本件商標は、被告補助参加人による使用及びその事業活動により著名性を獲得した魯山商標と紛らわしいものであること明らかであり、かつ、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶及び看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含し、また、それら以外の商品についても、ともに日用、雑貨品である点において需要者を共通にする場合が多いといえるものであるから、結局、原告による本件商標の登録は商標法4条1項15号に違反してされたものであって、その登録を取り消すべきものとした先の取消理由通知は妥当なものといわなければならない。これについて述べる原告の意見は、以下の理由により採用することができない。(ⅰ)　原告は、取消理由通知が「魯山」を被告補助参加人の会社代表者の代々名乗る陶工の称号であるとした点に事実誤認がある旨述べているが、(3)－２－１において認定したとおり、「魯山」又は「小笠原魯山」の銘又は魯山商標は、原告の祖父である【Ｈ】（昭和31年没）が伊万里市＜以下略＞に築いた「窯」の名称（「魯山窯」）に由来し、同人が始祖伝来の称号である「小笠原藤右衛門」とは別個にその称号とし、また、その製造・販売に係る陶磁器の銘又は商標として用いたのが昀初である。
原告は、魯山又は小笠原魯山の号は一子相伝の系譜により継承されるべき固有の陶工家の称号である旨主張するが、小笠原藤右衛門の称号であればともかく、「魯山」の名称は元々故人が中国に存する山の名称にちなんで命名した事情に示されるように、格別由緒・来歴が存するものでなく、かつ、その昀初の使用は先の大戦の前後のころであって比較的歴史が浅く、これら状況よりして魯山又は小笠原魯山の称号は小笠原藤右衛門の称号とはやや性格を異にし、一子相伝の系譜により継承されるべき一族・一門に固有の称号というよりは（将来共その可能性を否定するものではない。）、むしろ、陶工家「小笠原藤右衛門」の通称（別称）又はその事業基盤とする魯山窯の呼称名として、あるいは、その窯元にて製される陶磁器の銘又は商標として機能し通用していたものとみるのが相当である。取消理由通知がその前段において、「魯山」又は「小笠原魯山」が被告補助参加人の代表者の代々名乗る陶工の称号であるとした点については、被告補助参加人の代表が関係者の死亡、交代等により度々交代を繰り返していた状況よりして（審判甲第3号証）、一概に会社代表者と陶工家の称号とを同列視した点必ずしも適切でないとしても、本件の場合、陶工家としての魯山又は小笠原魯山の称号の帰属が問題とされているわけではなく（被告補助参加人は、この点に関し何ら主張していない。）、後述するように、被告補助参加人が自己の商標として使用していた魯山商標の著名性及びその使用主体ないしは権利の帰属が問題なのであって、結果的に、これら陶工家の称号にまつわる事柄は副次的事情であって、その当否が直接本件の審理判断に影響を及ぼし得るものとはいえないから、この点に関し取消理由通知の誤りを述べる原告の意見は採用することができない。
(ⅱ)　原告は、原告が大川内の魯山窯を承継した昭和37年以来、「魯山」の号をその製作に係る作品、製品の銘、商標として使用してきたものであるとして、魯山商標を被告補助参加人のみが用いる商標と理解し又はこれが被告補助参加人の製造に係る製品の商標として周知とする取消理由通知の認識は誤りである旨意見を述べているが、被告補助参加人が昭和44年の設立以来、現在に至るまでの約30年間、一貫してその製造、販売に係る陶磁器に魯山商標を使用してきたことは原告も認めるとおり周知の事実であって（原告自身、被告補助参加人設立時の取締役に任じ、その後も昭和61年某月から平成７年某月まで代表取締役に就いていた。）、このほか被告補助参加人の設立から現在に至る間の魯山商標に係る事業展開の状況等は、(3)－２－２、３、４において認定したとおりである。そして、終戦後から被告補助参加人設立前の「魯山窯」の生業及び魯山商標の使用状況は、大川内町の「魯山窯」を事業基盤として、小笠原家の一族縁者により運営されてきたこと、当時はいまだ小規模事業所の域を出るものでなく、当時の「小笠原魯山」又は「魯山」の称号又は魯山商標の知名度はいまだ周辺地域にとどまっていたものというべきであり、むしろ、その後設立された被告補助参加人により、事業組合活動、商社組合加入及び各種展示会への積極的な出品活動等を通じて、急速な販路拡大につながったものとみるのが相当であるから、当時の原告等による「小笠原魯山」又は「魯山」の称号又は魯山商標の使用をもって、その後に形成された魯山商標の著名性に大きく関わっていたとみるのは妥当でなく、したがって、この点について述べる原告の意見は採用の限りでない。また、この間、原告が陶工家「小笠原藤右衛門」又は「小笠原魯山」として独自に作陶作業をしあるいは研究活動を行っていた事情は認め得るとしても、その作陶又は研究事業を自らの生業となし、別個独立の事業として運営していたのかどうかの点は全く不明であって、その経営上の収支等を示す証左は何ら見いだすことができないから、当時の原告による「小笠原魯山」又は「魯山」の称号の使用をもって、魯山商標の知名度の獲得に大きく関与したということはできない。この点について原告は、作陶家の号は本来個人に属するもので原告に属する「魯山」号がたまたま被告補助参加人で商標として使用されていたにすぎない旨述べているが、本件の場合、陶工家としての小笠原魯山又は魯山の称号は一子相伝の系譜により継承されるべき一族・一門に固有の称号とまではいい得ないものであること前示したとおりであって、該名称又は魯山商標が原告一身に帰属すべきものとする特段の事情は有しないというべきであり、したがって、この点について述べる原告の意見は採用することができない。
さらに、原告は、別途株式会社小笠原魯山藤右衛門窯（以下「別会社」と表示する場合、この会社を指す。）を設立し、「小笠原魯山」又は「魯山」の称号の名声獲得等に寄与した旨意見を述べているが、当該別会社が昭和60年2月に設立され、現在原告が代表取締役に任ずる者であること（審判乙第15号証）以外、その事業運営の状況等（事業の収支状況等）は全く明らかでなく、その実体は不明というほかはないから、別会社の存在をもって原告が魯山商標の知名度形成に深く関わっていたとする点はにわかに認め難い。


(ⅲ)　原告は、被告補助参加人設立前の昭和39年に「魯山」の文字を「陰抱杏葉の図」で囲んだ商標（別紙Ｃ）（以下「魯山図商標」と表示。）を考案し魯山窯で製される作品、製品に使用していた旨述べているが、著作権の帰属については別途所定の法域において論じられるべき事柄であり、また、たとえ魯山図商標が原告の考案に係るものであるとしても、これを含む魯山商標が被告補助参加人の事業運営と密接に関連し、その事業展開と共にその著名性を醸成してきたものであること前記認定のとおりであるから、当初の一定期間、魯山図商標を使用したことをもって直ちに原告個人に帰属すべき固有の商標とすることはできない。(ⅳ)　原告が昭和44年に実父【Ｊ】と共に被告補助参加人を興し、被告補助参加人製品の販路の拡大に努め、また、昭和61年実父【Ｊ】の死亡に伴って被告補助参加人代表取締役に就任し、被告補助参加人の年間売上高（審判甲第21号証）に示されるような業績に寄与し、さらに通商産業大臣賞を受賞したレモン絞り器等の製作に関与していた旨意見を述べているように、仮にそれら主張が事実であって、その間の被告補助参加人における原告の果たした役割が大なるものであったとしても、それら業績は被告補助参加人の事業運営の一環として評価されるべき事柄であって、製陶の生業を会社組織として運営する以上、その成果物は一義的に被告補助参加人に帰属すべきものであるから、この点、原告も被告補助参加人の発展及び魯山商標の知名度形成に一定の役割を果たしたものといえるとしても、それ以上にそれら業績がすべて原告個人に帰すべきものとするのは適切でなく、むしろ、社会一般の道義に反するものといわなければならない。
(ⅴ)　原告は、同人の経営に係る別会社の本店（大川内町＜以下略＞）の看板には「魯山窯」、「藤右衛門窯」と併記し、その暖簾にも「藤右衛門」と「魯山」の両方を用いていた旨述べているが、別会社の本店所在地は、元々、魯山窯に関わる一族縁者が生計を共にし、魯山窯ないしは小笠原家一族の生地ともいうべきゆかりの地であり、かつ、被告補助参加人設立時の会社所在地が同地であったように、被告補助参加人存立の起点として、また、所在地変更後は被告補助参加人事業に包括される活動基盤の一方の拠点として存在したとみるのが相当である。すなわち、被告補助参加人設立後、別会社設立の昭和60年までの16年間は、ちょうど原告の実父でありかつ当時の被告補助参加人代表者であった【Ｊ】が活発に事業活動を展開していた時期（前記(3)－２－３）と付合し、この間の特筆されるべき【Ｊ】の活動振りとは対照的に原告の社内における所管業務等社内事情は確然とせず、専ら自己の陶工家活動に関わる事情を述べるのみであってみれば、この間の原告の被告補助参加人への関わりを示す具体的状況は不明というほかはなく、また、その陶工家活動と魯山商標の知名度形成との関係は必ずしも緊密なものであったとは認め難い。
これら事情よりして、たとえ、原告が後に該地を別会社の本店所在地とし、また、その事業所の看板に「魯山窯」、「藤右衛門窯」の各表示をしあるいはその暖簾に「藤右衛門」、「魯山」の各表示を用いていたとしても、それら表示に接する当業者又は取引者、需要者は、既にそれまでの間、被告補助参加人又は【Ｊ】らを中心に培われた被告補助参加人の事業全体を表彰する営業標識として、あるいは小笠原家一門の事業基盤（原告及び【Ｊ】らは昭和59年まで同地で生計を共にしていた）として認識し理解したであろうことを推認するのに十分であるから、前記各表示をもって直ちに原告独自の営業表示とみるのは妥当でなく、したがって、この点を述べる原告の意見は採用の限りでない。
これに関して、原告は、被告補助参加人が被告補助参加人（有限会社魯山製陶所）を示すものとして提出した写真（審判甲第9号証の2）及び魯山商標がテレビ放映により全国的に周知著名となったとして提出したテレビ放送のスポット写真（審判甲第99号証の1ないし同3）は、いずれも株式会社魯山藤右衛門窯の本店であるとして疑義を述べているが、前記客観的事情よりして、被告補助参加人の作為的意図によるものとは断じ得ない。
同じく、【Ｊ】がその自宅近くの伊万里市内の天神橋に自社製の陶板により装飾を施した旨を報ずる昭和59年10月及び同11月の毎日新聞、朝日新聞の各記事（審判甲第100号証の1及び2）に対して、天神橋の近くにあったのは【Ｊ】の自宅ではなく別会社であり、同地はその本店所在地として伊万里市の新しい観光名所となった旨述べる原告の主張は、別会社の設立が前記新聞報道後であること等当時の状況を正確に述べるものでなく、かつ、【Ｊ】は昭和59年まで同地（大川内町＜以下略＞）を自宅としていた事情も併せ考慮すれば、大川内山を訪れる観光客が年間13万人に及びそのほとんどが陶板を張り付けた天神橋及び別会社の本店を訪れているとしても、その実体は、むしろ被告補助参加人の製陶事業を基盤に醸成された業務上の信用の上に成り立っているとみるのが相当であって、それら状況を直ちに原告独自の事業活動の成果物とするのははなはだ疑問であって、これらの点について述べる原告の意見は採用の限りでない。
(ⅵ)　原告は、伊万里市商工観光課、伊万里窯元市実行委員会、伊万里鍋島焼会館大川内山振興協議会の発行に係る各パンフレットには、「魯山窯」をいずれも天神橋の側の株式会社魯山藤右衛門窯として取り扱っている旨述べているが、それらパンフレットは原告が本件商標の権利取得後である平成8年以後に発行されたものか、若しくは発行年月の不明なものであって、その頒布部数も不明といわざるを得ないから、それ以前の約30年にわたる被告補助参加人による魯山商標の醸成過程よりして、極く昀近のそれら印刷物の配布をもって直ちに魯山商標が別会社に係る「魯山」として全国に周知著名になったとすることはできない。(ⅶ)　原告は、別会社では昭和63年に郵政省の年賀はがきの三等賞品に指定されて以降、平成7年まで継続して採用され、その新聞報道の見出しは魯山茶器となっており、販売者は伊万里市＜以下略＞魯山・藤右衛門窯又は小笠原魯山藤右衛門窯（社長・原告）となっている旨述べているが、この原告の所業は、自身の被告補助参加人代表者としての立場を忘れた背信行為であって経営者としての信義を疑わせるものといわざるを得ない。


すなわち、前記期間はちょうど原告の実父【Ｊ】の没後間もない時期に原告が故人に代わって被告補助参加人の代表取締役に就き被告補助参加人の事業運営全般を預かるとともに、その直前の昭和62年に被告補助参加人の考案・作成に係る「レモン絞り（器）」が全日本中小企業総合見本市〈日本トレードフェア〉において、被告補助参加人代表として関係商社代表と共に通商産業大臣賞を受賞し各界の注目を集めたこと（審判甲第27号証の１）等の事情よりして、前記大臣表彰の栄誉及び郵政省の三等賞品指定の業績は、それまで被告補助参加人又は先代【Ｊ】社長を中心に営々と築かれた被告補助参加人の事業活動全体の評価として享受すべき事柄であって、これを全く自身の個人的功労とするごとき原告の独断専行は、それ自体、被告補助参加人の経営基盤を危うくするばかりでなく、魯山商標に培われた被告補助参加人の業務上の信用をも失墜させ、さらに、被告補助参加人と取引関係にある関連事業組合、商社等関連事業者との信頼関係を損ねるものであり、ひいては、需要者一般ないしは社会一般をも欺瞞し、それまでの取引慣行又は取引秩序を阻害するものといわなければならない。
よって、この点について述べる原告の意見は、魯山商標に係る社会的実勢を無視した意図的、作為的所業というべきものであるから、郵政省の年賀はがきの三等賞品に指定された製品が別会社に係る製品であることをもって直ちに魯山商標の帰属又はその業務上の信用が別会社に存するものということはできない。(ⅷ)　また、原告は、全国2万4000の郵便局に常備されている雑誌「ふるさと小包」全国版に、昭和62年より伊万里市＜以下略＞の小笠原魯山藤右衛門窯の陶磁器が掲載されている旨意見を述べているが、前述(ⅶ)と同様の理由により、魯山商標に係る社会的実勢を無視した作為的所業というべきものと認められる。したがって、たとえ同雑誌の発行部数が相当量のものであるとしても、その点のみをもって直ちに魯山商標の帰属又はその業務上の信用が別会社に存するものということはできない。
(ⅸ)　このほか述べる原告の意見、すなわち、別会社による昭和62年の佐賀駅国鉄売店での製品販売、広告用パンフレットの頒布活動あるいは原告による昭和60年の登り窯の窯開き及び陶芸教室開校の宣伝活動その他独自の事業活動並びに関連するテレビ・新聞報道等の状況は、それら活動により原告が独自の生業として行うものであったかどうかの点が不明なこと前記認定のとおりであるから、それら活動をもって直ちに魯山商標が原告又は別会社による事業活動とは認め難く、むしろ、被告補助参加人が前記商社組合等との関係上、独自の広告・販売活動が制約を受ける中、積極的に展示会への参加、出品等に傾注した具体的状況に比してその実体は極めて脆弱なものであったことを推測させる。
(4)　決定の結語
本件商標は、当初原告の実父である【Ｊ】及び原告ほか小笠原家の一族により昭和44年に設立された被告補助参加人により当初から現在に至るまでの間一貫してその製造・販売に係る陶磁器を表示するものとして使用され、この種商品の取引者、需要者間において広く認識せられるに至ったものと認められる。そして、取消理由通知の認定の誤りについて述べる原告の意見は、陶工家としての立場を正当化し又は被告補助参加人の事業実績を軽視しあるいは魯山商標の知名度形成を自己の陶工家活動によるものと誤信し強弁するものであって、該主張を客観的に認め得る証左は見いだせないから、いずれも採用の限りでなく、したがって、先の取消理由通知は撤回することができない。
また、原告の主張にみられる被告補助参加人に対する意図的・作為的行為は、魯山商標に蓄積された被告補助参加人に係る業務上の信用を阻害するおそれが大であり、かかる混同惹起行為は、商品の取引慣行、流通秩序を混乱させること必定であって、前示(3)－１に述べる商標法の法目的に照らし容認することができない。以上に示したとおり、本件商標は商標法4条1項15号に該当し、その登録は同法条の規定に違反してされたものといわざるを得ないから、同法43条の3第2項により、これを取り消すべきものとする。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は、「本件商標は、「小笠原魯山」の文字より成るところ、陶磁器の製造・販売に関わる当業者間において、「小笠原魯山」は、佐賀県伊万里市所在の被告補助参加人ないしその前身である「有限会社魯山製陶所」の会社代表者（事業主）が代々名乗る陶工の称号と認められる。また、同称号の略称であり、同窯元の呼称名である「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は、被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において、陶磁器に関わる当業者・需要者間において、広く認識されたものと認められる。そして、本件商標は、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶、看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含するものである。そうとすれば、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、被告補助参加人の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわざるを得ない。」と認定、判断しているが、以下に述べる事実関係により誤りであり、これに基づいて本件商標登録を取り消すべきものとした決定は取り消されるべきである。
１　名跡継承者としての原告の立場


(1)　「魯山」号を創始した【Ｈ】は、１７００年代中期より、連綿と継承された一子相伝の系譜を持つ九州佐賀藩の「御用暁」小笠原藤右衛門の五代目であり、原告はその七代目である。六代目は、原告の父・【Ｊ】であり、父【Ｊ】が祖父【Ｈ】の「魯山」号を承継したと同様、血脈相続の系譜により、原告が「小笠原藤右衛門」の名跡を継承するとともに、父【Ｊ】の生前称していた原告の祖父【Ｈ】の創始に係る「魯山」号も継承されるのが、陶工の社会の当然の習わしである。原告は、祖父【Ｈ】からこれを継ぐものとしての意を込め【Ａ】と名付けられ、幼少時から「小笠原藤右衛門」名跡の継承者として格別の取扱いを受け、陶工として厳格な修練の日々のうちに成育した。このようにして原告は、長ずるに作陶の技量衆を抜き、小笠原一門の余人の追従を許さず、秀抜な感覚で鍋島焼の原点を極め奥義への域に達した。原告の秀抜な作陶技量に加え、作陶家の名跡についての一子相伝の陶工社会の掟により、原告は、年少時から周囲より「小笠原藤右衡門」及び「魯山」の継承者として遇され、名跡継承者を「当主」、「頂点」として一門一族が形成されて、原告自身もかかる名跡の継承者としての自覚の下に作陶家として活動を行ってきた。
(2)　名跡の継承者である原告が小笠原一門・一族の頂点にあり、そのすべてを承継するものであるという陶工社会の慣行は次の諸点より明らかである。◇　原告が、祖父五代目小笠原藤右衛門が創始した魯山窯の地「大川内」（大川内町＜以下略＞）の自宅、工房、工場を継承したこと、◇　その地に、父【Ｊ】生存中の昭和６０年、「藤右衛門」、「魯山」の名跡を併せ持つ小笠原魯山藤右衛門窯を創設し、何人の異義もなく右窯による作品に「藤右衛門」及び「魯山」の銘・商標を付して販売していたこと、◇　父【Ｊ】は、原告の祖父【Ｈ】の養子であり、【Ｊ】自ら祖父【Ｈ】を継ぐ者は直系血脈者である原告であるということを認めており、そのため、父【Ｊ】は昭和３５年ころ、「大川内」の「魯山窯」の地を離れ、昭和３９年に至るまで伊万里市＜以下略＞で「伊万里色鍋島」を経営していた経緯があること、◇　住居も、昭和５９年には「大川内」（大川内町＜以下略＞）から伊万里市＜
以下略＞に移っていること、
２　名跡の意味合い
「小笠原藤右衛門」、「魯山」は作陶家個人を示す「号」であり、作品の「銘」であり、窯物と称される大量生産品の商標でもあるという多様な意味合いを持つが、名跡の核心は作陶家個人を示す「号」であるという点にある。このことは、他の著名な作陶家の系譜である「酒井田柿右衛門」「今泉今右衛門」等でも同様である。
３　決定の誤り
(1)　以上主張の事実からすると、決定が「魯山窯」に中心的に関わった歴代の経営者は、代々「小笠原魯山」と呼ばれていたとした点、「小笠原魯山」又は「魯山」の称号が「魯山窯」より制される陶磁器を表彰する代表的出所標識としてその機能・役割を果たしてきたと認められるとした点、さらに、当業者において「小笠原魯山」という号が有限会社魯山窯（被告補助参加人）の事業主が名乗るものであるとした点には、事実誤認がある。
(2)　決定は、「魯山窯」発祥の地である大川内（大川内町＜以下略＞）に一族がそろって、そこを生活の基盤としていたとしているが、これも正確な表現又は認識ではない。陶工の社会では名鉢の継承者を頂点として、一族・一門が形成されているのであり、この点についての陶工社会の在り方について、決定には理解不十分な点がある。決定は、「魯山」は「小笠原藤右衛門」の称号であればともかく、一子相伝の系譜により継承されるべき一族・一門固有の称号というよりは、むしろ「小笠原藤右衛門」の通称（別称）であるとしているが、これも正確ではない。「魯山」は、原告の祖父【Ｈ】が創始し、その養子【Ｊ】が承継している点からすれば、次に魯山号を称する者は原告ということになり、「魯山」号は、血脈相続一子相伝の称号であることが明らかである。「魯山」が「小笠原藤右衛門」の通称ないし別称であるとすれば、それは七代目小笠原藤右衛門である原告の別称にほかならず、結局、決定はこの点において矛盾に陥っている。(3)　決定は、商標登録の取消理由として、「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は、被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において、陶磁器に関わる当業者・需要者間において、広く認識せられたものと認められ、本件商標は、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶、看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含するものであり、したがって、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、前記「有限会社魯山窯」（被告補助参加人）の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわざるを得ないと判断し、商品の出所混同により消費者の利益が害されるとも判断している。
(3)－１　しかしながら、窯物（大量生産）は作陶家の生活を支える手段でその製造の実際は雇傭労働者である陶工等によりなされるものであり、その社会的評価の基本は作陶家が自ら作る作品に依拠している。すなわち、「藤右衛門」、「魯山」という商標の付された製品の背後には原告が存在するという社会的認識があり、正当な名跡継承者によりその「号」が商品に使用されて初めて消費者の利益につながるという特殊性がある。
(3)－２　昭和３７年に「魯山」の号を原告が承継してより、原告はその号、銘、商標を用いて個人的作陶活動に従事し又は窯物の生産販売を行ってきており、当業者者間においては、「小笠原魯山」という号が被告補助参加人の事業主が代々名乗るものという認識はない。


(3)－３　原告（七代目小笠原藤右衛門）は、昭和３７年に魯山窯を承継して以来、個人的作品及び窯物（大量生産品）に「魯山」の銘及び商標を使用していたが、昭和３９年には魯山図商標を考案し、これを魯山窯で製される作品、製品に使用していた。この考案の基となったのは、鍋島藩の家紋「抱茗荷」にあり、これをデフォルメしたものである。その時期は、【Ｊ】がまだ経営に参画していない昭和３９年であって、原告が「大川内」の魯山窯の代表として母【Ｉ】と共にその経営に当たっていた時期であり、被告補助参加人設立より５年前のことである。(3)－４　原告は、昭和６０年以来株式会社小笠原魯山藤右衛門窯（現在の商号・株式会社魯山藤右衛門窯）を経営しており、この間もその代表取締役として、また陶芸家として作陶活動に従事していた。そこで生産される陶磁器の包装紙、包装袋、木箱、栞には「魯山」、「魯山窯」、「魯山図形」、「藤右衛門」の号が付されている。そして、別会社（株式会社魯山藤右衛門窯）の本店（大川内＜以下略＞）の看板には、日本礼道小笠原流（茶道）の家紋である「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衛門窯」と併記されており、その暖簾には「藤右衛門」と「魯山」の両方が用いられている。
(3)－５　昭和６０年、原告が大川内の魯山の地で行った登り窯の窯開き、陶芸教室開校の様子等を報道する新聞、雑誌には、「七代目小笠原藤右衛門」、「小笠原魯山藤右衛門窯」又は「小笠原魯山・藤右衛門窯」として報じられ、それら報道写真には陶板装飾の天神橋から見た株式会社魯山藤右衛門窯（別会社）の全景が掲載されていて、その看板には明瞭に「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衝門窯」が示されている。これら新聞雑誌報道により、広く読者をして別会社が「魯山」であり、「藤右衛門」であることを認識させ、その結果、「魯山」が別会社の製作、販売する商品に付する標章として周知、著名となった。
４　以上のとおり、魯山商標が有限会社魯山窯（被告補助参加人）の商標として周知のものであり、本件商標を指定商品に付して販売した場合にその商品の出所が有限会社魯山窯であるとの認識は、当業者間及び需要者にはない。第４　決定取消事由に対する被告及び被告補助参加人の反論本件において、陶工家の称号としての意味又はその帰属等は直接の争点でない。問題は、別紙Ａ、Ｂ及びＣに示す魯山商標の商標としての機能、すなわち、魯山商標がいずれの者の取扱いに係る商品についてその出所を表示するものとして使用されていたのか、また、その著名性はどのように醸成されたものかなどの点にあって、陶工家の称号にまつわる事柄は副次的事情というべきである。陶工家の称号と被告補助参加人の事業主とが相違する事情は直ちに決定の結論に影響を及ぼし得るものでない。
魯山商標が、被告補助参加人の取扱いに係る商品についてその出所を示す識別標識（商標）として、また、その事業を表彰するものとして機能していたのは、決定で認定したとおりである。本件商標の被告補助参加人による使用及びその著名性の醸成過程を無視して述べる原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　原告主張の決定取消事由の骨子
原告が決定の取消事由として主張するところは、特許庁における登録異議申立事件の中で商標権者（原告）の意見として主張した経緯、事情及び意見とほぼ同趣旨であり、その趣旨は以下のとおりである。
すなわち、原告は、「小笠原藤右衛門」及び「魯山」の第七代目継承者であるところ、(1)この「小笠原藤右衛門」、「魯山」は、作陶家個人を示す「号」であり、作品の「銘」であり、また、窯物といわれる大量生産品の「商標」でもあるという多様な意味合いを持つが、その核心は作陶家個人を示す「号」であるという点にあるから、そもそも「魯山」を含む魯山商標（別紙Ａ、Ｂ及びＣ）も原告に帰属すべきものであって、被告補助参加人の商標ということはできない、(2)原告は、昭和６０年以来、株式会社魯山藤右衛門窯を経営し、原告及び同社の製作、販売する商品には「小笠原魯山」、「魯山」、「魯山窯」、「藤右衛門」などの商標を使用してきた結果、これらの商標に属する本件商標は、原告の経営する上記会社の製作、販売に係る商品に付された標章として周知、著名となっていたものである、したがって、「魯山商標が有限会社魯山窯（被告補助参加人）の商標として既に周知のものであるから、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、被告補助参加人の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがある」旨の決定の認定、判断は誤りである、というにある。
２　魯山商標と本件商標
決定の理由の要点(3)－２－１ないし４において決定が認定した事実、すなわち、魯山商標の由来、被告補助参加人の設立、魯山商標と被告補助参加人の関係及び魯山商標の著名性に関する事実は、そこに掲げられている審判手続における書証に対応する本訴の書証（審判甲号各証は、番号を同じくして本訴の乙号各証に対応する。審判乙第１４、第１５号証は当裁判所平成１０年（行ケ）第２０９号事件の甲第１４、第１５号証に対応する。枝番のある審判甲号各証につき、枝番が本訴の乙号証と対応しないものもあるが、その場合、枝番を除外した親番号に対応させて読み替える。審判甲第１２５号証は、本訴乙第１１１号証に対応。）によって認めることができ、これに反する証拠はない。
上記認定事実によれば、魯山商標（別紙のＡ、Ｂ、Ｃ）は、３０年以上にわたり、被告補助参加人の製作、販売に係る商品についてその出所を示す商標として使用されてきたものであって（魯山商標が原告個人に排他的に帰属すべきものと認めることはできない。）、本件商標の登録出願があった平成７年４月２４日までに、被告補助参加人による長年にわたる使用及びその事業活動により、被告補助参加人の業務に係る食器、花瓶その他の陶磁器製品について付される商標として著名性を獲得したものというべきである。
そして、本件商標の指定商品は、食器類、容器類、花瓶及び看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含し、また、それら以外の指定商品も、日用、雑貨品である点において、上記食器類などと需要者を共通にする場合が多いのは、当裁判所にとっても顕著な事実である。また、本件商標は魯山商標と同一のものないし酷似するものであって、極めて紛らわしいものであることは明らかである。
３　商標法4条1項15号該当性


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告らの被告学園に対する請求（以下本件労働関係という）(1)　原告らと被告学園との間で、原告らが同被告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
(2)　被告学園は、平成１０年４月から毎月２１日限り、(ａ)原告Ａに対し、月額１３万１６００円の、(ｂ)原告Ｂに対し、月額１４万１１００円の、(ｃ)原告Ｃに対し、月額１３万６２００円の各割合による金員及びこれらに対する上記各支払期日の翌日から各支払済まで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被告学園は原告らそれぞれに対し、各２００万円宛及びこれらに対する平成１０年４月１日から各支払済まで年５分の割合による金員を支払え。２　原告Ｂの被告Ｄに対する請求（以下本件不法行為関係という）被告Ｄは原告Ｂに対し、１０万円及びこれに対する平成１１年１２月２４日から支払済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件労働関係は、下記１(1)②の労働契約に関し、原告らが後示２(1)①の法的性質を主張して、被告学園との間であるいは同被告に対し、(ａ)同契約上の地位の確認、(ｂ)下記(3)①の委嘱停止後の給与の支払、(ｃ)同委嘱停止による不法行為に基づく損害賠償を請求する事案である。本件不法行為関係は、原告Ｂが後示２(3)①の名誉棄損を主張して、被告Ｄに損害賠償を求める事案である。１　争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実(1)　当事者等（ただし、下記②の労働契約の実質的な期限の定めの有無及び解雇権濫用法理の適否につき争いがある）
①　被告学園は、名古屋短期大学（以下本件短大という）等を経営する学校法人であり、同短大は、保育科（以下本件保育科という）等を開設している。②　原告らは、原告Ａが昭和５１年９月以降、原告Ｂが昭和５３年１０月以降、原告Ｃが昭和４８年４月以降、当初を除き、毎年４月１４日頃から翌年３月３１日まで、被告学園から本件保育科の音楽の非常勤講師として委嘱（以下本件委嘱といい、これによる労働契約を一括して本件契約という）を受けて、下記(2)の音楽Ⅰの授業でピアノの実技指導をしていた者らである（以下本件保育科でのピアノ実技指導の授業を単にピアノの授業という）。
③　被告Ｄは、昭和５６年から本件保育科の教授をしている者で、平成５年度から８年度まで同科学科長の職にあった。
(2)　本件保育科のカリキュラム変更
平成９年以前の本件保育科の音楽のカリキュラムには、「音楽Ⅰ｣｢音楽Ⅱ」「音楽Ⅰ（特）」（以下前二者はこの名称で、後者は特Ⅰの名称で表示する）があったが、被告学園は、平成１０年度以降、(ａ)特Ⅰを廃止し、音楽Ⅰ、Ⅱの内容を変更するとともに、(ｂ)ピアノの未修了者と既修者を分けて授業をするグレード別のクラス編成を採用するなどのカリキュラムの変更を行なった（以下このとき取られた措置を一括して本件カリキュラム変更という）。
(3)　原告らに対する委嘱の停止等（ただし、その法的効力等につき争いがある）①　被告学園は、平成９年１２月１３日付書面で通知のうえ、平成１０年４月以降、原告らに対する委嘱を停止した（以下本件委嘱停止という）。②　本件カリキュラム変更前（以下単に従前ということがある）に、本件保育科の音楽Ⅰの授業は、専任教授２名と非常勤講師１０名が担当していたが、平成１０年度以降、同担当の非常勤講師は７名になった。
(4)　原告らの給与
平成９年度、原告Ａは、月額１３万１６００円、原告Ｂは、月額１４万１１００円、原告Ｃは、月額１３万６２００円の給与を、毎月２１日に被告学園から受け取っていた。
(5)　被告Ｄの陳述書
本件委嘱停止に対し原告らが提起した地位保全等の仮処分事件で、被告学園が疎明として提出した被告Ｄの陳述書（乙４３。以下本件陳述書という）には、「学生が原告Ｂから叩かれたとも述べたという記憶がある」旨の記載（以下本件記載という）があった。
２　争点
本件労働関係の主たる争点は、(ａ)本件契約の性質（同契約に解雇権濫用法理が適用ないし類推適用されるか。後示(1)①）、(ｂ)本件委嘱停止に関する解雇権濫用の主張の成否（後示(1)②。以上請求原因）であり、更に上記(ａ)については、本件契約が期限の定めのない契約に転化したか、あるいは実質的にこれと同じ状態になったか等が問題になっている。本件不法行為関係の主たる争点は、本件記載の適法性の有無（後示(4)。抗弁）である。
(1)　本件労働関係に関する原告らの主張
①　労働契約において、形式上期間の定めがあっても、実態として恒常的業務に従事し、当初から長期にわたり雇用が継続することが予定され、現実にも契約の更新が反復されて、実質的には期間の定めのない労働契約が締結されているのと変わりがない状態にある場合には、解雇に関する制限法理を適用ないし類推適用すべきところ、以下の事情によれば、本件契約は、少なくとも本件委嘱停止までに期限の定めのない契約に転化したか、実質的にこれと同じ状態になったというべきであり、そうではないとしても、原告らが期間満了後の委嘱継続を期待することには合理性があるから、本件委嘱停止は、解雇と同視され、解雇権濫用法理が適用ないし類推適用される。
ア　音楽Ⅰは、幼稚園教諭２種免許及び保母資格取得のための必修科目であり、本件保育科の重要な科目となっているが、原告ら非常勤講師は、従前同科目の担当教官１２名のうち１０名を占め、質量ともに音楽Ⅰの授業の主要な部分を担ってきた。
イ　これに対し、被告学園は、経済上の理由から、非常勤講師として低い賃金で雇用する方針を取ってきたもので、それ以外の臨時的事情に基づき、非常勤講師を採用していたものではない。


ウ　したがって、被告学園は、合理的な理由を示して、特に短期間しか雇用しない意思を明示しない限り、永続的な更新を期待させる言動をしているというべきであり、原告らと被告学園とは、黙示的に、永続的な更新を合意していたというべきところ、原告らの採用の際に、その旨の明示はなく、かえって原告Ｂは、非常勤講師の定年は７０歳とか７５歳だと言われ、原告Ｃは、学長から「勤められるだけ勤めてくれ」と言われていた。
エ　本件契約の期間は、形式上、毎年４月１４日頃から翌年３月３１日とされていたが、４月の第１木曜日には非常勤講師も出席する音楽担当者会議があり、一方春休みの３月にも他の月と同額の給与が支払われていたのであって、実態として、原告らは年間を通じて勤務していたものである。
オ　非常勤講師の契約更新は、個別に更新の有無や契約継続の意思を検討、確認せず、専任教員と同様に各科目の一覧表を作成して次年度の担当者を決定しており、なんら厳格な手続は経ていなかった。
カ　非常勤講師の給与は、勤務年数に応じて昇給する制度になっており、当初講師給だった原告らの給与は、順次ランクアップして平成６年度ないし９年度から教授給になり、また平成７年度には昇給があって、これらは非常勤講師の継続雇用が常態だったことを示している。
キ　そして、実際にも本件委嘱は、前示１(1)②、同(3)①のとおり本件委嘱停止まで１９年ないし２５年以上にわたって継続的に反復更新されており、この間原告らは、本件保育科の音楽教育に重要な役割を果たしてきた。②　上記①のとおり解雇と同視される本件委嘱停止は、多数の労働者の中から一部の者を選定して解雇し、その結果人件費の削減となっている実態があるから、整理解雇に関する法理が適用されるべきであるが、更に使用者が私学で労働者が教員の場合には、安易な教員数の削減が教育の質の低下をきたし、学生にそのしわ寄せを押し付けるおそれがあるから、一般企業の場合より厳格な基準のもとに整理解雇に関する法理が適用されるべきところ、本件委嘱停止は、整理解雇の４要件（人員整理の必要性、解雇回避努力、被解雇者の選定の妥当性、説明協議の手続）を欠き、合理性がなく無効である。
仮に、本件委嘱停止に整理解雇の法理が適用されないとしても、その真の理由は、報酬の高い原告らにかかる人件費の削減及び、音楽教育につき豊かな意見を有していた原告らを、Ｅ教授らが故なく嫌悪したことにあるのであって、本件委嘱停止には合理的理由がない。また、あらかじめ必要な減員数を確定せず、非常勤講師への事前の説明・協議を欠き、不適正な投票方法を採る、原告らに弁明の機会を与えず、説明義務も果たさないなど手続的にも不合理であるから、本件委嘱停止は、解雇権の濫用であって無効である。
③　そして、本件委嘱停止は、原告らの就労を違法に拒むものであって、不法行為にも該当するところ、原告らの慰謝料は各２００万円を下らない。④　よって、原告らは、(ａ)被告学園との間で本件契約上の地位の確認を、また同被告に対し、(ｂ)本件委嘱停止後の平成１０年４月以降、毎月２１日限り、前示１(4)の各金額の給与及び上記各支払期日の翌日以降の遅延損害金の支払、(ｃ)上記③の慰謝料及び不法行為後の平成１０年４月１日以降の遅延損害金の支払を、それぞれ求める。
⑤　後示(2)②について
同イ、ウの主張は争う。そもそも労働契約に期間の定めのない労働者とある労働者との間に職務内容や待遇の差異があるからといって、後者に対する雇止めが当然に許容されるわけではなく、そのことと臨時社員が真に臨時に雇用される身分であるかどうかは別問題である。臨時社員が長期にわたって反復雇用されている場合、もはや真に臨時に雇用される身分ではなくなり、正社員と同様に解雇制限法理が適用ないし類推適用されるべきところ、前示①の事情によれば、原告らが将来にわたり雇用が継続されるとの期待を抱くのは無理からぬものであって、かかる期待には合理性がある。
⑥　後示(2)③について
ア　後示(2)③アについて
同冒頭の主張は争う。同ａのカリキュラムの変更は認めるが、これが同ｂの担当コマ数（以下授業時間数は、週１回９０分の授業を１コマとするコマ数で表示する）の変更をもたらすものであることは争い、同ｃの手続の相当性も争う。また、一般に大学にカリキュラム変更の裁量権があるとしても、これを理由に教員の解雇を正当化することはできない。特に、本件短大の場合、経営面で学校の存亡自体が問題になっているわけではなく、本件委嘱停止の必要性は一層厳しく問われるべきである。また、そもそも本件カリキュラム変更は、以下のとおり本来の改革の目的とは関係がなく、授業の充実という改革のあるべき方向と逆行し、学生を犠牲にして経費を削減しようとするものにほかならないから、大学の裁量などとして保護すべき範疇のものではない。
ａ　本件カリキュラム変更で廃止された特Ⅰは、時間割の組み方により平成９年度以降も存続可能で、現に音楽Ⅱのピアノコースとして必要性が存続しているのであって、被告学園は、本来必要な科目を削減することによって非常勤講師の削減を意図したものである。
また、本件カリキュラム変更後も、Ｆ教授は「生活と表現」を２コマ担当し、Ｇ非常勤講師は特Ⅰ１コマの担当を止めただけであって、いずれも音楽Ⅰの担当を４コマに増やす必然性はなく、被告学園には、人件費の高い原告らを排除する意図があったといわざるを得ない。
ｂ　仮に、特Ⅰの廃止がやむを得ないとしても、平成９年度の特Ⅰは延べ５コマだけだったから、その廃止が原告ら３名１２コマ分のピアノの授業の減少に直結するものではなく、非常勤講師３名の余剰が生じたのは、あくまでピアノの授業の指導体制を改悪したことが主な原因である。
そして、ピアノの既修者なら学生２４名を教員２名で指導できるという合理的な根拠はないし、既修者も初心者と同じ学費を払っており、指導時間を区別されてよいはずがない。本件カリキュラム変更後は、既修者はもとより初心者さえ１人当たりの指導時間を短くされており、教師の人数を削減して学生を犠牲にしたと評するほかないものである。
イ　後示(2)③イについて
同ａ(ア)のうち、原告Ａの平成９年度の担当学生に過呼吸の発作を起こした者がいたのは認めるが、これが同原告の叱責等によることは否認し、後示(2)③イのその余の事実も否認する。


また、原告Ｃにつき、被告学園が無届けと主張する休講は、同原告が届出をしたのに、教務課の方で記録し忘れただけである。補講がなかったと主張されている日も、出勤簿の押印漏れにすぎず、これは、原告Ｃの教務手帳の記載から明らかである。そして、いずれの年度も、同原告の開講数は、被告学園が最低開講数として要請していた１２開講を上回っており、そもそも補講の必要がなかった。
(2)　本件労働関係に関する被告学園の主張
①　本件労働関係の訴えに関する本案前の主張
本件カリキュラム変更に伴い、音楽Ⅰの授業は、前示１(3)②のとおり教授２名、非常勤講師７名で行なう体制になり、すでにそれに従ったクラス分けもなされていて、原告らには、いわゆる元職復帰場所が存在しないから、本件契約上の地位確認は無意味であり、またこれを基礎とする他の給付訴訟も訴えの利益を欠くものであって、いずれも却下を免れない。
②　前示(1)①について
ア　同アのうち、音楽Ⅰが保母資格の必修科目であり、平成９年度の同科目の担当教官１２名中、１０名が非常勤講師だったこと、同イのうち、被告学園が経済上の理由があって非常勤講師を採用していること、同エのうち、毎年４月第１木曜日に非常勤講師の出席する音楽担当者会議があり、３月も他の月と同額の給与が支払われていること、同カのうち、非常勤講師の給与が勤務年数に応じて昇給し、同主張のランクアップ及び昇給があったこと、同キのうち、本件委嘱が同主張の期間反復されたことは認めるが、その余の事実は否認し、同冒頭と同ウ、エの法的主張は争う。
イ　もともと期間の定めのある労働契約が雇用継続の期待のもとに反復されていたとしても、当事者双方が期間の定めのない労働契約を締結する旨の明示黙示の意思表示をしない限り、その旨の労働契約に転化するものでないことは、民法６２９条１項本文から明らかである。
また、専任教員と非常勤講師との間には、以下のような採用、労働条件、職務内容等の相違があって、専任教員は、職務及び責任の面で全般的な拘束を受け、その地位が期間の定めなく継続するのに対して、非常勤講師は、本来限定された職務を短期間だけ担当し、担当授業を行なう以外の拘束を受けない地位にあって、被告学園との結び付きも極めて希薄であるから、本件委嘱が実質的に期間の定めのない労働契約が締結されているのと同視できる状況にないことも明らかであり、本件委嘱停止に解雇権濫用法理を適用ないし類推適用する余地はない。ａ　採用の際、専任教員は、公募のうえ、教授会に設置の教員選考委員会で候補者を選定し、学科会議、大学運営委員会の審議等を経て、教授会の特別決議で採用を決する方法が取られるのに対し、非常勤講師は、学科会議の推薦に基づき、教務委員会を通じて、教授会の普通決議で了承を取るという簡素化された手続が採用されている。また、専任教員の人事が、最終的に被告学園の理事会で決定されるのに比べ、非常勤講師の人事は、本件短大の教授会に委ねられているという違いがある。ｂ　職務内容は、専任教員が授業やゼミの担当のほか、委員会等の出席を義務付けられ、教育課程の策定や教員人事、入学試験、学生指導等にも関与するのに対し、非常勤講師は、基本的に担当科目の契約コマ数をこなすだけで、音楽担当の場合は、採点や担当者会議への出席もあるが、学生の単位認定は専任教員が行ない、非常勤講師がすることはない。
ｃ　兼職も、専任教員は、就業規則で禁止されており、兼職には所属長の許可を得ねばならないのに対し、非常勤講師は、もともと一定のコマ数の授業を担当させているにすぎず、他の時間をどのように利用しようと自由であって、兼職の禁止はなく、届出の必要もない。
ｄ　賃金形態は、専任教員と非常勤講師とでまったく異なっており、専任教員は、身分、職種等に応じて号俸給が定められるのに対し、非常勤講師は、経験等に応じた１コマ当たりの単価に委嘱期間中の総コマ数を乗じて報酬が決定されており、賞与、退職金が支給されることもない。
ウ　そして、原告らは、他の大学や高等学校でも非常勤講師として勤務して、非常勤講師の契約期間が１年間に限定され、専任教員とは就労条件や学校との結び付きが極端に異なること、その採用につき学校に広範な裁量権があることを熟知していた。一方、本件短大では、非常勤講師との次年度の契約は、学科会議、教務委員会で審議後、教授会で決定して、毎年２月頃非常勤講師契約書を送付し、その返送を受けて締結しているのであって、漫然と反復しているものではなく、被告学園から本件契約の永続的締結を期待させるような文書を送ったり、発言をしたこともない。
したがって、仮に原告らが本件契約が毎年締結され続けるとの期待を有していたとしても、それは主観的期待ないし願望にすぎず、法的保護に値するものではない。
③　前示(1)②について
ア　同主張は争う。仮に、本件委嘱停止に合理的理由が必要だとしても、前示①のとおり解雇制限法理の適用ないし類推適用はないから、その理由は、解雇の場合よりも緩やかなもので足りるというべきところ、本件短大では、下記ａ以下のとおり本件カリキュラム変更によって、音楽の非常勤講師に余剰を生じたため、適正な手続を経て本件委嘱停止を行なったものであるから、これには上記の合理的な理由がある。
なお、カリキュラム編成は大学の専権事項であり、教育改革の内容は、大学の責任で決定し、その当否は、学生や社会等が判断すべきものであるから、本件カリキュラム変更により非常勤講師に余剰を生じたとしても、原告らが非難できるものではない。また、もともと雇止めの場合、使用者に労働者の意見を聴取する義務はなく、通常解雇の場合も同様であるから、本件委嘱停止の際、原告らの意見を聴取等する必要もない。
ａ　平成３年の短期大学設置基準の改正や、保母の採用時に幼児歌曲の弾き語りが重視されるようになったことから、本件学校では、教育、授業改革を進めており、また平成７年頃から、週５日授業体制の実施に伴う授業内容の変更等も検討していたが、本件カリキュラム変更によって、(ａ)従前主にピアノによる音楽技能の習得を目的とし、全員のバイエル教則本（全１０６曲）の修了を到達目標としていた音楽Ⅰを、ピアノ初心者と既修者とにクラス分けし、初心者クラスを５名の、既修者クラスを２名の教員で指導することにし、(ｂ)従前主に声楽による音楽技能の習得を目的としていた音楽Ⅱを、声楽コース、アンサンブルコース、ピアノコースの３コースからの選択制とし、(ｃ)正規の科目ではなく、いわば補習授業だった特Ⅰ
は、週５日授業体制によ
って無理になったため廃止し、バイエル未修了者は、音楽Ⅱの上記ピアノコースを選択して学修できるように措置するなどした。


ｂ　その結果、平成１０年度から、(ａ)専任教員のＦ教授が、従前担当していた「生活と表現Ⅰ」（以下この名称で表示する）と同Ⅱの統合で、(ｂ)Ｇ非常勤講師が、従前担当していた特Ⅰの廃止で、それぞれ音楽Ⅰ４コマを担当することが可能になり、(ｃ)音楽Ⅰをピアノ初心者と既修者にクラス分けしたことで、既修者クラスを２名の教員で指導することが可能になったため、前示１(3)②のとおり従前１０名の非常勤講師がいた音楽Ⅰの授業は、同７名でまかなえるようなった。ｃ　一方、本件保育科では、平成８年４月の音楽担当者会議で、原告らを含む音楽担当者に音楽Ⅰ、Ⅱの改革の検討を説明し、同年１２月には、アンケート方式で授業内容改革の意見を求め、平成９年４月の音楽担当者会議では、音楽Ⅰ、Ⅱの授業内容等の見直しが進行中であり、特Ⅰは平成１０年度から廃止されること、担当コマ数再編の可能性があること等を説明したうえで、平成９年１２月３日、本件保育科の学科会議で上記ａのとおりの変更案を了承し、更に教務委員会、教授会の承認を経て、本件カリキュラム変更を実施した。
そして、上記学科会議で、原告らを含む４名の非常勤講師について、平成１０年度の契約を締結すべきか審議され、結局原告ら３名について無記名投票を実施した結果、いずれの原告についても契約を締結しないとする投票が過半数を上回り、この結果は教務委員会、教授会においても是認されて、本件委嘱停止に至ったものである。
イ　仮に、本件委嘱停止に上記ア以上の合理的理由が必要だとしても、原告らの授業態度には以下の問題があったから、これにはなお理由がある。
ａ　原告Ａについて
(ア)　同原告は、平成６年度にその尋常ならざる叱責、指導のため、担当する学生が過呼吸の発作を起こし、平成９年度にも、その授業方法のために学生が過呼吸の発作を起こしたが、ほかの教員の担当学生で、このような発作を起こした者はいなかった。
(イ)　また、昭和６２年当時本件保育科では、学生が同意すれば音楽Ⅰの単位を留保して特Ⅰを履修させることが許されていたが、原告Ａの担当学生からのみ、同意した覚えがないという異議が出された。
(ウ)　ほかにも、原告Ａの担当学生からは、いくら勉強しても認められないという苦情が出ており、その指導方法の問題は、他の教員も知るところであった。
ｂ　原告Ｂについて
同原告については、平成４年入学の学生が、その音楽の授業を契機として休学したため、本件短大の教授らが面談して、学生のピアノ修得レベルが異なるので、能力に合わせた適切な指導をするようにと要望したにもかかわらず、平成６年にも、その授業が原因で別の学生が休学しており、同原告の授業方法の問題も、他の教員の知るところだった。
ｃ　原告Ｃについて
同原告については、以前から休講が多く、そのことが本件保育科の学科会議等で問題となっていたが、その平成２年度から平成９年度までの休講日、補講予定日、当日の出勤簿への押印の有無は、別表記載のとおりであり、そのうち平成７年１月９日及び平成９年１０月２１日を除く２２回の休講については、これに見合う補講をしていなかった。
④　前示(1)③の主張は争う。
(3)　本件不法行為関係に関する原告Ｂの主張
①　被告Ｄは、前示１(5)のとおり、本件記載をなした本件陳述書を作成し、同陳述書は、仮処分事件に疎明として提出されたが、同記載は虚偽であり、少なくとも同被告には、真実を確かめなかった過失がある。
②　上記不法行為は、原告Ｂの人格、名誉を毀損し、正当な裁判を受ける権利を侵害するとともに、本件委嘱停止による違法な解雇措置を強いるものであって、その慰謝料は１０万円が相当である。
③　よって、原告Ｂは被告Ｄに対し、同額及び訴状送達の翌日以降の遅延損害金の支払を求める。
(4)　本件不法行為関係に関する被告Ｄの主張
前示(3)①の陳述書作成と仮処分事件への提出は認めるが、その余の事実は否認し、同②の事実も否認する。被告Ｄは、その記憶に従い、当該学生が述べたとおりの事実を記載しただけであって、これになんら違法な点はない。
第３　争点に対する判断
１　本件労働関係
(1)　被告学園の本案前の主張（前示第２の２(2)①）に対する判断この点につき、被告学園は、本件カリキュラム変更で、原告らには元職復帰場所がなくなったと主張して、本件労働関係の訴えの適法性を争っているが、前示第２の１(3)②及び乙１５によれば、同変更後も、従前原告らが担当していた音楽Ⅰの授業は存続しており、また原告ら以外の音楽Ⅰ担当の非常勤講師は、同じ音楽Ⅰの授業を担当しているから、現在、原告らの元職復帰場所が存在しないとは認められず、被告学園の上記主張は直ちに採用できない。
(2)　本件契約の法的性質（前示第２の２(1)①の主張について）①　まず、本件短大における非常勤講師の採用、職務内容等について、専任教員の場合と対比しつつ検討するに、前示第２の１(1)の事実、甲４ないし７、甲６３ないし甲６５、乙２ないし乙１３、乙３６、乙３８、乙４５、乙４７、乙４９、証人Ｈの証言、被告Ｄの本人尋問の結果、弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア　被告学園は、昭和２６年設立の学校法人で、本件短大のほか、桜花学園大学などの学校を設置している。このうち本件短大には、本件保育科のほか、教養学科と英語学科が設置されている。
本件短大は、短期大学として学科制を敷いているため、全学の審議機関として教授で構成する教授会があり、その中に委員長ほか３名で構成する教員選考委員会が置かれている。また、各学科には後示の専任教員のみで構成する学科会議があった。そのほか、本件短大には、教務部長や各科の教務委員で構成する教務委員会があり、学生の学籍異動や教育課程、非常勤講師の人事等の教務上の一般的事項の審議、確認をしていた。


イ　本件短大は、２年制で、各学年約２４０名から２６０名の学生を擁しており、本件保育科は、その中心的な学科として各種科目を開設していたが、音楽関係の科目には、従前音楽Ⅰ、同Ⅱと特Ⅰがあって、主に、音楽Ⅰは、ピアノによる、音楽Ⅱは、声楽による音楽技能の習得を目的に、それぞれ１年時と２年時に履修が予定されていた。また、特Ⅰは、音楽Ⅰの単位未取得の学生に対する一種の補習として２年時に実施されていた。
本件保育科には、幼稚園教諭や保母を目指す学生が多数入学していたが、音楽Ⅰの単位は、保母資格取得の必修要件であり、幼稚園教諭２級の資格取得にも同科目か音楽Ⅱの単位が必要だったため、音楽Ⅰは、本件保育科の９５パーセントの学生が受講する人気科目となっていた。
ウ　一方、本件短大の教員には、教授、助教授など同校のみに勤務する専任教員と、それ以外の非常勤講師がおり（その詳細は下記エ以下のとおり）、従前本件保育科には、専任教員である教授１２名、助教授２名と、非常勤講師２９名がいたが、中でも音楽関係の科目は非常勤講師の割合が高く、音楽Ⅰは、教授２名と非常勤講師１０名が、音楽Ⅱは、教授２名と非常勤講師５名（そのうち１名は音楽Ⅰを兼任）が、また特Ⅰは、音楽Ⅰ担当の非常勤講師中５名が、それぞれ担当していた。
エ　そして、教員採用の際、専任教員の場合、本件短大では、全国的に公募を行ない、応募者に対し、教員選考委員会で書類選考や業績審査、面接を実施して候補者を選考のうえ、学科会議、大学運営委員会の審議を経て、更に教授会に諮り、出席者の３分の２以上による特別決議によって、短期大学設置基準（昭和５０年文部省令２１号。以下短大設置基準という）２３条ないし２６条所定の各教員資格・能力の有無及びその職にふさわしい人物かなどを判定するという方法が取られており、また最終的な採用は、専任教員の人事権全般を有する被告学園の理事会で決定されていた。
これに対して、非常勤講師の場合は、公募の方法が採用されておらず、教員選考委員会で選考手続が取られることもなく、個別に候補者に打診のうえ、学科会議の推薦に基づき、前示アのとおり非常勤講師の人事を所掌する教務委員会で短大設置基準２５条所定の講師職資格等を審議して、その後教授会の普通決議だけで採否が決められており、その人事は、本件短大だけで決定することができ、被告学園の理事会に諮る必要もないなど専任教員に比べて簡素化した手続が取られていた。更に、非常勤講師の採用時には、後示クの非常勤講師契約書が交わされていた。オ　また、本件短大の教員の職務内容は、専任教員の場合は、担当の授業やゼミナールを行なうだけでなく、所属の各種委員会や会議への出席を義務付けられ、これらを通じて、毎年度の教育課程の策定や教員人事の審議、入学試験、学生指導等にも関与するのに対し、非常勤講師の職務内容は、基本的に非常勤講師契約で委嘱された担当科目の一定コマ数の授業を行なうことに限られており、委員会等への出席義務はなく、また音楽担当者の場合は、非常勤講師でも試験の採点や若干の担当者会議に出席したりすることがあったが、学生の評価・単位認定はもっぱら専任教員が行ない、非常勤講師が最終的な単位認定を行なうことはなかった。カ　そのため、兼職についても、本件短大では、１週４０時間以内という勤務時間の定めがある専任教員の場合は、就業規則３６条１項で兼職が禁止されており、それをするには所属長の許可が必要だったのに対し、非常勤講師の場合は、上記オのとおり、基本的に一定のコマ数の授業を担当するだけで、他の時間帯には格別の制約が及ばないため、兼職についてなんらの禁止・制約はなく、届出の必要もなかった。
キ　更に、本件短大の教員の賃金は、専任教員と非常勤講師とで全然別個の体系になっており、専任教員は、その身分や職種等に応じて号俸給が規定され、賞与、退職金も支給されるのに対し、非常勤講師は、経験等に応じた１コマ当たりの単価に委嘱期間中の総コマ数を乗じて報酬が算定されており、委嘱が一定回数以上反復された場合にコマ当たりの単価が上昇することはあるが、賞与、退職金の支給はなく、その旨の規定もなかった。
ク　本件短大では、非常勤講師の採用に当たり、その委嘱期間を１年以内（本件保育科の場合、毎年４月１４日頃から翌年３月３１日までの範囲）に限定しており、次年度も委嘱を行なう場合は、学科会議と教務委員会で審議して、教授会で決定した後、毎年２月頃非常勤講師契約書を送付し、相手方に押印のうえ返送してもらってから、次年度の契約を締結するという手続を履践していたが、同契約書には、委嘱対象の授業科目と講義日、時限、総時限数のほか、非常勤講師としての委嘱である旨と委嘱期間が明記されており、反対に契約更新の規定等は記載されていなかった。
ケ　そして、本件短大の上記エないしクの専任教員及び非常勤講師の採用、職務内容、兼職、賃金形態等の方式、内容は、他の短期大学、大学でのそれと大差がなく、他大学におけるこれら事項に関する専任教員と非常勤講師との処遇内容の差異も、ほぼ上記エないしクと同様であった。
コ　(ａ)原告Ａ（昭和２１年１２月２０日生）は、昭和４６年に名古屋大学文学部哲学科美学美術史を卒業後、日本福祉大学でピアノ実技等の非常勤講師をし、(ｂ)原告Ｂ（昭和２４年１月２４日生）は、昭和４８年に上野学園大学短期大学部音楽科を卒業後、ヤマハ音楽教室のピアノの教師や、日本福祉大学及び中京女子大学のピアノ実技等の非常勤講師をし、(ｃ)原告Ｃ（昭和１３年９月２５日生）は、昭和４６年に愛知教育大学音楽科を卒業後、ヤマハ音楽教室でピアノの教師をしていたが、それぞれ昭和５１年９月、昭和５３年１０月及び昭和４８年４月以降、上記と併せて本件短大から本件保育科の音楽の非常勤講師の委嘱を受けるようになり、その後毎年４月１４日頃から翌年３月３１日までの期間、もっぱら音楽Ⅰでピアノの
実技指導をして、本件
委嘱停止前には、各自同４コマを担当していた。
委嘱開始の際、原告らは、非常勤講師として前示エの手続で本件短大に採用され、その後本件委嘱停止までに約１９年ないし２５年にわたり委嘱が反復されたが、その手続は、概ね前示クのとおりであった。


②　以上認定の事実によれば、本件短大の非常勤講師は、基本的に、委嘱された担当授業を行ない、これに対する報酬を受け取る以外に格別の権利、義務のない存在であり、被告学園とそのほかの法律関係に立つものではないと認めるのが相当である。そして、前示①カのとおり、同校の非常勤講師は、授業時間以外の時間帯は、なんら拘束を受けず、そもそも兼職という概念があり得ないため、これに対する規制がなく、また前示①キのとおり、その報酬が時間当たりの労賃を基礎として計算されているのも、以上の事情に基づくものと認めることができる。そして、前示①ケの事実によれば、非常勤講師と大学とのこのような関係は、他の短期大学や大学においてもほぼ同様だと認めるのが相当である。③　そこで、更に、上記のような立場にある非常勤講師の短期大学（以下特に明示せずに、大学を含む場合があり、反対に単に大学というときにも、実質的に短期大学の場合を含めて判示することがある）の教員体系中に占める一般的な地位等について検討する。
ア　学校教育法５８条は、国公立、私立を問わず、学長、副学長を除く大学の教員として、教授、助教授、講師、助手の４種類を規定しているところ、非常勤の教員は、上記のうち講師に限って許容されているものと解される（教育公務員特例法２条２項は、国公立大学につきこれを前提とする規定を置く。また鈴木勲編著・逐条学校教育法《第４次改訂版》５７１頁参照。なお、大学の教員中には、上記のほかにも名誉教授や客員教授といわれるものがあるが、これらは称号としての教授であって、職位を示すものではなく、通常その身分は非常勤講師に当たると解される）。
そして、(ａ)短期大学設置基準（昭和５０年文部省令２１号。以下短大設置基準という）２０条は、教育上主要と認められる学科目は、原則として専任の教授又は助教授が担当するものとし、このような主要学科目以外の科目についても、なるべく専任の教授、助教授又は講師が担当するものとすると定め（大学設置基準《昭和３１年文部省令２８号》８条も同旨）、(ｂ)短大設置基準２２条及び別表第１は、必要な専任教員の人数を学科の種類や定員に応じて具体的に規定しているが（大学設置基準１３条及び別表第１、第２も同旨）、これら規定は、前示①オ、カ、同②判示のとおり、大学教育における非常勤講師の貢献・関与が、専任教員と異なり、一部に限定されたものであることを前提として、(ア)大学の教育・研究の質を維持す
る目的から、その関与
を、原則として主要学科目以外の授業という一定範囲に制限するとともに、(イ)その反面、大学の経済的基盤を安定させる等の経営上の観点などに基づき、上記範囲の大学教育に対する非常勤講師の関与を一般的に是認する趣旨に出たものと解するのが相当である。
イ　一方、(ａ)前示①エ、同②認定のとおり、一般に非常勤講師の採用等には専任教員の場合より簡素化された手続が採用されており（なお、上記のほか、教育公務員特例法は、国公立大学での専任教員の採用、昇任は、選考の方法によらねばならず、かつ教授会の議に基づき、学長が決するものと規定するのに対し《同法４条１項、１２条１項１号、２５条１項１号》、同法の教員中に含まれない非常勤講師には、この制限が及ばないと解されている）、(ｂ)本件委嘱停止当時に実施されていた短大設置基準２４条２号（文部科学省令平成１３年４６号による改正前のもの）は、短期大学の助教授の有資格者として、大学における助教授又は専任講師の経歴者をあげており、専任教員の場合、講師の経歴が上記資格認定上考慮さるべきこと
を明定する一方で、
非常勤講師については、職務内容や勤務期間の長短等にかかわらず、その経歴を当然考慮されるべきものとしていないが（上記の文部科学省令による改正後は、同設置基準２３条４号が教授資格に関し同趣旨の規定を置く。なお、文部科学省令平成１３年４４号による改正前の大学設置基準１５条２号も上記と同旨）、以上の規定は、非常勤講師が、教授、助教授、専任講師、助手と連なる大学の専任教員の系列とは別個の系列に位置付けられており、両者の立場に互換性がないことを前提としているとみられるのであって、非常勤講師の地位は、たとえば大学の助手が、将来、助教授、教授へと昇任してゆく候補者段階の教育研究者であるのと同様に解することはできないというべきである。
ウ　以上によれば、短期大学を含めた大学の教員の人事体系中に占める非常勤講師の地位は、あくまで専任教員とは異なる、非常勤の補助的教員たる立場にとどまるというのが相当であり、単に非常勤講師としての契約が長期間反復されたとしても、当該非常勤講師を常勤教員として取り扱う旨の明示の合意が認められたり、その旨の黙示の合意が成立したと見做せるなどの特段の事情がある場合を除き、当該非常勤講師の法的地位が、上記のような補助的教員たる性格を脱して、常勤の専任教員としての地位ないしこれに準じる地位に転化する余地はないと解するのが相当である。
そして、前示①エ、ケ、同②のような短大、大学での一般的な採用区分の違いや上記ア(ａ)(ｂ)の教員定員上の取扱の差異も考慮すると、上記明示の合意が認められ、あるいは黙示の合意の成立が擬制されるというためには、その内容的当否や法的有効性はともかく、当該非常勤講師につき専任教員の採用手続が実際に履践され、あるいは当該非常勤講師においてその手続が履践されたと信ずべき相当の事情があることが必要であって、かかる場合に限って上記特段の事情が認められるというのが相当である。
④　以上に基づき、本件の場合を検討するに、前示①エ、ク、コ認定のとおり、原告らについて専任教員としての採用手続が履践された事実はなく、原告らからその旨の希望が出た形跡も窺われないし、また毎年の委嘱に当たっては、非常勤講師としての委嘱である旨や委嘱期間を明示した契約書が交わされていたのであるから、容易に上記③ウの特段の事情は認められず、本件契約が専任教員の雇用契約と同様の期限の定めのない契約に転化したとか、実質的にこれと同視すべき状況になったということはできない。
また、前示①コ認定のとおり、大卒で、いやしくも大学教育界に身を置く原告らが、上記③ウ第２段判示の事情がないにもかかわらず、期間満了後の委嘱継続を期待するとは容易に考え難いが、仮にそのような期待が存したとしても、法的保護に値するものでないことは見易い道理である。


したがって、本件委嘱停止当時原告らは、前示③ウ第１段のとおり本件短大の非常勤の補助的教員たる地位を有するにすぎなかったというのが相当であり、前示第２の２(1)①の主張は容易に採用できず、本件契約は、解雇権濫用法理が適用ないし類推適用される性質のものでないというべきである。
⑤　以上に対し、原告らは、前示第２の２(1)①ア以下のとおり解雇権濫用法理の適用ないし類推適用を主張するが、以下のとおりいずれも採用できない。ア　すなわち、まず原告らは、前示第２の２(1)①アないしウ、キのとおり、本件保育科のカリキュラムに占める音楽Ⅰと非常勤講師の重要性や原告らの長年の貢献、及び経済的な理由から非常勤講師が採用されている点を根拠に、本件委嘱の永続的な更新を期待させる言動があったと扱うべき旨及び黙示的に永続的な更新の合意が成立していた旨を主張している。
しかしながら、前示②ア(ａ)のとおり、そもそも非常勤講師は、主要学科目以外の科目の授業に限り認められるものであって、本件保育科の音楽Ⅰにおける原告ら非常勤講師の配置が、同(ｂ)掲記の短大設置基準の具体的規定に反すると認むべき証拠はないから、結局音楽Ⅰは、短大設置基準所定の主要学科目には当たらず、そのために、前示①ウ認定のような高い割合での非常勤講師の配置が許容されていたものと認めるのが相当である。
したがって、上記主張事実から、原告らの音楽Ⅰの授業の担当が、前示③ウに判示した非常勤講師の補助的教員たる地位を変更するに足りるだけの特段の内容、性格を有するものだったと認めることは困難であって、この点は、前示①コのとおり本件委嘱が長期間にわたることや、前示①イのとおり、音楽Ⅰの単位が保母資格や幼稚園教諭２級の資格取得に必要又は有効であり、音楽Ⅰが幼稚園教諭や保母を目指す本件保育科の学生の人気科目となっていた点を考慮しても同様というべきである。
また、原告らは、前示第２の２(1)①イで、被告学園が経済的理由から音楽Ⅰの教員に非常勤講師を採用している点を問題視する趣旨の主張をしているが、経済的理由から、非常勤講師に、主要学科目でない音楽Ⅰの授業を担当させたとしても不当といえないことは前示③ア(イ)のとおりであって、上記事情が委嘱更新の期待の根拠となるということもできない。
そのほか、(ア)原告Ｂ本人は、採用の際に、被告学園のＦ教授から、非常勤講師の定年は７０歳とか７５歳と言われた旨を、(イ)原告Ｃ本人は、本件短大の学長から、「勤められるだけ勤めてくれ」と言われた旨を供述するが、これらの発言を裏付けるに足りる客観的証拠はないし、そもそも本件短大の非常勤講師に上記(ア)の定年制度があるとは認められないのであって、上記供述はいずれも容易に採用できない。
イ　また、原告らは、前示第２の２(1)エ、オのとおり、実質的に年間を通じて勤務し、契約更新にも厳格な手続が取られていない旨を主張しているが、本件委嘱の期間がいずれも１年以内に制限されており、また毎年の委嘱に当たり、学科会議や教務委員会、教授会の審議等を経たうえ、委嘱期間等を明記した非常勤講師契約書を作成していたことは、前示①ク、コ認定のとおりであって、原告らの上記主張も直ちに採用できない。
ウ　更に、原告らは、前示第２の２(1)カのとおり、報酬のランクアップ及び昇給の事実を継続雇用に対する期待を保護すべき根拠として主張しているが、前示①キ認定のとおり、非常勤講師の報酬は、あくまで１コマ当たりの単価に委嘱期間中の総コマ数を乗じて決定されており、上記のランクアップ等の後も、原告らの報酬の算定は、なお上記計算方法によっていると認められるのであるから、上記主張事実によって、前示④の認定に影響を与えることはできず、他に同認定を左右するだけの証拠はない。
(3)　解雇権濫用の主張（前示第２の２(1)②）の当否①　前示(2)のとおり、本件契約に解雇権濫用法理が適用ないし類推適用されるものではないというべきところ、一方、実際の訴訟での同法理の適用場面においては、解雇が苛酷に失しないかの判断に当たり、解雇事由が認められて重大な程度に達しており、かつ労働者の側に宥恕すべき事情がほとんどない場合にのみ解雇の相当性を認めるとされることが少なくなく、結局、権利濫用の程度が相対的に低いときに、解雇の効力が否定される場合があったのであるが（たとえば、最判昭和５２年１月３１日・労働判例２６８号１７頁。菅野和男・労働法《第５版補正２版》４４３頁以下も参照）、他方、上記のような狭義の意味での解雇権濫用法理の適用が否定される場合であっても、通常これより程度の高い権利濫用の事情を掲げて行なう
一般的な権利濫用の主
張が、直ちに形式的に排除されるものではなく、かつ原告らの上記主張中には、このような一般的権利濫用の主張を含むと解し得る部分がある。そこで、以下では、このような点について留意しつつ、原告らの解雇権濫用の主張についても検討することとする。
②　まず、この点について、原告らは、前示第２の２(1)②のとおり、本件委嘱停止に整理解雇に関する法理ないし通常の解雇権濫用の法理が適用等されることを前提に、本件委嘱停止が整理解雇の４要件を具備せず、あるいは通常解雇としての合理性を欠くと主張して、その法的効力を争っている。


しかしながら、前示(2)判示のとおり、本件委嘱停止に解雇濫用法理の適用ないし類推適用があるとは認められず、原告らの上記主張は前提を欠くというべきである（なお、そもそも整理解雇を主張するか否かは、使用者側において決すべき事項であって、労働者側が一方的に当該解雇を整理解雇だと主張して、整理解雇に関する４要件の具備を要求できるものでないことは当然であり、この点に関する原告らの主張はまったく独自の見解であって、採用できない）。③　そこで、前示①判示の狭義の解雇権濫用と区別される一般的な権利濫用の成否について検討するに、前示(2)④のとおり、原告らが非常勤の補助的教員たる地位を有するにすぎず、委嘱の継続について合理的な期待を有しているとも認め難い点を考慮すれば、本件委嘱停止に当たり、一般的な権利濫用が成立するといえるためには、単に委嘱停止の理由となった事実が存在しないとか、これが実体的手続的に合理性を欠くというだけでは足りないというべきであって、委嘱停止が特に不当な意図をもってなされたとか、違法な行為等により積極的かつ現実に作出した事実を根拠に委嘱停止が実行された等の特段の事情が必要であると解するのが相当である。④　そこで、これらに関連する主張を検討するに、原告らは、(ア)前示第２の２(1)②第２段のとおり、(ａ)本件委嘱停止が不当な意図に基づくもので、(ｂ)手続的にも不合理であること、(イ)前示第２の２(1)⑥アのとおり、本件委嘱停止の基礎となった本件カリキュラム変更に合理性がなく、学生を犠牲にするものであること、(ウ)前示第２の２(1)⑥イのとおり、委嘱停止の理由となった原告ら各自の勤務態度不良の事実も存在しないこと、以上の趣旨を主張している。しかしながら、まず上記(ア)(ａ)から検討するに、この点につき、原告らは、原告らに関する人件費の削減や、Ｅ教授らが原告らの音楽教育についての豊かな意見を嫌悪したことが本件委嘱停止の真の理由だと主張しているが、経済的理由から非常勤講師の採否を決定したとしても、それだけでは不当といえないことは、前示(2)③ア(イ)認定の事実から十分認められるところである。また、原告らが音楽教育につきどのような「豊かな意見」を有していたのか、これに対し、Ｅ教授らがいついかなる形で嫌悪したというのか、原告らの主張自体不明確で、直ちにその事実を認めるだけの客観的証拠はないといってよいから、原告らの上記(ア)(ａ)の主張は直ちに採用できない。
次に、上記(ア)(ｂ)と同(ウ)の点をみるに、単なる手続的な不合理性や、委嘱停止の理由とされた事実の不存在が、直ちに本件委嘱停止に関する一般的な権利濫用の成立を基礎づける事情というに足りないことは、前示③判示のとおりであるうえ、前示第２の１(3)①のとおり、本件委嘱停止の３か月以上前に書面で通知しているのであるから、本件委嘱停止の手続が不当ということはできず、上記主張も容易に採用できない。
更に、上記(イ)の点を検討するに、本件委嘱停止に合理性がないこと自体は、一般的権利濫用を基礎づける事情には足りないうえ、もともとカリキュラムの編成は、本件短大の自治に任されていると解すべきであるし、また原告らには、本件カリキュラム変更によって学生の被る不利益を自分らに有利に援用できる法的根拠も認められないから、上記主張も容易に採用できない。
そして、以上の事情を総合しても、本件委嘱停止が一般的な権利濫用に該当するとは認められず、結局、原告らの前示第２の２(1)②の主張も失当であるから、原告らの本件労働関係の請求には理由がないといわねばならない。
２　本件不法行為関係
本件記載の違法性について検討するに、仮処分や訴訟その他の裁判分野においては、当事者双方に自由な疎明や立証活動を尽くさせることによって、いわゆる訴訟的真実の適切な形成を図る高度の必要性があると認められる。したがって、仮処分における疎明の内容が名誉棄損その他の不法行為を構成するといえるためには、その旨知りながら虚偽の事実を記載するなど、故意に当該行為に出たことを要すると解すべきであるところ、乙４３、被告Ｄ本人尋問の結果によれば、平成６年、原告Ｂの担当だった学生が退学するかもしれないという事態となり、当時本件保育科の学科長だった同被告が、同学生と面談したところ、同人から、ピアノを得意としていたため、自信を持って音楽Ⅰの授業に臨んだのに、同原告から厳しく叱責されて
耐えられなかった等の
話を聞き、また同原告に叩かれたとも聞いたため、本件陳述書には、その記憶のとおり、当時の聴取内容をありのまま記載したにすぎないと認められるから、本件記載をもって、直ちに被告Ｄが故意に虚偽の記載をしたと認めることはできない。これに対し、原告Ｂは、被告Ｄに真実を確かめなかった過失があると主張するが、単なる過失だけで仮処分事件の疎明への記載が違法となると解するのは相当ではなく、上記主張は直ちに採用できず、そのほかに、同原告主張の不法行為の成立を認めるに足りる証拠はない。
３　結論
以上の次第で、原告らの請求は、いずれもすべて理由がない。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判官夏目明徳
（別紙省略）


平成２１年１１月２６日宣告
平成２１年（わ）第３１２号等強盗致死，死体遺棄被告事件
判決
主文
被告人を懲役２４年に処する。
未決勾留日数中１１０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１貴金属の売買取引を仮装して取引相手であるＡらから金員を強取しようと企て，Ｂ及びＣと共謀の上，平成１９年６月２９日午後１０時２０分ころ，静岡県ａ市ｂ番地所在の貸別荘において，Ａ（当時５２歳）に対し，被告人が改造空気銃により金属球を１回発射してＡの後頸部に命中させ，その後，Ｃが仰向けに倒れたＡの頸部を右手で強く圧迫する暴行を加え，同人の反抗を抑圧した上，同人らが所有又は管理する現金１９００万円在中のショルダーバッグ１個を強取し，上記頸部圧迫の暴行により，そのころ，同所において，同人を死亡
させ，
第２Ｃと共謀の上，同年６月２９日午後１０時２０分ころから翌３０日午前２時ころまでの間，Ａの死体を普通貨物自動車に載せて前記貸別荘から同県ｃ町ｄ番地先道路上まで運搬した上，同所において，上記死体を崖下に投棄し，もっ
て，死体を遺棄し
たものである。
（証拠の標目）省略
（確定裁判）
被告人は，平成２０年１１月１２日静岡地方裁判所沼津支部で傷害罪により懲役２年（４年間執行猶予）に処せられ，その裁判は同年１１月２７日確定したものであって，この事実は検察事務官作成の捜査報告書によって認める。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法６０条，２４０条後段に，判示第２の所為は同法６０条，１９０条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について所定刑中無期懲役刑を選択し，以上の各罪と前記確定裁判があった傷害罪とは同法４５条後段により併合罪の関係にあるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない判示各罪について更に処断することとし，なお，判示各罪もまた同法４５条前段により併合罪の関係にあるが，判示第１の罪について無期懲役刑を選択したので，同法４６条２項本文により他の刑を科さないこととし，なお後記の犯情を考慮し，同法６６条，７１条，６８条２号，１４条１項を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で被告人を懲役２４年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中１１０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
本件は，強盗致死・死体遺棄という凶悪重大事件である。暴力団組長を中心に，その配下の組員や関係者が集まり，貴金属の売買だとうそを言って被害者らをおびき出し，用意した買付代金を強奪しようと計画した上，実行役や被害者らの案内役等の役割を分担したり，貸別荘の手配や改造空気銃等の用意を行ったものであって，組織的かつ計画的犯行といえる。
そして，被害者ら二人を貸別荘に連れてくるや，実行役である被告人らが，被害者らに対し，威力の相当強い空気銃により金属球を発射し，更に逃げる被害者らに対して執ように暴行を加えている。特に被害者に対しては，その首をのど輪の形で片手で圧迫し，しかもその手に体重を集中させたというのであるから，強盗の態様は危険で凶暴というほかない。
その結果，被害者は死亡するに至っている。被害者は，買い付ける時計を鑑定するために韓国から来日したところ，異国の地で突然絶命したのであって，その無念さは察して余りある。しかも，被告人らは，被害者の死体を山中の崖下に投棄して証拠隠滅を図っており，死者の尊厳を冒とくする行為である。死体は白骨化し約２年間にわたり発見されなかったのである。その間，夫の安否を気遣っていた妻をはじめ家族の精神的苦痛は多大なものがあり，妻が当公判廷で厳しい被害感情を表明しているのは当然である。
また，被告人らは，被害者らが持参した多額の現金を強奪したのであって，この財産的被害も大きい。
以上を見ると，本件行為は極めて悪質であり，結果は重大である。そこで，被告人の行為等について具体的に見ると，被告人は，暴力団の正式組員ではないものの，その組長のいわば叔父貴格として関わり，本件犯行に及んでいる。まず，計画段階では，空気銃の使用にとどまらず，被害者らの抵抗を排除するためのロープ等の準備のほか，相当手荒な暴行に発展した場合に備えて出血した被害者らを移動させるための道具としてブルーシートの準備も提案している（この点，検察官は，被告人がシートの準備を提案したのは死者の出ることを予想していたためであると強調するが，相当ではない。）。次に，実行段階では，売買取引の売主として振る舞い，貸別荘に移動するに当たって被害者ら二人に限定して他の随行者と分離させている。さらに，空気銃の使用を担当し，実際にこれを最初に使用して強盗行為を開始している。このように被告人は，犯行に積極的に参加し，実行行為の中心的役割を果たしたといい得るのである。加えて，被告人は，死体遺棄の実行行為も行っている。
また，被告人は，暴力団組長との間で，強奪した多額の現金の半分を報酬として受け取る約束をしていたのであり，犯行後にその一部として１００万円を得ている。ところが，被告人は，犯行後逃亡しており，被害弁償は全くしていない。なお，被告人は，当公判廷で空気銃の威力は大したものではないと述べるが，実際には，被害者が後頸部への一発で前に倒れ，その部位から出血するほどの威力があり，被告人が異変に気づいた被害者に対する最初の攻撃手段として空気銃を使用していることに照らして，被告人の上記供述は信用できないことを付言しておく。以上によれば，被告人が法を守ろうとする意識に欠けていたことは明らかであり，その刑事責任は重大というべきである。
他方，被告人が本件の首謀者ではないこと，被害者の死に直結する暴行を加えてはいないこと，被害者の死後，そのズボンのポケットから落ちた財布を元に戻し，これが身元判明の資料となるなど人間らしい一面を見せていること，警察に出頭してからは犯行を認め，反省の言葉を述べていること，弁護人を通じて被害者の妻に対し謝罪の手紙を送っていること，本件により前記確定裁判の執行猶予が取り消され，合わせて服役することが見込まれること，被告人には，妻及び扶養を必要とする子どもがいること，その妻が当公判廷で被告人の帰りを待つと述べていること等の酌むべき事情も認められる。


平成１３年(ワ)第６８４号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年７月１７日
判　　　　　　決
原            告　　　　　株式会社サンエイ訴訟代理人弁護士　    　　村　　　林　　　隆　　　一同　　　　　　　　　　　　松      本            　司同　　　　　　　　　　　　岩　　　坪　　　　　　　哲同　　　　　　　　　　　　山　　　形　　　康　　　郎被            告　　　　　株式会社オプテック訴訟代理人弁護士　　　　　中　　　井　　　克　　　洋同                     　中　　　尾　　　正　　　士同                     　山　　　本　　　英　　　雄
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙「イ号物件説明書」記載のＣＤケース保持具を製造し、販売し、販売のために展示してはならない。
２　被告は、前項記載の製品及び同金型を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金２４００万円及びこれに対する平成１３年２月３日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第2　事案の概要
本件は、後記特許権を有する原告が、被告による別紙「イ号物件説明書」記載のＣＤケース保持具の製造販売等の行為は同特許権を侵害するとして、被告に対し、特許権に基づく同ＣＤケース保持具の製造販売等行為の差止めと廃棄等を請求するとともに、民法７０９条、特許法１０２条１項本文に基づく損害賠償を請求した事案である。
（争いのない事実等）
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明」、本件特許権に係る明細書を「本件明細書」という。）を有している。
登録番号　第２８１１４１８号
発明の名称　ＣＤケース保持具
出願日　平成　７年２月８日（特願平７－２０４１９号）
登録日　平成１０年８月７日
特許請求の範囲　前方に開放部（3）を設けてＣＤケース（2）を挿脱自在とした本体（1）の周縁部に、ストッパー（4）と支持片（13）を互いに対向する位置に設け、これらストッパー（4）と支持片（13）により、本体（1）に収容したＣＤケース（2）の前記開放部（3）からの離脱を防止するようにしたＣＤケース保持具であって、本体（1）の上部周縁部に溝（8）を設け、ストッパー（4）に設けた弾性変形可能な掛止部（6a）を、前記溝（8）の中に設けた被掛止部（9a）に係合させることにより、ストッパー（4）が抜けないようにし、かつ、本体（1）の上部周縁部に差し込み穴（11）を設け、この差し込み穴（11）に入れたキー（10）を横にスライドして前記掛止部（6a）を弾性変形させることにより、前記掛止部（6a）と被掛止部（9a）との係合がはずれてストッパー（4）によるＣＤケース（2）の着脱防止を解除できるようにすると共に、本体（1）の後面に穴（12）を設け、前記解除時にこの穴（12）からＣＤケース（2）を前方に押し出せるようにしたことを特徴とするＣＤケース保持具（請求項１）。
２　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである。Ａ　前方に開放部（3）を設けてＣＤケース（2）を挿脱自在とした本体（1）の周縁部に、ストッパー（4）と支持片（13）を互いに対向する位置に設け、これらストッパー（4）と支持片（13）により、本体（1）に収容したＣＤケース（2）の前記開放部（3）からの離脱を防止するようにしたＣＤケース保持具であって、Ｂ　本体（1）の上部周縁部に溝（8）を設け、ストッパー（4）に設けた弾性変形可能な掛止部（6a）を、前記溝（8）の中に設けた被掛止部（9a）に係合させるこ
とにより、ストッパー（4）が抜けないようにし、
Ｃ　かつ、本体（1）の上部周縁部に差し込み穴（11）を設け、この差し込み穴（11）に入れたキー（10）を横にスライドして前記掛止部（6a）を弾性変形させることにより、前記掛止部（6a）と被掛止部（9a）との係合がはずれてストッパー（4）によるＣＤケース（2）の着脱防止を解除できるようにすると共に、Ｄ　本体（1）の後面に穴（12）を設け、前記解除時にこの穴（12）からＣＤケ
ース（2）を前方に押し出せるようにした
Ｅ　ことを特徴とするＣＤケース保持具
３　被告は、少なくとも過去においては、別紙「イ号物件説明書」記載のＣＤケース保持具（以下「イ号物件」という。）を業として製造し、販売し、販売のために展示していた。
４　イ号物件は、本件発明の構成要件Ａ、Ｂ、Ｄ及びＥをいずれも充足する。
（争点）
１　構成要件Ｃの充足性
（原告の主張）


(1)「差し込み穴（11）に入れたキー（10）を横にスライドして」とは、本体１との関係において横にスライドさせることをいう。本件発明では、ＣＤケース保持具（すなわち本体）の前方を開放部（3）と称し、その反対側を後面と称している。そして、本体（1）の上部の装着部（5）が設けられるところを上部周縁部と称し、当該部分の前方視左側を図１の左側と称し、右側を右側と称しており、そこで、上記装着部を平面視として「横」と称しているだけである。(2)被告主張の「差し込み穴に入れたキーを入れた方向に押し込む」ということも、同キーを前方視で横にスライドさせているから、イ号物件は構成要件Ｃを充足する。
（被告の主張）
(1)　「差し込み穴（11）に入れたキー（10）を横にスライドして」とは、本件発明の特許出願の経過やその明細書の記載に照らし、キーを差し込み穴の正面から奥に差し込んだ後に行う、差し込み方向から９０度角度を変えた方向にずらす二段階目の操作をいい、キーを差し込み穴に入れ、差し込み方向に押し込むだけの操作はこれに含まれない。
(2)　イ号物件は、差し込み穴に入れたキーを入れた方向に押し込むものであり、横にスライドさせるものではないから、構成要件Ｃを充足しない。
２　差止めの必要性
（原告の主張）
被告は、現在も、イ号物件を業として製造し、販売し、販売のために展示している。
（被告の主張）
否認する。被告は、現在はイ号物件の製造、販売、展示を中止している。
３　原告の損害
（原告の主張）２４００万円（30×800000）
(1)　原告の利益率は１個当たり３０円である。
(2)　被告が平成１０年８月から同１２年７月までの間に製造し、販売し、販売のために展示したイ号物件の数量は合計８０万個である。
（被告の主張）
いずれも否認する。
第３　判断－争点１について
１　本件発明の構成要件Ｃにおいては、「差し込み穴（11）に入れたキー（10）を横にスライド」するものとされているが、ここにいう「横にスライド」について、原告は、本体１との関係において横にスライドさせることをいうと主張するのに対し、被告は、キーを差し込み穴の正面から奥に差し込んだ後に行う、差し込み方向から９０度角度を変えた方向にずらす二段階目の操作をいうと主張するので、検討する。
(1)　本件発明の特許請求の範囲の記載によれば、本件発明のＣＤケース保持具は、本体１の上部周縁部に設けた溝８の中に設けた被掛止部9aと、ストッパー４に設けた弾性変形可能な掛止部6aを係合させることによってストッパー４が抜けないようにするとともに、本体１の上部周縁部に設けた差し込み穴11に入れたキー10を横にスライドして掛止部6aを弾性変形させることにより、掛止部6aと被掛止部9aとの係合がはずれてストッパー４によるＣＤケース２の離脱防止を解除できるようにするという構成を備えているものであるが、特許請求の範囲の記載からは、「横にスライド」の横が何に対して横か（あるいは、どのような方向から見て横か）明らかでなく、「横にスライド」の意義が自明であるとはいえない。(2)　そこで、本件明細書の発明の詳細な説明と図面をみると、次のような記載があることが認められる（甲２。別紙特許公報（以下「本件公報」という。）参照）。
ア　本件発明の課題及び解決するための手段
本件発明は、ＣＤ（コンパクトディスク）の販売店やレンタル店等で、ＣＤの入ったケースを陳列するときに使用され、本体後面内側に盗難検知用タグを取り付けたＣＤケース保持具に関するものであるが、従来あったＣＤケース保持具では、ＣＤケースに穿たれた穴に掛着する鉤状部を有するストッパーを側部に設けたものがあり、これではストッパーの鉤状部がＣＤケースの包装フィルムを突き抜くので、包装フィルムが破れるという問題があった。本件発明は、ストッパーがＣＤケースの包装フィルムを突き抜くことがないＣＤケース保持具を提供することを課題とするものであり、この課題を解決するために特許請求の範囲記載のような技術的手段を採用したものである（本件公報【０００１】～【０００８】）。
イ　本件発明の効果
本件発明は、「ストッパー４と支持片13により、ＣＤケースを包装フィルムを突きぬくことなく本体内に本体内に保持することが可能で、しかも、ストッパーを解除し、後面の穴からＣＤケースを前方に押し出すことにより、本体からＣＤケースを取り出すことができる。」との効果を奏する（本件公報【００４６】）。
ウ　実施例の記載
【実施例】の項には、本件発明の実施例が説明されており、図１ないし６には実施例のＣＤケース保持具、ストッパー及びキーが示されている。そして、実施例の説明として、「本体１の後面には、図２に示すように、前記掛止部6aと前記被掛止部9aとの係合を解除するためのキー10の差し込み穴11を、前記各被掛止部9aの正面より横にずれた位置に設けている。」（本件公報５欄１６行～１９行）、「ストッパー４を取り外すときは、まず、図５に示すような屈曲した２つの差し込み部14を有するキー10を前記差し込み穴11から入れる。そして、図６に示すように、キー10をこの図の右方向にスライドさせる。」（本件公報５欄４１行～４４行）、「前記差し込み穴11が掛止部6aの正面からずれた位置に設けられているため、ストッパー４の掛止部6aと装着部５の被掛止部9aとの係合を解除するには、屈曲した差し込み部14を有するキー10を差し込み穴11から入れ、横にスライドさせる必要があるので、前記キー10の代わりに例えば指の爪や爪楊枝のようなもので前記係合を解除することは極めて困難である。」（本件公報６欄６行～１２行）との記載がある。


平成１３年１０月３０日判決
平成１２年（ワ）第３０９７号　建物明渡請求事件
主文
１　被告は，原告に対し，別紙物件目録２記載の建物部分を明渡し，かつ，平成１２年１１月１４日より同明渡し済みに至るまで１か月金１９万６５００円の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は１項に限り仮に執行することができる。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
（１）　主文同旨
（２）　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
（１）　原告は，平成８年６月５日，被告の父訴外Ａに対し，原告代表者の母訴外Ｂ所有の別紙物件目録２記載の建物部分（以下「本件建物部分」という。）を次の約定で賃貸した（以下「本件契約」という。）。
賃料月額　　　　１０万９０００円
共益費用月額　　　　　８０００円
特約１　　賃借人が契約違反により契約を解除されたときは，解除の日の翌日より明渡し済みに至るまで，１か月につき賃料等の１・５倍の割合による損害金を支払う。
２　　賃借人は建物において動物を飼育しないこと
（２）　Ａは，平成１０年５月３日死亡した。
（３）　被告は，平成１０年８月７日，Ａの賃借人の地位を承継し，同年６月より駐車料月額１万４０００円を支払うことを約した。
（４）　ところが，原告は，平成１２年９月中旬，被告が前記特約２に違反して本件建物部分で犬を飼育していることを発見した。
（５）　そこで，原告は平成１２年１０月４日，管理会社を通じて被告に対し，犬の飼育を直ちにやめるように申し入れたが，被告はこれに応じなかっ　　た。（６）　やむなく，原告は，平成１２年１１月１３日被告に手渡した通知書で本件契約を解除した。
（７）　よって，原告は，被告に対し，本件契約終了に伴う原状回復請求権に基づき，本件建物部分の明渡しと平成１２年１１月１４日（解除の日の翌日）より同明渡済みに至るまで１か月金１９万６５００円（賃料，共益費，駐車料の月額の１・５倍相当）の割合による損害金の支払いを求める。
２　請求原因に対する認否
請求原因（１）ないし（６）はすべて認める。
３　抗弁
（１）　動物飼育に対する承諾
ア　被告は，犬の飼育について，本件契約当時本件建物部分の管理会社であった訴外株式会社三和興産（以下「三和興産」という。）の担当者訴外Ｃから承諾を得た上で，本件契約を締結し，本件建物部分に入居した。イ　Ｃは，犬の飼育について賃借人に承諾を与える権限を有していた。（２）　信頼関係を破壊するおそれがあると認めるに足りない事情ア　１階に住む管理人，他の入居者から被告に苦情がきたことはない。イ　管理人は黙認していた。
ウ　他の賃借人も犬を飼っている。
４　抗弁に対する認否
（１）　抗弁（１）アの事実のうち，Ｃから承諾を得たとの事実は否認し，その余は認める。
同イの事実は否認する。
（２）　抗弁（２）の事実は，不知もしくは否認する。
理由
第１　請求原因について
請求原因（１）ないし（６）の事実については当事者間に争いがない。第２　そこで，抗弁について次のとおり判断する。
１　（１）　抗弁（１）アについて
ア　被告本人尋問において，被告は本件契約締結の際にＣから犬の飼育について承諾を得たと供述するのでその信用性について検討する。イ　被告が本件契約締結の際，既に犬を飼っていたこと（弁論の全趣旨），被告は契約書をＣから受け取り，動物の飼育が禁止されていることを知った上で本件建物部分に入居したこと（被告本人尋問の結果）等の事実が認められ，かかる状況の下であれば，犬の飼育について承諾がなければ入居し得ないと考えるのが合理的であるから，被告の供述は信用できる。
ウ　これに対し，証人Ｃは本件契約に際して被告に対して，犬の飼育を許可したか否かついては記憶がない旨証言するが，承諾について否定まではしておらず，その他に上記認定を覆す証拠はない。
エ　よって，抗弁（１）アの事実が認められる。
（２）抗弁（１）イについて
ア　証人Ｃは，自分は三和興産の管理部の担当者ではなく，仲介業務をしているにすぎないと証言するが，被告は，家賃額，共益費，敷金，入居時期，契約期間等，契約締結上での主要事項をすべてＣとの間で交渉した上で決めていること（乙１３），平成１０年に行われた本件契約更新も被告はＣとの間で行っていること（乙１３）等の事実が認められるから，Ｃは本件契約に関して，契約締結の代理権限を有していたことが認められる。
イ　しかし，三和興産代表取締役ＤはＣに対し，犬の飼育を許可していないことが認められ（甲１１），他に本件全証拠によっても原告から三和興産に対し，犬の飼育について許可する権限を与えた事実を認めるに足りる証拠はないから，Ｃは本件契約の禁止条項に反して犬の飼育を許可する権限を有していなかったことが認められる。
ウ　よって，抗弁（１）イの事実は認められない。
（３）　以上によって，抗弁（１）は理由がない。
２　抗弁（２）について
（１）　誓約書第４条（４）項（甲３）を双方の合意で定めた趣旨は，動物が部屋を損傷すること，動物特有の臭いが部屋にしみ込み，これがなかなかとれず，次の賃借人が入居を嫌うこと，近隣の入居者から動物の苦情がきて賃貸人が困ることにある。
したがって，本件において，賃貸人，賃借人相互の信頼関係を破壊するおそれがあると認めるに足りない事情があるか否かは上記条項の趣旨に鑑みて判断するのが相当である。


平成１５年（行ケ）第２１１号　審決取消請求事件
平成１６年９月６日判決言渡，平成１６年７月２１日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　　告　　株式会社荏原製作所
訴訟代理人弁護士　　杉　本　進　介
被　　　　　　告　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　西川惠雄，鈴木充，一色由美子，林栄二，大橋信彦，井出
英一郎
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
以下においては，文献を引用する際にも公用文の表記方式に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が訂正２００２－３９２２９号事件について平成１５年４月１６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告が特許権者である本件特許第３１３０７５１号「オゾン水製造方法及び装置」の請求項１～９（本件訂正審判請求前の請求項）に係る発明については，平成７年１月３０日に特許出願され，平成１２年１１月１７日にそれらの発明について特許権の設定登録がなされ，その後特許異議の申立てがあり（異議２００１－７２０５６号），この手続において平成１３年１２月１７日に訂正請求がされたが，平成１４年１月４日，「訂正を認める。本件特許の請求項１ないし７に係る特許を取り消す。」との決定があった。
原告は，その取消訴訟（東京高裁平成１４年(行ケ)第８６号）の係属中の平成１４年１１月１日，本件訂正審判請求をしたが（訂正２００２－３９２２９号），平成１５年４月１６日，本件審判請求は成り立たないとの審決があり，その謄本は同月２６日原告に送達された。
２　本件発明の要旨（本件訂正後の発明）
（下線部分が実質的な訂正箇所。訂正前の請求項５，９を削除し，それに伴い，請求項番号が繰り上がっている。）
【請求項１】　精密洗浄あるいは電子工業用に使用するオゾン水製造方法であって，放電型オゾン発生機で発生させた加圧状態のオゾンガスを中空糸膜を介して被処理水に溶解するオゾン水製造方法において，前記中空糸膜の上流に被処理水の水圧及び流量を制御するポンプを設け，中空糸膜内側の水圧をガス圧より高く維持し，よってオゾン水中の微細気泡の量を低減し，装置出口流量を一定に収めるように制御し，かつ処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき制御することを特徴とするオゾン水製造方法。
【請求項２】　精密洗浄あるいは電子工業用に使用するオゾン水製造方法であって，放電型オゾン発生機で発生させた加圧状態のオゾンガスをポリ四弗化エチレン系の中空糸膜を介して被処理水に溶解するオゾン水製造方法において，前記中空糸膜の上流に被処理水の水圧及び流量を制御するポンプを設け，中空糸膜内側の水圧をガス圧より高く維持し，装置出口流量を一定に収めるように制御し，かつ処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき放電電圧を変化させて制御することを特徴とするオゾン水製造方法。
【請求項３】前記水圧は，オゾンガス圧より０．１ｋｇ・ｆ／ｃｍ２以上高くすることを特徴とする請求項１又は２記載のオゾン水製造方法。【請求項４】　前請求項１，２又は３記載のオゾン水製造方法において，オゾン水を非製造時には，オゾン発生機入口から中空糸膜出口に至るガス配管内をドライガスでパージしておくことを特徴とするオゾン水製造方法。【請求項５】　精密洗浄あるいは電子工業用に使用するオゾン水製造装置であって，放電型オゾン発生機で発生させた加圧状態のオゾンガスをポリ四弗化エチレン系の多孔質中空糸膜を介して被処理水に溶解するオゾン水製造装置において，該中空糸膜の上流に中空糸膜内側の水圧を該オゾンガス圧より高く維持し，その水圧及び流量を制御するポンプを設けるとともに，装置出口流量を一定に収めるように制御し，かつ処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度により放電電圧を変化させて制御する制御機構を設けたことを特徴とするオゾン水製造装置。【請求項６】　前記ポンプは，無段階可変速制御方式のポンプであり，中空糸膜上流に流量計及び圧力計を設け，これらからの出力信号値を演算回路で処理して制御する制御機構を設けたことを特徴とする請求項５記載のオゾン水製造装置。【請求項７】　前記オゾン濃度制御機構は，中空糸膜下流に設けたオゾン水濃度計と，該濃度計での測定値を処理する演算回路と，処理した値に基づいて放電型オゾン発生機の放電電圧を変化させる電圧可変装置とからなることを特徴とする請求項６記載のオゾン水製造装置。
以下において，「訂正発明１」などとあるのは，訂正後の請求項の番号に対応する。
３　審決の理由の要点（訂正後発明の独立特許要件に関する審決の理由）
(1)　刊行物記載の発明（事項）
(1)－１　刊行物１（特開平３－１８８９８８号公報，本訴甲４）には，（イ）「第２図において，純度の低下した超純水１３をポンプ１４，バルブ１５，圧力計１６，流量計１７を介して，オゾン・・・溶解装置２７に導入する。該オゾン２３・・・を溶解した水」（４頁右上欄８行～１２行），（ロ）「第６図に示すように，ガス透過膜３３により膜を介してオゾン２３・・・を溶解させるならば，該オゾン・・・中の微粒子等の不純物を除去できる・・・。ここで，前記ガス透過膜は酸素，窒素，水素，蒸気等のガスを透過し水を透過しない膜であり，一方に水を通水し，他方をガスで加圧するが，膜の素材としては・・・ポリ四弗化エチレン系・・・等の多孔質の疎水性膜を挙げることができる。・・・前記ガス透過膜は使用するガスの種類によりその素材を選択すればよく，オゾン２３を含有するガスを用いる場合では，ポリ四弗化エチレン系の膜が好ましい。」（４頁左下欄１３行～同頁右下欄１０行），（ハ）「限外ろ過装置の下流に圧力計１６及びバルブ１５を設ける。通常，半導体製造装置の入口圧は２ｋｇ／ｃｍ２であり，１５及び１６にて最適圧力に調整する。」（５頁右上欄１４行～１７行），


（ニ）「第９図中のガス透過膜３３は，ポリ四弗化エチレン系の中空系であり，膜
面積０．８５ｍ
２，膜本数６５００本のモジュールを用いた。このガス透過膜３３の一方に被処理水を通水し，他方にオゾン濃度を５００ｐｐｍのオゾン化空気を０．２ｋｇ／ｃｍ２，５０Ｎ－ｍｌ／ｍｉｎで通気した。」（６頁左上欄１０行～１５行）
と記載され，また，第６図には，
（ホ）「ガス透過膜３３の内側にオゾン２３を，ガス透過膜３３の外側に純度の低下した超純水１３を流すこと」が示されている。
これらの摘記事項，及び，第２図，第６図，第９図の記載からみて，刊行物１に
は，
「加圧状態のオゾンガス２３を，ポリ四弗化エチレン系の多孔質中空系のガス透過膜３３の内側に供給し，該ガス透過膜３３を介して，ガス透過膜外側の純度の低下した超純水１３に溶解してオゾン水を製造するに際して，該中空系のガス透過膜３３の上流に流量計１７，圧力計１６，バルブ１５，及びポンプ１４を設けること」が記載されているものと認められる。
(1)－２　刊行物２（実公昭５９－３３４６１号公報，本訴甲５）には，（ヘ）「本考案は・・・疎水性多孔質中空糸を用いた気液接触炭酸ガス溶解装置と，該飲料水を該中空糸の内部又は外部へ炭酸ガスの圧力以上で供給する手段と，炭酸ガスを該中空糸の外部又は内部へ加圧供給する手段を有する飲料水への炭酸ガス溶解装置である。本考案に使用する中空繊維は，・・・ポリテトラフルオルエチレンなどの結晶性ポリマー・・・が好ましい。これらの高分子からなる中空繊維は，疎水性，耐薬品性，耐熱性に優れ極めて微細な互に連続した空孔を中空繊維壁に多数有する中空繊維状多孔質膜であって」（第２欄８行～２３行），（ト）「中空糸の両端は中空部が開口しており，入口１より入つた飲料水は中空糸の内部を通り弁６，７を取つて外部へ流れる。一方加圧炭酸ガスは入口２より中空糸の外壁部と容器５で形成される空間へ供給される。・・・炭酸ガスは中空糸の多孔膜を通して中空糸内部を流れる飲料水へ供給される。」（第３欄６行～１５行），
（チ）「本考案においては，疎水性多孔質膜を界して水相側の圧力をガス相と同等又はそれ以上に保たなければならない。万一ガス相の圧が水相より高くなると膜を通して水相側にガスが気泡として浸入し」（第３欄２１行～２４行）と記載されている。
これらの摘記事項からみて，刊行物２には，
「加圧状態の炭酸ガスを，ポリテトラフルオルエチレンからなる中空繊維状多孔質膜を介して飲料水に溶解するに際して，中空繊維状多孔質膜に飲料水を通し，中空繊維状多孔質膜内側の水圧をガス圧と同等又はそれ以上に維持して，気泡の浸入を防止すること」が記載されているものと認められる。
(1)－３　刊行物３（特開平５－２３５５３号公報，本訴甲６）には，（リ）「膜式気液接触装置を用いて，気体・・・を液体に溶解させる場合往々にして，・・・液体に接する膜表面において気泡が発生することがあった。気体の発生は，特に隔膜に疎水性多孔質膜を使用し，かつ気体を加圧する条件で使用する場合に著しく・・・。・・・液体中に気泡が発生すると，気体抜きの弁を設ける必要が生じたり，膜が気泡で覆われて気液接触の有効膜面積が減じ，気体の溶解あるいは除去効率が低下する。・・・このため膜式気液接触装置の運転状態は，気泡を発生
させないようにする」（第３欄１０行～３０行），
（ヌ）「膜式気体溶解法によって液体に気体を溶解させる場合，・・・液体の溶解気体濃度を高くするためには，気体圧力を高くすることが有利である。しかしながら，例えば，液体圧力を常圧に保ち，気体圧力を次第に上げてゆくと，最初は液体中に気泡が発生しない状態で気体が溶解するが，気体圧力を更に上げると少量の気泡が膜表面より発生し出し，さらに圧力を上昇させると，ついには多量の気泡が発生するいわゆる散気状態となる。」（第４欄１９行～２８行），（ル）「本発明の膜は，気体側より水側の圧力を・・・やや高く・・・保った」（第５欄９行～１０行）と記載されている。
(1)－４　刊行物４（特開平６－３１２８６号公報，本訴甲７）には，（ヲ）「本発明は，食品，医療等の各分野において殺菌，洗浄等に使用されるオゾン水を製造するオゾン水製造装置のオゾン水濃度制御装置に関するものである。」
（２頁左欄１２行～１５行），
（ワ）「オゾナイザで発生させたオゾンガスと水とを混合させて，オゾン水処理槽に供給するオゾン水を製造する装置において，上記処理槽に，オゾン水のオゾン濃度を計測する濃度センサを設けるとともに，このセンサからの計測値に基づいて上記オゾナイザへの電力を位相制御して処理槽内のオゾン水濃度を所定の値に維持する制御器を設けたものである。」（２頁左欄４7行～同頁右欄３行），（カ）「図１～図３において，１はオゾン水製造装置を示し，このオゾン水製造装置１は，圧縮機２からの空気から酸素を取り出す酸素発生装置３が接続されたオゾナイザ４と，そのオゾナイザ４からのオゾンガスと水とを混合させてオゾン水を生成するオゾンガス溶解装置５とから主に構成されている。・・・オゾナイザ４は，放電により酸素をオゾンガスにするもので，その放電電圧を変えると発生するオゾンガス量が増減するようになっている。・・・その発生したオゾンガスがポンプ６により加圧されてからオゾンガス溶解装置５の気液接触機構７に供給される。オゾンガス溶解装置５は，ポンプ８により加圧された水とオゾンガスを気液接触させる・・・気液接触機構７と・・・。」（２頁右欄２０行～３９行），（ヨ）「処理槽１０には，・・・オゾン水の濃度センサ１３が接続されている。濃度センサ１３は，・・・槽１０内のオゾン水のオゾン濃度を計測し，この計測値を・・・電流信号に変換し，これを制御器１４の支持調節計１５（「指示調節計１５」の誤記と認められる。）に出力するように構成されている。・・・制御器１４は，センサ１３からの信号と設定値の信号とを比較演算する指示調節計１５と，上記オゾナイザ４への電力を指示調節計１５からの制御出力（信号）に基づいて位相制御する電力調整器１６とからなる。・・・電力調整器１６は，オゾナイザ４に接続されその商用電源電圧を調整する」（２頁右欄４９行～３頁左欄１８行）と記載されている。


これらの摘記事項及び【図１】～【図２】の記載からみて，刊行物４には，「食品，医療等の各分野において殺菌，洗浄等に使用するオゾン水製造方法であって，オゾナイザ４で発生させたオゾンガスをオゾンガス溶解装置で水に溶解するオゾン水製造方法において，前記オゾンガス溶解装置の上流にポンプ８を設け，かつオゾン水処理槽１０中のオゾン水中のオゾン濃度をオゾンガス量に基づきオゾナイザ４の商用電源電圧を調整して制御するオゾン水製造方法。」以下，「刊行物４記載の発明Ａ」という。），
「食品，医療等の各分野において殺菌，洗浄等に使用するオゾン水製造装置であって，オゾナイザ４で発生させたオゾンガスをオゾンガス溶解装置５で水に溶解するオゾン水製造装置において，前記オゾンガス溶解装置５の上流にポンプ８を設け，かつオゾン水処理槽１０中のオゾン水中のオゾン濃度をオゾンガス量によりオゾナイザ４の商用電源電圧を調整して制御する制御器１４を設けたオゾン水製造装置」の発明（以下，「刊行物４記載の発明Ｂ」という。），及び，「食品，医療等の各分野において殺菌，洗浄等に使用するオゾン水製造装置であって，オゾナイザ４で発生させたオゾンガスをオゾンガス溶解装置５で水に溶解するオゾン水製造装置において，前記オゾンガス溶解装置５の上流にポンプ８を設け，かつオゾン水処理槽１０中のオゾン水中のオゾン濃度をオゾンガス量によりオゾナイザ４の商用電源電圧を調整して制御する制御器１４を設け，制御器１４は，オゾンガス溶解装置５の下流に設けた処理槽１０に接続したオゾン水の濃度センサ１３と，該濃度センサ１３での計測値を処理する指示調節計１５と，処理した値に基づいてオゾナイザ４の商用電源電圧を調整させる電力調整器１６とからなる，オゾン水製造装置」の発明（以下，「刊行物４記載の発明Ｃ」という。）が記載されているものと認められる。
(1)－５　刊行物５（社団法人化学工学協会編，新版化学工学辞典，丸善株式会社，昭和４９年５月３０日発行，３４７頁，本訴甲８）の「パージ　ｐｕｒｇｅ」
の項には，
（タ）「装置又は流路に新しく流体を送入する場合，・・・他の不活性流体によってそれまで流れていた流体を追出す操作をいう。この操作は二流体の混合による反応あるいは爆発などの悪影響を防止するために行なわれる。したがって，反応装置の使用開始時並びに終了時，あるいは間欠操作の切換え時になどに行なわれる。」と記載されている。
(1)－６　刊行物６（実公昭６３－１８４７８号公報，本訴甲９）には，（レ）「可変速給水装置では，ポンプ速度制御信号出力部よりの出力の回転速度指令信号たとえば０～１０Ｖをうけて，ポンプの回転速度を変化させ，吐出側に圧力センサを設けるなどして給水圧力を一定に保つなどの制御を行うことが一般的である。」（第２欄２行～７行）と記載されている。
(2)　訂正発明１についての対比・判断
訂正発明１と刊行物４記載の発明Ａとを対比すると，刊行物４記載の発明Ａの「オゾナイザ４」は，その技術的意義からみて，訂正発明１の「放電型オゾン発生機」に相当し，同様にして，刊行物４記載の発明Ａの「水」は訂正発明１の「被処理水」に，刊行物４記載の発明Ａの「ポンプ８」は訂正発明１の「ポンプ」に，刊行物４記載の発明Ａの「オゾナイザ４の商用電源電圧を調整して制御する」は訂正発明１の「制御する」に，それぞれ相当する。そして，訂正発明１の「中空糸膜を介して」と刊行物４記載の発明Ａの「オゾンガス溶解装置５で」とは，「オゾンガス溶解装置で」の限りで一致する。
してみれば，両者は，
「オゾン水製造方法であって，放電型オゾン発生機で発生させたオゾンガスをオゾンガス溶解装置で被処理水に溶解するオゾン水製造方法において，前記オゾンガス溶解装置の上流にポンプを設け，かつオゾン濃度を制御する，オゾン水製造方法」で一致し，以下の点で相違する。
【相違点１】訂正発明１は，オゾン水が精密洗浄あるいは電子工業用に使用するものであるのに対して，刊行物４記載の発明Ａは，食品，医療等の各分野において殺菌，洗浄等に使用するものである点。
【相違点２】訂正発明１は，オゾンガス溶解装置が中空糸膜であって，オゾンガスが加圧状態のものであり，中空糸膜の上流に被処理水の水圧及び流量を制御するポンプを設け，中空糸膜内側の水圧をガス圧より高く維持し，よってオゾン水中の微細気泡の量を低減し，装置出口流量を一定に収めるように制御するのに対して，刊行物４記載の発明Ａは，そのように特定されていない点。【相違点３】訂正発明１は，処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき制御するのに対して，刊行物４記載の発明Ａは，オゾン水処理槽１０中のオゾン水中のオゾン濃度をオゾンガス量に基づき制御する点。
上記相違点１～３等について，以下検討する。
【相違点１について】
オゾン水を精密洗浄あるいは電子工業用に使用することは，本件特許の出願前にオゾン水製造技術分野において周知の事項である（特開平６－２９２８２２号公報の第２欄１３行～２７行，実願平５－１８４６９号（実開平６－７２６９５号）のＣＤ－ＲＯＭの明細書３頁４行～８行，特開平３－７２９９３号公報の１頁右下欄１７行～１９行，特開昭６２－２７０４０８号公報の２頁右上欄１５行～１７行を参照。）。そして，刊行物４記載の発明において，例えば，オゾン濃度の精度を敢えて低くしないと目的が達成されないというような，精密洗浄あるいは電子工業用に適用することを妨げる特段の事情も見当たらない。
してみると，刊行物４記載の発明のオゾン水製造方法を，精密洗浄用あるいは電子工業用に使用することは，当業者が容易に想到し得ることである。請求人（原告）は，相違点１につき，(i)刊行物４記載の発明は，要求されるオゾン濃度の精度が，精密洗浄用あるいは電子工業用には全く使用できるようなものではなく，しかも，(ii)オゾン水溶解装置により生成されるオゾン水のオゾン濃度自体を一定にするものではないから，精密洗浄用あるいは電子工業用に使用することには阻害要因がある旨主張する。


そこで，上記請求人の主張について検討するに，(i)刊行物４に記載されるオゾン水の使用分野としての「食品，医療等の各分野」において要求されるオゾン濃度の精度が，請求人の主張するように，一般に精密洗浄用あるいは電子工業用で要求される精度に比べて低いもので足りるものであるとしても，それは，技術上の問題でなく，むしろ経済上の問題であって，双方とも，程度の差があっても要求される精度で制御すべきものであることは明らかである。なお，(ii)そもそも「処理水」は，「洗浄等の処理に用いられるオゾン水」であって，オゾン水製造段階であって処理前のオゾン水とともに，刊行物４記載の発明のように，処理に使用中のオゾン水をも意味するというべきである。そして，仮に，訂正発明１でいう「処理水」が「処理に使用中のオゾン水」を意味しないとしても，オゾン水製造段階であって，処理に使用する前のオゾン水のオゾン濃度を制御することが従来周知であって（特開昭５６－１４０００２号公報の３頁左上欄９行～１１行を参照），刊行物４記載の発明においてもそのようにすることを阻害する事情は見いだせない。したがって，上記請求人の主張は採用できない。
【相違点２について】
刊行物１には，「加圧状態のオゾンガス２３を，ポリ四弗化エチレン系の多孔質中空系のガス透過膜３３に供給し，該ガス透過膜３３を介して，・・・被処理水１３に溶解してオゾン水を製造するに際して，該中空系のガス透過膜３３の上流に流量計１７，水圧を制御する，圧力計１６及びバルブ１５，並びにポンプ１４を設けること」が記載されており，上記刊行物１記載の「ポリ四弗化エチレン系の多孔質中空系のガス透過膜３３」は，膜面積０．８５ｍ２，膜本数６５００本のモジュールからなるものであって（上記の摘記事項（ニ）参照），訂正発明１の「中空糸膜」というべきものであるから，刊行物１には，「オゾンガスを中空糸膜を介して被処理水に溶解してオゾン水を製造するに際して，オゾンガスを加圧状態とし，中空糸膜の上流に被処理水の水圧及び流量を制御するポンプを設ける」との技術的事項が示されているものといえる。
また，ガスを被処理水に溶解させるに際して，ガスを加圧状態とするとともに被処理水を中空糸膜内側に通すこと，また，中空糸膜内側の水圧をガス圧と同等又はそれ以上に維持して気泡が混入しないように設けることは，刊行物２，３に記載若しくは示唆されている。そして，半導体ウエハ等の精密洗浄時に，気泡が存在すると処理ムラが発生すること，また，半導体洗浄等に用いるオゾン水にオゾンガスの気泡が残存することが好ましくないことは，従来周知である（前者については，特開平６－２５２１２０号の【０００６】，特開平６－１５１４０４号公報の【００１１】を，後者については，実願平５－１８４６９号（実開平６－７２６９５号）のＣＤ－ＲＯＭの明細書の【００１０】，特開平３－７２９９３号公報５頁左上欄２０行～同頁右上欄３行，同頁右下欄１行～２行を参照）。さらに，半導体，電子部品等の精密洗浄で使用する洗浄液の供給流量を一定に保持することも従来周知である（特開平６－２５２１１７号公報の【００１６】，特開平３－１４２８３１号公報の３頁左上欄１８行～１９行，特開平４－１９８７１７号公報の３頁左下欄３行～１４行，特開平５－１５８６０号公報の【０００１】，【０００８】を参照）。
以上のことを考慮すれば，刊行物４記載の発明Ａに，該発明と同じく，「ガスを被処理水に溶解させる」技術に属する刊行物１～３記載の事項を組み合わせ，さらに，上記周知の技術を勘案して，被処理水をガス溶解装置である中空糸膜の内側に通し，オゾンガスを加圧状態のものとし，中空糸膜の上流に設けたポンプによって，被処理水の水圧及び流量，並びにオゾン水の流量を制御するとともに，中空糸膜内側の水圧をガス圧より高く維持し，よってオゾン水中の微細気泡の量を低減し，装置出口流量を一定に収めるようにすることは，当業者が容易になし得ることと認められる。
なお，請求人は，相違点２に関して，以下(i)～(iii)の旨主張している。(i)刊行物１記載の発明は，超純水を製造するものであって，オゾン水を製造するものではないから，刊行物１に「オゾン水を製造するに際して，中空糸膜の上流に被処理水の水圧及び流量を制御するポンプを設ける」との技術事項が示されているとの点は誤りである。
(ii)刊行物３には，ガス圧が高いほど気泡が混入しやすく，ガス圧が低いほど気泡が混入しにくいとの開示はあるが，単なる一般的な傾向を述べているだけで，水圧とガス圧との大小関係については全く開示されていない。また，刊行物２記載の発明と訂正発明１とは，ガスの種類が，前者では炭酸ガスであるのに対して訂正発明１ではオゾンガスである点，技術分野が，前者では飲料水であるのに対して訂正発明１では精密洗浄あるいは電子工業用である点，解決しようとする課題が，前者では逆流の恐れであるのに対して訂正発明１では処理表面上のムラの発生である点の３点で相違する。したがって，刊行物２，３記載の技術は刊行物４記載の発明から遠い技術であって，それらを組み合わせることは容易ではない。(iii)精密洗浄あるいは電子工業において，オゾン水供給量を一定に保持することには技術的意義があるのに，引用例を示すことなく，「オゾン水供給量を一定に保持することが必要な場合があることも従来周知である」としている。そこで，以下検討するに，(i)刊行物１の摘記事項（イ）～（ホ），第２図，第６図，第９図の記載から，オゾン水を製造する技術が認識，把握できること，(ii)刊行物３には，水圧とガス圧との大小関係についても記載されており（摘記事項（ル）を参照），また，上述したように，半導体洗浄等の用いるオゾン水に気泡が混入しないように設けることは従来周知の課題であり，しかも，刊行物４記載の発明と刊行物２，３記載の事項とは，「ガスを水に溶解する方法」という共通する技術分野に属し，しかも，それらを組み合わせることを妨げる事情がないことから，刊行物４記載の発明に刊行物２，３記載の事項を組み合わせることは当業者が容易になし得ることといわざるを得ないこと，(iii)上述のとおり，半導体，電子部品等の精密洗浄で使用する洗浄液の供給流量を一定に保持することが従来周知であることを示す周知例を例示していることから，上記請求人の主張は採用できない。
【相違点３について】


オゾナイザは原料ガス（酸素あるいは空気など）中のすべての酸素をオゾンに変化させるものではないことはよく知られており（特開平１－２７５４０２号公報の４頁左上欄１６行～同頁右上欄１行，特開昭５３－１３８９９３号公報の１頁右下欄７行～１３行，化学大辞典，共立出版株式会社，昭和５３年９月１０日縮刷版第２２刷発行，「オゾン発生器」の項を参照），通常オゾナイザでの電力位相制御に伴い原料酸素ガスがオゾンに変化する量が増減するのであるから，結局オゾナイザから供給されるオゾン含有ガス（オゾン及び原料ガス混合物）中のオゾンの濃度（オゾン供給量）が増減することになる。そうであるから，刊行物４に記載の制御とは，被処理水へ供給するガス中のオゾン濃度を制御することによってオゾン水濃度を制御することであり，訂正発明１の制御（処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき制御）と何ら異なるものではない。
【作用効果について】
そして，訂正発明１の作用効果は，刊行物４記載の発明Ａ，刊行物１～３記載の事項，及び，周知の事項から当業者が予測可能な範囲内のものであって，格別のものではない。
(3)　訂正発明１についてのむすび
したがって，訂正発明１は，刊行物４記載の発明Ａ，刊行物１～３記載の事項，及び，周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項に違反するものであるから，特許出願の際，独立して特許を受けることができないものである。
(4)　審決のむすび
以上のとおりであるから，本件審判の請求は，特許法１３４条５項において準用する，平成６年法律第１１６号附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる旧法１２６条３項の規定に違反するものである。
よって，結論のとおり審決する。
(5)　なお，訂正発明２～７の独立特許要件についても検討するに，その結果を以下に付言する。
〈訂正発明２について〉
訂正発明２と刊行物４記載の発明Ａとを対比すると，刊行物４記載の発明Ａの「オゾナイザ４の商用電源電圧を調整して制御する」は訂正発明２の「放電電圧を変化させて制御する」に相当するから，両者は，「オゾン水製造方法であって，放電型オゾン発生機で発生させたオゾンガスをオゾンガス溶解装置で被処理水に溶解するオゾン水製造方法において，前記オゾンガス溶解装置の上流にポンプを設け，かつオゾン濃度を制御する，オゾン水製造方法」で一致し，以下の点で相違する。【相違点１】訂正発明２は，オゾン水製造方法が精密洗浄あるいは電子工業用に使用するものであるのに対して，刊行物４記載の発明Ａは，食品，医療等の各分野において殺菌，洗浄等に使用するものである点。
【相違点２′】訂正発明２は，オゾンガス溶解装置がポリ四弗化エチレン系の（注：上記相違点２に追加された事項）中空糸膜であって，オゾンガスが加圧状態のものであり，中空糸膜の上流に被処理水の水圧及び流量を制御するポンプを設け，中空糸膜内側の水圧をガス圧より高く維持し，装置出口流量を一定に収めるように制御するのに対して，刊行物４記載の発明Ａは，そのように特定されていない点。
【相違点３】訂正発明２は，処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき制御するのに対して，刊行物４記載の発明Ａは，オゾン水処理槽１０中のオゾン水中のオゾン濃度をオゾンガス量に基づき制御する点。
相違点１，３については，既に検討したとおりである。そこで，相違点２′につき検討するに，オゾンガス溶解装置としてポリ四弗化エチレン系の中空糸膜を用いる点は，刊行物１～３に記載されており，残余の点は，相違点２についての検討で述べたとおりである。
そして，訂正発明２の作用効果は，刊行物４記載の発明Ａ，刊行物１～３記載の事項，及び，周知の事項から当業者が予測可能な範囲内のものであって，格別のものではない。
したがって，訂正発明２は，刊行物４記載の発明Ａ，刊行物１～３記載の事項，及び，周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項に違反するものであるから，特許出願の際，独立して特許を受けることができないものである。
〈訂正発明３について〉
訂正発明３は，訂正発明１又は訂正発明２の構成に欠くことができない事項に加えて，「水圧をオゾンガス圧より０．１ｋｇ・ｆ／ｃｍ２以上高くすること」を，その発明の構成に欠くことができない事項とするものであるが，刊行物４記載の発明Ａは，上記「水圧をオゾンガス圧より０．１ｋｇ・ｆ／ｃｍ
２以上高くする」との事
項を備えるように特定されていない。
しかしながら，中空糸膜内側の水圧をガス圧以上に維持して，気泡が混入しないように設けることは，上述したとおり，刊行物２，３に記載若しくは示唆されており，してみれば，刊行物４記載の発明Ａに刊行物２，３に記載若しくは示唆される事項を組み合わせるに際して，気泡の混入防止効果を勘案しながら水圧とオゾンガス圧との最適関係を求め，訂正発明３のようにすることは，当業者が容易になし得ることである。
そして，訂正発明３の作用効果は，訂正発明１と同様に，刊行物４記載の発明Ａ，及び，刊行物１～３記載の事項から当業者が予測可能な範囲内のものである。したがって，訂正発明３は，刊行物４記載の発明Ａ，刊行物１～３記載の事項及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項に違反するものであるから，特許出願の際，独立して特許を受けることができないものである。
〈訂正発明４について〉
訂正発明４は，訂正発明１，２又は３の構成に欠くことができない事項に加え
て，
「オゾン水を非製造時には，オゾン発生機入口から中空糸膜出口に至るガス配管内をドライガスでパージしておくこと」を，その発明の構成に欠くことができない事項とするものであるが，刊行物４記載の発明Ａは，上記パージについての事項を備えるように特定されていない。


ところで，流体を送入する装置，管路の技術分野において，流体送入の終了時等に不活性流体でパージすることは，刊行物５に記載されていると認められるから（上記の摘記事項（カ）を参照），刊行物５記載の事項と同じく，流体を送入する装置，管路の技術分野に属し，オゾン水の非製造時に配管内を清浄に保つ必要があることが明らかな，刊行物４記載の発明Ａに，上記刊行物５記載の事項を組み合わせ，訂正発明４のように構成することは，当業者が容易になし得ることである。そして，訂正発明４の「オゾン発生器放電部の劣化，系内への不純物混入を防止しガス側での不純物増加を制御する。」（訂正明細書の【００１２】参照）との作用効果は，刊行物５記載の事項から当業者が予測可能な範囲内のものである。したがって，訂正発明４は，刊行物４記載の発明Ａ，刊行物１～３，５記載の事項，及び，周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項に違反するものであるから，特許出願の際，独立して特許を受けることができないものである。
〈訂正発明５について〉
訂正発明５と刊行物４記載の発明Ｂとを対比すると，刊行物４記載の発明Ｂの「オゾン濃度をオゾナイザ４の商用電源電圧を調整して制御する制御器１４」は訂正発明５の「オゾン濃度を放電電圧を変化させて制御する制御機構」に相当するから，両者は，「オゾン水製造装置であって，放電型オゾン発生機で発生させたオゾンガスをオゾンガス溶解装置で被処理水に溶解するオゾン水製造装置において，オゾンガス溶解装置の上流にポンプを設け，オゾン濃度を放電電圧を変化させて制御する制御機構を設けた，オゾン水製造装置」で一致し，上記相違点１，２′，３と実質的に同じ相違点で相違する。
ところで，相違点１，２′，３については，既に検討したとおりである。そして，訂正発明５の作用効果は，刊行物４記載の発明Ｂ，及び，刊行物１～３記載の事項から当業者が予測可能な範囲内のものである。したがって，訂正発明５は，刊行物４記載の発明Ｂ，刊行物１～３，５記載の事項，及び，周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項に違反するものであるから，特許出願の際，独立して特許を受けることができないものである。
〈訂正発明６について〉
訂正発明６は，訂正発明５の構成に欠くことができない事項に加えて，「ポンプは，無段階可変速制御方式のポンプであり，中空糸膜上流に流量計及び圧力計を設け，これらからの出力信号値を演算回路で処理して制御する制御機構を設けたこと」を，その発明の構成に欠くことができない事項とするものである。ところで，刊行物１には，中空糸膜３３の上流の被処理水の供給路にポンプ１４，バルブ１５に加えて流量計１７，圧力計１６を設けることが記載されている。そして，ガスを中空糸膜を介して被処理水に溶解するに際して，水圧をガス圧より高く維持するために被処理水の水圧，流量を制御することは，刊行物２，３に記載されている（刊行物２の第３欄３８行～４１行，刊行物３の【００３３】等を参照）。そして，刊行物６には，水圧を一定に保持するための無段階可変速制御方式のポンプが記載されている。
してみれば，刊行物４記載の発明Ｂに刊行物１記載の事項を組み合わせるに際して，刊行物４記載の発明Ｂと技術分野を共通にする刊行物２，３記載の事項，刊行物６記載の事項を併せて適用して，訂正発明６のようにすることは，当業者が容易に想到し得ることであり，しかも，それによる作用効果は，刊行物１，６記載の事項から当業者が予測可能な範囲内のものである。
したがって，訂正発明６は，刊行物４記載の発明Ｂ，刊行物１～３，６記載の事項，及び，周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，特許法２９条２項に違反するものであるから，特許出願の際，独立して特許を受けることができないものである。
〈訂正発明７について〉
訂正発明７は，訂正発明５の構成に欠くことができない事項に加えて，「オゾン濃度制御機構は，中空糸膜下流に設けたオゾン水濃度計と，該濃度計での測定値を処理する演算回路と，処理した値に基づいて放電型オゾン発生機の放電電圧を変化させる電圧可変装置とからなること」を，その発明の構成に欠くことができない事項とするものである。
そこで，訂正発明７と刊行物４記載の発明Ｃとを対比すると，刊行物４記載の発明Ｃの「処理槽１０に接続したオゾン水の濃度センサ１３」は訂正発明７の「オゾン水濃度計」に，刊行物４記載の発明Ｃの「濃度センサ１３での計測値を処理する指示調節計１５」は訂正発明７の「濃度計での測定値を処理する演算回路」に，刊行物４記載の発明Ｃの「オゾナイザ４の商用電源電圧を調製させる電力調整器１６」は訂正発明７の「放電型オゾン発生機の放電電圧を変化させる電圧可変装置」に，それぞれ相当するものであるから，刊行物４記載の発明Ｃは，訂正発明７で追加された事項をすべて具備している。
第３　原告主張の審決取消事由
１　訂正発明１の取消事由１（一致点についての認定の誤り）審決は，訂正発明１と刊行物４記載の発明Ａとの一致点として，両者は，「オゾン水製造方法であって，放電型オゾン発生機で発生させたオゾンガスをオゾンガス溶解装置で被処理水に溶解するオゾン水製造方法において，前記オゾンガス溶解装置の上流にポンプを設け，かつオゾン濃度を制御する，オゾン水製造装置」で一致するとしている。
しかし，審決は，「オゾン濃度を制御する」の意味につき，訂正発明１にいう処理水中のオゾン濃度を一定にするために「処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき制御する」という意味と，刊行物４記載の発明Ａにいう「処理槽内のオゾン水濃度を所定の値に維持するためにオゾン水溶解装置により生成されたオゾン水の濃度を変化させて制御する」という意味の両方を含み，この両者を実質的に同じものと捉えており，その点において誤りである。


つまり，刊行物４記載の発明Ａは，オゾンガス溶解装置により「水」にオゾンガスを溶解してできた「処理水」を一定の濃度とするものではなく，あくまで処理槽内のオゾン水濃度を所定の値に維持するもので，したがって，「処理水」のオゾン濃度は当然に変化するものであり，しかも，その精度は，野菜などが処理される「処理槽内」の濃度維持という，それほど高度のものが要求されるものではない。それに対し，訂正発明１にいう「処理水中のオゾン濃度を制御する」とは，「被処理水」にオゾンガスを溶解してできた「処理水」の濃度を一定のものとするものであり，しかも，その精度は，精密洗浄あるいは電子工業用に使用するもので，非常に高度の精度が要求されるものである点で，技術的に異なるものである。２　訂正発明１の取消事由２（相違点１についての判断の誤り）審決は，訂正発明１と刊行物４記載の発明Ａについての相違点１に関し，刊行物４記載の発明のオゾン水製造方法を，精密洗浄用あるいは電子工業用に使用することは，当業者が容易に想到し得ることであるとしたが，誤りである。確かに，オゾン水を精密洗浄あるいは電子工業用に使用すること自体は，本件特許出願前において周知の事項であったとしても，訂正発明１は，そのような精密洗浄あるいは電子工業用に使用するオゾン水の，従来にない製造方法及び装置の発明なので，それだけで刊行物４記載の発明を半導体の精密洗浄や電子工業用に適用するとの結論が導かれるわけではない。特に，刊行物４記載の発明は，上記一致点の項で明らかにしたように，訂正発明１を含め，半導体の精密洗浄や電子工業用に使用されるオゾン水自体のオゾン濃度を一定に制御するオゾン水製造技術とは異なり，その意味からも刊行物４記載の発明を半導体の精密洗浄や電子工業用に適用することができない。
審決は，刊行物４記載の発明は，要求されるオゾン濃度の精度が，精密洗浄用あるいは電子工業用には使用できるようなものではないとの原告主張に対して，刊行物４に記載されるオゾン水の使用分野としての「食品，医療等の各分野」において要求されるオゾン濃度が，一般に精密洗浄用あるいは電子工業用で要求される精度に比べて低いもので足りるものであるとしても，それは，技術上の問題ではなく，むしろ経済上の問題であって，双方とも，程度の差があっても，要求される精度で制御すべきものであるとしている。
しかしながら，刊行物４の実施例には，処理槽１０内のオゾン濃度はオゾン水濃度センサ１３により測定されるが，この測定濃度は，刊行物処理槽１０の構成及び明細書の記載からも明らかなように，処理槽１０は野菜などが存在し，しかもオゾン水，オゾンガスが同時に存在する液体・気体・固体（野菜等）が混合した容器におけるオゾン濃度である。このような容器の系においては，一口にオゾン水濃度といっても，容器系の圧力，容器系の温度によって，オゾンガスの飽和蒸気圧が異なるために，オゾン水濃度は例えば野菜を一つ入れただけでも大きな変動を起こすことは明らかである。つまり刊行物４記載の発明からは，訂正発明１の精密洗浄あるいは電子工業用に使用するオゾン水のオゾン濃度を制御するような技術は想定不可能である。すなわち，両者においては，技術的意味で明らかな相違があり，技術上の問題が存在していることは明らかであるのに，それを単に経済的な問題として片づけてしまうことは許されない。
また，訂正発明１にいう「処理水」とは，あくまで半導体の精密洗浄用あるいは電子工業用に使用する「処理水」を意味し，刊行物４記載の発明のように，オゾン水の満ちた処理槽の中に半導体等を浸けるようなものなど予想したものではないことは当然である。したがって，訂正発明１にいう「処理水」が，処理槽の中に満ちたオゾン水すなわち「処理に使用中のオゾン水」などを含まないことは明らかである。
なお，審決は，仮に訂正発明１でいう「処理水」が「処理に使用中のオゾン水」を意味しないとしても，オゾン水製造段階であって，処理に使用する前のオゾン水のオゾン濃度を制御することが従来周知であるから，刊行物４記載の発明においてもそのようにすることを阻害する事情は見いだせないとしているが，刊行物４記載の発明は，処理槽内の負荷が変化しても処理槽内のオゾン濃度を所定の値に維持しようとするものであり，処理槽内に供給するオゾン水自体のオゾン濃度を一定に維持することでは制御できないものであるから，洗浄等に使用するオゾン水自体のオゾン濃度を一定に維持する技術とは異なるものである。したがって，処理に使用する前のオゾン水のオゾン濃度を一定に維持するように制御する技術を，刊行物４記載の発明に結びつけることは，技術的に意味がない。
いずれにせよ，刊行物４記載の発明は，処理槽内のオゾン水濃度を所定の値に維持するために，オゾン水溶解装置により生成されたオゾン水の濃度を変化させ，それにより処理槽内のオゾン水濃度を所定の値に維持しようとするものであるのに対し，精密洗浄用あるいは電子工業用に使用するオゾン水は，オゾン水溶解装置により生成されるオゾン水のオゾン濃度自体が常に一定でなければならないのである。また，刊行物４記載の発明は，処理槽内に入れた野菜などの食品等の殺菌処理のため，処理槽内のオゾン水の濃度を所定の値に維持するものであるから，そこでいうオゾン水の濃度を所定の値に維持するとは，殺菌等を行うためにオゾン水の濃度をある範囲に維持できればよく，半導体製造などの精密洗浄用あるいは電子工業用におけるような，オゾン水のオゾン濃度をほぼ一定に保つというシビアな条件が要求されるものとは異なることは明らかである。このように明らかな技術上の相違があるものを，単に経済上の問題で程度の差にすぎないなどと結論づけられないのは当然である。
刊行物４記載の発明のオゾン水製造方法を，半導体製造などの精密洗浄用あるいは電子工業用に使用することなどできないことは明らかであり，阻害要因がある。３　訂正発明１の取消事由３（相違点２についての判断の誤り）(1)　審決は，訂正発明１と刊行物４記載の発明Ａとの相違点２について，刊行物４記載の発明Ａに，刊行物１～３記載の事項を組み合わせ，さらに周知の技術を勘案すれば，相違点２については当業者が容易になし得ることと認められるとしたが，誤りである。
(2)　刊行物１記載の発明は，電子工業，医薬品工業等に用いられる超純水の製造に係り，特に，純水又は超純水を再度処理して極めて高純度の超純水を製造する精製方法及び装置に関するものであって，「オゾン水」の製造についてのものではなく，訂正発明１と相違する。
刊行物１記載の発明は，被処理水中のオゾン濃度の制御について不明であって，訂正発明１のように精密洗浄あるいは電子工業用に使用するオゾン水製造における均一処理要請のための流量，圧力を所定範囲内に収めるように制御することは記載も示唆もされておらず，訂正発明１と相違する。


(3)　審決は，刊行物１の記載摘示の箇所では，「加圧状態のオゾンガス２３を，ポリ四弗化エチレン系の多孔質中空系のガス透過膜３３の内側に供給し」としていたものを，訂正発明１についての対比・判断においては，「加圧状態のオゾンガス２３をポリ四弗化エチレン系の多孔質中空系のガス透過膜３３に供給し，．．」として，「の内側に」という文言を殊更省略している。審決は，刊行物１記載の発明のオゾン溶解装置が，「多孔質中空系のガス透過膜を使用したものについては，純水の中に多孔質中空系のガス透過膜を入れ，その膜の内側にオゾンガスを通すもの」であるのに対し，訂正発明１のものは，「中空糸膜内側には被処理水を通し，オゾンガスは中空糸膜の外側を通すもの」である点で，技術的な意味では，刊行物１のものとは逆となっている点を無視している。
訂正発明１では，求めるものがオゾン水であるため，オゾンによる悪影響があって，中空糸膜の下流に限外ろ過膜を設けることができず，しかも，中空糸膜を製造する上で，紡糸ノズルから紡糸された中空糸膜は，外側は大気に触れ不純物が含まれやすいのに対し，内側はあまり大気に曝されることがなく不純物が少なく，更に中空糸膜を束ねてモジュールを製造する段階では，中空糸膜の外側は種々の不純物による汚染を受けるのであって，不純物のないオゾン水を得るためには，中空糸膜の内側に水を通すことが重要な意味を有するのであり，審決はこの相違点を無視している。
(4)　刊行物１について，審決は，「(i)刊行物１の摘記事項（イ）～（ホ），第２図，第６図，第９図の記載から，オゾン水を製造する技術が認識，把握できる」としている。確かに刊行物１記載の発明には，プロセスの途中で一時的にオゾン水となる工程が含まれており，これらの指摘はこの部分を指しているものと解されるが，それはあくまで超純水の製造のための一過程にすぎず，オゾン水を製造するためのものではなく，したがって，オゾン水単体を取り出すためのものではない。仮に取り出せたとしても，それは，微細気泡や不純物を含まず，なおかつ，濃度及び流量，圧力を一定に制御できるようなものではない。したがって，刊行物１の内容として「被処理水１３に溶解してオゾン水を製造するに際して，」と記載するのは誤りである。
(5)　審決は，刊行物１の内容の記載として，「流量計１７，水圧を制御する，圧力計１６及びバルブ１５，並びにポンプ１４を設けること」ということを挙げている。しかしながら，刊行物１記載の発明では，純水をオゾン溶解装置に送り込むポンプは，訂正発明１のように，中空糸膜内側の水圧をガス圧より高く維持するような，水圧や流量を制御するようなものでなく，単に溶解装置に送り込むだけのものにすぎない。
(6)　審決は，刊行物１の内容を，上記のように不正確にまとめた後，刊行物１記載の「ポリ四弗化エチレン系のガス透過膜３３」は，膜面積０．８５ｍ２，膜本数６５００本のモジュールからなるものであって，訂正発明１の「中空糸膜」というべきものであるから，刊行物１には，「オゾンガスを中空糸膜を介して被処理水に溶解してオゾン水を製造するに際して，オゾンガスを加圧状態とし，中空糸膜の上流に被処理水の水圧及び流量を制御するポンプを設ける」との技術的事項が示されているものといえるとしている。
しかし，このまとめも刊行物１についての不正確な内容を前提としたものであり，被処理水を中空糸膜の内側に通すのか否か不明確であり，しかもオゾン水を製造するものであることを前提としていること，及び単に純水を送り込むポンプを，あたかも訂正発明１同様水圧を制御するためのものであるかのように記載している点において誤りあるいは不正確である。
(7)　審決は，「被処理水をガス溶解装置である中空糸膜」は刊行物１に基づき，「の内側に通し」については刊行物２に基づき，「オゾンガスを加圧状態のものとし」については刊行物３に基づき，「中空糸膜の上流に設けたポンプ」については刊行物１及び４に基づき，「中空糸膜内側の水圧をガス圧より高く維持し」については刊行物２に基づき，「よってオゾン水中の微細気泡の量を低減し，」については刊行物２に基づきそれぞれ認め，そもそも訂正発明１のような精密洗浄や電子工業用に使用するオゾン水製造のためには，技術的に使用することができない刊行物４の発明を基に，この刊行物４記載の発明と「ガスを被処理水に溶解させる」技術として同じであるとして，適当に組み合わせて，訂正発明１との相違点２については当業者が容易になし得ると結論づけるのは，関連性の薄い技術の断片をモザイク的につなぎ合わせてすべての構成が示されればよいというに等しく，容易性の判断を誤っている。
(8)　特に，刊行物２に関しては，そこに記載された発明と訂正発明１とでは，少なくとも以下の３点で異なっていることは明らかである。i．訂正発明１では，対象がオゾンとオゾンが溶解したオゾン水であるのに対して，刊行物２記載の発明では対象が炭酸ガスと炭酸ガスが溶解した水である。ii．訂正発明１では，その利用分野あるいは技術分野が「精密洗浄あるいは電子工業用」であるのに対して，刊行物２記載の発明では分野が飲料水である。iii．訂正発明１では，解決しようとする課題が「（被処理水中に微細気泡が残存し，電子工業，精密機械加工分野などでオゾン水を利用した場合，）処理表面上にムラを生じる原因と成り，好ましくない。」ことであるのに対し，刊行物２記載の発明では課題が「（万一ガス相の圧が水相より高くなると膜を通して水相側にガスが気泡として侵入し）水相を逆流される恐れがある。」ことである。すなわち課題が異なる。
このように，訂正発明１に対して刊行物２記載の発明は，十分に遠い技術である。
４　訂正発明１の取消事由４（相違点３についての判断の誤り）(1)　刊行物４の制御は，「被処理水へ供給するオゾンガス量を放電電圧によって増減しポンプによって加圧し，被処理水とオゾンガスを気液接触させてオゾンガスを被処理水に溶解し，冷却及び気液分離を行う冷却機構９の液層オゾン濃度，及び処理槽１０内のオゾン水のオゾン濃度を制御するもの」である。これに対し，訂正発明１の制御をこれに合わせてみると，「被処理水へ供給する加圧状態のオゾンガス濃度を放電電圧によって増減して，被処理水とオゾンガスを気液接触させてオゾンガスを被処理水に溶解し，処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき制御するもの」である。
すなわち，刊行物４の図２によれば，気液接触機構７において水に溶解しなかったオゾンガス，オゾンガスが水に溶解した処理水，は気液接触機構７からのオゾン水を冷却してオゾンガスに溶解させるとともに気液分離を行う冷却機構９に導入される。


オゾンガス溶解装置５を出たオゾン水とオゾンガスは分離した状態でオゾン水処理槽１０に導入される。刊行物４でオゾン水濃度センサが存在するのはこのオゾン水処理槽１０である。刊行物４記載のものでは，オゾン水処理槽１０に野菜などを投入した際には，オゾンガスが存在する体積が減少し，オゾンガス分圧が高くなり，その結果，野菜に吸収・分解されるオゾン成分の複雑な系を無視すると該処理槽１０中のオゾン水濃度は高くなるといえるが,実際には野菜によるオゾン成分の吸収・分解が存在するので，オゾナイザ４への電力供給で該処理槽１０のオゾン水濃度を制御するとしても大変粗っぽい制御精度しか得られない。(2)　これに対して訂正発明１では，制御対象である「処理水中のオゾン濃度」は気液接触部である中空糸６での「オゾンガス濃度」によってのみコントロールされている。オゾンガスが水に溶解するのは中空糸膜の一箇所であり，そこでのオゾンガス濃度の制御によって処理水中のオゾン濃度を精密に制御できるのである。つまり，訂正発明１では刊行物４記載の発明と同様にヘンリーの法則に支配されるものの，処理水中のオゾン濃度は負荷に依存しないでオゾンガス濃度のみにより制御されるから，刊行物４の制御と訂正発明の制御とでは，本質的に異なる。制御の目的も，刊行物４の制御では，殺菌槽の濃度を一定以上保てばよく，供給濃度は変動してもかまわない程度の制御であるのに対し，訂正発明１では対象物にオゾン水が接触するときの濃度を一定に保つ必要があり，そのためにオゾン水の供給濃度を一定にすることが必要となる制御である。したがって，制御の目的も大きく異なる。
いずれにしても，刊行物４記載のものは，被処理水へ供給するオゾンガス量を放電電圧によって増減し，ポンプによって加圧し，被処理水とオゾンガスを気液接触させてオゾンガスを被処理水に溶解し，冷却及び気液分離を行う冷却機構９の液層オゾン濃度，及び処理層１０内のオゾン水のオゾン濃度を制御するもので，被処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき制御する訂正発明１のものとは異なる。
５　訂正発明１の取消事由５（作用効果についての判断の誤り）審決の作用効果に関する認定は，引用例の記載を具体的に指摘せず，どの引用例のどのような記載から予測可能な範囲内のものであるといえるのか不明である。訂正発明１のように，高純度の水質を要求する電子工業等に用いるオゾン水で，処理水中に微細気泡並びに不純物を含まず，なおかつ一定の濃度のオゾン水を一定圧力，一定水量で供給することができるとの効果については，いずれの引用例にも具体的な記載はなく，これらの引用例から当業者が予測可能な範囲内のものであるとした審決の認定は，誤りである。
６　訂正発明２～７についての取消事由
訂正発明２以下についての審決の一致点，相違点の判断は，訂正発明１についての誤った一致点の認定，相違点１～３の判断を前提とするものであり，誤りである。
第４　当裁判所の判断
１　訂正発明１の取消事由１（一致点についての認定の誤り）について訂正発明１の特許請求の範囲１には，「．．処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき放電電圧を変化させて制御する」と記載されており，「制御」の内容については具体的に限定されておらず，「処理水」の（オゾン）濃度を一定のものとする点についても，記載はない。
一方，刊行物４（甲７）には，以下の記載がある。
①　「図１～図３に示すように，オゾナイザ４からのオゾンガスと水とがオゾンガス溶解装置５で混合されてオゾン水が生成され，このオゾン水がオゾン水処理槽１０に供給される。」（【００１７】）
②　「その処理槽１０内のオゾン水のオゾン濃度がオゾン水濃度センサ１３により計測され，この計測値が電流信号に変換されて制御器１４に出力される。制御器１４は，計測値と設定値とを指示調節計１５のＰＩＤコントローラ１７にて比較演算して制御信号を発生させる。．．演算制御をＰＩＤ制御としたので，制御信号が急激に変化することが防止され，なめらかな制御を行うことができる。」
（【００１８】）
③　「例えば，処理槽１０の負荷が小さくなって，そのオゾン濃度が設定値より高くなると，オゾナイザ４への電力がその濃度に応じて少なくなるように電力調整器１６が作動される。これにより，オゾナイザ４で発生するオゾンガス量が減ってオゾン濃度が低いオゾン水が製造され，その結果，処理槽１０内のオゾン水濃度が設定値に維持される。また，処理槽１０の負荷が大きくなる場合には，オゾナイザ４への電力が適宜多くなり，処理槽１０内へオゾン濃度の濃いオゾン水が供給されて，処理槽１０内のオゾン水濃度が設定値に維持される。」（【００１９】）④　「したがって，処理槽１０内のオゾン水のオゾン濃度を計測し，この計測値に基づいて制御器１４がオゾナイザへの電力を制御することにより，処理槽１０内のオゾン水濃度が設定値に維持されるため，手動操作をしなくても自動的に処理槽１０の負荷に応じたオゾン水が製造されることになる。」（【００２０】）これらの記載事項によれば，刊行物４記載の発明においては，処理槽１０内の負荷に応じて，オゾナイザ４への電力供給を制御し，処理槽１０へ供給するオゾン水のオゾン濃度を変化させて，結果的に処理槽内におけるオゾン水のオゾン濃度が一定値を維持するように制御している。ここで，処理槽１０内の水は，野菜などの食品等を殺菌処理するのに使用されるのであるから，「処理水」といってもよいことは明らかである。してみれば，刊行物４記載の発明は，「処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき放電電圧を変化させて制御する」点で，訂正発明１と一致しており，審決が両者の一致点として，「オゾン水製造方法であって，放電型オゾン発生機で発生させたオゾンガスをオゾンガス溶解装置で被処理水に溶解するオゾン水製造方法において，前記オゾンガス溶解装置の上流にポンプを設け，かつオゾン濃度を制御する，オゾン水製造装置」と認定した点に誤りはない。原告は，訂正発明１における処理水は洗浄に供する前の処理水であるのに対し，刊行物４記載の発明Ａにおける処理槽１０内の処理水は，洗浄に使用中の処理水である点の相違を主張するが，訂正発明１で行っているように，上流に設けたポンプにより，定量供給される水に，オゾンガス溶解装置によって放電型オゾン発生機で発生させたオゾンガスを供給して所定濃度のオゾン水を定量供給することが，刊行物４記載の発明Ａで行っている，野菜などの食品を殺菌処理する処理槽内のオゾン水におけるオゾン濃度を一定範囲内に維持することに比較して困難であるとも認めることはできない。


すなわち，刊行物４記載の発明Ａにおいては，原告も準備書面において指摘するように，野菜など被処理品の処理槽内への投入により，オゾン消費量が変化することが予想される。これは，系全体を制御するに当たっての外乱にほかならない。このような外乱にもかかわらず，処理槽内のオゾン濃度を一定範囲内に維持しようとするためには，処理槽内の処理水におけるオゾン濃度を測定してその値をフィードバックし，オゾン溶解装置に供給すべきオゾンガス量を所望の量とするべく，放電型オゾン発生機におけるオゾンガス発生量を所望の値とすることが必要不可欠である。
これに対し，訂正発明１においては，オゾン溶解装置の上流にポンプを設けて，オゾン水の原水ともいうべき純水をオゾンガス溶解装置に定量供給している。これをオゾンガス溶解装置からみれば，上流から定量供給される原水に，オゾンガスを所定量溶解して，下流側に精密洗浄用等のオゾン水として，定量（時間当たり定量）排出することになり，ポンプの脈動等，無視し得る変動を除けば，そこには制御精度を脅かすような外乱は，通常は存在しないことになる。つまり，訂正発明１では，定量供給される原水に定量のオゾンガスを溶解して，定量（通常は供給された量）だけ下流側に，精密洗浄等に使用するオゾン水を供給するものであるから，そこで行う制御とは，要求されるオゾン水の供給量あるいはオゾン水濃度に応じて，オゾン発生機で発生されるオゾン量を定量制御するか，あるいは，これに準じた制御をすれば足りるものと推測され，制御自体は高度なものとはいえない。訂正発明１の構成にある「精密洗浄」における「精密」については必ずしも厳密に明らかにされていないが，被処理水にオゾンガスを溶解してできた「処理水」のオゾン濃度が，正確に一定に制御されるものであるとしても，それ自体は，原水の供給量と，該原水に溶解すべきオゾンガス量を正確に供給すれば達成できるであろうことは，当業者でなくとも容易に想到し得るところである。しかも，訂正発明１には，定量供給可能なポンプと圧力計，流量計等と，電圧制御可能な放電型オゾン発生機を組み合わせるという至極当然な各部装置の組合せが規定されているのみであって，高度な制御のための具体的な構成はない。
以上のとおり，審決には原告主張の一致点についての認定に誤りはない。２　訂正発明１の取消事由２（相違点１についての判断の誤り）について上記１において説示のとおり，野菜などの投入によるオゾン消費という外乱により，処理槽内のオゾン水濃度の変化を検出器により計測し，これを放電型オゾン発生機によるオゾン発生量にフィードバックして，処理槽内のオゾン水濃度を一定範囲内に制御しようとする刊行物４記載の発明に比較して，訂正発明１における上流側から定量供給された原水に，所定量のオゾンガスを溶解させて，下流側に一定濃度のオゾン水を一定量排出する制御技術が，高度のものであるとする根拠は見いだせない。
かえって，訂正発明１は，刊行物４記載の発明において前記１認定のように予想される外乱を考慮することなく，単に，単位量当たりの原水に所定量のオゾンガスを溶解することのみで，所定濃度のオゾン水とするものにすぎないと解されるのであり，「オゾン水のオゾン濃度をほぼ一定に保つ」との原告主張の条件は，制御精度の程度の差にすぎないということができる。したがって，取消事由２は理由がない。
３　訂正発明１の取消事由３（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物１記載の発明が，「純水又は超純水」の製造に係るものである上，加圧状態のオゾンガスを，訂正発明１とは逆に，ポリ四弗化エチレン系の多孔質中空系のガス透過膜の内側に供給するものであるのに，審決における訂正発明１との対比では，「オゾン水を製造するに際して」と認定し，「の内側」を省略して，「ガス透過膜にオゾンガスを供給し」と認定したのは誤りであると主張する。原告主張のとおり，刊行物１記載の発明の名称は，「純水又は超純水の製造方法及び装置」であるが，その過程において，原水にオゾンを溶解したいわゆるオゾン水が生成されることは，刊行物１（甲４）の次の記載事項から明らかである。「第２図において，純度の低下した超純水１３をポンプ１４，バルブ１５，圧力計１６，流量計１７を介して，オゾンあるいは過酸化水素溶解装置２７に導入する。該オゾン２３あるいは過酸化水素３５を溶解した水を紫外線照射装置１９Ａに導入し，次で水素ガス溶解装置２８により水素ガス２４を溶解し，紫外線照射装置１９Ｂに導入する。」(４頁右上欄８－１５行）
すなわち，第２図において，オゾン溶解装置２７とその後の紫外線照射装置１９Ａとは別個の装置とされており，オゾン溶解装置２７までをオゾン水の製造装置として把握することに何らの阻害要因は見いだせない。
(2)　原告の主張中には，刊行物１記載の発明においては，純水又は超純水にオゾンを溶解した後，直ちに紫外線照射が行われることが不可欠であるとする部分もあるが（準備書面(2)），そのように限定的に解釈すべき根拠は見いだせない。また，刊行物１（甲４）の４頁左下欄１２～２０行及び６頁１０～１５行には，「更には，第６図に示すように，ガス透過膜３３により膜を介してオゾン２３又はＨ２ガス２４を溶解させるならば，該オゾン又はＨ２ガス中の微粒子等の不純物を除去できるため超純水への用途に有効である。
ここで，前記ガス透過膜は，酸素．．等のガスを透過し水を透過しない膜であり，一方に水を通水し，他方をガスで加圧する」，「第９図中のガス透過膜３３は，ポリ四弗化エチレン系の中空系であり，膜面積０．８５ｍ２，膜本数６５００本のモジュールを用いた。このガス透過膜３３の一方に被処理水を通水し，他方にオゾン濃度を５００ｐｐｍのオゾン化空気を０．２ｋｇ／ｃｍ
２，５０Ｎ－ｍｌ／ｍｉ
ｎで通気した。」と記載されており，ガス透過膜を境界として一方に水を，他方にガスを供することが教示されている。なお，刊行物１の第６図は，１実施例に係る具体例にすぎず，同図に示された実施例がたまたま中空系膜の内部にガスを供給しているからといって，刊行物１記載の発明を，そのように限定的に解すべきであるとする合理的根拠はない。
そして，審決においては，オゾンが溶解される被処理水を中空糸膜内側に通すことについては，刊行物１ではなく，刊行物２，３に記載若しくは示唆されているとしており，刊行物１において，中空糸膜からなるガス透過膜の内外の何れか一方の側にオゾンガスが供給されていることは事実であるから，そのとおり認定した審決が誤りであるということはできない。
(3)　原告は，審決が訂正発明１との対比の部分において，刊行物１記載の発明につき「流量計１７，水圧を制御する，圧力計１６及びバルブ１５，並びにポンプ１４を設けること」としているが，刊行物１記載の発明は水圧や流量を制御するようなものではないと主張する。


しかしながら，刊行物１（甲４）の４頁右上欄６行～５頁右上欄１７行には，以下の記載がある。
「第２図を用いて，本発明の精製装置を更に詳しく説明する。第２図において，純度の低下した超純水１３をポンプ１４，バルブ１５，圧力計１６，流量計１７を介して，オゾンあるいは過酸化水素溶解装置２７に導入する。．．．
．．．膜の素材としてはシリコンゴム系，ポリ四弗化エチレン系．．等の多孔質の疎水性膜を挙げることができる。．．．オゾン２３を含有するガスを用いる場合では，ポリ四弗化エチレン系の膜が好ましい。．．
限外ろ過装置の下流に圧力計１６及びバルブ１５を設ける。通常，半導体製造装
置の入口圧は２ｋｇ／ｃｍ
２であり，１５及び１６にて最適圧力に調整する。」
すなわち，オゾン溶解装置２７の上流側に設けられたポンプ１４，バルブ１５，圧力計１６及び流量計１７については直接，水圧を制御する旨の記載はないものの，第２図において限外ろ過装置の下流側であって，かつ，半導体製造装置の上流側の位置に設けられた圧力計１６及びバルブ１５について，刊行物１の明細書の発明の詳細な説明及び図面では，前記オゾン溶解装置上流側に設置された圧力計及びバルブと同一引用符号を付し，かつ該圧力計１６及びバルブ１５により，半導体製造装置の通常の入口圧である２ｋｇ／ｃｍ２になるように，「最適圧力に調整する」旨が明記されているのであるから，これに更に流量計１７が付加されているオゾン溶解装置上流側に関する「ポンプ１４，バルブ１５，圧力計１６，流量計１７を介して，オゾンあるいは過酸化水素溶解装置２７に導入する。」なる記載について，少なくとも水圧を制御できるものと解することに問題はない。(4)　原告は，審決が，刊行物１～３記載の事項を適当に組み合わせたと主張するが，既に，前記２で説示したように，刊行物４記載の発明におけるオゾン水のオゾン濃度制御と比較して，訂正発明１に係る制御が高度のものであるとはいえず，精密洗浄や電子工業用に供する濃度制御は，単に精度の相違にすぎないものであるし，刊行物１記載の純水又は超純水の精製方法及び装置に関する発明において，その中にオゾン水の製造方法に関する発明を把握できることについても前説示のとおりである。
さらに，刊行物３（甲６）には，「気液接触用隔膜，気液接触装置及び気体溶解液体の製造方法」と題する発明に関し，産業上の利用分野として，「本発明は膜を介して液体と気体を接触せしめ，液体中への気体の溶解，若しくは液体中に含有される気体や揮発性物質の放出，若しくはこれらの溶解と放出を同時に行わしめることを目的とした気液接触用隔膜，これを用いた装置，及びこれを用いた気体溶解液体の製造方法に関するものであり，中でも液体中へ効率よく気体を溶解させる隔膜及び装置に関する」（【０００１】）と記載されており，純水にオゾンガスを溶解する技術に適用する点に困難性を認めることはできない。(5)　刊行物２記載の発明に関して，原告は，特に分野が飲料水であって，課題も異なる旨を強調しているが，刊行物３には，上記記載に引き続いて，「本発明は，例えば医薬品や食品産業分野での微生物の培養における培養液への酸素供給と炭酸ガス放出，好気性菌による排水処理における排水への酸素供給と炭酸ガス放出，懸濁液の加圧浮上分離や浮遊選鉱における懸濁液への空気溶解，化学工業や医薬品工業における空気酸化や酸素酸化，養魚や魚類の運搬における水や海水への酸素供給，炭酸水の製造，廃ガス中のＣＯ２，ＮＯＸ，ＳＯＸ，Ｈ２Ｓなどの除去，発酵メタンガスからのＣＯ２の除去などの分野に利用できる。」（【０００２】）との記載があり，「炭酸水の製造」とその他の，例えば「化学工業や医薬品工業における空気酸化や酸素酸化」等の異分野の技術が併記されていることからみると，刊行物２の発明の分野が飲料水であることをもって，他の技術分野への適用が困難であるということはできない。
４　訂正発明１の取消事由４（相違点３についての判断の誤り）について刊行物４記載の発明も，訂正発明１も，被処理水中に溶解されたオゾン濃度を検出して，オゾンガスを被処理水中に溶解する気液接触部に送られる気体中のオゾン濃度を放電電圧の制御により増減することで所望のオゾンガス濃度の被処理水を生成するものである点で一致している。
原告は，訂正発明１がオゾン濃度を精密に制御できると主張するが，どのような制御方式（例えば比例制御，積分制御，微分制御のいずれの方式をとるのか，あるいはこれらの幾つかを併用するのか）を採用するのか，検出値のフィードバックをどのくらいの間隔で実施するのか，検出値及び電圧はどのような精度でどの程度の遅れ時間で行われるのか，などの事項について訂正発明１には限定がなく，刊行物４にあって，訂正発明１にないと主張する，被処理物の投入による外乱がないとの点のみをもって，訂正発明１の方がオゾン濃度を精密に制御できると認めることはできない。
５　訂正発明１の取消事由５（作用効果についての判断の誤り）について微細加工が処理の中心である半導体製造工程において，その一部であるウエハの洗浄に当たっても，各部が均一に洗浄されるべきであろうことは大前提となる事項にすぎず，そのために，オゾン水からなる液相に対して異相である微細気泡を含むことや，不均一なオゾン濃度部分を含むオゾン水が，洗浄用として好ましくないことは，当業者であれば当然に想到し得る事項にすぎないから，これを周知事項であるとした審決の判断に誤りはない。
さらに，「一定の濃度のオゾン水を一定圧力，一定水量で供給する」ために訂正発明１が採用する構成は，その請求項の記載によれば，「中空糸膜の上流に被処理水の水圧及び流量を制御するポンプを設け」て，「装置出口流量を一定に収めるように制御」し，「処理水中のオゾン濃度をオゾンガス濃度に基づき放電電圧を変化させて制御」することと把握されるが，刊行物１（甲４）の第２図には，「中空系のガス透過膜３３の上流に圧力計１６，流量計１７，バルブ１５及びポンプ１４を設ける」ことが示されており，ポンプの出力（回転数）及びバルブの開度を一定とすれば，ガス透過膜に向かって一定水量が供給されることは当業者にとって明らかである。そして，この一定水量に対して，ガス透過膜部分において，一定の放電電圧で発生させた一定濃度のオゾンガスを含む気相を一定量接触させれば，定常状態である限りにおいて，一定濃度のオゾンガス濃度の被処理水が得られることもまた，明らかである。


平成一一年(ネ)第五六四七号　実用新案権侵害差止等請求控訴事件（平成一二年九月一九日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成九年(ワ)第一〇〇三一号）
判　　　　決
原告（控訴人、被控訴人）　　株式会社バルテック
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　島　田　康　男
黒　田　彩　霧
補佐人弁理士　　　　　　　　【Ｂ】
【Ｃ】
被告（控訴人、被控訴人）　　株式会社マツヤ商会
代表者代表取締役　　　　　　【Ｄ】
被告（被控訴人）　　　　　　有限会社ナック技研
代表者代表取締役　　　　　　【Ｅ】
被告両名訴訟代理人弁護士　　大　野　聖　二
復代理人弁護士　　　　　　　城　山　康　文
被告両名補助参加人　　　　　株式会社パル工業
代表者代表清算人　　　　　　【Ｆ】
主　　　　文
本件各控訴を棄却する
原告の控訴によって生じた当審の訴訟費用は、参加によって生じたものも含め原告の負担とし、被告株式会社マツヤ商会の控訴によって生じた当審の訴訟費用は、参加によって生じたものも含め同被告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告
「被告株式会社マツヤ商会は原告に対し、五四〇〇万円及びこれに対する平成九年五月二九日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。被告有限会社ナック技研は原告に対し、一二〇〇万円及びこれに対する平成九年五月二八日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。」との判決並びに仮執行宣言。
二　被告株式会社マツヤ商会
「原判決中、同被告に関する部分を取り消す。
原告の同被告に対する請求を棄却する。」
との判決。
第二　事案の概要
一　原判決の事実及び理由の「第二　事案の概要」に示されているとおり、原告において、被告物件（電動型スロットマシン「ラスターＪ」）を製造、販売した被告らの行為が原告の本件実用新案権（考案の名称「電動型スロットマシンのリール停止時間間隔制御装置」。登録第二〇四三五一七号）を侵害するとして損害賠償を請求している事案につき、原判決が被告株式会社マツヤ商会の本件実用新案権侵害を認め、七五八万七二五〇円及び遅延損害金の損害賠償を命じる一方、被告有限会社ナック技研の侵害は否定したのに対し、原告が請求額全額の支払を求めて被告両名を被控訴人として控訴し、被告株式会社マツヤ商会が原判決の請求認容部分の請求棄却を求めて控訴した。
二　前提となる事実及び争点は、原判決の前記「第二　事案の概要」中に示されているとおりである。
原告は、被告株式会社マツヤ商会に関する損害額の算定につき、次のとおり主張を整理した（したがって、原判決一四頁一ないし四行目は当審における主張ではなくなった。）。
１　被告株式会社マツヤ商会による被告物件「ラスターＪ」の販売台数は二七五九台である。
２　原告は「ラスターＪ」と競合する電動型スロットマシンを製造、販売しているが、その一台当たりの利益は七万円を下らない（実用新案法二九条一項の主張）。被告株式会社マツヤ商会は、「ラスターＪ」の販売について、その部品、部材を安価に購入しており、同業者が取得する通常の販売利益以上の利益を得ており、一台当たり七万円以上の利益を得ている（実用新案法二九条二項の主張）。３　右利益額に被告株式会社マツヤ商会による「ラスターＪ」の販売台数を乗じると、一億九三一三円を下らない。
４　よって、被告株式会社マツヤ商会の本件実用新案権侵害によって原告が被った損害は五四〇〇万円を下らない。
５　そうでないとしても、被告株式会社マツヤ商会は、「ラスターＪ」を一台当たり少なくとも三六万円で二七五九台販売し、「ラスターＪ」における本件考案の実施料率は五パーセントが相当であるから、被告株式会社マツヤ商会の本件実用新案権侵害によって原告が被った損害は四九六六万二〇〇〇円となる（実用新案法二九条三項の主張）。
第三　当裁判所の判断
当裁判所の判断は、次に補充、訂正するほか、原判決の一六頁一行目以下のとおりである（なお、原判決一六頁一行目の項目番号「三」は、論理上「第三」となるべきところである。また、原判決二二頁六行目の項目番号「四」を「４」に改める。）。


一　被告有限会社ナック技研の侵害の有無についての補充この点の判断は原判決一六頁末行以下の(二)に説示のとおりであるが、原、当審の全証拠をもってしても、そこにおける前提事実を超えて、被告有限会社ナック技研の行為が、被告物件を組み立てる際に本件考案の構成要件を充足させるような態様のものがあったと認めることはできない。すなわち、被告有限会社ナック技研の行為は、原判決認定のとおり、被告株式会社マツヤ商会の注文を受けて、同被告が補助参加人株式会社パル工業から購入した電動型スロットマシン「スフィンクス７」の面取り部を除いた部分（本件考案の構成要件のすべてを充足する。）に「ラスターＪ」用の面取り部を付けるなどの改造をしたものであり、要するに「スフィンクス７」に本件考案の構成要件以外の部分の改造を加えただけのものであるから、本件実用新案権を侵害したものということはできない。なお、乙第二七号証は、被告有限会社ナック技研が被告株式会社マツヤ商会に対して提出した「ラスターＪ」の平成八年九月三〇日付け部品見積書であり、原告は、そこに記載されている部品からみると、被告有限会社ナック技研は「ラスターＪ」につき本件考案の構成要件を構成する部分についても製造したことが裏付けられる旨主張する。しかしながら、この見積書に記載されている部品が本件考案の構成要件のいずれに該当するものかを的確に認めることはできず、乙第二七号証をもってしても、被告有限会社ナック技研が本件実用新案権を侵害したものとは認められない。したがって、原告の被告有限会社ナック技研に対する請求は理由がない。
二　損害額について
原判決の損害額についての判断を次のとおり改める（原判決一九頁末行から二二頁五行目までを次のとおり改める。）。
１　被告株式会社マツヤ商会の販売額
乙第一〇号証は、被告株式会社マツヤ商会が、平成九年一月一七日に、被告物件六五〇台を一台当たり二七万五〇〇〇円で、株式会社フクヤマ企画に販売した内容の売買契約書である。他方、甲第六、第七号証及び弁論の全趣旨によれば、日本電動式遊技機特許株式会社が株式会社萬両園を被告とする東京地方裁判所の訴訟（平成九年(ワ)第二〇六四一号）で、被告株式会社マツヤ商会が株式会社萬両園に対し被告物件一台当たり三七万〇八〇〇円として合計四〇七万八八〇〇円を返金したことを前提にして、平成一〇年三月一〇日に右訴訟当事者間で和解が成立したことが認められる。そうすると、前記乙第一〇号証における一台当たりの金額と格差が生じるので、乙第一〇号証を更に検討してみるに、同書証の売買契約書の備考欄に「納品期日につきましては、３月分として４５０台、４月分として２００台。集金業務は、納品店舗支払い扱いとして販売手数料を集金後２０日以内に決済」と記載されていることが認められるので、被告株式会社マツヤ商会から被告物件を購入した会社（乙第一〇号証の場合は、株式会社フクヤマ企画）は、販売手数料を上乗せした額で他に転売することを前提にしていたものと推認することができる。したがって、甲第六、第七号証によって認められる一台当たり三七万〇八〇〇円という返金額も、被告株式会社マツヤ商会からの買主がいわば販売代理店として受領した販売手数料を含むものであったことが推認されるのであり（被告株式会社マツヤ商会の代表取締役【Ｄ】の陳述書である乙第二二号証にもこの趣旨の記載がある。）、この三七万〇八〇〇円をもって、直ちに被告株式会社マツヤ商会の販売額と認めるのは相当ではなく、乙第一〇号証の売買契約書に記載の売買額一台当たり二七万五〇〇〇円をもって、被告株式会社マツヤ商会が被告物件二七五九台を販売した単価であったと認めるのが相当である。この認定を左右すべき証拠は他にない。
２　寄与度
次に、本件考案の内容は、電動型スロットマシンに関するリール停止時間間隔制御装置に係る考案であるが、従来の電動型スロットマシンにおいては、遊技者が、誤って複数の停止スイッチをほぼ同時に押すと、それぞれのスイッチに対応したリールが一緒に止まっていたのに対し、本件考案は、ほぼ競技者が同時に停止スイッチを押した場合でも、いずれか一つのリールだけが止まり、他は止まらないようにすることを目的としたものであるが、右装置は、ステッピングモータに組み込まれて使用されるものである。他方、本件考案の登録請求の範囲によれば、本件考案は電動型スロットマシンのリール停止時間間隔制御装置に係るものであって、本件考案のリール停止時間間隔制御装置を組み込んだステッピングモータが電動型スロットマシンに搭載されることによって、電動型スロットマシンが完成するものであり、右ステッピングモータはスロットマシンの頭脳部として機能するものということができる。そうすると、本件考案のリール停止時間間隔制御装置を組み込んだステッピングモータなしでスロットマシンとして販売される場合の価格は、これが組み込まれた場合の価格と比べて相当低廉なものとなるものと推認することができる。本件において、この低廉となる度合が具体的にいかなるものかを明確に認めるべき証拠はないので、被告物件の売上に対する本件考案の寄与度は五〇パーセントを超えるものと認めることはできないし、また、これを下回るものと認めることもできず、結局、五〇パーセントをもって右の寄与度と認めるのが相当である。なお、乙第二〇号証によれば、ステッピングモータは、独立の取引の対象になり得ること、スロットマシーンには、三個のステッピングモータが使用され、その価格は、概ね一個当たり一三〇〇円であったこと、原告は、日電協同組合の組合員に対して、本件実用新案権について、ごく低額の実施料で実施を許諾した例があったことなどの事実がうかがわれるが、右に判断したところに照らし、これらの事実関係も、五〇パーセントとの寄与度の認定を左右するに足りるものではない。さらに、電動型スロットマシンの制御に関して多くの実用新案権や特許権が存在することが認められるとしても（乙第二三ないし第二六号証）、被告物件に本件考案の寄与する割合にどの程度影響するかを具体的に認めることはできない。
３　実施料率
被告株式会社マツヤ商会は、本件考案の実施料が一台当たり五〇円とされた実績があると述べ、原告もそのような場合のあったことを否定しておらず、また、弁論の全趣旨によれば、このような低額の実施料は、電動型スロットマシンには前記のように多くの実用新案権や特許権などが関連していることの影響でもあって、その合意は電動型スロットマシンの業界で通常行われているものと認めることができる。これらの事情を総合勘案すると、本件考案の実施料率は二パーセントと認めるのが相当である。


主　　　　        文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告が平成１２年４月１０日付けでした原告を戒告する処分を取り消す。(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　答弁
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告が平成１２年４月１０日付けでした原告を戒告する処分（以下「本件懲戒処分」という。）の取消しを求めた事件である。１　事実関係（証拠を引用するほかは，争いがない。）(1)　原告は，埼玉弁護士会に所属する弁護士である。(2)　原告は，Ａの代理人として，平成８年４月９日に，その養子であったＢ（以下「Ｂ」という。）に対し，「請求通知書」（乙６　以下「本件通知書」という。）を送付し，同書面は，同年４月１１日にＢに配達された。（甲５の１，２）本件通知書には，Ｂが，その離縁の届出とＣとの婚姻の届出とを同時にしたために，Ａの戸籍簿にＣの氏名やＢのＣとの婚姻の事実が記載されたことをもって，「戸籍簿を極度に汚濁した」として，Ｂを「不浄者」あるいは「低級劣悪」と非難し，さらに，同人の行為を「非人間的所業」と非難した上，その損害賠償金１０００万円を請求するなどと記載されていた。（乙６）(3)　Ａは宗教法人Ｊの事務長であったが，その住職代務者（平成９年１２月１０日代表役員就任）であるＤは，平成９年９月２日，埼玉弁護士会（懲戒委員会）に対し，本件通知書の内容が弁護士の品位を失う非行に当たるとして，原告に対し懲戒することを求めた（以下「本件懲戒請求」という。）。（乙３）(4)・　埼玉弁護士会の綱紀委員会は，平成９年９月１６日，本件懲戒請求について調査を開始し，原告に対し，同日付けの「懲戒請求事件の調査開始のお知らせ並びに答弁書提出について」と題する書面（乙１１）を送付した。埼玉弁護士会の綱紀委員会は，平成１０年１１月５日，本件懲戒請求について，原告を懲戒に付さないことを相当とする旨議決した。（乙５の２）・　埼玉弁護士会は，上記議決に基き，平成１０年１２月１４日，原告を懲戒に付さないことを相当とする旨決定した（乙５の１　以下「本件原決定」という。）。埼玉弁護士会は，平成１１年１月８日，宗教法人Ｊ代表役員Ｄに対し，本件原決定がされたこと，及び本件原決定については，弁護士法（以下「法」という。）６１条１項，４６条２項１号，被告会則９７条の５第１項により，通知を受けた日の翌日から起算して６０日以内に被告に異議を申し出ることができることを通知した。（乙１２，１３）
(5)　Ｄは，法６１条１項に基づき，「宗教法人Ｊ住職Ｄ」名義で，平成１１年２月２２日，被告に対し，本件原決定の取消しを求める異議を申し出た（同月２４日に受付）。（乙１の１，２）
(6)・　被告は，その懲戒手続規定４９条（異議の申出の方法），５０条（異議申出書の記載事項）により，平成１１年３月３０日，宗教法人Ｊ住職Ｄ宛に「懲戒異議申出について（ご連絡）」と題する書面を発送し，異議申出書副本２通及び法人の代表者の資格を証する書面を提出するよう補正を促した。（乙９の１，２，２０）
宗教法人Ｊ代表役員Ｄは，平成１１年４月９日，被告に対し，同宗教法人の登記簿謄本及び異議申出書副本２通を提出した。（甲１の１，乙２）・　被告は，平成１１年４月１５日，その懲戒委員会に対し，本件異議申出の審査を請求した。（乙１５）
・　被告の懲戒委員会は，平成１１年４月２２日に本件異議申出について審査を開始し，同月２４日に原告に対しその旨を通知した。（甲１の２，３）被告の懲戒委員会は，平成１２年４月１０日，『本件通知書は，Ａの「戸籍簿を極度に汚濁した」として，Ｂに対して「不浄者」あるいは「低級劣悪」など不穏当な人格攻撃を加え，更に「非人間的所業」をなした者と非難したうえ，損害賠償１０００万円を請求したものであるが，戸籍制度の趣旨から見ても，法律家としてそのような表現をすることは適切でない上，１０００万円も請求する根拠があるかどうか極めて疑わしく，弁護士が守るべき品位を著しく傷つけたものと言うべきである。』として，本件原決定を取り消し，原告を戒告することを相当とする旨議決した。（乙７）
・　被告は，法６１条２項に基づき，平成１２年４月１０日付けで原告を戒告する処分（本件懲戒処分）をし，同月１３日に原告に対しその旨通知した。
２　争点と当事者の主張
(1)　本件懲戒処分の手続は違法か。
ア　異議申出期間の経過の有無
（原告の主張）
本件懲戒請求者は，平成１１年１月８日に本件原決定の通知を受けているので，被告に対する異議申出期間は，その翌日から起算して６０日以内（被告会則９７条の５第１項）の同年３月９日までである。しかるに，本件懲戒請求者が異議を申し出たのは同年４月９日であるから，本件異議の申出は，その申出期間を経過した不適法なものである。
（被告の主張）
本件異議の申出は，平成１１年２月２４日にされているから，異議申出期間を経過していない。
イ　異議申出人の適格の有無
（原告の主張）
本件懲戒請求者は，宗教法人Ｊであるのに，本件異議申出人は，宗教法人Ｊ住職ことＤ個人である（異議申出書のＤの氏名の右側に押捺されている印影はＤの私印である。）。したがって，本件異議申出は，異議申出の適格を有しない者からされたものであって不適法である。
（被告の主張）
本件異議申出書の「住職」という記載は，社会通念上，代表役員の趣旨と解されるから，本件異議申出は，宗教法人Ｊからの異議申出と解される。
ウ　除斥期間の経過の有無
（原告の主張）


(ア)　法６４条は，「懲戒の事由があったときから３年を経過したときは，懲戒の手続を開始することができない。」と規定している。しかして，懲戒の手続に付されると，当該弁護士は登録換又は登録取消の請求を制限される（法６３条）から，法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」とは，厳格かつ慎重に解釈すべきである。このことと法５８条２項，３項の規定とを併せ考えると，法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」とは，所属弁護士会が，その綱紀委員会の調査により当該弁護士を懲戒にすることを相当と認めて，懲戒委員会にその審査を請求したときと解すべきである（いわゆる限定説）。したがって，法６０条により，被告が自ら弁護士を懲戒する場合にも，上記と同様に，被告の懲戒委員会がその審査を開始したときをもって，法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」ときと解すべきである。本件の場合，本件通知書がＢに配達された平成８年４月１１日に懲戒事由が発生しているから，それから３年を経過した平成１１年４月１２日以降は，除斥期間の経過により，懲戒の手続を開始することができない。しかるに，被告の懲戒委員会が審査を開始したのは平成１１年４月２２日である。そうすると，本件懲戒処分は，上記除斥期間を経過した後にされたものであるから，違法である。
(イ)　被告の主張（いわゆる非限定説）は，・所属弁護士会の綱紀委員会は，懲戒委員会の審査の前に，懲戒の相当性を含む懲戒事由の有無を調査する機関であって，懲戒委員会とは別個，独立の機関である（法６５条，７０条）こと，・懲戒請求者の異議申出は，懲戒手続の結果に対してされるものであって，綱紀委員会の調査に対してされるものではない（法６１条１項）ことにかんがみると，失当である。
(ウ)　なお，被告は，いわゆる限定説に立ったとしても，被告に異議の申出がされたとき，あるいは遅くとも被告が異議申出人に補正を求めたときをもって，法６４条の「懲戒の手続」が開始されたときとみるべきである旨主張するが，そのように解すべき根拠はない。
（被告の主張）
(ア)　法６４条にいう「懲戒の手続を開始する」とは，所属弁護士会に懲戒が申し立てられ，その綱紀委員会による調査が開始されたときと解すべきである（いわゆる非限定説）。けだし，・法は，第８章「懲戒」において，所属弁護士会の綱紀委員会による調査と懲戒委員会による審査とを規定し（法５８条２項），両者を区別していないこと，・綱紀委員会は，「法第５８条第２項の調査その他その置かれた弁護士会の会員の綱紀保持に関する事項をつかさどる」機関であって（法７０条２項），懲戒手続のための機関であること，・法６１条１項は，懲戒請求者は所属「弁護士会がその弁護士を懲戒しないとき又は相当の期間内に懲戒の手続を終えないときは，（中略）日本弁護士連合会に異議を申し出ることができる。」と規定しているが，同項の異議の申出は，綱紀委員会における調査判定の結果に対してもされること等からすれば，非限定説の解釈が自然である。本件の場合，原告が主張するとおり平成８年４月１１日から除斥期間が進行するとしても，本件懲戒請求が平成９年９月２日にされ，同年９月１６日に埼玉弁護士会の綱紀委員会の調査が開始されているから，法６４条に基づく３年の除斥期間は経過していない。
(イ)　仮に原告の主張（いわゆる限定説）に立つとしても，日本弁護士連合会は，法６１条１項の異議の申出があれば，必ず懲戒委員会を開始することになっている（同条２項）から，上記の異議の申出をもって「懲戒の手続」が開始したとみるべきであるし，仮にそうでないとしても，被告が異議申出人に対し補正を求めたときは，被告の懲戒委員会に必ず付議されるから，遅くともその時点で法６４条の「懲戒の手続」が開始されたとみるべきである。
本件の場合，平成１１年２月２４日に上記の異議の申出が受付けられ，同年３月３０日に異議申出人に補正が求められているから，平成８年４月１１日から除斥期間が進行するとしても，法６４条に基づく３年の除斥期間は経過していない。
(2)　本件懲戒処分について懲戒事由があるか。
（原告の主張）
ア　Ｂは，平成８年１月上旬ころ，養親であったＡに対し，その戸籍簿に「Ｅ」姓を残さないために，婚姻の届出より先に離縁の届出をすることを約束した。しかるに，Ｂは，その約束に反して，同時に婚姻の届出と離縁の届出とをしたため，Ａの戸籍簿に「Ｅ」姓が記載された。そして，戸籍簿に自己の意に反した記載がされることを戸籍の汚れと表現することは社会的に承認されている。
そうすると，原告が，本件通知書に，Ｂについて，「戸籍簿の汚濁」を作出した者として「不浄者」と記載し，そのような約束違反をしたとして「低級劣悪」，「非人間的所業」と記載したのは，不当な人格攻撃とはいえないし，弁護士である原告にとって社会的に相当な行為の範囲に属する。イ　原告が本件通知書で１０００万円の損害賠償請求をしたのは，依頼者であるＡの意思に沿ったものであり，仮に，その請求が過大であったとしても，訴訟を提起すれば一部棄却となるだけであるから，弁護士の品位を失うべき非行には当たらない。
ウ　したがって，本件懲戒処分は，懲戒事由を欠いており，取り消されるべきである。
（被告の主張）
ア　弁護士は，名誉を重んじ，信用を維持するとともに，常に品位を高め教養を深めるよう努めなければならない（弁護士倫理５条）。したがって，法５６条１項は，弁護士は，違法行為をしたときに限らず，品位を失うべき非行をしたときも，懲戒を受ける旨を規定している。
原告が，本件通知書において，Ｂの妻の氏名が養親であったＡの戸籍簿に記載された故をもって「戸籍簿の汚濁」と表現したことは，憲法２４条の下における現行戸籍制度の理解として適切ではない。
また，原告が本件通知書にＢが「不浄者」であり，その行為について「低級劣悪」，「非人間的所業」であると記載したのは，弁護士の用いるべき表現として相当な限度を超えており，依頼者のためとはいえ，軽卒の誹りを免れない。
イ　弁護士がいかなる請求をするかは，法律実務家として慎重な判断を要し，ことに相手方が法律専門家でない場合は十分な配慮が必要である。本件通知書に記載した１０００万円の損害賠償請求は余りにも過大であり，過大請求をしても訴訟前であれば弁護士の品位を失うべき非行には当たらないという原告の主張は失当である。
ウ　したがって，本件懲戒処分は，何ら違法とはいえない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)アについて


前記第２，１の事実によれば，宗教法人Ｊの代表役員Ｄは，平成１１年１月８日に本件原決定の通知を受け，同年２月２２日に本件異議の申出をし，同月２４日に受付けられているから，本件異議の申出は，被告会則９７条の５第１項所定の異議申出期間（通知を受けた日の翌日から起算して６０日以内）を経過した後にされたものではない。
原告の争点(1)アの主張は，被告の補正命令に従い，Ｄが異議申出書副本２通を提出した日をもって，本件異議の申出をした日とするものであって，採用することができない。
２　争点(1)イについて
前記第２，１の事実によれば，本件異議の申出は，「宗教法人Ｊ住職Ｄ」の名義でされているところ，Ｄは，当時，宗教法人Ｊの住職であると同時に代表役員であり（乙２），「住職」の表示は「代表役員」の表示の誤記ともいうべきものであるから，本件異議の申出は，本件懲戒請求と同様に宗教法人Ｊによりされたと認めるのが相当である。
原告の争点(1)イの主張は，採用することができない。
３　争点(1)ウについて
(1)　〈要旨〉弁護士に対する懲戒手続の除斥期間について，法６４条は，「懲戒の事由があったときから３年を経過したときは，懲戒の手続を開始することができない。」と規定しているところ，同条にいう「懲戒の手続を開始する」ときとは，所属弁護士会の綱紀委員会が，法５８条２項に基づき，懲戒事由の調査を開始したときと解するのが相当である（いわゆる非限定説）。〈/要旨〉その理由は，以下のとおりである。
ア　法は，第８章（懲戒）において，「懲戒は，その弁護士の所属弁護士会が，懲戒委員会の議決に基づいて行う。」（５６条２項。なお，６０条参照），「弁護士会は，所属の弁護士について，懲戒の事由があると思料するとき又は前項の請求（懲戒の請求）があったときは，綱紀委員会にその調査をさせなければならない。」（５８条２項），「弁護士会は，綱紀委員会が前項の調査により弁護士を懲戒することを相当と認めたときは，懲戒委員会にその審査を求めなければならない。」（同条３項）とそれぞれ規定している（なお，法第９章参照）。
そうすると，法は，弁護士を懲戒するために，所属弁護士会に綱紀委員会及び懲戒委員会を設置させた上，まず綱紀委員会に懲戒事由の調査をさせ，次いで懲戒委員会に審査をさせることにしている，換言すると，所属弁護士会は，綱紀委員会の調査を経た後でなければ，懲戒委員会の審査（議決を含む。）に基づいて，懲戒をすることができないこととしているが，同時に，綱紀委員会も懲戒委員会も同じ弁護士会の内部的な機関であって，綱紀委員会の調査は懲戒委員会の審査の不可欠の前提であり，両委員会がそれぞれの機能を十分に発揮することによってはじめて適正に懲戒制度を運用できるものとしている（ちなみに，法６１条１項にいう「懲戒の手続」に綱紀委員会の調査が含まれることは明白である。）から，綱紀委員会の調査が開始されたときは，法６４条にいう「懲戒の手続」が開始されたものと解すべきである。
なお，法６８条は，「懲戒委員会は，同一の事由について刑事訴訟が係属する間は，懲戒の手続を中止することができる。」と規定しているところ，同条にいう「懲戒の手続」が懲戒委員会の審査を指すことは文理上明白であるが，同条は，懲戒手続のうち懲戒委員会にかかる手続についてのみ規定しているにすぎないから，この規定をもって，上記判断が左右されるものではない。
イ　実質的に考えても，限定説のように，法６４条の「懲戒の手続を開始する」ときとは，所属弁護士会が懲戒委員会に審査を請求したとき（被告の懲戒委員会がその審査を開始したとき）と解するならば，懲戒事由のある弁護士に対し懲戒請求がされたにもかかわらず，所属弁護士会の綱紀委員会の調査が進展しなかったために除斥期間を徒過するという不当な事態が生じかねない。
確かに，所属弁護士会が相当の期間内に懲戒の手続を終えないときは，懲戒請求者は日本弁護士連合会に対して異議を申し出ることができる（法６１条１項）が，これをもって直ちに上記の不当な事態の発生を防止することはできない。このことは，日本弁護士連合会が自ら懲戒権を行使することができる（法６０条）ことを考慮しても同じである。
ウ　もっとも，上記のような非限定説を採ると，「懲戒の手続に付された弁護士は，その手続が結了するまで登録換又は登録取消の請求をすることができない。」（法６３条）から，たとえ懲戒請求が濫用された場合であっても，その懲戒請求を受けた弁護士は，所属弁護士会の綱紀委員会の調査が開始されたときをもって登録換又は登録取消の請求を制限されるとして，上記のような解釈は不当であるという見解もあろう。
しかし，上記見解は採用することができない。なぜならば，・そもそも懲戒請求が濫用されるような例外的な場合に，しかも懲戒手続の開始に付随する効果が生ずることをもって，上記の解釈（非限定説）の不当をいうこと自体問題がないではない上，・そのような例外的な場合には，綱紀委員会の調査（及び懲戒委員会の審査）を迅速にすることによって，当該弁護士を不当な制限からできる限り早期に解放することができるし，・限定説を採り，綱紀委員会の調査が進展しないときは，除斥期間の徒過により，本来懲戒を受けるべき弁護士が不当に懲戒を免れることもやむを得ないとすることはできないからである。
エ　なお，日本弁護士連合会（被告）は，法６４条の解釈について，昭和３０年及び昭和３５年の理事会決議並びにこれに基づく会長通知によりいわゆる限定説を採用していたところ，平成１１年６月９日付け会長通知（乙１０）により，いわゆる限定説のような解釈では弁護士自治の根幹をなす弁護士懲戒手続の厳正な運用に十全を期し難いとし，当該懲戒事件が所属弁護士会の綱紀委員会の調査手続に付されたときに「懲戒の手続」に付されたこととする非限定説を採用することとした。そして，上記通知も，理由のない懲戒請求を受けた会員の不利益を最小限にするよう綱紀委員会の処理の迅速化を一層図ることが求められる旨指摘している。
(2)　本件の場合，平成８年４月１１日に本件通知書が配達され，平成９年９月２日に本件懲戒請求がされて，同年９月１６日に埼玉弁護士会の綱紀委員会の調査が開始されていることは，さきに認定したとおりであるから，同日をもって法６４条にいう「懲戒の手続」が開始されたこととなる。したがって，本件懲戒処分が法６４条の除斥期間が経過したものとして違法であるということはできない。
原告の争点(1)ウについての主張は，採用することができない。
４　争点(2)について
(1)　前記認定の事実に加え，証拠（乙２，３，５の２，７）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


主　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。事実及び理由
第１　請求
１　被告国は原告らに対し，各１１万円及びこれに対する甲事件原告らにつき平成１５年４月１８日から，乙事件原告らにつき同年７月１５日から，丙事件原告らにつき同年１１月１５日から，丁事件原告らにつき平成１６年４月２４日から，戊事件原告らにつき平成１７年１月５日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告大阪府は甲事件原告１ないし３３，乙事件原告１ないし３９，丙事件原告２ないし２２，丁事件原告２ないし１６，戊事件原告１ないし８の原告らについて，被告京都府は甲事件原告３４，３５，乙事件原告４０，丙事件原告１，２３ないし２７，丁事件原告１，１７，戊事件原告１１の原告らについて，被告奈良県は甲事件原告３６，３７，乙事件原告５０ないし５２の原告らについて，被告兵庫県は甲事件原告３８，３９，乙事件原告４１ないし４９，丙事件原告２８，２９，丁事件原告１８ないし２０，戊事件原告９，１０の原告らについて，被告滋賀県は甲事件原告４４，丙事件原告３０の原告らについて，被告三重県は丁事件原告２１
の原告について，
(1)　住民基本台帳法３０条の７第３項の別表第一の上欄に記載する国の機関及び法人に対し，原告らに関する各本人確認情報（原告らの氏名，住所，生年月日，性別の４情報及び住民票コード並びにこれらの変更情報をいう。以下同じ。）を提供してはならない。(2)　被告財団法人地方自治情報センター（以下「被告財団法人」という。）に対し，原告らに関する住民基本台帳法３０条の１０第１項記載の各本人確認情報処理事務を委任してはならない。
(3)　同被告に対し，原告らに関する各本人確認情報を通知してはならない。(4)　原告らに関する各本人確認情報を，保存する住民基本台帳ネットワークの磁気ディスク（これに準ずる方法により一定の事項を確実に記録しておくことができるものを含む。以下同じ。）から削除せよ。
３　被告財団法人は，
(1)　被告大阪府，同京都府，同奈良県，同兵庫県，同三重県，同滋賀県から受任した原告らに関する住民基本台帳法３０条の１０第１項記載の各本人確認情報処理事務を行ってはならない。
(2)　原告らに関する各本人確認情報を，保存する住民基本台帳ネットワークの磁気ディスクから削除せよ。
４(1)　被告大阪府及び被告財団法人は，連帯して，甲事件原告１ないし３３，乙事件原告１ないし３９，丙事件原告２ないし２２，丁事件原告２ないし１６，戊事件原告１ないし８の原告らに対し，各１１万円及びこれに対する被告大阪府は甲事件原告１ないし３３の原告らにつき平成１５年４月１７日から，乙事件原告１ないし３９の原告らにつき同年７月１５日から，丙事件原告２ないし２２の原告らにつき同年１１月１４日から，丁事件原告２ないし１６の原告らにつき平成１６年４月２３日から，戊事件原告１ないし８の原告らにつき平成１７年１月５日から，被告財団法人は甲事件原告１ないし３３の原告らにつき平成１５年４月１８日から，乙事件原告１ないし３９の原告らにつき同年７月１５日から，丙事件原告２ないし２２の原告らにつき同年１１月１５日から，丁事件原告２ないし１６の原告らにつき平成１６年４月２４日から，戊事件原告１ないし８の原告らにつき平成１７年１月５日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告京都府及び被告財団法人は，連帯して，甲事件原告３４，３５，乙事件原告４０，丙事件原告１，２３ないし２７，丁事件原告１，１７，戊事件原告１１の原告らに対し，各１１万円及びこれに対する被告京都府は甲事件原告３４，３５の原告らにつき平成１５年４月１８日から，乙事件原告４０につき同年７月１５日，丙事件原告１，２３ないし２７の原告らにつき同年１１月１４日から，丁事件原告１，１７の原告らにつき平成１６年４月２３日から，戊事件原告１１の原告につき平成１７年１月５日から，被告財団法人は甲事件原告３４，３５の原告らにつき平成１５年４月１８日から，乙事件原告４０の原告につき同年７月１５日から，丙事件原告１，２３ないし２７の原告らにつき同年１１月１５日から，丁事件原告１，１７の原告らにつき平成１６年４月２４日から，戊事件原告１１の原告につき平成１７年１月５日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　被告奈良県及び被告財団法人は，連帯して，甲事件原告３６，３７，乙事件原告５０ないし５２の原告らに対し，各１１万円及びこれに対する被告奈良県は甲事件原告３６，３７の原告らにつき平成１５年４月１７日から，乙事件原告５０ないし５２の原告らにつき同年７月１５日から，被告財団法人は甲事件原告３６，３７の原告らにつき平成１５年４月１８日から，乙事件原告５０ないし５２の原告らにつき同年７月１５日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。


(4)　被告兵庫県及び被告財団法人は，連帯して，甲事件原告３８，３９，乙事件原告４１ないし４９，丙事件原告２８，２９，丁事件原告１８ないし２０，戊事件原告９，１０の原告らに対し，各１１万円及びこれに対する被告兵庫県は甲事件原告３８，３９の原告らにつき平成１５年４月１７日から，乙事件原告４１ないし４９の原告らにつき同年７月１５日から，丙事件原告２８，２９の原告らにつき同年１１月１４日から，丁事件原告１８ないし２０の原告らにつき平成１６年４月２３日から，戊事件原告９，１０の原告らにつき平成１７年１月５日から，被告財団法人は甲事件原告３８，３９の原告らにつき平成１５年４月１８日から，乙事件原告４１ないし４９の原告らにつき同年７月１５日から，丙事件原告２８，２９の原告らにつき同年１１月１５日から，丁事件原告１８ないし２０の原告らにつき平成１６年４月２４日から，戊事件原告９，１０の原告らにつき平成１７年１月５日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)　被告滋賀県及び被告財団法人は，連帯して，甲事件原告４４，丙事件原告３０の原告らに対し，各１１万円及びこれに対する被告滋賀県は甲事件原告４４の原告につき平成１５年４月１７日から，丙事件原告３０の原告につき同年１１月１４日から，被告財団法人は甲事件原告４４の原告につき平成１５年４月１８日から，丙事件原告３０の原告につき同年１１月１５日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)　被告三重県及び被告財団法人は，連帯して，丁事件原告２１の原告に対し，１１万円及びこれに対する平成１６年４月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告らが，住民基本台帳法の一部を改正する法律（平成１１年法律第１３３号。以下「改正法」という。）の制定又はその施行が憲法１３条で保障されている人格権及び自己情報コントロール権を侵害し違法であるとして，被告国に対し国家賠償を，原告らが居住する各被告府県に対し国の機関又は法人に対する本人確認情報の提供の差止め，被告財団法人に対する本人確認情報処理事務の委任及び本人確認情報の通知の差止め，原告らの本人確認情報の抹消並びに国家賠償を，被告財団法人に対し本人確認情報処理事務の差止め，原告らの本人確認情報の抹消及び不法行為に基づく損害賠償を求めている事案である。なお，国家賠償請求その他の損害賠償請求については，各訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払も求めている。
２　前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告らはそれぞれ，各事件原告目録記載の各市町に居住している者である。イ　被告財団法人は，旧自治大臣（現総務大臣）により改正法上の指定情報処理機関として指定され，都道府県知事の委任により住民基本台帳ネットワークシステム（以下「住基ネット」という。）に係る事務を行う機関である。
(2)住民基本台帳法の改正
住民基本台帳法（以下「法」という。）は，平成１１年８月１８日，改正法の公布により，以下のとおり改正された。なお，改正法は，公布の日から起算して３年を超えない範囲内において政令で定める日から施行するとされていたところ（改正法附則１条１項本文），住民基本台帳法の一部を改正する法律の施行期日を定める政令（平成１３年政令第４３０号。以下「本件政令」という。）により，平成１４年８月５日から施行された。ア　都道府県知事は，その区域内の市町村長が住民票に記載することのできる住民票コード（法７条１３号）を指定し，市町村長に通知する（法３０条の７第１項）。市町村長は，新たに住民基本台帳に記録されるべき者につき，その者が住民基本台帳に記録されたことがない者であるときは，都道府県知事から指定された住民票コードのうちから選択するいずれかの１つの住民票コードを住民票に記載する（法３０条の２第２項前段）。都道府県知事は，上記住民票コードの指定及びその通知を指定情報処理機関に行わせることができる（法３０条の１０第１項１号）。都道府県知事及び指定情報処理機関は，本人確認情報を磁気ディスクに記録し，保存する（法３０条の５第３項，３０条の１１第３項）。イ　市町村長は，都道府県知事に本人確認情報を通知する（法３０条の５）。ウ　都道府県知事は，法の定める場合に，法所定の国の機関・法人等へ本人確認情報を提供する（法３０条の７）。
エ　都道府県知事は，指定情報処理機関に対し，国の機関･法人等への本人確認情報の提供等の本人確認情報処理事務を委任することができる（法３０条の１０第１項）。オ　委任都道府県知事は，指定情報処理機関に本人確認情報を通知する（法３０条の１１第１項）。
カ　本人確認情報等の通知及び提供は，原則として相互の電子計算機間を電気通信回線を通じて送信することにより行う（法３０条の５第２項，３０条の７第７項，３０条の１１第４項等）。
キ　この法律の施行に当たっては，政府は，個人情報の保護に万全を期するため，速やかに所要の措置を講ずるものとする（改正法附則１条２項）。
(3)　住基ネットの稼働
ア　原告らの居住する市町村の長は，法に基づいて原告らの住民票を作成し，氏名，住所，生年月日，性別等の個人情報を電子計算機（以下「サーバ」という。）に記録し管理している。改正法により，被告府県知事から委任を受けた被告財団法人は，市町村長が住民票に記載することのできる住民票コードを指定して市町村長に通知し，市町村長は，指定された住民票コードのうちから選択するいずれか１つの住民票コードを住民票に記載した。市町村は，原告らに関する個人情報が記録された既存のサーバを住基ネット専用のコミュニケーションサーバ（以下「ＣＳ」という。）に接続し，ＣＳを被告府県のサーバにつながる電気通信回線に接続した。こうして，市町村長は被告府県知事に，被告府県知事は被告財団法人に本人確認情報を通知している。被告財団法人は，法の定める場合に，法所定の国の機関・法人等に対して本人確認情報を提供している。


イ　被告府県は，自己のサーバをＣＳにつながる電気通信回線に接続し，通知された本人確認情報を自己のサーバの磁気ディスクに記録して保存するとともに，被告府県知事が事務を委任した被告財団法人に対して，本人確認情報を通知した。こうして，被告財団法人は，法の定める場合に，法所定の国の機関・法人等に対し，本人確認情報を提供している。ウ　被告財団法人は，都道府県知事から電気通信回線を通じて各市町村長から通知された本人確認情報の通知を受け，その情報を磁気デイスクに記録し保存する（法３０条の１１第１項，３項）とともに，通知を受けた本人確認情報を国の機関又は法人等に提供する業務を行っている。
エ　市町村長は，平成１４年８月５日以降，原告らに対し，住民票コードを通知した。市町村及び被告らの住基ネットは同年７月２２日から仮運用され，同年８月５日から本運用された。
３　争点及び当事者の主張
(1)　国家賠償請求その他の損害賠償請求について
ア　国会議員の立法行為の違法性等について
(ア)　総論
（原告らの主張）
改正法は，後述するとおり，憲法上の重大かつ基本的な人権である人格権及び自己情報コントロール権を侵害し，その侵害の程度も著しく大きく，救済の必要性が高いから，国会議員が改正法を立法した行為は国家賠償法（以下「国賠法」という。）上の違法に該当する。また，改正法が違憲であることについて，国会議員に故意又は重大な過失があり，改正法によって，原告らに損害が生じていることは明白である。
仮に，改正法が違憲であるとはいえない場合でも，改正法附則１条２項は，改正法の施行に当たり「所要の措置」を執ることにより，人権侵害を未然に防止するという条件が付されている。したがって，所要の措置として必要な立法を講じない国会の立法不作為は違法であり，そのことにつき，国会議員に故意又は過失があった。
（被告らの主張）
国会議員の立法行為が国賠法上違法とされるためには，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというがごとき，容易に想定し難いような例外的な場合であることが必要である（最高裁判所昭和６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２号）。原告らは上記例外的場合を基礎付ける事実を何ら主張していないから，主張自体失当である。改正法は違憲でなく，まして憲法の一義的な文言に違反しているものとはいえないから，国会議員の立法行為に違法はない。また，改正法附則１条２項は，政府に対して，個人情報の保護に係る所要の措置を講じることを求めているものであって，国会議員に対して個人情報保護法を立法すべき義務を課したものではないから，国会議員の行為に違法はない。
(イ)　住民票コードの付番による人格権侵害
（原告らの主張）
憲法１３条は，個人の人格的生存に不可欠の利益を人格権として保障しているが，公権力から一方的に全人格的な管理の客体に置かれないという自由権も同条により保障されている。住民票コードは，国民全員に対して重複しないように付された個人識別番号であり，多数の行政機関がそれぞれ保有している個人情報を統合し，個人情報を検索するために不可欠なものである。このように，それぞれの行政機関が個人情報を蓄積，管理し，自由自在に利用するための住民票コードを付す行為は，国民が公権力から一方的に管理の客体に置かれないという人格権を侵害するものであり，憲法１３条に違反する。
（被告らの主張）
原告らが主張する「国民が公権力から一方的に全人格的な管理の客体に置かれないという自由権」の意味するところは不明確であり，これが憲法上保障されるとの主張は争う。仮に上記の権利が憲法上保障されるとしても，住民票コードは，住基ネットを構築するに当たり，行政において確実な本人確認をし，迅速かつ効率的な検索を実現するために住民票に記載することとされたものであり，原告らが主張するような行政機関が個人情報を一元的に管理するために記載したものではない。また，複数の行政分野で収集した個人情報を蓄積，結合，検索するためのパスワードとして住民票コードを利用することは，法が定める目的外利用の禁止，告知要求制限等（３０条の３４，３０条の４２，３０条の４３）に違反することになるため，そのような目的のために住民票コードを住民票に記載しているわけではない。したがって，住民票コードを住民票に記載する行為は人格権を侵害するものではない。
(ウ)　自己情報コントロール権の侵害
（原告らの主張）
憲法１３条は，他人に知られたくない自己情報の収集・取得，保有・利用，開示・提供をコントロールでき，誤った情報を保有されている場合や違法に収集・使用されている場合には，自己の情報を訂正・抹消できる権利（以下「自己情報コントロール権」という。）を保障している。
従来は，法所定の個人情報を市町村だけが保有し，住民の居住関係の公証等を目的に使用していた。しかし，住基ネットの設立により，本人確認情報が全国の市町村，都道府県，指定情報処理機関を結ぶコンピュータネットワーク上に流通することとなった。しかも，この本人確認情報は，個人の同意を得ることなく，他の市町村，都道府県及び国の機関・法人等に提供され，その事務処理等に使用されることになった。その結果，本人確認情報だけでなく，行政機関等の当該事務に関連する個人情報が，すべて住民票コードを付して管理され，蓄積されることとなり，住民票コードによって検索すれば，それらの行政事務に関連するすべての個人情報が容易に結合されることになる。このような状況は原告らの自己情報コントロール権を侵害する。
（被告らの主張）
プライバシーは，法的保護に値する人格的利益であるが，その概念の不明確さゆえに憲法上の権利とまではいえない。また，プライバシーの内容は，みだりに私生活へ侵入されたり，他人に知られたくない私生活上の事実又は情報を公開されたりしない利益であり，自己情報をコントロールする権利は含まれない。


仮に，自己情報コントロール権が憲法上保障されているとしても，法は，個人情報保護に関する国際的基準ともいうべき，ＯＥＣＤにおいて１９８０年に採択された「プライバシー保護と個人データの国際流通についてのガイドラインに関する理事会勧告」中で定められた８原則（以下「ＯＥＣＤ８原則」という。）を踏まえ，以下のような厳重な保護措置を講じており，住基ネットが直ちに自己情報コントロール権を侵害するものではない。法は，①　本人確認情報の提供先を公共部門に限定し（法３０条の６ないし３０条の８，別表），民間の者が他人に住民票コードを告知するよう求めることを禁止している（法３０条の４３，４４条）。②　指定情報処理機関や都道府県の保有情報を本人確認情報に限定し（法３０条の１１第１項），③　行政機関に情報を提供する場合でも，提供先機関と利用事務が法律で具体的に列挙されたものでなければ提供できない（法別表）。④　情報提供先の行政機関に安全確保措置義務を課したり（法３０条の３３），法律で定められた利用事務以外の目的による利用を禁止し（法３０条の３４），提供先の関係職員に罰則付きの守秘義務を課している（法３０条の３５，４２条）。⑤　市町村長，都道府県知事，指定情報処理機関等関係機関に対し，情報漏えい防止のために，安全確保措置義務を課し（法３０条の２９，３０条の３３，３６条の２），総務大臣は，電気通信回線を通じた送信または磁気ディスクの送付並びに磁気ディスクへの記録及びその保存の方法に関する技術的基準（以下「セキュリティ基準」という。乙５の１から５の５まで）を定め，情報処理機関の職員を含め，関係職員に重い罰則付きの守秘義務を課している（法３０条の１７，３０条の３１，４２条）。⑥　市町村では，ネットワーク接続用のＣＳを導入して，住民基本台帳システムのホストコンピュータに直接つながらないようにしている。⑦　住民からの苦情の適切な処理に努め（法３０条の４１，３６条の３），自己の情報の開示請求・訂正等の申出の手続を設けている（法３０条の３７，３０条の４０）。⑧　市町村，指定情報処理機関及び都道府県は，記録の最新性及び正確性の確保に努めている（法３０条の５第１項，３０条の１１第８項，３０条の７）。(エ)　権利侵害の違法性（住基ネットを支える立法事実等）
（原告らの主張）
住基ネットは，全国民に付番する制度であるから，希望者だけではなく，全国民に対して付番しなければ達成できない立法目的がなければならないことは当然であるが，そのような必要性は全く認められない。被告らは，住基ネットによる本人確認情報等の通知及び提供を希望しない住民について，住基ネットを用いた本人確認情報等の通知及び提供を行わないこととした場合（以下「選択制」という。），経費がかかると主張するが，経費節減は人権を制約してよい根拠となり得ない。また，選択制の導入によっても住基ネット利用者の利便性や行政の効率化が阻害されることはない。
さらに，住基ネットには，以下のとおり，やむにやまれぬ必要性はないから，住基ネットは憲法１３条に反し，違法である。
ａ　行政手続の際の住民票の写しの提出を省略・電子化すること行政手続の際は，住民票の写しだけでなく，手続の申請書等各書類を提出することが必要であるから，住民票の写しの提出だけを省略又は電子化しても，住民の負担はほとんど減らない。
ｂ　年金受給の際の現況届等の省略・電子化
高齢者の年金受給に関する負担を軽減するためには，年金受給者のうち希望者だけを対象にした制度を作れば十分であり，年金の受給は，すでに番号で整理する制度になっているため，新たに住民票コードを付する必要もない。また，年金，恩給等の受給者が概ね高齢者であることを考えると，コンピュータ操作を伴う住基ネットの利用は，従前の手続より高齢者の負担を増大する危険性が大きい。
ｃ　住民票の写しの広域交付
住民が住民票の広域交付を必要とすることはそれほど多くない。また，交付を受けることができる住民票の写しには戸籍の表示などが省略されるので，さらに用途が限定される。
ｄ　転出・転入手続の簡素化
手続の簡素化のためには，住民基本台帳カード（以下「住基カード」という。）の交付を受けていることが前提であるが，住基カードの申請と交付を受けるために通常２回，市町村の窓口に足を運ぶ必要がある。また，転出地で交付を受けていた住基カードは転出時に返却しなければならない。さらに，手続を簡素化するには付記転出届を提出しなければならないが，そのためには市町村の窓口に赴いて届出書の用紙を入手しなければならない。しかも，住民が転居する際に転出地の市町村の窓口で行うのは住民票の異動の手続だけではなく，国民健康保険，国民年金，福祉医療受給，児童手当，介護保険，水道等の手続を行うことが必要であり，転出・転入手続のみを簡素化しても意味がない。さらに，住基ネットの導入以前から転出証明書を郵送する扱いは有効なものとして行われており，転出地の市町村の窓口に足を運ばなくとも転出の手続をすることは可能であった。よって，この手続によるメリットは考えにくい。
ｅ　住基カードの活用
被告らは，住基カードは，①　身分証明書としての活用，②　本人確認のための利用，③　オンライン申請に必要な公的個人認証サービスで使用する送信文書を暗号化する秘密鍵や，都道府県知事が本人であることを証明する電子証明の保存用カードとしての利用，④　ＩＣの空きメモリを利用して市町村の独自利用に有用であると主張するが，③は改正当時，念頭に置かれていなかった。また，身分証明書（①）や本人確認のための資料（②）が住基カードである必要はない。さらに，全国的には市町村の独自利用がほとんど進んでおらず（④），住基カードの発行枚数は，極めて少ないのが現状である。したがって，住基カードが住民の利便性を増進するものではないことは明らかである。
ｆ　電子政府・電子自治体の構築
立法事実は，法律の制定の際に存在していなければならない。しかし，住基ネットが電子政府・電子自治体を構築する上で不可欠であることは改正法成立時には全く想定されていなかった。また，電子政府・電子自治体を構築することと住基ネットとは本来無関係である。日本よりはるかに電子社会化が進んでいる米国や北欧諸国でも住基ネットは採用されていない。日本では，政府が住基ネットを基礎とした公的個人認証制度を採用し，同制度を電子政府・電子自治体の基盤として位置付けるから住基ネットとの関連性が生じているにすぎない。
（被告らの主張）


仮に，住基ネットが原告らの権利を制約するものであり，かつ，その制約に対する違憲審査基準として原告らの主張する「やむにやまれぬ基準」に依拠すると仮定したとしても，住基ネットは我が国の国家戦略である電子政府・電子自治体の実現のために不可欠な基盤をなすものとしてやむにやまれぬ必要性があるから，違法とはいえない。ａ　行政手続における住民票の写しの提出及び住民票の写しの交付住民基本台帳は，市町村における住民の居住関係の公証，選挙人名簿の登録その他住民に関する種々の事務処理の基礎となる重要なものである。しかし，住民基本台帳は，各市町村ごとに設けられているから，他の市町村，都道府県及び国の機関等は，当該市町村の住民に関する氏名，住所等の情報を必要とする場合には，住民に住民票の写しの提出を求めていた。住基ネットの設立により，現在，法別表に規定されている本人確認情報の提供及び利用が可能な事務は２６４事務であり，それぞれの事務について住民の負担が解消され，行政側としても，事務の効率性や正確性の向上を実現している。
ｂ　年金受給者の現況届の提出の省略
年金受給者は，毎年，現況届又は身上報告書を提出しなければならなかったが，住基ネットにより，加給年金対象者等を除き，上記書面の提出が不要となった。年金支給機関も，年金受給者への現況届用紙等の送付やその受付処理に係る事務を削減できる上，年金支給の都度（毎年４ないし６回）確認できることから過誤払を防止できるようになった。
ｃ　恩給受給者の受給手続の簡素化
恩給受給者は，毎年，市町村長の証明印を受けて受給権調査申立書を提出する必要があったが，住基ネットにより上記書面の提出が不要となった（乙４）。その結果，恩給受給者が受給権調査に伴う負担を免れ，また，市町村は当該事務を削減でき，受給権の確認を恩給支給の都度（年４回）できるようになったことから過誤払を防止できるようになった。
ｄ　電子政府・電子自治体の構築
我が国は，平成１２年に「５年以内に世界最先端のＩＴ国家となる」という目標を掲げ，これを実現するために，「電子政府・電子自治体」の構築を最重要課題の１つとした。「電子政府・電子自治体」の核心は，自宅や職場から原則２４時間，パソコンとインターネットを通じて行政サービスを受けることができることにある。平成１４年１２月６日には，行政手続オンライン化関係３法（①　行政手続等における情報通信の技術の利用に関する法律，②　行政手続等における情報通信の技術の利用に関する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律，③　電子署名に係る地方公共団体の認証業務に関する法律）が成立し，行政手続について，書面によることに加えオンラインでも可能とするための法整備が行われた。これによって，婚姻届・離婚届（年間約１００万件），パスポートの交付申請（年間約５００万件），戸籍謄抄本の交付請求（年間約３５００万件），所得税の確定申告（年間約７００万件），国民年金・厚生年金の裁定請求（年間約８０万件）等がインターネットでできるようになると同時に，申請・届出に際して住民票の写しの提出も不要になる。これらの基盤となるのが，公的個人認証サービスであり，住基ネットは，そのサービスにとって不可欠の役割を果たすものである。
ｅ住民票の写しの広域交付
住民票の写しの交付は，膨大な枚数（平成１４年度においては年間約８５００万枚）に上っている。従来，住民票の写しの交付は，その者が記録されている住民基本台帳を備える市町村のみでしか受けることができなかったが，住基ネットにより，住民はどの市町村でも住民票の写しの交付を受けることができるようになった。
ｆ　転出・転入手続の簡素化
住民の転出・転入は，多大な件数（平成１４年度においては約４５０万件）に上っているが，住民の転出・転入の手続には，転入届の際に転出地での住民票の情報を記載した転出証明書を添付しなければならなかった（法２２条２項，住民基本台帳法施行令（以下「施行令」という。）２３条）。しかし，住基カードの交付を受けている者が，施行令に定める一定の事項が記載された付記転出届を郵送等により提出した場合には，当該付記転出届をした日の後にその者が最初に行う転入届であって，その者の住基カードを添えて行われるものについては，転出証明書の添付を要しないこととされた（法２４条の２第１項）。
ｇ　住基カードの有用性
住基カードは，公的個人認証アプリケーションがプレインストールされ，電子証明書及び秘密鍵の格納媒体となるものであり，①　カードに格納された住民票コードにより本人確認を迅速かつ確実に行うことができること，②　市町村が条例で定めるところにより，多目的カードとして活用できるなど，電子政府・電子自治体において，キーデバイスとしての役割を果たすものである。さらに，③　写真付きのものは公的な身分証明書としても活用できる。
(オ)　地方自治の侵害
（原告らの主張）
市町村の各自治体は，住民の個人情報を管理してきた主体であり，地域住民の個人情報が違法に使用されないよう住民の自己情報コントロール権を保護すべき義務を負っている。住基ネットにより，住民の個人情報が市町村外に流出する場合，住民はもとより，その権利を保護すべき市町村自体も，その情報が，いつ，いかなる機関から，何の目的で使用されたのか，という使用履歴を情報処理機関に対して開示請求できてしかるべきである。しかし，このような開示請求権は保障されていない。したがって，住基ネットの稼働は，地方自治の本旨にもとり，憲法９２条，９４条等に違反するものである。
（被告らの主張）
住基ネットは，法に基づき運用されているものであり，地方自治を侵害するものではない。なお，市町村長は，都道府県知事・指定情報処理機関を経由して国の機関等に対して，報告要求等を行うことができる。
イ内閣による改正法施行等の違法性等
（原告らの主張）
(ア)　内閣，内閣総理大臣及び各主務大臣は憲法１１条，１３条，９９条に基づき，法が違憲であることが明白な場合は，当該法の執行により違憲状態が惹起されることを回避する義務を負う。


内閣，内閣総理大臣及び総務大臣は，法が違憲であることが明白であるのに，平成１３年１２月２８日，改正法を平成１４年８月５日から施行する本件政令を定めたものであって，その行為は職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と行われたものとして違法であり，そのことについて内閣，内閣総理大臣及び総務大臣には故意又は重大な過失があった。(イ)　内閣，内閣総理大臣及び総務大臣は，改正法施行日である平成１４年８月５日までに，改正法附則に定める万全の「所要の措置」を講じる義務があったにもかかわらず，これを行わなかった。また，改正法附則１条２項は，政府に対し，３年以内に「個人情報保護に関する法整備を含めたシステムを速やかに整え」た上で，これを施行することを義務付けている。したがって，政府としては３年以内に「個人情報保護に関する法整備を含めたシステムを速やかに整えること」ができないと判明した段階で，施行の延期を含めた改正法案を提出する義務があった。よって，平成１４年８月５日に漫然と住基ネットを稼働したのは，改正法附則１条２項に反して明らかに違法である。
なお，行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（以下「行政個人情報保護法」という。）は，①　本来の業務処理に必要な範囲を超えた名寄せの制限が規定されていない，②複数の行政機関相互におけるデータマッチングの制限が規定されていない，③　行政機関による個人情報の利用状況等を監視する第三者機関を置いていない，④　利用目的の変更を広範に認め（同法３条３項），また目的外利用も緩やかに認めている（同法８条）という問題点がある。したがって，政府はいまだに「所要の措置」を講じているとはいえず，改正法附則１条２項に違反した違法状態は継続しているというべきである。内閣，内閣総理大臣及び総務大臣は，改正法附則に違反して事務を処理してはならない旨の職務上の法的義務に違背して，本件政令を制定し，本件政令どおりの施行を各府県に指導，強要したものであり，この行為は違法であり，内閣，内閣総理大臣及び総務大臣に故意又は過失がある。
(ウ)　内閣，内閣総理大臣及び総務大臣は，住基ネットのセキュリティが極めて脆弱であり，個人情報の漏えい（外部接続による危険，システムの施設・管理の外注委託による危険，内部からの漏えいの危険）や目的外利用の危険性が極めて高い実情にあることを知りながら，漫然と平成１４年８月５日に住基ネットを稼働したのは，原告らのプライバシー権を侵害するものであって違法である。
ａ　住基ネットは，全国の市町村の個人情報を共有するシステムであり，システムの規模が壮大であり，外部を含めてネットワークで結ばれるものであるから，どこか１か所でもセキュリティが不十分なところがあればシステムへの不正侵入や情報漏えいが生ずる危険性が高い。ｂ　都道府県又は指定情報処理機関が保有する情報は，本人確認情報に限定されているとはいえ，市町村のＣＳには本人確認情報以外の住民基本台帳データも蓄積され，住基ネットを通じて流通することになる。
ｃ　長野県の個人情報保護審査会が行った住基ネットの侵入実験でも，市町村のＣＳが乗っ取られて踏み台となり，住基ネット網を介して，各市町村のＣＳや指定情報処理機関のサーバ内の本人確認情報が閲覧され，漏えいしたり，改ざんされたりする危険があることが実証された。各種サーバの乗っ取り自体は，平均的なコンピューター・ネットワークエンジニアであれば可能であり，侵入実験でも既存住基システムのサーバやＣＳの管理権限奪取には１時間から１時間半で成功しているほか，出先機関の端末からダイアルアップ接続を通じて庁内ＬＡＮに進入することも３０分程度で可能であった。
ｄ　市町村によるチェックリスト方式の点検は自己点検にすぎず，都道府県等による指導・助言も，市町村の自己申告に基づいて行うにすぎない。点検項目も恣意的に設定されている。また，この点検により，住基ネット稼働後約１０か月が経過した段階で，３２１５ある市町村のうち１割の市町村で，基本的なセキュリティ対策が不十分であることが明らかになった。また，外部監査法人による市町村のシステム運営監査については，監査が行われた市町村が１０８団体のみであり，その監査の方法や結果も明らかでない。さらに，指定情報処理機関による各市町村のＣＳに対する監視も不十分である。
ｅ　コンピューターウイルス，セキュリティホール対策も十分ではない。ｆ　セキュリティ基準及び「住民基本台帳ネットワークシステム及びそれに接続している既設ネットワークに関する調査票（以下「チェックリスト」という。）」を遵守していなければ，本人確認情報の漏えい，改ざんの具体的危険があることは当然であるが，以下のとおり，多くの市町村では遵守できていないのが実情である。
例えば，吹田市では，平成１６年１２月以前に重要機能室への入退室管理簿が作成されていなかったこと，住基ネットの構築・保守等の委託業務について吹田市の書面による承諾を得ずに，系列会社に再委託をしていたことが判明した。
柏原市では，重要機能室の入退室管理簿の記載が正確でなく，入退室管理が杜撰であったり，ＯＳに対するログオン失敗履歴，アプリケーションの操作履歴及びファイアウォール（以下「ＦＷ」という。）のアクセスログについての確認が不十分であったり，セキュリティ責任者のコンピューターの知識経験が乏しいなどの問題がある。木津町では，委託業務に関する契約書に再委託を制限する規定がなく，木津町による再委託の事前承認がなかったり，住基ネットの担当職員が不要なアクセスか否かを確認できるほどの技術的知識を有しておらず，ＦＷの具体的な設定内容の確認も業者任せになっていた。加茂町では，担当職員がセキュリティ設定について委託業者に丸投げして，何も監督していなかったり，アクセスログの確認を十分していないという問題がある。八尾市では，重要機能室への入退室管理簿の記載が出勤簿のような記載になっており，入退室管理が不十分であること，住基ネットのオペレーションシステムに対するログオン失敗履歴記録などの確認を行った記録がなく，アクセス権限や操作権限の管理がされていないこと，住基ネット機器の保守業務について八尾市による事前の承認を得ずに再委託が行われていたこと，住基ネットと情報系の庁内ＬＡＮが物理的につながっていること，ＣＳ端末が既存住基端末と共用端末であることなど，セキュリティが脆弱である。被告兵庫県では，操作者識別カードを複数の職員が使い回していたこと，業務端末が設置されていない出先機関の担当者が，業務端末のある出先機関の担当者に対し，本人確認情報の検索等を依頼し，その検索結果をファックスで送信していたことが判明した。
（被告らの主張）