被告に関する諸会則には，被告の正会員たる資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫に限定する規定部分が存するが，当該規定部分は，専ら女性であることのみを理由として差別するものであり，そのように被告の正会員たる資格について男女間において異なる取扱いをすることには合理的理由がない。したがって，当該規定部分は，性別のみによる不合理な差別を定めたものとして，両性の平等を規定する憲法１４条１項及び民法１条の２に違反し，男女間の平等的取扱いという公序に違反するから，同法９０条により無効である。この点に関し，被告が被告の正会員たる資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫に限ることは不合理なものではないとして主張する点は，次のとおり，いずれも正会員たる資格について男女間で異なる取扱いをすることの合理的理由にはならない。
ア　旧慣に基づくとの点について
入会権が部落の旧慣に従って管理処分されるものであるとしても，当該旧慣が，憲法はもちろん，その趣旨を受けた公序に違反するものであれば，その旧慣もまた無効である（法例２条）。
被告は，旧慣では，本件入会権が部落の構成員である家の家長に帰属するとするが，そもそも，入会権が部落に総有的に帰属する場合，その部落民であれば原則として誰でも入会権者として入会地を使用収益する権能を有するのであり，被告の主張するような本件入会権が家に帰属するという旧慣はない。Ａ部落での慣行を確認した本件条例においても，本件土地払下げ当時の住民の子孫という限定以外に特段の限定はない。
仮に被告の主張するような旧慣が存在するとしても，そのような家制度は，男性を家の中心的存在である家長として優遇する封建的制度であり，かかる家制度自体が性別による差別の禁止及び両性の平等に反し公序に違反する。なお，この点は，被告の主張するように沖縄の家制度が，旧民法と無関係の沖縄独自の風習に基づく家制度であったとしても同様というべきである。したがって，被告主張の旧慣は，公序に違反し無効である。
イ　女性にも一定の措置を講じているとの点について
被告は，女性に対しても，一定条件の下に会員に準ずる資格を認め，補償金を支給しており，女性であることを理由に会員資格を排除していない旨を主張するが，そのような制度があるからといって，正会員たる資格を男性に限ることに合理的理由があるということにはならない。すなわち，被告に関する諸会則においては，従前，女性について代行会員や特別会員として会員たる資格が与えられていたものの，依然として正会員の資格は与えられていなかった。また，代行会員や特例会員の制度は，男性が正会員であることを前提として正会員である男性の妻などにその男性の地位が承継される形で与えられていたのであって，女性につき合理的な理由なく差別的取扱いをしていたものである。そして，現在，被告からその会員またはこれに準じて取り扱われている女性は，従前の代行会員，特例会員と全く同じ条件によってその地位を認められているのであり，結局，被告が男性と女性を差別していることに合理的な理由がないことに変わりはない。ウ　原告らがＡ部落民以外の者と婚姻していることについてなお，被告は，Ａ部落の旧慣に基づき，入会権は家に帰属するものであるとして，Ａ部落民以外の者と婚姻した原告らに被告の会員たる資格はない旨を主張するが，元々本件土地払下げ当時の住民の子孫で，本件土地に入山できるようになれば直ちに本件土地を生活のために利用できる立場にいる者という意味で，Ａ区域内にいる者であれば被告の構成員となり得るのである。その構成員が女性であっても同様であり，他部落出身の者と婚姻したからといって入会権を承継する資格を失うという慣行はない。また，Ａ部落民の男性がＡ部落民以外の者と婚姻しても正会員たる資格を失うことはないのに対し，女性がＡ部落民以外の者と婚姻したというだけで正会員たる資格を奪われることに合理的理由はない。原告らは，Ａ部落民以外の者と婚姻したといっても，いずれもＡ部落内に居住する者であり，会則上，かかる者は正会員の資格を有する。
（被告の主張）
被告に関する諸会則は，次のとおり，入会権に関する旧慣を基本にしながら，自主的に制定，改定されてきたものであり，仮にその内容に若干不適切な点が存するとしても，原告らが主張するように当該規定部分が無効となるほどの不合理性が存するものではない。
ア　一般に入会権は，旧慣に従い長年にわたって管理，処分されてきたものであるから，本件入会権についても，Ａ部落における旧慣に従って管理，処分されることについて合理的理由を有するものである。
すなわち，本件入会権は，本件土地払下げ当時の部落民で，かつ，その使用収益権を有していた者が保有していたものであるところ，当時の使用収益権承継の旧慣においては，入会地使用収益権を有する者の男子孫がこれを承継するものとされていたことから，被告に関する諸会則においても，これに従い，正会員たる資格を男子孫に制限したものである。本件入会権は，Ａ部落に総有的に帰属するものと解されるが，ここでいうＡ部落とは，本件土地払下げ当時のＡ部落に居住していた部落民全員を指すものではなく，当時のＡ部落を構成する社会的単位となっていた家（沖縄の旧慣に従った「家」であり，必ずしも旧民法でいう「家」とは同一でない。）により構成される部落であった。したがって，他部落出身者は，Ａ部落内に居住していても入会権の帰属主体となるＡ部落の構成員とはされなかったし，Ａ部落民であっても他部落の男性と婚姻した女性は，Ａ部落の構成員とはみなされなかった。部落の構成員は家が単位とされ，かつ，家の家長たる男性が構成員としての権利を有し，家の家族はＡ部落が定める規則及び部落の慣行に従って使用収益権を行使するものとされ，入会権の帰属者と入会地の使用収益とは異なるものとして取り扱われてきたのである。
被告に関する諸会則は，このような本件入会権の性格，Ａ部落の構成，管理処分等に関する規則を受け継いで制定されたものであり，歴史的，社会的，法的にみて不合理な差別と評されるものではない。


イ　被告に関する諸会則は，正会員たる資格について基本的な変更はみられないが，女性の代行権等については次のような経過が存する。すなわち，共有権者会会則及び入会権者会会則では，女子孫について，男子孫が存しない場合に限って当該家の男子孫が有すべき会員権を代行する制度（会員権代行制度）を設け，また，入会権者会会則では，一代限りの特例として会員同等の入会補償金を支給する規定を設けるなど，会員権の代行や特例の形で入会補償金を一定の条件を具備する女子孫に支給する途を用意していた。前会則では，女子孫について，会員権代行制度に付加する形で，特例会員制度を設け，特別会員となる途も残していた。そして，現行会則においても，一定の要件の下に女子孫に対して入会補償金の支給を認めている。また，被告においては，正会員の資格を有した男子孫が死亡し，それを継承する男子孫がいない場合，または男子孫が幼少である場合には，例えば前会則ないし現行会則１条の「その家の代表者」の解釈として，部落会の承認で正会員であった男子孫の配偶者について会員に準ずる扱いを認めてきており，決して女性であることを理由に会員資格を排除しているものではない。ウ　前記のとおり，本件入会権は，旧慣によれば，当時のＡ部落を構成する社会的単位となっていた家に帰属するものであったから，他部落出身者は，Ａ部落内に居住していても入会権の帰属主体となるＡ部落の構成員とはされなかったし，Ａ部落民であっても他部落の男性と婚姻した女性は，Ａ部落の構成員とはみなされなかった。かかる旧慣に従えば，原告らは，いずれも他部落出身者と婚姻した者であり，被告の正会員たる資格を有しない。
(2)　原告らは，被告の承諾を得たり，あるいは加入申込手続をすることなく，被告の会員たる地位を認められるか。
（被告の主張）
ア　権利能力なき社団の構成員たる地位は，その社団の設立行為への参加若しくはその後の入会契約（入会希望者による入会申込と社団による承諾）により取得されるものであり，社団の設立後にその会員の地位を主張するには，入会契約が前提となる。それゆえ，原告らにおいて，被告が原告らを会員として承認しないことを法的に争うには，私法上の権利として，原告らが被告に対し合理的理由のない限り入会を承諾しなければならないという権利を有していることが前提となり，そのような権利が存しない限り，会員資格を定めた規定の合理性を争う余地はない。しかるに，被告がいかなる者について会員資格を認めるか（入会契約を締結する相手方を誰とするか）については，契約自由の原則より，被告が自由に定めることができるのであるから，会員たる資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫に限っている被告に関する諸会則の規定は有効であり，原告らが当該規定の合理性，無効性を争う余地はない。
イ　また，仮に，原告らが被告の会員たる資格を有するものとしても，原告らは，本件訴えの提起前に，現行会則７条に規定する加入申込手続を履践していないのであるから，既に会員たる地位を取得していることを前提として，直接に，被告の会員たる地位の確認を求めたり，補償金の支払を求めることはできない。
（原告らの主張）
通常，社団においてその構成員たる地位を得るには，その社団の設立行為への参加もしくはその後の入会契約締結が必要であるが，私法上の団体には様々なものがあり，それぞれの団体の構成員となる要件ないし入会の要件は，それぞれの団体の実態に即して判断されなければならない。特に，法人と異なる権利能力なき社団においては，その団体の組織，内容等は様々であり，当該社団においていかなる者が構成員となるかについては，必ずしも入会契約を必要とすべきではなく，当該社団の性格，成り立ち，従前の構成員の決定の仕方等その実態に即して判断されなければならない。なかでも，近代法治国家成立以前から存在する団体を承継する形で現在まで存続する団体にあっては，血縁関係にあるか否かなどその団体の性格に合わせた基準・要件で構成員であるか否かが判断され，かかる団体について入会契約は不要というべきである。
ところで，被告は，近代法治国家成立以前から「杣山」と呼ばれる本件土地を生活のために使用するなどして入会権を持っていた者達の子孫で，明治３９年に本件土地の払下げがなされた当時の部落民で本件土地の使用収益権を有していた者からその権利を承継した者らにより組織された入会団体であって，その設立時から厳格な設立行為への参加が行われていたか，また，各会員について厳格に入会契約手続が取られていたか定かではなく，むしろ，そのような厳格な手続が取られていたかは疑わしい。仮に，特定の会員についてそのような手続が取られていたとしても，その承認等に法的意味はない。
被告の構成員決定の実態としては，明治３９年当時本件土地を使用していた者達の子孫であるという血縁関係と，仮に米軍基地が返還された場合に従前同様本件土地を使用できること，すなわち，Ａ区域内に居住しているという地縁関係があれば，当然に被告の構成員になり得るものであった。ただし，被告においては，これらの要件に加えて性別という資格要件を設け，構成員となる資格を男性に限定したきたのである。現行会則上も，正会員の要件は，性別の要件を除けば，血縁関係及び地縁関係の要件が必要とされている。なお，現行会則７条において，加入手続として「第５条に規定する会員の男子孫が相続し又はその者の男子孫が分家しその世帯主の届出によって役員会の議を経て加入することができる。」と規定されているが，当該規定は，会員の承継の場合の手続要件について定めているのみであり，被告の入会について入会契約を必要とするものではない。以上のとおり，被告の実態としては，構成員であるためには，本件土地払下げ当時の住民の子孫であるという要件（血縁関係の要件）及びＡ区域内に現在も居住しているという要件（地縁関係の要件）を満たしていればよく，入会契約は不要である。
したがって，以上の血縁関係及び地縁関係という２つの要件を満たしている原告らは，男子孫に限るという性別要件が無効であれば，当然に被告会員となる。それゆえ，原告らは，現行会則の無効を主張することができ，これが無効であれば被告会員の地位にあるから，その地位の確認も当然に請求できる。
第３　当裁判所の判断


１　争点(1)（被告に関する諸会則のうち，被告の正会員たる資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫に限る規定部分は，公序良俗に反し無効か。）について前記第２の１の(3)及び(4)のとおり，被告に関する諸会則のうち旧部落民会会則以外の会則は，いずれも，その規定上，被告の会員たる資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫に限定し，男女間において異なる取扱いをしている。一般に，社団の構成員（会員）たる資格をどのように定めるかは，私的自治の原則により，その社団が自由に決定することができるものであるが，かかる自由はおよそ無制限なものではなく，その会員資格に関する定めにおいて，本件で問題とされているような性別のみを理由として異なった取扱いがなされている場合には，当該取扱いについて，これを正当化する合理的な理由が存しない限り，当該取扱いに関する定めは，法の下の平等，性別による差別禁止を規定する憲法１４条１項，両性の平等を定める民法１条の２の趣旨に違反し，公序良俗に反するものとして，民法９０条により無効となるといわなければならない。そこで，以下，被告の会員資格に関し，上記のような男女間で異なった取扱いをすることについて，合理的な理由が認められるか否かを被告の主張に沿って検討する。
(1)　旧慣に基づくとの点について
ア　被告は，前記第２の２(1)の（被告の主張）アのとおり，被告に関する諸会則において正会員たる資格が本件土地払下げ当時の住民の男子孫に制限されているのは，Ａ部落の旧慣に基づくものであり，当該規定部分は，かかる旧慣に基づく合理的な差別であって，不合理な差別と評されるものではない旨を主張する。イ　なるほど，入会権は，各地方の旧慣に従って管理，処分されるべきものであるところ（民法２６３条，２９４条），前記のとおり，被告は，明治３９年の本件土地払下げ当時の住民等の子孫で現にＡ区域内に住所を有し居住している者により構成される権利能力なき社団であり，旧慣による使用権（入会権）の設定されている公有財産及び個人名義で登記されている部落有地である本件土地の管理・処分等を活動の目的とするものであるから，被告がＡ部落の旧慣に基づいてその会則を定め，本件土地の管理・処分等を行うことには相応の合理性が認められるというべきである。
ウ　そして，前記第２の１の事実，証拠（乙３，８，証人乙）及び弁論の全趣旨によれば，①被告に関する諸会則においては，旧部落民会会則を除き，各会則とも一致して正会員たる資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫に限定する規定が存すること，②女子孫に正会員の資格又は正会員に準ずる地位が認められるのは，男子孫の後継者がない場合で女子孫がその後継的状態にある場合又は一定年齢（５０歳）を超えて独立世帯である場合としていること，③男子孫についても，各会則とも一致して世帯を基準として正会員の資格又は正会員に準ずる地位を認める規定が存すること（共有権者会会則６条２項，７条１項，入会権者会会則６条２項，７条１項，旧部落民会会則５条２項・４項，６条１項，前会則及び現行会則各６条２項，同７条１項，現行会則４８条），④共有権者会会則及び入会権者会会則においては，男子会員が死亡，又は別居したときは，その妻又は男子孫のいずれかが後継会員となる旨の規定が存すること（同各会則８条１項），⑤現行会則においては，他の被告に関する諸会則に規定されているような男子孫の後継者がない場合についての規定は存しないが，被告は，成熟した男子孫の後継者がない場合には，同会則１条の｢その家の代表者｣として死亡した男子会員の妻に正会員としての地位を認める取扱いをしていることが認められる。上記認定事実によると，Ａ部落（Ａ区域）においては，本件入会権について，基本的には男性を中心とする「家（世帯）」単位に帰属するものとして取り扱う旧慣が存するものと認められ，かかる旧慣が存するという限度では，一応被告の主張に符合する。そうすると，かかる旧慣に従って，被告の会員資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫に限定する規定が設けられたとの被告の主張もあながち否定できるものではない。
エ　しかしながら，被告の会員たる資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫にのみ限定する規定部分が本件で問題とされるのは，男子孫であるという性別以外の要件をすべて満たす者であっても，その者が女子孫，すなわち女性であるが故に会員たる資格から除外される結果となるからにほかならず，当該規定部分は，専ら女性であるという性別のみを理由として，正会員たる資格について女性を排除して男性と異なる取扱いをするものといわざるを得ない。それゆえ，当該規定部分が被告の主張するような「入会権の帰属する主体を家の家長とする」とのＡ部落の旧慣に従って定められたものであると解したとしても，そもそも，そのような旧慣自体が「入会権の帰属主体とされる家の家長は，男性である」との旧慣を前提とするものであって，合理的な理由なく女性を男性と差別するものであるから，結局，当該規定部分は，男性が入会権の帰属する主体である家の家長として扱われることを前提とし，男性を家の中心的存在として扱う一方で，女性が入会権の帰属する主体としての家の家長として扱われることを原則として否定するものにほかならず，女性を女性であるが故に合理的な理由なく男性と差別する規定であるといわざるを得ない。
オ　したがって，被告が，旧慣が存在することをもって，当該規定部分の合理性を主張することは失当というべきであり，採用することができない。(2)　女性にも一定の措置を講じているとの点についてア　被告は，前記第２の２(1)の（被告の主張）イのとおり，女子孫にも一定要件の下で会員たる資格を認めており，また，一定条件を満たした女子孫に対し入会補償を支給する規定も設けられているから，不合理な差別ということはできない旨を主張する。


イ　この点，前記第２の１(4)の事実，証拠（乙７，証人乙）及び弁論の全趣旨によれば，①共有権者会会則及び入会権者会会則において女性についての会員たる資格の代行権の制度が，前会則において女性についての代行会員及び特例会員の制度がそれぞれ規定され，女性にも一定の要件の下において会員の代行権又は会員と同等の権利が与えられていたこと，②被告においては，現行会則上女子孫に会員資格を認める直接の規定は存しないものの，現行会則１条の「その家の代表者」の解釈として，会員である男子孫が死亡した場合には，死亡した男子孫の配偶者に会員たる資格を認める取扱いをしていること，③現行会則４８条の規定によれば，女子孫は被告の会員としては扱われないものの，一定の要件の下，入会補償の支給を受けることができること，④現在，被告において実際に正会員として認められている女性の人数は約８０名程度（全正会員数は約４５０名程度）であり，また，現行会則４８条の規定に基づく入会補償の支給を受けている女性は約５０名程度であることが認められる。
しかしながら，他方，前掲証拠及び弁論の全趣旨によると，⑤前会則における代行会員や特例会員の制度は，いずれも男子孫に会員たる資格が与えられることを前提として，会員である男子孫の配偶者や当該男子孫の女子孫が，一時的，例外的，かつ限定的に男子孫の会員たる資格を承継するというものにすぎないこと，⑥被告が現行会則１条の「その家の代表者」の解釈として，一部の女子孫及び女性について認めている会員たる資格要件及びその内容は，基本的には，上記の代行会員，特例会員と実際上同様のものにすぎないこと（すなわち，正会員たる資格を有する者の子孫でも女性である場合には，前会則の特例会員のような要件を満たさない限り，被告の正会員たる資格を認められないが，他方において，正会員たる資格を有する者の男子孫の配偶者である女性については，その女性自身が正会員たる資格を有する者の子孫ではなくても，その夫である男子孫が死亡したときには，一定の要件の下で死亡した夫である男子孫の正会員たる資格を承継することができる。），⑦現行会則４８条の規定により行われている入会補償の支給は，準会員と同等の内容のものにすぎないことが認められる。
ウ　これらの事実に照らすと，被告においては，合併前の時期も含めて，女子孫にも一定要件の下で会員たる資格を認め，また，一定条件を満たした女子孫に対し入会補償を支給するなどして，本件土地払下げ当時の住民の女子孫に対し一定の措置を講じてはいるものの，当該措置の要件及び内容は，相当程度限定的なものであって，かかる措置が講じられているからといって，直ちに，本件土地払下げ当時の住民の子孫であるが故に当然に正会員たる資格を認められる男子孫との取扱いの差異を補完し得るものではない。
すなわち，被告が講じている前記措置によっても，被告の正会員となっている男性と，地縁関係，血縁関係において同じ条件下にある女性が，補償金の支給を全く受けられず，あるいは受けられるとしても，上記男性と異なった限定的要件が付されている事実は，解消されるに至っていない。エ　したがって，女子孫に前記一定の措置を講じていることをもって，被告の正会員たる資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫に限定し，女子孫を区別して取り扱うことを正当化することはできないというべきであるから，この点に関する被告の主張も，採用することはできない。
(3)　原告らがＡ部落民以外の者と婚姻していることについて被告は，旧慣によれば，本件入会権は家を単位としてその家長に帰属するものであり，他部落出身者と婚姻した原告らには，被告の会員たる資格が認められない旨を主張する。
しかしながら，被告の主張する旧慣自体，前記(2)アのとおり，合理的な理由なく，女性を男性と差別するものであり，実際上，本件土地払下げ当時の住民の男子孫が他部落出身者と婚姻しても何ら会員資格を失うことはないのに，女子孫のみ他部落出身者と婚姻したというだけで，会員資格を有しないという取扱いをすることに，およそ合理的な理由は認められず，女性をその性別のみを理由として差別するものというほかない。
したがって，かかる不合理な差別を前提とする被告の主張は失当であり，採用することはできない。
(4)　以上によれば，被告に関する諸会則の規定のうち，被告の正会員たる資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫に限定する部分は，女子孫に対し，合理的な理由なく男子孫と異なる取扱いをするものであり，専ら性別のみによる不合理な差別を規定したものといわざるを得ず，したがって，両性の平等を規定する憲法１４条１項及び民法１条の２の趣旨に反し，男女間の平等的取扱いという公序に違反するものであるから，民法９０条により無効というべきである。２　争点(2)（原告らは，被告の承諾を得たり，あるいは加入申込手続をすることなく，被告の会員たる地位を認められるか。）について(1)　被告は，権利能力なき社団の構成員たる地位については，その社団の設立行為への参加若しくはその後の入会契約の締結により取得されるものであり，被告がいかなる者について会員資格を認めるか（入会契約を締結する相手方を誰とするか）は，契約自由の原則により，被告が自由に定めることができるものであるから，原告らにおいて，会員たる資格を男子孫に限っている被告に関する諸会則の規定の合理性，無効性を争う余地はない。また，仮に原告らが被告の会員たる資格を有するものとしても，原告らは，本件訴えの提起前に，被告に関する諸会則に規定する加入申込手続を履践していないのであるから，既に会員たる地位を取得していることを前提として，直接に，被告の会員たる地位の確認を求めたり，補償金の支払を求めることはできない旨主張する。
(2)ア　そこで検討するに，一般的には，社団の構成員たる地位を取得するためには，設立行為への参加又は当該社団との入会契約が必要であると解されるが，私法上の団体，とりわけ権利能力なき社団においては，その団体の組織，内容等の点で様々なものがあり，いかなる者が当該社団の構成員となるかについては，入会契約の要否の点も含めて，当該社団の性格，成り立ち，従前の構成員の決定の仕方等，その実態に即して判断する必要がある。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１００万円及びこれに対する平成１４年８月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，福島刑務所入所中，同所長のした，前後１３回にわたる非親族である知人や裁判所書記官あての信書の特別発信許可申請の不許可処分には裁量権を逸脱した違法があるとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，これによる損害の賠償を求める事案である。
１　争いのない事実等（末尾に証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告は，準強姦罪により，懲役６年の刑に処せられ，平成５年４月７日から福島刑務所において懲役刑の執行を受け，平成１１年２月１日，満期釈放された者である。（弁論の全趣旨）
イ　被告は，福島刑務所を管理・運営し，その職員をして原告に対する処遇の公務に従事させていたものである。
(2)　本件の経過等
ア　原告は，平成４年８月，Ａ（以下「Ａ」という。）から，名取市内の建物を事務所として賃借した（この建物を以下「本件建物」という。）。（甲１，22）イ　原告の知人であったＢ（以下「Ｂ」という。）は，平成５年５月７日，福島刑務所に原告に面会すべく来所した。
ウ　福島刑務所長は，同年８月１８日，原告のＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分１」という。）。（甲６の１ないし３）エ　福島刑務所長は，同月２３日，原告のＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分２」という。）。（甲７の１ないし３）オ　福島刑務所長は，同年９月２９日，原告のＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分３」という。）。（甲８の１・２）カ　福島刑務所長は，同年１０月１２日，原告のＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分４」という。）。（甲９の１ないし３）キ　福島刑務所長は，同年１１月８日，原告のＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分５」という。）。（甲10の１ないし３）ク　福島刑務所長は，同月３０日，原告のＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分６」という。）。（甲11の１ないし３）ケ　福島刑務所長は，平成６年２月２８日，原告のＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分７」という。）。（甲12の１ないし３）コ　原告は，同年４月５日，仙台地方裁判所大河原支部（以下「仙台地裁大河原支部」という。）から，本件建物についての建物明渡等請求事件（仙台地裁大河原支部平成６年(ﾜ)第１号。以下「本件建物明渡等請求事件」という。）の訴状等の特別送達を受けた。（乙９）
サ　福島刑務所長は，同月１８日，原告の同月１１日付けＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分８」という。）。（甲13の１ないし３）シ　福島刑務所長は，同年６月２日，原告の同年５月２３日付けＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分９」という。）。（甲14の１ないし３）
ス　福島刑務所長は，同年７月１９日，原告の同月１１日付けＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分１０」という。）。（甲15の１ないし３）
セ　原告は，同年９月１０日，仙台地裁大河原支部から，本件建物明渡等請求事件につき，判決の特別送達を受けた。判決の内容は全面敗訴であった。
（乙12）
ソ　福島刑務所長は，同月１９日，原告の同月１３日付けＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分１１」という。）。（甲16の１ないし３）タ　福島刑務所長は，同月２０日，原告の同月１９日付け仙台地裁大河原支部書記官Ｃ（以下「Ｃ」という。）あての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分１２」という。）。（甲18の１ないし３）チ　福島刑務所長は，平成７年２月２日，原告の同年１月３０日付けＢあての信書の特別発信を不許可にした（以下「本件不許可処分１３」という。なお，本件不許可処分１ないし１３を総称して以下「本件各不許可処分」という。）。（甲17の１ないし３）
ツ　原告は，平成１１年２月１日，福島刑務所を出所した後，弁護士に相談したところ，弁護士会に相談に行くように勧められた。そして，原告は，同年８月初旬ころ，同弁護士会に赴き，同会から人権救済の申立てを勧められ，同月１１日，同申立てをし，同月１９日，同会に法律扶助の申立てをした。テ　原告代理人らは，平成１４年１月２８日，被告に対して，金２００万円の慰謝料の支払を催告した。（甲２，３）
ト　原告は，同年７月２６日，本件訴えを提起した。
２　争点
(1)　本件各不許可処分の適法性の有無
(2)　消滅時効の成否
(3)　損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)（本件各不許可処分の適法性の有無）について
ア　原告の主張
(ｱ)　Ｂあての信書に関する本件各不許可処分（本件不許可処分１ないし１１及び１３）


原告は，Ｂに対し，営業上の後事を託していたし，当時，連絡を取り得たのは同人だけであった。原告は，Ｂに対し，第三者から請負工事代金として入金された２０００万円の財産管理や身元引受人の依頼をしたり，前記金員の管理等を託していたＤ（以下「Ｄ」という。）の転居先住所を教えてもらうために信書を発信しようとした。これらによれば，原告のＢあての信書の特別発信許可申請には，いずれも必要性・緊急性があった。(ｲ)　裁判所書記官あての信書に関する本件不許可処分（本件不許可処分１２）
原告の裁判所書記官あての信書の特別発信許可申請は，訴訟手続について照会することを目的としてなされたものであり，必要性・緊急性があった。
イ　被告の主張
次の事情から，本件各不許可処分に係る信書の特別発信許可申請には，いずれも必要性・緊急性が認められなかった。
(ｱ)　本件不許可処分１ないし４
ａ　信書に記載されていた内容が抽象的な依頼にすぎなかった。ｂ　原告は，本件不許可処分１ないし４以前に，Ｂとの面会を，単なる知人であるとして拒否した。
ｃ　仮に財産関係について依頼するのであれば，弁護士や原告の弟であるＥ（以下「Ｅ」という。）等の親族に依頼すれば足りた。ｄ　Ｄあてに発信するなどの方法もあった。
ｅ　原告がＢに財産管理を依頼していたと認めるに足りる事情がなかった。
(ｲ)　本件不許可処分５ないし７
ａ　本件不許可処分５については，身元引受けをＢに設定する旨分類課あてに申請し，地方更生保護委員会が環境調整を行った上で引受けの可否を決するから，引受けの可否が決定するまでは身元引受けの信書の発信をさせないこととした。
ｂ　本件不許可処分６及び７については，身元引受けについては，地方更生保護委員会の環境調整中であり，受入れの可否が決定していなかった上，Ｄ転居先住所の問い合わせについては，Ｄと同居していたＥあてに信書を発信することで目的を達成し得た。
(ｳ)　本件不許可処分８ないし１１及び１３
ａ　Ｂが身元引受人として適性を欠くとの回答がなされていた。ｂ　原告は，建物賃貸借契約関係に関するＡからの内容証明郵便を受信した際，Ｅに転送するとともに対応を指示した。
ｃ　同内容証明郵便には，Ｅが原告の代理人として本件建物でＡと会った旨の記載があること等から，本件建物明渡等請求事件に関する問い合わせは，Ｅに発信することで対応できた。
ｄ　仮にＤの転居先住所を知る必要があったとしてもＥに発信することで対応できた。
(ｴ)　本件不許可処分１２
ａ　本件建物明渡等請求事件の判決は既になされており，係属中の訴訟に関するものではなかった。
ｂ　書記官個人へ照会するのは筋違いであるとして，裁判所あてに発送するのであれば別途審査する旨指導した上で，当該特別発信を不許可にした。
ｃ　訴訟手続について照会をするのであれば，弁護士あてに発信するという代替手段があった。
(2)　争点(2)（消滅時効の成否）
ア　被告の主張
(ｱ)　原告は，本件各不許可処分を受けた時点で，これが違法であることによる損害及び加害者を知った。
(ｲ)　本件各不許可処分から３年が経過した。
(ｳ)　被告は，平成１５年１月１７日の本件弁論準備手続期日において，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
イ　原告の主張
(ｱ)　原告は，Ｂあての私信はことごとく「緊急性がない。」として発信を不許可とされ，平成１１年２月１日に出所するまで，弁護士に依頼することもできず，自らの財産保全の手立てはなかった。
(ｲ)　原告は，福島刑務所出所後に前記２０００万円の不存在を知って，弁護士や弁護士会に相談に行き，同年８月ころ，初めて国家賠償法上の請求権が発生することを認識した。
(ｳ)　受刑者は，国又は施設長を相手方に提訴した場合，いわゆる厳正（昼夜）独居措置が課されたり，仮釈放も許可されないという不利益を被るので，受刑中に権利を行使することが事実上不可能である。また，受刑者は，刑務所を出所した後，弁護士などの専門家に相談して，初めて「損害及ヒ加害者」を知ることになるのが通常である。したがって，受刑者の場合，民法７２４条の「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」は刑務所を出所した後である。(ｴ)　以上によれば，本件請求に係る債権の消滅時効の起算点は，平成１１年８月ころというべきであり，遡っても出所時である。
(3)　争点(3)（損害額）について
ア　原告の主張
受刑者が昀低限享受しうる外部交通・通信の自由あるいは裁判を受ける権利をはく奪された苦痛は耐え難いものがあり，その精神的損害としては金１００万円が相当である。
イ　被告の主張
原告の主張は争う。
第３　争点に対する判断
１　前示第２の１の争いのない事実等に，証拠（甲１ないし５，６及び７の各１ないし３，８の１・２，９ないし17の各１ないし３，18の１ないし４，19，20，22，23，乙１ないし５，６の１ないし４，７ないし９，10の１ないし４，11の１ないし５，12，13の１ないし４，14の１・２，15，16の１・２，17ないし21，原告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)　福島刑務所に収容される前の状況
ア　原告は，平成４年６月ころから，Ｆ株式会社の名義を使用してゴルフ場造成工事の下請を行うようになり，同年８月，Ａから，本件建物を事務所兼宿舎として賃借した。
イ　原告は，同年１０月，準強姦罪の容疑で逮捕された。その後，同罪名で起訴され，それから後記実刑判決が確定するまで，福島刑務所において，未決勾留された。


ウ　原告は，平成５年１月２７日，福島刑務所において，Ａから，本件建物に関する賃貸借契約を解除すること，平成４年１２月２９日に原告の代理人と名乗るＥと本件建物で会ったこと，建物の返還等に速やかに応じない場合は提訴など必要な措置をとること等が記載された内容証明郵便を受信した。エ　原告は，平成５年２月１日，原告の下で事務員として働いていたＤの住居地（仙台市ａ区ｂｃ丁目ｄ－ｅハイツｆ号）に当時居住していた弟のＥに対し，ウの内容証明郵便を転送した上，「賃貸借金支払いは遅納というということで進めてくれ。」「示談ありがとうございました。２９日公判で知りました。」「いろいろ話したいことがあるので，近い内面会に来てもらいたい。」等と記載した信書を発信した。なお，Ｅは，上記内容証明郵便の転送前に，一度原告に面会に来ていた。
オ　原告は，同月１６日，Ｅに対し（乙２には，受信者の氏名が「Ｄ」と記載されているが，本人との関係が「弟」と記載されていること，書信の要旨からして，Ｅあてに送ったものと認めるのが相当である。），Ａとの問題につき，その後の推移を問い合わせる信書を発信した。
カ　原告は，同年３月，福島地方裁判所で懲役６年の実刑判決を言い渡され，同判決は同年４月７日そのまま確定した。
キ　福島刑務所長は，同月６日，原告のＤあての信書の発信を許可した。ク　原告は，同月７日，判決確定に伴って，福島刑務所において，懲役刑の執行を受けるようになった。
ケ　原告は，平成４年１０月に逮捕されてから平成５年４月７日カの実刑判決の確定までの間に，Ｂ及びＤに対し，原告が行っていたゴルフ場造成工事に関する後事を託した。また，原告は，原告名義の口座に振り込まれる予定であった請負工事代金約２０００万円について，Ｄにその管理を託した。
(2)　福島刑務所に収容された後の状況
ア　原告は，平成５年４月８日，Ｅ，Ｇ等を親族として申告した。イ　Ｂは，同年５月７日，福島刑務所に原告に面会すべく来所し，その際，原告の婚約者と名乗った。刑務官は，原告に対し，Ｂが原告の婚約者と名乗ったことは伝えず，単に親族でなければ面会はできない旨申し向けた。原告がそれに対して「はい」と言ったため，刑務官は，Ｂに対し，原告が会いたくないと言っていると伝えた。そのため，Ｂと原告の面会は実現しなかった。ウ　原告は，同月２８日，特別許可により，Ｂからの信書を受信した。その信書には，原告から会いたくないと言われて帰ってきたこと等が記載されていた。エ　福島刑務所長は，同年６月１８日，原告のＢあての信書の特別発信を許可した。
オ　原告は，同年８月１２日，特別許可により，Ｂからの信書を受信した。その信書には，同年６月１９日にＤがＢに会いに来て，アパートからＨマンションに引っ越したと言っていたこと，我妻なる人物から６月末日に入金された２０００万円がＤの名義になっていること等が記載されていた。
カ　福島刑務所長は，同年８月１８日，本件不許可処分１をした。その信書には，原告の財産及び回収した金額の名義等について詳しく知りたいということ，その対応をＢに託したいということ等が記載されていた。キ　福島刑務所長は，同月２３日，本件不許可処分２をした。その信書には，カと同様の内容が記載されていた。
ク　福島刑務所長は，同年９月２９日，本件不許可処分３をした。その信書には，カと同様の内容が記載されていた。なお，告知の際，刑務官は，原告に対し，Ｄあてに特別発信許可申請するように指導した。
ケ　福島刑務所長は，同年１０月１２日，本件不許可処分４をした。その信書には，カと同様の内容が記載されていた。
コ　福島刑務所長は，同年１１月８日，本件不許可処分５をした。その信書には，Ｂに身元引受人になってほしいということ等が記載されていた。サ　原告は，同月２３日，福島刑務所分類課長に対し，Ｂを身元引受人として申請したい旨願い出た。
シ　福島刑務所長は，同月３０日，本件不許可処分６をした。その信書には，コと同様の内容のほか，財産や金の名義が気掛かりであり，１日も早く確実な内容を把握して対応したいこと，そのためにＤと連絡を取りたいのでＤの転居先を教えてもらいたいこと等が記載されていた。
ス　福島刑務所長は，平成６年２月２８日，本件不許可処分７をした。その信書には，コ，シと同様の内容が記載されていた。
セ　福島刑務所は，同年３月７日，仙台保護観察所から，原告の身元引受人として，Ｂは下宿人として面倒をみるというに過ぎず，引受人適性を欠くとの連絡を受けた。
ソ　原告は，同年４月５日，仙台地裁大河原支部から，本件建物明渡等請求事件の訴状等の特別送達を受けた。
タ　福島刑務所長は，同月１２日，原告の同月１１日付け仙台地裁大河原支部書記官Ｃあての信書の特別発信を許可した。その信書には，期日変更申請書の用紙を送付してもらいたいということ等が記載されていた。チ　福島刑務所長は，同月１８日，本件不許可処分８をした。その信書には，ソの訴訟が提起されたこと，賃貸借契約に関してＤに対応を託していたのでＤの住居を教えてもらいたいということ等が記載されていた。ツ　福島刑務所長は，同月２０日，同月１９日付け仙台地裁大河原支部書記官Ｃあての答弁書の特別発信を，同月２２日，同月１８日付け同Ｃあての期日変更申請書及び理由書の特別発信を，同月２６日，同月２５日付け同Ｃあての上申書の特別発信を，同年５月１２日，同日付け同Ｃあての上申書等の特別発信を，同月３０日，同日付け期日変更申請書及び理由書の特別発信をそれぞれ許可した。
テ　福島刑務所長は，同年６月２日，本件不許可処分９をした。その信書には，Ｂに身元引受人になってほしいということのほか，チと同様の内容が記載されていた。


ト　福島刑務所長は，同月７日，原告の同月６日付け仙台地裁大河原支部書記官Ｃあての上申書の特別発信を許可した。
ナ　福島刑務所長は，同年７月１９日，本件不許可処分１０をした。その信書には，テと同様の内容が記載されていた。
ニ　福島刑務所長は，同月２７日，原告の同月２５日付け仙台地裁大河原支部書記官Ｃあての上申書の特別発信を許可した。
ヌ　原告は，同年９月１０日，仙台地裁大河原支部から，本件建物明渡等請求事件につき，判決の特別送達を受けた。判決の内容は全面敗訴であった。ネ　福島刑務所長は，同月１９日，本件不許可処分１１をした。その信書には，ヌの敗訴判決を受けて，Ｄとその対応についての検討及び証拠の提出等について話し合いたいのでＤの住所を教えてほしいということ等が記載されていた。
ノ　福島刑務所長は，同月２０日，本件不許可処分１２をした。その信書には，控訴審申請手続等に関して指示を賜りたいといった内容が記載されていた。なお，福島刑務所職員は，特別発信の不許可の告知の際，原告に対し，裁判所書記官個人あての照会文書と認められるため許可しないこと，裁判所あてに発信するのであれば別途許否を検討し，許可される可能性もあること，本件信書の内容については，個人的に参考図書を参照して勉強するか，弁護士等に依頼すべきものと認められること等を告げた。
ハ　福島刑務所長は，同月２１日，原告の同日付け仙台地裁大河原支部Ｃあての控訴状並びに控訴費用及び手続費用の救助申請書の特別発信を許可した。
ヒ　福島刑務所長は，同年１０月１８日，原告の同月１７日付けの仙台地裁大河原支部あての訴訟記録交付申請書の特別発信を許可した。フ　福島刑務所長は，同年１２月１２日，原告の同日付け仙台高等裁判所第一民事部あての即時抗告申請書，同月２６日，原告の同日付け同裁判所第一民事部あての即時抗告申請書及び控訴状の特別発信を許可した。ヘ　福島刑務所長は，平成７年２月２日，本件不許可処分１３をした。その信書には，裁判の支払金の関係で，Ｄと連絡を取る必要があるので，Ｄの移転先住所を教えてほしいという内容が記載されていた。
ホ　原告は，同年２月３日，福島刑務所職員に対し，特別発信に関する決裁の詳細につき，教示を求めた。
マ　福島刑務所職員は，同月９日，原告に対し，ヘの信書の特別発信が不許可とされた理由について，Ｄの転居先を知る緊急性及び必要性が認められないこと等を告げた。
ミ　原告は，平成９年９月９日，Ｅと面会した。
ム　福島刑務所長は，平成１０年５月１４日，原告のＥ，Ｇ及びＩあての特別発信を，同月２８日，Ｇあての特別発信を，同年７月１６日，Ｇあての特別発信を，同月２４日，Ｅあての特別発信をそれぞれ許可した。
メ　原告は，同月２７日，Ｅと面会した。
モ　原告は，平成１１年２月１日，福島刑務所を出所した。ヤ　原告の福島刑務所入所中の所持金は，２，３万円程度であり，弁護士に依頼することは困難な状況であった。
ユ　原告は，本件各不許可処分１ないし１１及び１３に係る特別発信許可申請をした際，刑務官と面接し，弟であるＥと連絡が取れないこと，Ｂに発信する以外に方法がないことを再三説明した。
(3)　福島刑務所出所後の経過
ア　原告は，福島刑務所を出所した後，Ｂ及びＤを捜したがその行方は不明であり，前記２０００万円についてはその所在が分からなかった。イ　その後，原告は，弁護士に相談したところ，弁護士会に相談に行くように勧められ，同年８月初旬ころ，同弁護士会に赴いたところ，同会から人権救済の申立てを勧められ，同月１１日，その申立てをすると共に，同月１９日，同会に法律扶助の申請をした。
ウ　原告は，平成１３年９月１０日ころ，福島地方裁判所に福島刑務所に対する証拠保全を申し立てた。福島地方裁判所の裁判官は，同月１７日，証拠保全決定をした。
エ　弁護士会人権擁護委員会は，同年１０月４日ころ，法務大臣，法務省矯正局及び福島刑務所に対し，受刑者の非親族に対する信書の特別発信につき，本件各不許可処分は人権侵害に該当するので，以後刑務所施設の保安秩序維持等の具体的な支障がないにもかかわらず，「名宛人が非親族である」あるいは「発信する緊急の必要性を認めない」などの形式的理由で，受刑者からの非親族に対する信書の特別発信許可申請を不許可処分とすることのないように等の勧告を行った。
オ　原告代理人らは，平成１４年１月２８日，国に対して，金２００万円の慰謝料の支払を催告した。
カ　原告は，同年７月２６日，本件訴えを提起した。
２　争点(1)（本件各不許可処分の適法性の有無）について(1)　監獄法上，受刑者は，非親族に対する信書の発受を原則として禁止され，刑務所長が「特ニ必要アリト認ムル場合」のみ例外的にその発信が認められている（同法４６条２項）。これは，非親族との信書発受が受刑者の教化改善に悪影響を与えることを考慮してこれを一般的に禁止した上で，そのおそれがなくかえって受刑者の教化改善に資する場合や非親族であっても権利を保全し又は実現するために必要な信書の発信を行う場合で受刑者の教化改善に支障を及ぼさないときに刑務所長が例外的にこれを認める扱いとしたものである。そして，非親族に対する信書の発信の許否は，当該信書の相手方，その趣旨目的及び内容，当該受刑者の過去における信書の発受信の状況，その性向・行状，刑務所内の管理，保安状況その他具体的事情を総合考慮して判断されるべきところ，この判断は行刑上の専門的，技術的知識に基づく刑務所長の合理的裁量にゆだねられていると解されるけれども，信書の発信の自由が基本的な人権であることにかんがみれば，受刑者の教化改善に支障がなく，受刑者の権利を保全し又は実現するために必要であるなどの事情が認められる限り，信書の発信を許可すべきであり，これを不許可にすることは裁量権の範囲を逸脱したものとして違法になるというべきである。
(2)　そこで，本件の各不許可処分をした福島刑務所長の判断に裁量権の範囲逸脱の違法があったかどうかを検討する。
ア　本件不許可処分１ないし４


(ｱ)　１(1)ケ，(2)ウないしケによれば，Ｂが原告からゴルフ場造成工事に関する後事を託された者であったこと，本件不許可処分１ないし４以前の原告とＢとの信書の発受信についてみるに，発信が１回，受信が２回許可されていること，しかも，原告がＢから昀後に受信した信書には，原告あてに入金された２０００万円がＤ名義になっていることが記載されており，原告の財産が隠匿されようとしているともみて取れる内容が記載されていたこと，本件不許可処分１ないし４に係る各信書は，原告が前記Ｂからの信書に対する返信として，自身の財産権に関する問い合わせ及び依頼のために送信しようとしたものであったことが認められ，これらによれば，前記各信書のＢに対する発信は，原告の財産保全のため必要であったと認められ，信書の発信によって原告の教化改善に支障が生じるような事情はうかがわれないから，本件不許可処分１ないし４をした福島刑務所長の判断には裁量権の範囲を逸脱した違法があったといわなければならない。
(ｲ)　被告は，①　前記各信書に記載されていた内容が抽象的な依頼にすぎないこと，②　原告が本件不許可処分１ないし４以前に，Ｂの面会を，単なる知人であるとして拒否したこと，③　仮に原告の財産関係について依頼するのであれば，弁護士やＥ等の親族に依頼すれば足りたこと，④　財産関係についてはＤあてに発信するなどの方法もあったこと，⑤　原告がＢに財産管理を依頼していたと認めるに足りる事情がなかったことからすれば，本件不許可処分１ないし４について，裁量権の範囲の逸脱はなかったと主張する。
しかしながら，①については，前記各信書の記載から原告が自分に入金された２０００万円の名義について問い合わせ等をしていることは明らかであり，これらが原告の財産権保全のために必要なものであったことも明らかである。②については，１(2)イの事実に照らせば，原告が積極的にＢを単なる知人であるからと言って面接を拒否したとは認められないから，Ｂに対する発信を不許可にすべき理由にはならない。仮に被告の主張するとおりであったとしても，その後，原告とＢとの間で信書のやりとりがなされている以上，原告が面会を拒否したという事情を重視すべきものではない。③については，原告がＥに対し１(1)ウないしオの内容証明郵便転送，建物賃貸借契約についての指示，催促をしてから本件不許可処分１ないし４に係る各信書を発信しようとするまでの間に，Ｅから連絡があった形跡がなく，原告が刑務官との面接の際に弟であるＥと連絡が取れないこと及びＢに発信する以外に方法がないことを再三説明したことは１(2)ユのとおりであって，当時，Ｅが原告の２０００万円等について事情を知っていたことをうかがわせる根拠はなく，１(2)ヤのとおり，原告が弁護士に依頼することは所持金からして困難であったことに徴すれば，弁護士やＥ等の親族に信書を発するという代替手段が可能であったとはいい難い。④については，１(2)オのとおり，Ｂからの信書にはＤが引っ越したと記載されているのであって，原告がＤあてに発信することができたとは認められない。⑤については，仮にそうであったとしても，以上の事情の下で，これのみで前記の判断を妨げる事情として十分とはいい難い。
してみれば，被告の主張する点は本件不許可処分１ないし４を正当化する理由になるものではない。
イ　本件不許可処分５ないし７
(ｱ)　１(2)コ，シ，スによれば，本件不許可処分５に係る信書は，身元引受人をＢに依頼するものであったこと，本件不許可処分６及び７に係る各信書は，身元引受人をＢに依頼すると共に，Ｄの転居先住所を問うものであったことが認められる。
身元引受人の依頼は，その相手方が原告の教化改善に支障を来す者であることが明らかであるような特段の事情がない限り，これを許可すべきであるところ，本件においてそのような特段の事情は認められない。また，Ｄの転居先住所について知ることは，１(2)クのように，Ｄに発信するように指導された経緯があること等からして，前記各信書のＢに対する発信は，財産権保全上必要なものというべきである。
以上によれば，本件不許可処分５ないし７をした福島刑務所長の判断には裁量権の範囲を逸脱した違法があったというべきである。(ｲ)　被告は，本件不許可処分５について，①　身元引受けをＢに設定する旨分類課あてに申請し，地方更生保護委員会が環境調整を行った上で引受けの可否を決するから，引受けの可否が決定するまでは身元引受けの信書の発信をさせないこととしたこと，本件不許可処分６及び７について，②身元引受けの件は，地方更生保護委員会の環境調整中であり，受入れの可否が決定していなかったこと，③　Ｄの転居先住所の問い合わせについては，Ｄと同居していた原告の弟であるＥあてに信書を発信することで目的を達成し得ることから，本件不許可処分５ないし７について，裁量権の逸脱はないと主張する。
しかしながら，①，②については，分類課あての申請が出ていない段階，地方更生保護委員会の環境調整中の段階のいずれであっても，受刑者が身元引受人になってほしいと希望する者との間で信頼関係を構築する上で有意義なものと考えられるから，身元引受けの可否の決定についてこのような段階にあったからといって直ちにその者に対する信書の発信を禁ずべき理由にはならない。③については，前記のとおり，Ｅに信書を発するという代替手段が可能であったとはいい難い。
してみれば，被告の主張する点をもって，本件不許可処分５ないし７を正当化することはできない。
ウ　本件不許可処分８ないし１１及び１３
(ｱ)　１(2)チ，テ，ナ，ネ，ヘによれば，本件不許可処分８ないし１１及び１３に係る各信書の内容は，建物賃貸借契約関係及び建物明渡請求等訴訟敗訴後の対応につきＤと打合せをするため，同人の転居先住所を問うものであったことが認められるから，前記各信書のＢに対する発信は，原告の財産権保全のため必要であったということができる。そして，信書の発信によって原告の教化改善に支障が生じると認められないから，本件不許可処分８ないし１１及び１３をした福島刑務所長の判断には裁量権の範囲を逸脱した違法があったといわなければならない。


(ｲ)　被告は，①　仙台保護観察所からＢが身元引受人としては不可との回答がされていたこと，②　建物賃貸借契約関係に関するＡからの内容証明郵便を受信した際，原告は，これを弟であるＥに転送するとともに対応を指示していたこと，同内容証明郵便には，Ｅが原告の代理人として本件建物でＡと会った旨の記載があること等から，同建物明渡訴訟に関する問い合わせは，弁護士や親族である弟のＥに発信することで対応できたこと，③　仮にＤの転居先住所を知る必要があったとしても親族であるＥに発信することで対応できたことから，本件各不許可処分８ないし１１及び１３について，裁量権の逸脱はないと主張する。
しかしながら，①については，１(2)セによれば，Ｂは下宿人として面倒をみるというに過ぎなかったため，引受人適性を欠くとされただけであり，原告がＢと接することによって原告の教化改善に悪影響が生じるとは認められないし，②については，前記のとおり，弁護士やＥに信書を発するという代替手段が可能であったとはいい難い。③についても，②と同様である。してみれば，被告の主張は本件不許可処分８ないし１１及び１３の裁量権逸脱の判断を左右するものではない。
エ　本件不許可処分１２
(ｱ)　１(2)ノによれば，本件不許可処分１２に係る信書は，仙台地裁大河原支部裁判所書記官に対し，控訴手続等についての問い合わせをするものであるところ，これは，一審で敗訴した原告が当該訴訟に係る自らの財産権を保全するための手段を講じる上で必要なものであったというべきであるから，本件不許可処分１２をした福島刑務所長の判断には裁量権を逸脱又は濫用した違法がある。
(ｲ)　被告は，①　建物明渡等訴訟の判決は既になされており，係属中の訴訟に関するものではないこと，②　書記官個人へ照会するのは筋違いであるとして，裁判所あてに発送するのであれば別途審査する旨指導した上で，当該特別発信を不許可にしたものであること，③　控訴等の手続については，照会をするのであれば，弁護士あてに発信するという代替手段もあったことから，裁量権の逸脱はないと主張する。
しかしながら，①については，判決がなされても，確定されるまでは訴訟係属が消滅するわけはなく，控訴されるまでは第１審裁判所に訴訟係属しているのであるし，現に本件においては第一審の判決があったことにより，原告が控訴手続等について問い合わせをする必要が生じたものであるから，特別発信を不許可にする理由にはなり得ない。②については，裁判所あてに発送するのであれば別途審査する旨指導したとしても，その記載から容易に係属中の裁判につき担当の裁判所書記官あてに訴訟手続を問い合わせる信書であることが読みとれるのに，形式的に宛先に裁判所名を加えなければ不許可にすべき理由がないし，裁判所書記官に対してこのような訴訟手続の問い合わせをすることで原告の教化改善に悪影響が生ずるような事情は認められない。③については，１(2)ヤのとおり，金銭的な問題から弁護士に依頼することが困難であったこと，控訴期間が限られていることからすれば代替手段はなかったというべきである。そもそも，①のような初歩的に誤った判断や②のような非常識な形式的判断さらには③のような事実上不可能な理由に基づいて，受刑者の裁判所書記官あての発信を不許可にするのは，裁量権の逸脱又は濫用以外の何者でもなく，許されることではない。
３　争点(2)（消滅時効の成否）
(1)　起算点について
ア　民法７２４条にいう「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，被害者においいて，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれを知った時を意味すると解するのが相当であり，同条にいう被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうと解すべきである。
イ　これを本件についてみると，原告は，本件各不許可処分の告知を受けた時点で，加害者が福島刑務所長であることを知るとともに，精神的苦痛を被ったのであるから，この時点が「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」というべきである。してみれば，本件各不許可処分の告知を受けた時点から損害賠償債権の消滅時効期間が進行することになる。
ウ　原告は，①　Ｂあての私信はことごとく「緊急性がない。」として発信不許可とされ，平成１１年２月１日に出所するまで，弁護士に依頼することもできず，自らの財産保全の手立てはなかったこと，②　原告は，福島刑務所出所後に前記２０００万円の不存在を知って，弁護士や弁護士会に相談に行き，同年８月ころ，初めて国家賠償法上の請求権が発生すること認識したこと，③　受刑者は，国又は施設長を相手方に提訴した場合，いわゆる厳正（昼夜）独居措置が課されたり，仮釈放も許可されないという不利益を被るので，受刑中に権利を行使することが事実上不可能であること，④　受刑者は刑務所を出所した後，弁護士などの専門家に相談して，初めて「損害及ヒ加害者」を知ることになるのが通常であることから，本件の消滅時効の起算点は，平成１１年８月ころか，遡っても原告の刑務所を出所した時点と主張する。しかしながら，①，②については，原告主張の損害は，本件各不許可処分によって被った精神的損害であり，これは，本件各不許可処分を受けた時点でその発生を認識しうべき性質のものである（仮に，出所後原告のいう２０００万円の所在が不明であるとしても，これと本件各不許可処分との因果関係は明らかでない。発信不許可処分によって，これが所在不明になるおそれがあったことが精神的苦痛の内容をなすとすれば，それは，やはり処分を受けた時点ですでに感じる苦痛であって，損害認識時点が前示のとおりであることに変わりはない。）。③については，受刑者が行刑施設の処置又は職員の行為に関して訴訟等を提起したことをもって，当該受刑者が制裁を加えられたり，不利益な取扱いを受けるとも認め難い。④については，原告の独自の見解にすぎないというべきである。
してみれば，原告の主張は採用し難い。
(2)　本件各不許可処分から３年が経過したことは明らかであり，被告が平成１５年１月１７日の本件弁論準備手続期日において，消滅時効を援用する旨の意思表示をしたことは当裁判所に顕著な事実である。
４　以上の次第であるから，原告の請求はその余の点につき判断するまでもなく理由がないので棄却することとし，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第１民事部
裁判長裁判官　　　　　信　　　濃　　　孝　　　一


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，金１７万８５００円を支払え。
第２　事案の概要
本件は，車両販売契約の解除に伴う約定違約金請求の事案である。１　前提となる事実関係（争いのない事実，弁論の全趣旨，甲１ないし３）(1)被告は，平成１３年６月２３日（土曜日），原告店舗において，原告に対し，車両（登録済未使用車，俗に「新古車」と称されるもの。車名スズキワゴンＲ）の注文を行い（以下「本件注文」という。），その際「自動車注文書」（甲１。以下「本件注文書」という。）を提出した。
(2)本件注文書の表面の記載内容は別紙１のとおりであり，また，その裏面には別紙２のとおり注文書特約事項（以下「本件特約条項」という。）が定められている。
(3)本件注文当時，原告は甲１記載の車両を保有しておらず，被告の注文を受けてこれを確保することとされていた。
(4)被告は，原告に対し，注文の翌日である同月２４日（日曜日），本件注文を撤回したい旨伝え，更にその翌日である同月２５日（月曜日），確定的に本件注文撤回の意思表示をした。
(5)原告は，被告に対し，同月３０日到達の書面により，本件特約条項③に基き，本件注文の車両代金額の１５パーセントに当たる１７万８５００円の損害賠償金の支払を求めたが，被告はこれに応じず，原告に対し，「貴社との平成１３年６月２３日付の契約は解除します。」との記載のある３０日付けの書面を送付した。
２　争点及びこれに対する当事者の主張
(1)本件注文により原告被告間に本件注文書記載の車両に関する売買契約（以下「本件売買契約」という。）が有効に成立したか
（被告）
ア　本件注文書は原告に「車を探してもらうための書面」に過ぎず，被告は売買契約を締結する書面であるとは認識していなかった。したがって，本件注文書の提出は売買契約の申込みには当たらず，本件売買契約は成立していない。イ　また，仮に本件注文が申込みに当たるとしても，原告はこれを受けるに当たって全額前払いを要求しており，これは本件売買契約を要物契約とするものであるところ，被告は代金を支払わなかったから，本件売買契約は成立していない。また，本件売買契約が諾成契約であるとしても，原告は全額前払いを要求することで信用のある顧客だけに承諾の意思表示をする趣旨であると解されるところ，未だ代金支払のない段階では原告による承諾の意思表示はされておらず，その段階で被告は注文を撤回したのであるから，契約は成立していない。
ウ　本件売買契約は，代金の半額の前払いを停止条件とするものであり，被告は未だこれを支払っていないから，契約は成立していない。エ　本件売買契約は中古車販売の契約であり，特定物売買であると解されるところ，売買の目的物たる車両は本件注文時には未だ特定されていなかったから，契約は不成立ないし無効である。
オ　本件特約条項④において，対象車両の現物が存在しないにもかかわらず，注文書に署名捺印の日を売買契約成立日と定めることは信義則に反して消費者の利益を一方的に害するものであり，消費者契約法１０条に違反して無効となる。したがって，この条項が無効であるとすれば，売主である原告に車両の現物が確保されていない本件においては，本件売買契約は不成立ないし無効である。
（原告）
ア　被告が本件注文書に署名した時点で本件売買契約は成立している。本件特約条項についても，重要なところであるから，読んでもらったことを確認するためにわざわざ署名までしてもらっている。
イ　契約の成立は本件特約条項④のとおりであり，代金全額ないし半額の支払は契約成立の条件ではなかった。また，代金支払の先履行を強いる契約条項もない。(2)被告による本件注文撤回の合理性の有無（被告に信義則上の解除権が認められるか）
（被告）
本件では，以下の事情により，被告には信義則上何らの法的拘束のない無条件の撤回（解除）が認められるべきである。
ア　原告が不合理な代金支払の先履行を強要したこと
イ　申込み撤回の期日が早いこと
ウ　本件注文書記載の税金等の内容が不当であること
(3)本件売買契約と消費者契約法９条の適用
（被告）
本件売買契約は消費者契約法の適用される消費者契約であるところ，同法９条１号は契約解除に伴う損害賠償額の予定につき当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を超える部分は無効としている。
本件では，被告は注文後２日で契約を解除しており，原告は入金がされてから車両を手配すると言っていたのだから，原告には未だ具体的な損害は発生しておらず（仮に生じたとしても，せいぜい電話代１０００円程度であろう。），原告の本件請求は理由がない。
（原告）
被告による本件売買契約の撤回で原告が現実に被った損害は当該車両を販売できた場合の粗利合計１６万５６９９円である。
第３　争点に対する判断
１　争点(1)（本件売買契約の成否）について
(1)被告は，本件売買契約の成立を争い，その理由として，第１に本件注文書は車を探してもらうための書面に過ぎず，被告において売買契約締結のための書面との認識はなかった旨主張する。
しかしながら，本件注文書は，その体裁からしても，記載内容からしても，車を確保してもらうことを目的とする単なる契約締結の準備行為を依頼するだけの（すなわち双方に何らの権利義務を生じさせない）事実上の書面に過ぎないものとは解されないものである。実際，その表面には対象となる車両の車名，グレード（型番），色が明記され，付属品についても詳細にその明細が記載されており，かつ，車両本体価格，付属品価格，税金等，その他諸費用についても金額が明記されているのであって，一般に売買契約を証する書面として特に欠けるところがあるとも言えない。裏面の本件特約条項においても，注文書署名の日が契約成立時期であると明記され，これを顧客に認識させ，後日の証拠とするため裏面にも顧客の署名を求
めるほどの周到さであ
る。後日，正式な契約締結のために別途新たな書面の作成が予定されていたとも考えられないところである（なお，証人Ａ［Ｂ協会及びＣ商工組合専務理事］は，中古車の取引慣行として現物がないと契約書は作成しないと供述しているが，このことは逆に本件注文書を作成している本件においては，当事者間に契約成立の意思が存在したと推認する根拠ともなりうる。）。


そして，いやしくも立派な成人である被告がこれを確認し，署名しているのである（本件注文書の表面，裏面の被告の署名の成立には争いはない。）から，被告がその内容や意味について認識していなかったとは到底言えない道理である。被告が本件注文書に署名して原告に交付した以上，被告においてこれに記載された車両を買い受け，代金を支払う旨の意思表示，すなわち売買契約の申込みがあったと解すべきである。
(2)次に，被告は原告による承諾の意思表示がなかった旨主張する。しかしながら，原告自身がこの注文書を受領したことをもって売買契約が成立したと主張し，これを前提に本件訴えを起こしているのであるから，原告自身の認識として承諾をしたということは当然の前提となっているものである。被告が主張するように，原告担当者が代金（全額ないし半額）の支払を求めたとしても，それは契約上の義務の履行に関わることであって，これをもって本件契約を要物契約としたり，代金前払いを契約成立の停止条件とするというような約定は本件契約書には一切記載されていないし，他にそのような合意があったと認定しうるような事情もうかがわれない。
(3)更に，被告は，本件売買契約が中古車売買であり，特定物売買であって，対象車両が契約時に特定されていなかったから，本件売買契約は不成立ないし無効であると主張する。
しかしながら，他人物売買も債権契約としては有効であることは当然であり，別紙１記載のとおり対象たる車両が車名，グレード等によって特定されている以上，契約時に原告が対象車両を確保していなかったとしても，それ故契約が不成立ないし無効ということもできない（契約に示された車名，グレードの車両が確保できなかった場合には，担保責任の問題として処理すれば足りる。契約当事者双方とも，指定された車両が確保できない場合があり得ることは当然の前提として契約しているものと考えられるからである。）。
被告は，中古車取引の特殊性を強調するが，対象物が中古車であることが売買契約の一般原則を覆すほどの特殊性を有するか自体疑問である上，本件契約の対象物件は中古車の範疇に属するものとはいえ，登録済未使用車であって，一般の中古車に比較して新車に近いものであり，一層その特殊性は希薄であるといえる。もし被告の主張するように，販売業者が車両を確保するまでは契約が成立していないとするならば，顧客が車名，グレード等を指定して注文しても（契約成立がないのであるから）業者は顧客のために車両を探す義務もないことになり（そのまま放置しても何ら法的責任はないことになる），顧客の通常の期待に反する結果となる。また，業者にとっても，いかにコストをかけて車両を探す努力をしても，現実に確保するまでは顧客は自由にキャンセルできる（厳密に言えば契約が成立していないのであるから，契約締結の義務もないことになろう）というのでは，業者としては合理的なコスト，リスク計算に基く健全な営業はできないことになろう。したがって，本件注文書への署名捺印（及び原告への提出）をもって売買契約締結の日と定める本件特約条項が直ちに消費者契約法１０条に違反するものとも言えない。
(4)なお，被告は，本件特約条項が財団法人中古自動車販売協会連合会作成の標準約款（乙３）に反していると主張するようである。確かに，業者の商道徳として，業界の自主的規制に従うことが期待されているとは言えるが，標準約款はそれ自体法的拘束力や規範的効力を有するものでない以上，これに反する契約が当然に無効となったり，その内容が標準約款に沿うように変更を受ける性質のものでないことはいうまでもない。
(5)以上のとおり，本件売買契約は有効に成立したものと認定することができる。２　争点(3)（本件売買契約と消費者契約法９条の適用）について(1)本件売買契約が，消費者契約法（平成１３年４月１日施行）２条３項に定める消費者と事業者との間で締結される契約であり，同法の適用があることは明らかである。
そして，消費者契約法９条１号に定める「当該事業者に生ずべき平均的な損害の額」は，同法が消費者を保護することを目的とする法律であること，消費者側からは事業者にどのような損害が生じ得るのか容易には把握しがたいこと，損害が生じていないという消極的事実の立証は困難であることなどに照らし，損害賠償額の予定を定める条項の有効性を主張する側，すなわち事業者側にその立証責任があると解すべきである。
(2)これを前提として本件について検討するに，本件では，被告による本件売買契約の撤回（解除）がなされたのは契約締結の翌々日であったこと，弁論の全趣旨及び証拠（被告本人）によれば，原告担当者は，本件売買契約締結に際し，被告に対し，代金半額（当初全額と言っていたが，被告が難色を示したため，半額に訂正した）の支払を受けてから車両を探すと言っていたことが認められることなどからすれば，被告による契約解除によって事業者である原告には現実に損害が生じているとは認められないし，これら事情のもとでは，販売業者である原告に通常何らかの損害が発生しうるものとも認められない。
原告は，本件売買契約の対象車両は既に確保していたとするが，それを認定するに足りる証拠はない上，仮にそうであったとしても，被告に対してそのことを告げていたとは認められないし，また，被告の注文車両は他の顧客に販売できない特注品であったわけでもなく，被告は契約締結後わずか２日で解約したのであるから，その販売によって得られたであろう粗利益（得べかりし利益）が消費者契約法９条の予定する事業者に生ずべき平均的な損害に当たるとはいえない。もっとも，厳密に言えば，原告が取引業者との間で対象車両の確保のために使用した電話代などの通信費がかかっているといえないこともないが，これらは額もわずかである上，事業者がその業務を遂行する過程で日常的に支出すべき経費であるから，消費者契約法９条の趣旨からしてもこれを消費者に転嫁することはできないというべきである。
(3)したがって，本件特約条項③に基く本件違約金請求は，消費者契約法９条１号により許されない。
３　よって，原告の本件請求は理由がないから棄却すべきである。
大阪地方裁判所第２２民事部
裁判官　　　曳　　野　　久　　男
（別紙１省略）
（別紙２省略）


平成一一年(ﾜ)第二六三六五号　書籍発行差止等請求事件
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　【Ａ】
右原告訴訟代理人弁護士   　山下    幸夫被              告       　【Ｂ】被              告       　株式会社日本経済新聞社
右代表者代表取締役       　【Ｃ】
右被告ら訴訟代理人弁護士   光石    忠敬同                       　光　石　俊　郎
主　　　　　　　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告【Ｂ】及び同株式会社日本経済新聞社は、別紙目録記載の書籍のうち、別紙一覧表Ａ欄記載部分をすべて削除しない限り、右書籍を発行し、販売し又は頒布してはならない。
二　被告【Ｂ】及び同株式会社日本経済新聞社は、原告に対し、連帯して、金二二五万一八九一円及びこれに対する平成一〇年三月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
三　訴訟費用は、被告らの負担とする。
四　仮執行宣言
第二　事案の概要
本件は、被告【Ｂ】（以下「被告【Ｂ】」という。）が執筆し、同株式会社日本経済新聞社（以下「被告会社」という。）が出版している別紙目録記載の書籍（以下「被告書籍」という。）は、後記著作物について原告が有する著作権及び著作者人格権を侵害したものであるとして、原告が、被告らに対し、出版の差止め及び損害賠償を求めている事案である。
一　争いのない事実等（末尾に証拠を掲げた事実以外は、当事者間に争いがない。）
１　原告は、【Ｅ】の筆名で、ノンフィクションなどの執筆活動を行っている者である。
２　被告【Ｂ】は、経済誌編集者、週刊誌記者等を経て、現在、ノンフィクション作家として活動している者で、被告書籍を著作した。なお、同被告には、主な著書として、「復讐する神話―松下幸之助の昭和史」（文藝春秋）、「覇者の誤算（上・下）」（日本経済新聞社）、「ソニーの『出井』革命―リ・ジェネレーションへの挑戦」（講談社）などがある。
３　被告会社は、新聞の発行及びこれに関連する一切の事業を目的とする株式会社であり、被告書籍を出版した。
４　平成一〇年一月二一日、株式会社ソニーの創業者で、同社昀高相談役であった【Ｆ】氏の葬儀（ソニーグループ葬）が行われた。原告は、右葬儀に参列して取材し（甲一、乙三の一、弁論の全趣旨）、その模様を訴外株式会社産業経済新聞社発行の「夕刊フジ」の連載記事「デジタル・ドリーム・キッズ／ソニー燃ゆ」において、第六五回「天才を送った日」（以下「原告著作物」という。）として執筆し、同記事は、同年一月二九日付け（同月二八日発行）「夕刊フジ」に掲載された。
なお、原告が、この連載記事に加筆、訂正した書籍が、後日、「ソニー燃ゆ」（産経新聞ニュースサービス、平成一〇年一二月二〇日発行）として出版されている。
５　被告会社は、平成一〇年三月二五日、被告書籍の初版第一刷を発行し、その後第二刷、第三刷を発行して、現にこれを販売している。６　被告書籍には別紙一覧表Ａ欄記載の記述が、原告著作物には同Ｂ欄記載の記述が、それぞれ存在する。
７　被告書籍の発行部数は一万六〇〇〇部であり、その販売価格は一部一五〇〇円である。
二　争点
１　被告らによる複製権侵害の成否（被告書籍は、原告著作物の複製権を侵害するか。）
２　被告らによる著作者人格権侵害の成否
三　当事者の主張
１　原告の主張
(一)　被告らによる著作権（複製権）侵害
被告書籍のうち別紙一覧表Ａ欄記載の各記述部分は、以下に指摘するように、それぞれ原告著作物の同Ｂ欄記載の各記述部分と完全に同一であるか、ほとんど同一である。しかも被告【Ｂ】は、被告書籍の原稿の作成に当たり、原告著作物に接する機会があったから、被告書籍の前記各部分は、原告著作物の前記各対応部分を複製、盗用したものであることが明らかであり、被告書籍の発行、頒布及び販売は、原告が原告著作物について有する著作権（複製権）を侵害するものである。
(1)　別紙一覧表２の記述部分について


①原告著作物と被告書籍は、「政界」「財界」「電機業界」からの各出席者というその分類の仕方も、出席者の選択及びその表示も、その順序も全く同一である。被告【Ｂ】が被告書籍を執筆する際に材料としたという株式会社ソニーの広報部門作成のビデオを見ても、他にも著名な人物が多数映し出されているにもかかわらず、これらの者の氏名は被告書籍には記載されていない。また、同ビデオには、被告書籍中に記述されている経団連名誉会長【Ｇ】氏の姿は、どこにも映っていない。②当日、【Ｈ】元首相は葬儀に出席していなかったところ、原告が会場で似た人物を見間違って原告著作物に記載したが、その後同氏が出席していないことが確認された。しかるに、被告書籍には同氏が出席していた旨記載されている。被告らは、同氏が代理出席していると主張するが、代理出席をもって「参列した」という表現になっているのは不自然である。③経団連名誉会長（【Ｇ】氏）と日商名誉会頭（【Ｉ】氏。原告著作物では「名誉会長」と記載しているが、「名誉会頭」の誤記である。）とを併記する場合、経団連名誉会長を先に記載するのが通常であるところ、原告著作物ではこの点を誤って記載していたが、被告書籍でも同様の順序で記載されている。被告らは、前記ビデオに【Ｉ】氏がアップで映っていることや被告【Ｂ】が同氏と面識があり敬意を抱いていたことから同氏を先に表示したと主張しているが、その後原告が被告会社に原告著作物を複製・盗用していると抗議したところ、被告【Ｂ】は訴外株式会社講談社から出版した「ソニーの『出井』革命―リ・ジェネレーションへの挑戦」では右順序を入れ替えており、右主張と矛盾する。④被告書籍には、「カラープロジェクション」「カラーモニター」などの原告著作物中に見られるのと全く同一の表現が使用されている。このうち「カラープロジェクション」というのは極めて特異な用語であるし、「カラーモニター」も一般的でない用語である。以上のような点から、被告書籍は、原告著作物に依拠したと考えざるを得ない。
(2)　別紙一覧表３の記述部分について
①被告書籍には、原告著作物と全く同一の「敬虔なクリスチャンだった」との表現が見られる。【Ｆ】氏がクリスチャンであることは事実としても、「敬虔なクリスチャン」かどうかは、原告の同氏に対する肯定的評価の表れであり、そこには原告の感情が表現されている。②原告著作物の「宗教色のさほど強くない」という表現と被告書籍の「宗教色のあまり強くなく」という表現は、ほとんど同一である。③被告書籍の「映像と音楽」という表現は、原告著作物の「映像と音楽（による葬儀）」という表現と全く同一である。
(3)　別紙一覧表４の記述部分について
①被告書籍では、献灯の式が始まった時刻を午前一一時五五分、「葬送行進曲」が流れた時刻を正午と記載しており、これは原告著作物と全く同一である。しかし、ソニー広報センターが作成した資料では、葬儀の開始が正午となっているし、前記ビデオでは献灯の式が始まった時刻が午前一一時五五分であることは全く確認できない。また、「葬送行進曲」が流れた時刻は正午でなく、午前一一時五八分であったことが原告の後の取材で判明したが、被告書籍でも「正午と同時に」と記載されている。これらから見て、被告書籍が原告著作物に依拠したものであることは、明らかである。②被告書籍の「献灯で式が始まった」との表現は、原告著作物の「献灯で式が開始された」との表現とほぼ同一である。③被告書籍の「祭壇の左隅に置かれたグランドピアノ」との表現は、原告著作物の「祭壇の左端に置かれたグランドピアノ」との表現とほぼ同一である。④被告書籍の「葬送行進曲」という表現は、原告著作物のそれと全く同一である。この点、「ショパン、ピアノソナタ第二番第三楽章葬送行進曲」（前記ビデオ）、「ショパン葬送行進曲」（ソニー広報センターが事前に配付した式次第）、「ピアノソナタ第二番第三楽章葬送行進曲」（同センターが葬儀後作成した資料）など、同じ曲についても様々な表現がある中で、被告書籍が、原告著作物と全く同一の表現を用いているのは、原告著作物に依拠したものと考えるのが合理的である。
(4)　別紙一覧表５の記述部分について
①被告書籍の「葬送行進曲とともに」という表現は、原告著作物のそれと全く同一である。実際には右曲が演奏された後に遺骨が入場するのであり、右表現は客観的事実に反している。にもかかわらず被告書籍が原告著作物のそれと全く同一の表現をしているのは、原告著作物に依拠したものと考えるのが合理的である。②被告書籍の「制服姿のボーイスカウト」という表現は、原告著作物のそれと全く同一である。③被告書籍の「【Ｊ】の胸に抱かれた」という表現は、原告著作物のそれと全く同一である。④被告書籍の「（遺骨を納めた箱は）祭壇の一番上に安置された」という表現は、原告著作物の「祭壇一番上に安置された」との表現と全く同一である。⑤被告書籍の「（骨箱は）黒い布で覆われ、十字架がかけられていた」という表現は、原告著作物の「黒い布で覆われ、十字架をかけた（遺骨を）」という表現とほぼ同一である。⑥被告書籍の「それを見下ろすかのように、微笑む【Ｆ】氏の大きな遺影が飾ってあった。遺影の中の【Ｆ】氏は、首を少し左側に傾げ、左手を頬に添えていた」という表現は、原告著作物の「‥‥それを見下ろすように飾られた大きな遺影」及び「（正面祭壇に）飾られた【Ｆ】の遺影は、首を少し左側にかしげ、頬づえをつくように左手を頬に添えて微笑んでいる。」との表現と全く同一である。これだけ同じ表現が被告書籍中にあるのは、原告著作物に依拠したものと考えるのが合理的である。
(5)　別紙一覧表６の記述部分について


①被告書籍の「（ちょうど）ハワイで病気療養中（であった）」という表現は、原告著作物の「ハワイで病気療養中の‥‥」という表現とほぼ同一である。②被告書籍の「夫人の【Ｋ】が【Ｌ】のメッセージを代読することになったのである」という表現は、原告著作物の「（【Ｌ】名誉会長からの）メッセージを【Ｋ】夫人が代読した」という表現とほぼ同一である。③被告書籍の「今日、ここにいなくてはならない人、一番初めに葬儀委員長として弔辞を読まなければならない人、それは私の夫である【Ｌ】でございます。」という表現は、原告著作物のそれと全く同一である。しかし、この表現は実際の【Ｋ】氏の発言「今日、ここに一番いなくてはならない人、一番初めに葬儀委員長として弔辞を読まなくてはならない人、それは私の夫である【Ｌ】でございます。」とは異なっている。原告著作物の右表現は、原告が夕刊フジ紙に掲載する際に手を加えたものだが、葬儀後にソニー広報センターから配付された資料には収録されていない部分であり、他方、ビデオにはそのまま収録されている部分である。にもかかわらず実際の発言を一部修正した原告著作物の表現と全く同一になっているのは、被告【Ｂ】がビデオを見て被告書籍を執筆したと主張していることが不自然であることを裏付けるとともに、同被告が原告著作物に依拠したことを何よりも示している。このように、被告書籍は原告著作物に依拠して執筆されたものである。これに対し、被告らは、著作権法はあくまで表現を保護するものであり、思想や事実そのものを保護するものではないから、右部分に現われた思想、事実を表現する場合に誰が表現しても同様のものになる場合は、右部分の表現には創作性がないものと解すべきであると主張する。しかし、事実それ自体は著作物ではないとしても、事実を伝達するに当たってどのように表現するかについては様々な方法があり得るのであり、そこに著作者の思想又は感情が組み入れられ、あるいは反映されて著作物の要件たる「思想又は感情の創作的表現」を満たすことになることも大いにあり得、表現の対象が事実であっても著作物と考えられるものは広く存する。原告著作物についても、葬儀の報告という事実を対象とする著作物ではあるが、その中から盛り込む事項を選択し、構成して記載したものであり、そこには原告の思想又は感情が表現されている。
(二)　被告らによる著作者人格権の侵害
被告らは、被告書籍を発行して公衆に提示するに当たり、前記侵害部分に原告の氏名表示をすることを怠っているが、これは原告が原告著作物について有する著作者人格権のうち氏名表示権を侵害するものである。また、被告らが、原告の有する著作者人格権のうち同一性保持権を侵害したものであることも明らかである。
(三)　被告らの共同不法行為
被告【Ｂ】は故意により、また被告会社は、当初は過失により、平成一〇年五月ころ原告が被告会社の担当者に対して著作権侵害の旨を通告してからは故意により、両者共同して前記(一)及び(二)の侵害行為に及んだものであるから、被告らは共同不法行為者として、連帯して原告が前記侵害行為によって被った損害を賠償する義務がある。
(四)　原告の損害について
(1)　財産的損害
被告書籍の発行部数は一万六〇〇〇部であり、販売価格は一部一五〇〇円であるところ、その一部当たりの販売に伴う純利益は、被告【Ｂ】分が右販売価格の一〇パーセントに当たる一五〇円であり、被告会社分が同一八パーセントに当たる二七〇円である。そして、被告書籍のうち、原告著作物を複製した部分は、二五九頁のうちの約二頁分である。したがって、少なくとも右被告らの純利益分の合計額の二五九分の二のに当たる五万一八九一円が原告の損害と推定されるべきである。
(2)　慰謝料
被告らの前記著作権及び著作者人格権に対する侵害行為により受けた原告の精神的損害を金銭に評価すると二〇〇万円を下らない。
(3)　弁護士費用
本件侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は二〇万円が相当である。
２　被告らの主張
(一)　被告【Ｂ】には原告著作物に接する機会はなく、原告著作物に依拠して被告書籍中の「エピローグ」部分を著述したものではない。同被告は、次のとおり独自の取材に基づいて右部分を著述したものである。
(1)　平成九年一二月一九日に【Ｆ】氏が死去した。従前の取材活動を通じてソニー株式会社と旧知であった同被告は、同社からその旨の訃報を受け取った。同月二二日、被告会社出版局編集部員【Ｍ】は、被告【Ｂ】に、【Ｎ】ソニー会長、【Ｏ】同社長のインタビューをも収録する【Ｆ】追悼本を出版したいとしてその編集・著作を依頼した。
(2)　被告【Ｂ】は、懇意にしていたソニー公報センター長【Ｐ】氏に相談し、同氏及びその部下からの全面的な協力の約束を取り付けた。(3)　平成一〇年一月二一日、【Ｆ】氏の葬儀（ソニーグループ葬）が行われた。被告【Ｂ】は、この翌日、翌々日ころまでに、右の【Ｐ】氏、【Ｎ】会長、【Ｏ】社長に対し、それぞれインタビューを行った。所用のため自らは右ソニーグループ葬に立ち会わなかった同被告は、葬儀の模様を「エピローグ」部分に執筆するため、同月二八日に、前記【Ｍ】と共にソニー広報室を訪れ、同室長【Ｑ】氏らから取材し、次いで同室作成のビデオを見ながら取材した。(4)　右ビデオに感銘を受け、これを譲り受けたことから、同被告は、右ビデオを時系列的に再現するべく、「エピローグ」の執筆を開始した。(5)　同被告は、右広報室長から、葬儀の通知、式次第関係書類、各追悼メッセージ原稿等を参考資料として受け取った。
(6)　同被告は、二月三日までに他の部分の多くを執筆し、三月四日までに「エピローグ」の全文を執筆し、さらにインタビュー部分の内容をまとめ、注等を加え、被告書籍全体の編集を行った。
(二)　原告指摘の各点は、被告【Ｂ】が原告著作物に接してこれを複製したとの根拠たり得ない。
(1)　別紙一覧表Ａ欄２記載のうち「【Ｈ】‥‥の歴代総理大臣経験者‥‥が
参列した」との点について


同被告は、【Ｑ】広報室長らの説明に基づき、総理経験者の名前を記述した。「グループ葬ご会葬者リスト」によれば、【Ｈ】氏は代理出席している。(2)　同欄２記載のうち「【Ｉ】元日本商工会議所名誉会頭（元日商会頭）、【Ｇ】経団連名誉会長（元経団連会長）などが‥‥参列した」との点について同被告は、前記ビデオには【Ｉ】氏がアップで映されていること、同氏には以前のインタビューを通じて面識があり人間的にも敬意を抱いていたことから、同氏を先に記述したにすぎない。
(3)　同欄４記載のうち「正午と同時に、‥‥『葬送行進曲』が流された」と
の点について
同被告は、一一時五五分の献灯の後に「葬送行進曲」が流れるという前後関係をビデオで確認し、時刻を【Ｑ】広報室長に聞いたところ、五分足らずとの回答を得た。このことと、葬儀の通知、式次第に「ご遺骨の入場―ショパン葬送行進曲ピアノ演奏」から始まる葬儀が「正午～午後一時」と記載されていることから、「正午と同時に」との記述になったものである。
(三)　別紙一覧表Ａ欄及びＢ欄記載の各記述の同一性について原告著作物の別紙一覧表Ｂ欄２ないし６記載の部分は、著作物として保護されるとしても、以下に述べるとおり、その範囲は文学作品等と異なり狭いものであり、別紙一覧表Ａ欄及びＢ欄記載の各記述部分は著作物としての同一性（実質的同一性）を有しない。
(1)　著作物が法律上保護されるのは、思想又は感情の創作的な表現であることによるのであり、全体として見れば思想又は感情の創作的な表現を含む作品として著作物に該当するものであっても、当該部分には思想又は感情の創作的な表現が含まれない部分を複製することは、その著作物の著作権を侵害するものではない。すなわち、著作物の一部の複製が著作権の侵害となるためには、右部分が思想又は感情を創作的に表現したものであることが必要である。そして、著作権法はあくまで表現を保護するものであり、思想や事実そのものを保護するものではないから、右部分に現われた思想、事実を表現する場合に誰が表現しても同様のものになる場合は、右部分の表現には創作性がないものと解すべきである。(2)　別紙一覧表Ａ欄及びＢ欄記載の各記述は同一性を有しない。別紙一覧表２の記述部分については、出席者の氏名、役職、隣室に設置された映像機器の名称を除き、叙述の順序、具体的な表現が異なっており、実質的同一性がない。
同表３の記述部分については、Ｂ欄中の創作的表現と考えられる「宗教色のさほど強くない『映像と音楽による葬儀』だった」の部分と、Ａ欄の「宗教色のあまり強くなく‥‥『映像と音楽』で彩られていた」は、表現が異なっている。同被告は、ビデオを見た後、キリスト教式とはあまりにかけ離れていたので【Ｑ】広報室長らに質問したところ、「会社としてできるだけ宗教色を排除する、なくすということで葬儀を行うと決まったからです。」との説明を受けて、そのとおりに記述したものである。その余は叙述の順序、具体的な表現が異なっており、実質的同一性がない。
同表４の記述部分については、献灯式、「葬送行進曲」の時刻、ピアニスト名を除き、具体的な表現が異なっており、実質的同一性がない。Ｂ欄中の創作的表現と考えられる「時計の針が正午を指したとき」の部分はＡ欄には存在しない。
同表５の記述部分については、遺骨の入場、その態様、安置、遺骨と遺影の位置関係を除き、具体的な表現が異なっており、実質的同一性がない。Ｂ欄中の創作的表現と考えられる「ボーイスカウト日本連盟の隊員たちに守られて」の部分、「‥‥箱は、それを見下ろすように飾られた大きな遺影の中の【Ｆ】自身の手のひらにすっぽり入る大きさであった」の部分は、いずれもＡ欄には存在しない。Ｂ欄中の創作的表現と考えられる「‥‥遺影は、首を少し左側にかしげ、頬づえをつくように左手を頬に添えて微笑んでいる」の部分とＡ欄の遺影についての記述は、表現が異なっている。同被告は、ビデオの映像を忠実に再現したものである。同表６の記述部分については、黙祷の時間、【Ｌ】氏の病状、代読者、弔辞文を除き、具体的な表現が異なっており、実質的同一性がない。Ｂ欄中の創作的表現と考えられる「彼の意をくんで夫人が綴ったものであった」の部分はＡ欄には存在しない。
第三　当裁判所の判断
一　著作権の存否等について
原告著作物を原告が著作し、その著作権を有すること、及び、被告【Ｂ】が被告書籍を執筆し、被告会社がこれを発行したことは、いずれも当事者間に争いがない。
二　争点１（被告らによる複製権侵害の成否）について原告は、被告書籍のうち別紙一覧表Ａ欄記載の各記述部分は、原告著作物の同Ｂ欄記載の記述部分の複製に当たると主張するので、この点につき検討する。被告書籍のうち別紙一覧表Ａ欄記載の各記述部分が、原告著作物の同Ｂ欄記載の記述部分の複製に当たるというためには、被告【Ｂ】が原告著作物に接し、これに依拠して同Ａ欄記載の各記述部分を執筆したこと、及び、右各記述部分が原告著作物の対応部分と著作物としての同一性、すなわち著作物の本質的特徴を感得しうる程度の同一性を有することを要するというべきである。
１　被告【Ｂ】が原告著作物に依拠する機会を有していたか被告らは、被告【Ｂ】が原告著作物には接していないと主張し、原告著作物に依拠したことを争うところ、前記第二、一の「争いのない事実等」の欄に記載のとおり、原告著作物は平成一〇年一月二八日発行の夕刊フジ紙に掲載されたものであるが、同紙は首都圏において広く販売されているもので、容易に入手することができるものであり、他方、被告書籍は、前記争いのない事実記載の出版の時期からすると、原告著作物が平成一〇年一月二八日発行の夕刊フジ紙に掲載された時点以降に執筆されたものであるから、同被告が被告書籍執筆前に原告著作物に接する可能性はあったものと認められる。被告【Ｂ】が原告著作物に依拠して右各記述部分を執筆したと認めるには、同被告が原告著作物に接する可能性を有していたことに加え、原告著作物と被告書籍の右各記述部分との間に、前記のような同一性が存在することを要するものというべきである。そこで、以下、この同一性の存否につき検討する。
２　原告著作物と被告書籍の同一性について


原告著作物と被告書籍の右各記述部分が同一性を有するか否かは、原告著作物と被告書籍の著作物としての態様、叙述内容、叙述形式等を参酌のうえ、原告著作物と被告書籍の各記述部分の表現形式を対比して、被告書籍における記述部分から、原告著作物における記述部分の本質的特徴を感得しうるか否かによって決すべきである。
(一)　原告著作物と被告書籍の内容等について
甲一、四の一ないし一八、乙一に前記争いのない事実を総合すれば、次の事実が認められる。
原告は、夕刊フジ紙に、平成九年一〇月一三日号から、「デジタル・ドリーム・キッズ／ソニー燃ゆ」と題した、ソニー株式会社の歴史等に関する記事を連載していた。原告著作物は、ソニー株式会社の昀高相談役・名誉会長【Ｆ】氏が平成九年一二月一九日に死亡したことから、平成一〇年一月二一日に行われた葬儀（ソニーグループ葬）の模様を、第六五回「天才を送った日」と題して叙述したものである。原告著作物における右社葬の模様を記載した部分の表現は、葬儀という歴史的事実をテーマとしてこれを客観的に記述するというその性質上、さほど執筆者の個性を強く出すことなく、事実をありのままに記載した叙述が多い。被告書籍は、【Ｆ】氏本人の記した文章や同氏と他の経営者との対談、ソニー株式会社の【Ｎ】会長や【Ｏ】社長らが右【Ｆ】氏について記した文章等を中心に、被告【Ｂ】が執筆した文章を加えて構成したものである。原告著作物との類似を原告により指摘されている部分は、被告書籍の本文二五九頁中の一八頁を占める「エピローグ　五十年目のリ・ジェネレーション」と題する部分のうち二頁強の部分である。右部分は、【Ｆ】氏の葬儀（ソニーグループ葬）の模様を叙述したもので、執筆者の主観を交えることなく、ありのままに記載した叙述が多い。このように原告著作物と被告書籍のうち原告指摘の部分は、同一事実を対象として叙述したもので、事実を客観的に記述するという表現態様も共通している。(二)　別紙一覧表Ａ欄及びＢ欄記載の各記述部分の類否について右(一)の認定によれば、原告著作物と被告書籍は、いずれも【Ｆ】氏の葬儀という同一の歴史的事実を対象として、これを客観的に記述するという内容・表現態様の論稿であるから、記述された内容が事実として同一であることは当然にあり得るものであるし、場合によっては記述された事実の内容が同一であるのみならず、具体的な表現も、部分的に同一ないし類似となることがあり得るものである。このような点を考慮すると、原告著作物と被告書籍の右各記述部分が著作物として同一性を有するというためには、原告著作物の右記述部分における本質的特徴、すなわち創作性を有する表現の全部又はその大部分が被告書籍に存在することを要するものというべきである。そこで、以下、このような観点から、原告著作物中の別紙一覧表Ｂ欄の部分と、これとほとんど同一であると原告の主張する被告書籍中の同Ａ欄記載の記述部分の同一性を検討する。
(1)　別紙一覧表２の記述部分について
原告著作物における別紙一覧表２のＢ欄の記述部分は、葬儀に参列した各界の著名人の顔ぶれを紹介するとともに、葬儀会場の状況すなわち主会場に加えて、その様子を中継する映像機器の設置された隣室が会場として用いられたことを述べる内容である。被告書籍における対応部分も、右と同内容を述べるものであるが、葬儀の事実を伝えるに当たって列席者を記すのは一般的なことであり、政界、財界及び電機業界から列席者として記述された人物も、各界における経歴、著名度からすれば当然の人選であって、その点に創作性が介入する余地はない。また、葬儀会場が主会場と隣室に分かれていたことも、単なる事実の記載の域を出るものではない。
もっとも、参列者のうち、【Ｈ】元首相については、甲一、乙六及び弁論の全趣旨によれば、【Ｈ】氏本人は出席しておらず、代理者が出席していたものであるところ、葬儀を取材した原告は、その際【Ｈ】氏に似た人物を見かけたことから、【Ｈ】氏本人が出席したものと思い込んでそのように原告著作物に記載し、後に誤りと気付いたことが認められる。他方、被告書籍においても、被告らの主張では被告【Ｂ】は取材の過程で会葬者リストを入手していたはずであるのに、【Ｈ】元首相（通常本人を指すと考えられる。）が出席した旨記載されている。また、主会場に入りきれなかった参列者が隣室で葬儀に参列するために、主会場の様子を映像機器を用いて隣室に中継するという方法がとられたが、当該機器を示す名称としては、原告著作物、被告書籍の双方において「カラープロジェクション」「カラーモニター」の語が用いられている。しかしながら、参列者の中に【Ｈ】氏本人を含めるかどうかという点は、事実としてどうであったかはともかく、何ら創作性に係わるものではなく、また、「カラープロジェクション」「カラーモニター」の語が当該機器を示す語として必ずしも一般的でなかったとしても、右の語を用いることが創作的表現となるものではない。
右のとおり、原告著作物における別紙一覧表２の記述部分については、創作的表現であって被告書籍の対応部分にも共通して用いられているものは認められない。
(2)　別紙一覧表３の記述部分について
原告著作物における別紙一覧表３のＢ欄の記述部分は、【Ｆ】氏がクリスチャンであったこと、葬儀はキリスト教式であったが宗教色は強くないこと、映像と音楽中心の葬儀であったことなどを述べる内容であり、被告書籍の対応部分も右と同内容を述べるものであるが、葬儀の事実を伝えるに当たってその形式を記述することは一般的なことであり、また、文章も短く、創作的表現は認められない。原告は、「敬虔なクリスチャン」なる表現が原告著作物と被告書籍において共通して用いられていることを指摘するが、「敬虔」は、宗教信仰者について一般的に用いられる慣用的表現であるから、この語を用いることをもって創作的表現ということはできない。
(3)　別紙一覧表４の記述部分について
原告著作物における別紙一覧表４のＢ欄の記述部分は、葬儀の冒頭の状況を伝えるもので、献灯と、それに引き続いての「葬送行進曲」のピアノ演奏、その演奏者、ピアノの位置等を述べる内容であり、被告書籍の対応部分も右と同内容を述べるものであるが、葬儀の事実を伝えるに当たって献灯等の様子を記述することは一般的なことであり、また、文章も短く、原告著作物の右部分に創作的表現は認められない。
また、原告著作物には、「時計の針が正午を指したとき、」「【Ｒ】はピアニストを紹介しなかったが」などと被告書籍にはない表現がいくつか見られ、原告著作物と被告書籍は表現も相当異なっている。


平成１３年(ワ)第４２９４号　商標使用差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１２月５日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　レイデント工業株式会社訴訟代理人弁護士          森　    正博被　　　　　　告　　　　　株式会社吉崎メッキ化工所訴訟代理人弁護士          長瀬    弘毅補佐人弁理士              近藤      　豊
主　　　　　　　文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，提供するメッキ業務につき別紙被告標章目録記載の標章を使用してはならない。
第２事案の概要
本件は，メッキ業務について，別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を使用している被告の行為が，原告の有する商標権を侵害するとして，原告が被告に対し，同商標権に基づいて，上記標章の使用の差止めを求めた事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがない。）
(1)原告の有する商標権
原告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
ア　登録番号　　　第３３６９９１０号
イ　出願日　　　　平成６年５月１９日
ウ　公告番号　　　０９－０４４２９８号
エ登録日          平成１０年７月３１日
オ　指定役務　　　第４０類　電気めっき，フライス削り，焼きなまし，焼
戻し，溶融めっき
カ登録商標        別紙商標公報該当欄記載のとおり
(2)　被告の行為等
被告は，その営業に係る電気メッキに含まれる黒色防錆導電性薄膜処理又は黒色防錆薄膜処理に関する役務について，被告標章を使用している。被告標章は本件商標と類似する。
２　争点（いずれも抗弁）
(1)被告は被告標章の使用につき，原告から許諾を得たか。
（被告の主張）
被告は原告から，黒色防錆薄膜処理に用いる黒色金属表面処理液（以下「レイデント処理液」という場合がある。）を購入したことがある。その際，被告は原告から，黒色防錆薄膜処理に関する役務の提供について，「レイデント」を含む標章（以下「レイデント標章」という場合がある。）についての使用許諾を得た。
すなわち，被告は，昭和４７年ころ，原告の開発した「黒色防錆薄膜処理法」に関する技術を導入しようとして，これに必要なレイデント処理液等を購入したが，その購入代金の中には，①黒色防錆薄膜処理の技術の利用料及び②その役務の表示としてレイデント標章についての使用許諾料が含まれていた。仮に，原告と被告との間のレイデント処理液購入等契約において，レイデント標章の使用許諾について明示の合意がされていなかったとしても，被告はその提供していた「電気メッキ」の役務に関して，「レイデント」「レイデント処理」「ＬＡＹＤＥＮＴ」の各標章を使用したところ，そのことについて，平成１０年７月３１日までの間，原告から何ら異議が述べられたことも中止を申し入れられたこともなかった。
これらの経緯に照らすならば，被告は，レイデント処理液等を購入した際に，黒色防錆薄膜処理の役務について，レイデント標章を使用することを原告から許諾されたと解すべきである。
（原告の反論）
被告がレイデント処理液等を原告から購入したからといって，黒色防錆薄膜処理の役務についてレイデント標章を使用することが許諾されたことにはならない。
のみならず，原告は被告に対して，レイデント標章の使用等について「レイデント基本契約書」案によって契約の締結を求めたが，被告は，これを拒否したのであるから，被告がレイデント標章を使用する権利を有しないことは明らかである。
(2)原告の権利行使は，権利濫用又は信義誠実の原則の違反として許されないか。
（被告の主張）
被告は，昭和４９年以降，平成１０年１０月２日に原告から警告を受けるまでの間，善意で被告標章を使用していた。原告は，長期間にわたり，被告による被告標章の使用について異議を述べることなく放置していた。このように原告の権利不行使によって，被告がレイデント標章の使用を許されたものと信じても差し支えないような客観的状況が生じていたといえる。
また，前記(1)主張のとおり，被告は，原告からレイデント標章の使用について許諾を受けていたのであるから，原告の権利行使は専ら被告の営業を妨害するためにされたものといえる。
以上のとおり，原告の権利行使は，権利の濫用又は信義誠実の原則に反して許されない。
（原告の反論）
本件商標の登録年月日は，平成１０年７月３１日であるから，原告の被告に対する警告が同年１０月２日にされたとしても，被告による被告標章の使用について放置していたことにはならない。
また，前記(1)記載の原告の主張に係る事実を前提とすれば，被告が，善意で被告標章を使用し，それを許されたものと信じていたとは到底いえない。(3)被告は，被告標章について，商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号。以下「改正法」という。）附則３条１項所定の継続的使用権を有しているか。
（被告の主張）
被告は，被告標章について，改正法附則３条１項所定の継続的使用権を有しているので，被告が被告標章を使用することは本件商標権の侵害とならない。すなわち，被告は，改正法施行の日（平成４年４月１日）から６か月を経過する前（平成４年１０月１日午前０時より前）である昭和４９年から現在まで継続して日本国内において不正競争の目的でなく被告の役務の表示として被告標章を使用している。したがって，被告標章について継続的使用権を有している。
（原告の反論）
ア被告が改正法施行の日（平成４年４月１日）から６か月を経過する前（平成４年１０月１日より前）に被告標章を使用していたとの主張は否認する。被告が，被告標章の使用を開始したのは，平成６年６月以降である。イ　被告がその役務の表示として被告標章を使用するに当たり，不正競争の目的がなかったとの主張は否認する。


すなわち，被告は，原告がレイデント標章を長年使用した結果，レイデント標章が原告の役務を表示するものとして周知となり，一定の信用や顧客吸引力が化体されるようになったことを知りながら，平成６年６月７日，指定役務について，本件商標と重複する「電気めっき」等として，「レイデント」の商標登録出願をするなどした。被告のこのような行為は，原告のレイデント標章に化体された信用や顧客吸引力を利用し，稀釈化させるものである。しかも，被告は，平成１０年９月４日に上記出願について拒絶査定を受けながら，なお，今日に至るまで，その役務に被告標章を付して，広く宣伝行為も行っている。被告には，不正競争の目的がなかったとはいえない。
第３　争点に対する判断
１　争点(3)（被告は，被告標章について，改正法附則３条１項所定の継続的使用権を有しているか）について
(1)改正法附則３条１項によれば，改正法施行の日（平成４年４月１日）から６月を経過する前（平成４年１０月１日より前）日本国内において不正競争の目的でなく他人の登録商標に係る指定役務又は指定商品若しくは指定役務に類似する役務についてその登録商標又はこれに類似する商標の使用をしていた者は，継続してその役務についてその商標の使用をする場合は，この法律の施行の日から６月を経過する際現にその商標の使用をしてその役務に係る業務を行っている範囲内において，その役務についてその商標の使用をする権利を有するとされている。そこで，①被告は，改正法施行の日から６月を経過する前（平成４年１０月１日より前），被告標章を使用し，以後継続してその使用をしていたといえるか（継続使用の事実），②被告は，不正競争の目的でなく，被告標章を使用していたといえるか（不正競争の目的の不存在）について，順に検討する。
(2)　継続使用の事実について
ア　証拠（乙１ないし１３，１５ないし２０，２２，２３，２６，２７，３２，３３，５０，５１，５３ないし６２，７０，枝番号の表記は省略する。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(ア)被告の業務
被告は，昭和３８年６月２２日，「電気鍍金並びにアルマイト加工業」を主たる業務として，東京都三鷹市に本社を，東京都田無市（現在の西東京市）に工場を置く有限会社吉崎メッキ化工所として発足した。被告は，平成２年１１月に株式会社へ組織変更し，同３年８月に本社を三鷹市から立川市へ移転し，現在に至っている。
現在，被告は，はんだメッキ等の各種メッキ，陽極酸化皮膜（アルマイト）及び黒色防錆導電性薄皮膜等の多種類のメッキ加工（金属表面処理加工）を業とし，注文者からの依頼に応じて，金属機械部品等を預かり，その表面に，各種表面処理加工を行う等の業務を行っている。
(イ)　被告と原告との取引
原告は，昭和４７年以前に，黒色防錆薄膜処理法を開発した。原告は，同処理法をレイデント法と命名し，また，自己の製造に係る商品「黒色金属表面処理液」にも「レイデント」の標章を付して販売した。被告は，昭和４７年ころ，原告から，原告の製造するレイデント処理液を購入して，黒色防錆薄膜処理法を用いて自己の営業をした。被告と原告との取引について，契約書は存在しない。被告は，原告から導入した技術に，被告独自の改良を加えて，営業を継続した。
(ウ)　被告の使用した標章
被告は，自己の実施する黒色薄膜処理についての役務の提供に，レイデントの名称を使用した。
ａ　被告は，遅くとも昭和４９年からから現在に至るまで，自ら実施する黒色防錆薄膜処理法を利用した役務の提供について，会社案内パンフレット，技術情報雑誌「Ｍ＆Ｅ」及び新聞「日刊工業新聞」などに以下のとおりの標章を使用していた。
①　「レイデント」と表記した標章
②　「レイデント処理」又は「ＬＤ処理」と表記した標章③　「レイデント」を上段に，「処理」を下段に，横書きした標章
④　「ＬＤレイデント」と表記した標章
⑤　「Ｌ」を左上に，「Ｄ」を右下に，重なるように記載した標章
⑥　「ＬＡＹＤＥＮＴ」と表記した標章
⑦　「ＬＡＹＤＥＮＴ」を上段に，「レイデント」を下段に，横書き
した標章
⑧　「レイデント」を上段に，「（ＬＡＹＤＥＮＴ）」を小さく下段に，黒地に白抜きし，横書きした標章，すなわち被告標章ｂまた，被告は，昭和４９年ころより現在に至るまでの間，日本電信電話公社の「職業別電話帳」及び日本電信電話株式会社の「タウンページ」に，同役務の提供について，以下のとおりの標章を用い広告を掲載した。
①　「黒色レイデント」と表記した標章
②　「レイデント」と表記した標章
③　「Ｌ」を左上に，「Ｄ」を右下に，重なるように記載した標章④　「レイデント処理」又は「ＬＤ処理」と表記した標章ｃさらに，被告は，昭和５２年ころから現在に至るまで，同業者団体の工場総覧，組合員名簿，会員録や会員名簿等において，同役務の提供について，「レイデント」を表示していた。
ｄ　上記のうち，「被告標章」については，昭和４９年５月３０日，昭和５０年３月３１日，昭和５３年８月２８日，昭和５５年５月２９日発行の「日刊工業新聞」に掲載された広告中に表示があり，また，平成６年１０月号，同年１１月号，同年１２月臨時増刊号，平成７年１月号，３月ないし５月号，７月号，９月号，１１月号，平成８年１月号，４月号，６月号，９月号ないし１１月号，１１月臨時増刊号，平成９年１月号，４月号，６月号，９月号ないし１１月号，１１月臨時増刊号，平成１０年１月号，４月号ないし６月号，９月号ないし１１月号，平成１１年３月号，平成１２年１月号，平成１３年１月号の技術情報雑誌「Ｍ＆Ｅ」に掲載された広告中に表示がある（乙５０，５１）。


イ　以上認定した事実を基礎に，被告が平成４年１０月１日より前に，被告標章を使用していたと認められるか否かについて検討する。被告が平成４年１０月１日ころに，被告標章と同一の標章を使用したことを直接認める証拠はない。
しかし，上記認定した事実，すなわち，①被告は，原告との取引を契機として，遅くとも昭和４９年に，自己の黒色防錆薄膜処理についての役務の提供に，被告標章を含む上記各種のレイデント標章を広く使用していたこと，②被告は，その使用に関して原告から異議を受けたこともなく，継続使用には何ら支障はないと考えていたこと，③被告が実施した被告標章を含めたレイデント標章を使用した宣伝広告は，決して小規模のものとはいえないこと等の事実経緯に照らすならば，被告は，改正法施行の日から６月を経過する前（平成４年１０月１日）に，被告標章と同一の標章を使用していたと認定するのが合理的である（もっとも，被告から，口頭弁論終結後に，この点の直接証拠が提出されている。しかし，当裁判所は，口頭弁論を再開して，原告からの書証の提出を待たなければ，事実認定をし得ないものではないと判断した。）。
(3)不正競争の目的の有無について
ア事実認定
前記(2)に認定した事実，証拠（乙１，６，８ないし１０，１６ないし１８，２１ないし２４，２６，２７，３２，３３ないし３７，４２ないし４９，５０，５１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(ア)　原告は，昭和３９年１２月に設立された，商号をレイデント工業株式会社とする会社（同３６年５月に設立された大日表面工業桃山研究所から組織替えをした。）であり，昭和４２年以降，京都府久世郡に営業の本拠を置いている。前記のとおり，原告は，昭和４７年より前に，黒色金属表面処理剤及びこれを用いる黒色防錆薄膜処理法を開発し，「レイデント」の標章を用いて，営業活動を行った。本件全証拠によるも，昭和４７年から現在に至るまで，原告の「レイデント」の標章が，東京を初めとする関東において，原告の営業を表示するものとして周知であったと認めることはできない。
(イ)　被告は，前記のとおり，東京都の多摩地区等を拠点とする会社である。被告は，昭和４７年ころ，原告から黒色防錆薄膜処理法の技術を導入し，昭和４８年１０月１５日ころにレイデント処理液１０００リットルを，昭和５２年３月２３日ころに同液２０００リットルを，同５５年１０月下旬ころに，触媒１トンを原告から購入した。
昭和４７から昭和５９年ころに至るまでの間，被告は原告から購入したレイデント処理液の使用に関して，一切指示を受けておらず，その管理は自由であった。被告は，原告から購入したこれらのレイデント処理液を用いて，黒色防錆薄膜処理法を実施して営業していた。なお，被告が実施していた同処理法については，当該処理法に関する的確かつ詳細な原告からの技術指導がされなかったために，被告が自ら研究して改良した。
被告は，遅くとも昭和４９年ころから，被告標章を含むレイデント標章を使用して営業していた。この間，被告は原告から，被告標章等の使用について異議を述べられたことはなかった。
(ウ)昭和５９年５月ころ，原告と被告との間で，基本契約の締結に関しての協議がされた。
原告は，被告に対して，レイデント処理液（触媒）の使用及び同液を使用した金属表面処理加工に関して，基本契約書の原告案を送付した。原告案には，①原告が被告に対し，金属表面処理剤製造用の触媒（レイデント）を継続的に供給すること（１条），②被告は，同触媒を使用した加工液の比重濃度が２６度未満になった場合は，同加工液を使用して行う金属表面処理加工に関し，「レイデント」「レイデント処理」又はこれに類似する表現を付して営業してはならないこと（１３条），③被告は，「レイデント」あるいはこれに類する看板その他の表示により第三者に対し，被告の営業を原告の営業と誤信させるような行為をしてはならないこと（１８条）などが提案された。
(エ)　被告は，原告案について検討した結果，被告に不利な片務的な内容であると判断したため，被告の対案を示し，併せて，原告の商標登録番号を原告に照会した。しかし，原告は，これに対して何らの応答もしなかったので，結局，原，被告間の契約は締結されないまま，原，被告間の従前の取引関係も自然に解消された。そして，昭和５９年５月以降，被告が原告からレイデント処理液等を購入したことはない。
その後も，平成１０年１０月２日に至るまでの間，被告は原告から，被告標章の使用について異議を述べられたことはない。
イ判断
以上認定した事実を前提として，不正競争の目的の有無を検討する。①被告は，原告との取引を契機として，遅くとも昭和４９年に，自己の黒色金属表面処理についての役務の提供に，被告標章を含む上記各種のレイデント標章を広く使用していたこと，②被告は，長年にわたり，継続的に，多大の費用を掛けて，被告標章を含めたレイデント標章を宣伝広告していたこと，③被告が実施していた同処理法は，当該処理法に関する的確かつ詳細な原告からの技術指導がされなかったために，被告が自ら研究して改良したものであること，④昭和５９年ころ，原告が被告に対し，従前の契約関係が解消されたのを機に，被告標章を含むレイデント標章の使用について異議を述べた形跡もなかったこと，⑤被告は，その使用に関して原告から異議を受けたこともなく，継続使用には何ら支障はないと考えていたこと，⑥原告のレイデント標章は，昭和４７年ころから現在に至るまでの間，少なくとも，東京を含む関東において，原告の営業を表示するものとして周知ではなかったこと，他方，被告の営業の拠点は，東京都の多摩地区及び西東京市であること，⑦前記のとおりの事実経緯に照らすならば，本件商標が登録される前において，原告が被告に対して，被告標章を含むレイデント標章を使用する被告の行為を，契約，不正競争防止法又は商標法を根拠として差止めることができたか否かは，そもそも疑問があったこと等の事実を総合して考慮するならば，被告には，被告標章の使用について，不正競争の目的があったと解することはできない。
確かに，被告標章は，そもそも，原告の商品又は役務に由来する標章であったということができるが，そのことから直ちに，被告の使用が，不正競争の目的でされたものではないとする前記認定に消長を来すと解すべきではない。また，被告と密接な関連を有する者が，本件商標に係る役務に含まれる役務について，「レイデント」の商標登録出願をしたことがあったとしても，この事実が前記認定に影響を及ぼすものではない。


平成１３年（ネ）第４７６７号　不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第７３００号（甲事件），平成１２年（ワ）第７６７０号（乙事件），第２３０５０号（丙事件））
平成１４年６月１８日口頭弁論終結
判決
甲事件控訴人兼乙・丙事件被控訴人　株式会社ソシエテアペックス訴訟代理人弁護士　　           　小　南　明　也
同　　　　　　　　　　　　　　　　小　南　久　美
乙事件控訴人兼甲事件被控訴人　　　株式会社パール無線
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　増　田　利　昭
丙事件控訴人　　　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　増　田　利　昭
（以下では，甲事件控訴人兼乙・丙事件被控訴人株式会社ソシエテアペックスを「ソシエテアペックス」といい，甲事件被控訴人兼乙事件控訴人株式会社パール無線を「パール無線」といい，丙事件控訴人Ａを「Ａ」という。）
主文
本件各控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は，ソシエテアペックスとパール無線の間においては，ソシエテアペックスに生じた費用の１５分の１１と，パール無線に生じた費用の１３分の１１はソシエテアペックスの，ソシエテアペックスに生じた費用の１５分の２とパール無線に生じた費用の１３分の２はパール無線の負担とし，ソシエテアペックスとＡの間においては，ソシエテアペックスに生じた費用の１５分の１３をソシエテアペックスの負担とし，ソシエテアペックスに生じた費用の１５分の２とＡに生じた費用をＡの負担とする。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　ソシエテアペックス
(1)原判決中，ソシエテアペックスの敗訴部分を取り消す。(2)パール無線は，ソシエテアペックスに対し，１億円及びこれに対する平成１１年１２月２８日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
(3)仮執行宣言
(4)パール無線及びＡの各控訴をいずれも棄却する。
２　パール無線及びＡ
(1)原判決主文２項のうち，パール無線の請求及びＡの請求を棄却するとの部分を取り消す。
(2)ソシエテアペックスは，パール無線に対し，２０００万円及びこれに対する平成１０年１０月３１日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。(3)ソシエテアペックスは，Ａに対し，２０００万円及びこれに対する平成１０年１０月３１日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
(4)仮執行宣言
(5)ソシエテアペックスの控訴をいずれも棄却する。
第２　事案の概要等
１　ソシエテアペックス及びパール無線は，それぞれ，家庭用電化製品等の製造・販売等を業とする会社であり，Ａは，パール無線の従業員（実質的には代表者）である。
平成９年秋ころより後，ソシエテアペックスが販売していた携帯電話用の２段折れアンテナ（その形態は，別紙原告製品形態図(1)のとおり）と，パール無線が販売していた，携帯電話用のアンテナの先端部分に付ける光るキャップ部分を組み合わせた製品が開発され（その考案者，考案時期，開発の経緯については争いがある。），これを，最終的には，パール無線が，ソシエテアペックスから，２段折れアンテナの供給を受け，これに光るキャップ部分を取り付ける加工をして，ソシエテアペックスに供給し，同社がこれを販売する，ということになった。しかし，パール無線は，平成１０年２月に受注した１万４０００本の製品を，同年６月までに供給したほかは，ソシエテアペックスの追加注文に応じないで，自ら，光るキャップ部分が付いた２段折れアンテナの販売をするようになった。ソシエテアペックスも，別途部品の供給元を見つけ，この種のアンテナの販売を再開した。
２　甲事件において，ソシエテアペックスは，パール無線に対し，その製造・販売する，別紙物件目録(1)記載の携帯電話用アンテナ（以下「パール無線製品」という。）が，別紙原告製品形態図(1)記載の携帯電話用アンテナ（商品番号ＳＡ－２０，以下「第１アンテナ」という。）と，同原告製品形態図(2)記載のアンテナ（商品番号ＳＡ－５０，以下「第２アンテナ」という。）の形態を模倣したとして，不正競争防止法２条１項３号，４条に基づく損害賠償を，またパール無線が，同社とソシエテアペックスとの間の継続的製品供給契約に反し，正当な理由なく商品の供給を停止したことによる債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償を，選択的に請求している。
乙事件において，パール無線は，別紙意匠権目録記載の意匠権（以下，この意匠権を「本件意匠権」といい，本件意匠権に係る意匠を「本件意匠」という。）の独占的通常実施権及び専用実施権に基づき，別紙原告製品形態図(3)（ソシエテアペックスが主張する図面）ないし別紙物件目録(2)記載（パール無線及びＡが主張する図面）のソシエテアペックスの携帯電話用アンテナ（商品名ＳＡ－６０，ＳＡ－６１。現実の製品は，検甲第７号証ないし第１０号証である。以下「第３アンテナ」という。）の製造・販売が，本件意匠権を侵害するとして，損害の賠償を求め，同時に，パール無線がソシエテアペックスに供給した第２アンテナ等の売掛金残代金の支払を求めている。
丙事件において，Ａは，本件意匠権の権利者として，パール無線に独占的通常実施権ないし専用実施権を設定する前の期間につき，ソシエテアペックスに対し，上記本件意匠権侵害を主張して，損害賠償を求めている。なお，パール無線は，原審では，１億円の損害賠償を請求していたが，当審では請求額を２０００万円としている。


３　原判決は，甲事件について，①パール無線製品は，第１アンテナの形態を模倣したものではない，②第２アンテナは，ソシエテアペックスの商品の形態ではなく，パール無線製品の形態は，第２アンテナの模倣ではない，③上記継続的商品供給契約において，パール無線は，１万本を超えて受注する義務を負うものではないこと，また，既に受注した分についての未履行分も，ごくわずかな割合であること，またソシエテアペックスが既に引渡しを受けた分の代金の大部分をまだ支払っていないこと等に鑑みると，債務不履行ないし不法行為は成立しない，として，ソシエテアペックスの請求をいずれも棄却した。
原判決は，乙事件及び丙事件について，パール無線の，アンテナ等の未払代金の支払請求は認容し，本件意匠権の侵害に基づく請求は，第３アンテナは，本件意匠と類似しないとして，いずれも棄却した。
第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審におけるソシエテアペックスの主張の要点
(1)第２アンテナの開発，商品化に至る経緯についての理由不備・事実誤認ア　原判決は，第２アンテナにつき，「原告会社（判決注・ソシエテアペックス）の製造に係る第１アンテナの先端に被告会社（判決注・パール無線）の製造に係るピューラントアンテナの光る先端部分を取り付けた商品である第２アンテナは，Ａの創作によるものであるから，この商品の形態は，原告の商品の形態であるということができない。」（原判決２３頁２０行～２３行）とした。原判決は，その前提として，Ａが，平成９年８月下旬ころ，秋葉原の電気街で２段折れ式携帯電話機用アンテナ（台湾製）が販売されているのを見て，これに，パール無線の販売する，アンテナの光る先端部分を取り付ければ新しい商品になるというアイディアを着想した，との事実を認定している（原判決１８頁４行～７行等参照）。
しかし，携帯電話機用２段折れアンテナ（第１アンテナ）を初めて開発し，販売したのはソシエテアペックスであり，同社が２段折れアンテナを市場に投入したのは，平成９年９月中旬から下旬にかけてである。Ａが，同年８月ころ，携帯電話機用の２段折れアンテナを見たということはあり得ない。第２アンテナは，平成９年１０月ころにおいて，パール無線の従業員であったＢ（以下「Ｂ」という。）が試作したものである。イ　不正競争防止法２条１項３号にいう「形態」の模倣を理由とする請求権を取得するのはだれであるかの判断は，だれが，当該形態に係る創作活動を行ったか，によってではなく，だれが，当該形態の製品の商品化のため，労力を費やしたか，費用等の資本を投下したか，によって，決定されるべき事柄である（甲１７４号証）。
原判決は，デザインの創作者がＡであると判断し，そのことから，客観的な証拠がないにも関わらず，同人が第２アンテナを商品として開発，商品化を進めたことまで判断している。しかし，以下の事実を考慮すると，これは誤った判断である。
(ｱ)Ｂが試作した第１サンプル（検甲第３号証）を入手したソシエテアペックスは，第１アンテナ（ＳＡ－２０）をパール無線に供給し，第２サンプル（検甲第４号証）を試作させた。
ソシエテアペックス代表者Ｃ（以下「Ｃ」という。）は，第２サンプルを検証し，これを本格的に販売することにした。そこで，Ｃは，パール無線の担当者Ｄ（以下「Ｄ」という。）と，第１アンテナの先端部分にある円盤状部材のないアンテナ（以下「トップレスアンテナ」という。）をパール無線に供給し，同社がこれに加工したものを再度納品してもらう，という形の業務提携の成立に向けた交渉を始めた。
これと同時に，ソシエテアペックスは，業務提携先であるシーバース工業株式会社等の多数の取引先に対し，第２サンプルを見せた上，次期商品として説明し，また展示するなどした。
(ｲ)ソシエテアペックスは，平成９年１０月１６日，第２アンテナの営業用サンプル作成のため，ＳＡ－２０のトップレスアンテナの製造を，台湾のハオチャン社（以下「ハオチャン社」という。）に依頼した。同月２０日より後，ソシエテアペックスとパール無線との間に，ソシエテアペックスの製品である２段折れアンテナの先端に，パール無線の製品である光るキャップ部分を取り付けることで，同社がソシエテアペックスに協力すること，販売主体はあくまでソシエテアペックスであることが合意された。(ｳ)同年１１月，ソシエテアペックスは，ハオチャン社から納入されたトップレスアンテナ２２０本をパール無線に納品し，営業用サンプルの製作を依頼し，出来上がった営業用サンプルを受領して，多数の販売店に説明して回った。その結果，一般消費者に非常に好評であるとの反応を知った。そこで，ソシエテアペックスは，第２アンテナを本格的に製造，販売することを決めた。同月１８日ころ，ソシエテアペックスは，トップレスアンテナ１万本の生産費用見積もりをハオチャン社に依頼した。また，トップ部分にねじ山を切る型のものについてテストするため，そのヘッド部分のサンプルを送るよう依頼した。この型のものは，パール無線から指摘された，第２アンテナの製造上の問題点を解決するために，トップレスアンテナの仕様変更をさせてできたものである。平成９年１２月６日，ソシエテアペックスは，ハオチャン社に，ねじ山を切ったトップレスアンテナ（ブラックシルバー）４０００本を注文した。また，同月１８日，デザイン上のバランスをとるため，発注済みの４０００本について，５段式から７段式に変更するようハオチャン社に依頼し，その承諾を得た。(ｴ)平成１０年１月，ソシエテアペックスは，ねじ山の長さを３㎜から５㎜に変更するよう，ハオチャン社に指示した。また，既に納入された１５００本について，ねじ山が斜めに切られていた不良を発見したので，切り直しをさせるため，これを返送した。
平成１０年２月上旬，ソシエテアペックスは，東京ビックサイトで開催されたギフトショーにおいて，第２アンテナのサンプルを展示出品し，同月末から発売を開始する旨公表した。


以上のとおり，ソシエテアペックスは，平成９年１０月から一貫して，第２アンテナの販売主体として，その商品化に向けて行動してきた。これに反する原判決の判断は，証拠の採否，その評価，経験則の適用を誤っている。ウ　原判決は，Ｂが，パール無線のアルバイト店員という立場にあったことから，その職務と関係なく，アンテナの形態又はその意匠を創作することは一般に想定しがたい，として，意匠法１５条３項，特許法３５条を掲げる。しかし，この職務発明の規定を引用する点については，全く意味不明である。Ｂは，パール無線のアルバイト店員だから，パール無線の職務と関係なく，アンテナの形態又はその意匠を創作することは一般に想定し難い，ということができるかどうかと，職務発明の規定は全く関係がない。Ｂが第２アンテナを着想した当時，同人はアルバイト店員にすぎず，その主な職務は接客であったからこそ，自己の職務に属しない範囲で意匠創作を行ったのである。(2)第２アンテナの形態模倣を理由とする不正競争防止法違反についてア　原判決は，第２アンテナの形態をもってソシエテアペックスの商品の形態ということはできず，また，パール無線の製品の形態は，Ａないしパール無線が独自に開発したものであるから，第２アンテナの模倣であるということはできない，と判示する。
しかし，前記のとおり，第２アンテナを開発，商品化したのはソシエテアペックスであるから，前記判示には，その前提事実に誤りがある。イ　不正競争防止法２条１項３号における商品の実質的同一性の判断は，意匠における類似性判断と異なり，只乗り防止という観点から取引の実情との関連においてなされるべきものである。
第２アンテナの形態（別紙原告製品形態図(2)）と，パール無線の製品（別紙物件目録(1)）は，キャップ部分の透明比率等，細部が異なるものの，実質的に同一である。
(3)債務不履行又は不法行為の成否について
ア　原判決は，この点について，以下のように説示している。(ｱ)「原告（判決注・ソシエテアペックス）と被告（判決注・パール無線）の間では，平成９年１２月末ころ，代金額の点を除き製作物供給契約書（乙５）に記載された内容の継続的供給契約が成立し，同１０年２月にはこの契約に基づき１万４０００本の第２アンテナの発注がされた。」（原判決２４頁２４行～２５頁１行）
(ｲ)「上記契約の１２条によれば，この契約書の契約条項は原被告間の第２アンテナに関する個々の取引契約に共通に適用されるものであって，個別の契約は，原告が被告に対し注文書を発行し，被告がこれを承諾することにより成立するとされている。」（原判決２５頁４行～７行）
(ｳ)「そして，同１０条によれば，原告は被告に対し１年の契約期間中最低１万本の製品を発注することを保証すると          されている。これによれば，被告会社においては，原告が最低発注数として保証する１万本の限度では，受注義務を負うというべきである。
そうすると，被告は平成１０年２月原告からの１万４０００本の注文に応じて同年６月までに合計１万３３１９本のアンテナを原告に納品したのであるから（なお，この６８１本の数量不足が債務不履行又は不法行為に当たるかどうかは，次項で検討する。），既にこの注文に応じた時点で上記契約上の１万本の受注義務は果たしているものであって，その後にされた２万本の追加注文については，上記契約により受注義務を負うものではなく，これに応ずるかどうかは，通常の商取引における注文に対するのと同様，被告において任意に選択することができたものというべきである。」（原判決２５頁７行～１８行）(ｴ)「原告から追加注文を受けた時点では，被告は下請けのモスト（判決注・有限会社モストのこと。以下「モスト」という。）との間での紛争から同社との取引を停止したため，従来同社から納品されていた光るアンテナのキャップ部分及びその中の発光回路につき不足を来し，原告の追加注文に係る第２アンテナを供給することは事実上不可能な状態であった。」（原判決２５頁１９行～２３行）(ｵ)「以上によれば，被告が２万本の追加注文を拒絶したことは，契約上の義務に違反するものではなく，また，ことさら原告会社に損害を与えることを意図して行った行為ということもできないから，債務不履行に該当せず，不法行為を構成するということもできない。」（原判決２５頁２４行～２６頁１行）(ｶ)「不足分６８１本については，原告会社の注文に係る１万４０００本の第２アンテナの供給契約全体との関係においては，微細な一部分としてその不足は債務不履行を構成しないというべきであり，加えて，被告会社においてこの不足分６８１本につき履行遅滞があり，また，原告会社においてそれにより具体的な損害を被ったとの事実は，いずれも認めるに足りない。また，このような不足分６８１本をめぐる経緯並びに原告会社及び被告会社の対応に照らせば，原告会社の６８１本の納品不足が不法行為を構成するということもできない。」（原判決２６頁２６行～２７頁８行）
しかし，原判決の上記認定には，事実認定の誤り，上記継続的供給契約（以下「本件供給契約」という。）の解釈に関する誤りがある。イ　原判決が，パール無線の供給義務を否定し，注文に応じるか否かについては，その自由が尊重されると判断するについては，第２アンテナの開発，商品化を進めた者は，パール無線である，との認識が根底にあると解される。しかし，前記のとおり，第２アンテナの販売に向けて，資金，労力を費やし，具体的な商品化を進めたのは，ソシエテアペックスである。また，販売主体も，ソシエテアペックスであることが，当初から前提となっていた。ウ　そもそも，継続的供給契約においては，基本契約を締結した上で，個別契約が繰り返されることが通常であり，個別契約の締結条項があるからといって，供給義務が認められない，ということになるものではない。確かに，本件供給契約１０条には，「発注保証」と記載されているだけで，「受注保証」とは記載されていない。しかし，これにより「受注保証」もなされたと解釈することができるかどうかを決めるに当たっては，当事者の合理的意思を考慮する必要がある。
本件供給契約の１０条は，パール無線の要望により入れられたものであり，１年間で１万本の発注を受ければ，パール無線としては損害が出ないという計算に基づくものであった。これに対し，ソシエテアペックスは，台湾のメーカーにトップレスアンテナを製造させ，輸入し，製品を宣伝して販売することを考えており，１年間で１万本を売れば，投下資本が回収できるというものではなかった。現実に，ソシエテアペックスは，平成９年１０月以降，第２アンテナの販売に向けて，多大な資金と労力をつぎ込んできた。


このように，ソシエテアペックスとパール無線とでは，負っているリスクの大きさ，本件供給契約への信頼，依存度が大きく違っていたのである。エ　本件供給契約において，ソシエテアペックスに対し，一方的に競業契約を禁止する条項（２０条）が入っており，加えて，第２アンテナのキャップ部分の供給元は，事実上パール無線だけであった。パール無線が，１万本を超えた数の追加注文に応じる義務がないとすると，ソシエテアペックスは，本件供給契約の有効期間である１年間は他社製品の取扱ができず，他方，パール無線は，その間に，自分の製品を販売してソシエテアペックスの取引先をすべて奪うことができるという不合理な結果となる。
オ　本件供給契約の２９条では，「甲（判決注・パール無線）が本製品を商業的に生産することが著しく困難又は不可能と判断した場合その旨を生産中止３か月前までに乙（判決注・ソシエテアペックス）に連絡し，乙の最終発注量及び以後の対策について甲乙協議するものとする。」と定められている。本件供給契約当時は，生産中止以外の事由に基づく供給停止は考えられなかったため，供給停止に関する条項は，このようなものになった。しかし，その趣旨からは，生産中止以外の事由でも，信義則上，３か月程度前には連絡することが要求されているものというべきである。仮に，モストとの取引が急に中止になり，生産ができなくなったのであれば（現実には，これは単なる口実にすぎない。），少なくともその時点で，ソシエテアペックスと誠実に協議する義務があったというべきである。しかし，パール無線はこれを怠った。カ　継続的供給契約では，当事者の契約に対する信頼を保護するため，供給の停止，発注の停止には，正当事由が必要である。
本件では，パール無線に，何ら正当事由は存しない。逆に，パール無線は，事前の連絡を全くせず，また，ソシエテアペックスの再三の要求にもかかわらず，協議にすら応じなかった。これは，パール無線は，第１アンテナのいわゆるデッドコピー（トップレスアンテナ）を株式会社フジモト（以下「フジモト」という。）から大量に仕入れ，第２アンテナの販売を自ら開始したためである。原判決は，パール無線の供給停止の理由について，誤った認定をし，また，その違法目的を裏付ける客観的事実について全く言及していない。パール無線は，平成９年３月の時点で，フジモトからトップレスアンテナのサンプル提供を受け，ソシエテアペックスからの追加発注を拒絶した時期とほぼ同時期に，フジモトから大量のトップレスアンテナの納品を受けている。これらの事実からは，パール無線は，遅くとも平成９年４月ないし５月の時点で，第２アンテナの競合品の製造を計画していたものと推認される。そのころ，モストに代わる光るキャップ部分の供給先も見つけていたはずである。(4)６８１本の数量不足によりソシエテアペックスに生じた損害の算定の誤り
について
ア　原判決は，次のとおり説示している。
(ｱ)「１万４０００本のうちの６８１本という数量は，注文数全体の５パーセントに満たない割合である上，原告会社（判決注・ソシエテアペックス）の販売数量に照らせば軽微な数量である。上記注文に係る商品についての最終的な納品は平成１０年６月ころに行われているが，原告会社は，当時，被告会社（判決注・パール無線）に対して，上記納品につき６８１本の不足があることを指摘してその納品を求めるといったことをしないまま，２万本の追加注文を行っているものであり，この追加注文が拒絶された後に，特に前記不足分を問題としてその履行を求めるといったこともしていない。原告の注文において，１万４０００本という数量に特別の意味があって，この数量の商品がそろわないと特別の支障が生ずるといった事情は存在せず，６８１本の納品不足によって原告会社が殊更損害を被ったといった事情も認められない。」（原判決２６頁７行～１７行）(ｲ)「１万４０００本の注文に係る第２アンテナについて，６８１本の不足分を含めて原告会社においてそのころ代金の全額を弁済し，あるいは弁済の提供をしたといった事情は何ら認められず，かえって原告会社は，被告会社から納品を受けた１万３３１９本についても，その大部分（９４２１本）の代金（本件反訴請求に係る代金）をいまだ支払っていないものであるから，仮に不足分６８１本を含めた原告会社の注文に係る１万４０００本につき契約上一応の履行期が定められているにしても，この不足分につき平成１０年６月ころには納品及び代金支払の双方の履行期が到来した後，双方未履行のまま特にこの点を問題とすることなく年月を経過したものと認められる。」（原判決２６頁１７行～２６行）(ｳ)「以上の事情を総合すれば，この不足分６８１本については，原告会社の注文に係る１万４０００本の第２アンテナの供給契約全体との関係においては，微細な一部分としてその不足は債務不履行を構成しないというべきであり，加えて，被告会社においてこの不足分６８１本につき履行遅滞があり，また，原告会社においてそれにより具体的な損害を被ったとの事実は，いずれも認めるに足りない。」（原判決２６頁２６行～２７頁５行）
イ　ソシエテアペックスは，第２アンテナについて，取引先から大量の注文を受けており，そのため，パール無線に対し，平成１０年６月に２万本の追加注文をした。他方，パール無線は，第２アンテナの競合品の製造に着手し，パール無線製品を市場に供給している。
６８１本の納品不足による「損害」とは，納品不足に対応する数量をソシエテアペックスが販売できなかったことによる，得べかりし利益の喪失であり，その損害賠償の範囲が，控訴人が喪失した得べかりし販売利益相当額であることは，明らかである。原判決が，６８１本につき具体的な損害を被ったことに対する立証を要求しているのは，誤りである。
ウ　ソシエテアペックスは，６８１本につき，未履行であることをパール無線に告げている。その後，第２アンテナの受注を要求する過程で，６８１本の履行について，殊更に強調することはしていないが，当然これを求める意思を有していた。
エ　ソシエテアペックスが，９４２１本の代金を支払っていないのは，パール無線に供給停止という債務不履行があり，これによる損害が拡大するのを防止するためである。上記不払いに違法性はない。
(5)本件意匠と第３アンテナの類否について


ア　原判決は，「仮に被告（判決注・パール無線）の主張に従えば，それぞれ異なる意匠として登録されている前記登録意匠（甲１００，１３４～１３９）の先端のキャップ部分を２段折れのアンテナに装着すると，本来類似しないはずのこれらの意匠がすべて類似することになるという不合理な結果を来すこととなる。」（判決書３０頁２３行～３１頁１行）との説示の前提として，「２段折れのアンテナ部分は原告が販売した第１アンテナにより，先端の光るキャップ部分は被告が販売したピューラントアンテナにより，本件意匠の意匠登録出願時に公知となっていたものであり，加えて携帯電話用アンテナに関しては，アンテナ先端のキャップ部分のみが異なる複数の意匠がそれぞれ別個の意匠として既に知られていたのであるから，本件意匠の出願時には，２段折れのアンテナ部分と組み合わせるべき先端のキャップ部分としては複数の異なる意匠のものが存在したものである。このような点を考慮すれば，本件意匠は，２段折れのアンテナ部分に本件意匠において表されている具体的な先端キャップ部分を組み合わせた構造のものとして，理解すべきである。」（判決書３０頁１４行～２３行）と判示している。イ　原判決も説示するとおり，本件意匠は，いずれも公知のものである，先端の光るキャップ部分（その意匠も数多く存在していた）と，２段折れアンテナを組み合わせたものであり，創作性の程度は極めて低い。仮に本件意匠が保護されるべきであるとしても，その範囲は極めて狭くなり，本件意匠の図面に記載されている公知の「２段折れアンテナ」に，同図面に記載されている公知の「キャップ」を組み合わせたもののみに限定されるべきである。
ロッドアンテナの先端部分に，光るキャップを取り付けるという組合せ自体に係るアイディアは，技術的思想であり，意匠権で保護されるべきものではない。しかも，この組合せ自体，公知である（甲第１３３号証）。ウ　パール無線の摘示する本件意匠の特徴も，単に共通点を恣意的に抜き出したものにすぎない（ただし，第３アンテナは，キャップの内部ではなく，表面にカットが施されている点で，本件意匠とは異なる。）。
２　パール無線，同Ａの主張の要点
(1)本件意匠と第３アンテナの類否について
原判決は，本件意匠の要部は，「２段折れのアンテナ部分と先端の光るキャップ部分を組み合わせたという全体的な構成のみならず，先端のキャップ部分の構成，すなわち，それを覆っているカバーを通して見える内部の形状，カバー上端部分の形状，カバー部分とそれ以外の部分との比率等の細部の具体的構成」（原判決３０頁６行～１０行）にあり，２段折れアンテナ部分と先端の光るキャップ部分を組み合わせたという基本的な構成部分にはない，とした。原判決が上記のように判断すべき根拠として挙げているのは，①２段折れアンテナと先端の光るキャップ部分は，それぞれ既に公知であり，加えて，アンテナ先端部分のみ異なる意匠がそれぞれ別の意匠として存在していたから，本件意匠も，２段折れアンテナのアンテナ部分に，本件意匠において表されている具体的な先端キャップを組み合わせた構造のものとして理解すべきである，②要部が上記基本的構成部分にあるとすると，それぞれ異なる意匠として登録されている登録意匠（甲第１００号証，第１３４ないし第１３９号証）の先端キャップ部分を２段折れアンテナに装着すると，本来類似しないはずのこれらの意匠がすべて類似することになるのは不合理である，ということである。しかし，原判決のこの認定は誤りである。
ア　携帯電話用アンテナにおいて，２段折れアンテナと光るキャップ部分のいずれもが公知であったとしても，２段折れのアンテナの先端に光るキャップ部分を組み合わせた形態は，本件意匠以前には存在しなかった。各部が公知であるからといって，それらを組み合わせた構成が要部にならないなどということはあり得ない。本件意匠における先端の光るキャップ部分と２段折れのアンテナ部分との組合せによって，それまでにない独自の形状及び美感が生じているものであり，「２段折れアンテナ部分と先端の光るキャップ部分を組み合わせた全体的な構成」にこそその要部があると認定すべきである。
イ　単なる棒状アンテナであれば，ありきたりすぎて，アンテナ部分は意匠の類否判断の対象とはならない。したがって，非類似とされる先端キャップ部分を棒状アンテナと組み合わせたものは，それぞれ非類似となる。しかし，２段折れアンテナは，携帯用電話のアンテナとしては特殊であり，類否判断の対象となる。したがって，２段折れアンテナと光るキャップ部分を組み合わせたものは，両者の組合せ自体によって，類似，非類似が判断される。単なる棒状アンテナと組み合わせれば，非類似となる登録商標（甲第１００号証，第１３４号証～第１３９号証）も，２段折れアンテナと組み合わされれば，類似と判断されることもあり得るのである。
結局，本件意匠の類似範囲に入るか否かは，(a)「２段折れアンテナ部分」と，(b)その先端に接着された円筒状のトップピースで，その上部は，内部の視認が可能な透明部材で形成され，その頂面はゆるやかな球面状をなし，内部にダイヤカットが施されているもの，であるか否かによって決まる，と解すべきである。以上の観点に立った場合，第３アンテナは，いずれも本件意匠と類似している。
(2)ソシエテアペックスの主張(2)（第２アンテナの形態模倣を理由とする不正競争防止法違反）に対して
ア　原判決は，Ａが，第２アンテナを商品として開発し，その商品化を進めたとは認定していない。原判決が認定したのは，Ａにおいて，携帯電話用の２段折れアンテナに，発光式の先端キャップ部分を取り付けることを着想し，これを具体化したサンプルを製作し，パール無線において，これを商品として開発した，との事実であり，これにより，パール無線製品の形態は，Ａ及びパール無線の製作，開発に基づくものであるから，ソシエテアペックスの商品形態の模倣に当たらない，と結論づけたものである。
原判決は，不正競争防止法２条１項３号にいう「形態」の模倣を理由に請求権を取得するのは，形態の創作者であって，当該形態の商品の開発者ではないなどとしてはいない。そして，Ａが第２アンテナの形態の創作者であるから，ソシエテアペックスはその模倣を理由に請求することができない，などと説示しているものでもない。
イ　２段折れアンテナ（第１アンテナの形態）は，そもそも台湾の咸德金屬股?有限公司（以下「シンタク社」という。）が製造，販売していたものである。ソシエテアペックスも，ハオチャン社を介して，シンタク社の２段折れ式アンテナを輸入していたにすぎない。ソシエテアペックスが，２段折れアンテナを開発，製造したという事実はない（乙第３２号証～第３７号証）。(3)ソシエテアペックスの主張(3)（債務不履行又は不法行為の成否）に対してア　本件供給契約の発注保証条項は，買主（ソシエテアペックス）がそれ以上の発注義務を負うことはない，ということを定めているものにほかならない。そうすると，買主に１万本以上の発注義務を負わせない，とされている以上，売主（パール無線）にも１万本以上の受注義務を負わせない，ということになるのは，契約内容の合理的解釈として，当然のことである。


イ　また，パール無線としても，供給を続ければ，瑕疵担保責任，製造物責任及び工業所有権に関する紛争を解決する義務等を負うのであるから，本件供給契約条項中，ソシエテアペックスが競合禁止義務を負うとしても，偏頗ということにはならない。
パール無線が受注しないことにより，ソシエテアペックスの投下資本が回収不能になったとしても，それは，ソシエテアペックスの事業を遂行するに当たっての検討不足を物語るものにすぎない。
１年で１万本という数字は，当時のパール無線の生産能力からも，能力の最大限を超えるものであった。
ソシエテアペックスの資金，労力の投下も，商品の販売を行うに当たって，通常よく行われる程度の営業努力にすぎない。
第４　当裁判所の判断
当裁判所も，パール無線の，アンテナ等の売掛代金の請求のみは理由があり，パール無線のその余の請求及びＡの請求，並びにソシエテアペックスの請求は，いずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　本件第２アンテナの形態の考案者について
(1)ソシエテアペックスは，平成９年８月下旬ころ，Ａが２段折れアンテナを秋葉原で見たとの原判決認定事実の反対証拠として，当審において甲第１７６号証ないし第１８４号証，第１９０号証ないし第１９４号証を提出する。これらは，台湾における電子部品（携帯電話を含む無線通信機器等）の製品紹介の雑誌であり，広告も掲載している。これによると，台湾において，シンタク社製の，携帯電話用の２段折れアンテナの広告は，平成９年１１月号で始めて掲載されたとの事実を一応推認することができる（甲第１７８号証）。しかし，製品紹介の広告を掲載する以上，その時点では，注文に応じるため，２段折れアンテナの生産体制がある程度整っているとも推認されるから（上記広告は，将来の販売開始を予告するものではない。），その前段階として，試作品，サンプル品も含めて，同種の製品が業界関係者に出回っていることは自然なことである（本件でも，第２アンテナの販売開始に先立つこと数か月前に，そのサンプルが製作され，ソシエテアペックスは，それを取引先等に頒布するなどしている（Ｃ本人尋問の結果，弁論の全趣旨）。）。そして，上記広告がなされる数か月前に，当時既に携帯電話の一大市場であった日本の，しかも秋葉原に，２段折れアンテナの試作品ないしサンプル品が持ち込まれることは，十分あり得ることである。したがって，上記各証拠及びこれから認定できる事実を併せ考慮しても，平成９年８月以前に，携帯電話用の２段折れアンテナが市場に出回っていたとの認定を覆すには足りない。
(2)付言すると，仮に，上記形態を考案したのがＢであったとしても，Ｂのパール無線における職務は，接客だけではなく，製品を作るということも含んでいたものであり（甲第５０号証，Ａ証言等），そうすると，職務に関連して考案したことになるから，結局は，ソシエテアペックスとの関係では，パール無線側が，上記形態を考案したことになるというべきである。
２　第２アンテナの形態模倣を理由とする不正競争防止法違反について(1)甲第５５号証ないし第８９号証，原審でのソシエテアペックス代表者Ｃ本人尋問の結果によれば，ソシエテアペックスは，平成９年１０月ころから，第２アンテナを製造・販売するため，その部品であるトップレスアンテナを，ハオチャン社に大量に発注し，製造ないしデザイン上の理由から，２度にわたり仕様変更をさせ，他方でサンプル品を取引先等に見せてその市場性を測るなど，積極的に行動してきた事実を認めることができる。しかし，ソシエテアペックスの上記努力が，既に開発された商品を，量産・販売することに当然に伴う範囲を超えるものであったことは，本件全証拠を検討しても認めることができない。ソシエテアペックスは，平成９年１１月ころ，パール無線に供給したトップレスアンテナ２２０本分の代金を全額受領している一方，加工済みのものについてはその引取りと代金の支払をしているものの，未加工のアンテナについてはその引取りも代金の支払（買戻し）もしていない（乙第２８号証，Ａ証言，Ｃ本人尋問の結果）。また，パール無線は，自ら第２アンテナの形態の製品を自ら販売する意図を放棄していたものではない（Ａ証言）。これらの事実の下で，ソシエテアペックスが，自ら提唱してその費用で試作品を作成させた，と認めさせるに足りる資料は，本件全証拠を検討しても見いだすことができない。(2)前記のとおり，第２アンテナの形態はパール無線側が考案したものである。
(3)以上のとおりであるから，第２アンテナの形態の商品を，ソシエテアペックスが自ら開発，商品化したと認めることはできない。したがって，第２アンテナの形態をもって，ソシエテアペックスの商品の形態ということも，パール無線製品が第２アンテナの模倣であるということもできない，とした原判決の判断に誤りはない。
３　債務不履行ないし不法行為の成否について
(1)本件供給契約に係る契約書（乙第５号証）には，１年間で最低１万本の発注をしなければならないという，ソシエテアペックス側の発注義務は明記されている（１０条）。しかし，パール無線の側の受注義務，特に，１万本を超える本数の発注を受けた場合，これについても受注義務を負うか否かについては，契約書（乙第５号証）の文言からは明らかでない。したがって，この点にいては，これを巡る他の四囲の事情を考慮して，決定すべきである。
(2)第２アンテナの販売に関する，ソシエテアペックスの業務は，トップレスアンテナを第三者から購入し，パール無線にこれを供給して，その製品である光るキャップ部分を取り付けさせ，自らが販売するというものである。そして，このような業務形態において，ソシエテアペックスが発注義務を負うのは，１万本についてであり，パール無線の側からみれば，１万本の限度内では受注できることが明らかであるものの，１万本を超える部分については，受注できるかどうか分からない，というのが上記１０条の内容である。そうであるとすれば，ソシエテアペックスに発注義務が課せられている１万本の限度においては，パール無線にも受注義務があるものの，それを超える部分については，原則的には，パール無線に受注義務はないと考えるのが合理的であり，１万本を超える部分につきパール無線に受注義務を認めるためには，それを正当化するに足りる特別の事情が認められなければならない，というべきである。
(3)ソシエテアペックスは，第２アンテナの販売に向けて，多大な労力，資本を投下したものであり，追加発注を拒絶されると，これらを回収できない，と主張する。


ソシエテアペックスが，パール無線の行為から，合理的な根拠により追加発注に応じてもらえるに違いないと信じた上，部品確保等の理由から，既に量的ないし価格的に過大な発注をしたり，製造に向けて相当額の設備投資をしたりした等の事情が認められれば，それは，上記特別の事情として，パール無線の受注義務を根拠づけるものとなるであろう。しかし，仮に，ソシエテアペックスが１万本を超える発注に応じてもらえるであろうと信じていたとしても，それが合理的な根拠によるものであったことは，本件全証拠によっても認めることができず，ソシエテアペックスが投下した労力や資本が，ハオチャン社に対する部品の代金及びパール無線に対する代金（実質は加工代）の支払，一定範囲の宣伝活動等，第２アンテナという商品を販売することに当然伴う範囲を超えるものであったことも，本件全証拠によっても認めることができない。また，前記のとおり，本件第２アンテナの形態を考案したものが，ソシエテアペックスであるとは認められず，ソシエテアペックスがその開発に多額の資本を投下したとも認められない。ソシエテアペックスは，同社だけが一方的に競業禁止義務を負わされている（本件供給契約２０条）不公平を，受注義務があると解する１つの根拠としている。しかし，光るキャップ部分は，パール無線以外に供給元がなく，また，第２アンテナの形態は，パール無線側の考案に係るものであるとの事実を前提とすると，２０条は，契約自由の原則の範囲を超えた不公平なものである，とまでは，いうことができない。
その他本件全証拠を検討しても，本件供給契約上，１万本を超える分について，パール無線に受注義務があるとすべき根拠となる特別の事情を認めることはできない。
(4)ソシエテアペックスは，継続的供給契約において，供給を拒むためには，正当事由が必要であるにもかかわらず，パール無線は，自ら光るキャップ部分付きの２段折れアンテナを販売するために，その準備を先行させた上で（甲第１７０号証ないし第１７３号証），ソシエテアペックスに対する供給を拒んだものであって，何ら正当事由はない，また，モストとの間で生じた問題が，供給停止の理由であるとしても，本件供給契約２９条の趣旨からは，今後の取引について協議すべきであったのに，パール無線はこれに応じなかった，と主張する。しかし，１年間で１万本を超える分について，パール無線が受注義務を負うものではないことは，前記認定のとおりである。そもそも，パール無線は，前述のとおり，もともと第２アンテナの形態の製品を自ら販売する意図がなかったわけではなく，本件供給契約においても，これを禁じる条項は存在しない。したがって，パール無線が，別途，部品を調達し，その製造上の問題を克服するなどして，自社で商品を販売したとしても，本件供給契約に基づく供給義務を履行している以上，これを違法とすることできない。
また，以上のとおりの本件供給契約の解釈からは，２９条は，受注義務を負っている分あるいは既に受注した分について，その生産ができなくなった場合の規定であると解すべきであって，本件の場合には当てはまらないというべきである。
４　６８１本の数量不足によりソシエテアペックスに生じた損害の算定の誤りに
ついて
前記認定のとおり，パール無線には，２万本の追加注文に応じる義務はないから，この点についてパール無線の債務不履行はなく，したがって，ソシエテアペックスが，９４２１本分の代金を支払わなかったことの違法性が，パール無線が追加注文に応じなかったことにより阻却されることはない。そうだとすると，６８１本の未履行について，パール無線の債務不履行があるとすることはできないというべきである。
５　本件意匠と第３アンテナの類否について
(1)パール無線は，本件意匠と他の意匠との類否判断において決め手となるべき本件意匠の要部は，(a)「２段折れアンテナ部分」と，(b)その先端に接着された円筒状のトップピースで，その上部は，内部の視認が可能な透明部材で形成され，その頂面はゆるやかな球面状をなし，内部にダイヤカットが施されているものとの組合せ自体にある，解すべきであると主張する。そして，抽象的に本件意匠の特徴を抜き出せば，パール無線の主張のとおりのものとなる。しかし，パール無線の上記主張を採用することはできない。
(2)２段折れアンテナと光るキャップ部分を組み合わせた構成の意匠においても，意匠の美感，印象は，最終的には意匠全体によって決まるものであるから，一般的にいえば，アンテナ本体部分の形状（太さ，長さ，段数，２段に折れる部分の位置等），アンテナ支持部の形状，先端部の形状いかんにより，異なった美感，印象を看者に与え得ることは当然である。本件意匠と第３アンテナの意匠との関係においても，アンテナ本体部分のみに着目すれば両者が類似しているといい得る場合であっても，他の部分のみに着目すれば両者間に類似性が認められず，その結果，全体として看者に異なる美感，印象を与えるということも，当然あり得る。この場合，第３アンテナの意匠は，本件意匠に類似しないことになる。２段折れアンテナと光るキャップ部分を組み合わせたということ自体が，意匠の側面においても圧倒的に重要な力を持ち，その結果，これら二つの構成要素の双方又は一方の形態が相当程度異なっても，共通した美感，印象が発揮されると考えさせる何らかの特別な事情があれば，別に考える余地があるかもしれない。しかし，上記事情は，本件全証拠によっても認めることができない。また，意匠法は，２段折れアンテナと光るキャップ部分を組み合わせるというアイディア自体を保護するものではない。
したがって，２段折れアンテナと光るキャップ部分を組み合わせた形状が，本件意匠以前に存在しなかったとしても，これを特別扱いし，先端の光るキャップ部分の構成における相違には着目しなくてよい，とすることはできない。(3)原判決は，本件意匠を，２段折れのアンテナ部分と先端の光るキャップ部分を組み合わせたという全体的な構成のみならず，先端の光るキャップ部分の構成にも着目して観察し，本件意匠と第３アンテナ（イ号ないしニ号）の類否を判断したものであり，その手法にも結論にも誤りはない。
６　結論
以上検討したところによれば，原判決は相当であって，控訴人らの本件各控訴はいずれも棄却すべきであり，本件各控訴は理由がない。そこで，これらをいずれも棄却することとし，控訴費用の負担について民事訴訟法６７条１項，６１条，６５条１項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官山　　下　　和　　明
裁判官阿　　部　　正　　幸
裁判官高　　瀬　　順　　久
（別紙）


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は原告に対し，１７８０万円及びこれに対する平成１１年１０月８日から支払済みまで，年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が被告に対し，後に被告と合併した住友海上火災保険株式会社（以下「住友海上」という。）との間で締結していた賃借店舗の内装設備及び同店舗内の什器備品を保険目的とする店舗総合保険契約及び同店舗の休業損害の填補を目的とする店舗休業保険契約に基づき，同店舗の全焼による上記保険目的の時価及び休業損害につき各保険金の支払を請求したのに対し，被告が，保険目的の全部又は一部が原告所有のものではなく被保険利益がないこと，本訴提起前の保険金請求において保険の目的及び休業損害に関し不実の申告があり又は上記損害が原告又はその教唆による同店舗従業員の放火に因るものであるため保険約款に基づき免責されること及び仮に免責が認められないとしても原告申告の損害額が過大であることを主張
して，保険金の全部
ないし一部の支払を争った事案である。
１　争いのない事実等（被告が明らかに争わない事実，公知の事実，裁判所に顕著な事実，各項末尾掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。）
(1)①　訴外Ａ株式会社は，平成９年１１月１０日から同年１２月１５日の間，訴外Ｂから委託を受けて管理中の老朽化した同人外２名所有の別紙物件目録記載の建物（以下「本件店舗」という。）を原告に風俗業店舗として賃貸する目的で，約700万円の費用を出捐して同建物本体の改修工事（以下「Ａ施工分」という。）を行い，Ｂから内金400万円の支払を受け，残金を自己負担しており，原告はＡ施工分について所有権を有しない（甲８，１０，乙３）。
②　Ｂは，同年１１月１０日，Ａ株式会社に対し，本件店舗を以下の約定で賃貸した（乙３。以下「本件店舗原賃貸借契約」という。）。ア　期間　同年１２月１日から平成１２年１１月３０日
イ　使用目的　店舗
ウ　月額賃料　12万円（共益費5000円を含む。）
エ　支払方法　毎月末日翌月分前払い
オ　保証金　36万円
③　Ａ株式会社は，平成９年１１月１０日，原告使用人訴外Ｃこと原告に対し，訴外Ｄ株式会社の代表取締役Ｅの仲介で，本件店舗を，以下の約定で賃貸した（甲１，８。以下「本件店舗転貸借契約」という。）。
ア　期間　同年１２月１日から平成１２年１１月３０日
イ　使用目的　クラブ，事務所，更衣室
ウ　月額賃料　20万円
エ　支払方法　毎月末日翌月分前払い
オ　保証金　150万円
(2)　訴外Ｆ株式会社は，平成９年１２月１日ころ，発注者名義を訴外Ｇとする工事請負契約書に基づき本件店舗の内装設備工事に着工し，同月１４日ころこれを完成させ（以下同施工部分を「Ｆ施工分」という。），同月２４日Ｃ名義で風俗店Ｈ（以下「本件風俗店」という。）を開業した（甲８，乙３）。(3)　原告は，同月２６日，住友海上との間で，Ｃを保険契約者名義とし，保険期間の終期を平成１０年１２月２６日とする店舗総合保険普通保険約款（以下「店舗基本約款」という。）及び店舗休業保険普通保険約款（以下「店舗休業約款」という。）に基づく，以下の保険契約を締結した（甲２の１，乙８の１及び２）。
①　基本契約保険金
ア　住友海上は原告に対し，火災事故によって保険の目的である原告所有の業務用の本件店舗内の設備（内装）又は本件店舗に収容される什器（店舗基本約款第３条１項，４項及び７項）について生じた損害に対し，損害保険金を支払う（店舗基本約款第１条）。
イ　住友海上は原告に対し，上記アの損害保険金の３割を臨時費用保険金として支払う（店舗基本約款第１条８項）。
ウ　住友海上は原告に対し，本件店舗内の原告所有の業務用の従物及び設備（造作）についての前記アの損害保険金の１割を残存物取片づけ費用保険金として支払う（店舗基本約款第１条９項）。
エ　住友海上は原告に対し，被災世帯（本件の場合には，原告，Ａ株式会社及びＢである。）の数に20万円を乗じた額を失火見舞費用保険金として支払う（店舗基本約款第１条１０項，第１０条）。
オ　店舗保険約款に基づく保険金（以下「基本契約保険金」という。）の最高限度額は保険証券記載の1000万円である。
②　店舗休業保険金
ア　住友海上は原告に対し，保険金額に休業日数を乗じた金額（以下「店舗休業保険金」という。）を支払う。
イ(ア)　但し，１日当たりの保険金額は，その上限が保険証券記載額（本件では35万円）であり，かつ，復旧期間内の売上減少高に支払限度率（最近の会計年度の粗利益額にその１割を加算した額の同期間内の売上高に対する割合。店舗休業約款第４条(5)）を乗じて得た額から復旧期間内に支払を免れた経常費等（同条(4)）の費用を差し引いた残額であり（同約款第５条(1)），(イ)　また，保険される休業日数は，保険証券記載日数（本件では３か月間）以内であり，かつ，実休業日数である。
③　免責特約


ア　店舗基本約款第２６条第４項，店舗休業約款第１８条２項住友海上は，原告が提出書類につき知っている事実を表示せずもしくは不実の表示をしたときは，保険金を支払わない（以下「不実表示記載免責約款」という。）。イ　店舗基本約款及び店舗休業約款の各第２条１項(1)住友海上は，原告の故意もしくは重大な過失または法令違反に因って生じた損害に対しては保険金を支払わない（以下「故意等行為に基づく免責約款」という。）。(4)　原告は，平成１０年１２月２８日，住友海上との間で，自己名義で，上記(3)の保険契約を承継し，保険期間の終期を平成１１年１２月２８日とするものの，その余の点については上記(3)の①ないし③と同じ内容の保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結した（甲２の２，乙８の１及び２）。(5)①　本件店舗は平成１１年４月１５日午前１時５０分ころ全焼し（以下「本件火災」という。），愛知県Ｉ市消防本部所属消防士長Ｊという。）は本件火災の出荷箇所を待合室内の出入口北側床上付近，発火源を煙草，着火物をゴミ屑，概要について「ビニール製ゴミ袋に煙草の吸い殻を捨てたことにより，残っていた火種がゴミ袋内に燃え移り，火災に至ったもの。」と認定する同年６月９日付火災調査書（以下「本件火災調査書」という。）及び火災原因認定理由書（以下「本件火災原因認定理由書」という。）を作成した（甲８，乙６）。②　原告は，同年４月１４日以前の１年間において，日額平均13万円を売り上げていた。
(6)　原告は同年４月１６日Ａ株式会社に対し本件店舗の改修工事を発注し，Ａ株式会社は同年６月１０日ころ本件店舗の改修工事を完成して原告に対し工事請負代金７４９万９６２９円を請求したが，原告は同月１４日本件風俗店の営業を再開した後も上記代金を弁済していない（甲８，１３）。
(7)　住友海上は，同年５月１２日ころから同年１０月８日ころまでの間，訴外Ｋに対し，本件店舗における営業開始に要した費用，本件店舗内の動産類及び本件風俗店の売上についての調査を依頼し，同人が雇用する訴外Ｌが上記調査を担当し，原告はこれに協力した（甲１０，証人Ｌ）。
(8)　原告は，同日，Ｌ，Ｅ及びＥの妻立会の下，初めて，本件保険契約に基づく正式な保険金請求のための「確認書」と題する以下の書面（以下「本件確認書」という。）を作成し，Ｌを通じて住友海上に提出した（甲３，９，１０，証人Ｌ，同Ｅ，原告本人）。
①　什器備品類の損害請求額　696万1000円
②　造作物保険金請求額1588万0600円
ア　改装工事費用　1200万円
イ内訳
(ア)　Ｆ株式会社　500万円
(イ)　Ａ株式会社　700万円
③　休業保障１日当たりの休損請求額　35万円
(9)　住友海上は原告に対し，前項の保険金請求が前記(8)②イの不実表示記載を含む請求であり，その支払を拒絶する旨の平成１２年３月３日付書面を，不実表示記載にあたる以下の損害請求を特定する同月１４日付書面を，それぞれ送付した（甲４の１及び２，５）。
①　Ａ施工分の前記(8)②イの改装工事費用相当損害請求②　住友海上推定売上日額13万円を著しく超過する前記(8)③の損害請求(10)　被告は，平成１３年１０月１日，住友海上を合併し，その原告に対する権利義務関係を包括的に承継した。
２　原告の主張
(1)　本件店舗の内装設備についての被保険利益の存在
①　Ａ施工分について
原告はＡ株式会社に対し同社施工分の代金を支払っておらず，Ｂ及びＡ株式会社がこれを負担しているから，Ｂ及びＡ株式会社がＡ施工分の内装設備の所有者である。しかしながら，原告はＡ株式会社に対し，その際，上記代金相当額の償還に見合う月額8万円を相場の賃料12万円に上乗せして支払うことを約してこれを支払ってきており，少なくともリース形式の賃貸借契約に基づき上記施工分のうちＡ株式会社負担分の300万円について実質的に負担していたからこそ，付保可能と信じてこれを保険の目的としたのであって，被保険利益を有する。
②　Ｆ施工分について
原告は，平成９年１２月１日，Ｆ株式会社との間で，Ｇ名義で，Ｆ施工分につき，代金を480万円とする工事請負契約を締結し，同月１４日その完成引渡を受け，既に代金内金345万円を支払ったのであるから，Ｆ施工分につき所有権を有し，被保険利益を有する。
(2)　故意に基づく本件確認書上の不実表示記載の不存在
①　Ａ施工分について
原告は，Ａ施工分について被保険利益がないとしても，本件確認書作成の際，Ｅのリース店舗の主張に関する助言があり，Ｌもこれにつき保険金の請求をすることの正当性について了解していたため，被保険利益があるものと誤信していたのであるから，故意に基づく不実表示の記載をしたものとは言えない。
②　休業保障について
原告は，売上資料が保存されていなかったため，前記第２の１(8)③の記載をしたのであって，故意に基づく不実記載の意図はなかった。
(3)　本件火災原因が原告等の放火ではないこと
①　動機の不存在
被告は，後記３(3)のとおり，原告が約450万円の負債を抱えて経済的に逼迫していたことが，放火の動機であると主張するが，訴外Ｍ，Ｅ及びＦ株式会社のいずれからも督促を受けておらず，何ら経済的に逼迫していなかった。
②　放火の可能性がないこと
消防士長Ｊは，本件火災原因認定理由書において，「本件店舗西側窓ガラスの出入口側が約５センチメートル開いている状態であり，同窓部分に設置されている約７センチメートル間隔のアルミ製格子から火を放つことも可能な状態であるが，燃えの強い箇所に手が届く距離ではない。」として，放火の可能性について否定しており，本件火災が何者かによる放火を原因としているとは言い難い。


(4)　損害額について
①　基本契約保険金額について
ア　Ａ施工分の保険金額は，以下のとおり，270万円である。300万円（Ａ株式会社費用負担分）×（1－0.05(木造モルタル造，飲食店用建物の減価償却率)×2(経過年数)）＝270万円
イ　Ｆ施工分の保険金額は274万1915円である。ウ　什器・備品の保険金額は，原告が愛知県Ｉ市消防本部に提出した焼失収容物調査票（以下「調査票」という。）記載の402万3000円からＦ施行分の損害額と重複する部分を控除した残金246万8997円である。
エ　臨時費用保険金額は，前記アないしウの和に３割を乗じた237万3273円である。オ　残存物取片づけ費用保険金額は，前記アとイの和に１割を乗じた54万4191円である。
カ　失火見舞費用保険金額は，被告主張のとおり，60万円である。キ　したがって，原告が被告に対し請求できる保険金額は上記アないしカの合計額1142万8376円のうち，最高限度額の1000万円である。
②　休業損害保険金額について
ア　後記３(4)②の計算過程については，以下のイ，ウの点を除き合理的であると思料する。
イ　原告は，本件店舗の休業期間中もＮ店長に給料を支給していたのであり，100万円（予備的には80万円）の経費の支払いを免れていない。ウ　原告は，本件店舗復旧までの本件風俗店の女性従業員４名の転職を防ぎ，復旧後直ちに営業を再開するために，休業期間中１人当たり１日15000円ずつ，合計360万円の所得保障経費を負担したのであり，これを経費として認めるべきである。エ　したがって，原告の休業損害保険金請求としては，以下のとおり，少なくとも672万1080円が認められるべきである。
売上日額13万円×休業日数60日×支払限度率0.5386－支払を免れた経費108万円＋女性従業員所得保障経費360万円＝672万1080円
(5)　結論
よって，原告は被告に対し，本件保険契約に基づき，基本契約保険金1000万円及び店舗休業保険金780万円（売上日額13万円に休業日数60日を乗じた額）並びにこれらに対する保険金請求日である平成１１年１０月８日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求める。
３　被告の主張
(1)　本件店舗の内装設備についての被保険利益の不存在
①　Ａ施工分について
原告は，本件店舗の改装工事費用のうちＡ施行分である700万円につき自己負担しておらず，本件店舗所有者であり原賃貸人である訴外Ｂ及び転貸人であるＡ株式会社がその改装工事費用の負担をしており，その部分について原告の所有権がなく，本件火災によって損害を受けるおそれのある利益を有していないから，被保険利益もない。
②　Ｆ施工分について
Ｆ施工分の改装工事請負契約の注文者はＧであり，Ｇがその完成引渡を受けて所有権を取得したのであるから，原告にはＦ施工分につき所有権がなく，被保険利益もない。
(2)　故意に基づく本件確認書上の不実表示記載の存在①　原告は，上記(1)①の事実を認識していたにもかかわらず，本件確認書に前記１(8)②のア及びイ(イ)の記載をした。同記載は，故意に基づく不実表示記載であるから，被告は不実表示記載免責約款に基づき，本件保険契約に基づく基本契約保険金の支払義務を免れる。
②　原告は，被告調査による推定売上日額が13万円であり，原告が被告に提出した平成１１年９月１４日付「質問返答書」の記載内容が真実であるとしても売上日額が26万円に止まるにもかかわらず，前記１(8)③のとおり売上日額35万円の記載をした。同記載は，故意に基づく不実表示記載であるから，被告は不実表示記載免責約款に基づき，本件保険契約に基づく店舗休業保険金の支払義務を免れる。
(3)　本件火災原因が原告等の放火であること
本件火災原因は，本件風俗店従業員の煙草の不始末に因る失火ではなく，放火によるものであって，その放火は保険金を取得しうる利益を有し，かつ，少なくとも約450万円の負債（Ｍに300万円，Ｅに100万円及びＦ株式会社に50万円）があって経済的に逼迫していた原告がその損害額以上に保険金を取得することを目的として敢行したものと推認できるから，被告は故意等行為に基づく免責約款により本件保険契約に基づく保険金支払義務を免れる。
(4)　保険金額
①　基本契約保険金額について
仮に，Ｆ施工分について被保険利益があり，前記(2)①又は同(3)に基づく基本契約
保険金の支払義務につき免責がないとしても，
ア　原告がＦ施工分について所有権を有するとすれば，本件火災によるその損害保険金額は241万9208円である。
イ　原告の什器備品の損害額は98万0700円である。被告は調査票記載の時価総額を否認する。
ウ　臨時費用保険金額は前記ア及びイの和に３割を乗じた101万9972円である。エ　残存物取片づけ費用保険金は前記アに１割を乗じた24万1920円である。オ　失火見舞金費用保険金は60万円である。
カ　したがって，基本契約保険金額は上記アないしオの合計526万1800円に止まる。
②　休業損害保険金額について
仮に，前記(2)②又は同(3)に基づく店舗休業保険金支払義務につき免責がないとしても，本件火災による休業損害保険金額は，以下のとおり，212万1080円（以下のア×イ×ウ－エ）である。
ア　売上日額　13万円
イ　復旧期間　60日
ウ　支払限度率　0.5386（以下の(ウ)×1.1÷(ア)）
(ア)　年間推定売上高　約4689万6000円
(イ)　年間商品仕入高　約2393万1000円（下記のあ＋い＋う＋え）あ　女子従業員給料約2344万8000円（上記(ア)の５割）


い　うがい薬代　約4万5000円
う　おしぼり代　約21万6000円
え　飲料代　約22万2000円
(ウ)　年間粗利益額　約2296万5000円（上記の(ア)－(イ)）エ　復旧期間内に支払を免れた経常費等の費用２ヶ月分
(ア)　電気代　14万円
(イ)　ガス代　3000円
(ウ)　水道代　3000円
(エ)　Ｎ店長の給料　100万円（支払の義務及び事実を否認する。）
(オ)　有線放送代　1万4000円
(カ)　クリーニング代　12万円
(キ)　広告宣伝費　80万円
(ク)　合計　208万円
オ　原告は，前記２(4)②ウの所得保障経費が保険金給付の対象となるべき損害であると主張するが，被告は，その支払いの事実を否認する。また，仮に同事実があったとしても，女性従業員と原告とは，来店客に対するサービスを提供した対価の一定割合について報酬を得る契約を締結していたに過ぎず，接客のない限り原告が当然に上記金額の支払義務を負うものではないから，上記所得保障は原告が将来の事業のため先行投資をしていたに過ぎないものというべきである。したがって，上記所得保障経費は，損害とは認定できず，店舗休業約款上も損害認定の対象とはされていないことから，上記原告の主張は理由がない。
４　争点
(1)　本件店舗の内装設備についての被保険利益の有無(2)　原告による故意に基づく本件確認書上の不実表示記載による免責の有無
(3)　原告等の放火による免責の有無
(4)　保険金額
第３　争点に対する判断
１　本件店舗の内装設備についての被保険利益の有無について
(1)　Ａ施工分について
原告が本件店舗の内装設備のうちＡ施工分につき所有権を有さないことは前記第２の１(1)①のとおりであり，原告が同施行部分について被保険利益を有さないことは自明である。原告は，本件店舗転貸借契約に基づく賃料と本件店舗原賃貸借契約に基づく賃料との差額がＡ株式会社負担の300万円に充てられるべき賃料の上乗せであり，実質的にはリース形式なので同金員の限度では被保険利益を有する等と主張し（以下「リース店舗の主張」という。），同主張にはこれに沿う供述証拠もある（甲１１，証人Ｅ）。しかしながら，Ａ株式会社が上記賃料の差額を収受しても同社負担の300万円に充当するために必要な３７．５か月間に生じる本件店舗の賃借及び転貸にかかる経費をその後に回収せざるを得ず，かつ，その間金利はもとより全
く利潤が得られないこ
とになるうえ，証拠（甲１，証人Ｅ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告には，Ａ株式会社又はＥが原告に対し本件店舗転貸借契約に際し同契約がリース契約であるという趣旨の説明をした旨の記憶がないこと，本件店舗転貸借契約の存続期間が上記300万円の償還に足りない２年間とされており，しかも，同契約にはその償還が終了するまでの原告による契約更新拒絶を制限する特約がなく，他方，原告がＡ株式会社に対しその償還が終了した後に賃料8万円の減額を請求できる旨の特約や原告がその償還後にＡ施工分でかつ同社費用負担分につき所有権を取得する旨の特約もないこと，以上の各事実が認められ，上記認定を覆すに足りる証拠はない。以上の各事実によれば，本件店舗転貸借契約が通常の賃貸借契約に外ならず，リー
ス契約でないこと
は自明であり，かつ，前記賃料差額が原告をしてＡ株式会社負担分の300万円につき実質的に負担させる趣旨であり，原告がその滅失毀損により実質的に所有者に準じた損害を被るおそれがあるものとも認められない。したがって，原告にはＡ施工分につき被保険利益がなく，その余の点について判断するまでもなく，被告には同施工分につき本件保険契約に基づく基本契約保険金の支払義務は認められない。
(2)　Ｆ施工分について
前記第２の１(2)の事実と証拠（甲１６，１７，乙２，３）及び弁論の全趣旨によれば，原告が平成９年１２月１日Ｆ株式会社との間でＧ名義でＦ施工分につき代金を480万円とする工事請負契約を締結し，同月１４日その完成引渡を受け，既に代金内金345万円を支払ったことが認められ，上記認定を覆すに足りる証拠は認められない。したがって，原告は，Ｆ施工分につき所有権を有し，被保険利益を有するものと言わねばならず，これとは反対趣旨の被告の主張は採用できない。２　原告による故意に基づく本件確認書上の不実表示記載による免責の有無について(1)　まず，原告が本件確認書上にＡ施工分の700万円を損害として記載したことが，不実表示記載にあたるか否かについて判断する。
①　前記１(1)及び前記第２の１(1)の①及び③並びに前記第２の１(8)②イの各事実と証拠（甲８，１０，乙２，３，証人Ｅ，同Ｌ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，ＢがＡ施工分の内装設備工事代金の一部を同社に支払い，同社が残金相当額を自社工事分として出捐したのであって，原告がＡ株式会社に対し同代金を全く支払っていなかったこと，そして，原告が同施工分の所有権を有さず，本件火災による同施工分の焼失によって実質的に損害を受けるおそれもなく，同施工分につき被保険利益を有さないこと，原告が本件火災の約１週間後に基本契約保険金の給付対象が本件店舗開設時の造作（内装設備）であることを知ったこと，そこで，原告がＬに対し平成１１年５月１２日ころから同年７月１日ころまでの間Ｆ株式会社のみ
を本件店舗内装設備の


工事請負業者として上げ，Ａ株式会社については工事請負業者であるとは主張しなかったこと，ところが原告がＬに対し同年７月上旬から同年９月上旬までの間Ａ株式会社が代金700ないし800万円で本件店舗開業時の内装設備工事を請け負い，自ら４ないし５ヶ月間で同代金を完済した旨の虚偽主張をしたこと，Ａ株式会社がＬに対し上記虚偽主張を裏付ける平成１１年７月２８日付確認書を提出したこと，原告が同年９月中旬ころ住友海上名古屋支社において同支社担当のＯに対しＡ施工分につき工事代金を支払ったとの主張を撤回して本件店舗転貸借契約に基づき保証金及び本件火災までの賃料を負担したに過ぎない旨を陳述したこと，Ｅ及びＡ株式会社がＬに対しそのころリース店舗の主張をし始めたこと，原告が平成７年ないし平成
８年ころ破産宣告を受
けていたこと，原告が平成１０年１月ころＥから70万円を借り受けていたこと，Ｅが本件店舗転貸借契約を仲介しただけではなくＡ株式会社と２０年以上の取引上の付き合いがあること，原告が本件火災前からの負債に加えて本件火災後にＡ株式会社に対する本件店舗復旧工事請負代金支払い債務を含めた複数かつ多額の負債を抱えるに至っていたこと，原告が本件保険契約に基づく保険金の支払いがないことを理由として上記各負債の支払をしていないこと，Ｅが当初から本件保険契約に基づく保険金請求について原告の相談に乗ってきたこと，原告が本件確認書作成の際リース店舗の主張の意味を必ずしも理解していたものとは言えなず，かつ，住友海上の方で自動車保険契約に基づく事故の損害査定の場合と同様に不当な請求を削るで
あろうとも考えつつ
，同席していたＥの助言に従い本件確認書にＡ施工分を損害として記載したこと，原告がその際ＥからＢが内金400万円を出捐したことを聞いていたこと，以上の各事実が認められる。
以上の各事実によれば，原告は，Ａ施工分につき自ら発注して代金を負担していなかったため，元々これにつき保険金請求ができるとは考えていなかったところ，本件確認書作成時点では，上記保険金の支払いに深い利害関係を有していたＥからリース店舗の主張に沿う前記第２の１(8)②のア及びイ(イ)の記載をするよう助言されると，必ずしもその意味を理解していたわけではなく，少なくともＢ負担分については何らの被保険利益もないことを知り，かつ，住友海上が後に支払拒絶するとも予想しながら，自らの経済的苦境からＡ施工分相当額の保険金の受領に固執し，ＥひいてはＡ株式会社の意向に沿う意図で，あえて，同主張に便乗し前記記載をしたものと推認できる。そうすると，前記記載は，原告が約５か月間にわたりその主張
を変転させた挙げ句
に，同施工分のうち，Ｂ負担分については確定的に，Ａ株式会社負担分については確定的又は未必的に，重要事実である被保険利益のないことを認識しつつ，あえて，被保険利益があるという正式な虚偽主張を明示したもので，故意に基づく不実表示記載にあたると評価すべきである。けだし，不実記載免責約款は，保険契約における信義誠実の原則に基づき，損害が発生した場合に，保険者が迅速に損害填補責任の有無を調査し，かつ，適正な填補額を決定できるようにするために設けられた規定であることは自明であり，前記記載は住友海上による迅速な調査ないし適正な決定を故意に基づきより一層妨げる態様のものと言うことができるからである。②　以上に対し，原告は，Ａ施工分について被保険利益がないとしても，本件確認書作成の際，被保険利益があるものと誤信していたのであるから，故意に基づく不実記載をしたものとは言えないと主張し，同主張にはこれに沿う原告本人作成の陳述書（甲８）の陳述部分及び原告本人の供述部分並びにＥ作成の陳述書（甲１１）の陳述部分並びに同人の供述部分がある。
しかしながら，原告が上記①のとおり本件確認書作成以前にＡ株式会社に対し同社施工分の改修工事を発注し同社からその完成引渡を受けた事実がないにもかかわらず，そのような事実があるとしてＬに対しその焼失による損害を主張し，Ａ株式会社がＬに対しこれを裏付ける確認書を提出したのは，原告もＡ株式会社も原告にＡ施工分についての所有権がない以上被保険利益がなく，同施工分の時価相当額の保険金の給付を受けられないことを知っていたのに，原告の経済的苦境を少しでも改善するとともにＡ株式会社の原告に対する本件店舗復旧工事請負代金債権の弁済に充てて，最も世話になっているＥないしＡ株式会社のために同施工分の保険金給付を受けることに固執していたためであると推認できる。また，前記第３の１(1)のと
おり本件店舗転貸借
契約はリース契約とは異なる内容であるからこそ原告にはＡ株式会社又はＥが原告に対し本件店舗転貸借契約に際し同契約がリース契約であるという趣旨の説明をした旨の記憶がないものと考えられ，そのような原告がＥから降って湧いたようなリース店舗の主張を誤信するに至るというのは不自然極わまりない。更に，原告は，前記第３の２(1)①のとおりＢがＡ施工分のうち400万円を出捐していたことを聞きながら，前記第２の１(8)②イ(イ)のとおり本件確認書において被保険利益につき全く説明のつけようがないＢ負担分を控除せずにＡ施工分全部を損害として記載しており，その虚偽性は拭い難い。しかも，ＬがＡ施工分につき保険金請求をすることの正当性につき了解していた旨のＥの供述部分は，これとは反対趣旨のＬの供述部
分及び前記第３の２(1
)①において既に認定したＥの本件保険金請求に関する深い利害関係に照らし俄に採用することはできない。
以上の各事実によれば，上記①の認定に反する前記各供述証拠を俄に採用することは到底できない。
(2)　次に，原告が本件確認書上に前記第２の１(8)③の記載をしたことが不実表示記載にあたるか否かについて判断する。


平成１４年１１月２１日判決言渡平成１０年(ワ)第２３９０６号　損害賠償請求事件
主文
１　被告E，被告G及び被告Hは，原告Aに対し，連帯して，１億４９８３万７６９９円及び内金１億４８７５万３１３３円に対する平成８年１０月２４日から，内金１０８万４５６６円に対する平成１４年７月２０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告E，被告G及び被告Hは，原告Bに対し，連帯して，１００万円及びこれに対する平成８年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告E，被告G及び被告Hは，原告Cに対し，連帯して，１００万円及びこれに対する平成８年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告E，被告G及び被告Hは，原告Dに対し，連帯して，１００万円及びこれに対する平成８年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５　原告らの被告E，被告G及び被告Hに対するその余の請求並びに被告Fに対する請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，原告らに生じた費用の１０分の１と被告Fに生じた費用を原告らの負担とし，原告らに生じたその余の費用と被告E，被告G及び被告Hに生じた費用を被告E，被告G及び被告Hの負担とする。
７　この判決は，第１項から第４項までに限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告らは，原告Aに対し，連帯して，１億８６３２万８４７５円及び内金１億８３３９万７８８８円に対する平成７年８月１日から，内金２９３万０５８７円に対する平成１４年７月２０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告らは，原告Bに対し，連帯して，４００万円及びこれに対する平成８年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告らは，原告Cに対し，連帯して，４００万円及びこれに対する平成８年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告らは，原告Dに対し，連帯して，４００万円及びこれに対する平成８年１０月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告らは，被告Eの開設するI病院における原告Aに対する心臓カテーテル検査により，原告Aが感染性心内膜炎に感染し，感染性心内膜炎が診断・治療されなかったことによって形成された脳動脈瘤が破裂し，後遺症が残った等と主張して，①原告Aは，原告Aの診察に当たった被告F医師，被告G医師及び被告H医師に対しては，不法行為（共同不法行為）に基づき，被告Aに対しては，不法行為（使用者責任）又は診療契約上の債務不履行に基づき，損害賠償金の支払を求め，②原告Aの家族である原告B，原告C及び原告Dは，不法行為（被告Aについては使用者責任）に基づき，被告らに対し，固有の慰謝料の支払を求めるものである。
１　前提事実（証拠を掲げない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告ら
原告Aは，昭和５０年３月１６日生まれの男性であり，原告B及び原告Cは，原告Aの父母であり，原告Dは，原告Aの兄である。
イ　被告ら
被告Aは，被告I病院を開設しており，被告F医師及び被告G医師（以下，合わせて「被告F医師ら」という。）は，被告I病院内科の医師であり，被告H医師は，被告I病院整形外科の医師であった。
(2)　原告Aの診療経過
ア　被告I病院等における診療経過
原告Aは，平成７年４月２５日，被告I病院内科を受診し，被告Aとの間で，大動脈弁閉鎖不全症等の検査・治療等に関する診療契約を締結し，同年８月１日，被告F医師らによる心臓カテーテル検査（以下「本件心臓カテーテル検査」という。）を受けた。
被告I病院における原告Aの診療経過は，別紙診療経過一覧表のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，当事者間に争いがない。）。また，原告Aは，被告I病院入通院期間中に，J整形外科，K医院及びL歯科医院に通院しており，それらの病院における診療経過も，別紙診療経過一覧表のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，当事者間に争いがない。）。
イ　M病院等における診療経過
原告Aは，平成８年１０月２４日，左中大脳動脈瘤（以下「本件脳動脈瘤」という。）破裂によるくも膜下出血により，M病院脳神経外科に入院した。M病院における原告Aの診療経過は，別紙診療経過一覧表のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，当事者間に争いがない。）。原告Aは，平成９年３月１０日，Nリハビリ病院に転院した。なお，Nリハビリ病院における原告Aの診療経過は，別紙診療経過一覧表のとおりである（当事者の主張の相違する部分を除き，当事者間に争いがない。）。
(3)　医学専門用語
本件における医学専門用語の意味は，別紙専門用語一覧表記載のとおりである。
２　争点
(1)　本件脳動脈瘤の発生原因
（原告らの主張）
ア　感染性心内膜炎の発症について
現在，原告Aの中大脳動脈末梢部には破裂した本件脳動脈瘤とは別に，２つの動脈瘤とそのほかにも微細な連続した瘤が形成されており，心臓の大動脈弁や僧帽弁にも弁瘤が形成されている。
大動脈弁や僧帽弁の弁瘤は，被告I病院における心エコー検査で確認されたことはなく，本件脳動脈瘤破裂後のM病院における平成８年１１月１日実施の心エコー検査で初めて確認されたものであって，感染性心内膜炎による弁瘤であることが明らかである。
そして，M病院において，感染性心内膜炎との確定診断がなされ，抗生剤ビクシリンの投与がなされている。
したがって，本件脳動脈瘤の破裂に先立って，原告Aが感染性心内膜炎を発症していたことは明らかである。
イ　本件脳動脈瘤と感染性心内膜炎との因果関係について本件脳動脈瘤に感染性心内膜炎が先行していること，本件脳動脈瘤の形成部位・特徴，原告Aの年齢などによれば，本件脳動脈瘤は，細菌性脳動脈瘤である可能性が高い。


また，感染性心内膜炎の脳合併症の臨床的特徴として，大動脈弁感染に比べて，僧帽弁感染例に有意な脳合併症例が多いとされており（甲Ｂ４），原告Aの僧帽弁に細菌性弁瘤が形成されていることも，本件脳動脈瘤が細菌性脳動脈瘤であることを裏付けている。
本件脳動脈瘤が，細菌性脳動脈瘤であるならば，その発生原因を先行する感染性心内膜炎に求めることが，医学的に極めて合理的である。したがって，原告Aについては，先行する感染性心内膜炎が原因となって，好発部の中大脳動脈末梢部に細菌性脳動脈瘤が形成され，これが破裂したという経過であったことが明らかである。
ウ　まとめ
以上によれば，本件脳動脈瘤は，感染性心内膜炎に起因する細菌性脳動脈瘤であり，本件心臓カテーテル検査により原告Aに感染性心内膜炎を発症させ，あるいは感染性心内膜炎の発見・治療を怠るなどしたという過失と，本件脳動脈瘤の破裂との間には因果関係がある。
（被告らの主張）
ア　感染性心内膜炎の発症について
(ア)　原告Aについて，大動脈弁や僧帽弁に弁瘤が確認されたのは，平成８年１１月１日であり，弁瘤の確認が感染性心内膜炎との確定診断の基礎となっている。平成８年１０月２４日以降の原告Aの症状等を，ＤＵＫＥ基準（感染性心内膜炎の診断基準。甲Ｂ１７）に当てはめれば，少なくとも１つの大基準（心エコー図上の心内膜病変の証拠）と３つ以上の小基準（素因，発熱，免疫現象，細菌学的証拠）を満たしており，確定的に感染性心内膜炎と診断される。したがって，平成８年１１月１日に診断された感染性心内膜炎は，同年１０月２４日にM病院へ転院し手術を受けた後に感染した急性感染性心内膜炎であると判断される。
(イ)　なお，平成８年１１月２日に検出された細菌（表皮ブドウ球菌（スタヒロコッカス・エピデリミディス））については，急性感染性心内膜炎を発症させるものではないという見解もあるが，ＤＵＫＥ基準では，１回の検出では起炎菌と考えないとされており，また，検出された菌が当初の起炎菌であるとはいえないことは，菌交代という現象の存在からも明らかである。
したがって，平成８年１１月２日の検出菌のみをもって，同月１日に診断された感染性心内膜炎について，急性のものではないと断定することはできない。そして，本件における急性感染性心内膜炎の起炎菌は，結局のところ不明である。
イ　本件脳動脈瘤について
本件脳動脈瘤については，M病院脳神経外科の医師が，先天的なものとして矛盾しないとの評価をしている（乙Ａ１０・９９頁）。
原告Aのくも膜下出血の手術・治療を担当し，かつ手術の画像を撮影し実見したのは，M病院脳神経外科の医師である。通常，くも膜下出血の手術をする場合，術野を１０倍から１６倍に拡大して病巣を立体視しながら，術者が器具を駆使して，視覚・触覚を中心とした五感に頼り手術を進める。
この五感の結果が手術所見となるのであり，実際に手術・治療を担当した医師が「先天性」を肯定するのであるから，本件脳動脈瘤は，先天性脳動脈瘤の可能性が高いものである。
ウ　まとめ
以上によれば，本件脳動脈瘤は，先天性脳動脈瘤の可能性が高く，感染性心内膜炎については，本件脳動脈瘤が破裂し，平成８年１０月２４日にM病院に転院した後に感染したものであるから，被告らの治療行為と本件脳動脈瘤の破裂との間には因果関係がない。
(2)　本件心臓カテーテル検査と感染性心内膜炎の因果関係
（原告らの主張）
ア　感染性心内膜炎の発症時期について
(ア)　原告Aについては，平成８年５月末までに，次のとおり，ＤＵＫＥ基準のうちの小基準のうち，４つを満たしており，あと１つの小基準を満たせば，感染性心内膜炎の確定診断がなされる状態である。
すなわち，４つの小基準を満たしているということは，平成８年５月末日までに，感染性心内膜炎を発症していたことを強く疑うべき状態であったことを示している。
ａ　小基準１（素因：素因となる心疾患）
原告Aは，中等度以上の大動脈弁閉鎖不全があり，感染性心内膜炎の素因となる心疾患を有していた。
ｂ　小基準２（発熱：体温３８度以上）
原告Aは，平成８年１月から同年５月にかけて，抗生剤を投与されていたにもかかわらず，次のとおり，３８度に近いか，３８度を超える発熱があり，それ以外にも微熱が継続していた。
平成８年１月１５日ころ　３８度以上
同年１月３０日　　　３８．４度
同年２月　５日　　　３７．８度
同年５月１５日　　　３７．８度
同年５月１７日　　　３８．３度
同年５月１８日　　　３８．１度
同年５月２０日　　　３７．９度
同年５月２１日　　　３７．９度
同年５月２２日　　　３８．０度
同年５月２３日　　　３８．７度
同年５月２８日　　　３８．４度
同年５月３０日　　　３７．９度
文献では，「不明熱なら必ず感染性心内膜炎を疑うこと」とされており，「不明熱のためすでに抗生剤の投与がなされ，・・・炎症症状が隠蔽されて重篤な合併症により初めてこの疾患に気づくこともある」と記載されている（甲Ｂ４０）。そして，既に抗生剤の投与がなされていたにもかかわらず，原告Aは，３８度を越える高熱が出ていた。
ｃ　小基準４（免疫現象：糸球体腎炎，オスラー結節，ロース斑，リウマチ因子陽性）


原告Aは，平成８年１月１６日にはリウマチ反応が陽性になり，同年２月７日にはＲＡＨＡ４０倍（正常値４０未満），同年５月１６日にはＲＡＰＡ（ＲＡＨＡと同義。以下同じ）８０倍となり，原告Aは，慢性関節リウマチ患者ではないにもかかわらず，明らかな免疫異常が生じていた。
ｄ　小基準５（細菌学的証拠：大基準を満足しない血液培養の陽性所見）平成８年５月３０日の血液培養検査の結果，グラム陽性球菌（レンサ球菌属（ストレプトコッカス・スピーシーズ））が検出され，被告I病院において，敗血症と診断されている。
本来であれば，抗生剤の投与を中止等して血液採取をすべきであるが（甲Ｂ１８，Ｂ４０），被告I病院では，そのような適切な処置をとらないまま血液を採取し培養していたので，平成８年５月３０日の血液培養検査で検出されたグラム陽性球菌は，検出後に死滅したと思われ，それ以降の血液培養検査でも陽性を確認することができなかった。
仮に，抗生剤の投与を中止して血液培養検査を実施していれば，陽性を確認することができた可能性が高い。
(イ)　また，前記小基準以外でも，感染性心内膜炎の非特異的な症状として倦怠感，易疲労性，寝汗，食思不振，体重減少，関節炎，筋肉痛などの全身症状があるとされているが（甲Ｂ１９），原告Aには，平成７年９月以降の倦怠感，易疲労性や，８キログラムの体重減少，関節炎，筋肉痛（乙Ａ１・１０頁，丙Ａ２・４９頁）の諸症状が発現しており，感染性心内膜炎の発症の経過と合致している。(ウ)　本件の経過が亜急性のものであることや，平成８年５月末に血液培養検査により検出された細菌が，レンサ球菌属（ストレプトコッカス・スピーシーズ）であることによれば，感染性心内膜炎の起炎菌は，これに属する緑色レンサ球菌（ストレプトコッカス・ヴィリダンス）であると推定するのが合理的である。亜急性感染性心内膜炎の場合，通常の抗生剤の投与により，起炎菌となった細菌の多くが死滅することによって，炎症反応が一時的に正常化することはあり得るが，弁瘤の組織内に細菌が潜んだ状態になっていれば，抗生剤の中止や免疫力の低下により，再び細菌が活動を活発化することがある。
本件においても，抗生剤の投与を中止した後に，椎間板炎が再燃した事実から明らかなように，炎症反応が正常化していても，感染性心内膜炎が完治していなければ，起炎菌の活発化によって，感染性心内膜炎が再燃することは，大いにあり得ることである。
(エ)　以上によれば，原告Aは，平成８年６月以前において，亜急性感染性心内膜炎を発症していたことが明らかである。
イ　本件心臓カテーテル検査との因果関係について
(ア)　前記のとおり，平成８年６月以前において，原告Aは，亜急性感染性心内膜炎を発症していた。
その発症の時期は，最初にリウマチ反応が陽性に転じて免疫異常が見られた平成８年１月１６日から，さらに約６週間くらい遡った時点であるとすれば，その発症時期は平成７年１２月初旬ころであると考えられる。
ただし，その約６週間という期間は，１つの目安に過ぎず，確定的な期間ではなく６週間以上ということもある。
また，異常な免疫反応の発端は，平成７年１０月ころであり，それを引き起こした感染性心内膜炎に感染したのは，さらにそれ以前である。(イ)　発症に先立つ最初の感染の機会（起炎菌の体内への侵入）は，発症の時期からさらにそれ以前に遡ることになるが，文献（甲Ｂ３５）では「亜急性心内膜炎は，６週から３か月の経過で・・・先天性異常に合併する。」とされている。本件において，３か月の経過で起炎菌が心臓の弁膜に定着して感染し，弁瘤の形成とともに感染性心内膜炎が発症したのだとすれば，発症した平成７年１２月初旬からさらに３か月遡った同年９月ころに感染の機会を求めることになる。しかし，リウマチ反応が陽性に転じるまでの約６週間という期間や，先天性異常に６週間から３か月の経過で合併するというその期間は，おおよその目安にすぎないので，厳格にそれにとらわれる必然性はない。
(ウ)　心臓カテーテル検査は無菌室で行われるものではないし（甲Ａ１７），患者の皮膚常在菌等が完全に滅菌され，感染の可能性が皆無であると考えるほど信頼できる医療機関は存在しない（甲Ｂ１２）。
そして，原告Aは，平成７年８月ころから，倦怠感に悩まされ始め，同月以降アルバイトの欠勤が目立つようになり，さらに，同年１１月中旬ころから，体調が悪化し，欠勤が急増しており，全身症状としての倦怠感，易疲労性が顕著に現れていた。
倦怠感，易疲労性が現れた最初の時期が平成７年８月ころであったことを考慮すれば，本件心臓カテーテル検査に際して起炎菌が体内に侵入したと考えることには相当な合理性がある。
また，前記のとおり，感染から発症の時期，発症からリウマチ反応が陽性に転じる時期までの期間については，おおよその目安であり，確定的なものではないため，感染の時期が平成７年９月ころからさらに１か月程度遡ったとしても，特段不合理であるとはいえない。
患者の免疫力，病原菌の毒性などによって，亜急性感染性心内膜炎の全身症状が現れるまでの期間は様々になるのであり，リウマチ反応が陽性に転じるまでの期間が長いことを根拠として，本件心臓カテーテル検査を感染の原因から除外することはできない。
したがって，平成７年８月に起炎菌に感染し，平成８年１月にリウマチ反応が陽性となるという時間的経過も特段不合理なものではない。(エ)　平成８年１０月１１日に実施された生検に際し，切除された椎間板からプロピオニ・バクテリウムが検出されているが，この細菌は皮膚常在菌であり，特に脂質の多いところに分布するとされている。
通常，椎間板からこのような細菌が検出されることは考えられないところ，本件心臓カテーテル検査においては，カテーテルが脂質の多い大腿部から体内に挿入されたことを考え合わせると，プロピオニ・バクテリウムは本件心臓カテーテル検査に際し，血中に侵入して椎間板で増殖したと考えるのが自然である。そうすると，本件心臓カテーテル検査に際しては，プロピオニ・バクテリウム以外の細菌も原告Aの体内に侵入した可能性が高いというべきである。(オ)　以上によれば，原告Aの感染性心内膜炎への感染の原因は，本件心臓カテーテル検査以外には考えがたい。
ウ　まとめ


以上によれば，本件脳動脈瘤の発生原因となった感染性心内膜炎は，本件心臓カテーテル検査により引き起こされたものであるから，本件脳動脈瘤の破裂と本件心臓カテーテル検査との間には因果関係がある。
（被告らの主張）
ア　亜急性感染性心内膜炎について
(ア)　文献によれば，亜急性感染性心内膜炎の発症経過は，次のとおりである（甲Ｂ４０）。
ａ　微生物（細菌）が接着・発育しやすい弁表面の傷害部分が存在することが感染性心内膜炎の成立に必要である。
この傷害部分は，先行する弁の傷害（機械的摩滅によるもの等）でも，血流ジェットによって血流が当たる弁表面が傷害され，あるいは弁の内部の基質が露呈した傷害でもよい。
ｂ　通常は，傷ついた弁膜表面や露呈した弁結合組織は，血小板とフィブリンによって覆われ，繊維性肥厚を残して治癒する。
ｃ　しかし，全身性ループス等の理由により，凝固能が亢進すると血栓付着が著しくなり，非細菌性血栓性心内膜炎の状態となる。
ｄ　この状態下に，一過性菌血症が起きると，フィブリン血小板血栓に細菌が接着し，非細菌性血栓塊の中に取り込まれ，菌集落（疣贅あるいはコロニー）を作る。ｅ　このフィブリン血栓塊自体が，マクロファージなどの浸潤による宿主の防御機能に対する防壁をなし，一種の「孵卵器」となり，その中で菌が培養されることとなる。
ｆ　２週後から発熱，全身倦怠感，食欲不振，体重減少などの臨床症状を呈し始め，最終的には弁膜が破壊される。
これは，菌が産生するプロテアーゼや他の酵素，宿主側の要因（炎症等）が直接に弁を破壊するからである。
ｇ　緑色レンサ球菌による感染性心内膜炎では，治療しなければ通常６か月以内に死に至る。
(イ)　また，文献によれば，亜急性感染性心内膜炎に限定せず，感染性心内膜炎の成立過程や症状等は次のとおりである（甲Ｂ１９）。
ａ　心内膜の内皮細胞が傷害され，膠原繊維が露出すると，その部分で血液鬱滞が生じ，血小板とフィブリンからなる血栓が生じる。これが非細菌性血栓性心内膜炎と呼ばれる状態である。
ｂ　ここで「血中に細菌が検出される状態」（バクテレミア）が起きると，この血栓に細菌が付着し，疣腫等ができ，感染性心内膜炎が成立する。ｃ　心内膜内皮細胞の傷害の主因は，高速血流ジェットの存在であり，血流ジェットの向かう方向の心内膜に傷害が生じやすい。
ｄ　動物実験では，菌量の多いバクテレミアを作成しても，心内膜に傷害がない場合には，感染性心内膜炎は発生しない。
ｅ　細菌のいる生体部分（口腔内，咽頭，消化管，泌尿生殖器，皮膚）が傷害を受けた際，一過性のバクテレミアが起きる。
ｆ　例えば，抜歯の際には口腔内常在菌が血中に入ってバクテレミアが起きる。歯を磨いたり，ガムを噛むだけでもバクテレミアは起きる。ｇ　バクテレミアが継続すると，体液性及び細胞性の免疫系が刺激されるので，免疫複合体の生成が証明される。
ｈ　感染性心内膜炎の症状は，契機となったバクテレミアから２週間以内に発現する。
ｉ　非特異的な症状として，倦怠感，易疲労性，寝汗，食思不振，体重減少，関節炎，筋肉痛，発熱などがある。
ｊ　経過の長い例では，脾腫，太鼓バチ指，出血斑（結膜，口内粘膜，皮膚，爪下）がみられる。
ｋ　心エコー検査による疣腫の描出は，全例で可能ではない。
(ウ)　発症期間
前記各文献によれば，亜急性感染性心内膜炎も非亜急性感染性心内膜炎も，その発症の機序は同じであり，その症状が急激に進行するものを急性感染性心内膜炎と呼び，緩徐に進行するものを亜急性感染性心内膜炎と呼び，その進行速度の差異は，起炎菌によるのである。
そして，いずれも症状は，契機となったバクテレミアが起こってから２週間内に発症するとされている。
イ　本件心臓カテーテル検査との因果関係について
(ア)　本件心臓カテーテル検査について
ａ　前記のとおり，血管内皮等が損傷して膠原繊維が露出すると，その部分で血液鬱滞が生じ，血小板とフィブリンからなる血栓が生ずる（非細菌性血栓性心内膜炎）。
このときバクテレミアが起きると，この血栓に細菌が付着し，疣腫等ができ，感染性心内膜炎が成立する。
このように，非細菌性血栓性心内膜炎を起こす部位となり得る血管内皮等の損傷を引き起こす可能性が高い心臓カテーテル検査には危険性がある。しかし，心臓カテーテル検査によって傷害された内皮細胞は，自分で再生能力を持っており，口腔内にできる粘膜の荒れは２日から３日で良くなり，血管内でも数日間で修復する。
ｂ　本件心臓カテーテル検査は，完全な消毒下で行われ，術後に感染を起こした症状は認められず，平成７年８月２日，同月４日，同年１０月１８日の血液生化学検査でも炎症反応は陰性であった。
そして，本件において，被告I病院では，本件心臓カテーテル検査後の３日間抗生剤を投与している。これは，内皮細胞が損傷しても修復するまでの間，バクテレミアが生じないための措置である。
この措置によって，本件心臓カテーテル検査後に細菌感染を示唆する所見はなく，平成７年１０月１８日の外来で採血されたＣＲＰ値は０．１で，炎症反応は陰性であった。
(イ)　起炎菌侵入の原因について
感染性心内膜炎の原因として，抜歯・歯石除去（スケーリング）・歯垢除去・歯磨き等が原因になることやガムを噛んでも危険性があると指摘されている（甲Ｂ１９，Ｂ４０）。
したがって，原告A自身に様々な菌が存在し，体内にも侵入しているのであって，無菌室で心臓カテーテル検査を実施しなかったから菌侵入の危険性があったとはいえない。
なお，原告Aは，L歯科医院で歯石除去を行っており，これは細菌侵入の危険性のある処置である。
(ウ)　敗血症について
原告らは，原告Aが敗血症であったと主張する。確かに，診療録にはそのような記載が存在するが，この「敗血症」との記載は，原告Aが実際に敗血症に罹患したことを意味しない。


この「敗血症」診断は，臨床実務上の慣行として行われていた健康保険上の病名であり，原告Aが敗血症に罹患していたわけではない。
(エ)　体重減少について
原告らは，原告Aが８キログラムの体重減少があり，その原因は亜急性感染性心内膜炎であると主張する。
確かに，体重減少はあったが，その原因は，亜急性感染性心内膜炎によるものではなく，原告Aの意識的減量行為などの影響があると推測される。まず，原告Aの体重の推移は，次のとおりである。
平成７年　４月２５日　７２．０キログラム（乙Ａ１・４頁）平成７年　７月２８日　７０．４キログラム（乙Ａ２・１１頁）平成８年　５月　９日　６４．６キログラム（丙Ａ２・１５５頁）平成８年１０月　７日　６３．５キログラム（丙Ａ３・５１頁）平成８年１０月２４日　６２．０キログラム（甲Ａ１４・３１５頁）平成７年７月２８日から平成８年５月９日までの間（約９か月半）に正確には５．８キログラム減少しており，８キログラム減少ではない。そして，原告Aについて，高血圧を指摘されていたこと，高血圧対策として減量が有効であること，筋肉トレーニングをしていること（乙Ａ１・５頁），大動脈閉鎖不全症と診断されてから塩分制限の指示を受けていたこと（乙Ａ１・６頁），平成７年４月から同年７月下旬までの約３か月間で約２キログラム減少していること，平成８年５月ころの入院中，食思不振の事実が看護記録上窺えず，むしろ，「食事は規則的にしている」，「偏食はない」に印を付していること（丙Ａ２・１５６頁），平成８年１０月ころの入院中，食思不振の事実が看護記録上では窺えず，むしろ「食事は規則的にしている」，「食事に好き嫌いはない」，「特に嫌いなものはない」と答えていること（丙Ａ３・４８頁），食事量として「やや少な目」と記
述していること（丙Ａ
３・４８頁）などは，意識的減量行為を行っていたことを示す事実である。意識的減量行為が根底になければ，体重が５．８キログラムも減少することはない。なぜなら，３８度前後の発熱が続いた平成８年５月から同年１０月までの病的体調期間でも，体重は約１キログラムしか減少していない。他の要因もあると考えられるが，５．８キログラムの体重減少の根底には，意識的減量行為の効果があり，亜急性感染性心内膜炎の臨床症状とはいえない。(オ)　易疲労感について
平成７年１２月２６日に施行されたトレッドミル運動負荷試験で，原告Aは，極めてよい成績をおさめている。
また，アルバイトについても，原告Aは，勤務日には長時間労働を継続している（甲Ａ１。以下，枝番のある書証については，特に枝番を示さない限り，すべての枝番を含む。）。
これらの事実を総合すれば，原告Aに易疲労感や倦怠感等は認められなかった。
(カ)　まとめ
以上のとおり，本件心臓カテーテル検査を施行してから数か月間の炎症反応が正常で，高度の運動負荷が可能であった者の心臓弁膜に，本件心臓カテーテル検査による異常が生じていたとは考えられない。
そして，本件において，抗生剤の投与時期，炎症反応の有無・推移，弁瘤形成の機序等を勘案すれば，弁瘤の組織内に起炎菌となった細菌が潜んだ状態が存在した可能性はない。
ウ　まとめ
したがって，本件心臓カテーテル検査と感染性心内膜炎との間に因果関係は存在しない。
(3)　不必要な心臓カテーテル検査を行った過失の有無
（原告らの主張）
ア　心臓カテーテル検査について
心臓カテーテル検査は，それ自体が侵襲的な手段であり，また，その実施には，院内感染やその他の新たな医療過誤発生の危険を伴うことから，当該患者が真に心臓カテーテル検査の適応性ある患者であるか否かを慎重に検討しなければならない。心臓カテーテル検査は，その予後に予定されている外科的治療に対する詳細な情報（大動脈弁輪径，心拍出量，逆流量，大動脈弁圧勾差の有無）を入手したり，冠動脈疾患の有無の確認するために行われるものであるが，これらは，待機的人工弁置換術の施術を前提とするものである。
イ　本件心臓カテーテル検査について
原告Aについては，事前に行った心エコー検査から，待機的人工弁置換術の施術を行うべき徴候はなく，心臓カテーテル検査を行う必要性はなかった。
ウ　まとめ
被告F医師らには，不必要な本件心臓カテーテル検査を行ったという過失があり，本件心臓カテーテル検査を受けなければ，原告Aは，感染性心内膜炎に感染し，ひいては本件脳動脈瘤が破裂することもなかった。
（被告らの主張）
ア　本件心臓カテーテル検査について
原告Aについては，心エコー検査で，中等度以上の大動脈弁閉鎖不全症が認められ，大動脈弁の変形や逸脱が疑われた。
そして，この時点で手術の必要性がなくても，将来の施術に対して精査しておく必要があり，正確な心機能評価と血液逆流量の判定，合併心疾患や心臓奇形の有無を見極め，人工弁置換術の適応を判定する必要があった。また，大動脈弁閉鎖不全症等の心臓弁膜症の手術を行うにあたっては，合併心病変を評価しておくとともに，冠状動脈の解剖学的情報と冠状動脈病変の有無が非常に大切となるので，心臓カテーテル検査に当たっては，冠状動脈造影を併せて行うのが一般的である。
イ　まとめ
したがって，原告Aに対しては，本件心臓カテーテル検査を行う必要性があり，被告F医師らに過失はない。
(4)　本件心臓カテーテル検査についての説明義務違反の過失の有無
（原告らの主張）
ア　心臓カテーテル検査について
心臓カテーテル検査の一般的な危険性として，カテーテルの挿入それ自体により，①血管内を損傷したり，②皮膚から細菌感染したり，③実施時間の長時間化により感染の危険が増大するなどの危険性がある。
したがって，心臓カテーテル検査を実施する場合，検査の危険性を上回る検査の必要性がない限り，心臓カテーテル検査は行うべきでない。
イ　本件心臓カテーテル検査について
被告F医師らは，原告Aやその家族に対し，心臓カテーテルの危険性，その危険性に勝る検査の必要性や有用性の有無，実施方法，実施時間等について説明するべき義務を負っていた。


しかし，被告F医師らは，原告Aや原告Cに対し，心臓カテーテル検査の実施時間が４０分程度であること以外には説明をせず，前記説明義務を怠った。特に，被告F医師らが，本件心臓カテーテル検査に際し，感染性心内膜炎に感染しやすいことの危険性について説明をしていれば，原告Aやその家族は，本件心臓カテーテル検査を拒絶することもできたにもかかわらず，被告F医師らからの説明がなかったために，その機会を奪われた。
また，被告F医師らが，本件心臓カテーテル検査に際し，感染性心内膜炎に感染しやすいことの危険性について説明をしていれば，その後において，原告Aやその家族は，原告Aの全身症状としての倦怠感，易疲労性が生じた時期以降に，被告I病院や他の病院に対して感染性心内膜炎を疑った諸検査の実施を強く求めることができた。しかし，被告F医師らがその説明義務を怠ったために，原告Aやその家族は，その機会を奪われた。
ウ　まとめ
被告F医師らには，本件心臓カテーテル検査の説明義務を怠ったという過失があり，説明義務が尽くされれば，原告Aは，不必要な本件心臓カテーテル検査を拒み，その後も感染性心内膜炎を疑った諸検査の実施を求めることができた蓋然性が高く，感染性心内膜炎に感染し，ひいては本件脳動脈瘤が破裂することもなかった。
（被告らの主張）
被告F医師らは，原告Aに対し，本件心臓カテーテル検査についての十分な説明を行っており，被告F医師らに説明義務違反の過失はない。(5)　本件心臓カテーテル検査の際の殺菌消毒義務違反の過失の有無
（原告らの主張）
ア　心臓カテーテル検査について
心臓カテーテル検査の一般的な危険性として，カテーテルの挿入それ自体により，①血管内を損傷したり，②皮膚から細菌感染したり，③実施時間の長時間化により感染の危険が増大するなどの危険性がある。
したがって，心臓カテーテル検査を実施する際には，細菌感染に注意し，特に，皮膚に付着している細菌やカテーテル検査室内の落下細菌を完全に殺菌した上で，カテーテルを挿入しなければならない。なぜなら，カテーテルの挿入時に皮膚常在菌等が血液に混入し，細菌感染する危険があるからである。
イ　本件心臓カテーテル検査について
被告F医師らには，原告Aの右大腿部付近の皮膚常在菌や検査室内の落下細菌の消毒を完全に行わなかったという過失があり，同過失により，本件心臓カテーテル検査時に，動脈に挿入されたカテーテルとともに細菌が血中に入り込んだ結果，原告Aは，感染性心内膜炎に感染し，ひいては本件脳動脈瘤が破裂するに至った。
（被告らの主張）
本件心臓カテーテル検査は，完全な消毒下で行われ，術後に感染を起こした症状は認められず，平成７年８月２日，同月４日，同年１０月１８日の血液生化学検査でも炎症反応は陰性であった。
なお，体内に細菌が侵入することは日常的に可能性があり，本件心臓カテーテル検査のみが危険であったわけではない。
したがって，被告F医師らには，本件心臓カテーテル検査の際に，殺菌消毒を完全に行わなかったために，原告Aに感染性心内膜炎を発症させたという過失はない。(6)　感染性心内膜炎の検査・診断・治療義務違反の過失の有無
（原告らの主張）
ア　感染性心内膜炎の検査・診断について
(ア)　感染性心内膜炎について
大動脈の血液の逆流が発生すると大動脈弁が損傷されやすく，損傷された大動脈弁に細菌が感染すると感染性心内膜炎に罹患する。
原告Aは，心エコー検査によって中等度の大動脈閉鎖不全症で，左心室壁の肥大と血液の逆流が生じている（大動脈弁逆流症）と診断されている。そのため，本件心臓カテーテル実施当時，被告F医師らはカテーテルの挿入に伴い細菌感染があると，原告Aが感染性心内膜炎に罹患する危険が高くなることを十分に予測することができた。
(イ)　感染性心内膜炎の診断について
感染性心内膜炎の確定診断は，離れた２か所から採取した血液（動脈血・静脈血を問わない。）の培養検査の結果，細菌感染が確認され，また，心エコー検査の結果，心内膜に疣贅が存在することを確認することによってなされる（感染性心内膜炎診断の大基準）。
感染性心内膜炎に罹患した場合，全身性感染となり，継続的な体調不良（気だるさ），原因不明熱，ＣＲＰの陽性化，白血球の増加，ＬＤＨの亢進，赤沈（血沈）の亢進，血中フィブリノーゲンやγグロブリン蛋白の増加，アレルギー性蕁麻疹の発疹，リウマチ反応の陽性などの徴候が見られる（感染性心内膜炎診断の小基準）。
このような徴候が見られた場合，感染性心内膜炎に罹患していることを当然に疑わなければならず，前記大基準に照らし，血液培養検査と心エコー検査を直ちに実施しなければならない。
イ　被告G医師の過失について
(ア)　血液培養検査及び心エコー検査を怠った過失についてａ　血液培養検査は，細菌感染の有無，敗血症の早期確認とその起炎菌を同定するという重要な意味がある。
また，心エコー検査は，大動脈弁閉鎖不全症による動脈血の逆流によって損傷を受けやすくなり，細菌が付着増殖する危険のある大動脈弁に疣贅が形成されていないかを確認するとともに，その後の変化も確認する目的で行われる検査である。そして，心エコー検査は，疣贅の形成から消滅の確認まで継続的に行わなければならず，通常２週間に１回，最低１か月に１回は継続して実施することが要請される。
ｂ　被告G医師は，平成８年２月７日，原告Aが被告I病院内科を受診した時，J整形外科やK医院での原告Aの臨床症状（リウマチ反応陽性と言われたこと，３８度を超える発熱，右鎖骨付近の激痛など）を認識し，また，ＣＲＰ値が異常を示した最初の時期でもあるから，細菌感染を疑い，血液培養検査や継続的な心エコー検査を行うべきであった。
さらに，被告G医師は，平成８年５月９日に原告Aが緊急入院した直後から，細菌感染を疑っていた。
そして，平成８年５月３０日に実施された血液培養検査では，レンサ球菌属（ストレプトコッカス・スピーシーズ）が検出され，被告G医師は，敗血症と診断した。ｃ　仮に，平成８年２月７日から同年５月９日にかけて，血液培養検査が行われていたならば，早期に敗血症と診断し，起炎菌も同定できた可能性が極めて高かった。
また，継続的に心エコー検査を行っていれば，原告Aの大動脈弁の左冠尖や僧帽弁に細菌性の疣贅が発見された可能性が高く，感染性心内膜炎と容易に確定診断することができたはずである。


被告G医師は，平成８年２月７日に心エコー検査を行っているが，これは，感染性心内膜炎を疑いつつ行ったものではない。感染性心内膜炎を疑いつつ心エコー検査を行ったのであれば，同時に血液培養検査を行うはずであるし，それ以降も，継続して心エコー検査を実施するはずであるが，被告G医師は，これらの検査を行っていないからである。
なお，平成８年２月７日の心エコー検査では，大動脈弁の左冠尖に疣贅は確認されていないようであるが，感染性心内膜炎を疑って注意深く心エコー検査を行うかどうかで，疣贅の発見率は変わってくる。また，M病院で疣贅の見つかった弁は，大動脈弁の左冠尖であるが，ここは，特に注意をしないと疣贅を見つけにくい位置にある。そのため，被告G医師が，疣贅の存在を見落とした可能性が高い。ｄ　さらに，平成８年５月３０日の時点では，ＤＵＫＥ基準の小基準４つを満たしている。
したがって，被告G医師は，大動脈弁閉鎖不全症の患者には，感染性心内膜炎を発症する一般的な危険性があることを認識していたのであるから，遅くとも，平成８年５月３０日の血液培養検査の結果が判明した以降において，亜急性感染性心内膜炎を強く疑い，確定診断のための適当な検査や起炎菌の同定のための検査を行うべきであった。
すなわち，被告G医師は，抗生剤の投与を中止するなどした上で，血液培養検査を行い，また，心エコー検査，特に弁瘤の検出感度が極めて高くなる経食道心エコー法による心エコー検査を行うべきであった。
ｅ　しかし，被告G医師は，平成８年５月３０日に敗血症の確定診断に至った以降も，同年７月に退院するまでの間，感染性心内膜炎を疑うことすらしなかった。そして，原告Aが，平成８年７月３１日に通院を開始し，椎間板炎が再燃した以降においても，被告G医師は，起炎菌を同定することもなく，漫然と抗生剤を投与し始め，同年１０月３日に３８．１度の高熱が出た際も，血液培養検査や心エコー検査を行わず，同月２４日に本件脳動脈瘤が破裂するまで放置していた。また，被告G医師は，平成７年８月１日，６か月に１度の割合で心エコー検査を行うことを決定したにもかかわらず，平成８年８月に行うべき心エコー検査すら行っていない。
ｆ　以上によれば，被告G医師には，原告Aの亜急性感染性心内膜炎の確定診断を行うための血液培養検査や心エコー検査を怠ったという過失があり，被告G医師が，原告Aの亜急性感染性心内膜炎を確定診断して，適切な治療を行っていれば，本件脳動脈瘤が破裂することはなかった。
(イ)　感染性心内膜炎の治療を怠った過失について
ａ　感染性心内膜炎に対しては，早期診断と早期治療に尽きる。前記のとおり，被告G医師において，平成８年２月７日から同年５月１８日ころにかけて，原告Aの前記徴候について亜急性感染性心内膜炎であるとの確定診断をしていたならば，これらに対して，早期に有効な治療を行うことができた。有効な治療とは，感染性心内膜炎や化膿性椎間板炎の起炎菌（ストレプトコッカス・スピーシーズとプロピオニ・バクテリウム）に対して薬剤感受性の認められる抗生剤の早期投与である。
起炎菌の同定及び抗生剤が起炎菌に対して薬剤感受性があるかどうかの検査を行い，薬剤感受性のある抗生剤を適切に使用することは，抗生剤の投与の大原則である。
また，感染性心内膜炎による疣贅に対しては，M病院では疣贅が消滅するまで抗生剤ビクシリンを継続投与することを指示されているように，継続的に薬剤感受性のある抗生剤を投与するしか対処の方法はない。
そして，本件においては，起炎菌に対する薬剤感受性のある抗生剤の投与により，原告Aの感染性心内膜炎を早期に完治することができた可能性が高い。ｂ　しかし，被告G医師は，起炎菌の同定をしなかったため，平成８年２月７日から同年５月９日にかけて抗生剤を全く投与していないし，また，同日ころから感染性心内膜炎や化膿性椎間板炎の各起炎菌に対して薬剤感受性の確認ができていない抗生剤パンスポリン等を長期にわたり投与し始めた。
被告G医師が行った前記の処置は，起炎菌に対する有効な治療とはいえない。実際に，前述のとおり，平成８年６月下旬ころには血沈（赤沈）やＣＲＰ値も沈静化したため，被告I病院は同年７月２７日に原告Aを退院させたが，同年８月後半ころから，再び，血沈やＣＲＰ値は上昇を開始し，同年１０月５日に化膿性椎間板炎再発のため緊急入院となり，同年１０月中まで継続して亢進している。白血球数も平成８年８月１５日ころから上昇を開始し，同年１０月８日には１万０８００，同月１１日には１万５５００に達している。
そして，平成８年１０月２４日，原告Aの本件脳動脈瘤が破裂して転院したM病院においては，疣贅が消滅するまで抗生剤ビクシリンを継続投与することが指示され，抗生剤の投与が継続されている。
被告I病院において投与されていた抗生剤（パンスポリン，セファメジン，セフメタゾン）によっては，感染性心内膜炎等の治療としては，疣贅や化膿した椎間板に生存している起炎菌を死滅させるには至っていない。
ｃ　以上によれば，被告G医師には，前記のとおり，原告Aの亜急性感染性心内膜炎を確定診断するための検査を怠っただけでなく，亜急性感染性心内膜炎に対する適切な治療を怠ったという過失があり，被告G医師が，原告Aの亜急性感染性心内膜炎に対する適切な治療を行っていれば，本件脳動脈瘤が破裂することはなかった。
ウ　被告H医師の過失について
(ア)　血液培養検査及び生検を怠った過失について
ａ　原告Aは，平成８年５月９日，被告I病院に緊急入院し，抗生剤投与が開始されているが，抗生剤投与前に検査をしなければ起炎菌が同定しにくくなるので，被告H医師は，その前に血液培養検査を行うべきであった。平成８年５月９日に，原告Aは，ＣＲＰ２．８，白血球１万３３００に上昇したため，一般細菌検査（咽頭粘膜）が行われているが，被告H医師は，この時点で血液培養検査を行うべきであった。