その南側には幅員約５．１メートルの道路があるが，身長約１５４センチメートルの人物が上記ベランダに立っていた場合，身長約１７３センチメートルの人物が上記道路を歩いていると，その人物からは，上記ベランダの人物の肩付近から上を見ることができる。ちなみに，被害者の身長は約１５３センチメートル，被告人のそれは約１７５センチメートルである。以上のとおりである。
(2)ところで，判示第１の事実に関する争点は，①被告人の強姦の犯意の有無，②被告人の被害者に対する暴行及び脅迫の有無及びその内容であるが，被告人は，上記①の点に関し，被害者方に侵入した目的は自分でも分からない旨供述するにとどまっているので，この点は，主に，上記②の点を含む被告人の同女方侵入前後の行動から判断する必要があるから，まず，上記(1)の事実関係を前提として，同女及び被告人の供述の信用性を検討の上，上記②の点を含む被告人の同女方侵入前後の行動について判断することにする。ア被害者の公判供述の要旨は以下のとおりである。


「本件被害前日午後１１時半ころ，ベランダの窓の鍵をかけ忘れたまま就寝したところ，ベッドが面したベランダ側の窓がスルスルと開くような音が聞こえた。窓の方を見ると，人影と窓にかけた指が見え，窓の東側がゆっくりと開いてきた。私は，恐怖感を感じ，ベッドから起きあがって膝をついた状態で窓に手をかけ，窓を閉めようとしたが，力負けして，開けられてしまい，男に中に入ってこられた。道路側の外灯の光と室内の豆球の明かりで，男であることが分かった。男は，私の肩を押すようにして仰向けに押し倒し，片手の平で私の目を覆い，他方の手で私の首を正面から親指と他の指とでつかむようにして絞めた。男が私の口をふさいだことはない。私は大声を出したつもりだが，恐怖感でどのように出ていたかは分からない。必死で体を動かして抵抗した。夜中に侵入していきなり押し倒してきたので，強姦する目的だと思った。男は，私が声を上げたので，すぐにベランダの窓を閉め，髪をつかんで私の上半身を起こし，低く，押し殺したように，「声を出したら殺す。」と言った。私は，逃れようとして，手足等をばたつかせてベッドから下り，ベランダと反対側にある玄関の方へ逃げようとしたが，男は，ベッドの傍らで私の後に立ち，片手で目隠しをし，私の首を強く絞めた。そのとき，何か先端のとがった物が私ののど元に当たった。私は手を動かして逃げようとしたが，男は，私の髪をつかんで床に膝をつかせた上，ベッドの近くのテレビかテーブル，あるいはチェストか，何か硬い物に私の額をかなり強く上から下に振り下ろすようにして十数回連続して打ち付けた。とても痛く，途中から意識がもうろうとした。私は，「ちょっと待ってください。」というようなことを言ったが，男は，「はぁ。」という，何か聞き返すような言葉を発した。男は，また私の髪をつかんでベッドの上に引っ張り上げ，私の身体がベッドの置いてある向きと直角になるように仰向けに倒し，腹部の辺りに馬乗りになって，手で目隠しをした状態で肩等を押してきた。私が手足をばたつかせたり声を出したりして抵抗しているうちに，私はベッドとワイヤーのシェルフとの間に落ちた。落ちるときに，額がどこかにぶつかったということはない。男は，テレビの側に立ち，テレビの上に置いてあった私の携帯電話を取ろうとしていた感じだったので，私が携帯電話を取り返そうとして手を伸ばすと，その際に男と目が合ったので，男は，豆球を消して部屋の中を真っ暗にした。しかし，外灯で少しは室内の様子が見える状態だった。男は，肩を強く押すようにして私をベッドに仰向けに押し倒し，腹部の辺りに馬乗りになり，片手で携帯電話を持ちながら，もう一方の手で私の首を強く絞めた。携帯電話のボタンを押すような動作をしていたので，電源を消したいのではないかと思った。その携帯電話は私のものだと思った。私は足をばたばたさせ，声も上げていたが，声が出ていたかどうかは分からない。そのうちに男の位置が足の方にずれたので，私は男の股間をけった。すると，男の手が少しゆるんだので，その隙に玄関から，長袖のＴシャツとショーツの服装のまま，はだしで外に出て，近くの交番に行った。その途中，走って逃げていく男の後ろ姿を見た。男に襲われていた時間は１０分から１５分くらいと思う。男からたばこのにおいがしたが，酒のにおいはしなかった。男と向き合うような状態の時には，ずっと目をふさがれていたが，男の行動は気配とか，少しずれた部分から見えることもあった。見える範囲では，男が，私の胸や陰部を触ろうとしたり，シャツを脱がそうとして手を伸ばしたりすることはなかった。胸や陰部を触られていないが，それは，私が手や足を動かすなど必死で抵抗していたためにできなかったと思う。もし必死で抵抗しなければ強姦されていたと思う。男は，先に述べたこと以外に言葉を発しておらず，わいせつなことを求める発言もしていない。財布の入ったバッグを玄関を入ったところの机の足元かその近くの椅子の上に置いていた。それは男が部屋を見渡せばすぐに分かる位置である。男が逃げてからなくなっていた物はなく，男が金品を求める発言をしたこともない。」イ他方，被告人の公判供述の要旨は以下のとおりである。「本件犯行前日の午後７時か８時ころから勤務先の送別会に出て飲食し，二，三時間で一次会が終わった。その後，別の店一，二軒に寄ったと，後になって聞いたが，全く覚えていない。何時ころかは分からないが，帰りのタクシーに乗ったことは覚えている。タクシーの運転手に対し，行き先の指示をしたり，料金交渉をした記憶はない。早く外の空気に触れたいと思い，自宅から北へ１００メートル以上離れた場所でタクシーを降りた。家と反対方向の北へ歩いていることに途中で気付き，Ｕターンして南に歩き出したが，右折すべきところで右折せず，５０メートルくらい先の交差点でそのことに気付き，そこで右折して家に帰ることにした。その後，被害者方のあるマンションの駐車場に入り，同女方ベランダの中にいたという記憶があるので，駐車場と上記マンションとの間の塀を乗り越えたことは間違いないと思うが，それを乗り越えたという記憶そのものはない。窓の外から被害者方の中を見ると，豆電球もついておらず，暗くて人がいるかどうかも分からなかった。窓を開けると，何の抵抗もなく，普通に開いた。土足のまま被害者方内に入った。窓を開けた瞬間か被害者方内に入った瞬間かは分からないが，「ぎゃあ。」というような，びっくりした声が聞こえた。男の声か女の声かは分からなかった。私は，その声を聞いて驚き，ベッドの上で上半身を少し起こしたような体勢の人影（被害者）が見えたので，膝をついて，同女の正面から覆い被さるようにしてその口（右頬の辺り）を押さえにいったところ，勢いで同女は左後方，あるいは左横の方向に頭の辺りがベッドから出るようにして倒れたと思う。そのとき，何か物にぶつけるような音というか，被害者の頭がどこか物に当たったような衝撃があった。私は，怖くて無我夢中で，その後も被害者の口を１分くらい押さえていた。口を押さえているとき，私もびっくりして我に返り，全然知らない人の家にいて怖くなり，窓が開いていたのが分かり，そこから入ってきたのかと思って外に出た。部屋の中では，私は，びっくりしていたので，「静かにしろ。」などと言ったと思うが，「声を出したら殺すぞ。」というようなことは言っていないと思う。被害者が助けを求める声を出したことはない。被害者の髪をつかんで，同女の頭を打ち付けたり，首を絞めたり，同女の携帯を触ったことはない。窓が１５センチメートルくらい開いていて，ちょっと覗いてみようかという思いがあったのかもしれないが，どうしてベランダに入って窓を開けたのかよく分からない。わいせつなことをしたり，物を取ったりする気持ちは一切なかった。」


ウそこで，まず，被害者の上記供述について見るに，(ｱ)体験した者でなければ語り得ない具体性，迫真性を備えており，額を強く十数回打ち付けられたという点は，同女の額に顕著な瘤ができている受傷状況（写真撮影報告書（甲14））とよく整合しており，本件の２日後に作成された診断書（甲12）の記載内容とも一致していること，(ｲ)被害者は，被告人から強姦されると思ったと供述する一方で，被告人が強姦の目的を直接的にうかがわせる行為や発言に出たことはない旨明言しており，同女には，被害を誇張するなどして，殊更被告人に不利な供述をしようという態度はうかがわれず，むしろ率直に体験した事実を述べていると見られることなどにかんがみると，高い信用性が認められる。
なお，弁護人は，被害者の供述する被告人との格闘状態を前提とすると，(ｱ)その着衣に損傷ができているはずであるのに，そのような状況は認められないこと，(ｲ)頭部に重大な傷害が生じるはずであるのに，瘤一つしかできていないこと，(ｳ)大声を出し続けていれば，両隣の住民が気付いているはずであるのに，住民が誰も気付いていないことなどを指摘して，被害者の供述は，恐怖感から拡大され，かなり誇張した内容となっている旨主張するが，上記(ｱ)の点は，同女の当時の着衣は，長袖のＴシャツとショーツ(パンティ)１枚だけであったのであるから，激しい動きがあったとしても損傷しないことも十分考えられること，上記(ｲ)の点は，硬い物に強く十数回連続して打ち付けられたとしても，それらは，同女も必死になって抵抗している中での出来事であるから，当然のことながら手で防御するなどしていると推測され，そうであるならば，同女の負傷が判示の程度のものであったとしても，さほど不自然，あるいは不合理であるとまではいえないこと，また，上記(ｳ)の点については，同女は，大声を出し続けていたというものの，実際に声が出ていたかどうかは分からない旨供述しているところ，大声で助けを求めているつもりであったとしても，恐怖感から実際には声が出ていない，あるいは大声にはなっていないといったことも十分想定できるので，たとえ，同女の近隣住民が被害者方の出来事につき気付いていなかったとしても，それほど不自然とはいえないこと，以上からすると，弁護人の指摘する諸点は，いずれも同女の上記供述の誇張を疑わせ，その供述の信用性を減殺するものではない。
これに対し，被告人の上記公判供述は，(ｱ)その暴行態様を前提とすると，被害者が判示のような傷害を負う機会が存在しないことになり（なお，被告人は，同女の口を押さえようとしたときに，同女が勢いで自ら打ち付けてけがをしたのかもしれないなどと供述するが，このような状況で，上記のような顕著な瘤を伴う傷害を負うとは考え難いものがある。），不自然であること，また，(ｲ)被告人が被害者の口を押さえているときに我に返り，その後直ちに逃走したというのであれば，被害者は外に出ず，室内から１１０番通報するのが普通であると思われるのに，同女は下着姿のまま，はだしで外に飛び出し，交番に走って行ったということは，同女の方が被告人より先に外に出たと見るのが自然であること，そして，(ｳ)被告人は，被害者方侵入後の同女とのやりとりについてはかなり詳細に供述し，自分が供述する以外の暴行脅迫を加えていないのは間違いない旨ほぼ断言しているにもかかわらず，同女方侵入までの状況については余り記憶に残っていない旨供述しており，このような供述状況は，本件当時飲酒の影響が残っていたことや以前の交通事故により一時は相当にひどい記憶障害があったことなどを考慮に入れても，余りに不自然，不可解であり，被告人が記憶のとおりに供述しているのか疑念を抱かせるものであること，以上の(ｱ)ないし(ｳ)の諸点に照らすと，被告人が自らの行動を過小に述べることにより，刑責を免れ，あるいは軽減しようという態度がうかがわれるのであって，被告人の上記供述の信用性は乏しいといわざるを得ない。
エ以上によれば，被害者方侵入時及びその前後の被告人の行動等は被害者の上記供述のとおりであって，被告人が同女に対し判示第１の１及び２記載の暴行及び脅迫に及んだことを優に認めることができる。(3)以上を前提に，上記①の点について検討を進める。ア被告人の被害者方侵入前後の一連の行動を見るに，被告人は，深夜，高さ約２メートル近い塀を乗り越えて，若い女性が１人で住むマンション一室のベランダに忍び込んだ上，ベランダ側の窓を開けようとして同女の抵抗に遭ったものの，力まかせにその窓を開けて，同女方に入り込むや，すぐに同女に襲いかかり，その髪の毛をつかんで「声を出したら殺す。」と脅したり，頭部を硬い物体に打ち付けたり，手で首を絞めるといった相当執ようかつ強度の暴行を加えているばかりか，２回にわたりベッドから離れることとなった同女の身体をその度に引っ張るなどしてベッドまで連れ戻し，３回にわたり同女をベッド上に押し倒し，２回にわたり腹部に馬乗りの体勢になっており，被告人がベッド上において同女の身体を制圧することに執着していると考えることもできることなどにかんがみると，被告人に強姦の犯意が相当程度疑われるところではある。
イしかしながら，被告人の行動を仔細に見ると，本件において，強姦の犯意の存在を決定的とするほどの事情は必ずしも存しないのである。すなわち，暴行が執ようかつ強度であることは，必ずしもそれ自体強姦の犯意を推認させるものではなく，被告人の強姦の犯意の疑いを生じさせるのは，被害者に対する，２回にわたるベッドへの連れ戻し，３回にわたるベッドへの押し倒し及び２回にわたる腹部への馬乗りといった行為が伴っていることによる面が大きいと考えられるところ，ベッドへの連れ戻しは，同女を姦淫しやすい場所にとどめようとしたと見ることができる一方で，被告人は同女をベッドまで引きずって行ったわけではなく，その傍で膝をついていたり，ベッドからテレビ等の家具の間に落ちたりした同女を元のベッド上に戻したにすぎず，ベッド上という位置に特にこだわりを持っていたわけではないとも見る余地もあるし，ベッドへの押し倒しや腹部への馬乗りについても，同女をそのまま姦淫することが可能な体勢に固定しようとしたとも見ることができる一方で，暴行の一環としてそのような態勢になったとも見る余地もあり，したがって，いずれの行為についても，被告人にとって，強姦の前提行為であったとは必ずしも断定し難いのである。


とりわけ，被害者の腹部への馬乗りは，その際に，身長約１７５センチメートル，体重六三，四キログラムと比較的大柄な男性である被告人が，体重を掛けて同女の身体を押さえ付けることにより，学生時代にスポーツ（バレーボール）の経験があるとはいえ，身長約１５３センチメートルと小柄な女性である同女の身体の動きをかなりの程度抑圧することが可能な体勢であると考えられるところ，もし，被告人が強姦の前提行為として腹部に馬乗りになったのであれば，その際に強姦の目的達成をより確実なものとするため，同女に徹底的な暴行を加えてその犯行を完全に抑圧することも可能であったのに，いずれの際にも，片手で首を強く絞める以上の暴行には及んでおらず，そのため同女がいずれも自力で脱しているのであって，これらのことは，腹部への馬乗りが，強姦の前提行為ではなかったと見る余地を残しているのである。
また，面識のない若い女性である被害者方に侵入した点については，上記のとおり，被害者方は被告人方と徒歩約１分圏内と近くであることや，同女方の視認状況（写真撮影報告書（甲17）及び捜査報告書（甲18，19））等から，被告人にとって，同女方に若い女性が居住するということを事前に認識することが可能な状況にあったと認められるものの，それは，あくまで可能性にとどまるのであり，このような認識を有していなかった可能性もまた存するのであるから，上記の位置関係や視認状況は，被告人の強姦の犯意を裏付ける有力な事情とは考えられない。
更には，被告人は，１０分間ないし１５分間という相当な時間のやりとりの中で，しかも，２回にわたり被害者の腹部に馬乗りとなっており，同女に対し，着衣を脱がせようとしたり，胸や陰部付近を触ったりしようとするなどの性的な行為に着手することは十分に可能であったのに，同女も供述しているように，そのような行為に出ようとした兆候すらなく，また，性的要求に関する言葉も全くなかったというのであるから，これらのことは，それ自体，被告人に強姦の犯意（あるいは強制わいせつの犯意）があったとの認定に疑念を抱かせる十分な事情と認められる。
ウこれに対し，検察官は，被害者が必死で抵抗したため，被告人が性的な行為に出る余地がなかったか，あるいは，ことごとく防御されたとして，被告人が性的な行為に着手しなかったことは，被告人の強姦の犯意の認定を妨げるものではない旨主張する。
しかし，被害者は，自分が見る限りでは被告人が性的行為に出ようとしたことはなかったと供述している上，被告人は上記イ記載のとおり比較的大柄な男性であり，小柄な女性である被害者がいくら必死になって抵抗したとしても，被告人が，上記のような性的行為に全く出ることすら不可能であったと見るには無理がある。
また，検察官は，被告人には被害者と面識がないから，殺人や傷害の目的は考え難いこと，被告人は金品を要求したりバッグに手を付けるなどしておらず，経済的に困窮していなかったことから，強盗の目的も考え難いこと，強制わいせつの目的にとどまるのであれば，同女をベッドに押し倒して馬乗りになったり，上記のような激しい暴行を加える必要はないことから，被告人の行為は強姦以外のほかの構成要件に該当する余地はないとし，そのことから強姦(致傷)が成立するかのような主張をしている。しかし，そもそも住居侵入及び暴行の目的は，本件においても様々なものを想定することができ（例えば，弁護人の主張するように，飲酒の影響下で，覗き見の目的で侵入するという事態も否定することはできない。），これを殺人，暴行（傷害），強盗，強制わいせつ，強姦に限定して，推認の根拠とすること自体，問題があるといわざるを得ないし，本件においては，上記のとおり，被告人の暴行等を，強姦目的から出たものと断定するのをためらわせる事情のみならず，さらに，強姦の犯意の存在に疑念を抱かせる事情までも存するにもかかわらず，想定される住居侵入及び暴行の目的を，上記のものに限定し，そのうち強姦以外のものに該当するとは考え難いことをもって(この点，強盗の目的について，被害者が部屋から逃げ出したため，その通報で捕まることを恐れた被告人が物色することもせず，あわてて部屋から飛び出したという事態も考えられるところであって，このように物色行為に及んでいないことや，当時被告人が金銭的に必ずしも困っていなかったことをもって，強盗の目的が考え難いといい切れるかは疑問の余地がある。)，強姦の犯意を推認するというのは，証拠の不足を合理的ともいい難い推論によって補おうとするものであって，このような消去法的な認定方法は，推論に推論を重ねるなどする余り，事実認定を誤るおそれがあるといわざるを得ず，採用することはできない。
(4)以上の検討のとおり，被害者方侵入前後の被告人の行動を見るに，被告人に強姦の犯意が存在したとの相当の疑いはあるものの，強姦の犯意の存在を決定的なものとする事情は存しないばかりか，被告人が性的な行為や性的発言に一切及んでいないという強姦の犯意認定に疑念を抱かせる事情も存するのであって，結局のところ，証拠上認められる諸事情を総合しても，被告人の被害者方侵入及び暴行の各目的は，いずれも確定することはできず不明であって，被告人に強姦の犯意があったと認定するには，合理的な疑いが残り，確信を抱くには足りないというべきである（なお，被告人に強制わいせつの限度での犯意があったと認定するについても，ほぼ同様の理由から，合理的な疑いが残る。）。
したがって，被告人には，住居侵入罪のほかに，強姦致傷罪(あるいは強制わいせつ致傷罪)は成立せず，傷害罪及び脅迫罪の限度でそれらの罪が成立するにすぎないと解せられる（被告人の脅迫は，「声を出したら殺すぞ。」という，暴行により現実に被害者に加えた身体に対する害悪のみならず，生命に対する害悪の告知をも内容とするものであるから，傷害罪とは別個に脅迫罪が成立すると解するのが相当である。）。
３判示第２の事実について
(1)争点である被告人のＢ（以下，本項において「被害者」という。）に対する脅迫の内容について検討する。
(2)被害者の公判供述及び供述調書（検察官調書（甲22））の要旨は以下のとおりである。


「本件被害当日の午後８時ころ自宅に帰ると，被告人が玄関ドアを開けて入ってきた。被告人は，私に対し，被告人からの電話やメールを拒否していたことを責め，美術展に一緒に行く約束をしていたＣに電話をして，その約束を断るように言ってきた。私は，台所の前辺りで，言われたとおりにＣに電話をして，美術館に行けなくなったと言って，同人の了解を得て電話を切ったが，被告人は，さらに，Ｃに，もう連絡しないよう言うように言ってきた。私は，言われたとおりにＣに電話をし，もう連絡してこないようにと言うと，同人から，「言わされてるんやろ。」と言われた。このとき，被告人は，私の携帯電話に耳を当てるくらいの距離まで近づいており，Ｃの言葉を聞いて逆上し，私の携帯電話を取り上げ，洗い物の桶から包丁（平成１８年押第４４号の１）を取り出し，包丁を私の顔に向けて突き出し，刃先を上下に振る感じで，「動いたり，声を出したり，変な行動をとったら刺すぞ。」と言った。包丁の刃は下向きで，私の顔との間は約３０センチメートル離れていた。「Ｃと別れて，おれとやり直せ。」とか，「Ｃが死ぬところを見て，おまえが苦しめ。」とも言った。逃げたら包丁で刺されて確実に死ぬと思った。このとき，私は泣いていた。被告人は，奥の方の部屋のテーブルの上に包丁を置き，ベッドに座って私の携帯電話を見ており，私が携帯電話を取り戻そうとすると，ベッド上の包丁を素早く手に取り，逆手に持って，振り下ろして刺すそぶりをし，「今，本当に刺しそうになった。」と言った。その後，食事を作ろうとし，生姜焼き用の肉を炒めようとしたが，家に包丁は１本だけしかなく，その包丁も被告人の近くにあって，自分が使えなかったので，料理ができないと思った。なお，自分は常に手帳（被害者の検察官調書（甲22）にその一部のコピーが添付されている。）を持ち歩いているが，それの８月２１日の欄の「あってない」，２８日の欄の「あってる？」との各記載については，宇治署で取調べを受けた後に書いたもので，最初は会ったのが２１日か２８日か分からなかったが，被告人と会ったときには私がスパゲッティをおごっているところ，２１日には多分お金がなかったので，その日には確実に会っておらず，他方，２８日に母からもらったピザとサラダが残っていてうれしく思ったが，同日午後に被告人に呼び出され，せっかくうれしく思ったのにという気持ちがあったので，被告人と会ったのは２８日であることが分かった。また，今度の事件の関係で，弁護人から１０万円が送られてきて，被告人はお金がないとずっと言っていたから，かわいそうだと思ったが，実際にはお母さんが出したということを知り，私も，自分の弟が何か罪を犯したとしたら，何かやりたいと思うだろうと思って，受け取ることにした。被告人には，自分の汚いところもきちんと見つめて，強くなってほしい。被告人に対する刑罰については，特に言いたいことはい。」(3)他方，被告人の公判供述の要旨は以下のとおりである。「私は，平成１７年９月２８日に被害者から着信拒否をされて腹が立ったことは覚えていない。本件犯行当日，Ｃのことで被害者とけんかになったのは覚えている。被害者に暴言を言ったかもしれないが，「Ｃを殺す。」とか，「Ｃと別れておれとやり直せ。」などと言ったかははっきり覚えていない。被害者の首の下から胸の辺りに包丁の刃先を突き付けたが，包丁と同女との間隔は５０センチメートルくらい空いていたと思う。そのとき，以前に被害者に暴力を振るって中立売署に行った際に，警察官から，２人で仲良くし，そのようなことはしてはいけない旨の注意を受けたことを思い出し，暴力はいけないと思って，包丁をすぐに元の置かれていた台所に戻した。その後も私が包丁を持っていたなどという被害者の供述がうそとは思わないが，同女は恐怖感もあって，私がそのとき持っていた携帯電話を包丁と見間違えたのではないかと思う。被害者の携帯電話を持って，情報をチェックしたことはあるが，同女が携帯電話を取り返そうとした記憶はない。」
(4)そこで，まず，被害者の上記供述を見るに，(ｱ)体験したものでなければ語り得ない具体性，迫真性を備えていること，また，(ｲ)Ｃが警察官調書(甲９)において，「被害者との電話後，同じ番号で男から電話があり，「おまえ殺すぞ。」などと言われ，その後携帯電話の電源を切っていたが，同じ番号からの多数の着信が残っていた。」旨供述していることと整合していること，そして，(ｳ)本件事件の翌日に作成された被害届（甲１）には，「被告人は，顔の近くで包丁を振り回したり，近づいて来て刺す真似を何度も繰り返した」旨，公判供述とほぼ一致する内容の記載があり，供述は一貫していると見られること，(ｴ)元の交際相手である被告人に対し，厳罰までは望んでおらず，被告人を気遣う内容の供述すらしており，かかる供述態度からみて，殊更被告人に不利な供述をする動機があるとは考え難いことなどにかんがみると，その信用性は高いというべきである。
なお，弁護人は，Ｄの供述（警察官調書写し（弁１））及びホテルのカード（平成１８年押第４４号の２）によれば，平成１８年８月２８日，被告人は同女と会ってホテルで性交渉をしているのが明白であるのに，被害者は，これに反して同日に被告人と会った旨の虚偽の供述をするなど，思い込みが激しく，一概に同女の供述の全てを信用することはできない旨主張するところ，同女は，同月２１日には金が手元になかったことや，同月２８日にはピザとサラダが残っていたことなど，同女なりの根拠に基づき，同日に被告人と会ったと推測して供述しているのであり，単なる思い込みに基づく供述ではないことは明らかであって，たとえ，その推測が事実と反していたとしても，それゆえに，同女が被告人から包丁で脅されたという上記供述部分の信用性が左右されることはないと解される。


これに対し，被告人は，上記のとおり，被害者に包丁を突き付けるというかなり危険な脅迫行為に及びながら，警察官の注意を思い出して，すぐに包丁を戻した旨供述しているところ，(ｱ)これを前提とすると，被告人はいったん激こうした後，突然，冷静な精神状態になったということになるが，被告人自身，包丁を戻した後，被害者の携帯電話の情報を見ていた旨供述しており，Ｃの上記供述により認められる，多数回被告人がＣの携帯電話に電話をかけた事実にかんがみても，被告人が被害者に最初に包丁を突き付けた後，携帯電話の情報を見たり，Ｃに電話をかけるなどして，なおも被害者とＣとの関係を執ように追及する態度にあったことは明らかで，被告人がすぐに冷静な精神状態となっていたとは到底考えることはできず，したがって，包丁をすぐに元の台所に戻したとの供述は疑わしいこと，また，(ｲ)被告人は，犯行に至る経緯や自分の発言内容についてはっきりした記憶がないという一方で，包丁を突き付けた回数及び部位のみならず，包丁と被害者との間の距離といった細部事項にわたるまで，はっきりと記憶しているかのように述べており，このような供述の状況は，以前の交通事故により頭部を打つなどして一時は相当ひどい記憶障害があったことなどを考慮したとしても，不自然，不合理であること，(ｳ)被告人自身，捜査段階では，被害者の目の前に包丁を突き付けた旨（警察官調書写し（弁19）），あるいは，同女の顔から胸にかけて包丁を突き付けた旨（検察官調書（乙４）），いずれも同女の顔付近に包丁を突き付けたともとれる内容の供述をしていたことなどに照らすと，被告人の上記公判供述の信用性は低いといわざるを得ない。
(5)以上によれば，被告人が判示第２の犯行に及んだことは優に認めることができる。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，住居侵入の点は刑法１３０条前段に，傷害の点は同法２０４条に，脅迫の点は同法２２２条１項に，判示第２の所為は暴力行為等処罰に関する法律１条，刑法２２２条１項にそれぞれ該当するところ，判示第１の住居侵入と傷害及び脅迫との間にはそれぞれ手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により結局以上を１罪として最も重い傷害罪の刑で処断することとし，各所定刑中判示第１及び第２の各罪についていずれも懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予し，なお同法２５条の２第１項前段を適用して被告人をその猶予の期間中保護観察に付し，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項本文によりこれを被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，(1)深夜，女性方に侵入の上，同女に対し頭部を打ち付けるなどの暴行を加えて傷害を負わせ，その際同女に脅迫文言を申し向けたという住居侵入，傷害及び脅迫（判示第１）と，(2)元の交際相手の女性に対し，顔面に包丁を突き付け，脅迫文言を申し向けたという暴力行為等処罰に関する法律違反（判示第２）からなる事案である。
まず，(1)の事案について見るに，被害者方侵入の目的及び被害者に対する暴行の目的を確定することはできず，真の犯行動機は定かではないが，飲酒の影響もあったとはいえ，正当な理由なく，被害者の住居の平穏を害するとともに，同女の身体に危害を加えようとしたというもので，その動機は身勝手かつ卑劣なもので，酌量の余地は全くない。そして，犯行の態様も，深夜，マンションのベランダを乗り越え，異変に気付いた被害者が窓を閉めようとしたのに対し，力まかせに窓を開けることによって同女方に侵入の上，必死で抵抗する同女に対し，頭髪をわしづかみにして額を硬い家具類に多数回打ち付け，首を絞めるなどの，強度の暴行を繰り返し，「声を出したら殺す。」という過激な脅迫文言も申し向けているものであり，その犯行態様は，危険，卑劣かつ執ようなものというほかなく，犯情は悪質である。被害者は，本来最も安心して過ごすことのできるはずの自宅で就寝中，突然見知らぬ男性に侵入された挙げ句，上記のような強度の暴行及び脅迫の被害を受け，傷害を伴う肉体的苦痛と，状況からして強姦されるかもしれないという多大な恐怖感等の精神的苦痛を受けており，被害後に引越をしていることなどからも明らかなように，再び同様の被害に遭うかもしれないという同女の恐怖感は今後も払拭し難いものであって，結果も重大である。そして，被害者は，被告人からの治療費等の支払の申出を拒絶しており，今なお強い処罰感情を示している。次に，(2)の犯行について見るに，被告人は，自分自身は他にも交際相手がいながら，元の交際相手である被害者との交際も継続しようとする一方，被告人の度重なる暴力等が原因で，被害者から別れ話を持ち掛けられていたところ，同女が自分との電話等のやりとりを拒否し，他の男性と親しく交流していることを知って激しく立腹し，犯行に及んだものであって，その犯行動機は短絡的かつ自己中心的なものであり，やはり酌量の余地はない。犯行の態様は，２度にわたり被害者の顔面等に包丁の刃先を突き付け，「叫んだり声を出したりしたら刺す。」などと過激な脅迫文言を申し向けたというもので，危険かつ執ようなものであり，これまた犯情悪質である。被害者は，被告人から交際中にしばしば暴力を受けていた中で，上記のような強度の脅迫を受け，今回は殺されかねないという多大な恐怖感等の精神的苦痛を受けており，結果にも重いものがある。
その上，被告人は，本件各犯行の暴行及び脅迫の内容を明白に過小に偽るなど，現実に真剣に向き合おうとしておらず，刑責を免れ，あるいは軽減しようという態度がうかがわれ，どの程度真剣に反省しているのか疑問である。このような事情に照らすと，被告人の刑責には軽視できないものがあり，実刑に処することも考えられるところである。


主　　　文
一　被告は、原告に対し、一八六六万二六〇〇円及びこれに対する平成九年一一月二八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。二　訴訟費用は被告の負担とする。
三　この判決は仮に執行することができる。
事　　　実
第一　当事者の求めた裁判
一　請求の趣旨
主文と同旨
二　請求の趣旨に対する答弁
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
第二　当事者の主張
一　請求原因
１　佐藤鉄工株式会社（旧商号株式会社佐藤鉄工所）は、昭和二九年一一月一二日午前一〇時、大阪地方裁判所において、破産宣告を受けた（昭和二八年（フ）第四一三号、第四三五号）。
２　佐藤鉄工は、左記土地（以下「本件土地」という。）を所有していた。記大阪α一番地の三五、宅地九坪五合（三一・四〇平方メートル）３　原告は、昭和三〇年ないし三一年ころ、佐藤鉄工の破産管財人Ａとの間で、次のとおり合意した。
（一）　佐藤鉄工が所有している本件土地・機械類、関西電力株式会社に対する売掛債権、同社に対する商権（取引口座）等の全資産を原告に譲渡する。譲渡代金の支払は、原告が一般破産債権者に対する次項の分割弁済をすることをもって支払われたものとみなす。
（二）　佐藤鉄工に対する一般破産債権は、原告が重畳的に債務引受し、かつ全債権者に対し、（一）の資産換価相当額を順次分割して弁済する。（三）　公租公課等、一般破産債権に優先する債権については、原告が（一）の資産換価金から全額弁済する。
（四）　一般破産債権者は、原告が右約定による債務弁済を終了したときは、佐藤鉄工に対し、残破産債権を放棄する。
４　その後、佐藤鉄工に対する一般破産債権者全員は右合意を承諾し、原告は本件土地を含む佐藤鉄工の全資産の所有権を取得した。
５　被告は、土地区画整理法（平成一一年法律第一六〇号による改正前のもの。以下「法」という。）三条四項に基づき、大阪市都市計画事業港地区復興土地区画整理事業（以下「本件事業」という。）を行う施行者であるが、平成三年一一月一日付けで、佐藤鉄工（ただし、旧商号の株式会社佐藤鉄工所を表示）に対し、本件土地の換地処分通知（甲五、以下「本件換価処分通知」という。）をし、右通知はそのころ原告代表者に送付された。これによると、権利価額は一八六六万二六〇〇円
とされ、法九一条四項により清算
金を交付するものとされている。
６　被告は、平成四年一月三一日、換地処分の公告をし、平成四年八月三日付けで、佐藤鉄工に対し、次の内容の清算金交付通知（甲六、以下「本件清算金交付通知」といい、本件換地処分通知と併せて「本件各通知」という。）をし、右通知はそのころ原告代表者に送付された。
（一）　清算交付金の金額　一八六六万二六〇〇円
（二）　清算金交付期日　平成四年一一月二〇日
（三）　清算金支払場所　大阪市役所
７　よって、原告は、被告に対し、清算金交付請求権に基づき、清算金一八六六万二六〇〇円及びこれに対する弁済期経過後である平成九年一一月二八日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みに至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める。
二　請求原因に対する認否
１　請求原因１ないし４の事実は不知。
２　同５の事実は認める。ただし、本件換地処分通知が原告の代表者に送付されたことは不知。被告は、本件土地の登記簿上の所有者が佐藤鉄工であったため、右通知を佐藤鉄工に対して送付することとし、不動産登記簿上の佐藤鉄工の所在地が本件事業に係る河川浚渫拡幅工事により海没していたため、港区役所において調査した本件土地に係る固定資産税の納税通知書の送付先を宛先として送付したが、返送されたので、返送された通知書に記載されていた宛先であるＢ方を佐藤鉄工の住所として送付したものである。Ｂが原告の代表者であったことは不知。３　同６の事実は認める。ただし、本件清算金交付通知が原告の代表者に送付されたことは不知。前記２と同様の経過により、Ｃ方を佐藤鉄工の住所として送付したものである。Ｃが原告の代表者であったことは不知。
三　抗弁
１　一括交付すべき清算金の交付請求権の消滅時効は、換地処分の公告の日の翌日から進行を開始する（昭和四〇年六月九日建都区神第一八号横浜市計画局長あて建設省都市局区画整理課長回答）。すなわち、法一〇四条八項、一一〇条一項によれば、換地処分の公告の日の翌日に期限の定めのない債権として確定し、請求することに法律上の障害がなくなるからである。したがって、本件においては、平成四年二月一日から消滅時効が進行する。
被告は、本件清算金交付請求権につき、交付期日を平成四年一一月二〇日と定めて通知しているが、これは期限を定めたものではない。被告は、多数の者に対する
大量の清算金交付事務を処理する必要
から、窓口での混乱を避け、円滑、確実に、かつ、支払時期の点からみて各権利者間に不公平が生じないように一括して処理するため、原則として各権利者に対して銀行振込みによる支払を行うこととしており、交付期日の通知書に同封していた請求書（兼口座振替申出書）により清算金交付請求を行ってもらい、あわせて被告の銀行振込み手続の必要上、各権利者から振込銀行口座の指定及び印鑑証明書の提出を受けることとしたものである。すなわち、清算金交付期日は事務処理上の必要から定めた銀行振込日を示すものにすぎず、各権利者はこの日をまってはじめて清算金の交付請求が可能になるものではない。


法一一〇条二項、土地区画整理法施行令（平成一一年政令第四三一号による改正前のもの。以下「施行令」という。）六一条三項は、弁済期を規約、定款又は施行規程により定めることができるものとしているが、これは分割徴収又は分割交付の場合についての規定にすぎず、一括交付については、法一一〇条一項が強行法規として適用される。仮に、弁済期を定めるものであるとすると、被告の自由裁量により弁済期が定められ、権利者はこれが到来するまで清算金の交付を受けられないことになるし、本件事業に係る施行規程である大阪都市計画事業復興土地区画整理事業施行規程（昭和三一年七月三日大阪市規則第四三号。以下「本件施行規程」という。）には清算金交付期日の通知の発送期限は定められていないから、被告が右通知をするまで、各権利者はいつまでも弁済期の定まらない不安定な立場に置かれることになる。
本件清算金交付請求権が行使可能であったか否かということと、清算金支払のための予算措置がされていたか否かは全く別の問題であり、後者は債務者側の内部事情にすぎず、これにより債権者の権利が行使可能か否かが左右されることはない。なお、本件において換地処分の公告をしたのは平成三年度中であり、交付期日は平成四年度中であるが、清算金交付請求権の確定により法的に右請求権が行使可能な状態になっても、その後直ちに清算金を請求されるような事態はまれにしか起こらないと考えられるから、大阪市の平成三年度予算においては、本件清算金交付請求権につき予算科目（上位から、款、項、目、節、細節）の細節としての予算措置は行っていなかった。しかし、（款）「都市計画事業費」、（項）「都市改造事業
費」には総額四四六億円余の予
算が組まれていたのであり、請求があった場合には、この項の予算枠の中で細節、節、目間の流用を行うことにより処理するものであった。このような取扱いは地方自治法上、認められているものである。
２　清算金徴収権は五年間これを行わないときは時効消滅すること（法一一〇条八項により準用される四二条一項）との均衡上、清算金交付請求権についてこれと異なる時効期間とするのは適切でないこと、地方公共団体に対する権利で金銭の給付を目的とするものは五年間これを行わないときは時効消滅するものとされ（地方自治法二三六条一項）、本件のように市長施行の事業であってもその財源を地方公共団体が負担する清算金交付請求権は実質的に地方公共団体に対する権利と同視できることからすれば、本件清算金交付請求権の消滅時効期間は五年と解すべきである。
３　本件訴えは平成九年一一月一九日に提起されており（差戻前の第一審）、訴え提起前に既に消滅時効が完成している。
四　抗弁に対する認否
１　抗弁１は争う。
（一）　本件清算金交付請求権は交付期日が平成四年一一月二〇日であり、本件施行規程二二条に基づき期限が付されているものであるから、消滅時効の起算点は右交付期日である。清算金交付の事務は大量かつ煩雑なものであるから、施行者において直ちに交付することは著しく困難であるため、弁済期を規約、定款又は施行規程において定めることを認めているものと解される。
大阪市が平成三年度においては補正予算においても本件事業の清算金交付請求権について予算措置を講じず、平成四年度予算においてこれを講じたのは、交付期日が弁済期であるからにほかならない。
消滅時効は「権利を行使することを得る時」から進行するが、ここにいう「権利を行使することを得る時」とは、権利を行使するについて法律上の障害がなくなった時を意味するものではなく、権利者の職業、地位、教育及び権利の性質、内容等諸般の事情からその権利行使を現実に期待ないし要求できる時、換言すれば「権利を行使できることを知るべかりし時期」を意味するものと解するのが相当である。本件において、被告は、換地処分の公告前に権利者に対する「換地処分の通知について」と題する書面（甲一四）を発送し、その中で、清算金の徴収又は交付の時期については、詳しくは後日送付する「清算金徴収決定通知書」又は「清算金交付決
定通知書」でお知らせする旨記載
し、本件清算金交付請求権確定後に清算金交付通知書を発送し、その中で「清算金交付期日　平成四年一一月二〇日」と記載しているのである。被告から右のような通知を受けた権利者とすれば、清算金交付期日が清算金の支払期日と認識するのが当然であり、その日より前に権利行使を期待することは事実上不可能であって、そのような場合にまで時効の進行を容認することは、権利者の正当な権利を害し、時効制度の本旨にもとる。
分割交付すべき交付清算金の消滅時効の起算点は各交付期日と解されていることからしても、一括交付の場合も交付期日が起算点であると解すべきである。被告は、清算金交付期日が弁済期であるとすると、権利者が不安定な立場に置かれる等の主張をするが、清算金交付期日は、清算金確定後、清算金交付に係る事務処理上必要な期間内に定めなければならず、施行者の自由裁量により定めることはできないと解すれば、施行者の恣意を排することができる。権利者も右期間内は債権の行使ができないとしても、その権利を害されるとはいえないし、清算金確定から交付期日までの利子を付せば、その利益を保護することができる。（二）　時効期間は、短期消滅時効の定めがないから一〇年と解すべきである。
五　再抗弁
被告は、前記のように自ら清算金交付期日を平成四年一一月二〇日と通知しているのであり、にもかかわらず消滅時効の起算点を換地処分の公告の日の翌日であると主張することは、信義則上許されない。
六　再抗弁に対する認否
争う。
理　　　由
一　請求原因１の事実は甲一、二により、同２の事実は甲四、九により、それぞれ認めることができる。
二　請求原因３、４の事実について検討する。
１　右認定事実に証拠（甲一ないし一一（枝番を含む）、乙一、証人Ｄの証言）及び弁論の全趣旨を総合すると、以下の事実を認めることができる。（一）　佐藤鉄工は、株式会社佐藤鉄工所の商号で昭和一〇年五月二五日に設立され（同年六月七日設立登記、甲一）、関西電力等の電力会社向けの架線金物の製造・販売を行っていた。
（二）　佐藤鉄工は、大阪α一番地の二七、宅地九五坪の土地（以下「別件土地」という。）及びこれに隣接する現況道路である本件土地を昭和一三年三月二日に三和銀行から売買により取得し、同日、所有権移転登記を経由していた（甲四、乙一）。
（三）　佐藤鉄工は、昭和一五年五月一七日、商号


を現商号に変更し（同月二九日登記）、昭和二五年七月八日、本店を大阪市β一四番地二三から大阪市γ一〇一番地に変更した（同月一四日登記）。（四）　昭和二八年春ごろ、佐藤鉄工は倒産状態になったが、佐藤鉄工と取引のあった泉尾鋼材ないしその経営者であったＦは、佐藤鉄工に対して、多額の債権を有していた。
（五）　Ｆは、昭和二八年五月九日、佐藤鉄工の売掛金債権の譲受けと商権の引継ぎを目的として原告を設立した。
（六）　佐藤鉄工は昭和二九年一一月一二日午前一〇時、大阪地方裁判所により破産宣告を受け、破産管財人として弁護士Ａが選任された（甲二）。（七）　Ｄは、佐藤鉄工に勤務していたが、昭和二八年八月、原告に入社し、佐藤鉄工の破産宣告後、佐藤鉄工が関西電力や中国電力に対して有していた売掛金を回収した。
（八）　原告には、佐藤鉄工に対する債権者の一覧表（甲一一の１）、右一覧表に記載された債権者の一人であるＥ名義の領収証（甲一一の２）、Ｅの佐藤鉄工に対する債権の抛棄書（甲一一の３）、佐藤鉄工が関西電力及び中国電力に対して有していた債権を記載した「佐藤鉄工債権譲渡控」と題する書面（甲一一の５）が、古い封筒（甲一一の６の１、２）とともに残されている。（九）　佐藤鉄工の破産事件は、「昀後の配当を終えることなく、破産管財人の任務終了になつたので、昭和四十年二月八日付、破産管財人の計算書並に同日付報告書にもとづき終了した」旨、昭和四〇年二月一九日の官報に公告された（甲三）。（一〇）　別件土地については、前記（三）の原告の商号変更及び本店移転に伴う名義人表示変更の登記が昭和二五年九月一二日にされ、破産の登記が昭和三六年五月一八日に、破産終結の登記が昭和四〇年二月一〇日にされたが（乙一）、本件土地については、これらの登記はされなかった（甲四）。（一一）　Ｆは、昭和四一年三月五日、原告の代表者として、佐藤鉄工の法人税を「佐藤鉄工株式会社代表者Ｃ」名義で納付し（甲七の１ないし５）、同年九月六日、佐藤鉄工の所有していた土地の固定資産税を「佐藤鉄工株式会社代表者Ｃ」又は「佐藤鉄工株式会社代表者Ｃ納め」と納付者欄に記載して納付した（甲八の１ないし５）。
（一二）　そのころ、Ｆは、その子で後に原告の代表者となったＣを佐藤鉄工の所有していた土地の固定資産税の納税管理人とする旨の届出をし、原告は、Ｃ又はそ
の後原告の代表者となっ
たＢの名義で、佐藤鉄工の所有していた土地の固定資産税を支払うようになった（甲九及びその別紙）。
（一三）　原告は、別件土地の根抵当権者である東洋信用金庫と担保抹消の交渉をするなどしたが、まとまらないまま昭和四五年に同信用金庫により別件土地が差し押さえられ、同年一二月一五日に競落され、昭和四六年六月七日に右競落が登記された。
（一四）　被告は、本件土地の登記簿上の所有者である佐藤鉄工に本件換地処分通知をするに当たり、不動産登記簿上の佐藤鉄工の所在地が本件事業に係る河川浚渫幅工事により海没していたため、港区役所において調査した本件土地に係る固定資産税の納税通知書の送付先である「大阪市δ四番六号　Ｃ方」を宛先とした。ところが、これが返送されたため、返送された通知書に記載されていた宛先である「大阪市ε一―一三―二五　ζ三〇三号　Ｂ方」を佐藤鉄工の住所として送付し（甲五、弁論の全趣旨）、本件清算金交付通知については右転送先（ただし、Ｂ方をＣ方に変更）に送付した（甲六、弁論の全趣旨）。
２　右認定の各事実に証人Ｄの証言を総合すると、原告が請求原因３、４で主張するとおり、本件土地を含む佐藤鉄工の全資産を原告が佐藤鉄工の破産管財人から譲り受けたものと認められる。
確かに、本件土地について破産の登記も所有権移転の登記も経由されていないのは不自然であるが、破産の登記は裁判所の嘱託によってされるものであるところ、何らかの過誤により登記がされないことがないとはいえないし、本件土地については、別件土地と異なり、商号変更や本店移転に伴う登記名義人表示変更の登記もされておらず、これは本件土地が道路部分で面積も三一・四〇平方メートルしかなかったことから、佐藤鉄工自身が本件土地の存在を失念していた可能性もないではない。なお、仮に破産裁判所の把握していた破産財団から本件土地が欠落していたとしても、佐藤鉄工の資産の全てを譲渡する契約であれば、本件土地も譲渡の対象に含まれていたということができるから、前記認定の妨げとなるものではない。本件土地のみならず、別件土地についても、原告への所有権移転登記が経由されていないが、破産した会社の資産を譲り受けて一般債権者に弁済を行うことを予定していたことからは、経費を極力節減する必要があったことが推認されるから、登録免許税を節約するために所有権移転登記を経由しなかったとしても不自然ではない。
三　請求原因５、６の事実は、本件各通知が原告の代表者に対して送付された点を除いて当事者間に争いがなく、右の点は弁論の全趣旨によりこれを認めることができる。
本件換地処分通知は、名宛人として原告の前主である佐藤鉄工が表示されているが、換地処分はいわゆる対物処分であり、本件各通知は、本件土地の所有者に対してされたものであると解すべきこと、原告が本件各通知は原告に対して効力を有することを前提とする主張をしていることからすると、通知の名宛人や送付先の点は本件換地処分の瑕疵とはならないものと解される。
四　消滅時効の起算点について
１　清算金交付に関する法令の概観


（一）　土地区画整理事業の施行者は、施行地区内の宅地について換地処分を行うため、換地計画を定めなければならない（法八六条一項）。換地を定める場合等において、不均衡が生ずると認められるときは、従前地及び換地の位置、地積等を総合的に考慮して、金銭により清算するものとし、換地計画においてその額を定めなければならない（法九四条）。換地計画においては、建設省令で定めるところにより、各筆各権利別清算金明細を定めなければならない（法八七条一項三号）。各筆各権利別清算金明細は、土地区画整理法施行規則（平成一二年一月三一日建設省令第一〇号による改正前のもの。以下「施行規則」という。）別記様式第五により定めなければならない（施行規則一四条）。右様式第五によれば、権利者の氏名・住所、従前の土地及び換地処分後の土地に関する事項、清算金の額、供託すべき金額等を記載すべきものとされているが、清算金の一括交付・分割交付の別や交付期日は記載事項とされていない。
（二）　換地処分は、関係権利者に換地計画において定められた事項を通知して行うものとする（法一〇三条一項）。都道府県知事は、施行者から換地処分をした旨の届出があった場合は、換地処分があった旨の公告をしなければならない（同条四項）。法九四条の規定により換地計画において定められた清算金は、右公告があった日の翌日において確定する（法一〇四条八項）。
（三）　施行者は、法一〇三条四項の公告があった場合は、法一〇四条八項の規定により確定した清算金を徴収し、または交付しなければならない（法一一〇条一項）。清算金を交付すべき場合において、交付を受けるべき者から徴収すべき清算
金があるときは、両者を相
殺することができる（法一一一条一項）。
清算金は、政令で定めるところにより、利子を附して、分割徴収し、又は分割交付することができる（法一一〇条二項）。分割交付する場合の利子の利率は年六パーセントとし、第一回の分割交付すべき期日の翌日から付するものとする（施行令六一条一項）。分割交付する場合において、交付を完了すべき期限は、第一回の交付すべき期日の翌日から起算して五年以内とする（同条二項）。分割交付に関し必要な事項は、規約、定款又は施行規程で定めるものとする（同条三項）。市町村長は、土地区画整理事業を施行しようとする場合は、市町村の規則で施行規程を定めなければならない（法六六条一項、六七条一項）。
２　清算金交付の手続
右の関係法令の定め及び証拠（甲五、六、一二、一四、乙八）並びに弁論の全趣旨によれば、清算金交付の手続につき、次の事実が認められる。（一）　大阪市は、本件事業を含む土地区画整理事業の施行につき、法六六条一項、六七条一項に基づく施行規程として、本件施行規程を定めており、本件施行規程二二条は、清算金を交付すべき場合はその交付すべき期限及び場所をその期限前少なくとも一〇日前に関係者に通知する旨規定し、同二三条は、分割徴収又は分割交付に関する事項を定めている。
（二）　被告は、清算金を一括交付する場合においても、本件施行規程二二条に基づいて清算金交付期日を定めて各権利者に通知し、併せて請求書兼口座振替申出書を送付し、交付期日前に右請求書により請求のあった権利者に対しては、交付期日に指定された銀行口座に振り込む方法により清算金を交付する取り扱いを行っている。これは、多数の権利者に対する大量の清算金交付事務を円滑、確実に、かつ、各権利者間に不公平がないよう一括処理するための措置である。（三）　本件事業においても、清算金の交付件数は一万二〇〇〇件を超えることから、被告は、本件施行規程二二条に基づいて、本件事業の換地処分の公告の日（平成四年一月三一日）の約一〇か月後である同年一一月二〇日を清算金交付期日と定めた。
被告は、関係者に対する換地処分の通知に「換地処分の通知について」と題する書面を同封し、清算金の徴収又は交付の時期については、詳しくは後日送付する「清算金徴収決定通知書」又「清算金交付決定書」でお知らせする旨記載し、本件
施行規程二二条に基づいて清算金交付期日を定め
た後に、「清算金交付決定通知書」（佐藤鉄工に関しては同年八月三日付）を発送し、その中で清算金交付期日を平成四年一一月二〇日、清算金交付場所を大阪市役所と記載するとともに、請求書兼口座振替申出書（提出期限　同年九月三〇日）を同封した。
３　検討
（一）　前記の関係法令の規定を総合すると、換地計画においては清算金の額が定められ、換地処分の公告の日の翌日に、清算金の額が確定し、期限の定めのない債務としての清算金支払義務が発生するところ、後に、別途、規約、定款又は施行規程（以下「施行規程等」という。）で定めるところにより分割交付する旨の通知がされた場合には、そこで通知された分割交付すべき期日が各分割金の弁済期となるものと解される。
これに対し、一括交付の場合は、期限の定めを施行規程等に委任する旨の規定はない。本件施行規程二二条は、分割交付の場合に限らず一括交付の場合についても清算金の交付期限を通知する旨規定していると解されるが、法の具体的委任のない以上、市の規則にすぎない本件施行規程によって、清算金交付の期限を定める行政処分を行うことはできないものといわざるを得ない。したがって、一括交付の場合は、清算金交付期日の通知がされても、これによって弁済期が定まるものではなく、期限の定めのない債務としての性質は変らないものと解される。（二）　消滅時効の起算点である「権利ヲ行使スルコトヲ得ル時」（民法一六六条一項）とは、単にその権利の行使につき法律上の障害がないというだけではなく、さらに権利の性質上、その権利行使が現実に期待できるものであることも必要とすると解するのが相当である（昀高裁平成八年三月五日第三小法廷判決・民集五〇巻三号三八三頁、昀高裁昭和四五年七月一五日大法廷判決・民集二四巻七号七七一頁参照）。
これを換地処分による清算金の交付請求権についてみると、換地処分の公告の日の翌日に換地計画において定められた清算金の金額が確定し、清算金支払義務が期限のない債務として発生するから、右時点において清算金交付請求権の行使には法律上の障害はないと解される。
しかし、土地区画整理事業においては、換地処分に伴い多数の土地について徴収又は交付すべき清算金が生じるところ、施行者がこれらの清算金の徴収・交付の事務を行うに当たっては、換地計画において各筆ごとに定められた清算金の額を権利
者ごとに合計し、交付


主　　　文
１　被告杉並区長が本件各事件原告らに対して平成１３年８月１５日付けでした各転入届不受理処分をいずれも取り消す。
２　被告杉並区は，本件各事件原告ら各自に対し，それぞれ３０万円及びこれに対する平成１３年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用のうち，原告らと被告杉並区長との間に生じたものは被告杉並区長の負担とし，原告らと被告杉並区との間に生じたものはこれを３分し，その１を被告杉並区の負担とし，その余を原告らの負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，いずれも仮に執行することができる。ただし，被告杉並区が，各原告について２０万円の担保を供したときは，その担保を供した相手方である原告との関係において，上記仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　請求
１　第１事件
（１）被告杉並区長が，第１事件原告に対し，平成１３年８月１５日付けでした転入届不受理処分を取り消す。
（２）被告杉並区は，第１事件原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１３年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　第２事件
（１）被告杉並区長が，第２事件原告に対し，平成１３年８月１５日付けでした転入届不受理処分を取り消す。
（２）被告杉並区は，第２事件原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１３年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　第３事件
（１）被告杉並区長が，第３事件原告に対し，平成１３年８月１５日付けでした転入届不受理処分を取り消す。
（２）被告杉並区は，第３事件原告に対し，１００万円及びこれに対する平成１３年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，宗教団体・アレフの信者である原告らが，被告杉並区長が行った転入届不受理処分は，住民基本台帳法に違反し，さらに，原告らの生存権や参政権などの基本的人権を侵害するものであって違憲であると主張して，被告杉並区長に対し，これらの処分の取消しを求めるとともに，被告杉並区に対し，違法な処分に対する損害賠償として，原告一人当たり１００万円及びこれに対する平成１３年８月１５日（上記処分がされた日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求している事案である。
１　法令
の定め等
（１）　住民基本台帳法によれば，市町村（特別区を含む。以下同じ。）は，住民基本台帳を備え，その住民につき，同法７条に規定する氏名，出生の年月日，男女の別等の事項を記録するものとされ（同法５条），市町村長（特別区の区長を含む。以下同じ。）は，住民票を世帯ごとに編成して，住民基本台帳を作成しなければならない（同法６条１項）。
住民票の記載，消除又は記載の修正は，法令で定めるところにより，住民基本台帳法の規定による届出に基づき，又は職権で行うこととされている（同法８条）。（２）　転入（新たに市町村の区域内に住所を定めることをいい，出生による場合を除く。以下同じ。）をした者は，転入をした日から１４日以内に，氏名，住所，転入をした年月日，従前の住所等所定の事項を市町村長に届け出なければならない（同法２２条１項）。
なお，正当な理由がなく，上記届出を行わなかった場合には，５万円以下の過料に処せられることとされている（同法５１条２項）。
２　前提となる事実（以下の事実は，当事者間に争いがない。）（１）原告らは，いずれも，宗教団体・アレフ（改称前の名称はオウム真理教，以下「アレフ」という。）の信者である。
（２）原告らは，それぞれ，平成１３年８月１５日，いずれも，杉並区役所において，「異動届出書」を，新住所欄に「杉並区α１２番７号」と記載するなどして，同区役所区民課窓口に，転出証明書とともに提示し，転入届を提出しようとしたが，これに対応した区民生活部区民課長及び同課職員は，上記住所地への転入届は受け付けないとの杉並区の方針に基づき，上記各転入届をいずれも受理しなかった（以下「本件不受理処分」という。）。
（３）原告らは，平成１３年８月１７日東京都知事に対し，被告区長の上記不受理処分の取消しを求めて審査請求をしたが，これに対する裁決はされていない。
３　当事者の主張
（被告らの主張）
（１）本件不受理処分が適法であること
ア　住民基本台帳法の解釈
個人の住民票を編成して作成される住民基本台帳は，住民の居住関係を公証するとともに，選挙人名簿の登録その他の住民に関する各種の行政事務処理の基礎とすることを目的としている。個々の行政事務の処理のために利用される事項として，選挙人名簿の登録，国民健康保険の資格，国民年金の被保険者の資格，児童手当の受給資格等が住民票に記載されるほか，学齢簿の編成，作成は住民基本台帳に記録された者を対象として行われるものであり，その他にも市区町村独自の住民に対する各種の行政サービスあるいは住民への連絡事務に利用されている。
このように，住民登録及び住民基本台帳は，単に形式的に住所の登録と公証だけにとどまらず，実質的に当該地方公共団体の住民として受け入れ，各種の行政上のサービスを受けるべき立場を付与する効果を有するものであって，当該地方公共団体において住民として受け入れられない特別の事情が存在する場合にまで，長に住民票を調整し住民基本台帳に記録しなければならない義務があるとは解しがたい。ところで，地方公共団体は，住民の福祉の増進を図ることを基本として，地域における行政を自主的かつ総合的に実施する役割を広く担っており，その役割の中には，地方公共の秩序を維持し，住民及び滞在者の安全，健康及び福祉を保持することが含まれ，地方公共団体の長は，当該地方公共団体を代表して，その責めに任ずることになる。
ところが，後記のとおり危険性の高い団体であるアレフ及びその信者が，区域内に極めて多数転入し，アレフの拠点施設等に居住して，アレフの活動に深く関わるとの事態は，上記被告区長が負っている重大かつ基本的な責務を著しく阻害するものであり，被告杉並区において，原告らを住民として受け入れられない特別の事情があるというべきである。


しかも，住民基本台帳に関する事務は，法定受託事務ではなく，当該地方公共団体における自治事務に属する。そして，地方公共団体に関する法令の規定は，地方自治の本旨に基づいて，かつ，国と地方公共団体との適切な役割分担を踏まえて，これを解釈し，及び運用するようにしなければならないとされており（地方自治法２条１３項），地方公共団体の役割の遂行における自主性，自立性は，法の趣旨に反しない範囲で尊重されて，法の解釈，運用が行われるべきである。そうすると，原告らの転入を受け入れて住民登録を行うことができない特別の事情があると被告区長が認める場合には，住民基本台帳法上は明文の規定をもって住民票の作成を行わない場合として定められていないとしても，被告区長において，これが許されると，法を解釈し，運用することは，必ずしも違法なことであるとはいえない。
イ　原告らの住民票を受理できない特別の事情
ａ　アレフの危険性
アレフ及びその信者は，「日本シャンバラ化計画
」を実現するためには政治力が不可欠であるとし，その実現が不奏効に終わると，武力による祭政一致の専制国家体制の樹立が必要であるとして，その実現のため，教団の活動の障害となる者は内外を問わず死に至らしめ，地域住民を敵視して危害を加え，無差別大量殺人行為に及ぶなど，これらの犯罪行為を組織の活動として行った。これらの行為は，多くの国民に極めて甚大な被害をもたらすと同時に，社会的な不安を極めて大きなものとした。
そして，平成１３年４月の「無差別大量殺人行為を行った団体の規制に関する法律」３１条の規定に基づく報告においては，アレフの現状は，その体質などについて，上記のような犯罪行為に及んだ当時のそれと大きな変化はないとされている。
ｂ　杉並区民の恐怖，不安
アレフは，平成２年２月に行われた衆議院議員選挙において，杉並区βに事務所を構えるなど，早くから杉並区内に進出を開始し，地下鉄サリン事件が発生した平成７年３月当時，杉並区内には，道場や「アジト」などの教団施設が複数存在するなど，都内有数の活動拠点となっており，地下鉄サリン事件では，丸の内線を利用していた杉並区民多数が被害を受けていた。そして，杉並区内の上記各教団施設は，信者らによる一連の非合法活動の拠点として使用されていたことが明らかになるとともに，杉並区内の各教団施設などに出入りしていた信者が多数検挙，逮捕されるに至った。
さらに，その後も，杉並区内において，教団施設が相次いで進出し，杉並区内においてその活動を活発化させるアレフ及びその信者に対する恐怖や不安は極めて大きなものとなり，多数の区民が，杉並区に対し，その恐怖や不安を背景としてアレフの解散や退去の措置をとるよう申し立てていた。
そして，「阿佐谷地域オウム真理教対策協議会」や「高円寺地域オウム真理教対策協議会」などを中心とした杉並区民が，教団施設の撤去及びその信者の退去を求めて，懸命な活動を続けた結果，平成１１年１１月ころ，杉並区内からアレフの施設はなくなった。
ところが，平成１２年１０月２日，アレフ信者が，同年９月以降，原告らが転居してきた東京都杉並区α１２番７号（以下「本件住所地」という。）所在の建物を占拠し，活動を始めていることが明らかとなるなど，アレフが杉並区内でその活動を本格化させたことに，杉並区民の恐怖や不安は増大した。
そこで，杉並区オウム真理教対策協議会
及び杉並区は，教団施設を含むアレフ信者らの，杉並区内からの即時退去及び杉並区への転入を断固拒否する旨の決議を行うなどの活動を展開している。アレフが杉並区民に及ぼす強い恐怖や不安は，現実に顕著，切実なものであり，被告らは，杉並区民がこのような恐怖，不安を抱いているという事実を無視することはできない。
ｃ　本件不受理に至る事情
被告杉並区長は，これ以上杉並区内にアレフ信者が集中し，アレフの拠点施設の構築，形成されることを到底許容できず，アレフ信者の集中等を可能なかぎり阻止するための実効的な方法の一つとして，アレフ信者である原告らの本件住所地への住民登録の拒否を決定したのであり，これは，正当な措置として社会的に是認され
得るものである
ウ　結論
以上のとおり，被告区長は，原告らの転入届を受理できない特別の事情があると認められたため，本件不受理処分を行ったものであり，本件不受理処分に違法性はないというべきである。
（２）損害賠償請求について
ア　損害がないこと
原告が主張する損害のうち，選挙権・被選挙権が行使できないとの点については，原告が届出をしたとする日以降，選挙が行われた事実はなく，当面その予定もないのであるから，この点に関する損害はない。
原告が主張する権利侵害についても，転入届を受理することを直接の法律上の要件としているものではないから，本件措置に起因する損害は，何ら生じていない。
イ　過失がないこと
無差別大量殺人を行い，危険な団体として，国家が認定するような教団が出現し，その構成員が集団で転入するという事態は，法が明文をもって予定するものではない。内戦ともいうべき活動を行い，現在においてもその具体的な危険性が認められるアレフの信者がその活動拠点に集団転入を行ったという事案において，住民基本台帳制度による措置の是非が問題となった裁判例は見当たらない。そして，被告らは，無差別大量殺人行為を行い，いまなおその危険性があるとされる団体の構成員であるアレフ信者が集団で居住したことにより，現実に地域住民に強い不安や混乱が生じ，その平穏な生活が脅かされている実態を見過ごすことはできないため，住民基本台帳制度の解釈により，本件不受理処分を行うことが可能であるとの見解にたって，やむなく，本件不受理処分に及んだものである。したがって，被告区長が行った本件不受理処分には相当な根拠が認められるものと解すべきであるから，被告区長には過失が認められない。
（原告らの主張）
（１）被告区長が行った本件不受理処分の違憲・違法性について
ア　本件不受理処分が住民基本台帳法に違反すること
住民基本台帳法によれば，住民基本台帳は，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録等の住民に関する事務の処理とともに，住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，併せて住民の利便の増進，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とするものであり（同法１条），市区町村の長は，常に住民基本台帳を整備して住民に関する正確な記載を行い，またその記録を確保するために必要な措置を講じなければならないとされている（同法３条１項，１４条１項）。そして，住民基本台帳による届出があったときは，当該届出の内容が事実であるかどうかを審査したうえで，住民票の記載等を行わなければならないとしている（同法施行令１１条）。


これらの規定によれば，市区町村長は，当該市区町村の区域内に居住の事実を有する者から転入の届出がされた場合には，これを受理して住民票に記載して調整し，住民基本台帳に記録すべき義務を負っていると解されるのであり，居住の実態があるにもかかわらず，これを拒否することは，住民基本台帳に要求される住民に関する記録の正確性を損なうものとして許されないことは，同法の文理，目的，趣旨から当然である。
すなわち，住民基本台帳に記録されるべきか否かは，当該住民の住所が当該市町村の区域内にあるかどうかという事実及び住民基本台帳に登録して管理すべき者かどうかのみを基準として判断されるべきものというべきである。そして，地方自治法１０条１項は，「住民」の意義について，「市町村の区域内に住所を有する者は，当該市町村及びこれを包括する都道府県の住民とする」と定めており，同法１３条において，「日本国民たる普通地方公共団体の住民」が有する権利（選挙権，条例の制定改廃請求権，地方議会の解散請求権等）を明確に定め，同法１３条の２において，「市町村は，別に法律の定めるところにより，その住民につき，住民たる地位に関する正確な記録を常に整備しておかなければならない」と定めている。そして，同条にいう「法律の定め」は，住民基本台帳法を指す。さらに，住民基本台帳法４条は，「住民の住所に関する法令の規定は，地方自
治法（昭和２２年法律第６７号）第１
０条第１項に規定する住民の住所と異なる意義の住所を定めるものと解釈してはならない」と定めている。
そうすると，住民基本台帳法上における「住民」について，「市町村の区域内に住所を有する者」以外の解釈はあり得ないというべきである。以上によれば，転入届を受けた区長が，転入届に係る住民の居住の有無をこえて，その転入届の目的，思想信条，所属団体の内容等を審査して，転入届不受理処分を行うことを認めるという解釈は，地方自治法１０条１項の「住民」の意義に新たな要件（市区町村の長が，地域の秩序を破壊し，住民の生命や身体の安全を害する危険が高度に認められるといった特別の事情が存在しないと判断した者等の要件）を加えるものであって，許されないものであることは明白である。したがって，日本国籍を有する者であって，当該市区町村の区域内に居住の事実があり，居住の意思も認められる者，すなわち，当該市区町村に住所を有する者は，その市区町村長に対し，転入の届出を行う法的義務を負い（住民基本台帳法２２条），かつ，市区町村は，住民基本台帳法に基づき，その者の住民たる地位に関する正確な記録として住民基本台帳を整備する法的義務を負っているのであるから（地方自治法１３条の２），市区町村の長には，当該市区町村に住所を有する者の転入届けを受理せず，その住民登録を拒否し得る裁量権が認められる法的根拠はないというべきである。
以上によれば，本件不受理処分は，住民基本台帳法に違反する違法な処分であることは明らかである。
イ　被告区長による不受理処分の違憲性
ａ　被告区長が行った本件不受理処分は，原告らの下記の憲法上の諸権利を侵害している。
①　居住移転の自由（憲法２２条）
原告らは，居住移転の自由が保障されており，これは原告らが自己が求める場所に移転し，居住しても，そのことにより何ら不利益を受けないことを保障するものである。被告区長が，原告らの住居の移転及びそれに基づく居住につき，その届出を不受理とすることは，居住移転の自由を侵害することにほかならない。
②　選挙権（憲法１５条）
住民基本台帳法１５条１項は，選挙人名簿の登録は住民基本台帳に記録されている者で選挙権を有するものについて行うと規定し，公職選挙法２１条１項も，選挙人名簿の登録は，住民票が作成された日から引き続き３か月以上特別区の住民基本
台帳に記録されている者について
行うと規定しており，選挙人名簿に登録されていない者は原則として投票することができない（同法４２条１項）から，住民登録がされない以上，選挙権の行使が不可能となる。
したがって，被告区長による本件不受理処分は，原告らの選挙権の剥奪につながるものである。
③　生存権（憲法２５条）
国民健康保険法は，被保険者を市町村の区域内に住所を有する者であると規定し（同法５条），住民基本台帳法２８条及び国民健康保険法９条１０項により，住民基本台帳法に基づく届出と国民健康保険法に基づく届出を関連させている。その結果，住民基本台帳法に基づく届出がされないと，国民健康保険法上の届出もされない結果となり，国民健康保険の被保険者資格も得られないこととなる。このように，被告区長による本件不受理処分は，原告らが国民健康保険を利用することを不可能にするものであり，これは原告らの生存権の侵害である。④　思想の自由（憲法１９条）及び法の下の平等（憲法１４条）被告区長が行った本件不受理処分は，原告らがアレフの信者であることをもって差別的取扱いを行ったものであり，思想の自由を侵害するとともに，思想を理由とする差別的取扱いとして，法の下の平等にも反する。
ｂ　被告区長が行った本件不受理処分は，ａのとおり，居住移転の自由の精神的自由の側面，国民主権の観点から重要な権利である選挙権，生存権の自由権的側面，及び精神的自由の中核たる思想の自由を侵害しているから，その憲法適合性は，厳格な審査基準により判断されるべきものである。
そして，仮に，本件で規制の必要性が認められるとしても，侵害される人権の重要性にかんがみ，その規制は必要最小限度のものでなければならない。しかし，本件では，被告区長は，原告らに対し，転入届不受理という処分を行っているが，これによって原告らの居住自体を排除することができるものではなく，上記処分は規制の目的を達成する手段としては意味がなく，目的と手段の関連性はない。他方，被告区長による上記処分は，原告らの選挙権，生存権といった諸権利を全面的に排除する結果をもたらしている。
このような規制が必要最小限の規制であるとは到底いうことができない。
ウ　アレフの危険性の不存在
被告らは，アレフの危険性を強調して，本件処分が適法であると主張するが，現在においては，アレフに危険性は存在しない。
（２）なお，原告らは，
本件不受理処分の取消しを求める審査請求に対する裁決を経ていないが，本件不受理処分が選挙権，生存権等の基本的人権に対する侵害行為であるため，その取消しが一刻も早く必要であり，審査請求に対する裁決を経ずに取消訴訟を提起すべき緊急の必要があること，東京都知事は，本件類似の事件について，いずれも，３か月を経過しても裁決をしていない状況に鑑みると，審査請求に対する裁決による迅速かつ公正な救済は期待できない点において，審査請求に対する裁決を経ずに取消訴訟を提起することに正当な理由があることから，本件不受理処分の取消訴訟は，いずれも適法というべきである。
（３）原告らの損害


前記のとおり，原告らについて住民基本台帳への記録がされないことによって，生存権や参政権などの様々な基本的人権が侵害されている。また，印鑑登録証明書やパスポートの取得ができず，図書館等の公共施設の利用が不可能となり，身分証明書がないため各種契約に支障を来すなど，日常生活上の不便を被っている。
原告らは，上記の権利侵害に伴う損害を被っており，その精神的苦痛は甚大である。
原告らのこの精神的苦痛や不安を金銭をもって慰藉するとすれば，その額は，少なくとも各自金１００万円を下らない。
上記損害は，被告区長がその職務を行うにつき，公権力の行使を誤った結果として原告らに与えた損害であるから，被告杉並区は国家賠償法１条により，これを賠償すべき義務がある。
４　争点
以上によれば，本件の争点は，以下のとおりである。
（１）本件不受理処分の適法性　　　　　　　　　　　　　　（争点１）（２）被告杉並区は，被告区長による本件不受理処分が違法であることを原因として，原告らに対して，国家賠償法１条に基づく損害賠償義務を負っているか。
（争点２）
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
（１）住民基本台帳制度は，市町村において，住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とするとともに住民の住所に関する届出等の簡素化を図り，併せて住民に関する記録の適正な管理を図るため，住民に関する記録を正確かつ統一的に行うものとして設けられた制度であって，住民の利便を増進するとともに，国及び地方公共団体の行政の合理化に資することを目的とするものである（住民基本台帳法１条）。
そして，市町村長は，
常に住民基本台帳を整備し，住民に関する正確な記録が行われるように努めるとともに，住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるように努めなければならず（同法３条１項），その住民につき，同法７条に規定された氏名，出生の年月日，男女の別等の事項を記録する住民票を世帯ごとに編成して，住民基本台帳を作成する義務を負っている（同法５条，６条１項）。住民票の記載，消除又は記載の修正は，法令で定めるところにより，住民基本台帳法の規定による届出に基づき，又は職権で行うこととされている（同法８条）。他方，出生以外の事由で新たに市町村の区域内に住所を定めて転入をした者は，転入をした日から１４日以内に，氏名，住所，転入をした年月日等を市町村長に届け出ることが義務付けられており（同法２２条１項），正当な理由がなく，これに違反した場合には，５万円以下の過料に処せられることとされている（同法５１条２項）。
（２）また，公職選挙法によれば，選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は，投票することができないところ（同法４２条１項本文），選挙人名簿に登録されるためには，３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されていることが必要である（同法２１条１項）。
さらに，国民健康保険の被保険者資格については，国民健康保険法５条が，市町村の区域内に住所を有する者を当該市町村が行う国民健康保険の被保険者とする旨規定している。そして，国民健康保険の被保険者の属する世帯の世帯主は，その世帯に属する被保険者の資格の取得及び喪失に関する事項その他必要な事項を市町村に届けなければならないが（国民健康保険法９条１項），住民基本台帳法２２条から２５条までの規定による届出（転入届，転居届，転出届又は世帯変更届）に，国民健康保険の被保険者であることを証する事項で住民基本台帳法施行令に定めるものを付記すれば，国民健康保険法９条１項に規定する市町村に対する届出があったものとみなされる（同法９条１０項，住民基本台帳法２８条）。転入届については，この届出に，住民基本台帳法施行令２７条１号に規定する事項を付記すれば，国民健康保険法９条１項による市町村に対する届出をしたものとみなされる。（３）上記（１），（２）に挙げた各規定から明らかなとおり，新たに市町村の区域内に住所を定めて転入をした者について，市町村長が住民票を調製し，これに記載をする行為は，あくまで住民が新たに市町村の区域内に住所を定めたという事実が存在する場合に，その居住関係の公証，選挙人名簿への登録その他の住民に関する事務の処理の基礎とし，併せて住民に関する記録の適正な管理を図るという目的から行われるものであって，これらの住民票の調製等を通じて，当該人の市町村内への居住を許容する，あるいは許容しないという法的効果が生ずるものでないことは明らかである。
そうすると，住民基本台帳に記録されるべきか否かは，当該住民の住所が当該市町村の区域内にあるかどうかという事実，及び，住民基本台帳に記録して管理すべき者かどうかのみを基準として判断されるべきものと解すべきである。そして，証拠（甲１ないし１９）によれば，原告らは，いずれも平成１３年４月５日から本件住所地に居住していることを認めることができるから，被告区長が行った本件不受理処分は，住民基本台帳法に反し，違法であるというべきである。（４）被告らは，アレフが危険性を有する団体であり，その構成員が転入することによって地域住民が恐怖，不安を感じているから，被告区長は，住民の安全と地方公共の秩序を維持するため，アレフの構成員の大量転入とアレフの拠点化を防ぐという特別の事情が認められたため，本件不受理処分を行ったのであって，違法性はないと主張する。
しかし，前記のとおり，住民基本台帳に記録されるべきか否かは，当該住民の住所が当該市町村の区域内にあるか否かという事実，及び住民基本台帳に記録して管理すべき者か否かのみを基準として判断されるべきものと解すべきであって，市町村長には，当該住民が新たに市町村の区域内に住所を定めたという事実が存在するにもかかわらず，被告らが主張するような事情を理由に，適法に行われた転入届を不受理として，住民票の調整，記載を拒否する権限が与えられていると解すべき根拠は存しないというべきである。
しかも，前記のとおり，転入届を不受理として住民票の調製を拒否することが，当該人の市町村内への居住を許容しないという法的効果を生ぜしめるものではない。
そうすると，被告が主張する，多数の地域住民が，アレフ信者の転入に対して不安や危惧を抱いているなど前記事情を理由に，本件不受理処分が適法となるということはできないから，被告らの前記主張は理由がない。
なお，住民基本台帳法３２条に


よれば，同法の規定により市町村長がした処分の取消しの訴えは，当該処分についての審査請求の裁決を経た後でなければ提起することができないとされているが，原告らが審査請求した日からすでに３か月を経過しているにもかかわらず，原告らの審査請求に対する裁決はされていないこと（弁論の全趣旨）だけからみても，原告らが裁決を経ていないことが，本件不受理処分の取消しの訴えを適法なものとして取り扱うについて妨げとなるものではないというべきである。
２　争点２について
（１）被告区長は，原告らが適法な転入届を提出したにもかかわらず，これを違法に不受理とする処分を行ったことについては，前記認定のとおりである。そうすると，被告区長には，本件不受理処分を行ったことについて，その職務上負っている，常に住民基本台帳を整備し，住民に関する正確な記録が行われるように努めるとともに，住民に関する記録の管理が適正に行われるように必要な措置を講ずるように努めるべき義務（住民基本台帳法３条１項）を尽くさなかった義務違反があったということができる。
したがって，本件消除処分には国家賠償法１条にいう違法があり，被告区長には，前記義務に違背したことにつき過失があるというべきである。（２）この点，被告らは，被告区長が本件不受理処分が適法であると解釈したことに過失があるとは認められないと主張する。
しかし，住民基本台帳法における，住民基本台帳制度の目的，住民票の転入届に関する規定の各文言に照らせば，被告区長が前記解釈を採ったことについて相当の根拠があったということはできない。
また，被告らは，被告区長が本件不受理処分を行った際に，無差別大量殺人行為を行い，現にその行為に及ぶ危険性があると認められる団体の構成員が集団で居住する場合にまで，市長村長が当然に住民登録すべき義務があるとは解し難いとの見解が，平成１３年４月２０日の東京高等裁判所決定（以下「東京高裁決定」という。）において是認されていたから，被告区長の解釈にも相当な根拠があったと主張する。
しかし，東京高裁決定に対してされた特別抗告審において，最高裁判所は，本件不受理処分以前の平成１３年６月１４日，東京高裁決定を破棄する旨の決定をしているから，東京高裁決定を理由に，被告区長が採った前記解釈に相当な根拠があったと認めることはできない。
そうすると，被告区長が前記のような
解釈をしたことについて相当の根拠があったと認めることはできず，被告らの前記主張は採用することができない。
（３）原告らの損害について
ア　前記のとおり，公職選挙法によれば，選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は，投票することができないところ（同法４２条１項本文），選挙人名簿に登録されるには，その者に係る当該市町村の住民票が作成された日（他の市町村から当該市町村の区域内に住所を移した者で住民基本台帳法２２条の規定により届出をしたものについては，当該届出をした日）から引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されていることが必要である（公職選挙法２１条１項）。
しかし，本件不受理処分が行われた後，現在までは，公職選挙法に基づく選挙は実施されていないことが認められる（弁論の全趣旨）。このように，原告らには，実際に公職選挙法に基づく具体的な選挙において選挙権を行使することができなかったという事情はないけれども，現在まで選挙権を行使することができない状態に置かれている。
イ　国民健康保険の被保険者資格については，国民健康保険法５条が，市町村の区域内に住所を有する者を当該市町村が行う国民健康保険の被保険者とする旨規定しており，住民基本台帳に記録されている者でなければ国民健康保険の被保険者資格が認められないとはされていない。
しかし，前記１（２）記載のとおり，国民健康保険の届出と，住民基本台帳法に規定されている届出とは，法律上関係づけられている。そして，証拠（甲４ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，国民健康保険の被保険者として扱われていないことが認められる。ウ　以上のとおり，原告らについては，実際に選挙において選挙権を行使することができなかったことはなく，また，国民健康保険の被保険者として取り扱われなかったために高額の医療費の支出を余儀なくされたなどという事情を認めるに足る証拠は存在しない。
しかし，証拠（甲４ないし６）によれば，原告らは，本件消除処分によって，現在に至るまで，選挙権を行使することができない状態に置かれ，国民健康保険の被保険者と扱われず，国民健康保険証の交付を受けられず，印鑑登録証明書の交付も受けられないこととなり，心理的不安や精神的苦痛を覚えたことが認められる。このような原告らの精神的苦痛を慰藉するに相当の金員は，本件に係る諸事情を考慮すると，いずれの原告についても３０万円が相当である。
第４　結論
よって，原告らの本件各請求は，被告杉並区長に対し，本件不受理処分の取消しを求める部分，及び被告杉並区に対し，慰藉料３０万円及びこれに対する平成１２年８月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度においていずれも理由があるからこれらを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条，６５条１項を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項を，仮執行免税の宣言につき同条３項を，それぞれ適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　森英明
裁判官　馬渡香津子


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役３年に処する。
原審における未決勾留日数中２０日をその刑に算入する。押収してある腰鉈１丁（当庁平成１６年押第１号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，弁護人近藤剛（主任），同井上雅雄連名作成の控訴趣意書記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴趣意中，事実誤認の主張について
所論は，被告人の経歴，過去の行動に加え，極度の興奮状態で本件犯行状況をほとんど記憶していないことなどからみると，被告人は原判示第１，２の各犯行当時心神耗弱の状態にあった可能性を否定できない旨主張するが，本件各犯行の動機は，それまでの被告人の思考，行動形態の延長線上にあるものとして理解することが可能であるうえ，一貫性のある各犯行の態様，凶器を手離した際の被告人の言動等に照らしても，被告人は，本件各犯行当時是非善悪を判断し，これに従って行動する能力を有していたものと認められる。所論は採用できない。次に，所論は，原判決は，原判示第１の事実について，被告人の被害者に対する確定的殺意を認定したが，被告人には殺意がなかったから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。そこで，検討するに，関係証拠によれば，被告人は，ハンセン病に罹患していた母親に関する行政の対応にかねてから不満を有し，特に，被告人に対し時に厳しいとも思える態度で接してきた鳥取県福祉保健部健康対策課職員の被害者に対する苛立ちを募らせていたこと，被告人は，犯行当日，Ｂ会館に赴いたついでに，同会館での会合に出席していた被害者に会って帰ろうと考え，その会合が終わるのを待ちつつ，運動靴に履き替えようとして自車に積んであった道具箱を開けたところ，その中の腰鉈（本件凶器）に目がとまったこと，被告人は，それを見て，日頃の被害者の応対ぶりから，また話がかみ合わず態度が悪いようであるなら，この腰鉈で被害者を切り付けてやろうと思い立ち，それを作業服の下にしまって同会館に戻ったこと，被告人は，被害者と同会館２階のベンチに座って話を始めたが，一方的で際限のない不満話に見切りをつけた被害者が，話を打ち切って帰りかけたため，無視されたように感じて憤激し，持っていた清涼飲料水の小型瓶を被害者めがけて投げつけたが，被害者は，これを意に介しない様子で階段を下りかけたこと，ここにおいて，被告人は，被害者に対する憤懣の情が一気に募り，階段の２段ほど下の被害者の背後から，右手に持った腰鉈（木製柄の付いた全長約２９センチメートル，刃体の長さ約１６センチメートル，重さ約２３６グラム）で被害者の頭部を右上から左下に向けて斜めに振り下ろして１回切り付け，振り向いて被告人の右手首を掴むなどして揉み合いとなった被害者の頭部をさらに数回切り付けたこと，被害者は，これにより４か所の傷（後頭部にＬ字型の縦約２センチメートル・横約６センチメートル・頭蓋骨に達する深さ約１センチメートルの切挫創，左側頭部に長さ約３センチメートル・頭蓋骨に達する深さ約１センチメートルの切創，頭頂正中部に長さ約２．５センチメートル・深さ約５ミリメートルの切創，右側頭部に長さ約１．５センチメートル，頭蓋骨に達する深さ約１センチメートルの切創）を，それぞれ負ったこと，その後，被告人は，被害者に両手首を掴まれるなどしながらも，駆けつけた高校生が取り上げるまで腰鉈を離さないでいたが，手離す際，「お前に渡すんだけんな」などと言って，それ以上の抵抗はしなかったこと，以上の事実が認められる。こうした事実，すなわち，犯行の用に供した凶器の形状，人体の枢要部である頭部に加えた打撃の態様や回数，負わせた傷害の部位・程度に加え，被告人が捜査段階において，「殺しても構わない・・と決意し」（乙７），「死んでしまってもよいと思って切り付けたのです」（乙８），「殺してしまうかもしれないと分かっていましたが，・・非常に腹を立てていたので，そうなってもよいと思って切り付けたのです」（乙９），「こんな奴殺してしまっても構わないと思って（鉈を繰り返し振り下ろしたのです）」（乙１０，１１），と供述していることを併せると，被告人が，被害者が死亡するかもしれないことを認識しながら，それもやむを得ないとして敢えて原判示第１の犯行に及んだものと認定することができる。すなわち，被告人には未必的殺意があったというべきである。この点に関し，原判決は，確定的殺意を認めているのであるが，被告人が腰鉈を見つけたのはいわば偶然的であったうえ，その折りの認識も，被害者の対応次第では切り付けてやろうという程度の漠としたものであったこと，Ｂ会館で被害者に話を持ちかけたときの被告人の様子に特に変わったものはなく，居合わせた被害者の同僚も何の懸念も抱かなかったこと，ベンチでの話合いも，それまでの対応と同様の経過を辿っていたもので，殊更に被告人を刺激，激昂させるようなやりとりではなかったことからすると，被告人が確定的殺意を抱いていたとみるのは不自然というべきである。また，被告人は腰鉈を真っ向から振り下ろしたのではなく，斜めになぐように振り下ろしていることも，確定的殺意の認定には消極的に働く状況である。先に引用した捜査段階における被告人の供述も，確定的殺意を裏付けるには十分でない。なお，被告人は，現行犯逮捕される際，「極刑覚悟でやってやった。」などと口走っているが，興奮した状況下のものであるし，それ自体から確定的殺意を推認できるものではない。そうすると，原判決は殺意の内容を確定的なものとしている点において事実の誤認があり，この誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかである。そして，原判決は，原判示第１の事実のほか第２の事実（銃刀法違反）を認定し，両者を刑法４５条前段の併合罪として１個の刑を言い渡しているので，その全部について破棄を免れない。
３　よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，直ちに当裁判所において自判すべきものと認め，さらに次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
被告人は，


第１　かねて死亡した母親の罹患していたハンセン病をめぐる鳥取県職員Ａ（当時５５歳）の対応に不満を持ち，同人に反感を抱いていたところ，平成１５年７月２４日午後６時５分ころ，鳥取市ａ町ｂ番地ｃ所在のＢ会館において，同人と口論の末，同人の態度に憤激し，同人に対し，同人が死亡するに至るかもしれないことを認識しながら，あえて，所携の腰鉈（刃体の長さ約１６センチメートル，当庁平成１６年押第１号の１）でその頭部を数回にわたり切りつけたが，同人に抵抗されるなどしたため，同人に加療約２週間を要する頭皮切・挫創の傷
害を負わせたにとどまり，その目的を遂げず，
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，上記日時場所において，上記腰鉈１丁を携帯した。
（証拠の標目）
判示第１の事実につき被告人の当審における公判供述を付加するほかは，原判決の挙示する証拠と同一であるから，これを引用する。
（事実認定の補足説明）
所論は，被告人が判示第１の犯行当時，心神耗弱の状態にあった可能性を否定できない旨主張するが，これが理由がないことは前記２で判断したとおりである。
所論は，また，被告人には判示第１の犯行当時殺意がなかった旨主張するが，被告人には未必的殺意が認められることは，前記２で判断したとおりである。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２０３条，１９９条に，判示第２の所為は銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条にそれぞれ該当するところ，各所定刑中，判示第１の罪について有期懲役刑を，判示第２の罪について懲役刑をそれぞれ選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役３年に処し，同法２１条を適用して原審における未決勾留日数中２０日をその刑に算入し，押収してある腰鉈１丁（当庁平成１６年押第１号の１）は，判示第１の殺人未遂の用に供するとともに判示第２の犯罪行為を組成した物で，被告人以外の者に属しないから，同法１９条１項１号，２号，２項本文を適用してこれを没収し，原審における訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用してこれを被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，亡くなった母親がハンセン病に罹患していたことに関し，かねてから行政の対応に不満を有していた被告人が，行政の担当者であった当時５５歳の被害者の態度に憤激し，未必的殺意をもって，所持していた腰鉈で被害者の頭部を数回切りつけ，その結果同人に加療約２週間を要する傷害を負わせたという殺人未遂及び銃刀法違反の事案である。被害者に被告人による攻撃を受けなければならない事情は見受けられないにもかかわらず，公共の場所において，いきなり被害者の背後から，あらかじめ準備した腰鉈でその頭部を一回切りつけ，その後も数回にわたり執拗に攻撃を加えているもので，その態様は大胆かつ危険で，悪質である。これに，本件につき被害弁償がされていないことをも併せ考慮すると，被告人の刑事責任は重いというべきである。
しかしながら，他方，ハンセン病に罹患した母親を抱え，青年期に一人で母親の面倒をみるなど，ひとかたならぬ苦労を強いられた被告人の境遇には同情すべき点があること，幸い殺人については未遂に終わり，被害者の傷害の程度も重くはなかったこと，被害者も被告人の境遇自体については一定の理解を示していること，古い交通罰金前科以外に前科前歴がないこと，被害者に対し詫び状を出すなど，本件犯行に及んだこと自体については反省の情が認められることなど，被告人のために斟酌すべき事情も認められるので，以上の諸事情を総合考慮したうえ，被告人を主文掲記の刑に処することとしたものである。よって，主文のとおり判決する。
平成１６年７月２６日
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　　　　　　　　廣　　　田　　　　　　　聰
裁判官　　　　　　　　吉　　　波　　　佳　　　希
裁判官　　　　　　　　植　　　屋　　　伸　　　一
（参考　原審判決）
主　　　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中２０日をその刑に算入する。
押収してある腰鉈１丁（平成１５年押第１１号の１）を没収する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　かねて死亡した母親のり患していたハンセン病をめぐる鳥取県職員Ａ（当時５５歳）の対応に不満を持ち，同人に反感を抱いていたところ，平成１５年７月２４日午後６時５分ころ，鳥取市ａ町ｂ番地ｃ所在のＢ会館において，同人と口論の末，同人の態度に憤激し，同人を殺害するもやむなしと決意し，同人に対し，殺意をもって，所携の腰鉈（刃体の長さ約１６センチメートル（平成１５年押第１１号の１））でその頭部を数回にわたり切り付けたが，同人に抵抗されるなどしたため，同人に加療約２週間を要する頭皮切・挫創の傷害を負わせたにと
どまり，その目的を遂げなかった
第２　業務その他正当な理由による場合でないのに，上記日時場所において，上
記腰鉈１丁を携帯した
ものである。
（事実認定の補足説明）


弁護人は，本件は未必的殺意によるものであって，被告人が確定的殺意を有していたとまではいえない旨主張するので，以下検討する。前掲各証拠によれば，被告人は，７人兄弟の末っ子であるが，昭和４０年にハンセン病にり患しているとの診断を受け平成６年に死亡した母の世話を兄弟が自分一人に押し付けたために一生を棒に振ってしまった，行政も兄弟に自己の苦労を分からせるための指導をすべきであった，行政によるハンセン病り患の確認が遅すぎるなどとして鳥取県等に対し長年主張してきたところ，同県職員の中で被告人の上記主張のうち独善的なものに対しては毅然とした態度をもって対応にあたってきた被害者に対し強い不満や反感を抱くようになり，経済的不安も重なって，犯行当日は，被害者に上記話をして被害者の対応が悪ければ強度の危害を加えてやろうと考えて，予め腰鉈（木製柄の付いたもの，全長約２９センチメートル，刃体の長さ約１６センチメートル，胴金から約８センチメートルの位置の刃幅約３．２センチメートル，刃厚約５ミリメートル，重さ約２３６グラム）を用意したこと，被告人は，被害者に声を掛けてベンチで話をしたが，被告人が一方的な不満を主張し始めたため，被害者は話を打ち切るべく立ち上がって歩き始めたことから，被害者の態度に憤激し，いきなり持っていた飲みかけの清涼飲料水の瓶を被害者に向けて投げ付けたが，被害者がなおも歩き続けて階段を下りようとしたため，被告人は被害者を追い，服の中から腰鉈を取り出すと，階段を下りていく被害者の背後からその後頭部を目掛けて，手加減することなく利き腕である右手に持った腰鉈を上から下に強く振り下ろして切り付けたこと，腰鉈で切り付けられた被害者はすぐに振り返り，被告人の腕を掴むなどして抵抗したが，被告人はなおも被害者の頭部を目掛けて繰り返し腰鉈を上から下に振り下ろして切り付けたため，腰鉈は数回被害者の頭部に当たったこと，被害者は被告人の手から腰鉈を取り上げようとして抵抗を続けたが，居合わせた高校生が駆け付けて，被告人から腰鉈を取り上げたこと，現行犯人として逮捕される際に被告人は，「極刑覚悟でやってやった」などと発言していること，被害者はその結果，頭部に，全長１．５ないし６センチメートルの傷を４箇所にわたり負い，合計１５針を縫ったことの各事実が認められる。
上記のとおりの凶器の形状及び使用方法，攻撃の態様，強さ及び回数，被告人が意識的に狙った傷害の部位，数及び程度並びに本件の動機，経緯及び犯行後の言動などに照らすと，本件は確定的殺意によるものであるというべきである。以上のとおりであって，弁護人の上記主張は理由がない。
（法令の適用）
罰条
判示第１の所為
刑法２０３条，１９９条
判示第２の所為
銃砲刀剣類所持等取締法３２条４号，２２条
刑種の選択
判示第１の罪につき有期懲役刑，判示第２の罪につき懲役刑各選択
併合罪の処理
刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で加重）
未決勾留日数の算入
刑法２１条
没収
刑法１９条１項２号，２項本文（判示第１の犯行供用物）
訴訟費用の不負担
刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，ハンセン病にり患していた母親に関する対応をめぐり鳥取県やその職員らに対する不満を募らせていた被告人が，正当な理由なく腰鉈を携帯した上，かねてから反感を抱いていた同県職員である被害者の態度に憤激し，被害者を殺害してもやむを得ないと決意して，上記腰鉈でその頭部を数回切り付けて殺害しようとしたが，被害者が抵抗するなどしたため，被害者に加療約２週間を要する傷害を負わせたにとどまり，その目的を遂げなかったという殺人未遂及び銃砲刀剣類所持等取締法違反の事案である。
被告人は，鳥取県やその職員，とりわけ被告人に対し強い態度で接していた被害者への不満や反感を有していたが，経済的な問題なども相まって自暴自棄に近い心境に陥り，憤激の余り何らの落ち度もない被害者に対してその後頭部を数回にわたり腰鉈で切り付けているところ，予め道具箱から持ち出した腰鉈を本件犯行に使用しており，本件は計画的に敢行された危険な犯行であって，被告人の犯情は悪質である。被告人は，上記のとおり自己の不満を一方的に被害者を初めとする鳥取県の職員らに訴え続けた挙げ句，不満や不遇感の矛先を被害者に転嫁して本件犯行に及んでおり，その動機には酌量の余地はない。犯行態様も，確定的殺意をもって腰鉈で執拗に被害者の頭部を狙って多数回切り付けるという，危険極まりないものであって，被害者の受けた苦痛や死の恐怖感が大きかったことはもとより，公共の場所において公衆の面前で敢行された本件犯行が社会に与えた影響も多大なものである。被告人は，本件犯行後，犯行そのものに対する反省の意は示しているものの，依然として自分の行政に対する不満は正当なものであると強く主張し，ともすれば被害者に非があったかのような発言を続けており，被害者の受けた苦痛や恐怖感を十分に受けとめて真に自己の行為を悔悟しているとは認められず，被害者に対する補償の措置も尽くされていない。そうすると，母親がハンセン病にり患し，過去に家族がいわれのない苦労を強いられ，被告人自身は青年期に一人で病の母親の世話をしなければならなかったことなど被告人の境遇そのものに対しては一定の同情できる点があること，被害者の抵抗や通行人の協力により幸い犯行が未遂に終わり，結果として被害者に発生した傷害が重くはなかったこと，被害者が被告人の境遇や心境に一定の理解を示していること，被告人には２７年前に業務上過失傷害による罰金前科がある外には前科前歴がないこと，被告人が被害者に対して詫び状を差し入れた上，当公判廷においても一定の反省の態度を示していることなど被告人に有利な事情も認められるが，それらを十分考慮しても，被告人に対して主文の刑を科すことはやむを得ない。
（検察官児堀達也，国選弁護人松本光寿各出席）
（求刑　懲役６年，押収してある腰鉈１丁没収）
平成１５年１０月１０日
鳥取地方裁判所刑事部
裁判長裁判官　　　　　松　　　尾　　　昭　　　彦
裁判官　　　　　檜　　　皮　　　高　　　弘
裁判官　　　　　下　　　澤　　　良　　　太


平成１４年８月９日判決言渡
平成８年（ワ）第３４４号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年６月７日
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告らに対し，それぞれ２７９７万７７２３円及びこれに対する平成８年５月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，転倒事故を起こして右腓骨骨折等の傷害の治療のために被告の経営する病院に入院していた患者の相続人である原告らが，患者には肺塞栓症を発症させる危険因子があり，かつ，肺塞栓症を窺わせる症状が出現していたのであるから，同人の診療を担当していた整形外科医師は，患者が肺塞栓症を発症していることを疑って，適切な検査，治療，内科医師への相談ないし転科を行う義務があったにもかかわらず，これを怠り，患者を死亡させたとして，被告に対し，患者の死亡により生じた患者自身の財産的及び精神的損害で原告らが相続した分並びに原告ら固有の財産的損害の合計額を，医師の不法行為の使用者責任もしくは債務不履行責任に基づき，それぞれ請求する事案である。
１　前提となる事実（末尾に証拠の記載がない事実は，当事者間に争いのない事実である。）
（１）　被告は，肩書地において，Ｗ病院を経営する医療法人であり，医師Ａ（以下「Ａ医師」という。）は，同病院に勤務する整形外科医である。（２）　Ｂ（昭和４５年４月１９日生）は，平成７年８月１６日，海水浴中に転倒し，右腓骨骨折，けい腓靱帯断裂の傷害を負い，一旦，他の医院で患部を固定して帰宅後の同日午後５時４５分ころ，Ｗ病院を受診した（甲第５号証の１１，乙第２号証）。
（３）　Ｂは，同月１７日，被告との間で診療契約を締結して同病院に入院し，Ｂの担当医師となったＡ医師は，同日，Ｂに対し，右足の踵に穴を開けて牽引を開始したが，同月２２日，牽引を外し，Ｂの右膝下をギプスで固定した。（４）　Ｂは，同月２３日午前６時すぎころ，呼吸困難等に陥ったため，酸素を投与され，同月２４日にも再度酸素を投与されたが，同月２５日午前３時４６分ころ，容態が急変し，同日午前４時３８分死亡した（甲第２号証，同第３号証，乙第２号証）。Ｂの直接の死亡原因は，心不全とされた。
（５）　原告らは，Ｂの父母である。
２争点
（１）　Ｂに平成７年８月２３日午前６時以降発症していた疾患は何か。（　原告らは，肥満，ベッド上の安静，高齢や重病による衰弱，下肢骨折，下肢外傷及び心疾患は，肺塞栓症を発症させる危険因子であるが，Ｂは，身長１７１センチメートル，体重１１５キログラム，肥満係数ＢＭ１１５パーセントの肥満体格で，平成７年８月１６日に右腓骨骨折・足関節脱臼という下肢骨折の傷害を負い，Ｗ病院に入院して鋼線牽引，ギプス装着によるベッド上での臥床状態にあったものであり，上記危険因子を保有する者であったこと，上記傷害の治療のため，右足鋼線牽引を行っており，術部の脂肪が塞栓子になり得る状況であったこと，Ｂは，同月２３日午前６時以降，チアノーゼ（顔面蒼白，口唇色不良），多量の発汗，呼吸困難，胸部絞扼感，低血圧，頻拍等のいずれも肺塞栓症患者に現れる症状を出現させていたこと等によれ
ば，Ｂが肺塞栓症を発症していた蓋然性は極めて高く，それ以外であったとは考え難いと主張し，被告は，Ｂに対して解剖がされていないため，同日当時，Ｂがいかなる疾患を発症させていたかは不明であり，Ｂが肥満体型であり，中学３年時から脂肪肝の診断を受け，喫煙歴１日７０本，飲酒歴多量であったことからすれば，突然の容態の急変は，不整脈を含む心疾患等の他疾患に起因するものと考えられると主張する。）
（２）　Ａ医師の過失の有無
（　原告らは，次のとおり主張する。
Ａ医師は，平成７年８月２３日午前６時すぎころ，Ｂに呼吸困難や胸痛等が生じた際，同人が肺塞栓症を含む循環器系及び呼吸器系の疾患を発症していることを疑い，直ちに，動脈血ガス分析又はオキシメトリー検査を行うとともに，肺胞気動脈血間酸素分圧較差等を測定するなどの諸検査を行い，Ｂに現れた症状の原因を真摯に究明し，必要な治療を行う義務があったのに，これを怠り，心電図と胸部レントゲン検査を行ったのみで，漫然と経過観察をしていた過失がある。仮に，Ａ医師が上記検査や治療を実施することができなかったとしても，同じ病院内の内科医に相談し，あるいは，転科させる義務があったのに，これを怠った。）
（　被告は，次のとおり主張する。
整形外科医としては，当時，大腿骨骨折や人工股関節置換術施行等といった重大な下肢の骨折や手術等における肺塞栓症の発現を考慮することは可能ではあったが，Ｂが負った軽微な腓骨骨折で肺塞栓症を発現するとの認識は，一般的に極めて乏しかったこと，呼吸困難を発症する疾患は多種多様であり，肺血栓塞栓症は診断の困難な疾患とされていたこと，当時の検査の手順は，まず，病歴，自覚症状の問診，胸部レントゲン撮影，心電図検査を行い，胸部レントゲン撮影や心電図検査で異常があった場合は，動脈血ガス分析検査を行い，低ＣＯ2血症を伴う低・血症が見られた場合は，超音波心エコー法を行い，異常があれば，肺血流スキャン法で肺血流の欠損を調べ，その欠損状態があった場合に，肺血管造影法・右心カテーテル法
の検査へ進むという


ものであったところ，本件では，自覚症状の問診を行い，胸部レントゲン検査と心電図検査を施行するとともに，酸素療法を行ったが，胸部レントゲン検査でも心電図検査でも異常がなく，酸素の投与により症状が軽快したことなどからすると，この段階で，整形外科医であるＡ医師に，Ｂに肺塞栓症が発症していることを疑って，さらに検査を進め，治療を施し，内科医へ相談し，あるいは転科させる義務を課すことは困難であり，Ａ医師は，当時の医療レベルに従ってＢの診療を行っていたのであるから，過失はない。）
（３）　Ａ医師の過失とＢの死亡との間の因果関係の有無（　原告らは，Ｂは，平成７年８月２３日に肺塞栓症を発症した後，Ａ医師による適切な検査や治療，もしくは内科医へ相談し，あるいは転科させられた上での検査治療を受けられなかった結果，同月２５日，死亡したものであり，Ａ医師の前記過失とＢの死亡との間には因果関係が存すると主張する。）（　被告は，次のとおり主張する。
仮にＡ医師が，内科医に相談し，あるいは内科に転科させたとしても，当時の医療水準では，未だ，症状に対応した具体的な検査方法が明確に確立していたわけではなく，内科医であっても，検査の手順としては，（２）と同様の手順で検査を行うことが一般的基準であり，本件では，胸部レントゲン撮影と心電図検査において異常が見られず，酸素の投与により症状が軽快していたのであるから，内科医であっても，Ｂに対し，さらに検査を施行し，同人の症状の原因を突き止めて治療を施し，救命することはできず，Ａ医師の過失とＢの死亡との間には因果関係がない。）
（４）　原告らの損害はいくらか。
（　原告らは，Ｂの損害については，Ｂは，死亡当時２５歳で，失業中ではあったが，全年齢平均給与月額の３１万７６００円は得ることができたので，これに１２を乗じた年収額３８１万１２００円を基礎に，生活費の控除割合を５０パーセントとし，稼働可能年数４１年のライプニッツ係数１７．２９４を乗じて逸失利益を算定すると，３２９５万５４４６円となり，慰謝料は，２０００万円であり，原告らは，弁護士費用として，それぞれ１５０万円の損害を被ったと主張する。）
第３　当裁判所の判断
１　まず，争点（１）について検討する。
（１）　甲第３号証，同第４号証，同第５号証の１ないし３２，同第１９号証，乙第１号証，同第２号証，同第４号証並びに証人Ａの証言及び原告Ｃ本人尋問の結果によれば，次の事実が認められる。
Ｂは，平成７年８月１６日，海水浴の最中に右足をひねって転倒し，近くの医院で診察を受け，骨折であると告げられ，シーネで固定されたが，自宅近くの病院での受診を勧められたことから，同日午後５時４５分，Ｗ病院を訪れ，整形外科において，医師Ｄ（以下「Ｄ医師」という。）の診察を受けた。レントゲン撮影の結果，Ｂに右腓骨骨折が認められたため，Ｄ医師が，Ａ医師の診察を求めたところ，Ａ医師が，Ｂには足関節脱臼の症状もあると診断したため，Ｄ医師は，Ｂに対し，患部のクーリング，湿布，当て木固定を行い，翌日，外来を受診するよう指示した。
Ｂは，同月１７日，同病院整形外科の外来を訪れ，Ａ医師の診察を受けた。Ａ医師は，Ｂのけい骨及び腓骨間に離開が認められたため，観血的整復固定術を施すことを考えたが，その前に牽引による整復を試みることにした。Ｂは，同日午前１１時２０分に同病院整形外科病棟へ入院して，足の踵に針金様の鋼線を刺して牽引する鋼線牽引を実施された。その荷重は，当初３キログラムであったが，次第に増量し，Ｂが身長１７１センチメートル，体重１１５キログラムの肥満体であるため，同日午後９時前には，１０キログラムへ増量された。Ｂは，鋼線牽引されていたため，ベッド上から動くことができず，同日の夕食は原告Ｃが介助した。同日，Ｂは，看護婦に対して腰痛を頻繁に訴えていた。
同月１８日も，鋼線牽引が続けられたが，Ｂは，ベッド上で足を動かすなどしており，循環障害等も見られなかった。
Ａ医師が同月１９日にＢを診察したところ，けい骨と腓骨の間の離開はかなり修復されており，同月２１日には，両足における程度の差がなくなっていたが，同医師は，あと２週間牽引を続けたいと考え，牽引の荷重を５キログラムとし，同日，原告ＣがＢを見舞ったところ，Ｂは，元気な状態で，早く自分でトイレに行って動きたいと言っていた。
同月２２日，ＢがＡ医師に対して牽引安静を我慢できない旨申し出たため，Ａ医師は，Ｂの鋼線牽引を外して膝下をギプスで固定し，Ｂは，車椅子での移動が可能になった。原告Ｃが，同日，Ｂを見舞ったところ，Ｂは，元気であり，「まだ動いちゃいけないよね。」などと言っていた。
同月２３日深夜，看護婦が病棟を見回ったところ，Ｂは浅い睡眠中であったが，同日午前３時ころ，Ｂから，眠れないので睡眠薬が欲しい旨の申し出があり，看護婦は，朝方なので睡眠剤は渡せないと回答した。
同日午前６時ころ，身障者用トイレから車椅子で出て来た際のＢの状態は，顔面が蒼白気味で，口唇の色は悪く，多量に冷汗を流していて，Ｂが，居合わせた看護婦に，息が苦しくてできず，前胸部が締め付けられる感じがあると訴えたため，看護婦がＢを病室へ運び，ベッドに座らせたが，Ｂは呼吸をすることができなかったため，看護婦は，過換気症候群を疑って，ビニール袋をＢの口にかぶせて呼吸をさせたが，Ｂは苦しいと言ってこれを外した。Ｂの当時の血圧は，収縮期血圧が９０ｍｍＨｇ（以下，単に数値のみを示し，単位は省略する。）で，拡張期血圧は触診できる程度にすぎず，心拍数は１分当たり１４２回（以下，単に数値のみを示し，単位は省略する。）で微弱であり，ショック状態であった。同日午前６時２０分，Ａ医師は，１２誘導で心電図検査を実施したが，心電図の波形に異常はなく，Ｂに深呼吸をするように促したが，Ｂはできないと答えた。Ｂの収縮期血圧は９０で，拡張期血圧は触診できる程度であり，心拍数は１１９から１２０で，顔色はすぐれなかった。


Ｂの同日午前６時３０分の状態は，収縮期血圧が９０で，拡張期血圧は，前と同様であり，心拍数は１１３であったが，心電図モニターに変化はなく，冷汗は少し落ち着き，顔色も，前よりは少しずつ良くなってはいたものの，依然として良くない状態であり，Ｂは，看護婦に対して，口の渇きを訴え，看護婦は，Ｂに深呼吸を続けるよう指示した。心電図モニターに変化はなかった。同日午前６時４０分当時のＢの収縮期血圧は８２で，拡張期血圧は前と変わらず，血圧の上昇が見られなかったし，心拍数も１１０台で弱く，呼吸苦があったため，鼻腔からの２リットルの酸素の投与を受け始めた。同日午前６時５５分当時，Ｂは，収縮期血圧が９２であり，顔色はやや良くなりつつあったが，左前胸部に圧迫感や締め付けられる感じがある，最初の時より状態は良くなったが，まだ変な感じがあり，吐き気もあると看護婦に訴えた。同日午前７時３０分当時，Ｂは，収縮期血圧が１０４，拡張期血圧が９６であり，心拍数が１２０で，呼吸数が１分当たり２８回（以下，単に数値を示し，単位は省略する。）であって，脈拍の触れも少しずつ強くなっていたものの，口が渇く，左前胸部に重苦感がある，締め付けられている，深呼吸をすると，ぐーっとくる感じがあるとの症状を訴えた。
同日午前８時当時，Ｂは，収縮期血圧が９４，拡張期血圧が６０で，心拍数が１１８，体温が３５．８度，呼吸数が２２であり，深呼吸すると左前胸部に圧迫感がある，口が渇く，少し前に１回嘔吐したと訴えたが，心電図のモニター上では異常波形は見られなかった。
同日午前１０時当時，Ｂは，収縮期血圧が１０２，拡張期血圧が６８，心拍数が１１０台で洞調律，体温が３５．６度であり，顔色は良くなくて口唇色も悪かったが，吐き気や嘔吐はなく，前胸部が締め付けられる感じがあり，軽度の息苦しさもあると訴えて，浅い呼吸をしていた。
同日午後１時３０分当時，Ｂは，収縮期血圧が１０６，拡張期血圧が６４，心拍数が１００から１１０台で洞調律であって，車椅子に乗ってレントゲン写真の撮影に行く際，気分の不快はないと言っていたが，冷汗は多量に出ていて，顔色も良くなかった。Ｂが，介助があればトイレでの排尿等は自力で可能だというので，看護婦は，モニターを外した。Ｂの自覚では，呼吸苦は消失する傾向にあり，左前胸部の圧迫感も軽減した。Ｂは，朝，昼の食事を摂取しなかったが，吐き気や嘔吐はなかった。
Ａ医師は，酸素の吸入によりＢの症状が同日午後になって落ち着いてきており，胸部レントゲン撮影でも正常範囲内であったが，再び呼吸器や循環器に関する症状が生じたら，内科に心エコーを依頼することを考えていた。原告Ｃが同日午後２時３０分ころにＢを見舞った際，Ｂは鼻腔から酸素を投与されている状態であり，Ｂから，朝方トイレへ行って呼吸困難を起こし，もう自分は終わりかと思ったことや，欠伸をしようとしても欠伸をすることができないことなどを聞かされた。
同日午後４時ころのＢの症状に，特に変化はなかった。その後の回診の際のＡ医師の判断では，Ｂの胸部痛は落ち着き，呼吸苦も治まっているように見えた。原告Ｃが，Ａ医師に対し，呼吸困難の原因を尋ねると，Ａ医師は，「原因と言っても・・・。心電図，肺のレントゲンも異常はないので，内科に送ってもこのまま返されるし，本人も酸素で楽になったと言っているし。過換気かも。」などと言って，病室から立ち去った。
看護婦が，同日午後５時４０分にＢの病室を訪れたところ，Ｂは，面会人と座って会話をしていて，当時のＢの体温は３６．１度であり，自覚症状は，深呼吸はできないが，胸部の不快はないとのことであり，酸素の吸入装置も自ら外していた。しかし，Ｂは，同日午後５時４５分から同日午後６時０５分までの間，見舞いに来た友人Ｅ及び同Ｆに対しては，「車椅子でトイレに行くだけで汗が止まらずすぐ疲れてしまう。」，「食欲もなく，ほとんど食事をとっていない。」，「血圧がなかなか上がらない。」，「明日，検査をする。」などと話しており，面会の間も顔色は悪く，終始汗を拭きながら会話をしている状態であった。Ｂは，友人との会話の途中で軽く胸を叩いたり，長く話していると苦しくなると言って，酸素投与装置を
付けたり，外したり
していたので，原告Ｃが，同日午後６時３０分，ナースステーションを訪れ，Ｂの顔色が悪いと訴え，看護婦がＢの血圧，脈拍，呼吸数を測定したところ，収縮期血圧が９０，拡張期血圧が６０，脈拍は１１２，呼吸数は２０であった。Ｂは，胸部に圧迫感がある，深呼吸ができない，呼吸苦が少しあると訴えたが，看護婦が見たところ，Ｂの顔色は悪くなく，チアノーゼもなく，爪床色も良好であり，看護婦との会話もスムーズであり，その間，呼吸困難も見られなかったし，酸素投与装置も装着中であったことから，安静臥床を促して，様子を見ることにした。同日午後８時当時，Ｂは，収縮期血圧が１１８，拡張期血圧が７０，脈拍は１２０であり，漫画を読んでいて，胸部に違和感があること，先ほどまで友人が来て話をしていたが，話をしていると苦しくなることを看護婦に訴えたが，これらの会話はスムーズに行われていて，患部痛は全くなく，ギプス障害も見られなかった。Ｂは，同月２４日深夜帯に，看護婦に対し，不眠を訴え睡眠剤の処方を希望したが，看護婦が普段の就寝時間を尋ねると，Ｂは午前３時か４時ころだと答えたため，看護婦は，Ｂに対し，様子を見るよう話した。当時，Ｂに呼吸苦はなく，Ｂは，酸素投与装置を外していた。同日の昼間帯のＢの血圧は，収縮期血圧が１１２，拡張期血圧が６０，脈拍が９６であり，まだ，少し息苦しさがあるとＢが訴えたため，看護婦は，２リットルの酸素投与を施行した。原告Ｃが，同日午後４時２０分ころ，Ｂを見舞うと，Ｂは，咽せるような咳をしており，顔が紅潮するくらい咳が続いていた。同日準夜間帯のＢの体温は３６．１度で，Ｂは，看護婦に対し，咳，咽頭痛，痰のからみがあると訴え，「風邪かな。それで少し息苦しい感じある
けど，昨日の苦しさとは違
う。」，「腰痛，肩こりがある。」，「でも入院前からあったから。」などと話していた。


同月２５日午前１時と同午前３時に看護婦が病棟の巡視をした際，Ｂは眠っていた。同日午前３時４０分，Ｂからナースコールがあり，排尿したので尿器の尿を捨ててほしいと頼まれたため，看護婦は，尿器から尿を捨て，尿器をＢの部屋に戻した。そのとき，看護婦は，Ｂから時間を尋ねられ，３時４３分であると答えると，Ｂから眠れないので睡眠剤を下さいと言われたが，今睡眠剤を飲むと，翌朝起きられなくなるので，様子を見るよう言って，ナースステーションに戻った。すると，突然病棟から大声で唸る声が聞こえたので，看護婦が声のする方へ行くと，Ｂの眼球は上転しており，脈拍は触れない状況であったので，看護婦は，直ちに３リットルの酸素の投与を開始し，血圧測定をしたが，血圧の測定は不能な状態であった。
Ｂは，ウーウーと唸
り声をあげて，両手を動かし，ベッドの上の方へ行こうとしていたので，看護婦は，直ちにＢを個室へ移動させ，Ｂの名前を呼ぶなどしたが，Ｂの返答はなく，唸り声も聞かれなくなり，呼吸が停止したため，看護婦は，心臓マッサージを施行し，当直医に連絡した。Ｂの口唇はチアノーゼ状態であり，看護婦は，心電図モニターを開始し，自動血圧計を装着した。当直医が直ちに駆けつけ，気道挿管を施行し，ベンチレーターを開始し，ボスミンの心臓への注射を行ったが，同日午前４時１５分に救急車で救急患者が到着したため，当直医は，一旦その場を離れ，看護婦が心臓マッサージを続けたが，同日午前４時３８分，当直医により，Ｂの死亡が確認された。
Ａ医師は，Ｂの死亡後，Ｂの家族に対し，死亡までの経過を説明し，死因を特定するため，病理解剖が必要と考えたので，一旦家族の同意を得て，千葉大学法医学教室へ連絡をとり，同日午後，車で向かう手はずとなったが，向かう間際に，家族から同意の撤回があったため，解剖は実施されなかった。（２）　ところで，甲第２１号証ないし同第２７号証によれば，口頭弁論終結時における肺塞栓症に関する認識として，肺塞栓症とは，肺の機能血管である肺動脈が塞栓子により閉塞する疾患であり，遠隔塞栓源でできた塞栓子が，静脈血流に乗って運ばれて肺動脈に流入し，肺動脈を閉塞することによって発症するものであること，塞栓子としては，多くは血栓性塞栓子であるが，まれに腫瘍塞栓，脂肪塞栓，空気塞栓のこともあること，塞栓子が血栓性塞栓子である場合，下肢・骨盤の深部静脈を血栓源としていることが多いこと，血栓性塞栓子による肺塞栓症の誘発因子としては，血液凝固能亢進（手術，外傷，妊娠，多血症，脱水等），血流停滞（長期臥床，うっ血性心不全，急性心筋梗塞，心房細動，妊娠，肥満，長時間の飛行機旅行等），静脈壁異
常（静脈炎，外傷・手術による血管損傷，各種カテーテル検査等）が挙げられること，静脈血栓は小さいうちは，そのまま溶解してしまうこともあるが，血栓が大きくなっていたところに，例えば，術後患者がベッドから起きあがることによって，筋肉が活性化し，長期臥床によるうっ血のためにできた血栓が下肢から外れて肺に達して肺動脈を閉塞すると，ショック状態を引き起こし，数分以内に死亡することがあること（急性肺血栓塞栓症），急性肺血栓塞栓症の臨床症状としては，呼吸困難・息切れ，胸痛・胸膜痛，咳嗽，血痰，冷汗が見られ，臨床所見のうち呼吸器系の所見では，頻呼吸，肺野ラ音，チアノーゼが，循環器系の所見では，頻脈，血圧低下・ショック・冷汗等が見られること，胸部レントゲン写真上，肺炎，慢性閉塞
性肺疾患，気胸，肺
ガン，肋骨骨折，心疾患の疾患を示す所見がなくて異常が軽微な場合には，急性肺血栓塞栓症が疑われること，心電図所見上では，Ｖ１からＶ３にかけての陰性Ｔ波の出現，次いでＶ５の深いＳ波の出現，不整脈が見られることがあるが，すべての症例で心電図変化が現れるわけではないこと，血液ガス分析において，低ＣＯ2血症を伴う低Ｏ2血症が特徴的に見られ，動脈血ガス分析によれば，過換気症候群との鑑別が可能であること，肺シンチグラムや肺動脈造影法を実施すれば，肺血栓塞栓症の発症をほぼ突き止めることができること，また，脂肪塞栓症は，脂肪を含む組織，とりわけ骨折のような重症な外傷から障害血管内へ放出された脂肪髄塞栓が，肺動脈を閉塞することをいい，受傷後１日目から３日目の間に発症すること，重症
の症例では，致死的
だが，呼吸不全，知的障害，血小板減少症，広範な点状出血等が見られ，胸部レントゲン写真では瀰漫性に不透明となり，典型的な急性呼吸促迫症候群になることが認められる。
（３）　前提となる事実及び以上認定の事実によれば，Ｂに対しては，死亡後解剖がされておらず，かつ，血液ガス分析，肺シンチグラム，肺動脈造影等，肺塞栓症の確定診断のための検査が実施されていないが，Ｂは，相当の肥満体であって，平成７年８月１７日に入院してから同月２２日まで右足を牽引された状態であり，同日，牽引が外されたが，その後も右膝下をギプスで固定された状態であったから，Ｂは，血栓性肺塞栓症の誘発因子である血流停滞を生じさせる状況にあったということができる。急性血栓性肺塞栓症発症の例として，長期臥床にあった患者がベッドから起き上がった際に，下肢にあった血栓が肺に達して肺動脈を閉塞して，ショック状態を引き起こすことが挙げられているところ，Ｂは，ギプス固定された翌日
である同月２３日午
前６時ころに介助を受けずに自力でトイレへ行った際，突然呼吸困難等の症状が出現したのであるから，急性血栓性肺塞栓症の発症の契機として上記の例と合致する。さらに，Ｂには，同日午前６時ころ，呼吸困難，顔面蒼白，口唇色不良，冷汗多量，低血圧，頻脈，脈微弱の症状が現れ，同日午前６時４０分ころ酸素の投与が始められてから，次第に顔色が良くなり，呼吸困難も治まり，午後に友人が面会に来た際には会話をし，酸素投与装置も自ら付けたり外したりしていたものの，依然として深呼吸ができない，胸部に圧迫感がある，長く話していると苦しくなる，呼吸苦がある，血圧が上昇しない，頻脈が続くといった症状は残っており，翌２４日にも息苦しさはあり，新たに咳や痰が出るとの症状が出現したのであるが，これら
の症状のうち，呼吸困


難，息切れ，冷汗，咳は，急性血栓性肺塞栓症の臨床症状に見られる症状であり，頻脈，血圧低下は，急性血栓性肺塞栓症の循環器系の臨床所見として見られる所見である。また，そのような症状があるにもかかわらず，胸部レントゲン写真上に，肺炎，慢性閉塞性肺疾患，気胸，肺ガン，肋骨骨折，心疾患の疾患を示す所見がなく，かつ，異常が軽微な場合には，急性肺血栓塞栓症が疑われるところ，Ｂに対して同月２３日に施行した胸部レントゲン写真上は，肺炎，慢性閉塞性肺疾患，気胸，肺ガン，肋骨骨折，心疾患を示す所見がなく，正常の範囲内であったのであるから，胸部レントゲン写真からも，Ｂに急性肺血栓塞栓症が発症していることが疑われる状況であったということができる。急性血栓性肺塞栓症を発症している場合
には，心電図の所見上
に，特異な波形が見られることがあるのに対し，Ｂのそれに異常は認められないが，急性血栓性肺塞栓症のすべての症例で心電図変化が現れるわけではないから，Ｂの心電図所見は，急性血栓性肺塞栓症の発症を否定するものではない。そうすると，Ｂに対しては，肺塞栓症の確定診断を可能とする検査等は実施されていないものの，Ｂが保有していた誘発因子の存在，発症契機，出現した症状は，血栓性肺塞栓症のそれといずれも合致しており，しかも，血栓性肺塞栓症の発症を否定し，あるいは，それと矛盾する所見，検査結果も存在しないのであるから，Ｂは，平成７年８月２３日午前６時以降，血栓性肺塞栓症を発症していた可能性が高いというべきである。
なお，原告らは，Ｂには，脂肪を塞栓子とする肺塞栓症が発症していたとも主張するが，脂肪を塞栓子とする肺塞栓症は，受傷後１日目から３日目までの間に発症するとされているところ，Ｂに呼吸困難が出現したのは，Ｂが骨折受傷した日の７日後であるから，脂肪を塞栓子とする肺塞栓症の発症時期とは異なるし，胸部レントゲン写真上も瀰漫的に不透明な状態にはなっていなかったから，Ｂに脂肪を塞栓子とする肺塞栓症が発症していたとは認められない。
２　次いで，争点（２）について検討する。
原告らは，Ｂには肺塞栓症を発症させる危険因子があり，かつ，肺塞栓症を疑うべき症状が現れていたのであるから，Ａ医師は，Ｂに肺塞栓症が発症していることを疑って，適切な検査，治療を行い，あるいは，それができなければ，同じ病院内の内科医に相談し，転科させるべきであったのにこれを怠ったと主張し，一方，被告は，当時の医療水準によれば，整形外科医であるＡ医師がＢに肺塞栓症が発症していることを疑って，それに対応した処置を施すことは困難であったと主張するので，平成７年当時の整形外科医の肺塞栓症に関する認識について検討する。甲第１４号証，同第４８号証，同第５２号証，乙第５号証及び証人Ａの証言によれば，平成２年４月発行の「標準整形外科学（第４版）」には，骨折ないしその治療の合併症として，脂肪塞栓症に関する記載はあるが，血栓性肺塞栓症の記載はなく，脂肪塞栓症は，多発外傷，特に骨盤，下肢骨折を伴う症例に発症しやすく，受傷後１２時間から４８時間までの間に，多くは，発熱，頻脈の症状を伴って発症し，症例の約半数に前胸部等に点状出血の所見が見られ，胸部レントゲン写真の所見上，両肺野に特有の吹雪様の陰影が出ると記載されていること，平成４年５月発行の「医師国家試験出題基準平成五年版」には，選択科目の区別なく，医師の基本的知識として，肺循環障害のうち肺塞栓症の定義，病因，症状，検査，鑑別診断等
に関する標準的な知識
を要求する旨記載されていること，平成７年８月発行の「臨床研修マニュアル」には，肺塞栓は，原因不明の胸痛と呼吸困難が目立つ場合が疑わしく，採血データ所見，胸部レントゲン写真及び心電図の所見上，いずれも異常がないことが殆どであり，肺血流シンチグラム，造影ＣＴ，ＭＲＩ，肺動脈造影，下肢静脈造影等を行って確定診断を行う旨記載されていること，Ａ医師が，過去に在職した主だった病院の整形外科医長に対し，整形外科病棟における，重篤なあるいは死亡の転帰をとった肺梗塞例の発症数について確認を行ったところ，X総合病院では，過去約１５年の間，人工股関節置換術を施行後の症例が１例（平成１０年ころ），Ｙ病院では，過去約１２年の間，発症例がなく，Ｚ協同病院でも，過去４年の間，発症例がないと
のことであったこ
とがそれぞれ認められる。
以上によれば，平成７年当時，「医師国家試験出題基準平成五年版」において，肺塞栓症について留意し，基本的な知識は身に付けておくよう指摘する記載はあるものの，その基本的知識の具体的な内容に関する証拠はなく，基本的知識として，どの程度のものが要求されているのか不明であり，また，「臨床研修マニュアル」においては肺塞栓症を疑うべき臨床症状が示されているが，塞栓子の違い，危険因子，発症経緯等，詳細な点については触れられていないので，「医師国家試験出題基準平成五年版」や「臨床研修マニュアル」から，医師一般が，肺塞栓症，とりわけ血栓性肺塞栓症について，原因，臨床症状，臨床所見，検査手順，鑑別法，治療法について，一般的な認識を有していたとまで認めることはできない。整形外科専門の文献である前記「標準整形外科学（第４版）」では，肺塞栓症として脂肪塞栓症が掲げられているのみで，血栓性肺塞栓症の記載はなく，しかも，脂肪塞栓症が発症しやすい傷病として，多発外傷，骨盤骨折に次いで下肢骨折と記載されていることによれば，その下肢骨折とは，骨盤骨折と同程度に重篤な下肢の骨折を意味すると解されるところ，Ｂが負った骨折は軽微な右腓骨骨折であったこと，Ｂに頻脈等の症状が出現したのは受傷の７日後であったこと，胸部レントゲン写真上も両肺野に特有の吹雪様の陰影が認められなかったことによれば，Ｂの骨折の程度，発症時期，検査所見は，いずれも脂肪塞栓症のそれとは異なっており，整形外科病棟で肺梗塞を発症した例がほとんどないことをも考慮すると，整形外科医
であるＡ医師が，平
成７年８月２３日午前６時以降のＢの症状等から，Ｂが肺塞栓症を発症させていたとの疑いを抱かなかったのも無理からぬことであったといわざるを得ない。したがって，当時の医療水準に照らすと，Ａ医師が，Ｂに肺塞栓症が発症していることを疑って，適切な検査や治療を実施しなかったとしても，それを同医師の過失と認めることはできない。


もっとも，医師は，患者に自らの専門外の症状が現れた場合，同患者に対して適切な診療を受けさせるべく，専門と考えられる医師から助言を得たり，あるいは，専門と考えられる科へ転科させる義務を負うところ，前記１（１）で認定した事実によれば，Ａ医師は，原告Ｃから，Ｂの呼吸困難の原因を尋ねられた際，原因について，過換気症候群の可能性を指摘したのみで，明確な回答はしておらず，胸部レントゲン写真や心電図の所見に異常がなく，Ｂの症状が酸素の投与により落ち着いたことから，Ｂの経過観察をするのみで，Ｂの症状の原因を突き止めるための行動に出ていないこと，一方で，Ｂには，平成７年８月２３日午後になって，呼吸困難等の症状は落ち着いてきたものの，深呼吸ができず，胸部の圧迫感や呼吸苦があ
り，血圧が上昇せず，
頻脈が続くという症状が残り，翌２４日にも息苦しさのため酸素投与装置を装着し，新たに咳や痰が出るといった症状が出現していたのであるから，Ｂの主治医であるＡ医師は，自らの専門知識では説明のつかない内科的な症状がＢに現れ，かつ，その症状が残存していた以上，その原因を突き止め，適切な診療を受けさせるために，内科医から助言を受けたり，内科に転科させる義務を負っていたというべきである。しかるに，Ａ医師は，症状が軽減し，胸部レントゲン写真や心電図所見に異常がなかったとして，経過観察をしていたのみで，内科医からの助言を受けたり，内科に転科させるなどの行動には出ていないのであり，Ａ医師には前記義務に違反した過失があるというべきである。
被告は，当時の医療水準に照らし，整形外科医であるＡ医師に，内科医に相談したり内科へ転科させる義務を課すことは困難である旨主張する。しかし，当時の医療水準を考慮しても，Ａ医師は，Ｂに出現し，残存した症状が，内科的な原因，特に呼吸器系あるいは循環器系の疾患に起因する可能性があることを，Ｂの症状から十分認識することができたのであるから，自らの専門外の原因不明の症状について原因を究明するため，内科医から助言を得，あるいは内科に転科させるなどの措置を講じる義務を負っていたというべきである。したがって，被告の前記主張は，採用できない。
３さらに，争点（３）について検討する。
原告らは，Ａ医師が，同じ病院内の内科医に相談し，あるいは，内科へ転科させていれば，Ｂは死亡しなかったと主張し，一方，被告は，Ａ医師が，内科医に相談し，転科させたとしても，当時の医療水準に照らし，内科医が，Ｂの症状の原因を究明し，適切な検査治療を施してＢを救命することは困難であったから，Ａ医師とＢの死亡との間に因果関係はないと主張するので，平成７年当時の内科医の肺塞栓症についての認識について検討する。
（１）甲第１３号証，同第１５号証，同第１６号証，同第３５号証ないし第３７号証，同第３９号証，同第４１号証ないし同第４５号証，同第４７号証，同第４９号証，同第５０号証，同第５３号証，同第５４号証，同第５７号証及び乙第６号証によれば，次の事実が認められる。
血栓性肺塞栓症を発症しやすい状況として，昭和４３年８月発行の「現代の家庭医学」では，長時間座業する人，慢性病で長く寝ている人，手術後，産褥等が，昭和５６年６月発行の「循環器病学」では，血液のうっ滞（長期臥床，肥満，妊娠，うっ血性心不全），静脈壁の異常（外傷，術後，静脈炎），血液凝固能の異常が，昭和５７年２月発行の「内科学書」では，心疾患，長期間の安静療養，老年者，悪性腫瘍，肥満，静脈瘤，骨盤内蔵器手術，出産が，昭和５９年１２月発行の「内科学」では，各種手術後，下肢の外傷，特に骨折，産褥，慢性の下肢深在静脈炎，うっ血性心不全，悪性腫瘍，長期臥床が，昭和６２年１月に序文が書かれた「新臨床内科学」では，静脈炎や心疾患によるうっ血，癌・手術が主なものであるが，その
他，妊娠・出産・産
褥，骨折及び外傷，長期臥床，肥満が，昭和６２年９月に序文が書かれた「循環器疾患マニュアル」では，ベッド上の安静，航空機，バス及び自動車の長時間乗車，下肢の整形外科手術や婦人科手術，下肢外傷が，昭和６３年６月発行の「当直医マニュアル」では，臥位を強制された期間後の運動，外科手術が，平成元年１０月に序文が書かれた「医学各論「内科・外科・小児科」Ⅱ呼吸器・胸壁・縦隔疾患」では，各種の手術後状態，妊娠特に産褥期，心不全状態，長期臥床状態，悪性腫瘍が，平成３年４月発行の「呼吸器疾患」では，肥満，高齢，静脈瘤，脱水，臥床，妊娠，外科手術，うっ血性心不全等が，平成３年５月発行の「内科レジデント実践マニュアル」では，心疾患，骨折，長期臥床，骨盤手術後が，平成４年２月に序文
が書かれた「医師国試
臨床実地問題，鑑別点と診断法・内科学Ｐａｒｔ１」では，手術後や心不全による臥床中が，平成４年５月発行の「今日の診断指針」では，肥満，高齢，静脈瘤，脱水，臥床，妊娠，外科手術等が，平成６年１０月発行の「呼吸器疾患５全身性疾患と肺病変」では，肥満，高齢，静脈瘤，脱水，臥床，妊娠，外科手術等が，平成７年３月発行の「心疾患の手術適応と至適時期」では，外傷，手術後その他の疾患による長期臥床状態が，平成７年発行の「今日の治療指針」では，長期臥床，高齢，肥満，慢性心不全，真性多血症，血栓症の既往，外科手術後，妊娠，悪性腫瘍等がそれぞれ記載されている。
臨床症状としては，上記各文献において，ほぼ共通して，呼吸困難，胸痛，胸部圧迫感，不快感，頻脈，咳，体温上昇等が記載されている。検査所見として，胸部レントゲン写真の所見については，「新臨床内科学」では，肺血管の閉塞による所属領域の透過性亢進，反対側の肺血管増強，肺高血圧による左右肺動脈の張出し，直径の増加があり，約半数に胸水が見られると記載され，「今日の診断指針」では，心胸隔比の上昇，心陰影の拡大，肺門部肺動脈の拡大が見られることがあると記載されているが，「現代の家庭医学」，「循環器疾患マニュアル」，「循環器病学」，「内科学」，「ハリソン内科書下巻」，「当直医マニュアル」，「医学各論「内科・外科・小児科」Ⅱ呼吸器・胸壁・縦隔疾患」，「内科レジデント実践マニュアル」では，非特異的である，あるいは，非特異的な場合がある旨が記載されている。


心電図所見については，「内科学書」には，梗塞直後から，Ｓ１Ｑ３型，Ｔ波の逆転等が見られると記載され，「新臨床内科学」には，洞性頻脈，右軸偏位，肺性Ｐ・右室負荷の所見が見られると記載され，「循環器疾患マニュアル」には，広範囲の場合は常に，亜広範の塞栓でも通常，心電図異常があり，広範な塞栓において，Ｓ１Ｑ３Ｔ３型，Ｒ波減高，不完全右脚ブロック，右軸偏位の所見が見られると記載されているが，「循環器病学」では，心電図所見上変化があるのは１０パーセントである，「内科学」では，頻脈があり，閉塞が高度になれば右軸偏位，肺性Ｐ，右室負荷が見られるが出現率は比較的低い，昭和６３年１１月発行の「肺血栓塞栓症ーわが国における診断と治療の現状」では，約５０パーセントに，肺性Ｐ
波，右軸偏位，右室肥大
など右心負荷の所見が見られた，「医学各論「内科・外科・小児科」Ⅱ呼吸器・胸壁・縦隔疾患」では，頻脈に伴い右軸偏位，肺性Ｐ，右室負荷，心筋虚血所見が見られることがあるが，一過性である，「内科レジデント実践マニュアル」では，非特異的なことが多い，「今日の診断指針」では，不整脈はあるものの心電図変化は一般に軽微であり，慢性の場合，陰性Ｔ波の出現が起こりやすいとそれぞれ記載され，「ハリソン内科書下巻」では，特記する心電図所見はなく，広汎に発生した場合の右軸偏位，ＳＴーＴの変化等はあっても一過性であると記載されている。確定診断のためには，上記各文献において，動脈血ガス分析，肺シンチグラム，肺スキャンニング，肺血管造影法等が有用である旨記載されている。鑑別，検査手順としては，まず，病歴，自覚症状，胸部レントゲン，心電図検査を実施し，異常があれば，動脈血ガス分析を実施し，そして異常があれば，超音波心エコーを実施し，さらに異常があれば，肺血流スキャン，肺血管造影法，右心カテーテル法の実施という手順に従えば，比較的容易に急性広範性肺塞栓症を鑑別できるとするもの（平成４年２月発行の「今日の循環器疾患治療指針」，「呼吸器疾患５全身性疾患と肺病変」，「呼吸器疾患」），・労作時呼吸困難，胸痛，失神，発熱，・血液検査，・胸部レントゲン写真，・心電図異常，・動脈血ガス分析，・断層心エコー所見のうち，・と・を重視し，・から・のうち半数がそろえば，肺塞栓症が疑われるとするもの（「今日の循環器疾患治療指針」，「呼吸器疾患５全身性疾患と肺病変」
，平成２年６月発行の「臨床雑誌内科」），胸部レントゲン，心電図検査の結果，肺塞栓症が疑われる場合は，ヘパリンを直ちに静脈注射し，血液ガス分析，肺血流スキャンを施行し，外科的治療の選択が考慮される場合には，心臓カテーテル，肺動脈造影を実施するとするもの（「循環器病学」），・呼吸困難，・動脈血ガス分析，・胸部レントゲン写真，・心電図，・心エコー，・肺換気及び肺血流シンチグラム，・心臓カテーテルの手順を踏み，・から・の検査で肺塞栓症の可能性を除外できない場合は，・及び・の検査まで施行すれば，診断は可能とするもの（「心疾患の手術適応と至適時期」），・病歴，自覚症状，胸部レントゲン写真，心電図，・動脈血ガス分析，・超音波心エコー，・肺血流スキャン，・肺血管造影法，右心カテーテル法を実施
し，・ないし・で陽性所見がそろえば肺塞栓症が疑われ，・及び・がそろえば肺塞栓症の確定診断ができるとするもの（平成４年５月発行の「今日の診断指針」），血液ガス分析，胸部レントゲン写真，心電図をとるべきとするもの（「循環器疾患マニュアル」），病歴，身体所見，自覚症状，危険因子から肺塞栓症を疑い，次に，胸部レントゲン写真，心電図，心エコー，動脈血ガス分析，凝固線溶系検査を施行し，次いで肺血流シンチグラム，肺血管造影を施行するとするもの（「肺血栓塞栓症ーわが国における診断と治療の現状」），肺塞栓症が疑われるすべての症状に対して肺スキャンニングを実施するとするもの（「内科学」），動脈血ガス分析で特徴的な面も見られるが，肺スキャンニングや肺血管造影の検査を施行すること
が一般的に必要である
とするもの（「ハリソン内科書下巻」），できるだけ早期に肺動脈造影と肺血流シンチグラムを実施するとするもの（「医師国試臨床実地問題，鑑別点と診断法・内科学Ｐａｒｔ１」），直ちに血液ガス分析を行い，肺動脈造影や肺血流シンチグラムを実施するとするもの（「当直医マニュアル」）がある。治療方法としては，上記各文献において，酸素の投与を施行した上で，血栓の溶解や再発防止のため，出血の危険に注意して抗凝固療法や血栓溶解療法を実施する旨記載されている。
（２）　以上に認定した事実によると，平成７年８月２３日午前６時以降にＢに生じた呼吸困難，胸部の圧迫感，呼吸苦，頻脈等の症状は，平成７年当時の内科医の認識においても，肺塞栓症を疑わせる症状と一致していたことが認められ，危険因子についても，いくつかの文献で，長期臥床，外科手術，肥満等が共通して記載されているところ，Ｂについては，肥満の項目に該当し，血栓性肺塞栓症を発症しやすい状態として，乗り物への長時間の乗車や長時間の坐業など，比較的短期間同じ姿勢をとり続けることが危険因子であると指摘する文献もあり，Ｂは，７日間の入院期間中安静状態であったから，この要件にも一応は該当する。しかしながら，長期臥床とは，慢性疾患患者や手術後の患者等，臥床期間が相当長期にわたっている場合を想定しているものと解され，Ｂの７日間の安静状態を直ちに長期臥床であるとはいい難い。また，Ｂには，骨折治療のための外科手術は実施されていなかったから，外科手術の項目にも該当しない。危険因子として，骨折を挙げている文献もあるが，骨折と共に列挙されている危険因子は，外科的外傷，産褥，骨盤手術等，いずれも多量の出血や血管の損傷を伴うものであり，そこに掲げられた骨折とは，それと同等の重篤な骨折を意味するものと解されるが，Ｂの骨折は，腓骨骨折といった軽微なものであり，肺塞栓症の危険因子となり得る程度の骨折であるとはいえないというべきである。さらに，Ｂの胸部レントゲン写真や心
電図所見には特異な


平成四年(ワ)第二一三〇号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成一一年一二月二二日
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告        株式会社岩崎設計事務所
右代表者代表取締役　　　　    Ａ
右訴訟代理人弁護士   　　     住田    正夫同　　　　　　　　　右        中野    俊彦右訴訟復代理人弁護士　　　　渡    邊一    平被　　　　　　　　　告        ハローフーヅ株式会社
右代表者代表取締役　　        Ｂ
被　　　　　　　　　告　　　灯地建設株式会社
右代表者代表取締役　　        Ｃ
右二名訴訟代理人弁護士　　　小    栗孝    夫同　　　　　　　　　右        小栗    厚紀同　　　　　　　　　右        石畔    重次同　　　　　　　　　右　　　後    藤脩    治
同　　　　　　　　　右　　　長谷川　龍　伸
被　　　　　　　　　告        アイ・エス・オー設計株式会社
右代表者代表取締役   　       Ｄ
右訴訟代理人弁護士    　    　伊藤    保信被　　　　　　　　　告　　　更生会社日本国土開発株式会社管財人Ｅ被                  告　　　　更生会社日本国土開発株式会社管財人Ｆ右両名訴訟代理人弁護士　　　　渡邊    賢作同　　　　　　　　　右　　　　斎藤    祐一同　　　　　　　　　右　　　　永沢        徹同　　　　　　　　　右　　　　山本    健司同　　　　　　　　　右　　　　岩崎        晃
主　　　　　　　　　文
一　被告アイ・エス・オー設計株式会社は、原告に対し、一四三万円及びこれに対する平成三年七月一〇日から支払済みまで、年五分の割合による金員を支払え。
二　原告の被告アイ・エス・オー設計株式会社に対するその余の請求、及びその余の被告らに対する請求をいずれも棄却する。
三　訴訟費用中、原告に生じた費用と被告アイ・エス・オー設計株式会社に生じた費用は、いずれもこれを一〇分し、それぞれその一を被告アイ・エス・オー設計株式会社の負担とし、その余を原告の負担とし、その余の被告らに生じた費用は原告の負担とする。
四　この判決の第一項は、仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
一　被告ハローフーヅ株式会社、被告灯地建設株式会社及び被告アイ・エス・オー設計株式会社は、原告に対し、連帯して、四四〇〇万円及びこれに対する平成三年七月一〇日から支払済みまで、年五分の割合による金員を支払え。二　原告が、更生会社日本国土開発株式会社に対し、四四〇〇万円の更生債権を有することを確定する。
第二　事案の概要
一　本件は、建築設計業者である原告が、
１　第一次的に、被告ハローフーヅ株式会社（以下「被告ハローフーヅ」という。）、被告灯地建設株式会社（以下「被告灯地建設」という。）及び被告アイ・エス・オー設計株式会社（以下「被告アイ・エス・オー」といい、三社を合わせて「被告会社ら」という。）及び更生会社日本国土開発株式会社（以下「更生会社」という。）が、原告の著作物であるショッピングセンターの設計図のうち一部の図面を無断で複製、改変した上、右複製図面を被告アイ・エス・オーの図面として建築確認申請を行ったとして、被告会社らに対し、連帯して、著作権侵害による不法行為に基づく損害賠償として三六〇〇万円、著作者人格権侵害による不法行為に基づく慰謝料として四〇〇万円、弁護士費用として四〇〇万円、及び右各金員に対する不法行為後である平成三年七月一〇日からの遅延損害金の支払を求め、被告更生会社管財人Ｅ及び同大Ｆ（以下「被告管財人ら」という。）に対し、原告が、更生会社に対し、右四四〇〇万円の損害賠償債権を有しているとして、右更生債権を有
することの確定を求め、
２　第二次的に、更生会社、被告灯地建設及び被告ハローフーヅは原告との間で、原告作成の前記設計図を使用しないとの合意をしていたにもかかわらず、被告らは、共同で原告の右不作為債権を侵害したとして、債権侵害による不法行為に基づく損害賠償として、被告会社らに対し、連帯して、四〇〇〇万円及び右金員に対する不法行為後である平成三年七月一〇日からの遅延損害金の支払を求め、被告管財人らに対して右四〇〇〇万円の更生債権の確定を求めるものである。
二　争いのない事実等
１　原告は、一般建築設計及び監理等を業とする株式会社であり、被告ハローフーヅは、食料品等の販売等を業とする株式会社、被告アイ・エス・オーは、建築設計及び建築監理等を業とする株式会社、被告灯地建設は、建築工事等を業とする株式会社、更生会社は、土木、建築の設計及び請負等を業とする会社である。２　被告ハローフーヅは、原告に対し、平成元年一一月ころ、「（仮称）東刈谷ショッピングセンター（以下「本件建物」という。）」の新築工事（以下「本件工事」という。）の設計監理を依頼した（原告代表者。以下「本件契約」という。）。


原告は、これを受けて、一級建築士でもある原告代表者Ａを中心として、本件建物の基本平面図等の設計図書（以下「原告設計図書」という。原告設計図書のうち、原告がその著作権を侵害されたと主張している別紙原告設計図の図面三九枚を、総称して「原告設計図」、個々の図面を「原告図面」といい、特定の図面を指すときは、各図面に付された番号で示す。）を作成した。３　被告ハローフーヅは、原告に対し、平成三年四月一一日、本件契約を解約する旨の意思表示をなし、同月一七日、被告アイ・エス・オーを設計監理者、更生会社と被告灯地建設の共同企業体を請負者として、本件工事の請負契約を締結した。４　被告アイ・エス・オーは、本件建物の設計図書（以下、「被告設計図書」という。被告設計図書のうち、原告がその著作権を侵害したと主張している別紙被告設計図の図面三九枚を、総称して「被告設計図」、個々の図面を「被告図面」といい、特定の図面を指すときは、各図面に付された番号で示す。）を製作し、同月二六日、被告ハローフーヅを代理して、本件建物の建築確認申請を行った（甲二六の一、三二、乙七）。
５　被告ハローフーヅは、本件契約の解約後、原告との間で、解約に伴う処理に関する交渉を進めてきたが、同年六月八日になって、両名の間で、次のような内容の確認書（甲三。以下「本件確認書」という。）が取り交わされた。(一)　被告ハローフーヅは、原告に対し、本件工事についての設計料として、三四〇〇万円を支払う。
(二)　被告ハローフーヅは、原告設計図書は、一切使用しないことを確約する。(三)　原告は、被告ハローフーヅの本件建物の建築完成に対し、協力することを確約する。
６　更生会社は、平成一一年一月一四日、東京地方裁判所で更生手続開始決定を受け、被告管財人らが更生会社の管財人に選任された。
原告は、更生会社に対する更生債権として、損害賠償金債権四四〇〇万円の届出をしたところ、被告管財人らは、平成一一年一〇月二六日に開かれた債権調査期日で、右届出債権全額に異議を述べた。
三　争点
１　原告設計図は著作物といえるか。
（原告の主張）
以下のような事情からすれば、原告設計図は、思想性、学術性及び創作性を備えた図形の著作物である。
(一)　原告代表者は、本件建物の概要の決定及びその細部の設計において、一級建築士の能力と知識を駆使して優れた設計を行ったのであり、原告設計図は、原告の思想や技術が表現された、学術的書面である。
(二)　ショッピングセンターは、街並みと調和し、多くの人から買物をしに行きたいと思われるようなものでなければならず、被告ハローフーヅも、外観のよい、消費者にインパクトを与えるものを作ることを希望していた。そのためには芸術性も重要な要素であるため、原告設計図は、芸術性も有している。(三)　被告ハローフーヅは、原告代表者が種々の工夫をこらした基本設計に対して、部分的に要望を出してくることはあるが、その要望を満たすための設計方法を知っているわけではなく、原告設計図は、原告代表者が、被告ハローフーヅの要望を満たすように能力や経験を駆使して創作したものである。(四)　本件確認書二項において、被告ハローフーヅが、原告設計図書を一切使用しないことを確約したのは、原告設計図が、原告の著作物であることを前提としている。
（被告らの主張）
(一)　著作物といえるためには、思想性、芸術性及び創作性を有していなければならないところ、本件建物はディスカウントストア用の建物であり、芸術的表現を目的とした建物ではない。また、本件建物の外観は、特に新奇、斬新なものではなく、ディスカウントストアとしてはごくありふれた建物にすぎない。レイアウトもごく一般的な、公知のものである。
更に、本件建物の外観、レイアウトは、すべて被告ハローフーヅの長年にわたる店舗展開の経験に鑑み、右公知の技術の中で、被告ハローフーヅ側で考案したものであり、原告は、被告ハローフーヅの要望の範囲内において、その指示に従って、安全性を確保するとの技術的観点から、工事に必要な設計図面を作成したにとどまる。
したがって、原告設計図には著作物として保護されるために必要な思想性、芸術性及び創作性がいずれも認められず、著作物とはいえない。(二)　原告設計図は、矛盾、齟齬がある部分を多数有しており、これに従って建物を完成させることはできないから、著作物性を主張するに足る完全性、完成性を有していない。
(三)　仮に、原告設計図の中に、著作物性を有する図面があるとしても、細部の部分的な内容に発生する余地があるにすぎないし、創作性の余地のない単なる技術的書面である計算書、下請設備業者に作成させるのが通常であり、かつ、設備の内容を機械的に専門的表現方法で表現していくと自動的にできあがる設備図面、書き方、項目、順序及び記載内容の定型化されている表、法務局が著作権を有する公図は、いずれも原告の著作物ではない。
２　被告設計図は、原告設計図を複製したものか。
（原告の主張）
(一)　被告設計図は、原告設計図と、形、色、作図方法、表現方法までが極めて類似しており、ほぼ同じものである。被告設計図と原告設計図とのわずかな違いは、被告アイ・エス・オーが意図的に原告設計図と異なる部分を作ったものである。なお、個々の図面の類似点についての主張は、被告図面の着色部分のとおりである。オレンジ色及び青色で着色した部分は、原告図面より書き写した部分、ピンク色で着色した部分は、原告図面の作図方法、表現方法をまねた部分、緑色で着色した部分は、原告図面をコピーして使用している部分である。(二)　右のように、両設計図が極めて類似している事実、及び被告設計図の中で、図面同士が矛盾する部分がある事実は、被告アイ・エス・オーが、原告設計図を、自分の設計図用紙の下に置いたり、横に置いたりして、引き写したことを示すものである。
(三)　被告設計図を実際に作成したのは被告アイ・エス・オーであるが、被告会社ら及び更生会社は打合せの上、原告を本件工事から排除するという共通の目的のもと、原告設計図の一部を変更して被告設計図を作成したのであるから、被告会社ら及び更生会社は、共同して原告の著作権を侵害したといえる。
（被告らの主張）


(一)　原告設計図と被告設計図との間に、類似性は認められない。被告アイ・エス・オーは、本件建物を独自に考案して設計し、その結果、被告設計図は、原告設計図と大幅に異なったものとなっている。類似しているように見える部分は、設計図の表現方法が限られており、同種の建物に同種の工法、技術を採用しようとすれば、おのずから類似の表現をとらざるを得ない結果、そのように見えるにすぎない。色、形も、原告と被告アイ・エス・オーが、いずれも白を基調とし、四角い形をした通常のショッピングセンターを設計しただけである。
なお、個々の図面の相違点についての主張は、別紙「図面の類似性についての被告らの主張」欄のとおりである。
(二)仮に一部類似した部分があるとしても、それは、被告ハローフーヅが卓越した経験から独自に考案して、被告アイ・エス・オーに指示し、被告アイ・エス・オーが、右指示に従いつつも、独自に設計図を作成した部分である。被告ハローフーヅが原告に対しても同じ指示をしていれば、原告設計図と被告設計図において、本件建物のレイアウト、配置及び外観は、結果的に当然同じあるいは似たものになるのであって、両設計図が似ていることは、被告設計図が原告設計図に依拠したことを意味するものではない。
(三)　被告会社ら及び更生会社が、共同して著作権侵害行為を行ったとの主張は争う。
３　原告は、原告設計図の使用を許諾したか。
（被告らの主張）
(一)　本件確認書一項記載のとおり、被告ハローフーヅは原告に対し設計料三四〇〇万円を支払ったのであるから、被告ハローフーヅが原告設計図をそのまま使用できることは当然であるし、被告ハローフーヅから本件工事の設計監理を請け負った被告アイ・エス・オーが、原告設計図をそのまま使用できるのも当然である。本件確認書二項は、原告の立場を尊重し、別途設計図面を作り直さなければならないことを合意したものにすぎない。
(二)　本件確認書三項は、原告が、被告会社ら及び更生会社が即時本件工事に着工することについての同意をし、従前の手続をそのまま活かすことを合意したものであるから、少なくとも都市計画法の開発行為の許可（以下「開発許可」という。）の申請書に添付した図面については、原告もその使用を許諾している。
（原告の主張）
被告ハローフーヅは設計料を支払っていないので、原告設計図を使用できることにはならない。
本件確認書一項には「設計料」とあるが、これは、被告ハローフーヅの経理処理の都合に基づく強い要請から設計料という名目にしたにすぎず、右金員は、設計以外に、店舗開設に向けて原告が種々行ってきた業務の対価として支払われた解決金である。
４　原告の損害及びその額
（原告の主張）
(一)(1)　原告が、被告会社ら及び更生会社による著作権侵害行為により受けた損害は、原告設計図書の著作権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額の損害というべきである。建設省告示第一二〇六号「建築士法第二五条の規定に基づき建築士事務所の開設者がその業務に関して請求することのできる報酬の基準」を参考として作成された「設計監理業務報酬料率表」（甲四七）によれば、工事費が八億円を超え一〇億円までの金額の店舗の場合、工事費の四・三パーセントが設計料であるところ、本件工事の現実の請負代金額九億五二七五万円を基準にすると、設計料は四〇九六万円余りである。したがって、原告の損害は四〇〇〇万円を下らないので、その内金三六〇〇万円を請求する。
(2)　建物の設計においては基本設計が重要であるところ、被告設計図は、配置図、平面図、立面図、断面図等原告設計図書の本質的かつ重要な部分を複製したものである。したがって、被告設計図部分だけでなく、被告設計図書全体が、原告設計図書全体を複製したと評価されるべきものである。
(3)　なお、被告ハローフーヅは、原告に対し、本件確認書に定められた三四〇〇万円を支払っているが、これは、設計の対価として支払われたものではないから、右支払により、原告に損害が発生しないということはできない。(二)　被告会社ら及び更生会社は、原告設計図書を一部修正、改変した設計図を複製することにより、原告設計図書の同一性保持権を侵害し、右複製設計図書に原告の作成名義を付さず、原告の氏名表示権を侵害し、原告の一級建築士事務所としての名誉、信用を傷つけた。
このような被告会社ら及び更生会社による原告の著作者人格権の侵害により原告が被った精神的損害に対する慰謝料は、四〇〇万円を下るものではない。(三)　本件訴訟に至る経過、本件訴訟の難易度、本件訴訟における被告会社ら及び更生会社の対応等訴訟追行上の事情等を考慮すれば、弁護士費用四〇〇万円も相当として認められるべきものである。
（被告らの主張）
原告と被告ハローフーヅの代表者が、本件契約の解約に関する事後処理について協議した結果、被告ハローフーヅは、原告に対し、設計料として三四〇〇万円を支払った。原告の約定報酬は、もともと本件工事の総工事費八億円の四パーセントであったところ、右三四〇〇万円は、昀終的な工事費の目安である八億五〇〇〇万円の四パーセントとして算出したものであり、約定報酬全額である。本件建物は、もともと株式会社主婦の店（以下「主婦の店」という。）が出店を計画し、原告が、主婦の店から設計を依頼されて、主婦の店の業務として種々活動を行い、ある程度進行した状態で、被告ハローフーヅが原告に対し設計を依頼したものであり、設計料以外の労務の対価が発生することはないから、右支払を超える損害は発生しない。
５　債権侵害に基づく請求について
（原告の主張）
被告ハローフーヅは、本件確認書において、原告設計図書を使用しないと約束し、更生会社の黒川営業部長は、原告に対し、平成三年四月一八日の昼ころ、更生会社と被告灯地建設の共同企業体を代表する立場で、被告ハローフーヅと同様、原告設計図書を一切使用しないと約束した。これによって、原告は、原告設計図書を使用されないという権利を有するに至ったところ、被告会社ら及び更生会社は、原告設計図書を使用し、本件建物を建築して、共同して、原告の右権利を侵害した。これにより、原告は四〇〇〇万円の損害を被った。
（被告らの主張）
被告会社ら及び更生会社が、原告設計図書を使用したことはない。
第三　当裁判所の判断
一　原告設計図書、被告設計図書の作成経過等


証拠（証人Ｇ章、原告代表者、被告ハローフーヅ代表者、被告アイ・エス・オー代表者）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。１　東刈谷ショッピングセンターについては、当初、主婦の店が出店を計画し、土地の取りまとめや地元商店街との調整を進め、開発許可申請手続まで済ましていたが、主婦の店が出店を断念することになり、平成元年九月ころ、被告ハローフーヅが主婦の店の地位を受け継いで、出店計画を進めることになった。２　原告は、主婦の店が出店するについて、主婦の店から依頼されて、地元との折衝や店舗、駐車場用地の賃借り交渉の取りまとめや、開発許可申請手続にあたり、店舗の設計監理も依頼され、設計の作業も進めていた。そこで、被告ハローフーヅは、原告に対して引き続き地元との折衝などを依頼し、平成元年一一月、本件建物の設計監理を依頼した。設計監理の報酬については、その後の交渉の結果、工事費の四パーセントとすることに合意された。３　主婦の店の店舗の設計とは全く関係なく、昀初から本件建物の設計をすることとなったので、原告は、第一案から第五案まで構想図を提出したが（甲三八、乙一）、被告ハローフーヅの採用するところとならず、被告ハローフーヅから敷地内における建物の配置、建物内における売場、バックヤード、設備及び配置について指定がなされ、これに従って原告の設計作業が進められた。その後、細部についても被告ハローフーヅから種々の希望が出され、建物の北西寄りの出入口、階段と客用便所の位置を逆にする方がよいということで、変更されたこともあった。空調や照明関係などの設備については、被告ハローフーヅの開発部や従来から被告ハローフーヅの工事を行ってきた業者と相談して、設計作業が進められた。また、本件建物には、地元商店街の商店がテナントとして入店することが、既に決定されており、各テナントの場所などについても、被告ハローフーヅと各テナントとで合意されたので、原告は右合意に沿って、テナントに関する部分の設計作業を進めた。原告は、このようにして、平成元年一一月から一年間をかけて、基本設計を終わり、平成二年一二月までに実施設計をして、原告設計図書を完成した。なお、被告ハローフーヅは、原告への依頼に際し、本件工事の予算は八億円であることを伝えたが、原告は、被告ハローフーヅの要望を入れると一〇億円を超えることになるであろうと説明し、設計をした後に、予算に合わせて建築内容を変更すればよいといって、原告の考えで設計を進めていた。
４　実施設計作業と並行して、開発許可のための事前協議や、給水申込みの事前協議、県道、市道乗入申請書の作成作業などが進められ、平成三年一月二九日には、開発許可の申請書が提出された。右開発許可申請書には、原告設計図書の該当図面が添付された。
そして、同年二月六日原告設計図書を内容とする建築確認申請がなされた。５　平成二年一二月二九日、被告ハローフーヅは、被告灯地建設、更生会社、大日本土木株式会社、神谷建設株式会社、村本建設株式会社、五洋建設株式会社の六社を集めて、本件工事について入札説明会を開き、原告設計図書を前提に、本件工事の見積りを依頼した（甲七〇、七一）。この席には、被告ハローフーヅからはＧ常務も出席していたが、被告ハローフーヅの予算額を提示することはなかった。平成三年一月二〇日ころには、右見積りの結果が出そろったが、各社の見積金額は、総額一三億二三〇〇万円から一六億四八〇〇万円と被告ハローフーヅの予定額より大幅に高額なものであった（甲四九）。
６　そこで、Ｇ常務は、入札した会社に八億円で工事ができないかと減額について意見を聞いたが、原告設計図書の内容では減額は困難であるという返事であった。そこで、Ｇ常務は、被告灯地建設、更生会社や大日本土木株式会社らに対して、予算の範囲内で可能な設計施工の提案を求めたところ、これらの会社は、それぞれ検討し、提案をしてきた。
７　被告アイ・エス・オーの代表者は、同年二月ころ、被告灯地建設の田岡常務から、原告設計図書に基づいて更に見積額を減額できるかについて意見を求められて、初めて本件建物の設計に関係することになったが、その時は、三〇分ほど図面を見ただけで不可能であると意見を述べた。
その後、被告アイ・エス・オーの代表者は、Ｇ常務から提案を促された被告灯地建設から、本件建物について安い工事費で施工できるように設計をし直すことを依頼され、本格的な検討に入った。
被告アイ・エス・オーは、被告ハローフーヅから、開発許可の関係はそのまま維持し、売場やテナント、バックヤードの位置など店舗内のレイアウトなどは決定済みであるとして、これらを前提として設計するように依頼されたので、原告設計図書を参照しながら、設計作業を進めた。
８　一方、Ｇ常務は、原告に対して、工事費が安くできるように設計の手直しを求めていたが、原告からはあまり良い返事は得られなかった。そこで、同年三月八日、Ｇ常務は、原告に対し、原告の設計では、被告ハローフーヅの予算内で工事を行うことは不可能であり、設計も施工業者に依頼することとしたので、本件工事から手を引いてほしいと申し入れた。しかし、原告は、右申入れを拒否した。９　同年三月二〇日、被告ハローフーヅの代表者Ｂは、原告に対して、原告設計図書の手直しをした上で、原告の推薦する神谷建設株式会社、山旺建設株式会社、日産建設株式会社の三社に対して再見積りをさせるが、それとは別に、被告灯地建設と更生会社の共同企業体及び大日本土木株式会社に対しても独自の設計施工による見積りをさせ、その中から決定する旨を伝えた。
10　原告は、建物の高さを低くしたり、照明や空調機の個数を減らしたり、外壁の仕上げを安いものにするなど設計の手直しをした。右手直しした図面に基づいて、神谷建設株式会社、山旺建設株式会社、日産建設株式会社は、再見積りを行い、同年四月四日ころ、九億円前後の見積書を提出した。更に、その後被告ハローフーヅから仕様の一部を変更することを前提とする再見積りをするように指示があり、右三社は再見積りをした。（甲五〇ないし五三）。
被告灯地建設と更生会社の共同企業体は被告アイ・エス・オーの設計に基づいて約九億円の見積書を提出し、大日本土木株式会社は約一〇億円の見積書を提出した。
11　被告ハローフーヅは、それぞれの設計内容と見積りを検討した結果、本件工事を更生会社と被告灯地建設の共同企業体の設計施工で行わせることに決定し、同年四月一一日、被告ハローフーヅから、原告に対し、その旨伝えて、原告との間の設計監理契約について解約の意思表示を行った。
同月一七日、被告ハローフーヅは、被告アイ・エス・オーを設計監理者、更生会社及び被告灯地建設を請負者として、請負代金九億五二七五万円で、本件工事の請負契約を締結した（乙一二）。


12　被告アイ・エス・オーは、当初は、被告灯地建設の子会社であるアーキプラン株式会社の仕事として、本件建物の設計をしていたが、契約締結段階になってからは、被告アイ・エス・オーとして設計監理を行うこととし、それまでにアーキプラン名義で作成していた設計図の名義欄を同被告名義に張り替えるなどした上、必要な図面の作成を進め、同年五月には、被告設計図書を完成した。そして、同月二八日、同図面により建築確認がなされた（乙七）。
なお、原告設計図書による建築確認申請は、同年四月中に取り下げられていた。13　同年四月一一日をもって、本件建物についての原告と被告ハローフーヅの設計監理契約は被告ハローフーヅの解約の意思表示により終了したが、原告は、解約されたことに納得がいかないとして、被告ハローフーヅに対して、被告灯地建設、更生会社、被告アイ・エス・オーとの間の契約の内容と契約が締結された経緯について説明を求め、被告アイ・エス・オーが原告設計図書を利用していると抗議し、工事の開始を阻止する姿勢を見せるに及んだ。
そこで、被告ハローフーヅの代表者Ｂが原告との交渉にあたった結果、被告灯地建設と更生会社の共同体を代表して更生会社の黒川営業部長が、原告に対して、原告設計図書を使用しないことを約束したため、原告と被告ハローフーヅとの間で金銭を支払って解決する運びになった。
そして、同年六月八日になって、被告ハローフーヅと原告との間で、本件確認書が取り交わされたが、その際、原告は、開発許可の関係をそのまま維持して、工事がなされることを了承した。
二　争点１（原告設計図は著作物といえるか。）について１　著作権法（以下「法」という。）上保護される著作物であるためには、思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものでなければならないところ（法二条一項一号）、建築設計図は、学識、経験、個性によって決定された設計者の思想が図面として表現されたものであり、学術的な表現であるということができるから、その表現に創作性が認められるものについては、著作物性が認められる。
建築設計図を著作物として保護するのは、建築の著作物（法一〇条一項五号）のように、建築物によって表現された美的形象を模倣建築による盗用から保護する趣旨ではないから、美術性又は芸術性を備えることは必要ない。また、法は保護の要件として、創作性があることを要求しているだけであって、創作性が高いものであることは要求していないから、設計する建物はありふれたものでもよく、特に新奇なものである必要もない。そして、図面に設計者の思想が創作的に表現されていれば、著作物性としては十分であり、建物の建築図面として、その図面により建築するについて十分であるかどうかという図面の完全性が要求されるものでもない。
２　原告図面１（公図の写し）について
原告図面１は、本件建物の敷地付近の公図の写しに、敷地の周囲の道路の幅、敷地となる土地の周りの長さと面積を記入した図面と敷地の所有者名と地番、地積を記載した敷地面積表からなるものである。
しかしながら、公図は、登記所に備えられているものであり、原告もそれを写したにすぎないから、公図の写し部分に創作性はなく、著作権は発生しない。原告図面１には、本件建物の敷地の面積、周りの長さ及び道路幅が記載されており、また、所有者ごとに土地の地番や面積等をまとめた敷地面積表が記載されているが、これらの記載は、客観的な事実であって、何人が記載しても同一となるはずのものであり、その表現方法も同一とならざるを得ないから、右部分は創作的表現ということはできず、原告に著作権は成立しない。
原告は、寸法を入れる位置にしても、分かりやすさなどを工夫した旨主張するが、創作的表現と評価できるものではない。
よって、原告図面１には、著作物性を認めることはできない。
３　原告図面６（現況敷地平面図）について
原告図面６は、本件建物の敷地の現況図であるが、現況図とは、原告が設計を依頼された建物自体ではなく、その敷地について、道路との境界線や、長さ、杭の位置などを、現況どおりに図面化したにすぎないものであり、客観な事実の記載であり、縮尺、方角さえ決まれば、ほぼ同一の記載となるものであって、その記載には創作性を認め難いものである。原告は、段差の表現方法について工夫した旨主張するが、創作的表現と評価できるものではない。
よって、原告図面６には、著作物性を認めることはできない。
４　表について
原告設計図のうち、表の形式で記載されているのは、前記原告図面１の敷地面積表のほか、仕上表（原告図面３の１と２）、空調機器に関する機器表(1)（原告図面17）、換気機器に関する機器表(2)、換気計算書の取入外気量、火気使用室換気量（以上は、原告図面18の１と２）、衛生器具表（原告図面24）、スプリンクラー設備計算表及び補助散水・設備計算表（原告図面30の１と２）である。表については、記載された事項の内容や数値自体は、表現方法ではないから著作物性はなく、表に著作物性が認められる場合は、表の形式そのものが特別のものであったり、表を構成する項目の選択やその記載の順序などに特別の工夫が見られる場合に限られるものである。
原告は、各項目の記載方法や順序が原告のオリジナルであると主張するが、記載内容でなく、その配列に著作物性があると認められるためには、すなわち、編集著作物であると認められるためには、配列がオリジナルであるだけでは不十分なのであって、配列自体に特に創作性が認められる場合でなければならない。前記原告図面中の表には、特別の表形式のものはなく、表の構成する項目の選択やその記載の順序に特別の工夫はない。
結局、原告設計図中の表部分については、著作物性は認められない。
５　その余の図面について


原告代表者の供述によれば、設備図面を含め原告図面（前記２ないし４を除く。）は、原告代表者がその一級建築士としての知識と技術を駆使して、そのスタッフとともに、あるいは設備業者に依頼して、創作したものと認められ、そこには原告の思想が表現されているといえるから、原告の著作物であると認められる。被告らは、本件建物が、被告ハローフーヅの構想、指示に基づいて作られているとして、原告設計図に著作物性はないと主張するが、著作物として保護されるべきは、著作物から読み取ることのできる建築思想（アイデア）ではなく、その表現形式自体であるから、著作権者がアイデアの発案者である必要はないのである。被告ハローフーヅが、本件建物自体について、具体的なイメージを有しており、それを原告に伝えていたとしても、原告は、依頼者である被告ハローフーヅの希望を容れて、そのイメージが現実に建築が可能なように、設計図として表現したのであって、そこには、原告の個性が現れ、創作性が表現されていることは明らかである。三　争点２（被告設計図は、原告設計図を複製したものか。）について１　著作物の複製とは、既存の著作物に依拠し、その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいうと解すべきであるから、本件において、複製の事実が認められるためには、①被告設計図が原告設計図に依拠して作成されていること、②原告設計図と被告設計図との間に同一性が認められることが必要である。２　証拠（被告アイ・エス・オー代表者）によれば、被告アイ・エス・オー代表者は、被告設計図を作成する以前に、被告灯地建設から原告設計図書を渡されており、原告設計図を横に置いて被告設計図を作成したのであり、被告設計図のうち、原告設計図を見ないで作成したものはなく、外注した設備図面についても、外注先に、原告設計図書と、被告設計図のうち被告アイ・エス・オー代表者が作成したものを渡しているというのであるから、依拠の機会があったことは明らかである。被告アイ・エス・オー代表者は、原告設計図を見てはいるが、原告設計図を写す意思（依拠の意思）はなく、被告設計図は独自に作成したものである旨供述する。しかし、被告アイ・エス・オー代表者の供述を全体として見れば、結局、被告アイ・エス・オー代表者は、被告ハローフーヅに依頼されたように、本件建物の建築費を八億円まで下げるためには、原告設計図を大幅に改変する必要があったところ、右改変は、設計変更という程度を越えて、独自に設計したと評価できる程度まで達していた旨述べているにすぎない。
そして、本件で著作物とされるのは図面であるから、たとえ被告アイ・エス・オー代表者が独自に本件建物の設計をし直したとしても、それが図面として表現された場合に、原告の表現と同一と認められる部分があれば、原告設計図を見ている（依拠の機会がある）以上、実際にもそれに依拠しているものと認めざるを得ない。
３　②の要件である同一性の判断にあたっては、複製であると主張されている被告図面と原告図面を比較することになるが、その際、両図面が全く同じであることは必要でなく、原告図面の内容及び形式を覚知させるに足る同一性があれば、②の要件を満たすものといえる。したがって、異なる部分があったとしても、それが、量的あるいは質的に微細であって、図面全体の同一性が損なわれる程度のものでなければ、右部分の存在は、同一性ありとの判断に影響を及ぼすものではない。逆に、同じ部分があるとしても、異なる部分の存在により、量的あるいは質的に別の著作と観念される程度に至ったものは、複製ということはできない。よって、被告図面について、原告図面と同一性があるかについて、判断する４　被告図面２（配置図）と原告図面２との同一性について原告図面２は、本件建物の敷地に、本件建物、第一ないし第三駐車場を配置した状態を記載したもの、被告図面２は、本件建物の敷地に、本件建物及び第一駐車場を配置した状態を記載したものである。
被告図面２は、本件建物を囲む道路の線、敷地に対し建物の外形を示す線（設計変更された東側部分は異なる。）、第一駐車場の東端部分の設計変更部分を除いた駐車枠の取り方が、原告図面２とほぼ一致する。
被告らは、被告アイ・エス・オーが設計をするについては、既になされていた開発許可を活かすことが前提となっており、原告もこれを了承していたところ、右開発許可申請書には、原告が作成した原告図面２が配置図として添付されていたから、被告アイ・エス・オーが、建物と駐車場の配置、駐車台数などに関して原告図面２と同じ内容の図面を作成したとしても、これをもって著作権侵害を問うことはできないと主張する。
しかしながら、開発許可で定められた事項は、建物と駐車場の配置、道路との出入方法や駐車台数等の事項に限られるし、これらの事項についても全く変更ができないわけではなく、現に、被告図面２においても第一駐車場の東端部分の出入口について変更をしているから、被告図面が原告図面と全く同一である場合には、原告図面の複製をしたといわれてもやむを得ない。そして、原告が、開発許可に関係する部分について、原告図面と全く同一の図面を作成することまで了承したことを認めるに足る証拠はなく、原告代表者の供述によると、そのような事実はないものと認められる。
前記のとおり、被告図面２と原告図面２では、建物が設計変更されたため当該部分の外形を示す線が異なるほか、第一駐車場の東の入口の位置が変更され、昀も東側の部分を通路にし、その分東西に並んだ駐車枠を増やしている点で異なるが、駐車場の駐車枠の取り方は、右変更点を除いて同一であり、全体として被告図面２と原告図面２は同一であり、複製であるといわざるを得ない。５　被告図面７（外構図）と原告図面７の同一性について両図面は、本件建物付近の道路の線、敷地に対し建物の外形（東側は除く）を示す線、第一駐車場の位置及び東端部分を除く駐車枠の位置、第二及び第三駐車場の位置及びそれぞれの駐車枠の位置がほぼ一致している。そして、第一駐車場の位置及び駐車枠が同一であること、第二及び第三駐車場の位置及びそれぞれの駐車枠の位置がほぼ一致していることからすると、被告図面７は原告図面７と同一であり、複製であるといわざるを得ない。第一駐車場の東端の部分の駐車枠の取り方が異なっていたり、被告図面７には第一駐車場と第二駐車場の間にも駐車スペースが設けられているほか、子細に見れば、原告図面７には存在する車止め表示点線が被告図面７には存在しなかったり、駐車場のフェンスの高さが異なるなど、異なる部分も存在するが、これらの部分は、被告図面７全体の中ではわずかな部分であり、右部分の存在によって、両図面が異なるものということはできない。
６　被告図面８（外構詳細図）と原告図面８について
被告図面８は、被告図面７の外構図の数カ所について、駐車場の舗装の仕方、フェンス等の構造及び道路、側溝との関係について記載した図面であり、舗装の厚さや構造など被告図面８にピンク色で表された部分を除き、原告図面８と同一である。


しかしながら、右図面に記載されている道路、側溝との関係は、開発許可の関係で、大幅な変更はできない事項であり、原告図面８と同じ内容のものとせざるを得ないものであった。そして、原告図面８の表現方法に特別なものはない。よって、被告図面８も著作権侵害にはあたらない。
７　被告図面９（一階平面図）と原告図面９について
被告図面９は、本件建物の一階平面図であり、原告図面９は、本件建物の一階平面図と、駐車場（第一駐車場）を記載したものである。両図面は、本件建物部分は、建物の外形を示す線のみならず、建物のほぼ中央部分に被告ハローフーヅの売場を配し、その西側と北側の周辺にテナントを配していること、テナントの業種とその配置順も同一であること、北西端に客用便所を設けその東側に客用入口と二階への階段を設けていること、東側のほぼ同じ位置に客の入口を設け、客用の二階への階段とエスカレーターもほぼ同じ位置にあること、売場の南側と南東側にかけてバックヤードを設けていること、従業員用の更衣室や食堂、便所、鮮魚と精肉の各バックヤード、冷蔵庫、冷凍庫を配していることなどの点において共通し、建物の東西方向の柱が九メートルのスパンで配されていること、ハローフーヅ売場とバックヤードの仕切りの位置、ハローフーヅ売場の中央に置かれたゴンドラの数、位置がほぼ一致するなど、一見すると同一のもののような印象を受けるものではある。
しかしながら、ショッピングセンターの商品売場を真ん中に置き、その周りを囲むようにテナントを配置するという方法は、スーパーなどショッピングセンターとして公知のものである上、前記認定のとおり、テナントの配置順や入口の位置や売場のゴンドラの数とその配置方法等は、客の動線を考慮に入れた被告ハローフーヅの構想と指示によるものであって、その配置及びその位置に関しては、原告の創作性は認められない。
しかしながら、原告代表者は、依頼者である被告ハローフーヅの希望を容れて、そのイメージが現実に建築が可能なように、設計図として表現したのであって、そこには、原告代表者の個性が現れ、創作性が表現されていることは明らかである。そして、建築の設計図という著作物の性質からすると、売場やテナントの配置、入口や階段エスカレーターの位置や仕様がどのようなものとされているかが、設計図としての著作の異同を決定するものであるから、図面に表された具体的な線や図形の表現の異同について更に検討し、建物を建築する図面として見て量的あるいは質的に同一といえるかについて判断する。
そこで、被告図面９を子細に見た場合は、原告図面９とほぼ一致する部分は、建物の外壁線の位置と東西方向における柱のスパンと数、売場とバックヤードとの境の位置などのほか、ゴンドラの位置と数及びその書き方くらいであり、極めて少ない。
一方で、被告図面９が原告図面９と異なる部分としては、次のようなものがある。
(一)　南北方向の柱のスパンが一〇メートルであった部分も九メートルと両端を除き均等にされている。
(二)　テナントのうち、化粧品・薬局部分は、北側西寄りの入口が狭くなったため広くなっているし、ベーカリー、寿司、総菜、漬物もそれぞれ広さが異なることが明らかであり、西側のテナントについては外へのドアが設けられている。(三)　北側西寄りの入口は、幅が一メートル狭くなった上、風除室のドアも外側を回転ドアとし、内側は引き戸としている。
(四)　東側入口も、北側一杯まで幅が拡げられ、ドアの数も増えている。(五)　エスカレーターとその横に設けられた階段は、位置が入れ替わっているほか、エスカレーターの幅を狭くし、階段が広くなっている。(六)　北西角の客用便所の手洗い場の形が異なるほか、女子用便所については、位置も変わっている。
(七)　バックヤードについても、南西の階段が変更されているほか、エレベーターと階段の位置が変更され、原告図面９で鮮魚バックヤードの冷凍庫であった部分を売場との通路にした関係で右一角の位置が変更されている。　また、段ボール置場南側の階段がスロープになっている。
そして、それぞれの変更について、いずれも理由があることが認められ、原告図面から引き写したことを分かり難くするような目的で手直ししているにすぎないというようなものではないと認められる。
なお、図面の中央に多くのゴンドラが配置され、大きなスペースを占めており、しかもその書き方が同じであることが、両図面の印象を似たものとしているが、ゴンドラは、被告設計図書によって建築する目的物ではなく、ただ照明や排水などの設備工事の内容を決めるのに必要なため記載されているものにすぎないのであって、設計図の異同の判断にあたっては、重視すべきではない。また、その書き方が特別の表現であるということもできない。
以上のとおり、被告図面９と原告図面９とを比較すると、異なる箇所が多く、設計図として見た場合は同一のものとはいえないといわざるを得ない。８　被告図面10（二階平面図）と原告図面10の同一性原告図面10は、本件建物の二階平面図と、駐車場の外枠を記載したものであり、被告図面10は、本件建物の二階平面図である。
両図面は、売場のゴンドラの位置及び数、バックヤードの位置、男女更衣室、会議室及び事務室の位置及び形状、各所のドアの位置などが、ほぼ一致している。また、テナントの位置もほぼ同じであるが、被告図面10では、一階北西の入口の仕様が変更になった関係で、衣料品店の形状が変更されており、ラーメン店やお好み・タコ焼お持ち帰りコーナーの位置も変更されている。
変更点は、階段やエスカレーター、エレベーターの変更に伴うもののほか、二階の外壁より外側に東側から北側、西側の一部にかけて、空調の室外機等を置くためのスペースを帯状に設けていることが、大きく異なっている。被告図面９に述べたと同一の理由で、売場とテナントの配置が同一であるということだけでは、著作権侵害に該当しない。そして、前記同一の点と異なる点を比較検討すると、設計図として見た場合は同一のものとはいえないといわざるを得ない。
９　被告図面11の１ないし３（立面図、断面図）と原告図面11の１ないし３の同一
性について
被告図面11の１は、本件建物の南側及び東側立面図、被告図面11の２は、本件建物の北側及び西側立面図、被告図面11の３は、本件建物の断面図であり、原告図面11は、本件建物の外観を四方から記載した立面図及び本件建物の断面図を記載したものである。


原告図面11の１ないし３（ただし、設計図面としては一枚であり、被告図面との対比のため11の１ないし３とされているにすぎない。）と被告図面11の１と２は、屋階に設けられた看板については、字体に至るまで全く同じであるが、これは、被告ハローフーヅの商標であるから、図面の作成者が創作したものではない。そして、両図面は、図面を観察したときに印象の大きい、本件建物の窓やドアの大きさ、形、配置、数が異なる。また、被告図面11の１ないし３においては、二階に東側から北側、西側の一部にかけて空調の室外機等を置くためのスペースにアルミ製のパネル板を帯状に設けていることから、外観上異なる印象を強くしている。したがって、被告図面11の１ないし３と原告図面11の１ないし３との間に同一性は認められない。
10　被告図面12（階段平面詳細図）と原告図面12の同一性について被告図面12は、北西の入口及び階段詳細図であるが、原告図面12に比べて、階段の幅が広く、踊り場までの階段と踊り場から二階までの階段の間の隙間が小さくなり、踊り場における段数にも違いが生じているほか、一階の高さが低くなった関係で踊り場から二階までの階段の段数が少なくなり、二階に上った部分が広くなっている。また、入口については、風除室の奥にあった回転ドアを入口側に設け、引き戸を入口から風除室の奥に設けることとし、風除室全体を入口に近い方へ移動させている。そして、入口部分の上に位置する二階部分の凹部をなくしている。このように、両図面は異なる部分が多く、同一とは認められない。原告は、入口の幅が被告アイ・エス・オーの設計では四三〇〇ミリメートルと原告図面12に比べて一〇〇〇ミリメートル小さくしているのに、被告図面12では同じ幅で書かれ、寸法も五三〇〇ミリメートルと記載されていること、回転ドアの幅は規格品で一八三七ミリメートルであるのに、原告図面12の引き戸の幅として記載されたと同一の一七三一ミリメートルと記載されていることをとらえて、被告図面12が原告図面12を写した証拠であると主張するが、複製であるかどうかは図面全体を見て、同一かどうかで決定されるものであり、被告図面12が原告図面12を写したものであるとしても、図面全体を見て異なると評価される本件においては、これを複製に該当するということはできない。
11　被告図面13(便所詳細図)と原告図面13について被告図面13は、本件建物の客用便所及び従業員用便所の詳細図であり、原告図面13は、客用便所及び従業員用便所の詳細図及び展開図である。両図面は、男子用便所及び女子用便所の外枠、ドアの位置などがほぼ一致し、個室の割り方も、一致する部分が多い。
しかしながら、被告図面13では、客用女子便所について、一階では和式便器であったものが二階では洋式便器に変更され、それに伴い、右変更部分の図面が、一階部分の図面左側に追加して記載されている。このことによって、客用便所については、追加部分も含めて、一つの広い便所であるような印象を与える図面となっており、客用便所全体について、前記一致部分を感じさせないものとなっている。また、両図面において印象が強いのは、便器や手洗い場の形（表現）及びその配置であるところ、客用女子便所の個室（便器）について、原告図面13では、北側に一つ、東側に二つ置かれ、西側には手洗い場が設けられているのに対し、被告図面13においては、東側は手洗い場であり、西側に個室（便器）が三つ並べて設けられるという設計変更が行われている。また、原告図面13においては、すべて和式便器が採用され、それと分かる形で記載されているのに対し、被告図面13では、洋式便器が多く採用され、それと分かる形で記載されている。手洗い場の形も、原告図面13では楕円形で記載されているのに対し、被告図面13では四角形で記載されている。これら印象の強い部分の相異は、両図面全体の印象を異ならせるものとなっている。
したがって、両図面に同一性は認められない。
12　被告図面33(Ｒ階平面図)と原告図面33の同一性原告図面33は、本件建物の屋階平面図（エレベーター部分については断面図となる。）と駐車場の外枠及びエレベーターの平面図を記載したものであり、被告図面33は、本件建物の屋階平面図である。
両図面は、本件建物の外枠の大きさが同じであるが、右外枠は、図面として見た場合は単に四角形が書いてあるだけであって、それほど印象の強いものではない。一方、原告図面33を観察した場合に目を引くのは、本件建物の北西の角に記載された屋上広告塔、東側に記載されたエレベーター機械室及び階段、南東角に記載された補給水槽及びスプリンクラーテスト弁、図面の右側に別に記載されたエレベーター機械室の平面図であるところ、これらはいずれも被告図面33には記載されていないか、あるいは、原告図面33とは異なる位置に記載されているものである。したがって、両図面に同一性は認められない。
13　設備関係の図面（被告図面
14、15、16、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29の１と２、30の
１、31、32）について
(一)　被告図面のうち14、15、19、20、21、22、26、27、31、32の各設備関係図面は、被告図面９の一階平面図、図面10の二階平面図を原図とし、これをコピーした図面にそれぞれ設備や機器の位置や配線関係を記載したものであり、被告図面16は図面２の配置図の基となった図面に電気配線関係を記入した図面、被告図面23は、屋上階の平面図に設備関係を記入した図面、被告図面29の１、２は、被告図面13に衛生設備を記入した図面である。
よって、これらの図面についての著作権侵害は、設備や機器の位置や配線について検討することになる。


子細に検討すると、被告の設備関係図面と原告の設備関係図面では、設備や機器の位置や配線関係に同じものは少ない。もっとも、本件建物の全体の大きさや構造、テナントや売場のレイアウトが似通っていることから、設備関係についても同一の内容となる部分はある。しかしながら、設備関係図面は、設備を示す単純な記号と、その配線によりなるものであって、建物本体の設計図面とは異なり、作成者の知識や経験に裏付けられた、個性を有する創作的表現は見られないのが通常である。原告が、一部の設備関係図面の作成を、設備専門業者に依頼しているのも、設備の位置さえ原告の方で決めておけば、それを図面にする際には工夫の余地がなく、定型的な記載方法となることを前提としたものと考えられる。このような創作性の認められない表現が同一であったとしても、著作権侵害にはあたらない。もちろん、設備関係図面であっても、特に個性を有する表現をとっているのであれば、創作性を認める余地はあるが、原告の設備関係図面にそのような事情は認められない。結局、本件において、前記設備図面に著作物性は認められない。(二)　被告図面24は、衛生設備の系統図であるが、原告図面24と作成方法が似通っている。原告は、このような系統図は原告独自の図面であり、作図方法にも特徴があるという。
しかしながら、被告図面24には、一階ストア、機械室への系統が記載されていないほか、テナントについて、ガスや水道を、いずれも連結する内容とはなっておらず、手前で止める内容とされており、原告図面24と異なる。そして、原告図面24においては、それぞれの配管の組合せ機器の種類が分かるように厳密に書き分けられているのに対して、被告図面24は配管されることだけしか表されていない。このように表現方法において重要な点で被告図面24は原告図面24と異なり、全体の印象も異なるので、両図面を同一ということはできない。(三)　被告図面25は外構設備図であるが、原告図面25とでは道路の位置、第一駐車場の駐車枠が一致する。特に、被告アイ・エス・オーの設計においては、東端部分の駐車枠について設計変更されているにもかかわらず、被告図面25では、原告図面25と同一である。しかしながら、これらの事実は、原告図面25を写したことの証拠にはなり得ても、いずれも創作性の認められない部分であり、これが同一であるからといって著作権侵害になるとはいえない。
ところで、原告図面25は一階平面図に設備関係が記載されているが、被告図面25は配置図らしきもの（原告図面２と昀も似通っている。）を基に記載されており、全体に印象が異なる。また、設備関係についても、建物の北側のほか、西側にも排水管を設ける内容となっているし、排水設備の位置、個数も異なる。よって、両図面が同一であるとはいえない。
(四)　被告図面28は衛生設備の配管平面図である。原告図面28と対照すると、配管の記載方法が似通っていると認められるが、右記載がなされている位置と線の長さ方向は必ずしも同一ではなく、全体から見て同一であると評価できず、複製とは認め難い。
(五)　被告図面30の１（スプリンクラー系統図）と原告図面30の１の同一性被告図面30の１は、原告図面30の１の系統図をそのまま切り張りしたものである。系統図は、その創作性の程度は別として、原告の著作物であることは否定できないから、そのままこれを切り取り、使用することは、右図面の複製に該当する。14　以上によれば、被告アイ・エス・オーの作成した被告図面中、被告図面２の配置図、被告図面７の外構図及び被告図面30の１のスプリンクラーに関する系統図の三枚は原告図面と同一であると認められ、これらがいずれも原告図面に依拠したことは、前記のとおり容易に認められるから、複製に該当する。四　争点３（原告は、原告設計図書の使用を許諾したか。）について１　前記争いのない事実等によれば、本件確認書において、被告ハローフーヅは原告に対し設計料三四〇〇万円の支払を約し、これを支払ったところ、被告らは、設計料全額を支払ったから、被告らが原告設計図書をそのまま使用できることは当然であると主張し、右確認書二項において、原告設計図書を使用しないとの意味は、別途設計図書を作り直さなければならないことを合意したものにすぎないと主張する。
２　前記争いのない事実等のとおり、平成三年六月八日、本件確認書が取り交わされたが、証拠（原告代表者）によると、その作成経過は次のとおりである。平成三年五月三一日、原告代表者は、被告ハローフーヅが作成した本件確認書の草稿に、原告側の要望を書いて、被告ハローフーヅにファックスで送信した。右草稿は、①被告ハローフーヅは、原告に対し、本件工事についての設計料として三四〇〇万円を支払う、②被告ハローフーヅは、原告の設計した本件建物に関する建築設計図面は、今後使用しないことを確約する、③原告は、被告ハローフーヅの本件建物の建築完成に対し、協力することを確約するというものであったところ、原告の書き加えた要望は、条項②の「今後」を、「一切」に変更すること、及び条項①の「設計料」は、本来は解決金であるところ、被告ハローフーヅの要望により設計料として処理したことを明記する条項を加えることであった（甲一八）。なお、被告ハローフーヅ代表者は、右草稿を作成しておらず、甲一八も、本件訴訟まで見たことはないと供述するが、甲一八が右日時に原告から送信されたものであることは、右文書に機械印字されている送信記録部分から明らかであること、甲一八を送信する相手は、合意当事者である被告ハローフーヅ以外に考えられないこと、右原告の要望①が、本件確認書において採用されていることなどからして、被告ハローフーヅ代表者の右供述は採用できない。