ⅱ　Ｃ24とは未収金回収の交渉を続けており，その日が支払条件変更の覚書を交わす日だった。Ｃ24側は，Ｂ69常務取締役とＢ70業務部長の２人であり，文案について了承を得られたので，午後５時ころ退出し，タクシーで関東支店に戻り，経理部の自席でたまった書類を整理した後，午後５時４５分ころから，総合幹部会の懇親会に遅れて参加した。なお，総合幹部会には，未収金関係の交渉のために欠席した。他に重要な用件があったわけではない。
(ｂ)　また，Ｂ53も，公判段階において，次のようにＢ３の上記証言に沿う証言をしている（46回，53回）。すなわち，
ⅰ　面談当日，未収金回収の交渉のため，Ｂ３とＣ24に行き，午後４時半から午後５時ころまでＢ69及びＢ70と打ち合わせをした。午後４時半のアポにしたのは，当日，本社で経理部と監査部の定例会議が予定されていたためである。当日は，午後１時１５分ころにＢ51と共に関東支店を出て，午後２時ころに本社の喫茶室でＢ48と落ち合った。経理部の他支店との会議が長引いていたため，先に監査部の会議に出ることになったが，監査部の会議が終わった時点で午後３時４０分になってしまった。本来，経理部の会議にも出ることになっていたが，午後４時半にはＣ24とのアポが入っていたので，経理部の会議はＢ48とＢ51にお願いして，自分は，赤坂見附から銀座線で新橋に行き，ＪＲに乗り換えて秋葉原に向かった。午後４時ちょっと過ぎには秋葉原に着いたと思う。その後の記憶がはっきりしないが，Ｂ３とその付近で一緒になって２人でＣ24に行ったことは間違いない。ⅱ　Ｃ24に行き，Ｂ69及びＢ70と昀終的な合意に達し，午後５時ころＣ24を出て，秋葉原駅に戻った。秋葉原駅の階段を上るときにＢ３が立ち止まり，「今日の関東支店の忘年会には出席するのか。」と言われ，「今日の業務を整理してから忘年会に出席します。」と答えた。電車で錦糸町駅まで行き，錦糸町からタクシーで関東支店に戻り，それからあらかじめ起案してあったＣ24との合意にかかる稟議書の起案日を１２月２２日にするよう女子事務員に指示して日付を入れさせた上，Ｂ３の判をもらい，その後，午後５時４０分ころから，Ｂ３と共に忘年会に参加した。
(ｃ)　そして，Ｂ３及びＢ53は，Ｃ24との交渉経過について，次のとおり，面談当日に覚書の昀終合意に至った旨証言している（Ｂ３34，40回，Ｂ5346，53回）。すなわち，ⅰ　Ｃ１は，Ｃ25グループに属する株式会社Ｃ44から，クラブハウス建設工事及びその追加工事を請け負ったが（弁物57～59），平成３年１０月１日時点で，その工事代金のうち７億７６０億円が未回収となっていた。そのため，同日，Ｃ１は，Ｃ44及びＣ25グループを統括するＣ24との間で，支払期限を平成４年９月３０日（以下，この(ウ)の項では「平成４年」の表記を省略する。）とし，Ｃ24がＣ44の上記工事代金債務を連帯保証するとともに，上記支払期限までに債務を弁済できなかった場合には，Ｃ25グループが所有する不動産（以下「本件不動産」という。）に抵当権を設定することなどを内容とする覚書を締結した（弁物60）。ⅱ　しかし，９月３０日時点においてもなお，上記工事代金債務のうち５億７６０万円が未払いであったため，Ｂ３及びＢ53は，Ｂ69及びＢ70を交渉相手として上記未収金回収交渉を行い，１０月２０日，Ｃ24本社において，Ｂ69らに対し，上記覚書に基づき，本件不動産への抵当権設定を求めるとともに，支払期限を再延長した覚書の締結を求めて，覚書案（弁物61。同種の覚書案が複数存在するので，以下，「弁物〇覚書案」として特定する。）を提示したところ，Ｂ69らは，本件不動産への抵当権設定は新たな覚書締結時点で履行することを希望した。
ⅲ　Ｂ３らは，前記覚書に基づき，本件不動産への抵当権設定を先行させることを強く求めたため（弁物62参照），Ｂ69らはこれを了承した。そこで，Ｂ３らは，１１月１６日，Ｂ69らから本件不動産の権利書を預かり，同月１９日，本件不動産にＣ１の抵当権が設定された（物25参照。なお，弁物63，64は物25の一部）。
ⅳ　さらに，Ｂ３らは，支払期限を再延長する覚書の締結交渉を進めて，１２月３日，Ｃ24本社を訪れ，本件不動産の権利書をＢ69らに返還するとともに，弁物65覚書案を提示したところ，Ｂ69らから，本件不動産による代物弁済等を内容とする弁物67覚書案を示された。
ⅴ　Ｂ53は，その日の交渉経過を本社に報告し，本社との間で，Ｂ69らから提案の本件不動産による代物弁済については拒絶することで交渉方針を再確認したが，その際，本社から，Ｃ25グループ側と新たに取り交わす覚書には期限の利益喪失条項を加えるようにとの指示があった。そこで，Ｂ３及びＢ53は，期限の利益喪失条項を盛り込んだ弁物68覚書案を作成した上，１２月１８日，Ｃ24本社を訪れて，これをＢ69らに提示したところ，Ｂ69らから，期限の利益喪失条項のうち「本契約による債務の一部でも履行を遅滞したとき」は期限の利益を喪失する旨の条項（７条４号）が厳しすぎるとして，その削除を求められ，その日も合意に至らなかった。
ⅵ　そのため，Ｂ53が，上記条項の削除について，本社の同意を取り付け，同条項を削除した弁物69覚書案を作成した上，Ｂ３及びＢ53は，面談当日，Ｃ24本社を訪れて，Ｂ69らにこれを提示し，同覚書案どおりに合意するに至った。
ｂ　Ｃ１とＣ24との交渉の経緯
そこでまず，Ｂ３が面談当日のアリバイの昀大の根拠とするＣ１とＣ24との交渉の経緯について検討する。
(ａ)　覚書案作成の経緯について


ⅰα　まず，関係各証拠によれば，本件不動産には，Ｃ１を抵当権者とする抵当権が１１月１９日付けで設定されており，その被担保債権の利率が年５．５％であること（物25），長期プライムレートの利率は，９月１日の時点で，年６．１％から年５．７％に引き下げられ，１１月２日には年５．５％に引き下げられていること（甲書79）が認められる。β　他方，１０月２０日の交渉内容を記載したメモ（弁物62）によれば，Ｂ69らは，前記ａ(ｃ)ⅰの覚書の利息は，長期プライムレート年７．５％を固定したもので高すぎるので，今回は，短期プライムレート年４．７５％に年０．２５％を上乗せした年５％としてほしい旨主張したのに対し，Ｂ３らは，前回の利息は約定どおりの支払を求めるとともに，今回の利息は長期プライムレートの年５．７％の変動相場制を主張し，折衝の結果，短期プライムレート年４．７５％に年０．７５％を上乗せした年５．５％で合意していることが認められるほか，同月２３日の電話による交渉内容を記載したメモ（Ｂ53・53回速記録末尾添付資料６）によっても，利息年５．５％とすることの確認がされたことが認められるのである。γ　なお，その後にＢ69らが提示した弁物67覚書案，さらに，Ｂ３らが提示した弁物68及び69各覚書案ではいずれも，利息が「年５．５％（長期プライムレートの変動利率による）」とされているが，これらは，上記認定のように，年５．５％の利息で合意した後，長期プライムレートの利息が年５．５％になったことから，Ｂ３らの主張していた長期プライムレートの変動相場制を採用したものと解されるのであって，利息の合意に至る経緯ないし算出方法についての上記認定に疑問を生じさせるものとはいえない。δ　そして，上記認定のような交渉経緯や長期プライムレートの変動経過に加え，弁物65覚書案３条には「利息　年５．７％（長期プライムレートと同率）」と記載されていることからすると，同覚書案がＢ３らからＢ69らに提示されたのは，１２月３日ではなく，利息について短期プライムレートをベースとする旨の合意が成立した１０月２０日ないしそれ以前であったことが合理的に推認できるというべきである。
ⅱα　次に，関係各証拠からすると，弁物68覚書案は，弁物65覚書案の次にＢ３らからＢ69らに提示されたものと認められるところ，弁物68覚書案の末尾余白には，「◎会員権　平日１２５０×２０口（Ｃ１工事代金充当）　◎代物弁済　○７条(4)×」との書き込みがあり，Ｂ３の手帳（物22）の週間予定表の１２月３日欄には，同日の交渉時にＢ69らから会員権による代物弁済を認めるよう求められたことをうかがわせる「会員権買取要求→覚書」との記載がある。さらに，関係各証拠によれば，Ｂ３らとＢ69らとの交渉は，同日までに，本件不動産に抵当権が設定され，新たな覚書を締結するだけになっていたと認められることからすれば，弁物68覚書案は，同月１８日ではなく，本件不動産に抵当権を設定した後の昀初の交渉である同月３日に提示されたものと合理的に推認できる。β　そして，弁物68覚書案には，期限の利益喪失条項の７条４号の記載に横線が引かれ，その冒頭に×印が付けられているところ，その記載状態からすると，この点も，１２月３日の交渉で主張されたと考えるのが自然である。
ⅲ　さらに，関係各証拠によると，弁物69覚書案は，弁物68覚書案の次にＢ３らがＢ69らに提示したものであるところ，同覚書案では，Ｂ69らの要求に従い，期限の利益喪失条項の７条４号が削除されて，この覚書案により双方の同意が成立し，その後，これと同内容の覚書に関係者が記名押印したことが認められる（弁物70。以下「昀終覚書」という。）。そして，弁物68覚書案から弁物69覚書案の作成までに，Ｂ３らの方で検討を要する事項としては，Ｂ69らが提案した上記ⅱαの代物弁済のほかは，期限の利益喪失条項のうち７条４号の削除にしぼられていたところ，代物弁済に関しては，それまでの交渉でもＢ３らが強い難色を示していたところであるから（弁物62），主に検討を要するのは，上記条項の削除であったことがうかがわれる。しかも，この点を検討するのであれば，１２月３日から同月１８日までの期間で十分と考えられることに加え，Ｂ69らにおいては，弁物68覚書案の内容について，上記条項削除以外に特段の異議申立てをしていないのである。ⅳ　そうすると，Ｂ69らは，この点に関する要望が認められれば覚書案に同意したであろうことがうかがわれるから，弁物69覚書案は，１２月３日の次の交渉期日である同月１８日の期日にＢ３らからＢ69らに提示され，同日にＢ69らがその覚書案に同意したものと考えるのが昀も自然かつ合理的というべきである。
(ｂ)　Ｂ３の手帳の記載について


ⅰ　Ｂ３の手帳（物22）の年間カレンダー中の面談当日の欄には「ご返事」との記載が認められるところ，Ｂ３は，この記載について，Ｃ24側に対して前記のような期限の利益喪失条項の一部削除に関する返答をする予定を記載したものである旨証言している（47回）。ⅱ　しかしながら，「ご返事」は丁寧語であるから，Ｃ１側からの返事ではなく，得意先からの返事を記載したものとみられる。そして，Ｂ３の証言によれば，面談当日に訪問したＣ22側から返済計画書の提示がある予定であったというのであるから（47回），上記記載はこのＣ22側からの返済計画書について記載したものとうかがわれる。したがって，上記手帳の記載がＢ３のＣ24との交渉経緯に関する公判証言を裏付けるものとはいえない。(ｃ)　禀議書等の作成経緯に関するＢ53の証言についてⅰ　Ｂ53は，Ｃ24との交渉結果に関する本店提出用稟議書（Ｂ53・53回速記録末尾添付資料１）及び支店用稟議書（同２）について，１２月２日付けで稟議書を起案し，回覧文書等を管理している女性職員にワープロで清書してもらった，そのうち本店提出用稟議書は，その女性職員に保管してもらい，支店用稟議書は，Ｂ３らの決裁印をもらった後，私が保管していた，同月２２日の交渉で双方合意に至ったので，帰社後，本店提出用稟議書については上記女性職員に，支店用稟議書については私が，それぞれ作成日を同月２日から同月２２日に訂正し，同月２２日，私が本店提出用の稟議書にＢ３の決裁印をもらった，回覧文書発信簿（同３）に，Ｃ24との交渉に関する稟議書の発信日が同月２日となっているのは，上記女性職員が回覧文書を受け付けた時点の日付が発信日として記載されているからであるなどと証言して（53回），上記禀議書の作成経緯がＣ１とＣ24との交渉経緯に関する自己の証言内容を裏付けるかのように主張している。ⅱ　しかし，Ｂ53の証言のとおり，Ｂ53が稟議書を１２月２日に起案していたとしても，その後，同月１８日の交渉で合意に至り，それについて同月２２日付けでＢ３の決裁を受けるなどして稟議に回したことも十分考えられるのであり，Ｂ53が指摘する稟議書ないし回覧文書発信簿の存在が，上記交渉経緯に関するＢ53の証言を裏付けるものともいえない。(ｄ)　昀終覚書の調印時期に関するＢ69の公判証言についてⅰ　なお，Ｂ69は，昀終覚書の調印時期に関して，１１月１９日付けで抵当権設定登記がされている以上，その前に覚書に捺印したことは間違いない，捺印がないものについて抵当権設定登記をするはずがない，したがって，損害金を負けてほしいという交渉も，同日までには終わっていると思う旨証言している（85回，86回）。ⅱ　しかしながら，本件不動産への抵当権の設定は，前記ａ(ｃ)ⅰの覚書に基づきされたものであり，支払期限を更に１年間延長する内容の新たな覚書の締結とは，全く関連性のない事項であるし，Ｃ１側が上記抵当権の設定を優先させる意向で交渉を進めていたことは，Ｂ３らの公判証言等から明らかである。また，Ｂ69の公判証言によれば，同人の手帳（Ｂ69・85回速記録末尾添付資料Ⅰ）にも記載のある１２月３日の交渉の内容が不明となるほか，Ｂ69の交渉経緯に関する公判証言自体，かなりあいまいで，具体的な記憶を十分保持しているとはうかがわれないことなどからすれば，Ｂ69の上記公判証言は，にわかに信用できず，これを交渉経緯認定の前提とすることはできない。
(ｅ)　まとめ
以上のとおり，Ｃ１とＣ24との未収金回収に関する客観的資料からは，１２月１８日の時点で，弁物69覚書案で双方合意に達したものと合理的に推認することができる。そして，これに反する趣旨のＢ３及びＢ53の各公判証言はいずれも，上記客観的資料を十分に説明できていない点が散見されるものであって，これらを信用することは困難である。ｃ　アリバイに関するＢ３及びＢ53の各公判証言の信用性
(ａ)　Ｂ３の供述経過等について
ⅰ　まず，Ｂ３が面談当日にＣ24に行ったことを思い出した経緯に関するＢ３の公判証言が，極めて不自然で信用できないことは，前記第３の３(4)イ(ア)ｄで指摘したとおりである。ⅱ　また，Ｂ３の手帳（物22）には，Ｃ24に関して，１０月６日，同月２０日及び１２月３日の各交渉については月別予定表の該当日の各欄に，１２月１８日の交渉については週別予定表の同日の欄にそれぞれ記載され，月別予定表の面談当日の欄に，「総合幹部会14.00～17.00」と「幹部懇親会17:30」との記載の間に「Ｃ22１１時」との記載が挿入されているのに，その日のＣ24との交渉に関する記載は，月別予定表にも週別予定表にも全く記載されておらず，これらの記載状況は，Ｂ３が面談当日にはＣ24本社に行っていないことをうかがわせるものである。
(ｂ)　Ｃ24関係者の供述状況について
ⅰ　Ｃ24側交渉責任者であった同社常務取締役のＢ69は，公判段階において，面談当日に，Ｂ３らが来たことは覚えていないし，自分の手帳にも，その旨の記載はなく，また，共に交渉に立ち会っていたＣ25グループのＣ45株式会社の業務部長だったＢ70（平成９年１０月死亡）が作成したメモにも，その旨の記載はなかった，そのため，平成５年１１月ころＢ53から面談当日の訪問について問い合わせがあった際，よく分からないと回答した旨証言している（85，86回）。


ⅱ　この点，Ｂ53も，同年１１月１０日から１２日までころに，Ｃ24に電話して，自分とＢ３が面談当日にＣ24を訪問していないかを確認したところ，Ｂ70の回答は，「１２月３日と１８日は確かに来ているが，２２日については記載されていない。」あるいは「記憶してない。」ということだった，翌日，再度Ｂ70に電話をかけて確認したが，Ｂ70の手帳にも，面談当日にＢ53とＢ３が訪問したとの記載はない旨言われた，同月１６日ころ，Ｂ51がＣ24に行ったところ，「１２月２２日は来ていないよ。」と言われたとのことだった，その後，同年１２月１５日に，Ｂ51と一緒にＣ24に利息の請求に行った際に，Ｂ70に，折衝経緯に関する書類を綴ったファイルが見付かったか聞いたところ，「見付からない。」という返事だった旨証言し（46回），Ｂ51も，Ｃ24のＢ70から，「私の手帳の１２月２２日の欄には，Ｂ３さんやＢ53さんが来たという記載はないよ。」と言われた旨証言しているのである（107回）。ⅲ　このように，Ｃ24側の交渉担当者であるＢ69及びＢ70は共に，Ｂ３らが面談当日に同社本社に交渉に来たという記憶がなく，同社側にはその記録がないというのであって，これらの証拠もまた，Ｂ３らが面談当日にはＣ24本社に行っていないことを裏付けるものということができる。
(ｃ)　Ｂ53の公判証言について
ⅰα　Ｂ53の前記公判証言は，Ｃ24から関東支店に戻る際に，タクシーを利用して，１０００円ちょっとかかったというのに，関係証拠（甲書78）によれば，その交通費の精算書が存在しないことが認められるなど，Ｂ３の公判証言と同様に客観的裏付けを欠くものである。β　また，Ｂ53は，Ｂ３のアリバイに関する明確な記憶があり，Ｃ24側に問い合わせることまでしたというのに，Ｂ３が釈放された後の平成５年１１月２４日ないし２６日のいずれの日かに，Ｂ３に対して，面談当日は行動を共にしていた旨言っただけで，平成６年６月１３日に，Ｂ37弁護士に詳しく説明するまでは，Ｃ１関係者に話をしていないと証言している。しかし，Ｂ３のアリバイの成否は，同社にとっては極めて重要な事項であることが明らかであるにもかかわらず，Ｂ53の上記のような対応は，いかにも不可解といわざるを得ない。γ　しかも，Ｂ53の前記公判証言は，面談当日に秋葉原駅付近でＢ３と落ち合った場所や方法について極めてあいまいなまま終始しており，その余の部分の記憶の明確さと対比すると，この点も不自然というほかない。
ⅱα　なお，Ｂ48（89，90回）及びＢ51（106，107回）はいずれも，面談当日午後，Ｂ51がＢ53と共に本社に行き，午後２時ころ経理部でＢ48と落ち合ってから，喫茶店で待機した後，午後２時５０分ころから監査部に報告に行き，午後３時４０分くらいまで報告し，その後，Ｂ53が別件の用事で出掛けたので，経理部への報告は，Ｂ48とＢ51が行った旨，Ｂ53の公判証言に沿う証言をしている。
β　そして，本件当時の建設総事業本部監査部次長のＢ71は，面談当日の業務日誌（弁物188はそのファックスコピー）の記載からすれば，関東支店からの月例報告にはＢ53，Ｂ48及びＢ51の３名が出席していた旨（100回），同じく経理部資金課担当者のＢ72は，同日の関東支店との資金会議の際に作成した査定結果表（弁物122はそのファックスコピー）の記載からすれば，関東支店からはＢ48及びＢ51のみが出席し，Ｂ53は出席していなかった旨（99回），それぞれに公判段階で上記Ｂ53，Ｂ48及びＢ51の各公判証言を裏付けるかのような証言をしている。
γ　しかしながら，仮に，Ｂ53が面談当日午後にＢ48及びＢ51とは別れて別の用事で出掛けたとしても，それがＣ24の用件であったと確定できない以上，Ｂ53の前記公判証言を裏付けることにはならない。そして，Ｂ53は，自己の手帳を焼却したとして，その裏付け証拠を自ら廃棄したことを認めているのである（46回）。
δ　その点はさておき，上記各証拠について検討しても，上記業務日誌については，面談当日の来部者欄のうち，関東支店からの来部者につき，監査部の女性社員が「Ｂ48課長」とのみ記載したため，記載漏れに気付いたＢ71が，「Ｂ51代理」及び「Ｂ53次長」との記載を書き加えたというのであり，前日の来部者欄には「Ｂ73課長他」との記載もあって，記載の厳密さには疑問が残る。また，上記査定結果表の記載についても，関東支店側の出席者は，Ｂ72が自ら記載した旨証言するものの，その支店名・出席者名欄の上に記載された「１２／２２」との記載は，Ｂ72が記載したものではなく，いつ記載されたのかも分からないというのである。


そして，上記業務日誌及び査定結果表のいずれも，Ｂ53の求めに応じて，平成６年６月１３日に関東支店にファックス送信されたものであるところ，Ｂ53は，同日，Ｂ37弁護士に対し，Ｂ３の面談当日午後の行動について詳しく説明したというのであるから，これに関連した資料としてＢ53が取り寄せたものであることは明らかである。にもかかわらず，いずれの原本についても，保存の措置がとられることなく，その後廃棄されているというのである。しかも，関係者の供述によっても，いずれの書面も加除訂正が容易な鉛筆により記載されていたものと認められ，かつ，上記のとおり現に追加記載もされていたのである。したがって，Ｂ53はもとより，Ｂ３ら他のＣ１関係の事件関係者にとっても，両書面共に，Ｂ３の面談当日の行動を間接的にでも裏付ける証拠として重要なものと思われ，その原本を保存して疑義の生じないようにする必要性が非常に高いと考えられるのに，これがいずれも廃棄されたということは，極めて不自然であり，上記業務日誌の来部者欄及び査定結果表の出席者欄の各記載をそのまま信用することは困難といわざるを得ない。η　このように，上記Ｂ48，Ｂ51，Ｂ71及びＢ72の各公判証言並びに上記業務日誌及び査定結果表の存在及び記載内容等から，Ｂ53が面談当日Ｃ24へ出向いたことを裏付けられることはないというべきである。
ⅲ　そうすると，Ｂ53の前記公判証言は，客観的裏付けを欠いており，内容的にも不自然というべきであるから，これを信用することは困難である。
(ｄ)　まとめ
以上のとおり，関係各証拠を総合すると，１２月１８日の交渉でＣ１とＣ24との合意が成立したものと合理的に推認できるから，面談当日にＢ３らがＣ24本社を訪れる理由は何ら存在しないことになる。しかも，面談当日の午後にＣ24本社に交渉のために出向いたとするＢ３の前記公判証言は，客観的裏付けを欠くだけでなく，Ｃ24関係者の各供述にも反するとともに，その供述経過，内容共に不自然極まるものであるから，到底信用することができない。
ｄ　以上検討してきたとおり，関係各証拠を子細に検討しても，Ｂ３が面談当日の午後にＣ24本社には出向いていないことが認められるから，Ｂ３のアリバイに関する弁護人の主張②も採用できない。
ウ　Ｃ19ビル１階での合流の可否について
(ア)　問題の所在
ａ(ａ)　被告人Ａ２（乙書22）及びＢ３（甲書140）は，面談当日午後４時ころ，被告人Ａ１と被告人Ａ２及びＢ４がＣ19ビルの１階玄関車寄せ付近で合流したが，これに先立って，同所において，被告人Ａ２がＢ３から現金２０００万円入りの手提げ付き紙袋を受け取った旨それぞれに供述している。
(ｂ)　被告人Ａ１も，ほぼ同旨の供述をするものの，被告人Ａ２らとの合流場所については，Ｃ19ビルの地下１階玄関付近で合流したような気がするが，明確な記憶があるわけではなく，地上で被告人Ａ２らと合流したかもしれない旨供述している（乙書15）。(ｃ)　そして，Ｂ３は，被告人Ａ２に現金入り手提げ付き紙袋を手渡した際の状況について，ほぼ２車線の通路状の車寄せに，副社長車が縁石に沿い，支店長車が車長１台分くらいその右後方に各停車している図面（甲書140添付資料）を作成しているのである。ｂ　これに対し，弁護人は，①Ｃ19ビル１階玄関付近でＢ３作成の上記図面のように停車することは，後続車の進路妨害になってしまうため不可能である，②被告人両名及びＢ４の各公判供述のみならず，Ｃ19クラブ支配人の公判証言や顧客台帳によっても，被告人Ａ１が被告人Ａ２らと合流したのは同ビル地下１階玄関と認められる，③Ｂ３が被告人Ａ２に現金を受け渡す予定の場所が，当初のＡ１副社長室から同ビル１階玄関付近に変更になった経緯が不明であるとして，被告人両名及びＢ３の捜査段階における各供述はいずれも信用できない旨主張する。
ｃ　そこで，以下，各論点ごとに検討することとする。(イ)　Ｂ３の供述どおり停車することの可否についてａ　検証の結果（人25・弁人17）によれば，Ｃ19ビル１階玄関付近の状況は，おおむね次のようなものであると認められる。すなわち，
(ａ)　同所付近は，Ｃ60町通りに面し，赤坂見附寄りに同ビル玄関が，麹町寄りにタワー玄関が並んでいる。同所の車寄せは，幅約５．３８ｍの通路状になって，上記各玄関に順次面しており，道路からは，幅約５．９７ｍの入口から進入した上，右折して上記車寄せに至ることになる。また，上記車寄せは，建物側約３．００ｍ，道路側約２．０８ｍの２車線に仕切られており，建物側は，自動車の走行車線であるとともに，客が自動車に乗降する場所，道路側は，ゼブラ・マークが引かれて，客待ちのタクシーなどが停車することのできる場所となっている。
(ｂ)　検証日である平成１２年１２月２２日（金）の午後３時５０分から午後４時１０分までの間，同ビル１階玄関付近の状況を撮影したところ，上記車寄せでは，建物側車線でも，タクシーを降車する際に要する時間程度の停車は頻繁に行われていること，道路側車線には，タクシー以外にも，人待ちのために数分間程度停車する自動車も見られるが，ドアマンから特段の注意を受けていないこと，建物側及び道路側の各車線に共に自動車が停車しても，それが並列ではなくある程度ずれているときは，別の自動車が停車中の自動車の間をすり抜けるように現に通過していること，道路側車線には上記入口の直近付近にも自動車が停車することがあることが認められる。


ｂ　また，本件当時，Ｃ18でドアマンの業務に従事していたＢ74の公判証言（101回）は，要するに，上記車寄せは狭いが，運転手から人を迎えに来たと言われれば，担当のドアマンが状況を判断して，少し寄せた場所に駐車させる場合もある，その構造上，客が出てくるのを待つために自動車をとめられる場所は４か所あり，それ以外の場所は，他の自動車の邪魔になるので駐停車させないが，時間帯によっては，玄関の縁石に沿って，ほんの短い時間とめさせることもないわけではなく，そのときのドアマンが状況を判断して，後続の自動車が入って来られないことのないようにしている，１２月２２日午後４時ころといえば，一般的にいって忙しい時期，時間帯に当たり，道路側車線に空車タクシーがいた可能性はあるが，夜ではないので，たくさんいたかどうかは分からないなどというものである。ｃ　そうすると，上記検証結果及びＢ74の公判証言に照らしても，Ｃ19ビル１階玄関付近の車寄せにおいて，Ｂ３作成の図面のような状況で自動車２台をとめて被告人Ａ１を待つことも，短時間であれば十分に可能であると認められる。したがって，弁護人の主張①が理由がないばかりでなく，この点に関するＢ３の捜査段階の供述は，このような現場の状況によっても裏付けられるのであり，その信用性は高いものと認められる。(ウ)　被告人Ａ１と被告人Ａ２らとの合流場所についてａ　弁護人は，前記主張②の根拠として，被告人Ａ１（128回，135回），被告人Ａ２（143回，145回，147回），Ｂ４（57回～59回）及び本件当時Ｃ19クラブの支配人であったＢ75（63回，64回）の各公判供述並びにＣ19クラブの顧客台帳（甲書82，弁物95。以下「顧客台帳」という。）を指摘している。
ｂ　そこでまず，顧客台帳及びＢ75証言について検討する。(ａ)ⅰ　顧客台帳のうち面談当日の該当部分によれば，その左上に「ＬＵＮＣＨ」と書かれた面には，「ＮＡＭＥ」欄に「Ｃ１Ａ１様」，「ＩＮ」欄に「１４：５５」，「ＯＵＴ」欄に「１６：１０」，その右横の「ＮＡＭＥ」欄に「１６：１０　ＯＵＴ予定」，更にその右横の備考欄に「Ｐ１→１台　１６：１０迄に到着予定」との記載のあることが認められる。
ⅱ　そして，Ｂ75は，このような顧客台帳の記載について，次のように証言している。すな
わち，
α　Ｃ19ビル２９階のＣ19クラブ受付で作成している顧客台帳によれば，被告人Ａ１が，面談当日は，１４時５５分に来店し，１６時１０分に帰ったことが分かる。「ＮＡＭＥ」欄の「１６：１０　ＯＵＴ予定」との記載は，被告人Ａ１が，来店した際，受付の者にその時間に帰ると告げたことを意味する。備考欄の「１６：１０迄に到着予定」との記載は，地下駐車場の専用のドアマンが，１６時１０分までに自動車が迎えに来るということを聞いて受付の者に連絡したか，被告人Ａ１が受付の者にその旨伝えたことを意味する。備考欄の「Ｐ１→１台」との記載は，地下駐車場に自動車が到着したことを地下のドアマンが受付の者に連絡したことを意味する。
β　もっとも，「１６：１０到着予定」と「Ｐ１→１台」の記載を同時に書いた可能性も否定できないが，筆跡が異なるので，別の機会に記載したものと思われる。自動車が地下駐車場でずっと待っている場合には，「Ｐ１に１台」と記載する。迎えの自動車がない場合には，備考欄に「なし」と記載し，同ビル１階玄関に自動車が待機している場合には，備考欄に「１Ｆに１台」と記載する。
(ｂ)ⅰ　そこで検討するに，顧客台帳の備考欄には，「Ｐ１→１台」の右横に若干の空白を空けて，「１６：１０迄に到着予定」と記載されているから，これを素直に読めば，「Ｐ１→１台」と記載された後に，「１６：１０迄に到着予定」と記載されたこと，すなわち，両者が一体として，１６時１０分までに地下１階に迎えの自動車が１台来るとの予定を記載したものとみるのが自然である。ちなみに，顧客台帳の備考欄は，全般的に左詰めで記載されているのである。
ⅱ　この点，Ｂ75は，「１６：１０迄に到着予定」との記載のみによって，通常は，地下駐車場に迎えが来ることと，迎えの車の台数は，客が１名であれば一般的には１台であることを理解できる旨証言するが，担当者が複数いることからすれば，そのような理解が全員に共通のものかについては疑問の余地がある。また，Ｂ75の指摘する筆跡の違いも顕著なものではなく，同一人が書いたか別人が書いたか不明というべきである。ⅲ　ちなみに，顧客台帳（甲書82）の１２月３日の裏面の備考欄には，「Ｂ76副社長→１９：３０到着予定」との記載の隣に「○着」との記載のみがあること，同月７日の表面の備考欄には，「Ｂ77様Ｐ１→１台　１８：００着予定」との記載から下に矢印が引かれ，「１７：００到着しました。」との記載があること，同月１１日の裏面の備考欄には，「先方手配Ｃ46ハイヤー２台２０：３０着予定」との記載の隣に「○着」との記載のみがあることなどからすれば，迎えの自動車が到着して，その連絡がクラブ受付に入った場合には，その旨適宜記載される扱いになっていることが合理的に推認できるのである。


ⅳ　そうすると，顧客台帳中の上記「Ｐ１→１台　１６：１０迄に到着予定」との記載は，あくまで当初の予定の記載であると合理的に推認できるから，「Ｐ１→１台」との記載が，地下駐車場に自動車が到着したことを意味するとのＢ75証言は採用できない。(ｃ)　さらに，Ｂ75は，被告人Ａ１の面談当日の離店状況について，自らの記憶に基づかず，顧客台帳の記載からの推測を証言したにすぎないことは，その証言内容から明らかである。そして，前認定のように，顧客台帳の記載は当初の予定を記載したものと推認できることからすれば，来店時には，Ｃ19ビル地下１階玄関を利用する予定だった被告人Ａ１が，その後予定を変更して同ビル１階玄関を利用することにした可能性を否定するものではないというべきである。
(ｄ)　したがって，Ｂ75の公判証言及び顧客台帳の記載からは，被告人Ａ１が，面談当日に同ビルの１階玄関を利用せず，地下１階玄関を利用したと認めることはできない。(ｅ)ⅰ　なお，以上検討したとおり，顧客台帳中の上記「Ｐ１→１台　１６：１０迄に到着予定」との記載は，同ビル地下１階玄関に迎えの車１台が午後４時１０分に到着予定であるという趣旨と合理的に推認できるところ，被告人Ａ１の説明した内容がそのまま記載されておれば，上記記載から，被告人Ａ１の当初の予定として，被告人Ａ２らとは同ビル地下１階玄関で合流する心積もりであったことがうかがわれる。
ⅱα　しかし，被告人Ａ１が，当初，同ビル地下１階玄関の合流を予定していたとしても，当日は，被告人Ａ２らとの合流が予定されており，被告人Ａ２は支店長車で来ることが予想されたから，同車の運転手が同ビルの状況に不案内であることに配慮して，合流場所の予定を公道に面して分かりやすい同ビル１階玄関に変更し，その旨を自分の秘書に連絡することにより，合流予定の被告人Ａ２及びＢ４に伝えさせたほか，Ａ１副社長室に来たＢ３にも伝えられたことによって，これらの関係者が同ビル地上１階玄関付近で合流することができたものと考えられる。
β　ちなみに，被告人Ａ１のスケジュール表（物114）の１２月２２日の欄の横には斜め方向に走り書きで「１６：１０Ａ２玄関」との記載があり，Ｂ78の公判証言（98回）によれば，このようなメモは，３名いた被告人Ａ１の秘書のうちのＢ79作成のスケジュール表にしか記載がないと認められることからすると，Ｂ78が証言するように，Ｂ79が，被告人Ａ１から，被告人Ａ２との連絡場所について急ぎの連絡を受け，直ちに対処するなどして，すぐにその用件が終わったことがうかがわれるのである。
ⅲ　したがって，顧客台帳中の前記「Ｐ１→１台　１６：１０迄に到着予定」の記載と前記(ア)ａ記載の各証拠とは何ら矛盾するものではないということができる。ｃ　次に，被告人Ａ２の公判供述について検討する。
(ａ)ⅰ　被告人Ａ２は，被告人Ａ１と合流した状況について，捜査段階では，Ｃ１本社から自分の支店長車に乗ってＣ19ビルに行き，その地上１階で被告人Ａ１らと合流した後，引き続き支店長車に乗って都道府県会館に向かったと供述していたのに（乙書22），公判段階では，Ａ１副社長室に行くと，被告人Ａ１の女性秘書から，被告人Ａ１は現在Ｃ19クラブのサウナにいるので，午後４時１０分にＣ19ビルの地下駐車場の玄関で待ち合わせることに変更した旨の被告人Ａ１の伝言を聞くとともに，被告人Ａ１の専用車で現地に行くよう教えられたので，Ｂ４と共に，Ａ１副社長専用車に乗り込んで，Ｃ19ビル地下１階駐車場内にあるＣ19クラブの専用玄関前に行き，そこで被告人Ａ１と落ち合ったなどと詳細に供述している（143回，147回）。
ⅱ　このように捜査段階とは異なる詳細な供述をしたことについて，被告人Ａ２は，捜査段階では，Ｃ１本社からＣ19ビルを経由して都道府県会館に行った状況の記憶が明確ではなかったが，保釈後の平成６年８月ころに，被告人Ａ１，Ｂ４及び弁護人らと共に，Ｃ19ビル及び都道府県会館に現場確認に行き，記憶を喚起することができた旨供述する。(ｂ)　しかしながら，被告人Ａ１と合流した状況について集中的に取り調べられたはずの捜査段階に，しかも，Ｂ44検事と共にＣ19ビル周辺まで確認をしに行き，地上１階付近で「この辺りかな。」という話までしたというのに（143回），本件面談から約１年８か月も経過してから，地下１階であったと明確に記憶を喚起するというのは，いかにも不自然である。そして，被告人Ａ２は，その述べるところによっても，保釈された後，被告人Ａ１やＢ４らと本件について話し合いを行った上，被告人Ａ１らに同行して現場の確認をして，その記憶を喚起したというのであり，その公判供述は，被告人Ａ２に固有の記憶に基づくものというよりは，被告人Ａ１の主張の影響を強く疑わせるものというべきである。(ｃ)ⅰ　また，被告人Ａ２は，公判段階においては，逮捕の前日，Ｂ44検事と共に，Ｃ19ビル１階付近に行った際，同検事から，確信ありげに，「あそこにＣ19ビルと書いてある。ここだ，ここだ。」と言われたことから，「この辺りかな。」と言って，それ以上は反論できず，その後はそれを前提に供述調書を作成された旨供述している（143回，149回）。ⅱ　しかし，被告人Ａ２及びＢ３の捜査段階の各供述経過をみると，被告人Ａ２は，同月８日には，Ｃ19の車寄せの所と供述していたのに（乙物125），Ｂ３は，同月４日の時点では，Ｃ18の車のある所とのみ供述し（甲物83），同月１１日になって，Ｃ19の玄関と供述するに至っている（甲物89）。このように，合流場所をＣ19ビル付近と特定する供述は，被告人Ａ２が先行しているのであり，Ｂ44検事が被告人Ａ２に対し供述を誘導したり押し付けられるような状況はうかがわれないから，取調べ状況に関する被告人Ａ２の上記公判供述は，このような供述経過に沿わないものである。


ⅲ　しかも，被告人Ａ２は，公判段階では，Ｂ44検事の取調べの中で，地上ではなく地下だったと申し立てたことはないとも供述しているのである（143回）。(ｄ)　したがって，被告人Ａ２の合流場所に関する公判供述を信用することは困難である。ｄ　次いで，Ｂ４の公判証言について検討するに，Ｂ４は，公判段階では，合流場所について，被告人両名の各公判供述と同旨の証言をしているところ（57回～59回），その根拠としては，ちょっと薄暗かった，周りに景色が見えなかった，地下から地上に出たと記憶していることを指摘するのみである。しかも，Ｂ４は，地下駐車場のゲートを通過したり，運転手がチケットを受け取ったという記憶はなく，地上に出る経路も，すぐだったということ以外，覚えていないというのであり，検証の結果（人25・弁人17）から認められるＣ18地下駐車場の状況にはそぐわないものである。さらに，Ｂ４の上記公判供述には，具体的な裏付けがあるわけではなく，しかも，Ｂ４も，被告人両名らと共に現場確認をしていることからすれば，被告人Ａ１の主張の影響があったという疑いが残るのであって，これを信用することも困難である。
ｅ　昀後に，被告人Ａ１の公判供述について検討する。(ａ)　被告人Ａ１は，その供述経過からしても，捜査段階から一貫して，合流場所をＣ19ビル地下１階玄関付近と供述していたことが認められる。(ｂ)ⅰ　しかしながら，被告人Ａ１のこうした一連の供述は，合流場所を同ビル地上１階玄関付近であるとする被告人Ａ２及びＢ３の捜査段階の各供述とは全く相反するものである。ⅱ　このように，被告人Ａ１の供述と被告人Ａ２及びＢ３との各供述とが大きく食い違っていることから，それぞれの取調べ検事が，この点に関する確認を行ったとうかがわれるところ，Ｂ３は，合流場所について，若干の変遷はあるものの，平成５年１１月１日以降，一貫してＣ18付近の地上であった旨供述しており，同月５日には，Ｂ47検事から，本社の副社長室や被告人Ａ１の女性秘書を介してではないかという被告人Ａ２の供述に基づく質問を受けても，全く動揺していない（甲物67・弁書214）。さらに，合流場所に関する供述の若干の変遷も，前記第３の３(3)イ(イ)ｅで指摘したように，その供述心理が合理的に説明できるものである。
ⅲ　また，被告人Ａ２は，その公判供述によっても，逮捕前日の同月１日ころに，Ｃ19ビル地上１階付近で「この辺りかな。」という話をして，その後，捜査段階では一貫して同旨の供述調書が作成されたにもかかわらず，これには反論していないというのである（143回）。ⅳ　他方，被告人Ａ１は，捜査段階から一貫して，同ビル地下１階玄関であった旨供述しているものの，同月１３日には，合流場所について，私としてはＣ19クラブ地下１階の出口であったような気がするが，明確な記憶があるわけではないので，あるいは地上で会ったのかもしれないと記載された検察官調書（乙書15・乙物115）の作成に応じているのである。(ｃ)　さらに，被告人Ａ１は，Ｃ19クラブを週２回くらい利用していた，地上１階の玄関を利用して同クラブに行ったことはない，同クラブから出るときも，一，二回歩いて帰る際に１階玄関を利用したことはあるが，それ以外は，地下１階玄関を利用していた旨供述している。このような被告人Ａ１の公判供述からすると，被告人Ａ１は，極めて頻繁かつ多数回にわたり同クラブを利用していたことがうかがわれるのであり，個々の出入りの状況について明確かつ詳細には記憶していないことも，十分あり得るところと考えられる。したがって，被告人Ａ１の捜査段階における供述は，そのような記憶の状態を表すものとして，納得のいくものである。
(ｄ)　なお，被告人Ａ１は，公判段階において，Ｃ19クラブに行くことに決めた後，自分の秘書にその旨連絡したと供述し（128回），現にそのような連絡があったことは，前認定のように，被告人Ａ１のスケジュール表（物114）の１２月２２日の欄の横に「１６：１０Ａ２玄関」と記載があることからも認められる。
しかし，この「玄関」がどこを指すのかは，これを記載したＢ79の供述（甲書36）によっても明らかではなく，この点からも，被告人Ａ１が地下１階で合流しようとしていたことは裏付けられないというべきである。
(ｅ)　そうすると，合流場所に関する被告人Ａ１の一連の供述もまた，その信用性に疑問があるといわざるを得ないのである。
ｆ　以上のとおり，合流場所に関する弁護人の前記主張は，すべて理由がなく，したがって，被告人Ａ２及びＢ３の捜査段階における各供述のとおり，被告人Ａ１と被告人Ａ２及びＢ４がＣ19ビルの１階玄関車寄せ付近で合流するとともに，これに先立ち，同所において，被告人Ａ２がＢ３と合流することが十分に可能であったと認められる。(エ)　Ｂ３が被告人Ａ２に現金を受け渡す場所変更の経緯についてａ(ａ)　弁護人は，前記のように，Ｂ３が被告人Ａ２に現金を受け渡す予定の場所が，当初のＡ１副社長室からＣ19ビル１階玄関付近に変更になった経緯が不明である旨主張する。(ｂ)　しかし，この点は，前記(ウ)ｂ(ｅ)ⅱで判示したとおり，被告人Ａ１が，当初，同ビル地下１階玄関の合流を予定しながらも，支店長車の運転手が同ビルの状況に不案内であることに配慮して，合流場所の予定を公道に面して分かりやすい同ビル１階玄関に変更し，その旨を自分の秘書であるＢ79に連絡することによって，合流予定の被告人Ａ２及びＢ４に伝えさせたほか，Ａ１副社長室に来たＢ３にも伝えられたことによって，これらの関係者が同ビル地上１階玄関付近で合流することができたものとして，説明が付くのである。ｂ(ａ)　もっとも，上記場所変更の経緯に関して，被告人Ａ２とＢ３の捜査段階における各供述は，一部食い違っている。


ⅰ　まず，被告人Ａ２の捜査段階の供述は，次のようなものである（乙書22）。すなわち，私が支店長車から降りて助手席側に立っていると，Ｂ３が私のそばに来た，私は，Ｂ３が既にＡ１副社長に２０００万円を届けているだろうと思っており，どうしてＢ３がいるのだろうと思って，Ｂ３に「どうしたんだい。」と声を掛けると，Ｂ３は，「Ａ１副社長の所に例の物を届けに行ったら，Ａ１副社長がこちらにみえていると聞きましたので，こちらで渡そうと思って待っていたところです。」と説明した，私は，「じゃあ，おれから渡すから。」と言って現金２０００万円入り手提げ紙袋を受け取った，というのである。
ⅱ　これに対し，Ｂ３の捜査段階の供述は，次のようなものである（甲書140）。すなわち，面談当日の午後，私が，Ａ１副社長室へ行って，女性秘書に，「関東支店のＢ３ですが，支店長はおじゃましていますか。」と言ったところ，いったん来た被告人Ａ２が，Ａ１副社長と会うため外出したということで，「支店長からの言付けが入っています。４時１０分までに，Ｃ18のＣ19の玄関に行ってくださいとのことです。」というように言われたと思う。そこで，歩いてＣ19まで行き，Ｃ19の出入口付近で支店長車のＢ82運転手を見付けてそのそばに行き，被告人Ａ２と会うことができた，というのである。
ⅲ　このように，Ｂ３と合流する前の被告人Ａ２の認識として，被告人Ａ２は，現金２０００万円が既に被告人Ａ１に手渡されたと思っていた旨供述するのに対し，Ｂ３は，被告人Ａ２においても，現金２０００万円が被告人Ａ１にまだ手渡されていないことを知っていたとの前提で供述しており，その間に明白な食い違いがみられる。(ｂ)ⅰ　しかしながら，このような供述の食い違いは，被告人Ａ２とＢ３との間の認識の違いに起因するものとして説明することができる。すなわち，被告人Ａ２は，前記検察官調書において，本件面談の前日，Ｂ３に対して，現金２０００万円を「２２日の４時までにＡ１さんの所に届けておいてくれよ。おれも４時ころには行くことになっているから。」などと指示したと供述していることから，被告人Ａ２としては，Ｂ３に対し，被告人Ａ１に現金２０００万円を直接届けるよう指示したものと認識していたことがうかがわれる。他方，Ｂ３は，前記検察官調書において，被告人Ａ２から，「午後４時ころまでに，本社のＡ１副社長の所にいるから，お金を届けてくれ。」という言い方で指示されて，被告人Ａ２に届けようとしていたと記憶しているが，「Ａ１副社長の所に届けてくれ。」という指示だったかもしれない旨供述していて，Ｂ３としては，被告人Ａ２に届けることを指示されたと認識していたものと認められる。したがって，被告人Ａ１に直接届ける趣旨の被告人Ａ２の指示を，Ｂ３が，被告人Ａ１の所にいる被告人Ａ２に届けるように指示されたと取り違えたものにすぎないと考えられるのである。ⅱ　そして，被告人Ａ２及びＢ３の捜査段階における各供述を総合すると，両名が合流するに至るまでの事実経過として，次のような事実が推認できる。すなわち，被告人Ａ２は，Ａ１副社長室に行った時点で，Ｂ３が既に被告人Ａ１に現金２０００万円を手渡したものと思っていたが，被告人Ａ１の秘書から，Ｂ３が来たことの確認が取れなかったため，Ｂ３が来た場合に備えて念のため，被告人Ａ１の秘書に，Ｂ３が来た場合には，Ｃ19ビルの１階玄関に来るように言付けをして，同ビルに向かった，その後，Ａ１副社長室を訪れたＢ３は，被告人Ａ１の秘書から，上記のような被告人Ａ２の言付けを聞き，同ビル１階玄関に向かった，被告人Ａ２は，同ビル１階玄関にＢ３が来たので，どうしたのかと思って声を掛けたところ，現金２０００万円が被告人Ａ１に手渡されていなかったことを知り，Ｂ３からこれを受け取った，以上のように認められる。
ⅲ　このように，被告人Ａ２とＢ３との前記のような認識の違いを前提にしても，両者の捜査段階における各供述は，以上のような事実経過についてそれぞれに認識した内容を述べたものとして，矛盾はないということができる。
ｃ(ａ)　さらに，本件当時に被告人Ａ１の秘書だったＢ78は，面談当日，Ｂ３が被告人Ａ１を訪ねてきたことはないし，取調べまでに，Ｂ３には一度も会ったことがなかった旨証言する（98回）。
(ｂ)　しかしながら，Ｂ78の上記公判証言は，客観的裏付けが伴うものではなく，Ｂ３が面談当日にＡ１副社長室を訪ねてきていないとする根拠は，Ｂ３と会ったという記憶がないことに尽きるといえる。そして，Ｂ78は，その公判証言によると，面談当日に，被告人Ａ１がＣ19クラブに行ったこと，Ｂ79が被告人Ａ１から電話連絡を受けたこと，被告人Ａ２やＢ４が被告人Ａ１を訪ねてきたことについては，捜査段階でも記憶がなかったというのである。しかも，前認定のように，被告人Ａ１から，合流場所の変更についての急ぎの電話連絡を受けたのは，Ｂ79であり，すぐに用件が終わったということから，被告人Ａ２やＢ４，更にはＢ３が訪ねてきても，被告人Ａ１の指示を直接に受けたＢ79が対応したことが強くうかがわれる。したがって，Ｂ78にはＢ３に対する記憶がないからといって，Ｂ３が訪ねてきていないとはいえないのである。
ｄ　そうすると，Ｂ３が被告人Ａ２に現金を受け渡す場所変更の経緯に関する弁護人の主張③も採用することができない。
(オ)　まとめ
以上のとおり，被告人Ａ１と被告人Ａ２及びＢ４との合流及びＢ３から被告人Ａ２に対する現金受渡しの状況に関する被告人Ａ２及びＢ３の捜査段階における各供述はいずれも，弁護人の前記主張にかんがみ慎重に検討しても，その信用性に疑問とすべき点は見出し難い。
エ　贈賄資金の原資及び裏帳簿の廃棄について
(ア)　問題の所在


弁護人は，関東支店経理部担当部長であったＢ52が保管していたという収支表等を綴ったバインダー式の書類綴（弁物46。以下「バインダー資料」という。）及びＢ３作成の平成８年４月１２日付け「再製出納簿（昀も正しいもの）」と題する裏金出納帳（弁物48。以下「昀終出納帳」という。）を証拠として提出した上，昀終出納帳の平成４年１２月末時点の裏金残高は，バインダー資料中の９６期収支表の１２月の次月繰越金額と一致し，かつ，平成５年１０月８日時点での関東支店の裏金現金残高ともほぼ一致していることなどから，昀終出納帳の記載は信用するに足りるものであるとして，昀終出納帳及びバインダー資料に基づき，平成４年１２月に，本件贈賄の原資とされる現金２０００万円が支出されていないことは明らかである旨主張するので，以下，贈賄資金の原資及び裏帳簿の廃棄について検討することとする。
(イ)　昀終出納帳の信用性
ａ　裏金残高の整合性
(ａ)　まず，関東支店の裏金残高の整合性について検討するに，Ｂ３の公判証言によれば，平成５年３月末の時点で，関東支店の裏金の総額は，検察庁が同月２１日に押収した１０４１万円，Ｂ３が同月２３日に自宅に持ち帰ったとする簿外の裏金４００万円を含めた２９００万円，及びＢ17検事が同月２６日に確認した１億３９７４万８５８５円の合計１億７９１５万８５８５円であったことになる。
(ｂ)　しかしながら，この金額は，上記簿外の裏金が計上されていない昀終出納帳の同時点における残高１億７９２４万８５８５円に，上記簿外の裏金４００万円を加えた合計１億８３２４万８５８５円と比べると，４０９万円も少ないものである。そして，このことは，Ｂ３の公判証言のみならず，昀終出納帳の信用性にも疑問を生じさせるものである。(ｃ)　なお，この点，Ｂ３は，同時点における関東支店の裏金総額と昀終出納帳の残高との差額は９万円である旨証言している（43回）。しかしながら，昀終出納帳の平成４年６月末時点における残高は１億１１０９万６２８５円とされていて，修正出納帳のそれと同額である。そして，修正出納帳は，Ｂ３の公判証言によっても，簿外の裏金を計上していないことが明らかであるから，昀終出納帳もまた，簿外の裏金を除外したものと解するほかはない。したがって，上記証言は，その前提を誤ったものとして，信用することができない。
ｂ　昀終出納帳作成の経緯
(ａ)　また，昀終出納帳作成の経緯についてみるに，Ｂ３の公判証言に，その検察官調書（甲物55，57，68）の存在及び記載内容を総合すると，Ｂ３は，平成５年３月２２日朝，裏金出納帳を廃棄し，同日夜，Ｂ37弁護士にこれを報告したところ，再製するよう指示されたため，裏帳簿を再製したとして，同月２６日に検察庁に再製出納帳（弁物39）を提出したものの，同年９月２０日の取調べで，再製出納帳に記載漏れがあったことを認めて，復元出納帳（記入漏れ分）（弁物43）を提出し，さらに，逮捕後の同年１１月５日に，本件贈賄原資が関東支店から支出されたことを認める内容の修正出納帳（甲物68添付資料）を作成していたが，自己に対する証人尋問の続行中で，しかも，検察官からの公判期日にして８回にも及ぶ主尋問が終了し，弁護人からの反対尋問が始まった後の平成８年４月１２日になって，ようやく昀終出納帳を作成したことが認められる。(ｂ)　ところが，Ｂ３は，その公判証言にあるように，関東支店から本件贈賄原資を支出していないのであれば，本件贈賄の嫌疑が明らかになった平成５年９月ないし１０月の時点で，正に文字どおり「昀も正しい」裏金出納帳を完全に復元することによって，被告人Ａ１らに嫌疑のないことを明らかにすることも可能であったはずであり，その機会も再三あったにもかかわらず，このような行動に出ないばかりか，自ら意図的に隠していた現金収支を小出しにするという不可解な行動をとっているのである。しかも，昀終出納帳の内容は，対比一覧表記載のとおり，Ｂ３が本件贈賄への関与を認めた後に作成された修正出納帳はもとより，同年３月下旬に再製した再製出納帳，更には，同年９月２０日ころに作成した復元出納帳（記入漏れ分）とも，大きく食い違うものである。
ｃ　平成４年７月のＢ35元議員への献金の原資問題
(ａ)　問題の所在
ⅰ　Ｂ３が作成した再製出納帳では，その支出欄中の平成４年７月１７日の欄に，「Ｂ３扱い」として１０００万円を造成するとともに，「Ｂ３扱い・Ｂ43渡し」として本社建設総事業本部経理部長のＢ43に交付した旨の，また，その収入欄中の同年１２月１１日の欄に，「Ｂ３扱い」として１０００万円を造成した旨の各記載があるが，Ｂ３は，その検察官調書（甲物55，甲書141）において，同年７月１７日の裏金の収支は，Ｂ43の指示によるもので，後にＢ35元議員への裏献金に使われたことを知った旨，また，同年１２月１１日の裏金の造成は，Ｂ43から，毎年盆暮れに作ると教えられていたため造成したものであり，その後，Ｂ43からは何の連絡もなかったので，他の裏金と一緒に保管しておいた旨供述している。ⅱ　これに対し，昀終出納帳では，上記同年７月１７日付けによる１０００万円の支出がないほか，Ｂ３は，公判段階において，同旨の証言をするとともに，再製出納帳で１０００万円を支出した旨記載したのは，同年７月分のＢ35献金について，平成５年３月１９日に，被告人Ａ１らから，関東支店から出したことにする旨の指示を受けて，これに従ったものであり，実際には，上記１０００万円は手付かずのまま残っており，同月下旬の検察庁からの捜索が入る前に，この１０００万円を含む２９００万円を自宅に持ち帰った旨証言している。ⅲ　このように，Ｂ３は，捜査段階とは異なり，平成４年７月の１０００万円の支出はなかった旨証言し，その主張に基づき昀終出納帳を作成しているところ，この１０００万円支出の不存在が昀終出納帳の信用性の前提となることから，以下，この点について検討を加える。
(ｂ)　関係者の各公判供述


ⅰα　被告人Ａ１，Ｂ２，Ｂ３及びＢ43はいずれも，公判段階では，Ｂ35献金は関東支店の裏金から支出されたものではない旨供述する。
β　この点，Ｂ43は，関東支店では，盆暮れに５００万円ないし１０００万円の裏金を造成していたが，この裏金は，何か特定の目的に使うから作るという性質のものではなく，不慮の支出があったときに備えて残高を維持しておくためのものであり，Ｂ３に引き継いだ際も，何の目的で作るかについては説明していないと証言し，Ｂ３も，Ｂ35献金用に作るとは聞いていなかったとして，上記Ｂ43の公判証言に沿う証言をしている。ⅱα　しかしながら，Ｂ３は，公判証言の当初は，Ｂ35献金用に造成していた旨証言していたものである（32，33回）。
β　また，Ｂ３は，その公判証言によると，平成４年７月に造成した１０００万円を支出していないとしながら，同年１２月にも現に１０００万円を造成しているというのであり，しかも，毎月１００万円の裏金も造成していたというのである。ところが，関東支店の裏金には，後記(エ)でみるとおり，多額の簿外の裏金も存在しており，しかも，Ｂ３の公判証言によると，同年７月造成の１０００万円は手付かずのまま残っていたというのである。にもかかわらず，同年１２月にも１０００万円をあえて造成した理由について，Ｂ３もＢ43も何ら合理的な説明をしていない。
γ　さらに，Ｂ２及びＢ３の各公判証言によっても，平成５年３月の時点では，Ｂ35脱税事件の裏付け捜査を受けた際に，関東支店では，過去数年分にわたるＢ35元議員に対する裏献金の原資として，同支店の上記盆暮れの造成資料に付せんを貼って検察庁に提出していることが明らかである。ところが，このように検察庁に対して虚偽内容の資料を提出せざるを得なかった理由についても，被告人Ａ１，Ｂ２，Ｂ３らはいずれも，十分合理的な説明をしていないのである。
δ　そもそも，関東支店の裏金がＢ35献金の原資でないことを説明するためには，その実際の原資が何かを明らかにすれば足りるのに，被告人Ａ１ら関係者のいずれもがその具体的な説明をせず，Ｂ35献金が関東支店以外から支出させたことをうかがわせる客観証拠も存在しないのである。
η　そうすると，Ｂ35献金は関東支店の裏金から支出されたものではないとする被告人Ａ１，Ｂ２，Ｂ３及びＢ43の各公判供述はいずれも，不自然，不合理なものとして信用することは困難である。
(ｃ)　関係者の捜査段階における各供述
ⅰ　他方，被告人Ａ１（乙書27），Ｂ３（甲書141）及びＢ２（甲書123）はいずれも，その各検察官調書において，Ｂ35献金は関東支店の裏金から支出されていたことを認めており，これらの供述に任意性及び特信性が認められることは前判示のとおりである。ⅱ　しかも，関係各証拠によれば，Ｂ35元議員は，山梨県選出の国会議員であり，Ｂ35献金が行われた当時，同県の建築関係は横浜支店が管轄していたものの，土木関係については関東支店が管轄していたことが認められる。そして，被告人Ａ１は，捜査段階において，Ｂ35元議員に対し，盆暮れの２回定期的な裏献金を行っており，その理由は，Ｂ35元議員が建設族の超ボスであり，建設土木業界において，公共工事を請け負ったり，その事業を遂行するには，Ｂ35元議員の力が必要であり，にらまれたら大変だという気持ちがあったからである，裏献金の原資は，Ｂ35元議員にお世話になる工事がほとんど土木関係であったことから，当初は本社土木本部から支出し，関東支店発足後は，Ｂ35元議員の出身地盤が山梨だったので，山梨県を管轄する関東支店から支出した旨供述しているところ（乙書27），この供述は，前記第４の２(2)ウ(ア)で判示したとおり，その公判供述と対比して高い信用性が認められるのである。
ⅲ　したがって，被告人Ａ１らの捜査段階における各供述に基づき，Ｂ35献金は関東支店の裏金から支出されていたものと優に認定できる。
(ｄ)　弁護人の主張について
ⅰ　この点，弁護人は，昭和５８年４月１５日から昭和６０年９月１２日まで，平成元年７月１５日から平成２年４月１７日まで及び平成２年４月１日から平成４年６月３０日までの各現金出納帳用紙（物26，27，29）にはいずれも，Ｂ35元議員への献金の記載がないことを根拠に，Ｂ35献金の原資が関東支店の裏金ではない旨主張する。ⅱ　しかしながら，関東支店の裏金には，後記(エ)でみるとおり，多額の簿外の裏金も存在しており，上記現金出納帳用紙の記載にないからといって，Ｂ35献金の支出がなったとはいえない。しかも，Ｂ43のＢ35献金に関する公判証言が上記のとおり不自然であることからすれば，Ｂ43が関東支店の裏金の管理を引き継いでからは正確に記載している旨の同人の公判証言もにわかに信用し難いというべきである。ⅲ　したがって，上記現金出納帳用紙の存在がＢ35献金の原資に関する前記認定に合理的な疑いを入れるものともいえないから，この点に関する弁護人の主張は，理由がない。
(ｅ)　以上のとおり，平成４年７月の１０００万円の支出はなかったとするＢ３の公判証言は信用することができず，したがって，このＢ３の主張を前提とする昀終出納帳の信用性にも致命的な疑問が生ずるのである。
ｄ　まとめ
以上指摘した点に加え，次項でみるように，その基礎資料とされるバインダー資料の内容の真実性ないし証拠価値に重大な疑問のあることも併せ考慮すれば，昀終出納帳の記載を信用することは困難である。
(ウ)　バインダー資料の内容の真実性ないし証拠価値
ａ　バインダー資料の内容の真実性


(ａ)　一方，バインダー資料は，関東支店経理部や各営業所で作成された収支表，原価計上内訳表やその各集計表等の関東支店の裏金の収支に関する資料が綴られたものである。そして，昀終出納帳は，Ｂ３がバインダー資料を基に作成したものであり，バインダー資料中にある第９６期収支表では，平成４年１２月末の次月繰越金額が１億４８７８万６５８５円とされていて，昀終出納帳の同時点の裏金残高と合致するように，バインダー資料の信用性は昀終出納帳と表裏をなすものであり，上記のとおり昀終出納帳の信用性に疑問があることからすれば，バインダー資料の内容の真実性にも疑問が生じるというべきである。(ｂ)ⅰ　また，バインダー資料は，その写しに平成６年１月１１日付けの確定日付が付されているところ，Ｂ52は，バインダー資料の存在が明らかにされた経緯等について，次のように証言している。すなわち，
α　平成５年３月２２日，本社から，裏金関係の書類はすべて廃棄する旨の命令があったが，バインダー資料を廃棄すると，担当業務に支障が生じるので，独断で保管した。Ｂ３が，Ｂ37弁護士から，廃棄した裏金出納帳の再製を命じられたことは知っていたが，各営業所の協力があれば再製可能であると判断して，バインダー資料の存在は告げなかった。β　同年１０月ころ，本件贈賄の容疑で被告人Ａ１らが検察庁の取調べを受けていることを知って，バインダー資料を確認したが，その贈賄原資に該当する支出は見当たらなかった。その後の同年１０月２３日，自分も検察庁に呼ばれ，本件贈賄原資に該当する支出が関東支店にないか質問されたが，これを否定する供述をした。もっとも，この時点では，誰も逮捕されておらず，Ｂ３の再製出納帳で十分証明できると思っていたことなどから，検事に対しても，バインダー資料の存在を告げなかった。
γ　しかし，同月２６日に被告人Ａ１が，同月２８日にＢ３が，同年１１月２日には被告人Ａ２がそれぞれ逮捕されて，一大事だと思い，同月３日の翌日か翌々日に，Ｂ37弁護士にバインダー資料を届けた。Ｂ37弁護士からは，「バインダー資料を届けたことを口外するな。」と言われていたので，Ｂ３に対する証人尋問続行中には，Ｂ３に話していない。ⅱ　しかしながら，Ｂ52の証言する以上のような経緯は，上司であるＢ３が顧問弁護士の指示により裏金出納帳の再製を命じられており，そのことを熟知しているというのに，その直属の部下であるＢ52が，裏金の収支が網羅的に記載されているというバインダー資料をその再製の資料としてあえて提供しなかったとか，Ｂ52は，平成５年１０月の時点で，バインダー資料が，被告人Ａ１らに対する本件贈賄の嫌疑を容易に晴らすことのできる決定的証拠になり得るものであることを，十分認識しながら，被告人Ａ１らが逮捕されるまで，誰にもその存在を告げなかったとか，その存在を顧問弁護士に告げた後にも，顧問弁護士の指示があったとして，Ｂ３が裏金の出入りに関し極めて詳細な証人尋問を受けているというのに，その続行中に，Ｂ３にもその存在を話さなかったという不可解な行動をとっており，しかも，それぞれの理由について納得できる説明をしていない。加えて，Ｂ52が被告人Ａ２の逮捕直後にバインダー資料の存在を顧問弁護士のＢ37弁護士に告げたのであれば，これは，被告人両名の起訴を阻止するのに昀も有効な客観資料となり得たはずであるから，同弁護士あるいは被告人両名の弁護団としては，直ちに検察庁にその存在を伝え，あるいは少なくとも確定日付をとるなどして証拠保全することが考えられるのに，そのような動きがあったことをうかがわせる証拠は全く存在しないのである。したがって，Ｂ52の上記証言は，内容的に極めて不自然，不合理なものというほかなく，このことも，バインダー資料の内容の真実性に疑問を生じさせる事情ということができる。(ｃ)ⅰ　これに対し，弁護人は，各営業所等から提出された月度収支表等には，各営業所の所長及び裏金担当者の印鑑が押されており，その中には退職者や転勤者も含まれているから，バインダー資料の改ざんは不可能である旨主張する。ⅱ　しかしながら，バインダー資料は，平成４年１２月分までしか証拠化されておらず，本件贈賄は，同月２２日の出来事とされているから，贈賄原資を支出した痕跡を払拭しようとすれば，同月分に関してのみ手を加えれば足りるのであって，改ざんすることも決して困難なことではない。すなわち，Ｂ３及びＢ52のみが作成に関与するとされる関東支店の月度収支表及び原価計上内訳表並びに各営業所を含む各集計表の同月分のみを改ざんすれば足りるのである。
ⅲ　したがって，弁護人指摘の点を考慮に入れても，バインダー資料，特に平成４年１２月分の改ざんが不可能となるわけではないから，弁護人の上記主張は採用できない。(ｄ)　そして，以上みてきたような昀終出納帳の信用性及びバインダー資料の内容の真実性に対する数多くの疑問からすると，関東支店の平成４年１２月分月度収支表及び原価計上内訳表並びにこれらの集計表の内容の真実性には重大な疑問が残るといわざるを得ない。
ｂ　バインダー資料の証拠価値
(ａ)　Ｂ52は，バインダー資料中の月度収支表の集計表における次月繰越額と実際にある裏金現金との確認作業をしておらず，Ｂ３が作成していた裏金出納帳の内容も確認したことがないと証言している（67回）。したがって，各時点におけるバインダー資料中の月度収支表の集計表上の次月繰越額，裏金出納帳上の裏金残高，裏金現金という３つの金額の関係を知り，その整合性を確認することができるのは，Ｂ３をおいて他にはいないということになる。そして，後にみるように，裏金に関するＢ３の公判証言が全般的に信用できないことに照らせば，各集計表が仮に正確に記載されていても，これが実際の裏金残高を正確に示すものとはいえないのである。


(ｂ)ⅰ　また，Ｂ３は，捜査段階では，本件贈賄原資について，プール金の中から出したので，伝票類も補助元帳の記載もなく，裏金出納帳さえ見付からなければ何ら心配はなかった旨供述するところ（甲書141），Ｂ43は，その公判証言において，関東支店の裏金について，政治家等に対する献金を支出する目的でためていたわけではないとはしながらも，関東支店のプール金から国会議員に対する裏献金を支出したことは認めており（61回），関東支店には，使途を定めないプール金としての裏金が存在したものと認められる。ⅱ　そうすると，Ｂ３が述べるように，本件贈賄原資を関東支店の裏金のプール金から支出したとしても，平成５年１月以降にこれを回収するための裏金の造成を行っておれば，バインダー資料中の平成４年１２月分の関東支店の月度収支表及び原価計上内訳表並びに各営業所を含む各集計表のみを改ざんすれば足りるのである。したがって，バインダー資料は，同月分の関東支店の月度収支表及び原価計上内訳表並びに各集計表を除いては，本件贈賄原資が関東支店から支出されていないことの証明に資するものとはいえない。
ｃ　まとめ
以上検討のとおり，バインダー資料中の平成４年１２月分の関東支店の月度収支表及び原価計上内訳表並びに各集計表の内容の真実性には重大な疑問が残り，その余の部分は独立しては証拠価値のないものである。さらに，後記(エ)でみるように，関東支店には，簿外で多額の裏金が存在したこともうかがわれる以上，バインダー資料は，関東支店の裏金から本件贈賄原資が支出されていないことの裏付けとなるものではないというべきである。
(エ)　簿外の裏金の存在
ａ　問題の所在
(ａ)　以上検討してきたように，昀終出納帳の信用性及びバインダー資料の内容の真実性ないし証拠価値には，いずれも重大な疑問が残るといわざるを得ない。(ｂ)　しかも，簿外の裏金の金額を調整すれば，裏金出納帳と手持ち現金との帳尻を合わせることはいくらでも可能であるから，関東支店の裏金の全容を解明しようとすれば，裏金出納帳に記帳された裏金にとどまらず，簿外の裏金の動きまで解明することが不可欠というべきである。すなわち，Ｂ３が証言するように，平成５年３月末時点における手持ちの現金総額が１億７９１５万８５８５円であったとしても，簿外の裏金が４４２８万９８００円あれば，修正出納帳の同時点の残高１億３４８６万８７８５円と帳尻が合うことになるのである。
ｂ　検　討
(ａ)ⅰ　そこで，関東支店における簿外の裏金について検討するに，その金額を確定するに足りる客観証拠は存在せず，わずかに何ら客観証拠に基づかないＢ43及びＢ３の各公判証言が，Ｂ43からＢ３に関東支店の裏金を引き継ぐ際の簿外の裏金は４００万円であったと一致しているのみである。
ⅱ　しかしながら，Ｂ３は，捜査段階では，Ｂ43から引継ぎを受けた簿外の裏金は千二，三百万円だったなどとして，公判段階とは異なる供述をしている（甲物62，68）。しかも，Ｂ３の捜査段階の供述及び公判証言のいずれも，各供述時点においてＢ３自身の作成した裏金出納帳と裏金金額との合計が検察庁に把握されていた裏金の総額とほぼ合致するような内容となっており，共に強い作為性をうかがわせるものである。(ｂ)ⅰ　また，Ｂ43は，簿外の裏金が４００万円になった経緯について，「Ｂ62常務報告」と題する書面（物28。以下「Ｂ43報告書」という。）について説明する中で，前任者から関東支店の裏金管理を引き継いだ際には，簿外の裏金が３８１６万４６９０円であったところ，Ｂ62と相談して調整を加え，１６８２万５６９０円に減額し，さらに，平成４年７月ころ，Ｂ62に対してそのうち１２８２万５６９０円を渡したことから，簿外の裏金が４００万円になった旨証言する（60回）。
ⅱ　しかしながら，Ｂ43の上記公判証言のうち，平成４年７月ころ，Ｂ62に簿外の裏金から１２８２万５６９０円を渡したとする部分は，これを裏付けるべき客観証拠が存在しない。ⅲ　さらに，Ｂ43の公判証言によれば，Ｂ43報告書は，Ｂ43が，前任者が急死した後，平成２年４月１９日現在における関東支店の裏金の状況について，経理担当の常務取締役であったＢ62に報告するために作成した書面であり，「Ｂ80会長報告（Ｂ62常務から）」と題する書面（物30。以下「Ｂ62報告書」という。）は，その翌日にＢ62がＢ80Ｃ１会長に上記裏金の状況について報告するために作成された書面であると認められるところ，簿外の裏金について，Ｂ43報告書では１６８２万５６９０円，Ｂ62報告書では３６万３５７８円とされていて，その間には１６４６万円余もの差が存在している。そして，Ｂ43は，その理由につき説明することができないのであり，このような顕著な金額の差からは，Ｂ80会長には明らかにしないＢ62限りの簿外の裏金があったことが強くうかがわれる。したがって，それと同様に，Ｂ62に明らかにしない関東支店限りの裏金の存在も考えられるのであり，Ｂ43報告書が関東支店の裏金の全貌を記載したものであるかについても，疑問が残るのである。(ｃ)　したがって，関東支店における簿外の裏金金額を確定することはできないが，Ｂ43報告書やＢ43の公判証言によっても，Ｂ43が引き継いだ際には３８００万円を超える簿外の裏金があったというのであるから，本件当時においても，相当多額の簿外の裏金があったことが推認されるというべきである。
(オ)　Ｂ３の一連の不可解な行動等の意図ないし趣旨昀後に，Ｂ３の裏金に関する一連の不可解な行動等の意図ないし趣旨について検討することとする。
ａ　裏金の隠匿状況


(ａ)　まず，その前提として，関東支店の裏金を隠匿していた状況について，Ｂ３及びＢ51はそれぞれに，Ｂ３が，関東支店の裏金から現金２９００万円を平成５年３月２３日に持ち帰って保管していたが，同年９月１８日，そのうち２１０９万円をＢ51に預けていたところ，平成６年３月末ころ，その中から９万円の返還を受け，さらに，平成８年４月３０日，弁護人立会いの下，Ｂ51の保管していた２１００万円を確認した上，Ｂ51が，同年５月に，その金額を表の会計に計上した旨各証言している（Ｂ３・42回，43回，50回，Ｂ51・106回，107回）。(ｂ)　そして，上記各公判証言のうち，２１００万円が上記日時に関東支店の表の会計に計上されたことは，客観証拠（弁物98～100）により裏付けられており，その余の部分も，その信用性を覆すに足りる証拠が存在しない以上，関東支店の裏金の一部について，上記公判証言にあるような隠匿が行われたものと認められる。(ｃ)ⅰ　なお，自宅に隠匿した２９００万円の内訳について，Ｂ３は，簿外の裏金４００万円，平成４年７月に造成した１０００万円，平成５年１月及び３月のＣ26造成分の７０８万円及び７９１万円に，端数合わせとしての１万円を加えた金額である旨証言している。ⅱ　しかしながら，前記(イ)ｃで判示したとおり，平成４年７月に造成した１０００万円が使用されなかったとするＢ３の公判証言は，信用できないものである。また，Ｃ26造成分の裏金に相当する現金合計１４９９万円を隠したことについて，Ｂ３は，下請けに迷惑がかかるとか，下請けを利用した裏金の造成が１つあれば他にもあるだろうと追及されると思ったなどと証言するが（34回，37回），同年８月に同じ下請けのＣ21を使って造成したとされる５００万円については隠匿していないというのであり，十分な説明とはなっていないのである。したがって，Ｂ３の公判証言のうち上記部分は，信用することが困難である。
ｂ　Ｂ３の行動等の意図ないし趣旨
そして，以上みてきたようなＢ３の一連の不可解な行動ないし供述状況については，その意図ないし趣旨が，それぞれ次のように合理的に説明することができる。すなわち，(ａ)　関東支店の簿外の裏金は，平成５年３月時点で約３０００万円あったところ，Ｂ３は，検察庁に押収されることを免れるために，そのうちの２９００万円を分離して，自宅に持ち帰って隠匿保管を始めた。
(ｂ)　また，Ｂ３は，同月下旬に再製出納帳を作成するに当たっては，発覚してはまずいと考えられる本件贈賄の原資２０００万円の支出を除外するとともに，それに見合う収入として，Ｃ26造成分の２口合計１４９９万円及びＣ21造成分の５００万円を除外することにより，再製出納帳の残高１億４５９０万円と検察庁に押収された１０４１万円及び検察庁に明らかにする１億３９７４万８５８５円の合計１億５０１５万８５８５円との帳尻をおおむね合わせた。(ｃ)　ところが，同年９月にＢ31検事から取調べを受けて，Ｂ43からの引継ぎ資料を突きつけられるなどして追及され，同年３月末現在の現金残高と再製出納帳の残高との整合性を高めるよう求められたことから，検察庁にいずれ発覚するおそれのある税務申告のための自己否認用の一覧表に記載のある合計４２０万円余の支出を認めるとともに，Ｃ26造成分のうち７０８万円を新たに認め，同年３月末時点の出納帳の残高を１億４９８６万８７８５円に増やして，帳尻を合わせた。
(ｄ)　それと同時に，Ｂ３は，同じＣ26造成分の７９１万円についても，山梨営業所を捜査されていずれ発覚するおそれが生じたことから，自宅に隠匿保管していた２９００万円のうち７９１万円を裏金本体に戻すとともに，自分への贈賄原資準備の嫌疑を察知し，残りの２１０９万円を部下のＢ51に指示してその自宅に隠匿保管させた。(ｅ)　その後，Ｂ３は，逮捕されて，本件贈賄原資を関東支店の裏金から支出したことを認めるに至ったが，あくまで簿外の裏金２１０９万円の発覚を免れるため，Ｃ21造成分の５００万円を新たに認めることにより，同年３月末時点の出納帳の残高を１億３４８６万８７８５円にするとともに，千二，三百万円の簿外の裏金の存在を認めることにより，再び帳尻を合わせようとした。
(ｆ)　そのため，Ｂ３は，釈放後，Ｂ52からバインダー資料の存在を知らされても，裏金の実態すべてを明らかにすることができず，再び帳尻を合わせるために，平成４年７月造成分の１０００万円を支出しなかったことにし，Ｂ52作成のバインダー資料中の集計表における平成４年１２月末の残高を，昀終出納帳の帳尻に合わせるなど，様々な工作を施した上で，ようやくＢ51に隠匿保管させていた２１００万円を表会計に戻した。(ｇ)ⅰ　しかし，簿外の４００万円との調整を忘れたために，平成５年３月末現在の現金残高１億７９１５万８５８５円が，昀終出納帳の残高１億７９２４万８５８５円及び簿外の裏金４００万円の合計１億８３２４万８５８５円よりも４０９万円も少なくなってしまったものである。ⅱ　この点，Ｂ３は，この４０９万円の差について，同年１月から３月までの分の収支に計上漏れがあるためでないかと弁解する（43回）が，同年３月の裏金出納帳の再製段階において，その直前の期間について４０９万円もの計上漏れが生ずることなど考え難いことであるし，他方，Ｂ３が意図的に収支に計上していないものがあるのであれば，昀終出納帳作成までの段階で何らかの手当てをしていたはずであるから，上記弁解は信用できない。ｃ　以上のとおり，Ｂ３の不可解とも思われる一連の行動等は，その意図ないし趣旨がすべて合理的に説明することが可能なものであり，このことは，Ｂ３の公判証言が信用できないとした上記判断の正しさを裏付けるものということができる。
(カ)　小　括


以上要するに，昀終出納帳の信用性，バインダー資料，とりわけ，平成４年１２月分の関東支店の収支表及び原価計上内訳表並びに各集計表の内容の真実性には疑問があり，Ｂ３の公判証言の信用性にも重大な疑問が残るほか，仮に裏金出納帳が正確に再製されたとしても，簿外の裏金の金額まで確定できない以上は，関東支店の裏金から本件贈賄原資が支出されなかったとはいえないのである。したがって，この点に関する弁護人の主張もすべて理由がない。
オ　仕立券付き背広生地の準備・持参等について
(ア)　問題の所在
弁護人は，被告人Ａ１（128回，131回，135回），被告人Ａ２（142回，144回，147回）及びＢ４（57回）並びに本件当時被告人Ａ２の秘書を務めていたＢ81（63回）の公判段階における各供述に基づき，被告人両名は，Ｂ１に対する手土産として，関東支店を通じ，仕立券付き背広生地を準備しており，現金２０００万円を準備したことはなく，これに反する趣旨の被告人両名及びＢ４の捜査段階における各供述はいずれも信用できない旨主張するので，以下，この点について検討する。
(イ)　関係者の各公判供述の概要
被告人両名，Ｂ４及びＢ81が公判段階でそれぞれ供述する仕立券付き背広生地の準備・持参等についての経緯は，大要以下のようなものである。すなわち，ａ　被告人Ａ１は，Ｂ１との本件面談が決まった後の平成４年１２月１４，５日（以下，このオの項では「平成４年」の表記を省略する。）ころ，被告人Ａ２に電話をかけ，被告人Ａ２も本件面談に同行することになった。その際，被告人Ａ１は，被告人Ａ２が関東支店就任後にＢ１にあいさつしたことがないことを理由に，被告人Ａ２に，手土産として背広を準備するよう指示した。
ｂ(ａ)　被告人Ａ２は，被告人Ａ１との電話の後，Ｂ81を呼んで，「１２月２２日に，Ｂ１にあいさつすることになったから，手土産にするのにＣ47の５０万円の洋服を用意してくれ。」と指示した。このとき，被告人Ａ２は，ギフトカードを想定して「洋服」又は「背広」と言ったが，指示を受けたＢ81は，仕立券付き背広生地を準備するものと考えて，株式会社Ｃ47大宮店に注文を入れた。
(ｂ)　仕立券付き背広生地は，同月１６日ころ，関東支店に届き，Ｂ81は，これをロッカーに保管した上，そのころ，被告人Ａ２に対し，準備ができた旨報告した。また，Ｂ81は，Ｃ47の仕立券付き背広生地の経理処理についてＢ３に相談したところ，その代金は茨城営業所の負担になるので，請求書を３０万円と２０万円の２通に分けるよう言われたため，Ｃ47に請求書を２通に分けて発行するよう依頼し，その請求書は，同月１７日ころに届いた。ｃ(ａ)　被告人Ａ２は，同月２１日，被告人Ａ１に電話して，本件面談のための集合時間を確認するとともに，Ｃ47の背広を準備したと伝えたところ，被告人Ａ１から，Ｃ47より株式会社Ｃ48のほうが良いのではないかと言われたため，Ｃ48の背広を用意する旨答えた上，Ｂ81に対し，Ｃ48の背広を用意するように指示した。(ｂ)　そこで，Ｂ81は，直ちに，Ｃ48に注文したところ，翌２２日（面談当日）昼ころ，その仕立券付き背広生地が関東支店に届けられたため，これが準備できたことを被告人Ａ２に報告することなく，同日午後１時から２時の間に，支店長車のＢ82運転手に，Ｃ48の仕立券付き背広生地入りの手提げ付き紙袋を預けた。
(ｃ)　なお，Ｂ81は，Ｃ48に対しても，請求書を３０万円と２０万円の２通に分けて発行するよう依頼し，Ｃ48から依頼どおりの請求書が発行された。ｄ(ａ)　被告人Ａ２は，同日午後３時１０分過ぎころ，本社のＡ１副支店長室に向かうため，支店長車に乗ったところ，Ｂ82運転手から，大きな包みの入った紙袋を示されて預かっている旨言われたことから，Ｂ81がギフトカードではなく，仕立券付き背広生地を用意したことに気付いた。
(ｂ)　そこで，被告人Ａ２は，Ｂ81に電話をして，「ギフトカードじゃないのか。こんな大きなもの持っていけないじゃないか。」と文句を言った。すると，Ｂ81は，「Ｃ48には，ギフトカードがないんです。」と答えたことから，被告人Ａ２は，それならしようがないと思い，また，被告人Ａ１に釈明するにも仕立券付き背広生地を持参した方が良いと考えて，これを持っていくことにした。
(ｃ)　その後，被告人Ａ２は，Ａ１副社長室でＢ４と合流し，被告人Ａ１がいるＣ19ビルに向かうことになったが，その際，Ｂ４が被告人Ａ２の持参していた仕立券付き背広生地入り紙袋を被告人Ａ２に代わって持つことになった。
ｅ(ａ)　被告人Ａ２及びＢ４は，Ｃ19ビル付近で被告人Ａ１と合流し，被告人Ａ１の副社長車で都道府県会館に向かったが，その際，Ｂ４が，助手席に仕立券付き背広生地が入った手提げ付き紙袋を抱えて乗り込んだ。
(ｂ)　これを見た被告人Ａ１は，「それは何だ。」とＢ４に聞くと，Ｂ４が「Ｂ１知事への手土産です。」と答えたので，「そんな大きなものを持っていったら，Ｂ１知事に迷惑だ。」と言った。これに対し，被告人Ａ２は，「Ｃ48にはギフトカードがなかったんです。」と弁解したが，被告人Ａ１は，「とにかくそんな大きな物をＢ１知事に渡したら迷惑だから，今日は持っていくのはやめよう。」と言い，Ｂ４に後で水戸のほうに届けておくように指示するとともに，「代わりに，この本を持っていこう。」と言って，「Ｄ１」という本をＢ１への手土産代わりにすることにした。
ｆ　なお，被告人Ａ１は，Ｂ１との面談の際に，洋服生地を用意したが後日水戸の方に届ける旨話しており，同月２６日には，Ｂ４が，Ｂ１を知事公舎に訪ねて，仕立券付き背広生地を手渡した。
(ウ)　関係者の捜査段階における各供述


他方，被告人両名及びＢ４はいずれも，捜査段階では，各公判供述と異なり，それぞれ次のように供述している。すなわち，
ａ　Ｂ４は，その検察官調書（甲書35）において，年末の忙しい時期にＢ１がわざわざ私たちに会ってくれる上，Ｃ57ダム等について，私たちのお願いを聞いてもらうのであるから，手ぶらでは失礼だと思い，私一人の判断で，Ｂ１にお土産として５０万円相当の仕立券付き背広生地を用意して，都道府県会館に持っていこうとした，しかし，その後，被告人Ａ１から，「そんな大きな目立つものを持っていくものではない。それは後にしろ。」などとしかられたので，私一人で，１２月２６日ころ，仕立券付き背広生地を知事公舎に持参して，Ｂ１に手渡した，私は，このときも改めてＢ１に対し，「Ｃ57ダムも近いので，これまでどおりよろしくお願いします。」とお願いした旨供述している。
ｂ　また，被告人Ａ１は，その検察官調書（乙書15）において，面談当日の午前中だったと思うが，Ｂ４から，「今日，Ｂ１に会う際，洋服生地を渡したいと思い，用意しました。」との電話を受け，Ｂ１に２０００万円を渡すことを知らないＢ４が気を利かせたのだと思ったが，洋服生地は人目に付き，せっかくこっそりＢ１に現金を渡そうとしていることが台無しになると思い，Ｂ４に対して，「そんな目立つ物持っていくやつがいるか。」と洋服生地を本件面談に持って来ないように言った旨供述している。
ｃ　さらに，被告人Ａ２も，その検察官調書（乙書22）において，面談当日，Ｂ４とＡ１副社長室で合流した際に，Ｂ４が縦長の手提げの付いた紙袋を持っているのに気付き，「何持ってんだ。」と聞くと，Ｂ４は，「知事へのお土産に洋服の生地を持ってきました。」と答えた旨供述している。
(エ)　関係者の各公判供述の信用性
そこで，前記(イ)のような被告人両名，Ｂ４及びＢ81の各公判供述の信用性について検討する。
ａ　Ｃ47及びＣ48の請求書等
(ａ)　請求書等の存在
弁護人は，被告人両名らの各公判供述の信用性を裏付ける証拠として，以下の各請求書等を提出している。すなわち，
ⅰ　Ｃ47経理部長作成名義の確認書（弁書91）には，Ｃ47大宮店作成名義（係名Ｂ83）でＣ１あての１２月１７日付け納品書１通，納品請求確認書１通及び請求書２通の各写しが添付され，いずれにも年月日が同月１６日，品名が御仕立券付紳士服地，数量が１と記載されており，金額については，納品書及び納品請求確認書並びに請求書１通には２０万円（消費税込み２０万６０００円），他の請求書１通には３０万円（消費税込み３０万９０００円）と記載されている。
ⅱ　また，Ｃ48取締役副社長作成名義の確認書（弁書92）には，Ｃ１あての同月２２日付け請求書２通の各写しが添付され，いずれにも品名が御贈答用仕立券付生地，数量が１と記載されており，金額については，１通に３０万円（消費税込み３０万９０００円），他の１通には２０万円（消費税込み２０万６０００円）と記載されている。
(ｂ)　Ｃ47との取引について
ⅰ　まず，Ｃ47関係についてみるに，上記請求書等の印刷部分から，Ｃ47は，東京都中央区に本店のあることが明らかであるところ，被告人両名らの各公判供述によっても，Ｂ１には都内の都道府県会館で手渡す予定であったというのに，Ｃ47との上記取引は，埼玉県大宮市（現在の埼玉県さいたま市）内に所在するＣ47大宮店との間で行われているのであり，極めて不可解である。
ⅱα　この点，Ｂ81は，Ｃ47大宮店のＢ83某が，都内の支店にいるころから，定期的に関東支店の支店長秘書室に営業に来ており，秘書室ではＣ47を頼むときは常にＢ83に連絡しており，本件当時，大宮支店以外のＣ47との取引はなかった旨証言している。β　しかし，Ｂ81は，同時に，秘書室からＣ47に注文することも多少あったが，全くない年もあり，当時はだんだん少なくなっていて，余りなかったと思うとか，紳士服については，Ｃ47以外の複数の業者との取引もあったと思うとも証言しているのである。γ　そして，被告人両名らが供述するように，その注文内容が急きょ変更になるなど，臨機応変の対応が必要になることも予想されることを考慮すると，Ｂ81が証言するような理由は，このように取引の少ない，しかも，都内から遠く離れた大宮店にわざわざ注文するものとして，到底納得し難いものであり，Ｂ81の上記証言を信用することは困難である。ⅲ　したがって，Ｃ47大宮店作成名義の上記請求書等は，本件とは無関係の，例えば埼玉営業所関係の取引に関するものとの疑いが濃いというほかなく，これらの存在が被告人両名らの各公判供述の信用性を裏付けるものとはいえない。
(ｃ)　Ｃ48との取引について
また，Ｃ48関係についてみても，Ｃ48作成名義の前記請求書には，あて名として「Ｃ１㈱」としか記載されておらず，茨城営業所が注文した可能性を否定するものではないから，この請求書の存在をもって，直ちに仕立券付き背広生地が関東支店で準備されたことを裏付けるものとはいえない。
(ｄ)　まとめ
以上のとおり，Ｃ47及びＣ48各作成名義の上記請求書等の存在が，被告人両名らの各公判供述の信用性，すなわち，仕立券付き背広生地が関東支店で準備されたことを裏付けるものということができないばかりか，かえって，Ｃ47大宮店作成名義の上記請求書等は，本件とは無関係の取引に関するものとの疑いが濃いのに，あたかも本件と関連する証拠として提出されていることは，被告人両名らの各公判供述が事実に反することをうかがわせるものということができる。
ｂ　関係者の各公判供述の不自然さ
(ａ)　被告人Ａ２及びＢ81はいずれも，被告人Ａ２のＢ81に対する指示は，当初のＣ47の際も，その後，Ｃ48に変更した際も，５０万円相当の背広ないし洋服と言っただけであり，この指示の趣旨について，被告人Ａ２はギフトカードを，Ｂ81はお仕立券付き背広生地をそれぞれ想像していた旨供述している。


(ｂ)　しかしながら，これらの供述は，以下のように，内容的に誠に不自然なものといわざるを得ない。すなわち，
ⅰ　被告人Ａ２がＢ81に準備を指示した贈り物は５０万円もの高額な商品であり，しかも，被告人Ａ２がＢ81に指示を与えあるいはＢ81が被告人Ａ２に何度も報告したのに，被告人Ａ２から，一度もギフトカードか仕立券付き背広生地かということを明示せず，かつ，Ｂ81においても，一度も確認しないことなど，考え難いことである。ⅱ　被告人Ａ２は，上司である被告人Ａ１の指示により，関東支店にとって非常に大切な存在であり，かつ，水戸からわざわざ上京してきていたＢ１に対する贈り物を準備したというのに，その現物を事前に１度も確認していないのである。ⅲ　Ｂ81は，ギフトカードだと体裁が余り良くなく，生地が付いていると相手に対する思いやりが伝わると考えたとか，当時の秘書室の考え方では，仕立券付き背広生地の方が丁寧と考えていたなどと供述するが，水戸に持ち帰るＢ１の立場や人目があるのに目立つ贈り物を都道府県会館に持ち込まざるを得ない被告人両名の立場に全く配慮しないものであり，関東支店長の被告人Ａ２の秘書としては，考えにくい対応である。
ｃ　関係者の各公判供述の食い違い
また，関係者の各公判供述には，看過できない食い違いが認められる。すなわち，(ａ)　Ｂ４は，本件面談が決まった後，被告人Ａ２から，Ｂ１との本件面談には自分も同行することになった，手土産として背広ないしギフトカードを用意したからというような話があった旨供述するが，被告人Ａ２は，そのような電話をＢ４にしたことはない旨供述している。(ｂ)　被告人Ａ２は，本件面談の前日，集合時間を聞くために被告人Ａ１に電話をし，そのついでにＣ47の背広を用意したことも伝えた旨供述するが，被告人Ａ１は，被告人Ａ２からの電話は，Ｂ１への手土産の準備ができたことの報告であり，そのついでに話したことは全くない旨供述している。
(ｃ)　結局Ｂ１に贈らなかったＣ47の仕立券付き背広生地について，被告人Ａ２は，東京支店に回したということを大分後になってから聞いた旨供述するが，Ｂ81は，関東支店において，平成５年２月か３月ころ，他の得意先に対して用立てた旨供述している。
ｄ　捜査段階の供述に関する説明
(ａ)　被告人両名及びＢ４の各公判供述
被告人両名及びＢ４は，捜査段階で公判供述と異なる供述をした理由について，それぞれ次のように供述している。すなわち，
ⅰ　Ｂ４は，検事の取調べで「２０００万円持っていっただろう。」と非常に厳しい追及があり，これを否定しても，「何も用意しないのはおかしいじゃないか。」と言われるなどしたので，自分の方から仕立券付き背広生地を準備したことを供述した，その際，自分がアポイントを取ったことが発端となり，被告人両名に本件贈賄の嫌疑が掛けられることになったことに，非常に責任を感じていたので，被告人両名に迷惑をかけてはいけないと思い，自分の一存で準備したなどと説明した旨供述している。
ⅱ　被告人Ａ２は，在宅段階の取調べで，検事から，「Ｂ４が，仕立券付き背広生地は自分が用意したと言っているが，どうなんだ。」と聞かれ，それが事実に反することは分かったが，Ｂ４が検事に怒鳴られるだけでなく，土下座させられたり，壁に向かって立たされたり，ひどい取調べを受けているとＢ84総務部長から聞いており，私が，Ｂ４の言っていることは事実に反すると言うと，Ｂ４がますますひどい取調べを受けるだろうと思ったので，Ｂ４をかばう意味でその供述に併せて事実に反する供述をした旨供述している。ⅲ　被告人Ａ１は，仕立券付き背広生地は面談当日にＢ１に渡したわけではなく，言う必要がなかったので，言わなかったなどと供述している。
(ｂ)　検　討
ⅰ　しかしながら，被告人両名及びＢ４はいずれも，被告人両名が本件贈賄の嫌疑について取調べを受けてこれを否認していたのであるから，被告人両名が相談して仕立券付き背広生地を準備したことを明らかにし，歳暮として仕立券付き背広生地を持っていったと主張すれば，更に２０００万円も準備する必要があったのかという疑問を生じさせることも可能であり，それなりに有力な反論になり得るものである。しかも，このようなことは，被告人両名及びＢ４においても容易に考えつくはずのものと考えられる。ⅱ　ところが，被告人Ａ１は，前認定の供述経過等から明らかなとおり，取調べで本件面談に至る経緯等についても詳細に取調べを受けていたというのに，上記のように，言う必要がなかったから言わなかったと供述するのみで，捜査段階で供述しなかったことについて何ら合理的な説明をしていない。
ⅲ　次に，被告人Ａ２は，Ｂ４をかばうためだった旨主張するが，仕立券付き背広生地の準備を明らかにすることは，自らの嫌疑に対する有力な反論となり得るのみならず，Ｂ４への厳しい取調べを終わらせる契機にもなり得るものである。したがって，被告人Ａ２の上記主張は，それ自体失当である。
ⅳα　また，被告人Ａ２は，平成５年８月下旬に，２度目に被告人両名，Ｂ４，Ｂ37弁護士らが集まり，Ｂ37弁護士から，本件面談に関する事情を聞かれた際に，仕立券付き背広生地の話が出たものの，Ｂ37弁護士か被告人Ａ１かはっきり覚えていないが，誰かから，「仕立券付き背広生地は，本件当日Ｂ１に渡していなかったので，取調べを受けても話す必要はない。」と言われて，そういう話になった旨供述している。β　しかし，被告人両名が仕立券付き背広生地の準備について捜査機関に明らかにしても，前記のように被告人両名の嫌疑への有効な反論となることはあっても，被告人両名にとって特段不利益になるとは考えにくいから，被告人Ａ２の上記公判供述も信用することは困難である。
ⅴα　さらに，Ｂ４は，被告人両名に迷惑が掛からないようにするため，独断で仕立券付き背広生地を準備したと述べていたと供述している。


β　しかし，Ｂ４は，５０万円相当の仕立券付き背広生地をＢ１に贈ることが贈賄に当たると考えていた形跡が全く認められないことからすれば，事実をありのまま供述することで被告人両名に迷惑が掛かると考えること自体，あり得ないことというべきである。ⅵ　そうすると，被告人両名及びＢ４が，捜査段階において，仕立券付き背広生地につき虚偽の供述をしなければならないような合理的な理由は全く認められず，したがって，公判段階において捜査段階の供述を変遷させたことについても，本件贈賄事実を隠蔽する以外，何ら合理的な理由が見出せないのである。
ｅ　まとめ
以上みてきたとおり，被告人両名らの仕立券付き背広生地に関する各公判供述は，客観的な裏付けがなく，内容的にも不自然なものであり，相互に看過できない食い違いがあるほか，公判段階において捜査段階の供述を変遷させたことについても，本件贈賄事実を隠蔽する以外，何ら合理的な理由が見出せないのである。しかも，本件とは無関係の疑いが濃いＣ47大宮店作成名義の前記請求書等が，本件と関連する証拠として提出されていることは，正に，被告人両名，Ｂ４及びＢ81の各公判供述がいずれも事実に反することをうかがわせるものであって，これらを信用することは困難である。
(オ)　関係者の捜査段階における各供述の信用性
ａ　他方，被告人両名及びＢ４の捜査段階における各供述は，前記のとおり，各供述がそれぞれに食い違っているかのようにみえるが，これらの供述を総合すると，次のような事実経過を推認することができる。すなわち，
(ａ)　Ｂ４は，被告人両名が，本件面談時に，Ｂ１に２０００万円を贈る計画を知らなかったため，独断で，Ｂ１への手土産として仕立券付き背広生地を贈ることを考えた。そこで，Ｂ４は，Ｃ48で仕立券付き背広生地を購入することとして事前に注文を入れておき，面談当日，上京した際にこれを受け取って，そのまま本件面談に同行しようと考えた。(ｂ)　ところが，Ｂ４が，被告人Ａ１に，本件面談時に，Ｂ１へ仕立券付き背広生地を贈ることの了解を得ようと，面談当日に電話で連絡を取ったところ，被告人Ａ１から，洋服生地のような目立つものを持っていかないように言われたことから，本件面談時に，Ｂ１へ仕立券付き背広生地を贈ることをあきらめて，後日Ｂ１の所に持参するほかないと考えたものの，その時点では，既にＣ48に仕立券付き背広生地を注文していたため，茨城に持って帰るために，本件面談前にＣ48で仕立券付き背広生地を受け取ることにした。そして，その際，Ｂ４は，茨城営業所での経理処理の都合から，請求書は３０万円と２０万円に分けて発行してもらった。
(ｃ)　その後，Ｂ４は，Ａ１副社長室に向かったが，このときには被告人Ａ１に準備したものを報告する趣旨から仕立券付き背広生地を持参していたため，被告人Ａ２がそれに気付いた。その後，Ｂ４は，被告人Ａ２と共に，被告人Ａ１と合流するため，Ｃ19ビル１階玄関に向かったが，被告人Ａ１から，洋服生地のような目立つものを持ってこないように言われていたため，被告人両名及びＢ４が乗車する被告人Ａ１の副支店長車にはこれを運び込まず，茨城営業所の自動車ないし被告人Ａ２の支店長車に積み込み，被告人Ａ１の秘書に預け，あるいはその他適当な場所に保管するなどしておき，水戸に帰る際に持ち帰ることにした。
ｂ(ａ)　以上のように，被告人両名及びＢ４の上記捜査段階の各供述は，整合性のある一貫した事実をそれぞれの立場から認識した限度で供述したものとして矛盾なく説明することができる。しかも，被告人両名及びＢ４がいずれも，捜査段階において，Ｃ19ビルから都道府県会館へ向かう被告人Ａ１の副社長車内に仕立券付き背広生地の入った紙袋があったとは供述していないこととも符合することになる。さらに，１２月２２日付けのＣ１に対するＣ48の３０万９０００円及び２０万６０００円の請求書各１通が存在することとも矛盾しない。(ｂ)ⅰ　なお，被告人Ａ１の当時の秘書であったＢ78ないしＢ79は共に，Ｂ４から紙袋を預かったとは供述していないが，Ｂ78は，主に，面談当日にＢ３が被告人Ａ１を訪ねて来なかったかについて尋問を受けたものであり（98回），Ｂ79は，主に，被告人Ａ１のスケジュール管理及び被告人Ａ１のスケジュール表の当日の記載に関して供述しているから（甲書36），これらの供述が上記推認に矛盾するものとはいえない。ⅱ　また，Ｂ４は，面談当日，Ｂ87運転手が運転する茨城営業所の自動車で上京した，Ａ１副社長室に行く前に，Ｃ49商事に赴いたので，その報告のためＢ88副本部長の所に午後３時３０分ころに行った旨証言している（58回）が，これも上記推認に矛盾するものではない。
ｃ　そして，前記(エ)で検討したように，仕立券付き背広生地の準備等に関する被告人両名，Ｂ４及びＢ81の各公判供述がいずれも信用できないことに照らせば，上記推認に合理的疑いが生じるものではない。
(カ)　小　括
よって，Ｂ４が１２月２６日にＢ１に渡した仕立券付き背広生地は，関東支店ではなく，Ｂ４が茨城営業所として準備したものと認められるから，この点に関する弁護人の主張も理由がない。
カ　総　括
以上検討してきたとおり，弁護人の主張はいずれも理由がないから，採用の限りではなく，本件贈賄事実を認める被告人両名らの捜査段階における各供述の信用性に何ら合理的な疑いを入れるものではない。
５　結　論


(1)　以上説示してきたとおり，被告人両名，Ｂ１及びＢ３の捜査段階における各供述はいずれも高い信用性が認められるところ，これらの各供述によれば，前記４(1)掲記のような本件贈賄の謀議，準備及び実行の状況に沿う各事実をすべて認定することができるから，この点に関する弁護人の主張は，すべて理由がないことに帰する。(2)　なお，本件贈賄の趣旨及びその認識については，前記４(3)イで説示したように，被告人両名及びＢ１の各自白供述の内容には若干の食い違いがみられ，被告人両名は共に，Ｃ57ダム建設工事の受注依頼を主眼に置いていたことがうかがわれるものの，本件面談の際に，被告人Ａ１がＢ１に対し「いつもいろいろお世話になりましてありがとうございます。」，「今後，県からは，Ｃ57ダムを始め，いろいろと大型工事が出ると伺っておりますが，Ｃ１をよろしくお願いします。」と述べていることからも，茨城営業所が過去にＺ県から各種の工事を受注したことに対するお礼及び同営業所が営業目標とするその余の同県発注予定工事の受注依頼をも含むことがうかがわれるのであり，そのことは，被告人両名もそれぞれの自白供述の中で認めるところである。そして，前記第４の３(2)で認定したＣ１の本件当時の同県からの受注状況，同４及び５で認定したＣ57ダム建設工事，県庁舎新築工事及び県立医療大学新築工事の各進捗状況並びにこれらの点に関する同社関係者の認識ないし受注意欲等，同６で認定した本件面談の目的を総合すると，本件贈賄の趣旨は，判示したとおり，同県が発注した県立植物園温室新築工事等を同社が受注するに際し，指名競争入札の入札参加者に指名されるなどの好意ある取り計らいを受けたことに対する謝礼の趣旨及び将来同県が発注する予定のＣ57ダム建設工事，県庁舎新築工事，県立医療大学新築工事等について指名競争入札の入札参加者に指名されるなどの好意ある取り計らいを受けたいとの趣旨であったと認めるのが相当である。
（確定裁判）
被告人Ａ１は，平成９年１０月１日東京地方裁判所で斡旋贈賄罪により懲役１年６月，４年間執行猶予に処せられ，その裁判は平成１５年１月２７日付け上告棄却決定に対する異議申立て棄却決定の送達をもって確定したものであり，この事実は判決書謄本２通（乙28，29）及び決定書謄本２通（乙30，31）により認める。
（法令の適用）
被告人両名の判示所為はいずれも平成７年法律第９１号附則２条１項本文により同法による改正前の刑法６０条，１９８条（１９７条１項前段）に該当するところ，被告人Ａ１について，これは前記確定裁判があった斡旋贈賄罪と同法４５条後段の併合罪であるから，同法５０条によりまだ確定裁判を経ていない判示贈賄罪について更に処断することとし，被告人両名について，いずれも所定刑中懲役刑を選択し，その刑期の範囲内で被告人両名をそれぞれ懲役１年６月に処し，被告人両名に対し，いずれも同法２１条を適用して，未決勾留日数中，被告人Ａ１に対しては７０日，被告人Ａ２に対しては１４０日，それぞれその刑に算入し，被告人両名に対し，いずれも情状により同法２５条１項を適用して，この裁判確定の日から，被告人Ａ１に対しては５年間，被告人Ａ２に対しては４年間，それぞれその刑の執行を猶予することとし，訴訟費用のうち，証人Ｂ13，同Ｂ14，同Ｂ10，同Ｂ５，同Ｂ７，同Ｂ16，同Ｂ９，同Ｂ３，同Ｂ43，同Ｂ52，同Ｂ47，同Ｂ19，同Ｂ21，同Ｂ85，同Ｂ48，同Ｂ67，同Ｂ22，同Ｂ65，同Ｂ78，同Ｂ72，同Ｂ71，同Ｂ74，同Ｂ51，同Ｂ57，同Ｂ31及び同Ｂ44並びに鑑定人Ｂ86に関する分は，刑訴法１８１条１項本文，１８２条により，すべて被告人両名に連帯して負担させることとする。
（量刑の理由）
１　事案の概要
本件は，大手ゼネコンであるＣ１の代表取締役副社長であった被告人Ａ１及び同社常務取締役関東支店長であった被告人Ａ２の両名が，共謀の上，当時のＺ県知事であったＢ１に対し，同社が県発注の県立植物園温室新築工事等を受注できたことに対する謝礼の趣旨及び将来発注予定のＣ57ダム建設工事，県庁舎新築工事，県立医療大学新築工事等について指名競争入札の入札参加者に指名されるなど好意ある取り計らいを受けたいとの趣旨の下に，現金２０００万円を供与したという贈賄の事案である。
２　被告人両名の刑事責任を基礎付ける共通情状
(1)　公共工事における指名競争入札は，その入札参加者に適格があるとして指名された業者間で公正な価格競争を行わせることにより，適正な価格による公共工事の確実な施工を実現し，ひいては予算執行の適正化を図ろうとする制度であるところ，被告人両名は，金の力により，このような指名競争入札制度の実効性を失わせて公共工事を強引に受注しようとしたものであり，本件は，反社会性の高い犯罪である。しかも，Ｃ１は，本件当時も，受注高が平成３年度約２兆３０５４億円，平成４年度約１兆８０３８億円に及び，従業員数約１万４０００人を擁するなど，業界の模範ともなるべき日本有数の大企業であったのに，その幹部であった被告人両名は，自社の利益を追及しようとする余り，法を無視し，その社会的責任を放棄して，ためらう姿勢を全く示すことなく，組織的に本件贈賄を計画し準備し実行しており，極めて悪質な犯行である。


(2)　もっとも，Ｃ１は，本件当時までの約８年間において，工事金額約１０億円弱の建築工事１件のほかは，Ｚ県発注の大型工事を受注していなかったところ，バブル景気の崩壊に伴い民間からの工事の発注が激減して，同社においても，全社的に公共工事の受注確保・拡大の必要性が強調される状況にあったものであるが，同県では，本件以前から，県発注工事の指名競争入札が形骸化して，知事であるＢ１の意向によって事実上受注業者が決定されるという実態があり，これらの点が本件の背景事情となったことは否定し難いところである。しかし，被告人両名は，こうした同県の悪しき実態に付け込み，金の力でＢ１の歓心を買い，自社の利益のみを追及しようとしたのであって，上記のような背景事情があるからといって，本件の動機ないし経緯に酌量すべき点があるとはいえない。(3)　さらに，本件の結果，Ｚ県知事の職務行為が買収され，その公正さや廉潔性が著しく害されて，県民を始めとする国民一般の信頼が大きく損ねられたのはもとより，指名業者選定や入札の前から，Ｂ１が県職員に違法な指示をするなどしたことにより，指名競争入札制度を骨抜きにする不正な契約が締結されるおそれが現実化しており，その社会的な悪影響は重大である。そして，平成５年当時，本件を含む一連のゼネコン汚職事件が次々と摘発され，地方自治体の首長やゼネコン業界の幹部が次々と起訴されたことにより，社会に与えた衝撃は甚大であるとともに，公共工事発注の在り方やゼネコン業界の談合ないし金権体質に対して国民が抱くに至った拭い難い不信感は深刻であり，１０年余りが経過した今日においてもなお，被告人両名の行為が厳しく非難されるべきことはいうまでもない。(4)　加えて，後に個別の情状としてもみるとおり，被告人両名は，捜査段階の途中から，事実関係を認めて反省の弁を述べるなどしていたにもかかわらず，公判段階では，いずれもその供述を翻し，本件贈賄事実ないしその原資に関する事実等を始め，種々の点で，不自然，不合理な主張ないし弁解を強弁し，Ｃ１の社員等多数の関係者をも巻き込んで，正に会社ぐるみで罪証隠滅まで重ねるに至っているのである。
３　被告人両名の刑事責任を基礎付ける個別情状
(1)　被告人Ａ１関係
ア　次に，各被告人の個別情状についてみると，被告人Ａ１は，Ｃ１では，代表取締役筆頭副社長として，Ｃ１家出身の副会長を除いては，同社生え抜きの役員のトップという枢要な地位ないし立場にありながら，部下である茨城営業所副所長のＢ４から，Ｂ１へのトップ営業を依頼されてこれを了承するや，受注調整に関与していたＣ57ダム建設工事というＺ県発注の大型工事の受注を確実にするとともに，その余の同県からの受注拡大をも図るために，本件面談に際してＢ１へ多額の贈賄をすることを計画し，部下の被告人Ａ２に贈賄資金を準備させた上，本件面談時には，Ｂ１に直接現金を手渡すなど，本件犯行の首謀者としての役割を果たしている。
イ　また，被告人Ａ１は，代表取締役筆頭副社長等として，長年にわたりＣ１の経営の一翼を担っていただけでなく，業界団体の要職を歴任していたのであるから，建設業界の代表として，自ら模範となって自社及び業界全体を指導し，業界内の悪弊も率先して改善除去すべき立場にあったにもかかわらず，その立場を忘れ，自社の利益のみを追及して本件犯行に及んだという態度は，厳しい非難に値するのみならず，結果的に，Ｃ１の企業としての信用を著しく喪失させ，同社を混乱に陥れており，企業経営の一翼を担う者として軽率のそしりも免れない。
ウ　しかも，被告人Ａ１は，社団法人Ｃ５協会の契約制度研究委員会委員長ないし広報委員会委員長として，公共工事標準請負契約約款の検討，調査を行うとともに官民懇談会等を通じて請負契約の明確化と片務性の是正を目指していたというのに，他方において，Ｃ57ダム建設工事に関しては，旧態依然とした業者間の受注調整に関与したほか，平素から政治家に対する多額の裏献金等を担当していたものであり，本件もその一貫をなすものである。また，被告人Ａ１は，本件犯行の約１年前に敢行した国会議員に対する斡旋贈賄罪により前記確定裁判記載のとおりの有罪判決を受けているのであり，この種事犯の累行性もうかがわれることからすれば，その犯情は悪質である。エ　さらに，被告人Ａ１は，本件贈賄の犯行が発覚することを恐れて，自ら裏金出納帳の廃棄を指示し，被告人Ａ２及びＢ４と口裏合わせを行い，被告人Ａ２をしてＢ１にＣ57ダム建設工事の受注辞退を申し入れさせるなどの罪証隠滅工作をし，捜査段階では全面的に自白して反省の態度を示していたのに，公判段階に至るや，不自然，不合理な弁解に終始して，本件贈賄はえん罪である，真昼の暗黒だとまで強弁して，Ｃ１の利益を擁護するとともに，自らの保身を図ろうとしたのみならず，本件で起訴された後も，長きにわたり同社から顧問待遇を受けるなど同社に対する自らの影響力を維持することにより，同社及びゼネコン業界全体の体質改善の絶好の機会を自ら封じており，犯行後の情状も誠に劣悪というほかない。
オ　そうすると，被告人Ａ１の刑事責任は相当に重いというべきである。
(2)　被告人Ａ２関係
ア　被告人Ａ２は，被告人Ａ１から本件贈賄の計画を打ち明けられて贈賄資金の準備をするよう指示されるや，これを奇貨とし，Ｃ１関東支店長として，関東支店や所管の茨城営業所の受注増を図ろうと考え，自らも本件贈賄の必要性を認めて，同支店の裏金から贈賄資金を拠出するよう部下に指示するなど，本件贈賄の準備を行い，本件面談にも同行しているのであって，本件犯行において重要かつ不可欠な役割を果たしている。イ　しかも，被告人Ａ２も，本件犯行後，被告人Ａ１及びＢ４と口裏を合わせたり，Ｂ１に対するＣ57ダム受注辞退の申入れに出向くなど，罪証隠滅工作に関与しているほか，捜査段階では犯行を認めて反省の弁を述べていたのに，公判段階に至るや，被告人Ａ１に同調して不自然，不合理な弁解に終始しているのであって，犯行後の情状も悪いというべきである。
ウ　したがって，被告人Ａ２の刑事責任にも重いものがある。
４　被告人両名のために酌むべき事情


平成１４年(ネ)第１８３７号　損害賠償等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成１０年(ワ)第１２４７０号）
判　　　　決
控訴人（第１審原告）　　　小林製袋産業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　仲　田　　　晋
同　　　　　　　　　　　　野　澤　裕　昭
同　　　　　　　　　　　　宮　坂　　　浩
被控訴人（第１審被告）　　株式会社星野洋紙店
訴訟代理人弁護士　　　　　渡　辺　隆　夫
補佐人弁理士　　　　　　　近　藤　　　彰
被控訴人（第１審被告）　　株式会社昭和精密製袋機製作所
訴訟代理人弁護士　　　　　山　上　和　則
主　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨等
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して１２０８万４４５０円及びこれに対する被控訴人株式会社星野洋紙店（以下「被控訴人星野洋紙店」という。）につき平成１０年７月１２日から，被控訴人株式会社昭和精密製袋機製作所（以下「被控訴人昭和精密」という。）につき同月１４日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人星野洋紙店は，原判決添付別紙目録１記載のもも用果実袋を製造する製袋機を用いてもも用果実袋を製造，販売してはならない。４　被控訴人星野洋紙店は，前項の製袋機及び同製袋機を使って製造されたもも用果実袋を廃棄せよ。
５　被控訴人昭和精密は，第３項のもも用果実袋を製造する製袋機を製造してはならない。
６　被控訴人昭和精密は，第３項のもも用果実袋を製造する製袋機の設計図及び仕様書を廃棄せよ。
７　仮執行宣言
第２　事案の概要
事案の概要は，原判決４頁７行目の「平成３年２月」を「平成３年４月１７日」と改め，同１０行目の「納入した」の次に「（丙１０）」を加えるほかは，原判決「事実及び理由」の「第２　事案の概要」（２頁１５行目から７頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，以下の略称については，原判決のそれによる。
第３　争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，次のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第３　争点に関する原告の主張」（７頁１４行目から２１頁７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　争点(2)イ（秘密管理性）について
（控訴人の主張）
(1)　控訴人と被控訴人昭和精密との間では，秘密保持に関する文書は存在しないが，口頭で次のような内容の秘密保持協定を結んでいる。すなわち，①製袋機のノウハウは控訴人が保有する，②被控訴人昭和精密は，控訴人に納入した製袋機と同一の製袋機を控訴人以外の第三者に販売しない，③被控訴人昭和精密は，製袋機の製作の過程で知り得た製袋機に関する控訴人のノウハウを第三者に漏洩しないというものである。
契約書を作らなかった理由は，控訴人が製袋機のメーカーを被控訴人昭和精密１社に絞る中で，控訴人と被控訴人昭和精密との信頼関係に基づいて上記協定が維持されてきていたためである。この秘密保持協定の存在については，被控訴人昭和精密の先代社長であるＤも当然認識していた。
(2)　本件のような特殊な製袋機については，同じものを競業他社に販売しないことこそが控訴人の営業秘密を保持する上で重要であり，これを商道徳に基づくものと単純に片付けることはできない。すなわち，本件ノウハウは，個々の技術情報ばかりでなく，製造工程全体が重要なノウハウとして保護されているのであり，どの部分が控訴人のノウハウであるかについて具体的範囲を特定するまでもなく，本件製袋機を販売しないことによって本件ノウハウの秘密は保持されるのである。また，控訴人は，被控訴人昭和精密に本件製袋機の製作を発注した際に，本件製袋機の製作期間中，他社の関係者に見られないような措置を特別に講じさせたわけではないが，もともと被控訴人昭和精密の工場では，競業他社の関係者に本件製袋機の製作現場を見せないことが当然のこととされていた。(3)　また，本件ノウハウは，例えば顧客名簿のように誰が見てもそれが何であるか明確なものと異なり，機械について知識のある者でなければ，それがどのような技術情報に基づくものか判断することはできず，したがって，本件ノウハウについての秘密管理体制（具体的には以下のとおりである。）は，顧客名簿などの場合とはおのずと異なっている。
ア　控訴人の社内においては，営業上の情報と技術上の情報とはおのずと峻別されており，製袋機の技術上の情報については，生産部が管理していた。そして，本件製袋機を含めてすべての製袋機が控訴人会社の手で改造を加えられ，完成された製袋機となっているのであるが，個々の改造点ばかりでなく製袋機の製造工程自体が重要な技術情報として管理されていた。また，本件製袋機を含めて製袋機を改造する場合には，機械について知識を有する生産部が行うが，実際に改造に携わる生産部従業員は，係長以上の管理職に限られ，生産部部長が統括し，改造内容については，実際に改造に携わった従業員及び生産部内において秘密厳守が徹底されている。


イ　控訴人は，就業規則（甲３７）の２１条１号において，「自己の所管の有無に関係なく，会社の業務上の機密事項を他にもらさない。」との守秘義務を控訴人の従業員に課しており，業務上の重大な秘密を外部に漏らそうとした従業員について懲戒解雇の対象としている（就業規則８１条５号）。ウ　控訴人の工場の見学者についても，許可する対象は，控訴人の顧客で控訴人の営業担当者が知悉している者が引率する農協の関係者及び農業従事者，そして小中学生に限定されており，競業者や機械関係者が見学する可能性はない。また，製袋機の周囲に記された白線は，製袋機に近づけないことを目的としており，これが重要な意味を持っている。
エ　控訴人の工場内においては，本件製袋機の設置場所について，他の製袋機と区別して特別に区切ったりしていなかったことは事実であるが，これは本件製袋機ばかりでなく，控訴人の有する製袋機すべてが控訴人のノウハウを有する秘密の対象と考えており，したがって峻別していなかったためである。オ　乾光精機との間では，秘密保持契約が締結されている。以上からすれば，本件ノウハウについて秘密管理性が認められ，本件ノウハウは不正競争防止法２条４項にいう「営業秘密」に該当する。
（被控訴人星野洋紙店の主張）
(1)　控訴人の主張する「口頭の秘密保持協定」は，内容そのものが，無限定・無内容であって，秘密保持協定といえないものである。すなわち，①控訴人が保有するという当該ノウハウの具体的内容が特定されておらず，②被控訴人昭和精密が控訴人以外の第三者に販売しないという同一の機械が，全く同一のものをいうのか，一部異なれば販売できるのか，どの程度異なればよいのかについて特定されず，特定方法さえも明らかでなく，③製作の過程で知り得たノウハウの特定方法も明らかでない。
このことは，そもそも口頭の約束それ自体が存在しないことを示している。
また，仮に控訴人主張の口頭の秘密保持協定があったというのであれば，被控訴人昭和精密が丙１３，１４の３のようなカタログを製作し発行することはあり得ない。
(2)　控訴人は，公知技術情報と秘密として管理すべき技術情報を区別していなかった。また，甲３７の控訴人の就業規則には，業務上の機密の定義もなく，その指定の方法も定められておらず，現に具体的な秘密指定もされていなかったのであるから，従業員は重大な機密を認識できない。
(3)　控訴人は，本件製袋機を一般見学に供している。「営業秘密たる技術情報」を備えた本件製袋機を不特定の見学者に供覧させたことからして，そもそも控訴人には「営業秘密たる技術情報」という認識がなかったといえる。また，白線ラインは，危険防止の観点から定められているものにすぎず，控訴人の秘密保持の意思を裏付けるものではない。
(4)　被控訴人昭和精密は，製袋機等の機械の専門メーカーであり，製袋機製造に一定の技術を持っていることを控訴人も認めており，独自の技術情報を有している。仮に控訴人が，被控訴人昭和精密に発注する製袋機について，控訴人の営業秘密を提供するのであれば，少なくとも当該秘密とすべき部分と被控訴人昭和精密が自由に使用，開示できる部分を明確にしなければ，被控訴人昭和精密の営業活動を著しく制約することになる。
なお，控訴人が，乾光精機との間でも秘密保持に関する文書を作成していないことは，営業秘密保持の意図を有していなかったことの証左である。
（被控訴人昭和精密の主張）
控訴人と被控訴人昭和精密との間には，秘密保持契約の存在を示す合意書は存在しない。控訴人は，口頭による秘密保持契約が存在する旨主張するが，そのこと自体，かなり異例である。何故なら，営業秘密は，これを保有する企業にとって，その死活，命運を決するほどの重要な財産となることが多く，また，書面によって，営業秘密の範囲，媒体物の管理方法及びその返還方法等について明らかにしておかなければ，トラブルになった場合に有効に営業秘密の不正使用を差し止めることができなくなるため，第三者に開示する場合には，慎重に書面化する例がほとんどであるからである。
控訴人は，口頭の合意について，いつごろ，誰と誰が話し合い，どのような合意内容であったのかを全く明らかにできていない。控訴人は，被控訴人昭和精密のカタログ（又は会社案内）の掲載内容について何ら抗議していないことから，控訴人の権利意識はみじんも感じられない。
被控訴人昭和精密の前代表者Ｄが第三者に本件製袋機と同一の製袋機を第三者に販売しようとしなかったのは，単に控訴人への義理に基づくものであり，控訴人との約束を前提にするものではない。
控訴人会社には，秘密を管理する体制が用意されておらず，秘密情報に接する可能性のある控訴人の役員又は従業員について，指導教育が行われた形跡が全くない。唯一，就業規則によって守秘義務が課せられているが，控訴人の役員や従業員は，どの情報が秘密情報であって，第三者に開示，漏洩してはならないのか全く理解できないであろうし，どのように機密を守るべきなのかも分からないであろう。
控訴人は，すべての製袋機が営業秘密に属するような主張を展開しているが，そうであれば，部外者を工場内に立ち入らせること自体が問題である。控訴人は，秘密が充満している工場に部外者が立ち入ることを許しているのであって，その際に，秘密保持に関する念書を作成していない。
２　争点(4)（被控訴人星野洋紙店には，営業秘密の開示を受けることについて故意又は重過失があったか。）について
（控訴人の主張）
被控訴人星野洋紙店が，製袋機に果実袋メーカーのノウハウが存在することを認識していた事実は，被控訴人星野洋紙店が機械について特許の出願や実用新案登録の申請を行っている事実からも裏付けられる。しかも，一般的に機械メーカーが果実袋メーカーとの間で，同じ機械を他の果実袋メーカーに販売しないとの約束が存在することの認識を有していたのであるから，たとえ控訴人と被控訴人昭和精密との間の秘密保持協定の存在について知らなかったとしても，被控訴人昭和精密から本件製袋機を購入するに当たり，控訴人に対してそうした協定が存在するかどうかを問い合わせることが簡単にできたはずであり，それをしなかったことについて，被控訴人星野洋紙店に重過失が存在する。
（被控訴人星野洋紙店の主張）
被控訴人星野洋紙店が，被控訴人製袋機が被控訴人星野洋紙店にとって特異な構造であるとは認識していないこと，あらかじめ被控訴人昭和精密に対して控訴人との間に特別な契約が存在するか否かを確認していたこと，特許等の存在及び抵触について十分に検討していたことからすると，被控訴人星野洋紙店には，被控訴人製袋機を被控訴人昭和精密に発注したことについて重大な過失はない。
第４　当裁判所の判断


当裁判所も，本件ノウハウのうち，控訴人と乾光精機による改造によって加えられた部分（外袋用紙の給紙方法の変更部分を除く。）は，控訴人に帰属する技術情報であり，その中には個々の技術情報として非公知性を有するものもあり，更に個々の技術の組合わせ全体を１個の営業秘密とみる余地も否定できず，かつ法的保護に値する有用性も認め得るが，控訴人においては，本件製袋機を秘密として管理していたとは認められないから，本件ノウハウについても秘密管理性がなく，不正競争防止法２条４項の「営業秘密」に該当しないと判断する。その理由は，次のとおり原判決を付加，訂正等し，本件ノウハウの秘密管理性に関する控訴人の補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の「第４　当裁判所の判断」の１，２（２１頁９行目から３８頁下より４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正等
(1)　２６頁１５行目の「「小林製袋との間に契約関係は」を「小林製袋との間に被控訴人昭和精密が格別の守秘義務を負わされる契約は」と改め，同１７行目「買って欲しい。」と」を「買ってほしい旨」と各改める。(2)　３５頁６行目の「果実袋製造業者に」の次に「対し，控訴人に販売したものと同一の」を加える。
(3)　３５頁１８行目の「掲載している」の次に「（丙１４の３）」を加える。(4)　３７頁２行目の「上木戸鉄工所」の前に「有限会社」を加え，同１４行目の「従業員に守秘義務を課する規定を備えておらず，」を削除する。
２　当審における補充主張に対する判断
(1)　控訴人は，被控訴人昭和精密との間で，本件ノウハウはすべて控訴人に帰属することや，被控訴人昭和精密は製袋機の製作の過程で知り得た製袋機に関する控訴人のノウハウを第三者に漏洩しないことなどを内容とする秘密保持協定を口頭で結んでいた旨主張し，証人Ｅ（同人の陳述書である甲２８の記載を含む。）及び控訴人代表者（第１，２回。同人の陳述書である甲２７，３２を含む。）もこれと同旨の証言ないし供述をし，Ｆの陳述書である甲３９にも同旨の記載がある。しかしながら，控訴人代表者（第１回）自身，製袋機製造等に関する被控訴人昭和精密との取引は，基本的に信頼関係で成り立っており，本件製袋機に関する本件ノウハウの帰属を取り決めた書面もない旨を自認しており，そのほか，本件紛争が顕在化するまで，本件ノウハウが控訴人と被控訴人昭和精密のいずれに帰属するかについて当事者間で取り決めていたような形跡は，証拠上窺えない。しかも，引用に係る原判決「事実及び理由」第４の１(2)のとおり，本件製袋機に関するノウハウには，その内容上，被控訴人昭和精密に帰属すると考えられるものも少なからず存するところ，これらのノウハウをすべて控訴人に帰属するものとするためには，明示の書面による取決めが行われてしかるべきであるが，本件では，控訴人と被控訴人との間で，本件製袋機に関し書面による取決めは一切行われていない（控訴人代表者第１回）。
さらに，仮に控訴人が主張するように，控訴人と被控訴人昭和精密との間で本件ノウハウに関する秘密保持協定がたとえ口頭ででも結ばれていたのであれば，引用に係る原判決「事実及び理由」第４の２(2)ア(ア)のように，被控訴人昭和精密が自社カタログに本件製袋機（２号機）の写真を掲載することは考え難いというべきである。なお，丙１３の１ないし６，丙１４の１ないし７は，「カタログ」というよりも，むしろ被控訴人昭和精密の「会社案内」とも思えるが，当該文書の性質いかんで前記判断が左右されるものではない。また，控訴人代表者（第２回）は，控訴人側では丙１３の１ないし６，丙１４の１ないし７をこれまで見たこともなく，そこに掲載されている２号機の写真撮影を許可したこともない旨供述するが，これらの文書は，その体裁上いずれも第三者に配布されることを前提としたものであり，当然，控訴人側の者の目に触れることも予想したものであると考えられることや，被控訴人昭和精密が秘密保持の必要があると判断した機械の場合には，その旨断って写真を掲載していないこと（丙１４の７）からすると，被控訴人昭和精密は，２号機について秘密管理の対象となっているとの意識を有することなく，その写真を前記各文書に掲載したものと推認することができ，控訴人代表者の上記供述は，上記各文書の２号機の写真が控訴人と被控訴人昭和精密との秘密保持契約の存在を否定する状況証拠であることを左右するものではないというべきである。(2)　また，Ｆの陳述書（甲３９）には，控訴人工場の鍵の保管場所は控訴人会社の宿直室にあり，その宿直室に入るためにはごく限られたものしか知らない暗証番号を入力しないと入室できないようになっているため，休日でも夜間でも社員が自由に工場内に出入りできる状況にはないとの記載があり，控訴人はこれを裏付ける写真（甲３８）を提出している。しかし，上記暗証番号付きの鍵の取付時期が証拠上明確でなく，被控訴人昭和精密が被控訴人製袋機を製造した時点で既にかかる体制がとられていたとは認めるに足りない上，仮に甲３９のとおりの鍵の管理体制がとられていたとしても，これは控訴人工場全体の防犯体制に関するものと思われ，本件製袋機自体の秘密管理を裏付けるものとはいい難い。以上に加えて，引用に係る原判決「事実及び理由」第４の２(2)ア(ア)の認定事実に徴すると，控訴人と被控訴人昭和精密との間で本件ノウハウに関する秘密保持協定が口頭で結ばれていた旨の控訴人の主張を採用することはできない。(3)　さらに，控訴人は，就業規則（甲３７）の２１条１号において，「自己の所管の有無に関係なく，会社の業務上の機密事項を他にもらさない。」との守秘義務を控訴人の従業員に課していることを本件ノウハウを秘密として管理していたことの根拠に挙げている。
しかしながら，控訴人が指摘する就業規則の条項は，控訴人の業務上の機密事項に関する従業員の守秘義務を一般的に定めたものにすぎず，それ以上に控訴人において本件ノウハウに関する秘密保持の方策を個別具体的に採っていたことを認めるに足りる証拠はない（当審において提出されたＦの陳述書である甲３９によっても，上記判断は左右されない。）から，控訴人の上記主張も採用することはできない。
３　その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面記載の主張に照らし，原審及び当審で提出された全証拠を改めて精査しても，当裁判所のこれまでのの認定，判断を左右するほどのものはない。
第５　結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人らに対する請求はいずれも理由がなく，これを棄却した原判決は相当であって，本件控訴はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。


平成１３年（ネ）第４１４６号　特許権侵害差止等請求控訴事件（平成１４年６月１３日口頭弁論終結。原審・東京地方裁判所平成１１年（ワ）第２３０１３号）
判　　　　決
控訴人（被告）　リンテック株式会社
訴訟代理人弁護士　田倉整、復代理人弁護士　田倉保、補佐人弁理士　志水浩
被控訴人（原告）　三水株式会社
訴訟代理人弁護士　森田政明、補佐人弁理士　永井義久
主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人の求めた裁判
「原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。被控訴人の請求を棄却する。」との判決。
第２　事案の概要
発明の名称を「記録紙」とする特許第２６１９７２８号（平成２年１月２５日出願、平成９年３月１１日設定登録）の特許権者である被控訴人は、原判決別紙製品目録記載のタコグラフ・チャート用紙の原紙を製造、販売していた控訴人に対し、その製造、販売等の差止め等及び損害賠償を請求している。原判決が、損害賠償請求の一部を棄却した以外は被控訴人の請求を認容したので、本件控訴があった。
被控訴人の請求内容、当事者間に争いのない事実及び争点（原審におけるもの）は、原判決事実及び理由中の第１及び第２に記載のとおりである。
第３　原判決摘示の争点に対する判断
上記争点に対する当裁判所の判断も、原判決事実及び理由中の「第３　当裁判所の判断」に示されているとおりであるので、その判断に基づき被控訴人の請求を認容した部分を支持するものである。被控訴人の請求を認容する関係での説示は原判決のこの判断で十分に尽くされているが、控訴人が当審において補足して主張するところに対し、項を改めて、控訴人の主張を簡単に要約しつつ当裁判所の判断を示すことにする。
第４　補足追加に係る控訴人の主張と当裁判所の判断
１　明らかな無効事由の存否
控訴人は、本件特許発明は昭和６３年９月１９日に出願されて平成２年３月２０日に出願公開されたいわゆる拡大先願の範囲（特許法２９条の２）に該当する特開平２－８０２８８号の発明（いわゆる本州発明）、との対比において無効とされるべきである、と主張する。しかしながら、控訴人も自認するように、この無効理由に基づいてはこれから無効審判請求をする予定であるというのであり、現段階においては明らかに無効事由があると認めることはできない（明らかな無効事由があることを認めるべき証拠もない。）。
控訴人は、本件特許発明が特公昭５０－１４５６７号公報に記載の発明（いわゆるチャンピオン発明）との対比においても無効であると主張する。しかしながら、その根拠が本件特許発明の新規性欠如にあるのか、進歩性欠如にあるのか、主張からも判然としないし、また、①控訴人は平成１１年審判第３５２６３号無効審判請求において、平成５年１１月１２日付け手続補正は明細書の要旨を変更するものであること、本件特許明細書の発明の詳細な説明には、当業者が容易に発明を実施することができる程度に構成等が記載されていないことを主張したが、その審判の請求は成り立たないとされ、その審決取消訴訟（東京高裁平成１２年（行ケ）第１４９号）の判決でもその審決が支持されたこと（甲第１９２号証）、②控訴人は別の平成１１年審判第３５５２６号無効審判請求において、本件特許発明は、特開昭６０－２２３８７３号公報、特開昭６１－２８８１１８号公報、実願昭５７－６２４４４（実開昭５８－１６４７７３号）の願書に最初に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム、実願昭４９－１５６９３４（実開昭５１－８３３６６号）の願書に最初に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム及び特公昭４３－７７８号公報に記載の各発明に照らして進歩性を欠如することを主張したが、その審判の請求は成り立たないとされ、その審決取消訴訟（東京高裁平成１２年（行ケ）第２８０号）の判決でもその審決が支持されたこと（甲第１９３号証）、③無効２０００－３５０９２の無効審判請求において、平成４年１２月１４日付け手続補正は明細書の要旨を変更するものであるとして、平成４年１２月１４日に出願されたものとみなされるとし、その結果それより以前の公知文献と対比して進歩性を欠如すると主張したが、控訴人主張の要旨変更は認められないとして、その審判請求は成り立たないとされたこと（甲第１９９号証）、が認められる。このように、数度にわたり控訴人が請求した無効審判請求が成り立たないとされ、審決取消訴訟でもその審決が支持された経緯にあることにもかんがみると、本訴において、控訴人の上記主張に基づき本件特許発明に明らかな無効原因があるとまで認めることはできない。
２　市場に競合品が存在する場合の損害額の算定
控訴人は、市場には、本件特許発明の非侵害品で競合品が存在するから、原判決がしたように、控訴人の販売量のすべてについて被控訴人が主張するような利益率を掛けて損害額を算出するのは社会常識に合致しない、と主張するが、この主張をもってしても、侵害者の譲渡数量と特許権者の利益率とに基づいて特許権侵害の損害額を算定すべきものとする特許法１０２条１項の規定に従ってした原判決の損害額算定方法を動かすものではない。
３　タコグラフ記録紙の特殊事由
控訴人は、タコグラフ記録紙の取引分野においては特許法１０２条１項の適用を認めるべきでない特殊な事情が存すると主張する。その根拠として、被告製品の品質が優れているのに対し、被控訴人の特許発明実施品は劣悪なものであること、被控訴人の特許発明実施品は低価格で特売されていたこと、解析体制が伴わないままではタコグラフ記録紙は市場に受け入れられないこと（解析体制やエンドユーザーの認証体制が整った控訴人の純正品でなければ、市場に受け入れられることはないこと）などを挙げ、乙第９７号証の１をもって、これらの裏付けとしている。しかしながら、控訴人主張のこれらの事実をもってしても、特許法１０２条１項の適用を排斥するまでの特段の事実関係とすることはできず、控訴人の主張は理由がない。


平成４年(ワ)第６６９０号　特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年１月３１日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　A
訴訟代理人弁護士      　武　田　　　純
同　　　　　　　　　　　池　田　直　樹
同　　　　　　　　　　　斎　藤　　　浩
同　　　　　　　　　　　阪　田　健　夫
同　　　　　　　　　　　斎　藤　ともよ
同　　　　　　　　　　　河原林　昌　樹
補佐人弁理士　　　　　　大　石　征　郎
被　　　　　　告   　　ナショナル自転車工業株式会社
被　　　　　　告　　　　株式会社倉本産業
被告ら訴訟代理人弁護士　小　坂　志磨夫
同　　　　　　　　　　　小　池      豊
被告ら補佐人弁理士　　　永　井　義久
主　　　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告株式会社倉本産業は、別紙物件目録記載の転写印刷シートを製造し、販売してはならない。
(2)　被告ナショナル自転車工業株式会社は、別紙物件目録記載の転写印刷シートを使用したマウンテンバイクを製造し、販売してはならない。(3)　被告らは、原告に対し、各自５４００万円及びこれに対する平成４年８月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)　訴訟費用は被告らの負担とする。
(5)　仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」という。）を有している。
特許番号　　　　特許第１６７７７０９号
発明の名称　　転写印刷シート
出願年月日　　　昭和５９年１１月３０日（特願昭５９－２５４５３４号）出願公告年月日平成２年１０月２５日（特公平２－４８４３９号）
登録年月日　　　平成４年７月１３日
(2)　手続の経緯
本件特許権に関する手続の経緯は、次のとおりである。平成４年９月３０日　    無効審判請求（平成４年審判第１８４７２号。請求人は被告株式会社倉本産業（以下「被告倉本産業」という。）であり、被請求人は原告であった。）
平成５年２月３日　　　　訂正審判請求（平成５年審判第１７６８号）平成７年３月１０日　　　訂正審判の審決（訂正認容）平成７年６月２８日　　　無効審判の審決（請求不成立。以下「第１次審決」という。）
平成７年８月１１日　　　第１次審決に対する審決取消訴訟提起（東京高裁平成７年行ケ第１９４号。以下「第１次審決取消訴訟」という。）平成９年２月１３日　　　第１次審決取消訴訟の判決（審決取消）平成９年２月２６日　　　上告（最高裁平成９年行ツ第１２０号）
平成９年９月９日　　　　上告事件判決（上告棄却）
平成１２年１２月８日　　訂正審判の請求（訂正２０００－３９１５０号。以下「本件訂正審判」とい、本件訂正審判の請求に係る訂正を「本件訂正」という。）
平成１３年７月１８日　　本件訂正審判の審決（訂正認容。原簿上、同年８月１５日審決、同月２７日確定）
平成１３年９月５日　　　無効審判の審決（請求不成立。以下「本件審決」という。）
平成１３年１０月１２日　本件審決に対する審決取消訴訟提起（東京高裁平成１３年行ケ第４５５号。以下「本件審決取消訴訟」という。）平成１４年５月９日　　　本件審決取消訴訟の判決（審決取消）
(3)特許発明


ア　本件特許権に係る発明は、本件訂正後の特許請求の範囲のとおりであり、同特許請求の範囲第１項の記載は、次のとおりである（以下、本件訂正により訂正が認められた明細書（本判決末尾添付）を「本件訂正明細書」といい、その特許請求の範囲第１項記載の発明を「本件発明」という。）。「１．その上に印刷を行うための離型性を有する剥離シート（Ａ）の離型性保有面に、配合界面活性剤の少なくとも一部にジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物よりなる群から選ばれた少なくとも１種の界面活性剤を用いた界面活性剤配合感圧接着剤組成物による所定のパターンの印刷層（Ｂ）を設け、ついで該印刷層（Ｂ）上に、前記と実質状同一のパターンを描くようにインクによる単色または多色の印刷層（Ｃ）を設け、さらにその印刷層（Ｃ）の上から、前記パターンよりも広い面積を覆うための、軽度の粘着力を有する接着剤によるコーティング処理が施された透明なフィルムまたはシートからなる剥離可能な保護シート（Ｄ）を貼付設置した構成を有する転写印刷シート。」イ　本件発明を構成要件に分説すると、次のとおりである（以下、本件発明の構成要件は、下記の番号をもって示す。）。
①　その上に印刷を行うための離型性を有する剥離シート（Ａ）の離型性
保有面に、
②　配合界面活性剤の少なくとも一部にジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物よりなる群から選ばれた少なくとも１種の界面活性剤を用いた界面活性剤配合感圧接着剤組成物による所定のパターンの印刷層
（Ｂ）を設け、
③　ついで該印刷層（Ｂ）上に、前記と実質状同一のパターンを描くようにインクによる単色または多色の印刷層（Ｃ）を設け、④　さらにその印刷層（Ｃ）の上から、前記パターンよりも広い面積を覆うための、軽度の粘着力を有する接着剤によるコーティング処理が施された透明なフィルムまたはシートからなる剥離可能な保護シート（Ｄ）を貼付設置した⑤　構成を有する転写印刷シート。
(4)　作用効果
本件発明の作用効果は次のとおりである。
被写体に、直刷りしたのと変らないような鮮明で美麗なパターンをワンタッチで転写印刷できる。
剥離シート上に接着剤組成物を印刷しているにもかかわらず、印刷をたとえばシルクスクリーン印刷で行っても、印刷面にハジキ、ワレ、収縮、ヘコミ等を生じない。
被写体に貼着後直ちに保護シートの剥離除去ができるので、転写に要する時間が極めて短かくてすみ、しかも転写操作に熟練を要しない。接着剤組成物による印刷層とインクまたは塗料による印刷層とが実質状同一パターンであるので、接着剤組成物のはみ出しがない。事前に転写印刷シートや被写体を水やアルコールで湿潤させておく必要がないので、水やアルコールに冒される被写体にも適用できる。印刷によって構成された層のみが転写されるため、屋外耐候性、柔軟性、耐熱性など被写体の要求性能に応じた設計が可能となる。印刷のみによって得られた転写印刷シートであるため、打ち抜きや余分なスペースを必要とせず、製法の簡素化、デザインの優位性がある。
(5)　被告製品の製造販売等
ア　被告倉本産業は、別紙物件目録記載の転写印刷シート（以下「被告製品」という。）を製造販売し、被告ナショナル自転車工業株式会社（以下「被告ナショナル自転車」という。）は、被告製品を使用したマウンテンバイク及び普通自転車（以下「マウンテンバイク等」という。）を製造販売している。イ　被告ナショナル自転車は、平成２年１１月１日から同年末までに１万台、平成３年１月１日から同年末までに１２万台、平成４年１月１日から同年７月２日までに少なくとも７万台の合計２０万台のマウンテンバイク等を製造販売し、マウンテンバイク等１台当たり２枚で２０万台分の合計４０万枚の被告製品を使用した。被告倉本産業は、この４０万枚の被告製品を製造し、これを被告ナショナル自転車に販売した。
(6)　被告製品の構成
被告製品の構成を分説すると、次のとおりである（以下、被告製品の構成は、下記の記号をもって示す。）。
ａ　ポリエステル剥離シートの一部に、
ｂ　シリコン消泡剤を添加してなる粘着剤印刷層を設け、ｃ　この粘着剤印刷層上にこれと略同一形状の透明印刷層を設け、更にその上に相似形的にやや面積の小さい着色されたインキ印刷層を設け、その上に前記粘着剤印刷層及び透明印刷層と同一の形状の透明のオーバーコート印刷層を設け、ｄ　このオーバーコート印刷層を覆って、順次粘着剤層、透明塩化ビニルシート層、粘着剤層及び透明塩化ビニルシート層を設けてなる
ｅ　マウンテンバイク用転写シート
(7)　対比
ア　本件発明の構成要件と被告製品の構成を対比すると、次のとおりである。
(ア)　構成ａは、構成要件①を充足する。
(イ)　構成ｂは、構成要件②を充足する。


本件発明の構造物（転写印刷シート）においては、印刷土台となる剥離シート（Ａ）の離型面の上に感圧接着剤組成物による印刷層（Ｂ）、次いでその上にインクによる印刷層（Ｃ）があり、更にその上に軽度の粘着力を有する接着剤によるコーティング処理が施された保護シート（Ｄ）が設けられている。印刷土台である剥離シート（Ａ）の離型面の上に粘着剤の印刷層（Ｂ）のための液膜パターンを形成しようとすると、その液膜が離型面上ではじかれてしまい、液面パターンのヒケ（収縮）、ハジキ、フクレ（膨れ）などの現象となって現れ、乾燥固化して固体膜パターンに移行していく。このはじき現象は、表面張力の小さい離型面に表面張力の大きい液膜が乗ることにより生ずる。本件発明は、このような現象を防ぐという課題を、印刷層（Ｂ）用の粘着剤（感圧接着剤）のインク液に界面活性剤を配合し、インク液の表面張力を低下させ、粘着剤の液膜パターンが離型面上でもはじかれないようにして解決した。ジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物に属する界面活性剤は、種々の系において粘着剤が離型面に着地したときの粘着剤液膜のはじきを防止する点で特に好ましい作用効果を発揮するので、本件発明においては、これら３種に属する界面活性剤のうちから選ばれたものを配合することとされた。実施に当たっては、印刷の系に適した界面活性剤をこれらの３種のうちから選んで必ず粘着剤インクに配合するとともに、必要に応じてその系に適した別の界面活性剤も配合することとなる。被告製品においても、離型面に粘着剤の印刷パターンを設ける場合にはじきを生じるという課題が存在し、シリコーン系化合物（有機ケイ素系化合物）を粘着剤に添加するという手段を講じることによってはじきを防止しており、シリコーン系化合物は、構成要件②において界面活性剤が果たしているのと同じ役割を果たしている。被告製品の構成ｂの「シリコン消泡剤」はシリコーン系化合物であり、学術上、シリコーン系界面活性剤のグループに属する界面活性剤である。また、本件訂正明細書においても、「問題点を解決するための手段」の項に「有機ケイ素系化合物、すなわちジアルキルシロキサン構造で示される各種のシリコーンオイル、エポキシ化シリコーンオイル、カルボキシ変性シリコーンオイル、その他各種の変性シリコーンオイルなど」と記載され、有機ケイ素系化合物に属するものとして「各種のシリコーンオイルや変性シリコーンオイル」が挙げられている。したがって、被告製品の構成ｂの粘着剤印刷層に添加された「シリコン消泡剤」は、本件発明の構成要件②の「界面活性剤」に当たる。
被告は、構成ｂの「シリコン消泡剤」は本件訂正明細書の実施例で添加されているＫＭ８５に相当するものであり、消泡剤であって界面活性剤として使っているわけではない旨主張する。しかし、被告製品に添加しているシリコン消泡剤はシリコーンオイルであり、ＫＭ８５（エマルジョン型のシリコーン）とＫＦ６９（ジメチルシリコーンオイル）のうちでは、被告が界面活性剤であると主張するＫＦ６９に対応するから、シリコーン系界面活性剤であることに疑いはなく、被告の主張は矛盾している。
本件訂正明細書の発明の詳細な説明の「問題点を解決するための手段」の項の「接着剤組成物の剥離シート（Ａ）上への印刷は、各種平凹刷印刷によっても行われるが、シルクスクリーン印刷（スクリーン印刷）によることが多い。シルクスクリーン印刷を行うときは、印刷工程での発泡を防止するためしばしば消泡剤やその他の添加剤を混和することが多く、これは印刷面のハジキ、ヘコミの原因となりやすい。しかしながら、上記のように特定量の界面活性剤を配合することにより、この種のトラブルは回避される。」という記載部分（以下、この記載部分を「本件訂正明細書該当部分」という。）の「これは印刷面のハジキ、ヘコミの原因となりやすい。」という部分の意味は、本件訂正明細書全体及び本件訂正明細書該当部分の前後の記載並びに技術常識からすると、「離型面にスクリーン印刷するから、印刷面のハジキ、ヘコミの原因となりやすい。」という意味であり、「消泡剤その他の添加剤を混和すると、印刷面のハジキ、ヘコミの原因となりやすい。」という意味ではない。本件発明は消泡剤によるトラブル防止のために界面活性剤を配合するものであるという被告の主張は、誤りである。(ウ)　構成ｃは、構成要件③を充足する。
(エ)　構成ｄは、構成要件④を充足する。
(オ)　構成ｅは、構成要件⑤を充足する。
イ　したがって、被告製品は、本件発明の技術的範囲に属する。
(8)　損害
ア　主位的請求
被告らの前記(5)ア、イの行為により、原告は、本件発明の実施品である転写印刷シート４０万枚を販売する機会を失った。原告の本件発明の実施品である転写印刷シートの販売価格は１枚当たり４５０円であり、利益率は販売価格の３０パーセントであるから、原告は、被告らの行為により、５４００万円の得べかりし利益を喪失した。
イ　予備的請求
原告は、本件特許権の出願公告日である平成２年１０月２５日ごろ、アサヒプリンティング株式会社に対し、本件特許権（又は仮保護の権利）の独占的通常実施権を許諾し、同日ごろから、同社が本件発明の実施品である転写印刷シートを製造販売していた。
被告らの前記(5)ア、イの行為により、アサヒプリンティング株式会社は、本件発明の実施品である転写印刷シート４０万枚を販売する機会を失った。アサヒプリンティング株式会社の本件発明の実施品である転写印刷シートの販売価格は１枚当たり４５０円であり、利益率は販売価格の３０パーセントであるから、同社は、被告らの行為により、５４００万円の得べかりし利益を喪失した。アサヒプリンティング株式会社は、平成５年１１月２７日、本件特許権（又は仮保護の権利）の侵害による上記５４００万円の損害賠償請求権及びこれに対する遅延損害金請求権を原告に譲渡し、その譲渡の通知は、同月２８日、被告ナショナル自転車に到達し、同月２９日、被告倉本産業に到達した。
(9)　結論
よって、原告は、本件特許権に基づき、被告倉本産業に対し、被告製品の製造販売の差止め、被告ナショナル自転車に対し、被告製品を使用したマウンテンバイクの製造販売の差止めを求め、本件特許権（又は仮保護の権利）侵害の不法行為に基づき、被告らに対し、損害賠償として各自５４００万円及びこれに対する不法行為の後である平成４年８月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)（特許権）、(2)（手続の経緯）、(3)（特許発明）ア、イは、認める。


(2)　請求原因(4)（作用効果）については、本件訂正明細書に本件発明の作用効果として、請求原因(4)のとおりの記載があることを認めるが、このような作用効果は公知の転写シートの効果にすぎず、本件発明の構成がもたらす特有の作用効果ではない。
(3)ア　請求原因(5)（被告製品の製造販売等）アの事実のうち、平成４年７月２日まで、被告倉本産業が、被告製品を製造販売し、被告ナショナル自転車が、被告製品を使用したマウンテンバイク等を製造販売していたことは認めるが、その余は否認する。
被告ナショナル自転車は、平成４年７月３日をもって、被告製品の使用を中止し、以後、被告倉本産業と被告ナショナル自転車の間に被告製品の取引はない。
イ　請求原因(5)イ記載の被告ナショナル自転車のマウンテンバイク等の製造販売数、被告製品の使用数、被告倉本産業の被告製品の製造販売数は、いずれも否認する。
(4)　請求原因(6)（被告製品の構成）は認める。(5)ア(ア)　請求原因(7)（対比）ア(ア)は認める。(イ)　請求原因(7)ア(イ)は争う。
構成ｂの「粘着剤印刷層」に添加された「シリコン消泡剤」は、シリコーンオイルであり、構成要件②の「界面活性剤」に当たらないから、構成ｂの「粘着剤印刷層」は構成要件②の「印刷層（Ｂ）」に当たらず、構成ｂは構成要件②を充足しない。さらに、本件発明においては、消泡剤を添加する技術に加えて、界面活性剤を添加することをもって特徴とするものであるのに対し、被告製品の「粘着剤印刷層」は単にシリコン消泡剤のみを添加するにすぎないから、構成ｂの「粘着剤印刷層」は構成要件②の「印刷層（Ｂ）」に当たらず、この点でも被告製品の構成ｂは構成要件②を充足しない。
本件訂正明細書該当部分においては、接着剤組成物（構成ｂの粘着剤印刷層）の添加剤として消泡剤を添加することと界面活性剤を配合することが別異の技術として峻別されているばかりでなく、本件発明における界面活性剤の使用が、消泡剤などの使用によるトラブルの回避のため、消泡剤の使用に重ねてされることが明記されている。本件訂正明細書記載の５個の実施例のすべてにおいても、消泡剤が添加された上、それとは別に界面活性剤が配合されており、界面活性剤を添加せずシリコン消泡剤のみを配合した例を比較例として本件発明の技術的範囲に属しないこととしている。したがって、本件発明は、特許出願前に常用されていた接着剤組成物への消泡剤の添加が、印刷面のハジキ、ヘコミの原因になるという独自の技術的見解を前提として、消泡剤とは別に界面活性剤を添加することによりその課題を克服したことを特徴としており、被告製品のように単にシリコン消泡剤を使用しているにすぎない構成は、本件発明の技術的範囲には属さない。構成要件②は、配合界面活性剤を構成するものの中に、「ジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物に属するものであって、かつ界面活性剤であるもの」を必須とすることは明らかであり、有機ケイ素系化合物であるが界面活性剤でないものが含まれていたとしても、構成要件②は充足されない。界面活性剤は、その分子内に疎水基と親水基を有し、強い表面活性をもつ化学物質であるところ、被告製品の粘着剤印刷層に添加されているシリコン消泡剤は、シリコーンオイルであり文字通り油であるから、親水性を有さず、有機ケイ素系化合物であるが、界面活性剤ではない。したがって、構成ｂは構成要件②を充足しない。
(ウ)　請求原因(7)ア(ウ)は争う。
構成ｃの「粘着剤印刷層」は構成ｂの「粘着剤印刷層」を指すところ、構成ｂの「粘着剤印刷層」は構成要件②の「印刷層（Ｂ）」に当たらないから、構成ｃの「粘着剤印刷層」も、構成要件③の「印刷層（Ｂ）」に当たらず、構成ｃは構成要件③を充足しない。
(エ)　請求原因(7)ア(エ)は認める。
(オ)　請求原因(7)ア(オ)は争う。
イ　請求原因(7)イは争う。
(6)　請求原因(8)（損害）ア（主位的請求）、イ（予備的請求）の事実は否認し、主張は争う。
(7)　請求原因(9)（結論）は争う。
３　抗弁（権利濫用）
(1)ア　本件発明の特許出願前に頒布された刊行物である特公昭３８－１０６６３号特許公報（乙第４号証）には、次のとおり記載されていた。ａ　「本発明は（中略）張力をかけたときには容易に伸張することができる透明或は半透明の１枚のフイルムから成立つ担体シートから成り、この担体シートには印刷インキで図がつけられ、（中略）薄い一層の感圧接着剤が前記図と合致して或は印刷した側の担体シートの印刷域の全体にわたつてつけられており、前記図と担体シートとの間の接着は担体シートの範囲でこれを局部的に伸張することにより弱めることができ、感圧接着剤は５０ｌｂ／ｉｎ２下の圧力の下では殆んど接着性がない転写材料を提供するものである。」（１頁右欄３３行ないし２頁左欄７行）
ｂ　「本発明転写材料はかなりの圧力がかけられない限りその感圧接着剤がこれと接触状態にある他のものへくつつかないので取扱い易い。従つて接着面に半永久的に貼り付けられた保護用シートを用意する必要はない。実際には転写材料に例えばシリコン処理をした挿入用紙を間にはさむことが望ましいが、この紙は接着層に対してかたく接着することはなくそれ自身の重味ではなれるのが普通である。」（２頁左欄２８行ないし３４行）
ｃ　「使用したいときにこれを転写をすべき面へ当てがつて担体の裏から５０ｌｂ／ｉｎ２以上の圧力をかけるだけで済む。このようにすると図は支持体シートからはなれて前記面へ接着する。」（２頁左欄３８行ないし４１行）ｄ　「接着剤を印刷図の上にだけつけ、且これと正しく整合をとつてつければ、接着剤が転写された図にふちを形成し汚れを吸収するような危険はない。」
（２頁左欄４５行ないし４７行）
ｅ　「高圧に感じる接着剤を次のようにして配合する。（中略）非イオン性表面活性剤　１．２部　陰イオン性表面活性剤　０．３部（中略）これをスクリーン法によつて印刷し蒸発して乾かす。得られた層は非常に粘着性が低いものである。この接着剤は（中略）はなれ易く、接着性に優れ、且細部のまわりからきれいにきり取れる。」（３頁右欄２０行ないし３９行）


イ　上記アａないしｅの記載からすれば、特公昭３８－１０６６３号特許公報記載の転写材料は、「担体シート」、「図」及び「感圧接着剤」を、この順序で配置したものであって、このことは、同特許公報の「張力を与えると容易に延伸できる透明な又は半透明なフイルムのシートよりなる担体シートとこの担体シートにより保有された印刷インキの図（中略）と、前記担体シート上の被覆として適用された而も前記図を覆つている或は図と実質的に符合している感圧性接着剤（この接着剤は高粘着性感圧接着剤と非粘着性成分との混合物よりなり、而も約５０ｌｂ／ｉｎ２より小さい圧力下での低粘着性と約５０ｌｂ／ｉｎ２以上の圧力下での実質的な粘着性とを有する）とよりなり、（中略）感圧接着剤は、前記担体シートに約５０ｌｂ／ｉｎ２以上の圧力を加えて前記インキ図を、そつくりそのまま何の破損もなしに、転写表面に移動させるのに役立ち」（４頁左欄１２行ないし右欄１１行）という特許請求の範囲の記載からも疑いの余地がない。
さらに、上記アｂに記載されている「挿入用紙」は、「感圧接着剤がこれと接触状態にある他のものへくつつ」くことを防止するためのものであり、「この紙は接着層に対してかたく接着することはな」いものであるから、本件発明の「剥離シート（Ａ）」に相当するということができる。そうすると、特公昭３８－１０６６３号特許公報には、「担体シート」、「図」、「感圧接着剤」及び「挿入用紙」を、この順序で配置した転写材料の構成が開示されていることになるが、この構成は、本件発明の「離型性を有する剥離シート（Ａ）」、「界面活性剤を配合した接着剤組成物による印刷層（Ｂ）」、「インクによる印刷層（Ｃ）」及び「保護シート（Ｄ）」をこの順序で配置する構成を、反対側から表したものにほかならない。したがって、本件発明は、その特許出願前に頒布された刊行物である特公昭３８－１０６６３号特許公報に記載されていたものであって、無効理由が存在することが明らかである。したがって、本件特許権に基づく権利行使は、権利の濫用に当たり、許されない。
(2)ア　本件特許の登録時の発明は、平成９年２月１３日に言い渡された第１次審決取消訴訟の判決により、同審決取消訴訟の引用例１（特公昭３８－１０６６３号特許公報）と同一と認定されたため、原告は、本件訂正を請求し、構成要件①の「その上に印刷を行うための」という部分、構成要件②の「配合界面活性剤の少なくとも一部にジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物よりなる群から選ばれた少なくとも１種の界面活性剤を用いた界面活性剤配合感圧」という部分、構成要件④の（覆う）「ための、軽度の粘着力を有する接着剤によるコーティング処理が施された透明なフィルムまたはシートからなる」、「貼付設置した」という部分を加入した。
イ　上記アの構成要件①の加入がされても、本件発明が物の発明であることは変わらないし、仮に本件発明が層形成の経時的要素を含むものであるとしても、本件発明の特許出願前に頒布された刊行物である特開昭５１－１５０４１４号公開特許公報（乙第９号証）に記載された発明と同一であり、又はそれに基づいて容易に発明をすることができたものである。
接着剤印刷層の添加剤として有機ケイ素系化合物（シリコーン）を用いることは本件発明の特許出願前に頒布された刊行物である特公昭５４－３１４０５号特許公報（乙第２号証）に記載されており、周知の常套手段であって、上記アの構成要件②の加入のように接着剤の添加剤として用いる界面活性剤の種類を限定しても、それによって何らの新規性、進歩性も認められない。本件発明の「保護シート（Ｄ）」に相当する特公昭３８－１０６６３号特許公報の担体シートは、転写印刷終了後に印刷層から剥離されるものであり、保護が必要な印刷層を覆うシートであるから、目的、形状が本件発明の「保護シート（Ｄ）」と同一である。また、軽度の粘着力を有する接着剤によるコーティング処理を施すことは、当業者が必要に応じて適宜採用することができるものである。したがって、上記アの構成要件④の加入がされても、それによって新規性、進歩性は認められない。
したがって、構成要件①、②及び④に上記アの加入がされても、それによって新規性、進歩性は認められず、本件発明は、その特許出願前に頒布された刊行物である特公昭３８－１０６６３号特許公報に記載されていた発明と同一であって、無効理由が存在することが明らかである。したがって、本件特許権に基づく権利行使は、権利の濫用に当たり、許されない。
(3)　特許請求の範囲に記載された発明は、明細書の発明の詳細な説明の記載によって支持されていなければならない（昭和６２年法律第２７号による改正前の特許法３６条４項）。本件訂正明細書において、発明の詳細な説明では、消泡剤の添加による欠点を指摘し、これとは別に界面活性剤を添加することが特徴である旨一貫して記載されているが、特許請求の範囲では、単に、有機ケイ素系化合物（シリコーン）を含むいくつかの界面活性剤を配合するというにとどまり、消泡剤とは別に界面活性剤を配合する点について記載されていない。したがって、本件訂正明細書の特許請求の範囲の記載は、発明の詳細な説明に記載した発明の構成と整合を欠き、矛盾しているから、本件発明に無効理由が存在することは明らかであり、したがって、本件特許権に基づく権利行使は、権利の濫用に当たり、許されない。
４　抗弁に対する認否
抗弁の事実は否認し、主張は争う。
理　　　　　　　　由
１(1)　請求原因(1)（特許権）、(2)（手続の経緯）、(3)（特許発明）ア、イは、当事者間に争いがない。
(2)　請求原因(4)（作用効果）のうち、本件訂正明細書に本件発明の作用効果として請求原因(4)のとおりの記載があることは当事者間に争いがない。(3)　請求原因(5)（被告製品の製造販売等）アの事実のうち、平成４年７月２日まで、被告倉本産業が、被告製品を製造販売し、被告ナショナル自転車が、被告製品を使用したマウンテンバイク等を製造販売していたことは、当事者間に争いがない。
(4)　請求原因(6)（被告製品の構成）は当事者間に争いがない。(5)　請求原因(7)（対比）ア(ア)及び(エ)は当事者間に争いがない。
２　請求原因(7)ア(イ)について


被告製品の構成ｂが本件発明の構成要件②を充足するかについて検討する。(1)　構成ｂは、「シリコン消泡剤を添加してなる粘着剤印刷層を設け、」であり、構成要件②は、「配合界面活性剤の少なくとも一部にジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物よりなる群から選ばれた少なくとも１種の界面活性剤を用いた界面活性剤配合感圧接着剤組成物による所定のパターンの印刷層（Ｂ）を設け、」であるから、構成ｂの「シリコン消泡剤」が構成要件②の「少なくとも一部にジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物よりなる群から選ばれた少なくとも１種の界面活性剤」に当たるかを検討すべきこととなる。
(2)ア　「界面活性剤」とは、学術用語としては、「水に溶けて水の表面張力を低下させる作用を界面活性というが、少量で著しい界面活性を示す物質を界面活性剤または表面活性剤という。」（乙第１３号証の１、２、「化学大事典」編集大木道則ほか、１９８９年（平成元年）１０月２０日第１版第１刷発行）とされているが、本件訂正明細書の特許請求の範囲の記載のみからは、構成ｂの「シリコン消泡剤」が構成要件②の「少なくとも一部にジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物よりなる群から選ばれた少なくとも１種の界面活性剤」に該当するか否か明らかではないから、特許請求の範囲に記載された構成要件の意義を解釈するために、本件訂正明細書の発明の詳細な説明の記載を考慮する必要がある。
イ　本件訂正明細書によれば、本件発明は、被写体に、直刷りした場合と同様の美麗で鮮明なパターンをワンタッチで転写印刷しうる転写印刷シートに関するものであり（産業上の利用分野）、本件発明の構成要件①ないし⑤をすべて備えることにより、請求原因(4)記載の作用効果を奏するものである。特に本件発明の効果のうち、「剥離シート上に接着剤組成物を印刷しているにもかかわらず、印刷をたとえばシルクスクリーン印刷で行っても、印刷面にハジキ、ワレ、収縮、ヘコミ等を生じない。」という効果に関し、「問題点を解決するための手段」の項には、「接着剤組成物の剥離シート（Ａ）上への印刷は、各種平凹刷印刷によっても行われるが、シルクスクリーン印刷（スクリーン印刷）によることが多い。シルクスクリーン印刷を行うときは、印刷工程での発泡を防止するためしばしば消泡剤やその他の添加剤を混和することが多く、これは印刷面のハジキ、ヘコミの原因となりやすい。」ことを指摘しつつ、この種のトラブルを回避するために、「界面活性剤のうち、本発明の目的にとって特に好ましいジアルキルスルホコハク酸塩、有機ケイ素系化合物、フッ素系化合物よりなる群から選ばれた少なくとも１種の界面活性剤を、配合する界面活性剤の少なくとも一部として用いる」ことや、「界面活性剤の配合量が余りに少ないと、剥離シート（Ａ）上に印刷したとき印刷面にハジキ、ヘコミ等が生じて安定した品質が得られず」として、特定量の界面活性剤を配合することが必要であることが記載されている。本件訂正明細書の発明の詳細な説明の「問題点を解決するための手段」の項には本件訂正明細書該当部分の記載があるが、その「シルクスクリーン印刷を行うときは、印刷工程での発泡を防止するためしばしば消泡剤やその他の添加剤を混和することが多く、これは印刷面のハジキ、ヘコミの原因となりやすい。しかしながら、上記のように特定量の界面活性剤を配合することにより、この種のトラブルは回避される。」という部分の意味は、その記載の文言からすると、「消泡剤やその他の添加剤を混和することが印刷面のハジキ、ヘコミの原因となりやすく、特定量の界面活性剤を配合することにより、そのような印刷面のハジキ、ヘコミなどのトラブルを防ぐことができる。」ということであると解される。すなわち、消泡剤は、その混和が印刷面のハジキ、ヘコミの原因となり得るものとして記載され、他方、界面活性剤は、その添加によってハジキ、ヘコミを防止するものとして記載されており、両者は、並列する別個の概念として用いられている。原告は、本件訂正明細書該当部分の「これは印刷面のハジキ、ヘコミの原因となりやすい。」という部分の意味は、本件訂正明細書全体及び本件訂正明細書該当部分の前後の記載並びに技術常識からすると、「離型面にスクリーン印刷するから、印刷面のハジキ、ヘコミの原因となりやすい。」という意味であると主張するが、本件訂正明細書の記載からはそのように解することはできない。


また、本件訂正明細書の実施例の記載をみると、実施例４には、「消泡剤としてノプコ８０３４（サンノプコ株式会社製）を０．２部、（中略）界面活性剤としてフッ素系界面活性剤の１％水溶液を１０部混合し、界面活性剤配合接着剤組成物を得た。」と記載され、実施例５には、「消泡剤としてノプコ８０３４（サンノプコ株式会社製）を０．２部、（中略）界面活性剤としてジアルキルスルホコハク酸塩系界面活性剤を１部混合して接着剤組成物を得」と記載されており、比較例２には、「接着剤組成物の調製に際し界面活性剤の配合を省略したほかは、実施例４と同様にして実験を行ったが」と記載されており、これらの記載は、消泡剤と界面活性剤を併存する別個のものとして区別しており、言い換えれば、並列する別個の概念として用いている。一方、実施例１では、「エマルジョン型のシリコーンである信越シリコーン株式会社製のＫＭ８５を０．５部、（中略）ジメチルシリコーンオイルである信越シリコーン株式会社製のＫＦ６９を０．２部混合し、２種のシリコーンを含む界面活性作用、消泡作用、レベリング作用を併せ有する界面活性剤配合接着組成物を得た」とされ、実施例２では、上記ＫＭ８５と界面活性剤としてのジアルキルスルホコハク酸塩系界面活性剤（第一工業製薬株式会社製ネオコールＳＷＣ）を混合することが、実施例３では、上記ＫＭ８５と界面活性剤としてのポリオキシエチレンとポリオキシプロピレンのブロックポリマー（第一工業製薬株式会社製エパン４２０）を混合することが、それぞれ記載されており、本件訂正明細書上は、消泡剤と界面活性剤とを併存させて使用することが明瞭ではないが、出願当初明細書及び公開特許公報では、実施例１ないし３のいずれについても「消泡剤として信越シリコーン株式会社製ＫＭ８５」を用いることが明記され、これと「界面活性剤としてシリコーン系界面活性剤（信越シリコーン株式会社製ＫＦ６９）」（実施例１）等を混合することが記載されていたものであり（甲第６０号証、乙第６号証）、上記の「消泡剤として」という記載は出願公告前の補正により削除されているが、補正の前後を通じてこの部分の技術的意義が変更されたとは解されない。
このような発明の詳細な説明の記載からすると、本件訂正明細書においては、その全体を通じて、消泡剤と界面活性剤が、並列する別個の概念として用いられているものと認められる。
ウ　乙第１０号証の１ないし３（「シリコーンとその応用」編集・発行東芝シリコーン株式会社、昭和５８年７月２０日第１版発行）、第１１号証の１ないし３（「印刷インキ工学」編集及代表執筆者塩冶孜、昭和４４年４月第１刷発行）、第１２号証の１ないし３（「色材工学ハンドブック」編集者社団法人色材協会、１９８９年（平成元年）１１月２５日初版第１刷発行）及び弁論の全趣旨によれば、シリコーン系化合物は、表面張力を下げる効果を有することから消泡剤として用いられることが認められる。しかし、文献には、「シリコーンオイルは非常に微量で効果をあげることが可能であるが，塗料との親和性が劣るため，加えすぎるとシリコーン特有の“はじき”，クレタリング，へこみなどを生じたり，重ね塗りができなくなったり，密着性を悪くしたりする場合もある。」（甲第１１号証、「けい素樹脂」編著者中島功、有我欣司、昭和５７年２月１日初版７刷発行、同書６６頁ないし６７頁）、「シリコーンはリコート性，自己ミストによるクレターなどの副作用があるので，添加剤として使用するさいは，シリコーンの銘柄や添加量を事前に十分に検討しておく必要がある。」（乙第２２号証の１、２、「クレター（ハジキ）の成因とその対策その１、クレタリングに関与する諸因子の検討」著者永田工、塗装技術１９６９年（昭和４４年）１１月号所収、同書４７頁）、「一般的にシリコーンオイルは，塗料との親和性が劣るため，加えすぎるとシリコーン特有の“はじき”，クレタリング，へこみ等を生じたり，重ね塗り不可能であったり，密着性を悪くしたりする場合がある。」（乙第２８号証の１、２、「添加剤としてのシリコーン」著者藤野藤次、塗装と塗料１９６８年（昭和４３年）暑中特別号所収、昭和４３年６月２９日発行、同書１６０頁）と記載されており、シリコーン系化合物は、添加量などによっては、はじき、へこみなどの不都合の原因となり得ることが認められ、これは、本件訂正明細書該当部分でいう「消泡剤やその他の添加剤を混和することが印刷面のハジキ、ヘコミの原因となりやすい」ということの一例に当たるものと推認される。
エ　もっとも、甲第１０号証（「界面と界面活性物質」著者鈴木洋、平成４年２月２８日第４刷発行）、第１２号証（「油脂化学便覧」編者社団法人日本油化学協会、平成２年２月２８日改訂３版発行）及び弁論の全趣旨によれば、シリコーン系化合物は界面活性剤として用いられることが認められ、そうすると、被告製品にシリコーン系化合物が添加されている場合、それが界面活性剤として添加されていると考える余地のあることは否定し得ない。


平成１８年６月３０日判決言渡
平成１３年（ワ）第３８９５号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告らそれぞれに対し，１６２８万１２０２円及びこれに対する平成１１年１０月２７日から支払済みまで年５分の割合の金員を支払え。２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その２を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告ら
(1)被告は，原告らそれぞれに対し，２７２８万１２０２円及びこれに対する平成１１年１０月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
(3)仮執行宣言
２被告
(1)原告らの請求を棄却する。
(2)訴訟費用は原告らの負担とする。
第２事案の概要
本件は，原告Ａ（以下「原告Ａ」という）が，被告が開設する病院におい。て，女児であるＢ（以下「Ｂ」という）を分娩する際，肩甲難産が発生し，。Ｂが重度仮死の状態で娩出され，まもなく死亡したのは，被告病院医師に胎児仮死の徴候を見落とし，適切な治療を行わなかった過失，肩甲難産が発生する可能性があったのに帝王切開を選択しなかった過失，肩甲難産が発生した際，適切な手技を行わなかった過失によるものであるなどとして，Ｂの両親で相続人である原告らが，被告に対し，民法７１５条に基づき損害賠償を求めた事案である。
１争いのない事実等
(1)当事者等
Ｂは，平成１１年１０月２７日，原告Ｃと原告Ａの間の子として出生したが，同日，死亡した（甲１。）
被告は，岐阜県中津川市内においてＤ病院（以下「被告病院」という）。を開設している。
Ｅ医師（以下「Ｅ医師」という）は，平成１１年当時，被告病院に勤務。していた医師である。同人は，平成元年５月医師国家試験に合格後，Ｆ医科大学大学院医学研究科において医学博士号を取得し，同大学付属病院産婦人科助手を経て，平成７年７月から被告病院産婦人科へ勤務し，平成１０年４月，同病院産婦人科部長となった。
(2)事実の経過
ア原告Ａは，平成１１年３月４日，被告病院産婦人科を受診し，Ｅ医師から妊娠と診断された。分娩予定日は同年１１月５日であった。胎児の推定体重は，同年１０月６日（妊娠３５週５日）に３１８３グラム，同月１３日（妊娠３６週５日）に３３５４グラム，同月１９日（妊娠３７週４日）に３５２６グラム，同月２６日（妊娠３８週４日）に４３４８グラムであった。
イ原告Ａは，同月２６日午後４時ころ，破水（前期破水）し，同日午後５時ころ，被告病院に入院した。
翌２７日午前６時ころから，プロスタルモン（陣痛促進剤）の投与が行われた。
同日午後８時５０分ころ，子宮口全開大となり，分娩室に入室した。同日午後９時５０分ころ，クリステレル圧出法（腹壁上から子宮底に手をあてて，胎児の背部を母体脊柱方向に押し，児頭を娩出する手技）と吸引分娩（急速遂娩術の一つで，児頭に吸着させた吸引カップを牽引することにより胎児を娩出させる手技）が行われ，同日１０時１３分ころ，児頭が娩出するも，肩甲娩出困難となり，分娩が停止した。原告Ａは，同日午後１０時３０分ころ，手術室に搬送され，同日午後１０時５９分，Ｂが娩出されたが（児体重４８５２グラム，重度仮死の状）態であった。
被告病院医師により，蘇生措置がなされたが，同日午後１１時３０分，Ｂの死亡が確認された。Ｂの死亡の原因は肩甲難産によるものであった。ウその他，平成１１年１０月２６日及び同月２７日の診療経過は，別紙１診療経過一覧表（争いがない）記載のとおりである。
(3)胎児仮死の一般的知見（甲３ないし５，乙４ないし８，鑑定）ア胎児仮死とは，原因を問わずに，胎児一胎盤系の呼吸循環不全を主徴とする症候群をいう。
胎児仮死の診断は，分娩監視装置の胎児心拍数図によって行うのが一般的である。分娩監視装置は，妊婦を仰臥位にして，その腹部に測定装置をバンドで固定して，胎児心拍数，陣痛による腹圧を計測する装置である。分娩監視装置による胎児心拍数の計測においては，妊婦の体動による心拍計のずれや胎動による胎児の位置の変化により，胎児心拍数が記録されなかったり，胎児心拍数図によれば徐脈に見えても，分娩監視装置が母体心拍を記録している場合がある。その場合，母体の脈拍を触診し，母体脈拍数を確認するか，超音波断層装置によって胎児心拍を確認する。イ胎児心拍数図による胎児仮死診断には，胎児心拍数基線の持続性徐脈，遅発一過性徐脈，高度変動一過性徐脈，胎児心拍数基線細変動消失の４種の異常心拍数変動がある。
遅発一過性徐脈とは，一過性徐脈の昀少点（心拍数が昀も減少した点）が陣痛波形のピークから１８秒以上遅れており，これが反復継続し，各徐脈が同じ波形をしている状態をいう。
胎児仮死と診断すべき場合については「産婦人科医療Ｖｏｌ．６６，Ｎｏ．５」に掲載された「特集・産婦人科緊急の実際２．胎児仮死とその対策（甲４「産婦人科昀新診断治療指針   新訂第５版（乙４）に」），」よれば，この状態が１５分間持続した場合とされ「看護要員の医療事故，防止のために異常発見のためのチェックポイント（分娩・新生児管理（甲３）によれば，遅発一過性徐脈が３回以上連続して出現した場）」合とされている。
ウ分娩経過中に胎児仮死に陥った場合，母体の体位変換，酸素吸入，陣痛抑制などの経母体治療を行う。
胎児仮死の所見が消失すれば，経過観察とし，胎児仮死の所見が不変又は悪化したときは急速遂娩術を行い，胎児仮死が重症のときは経母体治療を行いながら急速遂娩術を行うべきである。


(4)肩甲難産等の一般的知見（甲２，８，９，１１，乙１２，１５，鑑定）ア肩甲難産とは，児頭娩出後に前在肩甲が恥骨結合につかえ，肩甲娩出の困難な状態のため，児の娩出が不可能な状態をいう。
肩甲難産の発生機序は，骨盤入口部における肩の通過障害である。通常，成熟胎児においては，頭部周囲が体幹のどの部位の周囲よりも大きく，正常の分娩経過において，頭部が娩出された後は，胎児の体幹はそれに追従して円滑に娩出される。しかし，胎児の肩甲周囲が児頭周囲より大きかったり，肩甲帯の嵌入などの場合には，児頭が娩出されたあとも，肩甲部が産道を通過できにくい状態に陥る。
イ肩甲難産の胎児合併症には，娩出遅延による胎児仮死や胎児死亡，肩甲娩出に伴う神経叢損傷や骨折がある。
肩甲難産に遭遇した児は短期的にも長期的にもその罹病率，死亡率は高いとされ，その周産期死亡率は１９／１０００から２８６／１０００との報告，予後の死亡率は１６パーセントとの報告がある（甲２，鑑定。）ウ肩甲難産の危険因子は，分娩前の因子として，①巨大児，②糖尿病，③母体肥満，④母体体重過剰増加，⑤過期妊娠，⑥母体高年齢，⑦既往肩甲難産，⑧既往巨大児分娩，⑨扁平骨盤・狭骨盤・変形骨盤が，分娩中の因子として，①分娩第２期遷延，②陣痛促進剤使用，③中在鉗子又は吸引分娩がある。
中でも，胎児の大きさが昀も強く肩甲難産に相関しており，巨大児（わが国では，４０００グラム以上の児を巨大児という）出生の危険因子が。いずれも肩甲難産の危険因子になる。
児体重と肩甲難産の関係について，児体重が４０００グラム以下だと肩甲難産頻度は１パーセント程度であるのに対し，４０００グラムを超えると，４５００グラムまでは１０パーセント，４５００グラムを超えると２３パーセントとなるとの報告（鑑定「４０００グラム以上の巨大児分），娩において６０例中１例の割合で起きる」との報告（甲２「０．２～。），０．５パーセント。しかし，児体重が４０００グラム以上の新生児の５～１５％，４５００グラム以上の児の３５％に肩甲難産が起こる」との報告（甲８）がある。ただ，巨大児でなくとも肩甲難産は起こり得るもので，肩甲難産の１８パーセントが出生体重３５００グラム以下で発生しているとの報告もある（鑑定。）
その他の危険因子と肩甲難産の関係について，自然分娩では肩甲難産頻度が０．１６パーセントであるのに対し，分娩第２期遷延，中在鉗子などの処置群では４．６パーセントと高率となり，分娩第２期遷延，中在鉗子又は吸引分娩に児体重４０００グラム以上の因子が加わると，２３パーセントに上昇するという報告がある（鑑定。）
また「産婦人科昀新診断治療指針新訂第５版   （甲８）では，肩甲，」難産の発生が予測される場合として「①子宮底長が４０センチメートル以上の時，②超音波計測で胎児の胸部経が大横経より１３ミリメートル以上多い時，③胸囲が頭囲より１６ミリメートル以上大きい時，④腹囲が頭囲より１５ミリメートル以上大きい時，⑤分娩第２期が遷延し，骨盤中位で分娩が停止した時。こういう時に鉗子分娩か吸引分娩を行うと肩甲難産の発生が６～１０倍に増える」との報告に基づき「上記のように肩甲難。，産が予測される時には，児頭が娩出される前に帝王切開する」とし，。「周産期の母児管理４版（甲９）でも   「肩甲難産は起こしてしまっ」，てからではもう遅い。あくまでも，その発生を防止しなくてはならない。今までは帝切の適応に『肩甲難産の発生を予防（回避）するため…』という項目はなかったかもしれない。しかし今日ではその起こってからの障害のことを考えるなら立派にあり得るだろう」とする。。他方「ＣＬＩＮＩＣＡＬＭＡＮＡＧＥＭＥＮＴ   ＧＵＩＤＥＬＩＮ，ＥＳＦＯＲＯＢＳＴＥＴＲＩＣＩＡＮ－ＧＹＮＥＣＯＬＯＧＩＳＴＳＮＵＭＢＥＲ４０，ＮＯＶＥＭＢＥＲ２００２（アメリカ産婦人科学」会による肩甲難産に関するガイドライン，鑑定）では「巨大児や母体の，糖尿病は肩甲難産のリスクを増すといわれているが，かなりの症例は，糖尿病をもっていない女性や４０００グラム未満の児で発生する「それ。」，ぞれのケースで危険因子を識別することは可能であるが，それにより臨床方針を決定するのに役立つほどの肩甲難産の高い的中率ではない「肩。」，甲難産を予測したり，予防することはできない。なぜなら，どの胎児がこの合併症を経験するかを識別する正確な方法が存在しないからである。巨大児分娩が疑われる妊婦全員に選択的分娩誘発や選択的帝王切開をすることは適切ではない」とする。。
エクリステレル圧出法は，吸引分娩の牽出力補助のため通常行われる手技である。しかし，子宮胎盤循環を悪化させるため胎児仮死を助長する可能性がある。また，高い位置からの吸引分娩とクリステレル圧出法の実施は，軟産道の十分な拡張が得られず，また，肩甲がより高い位置にあるため，肩甲難産の発生に影響を及ぼす可能性がある（甲１１，鑑定。）オ吸引分娩の適応は，胎児仮死，分娩第２期における分娩停止又は分娩遷延，回旋異常，軟産道強靱，母体疲労，母体腹圧不全，母体合併症（妊娠中毒症，心疾患合併など，双胎第２児分娩，帝王切開時の児頭娩出であ）る（甲１１。）
吸引分娩の要約は，原則として子宮口が全開大していること，破水していること，経膣分娩が可能であること，ＣＰＤ（児頭骨盤不適合）がないこと，先進部が児頭で少なくとも骨盤濶部まで下降していること，母体の膀胱・直腸が空虚なことである（甲１１。）


吸引分娩において，児頭が比較的高い位置の中在以上にあるときには肩甲難産の危険が増し，吸引分娩施行に当たっては児頭の下降をできるだけ待つ慎重さが求められる（鑑定。）
カ児頭下降度の表現法として，坐骨棘間線を基準に児頭先進部との距離を標記する表現方法（ステーションの表現法）のほか，児頭先進部の高さによるのではなく，外診，内診所見から総合して骨盤内における児頭の昀大周囲径の位置を，高在・中在・低在・出口部と表現する方式などがある。両表現方式の関係については，正常分娩における平均的な所見は別紙２対応関係表のとおりである（甲１３，乙１５，鑑定。）
２原告らの主張
(1)胎児仮死に対する処置を怠った過失
ア一過性徐脈の昀少点（心拍数が昀も減少した点）が陣痛波形のピークから３０秒から４０秒以上遅れて出現する状態を遅発一過性徐脈といい，この状態が３回以上持続すれば胎児仮死と診断される。
分娩経過中，胎児仮死に陥った場合，母体の体位変換，酸素吸入，陣痛抑制等の経母体治療を行う必要がある。これにより，胎児仮死の所見が消失すれば経過観察とし，同所見が不変又は悪化した場合は，吸引分娩，鉗子分娩，帝王切開などの急速遂娩術を行い，胎児仮死が重症の場合は，経母体治療を行いながら急速遂娩術を行う。
本件では，平成１１年１０月２７日午後７時００分２０秒ころに１回目の遅発一過性徐脈が，同日午後７時０５分５０秒ころに２回目の遅発一過性徐脈が，同日午後７時１５分３０秒ころに３回目の遅発一過性徐脈が発生し，更に，同日午後７時５０分ころから徐脈が継続していた。イそうとすると，同日午後７時００分２０秒ころには，胎児仮死の徴候である遅発一過性徐脈が発生したのであるから，被告病院医師には，速やかに経母体治療を行うべき注意義務があった。それにもかかわらず，被告病院医師はこれを怠り，同日午後１０時３０分ころに行われた酸素投与まで，経母体治療を行わなかった過失がある。
経母体治療が奏功すれば，Ｂは胎児仮死に陥ることなく，死亡しなかった。
ウそうでなくとも，同日午後７時１５分３０秒ころ，３回目の遅発一過性徐脈が発生したのであるから，被告病院医師は，重度の胎児仮死と診断し，直ちに急速遂娩術を行うべき注意義務があった。そして，その時点における子宮口開大９センチメートルであったものの，軟産道が強靱で伸展性が悪く，胎児が巨大児であることが予測されたのであるから，吸引分娩ないし鉗子分娩による急速な経膣分娩が困難であると判断した場合，経母体治療を行いながら帝王切開に切り替えるべき注意義務があった。それにもかかわらず，被告病院医師は，これを怠り，急速遂娩術を行うことなく，漫然と経膣分娩を行った過失がある。
被告病院医師が同日午後７時１５分３０秒ころに重度の胎児仮死と診断し，急速遂娩術を行っていれば，Ｂは死亡しなかった。エまた，胎児仮死のある場合，陣痛促進剤であるオキシトシンの投与は禁忌とされている。Ｂには，同日午後７時００分ころから遅発一過性徐脈が発生し，更に，同日午後７時５０分ころから徐脈が継続していたから，同日午後８時０５分ころには胎児仮死が明白であった。
したがって，被告病院医師には，オキシトシンの投与を差し控えるべき注意義務があった。それにもかかわらず，被告病院医師は，これを怠り，オキシトシンの点滴投与を開始した過失がある。
Ｂは，オキシトシンの投与により胎児仮死が増悪し，死亡するに至った。
(2)分娩方法選択の過失
ア本件では，平成１１年１０月２６日における胎児の推定体重は４３４８グラムの巨大児と予測され，本件分娩前の原告Ａの体重は９５キログラム，子宮底長は４３センチメートルであった。原告Ａは，同日，前期破水し，同日午後５時の入院時の子宮口開大３センチメートルであったが，翌２７日午後０時でも子宮口開大度に変化はなく，分娩は停止していた。したがって，本件では，肩甲難産の可能性が高く，経膣分娩は困難であったから，被告病院医師には，同日午後０時の時点で，帝王切開を選択すべき注意義務があった。それにもかかわらず，被告病院医師は，これを怠り，経膣分娩を選択した過失がある。
Ｂは，これにより肩甲難産となり，死亡した。
イ被告病院医師は，同日午後９時５０分ころ，クリステレル圧出法を単独で施行した上で，同手技と併せて吸引分娩を行った。
肩甲難産の危険因子として，分娩前には，巨大児であることが，分娩中には，陣痛促進剤の使用，分娩第２期の遷延，中在の鉗子分娩又は吸引分娩があげられる。分娩第２期の遷延，中在鉗子分娩又は吸引分娩という危険因子に，児体重４０００グラム以上の巨大児という危険因子が加わると，肩甲難産の発生率は２３パーセントとなる。そのため，巨大児で中在における分娩第２期遷延あるいは分娩停止の場合は帝王切開を選択すべきであるとされている。
本件は，分娩前に４３４８グラムの巨大児と予測され，分娩中に中在における分娩第２期遷延ないし分娩停止があり，吸引分娩を行えば，肩甲難産となる可能性が高く，帝王切開を選択すべき症例であった。さらに，本件では，吸引分娩が行われた同日午後９時５０分ころ，児頭先進部がステーションプラス２に下降しておらず，吸引分娩の要約も満たしていなかった。また，クリステレル圧出法は，子宮胎盤循環を悪化させて胎児仮死を助長する可能性があり，児頭が骨盤出口部にあり，１回から２回の圧出で分娩しないような状況において，クリステレル圧出法を単独で施行することは適切でない。
したがって，被告病院医師には，同日午後９時５０分の時点で，吸引分娩を差し控え，帝王切開を選択すべき注意義務があった。それにもかかわらず，被告病院医師は，これを怠り，クリステレル圧出法を単独で施行した上で，同手技と併せて吸引分娩を行った過失がある。Ｂは，これにより肩甲難産に陥り，死亡した。
(3)肩甲娩出術施行上の過失


肩甲娩出術としては，ＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法，Ｗｏｏｄｓのスクリュー法（Ｒｕｂｉｎ法，Ｓｃｈｗａｒｚ法，Ｚａｖａｎｅｌｌｉ法があり，中で）もＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法は，欧米では広く用いられ，昀良の肩甲娩出術とされている。
肩甲難産となった場合，胎児を速やかに娩出させなければ予後が不良であるから，被告病院医師には，胎児の状態に応じて上記の各種手技を施行し，胎児を速やかに娩出させるべき注意義務があった。それにもかかわらず，被告病院医師は，肩甲娩出術について十分な知識がないまま，胎児の肩甲を回転させるＷｏｏｄｓのスクリュー法と思われる手技を繰り返し行ったのみで，昀も有効とされるＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法のほか，他の手技を行わなかった過失がある。
これにより，胎児の娩出が遅れ，Ｂが死亡するに至った。
(4)被告の責任
被告病院に勤務する医師の診療行為は，医師としての職務を執行するに当たって行われたものであるから，被告は，民法７１５条に基づき，被告病院医師の上記の過失によりＢ及び原告らが被った損害を賠償する責任がある。
(5)損害
ア逸失利益
Ｂは，平成１１年１０月２７日生まれの女子であり，１８歳から６７歳までの４９年間働き，この間少なくとも女子労働者の平均賃金額に等しい収入を得たはずであるから，平成１０年度賃金センサス第１巻第１表，産業計，企業規模計，全年齢計の女子の平均賃金の年間合計金３４１万７９００円を基礎とし，生活費としてその３割を減じ，年５分の割合による中間利息をライプニッツ方式により控除して，Ｂの死亡による逸失利益の現価を求めると，１８０６万２４０５円となる。
（計算式）
3,417,900×(1－0.3)×(19.2390－11.6895)=18,062,405
イ慰謝料
Ｂは，被告病院医師の過失により，生後間もなく死亡するに至った。その両親である原告らの精神的苦痛は筆舌に尽くしがたく，その慰謝料は原告らそれぞれにつき１５００万円を下回らない。
ウ葬儀費用
Ｂの死亡により，原告らはＢの葬儀を行った。本件の不法行為と相当因果関係にある葬儀費用は原告らそれぞれにつき７５万円を下らない。
エ弁護士費用
本件の不法行為と相当因果関係にある弁護士費用は原告らそれぞれにつき２５０万円を下らない。
(6)よって，原告らそれぞれは，被告に対し，民法７１５条に基づき，２７２８万１２０２円及びこれに対する不法行為の日である平成１１年１０月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める。
３被告の主張
(1)原告らの主張(1)（胎児仮死に対する処置を怠った過失）に対する反論分娩監視装置は，母体を仰臥位にして，その腹部に測定装置をバンドで固定して，胎児心拍数，陣痛による腹圧を計測するものであるが，母体の体動，胎児の胎動，母体の体格（母体が肥満体で腹部の皮下脂肪層が厚い場合）などによって，胎児心拍数が記録できないことがあり，逆に母体の心拍数が記録されることがある。
原告らが一過性徐脈の昀少点と主張している部分は，母体の体動，胎児の胎動，母体の体格などが原因で胎児心拍数の記録が取れず，母体自身の心拍数が記録されてしまった部分である。遅発一過性徐脈と判定するためには，胎児心拍数が表示された部分から連続した波形で把握されなければならず，本件のような断続的な波形をもって，遅発一過性徐脈があったとはいえない。このように，平成１１年１０月２７日午後７時ころ，分娩監視装置によって胎児心拍数が記録されなかったため，助産婦がドップラーで胎児心拍数を聴診したところ，胎児心音は良好であった。
したがって，同日午後７時ころに胎児仮死ないしその徴候はなかったから，被告病院医師には，胎児仮死に対する処置として経母体治療及び急速遂娩術を行うべき注意義務も，陣痛促進剤の投与を差し控えるべき注意義務もなかった。
(2)原告らの主張(2)（分娩方法選択の過失）に対する反論ア被告病院医師に平成１１年１０月２７日午後０時の時点で帝王切開を行う注意義務はなかった。
そもそも肩甲難産は予測不可能で避けられない。母体肥満で巨大児出産が疑われる場合，常に帝王切開をしなければならないとする医学的根拠はない。児体重の推定には誤差があるし，肩甲難産の危険因子があったとしてもその発生頻度は低く，そのすべてについて帝王切開を選択すれば膨大な不必要な帝王切開を行うことになる。
胎児の推定体重が４３４８グラム，妊婦の体重が９５キログラムという本件症例は，担当医師が，陣痛・産道・胎児の状態や分娩経過と今後の分娩経過の予測を総合的に判断して，分娩方法の選択及びその施行時期を決定すれば足り，その裁量に委ねられるべき症例である。米国の産婦人科学会は，５０００グラム以上の体重が推定される場合，帝王切開を勧めており，日本においては明確な取り決めはないが，４５００グラム以上を帝王切開とするという意見が多い。本件では４５００グラム以上の児体重を推定しておらず，帝王切開の適応はない。イ被告病院医師に平成１１年１０月２７日午後９時５０分の時点で，吸引分娩を差し控え，帝王切開を選択すべき注意義務はなかった。同日午後９時５０分ころの時点で児頭先進部はステーションプラス２まで下降していた。児頭が十分に下降し吸引分娩に適した状態になっていたからこそ，Ｅ医師らは，吸引分娩を行うことができた。カルテにはこの記載がないが，分娩室に入室した同日午後８時５０分ころ以降は，肩甲難産となる緊急事態が発生したため，カルテを記載する暇がなくなったにすぎない。


分娩の進行は，子宮口の開大・児頭の下降度・子宮口の軟らかさなどが相互に関連して進行する。理論的には子宮口が開大するにつれて児頭も下降するが，実際には必ずしもそのように進行するとは限らず，子宮口の開大が進まなくても児頭の下降が進む場合もあるし，その逆もある。また，分娩の進行経過は，急激に変化することはよくあり，同日午前９時ころから午後６時ころまで児頭の下降等が進行していないからといって，当然に同日午後９時５０分の時点でも同様であったとは判断できない。巨大児，母体肥満のほか，陣痛促進剤の使用や分娩第２期の分娩停止ないし分娩遷延をもって，帝王切開の絶対的適応とする医学的根拠はない。また，中在とは，児頭先進部がステーションプラスマイナス０，骨盤潤部にある場合を指し，ステーションプラス２は，ステーションプラス３に近く，むしろ低在の方にあり，本件が肩甲難産の危険因子である中在以上の吸引分娩であったとはいえない。
そもそも，吸引分娩開始の判断は，産道の状態，陣痛の状態，胎児の状態を総合的に判断して決めるものであり，臨床における医師の裁量が許される範囲の問題である。
(3)原告らの主張(3)（肩甲娩出術施行上の過失）に対する反論Ｅ医師が肩甲難産と判断してから行った処置は，以下のとおりであって適切であり，同医師らの処置に過失はない。
Ｅ医師は，まず，分娩の進行にあわせて行っていた母体下肢の開大と母体腹部への下肢の屈曲をより強く行わせ，さらに看護師，助産婦の介助も加えて屈曲を補助し，肩甲難産の軽減に努めた(ＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法。）これとほぼ同時に助産師，医師によって恥骨結合上縁部（下腹部のほぼ中央付近）に触れる胎児の前在肩甲（母体の腹側にある胎児の肩）を斜め４５度下方へ向かって押し下げつつ，もう１名の医師が娩出している児頭を下方に牽引して胎児の娩出に努力した（恥骨結合上縁部圧迫法。）分娩の進行が認められなかったため，下腹部の圧迫，母体のいきみを一時中断させ，医師の手を児頭の後頭部側から膣内に挿入し，胎児の後在肩甲（母体の臀部側にある胎児の肩）を押しながらゆっくり回転させ，後方にあった肩を回旋させつつ恥骨結合の下を潜らせて娩出させようと試みた（Ｗｏｏｄｓのスクリュー法。）
手の挿入が困難であり，胎児の回旋による分娩の進行が行われなかったため，より余裕があると考えられる母体臀部側の膣下方側から手を挿入し，児の後在の上肢（母体の臀部側にある胎児の腕）をつかみ，それを胎児の胸から顔をぬぐうようにして膣外へ脱出せしめ，分娩を進行させるように試みた（後在上肢介出法Ｓｃｈｗａｒｔｓ法。本件では，腕をつかめなかったた）め，この方法は成功しなかった。
以上の４つの手技を手を変えて何回も試みたが，娩出には至らなかった。そのため，昀後の手段として，児頭を膣内に還納して帝王切開術へ切り換えることも考え，手術室への移送の準備をした。
子宮収縮剤の投与を中止し，児頭の後頭部が恥骨結合側（母体の腹側）にくるように回旋をさせ，さらに屈位にして膣内に児頭を挙上させようと試みた（児頭再配置法。）
手術室へ到着後，母体の疼痛，緊張，不安をとるために，鎮痛剤・鎮静剤の投与を行い，帝王切開術の準備を行った。この間にも医師２名の管理により，再度，上記の肩甲娩出術を試みたところ，帝王切開を行う前に経膣分娩に至った。
第３当裁判所の判断
１前記争いのない事実等，証拠（甲１，７，乙１ないし３，１０，１１，証人Ｅ（第１，２回，証人Ｇ，原告Ａ，鑑定）及び弁論の全趣旨によれば，以下）の事実が認められる。
(1)妊娠から入院までの経過
原告Ａは，平成１１年３月４日，被告病院においてＥ医師から妊娠と診断された。分娩予定日は同年１１月５日であった。
胎児の推定体重は，同年１０月６日（妊娠３５週５日）に３１８３グラム，同月１３日（妊娠３６週５日）に３３５４グラム，同月１９日（妊娠３７週４日）に３５２６グラムであった。
Ｅ医師は，同日，骨盤レントゲン検査の結果，ＣＰＤ（児頭骨盤不適合）がなく，経膣分娩が可能であると診断した。
(2)入院後の経過
原告Ａは，平成１１年１０月２６日午後４時ころ，破水（前期破水）し，同日午後５時ころ，被告病院に入院した。
同日，胎児の推定体重４３４８グラム，原告Ａの体重９４．８キログラム，子宮底長４３センチメートルであった。子宮収縮は弱く不規則で陣痛発来はなかった。子宮口３センチメートル開大，児頭先進部ステーションマイナス２，展退度７０パーセント，子宮頸部の硬さ軟，子宮口の位置前方であった。胎児心音は良好，羊水は黄色で漿液性できれい，ＢＴＢ（テストテープによる羊水反応試験）は陽性であった。
Ｅ医師は，翌２７日までに胎児が娩出されなければ，分娩誘発を行うこと，経膣分娩を基本としながらも状況によっては帝王切開を行うこととし，その準備として原告Ａに絶食するよう指示した。
翌２７日（以下，特に断りがない限り，日付は「平成１１年１０月２７日」を指す，自然陣痛の発来がないため，Ｅ医師は，原告Ａに対し，分。）娩誘発が必要であることと，帝王切開を行う可能性があることを説明したところ，原告Ａは，経膣分娩を希望するも，状況によっては帝王切開もやむを得ない旨回答した。
午前６時ころから午前９時ころまでの間，１時間ごとに，分娩誘発剤プロスタルモンＥ２の内服投与（１回１錠・合計４錠）がされたが，有効な陣痛発来はなく，子宮口３センチメートル開大，児頭先進部ステーションマイナス２，展退度５０パーセント，子宮頸部の硬さやや軟，子宮口の位置中央であった。
午前９時ころから，毎時６０ミリリットルの速度でプロスタルモンの点滴投与が開始された。
(3)分娩第１期の経過


ア午前９時３０分ころ，陣痛が開始した（分娩第１期。）同時ころ，プロスタルモンの点滴投与を毎時７０ミリリットルに増量され，その後，概ね３０分毎に毎時１０ミリリットルずつ増量され，午後５時ころには，毎時２２０ミリリットルの速度で投与された。午後０時ころ，子宮口３センチメートル開大，展退度６０パーセント，児頭先進部ステーションマイナス２，子宮頸部の硬さやや軟，子宮口の位置中央，陣痛間歇は３分から４分（陣痛発作４０秒）であった。午後３時３０分ころ，子宮口４センチメートル開大，児頭先進部ステーションマイナス１からマイナス２，子宮頸部の硬さやや軟，子宮口の位置中央，陣痛間歇は２分から３分（陣痛発作４０秒）であったほか，産瘤形成があった。
午後５時２０分ころ，子宮口４センチメートルから５センチメートル開大，展退度８０パーセント，児頭先進部ステーションマイナス１からマイナス２，子宮頸部の硬さ軟，子宮口の位置前方であった。回診した被告病院医師は，児頭下降が少しずつあることを確認し，もうしばらく点滴管理を行うこととした。
午後５時５０分ころ，ブスコバン１管が筋肉注射された。午後６時ころ，子宮口８センチメートル開大，展退度８０パーセント，児頭先進部ステーションマイナス１，子宮頸部の硬さ軟，子宮口の位置前方，陣痛間歇は５０秒（陣痛発作６０秒）であった。回診した被告病院医師は，子宮収縮が続けてあることを確認し，プロスタルモンの点滴投与を毎時２２０ミリリットルから１８０ミリリットルに減量した。午後７時１０分ころ，子宮口９センチメートル開大，展退度９０パーセントから１００パーセント，陣痛間歇は１分３０秒（陣痛発作５０秒）であった。プロスタルモンの点滴投与が毎時２００ミリリットルに増量された。
午後８時５分ころ，プロスタルモンに換えて，毎時５０ミリリットルの速度でアトニンＯの点滴投与が開始された。
イ午後２時１２分ころから午後８時４０分ころまで，分娩監視装置によって胎児心拍数が記録された（乙３号証⑥。）
胎児心拍数図上，午後２時１５分ころ以降，胎児の心拍基線の記録に，時折，数秒間から１分間程度の途切れが見られ，午後２時４０分ころから午後２時５５分ころまで及び午後６時１０分ころから午後６時２０分ころまでは，胎児の心拍基線がほとんど記録されていないが，その前後の胎児の心拍基線は１２０ｂｐｍから１６０ｂｐｍ程度である。また，午後３時４２分ころからは５分間程度連続して，７０ｂｐｍから８０ｂｐｍ程度の心拍基線が，午後６時４分ころから午後６時２０分ころまでは時折，７０ｂｐｍから９０ｂｐｍ程度の心拍基線が記録されているが，入院診療録中の助産録（乙２・２７頁ないし３２頁，以下同じ）に。おける午後６時５分の胎児心音の欄には「１４０～１２０」との記載がある。
その後，午後７時ころまでの胎児の心拍基線は１４０ｂｐｍから１７０ｂｐｍ程度であったが，それ以降から午後７時５０分ころまでは，１５０ｂｐｍ程度と８０ｂｐｍ程度の心拍基線が，所々途切れつつ交互に記録され（１５０ｂｐｍ程度と８０ｂｐｍ程度の心拍基線は連続していない，。）午後７時５０分ころから胎児心拍数モニタリングが一旦終了した午後８時４０分ころまで，８０ｂｐｍ程度の心拍基線が途切れ途切れに記録されているが，入院診療録中の助産録における午後７時１０分の胎児心音の欄には「良，午後８時の欄には「１５５，午後８時２５分の欄には「１４」」０～１５０」との記載がある。
(4)分娩第２期の経過
午後８時５０分ころ，原告Ａは，分娩の準備のため分娩室へ移動した。分娩介助には，Ｅ医師及び被告病院助産婦Ｇのほか，被告病院医師Ｈ（以下「Ｈ医師」という）が立ち会った。。
同時ころ，子宮口全開大となり（分娩第２期，自己努責（腹圧）が開始）され，アトニンＯが毎時７０ミリリットルに増量された。入院診療録のカルテ（乙２号証・１３頁ないし２４頁，以下同じ）における午後８時５０分。の欄には「自己のいきみで児頭下降（＋」との記載がある。）午後９時５０分ころ，Ｅ医師は，母体の疲労から自己努責のみでは不十分と判断し，陣痛を助けるため，クリステレル圧出法を数回行った後，会陰切開の上，同手技と併せて吸引分娩を行った。吸引の際，児頭に装着する吸引カップが数回滑脱した。
午後１０時１３分ころ，児頭が娩出されたが，両側肩甲が娩出せず肩甲難産となり，分娩が停止した。
(5)肩甲難産発生後の経過
Ｅ医師らは，自己努責の促し，クリステレル圧出法に加え，母体の恥骨に引っかかっている胎児の肩部に手を添えて旋回を助けるという手技を繰り返し行った。その際，カテーテルによる胎児の気道確保は行われなかった。その後も両側肩甲が娩出しなかったことから，原告Ａは，午後１０時２６分ころ，帝王切開の準備のため手術室へ向けて搬送され，午後１０時３０分ころ，手術室へ入室した。
Ｅ医師らが，帝王切開の準備を待つ間，再度，上記の手技により経膣分娩を促したところ，午後１０時５９分ころ，４８５２グラムの女児であるＢを経膣分娩した。Ｂは重度仮死の状態であった。
被告病院医師により，蘇生措置がなされたが，午後１１時３０分，Ｂの死亡が確認された。
２原告らの主張(1)（胎児仮死に対する処置を怠った過失）について(1)本件の胎児心拍数図には，平成１１年１０月２７日午後７時ころから午後７時５０分ころまで，１５０ｂｐｍ程度と８０ｂｐｍ程度の心拍基線が所々途切れつつ交互に記録され，原告らが遅発一過性徐脈が生じたと指摘する３つの箇所で陣痛波形のピークに遅れて８０ｂｐｍ程度の心拍基線が記録されている。また，同日午後７時５０分ころから午後８時４０分ころまで，８０ｂｐｍ程度の心拍基線が途切れ途切れに記録されている（前記第３，１(3)イの認定事実。）


その他，同日午後２時１５分ころ以降，時折，数秒間から１分間程度の途切れが見られたり，同日午後２時４０分ころから午後２時５５分ころまで及び同日午後６時１０分ころから午後６時２０分ころまで，心拍基線がほとんど記録されていない部分があるほか，同日午後３時４２分ころからは５分間程度連続して７０ｂｐｍから８０ｂｐｍ程度の心拍基線が記録され，午後６時４分ころから７時ころまでも時折７０ｂｐｍから９０ｂｐｍ程度の心拍基線が記録されている（前記第３，１(3)イの認定事実。）(2)ところで，分娩監視装置による胎児心拍数の計測においては，妊婦の体動による心拍計のずれや胎動による胎児の位置の変化により，胎児心拍数が記録されなかったり，母体心拍を記録する場合がある（第２，１(3)の認定事実。）
本件の胎児心拍数図のうち，上記(1)で認定された部分の前後の心拍基線を見ると，概ね１２０ｂｐｍから１６０ｂｐｍ程度の正常脈の領域にあり，特段の異常所見は認められない。そして，一過性徐脈の場合でも心拍基線は連続して記録されること（甲３，鑑定，成人の標準心拍数は８０ｂｐｍか）ら９０ｂｐｍ程度であり，原告Ａの入院時の脈拍は８４であること（乙２・２８頁，２９頁，証人Ｅ）からすれば，上記(1)で認定された心拍基線が途切れている部分は，心拍計のずれや胎動による胎児の位置の変化により胎児心拍数が記録されなかった部分であり，７０ｂｐｍないし９０ｂｐｍ程度の心拍基線が記録されている部分は，母体心拍が記録された部分であると推認される（鑑定。）
そうとすると，同日午後７時ころから遅発一過性徐脈が生じたとも，同日午後７時５０分ころから継続した徐脈が生じたとも認められない。したがって，原告らの主張(1)は採用できない。
３原告らの主張(2)（分娩方法選択の過失）について(1)まず，被告病院医師に平成１１年１０月２７日午後０時の段階で帝王切開を行う注意義務があったか否かにつき検討する。
平成１１年１０月２６日における胎児の推定体重は４３４８グラムの巨大児と予測され，本件分娩前の原告Ａの体重は９５キログラム，子宮底長は４３センチメートルであったこと，原告Ａは，同日，前期破水し，同日午後５時の入院時の子宮口開大３センチメートルであったが，翌２７日午後０時でも子宮口開大度に変化はなく，分娩は停止していたことなどの事情は存するものの，肩甲難産が発生する絶対的な確率は高いものではなく，その後の分娩経過に応じて帝王切開に移行することも可能である。担当医師において原告Ａに肩甲難産の危険性を説き，同人が帝王切開を希望するなどの事情があれば別段，原告Ａも強固ではないにせよ経膣分娩を希望していた本件においては，同日午後０時の段階で直ちに帝王切開を選択すべき注意義務があったとは認められない。
(2)次に，被告病院医師に平成１１年１０月２７日午後９時５０分の時点において，吸引分娩は差し控え，帝王切開を選択すべき注意義務があったか否かにつき検討する。
アまず，平成１１年１０月２７日午後９時５０分までに存在した肩甲難産の危険因子につき検討する。
(ア)巨大児及び母体肥満
本件は，原告Ａが被告病院に入院した平成１１年１０月２６日，胎児の推定体重は４３４８グラム，原告Ａの体重は９４．８キログラム，子宮底長は４３センチメートルであり，巨大児出産が，ほぼ確実視された（前記第３，１の認定事実。）
(イ)陣痛促進剤の使用
平成１１年１０月２７日午前６時ころから午前９時ころまでの間，１時間ごとに，陣痛促進剤であるプロスタルモンＥ２の内服投与（１回１錠，合計４錠）が行われ，同日午前９時ころから，プロスタルモンの点滴投与が，同日午後８時５分ころ，同じく陣痛促進剤であるアトニンＯの点滴投与がそれぞれ開始された（前記第３，１の認定事実。）
(ウ)分娩第２期遷延の可能性
分娩第２期とは，子宮口全開大から娩出までの期間をいい，分娩第２期遷延及び停止に明確な定義はなく，諸説あるが，一般的には，分娩第２期遷延は，初産婦で２時間以上の遷延をいい，分娩第２期停止とは，１時間以上の児頭の下降停止をいう（鑑定。）
本件では，平成１１年１０月２７日午後８時５０分ころ，子宮口全開大となって分娩第２期に入ったが，その１時間後の同日午後９時５０分にクリステレル圧出法と吸引分娩が行われているため，同時点において分娩第２期遷延に該当するとは断定できないし，胎児の下降停止の有無についても，定かではない（乙２。）
とはいえ，分娩第２期に入ってから既に１時間が経過した時点で，自己努責が不十分であるとして，午後９時５０分以降，クリステレル圧出法が単独で数回行われた上で同手技と併せて吸引分娩が行われたところ，その２３分後に児頭を娩出したなどの吸引分娩の開始に至るまでの分娩経過に照らせば，児頭の下降は思わしくなく，同時点において吸引分娩を行わなければ，分娩第２期遷延ないし停止となっていた可能性が相当程度あったものと推認される。
イ次に，同日午後９時５０分の時点における児頭降下度につき検討する。(ア)入院診療録中の助産録の平成１１年１０月２７日午後６時５分の欄に「ＳＰ－１，カルテの同日午後８時５０分の欄に「自己のいきみで」児頭下降（＋」との記載があるのみで，吸引分娩が行われた同日午後）９時５０分ころの具体的な児頭下降度に関する記載はなく，証人Ｅも証人Ｇも，吸引分娩施行時の児頭下降度について明確な供述をしていないことから，吸引分娩を開始した際の児頭先進部の位置は確定できない。すなわち，児頭先進部がステーションプラス２に達していたとも，いなかったとも，断定できない。
もっとも，同日午後９時５０分以降に，クリステレル圧出法を数回行った上，同手技と併せて吸引分娩を行ったこと，その２３分後に児頭を娩出したこと，通常，児頭先進部がステーションプラスマイナス０以下であれば吸引カップの装着が可能であること（鑑定）に照らせば，児頭先進部は少なくともステーションプラスマイナス０程度に達していたとは認められる。


(イ)ところで，児頭下降度の表現法としては，ステーションの表現法のほか，高在・中在・低在・出口部と表現する方式があり，両表現方式の関係については，正常分娩における平均的な所見は別紙２対応関係表のとおりであって（前記第２，１(4)の認定事実，通常の場合，ステー）ションプラス２は，後者の表現方法によれば中在と低在の境界域に相当するということができる（鑑定。しかし，骨盤の深さ，形に個人差が）あり，同じステーションでも嵌入の度合いが異なって，ステーションによる高さの表現のみでは産道内での児頭下降の程度が正確に看取できず，特に，胎児が大きい場合，通常の胎児に比べて児頭の先進部と昀大周囲径の距離が長い上，大きな児頭は強く横経する傾向にあり，横経変化に応じて児頭の昀大周囲径は先進部から離れてくるため，ステーションプラス２でも中在にあると推定される（甲１３，乙１５，鑑定。）児頭先進部がステーションプラスマイナス０程度であったとすれば，児頭の昀大周囲径が中在に位置していたことは明らかであるが，仮に，児頭先進部がステーションプラス２にあったとしても，Ｂが巨大児であったことからすると，児頭の昀大周囲径は，未だ中在に位置していたと認められる。
ウ被告病院医師の注意義務の内容について
一旦，肩甲難産に陥った場合，児の死亡や重篤な後遺症の発生等，その予後は極めて不良であるところ，産科臨床において，その発生を予測すべく肩甲難産の危険因子が指摘されているものの，肩甲難産の発生を胎児娩出前に正確に診断する基準は確定されていない（前記第２，１(4)の認定事実。）
そうとすると，分娩管理に当たる医師としては，肩甲難産発生の可能性を予測させる因子を常に念頭におき，診療当時の臨床医学の実践における医療水準に即し，可能な診断方法を総合して，母児に対する分娩前及び分娩中における臨床上の危険因子及びその徴候を発見し，それを総合することを通じて，肩甲難産発生の可能性を予測し，これを前提とした分娩管理に努めなければならない。
本件においては，前記ア，イの認定事実からすると，平成１１年１０月２７日午後９時５０分の時点において肩甲難産の危険因子及びその徴候が存在し，肩甲難産の発生が十分に懸念されるべき症例であったということができる。
そうとすると，被告病院医師としては，急速遂娩術として吸引分娩を選択するにしても，中在からの吸引分娩，クリステレル圧出法は差し控えて十分な児頭下降を待って行い，その結果，十分な児頭下降が見られず，分娩第２期遷延ないし停止や著しい母体疲労等経膣分娩に不利になる事情が生じた場合には，帝王切開に移行するという注意義務があり，平成１１年１０月２７日午後９時５０分の時点では直ちに帝王切開をすべき義務があったとまでは認めがたいものの，吸引分娩，クリステレル圧出法を差し控え経過を観察すべき義務があったということができる。
エ被告病院医師の注意義務違反について
Ｅ医師は，児頭が中在にあった同日午後９時５０分ころ，漫然と単独でクリステレル圧出法を数回行った上で，同手技と併せて吸引分娩を行ったというのであるから，上記注意義務に違反する。
オこの点，被告は，肩甲難産は予測不可能で避けられない，巨大児，母体肥満のほか，陣痛促進剤の使用や分娩第２期の分娩停止ないし分娩遷延をもって，帝王切開の絶対的適応とする医学的根拠はない，児体重の推定には誤差があるし，肩甲難産の危険因子があったとしてもその発生頻度は低く，そのすべてについて帝王切開を選択すれば膨大な不必要な帝王切開を行うことになる，本件症例における吸引分娩開始の判断は，産道の状態，陣痛の状態，胎児の状態を総合的に判断して決めるものであり，臨床の現場における医師の裁量事項であると主張し，鑑定人Ｉも，肩甲難産の可能性からの吸引分娩の適否の判断は微妙である，児頭の昀大周囲部分は内診などにより骨盤形態，児頭の変形・回旋を判断して推定するもので，一律に規定できない，分娩管理をしていた医師が適と判断したものを否といえるような医学的根拠を挙げるのは困難であるとし，本件のクリステレル圧出法，吸引分娩の実施を適切であったとする。
確かに，危険因子があったとしても肩甲難産の発生頻度は低く，不必要な帝王切開を避けるべきであるとの指摘は一般論としては首肯し得る。しかし，一旦，肩甲難産に陥ったならば，児の死亡ないし重篤な後遺症を完全に回避する術がないことに照らせば，本件のように肩甲難産の危険因子が幾重にも重なった場合，更なる危険因子の発生に繋がる事態を回避するよう努め，その後の分娩経過の如何によっては帝王切開に移行するという担当医師の注意義務を否定するまでの根拠とはならない。また，分娩機序の複雑さとその個別性に照らせば，分娩方法の選択及び実施は，医師の高度の知識，経験に基づく専門的裁量に属するとはいい得る。しかし，その裁量は全くの自由裁量ではなく，診療当時の臨床医学の実践における医療水準に即し，十分な資料の収集とそれに対する高度の知識と経験に基づく適切な評価に裏打ちされたものでなければならない。本件では，午後９時５０分の時点において，巨大児出産がほぼ確実視され，陣痛促進剤が使用されたほか，分娩第２期遷延ないし停止となるおそれがあったのであるから，担当医師は肩甲難産発生の可能性について常に念頭におき，これを前提とした分娩管理に努めなければならなかった。しかし，担当であるＥ医師は，同時点において早急に急速娩出術を実施しなければならない事情も窺われないのに，肩甲難産の危険性を高める中在における吸引分娩，クリステレル圧出法を併用したというのであるから，その分娩管理において肩甲難産発生の可能性を全く念頭に置いていなかったというべきであり，結局，同医師は，その裁量を逸脱したものといわざるを得ない。
したがって，被告の同主張は採用できない。
４原告らの主張(3)（肩甲娩出術施行上の過失）について
(1)被告病院医師の注意義務の内容について
ア肩甲難産に対する処置は複数あるが，概要，以下の手技により娩出を図るものとされている（甲８，９，乙１２，鑑定。）
(ア)鼻と口をよく拭き，吸引器に連結したカテーテルで口腔内，鼻腔内を吸引して気道を確保する。
十分な会陰切開を行う。
(イ)まず，恥骨結合上縁部の圧迫を行う。


助手が恥骨結合上縁部に触れる児の前在肩甲を斜め４５度下方で，かつ胎児胸部に向かって側方へ押し下げる。その間，通常通りの力で児頭を下方に牽引する。この処置によって肩甲幅を骨盤入口の斜径に一致させることにより，前在肩甲が恥骨結合裏側で骨盤腔内に引き下げられてくる。
(ウ)次に，ＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法を行う。
２人の助手が，それぞれ母体の下腿をつかんで母体の腹部の方へ大腿を強く屈曲させる。この姿勢は仙骨を腰椎に対して伸展させ，腰椎と仙骨とをほぼ一直線にさせることにより恥骨結合は頭側へ移動する。その結果，骨盤入口角が減少し，つかえていた前在肩甲は解除される。体位の変換だけで成功しない場合は，恥骨結合上方の圧迫法も併用する。(エ)上記方法でも成功しない場合，努責を中止させ，Ｗｏｏｄｓのスクリュー法を行う。
術者の手指を後頭部の後方から膣内に挿入し，児の後在肩甲を押しながらゆっくり回転させ，後方にあった肩を回旋させつつ恥骨結合の下を潜らせて肩甲を解除する。
(オ)上記方法でも成功しない場合，Ｓｈｕｗａｒｔｚ法を行う。術者の手指を腔内に挿入し，後在上腕に沿って肘に到達させ，前腕を屈曲させ胎児の手をつかみ，胎児の胸を横切ってはわせながら膣外へ介出する。この処置のみで分娩が進行することが多いが，不可能であれば躯幹を回旋させ，後在上腕を前方にまわして児を娩出させる。(カ)前在鎖骨又は上腕骨を故意に骨折させて娩出させることもある。(キ)昀後の手段として，児頭を膣内へ還納して帝王切開する手技であるＺａｖａｎｅｌｌｉ法を行う。
イ以上のとおり，肩甲難産に陥った場合は，気道の確保及び十分な会陰切開を行った上，恥骨結合上縁部の圧迫，ＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法，Ｗｏｏｄｓのスクリュー法，Ｓｈｕｗａｒｔｚ法，Ｚａｖａｎｅｌｌｉ法の施行により娩出を図るとされる。
中でも，恥骨結合上縁部の圧迫及びＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法は，比較的安全かつ容易に行える手技であり，肩甲難産に対する処置について記載がある「産婦人科昀新診断治療指針新訂第５版（甲８   「周産期の母児管」），理４版（甲９   「研修ノート（Ｎｏ．５５）巨大児と肩甲難産（鑑」），」定）のいずれもが他の手技に先立ち施行すべきとしている。ＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法については，その成功率は２０パーセントから５０パーセントとする報告（甲８）があるほか「研修ノート（Ｎｏ．５，５）巨大児と肩甲難産」によれば「この方法により，胎児の肩にかかる，牽引力は減少し，腕神経叢の伸展，鎖骨骨折の頻度は減少することを母体骨盤と胎児のモデルを用いた実験により，証明されている」とされてい。る（鑑定。）
そうとすると，肩甲難産となった際，被告病院医師としては，胎児を速やかに娩出すべく，状況に応じて各種手技を施行すべきであり，少なくとも，胎児の気道確保及び十分な会陰切開をした上，恥骨結合上縁部の圧迫及びＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法を施行すべき注意義務があったというべきである。
(2)被告病院医師の注意義務違反について
Ｅ医師及びＨ医師は，カテーテルによる気道確保を行うことなく，自己努責の促し，クリステレル圧出法に加え，母体の恥骨に引っかかっている胎児の肩部に手を添えて旋回を助けるというＷｏｏｄｓのスクリュー法に相当する手技を繰り返し行ったのみで，恥骨結合上縁部の圧迫及びＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法を施行しなかったのであるから，上記注意義務に違反する。(3)この点，被告は，Ｅ医師及びＨ医師は，恥骨結合上縁部の圧迫，ＭｃＲｏｂｅｒｔｓ法，Ｗｏｏｄｓのスクリュー法，Ｓｈｕｗａｒｔｚ法を施行したが，これらが成功しなかったため，昀後の手段として，児頭を膣内に還納して帝王切開術へ切り換えること（Ｚａｖａｎｅｌｌｉ法）も考え，手術室への移送の準備をした旨主張し，これに沿う証人Ｅ（第２回）及び同人の陳述書（乙１２）がある。
しかし，証人Ｅは，１回目の尋問において，カテーテルによる気道確保については，呼吸運動ができないため，理論上ではあっても，実際の現場では見たことがなく，今回のケースでも行っていない旨明確に述べるとともに，肩甲娩出術についても，自己努責の促し，クリステレル圧出法に加え，母体の恥骨に引っかかっている胎児の肩部に手を添えて旋回を助けるという手技を繰り返し行った旨明確に述べている。
同証人は，２回目の尋問において，上記のように多種多様な施術を駆使したかの如く供述しているが，前の供述内容に照らし，その変遷は著しく，いかにも不自然であり，１回目の尋問の段階で原告らが肩甲娩出術に関する過失の主張をしていなかったことを考慮しても，その変遷に合理性は見いだせない。
また，肩甲娩出が極めて困難な事例としては，大学病院におけるチーム医療の際，その一員としてＷｏｏｄｓのスクリュー法やＳｈｕｗａｒｔｚ法が施行されたのを見た程度である旨の同証人の供述内容，肩甲難産に陥ってから分娩に至るまで都合４６分間を要した本件の分娩経過に照らせば，多種多様な肩甲娩出術を駆使したとする上記供述それ自体も不合理である。したがって，証人Ｅの２回目の供述は信用できず，被告の同主張は採用できない。


主　　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
被告が原告の平成五年三月二一日から平成六年三月二〇日までの事業年度（以下「本件事業年度」という。）の法人税につき、平成八年四月四日付けでした別紙課税処分目録記載の課税処分のうち、申告欠損額一一億三四六八万二三五九円を超える部分を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告が、被告のした法人税の更正処分には原告の所得金額を認定するに当たって寄附金該当性についての判断を誤った違法があり、右更正処分を前提とする過少申告加算税賦課処分及び重加算税賦課処分も違法であるとして、右各処分の取消しを求めた事案である。
一　前提事実（争いのない事実のほかは末尾に証拠を掲記した。）
１　原告及び相互タクシーグループ
（一）　原告は、不動産賃貸、証券投資等を目的とする株式会社である（甲１１）。
（二）　原告には、原告を中心とする多数のグループ会社があり、これらは「相互タクシーグループ」を構成しているところ、相互タクシーグループは、原告、相互不動産株式会社（以下「相互不動産」という。）、京都相互林業株式会社（以下「京都相互林業」という。）のほか、相互林業株式会社、泉相互タクシー株式会社、三国相互タクシー株式会社、株式会社大阪タクシー会館、京都相互タクシー株式会社、大阪相互タクシー株式会社（以下「大阪相互タクシー」という。）及び神戸相互タクシー株式会社の一〇社から構成され、これら相互タクシーグループ各社は、すべて創始者である亡Ａによって設立又は買収されたものである（乙２５の１、２５の７）。
２　亡Ａの死亡とＢの相続
（一）　亡Ａは、平成三年七月一九日死亡し、その総遺産価額は四二二億二二九一万六五九八円、総相続税額は三五九億五六四一万五〇〇〇円であった。（二）　右亡Ａの遺産は、同人の遺言によりすべてＢが取得することになったが、他の相続人から遺留分減殺請求を受けたことにより、昀終的に、Ｂの相続税額は三〇四億二四二五万九五〇九円となった。
（三）　ただし、これより先の平成元年二月二六日、Ｂは、亡Ａから原告の額面普通株式一五〇万五五三四株を贈与されていた。右贈与は合計一五四億八七四二万八二五八円と評価され、Ｂは、右贈与にかかる贈与税額一〇八億三二八四万四六〇〇
円を納付したので、税法上の規定に
より、亡Ａの死亡前三年間の贈与は相続期産に加算して税額を算出するため、既に納めた右贈与にかかる贈与税額が控除され、Ｂの右相続税の納付税額は一九五億九一四一万四九〇〇円となった（以下「本件相続税」という。）。
３　原告の相互不動産に対する債権の存在
原告は、相互不動産に対し、平成五年一二月九日時点において、合計九四一億六二一四万五八七三円の貸付金（以下「本件貸付金」という。）を有していたが、同日現在における相互不動産の資産状況は、帳簿価額で五五一億四九七七万二七四九円、時価評価で五七七億五二〇二万一五三一円の債務超過であった（弁論の全趣旨）。
４　Ｂ及びＣの原告に対する相互不動産株式の贈与
原告は、平成五年一一月二四日、原告の当時の代表取締役Ａ及びＣ（Ｂの実母）から、相互不動産の額面普通株式四五万株を無償で譲り受けた（別紙取引概略図①参照）。これにより、相互不動産は原告の一〇〇パーセント子会社となった。
５　原告による相互不動産の新株引受
（一）　相互不動産は、平成五年一一月三〇日付けで同社の発行済額面株式（一株の額面金額一〇〇〇円）総数四五万株のすべてを無額面株式に転換し（乙２３）、さらに、同年一二月四日付けで相互不動産の発行する無額面株式をすべて額面株式（一株の額面金額五〇円）に転換した（乙２４）上、額面普通株式五万二九〇〇株（以下「本件株式」という。）の新株発行を行い、原告は、平成五年一二月九日から同月一六日までの間に、一株当たり一〇〇万円、総額五二九億円でこれをすべて引き受け、同金額を払い込んだ（以下「本件増資払込み」といい、これにかかる増資払込金を「本件増資払込金」と、右相互不動産の増資そのものを「本件増資」という。）。そして、相互不動産は、本件増資払込金のうち一株当たり五〇円、総額二六四万五〇〇〇円を資本金に組み入れ、その余の一株当たり九九万九九五〇円、総額五二八億九七三五万五〇〇〇円を資本準備金に組み入れると共に、本件増資払込金の全額を原告に対する前記３の債務の弁済にあてた（別紙取引概略図②③④⑤⑥参照）。
その詳細は、次のとおりである。
①　平成五年一二月九日の額面普通株式一万株引受
相互不動産は、平成五年一二月四日、額面普通株式一万株の新株を発行価額一株五〇円として発行し、原告は、同月九日、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店か
ら一〇〇億円を借り入れ、右新株を引受価
額一株一〇〇万円、総額一〇〇億円で引き受け、同日、払込取扱銀行（シティバンク・エヌ・エイ大手町支店）に新株申込証拠金として一〇〇億円を払い込んだ。そして、相互不動産は、同月一〇日、右増資払込金一〇〇億円を本件貸付金の弁済にあて、同日、原告は、右弁済金により、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店からの借入金一〇〇億円を弁済した。そして、相互不動産は、右増資払込金一〇〇億円のうち、一株当たり五〇円、総額五〇万円を資本金に組み入れ、その余の一株当たり九九万九九五〇円、総額九九億九〇九五〇万円を資本準備金に組み入れた（乙３の１、４、５の１、６の１、７の１、８の１の１ないし６、９の１、１０の１）。
②　平成五年一二月一〇日の額面普通株式一万株引受


相互不動産は、平成五年一二月一〇日、額面普通株式一万株の新株を発行価額一株五〇円として発行し、原告は、同日、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店から一〇〇億円を借り入れ、右新株を引受価額一株一〇〇万円、総額一〇〇億円で引き受け、同日、払込取扱銀行（シティバンク・エヌ・エイ大手町支店）に新株申込証拠金として一〇〇億円を払い込んだ。
そして、相互不動産は、同月一三日、右増資払込金一〇〇億円を本件貸付金の弁済にあて、同日、原告は、右弁済金により、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店からの借入金一〇〇億円を弁済した。そして、相互不動産は、右増資払込金一〇〇億円のうち、一株当たり五〇円、総額五〇万円を資本金に組み入れ、その余の一株当たり九九万九九五〇円、総額九九億九九五〇万円を資本準備金に組み入れた（乙３の２、４、５の２、６の２、７の２、８の２の１ないし６、９の２、１０の２）。
③　平成五年一二月一三日の額面普通株式一万株引受
相互不動産は、平成五年一二月一三日、額面普通株式一万株の新株を発行価額一株五〇円として発行し、原告は、同日、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店から一〇〇億円を借り入れ、右新株を引受価額一株一〇〇万円、総額一〇〇億円で引き受け、同日、払込取扱銀行（シティバンク・エヌ・エイ大手町支店）に新株申込証拠金として一〇〇億円を払い込んだ。
そして、相互不動産は、同月一四日、右増資払込金一〇〇億円を本件貸付金の弁済にあて、同日、原告は、右弁済金により、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店からの借入金一〇〇億円を弁済した。そして、相互不動産は、右増資払込金一〇〇億円のうち、一株当たり五〇円、総額五〇万円を資本金に組み入れ、その余の一株当たり九九万九九五〇円、総額九九億九九五〇万円を資本準備金に組み入れた（乙３の３、４、５の３、６の３、７の３、８の３の１ないし６、９の３、１０の３）。
④　平成五年一二月一四日の額面普通株式一万株引受
相互不動産は、平成五年一二月一四日、額面普通株式一万株の新株を発行価額一株五〇円として発行し、原告は、同日、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店から一〇〇億円を借り入れ、右新株を引受価額一株一〇〇万円、総額一〇〇億円で引き受け、同日、払込取扱銀行（シティバンク・エヌ・エイ大手町支店）に新株申込証拠金として一〇〇億円を払い込んだ。
そして、相互不動産は、同月一五日、右増資払込金一〇〇億円を本件貸付金の弁済にあて、同日、原告は、右弁済金により、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店からの借入金一〇〇億円を弁済した。そして、相互不動産は、右増資払込金一〇〇億円のうち、一株当たり五〇円、総額五〇万円を資本金に組み入れ、その余の一株当たり九九万九九五〇円、総額九九億九九五〇万円を資本準備金に組み入れた（乙３の４、４、５の４、６の４、７の４、８の４の１ないし６、９の４、１０の４）。
⑤　平成五年一二月一五日の額面普通株式一万株引受
相互不動産は、平成五年一二月一五日、額面普通株式一万株の新株を発行価額一株五〇円として発行し、原告は、同日、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店から一〇〇億円を借り入れ、右新株を引受価額一株一〇〇万円、総額一〇〇億円で引き受け、同日、払込取扱銀行（シティバンク・エヌ・エイ大手町支店）に新株申込証拠金として一〇〇億円を払い込んだ。
そして、相互不動産は、同月一六日、右増資払込金一〇〇億円を本件貸付金の弁済にあて、同日、原告は、右弁済金により、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店からの借入金一〇〇億円を弁済した。そして、相互不動産は、右増資払込金一〇〇億円のうち、一株当たり五〇円、総額五〇万円を資本金に組み入れ、その余の一株当たり九九万九九五〇円、総額九九億九九五〇円を資本準備金に組み入れた（乙３の５、４、５の５、６の５、７の５、８の５の１ないし６、９の５、１０の５）。⑥　平成五年一二月一六日の額面普通株式二九〇〇株引受相互不動産は、平成五年一二月一五日、額面普通株式二九〇〇株の新株を発行価額一株五〇円として発行し、原告は、同日、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店から二九億円を借り入れ、右新株を引受価額一株一〇〇万円、総額二九億円で引き受け、同日、払込取扱銀行（シティバンク・エヌ・エイ大手町支店）に新株申込証拠金として二九億円を払い込んだ。そして、相互不動産は、同日、右増資払込金二九億円を本件貸付金の弁済にあて、同日、原告は、右弁済金により、シティバンク・エヌ・エイ大手町支店からの借入金二九億円を弁済した。そして、相互不動産は、右増資払込金二九億円のうち、一株当たり五〇円、総額一四万五〇〇〇円を資本金に組み入れ、その余の一株当たり九九万九九五〇円、総額二八億九九八五万五〇〇〇円を資本準備金に組み入れた（乙３の６、４、５の６、６の６、７の６、８の６の１ないし６、９の６、１０の６）。
（二）　平成五年一二月一六日の額面劣後株式一一〇万株引受相互不動産は、平成五年一二月一六日、額面劣後株式一一〇万株の新株を発行し、原告は、同日、これを一株当たり五〇円、合計五五〇〇万円で引き受け、右金額を払い込んだ（弁論の全趣旨）。
６　原告からフォーエスキャピタルに対する相互不動産株式の売却原告は、同年一二月二〇日、フォーエスキャピタル株式会社（以下「フォーエスキャピタル」という。）に対し、ＢとＣから贈与を受けた前記４の相互不動産の額面普通株式四五万株及び前記５のとおり新株として引き受けた相互不動産の額面普通株式万万二九〇〇株の合計五〇万二九〇〇株を、一株当たり三一六円、合計一億五八九一万六四〇〇円で売却し、フォーエスキャピタルは、同日、原告に対し、右代金全額を支払った（別紙取引概略図⑦⑧参照）。