今回の公費不正支出に関する調査は、県の機関が行うその他の事務事業に該当するところ、内密に行われたものではなく、県民の注目を浴びながら県職員全体の自浄能力を期待されて行われたものである。そして、不正支出の原因を究明し、今後不正支出が行われないようにその対策をも視野に入れて行われたものである。そして、今回の調査はすでに終了しているのであり、問題は将来同種事務事業に著しい支障が生ずるかどうかだけであり、将来、同種の事務事業が実施されるかどうかは全く未知数であるところ、このような不確定な将来のことを理由に公文書の開示に応じないとすることは許されない。仮に実施されるとしても、公費の支出に関する調査に応じない県職員や関係者が存在することなど考えられない。県職員の意識改革、公費に対する県民の意識向上が徹底されていけば、容易に克服できることであり、著しい支障が生じることは考えられない。したがって、本件公文書は本件条例六条七号には該当しない。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
本件訴訟における審判の対象は、本件処分の処分理由の適否ではなく、本件処分の実体上及び手続上の違法性一般であるから、その後条例上類型化された処分理由を追加して主張したとしても、そのことによっては、処分の同一性は損なわれず、審判の対象が異なるに至るものではない。
また、本件条例九条三項が、非公開決定書に理由を記載すべきものとしているのは、非公開の理由の有無について実施機関の判断の慎重と公正妥当とを担保してその恣意を抑制するとともに、非公開の理由を公開請求者に知らせることによって、その不服申立てに便宜を与えることを目的としていると解すべきである。そして、そのような目的は非公開決定の通知にその理由を付記することをもってひとまず実現される。本件条例の規定をみても、右の理由付記の定めが、右の趣旨を超えて、ひとたび決定書に理由を付記した以上、実施機関が当該理由以外の理由を非公開決定の取消訴訟において主張することを許さないものとする趣旨をも含むと解すべき根拠はないとみるのが相当である。
したがって、被告が、本件公文書の非開示事由につき、本件条例六条七号に該当することを追加主張することは許されるし、また、別紙文書目録９の文書について、本件条例六条三号に該当することを追加主張することも許される。
二　争点２（本件条例六条二号該当性）について
１　本件公文書は、所属長（課長、出先事務所長）や事務担当者との関係で、本件
条例六条二号に該当するとの被告の主張について
（一）　本件公文書の内容は、前記第二、三５のとおりであり、これには、各所属（本庁の各課、出先の事務所）毎の平成六年度から平成八年度の食糧費等の公費の不適正執行の内容、件数、金額等が記載されており、平成六年度から平成八年度の職員録と組み合せることにより、不適正支出のあった各所属（本庁の各課、出先の事務所）の長や事務担当者の氏名は容易に特定されるものと考えられる。また、所属（本庁の各課、出先の事務所）名を除外して本件公文書を開示した場合でも、年間の食糧費支出総額等別に存在する関係資料の内容が記載されているた
めに、本
件条例に基づき開示請求することによって取得できる当該関係資料と突き合わせることによって、各所属（本庁の各課、出先の事務所）名を特定することが可能であり、やはり、長や事務担当者の氏名は特定され得るものと考えられる。（二）　しかし、以上のことは、本件公文書の公開により、公費の支出という、公務そのものを遂行した者や責任を負うべき者が特定されたということにすぎず、それ以上に当該公務員の個人としての行動や生活に関わる意味合いを含むものではない。したがって、その限りにおいてはプライバシーが問題となる余地はない。そして、前記第二、二のとおり、本件条例は第一条において、「県民の県政に対する理解と信頼を深め、もって開かれた県政を一層推進することを目的とする。」と定めているところであり、このような本件条例の目的に鑑みて、地方公共団体の職員の公務の遂行に関する情報は可能な限り具体的に開示される必要があるというべきところ、各部局（知事部局、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局）単位での公費の不適正執行の内容、件数、金額等が記載された文書については、前記第二、三３のとおり、開示しながら、各所属（本庁の各課、出先の事務所）単位での情報を開示しないというのは、本件条例の趣旨、目的に反する。
もっとも、公務員が役職や個人名を知られることにより、その生活の平穏を不当に侵害される場合も考えられないわけではなく、そのような場合には、当該情報はプライバシーにわたるものとして個人情報としての色彩を帯びることになるが、このような特別の事情の存在は、非開示事由に該当するための要件として、具体的に主張立証されなければならない。
この点について、乙四四、四五（新聞記事）によれば、北海道や東京都において、不適正な支出があった所属（本庁の各課、出先の事務所）の長や事務担当者等の氏名が明らかになることにより、それらの者が必要以上に個人攻撃の対象とされ、その家族も、居住地域、職場、学校等でいじめを受けるなどの事態を招いた例があったことが認められるが、そもそも、事柄の性格上、責任ある地位にある長や事務担当者が一定の社会的非難を受けることはやむを得ないところであるのみならず、公費支出調査検討委員会の検討結果の公表以後の福島県民の冷静な対応も斟酌すると、被告の主張するところは、いまだ抽象的かつ不確定な憶測の域を出るものではない、そのような事態が招来するおそれが相当程度現実的に予測できるとまで認めるに足りる証拠はない。また、本件公文書の作成方法は、前記第二、三５のとおりであり、別紙文書目録４、８、１０ないし１５の各文書は、調査実施時に在籍した長や事務担当者が、調査対象年度に在籍していた自らと同じ立場の職員等から聞き取り調査を行い、自己に不利益な事実についても自主的な申告を求めて作成したものであり、その余の文書は、これらの文書や他の文書の内容を集計したり、取りまとめることによって作成したものである。被告は、聞き取り調査にあたって、プライバシーの保護について万全を期することの了解のもとに行った旨主張するが、そもそも聞き取りの内容自体、プライバシーとはいえないことは前記のとおりであるのみならず、旅費についての調査が前記第二、三２（二）（１）のとおり全職員の自主申告によったことと比較すると、対象となる者が限定されており、開示されないとの期待を保護すべき必要性はさほど大きいとはいえない。


以上検討したところによれば、本件公文書は、所属長（課長、出先事務所長）や事務担当者との関係で、本件条例六条二号に該当すると認めることはできない。（三）　ところで、弁論の全趣旨（平成一〇年一一月三〇日付け被告準備書面九頁）によれば、福島県においては、「県職員の職務遂行に関する個人情報であって、公表しても社会通念上個人のプライバシーを侵害するおそれがないと認められる情報」が、本件条例六条二号ただし書イ「公表することを目的として実施機関が作成し、又は取得した情報」に該当するとの解釈運用を行っていることが認められ、仮に、本件公文書が形式的には本件条例六条二号に該当するものとし、右のような解釈運用基準を採ったとしても、右（二）で検討したところによれば、本件公文書は、本件条例二号ただし書イに該当すると解するのが相当である。２　別紙文書目録４の文書は、懇談等の相手方との関係で、本件条例六条二号に該
当するとの被告の主張について
（一）　別紙文書目録４の文書の内容は、前記第二、三５（一）（１）④のとおりであり、弁論の全趣旨によれば、右文書の懇談等の相手方としての県職員以外の個人の職名、氏名が記載されている部分があること、懇談等に参加していない者の氏名を冒用してなされた（あるいは氏名使用の許諾を受けてなされた）虚偽の記載と実際に懇談等に参加した者の氏名が書かれた真実の記載が混然として盛り込まれていることが認められる。
（二）　食糧費の支出が行われる懇談等は、公費を用いてなされるものであるから、原則として私的な懇談等ということはあり得ず、出席者は懇談等に参加したこと自体は公開されることを受容して行動しているといわざる得ず、特段の主張立証のない限り、私的領域の事柄ということはできない。
乙二（一九頁）によれば、福島県においても、平成九年八月以降に開催分の食糧費支出に関しては、県側出席者の職、氏名のみならず、相手側についても事前了解を得て開示するものと、本件条例の運用を改めたことが認められる。したがって、懇談等への参加が当該相手方にとってプライバシーに関わることを窺わせる特段の主張立証がない本件においては、懇談等に真実参加した相手方の職名、氏名が本件条例六条二号に該当すると認めることはできない。（三）　前記第二、三２のとおり、別紙文書目録４の文書は、福島県において、公費の支出に関わる県職員全体に対する疑惑という重大で深刻な社会問題の発生を契機として、不適正な公費支出の実態を明らかにする目的で、平成六年度から平成八年度までの三か年度分に及ぶ公費支出の全庁調査という膨大な作業を行った過程で作成されたもので、その分量は極めて多量であり食糧費に係る不適正支出の実態を明らかにする多量の情報が盛り込まれている。
他方で、右文書には、懇談等に参加していない者の氏名を冒用してなされた虚偽の記載も含まれており、そのような虚偽情報が記載されるに至った経過は、不正な会計処理によりいわゆる裏金を捻出するためにこのようなことが行われたというのであるから、不正行為に被冒用者が加担したかのような外観を呈する文書が公開されることによって、被冒用者の名誉が毀損される可能性が全く危惧されないわけではない。
しかしながら、このような危惧はいまだ抽象的かつ不確定な憶測の域を出るものではなく、そのような蓋然性を具体的に示す証拠はないのみならず、仮にそのような蓋然性が具体的に予測される場合には、福島県において、被冒用者が不正な会計処理に加担したものでないことを外部に明らかにするなどの何らかの対策を講じることによってこれを防止することができないわけではない。したがって、極めて多量の食糧費に係る不適正支出の実態を明らかにする情報の中に、被冒用者に係る情報が混在しており、被冒用者に係る情報とそれ以外の部分とを分離して特定することは極めて困難であることが推認される、別紙物件目録４の文書においては、被冒用者の職名、氏名が、文書全体を非開示するに足るだけの名誉毀損の可能性の存在があり、これを予防すべき途がないとして本件条例六条二号に該当すると認めることはできない。３　別紙文書目録１１ないし１５の各文書は、支払相手方等との関係で、本件条例
六条二号に該当するとの被告の主張について
（一）　別紙文書目録１１ないし１５の各文書の内容は、前記第二、三５（三）（２）ないし（６）のとおりであり、弁論の全趣旨によれば、右各文書には、事務的経費、慶弔的経費、折衝経費、会議等負担金、懇談会等の支払相手先として法人名や県職員以外の個人の職名・氏名、団体名が記載されていることが認められる。（二）　被告は、右部分を開示すると、当該個人は県職員ではなく、しかも、県の不適正支出に全く関与していないにもかかわらず、これに関与したと疑われ、あるいは疑われる度に説明を行わなければならなくなるなど、開示しなければ全く生じなかった個人的不利益を被ることが予想されると主張する。しかしながら、前記第二、三５（三）（２）ないし（６）のとおり、別紙文書目録１１ないし１５の各文書に記載されているのは、いずれも、それぞれの費目のために充当され、かつ領収証等により支払の確認されたものであるから、支払相手先としては福島県との正当な取引により支払われた金員であり、客観的にも取引自体としては通常のものであるから、文書の性格を正しく説明しさえすれば、支払相手先に不利益が生じるということは考え難く、情報の開示を妨げるべき理由とはならない。
したがって、別紙文書日録１１ないし１５の各文書は、支払相手方等との関係で、本件条例六条二号に該当するとは認められない。
三　争点３（本件条例六条三号該当性）について
１　別紙文書目録４、７ないし９の各文書は、支払相手先としての業者との関係で、本件条例六条三号に該当するとの被告の主張について（一）　別紙文書目録４、７ないし９の各文書の内容は、前記第二、三５（一）（１）④、（二）（１）①、②、（２）のとおりであり、弁論の全趣旨によれば、右各文書には、公費の不適正支出の支払先としての業者名が記載されている部分の
あることが
認められる。
（二）　被告は、右各文書を開示すると、当該業者が県の不適正支出に関与したと疑われ、あるいは疑われる度に説明を行わなければならないなど、信用、名誉、社会的評価等の正当な利益を害すると主張する。


平成１５年（ネ）第１２０８号　不正競争行為差止等請求控訴事件平成１５年７月１０日判決言渡，平成１５年５月１３日口頭弁論終結原審・静岡地方裁判所沼津支部平成１２年（ワ）第３７１号
判　　　　決
控訴人（被告）　　株式会社メーソン
訴訟代理人弁護士　　堀越靖司，田中恒朗
被控訴人（原告）　　タカムラ総業株式会社
訴訟代理人弁護士　　松岡宏，森本耕太郎
主　　　　文
１　本件控訴に基づき，原判決主文第２項を次のとおり変更する。「２　被告は，別紙（本控訴審判決別紙広告）記載のとおりの謝罪広告を全国の建通新聞及び日本経済新聞の全国版に１２ポイントの活字で１回掲載せよ。」２　その余の本件控訴を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも，４分の１を被控訴人の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
控訴人は、「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決を求めた。
第２　事案の概要
１　控訴人は，平成１１年９月ころから，日本道路公団やゼネコンなどに，原判決４頁以下の(5)に記載の本件文書を送付した。本件文書には，擁壁工事に関するＰα工法技術に不備があり，放置すると重大な事態を招くことが予想されることなどが記載されているが，ここにおける「Ｐα工法」とは原告製品の商品名である「プロテロックアルファー」の略称である。被控訴人は，本件文書には事実に反する部分があり，本件文書を工事関係者に配布した行為は不正競争防止法２条１項１４号所定の行為に該当するとして，同法所定の差止め等を請求したのに対し，原判決は，謝罪広告の内容を一部修正し，かつ，損害賠償請求の一部を棄却したほかは被控訴人の請求を認容した。
２　事案の概要は、原判決事実及び理由欄の「第２　事案の概要」に示されているとおりである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，控訴人がした本件文書の摘示に係る事実（①原告製品の工法が張り石工事（ＪＡＳＳ．９）の規準違反とする点，②カチオン電着塗装性能に関して性能の詐称行為とする点，及び③将来において重大な事態やＰＬ法及び瑕疵担保責任の訴追の可能性を示唆する点）が虚偽であり，その事実が原告製品及び工法を対象とするものであって，その事実に関する告知又は流布を差し止める必要があり，また，控訴人は被控訴人に対し，この事実を道路公団等に配布して被控訴人の信用を毀損したことによる損害賠償として，５００万円を支払うべきものであり，信用回復措置として謝罪広告の掲載を命ずるべきものと判断する。その前提となる事実認定及び判断は，原判決１６頁以下の「第３　争点に対する判断」に示されているとおりである。なお，掲載を命ずべき謝罪広告は，引用に係る事実認定及び判断によれば，その表現について本判決別紙のとおりに一部変更するのが相当である（ただし，縦書きの場合は，算用数字は漢数字に改められる。）。
２　控訴人が当審において主張するところにかんがみ，以下のとおり補足して判断する。
(1)　控訴人は，原告製品あるいは日本ハーモス株式会社の製品（被控訴人がその技術を承継した製品）による工法結果には，結合金具の腐蝕による落下例があるなどと主張するが，この事実を認めるべき証拠はない。
乙３２の１，２は日本建築学会編著「建築工事標準仕様書・同解説９　張り石工事」（第３版，１９９６年）であり，甲６の１～４はその抜粋であるが，そこには，原判決２０頁のキの前段の事実，すなわち同仕様書における石先付けプレキャストコンクリート工法の意義，同工法におけるシアコネクター及びかすがいの材質をステンレスとすることの規準が記載されている。控訴人がその主張において前提とするところは，「石先付け工法」製品の結合金具の品質をステンレスと定めたＪＡＳＳ．９の基準を遵守することが，その業者において自然的義務であるというものである。しかしながら，原告製品の工法が石先付け工法と異なるものであることは，原判決２５頁１～１６行において認定されているとおりである（控訴人もこの認定自体を当審において争う理由を明確に述べているものではない。）。(2)　控訴人は，本件文書においては，原告製品及び原告工法にはＪＡＳＳ．９の直接適用があるとの指摘はないなどとも主張する。しかしながら，本件文書には「プロテロック工法の工事仕様書（ＪＡＳＳ．９）違反と製品性能の詐称行為」と題して，擬石結合用の金具材質などがＪＡＳＳ．９の規準に違反することなどの記載があるから，控訴人のこの主張は理由がない。
(3)　控訴人は，ＪＡＳＳ．９の規準が原告製品及び原告工法の施工者として遵守すべき原則原理であると信じて，本件文書による警告に及んだと主張する。しかしながら，原告製品及び原告工法にＪＡＳＳ．９の規準が適用されるものでないことは前記のとおりである。そして，原判決３１頁の４(1)の項で認定されているように，擁壁工事に係る製品を製造販売している控訴人としては，原告製品及び原告工法にＪＡＳＳ．９の規準が適用されないことを知りつつ，本件文書の配布をしたものであるものと認めることができる。控訴人の上記主張は，前提を欠くものとして理由がない。
(4)　控訴人は，原告製品の金網及び形鋼がステンレスでないと，長期間の強度確保がなく，擬石パネルの剥離・落下の危険性があるなどと主張するが，本件文書の摘示内容に，原告製品及び原告工法にＪＡＳＳ．９の規準が適用され，あるいは工事規準以前の技術的常識を逸脱していることを前提として，これに違反することにより製造物責任や瑕疵担保責任が発生する可能性があるというものであるから，そこに不正競争防止法２条１項１４号所定の虚偽の事実があったか否かの認定判断に際しては，控訴人主張に係るこれらの点によってその有無が左右されるものではない。また，控訴人主張の点に係るこれらの事実を認めるべき証拠もない。
第４　結論


主　　　文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は、第一ないし第一四事件を通じて、これを二分し、その一を控訴人中央労働委員会の負担とし、その一をその余の控訴人らの負担とし、当審における補助参加によって生じた費用は各補助参加人の負担とする。
事実及び理由
（当事者の略称、事項の略語については、当事者目録記載のほか、原判決の表記に従う。ただし、ＪＲ九州、ＪＲ貨物及びＪＲ西日本を合わせて「被控訴人ら」という。）
第一　控訴の趣旨
一　中労委
１　原判決中、中労委敗訴部分を取り消す。
２　右にかかる被控訴人らの各請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二　参加人ら
１　第四事件（国労、国労熊本地本及び国労熊本支部）（一）　原判決の参加人らに関する部分を取り消す。
（二）　中労委がした原判決別紙命令一覧表の一記載の命令のうち、ａに関する部分を除いて、これを取り消す。
（三）　訴訟費用は、第一、二審とも中労委の負担とする。２　第三事件（国労、国労北九州支部及び国労博多支部）（一）　原判決の参加人らに関する部分を取り消す。
（二）　中労委がした原判決別紙命令一覧表の二記載の命令のうち、ｂ、ｃ、ｄ、ｅに関する部分を除いて、これを取り消す。
（三）　訴訟費用は、第一、二審とも中労委の負担とする。
３　第七事件（国労及び国労鹿児島地本）
（一）　原判決の参加人らに関する部分を取り消す。
（二）　中労委がした原判決別紙命令一覧表の三記載の命令を取り消す。（三）　訴訟費用は、第一、二審とも中労委の負担とする。
４　第八事件（国労及び国労鹿児島地本）
（一）　原判決の参加人らに関する部分を取り消す。
（二）　中労委がした原判決別紙命令一覧表の四記載の命令のうち、ｆに関する部分を除いて、これを取り消す。
（三）　訴訟費用は、第一、二審とも中労委の負担とする。
５　第一一事件（国労及び国労佐賀県支部）
（一）　原判決の参加人らに関する部分を取り消す。
（二）　中労委がした原判決別紙命令一覧表の五記載の命令を取り消す。（三）　訴訟費用は、第一、二審とも中労委の負担とする。
６　第一二事件（国労及び国労長崎県支部）
（一）　原判決の参加人らに関する部分を取り消す。
（二）　中労委がした原判決別紙命令一覧表の六記載の命令のうち、ｇに関する部分を除いて、これを取り消す。
（三）
訴訟費用は、第一、二審とも中労委の負担とする。
７　第一四事件（国労及び国労大分地本）
（一）　原判決の参加人らに関する部分を取り消す。
（二）　中労委がした原判決別紙命令一覧表の七記載の命令を取り消す。（三）　訴訟費用は、第一、二審とも中労委の負担とする。
第二　事案の概要
本件は、参加人らが、国鉄の分割・民営化に伴って設立された被控訴人らの職員採用に際し、国労組合員が採用されなかったのは所属組合を理由とする差別の不当労働行為に該当するなどとして、熊本、福岡、鹿児島、宮崎、佐賀、長崎及び大分の各県地労委に対してその救済を申し立てたところ、各地労委は、国鉄に不当労働行為があったことを認め、その責任を被控訴人らに帰属させたうえ、右不採用者全員につき被控訴人ら設立時からの採用取扱い等を命じる各地労委命令（主文の詳細は、原判決別紙一ないし七の各一記載のとおり）を発し、これに対して被控訴人らが、中労委に対してその再審査を申し立てたところ、中労委において、一部を除く国労組合員について不当労働行為の成立を認めたうえ、同人らについての職員採用に関する選考のやり直しなどを命じる中労委命令（主文の詳細は、原判決別紙一ないし七の各二記載のとおり）を発したことから、被控訴人ら及び参加人らの双方が、中労委命令の取消しを求めるという事案である。原審が、被控訴人らによる不当労働行為の成立及びその責任の帰属を否定して中労委命令を全部取り消し、参加人らの請求については訴えの利益を欠くとして却下したことから、このうち救済命令取消部分について中労委が、訴え却下部分について参加人らが、それぞれこれを不服として提起したのが本件控訴である。
第三　争点
本件の主要な争点は、国鉄が行った承継法人の職員の採用候補者の選定及び名簿の作成過程で不当労働行為に該当する行為があった場合、被控訴人らの設立委員、ひいては被控訴人らが労組法七条の「使用者」としてその責任を負うか否か（原判決記載の争点１）、これが肯定された場合、国鉄の行った採用候補者の選定及び名簿の作成が労組法七条一号の不利益取扱い及び三号の支配介入に該当するといえるか、仮に、該当するとすれば救済対象者の範囲をどのように解するか（同争点２）、また、参加人らにおいて争っている中労委命令の救済方法の適否（同争点３）である。争点１に関連して、当審において参加人らは新たに、（一）設立委員の審査・是正義務違反による不当労働行為の成立と、（二）黄犬契約による不当労働行為の成立を主張した。
第四　事実経過等及び当事者の主張の要旨
国鉄改革に伴う承継法人の設立とその職員採用に至る経過等の概要並びに前記主要な争点のうち、最大の争点である争点１についての当事者の主張の要旨及び当審における参加人らの新たな主張は以下のとおりである。また、各当事者の概要、国鉄における労働組合の結成状況、国鉄改革の経緯、本件四月採用に関する国労と国鉄並びに設立委員との団体交渉、清算事業団の責務及び職員の処遇等、国鉄における労使関係等、参加人らによる不当労働行為救済申立て並びに本件訴訟提起に至る経緯については、いずれも原判決の「第一　争いのない事実等」記載のとおりであり、当事者の主張の詳細については、参加人らの当審における新たな主張のほかは、原判決の「第三　当事者の主張」記載のとおりであるから、ここに引用する（ただし、原判決九二頁二行目を「（二）　設立委員の権限と責任」と訂正する。）。


以下、国鉄改革に伴う承継法人の設立とその職員採用に至る経過等の概要に関する各事実については、特に証拠を摘示しない限り、各当事者間に争いのない事実、各当事者が明らかに争わないと認められる事実、公知の事実又は当裁判所に顕著な事実に当たるものである。
一　国鉄改革に伴う承継法人の設立とその職員採用に至る経過等１　政府全額出資の公法上の法人であった国鉄は、昭和三九年度に欠損を生じて以後、経営悪化の一途を辿り、昭和五五年度までの間にも再三にわたり経営再建計画が実施されたが、昭和五七年度末には約一八兆円もの累積債務とともに膨大な余剰人員も抱えているという危機的状況にあったことから、第二次臨時行政調査会が昭和五七年七月三〇日に政府に提出した「行政改革に関する第三次答申―基本答申―」や、日本国有鉄道の経営する事業の再建の推進に関する臨時措置法（昭和五八年法律第五〇号）に基づき設置された監理委員会が昭和五八年八月二日及び同月一〇日に政府に提出した各緊急提言において、それぞれ国鉄の分割・民営化を支柱とした国鉄経営の効率化による再建に向けての基本事項が示され、昭和六〇年七月二六日に監理委員会が政府に対し提出した「国鉄改革に関する意見―鉄道の未来を拓くために―」と題する最終答申では、①国鉄事業の分割・民営化、②新事業体発足時の適正要員規模、③余剰人員は再就職を必要とする職員として国鉄の清算法人的な組織に所属させ三年間で転職させるなどの国鉄改革に対する具体的方法が示された。
２　昭和六一年五月二一日に「日本国有鉄道の経営する事業の運営の改善のために昭和六十一年度において緊急に講ずべき特別措置に関する法律」が成立し、同月三〇日に公布、施行され、同年一一月二八日には、（一）改革法、（二）会社法、（三）新幹線鉄道保有機構法、（四）清算事業団法、（五）再就職促進法、（六）鉄道事業法、（七）改革法等施行法、（八）「地方税法及び国有資産等所在市町村交付金及び納付金に関する法律の一部を改正する法律」の、いわゆる国鉄改革関連八法が成立し、それぞれ同年一二月四日、公布、施行された。右立法による国鉄改革の骨子は、①国鉄の旅客鉄道事業を分割し、北海道、東日本、東海、西日本、四国及び九州の各旅客会社を設立してこれらに引き継がせ（改革法六条）、②新幹線鉄道にかかる旅客鉄道事業については、新幹線鉄道保有機構を設立して、施設の一括保有及び貸付けに関する業務を行わせ（同法七条）、③国鉄の貨物鉄道事業を旅客鉄道事業から分離し、貨物会社を設立してこれに引き継がせ（同法八条）、④電気通信、情報の処理及び試験研究に関する業務については、運輸大臣が指定する法人にこれらを引き継がせ（同法一一条一項）、⑤鉄道会社の設立に際して発行する株式の総数は国鉄が引き受け（会社法附則五条）、⑥承継法人に事業等を引き継いだ後の国鉄を清算事業団に移行させる（改革法一五条、清算事業団法附則二条）というものであった。
３　承継法人の職員採用手続については、以下のとおり改革法二三条に規定された。
（一）　承継法人の設立委員（当該承継法人が改革法一一条一項により運輸大臣の指定する法人である場合には当該承継法人。以下「設立委員等」という。）は、国鉄を通じ、その職員に対し、それぞれの承継法人の職員の労働条件及び職員の採用の基準を提示して、職員の募集を行う（一項）。
（二）　国鉄は、前項によりその職員に対し労働条件及び採用の基準が提示されたときは、承継法人の職員となることに関する国鉄職員の意思を確認し、承継法人別に、その職員となる意思を表示した者の中から当該承継法人に係る採用の基準に従い、その職員となるべき者を選定し、その名簿を作成して設立委員等に提出する
（二項）
。（三）　前項の名簿に記載された国鉄職員のうち、設立委員等から採用する旨の通知を受けた者であって、国鉄法等の廃止に関する規定の施行の際（昭和六二年四月一日）、現に国鉄職員であるものは、承継法人の成立の時において、当該承継法人の職員として採用される（三項）。
（四）　一項において提示する労働条件の内容となるべき事項及びその提示の方法、二項による職員の意思の確認の方法、その他、前三項の実施に関し必要な事項は、運輸省令で定める（四項）。
（五）　承継法人の職員の採用について、当該承継法人の設立委員がした行為及び当該承継法人の設立委員に対してなされた行為は、それぞれ、当該承継法人がした行為及び当該承継法人に対してなされた行為とする（五項）。（六）　三項により国鉄職員が承継法人の職員となる場合には、その者に対しては、国家公務員等退職手当法に基づく退職手当は支給しない（六項）。（七）　承継法人は、前項の適用を受けた承継法人の職員の退職に際し、退職手当を支給しようとするときは、その者の国鉄職員としての引き続いた在職期間を当該承継法人の職員としての在職期間とみなして取り扱う（七項）。右の結果として、承継法人に採用されない国鉄職員は、昭和六二年四月一日以降清算事業団の職員となり、再就職促進法に基づき、再就職が図られることとされたが、同法が昭和六五年（平成二年）四月一日限りで失効する（同法附則二条）ことから、三年以内に再就職するものとされていた。
４　なお、運輸大臣は、昭和六一年一一月二五日、国鉄改革関連八法案を審議する参議院特別委員会における承継法人の職員採用事務に関する設立委員と国鉄との関係について、「国鉄は設立委員の補助者の立場で設立委員の定める採用基準に従い選定する。」「設立委員の示す採用基準に従って承継法人の職員の具体的な選定作業を行う国鉄当局の立場は、設立委員等の採用事務を補助するもので、法律上は準委任に近いものであるから、どちらかといえば代行と考えるべきではないか。」と答弁し、政府委員からも同旨の答弁が繰り返し行われた。５　昭和六一年一二月四日、会社法附則二条一項に基づき、運輸大臣による鉄道会社の共通設立委員一六名及び各鉄道会社ごとに設立委員二ないし五名の任命を経て、同月一一日、鉄道会社合同の第一回設立委員会が開催され、鉄道会社の共通の採用基準が以下のとおり定められた。
（一）
昭和六一年度末において年齢満五五歳未満であること（医師を除く。）（二）　職務遂行に支障のない健康状態であること、なお、心身の故障により長期にわたって休養中の職員については、回復の見込みがあり、長期的にみて職務遂行に支障がないと判断される健康状態であること。


（三）　国鉄在職中の勤務の状況からみて、鉄道会社の業務にふさわしい者であること、なお、勤務の状況については、職務に対する知識技能及び適性、日常の勤務に関する実績等を国鉄における既存の資料に基づき、総合的かつ公正に判断すること（四）　退職前提の休職（国鉄就業規則六二条三号ア）を発令されていないこと（五）　退職を希望する職員である旨の認定（六一年緊急措置法四条一項）を受け
ていないこと
（六）　国鉄において再就職の斡旋を受け、再就職先から昭和六五年（平成二年）度当初までの間に採用を予定する旨の通知を受けていないことさらに、ＪＲ九州については、国鉄本社及び本社附属機関に所属する職員並びに全国的な運用を行っている職員からの採用のほか、ＪＲ九州が事業を運営する地域内の業務を担当する地方機関に所属する職員からの採用を優先的に考慮すること、ＪＲ貨物については、広域異動の募集に応じて既に転勤した職員からの採用は特段の配慮をすること、ＪＲ西日本については、国鉄本社及び本社附属機関に所属する職員並びに全国的な運用を行っている職員からの採用のほか、ＪＲ西日本が事業を運営する地域内の業務を担当する地方機関に所属する職員からの採用を優先的に考慮すること、また、広域異動の募集に応じて既に転勤した職員からの採用は特段の配慮をすることとされていた。
６　運輸大臣は、昭和六一年一二月一六日、改革法一九条一項に基づき、閣議決定を経て基本計画を定め、国鉄職員のうち承継法人の職員となる者の総数を二一万五〇〇〇名、うちＪＲ九州の職員数を一万五〇〇〇名、ＪＲ貨物の職員数を一万二五〇〇名、ＪＲ西日本の職員数を五万三四〇〇名と決定した。７　昭和六一年一二月一九日、鉄道会社合同の第二回設立委員会が開催され、鉄道会社における職員の就業場所、従事すべき業務など労働条件の細部が決定され、採用基準とともに国鉄に提示された。
８　国鉄は、昭和六一年一二月二四日、採用基準に該当しないことが明白な者を除く職員約二三万〇四〇〇名に対し、承継法人の労働条件と採用基準を記載した書面
及び承
継法人の職員となる意思を表明する意思確認書の用紙を配付し、昭和六二年一月七日正午までに提出するよう示達した。そして、同月七日までに意思確認書を提出した国鉄職員は二二万七六〇〇名であり、そのうち承継法人への採用希望者数は二一万九三四〇名、就職申込数（第二希望から第五希望の複数の承継法人名を記載しているものを含めた総数）は、延べ五二万五七二〇名であり、基本計画上の要員に対する就職申込総数は、ＪＲ九州においては一万五〇〇〇名に対し二万九二七〇名、ＪＲ貨物においては一万二五〇〇名に対し九万四四〇〇名、ＪＲ西日本においては五万三四〇〇名に対し八万〇一五〇名であった（丙第二号証、第四ないし第六号証、弁論の全趣旨）。
９　国鉄は、設立委員等の前記採用基準及びこれに基づき国鉄として設定した「昭和五八年四月以降の非違行為により停職六か月以上の処分又は二回以上の停職処分を受けた者は、明らかに承継法人の業務にふさわしくない者として、採用候補者名簿に登載しない」などの適用基準に従って、承継法人ごとの採用候補者の選定及び名簿を作成し、昭和六二年二月七日、右の名簿に各人ごとの職員管理調書の内容を要約した資料を添えて、設立委員等に提出した。これによると、ＪＲ九州における採用候補者名簿への記載者数は基本計画上の要員数と同数であり、ＪＲ貨物における採用候補者名簿への記載者数は一万二二八九名であって、基本計画上の要員数に対して二一一名減じたものであり、ＪＲ西日本における採用候補者名簿への記載者数は五万二九四三名であって、基本計画上の要員数に対して四五七名減じたものであった（丙第二、第五及び第六号証、弁論の全趣旨）が、本件救済申立対象者は全員、右の名簿に記載されなかった。
１０　昭和六二年二月一二日、鉄道会社合同の第三回設立委員会が開催され、採用候補者名簿に記載された者全員を当該承継法人の職員に採用することを決定した（本件採用に対応する。）。そして、設立委員等は、同月一六日以降、右採用予定者に対し、国鉄を通じて、同月一二日付け採用通知を交付するとともに、不採用者に対しては、国鉄が文書又は口頭でその旨を伝えたが、不採用の理由は明らかにされず、本件救済申立対象者も、全員不採用となった。
１１　国鉄は、昭和六二年三月四日、改革法一九条三項ないし五項に基づき、「国鉄の事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継に関する実施計画」を作成し、同月二〇日、運輸大臣の認可を受けた。これによれば、国鉄の事業及び業務の大部分は承継法人が引き継ぎ、国鉄資産の大半、長期債務の相当部分を帳簿価により承継し、残りの資産及び債務は清算事業団が引き継ぎ、鉄道会社の設立時に発行する株式は、すべて国鉄で引き受け、これは同年四月一日以降、清算事業団に帰属することとされていた。
１２　国鉄は、昭和六二年四月一日からの承継法人発足に向けて、同年三月三日から一〇日にかけて人事異動を発令した。そして、設立委員等は、同月一六日、前記採用予定者に対して承継法人発足後の所属、勤務箇所、職名等を通知した（丙第六、第二二号証、弁論の全趣旨）。
１３　昭和六二年三月一七日、鉄道会社合同の第四回設立委員会が開催され、各鉄道会社の定款案、取締役及び監査役の候補者並びに創立総会の日程等が決定され、同月二三日から二五日にかけて、各鉄道会社の創立総会が開催され、役員の選任等が行われ、また、承継法人の採用予定者は、同月三一日付けで国鉄を退職し、同年四月一日、承継法人の発足と同時に当該承継法人の職員となり、他方、同日、国鉄が清算事業団に移行したことに伴い、不採用者は、再就職を必要とする清算事業団職員となった。
二　当事者の主張
１　争点１についての主張の要旨
（被控訴人ら）
以下のとおり、設立委員等において、およそ国鉄の採用候補者の選定及び名簿作成に関する責任が帰属する余地はなく、仮に、国鉄に不当労働行為に該当する行為があったとすれば、その責任は国鉄又は清算事業団との関係において処理されるべきである。
（一）　国鉄と承継法人の法主体としての区別


承継法人は、改革法その他の関係法令に基づき、昭和六二年四月一日に設立され、従前の国鉄の事業の一部を引き継ぐとともに、これに必要な国鉄の資産及び債
務を限定的に承継し、他方、国鉄の権利義務関係は、
右同日以降、清算事業団に移行したものであり（改革法一五条、清算事業団法附則二条）、国鉄と承継法人は法律上別個の法主体であることは明らかである。（二）　承継法人の職員採用手続における設立委員等と国鉄の各権限の独立性承継法人の職員採用については、改革法において、それが新規採用であること（一九条、二三条三項）、その募集に当たっての労働条件及び採用基準の策定及び提示は設立委員等が行うとする（二三条一項）ほか、その採用手続上、採用候補者の選定及び名簿の作成に関する国鉄の権限（同条二項）と、国鉄が作成した名簿に記載された者の中から職員として採用すべき者を決定し、採用通知を発する設立委員等の権限（同条三項、五項）は別個独立に付与され、国鉄及び設立委員等がそれぞれ別個の法主体としてその権限を行使することとされているのであって、国鉄が設立委員等の指揮監督を受けてその権限の行使を代行ないし補助する立場にはない。
右のような設立委員等による職員採用手続の一部である労働条件及び採用基準の提示が国鉄を通じて行われるものとされたことは、あくまでも改革法の規定に基づくものであって、設立委員等の意思に基づくものではない。また、設立委員等が承継法人の職員採用に対して最終的な権限を有していたとしても、その権限は、改革法の明文によれば、国鉄作成に係る採用候補者の名簿に記載された者の中から新規採用職員を決定する段階における最終的権限というものにとどまるものであるから、右明文の規定に関わらず、設立委員等が右採用の前提となる全ての手続につき責任を負うと解することは到底できない。
なお、採用候補者の選定及び名簿の作成を国鉄の権限とする改革法二三条二項も、承継法人の職員の採用対象たる国鉄職員に関する資料が国鉄によって保有されていたうえ、承継法人の職員の採用募集や意思確認等の手続について短期間に大量の事務を遂行することが必要とされていたなど、設立委員等が自ら国鉄職員の中から承継法人の職員となるべき者を適正に選別、評定しうる立場にないことが明らかであったことから設けられたと解される。
また、国鉄改革関連八法案の国会審議における運輸大臣等の答弁で、国鉄と設立委員等の関係について、「準委任」「代行」などの表現が用いられているが、これは、その法的性格を意識して用いられたのではなく、単に法案説明の便宜として用いられたにとどまるというべきであり、このことは、議事録における発言内容に照らして明らかである。
（三）　新規採用における不当労働行為の不成立
承継法人の職員の採用は、改革法二三条からみて新規採用であることが明らかであり、右採用候補者が、国鉄職員に限定されていた点は国鉄改革という法の趣旨に基づくものであって、右改革法の規定の趣旨を変更するものでないことは明らかである。そして、その採用手続は憲法及び労組法に抵触するものでなく、また、採用
に関し、法律
その他による特別の制限も存在しない。
ところで、企業は、憲法上の権利である経済活動の自由の一環として契約締結の自由を有し、労働者の雇用に当たり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができることは確定した判例（三菱樹脂事件に関する最高裁大法廷昭和四八年一二月一二日判決・民集二七巻一一号一五三六頁）であり、企業者の雇用の自由については、雇入れの段階と雇い入れた後の段階とで区別され、雇入れの段階では企業者の自由が広く認められる反面、雇い入れた後の段階では、当該労働者の既得の地位と利益を重視して、企業者の利益との権衡を図るべきであるとされていることからすれば、雇入れ段階における採用拒否について労組法七条一号本文前段の不利益取扱に係る不当労働行為を認めることができないのは当然である。
また、憲法二八条の定める労働三権は、労使関係が存在する場合にのみ問題となるのであって、労使関係そのものの存続あるいは創設を強制するものではないことも明かである。
したがって、いずれも新規採用である本件採用に関して不当労働行為が成立する余地はない。
（四）　使用者概念拡張論の不適用
右拡張論は、労組法七条の「使用者」について、雇用主以外の事業主であっても、雇用主から労働者の派遣を受けて自己の業務に従事させ、その基本的な労働条件等について、雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にある場合には、その限りにおいて、右事業主は「使用者」にあたるとして判例で認められたものではあるが、右理論を適用するについては、「使用者」と認定された者が現実的かつ実質的に労務に対する一般的な指揮命令の権限を有し、それを行使する実態にあることを要すると解されるところ、本件において、被控訴人らの設立委員と本件救済申立対象者との間には、右判例がいうような関係は何ら存在しないから、右の理論が適用される余地はない。
（五）　実質的同一性の理論の不適用
学説及び労働委員会命令例には、①近い過去における労働契約関係の存在や近い将来における労働契約関係の可能性が認められる場合、②二つの企業が資本や役員等の関係から親子企業の関係にあり親企業が子企業の業務運営や労働者の待遇につ
き支配力を有しているなど、法
人格を否認しうる場合、③労働組合を消滅させるために会社を一旦解散しつつ実質上同一事業を継続するなど、実質的同一性を有する場合においても、「使用者」性を認める見解が存する。
しかしながら、①の点は、本件救済申立対象者が採用候補者名簿に記載されていない以上、改革法上、承継法人の職員として採用される可能性はない。また、②の点は、承継法人は、改革法その他の関係法令に基づいて新たに設立された株式会社であるから、法人格否認の法理が適用される余地はない。さらに、③の点は、東京高裁平成七年五月二三日判決・労民集四六巻三号八九九頁が、実質的同一性の理論
は「旧会社の解
散と新会社の設立が組合壊滅の目的その他違法又は不当な目的に出た場合に適用することを想定したものと考えられ」る旨判示しているところであり、承継法人の設立は改革法その他の関係法令に基づくものであるから、実質的同一性の理論が適用される余地もない。
（中労委）
（一）　設立委員等の補助機関としての国鉄


改革法上、承継法人の職員として採用する旨の通知は設立委員等によってされるものであり、これは承継法人の職員の採用に関する最終的な権限と責任が設立委員等にあることを示すものであって、改革法が、設立委員等に通常の発起人一般の職務を超えた右採用行為を行わせることとしたことに照らせば、採用手続の全てが設立委員の権限と責任に属するというべきである。ただ、改革法では、採用候補者の選定及びその名簿作成について国鉄を関与させているが、その理由は、国鉄改革に当たり、承継法人にはその設立と同時に鉄道輸送業務などの国鉄の主要な業務を引き継がせ、その事業を中断することなく継続させることが要請されるという業務上の特殊性が存し、また、経営の破綻状態から脱却させるための国鉄改革を緊急に行うべく、昭和六二年四月一日に新事業体による業務の開始が法定されているという事情があり、かつ、承継法人の職員の募集の対象者は国鉄職員に限定され、採用候補者を選定する資料は国鉄のみが有しており、設立委員等自らが採用候補者の選定を行うことができない事情にあったことによるものと解される。右のとおり、承継法人の職員の採用に関する設立委員等と国鉄との関係は、本来設立委員等のなすべき手続の一部を国鉄に委ねたもので、国鉄の立場は設立委員等の補助機関の地位にあったと解される。この点は、改革法の立法過程で、運輸大臣及び政府委員が設立委員等と国鉄の関係を「準委任」「代行」と繰り返し答弁していることと符合する。
したがって、設立委員等又は承継法人と国鉄が別個独立の法主体であるとの前提に立っても、国鉄が行った採用候補者の選定及び名簿の作成過程において、労働組合の所属等による差別的取扱いと目される行為があり、設立委員等がその名簿に基づき採用予定者を決定して採用通知をした結果、それが不当労働行為に該当すると判断される場合、その責任は設立委員等に帰属するというのが改革法の趣旨に沿う。
（二）　承継法人の職員採用の特殊性
改革法二三条は、承継法人の職員については設立委員等によって採用されるという形式を定めるが、右採用は、採用対象者が国鉄職員に限定されること、職員の退職金及び有給休暇の扱いが通算されること、国鉄在職当時における懲戒処分も承継法人に引き継ぐことができるとされること（改革法等施行法二九条一項）、現に稼働していた国鉄の事業はそのまま承継法人に承継され、労使関係を含む人的関係も、少なくとも実態としては、ほとんどそのまま承継法人に承継されていることなどの事情に照らせば、明らかに通常の企業等における新規採用と異なる手続及び実態が存在しているものであるから、本件について、通常の新規採用と不当労働行為の法理の関係についての理論をもって判断するのは適切でない。むしろ、本件は、再採用ないし営業譲渡等に極めて類似しているというべきであり、改革法上、国鉄による採用候補者の選定、名簿の作成及び被控訴人らの設立委員への提出、同設立委員による採用通知、承継法人による採用という一連の過程において、国鉄のした不当労働行為責任を承継法人に負わせることを否定する根拠は、存在しないというべきである。なお、清算事業団の目的及び業務の範囲は、清算事業団法によって限定されており、救済命令の名宛人としては不適当である。
（三）　採用拒否と不当労働行為
（１）　不当労働行為救済制度は、新規採用に際しても組合差別を禁止するものであり（労組法七条一号及び三号参照）、とりわけ、法が使用者による将来の組合活動に対する制約を不当とする黄犬契約を禁止していることからすれば、それ以上に実害の著しい既往の組合活動を理由とする雇入拒否が不当労働行為になるのは当然である。
（２）　労働者の新規採用においては使用者に採用の自由が認められるとしても、法律その他による特別の制限に服すことに変わりはなく、同制限には不当労働行為の禁止が当然に含まれることになるから、使用者が採用の自由を手段として組合活動を積極的に侵害することは許されない。
（３）　承継法人の職員採用について、改革法二三条は設立委員等による「採用」と規定するが、採用対象者が国鉄職員に限定されていること、職員に関する退職金規定や有給休暇等の扱いに関して連続性がみられること、国鉄事業を現に稼働した状態において、労使関係を含む人的関係とともにその実態を承継させていることに照らせば、右採用の実態は通常の新規採用と異なるというべきであるから、通常の新規採用に関する法理を単純に類推適用するのは適切でない。むしろ、右によれば、本件における採用は、労働者の再採用ないし営業譲渡等に極めて類似しているというべきであるから、それらに関する法理が援用されるべきである。それによれば、再採用の拒否の場合は当然のこととして、営業譲渡の場合に、組合所属等を理由に譲渡先会社による採用がされないことは、不当労働行為（労組法七条一号本文前段）に該当することになる。
（参加人ら）
（一）　設立委員等の使用者性
労組法七条の「使用者」への該当性を検討するについては、労組法の目的に照らし、不当労働行為救済制度が、労働者の団体交渉その他の団体行動のために労働組合を組織し、運営することを擁護すること並びに労働協約の締結を主たる目的とした団体交渉を助成することにあるとの観点から合理的に解釈されなければならない。そして、「使用者」の意義について、学説には解釈に広狭がみられるものの、労働者と労働契約関係が存する相手方に限られるものではないことでは異論はないうえ、本件同様に、企業が労働者の組合所属や組合活動を理由に採用を拒否した場合に、当該企業が労組法七条の「使用者」として不当労働行為責任を負うかどうかについて、「使用者」の範囲を広く解する立場からは当然に肯定され、狭く解する立場に立ったとしても、将来の労働契約の成立の現実性、可能性の如何によっては肯定されるところであり、労働省労政局の行政解釈でも、もし同条に該当するような行為がなかったならば、客観的にみてその労働者との雇用関係が成立すべきであると判断され得る者は「使用者」にあたるとされる。そして、本件において、被控
訴人らの設立委員は、国鉄職員との労働契約
が成立する以前から国鉄職員の団結権などに具体的な影響力を行使できる権限を有しており、また、国鉄が作成した採用候補者名簿に記載された国鉄職員は、全員承継法人の職員として採用されているのであって、もし、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成過程において、国労組合員であるがゆえに本件救済申立対象者全員を名簿に記載しないという不当労働行為がなかったならば、本件救済申立対象者全員が被控訴人らの職員として採用されていたことは明らかである。したがって、被控訴人らの設立委員は、国鉄職員あるいは国労との関係において、労組法七条の「使用者」にあたるというべきである。


（二）　設立委員等の補助者ないし受任者としての国鉄（１）　改革法二三条は、採用主体としての設立委員等と募集対象たる国鉄職員との間の労働契約成立に向けての手続を規整したものと解される。そして、同条は、この手続過程に当事者以外の第三者である国鉄が一定の関与をすることを規定しているが、これは右当事者間の私法上の契約成立に向けた手続過程の一環にほかならない。そもそも、同条一項、二項の事務を国鉄を通じて行わせることにしたのは、承継法人の職員の対象が国鉄職員に限定され、国鉄がその職員を掌握しているという実態からする便宜的手段にほかならないのであって、同法はそれを明示したにすぎず、同法の文理上もことさらに設立委員等の権限外の事項として設立委員等の権限と切り離したなどというような性格のものではない。（２）　一般に労働者の採用は、労働条件等を提示しての募集（申込みの誘引）、応募（申込み）、応募者の選考、採用決定とその旨の通知（申込みに対する承諾）という手順を踏み、これらは採用という労働契約の成立を目的とした一連かつ不可分の行為であって、改革法二三条の採用手続も右のような一般的契約理論を基礎に構成されている。そして、同条二項の国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成行為は、採用手続における企業側の内部的事実行為たる応募者の選考の一過程にすぎず、それは本来、採用主体である設立委員等が自ら行うべき性格のものである。このような国鉄の選考行為への関与を契約成立過程の中で採用主体である設立委員等との関係において意味のある行為として位置付けるならば、それは少なくとも設立委員等が内部において行うべき性格の行為を、国鉄が設立委員等のためにそれを
手伝う、すなわ
ち、補助者ないし受任者として選考行為を行うとみるのが最も自然である。改革法二三条は、右のような理解において設立委員等の行う選考行為を手伝う者として国鉄を指名したのである。
（３）　設立委員等が承継法人の職員の労働条件及び採用基準を策定したうえ、「国鉄を通じ」てこれを提示して職員の募集を行うとする改革法二三条一項は、採用行為の主体が設立委員等であることを明示するとともに、設立委員等が自らの権限である採用行為の一環としての募集を国鉄に補助させて行わせるという構造である。そして、同条二項の国鉄による意思確認、選定、名簿作成は、この募集に付随し、これに引き続く事実行為であって、意思確認は募集の一環であるし、選定及び名簿の作成は採用候補者決定事務の一環として、いずれも設立委員等の採用権限に属する内部行為を事実上行うにすぎない。また、国鉄が作成した名簿を設立委員等に提出するのは、もともとの権限主体に結果を報告する性格のものである。そして、これらの手続を経て、最終的な採用決定通知は、本来の採用主体である設立委員等がこれを行い、労働契約の成立として完結することになるのである（同条三項）。
（４）　改革法二三条を右のように理解すべきことは、国会審議等を通じて設立委員等はもとより、国鉄も認識していたところであり、かつ、かかる認識に基づいて改革法二三条が一回限り実施、適用されたのである。このことは、承継法人の職員の採用手続過程の実態、とくに、設立委員会が国鉄総裁や国鉄の職員局から派遣された国鉄職員等によって構成され、採用の基準の策定、承継法人の労働条件の決定、職員の募集、採用者の決定、採用通知、採用予定者の承継法人における職種、職場の配属決定及びその通知、承継法人の就業規則、労働協約案の作成などの実務作業を担当したことや、国労からの団体交渉の申入れに対する国鉄の対応や不採用通知の際の国鉄の国労組合員に対する対応などから裏付けることができる。（５）　設立委員等が承継法人の職員の採用について最終的な権限を有することは、被控訴人らも認めるところである。そして、右に述べた改革法二三条の構造を併せ考慮すれば、設立委員等は、国鉄が設立委員等の補助者ないし受任者の立場において行った採用候補者名簿の作成及びその内容について、これを自ら行ったものとして法的責任を負うというべきであるから、被控訴人らの設立委員は、本件四月採用に関する国鉄の不当労働行為による責任を負い、したがって、被控訴人らも同責任を負うこととなる。なお、このような結論は、二つの法主体それぞれが独自の権限で行った行為であることを前提としても、一方の法主体の行為の責任を他方の法主体が負うべき場合があることを示すものであり、以下においても同様である。
（三）　国鉄による行為と設立委員等の行為との同一評価（１）　国鉄と設立委員等の関係等をみると、①国鉄は鉄道会社の唯一の株主であり（会社法附則五条）、②鉄道会社の共通設立委員一六名のうち一名は国鉄総裁であり、同人は設立委員等を代表する権限を有していると同時に、国鉄の代表者でもある（国鉄法一三条一項）、③承継法人の設立事務にあたった設立委員会の職員の多くは国鉄職員であり、設立委員等が行うべき承継法人の内部規定や就業規則、労働協約は国鉄が作成するなど、設立委員会事務局と国鉄とは一体性を有していた、④設立委員等である国鉄総裁は、国鉄のした採用候補者の選定及び名簿の作成過程、すなわち、不当労働行為をすべて把握していたし、実務レベルでも、設立委員会の事務局職員の大半が国鉄職員であったから、設立委員等は、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成がいかなる基準で行われたかを現実に把握していた。（２）　右のような国鉄と設立委員等との関係や採用候補者の選定及び名簿の作成過程における設立委員等と国鉄の関わり合いからすれば、国鉄の行為を労組法七条の「使用者」たる設立委員等の行為と評価するのが当然であるから、本件において、被控訴人らの設立委員は、本件採用に関する不当労働行為責任を負い、被控訴人らもその責任を負うというべきである。
（四）　国鉄と被控訴人らの実質的同一性
（１）　本件採用に関して、いわゆる実質的同一性の理論によって被控訴人らが国鉄の不当労働行為による責任を負うかどうかについては、新旧会社の①事業、業務内容、②株式所有関係、③役員、管理職の人的関係、④財産、権利関係、⑤従業員等についての各同一性の有無を基準として判断すべきである。（２）　これを本件についてみるに、国鉄から事業を承継する地域については、ＪＲ九州が九州に、ＪＲ西日本が北陸、近畿及び中国地方にそれぞれ限定され、また、ＪＲ貨物が国鉄から承継する事業が貨物鉄道事業に限定されたとはいえ、国鉄
の事業等を引き継いでいることから、事業


の内容及び形態の同一性を認めることができる（右①）。株式関係をみると、国鉄は政府が一〇〇パーセント出資の公社であった（国鉄法二条、五条一項）のに対し、被控訴人らは、その発行済株式総数のすべてを国鉄が引き受けており（会社法附則五条）、現在もなお、国鉄から移行した清算事業団がこれを保有している関係にある（右②）。また、改革法一九条ないし二二条は、被控訴人らを含む承継法人は、鉄道事業及びそれに附帯する事業に必要な国鉄資産を承継する旨を規定しており、現に被控訴人らは、その事業に必要な資産のすべてを国鉄から引き継いでいることから、資産及び施設関係についての同一性もあるといえる（右④）。さらに、役職員や従業員、労働条件、労務政策の同一性をみると、被控訴人ら発足時の役員のほとんどは国鉄幹部によって占められていた。また、部課長も国鉄の幹部職員で、現場管理者もすべて国鉄の区長、駅長、助役等であるし、他の職員も全員国鉄職員であった。労働条件についても、退職手当、有給休暇の算定基礎となる在職期間に国鉄時代の在職期間を含めること、承継法人成立時の職員の賃金は国鉄時代の賃金水準を維持すること、一週平均の労働時間は国鉄時代の四〇ないし四八時間を維持することなど、国鉄時代の労働条件が被控訴人らに承継されている。労務政策についても、被控訴人らは国労を敵視して「一企業一組合」という目標を掲げており、国鉄分割民営化の過程における国鉄の労務政策と全く変わっていない。さらに、改革法等施行法二九条一項は、改革法施行前に国鉄が行った懲戒処分の効力は、国鉄を退職して承継法人に採用された後も継続し、改革法施行前の規律違反行為にかかる事案に対しては、清算事業団から委任を受けた承継法人が懲戒処分を行うと規定している（以上、右③及び⑤）。
（３）　以上によれば、国鉄と被控訴人らは実質的な同一性を有することは明らかであり、被控訴人らは、本件採用に関する不当労働行為責任を負うというべきである。
（五）　採用拒否と不当労働行為
改革法二三条では、承継法人の職員について「採用」という法形式を規定するが、国鉄改革による国鉄事業の承継法人への引継ぎは、業務の継続性が大前提とされ、かつ、そのためには労働関係の継続性・連続性の保障が不可欠であったことからすれば、右事業の引継ぎの実態は、営業譲渡により経営主体が変更されたものと
して、本来は国
鉄職員に関する労働契約に関する法律関係も承継法人に承継されると解されるものである。ただ、国鉄改革においては国鉄が抱えていた余剰人員の整理も目的とされていたことから、国鉄職員をそのまま承継法人の職員として承継するという形式にはよらず、改革法二三条において「採用」という形式を規定したにすぎないものである。そうすると、同規定の「採用」は、新規採用を意味するものではなく、むしろ右実態に従って「承継」ないし「再採用」の性格を有することを前提として解釈されるべきであり、本件における承継法人の職員採用に関する組合差別の問題も、不当労働行為責任の有無を検討するに当たっては、経営主体の変更に伴う新会社の採用差別と位置付けられることになる。
また、余剰人員整理という目的を達成するについては、改革法二三条による方式の選択が必然であったわけではなく、一般の民間会社で採用される整理解雇の方法もあるところ、同方法による場合にそれを有効とするためには、整理解雇の対象者選定が合理的基準に依拠しなければならないとされることから、組合差別の目的をもって右選定を行うことは法的に許されない。それにもかかわらず、改革法二三条を形式的に新規採用を規定するものと解釈することは、余剰人員の解消に対する整理解雇における法的規制を、使用者の「採用の自由」の問題によって回避するという不当な結果となる。
以上のとおり、改革法二三条の「採用」は、承継ないし再採用を意味するものと解するのが相当であるから、その職員採用過程において、当該職員が国労組合員であることを理由に解雇され、あるいは、不利益な取扱いを受けることは、まさに労組法七条一号本文前段において禁止される不当労働行為にあたる。
２　当審における参加人らの新たな主張
（一）　設立委員等の審査・是正義務違反による不当労働行為（１）　改革法二三条によれば、設立委員等には、承継法人の職員の採用基準及び最終的な職員採用に関する各決定権限があり、国鉄は、設立委員等の提示した採用基準に従って承継法人の職員の採用候補者名簿を作成すべき義務を負うものであるから、設立委員等は、国鉄による右名簿作成が右採用基準に合致しているか否かを実質的に審査し、もしそれが合致していない場合には、国鉄に対し、右採用基準に合致するように名簿の是正を求める権限を有する。右名簿の送付に当たっては、当
該名簿に記載した
職員の選定に際し判断の基礎とした資料を添付することとされている（改革法施行規則一二条二項）のは、このような設立委員等の権限行使を実効的に担保する趣旨であると解される。
（２）　ところで、設立委員等の定める採用基準の内容は、客観的かつ公正なものでなければならず、改革法が労組法の適用を排除していない以上、労組法七条の不当労働行為の禁止も当然その基準に含まれるのであるから、設立委員等としては、右名簿作成に当たって国鉄に不当労働行為と目される行為があった場合には改めてこれを審査したうえ、設立委員等の提示した採用基準に反するものとして、国鉄に対して名簿の是正を命ずる権限があるのみならず、是正を命ずる作為義務があると解すべきである。そして、設立委員等がこのような作為義務を履行しなかった場合には、義務不履行の結果については設立委員等はその責任を負わねばならないから、右名簿作成に当たって国鉄が行った不当労働行為は設立委員等のした行為と評価されて、設立委員等がその責任を負うといわなければならない。（３）　国鉄は、昭和六一年以降、国鉄の分割・民営化に向けての動きが具体化するとともに、国労ないしその組合員に対して、分割・民営化によって成立する法人の職員採用において国労組合員であることが不利に働くことを言明し、国労からの脱退工作も全国的に行われ、当時から不当労働行為が行われていた。右の状況は設立委員全員のみならず設立委員会事務局も認識していたことは明らかであり、とりわけ、共通設立委員であったｈは当時国鉄総裁の地位にあり、国労に対する差別を指揮し、一方では、承継法人の職員の採用候補者名簿作成の最高責任者でもあったのであるから、国鉄総裁が作成した右名簿に前記のような組合差別が存在すれば、設立委員等には改めてこれを審査したうえ、その是正を命ずべき作為義務が発生するのは当然である。


（４）　以上のとおり、設立委員等は、国鉄が、承継法人の職員の採用候補者名簿作成に当たり、国労組合員であることを理由に右名簿登載において差別するという不当労働行為を行い、明らかに設立委員等の選定した採用基準に反する行為を行っていることを認識し、あるいは容易にそれを認識し得る状況にあったものである。それにもかかわらず、被控訴人らの設立委員がこれに対して何らの是正措置を講じることもなく、右名簿を前提にこれを承認して採用通知を発した結果、本件救済申立対象者はいずれも右の名簿に記載されず、被控訴人らに採用されなかったのであるから、国鉄に対して名簿の是正を命ずべき作為義務に違反した被控訴人らの設立委員は、国鉄による右名簿への不登載という不当労働行為の責任を負わなければならない。
（二）　黄犬契約による不当労働行為
（１）　差別的募集条件の提示と黄犬契約
黄犬契約とは、組合に加入しないこと又は組合から脱退することを雇用条件とすることであり、労働契約締結に際しての雇用条件を通して行われる団結権侵害として禁止されるもの（労組法七条一号）であるが、その禁止の立法趣旨が、従業員たる地位を得て自主的な団結活動をするのを事前に抑制することを不当労働行為とするところにあることからすれば、組合一般への不加入・脱退にとどまらず、特定組合への加入強制あるいは一般的に組合活動を禁止すること、さらには、組合への不加入・脱退を募集条件として掲げることなども、募集条件が締結しようとする労働契約の内容として提示されるものであることに照らせば、同じく黄犬契約に該当すると解すべきである。
（２）　国鉄の黄犬契約による不当労働行為と設立委員等の責任ア　改革法二三条一項によれば、設立委員等は、承継法人の職員募集の主体であり、その募集の労働条件及び採用基準に関する決定権限を有するところ、右採用基準は人材選択の基準としての性格を有し、同基準の提示はすなわち募集条件の提示である。設立委員等は国鉄を通じて募集条件を提示して職員募集をするところ、その際、国鉄は設立委員等の手足として事実行為のみを行うものであり、設立委員の履行補助者（補助機関）である。
したがって、仮に設立委員等が組合差別的な採用基準を自ら提示しなくても、国鉄が組合差別的な募集条件を付加したものと認められる場合には、これをもって設立委員等の行為とみることができ、設立委員等が承継法人の職員の募集条件としてこれを定めたものと同視することができるから、右組合差別的な募集条件の有無及び内容についての設立委員等の認識ないし認識可能性を問題とするまでもなく、また、改革法二三条二項が規定するところの国鉄による採用候補者の選定及び名簿作成に対する設立委員等の権限の有無を問題とする必要もない。なお、募集条件の提示ないし表明には、必ずしも明示的に表現されたものではな
くとも、国鉄が承継法人の採用候補者の選
定に関して組合差別的な言動を行い、そのことが具体的事実関係の下で、国鉄が右募集に当たり特定の労働組合に属することを理由に右選定において不利に取り扱う意思を外部に表白したに等しいとみるべき場合を含むものと解すべきである。イ　改革法二三条により設立委員等の職員募集の履行補助者とされた国鉄は、同法成立の前後を通じて、国労組合員が承継法人に採用されない旨、様々な手段及び機会を駆使して再三表明してきたのであり、それにより、国労からの多数組合員の脱退（国労の組織率は、昭和六一年一月一日時点での六九・五パーセント（一八万四五二三人）から、昭和六二年二月時点での二七・三パーセント（同年四月時点では約四万四〇〇〇人）に激減）と他の労働組合の肥大化（昭和六二年四月時点で組合員約一〇万人余、組織率約五四パーセント）という異常な状況が生じたうえ、前記「争いのない事実等」記載のとおり、承継法人の職員採用に当たり右組合差別を反映した採用状況が生じたものである。
このような国鉄の行為は、実質的にみて、国労への不加入又は脱退等を募集条件に掲げたものといってよく、黄犬契約の禁止に違反したものというべきである。ウ　したがって、国鉄の右行為は、被控訴人らの設立委員が承継法人の職員の募集条件として右差別的事項を定めたものと同視することができるから、右黄犬契約としての不当労働行為の責任は被控訴人らの設立委員、ひいては被控訴人らに帰属するといわなければならない。
（３）　設立委員等自身の黄犬契約による不当労働行為ア　設立委員等は、承継法人の職員採用手続において、国鉄を通じ、その採用基準の一つとして「国鉄在職中の勤務の状況からみて、鉄道会社の業務にふさわしい者であること、なお、勤務の状況については、職務に対する知識技能及び適性、日常の勤務に関する実績等を国鉄における既存の資料に基づき、総合的かつ公正に判断すること」を提示したが、衆参両院における改革法等の審議に関する特別委員会でのｈ国鉄総裁の答弁からも明らかなように、右基準に掲げられた国鉄における既存の資料とは職員管理調書を示すものである。
イ　職員管理調書は、昭和六一年三月五日国鉄総裁通達により作成が命じられたものであるが、当時、国鉄改革法案の国会への上程が準備されている段階であり、国鉄の余剰人員整理の観点から勤務査定を行い、承継法人採用予定職員と清算事業団
所属職
員を振り分ける作業が控えており、職員管理調書はそのための資料とすることが予定されていたものである。そして、職員管理調書中の特記事項では、昭和五八年度ないし昭和六〇年度の間における労働処分（組合活動を理由とする懲戒処分）の有無を記載するものとされるところ、記載対象を同期間に限定することにより、動労組合員には不利にならない反面、国労組合員については、昭和五七年度内に行われた闘争に対する処分の通告が昭和五八年度に入って行われていたことから不利に扱われる内容となっており、また、職員管理調書中の評定事項については、業務遂行能力に対する評価よりも個人の思想を問題とするものであったり、「職場秩序の維持」「指示・命令」「服装の乱れ」「勤務時間中の組合活動」等の項目に至っては、いずれも管理者の命令に対する絶対服従の有無を記載するというもので、いずれも評価方法が抽象的かつ主観的というべきであって、基準としての客観性及び明確性に欠けるものであった。このような評価対象及び基準の曖昧さから、職員管理調書は国労組合員に対する評点を必然的に悪くし、組合差別に関するシステムの一環をなしていたものである。
ウ　右のとおり、職員管理調書の内容は、国労に対する組合差別を構造的に導くというものであるから、被控訴人らの設立委員が、前記採用基準の提示において、その資料に職員管理調書を用いることを外部に明らかにしたことは、同設立委員自身が国労差別的な募集条件を付加して承継法人の職員募集を行ったものとして同設立委員に不当労働行為が成立し、その責任が被控訴人らに帰属する。３　当審における参加人らの新たな主張に対する被控訴人らの反論
（一）　新たな主張提出の可否


参加人らは、当審において、新たに設立委員等の審査・是正義務違反及び黄犬契約による不当労働行為の成立に関する主張を提出するが、いずれも中労委の主張と抵触するものであり、民事訴訟法四五条二項において許容される限界を逸脱したものである。
また、中労委命令は、労働委員会規則に基づく特別な手続及び制度的保障のもとに決定されているものであるから、中労委における手続を離れた現段階において、参加人らが中労委命令の理由に追加又は変更を加えることができないというべきである。
（二）　設立委員等の審査・是正義務の不存在
既に主張したとおり、設立委員等及び承継法人と国鉄は別個独立の法主体であり、また、改革法の規定によれば、承継法人の職員採用は新規採用の性質を有し、その採用過程のうち、同職員の採用候補者の選定及びその名簿作成については国鉄の権限とされるところ、同権限は改革法二三条二項により特に付与されたものであり、国鉄において独立して行使するものとされ、設立委員等による指揮、監督を受けるべき関係にはなかった。
したがって、設立委員等は、右名簿の提出を受けた場合、国鉄作成の右名簿に記載された者の中から新規採用職員を決定するという意味での最終的権限を有するにとどまり、右採用の前提となったその名簿作成につき、国鉄に対して是正を命ずる権限まで有していたとはいえないから、右権限の存在を前提とする右是正を命ずべき作為義務が設立委員等に生じる余地もない。
（三）　黄犬契約による不当労働行為の不成立
（１）　国鉄の黄犬契約による不当労働行為と設立委員等の責任について参加人らは、設立委員等の補助機関である国鉄の黄犬契約による不当労働行為に基づく責任を問題とするが、国鉄が設立委員等の補助機関であることを前提とする立論は、前記主張のとおり、改革法の正当な解釈に反することは明らかであって、理由がない。
（２）　設立委員等自身の黄犬契約による不当労働行為について設立委員等自身が、承継法人の職員募集に際し、組合差別的な募集条件を付加したという事実ないしそのような評価を受けるべき状況等はないから、被控訴人らの設立委員自身に黄犬契約による不当労働行為の成立する余地はない。
第五　判断
当裁判所も、原審と同様に、被控訴人らの甲事件に関する請求は理由があり、参加人らの乙事件に関する請求に係る訴えは不適法であると判断するが、その理由は、以下のとおりである。
一　争点１について
１　国鉄改革関連八法の目的等
国鉄改革関連八法は、前記第四、一１のとおり、国鉄による鉄道事業の経営が巨額の累積債務を抱えながら膨大な余剰人員を擁しているという危機的状況が生じており、当時の公共企業体である国鉄が従前どおり全国を一元的経営体制を維持したままで、その事業の適切かつ健全な運営を確保することが困難となっているという事態を受けて、監理委員会が、国鉄改革に向けて政府に示した①国鉄事業の分割・民営化、②新事業体発足時の適正要員規模、③余剰人員を再就職を必要とする職員として国鉄の清算法人的な組織に所属させ三年間で転職させることなどの最終答申に沿い、政府提出の法案として成立した法律である。したがって、国鉄改革関連八法の主たる目的は、改革法一条等からも理解できるとおり、国鉄の鉄道事業等の経営が破綻している事態に対処し、効率的で輸送需要の動向に的確に対応しうる新たな経営体制を実現するため、経営形態の抜本的な改革を法的に整備することによって、国鉄の事業を六旅客会社、一貨物会社などの複数の事業体に分割するとともに、国鉄の抱える膨大な余剰人員の可及的な解消を図ることにあったものと認められる。
２　国鉄から承継法人への「事業の引継ぎ」と「権利義務の承継」に関する改革法
等の基本的考え方
（一）　「事業の引継ぎ」については、国鉄の旅客鉄道事業の経営を分割し、北海道、東日本、東海、西日本、四国及び九州の各旅客会社（株式会社）を設立してこれらに引き継がせ（改革法六条）、国鉄の経営する貨物鉄道事業を旅客鉄道事業の経営から分離したうえ、貨物会社（株式会社）を設立してこれに引き継がせるものとされ（同法八条）、その他、連絡船事業（同法九条）や旅客自動車運送事業（同法一〇条）等に同旨の規定があるが、これらは、いずれも事業引継を行うこととなる主体相互の対応関係を明らかにしたものである。
（二）　そして、具体的な「事業の引継ぎ」と「権利義務の承継」の内容及びその実施計画については、運輸大臣が右に関する基本計画を定めることとされ（改革法一九条一、二項）、国鉄に対し、各承継法人ごとに、その事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継に関する実施計画を作成すべきことを指示し（同条三項）、国鉄は、右指示があったときは、基本計画に従い実施計画を作成し、運輸大臣の認可を受けなければならないとされている（同条五項）。
しかし、国鉄における労働契約関係は、右実施計画に記載すべき「承継法人に承継させる権利及び義務」に掲げられておらず（改革法一九条四項）、承継法人の職員については、設立委員等が国鉄を通じて募集するものとされた（同法二三条一項）。
（三）　前記認可を受けた実施計画において定められた国鉄の事業等は、承継法人の成立の時において、それぞれ承継法人に引き継がれ（同法二一条）、承継法人は、それぞれ、その成立の時において、国鉄の権利義務のうち右実施計画において定められたものを、その定めるところに従って承継することとされた（同法二二条）。
他方、国鉄が
承継法人に事業等を引き継いだときは、国は、国鉄を清算事業団に移行させ、承継法人に承継されない資産、債務等を処理するための業務等を行わせるほか、臨時にその職員の再就職の促進を図るための業務を行わせるものとされた（改革法一五条、清算事業団法一条）。
そして、昭和六二年四月一日、承継法人が成立するとともに、前記実施計画に定められたところに従って、国鉄から承継法人への事業の引継ぎと権利義務の承継が行われ、一方、国鉄は清算事業団に移行し、承継法人に承継されない国鉄の権利義務は清算事業団に帰属することとなったものである。


（四）　以上のとおり、改革法では、従来の国鉄と国鉄職員との労働契約関係をそのまま承継法人に承継させるという方式を採用しない旨を明記したうえ、承継法人の職員については、設立委員等が国鉄を通じて新規に募集することとしたものである。したがって、承継法人に採用されなかった国鉄職員との労働契約関係は、国鉄が、承継法人に事業等を引き継いだ後に法的同一性を有して移行した清算事業団との間で存続することとしたということができる。これは、前記説示のとおり、国鉄改革が、国鉄の抱える膨大な余剰人員の可及的解消を図るため、経営形態の抜本的な改革によって国鉄事業の再生を図るという目的の下に、法律によって国鉄と国鉄職員との労働契約関係は承継法人に承継させず、承継法人とその職員の間については新たな労働契約関係を創設するとの方法が選択されたためと解される。なお、改革法において、従来の国鉄と国鉄職員との労働契約関係をそのまま承継法人に承継することがない方式を採用する旨を明記している以上、承継法人の職員として採用された国鉄職員の退職手当等の通算規定（改革法二三条六項、七項）、清算事業団の職員については理事長が任命する旨の規定（清算事業団法一七条）があるとしても、承継法人における右労働契約関係の創設に関する基本が変更されることはあり得ない。また、中労委及び参加人らにおいて、改革法等施行法二九条一項が国鉄時代の懲戒処分も承継法人に引き継がれる旨を規定すると指摘するが、同規定は、国鉄との労働契約関係が清算事業団に移行した職員について適用されるものであって、承継法人に新規採用された職員に適用されるものではないから、右主張は理由がない。
３　承継法人の職員採用手続等に関する規定の概要
（一）　運輸大臣は、各鉄道
会社ごとに設立委員等を任命する（会社法附則二条一項）ほか、国鉄職員のうち承継法人の職員となる者の総数及び承継法人ごとの数を基本計画において定める（改革法一九条二項三号）。
（二）　設立委員等は、当該鉄道会社の設立に関して発起人の職務を行う（会社法附則二条一項）ことに加えて、改革法二三条に定めるもの及び当該法人がその設立時において事業を円滑に開始するために必要な業務を行う（会社法附則二条二項）。
（三）　承継法人の職員の募集に関しては、まず、設立委員等が、国鉄を通じ、その職員に対し、それぞれの承継法人の職員の労働条件及び採用の基準を提示して、職員の募集を行い（改革法二三条一項）、次いで、国鉄は、右労働条件及び採用の基準が提示されたときは、承継法人の職員となることに関する国鉄職員の意思を確認し、承継法人別に、承継法人の職員となる意思を表示した者の中から、当該承継法人にかかる右採用基準に従って職員となるべき者を選定し、その名簿を作成して、設立委員等に提出するという手順となる（同条二項）。なお、承継法人の労働条件の内容となるべき事項及び提示の方法、国鉄職員の意思確認の方法、その他、改革法二三条一項ないし三項の実施に関して必要な事項は、運輸省令で定めることとし（同条四項）、これを受けて改革法施行規則は、労働条件の内容となるべき事項、提示の方法及び意思確認の方法について規定する（九条ないし一一条）ほか、改革法二三条二項の名簿の記載事項及び添付資料について規定する（一二条）。
（四）　承継法人の職員の採用に関しては、改革法二三条二項の名簿に記載された国鉄の職員のうち、設立委員等から採用の通知を受けた者で、改革法附則二項の規定の施行の際（昭和六二年四月一日、同法附則一項）、現に国鉄職員である者が、承継法人の成立の時において、当該承継法人の職員として採用される（改革法二三条三項）。
また、承継法人の職員の採用について、当該承継法人の設立委員がした行為及び当該承継法人の設立委員に対してなされた行為は、それぞれ、当該承継法人がした行為及び当該承継法人に対してなされた行為とする（同条五項）。（五）　右のとおり、改革法が規定する承継法人の職員に関する募集から採用までの手続は、設立委員等が、新規に採用する職員の募集を国鉄を通じて労働条件及び採用の基準を提示することに始まり、次いで、国鉄が、国鉄職員に対する意思確認と採用基準に従った選定及び名簿作成の各事務を行った後、設立委員等において、国鉄が作成した名簿に記載された者の中から職員として採用すべき者を決定し、採用通知を発するというように、設立委員等と国鉄とが各段階を分けてその各権限を行使し、順次、承継法人における職員の採用に向けての手続が段階的に構築されていき、設立委員等からの採用の通知に至るというものである。したがって、設立委員等が通常の会社設立の発起人であれば、右のような承継法人の職員採用に関する権限を有しないというべきことからすれば、右権限は、まさに改革法によって特別に付与されたものということができる。また、承継法人の職員の採用候補者を選定し、その名簿を作成して設立委員等に提出する国鉄の権限については、国鉄が、国鉄職員に関する資料を有してその事情を把握しているうえ、短期間に大量の事務を処理する必要性から、改革法により付与されたものである。そのうえ、各段階における設立委員等及び国鉄の各権限の範囲が明確に区別され、それが法定されており、しかも一方が他方に対しその権限の行使についてこれを規制し又は指揮監督し得る旨の規定は存在しない。そうすると、設立委員等は、国鉄において作成した右名簿に記載された者の中からさらに選別して採用者を決定する権限は当然有するが、逆に、同名簿に記載されなかった国鉄職員についてこれを承継法人の職員に採用する権限はなかったものと認められる。したがって、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成は、専ら国鉄の権限と責任に委ねられたものであり、国鉄が、設立委員等の権限に属する採用候補者の選定及び名簿の作成行為を補助ないし代行しているものと解することはできないというべきである。
４　国鉄に不当労働行為があった場合と設立委員等の使用者性の有無国鉄の行った採用候補者の選定及び名簿作成の過程に不当労働行為に該当する行為があった場合に、設立委員等、ひいては承継法人が労組法七条による使用者としての責任を負うか否かについて判断する。


労組法七条における「使用者」は、一般的には労働契約上の雇用主をいうものであるが、同条が団結権の侵害にあたる一定の行為を不当労働行為として排除、是正して正常な労使関係を回復することを目的としていることに鑑みると、雇用主以外の事業主であっても、自己の業務に従事させ、その労働者の基本的な労働条件等について、雇用主と部分的とはいえ同視できる程度に現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にある場合には、その限りにおいて、右事業主は同条の使用者にあたるものと解される（最高裁第三小法廷平成七年二月二八日判決・民集四九巻二号五五九頁）。
使用者性に関する右基準に照らして本件をみると、前記説示のとおり、改革法上、国鉄と設立委員等はそれぞれ別個独立の主体と位置付けられているところ、国鉄の右権限は改革法により特に付与されたものであり、しかも設立委員等が国鉄の同権限に規制を及ぼし又は指揮監督することを許容する規定がないことからすれば、設立委員等が国鉄における採用候補者の具体的選定及びこれに基づく名簿作成過程を、現実的かつ具体的に支配、決定することができる地位にはなかったというべきであるから、設立委員等をもって不当労働行為責任が帰属する使用者と認めることはできない。
そうすると、本件採用に関して国鉄の行った採用候補者の選定及び名簿作成の過程に不当労働行為に該当する行為があったとしても、その行為に関する労組法七条の使用者としての責任は、これを行った国鉄又は清算事業団が負うべきものであって、被控訴人らの設立委員、ひいては被控訴人らがその責任を負うことはないといわざるを得ない。
また、参加人らは、労組法七条に該当するような行為がなかったならば、客観的にみてその労働者との雇用関係が成立すべきであると判断され得る者は「使用者」にあたるとして、本件でも、被控訴人らの設立委員が、国鉄職員との労働契約が成立する以前から国鉄職員の団結権などに具体的な影響力を行使できる権限を有していたこと、国鉄が作成した採用候補者名簿に記載された国鉄職員は、全員承継法人の職員として採用されており、もし、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成過程において組合差別がなかったならば、本件救済申立対象者全員が被控訴人らの職員として採用される関係にあったから、被控訴人らの設立委員は、国鉄職員あるいは国労との関係において、労組法七条の「使用者」にあたると主張する。しかし、国鉄職員との労使関係が成立する以前から、設立委員等が国鉄職員の団結権等に具体的な影響力を行使できる権限を有していたとは認めることができないうえ、前記のとおり、設立委員等が国鉄の採用侯補者の選定及び名簿の作成過程を規制し
又は指揮監督をする
権限がない以上、参加人らの右主張は採用できない。
なお、一般論として、不当労働行為の責任主体である使用者には、「近い将来において労働契約を締結する可能性がある者」も含まれるとする考え方もあり得るが、本件救済申立対象者は、いずれも承継法人の職員の採用候補者名簿に登載されていなかったものであるところ、前記説示のとおり、改革法上、右職員の採用が設立委員等が採用基準を提示したうえで行う新規採用であって、従前の国鉄とその職員の間に存在した労働契約関係を承継法人に当然引き継ぐという方式は採用されていないこと、承継法人への就職を希望する国鉄職員は、希望先の承継法人を第五希望まで申告することとされ、国鉄がこれを受けて就職先を全般的に調整、配分して採用候補者名簿を作成するため、必ずしも第一希望の承継法人の名簿に登載されるとの制度的保障はなかったこと、右採用候補者の選定及び名簿作成の権限は国鉄にのみ認められていたうえ、設立委員等が国鉄の右権限行使の過程を規制し又は指揮監督する権限がなかったのであるから、設立委員等において右名簿に登載された者について採否を決する余地はあったものの、名簿に登載されなかった者については、その採否を決する余地すらなかったことなどからみて、国鉄による前記候補者の選定及び名簿の作成に関して、設立委員等、ひいては被控訴人らが、「近い将来において労働契約を締結する可能性がある者」にあたると認めることはできない。５　国鉄が設立委員等の補助機関ないし受任者であるとの主張について前記説示のとおり、承継法人の職員採用の手続における設立委員等及び国鉄の各権限は改革法により特に付与されたものであり、同手続過程が段階的に進行するのに対応し、各段階における設立委員等及び国鉄の各権限の範囲並びにその主体が法定されているもののみならず、設立委員等が国鉄の権限を規制し又は指揮監督する旨の規定は存在しない。したがって、承継法人の職員の採用に関する最終段階の権限と責任が設立委員等にあるからといって、右手続の各段階における手続に関する責任を設立委員等が全て負うと結論付けることができないのは明らかである。また、改革法によって認められた設立委員との右権限が、発起人一般に認められる権限を超えた内容を特に付与されたもので、その範囲も法定されていることに鑑みれ
ば、本来設立委員等のなすべき手続の一部を国鉄
に委ねたと解することはできず、国鉄が設立委員等の補助機関の地位にあったとする中労委の主張は採用できない。
たしかに、承継法人の職員採用に関する右手続は、最終的には、設立委員等と採用候補者との間における労働契約関係を創設するものであるという点をみれば、一般の労働契約締結の場合と差がなく、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成が、職員の採用過程における採用側の内部的事実行為の一つである応募者の選考という面があることも否定できないが、前記のとおり、改革法二三条が、右職員募集に始まり採用の通知をするまでの手続並びにその法的効果の帰属関係の全体について特別に定めを置いて、民法等の一般的な契約理論を排除したうえで、設立委員等及び国鉄に対しそれぞれ特別の権限を付与し、採用手続の各段階における権限の主体及び範囲を法定しているのであるから、国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成は国鉄の専権に属する事項であって、本来設立委員等が自ら内部において行うべき性格のものであるということはできない。したがって、国鉄が設立委員等の補助機関であるとの主張は理由がない。
同様の理由により、国鉄が設立委員等の補助者又は受任者であるとの参加人らの主張は理由がない。
６　国鉄と被控訴人らに実質的同一性が存在するとの主張について実質的同一性の理論は、旧会社の解散と新会社の設立が連続して行われる場合、それが労働組合を壊滅する目的その他違法又は不当な目的に出た場合に、新会社を名宛人とする救済命令を肯定することを前提に構築された理論であるから、両会社が単に実質的に同一性であることによって、直ちに適用されるというものではない。


そして、前記説示のとおり、改革法等に基づく被控訴人らの設立と国鉄の清算事業団への移行について、違法又は不当な目的をもってなされたといえないことは明らかである。のみならず、国鉄事業が承継法人に引き継がれたものではあるが、その積極、消極のすべての資産が引き継がれたものではなく、前記説示のとおり、事業の引継ぎの実施計画に基づいて、旅客事業及び貨物鉄道事業に必要な権利義務等を個々的に限定して、これを引き継がせたものであり、国鉄の長期債務や土地などの資産の一部が清算事業団に帰属したほか、日本鉄道建設公団の資産、債務の一部が承継法人や清算事業団に承継されていることにも照らせば、国鉄と承継法人の間
に実質
的な同一性があるといえるかについても疑問がある。
したがって、実質的同一性の理論を前提とする参加人らの主張は採用することができない。
７　新規採用における採用拒否と不当労働行為
企業は、契約締結の自由を有し、労働者の雇用に当たり、いかなる者を雇い入れるか、いかなる条件でこれを雇うかについて、法律その他による特別の制限がない限り、原則として自由にこれを決定することができると解される（三菱樹脂事件に関する最高裁大法廷昭和四八年一二月一二日判決・民集二七巻一一号一五三六頁）ことからすると、雇入れの段階においては、雇い入れた後の段階と異なり、企業者の自由が広く認められるものであり、採用希望者の地位及び利益との権衡の下にその自由が制限されるという場面ではなく、雇入れの拒否については労組法七条一号本文前段の不利益取扱いに係る不当労働行為が成立する余地はないものと解するのが相当である。
そして、すでに説示したとおり、承継法人の職員の採用は、改革法二三条に基づいて設立委員等において行われる新規採用であるうえ、同採用手続は憲法及び労組法に抵触するものとは解されず、右採用に関して法律その他による特別の制限も存在しないということができるから、右採用手続に関して労組法七条一号本文前段の不利益取扱いに係る不当労働行為が成立する余地はないというべきである。したがって、本件採用に関して労組法七条一号本文前段の不当労働行為の成立を前提とする中労委及び参加人らの右各主張は採用できない。なお、黄犬契約による不当労働行為の成立に関する参加人らの主張については後記三２において改めて判断する。
８　国鉄、ひいては清算事業団に対する救済命令の実効性の主張について中労委は、本件採用に関し、通常の事業の廃止等による会社の解散や破産の場合と異なり、また、清算事業団の目的及び業務の範囲が限定されていることから、救済命令の名宛人を清算事業団とすることは不適当である旨主張し、参加人らは、不採用という団結権侵害の事実に対して清算事業団がそれを是正、回復させることは、清算事業団の目的、権限に照らして到底不可能であり、また、本件救済申立対象者は、平成二年四月一日付けで清算事業団を解雇されたのであるから、清算事業団に対して採用などの救済命令を発することは無意味である旨主張する。たしかに、参加人らの本件不当労働行為救済申立てが、国鉄における原職又は原職相当職での採用取扱いを内容とするものであるのに対し、清算事業団においては、国鉄長期債務その他の債務の償還、国鉄の土地その他の資産の処分等の業務ほか、臨時に職員のうち再就職を必要とする者についての再就職の促進を図るための業務を行うにとどまるとされる（清算事業団法一条、二六条）ことからすれば、清算事業団を名宛人として原職又は原職相当職での採用取扱いなどの救済方法を命じることは現実には不可能であり、その意味では実効性を欠くといわざるを得ない。しかし、これは清算事業団の設立目的からくる制約であり、また、不当労働行為の救済については使用者以外の者に対し救済命令を発することができないとされている以上、やむを得ないところである。労組法二七条に基づく救済の申立てがあった場合において、労働委員会はその裁量により使用者の行為が労組法七条に違反するかどうかを判断して救済命令を発することができると解すべきものではない（最高裁第二小法廷昭和五三年一一月二四日判決・裁判集民事一二五号七〇九頁）ところ、設立委員等、ひいては被控訴人らが労組法七条の使用者にあたらないことは前記説示のとおりであるから、それにもかかわらず中労委が採用取扱いなどの救済方法を可能ならしめるために、被控訴人らを労組法七条の使用者にあたると判断したうえで救済命令の名宛人としたというのであれば、中労委命令は明らかに違法というべきである。また、国鉄の分割・民営化という国鉄改革は、国の政策によって実施されたものではあるが、労組法の定める不当労働行為の救済制度との関係において、これを通常の事業の廃止等による会社の解散や破産の場合と別異に解する理由はないし、労働委員会は救済方法の内容の決定について広汎な裁量権を有するとしても（最高裁大法廷昭和五二年二月二三日判決・民集三一巻一号九三頁）、法令上の制約を受けるものであるから、国鉄、ひいては清算事業団に対する救済命令が、清算事業団の目的等に照らして一定の制約を受ける結果になったとしても、やむを得ないものというべきである。９　憲法二八条、ＩＬＯ九八号条約、国際人権Ａ規約違反の主張について参加人らは、改革法二三条の採用手続のもとで行われた不当労働行為について、その救済が実質的に否定されるような結果になれば、同条自体が憲法二八条、ＩＬ
Ｏ九八号条約、国際人権Ａ規約に違反す
る旨主張する。
憲法二八条は団結権、団体交渉権及び団体行動権の労働基本権を保障し、ＩＬＯ九八号条約一条は、反組合的差別待遇に対する保護についての規定を設け、国際人権Ａ規約八条は、団結権及び同盟罷業権についての規定を設け、改革法等施行法一四四条による改正前の公営企業等労働関係法四条一項、八条は、国鉄職員に対して団結権及び団体交渉権を保障している。しかしながら、憲法二八条は、労組法等の法令により具体化された権利を超えて、労働契約関係の存続又は創設を強制し得る権利までも保障しているものとは到底解されないし、前記説示のとおり、設立委員等、ひいては被控訴人らは労組法上の使用者としての責任を負うべき立場にないのであるから、このような者に対する権利まで保障したものと解することもできない。また、前記説示のとおり、国鉄が本件採用に関して不当労働行為を行った場合には、それに対する救済は国鉄、ひいては清算事業団との間で図られるべきものとされ、不当労働行為制度を全く排除しているものではないことに鑑みれば、改革法二三条が憲法二八条、ＩＬＯ九八号条約、国際人権Ａ規約に違反すると解することはできない。
よって、参加人らの主張は採用することができない。
二　当審における参加人らの新たな主張提出の可否について
１　参加人らの新たな主張


参加人らは、当審において、新たな主張として、（一）設立委員等が国鉄の作成した採用候補者名簿に対してこれを審査し、是正を命ずべき作為義務に違反したことを理由とする不当労働行為の成立、（二）国鉄あるいは設立委員等が組合差別となる募集条件を示して職員候補者を募集し、国労組合員を不採用としたことが黄犬契約として不当労働行為に該当することを理由とする設立委員等への責任の帰属を主張する。
２　新たな主張提出の可否
右は、いずれも中労委命令の理由と異なる主張を、参加人らが、当審において追加して主張したものである。
一般に行政処分の取消訴訟における訴訟物は、当該処分の違法性一般であると解され、その取消訴訟において行政庁が原処分の理由と異なる理由を主張することは、それにより処分自体の同一性を害する場合を除き、原則として許されると解すべきである。このことは、救済命令の取消訴訟においても同様と解すべきところ、参加人らの新たな主張の内容は中労委命令の理由中に記載された基本的事実関係を
前提として、国
鉄が行った名簿作成行為に対する設立委員等の審査・是正義務違反及び国鉄による組合差別的な募集条件の提示行為、あるいは、設立委員等による採用基準の提示行為がそれぞれ労組法七条の不当労働行為に該当し、その責任が設立委員等に帰属するというものであるから、右追加的主張をすることが中労委命令の同一性を害するとまで認めることはできない。また、中労委において未だ右追加的主張を提出していないとしても、本件訴訟における争点及び前提事実において同一性があること、その他、従前における中労委の訴訟行為の内容等に照らせば、参加人による右追加的主張の提出が中労委の本件における訴訟行為と抵触すると解することもできない。
三　当審における参加人らの新たな主張について
１　設立委員等の審査・是正義務違反による不当労働行為（一）　参加人らは、設立委員等としては、国鉄による承継法人の職員の採用候補者に関する名簿作成が、設立委員等の定めた採用基準に合致しているか否かを実質的に審査し、合致していない場合には、国鉄に対し、右採用基準に合致するように名簿の是正を求める権限を有していることを前提に、国鉄から右名簿の提出を受けた際、国鉄が右名簿作成に当たって不当労働行為と目される行為をしたことを設立委員等において認識し、あるいは容易に認識し得たときはその是正を命ずるべき作為義務が発生し、それにもかかわらず設立委員等が何ら作為義務を履行しなかった場合には、同不履行の結果について設立委員等はその責任を負わねばならないから、右名簿作成に当たって国鉄が行った採用候補者の選定と不採用者の排除という不当労働行為は設立委員等の行為と評価されて、設立委員等がその責任を負うと主張する。
（二）　そこで、参加人らが右主張において作為義務の根拠とする権限の有無について検討するに、前記説示のとおり、承継法人の職員採用の手続における設立委員等及び国鉄は別個独立の主体性を有し、かつ、各主体が有するそれぞれの権限は改革法によって特に付与されたものであるうえ、同手続過程が段階的に進行するのに対応し、各段階における設立委員等及び国鉄の各権限の範囲並びにその主体が法定されているものであり、しかも、一方が他方に対してその権限の行使を規制し又は指揮監督し得る旨の一般的規定も存在しない。
参加人らは、設立委員等が承継法人の職員の採用基準及び最終的な職員採用に関
する
各決定権限を有し、他方、国鉄が設立委員等の提示した採用基準に従って承継法人の職員の採用候補者の選定及びその名簿を作成すべき義務を負うことをもって右規制又は指揮監督に関する権限の根拠と主張する。たしかに、改革法二三条一項及び二項によれば、右採用基準及び承継法人の職員の採用に関する最終段階の各決定権限が設立委員等に、右採用基準に従って右候補者の選定及びその名簿作成をする各権限が国鉄に、それぞれ認められているものであるが、国鉄による右の各権限行使に対する設立委員等の規制又は指揮監督に関する具体的権限を認める規定は同条項中には存在せず、同条三項も、設立委員等が、国鉄において作成した右名簿に記載された者の中から承継法人の職員を採用するものと規定しているだけであるから、右規定をもって国鉄による採用候補者の選定及び名簿の作成の権限行使に対し設立委員等がこれを規制し又は指揮監督し得る権限を認めたものと解することはできない。
（三）　これに対し、設立委員等に右是正義務があることを主張する論拠としては、参加人らの前記主張のほかに、①設立委員等の定めた採用基準に基づいて、国鉄は承継法人の職員の採用候補者選定等に当たって、より具体的な適用基準を定め、これに基づいて名簿を作成したものであるが、右適用基準の決定は職員の採用に関する判断の核心となる部分であるから、その適用基準の決定及びこれに基づいた採用候補者名簿の作成を、経営を破綻させた国鉄の専権にゆだねたと解するのは相当でないこと、②改革法が設立委員等に採用の基準、ひいては採用候補者選定の判断基準の決定権限を与えながら、国鉄が採用の基準に従って採用候補者の選定及び名簿の作成をしたか否かについて、設立委員等がおよそ審査することができないと解することは背理であること、などが考えられる。
（四）　しかしながら、①については、改革法が国鉄に採用候補者の選定及び名簿の作成に関する権限を与えたのは、前記説示のとおり、当時、承継法人の採用対象となる国鉄職員についての資料は国鉄当局が保管してその事情を把握しているうえ、短期間に大量の事務を処理する必要性もあることから、職員に対する意思確認や採用基準に従った名簿の作成を国鉄にゆだねるのが相当と考えられたからであり、したがって、その立法趣旨と国鉄による経営の破綻責任とは次元を異にする問
題であるから、①の主張は理由がな
い。
②については、もし、各承継法人の設立委員がそれぞれに対応する承継法人の職員候補者の選定及び名簿の作成について国鉄に対し個別にその事務を委任したのであれば、民法の一般理論に基づき、国鉄の行った事務について審査し、是正を求めることは可能であり、およそ設立委員等にそのような権限がないとすることは背理であると考えられる。しかし、前記説示のとおり、改革法は国鉄改革の目的を達成するために、承継法人と職員との労働契約関係の創設に当たっては、民法等の一般的な契約理論を排除して、改革法二三条により承継法人の職員の採用手続を定めたものであり、設立委員等及び国鉄の権限も改革法によって特別に付与され、採用手続の各段階における設立委員等及び国鉄の権限の内容も法定され、相互にこれを規制し又は指揮監督し得る規定は存在しないのであるから、職員の採用候補者の選定及び名簿の作成をした国鉄に対し、最終的な採用主体である設立委員等がこれを審査し、是正することができないことをもって背理であるとすることはできず、したがって、②の主張は理由がない。


（五）　したがって、国鉄による右候補者選定及び名簿作成に対し、設立委員等がこれを審査し、その是正を命じる権限及び義務を認めることができない以上、その余を判断するまでもなく、参加人らの右主張は理由がない。
２　黄犬契約による不当労働行為
（一）　黄犬契約と不当労働行為
労組法七条一号本文後段は、不当労働行為に該当する黄犬契約の類型を掲げ、これを禁止する旨規定するが、そこでの黄犬契約は、組合に加入しないこと又は組合から脱退することを雇用条件とするというものであり、労働契約締結の際に雇用条件を通して行われる団結権の保障に対する積極的侵害の行為類型というべきところ、企業者が採用の自由に名を借りて、団結権保障を事前に抑制することを不当労働行為として禁じるという同規定の趣旨に照らせば、特定組合への不加入又はそれからの脱退を募集条件として掲げることも、企業者が採用の自由を手段として団結権保障を事前かつ積極的に侵害する効果を有するということでは同一の行為類型に属するというべきであるから、他の要件が加わることによって、右規定にいう「雇用条件とする」という文言に該当する場合もあり得ると解される。しかし、募集条件といっても多義的であって、その内容も抽象的なものから、数
字等を含む具体的な
ものまであり、また、仮に組合差別的な募集条件を一般に提示したとしても、これに対する応募行為がない段階では、救済すべき対象者がいないのであるから、およそ不当労働行為というものを観念する余地はない。したがって、組合差別的な募集条件の提示が黄犬契約における「雇用条件とすること」に該当するのは、募集に応じた特定の応募者に対し、文字通り、当該募集条件を雇用の条件として定めた場合を指すものと解すべきである。
しかも、本件の場合には、そもそも救済命令の対象とされた者は、国鉄の作成した名簿に登載されず、したがって、設立委員等はこれを採用することができなかったのであるから、国鉄による名簿不登載行為が労働組合法七条一号本文前段の不利益取扱いに該当することがあっても、右不採用者については、組合差別的な募集条件を雇用条件として定めることはあり得ず、したがって、同号本文後段の黄犬契約が成立する余地はないといわざるを得ない。
仮に、国鉄による承継法人の職員候補者の選定の段階において、応募者に対し、特定の募集条件を示したことが黄犬契約の禁止に触れる場合があるとしても、本件においてそれに該当するか否か、また、その場合に、設立委員にその不当労働行為責任が及ぶか否かを念のため、以下検討する。
（二）　国鉄による黄犬契約と設立委員等の責任について（１）　参加人らは、設立委員等自らが組合差別的な採用基準を提示しなくても、設立委員等の補助機関である国鉄が組合差別的な募集条件を付加したものと認められる場合には、これをもって設立委員等の行為とみることができ、設立委員等が承継法人の職員の募集条件としてこれを定めたものと同視することができるから、本件採用手続の過程において国鉄がした黄犬契約の禁止に反する行為は不当労働行為に該当すると主張する。
（２）　設立委員等が提示した承継法人の職員の採用に関する基準は、前記第四、一５のとおりであって、いずれも組合差別的な事項を内容とするものでも、あるいは、そのような内容を付加しているものでもないことが明らかである。また、国鉄が、同採用基準に基づく候補者選定等のため、同基準をより具体化するものとして「昭和五八年四月以降の非違行為により停職六か月以上の処分又は二回以上の停職処分を受けた者は、明らかに承継法人の業務にふさわしくない者として、採用候補
者名簿に登載しない」などの適用基準を設定
していたものであるが、このような適用基準も、それ自体として合理性を有しているということができるから、右適用基準を国鉄が設定したことをもって直ちに組合差別的な募集条件が付加されたと断ずることはできない。のみならず、前記説示のとおり、改革法二三条は、承継法人と職員との労働契約関係の創設に当たって、国鉄を設立委員等の補助機関とせず、設立委員等及び国鉄に対し、それぞれ特別の権限を付与し、右採用基準に従って承継法人の職員への採用候補者を選定し、その名簿を作成することを国鉄の独立した権限として法定したものであり、国鉄が承継法人の職員の採用候補者を選定し、その名簿を作成するについては、国鉄に独立した権限が付与され、しかも設立委員が国鉄の同権限行使を規制し又は指揮監督する権限を有していなかったものであるから、仮に国鉄が組合差別の意図を持って右候補者選定及び名簿作成に資するため、設立委員等の定めた前記採用基準についての具体的な適用基準を定めたとしても、右適用基準の設定をもって設立委員による組合差別的な採用基準を設立委員等が提示したとみることはできない。
したがって、前記のような労組法七条一号本文後段に関する解釈を前提としても、国鉄の黄犬契約に基づく不当労働行為の責任が被控訴人らの設立委員、ひいては被控訴人らに帰属することはなく、参加人らの右主張は採用できない。
（三）　設立委員等自身による黄犬契約について
（１）　参加人らは、設立委員等が、承継法人の職員の採用基準の一つとして「国鉄在職中の勤務の状況からみて、鉄道会社の業務にふさわしい者であること、なお、勤務の状況については、職務に対する知識技能及び適性、日常の勤務に関する実績等を国鉄における既存の資料に基づき、総合的かつ公正に判断すること」という基準を提示するとともに、そこに記載された「国鉄における既存の資料」が職員管理調書を示すことを外部的に明らかにしたことによって、国労を差別する旨の募集条件が付加されたものであるとして、設立委員等自身に不当労働行為が成立すると主張する。
（２）　しかし、前記説示のとおり、設立委員等が提示した右採用基準は、組合差別的な事項を内容とするものでも、あるいは、そのような内容を付加しているものでもないことは明らかである。また、右基準のうち、「なお、勤務状況について
は、職務に対する知識技能及び適性、日常の勤務に
関する実績等を国鉄における既存の資料に基づき、総合的かつ公正に判断すること」とされているのは、改革法二三条二項が国鉄に対し採用候補者の選定及び名簿の作成をゆだねた以上、当然のことを規定したにすぎない。のみならず、右基準は国鉄に対し、勤務状況を判断するに際して用いるべき資料を特定ないし限定して示しているものでもないことは明らかである。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成１３年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審を通じ被控訴人の負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
事案の概要は，原判決「事実及び理由」中の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本件請求は理由がないからこれを棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第４　当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。１　原判決８頁９行目の「下宿先」の前に「配偶者もおらず，」を加える。２　原判決８頁１６行目の「いうべきである。」の次に「控訴人主張の仕送りの事実等も同判断を左右するものとはいえない。」を加える。３　原判決９頁２５行目及び１０頁２行目の「選挙管理員会」をいずれも「選挙管理委員会」と改める。
４　原判決１１頁８行目の「「職業等」」の次に「（「１　学生」と「２　その他」のどちらかに○を付けるようになっている。）」を加える。
第４　結論
よって，原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
（平成１４年１０月３０日口頭弁論終結）
広島高等裁判所松江支部
裁判長裁判官　　　　宮　　　本　　　定　　　雄
裁判官　　　　吉　　　波　　　佳　　　希
裁判官　　　　植　　　屋　　　伸　　　一
（参考　原審判決）
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１００万円及びこれに対する平成１３年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，金沢大学の学生である原告が，参議院議員通常選挙に際して，原告の住民登録がなされている被告（A町）の選挙管理委員会において，選挙人名簿に原告の登録をせず，原告に対し同選挙に係る投票所入場券を送付しなかったため，同選挙で投票することができず，選挙権を侵害されたと主張して，被告に対し，国家賠償法に基づき損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)　当事者等
ア　原告は，下記本件選挙の投票日当時，金沢大学に在籍し，被告（A町）の住民基本台帳に記録されていた男性（昭和５４年８月２９日生まれ（当時２１歳））である（甲１，弁論の全趣旨）。
イ　A町選挙管理委員会（以下「A町選管」という。）は，公職選挙法（以下「公選法」という。）に基づき，選挙人名簿への登録等の選挙管理事務を行う機関である（弁論の全趣旨）。
ウ　被告は，地方公共団体である。
(2)　本件訴訟に至る経緯
ア　平成１３年７月２９日，参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）の投票が実施された。
本件選挙に際しては，各市町村の選挙管理委員会が，投票日に先立ち，有権者に対し，投票所入場券を送付し，投票場所において，投票をしようとする者に対し，同入場券と引換えに投票用紙を交付することになっていた。イ　A町選管は，本件選挙に際して，原告に対しては，原告が鳥取県外の大学に在学しており，県外に住所があるとの理由により，投票所入場券を送付しなかった。
そのため，原告の父Bは，A町選管に対し，原告に対して投票所入場券を送付するよう申し入れたが，同選管は，この申入れを拒否した。その結果，原告は，本件選挙の投票をすることができなかった。ウ　原告は，平成１３年９月２５日，本件訴訟を提起した（当裁判所に顕著）。
２　争点
(1)　争点１
原告の住所の所在
(2)　争点２
被告の責任の有無
(3)　争点３
原告の損害
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点１（原告の住所の所在）について
ア　原告
本件は，住民票が存在する場所における投票の可否が問題となっている事案であり，このような場合については，基本的にはその経済的な生活の基盤が住民票所在地にあれば，そこを住所と認めてよいと解すべきである。原告は，A町内にある実家から毎月１２万円の生活費，食料の一部及び学費の仕送りを受けており，その範囲内で学生生活の全般を経済的にまかなっている。また，年末年始及び長期休暇の際には，実家に帰省している。したがって，原告の生活の基盤はA町内にあり，原告の住所はA町内に存在する。
イ　被告
法令において人の住所につき法律上の効果を規定している場合，特段の規定がない限り，その住所とは，各人の生活の本拠を指すというべきである（最高裁判所昭和２９年１０月２０日大法廷判決・民集第８巻１０号１９０７頁）。したがって，金沢大学の学生である原告の生活の本拠は金沢市内にあり，原告の住所は金沢市内に存在する。
(2)　争点２（被告の責任の有無）について
ア　原告


(ア)　A町選管は，原告の住所がA町内に存在するにもかかわらず，本件選挙に先立ち，原告に対して投票所入場券を送付しなかった。これは，A町選管による原告に対する違法な選挙権侵害行為である。(イ)　A町選管は，事前に選挙人名簿の被登録資格（新成人の住所認定）についての照会書を原告の実家に送付していない。A町選管からBに対し，電話にて「お宅の息子さんは学生さんですね。県外ですね。それでは，選挙資格はありません。」との連絡があり，これに対してBが抗議したため，上記のような照会書面が送付されるようになったものである。
上記のような照会書面等は，選挙前の３か月間に２０歳の誕生日がきた人のみが送付の対象となり，それ以外の学生は問題なく投票できるという点で問題があり，また，学生以外の出稼ぎの者などに対しては，何らの調査もなされず，原告を含む一部の学生のみが差別を受けている。
周辺市町村，例えば鳥取市，C町などでは，原告のような場合でも，投票が認められており，隣県である岡山県，広島県においても，原告に対するような取扱いをしているのは数町にすぎない。A町選管の取扱いは，A町以外の市町村に住民票を有する学生と比べても差別に当たる。
したがって，A町選管の措置は，憲法１４条に違反する。
イ　被告
(ア)　公選法２１条１項は，選挙人名簿被登録資格者となるための要件として，当該市町村に住所を有することを挙げ，同条３項は，政令の定めるところによって，上記被登録資格者を調査し，選挙人名簿に登録するための整理をすべきものと定めている。
上記公選法の規定を受け，同法施行令１０条の２第１項は，市町村の選挙管理委員会は，被登録資格者を常時調査して選挙人名簿を整理し，被登録資格者であることの確認を得られないときは，選挙人名簿に登録してはならないと定め，同条第２項は，市町村の選挙管理委員会は，調査をするために必要のあるとき，本人及び関係人に対し，確認をするための資料の提出を要求でき，この場合，本人及び関係人は，正当理由なくしてこれを拒否し得ないと定めている。(イ)　A町選管は，公選法２１条，同法施行令１０条の２，１１条に則り，基本選挙人名簿作成にあたり，平成１１年９月の定期登録月に資するため，原告に対し，以下の手続を取った。
まず，A町選管は，「発気選管第６１号」をもって，平成１１年８月１３日，選挙人名簿の被登録資格（新成人の住所認定）についての照会書及び選挙人名簿の被登録資格調査票を，原告の住民票上の住所に発送した。上記照会書には，注意事項として，「学生等で住民基本台帳には記録されているが，実際には本町（A町）に居住していない場合などは，選挙人名簿の被登録資格がないことになります。」と記載されており，これは，住所についてのA町選管の見解を明示する趣旨であった。また，A町選管は，原告の選挙権行使の便宜に資するため，「実際の住所地に住民票を移動して，（新住所で）選挙権を行使して下さい。」との対応をした。
しかし，原告，関係人からは，上記調査票による回答はもとより，他の方法による回答，連絡も全くなかった。
そこで，A町選管は，公選法施行令１０条の２に則り，平成１１年１１月２４日夜，関係人であるBに対し，電話にて，原告の住所につき聴き取り調査を実施したところ，Bは，同選管に対し，「原告は，金沢大学で修学のため金沢市に在住しており，卒業予定は平成１５年３月である」旨の回答をした。そこで，A町選管は，原告はA町の選挙人名簿の被登録資格を有しないものと認定した。
(ウ)　選挙権行使につき，「住所」を，住民基本台帳法による形式的記載のみによるかについては，公選法運用上，同法施行令１０条の２の定める調査に関し，その調査能力との対比の中で，人口，環境，その他の事実関係を総合して，具体的に決定すべきものである。
A町は，中山間地域に属する田園地帯で，未だ村落共同体意識の残る中で生活している者が多く，人口の移動についても，ほとんど確実に把握，調査し得るのであって，こうした地帯にあっては，公選法及び同法施行令の理想を可及的に追及することが望ましい。
以上のとおり，A町選管の取った対応は，公選法，同法施行令の理想を忠実に実践したものであって，憲法１４条に違反する余地はなく，適法である。
(3)　争点３（原告の損害）について
ア　原告
A町選管の違法な措置によって，原告は，本件選挙において選挙権を行使できないという損害を被ったが，選挙権は憲法上国民に保障された重大な人権であることから，その権利を行使できなかった損害は，金銭的に評価すると１００万円を下らない。
よって，原告は，被告に対し，国家賠償法に基づき１００万円及びこれに対する損害発生の日の翌日である平成１３年７月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告
争う。
第３　証拠
本件訴訟記録中の書証目録及び証人等目録の記載を引用する。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（原告の住所の所在）について
(1)ア　公選法は，２１条１項において，選挙人名簿の登録については，当該市町村の区域内に住所を有する選挙人で従来から当該市町村の区域内に住所を有する者についてはその者に係る当該市町村の住民票が作成された日から，また，他の市町村から転入した者については住民基本台帳法２２条の規定により転入届をした日から引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されていることが必要であると定めている。


ここに，「当該市町村の区域内に住所を有する」とは，登録の基準日において当該市町村の区域内に現実に住所を有するという意味である。これは，選挙人名簿に登録されるためには，引き続き３か月以上住民基本台帳に記録されていることが要件とされているため，一般的には住民基本台帳の記録に基づいて名簿の登録が行われることになるが，少なくとも登録の基準日において当該市町村の区域内に住所を有しないことが明らかな者についてまで住民基本台帳に記録されているという理由のみで名簿に登録することは，かえって選挙人名簿を不正確にすることになるので，特に登録の要件として加えられたものである。イ　そこで，住所の意義が問題となるところ，ここに住所とは，特段の事情のない限り，各人の生活の本拠を指すものと解すべきである（最高裁判所昭和２９年１０月２０日大法廷判決・民集第８巻第１０号１９０７頁参照）。そして，修学のため，実家を離れ，下宿生活をしている大学生について，生活の本拠がどこであるかを認定するにあたっては，その者が，主として，実家と下宿のいずれにおいて起臥飲食をしているか，実家と下宿との距離がどの程度離れているか，下宿生活を開始してからの期間がどの程度経過しているか，どの程度の頻度で実家に帰省をしているか，住民票を，実家所在地と下宿所在地のいずれに置いているか等を総合した上で判断すべきである。
(2)　上記争いのない事実等並びに証拠（甲１，乙３１，証人D，同B）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件選挙における選挙時登録（なお，「選挙時登録」については，後述する。）の基準日の時点において，金沢大学に在籍し，金沢市内において下宿生活を送っていたこと，下宿生活を開始した時期は，平成１１年４月の時点であり，早くとも平成１５年３月までは下宿生活を継続する予定であること，下宿先である金沢市内からA町内の実家に帰省する頻度は，１年に２，３回程度であること，住民票については，下宿生活開始後も，将来就職した際に移せばよいとの考えにより，A町に置いたままであることが認められる。(3)　以上認定の事実によれば，本件選挙における選挙時登録の基準日の時点において，原告は，住民票こそ実家所在地であるA町に置いているものの，その生活の本拠は金沢市内にあるといえ，原告の住所は金沢市内に存在し，A町内には存在しないものというべきである。
２　争点２（被告の責任の有無）について
(1)　１にみたとおり，本件選挙における選挙時登録の基準日の時点において，原告の住所は金沢市内に存在し，A町内には存在しないから，原告には，公選法上，本件選挙の選挙時登録におけるA町選管の選挙人名簿に登録される資格は認められない。
したがって，A町選管は，原告の住所がA町内に存在するにもかかわらず，本件選挙に先立ち，原告に対して投票所入場券を送付しなかったとして，これを，同選管による原告に対する違法な選挙権侵害行為であるとする原告の主張は理由がない。
もっとも，原告は，原告の住所がA町内に存在しないとしても，A町選管が送付している照会書面等は，選挙前の３か月間に２０歳の誕生日がきた人のみが送付の対象となり，それ以外の学生は問題なく投票できるという点で問題があり，また，学生以外の出稼ぎの者などに対しては，何らの調査もなされず，原告を含む一部の学生のみが差別を受けている，さらに，周辺市町村，例えば鳥取市，C町などでは，原告のような場合でも，投票が認められており，隣県である岡山県，広島県においても，原告に対するような取扱いをしているのは数町にすぎず，同選管の取扱いは，A町以外の市町村に住民票を有する学生と比べても差別に当たるなどとして，同選管の措置が憲法１４条に違反すると主張するので，この点につき，さらに検討する。
(2)　上にみた公選法２１条１項の規定を受け，同法施行令は，１０条の２第１項において，市町村の選挙管理委員会は，選挙人名簿に登録される資格（以下「被登録資格」という。）を有する者を常時調査し，被登録資格を有する者について選挙人名簿に登録するための整理をし，選挙人名簿の登録にあたっては，被登録資格を有することについて確認が得られない者を選挙人名簿に登録してはならない旨を，同条の２第２項において，市町村の選挙管理委員会は，上記調査に関し必要がある場合には，その被登録資格につき調査しようとする者その他の関係人の出頭を求め，又はこれらの者に被登録資格の確認のための資料の提出を求めることができ，この場合には，これらの者は，正当な理由がなければ，これを拒むことができない旨を，それぞれ定めている。
また，公選法は，１９条２項において，市町村の選挙管理委員会は，選挙人名簿の調整及び保管の任に当たるものとし，毎年３月，６月，９月及び１２月（以下，これらの月を「登録月」という。）並びに選挙を行う場合に選挙人名簿の登録を行うものとする旨を，同法２２条１項において，市町村の選挙管理員会は，登録月の１日現在により，当該市町村の選挙人名簿への被登録資格を有する者を当該登録月の２日に選挙人名簿に登録しなければならない旨を（以下，この登録を「定時登録」という。），同条２項において，市町村の選挙管理員会は，選挙を行う場合においては，当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会が定めるところにより，当該市町村の選挙人名簿への被登録資格を有する者を選挙人名簿に登録しなければならない旨を（以下，この登録を「選挙時登録」という。），それぞれ定めている。
(3)　上記争いのない事実等並びに証拠（甲５，６の１ないし２６，乙１，２，５ないし２９，３１，証人D，同B）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　鳥取県選挙管理委員会においては，従来から，県内各市町村の選挙管理委員会委員長宛に，選挙における管理執行に関する通知の文書を送付していた。この文書には，市町村の選挙管理委員会において，選挙人名簿の選挙時登録に際して，学生等で住所の認定について疑義の生じた場合は，実情を調査の上，実態に合った登録を行うことなどの指示内容が記載されていた。イ　A町選管においては，鳥取県選挙管理委員会からの上記通知を受け，従来から，定時登録前３か月の間に２０歳になった者（以下「新成人」という。）の住所認定について，学生などで，A町の住民基本台帳に記録されているが，実際には同町内に居住していない者は，選挙人名簿の被登録資格を有しないものとする方針を取っていた（選挙時登録に際しても，対象者の範囲は定時登録の場合と若干異なるも基本的に同様の取扱いをしていた。）。


この方針に従い，A町選管は，各登録に支障のない期間内に，「選挙人名簿の被登録資格（新成人の住所認定）について（照会）」と題する照会書（以下「住所照会書」という。）をA町の住民基本台帳に記録されている学生及び学生以外を含む全新成人に送付していた。また，上記照会書と併せて，「選挙人名簿の被登録資格調査票（新成人の住所地調査）」と題する調査票（以下「資格調査票」という。）も送付していた。
住所照会書には，「学生等で現住所地が本町以外の場合は，選挙人名簿に登録できませんのでご承知下さい。（実際の住所地に住民票を移動して，選挙権を行使して下さい。）」，「学生の場合は，卒業予定時に再度調査しますが，それまでに変更があれば，選挙管理委員会にご連絡ください。」との記載がされており，連絡先としてA町選管事務局の電話番号が記載されていた。また，資格調査票には，「現に居住している場所」，「職業等」，「（学生の場合）卒業予定年月日」の記入欄があり，これを送付された者は，上記記入欄に必要事項を記入の上，返送するものとされていた。
A町選管においては，資格調査票が返送されると，同調査票の「現に居住している場所」の記入欄を確認し，そこに鳥取県外の地名が記入されている場合には，A町内に帰省する頻度につき更に調査し，調査対象者において頻繁に帰省するなどといった事情が認められる場合には，この者を選挙人名簿に登録し，かかる事情が認められない場合には，同名簿から削除するという措置をしていた。また，資格調査票が返送されない場合には，調査対象者本人又はその家族に対し電話で事情を確認し，その内容如何により，選挙人名簿から削除するかどうかの判断をしていた。
調査対象者が学生であり，県外に進学しているなどといった回答がなされた場合には，資格調査票の「卒業予定年月日」の記入欄に記載された年月日を経過した時点で，その者に対し，改めて，住所確認のための文書を送付し，その者が再びA町内に居住していた場合には，再度選挙人名簿に登録していた。また，当初の予定より早く再びA町内に居住した場合には，住所照会書に記載されたA町選管事務局に連絡がなされた段階で，その者を選挙人名簿に再度登録していた。
ウ　原告は，平成１１年８月２９日に成人に達するため，A町選管において，同年９月の定時登録に先立ち，同年８月１３日付けの住所照会書及び資格調査票を，原告宛で住民票上の住所地であるB方に送付した。原告からは，資格調査票が返送されてこなかったため，A町選管において，いったん同年９月の定時登録の際に原告を選挙人名簿に登録した上，B方に電話で確認をしたところ，原告は金沢市で学生生活を送っているとの趣旨の回答を得たため，同年１２月の定時登録の際に原告を選挙人名簿から抹消した（この認定に反する証人Bの供述部分は，乙１号証及び証人Dの供述内容に照らし，信用できない。）。
エ　現在，A町は，人口が約１万０１００人，有権者数が約７９００人，新成人は年間約１６０人であり，うち５０人前後が県外に，進学又は就職のために転出している。
オ　鳥取県内のA町以外のほとんどの市町村においては，上にみたようなA町選管における取扱いとは異なり，特段の住所調査をすることなく，当該市町村に住民登録がなされている者については，原則として選挙人名簿に登録し，投票所入場券を送付するという取扱いをしている。
(4)　以上認定の事実のとおり，A町選管は，定時登録及び選挙時登録ごとに，新成人に対して住所の調査をしているが，その際，学生に限らず，学生を含む全新成人を対象に調査をしており，原告を含む一部の学生のみが取扱いにおいて差別を受けている事実は認められない。
そして，住民基本台帳に記録されている全有権者を対象に住所の調査をすることは，A町内における有権者数に照らし，事務処理上著しく困難である一方，新成人については，その人数がA町内において年間約１６０人程度と，必ずしも住所の調査が困難とはいえない数にとどまる上，この年代の者は，進学や就職を機に，A町外に転出する可能性が一般的に高いと考えられ，実際にもA町内の新成人のうち約３分の１の者が県外に転出している実情がみられることに照らすと，A町選管において，A町の住民基本台帳に記録されている新成人を対象として住所の調査をし，その際，A町内に住所が存在しないことが判明した者を，基本的に選挙人名簿に登録しない取扱いにしていることは，十分合理的であるというべきである。また，鳥取県内のA町以外の市町村の選挙管理委員会においては，そのほとんどが，A町選管とは異なり，住民票所在地のみを基準として選挙人名簿への登録及び投票所入場券の送付の当否を判断するという取扱いをしているが，A町選管における取扱いの方が，より上にみた公選法及び同法施行令の趣旨に沿った取扱いであることは明らかである上，同選管の取扱いの下においても，A町内から転出した者は，転出先に住民票を移動しさえすれば，転出先で投票することができるのであるから（なお，住民基本台帳法２４条は，転出（市町村の区域外へ住所を移すことをいう。）をする者は，あらかじめ，その氏名，転出先及び転出の予定年月日を市町村長に届け出るべき旨を，同法２２条は，転入（出生による場合を除き，新たに市町村の区域内に住所を定めることをいう。）をした者は，転入をした日から１４日以内に，氏名，住所，転入をした年月日等を市町村長に届け出なければならない旨を，それぞれ定め，これらを受けて，同法５１条２項は，正当な理由がなく，転入，転出の届出をしない者は，５万円以下の過料に処する旨を定めている。），同選管の取扱いにより，選挙権を有する国民に対し特段の不利益が生じるものともいえない。
したがって，A町選管の措置をもって，原告に対する不合理な差別であるとはいえず，憲法１４条に違反するということはできない。(5)　したがって，被告は原告に対し損害賠償責任を負わない。
第５　結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告の被告に対する請求は理由がないから，これを失当として棄却すべきであり，訴訟費用の負担について民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
鳥取地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　内　　　藤　　　紘　　　二
裁判官　　　中　　　村　　　昭　　　子
裁判官　　　下　　　澤　　　良　　　太


主　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が原告に対し，平成１２年１２月１４日付けでした「平成１１年度及び平成１２年度分の原告に係る勤務評定書」についての個人情報一部開示決定のうち，不開示とした部分（職務の状況の評定及び備考欄，特性・能力の所見欄，指導措置の内容，総評の総合所見と評語）を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対して行った愛知県個人情報保護条例（以下「本件条例」という。）に基づく個人情報開示請求に対し，被告が対象とされた個人情報の一部を不開示とする一部開示決定（以下「本件処分」という。）を行ったため，原告が，不開示とされた個人情報の公開を求めて，当該部分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実
（１）　開示請求
原告は，平成１２年１２月４日，被告に対し，本件条例１４条１項に基づき，「平成１１年度及び平成１２年度の原告に係る勤務評定書」（以下，これらの文書を総称して「本件各文書」という。）の開示を請求した。本件各文書は，本件条例２条１号の個人情報が記載されている文書に当たる。
（２）　本件処分
被告は，平成１２年１２月１４日付けで，原告に対して，「個人の評価・指導に関する情報であって，請求者に開示をすることにより，当該事務事業の適切な執行に著しい支障を生ずるおそれがあるため」本件条例１３条３項４号に該当し，また，「県の事務事業に関する情報であって，請求者に開示をすることにより，当該事務事業の目的が損なわれ，又は当該事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれがあるため」同項８号に該当するとして，本件各文書のうち，①職務の状況の評定及び備考欄，②特性・能力の所見欄，③指導措置の内容，④総評の総合所見と評語（以下，これらを総称して「本件情報」という。）の各部分を不開示とし，その余を開示する旨の本件処分をし，原告に通知した。
（３）　本訴提起までの経緯
原告は，平成１３年２月５日，被告に対し，本件処分について異議を申し立てたところ，被告は，平成１４年３月１５日付けで，異議申立てを棄却し，その旨通知した。
（４）　本件条例の抜粋
（目的）
１条　この条例は，県の機関の保有する個人情報の開示，訂正及び削除を請求する個人の権利を明らかにし，個人情報の適正な取扱いの確保に関し必要な事項を定め，もって個人の権利利益を保護することを目的とする。
（定義）
２条　この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，当該各号に定めるところによる。
（１）　個人情報　個人に関する情報であって，特定の個人が識別され得るものをいう。ただし，法人その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報に含まれる当該法人等の役員に関する情報を除く。
（２）　実施機関　知事，教育委員会，選挙管理委員会，人事委員会，監査委員，地方労働委員会，収用委員会，海区漁業調整委員会，内水面漁場管理委員会及び公営企業管理者をいう。
（３）（省略）
（実施機関の責務）
３条　実施機関は，個人の権利利益を保護するため，個人情報の保護に関し必要な施策を講じなければならない。
（県民の責務）
５条　県民は，個人情報の保護の重要性を認識し，自己に関する個人情報の保護に自ら努めるとともに，他人の個人情報の取扱いに当たっては，他人の権利利益を侵害することのないよう努めなければならない。
（個人情報の収集の制限）
７条　実施機関は，個人情報を収集するときは，あらかじめ個人情報を取り扱う事務の目的を明確にし，その目的を達成するために必要な範囲内で収集しなければならない。
２ないし４（省略）
（自己情報の開示請求）
１３条　何人も，実施機関に対して，その保有する自己に関する個人情報の開示（当該個人情報が存在しないときにその旨を知らせることを含む。以下同じ。）を請求することができる。
２（省略）
３　実施機関は，開示請求に係る個人情報が次の各号のいずれかに該当するときは，当該個人情報の全部又は一部について開示をしないことができる。（１）　法令又は条例の定めるところにより，本人に開示をすることができないと
認められる情報
（２）及び（３）（省略）
（４）　個人の評価，診断，選考，指導，相談等に関する情報であって，請求者に開示をすることにより，当該評価，診断，選考，指導，相談等の事務事業の適切な
執行に著しい支障を生ずるおそれのあるもの
（５）ないし（７）（省略）
（８）　監査，検査，調査，取締り，争訟，交渉その他の県又は国等の事務事業に関する情報であって，請求者に開示をすることにより，当該事務事業の目的が損なわれ，又は当該事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれのある
もの
（５）　愛知県立学校職員の勤務成績の評定に関する規則（昭和３３年４月３０日教育委員会規則第５号。以下「本件規則」という。）の抜粋
（趣旨）
１条　地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第４０条の規定に基く県立学校職員の勤務成績の評定（以下「勤務評定」という。）は，この規則の定めるところによる。
（被評定者の範囲）
２条　勤務評定は，県立学校の校長，教員，事務職員その他常時勤務する職員（単純な労務に従事する職員及び臨時的任用の職員を除く。）について実施するものとする。
（評定者及び評定審査員）


５条　勤務評定を行う者（以下「評定者」という。）及びその評定を審査する者（以下「評定審査員」という。）は，次のとおりとする。┌──────────────┬─────┬───────────┐│　被評定者　　　　　　　　　│　評定者　│　評定審査員　　　　　│├──────────────┼─────┼───────────┤│　校長　　　　　　　　　　　│　教育長　│　　　　　　　　　　　│├──────────────┼─────┼───────────┤│教頭　教諭　養護教諭　助教諭│　校長　　│　教育長　　　　　　　││講師　実習助手　寮母　事務長│　　　　　│　　　　　　　　　　　│├──────────────┴─────┴───────────┤│　（省略）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　│└────────────────────────────────┘２　評定者は，教育長が定める勤務評定書によって評定の記録をし，所定の期日までにこれを評定審査員に提出しなければならない。
３　評定審査員は，勤務評定書について審査し，誤り又は不均衡があると認めたときは，評定者に対して再評定を求めることができる。
４　教育長は，勤務評定の結果の概要を教育委員会に報告しなければならない。
（勤務評定書の有効期間）
６条　勤務評定書は，勤務評定書作成後新たに勤務評定書が作成されるまでの間，なお効力を有するものとする。
（勤務評定書の保管及び取扱）
７条　勤務評定書は，教育長又は教育長の指定する者が保存期間中保管するものとする。
２　保存期間は，勤務評定書の有効期間満了後１年とする。３　勤務評定書は，公開しないものとし，その取扱は，慎重にしなければならない。
２　争点
本件情報が，本件条例１３条３項１号，４号，８号に規定する不開示情報に該当するか。
３　当事者の主張の要旨
（１）　被告
本件情報は，以下のとおり，本件条例１３条３項１号，４号，８号の不開示情報に該当するから，本件処分は適法である。
ア　１号の不開示情報該当性
勤務評定書は，「任命権者は，職員の執務について定期的に勤務成績の評定を行（う）」ことを定めた地方公務員法４０条１項に基づくものであり，同条を受けて，被告は，本件規則を制定しているが，その７条３項には，勤務評定書は「公開しないものとし，その取扱は，慎重にしなければならない。」と規定しているところ，これは，被評定者にも開示しないことを意味する。したがって，本件情報は，本件条例１３条３項１号の「法令の定めるところにより，本人に開示することができない情報」に該当する。
イ　４号の不開示情報該当性
教職員の勤務評定の目的は，「勤務の実績を評定し，且つ勤務を通じて見られた特性，能力を公正に記録して，教職員の指導及び監督と研修の指針とし，併せて人事行政の参考にし，もって教育効果の向上を期する（愛知県公立学校職員の勤務評定実施要領（以下「本件要領」という。）一）」ことにあり，勤務評定書に記載された評価（評定）及び所見は，当該教職員に対する指導，監督，研修等を進める上での人事資料となるばかりか，今後の人事異動等の参考になるものであって，教職員の特性，能力等不利益な評価を含め，ありのままに公正に記録されることが，必要不可欠である。
しかるに，勤務評定書に記載された本件情報を開示すると，特にマイナス評価の場合，被評定者である教職員が評定者である所属校長に対して不信感を抱いたり，両者間に対立関係が生じたりして，その後の所属校長による被評定者に対する指導，監督等に支障を生ずる事態が十分に予想され，評定者である所属校長が，被評定者の感情等を考慮する余り，マイナス評価を記録することに消極的になり，あるいは形式的な記載を行いがちになり，結果として，公正かつ客観的な勤務評定がなされなくなり，勤務評定の適切な執行に著しい支障を生ずるおそれがある。よって，本件情報は，４号の不開示情報に該当する。
ウ　８号の不開示情報該当性
勤務評定書の目的は，前記のとおり，教職員の勤務の実績を評定し，かつ勤務を通じて見られた特性，能力を公正に記録して，教職員の指導及び監督と研修の指針とし，併せて人事行政の参考にし，もって教育効果の向上を期することにあるから，本件情報は，被告の教育行政事務及び人事行政事務に関わる情報であり，これを開示すれば，ありのままに記載すべき勤務評定書の記載内容の形骸化，空洞化を招きかねず，ひいては被告による教育行政事務ないし人事行政事務の公正かつ円滑な執行に著しい支障を生ずるおそれがある。よって，本件情報は，８号の不開示情報に該当する。
（２）　原告
ア　１号について
地方公務員法４０条１項は，「定期的に勤務成績の評定を行い，その評定の結果に応じた措置を講じなければならない。」とあり，非公開そのものを定めた規定はない。したがって，非公開の法的根拠を同法４０条１項に求めるのは，論理的飛躍がある。
また，公衆に開放することを意味する「公開」と，特定の者だけが請求できる「開示」とは異なるから，本件規則が「公開しない」と定めているからといって，自己情報を不開示とする理由にはならない。
イ　４号及び８号について


被告は，開示によって，当該「事務事業の適切な執行に著しい支障を生ずるおそれ」があるとか，当該「事務事業の目的が損なわれ，又は当該事務事業の公正かつ円滑な執行に著しい支障の生じるおそれ」があると主張するが，支障の内容や程度が具体的ではなく，開示によって，どのような影響があるのか，漠然としていて判然としない。
評定が正当に行われている限り，被評定者が評定者に不信感を抱いたり，評定者との間に対立関係を生じさせることはないし，仮に生じたとしても評定者の指導，管理能力の問題である。むしろ，校長が公正に評定していない疑いがあるときは，開示によって公正さを確保し，評定者と被評定者との関係の改善を図るべきである。
さらに，被告は，評定者は開示されることを意識して被評定者に不利益な記載を極力避け，その結果，公正かつ客観的な勤務評定がなされなくなるおそれがある旨主張するが，このようなことは職務上の責任回避であり，逆に開示されることにより職責の重大さを再認識し，慎重かつ公平で公正無私の評価に努め，結果として公正かつ客観的な勤務評定がなされると考えられる。
実際に，全国の都道府県の勤務評定についての条例には，開示を認めるものがある。
本件規則５条３項は，「評定審査員は，勤務評定書について審査し，誤り又は不均衡があると認めたときは，評定者に対して再評定を求めることができる。」と規定するが，どのような誤りや不均衡の場合に，評定者に対し再評価を求め得るのか，手続や基準が明確でなく，実質的審査の意義が認められない。勤務評定書の根本的基準は，人事院規則１０－２で定められており，その２条３項は，「勤務実績の評定方法は，次の各号に定める基準に該当するものでなければならない。１号職員の勤務実績を分析的に評価して記録し，又は具体的に記述し，これに基づいて総合的に評価するものであること。２号　二以上の者による評価を含む等特定の者の専断を防ぐ手続を具備するものであること。３号　評定を受ける職員の数並びに職務の種類及び複雑と責任の度を考慮して一括することが適当と認められる職員の集団について，評点の分布を定め，又は平均点数を規制する等評定の識別力を増し，且つ，その不均衡の是正を容易にする手続を具備するものであること。」と定めるが，本件規則は，上記の基準を満たすものではなく，上記のとおり，開示されることによって公正かつ客観的な勤務評定が担保されるから，被告の主張は正当ではない。
なお，本件情報については，既に，評定者である校長は退職しているし，被評定者の原告も平成１４年度末をもって定年退職する予定であるから，被告の主張する業務の支障は起こり得ない。
第３　当裁判所の判断
１　憲法１３条は，国民の幸福追求権を規定しているところ，その具体的内容として，自己情報コントロール権を含むプライバシー権を保障していると解することができるとしても，同条により具体的な個人情報開示請求権が保障されているとまではいえない。したがって，個人情報開示請求権は，当該地方公共団体等がその具体的行使について定めた条例等を制定したことにより，初めて実体法上の根拠が与えられたものというべきであるから，その不開示事由については，当該条例等の趣旨，目的を踏まえながら，その文言に即して解釈・判断すべきである。ところで，本件条例（乙１。その抜粋は第２の１（４）のとおり）は，県の機関の保有する個人情報の開示，訂正及び削除を請求する個人の権利を明らかにし，個人情報の適正な取扱いの確保に関し必要な事項を定め，もって個人の権利利益を保護することを目的としている（１条）。そして，実施機関は，個人の権利利益を保護するため，個人情報の保護に関し必要な施策を講じなければならない（３条）とし，個人情報を収集するときは，あらかじめ個人情報を取り扱う事務の目的を明確にし，その目的を達成するために必要な範囲内で収集しなければならず（７条１項），収集するときは，適法かつ公正な手段により収集しなければならない（同条２項）し，また，法令又は条例に基づくとき等の場合を除き，本人から収集しなければならない（同条３項）とし，利用及び提供の制限（８条），提供先に対する措置要求（９条），個人情報の適正な管理（１０条）を定めるとともに，県民についても，個人情報の保護の重要性を認識し，自己に関する個人情報の保護に自ら努めるとともに，他人の個人情報の取扱いに当たっては，他人の権利利益を侵害することのないよう努めなければならない（５条）とする。そして，本件条例は，１３条において，何人も，実施機関に対して，その保有する自己に関する個人情報の開示（当該個人情報が存在しないときにその旨を知らせることを含む。以下同じ。）を請求することができるとし，その例外として不開示情報を前記のとおり定め（１３条３項），さらに，自己情報に誤りがあると認める者は，実施機関に対して，その
訂正を請求することができると規定している
（１８条）。
これらの規定によれば，本件条例は，個人情報保護の観点から，実施機関その他がみだりに個人情報を収集することを禁ずるとともに，収集された個人情報の管理，提供に慎重を期すことを要求し，かつ，誤った情報が収集・集積されることによって生じる不利益を防止するために，何人に対しても，個人情報開示請求権を認め，その訂正等を請求する権利を具体的に保障したものと解することができる。したがって，その例外となるべき不開示情報の解釈においては，実施機関の恣意的判断を許し，いたずらに不開示情報をその範囲を拡大してはならず，本件条例１３条３項所定の不開示情報に該当するには，それを開示することにより弊害が生じるおそれが客観的に肯認されることを要するというべきである（最高裁判所平成１３年１１月２７日第三小法廷判決・集民２０３号７８３頁参照）。２　ところで，勤務の評定は，公正な人事行政の基礎資料の１つとするために，職員の執務について勤務成績（職員が職務と責任を遂行した実績のみならず，執務に関連して見られた職員の性格，能力及び適性をも含む趣旨である。）を評価することであるが，地方公務員法によれば，職員の任用は受験成績，勤務成績その他の能力の実証に基づいて行わなければならない（１５条）し，勤務実績が良くない場合，又はその職に必要な適格性を欠く場合には，降任し，又は免職することができる（２８条）し，職員の執務について定期的に勤務成績の評定を行い，その評定の結果に応じた措置を講じなければならない（４０条１項）旨定められている。このことは，教職に就く公務員の場合も同様であり，本件規則及びその実施要領である本件要領（乙４）に定められている勤務評定制度も，愛知県立学校職員の勤務の実績を評定し，かつ，勤務を通じて見られた特性，能力を公正に記録して，教職員の指導及び監督と研修の指針とし，併せて人事行政の参考にし，もって教育効果の向上を期するためのものである。


そして，本件規則（乙３。その抜粋は第２の１（５）のとおり）によれば，勤務評定は，毎年１回定期に実施するものとし（３条），教諭についての評定者は校長であり，その評定審査員は教育長と定められ（５条１項），評定者は，教育長が定める勤務評定書によって評定の記録をし，所定の期日までにこれを評定審査員に提出しなければならず（同条２項），評定審査員は，勤務評定書について審査し，誤り又は不均衡があると認めたときは，評定者に再評定を求めることができ（同条３項），この勤務評定書は公開しないものとし，その取扱いは慎重にしなければならない（７条３項）とされている。
また，勤務評定書の様式，作成手順等は，本件要領において定められている。それによれば，勤務評定書は，「１職務の状況」，「２特性・能力」，「３出勤状況」，「４健康状況」，「５指導措置」，「６総評」等の欄から構成されており（本件要領八１（１）。別紙「第１表の３（教諭　助教諭　講師）勤務評定書」と題する書面参照），勤務評定書作成の留意点として，イ　日常の観察及び指導によって得た結果やその職員の勤務の成績を公正に示すと認められるものに基（づ）いて的確な判断をすること，ロ　人種，信条，性別，社会的身分，門地，出身学校，学歴，政治的所属関係，組合関係等によって職員を差別しないこと，ハ　縁故関係，友人関係，好き嫌い，偏見等によって判断が左右されないこと，ニ　職員の勤務年数の長短を考慮しないこと，ホ　従前の評定の結果によって影響されないこと，ヘ　ある要素についてすぐれている職員は，すべての要素についてすぐれているように思い誤られやすく，ある要素について劣っている職員は，すべての要素について劣っているように思い誤られやすいが，このような誤りに陥らないこと（七の１（２））が定められている。そして，勤務評定書の作成日は毎年１１月１日とされている（四）。
３　本件情報は，原告の評定者であるａ学校長が，平成１１年１１月１日及び平成１２年１１月１日に作成した原告に係る勤務評定書のうち，「職務の状況」，「特性・能力」，「指導措置」及び「総評」の各欄に記載された情報である。そして，本件要領によれば，勤務評定書の作成は以下の要領に従って行われる。まず，「職務の状況」欄には，学級経営，学習指導，生活指導及び校務の処理の各評定要素ごとに，その観察内容表（別紙「評定要素の観察内容表（教諭・助教諭・講師）」のうち「職務の状況」の該当個所参照）に基づいて評価し，普通よりすぐれているものはＡを，普通であるものはＢを，普通の程度に及ばないものをＣと評定した結果を記入した上，各評定要素について特に記録しておくことを必要とするものについては，備考欄にその旨を要記する。「特性・能力」欄には，職員の勤務を通じて見られた特性，能力を教育愛，指導力，責任感，研究心及び協調性の各項目ごとに観察内容表（上記別紙のうち「特性・能力」の該当個所参照）によって観察し，これを所見欄に簡潔，的確に記入する。「指導措置」欄の内容については，評定期間内においてその者の勤務の実績及び勤務を通じて見られた特性，能力を観察した結果，その指導上に執られた措置と今後の指導上に必要と認められる事項を記入する。「総評」欄には，評定期間内におけるその者の勤務の実績と勤務を通じて見られた特性，能力及び出勤の状況等を観察してその総括的な所見を記入し，普通よりすぐれているものを優，普通であるものを良，普通の程度に及ばないものを可と３段階に評定して，そのいずれかに該当する評語を記入する。４　そこで，上記認定事実並びに前記当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実に基づき，本件条例１３条３項４号の不開示情報に該当するかについて，まず検討する。
（１）　まず，本件情報は，前記のとおり，原告の勤務成績に関する評価及び所見に関するものであるから，「個人の評価に関する情報」及び「個人の指導に関する情報」に該当することが明らかである。
（２）　次に，本件情報が，「請求者に開示することにより，当該評価，…指導等の事務事業の適切な執行に著しい支障を生ずるおそれのあるもの」に該当するかについて検討する。
勤務評定の目的は，前記のとおり，学校職員の勤務の実績を評定し，かつ，勤務を通じて見られた特性，能力を公正に記録して，教職員の指導及び監督と研修の指針とし，併せて人事行政の参考にし，もって教育効果の向上を期するところにある。したがって，勤務評定は，勤務の成績等を公正に示すものでなければならない。
そのため，本件規則は，評定審査員を設け，評定書について誤り又は不均衡があると認めたときは，再評定を求めることができると定め，さらに，本件要領は，公正な評定を行うための留意点を定め，記入方法として，評定要素ごとに観察内容を定め，それを総合して基準に従って評定することを求めたり，備考欄に特に記録しておくべきことを記載することを求めている。


判決　平成１４年５月２１日　神戸地方裁判所　平成１３年(レ)第１３２号　貸金等請求控訴事件（原審　神戸簡易裁判所平成１３年(ハ)第１３３８号）
主　　　　　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
被控訴人は，控訴人に対し，３７万７７２６円及びこれに対する平成１４年１月１１日から支払済みまで年３０パーセントの割合による金員を支払え。２　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。３　この判決は，金員の支払を命ずる部分に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
控訴の趣旨
主文同旨（なお，控訴人は，当審において，被控訴人が後記争いのない事実(6)のとおり弁済したと主張して，これに合わせて請求の趣旨を減縮した。）。
第２　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり改めるほか，原判決事実摘示（第２）のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決１頁２２行目の「（」の次に「平成１１年法律第１５５号による改正前のもの。」を加え，同行目の「貸金業法」を「「貸金業法」」に改め，同２３行目の「という」の次に「。」を加え，同２４行目の「原告計算書」を「「控訴人計算書」」に改め，同行目の「という」の次に「。ただし，平成１２年１２月１５日と平成１３年２月２８日の「計算根拠」欄に記載された損害金の年率を表す「０．３９８」は，いずれも「０．３６５」の誤記と認める。」を加える。(2)　同２６行目の「利息制限法」の次に「（平成１１年法律第１５５号による改正前のもの。以下同じ。）」を加える。
(3)　同２頁１行目の「含む」の次に「。」を加える。(4)　同２行目の「３条」の次に「１項」を加え，同行目の「ある」の次に「（甲１，２）」を加える。
(5)　同３行目の次に行を改めて「控訴人は，平成１０年９月２４日，Ａ（１審被告）に対し，業として３８０万円を次の約定で貸し渡し，同日，被控訴人との間で，上記貸金債務につき，連帯保証契約を締結した。」を加える。(6)　同１１行目の「同法施行規則」の次に「（平成１０年総理府・大蔵省令第５７号による改正前のもの。以下同じ。）」を加え，同１３行目の「交付した」の次に「（甲３，４）」を加え，同行目の「。」の次に「同説明書の第２項には，利息の計算式が記載されているほか，「尚約定支払日が土曜，日曜，祝日，振替休日，12月31日から１月３日，その他債権者の休業日に当たる日は翌営業日を支払日とします。」と記載されている。また，同説明書の第６項には，「期限後は損害金を残元本に対し年率３６．５０％の割合で債務完済日の前日まで支払います。但し，債権者は毎月２０日までに支払われた損害金については一部を免除し，２９．８０％としますが，この取扱いは期限を猶予するものではありません。」と記載されている（甲４）。」を加える。
(7)　同１４行目の「被告は，」の次に「控訴人に対し，」を加え，同行目の「利息，」から同１５行目の「弁済をした。」までを「金員を入金した（甲６ないし３２，甲３３，３４の各２，各３，甲３５ないし３９の各２，甲４０の２，３，甲４１ないし４９の各２）。」に改める。
(8)　同１６行目の「弁済」を「入金（ただし，平成１１年４月２６日の１４万９１０３円の入金を除く。）」に改め，同行目の「弁済者」の次に「（Ａ又は被控訴人）」を加え，同行目から同１７行目にかけての「貸金業法１８条に定める」を削り，同行目の「受取証書」を「領収書兼利用明細書」に改め，同行目の「交付した」の次に「（甲６ないし３２，甲３３，３４の各２，各３，甲３５ないし３９の各２，甲４０の２，３，甲４１ないし４９の各２）」を加える。(9)　同行目の次に行を改めて「(6)　被控訴人は，当審において，控訴人に対し，本判決別紙利息制限法に基づく計算表記載のとおり弁済した（弁論の全趣旨）。」を加える。
(10)　同１９行目の次に行を改めて，同３頁２行目から同１０行目までの記載を次のとおり改めたうえ挿入する。
ア　同３行目の「ア　」の次に「控訴人の送付した受取証書にはすべて」を加え，同行目から同４行目にかけての「貸金業法施行規則」の次に「１５条２項」を加える。
イ　同５行目の「利率を」を「年率を基準日の前後で」に改める。(11)　同２頁２１行目の「原告は，」の次に「Ａ及び被控訴人から」を加え，同２２行目の「書面には」を「すなわち，控訴人が交付した領収書兼利用明細書には」に改め，同２３行目の「よって，」の次に「上記領収書兼利用明細書は，」を加え，同２４行目の「有しない」の次に「から，同法４３条の適用はない」を加える。
(12)　同３頁１１行目の「期限の利益喪失」の次に「の有無」を加える。(13)　同行目の次に行を改めて，同１８行目から同２７行目までの記載を次のとおり改めたうえ挿入する。
ア　同１９行目の「平成１０年１０月２０日の」を「平成１０年１０月２０日に支払うべき元金の」に改め，同２０行目の「約定」を「同日の経過をもって，約定（金銭消費貸借契約証書（甲３）及び貸付契約説明書（甲４）の各第５項）」に改め，同２１行目の「原告は」から同２２行目の「ものではない。」までを削る。
イ　同２７行目の次に行を改めて「被控訴人は，控訴人が期限の利益喪失の主張もせず，その後の弁済を異議なく受領していたと主張するが，控訴人は，その後の支払についてはすべて利息ではなく遅延損害金として支払を受け，受取証書にもその旨を記載しているし，期限の利益喪失後の損害金の受領も，Ａ及び被控訴人が全額の一括返済ができないので，事実上の一部入金として受領しただけである。」を加える。


(14)　同１６行目の「期限」の次に「の利益」を加える。
２　控訴人の当審における主張
(1)　貸金業法４３条の解釈について
昀高裁平成２年１月２２日判決は，「法の趣旨」から説き起こし，「利息として任意に支払った」の意義につき厳格すぎる有力説を排斥したが，上記判決が「法の趣旨」に言及しているのは，契約書面及び受取証書の記載事項が貸金業法１７条及び同法１８条の所定事項，更に，大蔵省令の所定事項，銀行局長通達の所定事項のすべてを網羅していること，また，その記載事項が寸分違わず一致していることを要するというような杓子定規な解釈適用ではなく，事案に即した幅のある弾力的な解釈適用を肯認する趣旨である。昀高裁平成１１年３月１１日判決も，同様の考え方である。
敷衍すれば，杓子定規な文理解釈に偏すれば，かえって法の実効性が損なわれるおそれがあり，むしろ個々の法規が保護しようとしている資金需要者の利益を具体化し，そのうえで資金需要者の現実的な利益保護という法の目的が達せられる限りにおいて，貸金業者に対し一方的に酷とならないような解釈適用がされるべきである。
(2)　受取証書への損害金の年率の記載について
そもそも，同法１８条１項４号は，「受領金額及びその利息，賠償額の予定に基づく賠償金又は元本への充当額」の記載を受取証書の要件として定めているが，賠償額の年率の記載をも要求するものではない。
控訴人の交付している受取証書には，「受領金額，利息，損害金及び元金への充当額」が記載されており，同条の要件に欠けるところはない。損害金の計算は，金銭消費貸借契約証書（甲３）及び貸付契約説明書（甲４）の各第６項の定めにより容易に算出することができる。
(3)　「利息又は損害金として」の意義について
ア　昀高裁平成２年１月２２日判決は，「利息又は損害金として」の意義につき，債務者が利息の契約に基づく利息又は賠償額の予定に基づく賠償金の支払に充当されることを「認識」していれば足りる旨を判示した。したがって，同法４３条の「利息又は損害金として」支払ったといえるためには，「債務者が入金に際し，そのうちいくらが元金，損害金に充当されるかを，事前に認識して」支払うことまでは必要ではなく，「利息の契約に基づく利息又は賠償額の予定に基づく賠償金の支払に充当されることを認識して」支払をすれば足りるのである。
イ　本件においては，次のとおり，各支払のいずれの場合においても，被控訴人及びＡが上記のとおり認識して支払をしたことは明らかである。(ア)　貸付契約説明書（甲４）には，元利分割金の支払方法のほか，利息及び損害金の利率が明記されていて，利息及び損害金の支払方法等について誰にでも分かりやすい説明がされている。
さらに，契約書作成に際しては，毎月の支払日，支払期間，利息及び損害金の利率について，Ａに契約書上に手書きさせて，より強く契約内容の認識を深めさせる工夫がされている。
(イ)　償還表（甲５）では，返済回数と時期を追っていつころにはいくらの利息を返済することになるのか，具体的な数字として目に見えるように表現して，返済計画に役立つような工夫がされている。
(ウ)　債務者から銀行振込みがあった場合，控訴人は，その弁済があった都度直ちに，内容が分かりやすい領収書兼利用明細書を送付または直接手渡ししている。
これを見れば，自分の支払の充当内容と残債務の内容は一目瞭然であり，被控訴人及びＡはこれに対して一度も異議を述べずに，更に数回支払を継続した。
(4)　受取証書の郵送について
弁済から二，三日後に受取証書が債務者に郵送される点については，債務者が銀行振込みという支払方法を選択する以上，入金確認や受取証書発送のための事務等によりある程度の日数を要することは，債権者・債務者双方にとって通常の
予測の範囲内の事柄というべきである
本件においては，契約締結時に，被控訴人及びＡが，各回の返済期日や支払額及びその充当関係を記載した貸付契約説明書（甲４）及び償還表（甲５）の交付を受けていることからすれば，弁済から受取証書の交付までに数日程度の間隔があったとしても，被控訴人及びＡが，弁済額のうち利息・損害金にいくら充当されたかを確認するのに支障が生じるとはいえない。
第３　証拠
証拠の関係は，本件訴訟記録中の原審及び当審における書証目録及び証人等目録記載のとおりであるから，これらを引用する。
第４　当裁判所の判断
１　当審における審判の対象は，控訴人の本訴請求のうち原審において一部敗訴した部分（２７万３９７８円及びこれに対する平成１４年１月１１日から支払済みまで年３０パーセントの割合による金員の支払請求）であるから，当該部分の請求の当否について判断する。
２　貸金業法１８条１項所定の「受取証書」該当性について(1)　当審で引用した原判決第２の１の争いのない事実(5)によれば，控訴人は，Ａ及び被控訴人による入金（ただし，平成１１年４月２６日の１４万９１０３円の入金を除く。）の都度，直ちに，弁済者（Ａ又は被控訴人）に対し，領収書兼利用明細書を交付しているところ，証拠（甲６ないし３２）によれば，これらの書面には，契約番号，受領合計金額，「正に受領しました」との文言，利息の年率，期間及び充当額，損害金の期間及び充当額，元金充当額，受領年月日，被控訴人が債務の弁済をした場合においては，その氏名並びに弁済後の残存債務の合計額等が記載されていることが認められる。そうすると，上記各書面が貸金業法１８条１項，同法施行規則１５条にいう受取証書に当たることは明らかである（なお，平成１３年２月２８日の入金については，被控訴人が控訴人の担当者から電話で支払を求められたので，知人に連絡し，その知人が代わりに入金したものである（甲７３）から，控訴人が受取証書を交付すべき「当該弁済をした者」（同法１８条１項本文）は被控訴人である。）。


また，平成１１年４月２６日の１４万９１０３円の入金については，控訴人が弁済者であるＡに受取証書を交付したことを直接証明する証拠はないものの，前記認定のとおり，他の入金についてはすべて受取証書が交付されていること，控訴人は，その業務の過程において，入金を受けたことを確認した場合，領収書兼利用明細書を発行し，入金日の翌営業日の午前中までにこれを発送していること（甲３３，３４の各２，各３，甲３５ないし３９の各２，甲４０の２，３，甲４１ないし４９の各２，甲７２）からすると，控訴人は，同日の入金後，直ちに，Ａに受取証書を交付したものと推認するのが相当である。
(2)　もっとも，領収書兼利用明細書には，損害金の年率は記載されていない（甲６ないし３２）が，その記載は法令上要求されていないから，その記載がないからといって，これらの書面が同法１８条１項，同法施行規則１５条にいう受取証書に当たらないということはできない。すなわち，貸金業者に受取証書の交付を義務づける同法条の趣旨は，資金需要者等の利益の保護などを図るという目的に出たものであるところ，上記各書面には，利息，損害金又は元金への充当額が記載されているのであって，損害金の年率が記載されていなくても，Ａ又は被控訴人が上記消費貸借契約又は上記連帯保証契約に基づく支払の充当関係が不明確であることなどによって不利益を被るおそれはないから，上記各書面は，同法条にいう受取証書として，その記載事項に欠けるところはなく，同法条の趣旨に合致するものということができる。
ただ，損害金の年率の記載がなければ，これらの書面のみをもってしては，控訴人の充当計算が果たして正確であるか否かを確認することはできないが，当審で引用した原判決第２の１の争いのない事実(3)によれば，貸付契約説明書（甲４）の第２項には，利息の計算式が記載されているほか，「尚約定支払日が土曜，日曜，祝日，振替休日，12月31日から１月３日，その他債権者の休業日に当たる日は翌営業日を支払日とします。」と記載され，また，その第６項には，「期限後は損害金を残元本に対し年率３６．５０％の割合で債務完済日の前日まで支払います。但し，債権者は毎月２０日までに支払われた損害金については一部を免除し，２９．８０％としますが，この取扱いは期限を猶予するものではありません。」と記載されているのであって，損害金の年率が２通りある点や支払日が必ずしも毎月２０日とは限らない点で複雑ではあるものの，それぞれの年率とそれぞれに対応する日数をもとに，控訴人の充当計算が正確であるか否かを確認することは可能であるから，上記各書面に損害金の年率の記載がないことは，なんら異とするに足りないものというべきである。
(3)　被控訴人は，控訴人が交付した領収書兼利用明細書には契約年月日の記載がないから，これは同法１８条１項にいう受取証書に当たらない旨主張する。しかしながら，同法施行規則１５条２項は，「当該弁済を受けた債権に係る貸付けの契約を契約番号その他により明示することをもって，」契約年月日の記載に代えることができる旨規定しているところ，上記領収書兼利用明細書に記載されている契約番号は，金銭消費貸借契約証書（甲３）に記載されている契約番号と一致していることが認められる（甲３，６ないし３２）から，上記領収書兼利用明細書には上記消費貸借契約が契約番号により明示されているというべきである。したがって，被控訴人の上記主張は理由がない。
(4)　以上によれば，控訴人は，Ａ及び被控訴人による入金の都度，直ちに，弁済者（Ａ又は被控訴人）に対し，同法１８条１項，同法施行規則１５条にいう受取証書を交付したものと認められるから，この点に関する控訴人の主張は理由がある。
３　任意性の点について
(1)　貸金業法４３条３項にいう「債務者が賠償として任意に支払つた」とは，債務者が賠償額の予定に基づく賠償金の支払に充当されることを認識した上，自己の自由な意思によってこれを支払ったことをいい，債務者において，賠償金又は元本への充当額や充当後の賠償金の残額をあらかじめ認識していることを要しないと解するのが相当である（昀高裁昭和６２年(オ)第１５３１号平成２年１月２２日第二小法廷判決・民集４４巻１号３３２頁参照）。
(2)　そして，当審で引用した原判決第２の１の争いのない事実(2)ないし(5)及び証拠（甲３ないし５，７ないし１５，７１）によれば，金銭消費貸借契約証書（甲３）及び貸付契約説明書（甲４）には，期限の利益喪失や賠償額の予定に関する定めが記載されていること，償還表（甲５）には，毎月支払うべき利息及び元金の額が記載されていること，控訴人の担当者であるＢは，上記消費貸借契約締結の際，Ａに対し，上記各書面の内容を説明した上，上記各書面を交付したこと，平成１０年１０月２０日の入金による元金充当額（４万００３０円）が約定の元金支払額（６万３０００円）に満たなかったため，Ａが控訴人の担当者に電話をかけたところ，担当者は，翌日一定の額を支払えば元金充当額が６万３０００円になることを伝えたが，翌日入金がなかったため，Ａ及び被控訴人は期限の利益を喪失し，結局，同月２６日，Ａから上記担当者が伝えた金額（２万４９３０円）が入金されたこと，Ａは，その後，控訴人に支払うべき金額が償還表（甲５）と一致しなくなったため，控訴人の担当者に電話で損害金の額を確認した上で入金していたこと（元金充当額が約定の元金支払額である６万３０００円になるように入金したこともあった。），Ａに交付された領収書兼利用明細書には，損害金充当額及び損害金の期間が記載されているとともに，「充当項目，又は金額に異存のある場合は，善処致しますので至急ご連絡下さい。」と記載されていること，Ａは，これらの書面を受領した後も，同年１１月３０日から平成１１年１０月５日までの間，控訴人に対し，一度も異議を述べることなく，継続して金員を入金していたことがそれぞれ認められる。
これらの事実を総合すると，Ａが控訴人に対してした平成１２年２月３日以降の入金は，いずれもＡが賠償額の予定に基づく賠償金の支払に充当されるものであることを認識した上，自己の自由な意思によってなされたものであることが明らかである。


平成１２年（行ケ）第５１０号　特許取消決定取消請求事件
平成１４年１０月３日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　告　　　　　片山特殊工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　末　澤　誠　之
同　　　　弁理士　　大和田　和　美
被　　　告　　　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人　　　　　影　山　秀　一
同　　　　　　　　　中　村　朝　幸
同　　　　　　　　　雨　宮　弘　治
同　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　林　　　栄　二
主　　　　　　文
１　特許庁が平成１１年異議第７１３１４号事件について平成１２年１１月９日にした決定中，特許第２８１０２５７号の請求項６に係る特許を取り消すとの部分を取り消す。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを４分し，その３を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７１３１４号事件について平成１２年１１月９日にした決定中，特許第２８１０２５７号の請求項２，４，６，７に係る特許を取り消すとの部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　前提となる事実
（以下においては，決定や証拠等を引用する場合であっても公用文用字用語例に従って表記を改めた部分もある。）
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「電池用缶および該缶形成材料」とする特許第２８１０２５７号（平成３年７月１２日特許出願，平成１０年７月３１日設定登録）の特許権者であるが，この特許のすべての請求項１ないし９について特許異議の申立てがあり，平成１１年異議第７１３１４号事件として審理され，特許取消理由通知があってその指定期間内である平成１２年４月４日に訂正請求書が提出された（以下「本件訂正請求」という。）。同特許異議事件において，同年１１月９日，「特許第２８１０２５７号の請求項２，４，６，７に係る特許を取り消す。同請求項１，３，５，８，９に係る特許を維持する。」との決定があり，その謄本は同年１２月１１日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　訂正前の請求項２，４，６及び７に係る発明の要旨（以下，訂正前の請求項２に係る発明を「本件発明２」，同４に係る発明を「本件発明４」，同６に係る発明を「本件発明６」，同７に係る発明を「本件発明７」という。）【請求項２】　冷延鋼板の内外両面にメッキを施したメッキ鋼板を，ＤＩ絞り加工で形成した一端開口の筒形状の電池用缶であって，上記メッキ鋼板の縦方向，横方向，及び斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差が±０．１５以下で，その長さ方向，長さ方向と直交する横方向及び斜め方向の伸び率がほぼ一定のものであることを特徴とする電池用缶。【請求項４】　冷延鋼板の両面にメッキを施したメッキ鋼板からなり，ＤＩ絞り加工で電池用缶を形成するために用いられるもので，上記メッキ鋼板の縦方向，横方向，及び斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差を±０．１５以下に設定し，その長さ方向，長さ方向と直交する横方向及び斜め方向の伸び率をほぼ一定に設定していることを特徴とする電池用缶の形成材料。【請求項６】　上記メッキ鋼板の縦方向，横方向，及び斜め方向の各ランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の平均が１．２以上である請求項３乃至請求項５のいずれか１項に記載の電池用缶の形成材料。【請求項７】　上記メッキ鋼板の絞り加工で缶周壁外面となる面に，光沢メッキ層を備えている請求項３乃至請求項６のいずれか１項に記載の電池用缶の形成材料。なお，上記に引用された請求項３，５に係る発明の要旨は次のとおりである。【請求項３】　冷延鋼板の両面にメッキを施したメッキ鋼板からなり，ＤＩ絞り加工で電池用缶を形成するために用いられるもので，上記ＤＩ絞り加工に周壁内面となるメッキ鋼板の一面に，ＤＩ絞り加工時に縦，横，斜め方向にランダムな多数の楔模様の割れを発生させる硬質メッキ層を備えていることを特徴とする電池用缶の形成材料。
【請求項５】　上記メッキ鋼板は，上記ＤＩ絞り加工時に周壁内面となるメッキ鋼板の一面に，ＤＩ絞り加工時に縦，横，斜め方向にランダムな多数の楔模様の割れを発生させる硬質メッキ層を備えている請求項４に記載の電池用缶の形成材料。(2)　本件訂正請求に係る訂正後の請求項２，４に係る発明の要旨（以下，訂正後の請求項２に係る発明を「訂正発明２」，同４に係る発明を「訂正発明４」という。）
【請求項２】　冷延鋼板の内外両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板を，ＤＩ絞り加工で形成した一端開口の筒形状の電池用缶であって，上記ニッケルメッキ鋼板の縦方向，横方向，及び斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差が±０．１５以下で，その長さ方向，長さ方向と直交する横方向及び斜め方向の伸び率がほぼ一定のものであることを特徴とする電池用缶。


【請求項４】　冷延鋼板の両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板からなり，ＤＩ絞り加工で電池用缶を形成するために用いられるもので，上記ニッケルメッキ鋼板の縦方向，横方向，及び斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差を±０．１５以下に設定し，その長さ方向，長さ方向と直交する横方向及び斜め方向の伸び率をほぼ一定に設定していることを特徴とする電池用缶の形成材料。
３　決定の理由
本件決定の理由は，別紙異議の決定書の写し（以下「決定書」という。）に記載のとおりである。その要旨は次のとおりである。
(1)（訂正請求について）訂正発明２は，刊行物１（特開昭６０－１８００５８号公報，本訴甲第３号証），刊行物３（薄鋼板成形技術研究会編「プレス成形難易ハンドブック」３９５～３９６頁，４４３～４４５頁，本訴甲第４号証），刊行物４（日本機械学会誌８４巻７４８号４４～４８頁，本訴甲第５号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであり，訂正発明４は，訂正発明２と同様の理由により当業者が容易に発明することができたものであるので，いずれも特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，この訂正は，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則６条１項の規定によりなお従前の例によるとされる特許法１２０条の４第３項において準用する平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項の規定に適合しないので，この訂正は認められない。(2)（取消理由について）本件発明２は，前記訂正発明２と同様に当業者が容易に発明をすることができたもの，本件発明４は，前記訂正発明４と同様に当業者が容易に発明をすることができたもの，本件発明６は，前記刊行物１，３，４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたもの，本件発明７は，前記刊行物１，３，４及び刊行物７（特開平３－１０４８５５号公報，本訴甲第６号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであって，いずれも特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。なお，本件発明１，３，５，８，９は，特許を維持すべきである。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
１　取消事由１（訂正発明２に関する判断の誤り）
本件決定は，訂正発明２につき，相違点ａに関する判断を誤って，進歩性を否定し，いわゆる独立特許要件を充足しないとする誤った判断をした。すなわち，本件決定は，訂正発明２と刊行物１記載の発明とを比較し，相違点ａとして，訂正発明２が「ニッケルメッキ鋼板の縦方向，横方向，及び斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差が±０．１５以下」という構成であるのに対し，刊行物１に記載の発明では，その構成を有するかどうか不明である点であると認定し（決定書６頁８～１４行），この点について検討した結果，相違点ａに係る構成は，当業者が容易に想到し得るものであり，しかも，±０．１５に臨界的な意義があるものではないから，そのようにしたことにより奏する効果は，予想することができた範囲内のものであって，訂正発明２は，刊行物１，３，４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであると判断し（決定書９頁９～１４行），結論として，前記第２，３(1)のとおり，訂正発明２は，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるから，この訂正は認められないとしたものである（決定書９頁２１～２６行）。しかしながら，この本件決定の判断は誤りである。その理由は，以下のとおりである。
(1)　本件決定は，相違点ａに係る構成は当業者が容易に想到し得るものであると判断したことに関し，次のように説示している（決定書６頁２７行～７頁１５行）。
「イヤリングの発生に関して，刊行物３には，よく知られていることとして，鋼板を一端開口の筒形状に深絞り成形する場合において，Δｒの絶対値が大きいほど耳の発生量も大きくなること，言い換えれば，Δｒの絶対値が小さいほど，開口端縁のイヤリングの発生量が小さくなることが記載され，さらに，刊行物４には，スチールＤＩ缶，すなわちブリキ材を用いたＤＩ絞り加工による飲料缶の製造に当たっては，Δｒ値が耳の大きさに影響すること，及び異方性の小さい，すなわちΔｒ値の小さい材料を選定することが必要であることが記載されており，図５には，Δｒの絶対値が０．１５の前後にわたって，Δｒを小さくするほど耳率（イヤリングの発生量の程度を示す）が減少することが示されている。そして，電池用缶においても，その製造の際にイヤリングの発生を防止する必要があることは当然の課題であり，飲料缶と電池缶とで，用いられるＤＩ加工法に特に差が出るほどの形状の相違があるものではなく，かつ，電池缶に使用されるニッケルメッキ鋼板においても，イヤリングの発生は飲料缶に使用されるブリキ材と同様，ベースとなる鋼板の特性に大きく依存することは当然予想できることであるから，イヤリングの発生を防止するための指標として，鋼板では周知であり，飲料缶でも用いられているΔｒを採用することは，当業者が適宜なし得るものである。・・・・・イヤリングに対してΔｒを小さくすればよいことも前記のように知られているから，その発生量が許容できるΔｒの上下限の値として±０．１５を見い出すことは，当業者が通常の実験を通して容易になし得るものである。」金属板の絞り加工において，一般的な傾向として，ランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差であるΔｒが耳率（イヤリング率）に影響を及ぼすことは，刊行物３，４の開示を待つまでもなく，本特許出願日（平成３年７月１２日）以前から当業者では知られていることである。
しかし，Δｒを小さくするほど耳率が小さくなる傾向はあるが，Δｒが小さくなると耳率が小さくなることが，すべての金属板及びメッキ鋼板に該当するものではない。上記傾向がすべての金属板に該当するものであるか否か，また，メッキの有無，メッキの種類が相違するとΔｒが耳率に与える影響がどの程度であるかは，実験を重ねなければ知見することはできない。まして，ニッケルメッキ鋼板におけるΔｒと耳率との関係，さらに，電池缶形成材料として実用に供し得る耳率以下とするにはニッケルメッキ鋼板のΔｒをどの程度にすればよいかを示唆する記載は，刊行物１，３，４には全く存在しない。


原告は，多年にわたる実験を繰り返すことにより，ニッケルメッキ鋼板を用いてＤＩ絞り加工で電池缶を形成する場合に，実用に耐え得るニッケルメッキ鋼板のΔｒ値を求め，そのΔｒ値を±０．１５より小さくすることにより，該ニッケルメッキ鋼板を用いて，電池用缶をＤＩ絞り加工した場合に，イヤリング率を急減させることができるとともにイヤリング率のばらつきも急減させることができることを見いだしたもので，当業者が通常の実験でなし得る程度のものではなく，進歩性を有するものである。
以上のことは，次のような証拠から明らかである。
ア　甲第７号証の２（社団法人日本塑性加工学会「塑性と加工」１９７０年１０月発行１１巻１１７号７０７～７１０頁）においては，従来，板面異方性を表すパ
ラメータとしては，
Δｒ＝（ｒ０＋ｒ９０－２ｒ４５）／２
が用いられ，耳を防止するためにはΔｒをできるだけ小さくすることが必要である
と考えられてきたが，板面異方性を表すには，
として定義されるｃ値が妥当であることが明らかになったこと，図５にｒ０を固定してｒ４５とｒ９０を変化させたときのｃ値の変化を示してあり，図中の実線はｒ４５／ｒ０＝一定，破線はΔｒ＝一定の線を表しているが，これより板面異方性のなくなるｃ＝０の状態は，必ずしもΔｒ＝０と一致しないことがわかること，例えば，ｒ０＝１．０，ｒ４５＝０，ｒ９０＝０．１５５のような極端なｒ値分布のとき，ｃ＝０となって耳が出ないことが記載されている（７０８頁右欄，７０９頁左欄）。すなわち，イアリングの発生量を低減するにはΔｒをできるだけ小さくすることが必要であると考えられていたが，Δｒ＝０と最も小さくしても耳が発生する一方，上記ランクフォード値の場合（Δｒは０．５８になっているが），耳の発生が抑えられることが報告されている。また，図５のランクフォード値とｃ量（耳発生量）との関係を示す図面からも，ｒ９０／ｒ０＝４では，Δｒ＝０でも板面異方性ｃ量は０とならず，Δｒ＝１．０で板面異方性ｃ量は０となり，耳の発生が抑えられている。
さらに，同書証においては，耳の高さが定量的に一致しない原因としては次の三つが考えられるとした上で，「(3)深絞りによる変形集合組織の発達を無視して初期異方性が変形中一定に保たれると仮定したこと。」が挙げられており（７１０頁の左欄の３．２耳の高さの項），すべての金属板において，Δｒを小さくすると耳率を低減させることができるとは限らないことが明白である。これに対して，本件決定は，「乙第１号証（本訴甲第７号証の２）についての引用箇所は，耳の発生について理論による解析の一例を示したものにすぎず，他の箇所には，『実際の金属板ではΔｒ＝０のときｃ＝０となるように自然に調質されている』（７０９頁左欄）としてその理論の限界が示されており，イヤリングの発生を防止するための指標として，メッキ鋼板のΔｒを用いることの有効性が否定されているものではなく」（決定書７頁下から３行～８頁３行）という。しかし，実際の金属板ではΔｒ＝０のときｃ＝０となるように自然に調質されているとは限らず，本件決定が指摘する記載は，精度のよいΔｒ測定手段を持たない時期に推測されて記載されたものにすぎない。
イ　甲第８号証の２（特開平１１－３１５３４６号公報）においては，「Δｒ値がゼロである鋼板を造り，厳しい深絞り試験を行い，深絞り性とイヤリング性を評価したが，深絞り性は良好であるが・・・良好なイヤリング性は得られなかった。」（【０００３】），「深絞り試験を行い，イヤリング性を調査した結果，Δｒがほぼゼロでもイヤリング性が良好なものが得られないことを知見した。」（【０００８】），「即ち，上記『Δｒ値がほぼゼロでもイヤリング性が良好なものから悪いものまで種々あること』の原因は，Δｒ値の測定の定義そのものが，イヤリング性に関連するｒ値の面内異方性を代表する指数になっていないことに起因していることがわかった」（【０００９】）とされ，Δｒで定義されているものがイヤリング性の指数になっていないことが記載されている。これに対し，本件決定は，「乙第７号証（本訴甲第８号証の２）は，Δｒが０でイヤリング性がよいという従来の知見を前提に，深絞り性を良好にした鋼では『Δｒがほぼゼロでもイヤリング性が良好なものから悪いものまで種々あること』（３頁右欄２７～２８行），すなわち，イヤリングの結果がばらつくことを問題にしているものであり，Δｒとイヤリング発生に関する従来の知見を否定しているものではない」（決定書８頁５～１０行）という。
しかしながら，甲第８号証の２には，イヤリングの結果がばらつくことを問題としているとの記載はなく，本件決定は，甲第８号証の２の発明の趣旨をねじ曲げて，「Δｒを小さくするとイヤリングは小さくなる」とする論拠に我田引水をしているものである。
ウ　甲第８号証の３ないし５（大阪府立産業技術総合研究所作成の「研究報告書」平成１２年８月１１日）においてはチタン，甲第８号証の６（株式会社コベルコ科研作成の「技術報告アルミ材の成形試験」２０００年８月）においてはアルミ板について記載があるが，これらに対する本件決定の認定は全く当を得ないものである。


つまり，本件決定は，「甲８号証の２（本訴甲第８号証の３）の図（本訴甲第８号証の４）や甲第９号証（本訴甲第８号証の６）の図１において，それぞれ下方にはずれた一点を異常値として除外すれば，それらの図からいずれもΔｒが小さいほどイヤリングの発生が少ない傾向にあるとも読み取ることができ，いずれにしても，Δｒに関する測定値は，例えば前記刊行物４の図５にも示されるようにサンプル間のばらつきが大きいから，甲第８，９号証で示されたデータでは，サンプルの個数が少なく，Δｒが小さいほどイヤリングの発生が小さいとは限らないと結論づけることはできない。」（決定書８頁１０～１７行）とする。しかしながら，Δｒとイヤリングの関係を示すグラフ（前記「研究報告書」（甲第８号証の３）に添付された「Δｒとイヤリングの関係」と題する図であり，本訴では甲第８号証の４とされている）においては，外れている点は下方の点のみではなく左右に外れているものもある上，下方に外れている点（Δｒが０．０２で耳率であるΔｈ／ｈが０．０５の点）を除外する理由は不明である。また，この一点を異常値として除外しても，残りの点で最も耳率（Δｈ／ｈ）が小さいのはΔｒが－０．８のものであり，これよりもΔｒの絶対値が小さいにもかかわらず，耳率が高い点が５点も存在し，Δｒが小さいほどイヤリングの発生が少ない傾向にあることは到底読み取ることはできない。逆に異常値として除外される下方にはずれた上記一点がΔｒが小さく耳率が小さくなっている。
また，アルミに関するΔｒと耳率との関係を示すグラフ（前記「技術報告アルミ材の成形試験」（甲第８号証の６）に添付された「Δｒ値と耳率の関係（アルミ試験データ）と題する図１）においても，Δｒが－０．３の６個のサンプルＡ４において耳率が一定でなく，耳率が１．２％～３．５％にばらついていることが示され，Δｒが－０．０１の４個のサンプルＡ７においても，耳率が一定でなく，耳率が１．７～２．５とばらついていることが示されている。この図１において，下方に外れたΔｒが－０．０１の下端点（あるいはΔｒが－０．３の下端点）を除外しても，耳率はΔｒと関係がないこと，及びＡ４とＡ７との関係でみるとΔｒの絶対値が大きくても耳率が小さくなる場合があることが読み取れるだけである。(2)　本件決定は，前記のとおり，±０．１５に臨界的な意義があるものでないから，そのようにしたことにより奏する効果は，予想し得た範囲内のものであると判断したことに関し，次のように説示している（決定書７頁５～１０行）。「本件発明１においてΔｒを規制することによりイヤリングの発生に対してどのような技術的意義を有するかについて，明細書には具体的に記載されていないことから，その技術的意義は０．１５を境にイヤリングの発生が急激に減少するという臨界的なものではなく，±０．１５以下であればイヤリングが発生してもその量は許容できる範囲内であるというようなものであると解することができ」しかし，ニッケルメッキ鋼板において，Δｒを±０．１５以下とすることには臨界的な技術的意義があり，Δｒ±０．１５より小さくすることにより，発生するイヤリング率を急減させることができるとともに，イヤリング率のばらつきも急激に低下させることができることを見いだしたものであり，Δｒを指標とすることは当業者が適宜になし得ることであっても，この臨界的数値を得た点に進歩性を有し，特許性を有するものである。本件決定はこの点を看過した。以上のことは，次のような証拠から明らかである。
ア　甲第９号証（参考図）は，イヤリング率の良品限界線とΔｒの関係を示すグラフを提示するものであり，Δｒを±０．１５以下にするとイヤリングの発生率が急減することが数値データのプロット点で示されており，良品限界線をイヤリング率３．２％以下とした場合に，不良品の発生を抑えることができることを示している。
大量生産ラインにおいて，不良品の発生を抑えることは最も重要な点である。イ　甲第１０号証（神戸大学工学部助教授Ａ作成）の「イヤリング率とΔｒとの関係についての報告書」（２００１年２月１５日）によれば，データ点のほぼ中央
を通る曲線とデータ点との平均距離（標準偏差）は，
－０．１５　＜　Δｒ　＜０．１５　　の範囲では，０．０９８－０．２２５＜　Δｒ　＜－０．１５　の範囲では，０．３０４０．１５　＜　Δｒ　＜０．２２８　の範囲では，０．３５６と見積もられている。
すなわち，Δｒが±０．１５より小さい場合，標準偏差は０．０９８となっているが，Δｒが±０．１５より大きくなると，標準偏差は０．３以上となり，Δｒ＝０．１５を境界として，標準偏差に３倍の開きが生じている。その結果，Δｒが±０．１５の範囲内ではイヤリング率は小さく，かつ，そのばらつきが小さく，再現性のよい加工仕上がりを期待することができる。それに対して，Δｒが±０．１５の範囲外ではイヤリング率は大きく，かつ，そのばらつきも大きくなるため，再現性のよい加工仕上がりを期待することはできない。具体的には，標準偏差が３倍となることは，Δｒが±０．１５以下において１０００個のうち１個の割合で不良品（イヤリング率が３．２％を越えるもの）が発生するものとすると，Δｒが＋０．１５以上，－０．１５以下の場合には１０００個のうち１６８個の割合で不良品が発生することとなり，不良品の発生率は１６８倍となる。
このように，Δｒが±０．１５以下ではイヤリング率が３．２％以下の良品を再現性よく加工できるのに対して，Δｒが＋０．１５以上，－０．１５以下では，イヤリング率のばらつきが急激に増加し，３．２％を越える不良品が大量に発生することとなる。


上記のように，イヤリング率３．２％以下のものがばらつきがなく，再現性よく加工できるかできないかの臨界的数値として，Δｒの±０．１５は技術的意義をもち，かつ，イヤリングの発生率が急減する点に技術的意義をもつものである。なお，被告は，甲第９号証に記載されたグラフのデータを解析した甲第１０号証について，客観的な結論を導くのに十分なデータ量のものではないこと，甲第９，１０号証に基づく原告の主張は，明細書等に基づかない新たなデータによって新たな効果を主張するものであり失当であることを主張する。しかし，データ量，すなわちサンプル総数は５６個であり，データ量としては十分である。Δｒが０．１５より大きいものは１３点で，全体の約２５％となっており，データとしては片寄ったものではない。また，Δｒを小さくしてイヤリング率を３．２％以下に抑えるために試作しているために，Δｒが小さいサンプルが多くなるのも当然である。また，甲第９号証は審査段階における拒絶理由に対して提出したものであり，甲第１０号証は，甲第９号証の証明書に記載のデータを解析したものである。よって，甲第９，１０号証を用いて明細書に記載された効果である「イヤリングの発生を防止できる」ことを実証した点について，何ら問題はない。
２　取消事由２（訂正発明４に関する判断の誤り）
本件決定は，訂正発明４について，「訂正発明４は訂正発明２の電池缶を形成するために用いられる形成材料の発明である。したがって，訂正発明４は，訂正発明２と同様の理由により当業者が容易に発明をすることができたものである。」とする（決定書９頁１６～１９行）。
しかし，この決定の判断は，前記の取消事由１と同様の事由により，誤っている。
３　取消事由３（本件発明２及び４に関する判断の誤り）本件決定は，本件発明２につき，「本件発明２は，前記訂正発明２で，「ニッケルメッキ」としていた部分を，「メッキ」とするもので，その他の構成は本件発明２と訂正発明２とは一致しているから，訂正発明２が，刊行物１，３，４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである以上，本件発明２も，同様に当業者が容易に発明をすることができたものである。」（決定書１３頁５～９行）とし，本件発明４につき，「本件発明４は，前記訂正発明４で，「ニッケルメッキ」としていた部分を，「メッキ」とするもので，その他の構成は本件発明４と訂正発明４とは一致しているから，訂正発明４が，刊行物１，３，４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである以上，本件発明４も，同様に当業者が容易に発明をすることができたものである。」（決定書１３頁１７～２１行）とした。
しかしながら，刊行物１に刊行物３，４を組み合わせても，メッキ鋼板，特に，訂正発明２，４のニッケルメッキ鋼板については当業者が容易に発明することができなかったものであって，前記の取消事由１及び２に記載したことから，本件決定の上記判断も誤りである。
４　取消事由４（本件発明６に関する判断の誤り）
本件決定は，本件発明６につき，相違点ｄに関する判断を誤り，当業者が容易に発明をすることができたものとする誤った判断をした。本件決定は，本件発明６と刊行物１記載の発明を対比し，本件発明６は請求項４を引用して記載された発明を含んでいるから，両者は，相違点ａ，ｂの点で相違するとともに，相違点ｄでも相違するとし，相違点ｄとは，「メッキ鋼板の縦方向，横方向，及び斜め方向の各ランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の平均が１．２以上である点」が刊行物１には記載されていない点であると認定した（決定書１３頁２３～２８行）。決定は，その上で，相違点ｄについて，次のように判断した（決定書１３頁２９行～１４頁６行）。「刊行物４には，スチールＤＩ缶用素材の絞り性については，カップ成形の際に限界絞り比(L.D.R.)が高いこと及び耳の発生が少ない，すなわち，イヤリング発生量が小さいことが要件となり，ブリキ材においてもｒ値（ランクフォード値）の絞り性に与える影響は大きく，ｒ値によって容器の缶径精度と端部の耳発生に多大な影響を与えることは周知のことであることが記載されている。また，スチールＤＩ用素材もカッピングでのカップ破断を避けるためには．L.D.R.＝２．０以上を具備する必要があることが記載され，図４には，L.D.R.＝２．０以上で，ｒ値が１．２以上であることが示されている。
そうすると，電池缶の形成材料においても，イヤリング発生量を小さくし成形時の破断をさけるため，ランクフォード値を高くする必要があることは，当業者にとって明らかなことであるから，そのための条件として相違点ｄに係る本件発明６の構成を採用することに，特に困難性があるものではない。したがって，本件発明６は，刊行物１，３，４に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」しかしながら，刊行物４は，スチールＤＩ缶に関するものであり，その図４は，ブリキ材のｒ値と限界絞り比の関係を示したものである。ブリキ材は前述したとおり，鉄に錫めっきを施したもので，錫の伸び率は９５％であり，融点が低いためにＤＩ絞り加工時に流体化して潤滑剤の役割を果たし，ブリキは伸びも大きくプレス成形性が良いが，電池缶としては用いることはできない。図４は電池缶形成材料を対象とする本件発明６には何らの示唆も与えない。
５　取消事由５（本件発明７に関する判断の誤り）
本件決定は，本件発明７につき，「本件発明７は請求項３～６のいずれか１項を引用して記載された発明であり，かつ，光沢メッキは刊行物７に記載されているように適宜採用できるものであること，及び電池の外観を向上するためには外観が優れる光沢メッキを缶周壁外面となる面に備える必要があることは当業者にとって周知のことであるから，本件発明７の「メッキ鋼板の絞り加工で缶周壁外面となる面に，光沢メッキ層を備えている」ことは，当業者が適宜なし得ることである。したがって，本件発明７は，刊行物１，３，４，７に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」(決定書１４頁８～１６行)とした。


しかし，甲第６号証の刊行物７（特開平３－１０４８５５号公報）は，鋼板とニッケルメッキとの間にＦｅ－Ｎｉ拡散層を設けたニッケルメッキ鋼板に関するもので，「Ｆｅ－Ｎｉ合金層を設けると，鋼自体を硬化させてプレス加工性（限界絞り比等）を低下させることが判明した」と記載され，よって，「プレス加工性が厳しく要求され，かつ，内面または外面のいずれか一方に厳しく耐食性が要求される乾電池缶等の用途に用いられる」もので，Ｆｅ－Ｎｉ合金層（拡散層）の厚みを両面で変えており，この拡散層の厚みを変えるために，拡散層を設けるためのニッケルメッキを施した後に，再度拡散層とならないニッケルメッキを施すことを特徴としている。この拡散層とならない後メッキのニッケルメッキとして用途に応じて光沢メッキ，黒色メッキなどが適時選択できると記載されている。ただし，耐食性についての欄に，深絞り加工により電池缶形状の円筒缶とした場合の開示があるが，この円筒缶の周壁の外面となる面に光沢メッキを施すことは記載されていない。このように，刊行物７には，電池缶の周壁外面に光沢メッキ層を設けることは開示されていない。
また，本件発明７は，Ｆｅ－Ｎｉ拡散層を設けたものに限られておらず，Ｆｅ－Ｎｉ拡散層を設けていないニッケルメッキ鋼板においても適用されるものである。比較的硬くプレス成形性が悪い光沢メッキを缶周壁外面に設けることができるようにしている理由は，メッキ鋼板のΔｒを±０．１５以下として，プレス加工性を低下させないようにしているからである。
よって，単に，Ｆｅ－Ｎｉ拡散層を形成後の後メッキで，用途に応じてメッキを選択して施し，その選択の範囲に光沢メッキが含まれていることだけが開示されている刊行物７からは，他の刊行物と組み合わせても，ニッケルメッキ鋼板のΔｒを±０．１５以下とする前提がない限り，本件発明７を当業者が容易に想到することはできない。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（訂正発明２に関する判断の誤り）に対する反論本件決定は，相違点ａの構成を有することが当業者にとって容易に想到し得ることかどうかにつき，まず，イヤリングの発生を防止するための指標としてΔｒを採用することが当業者にとって容易かどうかを判断し，そのことが容易である場合，さらに，Δｒの限界値を±０．１５とすることが容易かどうかを判断するという順序で検討している。
まず，鋼板を深絞り成形する際にΔｒの絶対値が大きいほど耳の発生量も大きくなるという刊行物３の知見が，錫メッキを施した鋼板を使用し深絞りにしごき加工を加えたＤＩ絞り加工する飲料缶の成形でも同様に見られることが刊行物４に示されているところから，鋼板を缶形状に成形する時の耳（イヤリング）の発生は，メッキの有無や深絞り成形後のしごき加工の有無に大きく影響されないことが理解される。したがって，ニッケルメッキを施した電池缶のＤＩ加工における耳（イヤリング）の発生を小さくするための指標としてΔｒの値を利用し，この値が所望の耳（イヤリング）発生率を与えるような範囲にされた鋼板を成形材料として採用しようとすることは，当業者が容易になし得ることである。さらに，Δｒを指標として採用する場合は，その目標範囲を具体的に定める必要がある。Δｒの目標範囲は，当業者が技術的や経済的などの事情を考慮して，個々の材料ごとに実験的に定められるものであるが，実験的に範囲を定めるにあたっては，公知のΔｒとイヤリングの発生量（耳率）との関係を参考にすることが通常の方法である。そして，Δｒを±０．１５以下とすることは，電池缶製造における材料の板厚や缶のサイズ，絞り比などを設定の上，種々のΔｒの小さい値の材料で製造した缶の耳の発生率を調べれば，許容し得る値以下の耳発生率を与えるΔｒ値の材料を選択することができることは刊行物４の図５から理解することができ，これと同様の実験を行えば，容易になし得るのである。そして，もともとΔｒの絶対値が０に近いほど耳の発生が少ないことが知られている以上，その範囲として０に近い値である±０．１５を設定する点に何ら困難性はない。なお，本件決定は，Δｒの±０．１５の範囲が，直接刊行物４の図５そのものから導くことができるという趣旨をいうものではない。
原告の引用する証拠に対する反論は，次のとおりである。ア　甲第７号証の２には，Δｒよりｃの値を板面異方性の指標とすべきであるとする記載はあるものの，その７０９頁の図６に示されるように，ｃとΔｒの関係を求めてプロットすると大部分の材料は原点を通る１本の曲線に乗り，実際の金属板ではΔｒ＝０のときｃ＝０となるよう自然に調質されているのであるから，結局，大部分の材料は，Δｒを板面異方性の指標として用いて差し支えないということができ，Δｒとイヤリング発生の関係が否定されているわけではない。イ　甲第８号証の２には，Δｒがほぼ０でもイヤリング性が良好なものから悪いものまで種々であること，すなわち結果がばらつくこと，その原因は，Δｒ値の測定の定義そのものが，イヤリング性に関連するｒ値の面内異方性を代表する指数になっていないことに起因していることが分かること，すなわち，Δｒが指標として優れているかどうかについては記載されているが，Δｒの変化に対してイヤリング率がどう変化するかについては記載されておらず，「Δｒが小さくなっても，イヤリング率が小さくなるとは限らない」というような記載はどこにもない。それが記載されているとするのは，原告の一方的な解釈にすぎない。ウ　甲第８号証の３，４では，測定したサンプルの数が十分でなく，そのデータだけでは，Δｒを小さくしてもイヤリング率が小さくなる傾向にないと結論づけることはできない。
エ　甲第９号証は，それを作成した前提条件（いつ，誰が，どのような資料を用い，どのような実験条件の下で作成したか）が何ら明らかにされることなく提出されたものであり，そのデータの信憑性が明らかでない。また，甲第９号証のグラフにおいて，Δｒの変化に対するイヤリング発生率の変化は連続的なものであって，Δｒが±０．１５前後のデータが他の箇所に比べて少なく，Δｒを±０．１５以下にするとイヤリングの発生率が急減することが数値データのプロット点で示されているといえるものではない。
もっとも，甲第９号証のグラフからは，Δｒが±０．１５より外側の領域では，引かれた曲線からの個々のデータの隔たりが，内側の領域と比べて大きくなっていることをおおよそ読み取ることができ，甲第１０号証における解析はそれを裏付けるものにはなっている。


しかし，甲第９号証のグラフは，Δｒが±０．１程度より外の領域ではデータの個数が少なくて，客観的な結論を導くのに十分なデータ量のものではなく，Δｒが上記の範囲であることと，イヤリング率の発生のばらつきとを直ちに関係づけることはできない。
そもそも，甲第９号証のグラフは，本件特許の明細書及び図面に記載されたものではなく，かつ，前記明細書には，Δｒを±０．１５以下とすることの効果について，段落【００４７】などで，「イヤリングの発生を防止でき」と一般的に記載されているにすぎず，原告が甲第９，１０号証によって明らかにしようとしている，前記の発生するイヤリング率のばらつきが急激に低下するという効果についても，何ら記載されていなかったものである。このように，甲第９，１０号証を用いた主張は，明細書等に基づかない新たなデータによって新たな効果を主張するものであり，失当である。
２　取消事由２（訂正発明４に関する判断の誤り）に対する反論前記１の取消事由１に対する反論から明らかなように，本件決定の判断に誤りはなく，原告の取消事由２に関する主張も理由がない。
３　取消事由３（本件発明２，４に関する判断の誤り）に対する反論前記１の取消事由１に対する反論，前記２の取消事由２に対する反論で主張したように，訂正発明２，４は当業者が容易に発明することができるものであるとする本件決定に誤りはなく，したがって，本件発明２，４について，本件決定が「当業者が容易に発明をすることができたものである」としたことに誤りはない。４　取消事由４（本件発明６に関する判断の誤り）に対する反論前記のとおり，刊行物４（甲第５号証）の記載を電池缶のＤＩ絞り加工に適用することができるので，本件決定が本件発明６について，「当業者が容易に発明をすることができたものである」としたことに誤りはない。原告が主張するように，ブリキ材（錫メッキ鋼板）は，本件発明６のメッキ鋼板に含まれないとしても，ブリキ材でも他のメッキ鋼板でも，イヤリングの発生はベースとなる鋼板の特性に大きく依存するものであるから，ブリキ材のＤＩ絞り加工において認識されているランクフォード値（ｒ値）の影響が，他のメッキ鋼板の場合にも当てはまることは当然予想し得ることである。
そうすると，図４は電池缶形成材料を対象とする本件発明６には何らの示唆も与えないとする原告の主張は失当である。
５　取消事由５（本件発明７に関する判断の誤り）に対する反論刊行物７（甲第６号証）には，１頁右欄に「本発明は，深絞り加工を施す大半の各種家電部品，例えば乾電池内装缶・・・」の記載，３頁右上欄には「このように・・・Ｎｉメッキ層は光沢Ｎｉメッキ，・・・その用途によって適時選択できるようになり，応用範囲も拡大する。」との記載があり，電池缶の外面に光沢メッキ層を設けることが十分示唆されているのであり，本件発明４あるいは６において，さらにそのようにすることは，当業者が適宜なし得ることであるから，本件決定が，本件発明７について，「当業者が容易に発明をすることができたものである」としたことに誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正発明２に関する判断の誤り）について原告は，訂正発明２に関し，本件決定が，相違点ａに関する判断を誤って，進歩性を否定し，いわゆる独立特許要件を充足しないとする誤った判断をしたと主張する。原告は，具体的には，相違点ａに係る構成が当業者が容易に想到し得るものであり，しかも，±０．１５に臨界的な意義があるものではないから，そのようにしたことにより奏する効果は，予想し得た範囲内のものであるとした本件決定の判断が誤っていると指摘するので，この点を中心に検討する。(1)　まず，ニッケルメッキ鋼板としてΔｒの絶対値が小さいものを採用しようとすることの容易想到性についてみる。
前記のとおり，訂正発明２は，「冷延鋼板の内外両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板を，ＤＩ絞り加工で形成した一端開口の筒形状の電池用缶であって，上記ニッケルメッキ鋼板の縦方向，横方向，及び斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差が±０．１５以下で，その長さ方向，長さ方向と直交する横方向及び斜め方向の伸び率がほぼ一定のものであることを特徴とする電池用缶。」と特定される。
そして，上記「縦方向，横方向，及び斜め方向のランクフォード値（幅方向の変形度／板厚方向の変形度）の差」とは，ランクフォード値の面内異方性を表すΔｒであると認められる（当事者も争わない。）。
ア　甲第３号証によれば，刊行物１には，「冷延鋼板の内外両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板を，ＤＩ絞り加工で形成した一端開口の筒形状の電池用缶」（以下，「刊行物１発明」という。）が記載されていることが認められる（決定書６頁１～４行参照。以上は当事者も争わない。）。イ　甲第４号証によれば，刊行物３には，以下の(ア)及び(イ)の記載があることが，甲第５号証によれば，刊行物４には，以下の(ウ)ないし(カ)の記載があることが認められる。
(ア)　「一般の材料では引張り方向によりｒ値が異なっている（板面内異方性）。その場合には次式で示す平均ｒ値（）や板面内異方性Δｒ値が用いられる。図８．３６は円筒深絞り成形時の耳とΔｒの関係を実験的に調べた例である。
式８．１４」（甲第４号証３９６頁１～４
行）
(イ)　「図９．３６はｒ値の面内方向性（Δｒ値）と耳の発生傾向を模式的に示したものである。よく知られているようにΔｒ＞０の場合０゜及び９０゜方向に耳が発生し，Δｒ＜０の場合には４５゜方向に耳が発生する。そしてΔｒの絶対値が大きいほど耳の発生量も大きくなる。」（甲第４号証４４５頁９～１１行及び同頁の図９．３６）
(ウ)　「スチールＤＩ缶用素材の多くは板厚０．３３ｍｍ前後の調質度Ｔ－１ブリキ材が使用されている。」（甲第５号証４６頁左欄５～６行）(エ)　「スチールＤＩ缶用素材の絞り性については，カップ成形の際に限界絞り比（L.D.R.）が高いことと，耳の発生が少ないことが要件となり，塑性ひずみ（ｒ値）あるいは面内異方性（Δｒ値）に対して考慮が必要である。」（甲第５号証４６頁左欄１５行～右欄３行）


(オ)　「面内異方性（Δｒ値）が耳の大きさに影響することもすでに報告されている（図５）．」（甲第５号証４６頁右欄１５～１６行及び同頁の図５）(カ)　「大きな耳を発生する材料はトリムしろが多くなり，材料歩どまりを低下させるばかりでなくストリッピング性にも問題をもたらす。さらに絞り込みの際，耳部が強圧下され耳の端部がナイフエッジ化することもあり，これが金型に付着してトラブルの原因となる。スチールＤＩ缶の製造では素材の効率的利用が重要な点であるから，ｒ値については十分配慮しなければならない．現実には耳の発生を完全に防止することは困難であるが，使用に当たっては異方性の小さい材料を選定することと，プレスの金型設計及び潤滑剤などにもくふうが必要である。」（甲第５号証４６頁右欄１７～２８行）
上記(ア)及び(イ)によると，薄鋼板の深絞り加工時に耳が発生することがうかがわれ，また，(ウ)ないし(オ)によると，ブリキ板のＤＩ絞り加工によるブリキ板からの缶の成形時にも耳が発生することがうかがわれる。そして，(カ)によると，大きな耳の発生は，トリムしろが多くなり材料歩どまりを低下させるなどの問題があることがうかがわれ，このような問題は，上記の深絞り加工時に発生する耳についてもいえることは明らかであるから，ＤＩ絞り加工や深絞り加工といった絞り加工において，この出願当時に，耳の発生を防止するとの要請のあったことが認められ，そして，耳の大きさを小さくすれば上記の材料歩どまりが低下するとの問題が軽減し得ることは明らかであるから，その大きさをできるだけ小さくするとの課題が存在していたものと認められる。一方，刊行物１発明は，ＤＩ絞り加工で形成した電池用缶に係るもので，上記課題が存在していた絞り加工に係るものであるから，刊行物１発明にも当該課題が存在していることは，当業者において明らかである。
さらに，(オ)における図５及び(ウ)によると，薄鋼板の深絞り加工時及びブリキ板のＤＩ絞り加工時に発生する耳は，ともに，Δｒの絶対値が大きいほど耳が大きくなることがうかがえ，これを別の視点から見れば，Δｒの絶対値を小さくすれば耳が小さくなることは普通に理解されるものである。そして，上記ブリキ板は，錫がメッキされているものの，鋼板を基体とするものであることを考え合わせると，鋼板（これが圧延されたものであることは技術常識である。）やこれを基体とするメッキ板材については，一般的には，Δｒの絶対値を小さくすれば耳が小さくなるものと，本件出願当時の当業者は理解していたものと認められる。ウ　そうすると，前記のとおり，当業者にとって，刊行物１発明には耳の大きさをできるだけ小さくするとの課題が存在していたのであり，そして，刊行物１発明は，冷延鋼板の内外両面にニッケルメッキを施したニッケルメッキ鋼板に対してなされる絞り加工に係るものであるものの，そのニッケルメッキ鋼板が圧延鋼板を基体としたメッキ板材であることに変わりはないから，前記の当業者の理解に基づいて，上記ニッケルメッキ鋼板としてΔｒの絶対値が小さいものを採用しようとすることは，容易に想到し得るものといえる。
(2)　以上の点に関し，原告は，「塑性と加工，ｖｏｌ．１１，ｎｏ．１１７，昭和４５年１０月２０日，社団法人日本塑性加工学会・コロナ社発行」（甲第７号証の２），「特開平１１－３１５３４６号公報」（甲第８号証の２），「大阪府立産業技術総合研究所の研究報告書，その試験結果のグラフ及び資料写真」（甲第８号証の３）及び「株式会社コベルコ科研の技術報告書」（甲第８号証の６）を根拠としつつ，金属板の絞り加工において，一般的な傾向として，ランクフォード値の差であるΔｒが耳率（イヤリング率）に影響を及ぼすことは，刊行物３，４の開示を待つまでもなく，本特許出願日以前から当業者では知られていることであり，Δｒを小さくするほど耳率が小さくなる傾向はあるものの，Δｒが小さくなると耳率が小さくなることが，すべての金属板及びメッキ鋼板に該当するものではなく，実験を重ねなければ知見することはできない旨主張する。
しかし，この主張は直ちには採用することができない。以下に，原告が根拠として挙げる各甲号証について検討する。
ア　甲第７号証の２について
甲第７号証の２には，以下の記載が認められる。
「２・１解析方法
第１報の３・１の基礎仮定をふたたび採用する。そして図１に示すように板の圧延方向をｘ軸，面内の直角方向をｙ軸にとる。この場合，板の降伏条件式は
第１報と同じく
」（７０８頁左欄８～１５
行）
「従来，板面異方性をあらわすパラメータとしては
Δｒ＝（ｒ０＋ｒ９０－２ｒ４５）／２　　　　　　（３）が用いられ，耳を防止するためにはΔｒをできるだけ小さくすることが必要であると考えられてきたが，本解析によって板面異方性をあらわすには式（２）で定義されるｃ値が妥当であることが明らかになった。
図５にｒ０を固定してｒ４５とｒ９０を変化させたときのｃ値の変化を示してある。図中の実線はｒ４５／ｒ０＝一定，破線はΔｒ＝一定の線をあらわしている。これより板面異方性のなくなるｃ＝０の状態はかならずしもΔｒ＝０と一致しないことがわかる。たとえばｒ０＝１．０，ｒ４５＝０，ｒ９０＝０．１５５のような極端なｒ値分布のときｃ＝０となって耳がでないことになるのは興味深い。福井と工藤，福田ならびに著者らの実験値よりｃとΔｒの関係を求めてプロットすると図６のようになり，大部分の材料は原点を通る１本の曲線上にのる。」（７０８頁右欄下から４行～７０９左欄下から１２行及び７０９頁の図６）
「３・２耳の高さ
異方性平面ひずみ理論による計算値と比較するため，福井・工藤の実験値及び著者らの実験値を図４にプロットした。ｃが正の場合はθ=０゜,９０゜方向の耳，ｃが負の場合は０＝４５゜方向の耳を生じており，またｃの絶対値が等しい場合，ｃが正のほうが負に比べて耳の高さが大きく，計算値と実験値は定性的にはよく一致しているが，耳の高さは計算値の約半分である。」（７１０頁左欄１～１１行及び７０９頁の図４）
「４．結論


第１報に引き続いてＨｉｌｌの異方性金属に対する平面ひずみ理論に基づいて深絞り円筒容器の耳の解析を行ない，板の降伏条件が式（１）であらわされる場合，耳の発生方向は式（２）のｃ値に依存することを導いた。すなわち，ｃ＞０では圧延方向及び圧延直角方向に山，ｃ＜０では圧延方向と４５゜方向に山をもつ四つ耳を生ずる。そしてｃ＝０のとき耳は発生しない。以上の解析結果はアルミニウム，銅，鋼板などの実験結果とよく一致し，また耳の高さも深絞りによる集合組織の変化を考慮してｃ値を変形前の値の１／２程度にとれば計算値と実験値はよく一致することが示された。」（７１０頁右欄１～１２行）
以上の記載によると，理論に基づいてｃ＝０のときには耳の発生しないことが判明したこと，また，図４を参照すれば，実線で示されたものが理論から導かれたものであることは明らかであるが，その実線によれば，ｃ＝０のときには耳が発生しないこととともに，ｃの絶対値が小さいほど耳の小さくなることがうかがえ，実際の各種金属材料についても，定性的には，上記理論から導かれた内容と一致することがうかがえる。さらに，これらの記載によると，板面異方性は耳の発生に関係すること，そして，ｃ値は，板面異方性を表すパラメータとして，従来用いられていたΔｒに対して妥当性の高いことが記載されているので，前判示のようにｃの絶対値が小さいほど耳の小さくなることがうかがわれることとを考え合わせると，耳を小さくするためにはΔｒの絶対値をできるだけ小さくすることが必要であるとは，必ずしもいえないことを記載しているようにも解される。しかしながら，図６を参酌すると，実際の各種金属材料においてｃ値とΔｒ値とは正の相関関係のあることがうかがえ，このことは，ｃの絶対値が小さいほど耳が小さくなることが，Δｒの絶対値についてもいえること（Δｒの絶対値が小さいほど耳が小さくなる）にほかならない。結局，上記のｃ値はΔｒに対して妥当性が高いとの記載は，板面異方性を示す指標としてｃ値の優位性を示すにすぎず，必ずしも圧延鋼板やこれを基体とするメッキ板材については，一般的には，Δｒの絶対値を小さくすれば耳が小さくなるものと，当業者が理解していたことを否定するに足りるものではない。
イ　甲第８号証の２について
甲第８号証の２には，以下の記載が認められる（誤記も含め原文のまま引用）。
「【０００２】
【従来の技術】従来，特公平７－５９７３４号報等の方法，あるいは，板金プレス成形分科会第２９回ＳＭＦセミナー資料「製缶技術と製缶材料の最新動向（平成６年１０月７日／於名古屋大学）」（以下文献１いう。）で紹介されている技術があった・・・。
【０００３】そこで，本発明者らは，前述の文献に紹介されている図３の高ｒ値（２．０前後レべル）である０．００９Ｃ－０．１１８Ｔｉ（いわゆるＴｉ添加の極低炭素鋼）を，図６にイヤリング性が最も良くなると紹介されている冷延率（８７～８８％）前後に調整し，Δｒ値｛＝（ｒ０＋ｒ９０）／２－ｒ４５…ｒ０，ｒ９０，４５：ｒ値測定用引張り試験片の方向と圧延方向とのなす角度がそれぞれ０，９０，４５゜であるところのそれぞれのｒ値）｝がゼロである鋼板を造り，厳しい深絞り試験を行い，深絞り性とイヤリング性を評価したが，深絞り性は良好であるが，イヤリング性は，Δｒ値がゼロであるにもかかわらず特公平７－５９７３４号報で得られるような良好なイヤリング性が得られなかった。」（２頁１
欄４８行－２欄３８行）
「【０００８】最初の調査として，Ｔｉ，Ｎｂ，Ｂ，Ｎ等を種々添加した極低炭素鋼及び特公平７－５９７３４号報の方法及び箱焼鈍（ＢＡＦ）法用の種々の鋼に，冷間圧延率を種々調整して冷間圧延を行い，Δｒ値がほぼゼロの缶用深絞り冷延鋼板を造り供試材とし，深絞り試験を行い，イヤリング性を調査した結果，Δｒ値がほぼゼロでもイヤリング性が良好なものか性が得られないことを知見した。なお，このことは前述の文献１の図４を詳細に見れば，Δｒ値がゼロでもイヤリング率は０．７～３wt％と大幅に変動していることからも，イヤリング性はΔｒ値以外のファクターが意外に大きいことを示唆していることが分かる。【０００９】次に，本発明者らは，何故このようなことが起こるのかを，鋼板のｒ値を１５度ピッチ０～９０度まで調査し，ｒ値の面内異方性を詳細に調査し，イヤリング性との関係を比較検討した。その結果，１)イヤリング性に関連するｒ値の０～９０゜間の最大値，最小値は，従来のΔｒ値の測定に使われる０，４５，９０゜の位置ではなく，最大値は９０，７５，６０゜，最小値は０，１５，３０，４５゜の位置のどこかに存在し，特定の方向に定まっていないこと，ましてや０，４５，９０゜で代表できるものではないことが判明した。即ち，上記の「Δｒ値がほぼゼロでもイヤリング性が良好なものから悪いものまで種々であること」の原因は，Δｒ値の測定の定義そのものが，イヤリング性に関連するｒ値の面内異方性を代表する指数になっていないことに起因していることがわかった。」（３頁３欄４１行～４欄３１行）
「【００２８】
【実施例】以下に本発明の効果を実施例により説明する。表１に示す成分の鋳片を造り，表２に示す熱延，冷延，焼鈍及び調質圧延条件で０．２５mmの絞り缶用鋼板を製造し，材質調査，φ３０mmの円筒絞りのイヤリング率（＝（缶側壁の最大山高さ－最少谷高さ）／最少谷高さ×１００）ならびに５段の深絞りプレス加工時の絞り割れ及びイヤリングよるプレストラブルを評価した。それらの評価結果は，表２に示す。なお，５段の深絞り時の絞り割れ及びイヤリング性の評価は，０．０１％以下のトラブルのものを○，０．０１％超～０．０５％未満のものを×，０．０５超のものを××とした。なお，イヤリング率の絶対値は，イヤリング率を測定する深絞り缶のプレス条件によって大幅に異なるので，他の文献のイヤリング率の値と単に比較してもどちらが優れているのかは判別できないので留意する必要がある。」（５頁７欄３３～４８行）


以上の記載によると，イヤリング性とは，耳が発生することにより生じるプレストラブルの発生程度を示すものであって，板金プレス成形分科会第２９回ＳＭＦセミナー資料「製缶技術と製缶材料の最新動向（平成６年１０月７日／於名古屋大学）」に記載の０．００９Ｃ－０．１１８Ｔｉ（いわゆるＴｉ添加の極低炭素鋼），Ｔｉ，Ｎｂ，Ｂ，Ｎ等を種々添加した極低炭素鋼，特公平７－５９７３４号公報の方法及び箱焼鈍（ＢＡＦ）法用の種々の鋼について，Δｒ値とイヤリング性との関係を評価した結果，Δｒ値がゼロであるにもかかわらずイヤリング性が良好なものから悪いものまで種々であること，そして，その原因はΔｒ値がイヤリング性についての指数としては適当ではないとの知見が示されている。そして，この知見と前記認定の本件出願当時の当業者の理解とが技術的にどのような関係にあるのかについての検討はひとまずおくとして，この知見が示された甲第８号証の２は，公開日が平成１１年１１月１６日の特開平１１－３１５３４６号公報であって，本件出願（平成３年７月１２日）の約８年後に頒布された刊行物であることは明らかであるから，この知見は，本件出願後に得られたにすぎず，甲第８号証の２の存在によっては，本件出願当時，前判示のように当業者が理解していたことの認定を覆すに足りるものではない。
ウ　甲第８号証の３ないし５及び甲第８号証の６について前記第３の１(1)ウにおける甲第８号証の４の図に関する原告の主張中には，「下方に外れている点（Δｒが０．０２で耳率であるΔｈ／ｈが０．０５の点）」及び「残りの点で最も耳率（Δｈ／ｈ）が小さいのはΔｒが－０．８のもの」との部分があるが，上記の図は，甲第８号証の３の表３，４に基づいて作成されたもので，正確な数値はこの表に記載されている。これらによれば，上記主張の数値はいずれも不正確であり，「０．０２」は「０．２４」と，「－０．８」は「－０．６８」と訂正されるべきものであることが認められる。
同じ箇所における甲第８号証の６の図１に関する原告の主張中には，「耳率が１．２％～３．５％にばらついている」，「Δｒが－０．０１の４個のサンプルＡ７」及び「耳率が１．７～２．５とばらついている」との部分があるが，上記の図は，甲第８号証の６の表１，２に基づいて作成されたもので，正確な数値はこの表に記載されている。これらによれば，上記主張の数値はいずれも不正確であり，耳率を四捨五入した数値で表すとしても，「３．５」は「３．４」と，「４個」は「６個」と，「１．７」は「１．６」と訂正されるべきものであることが認められる。
そこで，甲第８号証の３及び甲第８号証の６をみると，以下の記載が認められる。
「１．供試材料
供試材料は公称板厚１㎜の工業用純チタン１種材（ＴＰ２７０Ｃ）で，材料メーカ３社から供給された１０種類のものを使用した。以降，この１０種類のサンプルを表１に示すとおり，試料Ａ～Ｊと呼ぶことにする。」（甲第８号証の３，２頁２～５行）及び表１（同２頁）
「３．実験結果
３－１）引張り強さ，全伸び，ｒ値
得られた結果を表３にまとめて示す。引張強さについては，いずれの材料についても４５゜方向で低い値を示しており，よく似た傾向を示している。全伸びについては９０゜方向が低い傾向は同じであるが，４５゜方向の伸びについては圧延方向（０゜方向）より大きいものや同程度のもの，小さいものと様々で,試料ごとの差が大きい。ｒ値については圧延方向で低く,４５゜,９０゜の順に大きくなる傾向が認められる。なお，４５゜，９０゜方向のｒ値は同じ試料でも試験片によってばらつきが大きいものもあったが，そのまま算術平均した。」（甲第８号証の３，４頁１～９行及び同頁の表３）
「３－２）円筒深絞り試験における耳率（Δｈ／ｈ），深絞り最大荷重得られた結果を表４にまとめて示す。耳の発生状況は試料によって大きく異なっており，中でも試料Ｂ，Ｇなどは耳が高い傾向を示し，試料Ａは耳が低い。深絞り荷重については，試料Ｅ，Ｆ，Ｈ，Ｊの４つが特に小さく，良好な絞り性を示しているといえる。」（甲第８号証の３，５頁１～５行及び同頁の表
４）
「２．供試材
次のロットの異なる純アルミ材２種類を用いた。
・純アルミ材（ＪＩＳＡ１１００－Ｏ材）１ｍｍ厚　略号　Ａ４，Ａ７」
（甲第８号証の６，１頁４～６行）
「４．１．Δｒ値の測定結果
表１に供試材の各方向のｒ値ならびに平均ｒ値，Δｒ値の測定，計算結果を示す。各々Δｒ値の高いもの，低いものの材料特性が示される。
４．２．各成形品の耳率の測定結果
表２に各成形条件で得られた成形品の耳率の測定結果を示す。Δｒ値が低く，耳率が低くなる場合と，Δｒ値が大きいものでも，低Δｒ値材より耳率が低くなることもあることが示される。
今回の試験データからΔｒ値と耳率で整理した図を図１に，また成形品の例を写真１～３に示す。」（甲第８号証の６，２頁２～末行並びに３頁の表１，４頁の表２及び５頁の図１）


以上の記載によると，甲第８号証の３ないし５には，材料メーカー３社から供給された１０種類工業用純チタン１種材（ＴＰ２７０Ｃ）を試料として，また，甲第８号証の６には，ロットの異なる純アルミ材２種類を試料として，Δｒ値と耳率，すなわち，Δｒ値と耳の大きさの程度を測定した結果が示されている。そして，これらの結果についての詳細な評価はひとまずおくとして，少なくとも，甲第８号証の３ないし５は平成１２年８月１１日付けの報告書であり，同号証の６は２０００年(平成１２年)８月付けの技術報告であって，両書証は，本件出願前に公知となっていないことは明らかであって，上記結果は，圧延鋼板やこれを基体とするメッキ板材については，一般的には，Δｒの絶対値を小さくすれば耳が小さくなると本件出願当時の当業者が理解していた旨の前記認定を左右するに足りるものではない。また，本件出願前に当業者は種々の金属についてΔｒ値と耳率や耳の大きさの程度とを測定し得る状況にあったことは，本件証拠から明らかではあるが，少なくとも測定条件の一つである上記試料が本件出願前に当業者が容易に入手することができるような状況にあったかは判然とせず，本件出願前に当業者が上記と同じ結果が得られたとの理由はなく，さらに，仮に，本件出願前に当業者に上記と同じ結果が得られたとしても，これらはチタン材やアルミ材についてのものであり，前記の圧延鋼板やこれを基体とするメッキ板材についてのものではないのであって，前判示の本件出願当時の当業者の理解に関する認定を覆すに足りるものではない。(3)　次に，Δｒを±０．１５以下とすることの容易想到性についてみる。刊行物３（甲第４号証）及び「特開平２－２６７２４２号公報」（乙第１号証）においては，以下の記載が認められる。
ア　「Δｒが作り出される原因も集合組織にある。前出図９．３０に示すように（１１０）面あるいは（２１１）面が多く存在するほど面内方向性が大きくなる。これは微細析出物を多く含むＴｉあるいはＮｂ添加鋼で著しい。その例を図９．３７に示す。」（甲第４号証４４５頁１２～１４行及び同頁の図９．３７）イ　「本発明は，プレス加工性，プレス加工後の肌荒れ性，イヤリング性に優れた低炭素アルミニウムキルド冷延鋼板及びその製造方法に関する。」（乙第１号証１頁右下欄１２～１４行）
ウ　「次に本発明の実施例を説明する。
第１表に示す本発明の限定範囲成分の溶鋼1,2及びAl量が本発明範囲をはずれた成分の溶鋼3,4を連続鋳造して得た鋳片を，第２表に示す熱延条件で熱間圧延し熱延コイルとした。そして通常の方法で酸洗し，冷間圧下率87％で板圧が0.25mmとなるよう冷間圧延し箱焼鈍炉で焼鈍した。焼鈍条件はN2:95％,H2:5％（露点－30℃）雰囲気で均熱炉温を640℃とし５時間均熱の後32時間炉冷した。そして１％の調質圧延を施すことで製品とし各種特性を調査し，調査結果は第２表に示した。」（乙第１号証４頁左上欄９～末行並びに５頁の第１表及び第２表）上記アによれば，刊行物３の図９．３７を参酌すると，キルド鋼各種において，また，前記(1)イ(イ)(オ)によれば，刊行物４の図５を参酌するとブリキ板において，さらに，上記イ及びウによれば，乙第１号証の第２表を参酌すると，低炭素アルミニウムキルド冷延鋼板各種において，Δｒの絶対値が０．１５以下のものを含め，種々の値のものが得られることがうかがわれ，本件出願前において，圧延鋼板やこれを基体とするメッキ板材としてΔｒの絶対値が０．１５以下のものの得られていたことが認められるから，圧延鋼板を基体とするメッキ板材である刊行物１発明におけるニッケルメッキ鋼板においても，各種のものとすることにより，Δｒの絶対値が０．１５以下のものを得ることは，本件出願前において技術的には可能であったことが推認される。
そして，前記(1)に判示したとおり，刊行物１発明におけるニッケルメッキ鋼板として，Δｒの絶対値が小さいものを採用しようとすることは容易になし得るものであって，しかも，その絶対値は，前記(1)で説示した問題である材料歩どまりをどの程度にするかといった，製品の所望により適宜に設定することができるものといえるから，これを０．１５とし，Δｒを±０．１５以下とすることは容易になし得るものであって，これと同旨の判断をした本件決定に誤りはない。(4)　さらに，Δｒを±０．１５以下とすることの臨界的な意義について検討する。
原告は，甲第９及び第１０号証を示し，訂正発明２はΔｒを±０．１５以下とすることに臨界的な意義があり，顕著な効果を有するのであって，その効果は予想し得るものではなく，決定はこの効果を看過するものであると主張する。しかし，以下に検討するように，この主張は採用することができない。ア　原告は，「甲第９号証（参考図）は，イヤリング率の良品限界線とΔｒの関係を示すグラフを提示するものであり，Δｒを±０．１５以下にするとイヤリングの発生率が急減することが数値データのプロット点で示されており，良品限界線をイヤリング率３．２％以下とした場合に，不良品の発生を抑えることができることを示している。」と主張する。
しかしながら，上記データが訂正明細書の記載に裏付けられたものであるかの検討はひとまずおくとして，少なくとも，甲第９号証からは，Δｒが±０．１５を境に，発生する耳の大きさに顕著な変化を見て取ることはできず，Δｒを±０．１５以下とすることに臨界的な意義があるとはいえず，むしろ，Δｒの絶対値を小さくすれば耳が小さくなること，すなわち，前判示の本件出願当時の当業者の理解が認められるだけであり，そして，このような効果は当業者が予測し得るものであることはいうまでもないことである。