（３）次に，本件発明の構成要件９から１１までの部分については，（ⅰ）挿入装置は操作位置から昇降する昇降手段からなること，（ⅱ）スライドの一対のクランプがレール手段に沿って移動自在であり，フラットワーク物品がこれに挿入されること，（ⅲ）フラットワーク物品を，操作位置より高い位置に設けられた一対のキャリッジに対して上向きに動かすこと，の３つの内容が定められているにとどまるから，フラットワーク物品の移動が直線的であることまでは要件とされないというべきである。
他方，ブラウン・アルファにおいては，（ⅰ）挿入装置は，シーツを挿入すべき一対のクランプを操作者から見て手前側に備えたレールが，操作者がシーツを挿入しやすいように低くなっている挿入位置から，水平になるまで上昇し，また下降するものであるから，挿入装置は操作位置から昇降する昇降手段からなるといえるし，（ⅱ）レールの形状は半円形（正確には４分の１の円形）であるためスライドは直線的に移動するものではないが，スライドの一対のクランプがレールに沿って移動自在であることには変わりがなく，シーツがこれに挿入されるものであるし，（ⅲ）シーツは，昀初上昇のみを行い，しかる後に，レールに沿って水平移動を行って，装置中央部に位置する一対のスプレッドクランプに引き渡されるものであり，操作位置からキャリッジに向けて直線的に移動するものではないものの，上昇移動，水平移動という一連の移動によって，操作位置よりも高い位置に設けられた一対のスプレッドクランプに到達する点をみれば，シーツが操作位置より高い位置に設けられた一対のキャリッジに対して上向きに動いているといえる。したがって，ブラウン・アルファは，本件発明の構成要件９～１１とも一致するものであるから，本件発明とその構成がすべて同一であるといわなければならない。したがって，本件発明は，特許法２９条１項１号又は２号（新規性欠如）に該当し，同法１２３条１項２号所定の無効理由があることが明らかというべきである（なお付言するに，上記認定のとおり，被告各製品は本件発明と同一の構成と考えられ，ブラウン・アルファも本件発明と同一の構成と考えられるから，本件発明の構成に即して対比すると，被告各製品とブラウン・アルファは，同一の構成ということができる。）。
（４）原告は，本件発明とブラウン・アルファとでは，本件発明ではスライドがキャリッジに向けて直線的に昇降するのに対し，ブラウン・アルファはそうではない点で異なると主張する。しかし，本件発明においても，スライドがキャリッジに向けて直線的に昇降する点が要件となっていないことは上述したとおりであるから，原告の同主張には理由がない（なお，仮に原告において，スライドがキャリッジに向けて直線的に昇降するとの点を明確に要件とするように，請求項１の訂正を行ったとしても，この点は本件発明の優先日の前である平成４年１月１３日に公開された公開特許公報（乙５）にすでに記載されているから，ブラウン・アルファとこの乙５とを組み合わせれば，当業者が容易に本件発明に想到することができたことが明らかである。なぜなら，乙５に記載されている発明は，布類を伸ばした状態で回転ロール式プレス機に供給するための装置であるからブラウン・アルファと技術分野が共通し，さらに，布類の延伸に先立って，布類を一対の保持手段に把持させた後に，次段階の保持手段に引き渡すというものであって，一対の保持手段を備える挿入部分の機能は，本件発明及びブラウン・アルファの挿入装置と一致していると認められる。したがって，ブラウン・アルファにおいて，その挿入装置の部分を，乙５に記載された一対のクランプに相当する保持手段が一対のキャリッジに向けて直線的に昇降する装置に置き換えることは，当業者が容易に推考し得る事項であるというべきだからである。）。また原告は，本件発明とブラウン・アルファとは，本件発明が複数の昇降手段を並列に隣接して設けることができ，その数，位置，挿入装置の高さを自由に設定できるのに対し，ブラウン・アルファはそうではない点で異なると主張するが，複数の昇降手段が設けられている点はブラウン・アルファも同様であるし，その他の点については，本件発明の構成要件にそれらに相当する記載はなく，本件発明の実施例に基づくものでしかない。そしてそもそも，本件発明の技術的範囲を同実施例の構成に限定する理由がないことは前述のとおりである。原告の同主張は失当といわなければならない。
４　結論
以上によれば，本件特許権に基づいて，被告各製品の製造・販売等の差止め及び廃棄並びに補償金及び損害賠償の支払を求める原告の本訴各請求は，権利の濫用に当たり許されないというべきである（昀高裁平成１０年（オ）第３６４号同１２年４月１１日第３小法廷判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）。　したがって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の本訴各請求はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　　和久田　道　雄
裁判官　　　田　中　孝　一
（別紙）
物件目録（１）図１参考図２参考図３
構造説明書（１）図１物件目録（２）参考図２
参考図３構造説明書（２）物件目録（３）図１
参考図２参考図３構造説明書（３）物件目録（４）
図１参考図２参考図３参考図４構造説明書（４）
物件目録（５）図１参考図２参考図３
構造説明書（５）


平成１２年(ワ)第７２２１号　特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年６月２５日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　ミネソタ・マイニング・アンド・マニュファ
クチャリング・カンパニー
訴訟代理人弁護士　　　　片　山　英　二
同　　　　　　　　　　　北　原　潤　一
補佐人弁理士　　　　　　小　林　純　子
被　　　　　　告　　　　大正薬品工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　吉　原　省　三
同　　　　　　　　　　　小　松　　　勉
補佐人弁理士　　　　　　朝日奈　宗　太
同　　　　　　　　　　　佐　木　啓　二
主　　　　　　　文
１　被告は別紙物件目録記載の製剤を輸入し、販売してはならない。２　被告はその占有する別紙物件目録記載の製剤を廃棄せよ。３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は、後記特許権の特許権者である原告が、被告が輸入、販売を計画している別紙物件目録記載の製剤が、原告の特許発明の技術的範囲に属するとして、被告に対し、同製剤の輸入、販売の差止め及びその廃棄を求めた事案である。１　前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)　本件特許権
ア　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、特許請求の範囲請求項１記載の発明を「本件発明①」、請求項５記載の発明を「本件発明②」、請求項９記載の発明を「本件発明③」、請求項１０記載の発明を「本件発明④」、請求項１１記載の発明を「本件発明⑤」、前記各発明を併せて「本件発明」といい、その特許出願に係る願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）。
特許番号　　　　　第２７６９９２５号
発明の名称　　　ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを含ん
で成るエアロゾル製剤
出　願　日　　　　平成３年１０月９日（特願平４－５０１８１９号）
登　録　日　　　　平成１０年４月１７日
優先権主張　　　　１９９０年（平成２年）１０月１８日アメリカ合衆
国出願に基づく
特許請求の範囲
［請求項１］
「治療的に有効量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート；１，１，１，２－テトラフルオロエタン、１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンを含んで成る噴射剤；並びにこの噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶解せしめるのに有効な量のエタノール；を含んで成るエアロゾル製剤であって、実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており、且つ、この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを特徴とする、肺、頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤。」
［請求項５］
「前記エタノールが２～１０重量％の量において存在している、請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。」
［請求項９］
「０．０５～０．５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート、２～１２重量％の量のエタノール及び８８～９８重量％の量の前記噴射剤を含んで成る、請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。」
［請求項１０］
「０．０５～０．４５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート、２～１０重量％の量のエタノール及び９０～９８重量％の量の前記噴射剤を含んで成る、請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。」
［請求項１１］
「０．０５～０．３５重量％の量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート、２～８重量％の量のエタノール及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより本質的に成る、請求項１に記載の溶液状エアロゾル製剤。」イ　原告は、現在特許庁に係属中の無効審判事件（無効２０００－３５４５３）において、平成１３年５月２８日付けで、特許請求の範囲を含む本件明細書の訂正請求を行った。特許請求の範囲の訂正内容は次のとおりである。
［請求項１］
「治療的に有効量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート；１，１，１，２－テトラフルオロエタン、１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイドロフルオロカーボンを含んで成る噴射剤；並びにこの噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートを溶解せしめるのに有効な量のエタノール；を含んで成るエアロゾル製剤であって、実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けており、前記エタノールが２～１２重量％の量において存在し、且つ、この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを特徴とする、肺、頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤。」また、訂正前の請求項４が削除され、これに伴い、訂正前の請求項５、９、１０、１１が１つずつ繰り上がって請求項４、８、９、１０とされた。
(2)　構成要件
ア　本件発明①は、次の構成要件に分説することができる。Ａ　以下を含んで成るエアロゾル製剤であること。


(a)　治療的に有効量のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート(b)　１，１，１，２－テトラフルオロエタン、１，１，１，２，３，３，３－ヘプタフルオロプロパン及びそれらの混合物より成る群から選ばれるハイ
ドロフルオロカーボンを含んで成る噴射剤
(c)　この噴射剤の中にこのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネー
トを溶解せしめるのに有効な量のエタノール
Ｂ　実質的に全てのベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートがこの製剤において溶けていること。
Ｃ　この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないこと。
Ｄ　肺、頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤であること。
イ　本件発明②～⑤の構成について
(ア)　本件発明②は、本件発明①におけるエタノールの量を「２～１０重量％」という範囲に限定したものである。
(イ)　本件発明③は、本件発明①におけるベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート（以下「ＢＤＰ」ともいう。）の量を「０．０５～０．５重量％」、エタノールの量を「２～１２重量％」、噴射剤の量を「８８～９８重量％」という特定の範囲にそれぞれ限定したものである。
(ウ)　本件発明④は、本件発明①におけるＢＤＰの量を「０．０５～０．４５重量％」、エタノールの量を「２～１０重量％」、噴射剤の量を「９０～９８重量％」という特定の範囲にそれぞれ限定したものである。(エ)　本件発明⑤は、本件発明①におけるＢＤＰの量を「０．０５～０．３５重量％」、エタノールの量を「２～８重量％」という特定の範囲に限定したのみならず、噴射剤を「１，１，１，２－テトラフルオロエタン」（以下「ＨＦＣ－１３４ａ」ともいう。）という特定のものに限定したものである。
(3)　被告製剤
被告は、アイルランドのノートン・ウォーターフォード・リミテッド（以下「ノートン社」という。）より別紙物件目録記載の製剤（以下「被告製剤」という。）を輸入し、我が国で販売するため、平成１２年３月に薬事法に基づく輸入承認を取得し、同年７月７日に健康保険法の規定に基づく薬価基準収載を経た。新規に薬価基準収載をした会社は、正当な理由がある場合を除き、収載の日から３か月以内に医療機関に対して当該医薬品の供給を開始することとされている。
(4)　被告製剤の構成
ア　被告製剤の構成は、次のとおりである。
Ａ′　以下を含んで成るエアゾル製剤である。
(a)'有効成分として、日局プロピオン酸ベクロメタゾンを含有している。
(b)'噴射剤として、ＨＦＣ－１３４ａを含有している。(c)'エタノールを含有しており、その量は(a)'の有効成分を溶解せしめるのに足りる量である。
Ｂ′　前記(a)'の有効成分の全てが、Ａ′の製剤に溶けている。Ｃ′　界面活性剤は含まれていない。
Ｄ′　気管支喘息治療剤である。
被告製剤は本件発明①の構成要件Ａ、Ｂを充足する。
イ　被告製剤の組成は次のとおりである。
被告製剤１グラム中（括弧内は重量％）
プロピオン酸ベクロメタゾン　０．６４１ｍｇ（０．０６４１％）エタノール　　　　　　　　２６．８１６ｍｇ（２．６８１６％）ＨＦＣ－１３４ａ      　９７２．５４３ｍｇ（９７．２５４３％）
被告製剤は、本件発明②～⑤で特定された組成の範囲内にある（前記訂正請求に係る請求項１のエタノールの含量範囲内でもある。）。
２　争点
(1)　被告製剤は、本件発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件充足性
(ア)　構成要件Ｃ充足性
(イ)　構成要件Ｄ充足性
イ　仮に、被告製剤が本件発明の構成要件を充たしていても、被告製剤は本件発明の作用効果を有しないため、本件発明の技術的範囲に属しないといえるか。
(ア)　作用効果不奏功の抗弁について
(イ)　非常に所望される高い化学的安定性
(ウ)　有意に高い吸入率
(2)　本件特許には明らかな無効理由が存在するか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（被告製剤は、本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)　同ア（構成要件充足性）について
ア　同(ア)（構成要件Ｃ充足性）について
【原告の主張】
本件発明の構成要件Ｃにいう「任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていない」は、通常の国語の解釈として、界面活性剤が全く含まれていない場合を当然に含むものである。また、本件明細書（本判決別紙添付の特許公報）６欄６～７行の「好ましい製剤は界面活性剤を全く含まない。」との記載によれば、構成要件Ｃは界面活性剤を全く含まない製剤を包含し、被告製剤は構成要件Ｃを充足する。
【被告の主張】
本件発明の構成要件Ｃにいう「この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないこと」とは、界面活性剤が含まれていることを前提として、その量が０．０００５重量％以上でないというものである。請求項１の記載は、当初、「この製剤に界面活性剤が実質的に含まれていないことを特徴とする」というものであったが、平成９年２月２６日付け拒絶理由通知（乙７）で「特許請求の範囲の記載が不明瞭である」と指摘され、補正書（乙８）により現在の構成要件Ｃの記載となった。したがって、補正後の請求項１の文言は界面活性剤が含まれていることが前提となっており、界面活性剤が全く含まれていない被告製剤は本件発明の構成要件Ｃを充足しない。
イ　同(イ)（構成要件Ｄ充足性）について
【原告の主張】


被告は、被告製剤は気管支喘息治療剤であって肺へ薬剤を投与するものでないから、本件発明の構成要件Ｄを充足しないと主張する。しかしながら、各種医学用語辞典（甲６・ステッドマン医学大辞典第４版９９１～９９２頁、甲７・南山堂医学大辞典第１８版１６２５頁）の記載から明らかなように、気管支は肺という臓器の一部である。
また、本件明細書には、「薬理作用が及ぼされる肺の気道に達することのできる活性成分」（４欄２０～２１行）との記載があり、請求項１３には、請求項１記載の肺への投与のためのエアロゾル製剤を気管支喘息の治療のために用いることが開示されている。気管支喘息のための治療剤が「肺への投与のためのエアロゾル製剤」に当たることはこの点からも明らかであり、被告製剤は構成要件Ｄを充足する。
【被告の主張】
被告製剤は気管支喘息治療剤であり、肺ではなく気管支に薬剤を投与するものであるから、構成要件Ｄを充足しない。
(2)　同イ（作用効果不奏効）について
ア　同(ア)（作用効果不奏功の抗弁）について
【被告の主張】
発明は、本来新規であって有用性のあるものでなければならない。有用性とは何らかの役に立つことであるから、発明というためには何らかの効果が必要である。本件発明の出願時の特許出願に適用される特許法（以下「平成２年法」という。）３６条４項は、「（明細書の）発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない。」と定められていた。すなわち、特許発明には、特許請求の範囲に記載された構成により得られる効果が必ずあるのであり、発明において構成と効果は不可分である。そして、その効果は明細書の発明の詳細な説明の項に記載されているはずである（平成２年法３６条５項）。したがって、特許請求の範囲の記載からすれば、形式的にはその範囲内に包含されるものでも、その発明の効果（明細書の発明の詳細な説明の項に記載されている効果及び出願経過において出願人が主張した効果）を奏しないものは、技術的範囲に属しないことになる。
本件発明の作用効果は、①界面活性剤を実質的に含まないことにより、従来の界面活性剤を含むＢＤＰ製剤より化学的安定性に優れている、②市販のＢＤＰ製剤よりも有意に高い吸入率を提供するとの２点であるが、被告製剤は、これらの作用効果を有しないから、本件発明の技術的範囲に属しない。
【原告の主張】
被告は、特許請求の範囲の文言解釈から離れて、単に被告製剤が本件発明の作用効果を奏しないことを根拠に、被告製剤が本件発明の技術的範囲に属しないと主張する。しかし、特許法７０条１項、２項によれば、明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載や図面などを考慮できるのは、あくまで、特許請求の範囲に記載された用語の意味を解釈する場合に限られるのであり、用語の意味の解釈を離れて、特許請求の範囲以外の明細書の記載等から特許発明の技術的範囲を確定することは特許法７０条に反する。したがって、被告の作用効果不奏功の抗弁は主張自体失当である。
イ　同(イ)（化学的安定性）について
【被告の主張】
本件発明の作用効果の一つは、「界面活性剤を実質的に含まないこと」により安定性に優れていることであるが、被告製剤はこの作用効果を奏しない。
(ア)　ＭＴＬレポート（乙１添付甲１２、乙１６）
ＭＴＬレポートは、ノートン社が英国王立製薬協会のメディシンズ・テスティング・ラボラトリー（以下「ＭＴＬ」という。）に依頼した比較試験の結果を報告したレポートであり、これによれば、被告製剤の組成において界面活性剤の有無は、製剤の安定性について実質的に何らの影響を及ぼさない。ＭＴＬレポートの検体は、被告製剤と対べて、溶剤であるエタノールに対する比率で２倍、材料全体に対する比率で約５倍、ＢＤＰの割合が多い。本件の場合ＢＤＰの割合が多いほど分解物の量が多く、これに界面活性剤を添加した場合の分解作用の差も大きく出るはずであるから、ＢＤＰの濃度がより高いＭＴＬレポートの試験結果において安定性の相違が見られないということは、ＢＤＰの濃度がより低い被告製剤においては、界面活性剤の有無による安定性の相違がよりないことを意味している。
(イ)　ＭＴＬ追加レポート（乙１９の２、乙２４）
原告は、被告製剤（ＢＤＰ／エタノール＝0.0239）は、ＭＴＬレポートの検体（ＢＤＰ／エタノール＝0.0421）と比べてＢＤＰの周囲にエタノールが約２倍存在し、当初のＢＤＰ量に対する生成分解物量の比率が高いので、ＭＴＬレポートによって、界面活性剤が被告製剤の安定性にもたらす影響がないという結論を導くことはできない旨主張する。
しかし、ノートン社において、エタノール２５％含有でＢＤＰ／エタノール比０．００３６の検体を、従来技術である特開平２－２００６２７号公開特許公報（甲１添付乙１）の実施例１０～１２に準じて作成し、ＭＴＬに委託して安定性試験を行ったところ（乙１９の２、乙２４）、次の結果となった。この実験によれば、４０℃中保存の総不純物量は、エタノール８％含有検体（ＢＤＰ／エタノール＝0.0421）では、いずれも保存経過に伴って僅かに増加の傾向が認められたが、ソルビタンを除いて、界面活性剤の添加の有無による差は認められなかった。また、エタノール２５％含有検体（ＢＤＰ／エタノール＝0.0036）においても同様の増加傾向が認められたが、コントロール（界面活性剤０）とオレイン酸含有検体間に差は認められなかった。２５℃保存の総不純物量は、エタノール８％含有検体では、いずれの検体も保存経過に伴って極く僅かな増加が認められたが、界面活性剤の添加の有無による差は認められなかった。一方、エタノール２５％含有検体においては、いずれの検体についても増加傾向は認められず、むしろ界面活性剤（オレイン酸０．１％）含有の検体の方が安定という結果となった。さらに、エタノール２５％含有と８％含有の両検体群を比較すると、実験実施日こそ異なるが、エタノールを多く含有する検体の方が安定であった。


この実験によると、被告製剤（ＢＤＰ／エタノール＝0.0239）よりも、ＢＤＰ／エタノール比が７倍小さく、エタノールの多い２５％含有検体（ＢＤＰ／エタノール＝0.0036）の方が安定であるから、被告製剤の安定性は、エタノール２５％含有検体とエタノール８％含有検体の中間にある。(ウ)　原告提出のAの宣誓供述書（甲１２、以下「A・レポート」という。）は、原告の社員が作成したもので公正に欠ける。この実験は、「添付２：分析データ」におけるバイアル１とバイアル２の総不純物量の値（ＴＰＩ）がほとんど一致しており、信頼性に欠ける。この実験は、構造式が同定された既知の不純物のピーク及び液体クロマトグラフィーで検出される不純物のピークの数が被告の実験よりも少ない。これは、検出感度が低いため本来とらえられるべき不純物が見逃されていることを意味し、分析技術上高度なレポートとはいえない。
この実験は、界面活性剤の量と不純物の生成との間に相関性がない。また、２５％エタノール含有６処方（Ｇ～Ｌ）では、界面活性剤の添加により安定性が低下したのは２処方（Ｉ、Ｋ）だけで、他の処方に差は認められない。以上によれば、A・レポートによっても、界面活性剤を添加することでＢＤＰの安定性が低下したということはできない。
【原告の主張】
被告は、「界面活性剤を実質的に含まないことにより安定性に優れる」というのが本件発明の効果であるところ、被告製品は安定ではあるが、その安定性は界面活性剤を含まないことにより達成されたものではない、と主張する。しかし、特許発明の作用効果と被告製品の作用効果は客観的に比較すべきであって、被告製品が本件発明の作用効果たる化学的安定性を有していないことが証明されていない以上、被告の主張する作用効果不奏功の抗弁には理由がない。
(ア)　ＭＴＬレポート（乙１添付甲１２）
ａ　ＭＴＬレポートは、被告製剤の安定性試験結果を示すものではないから、被告製剤が本件発明の作用効果を有しないという被告の主張の裏付けにはなり得ない。ＭＴＬレポートの実験も、サンプル数が少なく定量値のバラツキが大きい、試験期間経過後のＢＤＰ含量の減少率に比べて不純物の検出率が低く物質収支が合っていない、などの欠陥があり信頼性に欠ける。
ｂ　被告は、ＢＤＰの濃度がより高いＭＴＬレポートの試験において安定性の相違が見られないということは、ＢＤＰの濃度がより低い被告製剤においては、界面活性剤の有無による安定性の相違がよりないことを示していると主張する。しかし、被告製剤のＢＤＰ／エタノール比は、ＭＴＬレポートの検体のそれの約１／２であり、被告製剤は、ＭＴＬレポートの検体よりもＢＤＰの周囲にエタノールが２倍多く存在している。ＢＤＰの分解は、ＢＤＰの分子とエタノールの分子の接触により起こり、論理的には、ＢＤＰの周囲にエタノールが約２倍多く存在する被告製剤の方が、ＭＴＬレポートの検体に比べてＢＤＰの単位量当たりの分解物がより多く生成するので、当初のＢＤＰ量に対する生成分解物量の比率は高くなる。被告の主張は科学常識を無視している。
(イ)　被告は、ＭＴＬ追加レポート（乙１９、乙２４）に基づき、エタノール２５％含有検体の方がエタノール８％含有検体よりも安定であることが立証されたかのように主張する。
しかし、被告がエタノール２５％含有の実験とエタノール８％含有の実験を行った時期は異なり、両者の実験条件が同一であることの裏付けもないから、両実験の値を比較することは無意味である（H13.4.9原告(四)p2）。また、ＭＴＬ追加レポート（乙２４）の実験がＭＴＬレポート（乙１添付甲１２）の実験よりも２年以上遅れて開始されたことによれば、両実験で使用されたＢＤＰ原薬のロットは異なり、そこに含まれる不純物の種類、量等も異なると理解するのが自然である。ロットの異なるＢＤＰ原薬を含有するＨＦＣ－ＢＤＰ製剤について異なる条件下で実施した安定性試験結果を比較することに意味はなく、これに基づく主張は考慮に値しない。
(ウ)　A・レポート（甲１２）
ａ　原告の研究者であるA博士が１９９８年に実施した実験によれば、「オレイン酸、レシチン（LipoidS100と同義）、又はトリオレイン酸ソルビタン（Span85と同義）」といった界面活性剤の存在は、ＨＦＣ－１３４ａ／エタノール溶液製剤中のＢＤＰの化学的安定性を低下させるとの結論が導かれる。界面活性剤を含まないＨＦＣ－ＢＤＰ製剤は界面活性剤を含むＨＦＣ－ＢＤＰ製剤に比べて安定性が高く、これは被告製剤の安定性についても同様である。ｂ　A・レポートは、オレイン酸存在下ではエポキシド体の生成が抑制されるなど原告に不利な結果も報告しており、公正な内容を持つ技術報告書である。また、バイアル１と２のＴＰＩがほとんど一致していることは、実験が厳密に行われたことの証左であり、定量限界として０．０４％を設定したのはデータの信頼性を担保するためである。
界面活性剤の添加量を０．５％にした場合にＩＴＰＩ（％）（不純物％の増加率）が減少したのは、１０％エタノール処方のオレイン酸（６か月）と、２５％エタノール処方のLipoidS100（３、６か月）のみである。２５％エタノール含有６処方（Ｇ～Ｌ）は、処方Ｌを除き全てにおいて差が認められている。
ウ　同(ウ)（吸入率）について
【被告の主張】
被告製剤は、従来品で、界面活性剤としてオレイン酸を含有するベコタイド５０インヘラー（以下「ベコタイド」という。）と吸入率において同等であり、界面活性剤を全く含まないことにより有意に高い吸入率を提供するという作用効果を奏しない。
(ア)　平成１２年８月１７日付け被告実験報告書「ベクラゾン５０インヘラーの粒子径に関する実験」（乙１添付甲１３、（以下「粒子径比較レポート」という。）によると、被告製剤は、吸入率においても、界面活性剤を添加したものと有意の差は認められない。


粒子径比較レポートは、ベコタイドと被告製剤の粒子径の分布をカスケードインパクターに捕捉されるＢＤＰの量によって比較したものである。これによると、被告製剤の方が右寄り（ステージ７の方向）のカーブとなり、カスケードインパクターの下段による吸収量が多いが、グラフの波型を比較すると両者はほとんど一致している。
粒子径の分布は、オリフィスの口径と形状に依存し（乙１３の３７８頁右欄参照）、粒子径の大きさと界面活性剤の有無には関係がなく、関係があるとすれば、どのような分布を示すかであるが、この点について、ベコタイドと被告製剤に有意の差は認められない。
(イ)　吸入率計算方法について
本件発明の作用効果に関して「吸入率」という場合、出願経過において原告が提出した平成９年８月１２日付け上申書（乙６）でいう吸入率、「（即ち、アクチュエーターから放出される薬剤のうち、肺に吸引されるのに適するサイズの薬剤の比率）」をいい、これは、放出された薬剤の全量を１００とした場合に患部に到達する量が何％であるかの比率をいう。
吸入率計算の分母には定量噴霧式吸入剤（ＭＤＩ）からの一投薬量に相当する一噴射中の全量が用いられるべきであり、分子には、インビボ（人体）において気管支及び肺胞に付着して薬効を発揮すると考えられる粒子径５μｍ～０．５μｍの範囲の粒子を完全に捕集できる範囲として、アンダーセンカスケードインパクターのステージ３～６を選択し、５μｍ及び０．５μｍの範囲の粒子を含む拡大範囲として、ステージ２～７を選択することが妥当である。カスケードインパクターによる微粒子吸入率の計算法において、ステージ３～６ないし２～７を選択した場合の吸入率（各ステージに捕捉された薬剤の全量に対する百分比）は、次のとおりである。
ステージ３～６及びステージ２～７において、ベクラゾン（被告製剤）は、ベコタイド及び本件発明のうちエタノール１２％のものとほぼ同様の吸入率を示している。これによれば、被告製剤とベコタイドは吸入率において同等であり、本件発明も似た結果である。
一方、本件発明のうちエタノール２％のものが高吸入率を示しているが、この原因はＭＤＩ缶内圧が僅かに異なることで噴射・飛散力に差が生じたものと推測される。いずれにしても、本件発明（エタノール１２％）の吸入率はベコタイドと同等であり、本件特許発明の有用性は認められない。そして、本件発明（エタノール２％）のみに効果が認められるとしても、それは成分配合比によるものではなく、スプレー缶に付随するバルブ等の影響、特にオリフィス口径に依存している。
【原告の主張】
被告製剤は、市販のＢＤＰ製品よりも有意に高い吸入率を有する。
(ア)　粒子径比較レポート（乙１添付甲１３）
ａ　被告製剤（ベクラゾン）とベコタイドには、粒子径分布に顕著な相違がある。ベコタイドにおいて、ＢＤＰはステージ３（３．３～４．７μｍ）及びステージ４（２．１～３．３μｍ）という比較的大きな粒子径の範囲に多く存在するのに対し、被告製剤においてはステージ５（１．１～２．１μｍ）以下の小さな粒子径の範囲に多く分布している。被告製剤とベコタイドの間には吸入率及び粒子径分布に明確な差があり、被告製剤は、ベコタイドと比べて有効成分が微細な気道や肺胞に効率良く到達し、吸入率が有意に高い。
被告は、グラフの波形を比較すると両者はほとんど一致していると主張するが、薬効発現には粒子径の小さいＢＤＰの多いことが重要であり、粒子径の分布を無視して、グラフの波形がほとんど一致しているから同等であるとはいえない。被告製剤とベコタイドの粒子径分布は、２μｍを境として反対側にピークを持つ正反対のプロフィールを描いており、このピーク位置の大幅なズレが薬効発現に大きな影響を及ぼす。
ｂ　被告は、オリフィス口径が吸入率に及ぼす影響について主張するが、オリフィスの口径が同じでも製剤処方の組成が変わると粒子径分布も大きく変わり、オリフィスの口径の選択に特段の工夫をしなくとも、本件発明の構成、特に請求項５、９、１０、１１のように請求項１に比べてエタノールの含有量をさらに限定した構成は、ＣＦＣ－ＢＤＰ懸濁製剤であるベコタイドよりも吸入率が有意に高い。
ＢＤＰ、エタノール及びＨＦＣ－１３４ａからなる溶液製剤の場合、オリフィス口径０．２５４mmと０．３mmの製剤の吸入率はほとんど同じである（甲１３）。オリフィス口径０．３ｍｍよりも僅かに大きい口径０．３３mmを有する被告製剤の吸入率は、オリフィス口径０．３mmの製剤とほとんど同じと考えるのが妥当である。
(イ)　吸入率計算方法について
ａ　本件明細書には、本件明細書における吸入率の計算方法が、アンダーセンカスケードインパクターの「ステージ３～７で捕集されたＢＤＰ量」を「アダプターの次のインダクションポートからステージ７で捕集されたＢＤＰ量」で除した値を百分率で表すものであることが記載されているに等しい。本件明細書４欄１９～２１行に、「吸入率（即ち、薬理作用が及ぼされる肺の気道に達することのできる活性成分のパーセンテージ）」との定義があり、本件特許出願の審査手続中に平成９年８月１２日付けで提出された上申書（乙６）の１頁下から５～４行には、より明確な定義として、「吸入率（即ち、アクチュエーターから放出される薬剤のうち、肺へと吸引されるのに適するサイズの薬剤の比率）」との記載がある。
また、本件明細書の７欄１９～２０行には「実施例１－７の製剤により提供される吸入率をAndersonMKⅡカスケードインパクターを用いて決定し、」との記載があるが、アンダーセンＭＫⅡカスケードインパクターの各ステージで捕集される粒子径は本件特許の優先日前に公知であり、「０．５～５μｍの粒子径のものが、気道または肺胞に沈着滞留するとされている」ことは、上記優先日当時の技術水準であった。


これらによれば、本件特許における吸入率計算の分子は、０．５～５μｍの範囲に昀も近いステージ３（３．３～４．７μｍ）からステージ７（０．４３～０．６５μｍ）で捕集されたＢＤＰ量となり、分母は、「アクチュエーターから放出される薬剤」、すなわち、アダプターの次段階であるインダクションポートからステージ７の間で捕集されたＢＤＰ量(米国で一般的に用いられている"ex-actuator"と呼ばれる１回噴射量)となる。ｂ　被告は、吸入率の算定において、分子をステージ２～７で捕集されたＢＤＰ量とするが、ステージ２（４．７μｍ～７．０μｍ）で捕集される粒子は咽喉に沈着し、肺に到達しないから、このステージで捕集されたＢＤＰ量を分子に含めて吸入率を算出するのは不合理である。
粒子径レポート（乙１添付甲１３）に基づき、本件明細書及び被告の計算方法に従って被告製剤とベコタイドの吸入率を計算すると、いずれの計算方法によっても、被告製剤は、ベコタイドよりも１０％以上高い吸入率を示し、本件発明の作用効果を有している。
「原告法」：分母にアダプターに付着するＢＤＰ量を含めない計算方法「被告法」：分母にアダプターに付着するＢＤＰ量を含める計算方法２　争点(2)（本件特許には明らかな無効理由が存在するか）について
【被告の主張】
(1)　本件発明は、出願当時の技術水準を考慮すると、引用例１、２又はその組合せから当業者が容易に発明することができたものであるから、進歩性（特許法２９条２項）がないことが明らかである。
ア　本件発明は、
①ミネルバニューモロジカ１４（１９７５年）３４～４５頁（以下「ミネルバニューモロジカ」という。乙１添付甲２）、
②ザ　セオリー　アンド　プラクティス　オブ　インダストリアル　ファーマシー第３版（１９８６年）５８９頁、５９７～５９９頁及び６０３～６０４頁
（乙１添付甲３）、
③アエロゾール－メークリヒカイテン　ウント　プロブレム　アイナーダーラインフングスフォルム（１９７９年）１５３～１６１頁（乙１添付甲４）、④米国特許第３３０１２５号明細書（乙１添付甲５）、⑤全訂　医薬品要覧（昭和６１年９月１０日５刷発行）２９２頁（乙１添付甲９）
の公知資料のもとでは、特開平２－２００６２７号公開特許公報（引用例１、乙１添付甲１、以下「ピュアヴァル特許」という。）記載の発明から当業者が容易に発明し得た。
ピュアヴァル特許と本件発明との相違点は、前者では界面活性剤を用いているというだけである。また、前記①のミネルバニューモロジカに開示されているエアゾル製剤は、噴射剤としてクロロフルオロカーボン（ＣＦＣ）を用いている点を除けば本件発明と同一の構成であり、界面活性剤を用いていない。
イ　本件発明は、
①特開平２－２００６２７号公報（乙１添付甲１）、
②ファーマシューティカル　テクノロジー１９９０年３月号２６～３３頁
（乙１添付甲６）、
③ヘキスト　ツウム　エルザッツ　フォン　ＦＣＫＷ（１９９０年９月発行）１～３頁（乙１添付甲７）、
④フォルマツオティシェ　ツアイツンクＮｏ．９、１３５（１９９０年３月１日）３０～３１頁（乙１添付甲８）、
⑤全訂　医薬品要覧（乙１添付甲９）
の公知資料のもとでは、ミネルバニューモロジカ（引用例２）記載の発明から当業者が容易に発明し得た。
(2)　本件発明の本質は、ＢＤＰを有効成分とする溶液状エアロゾル製剤において、噴射剤として悪玉フロン（ＣＦＣ）に代えて善玉フロン（ＨＦＣ）を用いたものに等しく、その余の発明的工夫は一切ない。フロンを使用する技術分野において、従来技術における悪玉フロンを善玉フロンに置き換えることが地球的規模での緊急課題とされている現況下では、本件発明のように、従来技術の悪玉フロンを善玉フロンで置き換えたにすぎないものに独占排他権を認めるべきではない。
【原告の主張】
(1)　ピュアヴァル特許の実施例１０～１２は「ＢＤＰ０．０９重量％、界面活性剤０．１１重量％、エタノール２５．００重量％およびＨＦＣ－１３４ａ７４．８０重量％からなる溶液エアロゾル製剤」を開示する。しかし、ピュアヴァル特許の明細書には、①非常に所望される化学的安定性及び②有意に高い吸入率を有することを示す記載はなく、かえって、溶液製剤を含むエアロゾル製剤一般において界面活性剤を使用することを教示している。
本件特許の優先日（１９９０年１０月１８日）当時、当業者間では、懸濁製剤でも溶液製剤でも、バルブの滑りをよくするためや製剤の安定化のために界面活性剤を添加するのが一般的であり（甲１８～２１、乙１添付甲１）、当時の当業者がピュアヴァル特許の実施例から本件発明の①②の効果を予測して何かと組合せ、あるいは何かに応用しようという動機を持つ可能性は極めて低かった。(2)　ミネルバニューモロジカは、「ＢＤＰ０．０７重量％、無水エタノール７．９４重量％、溶剤ＣＦＣ－１１３　１５．７４重量％、および噴射剤ＣＦＣ－１２／ＣＦＣ－１１４（３０．５重量％／４５．７５重量％）からなるクレニルスプレー」（以下「クレニルスプレー」という。）を開示しているが、クレニルスプレーが①非常に所望される化学的安定性及び②有意に高い吸入率を有することを示す記載はなく、クレニルスプレーに上記効果があったことの可能性さえ、当業者には不明である。


しかも、本件特許の優先日当時市販されていたＢＤＰを有効成分とするＭＤＩは、全て、当該有効成分、ＣＦＣ－１１とＣＦＣ－１２との混合物からなる噴射剤及び界面活性剤からなる懸濁製剤であり、当時の当業者には、懸濁製剤の方が溶液製剤よりも安定性及び吸入率の点で優れているとの認識があった（甲２０、２２）。このため、本件特許の優先日当時の当業者が、ミネルバから、クレニルスプレーの構成を何かと組み合わせ、応用しようとする動機付けを得る可能性は極めて低かった。
また、本件特許の優先日当時、ＨＦＣ－１３４ａは、ＣＦＣ－１２の代替品候補として検討されていたにすぎず、オゾン層破壊を防止するために、ＨＦＣ－１３４ａと特定フロンを組み合わせて噴射剤として使用することが可能かどうかが検討されていた（甲１９、２１、２４）。したがって、仮に当業者がクレニルスプレーの処方に着目したとしても、ＣＦＣ－１２をＨＦＣ－１３４ａに置き換える処方を想到し得るにすぎず、ＨＦＣ－１３４ａとは著しく物理化学的性質が異なるＣＦＣ－１１４やＣＦＣ－１１３、特に、溶剤として使用されていたＣＦＣ－１１３をＨＦＣ－１３４ａに置換しようとは考えない。
仮にそのような置換を想定し得たとしても、ＨＦＣ－１３４ａとＣＦＣ－１１３は著しく物理化学的性質が異なる（ＣＦＣ－１１３の蒸気圧はＨＦＣ－１３４ａの１／１４である）から、実用に耐え得るＭＤＩ製剤は得られないと考えるのが自然であり、本件発明の①②の顕著な効果を予測することは不可能であったというべきである。
(3)本件特許については、特許請求の範囲の減縮を内容とする訂正請求がなされており、仮に現在の本件特許に明白な無効理由があったとしても、いわゆるキルビー特許事件の昀高裁判所平成１２年４月１１日判決にいう「特段の事情」があるから、原告の本訴請求が権利の濫用に該当するとはいえない。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告製剤は、本件発明の技術的範囲に属するか）について
(1)　同ア（構成要件充足性）について
ア　同(ア)（構成要件Ｃ充足性）について
(ア)　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】には、「この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないことを特徴とする」と記載されている。また、発明の詳細な説明には、「本発明の製剤は界面活性剤を実質的に含まない。本明細書及び請求の範囲において用いる『実質的に含まない』とは、この製剤がその総重量に基づいて０．０００５重量％（０．００５重量％とあるのは誤記と認める。）以上の界面活性剤を含まないことを意味する。好ましい製剤は界面活性剤を全く含まない。」（別紙特許公報６欄３～７行）との記載がある。これらの記載を参酌すると、本件発明の構成要件Ｃにいう「この製剤に任意の界面活性剤が０．０００５重量％以上含まれていないこと」とは、界面活性剤が全く含まれていない場合を含むものと解するのが相当であり、全く界面活性剤を含まない被告製剤は、本件発明の構成要件Ｃを充足する。(イ)　被告は、本件発明の構成要件Ｃは、「この製剤に界面活性剤が実質的に含まれていないことを特徴とする」との文言を、拒絶理由通知を受けて、平成９年１２月２６日付け意見書に代わる手続補正書（乙８）において補正したものであるから、界面活性剤を含むことを前提としていると主張する。しかし、証拠（甲５、乙７、８）及び弁論の全趣旨によれば、前記拒絶理由通知書を受けての平成９年１２月２６日付け意見書に代わる手続補正書では構成要件Ｃの部分は補正の対象となっておらず、既に特許請求の範囲請求項１は登録時のものになっていたことに加え、「好ましい製剤は界面活性剤を全く含まない」という前記発明の詳細な説明の記載も上記補正によって加えられたものではないことが認められるから、被告の主張は根拠を欠き、被告主張のように、補正後の請求項１の文言が界面活性剤が含まれていることを前提としているとみることはできない。
イ　同(イ)（構成要件Ｄ充足性）について
本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】には、「肺、頬又は鼻への投与のためのエアロゾル製剤」と記載されている。また、発明の詳細な説明には、「ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートの溶液製剤は…吸入率（即ち、薬理作用が及ぼされる肺の気道に達することのできる活性成分のパーセンテージ）を高めることができる」との記載（４欄１７～２１行）、「本発明の薬品溶液状エアロゾル製剤は肺、頬又は鼻への投与に適切である」との記載（５欄１５～１６行）があり、これらの記載によれば、「肺への投与のためのエアロゾル製剤」とは、肺の気道に活性成分が到達することにより薬理作用を及ぼすエアロゾル製剤を意味するものと解される。
被告製剤は、気管支喘息治療薬である（構成Ｄ′）エアロゾル製剤であるところ、証拠（乙１添付甲１３）によれば、「吸気により気道や肺胞に沈着することにより効力を発揮する製剤」であることが認められるから、前記の「肺への投与のためのエアロゾル製剤」に当たるものといえる。
したがって、被告製剤は、本件発明の構成要件Ｄを充足する。(2)　同イ（仮に、被告製剤が本件発明の構成要件を充たしていても、被告製剤は本件発明の作用効果を有しないため、本件発明の技術的範囲に属しないといえるか）について
ア　同(ア)（作用効果不奏功の抗弁）について
被告は、仮に被告製剤が本件発明の構成要件を充足しているとしても、被告製剤は、①界面活性剤を実質的に含まないことにより、従来の界面活性剤を含むＢＤＰ製剤より化学的安定性に優れている、②市販のＢＤＰ製剤よりも有意に高い吸入率を提供する、という本件明細書の発明の詳細な説明に記載された作用効果を有しないから、本件発明の技術的範囲に属しないと主張するので、以下検討する。


(ア)　特許法３６条３項は、特許出願の願書に添付する明細書には「発明の詳細な説明」及び「特許請求の範囲」を記載しなければならないものとし、同法７０条１項は「特許発明の技術的範囲は願書に添附した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定めなければならない。」としているところ、同法３６条６項（平成２年法では３６条５項）は、明細書の特許請求の範囲の記載は「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」という要件に適合するものでなければならないとしている。そして、本件発明の特許出願時における特許出願に対して適用される平成２年法は、３６条４項で、明細書の「発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果を記載しなければならない。」と定め、特許出願が３６条４項に規定する要件を満たしていないときは、その特許出願は拒絶されるとともに（４９条３号）、特許がこの要件を満たしていない特許出願に対してされたものであることは特許の無効理由とされていたものである（１２３条１項３号）。したがって、平成２年法の下でされた特許出願に係る特許発明において、特許請求の範囲の記載が一義的に明確でない場合には、明細書の発明の詳細な説明中の効果の記載も参酌されるべきであり、また、特許請求の範囲に記載された構成が発明の詳細な説明に記載された効果を奏しないものまで含む場合には、特許の無効理由を内包することになるのであるから、特許請求の範囲は、明細書に記載された効果を奏する範囲に限定して解釈されるべきである。ところで、明細書の記載要件を定めた平成２年法３６条４項の規定は、平成６年法律第１１６号による改正で、「前項第３号の発明の詳細な説明は、通商産業省令で定めるところにより、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に、記載しなければならない。」とされ、発明の効果は明細書に記載を必ずしも要しないことになった。しかし、同改正後の特許法の下でも、明細書に効果の記載があれば、その記載は特許請求の範囲の記載の解釈に当たって参酌されるべきであるとともに（７０条２項参照）、対象物件の構成が特許請求の範囲に記載された発明の構成要件を充足していても、発明の詳細な説明に記載された効果を奏しない場合には、対象物件が特許発明の技術的範囲に属するとすることはできないものというべきである。けだし、特許発明は、従来技術と異なる新規な構成を採用したことにより、各構成要件が有機的に結合して特有の作用を奏し、従来技術にない特有の効果をもたらすところに実質的価値があり、そのゆえにこそ特許されるのであるから、対象製品が明細書に記載された効果を奏しない場合にも特許発明の技術的範囲に属するとすることは、特許発明の有する実質的な価値を超えて特許権を保護することになり、相当ではないからである（このことは、平成２年法の下でも同様である。なお、前記改正後の特許法の下でも、明細書の発明の詳細な説明に記載した作用効果を特許発明が奏しない場合には、３６条４項の規定する「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に、記載しなければならない」との要件を満たしていないか、又は、３６条６項１号の規定する「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」との要件を満たさない特許出願に対して特許されたものとして特許の無効理由があることになり（１２３条１項４号）、あるいは、引用例との比較で進歩性を欠くものとして無効とされる（同条１項２号、２９条２項）ことがあり得ると解される。）。
前記のとおり、特許発明の技術的範囲は特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならないものであるから、たとえ対象物件が特許発明と同様の作用効果を奏するとしても、その構成が特許請求の範囲の記載と異なれば、特許発明の技術的範囲に属するとすることはできず、その意味では、作用効果に基づいて特許発明の技術的範囲を定めてはならない。しかし、特許請求の範囲の記載の技術的意義を解釈するに当たって作用効果を参酌することはもとより、対象物件が特許請求の範囲に記載された構成と同じであっても当該特許発明の作用効果を奏しない場合に対象物件が特許発明の技術的範囲に属しないとすることも、特許請求の範囲をその文言上の意味するところから作用効果を奏する範囲に限定して解釈するものにほかならないから、特許法７０条１項の規定に反するものではない。なお、対象物件が特許請求の範囲に記載された構成要件を充足しながら、なおかつ特許発明の作用効果を奏しないためにその技術的範囲に属しないとされる場合には、対象物件が特許発明の作用効果を奏しないことの立証責任は、前記のとおり、特許発明においては新規な構成と作用効果に関連性があり、新規な構成があるものとして特許された発明と同一の構成を対象物件が備える以上、同一の作用効果を奏するものと推定されるというべきであるから、これを争う特許権侵害訴訟の被告にあるものと解するのが相当である。
被告製剤が本件発明の構成要件を充足することは前示のとおりであるから、以下、本件発明の作用効果を確定した上で、被告製剤がそのような作用効果を奏しないものかどうかを検討することとする。
(イ)　本件明細書の発明の詳細な説明には、次の記載がある（甲２）。
ａ　発明の背景の項に、
「ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートは、クロロフルオロハイドロカーボン噴射剤におけるベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートのクロロフルオロハイドロカーボン溶媒化合物の懸濁物を含んで成るエアロゾル製品として市販されている。」（別紙特許公報４欄１０～１４行）、「ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートの溶液製剤は製剤の製造を簡潔にすることができ、且つ、吸入率（即ち、薬理作用が及ぼされる肺の気道に達することのできる活性成分のパーセンテージ）を高めることができる。」（同４欄１７～２１行）、
「ヨーロッパ特許公開番号０３７２７７７号はＣＦＣを含まないことがあり、医薬品、１，１，１，２－テトラフルオロエタン、界面活性剤、及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより高い極性を有する少なくとも一種の化合物を含んで成る自噴射性エアロゾル製剤を開示している。実施例１０－１２はベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート（０．００５ｇ）、界面活性剤（０．００６ｇ）、（実施例１０～１２においてそれぞれソルビタントリオレエート、オレイン酸及びレシチン）、エタノール（１．３５０ｇ）及び１，１，１，２－テトラフルオロエタン（４．０４０ｇ）を含んで成る溶液製剤を開示する。」（同４欄３６～４６行）
との記載がある。
ｂ　発明の概要の項に、「本発明の一定の好ましい製剤は非常に所望される化学的安定性を示し、そして市販のベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート製品よりも有意に高い吸入率を提供する。」との記載（同５欄９～１２行）がある。


ｃ　発明の詳細な説明の項に、「好ましい製剤は界面活性剤を全く含まない。有意な量の界面活性剤の存在はベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートの溶液製剤の場合において所望されないと考えられており、その理由は界面活性剤、例えばオレイン酸及びレシチンは、活性成分がＨＦＣ－１３４ａとエタノールの混合物の中に溶けているときに、その化学的分解を促進しがちであるからである。」（同６欄６～１３行）との記載がある。
これらの記載によれば、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された作用効果とは、①非常に所望される高い化学的安定性を有し、従来のＨＦＣ－１３４ａ溶液製剤であるヨーロッパ特許公開番号０３７２７７７号（乙１添付甲１と同じ、ピュアヴァル特許）の実施例１０～１２（ＢＤＰ０．００５ｇ、界面活性剤０．００６ｇ、エタノール１．３５０ｇ、ＨＦＣ－１３４ａ４．０４０ｇ）と比べて化学的安定性が高いこと、及び②市販の「クロロフルオロハイドロカーボン噴射剤におけるベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネートのクロロフルオロハイドカーボン溶媒化合物の懸濁物を含んで成るエアロゾル製剤」（以下「ＣＦＣ懸濁製剤」という。）よりも吸入率が有意に高いことの２点であると解するのが相当である。
したがって、被告製剤が本件発明の①②の作用効果を奏するものか否かについて検討する。
イ　化学的安定性について
まず、被告製剤と同一組成の溶液製剤（ＢＤＰ０．０６４１％、エタノール２．６８１６％、ＨＦＣ－１３４ａ９７．２５４３％）に高い化学的安定性があるかどうか検討する。
(ア)　被告の実験
ａ　ＭＴＬレポート（乙１添付甲１２の１・２、乙１６）この実験は、英国の試験機関メディシンズ　テスティング　ラボラトリー（ＭＴＬ）が、１９９８年７月、ノートン社の依頼を受けて行ったＢＤＰ－ＨＦＡ定量吸入剤処方の化学的安定性を測るための分析実験である。
(a)　測定対象   下表の処方のエアロゾル製剤
(b)　測定方法
２５℃／６０％ＲＨ（相対湿度）又は４０℃／７５％ＲＨの保存条件で保存した場合の合計不純物パーセントを液体クロマトグラフィーによる検査により調べた。
(c)　結果　　表１のとおり
表１
※　下段の（）内の数値は、初期と比較して増大した総不純物％（当裁判所の計算による）であり、網掛部分は、界面活性剤０の検体と比較して総不純物の増大量が大きいものである。
※ＨＰでは網掛けを省略（以下、すべての網掛部分について同様）ＭＴＬレポートでは、不純物ごとにピークを同定し、各不純物の量を測定しているが、ＢＤＰ－１０６Ａ（界面活性剤０）とＢＤＰ－１０８Ａ（オレイン酸０．１％）について、不純物２であるベクロメタゾン１７プロピオネート（乙１０、以下「１７ＢＭＰ」という。）の％不純物値は次のとおりである。
(d)　考察
ＢＤＰ０．３４％、界面活性剤０．１％、エタノール８％の製剤においては、ソルビタンを添加したものの８例中８例、リポイドを添加したものの８例中６例について、３か月後又は６か月後の総不純物の増加量が界面活性剤を含まない検体の増加量より多く、ソルビタン、リポイドについては、界面活性剤の添加により安定性が低下する傾向が認められる。
オレイン酸については、実験例の半数である４例に安定性の低下が見られるが、４例は界面活性剤の影響が不明である。他方、オレイン酸を添加した製剤は、４０℃７５％ＲＨの保存状態下で、１７ＢＭＰの量が、界面活性剤を含まない製剤と比べて約５０％増大している。１７ＢＭＰは、ＢＤＰ中のＣ－２１エステル部分の加水分解及びエステル交換により生成され、酸による触媒作用を受ける可能性があり（甲１２、５頁）、オレイン酸の添加が不純物量の増加に何らかの影響を与えていることは否定できない。
ｂ　ＭＴＬ追加レポート（乙１９の２、乙２４）
ＭＴＬが、２０００年１０月から２００１年４月にかけて、ノートン社の依頼を受けて行った実験である。
(a)　測定対象　下表の処方のエアロゾル製剤
(b)　測定方法
２５℃／６０％ＲＨ又は４０℃／７５％ＲＨの保存条件で３か月又は６か月保存した場合の合計不純物パーセントを不純物の析出状況についての液体クロマトグラフィーによる検査により調べた。
(c)　結果　表２のとおり
表２
※　下段の（）内の数値は、初期と比較して増大した総不純物％であり、網掛部分は界面活性剤０の検体と比較して総不純物の増大量が大きいものである。
(d)　考察
ＢＤＰ０．０９％、エタノール２５％含有の製剤８例のうち、０．１％のオレイン酸を添加することにより安定性が低下した（不純物が増大した）のは３例であり、５例についてはオレイン酸含有製剤の方が安定である。
ｃ　ＭＴＬレポートとＭＴＬ追加レポートの比較
ＭＴＬレポートとＭＴＬ追加レポートは、前記ａ、ｂのとおり、実験時期に約２年の隔たりがある。しかし、弁論の全趣旨によれば、ＭＴＬ追加レポートの実験条件は、ＭＴＬレポートの実験条件と保存試料の調整条件及び保存条件において同一と認められるから、原告が主張するように、両実験の結果を比較することに意味がないとはいえない。
両実験の結果を比較すると、次の推論が導かれる。


(a)　いずれもオレイン酸０．１％を含有するＢＤＰ－１６０とＢＤＰ－１０８Ａの総不純物増加量を比較すると、次表のとおり、８例中３例の総不純物増加量が同一であり、４例（網掛）においてＢＤＰ－１６０の総不純物増加量がより大きく（安定性が低下している）、１例（文字囲）がＢＤＰ－１６０の総不純物の増加量が小さい。
これによれば、被告の実験では、エタノール８％製剤（ＢＤＰ／エタノール比＝0.0421）であるＢＤＰ－１０８Ａと、エタノール２５％製剤（ＢＤＰ／エタノール比＝0.0036）であるＢＤＰ－１６０の安定性にそれほど差がないが、どちらかといえば、エタノール濃度が低くＢＤＰ／エタノール比の高い（ＢＤＰの周りにエタノールが少ない）ＢＤＰ－１０８Ａの方が安定性が高い傾向を示している。
(b)　本件発明の構成に含まれるＢＤＰ－１０６Ａと、ピュアヴァル特許の実施例１１（ＢＤＰ０．０９％、オレイン酸０．１１％、エタノール２５％）に準じる処方のＢＤＰ－１６０を比較すると、８例中６件でＢＤＰ－１０６Ａの総不純物の増加量が低い。したがって、被告の実験において、本件発明の構成に含まれる製剤は、ピュアヴァル特許の実施例１１に準じた処方の製剤と比較して化学的安定性が高い。
(イ)　原告の実験
A・レポート（甲１２）は、原告の研究者A博士が１９９８年に行ったＨＦＣ－ＢＤＰ製剤中のＢＤＰの化学的安定性に対する界面活性剤の影響をエタノール濃度の影響と共に調べた実験についての技術報告書である。
ａ　測定対象
下表のとおり、ＢＤＰ、ＨＦＣ－１３４ａ、エタノールを含有する製剤Ａ～Ｌを調製する。Ａ及びＧは界面活性剤を含まず、Ｂ～Ｆ、Ｈ～Ｌは従来の界面活性剤（オレイン酸、スパン８５〔トリオレイン酸ソルビタン〕、リポイドＳ１００〔レシチン〕）を含む。Ａ～Ｆは１０％のエタノールを含み、Ｇ～Ｌは２５％のエタノールを含む。製剤Ｈ、Ｊ及びＫは、ピュアヴァル特許の実施例１０～１２に従って得られる。
ｂ　測定方法
製剤Ａ～Ｌを倒置して４０℃／７５％の相対湿度（ＲＨ）で保存した。製剤中のＢＤＰの化学的安定性を、３か月後及び６か月後の合計不純物パーセント（ＴＰＩ）の増分（ＩＴＰＩ：所定期間保存後のＴＰＩとＴＰＩの初期値との差）によって定量する。
ｃ　結果　表３及び表４のとおり
表３   １０％のエタノールを含む例Ａ～ＦのＴＰＩ％及びＩＴＰＩ％（カッコ内）
表４   ２５％のエタノールを含む例Ｇ～ＬのＴＰＩ％及びＩＴＰＩ％（カッコ内）
ｄ　考察
(a)　界面活性剤を伴う処方のうち、製剤Ｌ（リポイドＳ１００　０．５％）を除く製剤Ｂ～Ｆ、Ｈ～Ｋは、合計不純物パーセント（ＴＰＩ）の増分（ＩＴＰＩ：所定期間保存後のＴＰＩとＴＰＩの初期値との差）が、界面活性剤を含まない製剤（Ｂ～Ｆに対してはＡ、Ｈ～Ｋに対してはＧ）よりも高い。(b)　製剤ＢとＣ、製剤ＫとＬの間には、３か月後には界面活性剤の量と不純物の生成量の間に相関関係が見られるが、６か月後では界面活性剤０．５％を含むＣ、Ｌの方が界面活性剤０．１％を含むＢ、Ｋより不純物の増分が低い。しかし、その他の組合せ（ＥとＦ、ＨとＩ、ＤとＪ）では、３か月、６か月とも界面活性剤の濃度と不純物の生成量の間に相関関係が見られる。(c)　本件発明に係る製剤Ａとピュアヴァル特許の実施例１０～１２に従って作られた製剤Ｊ、Ｈ、Ｋとを比較すると、製剤Ａの３か月後及び６か月後のＩＴＰＩは、製剤Ｊ、Ｈ、Ｋと比べて顕著に低い。
(d)　エタノール２５％製剤である製剤Ｇの不純物増加率は、３か月後に製剤Ｈ、Ｉの不純物増加率の７８．３％又は５８．１％にまで低下し（0.18/0.23=0.783,0.18/0.31=0.581）、６か月後に製剤Ｈ、Ｉの不純物増加率の７６．５％又は５１．２％にまで低下する（0.65/0.85=0.765,0.65/1.27=0.512）。これに対し、エタノール１０％製剤である製剤Ａの不純物増加率は、６か月後に製剤Ｂ、Ｃの不純物増加率の１９．８％又は２１．８％にまで低下する（0.19/0.96=0.198,0.19/0.87=0.218）。このように、エタノール１０重量％の製剤の方が、エタノール２５重量％の製剤に比べて、界面活性剤を除いた場合の化学的安定性の向上が顕著である。
(ウ)　原告の実験と被告の実験の比較
ａ　前記(ア)、(イ)によれば、原告の実験と被告の実験の結果は、次のような傾向を示しているといえる。


(a)　本件発明の構成に含まれる製剤は、被告の実験におけるＢＤＰ－１０６Ａ（ＢＤＰ０．３４％、エタノール８％、ＨＦＣ－１３４ａ９１．６％）、原告の実験における製剤Ａ（ＢＤＰ０．１％、エタノール１０％、ＨＦＣ－１３４ａ８９．９％）のように、ピュアヴァル特許の実施例１０～１２又はこれに準じる処方と比較して化学的安定性が高いものが存在する。
(b)　エタノール２５％含有の製剤は、エタノール１０％又は８％含有の製剤と比較して、界面活性剤を除いた場合の不純物の増大量が低く、エタノール含有量が上がると化学的安定性が低下する傾向が見られる。(c)界面活性剤（オレイン酸、レシチン又はトリオレイン酸ソルビタン）が、ＨＦＡ－ＢＤＰ溶液製剤中のＢＤＰの分解に何らかの影響を与え、化学的安定性を低下させる方向に働いている例がある。実験例全体の過半数（原告の実験では２０例中１８例、被告の実験でも３２例中２１例）において、界面活性剤を添加した製剤の総不純物の増大量が界面活性剤０のものより増大している。ｂ　ただし、オレイン酸については、被告の実験では、エタノール８％、エタノール２５％検体のいずれについても、オレイン酸の添加による化学的安定性の低下が不明な例が半数程度存在するのに対し、原告の実験では、オレイン酸を添加したものすべてに安定性の低下がみられる。原告の実験と被告の実験結果は一致しない。
しかし、被告の実験においても、オレイン酸がＢＤＰのエステル加水分解において触媒となり、ＢＤＰの分解に積極的な影響を及ぼすことは認められる。
ｃ　被告は、ＭＴＬレポートによると、被告製剤（ＢＤＰ０．０６４１％、エタノール２．６８１６％、ＨＦＣ－１３４ａ９７．２５４％）において、界面活性剤の有無は製剤の安定性に実質的に影響を及ぼさないと主張する。しかしながら、被告製剤は、原告の実験に用いられた製剤とも、被告の実験に用いられた製剤とも、ＢＤＰの濃度及びエタノールの濃度が異なる。ＨＦＣ－ＢＰＤ製剤中のＢＤＰの分解は、エステル加水分解と塩化水素の脱離という二つの経路により行われる（甲１２）。総分解物の増加量（分解速度）が単純にＢＤＰ又はエタノールの量に比例するとはいえない。被告の実験の結果をそのままＢＤＰ及びエタノールの量の異なる製剤に及ぼすことはできない。しかも、前記ａのとおり、原告の実験においても被告の実験においても、エタノール濃度の増加による安定性の低下が見られる。被告の実験によっても、エタノール約２％の被告製剤について、界面活性剤を含まないことによる化学的安定性の向上がないという結論を導くことはできない。ｄ　なお、被告は、被告の実験によれば、ＢＤＰ／エタノール比が小さく、ＢＤＰの周りにエタノールの多い製剤の方がより安定であるから、ＢＤＰ／エタノール比０．０４２１のＭＴＬレポートにおいて安定性に相違がないということは、ＢＤＰ／エタノール比０．０２３９の被告製剤においては界面活性剤の有無による安定性の違いがよりないことを意味していると主張する。しかしながら、前記(ア)、ｃによれば、エタノール８％でＢＤＰ／エタノール比０．０４２１のＢＤＰ－１０８Ａの方が、エタノール２５％でＢＤＰ／エタノール比０．００３７のＢＤＰ－１６０と比較して、化学的安定性が高い傾向にあるから、被告の前記主張はその前提を欠くものであり、前記(ア)、ａ、(d)によれば、ＭＴＬレポートの実験においても、界面活性剤の添加により安定性に違いがないとまではいえない。
(エ)　以上によれば、被告製剤について、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された作用効果のうち、化学的安定性の向上という効果がないとはいえない。
ウ　同(ウ)（有意に高い吸入率）について
次に、被告製剤が、従来の製品であるＣＦＣ懸濁製剤よりも吸入率が有意に高いという作用効果を有するかどうかについて検討する。
(ア)　本件発明にいう「吸入率」について
ａ　本件明細書の発明の詳細な説明には、吸入率について、「吸入率（即ち、薬理作用が及ぼされる肺の気道に達することのできる活性成分のパーセンテージ）」（別紙特許公報４欄１９～２１行）との記載があり、本件特許出願経過の中で、出願人である原告が平成９年８月１２日付けで特許庁審査官に提出した上申書（乙６）には、「吸入率（即ち、アクチュエーターから放出される薬剤のうち、肺へと吸引されるのに適するサイズの薬剤の比率）」との記載がある。また、本件明細書の発明の詳細な説明には、「実施例１－７の製剤により提供される吸入率を、AndersonMKⅡカスケードインバーター（インパクターの誤記と認める。）を用いて決定し、」（同７欄１９～２０行）との記載があり、証拠（甲１３）によれば、アンダーセンカスケードインパクターにおいて、「アクチュエータから放出される薬剤」とは、アダプターを除くインダクションポートからステージ７又はフィルタまでで捕集された薬剤をいうことが認められる。他方、証拠（乙１添付甲１１、乙１３、２３）によれば、定量噴霧式吸入剤から放出される粒子中、気道に沈着するのに昀適な粒子径は２～５μｍであり、肺胞に到達し作用し得るのは粒子径１～２μｍあるいはそれ以下であるが、０．５μｍ以下の粒子は肺胞にまで到達するが沈着せず、呼吸により排出されることが認められるから、吸入率計算式の分子となる「肺へと吸引されるのに適するサイズの薬剤」とは、粒子径０．５～５μｍの粒子をいうものと解するのが相当である。そして、アンダーセンカスケードインパクターの各ステージで捉えられる粒子径の範囲のうち、０．５～５．０μｍの粒子径範囲に相当する（昀も乖離する部分が少ない）のはステージ３～７（０．４３～４．７μｍ）である。これらの記載によれば、本件発明の発明の詳細な説明において用い
られた吸入率計算式は、
ステージ３～７の捕集量
吸入率＝───────────────────────
インダクションポート以降のＢＤＰ捕集量


で表されると解するのが相当である。このことは、原告が１９９０年に行われた本件特許の実施例１～７の実験において、アンダーセンカスケードインパクターのインダクションポート～ステージ７で収集された量に対するステージ３～７で収集された量の割合を吸入率としたことからも裏付けられる（甲１３、証拠Ｂ）。
ｂ　被告は、吸入率の計算にあたり、分母を一噴射量の全量、分子をステージ３～６又はステージ２～７で捕集されたＢＤＰ量とするべきであると主張する。
しかし、明細書の発明の詳細な説明に記載された作用効果の有無は、原則として、明細書の記載に基づく方法により算定されるべきである。吸入率計算において、分母をアクチュエータから放出される噴射量とする方法（ex-actuator）は、日本及び欧州で一般的であるバルブから放出される噴射量を１回噴射量とする方法（ex-valve）とは異なるが米国では一般的であり、測定方法として誤りとはいえない。また、ステージ２（ＭＫⅠでは４．７～７．０μｍ、ＭＫⅡでは４．７～５．８μｍ）で捕集される薬剤は、粒子径４．７～５．０μｍのものが気道に沈着するにすぎず、約５／６（ＭＫⅠ）ないし８／１１（ＭＫⅡ）の範囲（５．０～７．８μｍ）で捕集されるものは粒子径が大きすぎて気道に到達しないのであるから、これを吸入率計算に含めることは妥当でない。これに対し、ステージ７（０．４３～０．６５μｍ）で捕集される薬剤は、その約２／３の範囲（０．５～０．６５μｍ）のものが肺胞に付着するから、吸入率の計算からこれを除外することは妥当でない。
(イ)　粒子径レポート（乙１添付甲１３）
この実験は、被告の研究者であるＢらが、平成１０年８月１１日から平成１１年１２月２０日にかけて、ベクラゾンについて、ベコタイドを対照薬として、アンダーセンカスケードインパクター（ＭＫⅠモデル）を用いて両剤の粒子径を比較した実験である。
ａ　試験方法
試料を５秒間振り混ぜ、１回噴射して捨てる。この操作を５回繰り返す。
試料をセットし、５秒おきに５秒間振り混ぜて１回噴射する。この操作を噴射回数が３０回となるまで繰り返す。
昀終噴射後５秒以上待ってから、吸引ポンプを停止し、アダプター、インジェクションポート、各コレクションプレート及びバックアップフィルタをデシケータで乾燥後、それぞれのプロピオン酸ベクロメタゾン量を液体クロマトグラフ法により定量した。
測定した各プロピオン酸ベクロメタゾン量を噴射回数で除し、１回噴射量の分布量（μｇ）を計算した。
ｂ　試験結果
(ウ)　粒子径レポートの数値に基づき、被告製剤とベコタイドの吸入率を計算すると、次のとおりである。
＊１　ex-actuator（原告）
分母をインジェクションポートーからステージ７の間で捕集されたＢＤＰ
量とする計算法
＊２　ex-valve（被告）
分母を定量噴霧式吸入剤の１投薬量に相当する１噴射中の全量とする計算法これによれば、本件明細書に記載された吸入率計算方法（分子：ステージ３～７、分母：ex-acutator）による場合には、被告製剤（ベクラゾン）はベコタイドよりも約１６％高い吸入率を示し、分母として一噴射量を用いた場合でも、被告製剤はベコタイドより約１０％高い吸入率を示すことが認められる。また、ベコタイドは、平均値のピークがステージ３及び４（２．１～４．７μｍ）にあるのに対し、ベクラゾンのピークは、ステージ５及び６（０．６５～２．１μｍ）にある。前記(ア)のとおり、定量噴霧式吸入剤から放出される薬剤のうち、２μｍ～５μｍの粒子が気道に到達して沈着し、０．５～２μｍの粒子が肺胞に沈着して作用することによれば、ベコタイドは肺胞に沈着する成分が少なく、ベクラゾンは肺胞に沈着する成分が多いというべきである。昀高の溶質交換は肺胞レベルで行われる（乙１添付甲１１）ことからすると、両者の薬効には違いがあるといえる。
(エ)　被告は、粒子径の分布及び吸入率は、オリフィスの口径及び形状に依存していると主張する。
一般的に、粒子径分布はオリフィスの口径及びその形状に依存し、その径が小さい程粒子径は小さくなる傾向にある（乙１３）。しかし、溶液製剤の場合、定量噴霧式吸入器から噴霧された薬剤の粒子径分布は、非揮発性成分、オリフィス、噴射剤、共溶媒、定量バルブという種々の条件の組合せにより調整が可能であるとの知見が発表されており（甲１６、１７）、粒子径の分布及び吸入が専らオリフィスの口径及び形状に依存しているとはいえない。粒子径レポート（乙１添付甲１３）は、被告製剤及びベコタイドについて同一の器具を用いてその粒子径分布を測定した実験であり、粒子径レポートの結果が示す上記吸入率の差異には、オリフィスの口径及び形状は何ら影響を及ぼしていないから、被告の主張は理由がない。
(オ)　したがって、被告製剤（ベクラゾン）が従来のＣＦＣ懸濁製剤よりも吸入率が有意に高いという作用効果を有しないとは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
エ　以上によれば、被告製剤は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された作用効果がないとはいえないから、被告製剤が本件発明の作用効果を奏しないことを理由に本件発明の技術的範囲に属しないとすることはできない。(3)　以上によれば、被告製剤は、本件発明①ないし⑤の構成要件をすべて充足し、その技術的範囲に属するものというべきである。


２　争点(2)（本件特許には明らかな無効理由が存在するか）について(1)　引用例１（ピュアヴァル特許の実施例１０～１２）についてア　証拠（乙１添付甲１）によれば、次の事実が認められる。すなわち、ピュアヴァル特許は、平成２年８月８日出願公開された。この発明は、特許請求の範囲を「医薬、１，１，１，２－テトラフルオロエタン、界面活性剤、及び１，１，１，２－テトラフルオロエタンより極性が高い少なくとも１種の化合物を含むエアゾール製剤」とするものであり、その実施例１０～１２は、ＢＤＰ０．００５ｇ、界面活性剤（実施例１０ではスパン８５、実施例１１ではオレイン酸、実施例１２ではリポイドＳ１００）０．００６ｇ、エタノール１．３５０ｇ、Ｐ１３４ａ（ＨＦＣ－１３４ａ）４．０４０ｇを調製した溶液製剤（組成比で表すと、ＢＤＰ０．０９％、界面活性剤０．１１％、エタノール２５．００％及びＨＦＣ－１３４ａ７４．８０％）である。
これによれば、引用例１には、界面活性剤を含む点を除き、本件発明の構成が記載されているといえる。
イ　しかし、ピュアヴァル特許の明細書の発明の詳細な説明には、「プロペラント１３４ａ（ＨＦＣ－１３４ａ）に、プロペラント１３４ａより極性の高い化合物を添加することにより、プロペラント１３４ａ単独中に溶解する場合に比べてより多量の界面活性剤が溶解し得る混合物が得られる。溶解した多量の界面活性剤の存在により、安定で均一な医薬粒子の懸濁液が調製できる。溶解した界面活性剤の多量の存在はまた特定の医薬の安定な溶液製剤を得ることに役立っている。」（８欄６～１３行）
「本発明のエアゾール製剤は、製剤を安定化させるためまたバルブ部材を滑りやすくするため、界面活性剤を含む。」（１４欄１３～１５行）「界面活性剤は一般に製剤の総重量にたいして５重量％を超えない量で存在する。これらは、通常界面活性剤：医薬が１：１００～１０：１の重量比で存在するが、製剤中の医薬濃度が非常に低い場合は界面活性剤はこの重量比を超えてもよい。」（１６欄１７行～１７欄１行）
との記載があり、これによれば、ピュアヴァル特許において界面活性剤は必須の構成であり、かかる構成は、懸濁製剤、溶液製剤のいずれの場合も製剤の安定化のためには多量の界面活性剤を必要とするとの当時の知見に基づくものと解される。
ウ　本件発明の作用効果の一つは、前記１、(2)、ア、(イ)のとおり、非常に所望される高い化学的安定性を有し、従来のＨＦＣ－１３４ａ溶液製剤であるピュアヴァル特許の実施例１０～１２と比べて化学的安定性が高いことにある。前記イのピュアヴァル特許の明細書の記載に加え、証拠（甲１８～２１）によれば、本件特許の優先権主張日である１９９０年（平成２年）１０月１８日当時、定量噴霧式吸入剤は、溶液製剤でも懸濁製剤でも、一般的に界面活性剤を含むものと考えられており、同日以後出願されたＢＤＰ／ＨＦＡ－１３４ａ溶液製剤に関する特許発明に係る明細書にも、界面活性剤を使用する処方が記載されていることが認められる（乙１添付甲３には、エアゾール製剤には溶液系と懸濁分散系があること、懸濁分散系では、粒子がオリフィスを通過するときの潤滑剤として界面活性剤が添加されてきたことが記載されているが、溶液製剤において界面活性剤が不要であるとの記載はない。）。
これらの事実によれば、本件発明がピュアヴァル特許の構成から界面活性剤を除去し、これにより製剤の化学的安定性という効果をもたらしたことは、他に特段の事情のない限り、当時の技術水準においても予想外のことに属したものとみるのが相当であり、優先日時点の当業者が、ピュアヴァル特許（引用例１）の記載に基づいて、界面活性剤を排除する構成を容易に実施することができたものと認めることはできない。
(2)　引用例２（クレニルスプレー）について
ア　ミネルバニューモロジカ（乙１添付甲２）は、１９７５年にイタリア国で発表された刊行物であり、「ベクロメタゾン１７，２１ジプロピオネート０．０１０ｇ、無水エタノール１．１９１ｇ、フレオン１１３の２．３６１ｇ、フレオン１２／１１４（４０：６０）の１１．４３８ｇ」の組成（組成比で表すと、ＢＤＰ０．０７重量％、無水エタノール７．９４％、ＣＦＣ－１１３　１５．７４重量％、ＣＦＣ－１２／ＣＦＣ－１１４（３０．５重量％、４５．７５重量％）となる。）から成るクレニルスプレーを開示している。
クレニルスプレーは、ＢＤＰ及びエタノールを成分とし、界面活性剤を含まないエアロゾル製剤という限度で本件発明と構成が一致する。しかし、クレニルスプレーは、噴射剤に主として用いられるＣＦＣ－１２／ＣＦＣ－１１４のほか、ＣＦＣ－１１３を成分とするところ、ＣＦＣ－１１３は、沸点が４７．５７℃であり、常温では液体の状態であるから（甲１１）、補助噴射剤又は溶剤としての用途があるとしても、噴射剤として単独で使用されることはない。このように、クレニルスプレーは、①噴射剤として特定フロンであるＣＦＣ－１２／ＣＦＣ－１１を含むこと、及び、②ＣＦＣ－１１３を溶剤又は補助噴射剤として含むことの２点において、本件発明と構成を異にしている。


平成１１年（行ケ）第１１０号　審決取消請求事件
平成１１年１１月２５日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　タカヤマ金属工業株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　【Ｃ】
同　　　　　　　　　　　【Ｄ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官【Ｅ】
指定代理人　　　　      【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　【Ｈ】
同　　　　　　　　　　　【Ｉ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成７年審判第１０８３９号事件について平成１１年２月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、意匠に係る物品を「波形屋根板用ボルト」とする別紙第１記載の意匠（以下「本願意匠」という。）について、平成５年１０月１３日に意匠登録出願（平成５年意匠登録願第３１２０９号）をしたところ、平成７年３月３１日に拒絶査定を受けたため、同年５月１９日にこれに対する不服の審判を請求した。特許庁は、上記請求を平成７年審判第１０８３９号事件として審理した結果、平成１１年２月２２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年３月２３日、原告にその謄本を送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、本願意匠は実開昭５３－６０１６号公報の「屋根板の取付装置」第３図に記載されたボルトの意匠（別紙第２記載の意匠、以下「引用意匠」という。）に類似するものであるから、意匠法３条１項３号に該当すると認定判断した。
第３　原告の審決取消事由の要点
審決の理由のうち、①本願意匠と引用意匠の特定（２頁２行ないし１２行）は認め、②本願意匠と引用意匠との対比における共通点及び差異点の認定（２頁１８行ないし４頁２行）は、共通点(1)、(3)及び(6)並びに差異点〈3〉を争い、その余は認め、③本願意匠と引用意匠の総合評価（４頁３行ないし８行）は争い、④差異点の評価（４頁９行ないし６頁１行）は、差異点〈1〉、〈2〉を認め、同〈3〉は争い、⑤結論（６頁１行ないし１３行）は争う。
審決は、共通点(1)、(3)及び(6)を誤認し（取消事由１(1)ないし(3)）、差異点を看過し（取消事由１(4)）、差異点〈3〉についての評価を誤ったものであって（取消事由２）、その誤りが結論に影響を及ぼしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（共通点の誤認及び差異点の看過）
(1)　取消事由１(1)（共通点(1)の誤認）
審決は、本願意匠と引用意匠との共通点として、「(1)全体が、頭部、かしめ胴部、ネジ切り部、剣先部より形成されたボルト金具であって、」（２頁１８行ないし末行）と認定したが、誤りである。
本願意匠の全体は、別紙第３に示すとおり、下方から上方に向けて頭部１、かしめ胴部２、ネジ切り部３、さらにこのネジ切り部３の上方に無ネジ部としての突状部４を介して尖鋭部５を形成してなるものである。これに対し、引用意匠は、ネジ切り部１３から連続して剣先部１４を形成してなるものであって、無ネジ部としての突状部が全くない。このように、両意匠は全体の構成を異にするものである。
(2)　取消事由１(2)（共通点(3)の誤認）
審決は、本願意匠と引用意匠との共通点として、「(3)短い略円柱体状としたかしめ胴部を形成し、」（３頁１行ないし２行）と認定したが、誤りである。本願意匠のかしめ胴部２は、その上方外周が先細に形成され、しかも、その外径（ｍ）は下方の頭部１の外径（Ｍ）と比較して大きくは異ならず、やや小径に形成されているにすぎない。これに対し、引用意匠のかしめ胴部１２は、同径の略円柱体形状からなり、その外径（ｍ）も頭部の外径（Ｍ）の略２分の１程度にまで小径に形成されている。このように、両意匠のかしめ胴部の形状は異なっている。
(3)　取消事由１(3)（共通点(6)の誤認）
イ　審決は、本願意匠と引用意匠との共通点として、「(6)先端を尖らせた剣先部」（３頁５行ないし６行）と認定したが、誤りである。
本願意匠の尖鋭部５は、その先端を三角形状にとがらせて形成してなる。これに対して、引用意匠の剣先部１４は、その先端が丸みを帯びて形成されており、先端をとがらせたものではない。このように、両意匠の先端の形状は異なっている。ロ　本願意匠の尖鋭部５は、その先端を三角形状にとがらせることにより、波形屋根板の取付時に、屋根板そのものを打ち抜くことを目的としたものである。これに対し、引用意匠の剣先部１４は、先端が丸みを帯びたものであるから、波形屋根板を打ち抜くことができず、屋根板自体に形成した孔にボルトを挿入する際のガイド的な機能を有するものにすぎない。
このように、本願意匠と引用意匠の最先端部分は、打ち抜くか、挿入時のガイドになるかという決定的な違いがあるから、その差異をこの種物品の取扱者が看過するはずはない。
(4)　取消事由１(4)（差異点の看過）


審決は、本願意匠と引用意匠との差異点〈3〉について、「ネジ切り部と先端の尖鋭部の間にやや径をすぼめた短い柱状部を設けたか否かというものであり」（５頁４行ないし６行）としか認定しなかったが、誤りである。審決は、本願意匠がネジ切り部３に同ネジ切り部の外径（Ｌ）より小径（ｌ）で、かつ無ネジ部としての四角柱状の突状部４を立設し、ネジ切り部３の頂面外周縁に突状部４との間で段部（α）を形成してなる点を看過している。
２　取消事由２（差異点〈3〉についての判断の誤り）審決は、差異点〈3〉について、部分的な微差にとどまると判断したが、誤りである。
(1)本願意匠に係る物品の意匠において、引用意匠の全体形状、すなわち、基本的形態は極めてありふれた周知な形態であるのに対し、差異点〈3〉に係る本願意匠の態様は、従来全く存在しなかったものである。
イ　審決は、本願意匠に係る物品であるボルト金具の分野においては、ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部としたものが本願意匠の出願前よりよく知られていると認定し、実開平１－１７１８１５号公報（以下「甲第２号証刊行物」という。）の第２図記載のボルト１５を例示した。しかし、上記ボルトは、その頭部の下に続く太径の筒状部が本願意匠のかしめ胴部に当たり、その下の小径の筒状部がネジ切り部に当たるものである。したがって、上記ボルトは、引用意匠に係るボルト（以下「引用ボルト」という。）と同じく、ネジ切り部から直接尖鋭部を形成した態様のものであって、ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部としたものではない。上記太径の筒状部にネジ溝がないことは、胴部にはネジ溝が記載されていないこと、しかも、ネジ溝の記載が省略されているのなら、一般的には、ネジ溝のネジ谷を表した実線が筒状の輪郭とは別に表示されていなければならないのに、それも記載されていないことによって認められるところである。また、本願意匠に係るボルト（以下「本願ボルト」という。）は、上向きにしてナットを外嵌螺着するものであるのに対し、上記ボルトは、下向きにボルトを螺入して部材を固定するものであって、その用途や機能を異にするから、両者は物品の分野が異なる。
ロ　被告は、ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部としたものが本願意匠の出願前より知られていたことの根拠として、実開昭５８－８５００３号公報（以下「乙第１０号証刊行物」という。）、実開昭５８－８５０１８号公報（以下「乙第１１号証刊行物」という。）及び特開平４－５０６２４３号公報（以下「乙第１２号証刊行物」という。）を挙げる。しかし、上記各刊行物に記載された物品は、いずれも単なるネジであり、本願意匠のように尖鋭部を上向きにしてナットを上方から挿入して下方のネジ切り部で螺着する形態が開示されているものではない。すなわち、これらのネジには、本願意匠の特徴とするナットを戴置するための形態であるネジ切り部の頂面周縁に突状部との間に空いた場所を形成してなる段部が明示されていない。
ハ　被告は、①剣先を有するボルトの物品分野において、剣先部に長短各種の柱体部を設けたものはよく見られるとして、前記各刊行物、実開昭４９－１４３６７３号公報（以下「乙第１３号証刊行物」という。）及び特開昭５６－９３５１０号公報（以下「乙第１４号証刊行物」という。）を挙げ、②当該柱体部を、円柱状、四角柱状、六角柱状、三角柱状とするものも従来から考案されているとして、特開昭５６－１０８１３号公報（以下「乙第１５号証刊行物」という。）、特開昭５６－１０８１４号公報（以下「乙第１６号証刊行物」という。）、特開昭４５－３６１６１号公報（以下「乙第１７号証刊行物」という。）を挙げ、これらが看者の注意力を喚起せしめる重要な要素と評価することができないと主張する。しかし、これらの刊行物に記載されたボルトは、いずれもその尖鋭部が下方を向いており、本願意匠のようにナットを尖鋭部に挿通してネジ切り部でナット締めするものではないことは明らかである。したがって、これらの刊行物に記載されたボルトは、本願意匠とその目的、用途、使用形態が全く異なるから、本願意匠のボルトの先端部分の形状が看者の注意を喚起せしめるか否かの判断の決め手になるものではない。
(2)　本願意匠及び引用意匠に係る物品の取扱者は、一般消費者ではなく、専門的に家屋建築等に従事する建築施工業者である。これら業者は、タイトフレーム（屋根板保持枠材）に本願意匠に係る物品を固定し、次いでこのタイトフレームを梁等の母屋に設置し、その後で波形屋根板を取り付けようとするものである。そうすると、波形屋根板の取付作業を行う際には、本願意匠に係る物品をその尖鋭部が上方に向けて突出した状態で認識するから、その先端部分が最もよく目に入る。また、本願意匠では、波形屋根板を取り付けようとする際、ネジ切り部より小径の四角柱状の突状部がナットの外嵌時にガイドとして機能し、これによってナットの仮締めや本締め作業が正確、容易、迅速になり、また、ナットをネジ切り部の頂面外周縁に突状部との間で段差部が形成されているため、仮締めの際、ナットを段差部に戴置することが可能となり、その結果、ネジ切り部にナットを正確に螺合できるので、取付作業の効率化を図ることができる。以上のように、本願意匠のボルトの先端部分の形状は、特有の形態で斬新なものであるから、看者の注意力を喚起する重要な要素である。
したがって、ボルトの先端部分の形状が、本願意匠と引用意匠の類否判断を左右する重要な部分になると考えるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（共通点の誤認及び差異点の看過）について(1)　取消事由１(1)（共通点(1)の誤認）について審決は、具体的な態様を把握することに先立って、まず、大づかみな骨格ともいうべき態様を把握して、ネジ切り部の上方部分全体を剣先部としたものである。そして、原告のいう無ネジ部としての突状部についても、本願意匠と引用意匠の差異点〈3〉において、剣先部における具体的な差異として認定している。したがって、審決の認定に誤りはない。


(2)　取消事由１(2)（共通点(3)の誤認）についてイ　本願意匠において、かしめ胴部の上方外周が先細に形成されていることは、意匠的な観点からは、単に周縁隅部にごく単純な隅取りをしたという程度のものであって格別に意味がなく、また、かしめ胴部を本願意匠の程度に上方外周を先細にする処理は、既に周知の態様であって格別取り上げるほどの要素ではないから、類否判断にはほとんど影響がない。
ロ　本願意匠と引用意匠のかしめ胴部と頭部とは、ともにタイトフレームに食い込んで共回りを防ぐための回転止め突起爪を頭部外縁とかしめ胴部との間に設ける余地程度に、かしめ胴部の径を狭めた程度である点で共通する印象を与えるものであり、両者の外径比は、厳密な実測値としては差異があるとしても、ともに３分の２前後であって極めて近似するから、あえて差異として挙げるまでもないものである。
(3)　取消事由１(3)（共通点(6)の誤認）についてイ　本願意匠と引用意匠の最先端部位について、その尖鋭部が、厳密に尖らせた先端であるか、やや先丸状に尖らせた先端であるかの差異があるとしても、それは意匠全体としては極めて限られた部位の、その最先端の差異であり、その部位のみを注視すればともかく、全体としてはほとんど目立つものではない。ロ引用意匠の先端尖鋭部も、本願意匠のそれと同様、屋根板を穿孔することが可能なものである。
しかし、本願意匠と引用意匠の先端尖鋭部は、物理的には屋根板を穿孔することが可能なものであるとしても、実際には、ともに屋根板にあらかじめ形成したボルト用挿通孔に容易にボルト先端を挿通するためのガイド機能を果たす程度のものと認識するのが相当である。
したがって、屋根板を穿孔するか否かの違いを根拠とする原告の主張は失当である。
(4)　取消事由１(4)（差異点の看過）について
審決は、差異点〈3〉として、四角柱体部がネジ切り部よりもその外径をやや狭めていることを認定している。そうである以上、四角柱体部とネジ切り部の連続部には、それに応じた段部が現れるのは当然である。審決は上記段部が形成される点を看過したのではなく、重複した認定を避けたにすぎない。２　取消事由２（差異点〈3〉についての判断の誤り）について(1)差異点〈3〉に係る本願意匠の態様は、本願意匠にのみ見られる特有の形態ではない。
イ　甲第２号証刊行物記載のボルトの太径部は、かしめ胴部ではなく、ネジ切り部である。
ボルトの図面表示において、ネジ切りの溝線を具体的に表示せず、省略して表示することはごく普通に行われている手法であるから、上記ボルトについて、図面上ネジ切り部が明確にネジ溝として表現されていないとしても、そのことは、そこにネジ溝が存在しないことを意味するものではない。省略して表示されたにすぎないのである。
甲第２号証刊行物記載のボルトも、折板屋根板用の止めボルトとして使用されるものであり、本願意匠と用途を同じくする物品である。ロ　ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部としたものが本願意匠の出願前より知られていたことの例として、甲第２号証刊行物のほかにも、乙第１０ないし第１２号証各刊行物がある。ハ　剣先を有するボルトの物品分野において、剣先部に長短各種の柱体部を設けたものは、乙第１０ないし第１４号証各刊行物記載のとおりよく見られる。また、当該柱体部を、円柱状、四角柱状、六角柱状、三角柱状とするものも、乙第１５ないし第１７号証各刊行物記載のとおり従来から考案されている。したがって、これらは看者の注意力を喚起せしめる重要な要素とは評価できない。(2)　原告は、本願意匠に係る物品の取扱者が波形屋根板の取付作業を行う際には、本願意匠に係る物品をその尖鋭部が上方に向けて突出した状態で認識するから、その先端部分が最もよく目に入ると主張する。しかし、それは、作業工程中の一過程におけるボルトの見え方のみをとらえたにとどまる。作業工程の全行程を通じて本願意匠に係る物品を認識した場合、先端部分のみが目に付くということはない。また、引用ボルトもまた、とがった先端部を有するから、屋根板のボルト用挿通孔へのガイド機能を果たすとともに、ナット装着時には、ナットをとがった先端部で保持し、いったん戴置する機能を果たす。
原告は、本願ボルトの剣先部の柱体部について、使用時における機能的な利便性を強調する。しかし、本願ボルトの当該部位に機能的な利便性があるとしても、その利便性は引用ボルトも有するのであり、ナットを仮置きするとき、やや深く仮置きできるか浅く仮置きできるかの程度の相違があるとしても、格別に革新的な利便性も作業性、効率性も期待できるものではなく、その形態自体はごく短い柱体部であって、面積的にも小さく目立つものではないから、意匠的な差異としては評価できない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１(1)（共通点(1)の誤認）について審決は、共通点(1)の認定において、本願意匠及び引用意匠のネジ切り部よりも上にあるネジ切りのない部分、すなわち、本願意匠のネジ切り部よりもやや外径（外接円の径）を狭めた四角柱体（原告のいう無ネジ部としての突状部）及びその上部の円錐状突起並びに引用意匠のネジ切り部と同径の円錐状突起をともに「剣先部」と表現したものと認められる。このことは、審決書の記載自体、とりわけ、差異点〈3〉として「剣先部が、本願の意匠は、ネジ切り部よりもやや外径を狭めた四角柱体の上部に円錐状突起を形成したものであるのに対して、引用の意匠は、ネジ切り部と同径の円錐状突起のみである点」（３頁１８行ないし４頁２行）を認定していることから明らかである。
そして、本願意匠及び引用意匠の「剣先部」はいずれも剣先状であるから、これを共通点とした審決の認定に誤りはない。
２　取消事由１(2)（共通点(3)の誤認）について(1)　本願意匠のかしめ胴部は、上方外周がやや先細に形成されているが、引用意匠のかしめ胴部にはそれがないことは明らかである。しかし、本願意匠のかしめ胴部の上方外周がやや先細に形成されている点は、周縁隅部に隅切りがされていると認識される程度のものであり、しかも、一般に物品の角に隅切りをすることはありふれたことである（当裁判所に顕著である。）のみならず、屋根板用ボルトのかしめ胴部においても実開昭５９－１６０７２１号公報（乙第６号証）記載のボルトに見られるとおり知られていたものであるから、この点の相違は些細なものというべきである。
(2)　本願意匠と引用意匠の頭部とかしめ胴部の外径比は、厳密に計測すれば同じではないけれども、ともに３対２前後であるから、視覚的には同程度のものと認められる。


(3)　そうすると、本願意匠と引用意匠のかしめ胴部における以上の相違は、意匠の類否を判断するに当たり、あえてその点を取り上げて評価するほどのものではないと認めることができる。
３　取消事由１(3)（共通点(6)の誤認）について(1)　本願意匠と引用意匠の剣先部の先端は、厳密にいえば、引用意匠のものの方が本願意匠のものよりもやや丸みを帯びていることは原告主張のとおりである。しかし、その差異はわずかなものであるうえ、ごく限られた部位の最先端の箇所の差異であるから、意匠全体としては目立つものということはできない。したがって、上記相違は、意匠の類否を判断するに当たり、あえてその点を取り上げて評価するほどのものとは認められない。
(2)　原告は、この点につき、本願意匠の剣先部が、その先端を三角形状に尖らせることにより波形屋根板を打ち抜くことを目的としたものであるのに対し、引用意匠の剣先部は、屋根板自体に形成した孔にボルトを挿入する際のガイド的な機能を有するものにすぎないという差異があるから、その差異をこの種物品の取扱者が看過するはずはないと主張する。
弁論の全趣旨によれば、普通の場合、本願ボルト及び引用ボルトのいずれにおいても、使用時には、まずタイトフレームにあらかじめ形成されたボルト用挿通孔にかしめ胴部までボルトを挿通し、そのかしめ胴部をかしめる（つぶす）ことによって、頭部とかしめられたかしめ胴部がタイトフレームを挟みつけると同時に回転止め突起爪がタイトフレームに食い込むことにより、ボルトがタイトフレームに上向きに固定されること、そして、その後にボルトに上側から屋根板が固定されることが認められる。
他方、屋根板は、強風や積雪により、あるいは、人間が保守管理のために上に乗ることによりなどで荷重がかかるから、相当な強度を必要とするものであることは明らかである。そうすると、このような強度を有する屋根板を固定する際に、屋根板上面側からボルトの剣先部先端に当接した箇所を殴打して屋根板を打ち抜こうとすると、相当な力を加えることになるのは避けられないから、その殴打の衝撃により、タイトフレームを挟みつけているかしめ箇所が緩んで回転止め突起爪の食い込みが緩み、ボルトが共回りしてナットが十分締め付けられなくなるという結果を招くおそれがある。また、屋根を葺いている現場で屋根板を殴打して孔を穿つというのは、作業効率も悪く、屋根板の面に歪みや傷が生じるおそれもある。さらに、本願ボルトは、剣先部よりもネジ切り部の方が径が太いから、剣先部で屋根板を打ち抜いた場合には、ネジ切り部で屋根板の孔を押し広げることになり、ネジ切り部が破損してナットが締め付けられなくなるおそれもある。以上の事情を考慮すれば、看者は、本願ボルトについて、剣先部の先端で波形屋根板を打ち抜くことを通常の使用方法とするものと認識するとは認められないから、本願意匠の剣先部について、厳密にとがっているかそれとも引用意匠程度にやや丸みを帯びているかについて、特別の着目をするものとは認められない。原告の主張は、採用することができない。
４　取消事由１(4)（差異点の看過）について
審決は、差異点〈3〉として、「剣先部が、本願の意匠は、ネジ切り部よりもやや外径を狭めた四角柱体（判決注・原告のいう無ネジ部としての四角柱状の突状部）の上部に円錐状突起を形成したものである」（３頁１８行ないし４頁１行）ことを認定している。そして、ネジ切り部よりも四角柱体の外径がやや狭められていれば、必然的にネジ切り部の頂面外周縁と四角柱体との間には、両者の外径の差に対応した段部が形成されることは明らかである。そうすると、審決は、原告主張に係る外径の差及び段部の形成を差異点として認識し、これを認定しているというべきであるから、審決に原告主張の差異点の看過はない。５　取消事由２（差異点〈3〉についての判断の誤り）について(1)ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部とし
た形態の存在について
イ　甲第２号証、乙第１０、第１１号証によれば、屋根板用のネジにおいては、ネジ切り部の上方に径小とした柱体部と円錐状の尖鋭部を形成して剣先部としたものは、本願意匠の出願前より周知でありふれたものであったことが認められる。ロ　原告は、甲第２号証刊行物記載のボルトについて、その頭部の下に続く太径の筒状部が本願意匠のかしめ胴部に当たり、その下の小径の筒状部がネジ切り部に当たると主張する。
しかし、甲第２号証によれば、上記ボルトは、連結部１４、１４と水平部８を挟んでボルト締めするボルトであることが認められるから、連結部１４、１４と水平部８に接して図示されている太径の筒状部こそがネジ切り部であるものと解される。これに対し、上記ボルトの小径の筒状部は連結部１４、１４にも水平部８にも接していないように図示されているから、仮にこの小径の筒状部がネジ切り部であるならば、ボルトは連結部１４、１４や水平部８をボルト締めできないことになり、不合理である。また、太径の筒状部がかしめ胴部であるならば、ボルトの先端が下を向いているため、下から力を加えてかしめなければならないことになって、この点においても不合理であるのみならず、これがかしめられた状態は全く図示されていない。したがって、太径の筒状部がかしめ胴部とは考えられない。甲第２号証刊行物には、上記ボルトの太径の筒状部について、ネジ溝もネジ溝のネジ谷を表した実線も記載されていない。しかし、原告がネジ切り部であると主張する小径の筒状部にもまた、ネジ溝もネジ溝のネジ谷を表した実線も記載されていない。ところが、上記ボルトがボルトである以上、ネジ切り部は存在するはずであるから、甲第２号証刊行物の上記ボルトの記載は、ネジ切り部であることを示す記載が省略されているものと解される。したがって、甲第２号証刊行物には、上記ボルトの太径の筒状部について、ネジ溝もネジ溝のネジ谷を表した実線も記載されていないことは、前記認定の妨げとなるものではない。
ハ　また、原告は、本願ボルトは、上向きにしてナットを外嵌螺着するものであるのに対し、甲第２号証刊行物記載のボルトは、下向きにボルトを螺入して部材を固定するものであるから、その用途や機能を異にし、物品の分野が異なると主張する。
しかし、上記ボルトは、本願ボルトと同じく屋根板用ボルトであって、その物品の需要者は、本願ボルトと同じく専門的に建築等に従事する建築施工業者であるものと認められる。そうすると、これら需要者は、屋根板用ボルトとしての甲第２号証刊行物記載のボルトの形態もよく知っているものと解されるから、上記ボルトのような形態に接しても、特段斬新であるとか目新しいと感じることはないものというべきである。


主　　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
平成１３年７月２９日に行われた参議院議員選挙（以下「本件選挙」という。）のうち比
例代表選出議員の選挙（以下「本件比例代表選
挙」という。）を無効とする。
第２　事案の概要
１　前提事実（(1)以外は当事者間に争いがない。）(1)　原告らは，平成１３年７月２９日に行われた本件選挙の選挙人である（弁論の全趣旨）。
(2)　本件選挙は，公職選挙法（昭和２５年法律第１００号）について，公職選挙法の一部を改正する法律（平成１２年１１月１日法律第１１８号）によって改正された公職選挙法（以下「本件改正法」という。）１２条２項，４条２項及び同法附則による選挙区及び議員定数の定めに　従って実施されたものである。
(3)　本件改正法は，参議院比例代表選出議員について，従来の拘束名簿式比例代表制を非拘束名簿式比例代表制に変更するものであり，同法の定める非拘束名簿式比例代表制（以下「本件非拘束名簿式」という。）の概要は次のとおりである。ア　選挙人は，各参議院名簿届出政党等（以下「届出政党等」という。）から提出された公職の候補者たる参議院名簿登載者（以下「名簿登載者」という。）のうち１人の氏名を投票用紙に自書して投票する。ただし，名簿登載者の氏名を自書することに代えて，一の届出政党　等の名称又は略称（以下「名称等」という。）を自書することができる。（４６条３項）
イ　各届出政党等の得票数（当該届出政党等に係る各名簿登載者の得票数を含むものをいう。以下同じ。）に基づき，ドント方式により，　それぞれの届出政党等の当選人の数を定める。（９５条の３第１項）
ウ　各届出政党等の名簿登載者の間における当選人となるべき順位は，その得票数の最も多い者から順次に定めるものとし，この順位　に従い，上記イにより定められた当該届出政党等の当選人の数に相当する数の名簿登載者を当選人とする。（９５条の３第３項，第４　項）
(4)　本件改正法の制定の経過は次のとおりである。ア　参議院は，平成１１年６月，参議院選挙制度改革に関する協議会を設置し，平成１２年２月２５日，同協議会において，拘束名簿式比例代表制を維持することを前提に議論を進めていくことになった。
イ　同年６月，衆議院議員総選挙が実施された。
ウ　同年９月１２日，自由民主党，公明党及び保守党の与党３党が参議院選挙制度検討与党プロジェクトチームを設置し，同プロジェクト　チームは，同月１９日，改正案の要綱を発表した。
エ　与党３党は，同年１０月３日，本件改正法の法案を参議院に提出し，参議院におい
て与党のみの４日間の審議で委員会採決が行われ
た。そして，A参議院議長が与党のみの本会議開催に応じなかったため，同議長が解任された後，同法案は同月１９日の参議院本会議　で可決された上，同日衆議院に送付された。衆議院においては３日間の審議の結果，同月２６日の本会議において可決され，
これにより
本件改正法が成立し，同年１１月１日に公布，同月２１日から施行された。
２　原告らの主張
本件非拘束名簿式は，以下のとおり憲法に違反するから，これに基づいて行われた本件比例代表選挙は無効である。
(1)　選挙制度に関する国会の立法裁量権について
選挙によって選ばれる国会議員が，自らを選出する有権者の選挙権の内容を定める立法に関し，広範な裁量権を持ちこれを自由に決め得るとするのは，常識的にいって奇妙であって，国会に広範な裁量権を認めることはできない。代表民主制においては，代表者に対する国民意思の忠実な反映が要請され，このような国民意思の忠実な反映があってこそ，国民意思による国政のコントロールが可能となり，また，全国民を代表する議員で構成される国会に国権の最高機関たる正当性が付与され，国会の権限行使における広範な裁量権が正当化される。このように選挙権は「投票箱と民主政の過程」を直接構成する権利であるが，これがいったん侵害されると「投票箱と民主政の過程」による是正は困難であり，ひいては代表民主制自体が死滅に導かれる。したがって，憲法自身が自らの生命線である代表民主制を死滅に導くおそれのあるような「委任」を，広範な裁量権をもって，自らが創造した国家機関たる国会に付与したものとは到底考えられない。したがって，「投票箱と民主政の過程」を構成する選挙権に関し，「法律でこれを定める」とした憲法４３条２項，４４条，４７条の規定から，広範な立法裁量権が国会に付与されたものと解することはできず，むしろ，憲法は，選挙権に関する立法に関しては，立法府に対　　し，民意が忠実に反映されるようなシステムを創設し，選挙権の内容について代表民主制の本質を充足するよう規定することを義務付け　ているというべきである。(2)　本件非拘束名簿式は国民の選挙権を侵害するものである。本件非拘束名簿式は，投票者の意思を確認せずに個人支持票を政党支持票として数えることとなるもので，各届出政党等の名簿登載者間において当該届出政党等による投票の流用（横流し）を認めるものである。
すなわち，ある名簿登載者個人に投票したいと思っても，その名簿登載者の所属する届出政党等には投票したくないという投票者の投票意思は認められず，当該名簿登載者個人を支持して投票した者の投票意思はその投票者の真意にかかわらずその名簿登載者個人の所属する届出政党等を支持する投票意思と評価されてしまうことになる。当該名簿登載者個人が当選人となった後に議員を辞職した場合，その投票者の真意とはかけ離れた形での政党に対する投票意思のみが残ってしまう。また，選挙違反をして大量得票を得た名簿登載者の得票は，当該名簿登載者の所属する届出政党等に帰属するが，選挙違反による当選無効の効果は当該名簿登載者に限られ，投票の流用を受けて議席を得た者にまで及ばないのである。


従来の拘束名簿式比例代表制では，名簿登載者の順位があらかじめ確定しているから，有権者の政党名を記載しての投票意思に当選者の順位が確定した候補者集団への投票意思という連続性を肯定できたのに対し，本件非拘束名簿式においては，名簿の順位は確定しておらず，個人名での得票数の順に当該届出政党等での当選者の順位が定まるものとされており，また，名簿登載者個人名の自書を原則としたため，有権者の個人名を記載しての投票意思からは，候補者集団への投票という意味合いも，順位付けられた候補者集団への投票意思も見出し難く，投票意思とその評価との間に忠実な連続性を看取できない。
特に，我が国の選挙の実情は，争点選挙，政策選挙からはほど遠い情実選挙や候補者本人の人格に対する人気投票が大勢を占　め，個人支持票と政党支持票との間には著しい票の差があるから，名簿登載者個人名の記載を認めることは，情実選挙，名簿登載者　　個人の人格に対する人気投票の度合いを一層高めるものであり，政策を掲げる「候補者の集団」への投票の意味合いを希薄にするも　　のである。そうでありながら，他方で，投票の効果については，争点や政策を掲げる「候補者の集団」への投票と擬制されるのである。のみならず，拘束式の場合を超えて，超過得票に相当する票について，順位付けられない「候補者の集団」での自由な使用を許すものである。
したがって，本件非拘束名簿式における投票意思と投票意思の擬制との乖離は著しく，本件非拘束名簿式は，投票意思を歪め，投票意思の代表者への忠実な反映を阻害し，ひいては公正な選挙をも阻害し，憲法１５条に定める国民の選挙権を侵害するものである。
(3)　本件非拘束名簿式は直接選挙に当たらない。
憲法４３条１項は，国民が議員を直接選ぶことを当然の前提としている。したがって，政党のみを選ぶという制度は，同項にいう「選挙」とはいえない。また，上記のとおり，代表民主制下において選挙権が「投票箱と民主政の過程」を直接構成する重要な権利であることからすると，選挙権の行使による投票意思の表明は，できるだけ忠実に反映され，評価されることを要するのであって，このような投票意思の忠実な反　映，すなわち，選挙権の行使による投票意思の表明と，その表明された投票意思の評価の中間に何らの介在をも排除するというのが直　接選挙制の要請である。したがって，ある投票者の投票意思が他の投票者の投票意思に影響を受け，別の投票意思と評価されてしまう　ならば，それはもはや直接選挙制の要請を充足しているとはいえない。
本件非拘束名簿式においては，名簿登載者個人名による投票意思も当該名簿登載者の所属する届出政党等による投票とみなされ，名簿登載者には全く順位が付されていないものであるから，超過投票に相当する票は，自己の当選させたい個人ではない個人名を記載した投票者の投票意思のために用いられ，投票者が自分の投票をどのように使用するかを政党に一任する結果ともなっている。このような他の投票者の意思の介在等により自己の投票意思が評価される危険性を内包しているのである。したがって，本件非拘束名簿式は，直接選挙を定めた憲法４３条１項に違反する。(4)　本件非拘束名簿式は立法裁量権の合理的行使を逸脱している。仮に，選挙制度の仕組みの具体的決定が国会の裁量に委ねられるとしても，上記(2)及び(3)のほか，以下の事情からすれば，本件非拘束名簿式は，立法裁量権の合理的行使を逸脱するものであり，憲法１５条，１条，前文，４３条，４４条及び４７条に違反する。
ア　立法目的の不当性
本件非拘束名簿式の立法目的としては，従来の拘束名簿式比例代表制を改め，①「顔の見える選挙」の実現，②過度の政党化の批判への対応，③政党の行う順位付けが有権者にとってわかりにくいといった批判への対応，ということが言われている。しかしながら，本件非拘束名簿式の採用は，平成１２年６月の衆議院選挙で不振だった与党が平成１３年に行われる参議院議員通　常選挙で過半数割れとなることに危機感を抱いたことによる党利党略という他事考慮に基づくものであって，立法目的の不当性は明らか　である。
イ　立法目的と手段との合理的関連性の欠如
本件非拘束名簿式は，前記のとおり，投票のいわゆる横流しを認めることにより，投票者が知らない候補者の得票とされ，かえって「顔の見えない選挙」となっているし，「過度の政党化の批判への対応」という点も，結局名簿登載者個人に投ぜられた票は，当該名簿登載者個人の所属する届出政党等の得票とされるものであり，本件非拘束名簿式が採用されたからといって解消される問題ではない。さらに，非拘束名簿式比例代表制を採用したからといって，旧来の拘束名簿式比例代表制に比べて，届出政党等に所属しない個人候補者の立候補が可能となったわけでもないのであるから，本件非拘束名簿式の採用が過度の政党化に対する歯止めとなるものでもない。さらに，政党の行う順位付けが有権者にとってわかりにくいといった批判に対しては，政党内における名簿登載者の順位付けの決定過程を透明化することこそがその批判に対する抜本的な解決方法であり，その努力をすることなく安易に非拘束名簿式比例代表制を採用するのは本末転倒である。
かえって，本件非拘束名簿式は，有権者からの個人候補者への得票を得るため，同一名簿内の候補者間でのサービス合戦となり，政策本位，政党本位の理念とは著しく乖離する選挙制度であり，また，不正の温床にもなりやすい。また，選挙区を全国一区としたため，旧全国区の際に言われた「残酷区」制あるいは「金権政治」が復活するおそれがある。そして，各届出政党等の名簿登載者の当選順位は，個人得票数の最も多い者から順次に定められるものとすることは，一見有権者の意思により個人候補者が選べる制度のようにも見えるが，そもそも，ある候補者が政策本位，政党本位の理念に従った選挙運動をすればするほどその運動により得られる投票結果は，政党名を記載した投票となりやすく，「個人得票数の最も多い者から順次に」とはいえ，それが正確に有権者の選択を反映したものとなっているかどうか疑わしい。本件非拘束名簿式は以上のような矛盾を内包した欠陥を持つ選挙制度といわざるを得ない。
ウ　立法過程の不当性


本件非拘束名簿式を採用した本件改正法の立法過程をみると，参議院選挙制度改革に関する協議会において，当面は拘束名簿式比例代表制を維持することを前提に議論を進めていくこととされていたものが，平成１２年６月実施の総選挙において与党が不振であったため，平成１３年実施の参議院議員通常選挙で与党の過半数割れが必至となることに危機感を抱き，突如与党によって本件非拘束名簿式が提出されたものであり，参議院において，与党は特別委員会の設置を強行し，議長職権で委員を任命するなどし，与党のみで審議することわずか４日で委員会強行採決を行い，A参議院議長のあっせん案も拒絶し，与党のみの本会議開会に同議長が応じないと，議長を解任して与党のみで法案を可決させた。そして，衆議院でもわずか３日の議論の後，採決を強行して改正法を成立させた。
このような立法過程からは，参議院の特性を生かした選挙制度改革の議論が十分に行われておらず，党利党略のもとに本件非拘束名簿式が採用されたことは明らかであり，これは国会に付与された立法裁量権の合理的な行使の範囲を逸脱するものである。
国会が改正法を制定する過程において，前記立法目的を達成する手段として，他にどのような選択肢を挙げ，他の選択肢をも考慮した結果，本件非拘束名簿式がいかなる意味で国民の選挙権を十全ならしめる方法として選択されたのか，その審議経過が合理的な判断に基づき行われたものであるかは，国会の立法裁量権の行使の合理性の審査であり，当然に司法審査が及ぶ事項である。仮に，改正法を制定する過程については議院の自律権の問題として司法審査が及ばないものとすると，本件非拘束名簿式のような国民の選挙権の内容に関する事項については，いったんそれが歪められると「投票箱と民主政の過程」を通じての国民の政治的批判は十全に機能しないことは明らかであって，その意味からも，上記立法過程を司法審査の対象外とすることは失当である。
３　被告の主張
以下のとおり，本件非拘束名簿式は憲法に違反するものではなく，本件比例代表選挙は有効である。
(1)　原告らの主張(1)に対して
議会制民主制度の下における選挙制度は，国民の多様な利害や意見の公正かつ効果的な反映等を考慮し，国民意思の的確な反　映，政局の安定等の諸要請を，それぞれの国の政治状況に照らし，多種多様で複雑微妙な政策的及び技術的考慮の下に，全体的，総　合的見地から考察し，適切に調整した上で決定されるべきものである。そして，我が憲法も，国会の両議院の議員の選挙について，およ　そ議員は全国民を代表するものでなければならないという制約の下で，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は　　法律で定めるべきものとし（４３条，４７条），両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の広い裁量にゆだね　ているのであるから，国会の選択した選挙制度が，憲法が要請する普通選挙，平等選挙等の要請に反するものであれば格別，このよう　な憲法上の要請に合致した選挙制度については，およそ違憲，違法の問題が生じる余地はなく，国会において通常考慮し得る諸般の要　素を考慮してもなお一般的に合理性を有するものとは到底考えられない程度に達しているときに初めて国会の合理的裁量の限界を超え　ているものと推定されるのであって，その程度に至らない限りは当不当の問題が生ずるにすぎない。
(2)　原告らの主張(2)に対して
政党は，国民の政治的意思を組織化する役割を有し，憲法の定める議会制民主主義は，政党を無視しては到底その円滑な運用を期待することはできず，政党は議会制民主主義において不可欠な要素であるとともに，国民の政治意思を反映する最も有力な媒体であ　る。このような政党の議会制民主主義において果たす役割の重要性からすれば，名簿登載者の氏名を記載して投票した者は，当該名　　簿登載者の所属する政党の果たす役割に対しても期待し，当該名簿登載者の所属する届出政党等へ１票を投じるという意思を表示した　ものであると同時に，その氏名を記載した名簿登載者のその名簿内における当選人となるべき順位を上位にするという意思を表示した　ものと考えるのが合理的であり，投票者の投票意思を歪めるものではない。仮に，多数の個人票を獲得して当選した名簿登載者がその　後辞職したとしても，投票者が間接的に政党を通した政治的意思の発現を期待していたことに変わりはない以上，政党への投票とみなしたとしても，何ら投票者の投票意思を歪めることにはならない。
(3)　原告らの主張(3)に対して
本件非拘束名簿式においては，有権者は，届出政党等の名簿を見て，その支持する政党等を選択し，そこに記載された名簿登載者のうち最上位の当選人となるべき者の氏名を記載することとなる。そして，有権者が投票した後の段階で他の意思が入り込む余地はない。すなわち，投票において表明された有権者の意思のみに基づいて当選人が決定される仕組みとなっていて，選挙人の投票意思と投票結果との間に何らの中間意思も介在しないのであり，そうである以上，本件非拘束名簿式が直接選挙の原則に反しないことは明らかである。
(4)　原告らの主張(4)に対して
ア　本件非拘束名簿式は，従来の拘束名簿式比例代表制の欠点とされる，候補者の顔が有権者に見えにくいこと，過度の政党化を招くこと，政党の行う順位付けが有権者にとってわかりにくいといった問題に対応するものとして制定されたものであり，この立法目的が不当で　あるとはいえない。むしろ，本件非拘束名簿式は，従来の拘束名簿式比例代表制と異なり，国民が政策決定の中心となる政党を選択せ　ずに政党に属する個別の候補者を選択することを認め，その場合には，国民の意思を正確に反映した名簿における順位によって当選　　人が決定されるというものであり，拘束名簿式比例代表制に比べて直接選挙の要素がより強くなり，憲法上の要請をより強く満たすもの　というべきである。
イ　既に主張したところによれば，本件非拘束名簿式が，国会において通常考慮し得る諸般の事情をしんしゃくしてもなお一般的に合理性を有するものとは到底考えられない程度に達しているとはいえない。


ウ　本件改正法は，国会において法に則り適正に審議及び議決が行われている。そもそも，憲法は，権力分立の原理に立ち（４１条，６５条，７６条参照），立法権を衆参両議院をもって構成される国会に帰属させ（４１条），全国民を代表する議員によって組織された各議院の存立，運営を外部の干渉，妨害から保護する必要があるため，各議院は議院の組織，議事運営その他議院の内部事項について，他の国家機関から干渉・介入されることなく自主的に決定し，自ら規律する機能たるいわゆる議院の自律権を有する（５８条２項本文，同条１項，５５条，５０条，国会法５５条以下，１１４条，１１６条参照）。そして，衆参各議院における法律案の議事手続に至る経緯の適否は，各議院に認められた自律権の範囲内の事項であり，司法審査の対象とはならない。国会の活動は，本来，政治的なもので，むしろ国会内の自由な活動をもって支えられるから，その中での問題の収拾も国会の自主的な政治的努力によるべきであり，この意味でも，議院内の問題は裁判所の審査を通して是正すべきものではなく，むしろ広く国民の政治的批判に待つべき問題である。
したがって，この点についての原告らの主張も失当である。
第３　当裁判所の判断
１　代表民主制の下における選挙制度は，選挙された代表者を通じて，国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目標とし，他方，政治における安定の要請をも考慮しながら，それぞれの国において，その国の実情に即して具体的に決定される　べきものであり，そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけではない。日本国憲法もまた，このような理由から，国会の　両議院の議員の選挙について，およそ議員は全国民を代表するものでなければならないという制約の下で，議員の定数，選挙区，投票　の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（４３条、４７条），両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を　　原則として国会の広い裁量にゆだねている。このように，国会は，その裁量により，衆議院議員及び参議院議員それぞれについて公正　かつ効果的な代表を選出するという目標を実現するために適切な選挙制度の仕組みを決定することができるのであるから，国会が新た　な選挙制度の仕組みを採用した場合には，その具体的に定めたところが，上記の制約や法の下の平等などの憲法上の要請に反するた　め国会の上記のような広い裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に　違反することになるものと解すべきである（最高裁判所昭和５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁、最高裁判所平成８年９　　月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁，最高裁判所平成１１年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１５７７頁等参照）。以上の　判断に反する原告らの主張は採用できない。２　そこで，以下においては，上記の見地に立って，本件非拘束名簿式が国会にゆだねられた裁量権の限界を超えているかどうかについて検討する。(1)　参議院議員の選挙制度については，昭和５７年の公職選挙法の改正により，従来の全国区制に代えて拘束名簿式比例代表制が導　入された。この制度の概要は，一定の要件を備えた政党その他の政治団体が，その名称及びその所属する者の氏名及びそれらの者の　間における当選人となるべき順位を記載した名簿を届け出，選挙人は届出政党等の名称等を自書して投票し，各届出政党等の得票数　に基づきドント方式により各届出政党等の当選人の数が定められ，名簿における当選人となるべき順位に従い，当該届出政党等の当　　選人の数に相当する順位までの名簿登載者を当選人とするというものである。この制度の導入については，全国区制度が広大な地域を　選挙区とし，全国の有権者を対象とする個人本位の選挙となっており，有権者にとって候補者の選択が困難であることや，候補者にとっ　ても膨大な経費を要するといった問題点の解消を図るとともに，政党が議会制民主主義を支える不可欠の要素であり，国民の政治的意　思形成の媒介として重要な機能を果たしている現状を踏まえ，個人本位の選挙制度から政党本位の選挙制度に改めることにより，参議　院議員にふさわしい人材を得ることをより可能とし，また，有権者の意思を適正に国政に反映することを可能とすることが立法目的とされ　ていた。（乙１の１）
一方，本件改正法は，従来の拘束名簿式比例代表制が「候補者の顔の見えない選挙」，過度の政党化，政党の行う順位付けが有権者にとって分かりにくいといった批判があったことを考慮し，国民の多元的な意思を政治に反映し，参議院の独自性を十分に発揮するために，選挙制度の改革が必要であり，拘束名簿式を非拘束名簿式に改め，候補者の顔の見える，国民が当選者を決定する選挙とすることを立法目的としている。
（乙２の１，乙３の１，３，乙４）
【要旨】　(2)　原告らは，本件非拘束名簿式は，投票者の意思を確認しないで個人支持票を政党支持票として数えることとなるもので，各　届出政党等の名簿登載者間において当該届出政党等による投票の流用（横流し）を認めることになり，投票意思を歪め，投票意思の代　表者への忠実な反映を阻害し，国民の選挙権を侵害するものであると主張する。
しかし，非拘束名簿式も拘束名簿式比例代表制と同様，政党の得票数に応じて当選者の数を配分する比例代表制の一形態であっ　て，基本的に政党本位の選挙制度であることには変わりはなく，上記のとおり，「候補者の顔の見えない選挙」，過度の政党化，政党の　　行う順位付けが有権者にとって分かりにくいといった拘束名簿式比例代表制の問題点を改めるものとして導入されたものである。


憲法は政党について規定するところがなく，これに特別の地位を与えてはいないのであるが、憲法の定める議会制民主主義は政党を無視しては到底その円滑な運用を期待することはできないのであるから，憲法は，政党の存在を当然に予定しているものというべきであり，政党は，議会制民主主義を支える不可欠の要素であると同時に，国民の政治意思を形成する最も有力な媒体である（最高裁判所昭和４５年６月２４日大法廷判決・民集２４巻６号６２５頁参照）ことにかんがみると，選挙を政党本位のものとする選挙制度を採用することが国会の裁量の範囲に属するものであることは明らかである。このような比例代表制の制度趣旨からすると，本件非拘束名簿式における名簿登載者個人名を自書した投票であっても，それは第一義的には当該名簿登載者の所属する届出政党等（あるいはその届出政党等の名簿登載者の集団）に対する投票意思が表示されたものであり，これと併せて当該届出政党等の名簿登載者のうち当該名簿登載者が当選人となるべくその順位を上位にする旨の投票意思が表示されたものとみる（これに対し，届出政党等の名称等を自書した投票の場合には，届出政党等（あるいはその届出政党等の名簿登載者の集団）に対する投票意思のみが表示されたものとみる。）のが合理的であって，このような投票意思が選挙の結果すなわち届出政党等の当選人の数及び届出政党等の名簿登載者間において当選人となるべき者の順位に反映するものであるから，各届出政党等の名簿登載者間における投票の流用ないし横流しであるとか，投票意思が歪められるといった原告らの指摘は当を得たものではなく，本件非拘束名簿式は何ら国民の選挙権を侵害するものではない。原告らは，名簿登載者個人に投票したいが，その名簿登載者の所属する届出政党等には投票したくないという投票者の投票意思が認められないことになるとして，このことを問題視するが，政党・政策の選択を基本とする選挙制度である比例代表制においては，政党（あるいはその名簿登載者の集団）に対する投票を本旨とするものであって，投票者においてもこのような制度を前提とする投票行動が期待されており，原告ら主張の上記意思は認められないことになるけれども，それは比例代表制を採用したことに伴う当然の結果にすぎず，これをもって憲法１５条に違反するとはいえない。したがって，名簿登載者が当選人となった後に議員を辞職した場合に投票者の真意とはかけ離れた形での政党に対する投票意思のみが残るとの原告らの主張も正当ではない。また，当選人となった名簿登載者が選挙違反により当選無効となっても，その者の個人名を自書した投票はその名簿登載者の所属する届出政党等にそのまま帰属することについても，これを一概に不合理と断定することはできないし，いずれにせよこのような特殊病理的な現象を根拠に，本件非拘束名簿式が投票意思を歪めるものであるとか，国民の選挙権を侵害するものというのは相当ではない。
(3)　原告らは，本件非拘束名簿式が憲法の要請である直接選挙に当たらないと主張する。
しかしながら，本件非拘束名簿式においては，届出政党等の得票数（当該届出政党等の名簿登載者個人の得票数を含む。）の多寡に応じて各届出政党等の当選人の数が定まり，各届出政党等の名簿登載者の間においては，その得票数の最も多い者から順次に当選人が定まるものとされているから，投票の結果すなわち選挙人の総意によって当選人が決定され，当選人の決定について投票者以外の意思が投票後に介在することはない点において，選挙人が候補者個人を直接選択して投票する方式と異なるところはない。
むしろ，従来の拘束名簿式比例代表制においては，選挙人は届出政党の名称等のみを投票用紙に自書して投票することとされ，名簿において当選人となるべき順位があらかじめ届出政党等によって定められ選挙人はその提示された順位をそのまま受け入れざるを得ないものであったが，本件非拘束名簿式においては，当選人となるべき順位は定められておらず，第一次的には名簿登載者個人の氏名を自書して投票することとされており，名簿登載者間における当選人となるべき順位も投票の結果によって定まることとされていて，一定の限度では候補者個人の選択の自由があることになるから，拘束名簿式比例代表制に比べてより直接選挙の要請を満たすものと評価することができる（なお，拘束名簿式比例代表制が憲法１５条１項，４３条１項に違反するものでないことについては，前掲最高裁判所平成１１年１１月１０日大法廷判決参照）。したがって，原告らの主張は採用できない。
(4)　原告らは，立法目的の不当性，立法目的と手段との合理的関連性の欠如，立法過程の不当性を挙げて，本件非拘束名簿式が国会の立法裁量権の範囲を逸脱するものであると主張する。
しかしながら，選挙制度には一定不変の形態があるわけではなく，その基本的な仕組みをいかに定めるか及び当該仕組みの下において個々具体的な選挙区や定数をいかに定めるかが必然的に各政党の獲得する議席数等選挙結果に影響を及ぼすことになるから，ある選挙制度の導入を図ろうとする政党等に対して，自己に有利な選挙制度の実現を図ろうとしているとの批判を受けることは必ずしも珍しいことではないのであって，このことから直ちに当該選挙制度が国会の裁量権の範囲を逸脱するものとはいえないことはいうまでもない。そして，本件非拘束名簿式は，上記のとおり，国民の選挙権の保障や直接選挙の要請に反するものではなく，他に憲法上の要請に反する点も見当たらない。また，上記のとおり，本件非拘束名簿式は，「候補者の顔の見えない選挙」，過度の政党化，政党の行う順位付けが有権者にとって分かりにくいといった拘束名簿式比例代表制の問題点を改めることを目的として導入されたものであり，その立法目的が合理性を欠くものとはいえず，この立法目的に照らして本件非拘束名簿式が格別合理性を欠くものともいえない。
したがって，本件非拘束名簿式が国会にゆだねられた裁量権の範囲を逸脱するものとは到底認めることはできない。
なお，原告らは，本件改正法の立法過程をとらえて，本件非拘束名簿式は選挙制度改革の議論が十分に行われないまま党利党略のもとに採用されたものであって，これは国会に付与された立法裁量権の合理的な行使の範囲を逸脱するものであると主張する。
しかし，そもそも，本件非拘束名簿式が国会の裁量権を逸脱するものであるかどうかは，基本的にはその内容自体から判断されるものであって，それが国会においていかなる審議経過を経て成立したかは直接の関係を有しないものというべきである。そして，上記のほか証拠（甲３の４ないし３７，乙１，２の各１，２，乙３の１ないし４）によってうかがわれる改正法の立法経過を勘案しても，上記の判断に影響を及ぼすような事情は見当たらない。
第４　結論
以上のとおりであるから，原告らの主張はすべて理由がなく，原告らの請求はいずれも棄却すべきである。


主                  文
１　被告は，原告に対し，６００万円及びこれに対する平成１３年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを４分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は１，３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１　請求
被告は原告に対し，８００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対して，フランチャイズ契約に基づいて支払った加盟金につき，不当利得を理由に返還を求めると共に，これに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
原告は，飲食店の経営，不動産管理業などを目的とする有限会社である。被告は，飲食店の経営及び賃貸並びにその加盟店募集事業などを目的とする株式会社である。被告は，平成９年１月１日に商号を「株式会社ファーストコーポレーション」から「株式会社ステーキワン」に変更し，さらに平成１３年１２月２８日に「株式会社オー・エヌ・イー」に変更した。被告は，平成９年９月１２日に「ステーキ１ワン」を商標登録している。
(2)　本件契約の締結
原告は，訴外株式会社ベンチャーリンク（以下「ベンチャーリンク」という）の紹介により，被告との間で，平成９年５月２６日，ステーキハウス「ステーキワン」の営業を行うことを目的とするフランチャイズ基本契約（以下「本件契約」という）を締結した。
契約期間は契約締結日から５年間である。
(3)　本件契約の主な内容
ア　本件契約の目的（１条）
本件契約は，被告が原告に対し，飲食業として被告使用の商号，商標，その他営業の象徴となるもの及び経営ノウハウを用い，同一とみられるイメージの下に営業する権利を与え，原告はその見返りとして一定の対価を払い，営業するために必要な資金を投下して，被告の指導の下に継続して営業することを目的とする。
イ　被告の行う業務（３条）
(ア)　原告の営業助成のための商品，資材及びメニューの提供(イ)　店舗を開店するまでの技術指導及びレイアウト，内装等の指導(ウ)　原告の不当な競争を防止するための加盟店相互の調整(エ)　原告の営業に供する原材料及び資材の購入と運搬(オ)　原告の営業助成のための情報の提供，原告の営業助成のための調理
及び販売の指導並びに販売促進事業
(カ)　以上の他，原告の営業助成のための事業
ウ　原告の被告に対する権利（４条）
(ア)　被告の指定した営業場所において，被告の開発した商品及びメニュ
ーによって営業すること
(イ)　指定場所において，被告より使用を許可された商号，商標となるべ
きものを独占的に使用すること
(ウ)　被告の提供するチェーン店の経営ノウハウを知り，それを指定場所
において使用すること
エ　原告の被告に対する義務（５条）
(ア)　被告の指定する商号，商標を使用すること
(イ)　店舗の内外装，備品，ユニホームなどのデザインや店舗内外のレイアウト，改装などは被告の指定する仕様及び規格に統一するために，被告の指示に
従うこと
(ウ)　被告が指定する営業の基準，手続きに従って営業すること(エ)　全ての食材を被告より購入し，被告の指示する期間内に，被告の指定する方法で，被告の指定する商品に調理して販売すること(オ)　営業上知り得た経営ノウハウ及び営業に関する情報の一切を第三者
に漏らさないこと
(カ)　月次貸借対照表，損益計算表その他の営業資料を毎月被告に提供す
ること
オ　契約加盟金の支払い（６条）
原告は被告に対し，契約加盟金８００万円（以下「本件加盟金」という）を支払う。
契約加盟金はいかなる事由によっても返還しない（以下，これを「本件加盟金不返還特約」という）。
カ　オープン前後の研修，教育訓練費用（７条）
オープン前，オープン後１週間の被告が行う研修，教育訓練費用は，本件加盟金の中に含まれるものとする。
キ　ロイヤリティの支払い（８条）
原告は，本件契約後，毎月の総売上高の５パーセント（消費税別）をロイヤリティとして，翌月１０日に支払う。
(4)　原被告の調停
原告は，本件契約締結後，「ステーキワン」の営業を開始しないまま，本件契約を継続する意思を失い，平成１３年２月５日，被告に対し，加盟金の返還を求める調停の申立てをしたが，第３回期日の同年５月１６日，上記調停は不調となった。
２　争点
(1)　本件加盟金の性質
ア　原告の主張
本件加盟金は，独占的営業権の付与や商号・商標などの使用許諾の対価にとどまらず，実際の営業に関する指導・援助や宣伝・広告など，フランチャイザーがフランチャイジーに対して行う全ての業務の対価又はこれらのサービスに対するロイヤリティの先払いである。
そして，加盟店がフランチャイズに参加する最大の目的は，本部の商号・商標が有する顧客誘因力及びフランチャイズチェーンとしての知名度を利用して，継続的な集客ひいては営業利益を獲得する点にある。従って，本部としては，店舗数，展開地域を拡大すると共に，積極的な宣伝広告活動を行い，フランチャイズチェーンとしての知名度を広め，周知性を獲得する義務がある。ところが，被告は，そのような宣伝広告活動を全く行っておらず，店舗も全国に点在しているだけで，特に都市部における店舗が極めて少ないことから，「ステーキワン」の商号・商標の知名度は現在でも極めて低い。従って，多額の資本を投下して被告のフランチャイズチェーンに参加する意味はほとんどない。


また，本件契約において，被告は原告に対し，店舗の立地調査，予想損益の計数分析などの事業計画の立案，店舗の設計等の業務を行うこととされており，かつ，上記のとおり，「ステーキワン」の商標の使用許諾にほとんど経済的価値がないことからすると，本件加盟金の大部分が店舗の開設以前に行われるこれらの業務の対価であることが明らかである。ところが，被告は，上記のような事業計画などを作成せず，立地調査や売上予測等も行っていない。従って，被告が原告に対し，本件加盟金に見合う業務を何ら提供していないことは明らかである。さらに，原告は，本件契約の締結時に，被告から，本件加盟金は店舗の内外装などの資金に充当されるという説明を受けた。ところが，本件においては，出店すらなされていないのであって，被告は内外装費用を出費していない。以上のとおり，「ステーキワン」の商標にほとんど経済的価値がないこと，被告が原告に対し何の業務提供もしていないことからすると，本件加盟金には何の対価性もないから，その全額が不当利得として原告に返還されるべきである。
イ　被告の認否
原告の主張は否認する。
本件契約によって，加盟店は本部から提供される商号・商標を利用して，同一のイメージの下に商品の販売等の事業を行う権利を与えられる。本件加盟金はこれに対する対価である。
しかしながら，被告が原告に対し，本件加盟金に店舗の内外装資金も含まれると説明した事実はない。また，本件加盟金に，ロイヤリティーの先払いの性質はない。
従って，被告は，本件契約締結と同時に原告に対して商号・商標を利用して事業を行う権利を与えているのであるから，原告が，被告に支払った加盟金８００万円は「法律上の原因」を欠くものではなく，被告は本件加盟金を返還する義務を負わない。
(2)　本件加盟金不返還特約の有効性
ア　原告の主張
本件加盟金不返還条項は，被告が本件契約上の優越的な地位を利用して加盟店である原告に対して一方的な不利益を強いる条項であって公序良俗に反するから，民法９０条により無効である。
仮に同条項が無効でないとしても，同条項は，原告が，本件契約に基づく被告の開業指導，経営指導などを受けて，ステーキハウスの営業を開始した後にのみ適用されるものであるから，本件においては上記規定の適用はない。
イ　被告の認否
原告の主張は否認する。
フランチャイズ契約は，対等な私人が締結するものであり，締結後においても対等な関係で業務が行われるものである。原告は，被告が原告に対し，優越的立場にあると主張するが，原告は締結しない自由を持っているのであるから，優越的立場で契約を締結させたものではない。
したがって，加盟金不返還条項は，公序良俗に反するものではない。また，原告は，原告が店舗を開設し営業を開始した後でなければ，同条項の適用はないと主張するが，前記のとおり，本件加盟金は，被告の商号・商標の使用許諾料であるから，原告の出店の有無に関わりなく，本件契約の締結時から直ちに適用があるものである。
(3)　結論
ア　原告の主張
よって，原告は，被告に対し，民法７０３条に基づき，支払済みの加盟金８００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
イ　被告の認否
争う。
第３　争点に対する判断
１　本件加盟金不返還特約の有効性
原告は，本件加盟金不返還特約は，被告が本件契約上の優越的な地位を利用して加盟店である原告に対して一方的な不利益を強いるものであって，公序良俗に反し無効であると主張する。
しかしながら，原告が被告との関係で格別不平等な関係にあったとは認められないし，原告代表者が，平成９年５月ころ，ベンチャーリンクから被告のフランチャイズチェーンについて紹介を受けてから同月２６日に本件契約を締結するまでの間に，本件契約の内容について十分検討する機会はあったと認められる。また，原告は飲食店の営業を主な目的とする有限会社であって，本件契約の利害得失について検討する能力も十分備えていたと推認される。さらに，原告が当時，本件契約を締結しなければならない差し迫った状況にあったとも認められない。そうすると，本件加盟金不返還特約をもって，被告が原告に対する優越的に地位を利用しての締結を強いたものとは認められないから，そのような理由で同特約が無効である
と解することはできない
。もっとも，本件加盟金不返還特約は「加盟金は如何なる事由によっても返還しません」という一切留保のない規定であるところ，本件加盟金が８００万円にも及ぶことを考えると，本件加盟金８００万円が対価性を著しく欠く場合にまで，事由の一切を問わずおよそ返還を求めることができないというのは，暴利行為であって公序良俗に反し，無効と解すべきである（民法９０条）。そして，そのような場合，原告は，本件加盟金８００万円のうち対価性を欠く部分について不当利得として返還を求めることができると解する。
そうすると，次に，本件加盟金８００万円が著しく対価性を欠くものかどうか，すなわち，本件加盟金の性質とその金銭的な評価が問題になる。
２　本件加盟金の性質
まず，本件加盟金に，被告から原告に対する営業許諾権と，商号・商標の使用許諾料が含まれていることについては，当事者間に争いがない。また，証拠（甲３７，証人Ａ）によれば，被告は，本件契約の締結の前後を通じて，加盟店が出店するまでの間に，出店地の調査検討，収益分析，事業計画の策定，店舗の設計監理，開店に必要な販促物や挨拶状に関する援助など，開業準備行為を行うものとされていること，これも本件加盟金に含まれているものであることが認められる（なお，前記争いのない事実のとおり，本件契約において，オープン前，オープン後各１週間に本部が行う研修教育訓練費用は本件加盟金に含まれるものとすると規定されているところ，同研修教育訓練も上記開業準備行為の一環と認めることができる）。


原告は，これに加えて，本件加盟金には，店舗の内外装資金及びロイヤリティの先払いの性質も含まれていると主張し，原告代表者本人は，本件契約締結前に，被告の取締役であるＡから同旨の説明を受けた旨述べる。しかしながら，被告のフランチャイズ加盟店募集案内（甲３７）に，加盟店の投下資金として，本件加盟金と区別して，「建物主体工事費４５００万円，装飾工事・厨房設備工事費２５５０万円（５年リース），ＰＯＳレジハンディターミナル費２６０万円（５年リース），オープン費・雑費４９０万円」と明確に記載されていること，証人Ａが，原告が主張するような説明をしたことはない旨証言することに照らすと，原告代表者本人の上記供述を信用することはできず，その他に，本件加盟金に内外装資金及びロイヤリティの先払いも含まれていることを認めるに足りる証拠はない。
以上の次第で，本件加盟金は，営業許諾料，被告の商号・商標の使用許諾料及び開業準備費用（従業員に対する開店前後２週間の研修教育訓練費を含む）としての性質を有するものであると認めることができる。
３　本件加盟金の金額の相当性
そこで，上記認定の性質を有する本件加盟金が８００万円の対価性を有するかどうかを検討する。
(1)　まず，営業許諾料についてみるに，本件契約によれば，本件加盟金とは別個に，毎月売上高の５パーセントのロイヤリティの支払いが義務づけられているところ，証拠（甲３７）によれば，被告の標準モデルとする加盟店の損益計算表によると，毎月の売上高としては１２６０万円が予想され，その５パーセントは６３万円であるから，年間７５６万円ものロイヤリティを支払うものとされている。そして，証拠（甲１，３７，証人Ａ）によれば，これは，被告から原告に対する経営ノウハウの提供の対価であると認められる。
本件契約上，このような高額の経営ノウハウ代（ロイヤリティ）を支払うことになっている以上，これとは別個に，純然たる営業許諾料というものを観念しうるとしても，その対価がそれほど高額になるとは考えられない。(2)　また，商号・商標の使用許諾料についてみるに，証拠（甲４０ないし４２〔枝番号のあるものはこれを含む〕，乙１，４，原告代表者本人，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，本件契約締結当時（平成９年５月２６日），「ステーキワン」は，未だにフランチャイズ商標登録すらされておらず（商標登録されたのは同年９月１２日），フランチャイズ・チェーンとしての実績がほとんどなかったばかりか，被告は，テレビ，ラジオのＣＭなどメディアによる広告宣伝をしなかったため，「ステーキワン」の全国的な知名度は高いものにはならず，「ステーキワン」の商号・商標の使用によるフランチャイズ店の集客力は決して高くはなかったことが認められる。この点，被告の取締役である証人Ａは，被告としては，地域の商圏
に適した新聞折込広告
等のチラシ配布，ノック運動などの宣伝広告活動をむしろ重視している旨証言するが，そうであるとすると，これらは，被告の商号・商標にあまり依拠しない，出店後における各加盟店ごとの経営努力というべきものであって，そのノウハウの対価は，むしろ，毎月のロイヤリティの中に含まれるものとみるのが合理的である。以上の事実に照らすと，被告の商号・商標の使用許諾料もそれほど高額になるとは考えられない。
(3)　さらに，開業準備費用について検討する。
証拠（甲４２，乙４，５，証人Ａ，原告代表者本人）によれば，原告代表者本人は，平成９年５月ころ，ベンチャーリンクの紹介で，被告のフランチャイズチェーンに興味を持ち，被告の本社や直営店を見学した際に，証人Ａから，今後，全国に店舗を展開する等と説明を受けたことなどから，本件契約を締結することを決意し，出店予定地については名張市のa付近と決めただけで本件契約を締結したものの，その後，予定していた出店地を確保することができず，また，名張市会議員に立候補することになり多忙になったため，被告に対し具体的な出店予定地を示さなかったこと，そのため，被告としては開業準備に取りかかることができなかったこと，その後，原告代表者は，被告のフランチャイズ店の収益性に不安を感じて出
店を取りやめるに至っ
たことが認められる。
以上の経緯に照らすと，被告が開業準備に取りかかれなかった原因としては，原告代表者が，具体的な出店計画もないままに拙速に本件契約を締結し，その後，出店予定地を確保できなかったという原告側の事情が大きいというべきであるが，いずれにしても，その結果として，被告は，原告に対し，何らの開業準備行為も行っていないことが認められる。
なお，被告は，原告から，三重県名張市b町cの国道バイパス隣接地への出店が可能かどうか相談を受け，これを検討したと主張するが，原告代表者本人はそのような相談を持ちかけた事実を否定する上に，被告が提出するこの点に関する書証をみても，「出店予定地クリニック依頼書」（乙２の１・２）と，上記の場所の写真と地図しかないのであって（乙２の３ないし７），被告が，同地への出店の可能性や収益性について検討したという事実を認めるには足りない。そうすると，被告は，原告に対しては，ほとんど開業準備行為費用を支出していないことが認められる。
(4)　以上のとおり，本件においては，商号・商標の使用許諾料及び営業許諾料を合わせても８００万円に相当する価値があるとは到底認められない上に，被告は開業準備費用も支出していないのであるから，本件加盟金８００万円は著しく対価性を欠き，高額に過ぎると認められる。そうすると，その返還を一切認めないという本件加盟金不返還特約は，暴利行為であって公序良俗に違反し無効というべきである。
４　そうすると，次に，原告が不当利得として返還を求めることができる金額が問題になる。
上記のとおり，本件において，被告は，開業準備行為を行っていないのであるから，本件加盟金の実質（営業許諾料，商号・商標の使用許諾料，開業準備行為費用）のうち，被告が収受することができるのは，営業許諾料と商号・商標の使用許諾料に限られるというべきである。
そして，前記認定のとおり，被告の商号・商標に周知性・集客力が認められないこと，純然たる営業許諾料以外に，年間数百万円のロイヤリティが支払われることを考慮すると，商号・商標の使用許諾料及び営業許諾料の対価としては，いかに高く見積もっても，本件加盟金８００万円の４分の１，すなわち２００万円を上回ることはないと推認される。
従って，これを超える６００万円の部分については被告の不当利得に該当すると認められるから，被告は原告に対し６００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負う。
５　結論


平成１３年(ソ)第４号　債権仮差押異議決定に対する保全抗告申立事件（原審・桐生簡易裁判所平成１３年(サ)第３８号　債権仮差押異議申立事件）
決　　　　　　　定
主　　　　　　　文
１　本件抗告を棄却する。
２　抗告申立費用は抗告人の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原決定を取り消す。
２　桐生簡易裁判所平成１３年(ト)第２号債権仮差押命令申立事件について，同裁判所が平成１３年５月１８日にした仮差押決定を認可する。３　申立費用は，原審，抗告審を通じ相手方の負担とする。
第２　事案の概要
１　抗告人は貸金業の規制等に関する法律（以下「貸金業法」という。）による登録を受けた貸金業者であるところ，平成９年２月１８日，有限会社北澤建設（以下「北澤建設」という。）との間で手形割引・金銭消費貸借契約等継続取引契約を締結し（以下「本件継続取引契約」という。），同契約に基づいて北澤建設に対し，別紙貸付返済一覧表「貸出日」欄記載の日に同表「貸口ＣＤ」欄の各金銭消費貸借契約を締結し，それぞれ同表「貸出金額」欄記載の金銭を貸し付けた（個々の貸付けについては，以下，同表「貸出日」欄記載の日を冠して「平成９年２月１８日の貸付け」などといい，各貸付けを一括して表現するときは，以下「本件各貸付け」という。）。２　相手方は，平成９年１２月１２日，抗告人に対し北澤建設の抗告人に対する貸金債務（手形割引，金銭消費貸借契約に基づく債務）につき期間５年間，金４００万円を限度とする連帯根保証をした（以下「本件根保証契約」という。）。３　北澤建設は，抗告人に対し，別紙貸付返済一覧表「返済日」欄記載の日に同表「返済金額」欄記載の金額を支払った。
４　相手方は，平成１３年１月２５日，抗告人に対し金８９万７６０４円を支払った。５　桐生簡易裁判所は，平成１３年５月１８日，相手方の申立て（同裁判所平成１３年(ト)第２号債権仮差押命令申立事件。以下「本件仮差押申立て」という。）に基づき，請求債権を本件根保証契約に基づく抗告人の相手方に対する連帯保証債務履行請求権の内金５０万円，仮差押債権を抗告人の第三債務者に対する給与及び賞与等債権（差押禁止部分を除く。）とする仮差押決定（以下「本件仮差押決定」という。）をしたが，抗告人の異議申立てを受けて同年８月２０日に本件仮差押決定を取り消し本件仮差押申立てを却下するとの決定をした。６　本件における争点は後記第３，これに対する各当事者の主張は後記第４に記載のとおりであり，その結果北澤建設の残債務について，抗告人は別紙抗告人計算のとおりであり，相手方は別紙相手方計算のとおり（上記４の支払により残債務は消滅したと主張する。）であるとそれぞれ主張する。
第３　争点
１　みなし弁済の成否
(1)　利息天引とみなし弁済の成否（みなし弁済が否定される場合は，制限利息超過部分の元金への充当方法）
(2)　貸金業法１７条書面交付の有無
(3)　貸金業法１８条書面交付の有無
２　抗告人北澤建設間の本件各貸付けは，貸口別に別途の契約であるか，全体として一個の契約であるか。
３　取引継続中に遅滞を生じた場合，遅延損害金が発生するか否か。
４　保全の必要性
第４　争点に対する当事者の主張の骨子
１　争点１(1)（利息天引とみなし弁済の成否）について
（抗告人の主張）
利息天引は貸付にあたっての条件にすぎないから，利息天引だからといって支払の任意性が否定されることにならないし，法の解釈上も貸金業法４３条の適用があると解すべきである。
（相手方の主張）
争う。
利息天引の場合には，貸金業法４３条の適用がないというのが立法担当者の見解であり，定説であり，確定した判例でもある。また，本件においては，最初の貸付後の各月の利息の支払はすべて利息の先払の約定となっているところ，利息の先払をしなければ期限の猶予や再度の貸付けを受けられない状況において債務者が利息を先払いするのは，天引利息の支払と同様任意の支払とはいえない。したがって，本件ではすべての返済について貸金業法４３条の適用がないことになる。したがって，利息天引が行われた平成９年２月１８日の貸付返済については，別紙相手方計算に記載のとおりその全額を元金に充当すべきである。
（抗告人の反論）
天引利息を全額元本に充当することは，利息制限法２条の規定に照らし許されない。
２　争点１(2)（貸金業法１７条書面交付の有無）について
（抗告人の主張）
抗告人は本件継続取引契約の締結に当たり，北澤建設に対し弁済期，弁済方法及び弁済の充当順序を明記した契約書面を交付した。相手方は本件根保証契約により本件継続取引契約に基づく北澤建設の債務のうち平成９年１２月１２日の契約について根保証したものである。
また，抗告人は，平成９年２月１８日以降も北澤建設に対し金銭消費貸借契約締結に際して各々借用証書を作成し，その写しを交付しているが，この書面は，貸金業法１７条に基づく書面である。
（相手方の主張）
争う。


貸金業法４３条の規定は，利息制限法による制限利率の例外を認めるものであるから，その適用は厳格になされなければならず，同条適用の要件たる貸金業法１７条の解釈も厳格になされなければならない。かかる制度趣旨にかんがみるとき，貸金業法１７条に基づく書面は，１通の書面において法定の記載事項がすべて記載されていなければならないと解されるところ，本件で抗告人が相手方（ないし北澤建設）に対し交付したとする書面には，１通の書面において法定の記載事項が記載されていない上に，仮にすべての書面を総合して検討することが許されるとしても，貸金業法１７条１項８号，貸金業の規制等に関する法律施行規則（以下「貸金業法規則」という。）１３条１項１号ハ（貸付けに関し貸金業者が受け取る書面の内容），ニ（債務者が負担すべき元本及び利息以外の金銭に関する事項），ヌ（当該契約に基づく債権につき物的担保を供させるときは，当該担保の内容）の記載が欠けており，いずれにしても貸金業法１７条に基づく書面が交付されたものとはいえない。
３　争点１(3)（貸金業法１８条書面交付の有無）について
（抗告人の主張）
抗告人は，北澤建設との取引開始後，毎月，甲第２３号証の１ないし１１，第２４号証の１ないし８，第２５号証の１ないし６（以上の書証番号は，いずれも異議審及び当審において提出された書証の番号である。以下同じ。）に各記載された内容の取引明細を送付し，北澤建設が，各月５日までに，翌月５日までの利息を前払いして，弁済期の繰り延べをしてきた。具体的には，平成１０年２月５日から同年１１月５日まではＢ型書面（甲第２４号証），平成１１年２月５日（欠缺部分はデータ破損により復刻できなかった。）から平成１２年４月５日まではＣ型書面（甲第２３号証），平成１２年５月５日以降がＤ型書面（甲第２５号証）であり，これらのダイレクトメールは，振込用紙に添付された形で前月下旬に北澤建設のもとに届くが，これにより，翌月５日までに支払うべき各貸付元本及びこれに対する利息の内容を了知することができる。
北澤建設は，振込用紙部分と上記ダイレクトメールとを合わせて見て利息であることを認識することができ，かかる認識のうえで支払をしたといえるので，実質的には貸金業法１８条の要件を満たしている。なお，上記ダイレクトメールは支払期日の前月下旬に北澤建設のもとに届くが，北澤建設はこれを見て充当関係を事前に了知することができるのであり，民法４８６条に規定する受取証書の同時履行と比べて北澤建設にとって有利になりこそすれ不利になることはないから，貸金業法１８条の「直ちに」の要件を満たしているといえる。
（相手方の主張）
争う。
貸金業法１８条に基づく書面についても，同法１７条に基づく書面と同様その解釈は厳格になされなければならないというべく，同法１８条に基づく書面は，①貸金業者において，本件のごとく銀行口座への振込送金によりなされた場合にあっても払込みを受けたことを確認した都度直ちに債務者に送付しなければならず，②同条の要求する記載事項も厳格に解釈する必要があり，かつ，③借用証書の記載と同法１８条に基づく書面の記載とは合致している必要があると解される。しかるに，本件においては，①抗告人のいう「Ｂ型書面」及び「Ｃ型書面」は返済日の１０日以上前に事前に作成，送付された単なる請求書にすぎず，「Ｄ型書面」についても返済後１週間以上経過してから作成されたものであって，いずれも上記①の要件を満たさない。②上記「Ｂ型書面」及び「Ｃ型書面」は同法１８条１項２号の契約年月日の記載を欠き，また，同項４号の「受領金額及び利息損害金元金への充当額」も特定されて記載されていない。「Ｄ型書面」は同法１８条１項３号の契約金額の記載がない。したがって，上記「Ｂ型書面」，「Ｃ型書面」及び「Ｄ型書面」はいずれも②の要件を満たさない。③借用証書と上記「Ｂ型書面」，「Ｃ型書面」及び「Ｄ型書面」とはいずれも実質年率の記載が食い違っており，また，元金の支払方法と期日が食い違っているものもあり，上記③の要件を満たさない。したがって，抗告人の主張する上記「Ｂ型書面」，「Ｃ型書面」及び「Ｄ型書面」はいずれも貸金業法１８条に基づく書面ではない。
４　争点２（抗告人北澤建設間の本件各貸付けは，貸口別に別途の契約であるか，全体として一個の契約であるか。）について
（抗告人の主張）
各貸口別の取引は，それぞれ独立した別個の取引であって，決済も貸口ごとに別々に行われている。貸口を統合する場合には，それに対応する手順を踏んでいるのであるから，これが行われていない以上，自動的に元本が合算されるなどということはあり得ない。
また，根保証契約の締結は，元本合算の理由にはならない。
（相手方の主張）
争う。抗告人が作成した「営業マニュアル初級編」によれば，抗告人による貸付けはリボルビング方式，すなわち決められた期間内に，債務者及び保証人に対し予め限度枠を取り決めてその枠の範囲内で反復，継続して貸付けと返済が繰り返されるというもので，全体として１口と評価，計算されるべきものである。また，本件においては，利息の支払についてもいずれも毎月５日に１枚の請求書兼振込用紙で行われ，一体としてなされている。したがって，本件における利息，元本の充当計算は全体として１本として行われるべきである。
５　争点３（取引継続中に遅滞を生じた場合，遅延損害金が発生するか否か。）につ
いて
（抗告人の主張）
抗告人北澤建設間の取引は，毎月５日限り翌月５日までの利息を前払いすることによって翌月５日まで弁済期が繰り延べられる契約であるから，毎月５日までに支払がなければ遅滞となり，その後支払がなされた日までの分については利息ではなく遅延損害金が発生する。従前抗告人がこの分の遅延損害金を請求してこなかったのは，コンピューターシステムの構築が困難であること，万一貸金業法所定の利率を超過してはいけないことなどから，債務者側に有利になるように取引を行ってきたものにすぎず，遡って北澤建設の遅滞を宥恕したり，弁済期を猶予する意思表示をしたものではない。
（相手方の主張）
争う。
６　争点４（保全の必要性）について
（抗告人の主張）


本件仮処分命令の申立ては必要不可欠な債権保全の方法であり，債務者が転職してしまえば，本案判決を得てもその途が閉ざされてしまうのであるから，債権がある以上は保全の必要性がある。
（相手方の主張）
争う。
原決定は，抗告人の相手方に対する残債務元本が９万７４８２円あるとの判断をしているが，仮にその程度の金額の残債務があるとしても，抗告人はいつでも支払が可能であり，また，現在の勤務先には約２０年勤務し，退職の予定も全くないので，本件については給与，賞与等の債権に対する保全の必要性は全く認められない。
第５　当裁判所の判断
１　疎明資料（甲第１，第３ないし第２２号証，第２３号証の１ないし１１，第２４号証の１ないし８，第２５号証の１ないし６，第２９ないし第３１号証，第３２号証の１，２，第３３号証，乙第１ないし第３号証及び審尋の全趣旨）によれば，以下の各事実が一応認められるところ，これらの事実に基づき前記（本件）各争点について項目を改めて検討する。
(1)　抗告人は，本件継続取引契約に基づき，北澤建設に対し本件各貸付けをしたが，その際（平成１２年１月５日の貸付けを除く。）北澤建設に対し「借用証書」と題する書面（甲第３ないし第１０号証。以下「借用証書」という。）を交付した。借用証書には次の各記載がある。
ｱ　債権者として抗告人の商号，住所及び抗告人の貸金業者としての登録番号，債務者として北澤建設の商号。
ｲ　北澤建設が本件継続取引契約に基づき借用証書記載の金額を借り受け，同金員を受領した旨，借用証書を貸金業法１７条の書面として受領した旨及び本件継続取引契約の契約番号。
ｳ　本件各貸付けの日，借用証書の発行日（いずれも本件各貸付けの日と同一である。）及び店番号。
ｴ　債権の表示として取引区分，契約番号（ただし，平成１０年１月１２日の貸付け及び同年７月１０日の貸付けでは記載がない。），元金支払方法（いずれも一括），最終弁済日（平成１０年７月３０日の貸付けを除いてはいずれも翌々月の５日。平成１０年７月３０日の貸付けについては同年１０月５日。），「手ー保」との表示，貸借金額（いずれも別紙貸付返済一覧表貸出金額欄記載の金額。），「担保　別紙担保差入証のとおり」との記載，貸借年月日（いずれも貸付返済一覧表貸出日欄記載の年月日），利率（いずれも日歩８銭），実質年率，損害金（年４０．００４パーセントとの固定文字。），利息の支払方法（いずれも「先払一括，元金の支払期迄の利息を本日一括支払う」との記載）及び，「支払は持参若しくは貴社指定口座に振込とします。」との記載。なお，実質年率は，平成９年２月１８日の貸付けは年３９．３パーセント，同年７月１０日及び平成１０年７月１０日の各貸付けは年３９．１３パーセント，平成９年１２月１２日の貸付けは年３９．１９パーセント，平成１０年１月１２日，同年３月１７日及び同年４月１７日の各貸付けは年３９．２０パーセント，同年７月３０日の貸付けは年３９．０５パーセントとされている。ｵ　本日現在総融資残高の記載。
ｶ　「利息／割引料／諸費用計」として金額の記載。
ｷ　貸付金利息及び御手渡金額の記載（平成９年２月１８日から平成１０年３月１７日までの各貸付けのみ）。
ｸ　債務者として北澤建設の商号，住所，代表者の記名押印。(2)　平成１２年１月５日の貸付けは，平成９年１２月１２日の貸付けと平成１０年７月３０日の貸付けを統合するため準消費貸借契約の体裁をとったもので，元利金等の支払請求書の中で統合元の各貸付けの契約番号，当初の貸付金額，現残高，起算日及び支払期日，利率，利息，諸費用並びに実質年率の記載がある（甲第３３号証）。
(3)　抗告人作成の顧客台帳として，各貸付けごとに計算が行われた書面が提出されている（甲第１４ないし第２２号証）。ただし，これらの書面では利息制限法の制限利率により利息等の引直し計算が行われており，かつ，プリントアウトされた計算書のような体裁であることから，これらの書面が本件継続取引契約の継続中に作成されたものとまでは認められない。
(4)　抗告人が貸金業法１８条の書面として主張するものは甲第２３号証の１ないし１１（以下「Ｃ型書面」という。），第２４号証の１ないし８（以下「Ｂ型書面」という。）及び第２５号証の１ないし６の各書面（以下「Ｄ型書面」という。）であり，その詳細は以下のとおりである。


ｱ　Ｂ型書面，Ｃ型書面及びＤ型書面は，平成９年１２月１２日，平成１０年１月１２日，同年４月１７日，同年７月３０日及び平成１２年１月５日の各貸付けについてその一部又は全部について発行されており，その余の返済についてはかかる書面が発行されたと認めるに足りる資料は存しない。すなわち，平成９年２月１８日，同年７月１０日，平成１０年３月１７日，同年７月１０日の各貸付けの返済全部，平成９年１２月１２日の貸付けのうち平成１０年５月２０日，同年７月６日，同年９月３０日，同年１２月１７日，平成１１年１月２０日，同年３月９日，同年４月１２日及び同年５月１１日の各返済，平成１０年４月１７日の貸付けのうち同年７月７日の返済，同年７月３０日の貸付けのうち平成１０年１２月１７日，平成１１年１月２０日，同年３月９日，同年４月１２日及び同年５月１１日の各返済，平成１２年１月５日の貸付けのうち平成１２年２月７日の返済については，かかる書面が発行されたと認めるに足りる資料は存しない（なお甲第１１号証は甲第２４号証の２と，甲第１２号証は甲２３号証の１と，甲第１３号証は甲２５号証の１と，それぞれ同一の書面であると認められる。）。ｲ　Ｂ型書面，Ｃ型書面及びＤ型書面はいずれも次回支払期日における支払請求金額及びその充当予定を記載した書面であり，電信振込依頼書が添付されている。Ｄ型書面には，「前回の取引のご報告」として前回の支払金額について利息及び手数料にいくら充当されたかを示す明細書が添付されているが，Ｂ型書面及びＣ型書面にはその記載がない。また，Ｄ型書面はいつ北澤建設に送付された書面か明らかでないが，上記「前回の取引のご報告」の題名の横には前回の支払から２ないし１２日後の日付が記載されている。ｳ　Ｂ型書面及びＣ型書面では，貸付日の記載がなく，また，元金，利息及び費用の合計額と内費用額については記載があるが，元金と利息の内訳が判然としない。他方，Ｄ型書面では，当初の貸付金額が不明である。ｴ　最終弁済期日の記載は，Ｂ型書面，Ｃ型書面及びＤ型書面のいずれについても，平成９年１２月１２日の貸付けが平成１４年１２月５日，平成１０年１月１２日の貸付けが同年３月５日，同年４月１７日の貸付けが平成１５年４月５日，同年７月３０日及び平成１２年１月５日の各貸付けが平成１５年８月５日とされている。
ｵ　実質年率の表示については，Ｂ型書面及びＣ型書面では３８．４パーセント（ただし，平成９年１２月１２日の貸付けのうち平成１０年１１月２５日の返済については年３６．３パーセント，平成１０年７月３０日の貸付けのうち平成１０年１１月２５日の返済については年３６．３パーセント，平成１１年２月８日の返済については年３８．３パーセントとなっている。）とされ，Ｄ型書面では年３８．４８３パーセント（ただし，平成１２年６月８日の返済及び同年９月８日の返済については年３８．４６９パーセントとなっている。）とされている。(5)　相手方は，抗告人から開示された顧客台帳（乙第１号証）に基づき作成したとする別紙相手方計算とほぼ同一内容の表（乙第２号証）によりその主張金額を算出する（同表中年月日欄の「平成１０年１０月２５日」とあるのは，上記乙第１号証の記載にかんがみ同月２６日の誤記であると認められる。）。上記乙第１号証の顧客台帳では，貸付金及び返済金はすべて１つの系列で記載されており，各貸口ごとにいかなる計算をしたものか明らかでない。
(6)　相手方は，平成９年１２月１２日，抗告人との間で本件根保証契約を締結しているところ，同契約書の承諾条項と題する部分などの固定文字は，北澤建設が抗告人と締結した本件継続取引契約の契約書における記載と同一である。これによると，根保証の範囲は，契約締結日において主債務者（北澤建設）が既に負担している債務及び同日から５年間の根保証期間内に発生する債務とされている。また，上記承諾条項中には，北澤建設及び連帯保証人（相手方）が債権者（抗告人）に対する約定に基づく元利金の支払を１回でも怠ったとき，若しくは北澤建設及び相手方の抗告人に対する債務の一部でも履行を遅滞したときは，抗告人からの通知，催告がなくとも当然に抗告人に対する債務につき期限の利益を失い，直ちに債務全額を即時弁済すること（第８条４号），遅延損害金は利息のいかんにかかわらず年４０．００４パーセントとすること（第３条３号）などの記載がある。
しかし，本件全疎明資料によっても，抗告人が相手方又は北澤建設に対し年４０．００４パーセントの遅延損害金を請求し，あるいは相手方又は北澤建設からこれを受領したとの事実は認められない。
２　争点１（みなし弁済の成否）について
(1)　争点１(1)（利息天引とみなし弁済の成否）について上記一応認められる事実によれば，抗告人の北澤建設に対する本件各貸付けにおいては，いずれも貸付金額から利息制限法による制限利率を超過した利息を天引きし，支払期日に貸付金額全額を弁済することが合意されている。貸金業法４３条１項は利息制限法１条１項及び同法４条１項の特則とされており，利息の天引について規定する同法２条に対する特則とはされていないことが規定上明らかであり，利息が天引きされた場合には貸金業法４３条１項の適用はなく，利息制限法２条が適用されるものと解される。なぜなら，貸金業法４３条１項の文言中に金銭の現実の交付を要する趣旨を看取することができるところ利息の天引はこれに当たらないし，上記一応認められる借用証書の記載にかんがみると利息天引が当該貸付けの条件とされているものというべきであり，利息を先払いするのでなければ実際上当該貸付けを受けられないのであるから，債務者が「任意に支払った」とはいえないからである。これに対し，抗告人は，利息天引は貸付けに当たっての条件にすぎず，これにより支払の任意性が否定されることにはならないから，利息天引の場合にも同条項の適用があり，条文解釈としてもかかる解釈は可能であると主張するが，このような主張は上記検討したところと異なる独自の見解であって採用できない。


したがって，本件各貸付に際して天引きする方法による北澤建設による利息の支払については，貸金業法４３条１項のみなし弁済の規定を適用することはできない。なお，本件各貸付けのうち，実質的には単なる借り増しと認められる貸付け（後記３）については，利息を先取りした部分が当然にいわゆる利息天引となるわけではないが，上記一応認められる借用証書の記載にかんがみると，かかる場合も利息天引と同じく利息の先取りが当該貸付けの条件とされているというべきであり，利息を先払いするのでなければ実際上当該貸付けを受けられないのであるから，債務者が「任意に支払った」とはいえず，これらの返済についてもやはり貸金業法４３条１項のみなし弁済の規定を適用することはできない。そうすると，本件各貸付けを別個のものとみるか一体のものとみるかを問わず，各貸付けにおける初回の返済は，いずれも利息天引又は利息先取の方法により利息の支払がなされているから，いずれも貸金業法４３条１項のみなし弁済の規定を適用することはできない。
なお，利息制限法の制限利率を超過した利息を天引した場合に，当該超過分をどのように元本に充当するかについて，相手方は，当該超過分が当然にすべて元本に充当されることを前提に別紙相手方計算記載のとおりの計算を行っている。しかし，利息制限法２条は，天引した利息の額が受領額を元本として同法１条所定の利率により計算した金額を超えるときは，その超過部分は元本の支払に充てたものとみなす旨規定しているが，受領額が元本となるとまで規定するものではないから，上記相手方の計算によることはできず，上記の場合の残元本の金額は，受領額を元本として計算した利息制限法所定の利息額と天引額とを比較して天引額が制限利息額を超えるときは，この超過額を名目元本額の弁済に充当した残額であるというべきである。
(2)　争点１(2)（貸金業法１７条書面交付の有無）について貸金業法１７条１項は，貸金業者に対し，貸付けの際に返済期間，返済回数，各回の返済期日及び返済金額等の契約内容を記載した書面を債務者に交付するよう義務付け，これが同法４３条１項のみなし弁済が認められるための要件とされているが，同法１７条１項の趣旨は，契約内容が書面で明らかにされず，又は書面が作成されていてもこれが債務者に交付されていない場合には，後日当事者間に契約をめぐり紛争が生ずるおそれが大きいためであると解される。ところで，債務者としては，残り何回でどれだけの金額を返済すれば最終的に自己の債務が消滅するのかを認識することによって返済計画を立てるのが通常であるから，上記返済期間，返済回数，各回の返済期日及び返済金額については正確な情報を受けなければ上記貸金業法１７条１項の趣旨が没却される結果となる。
したがって，各貸付けに際して返済期間，返済回数，各回の返済期日及び返済金額等の契約内容を記載した書面が債務者に交付されていない場合はもちろんのこと，これが形式的には交付されていても，同書面に記載された返済方法と債権者による実際の請求及びこれに対する債務者による返済の方法とに食い違いがある場合には，かかる書面は貸金業法１７条１項の要求を満たす書面とは認められないものといわなければならない。
これを本件についてみると，上記一応認められるとおり，まず平成１２年１月５日の貸付けについては，返済期間，返済回数，各回の返済期日及び返済金額等が記載された書面の交付は認められない。次に，抗告人は，平成９年２月１８日から平成１０年７月３０日までの各貸付けに際しては北澤建設に対し「借用証書」と題する書面を交付しているが，同書面には，いずれも返済方法として元金一括，利息の支払方法先払い一括と記載されているところ，このうち平成９年１２月１２日，平成１０年４月１７日及び同年７月３０日の各貸付けについては，別紙貸付返済一覧表記載のとおり元金の一括返済はなされておらず，これらの貸付けにかかる抗告人作成の請求書（甲第２３号証の１ないし１１，第２４号証の１ないし８，第２５号証の１ないし６）中にも，各貸付けにつき約３万円ないし約９万円の分割弁済と記載されているから，「借用証書」における返済期間，返済回数，各回の返済期日及び返済金額等の契約内容が実際とは大きく異なるものといわざるを得ない。したがって，平成９年１２月１２日，平成１０年４月１７日及び同年７月３０日の各貸付けについても，貸金業法１７条１項の要求を満たす書面の交付は認められないことに帰する。また，平成１０年３月１７日，同年７月１０日の各貸付けについては，実際の返済期日が借用証書上の返済期日よりも前倒しになっており，かかる場合も，債務者としては借用証書を受領した時点で立てた返済計画の変更を余儀なくされるから，ひるがえって上記各貸付けにかかる借用証書は貸金業法１７条１項の要求を満たす書面とは認められないことになる。これに対し，平成９年２月１８日，同年７月１０日，平成１０年１月１２日の各貸付けについては，借用証書と抗告人による実際の請求とで，その返済期間，返済回数，各回の返済期日及び返済金額に食い違いは見られないが，これらはいずれも各貸付けに対する初回の返済であるところ，上記(1)にみたとおり，各貸付けに対する初回の返済はみなし弁済の対象とならないのであるから，その余の点を検討するまでもなく，北澤建設の本件貸付けに対する各返済については，いずれも貸金業法４３条１項のみなし弁済の規定を適用することはできない。(3)　争点１(3)（貸金業法１８条書面交付の有無）について上記(1)，(2)により，結局みなし弁済規定の適用が認められる返済は存しないことに帰するが，なお貸金業法１８条書面交付について付言するに，上記一応認められるとおり，抗告人が北澤建設に対して交付したと主張するＢ型書面，Ｃ型書面及びＤ型書面はすべての返済につき発行されたものではない（なお，抗告人は欠損部分についてはコンピューターシステムのデータ破損により提出できないなどと主張するが，かかる事情からＢ型書面，Ｃ型書面又はＤ型書面の交付が擬制されることになるものではないから，発行されたことの疎明がない部分については発行されていないものといわざるを得ない。）うえ，発行されたＢ型書面及びＣ型書面には受領金額を利息，遅延損害金及び元本にどのように充当したかの記載（貸金業法１８条１項４号）がなく，他方，Ｄ型書面には当初の貸付金額の記載（同条項３号）がないから，いずれも同条項の要求を満たす書面であるとはいえない。
３　争点２（抗告人北澤建設間の本件各貸付けは，貸口別に別途の契約であるか，全体として一個の契約であるか。）について


金銭の支払がある債権について弁済の効力を持つためには，その支払が当該債権についてされる必要があると解されるが，少なくとも本件のように同じ基本契約に基づく貸金債権が数口ある場合に，そのうちある債務への弁済について利息制限法所定の制限利率を適用して計算すれば過払が生ずるときは，債務者が特段の意思を表示しない限り，民法４８９条，４９１条に基づいてその過払金は他の別口の債権に充当されると解するのが相当である。しかし，過払を生じた段階で別口の債権が存在しなければ充当の問題は発生しないと解すべきであり，新たな他の債権が発生した時点で過払金が当然に新たな債権の元本に充当されると解することはできない。
これに対し抗告人は，本件各貸付けは，それぞれ独立した別個の取引であって，決裁も貸口ごとに別々に行われており，貸口を合算（統合）するときには対応する手続を踏んでいるのであるから，かかる手続を踏まない以上は合算することはできないと主張する。しかし，上記一応認められるとおり，本件各貸付けはいずれも同じ基本契約（本件継続取引契約）に基づく同一の債権者及び債務者間の貸金債権であること（なお，抗告人は，貸金業法１７条の要件につき主張するに当たっては，本件継続取引契約の契約書と各貸付けとの一体性を主張しており，この点だけを見ても基本契約との関連を度外視することはできない。），抗告人は貸口別の顧客台帳を証拠資料として本件手続に提出しているが，同顧客台帳では利息制限法の制限利率による引直し計算が行われており，他方，本件各貸付けがすべて合算して計算されている顧客台帳（乙第１号証）ではこのような記載がないことにかんがみると，上記貸口別の顧客台帳は抗告人と相手方との取引が終了した後に作成されたものである疑いがあり，抗告人相手方間の取引が継続している間は乙第１号証の顧客台帳が使用されていた可能性があること，抗告人が相手方に送付した振込用紙兼請求書，すなわちＢ型書面，Ｃ型書面及びＤ型書面のいずれにおいても貸口別の金額が内訳として記載されてはいるが，振込用紙は各貸付け分がすべて合算された金額を一括して振り込む形になっていることからすれば，同時に並行して貸付，返済が行われている各貸付けについて，冒頭に述べた一般論を覆すほどの独立性があるとは認められない。よって，抗告人の主張は採用できない。そこで，冒頭に述べたところに従って本件各貸付けを検討すると，平成９年２月１８日及び同年７月１０日の各貸付けに対する返済は，いずれも次の貸付けが行われる以前の時点で終了しているのに対し，平成９年１２月１２日の貸付け及び同日以降の各貸付けに対する返済は，いずれも次の貸付けが行われるまでに終了していない。したがって，平成９年２月１８日及び同年７月１０日の各貸付けについては，過払が生じたときには別口の債権が存在せず充当の問題が生じない場合といえるが平成９年１２月１２日の貸付け及び同日以降の各貸付けについては，いずれも過払が生じた段階で当該過払金は別口の債権に充当される場合に該当するといえるので，これらの各貸付けについては，いずれも実質的には従前の債務の借り増しに過ぎないものとして，合算して計算すべきである（ただし，利息天引とされた平成９年１２月１２日の貸付けについては，同貸付けにおいて定められた返済期日，すなわち平成１０年２月５日までの利息が天引されたものとみるべきであり，平成１０年１月１２日の支払により同日以後の上記天引にかかる利息までが宥恕されたことになるものではない。）。
したがって，各貸付けに対して適用される制限利率は，平成９年２月１８日及び同年７月１０日の各貸付けについてはそれぞれ１個の貸付けとしてその残元金の金額を基準として定められるべきであるが，同年１２月１２日以降の各貸付けについては，これを一連の取引としてこれらの残元金を合計した金額（なお，合算当初に元本額が１００万円以上であった場合には，後にこれが返済によって１００万円に満たなくなった場合にも，なお従前の制限利率によることは利息制限法の解釈上当然である。）を基準として定められるべきである。
４　争点３（取引継続中に遅滞を生じた場合，遅延損害金が発生するか否か。）につ
いて
抗告人は，抗告人北澤建設間の取引は，毎月５日限り翌月５日までの利息を前払いすることによって翌月５日まで弁済期が繰り延べられる契約であるから，毎月５日までに支払がなければ遅滞となり，その後支払がなされた日までの分については，利息ではなく遅延損害金が発生すると主張する。確かに，上記一応認められるとおり，本件継続取引契約書の承諾条項中には，元利金の支払が一回でも期限に遅れると当然に期限の利益を喪失するとの記載があるが，他方，本件では別紙抗告人計算に記載のとおり，抗告人北澤建設間の取引が継続しているうちから北澤建設が支払期日に遅れて元利金の支払をしたものがほとんどであるのに，抗告人は遅延損害金を請求していない。抗告人は，コンピューターシステムの構築が困難であることや，みなし弁済の要件を満たせば，利息の利率と損害賠償の利率とがそれほど異ならないことなどを理由に，遅延損害金の請求をしなかったのは期限の利益喪失を宥恕したものではないと主張するが，かかる事情が遅延損害金の請求をしなかったことの正当な理由となるとは認められないから，改めて抗告人から北澤建設に対し期限の利益を喪失させる旨の意思を表示しない限り遅延損害金は発生しないと解するのが相当である。そして，本件ではかかる意思の表示は認められない。
したがって，本件各貸付けのうち，平成９年１２月１２日以後の貸付けにおいては，北澤建設からの返済が継続していた平成１２年９月５日の返済期日までは相手方及び北澤建設に遅滞が生じず，その翌月の支払期日である同年１０月５日の経過をもって遅滞が生じたものというべきである。これに対し，平成９年２月１８日及び同年７月１０日の各貸付けについては，それぞれ独立した貸付けであるとみるべきであり，取引が継続していたとはいえないから，その各返済期日以後現実に返済がなされた日までは遅延損害金が発生すると解するのが相当である。
５　まとめ


以上判断してきたところをもとに相手方の抗告人に対する残債務を計算すると（別紙相手方計算のうち，平成１０年２月５日及び平成１１年２月８日の各支払は別紙貸付返済一覧表及び別紙抗告人計算の各記載より少ない金額が記載されており，かつ，相手方が別紙相手方計算の記載の根拠として主張する乙第１号証の記載は別紙貸付返済一覧表及び別紙抗告人計算の各記載と一致しているので，これらの部分については，別紙抗告人計算の各記載部分を採用する。），別紙当裁判所計算表記載のとおりとなり，相手方が平成１３年１月２５日に返済した金額をもってもはや過払となっているから，抗告人の相手方に対する請求債権は存しない（被保全権利の不存在）というに帰する。したがって，争点４（保全の必要性）を検討するまでもなく，本件仮処分命令の申立ては理由がない。
第６　結論
以上のとおり，本件仮処分命令の申立ては請求債権（被保全権利）を欠き理由がないというべきところ，これと結論を同じくする原決定は正当であるから，本件抗告は理由がないというべくこれを棄却することとし，主文のとおり決定する。
平成１４年３月２９日
前橋地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　　東條　宏
裁判官　　　　原　克也
裁判官　　　　鈴木雄輔
貸付返済一覧表
貸口CD335023395248   482465498574537253   558046620218671822   1312305合計貸出日H9.2.18H9.7.10   H9.12.12H10.1.12H10.3.17   H10.4.17H10.7.10H10.7.30   H12.1.5貸出金額1,000,0001,000,000   3,000,0001,000,0001,000,000   1,000,0001,000,0001,000,0004,000,000No.返済日返済金額   返済金額返済金額返済金額   返済金額返済金額返済金額   返済金額返済金額14,000,000
1H9.2.1847,200   47,200
2H9.4.81,000,000   1,000,000
3H9.7.1057,600   57,600
4H9.9.81,000,000   1,000,0005H9.12.12167,300   167,300
6H10.1.1252,900   52,900
7H10.2.589,000   89,000
8H10.3.61,000,000   1,000,000
9H10.3.991,900   91,900
10H10.3.1750,000   50,00011H10.4.1750,000   50,00012H10.4.17980,400   980,40013H10.4.2092,000   92,00014H10.5.2094,900   94,90015H10.6.1892,000   30,600122,600
16H10.7.694,900   94,900
17H10.7.71,000,000   1,000,00018H10.7.1057,600   57,60019H10.7.3066,900   66,90020H10.7.30961,500   961,50021H10.8.2894,900   94,90022H10.9.3092,000   92,00023H10.10.2693,400   31,600125,000
24H10.10.271,500   1,500
25H10.11.2592,000   30,600122,60026H10.12.1794,900   31,600126,50027H11.1.2094,900   31,600126,50028H11.2.886,000   28,600114,60029H11.3.994,900   31,600126,50030H11.4.1292,000   30,600122,60031H11.5.1194,900   31,600126,50032H11.6.1192,000   30,600122,60033H11.7.594,900   31,600126,50034H11.8.1694,900   31,600126,50035H11.9.692,000   30,600122,60036H11.10.894,900   31,600126,50037H11.11.592,000   30,600122,60038H11.12.694,900   31,600126,50039H12.1.5貸口統合   貸口統合126,500126,50040H12.2.71312105へ   1312105へ118,700118,70041H12.3.6126,600   126,60042H12.4.6122,600   122,60043H12.5.10126,600   126,60044H12.6.8122,600   122,60045H12.7.7126,600   126,60046H12.8.7126,600   126,60047H12.9.8122,600   122,60048H13.1.25897,604   897,604
抗告人計算


No.取引日日数   借入金額返済金額利息分   元本充当
額残金支払日遅滞
日数遅延利息
1H9.2.181,000,000   47,20023,49323,707   976,2932H9.4.850   1,000,0001,000,000-23,7073H9.7.101,000,000   57,60028,34929,251   970,7494H9.9.861   1,000,0001,000,000-29,2515H10.1.121,000,000   52,90025,22127,679   972,3216H10.3.654   1,000,0001,000,000-27,6797H10.3.171,000,000   50,00014,99135,009   964,9918H10.4.1732   980,400980,400-15,4099H10.4.171,000,000   50,00029,04620,954   979,04610H10.6.1862   30,6008,04622,554   956,49211H10.7.720   1,000,0001,000,000-43,50812H10.7.101,000,00057,600   9,75947,841952,15913H10.7.3021   961,500961,500-9,34114H9.12.1256   3,000,000167,300167,3000   3,000,00015H10.2.528   89,00034,52154,4792,945,521   H10.2.5016H10.3.927   91,90091,9000   2,945,521H10.3.5417H10.4.2015   92,00092,00002,945,521   H10.4.51518H10.5.2016   94,90019,36739,218   2,906,303H10.5.515   36,31519H10.6.1817   92,00060,9462,845,357H10.6.5   1331,05420H10.7.630   94,90092,5612,752,796H10.7.5   12,33921H10.8.288   94,90094,90002,752,796   H10.8.52322H10.9.305   92,00035,4362,717,360H10.9.5   2556,56423H10.10.2610   93,40093,40002,717,360   H10.10.52124H10.10.271,500   1,50002,717,360H10.10.5   125H10.11.2510   92,00092,00002,717,360   H10.11.52026H10.12.1719   94,90068,0992,649,261H10.12.5   1226,80127H11.1.2016   94,90062,2382,587,023H11.1.5   1532,66228H11.2.825   86,00086,0000   2,587,023H11.2.5329H11.3.927   94,90086,3952,500,628H11.3.5   48,50530H11.4.1223   92,00077,6132,423,015H11.4.5   714,38731H11.5.1125   94,90082,9512,340,065H11.5.5   611,94932H11.6.1124   92,00092,0000   2,340,065H11.6.5633H11.7.531   94,90094,9000   2,340,065H11.7.5034H11.8.1620   94,90094,90002,340,065   H11.8.51135H11.9.629   92,00092,0000   2,340,065H11.9.5136H11.10.828   94,90094,9000   2,340,065H11.10.5337H11.11.530   92,00092,0000   2,340,065H11.11.5038H11.12.630   94,90094,9000   2,340,065H11.12.51
3957に統合H12.1.5


平成１７年(行ケ)第１０１５１号　審決取消（実用新案）請求事件（旧事件番号　東京高裁平成１７年(行ケ)第６６号）
口頭弁論終結日　平成１７年９月８日
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社古川
代表者代表取締役　　　Ｐ１
訴訟代理人弁理士　　　加　藤　　　久
同　　　　弁護士　　　高　橋　浩　文
被　　　　　　告　　　久鼎金實業股有限公司
（審決書上の表示　久鼎金属実業股ふん有限公司）
代表者代表公司負責人　Ｐ２
訴訟代理人弁理士　　　森　本　義　弘
同　　　　　　　　　　板　垣　孝　夫
同　　　　　　　　　　笹　原　敏　司
同　　　　　　　　　　原　田　洋　平
主　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が無効２００４－４０００４号事件について平成１７年１月１２日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が有し考案の名称を「二輪車の取り外し可能ハンドル」とする後記実用新案権につき，原告が実用新案登録無効審判請求をしたところ，特許庁が審判請求は成り立たないとの審決をしたことから，請求人たる原告がその取消しを求めた事案である。
第３　当事者の主張
１　請求の原因
(1)　特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「二輪車の取り外し可能ハンドル」とする考案につき，平成１２年３月１４日に実用新案登録出願をし，平成１２年６月２８日に特許庁から設定登録を受けた（実用新案登録第３０７１７１３号。甲２。以下「本件実用新案登録」といい，本件実用新案登録に係る考案を「本件考案」という。）。原告は，平成１６年６月７日，本件実用新案登録につき無効審判請求をし，特許庁は，これを無効２００４－４０００４号事件として審理した上，平成１７年１月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（甲１。以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成１７年１月２４日原告に送達された。
(2)　考案の内容
本件考案は，請求項数２から成り，その内容は下記のとおりである（以下，請求項１の考案を「本件考案」という。）。
記「【請求項１】自転車またはハンドル付スケートボードの取り外し式ハンドル部分である，ハンドル支え棒及びハンドルを係合するＴ字型連接管から構成される二輪車の取り外し可能ハンドルにおいて，縦管には，横管まで延びた導入溝が形成され，上記ハンドル支え棒上段の導入溝に対応する突起部を有し，位置調節が可能な快速取り外し装置が設けられ，上記二輪車の取り外し可能ハンドルに嵌合されている定位体は，弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から外した後，ハンドルの接合管を係止するための，左右に夫々半円弧形のハンドルホルダーを有することを特徴とする二輪車の取り外し可能ハンドル。」「【請求項２】前記二輪車の取り外し可能ハンドルは，前記定位体前端に鈎部が設けられていることを特徴とする請求項１記載二輪車の取り外し可能ハンドル。」
(3)　審決の内容
ア　本件審決の内容は，別紙審決写しのとおりである。その理由の要旨は，請求人主張の下記無効理由１，２は，いずれも理由がないとしたものである。記
〈無効理由１〉
本件考案は，審判甲２（本訴甲３）に記載された考案と，審判甲３ないし８（本訴甲４ないし９）に記載された考案又は周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に想到をすることができた（実用新案法３条２項）。
〈無効理由２〉
本件考案は，審判甲１（本訴甲２）に記載された考案（本願の明細書中に記載された従来の技術）と，審判甲５ないし８（本訴甲６ないし９）に記載された考案又は周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に想到をすることができた（実用新案法３条２項）。
引用書証は下記のとおり。
記審判甲１（本訴甲２）：登録実用新案公報第３０７１７１３号審判甲２（本訴甲３）：米国特許第５，９２７，７３３号明細書
（１９９９年７月２７日発行）
審判甲３（本訴甲４）：中華民国専利公報　公告番号第２４２８５５号
（１９９５年３月１１日発行）
審判甲４（本訴甲５）：実願平４－７９８６３号（実開平７－１４９１３号公報）のＣＤ－ＲＯＭ
（平成７年３月１４日発行）
審判甲５（本訴甲６）：中華民国専利公報　公告番号第２２４６５８号
（１９９４年６月１日発行）
審判甲６（本訴甲７）：昭和４１年６月１５日日刊工業新聞社発行「機械
設計データブック」１０～１１頁
審判甲７（本訴甲８）：１９８５年６月１５日理工学社発行「メカニズム
の事典」３６～３７頁
審判甲８（本訴甲９）：１９７９年９月１５日技報堂出版株式会社発行の
「ＭＥＣＨＡＮＩＳＭ」３５８～３５９頁
イ　なお，本件審決は，審判甲２（本訴甲３）に記載された考案を引用考案とした上，本件考案とでは，次のような一致点と相違点があると認定した。
〈一致点〉


「自転車またはハンドル付スケートボードの取り外し式ハンドル部分である，ハンドル支え棒及びハンドルを備えるＴ字型連接管から構成される二輪車の取り外し可能ハンドル」である点。
〈相違点１〉
本件考案は，ハンドルをＴ字型連接管に対して「係合」するとともに，「二輪車の取り外し可能ハンドルに嵌合されている定位体は，弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から外した後，ハンドルの接合管を係止するための，左右に夫々半円弧形のハンドルホルダーを有する」ものであるのに対し，引用考案は，垂直ハンドル３４を伸縮自在の上部３２Ｂに「固定」しており，前記「定位体」に対応する構成を備えていない点。
〈相違点２〉
本件考案は，「縦管には，横管まで延びた導入溝が形成され，ハンドル支え棒上段の導入溝に対応する突起部を有し，位置調節が可能な快速取り外し装置が設けられ」ているものであるのに対し，引用考案は，前記「導入溝」や前記「快速取り外し装置」に対応する構成を備えていない点。
(4)　審決の取消事由
本件考案と引用考案との一致点及び相違点が本件審決認定のとおりであることは認めるが，本件審決には，以下のとおり認定判断に誤りがあり，違法として取り消されるべきである。
ア　取消事由１（相違点１の認定判断の誤り）
(ア)　本件審決は，実願平４－７９８６３号（実開平７－１４９１３号公報）のＣＤ－ＲＯＭ記載の折畳杖のゴム紐について，「甲第４号証（判決注・本訴甲５）のゴム紐は，複数の部材がバラバラにならないようにするために設けられたものではな」く（８頁下２行～下１行）と判断して，前記折畳杖の構成を引用考案の二輪車のハンドルに適用できるような動機付けはなく，当業者といえども，「弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から外」すことのできる構成とすることができたとはいえない旨（９頁４行～７行）判断している。しかしながら，前記折畳杖は，「上部筒体，中間筒体，下部筒体とがそれぞれソケット・プラグ管継手で連結され，所望の長さの杖本体を構成し，この杖本体の各管継手部は常時はゴム紐７の引張力で脱落を防止するように作用する。」（本訴甲５【０００７】）もので，ゴム紐で連結された結果，杖として使用しない状態において，上部筒体，中間筒体，下部筒体とがバラバラにならないように繋がる機能を有するものであるから，「甲第４号証（判決注・本訴甲５）のゴム紐は，複数の部材がバラバラにならないようにするために設けられたものではない」とした本件審決の上記判断は誤っている。
また，本件考案の課題の一つである自転車やスケートボードのハンドル体積を減らための手段として，ハンドル自体を折り畳んだり，ハンドルを取り外すものとすることは，特開平７－５２８６３号公報（甲１２），特開２０００－２３３７８５号公報（甲１３），実開平５－５８５８８号公報（甲１４）に記載されているように，当業者にとって当然に着想しうることにすぎない。したがって，前記折畳杖の構成を「複数の部材がバラバラにならないように」する目的をもって引用考案の二輪車のハンドルに適用できる動機付けがあり，当業者にとって引用考案の固定ハンドル（垂直ハンドル）を「弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から外」すことのできる構成とすることは，きわめて容易であったというべきである。
(イ)　本件審決は，「甲第５号証（判決注・本訴甲６）には「可動ピンによって受け溝に枢支されたハンドルを折り畳んだ後に移動しないように引掛けて固定できるようにするため，収納用引掛リングをハンドルホルダーの適宜な部位に設けた折畳式ハンドル」が，記載されていることが認められる。」（９頁８行～１１行），「(ホ)　以上のとおり，上記甲第４号証（判決注・本訴甲５）及び甲第５号証（判決注・本訴甲６）のいずれにも，取り外し式ハンドルが垂れた状態で置かれるため，揺れて衝突し，破損することを防止するとの技術課題は記載も示唆もされていない。」（９頁１９行～２１行）と認定判断している。確かに，本訴甲５（審判甲４）及び本訴甲６（審判甲５）には，「取り外し式ハンドルが垂れた状態で置かれるため，揺れて衝突し，破損することを防止するとの技術課題」は記載されていないが，このような「破損することを防止する」との技術的課題はあらゆる装置についていえる一般的な課題，すなわち装置の構成を考える場合における自明な課題にすぎない。
本訴甲６（審判甲５）記載の折畳式ハンドルは，本件考案の構成と全く同じ「左右に夫々半円形のハンドルホルダー」であって，しかも「ハンドルを引っ掛けて固定できるようにした」ものであり，取り外したハンドルを固定する目的をもって引用考案に前記折畳式ハンドルの上記構成を適用して，相違点１に係る本件考案の構成とすることは，当業者にとって何ら困難性はなく，きわめて容易であった。
(ウ)　以上のとおり，相違点１に係る本件考案の「二輪車の取り外し可能ハンドルに嵌合されている定位体は，弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から外した後，ハンドルの接合管を係止するための，左右に夫々半円形のハンドルホルダーを有する」との構成は，本訴甲４ないし６（審判甲３ないし５）に記載ないし示唆されており，しかも相違点１による「ハンドルの体積を減らすと同時に取り外したハンドルを簡単に収納でき，ハンドルの着脱効果を上げる」との効果（審決の９頁２３行～２４行）は，本訴甲４ないし６（審判甲３ないし５）からも当然に期待できる程度のものにすぎない。したがって，相違点１に係る本件考案の構成は本訴甲３ないし６（審判甲２ないし５）から当業者がきわめて容易に想到できたものである。
イ　取消事由２（従来技術の公知性の判断の誤り）


(ア)　株式会社Ａが本件実用新案登録出願前に作成した売出期間が２０００年（平成１２年）１月１日から４日までのチラシである甲１５に記載された「ローラースルー」と表示された商品は，被告及びＢ株式会社が原告に対し提訴した大阪地方裁判所平成１５年(ワ)第１３０２８号実用新案権侵害差止等請求事件（以下「別件訴訟」という。）の訴状（甲１０）の中で，被告が１９９９年４月ころから製造輸出していたと主張する商品名「ＲＡＺＯＲ」と同一商品である。加えて，被告は，別件訴訟の準備書面(2)（甲１１）の中で「１９９９年４月頃より，原告久鼎が製造，輸出し，２００３年５月頃より原告Ｂが輸入しているのは，あくまで実用新案権に係るハンドルホルダー１４が取り付けられていないキックスケ一ターであり，その後に原告Ｂが販売するに至った本件実用新案権に係るハンドルホルダー１４が付けられた『別紙物件目録（１）記載の原告ら商品』とは異なるものである。」と主張していることからすれば，「ＲＡＺＯＲ」すなわち「ローラースルー」は，上記「実用新案権に係るハンドルホルダー１４が取り付けられていないキックスケーター」であって，本件実用新案登録出願前に公然と知られていたというべきである。
そして，「ＲＡＺＯＲ」すなわち「ローラースルー」は，本件考案の構成のうち，「ハンドルの接合管を係止するための，左右に夫々半円弧形のハンドルホルダーを有する」もの以外のその余の構成をすべて備えたものと考えるのが相当である。
したがって，本件審決が「前記甲第９号証(判決注・本訴甲１０)及び甲第１０号証(判決注・本訴甲１１)によっても，前記「ＲＡＺＯＲ」又は「ＪＤＲＡＺＯＲ」という遊技・スポーツ用具，或いは「実用新案権に係るハンドルホルダー１４が取り付けられていないキックスケータ」なるものが，いかなる構成を備えるものであるのか，及びこれらと前記従来技術とされる技術事項との関連についても何等明らかでない。」（１２頁１０行～１４行）として，本件考案の構成のうち，「ハンドルの接合管を係止するための，左右に夫々半円弧形のハンドルホルダーを有する」もの以外のその余の構成が公知であったことを否定した判断は誤りである。
(イ)　以上のとおり，「ＲＡＺＯＲ」すなわち「ローラースルー」は，本件考案の構成のうち，「ハンドルの接合管を係止するための，左右に夫々半円弧形のハンドルホルダーを有する」もの以外のその余の構成をすべて備えるものであって，本件実用新案登録出願前にこれが従来技術として公知であったから，前記アと同様の理由により，本件考案の定位体の構成は，当業者にとってきわめて容易に想到できたものである。
ウ　取消事由３（相違点２の認定判断の誤り）
本件審決は，「(ニ)　また，甲第３号証(判決注・本訴甲４)に記載のクイックリリースクランプは，自転車に用いることは示唆されているものの，それを自転車の何処に用いるかは記載されておらず，かつ，少なくとも「（快速取り外し装置が）ハンドル支え棒上段の導入溝に対応する突起部を有し」たものではない。」，「(ホ)　そして，本件考案は，前記相違点２に係る構成を備えることから，「連接管５の縦管５１とハンドル支え棒３を組み合わせた場合，がたつきが生じない。」・・・という作用効果を奏するものである。」，「(ヘ)　以上のとおり，前記相違点２に係る構成については，甲第３号証(判決注・本訴甲４)及び甲第６～８号証(判決注・本訴甲７～９)の何れにも記載ないし示唆されていないこと明らかであって，かつ，甲第４，５号証(判決注・本訴甲５，６)の何れにも記載ないし示唆されていないことも明らかである。したがって，請求人の提出した前記甲各号証の記載から，前記相違点２に係る構成を当業者といえどもきわめて容易に想到できたとすることはできず，請求人の前記主張を受け入れることはできない。」（１０頁２４行～３８行）と判断している。
しかしながら，本訴甲４（審判甲３）記載の「自転車に用いるクイックリリースクランプ（快速取り外し装置）」について，本件審決の判断のとおり，この快速取り外し装置を自転車の何処に用いるかは本訴甲４に記載されていないものの，相違点２に係る本件考案の快速取り外し装置は，同装置の本来の機能を発揮させワンタッチで取り外しを可能にする目的をもって用いられているにすぎず，本件考案の用い方自体に特に考案の成立する余地はない。
また，相違点２に係る本件考案の「縦管には，横管まで延びた導入溝が形成され，上記ハンドル支え棒上段の導入溝に対応する突起部を有」するとの構成について，かかる構成の技術的意味は，本件審決のとおり「縦管は前記ハンドル支え棒に対して，軸方向の移動と同時に回転方向の移動も確実に拘束される」また「連接管５の縦管５１とハンドル支え棒３を組み合わせた場合，がたつきが生じない」ものであって，「がたつきを生じさせない」ために「溝と突起」の構造とすることは，本訴甲７ないし９（審判甲６ないし８）に記載されているように，技術分野を超えてスライド可能な部材をがたつきを生じさせないようにするための周知・慣用技術にすぎないし，このような突起を快速取り外し装置自体に設けることについても，上記効果以上のものは期待できず，したがって技術的意味はなく，この点に考案の成立する余地もない。
したがって，相違点２に係る本件考案の構成は本訴甲４（審判甲３）及び本訴甲７ないし９（審判甲６ないし８）から当業者がきわめて容易に想到できたものにすぎない。
２　請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３　被告の反論
(1)　取消事由１に対し


ア　本件審決は，「甲第４号証（判決注・本訴甲５）の折畳杖は，折り畳んで袋等に収納した杖を，単に取り出すだけで杖として使用できるようにすることを前提とするものであるから，甲第４号証（判決注・本訴甲５）のゴム紐は，複数の部材がバラバラにならないようにするために設けられたものではなく」（８頁３４行～３７行）と判断しているのであり，本件審決の上記判断に誤りはなく，本訴甲５（審判甲４）のゴム紐７は，複数の部材がバラバラにならないようにすることを目的として設けられたものでないことは明らかである。また，仮に本訴甲５（審判甲４）のゴム紐７のみならず，複数の部材を結び付けた紐は，当然にこれらの部材が散逸しないように繋げる機能を有するのであるとすれば，複数の部材を結び付けた紐は，いかなるものであっても，引用考案の固定ハンドルを「弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から外」すことのできる構成とするための動機付けとなることになり，不合理である。
しかも，前記折畳杖は，互いにゴム紐により強く引っ張られることで杖を構成している各筒体部分を，折り畳んで袋等に収納しようとするときにゴム紐の引張力に抗して無理矢理に折り畳まなければならず，このようなものを本件考案の二輪車のハンドルに適用すること自体，何ら意味をなすものではない。また，本件考案の課題は，ハンドルを取り外し構造とすることを前提として，そのときの紛失の防止と衝突による破損の防止とを図ろうとすることにあり，ハンドルの体積を減らすことは本件考案の課題ではなく，その効果であって，引用考案の取り外しの行えない固定式のハンドルは，このような前提自体を欠くものであるから，本件考案の課題を導き出すことはできないし，本訴甲１２ないし１４記載の折畳式ハンドルの構成によっても，同様に，本件考案の課題を導き出すことはできない。
イ　したがって，本訴甲５（審判甲４）記載の折畳杖の構成を「複数の部材がバラバラにならないように」する目的をもって引用考案の二輪車のハンドルに適用できる動機付けがあり，当業者にとって引用考案の固定ハンドル（垂直ハンドル）を「弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から外」すことのできる構成とすることは，きわめて容易であったとの原告の主張は失当であり，また，相違点１に係る本件考案の構成が本訴甲３ないし６（審判甲２ないし５）から当業者がきわめて容易に想到できたものということはできない。
(2)　取消事由２に対し
本訴甲１５には「ローラースルー」と表示された商品の小さな写真が掲載されているのみであり，これだけでは，「ローラースルーと表示された商品」がいかなる構成を備えるものであるのか，明確でないのであるから，「ローラースルー」が，本件考案の構成のうち，「ハンドルの接合管を係止するための，左右に夫々半円弧形のハンドルホルダー」以外のその余の構成をすべて備えていたということはできない。
また，本件考案の定位体の構成が，原告が主張するように当業者にとってきわめて容易に想到できたということもできない。
(3)　取消事由３に対し
本件審決は，本件考案は単に周知・慣用技術である突起と溝とを設けただけのものではなく，快速取り外し装置の突起部が，ハンドル支え棒上段に設けられた第１の導入溝と，縦管に形成された第２の導入溝との両者に嵌合することによって，「連接管５の縦管５１とハンドル支え棒３とを組み合わせた場合にがたつきが生じない」という作用効果を奏するものであることにより（１０頁の(ホ)欄），相違点２に係る本件考案の容易想到性を否定したものであって，本件審決の上記判断に誤りはない。
第４　当裁判所の判断
１　請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（考案の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，原告主張の本件審決の取消事由（請求原因(4)）について，以下，順次判断する。
２　取消事由１（相違点１の認定判断の誤り）の有無
(1)　原告は，本件審決が，本訴甲５（審判甲４）記載の折畳杖のゴム紐について「複数の部材がバラバラにならないようにするために設けられたものではない」とした上で，前記折畳杖の構成を引用考案の二輪車のハンドルに適用できるような動機付けはない旨（審決８頁下２行～下１行，９頁４行～５行）判断したのは誤りであり，前記折畳杖の構成を複数の部材がバラバラにならないようにする目的をもって引用考案の固定ハンドル（垂直ハンドル）に適用し，本件考案の「弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から外」すことのできる構成とすることは，当業者にとってきわめて容易であった旨主張する。ア　本件実用新案登録の明細書（甲２）には，①【従来の技術】として「従来の自転車または，ハンドル付スケートボードは，ハンドルが一体成型で，使用しない場合には空間を取り，たいへん不便である。また，使用しない場合には外せるような構造のものもある。一般に，その取り外し式ハンドルには，独立式と連体式の二種の形態がある。そのうち，独立式ハンドルは，左右ハンドルが完全に単独の物体で，連体式ハンドルは，ロープによって，左右ハンドルが両端に固定されており，ハンドルを外した後もロープによって繋がっている。これにより，ハンドルを外した後もロープによって，ハンドル棒に係止される。」（段落【０００２】），②【考案が解決しようとする課題】として「しかし，前者の独立式ハンドルは，ハンドルを取り外すと，車体から完全に離れてしまうので，ハンドルを紛失しないようにしなければならないため，不便である。」，「また，後者の連体式ハンドルは，ロープにハンドルが連なって，垂れた状態で置かれるため，揺れて衝突し，ハンドルが破損する原因になっている。」，「そこで，本考案は，上記課題を改善した二輪車の取り外し可能ハンドルを提供することを目的とする。」（以上，段落【０００３】～【０００５】），③【課題を解決するための手段】として「上記目的を達成するため，本考案の二輪車の取り外し可能ハンドルは，縦管にはめ込み，ネジで固定される定位体を有し，この左右のハンドルホルダーに左，右ハンドルを取り外した接合管を係止することによって，縦管に直接係止し，ハンドルの体積を減らすと同時に取り外したハンドルを簡単に収納でき，ハンドルの着脱効果を上げることを特徴とする。」（段落【０００６】），④【考案の効果】として「以上説明したように，本考案の二輪車の取り外し可能ハンドルは，両側のハンドルホルダーに左，右ハンドルを取り外した接合管を係止することによって，縦管両側に直接係止させることを特徴とする。これにより，ハンドルの体積を減らすと同時に取り外したハンドルを簡単に収納でき，ハンドルの着脱効果を上げるのに効果的である。」（段落【００１５】）との記載がある。


これらの記載及び甲２の【図１】ないし【図４】によれば，本件考案（請求項１）に係る二輪車の取り外し可能ハンドル部分は，弾性ロープによって連接された左右ハンドル，このハンドルを係合するＴ字型連接管及びハンドル支え棒から成り，Ｔ字型連接管の縦管に嵌合される定位体を有し，この左右のハンドルホルダー（定位体）に取り外した左，右ハンドルの接合管を係止することによって，Ｔ字型連接管の縦管に直接係止し，ハンドルの体積を減らすと同時に取り外したハンドルを簡単に収納でき，ハンドルの着脱効果を上げることを特徴とするものであることが認められる。
イ　一方，実願平４－７９８６３号（実開平７－１４９１３号公報）のＣＤ－ＲＯＭ（本訴甲５・審判甲４）の明細書には，①【考案が解決しようとする課題】として「しかし，上記折畳杖は石突にゴム紐の一端を取り付けるため，該石突を強固な材質で構成しなくてはならず，石突きの目的であるスリップ防止，緩衝に適したゴムなどの弾性材を使用できないという課題を有している。」，「また，上記従来の折畳杖は，ハンドルと石突との間を両者を引き合うゴム紐で連結するのに煩雑な作業が必要で，・・・・ゴム紐を連結しなくてはならず作業の煩雑性から高価なものとなるという課題を有していた。」，「そこで，本考案は上記課題を解決すべくなされたもので，石突にゴム等の弾性材が使用でき，製造が容易な折畳杖を提供することを目的としたものである。」（以上，段落【０００３】～【０００５】），②【作用】として，「それ故，本件考案折畳杖は，上部筒体，中間筒体，下部筒体とがそれぞれソケット・プラグ管継手で連結され，所望の長さの杖本体を構成し，この杖本体の各管継手部は常時はゴム紐７の引張力で脱落を防止するように作用する。」（段落【０００７】），「また，袋等に収納した杖を使用する場合は，袋より折り畳んだ杖を取り出すと，各筒体はゴム紐で引っ張られ，この際に，ソケット・プラグ管継手が先端方向に拡径されたソケットと先端が縮径されたプラグとが対になっているので，自然に両者が連結され，単に取り出すだけで杖として使用できる状態となる作用を呈する。」（段落【０００９】），③【考案の効果】（段落【００２４】）として「本考案折畳杖は上記のごときであるので，常時は各管継手が連結されて杖として使用でき，不使用時は管継手部をゴム紐の付勢力に抗して外して折り畳むことができるのは従来と同じであるが，本考案は，ゴム紐７を石突体３に連結せずゴム紐ストッパー８を使用しているため，石突体３にスリップを防止でき，緩衝作用を有した弾性材質を使用できる効果を有する。」との記載がある。
これらの記載によれば，本訴甲５（審判甲４）の考案に係る折畳杖は，上部筒体，中間筒体，下部筒体とがそれぞれソケット・プラグ管継手で連結され，所望の長さの杖本体を構成し，常時はゴム紐７の引張力で各管継手が連結されて杖として使用でき，不使用時は管継手部をゴム紐の付勢力に抗して外して折り畳むことができ，更に袋より折り畳んだ杖を取り出すと，ゴム紐の作用により自然に上記各筒体とソケット・プラグ管継手が連結され，単に取り出すだけで杖として使用できる状態となることが認められる。
ウ　本件審決は，「甲第４号証（判決注・本訴甲５）の折畳杖は，折り畳んで袋等に収納した杖を，単に取り出すだけで杖として使用できるようにすることを前提とするものであるから，甲第４号証のゴム紐は，複数の部材がバラバラにならないようにするために設けられたものではなく，しかも，折り畳まれた状態の各筒体部分は，互いにゴム紐により強く引っ張られた状態で連結されており，これらが揺れて衝突したりする虞の全くないものであるとともに，折り畳まれるのは，ハンドルではなく，あくまでも中間筒体および下部筒体部分である。」，「したがって，甲第４号証（判決注・本訴甲５）に記載の前記折畳杖の構成を引用考案の二輪車のハンドルに適用できるような動機付けはなく，当業者といえども，「弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から外」すことのできる構成とすることができたとはいえない。」（以上，８頁下２行～９頁７行）と判断している。
そこで検討するに，前記イ認定のとおり，本訴甲５の折畳杖は，上部筒体，中間筒体，下部筒体とがそれぞれソケット・プラグ管継手で連結され，所望の長さの杖本体を構成し，常時はゴム紐７の引張力で各管継手が連結されて杖として使用でき，不使用時は管継手部をゴム紐の付勢力に抗して外して折り畳むことができ，更に袋より折り畳んだ杖を取り出すと，ゴム紐の作用により自然に杖本体の各筒体とソケット・プラグ管継手が連結され，単に取り出すだけで杖として使用できる状態となるものであり，上記折畳杖のゴム紐は，上記作用を有するものであって，複数の部材がバラバラにならないようにすることを直接の目的として設けられたものではなく，上記作用により，結果的に，上記折畳杖の各筒体等を連結させ，これらがバラバラにならないような効果をもたらすにすぎない。本件審決の「ゴム紐は，複数の部材がバラバラにならないようにするために設けられたものではなく」との上記認定判断も，これと同趣旨のものと理解することができ，誤りということはできない。


また，前記ア認定のとおり，本件考案に係る二輪車の取り外し可能ハンドルの構成は，取り外し可能ハンドル部分は，弾性ロープによって連接された左右ハンドル，このハンドルを係合するＴ字型連接管及びハンドル支え棒から成り，Ｔ字型連接管の縦管に嵌合される定位体を有し，この左右のハンドルホルダー（定位体）に取り外した左，右ハンドルの接合管を係止することによって，Ｔ字型連接管の縦管に直接係止するというものであり，【考案が解決しようとする課題】は「・・・独立式ハンドルは，ハンドルを取り外すと，車体から完全に離れてしまうので，ハンドルを紛失しないようにしなければならないため，不便である。」，「・・・連体式ハンドルは，ロープにハンドルが連なって，垂れた状態で置かれるため，揺れて衝突し，ハンドルが破損する原因になっている。」ことである。これに対し本訴甲５（審判甲４）の折畳杖の構成は，上記のとおりであって，本件審決が認定するように「折り畳まれた状態の各筒体部分は，互いにゴム紐により強く引っ張られた状態で連結されており，これらが揺れて衝突したりする虞の全くないものであるとともに，折り畳まれるのは，ハンドルではなく，あくまでも中間筒体および下部筒体部分」であること，【考案が解決しようとする課題】は，「・・・上記折畳杖は石突にゴム紐の一端を取り付けるため，該石突を強固な材質で構成しなくてはならず，石突きの目的であるスリップ防止，緩衝に適したゴムなどの弾性材を使用できないという課題」（段落【０００３】），「また，上記従来の折畳杖は，ハンドルと石突との間を両者を引き合うゴム紐で連結するのに煩雑な作業が必要で，・・・・ゴム紐を連結しなくてはならず，作業の煩雑性から効果なものとなるという課題」（段落【０００４】）であること（前記イ）からすれば，本件考案と本訴甲５の考案（審判甲４）とでは，基本的な構成及び【考案が解決しようとする課題】において共通するところがないというべきである。さらに，引用考案と本件考案は，「自転車またはハンドル付スケートボードの取り外し式ハンドル部分である，ハンドル支え棒及びハンドルを備えるＴ字型連接管から構成される二輪車の取り外し可能ハンドル」である点で一致するものの，引用考案のハンドルは固定されており，左右ハンドルが弾性ロープによって連接された構成を有していないこと，原告主張の本訴甲１２（特開平７－５２８６３号公報），同甲１３（特開２０００－２３３７８５号公報），同甲１４（実開平５－５８５８８号公報）に記載された発明又は考案は，いずれもハンドルを折り畳む構成のものであり，ハンドルを取り外すものはないことに鑑みれば，「前記折畳杖の構成を引用考案の二輪車のハンドルに適用できるような動機付けはなく，当業者といえども，「弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から外」すことのできる構成とすることができたとはいえない。」とした本件審決の前記認定判断に誤りはないというべきである。
したがって，原告の前記主張は採用することができない。(2)　次に，原告は，本訴甲６（審判甲５）記載の折畳式ハンドルについて，本訴甲６には「取り外し式ハンドルが垂れた状態で置かれるため，揺れて衝突し，破損することを防止するとの技術課題」は記載されていないものの，このような「破損することを防止する」との技術的課題は装置の構成を考える場合における自明な課題にすぎないこと，前記折畳式ハンドルは，本件考案の構成と全く同じ「左右に夫々半円形のハンドルホルダー」であって，しかも「ハンドルを引っ掛けて固定できるようにした」ものであることからすれば，取り外したハンドルを固定する目的をもって引用考案に前記折畳式ハンドルの上記構成を適用して，相違点１に係る本件考案の構成とすることは，当業者にとって何ら困難性はなく，きわめて容易であった旨主張する。
そこで検討するに，本訴甲６（審判甲５）記載の請求項１は「それぞれに枢支された２つのロッド体からなるハンドルと，上部に受け溝及び上部押圧板が設けられたハンドルホルダーと，を含み，前記受け溝の両端には，それぞれに可動ピンが設けられ，これらの可動ピンがそれぞれ前記ハンドルの２つのロッド体の適切な部位を貫通することによって，このハンドルを回動可能に受け溝に枢支し，前記上部押圧板が接合素子により受け溝の後側に枢支され，かつこの上部押圧板の前端に締付素子が設けられ，上部押圧板が前記受け溝に覆うときに，締付けることが可能にし，この上部押圧板が受け溝上に覆う時にできた収納空間および受け溝を締付けるときの緊迫力により，ハンドルを展開するときにその状態を安定に維持できることを特徴とする折畳式ハンドル。」，請求項２は「前記ハンドルホルダーの適宜な部位に収納用引掛リングを設けることによって，ハンドルを折り畳んだ後に移動しないように引掛けて固定できるようにしたことを特徴とする請求項１記載の折畳式ハンドル。」というものである。
また，本訴甲６（審判甲５）の第一図ないし第三図によれば，この折畳式ハンドルは，ハンドルの２つのロッド体が，可動ピンによって，ハンドルホルダーの受け溝に枢支され，ハンドルが回動可能な構成になっており，ハンドルを展開する場合においても，ハンドルを取り外すものではないこと，ハンドルは弾性ロープで連接される構成となっていないこと，ハンドルを折り畳む場合には，上部押圧板の前端の締付素子を緩めて上部押圧板を一度外して，ハンドルを折り畳んだ後，上部押圧板を元に戻す動作を必要としていること，折り畳んだハンドルは，上部押圧板が受け溝上に覆う時にできた収納空間及び受け溝を締付けるときの緊迫力により，相当程度拘束される構成されており，収納用引掛リングの有無にかかわらず，少なくとも，ハンドルが揺れて衝突し，ハンドルが破損するおそれはないことが認められる。


加えて，本訴甲６（審判甲５）には「取り外し式ハンドルが垂れた状態で置かれるため，揺れて衝突し，破損することを防止するとの技術課題」は記載されておらず，その示唆もないことをも考慮すれば，引用考案（甲３）に前記折畳式ハンドルの上記構成を適用して，相違点１に係る本件考案の構成のうち，弾性ロープによって連接された左右ハンドルを横管内部の接合孔から取り外すことのできる構成とすることが，当業者（その考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者）にとってきわめて容易であったものとは認めがたい。したがって，原告の前記主張は採用することができない。(3)　以上のとおり，原告主張の取消事由１は認めることができない。３　取消事由２（従来技術の公知性の判断の誤り）の有無原告は，本訴甲１５（本件実用新案登録出願前に作成されたチラシ）に記載された「ローラースルー」と表示された商品は，本訴甲１０（別件訴訟の訴状）において被告が１９９９年４月ころから製造輸出していたと主張する商品名「ＲＡＺＯＲ」と同一商品であり，「ＲＡＺＯＲ」すなわち「ローラースルー」は，本件考案の構成のうち，「ハンドルの接合管を係止するための，左右に夫々半円弧形のハンドルホルダーを有する」もの以外のその余の構成をすべて備えるものであって，本件実用新案登録出願前にこれが従来技術として公然と知られていたから，本件審決が，「前記「ＲＡＺＯＲ」又は「ＪＤＲＡＺＯＲ」という遊技・スポーツ用具，或いは「実用新案権に係るハンドルホルダー１４が取り付けられていないキックスケーター」なるものが，いかなる構成を備えるものであるのか，及びこれらと前記従来技術とされる技術事項との関連についても何等明らかでない。」（１２頁１０行～１４行）として，本件考案の構成のうち，「ハンドルの接合管を係止するための，左右に夫々半円弧形のハンドルホルダーを有する」もの以外のその余の構成が公知であったことを否定した判断は誤りであり，前記２(1)と同様の理由により，本件考案の定位体の構成は，当業者にとってきわめて容易に想到できた旨主張する。しかしながら，本訴甲１５に「ローラースルー」として記載された商品の写真からは，その内部構造は明らかではなく，そもそもハンドルが取り外し可能なのかどうかも不明であり，「ローラースルー」が本件考案の構成のうち，「ハンドルの接合管を係止するための，左右に夫々半円弧形のハンドルホルダーを有する」もの以外のその余の構成をすべて備えているものとは到底認められず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件審決の上記認定判断に誤りはなく，その余の点について判断するまでもなく，原告主張の取消事由２は理由がない。
４　取消事由３（相違点２の認定判断の誤り）の有無
原告は，相違点２に係る本件考案の快速取り外し装置は，同装置の本来の機能を発揮させワンタッチで取り外しを可能にする目的をもって用いられているにすぎず，本件考案の用い方自体に特に考案の成立する余地はなく，また，相違点２に係る本件考案の「縦管には，横管まで延びた導入溝が形成され，上記ハンドル支え棒上段の導入溝に対応する突起部を有」するとの構成の技術的意味は，がたつきを生じさせないためのものであるが，「溝と突起」の構造とすることは，本訴甲７ないし９（審判甲６ないし８）に記載されているように，技術分野を超えてスライド可能な部材をがたつきを生じさせないようにするための周知・慣用技術にすぎないし，このような突起を快速取り外し装置自体に設けることについても技術的意味はなく，この点に考案の成立する余地はないから，相違点２に係る本件考案の構成は，本訴甲４（審判甲３）及び本訴甲７ないし９（審判甲６ないし８）から当業者がきわめて容易に想到できたものである旨主張する。
しかしながら，本訴甲４（審判甲３）記載の請求項１及び２は，自転車に用いるクイックリリースクランプ（快速取り外し装置）の位置決め構造に係る考案であるが，同甲４には，クイックリリースクランプを自転車のどの部位に用いるか，その作用・効果について明記されておらず，がたつきを防止する記載ないし示唆もないのであるから，仮に原告が主張するように「がたつきを生じさせない」ために「溝と突起」の構造とすることは周知・慣用技術（本訴甲７ないし９）であるとしても，上記考案に上記周知・慣用技術を適用して，相違点２に係る本件考案の「縦管には，横管まで延びた導入溝が形成され，上記ハンドル支え棒上段の導入溝に対応する突起部を有し，位置調節が可能な快速取り外し装置が設けられ」との構成を得ることが当業者にとってきわめて容易であったものとは認められない。したがって，原告主張の取消事由３も理由がない。
５　結論
以上によれば，原告の本訴請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官　　　　中　野　哲　弘
裁判官　　　　大　鷹　一　郎
裁判官　　　　長谷川　浩　二