(イ)　引用例１には、上記の記載に続き、「すなわち、線状の開口部を有する感光性レジスト供給手段と、板上の基板を保持し、上記基板を基板面内において回転させる回転手段と・・・を有し、上記基板を回転させ且つレジスト供給手段の開口部よりレジストを上記基板に供給させたのち、上記基板を回転させることにより感光性レジスト薄膜を形成させる構造からなる。」（２頁左上欄７行目～１４行目）、「作用　本発明にかかる線状の開口部を有する感光性レジスト供給手段を用い、低速にて回転する基板状の全面積にわたり感光性レジストを上記供給手段と基板との空隙を接近させて塗布させると、線状スリットのノズルを用いているので短時間で基板全体にレジストを濡れはじきなく供給することができ・・・るので、基板全面にレジストを供給後、高速回転を加えることにより数ミクロン程度のレジスト薄膜を均一に形成できる。」（２頁左上欄１５行目～右上欄６行目）と記載され、その実施例には、「たとえば、350㎜角のガラス基板にポジレジストを1.5μｍ（マイクロメーター）の膜厚で塗布する場合・・・開口部の幅１㎜、長さ350㎜のノズルたる感光性レジスト供給手段12と基板13との間隔を１㎜としノズルよりレジストを供給しつつ、回転手段14を用いて基板13を・・・低速にて回転させ、基板13全体にレジストを塗布し・・・たのち、1500rpmの高速回転にて６秒間保持すると、1.5μｍの膜厚の均一なレジスト膜が形成された。レジスト供給方法としてはレジストと基板との界面張力およびレジストの自重により、基板上にレジストを塗布することによりレジストの使用量を５ccと従来の４分の１に低減することができた。」（２頁右上欄２０行目～左下欄１７行目）との記載がある。さらに、引用例１の第１図及び第２図には、引用例１記載の発明のレジストコータ（コーティング装置）の実施例が示されているところ、これらの図面によれば、レジスト供給手段12の開口部11はスロット状であり、スロットと基板13とは、所定のギャップを保って対向することが明確に看取し得る。なお、引用例１記載のレジスト供給手段の開口部はスロット状であり、このスロット状の開口部11からワーク上にコーティング材を供給し塗膜を形成するものであるから、上記装置はスロットコータの一種にほかならない。(ウ)　したがって、引用例１には、少量のコーティング材で均一な塗膜を形成するという、引用例発明３及び訂正発明と共通する課題を、ワーク上に所定のギャップをもって対向するスロットコータを用いてワーク上に塗膜を形成することにより達成することが明確に示されているから、上記共通の課題を解決するため、引用例３記載の装置におけるロールコータを引用例１記載のスロットコータに置き換えることは、当業者にとって、容易に想到することができたというべきである。(エ)　なお、訂正発明のスロットコータと引用例１記載のスロットコータでは、塗膜の形成に際し、前者では、スロットがその延出方向と直交する方向で、かつ、矩形状ワークの一辺と平行な方向へワークとは相対的に直線移動されるのに対し、後者では、ワークが回転する点で相違するが、引用例１には、スロットとワークのコーティング面を１㎜のギャップで対向させてコーティング材を供給すること、コーティング材の供給は、１㎜のギャップで対向させたスロットとワークとの間の界面張力を利用することが記載されているところ、この１㎜という微小間隔に働く界面張力及び自重は、界面を形成するコータ及びワークの相対的な運動の態様にかかわらず働くから、上記相違点があるからといって、引用例１において回転しながらコーティング材を塗布するとされていることにより、引用例発明３におけるロールコータを引用例１記載のスロットコータと置き換えることが阻害されるものではない。
イ　相違点２について
相違点２は、単に、スロットコータとロールコータとの塗布手法の違いを反映したものにすぎない。引用例１記載のスロットコータを引用例発明３のロールコータと置き換える際、スロットとワークとを所定のギャップをもって対向させることは、スロットコータの原理上、当然のことであり、そのような構成を採用することに当業者が格別の創意を要するものではない。
(3)　被告は、訂正発明のスロットコータは、ワーク表面の水平からのずれをミクロン単位で検出、修正し、スロットとワーク表面とのギャップをミクロン単位の所定距離に精密に制御することにより、ワークにコーティングされるコーティング材が一定の厚さとなるようにするなど格別の技術的意義を有するとして、引用例１のコータとは異なる旨主張する。
しかしながら、訂正明細書の特許請求の範囲には、ワーク表面の水平からのずれの検出、修正について何ら記載はなく、スロットとワークのギャップについても、所定塗膜の膜厚についても何ら規定するところがなく、訂正明細書の発明の詳細な説明等を参酌しても、訂正発明におけるスロットコータの構成及び所定の塗膜の膜厚を被告主張のように限定して解すべき根拠はないから、被告の上記主張は、本件発明の一実施例の構成につき主張するものであって、採用することができない。
(4)　また、被告は、引用例１及び３のコータは、訂正発明のスロットコータと塗布方法が異なっていることを主張するが、この主張も、訂正発明における所定の塗膜の膜厚についての上記主張を前提とするものであって、その前提を欠き、また、塗布方法の違いがあっても、これが引用例３のロールコータを引用例１のスロットコータに置き換えることを阻害しないことは、上記のとおりである。(5)　したがって、訂正発明は、引用例１及び３に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許出願の際、独立して特許を受けることができないものであるから、特許法１３４条５項において準用する、平成６年法律第１１６号附則６条１項によりなお従前の例によるとされる旧法１２６条３項の規定に違反するものである。
３　結論
以上のとおりであるから、原告主張の審決取消事由２は理由があり、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、審決は取消しを免れない。
よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民訴法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金４７万９９７０円及び内金４７万０４１６円に対する平成１３年３月２７日から完済まで年２６．２８パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求原因の要旨
原告と被告間の平成１１年１１月２４日付けAカード（以下「本件カード」という。）会員契約（以下「本件カード契約」という。）に基づき，原告が，被告に対し，同年１２月９日から平成１３年２月２６日までの間８回にわたり貸し付けた合計金５３万円の残元金４７万０４１６円及び平成１３年３月２６日までの確定遅延損害金９５５４円並びに残元金に対する同年３月２７日から完済まで年２６．２８パーセントの割合による遅延損害金の請求（利息制限法の範囲内で再計算）
２争点
・本件カード契約の成否
・本件カード契約に基づいて発行された本件カードの利用に関して，被告が責任を負うか否か。
第３当裁判所の判断
１争いのない事実及び証拠によれば，次の事実が認められる。・被告は，三重県四日市市にある販売店訴外甲から自動車（ＢＭＷ，年式９０年）を購入する際に，原告との間で，平成１１年１１月２日付けオートローン契約（以下「本件オートローン契約」という。）を締結し，オートローン契約書兼ローンカード（Aカード），プロパーカードB会員申込書（甲１，以下「本件申込書」という。）を作成した。
本件申込書中には，「カードご入会のお申込み」と題する欄が併せて設けられており，キャッシング専用の本件カードと，プロパーカードＢ（マスターカード）（以下「カードＢ」という。）の２種類のカードの申込みができるようになっていたところ，被告は，ＪＡＦのような車に関するサービスが受けられるという前記販売店の説明を受けてカードＢの申込みをする気持ちになったが，本件申込書にはその旨の記入はしなかった。
・原告の営業店である四日市支店の担当者は，被告に対して本件オートローン契約の電話確認を行った際，被告のカードＢの入会意思並びに暗証番号を確認し，被告の入会応諾の回答を得て，本件申込書の「カードご入会のお申込み」欄の「１　下記のカードを申込みします，・プロパーカードＢ」の双方に○印を付し，被告の申し出た暗証番号を記載した。
また，その際，本件カードについても後日入会の案内書を送付する旨の説明をし，被告の了解を得たものとして，「カードご入会のお申込み」欄の「・ローンカード（Aカード）」に○印を付け，与信審査を原告の伏見店に依頼した。被告は，この説明の際，申込みをする意思のあったカードＢのカードと本件カードとの識別が十分でなく，具体的にどのようなやりとりがあったのか明確な記憶がない。
・前記四日市支店は，本件オートローン契約に関する審査をして同契約に基づく立替払いを実行し，カードＢに関しても与信審査を行った上で，同カードを平成１１年１１月９日に配達記録郵便で被告に送付した。
・前記四日市支店から本件カードの与信審査を依頼された原告の伏見店は，被告に対する本件カード発行を可として，被告に対し，平成１１年１１月８日「Aカードご入会受付のご案内」を送付した。
この案内書は，「Aカード発行停止依頼書」が切取線を付けて一体となっており，入会しない場合には，同依頼書を同封の返信用封筒で一週間以内に返送することとされていた（甲３）。
被告は，この案内書を受け取って中を見たが，キャッシングと書いてあり，必要がないと思ってすぐ破棄して捨てたので，Aカード発行停止依頼書は送付しなかった。・原告の伏見店は，「Aカードご入会受付のご案内」の送付後，２週間を経過しても「Aカード発行停止依頼書」の返送がなかったため，被告に対し，平成１１年１１月２９日名古屋市天白区の天白郵便局から配達記録郵便で本件カードを送付した。本件カード利用の際に必要となる暗証番号は，カードＢで被告が申し出たものと同一の番号とされている。
・被告は，本件オートローン契約について，平成１１年１１月から平成１２年１０月まで全１２回分の分割支払いを完了した。また，カードＢのカードは，郵便によって被告方に到達し，不在連絡票により被告本人が郵便局窓口で受領し，被告自身が使用した事実も認められる。
・本件カードは，第２，１，請求原因の要旨記載のとおり使用されたが，被告が本件カードを受領し，その保管管理下に置いた事実を認めるに足りる証拠はない。被告は，日頃もっぱらキャッシュカードを使用して，引き落とし口座のある第一勧業銀行栄町支店の通帳の入出金の記載を全くしておらず，カードＢのカードによる商品の購入代金等の引き落としがないときでも預金通帳の残高が減っていることに気付き，時期ははっきりしないものの原告に対して余分に引き落とされていないか照会したことがある。
３争点・について
・本件カード契約は，本件オートローン契約及びカードＢとのいわゆるセット申込みの形態で，本件申込書（甲１）の中に併せて記載することとされているが，三者それぞれ利用の目的，条件，カードの発行，使用，入会審査等の態様を別異にしており，独自性を失って一体となっているものとはいえない。したがって，本件オートローン契約及びカードＢの会員契約が各有効に成立していることに関して当事者間に争いがないとしても，本件カード契約の成否は別個に考察する必要がある。
・原告の営業店である四日市支店から被告に対する電話確認の際に（第３，１，・），被告から本件カード契約の申込みがあったと認めるに足りる事実はない。また，原告伏見店からの「Aカードご入会受付のご案内」（甲３）においても，本件カードには入会しない旨の「Aカード発行停止依頼書」の送付による入会意思の確認を求めているが，これは，本件の場合には，既になされた申込みの単なる確認ではなく，契約締結における申込みの誘引にあたると解すべきであり，「Aカード発行停止依頼書」の返送がない事実をもって被告からの申込みがあったとする擬制を有効と認めることは合理的な根拠がないというべきである。
・本件カード契約は，被告が，「Aカード発行停止依頼書」を期限内に返送しなかった事実のみによっては有効に成立したと認めることはできない。
４争点・について


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
原告が被告に対して平成１３年１０月１６日付けでした原告の平成１２年分所得税に係る更正の請求（以下「本件更正請求」という。）に対し，被告が同年１２月２５日付けでした更正すべき理由がない旨の通知処分（以下「本件通知処分」という。）のうち総所得金額６０５１万７４０１円，納付すべき税額７９３万９０００円を超える部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，勤務先会社の親会社である米国法人から付与された譲渡制限株式の譲渡制限が解除されたことにより受けた利益について，譲渡制限が解除された平成１２年分の給与所得に当たるものとして確定申告及び修正申告をしたが，これは誤りであり，その付与を受けた平成１１年分の一時所得として申告すべきであったとして本件更正請求をしたところ，被告から本件通知処分を受けたため，同処分の取消しを求めた事案である。
１争いのない事実
(1)訴外米国法人ヒューレット・パッカード・カンパニー（以下「米国ＨＰ社」という。）は，平成１１年３月，訴外日本ヒューレット・パッカード株式会社（以下「日本ＨＰ社」という。）の発行済全株式を取得した。原告は，当時，同社の常務取締役として勤務していた。米国ＨＰ社は，平成１１年３月に日本ＨＰ社の発行済全株式を取得したが，その頃より，米国ＨＰ社から訴外米国アジレント・テクノロジー社（以下「米国アジレント社」という。）を，日本ＨＰ社から訴外日本アジレント・テクノロジー株式会社（以下「日本アジレント社」という。）をそれぞれスピンオフの形式により分社化する計画を有していた（以下「本件会社分割」という。）。(2)原告は，同年４月３０日，米国ＨＰ社より，同社の譲渡制限株式６４７０株を付与され，更にその後，平成１２年６月２日に同社の譲渡制限株式１８２０株を付与された（以下，これらを併せて「本件付与」とい，これによって付与された合計８２９０株の譲渡制限株式を併せて「本件リストリクテッド・ストック」という。また，これらの株式のうち，当初付与された６４７０株を「当初付与分」，追加付与された１８２０株を「追加付与分」という。）。
(3)本件リストリクテッド・ストックのうち，当初付与分の付与契約（以下「本件付与契約」という。）は，基幹従業員としての原告との雇用を継続するためのインセンティブを与えるために締結されたものであり，その付与契約書（甲５）には，次のような記載があった。
ア株式の付与（１条）
米国ＨＰ社は，原告に対し，本件付与契約及び１９９５年社員持株制度の条件に基づき，本件リストリクテッド・ストック６４７０株を付与する。
イ権利帰属条件及び日程（２条）
原告が①米国ＨＰ社の基幹的地位又は②本件会社分割業務に直接又は実質的に関連する米国ＨＰ社における基幹的地位のいずれかに留まっている場合で，平成１２年９月１日に同分割が完了するまでの間，継続的にフルタイムの勤務形態で雇用契約を維持した場合，同日（以下「帰属確定日」という。）において同ストックに係る全ての権利は原告に帰属する。
ウ譲渡制限（３条）
(ア)（権利の帰属の確定）本件リストリクテッド・ストック又は本件付与契約に基づき付与された株式は，帰属確定日まで売却，入質又は移転することができない（以下，本件付与契約締結日から帰属確定日までの期間を「制限期間」という。）。
(イ)（没収）同ストックは，２条に基づく帰属確定前に，原告が死亡等を除く理由で退職若しくは休職し，又は本件会社分割に関する職責を果たすことなく同業務に直接又は実質的に関連しない別の地位に就いた場合等には没収される。
エ株券の表示（４条）
株券には，「本株券で表章される株式につき米国ＨＰ社と原告との間の契約の適用を受け，その契約書の写しは，同社の主たる事務所で保管するものとする」旨の表示を付する。
オエクスロー（５条）
本件リストリクテッド・ストック（当初付与分）を証する株券は，エクスロー・エージェントとしての米国ＨＰ社の総務部長に交付・預託され，更に原告名義で譲渡制限株式帳簿に記入・登録され得る。同株券又は帳簿記入株式は，制限期間が満了するまでエクスロー・エージェントが保管し，制限期間が満了したときは，同エージェント又は原告が保管する。
カ原告の株主権（６条）
原告は，制限期間中，本件リストリクテッド・ストック（当初付与分）について，本件付与契約３条に定める売却，入質又は移転の権利を除き，同ストックに係る全ての株主権（議決権及び配当受領権）を有する。(4)本件リストリクテッド・ストックに付された譲渡制限は，平成１２年９月１日に解除された（以下「本件制限解除」という。）。同時点における同ストックの市場価格は合計１０２万６６７５．０５ドル（為替レート１０６．６５円，合計１億０９４９万４８９４円）であった（以下「本件利益」という。）。
(5)原告は，別表のとおり，平成１２年分（以下「本件年分」という。）の所得税につき，平成１３年３月８日，本件利益及び日本ＨＰ社からの給与額４０９８万４６７６円の合計額１億５０４７万９５７０円を給与所得額として，総所得金額１億４２７３万７４８９円，納付税額３８１６万８４００円とする確定申告をした。原告は，同年６月１９日に修正申告をしたが，総所得金額に異同はない。
(6)その後，原告は，別表のとおり，本件利益は給与所得に該当しないとして本件更正請求をしたが，被告は，平成１３年１２月２５日付けで本件通知処分をし，その後になされた異議申立及び審査請求も棄却された。なお，本件通知処分に処分理由は附記されていない。
(7)原告は，平成１５年７月１１日，本件訴えを提起した。なお，原告は，本件における主張額を別表「スピンオフ配当の場合」欄のとおり訂正した。
２争点
(1)本件利益の所得区分
(2)本件利益に係る所得の帰属年分
(3)理由附記の適否
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件利益の所得区分）について
（原告の主張）


本件リストリクテッド・ストックのうち当初付与分６４７０株は，原告が勤務する日本ＨＰ社からではなく，その親会社である米国ＨＰ社から付与されたもので，原告と同社との間には直接の雇用関係又はこれに類似する契約もなく，同社の指揮命令に服して労務を提供したこともない。更に，制限期間中の日本ＨＰ社に対する継続的勤務は本件制限解除の要件にすぎず，株式を取得するための要件ではない。したがって，上記６４７０株に対応する利益は，就労の対価としての給与所得ではなく，一時的・偶発的所得としての一時所得に該当するものというべきである。
また，本件リストリクテッド・ストックのうち，追加付与分１８２０株は，米国ＨＰ社の株主であった原告に対し，同社の子会社である米国アジレント社の株式２４６７．６５８株が無償交付され，それを等価交換により米国ＨＰ社の株式１８２０株に変換したものであるところ，米国アジレント社の株式の交付は，会社分割によるものであるから，所得税法２５条１項１号によって，その利益はみなし配当所得に該当する。
（被告の主張）
昀高裁判所平成１７年１月２５日第三小法廷判決（民集５９巻１号６４頁，以下「昀高裁平成１７年判決」という。）は，ストックオプションの権利行使益は給与所得に該当する旨の判断を示しているところ，本件利益も同判決で問題とされたストックオプションに係る権利行使益と同性質のものというべきであるから，給与所得に該当する。原告の主張は，同判決を無視した独自の主張であって失当である。
仮に，同利益が給与所得に該当しないとしても，それは一時所得ではなく雑所得に該当すると解すべきものである。
(2)争点(2)（本件利益に係る所得の帰属年分）について
（原告の主張）
各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額は，その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもって収入する場合には，その金銭以外の物又は権利その他経済的利益の価額）である（所得税法３６条１項）。
原告は，平成１１年中に本件リストリクテッド・ストックのうち６４７０株を付与され，同株式に基づく配当受領権，議決権も有していたのであるから，少なくとも同ストックに関する限り，たとえそれが譲渡制限付であったとしても，これを保有する経済的利益は同年中に発生したものである。株式の譲渡制限が解除されたことによる利益は，同条項にいう「経済的利益」には該当しない。
このことは，①権利等の換価可能性は必ずしも所得課税の要件とされているものではないし，未実現の利益であってもみなし配当所得して課税されることがあること，②勤務会社から譲渡制限のない株式を付与された場合には，その付与された時点での株価相当額が給与所得として課税されることとの均衡，③我が国において，勤務会社から定款により譲渡制限が付された株式の付与を受けた場合にも，その付与された時点での株価相当額が給与所得として課税されることとの均衡等の諸点に照らしても明らかである。原告は，平成１１年分の所得税について，本件リストリクテッド・ストックの付与に係る所得を申告していないが，それは，同ストックを売却するまでは所得の発生がないと理解していたからにすぎない。また，本件リストリクテッド・ストックのうち，追加付与分１８２０株に関しては，平成１２年分の所得として所得計算がされるべきであることは，原告も争うものではないが，その所得額は，原告が，米国アジレント社の株式を付与された平成１２年６月２日時点における同株式の価格（１株８１．８７５ドル）と，その時点における為替相場（１ドル１０７．９０円）をもとに計算されるべきであり（米国アジレント社の株式と米国ＨＰ社の株式の交換は，等価交換であるから，この交換による利得は発生していない。），その結果は，次のとおり２１８０万００６１円となる。８１．８７５（ドル）×２４６７．６５８（株）×１０７．９０（円）
＝２１８０万００６１円
（被告の主張）
所得税法３６条１項にいう「収入すべき金額」とは，実現した収益，すなわち，いまだ収入がなくとも収入すべき権利の確定した金額をいい，いわゆる権利確定主義を表明した規定である。ここにいう権利の確定とは，権利の発生と同義ではなく，権利の発生後一定の事情が加わって権利実現の可能性が増大したことを客観的に認識することができるようになったときを意味する。
本件付与時点においては，本件リストリクテッド・ストックには譲渡制限が付され，株券も米国ＨＰ社総務部長に預託されており，原告が一定期間日本ＨＰ社に勤務するという条件が成就しなければ没収される権利であって，原告は本件制限解除時まで同ストックを自由に処分することはできなかったのであるから，同付与時点で所得税の課税関係が発生すると解することは相当ではない。したがって，本件制限解除時をもって現実収入の発生ないし権利の確定時期ととらえて本件利益を収入計上するのが権利確定主義からの帰結である。
なお，本件付与に係る契約書によれば，本件リストリクテッド・ストックを原告が取得するのは，本件付与時ではなく本件制限解除時であると解する方が素直な解釈である。
(3)争点(3)（理由附記の適否）について
（原告の主張）
本件通知処分には処分理由が附記されておらず，違法である。
（被告の主張）
更正すべき理由のない旨の通知処分に理由を附記することは法令上要求されていないから，本件通知処分に処分理由が附記されていないからといって同処分が違法となるものではない。
第３当裁判所の判断
１事実認定
前記争いのない事実に証拠等（甲２，３，５，９ないし１１，１４，１５，乙１ないし７，９，弁論の全趣旨）を総合すると，次の事実が認められる。(1)米国ＨＰ社は，平成１１年３月に日本ＨＰ社の発行済全株式を取得したが，その頃より，米国ＨＰ社から米国アジレント社を，日本ＨＰ社から日本アジレント社をそれぞれスピンオフの形式により分社化する計画を有していた（本件会社分割）。
なお，スピンオフとは，会社の一部門を切り離し独立させる分社化の一方式であり，各企業の中で事業運営を実際に行っている事業部門の担当管理職が自ら事業の経営者となることにより，その者や管理職ら従業員等の会計責任意識やコミットメントの向上を期待することができるものとして，近年米国で活発に利用されている。


(2)米国ＨＰ社は，同年４月３０日，原告との間で，原告が本件会社分割に従事する基幹従業員として継続して参加することが同分割を適切な時期に完了させるために必須であるとの認識の下に，基幹従業員として原告との雇用を継続するためのインセンティブを付与するために，本件リストリクテッド・ストック６４７０株を付与する合意をした（本件付与契約）。その際の条件は，前記第２の１(3)記載のとおりであった。
(3)米国ＨＰ社は，平成１１年５月５日，原告に対し，本件付与契約による本件リストリクテッド・ストック（当初付与分）の付与に関する文書を送付した。同文書の記載内容は，概ね次のとおりである。
ア本件会社分割を成功させるためには，原告のように米国ＨＰ社の全般的な成功に大きく貢献した実績を有する主要な基幹従業員の役割が重大であり，その特別な尽力が必要であって，同社は，原告が更なる重責と増加する職務を引き受けて同分割を成功させることを期待する。イ米国ＨＰ社は，本件会社分割を成功させるために求められる原告の専門知識と更なる貢献・尽力に報いるため，特別な株式報奨として，本件リストリクテッド・ストック６４７０株（完全確定日平成１２年９月１日）を原告に付与する。
ウ原告は，同ストックの受領者として配当受領権及び議決権を有する。エ原告は，同ストックに係る株式の付与を確定させる条件として，本件会社分割の基幹業務を一定期間継続することが求められる。(4)平成１１年１１月，米国ＨＰ社と米国アジレント社の分割及び日本ＨＰ社と日本アジレント社の分割が完了し，各社は独立して営業を開始した。(5)米国ＨＰ社の取締役会は，平成１２年４月７日，同社が保有する全ての米国アジレント社株式を米国ＨＰ社株主に分配すること（スピンオフ）を承認した。同スピンオフに伴い，原告も，同年６月２日，当初付与分に係る米国ＨＰ社の６４７０株に対応する米国アジレント社の株式２４６７．６５８株（スピンオフの条件に従い，米国ＨＰ社株式１株につき，米国アジレント社の株式０．３８１４株の割合で付与株数が計算された。）を付与されたが，この米国アジレント社株式は，同日時点における株価の比率によって米国ＨＰ社の株式１８２０株に変換されたため，結局，原告は，米国ＨＰ社の株式１８２０株（ただし，当初付与分６４７０株と同様の制限付き）を追加付与されたこととなる。
(6)原告は，同年８月１４日，米国ＨＰ社に対し，本件リストリクテッド・ストックについて，①証明書を発行して住所地に送付する方法，②米国ＨＰ社の株式管理信託銀行の口座に株式を入れる方法又は③全株式を売却する方法のうち，①の方法を選択する旨回等した。
(7)同年９月１日，本件付与契約に基づき，本件リストリクテッド・ストックに付されていた譲渡制限が解除された（本件制限解除）。(8)米国ＨＰ社は，原告に対し，同月２０日付けの文書により，次の通知をした。
ア１９９５年社員持株制度の条件に従い，平成１１年４月３０日に本件リストリクテッド・ストック６４７０株が，米国アジレント社のスピンオフによる配当の結果である追加の米国ＨＰ社株１８２０株と共に原告に付与された。
イ同ストックに付されていた制限は，平成１２年９月１日に失効したため，原告は制限のない８２９０株の株式を受領する資格を得た。ウ上記イの制限のない８２９０株の株式については，制限解除日から２ないし３週間以内に株券の発行又は登録預託の手続が行われるか，又は４営業日以内に売却要求が完了する。
(9)なお，日本ＨＰ社担当者は，本件付与日における本件リストリクテッド・ストックの付与価格をいずれも０．００ドルとしている（これは，本件更正請求や本件訴訟における原告の主張額とも符合する。）。
２争点(1)（本件利益の所得区分）について
(1)本件利益は，原告が常務取締役であった日本ＨＰ社からではなく，米国ＨＰ社から付与されたものである。しかしながら，上記認定事実によれば，米国ＨＰ社は，日本ＨＰ社の発行済全株式を有する親会社であるから，米国ＨＰ社は日本ＨＰ社の役員の人事権等の実権を握ってこれを支配しているものとみることができるのであって，原告は，米国ＨＰ社の統轄の下に日本ＨＰ社の常務取締役として本件会社分割を含む職務を遂行していたものということができる。
そして，上記認定事実によれば，本件リストリクテッド・ストックは，ヒューレット・パッカードグループにおける本件会社分割の遂行上，同社幹部役員等に対する精勤の動機付けとすることなどを企図して付与されたものであり，米国ＨＰ社は，原告が上記のとおり職務を遂行しているからこそ，原告との間で本件付与契約を締結して原告に対し同ストックを付与し，その譲渡制限を所定の時期に解除したものであって，本件利益が原告が上記のとおり職務を遂行したことに対する対価としての性質を有する経済的利益であることは明らかというべきである。
したがって，本件利益は，雇用契約又はこれに類する原因に基づき提供された非独立的な労務の対価として給付されたものとして，所得税法２８条１項所定の給与所得に当たると解するのが相当である（昀高裁平成１７年判決参照）。


(2)なお，原告は，本件リストリクテッド・ストックのうち追加付与分１８２０株は，もともと米国ＨＰ社の株主である原告に対し，会社分割を原因として米国アジレント社の株式が無償交付され，それが米国ＨＰ社の株式に変換されたものであるから，所得税法２５条１項１号によってみなし配当所得とされるべきものであると主張する。たしかに，原告に対しては，平成１２年６月２日に米国アジレント社の株式２４６７．６５８株が交付され，同日時点における株価の比率によって米国ＨＰ社の株式１８２０株に変換されたことは前認定のとおりであるが，①このような操作がなされた目的は，米国ＨＰ社の分割により，株式１株の価値が下がったため，それを補填することにあったことは，日本ＨＰ社の担当者及び原告が一致して認めるところであり（甲３），これによれば，追加付与分１８２０株は，当初付与分６４７０株の価値を維持するために付与されたものであって，両者は一体とみることができること，②原告は，米国ＨＰ社の株主（当初付与分６４７０株の保有者）として，米国アジレント社の株式の無償交付を受けたこととされているものの，その時点においては，原告は，米国ＨＰ社の株式を確定的に取得していたとはいい難く（この点については，後記３の検討参照），したがって，米国アジレント社の株式を確定的に付与し，その処分を許すことは本件リストリクテッド・ストック付与の趣旨に反するものと考えられたことから，米国アジレント社の株式が直ちに米国ＨＰ社の株式（ただし，当初付与分と同様の制限付き）に変換されたものと推測されること，③制限解除後に米国ＨＰ社から原告に対してされた通知（乙７）においても，当初付与分６４７０株と追加付与分１８２０株は，何ら区別がされず，一体のものとして取り扱われていることなどの事情に照らしてみると，原告に対していったん米国アジレント社の株式を付与する形式が採られたのは，追加付与すべき米国ＨＰ社の株式数を算定するための計算上の必要に基づくものにすぎず，その実体は，当初付与分と同様の制限付きの米国ＨＰ社の株式が追加付与されたものであると認めるのが相当である。したがって，所得区分や所得計算において，当初付与分６４７０株と追加付与分１８２０株とを区別して取り扱う必要はないものというべきである。
３争点(2)（本件利益に係る所得の帰属年分）について(1)所得税法３６条は，「その年分の各種所得の金額の計算上収入金額とすべき金額又は総収入金額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，その年において収入すべき金額（金銭以外の物又は権利その他経済的な利益をもつて収入する場合には，その金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額）とする。」（１項），「前項の金銭以外の物又は権利その他経済的な利益の価額は，当該物若しくは権利を取得し，又は当該利益を享受する時における価額とする。」（２項）と規定する。
ここに，「収入すべき金額」としているのは，現実の収入がなくても，その収入の原因となる権利が確定した場合には，その時点で所得の実現があったものとして同権利確定の時期の属する年分の課税所得を計算するという建前（いわゆる権利確定主義）を表明したものであり，ここにいう収入の原因となる権利が確定する時期は，それぞれの権利の特質を考慮し決定されるべきものである（昀高裁昭和５３年２月２４日第二小法廷判決・民集３２巻１号４３頁参照）。
(2)本件付与契約においては，上記認定のとおり，本件制限解除日（帰属確定日）において，本件リストリクテッド・ストックに係る全ての権利は原告に帰属するものとされているのであるから，同ストックに係る権利が昀終的に原告に帰属したのは同解除日（平成１２年９月１日）であるとの解釈を許容し得るものである。
もっとも，他方，①同契約によれば，原告は本件付与日以降，本件リストリクテッド・ストックを売却，入質又は移転する権利を除く全ての株主権を有するものとされていること，②同ストックについては，原告名義で譲渡制限株主帳簿に記入・登録され得るものとされていること，③原告が制限期間中に日本ＨＰ社を退職したとき等には同ストックは没収されると規定されているところ，これは，制限期間中原告が同ストックに係る株主であることを前提とする規定と読めなくもないことなどに照らすと，本件付与によって原告が同ストックに係る株主としての権利を取得した可能性も否定できない。しかしながら，仮にこのような前提に立つとしても，本件においては，上記認定・判断のとおり，①本件リストリクテッド・ストックに付された譲渡制限が解除されるためには，原告が平成１２年９月１日までの間，米国ＨＰ社における基幹的地位に留まりながら継続的にフルタイムの勤務形態で雇用契約を継続すること等の条件が付されており，これに反したときは同ストックも没収されるという不確定な権利が認められているにすぎないこと，②同ストックに係る株券は，エクスロー・エージェントとしての米国ＨＰ社総務部長に交付・預託されており，原告は本件制限解除日までその交付を受けることもできないものとされているため，原告が制限付株式を処分することは，事実上不可能であったといえること，③本件リストリクテッド・ストックの趣旨に照らし，一般の譲渡制限付株式の場合に認められる株式買取請求権等の行使は，およそ想定されていなかったものと解されること，④日本ＨＰ社担当者は，本件付与日における同ストックの付与価格をいずれも０．００ドルとしており，制限解除前の同ストックは市場価格が形成されないものであると認められること，⑤原告は，平成１２年９月１日に同ストックにつき本件制限解除を受けたところ，同解除は，原告が制限期間中本件付与契約を遵守し，米国ＨＰ社及び日本ＨＰ社による本件会社分割等の業務を含む諸般の業務を誠実に遂行したことに対する対価としての意味を有するものであることが認められるのである。


平成１４年３月１４日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官
平成１２年（ワ）第３９号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１月２４日
判　　　　決
主　　　　文
１(1)　被告は，原告ａに対し，金１４７６万１５００円及びこれに対する平成１２年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　原告ａのその余の請求を棄却する。
２　被告は，原告フタバ殖産有限会社に対し，金１２７６万１５００円及びこれに対する平成１２年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は被告の負担とする。
４　この判決の第１項(1)及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
【略称】以下，原告フタバ殖産有限会社を「原告会社」と，別紙物件目録記載１ないし３の土地を「本件土地」と，同目録記載４の建物を「本件建物」とそれぞれ略称する。
第１　請　求
１　被告は，原告ａに対し，金２２７６万１５００円及びこれに対する平成１２年７月１２日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　主文第２項と同旨。
第２　事案の概要
１　本件は，原告らが，被告から建物建築に支障がない旨の説明を受けて本件土地を購入して同地上に本件建物を建築したが，本件土地が沈下して本件建物に不具合が発生したことなどを主張して，不法行為，債務不履行あるいは瑕疵担保に基づき，被告に対して補修費用等の損害賠償金及び訴状送達日の翌日以降の民法所定年５分の割合による遅延損害金を請求する事案である。
２　争いのない事実等（争いのない事実以外は認定証拠を括弧内に掲記）(1)　原告ａは，平成３年まで本件土地の隣地に店舗兼住宅を有して鱒の甘露煮の製造販売業を営み居住していたところ，被告において同所に市道を新設することになり，被告から本件土地をその代替地として提供する旨の申し入れを受けた。そして，平成３年３月１５日，原告ａは別紙物件目録記載１及び２の土地を代金１６３０万０９９７円で，原告会社（当時は株式会社）は同目録記載３の土地を代金８１５万００８５円で，いずれも被告から買い受けた（以下「本件売買」という。）。
(2)　原告らは，同年１１月１５日，本件土地上に本件建物を新築した（原告らの持分は各２分の１）（甲４）。
(3)　平成１１年１０月１４日に実施された測量によって，本件土地には昀大で２１㎝の沈下があることが確認された。
３　争点及び当事者の主張
本件の争点は，①被告の責任原因（債務不履行，不法行為，瑕疵担保），②損害の範囲・額である。
(1)　争点①（責任原因）について
【原告らの主張】
ア　被告職員の調査・説明の経緯等
原告ａは，被告から本件土地を代替地として提供する旨の申し入れを受けた際，本件土地が以前に沼田城のお堀の一部で，ゴミが投棄されていたこともあったため，被告に地盤調査を申し入れてこれが実施された。被告都市計画課職員ｂ係長，ｃ主任，ｄ技師の調査結果の説明によると，本件土地はその上に家屋を建築するのに十分強固なものであるとのことであり，原告らはこれを信じて本件土地を購入した。
なお，地盤調査は少なくとも３点以上の地点を採って実施すべきであり，まして本件土地はゴミ等による埋立地であることを被告は知っていたのであるから，可能な限り多数の地点の調査を採用すべきであるのに，被告は１地点しか調査しなかった。
イ　債務不履行責任
被告は，本件土地が建物建築に支障がない旨の説明をして本件売買を実行した。したがって，被告は原告らに本件土地上に建築された本件建物に支障が生じないようにする債務があるというべきところ，支障を防止しないどころか支障の発生する度に小手先の弥縫策を取るばかりであった。
被告は，原告らに対し，民法４１５条により債務不履行責任を負う。
ウ　不法行為責任
被告は，本件土地の来歴や調査により将来本件土地の地盤沈下があることを予想し又は予想し得たのに，道路敷地の取得を急ぐ余り，原告らに対して建物建築に支障がない旨の説明をした上で，本件売買を敢行して原告らに損害を与えた。したがって，被告は，民法７０９条，７１５条（被告職員が事業執行に当たって原告に不法行為をなした）に基づき，損害賠償責任を負う。
エ　瑕疵担保責任
本件土地は地盤沈下が進行しつつあるが，これは宅地として重大な瑕疵であり，被告は原告らに対し民法５７０条により瑕疵担保責任を負う。
【被告の主張】
ア　被告職員の調査・説明の経緯等
平成２年９月２８日の調査は，当初，平板載荷試験２か所と掘削調査１か所を予定していたが，原告ａの合意の下で地耐力調査１か所と地表面から２ｍ２０㎝の試掘調査を行って終了した。この経緯を詳述すると，上記調査が行われた段階で，その結果につき原告ａから確認を得た上で，被告職員ｅが「もう１か所調査を行いましょうか」と問い掛けたところ，原告ａは「試掘の結果を見てもゴミなど出てこないし，もうこれ以上調査はいいですよ」と答えたことから調査を終了することとした。
上記調査は，原告ａの要請を受けて本件土地が堀の埋立地であることを前提に，住宅建築用地として不適でないか及び通常の宅地単価で売買することの妥当性を判断するために行ったものである。当時，売買に関与した職員に建築技師はいないから，被告職員に建物建築について明確に保証できるだけの判断能力はなく，原告らが主張するような言動を採るとは考えられない。当時の担当者は「建物建築は可能ですが，基礎構造の問題もあるので建物を建築するに当たっては施工業者等に相談して下さい」という趣旨の説明をしたに止まる。
イ　債務不履行責任


建物に支障が生じないようにする債務は，施工業者（独立して設計監理契約が結ばれている場合は建築士）が本来的に負う義務であり（建築士法１８条２項，建築基準法１９条２項，建築基準法施行令３８条１項），施工業者には，設計するに当たって現地を十分に調査し，敷地上に完全な建築物が建築されるように基礎構造を十分に検討して設計すべき義務がある。このような建築設計の専門家たる建築士が負う基本的かつ重要な債務内容を本件売買において被告が保証したというのは，意思表示の合理的解釈として無理があるし，本件における被告職員の調査報告によって建築士の義務が消滅して被告に移転する理由は見出しがたい。本件では埋立地であるという事実は明らかである以上，それを前提として建築士の立場で調査，構造設計する義務が施工業者にあったはずである。敷地の売主との売買の経緯がどうであれ，建築士は地盤沈下によって欠陥が生ずるような設計，施工をしてはならないのである。
そして，施主である原告自身の判断による設計の中でも，特に重量のある業務用冷凍庫の設置に当たってはベタ基礎を施しており，その部分には沈下が見られない。このことは，建物全体についても冷凍庫荷重部分と同様の地盤調査と基礎構造の検討に基づいた施工をしていれば地盤沈下の発生を防止できたということを意味する。本件建物に生じた欠陥は，地盤沈下そのものが原因というよりは，建物の設計，施工に不備があったために生じたものである。
また，地盤沈下は，飽くまでも地盤に適合しない建築方法を採ったこと（埋立地という地盤の性質に配慮した建築がされなかったこと）によって発生したものであるから，被告職員の説明と地盤沈下という現象が発生したこととの間に事実的因果関係はない。また，施工業者の建築法規違反行為という特別事情を被告が予見することは困難であるから，相当因果関係が認められない。
ウ　不法行為責任
上記イのとおり，施工業者には，埋立地である本件土地に適合した建築方法を選択する義務，すなわち，建物建築による地盤沈下を回避する義務が法令上課されている。被告が地盤を売買する際に，施工業者による法令違反行為まで考慮に入れて地盤沈下を回避する義務があると考えるのには無理がある（信頼の原則）。仮に，百歩譲って被告による調査方法に不備があり，また，調査結果の説明に不十分な点があったとしても，それをもって地盤沈下の結果発生についての過失行為とするのは困難である（また，被告職員の説明と地盤沈下との間に因果関係がないことは上記イと同様である。）。
エ　瑕疵担保責任
本件土地において地盤沈下の原因となっている地盤の性質，言い換えれば沼田城のお堀の埋立地であることは契約締結時に明らかになっていたから，「隠レタル」瑕疵とはいえない。少なくとも買主が取引上一般に要求される程度の注意をしても発見できないような瑕疵ではない。
(2)　争点②（損害の範囲・額）について
【原告らの主張】
ア　原告らが既に補修工事に要した費用は，９２万３０００円である。イ　現状のまま本件建物で営業・居住することは危険であるため，基礎を改めて補修・強化しなければならないところ，引越費用や仮店舗建築費を含めてこれに要する費用は２４６０万円である。
ウ　原告ａ及びその家族は本件建物に居住して以来，建物自体の揺れ，建具の不具合等によって睡眠不足になるなど日常的に肉体的・精神的安定を害され，大きな精神的打撃を受けた。また，被告は，地盤沈下とこれによる建物支障が明らかになった後でも「ゴミ捨場と知って買ったａさんが悪い」，「住み方が悪い」，「斎藤林業の基礎工事が悪い」，「建物は沈んで当たり前」，「（建物が）あと１０年もてばいいでしょ」等と責任回避の発言や侮辱的発言を繰り返し，あるいは，原告側の調査等の要請に対してもこれを長期間無視ないし放置した。このような被告職員の対応によって原告ａは非常に大きな精神的打撃を受けた。これを慰謝するのには１０００万円を下らない。
【被告の主張】
損害及び損害額に関する原告らの主張は，いずれも争う。特に，被告職員の発言内容及び「無視ないし放置した」との主張は否認する。
第３　争点に対する判断
１　本件経過に関する事実認定
前記争いのない事実等，甲６，８，１０，１２～１５，乙４～６（書証番号に枝番があるものは，枝番の全てを含む。），証人ｆ，同ｇ，同ｈ，同ｂ及び同ｉの各証言並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)　本件売買の経過
ア　被告は，昭和６３年から沼田都市計画道路３・３・１環状線事業の用地取得作業に取り組んできた。他方，原告ａ（原告会社）は，かねてより本件土地の隣地に店舗兼住宅を有して鱒の甘露煮の製造販売業を営んでいたが，同土地に上記環状線が建設される見通しとなったため，被告職員との間で，上記事業用地の買収交渉を持つこととなった。
イ　そして，平成２年７月，上記交渉において原告ａから，現在の家と同様の建物を建築するための代替地を取得したい旨の希望が示されたため，その後の同年８月下旬，被告職員から本件土地が代替地として提案された。その際，原告ａは，本件土地は埋立地（ゴミの投棄場所）ではないかとの疑問を指摘して調査を要求した。これを受けて被告職員が調査した結果，本件土地がかつて沼田城の堀であったことが判明したため，その旨を原告ａに伝えると，原告ａから，宅地として使用が可能かどうか調べてほしい旨の要求が出され，被告職員はこれに応じて地盤調査をすることを約束した。
なお，被告は，このころまでに，本件土地が沼田城の堀（幅２３．５ｍ，深さ９．１ｍ）の埋立地であることのほか，埋立ての時期，主体，方法等につき明確な資料・文献はないものの，近隣住民からの聴取によって，雑材料等で埋め戻しがされたのではないかとの判断をするに至っていた（乙５中の平成２年１０月付け建設部都市計画課作成の地耐力試験結果報告書の「１．目的」参照）。ウ　平成２年９月２８日，被告職員によって本件土地の地盤調査（地耐力調査１か所，地表面から２ｍ２０㎝の試掘調査１か所）が行われ，同年１０月９日及び１５日，被告職員から上記調査結果が原告ａに説明された（事務職のみでなく技師が同行した。）。その説明内容は，建物建築に必要な地耐力は㎡当たり３ｔであるが，本件土地の地耐力は㎡当たり８ｔであり，建物建築に不適な土地ではないというものであった。


その後，原告ａ及び原告会社は，本件土地を代替地として購入することに応じ，平成３年３月１５日，前記争いのない事実等(1)のとおり，本件売買の成立に至った。
(2)　本件建物建築の経過
ア　原告ａは，平成３年３月ころ，有限会社斎藤林業の従業員（以下単に「斎藤林業」という。）に対し，被告職員の上記(1)ウの説明を踏まえて，沼田市による地盤調査の結果，本件土地の地耐力は８ｔであった旨を話して，本件建物の建築を依頼した。そして，斎藤林業から建築確認申請代理を依頼された植栗設計事務所のｈは，同年５月，本件建物の建築確認を得た。
その後，原告ａ（ないし原告会社）と斎藤林業の間で，本件建物建築の請負契約が締結され，同年１１月１５日までに本件建物が完成した（その保存登記は，原告ａ，原告会社の持分各２分の１の共有登記とされている。）。イ　なお，この間，斎藤林業あるいはｈによって，本件土地の地盤調査が改めて行われたことはなかった。
(3)　本件土地の地盤沈下が生じた後の経緯
ア　本件建物の完成後間もなく，原告ａ及びその家族は，畳の揺れや建具の隙間などに悩まされるようになり，その都度斎藤林業に苦情を言い，室内建具の調整等の補修が施された。そして，平成８年１０月，こうした本件建物の異常の原因を調査するため，斎藤林業が本件建物内の床下を見ると，地盤が沈み，束が浮いた状態にあることが判明し，束と束石との間に楔を入れる等の応急措置が行われた。イ　平成８年１０月７日，原告ａが被告職員に上記アの経過を説明したところ，その翌日，被告職員が本件建物を訪れ，束石の埋没等の異変を確認した。また，同月２１日，被告職員及び斎藤林業らの立会いの下で，更に現地調査がされ，その際にも，束と束石との間に隙間があることが確認された。
原告ａは，この頃から被告に責任負担の要求を出していたが，被告側は，建築上の問題の可能性を指摘して被告に責任があるか否かの判断ができないことや，今後とも詳細な調査が必要であることを主張して補償（賠償）の可否・内容について明らかにすることはなく，その後も度々交渉が持たれたものの，特に進展がないまま推移した（この間，被告が提供したＵ字溝の蓋で束の据付け部分を補強した上で高低差の調整が可能なプラスチック製の束の設置がされたが，沈下が進み，本件建物の不具合が収まることはなかった。）。
上記交渉には斎藤林業のほか，ｈが加わり，主に両者が本件建物の補修方法に関する検討を進めていた。
ウ　こうした中，平成１１年９月に斎藤林業とｈは本件土地を測量した上で地盤沈下が進行していることを確認して被告職員に伝えたところ，被告職員がより正確な測量を行いたい旨を申し出たため，同年１０月１４日，被告職員，斎藤林業，ｈらの立会の下で，本件土地及び本件建物の測量調査が再度行われることとなった。この際には，本件建物の南西角を基準として，その北西に１．３㎝，東南に９．３㎝，東北に２１．０㎝の高低差が生じている（本件建物が東北方向に沈下している）ことが測定され，本件建物外のブロック塀にひび割れがあり，本件建物内の柱と襖や障子等とに隙間が多数あり，内壁にもひび割れが発生している様子が確認された（甲８）。
エ　こうした測量結果を踏まえて，斎藤林業は被告に対して本件土地の地盤調査を行うよう依頼したが，被告がこれに応じなかったため，独自に自ら千代田工営株式会社（地質調査業者。以下「千代田工営」という。）に地盤調査を依頼し，同社から，本件土地の表層部が間隙比の大きなゴミの層であることが沈下に大きく影響しており，沈下は将来も進行し，終局昀大沈下量は１７㎝と推定される旨の報告を得た（乙４中の千代田工営作成の「ａ邸地盤調査結果からの一考察」参照）。そこで，本件建物の補修方法の検討を進めていたｈは，同年１１月１０日，不同沈下の進行が止まっている（非常に少ない）場合の補修方法として本件建物をジャッキアップして基礎と土台との隙間をモルタル等で充填し，床下・基礎外周部を土間コンクリートで補強する案（Ａ案）とともに，不同沈下が進行中である場合の補修方法として本件建物をジャッキアップして移動させ，①杭打ち地業（ＰＣ杭）とベタ基礎とする案（Ｂ１案），②地盤改良（不良土の入替え）とベタ基礎とする案（Ｂ２案）を被告に提示して，斎藤林業を交えて補修方法を協議した（乙４中の平成１１年１１月１０日付けｈ作成のａ様店舗併用住宅補修計画案参照）。この際，被告職員は，上記Ａ案によれば，本件建物に原告らが居住したまま補修ができるの
で補償費用の負担が
少なく，単価が安いこと等を考慮して，Ａ案による見積りを斎藤林業に依頼して，更に協議を進めることとした。
しかし，斎藤林業は，上記Ａ案では沈下が進行中の本件土地の補修方法として不十分であり安全性が確保できないと考え，同年１２月２４日，上記Ｂ１案による見積書（甲６－見積額２４６０万円）を作成して被告に提示したところ，被告職員は，上記依頼と異なる見積り内容であったことから，これを前提とする交渉に難色を示した。
オ　斎藤林業から地盤調査の依頼を受けた千代田工営は平成１２年２月１５日にも本件土地の地盤調査を実施しており，その調査結果においては，本件土地は表層部３～４ｍが礫分やゴミを含む盛土層で，粗大ゴミは含んでいないものの全体に間隙が多く締まり具合が不良であること，盛土層下部は５０～１００㎏自沈を示す粘性土層が続き，層厚や軟弱度にばらつきがあること，本件建物につき杭基礎等による地盤補強策の採用が必要であることが指摘された（乙４中の平成１２年２月１５日付け千代田工営作成の報告書参照）。
上記報告書等は斎藤林業から被告職員に交付されたが，被告側は依然としてＡ案による補修方法に固執する態度を採り続けた。その後の同年５月２３日，被告職員は，補償金額として４２２万１０００円（本件売買前に未然に地盤改良工事を行っていたとすれば要したであろう費用として被告が算出した額）を提示したが，原告らの了承は得られなかった。
２　争点①（責任原因）について


(1)　上記１(1)認定のとおり，被告職員は，原告ａから本件土地が埋立地（ゴミの投棄場所）ではないかとの疑問を指摘され，調査をした結果，本件土地がかつて沼田城の堀であり，その堀の容積も幅２３．５ｍ，深さ９．１ｍという規模の大きなものであったこと，その埋立てには雑材料等が用いられた可能性があることを把握していたことからすれば，本件土地の表層部にはゴミや雑材等が埋設されていることを認識し，将来，本件土地の地盤沈下等の影響によって宅地としての利用が困難になり得ることを予見することは十分に可能であったと認められる。そして，本件土地の地盤の埋設物の存否・内容やこれが建物建築に与える影響の有無等は，原告らが本件土地を宅地として購入するか否かの意思決定をするに当たって極めて重要
な事柄であることは疑
いを容れる余地がないから，被告が本件土地を宅地として売却するに際しては，予め地盤の地質調査を十分に行い，その調査結果を適切に買主である原告らに説明すべき信義則上の義務があったというべきである。
しかしながら，被告職員は，本件土地の１か所のみの地耐力調査から地耐力㎡当たり８ｔとの結論を出し，わずか１か所の試掘調査しか実施せず，こうした調査では事前に把握していた本件土地に関する懸念を払拭するのに十分なものとは到底認められないにもかかわらず，原告ａに対しては，本件土地の地耐力が㎡当たり８ｔであり，建物建築に不適な土地ではない旨を説明しているのであるから，被告職員には上記調査・説明義務を怠った債務不履行（ないし不法行為上の過失）があったといわなければならない。
そして，上記調査・説明は被告の履行補助者ないし被用者の立場にある被告職員が行ったものであるから，被告は，原告らに対し，債務不履行ないし不法行為（使用者責任）に基づき，これによって生じた損害を賠償する義務がある。(2)　これに対し，被告は，前記第２・３(1)【被告の主張】アのとおり，原告ａが１か所のみの調査で終了することを了承する趣旨の発言をしたことや，調査結果の説明時に被告職員が「施工業者等に相談して下さい」旨を述べたことをもって被告職員に義務違反がなかったかのような主張をしている。しかし，被告側の用地交渉記録簿（乙４），交渉経過を記した原告ａのメモ（甲１５）のいずれにもこれに関連する記載はなく，上記主張は客観的な裏付けを全く欠くものである。また，この点をひとまずおいて，被告提出のｅ作成の陳述書（乙８）に現れた経過を前提に上記主張に係る原告ａの調査時の言動を検討してみても，原告ａが地盤調査や建築の知識に乏しい素人であり，当日の調査に立ち会った時間もごく僅かであること，被告が指摘する原告ａの発言は，午後６時頃の薄暗い中で作業を続ける被告職員から「もっと調査しましょうか」と問われて出たものにすぎないことなどを考慮すれば，原告ａが当日の調査内容・結果を十分に理解した上で調査終了を了解したものとは到底認め難い。さらに，仮に被告職員が調査結果
の説明に当たって「施
工業者等に相談して下さい」旨の留保を付していたとしても，その内容は極めて抽象的で，原告ａが本件土地上に従前と同じ建物を建築する上でいかなる配慮が必要かを具体的に明示するものではなく，原告ａが本件土地を購入するか否かの意思決定をするに当たって有益な説明であるとは言い難いから，これによって説明義務が尽くされたとみることもできない。
以上のとおり，いずれにしても，この点に関する被告の主張を採用することはできない。
(3)　さらに，被告は，本件建物の施工業者である斎藤林業等に，本件土地に適合した建築方法を選択して地盤沈下を回避する義務を怠った過失があるとして，施工業者等によるこうした義務の履行を信頼した被告職員には過失がない，あるいは，被告職員の債務不履行（過失）と損害発生との間の因果関係がない旨の主張をしている。
しかしながら，被告職員が負うべき調査・説明義務は上記(1)に説示したとおりであり，この義務の内容が，本件建物の施工業者等の被告以外の者が負うべき義務の存否・内容によって左右されることはない。仮に施工業者等に何らかの債務不履行（過失）があれば，これと被告職員の債務不履行（過失）とが競合し，原告らとの関係では，それぞれが原告らが被った損害の全額について債務不履行あるいは不法行為に基づく損害賠償義務を負うことになるにすぎない（これら両債務は，本件土地の地盤沈下（及びこれに起因する本件建物の不具合）という不可分一個の損害を填補するものであるから，不真正連帯債務の関係に立つことになる。）。次に，被告が指摘する因果関係の点をみると，被告職員が本件土地の調査を尽くし，その調査結果を適切に説明すれば，原告らは本件土地を代替地として取得することを拒み，あるいはこれを取得するとしても，一般的な工法による本件建物の建築を回避することによって本件土地の地盤沈下から生ずる損害を免れることができたことは明らかであるから，施工業者等の債務不履行（過失）の有無にかかわらず，被告職員の債務不履行（過失）と損害との間の因果関係の存在を容易に肯定することができる。
３　争点②（損害の範囲・額）について
(1)　本件土地・本件建物の補修費用について
ア　甲５によれば，原告らは，本件建物建築後，室内建具の調整や束の調整，本件土地の地盤調査等に合計９２万３０００円を要したことが認められる。イ　そして，上記１(3)に認定したとおり，本件土地はなお沈下が進行中であるところ，斎藤林業が同エのＢ１案による補修方法を提案するのみならず，千代田工営もその報告書中で杭基礎等による地盤補強策の採用の必要性を指摘していることに照らすと，本件建物の補修は上記Ｂ１案による必要があるということができる（他方，被告職員は，交渉の中でＡ案が妥当であるかのような見解を示しているが（乙４中の平成１１年１１月１１日の用地交渉記録簿参照），その記載を見る限り単に被告が負担すべき費用を減少させる意図に出たものにすぎず，本件建物の補修の必要性を真摯に検討した結果とは認められない。）。
原告らは上記補修の費用として２４６０万円を請求するが，その根拠とする見積書に格別不合理な点は見当たらず（甲６－上記１(3)エで斎藤林業が被告に提示した見積書でＢ１案による見積りがされているが，その内容に対する被告側の具体的な主張立証は全くない。），これと甲１３，１４，証人ｇ及び同ｈの各証言を総合すれば，原告らの上記請求額は，補修費用額として適正なものと認めることができる。


平成１７年１２月２２日判決言渡・同日原本領収　裁判所書記官平成１７年(レ)第２１号　不当利得返還請求控訴事件（原審・岐阜簡易裁判所平成１７年(ハ)第１５０号）
口頭弁論終結日　平成１７年１０月６日
判　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　文
１　原判決中控訴人の敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，金２９３３円及び内金３０円に対する平成１６年１０月２２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３　被控訴人は，控訴人に対し，原判決主文１項記載の内金３８万２９３８円に対する平成１６年１０月２２日から支払済みまで年１分の割合による金員を支払え。
４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，貸金業を営む被控訴人（一審被告）と消費貸借取引を継続していた控訴人（一審原告）が，利息制限法所定の制限利率を超過する利息の弁済により過払金が生じたところ，被控訴人は悪意の受益者であるとして，被控訴人に対し，民法７０４条の不当利得返還請求権に基づき，過払金３８万２９６８円及び平成１６年１２月３１日までの商事法定利率年６分の割合による利息２万１８５９円の合計４０万４８２７円及びそのうち上記過払金３８万２９６８円に対する平成１７年１月１日から支払済みまで同割合による利息の支払を求めた事案である。原判決は，被控訴人が悪意の受益者であるとして，民法７０４条の不当利得返還請求を認めたが，その利息の利率は民法所定の年５分の割合によるとして，控訴人の上記請求を一部棄却したため，控訴人は，これを不服として控訴した。
１　争いのない事実
(1)　被控訴人は，貸金業を業とする株式会社である。(2)　控訴人は，被控訴人から，利息制限法所定の制限利率を超える利息を支払うとの約定で，別紙引き直し計算書の「年月日」欄及び「借入金額」欄記載のとおり金員を借入れ，同計算書の「年月日」欄及び「弁済額」欄記載のとおり弁済した。
２　争点
(1)　貸金業の規制等に関する法律４３条のみなし弁済の規定の適用の有無(2)　被告は悪意の受益者か否か。
(3)　民法７０４条の「利息」の利率
（控訴人の主張）
ア　不当利得返還の制度は，受益者と損失者の実質的公平という一般的正義の実現を目的とするものであり，その実質的事情に応じて民法７０４条の「利息」も認定されるべきであるところ，同条は悪意という受益者の主観的悪性事情の存在を前提とするものであるから，損失者の損害の有無に関係なく，受益者の通常得ている利息をもって同条の「利息」と解すべきであり，民法７０３条の適用場面とは異なり利得と損失との間の因果関係は不要であると解すべきである。
民法１９０条は，占有すべき者がその果実を実際に収受し得たか否か，すなわち，果実に関する損害の有無に関係なく果実の返還・代価償還をすべきとするものであり，不法行為の特則というべきところ，民法７０４条についても，同様に不法行為の特則と解すべきであり，そのように解しなければ，民法１９０条との整合性を欠くことになる。
イ　東京高等裁判所平成１３年２月１８日判決（判例時報１７４２号９６頁）は，「不当利得返還請求権の利息請求権の利率につき，民法所定の年５分によるべきか，商事法定利率の年６分によるべきかは，不当利得を発生させる原因となった行為が商行為であるか否かによって決まるものではない。不当利得返還請求権は，利得者が法律上の原因なく有している利得を損失者に返還させる民法上の請求権であるから，その利息は，原則として，民法所定の年５分によるべきである。しかし，利得者が商人であり，利得物を営業のために利用し収益を上げていると解される場合には，利得者には商事法定利率の年６分の割合による運用益が生じたものと考えるのが相当である。そこで，このような場合には，例外的に年６分の利率によるべきである。」と判示しており，多くの裁判例が同旨の判断をしている。
ウ　本件において，受益者である被控訴人は商人（貸金業者）であり，控訴人からの受領金を営業として貸し付けて，商事法定利率にとどまらず，利息制限法の制限利率をも上回る利率による利息を取得しているものであるから，被控訴人には，少なくとも商事法定利率年６分による運用利益が生じているといえる。したがって，本件の過払金に付すべき「利息」の利率は年６分とすべきである。
エ　不当利得返還の制度は，両当事者の公平を図るという一般的な正義を目的とするものであるから，その原因関係が商行為によるものであっても，その時効消滅の期間は一般規定である民法１６７条１項によって１０年となる。過払金返還請求権の消滅時効が１０年であり民事上の一般債権であることをもって，本件の過払金に付すべき利息を年５分とする形式的解釈は明白な誤りである。
商取引に関する不当利得返還請求権の消滅時効は，迅速処理の要請からすれば本来５年と解釈されるべきであるが，無効あるいは取消等の原因が社会法的性格を帯びる場面においては，その解釈は変更しなければならない。最高裁昭和５５年１月２４日第一小法廷判決（民集３４巻１号６１頁）が過払金返還請求権の消滅時効を１０年とする判断をしたのは，経済的弱者保護の見地に立った利息制限法の社会法的精神をもって，対等な当事者間でのみ妥当する迅速処理の要請という精神を凌駕しなければ，法の正義が実現できないことを考慮したうえでのものである。
（被控訴人の主張）
控訴人の主張はいずれも争う。
ア　過払金返還請求権は，商行為たる貸付取引を原因として発生する権利ではなく，民事法である利息制限法を根拠法として発生する権利である。イ　また，商人であれば必ず年６分の資金運用益を上げることができるとは限らない。
ウ　さらに，不当利得返還請求権は，民事法を根拠とするものであり，商人性の有無を考慮する余地はない。


エ　過払金返還請求権の消滅時効については，最高裁判所の上記判決により，１０年間であることが確定しており，法の一義的解釈の原則によれば，民法７０４条の「利息」の利率を商事法定利率年６分と解する余地はない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)，(2)について
原判決「事実及び理由」の第３の１，２に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　争点(3)について
控訴人は，本件において，過払金返還債務につき被控訴人が支払うべき民法７０４条の「利息」については商事法定利率によるべきである旨主張するので検討する。
商法５１４条の適用又は類推適用される債務は，商行為に属する法律行為から生じたもの又はこれに準ずるものでなければならないところ，金銭消費貸借契約において利息制限法所定の制限をこえて支払われた利息・損害金についての不当利得返還債務（以下「過払金返還債務」という。）は，法律の規定によって発生する債務であって，商行為から生じたものではない。
しかしながら，商人が営業のために行った金銭消費貸借契約について生じた過払金返還債務は，その利息の約定が利息制限法所定の利率を超える部分につき無効であるため，同契約上の義務の履行としてされた給付につき生じたものである。そして，商事契約の解除による原状回復義務は商法５１４条の商事債務たる性質を有するものと解されるところ，この原状回復義務と上記過払金返還債務とを比較すると，商事契約上の義務の履行としてされた財貨の移動につき，前者はその後の契約解除によってそれが法律上の原因を欠くこととなった場合であり，後者は契約が一部無効であったことによってそれが法律上の原因を欠くこととなった場合であるから，両者は商事契約の履行によって生じた関係を清算するものである点において何ら異なるところがない。
ところで，商法５１４条が商行為により生じた債務について法定利率を年６分としたのは，商人は金銭を非商人よりも有利に利用することができるから，債務者が商人である場合には非商人よりも高い率の利息の支払が期待されるとともに，商人は営利を目的として活動するものであるから，債権者が商人の場合には非商人よりも高率の利息の支払を要求するのが当然であることを理由とするものと解される。
そして，商人は，営業のために行った金銭消費貸借契約から利得した過払金を営業に使用して非商人よりも有利に利用したものということができるから，過払金返還債務の債権者は，債務者たる商人に対し非商人よりも高い率の利息の支払を期待することができるというべきである。
なお，債権者が非商人である場合にも，商行為により生じた債務又はこれに準ずる債務については商法５１４条が適用されるものであり，非商人である債権者には高い率の損失が発生しないであろうことは，同条の適用を排除する理由とはならない。
そうであるなら，商人が営業のために行った金銭消費貸借契約から生じた過払金返還債務は，商事契約の履行によって生じた関係を清算するものである点において，商事債務である商事契約解除による原状回復義務と経済的機能が共通であり，かつ，債権者が債務者に対し非商人よりも高い率の利息の支払を期待しうることからすれば，同過払金返還債務については，商行為から生じたものに準ずるものとして，商法５１４条が類推適用されるものと解するのが相当である。被控訴人は，商行為である金銭消費貸借契約に関して生じた過払金返還債務の消滅時効期間につき，最高裁判所の前記判例は，商行為から生じたもの及びこれに準ずるもののいずれにも該当しないとするものであるから，商法５１４条の適用においても同様に解すべきである旨主張する。
しかしながら，過払金返還債務については，たとえそれが商行為である金銭消費貸借契約に関して生じたものであっても，その清算関係を商事取引関係と同様に迅速に解決すべきとする要請がひとしく妥当するものということはできない。そうすると，商事取引関係の迅速な解決のため短期消滅時効を定めた商法５２２条を類推適用すべき場合にはあたらないから，過払金返還債務は，同条の適用に関しては商行為から生じたものに準ずる債務には該当しないと解すべきである。これに対し，法定利率に関する商法５１４条の適用ないし類推適用に関しては，上記のとおり，商行為である金銭消費貸借契約に関して生じた過払金返還債務の債権者は，商人である債務者に対し非商人よりも高い率の利息の支払を期待することができるというべきであるから，商行為から生じたものに準ずる債務に該当すると解するのが相当であって，この結論の相違は，両条の立法趣旨の相違に由来するものである。
これを本件についてみるに，被控訴人は貸金業を業とする株式会社であり，その営業として控訴人との間で金銭消費貸借取引をしたものであるから，本件過払金返還債務につては，商法５１４条が類推適用されるものというべきである。３　以上によれば，控訴人の請求は理由があり，原判決が，そのうち不当利得金の内金３０円及び未払利息の内金２９０３円の合計２９３３円並びに上記３０円に対する平成１６年１０月２２日から支払済みまで年６分の割合による利息並びに不当利得金３８万２９３８円に対する同日から支払済みまで年１分の割合による利息の支払を求める部分について，請求を棄却したのは相当ではないから，これを取り消し，同部分につき控訴人の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
岐阜地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　　筏津順子
裁判官　      倉田慎也
裁判官    　島根里織


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決中，控訴人関係部分を取り消す。
２　被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人がその取締役であるＡが有する実用新案権に基づいて第三者との間で商品の販売契約をしていたところ，先行登録されていた実用新案権を有する控訴人が，弁護士を通じて前記の第三者に内容証明郵便を送付した行為が，不法行為を構成するとともに当時の不正競争防止法２条１項１１号に該当するとして，被控訴人が被った損害の賠償を求めた事案である。原判決が被控訴人の請求を認容したので，控訴人がその取消を求めて控訴した。
２　前提となる事実（争いのない事実，甲４，甲５，甲１２，甲６７，６８，甲７２の１ないし３，乙１，弁論の全趣旨）
(1)　原審相被告Ｂは，以下の実用新案登録を受け（乙１，２），平成８年１２月２４日，控訴人にこの実用新案権を譲渡した（甲６７，６８）。
実用新案登録番号　　第３０３０７１１号
登録日　　　　　　　平成８年８月１４日
出願番号　　　　　　実願平８－４７３９
出願日　　　　　　　平成８年４月３０日
考案の名称　　　　　ぬいぐるみ式携帯電話機用ケース(2)　被控訴人の取締役Ａは，以下の実用新案登録を受けた（甲４）。
実用新案登録番号　　第３０３１００３号
登録日　　　　　　　平成８年８月２８日
出願番号　　　　　　実願平８－５３８６
出願日　　　　　　　平成８年５月８日
考案の名称　　　　　携帯電話用ぬいぐるみカバー
(3)　被控訴人は，平成８年１１月１４日，株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）との間において，ポケットベル収納用動物キャラクターカバー（商品名「Ｄ」）及びぬいぐるみ式携帯電話カバー（商品名「Ｅ」及び「Ｆ」）の販売契約を締結した。
(4)　控訴人は，弁護士に委任し，同弁護士は，平成９年１月１３日付で，Ｃに対し，「お問い合わせ」と題する内容証明郵便（甲１２。以下「本件内容証明郵便」という。）を送付した。
(5)　本件内容証明郵便には，Ｂは控訴人に前記(1)の実用新案権を譲渡した旨，Ｃが広告している携帯電話等のキャラクターカバーは，前記(1)の実用新案権に抵触するものではないかと思われる旨，もしそうであれば，控訴人の実用新案権を侵害するものとなり販売の差止，損害賠償請求等を検討せざるを得ない旨，前記(1)の実用新案権の登録に遅れて登録された前記(2)の実用新案権は，無効審判の対象となると思われる旨が記載されている。
(6)　前記(1)の実用新案登録については，平成１０年６月２３日付けで，控訴人Ｇに対して実用新案技術評価書が送付されたが，その内容は，「考案は，新規性を欠如するものと判断されるおそれがある。」，「考案は，進歩性を欠如するものと判断されるおそれがある。」などというものであった（甲７２の１ないし３）。
３　被控訴人の主張
(1)　本件内容証明郵便の送付は以下の理由により違法である。１　本件内容証明郵便は実用新案法２９条の２の警告に該当するが，同条所定の実用新案技術評価書が添付されていなかった。２　Ｂが登録を受け，控訴人に譲渡した実用新案権は携帯電話用カバーに関するものであり，ポケットベル用カバーを対象とするものではないにもかかわらず，控訴人がポケットベル用カバーについても実用新案権を有する旨の虚偽記載がある。
３　現行実用新案法の下では，実体要件について審査することなく実用新案登録がなされるのであるから，Ｂが登録を受けた前記実用新案権も絶対的に有効なものではなく，無効審判の対象となる可能性を孕んでいるにもかかわらず，Ａが登録を受けた前記実用新案権のみが無効審判の対象となるかのように記載されている。
(2)　したがって，控訴人の委任した弁護士らが本件内容証明郵便を送付した行為は，民法上の不法行為を構成するとともに，不正競争防止法２条１項１１号に該当する。
そして，控訴人は，委任契約により弁護士に委任したところ，当該弁護士が不法行為を行った場合，依頼者たる控訴人は民法７１５条の使用者責任を負うものである。
(3)　Ｃは，本件内容証明郵便を受領して被控訴人との取引を躊躇し，前記２(3)の販売契約を解除した。Ｃから販売契約を解除されたことによって被控訴人が被った損害は以下のとおりである。
１　商品買い戻し代金　　１４万１６４６円
２　広告料２回分　　　２３２万２０００円
３　商品返送の運送費　　　５万円
４　販売促進備品代　　　　６万８０００円
以上合計　　　　　２５８万１６４６円
(4)　よって，被控訴人は，控訴人に対し，不法行為（選択的に不正競争防止法４条）に基づく損害賠償請求として，金２５８万１６４６円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成９年５月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
４　控訴人の主張
(1)　被控訴人の主張(1)１のうち，本件内容証明郵便に実用新案技術評価書が添付されていなかった事実は認めるが，本件内容証明郵便が実用新案法２９条の２の警告に該当するとの主張は争う。同(1)２，３の主張は争う。


実用新案技術評価書の提示の欠缺による違法性は，当該実用新案権が無効となり，実用新案法２９条の３の責任が問題となる場合にのみ検討されるべき事柄であるから，控訴人がＢから譲り受けた実用新案権が無効審判によって無効とされていない本件においては，実用新案技術評価書を提示せずに本件内容証明郵便を送付したこと自体を不法行為ということはできない。
(2)　被控訴人の主張(2)は争う。
被控訴人と当該弁護士との間には，使用者責任が認められる要件としての「使用関係」，すなわち実質的な指揮監督の関係が存在しない。弁護士と依頼者との間の委任関係においては，依頼者は，弁護士の法律的事務処理のプロフェッショナルとしての高度の専門能力を信頼して一定の事項を委任するのであり，法律的事務処理の素人が，専門家に対して実質的な指揮監督を行うということはおよそ考えられない。(3)　同(3)の事実及び解除と本件内容証明郵便の送付との相当因果関係は否認し，その余は知らない。
第３　当裁判所の判断
１　本件内容証明郵便の送付について
(1)　前記前提となる事実によると，本件内容証明郵便はその内容（Ａの実用新案権の無効事由を指摘して差止及び損害賠償請求訴訟の可能性を告知している。）に照らし，前記２(1)の実用新案権に関する実用新案法２９条の２の「警告」に該当すると解される。
(2)　被控訴人は，本件内容証明郵便には実用新案技術評価書が添付されていなかったことなどから，その送付は違法であると主張し，控訴人は，実用新案技術評価書の提示の欠缺による違法性は，当該実用新案権が無効となり，実用新案法２９条の３の責任が問題となる場合にのみ検討されるべき事柄であるから，控訴人がＢから譲り受けた実用新案権が無効審判によって無効とされていない本件においては，実用新案技術評価書を提示せずに本件内容証明郵便を送付したこと自体を違法ということはできない旨主張する。
そこで検討するに，平成５年の実用新案法改正により，実用新案登録に際して実体要件（実用新案法３条，３条の２，４条，７条等）の審査が廃止され，ライフサイクルの短い考案の早期登録が可能となったが，他方，第三者の権利との調整を図る趣旨で，特許法における権利侵害の場合の過失推定規定（特許法１０３条）の準用が廃止され，新たに実用新案技術評価書の制度（実用新案法１２条）が導入された。そして，実用新案法２９条の２が警告に際して実用新案技術評価書の提示を要求した趣旨は，実用新案登録手続の簡素化に伴い，実用新案権者の権利行使を慎重ならしめるのみならず，警告を受けた者が自己が使用している考案が警告者の有効な実用新案権を侵害しているのか否かを判断して警告に対する対応を考慮するための資料を与えることにあると解される。ある考案を使用している者ないし使用しようとする者に対し，既に登録されている実用新案権との抵触の有無を何の手掛かりもなく調査することを要求するのは過大な負担を強いることになるからである。そうすると，実用新案技術評価書を得ていない時点で競争関係にある他人の顧客に対し，実用新案技術評価書を得ていない旨が記載されていない警告を発することは，本来，権利行使の前提として行う警告については実用新案技術評価書を得て行うべきであるところを，実用新案技術評価書を得ないまま行うものであるにもかかわらず，積極的評価のある実用新案技術評価書を得ていると同様の行為をするものであり，その意味で客観的事実と一致しない点があるから，そのような客観的事実と一致しない警告によって，当該競争関係にある他人と顧客の間の取引が停止するなどして損害が生じた場合には，後に積極的評価のある実用新案技術評価書を得るなどの特段の事情のない限り，不正競争防止法４条の損害賠償責任ないし不法行為責任を免れないと解するのが相当である。もっとも，実用新案登録と実用新案技術評価書の発行の間には時間的間隔があるから，前記解釈は，実用新案技術評価書発行前の警告を躊躇させるものであり，一見，実用新案権者に酷であるかのようにも思われる。しかし，そもそも単に実用新案登録されたというだけでは権利が実体的にも有効であると期待すべき状態にはないこと（換言すれば，実用新案技術評価書における肯定的評価を得て初めて，登録された実用新案権が排他性を有することを期待できる状態となる。），実体審査を経ないで早期に登録することが可能になったことに伴い，実用新案権者の権利行使を慎重ならしめ，第三者の利益を不当に害しないようにする必要が生じたこと等の事情に照らすと，実用新案権者に格別の不利益を被らせる解釈ではないと考える。
本件においては，前記２(1)の実用新案権について実用新案技術評価書を得ていない時点で，警告に該当する本件内容証明郵便が送付されているところ，本件内容証明郵便には，未だ実用新案技術評価書を得ていない事実が記載されておらず，同実用新案権が有効であることを前提とした文面になっていること，前記のとおり，Ｂの前記実用新案登録については，平成１０年６月２３日付で，控訴人に対して実用新案技術評価書が送付されたが，考案の評価は，「新規性を欠如するものと判断されるおそれがある。」，「進歩性を欠如するものと判断されるおそれがある。」というものであることに鑑みると，本件内容証明郵便の送付は，不正競争防止法２条１項１１号の「虚偽の事実」の告知に該当し，かつ，不法行為を構成すると認めるのが相当である。
２　使用者責任について
前記１のとおり，弁護士による本件内容証明郵便の送付は不法行為を構成すると解されるので，これにつき，控訴人が民法７１５条の使用者責任を負うかどうか検討する。
証拠（乙ロ７）によれば，本件内容証明郵便については，控訴人及びＢは，弁護士に対し，Ｃに対する警告書の発送を依頼し，同弁護士から無効審判を求めるのが先ではないかとされたものの，その手続には時間がかかるとして先に文書を出すよう求めたことから，これに応じて，同弁護士は本件内容証明郵便を発送することとし，その文案を控訴人にファックスして内容について了解を得た後に，本件内容証明郵便を発送したことが認められる。使用者が民法７１５条の使用者責任を負うためには，被用者との間に指揮命令関係が存在することが必要であるところ，一般に，弁護士に対する委任は，弁護士の高度な専門能力を信頼して一定の事項の処理を委ねるものであるとしても，指揮命令関係の有無は，当該委任者と受任者たる弁護士との間の個別具体的な事実をもとに判断されるべきものであり，前記認定の事実のもとでは，本件内容証明郵便の発送は，委任者たる控訴人の具体的指示に基づいて行われたもので，控訴人と当該弁護士との間には指揮命令関係が存在するというべきであるから，控訴人は，当該弁護士の本件内容証明郵便の送付につき，使用者責任を免れないというべきである。
３　損害について


判決　平成１４年４月３０日　神戸地方裁判所　平成５年(ワ)第３９９号の５　損
害賠償請求事件
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，１５７万８７２７円及びこれに対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，３３７万３７０４円及びこれに対する平成２年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
５　この判決は，第１，２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，４５３万２１０６円及びこれに対する平成５年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告Ｂに対し，６７４万７４０９円及びこれに対する平成２年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らが，被告の違法行為ないしその従業員の違法な勧誘によりワラント取引を行った結果，損害を被ったとして，被告に対し，不法行為に基づき，損害賠償を求めるとともに，原告Ｂが，被告の従業員がワラントの無断売買をしたとして，予備的に預託金の返還を求める事案である。
１　争いのない事実等（証拠等を摘示した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告ら
(ア)　原告Ａは，平成３年１０月１６日当時５０歳（昭和１６年９月３０日生）の男性であり，昭和３９年３月，大阪経済大学経済学部を卒業し，同年４月，自衛隊に入隊した。昭和４０年，自衛隊を除隊し，兄が経営していた個人営業の「Ｃ印刷」を引き継ぎ，昭和４６年，有限会社浅原印刷を設立した。また，同年，町会議員に就任した。そして，本件当時も，印刷業を経営するとともに，町会議員の地位にあった。
（甲Ｃ１，証人Ｄ，原告Ａ本人，弁論の全趣旨）
本件当時，同社の年商は約５０００万円，原告Ａの年収は約１０００万円，貯金は約３０００万円であった（甲Ｃ１，原告Ａ本人）。(イ)　原告Ｂは，平成元年５月２３日当時５８歳（昭和５年６月１日生）の男性であり，兵庫県揖保郡ａ村立ａ高等小学校を卒業後，約２年間国鉄太市駅に勤務し，その後両親の営んでいた農業を手伝い，昭和２２年ころからは大工として稼働し，本件当時も，大工をしていた（甲Ｄ１，原告Ｂ本人，弁論の全趣旨）。昭和６１年３月当時，原告Ｂの手持資産は，約２０００万円であった（乙Ｄ９の２）。
イ　被告
被告は，有価証券の売買等を行う総合証券会社である。被告は，平成１１年４月２６日，商号を「大和証券株式会社」から「株式会社大和証券グループ本社」に変更した（弁論の全趣旨）。
(2)　ワラントの意義
ワラントとは，新株引受権付社債（ワラント債）の社債部分から切り離され，それ自体で独自に取引の対象とされる新株引受権ないしこれを表章する証券のことであり，発行会社の株式をあらかじめ定められた期間（権利行使期間）内に，あらかじめ定められた価格（権利行使価格）で，決まった数量を購入（引受）できる権利又はこの権利が表章された証券のことをいう。
(3)　ワラントの特徴
ア　ワラント価格は，理論的価値（パリティ）と株価値上がりへの期待（プレミアム）からなる。
ワラントの理論的価格は，原則として，株価に連動するが，その変動幅は，株価のそれより大きい（ギアリング効果）し，また，プレミアム部分も不安定である（価格変動リスク）。
イ　ワラントは，発行時に定められた権利行使期限を経過すると，権利行使ができなくなり，その価値がなくなる（権利失効リスク）。また，権利行使期限経過前でも，株価が権利行使価格を超える見込みがない場合には価値がなくなり，その可能性は，権利行使期限が近づくにつれて高くなる。
ウ　外貨建てワラントの価格は，為替変動の影響を受ける。エ　ワラントは，平成元年ないし平成３年当時，比較的新しく，周知性の低い商品であり，また，外貨建てワラントの取引形態は，証券会社と顧客との相対取引であり，価格形成の不明朗，価格情報の不足，売却が困難な場合があることなどが指摘されている。
(4)　原告らの本件ワラント取引
ア　原告Ａについて
原告Ａは，被告担当者Ｄの勧誘を受け，被告との間で，平成３年１０月１６日以降，別紙１記載のとおりのワラント取引（ウシオ電機ワラントの売却につき，乙Ｃ７）を行い，そのうちゼンチクワラントについては，売却しないまま権利行使期限が経過した（以下，上記取引にかかる各ワラントを一括して「本件ワラント（Ａ）」ともいう。）。
イ　原告Ｂについて
原告Ｂは，被告担当者Ｅの勧誘を受け，被告との間で，平成元年５月２６日以降，別紙２記載のとおりのワラント取引を行い（ただし，これらが無断売買であるか否かについては別途検討する。），そのうち日清食品ワラント，東芝セラミックワラント及び伊藤忠ワラントについては，いずれも売却しないまま権利行使期限が経過した（以下，上記取引にかかる各ワラントを一括して「本件ワラント（Ｂ）」ともいう。）。
（乙Ｄ４，Ｄ１３）
２　主要な争点
(1)　ワラント取引自体の公序良俗違反の有無
(2)　本件具体的勧誘行為の違法性の有無
ア　適合性の原則違反の有無
イ　説明義務違反の有無
(3)　無断売買の有無（原告Ｂにつき）
(4)　損害額
(5)　過失相殺の可否
３　当事者の主張
(1)　ワラント取引自体の公序良俗違反の有無について
（原告らの主張）
ア　ワラント取引の違法性
(ア)　証券会社の優越的地位


証券会社は免許制であり，必要な基準や条件を満たして免許を受けた証券会社は，その存立の根本からして専門的基盤を有しており，証券取引についての知識，経験，情報の収集，利用，判断というすべての面において，一般投資家に比してはるかに優越した地位にある。証券会社がその優越的地位を利用して，一般投資家の損失において自己の利益を図ることを行ってきた事実があり，本件のワラント取引における一般投資家の被害も，まさにそのような証券会社の優越的地位の濫用によるものである。
(イ)　顧客の証券会社に対する信頼の悪用
一般投資家は，公的な免許を取得して証券業を営む証券会社は公正かつ誠実な業務遂行を行うものと信頼しており，本件のワラント取引は，このような信頼を悪用してされたものである。
(ウ)　ワラントの新規性，非周知性
ワラントは，株式や社債などの旧来の金融商品とは全く異なる新規性を有するものであり，しかも市場そのものにとって未経験の商品で周知性の全くない商品である。まして，一般投資家にとっては，ワラントの危険性について新聞等に掲載されるようになった平成２年ころまで，一般投資家が目にし得る雑誌，新聞等にはワラントに関する記事はほとんどなく，まさに未知の商品であったから，仮に購入者がそれまで通常の株式取引，信用取引を繰り返していたような場合であっても，そのことによってワラントについての理解が可能であったと推認することはできず，その新規性，非周知性から，一般投資家に対する勧誘対象として適格性を欠く商品であった。
(エ)　ワラントの超ハイリスク性，難解性
ワラントは，現在株価がワラントの権利行使価格を上回らない場合には，その価値はほとんどなく，紙屑同然のものとなり，そのまま権利行使期限を経過すれば，紙屑となる。しかも，ワラントは，価格変動は基本的に株価に連動するものの，その数倍の値幅で変動する性質（ギアリング効果）を有し，ギアリング効果による紙屑化の危険性も大きい。
また，ワラントの商品構造は，非常に難解かつ複雑であり，これを一般投資家に理解させるのは容易ではない。
(オ)　証券会社にとっての構造的うま味
証券会社は，第一に，ワラント債発行に際して，幹事会社として発行業務を主宰することによって，莫大な発行手数料を，第二に，その発行により引き受けた外貨建てワラントを一般投資家に売りつけることによって，莫大な売買益を，第三に，証券市場に還流してきた調達資金によって，証券投資に際しての売買手数料をそれぞれ手にすることができる。
(カ)　公正な価格形成が制度的に保障されていないこと外貨建てワラント取引は，顧客と証券会社との相対売買であって，その価格形成過程は不透明であり，公正な価格が形成される制度的保障が全くないどころか，顧客を犠牲にして証券会社が利益を得るという利益相反の関係にある。
(キ)　価格の周知方法が講じられていないこと
外貨建てワラントの価格情報は，平成元年４月末までは新聞紙上一切公表されておらず，平成２年９月２４日までは日本経済新聞等に限定された銘柄の気配値がポイントで表示される程度で，一般投資家の投資判断材料としては全く不足していた。
(ク)　証券の内容が一般投資家には全く理解不能であること外貨建てワラントは，その原券自体入手困難であるうえ，その証券券面は，全文が専門的英語で記載されており，一般投資家が自ら読解することは不可能であった。
(ケ)　実質的な国内募集・売出しであること
本件の外貨建てワラントは，形式的にはヨーロッパ市場で発行されたものであるが，その全部又はほとんどが計画的に直ちにわが国で消化されており，実質的には国内で募集・売出しされているにもかかわらず，大蔵大臣への届出や目論見書の作成等の証券取引法上の規制に服するものとはされていないから，これを潜脱するものである。
イ　公序良俗違反
このように，外貨建てワラントは，欠陥商品と言っても過言ではない証券であるにもかかわらず，証券会社は，その構造的うま味に目を付け，証券取引法を潜脱し，証券会社と一般投資家との証券取引の知識，情報量の圧倒的差異を昀大限利用して，一般投資家の利益を顧みずに外貨建てワラントを大量かつ強引に売りさばいたのである。
このような勧誘・販売行為は，社会的に許容された相当性をはるかに逸脱し，公序良俗に反する違法な行為といわざるを得ない。
（被告の主張）
ア　ワラントは，株式投資に比較して投資資金が少なくて済むから，余資金の有効活用も可能となる利点が生ずる。ワラントは，株価の上昇時には，通常，いわゆる「ギアリング効果」により，株式投資以上の投資効率を享受することができる。ワラントのリスクは投資金額に限定されており，それが少額で足りることと相まって，株価が下落した場合でも，株式投資と比較してその損失金額は小さい。ワラントの権利行使期間は，４年ないし６年（昀長のものは８年）と比較的長期間であるから，時間的余裕をもって投資に臨むことが可能であり，この点で，昀大限でも６か月のうちに決済しなければならない株式の信用取引よりも株価変動の推移を見る期間が長く，有利である。
イ　ワラントは，新しい投資商品で，その取引には上記のような特質があるが，他の投資商品と全くかけ離れた異質なものというわけではなく，他の投資商品と類似する点も認められるのであって，ワラントの商品性やリスク等を理解し，その投資の是非につき判断することは十分に可能である。
(2)　本件具体的勧誘行為の違法性の有無について
ア　適合性の原則違反の有無について
（原告らの主張）
(ア)　証券会社は，顧客の資力，能力，意向に適合した投資勧誘を行うべきである（適合性の原則）。
ワラント取引の危険性やワラントという商品の欠陥性に照らし，ワラント，とりわけ外貨建てワラントについては，自らワラント取引の仕組みとリスク，適正価格等について積極的に研究するだけの能力と意向を有し，ハイリスクに耐え得るだけの資金的余力を有するような投資家，すなわち，機関投資家や大手会社の財務部門，特殊な個人投資家など投資のプロのみが取引適格者といえるのであり，原告らのような一般投資家にワラント，特に外貨建てワラントの取引を勧誘することは，適合性の原則に違反する違法な行為である。
(イ)　原告Ａについて
ａ　「適合性原則」には，顧客の中にはそもそも証券取引に全くかかわらせてはならない者がいるとの意味での「絶対的適合性原則」と，それぞれの顧客に対し，顧客の属性や資金の性質等にかんがみて昀も妥当な証券取引を勧誘し，それぞれの顧客が投資判断について自己決定できるよう十分な説明をすべきであるとの意味での「相対的適合性原則」の二つの側面があって，後者の「相対的適合性原則」は，説明義務の前提ないし基本条件となる。


すなわち，「絶対的適合性原則」に違反しているとはいえないことから，証券会社の外務員の証券勧誘行為そのものがすでに違法であるとまで評価されないとしても，上記の「相対的適合性原則」に照らして証券会社が不適切な勧誘行為をしたとみられる場合には，説明義務についても一般の場合に比して更に加重されるか，あるいは説明義務違反が推定されると解すべきである。ｂ　原告Ａは，本件ワラント（Ａ）取引当時５０歳で，地方の印刷業者であり，株式取引については経験が全くなかったというほどではないものの，かつて野村證券において知人に勧められて興味本位で始めただけで，取引回数も１年に１回程度と少なく，その後にトラブル（取引注文を担当者が無断で執行しなかったというもの，甲Ｃ１）が生じて被告に取引先を変えたものの，その後も本件ワラント（Ａ）取引を始めるまで約３年間で，現物株式取引を４回ほどと転換社債取引を１回しただけであり，これらの取引銘柄にしても地場関連産業ばかりで，株式保有が目的であり，短期間に他に売却して利益を得るなどという投機目的などなく，これらの証券取引の頻度・経験等からみても，証券取引について特段知識も経験もほとんどない一般顧客の域を出ないし，投資傾向としても「分からないものは手を出さない。ハイリスクは望まない。」という属性であった。原告Ａは，現物取引に関してであれば「適合性の原則」に背馳しないといえるが，ワラント取引については，原告の属性なかんずく資力・知識経験・投資意向にかんがみると，到底適合性の原則に合致するとはいえない。ワラント取引の危険性からみると，「相対的適合性原則に違背したもの」と推認され，したがって，被告の説明義務違反もまた推認されるべきものである。
(ウ)　原告Ｂについて
原告Ｂは，昭和５年生まれで，高等小学校しか卒業しておらず，以後，一貫して大工として稼働してきた。証券取引の経験は長いが，大工仕事の片手間に証券取引を行っていたもので，自ら証券情報を積極的に収集することはなく，ほとんどの取引は証券会社の担当者が勧めるものを売り買いする受動的な取引であった。
また，原告Ｂが被告に預けている金員や購入有価証券は，老後の資金としての預金代わりという性格のものにすぎず，余資を証券取引に充てるという余裕のある資力状態ではなかった。それゆえ，原告Ｂの取引は，一部上場の比較的安全な株式への投資に終始しており，信用取引や先物取引など投機性の高い取引をしたことは一切なかったものである。
特にワラントについては，被告以外の証券会社の担当者から「危険だから絶対に手を出さないように。」とのアドバイスを受けたことがあったため，被告担当者から何回か勧誘された際も，これを明確に拒絶してきた。このように，原告Ｂは，資力・能力・意向のいずれの面からみても，ワラント取引のように仕組みが難解で，かつ，投資額全額を失うおそれのあるハイリスクな取引に耐えられるだけの適性を有していたとは到底いえない。
（被告の主張）
(ア)　投資の適合性は，第一次的には投資者自身が判断すべきであり，証券会社の投資勧誘においてこれが問題となるのは，証券会社がそれまでに認識していた事実に基づき判断したとしても，明らかに適合性を欠く取引を積極的に勧誘したと認められる場合に限られるべきである。
投資者に適した投資が行われることは証券会社にとっても望ましいことではあるが，これを証券会社の法的義務として認めるにはその根拠があまりにも薄弱である。
(イ)　原告Ａについて
原告Ａは，昭和１６年９月生まれで，かねてより有限会社Ｃ印刷の代表者として自社の経営に当たっていたほか，地元の青年会議所会員や，昭和４６年以降町会議員として活動していた。また，原告Ａは，被告との取引前である昭和５５年ころから野村證券と取引を行っていて，証券取引の経験も有していた。なお，同社との取引は，原告Ａの主張によれば，自らの売却指示を同社が実行しなかったことから中止に至ったとのことで，上記事実からも判断されるとおり，原告Ａは自らの判断で取引を行っていた。
このような点からしても，原告Ａが，その社会的地位，経験，資力等からして，証券取引について十分の資格，経験を有する者であることは明らかである。
(ウ)　原告Ｂについて
原告Ｂは，昭和３０年ころから株式取引を始め，日本角丸証券，大阪屋証券などで取引をしていたが，昭和５９年１２月から野村證券で（乙Ｄ１２），昭和６１年３月から播陽証券でも取引を始めた（乙Ｄ１１）。なお，播陽証券の保護預り口座設定申込書（乙Ｄ９の２）には，原告Ｂの手持ち資産として２０００万円との金額が記入されている。
また，原告Ｂは，ＮＴＴの公募株に応募するため，昭和６２年１０月，被告姫路支店で原告Ｂ名義の取引口座を開設した（乙Ｄ１の１）が，その後，方針を変更し，同年１１月１０日，原告Ｂの妻であるＦ名義でＮＴＴの公募株に応募した（乙Ｄ７）。なお，Ｆ名義の総合取引申込書（乙Ｄ６）が同支店に提出されたのは，同年１２月初めころであった。
原告Ｂは，播陽証券との取引開始後４日目には，信用取引口座を開設し（乙Ｄ９の３），その後は，播陽証券で現物取引及び信用取引で多数の株式を売買していたが，昭和６３年以降は，現物取引よりも信用取引の方が多くなった（乙Ｄ９の５）。原告Ｂが売買した株式には，仕手性が強く，値動きが大きい銘柄が多数含まれている（証人Ｅ）。
原告Ｂは，被告姫路支店では，主にＦ名義の口座で株式取引をし（乙Ｄ７，Ｄ１９），原告Ｂ名義の口座での取引はほとんどなかった（乙Ｄ４）。これは，当時，株式取引による利益が非課税となる範囲につき売買回数の制限があったためである（証人Ｅ）。すなわち，原告Ｂは，播陽証券において原告Ｂ名義で多数の株式を売買していたため，その制限回数を超えないように配慮していたものと考えられる。
原告Ｂは，投資情報の収集や売買の注文には熱心で，こまめにＥと連絡を取っていた。
原告Ｂは，ワラント取引を始めるに当たって，ミノルタカメラの株券４０００株を入庫し，その預り資産額が１０００万円以上になっていた。したがって，本件ワラント（Ｂ）の取引が適合性の原則に反することはない。
イ　説明義務違反の有無について
（原告らの主張）
(ア)　説明義務違反について


ワラントは，商品構造が複雑で危険性が高く，しかも周知性がない金融商品であるから，証券会社は，顧客に対してワラント取引を勧誘する際，取引開始時に説明書を交付し，直接口頭でワラントの商品構造，取引形態や危険性等を本人に分かるように説明し，本人がそれを理解してリスク等を納得したことを確認する作業として確認書を徴求する義務がある。
(イ)　原告Ａについて
ａ　原告Ａは，平成３年７月ころ，被告のＤから電話で，「住友化学とタテホ化学の現物株にだいぶ損が出ている。損を取り戻すためにもっと有利な商品がある。自分を信用してくれ。」として，住友化学の転換社債を勧められ，５００万円を出金した。
原告Ａは，同年１０月１４日又は１６日，Ｄから電話でワラント取引を勧誘された。このとき，上記転換社債は利益が出ていたところ，原告Ａは，Ｄから「もっといいものがある。任せてくれ。」と言われたので，「お任せします。」と答えた（甲Ｃ３，原告Ａ本人）。
その際，Ｄからは，ワラントの商品説明も，外貨建てのものがあることとか，権利行使期限の制限がある等の説明も一切なく，ましてや期限が過ぎると無価値になってしまうという説明もなかった。ただ，原告Ａは，「ワラント債」という言葉は聞いていた（以上甲Ｃ３）。
原告Ａは，同月２２日，説明書の郵送を受け，初めて「ワラント取引が危険である。」と気がついた。そこで，原告Ａは，Ｄに対し，「これまで全く説明がなく，あまりに危険なものなのでやめてくれ。」と言ったが，なお押し切られた（甲Ｃ４）。
この間，書類の受渡しのために被告の運転手のＧが原告Ａ方を来訪してきたが，それは前後１度のことであるし，Ｇからの説明はなかった。Ｇの来訪は同月１６日ではなく，１７日かその後の日であるから，確認書の作成は同月１６日のことではない（甲Ｃ５）。
同月２５日に取引されたウシオ電機ワラントやゼンチクワラントについては，先に取引をして事後承認をする形であった。原告Ａは，「やめてくれ。」と言ったが，「買ってしまったので取消しできない。」というのでやむなくこれに応じた（甲Ｃ７）。このときにも特に説明などなかった。その後，ウシオ電機ワラントやゼンチクワラントの価格はほぼ一様に下落を続けたところ，原告Ａは，同月２６日，Ｄに問い合わせた際，「大丈夫。」と言われた（甲Ｃ８）。
原告Ａは，被告に何度か説明を求めたが，同年１２月２６日，「説明に来い。」と強硬に言ったところ，Ｄは，被告のＨ支店長を同行して来訪した。その際，原告Ａは，初めてワラントの説明を受けた（甲Ｃ９）。以上によれば，３回のワラント取引については，全く説明義務が尽くされていないといえる。
ｂ　株価が権利行使価格を下回る場合はパリティ（理論的価値）はゼロであり，このようなマイナスパリティのワラントには，株価の上昇率以上にワラント価格が上昇するというギアリング効果は期待できない。その価格形成は，価格形成要因としてのきわめて不明確な「プレミアム」（その場のムード，人気の程度，需要と供給，時価価値という４つの要因）によってもたらされるのであるから，この「プレミアム」について取引時の状況を具体的に説明することが必要である。そして，上記のような加重的説明義務は，単にマイナスパリティのみにいわれるべきものではなく，ワラント価格のうちプレミアムがほとんどを占める「ほとんどゼロパリティワラント」についても同様に課せられるべきものというべきである。
本件においては，石原産業ワラントは９割以上がプレミアムというワラントであった（甲Ｃ１６の３）。これに引き続くウシオ電機ワラント及びゼンチクワラントは，いずれもマイナスパリティのワラントであった（甲Ｃ１６の１，２）。したがって，Ｄは，加重的説明義務が課せられるべきところ，原告Ａにこの点についての具体的説明をさほどしている痕跡がないから，すでにこれだけで本件ワラント（Ａ）の勧誘は説明義務に違反するものである。
(ウ)　原告Ｂについて
原告Ｂは，大工として現場を転々とする毎日を送っていたため，その担当者であるＥが原告Ｂと直接出会うことは稀であり，Ｅは，Ｆが勤務する姫路市内のｂ保育園を訪れ，Ｆに証券取引に関連する書類を渡したり，また，原告Ｂの署名押印が必要な書類を同保育園に持参し，Ｆに原告Ｂ名義で署名押印させることがしばしばあった。また，印鑑のみが必要な場合，Ｆが直接押印することなく，ＥがＦから印鑑を預かり，その場で書類に上記印鑑を押すことも多かった。Ｆ自身は，証券取引を行ったことはなく，証券に関する知識は皆無であったが，原告Ｂが被告において証券取引をしていることは知っており，Ｅを信頼して言われるままに原告Ｂ名義で署名したり，印鑑をＥに預けたりしていたものである。
Ｆは，乙Ｄ第２，３号証の書面を見たこともなく，かかる書面に押印した記憶もない。したがって，乙Ｄ第２，３号証は，Ｅが同保育園を訪れ，Ｆに印鑑を求めた際に，Ｅにおいて押印したものと思われるが，ＦはＥからワラントについての説明を受けたことは一切ない（すなわち，Ｆは，原告Ｂにおいてワラントという新たな取引を開始することに同意したという認識を全く有していない。）。そうである以上，Ｆがワラント取引を開始することに同意したことやワラントという商品の内容の説明を受けたことがないことは当然である。原告Ｂが自分がワラント取引をしていることを知ったのは平成５年３月ころであり，それまで，被告からワラントについて何らかの説明を受けたことは，Ｆを通じてでも，一度もなかったものである。
このように，被告は，原告Ｂに対し，ワラントという商品の危険性（ハイリスク・ハイリターンの商品であること，権利行使期限があり，これを徒過すると紙屑となること等）を全く説明していない（Ｆを原告Ｂの使者ないし代理人と考えても，かかる結論に差異はない。）のであるから，被告は，説明義務違反を理由に原告Ｂが本件ワラント（Ｂ）の取引によって被った損害を賠償する責任がある。
（被告の主張）


(ア)　通常の場合，証券会社には投資者の調査や判断を積極的に援助すべき義務はなく，したがって，商品内容を説明しなければならない法的義務はない。ワラントについて商品内容の説明義務を認める場合があるとしても，それは，ワラントがハイリスク・ハイリターンの証券であることにつき投資者の注意を促す程度で足りると解するのが相当である（乙２７ないし２９）。なお，上記注意を促すための具体的な方法や程度等は，個々の投資者の投資経験や投資目的，証券取引に関する知識等に応じて，投資者ごと，かつ，取引ごとに個々具体的に判断すべきであり，画一的に決めるのは相当でない。
そして，ワラントのハイリスクの意味を説明するに当たっては，①権利行使期限を徒過すると価値を失うこと（期限付き商品であること），②現物株式よりも値動きが大きいことを説明すれば十分であるというべきである。その説明によって，投資判断をする際に必要な情報が十分に得られたかどうか，あるいは，十分に納得できたかどうかを投資者自身が判断して，説明不十分あるいは理解不十分と思う点について質問すべきであり，証券会社としてはその質問に答えれば十分である。
(イ)　原告Ａについて
Ｄは，平成３年１０月１４日，原告Ａが住友化学の転換社債を売却した際，原告Ａに対し，ワラントについて，権利行使期限経過後は無価値となること，流通価格は原則として株価に連動するが，ワラント自体は株式代金より安価に購入できるので，同じ金額の投資の場合は，株式よりはるかに利益の幅が大きくなるが，逆の場合の損失も大きくなること，一般にハイリスク・ハイリターンの商品と言われていることなどを説明した（乙Ｃ５，証人Ｄ）。そして，Ｄは，同月１６日，原告Ａに対し，ワラントについて再度説明し，石原産業ワラントの購入を勧誘したところ，原告Ａは同ワラントの買付注文を行った（乙Ｃ５，証人Ｄ）。上記説明の際，Ｄは，原告Ａに対し，ワラントについての説明書を届けさせるので，必要があれば読んでほしいこと，ワラントの取引には外国証券取引のため取引約諾書に記名押印が必要であること，ワラント取引についてワラントの説明を知り，自分の責任で取引をしていることを記載した確認書に署名押印のうえ返還されたいことを伝えた（乙Ｃ５，証人Ｄ）。原告Ａは，上記説明書，上記約諾書，上記確認書を届けた被告支店のＧに対し，これらの書面に記名押印して交付した（乙Ｃ５，証人Ｄ）。
Ｄは，原告Ａに対し，株価やワラント価格の動向，見通し等を述べたが，必ずもうかるとか，一切を自分に任せてくれとか，絶対大丈夫などと述べたことはなく，また，購入後の証券について取引を止めることを拒んで無理に取引を継続したような事実はない。また，Ｄは，各取引後も適宜原告Ａに電話して，各証券の値動きについての報告等も行った。
(ウ)　原告Ｂについて
原告Ｂは，平成元年４月下旬ころ，Ｅに対し，「新発ＣＢ（転換社債）より，もっともうかるものはないか。」と尋ねたので，Ｅは，当時投資家の間で人気が高かったワラントの話をしたところ，原告Ｂがこれに興味を示したので，その後約１か月にわたり，原告Ｂに対し，電話ないし面談でワラントの商品内容を数回説明した。
その際，Ｅは，権利行使期限までにその権利を行使するか，転売しないと，価値がゼロになってしまうこと，値動きは株式の３倍から４倍もあるので，株式が値上がりした場合には大きな利益を得られるが，逆に値下がりした場合には大きな損失を被る可能性があり，リスクも高いことなどを説明した。Ｅは，原告Ｂの自宅で面談して説明した際には，分離型ワラントのパンフレット（乙５）を示しながら，ワラントの仕組み，ユーロドル建てワラントの取引方法，ワラント投資の特徴やその魅力とリスクについて改めて説明した（乙Ｄ１８，証人Ｅ）。このように，Ｅが何回も説明しているうちに，原告Ｂが「新発でいいのがあれば教えてほしい。」と述べて，ワラント取引に興味を示したので，Ｅは，電話ないし面談で，南海電鉄ワラントの商品内容（乙Ｄ１７）を説明し，その購入を提案した（乙Ｄ１８，証人Ｅ）。
その際，Ｅは，ワラント取引を始めるには，その取引口座の預り資産が１０００万円以上なければならないことを説明したところ，原告Ｂは，ミノルタカメラ株式４０００株をＦ名義の口座から出庫して原告Ｂ名義の口座へ入庫した（乙Ｄ５，Ｄ８，証人Ｅ）。
このようにして，原告Ｂは，同年５月２３日，原告名義の口座で南海電鉄ワラントを購入した。
Ｅは，受渡日である同月２６日までにワラント取引の確認書を原告Ｂから必ず徴収するよう管理課から指示されていたため，同月２５日ころ，夜間に原告Ｂの自宅を訪問して，玄関先で原告Ｂと面談し，分離型ワラントのパンフレット（乙５）を示してワラントの商品内容を改めて説明するとともに，同パンフレットの末尾に綴じられている「ワラント取引に関する確認書」の用紙を切り取り，原告Ｂに署名押印を求めたが，原告Ｂは届出印で押印したものの，「後はお前が書いとけ。」と言って署名しなかったので，Ｅは，やむなく，同パンフレットの残りの部分を玄関先に残し，原告Ｂが押印した「ワラント取引に関する確認書」を持ち帰り，原告Ｂの指示に従って住所・氏名欄を自分で書いたうえ，その確認書（乙Ｄ３）を管理課に提出した（乙Ｄ１８，証人Ｅ）。
(3)　無断売買の有無について
（原告Ｂの主張）
ア　上記(2)イ(ウ)のとおり，Ｅは，Ｆにも原告Ｂにも全く何らの説明もせずに本件ワラント（Ｂ）の取引を行っており，これが無断売買であることは明白である。
イ　主位的請求
原告Ｂは，被告に対し，不法行為に基づき，後記(4)イの損害の賠償を求める。


被告は，無断売買を理由に不法行為責任を追及するのは，昀高裁平成４年２月２８日判決（判例時報１４１７号６４頁）に違背する旨主張する。しかし，本件において，Ｅがワラントの勧誘をしたことには間違いなく，また，その手法はともかく，Ｆを通じてワラント取引に関する確認書も徴求されていること，更に，原告Ｂは，ワラントの購入を依頼したことはないものの，ワラントとして購入されている銘柄の現株の取引は依頼した可能性があることを考慮すれば，純然たる無断売買がされているとはいい難い。原告Ｂは，説明義務違反の主張を補強する事情として無断売買に言及しているにすぎないものである（無断売買ということになれば，当然に説明はなかったことになる。）。したがって，無断売買に言及していることが不法行為責任を追及することと矛盾するものではない。
ウ　予備的請求
原告Ｂは，平成元年５月２６日ころから平成２年１月１１日ころまでの間に，合計２６１２万０２１８円を被告に預託していたところ，被告は，上記預託金のうち，合計１９３７万２８０９円については原告Ｂに返還したが，その差額である６７４万７４０９円については返還しない。
よって，原告Ｂは，被告に対し，預託金返還請求権に基づき，上記預託金の残額合計６７４万７４０９円の支払を求める。
（被告の主張）
原告Ｂは，本件ワラント（Ｂ）の取引はいずれも無断売買であったと主張するが，それが事実であるとすれば，当該取引による効果は原告Ｂに帰属せず，原告Ｂは，本件ワラント（Ｂ）の取引による利益も損害も取得できないことになる（前掲昀高裁平成４年２月２８日判決）。
しかるに，原告Ｂは，本件ワラント（Ｂ）の取引によって生じた差引損益をもって損害賠償金として請求しており，これは，本件ワラント（Ｂ）の取引の効果が原告Ｂに帰属することを前提とするものである。
このように，本件訴訟における原告Ｂの主張は首尾一貫していない。
(4)　損害について
（原告らの主張）
ア　原告Ａについて
(ア)　ウシオ電機ワラント及びゼンチクワラントの購入代金額合計５６１万１６９３円から石原産業ワラントについての利益１０７万９５８７円と平成４年１０月２９日に本件ワラント（Ａ）に関して被告から原告Ａに返金された６７万６７９４円を差し引いた３８５万５３１２円が原告Ａの損害である。(イ)　弁護士費用は，請求額の１割に相当する４５万３２１０円である。
イ　原告Ｂについて
原告Ｂは，日清食品ワラント，東芝セラミックワラント及び伊藤忠ワラントの各購入代金並びに長谷工ワラントの損失の合計８１４万４２６１円と南海電鉄ワラント，日産ディーゼルワラント，住友不動産ワラント，大和証券ワラント，鹿島建設ワラント，三菱商事ワラント及びニチメンワラントの利益の合計１３９万６８５２円の差額である６７４万７４０９円の損失を被った。
（被告の主張）
原告Ａについて
ウシオ電機ワラントついては，本訴提起後である平成５年７月２０日，被告において，原告Ａの損害をできるだけ少なくするため，原告Ａに連絡のうえ，代金９９万７８５７円で売却され，原告Ａにおいて，同金員を受領した（乙Ｃ７，証人Ｄ）。
したがって，原告Ａの差引損失額は，上記損益を考慮した３５３万４２４９円である（乙Ｃ７，証人Ｄ）。
(5)　過失相殺の可否について
（原告らの主張）
ア　原告Ａについて
(ア)　被告の勧誘の違法性は強いのに対し，原告Ａの過失は少ない。加害者の悪性ないし違法性がきわめて大きい場合は，被害者に若干の過失ないし落ち度があったとしても，過失相殺は排除されるべきものである。(イ)　交通事故などの事実的不法行為の場合には常に被害者側の過失が入り込む余地があるのに対し，取引的不法行為の場合は，被害者の弱みにつけ込んだ業者側の行為によって生じるという特質を有しており，交通事故とは異なり，そもそも加害者の行為の中に被害者側の落ち度があらかじめ取り込まれているという被害構造が存在するのである。にもかかわらず，業者側の違法行為と切り離して，この被害者の「落ち度」なるものを被害者に不利益に評価することは，かえって当事者間の公平に反する。
投資家の地位が会社経営者であるとか，地方議会の議員であるとしても，到底証券会社の違法行為を跳ね返すことを期待できるほどに証券取引に精通していたことにはならないし，また，資力があるから損をしても我慢すべきだなどというのはとんでもない論法である。
(ウ)　過失相殺を認めると，その範囲内で加害者が被害者を欺罔することによって得た利益を反射的にそのまま加害者に存続させてしまうという状況を残すとの意味においても不当である。
イ　原告Ｂについて
本件は，一応の説明がされ，正確な資料が提供され，それを読めば当該商品のリスク性が理解できるような状況にあった場合と異なり，担当者であるＥが自ら積極的に証券取引法の禁止する虚偽表示，無断売買を行い，まさに詐欺的な手法によって原告Ｂはワラント取引に巻き込まれたのであり，また，原告Ｂは説明書やパンフレットの交付も受けていないのであって，自己責任の原則は，その前提を欠き，妥当しないというべきであるから，本件において過失相殺は認めるべきでない。
原告Ｂは，送付されてきた取引報告書によってワラント取引がされていることを知り，直ちに被告姫路支店に抗議に行ったが，すでに手遅れとなっていたのであって，この点からしても，過失相殺をする事情は存しないといわなければならない。
第３　当裁判所の判断
１　ワラント取引自体の公序良俗違反の有無について
ワラントは，前記第２の１(2)(3)記載の意義・特徴を有し，大きな危険を伴うものではあるが，商法が分離型新株引受権付社債の発行を認め，証券取引法上もワラントの取引が予定されていること，少ない投資額で大きな利益を得る可能性があり，生じ得る損失も昀大限で投資額にとどまるという点で金融商品としての合理性を有すること，前記のようなワラントの特徴も説明を受けることなどにより一般投資家にとって理解可能であると考えられることからすると，一般的に，証券会社が一般投資家を対象として行うワラント取引それ自体が公序良俗に反するものとはいえない。
そして，本件全証拠によっても，他に被告のワラント取引それ自体について，これを公序良俗に反する行為と解すべき事由を見出すことはできない。
２　本件ワラントの取引経過等について
(1)　原告Ａについて


ア　前記争いのない事実等，後掲各証拠（なお，甲Ｃ第１号証，甲Ｃ第３ないし第５号証，甲Ｃ第７，８号証，甲Ｃ第９号証の左上の書体の異なる部分，甲Ｃ第１１号証の１，２，甲Ｃ第１２号証，甲Ｃ第１３号証の書き込み部分及び甲Ｃ第１４号証は，原告Ａ本人の供述により，いずれも真正に成立したものと認められる。甲Ｃ第１６号証の１ないし３，乙第５号証及び乙Ｃ第４号証は，弁論の全趣旨により，いずれも真正に成立したものと認められる。乙Ｃ第３号証は，原告Ａ名下の印影が同人の印章によるものであることは当事者間に争いがないので，上記の印影は同人の意思に基づいて顕出されたものと推定されるから，真正に成立したものと推定すべきである。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　原告Ａの取引経験，態様等
原告Ａは，昭和５５年ころから年１回程度，野村證券において，主に農協の専務を通じて株式の取引（１回当たり３００万円ないし５００万円程度）をしていた（甲Ｃ１，証人Ｄ，原告Ａ本人）。しかし，昭和６３年ころ，野村證券が原告Ａの指示どおりに住友金属工業の株式を売却しなかったことでトラブルとなり，原告Ａは，野村證券との取引をやめた（甲Ｃ１，証人Ｄ，原告Ａ本人）。原告Ａは，同年６月９日から，被告明石支店において，株式（５銘柄）の取引をしていた（甲Ｃ１，乙Ｃ４，Ｃ５，証人Ｄ，原告Ａ本人）。原告Ａは，自分に何らかの関係がある会社の株式を購入していた（原告Ａ本人）。被告の担当者はＩであったが，平成３年７月ころ，Ｄに交代した（甲Ｃ１，乙Ｃ５，証人Ｄ，原告Ａ本人）。Ｄは，原告Ａに対し，同じ姓ということで，自分を信用してほしい，住友化学工業とタテホの株式で損が出ているので，住友化学工業の転換社債を買ってはどうか，損を取り戻すなどと電話で勧誘したところ，原告Ａは，同月１０日，同転換社債を購入した（甲Ｃ１，Ｃ１５，乙Ｃ４，Ｃ５，証人Ｄ，原告Ａ本人）。原告Ａは，同年１０月１４日，同転換社債を売却し，２１万８１７０円の利益を得た（乙Ｃ４，Ｃ５）。
(イ)　本件ワラント（Ａ）取引の勧誘等
Ｄは，平成３年１０月１４日，同転換社債を売却して利益が出た旨を電話で連絡した際，原告Ａに対し，ワラントの購入を勧誘し，更に，同月１６日，電話で数分間勧誘したところ，原告Ａは，同日，石原産業ワラントを購入した（甲Ｃ１，乙Ｃ５，証人Ｄ，原告Ａ本人）。
Ｄは，同日の電話の際，ワラントのことを「ワラント債」と説明するとともに，同ワラントを２１ポイントで買ってもいいかなどと言ったところ，原告Ａは，ワラントのことはよく分からなかったが，転換社債で利益を得たことからＤを信頼し，「お任せします。」と言った（甲Ｃ１，Ｃ３，Ｃ４，証人Ｄ，原告Ａ本人）。その際，Ｄは，ワラントの値動きが大きいことや権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明はしなかった（甲Ｃ１，原告Ａ本人）。その後同月２１日までの間に，被告明石支店の運転手兼受渡要員のＧは，原告Ａの事務所を訪問し，原告Ａに対し，分離型ワラントのパンフレット（乙５）と同じものを交付した（甲Ｃ１，Ｃ３，Ｃ５，Ｃ６，乙５，Ｃ５，証人Ｄ，原告Ａ本人）。その際，原告Ａは，「私は，貴社から受領した「外国新株引受権証券取引説明書」の内容を確認し，私の判断と責任において下記の取引（外国新株引受権証券の取引）を行います。」と記載された国内新株引受権証券及び外国新株引受権証券の取引に関する確認書（乙Ｃ３）に記名押印した（甲Ｃ１，乙Ｃ３，Ｃ５，証人Ｄ，原告Ａ本人）。
原告Ａは，同説明書を読むなどしてワラントが危険であると認識し，同月２２日の朝，Ｄに対し，ワラントはあまりにも危険なので，こういうものは止めてくれ，ワラントについては説明もないなどと電話で抗議した（甲Ｃ４，原告Ａ本人）。
Ｄは，同月２５日，石原産業ワラントを原告Ａ名義で売却し，原告Ａは，１０７万９５８７円の利益を得た。また，Ｄは，同日にウシオ電機ワラントを，同月２８日にゼンチクワラントをそれぞれ原告Ａ名義で購入した。ウシオ電機ワラント及びゼンチクワラントは，原告Ａの購入当時，いずれも株式の時価が権利行使価格を下回っていた（甲Ｃ１２，Ｃ１５，Ｃ１６の１，２）。Ｄは，同月３０日ころの午前９時１０分ころ，原告Ａに電話をかけ，石原産業ワラントを売却して利益が出たこと，ウシオ電機ワラント及びゼンチクワラントを購入したことなどを報告したところ，原告Ａは，事後承認の形はだめだと言った（甲Ｃ１，Ｃ７，証人Ｄ，原告Ａ本人）。原告Ａは，同日ころ，石原産業ワラントの預り証（乙Ｃ６の１）を被告明石支店側に交付した（乙Ｃ４，Ｃ６の１，原告Ａ本人）。なお，本件ワラント（Ａ）の各預り証には，いずれも権利行使昀終日が記載され，「（以降無効）」という文言が記載されていた（乙Ｃ６の１，２，弁論の全趣旨）。
原告Ａは，同年１１月２６日午後６時１０分ころ，Ｄに電話をかけ，ワラントをまだ放っておいていいのか，金額はどうなっているかと聞いたところ，Ｄは，金額を答えず，長期の発行をしたものである，戻る公算が強いので大丈夫，四，五年先あり大丈夫，低いときなのでちょっと待っていてくださいなどと答えた（甲Ｃ１，Ｃ８，証人Ｄ，原告Ａ本人）。


原告ＡがＤに対して説明しにくるように何度も求めたところ，Ｄは，同年１２月１６日午後４時３０分ころ，被告明石支店長Ｈを伴って原告Ａの自宅を訪問した（甲Ｃ９，Ｃ１０の１，２，証人Ｄ，原告Ａ本人）。その際，Ｈは，原告Ａに対し，説明不足があったことを認め，価格が下がったことについて謝罪した（甲Ｃ９，証人Ｄ，原告Ａ本人）。そして，Ｄは，その後同日午後６時３５分ころまでの間，原告Ａに対し，ワラントの仕組み等について，転換社債と比較しつつ，図を書きながら説明したが，権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明はしなかった（甲Ｃ９，証人Ｄ，原告Ａ本人）。平成４年７月２９日午後４時ころ，Ｄが原告Ａに電話をかけた際，原告ＡがＤに対し，ワラントを勝手に買ったなどと言うと，Ｄは，「買ってもいいかどうか了解を取っている。」と答え，また，ワラントの裁判に関する新聞記事について，婦人とか老人には理解しにくいので勧めてはいけないというのが会社の方針である旨答えたのに対し，原告Ａが「じゃ僕は若いが理解していないのに買い付けたということについてはどうか。」と問い詰めると，Ｄは，「今は一番悪い時ですので，しばらく待っていてください。」の一点張りで，現在の価格については，「約１割（約５０万円）になっている。」と答えるにとどまった（甲Ｃ１１の１，２，原告Ａ本人）。
原告Ａは，同年１０月２９日，被告から，本件ワラント（Ａ）に関し，６７万６７９４円の返金を受けた（弁論の全趣旨）。Ｄは，本訴提起後である平成５年７月２０日，ウシオ電機ワラントの価格が値上がりしてきたため，原告Ａの妻に電話で連絡したうえで，同ワラントを原告Ａ名義で売却した（甲Ｃ１，Ｃ１３，証人Ｄ，原告Ａ本人）。原告Ａは，同日はゴルフで不在であったため，同月２１日午後４時１５分ころ，Ｄに電話をかけ，「今回も勝手にした。」などと言って責めると，Ｄは，同日午後７時ころ，原告Ａの自宅を訪問し，原告Ａの妻に対し，同ワラントの売却を取り消すかどうかを原告Ａに確認するように求めたところ，同月２２日，原告Ａの妻からそれで結構だとの電話があったので，原告Ａの妻から同ワラントの預り証（乙Ｃ６の２）を回収し，被告明石支店は，同月２９日，原告Ａに対し，９９万７８５７円を振り込んだ（甲Ｃ１３，Ｃ１４，乙Ｃ６の２，Ｃ７，証人Ｄ，原告Ａ本人）。ゼンチクワラントは，結局売却されることなく，権利行使期限が経過して無価値となった。
イ　証人Ｄの証言等
証人Ｄは，原告Ａに対し，権利行使期限があって，期限内に権利行使をしなければ零になること，少ないお金で４倍から５倍の値動きをし，ハイリスク・ハイリターンであることなどを説明した旨証言し，これと同旨のＤ作成の陳述書（乙Ｃ５）がある。
しかしながら，原告Ａはこれを否定する供述をするところ，前記のとおり，原告ＡがＤに対してワラントについては説明もないなどと電話で抗議していたこと，原告ＡがＤに対して説明しにくるように何度も求めたところ，被告明石支店長Ｈが説明不足があったことを認め，Ｄが原告Ａに対し，ワラントの仕組み等について，転換社債と比較しつつ，図を書きながら説明したことが認められ，これを覆すに足りる的確な証拠はない。これらの事実によれば，証人Ｄの供述する説明を受けていない旨の原告Ａの上記供述は信用することができる。そうであるとすれば，Ｄは，原告Ａに対し，ワラントの危険性については説明しなかったものと認められる。
したがって，これに反する証人Ｄの上記証言及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
(2)　原告Ｂについて
ア　前記争いのない事実等，後掲各証拠（なお，乙Ｄ第３号証の原告Ｂ名義の作成部分は，乙Ｄ第１８号証及び証人Ｅの証言によれば，Ｅが原告Ｂの意思に基づいて署名を代行したものと認められるから，真正に成立したものと推定すべきである。乙第５号証及び乙Ｄ第４号証は，弁論の全趣旨により，いずれも真正に成立したものと認められる。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)　原告Ｂの取引経験，態様等
原告Ｂは，昭和３０年ころ，株式取引を開始し，勧業角丸証券，大阪屋證券株式会社，神栄石野証券株式会社などにおいて，株式等の取引をしていた（甲Ｄ１，Ｄ２，原告Ｂ本人，弁論の全趣旨）。また，原告Ｂは，昭和５９年１２月ころから野村證券株式会社姫路支店において，昭和６１年３月ころから播陽証券株式会社において，本件ワラント（Ｂ）の取引に至るまで，株式等の取引をしていた（甲Ｄ１，Ｄ２，乙Ｄ９の２ないし５，Ｄ１０の２ないし５，Ｄ１１，Ｄ１２，原告Ｂ本人）。
原告Ｂは，昭和６１年３月２６日から本件ワラント（Ｂ）の取引に至るまで，播陽証券において，株式の信用取引を多数回していた（甲Ｄ１，乙Ｄ９の３ないし５，Ｄ１１，Ｄ１８，証人Ｅ，原告Ｂ本人）。原告Ｂは，昭和６２年１０月１５日，日本電信電話（ＮＴＴ）株式の第二次公募に応募するため，被告姫路支店に原告Ｂ名義の取引口座を開設したが，実際には，同年１１月１０日，Ｆ名義でこれに応募した（甲Ｄ１，Ｄ４，乙Ｄ１の１，Ｄ７，Ｄ１８，証人Ｅ，原告Ｂ本人）。原告Ｂは，同年１２月２日，Ｆ名義の取引口座を開設した（乙Ｄ６）。


原告Ｂは，その後本件ワラント（Ｂ）の取引に至るまで，被告姫路支店において，原告Ｂ名義及びＦ名義で株式，転換社債，投資信託等の取引をしていた（甲Ｄ３，Ｄ４，乙Ｄ４，Ｄ７，Ｄ１３，Ｄ１８，Ｄ１９，証人Ｅ，証人Ｆ）。原告Ｂは，産経新聞の株価欄や会社四季報，株に関する書籍などを読んだり，毎朝短波放送を聞いたりして情報を収集し，Ｅにほぼ毎日のように電話をかけて，問い合わせをしたり，取引の注文をしたりしていた（甲Ｄ１，乙Ｄ１８，証人Ｅ，証人Ｆ，原告Ｂ本人）。
原告Ｂは，自ら銘柄を選択することが多く，また，Ｅが提案した商品の取引を断ることもあった（甲Ｄ１，乙Ｄ１８，証人Ｅ，原告Ｂ本人）。原告Ｂは，仕手性が強く，短期的に値動きの大きい銘柄に興味を示していた（証人Ｅ）。原告Ｂは，必要書類の提出が遅れることがあったことや，日中は現場にいるため現金の受渡しができなかったことから，Ｆが代わりに書類に署名押印してＥに渡したり，現金の入出金手続をしたりすることがあった（甲Ｄ２，乙Ｄ１８，証人Ｅ，証人Ｆ）。
(イ)　本件ワラント（Ｂ）取引の勧誘等
原告Ｂは，平成元年５月２３日，南海電鉄ワラントを購入した。Ｅは，原告Ｂにワラントに関する本を持参して，「これを読んで研究してください。」と言うなどして，ワラント取引を勧誘した（甲Ｄ１，乙Ｄ１８，証人Ｅ，原告Ｂ本人）。その際，Ｅは，ワラントの値動きが大きいことや権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることの説明はしなかった（甲Ｄ１，原告Ｂ本人）。原告Ｂは，ワラントを購入したとの認識はなかった（甲Ｄ１，原告Ｂ本人）。
Ｅは，同月２５日，原告Ｂの自宅を訪問し，原告Ｂに対し，分離型ワラントのパンフレット（乙５）と同じものを交付した（乙５，Ｄ３，Ｄ１８，証人Ｅ）。その際，原告Ｂは，「私は，貴社作成のワラント取引についての説明書の内容を理解し，私自身の判断と責任においてワラント取引を行うことを確認します。」と記載されたワラント取引に関する確認書（乙Ｄ３，上記パンフレットから切り取られたもの）に押印したが，「後はお前が書いとけ。」と言って署名を拒んだので，Ｅが代わりに原告Ｂの署名を代署した（乙Ｄ３，Ｄ１８，証人Ｅ）。原告Ｂは，上記パンフレットを読まなかった（原告Ｂ本人）。ワラント取引を開始するためには，取引口座に預り資産が１０００万円以上あることが必要であったことから，原告Ｂは，同日，ミノルタカメラ株式４０００株をＦ名義の取引口座から出庫して，原告Ｂ名義の取引口座に入庫した（乙Ｄ５，Ｄ８，Ｄ１８，Ｄ２１，証人Ｅ）。また，原告Ｂは，同月２６日，同ワラントの購入代金１３５万８０２５円を原告Ｂ名義の取引口座に入金した（乙Ｄ４，Ｄ１３，Ｄ１８）。


原告Ｂは，その後，別紙２記載のとおり，各ワラントの売買をした。これらのワラント（なお，南海電鉄ワラントを含まない。）は，原告Ｂの購入当時，いずれも株式の時価が権利行使価格を下回っていた（弁論の全趣旨）。原告Ｂは，同年９月２０日に南海電鉄ワラントを売却して日清食品ワラントを購入した後である同月２１日，日清食品ワラントの購入代金の不足分及び日産ディーゼルワラントの購入代金として，３２０万９６５７円を原告Ｂ名義の取引口座に入金した（乙Ｄ４，Ｄ１３，弁論の全趣旨）。また，原告Ｂは，同年１１月１７日に東芝セラミックワラントを購入した後である同月２９日，その購入代金に充てるため，三井建設と松下電工の転換社債各１００万円分を売却し，更に，同年１２月４日，その購入代金の不足分として，２３万９９７５円を原告Ｂ名義の取引口座に入金した（乙Ｄ４，Ｄ１３，弁論の全趣旨）。原告Ｂは，同年９月２５日，南海電鉄ワラントの預り証（乙Ｄ１４の１）を被告側に交付し，日清食品ワラントの預り証を被告側から受領した（乙Ｄ４，Ｄ５，Ｄ１３，Ｄ１４の１，弁論の全趣旨）。また，原告Ｂは，同年１２月２６日，長谷工コーポレーションの預り証（乙Ｄ１４の２）を被告側から受領し，平成２年２月７日，これを被告側に交付した（乙Ｄ４，Ｄ５，Ｄ１３，Ｄ１４の２，弁論の全趣旨）。なお，本件ワラント（Ｂ）の各預り証には，いずれも権利行使昀終日が記載されていた（乙Ｄ１４の１，２，弁論の全趣旨）。被告は，平成元年１０月中旬ころ，原告Ｂに対し，外国新株引受権証券（外貨建ワラント）取引説明書（乙６）と同じものを送付した（乙６，２５）。また，被告は，平成２年９月２８日，平成３年９月３０日，平成４年９月３０日，平成５年９月３０日及び平成６年９月３０日，原告Ｂに対し，それぞれ国内新株引受権証券（国内ワラント）取引説明書（乙７）と同じものを送付した（乙７，Ｄ２２）。原告Ｂは，これらをいずれも読まなかった（原告Ｂ本人）。原告Ｂは，Ｅが被告上野支店に転勤した平成４年１月の約１年後である平成５年ころ，被告から郵送されてきた書面を見て，初めてワラントを購入したことを知り，日清食品ワラントの価値がほとんどなくなっていることを知った（甲Ｄ１，乙Ｄ１８，証人Ｅ，原告Ｂ本人）。そこで，原告Ｂは，被告姫路支店に抗議をしに行き，Ｊ課長から株式取引メモ（甲Ｄ３，Ｄ４）及び公社債・証書売買注文伝票（甲Ｄ５の１ないし１９）を受領した（甲Ｄ１，Ｄ３，Ｄ４，Ｄ５の１ないし１９，証人Ｅ，原告Ｂ本人）。その後，被告姫路支店長やＥが原告Ｂの自宅を訪問した際，原告Ｂは，ワラントなど買った覚えはないのに，なぜこんなことになっているのかなどと言って抗議した（甲Ｄ１，Ｄ２，証人Ｅ，原告Ｂ本人）。日清食品ワラント，東芝セラミックワラント及び伊藤忠ワラントは，いずれも結局売却されることなく，権利行使期限が経過して無価値となった。
イ　当事者の供述等
(ア)　原告Ｂの供述等
原告Ｂは，分離型ワラントのパンフレット（乙５）を見たことがない旨供述する。
しかしながら，前記のとおり，ワラント取引に関する確認書（乙Ｄ３）は，分離型ワラントのパンフレット（乙５）と同じものから切り取られたものであること，上記確認書には原告Ｂの押印があることからすると，上記確認書を切り取った後の上記パンフレットを原告Ｂの自宅に置いてきた旨の証人Ｅの証言は信用することができる。
これによれば，原告Ｂは，上記パンフレットを受領したものと認められ，これを覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，これに反する原告Ｂの上記供述は，採用することができない。
(イ)　証人Ｅの証言等
証人Ｅは，原告Ｂに対し，権利行使期限があって，その期限内に権利行使するか，転売しなければワラントが無価値になること，株式に対して三，四倍程度の大きな値動きをし，リスクが高いことなどを説明した旨証言し，これと同旨のＥの陳述書（乙Ｄ１８）がある。
しかしながら，原告Ｂは，ワラントの取引をしたことを全然知らなかった旨供述するところ，前記認定のとおり，原告Ｂが，平成５年ころ，Ｅらに対し，ワラントなど買った覚えはないのに，なぜこんなことになっているのかなどと言って抗議したことからすると，原告Ｂの上記供述は信用することができる。これによれば，原告Ｂは，本件ワラント（Ｂ）を購入した際，ワラントを購入したとの認識はなかったものと認められ，これを覆すに足りる的確な証拠はない。そうであるとすれば，原告Ｂは，本件ワラント（Ｂ）の取引当時，ワラントの価格は値動きが大きいことや権利行使期限が経過するとワラントが無価値になることなど，ワラントの意義・特徴や危険性を理解していなかったことが推認され，Ｅからワラントについて説明を受けたことがない旨の原告Ｂの供述は信用することができる。
これによれば，Ｅは，原告Ｂに対し，ワラントの危険性については説明しなかったものと認めるのが相当であり，これを覆すに足りる的確な証拠はない。
したがって，これに反する証人Ｅの上記証言及び上記陳述書は，いずれも採用することができない。
３　本件具体的勧誘行為の違法性の有無について
(1)　自己責任原則と証券会社の義務
証券取引は，本来危険を伴うものであって，証券会社が投資者に提供する情報も将来の経済情勢や政治状況等の不確定な要素を含み，予測や見通しの域を出ないのが実情であるから，投資者は，上記のような情報を参考にしつつも自ら投資判断に必要な情報を収集し，自らの判断と責任において証券取引を行うのが原則であり，このことはワラント取引においても妥当する。


しかしながら，証券会社は，公的な免許を受けて証券業を営む者であって，証券取引及び当該商品に関する高度の専門的知識，豊富な経験，証券発行会社の業績や財務状況等の情報，それらに基づく優れた分析・判断力を有するのみならず，政治，経済情勢等，あらゆる面において情報的優位にあり，それゆえに多数の一般投資家は，証券会社の推奨，助言等にはそれなりの合理性があるものと信頼して証券市場に参加し，その信頼を保護することにより市場秩序が維持されているという現在の状況下では，前記第２の１(2)(3)記載のワラントの特質にかんがみ，証券会社は，具体的にワラント取引を勧誘するに際し，信義則上，顧客がその危険性について的確な認識形成を行い，自己の判断と責任で取引し得る状態を確保するための配慮義務を負うことがあり，これに違反する勧誘行為は違法と評価されることがあるというべきである。
(2)　適合性の原則違反の有無について
ア　証券会社の情報的優位の状況における顧客の証券会社に対する信頼保護の要請のもと，証券取引法や公正慣習規則等が，証券会社に対し，顧客に対する投資勧誘に際しては，顧客の投資経験，意向及び資力等に昀も適合した取引がされるよう配慮することを要請していることからすると，証券会社又はその従業員が行った顧客への投資勧誘が，当該投資者の投資意向ないし目的に反し，その投資経験，資産等に照らして過大な危険を伴う取引を積極的に勧誘したものである場合には，当該勧誘行為は違法なものというべきである。
イ　原告Ａについて
原告Ａは，前記のとおり，本件当時，印刷業を経営するとともに，町会議員の地位にあり，年収が約１０００万円，貯金が約３０００万円であったところ，昭和５５年ころから約８年間，野村證券において株式取引をしていたうえ，その後本件ワラント（Ａ）の取引に至るまで約３年間，被告明石支店において株式及び転換社債の取引をしていたことからすると，Ｄの勧誘行為が，原告Ａの投資意向ないし目的に反し，その投資経験，資産等に照らして過大な危険を伴う取引の勧誘とまで評価することはできず，適合性の原則に反して違法であるということはできない。
ウ　原告Ｂについて
原告Ｂは，前記のとおり，本件当時，大工をしていたところ，昭和３０年ころから本件ワラント（Ｂ）の取引に至るまで３０年以上もの間，株式等の取引をしていたうえ，昭和６１年３月２６日から本件ワラント（Ｂ）の取引に至るまで約３年間，株式の信用取引を多数回していたこと，産経新聞の株価欄や会社四季報，株に関する書籍などを読んだり，毎朝短波放送を聞いたりして情報を収集し，仕手性が強く，短期的に値動きの大きい銘柄等を自ら選択するなど，証券取引に対する積極的な姿勢が窺われること，昭和６１年３月当時，原告Ｂの手持資産は約２０００万円であり，本件ワラント（Ｂ）の取引を開始するに当たり，ミノルタカメラ株式４０００株を入庫して，預り資産を１０００万円以上にしたことからすると，本件ワラント（Ｂ）の取引開始当時，相応の資力を有していたと推認することができること，以上の事情を総合勘案すると，Ｅの勧誘行為が，原告Ｂの投資意向ないし目的に反し，その投資経験，資産等に照らして過大な危険を伴う取引の勧誘とまで評価することはできず，適合性の原則に反して違法であるということはできない。
(3)　説明義務違反の有無について
ア　前記のとおり，ワラントは，比較的新しい金融商品で，その仕組みも複雑であるうえ，ハイリスク・ハイリターンという特徴や権利行使期限経過後は無価値になるという危険性を有すること，証券会社の情報的優位の状況における顧客の証券会社に対する信頼保護の要請のもと，公正慣習規則等の日本証券業協会の自主規制においても，証券会社がワラント取引をする際には，顧客に対してあらかじめ説明書を交付し，取引内容や危険性について十分説明し，自己の判断と責任において当該取引を行う旨を理解させ，確認を得るように要請されていることからすると，顧客が的確な認識形成をしたうえで投資決定をするための前提として，証券会社あるいはその従業員は，ワラント取引に際し，顧客の年齢，職業，投資経験，能力，資産状況等に応じて，ワラントの価格は株価と連動して株価の数倍の値動きをすること，権利行使期限経過後は無価値になることの２点を中心に，ワラントの特徴，仕組み及び危険性についての説明をすべき信義則上の義務を負うものと解され，これに違反する勧誘行為は違法なものというべきである。
イ　原告Ａについて
前記認定のとおり，Ｄは，原告Ａに対し，本件ワラント（Ａ）の取引に際し，ワラントのことを「ワラント債」と説明して，ワラントを債券と誤解させかねなかったうえ，ワラントの価格の値動きが大きいことや権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることなどの危険性を十分に説明しなかったものであり，この不正確かつ不十分な説明のために，原告Ａは，ワラントの危険性を十分に理解することができないままに本件ワラント（Ａ）の取引を開始するに至ったものと解される。
また，ウシオ電機ワラント及びゼンチクワラントは，いずれも株式の時価が権利行使価格を下回るといういわゆるマイナスパリティの状態にあったところ，このような場合には，ワラントの価格がほぼプレミアムのみで形成されているため，必ずしもギアリング効果が働かないうえ，その後株価が上昇して権利行使価格を上回る見込みが相当程度高くない限り，ワラントの価格が下落してその売却が困難になる危険性が高いことが，その仕組みからして経験則上明らかであるのに，Ｄが原告Ａに対し，その点の危険性を指摘して説明したことを窺わせる証拠はない。
したがって，Ｄは，原告Ａに本件ワラント（Ａ）の取引を勧誘するに当たって，証券会社の従業員として尽くすべき信義則上の説明義務に違反したものというべきであり，上記勧誘行為は不法行為を構成するから，Ｄの使用者である被告は，民法７０９条，７１５条１項に基づき，上記不法行為により原告Ａに生じた損害を賠償すべき責任を負う。
ウ　原告Ｂについて


前記認定のとおり，Ｅは，原告Ｂに対し，本件ワラント（Ｂ）の取引に際し，ワラントの価格の値動きが大きいことや権利行使期限が経過すればワラントが無価値になることなどの危険性を十分に説明しなかったものであり，この説明不足のために，原告Ｂは，ワラントの危険性を十分に理解することができないままに本件ワラント（Ｂ）の取引を開始するに至ったものと解される。また，南海電鉄ワラントを除く本件ワラント（Ｂ）は，いずれも株式の時価が権利行使価格を下回るといういわゆるマイナスパリティの状態にあったところ，このような場合には，前記のとおり，ワラントの価格がほぼプレミアムのみで形成されているため，必ずしもギアリング効果が働かないうえ，その後株価が上昇して権利行使価格を上回る見込みが相当程度高くない限り，ワラントの価格が下落してその売却が困難になる危険性が高いのに，Ｅが原告Ｂに対し，その点の危険性を指摘して説明したことを窺わせる証拠はない。
したがって，Ｅは，原告Ｂに本件ワラント（Ｂ）の取引を勧誘するに当たって，証券会社の従業員として尽くすべき信義則上の説明義務に違反したものというべきであり，上記勧誘行為は不法行為を構成するから，Ｅの使用者である被告は，民法７０９条，７１５条１項に基づき，上記不法行為により原告Ｂに生じた損害を賠償すべき責任を負う。
４　無断売買の有無について
原告Ｂは，Ｅは，Ｆにも原告Ｂにも全く何らの説明もせずに本件ワラント（Ｂ）の取引を行っており，これが無断売買であることは明白であると主張する。確かに，前記認定のとおり，原告Ｂは，本件ワラント（Ｂ）を購入した際，ワラントを購入したとの認識はなかったが，他方，前記認定のとおり，本件ワラント（Ｂ）の取引に当たって，その購入代金を入金したり，預り証を授受したりしていたこと，原告Ｂが日清食品の株式を購入したと認識していたこと（甲Ｄ１，原告Ｂ本人）からすると，原告Ｂは，本件ワラント（Ｂ）の取引を株式の取引と誤信していたものとみるのが相当であり，そうであるとすれば，原告Ｂが購入した商品を株式と誤信し，ワラントを購入したとの認識がなかったからといって，直ちに無断売買であったということはできない。
したがって，原告Ｂの上記主張は理由がない。
５　損害額について
(1)　原告Ａについて
ア　基礎となる損害額
原告Ａは，別紙１記載のとおり，本件ワラント（Ａ）の取引を行ったものであるところ，その購入代金の合計１０４０万３８９３円から，一部のワラントを売却して得た利益の合計６８６万９６４４円と平成４年１０月２９日に本件ワラント（Ａ）に関して被告から原告Ａに返金されたという６７万６７９４円を損益相殺した２８５万７４５５円をもって，上記不法行為と相当因果関係のある原告Ａの損害と認めるのが相当である。
イ　過失相殺
(ア)　前記のとおり，Ｄの勧誘行為は，ワラントの危険性についての説明が不十分であった点において違法なものであるうえ，ワラントのことを「ワラント債」と説明して，ワラントを債券と誤解させかねなかった点においても違法なものであること，事前に原告Ａの承諾を得ることなく，事後承諾を得る形でワラントの取引をしたこともあったことからすると，その過失ないし違法性の程度は大きいものというべきである。
他方，原告Ａは，前記のとおり，石原産業ワラントを購入した直後に受領した分離型ワラントのパンフレット（乙５）と同じものを読むなどしてワラントの危険性を認識したにもかかわらず，速やかにワラントを売却処分するなど，なんら損害の軽減措置を講ずることなく，これを保持し続けた結果，その損害が拡大したものである。
そうすると，原告Ａにも相応の過失があったものというべきであり，その過失割合は，前記の諸事情のほか，Ｄがワラントを売却するのを待つように言ったことがウシオ電機ワラント及びゼンチクワラントの売却を妨げた一因となったこと，その他本件に顕れた一切の事情を考慮すると，これを５割と認めるのが相当である。
したがって，被告は，原告Ａに対し，前記アの損害額２８５万７４５５円の５割に当たる１４２万８７２７円（１円未満切捨て，以下同じ。）の賠償責任を負うものというべきである。
(イ)　これに対し，原告Ａは，本件において過失相殺をすべきではないと主張する。
確かに，前記認定説示のとおり，Ｄがワラントの危険性を十分に説明しなかったために，原告Ａは，ワラントの危険性を十分に理解することができないままに本件ワラント（Ａ）の取引を開始するに至ったものと解されるうえ，ウシオ電機ワラント及びゼンチクワラントは，Ｄが事後承諾を得る形で購入したものであるから，本件ワラント（Ａ）の購入時においては，原告Ａに自己責任を問う前提を欠くものというべきであり，本件ワラント（Ａ）の購入による損害の発生については原告Ａの過失を認めるのは相当でない。
しかしながら，原告Ａがワラントの危険性を認識した後においては，自らの判断により速やかにワラントを売却して，発生した損害の拡大を防止することができたのであるから，原告Ａの自己責任のもとに速やかにワラントを売却することなく，これを保持し続けた結果，その損害が拡大した以上，その点について原告Ａの過失は免れないものというべきであって，過失相殺をするのが相当である。したがって，原告Ａの上記主張は理由がない。
ウ　弁護士費用
前記イの過失相殺後の損害認容額及び本件訴訟の経過等に照らすと，上記不法行為と相当因果関係のある原告Ａの弁護士費用相当の損害は，これを１５万円と認めるのが相当である。
エ　結論
したがって，被告は，原告Ａに対し，損害金合計１５７万８７２７円及びこれに対する不法行為が終了した日の後であり，かつ，訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成５年３月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の賠償責任を負うものというべきである。
(2)　原告Ｂについて
ア　基礎となる損害額
原告Ｂは，別紙２記載のとおり，本件ワラント（Ｂ）の取引を行ったものであるところ，その購入代金の合計２６１２万０２１８円から，一部のワラントを売却して得た利益の合計１９３７万２８０９円を損益相殺した６７４万７４０９円をもって，上記不法行為と相当因果関係のある原告Ｂの損害と認めるのが相当である。
イ　過失相殺


平成１３年(ワ)第１５２７６号　特許権侵害差止等請求事件
平成１４年１１月１３日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　ドナルドソン　カンパニー　インコ
ーポレイティド
原　　　　　　　　　告　　日本ドナルドソン株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士阿　　部　　　佳　　基
同　　　　　　　　　　　　渡　　辺　　　広　　己
同　　　　　　　　　中　　川　　　　　　豊
同　　　　　　　　　　　　大　　場　　　正　　成
同　　　　　　　　　　　　嶋　　末　　　和　　秀
同　　　　　　　　　　　　山　　崎　　　順　　一
同　　　　　　　　　　　　新　　井　　　由　　紀
同補佐人弁理士　　　大　　塚　　　康　　徳
同　　　　　　　　　　　　高　　柳　　　司　　郎
同　　　　　　　　　　　　大　　塚　　　康　　弘
同　　　　　　　　　　　　木　　村　　　秀　　二
被　　　　　　　　　告株式会社マーレテネックス
同訴訟代理人弁護士　　　　青　　木　　　　　　康
同訴訟復代理人弁護士    　青　　木　　　清　　志
同補佐人弁理士　　　　　　荒　　垣　　　恒　　輝
主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
３　原告ドナルドソン　カンパニー　インコーポレイティドのための控訴の付加期間を３０日と定める。
事　実　及　び　理　由
第１　請求の趣旨
１　被告は，別紙被告製品目録１の１ないし４記載のエアフィルタ装置及び別紙被告製品目録２の１ないし４記載のフィルタエレメントを製造し，販売してはならない。
２　被告は，その占有する別紙被告製品目録１の１ないし４記載のエアフィルタ装置及び別紙被告製品目録２の１ないし４記載のフィルタエレメントを廃棄せよ。３　被告は，原告ドナルドソンカンパニーインコーポレイティドに対し，金１億３９２２万５０００円及びこれに対する平成１３年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は，原告日本ドナルドソン株式会社に対し，金６億１２３９万円及びこれに対する平成１３年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，被告に対し，①別紙被告製品目録１の１ないし４記載のエアフィルタ装置（以下，それぞれ「イの１号物件」ないし「イの４号物件」といい，これらを総称して「イ号物件」という。）を販売する被告の行為が，原告ドナルドソンカンパニーインコーポレイティド（以下，「原告ドナルドソン」という。）が有するエアフィルタ装置についての特許権及び原告日本ドナルドソン株式会社（以下，「原告日本ドナルドソン」という。）が有する同特許権の独占的通常実施権を侵害する，②別紙被告製品目録２の１ないし４記載のフィルタエレメント（以下，それぞれ「ロの１号物件」ないし「ロの４号物件」といい，これらを総称して「ロ号物件」という。「イ号物件」と「ロ号物件」を併せて「被告製品」という。）を販売する被告の行為が，原告ドナルドソンが有するエアフィルタエレメントについての特許権及び原告日本ドナルドソンが有する同特許権の独占的通常実施権を侵害する，③ロ号物件を製造する被告の行為が，原告らの上記エアフィルタ装置についての特許権等の間接侵害に当たるとして，上記各行為の差止及び損害賠償金の支払等を求めた。
これに対し，被告は，被告製品が，各特許権の技術的範囲に属することを争うとともに，各特許には進歩性欠如又は分割要件違背による明らかな無効理由が存在し，原告らの請求は権利の濫用に当たると主張している。１　前提事実（認定事実については証拠を付した。）
(1)　当事者
原告ドナルドソンは，アメリカ合衆国デラウェア州法に基づいて設立された法人であり，エアフィルタ装置及びフィルタエレメント等の内燃機関用部品等を業として製造販売している。
原告日本ドナルドソンは，原告ドナルドソンの日本子会社であり，エアフィルタ装置及びフィルタエレメント等の内燃機関用部品等を業として製造及び販売している。
被告は，エアフィルタ装置及びフィルタエレメント等の自動車用部品及び内燃機関用部品等を，業として製造及び販売している。
(2)　原告ドナルドソンの有する権利


原告ドナルドソンは，以下のア及びイ記載の各特許権（以下，それぞれ「本件特許権１」，「本件特許権２」といい，併せて「本件各特許権」と総称する。また，それぞれの発明を「本件発明１」，「本件発明２」といい，併せて「本件各発明」と総称する。）を有する。
なお，本件発明２は，本件発明１についての出願である特願昭６２-５０５６７５から平成８年８月２０日に分割出願されたものである。
ア　発明の名称　エアフィルタ装置
特許番号　第２６０５０７２号
出　願　日　昭和６２年９月３日
登　録　日　平成９年２月１３日
特許請求の範囲　別紙特許公報（以下「本件明細書１」という。）の該当欄を訂正した別紙「特許請求の範囲」１記載のとおり
イ　発明の名称　フィルタエレメント
特許番号　第２６８８４７９号
出　願　日　昭和６２年９月３日（分割出願の日は上記のとおり）
登　録　日　平成９年８月２２日
特許請求の範囲　別紙特許公報（以下「本件明細書２」という。）の該当欄を訂正した別紙「特許請求の範囲」２記載のとおり
(3)　本件各発明の構成要件
本件各発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。
ア　本件発明１
Ａ　エアフィルタ装置であって，
Ｂ　第１の端部（11）と第２の端部（10b）と側壁とを有するハウジン
グ（10）を具備し，
Ｃ　該側壁は該側壁内に空気入口開口部（14）を有し，Ｄ　更に，内方部分（20b）を備えた空気出口部材（20）を具備し，Ｅ　更に，該ハウジング（10）内に組み付け可能に受容されるようになっ
ているフィルタエレメント（15）を具備し，
Ｆ　該フィルタエレメント（15）はハウジング（10）から着脱可能となっ
ており，
Ｇ　かつ該フィルタエレメント（15）は上記空気出口部材（20）と空気流
が連通する状態で取り付けられるようになっており，
Ｈ　該フィルタエレメント（15）は，開放した管状のフィルタ内部領域を
形成するフィルタ（16）を備え，
Ｉ　更に，該開放した管状のフィルタ内部領域内に配置された環状支持
体（15a）を備え，
Ｊ　上記空気出口部材（20）の上記内方部分（20b）が外側表面と内側表面
とを有し，
Ｋ　上記フィルタ（16）が第１の端部と第２の端部とを有し，Ｌ　該エアフィルタ装置は更に，濾過されていない空気が該フィルタ（16）の該第１の端部内に流入することを防止するための第１の端部キャップ（17）と，第２の端部キャップ（25）とを具備し，Ｍ　該第２の端部キャップ（25）が該フィルタ（16）の該第２の端部に配
置され，
Ｎ　該第２の端部キャップ（25）が柔軟なエラストマ材料からなり，Ｏ　かつ該第２の端部キャップ（25）は該第２の端部キャップ（25）を貫通する中央開孔を有して，上記開放した管状のフィルタ内部領域との空気流の連通
を与えるようにし，
Ｐ　上記フィルタエレメント（15）は，濾過中に空気が該フィルタエレメント（15）を通って上記環状支持体（15a）に向かう方向に向けられるように上記ハウジング（10）内に配向される，エアフィルタ装置において，Ｑ　上記第２の端部キャップ（25）は該第２の端部キャップ（25）の上記中央開孔に上記内方部分20bが内張りされたときに密封状態となる密封部分を備え，Ｒ　該密封部分は柔軟で圧縮可能な発泡エラストマ材料からなり，Ｓ　該密封部分は，上記開放した管状のフィルタ内部領域内に配置されると共にフィルタ（16）と反対側の上記環状支持体（15a）の側面上で該環状支持
体（15a）に隣接して配置され，
Ｔ　上記フィルタエレメント（15）が上記ハウジング（10）内に組み付け可能に配置されたときに該密封部分が，上記開放した管状のフィルタ内部領域内において，該開放した管状のフィルタ内部領域内の該環状支持体（15a）と，上記空気出口部材（20）の上記内方部分（20b）の上記外側表面との間で半径方向に圧縮され
て挟持され，
Ｕ　該密封部分は，該フィルタエレメント（15）が該空気出口部材（20）上に組み付け可能に取り付けられたときに該空気出口部材（20）との半径方向シールを形成するように該空気出口部材（20）に対して寸法を定められ，Ｖ　該空気出口部材（20）の上記内側表面が上記開放した管状のフィルタ
内部領域からの空気出口通路の内壁を形成し，
Ｗ　上記第１の端部キャップ（17）が該フィルタエレメント（15）の第１の端部全体を覆うことを特徴とする，エアフィルタ装置。
イ　本件発明２
ａ　エアフィルタ装置の空気出口部材（20）内への空気流を濾過するように適合され且つハウジング内に組み付け可能に受容されるように適合されたフィル
タエレメント（15）であって，
ｂ　該空気出口部材（20）は管状をなし，かつ該空気出口部材（20）は外
側表面と内側空気流通路とを備え，
ｃ　開放した管状のフィルタ内部領域を形成するフィルタ（16）を具備し，該フィルタ（16）が第１の端部と第２の端部とを備え，ｄ　更に，濾過されていない空気が該フィルタ（16）の該第１の端部を通過しないように該フィルタ（16）の該第１の端部を閉鎖する第１の閉鎖端部キャッ
プ（17）を具備し，
ｅ　更に，該フィルタ（16）の該第２の端部を覆う第２の端部キャップ（25）を具備し，該第２の端部キャップ（25）が柔軟なエラストマ材料からな
り，
ｆ　かつ該第２の端部キャップ（25）は該空気出口部材（20）上に嵌合す
るような大きさに形成された中央開孔を備え，


ｇ　該空気出口部材（20）は，該開放した管状のフィルタ内部領域内に突出する空気出口部材（20）の部分（20b）を有し，ｈ　更に，該開放した管状のフィルタ内部領域内に配置された環状支持
体（15a）を具備し，
ｉ　該環状支持体（15a）の少なくとも一部が，該第２の端部キャップ（25）内に埋め込まれると共に該第２の端部キャップ（25）の該中央開孔を包囲
し，
ｊ　該環状支持体（15a）が該フィルタ（16）の一部を心出しし，ｋ　該第２の端部キャップ（25）は該第２の端部キャップ（25）の該中央開孔に該部分20bが内張りされたときに密封状態となる密封部分を備え，ｌ　該密封部分は柔軟で圧縮可能な発泡エラストマ材料からなり，ｍ　該密封部分は，該開放した管状のフィルタ内部領域内に配置されると共にフィルタ（16）と反対側の該環状支持体（15a）の側面上で該環状支持
体（15a）に隣接して配置され，
ｎ　該フィルタエレメント（15）が該空気出口部材（20）上に組み付け可能に配置されたときに該密封部分が，上記開放した管状のフィルタ内部領域内において，該フィルタ（16）の該開放した管状のフィルタ内部領域内の該環状支持体（15a）と，該空気出口部材（20）の該部分（20b）の外側表面との間で半径方向
に圧縮されて挟持され，
ｏ　該密封部分は，該空気出口部材（20）を該第２の端部キャップ（25）の該中央開孔を通して突出させることにより該フィルタエレメント（15）が該空気出口部材（20）上に使用可能に取り付けられたときに該空気出口部材（20）の該部分（20b）の外側表面との半径方向シールを形成するように該空気出口部材（20）の
該外側表面に対して寸法を定められ，
ｐ　上記第１の端部キャップ（17）が該フィルタエレメント（15）の第１
の端部全体を覆う，
ｑ　フィルタエレメント。
(4)　訂正請求及び訂正審判
原告ドナルドソンは，本件特許権１については平成１４年１０月１５日付訂正請求書により以下のア記載の訂正を求める訂正請求を，本件特許権２については同日付け審判請求書により，以下のイ記載の訂正を求める訂正審判を請求した（甲１２，１３。訂正部分には下線を引いた。）。
ア　本件特許権１についての訂正
Ｄ　「更に，内方部分（20b）を備えた管状の空気出口部材（20）を具備
し，」
Ｔ　「前記第２の端部キャップ（25）は全体的に円筒状の内側表面（25ａ）を有し，上記フィルタエレメント（15）が上記ハウジング（１０）内に組み付け可能に配置されたときに，前記第２の端部キャップ（25）の内側表面(25ａ)は，前記空気出口部材（20）の上記内方部分（20b）上に嵌合すると共にこの内方部分（20b）と密封的に係合するように配置構成され，該密封部分が，上記開放した管状のフィルタ内部領域内において，該開放した管状のフィルタ内部領域内の該環状支持体（15a）と，上記空気出口部材（20）の上記内方部分（20b）の上記外側表面
との間で半径方向に圧縮されて挟持され，」
イ　本件特許権２についての訂正
ｎ　「前記第２の端部キャップ（25）は全体的に円筒状の内側表面(２５ａ)を有し，該フィルタエレメント（15）が該空気出口部材（20）上に組み付け可能に配置されたときに，前記第２の端部キャップ（25）の内側表面(２５ａ)は，前記空気出口部材（20）の前記部分（20b）上に嵌合すると共にこの部分（20b）と密封的に係合するように配置構成され，該密封部分が，上記開放した管状のフィルタ内部領域内において，該フィルタ（16）の該開放した管状のフィルタ内部領域内の該環状支持体（15a）と，該空気出口部材（20）の該部分（20b）の外側表面との間で
半径方向に圧縮されて挟持され，」
(5)　被告の行為
被告は，被告製品を業として製造及び販売し，また，その所有に係る被告製品を占有している。
２　争点
(1)　被告製品の構成
(2)　イ号物件の本件発明１の構成要件充足性
ア　イ号物件は，本件発明１の構成要件Ｄ，Ｇ，Ｊ，Ｑ，Ｔ，Ｕ，Ｖ記載の「空気出口部材（20）」を具備しているか。
イ　イ号物件は，本件発明１の構成要件Ｗ記載の「第１の端部キャップ（17）」を具備しているか。またイの３号及び４号物件は，「第１の端部キャップ（17）」と均等な構成を備えているか。
(3)　ロ号物件の本件発明２の構成要件充足性
ア　ロ号物件は，本件発明２の構成要件ａ，ｂ，ｆ，ｇ，ｋ，ｎ，ｏ記載の「空気出口部材（20）」を具備しているか。
イ　ロの１号及び２号物件は，本件発明２の構成要件ｄ及びｐ記載の「第１の端部キャップ（17）」を具備しているか。またロの３号及び４号物件は，「第１の端部キャップ（17）」と均等な構成を備えているか。(4)　ロ号物件の製造行為は，本件特許権１の間接侵害を構成するか。(5)　本件特許１には，進歩性欠如等による無効理由があることが明らかといえるか。
(6)　本件特許２には，進歩性欠如又は分割要件違背による無効理由があることが明らかといえるか。
(7)　損害
３　当事者の主張
(1)　被告製品及び同製品の構成
（原告らの主張）
ア　被告製品
被告製品は，別紙「被告製品図面（原告主張）」及び「被告製品説明書（原告主張）」記載のとおりである（争いのある部分については，下線を引いた。）。
イ　被告製品の構成
被告製品の構成を，本件各発明の構成要件に対応して分説すると，それぞれ別紙「イ号物件の構成（原告主張）」の１及び２並びに「ロ号物件の構成（原告主張）」の１及び２記載のとおりである（争いのある部分については，下線をひいた。）。


被告製品の構成を，訂正後の本件各発明の構成要件に対応して分説すると，それぞれ別紙「イ号物件の構成（原告主張）」の３及び「ロ号物件の構成（原告主張）」の３記載のとおりである。
（被告の認否及び反論）
ア　被告製品
別紙「被告製品図面（原告主張）」のうち，第１，２，６，７及び１７図は否認する。上記図面は，それぞれ別紙「被告製品図面（被告主張）」１ないし５のとおりとすべきである。
イ　被告製品の構成
(ア)　別紙「イ号物件の構成（原告主張）」のうち，イの１号及び２号物件の構成Ｄ’，Ｇ’，Ｊ’，Ｑ’，Ｔ’，Ｕ’，Ｖ’については，別紙「被告物件の構成（被告主張）」１のとおりとすべきである。
また，イの３号及び４号物件の構成Ｌ’については，別紙「被告物件の構成（被告主張）」２のとおりとすべきである。
(イ)　別紙「ロ号物件の構成（原告主張）」のうち，ロの１号及び２号物件の構成ａ’，ｂ’，ｄ’，ｆ’，ｇ’，ｋ’，ｎ’，ｏ’については，別紙「被告物件の構成（被告主張）」３のとおりとすべきである。また，ロの３号及び４号物件の構成ｄ’については，別紙「被告物件の構成（被告主張）」４のとおりとすべきである。
(2)　イ号物件の本件発明１の構成要件充足性
ア　イ号物件は，本件発明１の構成要件Ｄ，Ｇ，Ｊ，Ｑ，Ｔ，Ｕ，Ｖ記載の「空気出口部材（20）」を具備しているか。
（原告らの主張）
(ア)　「空気出口部材（20）」の解釈
本件発明１の前記各構成要件記載の「空気出口部材（20）」とは，「フィルタ内部領域とハウジングの空気出口との間を連通する空気出口通路を形成している，空気流を囲包する内壁を持つ部材」を意味し，ハウジングと別の部材であることは要しない。また，「空気出口部材（20）」の「内方部分（20b）」とは，①外側表面と内側表面とを有し（構成要件Ｊ），②第２の端部キャップ（25）の中央開孔に内張りされたときには第２の端部キャップの密封部分を密封状態にし（同Ｇ），③フィルタエレメント（15）がハウジング（10）内に組付け可能に配置されたときに，その外側表面と環状支持体（15a）との間で第２の端部キャップ（25）の密封部分を半径方向に圧縮挟持する（同Ｔ）部分を意味する。
(イ)　イ号物件との対比
ａ　イ号物件は，別紙「イ号物件の構成（原告主張）」のＤ’，Ｇ’，Ｊ’，Ｑ’，Ｔ’，Ｕ’，Ｖ’記載のとおり，「空気出口部材（20）」及びその「内方部分（20b）」に当たる構成を備えている。
ｂ　仮に，イの１，２及び４号物件の構成が，別紙「被告製品図面（被告主張）」記載のとおりであるとしても，イの１号及び２号物件については，「レゾネータ３０の環状内壁３０ａ，ハウジング１０の管状部分１０ｅ及び環状ガイド１０ｆ」が，イの４号物件については，「出口パイプ１０ｅ及び環状ガイド１０ｆ」が，それぞれ空気出口通路を形成しているから，本件発明１の前記各構成要件記載の「空気出口部材（20）」を備えている。
また，上記各物件の「環状ガイド１０ｆ」は，①外側表面と内側表面とを有し，②それが端部キャップ２５の中央開孔に内張りされたときには端部キャップ２５の密封部分は密封状態になり，③フィルタエレメント１５がハウジング１０内に組付け可能に配置されたときに，密封部分が，環状支持体１５ａと環状ガイド１０ｆとの間で半径方向に圧縮し挟持されているから，本件発明１の前記各構成要件記載の「内方部分（20b）」を備えている。
（被告の反論）
(ア)　「空気出口部材（20）」の解釈
本件発明１の前記各構成要件記載の「空気出口部材（20）」とは，以下のとおり，ハウジング（10）とは別の部材であることを要する。まず，本件明細書１の【発明の実施の形態】欄には，「空気出口部材」について，「管状の空気出口部材２０がハウジング１０の内部から軸線方向空気出口開口部１０ｃ内に挿入されたとき，空気出口部材２０の外方部分２０ａが管状部分１０ｅ上にぱちんと嵌まると共に管状部分１０ｅとぴったりと係合し，かつリング状部分２０ｃがハウジング１０の端部壁１０ｂの内側表面と係合して，管状の空気出口部材２０を所定の場所に保持するようにする。」（７欄３８～４４行），「フィルタエレメント及び空気出口部材をハウジングに対して軸線方向に挿入嵌合するだけで確実で完全なシール作用が確保される。」（１０欄２０～２３行）と記載されているにとどまり，それ以外の構成は全く開示されていない。そして，符号の付け方をみると，ハウジング１０に付属する要素は１０にａ～ｅを付して表示し，空気出口部材２０に付属する要素は２０にａ～ｃを付して表示しており，ハウジング１０と空気出口部材２０とは明確に区別された部材として記述され
ている｡
また，原告ドナルドソンは，本件発明１の審査過程において特許庁に提出した平成８年８月２０日付け意見書（乙１６）で，「補正後の請求項１に記載の本願発明によれば・・・フィルタエレメント（15）及び空気出口部材（20）をハウジング（10）に対して軸線方向に挿入嵌合するだけで確実で完全なシール作用が確保されます。」（３頁下から８行～４頁５行）と述べている。すなわち，原告ドナルドソンが本件発明１の「空気出口部材」に関して説明したものは，ハウジングと別体でかつ着脱自在の構成のものだけであり，空気出口部材とハウジングとを一体成形した構成については何らの示唆もない。
以上によれば，本件発明１にいう「空気出口部材（20）」とは，発明者が認識した限度である「ハウジング（10）とは別部材でハウジング（10）に着脱可能なもの」に限定されるべきであるし，禁反言の法理からも，原告らが，空気出口部材（20）とハウジング（10）とを一体成形した装置を本件発明１の技術的範囲に含まれると主張することは許されない。
(イ)　イ号物件との対比


イ号物件は，別紙「被告物件の構成（被告主張）」及び「被告製品図面（被告主張）」記載のとおり，いずれも，環状ガイド１０ｆ，出口パイプ（管状部分）１０ｅがハウジング１０に一体成形されているので，本件発明１の構成要件Ｄ，Ｇ，Ｊ，Ｑ，Ｔ，Ｕ，Ｖ記載の「空気出口部材２０」を具備しない。イ　イ号物件は，本件発明１の構成要件Ｗ記載の「第１の端部キャップ（17）」を具備するか。また，イの３号及び４号物件は，「第１の端部キャップ（17）」と均等な構成を備えているか。
（原告らの主張）
(ア)　主位的主張（イ号物件について）
本件発明１の構成要件Ｗ記載の「第１の端部キャップ（17）」とは，フィルタエレメント（15）の端部全体を覆うことにより，濾過されていない空気がフィルタエレメント（15）の第１の端部からその内部に流入することを防止する作用を発揮する部分である。
これに対し，イの１号及び２号物件は，「環状のウレタン製キャップとその環内部の円板状金属板」が「フィルタエレメント１５の第１の端部」全体を覆い，端部１６１側からフィルタ１６の内部の空間へ空気が流入することを防止している。
また，イの３号及び４号物件は，「環状のウレタン製端部キャップ１７とフィルタエレメント１５の孔２５２に挿入されるカバー１１’の上面に設けられた管状の部材１１０」が，「フィルタエレメント１５の第１の端部」全体を覆い，端部１６１側からフィルタ１６の内部の空間へ空気が流入することを防止している。
したがって，イ号物件はいずれも，構成要件Ｗ記載の「第１の端部キャップ」を具備するから，本件発明１の構成要件Ｗを充足（文言充足）する。(イ)　予備的主張（イの３号及び４号物件について）イの３号及び４号物件は，いずれも本件発明１の構成要件Ｗと均等な構成を備えており，その技術的範囲に属する。
すなわち，①本件発明１の本質的部分は，柔軟で圧縮可能な発泡エラストマ材料からなる，第２の端部キャップの密封部分を，空気出口部材と環状支持体との間で圧縮挟持して半径方向シールを形成することにあり，第１の端部キャップがフィルタエレメントの第１の端部全体を覆うこと（構成要件Ｗ）は，本件発明１の本質的部分ではない。②本件発明１の構成要件Ｗを，イの３号及び４号物件のように「端部キャップ１７に孔２５２を設け，カバー１１’の部材１１０をこの孔２５２に挿入して，フィルタエレメント１５の第１の端部１６１全体を覆う」構成に置き換えても，本件発明１の目的を達することができ，同一の作用効果を得られる。③上記のような置換は，甲８の１（平成元年１２月１８日公開）の第１図に記載されているから，イの３号及び４号物件の製造時点において，当業者にとって容易に想到できたものといえる。④イの３号及び４号物件のような構成は，本件発明１の出願時における公知技術と同一又はこれから容易に推考できたものではない。また，⑤イの３号及び４号物件の構成が，本件発明１の出願手続において意識的に特許請求の範囲から除外されたという事情もない。
（被告の反論）
(ア)　主位的主張について
ａ　「第１の端部キャップ（17）」の解釈
本件明細書１には，「第１の端部キャップ（17）」について，「閉鎖端部１７は，フィルタエレメント１５上に成形され且つ比較的柔軟でゴム状の稠度を有する発泡ウレタン材料からなる。・・・キャップ１７はキャップ１７側のフィルタエレメント１５の端部を横切って延びて閉鎖端部を形成するようにする。」（７欄１２～１９行），「この閉鎖端部はキャップ１７によって完全に覆われている。」（９欄１８～１９行）と記載されている。
そうすると，本件明細書１には，「フィルタエレメント（15）の第１の端部全体」を，「エラストマ製の端部キャップ（17）」で覆う構成のみが開示されており，その他の構成は何も開示されていないから，本件発明１の構成要件Ｗ記載の「第１の端部キャップ（17）」は，エラストマ製のものに限定されると解するのが相当である。
ｂ　イ号物件との対比
イの１号及び２号物件の「フィルタエレメント１５の第１の端部」は，環状のウレタン製キャップ１７１とその環内部の円板状金属板１７２とにより全体が覆われている。
イの３号及び４号物件は，ハウジング１０の第１の端部１１に着脱可能なカバー１１’を備えており，カバー１１’の上面に設けられた管状の部材１１０がウレタン製キャップ１７の孔２５２に挿入可能であり，「第１の端部」は，「ウレタン製キャップ１７とカバー１１’の管状の部材１１０」とにより全体が覆われている。
したがって，イ号物件は，いずれも，ウレタン製のキャップ（１７１，１７）が第１の端部全体を覆っていないから，本件発明１の構成要件Ｗを充足しない。
(イ)　予備的主張について
未濾過空気が，フィルタエレメントの端部を通過することを防止する手段を講じることは，フィルタにとって不可欠な技術的手段であり，「未濾過空気の侵入を防止する」という作用効果が同一であるからといって，置換可能性があるとはいえない。また，本件発明１の構成要件Ｗは，端部キャップ（17）が「第１の端部全体を覆う」と規定しているから，第１の端部キャップが「全体」を覆っているもの以外は，意識的に特許請求の範囲から除外されている。
(3)　ロ号物件の本件発明２の構成要件充足性
ア　ロ号物件は，本件発明２の構成要件ａ，ｂ，ｆ，ｇ，ｋ，ｎ，ｏ記載の「空気出口部材（20）」を具備しているか。
（原告らの主張）
本件発明２は，「内方部分（20b）を有する空気出口部材（20）」を備えるエアフィルタ装置に適合し，組付け可能な，フィルタエレメントについての発明である。
ロの１号ないし４号物件は，それぞれイの１号ないし４号物件の専用フィルタエレメントであり，それぞれに適合し，かつ，組付け可能であるところ，イの１号ないし４号物件は，上記(2)ア（原告らの主張）のとおり，いずれも「内方部分２０ｂを有する空気出口部材２０」を備えている。
したがって，ロ号物件は，いずれも本件発明２の構成要件ａ，ｂ，ｆ，ｇ，ｋ，ｎ，ｏ記載の「空気出口部材（20b）」を具備している。
（被告の反論）


本件発明２の構成要件ａ，ｂ，ｆ，ｇ，ｋ，ｎ，ｏには，「空気出口部材（20）」との記載があるが，ロ号物件はフィルタエレメントであるから，もともと，「空気出口部材（20）」に相当する部材を備えていない。また，上記(2)ア（被告の反論）記載のとおり，ロ号物件を組み付けるイ号物件も，本件発明２の「空気出口部材（20）」を具備しない。
したがって，ロ号物件は本件発明２の構成要件ａ，ｂ，ｆ，ｇ，ｋ，ｎ，ｏを充足しない。
イ　ロの１号及び２号物件は，本件発明２の構成要件ｄ及びｐ記載の「第１の端部キャップ（17）」を具備するか。また，ロの３号及び４号物件は，「第１の端部キャップ（17）」と均等な構成を備えているか。
（原告らの主張）
(ア)　ロの１号及び２号物件について
本件発明２は，「第１の端部キャップ（17）が該フィルタエレメント（15）の第１の端部全体を覆うことを特徴とする」（構成要件ｐ）が，「第１の端部」が「ウレタン製キャップ」ですべて覆われていることを何ら要件としていない。
これに対し，ロの１号及び２号物件は，「フィルタエレメント１５の第１の端部全体」が，「環状のウレタン製キャップ１７１」とその環内部の「円板状金属板１７２」とにより全体が覆われている。したがって，ロの１号及び２号物件は，本件発明２の構成要件ｄ及びｐ記載の「第１の端部キャップ（17）」を具備している。
(イ)　ロの３号及び４号物件について
ロの３号及び４号物件は，端部キャップ１７に孔２５２が存在するため，本件発明２の構成要件ｄ及びｐ記載の「第１の端部キャップ（17）」を具備していない。しかし，ロの３号及び４号物件は，以下のとおり，いずれも本件発明２の「第１の端部キャップ（17）」と均等な構成を備えており，その技術的範囲に属する。
すなわち，①本件発明２の本質的部分は，「環状支持体」と「空気出口部材」との間に半径方向のシールを形成する点にあり，第１の端部キャップ（17）が，フィルタエレメントの第１の端部全体を覆うことが本件発明２の本質的部分ではない。②本件発明２の「第１の端部キャップ（17）」という構成を，ロの３号及び４号物件のように，「組み付け時にカバー１１’の部材１１０が挿入されることにより端部１６１が閉鎖されるように孔２５２の開いた端部キャップ１７」という構成に置き換えても，本件発明２の目的を達することができ，同一の作用効果を奏する。③上記のような置換は，甲８の１（平成元年１２月１８日公開）に記載されているから，ロの３号及び４号物件の製造時点において，当業者にとって容易に想到することができたものである。④ロの３号及び４号物件の構成は，本件発明２の出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから右出願時に容易に推考できたものとはいえない。⑤ロの３号及び４号物件の構成が，本件発明２の出願手続において意識的に特許請求の範囲から除外されたというような事情もない。
（被告の反論）
(ア)　ロの１号及び２号物件について
本件発明２の「第１の閉鎖端部キャップ（17）」は，上記(2)イ（被告の反論）(ア)ａのとおり，エラストマ製のものに限定されると解すべきである。一方，ロの１号及び２号物件は，端部キャップ１７１が環状に形成され，環の内部には円板状金属板１７２が存在しているから，本件発明２記載の「第１の閉鎖端部キャップ（17）」を具備しない。
(イ)　ロの３号及び４号物件について
上記(2)イ（被告の反論）(イ)のとおり，「第１の閉鎖端部キャップ（17）」という構成は置換可能性がなく，また，本件発明２においては，第１の端部キャップが「全体」を覆っているもの以外は，意識的に特許請求の範囲から除外されている。
(4)　ロ号物件を製造する行為は，本件特許権１の間接侵害を構成するか。
（原告らの主張）
ロ号物件はいずれもイ号物件専用のフィルタエレメントであり，本件発明１の無断実施品であるエアフィルタ装置の製造にのみ使用するものであるから，これを製造する行為は特許法（以下「法」という。）１０１条１号に当たり，本件特許権１を侵害（間接侵害）する。
（被告の反論）
争う。
(5)　本件特許１には，進歩性欠如等による無効理由があることが明らかといえるか。
（被告の主張）
ア　本件発明１は，以下のとおり，乙１１記載の発明にすべて開示されているか，乙６又は１１記載の発明に，乙２の１及び２，３，１３又は１７記載の発明を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたものであり，明らかな無効理由を有する。したがって，本件特許権１に基づく請求は権利の濫用として許されない。
(ア)　乙６（米国特許３０７８６５０号明細書）記載のエアフィルタの発明には，本件発明１の構成要件ＡないしＰと同様のハウジング（容器）の構成が開示されている。
(イ)　乙２の１（実開昭５９－１４１１５０号）及び２（実願昭５８－３４９２９号の当初明細書）記載のエアフィルタの発明には，①「弾性端板３２」（密封部分）を「軟質発泡ウレタン」製とする構成（構成要件Ｒ）が開示されている。
また，上記発明には，本件発明１の構成要件ＱないしＶと同様の「半径方向シール」の構成が開示されている。すなわち，乙２の２には，「弾性端板突起部３４はカバー２１，ボデー２５の直立部２４，２８と圧接状態でダスト洩れを防止し」（５頁９～１１行）と記載されている。「圧接状態」とは，突起部３４と直立部２８との接触面に圧力が生じている状態を意味する。したがって，乙２の１及び２記載の発明においては，突起部３４の内径ｄが直立部２８の外径Ｄよりも小さく（Ｄ＞ｄ），弾性端板３２を直立部２８に嵌め込むと，突起部３４が半径方向に押し拡げられて突起部３４と直立部２８との接触面に圧力が生じてシール（半径方向シール）が形成されている。このことは，「突起部３４」が汚染空気と清浄空気の境に位置し，汚染空気の侵入を確実に阻止できることが必要不可欠であること，かつ，弾性を有する素材を圧縮することによって密封を確保する（半径方向シールを形成する）手法がエアフィルタ設計の初歩的かつ基本的な必須事項であることからも明らかである。


(ウ)　乙３（特開昭５６－１１１０８１号公報）記載の水フィルタに関する発明には，「シールリップ２５」（密封部分）を「弾性ポリ塩化ビニル」製とする構成，フィルタエレメントの端部全体を端部キャップ１７で覆う構成が開示され
ている｡
また，乙３記載の発明に，半径方向シールを形成する構成が開示されていることは，「孔２３の内縁のシールリップ２５はリングフランジ１３を水密に包囲する。」（４９１頁左下欄２～４行）との記載があること，「水密」の意味は，「機械，装置において，内部の液体が他へ漏れないような状態をいう」（コロナ社「機械用語辞典」）こと，「シールリップ２５」が汚水と清水の境に位置し，汚水が浄化されたまま素通りすることを確実に阻止できることが必要不可欠であること，かつ，このような機能のために弾性を有する素材を圧縮することによって密封を確保する（半径方向シールを形成する）手法がエアフィルタ設計の初歩的かつ基本的な必須事項であることから明らかである。
なお，乙３は水フィルタに関する発明であるが，エアフィルタと水フィルタはしばしば「流体フィルタ」と総称されているほど，同一又は極めて近接する技術分野に属している。
(エ)　乙１１（米国特許第３１４７１００号明細書）記載のエアフィルタの発明には，①フィルタエレメント１５を収納するハウジング（容器）１０について，本件発明１の構成要件ＡないしＰと同様の構成，②密封部分をエラストマ製とする構成，③半径方向シールの技術及び構成，④フィルタ１２の端部全体を端部キ
ャップ６４で覆う構成が，それぞれ開示されている｡
乙１１記載の発明に，半径方向シールを形成する構成が開示されていることは，乙１１に「蓋７１が第１図に示すとおりハウジング１１の頂部に置かれたときに，排出ダクト７２は端部キャップ６５の開口にぴったり挿入される。」（３欄２０～２３行）との記載があること，「排出ダクト７２」と「端部キャップ６５（エラストマ製）」との接触面は，清浄空気側と汚染空気側との境界に位置しており，汚染空気が清浄空気側へ侵入するのを確実に阻止できる機能を有していることが必要不可欠であること，「端部キャップ６５」がエラストマ素材を用いていることから明らかである。また，排出ダクト７２の先端部７２ａは尖っているが，これは，排出ダクト７２を端部キャップ６５の開口に挿入し易くするためであり，このことからも，排出ダクト７２の外径が端部キャップ６５の穴の内径よりも大きいことが分かる。
(オ)　乙１３（米国特許第３５０５７９４号明細書）記載のエアフィルタの発明にも，①密封部分をエラストマ製とする構成，②半径方向シールの構成が開示されている。
乙１３記載の発明において半径方向シールが形成されていることは，汚染空気と清浄空気との境目に「Ｏリング４８」が設けられていること，Ｏリングとは，「漏止めに用いられる円形断面の環状パッキングをいう。ゴム製であって，みぞにはめ込んで用いる。」（乙１４「機械用語辞典」）であり，エラストマ材料製であること，Ｏリング４８が，汚染空気と清浄空気側の境目にあり，汚染空気の侵入を確実に阻止する機能を有していることが必要不可欠であること，エラストマを圧縮することによって密封を確保するという技術的思想は人類共通の知恵であること，などから明らかである。
(カ)　乙１７（英国特許第１４９９９２２号明細書）記載のフィルタカートリッジの発明にも，半径方向シールの技術及び構成が開示されている。このことは，乙１７には「ラジアルシール（“ｒａｄｉａｌ　ｓｅａｌ”）」（２頁１２４行，３頁４５行）との記載があること，第３図には，フィルタエレメント１１のプラスチック製のシール部材１３の中央開口をハウジング１７と一体成形された垂直壁１６に嵌め込むと，シール部材１３の内周壁１５部分が矢印２４の方向に圧縮されて半径方向シールが形成される構造が開示されていることから，明らかである。
イ　本件発明１について原告らから訂正請求がされている。しかし乙２及び３記載の発明には，端部キャップが全体的に円筒状の内側表面を有する構成が開示されているから訂正後の本件発明１も，当業者が上記各発明を組み合わせて，容易に発明をすることができる。
（原告らの反論）
ア　本件発明１の特徴
(ア)　従来技術と課題
従来のエアフィルタ装置においては，管状のフィルタエレメントの端部とハウジング端部との間に密封部材を挟み，フィルタエレメントをハウジング端部に向けて，ボルトのネジ締め等により軸方向圧力により強く締めつけて密封する，いわゆる「軸線方向シール」が採用されていた。しかし，軸線方向シールでは，振動に耐えるためにハウジングを強く締めつけておく必要があるため，ハウジングの材料は金属で，フィルタエレメントも大圧力に耐えるため，頑丈に作ることが必要であった。そのため，従来のエアクリーナーは高重量化の傾向にあり，フィルタエレメントの交換，清掃作業は，その都度ボルトやネジの締め外しが必要で，時間のかかる煩雑な作業であった。
本件発明１による半径方向シール方式のエアクリーナは，主としてトラック及び農耕用トラクタ用の円筒状の襞付濾紙フィルタエレメントを有するエアクリーナに関するものであり，ネジによる軸線方向締めつけから解放することにより，材料をプラスチック等の軽量なものに代え，取換え作業も作業員の手で容易に，かつ短時間に行うことができるようにしたものである。
(イ)　シール構造の特徴的構成
本件発明１は，単に「半径方向シール」を採用したのみではなく，半径方向シール方式でも，従来の軸線方向シールと同等かそれ以上の機能を有し，トラックやトラクター等に使用される場合のような過酷な条件下でも信頼性の高いシール機能を発揮する，特殊な半径方向シールを発明したものである。すなわち，本件発明１においては，①密封部分が柔軟で圧縮可能な発泡エラストマ材料からなり，②該密封部分は空気出口部材（20）の内方部分（20b）とフィルタエレメント（15）の環状支持体（15a）との間に半径方向に圧縮されて挟持されており，③該密封部分を構成する第２の端部キャップ（25）の内側表面（全体的に円筒状）が，空気出口部材の内方部分（20b）と密封的に係合し，両者が面接触をしている。なお，上記③の点は，本件発明１の訂正請求が認められれば，より一層明確となる。
(ウ)　作用効果
ａ　「軸線方向シール」のエアフィルタ装置と等価な密封力本件発明１のシール機構は，半径方向シールを採用しながら，以下のとおり，従来の軸線方向シールのエアフィルタ装置と同等又はそれ以上の密封性及び耐久性を発揮している。
(a)　理想的密封状態


上記のとおり，管状の空気出口部材（20）の内方部分（20b）とフィルタエレメントの環状支持体（15a）との間で密封部分が圧縮されて挟持され，しかも内方部分（20b）の外側表面と密封部分の内面とが面接触しているため，従来の軸線方向シールに劣らない「理想的密封状態」となる。また，フィルターエレメントの一方を完全にキャップで塞ぎ，シールを必要とするのは第２の端部だけであるため，シール漏れの確率も理論上半減する。
(b)　密封力の自己生成
フィルタエレメントを組み付け，端部キャップ（25）を管状の空気出口部材に嵌合しただけで，その間に挟持された密封部分に対する圧縮力で，密封力が自己生成される。したがって，軸線方向シールのようなネジ締めなどによる特段の押圧は不用である。そして，この半径方向圧縮力は，作動中，空気の流入による入口と出口の圧力差でフィルタエレメントに加わる圧力で高められる。
(c)　理想的耐振動，ショック構造
上記のとおり，フィルタエレメントの環状支持体（15a），密封部分及び空気出口部材（20）が一体的に挟持される結果，走行する車両，回転するエンジンが発生する振動，外部からのショック（衝撃）に対して理想的に対応できる。
ｂ　実用上の効果
本件発明１は，以下のような多くの実用上の効果を有する。
(a)　軽量化
必然的に高重量化されていた，トラック等に用いられるエアフィルタ装置の軽量化に成功した。特にプラスチック材料などを採用可能にしたことで，コストの低減にも成功した。
(b)　耐久性
密封部分が管状の空気出口部材（20b）と環状支持体（15a）に圧縮挟持されて一体として車両走行時の振動やショックに対応するので，振動やショックによる軸方向のズレ，摩擦がなく，これらの振動やショックも柔軟な密封部分で吸収され，長期の使用でもほとんど摩耗が起こらない。また，プラスチックのハウジングとフィルタエレメントを利用できるため，これらの材料の振動減衰，振動吸収特性が得られる。
(c)　フィルタエレメントの取換交換作業の容易化
軽量で，空気出口部材（20）の外周にフィルタエレメント（15）を嵌め込むだけで必要なシールが完了し，器具を用いたネジ止めによる締付けが不要なため，作業員が，極めて容易に短時間で，手作業で取換えや清掃作業ができ，またサービスコストの低減をもたらす。
(d)　過酷な使用条件への耐久性
密封機構の一体化構成が振動に強い特性を発揮するため，トラックや舗装道路外でのほこりと振動の激しい所で使われるトラクタなどに特に有効である。
(e)　広い温度差への耐久性
トラックやトラクターではマイナス４０度からプラス１１０度までの広範囲な温度幅に耐えるエアフィルタ装置が求められるが，密封材に発泡エラストマを用いるので，部材間の温度変化の差で生ずる歪等を柔軟に吸収し，密封力が温度変化で変化することなく，またハウジングなども温度変化に強いプラスチック材料など選択の幅が広がったので，温度が大きく異なる環境下での使用が可能である。
イ　各引用例について
被告が主張する引用例は，以下のとおり，いずれも，本件発明１とは技術分野，技術的課題，シール機構及び効果が異なり，本件発明１の構成が開示されているとも，本件発明１を容易に想到し得たともいえない。
(ア)　乙２記載の発明について
ａ　技術的課題の相違
乙２記載の発明は，自動車の気化器に組み付けたエアフィルタ装置に関して，従来の軸線方向シール型のエアフィルタ装置を騒音低減の観点から改良することを課題としているものであり，本件発明１のように，装置の軽量化や，激しい振動やショックなどの過酷な条件下で使用されるトラック等のエアフィルタ装置という技術課題には全く着目していない。とりわけ，乙２記載の発明はハウジングの締付けを前提とするものであり，これを排除しようとする本件発明１とは前提が全く異なる。
ｂ　シール構造の相違
(a)　密封部分の材料の相違
乙２には，突起部３４を有する弾性端板３２の材料として，「例えば，軟質発泡ウレタンで形成され」と記載されているが，軟質発泡ウレタンの軟らかさの程度についての記載がない上，乙２の第２図及び第４図では，突起部３４は嵌合状態でもほとんど変形しておらず，その形状（突起）が弾性変形し易くするようにしてあることからすれば，乙２の密封部分は，圧縮に適さない，相当軟度の低い硬い材料から形成されている。
(b)　密封部分の圧縮挟持の相違
ⅰ　乙２には，突起部３４によるシールの構成として，「弾性端板突起部３４はカバー２１，ボディー２５の直立部２４，２８と圧接状態でダスト洩れを防止し」と記載されているが，突起部３４が半径方向に圧縮されて挟持されている旨の記載はなく，第２図及び第４図においても，突起部３４が変形している形跡はない。なお，「圧接」とは，「圧することによって部材間を接触させる」ことを意味し（甲１１），一方，「圧縮」とは，物質に圧力を加えてその容積を縮小させること，或いは，おしちぢめることをいう（甲１０）から，両者はその意味が明確に異なる。したがって，乙２には，突起部３４が直立部２４，２８とインナーチューブ１１との間で半径方向に圧縮されて挟持されていることは記載されていない。
すなわち，乙２のシール構造は，突起部３４の半径方向の圧縮を伴わないものであって，突起部３４の内径が直立部２４，２８の外径と略等しく設定され，直立部２４，２８に対するフィルタエレメント３１の挿入により，環状の突起部３４を有する弾性端板３２が全体的に極微量だけ伸び広がり，ちょうど輪ゴムで物を束ねるときのように，その復帰力により直立部２４，２８に圧接し，シールを形成するものというべきである。


ⅱ　また，インナーチューブ１１は，当時の技術常識からすれば，専らフィルタエレメント３１全体を補強するための一般的な部材にすぎなかったものであり，インナーチューブが密封部分を半径方向に圧縮挟持するための部材であることは全く開示されていない。かえって，明細書には，第５図に示された従来のものと同様である旨の記載がある（４頁５ないし６行目）。したがって，インナーチューブ１１は，環状の突起部３４を有する弾性端板３２の伸びに逆らわないように形成され，濾材を保持すると共にフィルタエレメント全体の強度を保持する役割しかなく，密封部分のバックサポートとしての役割を担っていなかった。ⅲ　仮に，突起部３４が極めて柔軟な材料からなり，かつ，突起部３４の内径が直立部２４，２８の外径よりも小さく設定されていたとしても，フィルタエレメント３１は，軸線方向に直立部２４，２８に挿入されるため，突起部３４は直立部２４，２８から軸線方向の反力を受けて，軸線方向に屈曲して作用する。したがって，突起部３４は，上方向へ屈曲してシールを構成するだけで，本件発明１のように直立部２４，２８とインナーチューブ１１との間で圧縮して挟持するものではない。
(c)　密封部分の接触面の相違
乙２の図２及び図４から明らかなように，弾性端板３２の内側は，全体的に円筒状ではなく，山形に突出した突起部３４の先端が直立部２５に面で接触せずに線で接触してシールを形成する。したがって，乙２の発明は，面接触のシール構造を開示していない。
ｃ　効果の相違
乙２のシール構造では，フィルタエレメントに衝撃や振動が加わった場合や，温度変化による熱膨張や熱収縮が生じた場合，シール部分に隙間を生じ易く，トラック等に用いられる場合のように過酷な条件下では，充分なシール機能を得ることはできない。特に，突起部３４は断面釣鐘形をしており，直立部２４又は２８と点で（線で）接触しているから，衝撃等によりフィルタエレメント３４がぶれた場合，これを充分に支持することはできず，シール漏れを生じ易い。また，乙２では，ボディー２５にカバー２１を装着した上で，センタボルト１７とナット１８によりこれらを締め付けなければシールは実現されないため，激しい振動，ショックにより外周パッキンのクッションで，円環状の突起部３４，３５がそれぞれカバー２１，ボディ２５の直立部２４，２８と滑動して摩耗する。このことは，乙２の出願人である被告自身が，半径方向シールに関する自らの後願実用新案（甲８の２）の審判請求理由補充書中で従来技術の欠陥として自白している。
また，乙２では，シール箇所が２か所となり，本件発明１のように１か所ではないため，単純に見ても本件発明１の倍のシール漏れを起こす危険性を持っている。その上，締付け構造を採用しているため，ボルトの貫通孔とのシールでさらにシールポイントが加わり，シールの信頼性は益々低いものといわざるを得ない。
(イ)　乙３記載の発明について
ａ　技術分野及び技術的課題の相違
乙３記載の発明は，飲料水等を浄化する水フィルタに関する技術であり，水フィルタ内の水が静止状態の場合に，細菌後増殖を防止する濾材自体を課題にしている。また，水フィルタは，家庭等に設置され，しかも，手のひらに乗る程度の小型のものである。したがって，乙３の発明は，エアフィルタである本件発明１とは，技術分野が異なるし，本件発明１のような，トラックなどにおけるフィルタエレメントの取換え”作業”の効率化，振動やショックが発生する過酷な条件下で安定した確実なシールを達成するなどの技術課題に着目していない。
ｂ　シール構造の相違
(a)　密封部分の材料の相違
乙３には，密封部分となるシールリップ２５を含む弾性カバー板１７の材料として，「弾性ポリ塩化ビニル」と記載されているが，当時の弾性ポリ塩化ビニルは，現在とは違い剛体であり，固い材料であったはずであるから，本件発明１でいうところの「柔軟で圧縮可能な発泡エラストマ材料」ではない。
(b)　密封部分の圧縮挟持の相違
ⅰ　乙３には，「孔２３の内縁のシールリップ２５はリングフランジ１３を水密に包囲する。」と記載されているだけで，シールリップ２５が，リングフランジ１３と壁２１との間で本件発明１のように半径方向に圧縮されて挟持されているか否かは説明がない。かえって，シールリップ２５の材料が弾性ポリ塩化ビニルであり，圧縮に適さない固い材料であることからすれば，シールリップ２５は，リングフランジ１３と壁２１との間で圧縮挟持されるものではないと理解すべきである。すなわち，乙３に記載されているシール構造とは，シールリップ２５の圧縮を伴わないものであって，シールリップ２５の内径がリングフランジ１３の外径と略等しく設定され，リングフランジ１３の挿入によりシールリップ２５が極微量だけ伸び広がり，ちょうど輪ゴムで物を束ねるときのように，その復帰力によりリングフランジ１３に圧接し，シールを形成するものである。ⅱ　また，乙３には，「壁２１」の材料として，「多孔性もしくは孔を有する管またはフリースから製造した円筒によって形成することができる。材料としてはとくにポリプロピレンが適する。」と記載されているが，フリース（独語：Vlies）とは，繊維質材料を意味し，このような材料からなる「壁２１」が，シールリップ２５を圧縮挟持するための強度を有しているとは考えられない。したがって，「壁２１」はシールリップ２５を圧縮挟持するための部材ではなく，単にフィルタ挿入体５全体の強度を補強し，形状を維持する程度の部材であるというべきである。
ⅲ　仮に，シールリップ２５が極めて柔軟な材料からなり，かつ，壁２１が十分に強度があったと解釈しても，楔形のシールリップ２５は，リングフランジ１３がフィルタ挿入体５の軸線方向に挿入される圧力を受けて，軸線方向へ屈曲してシールを構成するだけで，リングフランジ１３と壁２１との間で圧縮して挟持するものではない。
(c)　密封部分の接触面の相違
乙３記載の発明は，弾性カバー１７の内縁が円形テーパ状に開孔しており，一応全体的に円筒状の内側表面を形成しているが，シールを構成するのは，その先端部分のシールリップ２５のみであり，同シールリップが，内側へ楔形に突出して，点でリングフランジ１３と接触してシールを構成する。したがって，乙３においては，本件発明１のように面で密封的に係合する構成を何ら開示していない。
ｃ　効果の相違
乙３記載のシール構造は，シールリップ２５が圧縮挟持されずに，リングフランジ１３の表面に単に接触する程度のものであり，このような接触面積の小さいシールは，非常に脆く，水フィルタでは利用可能であっても，トラック等の過酷な条件下で使用されるエアフィルタ装置に適用できるはずがない。すなわち，乙３のシール構造では，本件発明１のような強力なシールを得ることはできない。
(ウ)　乙１１記載の発明について
ａ　技術的課題の相違


乙１１の発明は，エアフィルタ装置から内燃機関に排出される空気の温度制御を課題とするものであり，本件発明１のような，エアフィルタ装置の軽量化や，振動，ショック等の過酷な条件に耐久する必要性には着目されておらず，技術的課題が全く異なる。
ｂ　シール構造の相違
乙１１記載の発明は，そもそも半径方向シールの技術を用いるものではなく，トグルクランプ７６をロックすることにより，「端部キャップ６５の上端の盛り上がった部分」（密封部分）が軸線方向の荷重を受けて「カバー７１」に押し付けられ，軸線方向シールを形成するものである。「排出ダクト７２」と「端部キャップ６５」の穴の嵌合によりシールが生じるものではないことは，以下の記載からも明らかである。すなわち，乙１１には，「端部キャップ６５の内周」部分が密封部分であるという記述は全くなく，「"Theexhaustduct   72...isadaptedto   beinsertedsnugly   intoaxialboreofend   cap65"」（第３欄１９～２３行）とだけ記載されているところ，①"snugly"は，「きちんと，ぴったり」という意味（株式会社大修館書店「ジーニアス英和辞書」４版），"snugfit"は，「すべりばめ＝slidefit」（工業教育研究会編日刊工業新聞社「英和和英機械用語図解事典」）という意味であること，②乙１１の第２欄５，６行目には，"Ashallow,cup-shaped   cap23is   pressfitorotherwisesnuglysecured   overthelower   endofcaller   21."と記載されており，"pressfit"と"snuglysecured"とが区別して用いられていることからすれば，"snugly"とは，"snugfit"の場合と同様に"press"（圧縮）を伴わない，すべりばめを意味すると解釈するのが妥当である。そうすると，「排出ダクト７２」は，「端部キャップ６５」の軸方向の開口にぴったり嵌め込まれているだけで，開口を押し広げた状態で嵌め込まれているものではない。
(エ)　乙１３記載の発明について
ａ　技術的課題の相違
乙１３記載の発明は，エアフィルタ装置を通過する圧縮空気の圧力低下を防止することを課題とするものであり，本件発明１のような，エアフィルタ装置の軽量化や，シールが過酷な条件に耐久する必要性には着目されておらず，本件発明１とは課題が全く異なる。
ｂ　シール構造の相違
(a)　密封部分の素材の相違
乙１３の図２には，密封部分としてＯリング４８が図示されているが，Ｏリング４８が柔軟で圧縮可能な発泡エラストマ材料であるとは記載されていない。
(b)　密封部分の圧縮挟持の相違
乙１３には，フィルタ内部領域内に配置された環状支持体として，図２には管５０が図示されているが，管５０はＯリング４８を圧縮挟持するものではなく，本発明のように，密封部分を空気出口部材と環状支持体との間で圧縮挟持する機構もない。
(c)　密封部分の接触面の相違
乙１３記載の発明は，物理的に完全に独立したＯリング４８がキャップ４０の溝に設けられているだけで，キャップ４０が密封部分を有していない。また，キャップ４０の内側は，Ｏリング４８の突出により円筒状ではなく，Ｏリング４８の接触も線状である。
ｃ　効果の相違
乙１３記載の発明は，上部キャップ４０の溝にＯリング４８を嵌め込むものであり，Ｏリング４８が脱落の危険性がある。また，部品点数も増えると共に組み立てが面倒である。
(オ)　乙１７記載について
ａ　技術的課題の相違
乙１７記載の発明は，あらゆる流体フィルタも含む一般的フィルタを対象とした漠然としたもので，トラック，トラクターなど過酷な条件を意識した記載はない。また，主として長期間シール材等に荷重が加わることによるシール機能の低下に着目しており，本件発明１の課題である軽量化やフィルターエレメント取替作業の簡易化は全く問題にしていない。
ｂ　シール構造の相違
(a)　密封部分の材料の相違
乙１７記載の発明の密封部分を含むシールエレメント１２及び１３の材料は，プラスチックであり（２頁４７～５２行），本件発明１の密封部分における柔軟で圧縮可能な材料と相違する。
(b)　密封部分の圧縮挟持の相違
乙１７記載の発明には，本件発明１の環状支持体に相当する構成が存在せず，シールエレメント１２及び１３の縁１４及び１５は，壁１６及び１８から押圧されるが，これを押し返す構成が存在しない。したがって，乙１７には，密封部分を空気出口部材と環状支持体という２つの部材間で半径方向に圧縮して挟持する構成が記載されていない。
なお，乙１７には，「シールエレメント１２及び１３は半径方向に"compressible"な内側周囲縁１４及び１５を有し」（２頁５４～５７行），「この締付けは，フィルタカートリッジの側面のシールエレメント１２及び１３に何ら圧力を加えない。これらは，２３，２４の方向に一度だけ半径方向に"compressed"される。」（２頁７５～７８行）等と記載されているが，"compress"とは，２つの部材間での圧縮という意味で用いられているのではなく，単に一方へ押されるという程度の意味である。
(c)　密封部分の接触面の相違
乙１７の図７又は図８記載のとおり，シールエレメント１２及び１３の内側では，縁１４及び１５が複数の突起（縁，リップ）に分割されており，その突起の先端がシールを構成するから，シールエレメント１２及び１３の内側が全体的に円筒状ではなく，密封部分は面で接触せずに線で接触するという点で，本件発明１と相違する。
ｃ　効果の相違
上記のとおり，乙１７記載の発明は，本件発明１の特徴的シール構造を有していないため，従来の軸線方向シールのエアフィルタ装置同様，センターボルト２１で強固に締め付けないと，全体の構成がゆるむ。また，ボルト締めが一定でも激しい振動下では，カバー２０とケース１７間のシールエレメント２２のクッションによりその間隔が変化し，シールエレメントの縁１４，１５は，ケース１７又はカバー２０の壁と滑動摩耗する。また，乙１７記載の発明は，シール箇所が二か所必要となり，本件発明１の倍のシール漏れを起こす危険性があるし，二か所のシールをセンターボルトでハウジングを締め付けることで維持しようとしているので，ボルトとボルト貫通部のシールも必要となり，シールの信頼性は益々低い。
ウ　「明白性」の欠如


平成１２年４月１１日の昀高裁判決の判示内容及び当事者間の衡平の観点からすれば，権利濫用の抗弁を適用するためには，無効審判で無効の判断がなされることが確実に予見される程度に，無効が明らかであることが必要である。本件訴訟において，被告は，判断に高度の専門技術性を要する進歩性の欠如を主張しているところ，特許庁が，本件訴訟に先立って行われた異議手続において，被告が提出する引用例とほぼ同様の証拠資料によって本件各特許の有効性を認めている以上，本件においては，無効審判が行われてもなお特許が有効であるとの判断がなされる蓋然性が高く，「特許が無効とされることが確実に予見される」場合に当たらない。
(6)　本件特許２には，進歩性欠如又は分割要件違背による無効理由があることが明らかといえるか。
（被告の主張）
ア　進歩性欠如を理由とする無効理由
本件発明２は，本件発明１と実質的に同一の発明であり，その構成要件ａないしｇは乙６又は１１に，構成要件ｈないしｏは乙２の１，３，１１，１３又１７に，構成要件ｐは乙３又は１１にそれぞれ開示されている。また，原告が訂正審判において請求した訂正を前提としても，訂正後の構成要件は乙２の１又は３に開示されている。
したがって，本件発明２は，上記の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，無効理由を有することが明らかである。したがって，本件特許権２に基づく請求は権利の濫用として許されない。
イ　分割要件違背を理由とする無効理由
本件発明２は，原告ドナルドソンが，本件発明１に係る特許出願（以下「原出願」という。）が拒絶理由通知を受けた後の平成８年８月２０日に，原出願について意見書及び手続補正書を提出するとともに，分割出願をして成立したものである。
しかし，原出願の分割時の明細書（乙７）には，「半径方向シール」が得られるという１個の発明が記載されているだけであって，その他の発明は何も記載されていないのであるから，当該出願を分割することは法４４条１項の要件に反する。このことは，上記原出願の手続補正書（乙７）と分割出願の当初明細書（乙８）とを対比すると，①実施例，②作用効果，③発明の目的，④特許請求の範囲の記載が実質的に同一であることからも明らかである。
よって，本件発明２の分割出願は，出願日遡及の利益を享受することができず，その出願日は現実の出願日である平成８年８月２０日となるところ，本件発明２は特表平２－５０１２０１号公報（乙９）に記載された発明と同一であるから，本件特許２が無効理由を有することは明らかである。したがって，本件特許権２に基づく請求は権利の濫用として許されない。
（原告らの反論）
ア　進歩性欠如を理由とする無効理由について
乙２，３，６，１１，１３には，本件発明２の構成要件のうち，少なくともｌ，ｎ，ｏが開示されていない。また，被告が提出する各引用例には，エアフィルタ装置の軽量化等の課題も記載されておらず，本件発明２に至る動機付けもない。そして，本件発明２は，軸線方向シール型のエアフィルタ装置の課題であるエアフィルタ装置の軽量化等を実現可能とするのみならず，柔軟で圧縮可能な発泡エラストマ材料からなる密封部分を，空気出口部材と環状支持体との間で圧縮挟持するという特徴的構成のシール構造を採用することにより，フィルタエレメントの交換容易性の向上，及びトラック等の過酷な使用条件にも耐久できるシールが得られるという効果を発揮するところ，上記各引用例は，いずれもこのような効果を有しない。
したがって，本件発明２は，公知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものではない。
イ　分割要件違背を理由とする無効理由について
本件発明２は，原出願に包含されている「エアフィルタ装置の発明」と「フィルタエレメントの発明」のうち，「フィルタエレメントの発明」を分割出願したものであり，エアフィルタ装置の発明である本件発明１とはそもそも発明の対象を異にしている上，本件発明２が「該環状支持体（15a）の少なくとも一部が，該第２の端部キャップ（25）内に埋め込まれる」という構成を具備するのに対し，本件発明１ではかかる限定がない点及びこれに伴う効果の点で相違しているから，両者は同一とはいえない。
よって，本件発明２にかかる分割出願は，法４４条１項の要件を満たしており，出願日の遡及が認められる適法な出願である。
(7)　損害
（原告らの主張）
ア　原告日本ドナルドソンの損害
(ア)　原告日本ドナルドソンは，本件各特許権の日本における独占的通常実施権を有する。
(イ)　イ号物件について
原告日本ドナルドソンは，イ号物件と同種のエアフィルタ装置を製造，販売している。
被告は，平成９年２月１３日以降平成１３年６月３０日までに，少なくとも，イの１号物件を３４４００台，イの２号物件を２５８００台，イの３号物件を６４９００台，イの４号物件を１４４００台，それぞれ販売した。原告日本ドナルドソンがイ号物件の同種品を販売した場合の１台当たりの利益額は，イの１号，２号及び４号物件については３００円，イの３号物件については１００円である。したがって，原告日本ドナルドソンは，販売利益合計２８８７万円相当の損害を被った。
(ウ)　ロ号物件について
原告日本ドナルドソンは，ロ号物件と同種のフィルタエレメントを製造，販売している。
被告は，平成９年２月１３日以降平成１３年６月３０日までに，少なくとも，ロの１号物件を１０３２００台，ロの２号物件を７７４００台，ロの３号物件を１２９８００台，ロの４号物件を４３２００台，それぞれ販売した。原告日本ドナルドソンがロ号物件の同種品を販売した場合の１台当たりの利益額は，ロの１号及び２号物件については２８００円，ロの３号物件については４００円，ロの４号物件については６００円である。したがって，原告日本ドナルドソンは，販売利益合計５億８３５２万円相当の損害を被った。(エ)　したがって，原告日本ドナルドソンの損害は，上記(イ)及び(ウ)の合計６億１２３９万円である。
イ　原告ドナルドソンの損害


(ア)　原告ドナルドソンは，原告日本ドナルドソンに対し，本件各特許権の日本における独占的通常実施権を，本件特許権１については実施製品販売価額の６％，本件特許権２については実施製品販売価額の８％の実施料で許諾した。(イ)　被告が，上記ア(イ)及び(ウ)記載の台数の被告製品を販売したことによって，原告日本ドナルドソンは，同数の同種品の販売機会を失った。原告日本ドナルドソンが被告製品の同種品を販売した場合の１台当たりの価額は，イの１号及び２号物件については６３００円，イの３号物件については３３００円，イの４号物件については１５００円，ロの１号及び２号物件については４０００円，ロの３号物件については１０００円，ロの４号物件については１２００円である。
したがって，原告ドナルドソンの逸失利益は，各種類ごとに，「原告日本ドナルドソンの販売価格×被告の販売台数×実施料率」を計算した額を合計した１億９２２万５０００円である。
(ウ)　原告ドナルドソンは，本件訴訟を提起するに当たって，少なくとも３０００万円の弁護士費用及び弁理士費用を費やした。(エ)　したがって，原告ドナルドソンの損害は，上記(イ)及び(ウ)の合計１億３９２２万５０００円である。
（被告の反論）
否認ないし争う。
被告製品の販売台数は，イの１号物件については約１万４０００台，イの２号物件については２５台，イの３号物件については約６４９００台，イの４号物件については約９０００台であり，ロの１号物件については約４万４０００台，ロの２号物件については約１万１０００台，ロの３号物件については約１万５０００台，ロの４号物件については約１万台である。
第３　当裁判所の判断
１　まず，本件各特許に進歩性欠如等による明らかな無効理由が存在するかどうかについて判断する。
(1)　本件特許１に進歩性欠如等の無効理由が存在するか（争点(5)）。
ア　本件発明１
本件発明１は，第２「事案の概要」１「前提事実」(3)ア記載のとおりであり，「フィルタエレメントの環状支持体（15a）」と隣接して配置された「柔軟で圧縮可能な発泡エラストマ材料からなる密封部分」を，同環状支持体と「空気出口部材（20）の内方部分（20b）の外側表面」との間で半径方向に圧縮挟持し，同密封部分の内径を，上記空気出口部材の外径よりわずかに小さい寸法に定めることにより，フィルタエレメントと空気出口部材の間に半径方向シールを形成することを特徴とするものである。
イ　乙１１（米国特許第３１４７１００号明細書）記載の発明
(ア)　乙１１の記載内容
乙１１記載の発明は，エアフィルタ装置について発明であり，その明細書には，以下の記載がある。
ａ　「新規なエアフィルタは円筒状のハウジング１１とフィルタエレメント１２とから成る。ハウジング１１の円筒壁の下端に近く２個の穴が開いている。・・・２個の金属管１８及び１９は，それぞれ，管の一端が円筒壁に気密に取り付けられ，ハウジング１１の外方に向かって輻射方向に延び，ハウジング１１に対する空気入口管として働く。
金属板製のハウジング１１の下端は折り返して補強カラー２１を形成する。浅いコップ状のキャップ２３を補強カラー２１の下端部にぴったり嵌めて取り付ける。・・・空気入口管１８及び１９からハウジング１１に入った空気はフィルタエレメント１２を通過してハウジング１１の蓋７１に形成された排出ダクト７２へ排出される」（第１欄６５行～２欄２０行）。
ｂ　「フィルタエレメント１２は，目の細かい金網製の円筒状スクリーン６１と，半径方向と軸線方向に延び濾布で覆ったひだで形成された金属製スクリーン６２が円筒状スクリーン６１を取り囲んでいる。スクリーン６１と６２の上下端には，それぞれ，エラストマ製の端部キャップ６５及び６４が鋳込まれている。端部キャップ６４は肉厚で，その下面に截頭円錐状の内周面６８を有し軸線方向に張り出している円形突部６７が形成されており，その円形突部６７は皿を逆さにした形状の支持台２７の対応面に軸線に一致して気密に着座している。フィルタ１２の他端の端部キャップ６５は円筒状スクリーン６１の軸線と同心の開口を有する。ハウジング１１の蓋７１に形成された排出ダクト７２は蓋７１の内面を越えて内方へ延び，蓋７１が第１図に示すとおりハウジング１１の頂部に置かれたときに，排出ダクト７２は端部キャップ６５の開口にぴったり挿入される。」
（第３欄３～２３行）
(イ)　乙１１記載の発明と本件発明１との一致点
上記認定事実及び乙１１の図１によれば，乙１１記載の発明と本件発明１とは，以下の点において一致する。
ａ　乙１１記載の発明と本件発明１とは，本件発明１の構成要件ＡないしＰ及びＶにおいて一致する。


すなわち，乙１１記載の発明は，コップ状キャップ２３（第１の端部）と蓋７１（第２の端部）と円筒壁とを有するハウジング１１を具備する構成，円筒壁が空気入口管１８及び１９を有する構成，ハウジング１１の蓋７１に形成された内方部分を備えた排出ダクト７２（空気出口管）を有し，該内方部分が外側表面と内側表面を有する構成，ハウジング１１に組付け可能なフィルタエレメント１２を具備している構成，該フィルタエレメント１２はハウジング１１に着脱可能で，排出ダクト７２と空気流が連通する状態で取り付けられるようになっている構成，フィルタエレメント１２が，開放した管状のフィルタ内部領域を形成する金属製スクリーン６２（フィルタ）と，その内側に目の細かい金網製の円筒状スクリーン６１（環状支持体）を備えている構成，金属製スクリーン６２が上下端（第１の端部と第２の端部）を有し，濾過されていない空気が円筒状スクリーン６２の第１の端部内に流入することを防止するための端部キャップ６５及び６４を具備している構成，端部キャップ６５（第２の端部キャップ）が，エラストマ製からなり，かつ，これを貫通する中央開口を有して，開放した管状のフィルタ内部領域と空気流の連通を与えるようにしている構成，フィルタエレメント１２が，濾過中に空気がフィルタエレメント１２を通って円筒スクリーン６１に向かう方向に向けられるようにハウジング１１内に配向される構成，排出ダクト７２の内側表面が開放した管状のフィルタ内部領域からの空気出口通路の内壁を形成する構成において，本件発明１の構成要件ＡないしＰ及びＶと，それぞれ一致する。ｂ　次に，乙１１記載の発明と本件発明１とは，本件発明１の構成要件ＱないしＵにおいて一致する。
(a)　すなわち，乙１１には，「排出ダクト７２」が「端部キャップ６５の中央開口」に挿入される状態が，「"（inserted）snugly"」と表現されているところ，「"snugly"」とは，「きちんと，ぴったり」という意味を有する（株式会社大修館書店「ジーニアス英和辞書」４版）から，「排出ダクト７２」と「端部キャップ６５の中央開口」とはぴったりと接した状態にある。そして，「端部キャップ６５」がエラストマ製（弾性の顕著な高分子物質。乙１５）であり，このような弾性のある部材に別の金属製の部材を挿入する場合は，弾性のある部材の中央開口の内径を，挿入した部材の外径よりも小さくすることにより，両者の間が密封された状態となるようにすることが技術常識であることからすれば（乙１２），「排出ダクト７２」と「端部キャップ６５」とは，「端部キャップ６５の内径ｄが排出ダクト７２の外径Ｄよりも小さい寸法に定められ，排出ダクト７２に端部キャップ６５を押し込むと，端部キャップ６５は半径方向に押し広げられて，その先端部分が排出ダクト７２の面を押圧する」関係にあり，したがって端部キャップ６５の中央開口の内縁は，排出ダクト７２の外側と円筒状スクリーン６１の間で圧縮挟持され，密封部分を形成していると理解するのが合理的である。(b)　これに対し，原告らは，①"snugfit"は，「すべりばめ＝slidefit」（工業教育研究会編日刊工業新聞社「英和和英機械用語図解事典」）という意味であること，②乙１１の第２欄５，６行目は，浅いコップ状のキャップ２３を補強カラー２１の下端部に取り付ける状態を，「pressfitor   otherwisesnuglysecured」と表現しており，"pressfit"と"snuglysecured"とが区別して用いられていること，③乙１１においては，「端部キャップ６５の上端の盛り上がった部分」（密封部分）が「カバー７１」に押し付けられて軸線方向シールを形成しており，半径方向シールを形成する必要がないことからすれば，上記"snugly"とは，"snugfit"の場合と同様に"press"（圧縮）を伴わない「すべりばめ」を意味すると理解すべきであり，「排出ダクト７２」は，「端部キャップ６５の開口」にぴったり嵌め込まれているだけで，開口を押し広げた状態で嵌め込まれているものではないと主張する。
しかし，乙１１の第２欄５，６行目の記載は，キャップ２３と補強カラー２１という金属同士の嵌め合いに関する記載であり，これについて「"snugly"」が「圧縮」と区別されて記載されているからといって，金属製の「排出ダクト７２」が，エラストマ製の「端部キャップ６５」に挿入される状態についても，”snugly”が「圧縮」状態を除外する意味であると解する根拠とはならないし，"snugly"が「ぴったり」という意味を有することは上記のとおりであるから，"snugfit"が「すべりばめ」を意味するからといって，端部キャップ６５の内側が排出ダクト７２の外面を押圧することがないと理解することはできない。また，乙１１記載の発明においては，端部キャップ６５をトグルクランプ７６でロックすることにより，軸線方向シールが形成されていることが認められるが，このことは，端部キャップ６５と排出ダクト７２の間で半径方向シールが形成されていることを否定する根拠にはならない。したがって，原告らの主張は採用できない。(c)　以上によれば，乙１１記載の発明には，端部キャップ６５（第２の端部キャップ）が，その中央開口に排出ダクト７２（内方部分）が内張りされたときに密封状態となる密封部分を備えている構成，同密封部分がエラストマ製である構成，同密封部分が円筒状スクリーン６１（環状支持体）の側面上で上記スクリーン６１に隣接して配置され，フィルタエレメント１２がハウジング１１に組み込まれたときには，金網製のスクリーン６１と金属製の排出ダクト７２の外側表面との間で半径方向に圧縮挟持される構成，端部キャップ６５の内径ｄが排出ダクト７２の外径Ｄよりわずかに小さい寸法に定められている構成において，本件発明１の構成要件ＱないしＵの構成と一致する。
ｃ　さらに，乙１１記載の発明は，「端部キャップ６４（第１の端部キャップ）」が，フィルタエレメント１２の下端部（第１の端部）全体を覆っている構成において，本件発明１の構成要件Ｗと一致する（乙１１記載の図１）。
(ウ)　小括
以上のとおりであって，乙１１記載の発明には，本件発明１の構成のすべてが記載されていると解して差し支えない。
（なお，本件発明１についての訂正請求においては，本件発明１の構成に，「第２の端部キャップ（25）は全体的に円筒状の内側表面を有し，その内側表面が，空気出口部材の内方部分（20b）と密封的に係合し，密封部分を形成する」という構成が付加されている。乙１１記載の発明は，端部キャップ６５（第２の端部キャップ）が全体的に円筒状の内側表面を有し，その内側表面全体が排出ダクト７２の外側表面と密封的に係合する構成が記載されているから（乙１１の図１），訂正請求により付加された構成要件とも一致する。）。


以上のとおり，本件発明１は，乙１１記載の発明に基づいて当業者が容易に想到することができたか否かを検討するまでもなく，同記載の発明と実質的に同一であると解して差し支えない。したがって，本件発明１は，法２９条１項に該当し，特許を受けることができないことが明らかであるといえる。ウ　乙３（特開昭５６－１１１０８１号公報）記載の発明当裁判所は，前記のとおり，本件発明１は，乙１１記載の発明と実質的に同一であると解する。ただし，乙１１記載の発明においては，「端部キャップ６５の内径ｄが排出ダクト７２の外径Ｄより小さい寸法に定められている点」，及び「排出ダクト７２が，端部キャップ６５の中央開口を押し広げた状態で嵌め込まれている点」，すなわち，本件発明１の構成要件Ｔ及びＵに係る構成に関して，明確に開示されているとまではいえないと解する余地もあり得るところである。そこで，以下において，上記の点について，念のため検討する。
(ア)　乙３の記載内容
乙３記載の発明は，飲料水を浄化するフィルタについて発明であり，その公開特許公報の【発明の詳細な説明】欄には，以下の記載がある。ａ　「本発明はフィルタ室が浄化すべき媒体の流略の流入孔と流出孔の間にフィルタ材料を含む，とくに飲料水を浄化するフィルタに関する。」ｂ　「本発明の実施例を飲料水フィルタの断面図により説明する。フィルタはビーカ状の円筒形ケーシング１を有し，その開いた端面は取り外し可能のふた３によって水密に閉鎖される。ケーシング１内へフィルタ挿入体５が挿入され，この挿入体によってケーシング１の内部空間はリング状の外側室７と円筒形内側室９に分割される。外側室７へ水道管に接続する流入孔１１が開口する。内側室９へ突出するケーシング１のリングフランジ１３は流出管へ接続する流出孔を形成する。」
ｃ　「フィルタ挿入体５は２つの弾性カバー板１５，１７を有し，このふたは互いに同軸に配置された２つの円管状の壁１９，２１へ固定される。固定のためカバー板に同心のリング溝が設けられ，この溝へ壁１９，２１の端部が嵌まる。・・・壁１９，２１は多孔性もしくは孔を有する管またはフリースから製造した円筒によって形成することができる。材料としてはとくにプロピレンが適する。」
ｄ　「カバー板１５，１７は生理的に問題のない種類の弾性ポリ塩化ビニルからなり，フィルタ挿入体５をケーシング１またはふた３に対してシールする。カバー板１５はこの場合ふた３に平面的に接触する。リングフランジ１３はカバー板１７の中心孔２３を貫通する。孔２３の内縁のシールリップ２５はリングフランジ１３を水密に包囲する。」
(イ)　乙３記載の発明と本件発明１との一致点
ａ　上記のとおり，乙３には，「シールリップ２５はリングフランジ１３を水密に包囲する」と記載されている。「水密」とは，「機械，装置において，内部の液体が他へ漏れないようになっている状態」（「機械用語辞典」株式会社コロナ社。乙１４）を意味する。そして，シールリップ２５が，フィルタ装置内の汚水と清浄水とを分ける境目に配置されていること，シールリップ２５とリングフランジ１３の間は，水圧にも耐えられるような十分なシールで，汚染水の侵入を確実に阻止するという機能を有していることが必要不可欠であり，かかる機能を達成するためには，シールリップ２５の内径とリングフランジ１３の外径とがほぼ等しい単なる嵌合では不十分であること，「シールリップ２５」が「弾性」ポリ塩化ビニルから形成されていることを総合すると，「水密に包囲する」との意味は，「シールリップ２５とリングフランジ１３の間で半径方向シールが形成されていること」，すなわち「シールリップ２５の内径ｄがリングフランジ１３の外径Ｄよりも小さい寸法に定められ，リングフランジ１３にシールリップ２５を押し込むことにより，シールリップ２５は半径方向に押し広げられて，その先端部分がリングフランジ１３の面を押圧していること」であると理解するのが合理的である。したがって，乙３記載の発明には，カバー板１７が，その中央孔２３に「内側室９へ突出するケーシング１のリングフランジ１３」が内張りされたときに密封状態となるシールリップ２５を備える構成，シールリップ２５が，管状のフィルタ挿入体５の内部領域内において，壁２１とリングフランジ１３の外側表面との間に配置され，半径方向に圧縮されて挟持されている構成，シールリップ２５の内径ｄが，リングフランジ１３との間で半径方向シールを形成するようにリングフランジ１３の外径Ｄよりわずかに小さい寸法に定められる構成が，それぞれ開示されている。
ｂ　以上に対し，原告らは，乙３の「壁２１」は，フリースのような繊維質材料から形成されているから，シールリップ２５を圧縮挟持するための強度を有しているとは考えられない旨主張する。
しかし，上記認定のとおり，「壁２１」の素材としては，「多孔性もしくは孔を有する管またはフリースから製造した円筒によって形成することができ，材料としてはとくにプロピレンが適する。」と記載されているのであり，その素材がフリースに限定されているものではないし，水フィルタとしての機能上，汚染水のフィルタ内への侵入を確実に阻止するため，シールリップ２５とリングフランジ１３の間では水圧にも耐えられるような十分なシールが形成されていることが必要不可欠であることからすれば，壁２１がシールリップ２５の押圧に耐えられないような強度のものとは考えられず，シールリップ２５（密封部分）は，壁２１とリングフランジ１３との間で圧縮されたまま挟持されるものと解するのが相当である。この点の原告らの主張は採用できない。
エ　容易想到性の判断
以上のとおり，本件発明１における，構成要件Ｔ及びＵを除くその余の構成は，乙１１記載の発明に開示され，また，構成要件Ｔ及びＵ記載の構成は，乙３記載の発明に開示されている。
そして，乙３記載の発明は，浄化すべき媒体が水である点において，本件発明１と相違するが，流体の浄化を目的とするフィルタにおける確実なシールを形成するという作用の点において共通しているといえるから，当業者であれば，乙１１記載の発明を基礎として，これに乙３記載の発明に係る構成を組み合わせることが容易であったものと解される。
これに対し，原告らは，乙３記載のシール構造では，壁２１の圧縮挟持が十分ではなく，本件発明１のような強力なシールを得ることはできない旨主張する。しかし本件発明１は，そもそも環状支持体が一定以上の強度ないし硬度を有すること又は圧縮挟持が一定以上の強度であることを構成要件とするものではないから，本件発明１が，乙３記載の発明とは異なるシール効果が得られることを前提とした原告の主張は採用できない。その他，原告らはるる主張するが，いずれも理由がなく，採用できない。