主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事実関係
１　本件は，被控訴人が訴外Ｄに対し，合計１億２０００万円を貸し付けるとともに，訴外亡Ｅがその保証をしたところ，Ｄが上記債務を返済しなかったため，Ｅと被控訴人との間において，被控訴人がＥの所有する不動産を買い受けることとし，その売買代金債務とＥの被控訴人に対する保証債務とを相殺したとして，Ｅの相続人である控訴人らに対し，所有権に基づき，既に所有権移転請求権仮登記を経由している原判決別紙物件目録３記載の土地（以下「本件土地」という。）について，農地法５条の規定による所有権移転の許可申請手続をすること及び同許可があったことを条件とする所有権移転登記本登記手続を求め，原審が被控訴人の請求を認容したため，控訴人らが控訴した事案である。
２　請求原因
(1)　被控訴人は，平成６年８月１２日，Ｅから原判決別紙物件目録１記載の土地を売買代金１億２０００万円で買い受けるため，Ｅを売主，被控訴人を買主とする売買予約を締結し，名古屋法務局津島支局平成６年８月１５日受付第１５５８５号所有権移転請求権仮登記を経由した。(2)　被控訴人は，平成７年４月１４日，Ｅに対し，上記売買予約完結の意思表示をした。
(3)　Ｅは，原判決別紙物件目録１記載の土地のうち，農地法所定の許可を得ることの可能な同目録２記載の土地につき，分筆及び地目変更をしたうえ，被控訴人に対し，名古屋法務局津島支局平成８年２月２２日受付第４１１７号所有権移転登記手続を経由した。
(4)　Ｅは，平成１０年２月１７日死亡した。
(5)　控訴人ＡはＥの子であり，同ＢはＥの妻であって，他にＥの相続人はいない。
(6)　よって，被控訴人は控訴人らに対し，所有権に基づき，上記目録１記載の土地から上記目録２記載の土地を除いた原判決別紙物件目録３記載の土地につき，愛知県知事に対する農地法５条の規定による所有権移転の許可申請手続をし，愛知県知事により同許可があったときは，名古屋法務局津島支局平成６年８月１５日受付第１５５８５号売買予約による所有権移転請求権仮登記に基づく上記許可の日の売買を原因とする所有権移転本登記手続をすることを求める。
３　請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)は不知，同(3)ないし(5)は認める。
４　抗弁
控訴人らは，被控訴人が請求原因(1)の売買代金を支払うまで，原判決別紙物件目録３記載の土地につき，愛知県知事に対する農地法５条の規定による所有権移転の許可申請手続及び名古屋法務局津島支局平成６年８月１５日受付第１５５８５号売買予約による所有権移転請求権仮登記に基づく上記許可の日の売買を原因とする所有権移転本登記手続をすることを拒絶する。
５　抗弁に対する認否
争う。
６　再抗弁
(1)　Ｆは，Ｅを連帯保証人として，Ｄに対し，平成５年５月２４日に３０００万円，同年８月２４日に３０００万円，平成５年１１月１２日に３０００万円を貸し付け，平成６年８月１２日，被控訴人がＦに替わり，Ｅを連帯保証人としてＤに対しさらに３０００万円を貸し付けた。被控訴人は，平成７年４月１２日，Ｆから同人のＤに対する債権合計９０００万円を譲り受けた。(2)　被控訴人は，平成７年４月１４日，Ｅと合意の上，上記連帯保証債権１億２０００万円と請求原因(1)の売買代金１億２０００万円を対当額において相殺した。
７　再抗弁に対する認否
いずれも不知。
８　再々抗弁
(1)　亡Ｅは，被控訴人とＤとの取引の詳細や経過を全く知らずに連帯保証契約を締結したものであって，同契約は錯誤により無効である。(2)　Ｄには借金の返済ができるような資力はなく，被控訴人はそのことを当然知っていたはずであり，被控訴人はＤからの返済のないことを前提とした上で，Ｅに責任を負わせることを当初から予定してＤに貸付をしたのであるから，被控訴人の行為は，人的担保を悪用したもので公序良俗に反し無効である。
９　再々抗弁に対する認否
再々抗弁(1)は否認，同(2)は争う。
第３　当裁判所の判断
１　請求原因
(1)　請求原因(3)ないし(5)は当事者間に争いがない。
(2)　同(1)及び(2)について


甲１によれば，原判決別紙物件目録１記載の土地には，①平成５年５月２４日，極度額４０００万円，債務者をＤ，債権者をＦとし，同月２２日設定を原因とする根抵当権設定登記，②同月２４日，代物弁済予約を原因とし，Ｆを権利者とする所有権移転請求権仮登記，③同年８月２６日，極度額４０００万円，債務者をＤ，債権者をＦとする同月２４日設定を原因とする根抵当権設定登記，④同年１１月１５日，極度額３０００万円，債務者をＤ，債権者をＦとする同月１２日設定を原因とする根抵当権設定登記，⑤平成６年８月１５日，極度額３０００万円，債務者をＤ，債権者を被控訴人とする同月１２日設定を原因とする根抵当権設定登記，⑥同月１２日売買予約を原因とし，被控訴人を権利者とする所有権移転請求権仮登記，⑦平成７年４月１３日，同月１２日譲渡を原因とする被控訴人に対する上記①，③，④の各根抵当権移転の各登記が経由されていることが認められる。
しかるところ，甲２８（土地売買予約契約書）には，平成６年８月１２日，Ｅを売主とし，買主を被控訴人として，原判決別紙物件目録１記載の土地について，売買価格を１億２０００万円とする売買予約をした旨の記載があり，甲４（土地売買完結確認書）には，平成７年４月１４日，平成６年８月１２日付土地売買予約契約書に基づく売買予約完結権について，被控訴人が同予約完結の意思表示を受け，上記目録１記載の土地について売買代金１億２０００万円とする売買契約が成立したことを確認する旨の記載がある。そして，乙２の１７（印鑑登録証明書）によれば，同号証中のＥの印影は同人の印章によるものであることが認められ，これと甲２８，甲４の各Ｅの印章を対比するとこれらは同一であることが認められ，反証のない限り，甲２８，甲４のＥの印影は同人の意思に基づいて顕出されたものと推定される。この点，控訴人らは，特段の反証をしていないので，甲２８，甲４のＥ作成部分が真正に成立したものと推定される。
そうして，上記認定の事実及び甲４，甲１１，甲２８及び被控訴人本人尋問の結果によれば，請求原因(1)及び(2)が認められる。
２　抗弁及び再抗弁
控訴人らは被控訴人の請求に対し，同時履行の抗弁を主張するところ，被控訴人は再抗弁として相殺の主張をするので，以下，判断する。(1)　甲３（保証契約書）には，平成６年８月１２日，Ｄの被控訴人に対する手形貸付取引契約又は基本取引契約に基づく平成５年５月２４日から平成６年１１月２０日までの間のすべての取引及び平成６年８月１２日現在負担する債務について，Ｅが極度額１億２０００万円の限度で連帯保証人となる旨，甲４（土地売買完結確認書）には，原判決別紙物件目録１記載の土地について上記目録２記載のほか，被控訴人に所有権を移転するため農地法所定の手続を経て所有権移転登記手続をし，同登記手続が完了すると同時に，上記保証債務と売買代金債務とを対当額で相殺することに異議がない旨，甲５（領収証）には，平成７年４月１４日，Ｅが被控訴人から相殺により１億２０００万円を受領した旨の記載があり，いずれもＥの署名押印があるところ，乙２の１７（印鑑登録証明書）によれば，同号証中のＥの印影は同人の印章によるものであると認められ，これと甲３，甲５（甲４については上記２のとおり成立が認められる。）の各Ｅの印影とを対照するとこれらは同一であることが認められ，反証のない限り，甲３，甲５のＥの印影は同人の意思に基づくものと推定されるところ，控訴人らは，特段の反証をしていないので，甲３，甲５のＥ作成部分の成立が認められる。
この点，控訴人らは，被控訴人が上記１億２０００万円に至るまでの経過に関する具体的な金員の出所や現実に貸し渡したことの詳細な資料の提出がないこと，被控訴人が控訴審で提出した甲１５以下の書証（領収証，借用証書等）の信用性がないことを指摘する。
まず，甲２８と甲２（土地売買予約契約書）について，原審における被控訴人の本人尋問の結果によれば，その尋問に際し，被控訴人代理人が甲２を示して売主Ｅ，買主Ｃのそれぞれが署名押印している旨を尋ね，被控訴人が間違いない旨供述していることが認められ，甲２の写しには，売主欄にはＥの署名押印があるが，買主欄に被控訴人の署名押印がないことが認められるものの，既に説示のとおりＥ作成部分の成立が認められる甲２８，及び甲２９並びに弁論の全趣旨によれば，被控訴人代理人が受任した当時，甲２の原本が名古屋国税局査察部に差し押さえられていたため，同代理人が被控訴人の手元にあったその写しを提出し，その後，原本が還付されたため，被控訴人において署名押印した上，被控訴人代理人が原本を示して尋問したことが認められるので，甲２８と甲２が不合理で信用できないものとはいえない。


次に，甲１５（領収証）のＤの氏名と甲１６，甲１８，甲２１（各借用証書），甲１９（保証契約書），甲２２（根抵当権譲渡承諾書）のＤの氏名は筆跡が異なることが認められ，その各成立に争いがあるところ，被控訴人は甲１５のＤの氏名が同人の署名であることを証明しないので，同号証の成立は認められない。しかし，甲１６，甲１８，甲１９，甲２１，甲２２のＤの各氏名についてみるに，甲３のＤの氏名については，被控訴人本人尋問の結果によって，これがＤの自署によるものであることを認めることができるから，甲３は真正に成立したものと推定すべきであり，これと甲１６，甲１８，甲１９，甲２１，甲２２のＤの各氏名とを対照すると，それらの筆跡は同一であることが認められるので，甲１６，甲１８，甲１９，甲２１，甲２２のＤ作成部分の各成立が認められる。（この点，控訴人らは，甲１６，甲１８，甲２１には収入印紙が貼付されておらず，ＥやＤの捨て印が多数押印されているものがある旨指摘するが，これらの事実のみをもっては同各号証の成立を覆すに足りない。）これらの書証及び甲３ないし甲５，甲１１，乙２の１１，乙２の１２，被控訴人本人尋問の結果によれば，Ｆは，Ｅを連帯保証人として，Ｄに対し，平成５年５月２４日に３０００万円，同年８月２４日に３０００万円，平成５年１１月１２日に３０００万円を貸し付け，平成６年８月１２日，被控訴人がＦに替わり，Ｅを連帯保証人としてＤに対しさらに３０００万円を貸し付けたこと，被控訴人は，平成７年４月１２日，Ｆから同人のＤに対する債権合計９０００万円を譲り受けたこと，被控訴人は，平成７年４月１４日，Ｅと合意の上，上記連帯保証債権１億２０００万円と請求原因(1)，(2)の売買代金１億２０００万円を対当額において相殺したことがそれぞれ認められる。
控訴人らは，甲１９（保証契約書）と甲２０（確認証）の作成日付が同じ平成５年１１月１２日であるのに，甲１９の宛先が被控訴人であるのに対し，甲２０はＦ代理の被控訴人となっているから，記載内容が信用できない旨指摘するが，甲１１及び被控訴人本人尋問の結果によれば，被控訴人はＦのいわゆる金主であることが認められるので，上記のとおり宛名が異なっていたとしても直ちに不自然であるとまではいえない。また，控訴人らは，甲２１と乙２の８（借用証書）を対比すると甲２１には，第１条④「各回の支払金額」のうちの１．に○が付され，金額欄に１２０００万」と記載されているのに対し，乙２の８にはその記載がないから不自然である旨指摘する。しかし，乙２の８は甲２１の写しであって，その他の主要な部分の記載は同一であることを考慮すると，被控訴人が後日上記部分に加筆したものと窺われるが，これをもって甲２１の内容が不自然であるとまではいえない。その他，控訴人らは，上記各書証が不自然であるとしてるる指摘し，これらの書証がＥの意思に基づいて作成されたものか疑わしい旨指摘するが，上記各書証の成立を覆すに足りる証拠がないばかりか，上記第３の１(2)で認定の事実，及び上記争いのない請求原因(3)のとおり，Ｅは，被控訴人の求めに応じて，原判決別紙物件目録１記載の土地を同目録２及び３記載の土地に分筆する手続をし，同目録２記載の土地について農地法所定の手続を経て被控訴人に対し，所有権移転登記を経由していることに照らすと，上記各書証に若干不整合な部分があるとしても主要な部分については不自然な部分はないから，控訴人らの上記指摘は採用できない。なお，乙１１（Ｇ司法書士の回答書）には，被控訴人，Ｄ，Ｅの３人がＧ司法書士事務所で何度か根抵当権設定のために書類を交わし，その意思確認をしたことは間違いないが，同司法書士において，何千万円もの現金がこの事務所内で動いたとは認識しておらず，同事務所は２室だけであるので，何千万円もの現金の授受を見落としたとは考えられない旨の記載部分がある。しかしながら，他方，同司法書士は担保が金銭消費貸借と切り離された根抵当権と思い，金銭授受に立ち会わなくてもよいと考えていた旨の記載部分があることを考慮すると，同司法書士は現金授受の場面に立会することを予定していなかったものであるから，上記記載部分のみでは現金授受がなかったものと認めることはできない。また，控訴人ＡもＥが現金を見ていないと話していた旨供述するが，同供述を裏付ける証拠がないので，採用し難い。また，控訴人Ａは，Ｄが１億２０００万円も借りていない旨話していた旨供述するが，乙４の３の記載中には，Ｄは確実な金額が分からないと述べつつ，他方で毎月２４０万円の利子を支払っていると述べるなどあいまいな供述をしているので，控訴人Ａの上記供述部分も採用できない。
以上のとおり，抗弁は正当な主張であるが，さらに再抗弁が認められる。
３　再々抗弁
(1)　錯誤について
控訴人らは，上記第２の８(1)のとおり，本件連帯保証契約はＥの錯誤により無効である旨主張する。
しかしながら，同人の錯誤を認めるに足りる証拠はないので，上記主張は採用できない。
(2)　公序良俗違反について
控訴人らは，上記第２の８(2)のとおり，被控訴人の行為は公序良俗に反する旨主張するが，原判決５頁１５行目「人的物的担保制度」から１７行目「主張，立証はない。」までのとおり，控訴人らの主張は理由がないので，これを引用する。
したがって，再々抗弁は認めることができない。
第４　結論
よって，被控訴人の請求を認容した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　熊　　田　　士　　朗
裁判官　　　　川　　添　　利　　賢
裁判官　　　　玉　　越　　義　　雄


主　　　文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）　原告が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律３条に基づき，被告の保有する別紙文書目録記載の各行政文書について，平成１３年７月６日付けで行った開示請求に対し，被告が同法９条１項又は同条２項に基づく決定をしないことは違法であることを確認する。
（２）　訴訟費用は被告の負担とする。
２　本案前の答弁
（１）　主文第１項同旨
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
（１）　被告は，別紙文書目録記載の各行政文書（以下「本件行政文書」という。）を保有する行政機関である外務省の長である。
（２）　原告は，平成１３年７月６日付けで，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）３条に基づき，被告に対し，本件行政文書の開示請求（以下「本件開示請求」という。）をした。（３）ア　開示請求に対して，行政機関の長は，当該開示請求に係る行政文書の全部若しくは一部を開示するか，又は全部を開示しないかを決定し（以下「開示決定等」という。），これを開示請求者に対して通知することが義務づけられている（情報公開法９条１項，２項）。
イ　開示決定等は，開示請求があった日から３０日以内（本件の場合は平成１３年８月６日まで）に行わなければならないものであり，例外的に「事務処理上の困難その他正当な理由があるとき」に限り，この期間を３０日以内に限り（本件の場合は平成１３年９月４日まで）延長することが許されている（同法１０条１項，２項）。
ウ　さらにその例外として，「開示請求に係る行政文書が著しく大量であるため，開示請求があった日から６０日以内にそのすべてについて開示決定等をすることにより事務の遂行に著しい支障が生ずるおそれがある場合」には，上記アイの制約を免れるが，その場合にも，①「開示請求に係る行政文書のうちの相当の部分」については，上記ア又はイの期限内に開示決定等を行う義務，②残りの行政文書についても，相当の期間内に開示決定等をする義務は免れることができず（同法１１条前段），この場合には，その適用理由とあわせて，②の残りの行政文書について「開示決定等をする期限」を明示することが義務づけられている（同条後段）。（４）　被告は，平成１３年８月６日付けで，原告に対し，「開示決定等の期限の延長等について」と題する通知を発した。同通知の内容は，本件開示請求について情報公開法１１条を適用し，「平成１３年９月４日までに可能な部分について開示決定等を行い，残りの部分については，平成１３年１０月４日までに開示決定等する予定です。」というものであった。
（５）　しかし実際には，平成１３年９月４日の法定延長期限はもとより，同年１０月４日の特例延長期限に至っても，本件行政文書について開示決定等は全くなされなかった。
（６）　平成１３年１０月４日付けで，外務省大臣官房総務課情報公開室名義の「開示決定等に関するお知らせ」と題する文書が原告に送付された。この「お知らせ」の内容は，「開示決定等を行うための事務処理に想定外の時間を要すること，予測し得ない事務の繁忙が生じたこと等，事情の変化により，既にお知らせした期限までに開示決定等を行うことができなくなりました。可及的速やかに本件に係る事務処理体制を整備し，開示決定等の新たな期限を通知する所存です。」というものであって，新たな開示期限を明示するものではなかった。（７）　その後も，本件開示請求に対して開示決定等はなされていない。情報公開法１０条の応答期限を徒過したことは，とりもなおさず行政事件訴訟法３条５項の「相当の期間」を徒過したことを意味する。
（８）　よって，原告は，被告が本件開示請求に対し開示決定等をしないことが違法であることの確認を求める。
２　本案前の主張
被告は，本件開示請求に対して，平成１４年２月２６日付けで開示決定等（以下「本件開示決定等」という。）を行った。
したがって，本件訴えは，訴えの利益を欠く不適法なものである。
３　本案前の主張に対する反論
（１）　被告が本件開示決定等をしたことは認める。
その具体的内容は，①別紙文書目録１の在フィリピン大使館における便宜供与ファイルについては２４３件の存在を認めた上で，うち３６件につき全部不開示，残りの２０７件につき一部不開示，②同目録２の在仏大使館分については１９件の存在を認めた上で，いずれも一部不開示，③同目録３の在英大使館分については，該当文書は「不存在」により不開示，④同目録４の在米大使館分については３２件の存在を認めた上で，いずれも一部不開示とするものである。（２）　原告は，本件請求を，上記①②④の各処分のうち対象行政文書の全部又は一部の開示を拒否する部分の取消請求及び③の文書不存在を理由とする不開示処分の取消請求に変更する予定である。ただし，前者の各不開示処分のうち，どの範囲を違法と主張するかは，対象文書の写しが現実に交付された上で，これを特定する予定である。
（３）　裁判所が本件訴えを却下し，不開示処分の取消につき原告に別訴の提起を余儀なくさせることは，被告の不適切な職権行使の結果によって，原告に訴訟費用の二重負担を強いることを意味し，著しく正義に反する。したがって，原告が被告から対象文書の写しを現実に交付された上でその内容を検討し，本件訴えを不開示処分取消の訴えに変更するために必要な相当期間が経過するまでの間は，本件訴えの利益は消滅しない。
理　　　由
１　法令の定め等
（１）　行政機関の長は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に情報公開法５条各号に掲げる情報のいずれかが記載されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならず（情報公開法５条柱書），開示請求に係る行政文書の全部又は一部を開示するときも，その全部を開示しないとき（当該行政文書を保有していないときを含む。）も，その旨を決定し，書面により通知しなければならない（同法９条１項，２項）。
（２）　開示決定等は，原則として開示請求があった日から３０日以内にしなければならない（同法１０条１項本文）。


平成１３年(ワ)第１０５９号　不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年９月１３日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　二和貿易株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　川　村　和　久
訴訟復代理人弁護士        　内　藤　裕　史
被　　　　　　告　　　　　　有栖川商事株式会社
被　　　　　　告　      　　株式会社巴商事
被告両名訴訟代理人弁護士    大久保　　　理
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは、別紙被告商品目録１表示の箱容器（中トレー・商品包装紙を含む。）に詰められた、同目録２表示の「天津甘栗チョコレート」を輸入し、販売し、又は販売のために展示してはならない。
２　被告らは、その占有する別紙被告商品目録１表示の箱容器（中トレー・商品包装紙を含む。）に詰められた同目録２表示の「天津甘栗チョコレート」を廃棄せよ。
３　被告らは、原告に対し、各自金２０００万円及びこれに対する平成１３年２月１６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は、原告が、被告らに対し、被告らが、原告の商品表示として商品形態が需要者の間に広く認識されている「天津甘栗チョコレート」と類似する商品形態の「天津甘栗チョコレート」を輸入、販売し、原告の商品と混同を生じさせる行為（不正競争防止法２条１項１号）を行ったとして、同法３条に基づき被告商品の輸入、販売又は販売のための展示の差止め等を求めるとともに、同法４条に基づき損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は、食料品・日用品雑貨等の貿易業を目的とする株式会社である。イ　被告有栖川商事株式会社（以下「被告有栖川商事」という。）は、農産物、畜産物、水産物、清涼飲料、加工食品の輸出入及び販売等を目的とする株式会社であり、被告株式会社巴商事（以下「被告巴商事」という。）は、食料品、日用雑貨、装身具及び室内装飾品の輸出入並びに販売等を目的とする株式会社である。
(2)　原告商品
ア　原告は、平成８年２月から、「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」を行う業者（以下「カタログ販売業者」という。）が中国方面旅行者向けに販売するおみやげ宅配用商品として、別紙原告商品目録１(1)及び(2)表示の各外箱及び中トレーに同目録２表示の商品単体を詰めた「天津甘栗チョコレート」の名称を有する菓子（以下、別紙原告商品目録１(1)記載のものを「原告商品(1)」、同目録１(2)記載のものを「原告商品(2)」、両者を併せて「原告商品」という。）を輸入し、宝商事株式会社（以下「宝商事」という。）又はアオキインターナショナル株式会社（以下「アオキ」という。）を通じて、カタログ販売業者に販売している。イ　「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」とは、旅行者が、予めカタログ販売業者発行の宅配カタログ（世界各国毎又は各地域毎に、雑貨・食品・酒・高級ブランド品等の土産好適品が掲載されている。）に基づき商品の購入申込み（原則的には旅行出発前）をすると、カタログ販売業者が、申込者の希望する日に、自宅又は指定した場所に商品を直接納品するというシステムであり、海外旅行者にとっては、旅行先で土産物の選択に時間を費やしたり、旅行中大量の荷物を持ち運ぶ手間を省くことができるメリットがある。カタログ販売業者は、旅行会社の子会社等のツーリスト系、独立の非ツーリスト系、航空会社の子会社の商社など約１２社が存在し、いずれも同様のシステムを採用している（甲４１）。ウ　原告商品は、「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」用の商品であり、上記販路以外に一般のスーパー、小売店等では販売していない。
(3)　原告商品形態
ア　原告商品の形態は、次のとおりである（検甲２、３。以下「原告商品形態」という。）
(ア)　商品単体は、別紙原告商品目録２表示のとおりであり、外形が栗の形をしたチョコレートである。
(イ)　外箱容器は、
ａ　大きさが縦約１４㎝、横約３２㎝、高さ約２．５㎝であり、
ｂ　全体が赤地であり、
ｃ　外箱容器の上表面に、①天然の毬栗の写真、②商品単体３個と、商品単体１個を真中から半分に切断して中身の状態が分かるようにしたものの写真、③商品名「天津甘栗巧克力（英語表記TIANJINCHESTNUTCHOCOLATE）」の文字を表示している。
(ウ)　外箱容器の中に、プラスチック製の茶色中トレーが配置されている。
(エ)　中トレーには、別紙平面図のとおり、横４０㎜、縦３５㎜の栗形状の窪みが、上下列に各７個、中列に６個の計２０個設けられている。(オ)　商品単体は、金色の包装紙に包まれて、中トレーの窪みに載置されている。
イ　原告商品の上表面のデザインには、販路の違いにより、原告商品(1)と(2)の２種類がある。原告商品(1)は、原告が平成１２年２月末までカタログ販売業者昀大手であるトラベラー株式会社（以下「トラベラー」という。）に販売していた商品であり、原告商品(2)は、原告がその他のカタログ販売業者向けに販売している商品であるが、どちらの外箱容器の上表面も、上記ア(イ)の特徴を有している（なお、原告商品(2)の外箱容器上表面には、前記ア(イ)ｃのほかに多数の天然の栗の写真が表示されている。）。
(4)　被告商品


被告巴商事は、平成１２年３月１日から、別紙被告商品目録１表示の箱容器に同目録２表示の商品単体を詰めた「天津甘栗チョコレート」の名称を有する菓子（以下「被告商品」という。）を輸入し、被告有栖川商事は、被告商品を被告巴商事から仕入れてトラベラーに販売している。被告製品は、トラベラーの２０００年３月版カタログに掲載された。
２　争点
(1)　原告商品形態は、原告の商品表示として周知性を獲得しているか。(2)　被告商品の商品形態は、原告商品形態と類似し、原告商品との混同のおそれを生じさせているか。
(3)　仮に(1)、(2)が認められる場合、原告は営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがあるか。
(4)　被告商品の輸入、販売は、真正商品の並行輸入に当たるか。
(5)　原告の損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（原告商品形態は、原告の商品表示として周知性を獲得しているか）
について
【原告の主張】
原告商品形態は、次のとおり、遅くとも平成１２年２月末までには、原告商品を表示するものとして、取引者であるカタログ販売業者及び一般需要者である中国旅行者の間で広く認識され、周知性を獲得していた。(1)　「天津甘栗チョコレート」という商品は、原告商品が現れるまで日本国内はもちろん中国にも全く存在しなかった商品であり、原告代表者が平成７年１月ころから商品自体及びパッケージデザイン等について企画開発し、日本国内における「中国旅行者向けおみやげ宅配カタログ市場」向けの専用商品として、中国国内にある原告の製造委託先（平成８年までは上海申豊食品有限公司〔以下「申豊食品」という。〕、その後は蒙特莎（モントレッサ）食品有限公司〔以下「蒙特莎」という。〕）に厳格な指導の上で製造を委託し、平成８年２月から日本国内で販売している原告のオリジナル商品である。
(2)　原告は、原告商品の外観、形状の全体を通じて、それまでなかった「天津甘栗チョコレート」という独創的な新商品を、需要者・取引者に一目で印象付けるようなインパクトのある斬新なデザインを案出したものである。原告商品は、全体に有機的に一体となって商品コンセプトを具現しているもので、自他商品の識別機能を有しており、商品表示性を具備している。なお、原告商品の商品表示は、いわゆる商品形態そのものではなく、不正競争防止法２条１項１号に例示されている「容器、包装」のカテゴリーに該当するものと捉えれば足りる。(3)　原告商品は、発売開始後、中国方面旅行者等の間で瞬く間に高い人気を博し、シーズン毎に発行される各カタログ販売業者の宅配カタログに必ず掲載される定番ヒット商品になり、数年前からは人気商品であることを示す「ヒット商品」「人気商品」「おすすめ商品」「売れてます」等の表示も付されるようになった。また、宅配カタログには、原告商品の商品単体写真とともに、外箱容器の上蓋を開け、金色の包装紙に包まれた商品単体が茶色の中トレー上に載置された状態の写真が掲載されており、包装紙・中トレーを含む原告商品形態全体が原告の商品を表すものとして取引者・需要者に強く印象付けられている。原告商品(1)と(2)の外箱のデザインの相違も、同一コンセプト・イメージの枠組み内における実質的類似性を損なわない程度のバリエーションにすぎない。原告商品形態は、全体に有機的に一体となって原告商品のコンセプトを具現し、どこか特定の出所より出たことを弁別せしめる程度の商品表示性を有している。
(4)　原告商品は、平成１２年２月末現在、海外旅行者向けおみやげ宅配商品カタログ市場でシェア１００パーセントを占め、年間販売個数２０ないし２６万個、累積販売個数７７万個という販売実績を上げた。中国旅行者は、高齢のリピーターが３割程度と多く、それらの人が前回の好印象や中国旅行リピーターの友人の評判などから、原告商品を昀初から指定することも多い。また、平成１１年度の中国旅行者のうち、おみやげ購入層である純粋な観光客は、年間４０万人強であると見られるのに対し、同年度の原告商品の年間販売個数は２６万個強であることによれば、原告商品がいかに中国旅行者の多くに購入されているかがわかる。
【被告らの主張】
(1)原告商品は、原告を出所源とする原告のオリジナル商品などではなく、外箱の裏面に印刷表示された製造メーカーである蒙特莎を出所源とする商品である。そもそも、原告商品と同じデザインの天津甘栗チョコレートは、原告商品に先立ち、申豊食品が製造販売していたものであり、原告商品はこの類似品にすぎない。(2)　原告商品形態は、自他識別力が欠如しており、不正競争防止法２条１項１号にいう商品表示性がない。原告は、同一商品である原告商品について、原告商品(1)と(2)の２種類の外箱を使用しており、原告商品形態の外箱に出所表示機能・品質保証機能を有する部分があるとしても、それは両者に共通する部分に限られる。両者の共通部分は、①箱のサイズ、②中央の毬栗の写真、③商品単体３個の前に、商品単体を真中から半分に切断して中身の状態が分かるようにした写真、④商品名（ただし、色・字体・大きさ・配置は全く異なる。）の４点であるが、①箱は、普通に土産物に使用されている長方形の薄箱であり、縦、横、高さのサイズに何ら差別化、個性化は認められず、②毬栗の写真及び③商品の輪切りの写真も、土産品のチョコレートで一般的に使用される手法で自他識別力はない。④「天津甘栗巧克力」の名称は、平成８年から中国の土産物市場で広く使用され、現在では普通名称化しており自他識別力はない。


原告商品形態は、全体としてみても斬新なところのないデザインである。(3)　原告商品形態は、取引者であるカタログ販売業者の間でも、原告の商品表示としての周知性を獲得していない。カタログ販売業者への商品説明は、年１回行われるカタログ掲載商品入れ替えに伴うプレゼンテーションの時のみである。この時に納入業者が提出する「商品提案書」には、提案商品の製造者名その他商品の出所を記載する欄はなく、周知の商品を除いては商品の出所は問題にされていない。原告は、蒙特莎から輸入した原告商品を宝商事及びアオキに卸販売するだけで、カタログ販売業者とは直接の取引関係にない。また、宝商事がトラベラーに販売した商品から虫が出るという問題が発生した際、宝商事等がトラベラーに提出した詫び状には、メーカー名が申豊食品であることを明らかにする記載がある一方で、商品の出所が原告である旨の記載はなく、輸入者が原告、販売者が宝商事と記載されていたにすぎない。そうすると、カタログ販売業者の従業員の多くが、原告商品を見て、その出所源が原告であるとの認識を持つことはあり得ない。(4)　原告商品形態が、一般需要者である中国旅行者の間において、原告の商品表示として周知性を獲得する余地はない。
ア　原告商品は、原告→有限会社三絹（以下「三絹」という。）→宝商事又はアオキ→神戸タカラフーズ有限会社、株式会社優光→カタログ販売業者→海外旅行者という販路で販売されている。原告が一般需要者である海外旅行者と直接接触することはない。
イ　「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」では、旅行者は、ほとんどが出発前に予めカタログを見て注文を出すが、宅配カタログには原告の名称は印刷されていないので、需要者は、注文時に原告の存在を知る可能性すらない。カタログ販売業者から原告商品が配達された段階でも、原告商品には、表面に代理店であるアルファスター社の登録商標が、裏面には製造者として蒙特莎の商号及び住所、代理店としてアルファスター社の商号及び住所がそれぞれ印刷されているのに対し、原告の商号は、裏面に貼付された輸入者シールに輸入業者として印刷されているだけである。しかも、カタログ販売業者から宅配を受けた海外旅行者のほとんどは、カタログ販売で購入した輸入品であることを隠すため、輸入者シールを剥がしてから土産品を配るのが一般的であり、その結果、海外旅行者から土産品として原告商品を受け取った日本人が原告の名称を知る可能性はない。ウ　カタログ販売業者は、商品表示が需要者の間で周知性を獲得している商品については、宅配カタログに出所を表示し、需要者を誘引している。チョコレートについても、著名なベルギーの「ゴディバ」、「ノイハウス」、「ギリアン」や、フランスの「ラ・トゥール・ダルジャン」などには、出所としてブランド名の記載がある。ハワイのマカデミアンナッツチョコレートについても、需要者の中で周知性を獲得している「ホースト社」のものには同社の商品であることが記載されている。これに対し、原告商品は、カタログ上出所の表示がなく、単に自社の取扱商品として、商品ナンバーとともに商品リストに掲載されている一商品にすぎないから、周知性を獲得しているとはいえない。このような商品が宅配カタログに掲載されることによって周知になることもない。
２　争点(2)（被告商品の商品形態は、原告商品形態と類似し、原告商品との混同のおそれを生じさせているか）について
【原告の主張】
(1)　被告商品の形態は、一般需要者レベルにおいても、原告商品との誤認混同を生じさせるおそれがある。
ア　被告商品の形態は、原告商品形態と酷似しており、商品単体や中トレーの形状等は、原告商品のそれをそのまま型取りしたものと見られる。また、被告商品の箱容器上表面の商品単体断面写真は、原告商品形態中のそれ（上記第２、１、(3)ア(イ)ｃ②）を画像スキャナでスキャンして冒用したものである。イ　加えて、原告商品及び被告商品の販売態様には、次の特徴がある。(ア)　同一のカタログ業者の宅配カタログに掲載される商品は、原則として１種類である。
(イ)　トラベラーの２０００年３月版カタログには、前年度まで掲載されていた原告商品と入れ替わりに被告商品が掲載され、販売実績のないはずの被告商品に「お買い得人気商品」の表示が付され、他の商品と比べて広い掲載スペースが割かれている。
(ウ)　原告商品は、１９９６年から１９９９年までの４年間トラベラーの宅配カタログに掲載され、９７年版及び９８年版では「おすすめ」、９９年版では「売れてます」の記載がされた。
(エ)　原告商品は、他のカタログ業者の宅配カタログでも「人気商品です」等の記載がされ、平成１２年（２０００年）当時のカタログにも引き続き同様の記載がされていた。
ウ　上記各事情を前提とすると、需要者である中国旅行者は、トラベラーの２０００年３月版カタログを見た場合、次のような認識を有することになる。(ア)　２、３年前に中国ツアーに参加し、宅配カタログで土産品を選んだ旅行者は、前回の記憶から、「前の旅行の際に配られていた宅配カタログ（トラベラーのものとは限らない。）に載っていた、人気商品を意味するマークが付いている、赤っぽい地色に栗の写真が写っている長方形のパッケージで、茶色っぽいトレーに金色の包み紙で包まれた丸っぽいチョコレートが入っていた天津甘栗チョコレート」程度には、原告商品を認識している可能性が高く、被告商品を原告商品と誤認混同するおそれがある。
(イ)　中国旅行は初めてであるが、ツアー業者を検討する際に複数の宅配カタログを入手した旅行者は、他のカタログ業者の宅配カタログで人気商品を意味する記載がされた原告商品と、トラベラーのカタログに「人気商品です」と記載されている被告商品とを、その商品表示の類似性により同一の出所の商品と誤認混同するおそれがある。


(ウ)　トラベラーの２０００年３月版カタログで被告の「天津甘栗チョコレート」を初めて目にした旅行者も、そこに「人気商品です」との記載があることから、当該商品が過去にかなりの売れ行きを示したものと誤解し、実際に過去に好調な販売実績のある商品（原告商品）と誤認混同するおそれがある。エ　以上のとおり、本件では、一般需要者レベルでの混同が問題となり得るのであり、被告らは、まさにそれを利用しようとしたのである。(2)　取引者レベルでも、事情を熟知しない新規参入者に狭義の誤認混同のおそれが存在することはもとより、被告らが被告商品を販売することにより、原告と特殊な取引関係を締結したのではないかなどの広義の誤認混同のおそれが生じる。実際に、被告商品がトラベラーの２０００年３月版カタログに掲載された際、原告が原告商品を納入していた複数の取引業者は、被告商品を原告商品と誤認し、原告がトラベラーの要求を受け入れて上代の３掛けの価格で納入することにしたものと誤解し、自社へも同様の原価で納入するように要請するなどしたのである。なお、被告らは、被告商品の取引者であるトラベラーが被告商品と原告商品を誤認混同するおそれは皆無であると主張するが、トラベラーは、被告らと共謀して不正競争行為を行った共同不法行為者であり、このような者が原告商品と被告ら商品を誤認混同するはずがないのは当然のことであるから、被告らの主張は無意味である。
【被告らの主張】
(1)　一般需要者については混同のおそれは問題にならない。ア　周知性の判断の人的範囲と混同のおそれの人的範囲は一致するのが当然である。需要者である海外旅行者については、前記１【被告らの主張】(4)のとおり、原告商品形態が原告を出所源とする商品として周知性を獲得していることはあり得ない。
イ　需要者は、カタログ業者が異なれば取扱商品も異なると考えるのが普通である。複数のカタログを比較検討する需要者であれば、トラベラーのカタログに掲載されている被告商品と、その他の業者のカタログに掲載されている原告商品を比較すれば、外箱デザインが異なることに容易に気が付くから、誤認混同することはない。また、トラベラーのカタログで初めて被告商品を見た需要者には、そもそも混同を起こす前提としての原告商品の認識がない。「人気商品です」との表示によっても、原告商品と被告商品を誤認混同する余地はない。(2)　取引者であるカタログ販売業者においても、混同のおそれは皆無である。ア　カタログ販売業者は、前記１【被告らの主張】(3)のとおり、年１回のプレゼンテーションを経て１年間カタログに掲載する商品を採用するのであり、この審査過程において、原告商品と被告商品が誤認混同されるおそれは全くない。イ　被告商品は、トラベラー以外のカタログ販売業者に販売されることはない。トラベラーは、従前、原告商品を宝商事から購入していたが、仕入値の交渉決裂から２０００年３月版カタログへの原告商品の掲載を中止した。トラベラーは原告商品に替えて被告商品の購入を決定し、その際、中国に蒙特莎を訪ね、商品の確認をした上で被告商品の購入を決定したのであるから、トラベラーが原告商品と被告商品を誤認混同するおそれは皆無である。
ウ　被告らは、原告と何らかの特別の関係にあるかのような表示を用いて営業活動を行った事実はないから、原告が主張するような広義の混同は生じない。３　争点(3)（仮に(1)、(2)が認められる場合、原告は営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがあるか）について
【原告の主張】
(1)　原告は、トラベラー以外にも複数のカタログ販売業者に原告商品を納入しており、トラベラーが原告商品のコピー商品である被告商品を販売していることで、市場において、直接的に原告商品の売上減少という多大な損害を被っている。(2)　被告らは、トラベラーが２０００年３月版カタログへの原告商品の掲載中止を決定していた以上、原告は営業上の利益を侵害されるおそれがないと主張するが、トラベラーが原告商品の取扱中止を決定した理由は、トラベラーが、粗悪な品質とはいえ、安価で原告商品の全くのコピー商品である被告商品を確保できる見通しが立ったからである。
【被告らの主張】
被告らが蒙特莎と交渉を開始したのは、トラベラーが原告商品の取扱中止を決定した後であり、被告らがトラベラーに被告商品を販売してもしなくても、原告商品がトラベラーの２０００年３月版カタログに掲載されることはなく、カタログに掲載されない以上、原告が宝商事を経由してトラベラーに原告商品を販売することはできなかった。よって、原告が営業上の利益を侵害されたことはなく、侵害されるおそれもない。
４　争点(4)（被告商品の輸入、販売は、真正商品の並行輸入に当たるか）について
【被告らの主張】
(1)　被告商品は、蒙特莎の製造に係る商品であり、原告商品とは商品の出所及び品質が同一であるから、被告商品の輸入販売は真正商品の並行輸入であり、不正競争行為としての違法性を有しない。
仮に、原告商品が蒙特莎を出所源としない商品であったとしても、原告は、蒙特莎が原告商品の出所源であるとの外観を自ら作出したものであり、被告らは、同外観を信じて、善意無過失で蒙特莎から原告商品と同じ「天津甘栗チョコレート」（被告商品）を輸入販売したのであるから、原告が、被告らの並行輸入の抗弁に対し、原告商品の出所が原告であって蒙特莎でないと主張することは許されない。
(2)　原告は、被告商品が原告商品と比較して品質が劣ると主張するが、蒙特莎が香港のキャメイズ・ファー・イースト・リミテッドを経由して被告巴商事に販売した被告商品は、原告商品と同じものであり、被告商品に平成１２年５月中旬以降使用されている「マロンオイル」というフレーバーも、原告商品に使用されている「マロンフレーバー」と同等品である。
【原告の主張】
原告商品形態は、原告の商品表示として周知性を獲得しており、原告の製造委託先にすぎない蒙特莎の商品表示として認識されているものではないから、被告らの主張は、真正商品の並行輸入を論ずるための前提を欠くもので失当である。被告商品は、原告が蒙特莎に正規に製造販売を許諾した商品とは異なり、品質も原告商品より極めて劣るから、原告商品形態の品質保証機能を著しく害するものである。
５　争点(5)（原告の損害額）について
【原告の主張】
被告らは、本件不正競争行為を行うにつき故意又は過失があり、次のとおり、原告が被った損害を連帯して賠償する義務がある。
(1)　逸失利益


被告らは、平成１２年３月１日から平成１３年２月末日現在まで、少なくとも１５万個の被告製品の輸入を行い、これをトラベラーに上代（１２００円又は１３００円）の３０パーセントで納入している。被告らの被告商品の販売による利益は１個当たり１２０円を下らないから、これにより被告らが得た利益は１８００万円を下らない。
(2)　弁護士費用
本件訴訟提起にかかる弁護士費用は金２００万円を下らない。
【被告らの主張】
被告有栖川商事が被告商品をトラベラーに販売したことと、原告商品(1)及び(2)の売上の増減との間には、因果関係が存しない。トラベラー向けデザインである原告商品(1)の販売経路は、原告→三絹→宝商事→トラベラー→海外旅行者であり、その他のカタログ販売業者向けデザインである原告商品(2)の販売経路は、原告→三絹→アオキ→（神戸タカラフーズ有限会社、株式会社優光）→カタログ販売業者→海外旅行者である。このうち、原告商品(1)については、前記２【被告らの主張】のとおり、被告商品の販売が開始される前に、トラベラーの２０００年３月版カタログへの掲載中止が決定していたから、被告らが被告商品をトラベラーに販売したことと、原告が上記販路を通じて海外旅行者に原告商品を販売できなかったこととの間には因果関係がない。他方、原告商品(2)については、「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」では、予めツアーを企画した旅行会社から指名を受けたカタログ販売業者だけがツアー参加者にカタログを配布する権利を取得できることから、原告商品(2)が海外旅行者に販売されるか否かは、原告商品(2)をカタログに掲載している業者が、旅行会社から海外旅行者へのカタログ配布権を取れるか否かにかかっており、トラベラーのカタログに被告商品が掲載されているか否かとは因果関係がない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（原告商品形態は、原告の商品表示として周知性を獲得しているか）
について
(1)　証拠（甲４～１７、甲４２の１～３、甲４３、４４の各１～４、甲４５の１～３、甲４６、甲４７の１・２、甲４８の１～３、甲４９の１～５、甲６２、６４、６９～７３、乙３４、被告ら代表者本人及び後掲各証拠）並びに弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
ア　「海外旅行者向けおみやげカタログ販売」について(ア)　「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ」には、現地の特産品として周知の商品も多数掲載されているが、日本の業者が企画開発し、現地の製造業者に製造委託して輸入した商品も相当数含まれており、そのことは、カタログ販売業者及び納入業者の間では常識である。このような輸入土産品は、日本人に好まれるよう、予め日本の納入業者においてパッケージデザインや原材料の配合割合を開発するが、商品自体は現地で製造されなければ土産物にならないため、日本の業者が現地の製造業者にパッケージを提供し、製造方法を詳細に指示した上で製造を委託し、これを当該製造業者から独占的に輸入してカタログ販売業者に供給する。もっとも、納入業者は、ある商品が他の納入業者の取扱商品であることを認識しているときには、同一の商品の取扱いを差し控えるのが業界の一般的な慣習である。(イ)カタログ販売業者は、毎年８月か９月ころに年１回、次期カタログ掲載商品を決定するためプレゼンテーションを行う。納入業者は、各カタログ販売業者の定型の商品提案リスト（乙３１の１～５、乙３３の１・２）に指定事項を記入する形で商品を提案する。商品提案リストには、各社とも、商品名、生産国、販売価格（上代）、納入価格（下代）、掛け率、包装形態、商品サイズ、商品説明などを記載する欄が設けられ、商品の写真も貼付されるが、昀も重視されるのは上代と下代であって、現地製造業者や輸入者等の名称を記載する欄はなく、プレゼンテーションの際に、納入業者の担当者が、カタログ販売業者に対し、当該商品の企画者や現地製造業者について説明することもない。なお、カタログ販売業者に商品を納入する納入業者は、カタログ掲載商品が多岐にわたることもあり、７００～８００社存在する。
(ウ)　宅配カタログは、有名ブランドを出所表示とする商品については、顧客誘引のため製造業者の名称を表示しており、ハワイ方面カタログでは、ホースト社（乙３の２）、アイランド社（乙３の１）のマカデミアンナッツチョコレートに社名が表示され、東南アジア方面カタログでも、ベルギーのギリアン、ゴディバ、ノイハウス、フランスのラ・トゥール・ダルジャンのように、チョコレートのブランドとして著名なものには、宅配カタログに社名及び社標が表示されている（乙２４）。これに対し、中国方面カタログに掲載されたチョコレート、クッキー等の菓子類には、原告商品を含めて、製造業者の名を冠したものはない。(エ)　各社が発行する中国方面カタログの食品のページには、１ページ当たりに概ね６種類、多いものでは１０種類程度の茶、菓子等が掲載されている。菓子類は、外箱の写真と中トレーに商品単体が並べられた状態の写真を併せて掲載されているが、これらの外箱は、多くが長方形であり、中国色を出すため、赤を基調とした地色に黄色又は金色の文字を表示し、パンダ、万里の長城、唐三彩など、中国を象徴するものとして日本人に認識されている図柄があしらわれている。中トレーは黒色又は茶色が一般的であり、茶色の中トレー上に１５～２０粒の商品単体を載せた商品も相当数存在する。
(オ)　宅配カタログでは、顧客の人気が高い商品には、「おすすめ」「売れてます」「ヒット商品」「人気商品」などの標識が付されるが、これらの標識は複数の商品に付けられており、多いときには、１ページに掲載された商品の３分の１から半数に付されることもある。また、特に人気のある商品は、他の掲載商品と比較して広い掲載スペースが与えられ、枠囲みに入れて掲載されることもあるが、このような商品も１種類とは限られず、複数存在するのが通常である。
イ　原告製品の企画開発、製造委託の経緯について


(ア)　原告代表者は、平成７年１月ころ、中国に旅行する日本人観光客向けの新商品として、天津甘栗のペーストを栗形状のチョコレートで包んだ「天津甘栗チョコレート」の開発に着手した。原告は、当初、１９９１年（平成３年）から業務委託関係にあった申豊食品にサンプル製造を委託したが、品質に不満があったことから、日本の取引業者複数に、センター部分（栗バター／ペースト）の配合、基本のチョコレート型の製作、フレーバー（香料）の提供をそれぞれ依頼し、申豊食品に対し、これらを用いてサンプルを製造するよう再度依頼した。また、原告は、取引先の日本のデザイン会社に、①中国色を出来るだけ出す、②商品単体を切った写真を表に入れるなどの要望をして、チョコレート型見本２０粒及びトレー見本１個のデザインを依頼し、同社に発注した原告商品(1)及び(2)の外箱を申豊食品に渡して原告商品を製造させた（甲３２、３３、５８～６１）。(イ)　原告商品は、平成８年２月から、トラベラー外数社の「中国旅行者向けおみやげ宅配カタログ」に掲載され、カタログ販売業者を経由して中国旅行者に販売された。しかし、同年９月から１２月にかけて、原告が申豊食品に製造委託の上輸入していた「中国八景チョコレート」に虫の混入した商品があったことから、原告は、原告商品の製造委託先を申豊食品から蒙特莎に変更し、蒙特莎に商品パッケージのフィルム及び基本配合、チョコレート型、フレーバーを提供して、原告商品の製造を委託した。その際、原告は、１９９７年（平成９年）３月２６日、三絹、蒙特莎の三者間で①委託生産する製品は日本市場における海外おみやげ品市場で販売する製品である（第１条）、②すべての製品の版権は原告及び三絹に属し、蒙特莎はこれらの製品を第三者に販売してはならない（第３条）、③今後蒙特莎が中国現地マーケットで販売を希望する場合、必ず原告及び三絹の同意を得なければならず、販売方式及び価格についても協議の上決定しなければならない（第４条）との条項を入れた協議書を作成した（甲３６の１・２）。(ウ)申豊食品は、原告が製造委託先を変更した後も、原告から提供されたチョコレート型及び原告商品(1)及び(2)の包装材料を返還せず、１９９８年（平成１０年）ころから、中国国内で原告商品と同一形態の天津甘栗チョコレートの販売を開始した。数社がこれに追随し、中国国内で天津甘栗チョコレートを販売するようになった（乙１のＡ、Ｂ）。原告は、対抗策として、蒙特莎が中国国内の空港免税店等で天津甘栗チョコレートを販売することを認め、蒙特莎は、赤地に毬栗と栗及び商品単体を記載した略正方形の外箱及び茶色の中トレーを用い、外箱の表面及び裏面に自社名及び商標を明記した天津甘栗チョコレート（乙２のＯ）を販売した（甲２４、甲６８の１・２）。
(エ)　原告は、１９９９年（平成１１年）１月５日、申豊食品を相手に、中国八景チョコレートの返品による損害賠償を求めて中国国際経済貿易仲裁委員会上海分会に仲裁を申請し、同年３月１８日、協議が成立した。同協議の中で、申豊食品は、原告商品(1)及び(2)の包材在庫を同年１２月までに使い切った後、この２種のデザインと同じ規格の商品の製造を中止し、同時に、原告商品のチョコレート型を原告に返還する旨約した（甲２２、２３）。しかし、平成１２年８月時点でも、同社は原告商品(1)と同一形態のものを市場で販売している（乙２のＬ）。その他、蒙特莎が販売する原告商品(1)、被告商品を含めて数種類の天津甘栗チョコレートが販売されている。
ウ　原告商品の販売、宅配カタログへの掲載状況等について(ア)　原告商品は、平成８年２月から、トラベラー外数社の「中国旅行者向けおみやげ宅配カタログ」に掲載され（トラベラーは原告商品(1)、他社は原告商品(2)）、平成８年２月から１２月までに８万４６４４個の売上げを達成した。平成９年以降、原告商品(2)を宅配カタログに掲載するカタログ販売業者が増えたこともあり、原告商品は、平成９年には２０万２６４１個、平成１０年には２０万４８７４個、平成１１年には２６万７０９７個という売上げを達成し、平成１２年２月までに累計で７７万７９７９個が販売された。平成１１年版カタログ発行の時点では、ほぼすべてのカタログ販売業者のカタログに掲載された（甲１８）。(イ)　原告商品(2)は、株式会社三洋堂（以下「三洋堂」という。）の平成１１年中国旅行者向けお土産品カタログ販売では全３１種類中１位の実績を上げた（甲２９の２）。また、原告商品(1)は、トラベラーの中国方面販売実績において、平成８年には７万１５５６個、平成９年には９万８７１２個、平成１０年には８万９９９４個、平成１１年には１０万３１６４個の売上げを上げた。この平成１１年の販売数量は、原告がトラベラーに納入した商品の中で販売実績２位の烏龍茶クッキーの約２．５倍、３位の中国八景チョコレートの約４．４倍であった（甲５０、７８）。
(ウ)　原告商品(1)は、トラベラーの平成９年から平成１１年までの中国向け宅配カタログに、「おすすめ」「売れてます」の標識を付し、外箱及び中トレー入りの状態を示した上で掲載された（甲５～７）。原告商品(2)は、平成９年ないし１０年から、株式会社ジェイ企画、株式会社ツーリストサービス、株式会社日旅産業、東急観光サービス西日本株式会社、株式会社ヱムパイヤエアポートサービス、三洋堂、ＪＲ西日本グループ・ウエンズタウン（株式会社ジェイアール西日本デイリーサービスネット）、株式会社ジェイティービートラベランドの中国向け宅配カタログに、「ヒット商品」「人気商品」「売れてます」等の標識を付し、外箱の形状及び中トレー入りの状態を示した上で掲載された。また、原告商品(2)は、三洋堂（甲７２）、株式会社ジェイティービートラベランド（甲７３）の平成１３年４月版のカタログでは、一般の商品より大きな枠で掲載されているが、セサミロシェチョコレート（甲７２）、中国パンダアーモンドチョコ（甲７３）も同様の扱いを受けている。
(2)　周知性について
ア　原告商品は、「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」という販売方式で販売される中国土産品であるところ、上記(1)で認定した「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」におけるカタログ掲載商品選定及び旅行者への販売システムによれば、原告商品の需要者は、主として中国への海外旅行者及び潜在的旅行者（一般需要者ないし消費者）並びにカタログ販売業者及び納入業者（取引者）であると認めるのが相当である。


不正競争防止法２条１項１号は、他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されている（周知性のある）ものと同一若しくは類似の商品等表示を使用して需要者に混同を生じさせることにより、表示に化体した他人の信用にフリー・ライドして顧客を獲得しようとするような行為を不正競争の一つとしたものである。したがって、同号にいう商品表示（商品を表示するもの）は、その商品が特定の者の商品であること（出所）を他から区別して認識できるものであることを要する（もっとも、出所の正式名称等を想起させるものであることまで必要とされるものではない。）。
原告は、原告商品の商品形態が商品表示として識別性を有し、周知性を獲得した旨主張するところ、原告のいう原告商品形態には、不正競争防止法２条１項１号に商品表示の例として列挙されている「商品の容器若しくは包装」を含むものであるが、それらを含む商品の外観、形状の全体を指すものと解される。しかるところ、商品の形態は、通常、主として商品の機能を発揮させ、又は美感を高めるなどの目的から適宜選択されるものであって、本来商品の出所を表示することを目的として選択されるものではない。しかし、商品の形態が他の業者の商品と識別し得る独特の特徴を有し、かつ、商品形態が長期間継続的かつ独占的に使用されるか、又は、短期間でも商品の形態について強力な宣伝広告がされるなどにより大量に販売されたような場合には、商品の形態が特定の者の商品であることを示す商品表示として需要者の間で広く認識されることがあり得、そのような場合には、商品の形態が、不正競争防止法２条１項１号にいう商品表示として保護されることがあると解される。
イそこで、本件について検討すると、上記(1)で認定した事実によれば、原告商品は、平成７年ころ、「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」で販売する輸入土産物として原告が開発した商品であり、平成８年２月から、「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」を通じて中国旅行者に販売されたこと、それまで「天津甘栗チョコレート」という商品は、宅配カタログにも一般市場にも存在しなかったこと、原告商品は、「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」において、平成９年以降、常に年間２０万個以上の販売数量を上げ、平成８年２月から平成１２年２月までの４年間に累計で７７万個以上販売されたこと、平成１１年度には三洋堂の中国向け商品で販売数１位を獲得し、業界昀大手のトラベラーを含むほぼすべての宅配カタログに人気商品を表す標識を付して掲載されていたことが認められる。
したがって、「天津甘栗チョコレート」という原告商品そのものは、「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」の一般需要者である中国方面旅行者等の間で従来なかった新規な商品として人気を博し、カタログ販売業者においても人気商品として一般需要者に推奨してきたものであり、「天津甘栗チョコレート」という商品自体は、一般需要者の間で相当の知名度を得たものと推認することができる。
しかしながら、「海外旅行者向けおみやげ宅配カタログ販売」は、その販売システムの性質（前記第２、１(2)イ）上、あくまで海外旅行の土産物として一般需要者に販売されるものであるから、日本国内でその商品を開発した者や輸入業者は、海外旅行者向けのカタログ販売の段階で表面に現れることはないのである。実際、原告商品が掲載されたカタログにも、輸入業者が原告であること等原告の名称は全く記載されておらず（甲４～１７）、原告商品自体にも原告の名称が印刷されているということもない（検甲２、３）。また、原告商品(2)には、外箱の表面に販売代理店である香港アルファスター社の商標が付され、裏面に「MANUFACTURER:SINOBELGIUM:   ZHANGJIANGMONTRESORFOOD   CO,LTD   PRCHINA」「DISTRIBUTOR:ALPHASTAR   INDUSTRIESLTDHONG   KONG」という、製造者が蒙特莎、販売者がアルファスター社である旨の表示があるのに対し（乙１０の１・２）、原告の名は、外箱を包んだフィルムに貼付された輸入者シール（甲２８の１・２）に「輸入元（又は輸入者）：二和貿易株式会社」と記載されているにすぎない。しかも、カタログ販売で土産物を購入した旅行者は、土産品がカタログ販売で購入した輸入品であることを知られないよう、土産物を相手に渡す前に輸入者シールを剥がす場合が一般的である（乙３４）。
以上によれば、原告商品は、仮にその商品形態が他の業者の商品と区別して特定の業者の商品であると認識されるだけの特徴を有するとしても、一般需要者の間では、その出所は中国における製造業者である蒙特莎であると認識されるものと解され、原告の商品として認識される可能性は皆無に近く、原告商品形態が原告の商品の商品表示として周知性を獲得し得る状況にあったとは認めることができない。
ところで、上記(1)で認定した事実によれば、原告は、現地製造業者である蒙特莎との間で、同社が製造する原告商品の独占的輸入販売契約を締結し、その中で、中国市場における原告商品の販売も統制できる旨の条項を設けていることが認められるところ、輸入業者も当該商品を独占的に輸入し、販売しているような場合には、当該商品の出所として需要者の間で周知性を獲得することもあり得ると解される。しかし、本件においては、原告が原告商品を中国から独占的に輸入している業者であることをカタログ販売において表面に出すこともなく、そのような宣伝広告をしてきた事実も認められないから、輸入業者である原告が原告商品の商品表示の出所として周知性を獲得したとは認められない。
ウ　次に、原告商品形態が取引者の間で原告の商品表示として周知性を獲得するに至ったといえるか検討するに、上記(1)で認定した事実及び上記第２、１、(2)の事実によれば、原告商品は、宝商事及びアオキという複数の商社を通じてカタログ販売業者に納入され、原告がカタログ販売業者と直接の取引関係に立つことはないこと、宅配カタログの掲載商品はおびただしい数に及ぶことから、納入業者からカタログ販売業者への商品説明は、年１回のプレゼンテーションにおいて、商品提案リストにより行われるだけであり、通常、商品の企画開発者、現地製造業者、輸入者等の説明がされることはないことが認められる。以上のような販売形態に照らすと、カタログ販売業者及び納入業者の間においても、原告商品形態が原告の商品であることを示す商品表示として周知性を獲得するに至ったとは認め難いといわざるを得ない。


主文
１　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２　上記取消部分につき，被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者双方の申立て
１　控訴人ら
(1)　原判決中，控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)ア（本案前の申立て）
上記取消部分につき，被控訴人らの訴えをいずれも却下する。
イ（本案の申立て）
上記取消部分につき，被控訴人らの請求をいずれも棄却する。(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
(1)　本件控訴をいずれも棄却する。
(2)　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，沖縄県（以下「県」という。県名について記載しない場合，沖縄県内の市町村を指す。）の住民である被控訴人らが，α地区団体営農地開発事業（以下「本件事業」という。）及び事業の変更について県知事がした認可が，土地改良法（平成１１年法律第８７号による改正前のもの。以下，「土地改良法」という場合，同改正前のものを指す。）等に違反して違法・無効であることを前提に，本件事業に関する補助金の支出が違法であると主張して，①地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下，「地方自治法」という場合，同改正前のものを指す。）２４２条の２第１項１号に基づき，控訴人沖縄県知事ａ（以下「控訴人知事」という。なお，訴訟提起時の控訴人沖縄県知事はｂであったが，訴訟係属中にａが同控訴人の地位を承継した。）に対し，本件事業に関する公金支出等の差止めを求め，②同条項４号に基づき，県に代位して，県が本件事業に関し，平成７年８月２５日から平成１０年５月１５日までの間に，合計金３５２５万８０００円の補助金を支出したことが違法な公金支出であり，県に同額の損害を与えたなどと主張して，当時県知事として補助金支出の命令権限を有していた控訴人ｂに対し，本件補助金支出相当額の損害賠償（これに対する各支出日以降の民法所定の年５分の割合による遅延損害金を含む。）の支払を求め，③上記①差止請求の予備的請求として，同条項３号に基づき，控訴人知事に対し，県が控訴人ｂに対する上記②損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，その各行使を怠っていることが違法であることを確認することを求めた事案である。
２前提事実（争いのない事実及び証拠により明らかに認められる事実）
(1)　当事者
被控訴人らは，県の住民である。
控訴人知事は，県の公金の支出，財産の管理若しくは処分，契約の締結若しくは履行，債務その他の義務の負担，又は地方債起債手続などの行為をなすにつき昀終権限を有する者である。
控訴人ｂは，本件補助金支出当時，県知事の職にあり，本件事業の実施に対する補助金の支出を命じる予算執行権限を有していた者である。
(2)　本件事業の概要
本件事業は，沖縄県国頭郡βに所在する勅令貸付国有林である県営林内において，国頭村が事業主体となって行う土地改良事業（農用地造成事業）である。本件事業の計画・実施に際して，環境影響事前評価（環境アセスメント）は行われなかった。
ア　当初計画
昭和６０年１０月１７日，国頭村から県知事に対し，本件事業に関する計画（以下「当初計画」という。）を示して土地改良事業の認可申請がなされ，昭和６１年２月７日，当時の県知事ｃがこれを認可した。当初計画の事業内容は，造成面積を３２．３ヘクタール，受益戸数を１３戸，基幹作物をサトウキビ・大根，造成工法を改良山成畑工とするもので，工期は昭和６０年度着工，平成９年度完了予定とされた。
当初計画における本件事業の総事業費は７億円とされ，その負担割合は，国が７５パーセント，県が１２．５パーセント，国頭村が６．２５パーセント，受益者が６．２５パーセントとされた。
イ　第１回計画変更
本件事業に関して，昭和６３年度及び平成４年度に，事業費の増加を伴う事業計画変更の必要性が生じた。
この事業計画の変更について，平成９年９月１６日，国頭村から県知事に対し，計画変更の認可申請がなされ，同年１２月２日，当時の県知事控訴人ｂがこれを認可した。
ウ　第２回計画変更
本件事業に関して，平成７年度に事業費の減少を伴う事業計画変更の必要性が生じ，平成８年度に事業費の増加を伴う事業計画変更の必要性が生じた。この事業計画の変更について，平成１０年６月１日，国頭村から県知事に対し，計画変更の認可申請がなされ，同年９月２８日，当時の県知事控訴人ｂがこれを認可した。
(3)　本件補助金支出
控訴人ｂは，県知事として，本件事業に関し，国頭村に対し，下記のとおり補助金交付決定（支出負担行為）をして支出命令を出し（以下，併せて「本件補助金支出」という。），これに基づいて以下のとおり補助金合計３５２５万８０００円が支出された。


│          │支出負担行│支出命令│交付年月日│金額        │           ││          │為年月日│年月日    │          │            │           ││平成７年度│H7.6.14   │H7.8.2│H7.8.25     │3,648,000   │本件支出・││          │H8.3.14   │H8.5.7│H8.5.27     │9,001,000   │本件支出②││平成８年度│H8.6.26   │H8.9.13│H8.10.4    │3,932,000   │本件支出・││          │H9.4.1    │H9.4.16│H9.5.26    │6,462,000   │本件支出・││          │          │H10.3.31│H10.4.15│5,968,000     │本件支出⑤││平成９年度│H9.5.30   │10.4.28│H10.5.15   │6,247,000   │本件支出⑥│なお，本件補助金支出は，県内部においては，沖縄県事務決裁規定（乙３５）８条３(9)コ及びサに基づき農林総務課長の専決事項とされている（ただし，本件補助金支出が補助職員〔農林総務課長〕の専決により処理れた旨の控訴人らの主張が「自白の撤回」に当たるか否かについては，後記のとおり争いがある。）。
(4)　監査請求
被控訴人らは，平成８年９月２６日，県の監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づき，本件事業が土地改良法の必要性等の基本要件を欠き，自然環境を破壊するため文化財保護法等にも反して違法であるなどと主張して，平成８年度以後の工事差止め，同７年度支出相当額の返還，完成部分の原状回復等を知事に勧告することを求める内容の「沖縄県職員措置請求書」を提出し，監査請求を行った（甲２。以下「本件監査請求」という。）。
これに対し，同監査委員は，平成８年１０月２９日付けで，被控訴人らの監査請求は住民監査請求の制度に適合せず不適法な請求であるとして却下する旨通知した（甲３）。
(5)　本訴提起等
被控訴人らは，平成８年１１月２５日，控訴人知事に対し，本件事業に関する公金支出の差止めを，控訴人ｂに対し，県に代位して，平成７年度支出分（１２５０万円）について，支出相当額の損害賠償及びこれに対する遅延損害金の支払を求める住民訴訟として本訴を提起した。
被控訴人らは，平成１０年５月２７日の原審第８回口頭弁論において，同日付け訴え変更申立書をもって，控訴人ｂに対し，本件支出③及び本件支出④について，支出相当額の損害賠償及びこれに対する各遅延損害金の支払を求める訴えを追加する訴え変更の申立て（同変更申立書提出日は平成１０年５月２６日である。）をした。
被控訴人らは，平成１４年１２月１３日の原審第１９回口頭弁論において，同年１０月２６日付け訴え変更申立書をもって，控訴人知事に対し，本件事業に関する公金支出の差止請求の予備的請求として，控訴人ｂに対して，本件事業に関する違法な本件補助金支出について，不法行為に基づく支出相当額（平成７年度から平成１０年５月１５日までの各支出合計として３５１０万９０００円）の損害賠償請求権及びこれに対する各遅延損害金請求権を有しているにもかかわらず，その各行使を怠っていることが違法であることの確認を求める訴えを，控訴人ｂに対し，本件支出⑤及び本件支出⑥について，支出相当額の損害賠償及びこれに対する各遅延損害金の支払を求める訴えを追加する訴え変更の申立て（同変更申立書提出日は平成１４年１０月２７日である。）をした。
被控訴人らは，平成１５年３月１９日の原審第２０回口頭弁論において，同年３月３日付け訴状訂正申立書（訴えの変更）をもって，平成７年度分の支出額を本件支出①及び本件支出②の合計額である１２６４万９０００円に変更し，本件補助金支出合計額を３５２５万８０００円とする控訴人ｂに対する損害賠償代位請求及び控訴人知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認を求める訴えに変更する申立て（同申立書提出日は平成１５年３月３日である。）をした。
(6)　本件事業の完了
本件事業の施行に伴う工事は，平成１０年３月２７日に完了し，本件事業に関する県の補助金支出は本件支出⑥により完了した。第３　本案前の答弁に関する争点及び争点に対する当事者の主張
１　訴えの利益（差止請求について）
（控訴人知事の主張）
本件事業は既に完了しているから，差止請求は，差し止めを求める対象が存在せず，訴えの利益を欠くため不適法であり，却下されるべきである。
（被控訴人らの主張）
訴えの利益を欠くとの主張は争う。
２　監査請求前置－監査請求期間徒過についての正当な理由（本件支出①に関する控訴人知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認及び控訴人ｂに対する損害賠償代位請求について）
（控訴人らの主張）
本件支出①については，公金支出がなされた日から１年の監査請求期間を徒過して監査請求がなされている。
本件補助金支出に関する公文書は，平成４年７月１日施行の沖縄県情報公開条例の規定する開示対象文書であり，事柄の性質上何ら秘匿すべき事項でもないから，県の担当部署に直接問い合わせることによっても知り得たものである。実際，被控訴人らが本件監査請求時に提出した平成７年度支出額，支出年月日を記載した文書（甲２の４）は，被控訴人らからの照会に対して，県が任意に回答した内容が記載されている。


よって，被控訴人らが，本件支出①がなされたことにつき，それを知る方法は，制度上保障されており，本件事業は平成７年度より以前から継続的に工事が行われているのであるから，各年度において県の支出がなされていることは外形的にも明らかであり，被控訴人らは，本件支出①のなされたころには，それを知り得たというべきであって，監査請求期間を徒過したことについて，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由は認められず，監査請求前置の要件を欠き，不適法である。
（被控訴人らの主張）
被控訴人らが，本件支出①がなされたことにつき，監査請求期間を徒過したことには，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由がある。本件支出①は，土地改良法に定められた公告・縦覧の計画変更手続を経ずになされた違法なものであり，被控訴人らが，当初計画と異なる変更計画の工事内容の必要費用を具体的に知り得る機会はなく，平成９年１２月に認可された変更手続において初めてその具体的内容を知り得たというべきである。それまで，被控訴人らが，変更手続の欠落した「違法な」公金支出を疑うことは，相当な注意をもってしても著しく困難であり，情報公開条例等によって調査を行うことは不可能であったといえ，監査請求期間を徒過したことには正当な理由がある。３　監査請求前置－監査請求後の支出（本件支出③ないし⑥に関する控訴人知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認及び控訴人ｂに対する損害賠償代位請求について）
（控訴人らの主張）
被控訴人らによる本件監査請求では，①平成８年度以後の工事差止め，②平成７年度支出額の返還，③完成部分の原状回復が求められており，公金支出については平成７年度分しか監査請求の対象とされていない。よって，平成８年度及び平成９年度の支出については，監査請求の対象とされていないから，本件支出③ないし⑥に関する請求は，監査請求前置の要件を欠き，不適法である。また，本件支出③については，本件訴訟提起（平成８年１１月２５日）前の支出であって，訴訟係属中の支出ではなく，訴訟における差止請求の対象とされていないから，適法な監査請求を経ておらず，出訴期間も徒過している。
（被控訴人らの主張）
住民訴訟の対象となる行為又は事実は，住民監査請求にかかわる行為若しくは事実から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予想されるすべての行為若しくは事実に及ぶものであるところ，被控訴人らのなした本件監査請求には，平成８年度以降の工事差止めの措置請求があり，これは，差止めに係る工事に関連する費用，公金の支出の差止めを当然含んでいるものである。このように，監査請求において，工事の差止めを請求していたところ，住民訴訟の提起の前後に，監査請求における差止めに必然的に含まれる公金の支出が行われてしまった場合には，当該支出を対象として新たに監査請求をする必要はなく，当該支出を行った者を被告とする損害賠償代位請求を追加提起すればよいとされている。
よって，本件監査請求後になされた支出に関する請求は，監査請求前置の要件を満たしており，適法である。
４　出訴期間（上記３と同じ各請求について）
（控訴人らの主張）
被控訴人ら主張のとおり，本件監査請求後の支出分について，訴えの追加的変更によることが認められるとしても，訴えの変更は，新訴の提起に他ならないから，出訴期間の定めのあるものは，その出訴期間内に変更の申立てがなされなければならないのが原則であり，その場合の出訴期間は，当該公金支出を住民が知り得た日から３０日以内と解すべきである。そして，上記２指摘の事情によれば，被控訴人らは，各支出のなされたころには，それを知り得たというべきである。被控訴人らは，本件において，本件支出③及び本件支出④に関する控訴人ｂに対する損害賠償代位請求について平成１０年５月２６日，本件支出⑤及び本件支出⑥に関する控訴人ｂに対する損害賠償代位請求と本件補助金支出に関する控訴人知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認について平成１４年１０月２７日に，それぞれ訴えの変更申立書を提出しており，いずれも支出のなされた日から３０日を経過した後で，出訴期間を経過した後になされたものであることは明らかである。
よって，訴え変更により追加された請求については，出訴期間を徒過したもので不適法であり，却下されるべきである。
（被控訴人らの主張）
地方自治法２４２条の２第２項所定の出訴期間の定めは，住民訴訟の前置とされる監査請求がなされ，かつ，監査請求の結果通知があった場合，監査による措置を講じる期間が指定された場合，監査委員が監査又は勧告を行わない場合等不変期間である出訴期間を明確に知り得ることを前提としている。監査請求ないし住民訴訟提起後，当初の監査請求の対象事項に関連し，これと同一性を有する新たな行為が生じた場合，改めて監査請求をする必要はないことからすると，新たな行為については，住民訴訟の出訴期間の始期を確定する独立の監査請求が存在しないのであるから，当初の監査請求を前置した住民訴訟が適法な出訴期間内に提起されていれば，その後，訴えを追加的に変更した請求についても，出訴期間を遵守したものとみなすべきである。
本件において，当初提訴の請求は，適法な出訴期間内に提起されたものであるから，その後，訴え変更により追加した請求についても，適法というべきである。
５　住民訴訟の対象及び違法事由（控訴人知事に対する損害賠償請求権不行使の違法確認及び控訴人ｂに対する損害賠償代位請求について）
（控訴人らの主張）
地方自治法２４２条の２第１項の規定に基づく住民訴訟の対象事項となるのは，公金支出等のいわゆる財務会計上の行為に限定される。また，地方自治法における住民訴訟制度は，普通地方公共団体の行政一般の適正を確保することを目的とするのではなく，地方公共団体の財務会計の適正を担保することを目的とする制度であるから，住民訴訟において問題とされる違法事由は専ら地方公共団体の財務会計の適正を図る観点からの違法事由であり，裁判所が，住民訴訟においてそれ以外の観点から違法事由の有無を審理・判断することを同法は予定していないというべきである。
よって，本件訴訟において，本件事業及び知事の認可行為の違法を問題とし，財務会計上の行為以外の原因行為の違法を主張している被控訴人らの本件訴えは，住民訴訟として不適法であり，却下されるべきである。
（被控訴人らの主張）


被控訴人らは，本件訴訟において，公金支出等の財務会計上の行為を対象とし，その違法性についても，本件事業及びこれに対する知事の認可が違法・無効であるため，これを前提とする本件補助金支出が違法であるとして，財務会計上の行為自体の違法性を問題としているのであるから，住民訴訟として適法である。第４　本案における争点及び争点に関する当事者の主張１　本件補助金支出が財務会計上違法な行為であるか，否か。
（被控訴人らの主張）
(1)　本件事業の実体的違法性
以下に述べるとおり，本件事業は必要性，経済性に欠け，文化財保護法等の法令に違反する違法な事業であるから，そもそも本件事業に補助金を支出することには「公益上の必要」がなく，本件補助金支出は地方自治法２３２条の２に違反し，その支出の根拠を欠く違法な財務会計行為である。
ア　本件事業の必要性の欠如
国頭村においては，農家戸数が減少し，耕作放棄地が増加しており，本件事業計画で作付け予定とされているサトウキビや国頭村の主要農産物であるパイナップルの農業生産量は減少傾向にあるから，耕地面積拡大の必要性はなく，農家１戸当たりの耕作面積を拡大する必要があるのであれば，耕作放棄地を活用すれば足りるのであって，本件事業の必要性はない。
また，本件事業の農耕者は，周辺に居住しておらず，耕作，農作物の搬出のため，徒歩又は自動車交通を利用せざるを得ず，時間的にも経済的にも負担を伴い，採算性にも影響する上，農作物の状況を継続的に管理することは困難である。しかも，本件農用地には灌漑施設が設置されておらず，必要な灌漑用水は給水車などで搬入しなければならず，時間的，経済的負担も大きく，酸性度の高い土壌の改善維持のためには，多大の費用と労力を要する。
これらの事情からすると，本件事業の必要性の検討において，本件事業の対象地の水利その他の自然的環境，社会的環境，経済的環境からみて本当に必要であるとは認められず，その必要性は合理的根拠を欠くものである。
イ　本件事業の経済性の欠如
土地改良法における経済効果算定においては，すべての効果とすべての費用を算定して，比較しなければならないが，本件事業においては，以下のとおり，適正な算定が行われておらず，費用対効果の観点から合理性が認められない。
(ア)　経済効果算定項目の欠如
本件事業計画の経済効果測定の内容を見ると，作物生産効果と維持管理費節減効果の２項目しか挙げられていない。作物の播種直後の灌漑費用，農耕地から流出する表土の流出防止，沈砂池等の土砂の除去，農地への復土，赤土流出防止施設の補修や維持管理費用が計上されていない。
また，本件造成農地は，営農農家から数キロメートル離れた山中に位置しているため，農耕のための通作交通費用，農業輸送費用等が必要であるが，これらも計上されておらず，本件事業計画の経済効果測定は極めて不完全である。
(イ)　作物生産効果の不当な算定
本件事業計画の作物生産効果は，単位面積当たりの収量，作付け面積等の根拠がなく，過大に算定されている。
(ウ)　維持管理費節減効果の不当な算定
本件事業計画の維持管理費節減効果は，算定の根拠が示されておらず，計画の変更による維持管理費節減効果の変化の説明がなく，農道維持管理費が計上されていないなど，過小に算定され，極めて恣意的になされている。また，「土地改良事業計画変更調査報告書」（甲３５）は，赤土防止対策の必要性及び沈砂池等防災施設の維持管理徹底の必要性を指摘しているが，これらに伴う維持管理費用も算定されていない。
ウ自然環境の破壊等
本件事業は，その対象地及び周辺地域の自然環境が極めて貴重であり，これに及ぼす影響は重大であると考えられるところ，自然環境に対する配慮を著しく欠いており，以下の自然環境関連法令等に違反する。
(ア)　文化財保護法違反
天然記念物の保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，文化庁長官の許可を受けなければならないところ（文化財保護法８０条１項），本件事業がやんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすことは明らかであるのに，本件事業について文化庁長官の許可を受けていない。
(イ)　絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律（平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。以下，「種の保存法」という場合，同改正前のものを指す。）違反
地方公共団体は，国内希少野生動植物種の生きている個体の捕獲等（捕獲，採取，殺傷又は損傷）をしようとするときは，あらかじめ環境庁長官に協議しその同意を得なければならないところ（種の保存法５４条２項），本件事業について上記の協議がなされていない。
(ウ)　人格権，環境権等侵害
本件事業により，大量の赤土が流出し，珊瑚礁を中心とした海の生態系を破壊し，沖縄の漁業・観光産業に多大な損害を及ぼしており，県は，今後，赤土流出防止，沖縄の漁業・観光産業の被害回復のための支出を余儀なくされ，県財政が圧迫されることになる。これは，被控訴人ら，県住民の人格権，財産権，環境権，自然享有権に対する現実の差し迫った危険，侵害行為である。
(2)　本件事業における手続的違法性
ア　本件事業の計画変更手続の違法
(ア)　事業主体である市町村が土地改良事業の計画を変更する場合には，省令の定めるところにより，当該市町村の議会の議決を経て必要な事項を定め，都道府県知事の認可を受けなければならない。にもかかわらず，本件事業においては，適正な変更手続を欠いたまま，計画変更に係る工事等が実施されたものであって，土地改良法に違反する違法な事業である。


(イ)　特定の事業の存在を前提とする補助金支出については，その交付の対象となる事業が存在すること，その内容に公益性があることが当然の前提とされるが，その公益性の有無の判断に当たっては，当該事業に関連する法規が要求している審査手続を実質的に充足していることが必要である。しかるに，本件補助金支出は，その目的たる事業変更計画手続が不存在であるにもかかわらず支出されたという明白な手続違反がある。本件事業はその計画変更手続に瑕疵があるため，土地改良法上施行を許されない事業であって，これに対する補助金支出に「公益上の必要」があるといえないことは明らかである。事業の必要性があれば「公益上の必要」があるというものではない。(ウ)　公金の支出は，その公金支出手続自体が違法である場合のほか，当該公金支出の目的ないし根拠となる支出の原因行為（先行行為）が不存在の場合，又は違法・無効である場合にも違法となる。本件事業には，当初計画の内容と異なる計画変更に係る事業を適正な変更手続を経ずに実施した重大かつ明白な違法があり，その瑕疵は財務会計行為の適正な執行確保という視点から看過することのできない瑕疵であり，先行行為が後行行為の直接の原因といえるような密接かつ一体的な関係がある場合に該当する（本件事業は，国，沖縄県からの補助金の支出が前提となっており，事業の必要性の判定，補助金等の支出と事業効果の算定を実施すべきことが法定要件として定められている。したがって，先行行為に明白かつ重大な違法事由がある場合，この先行行為を対象とする財務会計行為を行う当該職員は，その前提となる原因行為が適法であるか否かを検討し，本件事業につき上記のような違法がある場合には補助金を支出してはならないという財務会計法規上の義務を負っていたものであるから，本件補助金支出は財務会計上違法である。また，本件補助金の中には土地改良法１２６条が定める国の補助金も含まれていたから，補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下「補助金適正化法」という。）の適用も受けると解すべきところ，同法３条は「法令の定め及び補助金等の交付の目的又は間接補助金等の交付若しくは融通の目的に従って誠実に補助事業等又は間接補助事業等を行う」ことを求めており，さらに，同法４条は「他の法律又はこれに基く命令若しくはこれを実施するための命令に特別の定め」があるときはこれをも遵守すべきことを求めている。そして，本件補助金は土地改良法に基づく土地改良事業に関する公金支出であるところ，同法は支出対象事業に対する公金支出を適法ならしめる要件（事業計画・変更計画の策定手続等）を厳格に定めているから，県が本件補助金支出に当たって，支出対象事業が土地改良法所定の変更計画手続を適法・有効に履践しているかなどをチェックすべき法的義務があったことは明らかである。
(エ)　なお，この本件補助金支出の違法性は，事後的に変更手続を実施したとしても治癒されるべきものではない。すなわち，土地改良法が定める土地改良事業の計画変更手続は，その適否の審査及び認可の後に変更工事を実施し，これに必要な費用負担もなされることが当然の前提となっており，過去に実行した工事，それに関する違法支出の事実を事後的に承認することを容認するものではない。仮に，事後的な承認により，瑕疵の治癒が可能であるとしても，瑕疵が治癒されるには，変更工事を含む新たな計画変更手続が適法有効になされ，既にされた公金支出等の瑕疵を明示的に認めた上で，これを是正する新たな財務支出承認行為がなされなければならない。しかし，本件における，計画変更の各手続は，以下のとおり，著しい手続瑕疵があるため違法であり，過去の違法な公金支出を治癒するに足りる手続がなされたとはいえない。
Ａ　第１回計画変更手続の瑕疵
第１回計画変更手続は，本件訴訟提起後，被控訴人らが計画変更手続の必要性を指摘した後に慌ててなされたものであり，計画変更手続の必要書類である「団体営土地改良事業変更計画書」（甲３６の４）には変更内容が記載された図面の添付がなく，知事が詳細な審査を行う際の基礎資料となるべき専門技術者による「土地改良事業計画変更調査報告書」（甲３５）は，わずか１日で作成され，変更の理由，必要性，費用対効果の算出根拠等の調査及び吟味がなされたとは到底認められない杜撰なものである。
よって，第１回計画変更手続は適正になされたとは認め難い重大な瑕疵があり，それを看過してなされた知事による変更計画の認可は，不存在又は違法というべきものである。
Ｂ　第２回計画変更手続の瑕疵
第２回計画変更手続は，第１回計画変更手続と同様，本件訴訟において，手続の必要性に気付き，事業完了間近になって慌てて開始されたものであり，公告された「土地改良事業計画変更概要書」（乙１６の２）は，第１回計画変更手続のものをほとんど引き写したものであり，専門技術者による調査においても，現地を調査することなく，計画変更に係る必要性，費用対効果の算出根拠等の吟味がなされたとは認め難く，誤記，記入漏れ等形式的不備もあるなど杜撰なものである。
よって，第２回計画変更手続は，適正になされたとは認め難い重大な瑕疵があり，それを看過してなされた知事による変更計画の認可は，不存在又は無効というべきものである。
イ　環境影響事前評価（環境アセスメント）の欠如による手続違反(ア)　土地改良法は，土地改良事業計画決定に際して，同法８条４項１号の政令で定める必要性，技術的可能性，経済性の検討を要請しており，その趣旨として，これらの要件を検討するに当たり，当然に現地の実態把握等について事前の調査，予測，評価を要求するものである。そして，同法では，基本的要件のうちでも昀も基本的な要件の１つである「必要性」の検討項目として，社会的経済的環境とともに「自然的環境上」の検討を明確に掲げているが，これは土地改良事業計画の基本的要件の検討において，自然的環境を対象とした環境アセスメントの実施を当然に予定しているものと解すべきである。
本件事業の対象地とその周辺地域の自然環境は，極めて貴重であり，慎重に保全されるべきものであるところ，本件事業がこれに及ぼす影響は重大であると考えられる。ところが，本件事業に関しては，当初計画においても，計画変更手続に際しても，当該事業対象土地の自然生態系調査，天然記念物，国内希少野生動植物に関する生息調査等はいずれも実施されず，合理的根拠のないまま必要性及び相当性の判断が恣意的になされた。
(イ)　したがって，本件事業は土地改良法に違反した違法なものであり，これに対する本件補助金支出は財務会計上違法である。
（控訴人らの主張）
(1)　本件事業の実体的違法性について


以下に述べるとおり，本件事業は，必要性，経済性を有する公益的な事業であって，文化財保護法等の法令に違反する内容のものではないから，本件事業に対する補助金支出は「公益上の必要」がある。
ア　本件事業の必要性について
国頭村における本件事業計画作成当時（昭和５５年当時），１戸当たり平均経営耕地面積は０．８４ヘクタールであり，耕地面積の狭隘さと零細な農業規模が国頭村における農業の生産性の向上，農業総生産の増大を阻害し，農業構造の改善を阻んでいた。
よって，本件事業により農用地を造成し，耕地面積を集約的に拡大することは，農業の生産性の向上，農業総生産の増大，農業生産の選択的拡大，農業構造の改善に資するので，必要性の要件は十分満たす。
耕作放棄地では，その耕作地自体が狭い土地であるし，しかも点在していることから，耕作放棄地の利用によって農用地造成の代替はできない。
イ　本件事業の経済性について
経済効果測定は，通達により具体的な測定項目，測定方法が定められており，本件事業計画においても，これに従って適正に測定されており，その結果，効果を費用で除した投資効率は１を超えている。
農用地造成では，被控訴人ら指摘の点は測定を要しないことになっている。灌漑費用，土壌流出防止対策は通常のほ場管理としての性質を有するので，個別的な効果算定の対象とはならない。沈砂池の土砂上げ等管理は，営農行為の一環として位置付けられ，赤土流出防止のためのススキマルチ及び植生工の実施は，造成が完成してから作付けするまでの間のものでほ場を耕作することで畑にすきこまれるので，維持管理費の計上は要しない。
作物生産効果は，適切に算定されている。単位面積当たり収量は，マンゴーを除いて，沖縄総合事務局農林水産部統計情報課編集の園芸・工芸農作物市町村別統計書により算定されており，マンゴーは，沖縄県農林水産部作成の果樹栽培要領の数値を参考に単収見込みとして算定されたものである。土地改良事業計画及び変更計画における営農計画（経済効果測定）については，国頭村策定の「国頭村農業振興地域整備計画書」，「国頭村農業生産総合計画書」及び国頭村農業協同組合作成の「地域農業振興計画書」を基に地域農業振興を図る観点から総合的に判断して計画されている。
ウ　自然環境関連法令等について
(ア)　文化財保護法違反
本件事業について，文化財保護法８０条１項の許可は受けていないが，本件事業は，事業規模，事業面積等から，同条項但書に規定される「影響が軽微である場合」に該当するから文化庁長官の許可を得る必要はなく，同法違反はない。
(イ)　種の保存法について
本件事業は農用地開発事業であり，「生きている個体の捕獲等をしようとするとき」に該当しないから，本件事業に，種の保存法５４条２項の適用はなく，環境庁長官との協議等を経ていないことは違法ではない。
(ウ)　人格権，環境権について
被控訴人らの主張する環境権，自然享有権は現行法上法的権利として承認されておらず，現実の差し迫った危険もない。また，被控訴人らは，本件事業の実施地域であるβ以外の住人であり，被控訴人らの人格権，財産権侵害が問題になることはない。
(2)　本件事業の手続的違法性について
ア　本件事業の計画変更手続について
(ア)　土地改良事業においては，計画と現実の施工との間に若干の異同を生ずることは不可避であり，常に工事実施とその代金支払より事前に計画変更の認可の変更手続を要求することは，事業の遂行に重大な支障を与えるもので，非現実的である。
土地改良法９６条の３第１項は，常に計画変更についての法定手続を事前に行うことを要求しているのではなく，計画変更の内容等に応じて，事後的に変更手続を行うことをも許容していると解すべきである。(イ)　たとえ，事前に変更手続が必要であるとしても，事後的に変更手続を行った時点で手続的瑕疵は治癒され，適法となった。また，専門技術者による当該報告書は，すべて適正に作成されたものであり，短期間に作成されたものではあるが，変更手続に先行して農用地開発事業実施要綱・要領に基づく審査を経ていたもので，法律上の調査，検討事項についても十分な検討がなされていたことから，その内容については何ら問題はない。２回の変更計画のいずれについても，土地改良法の定める実体的要件（同法施行令２条１項）を充足していることは明らかである。本件補助金交付時には，当初計画の認可又はその後の２回の変更計画の認可が有効に存在していたのであるから，仮に計画変更に手続的瑕疵があったとしても，本件補助金支出の「公益上の必要」を否定する理由とはならない。(ウ)　仮に，本件事業計画の変更につき事前に変更手続を経なかったという違法があるとしても，それは，変更手続に瑕疵があったに過ぎず，それによって本件事業が全体として違法になるわけではないし，当然に本件補助金支出が財務会計上の義務に違反する違法なものになるということもできない。地方公共団体がある事業を遂行する際には極めて多岐にわたる法令が関係してくるが，その事業遂行の過程のひとこまに何らかの法令違反の事由があったとしても，それがあるからといって，事業全体をとらえてそれが違法であるということにはならない。特に本件においては，行政実務上，事後に変更手続を行うことも許容されていると解する見解には充分な根拠があるのであるから，事前に計画変更の手続をとらなかったことが，少なくとも補助金交付を違法ならしめるような明白な瑕疵にあたるといえないことは明らかである。
(エ)　地方公共団体による補助金の交付を規制する法律としては，地方自治法２３２条の２のみであるから，同条にいう「公益上の必要性」があるか否かによって補助金交付の適否が決せられるべきものである。そして，本件事業は，当初計画のみならず変更後の計画についても，公益上の必要性は十分に認められるものであって，仮に事業計画の変更に際して何らかの手続上の瑕疵があったとしても，本件事業に補助金を支出するについての「公益上の必要性」が左右されるものではない。


(オ)　地方自治法上の住民訴訟制度は，地方自治体職員の違法な財務会計行為を防止し，是正し，あるいはそれにより地方公共団体に生じた損失を補填させることにより，地方財務行政の適正な運営に資することを目的とする制度であって，地方行政一般の非違を対象とするものではない。たとえ財務会計上の行為に先行する原因行為に違法事由が存する場合であっても，財務会計上の行為を捉えて損害賠償請求を問うことができるのは，その原因行為を前提としてなされた当該職員の財務会計行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られる。先行行為の違法が後行の財務会計上の行為に影響を及ぼすのは，処分が著しく合理性を欠き，そのためこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存する場合に限られる。本件では，本件事業の認可行為について，処分が著しく合理性を欠き予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存しないことは明らかである。
イ　環境影響事前評価（環境アセスメント）について
土地改良法は，環境アセスメントを義務付けたものではない。沖縄県では，平成４年９月１８日，沖縄県環境影響評価規程（沖縄県告示７６３号）を決定して告示しているが，この規程によれば，土地改良法に規定する土地改良事業としての農用地の造成については，地区面積１００ヘクタール以上のものに限って，環境影響事前評価が要求されており，本件事業は，この規程によっても対象事業とならない小規模のものである。
よって，環境影響事前評価を経ていないからといって違法の問題が生じる余地はない。
２　控訴人ｂの責任について
（被控訴人らの主張）
(1)　控訴人ｂは，本件事業及びこれに対する知事の認可が違法であり，したがって，本件事業に関する公金支出が違法であることを知り，又は過失により知らずに本件補助金支出を行って県に同額の損害を与えたのであるから，県に対して損害を賠償する責任がある。
(2)　控訴人らは，当審において，本件補助金支出がいずれも農林総務課長の専決によりされたとの主張をするけれども，控訴人らの同主張は，「自白の撤回」に当たり許されない。すなわち，被控訴人らは，当初から，当時の県知事として控訴人ｂが自ら本件補助金支出を行ったと主張していたのに対し，控訴人らは，「認める」と認否していたのであって，農林総務課長の専決により本件補助金支出がされたとの控訴人らの主張は，上記認否と両立し得ない主張であるから，自白の撤回に当たるか，少なくとも，時機に後れた攻撃防御方法であって許されない。控訴人らは，被控訴人らが「専決でない」ことについて主張立証責任を負うと主張するが，それは誤りであって，「専決であること」の主張立証責任は控訴人らの側にある。なお，仮に，本件補助金支出が農林総務課長の専決によりされたものであるとしても，控訴人ｂは，本件事業に実体的又は手続的違法が存在すること，したがって，本件事業に補助金を支出することが財務会計上違法であることを当然認識していたか，又は容易に認識できたはずであるから，専決権者が本件補助金支出を行わないよう指揮監督し，もって専決権者による財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務を負っていた。にもかかわらず，控訴人ｂは，専決権者による違法な財務会計上の行為を阻止しなかったものであるから，少なくとも過失による損害賠償責任を負う。
（控訴人らの主張）
(1)　控訴人ｂ自身の本件補助金支出に関する故意過失の主張については否認ないし争う。本件事業が認可されたのは，昭和６１年２月７日であり，同事業を認可したのは，控訴人ｂの前任の県知事であるｃである。後任者である控訴人ｂは，既に実行されている事業に対して補助金を支出するに当たり，適法なものとして支出しているから当然故意はなく，前任者が行ったすべての事業を見直して再審査した後でなければ公金を支出してはならないというのは現実離れした話であるから過失もない。
(2)　本件補助金支出（補助金交付決定及び支出命令）は，いずれも農林総務課長の専決事項としてされたものである。また，本件事業の計画変更の認可も農林総務課長の専決事項としてされたものである。したがって，控訴人ｂは，本件事業の認可に関しても，本件補助金支出に関しても，具体的な処分をしたことはない。このような場合には，地方公共団体の長等の賠償責任は，補助職員が財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し故意又は過失により当該補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止しなかったときに限って認められるものであるところ，控訴人ｂには指揮監督上の義務違反はないし，故意過失もない。
３　損害の有無及び額
（被控訴人らの主張）
本件では，本件事業に補助金を支出する行為そのものが違法である。本来支出してはならない補助金を支出し，県の財産を流出させたのであるから，その支出時点において，支出額相当の現実の損害が県に発生した。
（控訴人らの主張）
本件補助金支出により県に損害が生じたとの主張は否認ないし争う。
第５　本案前の争点に対する裁判所の判断
１　差止請求について
前記第２の２の前提事実(6)記載のとおり，本件事業は，平成１０年３月２７日にすべて完了し，本件事業に関する県の国頭村に対する補助金支出も，同１０年５月１５日に支出された６２４万７０００円をもって完了したるものである（当事者間に争いがない。）。
よって，被控訴人らが，控訴人知事に対し，本件事業に関する公金支出等の差止めを求める訴えは，訴えの利益を欠くことが明らかであり，不適法というべきである。
２　本件支出①に関する監査請求期間徒過について
前記第２の２の前提事実(3)及び(4)記載のとおり，被控訴人らは，本件支出①がなされた日から１年の監査請求期間が経過後，本件監査請求をしているところ，このような監査請求期間の徒過について，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由が認められるか否かが問題となる。


地方自治法において，監査請求に期間制限が設けられた趣旨は，住民訴訟が提訴者の個人的権利や利益と関係なく提起できる客観訴訟であり，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為が，いつまでも監査請求ないし住民訴訟の対象となり得るとすると，当該行為の法的安定性を損なうことにある。そして，同法２４２条２項但書は，当該行為が秘密裡になされ，１年を経過してから初めて明らかになったような場合等にまで上記の趣旨を貫くのは相当ではないことから定められたものであって，ここにいう正当な理由の有無は，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたか，また，当該行為を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をしたかどうかによって判断すべきものである。そして，当該行為が秘密裡になされた場合に限らず，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査を尽くしても客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができなかった場合も同様に，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査すれば客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることができたと解される時から相当な期間内に監査請求をした場合には，正当な理由があると解すべきである（以上につき，昀高裁判所昭和６３年４月２２日第２小法廷判決・裁判集民事１５４号５７頁，同平成１４年９月１２日第１小法廷判決・民集５６巻７号１４８１頁参照）。そこで検討するに，本件事業は，昭和６１年２月７日，県知事により認可され，その後，βにおいて事業施行に伴う工事がなされていたことは外形的に明らかであり，県による補助事業として，県から国頭村に対する補助金が支出されることも上記認可手続において縦覧に供された計画書等から明らかであったところ，被控訴人らが本件監査請求時に提出した平成７年度支出額，支出年月日を記載した文書（甲２の４）によれば，平成８年１０月２日，県農林水産部農地建設課は，被控訴人らによる問い合わせに対して，平成７年度の支出額が１２６４万９０００円，支出年月日は第１回が平成７年５月２４日，第２回が同年８月２５日であることを任意に回答するなどの対応をとっていることが認められる。これよりすれば，県の住民は，県情報公開条例によって本件補助金支出に関する公文書の開示を求めたり，県に問い合わせることなどによって，本件支出①がなされた後，さほど間をおかずして，本件補助金支出の概要を知り得たというべきである。そして，被控訴人らは，本件監査請求において，前記前提事実(4)記載のとおり，本件事業が土地改良法の必要性等の基本要件を欠き，自然破壊のため文化財保護法等にも反するなどとして，その違法性を主張していることからすると，具体的公金支出行為が明らかになって初めてその違法性を認識し得たというわけではなく，具体的公金支出行為を特定して監査請求をするにしても，当該公金支出後，さほど間をおかずして，客観的にみて監査請求をするに足りる程度に当該行為の存在又は内容を知ることが可能となったというべきであり，被控訴人らが，本件支出①がなされて１年１か月を経過した後に，本件監査請求をしたことについて，正当な理由があるとは認められない。
この点，被控訴人らは，本件補助金支出が，土地改良法に定められた公告・縦覧の計画変更手続を経ずになされており，被控訴人らが，当初計画と異なる工事内容の必要費用を具体的に知り得たのは平成９年１２月に認可された計画変更手続においてであり，それまでは，変更手続の欠落した違法な公金支出がなされたことを知り得なかったと主張する。しかし，被控訴人らによる本件監査請求は，上記のとおり，本件事業が必要性等土地改良法の基本要件を欠き，自然破壊のため文化財保護法等にも反するなどと主張してなされたものであって，変更手続の欠落による本件補助金支出の違法を主張していたわけではないから，計画変更の手続によって工事内容の必要費用が具体的に明らかにされていなかったからといって，被控訴人らが上記と同様の違法を主張して監査請求をすることが妨げられるものではなく，監査請求期間を徒過したことに正当な理由があるということはできない。そうすると，被控訴人らが，控訴人知事が控訴人ｂに対する不法行為に基づく損害賠償請求権等の行使を怠っていることの違法確認を求める訴え及び控訴人ｂに対してする損害賠償代位請求のうち，平成７年８月２５日にした３６４万８０００円の支出に係る分については，監査請求期間の徒過について，地方自治法２４２条２項但書所定の正当な理由が認められないから，適法な監査請求の前置を欠くことになり，不適法というべきである。
３　監査請求手続中及びその後になされた支出に関する監査請求前置の要件充足
について
住民訴訟を提起するには，当該訴訟の請求と同一の事項について監査請求を経ていることが必要であるが，その請求が同一であるとして住民訴訟の対象となる範囲は，監査請求に係る行為若しくは事実から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予測されるすべての行為若しくは事実に及ぶと解すべきである。
本件において，前記前提事実(4)記載のとおり，被控訴人らは，本件事業が土地改良法の必要性等の要件を欠くなどと主張して，平成８年度以後の工事差止め，同７年度支出額の返還及び完成部分の原状回復等を知事に勧告することを求める本件監査請求をしており，当該監査請求中及びその後の本件事業に関する補助金の支出は，本件監査請求の対象となった本件事業に関する工事や支出等から派生し，又はこれを前提として後続することが必然的に予測される行為といえるから，当該監査請求をもって，監査請求手続中及びその後に支出された本件支出③ないし⑥に関する損害賠償請求権不行使の違法確認及び損害賠償代位請求についても，監査請求前置の要件を満たしていると認めるのが相当である。
控訴人らは，平成８年度及び平成９年度の支出について，本件監査請求の対象とされていないから，本件支出③ないし⑥に関する上記請求が監査請求前置の要件を欠き不適法であると主張する。
しかし，上記説示のとおり，監査請求の対象となった事業に関する工事や支出等から派生し又はこれを前提として後続することが必然的に予測される行為に関して，改めて監査請求前置を求める必要性が乏しいことは明らかであるから，控訴人らの主張は採用できない。


また，控訴人らは，本件支出③について，本件訴訟提起前の支出であって訴訟係属中の支出ではなく，訴訟における差止請求の対象とされていないから，同支出に関する訴えが適法な監査請求を経ていないと主張する。しかし，本件支出③は，平成８年度以後の工事差止め等を知事に勧告することを求める本件監査請求の手続中に支出されたものであり，これに関する損害賠償請求権不行使の違法確認及び損害賠償代位請求が，本件監査請求に含まれるものと解すべきことは明らかであり，この点に関する控訴人らの主張も採用できない。ただし，本件支出③が，本件訴訟提起前の支出であって訴訟における差止請求の対象とされていないことによる出訴期間の制限の問題については，後述するとおりである。
４　訴え変更により追加された各請求の出訴期間の要件充足について前記第２の２の前提事実(5)記載のとおり，被控訴人らは，監査請求手続中及びその後になされた県の補助金の支出に関し，訴えの追加的変更により，控訴人知事の損害賠償請求権不行使の違法確認及び控訴人ｂに対する損害賠償代位請求を提起している。
訴えの追加的変更は，変更後の追加された新請求については，新たな訴えの提起に他ならないから，その新請求について出訴期間が遵守されているか否かは，原則として，訴えの変更時を基準とすべきものである。しかし，変更後の新請求と変更前の旧請求との間に訴訟物の同一性が認められる場合，又は両者の関係からして，出訴期間の遵守の点において，変更後の新請求に係る訴えを旧請求の提訴の時に提起したものと同視し得る特段の事情がある場合には，例外的に旧請求の訴えの時に新請求の訴えの提起があったものとみなすことにより，出訴期間の遵守に欠ける点がないと認めるのが相当である。
これを本件についてみると，本件事業に関する公金支出の差止め及び既になされた平成７年度支出分に関する損害賠償代位請求と，本件訴訟提起後になされた本件支出④ないし⑥に関する損害賠償代位請求及びその不行使の違法確認とは，同じ違法主張を前提とするもので，その中心的な争点を共通とし，公金支出の事前差止請求と公金支出後の損害賠償代位請求等は，密接不可分の関係にあり，差止めを求められている公金が支出された場合，これに関して損害賠償代位請求等がなされるであろうことは当然に予測されるものといえる。また，被告についても，当初提訴の時から，控訴人知事と控訴人ｂを相手方とするものであり，変更後の新請求においても，両名を被告としており，差止請求を維持しつつ，当初から提訴されていた損害賠償代位請求（附帯請求を含む。）の金額が変更され，これに伴う不行使の違法確認が追加されたにすぎない。
そうすると，本件においては，本件支出④ないし⑥に関する変更後の新請求に係る訴えを旧請求の訴えの提起の時になされたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるものというべきである。ただし，本件支出③に関しては，前記前提事実(3)ないし(5)記載のとおり，訴状においてこの支出に関する損害賠償代位請求が提起されておらず，また，本件訴訟提起（平成８年１１月２５日）前に，本件監査請求手続中の平成８年１０月４日に既に支出されたものであるから，本件訴訟における差止請求の対象に含まれないことも客観的に明らかである。そうすると，本件支出③に関しては，本件監査請求後，適法な出訴期間の範囲内に何らの訴訟も提起されていないのであるから，本件支出④ないし⑥と同様に，変更後の新請求に係る訴えを旧訴の提起の時になされたものと同視することは困難であり，本件支出③に関する訴えは，出訴期間を遵守しておらず，不適法といわなければならない。
被控訴人らは，当初の監査請求を前置した住民訴訟が適法な出訴期間内に提起されていれば，その後，訴えを追加的に変更した請求についても，出訴期間を遵守したものとみなすべきであると主張する。
しかし，本件支出③に関しては，前記のとおり，訴状において損害賠償代位請求が提起されておらず，また，差止請求の対象にも含まれないのであるから，適法な出訴期間内に提起された訴訟がなく，上記主張自体失当といえる。仮に，被控訴人らにおいて，平成８年度以後の工事差止請求に本件支出③に関する損害賠償代位請求等を含める意思であったとしても，客観的にみて提訴が可能であった同請求を（被控訴人らにおいて，本件補助金支出の内容を知り得たことは，前述したとおりである。），訴状において提起していないことは明らかであるから，上記主観的意思が前記判断に影響を及ぼすものではない。
５　住民訴訟の対象及び違法事由について
控訴人らは，住民訴訟において問題とされる違法は専ら地方公共団体の財務会計の適正を図る観点からの違法に限られ，裁判所が，住民訴訟においてそれ以外の観点から違法事由の有無を審理・判断することを地方自治法は予定していない旨主張して，被控訴人らが本件事業及び知事の認可行為の違法を問題としていることを，財務会計上の行為以外の原因行為の違法に該当するとして，住民訴訟として不適法であると主張する。
しかし，被控訴人らは，本件訴訟において，財務会計上の行為である本件補助金支出が違法であると主張しているのであって，その前提として本件事業の違法を主張しているに過ぎず，本件事業における違法（土地改良法等の関連法令違反）それ自体が住民訴訟の対象となる違法行為に当たると主張しているわけではない。裁判所における審理・判断の対象も，本件補助金支出が財務会計上違法な行為であるか否かであって，本件事業における違法行為の有無及び内容は，それを前提として当該職員が財務会計法規上いかなる義務を負うかという観点から検討されるべき事柄であるから，これについて審理・判断することを地方自治法が予定していないということはできず，控訴人らの上記主張は採用することができない。
第６　本案に関する争点に対する裁判所の判断
１　証拠（甲１，甲２（枝番号を含む。以下同じ。）ないし７，甲９ないし１７，甲１９ないし４４，甲５６，甲５７，甲５９，甲６１，乙１ないし１１，乙１３ないし２１，乙２３ないし２７，乙３０ないし３４，被控訴人ｄ，証人ｅ，同ｆ，同ｇ，平成１２年９月２９日実施の検証結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　やんばる地域の自然環境
βは，沖縄本島の昀北端，北緯２６度，東経１２８度付近に位置し，γ，δと隣接しており，これら沖縄県北部地域の昀北部三村，β，γ，δにまたがる山岳地域を通称やんばる（山原）という。
やんばるは，イタジイを主とする亜熱帯常緑広葉樹に覆われており，その土壌は国頭マージと呼ばれる赤土である。


やんばるには，沖縄本島昀高峰の与那覇岳（４９８メートル），西銘岳（４２０メートル），伊湯岳（４４６メートル）などの大小幾多の山々が中央部を縦走して連なり，海岸近くまで丘陵地となっている。山々には無数の沢が流れ，大小の多くの河川となって海に注いでいるが，河川勾配が急峻で，流路面積が短い河川が多く，そのため渓流が複雑な地形を形作り，亜熱帯の渓流に特徴的な渓流植物群落が発達している。これらの植物は各々渓流により隔離され，固有種の分化が多い。
やんばるの年間降雨量は，与那覇岳山頂付近では３０００ミリメートルを超えるなどの多雨地域であり，大量の雨水をスポンジのように吸収して貯えるイタジイの自然林が，県民の水瓶，生活用水の供給源として極めて重要な機能を果たしてきた。
やんばるには，多くの固有種が分布生息しており，文化財保護法による天然記念物，種の保存法・同法施行令１７条所定の希少動植物種，環境庁編日本版レッドデータブック「日本の絶滅のおそれのある野生生物」掲載の絶滅危惧種・危急種・希少種が多数見られ，やんばるは，その種の多様性，希少性という点で国際的に有名であり，「東洋のガラパゴス」ともいわれている。　やんばるにだけ生息する動植物は，現在判明しているものだけで１９２種に及び，これらの生物を育んできたのが，イタジイを主とする亜熱帯常緑広葉樹林である。イタジイの森は，そこに生息する生き物たちを台風や冬の北風，潮風から守り，夏の強い日差しを和らげ，これら希少動植物の生息に昀適な温暖湿潤で安定した環境を保つ役割を果たしてきた。
やんばるの固有種の代表例といえるのは－①「ヤンバルクイナ」国指定天然記念物，種の保存法希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。世界中でやんばるのみに生息する。飛翔力のないこの鳥は，木立の密度が高く，樹冠が鬱閉し，林床にも植物が密に生息する沢や谷沿いに生息し，明るいところには稀にしか現れないといわれている。②「ノグチゲラ」国指定特別天然記念物，種の保存法の希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。世界中でやんばるの原生的自然林の中だけで生息する一属一種のキツツキで，営巣適木は樹齢５０年以上のイタジイの大木や老木で，傾斜した部分（地表に対し６０から７５度）を巣として利用し，同じ巣は再度使用しないなど多くの条件がある。生息数がわずか９０羽前後（１９９０年時点）と推定されており，個体群を維持できるかどうか危惧されている。③「ヤンバルテナガコガネ」国指定天然記念物，種の保存法の希少野生動植物種に指定され，絶滅危惧種である。日本昀大の甲虫類で，やんばるの自然林だけに生息し，学術上は「生きている化石」の一つとされている。幼虫は老木や古木のウロ（樹洞）の中の腐食土を食べて成長する。やんばるの開発に伴い，ウロのある古木が急速に失われている現在，絶滅が昀も心配されている種である。④「オキナワトゲネズミ」やんばるのみに生息する固有亜種で，学術的に貴重な動物とされている。国指定天然記念物，危急種。⑤「リュウキュウヤマガメ」やんばる，久米島，渡嘉敷島だけに生息する固有亜種。国指定天然記念物，危急種。⑥「ホントウアカヒゲ」沖縄本島と慶良間諸島に生息する固有亜種の留鳥。国指定天然記念物，種の保存法希少野生動植物種，危急種－である。
(2)団体営農地開発事業の実施の手続等
団体営農地開発事業の実施に当たっては，まず，土地改良法３条に規定する資格を有する者からの農地開発事業実施の申請を受けて，市町村の長が開発予定地域を定め，その地域に関する農地造成事業計画の概要，営農計画の概要，資金計画の概要等を記載した農地開発基本計画の概要書に，開発予定の用地調達の可能性等を明らかにした調書を添えて，都道府県知事に基本計画樹立の申請をし，都道府県知事が基本計画樹立の可否を決定した後，当該事業の受益者の事業実施の同意等を経て，都道府県知事が基本計画案を作成する。この基本計画案は，県の場合，沖縄総合事務局長により，事業の技術的可能性，経済性，営農計画の合理性等に関する条件の充足の審査を受け，その承認を受けると，県知事より市町村の長に送付され，市町村の長は，事業の受益者と事業実施につき協議をし，実施することに意見が一致したときには，その旨を県知事に報告し，事業主体を定めて，土地改良法上の事業申請手続を行うこととなる。
(3)　補助金交付に関する規定等
ア国による補助
農用地開発事業実施要綱（乙１１）において，国が農地開発事業に対する助成措置として，事業費の負担及び補助をすることが定められ，団体営農地開発事業に関しては，農地造成事業等の工事等に要する経費及び事業に附帯する事務に必要な経費につき，別に定めるところにより，都道府県に対し補助するとされており，本件事業のように，事業主体が市町村の場合は，間接補助事業として，県を経由して補助金が交付されることになる。
そして，農地開発事業補助金交付要綱（乙３１）において，事業に要する経費に対する補助率が定められており，補助金交付の申請の様式は，①事業の目的，②経費の配分及び事業計画の概要，③事業の完了予定，④収支予算書等を示してなすこととされている。また，工事費と事務費との経費の配分を変更する場合や，事業内容に一定の変更がある場合には，その変更の内容を示して，補助金変更承認の申請を行うこととされている。補助金適正化法１２条に基づく状況報告は，各年度毎に事業遂行状況報告書として，事業遂行状況及び事業完了予定を示して行い，農林畜水産業関係補助金等交付規則６条の実績報告書は，補助事業の成果，収支精算を示して行う。間接補助事業の場合，これらの申請及び報告等は，都道府県が行う。
イ県による補助
県による補助金の交付については，沖縄県補助金等の交付に関する規則（乙３２）により，さらに，農地開発事業については土地改良事業等補助金交付規程（乙３３）により，市町村等が行う土地改良事業に要する経費に補助金を交付する手続等が定められている。これらによれば，補助事業の主体となる団体等は，補助事業の内容や経費の配分に一定の変更をしようとするときは，事業変更承認申請書を知事に提出して，事前にその承認を受けることや，知事に対し，補助事業の各年毎の事業遂行状況や，補助事業完了後の事業実績を報告することを義務付けられている。
(4)国頭村における農業・農村整備計画


国頭村では，昭和５０年ころから，地域振興の一環として，優良農用地の確保，農業生産基盤整備等の農業・農村の整備計画の策定を始めた。国頭村における農業等の状況は，昭和６１年５月作成の国頭農業振興地域整備計画書（乙１）によれば，「山地地形からなる本村の自然特性を昀大限に活用して，各産業の振興を強力に推進するには，先ず，農業を中心的産業としての確立を図りつつ，これと有機的連携のもとでの他産業との総合的，計画的な開発整備を推進して地域の活性化を求めることが急務となっている。…優良農用地を確保し，広範な山林原野の開発可能地については，自然の保護，林業の振興にも配意した調和ある開発整備を推進する。…農業の生産拡大には，農家の生産意欲を高めるのが肝要であり，…遊休地や農用地の有効利用を図るため農用地利用増進事業等を活用して農用地の集積をはかり，経営規模の拡大と中核的農家の育成を促進する。」として農業中心の地域振興の方向性を示し，その地質について，「大部分を国頭れき層が，占めており，別名赤色土ともいわれ，耕作は容易であるが，養分，保水力に乏しく，雨水等により流出し易く，赤土汚濁の要因ともなっている。」と問題点を指摘しつつも，「広範に存在する山林原野の開発可能地を自然環境との調和，林業振興にも十分配慮し，開発整備することにより，優良農用地が形成され，農業生産の向上，規模の拡大を図る。」とされている。
また，本件事業の対象地となったα地区を含む西岸地区については，「河川流域の狭隘な平坦地で介在する農用地も少なく，山林原野が海岸線まで迫り出しており，そのために農用地は，大部分が山地に広がり，サトウキビを中心にみかん，パインが栽培されており，地形的な制約から全体的には，農業条件に恵まれていない地域であり，基盤整備も遅れている状況である。…農地の拡大集団化により，農業生産性の向上を図るものとするが，その基本となるべき土地については，広大な山林の開発可能地を農地として有効利用するため，ε地区の３０ヘクタールの農地造成事業，α地区の５３ヘクタールの農地造成事業もすでに計画実施されており，ほ場整備，農道，用排水等の農業基盤整備を積極的に推進し，生産性を高め，有利的農業への転換を図る。」とし，国頭村全体の土地基盤について，「山岳地形のために，平坦地の農用地は，一部の地域でしか見られず，ほとんどが狭小であり，又，集落背後の緩傾斜地や山間部を開発した農用地が，小規模で，広範囲に散在しており，このような地形的条件により，土地基盤の整備，農道等の整備も遅れている状況であり，近代的農業を推進するにあたり，有利な農業条件を備えているとはいえない。」と指摘し，西岸地区についても，「平坦な農用地がほとんど狭小で，起伏の激しい山林原野が多く，これまでほ場整備は実施されなかった…地形的な条件から，農道等の未整備ヶ所も多く，全般的に土地基盤整備も遅れている状況である。…過疎化による遊休農用地も多く，農業離れも目立ち，全般的に農業生産性は低い。」などと問題点を指摘しつつ，今後の方向については，「さとうきびを中心にしてパイン，みかん，野菜花き等や畜産の複合経営を推進し，広大な面積を有している国有林野を農用地として造成開発して活用することをはじめとし，集落に接する小規模なほ場や１００ヘクタール以上もあるζ地区の大規模なほ場の整備，農業生産性に重要な農道等を効率的，かつ早急に整備を推進して，農地の拡大，集団化を図り，農業生産を向上させる。」とされている。なお，同国頭農業振興地域整備計画書の基礎資料において，国頭村の地域資源について，「広範な深緑の山林域には，熱帯樹林やヤンバルテナガコガネ，ヤンバルクイナ，ノグチゲラ等貴重な動植物が生息し，自然観察の場を提供しているとともに林業振興にも一役担っている。…近年，自然保護に対する関心が高まりつつある中で，亜熱帯地域である特性から本村の森林域は，今もっとも注目を集めているところである。林道網の整備も年々進み，木材，林産物等の生産が活発に行われており，又，鳥獣，植物保護地区の設定もなされ，これらの保護等にも務めているところであるが，森林のもつ経済的，公益的機能が発揮され，両立した有効利用を図る必要がある。ダム建設により湛水面等の出現で山林の様相が大きく変容しており，その景観を観光的利用と豊富な水量を維持している河川水を農業用水としての活用を図ることが必要となっているが，諸開発等により赤土汚濁も年々進行しておりその防止対策も強力に推進しなければならない。」などと問題点が指摘されている。
(5)α地区農地開発事業基本計画
県が昭和６０年度に作成した本件事業のα地区農地開発事業基本計画書（乙２５，以下「基本計画書」という。）の内容は大要以下のとおりである。
ア　目的
本地区の属する国頭村は，総面積１９，４５０ヘクタールでその内山林原野が９５パーセントを占めており，耕地面積は僅か６９８ヘクタールの３．６パーセントである。本地区周辺の農家が自立経営を目指すには経営耕地面積が小規模なため困難な状態にある。本地域の勅令貸付国有林野を農地として活用し，経営耕地面積を拡大することにより安定した農業経営が営めるようにするものである。
イ　対象地区の排水状況
本地区には河川整備された排水路はなく，地区北西から南東方向に向けて走る尾根を分水界とし，地区北側の辺野喜川と地区南の佐手川にそれぞれ自然の沢をつたって流下している。
ウ　対象地区の道路状況
本地区のほぼ中央を国道η線（ε）とθ（県道ι線）を結ぶ県営林道κ線が縦断しており，本線が本地区と国道及び県道を連絡する唯一の道路である。又，本線は林道としては整備済であるが，幅員が４メートル（有効３．０メートル）と小さく，本地区の幹線農道として利用するには，改修の必要がある。λ地区と国道η線（ε）の間の約２．２キロメートルについては団体営農道として，国頭村の改修計画（昭和６３年頃）がある。
エ　地域農業の動向
国頭村における農業人口は，昭和５０年から５５年にかけてわずかではあるが増加している。農業戸数の減少は兼業農家が中心で近年のほ場整備や農地開発等の進展により専業農家は増え，農家の規模拡大のきざしは見えるが，それでも戸当り平均面積０．８ヘクタールと小さい。
オ　受益農家の農業経営改善の構想


本地区は，基盤整備の立ち遅れから経営規模が小さく農業経営不安定であり，労働生産が低く，農業所得が少ないという農業経営の問題点があり，本地区の造成により農業経営の安定を計り，経営規模の拡大と労働生産性を高めるために機械化体系に即したほ場を造成することにより経営改善を図る。現状の受益農家１３戸は個別経営であり，うち２戸が専業農家で経営耕地は１．５から２ヘクタール，うち１戸が第１種兼業農家で経営耕地が５０アールから１ヘクタール，うち１０戸が第２種兼業農家で，経営耕地は，９戸が５０アール未満，１戸が５０アールから１ヘクタールとなっている。
カ　作付計画
サトウキビを主として，その更新時期に，大根，ピーマン，カボチャ，菊などの野菜等を作付し，サトウキビと野菜の輪作体系とする。
キ　農地造成計画
本地区は山谷の発達した起伏の多い急傾斜地となっており，その複雑な波状地形が造成上大きな制約要因となっている。本地区はサトウキビを対象作物とするのでこれらの地形条件と営農条件（サトウキビの機械化作業体系に合致したほ場面が必要である）から連続的に平滑なほ場面の確保が必要であり，土地利用率の高い改良山成工を造成工法として採用するが，造成費の経済性も考慮して，一部テラス工法も取り入れる。造成面勾配はサトウキビの営農体系及び農地保全上の配慮から耕区の短辺方向５度未満，長辺方向３度未満とする。
ク　土壌改良計画
本地区の土壌はＰＨ（Ｈ２Ｏ）４．９から５．１の強酸性土壌でサトウキビの適正限界下限がそれを下回っている。本地区ではサトウキビの適正ＰＨを確保するためＰＨ６．５まで酸性矯正を行うものとする。一方開発当初のほ場は一般的に地力が低く，リン酸分が不足するので熔リン有機肥料を施用することにより地力の向上をはかる。
ケ　排水計画
排水計画は，土砂流出防止を考えた排水計画とし，ほ場承水路（草生水路）の流出水を集水し，沈砂池，砂防ダムへの導水が速やかに行われるよう配置する。排水路の断面はそれぞれの水理計算により決定されるが構造は排水量を安全に流下させ，流出水の侵食に耐え，かつ機械化作業の支障にならない構造とする。排水経路において，土砂溜桝と沈砂池に流出した土砂はほ場に還元する。
コ　侵食（崩壊）防止工
ほ場侵食防止のため，ほ場承水路（１万２１０５メートル），地区外への土砂流出防止及び侵食土砂のほ場への還元のため，土砂溜桝（１９０個）及び沈砂池（１８個），地区近傍の河川，海岸への土砂流出防止のため，砂防ダム（２基），土砂フトン篭（４基）及び粗朶柵（２２５メートル）を設ける。
サ　事業費及び資金計画
事業費は，工事費６億４５５０万円，測量試験費２３００万円，工事雑費３１５０万円，地方事務費３１５０万円で，合計７億３１５０万円で，その資金計画は，地方事務費を別とした７億円のうち，７５パーセントの５億２５００万円を国が，１２．５パーセントの８７５０万円を県が，６．２５パーセントの各４３７５万円をそれぞれ市町村及び受益者が負担する。
(6)国頭村の本件事業の申請手続
国頭村は，基本計画書に基づいて，土地改良事業計画概要書（甲２５，以下「事業計画概要書」という。）を作成し，昭和６０年３月１２日，議会の承認を求める議案を国頭村議会に提出し，同月１５日，同議会において，原案が可決され（甲２０），同年１０月１日から同月５日まで，本件事業の施行認可申請のため公告を行った（甲２１）。
本件公告を受けて，参加申出をした土地改良法３条の資格者１３名のうち１２名がαの住民であり，１名は名護市の住民であった（甲２２，２３）。国頭村は，昭和６０年１０月１７日，県に対して，本件事業計画について申請した。
事業計画概要書の内容は，α地区の地形，土質及び土壌について「本地区は，α部落の南東部約１．５キロメートル付近に位置し，北西から南東方向向けで標高は，１６７メートルから２３２メートルの急峻な地形である。地区の中央を縦走する林道を尾根とし，両側に傾斜をなしている。土壌統は，屋良統，土性はＬｉｃ，ＰＨ（Ｈ２Ｏ）は，４．９から５．１の強酸性である。」と指摘するほか，目的，排水状況（添付の「現況排水系統図」を含む。）及び道路状況等については，基本計画書と同一であり，事業計画の要旨を「本事業により農用地造成３２．３ヘクタール（道路工７０８０メートル（幹線１７２０メートル，支線５３６０メートル）排水工７１４５メートル，土壌改良工３２．３ヘクタール，防災工一式）を施行する。」とし，営農計画の概要，計画作付体系，農用地造成のための開墾，土壌改良等の内容も基本計画書に沿ったものである。費用の概算については，地方事務費を１０５０万円とするほかは，工事費，測量試験費，工事雑費の合計額及びその内訳は基本計画書と同一である。効用については，作物生産効果（４４０６万３０００円）と維持管理費節減効果（－６００万円）の増加見込純益（３８０６万３０００円）を基に算出した妥当投資額７億４６９７万６０００円を総事業費７億３１５０万円で除した投資効果を１．０２としている。
事業費の細目及び資金計画書（甲２４）では，事業費の細目は，工事費６億４５５０万円，測量試験費２３００万円，工事雑費３１５０万円，地方事務費１０５０万円，合計７億１０５０万円とし，その資金計画は，国庫補助金５億３０２５万円，県費補助金９０１２万５０００円，地元分担金９０１２万５０００円とし，地元分担金の内訳は，国頭村負担金４５０６万３０００円，受益者負担分４５０６万２０００円として，受益者負担分は水源基金を充てるものとした。
(7)　県知事の認可手続


県は，昭和６０年１０月１７日の国頭村からの本件事業の申請を受けて，土地改良事業計画に係る調査結果報告書を作成することとなり，県農林水産部農林建設課のｅ（昭和６０年４月同課配属，自然的条件・事業の技術的意見・事業費部分を分担）と，県農林水産部耕地課のｈによって，調査及び報告書作成がなされ，同年１２月３日，県知事に対して同調査報告書が提出された。土地改良事業計画調査報告書（甲２６，以下「当初計画調査報告書」という。）の内容は大要以下のとおりである。
ア　事業施行の必要性
必要な理由及びその程度の自然的条件については，本地区は，沖縄本島の昀北端α部落の南東部約１．５キロメートルに位置し，標高１６７メートルから２３２メートルの傾斜地帯である，土壌は国頭マージで土壌統は屋良統である，未利用山林原野が９９パーセントを占めておりこれらの山林原野を農地造成することにより，農業経営規模の拡大による中核農家の育成を図る。社会的経済的条件については，本地区は，βの西部，辺野喜川の南に位置する受益面積５２．９ヘクタール地域である，本地区周辺農家の農業意欲は盛んであるが，経営耕地面積が小さく自立経営に支障をきたしている，よって，本事業により農用地の造成をおこない経営耕地面積を拡大し，農業経営の安定を図る必要がある。不必要な理由は自然的条件にも社会経済的条件にもない。
イ　事業施行の可能性
可能なる理由の自然的条件については，計画内容は自然的条件にも適合しており事業施行は可能である。社会経済的条件については，本事業の施行については，受益者全員１００パーセント（１３人中１３人）の同意があり，事業費の地元負担分については，受益者が負担するので事業施行は可能である。不可能なる理由は自然的条件にも社会経済的条件にもない。
ウ　事業主体がこの事業を行うことに対する技術的意見村の当事業に対する技術的対応は，十分と思慮するが土砂流出対策には入念な施行計画等に留意する。
エ　この事業によって生ずる経済効果
効用及びその算出基礎は，作物生産効果，営農労力節減効果，維持管理費節減効果とも事業計画概要書どおりの数値であり，事業費の積算においては，県設定の歩掛表及び単価表を使用して算出してある。
投資効率は１．０２である。
オ　この事業施行によって生ずる施設がある場合，その管理方法に対する技
術的意見
防災施設は，土砂桝等からの土砂排除を定期的に行う。道排水路施設は，車両の通行，流出水等に支障をきたさないよう降雨前後の流石等の除去及び補修を遅滞なく処理すること。
カ　事業計画書に記載された事項についての技術的意見記載されている事項については妥当である。
キ　結論及び勧告
本事業については，自然的，社会的，経済的条件とも支障がなく，早急に事業の施行が望まれる。
作成者の１名であるｅは，前記のとおり，主として自然的条件に関する分野を担当していたが，当初計画調査報告書の作成に当たり，本件事業予定地を見分するなどの現地の調査は行わず，基本計画書及び国頭村提出の書類である事業計画概要書，同意書，権利関係調査簿等を資料として，国頭村の申請が基本計画書に基づいてなされているかを書面上検討し，造成勾配等が土地改良の設計基準内にあったことから自然的条件は適応であると判断したものである。また，維持管理費の算出に当たっては，砂防ダムに関し，効用期間中に砂が堆積して除去作業が必要になり，別途維持管理費を要するという点や，赤土対策に関し，α地区の土質等の点を特に考慮することなく，あくまでも全国基準に基づいて判断し，国の土地改良設計基準の指針に従った。そして，走行経費や農産物搬出の経費は生産効果で算入したが，本件事業により造成される農地には灌漑施設がなく，農業用水をどのように確保するかという点については，検討がなされなかった。県知事は，昭和６０年１２月１４日，国頭村申請の本件事業につき，適当であるとの決定を行い，昭和６０年１２月２０日から昭和６１年１月８日，国頭村役場において縦覧手続が行われた。
昭和６１年２月７日，当時の県知事ｃが，本件事業につき，総事業費７億円で，計画を認可した。なお，この手続は，農林水産部長の専決事項として処理された。
(8)　第１回計画変更
昭和６３年５月，既設道を線形変更し，幹線農道として計画したことに伴い，電柱２２本の移設が必要となり，電力会社に対する電柱移設の補償費が必要になったことから，事業費が１２００万円増額し，平成４年度，赤土流出防止対策として，作物の植付けまで裸地状態となる畑面への植生工の追加工事（２７．１ヘクタール）及び側溝周辺にススキを敷き詰め畑面から側溝への土砂流出を防止するススキマルチ工事（２．７ヘクタール）のために５２４６万４０００円，沈砂池内に仕切及び立樋を追加設置する沈殿池の強化工事のために２８１３万６０００円の合計８０６０万円事業費が増加し，物価上昇分の自然増と併せて総事業費が８億９４００万円に増額した。
この事業費の増額を伴う計画変更について，土地改良法所定の計画変更の手続は事前になされないまま，変更された工事が平成元年度から平成７年度にかけて実施され，その工事代金は，平成元年から平成９年５月３日までの間支出された。
ア　第１回計画変更の認可手続
第１回計画変更の土地改良法上の変更手続として，平成９年８月２９日，国頭村議会に，事業変更の議案が提出された。議会においては，手続がなされなかった理由について質疑応答がなされ，担当者（建設課長）により，計画変更当時から，手続が必要であることは理解していたが，事業の昀終時点でまとめて計画変更手続をとる考えであったと説明された。また，住民訴訟の裁判で県が敗訴した場合の村への影響について，担当者（助役）が，補助金の返還の問題となって村にも相当の影響があると述べるなどし（甲３６の９），同日原案が可決された（甲３６の８）。
平成９年９月１日から同月５日まで，国頭村役場掲示場において，α地区団体営農地開発事業変更計画概要書（甲３６の１０）等が公告された（甲３６の６，７）。
本件公告を受けて参加申出した土地改良法３条の資格者は，αの住民が２名，同μの住民が１名，同νの住民が１名，同ξの住民が１名，同εの住民が１名，同πの住民が１名，同σの住民が１名，名護市の住民が１名の合計１１名であり（甲３６の５），うちαの住民であるｉ及びｊ，名護市の住民であるｋの３名のみが，当初計画より参加していた者であった。


平成９年９月１６日，国頭村から県知事に対する土地改良事業計画変更認可申請書が提出され，同月１７日，県北部農林土木事務所が申請書を収受し（甲３６の２），同月１９日，県農林水産部が申請書を収受し（甲３６の１），同部農地建設課のｆ（平成８年４月同課配属，自然的条件・技術的意見・事業費部分分担）と，農地水利課のｌ（社会的経済的条件部分分担）によって，同日付けで土地改良事業計画変更調査報告書（甲３５，以下「第１回計画変更調査報告書」という。）が作成された。
第１回計画変更調査報告書の内容は，大要以下のとおりである。
(ア)　事業施行の必要性
自然的条件は当初計画調査報告書と同一
社会的経済的条件については，本地区のある国頭村の平成７年度国勢調査における就業人口は２６７５人でうち第１次産業で７３８人，第２次産業５１２人，第３次産業１４２２人である。本地区は，サトウキビをはじめサヤインゲン等の野菜を作目としているが，耕地が小規模であるため農業経営に困難をきたしている。本事業を行うことにより勅令貸付国有林を農地として活用し，経営耕地面積を拡大することにより，安定した農業経営を営む。
(イ)　事業施行の可能性
可能なる理由の自然的条件については，計画変更内容は，赤土等流出防止対策の強化が主であり，当初の計画内容より自然的条件により配慮されたものとなっている。社会経済的条件については，本事業においては，受益者１１名全員の同意があり，事業の施行は十分可能である。不可能なる理由は自然的条件にも社会経済的条件にもない。
(ウ)　事業主体がこの事業を行うことに対する技術的意見赤土流出防止対策の強化については，今後とも現場で可能な限り務めてほしい。
(エ)　この事業によって生ずる経済効果
効用及びその算出基礎につき，作物生産効果６０６０万２０００円，維持管理費節減効果－１７９万７０００円，増加見込効果額５８８０万５０００円，事業費８億９４００万円，事務費１３４１万円，総事業費９億７４１万円，妥当投資額９億８５００万８０００円とし，事業費の積算においては，県農林水産部設定の歩掛表及び単価表を使用して適正に算出してある。
投資効率は１．０５である。
(オ)　この事業施行によって生ずる施設がある場合，その管理方法に対する
技術的意見
沈砂池等の防災施設については，定期的に巡回し，その機能が昀大限発揮出来るよう維持管理を徹底してほしい。
(カ)　事業計画書に記載された事項についての技術的意見記載されている事項については妥当である。
(キ)　結論及び勧告
本事業については，自然的，社会的，経済的条件とも支障がなく，今後とも円滑な事業の推進が望まれる。
当時の県知事控訴人ｂは，第１回計画変更調査報告書に基づき審査を行い，平成９年１０月９日，適当との決定を行い（甲３２ないし３４），同年１０月２０日から同年１１月１０日まで，土地改良事業変更計画書の写しが国頭村役場の掲示場において縦覧され（甲３１），その間，異議の申出はなかった（甲２９，甲３０）。
控訴人ｂは，平成９年１２月２日，変更計画の認可をした（甲２７）。
(9)　第２回計画変更
平成７年度，「造成地区の一部が，αの簡易水道の流域内にあり赤土汚染のおそれがあるためその区域を削除した。又，特に急峻できびしい地形のケ所を除外した。」との理由により，農用地造成面積を減らしたため，事業費が３２００万円減額となり，平成８年度，調査測量費として事業費が６９０万円増額となり，物価上昇分の自然増と併せて総事業費が９億３５０万円に増額した。この各計画変更に関する工事等の調査・設計は平成８年度以降になされ，工事の実施及びその工事代金の支払は，平成８年度から同９年度までになされたが，それに先だって，土地改良法の計画変更手続はなされなかった。
(10)　第２回計画変更の認可手続
第２回計画変更の土地改良法上の変更手続として，平成１０年３月１２日，国頭村議会に，本件事業の受益面積増減が１０パーセントを超えるため，その変更認可申請を行うとして，事業変更の議案が提出され，同月２３日，国頭村議会において可決された（乙１６の１）。
事業変更計画概要書等は，国頭村役場掲示場で平成１０年３月２４日から２８日まで，公告された（乙１６の２）。
平成１０年６月１日，国頭村から県知事に対する土地改良事業計画変更認可申請書（乙１６の４）が提出され，同月２日，収受され，県農林水産部農地建設課のｇ（平成１０年４月同課配属，自然的条件，技術的意見，経済的効果の部分担当）と農地水利課のｍによって，同月２２日付け土地改良事業計画調査報告書（乙１６号証の５，以下「第２回計画変更調査報告書」という。）が作成された。第２回計画変更調査報告書の内容は，大要以下のとおりである。
ア　事業施行の必要性
第１回計画変更調査報告書と同一
イ　事業施行の可能性
第１回計画変更調査報告書と同一
ウ　事業主体がこの事業を行うことに対する技術的意見
第１回計画変更調査報告書と同一
エ　事業によって生ずる経済効果
効用及びその算出基礎につき，作物生産効果６０５６万９０００円，維持管理節減効果－１８２万９０００円，事業費９億３１０４万８０００円，事務費４１１３万２０００円，総事業費９億７２１８万円とし，費用及びその算出基礎は，沖縄県の統一歩掛及び単価を使用しており事業費は妥当である。投資効率は１．０１である。
オ　この事業施行によって生ずる施設がある場合，その管理方法に対する技
術的意見
第１回計画変更調査報告書と同一
カ　事業計画書に記載された事項についての技術的意見
第１回計画変更調査報告書と同一
キ　結論及び勧告
第１回計画変更調査報告書と同一
当時の県知事控訴人ｂは，第２回計画変更調査報告書に基づき審査を行い，平成１０年７月９日，適当との決定を行い（乙１６の６），７月２１日から８月１０日まで土地改良事業変更計画書が国頭村役場において縦覧され，その間，異議の申出はなかった（乙１６の７）。
控訴人ｂは，平成１０年９月２８日，変更計画の認可をした（乙１６の８）。
(11)　平成１２年９月２９日（検証日）の状況


平成１２年９月２９日の原審裁判所による検証実施時，本件事業により造成された農用地において，耕作されずに草木が茂った状態にある箇所（検証調書写真番号５ないし９，３３，３４，６９，７０），裸地の状態の箇所（同写真番号１０ないし１２，２８ないし３２）があり，観葉植物が作付けされている箇所（同写真番号２２，２３），サトウキビが作付けされている箇所（同写真番号２４，２５，６０ないし６２），茶が作付けされている箇所（同写真番号４１ないし４４），ミカンの木が作付けされている箇所（同４５ないし４８）もあったが，その多くは，周囲に草木が茂るなどの状況にあった。
２　争点１（本件補助金支出が財務会計上違法な行為であるか，否か。）について(1)　本件事業の内容に関連する違法の主張について
ア　本件事業の必要性について
国頭村において，地形的な制約から小規模な農用地が広範囲に散在しており，そのため土地基盤整備が遅れ，近代的農業の推進を阻んでいたため，広大な面積を有している国有林野を農用地として造成開発し，農地の拡大，集団化を図り，農業生産を向上させることなどを企図して本件事業が計画されたものであること，実際，当初計画において，土地改良法３条所定の資格者１３名の参加申出があったことはいずれも前記に認定したとおりであって，これら諸事実からすると，本件事業はそれなりの合理性，必要性に基づくものであると認められる。なるほど，原審裁判所による検証の時点において，本件事業により造成された農用地における農業が必ずしも計画どおりには実施されておらず，耕作されずに草木が生い茂った箇所も散見されるなどの状況があったことは先に認定したとおりであるが，当初計画時における予想と現実の結果との間に異なる部分が生じているということから直ちに，計画時における必要性の判断が不合理であったとか，本件事業の計画，実施が違法であるとまでいうことはできない。また，被控訴人らが指摘する本件事業対象地の地理的要因から生じる耕作や農作物の搬出のための時間的・経済的負担や，灌漑施設が設置されていないこと，酸性度の高い土壌の改善維持のための費用と労力などの点を考慮しても，本件事業の必要性が欠けているとまでは認められない。
イ　本件事業の経済性（費用対効果）について
被控訴人らは，本件事業には土地改良法施行令２条３項に規定する「すべての効用がそのすべての費用をつぐなうこと」の要件が欠けているから違法であると主張する。そこで検討するに，農林水産省構造改善局計画部監修「土地改良の経済効果」（甲５７，乙２４）によれば，土地改良事業における経済効果の測定については，効果測定の基本事項，効果額の算定方法，効果算定に使用する係数等に関する通達により規定されており，年総効果額を資本還元した妥当投資額を総事業費で除した投資効率が１．０以上であれば，土地改良法施行令２条３項の「すべての効用がそのすべての費用をつぐなうこと」という経済性の要件が肯定できるとされる。そして，効果と費用についてはでき得る限りすべて把握することとされ，農地造成事業の場合に計測すべき効果項目について，作物生産効果，維持管理費節減効果，走行経費節減効果，災害防止効果等が挙げられている。作物生産効果の算定においては，計画作付面積の算定は，計画における自然立地・社会経済条件，営農技術水準，受益農家の意向，農産物の需給動向，行政施策を踏まえて作成した土地利用計画及び営農計画に基づいて算定すること，作物の単収は農林統計資料に基づくこととされている。
このような手法により上記の土地改良法施行令２条３項所定の要件を判断することには，合理性があるものと解されるから，以下ではこの観点から本件事業の経済性を検討する。
本件事業における計画概要書及び専門技術者による調査報告書のいずれも，費用対効果の検討において，作物生産効果と維持管理費節減効果の具体的数値を記載し，具体的な妥当投資額及び総事業費から投資効率を算出して１．０以上であることを示しており，一応の検討及びその結果の記載がある。確かに，算定の根拠とした資料，算定の過程が明示されていないことや，当初計画調査報告書を作成した証人ｅの供述によれば，本件事業の対象地には灌漑設備がないという事情があるにもかかわらず水の確保の観点を十分に考慮していないことが認められるなど，本件事業の費用対効果の検討に不十分な点が全くないとはいい難いが，これらの検討は，事業計画策定時における合理的予測としてなされるものであって，その時点において行政庁が把握している情報及び行政施策等に従って費用と効果を把握して算出すべきものであるから，これに沿って作成された上記調査報告書等における費用対効果の検討が明らかに不合理であるとか，本件事業の経済性が欠如しているとまでいうことはできない。また，本件事業が当初計画時における予想と異なる部分を生じているということから，直ちに，本件事業が経済性を欠いて土地改良法に違反する違法な事業であるということはできない。
ウ　自然環境関連法令違反の主張について
前記認定のとおり，本件事業においては，基本計画書の段階から，河川，海岸への土砂流出防止のため，砂防ダム等の設備を設けることとし，それに沿った土砂流出防止の方策がとられたものであり，自然環境に対する配慮を著しく欠いていたとは認められず，被控訴人らの各法令違反等の主張も，以下に述べるとおり，採用することができない。
(ア)　文化財保護法違反の主張について
被控訴人らは，本件事業がやんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすとして，文化財保護法８０条１項により，天然記念物の保存に影響を及ぼす行為をしようとするときは，文化庁長官の許可を受けなければならないのに，その許可を受けていないとして，本件事業の同法違反を主張するが，本件事業が，文化庁長官の許可を得る必要のあるほどにやんばるの天然記念物の保存に影響を及ぼすものと認めるに足りる証拠はなく，同条項但書においてその影響が軽微である場合には許可を要しないとされていることからして，被控訴人らの主張は採用し得ない。
(イ)　種の保存法違反の主張について
被控訴人らは，本件事業が国内希少野生動植物種の生きている個体の捕獲等（捕獲，採取，殺傷又は損傷）をしようとするときに該当するとして，種の保存法５４条２項により，環境庁長官に協議しその同意を得なければならないのに，その同意を得ていないとして，本件事業の同法違反を主張するが，農地開発事業である本件事業は，生きている個体の捕獲等をしようとするときに該当するとはいえないことは明らかであるから，被控訴人らの主張は採用し得ない。
(ウ)　人格権，環境権等の侵害の主張について


被控訴人らが主張する環境権，自然享有権は，その内容，範囲，効果などが明確なものではなく，本件事業を違法とするような個人の具体的権利として実定法上確立したものとはいえず，また，本件事業によって，被控訴人らの人格権，財産権等が現に侵害され，又は将来侵害されようとしていると認めるに足りる証拠はないから，本件事業がこれら権利を侵害するもので違法であるとの主張は採用し得ない。
エ　以上のとおり，本件事業の内容が，土地改良法に規定する必要性等の要件を欠き，又は，自然環境に影響を及ぼすことから自然環境保護関連法令に違反し，被控訴人らの環境権等を侵害して違法であることを前提に，本件事業に対する本件補助金支出が違法であるとの被控訴人らの主張は，そもそも，本件事業の内容に被控訴人らの主張する違法事由があるとは認められないから，その前提を欠き，理由がない。
(2)　本件事業の手続的違法の主張について
ア　本件事業の計画変更手続の違法について
(ア)　本件事業において，昭和６３年度に電柱移設の補償費が必要となり，平成４年度に赤土流出防止のための防災工を追加することとなり，平成７年度に施行地域を縮小することとし，平成８年度に調査測量費が必要となるなど，それぞれ当初計画の内容と異なる内容の工事等がなされたこと，その実施に先立って事業計画の変更手続がされず，事前に県知事の認可を得ていなかったことの各事実は，いずれも前記に認定したとおりである。
(イ)　土地改良法は，市町村は，土地改良事業を行う場合には，都道府県知事の認可を受けなければならない（土地改良法９６条の２）と規定し，認可された事業計画を変更し，又は当該土地改良事業を廃止しようとする場合は，省令の定めるところにより，当該市町村の議会の議決を経て必要な事項を定め，都道府県知事の認可を得なければならないと規定していた（同法９６条の３。なお，法律第８７号改正により，都道府県知事の認可に代えて，都道府県知事に協議し，その同意を得ることを要するとされた。）。同法９６条の３が，既に都道府県知事の認可を得た土地改良事業について，その事業計画を変更しようとする場合にこれにつき都道府県知事の認可を得なければならないと規定した趣旨は，当初計画に基づき基本的要件適合性等を満たすものとして事業計画が認可された場合であっても，事後に計画内容が変更された結果，当初予想された費用又は経済的効果自体が変動する結果，投資効率が１．０を下回るなど基本的要件適合性その他の要件を満たさなくなる場合もあり得るから，事業計画の変更に際して改めて都道府県知事による認可を得させることが適当と考えられるからであると解される。上記の事業計画変更の際の都道府県知事の認可について，控訴人らは，土地改良法は必ずしも事前に認可を得ることを要求しているものではなく，事後的に変更手続を行うことも許容していると解すべきであると主張する。しかし，認可された事業計画を変更しようとする場合には都道府県知事の認可を得なければならないとの土地改良法の規定文言からして，変更計画の実施に先立って変更手続及び都道府県知事の認可を得ることが要求されているものと解するのが自然であること，災害のため急速に農用地又は土地改良施設の災害復旧を行う必要がある場合についてさえ，事前に都道府県知事の認可を得ることが求められていること（同法９６条の４，４９条），上記のとおり，事業計画の変更内容如何によっては，投資効率が１．０を下回るなど基本的要件適合性を欠く事態に至ることもあり得るところ，そのような場合には結局都道府県知事の認可を得ることができず，既に実施された変更後の計画に基づく工事の全部又は一部が無駄になってしまうということも考えられるから，事前に都道府県知事の認可を得るべきものとすることに合理性があることなどからすると，土地改良法は，事業計画を変更しようとする場合には，変更実施に先立って事前に都道府県知事の認可を得るべきことを要求しているものと解するのが相当である。控訴人らは，計画と施行との間に若干の異同を生ずることは不可避であり，常に工事実施とその代金支払より前に変更計画の認可の変更手続を要求することは，事業の遂行に重大な支障を与えるもので非現実的であると主張するけれども，本件においては，第１回計画変更の対象とされた事業費の増加は合計８０６０万円であり，第２回計画変更の対象とされた事業費の増加は６９０万円，農用地造成面積の減少等による事業費の減額が３２００万円であって，そもそも本件における事業計画の変更が若干の異同に過ぎないとはいえないから，控訴人らの上記主張を採用することはできない。
したがって，２回にわたる本件事業計画の変更に際し，事前に変更手続をとらず，都道府県知事による認可を得ることなく変更後の計画に基づいて工事を実施したことは，土地改良法の規定に違反したものといわざるを得ない。(ウ)　もっとも，事業計画の変更につき都道府県知事の認可を欠いたまま変更後の計画に基づく事業が実施されたことが違法であるとしても，これは，土地改良法の規定する手続を履践しなかったという手続的な瑕疵であって，同法が都道府県知事による認可を必要とした趣旨に照らすと，その性質上瑕疵の治癒が許されないものではないと解される。したがって，当該事業計画の変更について事後的に都道府県知事による認可がされた場合には，その認可が有効である限り，事前に認可を得なかったことによる瑕疵は治癒されて当該事業計画の変更実施は適法となるものと解すべきである。この点につき，被控訴人らは，瑕疵が治癒されるには，変更工事を含む新たな計画変更手続が適法有効になされ，既にされた公金支出等の瑕疵を明示的に認めた上で，これを是正する新たな財務支出承認行為がなされなければならないと主張する。被控訴人らの上記主張が，仮に，事業計画の変更について事後的に県知事による認可がされ，かつ，当該認可が法的に有効と評価される場合であっても，それだけでは事前の認可手続を欠いたという瑕疵は治癒されず，更に，既にされた公金支出等の瑕疵を明示的に認めた上で新たな財務支出承認行為がされるのでなければ瑕疵が治癒されないという趣旨であるとすれば，そのように解すべき根拠はなく，採用することができない。
そこで検討するに，第１回計画変更については，平成９年９月１６日，国頭村から県知事に対して計画変更の認可申請がされ，同年１２月２日，当時の県知事控訴人ｂがこれを認可したこと，第２回計画変更については，平成１０年６月１日，国頭村から県知事に対し，計画変更の認可申請がされ，同年９月２８日，当時の県知事控訴人ｂがこれを認可したことの各事実は，いずれも前記に認定したとおりである。


県知事による上記各認可の有効性に関し，被控訴人らは，上記各計画変更手続は，いずれも，控訴人らが，本件訴訟提起後，被控訴人らから指摘されて手続の必要性に気付き，事業完了間近になって慌てて行ったものであること，第１回計画変更手続の必要書類である「団体営土地改良事業変更計画書」（甲３６の４）に変更内容が記載された図面の添付がないことや，知事が詳細な審査を行う際の基礎資料となるべき専門技術者による「土地改良事業計画変更調査報告書」（甲３５）がわずか１日で作成されたものであること，第２回計画変更手続において公告された「土地改良事業計画変更概要書」（乙１６の２）は，第１回計画変更手続のものをほとんど引き写したものであり，専門技術者による調査においても，現地を調査することなく，変更の理由，必要性，費用対効果の算出根拠等の調査及び吟味がなされたとはいえず，誤記，記入漏れ等形式的不備もある杜撰なものであることを理由に，県知事による計画変更の認可は不存在又は無効であると主張する。しかしながら，仮に，上記各計画変更の認可が，被控訴人らから指摘を受けてされたものであったとしても，そのことによって県知事による認可が不存在又は無効になると解すべき理由はない。また，専門技術者による報告書が１日で作成されたとか，専門技術者が現地を調査しなかったことなどに関しては，仮に，検討が不十分であった結果，変更後の事業計画が明らかに基本的要件適合性を満たしていないなど認可すべきでない事由の存在が明白であるのに県知事がこれを看過して計画変更を認可したというのであれば，県知事による認可が無効と評価される余地もあるけれども，単に，認可に至る検討期間が短か過ぎるとか，検討の仕方が不十分ないし杜撰であったというのみでは，県知事による上記各認可につき客観的に重大かつ明白な瑕疵があるとまでいうことはできないし，上記各認可が不存在であるということもできない。必要書類に誤記，記入漏れ等の形式的不備があったとしても，このことから直ちに県知事による上記各認可が無効であるとか不存在であるということはできない。そして，他に，県知事による上記各認可について，変更後の事業計画が基本的要件適合性を満たしていないのにこれを看過して認可したなど，客観的に重大かつ明白な瑕疵があることを認めるに足りる証拠はない。したがって，本件事業における２回の計画変更につき，事後的に県知事がした各認可はいずれも有効というべきであるから，事前に県知事の認可を得ることなく変更後の計画に基づく事業を実施したことによる上記の手続的瑕疵は，これによって治癒されたものというべきである。
(エ)　上記(ア)ないし(ウ)の判断を前提に，本件補助金支出が財務会計上違法であるか否かについて検討する。
Ａ　県が本件事業について補助金を支出することのできる法令上の根拠は，普通地方公共団体は，その公益上の必要がある場合においては，寄附又は補助をすることができるとする地方自治法２３２条の２の規定にあると解されるから，本件補助金支出に公益上の必要が認められなければ，本件補助金支出はその法令上の根拠を欠き，違法な財務会計行為となる。
この点に関し，被控訴人らは，事前に県知事による認可を受けずに変更後の計画に基づく事業を実施することが違法である以上，本件事業は全体として違法なものになるから，本件事業に補助金を支出することに「公益上の必要」があるとはいえないと主張する。しかしながら，本件事業計画変更の内容は，いずれも，主として造成面積の増減や赤土流出防止対策に要する事業費の増加，物価上昇による自然増等に伴うものにとどまり，事業内容自体に根本的な変更を加えるものではないこと，本件においては，変更後の計画について県知事の認可を得るのに必要な基本的要件適合性に欠けていたというような事情は見当たらず，本件事業における違法は，事前に行うべき変更手続及び県知事による認可を得ないまま変更後の計画に基づく事業に着手したという専ら手続的な瑕疵に過ぎないこと，上記瑕疵は，その性質上これを治癒することが可能なものであって，実際にも，事後的に変更手続及び県知事の認可を得たことにより瑕疵は治癒されたと認められることなどを勘案すれば，本件事業の実施に関して上記の手続的違法が存在したからといって，そのことのみから直ちに，本件事業が全体として違法なものになるとか，本件事業に補助金を支出することに「公益上の必要」がないということはできない。そして，本件補助金支出の対象である本件事業自体に公益性，必要性があると認められることは先に認定判断したとおりであるから，本件事業に補助金を支出することには「公益上の必要」があったものと認められ，他に，上記判断を左右するに足りる証拠はない。


Ｂ　なお，被控訴人らは，本件事業の実施が土地改良法に違反する以上，本件補助金支出は，補助金適正化法の規定（法令の定め及び補助金等の交付の目的又は間接補助金等の交付の目的にしたがって誠実に補助事業等又は間接補助事業等を行うことを規定した同法３条，他の法律又はこれに基づく命令も若しくはこれを実施するための命令に特別な定めがあるときはこれをも遵守すべきことを規定した同法４条）に違反するから違法な財務会計行為であると主張する。しかしながら，補助金適正化法は，国が国以外の者に対して交付する補助金について規制する法律であるところ，本件で財務会計上の違法性が問題となっている本件補助金は，県がその負担分として支出した補助金であるから，本件補助金支出に関する限り，これが補助金適正化法の規定に違反するか否かを問題とする余地はない。Ｃ　被控訴人らは，また，公金支出手続自体が違法である場合のほか，当該公金支出の目的ないし根拠となる支出の原因行為（先行行為）が不存在又は違法・無効である場合にも当該公金支出は違法となるところ，本件事業には，計画変更に係る事業を適正な変更手続を経ずに実施した重大かつ明白な違法があり，その瑕疵は財務会計行為の適正な執行確保という視点から看過することのできない瑕疵であって，先行行為が後行行為の直接の原因といえるような密接かつ一体的な関係がある場合に該当するから，本件補助金支出は財務会計上違法となると主張する。そこで検討するに，地方自治法２４２条の２に規定する住民訴訟制度は，普通地方公共団体の執行機関又は職員による同法２４２条１項所定の財務会計上の行為又は怠る事実が究極的には当該地方公共団体の構成員である住民全体の利益を害するものであるところから，これを防止するため，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対しその予防又は是正を裁判所に請求する権能を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とした制度であって，地方行政一般の非違を対象とするものではないから，同条に基づいて普通地方公共団体の職員に損害賠償を請求することができるのは，当該職員の財務会計上の行為が財務会計法規上の義務に違反する違法な行為である場合に限られるものである。本件においては，違法性が問題とされている財務会計上の行為は本件補助金支出であるから，同条に基づき損害賠償の対象となりうるためには，本件補助金支出が財務会計法規上の義務に違反したものであることを要する。もっとも，財務会計行為それ自体が直接会計法規に違反するところがないとしても，その原因ないし目的となった行為の違法の内容，効果，程度及び財務会計行為との関連性等に照らし，当該行為によって当該普通地方公共団体に財産的な損失を与えることが予算の適正執行という見地からみて法的に許容されないと評価しうる場合には，当該職員は，当該普通地方公共団体に対する関係で，そのような財務会計上の行為をして普通地方公共団体に損失を与えてはならないという財務会計法規上の義務を負担し，当該行為を行うことが財務会計法規上の義務に違反して違法となるものと解される。
本件についてこれをみるに，本件補助金支出の対象である本件事業について，事業計画変更に際し，事前に必要な変更手続及び県知事による認可を得なかったことが土地改良法に違反することは，先に認定判断したとおりである。しかしながら，上記に述べたとおり，本件事業計画変更の内容は，いずれも，主として造成面積の増減や赤土流出防止対策に要する事業費の増加，物価上昇による自然増等を原因とするものにとどまるのであって，事業内容自体に根本的な変更を加えるものではないこと，本件においては，計画変更後の事業計画について県知事の認可を得るのに必要な基本的要件適合性その他の要件に欠けるところはなく，実際にも，事後的に変更手続を行い有効に県知事の認可を得ていることからすれば，事前に変更手続を履践してさえいれば県知事による認可を得られたであろうと認められるから，本件事業における上記の土地改良法上の違法は，事前に踏むべき手続を履践せずに変更後の計画に基づく事業に着手したという専ら手続的な瑕疵に過ぎないということができる。このことに加えて，上記のとおり，本件補助金支出については「公益上の必要」があったと認められることをも併せ考慮すれば，本件補助金支出の対象である本件事業を実施する過程で，事業計画変更に際して事前に県知事の認可を得なかったという違法があったとしても，それはいまだ一般行政法上の手続的違法にとどまり，このことから直ちに，本件事業が全体として違法性を帯びるとか，本件事業に補助金を支出することが県の予算の適正執行という見地からみて法的に許容されないものと評価することはできない。したがって，本件補助金支出が財務会計法規上の義務に違反する違法な行為であるということはできない。イ　環境アセスメントの欠如による手続違反の主張について被控訴人らは，土地改良法が環境アセスメントの実施を当然に予定しているものとして，本件事業計画及びその実施に当たって，その手続を経ていないことが違法であると主張する。
しかし，土地改良法が，土地改良事業の計画等に当たって，環境アセスメントの手続を経ることを法的に義務付けたものとまでは解することはできず，県の環境影響評価規程（甲１２別表第１の１２）においても，土地改良事業としての農用地の造成については，地区面積１００ヘクタール以上のものについて環境アセスメントを行うとしているものであり，本件事業において，環境アセスメントを法的に義務付ける根拠はなく，この点をもって，違法であるということはできない。ウ　以上によれば，本件事業に手続的違法があることにより本件事業に対する本件補助金支出が違法であるとの被控訴人らの主張は，いずれも理由がない。３　争点２（控訴人ｂの責任）及び争点３（損害の有無及び額）については，いずれも判断する必要がない。
第７　結論
以上の次第で，被控訴人らの本件訴えのうち，平成７年８月２５日及び同８年１０月４日の各支出分に関する損害賠償代位請求及びその不行使の違法確認の訴えは，不適法であるからこれをいずれも却下すべきであり，その余の請求は理由がないからこれをいずれも棄却すべきところ，当裁判所の上記判断と一部結論を異にする原判決はその限度で不当であるから，その限度でこれを取り消した上，上記取消部分につき被控訴人らの請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所那覇支部民事部
裁判長裁判官　　窪　田　正　彦
裁判官　　永　井　秀　明
裁判官　　増　森　珠　美


平成１３年（行ケ）第４１７号　特許取消決定取消請求事件　（平成１４年１０月２９日口頭弁論終結）
判　　　決
原　　　告　　　　　住友電気工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　野上邦五郎、杉本進介、冨長博之
同　　　　弁理士　　山野宏、青木秀實
被　　　告　　　　　特許庁長官　太田信一郎
指定代理人　　　　　柿崎良男、森田ひとみ、林栄二、一色由美子
主　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
特許庁が異議２０００－７３４４８号事件について平成１３年７月３１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
第２　前提となる事実
１　特許庁における手続の経緯（以下のものを「本件特許」という。）
発明の名称　　　　難燃性組成物
出願　　　　　　　平成３年７月８日
特許権設定登録　　平成１２年１月７日（特許第３０１９２２５号）
（特許権者：原告）
特許公報発行　　　平成１２年３月１３日（特許第３０１９２２５号公報）特許異議の申立て　平成１２年９月１３日（異議２０００－７３４４８号）異議の決定　　　　平成１３年７月３１日（送達日　同年８月２０日）決定の結論　　　　「特許第３０１９２２５号の請求項１に係る特許を取り消す。」
２　本件特許請求の範囲（請求項１の発明を「本件発明」という。）【請求項１】水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕し、脂肪酸、シランカップリング剤、チタネートカップリング剤より選ばれた少くとも１種を主成分とする表面処理剤で表面処理を施した後、この表面処理材をプラスチック又はゴム１００重量部に対して５０～２００重量部添加し、難燃性を付与すると共に耐酸性を向上せしめたことを特徴とする難燃性組成物。
３　決定の理由の要旨
別紙決定書の写しのとおりである。要するに、本件発明は、引用例１（特開昭６０－１００３０２号公報、甲３）及び引用例２（特開平１－２９４７９２号公報、甲４）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反して特許されたものである、というものである。
第３　原告主張の取消事由の要点
１　取消事由１（本件発明の要旨認定の誤り）
本件発明の「・・・表面処理剤で表面処理を施した後」（請求項１の記載）における「表面処理」は、乾式処理である。すなわち、水酸化マグネシウムの表面処理方法には湿式法と乾式法とがあり、湿式法で行う場合は、一般には水酸化マグネシウムがスラリー状態でされるところ、本件明細書の表１の注書きには単に「脂肪酸で表面処理した水酸化マグネシウム」と記載されているだけであって、スラリー状に調整していることについては何ら記載されていない。したがって、水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を原料としている本件発明においては、その表面処理が乾式法により行われていることは明らかである。
しかるに、決定は、本件発明の「表面処理」の意義を誤り、引用例１（甲３）記載の発明と本件発明との一致点・相違点の認定に当たり、表面処理につき、「湿式」か「乾式」かの違いを全く考慮しなかった。そして、表面処理の方式が本件発明では乾式処理であるのに対し、引用例１記載の発明では湿式処理であるにもかかわらず、それを相違点として挙げておらず、その相違点について検討していない。また、本件発明の効果についても、表面処理の方式の違いに関して検討していない。
以上のように、決定は、本件発明の要旨認定を誤ったものであるから、取り消されるべきである。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）
（１）　第１点（「表面処理」についての判断の誤り）決定は、本件発明の「表面処理」につき、「湿式」によるか「乾式」によるかの根本的な相違について全く検討せず、両者を区別しない「表面処理」を前提として本件発明が当業者の容易に推考し得たものであると判断しているから、その判断は誤りである。
（２）　第２点（引用例１と引用例２の組み合わせを阻害する要因の看過）引用例２（甲４）には、「天然産ブルーサイトは発達した結晶構造を有するとしても、これを粒度調整のため粉砕すると、折角の結晶構造が破壊されることが予想される。」（甲４の３頁右上欄）との記載がある。
一方、甲第５号証(IndustrialMineralsMay   1991)には、天然産の水酸化マグネシウムは純度や製造上の問題を損ね、合成材料が難燃剤として最適である旨の記載がある（４２頁左欄）。
これらの記載からすれば、当業者は、純度などの点を考えれば難燃剤として用いるには天然よりも合成の方が好ましく、かつ、天然産に関しては「ブルーサイトを空気中で摩砕」しても結晶構造が破壊され、難燃剤として用いても十分な性能が得られるはずがないとの認識を持っていたと解される。
これらのことは、各刊行物の記載を本願発明に結びつけることを妨げる事情に相当するのに、決定は、本件発明が引用例１、２（甲３、４）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとする誤った判断をしたものである。
（３）　第３点（本件発明の効果の看過）
甲第７号証の実験成績書により明らかなように、本件発明は天然の水酸化マグネシウムを用いて所定の表面処理剤で乾式にて表面処理を施し、適量をプラスチックやゴムに配合することで、吸湿程度が少なく、高い電気特性を有する、という格別の効果を奏するものである。決定は、このような格別な効果を看過した結果、本件発明は引用例１、２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとする誤った判断をしたものである。（４）　以上のとおり、決定は、本件発明の進歩性の判断を誤ったものであり、取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点


１　取消事由１（本件発明の要旨認定の誤り）に対して原告は、本件明細書の表１の注書きを根拠として、本件発明における「表面処理」は、「乾式」によるもので、「湿式」によるものではないから、決定における本件発明の要旨認定が誤りであると主張する。しかし、決定は、本件発明の要旨を特許請求の範囲の記載どおりに認定したものであり、その認定に誤りはない。特許発明の要旨の認定は、特段の事情のない限り、特許請求の範囲の記載に基づいてなされるべきであり、明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌して文言の意味を限定解釈することは、本来許されない。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）に対して
（１）　第１点に対して
原告は、本件発明の「表面処理」を乾式処理に限定した上で主張をしているが、その主張は前提において既に失当である。
（２）　第２点に対して
本件発明の出願時においては、引用例１（甲３）の難燃化剤として使用する水酸化マグネシウムとして、当業者は通常、高純度鉱脈から得られる天然資源材料、耐火物品位の酸化マグネシウムを製造するプロセスによって海水から得られる材料、及び合成水酸化マグネシウムのいずれをも想起するのであり、天然鉱物の利用を妨げる事情は何ら存在しない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件発明の要旨認定の誤り）について（１）　本件発明は、特許請求の範囲の請求項１に記載されたとおりのものと認められるところ、請求項１には、本件発明に係る難燃性組成物に添加される表面処理材が、「水酸化マグネシウムを主成分とする天然鉱物を粉砕し、脂肪酸、シランカップリング剤、チタネートカップリング剤より選ばれた少くとも１種を主成分とする表面処理剤で表面処理を施した後」のものであることが記載されている。そして、本件発明の出願時には、原告の主張するように、当該表面処理方法として「乾式方法」と「湿式方法」があることが知られていたことが認められる（甲６、「無機粉体の表面改質と応用技術」５２頁）。
（２）　原告は、本件明細書（甲２）の２頁【表１】（注）に、本件発明の実施例で使用される水酸化マグネシウムとして、「Ｃ：天然鉱物（ブルーサイト）を原料として脂肪酸で表面処理した水酸化マグネシウム、Ｄ：同上をシランカップリング剤で処理した水酸化マグネシウム、Ｆ：同上をチタネートカップリング剤で処理した水酸化マグネシウム」が記載されていることを根拠として、本件明細書においては、単に「脂肪酸で表面処理した水酸化マグネシウム」と記載されているだけで、スラリー状に調整していることについては記載されていないから、その表面処理が乾式により行われていることは明らかであり、決定が本件発明の要旨認定において、「表面処理」を乾式による処理と認定することなく、引用発明と対比したことは誤りであると主張する。
しかし、表面処理方法として乾式と湿式があることが本件出願前に知られていたことは前述のとおりであるから、特に限定を付することなく「表面処理」というときには、乾式と湿式の両者が含まれることは明らかである。そして、本件の特許請求の範囲には、「表面処理」の方法を一方に限定する記載は存在せず、「表面処理」を乾式処理に限定して解すべきとする特段の事情も認められない。なお、本件明細書の【表１】の注には、原告主張のとおり、単に「脂肪酸で表面処理した水酸化マグネシウム」と記載されているが、この記載は処理剤が脂肪酸であることをいうものであり、処理形態（湿式か乾式か）を特定しているものとは認められない。したがって、この注書きにスラリーの調整について記載がないことのみをもって、これが直ちに乾式処理のみを意味するものと解することもできない。（３）　よって、原告主張の取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
（１）　第１点（「表面処理」についての判断の誤り）について原告は、決定が、本件発明の表面処理が湿式によるものか乾式によるものかの検討をすることなく、容易推考性を判断した点を誤りであると主張するが、本件発明における「表面処理」が乾式処理に限定されるものでないことは前示のとおりであるから、上記主張は、その前提を欠くものであって、失当である。（２）　第２点（引用例１と引用例２の組み合わせを阻害する要因の看過）につ
いて
原告は、引用例２（甲４）に、「天然産ブルーライトは・・・粉砕すると結晶構造が破壊される」旨の記載（３頁右上欄８行～１１行）があることが引用例１と引用例２の組み合わせを阻害する要因となる、と主張する。しかし、結晶構造の破壊に関しては、上記文章に続けて、「しかるに、本発明に従い、天然産ブルーサイトを湿式粉砕すると、このブルーサイトの結晶化度や格子歪係数を実質上変化させることなしに前述した粒度に粒度調整することが可能なるものである。」（３頁右上欄１１～１５行）と記載され、結晶構造の破壊を防ぐ手段が示されている。また、甲第５号証（IndustrialMineralsMay   1991、４２頁左欄８行～２２行）には、「過去において不純物及びコストの問題が水酸化マグネシウムへの興味を制限していたが、水酸化マグネシウムは、約３００℃の分解温度を有し、ＡＴＨより熱的に安定である。そのため、水酸化アルミニウムの分解温度以上の溶融処理温度のポリマーにはこれが使用されている。・・・中略・・・　水酸化マグネシウムには、主として３つのタイプのものが利用されている。すなわち、種々の高純度鉱脈から得られる天然資源材料、耐火物品位の酸化マグネシウムを製造するプロセスによって海水から得られる材料、及び合成水酸化マグネシウムである。天然のものと海水から得られる物は、純度や製造上の問題を損ねる。これに対し合成のものは難燃剤として最適である。・・」（引用は抄訳文による。）と記載されており、水酸化マグネシウムは純度やコストの面で問題があっても、水酸化アルミニウムの使用ができないポリマーには使用されていたし、高純度鉱脈由来のものや精製プロセスを経た海水由来のものも利用されていることが明記されている。上記引用文中、「天然のものと海水から得られるものは、純度や製造上の問題を損ねる。これに対し合成のものは難燃剤として最適である」との部分は、天然物、海水由来の物の問題を指摘し、合成の物の優位性を述べてはいるが、文脈全体から見れば、天然、海水由来のものの利用性を否定したものではない。
したがって、本件発明の出願時においては、引用例１（甲３）の難燃化剤として使用する水酸化マグネシウムとして、当業者は通常、高純度鉱脈から得られる天然資源材料、耐火物品位の酸化マグネシウムを製造するプロセスによって海水から得られる材料、及び合成水酸化マグネシウムのいずれをも想起するということができ、天然鉱物の利用を妨げる事情は何ら存在しない。
そして、引用例２（甲４）には水酸化マグネシウム系難燃剤としてブルーサイトの具体的使用例さえ示されているのであるから、引用例１の水酸化マグネシウムとして天然鉱物由来のものを使用することは当業者にとって更に容易であるといわざるをえない。
したがって、原告の上記主張は、採用することができない。


主　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。被告人から金５０万円を追徴する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成７年４月１日から同年１０月３１日までの間，ａ省ｂ課課長補佐（調査調整班担当），同年１１月１日から平成８年３月３１日までの間，ｃ課課長補佐（調査調整班担当）として，いずれも，財団法人ふるさと情報センターが地域産品等の情報提供等のためａ省の補助事業として実施する中山間・都市交流拠点（ふるさとプラザ）整備事業の指導監督及び助成に関する事務等を行う職務に従事し，その後同年４月１日から平成１０年３月３１日までの間，同部ｄ課課長補佐（地域対策班担当）の職にあったものであるが，ｅ農業組合代表理事組合長ｆ及び同農業協同組合が出資するｇ専務理事ｈから，財団法人ふるさと情報センターが設置，運営する「ふるさとプラザ東京」に同農業協同組合が出店するについて有利か
つ便宜な取り計らいを受
けたことなどの謝礼の趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，平成９年２月１９日，東京都千代田区霞が関ａ省北別館５階のａ省ｄ課事務室において，現金５０万円の供与を受け，もって自己の前記職務に関し，賄賂を収受したものである。
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人の職務権限は争わないが，ｆ及びｈから判示の現金５０万円の供与を受けたことはなく，ｅの出店について有利便宜な取り計らいをしたこともないから無罪である旨主張し，被告人も公判廷においてこれに沿う供述をする。２・　そこで，まず被告人が現金供与を受けたことがあるか否かについて検討すると，関係各証拠によれば，本件の前提として，被告人とｅやｆ，ｈらとの関係について以下の事実が認められる。
・　ｅは，昭和４０年４月，７つの農業協同組合を合併して発足し，平成５年４月，ｆが代表理事組合長に就任した。同農協は，管内農家の経営を効率化し，地域農業全体の長期的安定を図るため，生産から加工・販売までの過程の一体化を企図してコンビナートを建設するとともに，昭和４５年７月，同施設内に，５０パーセント以上を同農協が出資し，食品の製造，加工，販売を主目的とする株式会社ｉを設立したほか，昭和５０年８月には，約３６パーセントの出資をして，コンビナートの施設全体や各企業の施設の管理運営等を目的とするｊを設立し，ｉ等もその組合員となった。そして，ｈは，設立当初の事務局長となり，平成８年５月に，専務理事に就任している。
ところで，ｉは，平成元年ころから約１年間かけて冷凍讃岐うどんを開発し，ｆ，ｈ，ｉの専務取締役ｋらが出資して販売部門を担当する会社を設立し，販売を開始したが，当初の見込みよりも売上げは伸びず，平成５年１月ころには新たな販売先としてｌ株式会社を確保したものの，状況を打開できないでいた。・　一方，被告人は，ｍ局ｄ課課長補佐を務めていた平成５年ころ，コンビナートの視察などを通じてｆ及びｈと知り合い，以後ｆらのゴルフコンペに参加するようになった。
その後被告人は，平成６年１月にｎ局ｄ課に異動となったが，同年１０月開催のａ省が後援するイベントについて出店者募集を担当した際，ｈに連絡してｅの参加を誘ったところ，冷凍讃岐うどんの販路拡大の好機と考えた同人らもこれに応じることとなって，千葉，東京，大阪で開かれたイベントに出店した。そして，その後，平成７年４月に被告人がａ省ｄ局農政部ｂ課に異動した後も，同様のイベント参加等を通じて，ｈらｅ関係者との接触・交際が続いていた。また，ｌは，平成８年から，ｅが参加する上記イベントにおいて，実演販売を担当することになり，同社代表取締役であるｏや販売を担当する業務企画担当部長ｐも，会食や懇親ゴルフなどを通じて被告人と交流していた。・　次に，現金５０万円の出金及びその後の経理処理については，以下の各事実が客観的証拠により認められる。
・　平成９年２月１９日，ｌはｐに対し，「ｅコンビナート立替金」との名目で仮払金５０万円を出金した。
・　ｌは，同日付けでｉに対し販売促進協賛金名目に５０万円を請求し，これを受けて，３月１０日，ｉから販売促進費用に対する支払い等の名目で５６万７８５０円がｌの銀行口座に振り込まれ，ｌは，うち５０万円を上記仮払金に対する支払いに充てる経理処理を行った。
このような事実に照らせば，ｐに対し，ｉの営業等に関する支払い方として現金５０万円が託され，その履行がされたことが強く推認される。そして，ｐらは，この５０万円の使途先等について，当公判廷において次のように証言する。・・　まず，ｐは，大要，①２月１６日・ｆ，ｈ，ｋ，ｏ，ｐらで千葉でゴルフをしたが，その晩，銀座の三井アーバンホテルにおいて，ｏから，二，三日中に現金５０万円を被告人に届け，ｉに対し市場販売促進費の援助依頼の名目で請求するよう指示された，②２月１８日，被告人に「ｈ専務の方からのお預かり物をいつ届けたらよろしいでしょうか。」と聞いたところ，翌日午後３時過ぎなら構わない旨返答を受けた，③翌１９日，出金伝票を起案した後，経理担当から現金５０万円を受領した上で，これをｌの社用封筒に入れて，ＪＲで新橋駅に，そこからはタクシーに乗ってａ省に向かい，午後４時ころ同省ｄ課事務室で被告人に対し交付した，④翌２０日，ｏに現金交付を報告するとともに，ｉに対する請求書を起案した旨供述する。


次に，ｏは，大要，①２月１５日，原宿で香川県物産展を下見した際，ｈから，被告人に対して５０万円を渡したいが出先なので持ち合わせがない，ついては，ｌで立て替え，その費用についてはｉに対して販売促進援助費の名目で請求してほしい旨頼まれた，②２月１６日，ゴルフを終えて新橋で夕食をとり，三井アーバンホテルに被告人を送って行った後，ｐに対し，被告人に５０万円を届けること及び経理処理の方法を指示した，③２月２０日，ｐから現金交付の報告を受けたので，ｉへの請求書を送付するよう指示した旨供述する。また，ｈは，大要，①２月１５日，香川県物産展視察の際，ｏに対して，被告人に渡す５０万円を立て替えてほしいと頼み，その了承を得た，②翌１６日，ゴルフ場で，ｏから５０万円の件について再度話をした上で，経理処理の方法としては販売促進費名目で請求書を書いて送ってもらうよう伝えた，③２月２０日までの間に，ｋから，５０万円が被告人に渡った旨の報告を受けた，④その後，ｌからｉに請求書が送付されたが，ｋから資金をすぐには用意できないので一時立て替えてほしいと頼まれ，４３万円を立て替えた旨供述する。・　以上の各供述の信用性について検討すると，いずれの供述も，ｈが，ｏに対して，５０万円を立て替えた上で被告人に交付するよう依頼し，これを受けたｏが，ｐに対し，５０万円の交付を指示したこと，その後，この立替払について，ｌからｉに対し，５０万円の支払いが請求されたことを具体的に供述するものである。そして，いずれも被告人と親しい間柄にあった各証人が，一致してこの点についてことさら虚偽の供述をしなければならない事情は，本件で取り調べた関係証拠を検討しても，全く見出すことができない（ちなみに，弁護人からも，この点に関する指摘はない。）。そうすると，本件現金は被告人に交付すべきものとしてｐに渡されたことを合理的に認定することができる。
次に，指示どおりｐが現金を渡したかどうかについても，同人の供述の信用性に特段の疑いを差し挟む事情が全く窺われないことに加えて，ｌにおいて，社外で勤務した場合に活動記録や小払いの精算結果を報告するために記入等がされる活動費精算綴り（甲４７）中には，ｐ作成の営業活動旬報の２月１９日の欄に「訪問先ａ省」との記載が見出せるほか，新橋駅からａ省までのタクシー料金に相当する金額が記載された同日付けのタクシー領収書も添付されているのであって，ａ省に赴いたことについて同人の証言を裏付ける証拠が存在するということができる。加えて，１９日の後も被告人が頻繁にｅ関係者と接触する機会があったことが肯認され，ｐも当然それを予想し得る立場にあったのであるから，指示された交付方が
履行されたかどうか
がいつでも容易に確認され得る状況下で，ｐがｏに対してあえて虚偽の報告をしたとは考え難い。
・　これに対して，弁護人は，例えば，①ｏ，ｐは，２月１６日に三井アーバンホテルで現金交付の指示がされたのは，ｐが被告人らを同ホテルに送った後である旨供述するが，ｐは被告人がチェックインする前に同ホテルから出庫しており，客観的証拠に反する，②２月１９日に農水省を訪れたとする前記営業活動旬報の記載は，被告人が韓国に赴いた２月２１日の欄に「ａ省大川打合せ」の記載がされていることなどに照らしても信用できない，③ｐが記載した振替伝票の名目は「ｅコンビナート立替金」と記載されており，ｐがｏから指示されたとする名目とは異なるから，ｐへの出金はｏの前記指示によるものではないなどと主張し，各証言は信用できないという。
弁護人の主張は，ｐらが一致して被告人に不利な虚偽事実を述べなければならない事情があり得るかという点に全く触れないままに，関係証言を一方的に論難している点で，そもそも説得力に著しく欠けるというほかないが，念のため上記に摘示した各点について付言する。
まず，①の点について，関係証拠によれば，２月１６日に被告人がチェックインした時刻は午後９時１０分であることは所論指摘のとおりと認められるが，ｐ車の駐車料金の領収書の記載は出庫時刻が午後８時４０分であることを示しているものとは認められず，所論は前提において失当である。なお，公判廷において被告人は，当夜ｐは途中で被告人らより先に帰った旨供述し，この日ゴルフに参加したｑ（当時ａ省勤務）も，これに沿う証言をするが，この日のゴルフ等についてｌは被告人らを接待する立場であったことに疑いの余地はなく，この点に照らしても，被告人がチェックインする３０分前にｐが一人先に帰宅したという供述は信用できない。
・の点については，ｐは，日々の営業活動について，自分の電子手帳に記録したメモに基づき，後日まとめて前記営業活動旬報に記入していたものであり，２月１９日について虚偽の記載がされた可能性は窺われない。なお，２月２１日の分について所論のような記載があることは肯認されるが，ｐは，同日被告人が訪韓していることを知らずにａ省に赴き帰ってきたという記憶がある旨証言しており，同日の行動に関する記載が１９日の記載の信用性を動揺させるに足りるものとは解されない。
・の点についても，なるほど，ｐが記載した名目はｏの指示とは必ずしも一致しないものの，ｅ，ｊ，ｉの一体的な関係や，ｈがｊの専務理事であることに加え，前記のとおり，結局は，ｉに対する販売促進費用関連名目の請求がされていることにも鑑みれば，ｐらの供述の信用性を左右するような事情とは目されない。なお，このほか弁護人は，千葉におけるイベント等の費用として，これに参加したｎ局の有志代表たる被告人にｐから５０万円が支払われたことがあるところ，捜査官の誘導下にあったｈ，ｏ，ｐは，その支払いをｉからｌに販売促進費として支払われた５０万円と結び付けて述べたことから，本件公訴事実が組み立てられたなどとも主張する。
しかし，公判においてもｐは，所論のイベント費用はｌの負担において被告人に支払ったものであり，その際には，財団法人農林漁業体験協会名義の領収証を被告人から受領しており，立替えとして交付した本件５０万円はそれらとは別個の金である旨を断言しているのであって，両者の事柄の間で同人の記憶の混同等が生じている可能性は皆無である。


・　さらに，被告人は，公判廷において，２月１９日にｐから現金５０万円を受け取ったことはもとより，会ったことすらない，同日は午後２時から総務庁（現在の総務省）との会議が予定されており，打合せは午後５時ころまで続くと予想されていたのであるから，その前日の段階で，ｐに対して午後３時過ぎであれば構わないなどと返答することはあり得ない旨供述する。
しかし，同じ打合せに出席した総務庁参事官補（当時）の手帳においては，午後２時にａ省との打合せの予定が記載されているほか，午後４時にも別件の予定が入れられており，被告人らとの打合せが午後５時ころまで続くと予想していなかったことは明白であって，上記打合せの存在がｐ証言を動揺させる意義を有するとは到底いえない。
・　後述するとおり，関係証拠によれば，ｈらが被告人に対して賄賂を供与したことについては相応の事情の存在が肯定できるが，以上の検討結果によれば，その点を待つまでもなく，被告人が，２月１９日にｐから現金５０万円を受け取ったことは優にこれを肯認することができる。
３　次に，被告人に現金が交付されるに至った理由について検討することにする。・　関係各証拠によれば，次の事実が動かし難いものとして認められる。・　まず，被告人は，平成７年４月１日，ａ省ｂ課課長補佐（調査調整班担当）に転任となった。所掌事務について定めた内規によれば，中山間・都市交流拠点整備事業の指導助成に関する事務は，事業指導班の所掌であり，本来，被告人の担当する調査調整班の事務ではなかったが，調査調整班及び事業指導班の所掌事務を統括整理する中山間地域活性化推進室室長の指示により，被告人が同事業の指導助成を担当することになった。その後，平成７年１１月１日，ｄ局内部の組織変更に伴い，被告人はｃ課課長補佐（調査調整班担当）に配置換えとなったが，この時期に規程が新たに設けられ，調査調整班の内部組織として新設されたふるさと情報係が中山間・都市交流拠点整備事業の指導助成に関する事務を所管することにな
り，それ以降，被告人が
同事業の指導助成を担当することが分掌上も明確になった。・　被告人がその指導助成を担当した中山間・都市交流拠点整備事業とは，ウルグァイ・ラウンド農業合意の実施に対応した中山間地域の活性化を支援するための措置として，地域産品等の情報の発信及び中山間地域と都市との交流の拠点（ふるさとプラザ）を主要大都市に整備するものをいい，同事業は，ａ省の外郭団体である財団法人ふるさと情報センター（以下「ふるさと情報センター」という。）が実施主体となり，具体的には，ふるさとプラザの設置，その管理・運営等を行っていた。
・　平成７年１１月１８日，東京都渋谷区神宮前ラフォーレ原宿Ⅱにふるさとプラザ東京がオープンしたが，被告人は，ｈに対し，平成８年４月から同所にテナントとして出店することを誘い，同人は，同年１月下旬ころ，ふるさと情報センターに出店の希望を伝えた。
被告人は，ｈの出店申込みに先立ち，同月２４日ころ，出店場所の調整を行っていたふるさと情報センターのｒに対し「ＪＡ四国大川が，４月から３か月出店を希望しているので，黒木町が使っていたブース（１５番ブースの意味）に入れてくれ。」などと述べ，ｒはこの意見に従ってブース配置案を作成した。ａ省が作成した出店者案は，２月８日に，決定権を有する中央運営委員会の承諾を得たことから，ｅの出店が決定したが，その翌日出店者の一つが参加を取り止めたところ，被告人は，ｈに対しもう１ブース使用しないかを問い合わせ，同人がこれを了承したため，部下を介してｒに対しｅに２ブースの使用を認める内容の内定通知書の作成を指示し，その後ｅにその旨通知された。また，３月１４日，被告人は，ふるさとプラザ東京で行われるテナント出店以外の個別事業活動の企画立案等を受注した株式会社ｓのｔに対し，「ｅが「讃岐うどん祭り」をやる時は，人出の多い土曜と日曜にできるようにしてくれないか。」などと伝え，その意向に沿った企画が立てられることとなった。このようにして，平成８年４月から６月までの間，ｅは，ふるさとプラザ東京に出店を果たしたほか，６月下旬の土曜及び日曜には「讃岐うどん祭り」を実施した。そして，平成９年２月１３日に，５００万円の補助金交付決定が通知された（なお，ｅは出店経費として５５２万２６０１円を請求している。）。・　前記のとおり，被告人が強く否認している現金５０万円の交付が証拠上肯認できるところ，上記のような経緯を併せて考えれば，２月１９日に交付されたこの現金がふるさとプラザ東京に関する被告人の職務に関連したものであることが強く疑われる状況にあるといえる。そして，ｈ，ｏ及びｐの３名は，次のとおり，５０万円が賄賂として供与されたことを肯定している。
・　まず，ｈは，大要，①平成７年５月ころ，被告人からふるさとプラザ東京への出店を誘われ，７月２０日過ぎ，被告人らと赤坂で会食した際，ふるさとプラザの事業内容や，経費の補助金交付を受けるための方法等について，資料を示されて説明を受け，さらに，平成８年１月２０日，ふるさとプラザ東京を視察した際には，ｆが，被告人に対し，入場者の流れからみて目に付きやすい場所である１５番ブースを使いたい旨伝えたところ，同ブースがｅに割り当てられることとなり，その後，ブースの数を２つに増やすことも提案してもらった，その他，個別事業の日程についても被告人に任せていたところ人出の多い土日に開くことの段取りをつけてくれたり，申請書類の書式が入っているフロッピーを渡してもらうなど，さまざ
まな便宜を受けた，
②平成９年２月１３日に，ふるさとプラザ東京への出店費について補助金の交付決定の通知を受け，出店へのお礼等の趣旨で，現金５０万円を交付することと決めた，③現金交付の話は，２月１５日にｋ，ｆと上京した際に，空港からホテルに向かうタクシーの中で３人で相談し，２１日には被告人の韓国旅行が予定されていたので，何かと経費もかかると思い，同日以前に現金を渡した方がよいということで話がまとまったが，手持ちの現金がなかったため，ｏに立替払を頼むことにした旨供述する。
また，ｏは，立替払を頼まれた際，ｈから「ふるさとプラザの件で上甲さんにお世話になったので，農協も含めてお礼をしたい。」と言われたと供述し，ｐも，ｏから「ｈ専務理事からｅとして上甲さんにお礼がしたい。」と言われたと供述する。


・　ｈら３名の供述は，前記のとおりの客観的な事実関係と整合する上，ｈがｌに立替払を依頼するに至った理由や前記のとおりの経理処理がされた理由についてもこれを合理的に説明する内容となっている。そして，上記供述内容は，捜査及び当公判廷を通じて一貫したものであることが窺われることに加え，各証人について虚偽を述べる理由が見出せないことは前述したとおりであり，ことに，ｏにおいては，被告人に５０万円の賄賂を渡したことの責任をとるためにｌを退職した旨述べているのであって，同人らの供述の信用性は高いというべきである。・　この点，弁護人は，①ｆは，２月１５日にタクシーの中でｈ，ｋと被告人に現金を交付する話をしたことを否定する証言をしている，②賄賂を交付するということの重大性に照らせば，その話をタクシー内やふるさとプラザ東京で交わしたというのは不自然であり，賄賂金の交付についてｏに立替払を頼んだという点，交付日時等についてｏにほとんど任せ特段の配慮を行っておらず，被告人にも意向確認をしていない点等も不自然である，③公訴事実では贈賄者はｅのｆやｊのｈとされているが，本件５０万円は，ｅやｊではなく，ｉが負担している，④平成８年１月２０日，ふるさとプラザ東京でｅ用のブースについて選定がされたという点については，ｑ証人はこれを否定しており，その他，出店や個別事業に関して，被告人
がｅに特に便宜供与
をしたこともないなどと主張し，ｈらの証言は信用できないという。そこで，検討するに，①の点について，ｆは，「話を持ちかけられたかも分かりませんけれども，今，私の記憶にはございません。」と証言するのにとどまっているのであるから，弁護人の立論は証言内容を正解しないでされているというほかない上，ｆは，事件の核心部分に関する尋問に対して，「思い出せない。」「覚えていない。」などという発言を繰り返しており，本件現金の賄賂性を否定する供述の信用性は乏しい。②の点については，ｈらが被告人と親密な交際をしていたことやｈらとｌとの関係を前提とすると，特段その行動に不自然な点は見出せず，③の点についても，ｈは，ｅに関連する接待費の出金をどこが負担するかは，ｈ，ｆ及びｋの間の話し合いで決められていた，今回の５０万円についてはｉが負
担する旨ｋの了承を得てい
たなどと述べ，ｅ及びｊがｉの負担の下で本件現金を交付した経緯について説明しているところ，前述したｉ，ｅ，ｊの間の資本関係等に照らせば，その信用性について疑いを入れる余地はない。さらに，④の点については，そもそもｑは，１月２０日にブースの選定がされなかったとは明言しておらず，この点をめぐる弁護人の主張は前提において失当である（ちなみに，現金の賄賂性を否定しているｆ証言においても，当日被告人らとふるさとプラザ東京への視察がされたことは肯定されている。）。なお，個別事業について，ｅが他の希望者に優先して曜日の割り当てを受けたとの証拠はないが，ブースの選定について有利な扱いを受けたことは明らかであるほか，被告人は，他の地域の者については，出店や個別事業について，特段
の情報提供，勧誘等
を個人的に行ってはいないのであって，ｅに関する被告人の行動を全体としてみた場合，同農協に対して有利・便宜な扱いがされたことは明らかであり，そうした便宜等について被告人に感謝の念を抱いたことを，ｈらはもとより，・ｆにおいても認める証言をしているのである。
したがって，弁護人の所論は，いずれも理由がない。
・　よって，本件の現金５０万円は，ｅがふるさとプラザ東京に出店するに際し，被告人が有利かつ便宜な取り計らいを行い，これに対する謝礼の趣旨として交付されたことが認められる。
４　以上の次第で，被告人については収賄罪の成立を肯認できる（なお，上記のとおり，本件は，被告人の捜査段階の供述を検討するまでもなく，公訴事実を認定できる事案であると解されるが，逮捕直後に弁護人を選任しその助言を受けている状況等に照らせば，本件について自白をした被告人の検察官，警察官調書についても，その信用性を優に肯定することができる。）。
（量刑の理由）
本件は，ａ省課長補佐の地位にあった被告人が，同省の指導監督下にある財団法人が運営するアンテナショップへの出店に関して有利かつ便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼として，農業協同組合代表理事らから現金５０万円の賄賂を収受したという事案である。
このアンテナショップは，中山間地域の活性化を支援するため，国の助成を得て実施されることとなった事業であり，監督官庁であるａ省は，交付される補助金の運用も含め，全国的な見地に立って事業の適正かつ円滑な推進に指導・監督の責任を負っているところ，被告人は，所管課の課長補佐の地位にありながら，その地位を利用して，特定の地域の農業協同組合からの出店等について便宜を供与した上，その対価として現金を受領したものであって，その額も５０万円と決して少額とはいえず，職務の公正に対する国民の信頼を少なからず損なうものといわなければならない。
さらに，被告人は，本件の前後を通じ，贈賄側の関係者と極めて親密な交際を続けており，国家公務員として保持すべき倫理意識を著しく鈍麻させていたというほかない。事実，本件現金供与に際して被告人が受領を躊躇した形跡は全く窺われないのであって，このような点をも踏まえるとき，被告人の本件行為は厳しい非難を免れない。
加えて，被告人は，公判廷において本件犯行を全面的に否認し，不自然かつ不合理な弁解に終始しているのであって，真摯な反省の態度を窺うことができない。以上によれば，被告人の刑事責任を軽視することは許されない。しかしながら，他方，被告人は，本件の発覚がきっかけとなって失職するに至っていること，前科前歴がないことなど被告人のために酌むべき事情も認められる。そこで，以上の諸事情を総合考慮し，被告人に対しては主文の刑に処した上，その刑の執行を猶予するのを相当と判断した。
（求刑　懲役１年６月，追徴）
平成１４年３月１４日
東京地方裁判所刑事第１６部
裁判長裁判官　大谷直人
裁判官　早川幸男
裁判官　吉田智宏


主　　　文
被告らは，東京都六市競艇事業組合に対し，連帯して，金４７７万２０００円を支払え。
原告のその余の請求を棄却する。
訴訟費用は，これを５分し，その１を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，東京都六市競艇事業組合に対し，連帯して，金２２３５万７３５１円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，東京都六市競艇事業組合（以下「六市事業組合」という。）を構成する町田市の住民である原告が，平成１０年８月から平成１１年４月にかけて同組合の職員に対してされた特殊勤務手当の支給について，その支給の根拠は，規則に定められたところによるものであって，地方自治法２０４条３項，２０４条の２及び地方公務員法２４条６項，２５条１項に定める給与条例主義に違反し，また，支給の対象となった勤務も，何ら特殊性がないから，これらの手当の支給は違法であると主張して，同組合の事務局長であり前記支給に係る支出負担行為者である被告Ａ及び同組合の管理者であり前記支給に係る本来的権限者である被告Ｂに対し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づいて，前記の期間に支払われた特殊勤務手当相当額の賠償を求めるものである。
１　法令の定め等
（１）　一部事務組合の職員に対する特殊勤務手当の支給に関する法律の定めア　普通地方公共団体は，条例で，前項の職員に対し，扶養手当，調整手当，…特殊勤務手当…を支給することができる。（地方自治法２０４条２項）イ　給料，手当及び旅費の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならない。（地方自治法２０４条３項）
ウ　普通地方公共団体は，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基く条例に基かずには，これを第２０３条第１項の職員及び前条第１項の職員に支給することができない。（地方自治法２０４条の２）
エ　地方公共団体の組合については，法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか，都道府県の加入するものにあつては都道府県に関する規定，市及び特別区の加入するもので都道府県の加入しないものにあつては市に関する規定，その他のものにあつては町村に関する規定を準用する。（地方自治法２９２条）
オ　職員の給与，勤務時間その他の勤務条件は，条例で定める。（地方公務員法２４条６項）
カ　職員の給与は，前条第六項の規定による給与に関する条例に基いて支給されなければならず，又，これに基かずには，いかなる金銭又は有価物も職員に支給してはならない。（地方公務員法２５条１項）（２）　東京都六市競艇事業組合職員の給与に関する条例（昭和４８年東京都六市競艇事業組合条例第８号。以下「本件条例」という。）は，下記のとおり規定している。
記特殊勤務手当は，著しく困難な勤務その他著しく特殊な勤務で，給与上特別の考慮を必要とし，かつ，勤務の特殊性を給料で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員には，その勤務の特殊性に応じて特殊勤務手当を支給する。
（本件条例１２条の２第１項）
（３）　この特殊勤務手当の種類，支給の範囲等についての本件条例の規定は，平成１１年３月３１日東京都六市競艇事業組合条例第６号による改正（以下，この改正を「本件改正」といい，本件改正前の本件条例を「改正前の条例」，本件改正後の本件条例を「改正後の条例」という。）が行われ，平成１１年３月３１日，施行された。
ア　本件改正前の定め
ａ　特殊勤務手当の種類，支給される職員の範囲，支給額その他，特殊勤務手当の支給に関し必要な事項は，別に規則で定める。（改正前の条例１２条の２第２項）ｂ　上記本件条例１２条の２第２項を受けた規則として，東京都六市競艇事業組合職員の特殊勤務手当支給規則（昭和５５年東京都六市競艇事業組合規則第３号。以下「本件規則」という。）が設けられ，次のとおり定められている。ｉ　特殊勤務手当の種類は，次の各号に定めるところによる。
①　開催手当
②　庁用自動車運転手当
③　特別繁忙手当
（本件規則２条）
ｉｉ　支給範囲及び額は，別表に定めるところによる。（本件規則３条）ｉｉｉ　上記にいう本件規則の別表は，特殊勤務手当の支給範囲及び支給額について，次のとおり定めている。なお，前検日とは，競艇が開催される日の前日をいうものである。
①　開催手当　　　　　　競艇の開催日及び前検日に勤務する職員に対し，日額と
して給料月額の１００分の１．５
②　庁用自動車運転手当　業務上庁用自動車の運転に従事する職員に対し，日額２
００円を，
③　特別繁忙手当　　　　１２月２９日から１月３日までに従事する職員に対し，
日額１万円を，
イ　本件改正後の定め
ａ　特殊勤務手当の種類，支給される職員の範囲及び支給額は，別表第２のとおりとし，給料の支給方法に準じて支給する。（改正後の
条例１２条の２第２項）
ｂ　前２項に定めるもののほか，特殊勤務手当の支給に関し必要な事項は，別に規則で定める。（改正後の条例１２条の２第３項）
ｃ　そして，改正後の条例の別表第２は，特殊勤務手当の種類，支給される職員の範囲及び支給額について，次のとおり定めている。
ｉ　開催手当　　　　　　競走開催日に勤務する職員に対し，日額として給料月額の１００分の１．５（ただし，１月１日から同月３日まで及び１２月２９日から同月３１日までの間にあっては，１日につき１万円を加算する。）ｉｉ　庁用自動車運転手当　職務として庁用自動車を運転する職員に対し，日額２
００円
ウ　また，前記東京都六市競艇事業組合条例第６号は，その附則において，本件改正による規定の適用の始期及び過去に支給された特殊勤務手当について，それぞれ次のとおり規定している。


ａ　この条例による改正後の東京六市競艇事業組合職員の給与に関する条例の規定は，平成１１年４月分の手当から適用する。（同条例附則２項）ｂ　この条例の施行の日前に東京都六市競艇事業組合職員の特殊勤務手当支給規則（昭和５３年規則第３号）に基づいて支給した同種の手当は，改正後の条例に基づいて支給した手当とみなす。（同条例附則３項）
（以下，上記ｂの同条例附則３項の規定を「本件経過規定」という。）。２　前提となる事実（証拠等を掲記した以外の事実は，当事者間に争いのない事実である。）
（１）ア　六市事業組合は，昭島市，小金井市，調布市，八王子市，町田市及び武蔵野市から構成される一部事務組合であり，東京都渋谷区代々木に本部事務所を置き，江戸川競艇場において競艇事業を行っている。（弁論の全趣旨）イ　原告は，町田市の住民である。
ウ　被告Ｂは，昭和６３年３月以降，六市事業組合の管理者の地位にある者である。
被告Ａは，平成１０年４月以降，同組合の事務局長の地位にある者であり，六市事業組合の特殊勤務手当の支給に関し，専決として支出負担行為をする権限を有する者である。
（２）　六市事業組合では，平成１０年８月から平成１１年４月にかけて，毎月の給与支給日である毎月２０日に，職員に対し，それぞれ前月分の勤務実績に基づき，本件規則５条及び同規則別表に定める基準に従って，前月分の特殊勤務手当として，合計で以下のとおりの金員（合計２２３５万７３５１円）が支給された。
平成１０年８月　　　　　　　２４１万６
９０３円
同年９月　　　　　　　１８５万８７８６円
同年１０月　　　　　　２９８万０１６０円
同年１１月　　　　　　１４９万４８１６円
同年１２月　　　　　　２５４万２４４４円
平成１１年１月　　　　　　　４０１万７９０８円
同年２月　　　　　　　２２２万８１６７円
同年３月　　　　　　　２３２万２９６８円
同年４月　　　　　　　２４９万５１９９円
（以下，これらの特殊勤務手当を併せて「本件手当」といい，本件手当のうち，開催手当に係るものを「本件開催手当」，庁用自動車運転手当に係るものを「本件運転手当」，特別繁忙手当に係るものを「本件特別繁忙手当」という。）（３）　被告Ａは，本件手当の支給について，六市事業組合の規程に基づき，専決として各支出負担行為（以下「本件各支出負担行為」という。）を行った。（弁論の全趣旨）
（４）　原告は，平成１１年８月２日付けで，六市事業組合監査委員に対し，同組合における特殊勤務手当の支給は自治省（当時）のした同手当に関する定義から著しく乖離しており不当であるなどとして，同組合の給与条例（改正後の条例）を改正し，平成１０年度に支給された特殊勤務手当を同組合に返還させること等を求めて監査請求をした。
これに対し，六市事業組合監査委員は，同年９月３０日，本件手当は，同組合の管理者が条例に基づいて議決された予算により支給しているとして，上記監査請求を棄却した。（甲１）
（５）　原告は，上記監査の結果を不服として，同年１０月１９日，地方自治法２４２条の２第１項４号の規定に基づき，六市事業組合に代位して，本件訴訟を提起した。（当裁判所に顕著な事実）
３　当事者の主張
（原告の主張）
（１）　改正前の条例１２条の２第２項の規定は，特殊勤務手当について，本来，条例で定めるべき事項をすべて規則に白紙委任したものであり，給与条例主義に反する違法，無効な規定である。
本件手当の支給は，この違法，無効な規則に基づいてされたものであるから，違法なものである。
（２）　本件手当の支給は，次のとおり，本件条例１２条の２第１項の規定する要件を満たさない勤務に対して支給されたものであるから，この点からも違法である。
ア　本件開催手当について
六市事業組合が競艇を開催するのは同組合の当然の業務である。そして，競走開催日であっても，同組合の職員（以下「本件職員」という。）のおよそ半数は競艇現場とは遠く離れた東京都渋谷区内の事務所で通常の事務を執っているにすぎない。また，現場に出かける残りの半数の職員も，自らボートに乗り危険な操縦をするわけではなく，特殊技能を必要とするコンピューターの操作や危険を感ずる場内警備や清掃・管理等は業者に委託しているし，小松川警察署警官が警らのため出張して来ているのであるから，結局のところ，単に事務的に監視し事務処理をしているにすぎない。
イ　本件運転手当について
運転手が自動車を運転するのは当然であるし，事務職員が運転しても，その際，当該職員は本来の事務を離れており，特別の業務をしているわけではない。今日，自動車の運転は大多数の国民の普遍的技術であって，特別な技術を要するものではない。
（３）　瑕疵の治癒の不存在について
行政法規には遡及効はなく，また，事後の立法によって過去の行為を適法としたり，違法としたりすることができないのが法治主義の大原則である。しかも，本件訴訟で問題となっているのは，違法な支出をした被告らの責任であるところ，六市事業組合の議会（以下，単に「議会」という。）には，これを遡って帳消しにする権限はない。
（４）　被告らの過失等について
自治省（当時）は，かねてより，全国の地方自治体に対し，特殊勤務手当の適正な支給を求める通達を発しており，被告らはこれを認識していたから，被告らは，本件手当の支給が違法なものであることを容易に知り得たはずである。したがって，本件手当を支給したことにつき，支出負担行為者である被告Ａには重過失があり，管理者として本来的権限を有していた被告Ｂには指揮監督義務違反の過失があるというべきである。
（被告らの主張）


（１）　地方自治法及び地方公務員法は，いわゆる給与条例主義を採用しているが，これは，地方公務員の給与のいかんについては，それを負担している住民の代表である議会の判断にかからしめようとの趣旨によるものである。改正前の条例において，特殊勤務手当の種類，支給される職員の範囲，支給額その他，特殊勤務手当の支給に関し必要な事項が条例で定められず，規則に委任されたのは，これらについては，非常勤である議会議員ではなく，直接職員を指揮・管理する立場にある管理者が，組合事業の効率的な推進，職員のモラル等を勘案しつつ定めることが適当であると議会が判断したことによるものである。地方公共団体の事務は国の事務に比べ，また地方公共団体相互間においても多種多様であるから，特殊勤務手当の内容を規定するに当たっては，条例の制定機関である地方議会に広い裁量権が与えられていると解されるところであり，また，給与条例主義は，特殊勤務手当の支給要件・対象・金額等のすべてを条例で定めなければならないというものではなく，必要に応じ細部を規則等に委任することができると解されている。
上記のような規則への委任は，往々にしてみられるところであり，当不当の問題はあっても違法とはいえず，本件手当の支給は，総合的にみて条例に基づき支給されたものということができる。
（２）　仮に，特殊勤務手当の具体的内容を本件規則に委任していた点で給与条例主義に反する瑕疵があったとしても，それは明白かつ重大な瑕疵とはいえず，その瑕疵のゆえに本件条例が無効となっていたものではないというべきである。そうすると，被告らとしては，本件条例が改正されるまではこれに従う義務があるから，本件規則に基づいて本件手当を支給すべき義務を負っていたものであり，その支給が違法であったということにはならない。
（３）　本件条例１２条の２第１項は，特殊勤務手当の支給の対象となる勤務について，①著しく困難な勤務その他著しく特殊な勤務であり，②給与上特別の考慮を必要とし，③勤務の特殊性を給料で考慮することが適当でない，との３つの要件（以下「本件３要件」という。）を規定しているところ，本件規則別表の定める各手当は，その勤務が，次のとおり，いずれも本件３要件を満たすものであるとの判断に基づいて規定されたものである。
ア　開催手当について
ａ　本件職員は，全員，開催日であれば，土日祝日の区別なしに出勤しなければならず，しかも，開催日は開催の２か月から５か月前にならないと決定しないし，天候による中止・順延により開催日が延びることがあるため，長期的なレクリエーション等のプランが立てられないという，二重，三重に不安定な状況になっている。しかも，六市事業組合の事業は，実質的にはギャンブルであるため金銭が絡んでおり，かつ，ギャンブルの通性としていわゆる勝つ人よりも負ける人の方が多数であるため競艇場内には潜在的に不満が漂っていることから，わずかなミスからファンによる騒擾事件へと発展する可能性があり，それゆえ，開催日には本件職員全員が
昀大限の精神
的緊張を強いられるという勤務の特殊性がある。
現に，六市事業組合の施行している江戸川競艇では，平成９年に２件の比較的大きな事件が起きているし，そこまで至らないまでも，スタートの適否，走法の適否の判定等を巡って抗議等が日常的に起きており，これが騒擾事件へと発展しないよう，ファンへの対応について本件職員全員が常に大きな精神的緊張を強いられている。
ｂ　開催日の前日である前検日は，各選手への艇の割当て，出走表の作成・点検，券売機や払戻機の稼働点検等，翌日早々から競技をスタートできるようすべての準備を整える日であるが，本件改正前においては，前検日を開催日と一体として捉え，開催日同様休暇を認めていなかったこと，騒擾発生防止に向けての点検や用意に細心の注意が要求されていたことから，本件改正前においては前検日も開催日と一体として開催手当の対象としていたものである。
ｃ　六市事業組合は，江戸川の流水の一部を区切って直接に競技水域として利用しているところ，このため，開催日（開催予定日）における開催の可否の判断が，当日の風向風力の状況や気象条件により左右されるところが他の施行者よりもはるかに大きい。そのため，各開催日の前日（前検日）には，組合の管理職１名，一般職２名の合計３名が競艇場の近くに泊まり込み，早朝起床のうえ当日午前６時半現在における流水の状態を把握し，さらに，前日及び当日の気象状況及び天気予報等を勘案して開催するか否かを決定したうえ，午前７時までにマスコミ関係者（予想紙発行機関その他），関係交通機関，警備当局及び全職員に対し連絡を終えるという特殊な勤務を行わなければならない。
このように早期に判断し，開催の有無を明確にしなければ，開催中止の場合にそれを知らずに来場したファンから苦情が寄せられるし，開催決定後に天候の変化によって競技を中止した場合もファンからの苦情や騒擾につながるので，慎重かつ的確な判断が要求されている。本件職員は順番でこのような泊まり込みを行っているが，これに対しては宿泊費のみが支給されており，このことは，特殊勤務手当の額の決定に当たって一つの要素と考えられているものである。なお，本件職員の職務が一般行政職とは異なるものであることから，これに対して異なった給料表を設けることで給料において考慮することも考えられるが，その
勤務の特殊性が開催日と直結していることから，
開催日の日数と比例させることとし，特殊勤務手当としているものである。
イ　庁用自動車運転手当
自動車の運転に際しては，交通事故を起こさないよう特別の注意が必要とされるところ，専門の運転手については給料表で配慮されているのに対し，一般職員が運転する場合には給料表上の配慮がないため，特殊勤務手当で対応しているものである。
ウ　特別繁忙手当
いわゆる年末年始時期であり一般の公務員は休みであって，年明けの準備にいそしみ，又は新年気分を楽しんでいる時期に出勤するという勤務の特殊性に着目し，特殊勤務手当の対象としているものである。
エ　開催手当，特別繁忙手当と休日手当との併給について開催日が休日に当たった場合，労働基準法３７条１項によれば，使用者は割増賃金を支払わなければならないところ，開催手当はこのような割増賃金をカバーしていないことから，六市事業組合は，①開催日が日曜日の場合，職員の同意を得て，割増賃金を支給せずに振替休日を取ることとする，②日曜日以外の祝日の場合，職員のローテーション上，振替が困難であるため，条例で定められている休日勤務手当を支給する，③年末年始については，休日勤務手当に加えて特別繁忙手当を支給する，という取扱いをしている。
年末年始について休日勤務手当に加え特別繁忙手当を支給していた理由は，年末年始が通常の休日と異なり，職員としては年末の家内整理や新年の挨拶等で昀も休暇を必要とする時期であり，また，多くの場合，年間を通じまとまった休暇の取れる唯一の機会であることに配慮しているものである。


（４）　本件改正による瑕疵の治癒について
ア　六市事業組合において，特殊勤務手当の規定を一部本件規則に委任していることが給与条例主義に反するのではないかという指摘があったことから，議会が，従来本件規則で規定されていたのと同様の内容を改正後の条例で定めるとともに，本件経過規定を置いたものである。
前述のとおり，議会には，給与に関して一定の裁量権が認められているところ，本件経過規定は，住民の代表機関である議会が，従来からの特殊勤務手当の支給が適正であったことを条例の改正により確認するとともに，本件条例の改正前にされた支給についてもそれが議会の意思に適合していたものであることを遡って確認したものであり，仮に本件改正前にされた支給が給与条例主義に違反していたとして
も，その瑕疵は治癒され
たというべきである。
イ　本件経過規定により，「改正後の条例に基づいて支給される特殊勤務手当」と同種の手当について，「改正後の条例に基づいて支給した手当」とみなされることになると解されるところ，「同種の手当」の内容ないし範囲について検討するに，まず，文理的にみて，改正後の条例と同名かつ同趣旨である開催手当及び庁用自動車運転手当がこれに当たるというべきである。
特別繁忙手当については，改正後の条例においてその名称はなくなったが，改正後の条例の開催手当中にこれに相当するものが含まれていることから，本件改正前に本件規則に基づいて支給された特別繁忙手当も「同種の手当」に含まれるものと解される。
なお，本件改正前において，前検日も開催手当と一体のものとして開催手当が支給されていたことは前記のとおりであるところ，近年，競艇事業の収支が厳しくなってきたことから，本件改正に際して特殊勤務手当の見直しを行い，前検日については休暇を認めないという拘束を外し，同時に開催手当の対象からも外したものにすぎないから，本件改正前に行われていた前検日に対する開催手当の支給も，「同種の手当」に含まれるものと解すべきである。
仮に特別繁忙手当及び前検日に対する開催手当について，これを「同種の手当」とみなさないのであれば，その旨を附則の中で明記し，解釈上の混乱を避けるのが当然であるが，そのような除外規定がないことは，本件改正前に本件規則に基づいて支給されていた特殊勤務手当については，特にその一部を除外することなく同種の手当として，改正後の条例に基づいて支給した手当とみなすというのが本件経過規定の趣旨と考えられる。
（５）　被告らに過失等がないことについて
被告らが現職に就任した時には，既に前記１（３）アのとおり特殊勤務手当が支給されるという体系が確立され，長年にわたりそれが維持されてきたし，会計や出納担当職員，条例制定権者である議会から何ら疑問が提起されたことはなかったうえ，執行機関として条例の規定に従って行政運営を行わなければならないこと，本件条例の瑕疵は当時としては必ずしも明白でなかったことからして，被告らは，本件規則に従って本件手当を支給する義務を負っていたものである。さらに，行政は日常的な行為の繰り返しによる流れとして運営され，多くの決裁書類が日々決裁者の下に回されるのであるから，その一つ一つについて決裁者が法的根拠まで遡って検討していては行政事務の停滞を招くことになるし，特に，人件費は政策費ではなく義務費であり，主に計数的な誤りがないかどうかを中心に審査・決裁が行われているのが実情である。したがって，被告らが従来の体系に疑問を持ち，問題点の是正を行うべく行動することを要求することは，管理職にある者としての通常の能力を超える要求であり，そのような行動をとることについて期待可能性はなかったというべきである。
４　争点
以上によれば，本件の争点は，次の各点である。
（１）　本件手当の支給は，地方自治法２０４条３項，地方公務員法２４条６項等の定める給与条例主義に違反するものか否か。（争点１）（２）　本件手当の支給が前記の給与条例主義に違反するものであるとした場合，本件経過規定が設けられたことによって，その瑕疵は治癒されたかといえるか否か。（争点２）
（３）　本件手当の支給は，それぞれ本件３要件を満たしているか否か。（争点３）
（４）　本件手当の支給に違法があるとした場合，六市事業組合が被った損害額
（争点４）
（５）　本件手当の支給が違法なものである場合，支出負担行為者である被告Ａには重過失があったか否か，被告Ｂにはこれを阻止しなかった点に指揮監督上の義務違反の過失があったか否か。（争点５）
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件手当の支給は，給与条例主義に違反するものか否か。）について（１）　前記のとおり，特別地方公共団体である一部事務組合の職員に対する給与については，給与条例主義が採られており，一部事務組合は，その職員に対し，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずに支給することができず（地方自治法２０４条の２，２９２条，地方公務員法２５条１項），給料，手当及び旅費の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならないものとされている（地方自治法２０４条３項，２９２条，地方公務員法２４条６項）。このように給与条例主義が採られた趣旨は，地方公共団体の職員に対して給与を権利として保障するとともに，給与の決定を，住民の代表である議会の条例制定を通じて，そのコントロールの下に置くことによって，給与の適正かつ公正な支給を確保するという点にあるものと解される。
そして，このような給与条例主義が採られた趣旨からすれば，給与の種類，額，
支給方法等の給与に関する基本的
事項については，条例自体においてこれを定める必要があるというべきであるが，他方，具体的な給与の支給時期の調整のような技術的，細目的な事項については，これを規則等にゆだねたとしても，上記の趣旨が損なわれるおそれはなく，かえって，給与の支給に関する事項の一切を条例で定めなければならないとすれば，給与の支払と勤務の実情とが乖離したり，給与形態が硬直化する等の弊害が懸念されることからすれば，技術的，細目的な事項については，規則等にゆだねることが許容されているものと解するのが相当である。
したがって，給与の種類，額，支給方法等の給与に関する基本的事項については，たとえ規則等の定めにゆだねる方が適当であるとの議会の判断が存するとしても，これらの事項までを規則等の定めにゆだねることは，条例制定を通して職員に対する給与の決定をコントロールの下に置くこととした給与条例主義に悖るものであり，許されないというべきである。