本件各支出の対象となる飲食については，費用を本件出席者出席人数で除した額を本件出席者各自が負担するべきところ，北九州市がこれを公金から支出することによって，それぞれの支払いを免れたものであるから，本件出席者には，別紙原告ら主張額一覧表の出席分１人あたり費用合計欄記載の各金額の利得がある。本件各支出は違法であり，本件出席者が支払いを免れたことは，法律上の原因を欠くものである。
（イ）　被告ら及び参加人の主張
本件出席者は，職務として当該協議，懇談に出席しているのであり，飲食は当該職務に付随するものである。
そこでの飲食は，当該協議，懇談を円滑に進めるための一手段に過ぎず，相手にあわせて飲食をしたり等の苦労を持つ接遇を行う側の飲食をもって利得ということは酷である。
また，職務として出席している以上，その飲食代金を私財をもって負担する理由はなく，本来支払うべき債務を免れたということもできない。前記のとおり，出席者が飲食を控えたからといって北九州市の負担する債務にほとんど影響はなく，よって，協議，懇談の場合における出席者の飲食という利得と北九州市の負う債務である損失との間には因果関係は認められない。さらには，職務として出席している以上，飲食行為も職務の一環であるから，出席者は法律上の原因なく利得したことにもならない。
以上のとおり，本件出席者について不当利得は成立しない。
第３　争点に対する判断
１　監査請求期間の徒過と正当な理由の有無について
（１）　地方自治法２４２条２項本文は，普通地方公共団体の執行機関，職員の財務会計上の行為につき，監査請求の期間を１年と定めている。しかし，当該行為が普通地方公共団体の住民に隠れて秘密裡にされた場合には，監査請求を１年と制限した趣旨を貫くことは妥当でなく，特段の事情のない限り，普通地方公共団体の住民が相当の注意力をもって調査したときに客観的にみて当該行為を知ることができたかどうか，また，当該行為を知ることができたと解されるときから相当期間内に監査請求をしたかどうかによって，同項但書にいう「正当な理由」の有無を判断するべきである（最高裁第二小法廷昭和６３年４月２２日判決・判例時報１２８０号６３頁，判例タイムズ６６９号１２２頁参照）。
（２）　証拠（甲２２，２７，２８の２，２９の１ないし４，３１）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
ア　原告らは，北九州市において，北九州市の予算の執行状況について一般の住民に先んじてその内容を知り得る公職にある者ではない。イ　実施機関は，平成８年８月３０日にした訴外団体への処分の変更を，平成９年８月１日に行い，同月１２日訴外団体に通知した。そして同月１９日，訴外団体に対して部分公開された文書が交付された。その件数は合計１４２２件，その文書の枚数は合計３２５８枚であった。
ウ　訴外団体は，交付された文書を分析するため，７，８名からなる分析委員会を組織した。分析委員会は，分析の対象を北九州市の７局１委員会に絞り，各々ワープロやパソコンを用いて分析を開始した。分析委員会の構成員は，平日の自己の勤務時間終了後の空き時間を工面，利用して分析をした。エ　平成９年１１月２０日ころ，分析結果の一応の集約が終了し，同月２２日，分析結果を新聞紙上で発表し，あわせて監査請求の請求人を公募した。（３）　前記認定事実及び争いのない事実によれば，平成７年の会計年度の終了から約３か月後にその会計年度についての情報公開請求がされており，実施機関がこれに対して非公開処分をし，平成９年８月１日にその処分を変更して部分公開処分をし，同月１２日にその旨訴外団体に通知し，同月１９日に文書の写しが交付されている。これらの事実によれば，原告らが本件の公金の具体的な支出について知ることができたのは，平成９年８月１９日というべきである。そして，公開された文書の件数，枚数からすれば，その一応の分析に約３か月を費やし，その後２０日余りで監査請求をしていることからすれば，原告らは相当期間内に監査請求をしたというべきである。
よって，監査請求期間を徒過したことにつき，正当な理由があると認められる。この点，被告らは，原告らは情報公開条例によりいつでも公金支出を知ることができたのであるから，秘密裡に行われたものではなく，また，原告らの情報公開請求の仕方が条例上非公開をやむなしとするものであったのであり，情報公開請求の仕方を工夫すれば本件各支出をより早く知ることができたと主張する。しかし，原告らの情報公開請求自体に不当なところはなく，原告らの情報公開請求の仕方が不適当であったということはできず，被告らの主張は採用できない。また，被告らは，会計年度１年分をまとめて情報公開請求をした行動は監査請求期間を遵守するものではなく，本件各支出の日から１５日を経過した日には情報を知ることができたと主張する。しかし，そもそも北九州市の予算の執行状況について一般の住民に先んじてその内容を知り得る公職にある者ではない原告らにとって，予算執行の時期や有無を逐一知ることは不可能であって，被告らの主張する各支出の日から１５日を経過した日を基準とすることは不適当である。また，原告らは１会計年度分についてその会計年度終了の約３か月後に情報公開請求をしたものであるところ，これをもって監査請求期間を軽視する態度であるとはいえない。こ
の点の被告らの主
張も採用できない。
被告らは，訴外団体に部分公開する旨の通知をしたときから４か月余り経過した後に監査請求がされたのは，相当期間内の監査請求とは言えないと主張する。しかし，有職の住民がその勤務時間後の時間を工面して分析を行うのにある程度の時間を必要とするのは当然であり，通常の事務処理能力に照らしても，公開された文書の分析に費やした時間が相当でないということはできない。原告らは，膨大な文書のうち監査請求の対象とするべきものを絞って分析を行っているのであり，被告らの主張するように漫然と作業を行ったとは到底いえない。この点の被告らの主張も採用できない。


なお，原告らの行った作業程度に至らなくても住民監査請求の特定としては十分であり，その点において４か月程度の期間は相当といえないのではないかとの疑問が生じる余地があるが，住民監査請求において，対象とする当該行為等を監査委員が行うべき監査の端緒を与える程度に特定すれば足りるというものではなく，当該行為等を他の事項から区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要し，また，当該行為等が複数である場合には，当該行為等の性質，目的等に照らしこれらを一体とみてその違法又は不当性を判断するのを相当とする場合を除き，各行為等を他の行為等と区別して特定認識できるように個別的，具体的に摘示することを要するとの趣旨の最高裁判所の判例（最高裁第三小法廷平成２年６月５日判決・民集４４巻４号７１９頁参照）が存在することに照らせば，原告らの行った作業の必要性も首肯できるのであり，本件において４か月程度の期間が相当でないということはできない。
２　本件公金支出の違法性の検討
（１）　食糧費の意義
食糧費は，北九州市予算規則の施行細目（昭和５３年４月１日付け助役通達。以下「施行細目」という。）において「事務事業に直接関係のある会議用，式日用等の食糧費等，接遇費」と規定されている。これは，具体的には，各種会議用，式日用，接待用の茶菓及び弁当，病院，診療所等の患者食糧等をいう。これに対し，交際費とは，施行細目において「行政執行上あるいは市の利益をはかるために外部と公の交際をする際に要する経費」と規定されている。食糧費は，普通地方公共団体の事務及び事業に直接的に費消される経費であるが，交際費は外部折衝経費であり，普通地方公共団体の事務及び事業に直接関係があるか否かの別がある。
ところで，普通地方公共団体も，その長又は執行機関が対外的折衝等を行う過程において，社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の接遇を行うことは，当該普通地方公共団体も社会的実体を有するものとして活動している以上，前記事務に随伴するものとして許容されるが，食糧費は，行政事務及び事業の執行上直接的に費消されるものであるから，通常は接遇という場で支出することを目的としたものではない。
しかし，行政事務及び事業の執行上，外部者の参加を求めて会合をもつ必要があり，これと同時又は引き続いて，会合自体では不十分なところを補ったり，あるいは外部者に対し，会合への出席及び情報・助言の提供に対する儀礼の趣旨の接遇を兼ねて食糧費というにふさわしい節度のある会食をすることは，なお食糧費の対象の範囲内であるということができる。
以上のように，普通地方公共団体は，行政事務及び事業の執行に伴い接遇を兼ねて会食に食糧費を支出することができる。しかしこの接遇は，対外的折衝を目的とした交際費によるものとは異なり，本来は会議用，式日用，接待用の茶菓及び弁当等を対象とした食糧費によるものであるから，食糧費としての節度を失い，又は社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものである場合には，その接遇は当該普通地方公共団体の事務に当然に伴うものということはできず，これに要した費用を食糧費から支出することは許されない。
社会通念上儀礼の範囲を逸脱しているか否かについては，行政事務及び事業と会合等の関連性，接遇の必要性，接遇の相手方の身分及び地位，接遇の内容等から判断するべきである。
（２）　本件公金支出の違法性
ア　違法性の判断基準
証拠（乙１ないし８）及び弁論の全趣旨によれば，本件各公金支出は，それぞれ中央省庁からの情報収集，意見交換，様々な要請等という行政目的のもとに，その行政事務の執行として開催された会合に際して，その会合と同時又はこれに引き続いて会合を補充すること等を目的として設営された会食のために支出されたものであったと認めることができる。
ところで，食糧費による接遇を兼ねた会食の場合，その接遇の内容，つまりどのような飲食を供するかは，相手方の身分及び地位，会合の内容等に応じて普通地方公共団体の長又は職員の裁量によるほかはない。しかし，接遇の内容が食糧費の前
記性質に照らし，その節度を越え社会通念上
儀礼の範囲を逸脱している場合には，裁量権の濫用としてこれによる食糧費の支出は違法になるというべきである。
本件各公金支出のほとんどについては，相手方の氏名，身分及び地位等が不明で，会議内容等も抽象的で具体的な事項が明らかにされていない。もっとも，北九州市側の出席者の地位から，相手方の地位は自ずとそれに見合うものであると推測することが可能であるとしても，食糧費の意義に照らして，相手方の地位に関わらず，社会常識的な飲食としての１人あたり一定の金額を超える場合は，原則として支出権者の裁量権の濫用となり，被告らにおいて，相手方の地位，職務内容等に照らし基準となる一定金額を超える飲食を要する特段の事情を主張，立証しなければならないというべきである。
その金額について検討するに，現在においては国家公務員倫理法及び同倫理規程が５０００円を超える贈与等を受けた場合に国家公務員に報告義務を課しているが，これは，５０００円を超えるような場合には，通常の場合と異なり，国民の公務に対する信頼への疑義が生じかねないので，それが適当といえるか否かのために一律に報告義務を課しているものであると解される。そして，本件各支出がされた平成７，８年当時の社会状況が，同法及び同規程が制定された平成１２年と大きく異なるものではなく，むしろ現在と同様に行政の支出について国民の関心が高まってきていた時期であることからすれば，現在の基準ともいえる５０００円は平成７，８年当時の基準としても妥当するものであるから，１人あたり５０００円を基準とするべきである。
なお，１人あたり５０００円の基準を超える支出については，５０００円を超える部分について違法となるというべきである。本件各支出につき，その目的自体は食糧費の支出に適切なものであると認められるところ，１人あたり５０００円までは，原則として行政庁の裁量の範囲内であるから，その裁量の範囲を超えた部分についてのみ違法と評価されるべきである。
イ　本件各公金支出について
別表１－８整理番号２７以外の支出は，いずれも１人あたり５０００円の基準を超えるものであるから，原則として裁量権の濫用にあたるというべきである。したがって被告らにおいて，相手方の地位，職務内容等に照らし基準となる一定金額を超える飲食を要する特段の事情を主張，立証しなければならないところ，そのよう
な特段の事情を認
定するに足りる証拠はない。よって、１人あたり５０００円を超える部分はいずれも裁量権を濫用した違法なものである。


これに対し，別表１－８整理番号２７の支出は，１人あたり５０００円の基準を超えないものであるから，原則として裁量権の範囲内のものである。証拠（甲８の２７）によれば，１０人の出席者にビール１７本，ウイスキー５杯が提供されたことが認められるが，このことから直ちに裁量権を濫用したものということはできない。
３　被告らの責任
それでは，前記違法とされる部分について，被告らが賠償ないし返還の責を負うか否かについて検討する。
（１）　被告Ａの責任
証拠（甲９の１ないし５，甲１０，甲１１の１ないし３，丙８）によれば，本件各支出がされた当時は，食糧費について適正な執行を求める気運が高まっており，また，社会的にも官官接待等の行政庁の支出の是正を求める，国民，住民の関心が高まってきていた時期であったこと，北九州市においても，平成６年３月３０日付け財政局長の食糧諸費の執行についての通知が出され，食糧費の予算についても年々大幅な減額がされていたことが認められる。
そして，このような社会情勢等からすれば，市長である被告Ａは，その個々の支出の具体的金額等については把握していないとしても，北九州市の多くの局及び委員会が，食糧費を使って１人あたり５０００円を超えるような接遇をしていた状況にあったことについては，十分に知り得たものであり，被告Ａは地方公共団体を統轄する者としてこのような状況を改善する義務を負っていたものであるから，被告Ａには，専決権限者らに対する指揮監督に重大な過失があったと認めることができる。よって，被告Ａは，別表２の責任額合計欄記載金額の合計である１３３８万０７４７円に専決権者が証拠上明らかではない別表１－３整理番号４６の支出の９２６７円を加えた合計１３３９万００１４円につき，地方自治法２４２条の２第１項４号の損害賠償責任を負う。（なお，別表１－３整理番号４の支出について，後記の企画局の専決権者による支出である６万４０００円については，同専決権者に対する被告Ａの指揮監督上の義務違反が主張されていないので，同被告に支払を命じることはできない。）
（２）　本件専決権者の責任
本件専決権者は，本件各支出の支出負担行為に関して専決又は代決処理をした者
であるが，前記認定事実によれば，被告
Ａと同様，本件専決権者は，前記支出負担行為をするに際し，少なくとも重過失があると認めることができる。
よって，本件専決権者は，別表２の責任額合計欄記載のとおり，自らが専決したもののうち前記違法とされる部分の合計につき，地方自治法２４２条の２第１項４号の損害賠償責任を負う。
なお，別表１－３整理番号４の支出については，証拠（甲３の４，乙２）によれば，費用総額１８万３０００円を経済局と企画局がそれぞれ折半して決済したことが認められるので，経済局の専決を行った被告Ｂは，違法とされる部分の金額の半分である６万４０００円について責任を負う。
（３）　本件出席者の不法行為責任
本件出席者の不法行為責任について検討する。なお，被告Ａ及び本件専決権者が，その専決をした会合に出席している場合については，それぞれ前記（１）及び（２）で既に責任を負うとされているので，出席者としての不法行為及び不当利得責任の有無については検討しない。
出席者が不法行為責任を負うには，故意又は重過失が必要であるところ（地方自治法２４３条の２），証拠（丙４，５）によれば，各専決権限は，市長から直接専決権者に委任されているものと認められる。これによれば，市長を除き，たとえ専決権者より上位の地位にある者でも，専決権者が専決した事項について，これに容かいすることができないことになる。
そして，証拠（乙１）によれば，会合出席者の決定権限と専決権限は必ずしも一致しないことが認められる。
本件の各会合の出席者の決定者が誰であるかについては特定することができないが，出席者としては，その地位のいかんを問わず出席拒否権がないのであり，出席者の人選をした者が出席者より上位であるか下位であるかを問わず，その者の決定した人選に従わざるを得ない状況にあるといえる。この点につき，どのような命令であっても従わなければならないというものではなく，違法行為を命じる命令についてはこれを拒否するべきであるということもできる。しかし，一見明白に違法な命令といえるものでなければ，これを拒否することを出席者に期待することはできないものであるところ，本件各支出は形式的には適法な命令であり，酒食の内容，価格等の詳細が事前に周知されていたと認めるに足りる証拠はなく一見明白に違法な命令ということまではできない。よって，出席者については，故意又は重過失を
認めること
はできない。
（４）　本件出席者の不当利得責任
本件出席者の出席した会合等の基準を超える支出は，違法と判断されない１件の支出を除いては，いずれも前記説示のとおり違法であるので，法律上の原因を欠くものである。
そして，違法な支出によって北九州市に損害は発生しており，損害と利得との間の因果関係も認めることができる。
この点，被告らは，利得，損失，因果関係がないと主張するが，これらの主張のうち，職務の適法性を前提とした主張は失当であり，また，その余の主張についても独自の見解に立つものであり，採用の限りでない。
出席者がどの範囲で不当利得責任を負うかについては，複数の者で飲食をした場合，特段の事情がない限り，社会通念上合計の費用を出席者の頭数で除した額，いわゆる割り勘部分と見るべきである。そして，前記説示のとおり，１人あたり５０００円を越える部分については，違法であって法律上の原因を欠く支出であるから，別表３記載の出席者は，自己の出席した会合の費用につき，その費用の１人あたりの負担額のうち，５０００円を超える部分を合計した金額，つまり同表の責任額合計欄記載の金額について責任を負う。
４　被告らの責任の関係について
以上のとおり，被告Ａは市長として，その余の被告らは専決権者又は出席者として責任を負うが，各支出ごとに，被告Ａ及びその支出の専決権者の責任の範囲は重なるので，この部分について連帯して責任を負い，その支出に関する懇談会に出席した者は，前記の被告Ａ及びその支出の専決権者の責任と重なる範囲において責任を負う。
第４　まとめ


主        　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，県立病院の開設者である被控訴人が，入院患者であった控訴人に対し，入院契約に基づく，未払使用料及び延滞金等の支払を求めた事案である。争点（当事者の主張を含む。）は，次のとおり付加訂正するほか，原判決の「三争点」欄に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の訂正）
１　原判決３頁９行目の「ある。」を「あり，被控訴人は，これを開設して医業を営むものである。」と，同７頁１行目の「(7)」を「(8)」とそれぞれ改める。２　同８頁１１行目の「Ｘ医師」を「Ｘ’医師（以下「Ｘ医師」という。）」と，同１０頁５行目の「病院規則」を，「愛知県がんセンター及び県立病院管理規則（昭和４１年１２月２６日規則第６４号，以下「病院規則」という。）」とそれぞれ改める。３　同１１頁１行目の「四一一室」を，「４１１号室」と改める。
（控訴人の当審主張）
１　被控訴人の債務不履行
被控訴人の経営するO病院の担当医師らには，次のとおりの入院契約と一体をなす診療契約における診療義務（説明義務を含む。以下同じ。）の債務の本旨に従った履行がなく，義務違反があるので，控訴人は被控訴人の主張する診療費を含む使用料などを支払う義務はない。
(1)控訴人がO病院へ入院した経過
ア　交通事故の発生
控訴人は，平成６年１１月２４日，岡崎市ａ町先の県道ｂ線路上を自転車で走行中，Ｚ運転の普通貨物自動車に自転車後部を衝突されて転倒し，自転車の下敷きとなり受傷した（以下「本件交通事故」という。）。
イ　Ｃ病院での診療経過
控訴人は，同日，「腹部打撲・全身打撲・膀胱損傷疑い」により岡崎市のＣ病院（医療法人Q）に入院し，診療を受けた。
担当医師は，控訴人が当初より訴えていた下腹部痛について，原因が解明されないまま「仮病」との予断をいだき適切な治療を行わなかった。同年１１月２９日，リハビリが開始されたが，同年１２月６日，控訴人が右膝痛などを訴えたため，一旦中止された。その後，同月１９日に問題なしとして，リハビリが再開された。しかし，平成７年１月９日，右膝の痛みのためこれが中止となり，その後右膝の関節腔内注射が３回行われたが，改善されなかった。同年２月４日左膝痛が加わった。
同月９日，ＭＲＩ検査を行った結果，右膝の「外側半月板，後方に水平断裂の疑い」とされる状態が判明した。同月１６日のカルテでは「関節鏡検査を行いたいが，当院にはないため転医を説明す。」との記載がある。同月中旬には，咽喉に異常があり，発熱し，体重が減少し始めた。そのころ，控訴人は，担当医師から慢性関節リウマチの気があるとの説明を聞いている。
同年６月３日，院長との間でO病院への転院が決まったが，交通事故の加害者側が承認せず，この転院は中止された。
その後，P大病院で受診した結果，O病院に入院することになって，同年９月１１日に，Ｃ病院を退院した。
ウ　P大病院での受診
控訴人は，同年（平成７年）８月９日，P大学医学部附属病院の内科・整形外科で外来治療を受けた。
P大病院整形外科のＤ医師は，Ｃ病院からＭＲＩのデータの貸与を受けたうえ，同月１７日，右膝内側半月板損傷と診断し，治療としては関節鏡による手術が考えられるとして，同月３１日O病院整形外科のＸ医師に紹介した。
エ　O病院へ入院
控訴人は，同年（平成７年）９月１１日，O病院に入院した。
(2)予断に基づく内科診療の拒否及び懈怠
O病院での診療では，Ｃ病院での予断がO病院担当医師らに継承され，本件交通事故による受傷に対する治療が十分に行われなかった。
ア　膝の半月板損傷について
Ｃ病院のカルテには，平成６年１２月６日右膝痛（＋）が初めて記載され，平成７年１月１２日以降右膝痛及び右膝関節に関する記載が続き，同年２月４日左膝痛（＋）が初めて記載され，同年３月１７日以降左膝痛及び左膝関節に関する記載も加わる。控訴人は，その後一貫してこの両膝痛に苦しんできた。Ｃ病院の同年２月９日のＭＲＩ検査の結果，「外側半月板，後方に水平断裂の疑い」とされ，同月１６日のカルテには「関節鏡検査を行いたいが，当院にはないため転医を説明す」と記載されている。
P大病院のＤ医師は「右膝内側半月板損傷」と診断し，関節鏡による手術が考えられるとして，O病院のＸ医師に控訴人を紹介した。こうして，控訴人はO病院に入院し，Ｘ医師も当初は手術を前提に控訴人の体力回復を待つと言っていたが，その後手術をしようとしなかった。入院後約５か月して両膝のＭＲＩ検査が実施され，両膝とも外側半月板損傷・滑膜炎との診断であり，家族からの撮像の角度についての希望により再度のＭＲＩ検査が実施され，ようやく右膝の内側半月板に損傷のあることが確認された。
Ｘ医師はＭＲＩ検査の後，滑膜切除術を検討しており，カルテにも「関節鏡による手術は膝の機能をよくするというよりもＲＡ（慢性関節炎）の全身コントロールのため行う」と記載している。
しかし，結局，手術は実施されなかった。
被控訴人は，「慢性関節リウマチの患者には半月板損傷の手術を行うことは困難である。」と主張している。しかし，前記カルテの記載によっても関節鏡による手術は可能であることが窺われる。また，血清免疫学検査の結果によると，リウマトイド因子を検査するＲＡテストは入院当初から陽性であったが，平成８年８月２９日以降は陰性を継続して示している。そして，炎症状態のマーカーであるＣＲＰ（Ｃ反応性蛋白）の検査数値も減少してきていた。全身状態が良くなれば手術を検討するべきであった。


しかし，O病院は，ちょうどこの時期に，逆に「悪性関節リウマチ（ＭＲＡ）」と診断し，余命２年の宣告を行っている。
O病院は，交通事故に関連する傷害の診療を回避してきたのであり，そのため控訴人はO病院への入院期間を通じて両膝痛に苦しんできた。対症療法としての間接注射に頼りながら，痛みと膝が曲がらないための歩行困難に耐える生活を余儀なくされたものである。
イ　下腹部痛について
平成６年１１月２４日のＣ病院入院時に，下腹部に皮下溢血と圧痛があり，その後も同年１２月１３日までカルテに下腹部痛が記載されている。ところが，同月１４日のカルテには，「仮病の可能性が極めて高い」と大書してある。しかし，その後も腹部・下腹部痛の訴えが継続していたことはカルテにも記載されている。また，恥骨痛もあった。この下腹部痛に対しては痛み止めの投薬以外の対応はされていない。
O病院へ入院した段階では，下腹部痛を訴えることはなくなっていたが，１０ｋｇもの体重減少（３８ｋｇ・身長１６４ｃｍ）や発熱といった病状が続いていたので，家族は内科診療を含めた総合的な診療を求めていた。しかし，Ｘ医師は，平成７年１０月１３日，「９０歳も過ぎたらこんなものでしょ。いかにも健康そうだよ，この人。事故から２，３年も経って・・・」との予断を推察させる発言をして，上記依頼を拒否した。
Ｘ医師は，このように依頼を拒否する一方で，消化器科の医師に対して，家族が「腹部打撲後で精査を希望」として腹部ＣＴ検査を依頼し，「colon（結腸）がuterus（子宮）の前面に入り込んでいる。colon（結腸）は拡張。colon（結腸）はsubileus（亜イレウス：腸閉塞）状態。」との報告を受けている。このＣＴ検査（平成７年１０月２３日）は，造影剤を使用しておらず，子宮か膀胱かが問題となった部分の映像は不鮮明であり，膀胱より頭側に腫瘤と見える部分もあって，断定的な判断ができないものであり，造影剤を使用して再撮影すべきであった（なお，平成９年７月７日撮影のＣＴ検査は，造影剤を使用しているが，問題の下腹部を撮影していない。）。
Ｘ医師は，下腹部痛と関係があると考えられる検査結果に接しながら，控訴人の家族にその検査結果を全く知らせなかった。もっとも，内科のＥ医師には検討を依頼し，平成７年１０月３０日には「（問題なし）但し，腸の動き悪そう」「（便潜血：陰性）」「ＲＡによる（痩せ）と考えたい」との回答を得ている。また，Ｅ医師は，入院後の体重増加２ｋｇを指摘し，このままでよいとしていた。こうして，下腹部の検査結果に基づいては，何の処置もされなかった。その後，体重が一時増加傾向を示した時期もあったが，平成８年から平成９年にかけては，ＲＡテストの結果が（－）となった時期でも，３９ｋｇに止まっていた。「ＲＡによる痩せ」との診断は誤っていたのである。結腸の亜イレウス状態が厳然として存在するのに，何の処置もとられなかった結果，全身状態の改善が長期にわたってはかられなかったと言わざるを得ない。
ウ　交通事故に関する診療の回避について
(ア)　Ｃ病院のカルテでは，平成６年１１月２５日に，「腰部皮下溢血（＋）」，同月２８日に，「臀部痛（＋）」，平成７年１月２０日に，「腰部痛（＋）」と各記載されている。
(イ)　その後，O病院のカルテでは，平成９年５月７日に「腰痛（＋）」が記載され，同月１２日にはＸ線の所見としてＬ１腰椎に「陳旧性圧迫骨折」があることが記載されている。
(ウ)　Ｃ病院のカルテでは，平成６年１２月５日に，「肩甲挙筋，圧痛（＋）」「僧帽筋，圧痛（＋）」の記載があり，同月６日には「右肩痛（＋）」の記載がある。
(エ)　O病院のカルテでは，平成７年１１月３０日に「両肩痛が現在ある，座薬で楽になる」との記載がある。
(オ)　その後のＭＲＩ診断によると，右肩には５ｃｍ以上「腱板断裂」があるとのことであり，少なくとも事故後１～２か月内に手術をしておくべきであったとのことである。控訴人の右指の拘縮はこの右肩腱板断裂の結果である。(カ)　以上述べてきた「膝痛－半月板損傷」「下腹部痛－結腸の亜イレウス状態」「腰痛－腰椎の圧迫骨折」「右肩痛－腱板断裂」などを通覧すると，交通事故に基づく受傷の診療が回避されてきたことが判る。(キ)　Ｃ病院の予断の問題に戻ると，カルテに「仮病」と大書した後に「痛みを元に保険金を得ているとしたら，サギ的行為に等しい。」と記載してある。なぜ，このような予断が形成されたのであろうか。
控訴人の家族は，加害車両の保有者ブラザー印刷の経営者Ｆなる人物の存在があると考えている。Ｆ本人や自動車保険の関係者からＣ病院の診療に対し強い介入・容喙があったのである。
(ク)　Ｘ医師をはじめO病院側は，Ｃ病院から情報を得ていて強い予断をもっていたことは明らかである。その予断に基づき，内科診療拒否の態度を基本的に変更することなく，治療を慢性関節リウマチに限定し，控訴人の病状が全てこれに由来するものだとしてきた。このような中で，多発性胃潰瘍，細菌性肺炎にたいする速やかな対応もされなかった。
(3)説明義務の懈怠あるいは不実の説明
医師は，患者からの診療の申し込みを正当な理由なくして拒むことができない。また，医師は，診療の過程において患者側の自己決定や医療の適切な遂行に役立つよう積極的に説明を行う義務があり，特別な必要のない限り不実の説明を行ってはならない。しかるに，O病院は，次のような説明義務の懈怠と不実の説明を行った。
ア　悪性関節リウマチの診断及び余命２年の宣告
平成８年９月２０日，リウマチ専門医のＧ医師が診察し，当日のカルテに「（予後不良）と思われます」と記載し，Ｘ医師は「（予後）は２年程度と（家族に）ムンテラすべきか」と記載した。
同年１０月１８日，Ｇ医師が再診し，控訴人の妻に「悪性リウマチだから，強い薬にするか，それは命に関わることだし，どちらを選ぶか考えてください。」と話した。この日のカルテには，ＭＲＡないし悪性リウマチの文字はないが，「（家族）の不信感が強いので，（薬剤名）など使用しづらい」と記載されている。


当日のカルテに，Ｘ医師は「Ｐｒｏｇｏｎｉｓｉｓ（予後）について／大体２年程度（以内）である／肺炎／腸管などの動脈炎，閉塞／消化管出血などでＳｕｄｄｅｎ　ｄｅａｔｈ（突然死）あり得ると。」と記載し，同日，控訴人の妻Ｈに対し，控訴人の命は後２年であり，しかも突然死があることを伝えた。イ　しかし，悪性関節リウマチであるといい，予後を２年だとして突然死もあるとしたこの診断の根拠は，現在もなお不明である。医学書を見ても，他のリウマチ専門医の意見を参考にしても，控訴人につき悪性関節リウマチだという確定診断を行うだけの根拠はないと考えられる。
下腹部の結腸の亜イレウス状態，あるいはＭＲＳＡの院内感染による死亡の可能性を，防御的に予後不良の警告をしたとも推測される。ウ　Ｘ医師は，控訴人の両肘にできた瘤をＲＡ結節ではないかと疑い，検査や生検をしようとしたようであり，同時に結節の一部を切除して病理学検査を行うことが検討されていたと窺われる。
悪性関節リウマチの確定診断のため病理学検査を行う必要があったのであれば，その旨説明をすればよいと考えるが，Ｘ医師はそのような説明をしていない。
確定診断ができないまま，「死」の到来やこれに準ずべき難病の告知をする合理的理由はない。
エ　悪性関節リウマチは，厚生省により特定疾患（難病）として指定されており，医療費の公費負担（助成）もある予後不良の病気である。被控訴人は，控訴人の家族に対し，悪性関節リウマチへの罹患を告知し，余命２年の宣告をする一方で，その前後に退院要求を行った。しかし，前記のとおり，控訴人とその家族が適切な治療を受けるために入退院を含めてどのような選択をなすべきか十分な情報が提供されたとはいえないのである。
(4)まとめ
以上のとおり，O病院での診療は，Ｃ病院での予断が継承され，交通事故による受傷に対する治療が十分に行われず，また，Ｘ医師は，単に説明義務を懈怠したにとどまらず，明らかに医療情報の隠匿や虚偽の説明をしており，診療契約上の債務不履行が存する。
これらの診療契約上の債務について債務の本旨に従った履行がなければ，医師側はその対価である診療報酬（個室使用料を含む。）の請求をなし得ないのであって，患者側がその診療報酬等（個室使用料を含む。）の支払を拒否することができるのは当然である。
なお，本件で請求されている未払使用料等は，診療費といっても，診察料自体は請求されておらず，全体としての診療費を構成するのは投薬料・注射料・検査料・Ｘ線料等や入院料及び室料差額であるが，もっとも大きなウェイトを占める「入院料及び室料差額」についていえば，患者は適切な治療を受けるために入院しているのであって，単に宿泊しているのではない。以上のような診療契約における基本的な債務不履行がある以上，「入院料及び室料差額」も当然その債務不履行を理由に支払を拒否し得る診療費を構成するのである。
２　個室Ａの室料差額について
(1)控訴人とその家族は，平成９年４月２４日に個室に移転することを承諾したが，その時点で，個室には個室Ａと個室Ｂの二種類があり，個室Ａの室料差額が１日２万４４６０円であり，個室Ｂの室料差額が１日５０９０円であることの説明を受けていない。
(2)この個室移転は，Ｘ医師から入院を続ける条件として要請されたものであり，控訴人側から希望したものではない。そのため，大部屋から個室４０１号室へ移動した平成９年４月２４日には，控訴人側は，「個室使用承認願」の提出を求められていない。当日は，控訴人の娘Ｉが「患者付添承認願」を提出したのであるから，同時に提出を求めるのが自然である。その後，同年７月１０日に４０１号室（個室Ａ）から４０２号室（個室Ｂ）に転室したときには「個室使用承認願」を提出している。
個室使用が必要で，通常は個室Ｂに収容する事案で，客観的に個室Ａしか空室がない場合，個室Ｂに空室ができるまでの実際上の一時的な措置として個室Ａに収容することもあり得る。この場合，個室Ｂの室料差額に止めるべきである。本件においては，個室への移転自体が優先されたため，室料差額の問題が明確にされなかったのである。
(3)平成９年４月分の診療費計算書（甲１８の１）には「特別室使用日数」の欄に「Ａ室７日」と記載してあるにもかかわらず，控訴人の家族はその支払をしたが，これは控訴人の家族がその記載に気づかなかったからである。平成９年５月分の診療費の支払に当たっては，個室Ａ使用料について，個室Ｂ使用料の限度で支払うことを申し出たところ，O病院側から受領を拒否された。
３　警備費用について
(1)控訴人の「深夜に病院内を徘徊し，他の女性患者の病室内に進入したりする」などの異常行動は，O病院の必要な治療の放棄，あるいは不適切な治療の結果であると同時に，それ自体治療の対象とすべき病状である。控訴人の違法な秩序違反行為ではない。
また，控訴人の問題行動に対し，被控訴人側が行った警備員の派遣という方策に関する費用は，控訴人の行為と相当因果関係のある損害であるとはいえない。
(2)控訴人の家族が控訴人に徘徊などの行動があることに気づいたのは，平成９年３月下旬の試し外泊を行った時点である。O病院側からは事前にこの行動について知らされなかった。
診療録によると，被控訴人においては，平成８年７月７日の時点で，控訴人には１か月前から幻聴の症状があり，Ｊストレスクリニックへ受診をすることが検討されたこと，同年８月２日の時点でも，控訴人に対し精神的援助が必要であるとされ，家族の同意が得られればストレスクリニックへ行き，受診させることが検討されたことが窺われる。
しかし，この間，前記のとおり，Ｘ医師の怒鳴るなどの不適切な言動により，控訴人は大きな精神的なショックを受けたほか，平成９年１０月１８日の時点で，Ｇ医師による余命２年の宣告が控訴人の家族に対しなされ，その前後に控訴人の退院要求がなされていた。
上記状況下で，控訴人の問題行動が継続していたものである。
（控訴人の主張に対する被控訴人の応答）
１　O病院医師らの診療義務違反について


(1)控訴人は，「診療契約における債務の履行は，医師が患者の訴える症状や負傷の実態や原因を可及的速やかに的確に診断した上，医療水準に適った適切な治療を行うことを目指し（この点については当事者間に争いがない），医師が患者の自己決定権を尊重し，説明義務を十分尽くしながら，患者と協同して診療や療養指導を遂行していくものであり，全体として一つの診療過程というべきものである」と主張している。しかし，控訴人のこの主張は，診療契約の目的の点はともかく，診療契約を「全体として一つの診療過程」と解すべきであるとする点は誤っているというべきである。
すなわち，一般に病院と患者との間の契約は，病院が患者に対して疾病の診断を行い，その疾病の治療に必要な薬剤を投与するなどの医療行為を行ったり病院施設を利用させ，患者が病院に対してその対価を支払うことを内容とするものである。したがって，病院が，その時点における臨床レベルでの医学的知見に基づき，患者の罹患している疾病を診断し，その治療に必要な診療を行っている以上，それによって，患者の病気が完治しなかったり軽快しなかったからといって，病院側が債務の本旨に従った履行の提供をしなかったと解すべきではない。このような診療契約上の病院側の債務の性質から明らかなとおり，病院の行うべき診療行為の内容は，患者が病院を訪れた時の病状その他個々具体的な状況に応じて決せられるべきものであり，換言すれば，病院の履行行為はこれら日々の個々具体的な診療行為の積み重ねなのである。
したがって，病院が患者に対してその疾病の治療を目的として，上記医療水準に適った診療を行えば，それが不必要に過剰なものであるなどの特段の事情のない限り，日々の診療の都度，患者には当該診療に対する対価を支払うべき義務が発生するのである。
そうとすれば，控訴人の当審主張１は，控訴人が被控訴人に対して負担している入院料や診療料などの支払義務を阻止する抗弁とはなり得ないもので，失当である。
(2)控訴人の主張は，医療費に限ってみれば，要するに，O病院の医師らが，控訴人が正しいと信じる診断をせず，その結果控訴人が正しいと信じる検査や治療が行われなかったという主張（いわば診療行為が不足しているとの主張）に終始しているものであり，O病院が実際に控訴人に対してした診療について，それが必要がないのに行われたものであるから，それに要した診療費等の請求権は発生しないというような主張（いわば過剰な診療行為が行われたとの主張）は一切していない。
したがって，控訴人の主張は，本訴請求にかかる実際に行った診療行為に係る医療費が発生しないとか，発生しても請求できない性質のものであることを，根拠付ける内容にはなり得ない。
換言すれば，上記のような控訴人の主張によって，被控訴人の本訴請求が法的に阻止される余地はない。このことは，入院料を例にとれば一層明白である。けだし，病室を占有し，病院の施設を利用し，役務の提供を受けながら，もっと治療すべきであったのにしなかったから，実際に受けた治療分を含めて全額の医療費を支払わないなどと言える理屈は存在しないからである。なお，控訴人の上記一連の主張は，入院直後の診療からこれを問題としているが，控訴人は被控訴人に対し，平成９年４月３０日までの医療費はすでに支払っており，被控訴人が本訴で請求している医療費は平成９年５月１日から平成１０年３月３１日までの分であるから，このことからも控訴人の主張がいかに無理であるかが明白である。
２　入院料－室料差額について
控訴人は，平成９年４月２４日から個室Ａである４０１号室に移り，同年７月１１日に個室Ｂである４０２号室に移転し，平成１０年３月２３日に二床室である４１１号室へ移転していることは当事者間に争いがない。
上記期間のうち，平成９年４月２４日から同年７月１０日までの室料差額は１日２万４４６０円であり，同月１１日から平成１０年３月２３日までのそれは１日５０９０円である。
そして，控訴人が平成９年４月２４日に個室Ａに移転するに当たって，担当看護婦は控訴人に対して，その時点で空室は個室Ａしかないこと，個室Ａの室料差額は１日２万４４６０円であることを口頭で説明している。
平成９年４月分の診療費計算書（甲１８の１）の「特別室使用日数」の欄に「Ａ室７日」と記載されていることから，控訴人の当然個室Ａ使用を承知しているはずであり，そのゆえに４月分の個室Ａの室料差額を支払っているのである。控訴人について個室Ａの使用承認願は作成されていないが，大部屋に入院している患者が後に個室に移る場合には，使用承認願を徴しないこともある。したがって，控訴人が個室Ａの室料差額を含む使用料の支払を拒む理由はない。
３　警備費用について
控訴人は，平成１０年５月ころから，深夜に病院内を徘徊し，他の女性患者の病室内に侵入するなどの異常行動を強めたため，病院職員による控訴人への対応は限界に達し，被控訴人は他の患者に対し，その平穏な入院生活を維持する契約上の義務を履行するためにもやむを得ず，新光ビルシステム株式会社に警備を委託し２４時間体制で警備を続けざるを得なかった。
控訴人の迷惑行為がO病院の治療義務違反の結果であるとの事実は全くなく，被控訴人が支出を余儀なくされた警備費用は，控訴人の異常行動に通常生ずべき損害であるというべきである。
４　当審において控訴人によりなされた，O病院の医師らの診療義務違反の主張は，時機に後れたものとして却下されるべきである。
(1)前記のとおり，控訴人は，使用料等の支払義務を負っていることは明白であるが，控訴人は，そのような明白な法的義務すら履行しなかったばかりか，被控訴人が原審で明らかにしたように，極めて異常で特異な行動を繰り返し，O病院のスタッフが繰り返し注意したにもかかわらず，これを無視し，O病院の秩序を著しく紊乱し，他の入院患者に多大な迷惑を及ぼした。そこで，被控訴人は，本訴を提起し，未払入院料及び診察料の支払と，控訴人が繰り返した異常行為（不法行為）に基づく損害の賠償を求めたのである。
これに対して原審は，控訴人に反論及び反証の機会を与えたのであるが，控訴人は，別件交通事故訴訟においては弁護士を代理人として積極的に訴訟活動を行っていたのに，本件においては，第１回口頭弁論期日に出頭しないばかりか，第２回口頭弁論期日を半年以上後に指定せよなどという非常識な申立をし，本件審理の大幅な引き延ばしを図るという態度に出て，まともに応訴しようとはしなかったのである（これは，控訴人自身が診療料等の支払義務を免れる理由がないことを十分自覚していたための行動であることは容易に理解できるところである。）。


(2)原審裁判所は，当然のことながら，かかる控訴人の不当な応訴態度を容認しなかったものの，それでも第１回口頭弁論期日から数えて７か月もの間に合計５回にわたって口頭弁論期日を指定し，控訴人に対し辛抱強く反論・反証の提出の機会を与えた。しかしながら，控訴人は，その間１度として出頭せず，争点から外れた感情的な内容の主張を記載した書面を提出し，さらに本件訴訟の遅延を図ろうとし続けたのである（控訴人は，以上の経緯について，申出書二なる書面をもって弁解の姿勢を示してはいるが，全く弁解となり得ていない。）。原審におけるかかる控訴人の応訴態度は，民事訴訟法１５６条が当事者に要求している攻撃防御方法の適切な時期での提出義務に故意に違反しようとする行為であることは明白であったので，原審裁判所は第５回口頭弁論期日に，本件審理を終結し，原判決のとおりの判断をしたのである。しかして，原判決は，控訴人の提出した主張立証を慎重に吟味し，適正な判断を下しており，その正当性には疑問の余地は全くない。(3)ところが，控訴人は，前記のとおり，当審に至って「単純否認の主張」を提出しているが，これらは既に原審が適正な判断の下に排斥した主張の蒸し返しにすぎず，採用の余地が全くないことは明白である。
そこで，問題は控訴人の「新主張」の扱いである。控訴人の「新主張」は，前記のとおり，そもそも入院料や診療料の支払義務を免れる主張とはなり得ない，それ自体失当な主張であるが，仮にこの点を暫く措くとしても，本件審理がこのような段階に至った時点での「新主張」の提出は，民事訴訟法１５６条に違反する不適切な時期での提出であり，本件訴訟を大幅に延期させるものとなり得るのである。
したがって，控訴人の当審における「新主張」の提出は，民事訴訟法１５７条１項所定の「故意又は重大な過失により時機に遅れて提出した」「訴訟の完結を遅延させることとなる」攻撃防御方法の提出であるから，被控訴人は却下を求めるものである。
（被控訴人の主張に対する控訴人の反論）
１　診療契約の内容について
(1)診療契約の特色について
ア　医師の診療義務
医師法１９条に規定されているように，医師が社会的に診療義務を負っていることは，現実の診療契約締結にあたり，その分，締結の自由を拘束されていることを意味する。
医師は，患者から診療を求められた疾病ないし傷害が必ずしも自らの得意とする専門分野に属さないとしても，医師法上これを拒むことが許されない。
イ　診療債務の専門性
診療行為は，高度に専門的な知識，技術を必要とするものであり，患者らは医師が行うべき債務としての診療自体の性格を自らは定かに知り得ない。患者は，担当医師に対しては，良心に従って医学的に適切な診療を実施してくれるものと期待するほかない立場にある。
ウ　診療債務の抽象性と手段性
適切な診療とは，医学的知識，技術を駆使して，患者の訴える症状や負傷の実態や原因を可及的速やかに的確に診断したうえ，適切な治療を行うことである。
それが適切であるためには，個々の診療行為自体についてはもちろん，それが診療過程全体との関係でも適切と評価されるものでなければならない。したがって，医師が行うべき個々の診療行為は，診療が進む中で初めて具体化するものであり，このような医師の債務は，特定の結果を達成すべき「結果債務」ではなく，疾病克服のための手段としての適切な医療行為自体を行うべき「手段債務」にほかならない。
エ　当事者の協同関係
診療が適切に行われるためには，患者自身の協力を必要とする。医師と患者は，互いの協力と信頼を必要とする協同関係にある。
オ　患者の自己決定の尊重
診療は，疾病の克服を目指して行われながら，患者の身体への侵襲や苦痛等の負担を伴うものであり，時には生命の危険さえ生じかねず，しかも，良好な結果を約束しうるものではない。
診療の過程においては，患者自身による自らの運命に対する自己決定が最大限に尊重されるべきである。
(2)上記の診療契約の特色は，以下のとおり診療契約の内容に関連する。
ア　診療債務の程度
医師は，当時の医療水準に適う医療を施すように努め，自らそれができないことを知ったときは，他の医療機関の協力を得てもこれを敢行し，あるいは患者を他の適切な医療機関に移し，その実現を図るよう努めるべきである。
イ　療養指導
医師法３３条の定める療養指導の義務は，前述の医師と患者の協同関係からも適切な医療を遂行する前提として医師の債務とされる。
ウ　患者の同意
前述の患者の自己決定権の尊重から，患者の身体に対する重大な侵襲や苦痛，損失等を伴う場合には事前の患者の同意を得ることが義務付けられる。
エ　転医
アで述べた転医を促すべき義務は，患者自身が転医を検討し得るだけの説明を行うべき義務のある場合が考えられる。
診療を適切に継続する上で必要な事柄については，転医先へ自ら報告したり，問い合わせに応じる義務がある。
オ　説明義務
前記(1)のイないしオから，医師は患者に対し積極的な報告義務，すなわち診療過程において自主的になすべき種々の説明義務を負っている。説明義務を発生理由により大別すると，次のとおりである。
(ア)　患者の自己決定を尊重するためのもの
患者の自らが置かれた状況を知りたいとの願望を尊重する必要
重要な医療について患者の同意を有効に得るため
(イ)　医療自体を適切に遂行するためのもの
患者からの協力を求めるため
患者に対する療養指示を有効に行うため
転医の勧告を有効に行うため
カ　医師の裁量
患者は，医療手段の実施の方法や時期などの決定の際の選択の判断について担当医師の裁量を了承している。
患者は，説明の程度や方法等について，ある程度医師の裁量に委ねているが，その裁量の範囲は決して自己決定を譲歩するものではあり得ない。(3)このように，診療契約に基づく債務の履行は，医師が患者の訴える症状や負傷の実態や原因を可及的速やかに的確に判断したうえ，医療水準に適った適切な治療を行うことを目指し，医師が患者の自己決定権を尊重し，説明義務を十分尽くしながら，患者と協同して，診療や療養指導を遂行していくものであり，全体として一つの診療過程というべきものである。


２　当審における控訴人の主張が時機に後れているとの点について(1)原審の経過をみると，第１回期日において答弁書が擬制陳述され，同書面の控訴人の主張に対し，第２回期日で被控訴人の反論の準備書面が陳述され，証人申請が行われた。第３回期日では証人予定者の陳述書が提出されるとともに，さらに交通事故事件の記録の提示を求め，第４回期日で提示された記録から被控訴人が書証を作成して，第５回期日に提出されている。そして，この第５回期日にも控訴人が出頭しなかったので，証人を採用することなく結審したのである。被控訴人の立証に必要な最短期日で原審は終了したということができる。
原審第１回期日で，擬制陳述の対象となったのは平成１０年９月２４日付答弁書(一)である。これは，控訴人（妻Ｈ）名義となっているが，その内容から見て代筆ではなく，妻自身が作成したものである。
その内容は，請求の趣旨に対する答弁のみ行って，請求の原因に対する答弁は後日に行うとした上，控訴人の主張として，交通事故で受傷し，救急指定病院からより高い質の治療を求めてO病院へ転院以降の経過を詳細に述べ，治療放棄のまま病状経過説明一切ないまま強制退院に至ったので，看病と家業の負担と精神的ショックで家族の誰が倒れるかもしれない不安などを訴え，裁判の延期を求めたものである。
また，同時に，同月２５日付上申書を提出して，O病院で「余命２年以内，しかも突然死がある。」と宣告されていること，現在も衰弱しきった体で不断の痛みに嘖まれている状態で，家族一同必死の看病中であるとして，平成１１年５月ころまで裁判の延期を求めている。
第２回期日の前には，平成１０年１１月１３日付期日変更願い申立書を提出し，裁判所の弁護士を依頼しなさいとの言葉に従い，弁護士にあたる努力をしてきたが，本格的に闘ってくれる弁護士に出会えていないことから，期日変更を求め，弁護士が決まり次第連絡すると述べている。
第３回期日の前には，平成１１年１月２６日付期日変更申立書を提出し，十数人の弁護士にあたったが，官公庁，病院，医師会，保険会社等に関係の弁護士が多く，簡単には受任してもらえないと述べ，適切な弁護士に出会うことの困難性を詳述している。
第４回期日の前にも，同年３月１７日付期日変更申立願書を提出し，その理由を述べている。
第５回期日ではラウンドテーブル法廷兼審尋室が出頭場所として指定された。控訴人の妻は，弁護士を依頼できないでいたが，ラウンドテーブル法廷であったので，この日は自ら出頭して事情を述べたいと考え，裁判所へ長男Ｋと出掛けた。しかし，交通渋滞のため裁判所への到着が５分ほど遅れた上に，庁内で出頭場所を探して更に時間を要したため，既に結審となっていた。書記官から教示を受けて，控訴人の妻と長男は同年５月１０日付弁論再開申立書及び同月２７日付Ｋ名義の上申書を提出している。
(2)応訴態度への非難について
被控訴人は，別件交通事故訴訟との対比で，控訴人の応訴態度を非難している。
しかし，別件交通事故訴訟を提起したのは加害者側である。この訴訟は，平成７年８月ころ原告をブラザー印刷株式会社外１名，被告を控訴人として提起された債務不存在確認事件であり，名古屋地方裁判所岡崎支部に平成７年(ワ)第３７４号事件として係属している。
控訴人は，加害者側から極めて早期に提起された債務不存在確認訴訟に応訴を余儀なくされたのである。一方，控訴人は前記のとおりＣ病院での診療経過に問題点を抱え，同訴訟の原告代表者がＦなる人物であったことなどから，岡崎支部管内の弁護士を選任することがなかなかできず，幾度か裁判所に期日の変更をお願いした後，豊橋のＬ及びＭ弁護士を選任し，応訴とその後の反訴提起をしたものである。
被控訴人の控訴人の応訴態度への非難については，前記原審の経過とその過程で控訴人側が提出した書面をもって，判断して欲しい。被控訴人は，原判決の判断の正当性には疑問の余地は全くないと主張する。しかし，前記の原審の経過，その立証の程度から見て，原判決が適正な判断を下すことには本質的な限界がある。
(3)「新主張」ではないこと
被控訴人は，控訴人の「診療契約の債務不履行」の主張を「新主張」と称している。
このような法的構成をしたのは控訴審においてであるが，その基礎となる事実主張は原審における答弁書(一)の「被告の主張」に基本的に含まれている。すなわち，「予断に基づく内科診療の拒否及び懈怠」「説明義務の懈怠あるいは不実の説明（特に悪性関節リウマチを中心に）」という診療義務の不履行に関わる事実主張は概ね記載されている。このように重要な事実主張が含まれていたからこそ，被控訴人も準備書面で認否と反論を行ったのである。(4)以上述べてきたことから明らかなように，控訴人が控訴審で行った主張は，民事訴訟法１５７条１項所定の「故意又は重大な過失により時機に後れて提出した」と言うべきものではない。
第３　当裁判所の判断
１　本件の事実経過
証拠（甲１，４，５，１２，１３，１５の１ないし３，２２の１ないし５，２３の１ないし１２，乙１ないし７，８の１・２，９の１ないし４，２１）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)O病院は，病院条例第２条に基づき設置された県立病院であり，被控訴人はこれを開設して医業を営むものである。
(2)控訴人は，平成６年１１月２４日，本件交通事故に遭い岡崎市のＣ病院に入院し，平成７年２月９日ＭＲＩ検査により「右膝外側半月板損傷」の症状が判明し，その後P大学医学部附属病院整形外科Ｄ医師の診察を受け，「内側半月板損傷」と診断され，治療として関節鏡による手術が考えられるとして，同医師の紹介により，O病院で診察を受けることとなった。
同年９月１１日，控訴人は，O病院整形外科のＸ医師の診察を受けたが，前記P大附属病院からの紹介状に「病名右膝痛，右膝内側半月板損傷の診断」との記載があったことから，同日O病院に入院することとなった。同日実施の血液検査によるとＲＡ（＋），ＣＲＰ８．４９（正常域０．２以下），血沈１０６㎜／ｈｒ（正常域１０㎜／ｈｒ以下）であり，控訴人には両膝関節，両手関節及び手指腫脹が認められ，滑膜炎が著明であった。


そのため，Ｘ医師は同月１４日慢性関節リウマチであろうと診断し，ステロイド投与を開始し，その旨控訴人ないしその家族に伝えた。同月２９日，再度血液検査を実施し，ＭＲＩ検査も行った。(3)控訴人の家族らは，交通事故により右膝半月板損傷の傷害を受けたと主張していたところ，O病院整形外科では，両膝関節，両手関節及び手指に腫脹が認められたことから，右膝半月板損傷も関節リウマチによる可能性が大であると判断した。
関節リウマチは，膠原病の一種で，自己免疫疾患でもあり，通常治癒することはなく，疼痛緩和や関節腫脹緩和など症状改善を主目的とした保存的治療の行われるのが一般的で，在宅医療によって長期に過ごすことが最善であると考えられているため，入院治療の必要がなかった。
そこで，Ｘ医師は，関節リウマチが存在する以上，半月板損傷の手術を行うことは意味がないとして，被告及びその家族に対してその旨伝え，同手術を行わなかった。
(4)同年１０月１３日，Ｘ医師は控訴人の家族からの希望により，ＣＴ検査を依頼し，同病院内科に「腹部打撲後で精査を希望とのこと」との院内依頼箋を書いた。
同月２３日，Ｘ医師は，ＣＴ検査の結果に基づき「ＣＴ上膀胱前方に結腸の陥入あり，亜イレウス状態とのことです。何らかの処置が必要ですか。」との院内依頼箋を書いた。
同月３０日内科医師から「異常なし，但し腸の動き悪そう。ＲＡによる影響ではないか」との回答があった。
同年１１月１５日夕方Ｘ医師は，控訴人の妻に「ＣＴ検査をしたが，肺・腹部に異常はない。体重も順調に増加している。ＲＡ（関節リウマチ）と診断するが，炎症が感染症など他の疾患を原因とすることもあるので，痰，尿の検査をしている。現在既に退院して通院することが可能な状態である。」旨説明し，退院を勧告したが，控訴人の家族は応じなかった。
そのころ，Ｘ医師は，副作用が少ないといわれる新抗リウマチ薬（オークル）の投与を開始した。
(5)同年１１月２７日，控訴人が上腹部痛を訴えたことから，同病院の消化器専門医師が診察し，同月２９日内視鏡検査を指示し，同年１２月５日に多発性胃潰瘍と診断し，その経過中に内科医のＥ医師が検討に加わって，これに対応した治療を施した。同時にＲＡの治療も続けられた。
平成８年２月中旬から下旬にかけ，Ｘ医師は控訴人に退院が可能であるから，退院を決めなさいと勧告した。
(6)同年３月上旬，Ｘ医師は，膝のＭＲＩ検査をもとに滑膜炎，外側半月板損傷と診断し，またリウマチ結節を確認した。
同年４月９日ころ，右膝のＭＲＩ検査により「右膝の内側半月板後角断裂，外傷によるものか変性によるものかは鑑別困難」との結果が出て，Ｘ医師は，控訴人の家族に「ＲＡであり，高齢であるため歩行困難であろう。外来で良いと結論している。」旨説明したが，家族は，再度血液検査及びＭＲＩ検査を希望した。同月１５日には，控訴人の家族はＸ医師に外科的治療はしないでほしいと要望した。
(7)同年６月上旬，控訴人が幻聴があるとか電波が頭の中にあると言うので，Ｘ医師はＪストレスクリニックで受診することを勧告した。同月から同年７月上旬にかけ，控訴人は口内炎を患い，黄色ブドウ球菌も認められたが，Ｘ医師はO病院の検出度からするとＭＲＳＡとは考えにくいと診断した。
同年８月上旬，控訴人には幻聴，妄想があり，Ｘ医師は，精神的な援助が必要であり，家族の同意が得られればストレスクリニックで受診することを勧告した。(8)同年９月１９日，院外のリウマチ専門医Ｇ医師が控訴人を診察し，予後不良と判断し，Ｘ医師は，予後２年程度と家族に説明すべきかと考えた。同年１０月１８日，Ｇ医師の診察があり，Ｘ医師は，控訴人の妻に「予後は２年程度であり，肺炎，腸管などの動脈炎，閉塞，消化管出血などで突然死がありうる。」旨説明したが，控訴人の妻が泣き出してしまったので，控訴人の家族で元気な人に病状を説明したいので来院するよう求めた。しかし，控訴人の家族は，皆体調が悪いとして来院しなかった。
(9)平成９年１月２４日，Ｘ医師は，控訴人に，外来治療で十分であり退院すべきである旨説明した。また，その旨家族に説明すべく何度も来院を求めたが，都合が悪く来れないとのことであった。
同年２月ころには，控訴人に夜間徘徊等の行動が見られ，Ｘ医師は家族を呼んだが，来なかった。
同年３月中旬，控訴人に看護婦に抱きつくなどの異常行動がみられた。(10)　同月２３日から２８日まで，控訴人は試験外泊をした。帰院後，控訴人に妄想や異常行動がみられ，Ｘ医師は，精神科の受診をするよう求めたが，控訴人の家族はこれに対応しようとしなかった。(11)　同年４月下旬，控訴人は細菌性肺炎に罹患したが，O病院内科ではこれに対応して治療をし，回復に向かった。
(12)　同年５月２日，Ｘ医師は，控訴人の娘に「肺炎治療中だが，遠因として不眠，精神的ストレスがあり，妄想もあるので精神科の受診を要する。」旨説明したが，娘からは家族で相談するとの返事のみであった。
同年６月２６日，Ｘ医師は控訴人に，現在状態が落ち着いているので，外来としたい旨説明し，控訴人も理解したものの，退院して暮らす自信がないと言った。同月３０日，O病院に控訴人の家族から不信感を表す内容証明郵便が送付されたことから，同病院のＮ院長が控訴人の娘に，「不信感を有しているのになぜ入院しようとするのか。ＲＡであり，膠原病の範疇の疾患であり，次第に悪化傾向がみられるのは必然的である。外来でフォローできると考えており，症状から今の時点で在宅とするのが最善である。」旨説明したが，娘は見解の相違として，その説明を受け入れなかった。
同年７月１８日　Ｘ医師は，控訴人の娘から「内科的に問題ないと言われても信じられない。退院はしない。」と言われて，「悪性関節リウマチであり，これ以上の内科的検査は本人に苦痛で，その必要はない。予後は２年と言ったが，それは平均的なもので，控訴人はより長いと見ている。」旨説明したが，控訴人の娘は理解しようとしなかった。


(13)　控訴人が入院を継続することは医学的に必要がないばかりか，同年春ころから，控訴人は，他の女性患者あるいは売店等の店員に対し，陰部を露出したり，付きまとい，意味不明な手紙を出し続けたり，病室へ侵入したりする等の問題行動を起こし，さらに，病棟（特に４階病棟）や病院通路で大声で怒鳴り声を挙げたり，罵声を発するなど昼夜を問わず迷惑行為を行ってきたので，Ｘ医師らO病院の医師は，控訴人に退院を勧告していた。
また，上記のような控訴人の言動に対し，他の入院患者やその家族からO病院に対し，病院管理について強い抗議があり，病院側としても苦慮していた。そして，控訴人及びその家族は，退院勧告を何度も受けるようになってから，看護スタッフや事務職員に対し，一方的に罵倒して，その職務遂行を妨げるようになったため，O病院では，事務職員らが病棟へ常駐することを余儀なくされた。(14)　控訴人は，同年（平成９年）５月分以降の入院料及び診察料を払わず，上記のような問題行動を行っていたため，独立採算を基本とする病院経営上看過できないとして，O病院では，関係諸機関へ相談したり，支払の督促をしたりした。その結果，O病院は，平成１０年３月２３日，被告に対し，退院命令を発し，同月３１日をもって，入院契約を解除し，同日までに退院するよう求めたが，控訴人はこれを拒否し，同日以降もO病院の病室の占拠を続けた。(15)　控訴人は上記退院命令以降も昼夜を問わず病院内を徘徊し，女性患者に対し，陰部を露出したり，手紙攻勢，女性病室へ侵入したりなどの嫌がらせをし，病室や廊下で大声で罵声を上げるなどの迷惑行為を繰り返していた。そこで，O病院は，事務職員らが病棟に泊まり込む等して対応してきたが，職員らの心身ともに著しい疲労がみられたため，同年（平成１０年）５月１５日から新光ビルシステム株式会社に警備の委託をするとともに，４階病棟の全病室のドア上部に錠を設置し，控訴人が他の病室へ侵入できないようにした。(16)　O病院の管理者である愛知県知事は，控訴人を院内に止め置くと回復しがたい重大な損害が生ずるおそれがあり，訴訟による判決を待つ余裕がないことから，同年６月４日，名古屋地方裁判所岡崎支部に対し，病室明渡しを求める仮処分命令の申立てを行った。そして，愛知県は控訴人に対し，同月１６日到達の内容証明郵便等をもって占拠中の病室の明渡し及びO病院からの退去を求めたところ，控訴人は，同月２０日，自主的に退去した。
(17)　控訴人及びその家族は，翌２１日午前２時ころまで抗議行動を繰り返し，その後，控訴人の妻と長女がO病院の玄関前で抗議を行い，「毎日，抗議に来る。」と言って立ち去ったため，同病院は，その後も上記警備会社の警備員による警戒を続けた。
以上の事実を認めることができ，同認定を左右するに足りる証拠はない。２　前項認定の事実を踏まえ，当裁判所も，被控訴人の請求を認容すべきものと判断するが，その理由は，次項以下に控訴人の当審主張に対する判断を付加するほか，原判決「事実及び理由」の「四　判断」欄の３ないし６項（原判決２８頁６行目から３４頁２行目まで）に記載のとおり（但し，同２８頁１１行目の「３１６号室」を「４１６号室」と，同３１頁９行目の「医療費等」を「使用料等」と，同３２頁８行目から９行目の「前記１(8)，(10)に判示したとおり」を，「前記１に認定のとおり」と，それぞれ改め，同３３頁１０行目の「甲一三」の次に「，１８の２ないし１２」と付加する。）であるから，これを引用する。
３　控訴人の当審主張１（被控訴人の債務不履行）について(1)診療契約は全体として一つの診療過程であるとの主張についてところで，診療契約における債務の履行は，病院（又は医師）が患者の訴える症状や負傷の実態や原因を可及的速やかに的確に診断した上，医療水準に適った適切な治療を行うことを目指すものである点については当事者間に争いがない。
そこで，まず病院が患者の自己決定権を尊重し，説明義務を十分尽くしながら，患者と協同して診療や療養指導を遂行していくものであり，全体として一つの診療過程というべきものである旨の控訴人の主張について検討する。この点，被控訴人は，一般に病院と患者との間の契約は，病院が患者に対して疾病の診断を行い，その疾病の治療に必要な薬剤を投与するなどの医療行為を行ったり病院施設を利用させ，患者が病院に対してその対価を支払うことを内容とするものであり，したがって，病院が，その時点における臨床レベルでの医学的知見に基づき，患者の罹患している疾病を診断し，その治療に必要な診療を行っている以上，それによって，患者の病気が完治しなかったり軽快しなかったからといって，病院側が債務の本旨に従った履行の提供をしなかったと解すべきではないとして，上記控訴人の主張を誤った見解であると主張する。確かに，診療契約の内容は，被控訴人の主張するとおり，一般的には，病院が，その時点における臨床レベルでの医学的知見に基づき，患者の罹患している疾病（傷害）を診断し，その治療に必要な診療を行ったり病院施設を利用させ，患者が病院に対してその対価を支払うことを内容とするものであると解すべきであり，これが，常に，病院から患者に対し説明義務を十分尽くしながら，患者と協同して診療や療養指導を遂行すべき，全体として一つの診療過程と解することはできない。しかし，診療行為の目的が，患者の疾病の治癒，健康の回復にあること，適切な診療債務の内容自体が，その時々の患者側の症状，心身の状態の変化にともなって変化する性質を有するものであること等を考慮すると，病院が患者に対し診断の結果等を十分に説明し，患者の意向を尊重し，患者と協同的に診療行為を実施することが，治療効果を上げる上で顕著に有効であるとか，治療方法としていくつかの選択肢がある中から患者の意向を尊重して治療方法を選択する必要があるような場合には，個々の診療行為ごとに診療債務の内容を特定して考えるのではなく，診療債務の内容を全体的統一的診療過程と捉えて，病院が行うべき適切な診療行為を考えることの方が，診療契約当事者の公平に適うこともあるものと解される。もっとも，この点の主張立証責任は，その債務の性質，内容に照らして患者側にあるものと解するのが相当である。なお，控訴人の被控訴人の主張に対する反論における主張についても，診療債務の性質論など上記見解と一致する限度では首肯できるけれども，その余は採用できない。
そこで，以下この見地から検討を進める。
(2)控訴人は，O病院での診療が，Ｃ病院での予断が継承され交通事故による治療が不十分であった，また，説明義務に違反し不実の説明があったものであるから，被控訴人の診療契約における債務不履行に基づき，控訴人は診療費の支払義務がない旨主張する。


主　　　文
１　原告らの請求中第１項にかかる訴えをいずれも却下する。２　原告らの被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，三郷町に対し，連帯して１４１６万９０００円及びこれらに対する平成１１年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，三郷町に対し，連帯して１４３２万１７４３円及びこれらに対する平成１１年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，三郷町の住民らが原告となり，同町が，町内の高齢者を対象とした旅行を特定の旅行業者に依頼して随意契約により契約し実施したのは違法であって契約は無効であると主張して，町の職員及び旅行業者に対し，不当利得の返還請求として，旅行代金相当額のうち，参加者の個人負担分を除いた町の負担分の返還を三郷町に代位してそれぞれ求める事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）
（１）　当事者
ア　原告らは，いずれも三郷町の住民である。
イ　被告Ａは，後記本件各支出の当時町長であり，被告Ｂは後記本件各支出の当時，助役であった。
被告日本ツーリストことＣは，肩書地において旅行業を営む者である。（２）　三郷町においては，平成６年より，町の事業として，町内在住の高齢者を対象とした，「三郷町いきいきふれあい旅行」と称する旅行を実施していた。平成９年度，１０年度においても，町内在住の７０歳以上の者すべてを対象として，参加費（自己負担金）は一人当たり１万円で，その余の費用は町が負担することとして，１泊２日の温泉旅行を実施した（以下，「本件各旅行」といい，年度を区別するときは「本件平成９年度旅行」などという。）。
（３）　三郷町は，被告Ｃと随意契約を締結して（以下「本件各契約」などという。）本件各旅行をそれぞれ実施し，平成９年５月１６日に本件平成９年度旅行の代金のうち，町の負担分として１４１６万９０００円を，平成１０年６月５日には同様に本件平成１０年度旅行代金のうち町が負担する部分１４３２万１７４３円を，被告Ｃに支払った（以下「本件各支出」などという。）。（４）　原告らは，平成１１年５月１７日，本件平成１０年度旅行について，同年
６月２８日には，本件平成９年度旅行について，
それぞれ地方自治法２４２条１項に基づく監査請求をしたが，三郷町監査委員は，同年７月２日，本件平成９年度旅行についての監査請求を監査期間徒過を理由に却下し，同年７月１４日，本件平成１０年度旅行についての監査請求を棄却した。（５）　平成１２年度においては，いきいきふれあい旅行の手配等の契約については，指名競争入札が実施された。
２　争点
（１）　本件平成９年度旅行に関する訴えの適法性
（２）　被告Ｂが地方自治法２４２条１項４号所定の「当該職員」に当たるかどうか（３）　本件各旅行につき随意契約によったことが違法となるかどうか
（４）　郷町の被った損害額及び被告Ｃの故意，過失
３　争点に対する当事者の主張
（１）　争点（１）（本件平成９年度旅行に関する訴えの適法性）について
（被告らの主張・本案前の答弁）
前提事実のとおり，本件平成９年度旅行にかかる住民監査請求は，当該監査請求の対象とされた行為が終わった日から１年以上を経過した後にされたものであり，監査請求自体が却下されている。したがって，本件訴訟のうち平成９年度分の公金支出に関する訴えは不適法である。
（原告らの主張）
原告らは，平成１１年４月から施行された三郷町情報公開条例に基づき本件平成９年度旅行にかかる公文書について三郷町に情報公開請求をしたことによって，本件平成９年度旅行についての支出が違法であると認識したものであり，三郷町情報公開条例の施行前である平成１１年３月以前には，原告らは，本件支出が違法であることを知り得なかった。
したがって，原告らには地方自治法２４２条２項ただし書にいう期間徒過についての正当な理由があるところ，監査委員はこれを看過し，適法な監査請求を誤って却下したものであるから，原告らの本件平成９年度旅行についての訴えは適法である。
（２）　争点（２）（被告Ｂが地方自治法２４２条１項４号所定の「当該職員」に当たるかどうか）について
（被告Ｂの主張・本案前の答弁）
被告Ｂは，本件各支出の当時，三郷町の助役であったが，本件各支出に関する決裁権限を有しておらず，本件公金支出に関する財務会計上の行為を行う権限を有していなかった。
したがって，被告Ｂは，地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」に当たらないから，被告Ｂに対する訴えは却下されるべきである。
（原告らの主張）
地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」とは，本来的に決裁権限を持つ長のほか，専決することを任されているか，又は委任を受けて実際に手続を行った者を意味するところ，被告Ｂは，平成９年においては助役，平成１０年においては町長代行者の地位にあり，それぞれ支払伝票の該当欄に押印して決裁しているから，平成９年度は実際に決裁した者として，平成１０年度分は本来的に決裁権限を有する者として「当該職員」に該当し，　被告適格を有する。
（３）　争点（３）（本件各旅行につき随意契約によったことが違法となるかどうか）について
（原告らの主張）
ア　本件各旅行は，三郷町の事業として実施されているところ，地方自治法２３４条，同施行令１６７条の２，三郷町契約規則２８条に基づき，旅行業者との契約は競争入札によりこれを行うべきであったのに，被告らはこれをせず，随意契約でこれを行った。
被告らは，旅行に関する契約は競争入札になじまないと主張するが，旅行業者は多数あり，様々なサービスを提供するなどして競争しているのであるから，競争入札になじまないものではない。


本件各旅行は，いずれも契約締結時には，旅行業者４社から見積りあわせをした上で最低価格の見積りを提出した被告Ｃと契約した上，旅行中に追加料金を発生させ，最終的には他社の見積額を大きく上回る旅行代金になっており，その違法性は著しい。
イ　前提事実のとおり，平成１２年度から，いきいきふれあい旅行の契約については一般競争入札によることとなったが，いみじくもこのことが，本件各旅行の契約について競争入札によっても何らの問題もないことを示している。ウ　そもそも，本件各旅行は，高齢者福祉事業に名を借りた町長，議長，議員等の選挙対策を目的としたものであり，かかる目的からしても違法なものといわざるをえない。
（被告らの主張）
ア　一般的な旅行業の業務内容は，観光バス等の交通手段の選択，視察見学先の施設や場所等の選定，宿泊施設・部屋の条件等の選択，食事や余興等の内容，程度等の検討，参加者の年齢，人数，趣味，し好等に応じた適切なサービス，旅行内容の設定，対応などの複雑多岐な諸条件について，各旅行業者が独自の知識経験等を有しており，各業者がこれらの知識経験等に基づき各旅行を企画立案して提案する性格の事業であって，価格を中心とする定型的な処理には通常なじまない性格の事業といえる。しかも，旅行の目的地，内容等によっては，業者の信用，経験等をも重視すべき性格の事業であって，旅行の企画，立案に当たっては，これら多様な要素を勘案しながら各業者が具体的に企画立案して提案する旅行の内容，価格等を比較検討して決せられるものである。それゆえ，旅行事業は性質上必ずしも旅行の仕様を示した上で価格を唯一の基準にして競争入札に付することを相当とするものではないから，本件各旅行につきその企画実行について随意契約により特定の業者と契約したとしても，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号所定の「その他の契約でその性質又は目的が競争入札に適しないもの」に当たり，適法，有効である。
なお，同条項に該当するかどうかは，法令の趣旨を勘案し，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきであるところ，本件各旅行につき随意契約によったのは，前記の趣旨にてらし合理的である。イ　平成１２年度のいきいきふれあい旅行において指名競争入札手続を採用したのは，これまで長年継続してきた同旅行の実績に基づき，今日にいたって本件旅行事業を実施するために必要とされる具体的な旅行事業の仕様を予め提示することが可能となったことや，町内から同旅行の実施に関する競争性原理の導入を強く要望されたことにかんがみた結果であり，平成１１年度までの同旅行に関する業者選定が随意契約に基づき行われたことの当否を検討した結果ではない。ウ　本件旅行は三郷町内の高齢者において，長年社会に貢献されたことを敬愛するとともに長寿をたたえ，高齢者同士の交流を図り，健康意識を目覚めさせて高齢者の参加を促進し，閉じこもり防止や生きがいの高揚をはかり，高齢化社会を明るく活力に満ちたものとするために行われている事業である。（４）　争点（４）（三郷町の被った損害額及び被告Ｃの故意，過失）について
（原告らの主張）
ア　前記のとおり，本件各契約はいずれも競争入札により行うべきところ随意契約で行った違法があり，また，前記の旅行の目的からしても，契約は無効である。無効の契約によって支払った金額は全額返還すべきである。したがって，被告らは連帯して本件各契約にかかる支出額相当の不当利得を返還する責任がある。
イ　仮に契約金額全額は損害ではないとしても，競争入札をしなかったために，町
は本件各旅行に不必要な
出費を強いられ，この部分について無効というべきであるから，少なくとも競争入札を実施した場合の適正な契約価格との差額は不当利得となるというべきである。前提事実のとおり，平成１２年度のいきいきふれあい旅行についての契約は，競争入札によったものであるところ，町の金額は参加者５４８名に対し，１３７１万１６４１円であった。平成９年度の支出合計は５３２名の参加者に対し１８９９万９０００円の支出，平成１０年度の支出は，参加者５５４名に対し１９３５万１７４３円の支出となっているから，１名あたりの支出の差と各年度の参加者を乗じた金額（平成９年度について５４８万９５８６円，平成１０年度について５６８万７６１２円）は損害となる。
ウ　被告らの後記主張は争う。
（被告らの主張）
本件で原告らが返還を請求する公金はすべて本件各旅行の参加者の交通費等の経費の支払に当てられ，その支出に対応する給付を受けており，特段の不合理性のない適法なものであるから，町に何ら損害は発生しておらず，被告Ｃに不当な利得もない。
（被告Ｃの主張）
仮に本件各契約が法令違反であるとしても，随意契約の制限に関する法令に違反してされた契約の私法上の効力は当然に無効ではなく，違法であることが誰の目にも明らかである場合や契約の相手方において違法であることを知り又は知りうべかりし場合のように当該契約の効力を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える法令の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り私法上無効となると解されるところ，被告Ｃは，すべて三郷町の指示に従って見積書を提出し，契約，代金決済にいたったのであって，被告Ｃにおいて，本件各契約の当時，本件各契約が随意契約の制限に反する違法なものであったとの認識を持ち得なかった。したがって，被告Ｃには故意も過失もなく，責任を負わない。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）（本件平成９年度旅行に関する訴えの適法性）について証拠（甲１，２，５，７）及び弁論の全趣旨並びに前提事実によれば，本件平成９年度旅行について，三郷町から被告Ｃに料金の支払がされたのは平成９年５月１６日であること，原告らが三郷町監査委員に対し，監査申立てをしたのは平成１１年６月２８日であること，前記支払は三郷町の所定の予算科目に計上された上，議会の議決を得て執行されていること，町議会の議事及び本件旅行の実施はいずれも公開，公表されていたことの各事実が認められるのであって，本件平成９年度旅行にかかる支出が秘密裏に行われたものとはいえない。そうすると，原告らの監査請求は，監査の対象となる行為のあった日から１年を経過してからされたものであることが明らかであり，かつ，地方自治法２４２条２項ただし書にいう「正当な理由」も認められないというべきである。したがって，本件平成９年度旅行についての訴えは，適法な監査が前置されない不適法なものであり，これについての被告らの本案前の答弁には理由がある。この点，原告らは，平成１１年４月に施行された情報公開条例に基づく情報公開によって初めて本件支出の違法性を知り得たと主張するが，前判示の事実にてらし同主張は採用できない。


２　争点（２）（被告Ｂが地方自治法２４２条１項４号所定の「当該職員」に当たるかどうか）について
証拠（甲６）及び弁論の全趣旨によると，本件平成１０年度旅行への支出については，被告Ｂは助役の地位にあって町長の代理として決裁していることが認められる。
右事実によると，少なくとも本件平成１０年度旅行への支出については，同号所定の「当該職員」に当たるというべきであって，この点についての被告Ｂの本案前の主張には理由がない。
３　争点（３）（本件各旅行につき随意契約によったことが違法となるかどうか）
について
（１）　地方自治法２３４条２項は，同条１項の「指名競争入札，随意契約又はせり売りは，政令で定める場合に該当するときに限り，これによることができる」と定め，同法施行令１６７条の２第１項は，随意契約によることができる場合を個別具体的に制限列挙している。
なお，三郷町では，三郷町契約規則によって，契約金額が５０万円をこえる契約は競争入札に付することとされている。
（２）　ところで，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号に掲げる「その性質又は目的が競争入札に適しないものをするとき」とは，競争入札の方法によること自体が不可能又は著しく困難とはいえないが，不特定多数の者の参加を求め競争原理に基づいて契約の相手方を決定することが必ずしも適当ではなく，当該契約自体では多少とも価格の有利性を犠牲にする結果になるとしても，普通地方公共団体において当該契約の目的，内容にてらしそれに相応する資力，信用，技術，経験等を
有する相手方を選定しその者との間で契約の締結を
するという方法をとるのが当該契約の性質にてらし又はその目的を究極的に達成する上でより妥当である，ひいては当該普通地方公共団体の利益の増進につながると合理的に判断される場合も同項１号に掲げる場合に該当するものと解すべきである。
そして，右のような場合に該当するか否かは，契約の公正及び価格の有利性を図ることを目的として普通地方公共団体の契約締結の方法に制限を加えている地方自治法及び同法施行令の趣旨を勘案し，個々具体的な契約ごとに，当該契約の種類，内容，性質，目的等諸般の事情を考慮して当該普通地方公共団体の契約担当者の合理的な裁量判断により決定されるべきものである。
（３）　被告は，これと同旨の見解にたって，旅行事業は性質上必ずしも旅行の仕様を示した上で価格を唯一の基準にして競争入札に付することを相当とするものではなく，本件平成１０年度旅行の契約につき随意契約によったのは，前記の趣旨にてらし合理的である旨主張する。
なるほど，証拠（甲８，乙１，Ｄ証人，被告Ｃ本人）及び弁論の全趣旨によれば，いきいきふれあい旅行は高齢者の健康，生きがいの増進等を図る目的にでたもので，同目的にふさわしい旅行内容であることが求められること，同旅行は平成６年に初めて実施され，本件平成１０年度旅行はいまだ５回目のものであること，被告Ｃは従前三郷町の職員旅行等に携わった実績があること，支出された公金は旅行役務等の対価として支払われ，最終的には参加者に帰属していることの各事実が認められ，これらの事実によれば，被告らの主張は全く理由のないものとは言い難い。
（４）　しかし他方，前記各証拠及び弁論の全趣旨によれば，競争入札が行われた平成１２年度のいきいきふれあい旅行の仕様書と，本件平成１０年度旅行の見積り徴収の際に示された仕様書とでは，内容にさほどの差異がないこと，本件平成１０年度旅行は，被告Ｃのほか３社から見積りを徴求しているが，結局は，最低の見積価格を提示した被告Ｃと契約していること，平成９年１０月にはいきいきふれあい旅行を担当する三郷町民生部福祉課の職員らが平成１０年度旅行の目的地を視察し，同視察に被告Ｃが同行していること，この視察に関して町の担当者が処分されていることの各事実も認められ，本件証拠上，本件平成１０年度旅行の見積りにおいて，町の担当者が各社の見積り内容が本件旅行の目的に合致するかどうかを詳細に検討した形跡は認められない。
右事実によると，本件平成１０年度旅行においては，見積りを提出した業者中被告Ｃにのみ三郷町の担当者の意向が分かっていたものであって，見積りあわせの手続は公平性，透明性を欠くものであったといわざるをえない。そうすると，被告Ａ及び同Ｂは，本件平成１０年度旅行の発注に関し，競争入札を実施すべきかどうかについての検討を怠ったまま，漫然と随意契約に至ったものというべきである。
（５）　上記（３）及び（４）の認定判断を総合すると，被告らの主張を考慮したとしてもなお，本件平成１０年度旅行にかかる契約を随意契約の方法によったことに格別の合理性を見いだすことはできず，裁量権を逸脱したものといわざるをえない。
したがって，本件平成１０年度旅行は，その契約の当時においても，地方自治法施行令１６７条の２第１項２号の「性質又は目的が競争入札に適しないもの」ということはできず，競争入札を原則とする地方自治法２３４条２項，同法施行令１６７条の２の各規定の趣旨を潜脱した違法がある。
４　争点（４）（三郷町の被った損害額及び被告Ｃの故意，過失）について（１）　この点につき，原告らは本件平成１０年度旅行に関する契約が，地方自治法２３４条２項，同法施行令１６７条の２の規定に反するので無効である旨主張する。
（２）　しかし，随意契約の制限に関する法令に違反して締結された契約は，随意契約によることができる場合として掲げる事由のいずれにも当たらないことが何人の目にも明らかである場合や契約の相手方において随意契約の方法による当該契約の締結が許されないことを知り又は知りうべかりし場合のように，当該契約の効力を無効としなければ随意契約の締結に制限を加える前記，法及び令の規定の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められる場合に限り，私法上無効になるものと解される。
しかるに，原告らは，本件において上記特段の事情を何ら主張立証しないし，本件証拠上これを認めるに足りる証拠もない。
（３）　そうすると，三郷町は，被告Ｃに対し，契約に基づく債務の履行として当該金員を支出したにすぎないのであるから，この全部又は一部を三郷町の損害ないし被告Ｃの不当利得とみることはできない。


平成１２年（行ケ）第３０１号　審決取消請求事件
平成１２年１１月１４日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　北海道ワイン株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　山　田　　　清
被　　　　　　告　　　　池　田　町
代表者町長　　　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　小　林　幸　夫
訴訟代理人弁理士　　　　野　本　陽　一
主　　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５０８９号事件について平成１２年７月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、商品区分第３３類の「日本酒、洋酒、果実酒、中国酒、薬味酒」を指定商品とする、別紙審決書の写しの別紙記載のとおり、「ロマンティック北街道」の文字を横書きし、「北街道」の文字の上に小さく片仮名で「ホッカイドウ」と記載した構成から成る、登録第３２０１７８０号商標（平成６年１月１２日商標登録出願、平成８年９月３０日商標登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。
原告は、「北街道」の文字を横書きして成り、商品区分３３類の「果実酒」を指定商品とする登録第３１６５０２１号商標（平成５年７月２３日商標登録出願、平成８年６月２８日商標登録。以下「引用商標」という。）の商標権者である。
原告は、平成１０年３月４日、被告を被請求人として、本件商標は、引用商標との関係で商標法８条１項に該当するにもかかわらず登録されたものであると主張して、その登録を無効にすることにつき審判を請求した。特許庁は、これを平成１０年審判第３５０８９号として審理した結果、平成１２年７月５日に「本件審判の請求は成り立たない。」との審決をし、その謄本は同月２３日原告に送達された。
２　審決の理由
審決の理由は、別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに、本件商標と引用商標とは、その外観、称呼、観念のいずれの点から見ても互いに相紛れるおそれのない商標であって類似性がないから、本件商標は、商標法４条１項１１号に違反して登録されたものではなく、同法４６条１項によって無効とすることはできない、というものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は、本件商標が引用商標と類似しないとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。すなわち、審決は、「本件商標は・・・その構成に係る各文字は、同書、同大にほぼ等間隔にまとまりよく一連に表されている上に、これよりは、「ロマンチックな北の街道」又は「ロマンチックな北海道」という如き観念が生ずると認められるものであるから、本件商標は、常に一体のものとして取引に供されるものというべきであり、・・・・本件商標は、その構成文字に応じて「ロマンティックホッカイドウ」の称呼のみを生じるものと判断するのが相当である。他方、引用商標は、その構成文字に相応して「ホッカイドウ」の称呼を生じるものと認められる。してみれば、両者は、称呼、観念において明らかな差があり、外観においても明らかに区別し得るものであり、本件商標と引用商標とは、その外観、称呼、及び観念のいずれの点より見ても互いに相紛れるおそれのない非類似の商標といわなければならない。」としたが、この審決の判断は誤っている。
１　漢字及び仮名より成る商標同士の同一性の判断基準は、主として、①漢字の書体の同一性、②平仮名か片仮名か、③縦書きか横書きかである。本件商標は、その要部が「北街道」であり、漢字横一列の楷書体である点において、引用商標と同一である。本件商標の「ホッカイドウ」は、単なるルビである。
２　引用商標は、北海道産の果実を原料として北海道の農業を拓き、北海道にとって必要な会社となることを社是とする原告の商号である北海道ワイン株式会社のイメージと、北海道の持つ雄大性と、北の街道のもつロマンティック性を連想させるべく、漢字の「カイ＝海」を、同音異義語である「カイ＝街」に置き換えて表現したところに顕著性、識別性があり、この顕著性、識別性ゆえに商標権が付与されている。
３(1)　ロマンティックの観念は、前記のとおり、「北街道」の文字自体が本来的に持っているものであって、「北街道」に「ロマンティック」を付して初めて生じたものではないから、両商標の間に差異はない。
(2)　称呼についても、「北街道」の部分については、いずれも「ホッカイドウ」の称呼が一般的である。審決は、本件商標が、「ロマンティックホッカイドウ」の称呼のみを生じるという。しかし、これは、引用商標のもつ漢字の形状の顕著性を無視している。本件商標が「ロマンティックホッカイドウ」と片仮名文字のみで表現しないで、あえて「ロマンティック北街道」としたのは、「北街道」の持つ漢字の形状の顕著性を利用したものにほかならないから、本件商標は、「ホッカイドウ」の称呼をも生じると解するべきである。
(3)　審決は、本件商標において、「ロマンティック」と「北街道」が横一列に表記されていることをもって、両者が常に一体のものとして取り扱われる理由としていると解される。しかし、この「ロマンティック」の部分を「北街道」の上に冠し、二段表示としても、称呼としては、結局、「ロマンティックホッカイドウ」となるのだから、横一列の表記であることは、両者が一体のものとして取り扱われるとみるべき根拠にはならない。本件商標が、「北街道」に「ロマンティック」を付加したところで、これにより「北街道」のほかの新たな顕著性を何ら生んでいないことは明らかである。


現に、被告は、審判請求後に、新たにその主張に符合させるために、本件商標のとおり横一列の「ロマンティック北街道」ラベルを作成しているものの、従来も現在も二段表示を使用している。平成１１年１１月１５日付けのものから現在のものまでの被告のインターネットホームページで入手した商品ラインナップでは、上記の二段表示となっており、この事実は、本件商標の主要部分が「北街道」に存する何よりの証左である。
(4)　「ロマンティック」や「ＲＯＭＡＮＴＩＣ」の語は、本件商標におけるように、主要部分である「北街道」の形容詞として使用する場合には、それ自体顕著性、識別性を有することはありえない。
すなわち、「北街道」に、単に一般形容詞を付加することによって新たな顕著性、識別性を有することとなるとして商標権が認められるとするならば、例えば「メルヘン北街道」、「美しの北街道」、「ビューティフル北街道」、「雄大北街道」、「豊かな北街道」、「冷涼北街道」、「清冽北街道」、「フレッシュ北街道」等際限なくあらゆる形容詞を付けることによって、容易に、引用商標である「北街道」の商標権の専有力が奪われることになり、もはや形容詞を付さない「北街道」の顕著性、識別性は撲滅されてしまう。このような形容詞の付加により先願商標と全く異なった顕著性、識別性が生じたことが明白でない場合には、後願の商標に権利性を付与すべきではない。これを許すことは、先願の商標に権利を付与した趣旨に反し、ひいては商標制度を骨抜きにすることになる。４　被告の反論は、いずれも失当である。
(1)　被告の例示する「ブーケ」、「ガーデン」、「ハーモニー」は、いずれも一般的に使用される名詞であり、それ自体何ら顕著性を有する商標ではないから、これに加えて何ら顕著性のない一般名詞や形容詞を付加しても、先の識別力を失わせることはありえない。
(2)　被告は、その製造する果実酒等について「トカップ」の商標権を有している。被告の論理に従うと、これに「ロマンティック」を付加した「ロマンティックトカップ」を商標として使用しても、何ら「トカップ」の商標権の効力に抵触しないことになる。このような結果を認めることは、類似商標に対し、果てしなく別の独立の商標としての資格を認めることになり、商標権を認める法の趣旨は失われる。
(3)　仮に、本件商標と引用商標とが異なる表示であることを認めたとしても、両者の実際の用法に照らし、このような表示は、類似であるとして登録を拒絶すべきある。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張のような違法はない。１　本件商標は、「ロマンティック」部分と「北街道」部分に段落を設けず、文字の大きさ、彩色、字間を統一して、一連に「ロマンティック北街道」と表記するとともに、漢字部分の振り仮名を「ロマンティック」と同じく片仮名文字で表記して成るものである。「ロマンティック」の語は、英語「ｒｏｍａｎｔｉｃ」の語を直感させ、「伝奇的。空想的。浪漫的」の語義を有する形容詞であって、商品「果実酒」の品質表示、等級表示その他の記述的な表示として通常用いられる語では、全くないばかりか、「ロマンティック街道」といえば、例えば、新村出編「広辞苑」第４版（１９９５年１１月１０日、株式会社岩波書店発行）によれば、「ドイツ南部、ヴュルツブルクからアウクスブルクを経てフュッセンに至る道路。長さ約３５０キロメートル。沿道にローテンブルク・ディンケルスビュール・ネルトリンゲンなど、古いたたずまいを残す町が連なり、多くの観光客が訪れる。」とあるように、世界的に著名な観光的名称であるから、本件商標は、これに近似する名称である、と直感させるものであって、全体的に統一した特定の印象並びに観念を具有するものである。
してみれば、本件商標は、あくまで一連一体的にロマンティックホッカイドウと称呼されるものと解されるべきである。すなわち、本件商標の自然的称呼は「ロマンティックホッカイドウ」である。
２　これに対し、引用商標は、その構成中、「街道」の語義が「各都市間を結ぶ主要道路」であることは明らかである。例えば、「裏街道」のように、その前の語が地理的な方角、方向あるいは地名を表す場合が多いから、引用商標の自然的称呼は、「キタカイドウ」である。
仮に、引用商標から、「ホッカイドウ」の称呼を生じうると解しても、上述のとおり、本件商標の自然的称呼は、一連の「ロマンティックホッカイドウ」であるから、両者は、何ら類似するものではない。
３　原告の主張する個々の点に対する反論は次のとおりである。(1)　「北街道」がロマンティックの観念を本来的に持っているとの原告の主張は誤りである。
(2)　本件商標の登録無効と被告の商標の使用態様は無関係である。(3)　Ｂという商標があるとき、Ａ＋Ｂという商標が併存して登録され、しかも、これによってＢの識別性は何ら失われないことは、いくらでもある。例えば、菓子等の第３０類分類で、次の各商標が併存して登録されており、これらの場合において、後者の登録は、何ら、前者の登録商標の識別性を失わせるものではない。①　「BOUQUET／ブーケ」と「Romantic　Bouquet」②　「GARDEN／ガーデン」と「Romantic　Garden」③　「ハーモニー／HARMONY」と「ロマンチックハーモニー／ROMANTIC／
HARMONY」
第５　当裁判所の判断
１　本件商標と引用商標の共通点について
(1)　本件商標の一部である「北街道」の文字は、引用商標と同一であるから、本件商標と引用商標との間に、外観上の共通点があることは、明らかである。(2)　本件商標中の「北街道」の文字部分は、その上方に小さい片仮名で記載された「ホッカイドウ」の振り仮名に従って、「ホッカイドウ」と読まれるものと認められる。これに対し、引用商標である「北街道」には、振り仮名がないので、「ホッカイドウ」又は「キタカイドウ」と読まれるものと認められる。被告は、引用商標の自然の読み方は、「キタカイドウ」であって「ホッカイドウ」ではない旨主張する。しかし、「北街道」は、１文字目の「北」と３文字目の「道」が、地名である「北海道」と共通しているため、全体として、地名の「北海道」を連想させることが十分にあり得る。また、引用商標は、その指定商品である「果実酒」に用いられた場合には、その原料の産地又は製品の販売地である地名としての「北海道」を連想させることが十分に考えられる。したがって、引用商標は、「ホッカイドウ」とも、読まれるというべきである。被告の主張は採用できない。そうすると、本件商標と引用商標との間には、「北街道」の文字部分の読み方においても、共通点があることになる。


(3)　本件商標中の「北街道」の文字及び引用商標の「北街道」の文字が、いずれも、これに接した取引者・需要者に対し、地名である「北海道」を連想させることは、上述したところから明らかである。両商標には、この点においても共通点があるということができる。
２　本件商標と引用商標の類否について
しかしながら、当裁判所は、上記の各共通点を考慮しても、本件商標と引用商標との間には、商標法８条１項あるいは同法４条１項１１号にいう「類似」の関係があるとはいえないとするのが相当であると解する。その理由は以下に述べるとおりである。
(1)　引用商標である「北街道」の文字から連想される語である「北海道」の語自体は、本来、商品の産地、販売地を表示する語であって、自他商品の識別力に欠け、かつ特定人に独占させるのが適切でないものであるため、そのまま普通に用いられる方法で表示した標章の形では、商標の登録が認められない性質のものである（商標法３条１項３号参照）。
引用商標である「北街道」は、地名である「北海道」の「海」の字を「街」の字に置き換えて表現した漢字の形状のゆえに自他識別性が認められることは、原告主張のとおりである。しかしながら、「北街道」は、上記のとおり、自他識別力を欠く「北海道」を連想させるがゆえに、他の語と結合して用いられた場合には、原告において、宣伝広告等に努めるなどすることによって、「北街道」の文字が原告の商品を示すものとして周知性を獲得しない限り、取引者・需要者からは、単に地名ないし生産地の表示として認識される可能性（地名ないし生産地としての「北海道」の代りに、これを目立たせるため、これをもじって「北街道」とした、と認識させる可能性）が高く、その漢字の形状に着目することによって特定人の商標として認識されることはほとんどないというべきである。ところが、本件全証拠を検討しても、「北街道」の文字が宣伝広告等によって周知性を獲得したことを示す資料は見当たらない。したがって、引用商標は他の語と結合することによって、容易に原告の商標としての識別力を失うことになる可能性が大きく、その自他識別力は極めて弱いものといわざるを得ない。
(2)　本件商標中の「ロマンティック」の文字は、「①伝奇的、空想的、浪漫的。②雰囲気などの甘美なさま。」（広辞苑・第４版参照）、「現実離れしていて空想的で甘美なさま。小説にありそうなさま。」（大辞林参照）を意味する語である。したがって、本件商標は、これに接した取引者・需要者に、「ロマンティックな（雰囲気等の甘美な）印象を与える土地である北海道」を連想させる。「ロマンティック」の文字と結合した「北街道」の文字は、前記のとおり、原告の商標としての周知性を獲得していないがゆえに、単に地名を表す語として取引者・需要者に認識されるにとどまり、「ロマンティック」と分離されて、特定人の商標であると認識されることは、ほどんどないものというべきである。そうすると、本件商標は、「ロマンティックホッカイドウ」との称呼を生じるものである。これに対し、引用商標は、単なる地名である「北海道」を連想させるにとどまり、本件商標のように特定の印象を与える土地としての北海道を連想させるものではない。単なる地名としての「北海道」が取引者・需要者に与える印象は、「ロマンティック」のほかにも、原告が他の個所で例示するように、「メルヘン」、「美しい（ビューティフル）」、「雄大」、「豊かな」「冷涼」、「清冽」、「フレッシュ」等、多数にのぼるから、これに接した取引者・需要者がどのような印象を受けるかは、人によって様々であり、このうちの特定の印象が「北海道」から生じると解するのは相当でない。
原告は、「北街道」の文字自体が「ロマンティック」の観念を本来的に持っているから、「北街道」に「ロマンティック」の語を付加しても、何ら観念が変わらない旨主張する。しかしながら、原告の主張は、「北街道」ないしこれから連想される「北海道」が取引者・需要者に与える印象のひとつに「ロマンティック」があるという限りにおいては正しいものの、これが取引者・需要者に与える多様な印象の一つにすぎないにもかかわらず、引用商標が、当然に、取引者・需要者に「ロマンティックな北海道」という印象を与えるとするものであって、失当である。原告の主張は採用できない。
(3)　以上によれば、本件商標は、全体が一体のものとして「ロマンティックな北海道」と認識されるとともに、「ロマンティックホッカイドウ」の称呼を生じるものであるから、引用商標とは、外観、観念及び称呼を異にするものというべきである。
原告は、引用商標に、単なる一般形容詞を付加することによって新たな顕著性を生ずることを認めると、「北街道」の識別力が失われ、商標権を認めた趣旨に反する結果を生じる旨主張する。しかしながら、上記のとおり、引用商標は他の語と結合することによって、容易に自他識別力を失う可能性が大きく、その自他識別力は極めて弱いものといわざるを得ないから、他の一般形容詞を付加することによって、別個の観念が発生したものとして別個の商標権が成立することを認めたとしても、何ら引用商標が本来有する識別力を失わせることにはならない。また、前記のとおり、「北街道」は、商標権者である原告の主観的意図はどうあれ、客観的には、独占適応性を欠く地名ないし生産地としての「北海道」の代わりに用いられているという要素の大きいものであり、取引者・需要者にもそのように認識される可能性が高い語であるから、引用商標に一般形容詞を付加した語について、広く引用商標の商標権の効力が及ぶものとして、大きな独占力を認めるのは、産地ないし販売地の表示を特定人に独占させるべきではないとする商標法３条１項３号の趣旨に照らし、相当でないというべきである。換言すれば、このような性質を有する語を自己の商標として選択した者は、その語が他の者の商標の一部として上記のように使用されることを、甘受しなければならないものというべきである。
原告の主張は失当である。
なお、原告は、上記のように解すると、例えば、被告が商標権を有する「トカップ」に、被告以外の者が「ロマンティック」を付加した「ロマンティックトカップ」を使用しても、「トカップ」の商標権に抵触しないことになる旨主張する。しかし、この場合に商標権への抵触が生じるか否かは、「トカップ」の語の持つ自他識別力や独占適応性の有無・程度についての判断に係るものであり、この判断を経ることなく一概にいうことはできないから、直ちに「北街道」の語と同列に論ずることはできない。
(4)　原告は、被告が本件商標を、実際には、「ロマンティック」と「北街道」を上下二段に分けて表示する方法で使用していることを指摘する。しかしながら、この事実が認められるとしても、そこから、不正競争ないし商標の不正使用（商標法５１条、５３条参照）の問題が発生するかどうかの問題は別として、それ自体では、商標の類否の判断を左右するものではないというべきである。原告の主張は、採用できない。


平成１３年（わ）第３９８号　殺人被告事件
判決
主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，先物取引による損失等のために多額の借金を抱え，その返済に窮していたところ，Ａ株式会社との間に，被告人が使用する普通乗用自動車（以下「本件車両」ともいう。）を被保険自動車として同車の搭乗者の死傷１名につき最高５０００万円まで補償する人身傷害補償の自動車保険契約が締結されているのを奇貨として，同保険金を入手するため，被告人の実母であるＢ（当時８１歳）を同車に搭乗中の交通事故により死亡したもののように装って殺害しようと企て，平成１３年８月２０日午後８時ころ，石川県珠洲市ａ町ｂｃ番地先路上において，被告人が運転し，同女を助手席に乗せた同車を前記場所先の路外に設置されたコンクリート電柱に故意に衝突させた上，その場に停止した同車の助手席で気を失っていた同女の足下床部付近等に携行した混合油を撒き，これに携行したライターで点火して火を放ち，よって，同日午後８時３０分ころ，同所付近において，同女を焼死させたものである。
（補足説明）
１　弁護人は，本件車両の衝突及び火災の発生並びにそれによるＢ死亡の事実は争わないものの，本件は事故であり，被告人が故意に本件車両を衝突させたり，これに火を放ったりしたことはないから，殺人罪は成立せず，被告人は無罪である旨主張し，被告人もこれに沿う供述をする。
２・　そこで検討するに，関係証拠によれば，①本件衝突現場付近は，車道幅員５．４メートル，片側１車線の見通しのよい直線道路であり，道路及び側溝，路外の煙草畑，雑木林等からは，タイヤ痕，スリップ痕，擦過痕などの本件車両が通行又は逸脱したと認められる痕跡は残されていないこと，②本件車両は，進行道路左側に沿って長さ約５．７メートルの範囲にのみ設置された側溝の蓋の上を通り，その側溝の外側に設置されたコンクリート電柱に時速約３０キロメートルで衝突したこと，③衝突直後，現場付近を，人の歩く速さと同じ位又はそれよりも遅い速度で通りかかった２台の車両の運転者であるＣ及びＤは，いずれも，先端付近から湯気のようなものが立ち上がっていたものの，全く出火していない本件車両や，車外に出た被告人が通行車両に対して通過を促し交通整理をするかのように手を左右に振るなどしているのを目撃したこと，④その後，更に通りかかった別の車両の運転者Ｅは，前端中央付近から出火中の本件車両や，被告人が顔を本件車両に近付けて窓越しに車内をのぞき込むようにしたり，付近に座り込んだりしているだけで，助手席に乗っていた被害者を直ちに救出する様子がないのを目撃したこと，⑤上記Ｅが自己の存在を被告人に知らせようとしてクラクションを鳴らしたところ，被告人は，ゆっくり歩いて同人に近付き，自分の携帯電話を手渡して「１１０番にかけてくれ。」と言って，しゃがみ込んだり，本件車両と同人付近の間を行ったり来たりするのみで，本件車両内に同乗者がいることを一言も告げなかったこと，⑥被告人は，同人から「あんた一人か。」と尋ねられて初めて「婆ちゃんがいる。」と答えたこと，同人から「何で婆ちゃん助けん。」と言われるや，「シートベルトが外れん。」などと言いながら，特に慌てる様子もなく，燃えている本件車両の方に歩いて行き，被害者の上半身あたりをつかんで車内から力任せに引きずり出し，本件車両のすぐ脇の地面の上に放り出したこと，⑦本件車両と同種車両を取り扱っている自動車販売店の整備士は，本件車両を子細に見分，検討した結果，本件程度の衝突による衝撃等で本件車両が出火する可能性は認められず，それ以外の原因で出火した可能性が高いと考えられるとしていること，⑧科学警察研究所が，本件車両，本件車両内外から採取された残焼物及び本件車両と同型の車両（比較対照用）などを鑑定資料として，本件車両の衝突による出火の可能性の有無を鑑定した結果，衝突による出火の可能性を示す状況はなかったことなどが明らかに認められる。・　被告人は，第１回公判期日において，自動車保険の保険金を入手するためではないとしながらも，交通事故を装って被害者を殺害したこと自体は認めていた。また，捜査段階では，①混合油を妻の実家の納屋から持ち出した上，約４６０ミリリットルをペットボトルに入れ，本件車両に積載しておいたこと，②日が暮れて暗くなるのを待ち，道路との間の側溝に蓋が被せてあり脱輪するはずのない場所にあるコンクリート電柱をわざと狙って本件車両を衝突させたこと，③通行車両が現場を通り過ぎた後，混合油のうち約１２０ミリリットルを助手席の床に撒き，その混合油に携行していた百円ライターで点火し，被害者の膝付近まで炎を立ち上らせたこと，④その際被害者を殺すつもりだったものの，被害者の体に直接混合油をかけることまではさすがに憚られたこと，⑤次いで，衝突によりボンネットが折れ曲がったため，外から見える状態になったバッテリー付近に残りの混合油を流し込み，これに前記ライターで点火したこと，⑥その後約２分間にわたり，本件車両から少し離れた地点に立って，本件車両が燃える様子を見ていたこと，やがて，車内に煙が充満してきたので，被害者は煙を吸ったりして死んでしまうだろうなどと思っていたことなど，被害者を殺害した方法等について具体的かつ詳細で迫真性に富む供述をしている。被告人の上記供述内容には格別不自然不合理な点はないばかりか，前記認定の証拠上明らかな事実とも符合しており，被害者を殺害した旨の被告人の供述の信用性は高い。
・　以上を総合すると，被告人が，確定的殺意をもって，本件衝突を故意に起こし，更に本件車両に混合油を撒いた上，火を放って被害者を殺害したことを，合理的な疑いを差し挟む余地なく，優に認めることができる。
３　次に，本件犯行の動機について検討する。


・　関係証拠によれば，①被告人は，平成７年ころから先物取引を行っていたところ，その損失額は平成１２年７月ころまでに合計２５００万円以上に達していたこと，②被告人は，そのことなどが原因で多額の借金をし，平成１２年１月には金融会社に対し自己所有の土地に根抵当権設定仮登記をするなどし，平成１３年８月２０日当時の借金の総額は約２３００万円に上っていたこと，③被告人は，営んでいた造花業の不振もあって上記借金の返済に窮し，平成１３年に入ると，弁護士に相談するとともに，知人らに「家屋敷を売りたい。」，「死ぬしかない。」などと漏らしたり，子供から金銭面の援助を受けたりしたこと，④被告人は，平成１３年７月６日，人身傷害補償の自動車保険契約を更新し，本件衝突後，本件保険会社に対し，保険金請求手続等について複数回問い合わせ，同年１１月には「まだだめなのか。保険金が下りないと新しい車が買えない。」などと言って保険金の支払を催促したこと，⑤その間の同年９月，親戚に対し，上記保険金を借金の返済に充てる旨話したことなどが明らかに認められる。
・　被告人は，捜査段階において，①平成１２年末には借金により首が回らない状態に陥ったこと，②平成１３年に入って，弁護士に金融会社との交渉を依頼したが，それも進展しなかったため，「このままでは家や屋敷がとられるのではないか。Ｆ家を自分がつぶしてしまうのではないか。」などと恐れ，同年５月か６月には，交通事故を装って自殺し，自動車保険の保険金を借金の支払に充てようと考えるに至ったこと，③同年７月以降，元々折り合いの悪かった被害者の言動に対する不満を募らせ，自分が死ぬ代わりに被害者を殺して保険金を入手しようと考えたこと，④同年８月１６日，本件車両に混合油を積載し，それ以後被害者を殺害する機会を窺っていたが，同月２０日，被告人の実弟と，被害者のことに関して電話で口論したのを契機に，気持ちが「朱色から赤色に」変わり，被害者の殺害を実行するに至ったことなど，犯行の動機についても，具体的かつ詳細に独自の表現を交えて供述しており，これらは前記の証拠上明らかな事実に沿い，不自然不合理な点はない。・　以上を総合すると，被告人が被害者を殺害した主要な動機は，自動車保険の保険金を入手するためであると優に認めることができる。
４　これに対し，被告人は，第１回公判期日において，交通事故を装って被害者を殺害したが，自動車保険の保険金を入手する目的はなかったと供述し，さらに，第３回公判期日においてその供述を変遷させて殺害自体を否認し，その後の公判期日における被告人質問では，本件衝突を起こしたのは対向車のライトに目が眩んだせいであり，出火したのは，吸っていた煙草の火が混合油に引火したためであるなどと供述するに至った。しかし，供述を変遷させた理由について何ら合理的な説明がない上，その供述内容自体，本件衝突後における本件車両の出火状況や被告人の言動といった重要な部分について，前記認定の証拠上明らかな事実と整合性を欠き，不自然不合理である。したがって，被告人の公判供述は，第１回公判期日における交通事故を装って被害者を殺害したとの部分を除いて，到底信用できない。５　なお，弁護人は，被害者の死亡時刻が犯行日の午後９時ころである旨主張する。しかし，関係証拠によれば，①犯行日の午後８時２０分ころから３０分ころ，本件現場を通りかかり，本件車両が炎上しているのを目撃したＧは，本件車両のすぐ脇に倒れていた被害者を運んで安全な場所に移動させた後，「大丈夫か。」と声をかけたところ，被害者は声を発することはなかったが，ゆっくりと首を上下に動かしたこと，その時点では被害者の脈もわずかに取れたこと，しばらくすると被害者の脈は次第に弱くなり，脈が取れなくなったこと，その後１０分程経過して救急隊員が到着したこと，②その時刻は午後８時３８分であり，被害者は既に心肺停止状態にあったこと，③被害者は，心肺停止状態のまま，午後８時５２分，Ｈ病院に搬入され，その後，医師から人工呼吸と心臓マッサージを受けたものの，全く反応がなく，午後９時に治療を打ち切られたことなどが認められる。これらを総合すると，被害者の死亡時刻は午後８時３０分ころとするのが相当である。
６　以上の検討によれば，被告人は，判示のとおり，交通事故を装って自動車保険の保険金を入手する目的で，被害者を殺害しようと企て，被害者を助手席に同乗させた本件車両を路外のコンクリート電柱に故意に衝突させた上，これに混合油を撒いて火を放ち，同乗していた被害者を殺害したものと認められる。弁護人の前記主張は採用しない。
（量刑の事情）
１　本件は，先物取引による損失等のために多額の借金を抱え，その返済に窮していた被告人が，本件車両を被保険自動車として搭乗者の死傷について補償する人身傷害補償の自動車保険契約が締結されているのを奇貨として，同保険金を入手するため，被告人の実母である被害者を本件車両に搭乗中の交通事故により死亡したもののように装って殺害しようと企て，被告人が運転し，被害者を助手席に乗せた本件車両をコンクリート電柱に故意に衝突させた上，本件車両に混合油を撒いて火を放ち，被害者を焼死させたという事案である。
２　犯行に至る経緯


被告人は，平成７年ころから先物取引を始めたが，次第にその損失が増加したことなどが原因で，各種金融機関のほか高利の商工ローンの金融会社からも借金を重ねるようになり，平成１２年１月ころには，利息の支払だけでも月額約２７万円に上り，その負担を軽減するため，自己所有の土地に，前記金融会社を権利者とする根抵当権設定仮登記をした。被告人は，その多額の借金の存在を知って被告人方に集まった親族の前で，先物取引をやめる旨約束したものの，その後も親族に隠れて先物取引を続け，また，営んでいた造花業も不振であったことから，同年末には，仕事上の代金支払にも事欠く状態に陥った。そして，平成１３年１月ころ，前記金融会社から利息に加えて元金の支払をも求められたことから，弁護士に前記金融会社との交渉を依頼したが，それも思うように進展しなかったため，「このままでは家や屋敷がとられるのではないか。Ｆ家を自分がつぶしてしまうのではないか。」などと心配するようになった。そして，同年５月か６月ころ，交通事故を装って自殺し，自動車保険の保険金を借金の返済に充てようと思い立ったが，自分が死にきれずに半身不随などになったら嫌だという思いもあって，その計画を実行に移すことをためらっていた。しかし，同年７月ころから，自分やその弟ら親族に対する被害者の言動を聞いて，被害者がわざと自分と弟を仲違いさせようとしているのではないかとの不信感を抱き，被害者への不満を募らせ，また，このような被害者は自分が自殺した後，自分の妻らとうまくやっていくことができないだろうなどと考えるに及んで，同年８月１４日ころ，自殺する代わりに交通事故を装って被害者を殺害し，その保険金を借金の返済に充てようと決意した。被告人は，被害者を乗せた本件車両をわざと路外のコンクリート電柱に衝突させるなどした上，混合油を撒いて火を放ち，交通事故による車両火災を装って被害者を焼き殺そうと計画し，同月１６日以降，混合油入りのペットボトルを本件車両に積載して犯行の機会を窺っていたところ，同月２０日，被害者を乗せて本件車両を運転中，弟からかかってきた電話で被害者をめぐって口論したのを契機に，前記計画を実行に移すことを決意し，日が暮れるのを待って，判示のとおり本件犯行に及んだ。
３　特に考慮した事情
被告人は，保険金を入手して自己が先物取引などをして抱えた多額の借金の返済に充てるため，実母である被害者を殺害したもので，犯行の動機は誠に身勝手かつ利欲的である上，保険制度の悪用を図る極めて反社会的なもので，犯行に至る経緯や動機に酌量の余地は全くない。
被告人は，火を放つための混合油をあらかじめ用意し，数日間犯行の機会を窺い続けた末，本件車両を故意にコンクリート電柱に衝突させ，通行車両を立ち去らせるや，確定的殺意をもって，衝撃により助手席で気を失い，抵抗や逃走などできるはずもない状態にある高齢の被害者に対し，その足下床部付近に混合油を撒いて火を放ち，更にバッテリー付近にも混合油を流し込んで火を放ち，衝突事故による車両火災を装おうとし，その後しばらく，車外から，被害者が生きたまま煙に巻かれ，焼け死んでいく様子を眺めるなどしていたものである。このように，計画的で強固な犯意に基づいた冷酷かつ残忍極まりない犯行である上，ほかならぬ実母に対してこのような犯行に及んだのは，まさしく人倫に反する（なお，被告人は，犯行後，被害者を本件車両から車外に運び出しているが，これは，通行人から被害者を助けるよう指摘されたため，殺害の意図を察知されないようにやむなく行った行為と認められるから，これを被告人に有利に斟酌するのは相当ではない。）。また，被害者を殺害後，その計画どおりに保険金請求の手続に取りかかろうとするなど，犯行後の情状も悪い。被害者は，当時８１歳の高齢で，それなりに平穏な余生を送っており，今後もその日々が続くはずだったのに，突然実の息子である被告人から生きたまま火を放たれ，焼死というあまりに無残な最期を迎えたのであって，その驚愕や苦しみ，無念さは計り知れない。被害者は，当時被告人との間に多少の葛藤があったことも窺われるが，殺されなければならないような特段の落ち度があるとは到底いえない。また，被害者を突然失った遺族の悲しみは深い。さらに，本件犯行が社会に与えた衝撃も大きい。このように結果は極めて重大である。
被告人は，公判廷において犯行を否認し，不合理な弁解に終始しており，反省の情は微塵も認められない。また，平成５年に建造物侵入，非現住建造物等放火未遂罪により，懲役２年・３年間刑執行猶予に処せられた前科があることも考慮すると，被告人の規範意識の欠如は著しい。
以上によれば，被告人の刑事責任は極めて重いといわなければならない。そうすると，被告人が，借金を抱えていたものの，正業に就いていたことなど，本件証拠により窺われる被告人のために酌むべき一切の事情を全て考慮しても，無期懲役に処するのはやむを得ないと思料した。
（求　刑　無期懲役）
平成１４年１１月１１日
金沢地方裁判所第三部
裁判長裁判官　　　伊　　東　　一　　廣
裁判官　　　髙　　橋　　　　　裕
裁判官　　　平　　手　　一　　男


平成２０年１２月２６日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１９年（ワ）第４１５６号著作権侵害不存在確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２０年１０月１５日
判決
東京都港区〈以下省略〉
原告Ａ
同訴訟代理人弁護士内藤   篤
同訴訟復代理人弁護士根本   かほり
同訴訟代理人弁護士淡川   佐保子
東京都練馬区〈以下省略〉
被告Ｂ
同訴訟代理人弁護士落合   孝文
同佐々木奏
同池村聡
同松田政行
主文
１原告が，被告に対して，原告が平成１８年８月１０日に別紙歌詞目録記載の歌詞をトラック・ダウンする方法でコンピュータのハードウェアに蔵置したことについて，別紙文章目録記載の文章の著作権（複製権，翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権）に基づく損害賠償請求権がないことの確認を求める訴えを却下する。２被告は，原告に対し，金２２０万円及びこれに対する平成１９年３月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを２０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１原告が，平成１８年８月１０日に，別紙歌詞目録記載の歌詞をトラック・ダウンする方法でコンピュータのハードウェアに蔵置したことについて，被告の原告に対する，別紙文章目録記載の文章の著作権（複製権，翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権）に基づく損害賠償請求権がないことを確認する。２被告は，原告に対し，金２２００万円及びこれに対する平成１９年３月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告に対し，別紙広告目録（一）記載の広告を，同目録（二）記載の新聞に，同目録（二）記載の方法で掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，別紙歌詞目録記載の歌詞（以下「原告歌詞」という。）を創作した原告が，被告が創作した別紙文章目録記載の文章（以下「被告表現」という。また，被告表現のうち，第１文を「被告表現第１文」と，第２文を「被告表現第２文」という。）について，被告が，別紙テレビ番組目録記載のテレビ番組（同テレビ番組中の被告と原告との間の紛争を扱った部分を，以下「本件各テレビ番組」といい，個々のテレビ番組中の同部分を示すときは，同目録の番号を末尾に付記して，「本件テレビ番組１」などと表記する。）において，原告歌詞中にある別紙原告表現目録記載の歌詞部分（以下，「原告表現」といい，原告表現のうち，第１文を「原告表現第１文」と，第２文を「原告表現第２文」という。）が，被告表現を盗作したものである等と原告の名誉を毀損する発言をしたと主張して，被告に対し，原告が原告歌詞の実演をコンピュータのハードディスクに蔵置する方法により原告歌詞の実演の原盤を完成させた行為について，被告が被告表現についての複製権，翻案権及び同一性保持権に基づく損害賠償請求権を有していないことの確認，名誉毀損の不法行為に基づく損害金（慰謝料２０００万円と弁護士費用２００万円の合計２２００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１９年３月２日から民法所定の年５分の割合の遅延損害金）の支払並びに謝罪広告を求めている事案である。１争いのない事実等（争いのない事実以外は，証拠を摘示する。）
（１）当事者
ア原告は，「Ａ１」の芸名で活動を行う，著名な作詞家，作曲家，実演家である。また，原告は，数多くのアーティストに楽曲を提供している（甲３）。
イ被告は，「Ｂ１」の名称で活動を行う人気漫画家である。
（２）被告表現
被告は，原告歌詞が創作される前に，被告表現を創作し，公表した。
（３）原告の創作行為
原告は，平成１８年５月ころ，株式会社デフスターレコーズ（以下「デフスター」という。）からの依頼を受け，「Ｃ」というグループ名のコーラスデュオ（以下「Ｃ」という。）に提供するために，原告歌詞を創作した（弁論の全趣旨）。原告歌詞をＣが実演したＣＤ（以下「本件ＣＤ」といい，その楽曲を「原告楽曲」という。）は，同年１０月４日に発売された（甲３）。また，原告楽曲は，当時，味の素株式会社（以下「味の素」という。）のテレビコマーシャルに使用されていた（甲７４）。
（４）被告の行為
ア被告は，原告楽曲の演奏を聴き，原告歌詞のサビに使われている原告表現が，被告表現を模倣したものであると感じていたところ，新聞，雑誌，テレビ等のマスメディアから，原告表現が被告表現の盗作ではないかについての意見を求める内容の取材申込みが殺到し，被告は，これらの取材に応じた。そして，本件各テレビ番組を含む各マスメディアによって，平成１８年１０月１９日ころから同年１１月９日ころまでの間，被告は，原告表現が，被告表現を盗作したものと考えており，原告に対し，憤りを感じていること等が報道された。（甲１２の１及び２，１３ないし１８，１９の１ないし１７，２０の１ないし２６，２３，２４，２５の１及び２，２６ないし２９，３０の１及び２，３１の１，３２の１，弁論の全趣旨）イ本件各テレビ番組の内容は，別添テレビ番組内容表のとおりである。（５）被告が，本件各テレビ番組の取材に応じてした各発言行為は，公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった。
２争点
（１）著作権（複製権，翻案権）侵害，著作者人格権（同一性保持権）侵害に基づく損害賠償請求権の不存在の確認の訴えについて（請求の第１項に関するもの）
ア確認の利益の有無
イ被告表現の創作性の有無
ウ原告表現は，依拠性の点を除き，被告表現の複製又は翻案に当たるか
エ依拠性の有無
（２）名誉毀損の不法行為に基づく請求について（請求の第２項及び第３項に関するもの）
ア名誉毀損の不法行為の成否
（ア）本件各テレビ番組において放送された被告の各発言は，原告の名誉
を毀損するか
（イ）違法性阻却の成否
ａ本件各テレビ番組における被告の各発言は，事実を摘示するものか，
あるいは，意見ないし論評の表明に当たるか
ｂ本件各テレビ番組における被告の各発言が事実を摘示するものである場合，その摘示事実の重要な部分につき真実であることの証明があ
るか


ｃ本件各テレビ番組における被告の各発言が意見ないし論評の表明に
当たる場合，
（ａ）その前提事実の重要な部分につき真実であることの証明があるか
（ｂ）意見ないし論評としての域を逸脱していないか
（ウ）本件各テレビ番組における被告の各発言に係る事実及び意見ないし論評の表明の前提事実の重要な部分が真実であると信じる相当の理由が
存在するか
（エ）本件各テレビ番組における被告の各発言（ただし，生放送における発言を除く。）について，被告は，情報提供者にすぎないとして，不法
行為責任を負わないか
イ被告の名誉毀損行為によって原告が被った損害の額
ウ謝罪広告の要否及びその内容
３争点に対する当事者の主張
（１）争点（１）ア（著作権侵害，著作者人格権侵害に基づく損害賠償請求権の不存在の確認の訴えに確認の利益があるか）について
（原告）
ア即時確定の利益について
原告表現が被告表現の著作権を侵害していると仮定した場合，被告は，原告に対して，理論上，トラック・ダウンによる原告表現の複製に対して損害賠償請求権を有する。なお，侵害行為の確認対象として何を据えるかは，機能的な考察により定まるものであるから，当該行為（トラック・ダウン）を被告において具体的に知っていたか否かは，関係がないのである。また，被告は，味の素のテレビコマーシャルを契機として知った，「原告表現の利用」という事態に対して大いに権利主張したのであるし，現在たまたま権利行使の意思がないと明言しているからといって，いまだに，原告表現は被告表現の盗作であると確信しているのであるから（被告尋問調書１５頁），原告の地位は甚だ不安定といわざるを得ない。したがって，いまだに即時確定の利益は厳然として存在する。
イ目的の選択の適切性について
原告表現は，もともと公表を予定して作成されたものであるが，公表すべき原告表現の昀終形が象徴的に確定したのは，原告歌詞が歌い込まれた原盤「約束の場所」のマスターが確定した時点である。原盤「約束の場所」が，マスターとして確定したのは平成１８年８月１０日であり，方法としては，コンピューターのハードディスク内に蔵置する方法であった（甲７３）。この時点以降，原告表現は，正に機械的に複製されて，譲渡され，放送されたのであり，この時点における原告表現が被告表現の複製ないし翻案に当たらないということさえ確定すれば，その後の原告表現の利用についても，機械的に適法であることが確定する。したがって，トラック・ダウンという行為を，損害賠償請求権不存在確認の対象とすることは，適切である。
ウよって，請求の第１項に係る訴えは，確認の利益が認められる。
（被告）
ア被告は，「トラック・ダウン」なる複製行為の存在について，原告から開示されるまで，全く認識すらなかったものであり，上記複製行為に対して，損害賠償請求権を行使することは困難であった。さらに，このようなわずか１度きりの，それも通常第三者が知りようもない，極めて特殊な領域における複製行為に対し，被告がわざわざ微々たる損害賠償金のためにあえて損害賠償請求権を行使することは，社会通念上およそあり得ない。これは，被告自身の認識としても同様であり，被告は，このような損害賠償請求権を行使する意向など，全く持ち合わせておらず，これまで一度たりとも，原告に損害賠償請求権を行使したことはないし，今後これを行使するつもりも全くない。このことは，既に双方から提出されている関係各証拠からも明らかであるし，被告本人尋問においても，被告として問題にしていたのは，著作権侵害か否かではないという趣旨を明確に述べている（被告尋問調書１３頁ないし１４頁）。さらに，被告は，「こうだと信じたら非常に思い入れの強い」者であり，「自分の良心と倫理観に従って行動」する者である以上（同調書２１頁），今後上記意向を翻す可能性はない。
なお，被告は，念のため，本訴第９回弁論準備手続期日において，原告に対する当該損害賠償請求権，すなわち，「原告が平成１８年８月１０日に，原告表現を含む原告歌詞をトラック・ダウンする方法でコンピュータのハードウェアに蔵置したことに対する，被告の被告表現の著作権（複製権，翻案権）ないし著作者人格権（同一性保持権）に基づく損害賠償請求権」を放棄する旨の意思表示をした。
したがって，請求の第１項に係る訴えは，即時確定の必要性を完全に欠くものであり，確認の利益を欠く不適法なものであることは，疑う余地もない。
イ請求の第１項に係る訴えは，確認対象の選択が適切でないこと原告が確認の対象としている「トラック・ダウン」なる複製行為は，社会通念上一般に「著作物の利用」と評価されない（それだけでなく，存在それ自体が一般に認識されていない。）極めて特殊な領域における複製行為であって，このような行為に対して著作権者が損害賠償請求権を行使するという例は，おそらく我が国の裁判実務上これまで一度もなく，今後もないであろうことは明白である。
これは，上記のとおり，「トラック・ダウン」なる複製行為が社会通念上およそ認知されていない特殊領域における複製行為であることに加え，このような行為に対する損害賠償請求権の不存在をいくら確認したところで，何ら紛争の解決に資するものでないからにほかならない。本件において，本来，債務不存在確認の対象とされるべきは，原告表現が使用された楽曲の各種利用に関する差止請求権の不存在確認であり，その場合，レコード会社等が原告になるのであるが，レコード会社等が被告に対して債務不存在確認訴訟を提起するという動きは一切確認することができず，これは，レコード会社自身がその必要性を何ら感じていないからにほかならない。そうである以上，原告が本件訴訟において不存在確認の対象としている請求権は，紛争の解決にとって有効適切なものとは到底いえないのである。
以上のとおり，請求の第１項に係る訴えは，確認対象の選択が不適切である。
ウしたがって，請求の第１項に係る訴えは，即時確定の必要性を欠き，更には確認対象の選択が適切でない以上，確認の利益が認められない不適法な訴えである。
（２）争点（１）イ（被告表現の創作性の有無）について
（被告）
ア被告表現が表現している思想ないし感情及び被告表現の読み方（ア）被告表現が表現している思想ないし感情は，「夢に向かって努力し続ければ，それは叶う。だから，あきらめてはならない。」というものである（上記の思想ないし感情を，以下「被告思想感情」という。）。
（イ）被告表現の読み方


ａ被告表現第１文（「時間は夢を裏切らない」）について被告表現第１文の「時間」という言葉には，青少年が努力する時間という意味が込められており，「夢」はそのままの意味で，将来実現をしたい願い，希望，目的等を意味する。そして，第１文を構成する各語は，通常の意味から大きく離れることをせず，読者に詩的思考（表現を詩として認識して解釈すること）を求めつつも，まずは容易に理解を得ることができるような工夫が施されている。「時間」を主語として使用し（ここでは，裏切るという意図・行為の主体という意味において，「時間」を擬人的に表現しているということになる。），「夢」を裏切りの対象としていることから，読者に少しだけメッセージの解読（詩的思考）を求めることになり，被告表現第１文に接した読者は，詩としての表現の受け手となるのである。すなわち，「時間は」を「裏切る」の主語に使用することによって，読者に「時間」を本来の「時間」の概念以外の観念として認識することを求めることになるのである。その結果，メッセージの受け手である読者（主として若者）は，通常の意味として使用されている「夢」との対応関係を解読して，その結果，「時間」を「努力する時間」として観念することになる。
さらに，読者は，「裏切る」を良好な人間関係に背く（欺く，謀る）という通常の意味で用いられているものではないことに気付くことになる。すなわち，「裏切る」という否定的な言葉を「裏切らない」として否定形で用いることにより，読者をして「夢が叶う」という肯定的な意味を想起させている。このように，否定的な言葉を否定形に用いる二重否定的な表現方法をとることによって，より積極的な表現として，強い印象を与えることになる。このような手法により，読者に，「裏切らない」を「叶う」と認識させることができることになる。
このような手法を採用した結果，被告表現第１文は，読者にとって「夢に向かって努力し続ければ，それは叶う。」という意味を容易に理解させることができるのである。この被告表現第１文の理解の容易さが，被告表現における構成上の大きな機能となっているものである。ｂ被告表現第２文（「夢は時間を裏切ってはならない」）について被告表現第２文における「夢」は，被告表現第１文における「夢」とは，少し意味を異にしており，「夢を持ち続けてきたあなた（メッセージを受け止める読者たち）」という意味を持つ。また，被告表現第２文の「時間」は，被告表現第１文の「時間」と同じ意味ではなく，「努力してきた過去の時間」を意味する。被告表現第２文は，この「努力してきた過去の時間」を途中で無にするなということを，「裏切ってはならない」という二重否定的な方法によって，強い印象のメッセージとして伝えているのであり，「裏切ってはならない」という帰結が「だから，諦めてはならない」という意味として受け取られることになる。要するに，被告表現第２文の解釈は，「時間は夢を裏切らない」という被告表現第１文を前提として与えられた読者が，次にこれと関連付けて，反転した被告表現第２文を読むことによって，この間に「だから」という「因・果」を意識することになるのである。「裏切ってはならない」を「諦めてはならない」と読むことができるのは，この手法によるのである。
なお，被告表現においては，「時間」と「夢」とを入れ替えて対句・反復的表現としているが，単に対句・反復にすることによって，リズムが出るだけではなく，詩的思考に至った読者に「時間」，「夢」，「裏切る」の意味を観念させることを狙ったものであり，対句・反復で置き換えることによって，努力する時間によって夢が叶うを因とし，「だから」諦めるなというメッセージの帰結に結びつけることができることになる。
イ被告表現の創作性
（ア）被告思想感情を文章で表現するに当たり，被告表現によって表現することは，誰もが思いつくものではなく，創作性が認められる。被告表現に創作性が認められる点を具体的に指摘すれば，以下のとおりである。ａ被告思想感情を表現するに当たり，「夢」，「時間」，「裏切らない」という言葉をすべて同時に選択している。
ｂ「時間」，「夢」を，「裏切る」という動詞の主体とすることは，通常予定されていないが，被告表現においては，「時間」，「夢」が「裏切る」行為の主体として観念され，いわば擬人的手法として表現されている。
ｃ広辞苑第５版によれば，「裏切る」という言葉は，①敵に内通して，主人又は味方に背く，②約束・信義に反する行為をする，と定義されており，否定的で，かつ，印象の強い言葉であるが，被告表現では，このような否定的な意味を持つ言葉を，否定形で使用することにより，一種のダブル否定に近い手法として，「（夢が）叶う」という，より肯定的，積極的表現に昇華させ，インパクトを更に強くしている。ｄ「時間」を「裏切る」という動詞の目的語とすることは，通常予定されていないが，被告表現第２文においては，「時間」を「裏切る」という動詞の目的語としている。
ｅ被告表現においては，被告表現第１文に対応する形で，被告表現第２文を反復的に続け，なおかつ，被告表現第１文と被告表現第２文とで，「裏切らない」（「裏切ってはならない」）という言葉を共通の述語として使用しながら，「時間」，「夢」の位置を入れ替えて使用するという２つの技法が凝らされている。
そして，当該技法を採用することにより，表現に独特のリズム感，言葉遊び的な要素が加わり，かつ，それに留まらず，「時間」，「夢」，「裏切る」の意味を読者，聴衆に再度観念させて，だから「諦めてはならない」という意味にしている。ここに繊細かつ緻密な思考があり，この手法の優れた点があるというべきである。すなわち，当該手法によって，被告表現に触れた読者，聴衆に対し，被告思想感情が，より強いインパクトをもって伝達されることになるのである。（イ）また，インターネット上の各種ウェブサイトで，「夢」，「時間」，「裏切らない」というキーワードで検索したところ，「時間」，「夢」，「裏切らない」の言葉が組み合わさった文章は，原告表現以外に見つからなかった。
原告も，被告表現及び原告表現以外に，前記（ア）のａ，ｂの特徴を備えた文章の存在を立証できていない。仮に，原告の主張のとおり，被告表現がありふれた表現であれば，上記特徴を備えた文章は多数存在するはずである。
このことからも，被告表現が，ありふれた表現ではないことが明らかである。
（ウ）また，被告表現に創作性が認められることは，短詩の分野における第一人者であるＰや作詞家として著名なＱが，被告表現の創作性を高く評価していることからも明らかである。
ウ原告は，創作性を認めるためには，絶対的な量が必要であり，短い文章には創作性は認められない旨主張する。
しかしながら，原告自身が，「我々のように『著作物が著作物たり得るためには絶対的な昀小限度の分量が必要である』という考え方は，先行する判例には受け入れられていないようにも見受けられるかもしれない。」と自ら認めるとおり，創作性を認めるためには，絶対的な量が必要であるという原告の主張は，従前の裁判例や学説には全く受け入れられていない独自説であり，かつ，誤った考えである。


そもそも，「作品の絶対的な量」なる要件は，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」という著作権法２条１項１号のどこを見ても記載されておらず，条文から同要件を導くことはできない。つまり，原告の主張は，明らかに法律の文言に反する解釈である。
また，原告が主張する「作品の絶対的な量」とは，具体的にはいかなる量をいうのかが不明確である。原告の主張は，おそらく言語の著作物の場合は，字数が「絶対的な量」の基準になるという主張なのであろうが，それでは，何文字（あるいは何単語）を超えれば著作物として認めてもらえることになるのか，また，他の著作物の場合，そもそも何を基準に「絶対的な量」を判断するのかが分からず，原告は，この点について，論理的・説得的な回答を何ら提示していない。このように，「作品の絶対的な量」なる基準で著作物性を選別するという原告の主張は，一見基準としての明確さを備えているかのごとき錯覚を生じさせるものの，これはあくまで錯覚にすぎず，何ら基準として有効に作用するものではない。さらに，原告の上記主張は，結論の妥当性という観点からも到底賛同できるものではない。すなわち，「絶対的な量」を要件とする以上，その量に達する表現のみが著作物として保護され，その量に達しない表現は，著作物としての保護は享受できないということになる。しかしながら，同じ思想感情を表現した表現物でありながら，「絶対的な量」を充たす表現が保護対象となり，独創的な表現でありながらわずかに「絶対的な量」を充たさない表現が保護されないという結論は，明らかに不当である。これは，著作権法が文化の発展に寄与することを目的としている以上（著作権法１条），当然の帰結である。
以上のとおり，「作品の絶対的な量」をもって著作物性の有無を判断するという原告の主張は，現行著作権法の下では，全く理由がない。
（原告）
ア著作権は，アイデアには発生せず，著作物の表現部分に発生するものである。そうであるとすれば，文章が非常に短いものである場合，当該文章はアイデアを端的に表現したものになり，表現の創作性を発揮する余地はなくなる。したがって，非常に短い文章には，創作性は認められない。被告表現第１文は，１３音しかない短いものであるから，創作性は認められず，それをひっくり返してありふれた方法で対句にした被告表現にも，創作性は認められない。
イまた，被告表現は，被告思想感情を，「夢」と「時間」という言葉をキーワードにして対句的に表現したものである。こうしたコンセプト自体も特に物珍しいものでもないが，こうしたコンセプトから「夢」と「時間」というキーワードが導き出されることも，想定の範囲内のものであり，創作性を認めるべきポイントではない。
例えば，「夢」という単語を「裏切らない」という単語の主語として，被告思想感情を表現した文章としては，「夢はきっと愛もきっと裏切らないから」（平成１９年発表）がある。
また，被告思想感情と逆の意味である「時間がかかってしまうと，夢は実現しなくなる」というコンセプトを，「夢」，「時間」，「裏切らない」の３単語を使用して表現した文章として，「時間だけが残酷に夢を裏切るけれど・・・」（平成１１年発表）というものがある。ウそもそも，被告表現は，単独で作品として提示されたものではなく，より大きな作品の構成要素にすぎないという視点（「銀河鉄道９９９銀河鉄道物語」という漫画のごく一部）が，ここでは重要である。著作権侵害の有無という観点から，そうした作品の一部と原告表現を比較する前提としては，作品構成要素にすぎないものが，それ単体で「著作物＝作品」としてのまとまりを持っていなければならないはずである。エ（ア）被告は，「裏切る」という否定的な言葉を使用して，肯定的な表現としたこと，「時間」という言葉を「裏切る」という言葉の目的語としたこと，「裏切る」という言葉の主語に無生物を選択したことに，被告表現の創作性が認められる旨主張する。
しかしながら，被告思想感情を「夢」，「時間」といった単語を用いて表現する場合に，どちらかがもう一方を「裏切らない」という表現を用いることは，誰でも思いつく文章の１つである。また，「裏切る」という言葉の主語に無生物を選択することも，「時間」という言葉を「裏切る」という言葉の対象として選択することも，被告が強調するほど異常なことではないし，「裏切る」という言葉をポジティブな意味合いで用いることもよくあることである。
（イ）例えば，インターネットの歌詞検索サイトで，「裏切らない」の言葉を含む歌詞を検索すると，以下のとおりの歌詞がヒットした。以下の８つの表現のうち，６つまでが，否定形を用いることによって，「裏切る」というネガティヴな言葉を肯定的に用いている。
ａ「時は裏切らない」（平成１９年発表）
ｂ「太陽は裏切らない」（平成１４年発表）
ｃ「青空裏切らない」(平成２年発表)
ｄ「初めての恋に裏切られた」（昭和６３年発表）
ｅ「光は・・・裏切るのか」（昭和４８年発表）
ｆ「自由だけは裏切らない」（平成１０年発表）
ｇ「残した足跡決して裏切らない」（平成１８年発表）ｈ「そうして流れた涙は決して裏切らないから」（平成１８年発表）（ウ）また，「裏切る」という動詞の目的語に，「約束，信義，期待，予想，希望，友好関係」以外の単語を選択した文章も，以下のとおり存在する。
ａ「温もりを裏切りたくない」（平成１９年発表）
ｂ「若さを裏切る」（平成７年発表）
ｃ「費やした歩数を裏切らず」（平成１６年発表）
ｄ「時を裏切れ」（平成５年発表）
（エ）したがって，被告が指摘する上記の点は，被告表現の創作性を認める根拠とはならない。
オ被告は，被告表現が用いた対句表現が優れていることを創作性が認められる根拠としているが，対句自体は，古典の昔から使い古された技法である上に，被告表現の対句法は，単に昀初の文章をひっくり返しただけであって，正にありふれた対句といえる。
被告が主張する被告表現の対句の技法は，他の表現でも，例えば，「夢はあなたを捨てないよあなたが夢を捨てなければね」，「君たちは戦争に関心がないかもしれないが，戦争は君たちに関心がある」という文章が備えている。
カ以上より，被告表現は，誰でも思いつく範囲内の文章でしかなく，創作性が認められない。
（３）争点（１）ウ（原告表現は被告表現の複製又は翻案に当たるか）について
（被告）
ア被告表現の保護範囲ないし本質的特徴部分
（ア）被告表現に創作性が認められる根拠は，前記（２）で主張したとおりであり，被告表現の本質的特徴，創作性の認められる部分をまとめると，以下のとおりとなり，同部分を原告表現が再現しているか否かが類似性の可否を決するポイントとなる。
①被告思想感情を表現するに当たって，「時間」，「夢」を「裏切らない」と表現している点（以下「本質的特徴１」という。）②「時間」，「夢」を「裏切らない」との関係で，対句的，反復的に表現している点（以下「本質的特徴２」という。）


（イ）原告は，被告表現が短文であるという理由だけで，被告表現の類似性の範囲をデッドコピーに限定すべきとする。
確かに，ある著作物の保護範囲に，文章の長短がある程度大きな影響を及ぼすことは事実であるが，保護範囲は，それのみで決定されるものではなく，究極的には，本質的特徴部分ないし創作性のある部分がどこになるかによって定まるものであり，原告の上記主張は失当である。そして，被告思想感情を表現する際の表現の幅は無限にあるところ，被告表現は，被告思想感情を表現するに当たって，前記（ア）のとおりの表現方法により表現したのであるから，その保護範囲をデッドコピーに限定する理由はない。
イ被告表現と原告表現との対比
（ア）原告表現は，「夢」，「時間」，「裏切らない」という語を用いるばかりでなく，「夢」，「時間」をそれぞれ「裏切らない」としており，被告表現における本質的特徴１が完全に再現されている。さらに，原告表現は，「夢」，「時間」を「裏切らない」との関係で，対句・反復的に表現しており，被告表現における本質的特徴２も，完全に再現されている。
（イ）被告表現と原告表現のわずかな違いとして，①被告表現は，「時間は夢を裏切らない」を先行しているのに対し，原告表現は，「夢は時間を裏切らない」を先行していること，②被告表現は，「時間は夢を裏切らない」と表現しているのに対し，原告表現においては，時間は（も）夢を「決して裏切らない」と表現していること，③被告表現は，夢は（も）時間を「裏切ってはならない」と義務的に表現しているのに対し，原告表現においては，単に，夢は時間を「裏切らない」と表現していること，の３点のみが挙げられ，このような違いが，両者のニュアンスや，その意味するところにも極めてわずかながら影響を及ぼすであろうことは否定しないが，上記各本質的特徴に何ら差異はなく，上記違いは，類否の判断に影響を及ぼす程度のものとは到底いえない。（ウ）原告表現は，前記のとおり，被告表現の本質的特徴部分をすべて再現し，かつ，以下のとおり，被告表現全３２字のうち，実に２８文字部分，割合にして８７．５％を共通にするのであって，むしろ，実質的にデッドコピーであるとすら評価できよう。
（エ）したがって，原告表現からは，被告表現の本質的特徴部分が直接感得される。
ウよって，原告表現が被告表現の複製又は翻案に該当することは明らかである。
（原告）
ア被告表現の保護範囲ないし本質的特徴部分
前記（２）で主張したように，被告表現には創作性は認められないが，仮に認められたとしても，その保護範囲は，被告表現のデッドコピーに限られるというべきである。被告表現のように短い文章の保護範囲がデッドコピーに限定されるという考え方は，判例も採用している。そして，仮に，被告表現に創作性を認めるとすれば，創作性を基礎付ける点は，被告表現第１文に呼応し，更に昂ぶった対句として被告表現第２文の断定的な禁止表現を使うことにより，被告表現全体として一種悲壮な信念を表現したという点であり，すなわち，被告表現は，被告表現という１つのまとまりにおいて，初めて創作性が認められ得るにすぎない。被告が被告表現の特徴として主張する本質的特徴１及び２は，前記（２）で主張したように，ありふれた表現方法であり，同部分に創作性を認めることはできない。
イ被告表現と原告表現との対比
（ア）原告表現には，確かに，「夢」，「時間」，「裏切らない」という単語と対句表現が用いられているが，この点は，被告表現に創作性を認める根拠となる部分ではない。原告表現では，原告表現第２文に，被告表現と異なり，禁止表現が使用されていないため，被告表現に特徴的な悲壮感はない。逆に，原告表現においては，原告表現第１文を素直にかつ確かに請け合う語として「決して」という単語を，原告表現第２文に配したために，「長い時間をかければ夢は叶う」という信念に対する温かな確信を表現したものとなっている。
（イ）被告表現は，被告が主張するとおり，若者に向けた「夢はかなう。諦めてはならない」という命令（エール）であり，スローガン（主張）であり，被告の信念である。要するに，そういった主観的な主張の吐露なのである。また，被告という年長者から若者に向けたメッセージであるために，命令口調が用いられている。
これに対して，原告表現は，仏教の因果応報という教え，すなわち，原告にとっては，間違っていることがあるかもしれない自分の個人としての主張とは違う，「真理」の１つを説明したものである。要するに，自らの主張というものとは違う，自分の考えの外部にある客観的な法則の平易な説明なのである。そのために，原告表現の語尾は，言い切りの形になっているのである。
このように，被告表現は主観の吐露であるのに対して，原告表現は客観の説明であり，その意味において，両者は全く異なる表現である。被告の主張における，共通する字数が文章全体に占めるパーセンテージがいくらであるかの計算など何の意味もない。
（ウ）したがって，原告表現は，被告表現のデッドコピーではなく，むしろ異なる表現であるとさえいえるのであって，原告表現に被告表現の本質的特徴が再現されているとはいい難い。
ウしたがって，原告表現は，被告表現の複製，翻案に該当しない。
（４）争点（１）エ（依拠性の有無）について
（被告）
ア被告表現が複数の作品，メディアで繰り返し掲載されており，原告が被告表現に直接的ないし間接的にアクセスすることが極めて容易であったこと以下で主張するように，被告表現は，複数のメディアに繰り返し掲載されており，原告が被告表現にアクセスすることは極めて容易であった。また，被告表現は，人の言葉で再現することが容易な文章表現であることから，著作物にアクセスするルートとして，「公表媒体から直接著作物にアクセスする」というもののほか，「間接的に著作物にアクセスする」，すなわち，「人から人へと伝わる」という確固たるルートが存在する。被告表現は，短く，印象に強く残るインパクトある表現であるから，間接的なアクセスの機会は多いといえる。したがって，本件で依拠の機会を考える場合は，単に被告表現を公表した媒体のみを考慮するのではなく，それに加え，間接的な伝達というものの存在も当然考慮されるべきである。
（ア）漫画作品における掲載
被告表現は，以下の作品で掲載されている。これらの作品のうち，特に「銀河鉄道９９９」は，昭和４４年生まれの原告が小学校高学年のころに記録的大ブームを巻き起こした作品であり，宇宙船が好きで，中学生時代にアニメ研究会に所属し，漫画好きを自認する原告，そして昭和５４年に大ヒットした劇場版「銀河鉄道９９９」のテーマソングを担当したゴダイゴの大ファンであった原告が，同作品に掲載された被告表現にアクセスすることは極めて容易であったものといえる。また，「ニーベルングの指環」については，世界初のインターネット連載漫画として当時大きな話題を呼んだ作品であって（乙３２，４０及び６０），インターネットに慣れ親しむ原告にとっては，やはり被告表現にアクセスすることは極めて容易であったものといえる。さらに，いずれの作品も，漫画雑誌，複数の単行本，インターネット，モバイル等，複数のメディアを通じて公表されており，このような意味においても，アクセスの機会は相当に多いといえる。
ａ被告の代表作の１つである「銀河鉄道９９９」において，被告表現は，以下のとおり記載されている。


（ａ）エターナル編第１話「未来軌道」（以下「銀河鉄道未来軌道」という。）
小学館「ビッグゴールド」平成８年９月号，平成９年４月号増刊号特別編集銀河鉄道９９９総集編，同社単行本ビッグコミックスゴールド「銀河鉄道９９９第１５巻」，同社単行本ＭｙＦｉｒｓｔＢｉｇ「光の大星雲，エターナルへ！」に収録されている銀河鉄道未来軌道には，以下のとおりの記載がある（被告表現部分に下線を引いた。）。
なお，平成８年７月から平成９年６月までの「ビッグゴールド」の平均発行部数は，１０万部である。
ⅰ「時間は…時間は夢を裏切らない…時間は決してぼくの夢を裏切らない…って…そう信じてたんだ。だからぼくの夢も時間を裏切ってはならない義務がある！！そう信じて何がなんでも…」ⅱ「早く走ってもゆっくり走っても旅は時間と共に進むもの。鉄郎の信じているとおり，「時間は夢を裏切らない」それが宇宙を支配する絶対的大原則だと鉄郎が気付く時が来る。９９９の新しい旅立ちである。「夢もまた，時間を裏切ってはならない」その義務を果たす者だけが宇宙で生き残るのだ。宇宙の海とはそういう場所である。」
（ｂ）エターナル編第３話「空間無限軌道」（以下「銀河鉄道空間無限軌道」という。）
小学館「ビッグゴールド」平成８年１１月号，平成９年４月号増刊号特別編集銀河鉄道９９９総集編，同社単行本ビッグコミックスゴールド「銀河鉄道９９９第１５巻」，同社単行本ＭｙＦｉｒｓｔＢｉｇ「光の大星雲，エターナルへ！」に収録されている銀河鉄道空間無限軌道には，以下のとおりの記載がある。
ⅰ「時間は夢を裏切らない！！決して裏切らない！！」ⅱ「時間は夢を裏切らない…」「夢を裏切らない……」（ｃ）エターナル編第４話「無限大叙事詩第一楽章」（以下「銀河鉄道無限大叙事詩第一楽章」という。）
小学館「ビッグゴールド」平成８年１２月号，平成９年４月号増刊号特別編集銀河鉄道９９９総集編，同社単行本ビッグコミックスゴールド「銀河鉄道９９９第１５巻」，同社単行本ＭｙＦｉｒｓｔＢｉｇ「光の大星雲，エターナルへ！」に収録されている銀河鉄道無限大叙事詩第一楽章には，「時間は夢を裏切らないと信じてね。」との記載がある。
（ｄ）エターナル編第７話「太陽系消滅」（以下「銀河鉄道太陽系消滅」という。）
小学館「ビッグゴールド」平成９年３月号，同年１０月号増刊号特別編集銀河鉄道９９９総集編２，同社単行本ビッグコミックスゴールド「銀河鉄道９９９第１６巻」，同社単行本ＭｙＦｉｒｓｔＢｉｇ「さらば，友よ！！」に収録されている銀河鉄道太陽系消滅には，「時間は夢を裏切らない」との表現が２か所で登場する。（ｅ）エターナル編第１４話「セントエルモの火龍」（以下「銀河鉄道セントエルモの火龍」という。）
小学館「ビッグゴールド」平成９年１０月号，平成１０年３月号増刊号特別編集銀河鉄道９９９総集編３，同社単行本ビッグコミックスゴールド「銀河鉄道９９９第１７巻」，同社単行本ＭｙＦｉｒｓｔＢｉｇ「マドンナの首飾り」に収録されている銀河鉄道セントエルモの火龍には，以下のとおりの記載がある。
なお，平成９年度の「ビッグゴールド」の平均発行部数は，２０万部である。
ⅰ「時間はあなたの夢をけっして裏切らない。」「あなたが…あなたの夢が時間を裏切らない限り。」
ⅱ「自分の夢が時間を裏切らない」
（ｆ）エターナル編第２２話「海賊島」（以下「銀河鉄道海賊島」という。）
小学館「ビッグゴールド」平成１０年６月号，同年８月号増刊号特別編集銀河鉄道９９９総集編４，同社単行本ビッグコミックスゴールド「銀河鉄道９９９第１８巻」，同社単行本ＭｙＦｉｒｓｔＢｉｇ「海賊島」に収録されている銀河鉄道海賊島には，「俺は望みは捨てないぞ！！時間はきっと俺の夢を叶えてくれる！！時間は夢を裏切りゃしない！！」との記載がある。
（ｇ）銀河鉄道物語第５話「心の旅人」（以下「銀河鉄道心の旅人」という。）
小学館「ビッグコミックスペリオール」平成１７年２月１５日増刊号銀河鉄道９９９，同社単行本ビッグコミックスゴールド「銀河鉄道９９９第２１巻」（上記各雑誌ないし単行本を，以下「乙２３漫画本」という。）に収録されている銀河鉄道心の旅人には，以下のとおりの記載がある。
ⅰ「時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない。」ⅱ「夢は叶う，無限の旅の中で夢は必ず叶います！！」，「あな
たの夢が時間を裏切らなければ…」
（ｈ）さらに，被告表現第１文は，宣伝部分や特集部分等，作品本編以外にも，以下のとおり随所に登場する。
ⅰ「時間は夢を裏切らない無限大の可能性のある少年少女よ！！」（小学館ビッグゴールド平成９年４月増刊号特別編集銀河鉄道９９９総集編１５４頁コラム部分）
ⅱ「時間は夢を裏切らない…星の海を超え，少年は再び運命と出会う。」（小学館ビッグゴールド平成１０年３月増刊号特別編集銀河鉄道９９９総集編３・付録カラーポスター裏における映画告知部分）
ⅲ「時間は夢を裏切らない。」（小学館ビッグゴールド平成１０年３月増刊号特別編集銀河鉄道９９９総集編３・８３頁・コミック宣伝部分）
ｂ被告の作品である「ニーベルングの指環」において，被告表現は，以下のとおり記載されている。
なお，ニーベルングの指環は，世界初のインターネット連載漫画（平成９年４月から平成１０年２月まで，ウェブページ上で連載された。）ということでも多くの話題を集め，１日４０万アクセスという当時としては世界一のアクセス数を記録した作品であり（乙３２，４０及び６０），その後，単行本２種が出され，ＣＤ－ＲＯＭ版も販売されている（乙３３）。さらに，インターネットや携帯電話を通じた電子書籍という形でも購読が可能である（乙３４の１ないし３，及び３２）。
（ａ）ワルキューレ編（本編）において，以下のとおりの表現が登場する。
ⅰ「時間は夢を裏切らない！！だから夢も時間を裏切ってはなら
ない！！」


ⅱ「時間は決して夢を裏切らない」
ⅲ「時間は俺たちの夢を決して裏切らない」
ⅳ「時間は夢を裏切らない」（２が所で登場する。）
ⅴ「時間は夢を裏切らないよ」
（ｂ）ワルキューレ編（コラム）
単行本（Ｂ５版）中の被告のコラムとしても，「時間は夢を裏切らない」とのタイトルの下，被告表現の一部が，３度にわたり使用されている（乙３９）。
また，単行本（Ａ５版）中，インターネット連載の経緯に関する被告のエッセイでも，被告のモットーとして，被告表現第１文が紹介されている（乙４０）。
（ｃ）ジークフリート編（本編）において，以下のとおりの表現が登場する。
ⅰ「時間は夢を裏切らない」「夢が時間を裏切らない限り・・
・」
ⅱ「時間は夢を裏切らない！！   夢も時間を裏切ってはならな
い！！」
ⅲ「時間は夢を裏切らない！！」「夢も時間を裏切ってはならな
い！！俺たちの義務だ！！」
ⅳ「夢は必ず叶う！！時間は夢を裏切らない！！」
（ｄ）ジークフリート編（コラム）
単行本（Ａ５版）中の被告のエッセイでも，被告表現第１文が登場する。
ｃ被告の作品である「天使の時空船レオナルド・ダ・ヴィンチの伝説」において，被告表現は，以下のとおり登場する。
なお，「天使の時空船レオナルド・ダ・ヴィンチの伝説」は，潮出版社「コミックトム」に連載された作品であるが，同作品は，漫画雑誌のみならず，潮出版発行の単行本第６巻，嶋中書店発行の単行本第３巻，中公文庫第５巻にもそれぞれ収録されている。
ⅰ「時間は夢を裏切らないわ」
ⅱ「時間は夢を裏切らないだから夢も時間を裏切ってはならな
い」
（イ）雑誌における掲載
被告表現は，以下のとおり，各種の雑誌に掲載されている。ａ光文社発行の週刊誌「週刊宝石」平成８年５月９・１６日号（以下「乙４６雑誌」という。）における掲載
被告は，上記雑誌の「福永法源の心のサバイバル革命」にゲストとして登場し，まとめの言葉として，「僕は時間は夢を裏切らないと信じてきたんです。いつか時間が夢を運んでくれる。でも怠けると夢のほうが時間を裏切ってしまう。」と発言している。
なお，平成８年上半期（１月ないし６月号分）の「週刊宝石」の平均販売部数は，４２万８６５４部である。
ｂ講談社発行の月刊誌「現代」平成８年６月号（以下「乙４８雑誌」という。）
上記雑誌には，「時間は夢を裏切らない」という被告のエッセイが掲載されており，同エッセイにおいて，「時間は夢を裏切らない。夜汽車のゆっくりした時の流れの中以来，心に刻み込まれている不変の想いである。揺るぎない信念である。だから夢も時間を裏切ってはならないのだ。」という文章がエッセイのしめくくりの言葉として掲載されている。
なお，平成８年度の「現代」の平均発行部数は，１５万部である。ｃ全国社会福祉協議会発行の「ふれあいケア」平成９年１１月号上記雑誌には，「時間は夢を裏切らない」という被告のエッセイが掲載されており，同エッセイにおいて，「①私は裏切らないというのは・・・自分の夢は必ず時間がかなえてくれる。裏切られることはない。その代わり，自分の夢も時間に対して裏切り行為を働いてはいけないということです。夢はこの両者が義務を果たしたときに，初めて成就します，という意味です。ただ，夢がかなうには時間がかかるんですけどね（笑）。」という文章が掲載されている。
ｄ青春出版社発行の「Ｂｉｇｔｏｍｏｒｒｏｗ」平成９年１１月号（以下「乙５１雑誌」という。）
上記雑誌において，「時間は夢を裏切らない。その代わり夢に対する義務があるから，時間も裏切ってはならない。」という被告の言葉が掲載されている。
なお，平成９年度の「Ｂｉｇｔｏｍｏｒｒｏｗ」の平均発行部数は，３１万部である。
ｅ「仕事人’９８」（平成１０年２月発行）
上記雑誌に被告のインタビューが掲載されており，そこには，「私のモットーは，『時間は夢を裏切らない』。ゆっくりだけど必ず叶えてくれる。逆に言えば，夢も時間を裏切ってはならないという自分自身への義務でもあるんです。この２つがゆっくり融合していったら夢は必ず叶う。ですから時間の可能性を信じることが大事なんです。夢に向かってまっすぐ突き進む気力を失ってはいけません」との記載がある。
ｆ講談社発行のタウン誌「ＴＯＫＹＯ１週間」平成１０年３月１０日号（以下「乙５４雑誌」という。）
上記雑誌における映画「銀河鉄道９９９エターナル・ファンタジー」（以下「エターナルファンタジー」という。）に関する記事中に，「時間は夢を裏切らない」との記載がある。
なお，平成９年度の「ＴＯＫＹＯ１週間」の平均発行部数は，３０万部である。
ｇキネマ旬報社発行の映画専門誌「キネマ旬報」平成１０年３月下旬号（以下「乙５６雑誌」という。）
上記雑誌に掲載されたエターナルファンタジー特集記事の記事タイトルと本文に，作品のテーマとして「時間は夢を裏切らない」というフレーズが２か所記載されていれる。
なお，平成９年度の「キネマ旬報」の平均発行部数は，５万２０００部である。
ｈ文藝春秋社発行の週刊誌「週刊文春」平成１１年１０月２８日号（以下「乙５８雑誌」という。）
上記雑誌に，「時間は夢を裏切らない」というタイトルで被告がエッセイを寄せており，文中には，締めの言葉として，「時間は夢を裏切らない。だから，夢も時間は裏切ってはならない」との記載がある。なお，平成１１年下半期（７月ないし１２月号分）の「週刊文春」の平均販売部数は，６１万５４０５部である。
ｉ光文社発行の週刊誌「週刊宝石」平成１２年４月６日号（以下「乙６０雑誌」という。）
上記雑誌に，「『銀河鉄道９９９』の鉄郎のセリフの中に「僕の夢は必ず叶う。時間は夢を裏切らない」という名言があります。」との記載がある。
なお，平成１２年上半期（１月ないし６月号分）の「週刊宝石」の平均販売部数は，２８万７５９９部である。
ｊＰＨＰ研究所発行の「月刊ＰＨＰほんとうの時代」平成１３年２月号（以下「乙６２雑誌」という。）


上記雑誌に，「時間は夢を裏切らない」という被告のインタビュー記事が掲載されており，「私は，『時間は夢を裏切らない』という言葉が好きです。時間というのは，自分の未来の可能性です。夢は願望と希望とそれを達成するための努力です。ですから，夢も時間を裏切ってはならないという義務があるのです。この義務を果たしたときに時間は夢をかなえてくれます。」との記載がある。
なお，平成１２年度の「月刊ＰＨＰほんとうの時代」の平均発行部数は，１０万部である。
ｋ財界研究所発行の「財界」平成１３年９月１１日号（以下「乙６４雑誌」という。）
上記雑誌において，「時間は夢を裏切らない」というタイトルの下，「私のスローガンは，『時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない』です。この二つが出会えば，夢は必ず生じると，自分でそう信じています。」との記載がある。
なお，平成１３年度の「財界」の平均発行部数は，１２万部である。
ｌ朝日新聞社発行の「世界１００都市」（１３号）
上記雑誌には，「夢の道程標。時間は夢を裏切らない！！」という「時計」に関する被告のエッセイが掲載されており，以下のとおりの記載がある。
（ａ）「いつの日か，いつの時代か，究極の『夢』を現実として築き上げてくれる未来の子供たちがいる。それを支えてくれるのが時間だ。『時間は夢を裏切らない！！』だから，『夢も時間を裏切ってはならない！！』時計の二本の針のように，相互に止まることなく回り続ければ，夢は，理想は，現実のものとなって姿を現すだろう。」（ｂ）「白い雲が，目の前の緑の草原を横切って流れて行った，『時間はあなたの夢を裏切らない』，そう優しく励ましてくれるかのように青い空へ昇って行った。」
ｍ産経新聞社発行の「正論」平成１５年４月号（以下「乙６７雑誌」という。）
上記雑誌には，「この春旅立つ若い君たちへ時間は夢を裏切らない“大四畳半”で青春を過ごした   男おいどんからの熱きメッセージ」というタイトルの下，被告のエッセイが掲載されており，同エッセイには，「頑張った時間はおまえの夢を裏切らない。その代わりおまえの夢も時間を無駄にしてはならない」，「頑張った時間はおまえの夢を裏切らない」，「時間は夢を裏切らない」との記載がある。なお，平成１５年度の「正論」の平均発行部数は，１５万部である。ｎ文部科学省発行の「マナビィ」平成１８年９月号（以下「乙６９雑誌」という。）
上記雑誌には，「時間は夢を裏切らない」というタイトルの下，被告のインタビューが掲載されており，同記事に，「私のモットーは，時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない，というものです。時間は夢を裏切らないと言える世代がうらやましいですよ。まだ無限大の時間が残っている。時間は夢を裏切らないですから。そして，自分の夢と同じくらい，人の夢も大切にしてほしいですね。」との記載がある。
（ウ）書籍における掲載
被告表現は，以下のとおり，各種の書籍に掲載されている。ａ「二十歳のころ」（Ｄ＋東京大学教養学部Ｄゼミ著，新潮社発行。以下「乙７０書籍」という。）
平成１０年１２月に発行された乙７０書籍は，当時新聞で大きく取り上げられるなど，大きな話題を集めたベストセラー本である（乙７１の１ないし６）。同書籍には，被告が取材を受けた結果も掲載されており，クライマックス部分において，「時間は夢を裏切らない」とのタイトルの下，「私の作品のテーマは，要するに，『時間は夢を裏切らない』ということと，その反対語で『自分の夢も時間を裏切ってはならない』ということ，この二つの往復になると思う。」との記載がある。
乙７０書籍には，原告が敬愛し，かつ，親交も深い音楽家であるＥのインタビューも掲載されており（乙７０），このような意味においても，原告がアクセスすることは容易であった。
なお，乙７０書籍自体は二分冊となっているが，これは，文庫化された際に分冊化されたにすぎず，ベストセラーとして世間で大きな話題を集めた際のハードカバー版では一冊にまとめられている。乙７０書籍は，単行本のほか，平成１４年１月に文庫本でも発売されており，また，インターネット上でも閲覧することが可能である。
ｂ「Ｂ１の宇宙」（Ｆ著，八幡書店発行）
上記書籍には，以下のとおり，被告表現に言及した箇所がある。（ａ）鉄郎やハーロックたちにも遭遇し，「時間は夢を裏切らない」という言葉も粘土に刻まれている。（６３頁）
（ｂ）「（新）銀河鉄郎９９９」では，成長した鉄郎が，そのことを初めから自覚して宇宙へと旅立っていく。彼は「時間は決して僕の夢を裏切らない」「だから僕の夢も時間を裏切ってはならない義務がある！！」と叫ぶ。（７８頁）
（ｃ）これこそが『（新）銀河鉄道９９９』で鉄郎が叫ぶ，『時間は決して僕の夢を裏切らない……』『だから僕の夢も時間を裏切ってはならない義務がある！！』というありようの内実なのである。（２８４頁）
ｃ「１７人の座右の銘」（Ｇ監修，きこ書房発行。以下「乙７５書籍」という。）
１７人の著名人が自らの座右の銘につき語るという乙７５書籍には，「時間は夢を裏切らない！！」というタイトルの下，「時間は夢を裏切らない。夢も時間を裏切ってはならない。」との記載がある。
ｄ「Ｂ１の世界」（辰巳出版）
上記書籍には，「時間は俺たちの夢を決して裏切らない！」，「時間は夢を裏切らない。だから夢も時間を裏切ってはならない」との記載がある。
ｅ「完全版銀河鉄道９９９ＰＥＲＦＥＣＴＢＯＯＫ」（株式会社宝島社発行。以下「乙７７書籍」という。）
「銀河鉄道９９９」のガイド本である乙７７書籍の背面帯部分には，大きく，「時間は夢を裏切らない夢もまた，時間を裏切ってはならない」と記載されており，さらに，「大宇宙辞典」という企画ページ中，「時間」の項には，「◆時間（じかん）①夢を裏切らないもの」との記載がある。
また，株式会社宝島社の乙７７書籍紹介ページには，大きく，「宇宙を永遠に旅する９９９ワールドそのすべてを完全網羅！！時間は夢を裏切らない夢もまた，時間を裏切ってはならない」との記載がある。
ｆ「Ｂ１９９９公式キャラクターブック」（スタジオＤＮＡ発行。以下「乙７９書籍」という。）


プレイステーション版ゲームソフト「Ｂ１９９９～ＳｔｏｒｙｏｆＧａｌａｘｙＥｘｐｒｅｓｓ９９９～」に登場するキャラクターのガイドブックである乙７９書籍の冒頭頁には，「時間は夢を裏切らない夢もまた，時間を裏切ってはならないその義務を果たす者だけが宇宙で生き残るのだその宇宙の海を鉄郎とメーテルは９９９号で旅立っていく…」との記載がある。
（エ）新聞における掲載
被告表現は，以下のとおり，各種の新聞に掲載された。ａ平成８年１月１１日付け西日本新聞（以下「乙８０新聞」という。）
乙８０新聞の「私のふるさと」という被告のエッセイにおいて，「時間は夢を裏切らない，その時間は無駄ではなかった。」との記述がある。
なお，平成８年上半期の西日本新聞の平均販売部数は，８３万５０９０部である。
ｂ平成９年９月１１日付け朝日新聞夕刊（以下「乙８２新聞」という。）
乙８２新聞には，エターナルファンタジーに関連した記事中に，「松本は『時間は夢を裏切らない。夢はゆっくりかなうもの。だから，このシリーズも世代を超えた物語にしたい。雑誌への連載は，これまでに１９９回を数えたが，あと１０年以内に９９９回まで書きたい』という。」との被告のコメントが掲載されている。
なお，平成９年上半期の朝日新聞（全国版・夕刊）の平均販売部数は，４２５万４８５５部である。
ｃ平成１０年２月１３日付け産経新聞夕刊（以下「乙８４新聞」という。）
乙８４新聞において，３面を使ったエターナルファンタジーの特集記事中，「時間は夢を裏切らない」の記載ある。
なお，平成１０年上半期の産経新聞（全国版・夕刊）の平均販売部数は，９２万８７１０部である。
ｄ平成１０年３月１日付けスポーツ報知（以下「乙８６新聞」という。）
乙８６新聞には，「時間は夢を裏切らない。夢も時間を裏切ってはいけない」との記載がある。
なお，平成９年度のスポーツ報知の平均発行部数は，１４８万２８２０部である。
ｅ平成１０年３月１日付け西日本新聞（以下「乙８８新聞」という。）
乙８８新聞には，被告のインタビューが大きく掲載されており，「僕の夢は必ずかなう。時間は夢を裏切らない。」との記載がある。なお，平成１０年上半期の西日本新聞の平均販売部数は，８５万７８４２部である。
ｆ平成１０年３月８日付け読売新聞（以下「乙８９新聞」という。）乙８９新聞には，「銀河鉄道９９９」１６集の広告中に，「夢を裏切らない時間の旅」との記載がある。
なお，平成１０年上半期の読売新聞（全国版）の平均販売部数は，１０２２万０５１２部である。
ｇ平成１０年３月１５日付け日本経済新聞（以下「乙９０新聞」という。）
乙９０新聞のエターナルファンタジーに関する記事中に，被告の言葉として，「きっと時間は夢を裏切らないから。」との記載がある。なお，平成１０年上半期の日本経済新聞（全国版）の平均販売部数は，３００万７７９３部である。
ｈ平成１０年３月２２日付け静岡新聞（以下「乙９１新聞」という。）
乙９１新聞の「Ｂ１さんファンと交流」という記事には，「時間は夢を裏切らない。」との記載がある。
なお，平成１０年上半期の静岡新聞の平均販売部数は，７２万１１５８部である。
ｉ平成１０年３月２２日付け南日本新聞（以下「乙９２新聞」という。）
乙９２新聞のエターナルファンタジーを評した記事中，「時間は夢を裏切らない」との記載がある。
なお，平成１０年上半期の南日本新聞の平均販売部数は，４０万１５２４部である。
ｊ平成１２年１月１日付け静岡新聞（以下「乙９３新聞」という。）乙９３新聞では，２面を使用した元旦の特集記事「３００１年宇宙の旅」において，「Ｂ１さん１０００年後を語る」とのタイトルの下，「時間は夢を裏切らない。夢は時間を裏切ってはならない」との記載がある。
なお，平成１２年上半期の静岡新聞の平均販売部数は，７２万８１４６部である。
ｋ平成１３年１０月２日付け読売新聞（福島版）（以下「乙９５新聞」という。）
乙９５新聞には，被告が名誉館長を務める郡山市ふれあい科学館スペースパークの開会式典における被告の挨拶の紹介記事において，「時間は夢を裏切らないが，夢も時間を裏切ってはならないというのが信条。」との記載がある。
ｌ平成１４年７月３日付け毎日新聞（福島版）（以下「乙９６新聞」という。）
乙９６新聞の被告の講演についての記事において，「時間は夢を裏切りません。」との記載がある。
ｍ平成１４年１０月１３日付け毎日新聞（くりくり）（以下「乙９７新聞」という。）
毎日新聞の子供用新聞である乙９７新聞の特集記事中，被告が今の子供たちに伝えたい言葉として，「時間は夢を裏切らない。だから夢も裏切ってはならない。」との言葉が紹介されている。なお，「くりくり」の発行部数は，約７６万部である。ｍ平成１７年６月２９日付け朝日新聞（西部本社版）（以下「乙９９新聞」という。）
乙９９新聞での被告のインタビュー記事において，「時間は夢を裏切らないだから夢も時間を裏切るな」，「時間は夢を裏切らない，だから夢も時間を裏切ってはならない。」との被告の言葉が記載されている。
なお，平成１７年上半期の朝日新聞（西部本社版）の平均販売部数は，７８万９７５２部である。
ｎ平成１８年７月２９日付け毎日新聞（香川版）（以下「乙１０１新聞」という。）
乙１０１新聞での被告の講演についての記事において，「当日は『時間は夢を裏切らない』をテーマに講演。」との記載がある。なお，平成１８年下半期の毎日新聞（香川版）の平均販売部数は，２万７９７４部である。
ｏ平成１８年８月１９日付け毎日新聞（香川版）（以下「乙１０３新聞」という。）
乙１０３新聞での被告の講演についての記事において，「Ｂ１さん（６８）がこのほど，高松市のサンポートホール高松で，『時間は夢を裏切らない』をテーマに講演した。」との記載がある。
（オ）テレビ出演
被告は，数多くのテレビ番組にゲストとして出演しており，その際も被告表現を公表している。


ａ被告は，平成１２年５月２３日放送のＮＨＫのテレビ番組「プロジェクトＸ」（以下「乙１０４番組」という。）にゲストとして出演し，エンディング前の，いわば番組のクライマックス部分において，「時間は夢を裏切らないと思っています。」，「（時間は）夢を裏切らない。その代わり，夢も時間を裏切ってはならない。」との発言をしている。
高視聴率番組「プロジェクトＸ」における被告表現の公表は，視聴者に強烈なインパクトを与えたことは明らかであり，例えば，「プロジェクトＸでＢ１が言っていた言葉」としてこれを紹介するウェブサイトも存する。
上記番組は，高視聴率をマークした人気番組であり，再放送され，かつ，ビデオグラム化（ＤＶＤ，ＶＨＳ）もされていることから，原告がこれにアクセスすることは容易であった。
なお，乙１０４番組は，平成１４年１２月１７日の再放送の際ですら，１３．９％の高視聴率を獲得した。
ｂまた，被告は，平成１３年６月２日に放送されたＮＨＫ教育テレビのテレビ番組「美と出会う」においても，「時間は夢を裏切らない，その代わり夢も時間を裏切ってはならない」と発言している（乙１６０）。
同番組は，ＮＨＫハイビジョンで同月３日に，ＮＨＫ総合テレビで同月９日に，ＮＨＫ教育テレビで同年７月２８日に，それぞれ放送されたほか，その後，ＮＨＫハイビジョンでは，平成１５年６月１日にも放送された。
（カ）劇場用映画エターナルファンタジー
被告表現は，平成１１年３月に全国で劇場公開されたエターナルファンタジーのテーマであった。同映画は，大いに話題となり，公開に前後し，被告や関係者は，方々で取材を受け，その都度，被告表現を公表していた。
エターナルファンタジーは，少なくとも，東京都内で１１か所，神奈川県内で６か所，千葉県内で４か所，埼玉県内で２か所，大阪府内で１４か所，兵庫県内で９か所，京都府内で２か所，奈良県内で２か所，和歌山県内で１か所，滋賀県内で１か所で上映されていた。これらの劇場では，映画作品の本編だけでなく，上記映画作品の公開に先立ち，予告編が多数上映されたであろうことは想像に難くなく，さらに，上記劇場では，被告表現第１文が記載されたポスターその他関連グッズ等が販売され，ポスターについては，上映期間はもとより，それ以前より館内掲示がされていたはずである。
また，被告表現の一部は，映画本編において名セリフとして使用されただけでなく，予告編においても使用されており，原告が被告表現にアクセスすることは容易であった。以下，具体的に述べる。
ａ被告や関係者による使用
（ａ）エターナルファンタジー（レーザーディスク版）に収録された被告へのインタビューの中で，被告は，「時間は夢を裏切らない夢も時間を裏切らない義務がある」と述べている。
（ｂ）エターナルファンタジーのメイキングＣＤ－ＲＯＭに収録された被告のインタビューの中でも，以下のとおり被告表現を使用している。
ⅰ「そして夢を失わない限り，時間は決して君の夢を裏切らないよ。・・・そのかわり，時間に対する自分の夢も裏切ってはならないという義務がある。」
ⅱ「・・・時間は夢を裏切らない，夢も時間を裏切ってはならない，というこの２つが組み合わさって，こう出てくる予定です。」
（ｃ）主人公星野鉄郎役の著名声優・Ｈも，公開初日の舞台挨拶にて，「時間は夢を裏切らない」との被告表現に言及している。
ｂポスター，予告編その他による使用
被告表現第１文については，エターナルファンタジーのポスター，テレホンカードその他各種グッズにも使用され，また，劇場，テレビ，ラジオで流れる映画の予告編でも大々的に使用されていた。なお，エターナルファンタジーは，ビデオグラム化もされており，被告表現第１文が掲載された告知ポスターが，全国のレンタルビデオショップにも掲示されていた。
ｃ映画本編における使用
映画本編においても，「時間は夢を裏切らない。」とのセリフが登場する。
（キ）講演
被告は，学校や各種団体のほか，一般企業，学会等の多方面において，講演を行っているが，その講演では，例外なく被告表現を使用している。
（ク）その他
ａ製作記者発表（被告画業５０周年記念作品「銀河鉄道物語」）被告は，平成１５年３月１９日に行われたアニメ「銀河鉄道物語」の製作発表記者会見において，「時間は夢を裏切らない。夢も時間を裏切らない。」と語っている。なお，上記製作発表記者会見は，「銀河鉄道物語第１巻」（ＤＶＤ版）の特典映像として収録されている。
ｂ佐久市子ども未来館
長野県にある「佐久市子ども未来館」では，平成１３年以降現在に至るまで，被告からの青少年に対するメッセージが上映されており，その中で，被告は，「時間は夢を裏切らない。その代わり，夢も時間を裏切ってはならない。」と述べている。
ｃインターネット
被告表現は，誰しもがアクセスできるインターネット上でも被告のインタビュー記事，対談記事として掲載されている。
イ原告は，被告に対して，いったんは依拠性を認めたこと原告は，平成１８年１０月１１日，被告との電話での会話（以下「本件電話会話」という。）において，「どこかで見聞きしたことがあり，それが記憶に残っていたのかもしれない。すみませんでした。」（同発言を以下「本件被告主張依拠発言」という。）と述べ，依拠の事実を認めた。原告は，これを否定するが，以下のとおり，原告，被告及びＩ（以下「Ｉ」という。）の各尋問結果並びに客観的な事実に照らして，原告の同主張が虚偽であることは明らかである。
（ア）まず，原告，被告及びＩの尋問の結果で，一致する部分及び一致しない部分をまとめると，別紙発言対比表のとおりとなる（なお，別紙発言対比表では，供述が一致する部分を黄色，概ね一致する部分を水色，不一致部分を灰色で，それぞれ色分けした。）。


（イ）結果的に似てしまったことを謝罪したとするＩの証言は虚偽であることａＩには真相を隠さなければならない動機があること原告歌詞は，原告自身のソロ楽曲において使用されたものではなく，人気コーラスデュオである，Ｃのシングル曲となった原告楽曲のサビ部分において使用されたものである。したがって，原告表現が被告表現の著作権を侵害することが判決で確認されることとなれば，原告表現が含まれる原告歌詞を歌唱し，自身の名義でシングル曲としてリリースしたＣが被る影響は決して小さなものではなく，デフスターとしては，このような事態は何としても避けなければならない。さらに，Ｉは，現在，ソニーミュージックジャパンインターナショナルに所属しているとのことであるが，原告は，平成９年から数年間，同じソニーグループであるソニーミュージックエンターテインメント社（以下，「ＳＭＥ」という。）に所属していたため，今現在においても，多数の原告作品がＳＭＥから販売等されている。原告表現が被告表現の著作権を侵害するものであることが判決で確認されることとなれば，原告作品を販売するＳＭＥが受ける影響は決して小さいものではなく，ＳＭＥとしても，このような事態は何としても避けなければならない。
以上から明らかなとおり，Ｉは，その置かれた立場ゆえに，真相を隠さなければならない強い動機が認められ，原告に有利な証言をし，あるいは，真実を証言しない危険性を常に指摘することができる。なお，これに関連して，Ｉ作成の陳述書（甲７６。以下「Ｉ陳述書」という。）添付の資料１（以下「Ｉ資料」という。）の信用性についても，若干疑問を禁じ得ないことを付言しておく。すなわち，Ｉによれば，Ｉ資料は，１０月１１日に原告被告間の本件電話会話が行われ，その後一週間以上が経過した１０月１９日に作られたものであり（証人Ｉの尋問調書（以下「Ｉ尋問調書」という。）１８頁），かつ，「万が一のための準備」のために「何となく」作られたものである（同１９頁）。そうすると，同資料は，記憶が鮮明なうちに作られたものでもないし，予め証拠として使うことを意図して作成されたものである以上，自身や原告サイドに有利に作成している疑念が払拭できない。したがって，同陳述書の記載内容中，特に原告に有利な部分については，上記の危険性を十二分に念頭に置く必要がある。ｂＩは，本件電話会話における原告の発言のすべてを聞いていたわけ
ではないこと
Ｉは，本件電話会話における原告の発言のすべてを正確に聞いていたものではない（このことは，Ｉ証言において，Ｉも認めている。）から，仮に，Ｉが「そのような発言はなかった」と証言したところで，単にＩが聞いていなかったにすぎない可能性や，正確に聞いていなかった可能性が常に指摘できる。
ｃ本件電話会話のうち１回目の電話での会話（以下「本件１回目会話」という。）において，被告は，Ｉに対して，「結果的に似ている
以上謝罪すべきである」と言った事実はないこと
Ｉは，原告が結果的に似てしまったことを謝罪したことの重要な根拠として，被告が，本件１回目会話において，原告から替わったＩに対して，「結果的に似ている以上謝罪すべきである」と述べたことを挙げている。
しかしながら，被告は，そのような発言はしていない。Ｉも，被告が，盗作に対する謝罪を求めていたことは否定していないこと，原告も，本件１回目会話において，被告から盗作に対する謝罪を求められ，これを拒絶したことは認めていることから，本件１回目会話における原告との会話を終えた被告が，原告から替わったＩに対して，突然，盗作に対する謝罪ではなく，結果的に似ていたことの謝罪を要求することは，不自然極まりなく，この点に関するＩの証言は信用できない。ｄＩは，原告の謝罪文言をはっきり聞いておらず，「原告は説得どおりに話したのだろう」という推測の下で証言しているにすぎないことＩの証人尋問において，本件電話会話での原告の謝罪文言についての質問について，Ｉは，「僕はそう思っています」と意見や感想を述べる回答をしたり，「こういうふうに話したらどうですかという話をしましたので」と回答したり，その他の回答も曖昧であることから，Ｉは，単に「きっと原告は自分が説得したとおりに被告に謝罪をしたのだろう」と思い込んでいるにすぎず，実際に原告の発言をしっかり正確に聞いていたわけではないことが認められる。
ｅ「結果的に似てしまったこと」を謝罪したとするＩ証言は，自身の
他の証言内容とも矛盾すること
Ｉ証言によれば，被告は，原告が，「結果的に似てしまいすみませんでした」と謝罪したことにより，納得したことになっている。しかしながら，その一方で，その趣旨に争いはあるものの，Ｉは，デフスターのＪ社長と共に被告宅に謝罪に訪問していること自体は認めており，この時の被告の状況につき，被告が非常に怒っていたこと，しかも，「原告の記憶に被告表現が残っていたこと」についても謝罪を求めていたことを認めている（Ｉ尋問調書１４頁，２３頁）。このような事実は，「結果的に似てしまいすみませんでした」との謝罪により被告が納得したというＩ証言と完全に矛盾するといわねばならず，むしろ，原告が被告に対して，本件被告主張依拠発言を行ったという事実にこそ沿うものである。
ｆＩ証言では，本件騒動を合理的に説明できないこと仮に，Ｉ証言のとおり原告が発言したとすると，そもそも，なぜ本件がこのような紛争に発展したのかにつき，合理的な説明をすることが全くできなくなるばかりか，本件のストーリー自体が極めて不自然，不可解なものとなってしまう。
すなわち，仮に，Ｉ証言のとおり原告が被告に「結果的に似てしまってすみません」と謝ったのであれば，被告としては，それはそれで納得するのであり，その後紛争に発展したことの説明が全くできない。この点は，被告が，「偶然似てしまったとしても，一言スマンと謝ってくれればそれでよかった」と度々発言していることからも明らかである。
仮に，Ｉ証言を前提にすると，被告は，原告から「結果的に似てしまってすみません」との謝罪を受けたにもかかわらず，「記憶に残っていたかもしれない，すみません」との謝罪を受けたと虚偽の事実を公の場で述べ，さらには，「偶然似てしまったとしても，一言スマンと謝ってくれればよい」などと公の場で発言しているということになり，これがあまりに不可解極まりない行動であることは誰の目にも明らかである。そして，このような被告の理解不能ともいうべき行動を合理的に説明することが不可能であることはいうまでもない。被告は，原告から本件被告主張依拠発言を受けたにもかかわらず，原告がこれを公にすることを拒絶した。だからこそ，本件がこのような紛争にまで至っているのであって，これ以上の合理的な説明など存在しない。
ｇまとめ
以上のとおり，「結果的に似てしまったこと」を謝罪したというＩ証言は明らかに虚偽であり，信用性は全くない。
（ウ）「騒ぎを起こしてすみません」，「作品を知らなくてすみません」と
謝罪したとする原告供述は虚偽であること
ａ原告供述の信用性一般について


（ａ）原告には真相を隠さなければならない強い動機があること自己の創作した楽曲が他人の著作物の盗作であることが現実のものとなることは，原告のような人気アーティストにとって，ダメージが大きいことから，本件において，原告には，依拠発言をしたという真相を隠さなければならない確たる強い動機がある。（ｂ）原告の供述には陳述書と異なる部分が多く，信用性が低いこと原告本人尋問における原告の供述は，原告作成の陳述書（甲７，６５。以下「原告陳述書」と総称し，そのうち，甲第７号証の陳述書を「甲７陳述書」，甲第６５号証の陳述書を「甲６５陳述書」という。）と異なる部分が多く，この観点からみても，全体として信用性が極めて低い。
（ｃ）供述内容自体にも大きな矛盾点が認められること原告は，一方で，原告表現は，瞬間的に頭に浮かんだ旨供述するが，他方で，原告表現の創作手法等につき，様々な供述をしており，両者は，明らかに矛盾している。このことから，原告表現を独自に創作したという原告の供述の信用性は疑わしい。
ｂ原告供述内容は，極めて不自然なものであること
原告供述は，その内容自体が極めて不自然であり，さらには，本件騒動を合理的に説明することができないものであり，信用性を強く疑わせるものとなっている。以下，詳述する。
（ａ）原告が供述する電話をかけた際の状況は不自然極まりないこと原告は，昀初に被告に電話をする趣旨につき，「昀初，それを聞いたときには，クレームとかそういう感じのものではなくて，とにかく似たような考え方を持つ者同士で話をしてみたいというような，そういう物を作るもの同士の感じでそう言ってくださっているのかなと思って，ちょっと心の中で喜んだような感じを覚えていますね。」と供述する。
しかしながら，その一方で，電話をした際の状況については，「そのときは僕，そしてうちの事務所の社長のＫ，それと当時マネージャーをやっていたＬ，それと経理をやっていましたＭ，それとデフスターレコーズの方がＩさん，そしてディレクターをやっていらっしゃるＮさん，それとＯさん，あとお名前は忘れてしまったんですが，もう一方デフスターの方がいらっしゃって，それでテーブルを囲んで話をするような形でした。」と供述し，総勢８名という実に大がかりな，一種厳戒体制ともいうべき体制で被告への電話に臨んだ事実を認め，さらには，「その内容が，やっぱり自分が作った曲だとはいえ，とてもデリケートな話なので，いろんなかかわる会社もたくさんあったので，極力会話を復唱するような形で大きな声を出して，何かおっしゃったことをそのままそうなんですかという形を取るようには心掛けました。」と供述し，原告自身，細心の注意を払いながら被告との電話に臨んだ事実を認めている。上記状況は，「クレームとかそういう感じのものではなくて」，「心の中で喜んで」，軽い気持ちで電話をしたという当初供述の状況とは，およそかけ離れたものであることは明らかであり，両供述は完全に矛盾し，このことは，当初の供述が虚偽であることを物語るのである。
（ｂ）原告が供述する２回目の電話での被告の態度は，不自然極まりな
いこと
原告の供述によれば，本件電話会話のうち，２回目の電話における会話（以下「本件２回目会話」という。）では，被告は，１時間もの長時間にわたり，原告に口を挟む隙も与えず，延々と一人で同じことを繰り返し，まくし立てていたことになるが，これが不自然極まりないことは明らかであり，原告のこの点に関する供述の信用性は全くない。
（ｃ）原告が供述する本件２回目会話での被告とのやり取り（謝罪の状況，謝罪後の状況）は，不自然極まりないこと
ⅰ原告の供述によれば，１時間も延々と原告にほとんど話す隙を与えず盗作を追求し続けていた被告が，突如何の前触れもなく，「作品を知らなかったことを謝れ」と言ったことになるが（原告尋問調書８頁），このようなことは不自然極まりなく，あり得ないことである。本件の場合，被告は，当初からあくまで盗作の謝罪を求めていたのであるから尚更である。
そもそも，被告は，原告が，様々な作品や媒体で長年使用していた被告表現を知った上で原告表現を作成したことを問題視していたのであり，特定の漫画作品を知っていたか否かなど，全く関係のない話であることはいうまでもない（被告尋問調書６頁）。原告の供述は不自然極まりなく，全く信用に値しない。なお，原告は，「みんなに聞こえるように，知らなかったことを謝るんですかというふうに言って聞こえるように言った」とするが，Ｉはこれに即した証言をしておらず，このような事実に鑑みても，上記の原告供述は信用できない。
ⅱ原告が供述する被告の不自然なまでの変わり身の早さ原告の供述によれば，原告が，被告の求めに応じ，「作品を知らなくてすみません」と謝ったところ，それまで激怒していた被告の態度が一転したのだという（原告尋問調書９頁）。しかしながら，それまで執拗に（原告主張によれば延々１時間も２時間も），「盗作に対する謝罪」を要求していた被告が，盗作とは全く無関係の「作品を知らなかったことの謝罪」を受けたことにより，いきなり怒りが収まり，突然，原告にエールを贈るほどに上機嫌になるということは，どう考えても不自然であり，合理的な説明は不可能である。この点をみても，原告供述は全く信用することができない。
（ｄ）原告が被告から文書要求を受けていないのは，不自然であること原告の供述によれば，被告からのエールを贈られた原告は，被告に御礼を言い，その和やかな雰囲気のままＩに電話を交替したとのことであり，原告は，Ｉに交替する前，被告から直接文書による公表の要求は受けていないとのことである（原告供述調書１０頁）。しかしながら，被告が何らかの文章（謝罪文）を出すことを要求するに当たり，原告を無視して，いわば「取次役」にすぎないＩにのみ話を持ちかけるというのは，どう考えても不自然である。被告が求める文章は，原告の謝罪発言を受けてのものである以上，まずは謝罪をした張本人たる原告に対して文書化を要求するのが当然の流れであって，被告から文書化要求を受けていないとする原告主張は，何ら信用できるものではない。
被告は，原告の本件被告主張依拠発言によりいったん気持ちが落ち着いたものの，原告にこれの文書化を要求したところ，拒絶されたことから，再び怒りを覚え，怒りをぶつけたが，Ｉに交替され，交替したＩに対しても怒りをぶつけ，そして，改めてＩにも文書化の要求をしたのである。
この点，Ｉも，原告から交替した際，被告が怒っていたこと自体は否定していない。原告供述を前提にすれば，この時の被告は，原告にエールを贈るほどに上機嫌だったのであり，仮に，原告供述が事実なのであれば，Ｉも，「怒りは完全に収まっていました」と，何のためらいもなくはっきり証言したはずである。


（ｅ）原告供述では，本件騒動を合理的に説明することができないこと原告主張によれば，被告は，原告から「作品を知らなくてすみません」との謝罪を受けた結果，原告にエールを贈るほどに上機嫌になったというのであるから，本件が後に紛争に発展するに至る理由の合理的な説明が全くできないことになる。
また，原告供述を前提にすれば，被告は，当初盗作の謝罪を原告がウンザリするほど執拗に長時間求め続けた末に，突如として「作品を知らなくてすみませんと謝れ」などと，これまでの謝罪要求とは全く別の謝罪要求をし，原告がこれに応じるや否や，一転して原告に温かいエールを贈るほどに機嫌が直り，和やかに会話が終了したにもかかわらず，後日，原告から「記憶に残っていたかもしれない，すみません」との謝罪を受けたなどと虚偽の事実を繰り返し公の場で述べ，怒りを露わにしているということになる。これは，余りに不可解極まりない行動というほかなく，このような不可解な被告の行動は，合理的な説明がつくものではない。
ｃ以上のとおり，「こんな騒ぎになってしまいすみません」，「作品を知らなくてすみませんでした」と謝ったとする原告供述は，全く信用することができない。
（エ）原告は，被告に対して，本件被告主張依拠発言をしたこと－被告の証
言が唯一真実であり，信用性が高いこと－
ａ被告供述のみが，本件を合理的に説明できること
Ｉ証言や原告供述では，本件騒動を合理的に説明することは全くできないが，被告供述によれば，本件騒動を極めて合理的かつ自然に説明することができ，何らの困難も伴わない。
すなわち，被告供述によれば，本件は，極めてシンプルで分かりやすい紛争なのであって，要するに，原告が被告に本件被告主張依拠発言をし，一度は依拠の事実を認めたにもかかわらず，原告がそれを公にすることを拒絶したため，被告がこれに納得できなかったという事案にすぎないのである。
ｂ被告供述のみが，サイト掲載用文案を合理的に説明することができ
ること
本件では，①本件電話会話において，被告が原告から何らかの謝罪を受けたことにより，一度は被告が納得したこと，②その後，デフスターにより，デフスターのホームページに掲載する文章の文案（乙１４０の「（以下，文案）」との記載に続く記載部分。以下，乙１４０の文案を「乙１４０文案」という。）が作成され，原告被告双方に提示されたことについては，原告被告間に争いがない。そして，争いが認められるのは，①における謝罪の内容，②における文案の意味である。
（ａ）乙１４０文案は，原告被告間の電話会話のやり取りを反映したも
のであること
デフスターが作成した乙１４０文案は，何の脈略もなくいきなりデフスターの独断と偏見により作成されたものではなく，原告被告間の電話でのやり取りを受け，これを反映するものとして作成されたものであり，このことは，Ｉ証言（Ｉ尋問調書１１，１２，１７頁）及び被告供述（被告尋問調書９頁）から明らかである。したがって，乙１４０文案の内容は，原告と被告との電話のやり取りの内容であるということになり，その帰結として，当該文案は，原告による本件被告主張依拠発言の有無を認定するに当たり，極めて重要な証拠であるということになる。
（ｂ）乙１４０文案は，本件被告主張依拠発言にのみ沿うものであることⅰ「Ａ１さんの作詞に対しＢ１さんのご快諾を得て」との表現の
存在
乙１４０文案には，「Ａ１さんの作詞に対しＢ１さんのご快諾を得て」という表現がある。ここで，「快諾」とは，通常の日本語の解釈をすれば，「快く許諾，承諾すること」を意味することから，文案の上記部分は，端的に，原告表現の利用について，被告が許諾をしたことを表現していると解釈するのが，昀も文言に忠実な合理的解釈であることは明らかであり，これは，本件被告主張依拠発言にこそ沿う表現である。
乙１４０文案の内容を，Ｉ証言による謝罪内容である「結果的に似てしまってすみません」や，原告供述による謝罪内容である「騒ぎになってしまい，すみません」，「作品を知らなくてすみません」を表現したものだとする解釈は，「快諾」という客観的文言を完全に無視するものであり，到底採用することができない。ⅱ「Ａ１さんの作詞に対しＢ１さんのご快諾を得て」との表現の
真の意味
乙第１４０号証に，「このホームページは月間１０００万以上のアクセスがございますので，不特定多数の方がご覧になられます。よって，少し柔らかい表現が適切かと思われます。」と記載されているとおり，あくまで乙１４０文案は，ホームページに掲載するための「少し柔らかい表現」なのであり，Ｉもこの点をはっきり認めているところである（Ｉ尋問調書１１頁）。したがって，乙１４０文案の真に意味するところは，実際の文案である「Ａ１さんの作詞に対しＢ１さんのご快諾を得て」よりも，さらにショッキングな内容，すなわち，原告が盗作を認めることということになる。
（ｃ）Ｉは，原告が本件被告主張依拠発言をしたからこそ，それに沿っ
た文案を作成したこと
以上のとおり，乙１４０文案は，①原告被告間の電話でのやり取りを反映したものであり，②その文言は，本件被告主張依拠発言にのみ沿うものである。
したがって，その当然の帰結として，Ｉは，原告が被告に対して本件被告主張依拠発言をしたからこそ，それに沿った文案を作成したことになる。この点，Ｉ証言（Ｉ尋問調書１２頁）からも，被告だけでなく，原告にも了解してもらうという大前提の下で，乙１４０文案は作成されていることが明らかであり，また，同文案は，それを見た原告や原告の所属する事務所（以下「原告所属事務所」という。）が，すぐに「盗作を認めるような内容である」と解釈した文章である。
Ｉは，当時デフスターで「契約，経理及び総務等を担当する部署」であるレーベルアドミニストレーションルームの次長を務め，「契約の管理」をも担当していたのであるから，Ｉ自身も，文案が「盗作を認めるような内容である」と十二分に理解した上で，作成したことは，疑いの余地がなく，要するに，Ｉは，誰もが「盗作を認めるような内容」と受け取る文案を，原告被告双方から了解してもらうべく，双方に提示したのである。そして，Ｉが，何の理由もなくこのような文案を作成するとは到底考えられないのであって，原告が被告に対し依拠発言を行ったからこそ，このような文案を作成し，さらには，「できればこれでいきたい」と述べて原告に提示したのだと考えるのが，合理的である。また，上記のとおり，Ｉ自身，乙１４０文案は原告被告間の電話でのやり取りを反映したものであるとはっきり認めている以上，そのように解さなければならない。


仮に，本件被告主張依拠発言が存在しないとすれば，デフスターは，原告側がすぐに「盗作を認めるような文章」と解釈するような文章を，何の理由もなく作成し，「できればこれでいきたい」などと述べて原告に提示したことになり，不自然極まりなく，これを合理的に説明することは不可能である。
（ｄ）乙１４０文案と甲第６５号証別紙の文案（以下「甲６５文案」という。）を対比して判明する真実
乙１４０文案は，原告被告双方に提示されているが，時系列に従うと，１０月１２日に被告宛にファクシミリにて乙１４０文案が提示され，それから３日後の１０月１５日に，デフスターのＪ社長が甲６５文案を手渡しすることにより，原告に提示されている。そして，被告に提示された乙１４０文案と原告に提示された甲６５文案の違いは，わずか二文字「快諾」と「了承」の違いだけであるところ，これは，被告に提示されてから，原告に提示されるまでの３日間で，乙１４０文案に，当該微修正のみが施されたということを意味する。
ところで，Ｉの証言（Ｉ尋問調書１５，２４頁）によれば，Ｉは１２日に乙１４０文案を被告に提示した後，並行して様々な関係者に意見を求め，推敲を重ねたことになる。したがって，原告に提示された甲６５文案は，この３日の間に色々な人の意見を聞いた結果を反映したものであり，推敲を重ねた結果の成果であるということになるが，結局のところ，被告の要請により「快諾」が「了承」に修正されているだけで，その余の部分は原案のまま全く修正されていない。
上記事実は，Ｉから乙１４０文案を示されて意見を求められたすべての関係者は，「Ａ１さんの作詞に対しＢ１さんのご快諾を得て」という表現をもって「問題ない」と考えたことを意味するが，関係者が，このように考えたのは，原告が本件被告主張依拠発言をしたからである。
（ｅ）以上のとおり，被告供述のみが，乙１４０文案の内容を合理的に説明できるのであり，原告による本件被告主張依拠発言が行われたことは明らかである。
ｃ被告証言のみが，被告がテレビコ   マーシャルに被告のマークを©
表示するよう要求したことを合理的に説明できること
（ａ）マークの要求は，本件被告主張依拠発言の存在なくして説明が©
できないこと
本件では，被告が，原告楽曲が流れるテレビコマーシャルに，被告のマークを表示するようＩに要求し，Ｉがこれを拒否した事©実が認められ，このような事実の存在については，当事者間に争いはない。
ところで，「被告のマーク」は，「当該著作物の著作権者は©被告であること」を意味する表示であるところ，被告が原告楽曲が流れるテレビコマーシャルに被告のマークを表示するよう要求©したということは，原告との会話により，原告表現が被告の著作物であることを確認したからであり，要するに，原告が本件被告主張依拠発言をし，原告表現が被告表現の影響の下で作成されたことを認めたからにほかならない。
（ｂ）Ｉは拒絶の理由など説明していないこと
Ｉは，被告のマークの要求に対し，「表現を真似たことを認©めることになる」と説明した上で，これを拒絶したと証言する（Ｉ尋問調書９頁）が，同証言は信用できない。
なお，仮にＩが，「表現を真似たことを認めることになる」との理由を被告に説明していたとしても，これは，「表現を真似たことを，公に認めてしまうことになる」という意味であり，特段被告の主張と矛盾を来さない。
（ｃ）以上のとおり，被告供述のみが，テレビコマーシャルにマー©クを表示することを要求したという，当事者間に争いのない被告の行動を合理的に説明できるのであり，このような理由によっても，原告が，本件被告主張依拠発言をしたことは明らかである。ウ原告表現は，依拠しなければ創作できない程に被告表現に酷似している
こと
（ア）前記（３）で主張したように，原告表現は，被告表現の本質的特徴部分をすべて再現し，かつ，被告表現３２文字のうち，２８文字部分，割合にして８７．５％を共通にするのであって，むしろ，実質的にデッドコピーであるとすら評価できる。
被告表現にこれほどまでに酷似した表現は，被告表現に依拠せずに創作することは不可能である。
（イ）この点，短歌の選者として豊かな経験を有するＰが，専門的見地から，「Ａ氏の自作と称する歌詞が語を一部反転させたりして，模倣の非難を避けて逃れようとしている。むしろこの反転させたり，たんに１語か２語を入れ替えたりする場合がもっとも盗作や剽窃の実例として多い。・・・作者の詩想そのものと同一の語をなぞったＡ１氏の歌詞は，紛れもなく模倣である。この歌詞にはいささかの独自性がない。」と評し，さらに，ｈ教授（以下「ｈ教授」という。）が，著作権法学者としての見地から，「今回は著作権侵害にあたります。一般の人でも簡単に出てくる言葉か，オリジナリティーがあるかが重要。経験則から言えば，これほど似た言葉が全く偶然に出てくるとは思えません。」と評していることからも，原告表現の被告表現への依拠は明らかである。エ原告は，原告表現の創作者としてできるはずの原告表現に関する合理的
な説明が全くできていないこと
（ア）原告表現の意味についての原告の解釈
原告は，原告表現第１文の意味について，「夢を持ち続け，時間をかけ努力すれば，夢は叶う」という意味であると供述しており（原告尋問調書２２頁１８行目），また，諦めるなというメッセージでもあると考えている（原告尋問調書２３頁１８行目，２４行目）。さらに，原告は，「時間」と「夢」とを因・果で説明しつつ，両者は同じものであると供述している（原告尋問調書２１頁１２行目）。
（イ）しかしながら，「時間をかけ努力すれば，夢は叶う」という意味を表現するためには，「時間は夢を裏切らない」としなければならない。「夢は時間を裏切らない」という表現は，本来，「時間は夢を裏切らない」という表現に続けて，「諦めてはならない」を意味するのである。また，「時間」と「夢」とが同じ意味であるとしながら，それを因と果に用いるということは，理解できない。
原告は，被告表現第２文を安易に第１文に持ってきたため，上記のように，原告表現第１文は意味不明なものとなってしまったのである。そして，原告が，原告表現について合理的な説明ができないのは，原告表現についての創作意図も創作手法も持ち合わせていなかったからである。


オ原告供述（原告尋問調書２７ないし２９頁），各種メディアでの原告の発言（乙１７３，１７４，１７６ないし１８０）によれば，原告は，作詞に際し，様々な作品や人の言葉からインスピレーションを得て，その影響の下，作詞を行っている事実が認められる。このような事実に，原告表現が，偶然とは思えないほど，被告表現に酷似している事実も合わせて鑑みれば，どこかで被告表現に触れ，インスピレーションを得た上で，これを自身の言葉に消化する作業を怠り，そのまま利用してしまったことは明らかである。
カ被告表現は日常的な言葉であると誤信した可能性
原告は，日常的な言葉，生活感に溢れた親しみのある言葉を使用した歌詞が特徴のアーティストであり，身の周りの人の何気ない言葉や小説等のエピソードから影響を受け，これを作詞に活かすことも多い。そのため，原告は，被告表現も，そういった「日常的な言葉」の１つであると誤信し，その著作物性や著作権者は誰かということを意識しないままに，これを原告表現に利用した可能性が指摘できる。
キ小括
以上に指摘した事実からすれば，原告が被告表現に依拠して原告表現を作成したことは，疑いがない。
なお，仮に，原告が被告表現の利用の意思を欠き，原告の意識レベルがそのようなものであったとしても，依拠性を否定することはできない。すなわち，本人の意識の表面上では他人の著作物に関する記憶が残っていなくても，意識の深層にそれが残っており，その記憶が表現の作成に実質的に寄与している場合があり，このような場合には，「利用の意思」は認められないが，なお依拠を否定できないところ，原告は，その創作手法から，身の回りの表現を，いわば無意識のうちに自己の記憶に取り込み，それを作詞に利用している可能性があり，このような場合であっても，依拠性を否定することができないのである。
（原告）
ア原告表現は，原告が独学した仏教の概念である「因果」の概念を表現したもので，「（結）果」の概念を「夢」になぞらえ，「（原）因」の部分を「時間」になぞらえることで，「結果もでてないのに諦めてしまわないで，結果がでるまでの時間を使って精一杯努力すれば，結果も神様も決して君の努力を裏切る様なことはしない」というメッセージを表現したものであり，被告表現に依拠せずに創作したものである。
原告は，原告本人尋問において，「『夢』は結果ですね。どっちもなんです。例えば，過去についてのことも同じなんです。例えば，自分が今苦しい立場にあったときには振り返って自分が苦しくなったことの原因は何だろうと振り返ることができるというのが因果の法則なんです。だから『時間』も『夢』も同じものなんですよね」と供述しているが，同供述は，諺にいう「因果はあざなえる縄のごとし」，つまり「因果」という概念の持つ二面性を表現しようとしたものである。すなわち，上記供述は，努力（時間）の側から見た「原因としての努力をすれば結果は出る」という意味と，結果（夢）の側から見た「今ある結果は，努力があったから（あるいは，無かったから）こそのものである」という二面性を説明したもので，こうした時間と夢とは絶えず次の瞬間には互いに場所を交換しながら存在する，という現象を説明したものである。
また，そもそも，原告は，被告表現が掲載されていると被告が主張する各媒体に接したことはなく，被告表現に触れる機会がなかった。原告ばかりではなく，原告の周囲の者も被告表現を知っていた者はおらず，被告表現は，「銀河鉄道９９９」が初出し，アニメ化もされた１９７０年代後半ころに，発表されたのではなく，「銀河鉄道９９９」の人気のピークがとうに過ぎた平成１８年５月ころに初めて公表されたため，知名度が低いのである。
イ被告表現は有名ではなく，依拠の機会はないこと
被告は，被告表現が知られたものであることを立証するために多くの証拠を提出している。
しかしながら，被告が提出している各証拠において掲載されている表現は，被告表現とは異なるものであるから，上記各証拠で被告表現についての依拠の機会があったことを立証することはできない。以下，被告提出の各証拠について検討を加えていくが，その際，原告と被告とは同業者ではなく，発行部数等において露出が少なくても依拠の機会を認めるべき特殊な事情が一切ないことを念頭におくべきである。
（ア）漫画作品における掲載について
被告は，漫画雑誌の発行部数の主張をしているが，漫画雑誌の購読者は読みたい漫画のみを読み，後は無視することも考えられるから，正確にどれほど人気があるものかを示すためには，雑誌の発行部数は関連性のない証拠にすぎない。
そのことを念頭においた上で，あえて念のために漫画雑誌の発行部数に注目すると，被告表現あるいはそれに類似した表現が掲載された「ビッグゴールド」という漫画雑誌は，成人男子向け漫画雑誌であるが，数ある成人向け漫画雑誌と比較すると，人気が乏しい雑誌であったというべきである（上記雑誌の発行部数は，人気雑誌の発行部数の約１０分の１ないし６分の１である。）。なお，銀河鉄道心の旅人は，「ビッグコミックスペリオール」に掲載されているが，この雑誌の発行部数も，他の成人向け漫画雑誌の発行部数よりかなり少ない。しかも，銀河鉄道心の旅人は，「ビッグコミックスペリオール」の増刊号という，平均発行部数よりも部数が少ないと合理的に推測される号に掲載されている。なお，被告は，ニーベルングの指輪が連載されたウェブページへのアクセスが１日４０万であった旨主張するが，１人が数回アクセスすることもあるから，４０万アクセスがあったから４０万人がアクセスしたものということはできず，また，アクセスした人のうち，何人が実際にニーベルングの指輪を読んだかは分からない。
（イ）雑誌における掲載について
まず，発行部数が明らかとなっているのは，乙４６雑誌，乙４８雑誌，乙５１雑誌，乙５４雑誌，乙５６雑誌，乙５８雑誌，乙６０雑誌，乙６２雑誌，乙６４雑誌，乙６７雑誌のみである。また，被告が挙げる雑誌のうち，表紙に被告表現が記載されているものはないから，当該雑誌を買わなくても，同雑誌に記載された表現を知っていたということにはならない。
次に，内容について検討すると，長い記事の一文として見落としやすい記事が，乙４６雑誌，乙５１雑誌，乙５４雑誌，乙６０雑誌，乙６２雑誌である。残りの雑誌のうち，被告表現の本質的特徴であると被告が指摘する対句表現を用いているものは，乙６４雑誌と乙６７雑誌の記事内容部分のみであるが，これのみの掲載をもって，依拠性を認めることは常識的ではない。また，被告表現と実質的同一性がないが，記事の表題に被告表現第１文を使用している記事を掲載している雑誌（乙４８雑誌，乙５６雑誌，乙５８雑誌，乙６４雑誌）について言及すると，各雑誌の発行部数は，それぞれ，１５万部，５万部，６１万部，１２万部であり，日本の生産者年齢（１５歳から６４歳）人口が約８５００万人程度であることを考えれば，この程度の露出で，依拠の機会があったと認めるには足りない。


また，発行部数が明らかになっている雑誌について，発行年を分析していくと，乙４６雑誌及び乙４８雑誌が平成８年，乙５１雑誌が平成９年，乙５４雑誌及び乙５６雑誌が平成１０年，乙５８雑誌が平成１１年，乙６０雑誌が平成１２年，乙６２雑誌及び乙６４雑誌が平成１３年，乙６７雑誌が平成１５年ということになる。すなわち，平成８年から平成１５年の間，記事の内容あるいは見出しとして，年に１回，多くても２回，雑誌に掲載されたというにすぎない。これが例えば，一時期に集中的に掲載されたということであれば，いわゆる「流行語」として一般的に依拠の機会を認めることが妥当ということにもなり得るが，被告表現はそのような「流行語」の類では，全くないことは明白である。なお，乙６４雑誌における被告表現へのアクセスの可能性について反論すると，被告表現は，乙６４雑誌の表紙に記載されているのではないから，同雑誌を読まないと被告表現へのアクセス可能性は認められないところ，同雑誌はビジネス雑誌であって，シンガーソングライターである原告が興味を持つような雑誌ではなく，実際にも，原告は，同雑誌を読んだことはない。
（ウ）書籍における掲載について
まず，被告の提出した証拠では，すべての書籍について，発行部数が不明であり，依拠の機会の立証として不十分である。その中でも，乙７０書籍及び乙７５書籍以外の書籍は，被告の作品「銀河鉄道９９９」のファン向けの書籍であって，ここへの掲載をもって，漫画や銀河鉄道９９９に興味のない一般人を対象とする依拠の機会を論じることは不適当である。
乙７０書籍は，４分冊にも分かれるＤゼミの対談集の第１巻であって，それなりに話題になったことを考慮しても，その１つ１つについて，日本人であれば誰でも知っているというほどの状態を認めることは難しい。また，Ｅのインタビューは第２巻に納められているから，Ｅのインタビューを根拠として，乙７０書籍への原告の依拠可能性を論じることは余りに関連性が低い。
乙７５書籍は，名言集であるが，発行部数が不明であるし，同書籍が話題になったことすら立証されていないから，この本をもって，被告表現を皆が知っていたという状態を立証することはできない。また，原告は，名言集に興味がなく，乙７５書籍を読むはずがない。
（エ）新聞における掲載について
まず，乙８０新聞，乙８５新聞，乙８８新聞，乙９１新聞，乙９２新聞，乙９３新聞，乙９５新聞，乙９６新聞，乙９７新聞，乙９９新聞，乙１０１新聞，乙１０３新聞については，地方紙であるので，東京在住の原告には依拠の機会がない。
乙８６新聞は，スポーツ新聞であって，新聞媒体全体と比較して，発行部数が少なく，これに一度小さな記事の一部として掲載されたことをもって，依拠の機会を認めることは不合理である。また，原告は，スポーツ新聞を読まないので，乙８６新聞へのアクセス可能性はない。乙８２新聞及び乙８４新聞は，夕刊であるところ，夕刊は一般に朝刊の半分程度しか発行されていないから，上記各新聞に小さな記事として記載されたことをもって，依拠の機会を認めることは行き過ぎである。乙８９に掲載された「夢を裏切らない時間の旅」は，被告表現の本質的特徴とされる対句，あるいは時間を裏切るという表現がなく，実質的な同一性がない。
乙９０新聞については，記事の体裁から明らかであるとおり，被告の指摘する表現は，全体の記事のごくごく一部であって見落としやすく，ここにおける１回の言及をもって，一般的な依拠の機会を認めることは不自然である。
（オ）テレビ出演における発言について
まず，乙１０４番組はおろか，プロジェクトＸ全体としての視聴率の立証もなされていない。
また，そもそも，乙１０４番組における被告の発言は，全体で４５分の番組の間のたった数十秒のコメントであり，このテレビ出演後に当該発言が数種のメディア（個人のブログなどではなく）で取り上げられたというような付加的な事情がなければ，このコメントをもって，日本人であれば知っていたという状況を認めることはできない。
（カ）エターナルファンタジーにおける使用について
まず，エターナルファンタジーの興行成績を明らかにしなければ，それ自体あるいはその関連グッズによって，被告表現が広く知られていたと主張することはできない。
なお，エターナルファンタジーの予告編については，テレビでの放映実績（放送局及び放送期間，時間帯，回数）及び劇場での上映実績（上映館数，上映期間，上映回数）を明らかにしなければ，それによる依拠の可能性を主張したことにはならない。予告編というのは，テレビや劇場での露出を前提に制作されるが，宣伝予算が少ない場合は，テレビスポットや劇場での上映ができないということも往々にして考えられるからである。
（キ）佐久市子ども未来館における上映について
佐久市子ども未来館で被告表現が上映されていたとしても，東京在住の原告がこれに触れる機会がないことは明白である。
（ク）インターネットでの使用について
膨大な情報が掲載されているネット上に掲載を行ったからといって，依拠可能性を主張することは無謀である。なぜなら，ウェブ上に掲載すれば「誰でもアクセスできる」というのは一面において真実であるが，インターネット上にある情報は，同時に，「探さなければ見つからない」情報でもある。そこで，原告に，当該ウェブページに関しての関心があったことまでを立証しなければ，依拠の可能性の立証として不十分だからである。
ウ原告は，被告表現に依拠したことを認めたことはないこと被告は，原告が，いったんは被告表現に依拠したことを認めた旨主張するが，被告の同主張は，虚偽であり，原告は，被告表現に依拠したことを認めたことはない。このことは，以下で主張するところから明らかである。（ア）被告との電話での会話における原告の謝罪の内容ａ原告は，本件２回目会話において，被告から，被告表現を知らないことを謝って欲しい旨の要求を受け，同要求に対して，「知らなくてごめんなさい。」と謝ったが，本件被告主張依拠発言は言っていない。被告は，原告の上記謝罪を受けると，急に機嫌が良くなり，一気に和やかな雰囲気となった。
ｂこの点，被告は，原告に対して，「知らないことを謝れ」という要求をしたことはないと主張する。


しかしながら，当初から謝罪の言葉が欲しいと明確に願って電話をかけ，自らの主張については，非常に思い入れが強い被告であれば，依拠したことについての謝罪がどうしても得られない場合に，せめて知らないことについてだけでも謝って欲しい，と思うことは別段おかしいことでもない。実際，被告は，「（本件セリフ）はあらゆる媒体で発表しておりましたし，・・・はるかに前のものです。ですから，たとえ，万一知らなくても，同じものを書いてしまったら，創作者としては当然それについては頭を下げるのは，プライドと倫理観の問題です。ですから，それを問い続けたわけです」（被告尋問調書１５頁）と供述しており，これはつまり，「知らなかったのなら，知らなくて書いてしまったことを謝れ」という主張そのものである。なぜなら，先行する作品の存在を知らずに同じ作品を作ったことを謝れ，という場合に，謝る側としては，「知らなくて，すみません」という以外に謝りようがないからである。被告としては，電話の中で，原告が被告表現に依拠して原告表現を作ったことを認めさせたかったのであろうが，次善の目的として，「知らなかったことを詫びさせる」意図もあったことについては，被告作成の陳述書（乙１４９。以下「乙１４９陳述書」という。）にも記載がある（「仮に偶然ここまで酷似する詩を作詞したのだとしても，作詞家のモラルとして，先に創作し…た先人に対し，敬意を示し，一言すまんというのが筋だと思っていましたので，そのような態度を期待してＡ１氏と接しました」）。
（イ）原告の供述が信用できること
原告の供述は，事件の発生当時に作成されたという意味で客観的な証拠であるＩ資料，Ｉ陳述書及びＫ作成の陳述書（甲１０の１。以下「Ｋ陳述書」という。）に主要な点で合致しており，かつ，それ自体として具体的で写実的であり，信用できる。
ａＩ資料からの考察
Ｉ資料は，Ｉが本件電話会話がされた直後の平成１８年１０月１９日ころに，ソニーミュージックエンタテインメントの契約部のアドバイスを受けて業務上作成したものであり，その内容は非常に信用できる。原告は，本件訴訟に，Ｉ資料が証拠として提出されるまで，これを見たことがなかったが，電話の回数，１回目と２回目の電話の間にＩの行った説得の内容，著作権侵害の点ではない点で形式的に謝罪を行ったこと，電話では被告が原告の謝罪を受け入れたこと，消費者向けのコメントをホームページに掲載することをＩが提案して，被告はそれを受け入れたことという原告の供述の主要部分で一致しており，原告の供述の信用性を裏付けるものである。
次に，Ｉは，当時，「契約，経理及び総務等を担当する部署」に所属していて，デフスター側の制作スタッフではなく，被告からの連絡を受けて初めて原告に接触したものである。したがって，例えば，制作を共にしたスタッフという人的なつながりや原告への肩入れはなく，ただ単に，発生した問題を処理する係として本件に関わったのであり，その意味で比較的中立的な立場であり，その供述は信用できる。仮に，単なる事件処理係としてのＩが，原告表現は被告表現に依拠して作成されたものであるという認識を抱いたのであれば，それに従って淡々と処理をすすめればよい（費用がかかったら，原告に請求すればよい）だけの話であったのに，Ｉはそれをしていないのである。それは，とりも直さず，原告が被告表現への依拠を一度も認めなかったからである。
ｂＩ証言からの考察
Ｉは，自らが記憶していることと，自らが記憶していないことを可能な限り区別して証言しており，その点でも，Ｉの記憶を忠実に表現しているものとして，信用できるといえる。
そして，Ｉ自身も，原告が，本件２回目会話で，盗作のことではなく，儀礼的な面で謝れるところを謝罪した，という記憶を述べている。もっとも，Ｉの記憶では，原告の謝罪は，結果的に原告表現が被告表現に似てしまったことで迷惑をかけたことを謝ったというものである。しかしながら，これは，Ｉの記憶ではそうであるということにすぎないことを，同人も認めている（Ｉ尋問調書７頁）。Ｉが，原告の謝罪の言葉をそのように記憶した理由は，本件２回目会話の前に，自らが「結果的に似たことを謝れば良い」と提案して，原告がそれを大枠で受け入れて電話をしたという経緯があるからであって，それも自然なことである。
ｃＫ陳述書からの考察
Ｋ陳述書は，当時の原告マネージャーとして，本件電話会話を真剣に聞いていた者の供述として信用性があるが，そこでは，原告が本件２回目会話の中盤で「知らなくてすみませんでした」と謝っていた，と記載されている。
ｄ原告本人尋問からの考察
原告本人尋問における原告の供述は，細部に至るまで甲７陳述書と一致しており，信用性が高い。なお，本件２回目会話の冒頭で，「こんな騒ぎになっちゃってごめんなさい」と謝罪したことについては，甲７陳述書には記載がないが，それは「知らなくてごめんなさい」という謝罪の方が重要であるので記載しなかったというだけのことであって，重要なことではない。
また，原告は，本件電話会話の際，原告の会社のスタッフと，デフスターのスタッフ総勢７名に囲まれて，大事な部分については受話器を押えたり復唱して確認しながら電話をしていたのであり，軽率な受け答えをする状況ではなかった。
さらに，原告は，本当に盗作をしていないので，何であれ謝りたくないと考えていたが，原告歌詞が第三者に提供され，既に公表済みのものであったために，本件を平穏に収める必要があり，妥協策として儀礼的に謝ることを提案されて，不承不承それに大枠で沿うような電話をかけたということも，内容として自然であるし，Ｉの証言とも整合する。
（ウ）本件被告主張依拠発言について
被告は，被告本人尋問において，突如として，本件被告主張依拠発言を原告がはっきりと口にしたと供述した。しかしながら，それは端的に疑わしい。なぜなら，被告が昀初に作成した陳述書（乙４。以下「乙４陳述書」といい，乙４陳述書と乙１４９陳述書を併せて「被告陳述書」という。）の中でも，「（本件セリフ）をどこかで見たか聞いたことがあり，影響されたかもしれない，申し訳ないという趣旨の発言」があったという曖昧な指摘があるのみであるし，乙１４９陳述書の中でも「『どこかで見たか聞いたかしたことがあり，それが刷り込みか何か記憶に残っていたのかもしれない』といった趣旨の発言」という曖昧な供述があるのみである。乙陳述書に対応する被告の主張（被告準備書面4１）においても，原告の依拠の可能性を肯定する発言は，「『どこかで見聞きしたかもしれない』という趣旨」という，同じく曖昧なものとして指摘されている。
また，被告は，本件各テレビ番組において，原告の謝罪文言の説明をしたが，それには色々なパターンがある。被告は，実際には，本件被告主張依拠発言を聞いておらず，「知らなくてごめんなさい」，「騒ぎになってごめんなさい」という謝罪を，本件被告主張依拠発言の趣旨にとったから，いつまで経っても原告の謝罪文言を確定的に供述できないでいたのである。