Ｈは、中学１年生のころ、放課後、公園で用足しをしているときに被告Ａにトイレの上方から熱湯をかけられて左腕に火傷を負い、ケロイド状となって火傷跡が残るほどの暴行を受けた（以下「熱湯事件」という。）。また、中学３年生であった平成１１年９月には、糸満市の公園において、被告Ａ及び他校の生徒に殴る蹴るの暴行を加えられ、顔面が腫れ上がり、全身に打撲等の傷を負い、５０㎝角のプラスチックの５㎜板（立て看板を壊したもの）で頭を殴られ、頭部３か所に切創を負い、頭をかばった右手の薬指及び小指を骨折し、全治３か月の傷害を負った（以下「糸満暴行事件」という。）。
(2)　被告Ａは、中学１年生のころから、夜間徘徊、オートバイ盗、喫煙を繰り返し、中学３年生のころから飲酒も始め、補導された経験を有する。そして、中学３年生の平成１１年１２月に糸満暴行事件と普通乗用自動車の窃盗罪で、中学卒業後の平成１２年４月７日に普通乗用自動車の窃盗罪で、それぞれ家庭裁判所の審判を受け、保護観察処分に付されている。しかし、非行が止むことはなく、本件事件当時は、２度目の保護観察中であったにもかかわらず、何人かの仲間と連れ立って、深夜徘徊、喫煙、飲酒等の非行を繰り返していた。
被告Ｂも、年少のころから非行を繰り返し、本件事件当時も何人かの仲間と連れ立って、深夜徘徊、喫煙、飲酒等の非行を繰り返していた。(3)　平成１２年６月８日夕方、Ｈは、那覇市役所Ｋ支所の裏通りで、Ｌや知合いの高校生らと遊んでいたところ、同日午後７時すぎころ、被告Ａ、被告Ｂ、Ｍ、Ｎが車で参集して、Ｋ支所の裏でビールを飲み始めた。同日午後９時ころまでに、高校生らとＭ及びＮが帰り、Ｈ、Ｌ及びＯが被告Ａ及び被告Ｂのグループに加わり、５人となった。
その後、被告ＡがＨに缶ビールを買いに行かせたが、Ｈは、被告Ａの指定とは異なる銘柄の缶ビールを買ってきたため、被告Ａが指定した銘柄に買い換えてくるように言い、被告Ｂ及びＯも、これに便乗してＨに煙草を買うように命じた。しかし、渡された金が不足していたため、Ｈは、缶ビールを指定された銘柄に換えず、煙草だけを購入してきた。指示を無視されたと感じた被告Ａは、Ｈに対し、腹を立てて叱ったが、ふざけたように謝るＨの態度に、一層腹を立て、Ｈの頭を何回か平手で殴った。また、被告Ｂも、Ｈの弁解が、同被告らが煙草を買わせたためにビールを買う金が不足したと口答えしたように聞こえたことから、怒り出し、Ｈの顔などを殴り始め、結局、被告らは、それぞれＨをその場で十数分殴りつけた。(4)　同日午後１０時ころ、被告Ａは、人目のつかない墓地で更にＨを痛めつけようと考え、「こいつもっと殴る。墓で殴る。」と言い、本件墓地までの約１．７㎞の道程を、嫌がるＨの腕を引っ張って連行し、その途中でも、タイヤのホイールキャップでＨを殴るなどした。
本件事件の現場となった本件墓地には、Ｏも合流し、被告ＡがＨに対し、「どうせチクるんだろう。」と言いながら暴行を本格的に加えていたところ、午後１０時３０分を過ぎて、被告Ｂ及びＬも合流した。
後から来た被告Ｂが暴行に加わり、被告Ａが被告Ｂに対して、「この位ならこいつチクりますよ。」と煽りながら、無抵抗で許しを乞うＨに対し、それぞれ同人の頭部、顔面、腹部を手拳で数十回突き、跳び蹴りをした上、同人を引き倒してその頭部を踏みつけ、脇腹を数十回にわたり足蹴りにするなどの暴行を執拗に続けた。被告Ａは、その場にあった角材を用いてＨの腰部を殴り、角材が折れると付近にあったブロック塊を倒れているＨの胸部、背部に投げ下ろし、ブロック塊が割れるとその破片を墓の隅にうずくまっているＨに向けて十数回投げつけ、その一部は頭部に命中した。さらに、被告Ａは、角材が固定されたブロック（角材の長さ５５㎝、ブロックの重さ約１５㎏）を暴行に用いようとしたが、ＬとＯに止められた。
途中、Ｏがライターで
Ｈの様子を見て、同人が顔から血を流してぐったりしていることを確認したが、その後も被告らは、Ｈに対し暴行を加え続け、また、Ｈを柵のある高所まで連れて行き、柵から５メートルほど下に突き落とそうとしたが、Ｈが抵抗したため断念した。
その後、被告Ａと被告Ｂは、交代でコンビニに行き、着衣や手がＨの出血で汚れていることを確認しながらも、犯行現場に戻り、防御不能となっているＨに対し、片方が殴り疲れたら交代して休んで再び殴るという暴行を加え続けたが、被告ＢがＨに跳び蹴りをして足を痛めたことから暴行を止め、被告Ａも疲れたことから暴行を止めた。
(5)　同日午前３時ころに至り、被告Ａは、Ｈに他言しないことを念押しして、倒れたまま立ち上がらない同人を放置して帰宅することとした。しかし、被告Ａは、帰宅途中にＨのことが気になり、同人を放置した場所に戻り、自分の服を脱いで全裸になっていたＨに着せ、血塗れた顔を洗い、飲み物を飲ませ、肩を貸したり背負うなどして連れ帰ろうとしたが、同被告だけでは無理であったので、近所の先輩宅を訪ね助けを求めたが、家人に断られて諦め、Ｈを本件墓地に放置したまま帰宅した。
同日午前１１時１分ころ、那覇市与ｅｆ丁目ｇ番ｈ号Ｊ病院において、Ｈは全身打撲による外傷性ショックにより死亡した。
２　被告Ａ及び被告Ｂの責任
被告Ａ及び被告Ｂは、前記認定のとおり、無抵抗のＨに対し、２人がかりで殴る蹴るの暴行を加え、その結果、死亡するに至らせたものであり、未成年者ではあるものの、当時はそれぞれ１５歳と１７歳であって中学を卒業しており、各自の暴行の責任を弁識するに足りる能力を有することは明らかであるから、故意による不法行為が成立し、原告らに対し、損害賠償責任を負うものといえる。
３　被告Ｃ及び同弘美の責任


(1)　未成年者が責任能力を有する場合であっても、親権者等の監督義務者の義務違反と当該未成年者の不法行為によって生じた結果との間に相当因果関係を認め得るときは、監督義務者につき民法７０９条に基づく不法行為が成立する（最二判昭和４９年３月２２日民集２８巻２号３４７頁）。しかし、当該未成年者の不法行為と監督義務者の義務違反に相当因果関係が認められるというためには、法定監督義務者としての民法７１４条に基づく責任の場合とは異なり、より具体的に、監督義務者において、当該未成年者が当該不法行為を行うことを予見し、それを阻止するための措置を執る注意義務があったにもかかわらず、当該注意義務を怠ったことが必要であると解するのが相当である。
(2)　原告Ｆ、同Ｇ及び被告Ｄ本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば、次のとおりの事実が認められる。
①　熱湯事件の後、担任教諭から呼ばれて、原告Ｇと被告Ｃが学校に赴き、Ｈや被告Ａらとともに校長室で話合いをしたが、被告Ｃは、酒を飲んできており、謝罪の言葉もなく、ただ被告Ａを叱るだけであった。その後も、被告Ｃ及び同弘美から原告らに対する謝罪はなく、治療費の負担の申し出などもなかった。②　糸満暴行事件の後、被告Ｄは、原告ら宅を謝罪のために訪れたが断られ、事件から１週間後、学校の会議室において話合いの席がもたれた。被告Ｄからは、謝罪の言葉が述べられたが、被告Ａをどのように指導、監督するかという話はなく、原告Ｆは、学校側にも被告Ａの監督を依頼したが、学校側では責任がとれないと突き放すような態度であった。被告Ｄからは、治療費支払の申し出もなく、原告Ｆも、治療費はいらないから、今後は一切Ｈと関係を持たないで欲しいと言い渡し、被告Ａの監督を重々依頼した。
③　熱湯事件後、原告Ｆは、Ｈに対し、被告Ａとの友達付合いを止めるよう話をした。しかし、Ｈは、電話やポケベルで呼出しが来ると、親の目を盗んで外出することを繰り返したため、原告Ｆは、ポケベルを取り上げ、電話も取るなと言い、できるだけ外出もさせないようにしたが、Ｈは被告Ａとの付合いを継続した。糸満暴行事件後、学校における話合いの際、Ｈは被告Ａに対し、「もう、おまえとは遊ばんから。」と伝え、学校にも行きたくないと言ったため、原告らは、Ｈを九州の私立高校へ入学させることや転居することも考えたが、Ｈが地元から離れたくないと言うため、結局、話は進展しなかった。
④　被告Ａは、中学校に入学してから本件事件に至るまで、夜間徘徊、飲酒、喫煙、窃盗、暴行事件等様々な問題を起こし、補導歴もあり、保護観察処分も２回受けている。被告Ｄは、被告Ａに対し、学校に行きたくなければ行かなくていいから、とにかく他人に迷惑はかけるなと頻繁に注意をしており、被告Ａも母親の話はそれなりに聞いていた。しかし、当時、被告Ｃには仕事がなく、一日中家に居て、しばしば飲酒をして被告Ａを怒鳴りつけるため、被告Ａと被告Ｃの仲は良好とはいえず、大阪から帰ってきた長男Ｐと被告Ａの関係も険悪なものであったことから、被告Ａは、家の中にも落ち着ける居場所がなく、母親である被告Ｄがいる日中は家にいて閉じこもりきりであるが、同被告が夜、アルバイトのため家を空けると、深
夜徘徊するという状態で
あった。被告Ｄは、被告Ａの非行行為を保護司にも相談したが、改善がみられなかった。
被告Ａは、初回の保護観察処分の後、ほとんど家におり、糸満暴行事件を起こした他校の生徒とも会わなくなり、関係を絶っていた。当時、被告Ａが中学を卒業したら、宮崎にいる兄（次男Ｑ）を頼って、就職するという話が決まっており、被告Ａも前向きな姿勢であったため、被告Ｄも若干安心していた。しかし、再び、近くに住む姉の同級生らと普通乗用自動車の窃盗事件を起こし、再度保護観察処分に付された。
⑤　糸満暴行事件の後、被告Ｄは、被告Ａに対し、Ｈと友達付合いをするなら優しく接するようにと注意をし、また、被告ＡとＨは会わない方がよいと思い、Ｈ本人にもそう告げたが、Ｈが頻繁にＣ宅に出入りをしており、被告Ｄが無理矢理連れてこられているのかと尋ねてもＨがこれを否定し、被告Ａの留守中も、Ｈが吉原宅で同被告の帰りを待つこともあったことなどから、Ｈが遊びに来ること自体を親として拒絶することはできないと思い、２人の交際を放置せざるを得なかった。(3)　前記認定によれば、被告ＡがＨに対して中学時代に２度も暴行傷害事件を起こしている上、被告Ａは、２度にわたる保護観察処分を受けたにもかかわらず、深夜徘徊、飲酒、喫煙等の非行行為を改めることはなかったのであるから、そのような被告Ａが、Ｈと交友を続けることに問題があることは、被告Ｃ及び同弘美も、原告らと同様に感じていたといえる。
しかし、被告Ｃ及び同弘美は、被告Ａの度重なる非行行為や保護観察処分の結果を受けて、同正を再三注意し、中学卒業後の就職先を県外に求め、被告Ｄは、できるだけ家に居るために、アルバイトを深夜にするなど、保護監督の努力を行っていたと認められる。また、Ｈとの交際についても、被告Ａに無理矢理連れてこられているのかと気に掛け、双方に注意をするなどしており、それにもかかわらずＨ自身が被告Ａとの交友を続けたいと述べていたのであって、２人の交友の問題をより深刻に感じていたと思われる原告らでさえも、２人の交友関係を絶つことができなかったという事情がある。これらの点にかんがみれば、被告Ｃ及び被告Ｄは、その置かれた状況の下で一般的に期待し得る保護監督は行っていたというべきである。本件事件は、これらの保護監督にもかかわらず不幸にして発生してしまったものであるが、糸満暴行事件からは９か月が経過し、この間被告Ａの深夜徘徊等の非行行為は続いていたものの、暴行事件は起こしていないこと、Ｈは普段から被告Ａと交友したいと述べて同人宅に出入りしていたこと、本件事件は、Ｈがビールの代わりにたばこを買ってきたという偶然の事情を契機としており、過去の２度の暴行事件と比べても格段に程度が重いことなどの事情からすると、被告Ｃ及び被告Ｄにおいて、本件事件の発生を事前に予見することは困難であり、また、これを防止するために、前記のような保護監督行為以上に強力な措置を執るべき特段の注意義務があったとはいえない。
したがって、被告Ａの前記不法行為に関し、被告Ｃ及び被告Ｄの損害賠償責任は認められない。
４　被告Ｅの責任


主　　　文
１　被告は、原告に対し、金５万円及びこれに対する平成１０年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、東京拘置所在監中の原告が、東京拘置所長に対し私本購入の出願（以下「本件出願」という。）をしたところ、東京拘置所長がこれを不許可とする処分（以下「本件処分」という。）をしたため、同処分は違法であり、違法な同処分により精神的苦痛を受けたとして、被告に対し国家賠償法１条に基づき慰謝料金５万円及び処分の日である平成１０年１１月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原告は、当初、東京拘置所長を被告として本件処分の取消請求も併合提起していたが、東京拘置所長が原告に対する差入れ・購入の制限を全面的に解除することを決定し、平成１４年５月１３日に原告に告知したことから、本件訴えのうち、同請求に係る部分を取り下げた。
２　法令等の定め
（１）　監獄法（以下「法」という。）５１条は、「在監者ノ携有スル物ハ点検シテ之ヲ領置ス」と定める。
そして、平成９年４月２３日に、前条の規定に基づき、被収容者の領置物の管理に関する規則（平成９年法務省令第３８号、以下「本件省令」という。）が公布され、同年１０月１日に施行された。本件省令は、所長が、衣類臥具について、被収容者１人当たりの領置に係る種類及び種類ごとの個数を、被収容者の法的地位、性別等を勘案して定めること（３条）、衣類臥具以外の物について、被収容者１人当たりの領置に係る保管量を、領置倉庫において領置物を保管することができる容量を収容定員で除したものから３条１項の規定により定めた衣類の総数を保管するための容量を減じたもの、領置物を保管する容器の形状等を勘案して定めること（４条）、被収容者が衣類臥具以外の物（飲食物を除く）の購入をする場合において、４条１項の規定により定めた保管量を超えるときは、その物の購入を許さないことができること（７条）、７条の規定は、衣類臥具以外の物（飲食物及び金銭を除く）の差入れについて準用すること（８条）をそれぞれ規定する。そして、本件省令には附則において経過措置が規定され、本件省令施行の際に現に領置されている衣類臥具の種類ごとの個数又は衣類臥具以外の物の容量が３条１項の規定により定めた種類ごとの個数又は４条１項の規定により定めた保管量を超える被収容者については、本件省令施行の日から６ヶ月間（平成１０年３月３１日まで）に限り施行時領置数量を保管量とし、その後は順次保管量を減じるため、平成１０年９月３０日までは施行時領置数量から基準保管数量を控除した数量（以下「施行時超過数量」という。）の４分の３に基準保管数量を加えたもの、平成１１年３月３１日までは施行時超過数量の２分の１に基準保管数量を加えたもの、平成１１年９月３０日までは施行時超過数量の４分の１に基準保管数量を加えたもの、平成１２年９月３０日までは施行時超過数量の８分の１に基準保管数量を加えたものを保管量とする旨規定されている。
（２）　東京拘置所長は、本件省令３条１項及び４条１項に基づき、死刑確定者（男性）の１人当たりの「衣類臥具」の種類及び種類ごとの個数として上衣１３点、下衣６点、下着上９点、下着下１５点、靴下類７点、防寒衣２点、敷布団１点、掛布団１点、毛布等３点とし、これらを保管するための容量を１．３箱分（１箱の大きさは、幅３２センチメートル、長さ４８センチメートル、高さ３０センチメートルで、容量は４６リットル相当である。）、衣類臥具以外の物を保管するための保管量を１．２箱分として、被収容者１人当たりの基準保管数量を２．５箱と定めた。
（３）　被収容者の図書等の閲読に関して、法３１条１項は、「在監者文書、図画ノ閲読ヲ請フトキハ之ヲ許ス」とし、同条２項で「文書、図画ノ閲読ニ関スル制限ハ命令ヲ以テ之ヲ定ム」と規定している。そして、同条の委任を受けた法施行規則８６条１項は、「文書図画ノ閲読ハ拘禁ノ目的ニ反セズ且ツ監獄ノ紀律ニ害ナキモノニ限リ之ヲ許ス」と規定し、同２項は「文書図画多数其他ノ事由ニ因リ監獄ノ取扱ニ著シク困難ヲ来タス虞アルトキハ其種類又ハ箇数ヲ制限スルコトヲ得」と規定している。さらに、「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程」（昭和４１年１２月１３日付け法務大臣訓令、以下「取扱規程」という。）及び「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程の運用について」（昭和４１年１２月１０日付け矯正甲第１３３０号矯正局長依命通達、以下「運用通達」という。）によって、図書等の閲読を許可できる基準、図書等を交付する際の手続、閲読を終了した図書等の取扱いが定められている。
取扱規程においては、被収容者の私有の図書を「私本」と定義し（２条）た上、私本の取扱いについて、３条５項に定める支障となる部分の抹消又は切り取り、並びに１４条に定める切り取り部分及び閲読後の雑誌の廃棄についてあらかじめ書面によって本人の同意を得た上、閲読を許す私本に閲読許可証を付し、これを本人に付するものとし（１１条）、３条５項の規定により私本の切り取った部分及び閲読後の雑誌は廃棄するものとされ（１４条）、ただし、本人からの願い出があり、かつ、所長において適当であると認めるときは、閲読後の雑誌については領置し、３条５項の規定により切り取った部分については特別に保管し、釈放の際本人に交付するとされる。
東京拘置所においても、前記の定めに従って、私本について、雑誌と雑誌以外の私本とに区分し、被収容者が雑誌を購入した場合又は被収容者に対して雑誌が差し入れられた場合は、取扱規程１４条に基づき、閲読後は原則として廃棄することとしている。また、被収容者が雑誌以外の私本を購入した場合又は雑誌以外の私本が差し入れられた場合は、当該私本は、雑誌のように閲読後原則として廃棄する扱いとはせず、被差入者である被収容者の領置物（衣類臥具以外の物）として保管手続をした後、所定の交付手続を経て交付し、閲読後は原則として領置することとしている。
３　前提となる事実（証拠を掲記しない事実については、当事者間に争いがない。）


（１）　当事者
原告は、昭和６２年４月２１日、殺人、爆発物取締罰則違反等被告事件での死刑判決が確定した者であるが、同判決確定以前の昭和５０年から引き続き東京拘置所に収容されている。
（２）　本件処分に至る経緯
ア　平成９年９月１日及び２５日、原告を含めた拘置所収容中の被収容者に対して、所内放送により、本件省令に基づき東京拘置所長が定めた基準保管数量及びそれを超過している者に対する経過措置等について連絡し、また、同年１１月、本件省令に関して「所内生活の心得」を一部改正し、改正部分を印刷した用紙を、既に各被収容者に配布されている「所内生活の心得」に貼付した。イ　平成９年１０月１日、本件省令が施行され、原告の領置物の保管数量を調査したところ、原告の施行時領置数量は、「衣類臥具」については、上衣６８点、下衣２０点、下着上２０点、下着下２０点、靴下類２１点、防寒衣０点、敷布団２点、掛布団４点、毛布等４点で、「衣類臥具以外の物」の保管量は７７．５箱分であった。
ウ　同年１１月５日、拘置所職員が原告に対して、第１期経過保管数量が施行時領置数量である旨告知し、併せて領置物を減らすように指導した。原告は、同年１２月１日、下衣１点、下着下１点の廃棄を出願した。
エ　平成１０年４月１日、本件省令に基づき、原告の第２期経過保管数量は、上衣５５点、下衣１７点、下着上１８点、下着下１９点、靴下類１８点、防寒衣２点、敷布団２点、掛布団４点、毛布等４点、「衣類臥具以外の物」の保管量は５８．５箱となった。そして、同日、原告の領置物の保管数量を調査したところ、「衣類臥具」については、上衣６８点、下衣１９点、下着上２０点、下着下１９点、靴下類２１点、防寒衣０点、敷布団２点、掛布団４点、毛布等４点、「衣類臥具以外の物」の保管量は７７．５箱分であった。
そこで、同月１４日、拘置所職員が原告に対して、「衣類臥具」については、上衣１３点、下衣２点、下着上２点、靴下類３点、「衣類臥具以外の物」については、１９箱分超過している旨告知するとともに、同日から１ヶ月以内に超過数量を解消しない場合は、その状態が解消されるまでの間、超過物について、購入及び差入れの制限を受けることがある旨を指導した。
オ　平成１０年５月６日、原告が下着下１点及びタオル１点の廃棄を出願したので、これを廃棄した。
カ　平成１０年６月２日、拘置所職員が原告に対して、これまでに超過して保管されている領置物について解消するように指導されていたにもかかわらず、是正されていないので、「衣類臥具」については、上衣１３点、下衣２点、下着上２点、靴下類３点超過しているので、当該種類の購入及び差入れを認めない旨を、また、「衣類臥具以外の物」については、１９箱分超過しているので、飲食物を除く「衣類臥具以外の物」の購入と飲食物及び金銭を除く「衣類臥具以外の物」の差入れは、それぞれ認めないが、領置物として保管されることのない消耗品及び新聞・雑誌等については、原則として購入及び差入れは認める旨を告知し、同日から告知した物品に係る購入及び差入れの制限を開始した。
キ　原告は、平成１０年８月１１日に下着上１点及び下着下２点、同月２１日に座布団カバー１点、同年９月７日に上衣１点、下衣１点、下着上１点及び下着下１点、同月９日に敷布団１点及び掛布団１点、同月下旬に下着上２点及び下着下１点について、それぞれ廃棄を出願したので、これを廃棄した。下着上については、同年８月１１日及び同年９月７日の廃棄出願に基づき廃棄されたことにより、その個数が第２期経過保管数量以内になったため、購入及び差入れの制限が解除された。また、原告は、同年８月２７日及び同年９月７日に、書籍０．５箱分、同月２９日に書籍１箱分の宅下げを出願したので、これを許可した。さらに、同日、下着上２点及び下着下２点の差入れがあったため、これを許可した。ク　平成１０年１０月１日、本件省令に基づき原告の第３期経過保管数量は、上衣４１点、下衣１３点、下着上１５点、下着下１８点、靴下類１４点、防寒衣２点、敷布団２点、掛布団３点、毛布等４点、「衣類臥具以外の物」の保管量は３９．４箱分となった。そして、同日、原告の領置物の保管数量を調査したところ、「衣類臥具」については、上衣６７点、下衣１８点、下着上１８点、下着下１６点、靴下類２１点、防寒衣０点、敷布団１点、掛布団３点、毛布等４点、「衣類臥具以外の物」の保管量は７５．５箱分であった。
そこで、同月２日、拘置所職員が原告に対して、「衣類臥具」については、上衣２６点、下衣５点、下着上３点、靴下類７点、「衣類臥具以外の物」については、３６．１箱分超過しているので、前記カと同様に購入及び差入れの制限を行う旨告知するとともに、領置物を減らし超過数を解消するように指導した。ケ　平成１０年１１月２５日、原告は、「私本購入許可願」と題する願せんに「誓約書」と題する便せん１枚（以下「本件宣誓書」という。）を添付した上、「私本・新聞購入及び支払願」と題する願せんを提出し、「戦後の思想空間」（大澤真幸著、以下「本件図書」という。）という図書１冊の購入を出願した（本件出願）。上記誓約書には、「右書籍を購入し、閲読した後は、領置倉庫での保管を求めることなく、右書籍をすみやかに親族に宅下げすることをここに誓約いたします。」、「万が一、私がこの誓約に違反する行動をとった場合、誓約違反を理由に右書籍の差入許可が撤回され、さらに右書籍を廃棄する措置がとられても、いっさい不服はありません。」との記載があった。
コ　平成１０年１１月２６日、原告の本件出願について検討した結果、原告が購入を希望した本件図書は、拘置所の取扱いによれば購入後は領置の対象となる私本に該当し、飲食物ではない「衣類臥具以外の物」であり、本件省令４条１項により定めた保管量を超えるものであったため、東京拘置所長は、原告の本件出願について許可しない旨決定し、同日、原告に対して、本件図書の購入は許可しない旨を告知した（本件処分）。


サ　東京拘置所長は、原告の死刑確定前の養子縁組によって養母となっていたＢと原告との交渉について、死刑確定後は原則として禁止していたが、平成１３年１１月１日に至ってこれを改め、面会並びに面会日以外の差入れ及び宅下げを各月１回とするなどの回数制限を付した上で、これを認めることとした。そこで、原告は、これまで領置倉庫に保管されていた物の多くを同女に保管してもらうこととして順次宅下げの手続をし、平成１４年５月１０日までには保管量を１０箱前後まで減少させたところ、東京拘置所長は、同月１３日、原告に対してそれまでの差入れ及び購入の制限を全面的に解除する旨告知した。
４　当事者の主張及び争点
（１）　原告の主張
ア　本件処分の違法性
（ア）　本件省令の違法性
在監者が獄中で保有する私物の総量に制限を加える場合、全在監者について同一の許容保管量を定める方式は、在監者間に著しい不平等を生じさせるものである。在監者が獄中で保有することが必要な、又は、保有できることが望ましい私物の総量が、通常、在監者の収容期間に比例して増加するものであることは経験則上明らかであり、各人の収容期間に比例して許容量を定めるべきである。よって、全在監者に同一の許容保管量を定める方式は、法５３条による委任命令を逸脱した違法・無効なものというべきである。
（イ）　本件処分の違法性
ａ　本件省令の解釈と運用
仮に、本件省令を適法なものであると解する場合であっても、本件省令の解釈及び運用は、在監者の権利・利益の尊重と公益の確保との間のバランスが取れた合理的なものでなければならない。
本件省令５条によれば、被収容者が３条１項の規定により定めた種類ごとの個数を超えて衣類臥具を購入しようとした場合には、当該施設の所長は、本条による不許可の権限を行使すべき職務上の義務を有することとなるが、定めた種類ごとの個数を超過するときは、どのような場合でも必ず衣類臥具の購入を制限しなければならないということではないし、かかる場合の差入れ等の許否を所長の自由裁量に委ねたものではない。差入れ等の制限は、非人間的で不自然な拘禁生活の苦痛を加重し、在監者の精神的自由や裁判請求権にも制約を加える可能性があるものであるから、所長は所定の基準保管数量を超える差入れ等の申請について、当該申請にかかる一切の事情を考慮してもなお不許可とすべき必要かつ合理的な理由がある場合に限り、本件省令に基づきその差入れ等を許さないことができるものと解すべきである。上記解釈は、法務省矯正局総務課長が矯正管区長、行刑施設長等に通知を行った内容と同趣旨であり、内閣総理大臣が衆議院議員に対する答弁書に記載した内容と同一である。
さらに、所長が、右の裁量権判断をなす際に、いわゆる「目的違反」や「他事考慮」、「比例原則違反」等があってはならないことはいうまでもなく、形式的には本件省令に基づく処分であっても、それが本件省令の立法目的とは異なる動機に基づくものであったり、本件省令の目的達成に必要とされる以上に厳しい制限を課すものである場合には、裁量権を逸脱濫用したものとして、取消しを免れない。
ｂ　死刑確定者の法的地位
死刑確定者は、死刑の執行を確保するために監獄に拘置されるものであり、拘置に伴うさまざまな制約を受忍すべき立場にある。しかし、死刑確定者といえども、死刑が執行されるまでの間は憲法の規定する基本的人権の保障を享受し得る地位にあり、これに対する制約は、その拘禁の目的及び性格に基づく、必要かつ合理的なものにとどめられるべきことはいうまでもなく、とりわけその心情の安定という面においては、死刑確定者が生命を断たれることは確実であるにもかかわらず、その時期が明らかでないまま拘禁を甘受せざるを得ないという精神的に極めて過酷な状況下にあることに留意する必要がある。
ｃ　領置の法的性質と領置物の範囲
領置とは、在監者の私物について占有等の権利行使の禁止を命ずる法律行為的行政行為であり、宅下げを許す際には、この禁止が全面的に解除されるのであり、舎下げとはこの禁止の効力を一部解除して本人の使用を許すことである。法施行規則１４０条は、領置物について領置台帳に登記すべき旨規定しているが、登記の有無は領置の効力を左右するものではない。
東京拘置所では、在監者の携有物や購入により適法に取得する金品もすべてその取得と同時に領置をしているのであって、例えば、雑誌は、閲読後廃棄を予定されていて領置台帳に登記されるものではないが、房内所持の期限が付され、その後の宅下げ等の処分が自由でないことからすると領置物であることが明らかである。なお、房内所持が認められていた領置物を領置倉庫に送る事務を「領置」と称することがあるが、この事務は正確には「領置物の保管」というべきものである。
ｄ　宅下許可の法的性質
宅下許可は、前記のとおり、領置による禁止を全面的に解除してするものであるから、これによって、領置の処分は自動的に失効するものであると解される。したがって、宅下げの許可後、宅下げがされる間の保管は、領置の継続ではないのであり、その後に目的物が領置倉庫に保管されていても、それは領置物として保管されているのではない。
ｅ　宅下義務の不存在


原告の領置物はすべて本件省令が施行される前に適法に取得され、領置されているものであって、原告が同所においてそれらの領置物を保有することにはいかなる違法性もない。したがって、本件省令が適法であるとしても、原告は、領置物を宅下げ又は廃棄して、その数量を減らさなければならない法律上の義務を負わず、単に、新たな差入れや購入により領置倉庫に新たなスペースが必要となる場合に、その差入れや購入の制限を受忍すべき義務を負うにすぎず、領置倉庫における保管量の増加につながらない物品の差入れは当然に認められるべきである。したがって、東京拘置所長が原告が基準保管量を超える保管物を保有していることに対する制裁として、ひいては、原告が減量の指導に従わざるを得ないようにし向ける目的で図書の購入を禁止することは許されず、権限の濫用に当たる。原告の収容期間の長さ、原告の刑事事件が複雑・重大なもので、思想的な動機を有するものであること、投獄後も自己の思想と良心に基づく活動として、在監者の処遇改善運動や死刑廃止運動に積極的に関与していたこと、多数の民事・行政訴訟を追行してきたこと、独善に陥ることなく人間として成長し続けるためにさまざまな書籍を読破していることなどの諸事情のため、原告については、他の在監者よりも早いペースで領置物が増加せざるを得ない状況にあり、再審請求の進行に最小限必要な訴訟記録だけでも基準保管量を超える状態であった。他方、原告は、未決勾留当時から実親族との交通が希薄であり、死刑確定を前に養子縁組において養親族を得たにもかかわらず、東京拘置所長は、死刑確定後に養親族との交通をすべて禁止したため、原告は領置物の適当な宅下げ先がない状況となった。本件処分前の平成１０年７月１７日に至って、同所長はＣ（以下「Ｃ」という。）が実父の代理人として宅下げ物を受け取ることを認めるに至ったが、この段階では最小限必要な訴訟記録だけでも基準保管量を超えており、いったん宅下げすると再差入れができない状態にあったため、使用頻度の低いものについても再使用に備えて獄中に保管せざるを得なかった。このような諸事情からすると、原告の領置物の総量が在監者の平均値を大幅に上回ってもやむを得ない。
ｆ　官本の不十分さ
在監者が被告事件について無罪を争い、処遇問題について訴訟を起こし、あるいは法律学その他の学問や芸術等を深く研究しようとする場合、多数の図書やその他の資料が必要となることは多言を要しないところである。東京拘置所の図書室には、約５８００冊の在監者用の図書が所蔵されているが（うち３００冊以上が破損等により廃棄済である。）、法律書はわずかに１６冊であり、それも判例集や監獄法令の注釈書は１冊も含まれておらず、法律書以外の官本も同所のそれは質・量ともに不十分である。そして、東京拘置所には、欧米のような在監者が公立図書館を利用できる仕組みや、在監者専用の法律図書室も設けられておらず、長期の在監者は訴訟や学習上必要な図書を自ら入手し、各自の必要にかなう状態を作るほかない。
ｇ　死刑確定者にとっての領置物の重要性
死刑確定者にとって拘置所は終の栖であり、紛れもない生活の本拠であるから（原告は、死刑確定後、拘置所の所在地に住民登録済である。）、領置物の価値や役割は一般在監者の場合と死刑確定者の場合とでは大きく異なり、一般に領置物の十分な保有の必要性は一般在監者よりも死刑確定者の方がはるかに高いといえる。同所に収容中の短期受刑者との比較においても、刑務作業の有無等他の受刑者等と接する機会や娯楽・教育の機会の頻度において両者への処遇は全く異なるのであり、これらの機会の極めて少ない死刑確定者には、領置物の必要性は格段に高い。
ｈ　現行取扱いの悪平等性
収容期間が１月にも満たず領置物の保有をほとんど必要としない在監者と、原告のように長期間収容され拘置所が生活の本拠となっている在監者とを区別せず、両者に全く同じ数量の領置物しか保有を認めないのは、悪平等の典型であって、形式的には平等のようであっても、その取扱いにより在監者に与えている不利益には著しい差異がある。このような取扱いが裁量権の適法な行使であるとは到底解することはできない。
ｉ　訴訟記録等の扱いの違法性
東京拘置所では、受信書と４８号文書の保管量は制限していないが、弁護士が差し入れる刑事事件の訴訟記録及び訴訟代理人弁護士が差し入れる民事事件の訴訟記録については、その保管量を「衣類臥具以外の物」の保管量に含める取扱いをしている。これらの訴訟関係書類は２メートル以内に限り房内での所持が認められることになるが、これを超えるものは倉庫での保管に移さねばならず、その量が所定の箱数に収まらない場合には、宅下げをして外部での保管に移さなければならないこととなる。
このような取扱いを是認すると、収容期間の長期化が避けられない複雑・重大な刑事事件の被告人や多数の民事事件の当事者となった在監者は、十分な訴訟活動を行えないことになるから、在監者が訴訟記録等を所定の数量を超えて保有するに至るのは、そのような不都合を避けるためにやむを得ないものであり、そのような場合にまで書籍の差入れや購入を制限することは明らかに不当である。
ｊ　本件宣誓書の効果
原告は、本件願せんに添えて、①本件図書を閲読後直ちに宅下げするという制約と②原告がこの制約に違反した場合に本件図書差入許可の撤回及び廃棄がされることについてあらかじめ同意する旨記載した誓約書を添えているが、②の意思表示については、購入許可が実際にされ、本件図書の購入がされた以降においては原告において撤回することが認められないものであり、東京拘置所長としては、本件図書の購入の前後を問わず、本件図書差入許可の撤回をすることができるが、その場合、東京拘置所長は本件図書を強制的に廃棄することができるのであるから、本件宣誓書は、原告の領置物の総量増加防止の効果を備えたものであるといえる。
ｋ　本件購入を許可した場合の弊害の不存在
（ａ）　本件購入を許可した場合、領置台帳に領置物として登記はされるものの、倉庫で保管されることなく本人に交付され、本件図書を閲読した後は誓約書に従って宅下げをすれば、一度も倉庫で保管されることなく外部に出ることとなる。窓口での宅下げを行った場合、一時的な保管は必要であるが、倉庫における保管量の増加とみるには当たらない程度のものである。東京拘置所の領置倉庫の保管容量が４６リットル入り領置容器に換算して５６５５箱であるのに対し、平成１１年３月時点での領置物の保管量は３９００箱にすぎない。そして、現在では、経過措置の実施期間が終わり、本件省令が完全施行されており、領置倉庫の活用率はさらに低下しているのであるから、本件購入やその他の購入を許可しても同所の領置業務に支障が生じる蓋然性はない。


（ｂ）　東京拘置所では、原則として閲読後廃棄される雑誌類やパンフレット類についても、訴訟上や学習上の必要がある場合には、外部への宅下げが認められるのであり、現に、原告の書籍の差入れ・購入制限開始後に購入した書籍についても、家族や弁護士、裁判所等への宅下げが認められ、必要に応じて許可しており、宅下げが許可された雑誌等についてはいったん領置台帳に登記した上でそれを抹消する方法で、宅下げ記録を残す事務処理をしている。そして、雑誌についても受取人が来るまで領置倉庫において保管をしているのであり、雑誌と本件図書の間に法的及び実質的な差異は全くない。
（ｃ）　領置物の総量規制との関係で書籍の購入許可に条件が付される場合、条件の内容は閲読後の宅下げというもの以外にあり得ず、条件の内容が在監者や書籍ごとに異なるということはあり得ない。また、条件付きで書籍を購入する者は、領置物の多い長期在監者に限られ、条件の内容は倉庫保管を求めない点にあり、閲読後宅下げをするか廃棄するかのいずれかであるから、条件の履行に何ら複雑な点はなく、書籍に添付された閲読許可書に適当な表示をしておけば容易に対処することは可能である。したがって、閲読後に宅下げをするとの条件付きで書籍の購入を許可することによる弊害はなく、本件出願についてもこのような条件付き許可をすれば足りると考えられる。
イ　損　害
本件処分により、原告は、本件図書を閲読する自由を妨げられ、本訴の提起と遂行を余儀なくされ、死刑確定者としての余命時間を大幅に奪われることにより、重大な精神的苦痛を被った。この苦痛に対する慰謝料は金５万円が相当である。
（２）　被告の主張
ア　本件省令の適法性
すべての在監者は、収容期間の長短にかかわらず日常生活の大半を居房という限定された場所で過ごすのであり、かかる生活に必要とされる私物の数量には自ずから限度があるのであるから、在監者が必要とする私物の量が収容期間の長短に単純に比例することがあり得ないことは明らかであるから、原告の主張は、そもそもその前提において失当である。むしろ、一部の被収容者が他の被収容者に比較して多量に領置物を有していると、他の被収容者の領置スペースを圧迫し、領置係職員もその一部の被収容者の領置物の管理のために多くの時間と労力を費やさざるを得なくなることなどから、全収容者の領置物を適正かつ良好に管理することが困難となるばかりか、被収容者間に不公平感を醸成するなどして、規律秩序の維持にも支障を生ずるおそれがあるのであるから、被収容者１人当たりの領置物の総量を平等に設定することは合理的であり、本件省令が在監者間に不平等を生じさせるとする原告の主張は採用し得ない。
イ　本件処分の適法性
（ア）　東京拘置所長は、法５３条に基づく本件省令により本件出願を不許可としているのである。すなわち、本件図書の購入については、東京拘置所長においてその許否を検討したところ、本件出願当時、本件省令に基づく原告の「衣類臥具以外の物」の経過保管量は３９．４箱分であったところ、原告は７９．５箱分保管しており、３６．１箱分も超過している状態にあったこと、また、本件図書の購入が原告の権利救済のため必要である等特段の理由があるものと認められなかったことから、原告に「衣類臥具以外の物」の購入を許可することは本件省令の趣旨に反するものと認められたため、これを許可しなかったものである。仮に、本件出願を許可するとした場合については、購入を認めた図書が宅下げがされる前に、改めて同様の条件付出願がされること、購入した図書が宅下げされた後、新たに同様の条件で数冊の図書の購入が出願されること等が予想され、それら出願への対応をあらかじめ準備する必要があったが、本件出願を許可しながら上記の出願を許可しないとする理由を見い出すのは困難であるため、結局、上記のような出願も許可せざるを得なくなると見込まれた。そうすると、原告は、既に基準保管数量をはるかに超える領置物を保有し、その大部分が図書であるため、本件省令上は、図書をはじめとする新たな領置物を購入することができないはずであるにもかかわらず、実際の取扱いにおいては新たな図書を際限なく購入することが可能となり、原告に関する限り、領置物の総量規制がなし崩し的に実効性を失うことになりかねない事態が懸念されたため、かかる事態を招くのを防止するためには、当初から本件出願を許可しないという扱いが合理的との判断に至ったものである。なお、本件処分は、領置物の適正かつ良好な管理を図ることを目的とした本件省令に基づいてなされたものであって、原告に精神的苦痛を与えることを目的としていないことは明らかである。
（イ）　本件省令の趣旨については、被収容者１人当たりの領置物の総量を超える場合であっても、新たな差入れ等を許可するという合理的な裁量権の行使を否定するものではない旨の矯正局総務課長通知や衆議院議員の質問に対する内閣総理大臣の答弁書がある。しかし、それらの趣旨は、いずれも、当該被収容者に何らかの個別的な事情がありさえすれば、すべからく監獄の長は差入れ等を許可すべしとするものではなく、個別具体的な事情に照らし、特別の理由があると認められる場合には監獄の長の裁量により差入れ等を許可しても差し支えない旨を注意的に明らかにしたにすぎないから、被収容者１人当たりの領置物の総量を超える場合であっても、差入れ等を不許可とするためには必要かつ合理的な理由が必要であるかのような原告の主張はその前提において失当である。
（ウ）　東京拘置所では、被収容者の私本購入願いの許否を判断する際に、購入後の当該私本の取扱い条件までをも定めて購入の許否を決定することとはしていない。なぜなら、特定の私本について、購入後の取扱い条件を定めると、当該被収容者がその特定の取扱い条件を履行しているか否かを常に確認する必要が生ずるが、このような出願が多数された場合や特定の取扱い条件が各被収容者ごと若しくは購入する私本ごとに異なるとすれば、東京拘置所は、常時２０００人程度の被収容者を収容している状況にあるのであるから、当該各取扱い条件の履行の有無をそれぞれごとに確認するのが困難となり、私本の管理運営に支障が生じることは容易に推測できる。よって、東京拘置所長が、原告の条件付出願を許可しなかったとしても、裁量権の濫用はない。
（エ）　本件処分は、官本が存在することを理由とするものではないから、これが本件処分の違法性を基礎付けるものにはならないし、官本は、余暇時間の善用を図るため、在監者により広く読書の機会を与えることを目的として監獄において備え付けているものであり、在監者の訴訟の提起や遂行、学問・芸術等の研究のための便宜を図ることや系統的で一貫性のある読書をさせることを主たる目的として備え付けているものではない。なお、特貸官本目録には、法律関係の図書が数十冊掲載されており、貸出可能である。


（オ）　死刑確定者の場合であっても、購入、差入れ又は宅下げの各方法により、新たな私物を領置物に加えたり、私物として拘置所の外部で保管したりし得ることは一般の在監者の場合と同様であって、死刑確定者の領置物に一般の在監者の領置物と異なる特別の価値を認める意義はなく、また、認められるべき領置物の保管数量を収容期間の長短に比例させるべき合理的な理由がないことは前記のとおりであるところ、この点については、死刑確定者の場合と短期の在監者の場合とにおいても特段の差異はないから、原告の主張はいずれも失当である。（カ）　本件省令については、施行時において、多量の領置物を有する被収容者について、施行と同時に領置物を減らすことは実際上困難である上、本件省令の制定に至るまでそれら物品の領置を施設において容認していたことを考慮し、経過措置が設けられているのであり、平成９年９月１日及び２５日、原告を含めた全被収容者に対し、所内放送により基準保管数量及び経過措置等について告知し、本件省令施行後も超過数量を告知し、解消するよう指導していた。にもかかわらず、原告は、上記告知から本件処分までの約１年の間において、衣類臥具以外の物については、わずか２箱分を宅下げし、若干の私本その他の文書図画を廃棄しているにすぎない。
原告は、拘置所が本件省令の趣旨を告知放送等した平成９年９月以降、実父らに事情を説明し、宅下げについて理解を求めようとした形跡はないし、原告の実父及び義母が原告に対し、書籍等の宅下げは受け取らないとの明示の意思表示をした事実もなく、拘置所がこれらの者の意思を知り得る立場にはない。原告は、本件図書は閲読後２週間以内にＣに宅下げ可能であると主張するが、原告自身が「Ｃはアパート住まいで私物のすべてを保管することは困難である。」としていることからすれば、閲読後必ずＣに宅下げされることは到底期待できない。原告は、いったん宅下げした書籍は、超過量をゼロにしない限り、再差入れが認められないから、宅下げ可能なものについても再使用に備え獄中で保有せざるを得ない旨の主張をするが、原告の数千冊に上る領置書籍のうち、せいぜい年間に百数十冊を舎下げ利用したにすぎず（なお、この点について、被告は、当初、平成９年９月の上記所内放送以降、原告が書籍を舎下げした事実は皆無といってよい旨主張していたところ、原告の指摘によって再調査の上、主張を改めたものである。）、大部分の書籍が全く閲読されることなく領置倉庫に保管されているという実態に何ら変わりはなく、いったん宅下げした書籍の再差入れの必要性がどれほど生じるかは極めて疑問である。そして、原告の平成１０年４月１４日現在の「衣類臥具以外
の物」の保管量は７
７．５箱であり、同保管量には受信書は含まれておらず、裁判資料４箱、パンフレット類１４箱が含まれていることを考慮しても、およそ６０箱の「衣類臥具以外の物」については、一度読んだまま、舎下げされることもなく領置倉庫に保管されている書籍ということになる。すなわち、原告の再使用に備えるため獄中で保管せざるを得ない旨の主張は、実態と符合しない机上で考え出された事情といわざるを得ない。
本件図書に限っても、本件出願の際提出した誓約書では、拘置所として、原告がいつ誰に対して本件図書を宅下げするのか判断できず、宅下げが実行されないという事態も想定される。
（キ）　東京拘置所長が、原告について、平成１１年７月以降、それまでの方針を一部改め、現に訴訟上必要と認められる合計１３冊の書籍について、購入又は差入れを認めていることは、原告自身が認めているところであり、拘置所においては、個別具体的な事情に照らし、特別の理由があると認められる場合に、新たな差入れ等を許可するなど、監獄の長に与えられた裁量権を合理的に行使しているところである。
（ク）　法における「領置」とは、被収容者の私物について、その占有を監獄に強制的に移して占有を継続する公法上の保管行為を意味するものである。宅下げが許可された領置物についても、宅下げがされるまでの間は監獄における強制的な保管は継続しており、宅下げされてはじめて監獄による領置が解除されることとなる。よって、宅下げが許可された領置物であっても、宅下げされるまでの間は、一般の領置物と同じく、法に基づき一般の領置物と同じく、監獄において「善良な管理者の注意」をもって保管すべきことは当然であり、宅下げが許可されたからといって、事実上の領置となるわけではない。
また、宅下げが許可された雑誌やパンフレット類は、宅下げがされるまでの間保管されることになるが、これらも領置物として保管されることに変わりはなく、「衣類臥具以外の物」に該当しないにすぎない。本件図書が、閲読後廃棄となる雑誌に該当せず、本件省令に定める「衣類臥具以外の物」に該当するのに対し、宅下げが許可された雑誌やパンフレット類は「衣類臥具以外の物」として取り扱われる物でないことは、取扱い上明らかである。
（ケ）　本件図書が、閲読後廃棄となる雑誌に該当しないことについては原告も認めるところであるから、本件図書について雑誌と同一の扱いをしなかったからといって、そのことに裁量権の濫用はない。


一般に、雑誌の場合、領置を不許可とし廃棄する扱いが可能なのは、法施行規則１４９条が雑誌について領置しないことができる旨規定しているからであるが、他方、書籍は、雑誌とは異なり、閲読後の廃棄についてあらかじめ同意を得て廃棄することを明示する規定はなく、実質的観点からも、一定期間ごとに継続的に新たなものが販売され、社会通念上、一般的には閲読後は廃棄されているものではない。そこで、特定の書籍について、あらかじめ廃棄されても不服はないとの意思が表明されていた場合、その意思が継続している限りにおいては当該書籍を廃棄するにつき妨げになるような法令の規定は存在しないが、その反面、後にその意思が翻されて領置を求められた場合には、拘置所長は、被収容者の所有権を排除して当該書籍を強制的に廃棄する法的根拠を有しないのであり、監獄法施行規則１４９条の反対解釈からも領置を認めざるを得なくなる。そして、本件図書は、明らかに書籍の部類に属し、雑誌と認めることはできないのであるから、いったんその購入を許可した以上は、原告の意思に反しては廃棄することはできないことになる。（コ）　拘置所の被収容者の員数は常に変動しており、それに伴って領置倉庫に保管される領置物の数量も常に変動するのであるから、ある時点において、領置倉庫に空き容量があったとしても、それは当然の事態である上、収容人員の増加による領置物の数量の増大に対処するためには、新たな領置物を適正かつ良好に管理するための収容場所を確保しておくことは必要不可欠である。このように領置倉庫に空きがあることと、限られた人的・物的条件の下で、被収容者間の処遇の公平にも配慮しつつ、領置物を適正かつ良好に管理することを要請される拘置所の領置事務に支障が生ずる蓋然性があるかないかとは別問題であるから、この点からも原告の主張は失当である。
（３）　本件の争点
本件の争点は、本件処分の違法性であり、その前提として、本件省令の違法性が問題となる。
第３　争点に対する判断
１　本件省令の適法性
（１）　監獄法には、被収容者の領置物の量を制限し得る旨の規定は見当たらない。そこで、法務省令によって被収容者の領置物の量を制限し得るか否かを検討すべきところ、監獄自体は、人の拘禁を主たる目的とするものであって、被収容者の所有物等を保管するための施設ではないのであるから、被収容者の求めに応じて無制限に領置物を受け入れるべき義務はないと考えられる一方、被収容者もまた個人として尊重されるべきことは論を待たないところであるから、監獄の設置者には、被収容者が拘禁目的に反しない限度で、監獄内の日常生活において個人としての幸福を追求するのに必要な物品等については、これを領置し得る人的物的施設の整備が求められていると考えるべきである。このことからすると、省令によって被収容者の領置物の量を制限することには、監獄の設置目的の観点から許されるべきものではあるが、その内容は、被収容者の幸福追求権を不当に制限するものであってはならないとの制約を受けると解するのが相当である。
そして、この内容的な適否を考えるに当たっては、少なくとも、被収容者を拘禁する目的、すなわち、被収容者の監獄内における法的地位に照らして、当該被収容者が監獄内においてどのような日常生活をすることが可能かという観点及びそのような日常生活を支えるために監獄内に領置されたもの以外にいかなる手段を用いることができるかという視点は無視できないものである。すなわち、刑罰としての拘禁を受けている者は、生活全般について刑罰権の執行による制約を受けざるを得ないし、特に、懲役に処せられた者のように労役を課せられている者は、自由時間自体が限られたものとなるのであるから、未決囚や死刑確定者のように刑罰の執行として拘禁されているのではなく、労役を課せられていない者と比べると、自ら幸福を追求し得る範囲が制限されていることに伴い、被収容者にとって必要な領置物の量に差異が生ずるのも当然と考えられるし、拘禁の期間の長短によっても、監獄が生活の本拠といわざるを得ない程度の期間にわたって拘禁を受ける者とそれ以外の者との間でも同様のことが生ずると考えられる。特に、死刑確定者は、刑務作業に従事せず（刑法１２条２項参照）、また、独居房において外部との交通を著しく遮断されて生活しているものであり、また、いつ刑が執行されるかが明らかでないまま、監獄をいわば終の栖として拘禁される地位にあって、その精神的状況が過酷であることは想像することすら容易ではないものといえるのであるから、心情の安定を図りつつ日常の生活を送るため、また、自らが人間らしい生活を送るための限られた手段として、図書等の情報に触れる機会を得ることは一般の自由刑受刑者のそれよりも一層重要なものであるとして尊重されるべきであって、その者の希望次第では相当量の書籍を領置することもやむを得ないと考えられる。これらは被収容者の類型による差異であるが、外部交通の難易という個別的な事情が異なる場合には、同様の類型の被収容者間においても必要な領置物の量には著しい差異が生ずると考えられる。すなわち、差入れ及び宅下げといった外部交通の相手方が監獄側の措置により制限されている者や、その者の事情によりそのような相手方がいない者などについては、随時差入れや宅下げによって領置物を補充・変更し得る者に比べて、相当多量な領置物が必要となることは明らかである。（２）　上記の観点から、本件省令の適否を検討するに、まず、被収容者１人当たりの領置し得る衣類臥具の種類及び種類ごとの個数を定めるに当たって、被収容者の法的地位、性別等を勘案して定めるとしている（３条）点は、被収容者の類型に着目している点で妥当なものである。
しかし、領置物のうちの領置倉庫における被収容者１人当たりの保管量（以下「制限保管量」という。）を定めるに当たって、本件省令４条２項は、倉庫全体の容量を単純に収容定員で除して算出するものとしており、被収容者の類型に着目していない点で問題があるといわざるを得ない。しかも、このようにして算出して制限保管量から３条で定められた衣類の総数の保管に要する容量を減じたものをもって衣類臥具以外の物の保管量としており、このことと既決囚については衣類の自弁が制限されていることから、衣類臥具以外の物（例えば書籍等）については、より多くの量を必要とすると考えられる長期の未決拘禁者や死刑確定者の方が既決囚よりも制限保管量が少ないことになりかねないという極めて不合理な内容となっている。


被告は、この点について、特定の要素に着目して被収容者１人当たりの領置物の総量決定の基礎とすることについては、むしろ不公平な結果をもたらし、不合理であると主張する。しかし、上記で指摘した点は、被収容者の法的地位に基づく類型的な差異であり、このような差異を捨象した定めをすることは、実質的な平等取扱いを放棄したものとの見方もあり得よう。また、被告は、本件省令は、「最も必要な物を手元に置き、不要な物を廃棄し、必要な物を他人に預けるなど、適宜の措置を講ずるのが通常であるという一般常識を行刑施設に適用」（乙１４、６頁）するものであるとの説明をしているが、未決囚はともかく、受刑者、特に死刑確定者については、外部交通の範囲が制限されており、その範囲の者の協力を得られない場合には、領置物を宅下げによって他人に預けることもままならず、一般常識に従った行動がとれないことを甘受せざるを得ない立場にあることにも留意すべきであろう。
（３）　上記のように、本件省令は、少なくとも長期の未決拘禁者や死刑確定者に関する制限保管量の定め方について、その文言のみをみる限りにおいて、疑問が生じないでもない。しかし、原告は、この本件省令の施行前から東京拘置所に収容され、制限保管量を大きく超過する量の領置物を保管されていたものであって、本件省令は、このような者について、制限保管量を超える部分の廃棄等を強制するものではなく、単に、新たな購入や差入れを裁量的に制限し得る旨を定めるものであるから、この裁量権が合理的に行使されている場合には、原告との関係において違法な公権力の行使があったと認められることはかなり限定されるものと考えられる。そこで、本件省令自体の適否については、疑問を留保するにとどめ、本件における東京拘置所長の裁量権行使の適否について判断することとする。
２　本件処分の適否
（１）　本件省令７条及び８条は、既に制限保管量を超える領置物の保管を受けている被収容者が、衣類臥具以外の物（飲食物等を除く。）の購入をする場合又は差入れを受ける場合、監獄の長はこれを許さないことができるとし、その許否を監獄の長の合理的な裁量に委ねている。
この裁量権の行使については、被告側も公式見解として「当該被収容者について、適当な宅下げ先の有無、領置物の増大をもたらした理由、在監期間の長短等の個別具体的な事情に照らし、特別の理由があると認められる場合には、新たな購入又は差入れを許可する」（乙１４、８頁）、「被収容者の１人当たりの総量を超えれば、いかなる場合であっても新たな購入又は差入れを不許可とすべしとするものではなく、当該被収容者について、例えば、適当な宅下げ先の有無、領置物の増大をもたらした理由、訴訟準備上の必要性の有無・程度等の個別具体的な事情に照らし、特別の理由があると認められる場合には、新たな差入れ等を許可するという所長の合理的裁量権の行使までも否定するものではない」（乙１４、２３頁）としているところであるから、これらの諸事情を考慮に入れるべきことはいうまでもないが、それらの考慮に当たっては、前記１（１）で説示したとおり原告の法的地位を前提として考慮すべきものである。また、本件省令は、領置倉庫内の保管物のみならず、居房内での使用を認められた物を含めた領置物全体の適正かつ良好な管理を図るため領置物の総量を定めることを目的とするものではあるが（１条）、衣類臥具以外の物については、領置倉庫内の保管物の総量（すなわち、先に呼称することとした制限保管量）が定められているにとどまっていることから明らかなように、主として領置倉庫における保管物の適正かつ良好な管理を図ることを目的としているのであるから、居房内で所持する物品については、それを加えた領置物の量が制限保管量を超える場合でも、そのことのみをもって差入れ等の制限を行うべきではないのであって、このことは被告も公式見解としてこれを認めているところであるし（乙１４、１１～１２頁）、逆に制限保管量を上回る物品を保管されている被収容者について、その者の居房内において所持し得る物品の量に余裕がある場合にも、居房内において所持し得る限度に至るまで物品を居房内に移すことは、本件省令の定めの上においても実際の運用においても求められていないのであるから、結局、原告について新たな差入れ等を認めるか否かに当たっては、それが領置倉庫における保管量を増加させるものか否かという観点を重視する必要がある。以上のような諸事情に照らして考慮した結果、東京拘置所長のした判断及びその前提として考慮した事実について、社会通念上看過し得ない過誤欠落が存する場合には、その判断自体が裁量権を逸脱濫用したものとして違法といわざるを得ないし、その過誤欠落が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漠然と職務を行ったことによって生じたと認められるときには、その判断を行ったことが国家賠償法１条１項にいう違法な公権力の行使に該当するものというべきである。（２）　このような観点から、本件処分の適否を検討するに、原告の領置物の状況、本件出願に至る経緯とその内容及び本件処分の必要等については、次の事実が認められる（認定に用いた証拠は、乙９、１２、１７、２１、２３のほかは、各認定事実の末尾に記載した。）。
ア　原告の領置物の状況及びその必要性
（ア）　原告は、前記第２、３（１）のとおり、本件処分に至るまで未決勾留を含め約２３年間東京拘置所に収容されている者であり、その間、一度拘置所の要請があったほかには保管物の量に制限を受けなかったことから、平成１０年１０月１日現在、保管数量７７．５箱の「衣類臥具以外の物」を領置物としており、そのうち、裁判資料が４箱、パンフレット類は１４箱であり、その余はほとんどが差入れ、購入等し、そのまま領置された書籍類である（乙６ないし８）。（イ）　領置された書籍の具体的内容は明らかではないが、原告は、自らの刑事事件につき再審手続等でこれを争っているほか、処遇改善等を目的とした民事・行政事件等を多数提起しており（乙１２）、これら裁判手続の追行には訴訟記録の少なくとも主要部分を適宜参照することが必要となるところ、自らの刑事事件の裁判記録は、第１、２審を通じて全１５１冊、総丁数３万３９８０丁に及ぶ資料は極めて大部であって（乙１０）、その主要部分に限定しても相当な分量に及ぶ上、記録以外にも法律書等の書籍が必要であると認められ、それらを即時的に利用できる状態に保つことが原告の裁判を受ける権利を実効的なものとするために是非必要である。また、死刑確定者である原告が、自己について死刑が確定しているという厳然たる事実を前にしつつ、ほとんど終日独居生活を継続しながらも、なお精神の安定を維持するためには、学問等について研究するなどして許される範囲で可及的に自己実現を図ることが必要であり、そのためにも書籍は非常に重要な役割を果たすものであるから、原告が領置されていた書籍は原告にとって非常に重要なものであったということができる。


なお、この点について、被告は、領置倉庫に保管されている数千冊に及ぶ原告の書籍については、原告はせいぜい年間百数十冊を舎下げ利用しているに過ぎず、その大部分が利用されないまま保管されているのみであるとして、獄中で保管する必要性に疑問があると主張する。しかし、年間百数十冊という利用状況は、それほど少ないものといえず、後記のように差入れが必ずしも容易ではなく、前記のように裁判資料だけでも制限保管量を超える以上、いったん宅下げすると再度差入れが可能か否かが危ぶまれる状況下においては、これほどの頻度の利用に備えるにはかなりの書籍を保管しておく必要があると考えられるのであり、被告の疑問は採用し得ない。そればかりか、被告は、当初、平成９年９月以降、本件処分に至るまで、原告が書籍の宅下げをした事実は皆無といってよいと主張して、これを前提とした同様の疑問を呈し、原告の指摘によって再調査した結果、上記のようにその主張を訂正しているのであって、そのことからすると、東京拘置所長は、原告の保管に係る書籍の利用状況について十分な調査をせず、これについての正確な認識を持たないまま、本件処分を行ったものと認めざるを得ない。
（ウ）　他方、東京拘置所には図書室が設けられ、５０００冊程度の書籍が貸出可能な状態とされているものの（乙１２）、法律書の数は極めて限られたものとなっており（その冊数については、原告が１６冊と主張するのに対し、被告は数十冊としているが、原告が具体的な題目を挙げて主張しているのに対し、被告の主張は具体性に欠け、被告ひいては東京拘置所長がこの点についての実態を具体的に把握しているのか否かも明らかでない。）、東京拘置所には本件処分当時約２０００名が収容されていたことや、原告が２０年以上の間収容されていることにかんがみれば、必ずしも十分なものであるとは認められない。また、欧米や日本の他の監獄においては行われている、公共図書館の対刑務所サービス（乙１１及び１８ないし２０参照）も、東京拘置所においては行われていない。
（エ）　原告は、外部交通の制限を受けており、死刑確定後は、平成１０年７月１７日以降、Ｃが原告の代理人として宅下げを行うことを認められるまでは、実父ら家族との面会・文通のみが認められるにすぎず、原告の父は、その居住地、年齢等の事情、さらには、原告が死刑判決を受けたことにより家族との交流が希薄になってしまったことなどにより面会や宅下げの受領が困難な状況にあった。現に原告の父は、原告に対し、平成１０年８月２５日付けで、宅下物の受領をしない旨の意思を示す手紙を原告に送っている。原告は、養父や養家族による面会や差入れ、宅下物の受領を希望していたこともあったが、これらは東京拘置所長により認められないものとされ、Ｃによる代理宅下げが行われるようになったのも、本件処分の約４ヶ月前であるにすぎず、Ｃの生活状況も、一度に大量の領置物の宅下げを行うことが可能な状況ではなかった（以上、乙１２及び１７）。現に、原告は、Ｃによる代理宅下げが許可された後、平成１０年８月２７日及び９月７日に書籍０．５箱分、同月２９日に書籍１箱分、合計約１３０冊の宅下げを行っている（乙２３）。なお、被告は、原告の実父や義父が宅下げについてどのような意思を持っているかを拘置所は知るべき立場にはないと主張しているが、このことは、原告の領置物についての適当な宅下げ先の有無という事情を積極的に調査することなく本件処分を行ったことを自認しているものといわざるを得ない。（オ）　未決勾留者や受刑者は、刑事手続や刑の執行の終了後、自らの帰るべき住居を持っている場合が多く、そのような住居を持つ者にとって、監獄はあくまでも一時的な居場所であるといえ、自らの所有物等を帰るべき場所に保管し、当面必要なもののみを領置物とすれば足り、それにより生じる支障も一時的なものであるといえるが、死刑確定者は、後に帰るべき場所というものを観念することは困難で、特に収容される前に同居の家族がいなかった者については、一般に、物理的にも心情的にも、別途の場所に自らの所有物を保管し、必要なもののみを領置するということが困難であるといえる。
また、原告の領置物は、そのほとんどが、本件省令の施行前に領置されたものであり、少なくとも領置された当時は適法に領置されたものである。
（カ）　小括
以上によれば、原告が書籍を含む相当量の領置物を監獄内で保管し続けることには十分な理由があり、その宅下げを行わなかったことについてもやむを得ない事情が認められる。
イ　本件処分の必要性及び実効性


（ア）　原告は、本件出願に当たり、本件図書を閲読した後は領置倉庫での保管を求めることなく、本件図書をすみやかに親族に宅下げすることを宣誓し、原告がこの宣誓に違反する行動をとった場合、制約違反を理由に書籍の差入許可が撤回され、書籍を廃棄する措置がとられても一切不服はない旨を記載した宣誓書を添付しており（乙９）、また、平成１０年７月１７日にＣによる代理宅下げが月２回以内許可されるようになって以降、同人は本件処分当時まで毎月２回コンスタントに来所して宅下げを行っている（乙１２）。これらの事実によれば、仮に、本件出願を許可したとしても、購入の際に領置倉庫に保管されることはなく、また、宅下げ時にも領置倉庫に保管されることなく宅下げを行うことも可能であるし、仮に、領置倉庫に保管されることがあっても、それは一時的なものであるといえ、実質的にみて、現状よりも領置物が増加することはないと評価し得る。このような場合に、本件処分による効果があるとすれば新たな差入れや購入を認めないことにより、被収容者に対する心理的強制となるといったことが考えられるが、このような効果のために処分を行うことが認められないのは言を待たない。（イ）　この点につき被告は、宅下げが許可された領置物についても宅下げがされるまでは法律上領置が継続し、宅下げがされることによってはじめて領置が解除されるのであり、宅下げまでの間は領置物として管理する必要が生じるのであるから、宅下げを条件として購入許可を行っても、領置物が増えることに変わりはない旨を主張し、確かに、被告の指摘するとおり、宅下許可がされた物も、宅下げにより物の占有を解除するまでは領置物として取り扱わざるを得ず、宅下許可がされた後は事実上の領置になるとの原告の主張は採用し得ないところであるが、前記のとおり、原告においては、本件処分当時においてもＣによる代理宅下げが月２回程度コンスタントに行われていたのであり、形式的かつ一時的に領置物が増えるといっても、そのことにより領置物の適正かつ良好な管理に支障が生じるとは考え難い。また、被告は、本件図書についての宅下げ又は廃棄の意思表示が撤回されるなどした場合には、被収容者の所有権を排除して当該書籍を強制的に廃棄する法的根拠が存せず、領置を認めざるを得ない旨を主張し、宅下げ又は廃棄を条件として本件出願を許可することはできない旨を主張する。しかし、購入許可をし、かつ購入物を領置するに当たって、東京拘置所長が相当な裁量権を有していることからすると、これらをするに当たって閲読後の宅下げ又は廃棄との条件を付することに法的な問題はないと考えられるし、そのような条件が付されている以上、許可がされ、実際に領置がされた後に宅下げ又は廃棄の意思を撤回し、宅下げ又は廃棄に応じない旨の意思が表明された場合においては、そもそも購入又は領置の許可条件に違反することとなるから、これらの処分を取り消した上、法５３条２項による差入不許可物の没入の手続若しくは法５４条による私に所持する物の没入手続によって同物品を没入することができるとみるべきであって、宅下げ又は廃棄の意思が撤回されたとしても、領置物の適正かつ良好な管理に支障をもたらすものとはいえない。その上、既に以前に同様の出願を許可した際に、宅下げ又は廃棄の意思表示が撤回されたことがある等の事情が存するのであれば、宅下げ又は廃棄の意思表示が撤回される可能性を理由とすることが認められる場合もあろうが、本件においてはそのような事情も存しない。
（ウ）　以上によれば、本件処分を行わず、本件出願を許可したとしても、原告の領置物が増加するおそれは少ないといえ、本件処分の領置物の適正かつ良好な管理のための必要性はさして高いものとはいえないし、監獄内の規律及び秩序の維持のための必要性も認められないといわざるを得ない。
ウ　本件出願を許可することによって生じる支障
（ア）　被告は、被収容者の私本購入願いの許否の判断に際し、取扱条件を定めると、被収容者が特定の取扱条件を履行しているか否かを常に確認する必要が生じ、そのような確認をすることは困難である旨の主張をするが、在監者に交付される書籍にはすべて閲読許可書が貼付されているから、上記のような条件付きで購入を許可した書籍については、当該許可書の備考欄に「倉庫保管禁止」等の表示をしておくことによって条件違反の有無を容易に確認できると考えられる。その上、前記の判断において本件出願を認めたとしても、すべての条件付私本購入願を許可しなければならないというわけではなく、原告と同様の状況にある在監者はそれほど多いとは到底考えられないのであるから、仮に本件出願を認めた場合、そのような確認の必要が生じるとしても、そのことが監獄の事務に支障を来すものとはいえない。（イ）　また、被告は、本件出願の際に添付された宣誓書ではいつ誰に対して宅下げをするのか判断できない旨を述べるが、原告の宅下げ先には東京拘置所長により制限がされているのであるから、その時期及び宅下げ先については具体的に明記されていなくてもある程度の特定はできるし、そのことが不許可の理由であれば、不許可の前提として、宅下げの時期及び宅下げ先を原告に釈明すべきであるが、東京拘置所長としてそのようなことはしていないことは被告も認めるところであって、にもかかわらず、宅下げの時期及び宅下げ先が不明であることを理由として宅下げを認めないとすることはできない。
（ウ）　さらに、被告は、一度購入を許可すれば、従前許可した書籍の宅下げがされる前に出願がされることが予想され、それに対する出願不許可の理由は困難であるため、新たな図書を際限なく購入することが可能となり、原告の領置物の総量規制が実効性を失う旨の主張をする。確かに、無制限に書籍の購入を認めれば、被告の主張するような事態が起こるとはいえるが、当初の出願と、当初の許可後宅下げがされる前にされた出願とではその考慮要素が異なるのは当然のことであって、後の申請に対して出願不許可とすることが困難であるとの被告の主張はその前提において失当といわざるを得ない。
（エ）　小括
以上によれば、仮に、本件の条件付出願について、条件付きの閲読許可を行ったとしても、領置倉庫における保管量を増大させるものではなく、そのことにより東京拘置所の事務に著しい支障が生じるものとも認められない。
（３）　結論


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１２年に処する。
原審における未決勾留日数中２７０日を刑に算入する。原審における訴訟費用は被告人に負担させる。
理　　　　　　　由
本件各控訴の趣意は，弁護人小栗厚紀及び検察官足立敏彦作成の各控訴趣意書記載のとおりであり，これらに対する各答弁は，検察官磯部泰一及び弁護人小栗厚紀作成の各答弁書記載のとおりであるから，これらを引用する。
第１　弁護人の控訴趣意について
１　論旨は，被告人は，Ｂ１に，原判示第１のパチンコ「Ｄ」（以下，「本件建物」という。）への放火（以下，「本件放火」という。）を依頼したことはないのに，被告人から本件放火を依頼されたとのＢ１の原審公判供述（以下，「Ｂ１の供述」という。）を信用できるとして，本件放火について被告人とＢ１ら共犯者らとの共謀を認めるとともに，詐欺罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
２　本件放火がＢ１ほか４名の共犯者らによって実行されたことは関係証拠上明らかであるが，被告人は，Ｂ１ら共犯者らとの共謀を一貫して否認しているとともに，本件放火が被告人の依頼に基づいてＢ１ら共犯者らが実行したことを示す直接的証拠はＢ１の供述しかないから，その供述の信用性については，慎重な検討を要することは，弁護人指摘のとおりである。しかし，原判決が，（事実認定の補足説明）（以下，単に「補足説明」という。）で，Ｂ１の供述の信用性について詳細に検討し，被告人から本件放火を依頼されたとするＢ１の供述は十分に信用できるのに対し，これに反する被告人の供述は信用できないとして，被告人とＢ１との間に本件放火についての共謀があったと認定説示するところは，全て正当として是認することができる。３　まず，Ｂ１の供述の信用性についてみるに，Ｂ１の供述の要旨は，原判決が補足説明の第２の１(1)で摘示するとおりであるが，原判決が指摘するように，本件放火の実行犯らのうち，Ｂ１を除く４名はＢ１から頼まれて本件放火に加担したものであるうえ，Ｂ１自身も，本件建物や，本件建物でパチンコ店を営業していた株式会社Ｅ（以下，「Ｅ」という。）と何らの利害関係もなく，Ｂ１ら実行犯らには自らの事情で本件建物に放火する動機があったとは考えられない。他方，被告人は，本件建物を所有するＦ株式会社（以下，「Ｆ」という。）の代表取締役で，同社は本件建物に高額の店舗総合保険を掛けており，火災等により損害が発生した場合には多額の保険金が支払われることになっていたが（現に，合計約１億５０００万円の保険金が支払われた。），本件放火当時，被告人は同社の資金繰りに窮しており，被告人には本件放火の動機となり得る事情があったうえ，被告人とＢ１は，かねてからお互いを「弟」，「兄貴」と呼び合い，Ｂ１がＦの資金調達に当たるなど極めて親密な関係にあったことが認められる。
これらの事実にかんがみると，被告人から依頼されたとするＢ１の供述は，本件放火の動機となり得る事情がある者は誰かとの観点からはもとより，Ｂ１に本件放火を依頼できる者は誰かとの観点からみても，本件関係証拠から認められる客観的状況と良く符合しており，不自然・不合理なところはない。のみならず，Ｂ１は，被告人から本件放火を依頼されるに至った経緯，被告人から報酬として３００万円を受け取ったことや，本件放火後にはＢ１がＦに出入りしなくなったこと，被告人の言動を含む本件放火後の状況等についても具体的かつ詳細に供述しているが，その供述するところは迫真性に富んでいるうえ，弁護人の反対尋問によってもゆらいでいないだけでなく，さらに，本件放火の共犯者の一人であるＢ２に指示して被告人から提供された３００万円の報酬を取りに行かせたとする点などその重要な部分については，Ｂ２の供述やＦの当時の総務部長Ｇの供述等の他の証拠によって裏付けられている。加えて，Ｂ１は，本件放火についての自身の公判の途中までは犯行を否認していたが，その後，被告人の依頼で自分が中心となって本件放火を実行したことを認めるに至り，自身の裁判確定後も，被告人の原審公判廷で同じ内容の供述をしている。その供述内容をみると，被告人から本件放火を依頼されたが，具体的なことは全て任され，放火の時期，方法などは被告人に相談することなく自分で決めたことなどを率直に供述しており，被告人に責任を転嫁して自己の刑責を軽くしようとする様子はみられないし，被告人以外に本件放火の依頼者がいてこれをかばっているような様子などはもとよりうかがえない。これらの事情に照らすと，Ｂ１の供述の信用性は極めて高いというべきである。
他方，Ｂ１との間で本件放火の共謀をしたことはなく，本件放火後にＢ１に本件放火の報酬を渡したこともないなどとする被告人の供述は，原判決が説示するように，軽視できない矛盾や不自然な変遷があるばかりか，他の関係者らの供述と符合しないところも多く，たやすく信用できない。そして，Ｂ１の供述を含む関係各証拠によれば，被告人がＢ１に本件建物への放火を依頼し，これを承諾したＢ１との間で本件放火の共謀が成立し，さらに，Ｂ１を介して順次他の共犯者らとの間で共謀が成立したことが優に認められる。
４　さらに，これを所論に則して若干補足すると，以下のとおりである。(1)　所論は，原判決が被告人に本件放火の動機となり得る事情がある根拠として，本件建物の喪失により被告人の得る利益がその損失よりもはるかに大きいことを挙げているが，その損益を計算すると，とうていそのように判断できず，根拠に誤りがある，という。


しかし，原判決が補足説明の第２の２で認定説示するところをみれば，原判決は，本件建物の喪失によって生じる客観的な利益と損失をとらえて，その利益が損失よりもはるかに大きいとしているのではなく，本件放火当時，被告人が，その置かれていた状況の下で，本件建物の喪失によって得る利益と損失についてどう考えていたかを問題としていることが明らかである。すなわち，原判決は，関係各証拠によって認められる本件放火後の被告人の言動や本件放火当時のＦの資金繰りの状況等を検討したうえで，本件放火当時，被告人には，本件建物が焼失した場合に，Ｅから前払いを受けていた本件建物の賃料等を返還する意思はもとより，返還しなければならないとの認識もなかったこと，被告人は，本件放火直後の時点では，支払われるべき保険金が現実に受け取ったものよりも多額であり，しかもこれが早期に支払われるものと予想するとともに，本件建物内のリース物件についても，保険金が下りるものと考えていたこと，本件放火当時，Ｆが資金繰りに窮していたため，被告人はすぐにでも決済資金が必要であると考えていたことなどを認定したうえで，これらの諸事情を総合して，「Ｆの資金繰りに窮していた被告人にとっては，本件放火によって，多額の保険金を早期に受け取ることができる利益があり，他方，本件建物はＥに賃貸して前払家賃などを受け取っていたため，本件建物についての公租公課のみを払う状態であったことから，被告人には本件建物が使用不能になることについての当面の不利益はあまりなかったのであるから，当面の資金繰りをしのぐという面からすると，本件建物の喪失によって得る利益の方がその損失よりはるかに大きいことになる」旨判断して，被告人には本件放火の動機となり得る事情があるとしたものであって，関係証拠に照らすと，この原判決の認定判断は正当として是認することができる。
なお，所論は，保険金を当てにしなければならないほどＦの資金繰りがひっぱくしていたわけではない，ともいう。
しかし，本件放火当時，Ｆが２０億円以上の負債を負い，被告人自身も２億円以上の負債を負って資金繰りに窮していたことは，関係者らの供述や，Ｆの負債関係に関する捜査報告書等の関係証拠によって明らかである。(2)　さらに，所論は，被告人が，本件放火より前に本件建物に関する保険契約の保険金額を減額しているうえ，被告人自身は，本件火災に関する事故報告にも全く関与していないなど，本件保険金請求手続への被告人の関与も積極的なものではなく，これらの事情は，本件建物への放火の動機がなかったことを示している，という。
確かに，関係証拠によれば，被告人は，平成９年４月に，Ｈとの間の本件建物を対象とする店舗総合保険契約につき，保険金総額を２億５８９５万６０００円から２億５０００万円に減額したことが認められる。しかし，その減額は，本件建物の賃貸に伴い，パチンコ店の営業主体がＦからＥに移ったため，上記店舗総合保険契約のうち商品一式に関する分（保険金額８９５万６０００円）については契約の更新をしなかったことによるものであることが明らかである。また，被告人は，同年１０月にも，Ｉとの間の同様の店舗総合保険契約につき，保険金総額を８０００万円から３０００万円に減額していることが認められるが，その減額は，保険金請求権の上に質権を有していたＪ株式会社等からの融資額が減ったことに伴うものにすぎないことが，これまた明白である。
そうすると，所論指摘の保険金額の減額は，いずれも保険契約に関する事情の変更に伴ってなされたものであって，被告人に本件放火の動機がないことを示唆するような事情とはいえないことは，改めて詳論するまでもないところである。
また，保険金請求手続の事務を，被告人自身ではなく，Ｆの総務部長であったＧや保険代理店のＫが中心となって行ったことも，事務処理の在り方として，いわば当然というべきであり，被告人が保険金請求に無関心であったことを示すものとはいえない。のみならず，却って，Ｋの警察官調書（原審甲１２６号証）によれば，被告人は，平成１０年６月ころには，Ｋに本件保険金請求手続を急ぐよう催促し，Ｅに休業補償金が支給されたことを耳にした同年８月ころにも重ねて催促したことが認められ，これらの事実に照らせば，被告人が保険金の支払いに強い関心を寄せていたことが明らかである。(3)　以上のとおり，所論が指摘する諸点は，いずれも被告人とＢ１ら共犯者らとの本件放火の共謀を認めた原判決の認定に合理的な疑いを抱かせるものではないというべきである。
その他，所論がるる主張する点にかんがみつつ子細に検討しても，本件放火について，被告人とＢ１ら共犯者らとの共謀を認めるとともに，本件詐欺罪の成立を認めた原判決の事実認定は正当であり，原判決には所論のような事実の誤認はない。
弁護人の論旨は理由がない。
第２　検察官の控訴趣意について
１　論旨は，(1)本件犯行当時，被告人が本件建物に人が居住しているのを認識していたことは明らかであるのに，被告人には本件建物の現住性の認識がなかったとして，非現住建造物等放火罪を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，(2)被告人を懲役１０年に処した原判決の量刑が軽過ぎて不当である，というのである。
２　事実誤認の主張について
(1)　原判決は，被告人が本件建物の賃貸借契約時などに，Ｅ側から本件建物に店長夫婦が住むことになる旨を知らされたことは認められるものの，本件放火当時，被告人がこのことを忘れていた可能性を否定できないとしている。
そこで，これらの点に焦点を当てつつ，本件放火当時における被告人の現住性の認識の有無について，検討を進めることとする。(2)　原判決は，被告人が，Ｅ側から，本件建物の２階に店長夫婦が住むことになる旨を知らされていたか否かの認定判断に先立って，Ｄの店長Ｃ１，Ｅの常務取締役Ｌ，同社の代表取締役Ｍの原審公判廷における各供述の信用性を詳細に検討し，Ｃ１やＬの各供述は信用でき，Ｍの供述もＬの供述に符合する限度で信用できる旨説示しているが，その説示するところは，弁護人が上記Ｃ１ら３名の各供述は信用できないとしてるる指摘する点を考慮しつつ検討しても，正当として是認することができる。
これに対し，被告人は，本件建物の２階を改装して人を住まわせるとの話は聞いていないと述べているが，この被告人の供述が信用できないことも原判決の説示するとおりである。


そして，上記Ｃ１ら３名の各供述によれば，平成８年６月３０日及び被告人とＥとの間で本件建物の賃貸借契約が締結された同年７月１７日には，Ｍが被告人に対し，本件建物２階の食堂部分を居住用に改装して従業員を住まわせたい旨申し入れ，被告人はその申入れを了承したこと，同年８月中旬ころ，本件建物１階の改装現場において，Ｌが被告人にＣ１を店長であるとして紹介し，被告人とＣ１があいさつを交わし，さらに，Ｌから，２階の改装工事の着工が遅れており，着工が９月になることや，そのため当時，Ｃ１はビジネスホテルに住んでいることなどが説明されたこと，同年９月中旬ころにも，ＬがＣ１ともども被告人を改装中の本件建物２階に案内し，改装工事が終わり次第，Ｃ１夫婦がそこで住むことになる旨を重ねて伝えたことが認められる。被告人がＥ側から本件建物の２階に店長夫婦が住むことになる旨を知らされていたとの原判決の認定は，正当である。
(3)　前記(2)において認定したとおり，Ｅ側から被告人に対し，本件建物の賃貸借契約締結時とその前後にわたって合計４回も本件建物の２階に人が居住することになる旨が伝えられているが，その回数もさることながら，最後の時は，居住用に改装工事が現に進められているその現場で，しかも居住予定者である当のＣ１本人も同席している場で，改装工事が終わり次第，夫婦でそこに住むことになる旨伝えられていること等にかんがみると，被告人は，本件建物の２階が居住用に改装され，そこにＣ１夫婦が住むことをかなり強く印象付けられ，脳裏に刻まれていて当然というべきである。のみならず，本件建物は，被告人が代表取締役を務めるＦの所有物件であることに加え，関係証拠によれば，同社事務所と本件建物は約８０メートルしか離れておらず，同事務所のあるビルの南側を東西に通じる道路上からは，本件建物２階のＣ１夫婦の居住部分の窓側が正面に見え，同道路を東進する場合には，その居住部分の様子をかなり詳しく見てとることができること（原審甲２２号証），被告人は左目を失明しているとはいえ，本件放火当時，日常生活に格別の支障はなかったばかりか，事実上車の運転もしていて，しばしば自動車で同社事務所前から同道路を東進し，本件建物付近を通行しており，被告人が至近距離から本件建物の２階部分の状況を知る機会も少なからずあったとみられること，Ｃ１夫婦は本件建物の２階部分に１年半以上住んでおり，Ｃ１の妻は，居住部分の窓側に昼間布団や洗濯物を干すなどしていたこと，Ｃ１は本件建物の近くで被告人と出会い，会釈を交わしたことがあったこと等の事実が認められ，これらの事実に照らすと，被告人が本件建物２階の居住部分を目にした時やＣ１と出会った折りなどに，本件建物２階にＣ１夫婦が居住していることの記憶を新たにし，本件放火当時も，その記憶を保持していたものと優に推認することができ，本件放火当時には，被告人がその記憶を失っていたとはとうてい考えられない。さらに，本件放火後の被告人の言動をみても，本件放火当時，被告人が本件建物の２階にＣ１夫婦が居住していることを承知していたことが明らかである。
すなわち，関係証拠によると，本件放火後，Ｅから本件建物の修繕ないし原状回復を求められたＦは，その対応を顧問弁護士であったＮ弁護士に依頼したところ，Ｎ弁護士は，受領済みの前払賃料の返還を免れるために賃貸借契約を維持するとともに，多額に上ると予想される修繕費用をできるだけ多くＥに負担させるべく，交渉の中で，Ｅ側の落ち度を指摘していく方針を採ることとし，その旨を被告人に説明して了承を得たうえ，その方針に基づいて，Ｅとの交渉を進めたことが認められる。
この事実にかんがみると，仮に，被告人の知らない間に，本件建物の２階にＣ１夫婦が居住していたというのであれば，重大な契約違反であり，これをＥ側の落ち度と指摘し，Ｅとの交渉材料とするのが当然と考えられる（ちなみに，関係証拠によると，被告人は，本件建物の駐車場をＥが無断で他に転貸した旨の虚偽の事実をＮ弁護士に告げ，このような虚偽の事実までもＥとの交渉材料として利用させていることが認められる。）。ところが，Ｎ弁護士が供述するところによれば，被告人からその旨の指摘を受けたことはない，というのであり，さらに，本件全証拠を子細に検討しても，ＦとＥとの一連の交渉の過程で，Ｃ１夫婦居住の事実がＥ側の契約違反ないし落ち度としてＦ側から指摘・主張されたことをうかがわせるものも一切見当たらない。そうすると，被告人は，本件建物に関して，本件放火後に生じたＥとの紛争の解決を自ら依頼した当のＮ弁護士に対してすら，Ｅが無断でＣ１夫婦を本件建物の２階に居住させていたとは告げていないと認められるが，このことは，本件建物の２階にＣ１夫婦が居住していることを被告人が承知していただけにとどまらず，これを容認していたことを強くうかがわせるというべきである。
以上の次第であるから，本件放火当時，被告人が本件建物の２階にＣ１夫婦が居住していたことを認識していたことは，関係証拠に照らし明らかである。
(4)　ところが，原判決は，被告人が本件建物の２階にＣ１夫婦が居住していたことを忘れていた可能性があることを否定できないとしている。そこで，原判決が掲げるその理由の主要な点について，念のため，付言しておくこととする。
ア　原判決は，被告人が本件放火以前にＢ１に対し本件建物に人は住んでいない旨告げたことを挙げ，仮に，被告人が本件建物の２階に人が住んでいるものと認識していたのであれば，放火の実行犯がその者に目撃されたり，逮捕されたりすると，被告人の身も危なくなるから，Ｂ１に対し人が住んでいる旨をあらかじめ告げて，注意を促すのが自然であり，Ｂ１に対し，人は住んでいないと述べた被告人の言動は，被告人の認識をそのままＢ１に伝えたと考える方が合理的である，という。


なるほど，Ｂ１の供述によれば，平成１０年４月下旬ころに，Ｂ１が居住者の有無や延焼の危険性等について尋ねたのに対し，被告人は，人は住んでいない旨答えるとともに，「隣りとか周り近所に建物がないから，その点についても心配するな。」などと答えたことが認められる。ところが，関係証拠によると，本件建物の南側は，マンションと接しており，西側には道路を隔てて民家があるなど，周辺はかなり住宅が密集した地域であり，しかも被告人は周辺の状況を良く承知していたのであるから，被告人は，Ｂ１に周囲の状況について虚偽の事実をあえて告げたことが明らかである。そして，その当時，Ｂ１が放火の実行をためらい，被告人の依頼に対し明確な承諾を与えていなかったこと等をも併せ考えると，被告人がこのような虚偽の事実をＢ１に告げたのは，Ｂ１の心理的抵抗を取り除き，Ｂ１に本件放火の実行を決断させるためであったとみるのがはるかに合理的であり，そうすると，被告人は，本件建物の居住者の有無についても，これと同様の趣旨から，あえて虚偽の事実を告げたにすぎないというべきである。被告人の認識をそのままＢ１に伝えたと考える方が合理的であるとする原判決の評価はとうてい首肯することができない。被告人がＢ１に，人は住んでいない旨告げたことをもって，人が居住していることを被告人が忘れていた可能性があるとすることはできないというべきである。イ　また，原判決は，被告人がＭから２階に人が居住するという話を聞いたのは本件放火の２年近くも前であったこと，また，ＬからＣ１を紹介されてＣ１夫婦が住むと言われたのも１年半以上前のことであったことを挙げて，Ｃ１夫婦が居住していることを被告人が忘れていた可能性がある，という。しかしながら，前記のとおり，被告人は，本件建物の２階にＣ１夫婦が居住することをかなり強く印象付けられ，脳裏に刻まれていて当然というべきであるばかりか，その後も記憶を新たにする機会が少なからずあったことからすると，本件建物に人が住むと聞かされてから１年半から２年近くの時が経過したからといって，被告人がその記憶を全く失い，Ｂ１から尋ねられた時にも思い出さなかったなどということはたやすく考えられないところである。
ウ　あるいは，原判決は，Ｅ側から，本件建物の２階にＣ１夫婦が居住することになる旨告げられた際には，被告人はこれに関心を持っていない様子であったとし，この点をも，Ｃ１夫婦が居住していることを被告人が忘れていた可能性があることの根拠の１つとして挙げている。原判決がいかなる根拠に基づいてこのような認定判断をしたのか，必ずしも判然としないが，補足説明の第３の１(1)においてＣ１の供述を要約している中に，「Ｃ１が２階に居住することについて被告人は関心を持っていないようであった」とあるところにかんがみると，Ｃ１の供述する趣旨を要約のとおりに理解し，これに基づき認定判断したものと考えられる。
しかし，Ｃ１の供述を子細に検討すると，Ｃ１の供述中には原判決が要約するとおりの部分は見当たらず，これに関連すると思われる部分は，要するに，改装中の２階で被告人はＬと言葉を交わしていたものの，被告人がＣ１に対し，特に尋ねたりしたことはなかったように思う，という趣旨のものにすぎず，このようなＣ１の供述を原判決が要約するような趣旨に理解することは相当でないといわざるを得ない。さらに，全証拠を子細に検討しても，Ｃ１が本件建物の２階に居住することに被告人が無関心であったことをうかがわせるに足りる証拠は見出すことができない。却って，信用に値するＬの供述によれば，被告人は，本件建物の２階部分の改装について，「大がかりにやったな。」などと感想を述べたことが認められ，この一事に照らしても，Ｃ１夫婦が本件建物に居住することに被告人が無関心であったとは考え難いといわざるを得ない。
エ　さらに，原判決は，被告人が本件建物で以前経営していたパチンコ店では，２階に人を居住させていなかったのであり，この点も被告人がパチンコ店に人が住まないと思い込みかねない要素であったとみられる，という。
しかし，関係証拠によると，パチンコ店の建物の２階等に従業員の宿舎が設けられているのが大半であり，被告人もその旨の認識を持っていたことが認められるうえ，被告人は，前述のとおり，本件建物の２階に店長夫婦を住まわせたいとの申入れを受けて了承しているのであるから，被告人が以前本件建物でパチンコ店を経営していた時には従業員を居住させていなかったからといって，これをもって被告人がパチンコ店の２階に人が居住していないと思い込みかねない要素とはなり得ないというべきである。
(5)　以上のとおり，原判決が，本件当時，被告人が本件建物に人が住んでいることを忘れていた可能性があるとして挙げる事情は，いずれも被告人に現住性の認識があったと推認することに合理的な疑いを生じさせるものとはいえず，被告人が，本件放火当時，本件建物の２階に人が居住していることを認識していたことの証明は十分であるから，その認識がなかったとの合理的な疑いが残るとして，現住建造物等放火罪の成立を否定し，非現住建造物等放火罪を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，といわなければならない。
検察官の論旨は理由がある。
３　結論
そうすると，検察官の量刑不当の論旨に対する判断を待つまでもなく，原判決はその全部の破棄を免れない。よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により更に判決する。
（犯罪事実）
第１　被告人は，Ｂ１，Ｂ２，Ｂ３ほか氏名不詳の２名と共謀のうえ，平成１０年５月６日午前４時１５分ころ，被告人が代表取締役を務めるＦ株式会社が所有し，同社から株式会社Ｅが賃借して，１階をパチンコ店，２階の一部を同店店長Ｃ１とその妻Ｃ２が住居として使用していた名古屋市ａ区ｂｃ番地所在のパチンコ「Ｄ」（鉄骨造陸屋根２階建遊技場・車庫，延床面積約１０４２．３０平方メートル）において，Ｂ３らが同建物１階店舗内にガソリン等を入れた多数のポリエチレン製袋を運び込み，これに点火して放火し，よって，上記Ｃ１とその妻が現に住居に使用し，かつ，同人らが現在していた同建物１階店舗部分約４２５．８３平方メートルを焼損させた。
第２　被告人は，第１記載のとおり，前記建物で発生した火災は被告人らが放火したものであり，上記建物等に掛けていた火災保険金を請求する資格がないのにこれを秘し，あたかも正当な保険金請求であるように装って保険会社から保
険金支払名下に金銭を騙し取ろうと企て，


１　同年９月９日ころ，同区ｂｄ番地所在のＦ株式会社事務所において，同市ｅ区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号ｊビルＨ保険株式会社Ｏ損害調査部Ｐ課担当係長Ｈ１に対し，前記Ｆ株式会社を保険契約者，Ｈ保険株式会社を保険者とし，上記建物を対象とする保険金総額２億５０００万円の店舗総合保険契約につき，同年５月６日に原因不明の火災により上記建物が焼損したことを理由とする保険金請求書等の関係書類を交付し，同人を介して，東京都千代田区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号所在のＨ保険株式会社に提出して上記店舗総合保険による保険金の支払いを請求し，上記Ｈ１及び支払決定権者である同社取締役Ｈ２らをして，上記請求が正当な保険金請求である旨誤信させ，よって，同年９月２９日，同社から名古屋市ｅ区ｏｐ丁目ｑ番ｒ号ｓビル株式会社Ｑ銀行Ｒ支店のＦ株式会社代表取締役Ａ名義の当座預金口座に１億１４７６万６３９４円を振込入金させ，２　同月２２日ころ，同市ｅ区ｆｔ丁目ｕ番ｖ号Ｉ保険株式会社Ｓ損害調査部Ｔサービスセンター所長Ｉ１に対し，前記Ｆ株式会社を保険契約者，Ｉ保険株式会社を保険者とし，前記建物を対象とする保険金額３０００万円の店舗総合保険契約につき，前同様の理由により上記建物が焼損したとして火災・新種保険金請求書等の関係書類を郵送し，そのころ，上記Ｔサービスセンター所長代理Ｉ２を介して，同社Ｓ損害調査部に対して保険金の支払いを請求し，上記Ｉ２及び支払決定権者である同調査部長Ｉ３らをして，上記請求が正当な保険金請求である旨誤信させ，よって，同月３０日，同社から前記Ｑ銀行Ｒ支店のＦ株式会社名義の当座預金口座に４７４万１９４６円を，同区ｆｔ丁目ｗ番ｘ号株式会社Ｕ銀行Ｒ支店の上記保険金請求権の上に質権を有するＪ株式会社（代表取締役Ｊ１）の同社Ｒ支店名義の普通預金口座に３０００万円を各振込入金させた。
（証拠の標目）
（省略）
（法令の適用）
被告人の判示第１の行為は刑法６０条，１０８条に，判示第２の１及び２の各行為はそれぞれ同法２４６条１項に該当するところ，判示第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により，最も重い判示第１の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１２年に処し，同法２１条を適用して，原審における未決勾留日数中２７０日をその刑に算入し，原審における訴訟費用については，刑訴法１８１条１項本文により全部被告人に負担させることとする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，自己が代表取締役を務める会社の所有物件で他社にパチンコ店として賃貸し，２階に同店の店長夫婦が住んでいた建物に放火して，同建物を対象とする店舗総合保険の保険金を騙し取ることを企て，共犯者の一人に放火を依頼し，その者が他の共犯者らとともに，店内にガソリンを入れたポリ袋多数を持ち込んで放火を実行し，同建物の１階部分約４２５平方メートルを焼損させ（判示第１），さらに，被告人が，保険会社２社に対し，放火した被告人には保険金請求権がないのに，正当な請求であるかのように装って，保険金の支払いを請求し，合計１億４０００万円余りを騙し取った（同第２の１及び２），という事案である。本件放火は，建物が密集する住宅地域において，人の多くが就寝中とみられる未明に多量のガソリンを使用して行われたもので，甚だ危険な犯行であり，現実に焼損した面積も大きく，２階に居住していた店長夫婦の生命等に危険を生じさせたばかりか，他の建物等への延焼の危険も高かったもので，付近住民に多大の不安を与えている。また，本件建物を賃借してパチンコ店を営業していた会社にも，店内にあった物品の焼損等や営業ができなくなったことによる損害等，多額の財産的損害を与えている。さらに，本件詐欺は保険制度を悪用した犯行で，騙し取った保険金は極めて高額である。被害にあった会社の関係者らの被害感情はいずれも厳しく，厳罰を求めている。被告人は，会社の資金繰りに窮した末，自ら積極的に本件一連の犯行を計画したものであって，一連の犯行の動機に酌量の余地は全くない。犯行態様をみても，本件建物に居住者がいることを知りながら，共犯者に誰も住んでいないなどと嘘を言って，ちゅうちょする共犯者を放火の実行に踏み切らせるなど，甚だ卑劣かつ悪質である。しかも，被告人は，保険金請求権の上に質権を有していた証券会社に直接支払われた３０００万円を除く保険金のほとんどを自己の経営する会社の負債の返済等に充てるなどして費消している。しかるに，被告人は，犯行を全面的に否認し，被害弁償はおろか，反省の態度すらも示していない。なお，放火の手段としてガソリンを使用することは共犯者が独自に考えたものであるが，被告人は放火の具体的方法については全て共犯者に任せていたのであるから，被告人がガソリンの使用を指示しなかったことを，被告人に有利な事情として考慮することはできないというべきである。
そうすると，被告人の刑事責任は重大であり，被告人には古い罰金前科３犯があるにすぎないことや，その年齢，家族状況等被告人のためにしん酌すべき事情を十分に考慮しても，主文の刑はやむを得ないところである。
平成１４年１２月１６日
名古屋高等裁判所刑事第２部
裁判長裁判官　　　川原　誠
裁判官　　　村田健二
裁判官　　　堀内　満


主　　　文
一　本件各控訴をいずれも棄却する。
二　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　控訴人ら
１　原判決を取り消す。
２　本件を横浜地方裁判所に差し戻す。
二　被控訴人
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、控訴人らを含む一七名（その各居住地は、原判決添付別紙図面―本件図面―表示の①ないし⑰のとおりである。以下、単に①、②などと記載することとする。）の一審原告が、被控訴人のした開発許可処分の取消しを求める訴えを原審に提起したところ、原審は、一審原告らには右処分の取消しを求める原告適格がないとして、それらの訴えをすべて却下したため、一審原告のうち三名の控訴人ら（その各居住地は、④、⑪、⑫）が右原判決の取消し及び本件の原審への差戻しを求めて提起した事案である。すなわち、訴外東急不動産株式会社（訴外会社）が原判決添付別紙物件目録記載一ないし五の土地（本件開発区域。合計八三二三・九四平方メートル。その位置・範囲は、本件図面表示の黒斜線部分。）において共同住宅（マンション）及び専用住宅を建築することを予定して都市計画法（法）二九条に基づく開発許可申請をしたのに対し、被控訴人が平成一○年一二月四日付け神奈川県指令須土第三－九八一八号をもって同開発許可申請を許可する旨の処分（本件開発許可処分）をしたところ、これに対し、開発区域の周辺地域に居住する一審原告らが、本件開発許可処分は法三三条一項二号、同法施行令（令）二五条二号ただし書及び同法施行規則（規則）二〇条の二の本件関係法規に違反するとして、その取消しを求めたが、原審は、一審原告らは、本件開発許可処分が本件関係法規に違反することを主張して同処分の取消しを求める法律上の利益を有しないものであり、本件訴えについての原告適格を欠くとして、一審原告らの本件訴えをすべて却下した。これに対して一審原告らのうち前記控訴人ら三名のみが原判決の取消し及び本件訴えの原審への差戻しを求めて提起したのが本件控訴事件である（右三名の控訴人らを除くその余の一四名の一審原告らは、原判決に対して控訴の提起をせず、右各一審原告らの訴えをいずれも却下した原判決は確定している。）。本件開発許可処分に至る経緯、主な争点に関する当事者双方の主張を含む本件のその余の事案の概要は、原判決「事実及び理由」の「第二　事案の概要及び基礎となる事実」欄記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、「第二、三２を除く。）。
したがって、当審における争点は、控訴人らに本件開発許可処分の取消しを求める原告適格があるか否か、という点に尽きる。
第三　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人らは本件開発許可処分の取消しを求めるにつき法律上の利益がなく、原告適格を有しないものと判断する。その理由については、控訴人らの当審における主張に対する判断を次のとおり付加するほか、原判決が「第三争点に対する判断」欄で詳細に説示するとおりであるから、これを引用する。なお、本件控訴を提起した控訴人ら三名各人の居住地は、前示のとおり（④、⑪、⑫）であり、これらと本件開発区域及び本件道路の位置関係等も本件図面表示のとおりである。控訴人らは、法三三条一項は平成四年に改正されているところ、右改正後の法三三条一項二号（以下、特に断らない限り、改正後のものを指す。）が改正された趣旨（すなわち、改正前は自己業務用の開発行為について、開発許可の技術的基準のうち、道路等の基準が適用されていなかったものを、右改正によって、適用されるものとし、一方では、自己居住用の開発行為については、従来どおり適用されないままとしたことの趣旨）によれば、同号は、開発区域外の相当規模の道路の接続について定め、もって法の開発区域外への関心を顕在化させたもの、つまり、開発区域外の周辺地域の支障をも考慮し、その保護を図りながら、主として開発区域内のことを定めている規定であり、したがって、本件関係法規（同号と令二五条二号ただし書及び規則二〇条の二）は、本件開発のような一敷地単体型の開発行為の場合における開発区域外住民の個別的利益をも保護する趣旨の規定であると解すべきである旨主張する。


主　　　　文
１　甲事件原告の請求をいずれも棄却する。
２　甲事件原告は，乙事件原告に対し，４９万７６５６円及び内４９万６０３６円に対する平成１３年６月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３　乙事件原告のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，甲事件に関して生じたものについては全部甲事件原告の負担とし，乙事件に関して生じたものについては，これを３分し，その１を甲事件原告の負担とし，その余を乙事件原告の負担とする。
５　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求の趣旨
（甲事件）
１　被告らは，甲事件原告に対し，それぞれ１９４万４１８６円及びこれに対する平成１３年７月２５日から支払済みまで年２１．９パーセント（年３６５日として計算する。）の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　第１項につき，仮執行宣言。
（乙事件）
１　甲事件原告は，乙事件原告に対し，１４２万７９４１円及びこれに対する平成１３年６月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は甲事件原告の負担とする。
３仮執行宣言。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
本件のうち，甲事件は，貸金業を営む甲事件原告が，主債務者の連帯保証人である被告らに対し，天引利息についても貸金業法４３条のみなし弁済の規定を適用した計算による貸金残元金及び遅延損害金の支払を求めた事案であり，乙事件は，同貸金の主債務者である乙事件原告が，甲事件原告に対し，天引利息については貸金業の規制等に関する法律（以下，「貸金業法」という。）４３条のみなし弁済の規定の適用はないとしたうえで，平成６年当時からの貸金は一連のものであるとして過払金を元本充当した結果，なお過払金があるとして，その返還を求めた事案である。
２　争いのない事実
(1)　甲事件原告は，昭和５９年５月３０日，登録番号福岡財務支局長（１）　第０００２７号（平成１１年５月３０日変更後は（６）第０００２７号）の登録を受け，貸金業を営んでいるものである。
(2)　甲事件原告は，平成１３年３月１５日，乙事件原告との間で，元本極度額３６０万円の範囲内で証書貸付・手形貸付の方法で貸付をすること，遅延損害金は年２９．０パーセントとすること，利息・損害金の計算にあたっては１年を３６５日とすること，元利金の支払を１回でも怠ったときは期限の利益を喪失することなどを内容とする貸付取引契約を締結し，被告らは，同日，甲事件原告に対し，乙事件原告の債務を連帯保証する旨約した。
(3)　ところで，甲事件原告と乙事件原告との間には，平成６年３月７日から平成１３年５月３１日にかけて，別表１「借入金明細表」に記載のとおり，計４７回の金銭消費貸借契約が締結され，これらの貸借に際しては，乙事件原告は，甲事件原告に対し，同表の借入額欄に記載の天引前の名目上の貸付金額を手形金額とし，弁済日を支払期日とする１通ないし数通の約束手形を交付し，これと引換えに，甲事件原告は，乙事件原告に対し，利息金を天引した同表の受取額欄に記載の金額を交付してその金額を貸し付け，乙事件原告が手形を決済する方法でその支払を行っていた。
以上のとおりに行われた甲事件原告と乙事件原告との間の各貸借にかかる借入日，名目上の借入額，天引後の現実の受取額，返済日（支払のために交付した約束手形の支払期日）及び返済額（上記約束手形の手形金額）は，別表１「借入金明細表」に記載のとおりである。
(4)　乙事件原告は，別表１「借入金明細表」の借入番号４５までの借入のために交付した約束手形は全て決済日に決済している。
３　争点及び当事者の主張
(1)　天引利息に対するみなし弁済規定（貸金業法４３条１項）の適用（争点１）
（甲事件原告の主張）
貸金業法４３条は，借主の弁済額が利息制限法１条１項に定める制限利息を超える場合について，法定の要件を充足するときは，超過部分の支払は利息とみなす旨規定し，利息制限法２条にいう利息を天引した場合についてこの規定から除外する趣旨ではない。
したがって，本件契約の天引部分について，貸金業法４３条に定めるみなし弁済の適用がある。
（乙事件原告の主張）
天引利息については，天引の時点で利息としての具体的請求権は発生しておらず，利息として支払ったものと同視することはできないから，貸金業法４３条に定めるみなし弁済の適用がない。
(2)　弁済の任意性（争点２）
（甲事件原告の主張）
本件契約は，いずれも乙事件原告との合意に基づいて行われたものであり，天引を強制して無理矢理貸し付けたわけではない。なお，利息を天引して貸し付けるというやり方は，商工ローン業者に限ったことではなく，銀行等の金融機関においても通常採られている貸付慣行であり，貸金業法の適用を受ける商工ローン業者だけが，利息天引の場合には利息支払の任意性がないとして，利息制限法の利率に引き直した貸付を強制されるとすれば，「最初から利息制限法に基づく貸付業務をやりなさい。」ということと同じことである。
（乙事件原告の主張）
貸金業法４３条にいう「利息として任意に支払った」とは，債務者が，約定利率による利息を下回る利息を支払うことが可能な状態にあったにもかかわらず，利息制限法に定める上限利率を超えた利率の利息を支払った場合をいうと解される。しかし，貸付に当たり利息を天引する場合は，債権者は天引する利息額を控除した金額を債務者に交付するのであるから，債務者には約定利率より下回る利率による利息を支払うことが可能な状態にあったとはいえない。したがって，利息が天引される場合には，その利息の支払は「任意に支払った」とはいえない。
(3)　本件の４７回にわたる貸付は一連の１個の貸付か個々の貸付か（争点３）
（甲事件原告の主張）
本件貸付は，一連の貸付ではなく，個々の貸付である。
（乙事件原告の主張）


乙事件原告と甲事件原告は，平成４年１０月６日に，貸付極度額を２４０万円，期間を平成４年１０月６日から平成７年１０月５日までと定める継続的金融取引に関する基本取引契約を締結し，その後，両者間に期間と貸付極度額を下記のとおりとする基本取引契約を順次締結した（なお，当初の契約当事者の名称である「株式会社大証」とその後の「株式会社アプレック」とは，単に前者が後者に社名変更されただけで，同一法人である。）。
記①平成７年１０月５日から平成１０年１０月５日まで極度額２４０万円②平成１１年３月３日から平成１２年３月２日まで極度額３６０万円③　平成１２年３月３日から平成１３年３月２日まで極度額４８０万円④　平成１３年３月１５日から平成１６年３月１４日まで極度額３６０万円本件の各金銭消費貸借契約は，上記継続的金融取引契約に基づいて行われた一連の貸借である。
第３　当裁判所の判断
１争点１及び２について
(1)貸金業法４３条１項は，金銭消費貸借上の利息の契約に基づき，債務者が貸金業者に対して利息制限法の制限利率を超える利息を任意に支払った場合には，一定の法的要件を充足する場合に限って，その超過部分の支払を有効な利息の債務の弁済とみなす旨を規定しているところ，同規定が適用されるための法的要件の個々の解釈については，これを厳格に狭く解する立場から緩やかに広く解する立場まで，見解が別れている現状にある。
そして，天引された利息に対しても貸金業法４３条１項を適用し得るかに関しても，見解が大きく別れている。
(2)　貸金業法４３条１項は，債務者の弁済額が利息制限法１条１項に定める利息の制限額を超える場合において，法定の要件を充足するときは，超過部分の支払を利息とみなす旨規定するが，利息制限法２条にいう利息を天引した場合については，明文で触れていない。そこで，貸金業法４３条１項は，利息制限法１条１項の特則であるにとどまり，同法２条（利息の天引）に対する特則ではないとして，天引された利息に対して貸金業法４３条１項のみなし弁済の規定が適用される余地はなく，天引に際して，法定の契約書面，受取証書を交付するなど貸金業法４３条１項の適用要件を充足しても，利息制限法２条の規定が適用されて，同条により計算される超過部分は常に元本の支払に充てたものとみなされるとする見解も存在する。
しかしながら，利息制限法２条が利息が天引された場合における同法１条１項の適用方法（計算方式）を規定したものであることは，その条文の文言自体から明らかであるから，貸金業法４３条１項が利息制限法１条１項にのみ言及して同法２条には言及していないことをもって，直ちに，利息制限法２条が適用される場合にあっては貸金業法４３条１項が適用される余地はないと解釈することは相当でなく，天引利息に対する貸金業法４３条１項の適用の可否については，貸金業法４３条１項が，利息制限法１条１項の規定にかかわらず，利息として有効に受領することを認めた趣旨との関連で検討されるべきものと思料する。(3)そこで検討するに，貸金業法は，貸金業に登録制度を導入するとともに，貸金業者に対して必要な規制を課することによって，業務の適正な運営を確保し，もって資金需要者等の利益の保護を図るとともに，国民経済の適切な運営に資することを目的として施行されたものである（貸金業法１条）ところ，同法４３条１項の規定の趣旨は，契約内容を記載した書面及び法定事項を記載した受取書面の交付を罰則付で貸金業者に義務づける一方で，利息制限法の制限利率を超える利息であっても，債務者がこれを任意に支払った場合には，これを正当に受領できる権限を貸金業者に与えることによって，後日になって，交付された書面を証拠資料として，一旦は任意に支払った利息のうちの利息制限法の制限利率を超過する部分を元本に充当するよう主張したり，過払金として返還請求するという債務者の恣意的行為に対する対抗手段を与えることとし，このように，貸金業者にも一定の保護を与えることによって，厳しい業務規制による一方的な不利益を回避する目的から登録を受けずに貸金業を営む者が続出する事態を避けることにあると解される。
したがって，貸金業法４３条１項の規定が適用されるための法的要件の解釈に当たっては，貸金業法の本来の立法目的である資金需要者等の利益の保護が害されることのないように充分な配慮をしつつ，同法４３条１項の規定の趣旨が没却されないような解釈をすることが要求される。
(4)以上に述べたところを前提として，天引利息に対する貸金業法４３条１項の適用の可否について検討する場合，利息の天引の場合にあっては，債務者の直接的な支払行為を介さずに貸金業者が利息に相当する金額を取得するものであるため，貸金業者の取得する利息相当額の部分に関し，貸金業法４３条１項に規定する「債務者が利息として任意に支払った金銭」に該当するといえるか否かが問題となる。


ア　一般に，「任意に」支払うとは，他人などの強制によらず，債務者が自己の自由な意思に基づいて支払うことをいうと解される。そして，利息制限法の制限利率を超過する利息の支払は，法的には，本来，支払う義務のないものであり，そのような債務の支払について貸金業法４３条１項で有効な弁済とみなされるのは，法律上は存在しない債務であるにしても，債務者が敢えてこれを支払ったからであり，このような「敢えて支払う」という債務者の意思が，他人の詐欺や心理的な強制によるものであるときや，債務者自身の錯誤に基づくときは，もはや債務者の自由な意思に基づくものということはできない。ただし，利息の支払が任意性があるというためには，債務者が，利息の契約に基づく利息の支払に充当されることを認識した上で，自己の自由な意思によってこれを支払ったことをもって足り，更に，債務者において，その支払った金銭の額が利息制限法の制限利率を超過すること，あるいは当該超過部分の契約が無効であることまでの認識は要しないと解すべきである。蓋し，利息制限法の制限利率を超過する利息の契約部分が無効であるという法律理論まで知っている債務者は極めて稀であり，また，立証の面からみても，貸金業者としては，債務者が同業者であるとか，以前にサラ金調停を申し立てたことがあるなどといった極めて例外的な事由を主張，立証する以外には，債務者が利息制限法の制限利率を超過する利息の契約部分が無効であることを知っていたことを証明する手だてがないのが通常だからである。イ次に，貸金業法４３条１項は，「債務者が……支払った金銭」と規定しているところから，「支払った」との点を，文字どおりにいえば金銭を現実に交付して支払った場合をいうと解せられるが，この点は，必ずしも現実の金銭の交付に限定して解する必要はなく，金銭を現実に交付して支払ったと同視し得るような場合には，「支払った」場合に当たるものと解する余地があると思料する。ウ更に，貸金業法４３条１項が適用されるためには，債務者が「利息として」支払ったことが必要であるところ，「利息として」して支払うとは，債務者が，その支払の際に，利息と指定するか，少なくとも，貸金業者において，その支払が利息の支払であることを明示したのに対し，債務者が何らの異議を述べなかったなど，債務者において，利息として支払うものであることを明確に認識しうることが必要であると解すべきである。
エ　以上によれば，貸金業者が，貸付に際して行う利息の天引については，債務者が金銭を現実に交付して支払ってはいない点を捉えて，直ちに貸金業法４３条１項の適用がないとすることは必ずしも相当でないが，債務者は，借入金を受領するに際して，貸金業者から交付される受取書面を精査することによって貸付に際して天引される金額が利息の支払として天引されるものであること，また，その利率がどの程度であるかについては明確に認識し得るとしても，その天引が借入金の受領に際してなされるところから，利息制限法の制限利率を超過する利息の天引（支払）に対して不満を抱いたとしても，これを拒否する場合には当該貸付が受けられなくなるという弱い立場から，不本意ながらも天引（支払）に応じているのが通常の場合であると考えられるから，利息の天引の場合における支払の任意性の判断は，最終的には，天引がなされた状況等を総合的に検討して判断されるべきものではあるが，天引に際しての債務者の了解もしくは納得の態度は，債務者が，既に借入金を手中に納めた後に自らの意思で利息を支払う場合とは格段の質的な差異があるということができるから，利息の天引であるにもかかわらず，債務者の自発的意思に基づいて任意に支払ったと同視できるような特段の事情の認められない限り，利息の天引による支払の任意性は否定される場合が多いものと解される。
(5)　これを本件についてみるに，前記争いのない事実と証拠（甲２の１及び２，６の１ないし３，１０の１ないし１９，乙２の１ないし４７の各１，３，４）及び弁論の全趣旨によれば，甲事件原告と乙事件原告は，平成４年１０月６日に，貸付極度額を２４０万円，期間を平成４年１０月６日から平成７年１０月５日までと定める継続的金融取引に関する基本取引契約を締結し，その後も貸付極度額を増減させながらも基本取引契約を順次更新する一方，これらの基本取引契約に基づき，平成６年３月７日から平成１３年５月３１日にかけて，別表１「借入金明細表」に記載のとおり，計４７回の金銭消費貸借契約が締結されたこと，これらの貸借に際しては，乙事件原告は，甲事件原告に対し，同表の借入額欄に記載の天引前の名目上の貸付金額を手形金額とし，弁済日を支払期日とする１通ないし数通の約束手形を交付し，これと引換えに，甲事件原告は，乙事件原告に対し，利息金を天引した同表の受取額欄に記載の金額を交付してその金額を貸し付け，乙事件原告が手形を決済する方法でその支払を行っていたものであるところ，乙事件原告は，これらの貸付に際しては，甲事件原告から貸付計算書を交付されて，各貸付における約定利率，天引される利息額，及び，天引された金額の全額が利息に充当されるものであることを知らされていたこと，これに対し，乙事件原告は，本件訴訟を提起されるまでは一度も異議を述べることなく，別表１「借入金明細表」の借入番号４５までの借入のために交付した約束手形は全て決済日に決済してきたものであること，乙事件原告は，甲事件原告に対し，上記天引による方法以外の方法で利息を支払ったことは一度もなかったこと，乙事件原告は，これらの各借入を受ける時点では，甲事件原告に対して，常に数十万円ないし２００万円程度の借入金債務を有しており，これらの新たな借入金をそのままその返済に宛てていたか否かはともかく，甲事件原告からの新たな借入金によってなんとか資金繰りを続けていたことが認められ，乙事件原告としては，利息制限法の制限利率を超過する利息の天引（支払）に対して不満を抱いたとしても，これを拒否する場合には当該貸付が受けられなくなるという弱い立場から，天引（支払）に応じていたものであることが強く窺われるところ，本件に提出された全証拠を検討しても，乙事件原告が，利息の天引であるにもかかわらず，その自発的意思に基づいて任意に支払ったと同視できるような特段の事情も認められないから，本件における４７回の金銭消費貸借契約に際して天引された各利息の支払については，任意に支払われたものと解することはできず，貸金業法４３条１項のみなし弁済の規定が適用される余地はないものといわなければならない。
２争点３について
乙事件原告は，本件の各金銭消費貸借契約は，甲事件原告と乙事件原告との間に締結された上記継続的金融取引契約に基づいて行われた一連の貸借である旨主張する。


平成１６年（ワ）第１６９５７号　イラスト使用差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１７年５月２４日）
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　長谷一雄
被　　　　　　告　　　　　　　　株式会社自由國民社
被　　　　　　告　　　　　　　　Ｂ
上記両名訴訟代理人弁護士　　　　石原豊昭
同　　　　　　　　　　　　　　國部徹
主　　　　　　　文
１　被告株式会社自由國民社は，別紙書籍目録記載の書籍の表紙カバーに，別紙著作物目録記載のイラストを使用して，同書籍を販売してはならない。２　被告株式会社自由國民社は，原告に対し，金３８万円及び内金１５万円に対する平成１２年９月１日から，内金２３万円に対する平成１４年１月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告の被告Ｂに対する請求及び被告株式会社自由國民社に対するその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は，原告と被告株式会社自由國民社の間に生じた費用は，これを１０分し，その１を被告株式会社自由國民社の，その余を原告の負担とし，原告と被告Ｂとの間に生じた費用は，原告の負担とする。
５　この判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項と同じ。
２　被告らは，原告に対し，連帯して，金３３０万円及びこれに対する平成１２年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，別紙著作物目録記載のイラスト（以下「本件イラスト」という。）の著作権を有する原告が，被告らは，グループ２１〔編集会議〕こと被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）がカバー制作を担当し，被告株式会社自由國民社（以下「被告國民社」という。）が発行する別紙書籍目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）のカバーイラストに，許諾された期限の終了後も同イラストを使用しているのみならず，同書籍において，カバーイラストの作成者として原告以外の者を表示しているとして，著作権に基づいて，被告國民社に対し，同イラストを使用して同書籍を販売することの差止めを求め，また，著作権及び著作者人格権（氏名表示権）侵害を理由として，被告らに対し，損害賠償を求めている事案である。被告らは，これに対して，①被告らは，本件イラストの使用許諾を受ける際，原告が主張する期限等に関する条件について合意していない，②本件書籍のカバーイラストの作成者名を誤った点については，被告らに故意又は過失は存しないなどと主張して，原告の請求を争っている。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定される事実。証拠により認定した事実については，該当箇所末尾に証拠を掲げた。）
(1)当事者
ア　原告は，本件イラストの著作者である（甲２，４，乙１）。イ　被告國民社は，雑誌自由国民の発行，土地家屋についての大衆指導誌発行とこれに附帯する優良物件の紹介事業，一般教養雑誌，図書の出版等を目的とする株式会社である。被告國民社は，本件書籍を発刊し，販売している。ウ　被告Ｂは，書籍・雑誌の編集業務の請負を業とする者である。
(2)本件イラストの使用許諾
ア　原告は，平成１０年１２月９日，株式会社ナンバースリー　アーティストライブラリー（以下「ナンバースリー」という。）との間で，本件イラストをナンバースリーに委託し，同イラスト及びその複製物を利用するために必要なすべての権利をナンバースリーが独占的に使用許諾することを認めるとともに，当該イラストの貸与等により得た売上金の一定割合を分配する旨の契約を締結した。同契約において，本件イラストの著作権は，原告に帰属するものとされていた（甲１０・第１２条）。
ナンバースリーは，平成１１年５月１日，「ＤＥＳＩＧＮＥＲ’Ｓ　ＤＩＣＴＩＯＮＡＲＹ　ＡＲＴＩＳＴＷＯＲＫＳ　１０」と題するイラストカタログ（以下「本件カタログ」という。）を発行し，同カタログに，本件イラストを掲載した。なお，その際，本件イラストの作者名は，「ＤＥＮＳ」と記載された（甲２）。
イ　被告Ｂは，同年８月２０日ころ，ナンバースリーにおいて，本件カタログを閲覧し，ナンバースリーに対して，本件イラストを本件書籍に使用することを申し込み，同社はこれを了承した（同契約の内容については，後記のとおり争いがある。以下，本件イラストの使用許諾に関する契約を，「本件許諾契約」という。）。本件イラストの使用料金は，被告Ｂの要望により，規定料金の８万円を減額して，５万６０００円とされた。
(3)被告らの行為
ア　被告國民社は，平成１１年９月ころ及び平成１３年ころ，本件書籍を各６０００部ずつ出版した。
イ　本件書籍において，表紙カバー下半分部分に本件イラストが掲載されている。また，同書籍目次欄末尾には，「カバーイラスト・Ｃ」と記載されていた（以下「本件表示」という。甲１）。
ウ　本件書籍の改訂前の書籍（改訂第４版　平成１０年５月１５日発行）の目次欄末尾には，「カバーイラスト・Ｃ」と記載されていた（乙５）。
２　本件の争点
(1)本件許諾契約の条件（争点１）。
(2)本件イラストに関する原告の氏名表示権侵害の成否（争点２）。(3)原告の損害（争点３）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（本件許諾契約の条件）について
（原告の主張）


(1)ア原告は，本件イラストの商業的利用のための許諾手続をナンバースリーに委託しており，ナンバースリーは，本件イラストの商業的利用に当たり，使用希望者に対して許諾を与え，使用料金を徴収していた。被告國民社の依頼を受けた被告Ｂは，平成１１年８月２０日ころ，ナンバースリーが提示した「印刷物等の原稿として，１年以内・１社・１号・１種・１回限り」との条件（後記のとおり，当該条件について合意が成立したかについては，当事者間に争いがある。以下，この条件を，「本件許諾条件」という。）を承諾して，本件許諾契約を締結した。本件許諾条件によると，被告らは，遅くとも平成１２年９月１日以降は，原告の許諾なく，本件イラストを使用することはできない。
イ　被告國民社は，平成１２年９月１日以降も，本件書籍の表紙カバーに本件イラストを掲載したまま同書籍を発行し，一般書店にて販売を継続している。したがって，被告國民社は，「１年以内」という本件許諾条件に違反して本件イラストを使用している。
なお，被告國民社による本件書籍の発行には，本件書籍のカバー作成を担当した被告Ｂも深く関与していたのであるから，本件イラストの無断使用による著作権（複製権）侵害について，被告らは共同不法行為責任を負うものである。(2)ア本件許諾条件及び使用料金は，本件カタログ掲載作品の使用を申し込んだ者に対して交付されるプライスリストに記載されている。また，ナンバースリーは，同社が取り扱うイラストについて使用許諾契約が成立した場合には，使用者から取引確認書（甲９の様式のもの）を提出させており，同確認書にも，本件許諾条件が明示されている。被告Ｂは，プライスリストを見ていたからこそ，値引き交渉をしたのであって，同被告がプライスリスト及び取引確認書に明記された本件許諾条件を知らなかったはずがない。被告Ｂは，そもそも，本件イラストの使用を申し込む以上，本件許諾条件及び使用料金を知り得べきであったことは明らかである。本件許諾条件は，被告Ｂに対し，明確に提示されていたのであるから，被告らに主観的にその認識がなかったとしても，ナンバースリーが提示した同条件で契約は成立したものというべきである。
イ　被告國民社は，本件許諾契約締結時に定められた５万６０００円の使用料金で，無制限，無期限で本件イラストを使用することができる旨主張する。しかし，およそ他人の著作物を使用するに当たり，無期限，無制限の許諾を得ることは，常識的にはあり得ない。特に，著作物の商業的利用行為においては，著作物使用による売上げの大小に連動した使用料金が設定されるのが通常である。ナンバースリーにおいても，年数，版数などの頻度，収益を追加料金の要件としているし，同業者も，「書籍，単行本，文庫，新書，ガイドブック，ムック，楽譜」について，「初版　２万部」，「初版　２万部超」などの条件に応じて料金設定をしているのである。出版業を営む被告國民社が，かかる一般的常識を知らないまま，イラスト作家の著作権を無視し，著作物を使用しているとは，到底想定し難いものである。
（被告らの主張）
(1)ア被告Ｂは，本件許諾契約締結時，ナンバースリーから，本件許諾条件を提示されてはいない。被告Ｂは，ナンバースリーに対し，本件イラストを本件書籍に使用することを申し込み，ナンバースリーがこれを了承しただけであり，提示されてもいない本件許諾条件に同意したわけではない。
イ　そもそも，一般書籍は，週刊誌や月刊誌のように一定期間のみ店頭に陳列されることを予定する書籍ではないし，書店において販売される時期は，取次ぎ会社や書店の判断で定められるべきことであって，出版社は知ることができないのみならず，それをコントロールすること自体不可能である。したがって，一般書籍の流通販売において，出版社が販売期間を設定することは，その性質上も，立場上もあり得ないことであり，被告Ｂも，長年書籍の出版にかかわってきた者として，このような事情を熟知していたのであるから，一般書籍に用いるイラストに，「１年以内」などという期間を限定するような不自然な条件を受け入れることはあり得ない。被告Ｂが，本件許諾契約を締結したこと自体，およそ一般書籍にそぐわない非現実的な条件が存在しなかったことを示しているのである。ナンバースリー担当者も，一般書籍に関する上記知識を有していたからこそ，何らの条件も提示しなかったのである。
ウ　本件許諾契約においては，本件イラストを本件書籍に用いるという限定はあった。しかし，本件書籍の売行きがよく，そのため本件書籍が増刷された場合，それが本件書籍の出版である限りは当初の使用許諾の範囲に含まれるものである。被告國民社が，本件書籍を，平成１１年及び平成１３年に各６０００部ずつ発行したのは，一つの書籍の発行と増刷というべきもので，各発行において，本件書籍に本件イラストを使用することは，本件許諾契約において定められていたのである。
エ　被告國民社は，その後，本件書籍を全く発行していないし，今後発行する予定もない。在庫についても，流通から回収した分については，裁断処理している。
オ　被告國民社は，当然ながら，本件許諾条件については何も聞いていない。したがって，同被告が，本件許諾条件に違反して，平成１２年９月１日以降，許諾なく本件イラストを使用しているという原告の主張は，その前提自体を欠くものである。なお，出版社にとって，書籍を刊行して取次ぎ会社に販売することが書籍の販売であり，その後の流通には関与しないから，被告國民社が本件書籍の販売を続けているという原告の主張も誤解に基づくものである。(2)以上によれば，本件イラストに関しては，ナンバースリーと被告Ｂとの間で，被告國民社が出版する本件書籍の表紙カバーに本件イラストを使用すること及び被告Ｂがその使用料金として５万６０００円（及び消費税）を支払うことについての合意が成立したのみであり，それ以外，被告らと原告又はナンバースリーとの間には一切何の合意も存在しない。
なお，ナンバースリーの売上入力（甲４）及び貸出証・使用決定連絡票（甲８）には，被告Ｂが本件書籍の発行予定部数としてナンバースリーに提示したものと推測される「４０００部」という記載がある。しかし，本件許諾契約時点で，被告國民社が本件書籍を何部発行するかは決まっておらず，そもそも被告Ｂには本件書籍の発行部数を決定する権限もないから，「４０００部」を前提として許諾を得たものでもない。前記のとおり，売行き次第で増刷することもあり得るから，あらかじめ発行予定部数を限定して許諾を得ることも一般的には行われていないのである。


(3)ア被告Ｂは，ナンバースリーから，本件カタログに掲載されている使用条件に関する説明を受けたこともないし，プライスリストなるものを提示されたことも，その内容について説明されたこともないし，取引確認書の提出を求められたこともない。被告Ｂとナンバースリーとの間で，本件許諾条件について，合意がされたことを示す証拠は存しないのである。そもそも，原告が書証として提出するプライスリスト（甲３）も，取引確認書（甲９）も，いずれも本件許諾契約後に作成され，ＴＤＯグラフィックス株式会社（以下「ＴＤＯ」という。）が使用していたものであり，同契約当時，同内容の許諾条件が付されていたかは不明であって，証拠価値は乏しいものというほかない。なお，ナンバースリーは破産したようであり，その際，原告との間で何らかの紛争が発生した可能性すらある。イ　一般書籍の単なるカバーイラストのために６万円近くの使用料金を支出するのは，全体の予算の中ではかなり高額であるといえる。本件許諾契約における許諾が，無制限・無期限の許諾であったことは，この高額の使用料金との関係においても不自然であるとはいえない。
ウ　本件カタログには，同一写真の流用と再販の規定のほか，「１年を超える継続使用は使用途により別途料金がかかります。」等，取引確認書（甲９）とは異なる規定を表示しており，ナンバースリーは，個々の使用許諾契約において，すべての取引において画一的な取扱いをしていたわけではなく，個々の相手方との間で個別に許諾条件を定めていたものである。だからこそ，被告Ｂも，ナンバースリーと個別に交渉し，通常料金８万円から５万６０００円に減額した上で本件許諾契約を締結したのである。
２　争点２（本件イラストに関する原告の氏名表示権侵害の成否）について
（原告の主張）
(1)本件イラストの著作者は原告であるから，本件表示が，原告の有する氏名表示権を侵害することは明らかである。被告國民社の本件書籍の発行には，前記のとおり，被告Ｂも深く関与したのであるから，本件表示による原告の氏名表示権侵害について，被告らは共同不法行為責任を負うものである。(2)被告らは，本件イラストの著作者が原告であること及び原告の変名が「ＤＥＮＳ」であることを知らなかったことを前提として，氏名表示権を侵害していないと主張する。しかし，著作権の帰属は客観的に決定されるべきものであり，著作者人格権の保護において，ある著作物がだれの作品であるか，著作物に付された作家名が変名であるか実名であるかなど，著作者の氏素性等の事情に関する侵害者の主観的認識は考慮する必要がない。
(3)被告國民社は，書籍の出版を業としており，著作権及び著作者人格権については，一般人より高度の知識を有しているはずである。その被告國民社が，改訂によるイラストの変更に伴い，前のイラストの著作者名を削除すべきところ，誤って削除を失念したということは，重過失により氏名表示権を侵害したものというほかない。
（被告らの主張）
(1)本件表示は，本件イラストの著作者を表示するものではない。したがって，仮に原告が本件イラストについて氏名表示権を有していたとしても，本件表示により原告の氏名表示権を侵害したとはいえない。
(2)本件表示に関して，被告Ｂは全く関与していない。(3)被告Ｂは，本件カタログから本件イラストを選択し，ナンバースリーとの間で本件許諾契約を締結したのであり，本件イラストの著作者が原告であるとは認識していなかったし，ナンバースリーからもその説明がなかった以上，原告の名前を知る可能性もなかったものである。「ＤＥＮＳ」が原告の変名であることも知らなかった。したがって，仮に原告に氏名表示権が存するとしても，被告らにこれを侵害することについて，故意又は過失は存しないというべきである。(4)仮に，本件表示により，原告の氏名表示権が侵害されたとしても，以下の各事情を考慮すると，その違法性は極めて低いというべきである。ア　本件表示において，カバーイラストの作者として記載された「Ｃ」は，本件書籍の改訂前の書籍において，カバーイラストを担当した者である。本来であれば，改訂によるイラストの変更に伴い，その氏名を削除すべきであったにもかかわらず，誤って削除を失念してしまったため，本件書籍の表紙カバーに記載されてしまったものである。「Ｃ」の表示が改訂後もそのまま残ってしまったのは，担当者の抹消確認作業の失念という純然たる不注意に基づくものである。故意に別人の作品であるかのように表示して利益や名声を得ようとした事案とは根本的に異なるのであって，侵害行為の態様は極めて軽微である。
イ　本件書籍は，法律を扱った書籍であり，読者はほぼ例外なく法的知識を得る動機で本件書籍を購入するものである。本件書籍は，イラスト集のように，イラストの内容やその作者が読者の購買動機に直接つながるものではなく，カバーイラストは表紙の一部を構成する単なる装飾にすぎず，その重要性の程度は相対的に低い。したがって，作者として別人の氏名が表示されたことによる打撃の程度も，無視し得るほどのものである。
３　争点３（原告の損害）について
（原告の主張）
(1)著作権侵害による損害について
ア　被告國民社は，本件書籍を，平成１２年９月以降，毎年約５０００部程度発行しており，現在まで，少なくとも合計２万５０００部発行した。イ　被告國民社は，本件書籍を定価２２００円（及び消費税）で販売し，著者印税等を控除すると，１冊当たり９２４円の利益を得ている。したがって，被告國民社は，本件書籍の販売により，少なくとも２３１０万円の粗利益を得た。
ウ　本件イラストの寄与度は，少なくとも１０パーセントを下らないから，被告國民社が本件イラストを無断使用することにより得た利益は，少なくとも２３０万円を下らない。
よって，原告の損害は，著作権法１１４条２項により，２３０万円であると推定される。
なお，被告國民社は，本件イラストを使用する場合，少なくとも使用規定に定める使用料金を支払うべき義務を負うものであるし，また，「本件許諾契約においては，使用条件に反する不正使用については，規定料金の１０倍のペナルティーを課す旨定められていた」のであるから，損害の算定においては，これらの事情も考慮すべきである。
(2)氏名表示権侵害による損害について


本件書籍に，本件イラストの著作者として，全く素性不明の第三者の氏名が記載されたことにより，著作者である原告は多大な精神的苦痛を被った。しかも，本件書籍は，「損害賠償の法律全集」と題し，読者に損害賠償に関する実務を紹介する書籍である。本件書籍中には，同一性保持権，氏名表示権侵害において，１００万円前後の慰謝料を認定した裁判例も多くある旨の記載もある。本件書籍における当該記述は，著作者人格権の保護が手厚くなされている現状を紹介するものであり，被告國民社自身が重過失により原告の著作者人格権を侵害した本件においては，当該記述のとおり，少なくとも慰謝料は１００万円を下らないものというべきである。慰謝料算定において，本件イラストの使用目的が本件書籍の出版目的と無関係か否かは考慮されるべきではない。(3)原告は，被告らに対し，上記損害金合計３３０万円と，これに対する使用許諾期限終了の日の翌日である平成１２年９月１日から民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める。
（被告らの主張）
(1)原告の主張する損害については否認する。被告國民社は，本件書籍を毎年発行していない。原告が主張する合計発行部数，利益額ともに事実と異なる。本件書籍の表紙に使用される本件イラストの寄与率を１０パーセントとするのは，著しい過大評価である。
(2)仮に，氏名表示権の侵害が認められたとしても，争点２において述べた各事情を考慮すると，原告が主張する慰謝料額は著しく過大である。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（本件許諾契約の条件）について
(1)原告は，平成１０年１２月９日，ナンバースリーとの間で，本件イラストについて，次の内容のイラスト写真原稿委託販売契約を締結した（甲１０）。ア　原告は，ナンバースリーに対し，本件イラストを委託し，ナンバースリーが第三者に対し，本件イラスト及びその複製物を使用するのに必要なすべての権利について独占的に使用許諾することを認める。
イ　原告は，本件イラストの使用料金・支払方法その他の条件については，ナンバースリーに一任する。使用料の分配率は，原告とナンバースリー共に５０パーセントとする。
ウ　本件イラストの著作権は原告に帰属する。
(2)ナンバースリーが本件許諾契約当時に使用していた本件カタログ（「ＤＥＳＩＧＮＥＲ’Ｓ　ＤＩＣＴＩＯＮＡＲＹ　ＡＲＴＩＳＴ　ＷＯＲＫＳ　１０」，甲２）の「ＤＥＳＩＧＮＥＲ’Ｓ　ＤＩＣＴＩＯＮＡＲＹ１０　掲載フォトご利用にあたって」と題する欄には，「●まず，取引確認書にご記入いただき，お客様の登録をさせていただきます。」「●貸出の写真は検討期間を２週間とします。・・・」「●ご使用が決まりました写真は２ヶ月間を使用期間とさせていただきます。」「・・また，ご使用料金につきましては，料金表をご用意しておりますのでお申し付けください。」などの記載がある。なお，上記２か月の期間は，印刷製本作業などが完成するまでの写真の貸出期間であると解される。(3)ナンバースリーが本件許諾契約締結当時に使用していた上記の「取引確認書」及び「料金表」は，本訴においては提出されていない。原告が提出したプライスリスト（甲３），貸出証・使用決定連絡票（甲８），取引確認書（甲９）は，いずれもナンバースリーが平成１４年に倒産した後にその業務を引き継いだＴＤＯが現在その業務用に使用しているものである。
しかし，ＴＤＯがナンバースリーの業務を引き継いだものであることからすると，ナンバースリーもプライスリスト（甲３），貸出証・使用決定連絡票（甲８），取引確認書（甲９）と同一ないし類似のものを使用していた可能性が考えられる。現に，プライスリスト（甲３）については，これを詳細に見ると，その２枚目裏にＴＤＯの名称，住所，電話番号等が記載されたシールが貼ってあり，そのシールから僅かにはみ出している文字の一部を見ると，本件カタログ（甲２）の７枚目表に記載されている「（株）ナンバースリー」の文字の上端部，ナンバースリーの住所である「（編注；郵便番号は省略）東京都文京区（以下省略）」の文字の下端部と一致していること，並びに，同プライスリストの２枚目裏の上部「デザイナーズライブラリーご利用にあたって」の欄に「●取引確認書ご記入のご案内・・・写真貸出に際しまして，所定の取引確認書にご記入・ご捺印の上，ご提出いただいております。」，「写真貸出・使用規定」の欄に「②貸出・返却　貸出写真の検討期間は貸出日より２週間です。使用した場合は使用決定後２ヶ月以内に・・・ご返却下さい。」と記載されており，その記載内容が，本件カタログの上記記載と同一の内容となっていることからすると，甲３のプライスリストは，もともとナンバースリーが使用していたプライスリストであり，ナンバースリーの名称，住所等の上に，ＴＤＯの名称，住所等を記載したシールを貼ったものであると認められる（ただし，記載されている料金表は，ナンバースリーのものではあるが，「２００２年３月１日改訂」後のものである。）。したがって，甲３のプライスリストの２枚目裏の「写真貸出・使用規定」の欄の「写真は取引確認書にご記入いただいた取引先に限り，印刷物等の原稿として，１年以内・１社・１号・１種・１版・１回限りの使用条件で貸出します。使用（リピート使用・他への流用を含む）に際しては，当社の許諾を得て，料金の確認をした上でご使用下さい。・・・（流用及びリピート使用は，前回使用決定日より１年以内・同一クライアント・同一請求先・１品目に限ります）」との記載は，甲３のプライスリストにおける料金表が２００２年３月１日に改訂されたものであることを考慮しても，本件許諾契約締結時においても，「写真貸出・使用規定」として，ナンバースリーが使用していたプライスリストに記載されていたものと認められる。また，ＴＤＯの取引確認書（甲９）の裏面にも，甲３のプライスリストの２枚目裏の「写真貸出・使用規定」と同一の内容の記載があることからすれば，ナンバースリーは，本件許諾契約締結当時，これと同一ないし類似の内容の取引確認書を使用していたものであると推認される。
(4)被告Ｂは，平成１１年８月５日，ナンバースリーに対し，本件書籍の表紙に使用する目的で，本件イラストの使用許諾を申し入れ，同年８月２０日，ナンバースリーから通常８万円の使用許諾料を５万６０００円に減額させた上で，本件許諾契約を締結し，本件書籍の表紙カバーに使用する目的で本件イラストを借り受け，同許諾料も支払った（乙１，甲７）。


(5)ナンバースリーから被告Ｂに宛てた平成１１年８月２０日付けの請求書には，「クライアント」の欄に「自由国民社」，「使用途」の欄に「書籍　表１・４０００部」，「金額」の欄に「５６，０００」との記載がある（乙１）。なお，ナンバースリーの売上げデータにも，「得意先名」欄に「グループ２１（編集会議）」，「得意先担当者」欄に「Ｂ」，「クライアント」欄に「自由国民社」，「テーマ」欄に「損害保険に関する法律」，「使用途」欄に「書籍」，「使用箇所」欄に「表１・４０００部」との記載がある（甲４）。(6)被告國民社は，前記のとおり，平成１１年９月ころ，本件イラストをその表紙カバーに掲載した本件書籍を６０００部出版し，その後，平成１３年ころにも，本件書籍を６０００部増刷し，出版した。
(7)被告國民社による平成１１年９月の本件書籍の６０００部の出版行為が本件許諾契約に基づくものであることは上記経緯から明らかである。すなわち，上記請求書の欄には，「使用途」の欄に「書籍　表１・４０００部」との記載があるものの，この「４０００部」については，被告Ｂがナンバースリーに伝えた数字であるとしても，本件書籍の出版部数については本来被告國民社が決定するものであり，本件書籍の表紙のデザインを請け負っているだけの被告Ｂには本件書籍の出版部数について何の権限もないことからすれば，この「４０００部」との数字は，本件許諾契約当時予測された概数が記載されたにすぎないものと認められ，被告國民社による初回の出版部数が６０００部であったとしても，それによって，初回の本件書籍の出版行為が本件許諾契約の対象外となることがないことは明らかである。(8)被告國民社による平成１３年の本件書籍の６０００部の増刷出版行為については，これが本件許諾契約の対象となるものであることを認めるに足りる証拠はない。すなわち，上記認定事実によれば，ナンバースリーは，被告Ｂに対し，平成１１年８月２０日に，約４０００部（正確には６０００部）発行される本件書籍の表紙カバーに本件イラストを使用することを承諾したことはあるものの，それから約２年後に出版された増刷分については，本件許諾契約当時，そのような増刷があるかどうかすらも明らかではなかったのであるから，このような増刷出版行為について本件許諾契約の対象であったとまで認めることはできない。また，ナンバースリーは，上記認定のとおり，本件許諾契約締結当時，上記のような取引確認書及びプライスリストを契約の相手方に示した上で契約を締結しており，それらの書類には「写真貸出・使用規定」として，「写真は取引確認書にご記入いただいた取引先に限り，印刷物等の原稿として，１年以内・１社・１号・１種・１版・１回限りの使用条件で貸出します。」とか「使用（リピート使用・他への流用を含む）に際しては，当社の許諾を得て，料金の確認をした上でご使用下さい。」とか「リピート使用は，前回使用決定日より１年以内・同一クライアント・同一請求先・１品目に限ります」などと記載されていたのであるから，本件書籍を最初に発行してから「１年を超えてリピート使用する場合」すなわち，平成１３年の増刷については，当初の使用許諾の範囲外であることが明示されていたのである。
(9)被告らは，本件書籍の売行きがよく，そのため本件書籍が増刷された場合，それが本件書籍の出版である限りは当初の使用許諾の範囲に含まれるものであり，被告國民社が，本件書籍を，平成１１年及び平成１３年に各６０００部ずつ発行したのは，一つの書籍の発行と増刷というべきもので，各発行において，本件書籍に本件イラストを使用することは，本件許諾契約において定められていたのである，と主張する。
しかし，被告らの上記主張によれば，仮に本件書籍がベストセラーとなり，増刷が大量に続いた場合でも，そのすべての増刷分が本件許諾契約の範囲内のものであるということになり，そのような結果は契約の合理的な解釈とはいえず，相当ではない。
(10)本件許諾契約に関する上記のような解釈は，ナンバースリーと同様の貸出サービスを行っている下記の各会社の貸出条件と比較してみても，相当である。ア　ＡＦＬＯ　ＦＯＴＯ　ＡＧＥＮＣＹ（甲１２，乙４）写真使用許諾は，一使用者，一使用目的，一使用回数，一使用期間，一使用方法，一使用地域に限られるものとしており，一般書籍に関し，特別な定めを設けていない。書籍カバー全面の使用料金は７万円である（カメラマン名の表示を入れない場合には，２０パーセント割り増し料金となる。）。
イ　オリオンプレス（甲１３）
貸出写真の使用は，別途定めがないかぎり，１社，１種，１号，１版，１回，１か所，１年間，日本国内にかぎるものとし，同一写真の複数回使用（再版等）の場合，それぞれ規定の料金を支払うものとされている。
ウ　株式会社世界文化フォト（乙３）
版権使用料金は，１スポンサー・１使用途・１回の料金であり，同一スポンサーでも，再版その他再使用の場合，事前に改めてその旨貸出元に通知するとともに再使用料金（２回目７０パーセント，３回目６０パーセント。なお，使用開始から１年以内の場合）を支払うものとされている。書籍への使用料金は，カラー使用料が３万５０００円，モノクロ使用料が２万５０００円とされている。
エ　株式会社アマナ（甲１１）
書籍等につき，使用期間３年とし，発行部数につき，「初版～２万部」（カバー表で５万円又は６万円），「初版２万部超」（カバー表で６万円又は８万円）という区分を設けている。
(11)以上によれば，被告國民社は，平成１３年ころ，表紙カバーに本件イラストを使用した本件書籍を６０００部出版したものであり，この増刷分に関しては，ナンバースリーからの使用許諾を得ることなく本件イラストを本件書籍表紙カバーに使用したものというべきであり，原告の有する本件イラストの著作権（複製権）を侵害したものと認められる。
なお，本件書籍の平成１３年の６０００部の増刷は，被告國民社によりなされたものであり，被告Ｂがこれに関与していたものと認めるに足りる証拠はないから，本件書籍の表紙カバーの制作に関与したにすぎない被告Ｂは，上記増刷発行行為による著作権侵害について，何ら責任を負うものではない。
(12)差止めの必要性について
被告國民社は，本件書籍は，今後発行する予定はなく，在庫についても回収分は裁断処理したと主張する。しかし，これを認めるに足りる的確な証拠は提出されていない。
被告國民社が著作権侵害及び著作者人格権侵害を争っていることを考慮すると，将来，本件イラストを使用したまま，本件書籍を増刷するおそれがあることを否定することはできない。


２　争点２（本件イラストに関する原告の氏名表示権侵害の成否）について(1)本件イラストの著作者が原告であることは前記認定のとおりである。そして，本件書籍の表紙カバーに使用されている本件イラストの作者として，「Ｃ」なる人物が表示されているのであるから，この本件表示により，本件イラストの著作者である原告の氏名表示権が侵害されたことは明らかである。(2)本件表示を記載した本件書籍を発行したのは，前記のとおり，被告國民社であるから，原告の上記著作者人格権（氏名表示権）を侵害した主体は被告國民社である。被告Ｂは，本件イラストについて，ナンバースリーと本件許諾契約を締結したものであるが，本件表示について関与したものと認めるに足りる証拠はない。したがって，被告Ｂは，原告の著作者人格権侵害について，何らの責任を負うものではない。
(3)被告らは，①本件表示は，本件イラストの著作者を表示するものではない，②本件イラストの著作者が原告であるとは認識しておらず，原告の名前を知る可能性もなかった，③被告らは，改訂前の書籍のイラスト作者名について，削除を失念したにすぎないから，仮に原告に氏名表示権が存するとしても，被告らにこれを侵害することについて，故意又は過失は存しない，あるいはその違法性の程度は極めて低いなどと主張する。
しかし，本件表示は，「カバーイラスト」として「Ｃ」の名前を表示しているものであり，本件書籍の表紙カバーには本件イラストが掲載されているのである。したがって，「カバーイラスト・Ｃ」という本件表示は，本件イラストの著作者の氏名を表記しているものであることは明らかであり，本件表示が本件イラストの著作者を表示するものではないとする被告らの主張は理由がない。また，仮に被告國民社が本件イラストを使用して本件書籍を発行した当時，その著作者が原告であることを知らなかったとしても，そのことをもって，本件イラストの作者として，明らかに著作者でない者の氏名を表示したことを正当化し得るものでもないし，本件書籍改訂前の書籍のカバーイラストを担当した者の氏名の削除を失念したこと自体，被告國民社の過失というほかなく，その過失が極めて軽微であるなどということができないことも明らかである。被告らの上記主張はいずれも失当である。
３　争点３（原告の損害）について
(1)著作権侵害による損害について
ア　原告は，被告國民社が本件書籍の販売により少なくとも２３１０万円の粗利益を得たとか，本件イラストの貢献度は少なくとも１０パーセントを下らないなどと主張する。しかし，原告は，書籍の出版等を業とする者ではないから，原告について，著作権法１１４条２項に基づく推定規定を適用することはできない。イ　被告國民社は，前記のとおり，平成１３年ころ，原告又はナンバースリーの許諾を得ないまま，表紙カバーに本件イラストを掲載した本件書籍を６０００部発行した。本件イラストの使用料金は，１回当たり通常料金で８万円であることは当事者間に争いがない。したがって，被告國民社による著作権侵害行為により原告に生じた使用料相当の損害は，８万円であると認められる。原告は，本件許諾契約においては，使用条件に反する不正使用については，規定料金の１０倍のペナルティーを課す旨定められていたと主張する。しかし，本件において認定した前記の事情を考慮しても，上記通常料金の１０倍を原告に生じた使用料相当の損害と認めることは相当ではない。なお，前記のとおり，ナンバースリーを介して本件イラストの貸出しが行われる場合には，ナンバースリーが使用者から受領する金額のうち２分の１がナンバースリーに分配される扱いであるものの，これは著作物使用料の一部をカタログ掲載料ないし仲介手数料としてカタログ業者である（仲介業者でもある）ナンバースリーに支払う扱いと解することができるから，著作権侵害により原告に生じた損害としては，ナンバースリーによるカタログ掲載料ないし仲介手数料を考慮する必要はない。
(2)著作者人格権侵害分について
本件表示の態様，本件書籍の発行回数（２回）及び発行部数（合計１万２０００部），本件書籍の内容（イラスト集などではなく，損害賠償に関する法的知識の提供を目的とするものであること等）等の各事情を合わせ考慮すると，被告國民社による氏名表示権侵害により原告に生じた精神的苦痛を慰藉するに足りる慰謝料は，３０万円（１回につき各１５万円）と認められる。
第５　結論
以上によれば，原告の被告らに対する請求は，被告國民社に対する本件イラストを使用して本件書籍を販売することの差止め並びに損害金合計３８万円及びこれに対する著作権ないし著作者人格権侵害行為（平成１１年９月及び平成１３年ころの本件書籍の発行行為）の後であることが明らかな平成１２年９月１日あるいは平成１４年１月１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合に基づく遅延損害金の支払を求める限度において理由があり，被告國民社に対するその余の請求及び被告Ｂに対する請求は，いずれも理由がないから，これを棄却する。よって，主文のとおり，判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　鈴　　木　　千　　帆
裁判官　　　　　荒　　井　　章　　光


平成１３年(ﾜ)第１７２号　商標権持分等移転登録請求事件
口頭弁論終結の日　平成１３年１０月１２日
判　　　　　　決
原            告　　　　株式会社皇漢薬品研究所
訴訟代理人弁護士　　　　御子柴　一　彦
被　　　　　　告　　　　　株式会社三翔
被　　　　　　告　　　　　プロポナール販売有限会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　木村    峻郎
主　　　　　　文
１　被告株式会社三翔は，原告に対し，別紙商標権目録(1)記載の商標権持分及び別紙意匠権目録(1)記載の意匠権持分の各移転登録手続をせよ。２　被告プロポナール販売有限会社は，原告に対し，別紙意匠権目録(2)記載の意匠権持分の移転登録手続をせよ。
３　訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　当事者
ア　原告は，医薬品等の製造，加工及び販売等を業とする株式会社である。イ　被告株式会社三翔（以下「被告三翔」という。）は，食品等の輸入，製造，販売等を目的とする株式会社である。
被告プロポナール販売有限会社（以下「被告プロポナール」という。）は，健康食品「プロポリス」を販売していた被告三翔の販売部門を平成１１年２月に法人化したものである。
(2)　原告と被告らとの取引の経緯
原告は，平成１０年１月より被告三翔から健康食品「プロポリス」の原材料等の提供を受け，これを製品化し，被告三翔（平成１１年２月以降は被告プロポナール）に納品していた。
(3)　協定書の作成
被告三翔は，別紙商標権目録(1)記載の商標権及び別紙意匠権目録(1)記載の意匠権を，また被告プロポナールは，別紙意匠権目録(2)記載の意匠権（以下これらの商標権及び意匠権を「本件商標権等」という。）を有していた。原告と被告らは，平成１２年８月９日，本件商標権等について，下記内容の協定書（以下「本件協定書」という。）を作成した。記ア　被告らが有する本件商標権等を原告との間で共有とし，共有とする登録手続を行う。
イ　被告らが協定書の別紙で定める約定どおり債務を返済することができなかった場合には，本件商標権等を原告が自由に使用することができる。ウ　被告らが協定書の別紙で定める約定どおり債務を返済することができなかった場合及び平成１３年２月末日までに本日以降発生する買掛代金債務を約定どおり返済できなかった場合には，共有とした本件商標権等の被告らの持分を原告に譲渡し，原告の単独の権利とする。
エ　被告らが協定書の別紙で定める約定どおり債務を返済することができ，かつ，平成１３年２月末日までに本日以降発生する買掛代金債務を約定どおり返済した場合には，原告は，共有とした本件商標権等の持分を被告らに返還する。オ　被告らが手形の不渡りを発生させたとき，銀行取引停止処分を受けたときなどには，原告は，共有とした本件商標権等を自由に使用し実施することができ，被告らは本件商標権等を原告の単独の権利とする。
(4)　本件商標権等の共有登録
原告と被告らは，本件協定書に基づき，本件商標権等を原告と被告らとの共有とする旨の登録手続をした。
(5)　被告三翔の倒産
被告三翔は，不渡手形を出し，平成１２年１０月２日，銀行取引停止処分を受けた。
２　被告らの主張
(1)　請求原因事実についてはいずれも認める。
(2)　虚偽表示の主張
ア　原告は，被告らが倒産しても本件商標権等が残っていれば，被告らを別会社組織にして，なお従前とおりのプロポリス製品を販売することができ，その場合，原告はなお被告らよりプロポリスの容器詰め等の製品化について注文を受けることができることにより，原告も利益を得ることができるし，又，売掛金の回収を図ることができると考えた。そこで本件商標権等を原告名義に変更して保全することを画策した。
イ　もっとも，直ちに原告に本件商標権等の持分全部を譲渡すると，後日詐害行為であると他の債権者から主張されるおそれがあったため，とりあえず原告との共有名義にした上で，被告らが一定期間内に債務を弁済することができないことを停止条件として原告が自由に使用することができることとして，譲渡を仮装した。
ウ　以上のとおり，原告と被告らとの間で作成された本件協定書における本件商標権等を移転する旨の合意は，被告らの債権者からの差押えを免れるためにされた虚偽表示に基づくものであるから無効である。
３　被告らの主張（虚偽表示）に対する原告の反論
(1)　被告らの主張については，すべて争う。
(2)　本件協定書は，原告の被告らに対する売掛金債権の担保を目的として作成したものであって，原告と被告らとの間で債権者からの差押えを免れるために仮装譲渡をするとの合意をした事実はない。
第３　本件の争点
本件協定書記載の本件商標権等を全部移転する旨の意思表示が虚偽表示かど
うか
第４　争点に関する当裁判所の判断


１　前記争いのない事実（請求原因事実）並びに証拠（甲１，３，１７ないし２６，乙４ないし８，証人Ｄの証言，原告代表者，被告三翔代表者Ｃ，被告ら代表者Ｂの各代表者尋問の結果）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。(1)　原告は，平成１０年１月より，被告三翔から健康食品「プロポリス」の原材料等の提供を受け，これを製品化し，被告三翔に納品する取引を開始した。原告は，平成１１年２月以降は，被告プロポナールに製品を納品していた。(2)　被告らは，原告から納品された製品を顧客に販売していた。原告から納品された商品の販売が，被告らの売上げの約９割を占めていた。(3)　平成１０年１月から平成１１年１２月ころまでの間における原告から被告三翔に対する毎月の請求金額は，平均約２７０万円程度であったが，被告三翔の支払は，遅滞しがちで，平成１１年１２月ころには，被告三翔は，原告に対し，１３４０万３２９６円の買掛債務を負っていた。
(4)　そこで，原告と被告三翔は，協議し，被告三翔は，原告に対し，上記１３４０万３２９６円及びこれに対する利息合計１４７５万円を，平成１２年２月から平成１３年２月までの間に分割して支払うこと及び支払のため約束手形を差し入れることを約し，約束手形を差し入れた。
(5)　原告から被告三翔に対する毎月の出荷数量は，その後も減少することはなかった。
(6)　被告三翔は，上記手形は決済していたものの，その余の原告に対する支払は，遅滞しがちであり，平成１２年６月ころには，被告三翔の原告に対する債務が，上記１４７５万円の残金を含めて約２０００万円となった。(7)　そこで，原告代表者は，被告三翔代表者Ｃ及び被告ら代表者Ｂに対し，個人の財産に担保権を設定するなど，原告に対する債務について，担保権を設定することを求めていたが，その当時，被告らには，本件商標権等以外には，担保に供することができるような財産はなかった。
(8)　Ｃは，Ｄ弁理士に，本件商標権等を原告に譲渡することについて相談したところ，本件商標権等を全部移転するのは被告らにとって不利益が大きいから，２分の１の持分を移転し，共有名義にするのが限度ではないかとのアドバイスを受けた。
そして，Ｃは，原告代表者に対し，本件商標権等の２分の１の持分を原告に移転し，共有名義にすることを承諾した。
Ｂは，平成１２年８月２日，原告に対し，被告三翔代表者Ｃ名義の誓約書と題する書面の案文をＦＡＸ送信した。同案文には，「弊社所有の別紙商標について，貴社との商取引が正常に維持出来るまでの間，その商標権は貴社と弊社双方が共有することについて同意し，その証として，本書を差し入れます。」と記載されていた。
(9)　その後，原告代表者，Ｃ，Ｂが，Ｄ弁理士事務所を訪問し，原告代表者，Ｃ，Ｂ，Ｄ弁理士の４名で意見調整をしながら，本件協定書の案文を作成した。なお，Ｃ及びＢは，Ｄ弁理士に対し，本件商標権等の持分移転登録手続は，被告らの債権者からの差押えを免れるために行うものであるという話をしたことはなかった。
(10)　同年８月９日，原告と被告らは，本件協定書を作成し，それぞれ記名押印した。本件協定書には，被告三翔の原告に対する同年６月と７月に支払期限が到来した債務の支払方法を記載した文書（前記第２の１(3)記載の本件協定書の別紙で定める約定）が添付されている。
(11)　原告及び被告代表者らは，いずれも本件協定書作成当時，被告三翔が近々倒産するとは考えておらず，従前の取引関係を継続しようと考えていたのであり，原告は，本件協定書作成後も，被告プロポナールに対する製品の供給を続けた。
また，原告代表者は，被告三翔の債務の総額が具体的にいくらあるのかということについては把握していなかった。
(12)　同年９月５日，原告と被告らは，本件協定書に基づいて，被告らから原告に対する本件商標権等に係る持分権移転登録手続を行った。移転登録手続費用は，全額原告が負担した。
(13)　同年９月２２日，原告代表者は，被告三翔が，倒産状態であるとの情報を入手した。
(14)　同年９月２３日，原告代表者は，Ｃが入院している病院に出向き，本件協定書に基づき本件商標権等を原告単独の権利にする旨の確約書を作成した。(15)　被告三翔は，２回の不渡手形を出し，同年１０月２日，銀行取引停止処分を受けた。
(16)　同年１０月３日，原告代表者は，Ｃが入院している病院に出向いた。Ｃは，原告代表者の求めに応じて，被告三翔の倒産後の事後処理を一任している木村峻郎弁護士に対し，「被告三翔が有する商標権及び意匠権を原告が単独で使用実施することについて，Ｄ弁理士に委任するから，書類に会社実印を捺印するよう依頼する」旨の書面に署名した。
(17)　平成１３年１月１９日，被告三翔は，被告らの取引先である大翔株式会社に対し，別紙商標権目録(2)記載の被告三翔名義の商標権を譲渡する旨約し，同年２月６日，その旨登録された。この商標は，被告らの主力商品の一つである「プロポナールゴールドエキストラ」に関するものであった。２　本件協定書における本件商標権等を移転する旨の合意について，原告代表者は，原告に対する債務の担保を目的としたものであると供述し，同人の陳述書（甲２１）にも同旨の記載がある。これに対し，被告ら代表者であるＢ及び被告三翔代表者であるＣは，上記合意は，被告らに対する債権者からの差押えを免れるためにされたものであると供述し，同人らの陳述書（乙５ないし８）にも同旨の記載がある。
そこで，判断するに，以下の(1)ないし(6)で述べるところに上記１認定の他の事実を総合すると，原告代表者の供述及び同人の陳述書の記載（以下これらを「原告代表者供述等」という。）は信用することができるが，被告ら代表者であるＢ及び被告三翔代表者であるＣの供述並びに同人らの陳述書の記載（以下これらを「被告ら代表者供述等」という。）は信用することができないものというべきである。


(1)　上記１で認定した事実からすると，本件協定書作成当時，被告三翔は，原告に対する債務の弁済を遅滞し，原告から担保を提供するよう求められていたこと，被告らの売上げの相当部分が原告の供給する商品によるものであったこと，被告らには，本件商標権等以外には，担保に供することができるような財産はなかったことが認められるから，本件協定書作成当時，被告らとしては，従前どおり営業を継続するためには，原告に対して担保のために本件商標権等を譲渡せざるを得ない状況にあったものと認められる。そして，このような状況において，原告代表者供述等においては，原告に対する債務の担保のために本件商標権等の譲渡が行われ，本件協定書が作成されたというのであるから，この原告代表者供述等は信用することができる。
これに対して，被告ら代表者供述等のうち，本件協定書を作成するに至った経緯に関する部分は，曖昧で，不明確であるから，直ちに信用することができない。
(2)　前記争いがない事実によると，本件協定書においては，まず，本件商標権等を原告と被告らの共有とし，被告らが平成１３年２月末日までに買掛代金債務を返済できなかった場合や手形の不渡りを発生させた場合などには，残りの持分も原告に移転することとしているが，このように段階的に移転することは，担保に供する方法としては，自然であるということができる。この点について，被告らは，詐害行為であると他の債権者から主張されるおそれがあったと主張するが，Ｄ弁理士がそのようなアドバイスをしたなど，本件協定書作成当時そのような話がされたことを認めるに足りる証拠はない。
(3)　上記１で認定した事実からすると，原告及び被告らには，本件協定書作成当時，被告三翔が近日中に倒産するとの認識はなく，取引を継続することを第一に考えていたことが認められるから，そのような時期に，取引を継続するための担保の提供ではなく，他の債権者から財産を隠すことを考えたというのは不自然である。
(4)　被告らに対する債権者からの差押えを免れるために本件商標権等を移転する旨の念書など，被告ら代表者供述等に沿った書面が作成されたことを認めるに足りる証拠はない。かえって，上記１(8)で認定した事実からすると，Ｂが平成１２年８月２日に原告代表者に送付したＦＡＸ書面には，債権者からの差押えを免れるためであるとの記載はなく，「商取引が正常に維持出来るまでの間」との記載があることが認められる。上記１で認定した事実からすると，ここでいう「商取引が正常に維持出来るまでの間」とは，被告三翔の債務不履行状態が解消されるまでの間との意味であると解されるから，この記載は，担保のために本件商標権等が譲渡されたことを示しているというべきである。
なお，証拠（甲１）によると，本件協定書冒頭には，本件商標権等について，「それらの権利の保全を目的として」という文言があることが認められるが，このような抽象的な文言があるからといって，被告らに対する債権者からの差押えを免れるために本件商標権等を移転する趣旨であると認めることはできない。(5)　証拠（甲２２，証人Ｄの証言，被告三翔代表者Ｃの代表者尋問の結果）によると，本件協定書作成に至る経緯において，被告三翔が倒産して本件商標権等がすべて原告に移転してしまっても被告らは本件商標権等を使用していきたいという趣旨の話が出たことが認められるが，この話は，あくまでも被告らから原告に対する本件商標権等の移転が前提となっており，移転した上で使用を認めてほしいとの希望を述べた話であると解することができるから，被告らに対する債権者からの差押えを免れるために本件商標権等を移転する旨の話ではない。(6)　上記１(17)のとおり，被告三翔は，本件商標権等のほかにも商標権を有していたところ，当該商標権は，被告三翔が倒産した後，被告らの取引先である大翔株式会社に移転されていること，この商標は，被告らの主力商品の一つである「プロポナールゴールドエキストラ」に関するものであったことが認められるが，このような営業上重要な商標権について原告に譲渡しなかったことは，被告らに対する債権者からの差押えを免れるために本件商標権等を移転したのではないことを示しているということができる。
３　以上のとおり，本件協定書における本件商標権等を移転する旨の合意は，原告に対する債務の担保を目的としたものであって，被告らに対する債権者からの差押えを免れる目的でされた虚偽のものであったとは認められない。４　そうすると，被告らの虚偽表示の主張は理由がないから，原告の被告らに対する本訴請求は，いずれも理由がある。
よって，主文のとおり判決する。なお，原告は，仮執行宣言を求めているが，移転登録手続を命じているので，仮執行宣言を付することはできない。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官        森　        義    之裁判官        内    藤    裕    之裁判官        上    田    洋    幸
（別紙）
商標権目録(1)
１　登録番号　第２２８４２７８号
登録日　平成２年１１月３０日
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分
第２９類　茶，コーヒー，ココア，清涼飲料，果実飲料，氷
権利者　　共有者　２分の１　株式会社三翔
２　登録番号　第２５０１５２１号
登録日　　平成５年２月２６日
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分
第３２類　ミツバチ生産物の一種である原塊としてのプロポリスをエタノール中に漬け込み溶解させ不純物を除去させて得られた液体状からなる加工
食料品，その他本類に属する商品
権利者　　共有者　２分の１　株式会社三翔
３　登録番号　第４２８４５３４号
登録日　　平成１１年６月１８日
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分
第３２類　ビール，清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュース，乳
清飲料，ビール製造用ホップエキス
権利者　　共有者　２分の１　株式会社三翔
４　登録番号　第４２８９１８７号
登録日　　平成１１年７月２日
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分
第３２類　ビール，清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュース，乳
清飲料，ビール製造用ホップエキス
権利者　　共有者　２分の１　株式会社三翔
５　登録番号　第４３０２３４８号
登録日    平成１１年８月６日
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分


第２９類　プロポリスを主原料とした液体状加工食品，食肉，食用魚介類（生きているものを除く。），肉製品，加工水産物（「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。），かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干しのり，干しひじき，干しわかめ，焼きのり，豆，加工野菜及び加工果実，冷凍果実，冷凍野菜，卵，加工卵，乳製品，食用油脂，カレー・シチュー又はスープのもと，なめ物，お茶漬けのり，ふりかけ，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，食用
たんぱく
権利者　　共有者　２分の１　株式会社三翔
６　登録番号　第４３０２３４９号
登録日　　平成１１年８月６日
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分
第２９類　プロポリスを主原料とした液体状加工食品，食肉，食用魚介類（生きているものを除く。），肉製品，加工水産物（「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。），かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干しのり，干しひじき，干しわかめ，焼きのり，豆，加工野菜及び加工果実，冷凍果実，冷凍野菜，卵，加工卵，乳製品，食用油脂，カレー・シチュー又はスープのもと，なめ物，お茶漬けのり，ふりかけ，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，食用
たんぱく
権利者　　共有者　２分の１　株式会社三翔
７　登録番号　第４３１５８３１号
登録日    平成１１年９月１７日
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分
第３類　せっけん類，植物性天然香料，動物性天然香料，合成香料，調合香料，精油からなる食品香料，薫料，化粧品，つけづめ，つけまつ毛，かつら装着用接着剤，つけまつ毛用接着剤，洗濯用でん粉のり，洗濯用ふのり，歯磨き，家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用柔軟剤，洗濯用漂白剤，つや出し剤，研磨紙，研磨布，研磨用砂，人造軽石，つや出
し紙，つや出し布，靴クリーム，靴墨，塗料用剥離剤
権利者　　共有者　２分の１　株式会社三翔
８　登録番号　第４３３２９９１号
登録日    平成１１年１１月１２日
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分
第２９類　ミツバチ生産物の一種である原塊としてのプロポリスをエタノール中に漬け込み溶解させ不純物を除去させて得られた液体状からなる加工食品，食肉，食用魚介類（生きているものを除く。），肉製品，加工水産物（「かつお節・寒天・削り節・食用魚粉・とろろ昆布・干しのり・干しひじき・干しわかめ・焼きのり」を除く。），かつお節，寒天，削り節，食用魚粉，とろろ昆布，干しのり，干しひじき，干しわかめ，焼きのり，豆，加工野菜及び加工果実，冷凍果実，冷凍野菜，卵，加工卵，乳製品，食用油脂，カレー・シチュー又はスープのもと，なめ物，お茶漬けのり，ふりかけ，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆
腐，納豆，食用たんぱく
権利者　　共有者　２分の１　株式会社三翔
９　登録番号　第４３３２９９２号
登録日    平成１１年１１月１２日
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分
第３２類　ビール，清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュース，乳
清飲料，ビール製造用ホップエキス
権利者　　共有者　２分の１　株式会社三翔
（別紙）
商標権目録(2)
登録番号     第４２７６２０２号
登録日       平成１１年５月２８日
指定商品又は指定役務並びに商品及び役務の区分
第２９類　ミツバチ生産物の一種である原塊としてのプロポリスをエタノール中に漬け込み，溶解させ，不純物を除去させて得られた液体状，顆粒状
からなる加工食品
（別紙）
意匠権目録(1)
１　登録番号　　　　第１０５０００７号
登録日　　　　　平成１１年６月１８日
意匠に係る物品　包装用箱
権利者　　　　　共有者　２分の１　株式会社三翔
２　登録番号　　　　第１０５８９６０号
登録日　　　　　平成１１年１０月８日
意匠に係る物品　包装用箱
権利者　　　　　共有者　２分の１　株式会社三翔
（別紙）
意匠権目録(2)
登録番号　　　　第１０６８１２１号
登録日　　　　　平成１２年１月２８日
意匠に係る物品　包装用箱


平成１３年（行ケ）第３４３号　特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年６月４日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　日産自動車株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　的　場　基　憲
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　　　西　川　恵　雄
同　　　　　　　　　　　清　田　榮　章
同　　　　　　　　　　　大　橋　良　三
同　　　　　　　　　　　大　野　克　人
主　　　　　　　　　　文
１　特許庁が異議２０００－７４４０３号事件について平成１３年６月１５日にした決定を取り消す。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１原告
(1)主文１項と同旨
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
(1)原告の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「排ガス浄化装置」とする（特許第３０５２７１０号，平成５年１２月２０日出願，平成１２年４月７日設定登録，以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１（同項に係る発明を，以下「本件発明」という。）につき，平成１２年１２月５日，特許異議の申立てがなされた。特許庁は，これを異議２０００－７４４０３号事件として審理し，その結果，平成１３年６月１５日，「特許第３０５２７１０号の請求項１に係る発明についての特許を取り消す。」との決定をし，同年７月４日に，その謄本を原告に送達した。
２　決定の理由
決定の理由は，要するに，本件発明は，刊行物１（特開平４－２３１６１６号公報）及び同２（特開平２－５６２４７号公報）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，請求項１に係る特許は，特許法２９条２項に違反してなされたものである，とするものである。
３　訂正審決の確定
原告は，本訴係属中，平成１４年３月２６日付けで，本件特許の出願の願書に添付した明細書につき，特許請求の範囲請求項１の訂正を含む訂正の審判を請求した。特許庁は，これを訂正２００２－３９０８１号事件として審理し，その結果，平成１４年４月２５日に上記訂正をすることを認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，これが確定した。
４　本件訂正審決による請求項１の訂正の内容
(1)本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲請求項１「排気流入側にハニカム担体に理論空燃比近傍で炭化水素，一酸化炭素，窒素酸化物を浄化する三元触媒層をコーティングした触媒Ａを配置し，排気流出側にハニカム担体に炭化水素の吸着に有効なゼオライト層をコーティングし，該ゼオライト層上に活性セリアおよび／またはアルミナを主成分とした粉末に触媒成分として白金，パラジウムおよびロジウムからなる群から選ばれた１種以上の貴金属を含む触媒層をコーティングしてなる吸着触媒Ｂを，上記触媒Ａから流出した排ガスのみが直接流入するように配置したことを特徴とする排ガス浄化装置。」(2)本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲請求項１（下線部が訂正部分）
「排気流入側にハニカム担体に理論空燃比近傍で炭化水素，一酸化炭素，窒素酸化物を浄化する三元触媒層をコーティングした触媒Ａを配置し，排気流出側にハニカム担体に炭化水素の吸着に有効なゼオライト層をコーティングし，該ゼオライト層上に活性セリアおよび／またはアルミナを主成分とした粉末に予め触媒成分として白金，パラジウムおよびロジウムからなる群から選ばれた１種以上の貴金属を含ませた粉末を触媒層としてコーティングしてなる吸着触媒Ｂを，上記触媒Ａから流出した排ガスのみが常に直接流入するように配置したことを特徴とする排ガス浄化装置。」
第３　当裁判所の判断
上記当事者間に争いのない事実の下では，本件特許の請求の範囲請求項１については，特許法２９条２項に違反して登録された特許であることを理由に，その特許を取り消した決定（以下「本件取消決定」という。）の取消しを求める訴訟の係属中に，特許請求の範囲の文言に係る訂正を含む訂正の審判の請求がなされ，特許庁は，これを認める審決（本件訂正審決）をし，これが確定したということができる。
本件取消決定は，これにより，結果として，請求項１について，判断の対象となるべき発明を特定すべき特許請求の範囲の文言の認定を誤ったことになる。この誤りが本件取消決定の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，本件取消決定は，取消しを免れない。
以上によれば，本訴請求は理由がある。そこで，これを認容し，訴訟費用の負担については，原告に負担させるのを相当と認め，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　阿　　部　　正　　幸
裁判官　　　　　高　　瀬　　順　　久


平成１２年(ネ)第５３５５号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・浦和地方裁判所熊谷支部平成８年(ワ)第３９７号）（口頭弁論終結の日　平成１３年１２月３日）
判　　　　　　　　　決
控訴人    　　          株式会社マルチメディア研究所訴訟代理人弁護士　　　　白　　　井　　　正　　　明同　　　　　　　　　　　白　　　井　　　典　　　子被控訴人　　　          児玉釉瓦工業株式会社訴訟代理人弁護士　　　　岩　　　崎　　　茂　　　雄補佐人弁理士　　　　    羽　　　鳥　　　　　　　亘
主　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人は、原判決別紙発明目録記載の説明書及び図面に記載する製造方法により燻し瓦を製造し、又は同製造方法により製造された燻し瓦を販売、頒布してはならない。
(3)　被控訴人は、控訴人に対し、２億円及びこれに対する平成６年５月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)　訴訟費用は、第１、２審を通じ、被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
控訴人は、名称を「燻し瓦の製造法」とする発明（特許第１６３０９４８号、以下「本件発明」といい、その特許権を「本件特許権」という。）の特許権者であり、被控訴人は、燻し瓦を製造販売している（以下、その製造方法を「被控訴人方法」といい、この方法を使用して製造する被控訴人の燻し瓦を「被控訴人製品」という。）。本件は、被控訴人方法が本件発明の技術的範囲に属し、被控訴人製品の製造販売が本件特許権を侵害するとして、控訴人が、被控訴人に対し、被控訴人製品の製造、販売、頒布の差止め及び不法行為による損害賠償を求めている。原審は、被控訴人方法が本件発明の技術的範囲に属さず、被控訴人製品の製造、販売、頒布が本件特許権を侵害しないとして、控訴人の請求を棄却した。本件の当事者間に争いのない事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、次のとおり補正、付加するほか、原判決「事実及び理由」欄の「第二　事案の概要」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決３頁７行目から８行目の「平成元年から平成七年までの右特許権の実施料相当額と見積もられる二億一九〇〇万円」を「被控訴人が平成三年一二月から平成八年一〇月までの間に右製造方法により製造した燻し瓦の販売により挙げた利益三億四二一二万円」に改める。
(2)　同７頁１行目、１１行目、末行及び１１頁７行目の「同一性」をいずれも「充足性」に改める。
(3)　同８頁１０行目の「これと同効の何らの処理」を「これと同一効果を有する何らかの処理」に、１１頁末行の「同法」を「平成六年法律第一一六号による改正前の特許法」に、１６頁１行目の「公知の事実」を「公知の技術」に、１７頁１０行目の「一般技術とされてきた」を「実施されてきた」に、１８頁７行目の「本件発明と同一である」を「本件発明の技術的範囲に属する」に、同頁８行目から９行目の「一般的な技術」を「従来より実施されてきた製造方法」にそれぞれ改める。
２　控訴人の当審における主張
(1)　本件発明の技術的範囲の解釈
本件発明は、昭和５７年４月１９日の出願に係り、昭和６０年９月２４日に拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。）がされた後、昭和６１年２月２２日に拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）がされたが、平成３年４月１日付け登録審決（以下「本件登録審決」という。）により、同年１２月２６日に登録された。その間、多項制への移行に伴って、特許法３６条及び７０条の改正がされている。本件出願当時、同法３６条５項（注、昭和５０年改正法により導入された実施態様項に係る３６条５項の規定は昭和６０年改正法により同条４項に移されているので、控訴理由書３頁５行目に「３６条４項」とあるのは誤記と認める。）において、願書に添付された明細書の特許請求の範囲に実施態様を併記することが認められており、本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲に記載された「数回に分けて付着させ」の要件も、実施態様に係るものである。また、平成６年にされた特許法７０条の改正は、発明の構成にかかわらず、技術の多様化に柔軟に対応した特許請求の範囲の記載を可能とするものであって、本件明細書の特許請求の範囲の記載も柔軟に解釈されなければならない。
本件発明は、粘土水溶液の製造方法及び表面処理材を付着させた瓦生地の焼成方法についての高度な自然法則を利用した発明であり、両者の中間処理過程である表面処理材の塗布方法はいくつかあるところ、それが本件明細書の発明の詳細な説明において実施例として紹介されている。表面処理材の付着は、本件発明の主要な内容でない公知の方法であり、付着の回数は多ければ多いほど良い結果を生むはずであるから、付着回数の要件を限定的に解釈すべきではない。本件明細書の特許請求の範囲において、表面処理材を数回に分けて付着させると記載されているのは、好ましい実施例の一つとして注意的に記載されているにすぎず、本件発明は、この構成に限定されない。
本件発明は、陶磁器について公知の施釉などと異なり、良好な燻し瓦を製造するための高度な方法として特許されたものであり、また、上記「数回に分けて」の要件は、本件発明に係るものではなく、付す必要のない無意味な限定であるから、上記要件は、本件発明の技術的範囲とは関係がない。
(2)　出願経過


本件拒絶理由通知に対し、控訴人は、「数回に分けて」付着させるとの文言を注意的に付加した手続補正書（以下「本件補正書」といい、その補正を「本件補正」という。）を提出し、意見書も提出したが、本件拒絶査定がされた。しかし、この拒絶理由は、特許庁審査官が陶器瓦と燻し瓦とを混同したことによるものであり、控訴人がその相違を指摘した結果、本件登録審決がされた。瓦生地を表面処理材に１回どぶ漬けしただけでも燻し瓦として認められる製品ができるが、美麗な燻し瓦として好評を得るためには、更に粘土水溶液を塗布する必要があるため、数回塗布が好ましいという趣旨で、本件補正により「数回に分けて」の要件が特許請求の範囲に加えられたものである。１回のどぶ漬けだけで製造されても燻し瓦としての商品価値はあるから、そのような燻し瓦の製造販売は、本件特許権を侵害するというべきである。
本件特許出願当時、燻し瓦の製造過程は科学的に解明されておらず、それ以前に良質な燻し瓦を大量に生産する技術は存在しなかった。これを可能にしたのは、本件発明のように、可塑性の粘土水溶液により瓦生地に炭化水素を吹き付けることによって急激な温度低下を引き起こしながらも、その瓦生地の微粒子で形成された中間膜により、いったん付着した炭素結晶膜を安定させる高度な技術である。陶磁器瓦と燻し瓦の製法の相違は、粘土水溶液の成分と微粒子にあり、前者は、焼成によって粘土水溶液の成分自体からガラス層が形成されるのに対し、後者は、粘土水溶液とは別異の炭化水素ガスを吹き付けることによって、ガス中の炭素を瓦生地の表面に結晶させるものである。原審は、陶磁器の製造工程に用いられる施釉の技術に基づいて、燻し瓦の製造方法である本件発明における中間膜の形成技術が公知であったというが、陶磁器瓦と燻し瓦とを混同するものである。本件発明において粘土水溶液により形成する中間膜は可塑性中間膜であり、非可塑性中間膜は窯業においてはガラス化物質を指しているのに、原判決は、本件発明の粘土水溶液について釉薬と混同している。また、原判決は、本件発明において、還元脱水素反応により急速冷却して炭素結晶膜が形成されるにもかかわらず、自然冷却するものであるとして、本件発明を誤解している。
(3)　均等論の適用
被控訴人方法における粘土水溶液の１回の付着は、本件発明における数回の付着と均等であるから、被控訴人方法は、本件発明の技術的範囲に属する。すなわち、粘土水溶液の付着回数が１回であっても、釉薬塗布のように濃厚な粘土水溶液の付着により数回塗布と同一の効果を得ることは可能である。また、粘土水溶液による薄い１層の中間膜を形成しても、全く水溶液を塗布しない瓦生地を焼成したものに比べれば、素焼きになることを防止し、かつ、急速冷却を可能にする効果があるから、本件発明と均等であるというべきである。
本件拒絶理由通知に対する本件補正により「数回に分けて」が加入されたが、このことから直ちに、均等の成立が否定されるべきではなく、外形的に発明の技術的範囲に属しないことが承認されたと解される事項に限り、意識的除外として均等論の適用が排除されるべきである。本件補正は、発明の詳細な説明に例示されている本件発明の本質的な部分でない事項を注意的に特許請求の範囲に格上げして記載したものにすぎず、拒絶理由を回避するためのものではないから、均等論の適用が肯定されるべきである。
(4)　被控訴人方法
被控訴人が原審で提出した乙第６、第７号証に記載された製造装置は、粘土水溶液を１回しか掛けることのできないもののようであったが、瓦生地全体に粘土水溶液を掛けることのできないものであるから、燻し瓦を製造するためのものではない。被控訴人は、上記製造装置の北側工場内に燻し瓦の粘土水溶液の塗布装置が複数設置してあり、これら４種類の装置を順次使用して、粘土水溶液を複数回塗布している。これら装置は、単独では１回しか塗布することができないが、瓦生地を台車により移動するなどして、複数回塗布することが可能である。被控訴人提出のビデオ（検乙第１号証）及び写真撮影報告書（乙第２６号証の１、２）においては、瓦生地の止め金具で覆われた部分には粘土水溶液が掛からず、その部分は焼成により素焼きになるはずである。しかし、被控訴人製品は、その全面に炭素結晶膜が形成されており、素焼きの部分が存在しない。そうすると、瓦生地の全面に粘土水溶液が塗布されていることとなり、１回しか粘土水溶液を塗布していないということはあり得ない。
被控訴人の燻し瓦製造装置は、控訴人の製造工程における装置と同一であり、瓦生地の金型も、控訴人が第三者に預けたものが被控訴人に引き渡されたのであって、控訴人のものと同一である。また、控訴人の元従業員２名が被控訴人に採用されており、これらの者は、控訴人の上記装置の使用方法を知悉していることから、被控訴人の製造装置は、控訴人と同一の使用をされているはずである。
３　被控訴人の当審における主張
(1)　本件発明の技術的範囲の解釈について
本件明細書の特許請求の範囲には、粘土水溶液から成る表面処理材を数回に分けて付着させることが本件発明の要件として記載されており、本件発明の技術的範囲に属する方法は、この要件を満たすものに限定される。粘土水溶液を１回のみ付着させている被控訴人方法は、本件発明の技術的範囲に属さないことが明白である。
(2)　出願経過について
本件特許出願当初の特許請求の範囲には、粘土水溶液から成る表面処理材を付着させる旨記載されているものの、「数回に分けて」との限定は付されておらず、本件拒絶理由通知を受けてされた本件補正において「数回に分けて」の要件が付加されており、上記拒絶理由を回避するために特許請求の範囲の減縮がされたことは明らかである。また、本件拒絶査定に対する審判請求の理由においても、表面処理材を数回に分けて付着させることが強調されており、この点が特許庁審判官に認められて本件登録審決がされたものである。被控訴人方法では、瓦生地に表面処理材を１回付着させているのみであり、本件発明における「数回に分けて」の要件を充足していない。また、控訴人は、拒絶理由通知を受けこれを覆すために、特許請求の範囲に「数回に分けて」の文言を追加したのであるから、その文言が意味を持たないと主張することは、禁反言の法理に照らし許されない。特許請求の範囲中、粘土水溶液から成る表面処理材を付着させて瓦生地表面に平滑な中間膜を形成する点、瓦生地を焼成した後瓦生地の中間膜表面に燻化による炭素結晶子膜を付着させる点は、本件出願時公知の技術であり、本件発明の技術的範囲は、表面処理材の付着を数回に分けて行う場合に限定されると解すべきである。
(3)　均等論の適用について


上記の出願経過に照らすと、表面処理材を１回付着させる構成は、本件発明の技術的範囲から意図的に除外されているというべきであるから、上記構成に均等論の適用はない。
(4)　被控訴人方法について
被控訴人は、４種類の装置を順次使用して瓦生地表面に粘土水溶液を付着させる工程を採っていない。被控訴人の工場は、釉薬瓦製造ライン、燻しのし瓦製造ライン、燻し役物瓦製造ライン及び燻し桟瓦製造ラインの４種の製造ラインを有しているが、各々の製造ラインは全く独立して配置され、相互に連結されておらず、いずれのラインにおいても、粘土水溶液は１回流し掛けされているのみである。
陶器瓦は、瓦生地表面に釉薬を掛けて窯で焼成するだけであるため、釉薬が掛かっていない部分は素焼きとなるのに対し、燻し瓦は、窯で焼成した後、燻す工程により瓦生地全体が燻し瓦になるのであり、素焼きとはならない。被控訴人製品が素焼きの部分を有しないことから、被控訴人方法が数回に分けて粘土水溶液を付着させていると推認することはできない。
被控訴人方法において使用されている金型は、控訴人のものと異なっており、控訴人が第三者に預けた金型を被控訴人が受領したこともない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も、控訴人の請求は理由がないものと判断するが、その理由は、次のとおり補正、付加するほかは、原判決「事実及び理由」欄の「第三　争点に対する判断」のとおりであるから、これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決２０頁５行目の「特許請求の範囲には、」の次に「平成六年法律第一一六号による改正前の特許法三六条の規定の下においては、」を加える。(2)　同２１頁３行目、２９頁３行目、３０頁１行目、１１行目、３３頁１１行目、同頁末行から３４頁１行目まで、３４頁４行目、６行目の「請求の範囲」をいずれも「特許請求の範囲」に改める。
(3)　同２３頁８行目から１１行目までを「しかし、特許請求の範囲に明記されている事項である以上、その事項が付随的な要件であるとか、あってもなくてもよい事項であるとすることができないのは、前記の特許法の趣旨、解釈に照らして当然のことであり、これに反する控訴人の主張は採用することができない。」に改める。
(4)　同２７頁５行目から２８頁１１行目までを削る。(5)　同３３頁８行目の「右の経過について」から１０行目末尾まで、同３４頁６行目の「たために」をそれぞれ削り、同頁８行目の「本件特許権」を「本件発明」に改める。
(6)　同３５頁３行目の「確かに」から３６頁２行目の「そしてまた、」までを「しかしながら、」に改める。
(7)　同３６頁１２行目の「本件出願時の公知技術、」を削る。
２　控訴人の当審における主張について
(1)　本件発明の技術的範囲の解釈について
ア　本件明細書（甲第４号証）の特許請求の範囲には、「表面処理材を数回に分けて付着させて」という要件が明記されており、また、発明の詳細な説明には、「本発明に使われる粘土水溶液を瓦生地11表面に付着する表面処理の工程について説明すると・・・１度でなく数回に分けて行なうのが良い。すなわち、１度粘土水溶液を瓦生地11表面に付着した後、乾燥をまってさらに同じ工程を繰り返えす。その理由は１度乾燥させた膜の上に再度水溶液を付着させることにより瓦生地11の凹凸が完全に埋まり、より緻密でかつ平滑な中間膜13が形成されるからである。」（４欄２６行目～３７行目）との記載がある。
この発明の詳細な説明の記載を参酌すると、特許請求の範囲に記載された「表面処理材を数回に分けて付着させて」という要件は、「表面処理材を１回付着させる」方法を含まないことが明らかである。
イ　控訴人は、本件出願の後に、多項制への移行に伴って、特許法３６条及び７０条の改正がされていることを主張するので、この点について判断する。本件出願当時、昭和６０年法律第４１号による改正前の特許法３６条５項において、特許請求の範囲に実施態様を併記することが認められていたが、控訴人は、このことから、本件明細書の特許請求の範囲に記載された「数回に分けて付着させて」の要件も、実施態様に係るものであると主張する。しかしながら、同項により実施態様を特許請求の範囲に記載することができたのは、発明の必須要件と併せて記載される場合であったところ、本件明細書の特許請求の範囲には、出願から今日に至るまで、請求項は１項のみ記載されているから、それが本件発明の必須要件を記載したものと解するほかはない。
また、控訴人は、平成６年法律第１１６号による改正により特許法７０条２項が追加され、明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈すべきである旨規定されたことを主張するが、発明の詳細な説明等を参酌して特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈すべきことは、上記改正前においても異なるところはなく、同改正は、その旨を法文上明記したものにすぎないから、上記改正をもってしても、発明の構成にかかわらず技術の多様化に柔軟に対応した特許請求の範囲の記載を可能とするものであるとする原告の主張は、採用することができない。そして、発明の詳細な説明の記載を参酌すれば、上記のとおり、特許請求の範囲に記載された「表面処理材を数回に分けて付着させて」という要件は、「表面処理材を１回付着させる」方法を含まないことが明らかである。
ウ　さらに、控訴人は、本件発明は、粘土水溶液の製造方法及び表面処理材を付着させた瓦生地の焼成方法についての高度な自然法則を利用した発明であり、両者の中間処理過程である表面処理材の塗布方法は、本件発明の主要な内容ではないとか、「数回に分けて」の要件は、本件発明に係るものではなく、付す必要のない無意味な限定であるなどとして、本件明細書の特許請求の範囲において表面処理材の付着を数回に分けて行うと記載されているのは、好ましい実施例の一つとして注意的に記載されているにすぎないから、粘土水溶液の付着回数は、本件発明の技術的範囲とは関係がないと主張する。
しかしながら、上記のとおり、本件明細書の特許請求の範囲の記載は、一実施態様の記載ということはできず、本件発明の必須要件のみを記載しているというほかはないから、特許請求の範囲に「表面処理材を数回に分けて付着させて」という要件が記載されている以上、この要件を具備しない方法は、本件発明の技術的範囲に属するということはできない。このことは、本件発明において表面処理材の付着が重要であるかどうかに関係がない。
(2)　出願経過について


ア　本件出願の経過は、上記１のとおり補正して引用する原判決判示（２９頁１行目～３４頁７行目）のとおりであり、控訴人は、出願当初の本件明細書（甲第２号証）を添付した本件出願について本件拒絶理由通知（乙第５号証の２）を受け、その特許請求の範囲に「数回に分けて」の文言を追加する本件補正（同号証の３）をしているのであって、このような出願経過に照らすと、「表面処理材を１回付着させる」方法が「表面処理材を数回に分けて付着させて」の要件を充足すると主張することは、禁反言の法理に照らしても許されないというべきである。イ　控訴人は、本件拒絶理由通知に対し控訴人が提出した本件補正書は、「数回に分けて」付着させるとの文言を注意的に付加したものであると主張する。確かに、本件補正は、特許請求の範囲の記載のみを補正し、本件明細書の発明の詳細な説明を変更していない。しかしながら、発明の詳細な説明には、本件補正の前後を通じ、「本発明に使われる粘土水溶液を瓦生地11表面に付着する表面処理の工程について説明すると・・・１度でなく数回に分けて行なうのが良い。すなわち、１度粘土水溶液を瓦生地11表面に付着した後、乾燥をまってさらに同じ工程を繰り返えす。その理由は１度乾燥させた膜の上に再度水溶液を付着させることにより瓦生地11の凹凸が完全に埋まり、より緻密でかつ平滑な中間膜13が形成されるからである。」との上記記載があり、本件補正は、特許請求の範囲の記載を、表面処理材を数回に分けて付着させるのが良いとする発明の詳細な説明の記載と整合させたものであって、本件補正により、「表面処理材を１回付着させる」方法は、意識的に本件発明の技術的範囲から除外されたものというべきである。ウ　また、控訴人は、拒絶理由が特許庁審査官において陶器瓦と燻し瓦とを混同したことによるものであり、控訴人がその相違を指摘した結果、本件登録審決がされたと主張するが、上記のとおり、特許請求の範囲に「表面処理材を数回に分けて付着させ」る構成が記載され、発明の詳細な説明において、表面処理材を１回でなく数回に分けて行うのが良いなどの記載がされている以上、本件拒絶理由の当否や本件登録審決の理由は、本件発明の技術的範囲に係る上記解釈に影響を及ぼすものではない。
エ　控訴人は、瓦生地を表面処理材に１回どぶ漬けしただけでも燻し瓦として認められる製品ができ、美麗な燻し瓦として好評を得るために数回塗布が好ましいという趣旨で「数回塗布」が特許請求の範囲に加えられたとか、１回のどぶ漬けだけでも燻し瓦としての商品価値はあると主張する。しかしながら、特許請求の範囲に記載された「表面処理材を数回に分けて付着させ」る構成を充足しない方法は、仮に、その方法により燻し瓦の製造が可能であり、かつ、その製品の品質が良好であっても、本件発明の技術的範囲に属さないことは当然である。オ　さらに、控訴人は、本件発明が良質な燻し瓦を大量に生産することを可能にしたとして、その作用効果についてるる主張するが、上記のとおり、「表面処理材を数回に分けて付着させ」る構成を充足しない方法は、その作用効果にかかわらず本件発明の技術的範囲に属さないから、控訴人の上記主張は失当である。
(3)　均等論の適用について
ア　特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして、特許発明の技術的範囲に属するというべき場合があるところ、対象製品等が特許発明の出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるときは、特許請求の範囲に記載された構成と均等であるということができないことは、判例とするところである（最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁）。
本件においては、上記のとおり、「表面処理材を１回付着させる」方法は、本件補正により、特許請求の範囲から意識的に除外されたものというべきであるから、この点において、特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして本件発明の技術的範囲に属するということはできない。
イ　控訴人は、被控訴人方法における粘土水溶液の１回の付着は、本件発明における数回の付着と均等であると主張し、その理由として、粘土水溶液の付着回数が１回であっても釉薬塗布のように濃厚な粘土水溶液の付着により数回塗布と同一の効果を発生させることが可能であるとか、粘土水溶液による薄い１層の中間膜を形成しても、全く水溶液を塗布しない瓦生地を焼成したものに比べれば、素焼きになることを防止し、かつ、急速冷却を可能にする効果があると主張する。しかしながら、作用効果が同一であることは、特許請求の範囲に記載された構成と対象製品等の異なる部分が均等であるというための積極的要件の一つではあるが（上記判例）、仮に、これが肯定されたとしても、上記のとおり、本件においては、表面処理材を１回付着させる構成が出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたのであるから、その構成が特許請求の範囲に記載されたものと均等であるということはできない。
ウ　控訴人は、本件拒絶理由通知に対する本件補正により「数回に分けて付着」構成が補正により加入されたが、外形的に発明の技術的範囲に属さないことが承認されたものではないから、意識的除外として均等論の適用が排除されるというべきではないと主張する。しかしながら、出願手続において特許権者がいったん特許発明の技術的範囲に属さないことを承認した場合はもちろんのこと、そうでなくとも、外形的にそのように解される行動をとった場合に、特許権者が後にこれと反する主張をすることは禁反言の法理に照らし許されないのであって（上記判例）、発明の技術的範囲に属さないことが承認された事項に限り均等の成立を否定すべきであるとする控訴人の主張は、採用することができない。また、控訴人は、本件補正について、発明の詳細な説明に例示されている本件発明の本質的な部分でない事項を注意的に特許請求の範囲に格上げして記載したものにすぎないとか、本件拒絶理由を回避するためのものではないと主張するが、上記のとおり、控訴人が拒絶理由通知を受け、特許請求の範囲に表面処理材を「数回に分けて」付着させる構成を加入する本件補正をしたのであるから、本件補正により「表面処理材を１回付着させる」方法が特許請求の範囲から意識的に除外されたことは明らかである。
(4)　被控訴人方法について


ア　証拠によれば、被控訴人工場は、第１ないし第３工場から成り、釉薬瓦製造ハンガーラインが第１工場から第２工場の一部にかけて、燻しのし瓦製造ハンガーライン及び燻し役物瓦製造ハンガーラインが第２工場内に、燻し桟瓦製造ハンガーラインが第３工場内にそれぞれ配置され、合計４種の製造ハンガーラインが配置されているが、粘土水溶液を瓦生地表面に１回塗布する上記４種類のハンガーラインは、それぞれ製造する燻し瓦の種類を異にし、互いに独立し、連結されてはいない（乙第６、第７号証の各１、２、第２４、第２５号証、第２６～第２８の各１、２、検乙第１号証）。そうすると、被控訴人方法は、粘土水溶液から成る表面処理材を瓦生地表面に１回塗布する方法であると認められる。イ　控訴人は、被控訴人が上記４種類の装置を順次使用するなどして、瓦生地表面に粘土水溶液を複数回塗布していると主張し、この主張に沿う証拠（甲第２８～第３５号証、原審証人Ｃ）を提出するが、被控訴人の提出する上記乙号証及び検乙号証に特段不自然な内容は見受けられない上、各ハンガーラインは他のハンガーラインから独立しており、製造される燻し瓦の種類も異なるのであるから、上記甲号証及び証言のうち上記認定に反する部分は採用することができず、被控訴人が上記４種類の装置を順次使用して、瓦生地表面に粘土水溶液を複数回塗布していると認めることはできない。
控訴人は、各ハンガーラインが独立していても、台車に積んだ瓦生地をハンガーライン間で移動したり、粘土水溶液を手掛けすることで、粘土水溶液を複数回塗布することが可能である旨主張し、確かに、控訴人主張のような方法を組み合わせれば、上記４種類の独立したハンガーラインの存在を前提としても、粘土水溶液を複数回塗布することは理論上可能である。しかしながら、上記のとおり、被控訴人の提出する上記乙号証及び検乙号証に特段不自然な内容は見受けられない上、経済的合理性の追求という観点に立てば、一連の製造工程の一部を担うハンガーラインは、連結して配置するのが合理的であるところ、控訴人の上記主張を前提とすると、被控訴人は、本件特許権の侵害行為を隠ぺいするため、本来連結して配置されるべき複数のハンガーラインを殊更独立させて配置し、機械装置により自動化し得る工程であるにもかかわらず、わざわざ台車により瓦生地を移動したり、手掛けによる粘土水溶液の塗布をしていることとならざるを得ないが、被控訴人がこのような経済的不利益を甘受してまで本件発明を実施すべき必要性をうかがわせる証拠はない。したがって、控訴人の主張は採用することができない。ウ　また、控訴人は、被控訴人提出のビデオ（検乙第１号証）及び写真撮影報告書（乙第２６号証の１、２）においては、瓦生地の止め金具で覆われた部分には粘土水溶液が掛からず、控訴人主張の方法によってはその部分は焼成により素焼きになるはずであるのに、被控訴人製品の全面に炭素結晶膜が形成されているのは、瓦生地の全面に粘土水溶液が塗布されていることを示しており、１回しか粘土水溶液を塗布していないということはあり得ないと主張する。しかしながら、陶器瓦は、瓦生地表面に釉薬を掛けて窯で焼成するだけであるため、釉薬が掛かっていない部分は素焼きとなるのに対し、燻し瓦は、窯で焼成した後、燻す工程により瓦生地全体が燻し瓦になるのであり、素焼きとはならない（甲第４、第２５号証、乙第２号証）。したがって、被控訴人製品が素焼きの部分を有しないことから、被控訴人方法が数回に分けて粘土水溶液を付着させているものと推認することはできない。
エ　さらに、控訴人は、被控訴人の有する燻し瓦製造装置が控訴人の製造工程における装置と同一であるとか、瓦生地の金型も控訴人が第三者に預けたものが被控訴人に引き渡されたのであって控訴人のものと同一であり、また、控訴人の上記装置の使用方法を知悉している控訴人の元従業員２名が被控訴人に採用されているとも主張するが、仮に、これらの事実関係が認められるとしても、これにより被控訴人方法が本件発明に係る控訴人の製造方法と同一であるとまで推認するには根拠に乏しいというほかはなく、それだけでは、被控訴人方法が瓦生地表面に粘土水溶液を１回しか塗布しないものであるとする上記認定を覆すに足りない。オ　そして、他に、被控訴人方法は粘土水溶液から成る表面処理材を瓦生地表面に１回塗布する方法であるとの上記認定及び引用に係る原判決の関係箇所（２２頁２行目から末行まで）の認定を左右するに足りる証拠はない。
３　結論
以上のとおり、控訴人の請求を棄却した原判決は相当であって、控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし、控訴費用の負担につき、民事訴訟法６７条１項本文、６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　　　篠　　　原　　　勝　　　美
裁判官　　　石　　　原　　　直　　　樹
裁判官　　　長　　　沢　　　幸　　　男


主                  文
１　被告Ａは，原告に対し，金６０万円及びこれに対する平成１４年２月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　原告及び被告株式会社大洋は，被告Ａに対し，連帯して，金４３万６７５０円及び内金３８万６７５０円に対する原告は平成１４年８月２９日から，被告株式会社大洋は平成１４年８月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告Ａの原告及び被告株式会社大洋に対するその余の請求をいずれも棄却する。
４　訴訟費用は第１事件，第２事件を通じ，これを１０分し，その１を原告及び被告株式会社大洋の負担とし，その余は被告Ａの負担とする。５　この判決の第１，第２項は仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１　請求
１　原告の第１事件請求
主文第１項と同旨
２　被告Ａの第２事件請求
原告及び被告株式会社大洋は，被告Ａに対し，連帯して，金３１３万２５００円及び内金２５３万２５００円に対する原告は平成１４年８月２９日から，被告株式会社大洋は平成１４年８月３０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は，兵庫県内でＢ株式会社（以下「Ｂ社」という。）の製品である自動車を中心に自動車の販売及び修理等を業とする株式会社である。(2)　被告Ａは，平成７年７月，原告（淡路営業所）から，Ｂ社製のステーションワゴン（以下「本件自動車」という。）を購入し，乗用していた者である。(3)　被告株式会社大洋（以下「被告大洋」という。）は，株式会社Ｃとの間でフランチャイズ契約を締結して，兵庫県及び徳島県内でＤの名称で合計４店舗を経営し，自動車のタイヤの販売，交換，その他自動車用品の販売を行っている株式会社である。
(4)　被告Ａは，平成１３年１０月２８日，被告大洋経営の「Ｄ徳島川内店」において，本件自動車の前輪２本のタイヤをＥ社製の新品のタイヤに交換した。(5)　被告Ａは，平成１３年１１月４日，本件自動車を運転して西名阪自動車道を走行していたところ，大阪府藤井寺市ａｂ丁目同自動車道下り５ＫＰ付近で本件自動車のボンネット内で火災が発生する事故（以下「本件火災事故」という。）が生じた。
２　第１事件についての当事者の主張
（原告の主張）
(1)　原告は，平成１３年１１月５日，被告Ａから本件火災事故で焼損した本件自動車の修理を依頼され，その修理を完了して，平成１４年２月１４日本件自動車を被告Ａに引き渡した。
(2)　本件自動車の修理代等は，次のとおり合計６０万円である。
ア　部品代　　　　　２５万５０３０円
イ　技術料　　　　　１１万８０００円
ウ　レンタカー代金　　　　　２０万円
エ　値引き　　　　　　　△１６０１円
オ　以上差引合計　　５７万１４２９円
カ　消費税　　　　　　２万８５７１円
キ　以上総合計　　　　　　　６０万円
(3)　よって，原告は，被告Ａに対し，本件自動車修理代金（レンタカー代及び消費税を含む）合計６０万円及びこれに対する修理完了後であることが明らかな平成１４年２月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告Ａの主張）
本件火災事故は，原告が被告Ａに販売した本件自動車のミッションのシフト不良の欠陥に起因するものであり，原告が行った修理は，その欠陥を修理しただけのものである。したがって，被告Ａには，その修理費用を負担すべき理由はない。
３　第２事件についての当事者の主張
（被告Ａの主張）
(1)　本件火災事故発生に至る経緯


被告Ａは，平成１３年１１月４日，「日本犬保存会近畿連合展」参加のため，本件自動車を運転して出かけた。雨天であったため，被告Ａは，北淡サービスエリアから明石大橋までの間スリップ防止のため４駆で走行し，その後，明石大橋で４駆を抜いて２駆にシフトしようとしたが，できなかったため，やむなく４駆のままで走行した。その後神戸垂水インターでも停車して２駆にシフトすることを試みたができなかった。その後，阪神高速大阪料金所で点検したが異常がなかったので，そのまま西名阪自動車道に入り，４駆のままで走行中，本件火災事故現場に至ったところ，本件火災事故が発生したもので，被告Ａは，後続車のクラクションの合図で，出火を知り，直ちに，避難場所に避難して，消火活動を行った。なお，本件自動車については，平成１２年３月１９日，雨天のため本件自動車を４駆で運転していたが，途中で２駆へのシフトを試みたところ，４駆のギアが抜けず，シフトができなくなったことがあった。そこで，本件自動車を購入した原告の淡路営業所に修理を依頼したが，４駆が抜けなくなる原因については不明ということで，納得できる説明はなかった。その後も２～３回４駆が抜けないことがあったので，被告Ａは，平成１２年７月の本件自動車の車検をＢ社の協力店ＪＡあわじ島農機自動車センターに依頼した際，担当者に本件自動車の４駆のギアが抜けないことがある旨を説明し，その点の点検も念のために依頼しておいた。その結果，ＪＡ担当者からは，「点検のため本件自動車を運転して原告の淡路営業所に向かったところ，途中４駆のギアが抜けないことがあった。同営業所到着前に抜けたので，この不具合を同営業所担当者に説明したところ，『原告が全責任を持つ。』との回答があったが，不具合についての説明はなかった。」との報告があった。(2)　本件火災事故についての原告及び被告大洋の責任本件火災事故は，本件自動車の前輪と後輪に異径のタイヤが装着されていたため，トランスファシフト（ギア切替装置）のシフト不良（４駆から２駆へのシフト不能）が生じ，このシフト不良が原因となり，フロントデフが異常に過熱発火し，発生したものと推測されるが，これは，原告と被告大洋両名の下記の過失に基づく債務不履行又は不法行為が競合して発生したものであり，原告と被告大洋は，被告Ａが本件火災事故によって被った後記損害を，連帯して賠償する責任がある。
ア　原告の過失
(ア)　シフト不良の欠陥車の納入とその不修理
本件自動車には，(1)で主張のとおり，もともとギアの不調があったもので，かつ，被告Ａにおいて，その修理を依頼しても，原因は不明であるとして，その修理を行わなかったものであり，原告には，ミッションのシフト不良車を被告Ａに販売・納入し，その後もその修理義務を履行せずにこれを放置した過失がある。
また，他の自動車メーカーの通常一般的な４輪駆動車は，フルタイム４駆（常時４駆で走行する）とパートタイム４駆（通常２駆で走行し，雪道等の場合のみ，前輪と後輪が同一回転するよう直結させて４駆を利用する）の２通りであるところ，本件自動車は，上記の４駆とは異なり，通常は２駆で走行するが，レバーの切替により，フルタイム４駆を選択したり，パートタイム４駆を選択することも可能なように，３つのシフト機構が組み込まれた特殊な機構となっており，機構そのものに微妙な無理があるものと考えられる。本件火災事故は，まさに，その無理なシフト機構そのものの欠陥に起因しているのではないかと考えられる。
(イ)　説明義務違反
原告は，本件自動車のシフト機構が他の自動車メーカーの４駆とは異なる特殊なもので，そのことの故に，他の４駆ではほとんどみられない装着タイヤの外径差によるシフト不良やこれに起因する火災事故が発生する危険性があることを認識していたものであり，また，少なくとも，平成１０年以降，本件火災事故と同様・同種の火災事故が数多く報告されており，平成１２年１２月には，国土交通省自体が容認できない事故として，メーカー，ディーラー，ユーザー等に注意を喚起しており，Ｂ社製では，当時，装着タイヤの摩耗差の許容範囲を１パーセント以内に設定していたと推測されることからすると，原告においても，そのころ，上記各事実を認識していたか，容易にこれを知り得る立場にあった。したがって，原告としては，被告Ａを始めとするそのユーザーらに対して，これらによる火災事故の発生の危険性及びその対処法につき，文書又は口頭で具体的，かつ詳しく説明して，タイヤの装着等につき誤りのないよう周知徹底を図る義務があったのに，これを怠って，放置した過失がある。
イ　被告大洋の過失
被告大洋及びその従業員は，タイヤの販売，交換を業務とするものであり，４輪駆動車にあっては，タイヤの外径差が火災事故等を引き起こすことがあることを容易に予見できる立場にあったものである。したがって，被告大洋には，被告Ａから本件自動車のタイヤ交換を依頼された際，その外径差を生じさせないように，前輪後輪とも同メーカーの同径のタイヤを交換装着するよう説明し，そのように交換すべき義務があったのに，これを怠って，後輪のタイヤを従前のままとし，前輪のみにつき別のメーカーの異径のタイヤを装着することを勧め，そのため，前輪と後輪とで１６㎜もの外径差を生じさせた過失がある。
(3)　被告Ａの被った損害
ア　レッカー代　　　　　　　２万３５００円
本件火災事故現場から，原告修理場所までの本件自動車の牽引料として２万３５００円を要した。
イ　本件自動車修理費用　　　　　　４０万円
原告から本件自動車修理代金名下に原告から請求されている金額である。
ウ　代車料　　　　　　　　８８万９０００円
本件自動車を使用できないため，他の自動車を賃借した賃料である。うち２０万円は原告から提供のあった代車料であり，残余の６８万９０００円は他から賃借した自動車の賃料（５３日×１万３０００円）である。
エ　本件自動車売却損　　　　　　　６２万円
被告Ａは，本件自動車を平成１４年３月に代金６７万円で他に売却したが，本件火災事故がなければ，少なくとも１２９万円で売却できたはずである。したがって，被告Ａは，本件火災事故により，その差額６２万円相当の損害を被ったものである。
オ　慰謝料　　　　　　　　　　　　６０万円


原告及び被告大洋は，その責任を他に転嫁する態度に終始した。とりわけ，原告は，被告Ａに対し，本件自動車の修理代金を請求する不当な訴えを提起し，被告Ａをしてこれに応訴せざるを得なくした。被告Ａは，これら原告及び被告大洋の不当な主張と不誠実な対応によって，無用の心労と精神的苦痛を与えられたものであり，これに対する慰謝料は６０万円が相当である。
カ　弁護士費用　　　　　　　　　　６０万円
原告の前記不当な訴えに対する応訴及び本件被告Ａの訴え提起委任による弁護士費用（着手金２０万円，報酬４０万円。大阪弁護士会報酬規定標準額）である。
(4)　よって，被告Ａは，原告及び被告大洋に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償として，連帯して，上記損害合計３１３万２５００円及び弁護士費用を除いた損害金合計２５３万２５００円に対する各訴状送達の日の翌日（原告については平成１４年８月２９日，被告大洋については平成１４年８月３０日）から各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を支払うことを求める。
（原告の主張）
(1)　本件自動車に被告Ａが主張するようなシフト不良の欠陥はない。本件火災事故は，前輪に異径・異種類のタイヤを装着し，後輪は摩耗したタイヤを装着したままとし，外径差のあるタイヤのまま４輪駆動で走行したために，ギア内に大きな負荷がかかり，シフト不良（４駆から２駆へのシフト不能）が生じ，ギア内が異常加熱されて引火，発火に至ったものである。したがって，その責任は，異径・異種類のタイヤを前輪に装着し，後輪については摩耗したタイヤを交換せず，そのままとした被告Ａ及び被告大洋がこれを負うべきものであり，原告が責任を負ういわれはない。
(2)　被告Ａは，原告に説明義務違反があるとも主張するが，原告は，本件自動車引渡の際，４輪駆動車の取り扱いにつき取扱説明書を被告Ａに交付し，タイヤ交換に際し，異径・異種類のタイヤを装着しないよう，また，外径差が生じないよう，タイヤのローテーションを定期的に行うようにといった指示及び注意を行っている。のみならず，原告の淡路営業所は，平成１２年３月２１日，本件自動車のシフト不良の故障の修理を行ったが，その際，同シフト不良が，摩耗によるタイヤの外径差によって生じたと推測されたことから，その旨を被告Ａに伝えるとともに，４駆で走行を続けた場合には，また同じような状態（４駆から２駆へのギアシフトができない状態）になるので，４駆で走行するのであれば，タイヤを同一サイズに交換してから走行するように注意を促しており，原告に何ら説明義務違反はない。また，平成１２年１２月には，郵政省及び国土交通省が自動車メーカーが指定した以外の方法でタイヤを装着すると，昀悪の場合走行中に火災を発生することをインターネット等を通じて警告しており，４輪駆動車のユーザーであれば，それら警告を了知していて然るべきである。
（被告大洋の主張）
(1)　被告大洋には，何らの債務不履行も過失もない。被告大洋は，平成１３年１０月２８日，「Ｄ徳島川内店」において，被告Ａから，本件自動車前輪左のタイヤの空気圧の確認を依頼され，確認したところ，空気圧が少ない上に，タイヤの溝も２分程度しか残っていなかったため，新しいタイヤに交換した方がよいと判断して，その旨被告Ａにアドバイスした。これに対し，被告Ａは，当該タイヤ１本だけの交換を希望したが，相当程度損傷している前輪のタイヤ１本だけを交換することは望ましくないので，被告大洋は，同一のタイヤ２本を購入して前輪２本ともを交換する方がよいとアドバイスした。その結果，被告Ａは，被告大洋に対し，タイヤ２本の購入と取り付け（交換）作業を依頼し，また，購入するタイヤについては，被告ＡにおいてＥ社製のタイヤを選択した。以上のとおりで，被告大洋は，被告Ａが指定して購入することとしたタイヤ２本を売却し，その依頼に従って本件自動車の前輪２本と交換して取り付ける作業を行ったに過ぎず，そこに何ら債務不履行や不法行為となるような行為は存在しない。そもそも，被告大洋としては，客である被告Ａから注文を受けていないにもかかわらず，被告Ａの意思を無視して被告大洋の独断で勝手に，「前輪後輪とも同メーカーの同径のタイヤ」を装着して，その料金を請求することなどできない。(2)　被告大洋が本件自動車前輪に取り付けたタイヤは，後輪のタイヤと別のメーカーのタイヤであるが，後輪のタイヤと同種のタイヤで，本件自動車に適合した同一規格のタイヤである。
同一の規格であっても，メーカーによって「ミリ単位」の違いがあることが原因で本件火災事故が発生したというのであれば，それはタイヤに原因があるのではなく，車両そのものに欠陥があるというしかない。また，タイヤ交換は４本を同時にしなければならないわけではない。Ｂ社においてもタイヤ４本を同時に交換しなければならないという明確な基準を示すものはない。したがって，被告大洋には，前輪のタイヤ２本のみを交換しようとする被告Ａに対し，４本同時に交換しなければならないと説明する義務もない。後輪については，溝の深さが１.６㎜以下であることを示すスリップサインも出ていなかったことから，被告大洋は，いまだ使用可能と判断したものであり，この判断についても何ら過失はない。Ｂ社の車両調査結果（甲７）は，後輪のタイヤは左右ともスリップサインが出ており，使用限界に近いとしているが，これは，スリップサインとプラットホームサインを見誤ったものであり，上記調査結果に信用性がないことは明らかである。
のみならず，そもそも，上記調査結果のいう約１６㎜の外径差で４駆から２駆への切替シフトに不良が発生しただけでなく，フロントデフに大きな負荷がかかって火災事故にまで発展したというのであれば，それは４駆から２駆へ切り換えるシフトに不良があったか，もともとシフトの構造自体に問題があり，構造上相当の負荷のかかるフロントデフの強度に問題があったのであり，本件自動車自体に欠陥があったというほかない。
第３　当裁判所の判断
１　第１事件について
(1)　原告の主張(1)，(2)の事実は，前記争いのない事実，証拠（甲１，３，４，９，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によって，これが認められる。(2)　被告Ａは，本件火災事故は，原告が被告Ａに販売した本件自動車のミッションのシフト不良の欠陥に起因するものであり，原告が行った修理は，その欠陥を修理しただけのものであるから，被告Ａにはその修理代金を支払う義務がない旨を主張するが，後記被告Ａの請求についての判断において認定のとおり，本件火災事故は，本件自動車の欠陥に起因するものとは認められないから，被告Ａの上記主張はこれを採用することができない。