ア　周知性の欠如
原告の主な事業はイベントを開催して韓国製品の展示販売を行うことであり，その需要者は一般消費者であるから，原告が数十社の小売業者，通信販売業者等と取引していても，一般消費者にとって馴染みのない原告商号に周知性があるとはいえない。
イ　承諾の存在
被告Ａは，平成１０年３月１日から同月３日にかけて韓国本社へ行った際や同年３月２７日及び同年５月１５日に本社社長Ｄが来日した際に，同社長と直接，東京本店の廃止問題や同時に被告Ａが設立する被告会社の商号の問題について協議し，同社長から被告会社が旧商号を使用する点の承諾を得ている。被告Ａは，被告会社の設立について，韓国本社にも原告にも報告しており，その後４か月以上にわたって，特に混乱もなく原告に勤務した上，円満に退社しているのであるから，このことは韓国本社等が被告会社による旧商号の使用を承諾していたことを示す事情といえるし，また，韓国本社の監査室長Ｅと総務部長Ｆは，原告の東京本店廃止に伴う問題を解決するために韓国本社から派遣されて，平成１０年６月４日の協議に臨んだものであり，その際の状況もＥ作成の確認書（乙２の１・２）のとおりであって，韓国本社が被告会社による旧商号の使用を承諾していたことは明らかである。
ウ　損害額
(ア)　被告会社は，実際には赤字経営であったから，「被告会社が得た利益額」は存在しない。
原判決は，被告Ａの原告在職中に得ていた給与をもって被告会社における被告Ａの報酬額を算定し直すことにより，被告会社に利益が出ていたものとしているが，根拠を欠く。
また，仮に原判決の算定方法に従うとしても，乙２６（被告Ａの陳述書）によれば，原告の代表取締役として被告Ａが得ていた実質給与額は，基本給２６万６０２０円，職務手当１５万円，住宅賃料１５万円，家族手当６万２１５４円，海外勤務手当２３万０７７０円，食事手当２万円，調整手当５万円（以上合計９２万８９４４円），福利厚生費７万８１９９円（社会保険料補助），３万４６００円（地方税補助），賞与８万４８９２円の合計１１２万６６３５円であって，これから原判決のいう住宅賃料１５万円及び海外勤務手当２３万０７７０円を控除すると７４万５８６５円となり，これを原判決の計算表に当てはめて計算しても，被告会社はやはり赤字となる。
(イ)　また，被告会社としては，少なくとも本社社長Ｄの来日時等の協議により旧商号の使用について了解を得たものとの認識を有していたこと，韓国本社においては光州支社長が高麓貿易光州という商号で独立した先例もあったことなどの諸事情を考慮すると，被告会社に過失が認められるとしても軽過失にとどまるというべきであるから，損害額の認定に当たってその点が参酌されるべきである。
(3)　当審における被告Ａの付加主張
ア　本件売買の成立時期について
平成１０年６月４日のＢらとの協議の時点で，Ｂは既に原告代表者に就任しており，他方，本件在庫商品の搬出は未了であったのであり，原告はその席上で本件在庫商品の売買を拒むこともできたのであるから，被告Ａによる同年５月２８日の時点での売買は，確定的なものではなかったというべきである。
イ　承認
仮に，本件在庫商品の売買が，原告と被告会社双方の代表取締役を被告Ａが併任中の平成１０年５月２８日に成立したものであるとしても，同年６月４日の上記協議の際に同席した韓国本社の監査室長Ｅと総務部長Ｆは，原告の東京本店廃止に伴う問題を解決するために韓国本社から派遣された幹部社員で，本件在庫商品の処分行為の責任についての決裁権限も有していたのであるから，韓国本社も上記売買を承認したものとみるべきである。
また，上記のとおり，この時点では本件在庫商品の搬出は未了であったから，韓国本社としても売買の拒否は可能であったのである。
ウ　損害額
本件在庫商品については，当時韓国通貨ウォンが暴落していたことから，新規に仕入れる方が安く入手できた状況にあり，また，東京本店を廃止してしまった原告には本件在庫商品を処分する能力もなかったのであるから，実際には，原告には得べかりし利益としての損害は発生していない。
(4)　被告会社の付加主張に対する原告の反論
ア　周知性について
被告Ａ及び被告会社は，原告の商号「高麗貿易ジャパン」が周知性を備えているからこそ，取引先の誤認，混同を誘引するために，敢えて「高麗貿易東京」の商号を使用したものである。そうでなければ，わざわざ誤認，混同を誘うような「高麗貿易東京」という商号を使用する必要はなく，この一点からしても同商号の周知性は明らかである。
イ　承諾の存在について
不正競争防止法に基づく権利行使は，原告が被告会社に対してなすものであって，韓国本社，本社社長Ｄ，監査室長Ｅ，総務部長Ｆらの使用許可とは無関係である。また，そうでないとしても，原告が存続して営業を続ける状況で，韓国本社が，安易に被告会社に「高麗貿易」という商号の使用を認めるはずもない。
ウ　損害額について
(ア)　被告会社は，被告Ａの支配，経営する一人会社であり，被告Ａは被告会社の利益を恣意的に操作できる立場にあるから，被告会社における被告Ａの役員報酬はその全額を被告会社の得た利益と算定する方が，むしろ合理的である。被告らとしても，被告Ａ及び被告会社を一体として計算すれば利益が出ていたからこそ，事業を継続してきたものである。また，原判決の算定方法に従っても赤字となる旨の被告会社の主張は，給与等の算出根拠自体が明らかでなく，失当である。(イ)　被告会社による本件商号の使用の態様は悪質であって，被告会社の主張するような軽過失にとどまるものではない。
(5)　被告Ａの付加主張に対する原告の反論
被告Ａの付加主張は争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（被告会社に対する不正競争防止法４条（２条１項１号）に基づく請求の可否）について
当裁判所は，争点(1)に係る原告の請求は，本判決主文１項掲記の限度で理由があるものと判断する。
その理由は，次のとおり付加，訂正等するほか，原判決の「事実及び理由」第４の「１　争点(1)（不正競争防止法２条１項１号に基づく請求）について」（原判決１２頁１０行目～２５頁１８行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。


(1)　原判決１２頁１２行目の「日本法人」を「日本現地法人」と改め，同頁２１行目の「２１，」を削除し，同１３頁３行目の次に改行の上，次のとおり加える。
「　なお，被告会社は，原告が取り扱う商品等の需要者は一般消費者である旨主張するが，上記のとおり，原告が，韓日の中小企業製品の輸出入窓口たる役割を担い，韓国の中小企業製品を仕入れて小売を行う業者との取引を幅広く行ってきたことに照らせば，これらの業者も需要者に該当することは明らかであって，被告会社主張のように，これを一般消費者に限定すべき理由は見出せない。」(2)　同１５頁４行目の「韓国製品の製品」を「韓国製品」と，同頁１０行目の「本支店」を「本店」と，同頁１５～１６行目及び同頁１７行目の各「東京支社」をいずれも「東京本店」と，同頁１７行目の「大阪支社」を「大阪支店」と，１６頁１行目の「東京支店」を「東京本店」と各改める。
(3)　同１６頁６行目の「原告代表者」の次に「（ただし，被告会社の主張に係る時点では，Ｂはいまだ原告の大阪支店長である。）」を加え，同頁９～１６行目を次のとおり改める。
「　被告会社の主張に係る時点では，原告の代表取締役は被告Ａであったのであるから，原告が被告会社の旧商号の使用を承諾したものとするためには，商法２５６条等の趣旨に照らし，少なくとも，この点に関する原告取締役会の明確な承認が必要であるというべきであるが（被告会社が当該承認を得たことを認める足りる証拠はなく，また，Ｂが原告の代表取締役になった後に原告が被告会社の旧商号の使用を承諾したものと認めるに足りる証拠もない。），前記のとおり，Ｂが原告の全株式を取得した平成１０年９月３日ころ以前は，韓国本社が原告の全株式を保有しており，原告は韓国本社の決裁を受けて業務を行っていたこと，原告は韓国本社の子会社として設立され，そうした韓国本社との関係を示す趣旨でその商号に「高麗貿易」との文言が付されていることからすれば，韓国本社による被告会社の旧商号の使用についての了解があれば，被告会社の旧商号の使用は，少なくとも違法性を阻却されるものと解する余地があるので，以下，韓国本社が被告会社の旧商号の使用について承諾していたか否かを検討する。」
(4)　同１６頁２２～２３行目，１７頁４行目及び５行目の「東京本支店」をいずれも「東京本店」と，同頁１０行目の「設立した」を「設立し，同日その代表取締役に就任した。」と，同頁１７行目，同頁１８～１９行目の各「東京支社」をいずれも「東京本店」と各改め，同頁１４行目の「書面」の次に「（甲５６）」を，同頁２２行目の「連絡書」の次に「（乙８の１・２）」を，同頁２５行目の「Ｂ」の前に「原告の代表取締役となった」を，同頁末行の「書面」の次に「（甲５１）」を，１８頁２行目の「書面」の次に「（乙１７の１）」を，同頁３行目の「書面」の次に「（乙１８の１）」を，同頁１３行目の「旨の報告」の次に「（甲１７）」をそれぞれ加える。
(5)　同１９頁５行目の「（乙２の１・２）」の次に「，被告Ａ本人（兼被告会社代表者）尋問の結果中」を，同頁８行目の「記載」の次に「及び供述部分」を，同頁１１行目の「採用できない」の次に「（なお，上記Ｅの確認書は，いかなる経緯で作成されたものか必ずしも明らかでないのみならず，原告側の反対尋問を経ているわけではなく，また，甲６１の１・２（記載内容の真偽の点は措く。）に照らしても，多くの信を置きがたいといわざるを得ない。）」を各加える。(6)　同２１頁３行目，同頁１８行目，同頁末行，２２頁１３行目，同頁１５行目，同頁１８行目，２３頁３行目の各「東京支店」をいずれも「東京本店」と，同２１頁１９行目，２２頁８行目及び１０行目の各「東京本支店」をいずれも「東京本店」と，同２２頁４行目の「東京本社」を「東京本店」と各改める。(7)　同２４頁１行目の「８０万８９４４円」を「８２万８９４４円」と改め，
同２５頁の下から１１～９行目を次のとおり改める
「(7)　被告会社は，被告Ａの原告における報酬額をもって被告会社における報酬額とするのは根拠を欠く旨主張するが，かかる計算は原告の逸失利益を推定するためのものであることや，原告も指摘するとおり，被告会社は実質的には被告Ａが一人で支配する会社であること（弁論の全趣旨）を考慮すると，以上のような算定方法をもって，合理性を欠くものとはいえない。
また，被告会社は，乙２６（被告Ａの陳述書）に基づき，原判決の算定方法に従っても被告会社は赤字であると主張するが，乙２６を前記乙１３と対比すると，前者は後者に比較して職務手当の額が５万円多いことや調整手当５万円が加算されていることが認められるものの，そのような差異が出る理由等の詳細が明らかではないし（なお，原告が被告会社の主張の算定根拠等を明らかにするよう求めたにもかかわらず，被告会社は応答していない。），被告会社の指摘する福利厚生費等にしても，乙２２及び２３の各２の損益計算書自体が，これらについてどのような区分をしているのか等の詳細も判然としない以上，乙２６を前提にした被告会社の主張を採用することはできない。
(8)　以上の検討に加えて，被告Ａの供述に照らせば，被告会社が旧商号の使用を継続した点については，韓国本社，殊に本社社長Ｄがその立場を必ずしも明瞭にしなかったことにも一因があったことが窺われる事情を考慮すれば，原告が被告会社に求め得る損害賠償としては，不正競争防止法５条３項に基づき，前記推定金額５１３万７８４２円の概ね９割に当たる４６０万円及びこれに対する旧商号の変更登記がなされた日（平成１０年４月２６日。この時点で損害額を定めることとする。）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の限度でこれを認めるのが相当である。」
２　争点(2)（被告Ａに対する商法２６６条１項４号に基づく請求の可否）について当裁判所も，争点(2)に係る原告の請求は，原判決主文３項掲記の限度で理由があるものと判断する。


平成１６年(ワ)第１０２６６号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１２月２２日
判　　　　　　　決
原告　　　　　　　　　　　　テクトロニクス　インコーポレイテッド
同訴訟代理人弁護士　　　　　松尾和子
同　　　　　　　　　　　　　高石秀樹
同補佐人弁理士　　　　　　　大塚文昭
同　　　　　　　　　　　　　竹内英人
同　　　　　　　　　　　　　近藤直樹
同　　　　　　　　　　　　　中村彰吾
被告　　　　　　　　　　　　リーダー電子株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　大場正成
同　　　　　　　　　　　　　尾崎英男
同　　　　　　　　　　　　　嶋末和秀
同　　　　　　　　　　　　　飯塚暁夫
同補佐人弁理士　　　　　　　大塚住江
同　　　　　　　　　　　　　中西基晴
同　　　　　　　　　　　　　住吉勝彦
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録１ないし３記載の装置(以下「被告物件１ないし３」といい，それぞれの装置を「被告物件１」のように表示する。)の製造，販売又は販売の申出(販売のための展示を含む。)をしてはならない。２　被告は，被告物件１ないし３の完成品及びその半製品を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，５億円及びこれに対する平成１６年５月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，後記本件特許権に基づき，被告物件１ないし３の製造，販売又は販売の申出の差止め及び被告物件１ないし３の廃棄，並びに被告が被告物件１及び２を販売したことに基づく損害金(一部請求)及び遅延損害金の支払を求めたのに対し，被告が，本件特許権には新規性又は進歩性欠如の無効理由が存在することが明らかであると主張して，これを争った事案である。
１　前提事実
(1)　前提となる技術的説明
ア　テレビジョン信号につき，従来のＳＤＴＶ方式(フォーマット)では，次のとおり，１枚の画像当たり５２５本の走査線により，１秒間に３０画像(フレーム)を形成する。１フレームは，２フィールドで形成され，１フィールドは，走査線を１本おきにずらして飛び越した走査を行う。
１画像(フレーム）：　　　　　　　約３５万画素
１フレーム：　　　　　　　　　　２フィールドから成る
１フレームの走査線：　　　　　　５２５本
１フィールドの走査線：　　１フレームの本数の半分
１走査線の画素：　　　　　　　　７２０～７６０
１フィールドの周期：　　　　　　１／５９．９４秒
イ　これに対し，ハイビジョン方式であるＨＤＴＶ方式(フォーマット)では，次のとおりである。
１画像(フレーム）：　　　　　　　約２０７万画素
１フレーム：　　　　　　　　　　２フィールドから成る
１フレームの走査線：　　　　　　１１２５本
１フィールドの走査線：　　１フレームの本数の半分
１走査線の画素：　　　　　　　　１９２０
１フィールドの周期：　　　　　　１／５９．９４秒
（以上，争いのない事実）
(2)　本件特許権
ア　ソニー・テクトロニクス株式会社は，次の特許権(以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許公報掲載の特許請求の範囲請求項５の発明を「本件発明」という。また，本件特許権に係る特許公報掲載の明細書及び図面を「本件明細書」という。)を取得した。
特許番号　　第２９７４３０１号
発明の名称　トリガ生成回路及び波形表示装置
出願日　　　平成１０年１月２３日
登録日　　　平成１１年９月３日


特許請求の範囲　別紙特許公報の写しの該当欄記載のとおりイ　日本テクトロニクス株式会社(ソニー・テクトロニクス株式会社と同一の会社である。)は，テクトロニクス・インターナショナル・セールス・ゲーエムベーハー(以下「テクトロニクス・インターナショナル」という。)に対し，本件特許権を譲渡し，平成１５年１月１６日，その旨の登録がされた。ウ　テクトロニクス・インターナショナルは，原告に対し，本件特許権を譲渡し，平成１６年５月１２日，その旨の登録がされた。
エ　テクトロニクス・インターナショナルは，原告に対し，同年４月７日，テクトロニクス・インターナショナルが本件特許権の侵害に関し被告に対して有する損害賠償請求権を譲渡した。
(以上につき，甲２，３，７の１・２，弁論の全趣旨)
(3)　構成要件の分説
本件発明を分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件①」などという。)。
①　第１テレビジョン信号が入力される第１入力端子と，②　上記第１テレビジョン信号と１フィールドの周期は等しいものの上記１フィールド当たりの走査線数が異なる第２テレビジョン信号中の少なくとも垂直同期信
号が入力される第２入力端子と，
③　上記第２テレビジョン信号の上記垂直同期信号に位相ロックされ，上記第２テレビジョン信号の上記垂直同期信号の周期を上記第１テレビジョン信号の１フィールド中の走査線数で等分した周期のトリガ信号を生成するトリガ生成手段と，④　上記トリガ信号に応じて上記第１テレビジョン信号の波形を表示する表示手
段と
⑤　を具える波形表示装置
(4)　被告の行為
ア　被告は，遅くとも平成１４年１月以降，別紙被告物件説明１記載の構成を有する被告物件１を販売している。
イ　被告は，遅くとも平成１４年７月以降，別紙被告物件説明２記載の構成を有する被告物件２を販売している。
ウ　被告は，平成１６年５月以降，別紙被告物件説明３記載の構成を有する被告物件３を販売している。
(争いのない事実)
(5)　被告物件１ないし３の構成要件充足性
被告物件１ないし３は，本件発明の構成要件を充足し，その技術的範囲に属する。
(争いのない事実)
２　争点
(1)　明らかな無効理由(新規性又は進歩性欠如)の存否
(2)　原告の損害額
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)(新規性又は進歩性欠如)について
ア　被告の主張
(ｱ)　公然実施発明１
ａ　日本放送協会(以下「ＮＨＫ」という。)は，遅くとも平成９年１２月までに，その放送局のシステムとして，別紙図面１記載の発明を公然実施した(乙７の１・２，１１の１～４。以下「公然実施発明１」という。)。ｂ　公然実施発明１は，次の構成及び動作から成る。
(a)　ＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)
ⅰ　公然実施発明１を構成する機器として，まず，ＨＤ・ディジタル・シグナルジェネレータＬＴ４４０Ｄ型(以下「ＬＴ４４０Ｄ型」という。)がある。ⅱ　ＳＤＴＶコンポジット・ディジタル・シグナル・ジェネレータ４１１Ｄ型(以下「４１１Ｄ型」という。)は，ＳＤＴＶの基準同期信号であるＳＤＴＶブラック・バースト信号(以下「ＳＤＴＶ・ＢＢ信号」という。)を発生，出力し，このＳＤＴＶ・ＢＢ信号は，ゲンロック入力端子からＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)に入力される。
ⅲ　ＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)は，このＳＤＴＶ・ＢＢ信号に位相ロックしたＨＤＴＶコンポジット同期信号を生成，出力する。
(b)　ＷＦＭ５１００型(波形表示手段)
ⅰ　次に，波形表示手段として，ＨＤ・ウェーブ・フォーム・モニタ５１００型(以下「ＷＦＭ５１００型」という。)がある。
ⅱ　ＷＦＭ５１００型(波形表示手段)の外部同期端子から，上記(a)ⅲのＨＤＴＶコンポジット同期信号が入力される。
ⅲ　ＷＦＭ５１００型(波形表示手段)の測定される映像信号の入力端子(以下「ビデオ信号入力端子」という。)から，画像信号処理機器から出力されるＨＤＴＶ信号が入力される。
ⅳ　ＷＦＭ５１００型(波形表示手段)は，上記(a)ⅲのＨＤＴＶコンポジット同期信号から水平同期信号のみを取り出し，この信号をトリガにして，上記ⅲの測定されるＨＤＴＶ信号の波形表示を行う。
ｃ　公然実施発明１は，次のとおり，本件発明の構成要件に相当する構成を有する。
(a)　ＷＦＭ５１００型(波形表示手段)の「ビデオ信号入力端子」は，「第１テレビジョン信号が入力される第１入力端子」(構成要件①)に相当する。(b)　ＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)の「ゲンロック入力端子」は，「上記第１テレビジョン信号と１フィールドの周期は等しいものの上記１フィールド当たりの走査線数が異なる第２テレビジョン信号中の少なくとも垂直同期信号が入力される第２入力端子」(構成要件②)に相当する。
(c)　ＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)とＷＦＭ５１００型(波形表示手段)とを組み合わせた構成は，「上記第２テレビジョン信号の上記垂直同期信号に位相ロックされ，上記第２テレビジョン信号の上記垂直同期信号の周期を上記第１テレビジョン信号の１フィールド中の走査線数で等分した周期のトリガ信号を生成するトリガ生成手段」(構成要件③)に相当する。


(d)　ＷＦＭ５１００型(波形表示手段)は，「上記トリガ信号に応じて上記第１テレビジョン信号の波形を表示する表示手段」(構成要件④)に相当する。(e)　以上の装置全体は，「を具える波形表示装置」(構成要件⑤)に相当する。ｄ(a)　以上のとおり，本件発明は，公然実施発明１と同一であるから，新規性を欠く。
(b)　仮に，本件発明が各構成要素を１つの装置にまとめることを要件とするものであるとしても，各構成要素を１つの装置にまとめることは，当業者が公然実施発明１から容易に行うことができたことであるから，本件発明は進歩性を欠く。
(ｲ)　公然実施発明２
ａ　ＮＨＫは，遅くとも平成９年３月までに，現場放送車両のシステムとして，別紙図面２記載の発明を公然実施した(乙１３の１～４。以下「公然実施発明２」という。)。
ｂ　公然実施発明２は，次の構成及び動作から成る。
(a)　同期信号発生器
ⅰ　公然実施発明２を構成する機器として，まず，ＬＴ４４０Ｄ型と同様の機能を有する同期信号発生器がある(乙１３の３の左上の「ＳＹＮＣ　ＧＥＮ」と記載されたブロック)。
ⅱ　ＮＴＳＣ・ＢＢ信号が，外部同期信号として同期信号発生器に入力される。
ⅲ　同期信号発生器は，このＮＴＳＣ・ＢＢ信号に位相ロックしたＨＤＴＶ同期信号を生成，出力する。
(b)　ＶＥ１－ＷＦＭ又はＶＥ２－ＷＦＭ(波形表示手段)ⅰ　次に，波形表示手段として，別紙図面２記載の「ＶＥ１－ＷＦＭ」又は「ＶＥ２－ＷＦＭ」(以下「ＶＥ１－ＷＦＭ等」という。)がある。ⅱ　ＶＥ１－ＷＦＭ等(波形表示手段)には，上記(a)ⅲのＨＤＴＶ同期信号が入力される。
ⅲ　ＶＥ１－ＷＦＭ等(波形表示手段)には，ＨＤＴＶ方式の映像信号が入力される。
ⅳ　ＶＥ１－ＷＦＭ等(波形表示手段)は，上記(a)ⅲのＨＤＴＶ同期信号から水平同期信号のみを取り出し，この信号をトリガにして，上記ⅲの測定されるＨＤＴＶ信号の波形表示を行う。
ｃ　公然実施発明２は，次のとおり，本件発明の構成要件に相当する構成を有する。
(a)　ＶＥ１－ＷＦＭ等(波形表示手段)の映像信号が入力される端子は，「第１テレビジョン信号が入力される第１入力端子」(構成要件①)に相当する。(b)　同期信号発生器のＮＴＳＣ・ＢＢ信号が入力される端子は，「上記第１テレビジョン信号と１フィールドの周期は等しいものの上記１フィールド当たりの走査線数が異なる第２テレビジョン信号中の少なくとも垂直同期信号が入力される第２入力端子」(構成要件②)に相当する。
(c)　同期信号発生器とＶＥ１－ＷＦＭ等(波形表示手段)とを組み合わせた構成は，「上記第２テレビジョン信号の上記垂直同期信号に位相ロックされ，上記第２テレビジョン信号の上記垂直同期信号の周期を上記第１テレビジョン信号の１フィールド中の走査線数で等分した周期のトリガ信号を生成するトリガ生成手段」(構成要件③)に相当する。
(d)　ＶＥ１－ＷＦＭ等(波形表示手段)は，「上記トリガ信号に応じて上記第１テレビジョン信号の波形を表示する表示手段」(構成要件④)に相当する。(e)　以上の装置全体は，「を具える波形表示装置」(構成要件⑤)に相当する。ｄ(a)　以上のとおり，本件発明は，公然実施発明２と同一であるから，新規性を欠く。
(b)　仮に，本件発明が各構成要素を１つの装置にまとめることを要件とするものであるとしても，各構成要素を１つの装置にまとめることは，当業者が公然実施発明２から容易に行うことができたことであるから，本件発明は進歩性を欠く。
(ｳ)　公然実施発明３
ａ　株式会社テレビ朝日(以下「テレビ朝日」という。)は，遅くとも平成９年３月までに，四谷放送センターのシステムとして，次の構成を有する発明を公然実施した(乙１４の１～４。以下「公然実施発明３」という。)。ｂ　公然実施発明３は，次の構成及び動作から成る。
(a)　ＴＳ１５Ａ６(同期信号発生器)
ⅰ　公然実施発明３を構成する機器として，まず，シバソク社製ＴＳ１５Ａ６(以下「ＴＳ１５Ａ６」という。)がある。
ⅱ　ＮＴＳＣ・ＢＢ信号が，外部同期信号としてＴＳ１５Ａ６(同期信号発生器)に入力される。
ⅲ　ＴＳ１５Ａ６(同期信号発生器)は，このＮＴＳＣ・ＢＢ信号に位相ロックしたＨＤＴＶ同期信号を生成，出力する。
(b)　ＬＶ５１５０Ｄ型(波形表示手段)
ⅰ　次に，波形表示手段として，ＬＶ５１５０Ｄ型(以下「ＬＶ５１５０Ｄ型」という。)がある。
ⅱ　ＬＶ５１５０Ｄ型(波形表示手段)には，上記(a)ⅲのＨＤＴＶ同期信号が入力される。
ⅲ　ＬＶ５１５０Ｄ型(波形表示手段)には，ＨＤＴＶ方式の映像信号が入力される。


ⅳ　ＬＶ５１５０Ｄ型(波形表示手段)は，上記(a)ⅲのＨＤＴＶ同期信号から水平同期信号のみを取り出し，この信号をトリガにして，上記ⅲの測定されるＨＤＴＶ信号の波形表示を行う。
ｃ　公然実施発明３は，次のとおり，本件発明の構成要件に相当する構成を有する。
(a)　ＬＶ５１５０Ｄ型(波形表示手段)の映像信号が入力される端子は，「第１テレビジョン信号が入力される第１入力端子」(構成要件①)に相当する。(b)　ＴＳ１５Ａ６(同期信号発生器)のＮＴＳＣ・ＢＢ信号が入力される端子は，「上記第１テレビジョン信号と１フィールドの周期は等しいものの上記１フィールド当たりの走査線数が異なる第２テレビジョン信号中の少なくとも垂直同期信号が入力される第２入力端子」(構成要件②)に相当する。(c)　ＴＳ１５Ａ６(同期信号発生器)とＬＶ５１５０Ｄ型(波形表示手段)とを組み合わせた構成は，「上記第２テレビジョン信号の上記垂直同期信号に位相ロックされ，上記第２テレビジョン信号の上記垂直同期信号の周期を上記第１テレビジョン信号の１フィールド中の走査線数で等分した周期のトリガ信号を生成するトリガ生成手段」(構成要件③)に相当する。
(d)　ＬＶ５１５０Ｄ型(波形表示手段)は，「上記トリガ信号に応じて上記第１テレビジョン信号の波形を表示する表示手段」(構成要件④)に相当する。(e)　以上の装置全体は，「を具える波形表示装置」(構成要件⑤)に相当する。ｄ(a)　以上のとおり，本件発明は，公然実施発明３と同一であるから，新規性を欠く。
(b)　仮に，本件発明が各構成要素を１つの装置にまとめることを要件とするものであるとしても，各構成要素を１つの装置にまとめることは，当業者が公然実施発明３から容易に行うことができたことであるから，本件発明は進歩性を欠く。
(ｴ)　第１テレビジョン信号について
ⅰ　後記原告の認否及び反論(ｴ)ⅰ(本件発明の解釈)は争う。本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書の記載からは，原告の主張するように本件発明の内容を限定的に解釈すべき理由は見当たらない。同期されたシステム内においても，同期していることを確認する必要性があり，本件発明はそのような場合を排除していないものである。
ⅱ　同ⅱ(公然実施発明１における位相の基準)のうち，ＳＤＴＶ信号とＨＤＴＶ信号との間の位相のずれを観念することができないことは否認し，その余は認める。
ⅲ　同ⅲ(本件発明と公然実施発明１との違い)のうち，本件発明については否認し，公然実施発明１については認める。
ⅳ　同ⅳ(公然実施発明２及び３)についての認否及び主張は，上記ⅰないしⅲと同一である。
(ｵ)　トリガ生成手段について
ⅰ　後記原告の認否及び反論(ｵ)ⅰ(本件発明の解釈)は争う。本件特許権の特許請求の範囲及び本件明細書の記載からは，原告の主張するように本件発明の内容を限定的に解釈すべき理由は見当たらない。ⅱ　同ⅱ(公然実施発明１における他の機器の介在)は認める。ⅲ　同ⅲ(本件発明と公然実施発明１との違い)のうち，本件発明については否認し，公然実施発明１については認める。
ⅳ　同ⅳ(公然実施発明２及び３)についての認否及び主張は，上記ⅰないしⅲと同一である。
イ　原告の認否及び反論
(ｱ)　公然実施発明１について
ａ　被告の主張(ｱ)ａ(公然実施発明１の公然実施)は認める。ｂ　同ｂ(構成及び動作)は認める。
ｃ　同ｃ(構成要件の充足)のうち，(a)(第１入力端子)は否認し，(b)(第２入力端子)は認め，(c)(トリガ生成手段)は否認し，(d)(波形表示手段)のうち「上記トリガ信号に応じて」波形を表示する点は否認し，その余は認め，(e)(波形表示装置)は否認する。
ｄ　同ｄ(新規性・進歩性の欠如)は否認する。
(ｲ)　公然実施発明２について
ａ　被告の主張(ｲ)ａ(公然実施発明２の公然実施)は認める。ｂ　同ｂ(構成及び動作)は認める。
ｃ　同ｃ(構成要件の充足)のうち，(a)(第１入力端子)は否認し，(b)(第２入力端子)は認め，(c)(トリガ生成手段)は否認し，(d)(波形表示手段)のうち「上記トリガ信号に応じて」波形を表示する点は否認し，その余は認め，(e)(波形表示装置)は否認する。
ｄ　同ｄ(新規性・進歩性の欠如)は否認する。
(ｳ)　公然実施発明３について
ａ　被告の主張(ｳ)ａ(公然実施発明３の公然実施)は認める。ｂ　同ｂ(構成及び動作)は認める。
ｃ　同ｃ(構成要件の充足)のうち，(a)(第１入力端子)は否認し，(b)(第２入力端子)は認め，(c)(トリガ生成手段)は否認し，(d)(波形表示手段)のうち「上記トリガ信号に応じて」波形を表示する点は否認し，その余は認め，(e)(波形表示装置)は否認する。
ｄ　同ｄ(新規性・進歩性の欠如)は否認する。
(ｴ)　第１テレビジョン信号について


ⅰ　本件明細書【発明が解決しようとする課題】の欄には，「【０００９】現在，同じ内容の映像(アスペクト比，解像度は異なる)をＨＤＴＶ信号とＳＤＴＶ信号で同時に放送するような場合も少なくない。そこで，フォーマットの異なる複数の信号があったときに，任意のフォーマットの信号の１つを基準信号として波形表示装置の外部トリガ入力端子に入力し，他のフォーマットの信号は入力端子に入力してその水平同期信号に関してトリガをかけて波形を表示することにより，基準信号に対する位相差を測定したいというニーズがある。」との記載がある。この記載から明らかなように，構成要件①にいう第１テレビジョン信号とは，構成要件②の第２テレビジョン信号とは同期していない異なるシステムからの信号を意味する。
ⅱ　ところが，公然実施発明１では，ＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)のＳＹＮＣ端子からの信号がＷＦＭ５１００型(波形表示手段)等のすべてのＨＤＴＶ機器に供給されているため，公然実施発明１のビデオ信号入力端子には，ＳＤＴＶ・ＢＢ信号に同期させられた他のＨＤＴＶ機器からのＨＤＴＶ信号が入力される。このため，公然実施発明１では，ＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)のゲンロック入力端子に入力される信号(第２テレビジョン信号に相当)も，ＷＦＭ５１００(波形表示手段)のビデオ信号入力端子に入力される信号(第１テレビジョン信号に相当)も，位相の基準はＳＤＴＶ・ＢＢ信号である。
そのため，そもそもＳＤＴＶ信号とＨＤＴＶ信号との間の位相のずれを観念することができない。
ⅲ　その結果，本件発明では，同期されていない異なるシステムの機器の間における位相のずれを測定することができる。
これに対し，公然実施発明１では，例えば，アップコンバートの際にアップコンバータという１つの機器の中で生じる位相のずれは測定することができるが，異なるシステムの機器の間における位相のずれを測定することはできない。ⅳ　以上の点は，公然実施発明２及び３についても同様である。
(ｵ)　トリガ生成手段について
ⅰ　本件発明におけるトリガ生成手段は，生成されたトリガ信号を他の機器を介在させることなく波形表示手段に供給するものである。ⅱ　これに対し，公然実施発明１では，ＷＦＭ５１００型(波形表示手段)にトリガ信号が供給されるまでに，ＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)やＷＦＭ５１００型(波形表示手段)中の同期分離回路が介在している。ⅲ　その結果，公然実施発明１では，位相のずれが①測定される信号(第１テレビジョン信号に相当)で発生したのか，②ＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)で発生したのか，③ＷＦＭ５１００型(波形表示手段)中の同期分離回路で発生したのかを区別することができない。
これに対し，本件発明では，上記の問題点がない。
ⅳ　以上の点は，公然実施発明２及び３についても同様である。
(2)　争点(2)(原告の損害額)について
ア　原告の主張
(ｱ)　被告は，平成１４年１月から平成１６年３月末日までの間に，被告物件１及び２を合計１１００台販売した。
(ｲ)　被告の侵害行為がなければ，原告は，１台当たり４５万４５４６円を超える利益を得ることができた。
(ｳ)　よって，原告の損害額は５億円を超える。
イ　被告の認否
原告の主張(ｱ)は認め，その余は否認する。
第３　当裁判所の判断
１　公然実施発明１による新規性又は進歩性欠如について
(1)　公然実施発明１の公然実施
被告の主張(ｱ)ａは，当事者間に争いがない。
(2)　公然実施発明１の構成及び動作
被告の主張(ｱ)ｂは，当事者間に争いがない。
(3)　構成要件の充足
ア　第１テレビジョン信号及び第２テレビジョン信号(構成要件①，②)について(ｱ)　前記公然実施発明１の構成及び動作によれば，ＷＦＭ５１００型(波形表示手段)の「ビデオ信号入力端子」は，「第１テレビジョン信号が入力される第１入力端子」(構成要件①)に相当するものと認められる。
ＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)の「ゲンロック入力端子」は，「上記第１テレビジョン信号と１フィールドの周期は等しいものの上記１フィールド当たりの走査線数が異なる第２テレビジョン信号中の少なくとも垂直同期信号が入力される第２入力端子」(構成要件②)に相当することは，当事者間に争いがない。(ｲ)　原告は，構成要件①にいう第１テレビジョン信号とは，構成要件②の第２テレビジョン信号とは同期していない異なるシステムからの信号を意味する旨主張する。
しかしながら，本件発明の特許請求の範囲には，「第１テレビジョン信号が入力される第１入力端子と，上記第１テレビジョン信号と１フィールドの周期は等しいものの上記１フィールド当たりの走査線数が異なる第２テレビジョン信号中の少なくとも垂直同期信号が入力される第２入力端子」と記載され，１フィールド当たりの走査線数が異なることを要件とする記載はあるが，それ以上に２つの信号の同期関係について特定している記載はない。


原告は，本件明細書中の「【０００９】現在，同じ内容の映像(アスペクト比，解像度は異なる)をＨＤＴＶ信号とＳＤＴＶ信号で同時に放送するような場合も少なくない。そこで，フォーマットの異なる複数の信号があったときに，任意のフォーマットの信号の１つを基準信号として波形表示装置の外部トリガ入力端子に入力し，他のフォーマットの信号は入力端子に入力してその水平同期信号に関してトリガをかけて波形を表示することにより，基準信号に対する位相差を測定したいというニーズがある。」との記載を原告主張のように限定して解釈すべき根拠として指摘するが，上記記載から，本件発明が同期していない２つの信号の位相差を測定することができるものに限定されているものと解することはできない。かえって，本件明細書の従来技術の説明の項には，「【０００３】従来，同じフォーマットであって，しかも同じ信号源（ソース）から出力されたテレビジョン信号であっても，信号伝達経路の違いなどからこれらのテレビジョン信号間に位相差が生じて同期が取れなくなることがある。そこで，こうしたテレビジョン信号間の同期を取るためにＧＥＮロックといった手法が知られている。【０００４】ＧＥＮロックを用いた場合などにおいて，複数のテレビジョン信号が同期しているか，あるいは逆にどの程度位相差があるかといった特性は，テレビジョン信号専用のトリガ機能を有する波形表示装置（波形モニタ）などで測定できる。こうした波形表示装置では，入力されるテレビジョン信号の水平や垂直の同期信号に合わせてトリガ信号を発生させるトリガ回路が設けられている。つまり，このトリガ信号に同期して波形表示装置内部に掃引信号（のこぎり波）を発生させることにより，テレビジョン信号の同期信号に同期して繰り返し所望部分の信号波形を表示できるようになっている。」と記載されており(甲３)，ゲンロックを用いたシステム，すなわち１つの基準信号を使って同期を合わせたシステムにおいても位相差の測定を行うことが記載されているものである。この記載によれば，２つの信号が互いに同期していない異なるシステムからの信号を意味するものに限定されていると解することは到底できず，原告の上記主張は理由がない。イ　トリガ生成手段及び波形表示手段(構成要件③，④)について(ｱ)　前記公然実施発明１の構成及び動作によれば，ＬＴ４４０Ｄ型(同期信号発生器)とＷＦＭ５１００型(波形表示手段)とを組み合わせた構成は，「上記第２テレビジョン信号の上記垂直同期信号に位相ロックされ，上記第２テレビジョン信号の上記垂直同期信号の周期を上記第１テレビジョン信号の１フィールド中の走査線数で等分した周期のトリガ信号を生成するトリガ生成手段」(構成要件③)に相当するものと認められ，ＷＦＭ５１００(波形表示手段)は，「上記トリガ信号に応じて上記第１テレビジョン信号の波形を表示する表示手段」(構成要件④)に相当するものと認められる(一部は，当事者間に争いがない。)。
(ｲ)　原告は，本件発明におけるトリガ生成手段は，生成されたトリガ信号を他の機器を介在させることなく波形表示手段に供給するものである旨主張する。しかしながら，本件発明の特許請求の範囲の記載から，本件発明が公然実施発明１の同期分離回路のような機器を介在させることなく，トリガ信号を波形表示手段に供給するものに限定したものと認めることはできない。しかも，本件明細書によれば，原告が主張するとおりのトリガ生成手段においても，垂直同期信号抽出回路及び同回路において抽出された垂直同期信号に基づきトリガ信号を生成する部分を有するものであるから，位相のずれが測定される信号で発生したのか，それとも垂直同期信号抽出回路等で発生したのかを区別することができないことは，原告が主張するとおりのトリガ生成手段の構成においても同様に発生することであると考えられる。よって，原告の上記主張には理由がない。
ウ　波形表示装置(構成要件⑤）及び進歩性の欠如について本件発明は，各構成要素を１つの装置にまとめることを要件とするものであると解すべきであり，公然実施発明１は，各構成要素を１つの装置にまとめていない点で，本件発明と相違しているが(構成要件⑤)，各構成要素を１つの装置にまとめて本件発明のように構成することは，当業者が，公然実施発明１に基づいて容易に発明することができたものと認められる。
(4)　まとめ
以上のとおり，本件発明は，進歩性を欠くものであり，特許法２９条２項違反の無効理由が存在することが明らかであり，本件発明に係る特許権に基づく請求は，権利の濫用として許されない。
２　結論
よって，本訴請求は，その余の点について判断するまでもなくいずれも理由がないから，棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官　　　市　　川　　正　　巳
裁判官　　　杉　　浦　　正　　樹
裁判官　　　高　　嶋　　　　　卓
(別紙)
物　件　目　録
１　マルチ表示カラーモニターＬＶ５７００型
２　マルチ表示カラーモニターＬＶ５７１０型
３　小型マルチＳＤＩモニターＬＶ５７５０型
被告物件説明１第１図第２図被告物件説明２第１図第２図被告物件説明３第１図第
２図図面１図面２


主　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は，控訴人の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人の請求を棄却する。
２　被控訴人
控訴棄却
第２　事案の概要
１　被控訴人が，その代理人である弁護士を通じて，多重債務の整理のために貸金業の規制等に関する法律（貸金業法）所定の貸金業者である控訴人に債権調査を求めたところ，控訴人がこれに応ずることなく，①平成１０年３月４日付けの２００万円の貸付金及び②同年１２月２４日付けの５０万円の貸付金の残元本，利息，損害金を被担保債権として，被控訴人所有不動産に設定された根抵当権の実行としての競売申立てをした。その請求債権の目録が，原判決別紙の債権目録である。本件は，被控訴人が，この目録記載の上記①，②債務の不存在確認を求めた事案である。
被控訴人は，控訴人からの借入れは平成４年９月１０日からであり，その返済は利息制限法で計算すれば過払いとなっており，上記①，②債務も既に消滅している旨主張した。
控訴人は，原審では答弁書等を提出することなく第１回口頭弁論期日に欠席した。そのため，原審は，請求認容の欠席判決をした。これに対して，控訴人が不服を申し立てた。
２　当事者双方の主張
（１）　控訴人の主張
ア　平成４年９月１０日の貸付
控訴人は，被控訴人に対して，平成４年９月１０日，金２２０万円を次の約定で貸し付けた。
弁済期　平成９年１０月５日
利息　年２５．５５％
損害金　年４０％
利息の支払方法　毎月５日に後払い
期限の利益の喪失　一回でも利息の支払を怠ったとき，なんらの通知催告なく期
限の利益喪失
イ　平成４年の貸付時の費用の差引き
平成４年の貸付時に，控訴人は，貸金から，次の金員合計８万４８１０円を差し引いた。
印紙代　２６００円
公正証書作成料　１万４０１０円
手数料　２２００円
調査料　６万６０００円
手数料２２００円が，利息制限法３条の規定により，利息とみなされることは争わない。
しかし，調査料６万６０００円は，控訴人の不動産部の社員であって，宅地建物取引主任者であるＡが，担保として提供される不動産の評価をしたことに要した費用である。したがって，この調査料は，利息制限法３条の契約締結費用に該当し，利息とみなされない。
ウ　平成４年の貸金に対する被控訴人の弁済
被控訴人は，平成４年の貸金について，別紙１「２２０万円約定金利計算」の入金日に入金額どおり弁済した。
別紙１には，控訴人が被控訴人の入金額から入金日に手数料３００円を徴収した旨の記載がある。そのうち２００円は，弁済費用である印紙代である。残り１００円は手数料であり，これが利息制限法３条により，利息とみなされることは争わない。
エ　平成６年１２月５日の期限の利益喪失
被控訴人は，平成６年１２月５日に支払うべき利息を遅滞した。これにより，被控訴人は，同日，期限の利益を喪失した。
オ　貸金業法１７条及び１８条書面の交付
控訴人は，被控訴人に対して，貸付時に貸金業法１７条書面を，弁済時に同法１８条書面を交付した。したがって，被控訴人の利息などの弁済については，貸金業法４３条のみなし弁済の適用がある。
被控訴人は，天引利息及び前払い利息には，貸金業法４３条の適用がない旨主張するが，適用があるものである。
カ　平成１０年３月４日の２００万円の貸付（上記の①の貸金）控訴人は，被控訴人に対して，平成１０年３月４日，金２００万円を次の約定で貸し付けた。
弁済期　平成１５年２月５日
利息　年２６％
損害金　年３６．５％
利息の支払方法　毎月５日に後払い
期限の利益の喪失　一回でも利息の支払を怠ったとき，なんらの通知催告なく期
限の利益喪失
この貸付は，平成４年の貸付の借換えあるいは借増しではなく，被控訴人は，借入金２００万円から，平成４年の借入金の残元金１３７万６６１０円及び損害金２万７１３０円の合計１４０万３７４０円を控訴人に弁済した。
キ　平成１０年３月４日の貸付時の費用の差引き
平成１０年３月４日の貸付時に，控訴人は，貸金から，次の金員合計７万５２６０円を差し引いた。
印紙代　２０００円
公正証書作成料　１万１０００円
手数料　２０００円
調査料　６万０２６０円
このうち手数料及び調査料は，イに記載したのと同様である。ク　平成１０年３月４日の貸金に対する被控訴人の弁済被控訴人は，平成１０年の貸金について，別紙２「２００万円約定金利計算」の入金日に入金額どおり弁済した。
ケ　貸金業法１７条及び１８条書面の交付
控訴人は，被控訴人に対して，貸付時に貸金業法１７条書面を，弁済時に同法１８条書面を交付した。したがって，被控訴人の利息などの弁済については，貸金業法４３条のみなし弁済の適用がある。
コ　平成１０年１２月２４日のカードローン（上記の②の貸金）控訴人と被控訴人とは，平成１０年１２月２４日カードローン基本契約を締結し，同日以降別紙３履歴リスト記載の取引をした。利息及び損害金の利率は，年３６．５％の約定であった。


この取引は機械処理であり，返済の都度貸金業法１８条の書面を交付していない。そこで，被控訴人の弁済金につき，利息制限法に従い，制限利率超過分を元本に充当して計算すると，別紙４元利金計算書のとおりである。控訴人は，平成１３年９月４日現在で，貸金元本３６万０７２７円を有しており，これについて平成１３年９月５日以降弁済期の平成１３年１０月９日までは利息債権を，平成１３年１０月１０日以降は損害金債権を有している。
（２）　被控訴人の主張
ア　平成４年９月１０日の貸付及び貸付時の差引き
控訴人の主張アのとおり貸付を受け，同イのとおり差引きされた。名目上の貸金２２０万円から，印紙代２６００円，公正証書作成料１万４０１０円を差し引かれたが，これらは，契約締結費用で，被控訴人が負担すべきものであることを認める。
名目上の貸金２２０万円から差し引きされた，手数料及び調査費合計６万８２００円は，契約締結の費用ではなく，利息制限法３条により，利息とみなされる。その結果，被控訴人は，利息として６万８２００円を天引きされたものである。天引利息を差し引いた被控訴人の受領額は，２１３万１８００円である。イ　平成４年９月１０日の貸金に対する被控訴人の弁済被控訴人は，上記アの平成４年の貸金について，別紙１「２２０万円約定金利計算」の入金日に入金額どおり弁済した。
これらの入金は，利息の支払としてしたものである。アの天引利息の額６万８２００円は，次の利息支払期までの利息の額を上回る金額であったから，次の利息の支払期が到来したときには，それまでの利息は，支払済みであった。したがって，次の利息支払期に支払った利息は，さらに次の利息支払期までの利息に当たる。このようにして，被控訴人は，利息を前払いしたものである。ウ　天引利息及び前払い利息と貸金業法４３条の適用の有無天引利息及び前払い利息には，貸金業法４３条の適用がない。エ　平成１０年３月４日の貸付（上記の①の貸金）及び貸付時の差引き控訴人の主張カのような貸付があり，同キのような差引きがあった。しかし，この貸付は，平成４年９月１０日の貸付の貸増しである。被控訴人は，名目上の貸金２００万円から，印紙代２０００円，公正証書作成料１万１０００円を差し引かれたが，これらは，契約締結費用で，被控訴人が負担すべきものであることを認める。
そして，被控訴人は，名目上の借入金２００万円から，平成４年の借入金の残元金１３７万６６１０円及び損害金２万７１３０円の合計１４０万３７４０円を差し引かれた。したがって，被控訴人が貸増しを受けたのは，この差引き後の５９万６２６０円である。
そして，被控訴人は，さらに手数料２０００円及び調査料６万０２６０円合計６万２２６０円を差し引かれた。
差引きされた手数料及び調査費合計６万２２６０円は，契約締結の費用ではなく，利息制限法３条により，利息とみなされる。その結果，被控訴人は，利息として６万２２６０円を天引きされたものである。
天引利息を差し引いた被控訴人の受領額は，５３万４０００円である。
オ　平成１０年３月４日の借増し後の被控訴人の弁済
被控訴人は，平成１０年３月４日の借増し後，別紙２「２００万円約定金利計算」の入金日に入金額どおり弁済した。これらの利息の支払も，前記イ記載のとおり，利息の前払いをしたものである。
前述のとおり，天引利息及び前払い利息等について，貸金業法４３条の適用はない。そこで，被控訴人の弁済について，利息制限法の規定にしたがい，制限利息超過分を元本に充当すると，被控訴人は，控訴人に対して，被控訴人の計算では，平成１３年９月５日現在で，過払金１８８万７３９５円を有することになり，上記の①の貸金は消滅している。そして，この過払金は，控訴人の不当利得であるから，被控訴人は，控訴人に対してその返還請求権がある。
カ　平成１０年１２月２４日のカードローン（上記の②の貸金）控訴人と被控訴人とは，平成１０年１２月２４日カードローン基本契約を締結し，同日以降別紙３履歴リスト記載の取引をしたことを認める。
キ　不当利得返還請求権による相殺
被控訴人は，平成１５年６月２６日の口頭弁論期日において，控訴人に対して，上記オの不当利得返還請求権（被控訴人の計算では平成１３年９月５日現在で１８８万７３９５円）を自働債権として，上記カのカードローンの残債務（控訴人の主張では平成１３年９月４日現在で，貸金元本３６万０７２７円）を受働債権として，対当額で相殺する旨の意思表示をした。
これにより，上記カのカードローン債務（上記の②の貸金）は，全額消滅した。
第３　当裁判所の判断
１　貸付，差し引き及び被控訴人の弁済の事実関係
控訴人の被控訴人に対する貸付，貸付の際の差引き及びその後の被控訴人の弁済の事実関係が，控訴人の主張（ア，イ，ウ，カ，キ，ク及びコ）のとおりであることは，当事者間に争いがない。
控訴人は，平成１０年３月４日の貸付（上記の①の貸金）は，平成４年の貸付の借換えあるいは借増しではなく，被控訴人は，借入金２００万円から，平成４年の借入金の残元金１３７万６６１０円及び損害金２万７１３０円の合計１４０万３７４０円を控訴人に弁済したものである旨の主張をする。しかし，被控訴人が，自己の調達した資金で従前の貸金の返済をするのではなく，控訴人から借り入れる資金で控訴人に返済するのは，借換えであり，その際必要資金をさらに借り入れるのは，借増しである。受領書や貸付の契約書で，現実の返済があったかのように取り扱ったからといって，その実態に変わりがあるわけではなく，この点に関する控訴人の主張を採用することはできない。
２　調査料と契約締結費用
控訴人は，貸付に当たり，被控訴人から調査料を徴収しており，控訴人は，これを契約締結の費用であると主張する。しかし，控訴人のいう調査料とは，債権者が契約を締結するかどうかを検討するに当たって，必要な情報を取得するために費やす費用であり，契約の締結そのものの費用ではない。


利息制限法３条は，「消費貸借に関し債権者の受ける元本以外の金銭は，礼金，割引金，手数料，調査料その他何らの名義をもってするを問わず，利息とみなす。但し，契約の締結及び債務の弁済の費用は，この限りではない。」と規定している。この文言からして，同条は，契約締結そのものの費用のみを例外とし，それ以外の契約の締結に当たって支出される可能性のある費用を，例外扱いしていないものと解される。そうすると，契約の締結そのものの費用に該当しない調査料は，たとえこれが支出された場合でも，利息制限法３条の例外に当たらず，同条により利息とみなされるべきものである。
３　みなし利息と利息の天引及び前払い
平成４年９月１０日の貸付及び平成１０年３月４日の借増し（上記の①の貸金）時に，手数料及び調査料として，控訴人主張の金額（６万８２００円と６万２２６０円）が差し引かれたことは，前述のとおり争いがない。これらの差し引かれた金額は，利息制限法３条の規定により，利息とみなされる。そうすると，控訴人は，これらの差引きによって，利息を天引きしたこととなる。
平成４年９月１０日の貸付時の天引利息の額６万８２００円及び平成１０年３月４日の借増し時の天引利息の額６万２２６０円は，次の利息支払期までの利息の額を上回る金額であったものと認められる。そうすると，次の利息の支払期が到来したときには，それまでの利息は，支払済みであったことになる。したがって，次の利息支払期に支払った利息は，さらに次の利息支払期までの利息に当たり，このようにして，被控訴人は，利息を前払いしたものと認められる。
４　天引利息及び前払い利息と貸金業法４３条
（１）　文言解釈
控訴人は，天引利息にも，貸金業法４３条の適用があり，適法有効な弁済があったものとみなされる旨主張する。
しかし，貸金業法４３条の文言上，利息制限法２条は排除されておらず，利息天引の場合には，貸金業法４３条の適用はないものと解する。（文言解釈）
（２）　利息制限法２条の立法趣旨
利息制限法２条は，借主の受領し利用できる金額について，利息を発生させること（利息の後払いではそのようになる。）は許容できるが，受領せず利用できない金額について，高利を発生させること（利息の天引や前払いではそのようになる。）は許容できない，すなわち高利金融の場合は，発生しない高利の利息の受領を許容できないとしたものである。同条は，当事者が合意してそのように約束していても，許容できないとしたものであり，そのことは，利息制限法１条の利率の制限について，任意の支払の場合の除外規定があるのに，利息制限法２条には任意の支払の除外規定がないことに現れている。
当事者間で合意してそのように約束する際に，貸主が強迫したり，騙したりしてはいない場合，その約束は，言葉の形式的な意味では，借主の任意の判断によるものであるといえる。しかし，利息制限法２条は，そのような言葉の形式的な意味での任意の合意であっても，その合意の効力を否定しており，この点についての同条の解釈には，全く異論を聞かない。
（３）　貸金業法４３条の下での利息の天引
利息制限法の上記の立法趣旨は，貸金業法４３条の下では，これを変更すべき理由があり，変更されたのかが，ここでの問題である。結論を先に述べれば，変更すべき理由はなく，変更されていないと考えられる。
ア　貸金業法４３条の守備範囲
貸金業法４３条は，利息制限法１条の制限利率について，任意の支払の場合に，適用を制限する趣旨の規定であり，利息制限法１条自体にあった任意の支払の場合の適用制限規定を実質上復活したものである。すなわち，最高裁判決によって，利息制限法１条２項の明文にかかわらず，任意の支払の場合でも，制限利率が適用される結果となっているのを，厳しい条件付ではあるが，適用を制限したものである。貸金業法の立法趣旨は，このように利息制限法１条の例外規定を実質上復活することにあって，利息制限法の他の条文について，貸金業者に有利な変更を加えようとしたものではない。このように貸金業法のいわば守備範囲が，利息制限法１条の例外規定を実質上改廃した最高裁判決の是正にあって，利息制限法自体の改変にあるのでない以上，利息制限法２条は，貸金業法４３条の制定後もそのまま適用されるものと解するのが相当である。
イ　問題の実質的側面
そして，貸金業法４３条が適用される条件である契約書面の交付や受取証書の交付の事実があるから，利息制限法２条の許容していない発生しない高利の受領が例外的に許容できる，というような価値判断をすることも，利率の制限と発生しない高利の受領とは，本質的に異なる事柄であることからして困難である。すなわち，高利金融の下での利息の天引は，利息を制限利率内でのみ天引きするなどということが，現実には存在しないように，借主に意思選択の自由がない状況下で行われるのが実態である。だからこそ，高利が発生してもいないのに，発生したかのようにしてこれを受領するという，理に合わない不自然なことでも，貸金業者の圧力の下で実現するのである。
また，利息の天引は，貸主が借主から利息の支払を受けるのではなく，貸金から計算上の利息分を差し引くものである。このような差引きは，貸主からする相殺に類似する。貸主からする相殺は，貸金業法４３条の下でも，支払には該当しない（最高裁事務総局「貸金業関係事件執務資料」４０頁）。その結果，４３条の適用は否定されるのであるが，利息の天引には，そのような貸主側からの一方的な行為であるという要素もある。
これら二つの点，すなわち，内容が理に合わず不自然なことであって，借主が任意に応じたとはいえないことや，貸金業者の相殺のように一方的であることは，貸金業者が契約書面や受取証書を交付したからといって，変わるわけではない。そのような契約書面の交付などの条件を満たしたところで，実質上問題点は解消されずに残るのである。それでもなお，高利の利息の天引を許容するというのでは，とても説得的な説明をしたものとはいえない。
ウ　立法の経過
以上のように，問題の実質的側面イや貸金業法４３条の守備範囲の問題アとして，困難なことでも，国会が，貸金業者を保護するために，法律により実現するということができないことではない。
しかし，そのように国会が行動したというのであれば，国会の審議の経過にその点が明らかにされるであろうが，国会の議事録にはそのような記載はない。かえって，立法の関係者の著作（大森政輔「貸金業規制法第四三条についてー利息制限法の特則性とその限界」判例時報１０８０号１６頁）には，利息制限法２条については，なんらの改正もないことが明言されている。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人の当審における新請求を棄却する。
３　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，２５０万円を支払え（控訴人は当審において，建物所有権侵害による損害賠償請求を１００万円に減縮し，当審における新請求として慰謝料１５０万円を追加した。）
(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　控訴人は，原判決添付の物件目録記載一の土地（以下「控訴人土地」という。）上に存する同目録記載二の建物（以下「控訴人建物」という。）を所有し，被控訴人は，控訴人土地に隣接する同目録記載三の土地（以下「被控訴人土地」という。）上に存する同目録記載四の建物（以下「被控訴人建物」という。）を所有しているところ，被控訴人が，控訴人土地と被控訴人土地の境界付近の控訴人建物にほぼ接する位置に新しい湯殿（以下「本件湯殿」という。）を建築したことから，控訴人が，本件湯殿の建築により控訴人建物損傷の所有権侵害，採光・通風等の障害による人格権侵害，隣人との円滑な居住関係に関する期待の侵害の損害を被ったと主張して，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償（建物の損害につき補修費用，人格権侵害及び隣人関係侵害につき慰謝料）を請求した事案である。
２　争いのない事実
(1)　控訴人土地と被控訴人土地は隣接しており，それぞれの土地上にはそれぞれ控訴人建物と被控訴人建物が存在する。
(2)　被控訴人は，平成１０年１２月２８日ころ上記両土地の境界付近に本件湯殿を建築した。
３　争点
本件湯殿の建築による不法行為の成否及び損害
（控訴人の主張）
(1)被控訴人の不法行為
ア　本件湯殿は，控訴人建物との間隔が狭いところではわずか９センチメートル（甲９の写真1）しかないほど近接して建てられているため，控訴人建物の床下換気口を塞いでおり（甲１０の写真2），湯殿からの湿気で控訴人建物の壁面に腐食が生じ，建物の被害は将来的に拡大する可能性がある。被控訴人は，控訴人建物，被控訴人建物及び本件湯殿が建築された地域（以下「本件地域」という。）には隣家との境界に接して建物を建築することを許容する慣習があると主張するが，そのような慣習はない。
イ　本件湯殿の建設により，控訴人建物は採光及び通風が妨げられて控訴人の住環境が悪化し，快適な生活を享受する人格権が侵害された。ウ　控訴人は，本件湯殿の建設について，被控訴人に対し，建築場所が控訴人建物に近接しすぎているため，建築場所を境界から控えて建築してくれるよう懇請したが，被控訴人は控訴人の要請を無視して本件湯殿を建築してしまった。被控訴人のこのような行為により，隣人との良好な居住関係を築こうとする控訴人の期待が侵害された。
(2)損害
控訴人は，被控訴人の上記不法行為により，次のとおりの損害を被っている。ア　本件湯殿からの湿気により控訴人建物の一部に腐食が生じているのでその補修費として１００万円を要する。
イ　採光，通風の障害による人格権侵害の慰謝料として１００万円が相当である。
ウ　隣人との良好な居住関係を築こうとする控訴人の期待が裏切られたことによる慰謝料として５０万円が相当である。
以上のとおりであるから，控訴人は被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償として２５０万円の支払いを求める。
（被控訴人の主張）
(1)不法行為について
ア　控訴人主張の(1)アの事実中，本件湯殿と控訴人建物との間隔が最も狭いところで９センチメートル位であることは認めるが，その余の主張は否認する。控訴人と被控訴人が居住している地域には，境界線から５０センチメートルも離さずに建築している建物が多数あり，控訴人建物もまさにそのような近隣の慣習に則って境界に近く建てられているのであり，被控訴人の本件湯殿もそのような地域の慣習に基づいて建築されたものである。また，仮に本件湯殿により控訴人建物の採光や通風が妨げられているとしても，それは控訴人が受忍すべき限度内のものである。
イ　同イ，ハの事実中，控訴人から被控訴人に対して，本件湯殿の建築場所を移動してくれないかとの申出があったこと，及び被控訴人が控訴人の同申出を受け入れなかったことは認めるが，その余の事実は否認する。控訴人の申出は，飲酒の上での感情的なものであったので，被控訴人としては話し合いができないと判断し取り合わなかったところ，その後，１０か月を経過して控訴人は突然本訴を提起したものであり，良好な隣人関係を破壊したのはむしろ控訴人の方である。
(2)損害について
控訴人の損害についての主張はすべて否認する。仮に，控訴人建物に腐食があったとしても本件湯殿の建設とは何ら関係がないものであり，その他に控訴人の生活に支障が出ていたとしても受忍限度内のものである。
第３　当裁判所の判断
１　不法行為の成否
被控訴人の本件湯殿の建設が控訴人に対する不法行為を構成するか否かについて検討する。


民法２３４条１項は，建物を築造するには境界線より５０センチメートル以上の距離を存することを要すると規定しているところ，本件湯殿と控訴人建物との距離が前記のとおり最も接近しているところでは約９センチメートルしかないことは当事者間に争いがない。もっとも，控訴人土地と被控訴人土地との境界線の位置は必ずしも明確ではないが，甲９号証及び弁論の全趣旨によれば，本件湯殿は境界線から５０センチメートル以上の距離をおいて建築されたものでないことは明らかである。そうすると，被控訴人の本件湯殿の建築は民法２３４条１項に一応違反するものではある。被控訴人は，本件地域においては，隣接する建物の間隔が必ずしも５０センチメートルの距離を置かずに建築しても良いという慣習が存在すると主張し，乙５号証の１，２及び当審証人Ａの証言によれば，本件地域の近隣には５０センチメートルの間隔を置かずに接近して建てられた建物が多数存在することが認められるが，同証拠のみでは同地域に民法２３４条の適用を排斥するだけの慣習が存在しているとまでは未だ認めることはできない。しかし，甲１２号証，乙１号証の１ないし４及び当審証人Ａの証言によれば，もともと控訴人建物自体が被控訴人方との境界ぎりぎりまで建てられていることが認められ，このような従前からの控訴人と被控訴人との土地利用状況に前記のような本件近隣の隣家間の土地利用状況などを併せ考えると，被控訴人が民法２３４条１項の定めに反して本件湯殿を建設したからといって，同行為が直ちに控訴人に対する不法行為を構成するものと解するのは相当でなく，本件湯殿の建設によって侵害される控訴人の権利ないし利益の内容，侵害の程度が上記のような従前からの土地利用関係等を考慮してもなお受忍限度を超え違法と評価できる場合に初めて不法行為が成立し，被控訴人にその侵害行為による損害を賠償すべき責任が生ずるものと解するのが相当というべきである。そこで，以下このような見地から本件不法行為の成否につき検討する。
(1)控訴人建物の侵害
控訴人は，本件湯殿の建設により控訴人建物に腐食が生じていると主張するところ，甲７号証には同主張に沿う記載がある。しかしながら，甲７号証によっても控訴人建物に腐食があること自体必ずしも明確にこれを認めることができないうえ，他に同腐食の存在を認めるに足りる証拠はない。また，乙１号証の１ないし６及び同４号証によれば，仮にそのような腐食が存在していたとしても，その原因が本件湯殿によるものであることには疑義があるといわざるを得ない。したがって，控訴人建物の侵害に関しては，侵害行為自体の存在が認められず，既にこの点で控訴人の主張は採用できない。
(2)人格権及び良好な隣人関係侵害
控訴人は，本件湯殿の建築により，控訴人建物の採光及び通風が妨げられ，本件湯殿からの湿気による人体への悪影響が懸念されるところ，そのような住環境の悪化により快適な生活を享受する人格権が侵害され，また，本件湯殿の建設を巡る交渉の経緯などから隣人と良好な居住関係を結ぶ期待を侵害されたと主張する。
確かに，本件湯殿が建設された位置や控訴人建物との距離などに照らせば，本件湯殿の建築によって，控訴人建物の採光や通風がなにがしか妨げられたであろうことは推認することができる。しかしながら，甲１１号証の１ないし４，同１２号証等によってうかがえる本件湯殿の大きさと控訴人建物の大きさを対比すれば，本件湯殿が控訴人建物の採光や通風に及ぼす影響はさほど大きくないものと認められる。そのほか，甲１２号証によれば，本件湯殿により塞がれている控訴人の窓は１カ所であること，前記のとおり控訴人建物自体も境界線に極めて近接して建てられおりそのことも控訴人の住環境の悪化の一因であると認められること，前記のように，本件地域には互いに壁面を近接させて建築されている建物が多く存在していることなどを総合して判断すると，本件地域の近隣関係においては，建物の建築を巡る採光，通風などの侵害は通常の近隣関係のそれに比べてより大きな許容性が相互に了解されていると認められ，これらの事情を考慮すると，本件湯殿によって妨げられる控訴人建物の採光や通風の侵害の程度が受忍限度を超えた違法なものとまでは認めることができない。また，控訴人が，良好な近隣関係を結ぶ期待が侵害されたと主張する点については，そのような期待が法的な保護に値する権利ないし利益に該当するものか否かはともかく，そもそもそのような良好な近隣関係を形成することは被控訴人にのみ負わされた責任ではなく，近隣者相互に負うべき責任であり，本件湯殿の建設を巡る紛争により，控訴人が被控訴人と良好な近隣関係を結ぶことができなくなったとしても，そのことのみで被控訴人だけが良好な隣人関係が阻害された責任を負うべき法的根拠は見出し難い。
以上によれば，控訴人の慰謝料請求はいずれも理由がないことになる。
２　結論
よって，控訴人建物の所有権侵害による控訴人の損害倍賞請求を棄却した原判決は相当であり，同請求に関する控訴人の控訴は理由がないからこれを棄却し，控訴人の当審における新請求も理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　　湯　地　紘一郎
裁判官　　坂　梨　　　喬
裁判官　　長久保　尚　善


平成１４年１月３１日宣告
平成１３年(わ)第６３２号　大麻取締法違反，麻薬及び向精神薬取締法違反被告事件平成１３年(わ)第７５１号　大麻取締法違反，麻薬及び向精神薬取締法違反（変更後の訴因　大麻取締法違反，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律違反，関税法違反）被告事件
判　　　　　　　決
主　　　　　　　文
被告人を懲役１１年及び罰金７５０万円に処する。
未決勾留日数中１６０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金２万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してあるビニール袋入り大麻片２袋（平成１３年押第２１２号の１，４），チャック付きポリ袋入り大麻塊２袋（同押号の２，３），チャック付きポリ袋入り麻薬（ＭＤＭＡ）錠剤１９袋（同押号の５ないし１９，２１ないし２４），チャック付きポリ袋入り麻薬（ＭＤＭＡ）粉末１袋（同押号の２０）を没収する。被告人から金１９１３万２０００円を追徴する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　みだりに，営利の目的で，麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＭＡ）あるいはその塩類（以下，「ＭＤＭＡ等」という）を輸入する意思をもって，平成１２年３月２１日ころから平成１３年２月２４日ころまでの間，別紙１犯罪事実一覧表記載のとおり，前後１０回にわたり，麻薬であるＭＤＭＡ等として取得した錠剤を所携のバッグ内等に隠匿携帯した上，航空機に搭乗して日本国内の空港に到着し，前記錠剤を隠匿したまま同航空機から降り立つなどして，麻薬であるＭＤＭＡ等として取得した錠剤を本邦に輸入したほか，大麻及び麻薬を本邦に輸入しようと企て，同年４月２日，ドイツ連邦共和国ベルリン市内において，大麻８８０．１グラム（平成１３年押第２１２号の２５ないし２７，３０ないし３４，３６，３７はその鑑定残量）及び麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＭＡ）の塩酸塩を含有する錠剤５１２１錠（合計１５０３．６８８グラム；平成１３年押第２１２号の２８，２９，３５はその鑑定残量）を入れた段ボール箱１箱を航空小包郵便物として同市内の郵便局から福岡県久留米市ａ町ｂ番地のｃｄｅ号の当時の被告人方宛に発送し，同月５日午後２時４９分ころ，ｆ便で千葉県成田市ｇ字ｈｉ番地のｊｋ空港に到着させた上，情を知らない同空港関係業者をして，同航空機内からこれを取り降ろさせて本邦内に持ち込み，大麻及び麻薬を本邦に輸入するとともに，引き続いて前記大麻及び麻薬を福岡市ｌ区ｍｎ番ｏ号ｐ郵便局に搬入させ，同月６日午後２時４５分ころ，同郵便局特殊郵便課国際郵便係通関検査室において，通関検査を受けるに際し，関税定率法上の輸入禁制品である前記大麻及び麻薬を隠匿したままこれを輸入しようとしたが，ｑ税関支署係官に発見されたためその目的を遂げず，もって，営利の目的で，大麻及び麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミンの輸入及び麻薬であるＭＤＭＡ等として取得した錠剤の輸入を併せてすることを業とした。
第２　平成１３年４月１３日，前記の当時の被告人方において，大麻３．１８８グラム（平成１３年押第２１２号の１ないし４はその鑑定残量）並びに麻薬であるＮ・α－ジメチル－３・４－（メチレンジオキシ）フェネチルアミン（別名ＭＤＭＡ）の塩酸塩を含有する錠剤４３５錠及び同様の粉末（合計１４２．３５７グラム；平成１３年押第２１２号の５ないし２４はその鑑定残量）を，みだりに所持した。
（証拠の標目）（略）
（事実認定の補足説明及び弁護人の主張に対する判断）
第１　争点
判示第１の国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下，「麻薬特例法」という。）違反，関税法違反の事実について，弁護人は，(1)①判示第１の事実にかかる公訴事実において「麻薬様の錠剤」とする点はいかなる麻薬であったかの特定を欠いており，結局，訴因の特定を欠いている，②「麻薬様の錠剤」が麻薬であるとの証拠は被告人の自白以外に補強証拠がない，③被告人は，鞄，雑貨等の輸入販売を業としていたものであり，大麻及び麻薬並びに麻薬としての錠剤の各輸入を併せて業としたとはいえないとの各理由から被告人は無罪である，(2)仮に有罪であったとしても，被告人の供述調書は取調官の誤導によるもので信用性がなく，被告人が輸入した麻薬様の錠剤の数量は公訴事実よりも少ないものである旨主張し，被告人も，(2)については，これに沿うような供述をしているので，以下検討する。
第２　弁護人の主張(1)について
まず，①の点については，弁護人指摘の「麻薬様の錠剤」との部分は，麻薬特例法８条１項にいう「規制薬物として交付を受け，又は取得した薬物その他の物品」を摘示したものであることは明らかであって，訴因の特定に欠けるところはない。


また，②の点についても，麻薬特例法８条１項にいう「規制薬物として」とは，規制薬物ではない薬物その他の物品（規制薬物であることの証明のない場合を含む。）の輸入等の行為に及んだ行為者が，その行為時に，当該薬物その他の物品を規制薬物であると認識していることをいうものである上，被告人の供述は，別紙２振込入金並びに荷物配送一覧表（司法警察員Ａ作成の資料作成に関する捜査報告書謄本〔甲７９〕添付の振込入金並びに荷物配送一覧表に同じ。以下，「振込入金等一覧表」という。）記載の被告人名義の銀行口座への入金状況，ｒレールゴーサービスの利用状況，被告人の出入国の状況などの客観的事実によく符合していることに加えて，被告人が平成１３年４月２日ドイツ連邦共和国ベルリン市内から被告人方宛に発送した航空小包郵便物から現にＭＤＭＡが発見されたことなどからすれば，被告人の供述の真実性は十分保障されているということができるのであって，補強証拠に欠けるところはないというべきである。
さらに，③の点についても，被告人は，判示のとおり，平成１２年３月２１日ころから平成１３年４月５日までの間に，前後１１回にわたって，輸入後に譲渡益を得ることを目的として，ＭＤＭＡとしての錠剤並びにＭＤＭＡ及び大麻の各輸入を行ったのであるから，前記各輸入を「業とした」ものであることは明らかである。そして，「業とした」といえるか否かは，その行為が客観的にみて営業行為と評価できるものであるか否かが問題となるのであって，被告人に他に収入があったとしても，被告人が前記各輸入を「業とした」ものであるとの前記認定を左右するものではない。
以上の次第であって，弁護人の主張(1)は採用できない。
第３　弁護人の主張(2)について
１　被告人は，捜査段階及び第１回公判においては，麻薬として取得した錠剤の輸入量については，判示第１に係る公訴事実のとおりである旨供述していたものの，第３回公判における被告人質問においては，前記輸入量は，被告人名義の銀行口座の入金状況や渡航の日程から輸入量を割り出したものに自己使用分やＢへの譲渡分を加えたものであるところ，この自己使用分やＢへ譲渡した分については，正確な記憶がない旨供述するに至り，弁護人も，被告人の捜査官に対する供述調書は，誤導によるものであって，信用性がない旨主張する。
２　そこで，検討するに，関係各証拠により認められる被告人名義の銀行口座への入金状況，ｒレールゴーサービスの利用状況，被告人の出入国の状況などは，別紙２振込入金等一覧表記載のとおりであるところ，別紙１犯罪事実一覧表番号２ないし９の「麻薬として取得した錠剤の数量」欄記載のとおりの輸入量については，別紙２振込入金等一覧表記載の客観的事実から裏付けられているものとみることができる。また，別紙１犯罪事実一覧表番号１の「麻薬として取得した錠剤の数量」欄についても，被告人が，平成１２年４月下旬と同年５月下旬に，１０００錠ずつ自称Ｃに渡したところ，１錠１５００円の単価を値切られ，２回とも１４０万円を受け取った記憶が鮮明に残っているので，２０００錠を自称Ｃに渡したことは間違いない旨供述しているところ（乙１５），その内容は，関係証拠により認められる被告人名義の郵便貯金口座に，平成１２年５月１日に１１０万円，同月１８日に１３０万円の入金がされている事実と符合していると判断される。さらに，別紙１犯罪事実一覧表番号１０の「麻薬として取得した錠剤の数量」欄については，被告人は，別紙１犯罪事実一覧表８の渡航から３回にわたり１万錠ずつ買い付けた旨供述するとともに，新幹線のダイヤが乱れていたため，普段利用しているｒのレールゴーサービスの利用をあきらめ，知人を介して，６０００錠を自称Ｃと現金取引し，残りの４０００錠のうち２０００錠をＢに渡し，２０００錠は，今回の事件が発覚して逃走中に，東京で自称Ｃに渡した旨具体的に譲渡の状況を供述している（いずれも乙１５）ことに加えて，前記のとおり，別紙１犯罪事実一覧表番号８及び９の「麻薬として取得した錠剤の数量」欄の各１万錠について客観的事実の裏付けがあることをも併せ考えれば，この点についての被告人の供述は十分信用できると判断される。
３　他方，判示第１に係る公訴事実中別紙１犯罪事実一覧表番号１，３ないし７の各「麻薬として取得した錠剤の数量」欄記載の数量を超える部分については，本件各証拠関係の下で，これを認定することには合理的疑いが残ると言わざるを得ず，結局，別紙１犯罪事実一覧表の限度で認定するのが相当であると判断した。
（法令の適用）
罰条
第１の行為中
大麻及び麻薬並びに麻薬として取得した錠剤の各輸入を併せて業とした点について国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を
助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向
精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下，
「麻薬特例法」という。）５条１号，２号，麻薬及び
向精神薬取締法６５条２項，１項１号，２条１号，別
表第１第７５号，７６号，麻薬，向精神薬及び麻薬
向精神薬原料を指定する政令１条２１号，大麻取
締法２４条２項，１項
関税法上の輸入未遂の点について
関税法１０９条３項，１項，関税定率法２１条１項１
第２の行為中
大麻所持の点について　　　　大麻取締法２４条の２第１項麻薬所持の点について　　　　麻薬及び向精神薬取締法６６条１項
科刑上一罪の処理
いずれも刑法５４条１項前段，１０条（それぞれ１罪として重い，第１の行為については大麻及び麻薬並びに麻薬として取得した錠剤の各輸入を併せて業とした罪の刑で，第２の行為については麻薬所持の罪の刑で，各処断）
刑種の選択
第１の罪　　　　　　　　　　　　　　　有期懲役刑及び罰金刑を選択併合罪加重　　　　　　　　　　　　　　　懲役刑につき，刑法４５条前段，４７条本文，１
０条（重い判示第１の罪の懲役刑に刑法１４条の
制限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入　　　　　　　　刑法２１条（懲役刑に算入）


労役場留置　　　　　　　　　　　　　　刑法１８条
没収　　　　　　　　　　　　　　　　　　　大麻につき大麻取締法２４条の５第１項本文
麻薬につき麻薬及び向精神薬取締法６９条の３
第１項本文
追徴　　　　　　　　　　　　　　　　　　　麻薬特例法１３条１項前段，１１条１項１号訴訟費用の不負担　　　　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　本件は，判示のとおり，被告人が，平成１２年３月２１日ころから平成１３年４月５日までの間，前後１１回にわたって，営利の目的で，大麻及び麻薬の輸入並びに麻薬として取得した錠剤の輸入を併せてすることを業とするとともに，同年４月６日，関税定率法上の輸入禁制品である大麻及び麻薬を輸入しようとしたが，その目的を遂げず（第１），同年４月１３日，当時の被告人方において，大麻及び麻薬を所持した（第２）という，麻薬特例法違反，関税法違反，麻薬及び向精神薬取締法違反，大麻取締法違反の事案である。
２　まず，第１についてみると，被告人は，Ｄと称するアムステルダムの麻薬バイヤーと知り合いであること及びＣと称する東京方面に住む外国人から麻薬の輸入の依頼があったことを奇貨として，事業資金として借りた負債の返済などのために，自称Ｄからの仕入額と自称Ｃに対する譲渡額との差益を得ることを目的として，麻薬や大麻といった規制薬物の害悪を顧みようともせず，反復継続して行う意思を持って，計画的に，１年以上もの間，前後１１回にわたって，犯行を敢行したもので，輸入した大麻が約８８０グラム，輸入した麻薬が５０００錠以上（１５００グラム以上），輸入した麻薬として取得した錠剤が５万錠以上にのぼるなど，結果も重大で，犯情は極めて悪質である。
近年，麻薬や大麻を含む規制薬物の蔓延が深刻な社会問題となり，その厳重な取り締まりが社会的要請となっていることからすれば，本件のような営利目的での規制薬物及び規制薬物としての物品を併せて輸入することを業とした事犯に対しては，一般予防の見地からも厳罰をもって臨むのが相当と思料される。３　また，第２についてみると，被告人は，２，３年くらい前にＭＤＭＡを，１年くらい前に大麻を，それぞれ初めて使用して以来，ＭＤＭＡと大麻の魅力に取り憑かれ，判示第１の犯行の際に併せて自己使用分をも持ち帰るなどする中で，本件犯行に及んだものであって，被告人のＭＤＭＡや大麻等に対する親和性には相当根深いものがあるとみられ，再犯のおそれもないとはいえない。４　そうすると，被告人の刑事責任は相当に重いというべきである。５　他方，被告人は，第２の事実については，一貫してこれを認め，第１の事実についても，逮捕直後は否認していたものの，その後これを認めるに至ってからは，大筋においては一貫してこれを認めているのであって，事案解明に少なからぬ役割を果たしたものと認められること，被告人に前科はないこと，本件が発覚した後に離婚した被告人の元妻が情状証人として出廷し，被告人の社会復帰後は復縁したいとの意向を示していることなど，被告人のために酌むことのできる事情も認められる。
６　そこで，これら諸般の事情を総合考慮し，被告人を主文の懲役刑に処するとともに，営利目的での薬物等輸入事犯が経済的に引き合わないことを知らしめるため，相応の罰金刑を併科することとした次第である。
７　なお，被告人は，自称Ｃに譲渡することを予定して第１の輸入に及んだものであるから，自称Ｃに対する譲渡額６０９２万２０００円（ｓ銀行ｔ支店に開設された被告人名義の普通口座に，平成１２年３月２１日以降，Ｅ及びＦ名義で入金された５４１２万２０００円〔甲７４〕，平成１２年４月下旬及び５月中旬に被告人が自称Ｃから直接受領した各１４０万円，平成１３年３月８日ころ，Ｇを介して，自称Ｃから受領した４００万円の合計額）と自称Ｄからの仕入額４１７９万円（１錠７００円で，約５万９７００錠購入）との差額１９１３万２０００円を，被告人が第１の輸入の報酬として得た財産とみるのが相当であるが，既に費消しており没収することができないので，その価額を追徴することとした。
８　よって，主文のとおり判決する。
（検察官壬生隆明，国選弁護人大原圭次郎各出席）
（求刑－懲役１５年及び罰金１０００万円，没収，追徴５４１２万２０００円）
平成１４年１月３１日
福岡地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官　　　谷　　　　　　　敏　　　行
裁判官　　　家　　　令　　　和　　　典
裁判官　　　古　　　庄　　　　　　　研


平成９年（行ケ）第３２０号　審決取消請求事件
平成１２年６月２０日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原告　            　　同和鑛業株式会社
代表者代表取締役　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　近藤    惠嗣
同　　　　弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　バイエル・アクチエンゲゼルシャフト
代表者　　　          【Ｃ】
同　　　　　　　　　　【Ｄ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　　　文
１　特許庁が平成８年審判第２０１１号事件について平成９年９月２９日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文１、２項と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は、発明の名称を「磁気信号記録用の金属粉末」とする特許第１７３３７８７号発明（１９７９年３月１０日に西ドイツ国においてした特許出願に基づく優先権を主張して昭和５５年３月７日に特許出願、平成５年２月１７日に設定登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。
原告は、平成８年２月１５日、本件発明に係る特許の無効の審判を請求し、特許庁は、同請求を平成８年審判第２０１１号事件として審理した結果、平成９年９月２９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本を同年１１月５日、原告に送達した。
２　本件発明の特許請求の範囲１の項
金属鉄から本質的になり且つ平均２個以下の金属コアよりなる針状の個々の粒子からなるものであって、該粒子は孔を平均１個より多くは含有せず、そしてカルシウム、亜鉛、マグネシウム、アルミニウム、クロム、タングステン、リン（Ｐ２Ｏ５として表して）およびホウ素（Ｂ２Ｏ３として表わして）から選ばれる少なくとも１種の元素を０.１～７重量％含有することを特徴とする磁気信号記録用の金属粉末。
３　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり、①本件発明に係る明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明の欄には、本件発明に係る「粒子の形状構造的な要件」について当業者が容易にその実施をすることができる程度にその構成が記載されていないから、本件明細書は、特許法３６条（昭和６２年法律第２７号による改正前のもの。以下同じ。）３項に違反する（無効理由イ）、②特許請求の範囲に記載された「粒子の形状構造的な要件」が不明瞭であるから、本件明細書は、発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものではなく、本件明細書は同条４項に違反する（無効理由ロ）との無効理由が、いずれも成り立たないとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由Ⅰは認める。同Ⅱは、４頁７行～９行を除き、その余を認める。同Ⅲ１は、９頁５行～１１頁９行、１２頁８行～１２行（「主張するが、」まで）を認め、その余は争う。同Ⅲ２は、１３頁３行～１４頁６行（「記載されており、」まで）、同頁１０行～１１行（「ないが、」まで）、同頁１９行（「孔の」から）～１５頁３行、１７頁１０行～１１行（「いないが、」まで）を認め、その余は争う。同Ⅳは争う。
審決は、無効理由イ、ロについての認定判断を誤ったものであって、その誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　以下のとおり、当業者は、本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて「粒子の形状構造的な要件」、すなわち「金属コア」「粒子」及び「孔」の意義を確定することができず、ひいては、本件発明を実施することができないから、本件明細書は、特許法３６条３項に違反する。また、そうである以上、本件発明の特許請求の範囲の「金属コア」「粒子」及び「孔」の意義は不明瞭であって、本件明細書は、発明の構成に欠くことができない事項が記載されていないということになるから、同条４項にも違反する。
(1)　「金属コア」及び「粒子」について
イ　審決は、「写真に写っている棒状の物が金属コアであると一応考えられる。」と認定した。
本件明細書において、本件発明の「金属コア」は、「実質的に同一の結晶学的配向を有する」と説明されている。この説明の下では、当業者は、「金属コア」を単結晶であると理解することになる。
ところが、本件発明に係る特許（以下「本件特許」という。）についての願書において、本件発明の金属粉末を示すものとされる添付図面ＦＩＧ．１（以下「本件ＦＩＧ．１」といい、同じく従来技術の金属粉末を示すものとされる同ＦＩＧ．２を「本件ＦＩＧ．２」という。）では、どの部分が１個の単結晶として数えられるのか不明確である。本件ＦＩＧ．１では、「棒状の物」が平均２個より多く連結して各粒子（正確には、粒子らしき物）を形成しており、「棒状の物」が単に重なって写っているのではないことが分かる。その理由は次のとおりである。(イ)　写真上には切り離された棒状の物が１つもない。(ロ)　棒状の物が連なっているコーナー部には丸みが見える。すなわち、棒状の物が単に重なっているのであれば、その辺と辺の交差しているところはシャープな角度を示すはずであるが、丸みがあるということは、棒状の物が互いに連結していることを示している。


(ハ)　棒状の物が一定の枝分かれ角度を示している。(ニ)　当業者が実施例を追試すると、枝分かれを持つ粒子が得られた。これでは、当業者は、本件明細書の発明の詳細な説明に基づいて「金属コア」の意味を確定することができない。
ロ本件発明の構成要件の一つは、金属粉末が平均２個以下の金属コアよりなることであるから、金属粒子が２個又はそれ以上の金属コアよりなることがあることは、本件発明の前提である。したがって、１個の粒子を観察して金属コアの数を数えることができなければならない。そして、仮に１個の粒子が２個の金属コアよりなるとすれば、その粒子には、その２個の金属コアを隔てる境界がなければならない。
ところが、本件明細書には、この境界が示されていないから、当業者は、金属コアの数を数えることができない。
１個の粒子に複数の「金属コア」があるか否かは、結晶界面を判別することによってできる。ところが、被告は、「ＴＥＭ（判決注・透過型電子顕微鏡）写真のみによって結晶界面を判別することが困難である」（被告第１準備書面１２頁５行ないし７行）としている。そして、ＴＥＭ写真で判別することが困難であるにもかかわらず、どのように判別するかについて、本件明細書には何も記載されていない。したがって、本件発明の「金属コア」の意味は、本件明細書を参酌しても意味を確定できず、その存否を判別する方法も見出せない。ハ　本件ＦＩＧ．１では、平均２個より多い複数の棒状の物が連結してそれぞれの粒子を構成しているように見える。そうすると、審決のように「棒状の物」が「金属コア」であると解釈しても、各粒子は、平均２個より多い「金属コア」を含んでいることになってしまうため、本件発明の「針状の個々の粒子」の意味は、通常の意味とは異なると理解せざるを得ない。ところが、本件明細書の発明の詳細な説明にも「針状の個々の粒子」の特別な定義は見当たらないから、当業者は、「針状の個々の粒子」の意味を確定することができず、ひいては、本件発明を実施することができない。
(2)　「孔」について
イ　本件明細書の発明の詳細な説明の欄には「孔」の定義がない。そこで、本件ＦＩＧ．１の原本の複製をよく観察すると、「孔」のように見える小さな点が観察できる。また、実施例を追試して得た粒子を電子顕微鏡で見ても、多数の点が観察される。当業者は、通常これらの小さな点が「孔」であると解釈するが、そうすると、本件発明における「該粒子は孔を平均１個より多くは含有せず」という構成と整合しない。結局、当業者は本件発明の「孔」の意味を確定することができず、ひいては、本件発明を実施することができない。
ロ　被告は、本件ＦＩＧ．１に示されている縮尺単位によって１２万倍の倍率が把握できるから、本件発明における「孔」は、１２万倍の倍率の電子顕微鏡写真を観察することによって判定されるものであると主張する。【Ｈ】の鑑定書（第３）（乙第９号証。以下「【Ｈ】第３鑑定書」という。）に記載された本件特許の優先権主張日（以下「本件優先日」という。）当時の技術水準からすると、孔を観察する際の電子顕微鏡の倍率は、１万１０００～５万倍であったから、「孔」を特定の倍率と結び付けて定義することが、当業者の常識として行われていたものではないことが明らかである。公知技術（特開昭５２－５１９０８号公報（以下「乙第５号証刊行物」という。）及び「磁気記録研究会資料」（社団法人電子通信学会１９７４年８月２２日発行。以下「乙第６号証刊行物」という。）においても、それぞれ異なった倍率の電子顕微鏡写真を用いて孔の数を数えている。このような状況の下で、１２万倍の倍率で見えるか見えないかで「孔」の有無を判定することが当業者の常識であったということはできない。したがって、本件発明において、特定の倍率を指定して、その倍率で観察できるもののみを「孔」と呼び、その倍率では観察できないものは、それ以上の倍率で観察できたとしても「孔」とは呼ばないというのであれば、本件明細書にその旨の明確な記載がなければならない。
ところが、本件明細書には１２万倍で撮影したことについての説明は何もないから、当業者が１２万倍という数値に格別の意義を見いだすことはあり得ない。また、本件明細書のどこを読んでも、１２万倍を超える倍率で観察できる孔があっても、１２万倍で観察できなければ磁気的性質に影響を及ぼさないという記載はないし、その示唆もない。
ハ　そもそも、１２万倍の電子顕微鏡写真においてさえ「孔」は数えられない。被告は、人間の目の解像力は約０．２ｍｍであるから、２ｎｍ（ナノメートル）の大きさの「孔」は倍率１２万倍の電子顕微鏡写真上で充分に判別できると主張している。２ｎｍの貫通孔であれば、１２万倍で０．２４ｍｍになるから、鮮明な電子顕微鏡写真上でならば判別できるかもしれない。しかし、これは、被告の主張する目の解像力を前提としても、その下限に近いから、一般的には、判別は困難である。写真が少しでも不鮮明であれば、ますます不可能になる。そのうえ、２ｎｍの「粒子内に閉じこめられた空隙」は、電子顕微鏡写真上では０．２４ｍｍの白点として写るわけではない。その大きさよりも小さい範囲で周囲よりもやや薄いぼんやりした像が形成される可能性があるにすぎず、実際には何も写らない可能性もある。
したがって、被告主張のとおり、「孔」とは、「貫通したもの、粒子内に閉じこめられた空隙、ある程度の深さのある凹み」のいずれをも意味するものであるとしても、本件明細書には、その大きさについての規定はないことになる。ニ　被告は、第１準備書面において、「凹みであって孔ではない。」として「凹み」が「孔」ではないと言い切っていたが、第１準備書面訂正書においてこれを訂正し、「貫通孔ではないもの、例えば針状粒子の電子顕微鏡写真において灰白色に見えるようなクローズド・ポアも、本件発明の空孔に該当する。」と主張するに至った。被告は、これについて、被告代理人の見解が、本件発明の発明者の見解と異なっていたことが判明したことによるという。しかし、被告代理人は、著名かつ経験豊富な弁理士であり、本件特許の出願代理人であるだけでなく、本件の審判における被請求人（被告）の代理人でもあって、何度となく本件明細書を読んでいるはずである。その被告代理人が、何が本件発明における「孔」に該当するかについて、発明者に指摘されるまで発明者と異なる見解を有していたというのである。このことは、当業者が、本件明細書の記載を読んだだけでは、「孔」の定義について発明者の見解と一致する見解には至らないことを、図らずも証明しているものである。


２　審決は、「本件発明でいうところの金属粒子は、従来のものと比べて孔の少ないものと理解することはできるが、孔の大きさ等の具体的な定義が不明であり、『平均２個以下の金属コア』の意味も含めて、『孔を平均１個より多くは含有しない金属粉末』という特許請求の範囲の記載は、その『物』が明瞭に表現されているとはいえない。」（１４頁１７行～１５頁３行）、「上記の点で特許請求の範囲には、本件の物が十分に表現されていない」（１７頁１０行～１１行）と認定している。審決のこの認定が正しいものであることは、既に述べたところから明らかである。
ところが、審決は、上記正しい認定を前提にしながら、「本件特許発明の金属粉末は、被請求人の上記の認識及び主張からみても、上記実施例に記載の手法で得られる物と解される。」（１７頁１３行～１６行）として、これを根拠に、本件発明の特許請求の範囲の記載に不備はないと判断した。しかし、物の発明を製造方法によって特定する場合には、いわゆるプロダクト・バイ・プロセスの形式によって特許請求の範囲を記載しなければならないのに、本件発明については、製造方法は特許請求の範囲に記載されていないから、これを製造方法によって特定された物の発明とすることはできず、したがって、明細書において、特定の製造方法が明らかとされていることを根拠として特許請求の範囲の記載に不備がないと判断することは許されない。したがって、審決の上記判断は誤りであり、この誤りが審決の判断の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
第４　被告の反論の要点
１　「金属コア」及び「粒子」について
(1)　本件明細書には、「金属コア」について、「本発明の関係において、金属コアはいくつかの個々の孔の合体によって形成された針状粒子の幾何学的細分領域であると理解される。」（本件公告公報４欄３８～４０行。以下、本件明細書の記載の欄、行数は本件公告公報のそれによる。）、「ここで使用する「金属コア」という表現は、本来均質で緻密な物質から形成されたと想像できる構造を表示することを意図し、針状結晶の種々の金属コアは実質的に同一の結晶学的配向を有する。」（５欄１～５行）、「この定義の文脈において、本発明による針状結晶は、先行技術の針状材料と対照的に、平均、最大２個の金属コア、好ましくは単一の金属コアだけからなる。」（５欄６～９行）、「この第１図から明らかなように、本実施例で得られた磁性粉末の個々の粒子は平均１個以下の孔しか含有せず且つ単一の金属コアからなるものである。」（１０欄２９～３２行）、「第２図は、第１図と同じ倍率の複数の個々の金属コアに解離した先行技術による高度の多孔性の針状結晶である。」と説明されている。
以上の説明によると、本件発明における「金属コア」とは、針状の形骸金属鉄粒子がその長手方向において多数箇所において部分的に分断されて、典型的には、電子顕微鏡写真において数珠状に連結したものとして示されるものであることが明らかである。
(2)　本件ＦＩＧ.１においては、各針状粒子は黒く写っており、さらにその多数の針状粒子が多数箇所で部分的に重なった状態で撮影されている。
しかし、このＦＩＧ．１から、
イ．各粒子はいずれも針状粒子をなしていること、
ロ．空孔（ポア）をほとんど有しないこと、
ハ．本件ＦＩＧ．１の各粒子は、すべてほぼ一様に棒状（針状）をなしており、本件ＦＩＧ.２に示されているような数珠状のコアを有していないこと、が明瞭に認められる。
(3)　「金属コア」は、多数の微細結晶が結晶学的に高度に方位化した凝集体であって、完全な単結晶ではなく、「単結晶状」を構成しているから、「金属コア」の概念を解釈するに当たって、結晶界面を云々する必要はない。
２　「孔」について
(1)　ゲータイト粉末（ＦｅＯＯＨ）の加熱、脱水によって得られるヘマタイト（Ｆｅ２Ｏ３）の針状粒子、又はこれをさらに還元して得られる針状磁性金属鉄粒子には、顕微鏡的な孔が生成することは、本件優先日前から当業者によく知られていた事実である。針状磁性酸化鉄粒子又は針状磁性鉄粒子１個当りの空孔（ポア）の数は、本件優先日前から電子顕微鏡観察によって算定されていた。本件明細書には、「第１図は、実施例１において製造された本発明による金属針状結晶の電子顕微鏡写真を示す。」（７頁１４欄２２行ないし２３行）と記載されている。そして、本件ＦＩＧ．１には、その左上隅に縮尺単位が示されており、その縮尺単位は０.１μが１２ｍｍ（１２,０００μ）に相当するから、本件ＦＩＧ．１が１２万倍の倍率の電子顕微鏡写真であることは当業者に自明のことである。
一方、本件明細書の実施例１には、「この第１図から明らかなように、本実施例で得られた磁性粉末の個々の粒子は平均１個以下の孔しか含有せず且つ単一の金属コアからなるものである。」（同５頁１０欄２９行ないし３２行）と記載されており、この記載によれば、本件発明における「孔」の数は１２万倍の倍率の電子顕微鏡写真を観察することによって判定されるものであることは明らかである。(2)　強磁性針状粒子を貫通する空孔（ポア）や、このような貫通孔ではないもの、例えば針状粒子の電子顕微鏡写真において灰白色に見えるようなクローズド・ポアも、本件発明の空孔に該当する。
被告代理人は、当初強磁性針状粒子を貫通する空孔（ポア）を「孔」と考えていたが、本件発明の発明者により、このような貫通孔ではないもの、例えば針状粒子の電子顕微鏡写真において灰白色に見えるようなクローズド・ポアも、本件発明の空孔に該当することを指摘されて、直ちに訂正したのである。上記訂正は、孔について被告代理人の見解が本件発明の発明者の見解と異なっていたことが判明したことによりされたものであって、これを針小棒大に取り上げて行う原告の主張は、何ら実質を伴わない挙げ足取りの議論にすぎない。
第５　当裁判所の判断
１「金属コア」及び「粒子」について


(1)　「針状」とは、針のような形状、すなわち細長い線条の形をいうことは明らかであるから、本件発明の「針状の個々の粒子」は、細長い線条物であるものと認められる。甲第２号証（本件明細書及び本件ＦＩＧ．１、２）によれば、本件明細書の発明の詳細な説明の欄には、「個々の針状結晶の長さは、電子顕微鏡写真により決定して、約０.１～２μ、好ましくは約０.３～１μの間である。針状結晶の直径は約０.０２～０.１５μ、好ましくは約０.０３～０.１μの間である。長さ対直径の比は約５～２０の間である。」（５欄１１行～１５行）との記載があることが認められ、この記載は、本件発明の「針状の個々の粒子」が細長い線条物であることを裏付けるものである。
(2)　「金属コア」の意義を、特許請求の範囲の記載自体から、一義的に明確なものとして把握することはできない。
発明の詳細な説明の欄の記載をみると、甲第２号証の１（本件明細書）によれば、同欄には、「本発明の関係において、金属コアはいくつかの個々の孔の合体によって形成された針状粒子の幾何学的細分領域であると理解される。いくつかの金属コアからなる針状結晶は、たとえば、金属の針状結晶を針状のα－Ｆｅ２Ｏ３から還元により製造するときに生成し、それは、還元の間結晶体積の減少に依存して、孔の体積が増加するという事実による。ここで使用する「金属コア」という表現は、本来均質で緻密な物質から形成されたと想像できる構造を表示することを意図し、針状結晶の種々の金属コアは実質的に同一の結晶学的配向を有する。」（４欄３８行～５欄５行）との記載があることが認められるけれども、上記記載によっても、本件発明の「金属コア」の意義が明らかとなったということはできない。(3)　本件発明の金属粉末は、「平均２個以下の金属コアよりなる針状の個々の粒子からなるもの」であるから、複数の「金属コア」から構成される「針状の個々の粒子」も存在することを前提とするものである。ところが、本件明細書には、複数の「金属コア」から構成される「針状の個々の粒子」について、金属コアを計数する方法が記載されていない。
甲第６号証（【Ｉ】作成の特許庁包袋調査報告書）によれば、本件ＦＩＧ．１の被写体は、細長い線条物が連なったような物に見えるが、細長い線条物が他のものと切り離されて単独で写っている箇所はなく、かつ、細長い線条物が連なっているコーナー部には、丸みを帯びている箇所がある（例えば、下部中央やや右よりに上下方向に延びる線条と、そこから左斜め上方へ延びる線条が分岐する箇所）ことが認められる。そうすると、本件ＦＩＧ．１の被写体が細長い線条物が積み重なっているものであるか否かは定かでなく、仮に、細長い線条物が積み重なって写っているものと解釈するとしても、その中には細長い線条物が連結したものも含まれているようにも思われる状態になっている。
(4)　乙第２号証の２（【Ｈ】作成の鑑定書（第２）、以下「【Ｈ】第２鑑定書」という。）によれば、同鑑定書には、「出発物（母塩）であるα－ＦｅＯ(ＯＨ）（鉱物名ゲータイト）の針状（詳細には直方体状）の単結晶粒子（実際上は、針状単結晶粒子のほかに、一緒に生長した２個の針状粒子から成るＹ字状などの双晶粒子が存在するが、これについては後述を参照）に前記(1)～(5)の化学反応と調質を施すと、逐次α－Ｆｅ２Ｏ３の、Ｆｅ３Ｏ４の、またγ－Ｆｅ２Ｏ３の、そして最終的にＦｅの各微粒子から成る凝集粒子にトポタクチックに変化するとともに、各凝集粒子はそれぞれの容積変化を示し、針状磁性金属鉄粒子（以下、針状鉄粒子）が生成する。これら各反応段階で母塩の形状を保持した上記の各凝集粒子内の微粒子は、母塩α－ＦｅＯ(ＯＨ）の結晶構造に関連した三次元的な結晶方位で連なって、理想的には最終反応生成物として孔を含まない針状の個々の粒子が得られる。この針状単結晶状鉄粒子１個が本件特許発明にいう１個の「金属コア」に対応すると考えられる。・・・以上述べたとおり、「金属コア」は、ゲータイトの個々の針状単結晶粒子から誘導されたものと、ゲータイトの双晶粒子から誘導されたものから成り、個々の針状単結晶ゲータイト粒子がそのまま、針状鉄粒子に変換された場合は、該針状鉄粒子は１個の金属コアから成り、また、Ｙ字状のゲータイト双晶粒子がそのまま針状鉄粒子に変換された場合は、このＹ字状鉄粒子は２個の金属コアから成るはずである。しかし、α一ＦｅＯ（ＯＨ）（ゲータイト）が前記(1)～(5)の工程を経て磁性金属鉄に変換される間に、例えばゲータイトのＹ字状針状粒子の枝分かれ部分の基部が化学的変化（例えば孔の形成）又は物理的な応力（撹拌等による）等によって分割されて、２個の針状鉄粒子が形成されることが考えられる。また、個々のゲータイト針状粒子についても、前記(1)～(5)の工程において、何らかの偶発的な応力によって、例えば複数個の金属コアからなる針状鉄粒子を形成することが考えられる。しかし、本件特許発明においては、実施例等に示された多数の実験によって得られた本件特許発明の多数の針状磁性金属粉末について電子顕微鏡写真等による観察結果により、本件特許発明の針状磁性金属粉末は、平均２個以下の金属コアよりなる針状の個々の粒子からなる、と特定したものと解される。」（３頁下から３行～５頁６行）との記載があることが認められる。上記記載によれば、【Ｈ】第２鑑定書は、本件発明の「金属コア」の計数について、個々の針状単結晶ゲータイト粒子が変換された針状鉄粒子は１個の金属コアから成り、Ｙ字状のゲータイト双晶粒子が変換されたＹ字状鉄粒子は２個の金属コアから成ることを前提とし、電子顕微鏡写真等を用いた観察によって粒子の形状を認識することにより行われるものと考えているものと解される。ところが、Ｙ字状鉄粒子は、Ｙ字状であって「細長い線条物」ではないから、Ｙ字状鉄粒子を本件発明の「粒子」と理解することはできない。そうすると、当業者は、どのような物が２個の金属コアからなる「粒子」であるのかについて、【Ｈ】第２鑑定書とは異なる理解をすることになり、結局、同鑑定書の方法によっては、本件発明の「粒子」の金属コアの個数を数えることができないものといわざるを得ない。


(5)　本件明細書には、「本発明の関係において、金属コアはいくつかの個々の孔の合体によって形成された針状粒子の幾何学的細分領域であると理解される。いくつかの金属コアからなる針状結晶は、たとえば、金属の針状結晶を針状のα－Ｆｅ２Ｏ３から還元により製造するときに生成し、それは、還元の間結晶体積の減少に依存して、孔の体積が増加するという事実による。」（４欄３８行～５欄１行）、「第２図は、・・・複数の個々の金属コアに解離した先行技術による高度の多孔性の針状結晶を示す。」（１４欄２３行～２６行）との記載があり、本件ＦＩＧ．２には、黒く見える金属に白い孔が連続ないし不連続に形成された物や、黒く見える金属の辺が入り江状に湾曲している物や、黒く見える金属が数珠状に連なっている物が示されていることが認められ、以上の記載によれば、先行技術における「金属コア」は、本件ＦＩＧ．２において黒く見える金属が数珠状に連なっているように見える１つ１つの単位であり、この単位を数えることにより「金属コア」の数を計測することができるものと考える余地がある。
しかし、本件発明の「粒子」が、数珠状に連なった状態のものと認めるに足りる証拠はないから、上記記載によっても、本件発明の「金属コア」の数を計測することができるということはできない。例えば、数珠状とはいえない状態でも、本件ＦＩＧ．２にも見られるように、金属に孔が開いていたり、その孔が連続していたり、入り江状の湾曲があったりする場合が考えられるけれども、これを２つの「金属コア」の境界として「金属コア」の数を数えるのか否かは依然として不明のままなのである。
なお、乙第２号証の２によれば、ゲータイトから誘導された粒子には、２個の金属コア（【Ｈ】第２鑑定書が金属コアと呼ぶもの。）からなるＹ字状鉄粒子も存在することが認められるが、上記Ｙ字状鉄粒子を本件発明の「粒子」と理解することができないことは前認定のとおりである。また、これが仮に本件発明の「粒子」であるとしても、２個の金属コアからなる数珠状に連なっていない粒子があることになり、やはり「金属コア」の数え方は明らかではないものといわざるを得ない。
この点に関して、被告は、「金属コア」は、多数の微細結晶が結晶学的に高度に方位化した凝集体であって、完全な単結晶ではなく、「単結晶状」を構成しているから、「金属コア」の概念を解釈するに当たって、結晶界面を云々する必要はないと主張する。しかし、「単結晶」であろうと「単結晶状」であろうと、２つの「金属コア」がある以上、両者の境界を判定することができなければならないことは当然であるから、被告の主張は、以上の認定を左右するものではない。(6)　以上のとおり、本件明細書の発明の詳細な説明の欄には、「金属コア」に関して、当業者が容易にその実施をすることができる程度に本件発明の構成が記載されていないといわざるを得ない。また、特許請求の範囲自体には、本件発明の「金属コア」を特定するために必要な事項が記載されていないことは前述のとおりであるから、本件明細書の発明の詳細な説明の欄の記載が上記のとおりである以上、本件発明の特許請求の範囲には、発明の構成に欠くことができない事項は記載されていない、という以外にない。
２　「孔」について
(1)　「孔」とは、向うまで突き抜けた所を指す用語であると同時に、突き抜けてはいないものの窪んではいる所を指すこともある用語である。しかし、本件明細書には、その特許請求の範囲にも、発明の詳細な説明にも、本件発明の「孔」について、向うまで突き抜けた所のほかに、窪んだ所も含まれるのか、窪んだ所も含まれるとして、どの程度の深さに窪んだ所が含まれるのか等の形状についての定義も、「孔」の大きさについての定義も記載されているものとは認められない。本件明細書の発明の詳細な説明の欄には、実施例が開示されているけれども、前認定のとおり「孔」の形状及び大きさについての定義が記載されていない以上、当業者が上記実施例に従って本件発明を実施しようとしても、実際にできた物が本件発明の物であるのか、それとも何らかの条件・手法等の違いによって本件発明の物はできていないのかということを確認することができない。したがって、本件明細書の発明の詳細な説明の欄には、「孔」に関して、当業者が容易にその実施をすることができる程度には本件発明の構成が記載されていないといわざるを得ない。
また、特許請求の範囲自体には、本件発明の「孔」を特定するために必要な事項は記載されていないのであるから、発明の詳細な説明の欄の記載が上記のとおりである以上、特許請求の範囲には発明の構成に欠くことができない事項が記載されていない、という以外にない。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役四年に処する。
原審における未決勾留日数中九〇日を右刑に算入する。押収してある手工用切出一本（平成一一年押第一五号の１）を被害者Ａに還付する。
理　　　　由
一　本件控訴の趣意は、仙台地方検察庁検察官検事戸田信久作成名義の控訴趣意書に、これに対する答弁は、弁護人木村和弘作成名義の答弁書に、それぞれ記載されたとおりであるから、これらを引用するが、論旨は、事実誤認及び量刑不当の主張である。
二　控訴趣意第二の一（事実誤認の主張）について
所論は、要するに、原判示第三及び第四の各事実に関し、被告人は、同第三の窃盗の犯行を行ったが、その機会継続中に、逮捕を免れるために同第四記載の傷害に及んだものであるから、検察官が訴因として掲げていたとおりの事後強盗致傷の事実が認定されるべきであるにもかかわらず、原判示第四の行為が同第三の窃盗の機会継続中に行われたものではないから事後強盗致傷の事実は認められないとして、窃盗罪及び傷害罪の限度において罪責を認めた原判決は、証拠の評価を誤り、事実を誤認したものであって、その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかである、というのである。
そこで、当審における事実取調べの結果をも併せつつ、記録を精査して検討するに、原判示第四の行為が同第三の窃盗の機会継続中に行われたものとは認められないとする原判決の判断には賛同しがたく、所論は概ね正当である。原判決には所論指摘の事実誤認があり、破棄を免れない。以下、所論に即して判断を示すこととする。
そこで、まず検討するに、刑法二三八条の事後強盗罪が成立するためには、原判決説示のとおり、窃盗犯人が窃盗に着手し、又は既遂に達した後、その犯行の機会継続中に、同条所定の目的で暴行又は脅迫が行われることを要するものと解されるが、その窃盗の機会継続中に右の暴行又は脅迫が行われたか否かについては、同条の立法趣旨に鑑み、暴行又は脅迫がなされた場所的、時間的、人的関係などを総合的に判断の上、犯人が窃盗の犯行に着手し、又はその犯行終了後いまだ被害者側の追及から離脱することなく、これらの者によって直ちに財物を取り返されるか、あるいは逮捕される可能性が残されているなどの状況の下で右の暴行又は脅迫が行われたかどうかを検討して決すべきものと解される。
この点について、原判決は、原判示第四の犯行が同第三の犯行の機会継続中に行われたものとは認められないとし、その根拠として、（一）　原判示第四の犯行は、同第三の犯行完了後約三時間経過後という相当の時間的隔たりがあり、その間に被告人が配線に細工をし、飲食や睡眠をとるなど、窃盗とは無関係の行動をする時間経過を経た時点であること、（二）　被告人が、窃盗の犯行現場である原判示Ａ方に居続けたのは、逃走が不可能な状態にあったことから隠れた訳ではなく、誰にも見つかることなく容易に犯行現場から逃走できたのに、自分がたまたま家出中であったことから、単に当座寝泊まりする場所を確保するために天井裏に潜んでいたに過ぎないこと、（三）　警察官の逮捕行為当時、原判示第三の指輪の窃盗の事実は被害者にも警察官にも一切判明していない状況にあったこと、（四）　天井裏は構造上家人も頻繁に上がるような場所ではない上、物音を立てるなどしない限り天井裏に人が存在することは容易に判明するとは言えず、窃盗行為が行われた居室内と天井裏とは距離的には近接しているものの、隔絶した空間であると評価できることの四点を挙げている。


これに対して、所論は、（一）の点について、被告人は、窃盗の犯意を維持継続しつつ窃盗の現場にとどまったという本件においては、約三時間の経過があるからといって、窃盗の機会継続性を失わせるものではない旨、（二）の点について、事後強盗罪の成立には、窃盗犯人が窃盗の現場にとどまった事由は問うところではないのみならず、本件では、被告人が窃盗の現場にとどまり続け、本件指輪を窃取した後も、なお、被害者方で窃盗行為に及ぶ犯意を継続していたという事案であるから、逃走が可能であったか否かとか、天井裏に潜んだ目的を問題とした原判決の認定判断は、被告人が窃盗の現場にとどまった目的を問題としたこと自体誤っているし、その目的の認定においても誤っている旨、（三）の点について、刑法二三八条は、その成立要件として、暴行又は脅迫の相手方において、窃盗犯人が窃取した金品の内訳についてまで認識していることを要求していないのみならず、本件においては、Ａ及び警察官は、被告人が何かを盗んだ窃盗犯人であることを明白に認識していたのであり、警察官は被告人にとって逮捕を免れる目的の障害となる者であった旨、（四）の点について、本件家屋、特に天井裏の構造や広さ、更には天井裏と居室との近接性等に照らして、本件の窃盗の現場と暴行の現場とは場所的同一性を有していると評価するのが合理的かつ自然である旨主張している。そこで、まず右（一）の点についてみるに、原判決挙示の関係各証拠に、当審における事実取調べの結果をも併せ考えると、被告人は、平成一一年三月五日昼過ぎころ、原判示Ａ方居宅に、台所のサッシ窓の内錠を外して入り込み、水道の水を飲んだり、台所の床に置いてあった卵二個くらいを飲み、テーブルの上にあった煎りゴマを食べ、四合瓶に入っていた焼酎を二口くらい飲み、テレビを点けてそのまま寝入り、午後三時ころ目が覚め、少しテレビを見た後の午後三時過ぎころから、現金等を盗もうとして家屋内を物色し、六畳寝室の南西角にある洋服ダンスの引き出しにあった指輪を取り出し、これを着ていたジャケットの内ポケットに入れて盗んだが、現金は発見することができなかったこと、被告人は、そろそろ家人が帰宅するものと考えたものの、行く当てがなかったことから、できれば数日間ぐらいこの家の天井裏に隠れていて、家人が出て行った隙に天井裏から出て食べ物などを盗んだりしようと思い、午後三時半過ぎころ、焼酎入りの四合瓶、水を入れた四合瓶、投光器様のコード付きライト、週刊誌、落花生など、その場にあった物を六畳寝室の隣にある六畳和室の仏間の天井から天井裏に運び込み、右ライトを梁に取り付けた上、電気の配線を切断するなどの細工をして右ライトを点灯させ、その場で焼酎を飲んだり落花生を食べたりしていたが、午後四時ころ帰宅したＡにより、台所の窓や家の中の様子などから誰かが侵入し、かつ、いまだどこかに潜んでいるのではないかとの不審を抱かれ、午後五時半ころには天井裏を東西に移動するなどしたため、その物音などから泥棒が酒瓶を持込んで天井裏に潜んでいるものとＡに察知されて警察に通報され、午後六時過ぎころ、天井の南西角付近で断熱シートを被って横になっていたところを、通報によって駆け付け、天井裏に入ってきた警察官らに発見されるに及び、逮捕を免れる目的で本件暴行の挙に出たこと、被告人が横になっていた付近の天井板に、被告人が切出でえぐって開けたと思われる五ミリ大の大きさの穴が、人の両目の間隔にほぼ合致する六ないし七センチメートルの間隔で二つ開けられており、被告人の居た天井裏から居室内の様子がのぞいて分かる状態になっていたことが認められる。以上によれば、被告人が本件窃盗の犯行を終えてから暴行脅迫を加えるまでに約三時間経過してはいるが、その間、単に飲食や睡眠をとっていたのではなく、家人に見つからないで、再度窃盗の犯行に出られるような用意もしていたものであって、被告人が、天井裏で配線に細工したり、飲食や睡眠をとるなどの行動にでているのも、いわば窃盗行為の延長線上の行為とも評価でき、本件窃盗行為と全く無関係であるとは言えず、かかる被告人の行為は、被告人が窃盗の犯意を継続しながら窃盗の現場にとどまっていたのであって、窃盗の機会継続性を失わしめるものではないということができるから、この点に関する原判決の判断には賛同することはできない。
次に、右（二）の点についてみると、被告人が、天井裏に潜んでいた目的が単に寝泊まりする場所を確保するためであって窃盗とは関係がないとする原判決の認定に誤りがあることについては、右（一）に関して説示したとおりであって、当時被告人にとって逃走が可能であったとしても、そのことが直ちに窃盗の機会継続性を弱めるものとも言えず、これを重視する原判決の判断にも賛同できない。また、右（三）の点についてみると、刑法二三八条の事後強盗罪においては、暴行又は脅迫の相手方である被害者らが、窃盗犯人の窃取した金品の内容まで認識していることを同罪の成立の要件としておらず、窃盗犯人が逮捕を免れる目的などをもって暴行又は脅迫行為に及ぶことによって事後強盗罪が成立するものと解されるのみならず、原判決挙示の関係各証拠によれば、Ａ及び警察官らは、逮捕行為に出た当時、被告人が家の中から何かを盗んで天井裏に潜んでいるとの限度では窃盗犯人であることを認識していたことが明らかであり、被告人が逮捕を免れるために暴行を加えたとする本件事案においては、窃盗の事実に対する認識は右の程度で足りると解されるから、原判示指輪の窃盗の事実が被害者にも警察官にも一切判明していないとしてこれを窃盗の機会継続性を否定する一事由とした原判決の判断も採用することができない。


更に、右（四）の点については、原判決挙示の関係各証拠に、当審における事実取調べの結果をも併せ考えれば、Ａ方家屋は、南向きの木造モルタル平屋建て、トタン葺きの一般民家で、間口が約一〇・八メートルで奥行きが約六・三メートルの大きさであり、玄関が東側中央部に設けられており、そこから時計回りに、洋間、茶の間、六畳寝室、六畳和室、台所、浴室、脱衣場、便所の各室があり、最初の三室が南側に面し、その後の五室が北側に面している間取りになっていること、洋間の北側部分に観音開きの押入があり、その天袋部分の上部から直接天井裏に入れるような構造になっているが、被告人は、その場所からではなく、奥の六畳和室にある仏壇収納スペースの二つ折りになっている観音開きの押入部分から天井板を切断して容易に天井裏に上がっていること、天井板は厚さ約〇・三センチメートルの薄いベニヤ板一枚で、その上に断熱シートが敷き詰められてあるだけの構造で、被告人が寝ていた付近の天井板には、前記のぞき穴が二つ開けられていたこと、被告人が潜んでいた天井裏は暗くて狭く、物音を立てずに長時間潜むには不適当な空間であって、殊に天井裏で人が移動したりすれば、その物音が居間にいる者にも直ちに分かるような状況になっていたことが認められる。以上によれば、Ａ方天井裏は、その構造に照らして、到底、人間が通常、長時間家人に気付かれずに居続けられるような場所ではなく、現に本件当時、帰宅した被害者が、さほど時間を経ることなく天井裏の物音などから、そこに人がいることに気付いていること、洋間の天袋は天井板を外して天井裏に出入りできるように作られているほか、被告人は、仏壇収納スペースの押入部分から天井板を破って容易に天井裏に上がっており、前記のぞき穴からは、常時、六畳寝室の様子をのぞくことができるようになっていることなどを考えると、天井裏が、原判決がいうような居室内とは隔絶した空間であるとはいえず、被告人が潜んでいた場所が天井裏であったことを、場所的接着性を否定する一つの論拠とした原判決の判断は到底採用することができない。【要旨】そこで、以上の点を考慮して窃盗の機会継続性の有無について更に検討するに、右にみたとおり、本件窃盗の犯行場所は、Ａ方六畳寝室内であるのに対し、被告人が潜んでいた場所は、その部屋の真上の天井裏という、右犯行場所と一体としてＡの管理下にある場所であって、前記のとおりの天井裏の広さや構造等に照らせば、窃盗現場との場所的な接着性は明らかである。また、時間的な接着性についても、窃盗の犯行後、約三時間程度経過しているとはいえ、その事情は前記（一）についての検討においてみたとおりであって、被告人は、本件窃取行為から一時間ほどした後に帰宅した被害者から、泥棒が侵入した形跡があり、かつ出ていった様子も窺われない状況を察知され、その後、天井裏の物音から天井裏に潜んでいるのを覚知されているのであって、本件窃取行為を終えた後においても、盗品である右指輪を所持しながら窃盗の現場であるＡ方居宅内にとどまり続け、その間更なる窃盗の犯意を持ち続けていたことなどを考えると、窃盗の犯行との時間的接着性があり、被告人が、被害者からの通報により駆け付けた警察官に対して暴行を振るった時点においては、いまだ被害者らの追及から離脱してはおらず、これらの者によって直ちに盗品を取り返されるか、あるいは逮捕される可能性が残されている段階にあったと言えるのであって、被告人によって警察官に加えられた本件暴行は、前記窃盗の機会継続中に行われたものと認められ、したがって、被告人には、本件公訴事実記載のとおりの強盗致傷罪が成立するものと解される。これと異なり、本件暴行が窃盗の機会継続中に行われたものとは認められないとして、強盗致傷罪の成立を否定し、窃盗罪および傷害罪が成立するものと認定した原判決には、事実の誤認があり、右の誤りは判決に影響を及ぼすことが明らかであるから、その余の所論について判断するまでもなく、原判決は破棄を免れない。論旨は理由がある。
三　そこで、量刑不当の論旨に対する判断を省略し、刑訴法三九七条一項、三八二条により原判決を破棄し、同法四〇〇条ただし書により、被告事件について、更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
罪となるべき事実は、第三として次のとおり認定するほか、第一、第二及び第四については、順次原判示第一、第二及び第五の事実のとおりである（ただし、第一の事実中「金杯ほか八点」とあるのを、「金杯一個、手工用切出一本（平成一一年押第一五号の１）ほか七点」と訂正する。）からこれを引用する。第三　被告人は、同年三月五日午後三時過ぎころ、前記Ａ方居宅内において、同人所有の指輪一個（時価約五〇〇円相当）を窃取した上、同家屋の天井裏に潜んでいたところ、同日午後六時一〇分過ぎころ、同人に気付かれ、通報を受けて臨場した宮城県佐沼警察署巡査Ｂほか二名に発見されるや、その逮捕を免れるため、同天井裏において、持っていた前記第一記載の手工用切出で、右Ｂの顔面などに切りつけるなどの暴行を加え、よって、同人に加療約三週間を要する顔面、左手、胸部切創の傷害を負わせた。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）


被告人の判示第一の行為のうち、住居侵入の点は刑法一三〇条前段に、窃盗の点は同法二三五条に、判示第二の行為は同法二三五条に、判示第三の行為は同法二四〇条前段（二三八条）に、判示第四の行為は銃砲刀剣類所持等取締法三二条四号、二二条に、それぞれ該当するが、判示第一の住居侵入と窃盗との間には手段結果の関係があるので、刑法五四条一項後段、一〇条により一罪として重い窃盗罪の刑で処断することとし、判示第三の罪については所定刑中有期懲役刑を、判示第四の罪については、所定刑中懲役刑をそれぞれ選択し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから、同法四七条本文、一〇条により、最も重い第三の罪の刑に、同法一四条の制限内で法定の加重をし、なお、後記の犯情を考慮して、同法六六条、七一条、六八条三号を適用して酌量減軽をした刑期の範囲内で、被告人を懲役四年に処し、原審における未決勾留日数の算入につき刑法二一条を適用し、なお、押収してある手工用切出一本（平成一一年押第一五号の１）は判示第一の罪にかかる贓物で、司法警察員作成の捜索差押調書（乙）（甲第五〇号証）によれば、右物件は司法警察員が被告人を逮捕する際にその現場で被告人から差し押さえた物であって、被害者に還付すべき理由が明らかであるから（なお、右捜索差押調書（乙）一枚目表二行目に「被疑者不詳」と、また、同二枚目表の押収品目録の被疑者欄及び被差押人等の住所、氏名欄に「不詳」とあるのは、同調書中の「捜索差押の経過」欄の記載に照らし、現行犯人逮捕された被疑者の氏名等が不詳であるとの趣旨であることが明らかであるから、順次「被疑者・氏名不詳」、「氏名不詳」、「被疑者・氏名不詳」の誤記と認められる。）刑訴法三四七条一項により被害者Ａに還付することとし、当審における訴訟費用については、同法一八一条一項ただし書により被告人には負担させないこととする。
（量刑事情）
本件は、被告人が、債務の督促が厳しいとして、これから免れようと家出をしたものの、行く当てもなく、生活費等欲しさから、留守の住居に侵入して現金一〇〇円及び金杯等時価合計約六八〇〇円相当の物品を盗み（判示第一）、また、同様に他人の住居内から現金五一五〇円及び時価合計約一二六〇円相当の物品を盗み（判示第二）、更に、判示第二記載の被害者方の無人の離れに密かに居続けようとしたところ、家人に見つかって追い出されたため、第一記載の居宅に至り、同人方居宅内において指輪を盗み、更に居宅内の物品を盗みながら同宅に居続けようとしてその天井裏に入り込んでいたところを家人に気付かれ、通報により臨場した警察官に逮捕されそうになるや、これを免れるために、警察官に対し、持っていた手工用切出で切り付けるなどの暴行を加えて傷害を負わせたという事後強盗致傷（判示第三）の事案及びその際右切出を不法携帯したという銃砲刀剣類所持等取締法違反（判示第四）の事案である。本件各犯行に至るいきさつないし動機については、債務の厳しい取り立てに耐えかねて家出をして行き場に困ったとはいえ、留守がちの住宅を狙って侵入窃盗を犯し、果ては、しばらくの間、食料等を窃取しながら寝場所にするべく天井裏に入り込み、家人に発見されるや、持っていた刃体の長さが約一三センチメートルもあって刃先が鋭利な手工用切出で所構わず切りつけ、逮捕しようとした警察官に傷害を負わせたもので、逮捕者に生命への危険性すらあったものであって、その態様は極めて危険かつ悪質である。その結果、逮捕しようとした被害者に対し、左胸脇は二針、左手は六針、左耳の後ろを一三針、顔面を八針縫うなどの傷害を負わせたばかりか、判示第三の被害者である家の持ち主に窃盗の被害のみならず天井板を破損して多額の経済的負担を負わせる等の付随的な被害を与えており、未だ被害感情も芳しくない。以上によれば、その刑事責任は重大である。しかしながら、本件一連の犯行に至るについては、厳しい取り立てを受けていた債務の大半が他人の債務の保証人として負担したものであるなど、酌量の余地がないではないこと、奪った金品は多額とは言えず、物品については殆どが被害者に還付される見込であること、現在では本件各犯行を十分反省していること、窃盗の被害者二名及び傷害を負わせた被害者に対し、各三万円を弁償していること、天井板等破損の損害については、被害者自身は、その掛けていた損害保険によって弁償を受けていて、保険会社が被害者に代位して被告人に支払いを求めている状況にあること、被告人にはこれまで前科前歴がなく、原判決言渡し後、心因反応により急性錯乱状態に陥り病院で入院治療を受けたこと（なお、弁護人は、被告人が本件犯行当時心因反応により判断能力が極度に低下していた旨指摘しているが、被告人が、各犯行当時、刑事責任能力に影響があるような精神状態でなかったことは、原判決が「弁護人の主張に対する判断」の項において説示するとおりであり、原判決後再度被告人が同病名により入院治療を受けた点を加えてみても、前記のとおり、被告人が天井裏に上がっていたのは、単にその家に潜んで暮らそうと思っていただけではなく、家人の隙を狙って適宜家の中の食料等を窃取しようとの意図もあったもので、これも被告人の行動の合理性を裏付けるものであること、天井裏に上がってからの行動として、自分の寝る場所の側の天井板にのぞき穴を開けたり、天井裏の配線を切断して持込んだライトに直接接続して照明装置を設置していることも、状況に即した合理的な対応を示す行動と認められること、原判決後、被告人は、心因反応の病名により病院に入院しているが、当公判廷における受け答えの状況等からは、格別精神異常を疑うべき事情は窺われないことなどからしても、責任能力に影響を与えるものではない。）、今後の生活についても、被告人の家族らによる更生への助力が期待できることなど、弁護人指摘の被告人に有利な、ないしは同情すべき事情もあるので、これらをも総合考慮すれば、特に、被告人に対し、酌量減軽の上、主文の刑に処するのが相当である。
よって、主文のとおり判決する。


平成１３年（行ケ）第１４号　　審決取消請求事件（平成１３年１２月１８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　ポリマテック株式会社
訴訟代理人弁理士　　　松　　田　　省　　躬
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　　熊　　倉　　　　強
同　　　　　　　　　　青　　山　　紘　　一
同　　　　　　　　　　山　　口　　由　　木
同　　　　　　　　　　茂　　木　　静　　代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２０００－１１９８号審判事件について平成１２年１１月１５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担する。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「硬質樹脂キートップ式キーパッドの製造法」とする発明について平成９年１１月１１日に特許出願し（平成９年特許願第３２３９３２号）、同１１年１２月１７日に拒絶査定を受けたので、同１２年２月３日に拒絶査定に対する不服審判（不服２０００－１１９８号事件）を請求したが、同年１１月１５日「本件審判の請求は、成り立たない。」旨の審決があり、その謄本は同年１２月１８日原告に送達された。
２　本願発明の要旨（特許請求の範囲の請求項１及び同２）請求項１　　　（この請求項１の発明を「本願発明」という。）押釦スイッチ用シリコーンゴム製キーパッドと、あらかじめ成形された硬質樹脂キートップを貼着してなる硬質樹脂キートップ付キーパッドの製造方法において、キーパッドのキートップとの貼着面をドライプロセスにて表面改質し、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂より選ばれる少なくとも一つの反応硬化性樹脂からなる接着剤を塗布し、その後、あらかじめ成形された硬質樹脂キートップを貼着する硬質樹脂キートップ付キーパッドの製造方法。
請求項２
押釦スイッチ用シリコーンゴム製キーパッドと、あらかじめ成形された硬質樹脂キートップを貼着してなる硬質樹脂キートップ付キーパッドの製造方法において、キーパッドのキートップとの貼着面をコロナ放電処理、火炎処理あるいはプラズマ処理にて表面改質し、エポキシ系樹脂の反応硬化性樹脂からなる接着剤を塗布し、その後、あらかじめ成形された硬質樹脂キートップを貼着する硬質樹脂キートップ付キーパッドの製造方法。
３　審決の理由の要旨
審決は、別紙審決書の理由写しのとおり、本願発明は、本願の出願前に頒布された特開平６－１８７８７１号公報（甲第１号証、以下「引用例」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定によって特許を受けることができないから、本願は、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく拒絶をすべきものである、とした。
第３　原告主張の審決取消理由の要点
審決は、周知技術の認定を誤り（取消事由１）、本願発明の顕著な効果を看過し（取消事由２）、本願発明の進歩性の判断を誤った（取消事由３）ものであって、違法として取り消されるべきものである。
１　取消事由１（周知技術の認定の誤り）
(1)　審決は、本願発明と引用例に記載された発明（引用例発明）との相違点として、本願発明が、反応硬化性樹脂からなる接着剤として、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂のいずれかを使用するのに対して、引用例発明では「熱硬化型エポキシ接着剤あるいはＵＶ効果型エポキシ接着剤」を使用していることを挙げた上、「反応硬化性樹脂からなる接着剤としてのエポキシ樹脂は、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂と同様に、本願出願前周知のもの」である（審決書２頁末行ないし３頁２行）と認定するが、誤りである。(2)　原告は、エポキシ樹脂が、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂と同様に、金属、木材、紙用の接着剤として、一般的に広く用いられていることを否認するものではない。しかしながら、審決には、「反応硬化性樹脂からなる接着剤としてのエポキシ樹脂」が、本願出願前周知であることを裏付ける証拠が何も示されていない。
本願発明は、「硬質樹脂キートップ付キーパッドの製造方法」に係るものであり、シリコーンゴム製キーパッドと硬質樹脂キートップとの貼着を強固、迅速、低温、正確、生産性良く行えることを発明の解決課題、作用・効果とするものである（本願明細書（甲第６号証の２）段落【0008】ないし【0011】、【0013】、【0050】参照）。こうした解決課題や作用効果など本願発明の明細書・図面全体から本願発明の技術思想を考えると、本願発明の構成要件でいうところの「反応硬化性樹脂からなる接着剤」は、「押釦スイッチ用シリコーンゴム製キーパッドにおけるドライプロセスにより表面改質されたキートップとの貼着面」と「あらかじめ成形された硬質樹脂キートップ」とを接着対象とするシリコーンゴム製キーパッド・硬質樹脂キートップ接合用の「接着剤」を意味するものと理解することが、本願発明の技術思想を適切に把握した合理的かつ当然の解釈である。


被告は、甲第８号証（「工業材料」９１年７月別冊、㈱日刊工業新聞社）に「反応硬化性樹脂からなる接着剤としてのエポキシ樹脂」が「本願出願前周知のもの」であることが示されている旨主張するが、本願発明の構成要件の全体を顧みず、本願発明の構成要件を部分的に捉えた結果の的を得ない主張である。甲第８号証には、金属、木材、紙材などに利用するエポキシ樹脂の接着剤としての用途における性質やその変性などが記載されているだけであって、上述した本願発明の構成要件で示すところの「押釦スイッチ用シリコーンゴム製キーパッドにおけるドライプロセスにより表面改質されたキートップとの貼着面」と「あらかじめ成形された硬質樹脂キートップ」とを接着対象とするシリコーンゴム製キーパッド・硬質樹脂キートップ接合用の「接着剤」としてエポキシ樹脂を利用することについては一切記載がない。
(3)　また、審決は、「反応硬化性樹脂からなる接着剤としてのエポキシ樹脂」が「本願出願前周知のもの」であるという事実をもって、本願発明の構成要件を成す「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂」が「本願出願前周知のもの」であると「エポキシ樹脂」と同列に言い切っている。しかし、審決では、本願発明の構成要件としての「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂」が「本願出願前周知のもの」あることを裏付ける証拠が何ら提示されていない。(4)　以上のように、審決は、周知技術の認定が不十分であり、この不十分な周知技術の認定に基づいて、「反応硬化性樹脂からなる接着剤としてのエポキシ樹脂は、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂と同様に、本願出願前周知のもの」であるとしたものであり、違法である。
２　取消事由２（顕著な効果の看過）
(1)　審決は、「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂を選択した点で本願の請求項１に係る発明がエポキシ樹脂を使用した場合に比して顕著な効果を奏することになるものとは認められ」ない（審決書３頁２ないし５行）と認定したが、誤りである。
(2)　本願発明は、キーパッドのシリコーンゴムの表面上の活性基と良好に結合し、さらにキーパッドに貼着する硬質樹脂キートップとの良好な結合を可能とするために、反応により分子間結合を起こして硬化する多種の反応硬化性樹脂の中から、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂からなる接着剤を選択したものである。
これにより、熱硬化型エポキシ樹脂やＵＶ硬化型エポキシ樹脂を使用する引用例発明と比べて、以下の(3)、(4)のような顕著な効果が奏せられる。(3)　すなわち、本願明細書段落【0050】に記載するように、本願発明によれば、「シリコーンゴム製キーパッドと硬質のキートップとの貼着をより・・・迅速に、低温で行うことができる。したがって、軟化点の低い硬質樹脂例えばＡＢＳ樹脂・・・の使用も可能であり、貼着時に位置ずれを生じることもなく、また、多数の位置固定用治具を使用する必要もなく、生産性の高いキーパッドができる」という効果が奏せられる。
接着用途に用いるエポキシ樹脂接着剤としては熱硬化型が一般的であるが、低温で硬化させようとすると硬化時間が非常に長くなってしまい、逆に硬化時間を短縮しようとすると高い温度で加熱硬化させなければならず、いずれにしても低温でかつ短時間での硬化ができないという問題がある。
例えば、甲第１３号証（「接着技術のはなし」１９９７年　㈱日本実業出版社）に示すエポキシ樹脂用硬化剤の硬化条件を見ると、低温（常温レベル）で硬化させようとすると最短でも２時間必要である。また、硬化時間を短縮する場合には少なくとも１００℃以上加熱しなければならないため、ＡＢＳ樹脂のような軟化点の低い硬質樹脂キートップの貼着には不向きである。また、甲第１４号証（旭電化株式会社の「アデカＯＰＴシステム」のカタログ）に記載されている「〔電子・電気関連用製品〕オプトマーＫＳ・ＢＵＲシリーズ／オプトンＫＴシリーズ」のエポキシ樹脂接着剤は、最低でも１２０℃で加熱しなければ硬化せず、やはり軟化点の低い硬質樹脂キートップの貼着には不向きである。このように、エポキシ樹脂接着剤は一般的に、低温でかつ短時間での硬化ができないという問題を内在している。これに対して、本願発明の構成要件をなす「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂より選ばれる少なくとも一つの反応硬化性樹脂からなる接着剤」は、何れもエポキシ樹脂接着剤よりも低温でかつ短時間での硬化が可能である。例えば、甲第１５号証（ロード・ファー・イースト・インコーポレイテッド社の「ＬＯＡＤChemicalProducts二液ウレタン系接着剤」のカタログ）記載の二液型ウレタン系反応硬化性樹脂は９０℃の加熱で５分で硬化し、本願明細書実施例３に記載のように、ＡＢＳ樹脂製の硬質樹脂キートップの貼着に使用する際には、その軟化点を考慮した８０℃の加熱により１０分で硬化する。甲第１６号証（株式会社スリーボンドの「スリーボンド３０００シリーズ　光硬化性樹脂」のカタログ）に記載されている紫外線反応硬化性アクリル樹脂（本願明細書実施例４で使用した接着剤の同等品）は僅か１５秒と驚異的な速さで接着する。以上のように本願発明の「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂より選ばれる少なくとも一つの反応硬化性樹脂からなる接着剤」を使用すれば、引用例に記載の熱硬化型エポキシ樹脂やＵＶ硬化型エポキシ樹脂と対比して、特に「低温」と「迅速」の双方の要請を満足しつつシリコーンゴム製キーパッドに硬質樹脂キートップを貼着することができる、という優れた効果を発揮することができる。(4)　また、引用例発明は、加熱により硬化する熱硬化型エポキシ樹脂、あるいは、紫外線により硬化するＵＶ硬化型エポキシ樹脂を使用するものである。この引用例発明は、原告の出願に係るものであって、これによりエポキシ樹脂が、キーパッド用の接着剤として使用し得ることが初めて提案され、特許第２８３７０４３号として特許されたものである。
しかしながら、エポキシ樹脂接着剤を使用すると、樹脂中に塩素が含有されている（甲第７ないし９号証）こと等の原因により、硬化後短時間で黄変する（甲第７号証、特開平１１－１０６６０７号公報）。
これに対し、本願発明は、引用例発明の諸欠点を知悉した上で、その欠点を克服するために発明されたものであり、黄変性の低いウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂を用いて、そして、コロナ放電処理、プラズマ処理あるいは火炎処理により、電気的、熱的に改質することで、シリコーンゴムの表層のみの酸化しか起こらず、黄変が生じない。


(5)　以上の効果の差は、この種製品にとり、顕著なものである。審決は、本願発明のこの顕著な効果を看過したものであって、取り消されるべきである。
３　取消事由３（進歩性の判断の誤り）
(1)　審決は、「引用例における『熱硬化型エポキシ接着剤あるいはＵＶ硬化型エポキシ接着剤』に代えて、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂のいずれかを使用することは、当業者には容易になし得ることというべきである。」（審決書３頁９ないし１２行）とするが、誤りである。(2)　審決は、上記判断の前提として、「キーパッドの材料として、エポキシ樹脂は、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂と同様に広く用いられているものにすぎない（原審の拒絶理由に引用された特開平６－５１５０号公報、特開平６－３１４５２７号公報参照）。」（審決書３頁５ないし８行）と認定している。　しかし、特開平６－５１５０号公報（甲第２号証）に記載されているのは、シリコーン・キーシート（キーパッド）にエポキシ系の紫外線硬化樹脂を盛り上げてから硬化させて、キートップとして形成する技術であり、エポキシ系の紫外線硬化樹脂は、「キートップ」の材料として記載されており、「キーパッド」の材料として記載されている訳ではない。
また、特開平６－３１４５２７号公報（甲第３号証）に記載されているのは、キートップの上面に文字印刷層を形成し、この文字印刷層の上に接着剤を介することなくエポキシ樹脂などから成る液状の透明樹脂層を形成する技術であり、エポキシ樹脂等から成る透明樹脂層は、キートップの文字印刷層を被覆するためのものであって、「キーパッド」の材料として記載されている訳ではない。しかも、甲第２号証と甲第３号証は、いずれも本願発明のように「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂より選ばれる少なくとも一つの反応硬化性樹脂からなる接着剤」をシリコーンキーパッドと、予め形成されたキートップの接着に使用することを開示したり、示唆するものではない。
(3)　被告は、「キーパッドの材料として、エポキシ樹脂、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂が用いられた場合に、該キーパッドの接着にその材料と同系統のエポキシ樹脂、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂の接着剤を使用することは、当業者が容易になし得ることにすぎない。」と主張する。しかしながら、被告の主張する論理に沿って考えると、本願発明ではキーパッドとしてシリコーンゴム製キーパッドを用いているので、硬質樹脂キートップを貼着する接着剤としてはシリコーン系接着剤を利用すればよいことになるが、実際には本願明細書【0009】に記載したようにシリコーン系接着剤は保持力が低くて貼着しても容易に剥離しやすい、という問題がある。
被告が主張するように「キーパッドの材料として、エポキシ樹脂、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂が用いられた場合に、該キーパッドの接着にその材料と同系統のエポキシ樹脂、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂の接着剤を使用す」ればよいなどというような単純な論理で本願発明の技術思想が成り立っている訳ではない。
本願発明は、試行錯誤を繰り返した結果、シリコーンゴム製キーパッドと硬質樹脂キートップとの貼着を強固・迅速・低温になし得る接着剤として「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂より選ばれる少なくとも一つの反応硬化性樹脂からなる接着剤」の利用を見いだしたものである。こうした本願発明がなされるに至った背景は、本願明細書に詳述されている。しかも、この「接着剤」によれば、特に迅速、低温に接着することができ、黄変し難いという優れた効果も発揮し得ることは、前述のとおりである。
(4)　審決は、以上のとおり、周知技術の認定を誤り、本願発明の顕著な効果を看過し、本願発明がなされた背景を無視して、単に甲第２号証や甲第３号証でキーパッドを構成するキートップの被覆層の材料としてエポキシ樹脂などが記載されている事実をもって、本願発明は当業者が容易になし得たものであると誤って判断したものであるから、違法として取り消されるべきである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１について
反応硬化性樹脂からなる接着剤としてのエポキシ樹脂が広く用いられていることは、甲第８号証から明らかである。
また、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂が同様に広く用いられているものであることは、甲第１３ないし第１７号証から明らかである。
２　取消事由２について
エポキシ樹脂が、全て低温かつ短時間での硬化ができないものであるとはいえない。原告は、常温での硬化時間が極端に長い（２時間以上）ものを甲第１３号証として提示しているが、一般には、常温で短時間（５～１５分）で硬化するエポキシ樹脂接着剤も広く知られている（乙第１号証、「接着便覧第１０版」昭和５１年株式会社高分子刊行会発行）。
また、全てのエポキシ樹脂が「硬化後顕著に黄変する」訳ではなく、原告の提出した甲第７号証中の「実施例１」のものもほとんど黄変しない（黄変は僅少にすぎない）ことが示されている。
したがって、本願発明の効果は、顕著なものということはできない。
３　取消事由３について
エポキシ樹脂とともにウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂も、前記１のように反応硬化性樹脂からなる接着剤として周知のものであり、また、審決中に周知例として引用された特開平６－５１５０号公報（甲第２号証）には、「諸形状に成形加工したシリコーンキーシート（注、キーパッドと同義）の表面短波長紫外線照射やあるいはプラズマ放電処理を行い・・・その上にアクリル系、エポキシ系、シリコーン系の紫外線で硬化するＵＶ硬化性樹脂を薄く平らに、半球状にあるいは複雑な曲面等任意の形状に盛り上げたのちに、紫外線を照射して硬化、かつ接着させ（る）」（第２頁左欄第３４行ないし右欄第４行）旨記載され、エポキシ系樹脂のほか、アクリル系樹脂などがシリコーンキーパッドとの接着剤になることが示唆されている。
また、キーパッドの材料として、エポキシ樹脂、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂が用いられた場合に、該キーパッドの接着にその材料と同系統のエポキシ樹脂、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂の接着剤を使用することは、当業者が容易になし得ることにすぎない。これらの点をも考慮すれば、エポキシ樹脂に代えて、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂より選ばれる少なくとも一つの反応硬化性樹脂からなる接着剤を用いることは当業者が容易になし得ることにすぎない。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明の概要


(1)　甲第６号証の２（本願公開公報）によれば、本願明細書には次の記載及び開示があることが認められる（引用文中の下線は判決）。①「【発明の属する技術分野】　本発明は、携帯電話、携帯情報端末・・・などに使用される、美観に優れ、高級感があり、かつ耐久性に優れたキーパッドの製造方法に関するものである。」（段落【０００１】）②「【従来の技術】従来のキーパッドは、耐寒性、耐熱性、・・・が優れていることから主にシリコーンゴム等が用いられている。」（段落【０００２】）③「【発明が解決しようとする課題】シリコーンゴムは接着性に乏しく、これらを貼着させるためには一般にシリコーン系接着剤を使用するか、プライマーで表面を処理するしか方法がなかった。ところが、これらシリコーン系接着剤は、保持力が低く、・・・硬化が遅いので、硬化を速めるために約100℃以上に加熱する必要があ（り）・・・軟化点の低い樹脂をキートップの材料として使用することは困難であった。」（段落【０００８】ないし【００１０】）④「【課題を解決するための手段】　本発明は、・・・キーパッドのキートップの貼着面あるいはその一部を、短波長紫外線の照射処理、コロナ放電処理、火炎処理、プラズマ処理より選ばれる少なくとも一つの方法で表面改質し、そして硬質樹脂で成形されたキートップを、ウレタン系樹脂、、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂、シアノアクリレート系樹脂、光反応硬化性樹脂等の反応硬化性樹脂で、貼着させることで、シリコーンゴム製キーパッドと硬質のキートップをより強固に、・・・軟化点の低い硬質樹脂の使用も可能で、貼着作業も迅速に行うことができ、貼着時に位置ずれを生じることもなく、生産性の高いキーパッドを製造できることを特徴とするものである。」（段落【００１２】ないし【００１３】）
⑤「すなわち本発明は、押釦スイッチ用シリコーンゴム製キーパッドの貼着面を、表面改質し、反応硬化性樹脂を塗布し、その後硬質樹脂で成形されたキートップを貼着する硬質樹脂キートップ付キーパッドの製造方法である。」（段落【００１４】）
⑥「反応硬化性樹脂としては、組成は限定されず、ウレタン系樹脂、エポキシ系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂、シアノアクリレート系樹脂より選ばれる少なくとも一つの樹脂を使用することができる。」（段落【００２３】）⑦「反応硬化性樹脂の硬化方法も、特に限定されるものではない」（段落【００２４】）
⑧「【発明の効果】・・・本発明の硬質樹脂キートップ付キーパッドの製造方法によれば、シリコーンゴム製キーパッド表面を短波長紫外線の照射処理、コロナ放電処理、火炎処理、プラズマ処理より選ばれる少なくとも１つの方法で表面改質し、硬質樹脂で成形されたキートップを反応硬化性樹脂で貼着させることで、シリコーンゴム製キーパッドと硬質のキートップとの貼着をより強固に、迅速に、低温で行うことができる。」（段落【００５０】）
⑨　実施例１ないし４として、シリコーンゴムコンパウンドを使用して形成されたキーパッドの貼着部の表面をドライプロセスにより表面改質し、その上に反応硬化性接着剤（いずれも、市販のもの）を塗布した後、硬質樹脂キートップを貼りあわせた例が記載されていることが認められる。
表面改質処理：
短波長紫外線照射　　実施例１、３、４
コロナ放電　　　　　実施例２
接着剤：
シアノアクリレート系反応硬化性樹脂（市販品）　実施例１紫外線反応硬化性樹脂（市販品）　　　　　　　　実施例２、４ウレタン系反応硬化性樹脂（市販品）　　　　　　実施例３なお、実施例で使用された反応硬化性接着剤は、以上が全てであり、市販品以外の反応性接着剤を使用した実施例は記載されていない。⑩　比較例３では、実施例１で使用されたのと同一のシアノアクリレート系反応硬化性樹脂（市販品）を使用しても、ドライプロセスによるシリコーンキーパッドの表面改質を行わない場合には十分な貼着ができないことが示され、比較例４では、実施例２及び４で使用されたのと同一の紫外線反応硬化性樹脂（市販品）を使用しても、ドライプロセスによるシリコーンキーパッドの表面改質を行わない場合には十分な貼着ができないことが示されている。
(2)　甲第６号証の１（平成１２年２月３日付け手続き補正）によれば、同補正により、本願の特許請求の範囲に包含される反応硬化性樹脂は、「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂より選ばれる少なくとも一つの反応硬化性樹脂」に限定されたことが認められる。
(3)　以上によれば、本願発明は、従来より使用されているシリコーンゴム製のキーパッドが接着性に乏しく、これに接着するキートップの材料として軟化点の低い樹脂を使用することが困難である等の問題点を、シリコーンキーパッドの貼着面を短波長紫外線照射等のドライプロセスにより表面改質処理するとともに、「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂」より選ばれる反応硬化性樹脂を選択して使用することにより解決したものと認められる。
２　取消事由１（周知技術の認定判断の誤り）について(1)　原告は、「反応硬化性樹脂からなる接着剤としてのエポキシ樹脂は、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂と同様に、本願出願前周知のもの」である（審決書２頁末行ないし３頁２行）との審決の認定が誤りである旨主張する。ア　しかしながら、エポキシ樹脂が、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル樹脂と同様に、金属、木材、紙用の接着剤として、本願出願前より一般的に広く用いられていることについては、原告もこれを認めるところである。このように一般に広く用いられているものが周知といえることは自明である。また、甲第１号証（引用例）、第２、第３号証、第７ないし第１９号証、及び乙第１号証によれば、エポキシ樹脂、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂及びアクリル系樹脂は、いずれも、その構成成分が化学反応により硬化する反応硬化性接着剤として使用されていることが明らかに認められる。
そうすると、エポキシ樹脂、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル樹脂は、いずれも、反応硬化性接着剤として本願出願前周知のものと認めることができるから、「反応硬化性樹脂からなる接着剤としてのエポキシ樹脂は、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂と同様に、本願出願前周知のもの」であるとの審決の認定に誤りはない。


イ　原告は、本願発明の構成要件でいうところの「反応硬化性樹脂からなる接着剤」は「押釦スイッチ用シリコーンゴム製キーパッドにおけるドライプロセスにより表面改質されたキートップとの貼着面」と「あらかじめ成形された硬質樹脂キートップ」とを接着対象とする接着剤（以下、「シリコーンゴム／硬質樹脂接着用の反応硬化性樹脂接着剤」ということがある。）を意味するとし、審決は、このような本願発明の構成要件としての「反応硬化性樹脂からなる接着剤としてのエポキシ樹脂」が、「本願出願前周知のもの」であることを裏付ける証拠を何も示していないから、審決の認定は、不十分であって、誤りであるとも主張する。しかしながら、審決は、「反応硬化性樹脂からなる接着剤としてのエポキシ樹脂は、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂と同様に、本願出願前周知」であることを認定し、この認定に基づいて、本願発明の進歩性について判断したものであるから、審決がその判断の前提とした上記認定を越えて、「押釦スイッチ用シリコーンゴム製キーパッドにおけるドライプロセスにより表面改質されたキートップとの貼着面」と「あらかじめ成形された硬質樹脂キートップ」とを接着対象とする「接着剤」としてのエポキシ樹脂が「本願出願前に周知」である根拠を示していないとしても、このことが違法であるということはできない。そして、上記認定に誤りがないことは前示のとおりであり、上記認定を前提とした審決の判断に誤りがないことは取消事由３の項に示すとおりである。したがって、この点に関する原告の主張は採用することができない。(2)　原告は、また、審決は、「本願発明の構成要件」としての「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂」（シリコーンゴム／硬質樹脂接着用のウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂）が「本願出願前周知のもの」あることを裏付ける証拠が何ら提示されていないから、審決の認定は不十分であって、誤りであるとも主張する。
ア　しかしながら、「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂」が本願出願前に周知であることは、前示のとおりであるところ、本願発明の構成要件としての「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂」が、周知の「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂」と異なるものとは認めることはできない。
イ　すなわち、本願特許請求の範囲請求項１には、単に「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂より選ばれる少なくとも１つの反応硬化性接着剤」とのみ、規定されているにすぎない。また、本願明細書の発明の詳細な説明には「反応硬化性樹脂としては、組成は限定されず、ウレタン系樹脂、エポキシ系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂、シアノアクリレート系樹脂より選ばれる少なくとも一つの樹脂を使用することができる。」（前記１⑥参照）と、本願発明で使用する樹脂の組成は、格別限定されないものであることが記載され、実施例において使用されている樹脂（接着剤）は、全て、一般に市販されているものであることが認められる（前記１⑨参照）。
そうすると、「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂」は、市販され、一般に周知のものであり得ることは明らかである。ウ　したがって、「本願発明の構成要件」としての（シリコーンゴム／硬質樹脂接着用の接着剤としての）「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂」が周知であることは、明らかである。
原告の主張は採用することができない。
３　取消事由２（顕著な効果の看過）について
(1)　原告は、本願発明は、反応により分子間結合を起こして硬化する多種の反応硬化性樹脂の中から、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂からなる接着剤を特に選択し使用するものであり、これらを使用することにより、エポキシ樹脂を使用する引用例発明と比較して、「低温」と「迅速」の双方の要請を満足しつつシリコーンゴム製キーパッドに硬質樹脂キートップを貼着することができる、という顕著な効果を発揮することができる旨主張するので検討する。ア　本願特許請求の範囲には、使用する接着剤について「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂より選ばれる少なくとも一つの反応硬化性樹脂からなる接着剤」を使用する旨の規定しかなく、接着の際の温度等の条件についても何らの限定もない。
また、本願明細書には、「反応硬化性樹脂としては、組成は限定されず、ウレタン系樹脂、エポキシ系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂、シアノアクリレート系樹脂より選ばれる少なくとも一つの樹脂を使用することができる。」と記載されていることは、前示のとおりである。
これらによれば、本願発明で使用する「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂」は、格別限定されず、任意組成のものであってよいことは明らかであるところ、全証拠によっても、これらの樹脂を使用すれば、その組成にかかわらず、エポキシ樹脂を使用した場合より、「低温」、「迅速」にシリコーンゴム製キーパッドに硬質樹脂キートップを貼着し得ると認めることはできない。かえって、エポキシ樹脂を使用した場合と、本願発明の樹脂を使用した場合とでは、低温、迅速性において差異がない、あるいは、エポキシ樹脂の方が低温、迅速性において優れる場合もあるものと認められる。
すなわち、本願明細書の実施例３では、接着剤として市販のウレタン系反応硬化性樹脂が使用されていることは前示のとおりであるところ、この実施例においては、キートップは80℃、10分間硬化の条件で貼着されていることが認められる。そして、この実施例で使用されたウレタン系反応硬化性樹脂の同等品が甲第１５号証（旭電化株式会社の「アデカＯＰＴシステム」のカタログ）に示されていることは原告も認めるところ、この同等品の常温での硬化時間は７２時間である。これに対し、乙第１号証（「接着便覧第１０版」高分子刊行会発行）によると、市販のエポキシ樹脂接着剤には、常温でも５分で硬化し、１５分で実用強度に達するものもあることが認められる。反応硬化性樹脂接着剤の硬化速度は、温度の上昇に比例するところ、この市販のエポキシ樹脂の硬化速度が、上記ウレタン系接着剤の硬化速度より迅速であることは明白である。
イ　原告は、本願発明による反応硬化性接着剤には、秒単位の速度で硬化する顕著なものもある旨主張する。確かに、本願明細書の実施例１、２、４に使用されたシアノアクリレート系及び紫外線反応硬化性接着剤は、秒単位の速度で迅速に硬化することが認められる。しかしながら、これは、実施例の効果であって、本願発明の効果ではない。
ウ　したがって、この点に関する原告主張は、採用することができない。(2)　原告は、「ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂より選ばれる少なくとも一つの反応硬化性樹脂からなる接着剤」を使用することにより、引用例に記載された発明で使用されているエポキシ樹脂を使用した場合と比較して、黄変しないという顕著な効果が奏されるものであるとも、主張する。しかしながら、エポキシ樹脂が黄変しやすいことが、本願出願前に当業者に周知であったことは、甲第７ないし第１１号証の文献及び公報の記載から、明らかにこれを認めることができる。


黄変しやすいことが周知の接着剤の使用を避け、これを周知のその他の接着剤に置き換えることにより黄変しないとの効果が達成されたとしても、そのような効果は、当業者が容易に予測することができるものであって、格別のものということはできない。　この点に関する原告の主張も採用することができない。
４　取消事由３（進歩性の判断の誤り）について
(1)　本願出願時の技術水準について
ア　甲第１号証（引用例）によれば、特開平６－１８７８７１号公報には、「シリコーンゴムで接点部を形成し、表面に短波長紫外線を化学的に活性化した後、その上に予め成形加工しておいたキートップ用樹脂を熱硬化型エポキシ接着剤あるいはＵＶ硬化型エポキシ接着剤にて接着してなるキートップ付接点ゴム」（【請求項２】）との発明が開示され、その発明の詳細な説明には、「【発明が解決しようとする課題】　従来の樹脂キートップ付接点ゴムにおいては・・・シリコーンゴムを用いた場合、有機系樹脂との化学的接着が難しいため。（ママ）物理的接合方法を取らなければならないので構造及び製造工程が複雑となる。」（段落【０００３】）、「【問題を解決するための手段】　本発明は、シリコーンゴムにて成形加工した接点ゴムの表面に短波長紫外線をあてることにより化学的に活性化して・・・熱硬化型あるいはＵＶ硬化型エポキシ樹脂が容易に化学的接着できるようになることを見出し、樹脂キートップ部を・・・短時間に一体化できるようにしたものである。」と記載され、その実施例３及び４には、シリコーンゴム製のキーパッドの表面に短波長紫外線を照射した後、「予めポリカーボネート樹脂で成形加工しておいたキートップ用チップ」を熱硬化型エポキシ樹脂接着剤を用いて貼着した例が記載されていることが認められる。なお、上記ポリカーボネート樹脂が硬質樹脂であること、短波長紫外線照射がドライプロセスによる表面改質処理の１種であることについては、当事者間に争いがない。
イ　審決で周知例として言及された甲第２号証（特開平６－５１５０号公報）には「樹脂キートップ付シリコーンキースイッチの製造法」との発明が開示され、発明の詳細な説明中に、「従来は・・・シリコーンゴムあるいは接点ゴム等に、別にアクリル、ＡＢＳ等にて成形加工したキートップをシリコーン系接着剤にて接着している。」（段落【０００２】）、「本発明は、キートップ部をＵＶ硬化性樹脂を用いて形成させるようにすることで、作業時間の短縮をはからんとするものである。そのために、・・・シリコーンキーシートの表面を短波長紫外線照射あるいはプラズマ放電処理を行い・・・その上にアクリル系、エポキシ系・・・の紫外線で硬化するＵＶ硬化性樹脂を薄く平らに・・・盛り上げたのちに、紫外線を照射して硬化、かつ接着させて樹脂キートップ付シリコーンスイッチを製造するようにした。」（段落【０００４】）、「本発明の製造法によれば、キートップ樹脂の成形と接着が同時に行えるので作業時間の短縮と作業の複雑さが大いに改善される。また、シリコーンキーシート表面を短波長紫外線あるいはプラズマ放電処理・・・したことで樹脂キートップとシリコーンキーシートとの接着性が向上したので、スイッチの耐久性が非常に増大した。」（段落【０００７】）との記載があることが認められる。なお、上記アクリル系樹脂、エポキシ系樹脂、ＡＢＳ樹脂が硬質樹脂であること、プラズマ放電処理が、短波長紫外線照射と同じく、ドライプロセスによる表面改質処理であることについては当事者間に争いがない。ウ　同じく、審決で周知例として言及された甲第３号証（特開平６－３１４５２７号公報）には「キーパッド及びその製造方法」との発明が開示され、発明の詳細な説明中に、「従来のキーパッドはシリコーンゴム製キーパッド主体のキートップ面の上面に、シリコーンゴム含有の抜き文字印刷層を形成し・・・抜き文字印刷層を保護するためにシリコーンゴム系接着剤を使用し、さらに、その接着剤層の上に・・・透明樹脂層を固着していた。」（段落【０００２】）、「【発明が解決しようとする課題】　シリコーンゴムと樹脂とはシリコーンゴム系接着剤を使用し、さらにプライマー処理をしない限り直接には接着できない。・・・接着剤を使用し、プライマー処理する場合、塗布及び処理作業が面倒であるばかりか・・・乾燥固化に時間を要する等の難点があった。」（段落【０００３】）、「本発明に係るキーパッドの製造方法は、シリコーンゴム製キーパッド主体のキートップ面の上面に、文字印刷層を形成した後、前記キーパッド主体の上面にコロナ放電処理をし、次いで・・・文字印刷層上に液状の透明樹脂層を滴下するかスクリーン印刷して乾燥固化するものである。」（段落【０００６】）、「本発明で使用される液状の透明樹脂層としては、エポキシ樹脂、ウレタン樹脂、・・・アミノ樹脂・・・が使用される。これらの樹脂はいずれもシリコーンゴムに直接には接着不可能な樹脂であるが、上記キートップ１ｂの上面にコロナ放電することにより直接、接着が可能となるものである。」（段落【００１０】）との記載があることが認められる。なお、上記エポキシ樹脂、ウレタン樹脂、アミノ樹脂が硬質樹脂であること、コロナ放電処理がドライプロセスによる表面改質処理の１種であることについては当事者間に争いがない。
エ　上記各記載によれば、シリコーンゴム製キーパッドの上に硬質樹脂製のキートップを備えた硬質樹脂キートップ付キーパッドは本願出願前に周知であったことは明らかである。
そして、硬質樹脂キートップ付キーパッドは、シリコーンゴム製キーパッドの上に、あらかじめ成形加工した硬質樹脂製キートップをキーパッドの上に貼着するか、キーパッド上で反応硬化性樹脂を硬化することにより形成されていたこと、シリコーンゴム製キーパッドと硬質樹脂製キートップとは直接接着し難いこと、両者の接着不良の問題は、シリコーンゴム製キーパッドの表面を、短波長紫外線照射、コロナ放電等のドライプロセスによる表面改質処理を施すことにより改善されること、ドライプロセスにより表面改質処理されたシリコーンゴム製キーパッドは、硬質樹脂、例えば、エポキシ樹脂、ウレタン樹脂、アミノ樹脂、アクリル樹脂と直接良好に接着可能であることも、本願出願前に周知であったものと認められる。オ　一方、エポキシ樹脂、ウレタン系樹脂、アミノ系樹脂、アクリル系樹脂が、反応硬化性接着剤として、本願出願前より広く使用されており、周知であることは前示のとおりである。


平成１４年(ワ)第４８９３号　特許権持分移転登録手続等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年７月１０日
判　　　　決
原      告　       　Ａ
訴訟代理人弁護士　   山本　忠　雄
同　　　　　　　　　中　橋　紅　美
被      告　　       旭化成株式会社
訴訟代理人弁護士　　三　宅　雄一郎
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、原告に対し、別紙特許権目録２記載の特許権について持分２分の１の特許権持分移転登録手続をせよ。
２　別紙特許権目録２記載の特許権について、別紙被告製品目録２の医薬製剤の販売に関し、原告被告間の昭和５４年４月１日付け契約の補足として締結された昭和６１年１２月１日付け契約に基づく、被告の原告に対する実施対価支払義務が同特許権の存続期間満了日まで存続することを確認する。
第２　事案の概要
本件は、原告が、被告との間で締結した昭和５４年４月１日付け研究委託契約及びこれを補足する昭和６１年１２月１日付け対価契約に基づき、被告に対し、①別紙特許権目録１及び２の発明は、いずれも同研究委託契約の成果であるにもかかわらず、同目録２記載の特許権につき被告のみが特許権者として登録されているとして、その持分２分の１の特許権持分移転登録手続を、②上記契約に基づき、別紙特許権目録２記載の特許権について、別紙被告製品目録２の医薬製剤の販売に関し、被告の原告に対する実施対価支払義務が同特許権の存続期間満了日まで存続するにもかかわらず、被告がこれを争っているとして、同支払義務の存続確認をそれぞれ請求した事案である。
（基本的事実）
１(1)　原告は、薬理学の研究者であり、昭和５３年１月１日にＢ大学医学部教授（薬理学）に就任し、昭和６２年８月１日にＣ大学医学部教授（薬理学）に移籍した後、平成１０年８月２５日、同大学医学部教授（薬理学）を辞任した（甲１１）。
(2)　被告（平成１３年１月１日変更前の商号「旭化成工業株式会社」）は、各種化学製品を製造・販売し、医薬品事業も行っている株式会社である。２(1)　原告は、昭和５４年４月１日付けで、被告との間で、循環器系を中心とした新規医薬品の開発を目的として、被告を委託者、原告を受託者とする次の内容を含む研究委託契約を締結した（甲１、以下「原契約」という。）。
委託事項　　　①　新規化合物の創製に関する指導
②　前号に基づき被告が製造した新規化合物についての薬理学的研究並びに医薬品としての開発、商業化評価の指導
（１条１項）
委託期間　　　原契約締結の日から２年間（２条）
委託費　　　　合計１０００万円（１年度当たり５００万円、３条）成果の取扱い　委託期間中及び委託期間終了後１年以内に取得される本件研究に関する発明及び考案について特許及び実用新案の登録を受ける権利（原契約にいう「本件特許」）は、すべて原告と被告の共有とする（５条１項）。医薬品開発　　本件研究において特定薬効及び毒性を総合評価した結果、医薬品として有望と原告及び被告が認める化合物が出現した場合、当該品の具体的な開発の取扱い、指導料等については、原告と被告が協議し、別途契約を締結する（６条）。
商業化の権利　本件特許を含む本件研究成果及び医薬品開発の結果を商業化する権利（薬事法に基づく許認可の取得及び製造販売を含む一切の用途）はすべて被告に帰属する（７条１項）。被告が本件特許の有効期間内においてこれを実施する場合、被告は、原告に対し、別途協議の上、定める金額を支払う（７条２項）。(2)　原契約の契約延長につき、原告被告間で、次のとおり、覚書が交わされた（乙４の1～5、甲２）。
昭和５６年４月１日付け（延長期間１年、委託費５００万円）昭和５７年４月１日付け（延長期間１年、委託費８００万円）昭和５８年４月１日付け（延長期間１年、委託費８００万円）昭和５９年４月２日付け（延長期間１年、委託費８００万円）昭和６０年４月１日付け（延長期間１年、委託費８００万円）昭和６１年４月１日付け（延長期間１年、委託費８００万円）３　原告は、昭和６１年１２月１日付けで、被告との間で、原契約７条２項の対価支払について、次の内容の対価契約を締結した（甲３（ただし、契印のない別表１を除く。）、乙１、以下「対価契約」という。）
(1)　定義　「本件特許権」　原契約に基づき、原告被告共同名義で出願した日本国特許出願が特許権として設定登録された場合の当該特許権及び同日本国特許出願に対応する外国特許出願が特許権として設定登録された場合の当該特許権をいう。
「対象製品」　　本件特許権のいずれかの特許請求の範囲に含まれる医薬製剤をいう（１条）。
(2)　対価　ア　被告が本件特許権を実施した場合又は第三者に実施許諾した場合、原契約７条２項に基づき、当該本件特許権の存続する期間中、原告に、次の実施料を支払う（３条１項）。
①　日本国内で被告又はその実施権者が販売した対象製品につい
ては、その正味売上高の２％
②　海外で被告の実施権者が販売した対象製品については、その
正味売上高の１％
イ　被告又は被告の日本国内における実施権者が、海外の第三者に対象製品又はその原体を輸出し、かかる第三者が海外で対象製品を販売した場合、被告は、原告に対し、次の実施料を支払う（３条２項）。①　当該対象製品販売国に本件特許権が存在するときは、当該国で販売した対象製品の正味売上高についてのみその１％②　当該国に本件特許権が存在しないときは、被告の当該第三者
への輸出価格（日本港船積価格）についてのみ１％


(3)　期間　対価契約締結の日から本件特許権がすべて存続しなくなるまで（５条）。
４(1)　別紙特許権目録１及び２記載の各特許権（以下、それぞれ「本件特許権１」、「本件特許権２」という。）について、各登録名義人欄記載の者が特許権者として登録がされている。
(2)　被告の製造する別紙被告製品目録記載の各医薬品（以下、それぞれ商品名のとおり、「エリル注」、「エリル注Ｓ」という。）について、エリル注は平成７年９月１８日に発売され、エリル注Ｓも平成１１年５月１４日に薬価収載され、その後、発売されている。エリル注（一般名・塩酸ファスジル）及びエリル注Ｓ（一般名・塩酸ファスジル水和物）は、いずれも、くも膜下出血術後の脳血管れん縮及びこれに伴う脳虚血症状の改善という効能を有する蛋白リン酸化酵素阻害剤である
（甲５の1、2）
エリル注は、本件特許権１の発明を実施するものであり、エリル注Ｓは、本件特許権２の発明のみならず、本件特許権１の発明も実施するものである。(3)　被告は、原契約及びこれを補足する対価契約に基づき、本件特許権２について、エリル注Ｓの販売に関し、被告の原告に対する実施対価支払義務が存在することを争っている。
（争点）―　原契約の終了時期
（原告の主張）
１　次の事実によれば、原契約が終了したのは、平成８年３月３１日である。(1)　原契約の更新について、原告被告間で書面が取り交わされたのは昭和６１年４月１日付け契約延長に関する覚書（甲２）が最後である。しかし、契約の締結に関しては、原告は全くの素人であり、被告側も研究者レベルの者が担当していたため、原契約の延長について深く議論することなどなかった。実際上も、契約延長に関する覚書の作成は、期間満了となるたびごとに厳格に行われていたわけではない。特に昭和６１年４月１日付け覚書（甲２）が実際に作成されたのは昭和６１年夏ころのことであり、かつ、その際、原告は以前の原契約延長に関する覚書にまとめて押印した。また、本来、原告は契約書の作成には印鑑登録をした実印を用いるにもかかわらず、昭和６０年４月１日付け覚書（乙４の5）の原告名下の押印は実印によるものではないから、通常の状況で作成されたものではない。(2)　新薬を開発する企業において、その薬効や副作用を医師や患者に示すことも重要な義務の１つであり、新薬を開発した企業は、新薬の薬効等について医師に十分な情報を提供する必要がある（医師も、新薬の薬効等を十分に理解しない限り、これを採用することはできない。）から、臨床研究等の段階においても、基礎研究、すなわち、薬物の生体における研究の必要性はむしろ増大する。実際、原告は、被告の臨床研究等の段階での研究会に頻繁に呼び出され、新薬の薬効等につき教示してきた。原告は、原契約による発明物であるエリル（塩酸ファスジル）の臨床試験チームに対し、なぜ脳血管れん縮にエリルが治療効果を発揮するかという学問的根拠を明らかにし、臨床試験チームに理論的根拠を与える役割を果たしてきた。臨床研究等の段階においても、臨床医と薬理研究者とが共同で議論を重ね相互に補完して、初めて新薬の誕生に至るのであって、本件においても、原契約の目的として「新規化合物の創製」のみならず「医薬品としての開発」等までが明記されている。したがって、原契約の成果であるエリル注につき製造承認がなされた平成７年度まで、原契約が存続していたというべきである。被告が対価契約を締結したのは、被告がＭＲＩという当時では数億円もの医療機器をＤ病院に納入しようとして、他社と競合しており、原告が被告にＤ病院を紹介するのであれば、原告との間で対価契約を締結してもよいと考えたからにすぎない。現に、原告は、被告担当者にＤ病院理事長を紹介したことがある。原告側の弁護士の関与としては、被告作成の原契約書案と対価契約書案を交付されたときに、友人の弁護士に無料相談をしたことがある程度である。(3)　原契約所定の被告の原告に対する研究委託費（奨学寄付金）の支払は、エリル注の承認がされ薬価収載された平成７年度分まで続けられていた。原告が在籍していた当時の大学研究室では研究費が足りず、被告からの支払が貴重な財源であったから、原告としては、被告の支払が続いていることが原契約の継続の証左と考えていた。なお、研究委託費名目のものも、その実質は奨学寄付金（使途用途につき企業側が制限を加えることができず、大学側がその裁量で自由に使用できる性質の金員）であって、昭和６２年度以降に被告から支払われた金員の性格が変更されたことはない。なお、奨学寄付金は、大学に納付され、大学の経理に係るものであって、原告がこれを私的に流用したことは一切ない。平成８年度の２００万円は、原告の関与する学会への寄付を被告に依頼したところ、被告がこれに応じたものにすぎない。
(4)　被告の主張１(4)の昭和６２年４月１日以降に原告が被告から日当又は指導料を受け取ったことは認める。しかし、それ以前においても、原告が出張したときや被告関係の講演を行ったときは、被告から５～１０万円程度の謝礼が必ず支払われていた。また、各地で開催された臨床試験の説明会に原告が出張した際も、被告に費用を負担してもらったこともある。
(5)　被告の主張１(5)の秘密保持義務規定が原契約にあることは認めるが、その余は否認する。原告による他社との共同研究は、被告との共同研究とは無関係であり、かつ、既に全世界の研究者に公表された事実に基づいて行われたものであるから、原告に秘密保持義務違反はない。


(6)　平成８年までは、従前と同様に、原告被告の共著論文が発表されている。当該論文の内容に原告の影響があり、これがなければ論文として成立しないと共著者が考えたからこそ、原告の名前が共著者として入ったものである。少なくともＣ大学医学部においては、著作に全く関与しなかった者の名前を共著者として列記することはあり得ないから、被告の主張１(6)は否認する。２(1)　したがって、本件特許権２（出願年月日平成８年６月１０日）の発明も、原契約の委託期間終了（平成８年３月３１日）後１年以内に取得される本件研究に関する発明であるから、原契約５条１項に基づき、原告と被告との共有とされるべきである。その実施品であるエリル注Ｓの販売に関しても、原契約７条２項及びこれを補足する対価契約に基づき、本件特許権２の存続期間満了日まで、被告の原告に対する対価支払義務が存続するというべきである。(2)　仮に被告の主張する時期（昭和６２年３月３１日）に原契約が終了したとしても、エリル注Ｓは、エリル注とは1/2水和物であるという違いがあるのみで、その製品情報概要の効能等の記載は全く同一であるから、本件特許権２は、本件特許権１と全く同一の化学物質で薬効も全く同じ物質特許であるというべきである。したがって、本件特許権２の基礎となった発明も、原契約終了以前に原告の関与の下になされたというべきであるから、その特許を受ける権利は、原契約５条１項により、原告と被告との共有となる。
（被告の主張）
１　次の事実によれば、原契約が終了したのは、昭和６２年３月３１日である。
(1)　原契約は期間の定めのある契約であり、自動延長の規定もない。そこで、原告と被告は、期間延長の必要性を認めたときは、上記基本的事実２(2)のとおり、原契約延長に関する格別の合意文書を１年ごとに交わしてきた。しかし、被告は、昭和６２年４月１日以降はその必要がないものと考え、原契約を延長しないこととし、その合意文書も作成しなかった。原告は、被告以外の多数の製薬会社と研究委託契約を締結しており、契約書を作成せずに重大な合意をすることはなかったし、被告との契約内容について十分に理解していた。
(2)　昭和６２年４月１日以降は原契約延長の必要がないと被告が考えたのは、次の事情による。すなわち、原契約は、原告の専門分野とするいわゆる基礎研究に関するものであるところ、昭和６１年には、原契約に基づく基礎研究がすべて終了し、臨床試験段階へ進むことが確実となり、臨床を専門外とする原告からの助言等は必要でなくなっていた。そして、この対象物質が医薬品として有望であると考えられたため、原告と被告は、基礎研究が終了し、次の段階である医薬品として商品化された場合の利益配分について、原契約７条２項に基づき、対価契約を締結することとしたのである。対価契約の締結時には、原告側の弁護士も立ち会っていた。
(3)　昭和６２年４月１日以降は、原告に研究委託費を支払ったことはない。被告が昭和６２年４月１日以降、（原告に対してではなく）Ｃ大学に対して一定の金額の支払をしていた事実はあるが、これは研究委託費ではなく、奨学寄付金である。被告が奨学寄付金を支払ったのも次の理由によるにすぎない。すなわち、被告は、昭和６１年秋ころから、基礎研究が終了した以上、次年度以降は原契約を延長しない旨を原告に申し入れており、原告も原契約の終了自体には異論がなかった。ところが、原告は、原契約６条に基づく「指導料」につき別途契約を締結して、これまでと同額以上の支払を継続せよと被告に要求してきた。これを被告が拒絶するや、原告は、大学研究者という優越的地位を利用して、今後の被告の研究の進行を妨害する旨の発言をするなどして、金銭支払の継続を迫り続けた。そこで、被告は、やむを得ず、これまで支払ったことのないＣ大学薬理学講座宛に８００万円の奨学寄付金の支払を開始することとした。その後も、原告から同額の支払の継続を強く要求されたため、被告はやむなくこれを支払い続けてきた。被告としては、このような対価性のない支払をできる限り早く中止したいと考えていたところ、平成７年９月にエリル注を販売するに至り、対価契約に基づき、原告への実施料の支払が開始されることとなった。そこで、被告は、平成８年度以降の奨学寄付金の支払の中止を原告に提案したが、原告から支払の継続を強く要求されたため、やむなく２００万円に限ってこれに応じた。平成９年度以降については、奨学寄付金の支払は一切ない。
(4)　昭和６２年４月１日以降に原告が臨床試験に関する研究会に参加した場合、被告は、日当又は指導料の名目で５万５５５５円又は１１万１１１１円（源泉徴収分１０％を考慮して定められた金額であるから、その実質は報酬である。）を原告に支払っている。原契約の存続期間中は、このような金員の授受は、定額の研究委託費の中に含まれると考えられており、全くなかったことであるから、原告も原契約の終了を認識していたはずである。
(5)　原契約には、その委託期間中及び委託期間終了後３年間は、原告及び被告は、相手方の同意がない限り、本件研究の事実及び実施により知り得た一切の秘密知識を第三者に漏洩しない（８条１項）旨が定められているところ、平成１０年９月８日付け朝日新聞（乙６の1）によれば、「（平成３年に）Ｅ社の研究者は原告から新薬の共同研究を持ちかけられた。当時、原告が大手企業と開発した『脳血管れん縮』治療薬が臨床試験を終え、注目を集めていた。原告は、その新薬の分子構造の一部を変えた『類似薬』の開発を持ちかけた。」とあり、上記記事中の『脳血管れん縮』治療薬とはエリル注のことである。したがって、原告が本件研究の秘密情報を他社に開示したということは、原告の認識としても、原契約が既に終了し、原契約８条１項の秘密保持期間も経過したということにほかならない。他方、本件研究に関する合計３１件の特許出願のうち、原契約終了（昭和６２年３月３１日）後１年以内のものは原告と被告との共同出願（１７件）とされているが、原契約終了１年経過後は、本件特許権２以外のものについても、すべて被告の単独出願（１４件）とされているから、被告も昭和６２年３月３１日に原契約が終了したと認識していた。


(6)　原告の主張１(6)の原告の名前のある共著論文の発表の事実は認めるが、共著とした経緯は次のとおりである。すなわち、医学論文については、当該研究や著作に全く関与しなかった者の名前を共著者の１人として列記掲載する傾向がある。本件の原告についても、非礼の回避、しっぺ返しの回避、寄贈（祝儀）著者等の理由から、共著者とされたにすぎず、論文に共著者として名前を掲載されることは、必ずしもその論文への関与の実態を示すものではない。２(1)　したがって、本件特許権２（出願年月日平成８年６月１０日）の発明は、原契約が終了した（昭和６２年３月３１日）１年経過後に取得されたものであるから、原告との共有とされるはずはない。また、この点について、被告の原告に対する対価支払義務も生じるはずはない。
(2)　本件特許権２の発明を含む水和物が発明されたのは、平成７年６月及び平成８年３月のことであるから、その特許を受ける権利が原告との共有になるはずがない。原告の主張２(2)について反論すれば、エリル注とエリル注Ｓとは、製薬原体の規格が異なっているものの、医薬品製剤としては同一性の認められるものであるから、製品情報概要における効能等の記載が一致することは当然である。しかし、本件特許権２は効能等に関する特許ではなく、全く別の観点（1/2水和物とすることによる温度安定性と打錠性）から与えられた特許であるから、その意味において、エリル注とエリル注Ｓとは同一の物ではない。
第３　争点（原契約の終了時期）に対する当裁判所の判断１(1)　原契約が、新規化合物の創製それ自体にとどまらず、新規医薬品としての開発に至るまでを広くその射程に入れるものであったことは、原契約の契約条項に照らし、明らかである。そして、通常、医薬品の開発には、研究開始から１０年ないし１５年の年月を要することも認められる（甲６、原告本人〔速記録２頁〕）から、医薬品の研究開発が頓挫しない限り、原契約は、当初の委託期間（２年）の定めにかかわらず、ある程度の期間延長を予定していたものと推認される。(2)　しかし、医薬品の研究開発には大別して①探索・基礎研究、②前臨床試験、③臨床試験、④申請・承認手続の各段階がある（甲６）ところ、その経歴（甲１１添付の履歴書参照）に照らし、薬理学を専門とする原告（甲１１）の指導が果たす役割というのも、医薬品の研究開発が進行するにつれて、順次低減するものと考えられる。このことは、医薬品として有望な新規化合物が出現した場合に、原契約の当初予定した利益状況が変動することから、原契約６条が、原告被告間の協議により別個の契約を改めて締結することを予定していることからも窺われる。同様に、ひとたび医薬品の開発に至った場合、医薬品事業を営む被告において莫大な利益を収めるにもかかわらず、原告がこの利益の分配に与ることなく、せいぜい所定の研究委託費の支払を受けるにとどまるとすることは公平を欠くことになり、やはり原契約の当初予定した利益状況が変動することから、原契約７条２項も、被告が原契約の研究に関する発明等を実施する場合に、原告が支払を受けるべき金額につき、原告被告間の協議により別個の契約を締結することを予定している。(3)　もとより、原告被告間の協議により別途の契約締結を予定する事態が発生した場合であっても、原契約の契約条項上、直ちに原契約を終了させる旨の記載が全く見当たらないことに照らすと、原契約は、本件のように原告被告間の協議による新たな契約（対価契約）が別途締結された場合、原契約を延長する余地を一切否定するものとはいえない。そこで、以下、この観点から、昭和６２年４月１日以降も原契約の延長がされたか否かを検討する。
２　上記基本的事実に証拠（乙９のほか後掲各書証、証人Ｆ、原告本人（ただし、後記信用しない部分を除く。））及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
(1)　原契約は、①新規化合物の創製に関する指導と、②前号に基づき被告が製造した新規化合物についての薬理学的研究並びに医薬品としての開発、商業化評価の指導を原告への委託事項とするものであったが、その委託期間は２年間と規定されており、同契約を自動更新する旨の契約条項は設けられていなかった（甲１）。そこで、被告は、原契約の委託期間が終了するころに、原告との間で、原契約を更新する趣旨で、契約延長に関する覚書を作成してきた（乙４の1～5、甲２）。具体的には、被告は、委託期間の満了する毎年３月ころになって、原告との間で、原契約の延長に関する交渉を開始していた。これに対し、原告は、毎年のように、研究委託費の増額（１０００万円）と研究委託費の支払先変更（原告の関与する会社）を要請していた。被告は、研究委託費の増額要求については、昭和５７年度の原契約延長に際し、８００万円への増額に応じた（乙４の2）ものの、原告の希望する支払先の変更は違法であるから応じられない旨を原告に説明するなどして、原告の説得に時間を要していた。


そのため、両者が直ちに合意に至ることはなく、原告被告間で原契約延長の合意が成立するのは毎年４月ないし６月にまでずれ込むことが多く、その各覚書の作成日の記載も、実際に合意が成立した日ではなく、その始期を遡らせたものであった。もっとも、各覚書が作成された昭和６１年度分までのものに関する限り、被告から原告に原契約の延長をしない旨を申し入れることは一切なかった。（以上の認定に対し、原告は、契約の素人であり、昭和６１年４月１日付け覚書（甲２）の作成に際し、以前の原契約延長に関する覚書にまとめて押印した旨を主張し、これに沿う原告本人の供述もある。しかし、原告は、被告以外の複数の製薬会社との間で本件と同様の契約を締結する（甲９、乙７の8）など、この種の契約締結に関する限り、相応の取引経験を有する者ということができる。特に、原告も自認する弁護士に対する相談の点や研究委託費の増額及び研究委託費の支払先変更の要求の点は、契約条件に関する原告の関心の高さが窺われるところであって、原告が契約条項の記載に何ら注意を払っていなかったとは考えられない。他方、被告にとっても、原契約の延長が相応の研究委託費の負担を意味し、特に昭和５７年度については原契約の内容が被告の経済的負担を加重する方向に変更されているのであるから、会社組織としての被告がこのような契約内容の重大な変更を書面を取り交わすことなく、漫然と決定していたとも考え難い。個々の覚書（乙４の1～5、甲２）の体裁を比較しても、各契約条項の記載は微妙に異なり、特にその作成日の記載を年度初めとはせずに「４月２日」とするもの（乙４の4）や、原告名下の押印が異なるものも存する（乙４の5）など、同一機会に一括して作成されたものとはいえず、むしろ各年度ごとに逐一作成されたものと考えるのが自然である。以上のような点に照らせば、原告本人の上記供述は信用することができず、この点に関する原告の主張も採用することができない。）
(2)　本件特許権１の発明は、研究委託事項の１つであった新規化合物に関する発明であり、被告は、昭和６０年４月２日、原告との共同で特許出願した（甲４の1）。また、本件特許権１の実施品に相当するエリル注の前臨床試験も、昭和６０年半ばに開始されることとなった（甲６）。昭和６１年１０月９日には、本件特許権１の出願公開がされるに至った（甲４の1）。
このような段階に至り、本件特許権１の発明の実施品（エリル注）の製造販売が開始される可能性が高くなってきたため、被告は、その際の原告に対する対価の支払を新たに取り決めておく必要があるものと考え、原契約７条２項に基づき、原告との交渉を開始した。被告としては、原告の貢献度を考慮して、その実施料率を１％未満とすることを提案したが、原告が、被告の上層部に対して２％の実施料率を直接要求するなどした結果、原告の要求が最終的に受け入れることとなった。原告と被告は、昭和６１年の年末までに、対価契約を締結するに至った（甲３（ただし、契印のない別表１を除く。）、乙１）。
他方、被告は、対価契約を締結する段階に至った以上、原告との原契約をもはや維持しておく必要はないものと考えて、原告に対し、昭和６２年３月３１日をもって原契約の延長をしない旨を伝えた。これに対し、原告は、原契約に基づく８００万円の委託費の支払がなくなることに強い抵抗を示し、例えば、原契約６条に基づく指導料等の形で、これまでと同額の金員の支払を続けるように要求した。途中、原告がＣ大学医学部教授（薬理学）に移籍したこともあって、この交渉は長引いていた。
被告は、研究指導料又は臨床指導料等の名目により２００万円ないし３００万円程度の金銭の支払を短期間に限って支払うことも提案したが、原告に受け入れられなかった。そこで、被告は、昭和６２年１０月２７日付け書面（乙１０）をもって、エリル注の臨床段階における原告の関与についての指導料及びエリル注とは別の全く新たな化合物の開発研究の委託という名目で、合計５００万円程度を支払う譲歩案を原告に提案するに至った。しかし、原告は、支払の名目については特に固執する態度を示さなかったものの、自己の要求金額（これまでと同額の８００万円）を下回ることには絶対に応じない意思を明らかにした上、更なる増額をも要求し、被告が原告の要求を拒否する場合は弁護士による交渉を開始することも辞さない強硬な姿勢を明らかにした。しかも、原告は、自己の要求を記載した昭和６２年１１月１４日付け書面（乙１１）を、被告担当者ではなく、被告の代表取締役副社長（乙１の被告代表者名参照）に宛てて送付していた。原告に譲歩案を拒絶され、上層部への直談判まで行われた被告としては、折しもエリル注の臨床試験がＣ大学の関係者を中心として開始されたことであり、同大学教授である原告との間で紛争が生ずることは回避したいと考え、また、原告の要求の主眼が、新規化合物の共同研究の継続よりも、専ら金銭面にあると考えたことから、結局、原契約延長に関する覚書を取り交わすことも、譲歩案として示した新たな研究委託契約を締結することもしないまま、Ｃ大学薬理学研究室への研究助成としての奨学寄付金という名目で、従前と同額の８００万円を支払うことを決定した。
（以上の認定に対し、原告は、被告による対価契約の締結が高額の医療機器の購入斡旋の便宜を図ったことに基づくかのように主張するが、本件全証拠によっても、これを認めるに足りない。また、原契約の延長をしない旨の申入れはなかった旨の原告本人の供述もあるが、証人Ｆの証言や当時の交渉状況を示す書面（乙１０、１１）の内容に照らし、信用することができない。）(3)　被告は、昭和６２年度以降、上記(2)の奨学寄付金として毎年８００万円の支払を続けてきた。しかし、エリル注について、平成７年６月３０日に製造承認がされ、同年９月１８日に発売が開始されるに至り（甲５の1）、対価契約に基づく被告の原告に対する実施料の支払が開始されることとなったため、被告は、この奨学寄付金の支払も平成７年度をもって中止しようと考え、その旨を原告に申し入れた。ところが、原告からは、この段階に至っても、奨学寄付金の支払の継続を要求してきたため、被告は、大幅に減額した金員（２００万円）を平成８年度に限って支払うこととした。平成９年度以降については、上記のような奨学寄付金は一切支払われていない。
本件特許権１について、対価契約に基づき、被告から原告に支払われた実施料は次のとおりであり、合計１億４６０６万円に達していた。被告としては、エリル注Ｓについても本件特許権１に係る発明の実施品に当たる関係にあることから、本件特許権１の存続期間満了日までは、今後も、原告への当該実施料の支払を続ける予定である。
平成　８年度　　１８５６万円


平成　９年度　　２２５４万円
平成１０年度　　２３０１万円
平成１１年度　　２３１９万円
平成１２年度　　２２６３万円
平成１３年度　　２３５９万円
平成１４年度　　１２５４万円
(4)　もっとも、原告も、原契約の契約延長に関する覚書が交わされなくなった後は何もしなかったというわけではなく、臨床試験段階に入るに際し、Ｃ大学脳外科のほか他大学の教授を被告に紹介したり（甲１０、乙１１）、エリル注のマーケティング活動の一環としての講演を引き受け、その発売記念講演記録集に同医薬品に関する講演録の掲載（甲１０）も認めたり、被告作成の医師向けプロモーションビデオにも出演する（甲１５）など、一定の協力を続けてはいた。また、平成８年ころまでは、被告研究者のほか原告を共著者の１人として掲げた論文が発表されたこともあった（甲１７）。
(5)　他方、本件特許権２の発明が特許出願されるに至ったのは、平成８年６月１０日（ただし、優先日は平成７年７月３日）のことであった。平成９年３月１８日に、その出願公開がされた後、平成１１年３月１９日には登録されるに至った（甲７の1、2）。他方、その実施品であるエリル注Ｓが医薬品の製造承認を受けたのは、平成１１年３月１５日（甲５の2、乙３）のことであり、薬価収載されるに至ったのも同年５月１４日のことであった（甲５の2）。３(1)　上記２認定の事実によれば、原告と被告は、従前、原契約延長に関する覚書を取り交わしておきながら、昭和６２年４月１日以降は同様の覚書を作成することは一切なかったのであり、被告としては、原契約の延長をすることなくこれを期間満了により終了させようと意図していたものである。確かに、原告からの強い要求を受け、被告が、従前と同額の金員（８００万円）を、昭和６２年４月１日以降も原告に支払ってきた事実は認められるが、原告の真に意図するところは金銭的な要求であって、原契約の存続それ自体には深い関心がなかったものといわざるを得ない。被告も、支払金額の増額等を何度も求める原告の交渉態度や、新たな研究委託契約の締結という研究者にとって相応の価値を有するとも思われる譲歩案を専ら金銭的な理由により拒否された交渉経緯等から、原告の真意を知るに至り、原告の他の研究者に対する影響力を考慮して、無用の紛争を回避する趣旨から、奨学寄付金という別個の名目により、原告の金銭支払の要求に応じたものにすぎないと推認される。したがって、このように従来の研究委託費とは異なる趣旨の金員が被告から原告に支払われ続けたからといって、黙示にせよ原契約の延長があったと推認することはできない。
(2)　もとより、昭和６２年４月１日以降において、エリル注の開発につき原告の貢献が皆無であるといえないことは上記２で判示したとおりであるが、その貢献内容も、証拠上認定し得るのは、臨床を専門とする大学関係者の紹介やエリル注に関する対外的な説明があったにとどまるのであるから、既に対価契約を締結し（原告への実施料の支払が現実的なものとして将来予定されたことになる。）、かつ、奨学寄付金という名目にせよ、原告に決して少なくない金銭的譲歩までした被告に、なお原契約を存続させようとする合理的理由も窺われない以上、この程度の原告の寄与をもって原契約が延長されたと推認するには足りない。(3)　なお、原告は、原告と被告研究者との共著論文の存在を原契約延長の根拠の１つとして主張し、その前提事実自体は認められる。しかし、各論文の記載内容が本件に関連するものか否かは措くとしても、原告の名は多数の著者の中の１人として掲げられているにすぎないものも散見される（甲１７）のであって、当該論文の発表時における原告の関与が大きなものであったと直ちにいうことはできない。むしろ昭和６２年３月３１日まで原契約が存続していた限度では当事者間に争いがなく、その間の原告の功績が大きなものであったことは否定できないところ、エリル注の発売時期（平成７年９月１８日）と前後して、臨床の観点からだけではなく薬理学の観点から種々の論文が発表されるに際し、過去に大きな功績のあった原告の名が挙げられたとしても、格別不自然ということはできない。したがって、上記の共著論文の存在をもって、原告の主張する平成７年度（平成８年３月３１日）まで原契約が存続していたと推認することもできない。他に原告が縷々主張する事実は、原契約が延長されることなく昭和６２年３月３１日で終了したことと相容れないというほどのものではないから、仮にそれらの事実が認められるとしても、原契約が延長されたと推認するには足りない。
(4)　したがって、原契約は、昭和６１年４月１日付け原契約延長に関する覚書（甲２）の作成を最後に延長されることはなかったというべきであるから、同覚書所定の研究委託期間の終期である昭和６２年３月３１日の経過をもって、期間満了により終了したと解するのが相当である。
４(1)　原告は、原契約が昭和６２年３月３１日の経過により終了したとしても、本件特許権２の発明の実施品でもあるエリル注Ｓは、1/2水和物という相違点を除き、本件特許権１の発明の実施品であるエリル注と全く同一であるから、本件特許権２の基礎となった発明も、本件特許権１と同様に、原契約終了以前に原告の関与の下になされたというべきであって、その特許を受ける権利は、原契約５条１項により、原告と被告との共有となる旨を主張する。


確かに、エリル注及びエリル注Ｓの各製品情報概要（甲５の1、2）を対比すれば、組成・性状が相違することを別とすれば、その効能・効果、用法・用量、使用上の注意、取扱い上の注意の点は、ほぼ同一であることが認められる。(2)　しかし、本件特許権１に係る発明（甲４の1）は、「血管拡張剤および高血圧症予防治療剤に関するもの」であり（同特許公報１欄２０行～２１行）、「本発明で提供される一般式（Ⅰ）で示される化合物およびその薬学的に許容される酸付加塩は、強力な血管平滑筋弛緩作用、血流量増加作用、血圧降下作用を示し、血管拡張剤および高血圧症予防治療剤として有用な物質である」（同７欄４３行～８欄３行）こと、「従来の技術（中略）に比べ、薬理効果は強く、一方、毒性は弱く、本発明化合物が循環器官用薬として有用性の高い化合物である」（同８欄３７行～４０行）ことが認められて特許査定を受けたものである。これに対し、本件特許権２（甲７の1）に係る発明は、「安定性に優れた性質を有し、かつ製造において簡便に得られる1-(5-ｲｿｷﾉﾘﾝｽﾙﾎﾆﾙ)ﾎﾓﾋﾟﾍﾟﾗｼﾞﾝ〔1-(5-isoquinolinesulfonyl)homopiperazine〕塩酸塩の新規な１／２水和物に関する」ものである（同特許公報１欄１１行～２欄１行）。従来技術の１つとして本件特許権１の実施品であるエリル注があることを前提とした上で（同２欄３行～１５行）、「塩酸ファスジルを錠剤化するに当って良好なものとして、新規な塩酸ファスジル・３水和物を見い出し（特願平７－１６３３４１号明細書）」（同３欄３１行～３４行）たものの、「塩酸ファスジル３水和物を保存する場合、４０℃以下に温度管理することが必要となり、現実的には非常に難しく、保存及び製造上の問題があり、安定性の良好なものが求められていた」（同４欄４行～７行）ことから、この課題を解決するための手段として、その特許請求の範囲記載の構成を備えた塩酸ファスジルの１／２水和物を見い出したことによって完成された発明である（同４欄９行～３６行）。つまり、本件特許権２の発明の「塩酸ファスジル１／２水和物は、塩酸ファスジル３水和物に比較して、温度に対して安定性も良く、保存及び製造上問題の無い結晶形」（同９欄２８行～３０行）である点で独自の効果を奏し、特許性が肯定されて特許査定を受けたものと認められ、本件特許権１と同様の薬効の点に特許性があったわけではない。
そして、本件特許権２の従来技術の１つに位置づけられた塩酸ファスジル・３水和物（特願平７－１６３３４１号明細書）は、この点に関する被告の主張も斟酌すれば、平成７年６月ころに特許出願されたものと認められ、先願主義の下では、一般に特許出願に近接した時点に発明されたものと推認される（本件において、特許出願をことさら遅らせる特段の事情は窺われないから、本件特許権１の発明と同時期に発明された旨の原告本人の供述や陳述書（甲１１）は信用することができない。）ことも考えると、本件特許権２の発明（その優先日は平成７年７月３日である。甲７の1）は、その特許出願手続に要する期間を考慮しても、平成７年ころに発明されたと推認するのが相当である。
(3)　したがって、本件特許権２の発明は、原契約が終了し１年が経過した後に発明されたものであるから、原契約５条１項によっても、原告がその特許を受ける権利を共有することはないというべきである。また、原契約７条２項は、同５条１項の適用により原告と被告との共有とされるべき特許権についての規定であり、これを受けて締結された対価契約も同じ趣旨に出たものであるから、本件特許権２について、エリル注Ｓの販売に関し、原契約や対価契約に基づき、被告の原告に対する対価支払義務が発生することもないというべきである。
第４　結論
以上によれば、原告の請求は、いずれも理由がない。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官      田　　中　　秀　　幸
裁判官      守　　山　　修　　生
特　許　権　目　録
１　特許番号　　第１７９５３６４号
発明の名称　　血管拡張剤
出願年月日　　昭和６０年４月２日
登録年月日　　平成５年１０月２８日
登録名義人　　原告、被告
２　特許番号　　第２８９９９５３号
発明の名称　　1-（5-ｲｿｷﾉﾘﾝｽﾙﾎﾆﾙ）ﾎﾓﾋﾟﾍﾟﾗｼﾞﾝ塩酸塩1/2水和物
出願年月日　　平成８年６月１０日
登録年月日　　平成１１年３月１９日
登録名義人　　被告
被　告　製　品　目　録
１　商品名　　エリル注
一般名　　塩酸ファスジル
承認番号　　（０７ＡＭ）０５４１
承認年月日　　平成７年６月３０日
２　商品名　　エリル注Ｓ
一般名　　塩酸ファスジル水和物
承認番号　　２１１００ＡＭＺ００３８００００
承認年月日　　１９９９年（平成１１年）３月１５日


平成１５年(ワ)第１６５０５号　商標権に基づく差止請求権不存在確認等請求本訴
事件
平成１６年(ワ)第１０１５４号　商標権侵害差止等請求反訴事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月１２日
判決
本訴原告・反訴被告　　　　株式会社ヴァリーエントランス
同訴訟代理人弁護士　　　　松尾和子
同　　　　　　　　　　　　田中伸一郎
同　　　　　　　　　　　　高石秀樹
同補佐人弁理士　　　　　　東谷幸浩
本訴被告・反訴原告        株式会社ジーエイチスリールーマニア
同訴訟代理人弁護士　　　　山本隆司
同　　　　　　　　　　　　井奈波朋子
同　　　　　　　　　　　　足立佳丈
主文
１　反訴被告（本訴原告）は，別紙標章目録記載の各標章を包装若しくは容器に付した化粧品を販売し，引き渡し，販売若しくは引渡しのために展示し，輸入し，化粧品に関する説明書，パンフレットその他の広告に前記各標章を付して展示若しくは頒布し，又は化粧品に関する情報に前記各標章を付してインターネット・ホームページで提供してはならない。
２　反訴被告（本訴原告）は，別紙標章目録記載の各標章を付した化粧品，包装，容器，説明書，パンフレットその他の広告を廃棄し，前記各標章を記載したインターネット・ホームページから前記各標章を付した化粧品に関する情報を削除せよ。
３　反訴被告（本訴原告）は，反訴原告（本訴被告）に対し，金１１１８万９９８０円及びこれに対する平成１６年５月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　本訴原告（反訴被告）の請求をいずれも棄却する。５　反訴原告（本訴被告）のその余の請求をいずれも棄却する。６　訴訟費用は本訴反訴を通じてこれを１０分し，その３を本訴被告（反訴原告）の負担とし，その余を本訴原告（反訴被告）の負担とする。７　本判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴事件
(1)　本訴被告（反訴原告）は，本訴原告（反訴被告）が輸入販売する別紙商品目録記載の商品を含む化粧品につき別紙標章目録記載の各標章を使用する行為が別紙商標権目録１ないし４記載の各商標権を侵害する旨を告知し，又は流布してはならない。
(2)　本訴被告（反訴原告）は本訴原告（反訴被告）に対し，金３０００万円及びこれに対する平成１５年８月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　反訴事件
(1)　主文第１，２項と同旨
(2)　反訴被告（本訴原告）は，反訴原告（本訴被告）に対し，金３１７２万４６８４円及びこれに対する平成１６年５月２８日（反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　反訴被告（本訴原告）は，反訴原告（本訴被告）に対し，別紙謝罪広告目録記載の謝罪文を，同目録記載の要領で，同目録記載の新聞に掲載せよ。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等
次の各事実は当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨により，容易に認めることができる（以下，特に断らない限り，書証は枝番を含む。）。
(1)　当事者等
ア　本訴原告（反訴被告。以下「原告」という。）は，昭和５９年９月２７日に設立された，化粧品の輸出入及び販売並びに化粧品の製造販売の促進の企画等を目的とする株式会社であり，平成１４年１２月１６日に旧商号「ヴァリー・エントランス・プロダクション株式会社」から「日本ジェロヴィタール・コスメティックス株式会社」に商号変更し，さらに，平成１７年４月１１日，現商号に商号変更した（甲２４４，弁論の全趣旨）。
イ　本訴被告（反訴原告。以下「被告」という。）は，昭和５４年２月１６日に設立された，旅行業，化粧品及び日用雑貨品の輸出入並びに販売等を目的とする株式会社である。
(2)　被告の商標権
ア　被告は，別紙商標権目録記載の各商標権（以下，同目録中の番号に従って「本件商標権１」などといい，これらの各商標権に係る登録商標を番号に従って「本件商標１」などという。また，本件商標権１ないし４を総称して「本件各商標権」といい，本件商標１ないし４を総称して「本件各商標」という。）を有している（甲１，４，２４８，２４９）。
イ　なお，本件商標１を構成する「GEROVITALH３」は，ルーマニアの国立老人医学研究所（INSTITUTULNATIONALDE   GERONTOLOGIESIGERIATRIE，NationalInstituteofGerontology   andGeriatrics）所長を務めた医学博士アナ・アスラン（AnaAslan）が開発した老化予防・治療薬の名称であり，その後これを使用した化粧品の名称にも使用されている。
ルーマニアにおいては，１９９２年２月２１日以降，「GerovitalH３Prof.Dr.A.   Aslan」と図形からなる商標（別紙ジェロヴィタール商標目録記載１のとおり）を，ルーマニア法人ジェロヴィタールコスメティックス　エス　エー（GerovitalcosmeticsS.A.。以下「ジェロヴィタール社」という。１９９８年３月１日の商号変更前の商号を「ミラージュ　エス　エー」（MIRAJS.A.）といい，以下「ミラージュ社」ということもある。）及びルーマニア法人ファーマクエス　エー（FARMECS.A.。以下「ファーマク社」という。）の２社が商品ないしサービスを分割して，それぞれ商標権を有している（甲１１，１５，８３，乙１４ないし１６，２５，弁論の全趣旨。なお，以下，別紙ジェロヴィタール商標目録記載の各商標と同一又は類似のものを含め，「GerovitalH３」に関する商標を，「ジェロヴィタール商標」と総称する。）。


(3)　原告の標章使用行為
ア　原告は，平成１５年２月から，別紙標章目録記載の各標章（以下「原告標章」という。）を包装又は容器に付した化粧品（以下「原告商品」という。）をジェロヴィタール社から輸入し，引き渡し，販売しているほか，インターネット・ホームページ，パンフレット，説明書，広告に原告標章を付してこれらを展示，頒布しており，もってこれらの標章を使用している。
イ　原告商品は，クレンジングミルク，トニックローション，ナイトクリーム，リンクルクリーム，デイクリーム，アイクリーム，ヘアローション，セルライトクリームであり，前記輸入開始以来，原告が輸入した数量は，別表１（譲渡数量計算表）の「輸入数量」欄記載のとおりである（甲８４，２４０，乙５７ないし６０，弁論の全趣旨）。
ウ　原告標章（別紙標章目録記載１－１ないし６－４の各標章）は，本件商標１ないし３とそれぞれ類似し，同目録記載６－１ないし６－４の各標章は，本件商標４とそれぞれ類似する。
(4)　原告と被告の競争関係
ア　被告は，遅くとも昭和６０年４月１５日，化粧品の輸入販売業につき薬事法に基づく許可を受け，そのころから現在に至るまで，ルーマニアから「GEROVITALH３」を使用した化粧品（以下「ジェロヴィタール化粧品」ということがある。）を輸入し，販売している（乙６ないし１０，３２）。被告は当初，ルーマニア国立輸出入公団（CHIMICA）と輸入契約を締結し，CHIMICAを通じて，ミラージュ社（現在のジェロヴィタール社）及びファーマク社の製造したジェロヴィタール化粧品（フェイスクリーム及びヘアーローション等）を輸入していたが（なお，被告は，CHIMICAから，日本における唯一の代理店と認められていた。乙１１，１２），その後，上記２社から直接輸入するようになり（乙８，３２），平成９年以降は，すべてファーマク社が製造したジェロヴィタール化粧品に統一して輸入するようになった（乙７，３２）。
イ　原告は，平成１５年６月２５日，ジェロヴィタール社との間で化粧品の独占販売代理店契約を締結し（甲１４，弁論の全趣旨），同社から原告商品を輸入している。なお，上記契約は，ジェロヴィタール社とジャパン　ジーオーティーメイク株式会社（以下「ＧＯＴ」という。）が平成１４年１０月３日締結した独占販売代理店契約の当事者を変更したものである。
(5)　被告の告知・流布行為
ア　被告は，原告商品を広告した共同ＰＲ株式会社や原告商品を紹介しようとした株式会社テレビ東京等に対し，原告が被告の商標権を侵害しており，東京地方裁判所に対して告訴中である旨を告知した。
イ　被告は，そのホームページ中に，原告が商標権侵害行為を行っており，東京地方裁判所において商標権侵害で告訴中であるなどと掲載した。
(6)　関連事件等
ア　被告は，平成１５年４月１６日，東京地方裁判所に対し，ＧＯＴを相手方として，本件各商標権等に基づく差止めの仮処分命令を申し立てたが（当庁平成１５年(ヨ)第２２０４０号事件），同年１０月２７日，同事件は和解により終了した。
また，被告は，同年１１月１７日，東京地方裁判所に対し，原告を相手方として，本件各商標権等に基づく仮処分命令を申し立てたが（当庁平成１５年(ヨ)第２２０８２号事件），平成１６年６月１日，同申立てを取り下げた（弁論の全趣旨）。
イ　ジェロヴィタール社は，平成１５年７月１１日，被告を相手方として，東京地方裁判所に対し，本件各商標権の移転登録手続等を求める訴えを提起し，他方，被告は，平成１６年５月１３日，ジェロヴィタール社に対し，不当訴訟による損害賠償等を求める反訴を提起した（当庁平成１５年(ワ)第１５９７１号，平成１６年(ワ)第１０１５３号事件）。
ウ　ジェロヴィタール社は，平成１５年７月２２日，特許庁に対し，本件各商標権について無効審判請求を行い，特許庁は，平成１６年４月２６日及び同年６月３０日，いずれも審判請求は成り立たない旨の審決をした（乙５５，５６，７３，７４）。ジェロヴィタール社は，上記各審決の取消しを求める訴えを提起したが，知的財産高等裁判所は，平成１７年６月３０日，同社の請求をいずれも棄却した（知的財産高等裁判所平成１７年（行ケ）第１０３２３号，１０３２４号，１０３３６号，１０３３７号事件。乙１４０ないし１４３）。エ　函館，東京，横浜，名古屋，大阪，神戸，門司，長崎及び沖縄地区の各税関長は，平成１６年９月２４日，被告からされた本件商標権１を侵害する化粧品（クリーム類，ローション類，乳液類）の輸入差止めの申立てを受理し，その効力は同日から平成１８年９月２３日までの間とされた（乙１０７，１０８）。
２　事案の概要
本訴事件は，原告が，被告に対し，前記１(5)記載の被告の行為が不正競争防止法２条１項１４号に該当すると主張して，同法３条に基づく原告標章使用行為が本件各商標権を侵害する旨の告知又は流布の差止め及び同法４条に基づく損害賠償を請求する事案である。
反訴事件は，被告が，原告に対し，①　前記１(3)記載の原告の行為が本件各商標権を侵害すると主張して，商標法３６条に基づく原告標章の使用の差止め及び廃棄等，同法３９条の準用する特許法１０６条に基づく謝罪広告並びに民法７０９条に基づく損害賠償を請求するとともに，②　原告の本訴提起が不当訴訟であると主張して，民法７０９条に基づく損害賠償を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　商標権侵害の成否
ア　本件各商標登録に無効理由が存在し，商標権の行使が権利濫用として許
されないか否か
(ア)　商標法４条１項７号該当性
(イ)　商標法４条１項１０号該当性
(ウ)　商標法４条１項１９号該当性（本件商標３及び４について）イ　仮に本件各商標登録に無効理由が存在しないとしても，被告の原告に対
する本件商標権行使が権利濫用に当たるか否か


(ア)　世界的に周知著名な商標と要部を同一にする本件各商標について正当な権利者から許諾を受けることなく，虚偽の事実を主張して自己名義で取得した本件各商標権を行使することが権利濫用に当たるか否か(イ)　ルーマニアないし国家機関と関係があることを標榜し，かつてはミラージュ社の商品を輸入していた被告が，原告が同社の後身たるジェロヴィタール社から真正な商品を輸入する行為を差し止めることが権利濫用に当たるか否か(ウ)　原告商品こそがジェロヴィタール商標を付して販売できる商品であることを熟知しながら，その輸入販売の差止めを求めることが権利濫用に当たるか
否か
(2)　不正競争防止法２条１項１４号に基づく請求について（原告の本訴請求）ア　被告の告知・流布行為が不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争
行為に当たるか否か
イ　損害の有無及び額
(3)　商標権侵害に基づく請求について（被告の反訴請求①）
ア　謝罪広告の必要性
イ損害の有無及び額
(4)　不当訴訟に基づく請求について（被告の反訴請求②）ア　本訴の提起が違法で，被告に対する不法行為となるか否か
イ　損害の有無及び額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア(ア)（商標法４条１項７号該当性）について
〔原告の主張〕
(1)　ジェロヴィタール商標の周知・著名性について本件商標１ないし３の要部は「ジェロビタール」又は「GEROVITAL」であり，アナ・アスラン博士が命名した老化予防・治療薬の名称である「GEROVITALH３」と同一である。また，本件商標４は同博士の名称から成る。当該老化予防・治療薬「GEROVITALH３」は，１９５７年，既にルーマニア厚生省から使用，販売を認可され，これに関する学会発表や論文発表も多数となり，世界的に注目され，アナ・アスラン博士は我が国においても１９７７年に講演し，１９７８年には再来日して世界老人医学会議に出席している。ルーマニアのルーマニア老人研究所におけるジェロヴィタール老化治療は，世界の著名人も受けており，薬品と同成分の「GEROVITALH３」化粧品は，１９７０年代に製品化され，ヨーロッパ諸国を始めとする世界各国に輸出され，同治療・医薬品，同化粧品やアナ・アスラン博士の氏名は著名となっていた。(2)　被告による本件各商標の冒認出願と被告の意図についてア　被告は，本件商標１が公告された昭和５７年８月１９日，ルーマニアの国家機関が，本件商標１に対し，商標法４条１項１０号，１５号及び１６号を根拠に登録異議申立てを行ったのに対し，ジェロヴィタール商標の周知・著名性を否定し，かつ，正当な国家機関であるCHIMICAから商標登録出願につき同意を得ている旨の虚偽の答弁を行って，本件商標権１の登録を受けた。当時のルーマニアの商標の権利者であったCIMCCLが被告の商標登録に対して異議を申し立てた事実は，被告が勝手に本件商標権１の登録を受けたことを示すものである。また，CIMCCLが特許庁の決定に対して不服申立てをしなかったのは，必要な費用がどれだけなのか予測できなかったことによる。なお，CHIMICAは，専ら外国貿易を担当する国家機関にすぎず，我が国において被告が商標権を取得することを許諾する権限を有しないし，被告に対し，被告又は被告代表者Ａ（以下「Ａ」という。）の名義で商標登録をすることに同意した事実はない。なお，一介の輸入業者にすぎない被告に対し，権限のない機関が，国の財産ともいうべき商標の登録を，無償かつ無条件で，正式な文書もなく許諾することはあり得ない。
アナ・アスラン博士も，化粧品販売に関与する権限を有しておらず，同人から我が国内での販売を相談されたとしても，商標取得の許諾の裏付けとはなり得ない。
ルーマニアの関係者ないしミラージュ社は，我が国の商標法に対する知識不足から，ＷＩＰＯで商標を登録した以上は，我が国にもその商標権の効力が及ぶものと誤解していたにすぎない。
その上，被告は本件商標権１を被告名義で取得したことをCHIMICAに通知していない。
イ　本件商標２は，「ジェロビタール／GEROVITAL」のみから成り，本件商標１の連合商標として昭和５６年１０月８日に出願され，昭和６２年４月３０日に登録された。
連合商標制度という独特な制度の存在をルーマニアの関係者が知らないにもかかわらず，被告が本件商標権２の取得についてルーマニア当局にもCHIMICAにも通知した事実はない。
また，本件商標権２の取得は被告の商標権者としての地位を強固にするだけのものにほかならない。
ウ　本件商標３の要部が「ジェロビタール」に存することは明らかであるが，これは平成９年５月２日に出願され，平成１０年１１月２７日に登録された。別紙ジェロヴィタール商標目録記載１の商標権はミラージュ社とファーマク社に分割移転されているが，ミラージュ社は被告が本件商標３を出願し，取得したことを一切知らされていない。被告は専ら自己の市場における立場を有利にするために，他人の有名な商標を自己名義で取得したものであって，本件商標権３が商標法４条１項７号に該当することは明白である。
エ　本件商標４は，平成１４年４月１２日に出願され，平成１５年４月４日に登録された。
被告は，遅くとも，アナ・アスラン博士の名声を，同博士が来日した昭和５２年には熟知していたが，ルーマニア国立老人医学研究所も，ミラージュ社ないしジェロヴィタール社も，本件商標権４の取得について一切通知を受けなかった。
その上，平成１４年４月という時期は，ジェロヴィタール社が我が国に対する商品の販売を本格的に行おうとしていた時期と一致する。オ　以上のとおり，ジェロヴィタール商標が，老化予防・治療薬及びその効果的な施術法並びに化粧品についてのルーマニアを始めとする世界各国において著名であることを十分知悉していたにもかかわらず，被告は商標権を保有するルーマニア国家機関の承諾を得ることなく，しかも虚偽の主張をして，ジェロヴィタール商標の下で自己のみが化粧品を独占的に輸入，販売することを確保するため，本件各商標の登録出願及び商標権の取得をしたものであり，他方，ルーマニアのために登録出願等をしたことを推認させる証拠も合理性も何ら存しない。(3)　このように，被告の行為は，外国著名商標の冒認行為にほかならず，国際秩序を害し，国際的商業道徳にもとる。
したがって，本件各商標登録は，商標法４条１項７号に当たる。
〔被告の主張〕
(1)　被告設立当時にはジェロヴィタール商標，アナ・アスラン博士の名称が周
知性を有していなかったこと


被告設立当時には，共産主義国であったルーマニア，同国のアナ・アスラン博士，ジェロヴィタールに関する情報は極めて乏しかった。アナ・アスラン博士が昭和５２年に来日して講演，著名人などとの面会，日本市場へのジェロヴィタール治療の売り込みを行ったが，誰もジェロヴィタール治療，ジェロヴィタール化粧品を取り扱おうとする者がいなかった。そこで，ルーマニア側は当時ジャーナリストであったＡに商品化の話を持ちかけるしかなかった。この経緯は，当時ジェロヴィタール商標に周知著名性がなかったことを示すものである。
被告が，ジェロヴィタール治療ツアー，ジェロヴィタール化粧品の輸入，宣伝広告を行ったり，その結果，かかるツアーや化粧品が雑誌で取り上げられたことによって初めて，アナ・アスラン，ジェロヴィタールの表示が需要家の間で認識されるようになったのである。
他方，ミラージュ社は日本国内で何ら営業活動を行っておらず，ジェロヴィタール化粧品は，ミラージュ社の商品としてではなく，被告の商品として周知性を獲得した。すなわち，被告は，昭和６０年以来２０年間にわたり，ジェロヴィタール化粧品を輸入し，その売上高は直近８年間の多いときで年間１億９０００万円，少ないときで年間５０００万円と多額であった。被告は，輸入開始後，販売代理店を募集し，昭和６３年ころにルーマニア大使館の協力の下で作成したルーマニア旅行のパンフレットでも２２社の販売代理店を掲載しており，現在では１００社の販売代理店を傘下に収めている。被告は，昭和５４年以降，販売代理店，一般消費者向けにパンフレットやカタログを作成し，頒布しているほか，各国際見本市等で宣伝活動を行い，新聞や一般女性誌等に広告を掲載し，昭和５５年に関連書籍の「ＧＨ３の奇跡」を，同６０年に「神秘のジェロビタール治療」をそれぞれ出版し，また週刊誌等に関係記事を掲載してもらったり，ルーマニア旅行の企画とタイアップしてジェロヴィタール化粧品を販売したり，販売代理店においてインターネットで一般消費者に販売するなどした。
CIMCCLの商標登録異議申立てにおいても，ジェロヴィタール商標の周知著名性は特許庁によって否定されている。
仮に，現在ジェロヴィタール商標が周知著名性を獲得しているとしても，ファーマク社及びミラージュ社双方の商品を示すものとしてこれを獲得しているのであって，後者の商品のみを示すものとしてこれを獲得しているのではない。むしろ，ファーマク社の商品の売上げはミラージュ社の商品の売上げを上回るから，ジェロヴィタール商標は，ファーマク社の商品を示すものとして周知著名性を獲得したとはいえても，ミラージュ社の商品を示すものとして周知著名性を獲得したということはできない。
また，ジェロヴィタール治療薬の認可，アナ・アスラン博士の業績，ジェロヴィタール治療の実績等は，ジェロヴィタール商標の周知著名性とは無関係である。
(2)　取得目的がジェロヴィタール化粧品の営業展開のためであったこと（取得目的の正当性）
被告の本件各商標権の取得は，ジェロヴィタール化粧品を輸入，販売する営業を展開するに当たって，ジェロヴィタールの名称を安定して使用し得る地位を確保するためであり，公序良俗違反又は権利濫用に該当するものではない。
(3)　CHIMICAから承認を得たこと
被告代表者Ａは，昭和５２年，世界老人医学会議に出席するために来日したアナ・アスラン博士と取材を通じて知り合い，その後，同人から直接，ジェロヴィタールＨ３による治療から開発した化粧品を我が国で販売できないかとの相談を受けた。そこで，ＡはCHIMICAの担当者等と協議を行い，ルーマニアの国立老人医学研究所などを視察して，まずツアーパック商品を販売することに決め，同国のカルパチ国立旅行事務所（OFICIULNATIONALDE   TURISMCARPATI-BUCURESTI。以下「カルパチ」という。）との間で，ツアー取引契約を締結した。そして，ＡがCHIMICAの担当者に対し，我が国で商標登録する必要があることなどを指摘したところ，同担当者は，Ａに対し，CHIMICA側で我が国の商標を取得する意思はなく，日本側で処理して欲しい旨を伝えた。被告のジェロヴィタール化粧品の輸入は，CHIMICAから成分の開示を受けるなど，ルーマニア政府の承認，支援の下に行われたことは明らかであるから，本件商標１の出願はCHIMICAの承認を得てされたものである。
(4)　ファーマク社の同意があること
被告は，現在，ファーマク社からジェロヴィタール化粧品の我が国への輸入販売及び我が国における本件各商標権の取得について同意を得ている。
(5)　承認の存在を裏付ける事実
被告は，CHIMICAに対し，本件各商標を付して販売した化粧品の売上げから商品代金を支払っており，CHIMICAは継続的に多大な利益を上げていた一方，被告の本件各商標登録に対して何ら抗議することはなかった。また，被告は，昭和６０年当時，ヘアローションについてはミラージュ社が製造していると聞いていたが，被告は，平成２年に同社の担当者の来日に際して身元保証をしたり，平成３年に同社との間でフェイスマスク及びヘアローションに関する輸入契約を締結した。ミラージュ社は，被告が本件各商標を付して化粧品を販売することから利益を上げていたのである。
以上のとおり，CHIMICA及びミラージュ社は，被告の商標登録について承認を与えていたものということができる。
ミラージュ社の後身であるジェロヴィタール社や原告が，今更本件各商標権の効力を争うことは，信義則に反する。
２　争点(1)ア(イ)（商標法４条１項１０号該当性）について
〔原告の主張〕
(1)　本件商標１及び２について
本件商標１及び２の出願当時，これらの商標は，我が国においても，少なくとも化粧品を取り扱う者の間では広く知られていた。なお，外国における周知・著名性は，我が国における当該商標の周知性の認定においても，当然考慮されるべきである。
ただし，本件商標１及び２は，登録後５年を経過し，無効審判請求の除斥期間を経過しているが，被告は，ルーマニアの真の権利者に無断で，勝手に，ジェロヴィタール化粧品を我が国で独占的に販売する意図で，登録出願をし，登録を受けたものであり，不正競争の目的をもって本件商標１及び２の登録出願，商標権取得を行ったことは明白である。そうすると，上記除斥期間の適用を受けない。したがって，本件商標１及び２は，被告が出願当時において他人の商標として我が国において既に周知であったものを，不正競争の目的をもって登録出願し，商標権を取得したから，商標法４条１項１０号に当たる。
(2)　本件商標３及び４について
本件商標３の要部である「ジェロビタール／gerovital」及び本件商標４の「アナ・アスラン」は，我が国においてルーマニアの老化予防・治療並びにそれから展開した化粧品について周知であった。なお，被告は，ファーマク社及びミラージュ社のジェロヴィタール化粧品が，ルーマニアの国家プロジェクトとして，アナ・アスラン博士が開発した，ルーマニアが誇る老化予防用薬であると大々的に宣伝して，同化粧品を我が国に輸入販売したり，老化予防ツアーを企画したにすぎず，被告独自の商品が存在するわけでもないし，被告のみがツアーを行ったわけでもない。