主       　文
１　被告が，原告に対し，平成１５年９月１８日付けでした原告の大阪市情報公開条例に基づく別紙文書目録１記載の各文書の公開請求を却下する決定をいずれも取り消す。
２　被告が，原告に対し，同年１０月２８日付けでした原告の大阪市情報公開条例に基づく別紙文書目録２記載の各文書の公開請求を却下する決定をいずれも取り消す。
３　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，大阪市情報公開条例（以下「公開条例」という。）に基づき，大阪市の第三セクターである各株式会社の特定調停申立てに係る特定調停申立書等の文書の公開を請求したところ，被告が，公開条例の他の法令等との調整規定により上記各文書が公開条例の対象ではないとして公開請求を却下する決定をしたため，原告がその取消しを求める事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び証拠（書証番号は特記しない限り枝番を含む。）により容易に認められる事実）
(1)公開条例
公開条例（２条，５条及び７条）では，何人も大阪市長等の実施機関に対し，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書等であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有している公文書の公開を請求することができ，実施機関は，公開請求があったときは，７条各号所定の非公開情報が記録されている場合を除き，公開請求者に対し，当該公文書を公開しなければならないと規定されている。
公開条例１５条には他の法令等との調整規定が置かれ，「この条例の規定は，法律の規定により，行政機関の保有する情報の公開に関する法律の規定を適用しないこととされている書類等については，適用しない。」と規定され，同条２項（以下「本件規定」という。）では，「この条例の規定は，他の法令等の規定により，公文書の閲覧若しくは縦覧又は公文書の謄本，抄本その他の写しの交付（以下「公文書の閲覧等」という。）を受けることができるときは，適用しない。ただし，公文書の閲覧等を受けることができるものの範囲又は期間若しくは方法等が限られている場合において，当該法令等がその範囲外のものに対する公文書の閲覧等又は異なる期間若しくは方法等による公文書の閲覧等を禁止する趣旨でないと認められると
きは，この限りでな
い。」と規定されている。
(2)大阪市が出資する第三セクターであるアジア太平洋トレードセンター株式会社（以下「ＡＴＣ」という。），株式会社大阪ワールドトレードセンタービルディング（以下「ＷＴＣ」という。）及び株式会社湊町開発センター（以下「ＭＤＣ」といい，ＡＴＣ及びＷＴＣと合わせて「三セク各社」という。）は，平成１５年６月２０日，債権者である大阪市及び金融機関等を相手方として，大阪簡易裁判所に特定調停を申し立て，その後各調停事件は大阪地方裁判所に移送された（以下「別件各調停事件」という。）。被告は，別紙文書目録１記載の三セク各社が申し立てた各特定調停申立書（以下「本件各申立書」という。），同目録２記載の三セク各社が債権者に対して示した各再建計画（以下「本件各再建計画」という。）及び本件
各再建計画に関して
別件各調停事件において鑑定嘱託された監査法人の各鑑定結果（以下「本件各鑑定結果」といい，本件各申立書及び本件各再建計画と合わせて「本件各文書」という。）を保有している。
(3)原告は，同年９月４日，被告に対し，公開条例に基づき本件各申立書の公開を請求したが，被告は，同月１８日，本件各申立書については本件規定により公開条例が適用されないとして，原告の公開請求をいずれも却下する決定を行った。また，原告は，同年１０月１４日，被告に対し，公開条例に基づき本件各再建計画及び本件各鑑定結果の公開を請求したが，被告は，上記各文書については本件規定により公開条例が適用されないとして，原告の公開請求をいずれも却下する決定（以下，上記各決定を「本件各決定」という。）を行った。(4)原告は，同年１１月５日，本件各決定の取消しを求めて本訴を提起した。なお，被告は，本訴で本件各文書の非公開事由の主張をしないことを明らかにしている。
２　争点
本件の争点は，本件各文書について本件規定により公開条例が適用されないかどうかであり，これに関する当事者の主張は次のとおりである。
（被告）
(1)公開条例１５条の趣旨は，他の法令等の規定により定められた閲覧等の制度と公開条例による公文書公開制度との調整規定として，他の法令等による閲覧等が設けられている場合における公開条例の適用関係を定めるものであり，本件規定は，他の法令等の規定により公文書の閲覧等を受けることができるときは，当該法令等が定める公文書の閲覧等の制度を利用すべきであることから，公開条例を適用しないことを定めている。本件規定ただし書では，最大限の公開を実施するため，他の法令等の規定により公文書の閲覧等が定められ，公文書の閲覧等を受けることができる者の範囲又は期間若しくは方法等が限られている場合でも，当該法令等がその範囲外のものに対する公文書の閲覧等又は異なる期間若しくは方法等による公文書
の閲覧等を禁止する
趣旨でないと認められるときは，公開条例の規定を並行して適用することとしているが，当該法令等がその範囲外のものに対する公文書の閲覧等又は異なる期間若しくは方法等による公文書の閲覧等を禁止する趣旨である場合には，本件規定本文により公開条例は適用されない。これは，憲法９４条，地方自治法１４条１項，２条１６項により，条例は法律の範囲内で法令に違反しない限り制定することができるところ，法令等が一定の範囲外の公文書の閲覧等を禁止する趣旨である場合には，公開条例を適用して公開請求の対象とすることにより公文書の閲覧等を認めることはできないからである。
(2)本件各文書は，別件各調停事件の記録の一部であり，特定調停手続規則９条，民事調停規則２３条は，当事者又は利害関係人に限り，裁判所書記官に対し，記録の閲覧若しくは謄写又はその正本，謄本，抄本若しくは事件に関する証明書の交付（以下「記録の閲覧等」という。）の請求を認めており，同規則１０条では，調停手続は，調停委員会が相当であると認めて傍聴を許可した者を除き非公開の手続によることとされている。このように調停手続が非公開であるにもかかわらず，何人でもその記録の閲覧等を請求できることになれば，当事者のプライバシーや企業秘密等が知られることになり，漏えいを案ずる当事者が萎縮することにより調停手続の場において率直かつ十分な意見交換や内密の資料の提出等を行うことが困難とな
り，結果的に調停制


度の所期の成果を得ることができなくなるおそれがあること，また，公開を禁止した口頭弁論に係る訴訟記録や原則として非公開の手続で行われる民事保全の手続に関する事件記録との均衡を図る必要があること等を考慮して，民事調停規則は当事者又は利害関係人に限り記録の閲覧等の請求を認めることにしたと解され，調停記録を広く一般に公開に供することは手続を非公開とした法令の趣旨を没却することになり，許されない。このように，民事調停規則２３条の規定が本件各調停手続の当事者又は利害関係人でない者に対しては記録の閲覧等を禁止する趣旨であると認められることから，本件各文書は本件規定により公開条例が適用されないことになり，本件各決定に違法な点はない。
（原告）
(1)民事調停規則で記録の閲覧等の対象となっているのは，裁判所において作成，保管されている裁判記録としての各文書であるのに対し，本件各文書は被告が当事者として取得して保有することとなった文書，いわば裁判書類の副本であり，これらは物理的に別物である。本件規定で公開条例の適用外とされている公文書とは，実施機関が作成，保管する文書で，他の法令により開示できる文書のことであり，これについては当該他の法令により開示すべきとしているにすぎない。本件のように，裁判所等他の機関が保有する文書を他の法令により閲覧等ができるという場合は，本件規定の射程に入らないものである。
(2)民事調停規則２３条の規定は，調停手続を主宰し，調停記録を保管する裁判所に対する規範なのであって，行政機関の保有する情報の公開を規定する公開条例の適用の有無には全く関係がない。行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）１５条に定められた調整措置の対象となる法令には，民事調停法又は同規則の規定は含まれず，また，行政機関の保有する情報の公開に関する法律の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律（以下「整備法」という。）では，民事調停に関する文書について調整規定は存在しない。これらは，民事調停に関する文書が裁判所の保有する文書であることから，行政機関の保有する文書の公開を定める情報公開法との調整が問題とならないからである。民事調停規
則２３条の規定は，行政
機関が保有する情報に関する情報公開法，公開条例の適用に関する法令ではなく，法令と条例との主従関係が生じるような法令ではないのであって，本件規定において公文書の閲覧等を禁止する趣旨の法令ではない。
(3)民事調停規則１０条は裁判所が手続を公開しないことを意味するのであって，当事者や利害関係人が手続を公開してはならないことを意味するものではない。同規則は，当事者又は利害関係人がその保有する調停に関する文書をすべて非公開として，第三者に対する閲覧等を禁止する趣旨を有するものではない。同規則２３条の文言によっても，調停の関係人に内容の非公開を貫くことを強制しているわけではないことが明らかである。
第３　争点に対する判断
１　公開条例において「公文書」とは，実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書等であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，当該実施機関が保有しているものをいう（公開条例２条２項）。本件規定は，このような大阪市長等の実施機関において職務上作成し，又は取得した文書等であって，当該実施機関が保有している公文書につき，他の法令等の規定により閲覧若しくは縦覧又は謄本，抄本その他の写しの交付を受けることができるときは，公開条例の規定を適用しないとしているものであり，しかも，公文書の閲覧等を受けることができるものの範囲又は期間若しくは方法等が限られている場合において，当該法令等がその範囲外のものに対する公文書の閲覧等又は期間若しくは方法等による公文書の閲
覧等を禁止する趣旨
でないと認められるときは，並行して公開条例による閲覧等を許容することとしているのであって，情報公開法１５条１項と同趣旨の調整規定と解される。したがって，本件規定は，文言解釈上，大阪市の実施機関において保有する「公文書」の閲覧等が他の法令等に定められている場合に関する調整規定であり，裁判所の保有する同一内容の文書について閲覧等に関する法令の規定が存することをもって，「他の法令等の規定により，公文書の閲覧若しくは縦覧又は謄本，抄本その他の写しの交付を受けることができるとき」に当たると解することはできない。
２　被告は，本件規定は，他の法令等の規定により定められた閲覧等の制度と公開条例による公開制度との調整を定めたものであり，他の法令等の規定により文書の閲覧等を受けることができるときは，当該法令等が定める閲覧等の制度を利用すべきであることから，公開条例を適用しないことを定め，本件規定ただし書は，当該法令等が一定の範囲外の閲覧等を禁止する趣旨でないと認められるときは公開条例の規定を並行して適用することとし，これが禁止されている場合には，条例は法令に違反し得ないから，公開条例を適用して公開請求の対象として閲覧等を認めることはできないとしたものであると主張する。
しかしながら，戸籍，不動産登記等，専ら当該開示制度を利用すべき場合については，整備法により関係法律において情報公開法の適用除外の規定が設けられており，これを受けて，公開条例１５条１項が，情報公開法の規定を適用しないこととされている書類等については公開条例を適用しないと定めていることにより，専ら当該開示制度による閲覧等が行われることを図っている。また，市の実施機関が保有する公文書につき，法令により直接閲覧等ができることが定められている場合において，当該法令に同法令が定める範囲外の閲覧等を禁止する趣旨の定めがされていれば，公開条例による公開の対象とすることができないことは，本件規定ただし書から明らかである。これに対し，他の機関が本来的に保有する文書について法令が閲覧等を制限している場合に関する調整としては，一部は公開条例１５条１項により，その余は，公開条例７条７号が「法令等の規定の定めるところにより公開しないこととされ，若しくは公にすることができないと認められる情報又は法律若しくはこれに基づく政令の規定による明示の指示等により公にすることができないと認められる情報」を非公開情報と定めていることにより，
十分対応が図られて
いるものと認められ，あえて被告主張のような解釈をする必要があるとは考えられない。
なお，本件各文書は，調停事件記録の一部であって，裁判所が保有する文書であり，法令の規定により情報公開法の規定を適用しないこととされているものではなく，公開条例１５条１項に該当するものでもない。


主　　　　　　　文
１　被告は，原告らに対し，それぞれ１８９２万０１０３円及びこれに対する平成１４年９月５日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　争　点
第１　請求の趣旨
１　被告は，原告らに対し，それぞれ２８４８万３７１０円及びこれに対する平成１４年９月５日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。２　訴訟費用は，被告の負担とする。
３　仮執行宣言
第２　主張
１　事案の概要等
原告らは，その子である被害者が道路を横断しようとしたところ，被告運転の直進車両に衝突されて死亡したので，子の損害賠償請求権を相続し，また原告らも固有の精神的損害を被ったとして，被告に対し，その損害賠償を求めた事案である。
２　争いのない事実等
(1)被告が，平成１３年３月４日午後１時３０分ころ，業務として普通乗用自動車（以下「被告車」という。）を運転して，広島県因島市Ｄ町ａ番地ｂ先道路をＥ町方面からＣ町方面に向かい，時速約５０ないし６０キロメートルで進行中，前方約６２．６メートル先に道路を左方から右方に向かう横断者を認めた後も，漫然とその速度で進行し，折から前方に３６．８メートル先の道路左側歩道上に亡丙（当時５歳，以下「亡丙」という。）が右方を向いて佇立しているのを認めたのであるから，直ちに減速徐行して同人の動静を十分注視し，その安全を確認すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同人の動静を十分注視することなく，上記速度で進行した過失により，折から進路前方を左方から右方に向かって歩いて横断
中の亡丙を前方約７
．５メートルに至って認め，急制動の措置を講じたが間に合わず，自車左前部を同人に衝突させて，路上に転倒させ，よって，同人をして，同日午後３時３分ころ，同市Ｆ町c番地所在の日立造船健康保険組合因島総合病院において，脳挫傷，頭蓋骨骨折により死亡するに至らせたものである（甲１０）。(2)亡丙の法定相続人として，両親である原告らが亡丙の損害賠償請求権を
相続した
(3)原告らは，平成１４年９月５日，自賠責保険金３０００万２４００円を受領した。
３　争点
(1)事故態様と過失相殺割合
ア　原告ら
(ア)被告は，幼児である亡丙が被告車の進路である道路左側に佇立しているのを認めたのであるから，亡丙が道路の左右の車両等の通行に注意をせず，横断する危険を十分察知できる状況にありながら，警笛を鳴らすことなく，漫然と法定速度を超える速度で進行したものである。
また，亡丙は道路に飛び出したのではなく，歩いて反対側に横断しようとしたのであり，被告が十分前方を注視し，減速の措置をとっていれば絶対に回避できた事故である。
このように，被告は，亡丙に衝突する直前までその動静に十分注意を払わず，徐行等の事故回避措置をとることなく漫然と進行した安全確認義務違反の過失により惹起されたものであり，衝突するまで急制動の措置を取らなかったものである。
被告は民法７０９条により後記損害賠償責任を負う。
(イ)また，原告乙はＡパチンコ店の南方向にあるＢマンション（原告方居宅）付近入口で，亡丙の姿が見えなかったので２度大声で呼んだところ，亡丙は，原告乙の声が聞こえたので，原告甲と一緒に入っていたラーメン店を出て，原告乙に所在を知らせに行こうとしたものであり，原告乙は亡丙の所在を全く知らずにいたのであり，道路の反対側から亡丙を呼んだことはない。
イ　被告
亡丙は，行動が落ち着かず，不規則な挙動をする子供であった。原告甲は，亡丙とラーメンを食べている途中に，横にいた亡丙がいなくなったことに気付きながら，外に探しに行かなかった。原告乙は，道路反対側に佇立している亡丙を認めながらも，同人を呼んだため，亡丙が被告車の直前に飛び出した。
(2)損害額
ア　治療費　　　　　　　　　　　　　　　　９万０９１５円（既払い）イ　入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　１３００円ウ　文書料　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０００円エ　逸失利益（原告ら）　　　　　　　４８６７万４０９５円亡丙は，死亡時５歳で，平成１２年賃金センサス男子労働者学歴計全年齢平均賃金額（以下「平均賃金額」という。）は，５６０万６０００円であり，６７歳までの残存稼働可能年数は６２年であり，その６２年間の年３パーセントのライプニッツ係数２８．００から就労始期である１８歳までの１３年間の同係数１０．６３５を引いた数値は１７．３６５である。
年３パーセントのライプニッツ係数を採用するのは次の理由による。超低金利の時代においては，年５パーセントのライプニッツ係数を採用するのは経済実態に合致しないし，遅延損害金の法定利率が年５パーセントであることも中間利息控除の法的根拠になるとは言えない。１０年もの長期国債の利率が２パーセントを超えたこともなく，当面金利が上昇することは期待できないのであるから，１０年を超える期間についての予想される運用利率は３パーセントと見るのが妥当であり，年５パーセントの複利計算による中間利息の控除を認めるのは違法と言うほかない。
生活費控除率は５０パーセントである。
560万6000円×17.365×0.5=4867万4095円オ　死亡慰謝料                    　２２００万円亡丙は，人生の緒についたばかりでその命を失ったもので，亡丙の死亡による精神的損害を慰謝するに足りる慰謝料額としては２２００万円が相当である。


カ　原告ら固有の慰謝料　　　　　　各自１５０万円
亡丙は，原告らの一粒種であり，亡丙を失った原告らの嘆きは大きい。亡丙死亡による精神的損害を慰謝するに足りる慰謝料額としては原告１人当たり１５０万円が相当である。
キ　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　１２０万円
亡丙の葬儀費用などに１２０万円以上を要した。
ク　損害填補　　　　　　　　　　各自１５０４万６６５８円治療費９万０９１５円は既に支払済みである。
原告らは，自賠責保険より各自１５００万１２００円を受領した。その充当は事故日である平成１３年３月４日以降平成１４年９月４日までの遅延損害金３０４万６７１３円に充当されるべきである。
ケ　弁護士費用　　　　　　　　　　各自３００万円
原告らは，本件損害賠償請求に当たり原告ら代理人弁護士に依頼せざるを得なかった。その弁護士費用としては各自３００万円を下らない。
理　　　　　　　　由
１　証拠（甲１ないし１２，１３の1ないし6，乙１，原告乙，被告）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)ア被告が，平成１３年３月４日午後１時３０分ころ，業務として普通乗用自動車（以下「被告車」という。）を運転して，広島県因島市Ｄ町ａ番地ｂ先道路をＥ町方面からＣ町方面に向かい，制限速度は時速４０キロメートルであるのに時速約５０ないし６０キロメートルで進行中，前方約６２．６メートル先に道路を左方から右方に向かう横断者を認めた後も，漫然とその速度で進行し，折から前方に３６．８メートル先の道路左側歩道上に亡丙が右方を向いて佇立しているのを認めたのであるから，直ちに減速徐行して亡丙の動静を十分注視し，その安全を確認すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同人の動静を十分注視することなく，上記速度で進行した過失により，折から進路前方を左方から右方に向かって歩いて
横断中の亡丙を前方
約７．５メートルに至って認め，急制動の措置を講じたが間に合わず，自車左前部を同人に衝突させて，路上に転倒させ，よって，同人をして，同日午後３時３分ころ，同市Ｆ町c番地所在の日立造船健康保険組合因島総合病院において，脳挫傷，頭蓋骨骨折により死亡するに至らせたものである（甲１０）。イ亡丙が原告甲とラーメン店にいて，ラーメンを注文したところ，原告乙がＡパチンコ店の南方向にあるＢマンション（原告方居宅）付近入口で，亡丙の姿が見えなかったので２度大声で呼んだが，亡丙は，母の声が聞こえたので，原告甲と一緒に入っていたラーメン店を出て，母原告乙に所在を知らせに行こうとして道路を横断しようとしたものであった。
ウ亡丙は，因島市中庄幼稚園において幼児教育を受けていたが，多動の傾向が見られ，集団生活を送ることが困難であったけれども，因島市中庄幼稚園が臨時教員を配置するなどして，同幼稚園において，他の子とともに基本的な生活習慣を身につけさせるなどの教育を受けていた。
(2)上記認定の事実によると，被告は，亡丙が道路に佇立して，道路を横断しようとして道路の方を向いていたのであるから，その動向を注視すると同時に速度を適宜減速するなどすべきはむろん，場合によっては警笛を鳴らすなどすべきであったと言うべきであり，被告に過失があったことは明らかである。そして，亡丙が原告甲とラーメン店にいたところ，原告乙が亡丙を大声で呼び，そこで，亡丙が一人でラーメン店を出て，原告乙を探しに行ったのであるから，原告乙が亡丙の安全を確認しないまま大声で呼び，また原告甲が不用意に亡丙から目を離し一人にしたことが，本件事故の一因となったことは否定できず，その落ち度を無視することはできない。
以上によると，亡丙側の落ち度と被告の過失割合は２割と８割であると認めることができる。
２(1)　損害額については次のとおりである。
ア治療費　　　　　　　　　　　　　　　　　　９万０９１５円（弁論の全趣旨）
イ入院雑費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１３００円（同）ウ文書料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１０００円（同）エ逸失利益　　　　　　　　　　　　　　４８６７万４０９５円(ア)亡丙は，死亡時５歳で，平成１２年の平均賃金額は，５６０万６０００円であり，６７歳までの残存稼働可能年数は６２年であり，その６２年間の年３パーセントのライプニッツ係数２８．００から就労始期である１８歳までの１３年間の同係数１０．６３５を引いた数値は１７．３６５である。生活費控除率は５０パーセントである。
560万6000円×17.365×0.5=4867万4095円(イ)上記逸失利益の計算に年５パーセントのライプニッツ係数を採用することは不合理であるから年３パーセントのライプニッツ係数を採用すべきである。その理由は次のとおりである。
①　逸失利益の問題は，本来的には，将来得られるはずの賃金など所得の回復が問題であり，名目の金額ではなく，その実質上の購買力に確保されることが必要であり，現在の平均収入に稼働可能年数を乗じてさらに中間利息を控除するだけではなく，長期的には将来の地価や物価の変動などの傾向を考慮に入れるべきものである。
しかし，従前の実務上，将来の得られるはずの賃金等の所得について，現在得られる損害賠償金から運用益が控除されることになるのであるが，経済状況がインフレでもなく，デフレでもないとして，年５パーセントの運用益があるものと擬制して，そのライプニッツ係数を乗ずることになるものと理解されてきた。


そして，経済がインフレの状況にあっても，銀行の預金金利や金融商品の表面金利の利率も年５パーセント程度で，地価や物価の上昇もこれを大きく上回らないときには，被害者においても賠償金を年５パーセントの利率で運用することが容易で可能であり，年５パーセントとしてライプニッツ係数を乗じて，運用益を控除することも一定の合理性があると解されていた。しかし，インフレ率が高くなってくると，表面金利の利率から地価や物価の上昇率を差し引いた実質上の金利の利率は表面金利の利率よりも低く，むしろゼロないしマイナスとなり，しかもその時代が長く続いたのである。その時代には，実は，将来得られる逸失利益の総額から年５パーセントのライプニッツ係数で中間利息を控除すると，実質上の金利の利率はゼロか，マイナスであるから，銀行金利の利率や金融商品などの名目利率では年５パーセントで運用できることになるものの，実質上の金利の利率は低く，実質上の運用益は得られておらず，結果的には地価や物価の上昇率に及ばないことが多く，被害者の受け取る賠償金の実質的購買力はむしろ減少していることになって，仮に被害者が現実に稼働したとして得る賃金等の名目所得の方が高く，実質的購買力もあったということがほとんどの事例であったのである。
②　逆に経済全体がデフレ下にあると，地価や物価が下落し，銀行の預金金利や金融商品等の表面金利の利率は低くなってはいるが，地価や物価の下落を考慮に入れると，実質上の金利の利率はインフレ時代よりもむしろ高くなっているのであり，将来の地価や物価の下落を考慮すると，デフレ経済が長期的に続くと仮定した場合には，現在の平均収入等に稼働可能年数を乗じて年５パーセントのライプニッツ係数により中間利息を控除した賠償金の方が，被害者が現実に働いて得られる名目の所得の総額より，あるいは実質的な購買力の点においても高額になるようなことも想定されないわけではない。
要するに，原告らの主張は，現在はデフレ経済の下では表面金利の利率は年５パーセントに及ばない低金利であり，年５パーセントの運用益を得ることが困難であるというのであるけれども，将来の地価や物価の変動を考慮に入れず，表面利率だけを問題にしても合理性がある議論とは言えない。③　以上によると，現在の平均収入に稼働可能年数を乗じ，さらに年何パーセントのライプニッツ係数を乗じて運用益を控除すべきかについては，地価や物価の変動を考慮した実質購買力を維持する観点から，原則として予測される実質上の金利の利率によるべきであり，少なくともこれを考慮に入れるべきものと考えられる。そして，本件のように年少者の場合には稼働可能年数期間が長期に及ぶことから，特にその必要があると言わざるを得ない。
証拠（甲１３の1ないし６）及び弁論の全趣旨により認められる現在のデフレ経済下における地価や物価の動向，預金金利や国債などの表面金利の利率動向などを考慮に入れて，長期間にわたっての実質上の金利の利率を予測すると，表面金利の予測や地価や物価の下落傾向も相当の期間に継続すると考えられ，この間年５パーセントの実質上の金利を予測し，これを運用益とするのは高きに失して不合理であって，原告の主張する年３パーセントの利率は，少なくとも実質上の金利の利率の予測を考慮に入れた控えめで合理的な利率と認められる。④　なお，民法等の遅延損害金等の利率が年５パーセントとなっているのは，法が期間的には比較的短期の決済を考えていて，インフレやデフレの経済状況を念頭に置かないで，公平の観点からの運用益を擬制しているものと解されるのに対して，逸失利益はあくまでも被害者が損害を受ける前と後で差がないように実質的購買力を確保することが問題なのであり，実際の経済の中で論ずる必要があるし，さらに短期ではなく，長中期にわたる場合も多いのであるから，これを基準とすることに合理性はない。
オ　死亡慰謝料　　　　　　　　　　　　　２２００万円上記認定の事実によると，亡丙は，人生の緒についたばかりにその命を失ったもので，亡丙の死亡による精神的損害を慰謝するに足りる慰謝料額としては２２００万円が相当である。
カ　原告ら固有の慰謝料　　　　　　　　　　２００万円亡丙は，原告らの一粒種であり，亡丙を失った原告らの嘆きは大きい（原告乙）。亡丙死亡による精神的損害を慰謝するに足りる慰謝料額としては原告１人当たり１００万円が相当である。
キ　葬儀費用　　　　　　　　　　　　　　　１２０万円弁論の全趣旨により亡丙の葬儀費用などに１２０万円以上を要したと認めることができる。
(2)上記認定のとおり，亡丙の損害及び原告らの固有の損害の合計額は，７３９６万７３１０円であり，その２割を過失相殺すべきところ，過失相殺後の損害額は５９１７万３８４８円となる。
(3)損害填補　　　　　　　　　　　　　　　３００９万３３１５円治療費９万０９１５円は既に支払済みである。
その充当は過失相殺後の損害額５９１７万３８４８円に，後記認定の弁護士費用を入れ，その額に年５パーセントの割合による遅延損害金として平成１３年３月４日以降平成１４年９月４日までの５５０日を乗じ，それを３６５日で割った額が４７５万９６７３円となるから，まずこれに充当し，原告らの受領額３０００万２４００円からそれを控除した額は２５２４万２７２７円となり，それと上記既払額９万０９１５円との合計額２５３３万３６４２円を上記損害額５９１７万３８４８円から控除した額は３３８４万０２０６円となる。
(4)弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　４００万円原告らは，本件損害賠償請求に当たり原告ら代理人弁護士に依頼せざるを得なかった。その弁護士費用としては４００万円を下らない。(5)以上損害合計額　　　　　　　　　　　　３７８４万０２０６円以上の損害賠償請求権の半額１８９２万０１０３円を各原告が有することになる。
３　よって，原告らの請求は主文認容の限度で理由があるが，その余は失当であるから，これを棄却する。
広島地方裁判所尾道支部


（主文）
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数中５０日をその刑に算入する。
（罪となるべき事実）
被告人は青森県上北郡ａ町ｂ丁目ｃ番地ｄ木造亜鉛メッキ鋼板葺２階建家屋床，（面積合計１２９．１７平方メートル）に実母及び実弟とともに居住していたものであるが，自己の借金の返済に困窮し，実母所有の同家屋について競売による売却手続が開始されたことに対して何もできない自分がふがいなく，情けなく思い，同家，，屋に放火して自殺することを決意し平成１７年１１月２８日午後９時２０分ころ同家屋１階６畳間のＦＦ式ストーブの給油用のコックからゴムホースを外し，コック及びゴムホースから流れ出た灯油を同室内の絨毯に撒いた上，簡易ライターで絨毯及び同室内のベッド上から垂らしていたバスタオルに点火して火を放ち，その火を柱，天井等に燃え移らせ，よって，上記実母らが現に住居に使用する同家屋１階の被告人の居室，玄関，廊下，便所及び脱衣所等約２１．０６平方メートルを焼損したものである。
（弁護人の主張に対する判断）
１弁護人は，被告人が，本件犯行当時，焼酎の水割りを８杯から１０杯飲んでいるが，その飲酒量は被告人の適量を大幅に超えていること，犯行前後の広範囲の記憶が欠落していること，普段利用していないＦＦ式ストーブへ灯油を給油するコックからホースを抜いて灯油を撒くという不自然な犯行態様をとっていること，自己の借金のために実家が競売されるとの自責の念から精神的に不安定な状況にあったことから，心神耗弱状態にあった旨主張するので，この点について判断する。
２確かに，被告人の普段の飲酒量は，概ね，焼酎水割りで四，五杯程度であるところ，本件犯行当日，午後６時３０分ころから，稼働先の事務所で焼酎の水割りを四，五杯程度飲み，その後帰宅してからも，自室でさらに焼酎の水割りを四，五杯飲んだことが窺える。
３しかしながら，関係各証拠によれば，被告人は，判示のとおり，自己の借金の，，，ため母親所有の本件家屋が競売されることに思い悩み   自分をふがいなく感じ本件家屋に放火して自殺しようとしたものであって，被告人の供述する本件犯行の動機は了解可能であること，また，本件犯行の態様は，判示のとおり，本件家屋１階６畳間のＦＦ式ストーブのコックからゴムホースを外し，コック及びゴムホースから流れ出た灯油を同室内の絨毯に撒いた上，簡易ライターで絨毯及び同室内のベッドから垂らしていたバスタオルに点火して火を放ったというものであるところ，被告人はベッド上から手を伸ばしてＦＦ式ストーブのコックからゴムホースを抜き，中の灯油を撒いたのであって，コックが外のホームタンクに連結していたことと併せ考慮すれば，ベッドから立ち上がり，他のストーブからカートリッジを取り出して同カートリッジ内の灯油を撒くよりも容易であるとも言えるから，犯行態様は特に不自然ではないこと，犯行後の行動も，実母に自分が放火したので逃げるように告げ，自分は自殺するので室内に残ると述べるなど，合理的な行動を取っていること，犯行直後の被告人の様子に特に異常なところはなく，言葉も冷静であり，会話にも特に不自然な点はなかったこと，被告人は，本件犯行直後に，消防隊員に対し，本件犯行について「   自分の部屋のＦＦストー，ブ配管を抜きゴムホースから灯油をバスタオルに振りまいて，使い捨てライターで火を付けた」と話すとともに，警察官に対してもＦＦ式ストーブのゴムホースに関する話をし，検察官に対する弁解録取時から，コックからゴムホースを外したこと，コックやゴムホースから流れ出る灯油を室内の絨毯に撒いた上，ライターで点火したことなどの本件犯行の重要部分について供述しており，この内容は捜査段階において一貫していること，供述内容が，時を追うにつれて特に詳細に，，，なったり内容が変遷したということも認められないこと   本件犯行に至る経緯犯行の動機，犯行態様等について，供述内容は全体として具体的で詳細であり，記憶のある部分とない部分を明確に分けて供述していることを総合考慮すれば，飲酒量が普段より多かったことは窺えるものの，被告人が本件犯行当時心神耗弱の状態にあったとは認められず，被告人の責任能力には何ら問題はないと言うべきである。
４したがって，弁護人の主張は採用することができない。
（量刑の理由）
，，，本件は自己の借金のため   実母所有の土地家屋が競売されることになったため何もできない自分をふがいなく思った被告人が家屋に放火して自殺することを決意し，上記家屋内の自室において，ＦＦ式ストーブのゴムホース内の灯油等を同室内の絨毯等に撒いた上，簡易ライターで火を放って放火し，上記家屋の一部を焼損させた事案である。
被告人は，平成２年ころから消費者金融会社などから借金をするようになり，飲食代，パチンコ代，生活費等のために次々と借金を重ね，平成１３年７月にはそれまでの借金を一本化するために実母所有で実母及び実弟と共に居住していた土地家屋に抵当権を設定したものの，期待どおりに借金を一本化することはできず，借金はさらに膨らみ，借金返済のためにさらに借金をするという状況に陥り，平成１５年初めころにはさらなる借金ができなくなったために借金返済が不可能となり，平成１７年１０月末ころ，実母所有の上記土地家屋について競売による売却手続が開始される旨知るに至ったことから，何もできない自分に情けなさ，ふがいなさを感じ，精神的に追い詰められて本件家屋に放火して自殺することを決意して，本件犯行に及んだもので，その動機は自己中心的で安易である。被告人は，本件家屋内の自己の居室に設置してあるＦＦ式ストーブのコックからゴムホースを外し，屋外に置いてあるホームタンクと繋がっているコックから流れ出た灯油及びゴムホース内の灯油を同室内の絨毯に撒いた上，簡易ライターで絨毯及び自己のベッドから垂れ下がっていたバスタオルに火を放っており，犯行態様は悪質である。加えて，本件家屋は築２５年以上経過した木造家屋であり，本件犯行時，本件家屋内には実母及び実弟が在宅していたこと，本件家屋の外に置かれていたホームタンクには約２００リットルもの灯油が入っていたこと，本件家屋の北側の隣家とは数メートルしか離れていなかったことからすれば，一歩間違えば大惨事となりかねない危険な犯行で，近隣住民に与えたであろう不安感も無視できない。また，一部焼損にとどまっ，，，たとはいえ被告人の犯行により   本件家屋の継続使用は必ずしも可能とは言えず現に実母及び実弟は本件家屋から転居していること，被害額が約８３万円と高額であることからすれば，結果も重大である。被告人から実母に対する被害弁償も，当然のことながら全くなされていない。以上によれば，被告人の刑事責任は重いというべきである。


平成２０年１２月２５日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成１８年(ワ)第２０４４０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２０年９月１日
判決
原告Ａ
同訴訟代理人弁護士吉羽   真治
同松井菜   採
被告学校法人日本歯科大学
同代表者理事長Ｂ
同訴訟代理人弁護士金田   英一
同金田賢   太郎
同星野馨
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金１８５９万７９４０円及びこれに対する平成１６年１１月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告の開設する病院の小児歯科及び矯正歯科に順次通院して診療を受けていた原告が，小児歯科での診療中に歯根吸収（別紙医学用語一覧９）及び開咬（別紙医学用語一覧４(2)イ）を生じ，さらに，矯正歯科での診療中にこれらが悪化したとした上，小児歯科での診療中に歯根吸収及び開咬を生じたのは，担当医師において，①前歯部のデンタルレントゲン（別紙医学用語一覧６(2)）撮影を行い，歯根吸収を発見したときに速やかに矯正治療の中止又は治療方針の変更をして重篤な歯根吸収の発生を防止すべき義務を怠ったこと，②新たな不正咬合を発生させない義務を怠ったこと，これらが原因であり，また，矯正歯科での診療中にこれらが悪化したのは，担当医師において，①治療を中止するか，又は，後戻り（矯正治療後移動を行った歯が元の不正の状態に再び戻り始めること）の経過を見ながら保定（別紙医学用語一覧８(1)）装置に切り替えるといった歯根吸収の危険性のより低い消極的治療を選択すべき義務を怠ったこと，②前歯部のデンタルレントゲン撮影をし，歯根吸収を発見したときに速やかに矯正治療の中止又は治療方針の変更をして重篤な歯根吸収の発生を防止すべき義務を怠ったこと，③新たな不正咬合を発生させない義務を怠ったこと，これらが原因である，矯正歯科の担当医師には，歯根吸収の危険性等について十分な説明をしなかった説明義務違反がある，と主張して，被告に対し，診療契約上の債務不履行に基づいて，既払診療費相当額及び後遺症慰謝料等の損害金並びにこれに対する催告日の翌日からの民法所定の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。
１前提事実（証拠原因により認定した事実については，括弧書きで当該証拠原因を掲記する。その余の事実は当事者間に争いがない）。
(1)当事者等
，「」（「   」ア被告は日本歯科大学附属病院   という名称の病院以下被告病院という）を開設している。。
Ｃ（以下「Ｃ医師」という）は，歯科医師であり，平成５年ないし１。０年当時，被告病院の小児歯科に勤務していた。
Ｄ（以下「Ｄ医師」という）医師は，歯科医師であり，平成１０年な。いし１３年当時，被告病院の矯正歯科に勤務していた。，，，なお被告病院では   平成１３年１月に小児歯科と矯正歯科が統合され小児・矯正歯科という診療科が創設された（弁論の全趣旨。以下では，便宜上，上記統合後の小児・矯正歯科も「矯正歯科」と称する。。）イ原告は，昭和５３年生まれの男性であり，平成５年から平成１３年まで被告病院において歯の矯正治療を受けた。
(2)被告病院における原告の診療経過の概要
ア原告は，平成５年４月２日，被告病院を受診して，被告との間で歯科診療を目的とする診療契約を締結した当時原告の下顎の前歯には叢生   別。，（紙医学用語一覧４(2)ウ）が認められた（甲Ａ３・３頁。）イ原告は，以後，平成１０年４月２４日までは被告病院小児歯科においてＣ医師により，同年８月２８日から平成１３年８月１５日までは被告病院矯正歯科においてＤ医師により歯の矯正治療を受けた（乙Ａ１の１・２，乙Ａ３。）
ウ(ア)Ｃ医師は，平成５年７月２３日，上下の歯についてパナグラフィー（別紙医学用語一覧６(1)）撮影を行った（乙Ａ１の１・２枚目，乙Ａ１の２・６枚目，乙Ａ４の３の１・２。以下，乙Ａ４の３の１・２の画像を合わせて「本件画像１」という。。）
，，，，(イ)   その後Ｃ医師は原告に対し   平成１０年４月２４日に至るまで可撤式拡大装置を使用した「顎態調和法」と称される矯正治療を行った（乙Ａ１の１，２，乙Ａ１１・８，９頁。）
「」，，顎態調和法   とは床矯正装置を用いて歯列を拡大することにより生体にとって望ましい方向に歯列を改善していく臨床テクニックであり，歯を直接移動させる固定式とは異なり，歯槽骨（歯槽（歯根がはまり込む顎骨の穴）の壁を構成する骨）を押し広げることによって歯を移動させることを第一義とする方法である（甲Ｂ２・１枚目，甲Ｂ１８・１８０頁，乙Ｂ１・１枚目，４６頁。）
エ(ア)Ｄ医師は，平成１０年１１月３０日，右上，右下，左上及び左下の各前歯についてデンタルレントゲン撮影を行った（乙Ａ３・２枚目，乙Ａ４の１２の１ないし４。以下，乙Ａ４の１２の１ないし４の画像を合わせて「本件画像２」という。。）
(イ)その後，Ｄ医師は，平成１３年８月１５日に至るまで，マルチブラケット装置（多数歯にブラケット及びバッカルチューブを装着し，アーチワイヤーの弾性やゴムなどの付加物の力を利用して三次元的な歯の移動を行う装置の総称を使用して矯正治療を行った乙Ａ３   乙Ａ１２・）（，５頁。）
(3)被告病院における診療を受けた後のＥクリニックにおける原告の診療経
過の概要
ア原告は，平成１３年９月１日，Ｅクリニックを受診し，以後，現在に至，（「」   。）るまで同クリニックにおいて歯科医師であるＦ以下   Ｆ医師というにより歯の診療を受けている（甲Ａ１０，証人Ｆ・１８，１９頁，原告本人１０，２７頁。）
イＦ医師は，平成１３年９月１日，右上，右下，左上及び左下の各前歯についてデンタルレントゲン撮影を行った（甲Ａ７の１ないし４。以下，これらの画像を合わせて「本件画像３」という。。）
２原告の主張
(1)事実関係
ア重篤な歯根吸収の発生


(ア)原告の歯根は，被告病院小児歯科受診前は正常であったが，本件画像２によれば被告病院小児歯科での治療が終了してから約７か月後被，（告病院矯正歯科における積極的な矯正治療が開始されていない時期）においては，右上１番に３分の１ないし２分の１，右上２番に４分の１，右上３番に５分の１，右下１番に５分の１，右下２番に４分の１，右下３番に５分の１，左上１番に２分の１，左上２番に４分の１，左上３番に５分の１，左下１番に５分の１，左下２番に６分の１，左下３番に６分の１の吸収がある状態になった。
(イ)原告の歯根は，本件画像３によれば，Ｅクリニック初診時においては，右上１番に２分の１ないし３分の２，右上２番に３分の１，右上３番に５分の１，右下１番に３分の１，右下２番に３分の１，右下３番に５分の２，左上１番に３分の２，左上２番に３分の１，左上３番に５分の１，左下１番に３分の１，左下２番に３分の１，左下３番に４分の１の吸収がある状態になった。
(ウ)上記(ア)に反して，被告は，本件画像１によれば上顎中切歯の歯根は隣接する側切歯に比べて明らかに短いなどとし，少なくとも原告の右上１番及び左上１番は，被告病院小児歯科受診前より短歯根であったと主張している（後記３(1)ア(ア)。）
しかしながら，以下の諸点に照らすと，原告の歯根は，被告病院小児歯科受診前は正常であったというべきである。
①本件画像１はパナグラフィーによる画像であるところ，パナグラフィーは，ほとんど規格性がなく，撮影のたびに映像の大小まで異な，。，，   ，り形態学的比較には全く使えないまた   パナグラフィーでは歯管球及び感光フィルムの三者の位置関係から，上顎中切歯が直立しているほど歯の画像がより短く写るようになるところ，原告の上顎中切歯は標準よりも直立している。
②本件において，被告病院小児歯科での治療開始前から短根歯であったことを根拠付ける画像，所見，具体的エピソードは全くない。③本件画像１を撮影した後の被告病院小児歯科のカルテ（乙Ａ１の１・２）には，原告が短根歯である，又は原告に歯根吸収があるとはどこにも記載されていない。原告も，Ｃ医師から，短根歯又は歯根吸収があるとの説明を受けたことはない（原告本人６頁。）④Ｃ医師は，被告病院小児歯科における診療期間中，デンタルレントゲン撮影をしていない。
(エ)また，上記(ア)及び(イ)は，Ｆ医師が本件画像２，３を読影した結果であるところ（甲Ｂ２３・１１枚目，被告は，被告病院口腔外科の）（「」。）（   ，Ｇ歯科医師以下Ｇ医師   という作成にかかる意見書乙Ｂ１０１４）を提出して，歯根吸収の程度について，これとは異なる主張をしている（後記３(1)ア(イ)。）
しかしながら，Ｇ医師は，右上１番について，歯根がもともと短く，近心が欠けている形状の歯であることを前提に読影したものと解されるところ，上記(ウ)のとおり，被告病院小児歯科受診前の原告の歯根は正常であったというべきであるし，また，Ｇ医師の読影結果においては斜めの歯根吸収が考慮されていないから，Ｆ医師の読影結果の方がより正確である。
(オ)上記(ア)（被告病院小児歯科受診前から本件画像２まで）の歯根吸収は，以下の諸点に照らすと，被告病院小児歯科における治療によって生じたものであるといえる。
①あらゆる型の歯の移動が歯根吸収を起こし得る（甲Ｂ１０・５頁）のであり，矯正治療を行う限り常に歯根吸収の危険性を伴う。②平成６年８月３１日及び平成９年６月２７日に装着された各可撤式拡大装置には唇側線が取り付けられていたところ，原告は，上記可撤式拡大装置を平成１０年６月ころまで使用していた。
しかして，唇側線は，前歯部の歯冠の中央部に接しており，歯の根から３分の１くらいのところにある歯の重心には接していないから，唇側線による前歯部の移動は傾斜移動（別紙医学用語一覧７(1)）にならざるを得ない。
③原告の可撤式拡大装置はネジの回転により合計１００回近くは拡大されたところ，原告の歯は，可撤式拡大装置の拡大及び着脱が繰り返，，されるたびに頬舌方向に行ったり来たりするという移動を繰り返し根尖部が揺り戻されるジグリング作用にさらされた。
(カ)上記(イ)（本件画像２から本件画像３まで）の歯根吸収は，以下の諸点に照らすと，被告病院矯正歯科における治療によって生じたものであるといえる。
①上記(オ)①のとおり，あらゆる型の歯の移動が歯根吸収を起こし得るのであり，矯正治療を行う限り常に歯根吸収の危険性を伴う。②被告病院矯正歯科では，開咬を治療するために，前歯の挺出（別紙医学用語一覧７(3)）を行っているところ，歯の挺出には歯根吸収のリスクがある。
③既に歯根吸収のある歯や短根歯は矯正歯科治療により歯根吸収が生，，，じる確率や程度がより高くなるところ原告には   上記(ア)のとおり被告病院矯正歯科での治療開始時に，既に歯根吸収が生じていた。④原告には舌癖はなく，被告病院での治療以外に歯根吸収の危険性のある要因は存在しない。
イ開咬の発生
(ア)原告のかみ合わせは，被告病院初診時には正常よりもかみ合わせが深い過蓋咬合別紙医学用語一覧４(2)オの状態であったが   甲Ａ３・（）（３頁。オーバーバイト（別紙医学用語一覧２(2)）の値は＋４．８㎜，オーバージェット（別紙医学用語一覧２(1)）の値は＋１．１０㎜，）平成１０年６月９日の時点においては開咬状態になっていた乙Ａ２・，（１枚目。しかして，Ｃ医師は「患者さんがきちんと装置を装着してい）たことを前提とすれば，６月９日の咬合と４月２４日の咬合はほぼ同じであった」と証言しているところ（証人Ｃ・３６頁，原告は，平成１）０年６月に被告病院口腔外科のＨ歯科医師（以下「Ｈ医師」という）。，，，と会うまではＣ医師の指示通り   可撤式拡大装置を装着していたから原告の開咬は被告病院小児歯科での診療終了時である平成１０年４月の段階で既に生じていた。


さらに，平成９年６月２７日に撮影された口腔内写真（乙Ａ６の２９ないし３３）によれば，同日の時点で，原告に正中離開（別紙医学用語一覧４(2)カ）及び開咬ないし切縁咬合（別紙医学用語一覧４(2)エ）が，，，あったといえるところ原告は   同月４日から同月２７日までの間には可撤式拡大装置の拡大ネジを回転していないから，原告の開咬は同月４日の時点で既に生じていたと考えられる。
(イ)上記(ア)の開咬は，被告病院矯正歯科での診療終了時において，改善しておらず，さらに進行していた。
(ウ)上記(ア)（被告病院小児歯科受診中）の開咬は，可撤式拡大装置の長期使用によって生じたものである。すなわち，可撤式拡大装置による上顎骨の拡大量は，上下顎の骨の構造の違いから，上下顎で同じように装置を使用していても，下顎骨の拡大量に比して多くなり，その結果，臼歯の咬頭嵌合（別紙医学用語一覧３参照）がずれてしまうのである。(エ)上記(イ)（被告病院矯正歯科受診中）の開咬は，Ｄ医師が上下顎前歯部の歯冠を唇側方向に回転させるクラウンバッカルトルク（別紙医学用語一覧７(4)参照）を行ったことによって生じたものである。なおＤ医師はクラウンバッカルトルクというカルテ記載   乙Ａ３・，，（４枚目）は不正確であり，正確には歯根を舌側方向に回転させるルートリンガルトルク（別紙医学用語一覧７(4)参照）を行ったと証言しているが（証人Ｄ・３６ないし４０頁，上記証言はカルテの記載と矛盾し），。ているしルートリンガルトルクによっても上下顎の前歯部は傾斜する
(2)被告の債務不履行
アＣ医師の義務違反
(ア)治療前及び治療中におけるエックス線検査義務の違反現在の歯学では，歯根吸収が発生した場合，歯根吸収そのものを治癒させる治療法は存在しないから，歯根吸収の重篤化を防止することは極めて重要である。
したがって，Ｃ医師は，原告に対し，被告病院小児歯科での治療を開始する前（どんなに遅くとも，唇側線の取り付けられた可撤式拡大装置を装着する平成６年８月３１日の前）及び上記装置を装着した数か月後において前歯部のデンタルレントゲン撮影をし，歯根吸収を発見したときには，これを進行させないために，速やかに矯正治療の中止又は治療方針の変更をして重篤な歯根吸収の発生を防止すべき義務があった。また，その後も，歯根吸収の疑いがなければ年１回の頻度で，歯根吸収の疑いがあれば６か月に１回の頻度で，前歯部のデンタルレントゲン撮影，，。をし歯根吸収を発見したときには   上記措置をとるべき義務があったしかるに，Ｃ医師は，原告に対し，被告病院小児歯科での矯正治療開始前である平成５年７月２３日に本件画像１を撮影しただけで，小児歯科で治療を行っていた約５年もの間（通院実日数３０日以上，一度も）デンタルレントゲン撮影をしなかった。
(イ)治療中に新たな不正咬合を生じさせてはならない義務の違反矯正治療は疾病の治療を超えて審美的な目的が大きいものであるから，Ｃ医師は，原告に対し，被告病院小児歯科での治療中に新たな不正咬合を発生させない義務を負っていた。
しかるに，Ｃ医師は，原告に対し，被告病院小児歯科での治療中に開咬（上記(1)イ(ア)）という新たな不正咬合を生じさせた。
イＤ医師の義務違反
(ア)積極的治療中止義務違反
矯正装置の選択に際して，歯根吸収の危険性は，装置の効率性や個々の治療目標にも優先されるべきであるとされているところ（甲Ｂ１０・６頁，原告には，被告病院矯正歯科での治療開始前に，既に上記(1)）ア(ア)のとおりの歯根吸収が生じており，矯正治療により歯根吸収が進行する確率や重篤化する危険性がより高い状態にあった。したがって，Ｄ医師は，原告に対し，歯根吸収の危険性の高いマルチブラケット装置を使用するような積極的治療を実施せず，治療を中止するか，又は，後戻りの経過を見ながら保定装置に切り替えるといった歯根吸収の危険性のより低い消極的治療を選択すべき義務があった。しかるに，Ｄ医師は，上記義務に違反して，代替的な消極的治療を考慮することなく，マルチブラケット装置による積極的治療を実施した。
(イ)説明義務違反
上記(ア)のとおり，原告には，被告病院矯正歯科での治療開始前に，既に歯根吸収が生じており，矯正治療による歯根吸収の危険性がより高い患者であったから，力を掛けないように矯正治療を行ったとしても，歯根吸収が進行して，重篤化する危険性があった。また，原告に対しては，消極的治療を実施することが可能であった。
したがって，Ｄ医師は，原告に対し，矯正治療を開始するに当たっては，①力を掛けないように矯正治療を行ったとしても，歯根吸収が進行して，重篤化する危険性があること，②消極的治療を実施することが可能であること，③矯正治療を受けることによる利害得失（積極的治療による場合，消極的治療による場合，治療を中止する場合等の比較を含む）を説明すべき義務があった。。
しかるに，Ｄ医師は，原告に対し「極力，力をかけないようにやり，ます（原告本人３１頁「矯正をする人はみな，少しは歯根が吸収す」），るから，全くゼロではありません（甲Ｃ２１・４頁）などと述べるに」とどまり，上記①ないし③のような事項を説明しなかった。
(ウ)治療中のエックス線検査義務違反
原告には被告病院矯正歯科での治療開始時に既に歯根吸収が発生していたのであるから，Ｄ医師は，原告に対し，上記ア(ア)のとおり，６か月に１回の頻度で前歯部のデンタルレントゲン撮影をし，歯根吸収を発見したときには，これを進行させないために，速やかに矯正治療の中止又は治療方針の変更をして重篤な歯根吸収の発生を防止すべき義務があった。
しかるに，Ｄ医師は，原告に対し，矯正装置を装着してから一度もレントゲン撮影をしなかった。
(エ)治療中に新たな不正咬合を生じさせてはならない義務の違反上記ア(イ)のとおり，矯正治療は疾病の治療を超えて審美的な目的が大きいものであるから，Ｄ医師は，原告に対し，被告病院矯正歯科での治療中に新たな不正咬合を発生させない義務を負っていた。しかるに，Ｄ医師は，原告に対し，被告病院矯正歯科での治療中に被告病院小児歯科で発生した開咬を悪化させた（上記(1)イ(イ)。）
ウ義務違反と歯根吸収，開咬との因果関係
(ア)上記ア(ア)の義務違反がなければ，上記(1)ア(ア)の重篤な歯根吸収は生じなかった。
(イ)上記ア(イ)の義務違反がなければ，上記(1)イ(ア)の開咬は生じなかった。
(ウ)上記イ(ア)の義務違反がなければ（すなわち，マルチブラケット装置による積極的治療が行われていなければ，上記(1)ア(イ)の重篤な）歯根吸収は生じなかった。


(エ)上記イ(イ)の説明義務が尽くされていれば，原告は，被告病院矯正歯科において積極的治療を受けることはなく，上記(1)ア(イ)の重篤な歯根吸収が生ずることもなかった。
(オ)上記イ(ウ)の義務違反がなければ，上記(1)ア(イ)の重篤な歯根吸収は生じなかった。
(カ)上記イ(エ)の義務違反がなければ，上記(1)イ(イ)の開咬は生じなかった。
(3)後遺障害
上記(2)ア(ア)のとおり，現在の歯学では，歯根吸収が発生した場合，歯根吸収そのものを治癒させる治療法は存在しないところ，原告は，被告病院における治療により，上記(1)ア(イ)のとおりの歯根吸収が生じ，その症状が固定した。
しかして，上記歯根吸収は，自動車損害賠償保障法施行令２条関係の別表第二所定の後遺障害等級（以下，単に「後遺障害等級」という）１２級３。号（７歯以上に対し歯科補綴を加えたもの）に相当する。すなわち，原告は，上下前歯８本に重篤な歯根吸収があって，動揺していた下顎の歯を接着剤で固定しているし，他の歯についても一般の人と同じように固いものを食べていたら動揺して接着剤で固定する治療を受けなければならない状態にある。
(4)損害
下記のア，エ及びオは上記(1)ア(ア)(イ)の歯根吸収及びイ(ア)(イ)の開咬が生じたことによる損害であるから上記(2)ア及びイの各義務違反によっ，て生じた損害であるといえる。また，下記のイ及びウは，上記(3)の後遺障害が生じたことによる損害であるから，上記(2)ア(ア)，イ(ア)ないし(ウ)の各義務違反によって生じた損害であるといえる。
ア不適切な治療の継続による慰謝料２００万円
原告は，被告病院において治療を開始する際にＣ医師から４年間で完治するという説明を受けていたにもかかわらず，４年間の治療でかえって咬合が悪化し，現在まで矯正治療を続けざるを得なくなっており，これに対する慰謝料は２００万円が相当である。
イ後遺症慰謝料４００万円
上記(3)の点に，上記(2)ア(ア)の過失行為の態様の重大性，大学病院であるから信頼できるという患者の期待を大きく裏切ったこと，Ｃ医師が，原告及び両親が平成１０年４月に矯正歯科に転科したいと希望した時に「」，，自分で治療する   というばかりで転科させようとせず証拠保全の後も「」重篤な歯根吸収をカルテの記載に反して通常容認される程度の歯根吸収，，，，と主張し   不誠実な対応を続けていること将来前歯が脱落したときにインプラントのために高額の医療費がかかること，これらを加味すれば，原告の後遺症慰謝料は４００万円が相当である。
ウ後遺症による逸失利益９７１万３９３６円
(ア)原告の後遺障害の程度は，上記(3)のとおり後遺障害等級１２級相当である（労働能力喪失率は１４％。）
しかして，原告は，歯根吸収の後遺障害がなければ，現実に就労を開始した平成１５年４月（２４歳時）から昀低４３年間は通常どおり稼働することが可能であった。
したがって，原告の逸失利益は次のとおりとなる。
基礎年収３９５万４５００円（平成１６年実収入額）×０．１４（労働能力喪失率）×１７．５４５９（就労可能年数４３年に対応するライプニッツ係数）＝９７１万３９３６円
(イ)仮に実際の減収がないとの理由で逸失利益が評価されないとしても，原告は，重篤な歯根吸収により，食事のたびに食物の選択に気を遣わなければならないし，今後もほぼ一生，定期的に歯科治療を受けざるを得ないから，これらを後遺症慰謝料の増額事由として考慮すべきである。
エ治療費計１０５万１５８４円
(ア)被告に支払った治療費８３万７９７９円
(イ)後医における治療費２１万３６０５円
オ証拠保全費用１４万２４２０円
カ弁護士費用１６９万円
３被告の主張
(1)事実関係について
ア重篤な歯根吸収の発生について
(ア)次の諸点に照らすと，少なくとも原告の右上１番及び左上１番は，被告病院小児歯科受診前より短歯根であったといえる。①通常，中切歯と側切歯とでは，中切歯の歯根の方が長いところ，本件画像１（パナグラフィー）によれば，上顎中切歯の歯根は隣接する側切歯に比べて明らかに短い。
，，，なおパナグラフィーにおいても   歪みの大きい臼歯部はさておき歪みの少ない前歯部については詳細な撮影は可能であり，上下顎前歯の歯根の概形を把握することは十分に可能である「臨床歯科放射線。学（甲Ｂ２８）においても，パナグラフィーの利点として「他の撮」影法では得られない非常に鮮明な像（特に前歯部で）が得られ，病巣周囲の骨質まで良く観察できる（９５頁「一般的な適応基準と。」），してはオルソパントモグラフィーは臼歯部上行枝   パナグラフィー，，。は前歯部に病変がある場合に対象とするなどと決めておくことが望ましい（９７頁）と記載されている。。」
②被告病院小児歯科における初診時の口腔内写真（乙Ａ６の１３及び１５）によれば，上顎中切歯のみならず上顎側切歯も通常より直立していることが明らかであるから，上顎中切歯が通常よりも直立していることは，本件画像１において上顎中切歯のみが短く写る理由にはならない。
③上記②の口腔内写真に写っている程度の上顎側切歯の舌側転位（別紙医学用語一覧４(1)ア）のみが原因で，本件画像１ほど，側切歯と比較して中切歯が短く見えることなどあり得ない。これは，下顎右側の側切歯の舌側転位の程度が上顎のそれとほぼ同程度である（乙Ａ６），（。   ）の１６のに下顎のパナグラフィー   乙Ａ４の３の２本件画像１によれば左右の中切歯と側切歯とがそれぞれほぼ同程度の長さに写っていることからも明らかである。
④ある歯牙の歯冠と歯根の割合はその歯牙の直立度合いや隣接歯の位置にほとんど影響を受けることはないと考えられるところ，本件画像１によれば，１番以外の歯牙は歯根と歯冠を比較した場合に明らかに歯根の方が長い一方，１番はいずれも歯冠と歯根とが同程度かむしろ歯根の方が短く写っている。


(イ)Ｇ医師作成にかかる意見書（乙Ｂ１０，１４）によれば，被告病院小児歯科における診療後である平成１０年１１月３０日時点における原告の歯根（本件画像２参照）は，右上１番に５分の１，右上２番に１１分の１，右下２番に４．５分の１，左上１番に３．５分の１，左上２番に７．３分の１，左下１番に９．３分の１，左下２番に６．８分の１の吸収がある状態であったといえる。また，被告病院矯正歯科における治療終了後である平成１３年９月１日時点における原告の歯根（本件画像３参照）は，右上１番に２分の１ないし３分の１，右上２番に４分の１ないし５分の１，右上３番に１５分の１，右下１番に５分の１，右下２番に３分の１ないし４分の１，右下３番に４分の１ないし５分の１，左上１番に２分の１，左上２番に３分の１，左下１番に５分の１，左下２番に３分の１ないし４分の１，左下３番に６分の１の吸収がある状態であったといえる。
なお，上記(ア)①のとおり，パナグラフィーによっても上下顎前歯の歯根の概形は十分に把握可能であること，Ｇ医師は，本件画像１に写った歯根の概形と本件画像２，３に写った歯根の概形とを比較の上，被告病院小児歯科初診時の歯根の概形を再現し，かつ吸収部位を示していること，Ｇ医師は被告病院の放射線診断・治療室室長の職にあるまさにレントゲン写真読影の専門家であることからすれば，Ｇ医師作成にかかる意見書が十分措信に値することは多言を要さない。
(ウ)上記(イ)のとおり，被告病院小児歯科における診療後である平成１０年１１月３０日時点において３分の１以上の歯根吸収が認められる歯牙自体存在せず，同時点において原告に重篤な歯根吸収など生じていない。
また，被告病院矯正歯科における治療終了時における原告の歯根吸収程度は，小児歯科における治療終了時と比べほとんど進行がみられず，重篤とは評価できない。なお，デンタルレントゲン写真は，口腔内でのフィルムの位置づけやエックス線の照射方向，角度が撮影のたびに異なりやすく，再現性に乏しい撮影方法であるため，歯の形態や大きさに歪みが生じたエックス線写真となり，撮影ごとに異なる状態として投影されることがままあるのであり，本件画像３において歯根長が短く写ったのは，このような理由によるものと思われる。
イ開咬の発生について
被告病院小児歯科においてＣ医師が治療を担当していた期間，原告に開咬の症状が生じたことはない。このことは，そのような記載が被告病院小児歯科におけるカルテにないことからも明らかである。なお，被告病院口腔外科や矯正歯科において診断された原告の開咬も，オーバーバイト０．５㎜（乙Ａ２・５枚目，乙Ａ３・１枚目）というごくわずかなものである。
(2)被告の債務不履行について
ア顎態調和法の手法特性
次の諸点に照らすと，顎態調和法は，従来のマルチブラケット装置による矯正治療とは一線を画する，極端に歯根吸収を生じさせにくい手法であるといえる。
(ア)一般に，固定式の矯正装置の方が，可撤式の矯正装置よりも歯根吸収が生じる確率が高いとされているところ，顎態調和法では可撤式の矯正装置を用いる。
(イ)一般に，傾斜移動の方が，歯体移動（別紙医学用語一覧７(2)）よりも歯根吸収が生じる確率が高いとされているところ，顎態調和法においては，歯を移動させるのに，マルチブラケット装置のように歯牙部自体に力を加えるのではなく，歯槽部に対する刺激を与えるのであり，歯体移動によっている。
(ウ)一般に，強度の，ないしは持続的な矯正力は歯根吸収を生じさせる一因となり得ることが指摘されているところ，顎態調和法において用いられる矯正力は，拡大ネジの回転による拡大という機能方法からして，持続的ではなく間歇的である。また，その拡大量も，１週間に１回ないしは２回（すなわち，１週間に０．２５㎜ないしは０．５㎜）であり，「歯科矯正学（甲Ｂ２０）の「緩徐な拡大装置」という項の「拡大の」方法「拡大ネジの場合（２４１頁）に拡大の速度として記載されて」」いる「２～３日に１回（通常９０°すなわち１／４回転）で０．２㎜程」，。度よりも少ないのであって   極めて弱い矯正力しか用いられていない(エ)顎態調和法で用いる装置は，側方に拡大したときに前歯部に唇側線の力が加わらないように設計してある。
また，唇側線の位置を従来の位置から下げて歯冠の中央部以下に当たるようにしているから，唇側線により前歯部に影響を与える際にも，その作用はジグリング作用のメカニズムとは異なった作用機序である。
イＣ医師の義務違反について
(ア)治療前及び治療中におけるエックス線検査義務の違反についてそもそも，レントゲン撮影は，放射線を人体に投射すること，換言すれば被曝させることであって，これにより喉頭ガンの発生など様々な身体的影響が生じるリスクのある行為であるし，頻繁にレントゲンを撮影することは患者に過分な費用を負担させることにもなりかねないから，レントゲン撮影は上記弊害を超える便益がある場合に限られるというべきである。
しかして，上記ア（顎態調和法の手法特性）のとおりであるから，本件においては，レントゲン検査による便益よりもこれによる弊害の方が大きかったというべきであり，レントゲン検査を実施しなかったからといってＣ医師に何らの過誤もない。
(イ)治療中に新たな不正咬合を生じさせてはならない義務の違反について上記(1)イのとおり，被告病院小児歯科においてＣ医師が治療を担当していた期間，原告に開咬の症状が生じたことはない。Ｃ医師は，被告病院小児歯科における治療中，定期的に診査を行うことで原告の歯列咬合の状態に常に注意を払っており，その診査の結果をカルテに「良好に経過」と度々記載していた。
なお，近年においては下顎歯列も安定して拡大できることが多く報告されており（乙Ｂ１３，証人Ｆ・３３頁，Ｃ医師が原告に行った上下）顎歯列の側方拡大においても，装置の正中に拡大ネジが埋伏されている，，（）ため   拡大ネジを同量回転させ左右の拡大を行う限り拡大量移動量は同量である。事実，原告に関しても，被告病院矯正歯科初診時の口腔内写真（乙Ａ６の４３ないし４７）から明らかなとおり，下顎は上顎に比して若干広く，十分に下顎歯列も拡大されており「咬頭対咬頭」と，いった状態は生じていない。
ウＤ医師の義務違反について
(ア)積極的治療中止義務違反について


上記(1)ア(イ)(ウ)のとおり，被告病院矯正歯科初診時において，原告に３分の１以上の歯根吸収が認められる歯牙は存在せず（重篤な歯根吸収は生じておらず，弱い矯正力で時間をかけて矯正を行えば重篤な）歯根吸収を生ぜしめることなく矯正を完了させることが十分に可能であったから，本件において，Ｄ医師は，原告に積極的治療を行ってはならない義務を負っていなかった。
このことは，被告病院における診療後にＦ医師が上下顎前歯に以下のとおりの矯正力の加わる治療を行うなどしたことからしても明らかである。
①平成１３年９月１４日にホーレータイプのリテーナー（別紙医学用語一覧８(2)）をセットし，また，同年１０月６日，同年１１月１８日，同年１２月２２日，平成１４年１月２６日には「wire」すなわち唇側線を当てた。
②原告の下顎前歯に平成１６年９月２２日にディスキング（歯の両サイドをわずかに削り幅をわずかに狭くすること）を施してスプリング・リテーナーをセットするとともに，その後も平成１７年１２月１６日，平成１８年７月２３日と計３回にわたりディスキングを施し，平成１８年２月３日から同年７月２３日までの間に唇舌的な歯の移動を行った。
③平成１５年４月２６日に原告の右下３番ないし左下３番にブラケットを装着する叢生の治療を提案した。
(イ)説明義務違反について
Ｄ医師は，被告病院矯正歯科にて治療を開始する平成１０年１１月３０日，原告に対し，はっきりと「矯正装置をつける前から歯根吸収があるため，矯正によりもっと（歯根が）短くなる可能性がある」旨告げ，その次の診療日である同年１２月１１日には，単に歯根吸収が生じるおそれがあることの説明にとどまらず，それどころか「歯根のさらなる吸収が起こる可能性が大きいため，昀悪の場合は失活（歯の神経が死ぬこと，抜歯も考えられる」とまで説明をしたのであり，説明義務は尽く）している。
なお，上記(ア)のとおり，Ｄ医師は，そもそも積極的な治療を実施してはならないという義務を負っていない以上，原告が主張するような説明義務は負っていない。
(ウ)治療中に新たな不正咬合を生じさせてはならない義務の違反について原告の咬合状態は，被告病院矯正歯科における治療により，平成１２年の原告の留学に伴う治療の中断前までには，アングルⅢ級（別紙医学用語一覧５(3)，側方歯の開咬と交叉咬合（別紙医学用語一覧４(3)））及び下顎の叢生が改善し上顎のスペースも閉鎖しオーバーコレクショ，，ン後戻りを考慮して必要以上に深くすることも含めもう少しオーバー（）バイトを深くしさえすればよい状態まで開咬も含め回復していたから，被告病院矯正歯科における治療は開咬の改善に効果のある矯正治療であった。
このことは，被告病院矯正歯科におけるカルテ（平成１２年２月１５日，同年３月８日，同年４月２６日，同年５月２６日，同年６月２１日の各欄）の記載からも明らかである。
(3)被告病院における診療と歯根吸収，開咬との因果関係についてア上記(1)ア(ア)のとおり，少なくとも上顎左右中切歯については被告病院小児歯科受診前から短かった。また，上記(1)ア(イ)(ウ)のとおり，被告病院小児歯科における診療後（被告病院矯正歯科初診時）に原告に重篤な歯根吸収など生じていない。
イ被告病院口腔外科及び矯正歯科で診断された原告のわずかな量の開咬（上記(1)イ）は，下顎の下方及び前方への成長によりかみ合わせが浅くなったことが主たる原因であり，また，かみ合わせが浅くなってきたことにより出現した舌癖も大きく関与していると考えられる。また，仮に原告が被告病院小児歯科における診療を終了した後可撤式装置（保定装置）を装着していなかったとすれば，後戻りが生じ，これが開咬の出現に寄与した可能性もある。
ウ被告病院矯正歯科での治療終了時における原告の歯根吸収程度は，上記(1)ア(ウ)のとおり，被告病院小児歯科での治療終了時と比べ，ほとんど進行が見られない。
エ上記(2)ウ(ウ)のとおり，原告の歯列咬合の状態は，平成１２年の原告の留学前の段階でほとんど改善されていたのであり，これが後戻りし留学後再度治療が必要となったのは，ひとえに原告が留学期間中口腔ケアを怠り，また，指導されていた舌癖の訓練を怠ったためである。すなわち，Ｅクリニックにおいて診断された唇側傾斜（別紙医学用語一覧４(1)イ）及び開咬は，被告病院矯正歯科における治療が原因ではなく，原告の留学期間中の口腔ケアの怠りによりブラケットやワイヤーが外れ，その結果，舌癖により前歯部が舌により前方に押し出されたことが原因である。(4)原告主張の説明義務違反と歯根吸収との因果関係について原告の矯正による歯列矯正に関しての指向は強固であり，仮にＤ医師が原告の主張するような説明義務を尽くしていたとしても，それにより原告が積極的治療を断念したとは考えがたいから，原告主張の説明義務違反（上記２(2)イ(イ)）と歯根吸収との間には因果関係がない。このことは，原告が，被告病院矯正歯科にて「歯根のさらなる吸収が起こる可能性が大きいため，昀悪の場合は失活，抜歯も考えられる」との説明を，，，受けても矯正治療を選択していること   被告病院矯正歯科への通院終了後Ｅクリニックにおいて「積極的な矯正治療は禁忌（甲Ａ１）と説明され，」たにもかかわらず，上記(2)ウ(ア)のとおり，上下顎前歯に矯正力の加わる治療を受けていることからしても明らかである。
(5)後遺障害について
原告には，現在，歯科補綴を加えたどころか，脱落した歯も，舌で押したり手で触ったりして動いている歯もないのであって（原告本人２８頁，後）遺障害は何ら存しない。
仮に将来的に原告に歯牙が動揺するような事態が生じたとしても，歯牙の保持が，歯根の長さよりもむしろ歯槽骨の状態や歯肉の状態に大きく左右されることからすれば，その歯牙の動揺が歯根吸収により歯根が短くなったことに起因するものとはいえない。
(6)原告主張の損害については，すべて否認する。なお，原告と被告との契約は，請負契約ではなく診療契約であって，原告の歯列・咬合状態を原告の満足の得られるものにすることを債務の内容とするものではないから，仮に原告が被告病院における治療の結果に満足を得られなかったとしても，そのことをもって直ちに被告に支払った医療費が損害となるわけではない。
第３当裁判所の判断
１原告に対する歯の矯正治療の経過
上記第２の１の事実に証拠（甲Ａ３ないし６，甲Ｃ２１，乙Ａ１（枝番を含む）ないし３，１１，１２，証人Ｃ，同Ｄ，原告本人のほか，各項に掲記し。たもの）及び弁論の全趣旨を併せると，以下の事実が認められる。
(1)被告病院小児歯科における診療経過


ア平成５年４月２日の初診時
(ア)原告（当時１４歳）は，平成５年４月２日，被告病院小児歯科を受診して，Ｃ医師の診察を受けたが，その際，原告は，Ｃ医師に対し，下顎前歯の１本が舌側に生えており，かつ重なり合っている，鼻づまりがある，奥歯で咬まない，顎の動きも悪いと訴えるとともに，小学４，５，。，年生のときから中等度の頭痛があり時々薬を飲むと告げた   Ｃ医師はセファログラム撮影（頭部エックス線規格撮影。乙Ａ１の２・４枚目）や視診，問診を行い，原告の口腔内の状況を以下のとおりであると診断した（甲Ａ３・３頁，甲Ｃ２１・１頁，乙Ａ１の１・１，２枚目，乙Ａ１の２・６枚目，乙Ａ２・１，６枚目，乙Ａ４の１・２，乙Ａ１１・３頁，証人Ｃ・４ないし６頁，原告本人１２頁。）
①ヘルマンの歯牙年令（歯の萌出状態によりその人の年齢を評価する方法）がⅣＡ（第二大臼歯萌出完了期（親知らず以外の永久歯が生えそろっている段階）であり，永久歯列期である。）
②前歯部の咬合関係は，叢生であり，オーバーバイトが＋４．８㎜，オーバージェットが＋１．１０㎜である。
③臼歯部の咬合関係は正常である。
④セファログラム撮影の結果，上下顎の位置関係は良好である。⑤上顎前突（別紙医学用語一覧４(2)ア）であり，アングルⅡ級１類（別紙医学用語一覧５(2)ア）である。
(イ)Ｃ医師は，以上の診断から，原告の咬合関係の改善のためには，上下顎の側方拡大（上顎と下顎をそれぞれ横方向に広げること）によって歯を並べるスペースを確保し，その後，スプリングなどの別の矯正装置を用いて上下顎の左右１，２番の位置を修正して保定する必要があると判断した（甲Ａ３・４頁，乙Ａ１の１・１枚目，乙Ａ１の２・３枚目，乙Ａ１１・３頁。）
Ｃ医師は，原告の母に対し，上記の判断を告げた上「今回の矯正治，療は，可撤式拡大装置を使用する治療である。可撤式拡大装置による治療は，痛みがなく，虫歯にもなりにくい。歯列は自然に治り，永久歯を抜かなくても歯列矯正が可能である。治療期間は３～４年程度であり，毎月１回程度の通院が必要である。３～４年にわたり可撤式拡大装置を口腔内に取り付けていても，口腔内に炎症が起こることはない。可撤式拡大装置に慣れるまでは，会話時に支障はあるが，１～２週間程度で装置に慣れるから，心配する必要はない。頭痛も良くなる」と説明し，。矯正治療を行うかどうかを次回までに決定してもらうこととした（甲Ｃ２１・１頁，乙Ａ１の２・６枚目，乙Ａ１１・３頁，原告本人１頁。）
イ平成５年７月２３日の診療
Ｃ医師は，原告が矯正治療を希望したことから，矯正治療を開始することとし，口腔内写真撮影や顔面写真撮影，顎関節のレントゲン撮影を行った。また，永久歯の位置や埋伏歯の有無を確認するためにパナグラフィー（本件画像１）撮影を行い，これにより原告の上顎左右１番の歯根が短いと認めた。
しかし，Ｃ医師は，原告の上顎左右１番の歯根は殊更に問題にしなければならないほどの短さではない，顎態調和法による矯正治療の場合，矯正力によって歯根吸収が発現する可能性は全くなく，これを行っても臨床的に問題はないと考え，顎態調和法による治療を行うことにし，上下顎の歯型を採取した（乙Ａ１の１・２枚目，乙Ａ１の２・６枚目，乙Ａ２・６枚目，乙Ａ４の３の１・２，乙Ａ４の４・５，乙Ａ６の１ないし６，乙Ａ１１・３，４頁，証人Ｃ・７，８，２１，２２，４１頁。）
ウ平成５年８月１８日の診療
Ｃ医師は，上下顎に可撤式拡大装置（唇側線の付いていないもの）を装着し原告に対しできるだけ外さないでおくよう指導した   乙Ａ１の２・，，（６枚目，乙Ａ６の７ないし１７，乙Ａ１１・４頁，証人Ｃ・９，１０，１４，１５頁，原告本人１２頁。）
エ平成５年９月１日の診療
Ｃ医師は，可撤式拡大装置の取り外し方や同装置の回転ネジを上下とも１週間に二度回転することを指導して，上下顎の拡大を開始した（乙Ａ１の１・２枚目，乙Ａ１の２・６枚目，乙Ａ１１・４頁，証人Ｃ・９，１０頁，原告本人１２，１３頁。）
オＣ医師は，平成５年１０月２７日，経過観察を行い，以後も，可撤式拡大装置の拡大ネジの回転指導（中止の指導を含む，同装置の削去，修。）理を行いながら経過を観察していた。そして，平成６年８月３日，装置交換のため，上下顎の歯型を採取した（乙Ａ１の１・２枚目，乙Ａ１の２・７，８枚目，乙Ａ１１・４，５頁，証人Ｃ・１０頁，原告本人１３頁。）
カ平成６年８月３１日の診療
Ｃ医師は，可撤式拡大装置を唇側線の付いたものに交換して装着し，口腔内写真及び顔面写真を撮影した。そして，原告に対し，１週間に一度，同装置の拡大ネジを回転するよう指導した（乙Ａ１の１・２枚目，乙Ａ１，，，，   ）。の２・８枚目乙Ａ１１・５頁証人Ｃ・１０   ２９頁原告本人１３頁キＣ医師は，以後も経過観察を続け，平成７年２月１５日に至るまで，可撤式拡大装置の拡大ネジの回転指導を行いながら経過を観察していた（乙Ａ１の１・２枚目，乙Ａ１の２・８枚目，証人Ｃ・１０頁，原告本人１３頁。）
ク平成７年２月１５日の診療


Ｃ医師は，上下顎につき十分な拡大量を得られたと判断し，可撤式拡大装置の拡大ネジの回転中止を指示して，保定に入ることとした（乙Ａ１の１・２枚目，乙Ａ１の２・８枚目，乙Ａ１１・５頁，証人Ｃ・１６頁。）ケＣ医師は，平成７年４月５日，上下顎の拡大により生じたスペースを利用して重なり合っていた下顎左右１，２番の位置を修正するために，下顎用の可撤式拡大装置にスプリングを添加し，以後，平成８年１月５日に至るまで，可撤式拡大装置の修理，調整，スプリングの調整等を行いながら経過を観察していた（乙Ａ１の１・２枚目，乙Ａ１の２・８枚目，乙Ａ１１・５頁。）
コ平成８年１月５日の診療
Ｃ医師は，経過良好として治療を一応終了することとし，後戻りを防止するために夜のみ可撤式拡大装置を装着するよう指示した乙Ａ１の１・，（２枚目，乙Ａ１の２・１，８枚目，乙Ａ１１・５頁，証人Ｃ・１６，１７頁，原告本人１５，１７頁。）
サＣ医師は，平成８年８月９日，経過観察を行い，経過が良好であること（，，）。を確認した   乙Ａ１の１・２枚目乙Ａ１の２・８枚目乙Ａ１１・５頁
シ平成９年３月１２日の診療
Ｃ医師は，右下３番から左下３番にかけて，再度，叢生が生じていることを認めた。Ｃ医師は，原告に対し，口腔清掃指導を行うとともに，ＰＭ（）（，   ，ＴＣ機械的歯面清掃を行った   乙Ａ１の１・２枚目乙Ａ１の２・１８枚目，乙Ａ１１・５頁，証人Ｃ・１７頁。）
スＣ医師は，平成９年６月４日，上下顎の左右１，２，３番の歯並びが良くなってきたことを確認し装置交換のために上下顎の歯型を採取した乙，（Ａ１の１・３枚目，乙Ａ１の２・９枚目。）
セ平成９年６月２５日
原告の父は，平成９年６月２５日，急に被告病院小児歯科を訪れ，Ｃ医師に対し，今後の見通しを尋ねた。Ｃ医師は，残り１年半で終了すると告げた（乙Ａ１の２・９枚目，乙Ａ１１・６頁。）
ソ平成９年６月２７日の診療
Ｃ医師は，叢生，上顎の正中離開及び開咬が生じていることを認めた。Ｃ医師は，可撤式拡大装置を交換して装着し，口腔内写真及び顔面写真を撮影した。そして，原告に対し，１週間に二度，同装置の拡大ネジを回転するよう指導して，上下顎の拡大を再開した。なお，上記装置にも唇側線が取り付けられている（乙Ａ１の１・３枚目，乙Ａ１の２・８枚目，乙Ａ，，，，，，６の１８ないし３３   乙Ａ１１・５頁証人Ｃ・１４１８   ２９３７３８頁。）
タ平成９年７月２日の診療後の経過観察
Ｃ医師は，平成９年７月２日に原告を診察した後，可撤式拡大装置の拡大ネジの回転指導，上顎用の可撤式拡大装置へのスプリング添加（上顎左右１番を動かすためのもの，下顎左右１，２番のスプリング（上記ケ参）照）の調整，矯正用ゴムの装着等を行いながら経過を観察した。そして，平成１０年３月１３日，装置交換のために上下顎の歯型を採取した（乙Ａ１の１・３枚目，乙Ａ１の２・９，１０枚目，乙Ａ１１・５頁。）
チ平成１０年３月１３日
原告は，平成１０年３月１３日，母とともに被告病院小児歯科を訪れ，Ｃ医師に対し，５年も通院しているのであるから早く治してほしいと訴えた（乙Ａ１の１・３枚目，乙Ａ１の２・１０枚目，乙Ａ１１・５頁。）
ツ平成１０年３月２５日の診療
Ｃ医師は，可撤式拡大装置を交換して装着し，原告に対し，装置に慣れるために一時的に一日中装着したままにしておくよう指導した（乙Ａ１の１・３枚目，乙Ａ１の２・１０枚目。）
テ通院の中止
，，，その後原告は   平成１０年３月２７日にＣ医師の診療を受けたものの同年４月２４日，両親とともに被告病院小児歯科を訪れ，Ｃ医師に対し，もう小児歯科での治療をやめたいと訴えた。Ｃ医師は原告及び両親に転科を思いとどまるよう説得したが，結局，原告は，治療途中であったにもかかわらず，同日の受診を昀後に，以後，被告病院小児歯科への通院を中止した（甲Ｃ２１・３頁，乙Ａ１の１・３枚目，乙Ａ１の２・１０枚目，乙Ａ１１・５，６頁。）
(2)平成１０年６月９日から同年１０月３０日までの被告病院における診療
経過
ア平成１０年６月９日の口腔外科初診時
(ア)原告は，平成１０年６月９日，被告病院口腔外科を受診して，Ｈ医師の診察を受けたが，その際，咀嚼障害がある，前歯が咬まないと訴えるとともに，被告病院小児歯科への通院を中止した経緯，前歯で咬めるようになりたいことを告げた。Ｈ医師は，視診，問診を行い，原告の口腔内の状況を以下のとおりであると診断した（乙Ａ１の２・１枚目，乙Ａ２・１，２，５枚目。）
①前歯部の咬合関係は，開咬であり，オーバーバイトが＋０．５㎜，オーバージェットが＋１㎜である。
②叢生はないが，舌癖がある。
③正中離開がある。
(イ)Ｈ医師は，以上の所見を踏まえ，原告及び父に対し，今後，エック，，，ス線検査及び診査用の歯型にて診査判断し   矯正のみで治療を行うか口腔外科での手術適応となるかを診断すると説明し，同日，オルソパントモ撮影やシュラー法による顎関節のレントゲン撮影，セファログラム撮影，診査用の歯型製作を行った（乙Ａ２・６枚目，乙Ａ４の６ないし１１。）
イ平成１０年８月２８日の診療
(ア)Ｈ医師は，原告に対し，矯正のみの治療で済みそうであることを説明し，矯正治療のために抜歯が必要であるかどうかについては診断のときにお話しすると告げ，口腔内写真撮影，顔面規格写真撮影，矯正診断用模型製作のための上下顎の歯型採取を行った（甲Ａ１２，乙Ａ２・６枚目，乙Ａ６の３４ないし４７。）


(イ)原告は，上記説明を踏まえ，同日，Ｈ医師及びＣ医師とともに被告病院矯正歯科を訪れ，Ｄ医師の診察を受けた。その際，上顎左右１番の間が少し開いている，咬み合わせが浅くなったと訴えるとともに，５年前より小児歯科で上下に拡大装置を入れて両側を拡大する治療を受けてきた，下顎前歯の叢生と上顎前歯のわずかの叢生が少し治ったが，治療前は深かった咬み合わせが浅くなったと述べた。Ｄ医師は，視診，問診を行い原告の口腔内の状況を以下のとおりであると診断した乙Ａ３・，（１枚目，乙Ａ１２・２，３頁，証人Ｄ・１，２頁。）①アングルⅠ級（別紙医学用語一覧５(1)）であるが，左側はⅢ級気味である。
②咬み合わせはあるが，上下顎左右１番の被蓋が浅く，オーバーバイトが＋０．５㎜である。
③上顎に正中離開がある（上顎左右１番の間に１㎜の空隙がある。。）④下顎前歯に叢生がわずかにある。
(ウ)Ｄ医師は，以上の所見から，非抜歯で治療を行うことが可能なのではないかと考えた（証人Ｄ・１頁。）
ウ平成１０年９月２９日の診療
原告は，被告病院矯正歯科を受診して，Ｄ医師の診察を受けた。Ｄ医師は，頭部エックス線規格写真においてＡＮＢ角（上顎と下顎の前後的なズレ）が＋６度近くあり，上下顎骨のズレがやや大きいが，叢生が少ないため，下顎左右８番を抜歯すればその余の歯は抜歯しなくてよいと判断し，これを原告に告げた（乙Ａ３・２枚目，乙Ａ１２・３頁，証人Ｄ・３，４頁。）
エ下顎左右８番の抜歯
原告は，被告病院口腔外科において，平成１０年１０月９日に右下８番を，同月２３日に左下８番をそれぞれ抜歯し，右下８番については同月２０日に，左下８番については同月３０日にそれぞれ抜糸をした（乙Ａ２・７ないし９枚目，原告本人１９頁。）
(3)その後の被告病院矯正歯科における診療経過等
ア平成１０年１０月３０日の診療
原告は，左下８番の抜糸をした平成１０年１０月３０日に，被告病院矯正歯科を受診して，Ｄ医師の診察を受けたが，その際，抜糸をした箇所が痛むと訴えた。そこで，Ｄ医師は，セパレイト（５㎜大の輪ゴムを歯間に挟むこと）をしなかった（乙Ａ３・２枚目，乙Ａ１２・３頁。）
イ平成１０年１１月３０日の診療
Ｄ医師は，上下顎左右６番に矯正用バンド（帯環）を被せる準備としてセパレイトを行った。
また，Ｄ医師は，同日までに被告病院口腔外科で撮影されたオルソパントモ（乙Ａ４の１１）を確認しており，原告の上下顎前歯の歯根が短いと判断されたため，同日，上下顎左右１，２番のデンタルレントゲン（本件画像２）撮影を行った。これらによって，Ｄ医師は，歯根吸収があるため矯正によりもっと歯根が短くなる可能性があると判断し，これを原告に告げた（乙Ａ３・２枚目，乙Ａ４の１２の１ないし４，乙Ａ１２・３頁，証人Ｄ・２，３頁。）
ウ平成１０年１２月１１日の診療
Ｄ医師は同日までに被告病院小児歯科初診時ころのパナグラフィー本，（件画像１）を確認しており，少なくとも上顎左右１番の歯根は同小児歯科初診時のころから短かったと判断した。
そこで，Ｄ医師は，原告に対し，咬み合わせを作るために前歯を挺出させなければならないため，歯根のさらなる吸収が起こる可能性が大きいこと，昀悪の場合は，失活，脱落も考えられること，被告病院小児歯科では取り外しのできる矯正装置が用いられていたため，治療により前歯部に歯根吸収が起こることは考えられず，体質的に歯根が吸収しやすい可能性が考えられることを説明し，歯の保存のために歯ブラシをすることを怠らないよう指導した。原告が矯正治療を希望したため，Ｄ医師は，矯正治療を行うこととし，上下顎左右の６番に矯正用バンド（帯環）を合わせ，セメントで合着した（乙Ａ３・２枚目，乙Ａ４の１３，乙Ａ１２・４，５頁，証人Ｄ・５ないし８，１４頁，原告本人２１，３１頁。）エ平成１１年１月５日から平成１２年７月２５日に至るまでの診療(ア)Ｄ医師は，平成１１年１月５日，上顎歯と下顎歯にブラケットを装着し，以後，平成１２年７月２５日に至るまで，歯を遠心に移動させることで隣接歯との接触関係に乱れが生じている歯を滑らかなアーチ様に並べるために，ブラケットにワイヤーを通し，状況に応じてワイヤーを交換するなどの処置を行った。また，前歯部の被蓋を深くするために，上下顎左右３番にupanddown   el垂直ゴムをかけるなどの処置を行っ（）た（乙Ａ３・２ないし４枚目，乙Ａ６の４８ないし５０，乙Ａ１２・５頁。）
(イ)Ｄ医師は，平成１２年２月１５日，左右の側方歯が上下にしっかり咬み合うようになり，アングルⅠ級（別紙医学用語一覧５(1)）に近くなったと判断し，同年３月８日には，左右６番がアングルⅠ級となり，側方歯がそろってきたと判断した。また，同年４月２６日に，上下の咬み合わせが良くなってきたものの未だ十分な被蓋は得られていないが，側方歯の咬合は良好であり，犬歯関係はアングルⅠ級であると判断し，同年５月２６日には，被蓋がわずかにでき，同年６月２１日には，被蓋が少し深くなったと判断した（乙Ａ３・３，４枚目，乙Ａ１２・５，６頁，証人Ｄ・９頁。）
オ平成１２年７月２５日の診療


Ｄ医師は，原告に被告病院小児歯科初診時からかなりの歯根の吸収がある上に上下顎左右１，２番の歯根の先が唇側で歯槽骨に触れていたことから，歯根を舌側に回転させるため，上下顎左右１，２番にルートリンガル。，，（   ．トルクを行ったその際歯根の吸収を防ぐために   ブラケットの溝００２２インチ×０．０２８インチ）に比して非常に細いワイヤー（上顎は０．０１７インチ×０．０２５インチ，下顎は０．０１６インチ×０．０２２インチ）を用いるとともに，歯冠の唇側傾斜を防ぐため，上下顎左右６番直前部のワイヤーを屈曲させてストップループとして用いた。また，Ｄ医師は，前歯部の被蓋を深くするために，臼歯部，犬歯部のワイヤーにステップ（階段状の曲げ）を付けた上，原告に対し，上下顎左右３番に垂直ゴムをかけておかないと前歯の被蓋が浅くなるため必ず垂直ゴムをかけるよう指導した。
なお，Ｄ医師は，原告から同年８月末より平成１３年５月初めまで米国留学をする予定であることを聞いたが，すぐに装置を外すと前歯の被蓋の後戻りが生じると考えたことから，原告に対し，留学中も装置を外さないよう指示した上で，歯磨きを丹念に行うよう指導した（乙Ａ３・４枚目，乙Ａ１２・６頁，乙Ａ１４・１，２頁，証人Ｄ・９，１０，２３，２４，３０，３６ないし４０頁。）
カ平成１２年８月１８日の診療
Ｄ医師は，上顎左右５番のブラケットを装着し直すとともに，上顎左右１番，下顎右２番にルートリンガルトルク（上記オと同様の配慮を施したもの）を行った。また，原告に対し，歯ブラシを注意すること，舌癖（前歯を舌で前方に押す癖）があるため，それを止める訓練をすること，上下顎左右３番に夜のみ垂直ゴムをかけることを指導した（甲Ｃ２１・４頁，乙Ａ３・５枚目，乙Ａ１２・６頁，乙Ａ１４・１，２頁，証人Ｄ・１０，２３，２４，３０，３６ないし４０頁，原告本人１１，２１，２２頁。）
キ平成１３年５月３０日の診療
原告は，留学から帰国後の平成１３年５月３０日，被告病院矯正歯科を受診して，Ｄ医師の診察を受けた。Ｄ医師は，ブラケットが外れている箇所が多数あることを認めたほか，下顎の前歯に叢生が生じており，上顎の左右１番の間にはわずかな離開（空隙）があり，さらに，上顎の左右１番が唇側に傾斜してかみ合わせが浅くなっていて，後戻りが顕著であることを認めた。また，歯茎に，出血や腫れを認めた。Ｄ医師は，留学前の平成１２年８月の状況との変化があまりに大きいことに衝撃を受け，原告が留学中に口腔内のケアを怠ったことがその原因ではないかと考えるととも，，，に改めて矯正のための治療を行うことにし   ブラケットを再装着したりワイヤーを交換するなどした（乙Ａ３・５枚目，乙Ａ１２・６，７頁，証人Ｄ・１１，２７頁，原告本人９，２５，２６頁。）
ク平成１３年６月６日
原告の母は，平成１３年６月６日，被告病院矯正歯科を訪れ，Ｄ医師に対し，治療にあとどのくらいかかるか，来年４月にまた留学するが，その間はどうするかと尋ねた。Ｄ医師は，今回の留学で被告病院矯正歯科初診の時のように上顎歯列正中が離開し上顎左右１番の唇側傾斜が出たこと，唇側傾斜の発生には舌癖の影響もあること，下顎のブラケットが多数取れていたため，下顎前歯に叢生ができていること，歯茎に発赤，腫脹があること，あと半年か来年４月までには治療を終えるようにすることを説明した（乙Ａ３・５枚目，乙Ａ１２・７頁。）
ケその後，原告は，平成１３年７月２５日にＤ医師の診療を受けた（乙Ａ３・５枚目。）
コＩクリニック受診
原告は，平成１３年８月４日，Ｉクリニックを受診した。同クリニックの歯科医師は，レントゲン撮影を行い，原告に対し「今のままだと，全，歯の歯根がだめになってしまうので，装置は全部外したほうがよい」と。告げた（甲Ｃ２１・５頁，原告本人９，２６，２７，３０頁。）
サ平成１３年８月１５日
原告の母は，平成１３年８月１５日，被告病院矯正歯科を訪れ，Ｄ医師に対し，原告が就職活動で忙しいため装置を外したいと告げるとともに，近くの（千葉の）歯科医に行って治療を続けるか，歯根が短いので矯正を続けずに装置を撤去するかについて相談した。Ｄ医師は，とにかく原告本人が一度来院して，状態を見てから，被告病院矯正歯科で取り外すか，または他の歯科医で治療を続けるかを決めるように言い，転医する場合には被告病院矯正歯科初診時の資料をコピーして渡すと話した。原告の母は，被告病院矯正歯科初診時から上下顎前歯の歯根にかなりの吸収があり，下顎には歯槽部で歯根の触れるところがあったことを何度も繰り返し話した（乙Ａ３・５，６枚目，乙Ａ１２・７頁。）
シ通院の中止
原告は，治療途中であったにもかかわらず，平成１３年７月２５日の受診を昀後に，以後，被告病院矯正歯科への通院を中止した（乙Ａ３・５，６枚目，乙Ａ１２・７頁。）
(4)Ｅクリニックにおける診療経過
ア平成１３年９月１日の初診時
原告は，平成１３年９月１日，Ｅクリニックを受診して，Ｆ医師の診察を受けたが，その際に，８，９年前から被告病院のＣ医師の診療を受け，スクリュー拡大装置で相当数の拡大を行った，原告本人の希望で被告病院小児歯科から同矯正歯科に移り，Ｄ医師の診療を受け始めたが，その時点で歯根吸収を指摘されたと告げた。Ｆ医師は，上下顎にワイヤーが入っていること，開咬状態を呈していること，叢生が生じていることを確認した上，一応，ワイヤーを外し，デンタルレントゲン（本件画像３）撮影やセファログラム撮影，口腔内写真撮影を行った。これらにより，Ｆ医師は，上下顎左右１，２番の歯根吸収が著しいと診断した（甲Ａ１０・１，２，１１頁，甲Ａ７の１ないし４，甲Ａ８，甲Ｃ２１・５頁，証人Ｆ・１８，３５，３６頁，原告本人２９頁。）


イ平成１３年９月１４日から平成１４年３月２日までの診療Ｆ医師は，平成１３年９月１４日，ブラケットを撤去し，ホーレータイプのリテーナー製作のために上下顎の歯型を採取して「矯正治療につい，てのご報告」と題する書面（甲Ａ１）を交付した。同年１０月６日には，上下顎にホーレータイプのリテーナーを装着したが，その際，上下顎左右１番及び下顎左２番に捻転（別紙医学用語一覧４(1)ウ）があったため，唇側線を軽く当てた。以後，同年１１月１８日及び同年１２月２２日には下顎左右１番に，平成１４年１月２６日には，上顎左２番及び下顎左右２番に，それぞれ唇側線を当てた。
原告の咬み合わせは，平成１３年１１月１８日から深くなってきた。原告は，平成１４年３月２日，Ｆ医師に対し，３月から１０か月間，バンクーバー方面に留学すると告げた甲Ａ１０・２３   １２頁証人Ｆ・（，，   ，１８，３６頁，原告本人２９頁。）
ウ平成１５年１月２１日から平成１７年８月１０日までの診療(ア)Ｆ医師は，平成１５年１月２１日にデンタルレントゲン撮影や口腔内写真撮影等を行い，同年４月２６日，下顎左１，２番に後戻りが生じていることを確認して，原告が下顎全体についてリテーナーを全く使用していないのではないかとの疑いを持った。Ｆ医師は，同日，原告に対し，下顎左右１，２，３番についてはダイレクト・ボンディング・システム（歯の表面に装置を直接接着する方法による矯正治療）で再治療することを提案した。これに対し，原告は，同年７月２７日，叢生の再治療についてはあまり積極的でない旨を告げた。しかし，Ｆ医師は，平成１６年１月２０日，下顎の叢生については再治療が必要であると判断した（甲Ａ１０・４，５，１３頁，甲Ａ１１，乙Ａ９の１・２，証人Ｆ・３６，３７頁。）
(イ)Ｆ医師は，平成１６年７月１６日，下顎のスプリング・リテーナー製作のために歯型を採取した。同年９月２２日には，叢生がかなり大きいと判断し，下顎左右１，２，３番についてディスキング（近遠心隣接面のエナメル質の厚さの２分の１程度の削除を行い，必要なスペースを確保する方法。甲Ｂ２４・２７６頁）を行った上，下顎にスプリング・リテーナーを装着した（甲Ａ１０・５頁，証人Ｆ・３７頁。）(ウ)Ｆ医師は，平成１６年１２月１０日，下顎の叢生が治っておらず，原告のスプリング・リテーナーの使用が悪いと判断されたことから，原告に対し，夜間によく使用するよう告げた。しかし，平成１７年２月１８日及び同年３月３０日においても，原告のスプリング・リテーナーの使用が悪いことが疑われ，同年８月１０日には，原告から，１日４，５時間しかスプリング・リテーナーを使用していない旨を告げられた。そこで，Ｆ医師は，同日，スプリング・リテーナーを長時間使用するように指示した（甲Ａ１０・５，６頁，乙Ａ１０の１・２。）エその後，現在に至るまで，原告は，定期的にＥクリニックに通院してい（，，，   ，，）。る甲Ａ１０・６   ７頁証人Ｆ・１８１９頁   原告本人１０２７頁２上記第２の１の事実及び第３の１の認定事実に基づいて，まず，(1)原告の咬合状態の推移，(2)原告の開咬とＣ医師による治療との関係について検討する。
(1)原告の咬合状態の推移について
ア原告は，叢生の症状を訴えて平成５年４月２日に被告病院小児歯科を受診した（上記１(1)ア(ア)。Ｃ医師は，上顎と下顎をそれぞれ横方向に）広げることによって歯を並べるスペースを確保し，その後，スプリングなどの別の矯正装置を用いて上下顎の左右１，２番の位置を修正して保定する矯正治療を行った。その結果，平成１０年６月９日には，叢生の症状は改善していた（上記１(2)ア(ア)。平成５年７月２３日の被告病院小児）歯科受診時における原告の歯の状態は乙Ａ第６号証の１ないし６のとおりであり，平成１０年８月２８日の被告病院口腔外科受診時における原告の（，歯の状態は乙Ａ第６号証の４１ないし４７のとおりである上記１(1)イ同(2)イ(ア)。）
イ一方，原告は，平成５年４月２日の被告病院小児歯科初診時において，オーバーバイトが＋４．８㎜であり，過蓋咬合の症状が見られていたが，，，同小児歯科での治療が進むにつれて過蓋咬合の症状が改善され代わって平成９年６月２７日には開咬の症状が見られるようになり，平成１０年６月９日の被告病院口腔外科初診時においては，オーバーバイトが＋０．５㎜となった（上記１(1)ア(ア)，同(1)ソ，同(2)ア(ア)。そこで，被告）病院の矯正歯科において開咬の症状を改善するための治療が行われた結果，平成１２年５月２６日には，被蓋がわずかにでき，同年６月２１日には，被蓋が少し深くなるに至った（上記１(3)エ(イ)。）ウところが，平成１３年５月に原告が米国留学から帰国した後，原告の叢生や開咬の症状は，再び悪化していた（上記１(3)キ。）(2)原告の開咬とＣ医師による治療との関係について（，，，   ，）ア証拠   乙Ａ１４・３頁証人Ｃ・１８１９頁   証人Ｄ・１０３１頁によれば，上記(1)イの開咬は，原告の下顎の成長によって生じた可能性があることが認められ，したがって，Ｃ医師の治療行為によって生じたとは認めるに足りない。
イこの点，証拠（甲Ｂ２１，証人Ｆ）によれば，Ｆ医師が，上記の開咬の原因は拡大装置の長期使用により上顎大臼歯部が左右に拡大され下顎大臼歯との咬頭嵌合がずれたことにあると判断したことが認められる（甲Ｂ２１・３頁，証人Ｆ・１４，１５，３３，３４，４４頁。なお，甲Ｂ３５，３７参照。）
しかしながら，証拠（甲Ｂ１９・１８１，１８２頁）によれば，下顎は拡大でき，安定させることができるとして，下顎歯列弓拡大を全面的に肯定する見解もあることが認められるし，Ｆ医師自身，下顎の成長が原因で開咬が生じる可能性もあると証言している（証人Ｆ・４５頁。）これらに照らすと，Ｃ医師の治療行為によって原告の開咬が生じたとは認めるに足りないというほかない。


３次に，(1)歯根吸収の性質，(2)本件画像２と本件画像３の読影，(3)被告病院における治療を通じて原告の上顎左右１番（中切歯）に生じた歯根吸収の程度について検討する。
(1)歯根吸収の性質について
証拠（乙Ｂ２，５，６，１１，１２）によれば，歯に連続した強い力が加わると，歯根吸収が生じることがあり，矯正治療の際に力が加えられることによっても歯根吸収が生じること，矯正による歯根の吸収を完璧に回避することは不可能とされていること（乙Ｂ５・１４４，１４６頁，乙Ｂ１１・１６１頁，乙Ｂ１２・１６５頁，矯正治療により惹起される歯根吸収と，矯）正力，移動距離，様式，期間及び年齢などとの関連性について臨床的研究が数多くなされているが，いまだ原因を明確に特定するには至っていないこと（，，）。が認められる   乙Ｂ２・２３１頁乙Ｂ６・５６１頁乙Ｂ１１・１６０頁なお，Ｆ医師も，その意見書において，矯正治療において歯根吸収が生じることが容認される場合があることを前提に，通常容認される歯根吸収はどの程度か，明確な基準はない，と述べている（甲Ｂ２１・６頁。）
(2)本件画像２と本件画像３の読影について
ア証拠（甲Ｂ２３・１１枚目）によれば，Ｆ医師は，本件画像２を読影した結果，被告病院小児歯科での治療が終了してから約７か月後において，右上１番（中切歯）に３分の１ないし２分の１，右上２番（側切歯）に４分の１，右上３番（犬歯）に５分の１，右下１番（中切歯）に５分の１，右下２番（側切歯）に４分の１，右下３番（犬歯）に５分の１，左上１番（），（   ），（   ）中切歯に２分の１左上２番   側切歯に４分の１左上３番   犬歯に５分の１，左下１番（中切歯）に５分の１，左下２番（側切歯）に６分の１，左下３番（犬歯）に６分の１の吸収がある状態になったと判断し，さらに，本件画像３を読影した結果，Ｅクリニック初診時において，右上１番（中切歯）に２分の１ないし３分の２，右上２番（側切歯）に３分の１，右上３番（犬歯）に５分の１，右下１番（中切歯）に３分の１，右下２番（側切歯）に３分の１，右下３番（犬歯）に５分の２，左上１番（中切歯）に３分の２，左上２番（側切歯）に３分の１，左上３番（犬歯）に５分の１，左下１番（中切歯）に３分の１，左下２番（側切歯）に３分の１，左下３番（犬歯）に４分の１の吸収がある状態になったと判断していることが認められる。
イしかしながら，他方で，証拠（乙Ｂ１０・２枚目，乙Ｂ１４・１枚目）によれば，Ｇ医師は，本件画像２について，右上１番（中切歯）に５分の１，右上２番（側切歯）に１１分の１，右下２番（側切歯）に４．５分の１，左上１番（中切歯）に３．５分の１，左上２番（側切歯）に７．３分の１，左下１番（中切歯）に９．３分の１，左下２番（側切歯）に６．８，（），（），分の１の吸収が認められるものの   右下１番中切歯右下３番   犬歯左下３番（犬歯）には特に吸収は認められないと読影し，本件画像３についても，右上１番（中切歯）に３分の１ないし２分の１，右上２番（側切歯）に５分の１ないし４分の１，右上３番（犬歯）に１５分の１，右下１（），（   ），番中切歯   に５分の１右下２番側切歯   に４分の１ないし３分の１右下３番（犬歯）に５分の１ないし４分の１，左上１番（中切歯）に２分の１，左上２番（側切歯）に３分の１，左下１番（中切歯）に５分の１，左下２番（側切歯）に４分の１ないし３分の１，左下３番（犬歯）に６分の１の吸収が認められる，と読影していることが認められる。ウそして，Ｆ医師は，本件画像３のトレース図（甲Ａ２）から歯根吸収の割合を算定したと証言しているが（証人Ｆ・２０頁，同トレース図から）上記アのように右下３番に５分の２，右下１番に３分の１の吸収があると読み取ることは困難である（証人Ｆ・２０，２１,２４頁参照。また，）Ｆ医師は，本件画像２（デンタルレントゲン）のトレース図（甲Ｂ２３・１３枚目）から歯根吸収の割合を算定したと証言しているが（証人Ｆ・２），（，，   ，０頁証拠甲Ｂ２１・３頁   甲Ｂ２３・８頁甲Ｂ２５の２・２枚目証人Ｆ・３１頁）によれば，上顎前歯，特に中切歯の舌側傾斜の強い場合（上顎前歯，特に中切歯の傾斜度の実測値が基準値を大きく下回る場合）には，デンタルレントゲンにおいて，歯根が実際の長さよりも短く写し出されること，本件画像２（デンタルレントゲン）が撮影される３か月前である平成１０年８月２８日において，原告の上顎中切歯の傾斜度の実測値は９２．２°（基準値１０３．０６°）であり，上顎中切歯が基準値に比（）して１０度以上も舌側に傾斜していたこと直立に近い状態であったことが認められる。そうすると，本件画像２撮影当時における原告の歯根の実際の長さは本件画像２に写し出されたものよりも長かった可能性がある。したがって，上記当時における原告の歯根吸収の割合は，Ｆ医師の読影よりも小さかった可能性があり，そのような可能性があること自体はＦ医師も否定していない（証人Ｆ・３２，３３頁。）
エこれらに照らすと，Ｆ医師の意見書のうち本件画像２，３の読影結果を記載した部分（甲Ｂ２３・１１枚目）はたやすく採用し難い。(3)被告病院における治療を通じて原告の上顎左右１番（中切歯）に生じた
歯根吸収の程度について


上記(2)イのとおり，Ｇ医師は，被告病院における診療後に撮影された本件画像３について右上１番（中切歯）に３分の１ないし２分の１，左上１番（中切歯）に２分の１の歯根吸収が認められると読影しているが，他方で，上記１(1)イのとおり，被告病院小児歯科受診中の平成５年７月２３日に本件画像１を撮影したＣ医師は，原告の上顎左右１番の歯根が短いと認めてい，（），   ，るし証拠乙Ｂ１０・１枚目   によれば本件画像１を読影したＧ医師も原告の上顎中切歯の歯根が隣接する側切歯の歯根に比べて際立って短いことから，少なくとも原告の上顎中切歯については被告病院小児歯科受診前から歯根が短かったと考えられる，との意見を述べていることが認められる。そして，本件全証拠によっても，被告病院における治療を通じて原告に生じた歯根吸収の程度を客観的に数値化することは困難であるといわざるを得ないが，上記のＣ医師やＧ医師の認識のとおり，原告の上顎中切歯の歯根が被告病院小児歯科受診前から通常の人より短かった可能性も十分あると考えられるから，被告病院における治療を通じて原告の上顎中切歯に生じた歯根吸収の程度が「重篤」なものであったと断定することはできない。
４Ｃ医師の義務違反の主張について
(1)治療前及び治療中におけるエックス線検査義務の違反の主張についてア原告は，Ｃ医師が，被告病院小児歯科での治療を開始する前（どんなに遅くとも，唇側線の取り付けられた可撤式拡大装置を装着する平成６年８月３１日の前）及び上記装置を装着した数か月後において前歯部のデンタルレントゲン撮影をし，歯根吸収を発見したときには，これを進行させないために，速やかに矯正治療の中止又は治療方針の変更をして重篤な歯根吸収の発生を防止すべき義務を負い，その後も，歯根吸収の疑いがなければ年１回の頻度で，歯根吸収の疑いがあれば６か月に１回の頻度で，前歯部のデンタルレントゲン撮影をし，歯根吸収を発見したときには，上記措置をとるべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったと主張しているので，この主張について検討する。
イまず，Ｆ医師は，証人尋問において，歯根吸収を発見した場合に矯正治療の中止または治療方針の変更をすべきかどうかは各歯の歯根吸収の程度によると証言した上で，歯根吸収の程度に関する自己の本件画像２の読影結果（甲Ｂ２３・１１枚目）を前提に，本件においては矯正治療の中止または治療方針の変更をすべきであった旨を証言している（証人Ｆ・６，４７頁。しかしながら，上記３(2)に判示したとおり，Ｆ医師の意見書の）うち本件画像２の読影結果を記載した部分（甲Ｂ２３・１１枚目）はたやすく採用し難い。
ウそして，上記１(1)アイのとおり，原告は，叢生等の不正咬合の治療のために，矯正治療を受けることを希望したものであるところ，歯根吸収の性質については上記３(1)に判示したとおりであり，歯根吸収が起きるか否か，どの程度の歯根吸収が起きるかは個々の患者によって異なることになるから，患者の希望に基づいて歯の矯正治療を行っている医師が，歯根吸収を発見した場合に常に矯正治療を中止し又は治療方針を変更する義務や，歯根吸収の発生を防止するために画一的に年１回又は６か月に１回の頻度で前歯部のデンタルレントゲン撮影を行う義務を負っていると解することはできないというべきである。
エ以上のとおりであるから，原告の上記主張を採用することはできない。(2)治療中に新たな不正咬合を生じさせてはならない義務の違反の主張につ
いて
原告は，Ｃ医師が，被告病院小児歯科での治療中に新たな不正咬合を発生させない義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，開咬という新たな不正咬合を生じさせたと主張しているが，上記２(2)に判示したとおり，Ｃ医師の治療行為によって原告の開咬が生じたとは認めることができないから，Ｃ医師が，被告病院小児歯科での治療中に新たな不正咬合を発生させない義務を怠った旨をいう原告の主張を採用することはできない。
５Ｄ医師の義務違反の主張について
(1)積極的治療中止義務違反の主張について
ア原告は，Ｄ医師が，歯根吸収の危険性の高いマルチブラケット装置を使用するような積極的治療を実施せず，治療を中止するか，又は，後戻りの経過を見ながら保定装置に切り替えるといった歯根吸収の危険性のより低い消極的治療を選択すべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったと主張しているので，この主張について検討する。
イまず，Ｆ医師は，証人尋問において，治療を中止し，又は，後戻りの経過を見ながら保定装置に切り替えるといった歯根吸収の危険性のより低い消極的治療を選択すべきかどうかは各歯の歯根吸収の程度によると証言した上で，歯根吸収の程度に関する自己の本件画像２，３の読影結果（甲Ｂ２３・１１枚目）を前提に，本件においては治療を中止し，又は，後戻りの経過を見ながら保定装置に切り替えるといった歯根吸収の危険性のより低い消極的治療を選択すべきであった旨を証言している（証人Ｆ・６，１７，４５，４６頁。しかしながら，上記３(2)で認定したとおり，Ｆ医）師の意見書のうち本件画像２，３の読影結果を記載した部分（甲Ｂ２３・１１枚目）はたやすく採用し難い。
ウそして，上記１(2)ア(ア)及びイ(イ)のとおり，被告病院矯正歯科初診時（平成１０年８月２８日）において，原告には，①アングルⅠ級であるが，左側はⅢ級気味である，②上下顎左右１番の被蓋が浅く，オーバーバイトが＋０．５㎜である，③上顎に正中離開がある（上顎左右１番の間に１㎜の空隙がある，④下顎前歯に叢生がわずかにある，といった不正。）咬合が認められ，原告は，その改善のための矯正治療を受けることを希望したものであるところ，歯根吸収の性質については上記３(1)に判示したとおりであり，歯根吸収が起きるか否か，どの程度の歯根吸収が起きるかは個々の患者によって異なることになるから，患者の希望に基づいて歯の矯正治療を行っている医師が，一般的に歯根吸収の危険性のより低い消極的治療を選択すべき義務を負っていると解することはできないというべきである。
エ以上のとおりであるから，原告の上記主張を採用することはできない。
(2)説明義務違反の主張について
ア原告は，Ｄ医師が，矯正治療を開始するに当たって，①力を掛けないように矯正治療を行ったとしても，歯根吸収が進行して，重篤化する危険性があること，②消極的治療を実施することが可能であること，③矯正治療を受けることによる利害得失（積極的治療による場合，消極的治療による場合，治療を中止する場合等の比較を含む）を説明すべきであったにも。かかわらず，これを怠ったと主張しているので，この主張について検討する。


イ上記１(3)イウで認定したとおり，Ｄ医師は，被告病院口腔外科で撮影されたオルソパントモ（乙Ａ４の１１）の確認により原告の上下顎前歯の歯根が短いと判断され，また，上下顎左右１，２番のデンタルレントゲン（本件画像２）の確認により歯根吸収があるため矯正によりもっと歯根が短くなる可能性があると判断されたことから，平成１０年１１月３０日にこれを原告に説明したこと，被告病院小児歯科初診時ころのパナグラフィー（本件画像１）の確認により少なくとも上顎左右１番の歯根は同小児歯科初診時のころから短かったと判断されたことから，同年１２月１１日，原告に対し，咬み合わせを作るために前歯を挺出させなければならな，，，いため歯根のさらなる吸収が起こる可能性が大きいこと   昀悪の場合は失活，脱落も考えられること，被告病院小児歯科では取り外しのできる矯正装置が用いられていたため，治療により前歯部に歯根吸収が起こることは考えられず，体質的に歯根が吸収しやすい可能性が考えられることを説明したことが認められる。
ウ以上のとおり，Ｄ医師は，昀悪の場合は，失活，脱落も考えられるとまで説明しており，このような説明を受ければ，通常，歯根吸収が進行する危険性を認識し得るというべきであるから，Ｄ医師の歯根吸収に関する事前の説明について，説明義務違反の違法があったとはいえないというべきである。
(3)治療中のエックス線検査義務違反の主張について原告は，Ｄ医師が，６か月に１回の頻度で前歯部のデンタルレントゲン撮影をし，歯根吸収を発見したときには，これを進行させないために，速やかに矯正治療の中止又は治療方針の変更をして重篤な歯根吸収の発生を防止すべき義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったと主張している。しかしながら，患者の希望に基づいて歯の矯正治療を行っている医師が，歯根吸収を発見した場合に常に矯正治療を中止し又は治療方針を変更する義務や，歯根吸収の発生を防止するために画一的に６か月に１回の頻度で前歯部のデンタルレントゲン撮影を行う義務を負っていると解することができないことは，上記４(1)ウのとおりである。
(4)治療中に新たな不正咬合を生じさせてはならない義務の違反の主張につ
いて
ア原告は，Ｄ医師が，被告病院矯正歯科での治療中に新たな不正咬合を発生させない義務を負っていたにもかかわらず，これを怠り，被告病院小児歯科で発生した開咬を悪化させたと主張しているので，この主張について検討する。
イ上記１(3)エ(ア)(イ)で認定した事実によれば，Ｄ医師は，前歯部の被蓋を深くするために，上下顎左右３番に垂直ゴムをかけるなどの処置を行ったこと，これにより，平成１２年２月１５日に，左右の側方歯が上下にしっかり咬み合うようになり，アングルⅠ級に近くなったと判断されたこと同年３月８日には左右６番がアングルⅠ級となり   側方歯がそろっ，，，てきたと判断されたこと，また，同年４月２６日には，いまだ十分な被蓋は得られていないが，側方歯の咬合は良好であり，犬歯関係はアングルⅠ級であると判断されたこと，同年５月２６日には，被蓋がわずかにでき，，，同年６月２１日には被蓋が少し深くなったと判断されたことが認められそうとすれば，Ｄ医師の行った上記措置は，開咬の悪化を防止するための相当な措置であったということができる。
また，上記１(3)オカで認定した事実によれば，Ｄ医師が，平成１２年７月２５日に前歯部の被蓋を深くするために臼歯部   犬歯部のワイヤー，，，にステップ（階段状の曲げ）を付けた上，原告に対し，上下顎左右３番に垂直ゴムをかけておかないと前歯の被蓋が浅くなるため必ず垂直ゴムをかけるよう指導したこと，同年８月１８日に，舌癖（前歯を舌で前方に押す癖）を止める訓練をするとともに上下顎左右３番に夜のみ垂直ゴムをかけるよう指導したことが認められるところ，これが不適切であったことをうかがわせるような事情は見当たらない。
さらに，上記１(3)オカで認定した事実によれば，Ｄ医師が，歯根を舌，，，側に回転させるために平成１２年７月２５日には上下顎左右１   ２番に同年８月１８日には上顎左右１番及び下顎右２番にルートリンガルトルクを行ったことが認められるが，一方で，歯冠の唇側傾斜を防ぐために，上下顎左右６番直前部のワイヤーを屈曲させてストップループとして用いたことが認められる。
ウ他に，本件全証拠を検討してみても，Ｄ医師が被告病院矯正歯科での治療中に新たな不正咬合を発生させない義務を怠ったことを認めるに足りる証拠はない。
６結論
以上のとおりであるから，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく理由がないというべきである。
よって，原告の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第１４部
孝橋宏裁判長裁判官
坂田大吾裁判官
宮川広臣裁判官
（別紙）
医学用語一覧
１歯の名称と歯式について
(1)歯の名称について
歯には解剖学的に正式に番号が付いており，以下のとおり，中央から順に１番，２番・・・８番と呼ぶ（甲Ｂ１７・１頁。，）記中切歯・・・・１番，側切歯・・・・２番，犬歯・・３番，
第一小臼歯・・４番，第二小臼歯・・５番，
第一大臼歯・・６番，第二大臼歯・・７番，第三大臼歯・・８番
(2)歯式について
歯の種類と部位を記号で表示したものである。縦線と横線を使って左右と上下を分けて４区域とし永久歯を算用数字で１ないし８と表現する甲Ｂ１７・，（１，２頁。）
２オーバージェットとオーバーバイトについて
(1)オーバージェットについて
オーバージェットとは，前歯の突出の度合い（水平的被蓋）をいう。上の前歯が下の前歯より前方にある場合のオーバージェットの値には「＋，逆の場」合には「－」を付ける。正常なオーバージェットの値は，＋２～３㎜程度といわれている（甲Ｂ１７・３頁。）
(2)オーバーバイトについて
オーバーバイトとは，咬み合わせの深さの度合い（垂直的被蓋）をいう。上の歯が下の歯を覆っている場合のオーバーバイトの値には「＋，逆の場合に」は「－」を付ける。正常なオーバーバイトの値は，＋２～３㎜程度といわれている（甲Ｂ１７・３頁。）
３咬頭嵌合位について
咬頭嵌合位（中心咬合位）とは，上下顎の歯が昀も緊密に咬合した状態で，このときの下顎位をいう（甲Ｂ７・２５頁。）
４不正咬合について
(1)個々の歯の位置異常について
ア転位


。，，歯列弓内の正常な位置から偏位している状態をいう近心転位遠心転位唇側転位，頬側転位，舌側（口蓋側）転位などがある（甲Ｂ７・３０頁。）
イ傾斜
歯の唇舌軸および近遠心軸に対して回転した状態をいう。近心傾斜，遠心傾斜，唇側傾斜，舌側傾斜などがある（甲Ｂ７・３１頁。）
ウ捻転
歯の長軸に対して回転しているものをいう（甲Ｂ７・３１頁。）(2)不正咬合の状態を表す一般的な用語と慣用語について
ア上顎前突（出っ歯）
上下顎前歯の前後的な間隙，すなわちオーバージェットが７～８㎜以上もあるような不正状態（下顎が後退して上顎前突になっているものも含まれる）を総称したものである（甲Ｂ７・３２頁。。）
イ開咬
上下の歯が咬合していない状態をいい，一般的には前歯部に開咬があるものをいう。臼歯部に開咬があるときは臼歯部開咬という（甲Ｂ７・３２頁，甲Ｂ８・８７，２６０頁。）
ウ叢生（乱杭歯）
（），，主として前歯部の歯が数歯にわたり唇側頬側舌側と交互に転位して隣接歯との接触関係に乱れが生じている状態をいう（甲Ｂ７・３２頁，甲Ｂ８・２７５頁，甲Ｂ２４・２７６頁。）
エ切縁咬合
上下顎前歯が互いにその切端（切縁）で接する咬合状態をいう（甲Ｂ７・３２頁，甲Ｂ８・８７頁。）
オ過蓋咬合
前歯部の垂直的被蓋が非常に深い状態にあるものである。下顎切歯の歯冠が３分の２以上被覆されてしまうようなものをいう（甲Ｂ７・３２頁，甲Ｂ８・８７頁。）
カ正中離開
上顎中切歯間に空隙がある状態をいう（甲Ｂ７・３２頁，甲Ｂ８・２６０頁。）
(3)上下顎歯列弓関係の異常について
交叉咬合とは，中心咬合では通常上顎の臼歯部は下顎臼歯部を被蓋するが，局所的に数歯の臼歯が逆被蓋になった状態をいう（甲Ｂ７・３２頁，甲Ｂ８・８７頁。）
５アングル（Angle）の不正咬合の分類について（甲Ｂ７・３３，３４頁，甲Ｂ８・８７，８８頁）
(1)アングルⅠ級（AngleClass   Ⅰ）上下顎歯列弓が正常な近遠心的関係にあるものをいう。個々の歯の不正を伴った叢生や，上下顎の切歯が前突した上下顎前突がこの分類に属する。(2)アングルⅡ級（AngleClass   Ⅱ）下顎歯列弓が上顎歯列弓に対し正常より遠心に咬合するものをいう。アアングルⅡ級１類（AngleClass   Ⅱdivision１）両側性の下顎遠心咬合で上顎前歯が前突しているものをいう。口呼吸を伴うのが普通である。
上顎切歯が唇側に傾斜，転位，あるいは下顎切歯が舌側に傾斜し，さらには下顎歯列弓が上顎歯列弓に対して遠心位をとるため切歯のオーバージェットが大きくなる。上下口唇の閉鎖が困難となり，口唇の離開（口腔が実際の気道となっている口呼吸と誤解される）や下口唇の過活動などの筋機能の。異常を伴うことがある。
イアングルⅡ級２類（AngleClass   Ⅱdivision２）両側性の下顎遠心咬合で，上顎前歯が後退しているものをいう。正常な鼻呼吸を営むものである。
上顎切歯の舌側傾斜と過蓋咬合が特徴的である。しかし，過蓋咬合が切歯の舌側傾斜に起因するのか，あるいは下顎骨の骨格的な特徴によるものかは明らかではないが，垂直的な不正要因を含んだ不正咬合である。(3)アングルⅢ級（AngleClass   Ⅲ）。，下顎歯列弓が上顎歯列弓に対して正常より近心に咬合するものをいうなおClassⅡとClassⅢにはそれぞれ片側性と両側性のものがある。下顎歯列弓が上顎歯列弓に対して近心位をとるため切歯が反対咬合を示すものが多い。
６画像検査について
(1)パナグラフィー
特殊なエックス線管球を口腔内に挿入し口腔内からエックス線を照射して撮影する方式をいう。これは，１回の撮影で１枚のエックス線フィルム上に全顎または片顎を撮影できるパノラマエックス線撮影の一方式である（甲Ｂ１６・２頁，甲Ｂ２９・３５，５７頁，甲Ｂ３０。）
(2)デンタルレントゲン
特定の歯の歯冠，歯根の撮影を行うものをいう。これは，歯科用エックス線フィルム（通常，歯科用標準型フィルム）を口腔内に挿入し，歯科用エックス線装置を用いて，目的部位に向かって口腔外からエックス線を当てて撮影する（，）。口内エックス線撮影法の一種である甲Ｂ４・４２頁   乙Ａ１の２・４枚目７歯の移動様式について（甲Ｂ４・３４頁，甲Ｂ５・１１９ないし１２１頁，甲Ｂ７・５８ないし６０頁）
(1)傾斜移動
矯正力で歯軸が傾斜することをいう。近遠心的傾斜移動と唇（頬）舌的傾斜移動とがある。
(2)歯体移動
歯全体が平行に移動することをいう。
(3)挺出
歯軸に沿って歯冠方向に矯正力を加えると，歯は歯槽内から伸び出てくる。この移動のことをいう。
(4)トルク
通常のedgewise法ではアーチワイヤーに捻りを与え，歯根尖を頬側（あるい），（）   。は舌側に移動する場合に用いroot   buccalあるいはlingualなどという
８保定について
(1)保定とは，動的治療によって目的の位置に移動させた歯，および顎骨をその位置と状態で長期間保持し安定できる条件を整える処置をいう甲Ｂ２４・，（３１６頁。）
(2)ホーレータイプのリテーナー
Hawleyが発表した犬歯遠心から唇側線を通すタイプの保定床装置をいう。これに床の維持のため昀後方臼歯に単純鉤を加えたり，臼歯部にレストやボールクラスプを用いたりした改良型が紹介され，これらも含めてホーレータイプリ（，，）。テーナーと総称されている   甲Ｂ１・１０１頁甲Ｂ２４・３１７３１８頁
９歯根吸収について
歯根吸収とは，何らかの原因で，歯根のセメント質あるいは象牙質にわたって吸収の起こることをいう（乙Ｂ５・１４４頁，乙Ｂ６・５６１頁。）
以上


平成１４年(ワ)第５８３号　特許権専用実施権に基づく差止請求権不存在確認等請
求事件
口頭弁論終結の日　平成１４年７月２４日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　旭鋼機株式会社
原　　　　　　告　　　　　旭リサイクルサポート株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　　北　村　行　夫
同　　　　　　　　　　　　永　野　周　志
被　　　　　　告　　　　　リサイクルサポート株式会社
被　　　　　　告　　　　　中央機工株式会社
被　　　　　　告　　　　　株式会社古賀機械製作所
被告ら訴訟代理人弁護士　　藤　井　信　孝
主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１(1)　原告旭鋼機株式会社と被告リサイクルサポート株式会社との間で、被告リサイクルサポート株式会社は、特許第３０９９２６９号特許権についての専用実施権に基づき、原告旭鋼機株式会社が別紙物件目録記載の各物件を製造販売することを差し止める権利を有しないことを確認する。
(2)　原告旭リサイクルサポート株式会社と被告リサイクルサポート株式会社との間で、被告リサイクルサポート株式会社は、特許第３０９９２６９号特許権についての専用実施権に基づき、原告旭リサイクルサポート株式会社が別紙物件目録記載の各物件を販売することを差し止める権利を有しないことを確認する。２(1)　被告らは、原告旭鋼機株式会社による別紙物件目録記載の各物件の製造販売が特許第３０９９２６９号特許権又は同特許権の専用実施権を侵害する旨を第三者に告知又は流布してはならない。
(2)　被告らは、原告旭リサイクルサポート株式会社による別紙物件目録記載の各物件の販売が特許第３０９９２６９号特許権又は同特許権の専用実施権を侵害する旨を第三者に告知又は流布してはならない。
第２　事案の概要
（略称）原告旭鋼機株式会社　　　　　　　　―　原告旭鋼機原告旭リサイクルサポート株式会社　―　原告旭リサイクル被告リサイクルサポート株式会社　　―　被告リサイクル被告中央機工株式会社　　　　　　　―　被告中央機工被告株式会社古賀機械製作所　　　　―　被告古賀機械株式会社アグリックス　　　　　　　―　アグリックス社
Ｓ　　　　　　　　　　　　　　　　―　Ｓ
株式会社大真　　　　　　　　　　　―　Ｄ社
株式会社福岡機器製作所　　　　　　―　Ｆ社
東芝機械株式会社　                ―　Ｔ社
日本ノーブルシステム株式会社　　　―　ＪＮＳ社
後記基本的事実２(4)の特許権　　　　―　本件特許権本件特許権の特許権者　　　　　　　―　本件特許権者
本件特許権に係る発明　　　　　　　―　本件発明
後記基本的事実３(4)の専用実施権　　―　本件専用実施権別紙「有機リサイクル装置事業に関する基本覚書」（甲１０）記載の覚書
―　本件基本覚書
別紙「リサイクル装置特許実施料に関する覚書」（甲１１）記載の覚書
―　本件実施料覚書
（事案の要旨）
本件は、原告らによる別紙物件目録記載の各物件の製造又は販売について、被告リサイクルが本件特許権の専用実施権に基づく差止請求権を有しないにもかかわらず、これを有すると主張しているとして、原告らが、被告リサイクルに対し、前記差止請求権の不存在確認を請求するとともに、原告らと競争関係にある被告らにおいて、原告らによる前記各物件の製造又は販売が本件特許権又は本件専用実施権を侵害する旨の虚偽の事実を原告の取引先に告知した（不正競争防止法２条１項１４号）として、原告らが、被告らに対し、不正競争防止法３条１項に基づく差止請求をした事案である。
（基本的事実）（証拠の記載のない事実は、当事者間に争いがない。）１(1)　原告旭鋼機は、鉄鋼材及び第二次製品並びに非金属材料販売業等を目的とする株式会社である（甲５）。
(2)　被告中央機工は、鉄工業等を目的とする株式会社である（甲７）。(3)　被告古賀機械は、機械器具設置工事業等を目的とする株式会社である（甲８）。
２(1)　Ｓは、本件発明の発明者である。
(2)　原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社は、Ｄ社（その代表取締役はＳである。）に対し、各２億円以上の債権を有していた。(3)　原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社は、前記(2)の債権回収の趣旨で、Ｓから、本件発明について特許を受ける権利を譲り受けた。(4)　原告旭鋼機及び被告中央機工は、平成９年９月３０日、本件特許の特許出願手続を行った。後に、被告古賀機械も、その特許出願人に加わり（乙８及び弁論の全趣旨）、本件特許権は、平成１２年８月１８日、この３社を特許権者として登録された。本件特許権の詳細は、次のとおりである。
特許番号　第３０９９２６９号


発明の名称　堆肥化装置及び堆肥化装置における有機廃棄物の撹拌方法出願年月日　平成９年９月３０日（特願平９－２８４６６０）
登録年月日　平成１２年８月１８日
特許請求の範囲　別紙特許公報【特許請求の範囲】欄記載のとおり。(5)　別紙物件目録記載の各物件は、いずれも本件発明の実施品である。３(1)　原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社は、平成１２年５月、別紙「有機リサイクル装置事業に関する基本覚書」（甲１０）記載の覚書（本件基本覚書）を締結した。
(2)　本件基本覚書１条に記載された「有機システム有限会社」は、平成１２年５月２３日、産業廃棄物のリサイクルに関する研究開発及び廃棄物処理機の設計、製作、販売等を目的として設立された。同社は、同年１１月２７日、「リサイクルサポート有限会社」に商号変更の上、同年１２月６日、被告リサイクルに組織変更された（乙１、甲９）。
(3)　本件基本覚書３条に記載された原告旭リサイクルは、平成１２年７月１９日、産業廃棄物のリサイクルに関する研究開発及び廃棄物処理機の設計、製作、販売等を目的として設立された（甲６）。
(4)　原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社は、平成１２年１２月１２日、被告リサイクルとの間で、本件特許権について次の内容の専用実施権（本件専用実施権）を設定する旨の契約を締結し、同１３年１月９日、その旨の登録手続を了した。
専用実施権者　被告リサイクル
範囲　　地域　日本国内全域
期間　本件特許権消滅の日まで
内容　全部
対価の額　無償
４(1)　原告旭リサイクルは、平成１３年９月１７日、第三者から、別紙物件目録記載の物件の一つであるＡＤＳ－１００ＶＴの２ユニットの注文を受け、これを原告旭鋼機に発注した（弁論の全趣旨）。
(2)　原告旭鋼機は、前記(1)の履行のために、Ｔ社に対し、その設計図面の作成を依頼するとともに、Ｆ社に対しては、同設計図面に基づく製造を依頼した（乙２０～２２）。
５(1)　被告らは、平成１３年１２月７日付け書面（甲１５、１６）において、Ｔ社及びＦ社に対し、前記４(2)の各行為について同社らが本件特許権の専用実施権を侵害する旨を通知した。
(2)　被告リサイクルは、本件訴訟においても、原告らによる別紙物件目録記載の各物件の製造又は販売行為について、被告リサイクルが本件特許権の専用実施権に基づく差止請求権を有すると主張している。
（争点）―　後記１ないし３の点に照らし、原告らが、本件基本覚書及び本件実施料覚書に基づき、本件発明を実施することができたか否か。
１　各覚書自体の法的効力
（被告らの主張）
(1)　本件基本覚書は、「有機リサイクル装置」事業に関し、同装置に係る特許出願人である原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社が、同事業を今後円滑適切に遂行するための組織作りやその他役割分担を合意した基本的な取り決めにすぎない。本件基本覚書には、本件発明の実施について何ら定められておらず、実施権の種類（専用実施権又は通常実施権）や範囲（全部又は一部）等を定めた実施許諾条項も存在しないから、本件基本覚書によっては、原告らが本件発明を実施することはできない。
(2)　本件実施料覚書には、本件専用実施権者である被告リサイクルの記名押印がない以上、被告リサイクルから原告らが実施権の許諾を受けたともいえない。
（原告らの主張）
(1)　被告らの主張(1)は否認する。本件基本覚書には、後記２の専用実施権の設定にかかわりなく、本件特許権者が本件発明を実施し得る旨が合意されている。(2)　被告らの主張(2)は否認する。本件実施料覚書は、本件専用実施権の設定登録後であるにもかかわらず、原告らのみならず、被告中央機工、被告古賀機械も、本件発明の実施品を製造販売することが当然の前提とされている。すなわち、原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社は、本件発明の実施品を各自で製造し、その利益の中から実施料名下で本件特許権の管理費を賄うことを意図していたのであり、被告リサイクルは、実施料の受領者として位置付けられているにすぎない。
２　本件専用実施権設定との関係
（被告らの主張）
(1)　本件専用実施権の設定に際し、本件特許権者に実施権を留保した事実はないから、本件特許権者であっても、本件発明を当然には実施することができない。本件専用実施権の設定登録後に、被告リサイクルと原告旭リサイクルとの間で、原告旭リサイクルが被告リサイクルから実施品を買い取って、これを販売する旨の「販売代理店契約」（乙３）が締結されようとしたことすらあった。また、本件特許権侵害についてのＪＮＳ社との交渉過程において、原告らによる本件発明の実施と何ら調整を図ることなく、被告リサイクルがＪＮＳ社に独占的実施権を許諾するという内容の和解案を提示するにつき、原告らもこれを了解していたのであるから、原告ら主張のような本件特許権の実施権の留保があったとはいえない。原告らの主張(1)について、確かに、本件基本覚書には、有機リサイクル装置に関する特許権を集中的に管理するために有機システム有限会社を設立する旨の記載はあるが、当時、本件発明は特許出願中であったから、本件特許権について専用実施権を設定しようと解釈するには無理がある。また、特許権の集中的な管理の具体的手法に関する言及もない以上、専用実施権の設定に限られるわけでもないはずである。本件特許権者３社が実用新案権者である別件の実用新案権（甲１８～２１）については、被告リサイクルの専用実施権を設定しなかったこととも対照的である。ただし、被告リサイクルにおいて、従業員がおらず、本件発明の実施品も製造販売していないことは認める。
(2)　仮に本件特許権者に実施権を留保する旨の合意があったとしても、そのような合意は、専用実施権の物権的性格に反し、公序良俗違反であるから無効である。また、仮に本件特許権者に実施権が有効に留保されていたとしても、原告旭リサイクルは、本件特許権者ではないから、実施権を有しない。
（原告らの主張）


(1)　被告らの主張(1)は否認する。本件専用実施権の設定は、本件基本覚書による合意の延長線上にあり、各特許権者の実施を許容した上で、本件特許権の管理を簡便ならしめることを目的としたものにすぎず、本件基本覚書における本件特許権者による本件発明の実施を何ら変更するものではなかった。すなわち、平成１１年７月以降、原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社とＳとの関係が悪化するようになり、Ｓが、第三者に対し、本件発明の実施を許諾する行動を示すようになった。そこで、前記３社は、Ｓ、Ｄ社又は第三者による将来の本件特許権侵害に対処するために、共同出資の会社を設立して、この共同出資会社に本件特許権侵害差止請求等の訴訟を遂行させるために、専用実施権を設定する旨を合意した。被告リサイクルは、このような合意に基づき設立された会社にすぎず、実際上も、同被告においては、従業員はおらず、本件発明の実施品の製造販売も全くしていない。また、被告リサイクルと原告旭リサイクルとの間の「販売代理店契約」（乙３）の締結は、被告らの発案によるものにすぎず、その契約締結に至らなかったのも、原告らがこれに同意しなかったためである。さらに、被告古賀機械は、①本件専用実施権設定の合意後、原告旭鋼機からの本件発明の実施品についての見積り依頼に対する見積書を提出して、原告旭鋼機からの正式発注があれば、これに応じようとしており、②本件専用実施権の設定登録後である平成１３年１月１０日、株式会社吉松ファームとの間で、本件発明の実施品１ユニットについての販売契約を締結し、同年３月末にこれを納品しているのであるから、被告らの主張(1)は、このような自らの行動と矛盾する。ＪＮＳ社に対する和解案は、ＪＮＳ社にはＳが取締役として関与していたことから、実施権許諾の対価として同社から支払われる実施料により、積年の懸案であったＤ社（代表取締役Ｓ）に対する不良債権問題を昀終的に解決することが可能となることから提案されたものにすぎず、本件基本覚書とは、その観点や内容等は異なる。ＪＮＳ社との交渉中も、本件特許権者間では、本件特許権者間の内部的な法律関係とＪＮＳ社との外部的な法律関係との調整を図る必要性が認識されていた。被告らの主張する別件実用新案権（甲１８～２１）は、むしろＪＮＳ社に対する和解案の中で、被告リサイクルが実施許諾する対象として予定されていた。同和解案は、結局、不成立に終わっている。
(2)　被告らの主張(2)は否認する。
３　本件基本覚書３条②記載の「外注製造等」の該当性
（被告らの主張）
(1)　仮に原告らに本件発明の実施が許諾されていたとしても、本件基本覚書３条②によれば、「外注製造等」が必要となった場合には、原告らは、被告中央機工、被告古賀機械との協議による必要がある。
(2)　原告旭鋼機は、Ｆ社との間に何らの資本的つながりはなく、製品単価等の指示をＦ社に出してもいない（むしろＦ社の見積りに原告旭鋼機が従うという関係にある。）。また、Ｔ社作成の設計図面も、原告旭鋼機を経由することなく、Ｆ社に直接交付され、本件発明の実施品は、Ｔ社作成の製造明細表に基づいて製造された。したがって、原告旭鋼機によるＦ社に対する製造依頼は、「外注製造等」に該当する。
(3)　ところが、原告らは、前記(2)の製造依頼について、前記(1)の協議を経ていなかった。
（原告らの主張）
(1)　本件基本覚書の当事者である原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の目的は、本件発明の実施による債権回収の実現にあり、そのためには本件発明の実施品の市場を独占すること、換言すれば、同市場における競争主体の増大を防止することが必要であった。ここにいう競争主体とは、自己の計算において自由に本件発明の実施品を製造販売する独立の経済主体のことである。したがって、本件基本覚書３条②により被告中央機工、被告古賀機械との協議が必要とされる「外注製造等」というのは、第三者にライセンスを供与する場合であって、本件発明の実施品を第三者を機関として製造する場合はこれに含まれない（本件基本覚書３条②は、特許法７３条２項の「契約で別段の定」をしたものではなく、同条３項を再確認したものにすぎない。）。
(2)　原告旭鋼機によるＴ社に対する設計図面の作成依頼やＦ社に対する製造依頼は、いずれも原告旭鋼機のためにのみ行われ、この依頼に基づく製造物は、すべて同原告に引き渡されるものであった。すなわち、Ｔ社やＦ社は、いずれも原告旭鋼機の機関として行ったにすぎないから、本件基本覚書３条②記載の「外注製造等」には当たらない。
(3)　被告らの主張(3)は認める。
第３　判断
１　本件の事実経過
前記基本的事実に証拠（甲１７、乙８のほか後掲各書証）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
(1)　平成９年以前より、原告旭鋼機は鋼材を販売し、被告中央機工及び被告古賀機械は原告旭鋼機から鋼材を購入して機械を製造するという取引関係があった。これらの３社は、Ｄ社に対する資金援助により、Ｄ社に対し、各２億円以上の未収債権を有していた。ところが、Ｄ社が平成９年５月ないし６月に手形不渡りを出して事実上倒産したため、Ｄ社代表取締役であるＳが有していた特許を受ける権利の譲渡を受けることにより、その債権回収を図ることにした。原告旭鋼機及び被告中央機工は、平成９年９月３０日、本件発明について特許出願を行い（被告古賀機械は、その当時、和議申請中であったため、当初は特許出願人には加わらなかった。）、被告古賀機械を含む３社は、本件発明の実施品の製造販売を開始することとした。


(2)　もっとも、もともと鋼材の販売会社にすぎなかった原告旭鋼機は、本件発明の実施品を自ら製造する能力を有していなかったため、被告中央機工や被告古賀機械の製造に係る実施品を購入して販売せざるを得なかった。被告中央機工や被告古賀機械としても、原告旭鋼機から、本件発明の実施品の発注があれば、自社の売り上げにつながるとして、これを拒否することなく、注文に応じていた。他方、被告中央機工や被告古賀機械は、被告中央機工代表者の設立に係るアグリックス社を通じて、自らも同製品を販売していた。この結果、前記３社間においても、２つの販売ルートが併存することになり、被告中央機工及び被告古賀機械と原告旭鋼機との間において、その販売先が競合したり、販売価格の値下げ競争が行われるという不合理な事態が発生し、当初の目的である債権回収に支障を来たすようになった。(3)　そこで、原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社は、平成１１年９月２５日付け「有機リサイクル装置製造・販売に関する確認書」（乙２）をもって、前記(2)のように販売先が競合した場合は先着順とし、被告中央機工及び被告古賀機械が統一の仕切価格やユーザーへの希望価格を作成する旨を合意するとともに、Ｄ社がリサイクル装置を製造販売する事態が生じていたため、３社とも、技術面、資金面、営業面のいずれの面からもＤ社と距離を置くことも合意した。これらの合意は、前記３社が本件発明を実施することにより、Ｄ社に対する各自の未収債権を回収しようとする当初の目的に沿ったものであった。さらに、前記３社としては、そもそも販売先が競合しないような、より合理的なシステムを構築する必要があると考えるに至り、公認会計士による助言を受けつつ、必要な修正を加え（甲２３、２４）、平成１２年５月、前記確認書（乙２）を発展させるものとして、本件基本覚書（甲１０）を締結することとなった。
(4)　本件基本覚書によれば、「有機リサイクル事業に関する業務フロー」（甲１０の別紙２）に示すとおり、製造は、原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社のみとし、販売は、販売先が競合しないように、３社の共同出資に係る有機システム有限会社１社に担当させることとし、昀終消費者への販売も、当分の間は、販売代理店を原告旭リサイクル及びアグリックス社の２社のみとし、有機システム有限会社から、この２社を介して行うこととされていた。有機システム有限会社は、被告リサイクルの前身であり、その設立目的は、顧客情報の一元管理等のみならず、有機リサイクル装置に関する特許権、実用新案権等の知的所有権の集中的管理にもあった。そして、前記確認書（乙２）の際にも問題となっていたＤ社（又は同代表者Ｓ）の行為に関しても、３社は共同して法的対処等も含め共同歩調を取ることが、合意されていた。
(5)　本件特許権の登録日（平成１２年８月１８日）後も、Ｄ社（又は同代表取締役Ｓ）ないしＳがかかわったＪＮＳ社による本件特許権の侵害行為が継続したことから、原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社は、平成１２年１１月ころ、この問題を弁理士に相談することとした。同弁理士からは、今後も同様の問題が発生する可能性がある旨の指摘があった上、３社が統一的に行動するためには、被告リサイクルに専用実施権を設定し、同社が本件特許権侵害行為に対処すべき旨が提案された。本件専用実施権の設定は、このような提案を踏まえたものであり、同設定契約の具体的内容というのも、その地域、期間、内容を極めて広汎なものとしながら、実施の対価は無償とされていた。本件専用実施権の設定を受けた被告リサイクルも、弁護士を通じて、同年１１月ころから平成１３年４月ころにかけて、本件特許権侵害の可能性があると判断したＪＮＳ社との間で交渉活動を行う（乙９、１０、１１の1及び2、１２の1及び2、１３の1～3、１４、１５、１６の1及び2）一方、同社には従業員がおらず、本件発明の実施品を製造販売することができない状態に変わりはなかった。
(6)　被告リサイクルの代表者が、平成１３年５月１０日、原告ら代表者から被告中央機工代表者に交替するに至り（甲９）、被告ら側としては、本件専用実施権の設定を前提としても、原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社（並びに被告ら側の販売会社アグリックス社）による本件発明の実施が法的にも問題が生じないように、本件専用実施権者との契約関係やその実施料額を整備する必要があると考えるようになった。そこで、被告らは、被告古賀機械の顧問弁護士に依頼して、本件専用実施権の設定を踏まえた被告リサイクルとの間の契約書案を作成してもらうこととした。この契約書案（乙３～５）において、販売担当会社は、本件基本覚書の合意どおり、原告旭リサイクル及びアグリックス社とする（乙３、４「販売代理店契約」）ことが予定されていたのに対し、製造担当会社は、本件基本覚書とは異なり、被告中央機工及び被告古賀機械の２社のみが予定されていた（乙５「製作物供給契約」）。そのため、原告らが、この契約書案に合意することはなかった。他方、「リサイクル装置特許使用料に関する覚書」は、装置製造担当会社を原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社、装置販売担当会社を原告旭リサイクル及びアグリックス社の２社とするものであったため、平成１３年８月１８日、一応の合意に至り（乙７）、同月３１日には、その内容を一部変更しながらも、本件発明の実施品の製造販売について被告リサイクルに支払うべき実施料には本件基本覚書の別紙１のⅡ①～⑥記載の金員を含むことまで明記された上、合意されるに至った（甲１１）。


(7)　原告旭リサイクルの本件受注分について、原告旭鋼機がＴ社に対する設計図面の作成やＦ社に対する製造を依頼したのは、次のような事情に基づくものであった。すなわち、従来から、被告らに発注した場合に提示される受注価格が高額であると考えていた原告らとしては、Ｆ社を含む他社に同見積りを依頼したところ、１ユニット当たりＦ社以外の会社が２５２６万円（甲３１）、Ｆ社が２７００万円（乙２０）と比較的低額であったため、結局、平成１３年１０月、Ｆ社への発注を決定するに至った（乙２１、２２）。この点について、原告らが被告らとの間で協議を経ることはなかった（なお、原告らは、被告古賀機械が、原告旭鋼機からの当該注文品（ＡＤＳ－１００ＶＴ２ユニット）の見積り依頼に対する見積書（甲３０）を提出したと主張するが、被告らはこれを否認するほか、その根拠とする見積書（甲３０）には、「ＳＳ４０　１００Ｖ」という製品型番があるのみで他社に対する見積り依頼（甲３１、３２）の製品型番とは異なり（本件実施料覚書（甲１１）や被告ら側の本件発明の実施品（甲２２）の製品型番とも一致しない。）、見積りの具体的内容も、本件発明の実施品についてのものであることが明らかなＦ社の見積り内容（乙２０）とは著しく異なり、前記見積書（甲３０）を本件発明の実施品についてのものとは認めるに足りないから、原告らの前記主張は採用することができない。）。
(8)　ＪＮＳ社との間の本件特許権侵害についての交渉過程において、原告旭リサイクルの発案（乙１１の1及び2）により、被告リサイクルから、ＪＮＳ社に対し、本件特許権についての独占的実施権を許諾する内容の和解案が提案され、同案を前提とした交渉が続けられていた（乙１２の1及び2、１３の1～3、１４、１５）。この和解交渉の経過については、被告リサイクルの株主でもある本件特許権者（原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械）も、担当弁護士から報告を受ける（乙１２の1、１３の1、１４、１５の各名宛人欄参照）などして十分に了解していた。
しかし、ＪＮＳ社に対する前記和解案は、結局、合意されるに至らなかった（乙１６の1及び2）、また、ＪＮＳ社との交渉過程においても、本件特許権者としては、Ｓが取締役であったＪＮＳ社から本件発明の実施料を得ることにより、Ｄ社（代表取締役Ｓ）に対する債権を回収しようと考えていたものにすぎず、その和解案の内容も、独占的実施権を設定したＪＮＳ社から発注を受けた被告リサイクルが下請メーカーを使用することを念頭に置いており、自らが本件発明の実施品を製造することは全く予定していなかった。その担当弁護士からも、本件専用実施権の設定契約（甲４の1）は、専用実施権登録申請用の契約であるにすぎず、専用実施権設定に伴う詳細契約はまだ締結されていないという認識が示され、①被告古賀機械や被告中央機工は、ユーザーから直接受注することもある、②被告リサイクルが本件特許権者以外の第三者に製造発注することは、被告古賀機械や被告中央機工の意図するところではないという前提のもとに、ＪＮＳ社への独占的実施権の設定に際しては、本件特許権者３社と被告リサイクルとの間でも、発注の道筋を取り決める必要がある旨の意見が提示されていた（甲３４）。
２　争点１（各覚書自体の法的効力）について
(1)　前記１認定の事実によれば、原告旭鋼機、被告中央機工及び被告古賀機械の３社は、本件発明の実施（設立予定の原告旭リサイクルによる実施を含む。）による各自の未収債権の回収という経済的目的を一貫して有しており、「有機リサイクル装置製造・販売に関する確認書」（乙２）や本件基本覚書（甲１０）の締結も、原告ら側と被告ら側との２つの販売ルートの競合による不都合を解消するために交わされた約定にすぎず、当初の目的をいささかも変更するものではなかったというべきである。したがって、原告らは、本件基本覚書の締結当時、これに基づき、本件発明を実施することが当然予定されていたと考えるのが自然である。また、被告リサイクルに対する実施料の支払額を定めた覚書（甲１１、なお、その前身である乙７も参照。）の締結も、これに記名押印した各社による本件発明の実施を当然予定するものであったと考えるのが自然である。(2)　これに対し、被告らは、本件基本覚書が、前記３社間の組織作りや役割分担を合意した基本的な取り決めを定めたものにすぎず、本件発明の実施について具体的な定めもないことを根拠として、本件基本覚書によっては、原告らが本件発明を実施することはできない旨を主張する。確かに、本件基本覚書の条項中、抽象的な記載にとどまる部分が存することは否定できない。しかし、本件基本覚書は、既に判示したとおり、当初の経済的目的を実現するにとっての障害を是正することに主眼があるのであって、本件基本覚書の各条項を詳細に検討しても、前記３社による本件発明の実施自体を否定する趣旨は全く窺われない。法的観点からは、やや不十分な規定にとどまるものであったとしても、本件特許権が本件基本覚書締結当時は未だ出願中のものにすぎなかった点も考慮すると、必ずしも不合理とはいえないから、被告らの前記主張は採用することができない。
(3)　また、被告らは、本件実施料覚書に被告リサイクルの記名押印がない点を根拠として、同被告から原告らが実施権の許諾を受けたとはいえないと主張する。しかし、前記１認定の事実によれば、本件発明の実施という観点からは、被告リサイクルが、独立の経済主体ではなく、せいぜい実施料の支払先としか観念されていなかったことは明らかであり、本件専用実施権の設定契約締結当時における被告リサイクルの代表者が原告らの代表者と同一人物であった（甲４の1、６）ことに照らしても、本件実施料覚書に被告リサイクルの記名押印がない点が前記解釈を妨げるものではないから、被告らの前記主張は採用することができない。
３　争点２（本件専用実施権設定との関係）について
(1)　専用実施権が設定されれば、専用実施権者は業としてその発明の実施をする権利を専有する（特許法７７条２項）から、本件においても、本件専用実施権の設定登録により原告らの本件発明の実施が妨げられる（特許法６８条ただし書）のではないかという点を検討する必要がある。確かに、本件基本覚書（甲１０）はもとより、本件専用実施権の契約書（甲４の1）自体に、この点に関する明示的な記載はみられず、原告らによる本件発明の実施を許諾する文書が別途作成されたとも認めるに足りない。


(2)　しかし、前記１認定の事実によれば、本件基本覚書には、被告リサイクルによる本件特許権の集中的管理がもともと予定されており、本件専用実施権設定の直接的契機も、Ｄ社（又は同代表者Ｓ）による本件特許権侵害に対処するためというのであって、被告リサイクル自身による本件発明の実施は予定されておらず、実質的にも、同被告にその実施能力はなかったといわざるを得ない。本件専用実施権の設定契約の内容に着目しても、仮に被告ら主張のように、特許権者である前記３社の実施を否定する趣旨のものであれば、自らの未収債権の回収という経済的目的のために、専用実施権者から相応の対価を徴収して、その目的を実現しようとするのが通常であると思われるところ、被告リサイクルの支払うべき対価は無償とされているのであるから、本件専用実施権の設定契約が特許権者による本件発明の実施を否定する趣旨のものであったとは解されない。加えて、本件専用実施権の設定登録後に、被告リサイクルに対する実施料の支払額を定めた覚書（乙７、甲１１）の締結が、これに記名押印した各社による本件発明の実施を予定するものであったことも、争点１で判示したとおりである。
(3)　確かに、本件専用実施権の設定登録後に、原告ら被告ら間で、本件発明の実施に関する新たな契約交渉があったことは窺われるが、被告らの発案に係るものであり、原告らによる拒否も、原告旭鋼機による製造を否定する内容であったことが原因であったとも解されるのであるから、原告らによる本件発明の実施を否定する根拠となるものではない。ＪＮＳ社に提案された和解案も、合意に至らなかった点で、本件基本覚書に定められた前記の合意内容を何ら変更するものではないばかりか、ＪＮＳ社との交渉過程において示された本件特許権者の認識としても、同事件を受任した担当弁護士の認識（本件専用実施権の設定契約を同登録申請用の契約にすぎないものと位置付けていた。）と同様であったと考えられる。被告らの主張する別件実用新案権（甲１８～２１、乙２７の1～4）も、むしろ被告リサイクルの実施許諾の対象として前記和解案の中に盛り込まれていた可能性を否定し得ない（乙１３の3、１４、１５。これらの別件実用新案権が被告ら側の本件発明の実施品に用いられていることにつき、甲２２の表紙「実用新案登録」番号参照。）のであるから、いずれも前記認定を妨げるものではない。
(4)　このような事情に照らすと、法的には、本件専用実施権の設定と同時に、本件専用実施権者から本件特許権者及びその各販売会社（原告旭リサイクル及びアグリックス社）に対し、本件基本覚書に定められた限度で、通常実施権を設定する旨があわせて合意されたと解するのが相当である（この点に関する原告らの主張は、必ずしも明確ではないが、このような解釈を含む趣旨と解される（原告らの準備書面(2)２１頁等、なお、甲１７参照。）。）。したがって、本件専用実施権の設定登録にもかかわらず、原告らは、本件発明を実施することができるというべきである。
(5)　なお、被告らは、本件特許権者に実施権を留保する旨の合意は公序良俗違反として無効である旨を主張するが、その前提を異にするから、被告らの前記主張は採用することができない。また、被告らは、特許権者ではない原告旭リサイクルは実施権を有しないとも主張するが、既に判示したとおり、同原告への通常実施権の設定も観念することができるから、被告らの前記主張も採用することができない。
４　争点３（本件基本覚書３条②記載の「外注製造等」の該当性）について(1)　本件基本覚書３条②によれば、「外注製造等」が必要となった場合には、原告旭鋼機は、被告中央機工、被告古賀機械との協議による必要がある旨が規定されているため、前記基本的事実４(2)記載の原告旭鋼機の行為がこれに該当しないかを次に検討する。原告らは、「外注製造等」というのは、第三者にライセンスを供与する場合であり、第三者を機関として製造させる場合は含まれないと主張する。(2)　本件発明は「堆肥化装置及び堆肥化装置における有機廃棄物の撹拌方法」（甲２）というもので、別紙特許公報（甲２）記載のように、微生物を使用した有機廃棄物の堆肥化装置に関する技術であり、必ずしも汎用性の高い技術分野に属するとはいえず、その実施品の昀終価格も、１ユニット当たり数千万円に達するものである（甲２２、乙６参照）。本件基本覚書が締結されるに至った経緯としても、被告中央機工及び被告古賀機械と原告旭鋼機との間においてすら、販売先の競合や販売価格の値下げ競争という事態が発生していたのであるから、前記３社間でも、本件基本覚書締結当時、その需要者は比較的限られていることが十分認識されていたと考えられる（被告ら側の販売会社であるアグリックス社のカタログ（甲２２）でも、焼酎製造元、豆腐製造元、国立大学が実際に導入されたモデルケースとして紹介されているにとどまる。）。


(3)　そして、本件基本覚書の条項中、メンテナンス契約条項では、アグリックス社及び原告旭鋼機（又は原告旭リサイクル）の２社が独占的に締結する旨が約され、その趣旨がメンテナンス契約を独占的契約にすることにより第２次販売代理店等の無制限の改造を防止し、知的所有権の保護を図ることにあった（甲１０の別紙２）。また、製造条項でも、外注製造等が必要となったときは前記３社の協議により決定する旨を記載したことと対置して、「知的所有権の保護のために製造会社は３社のみ」とする旨がわざわざ明記されていたものである。加えて、本訴提起前の被告古賀機械の通知書（乙２６）や被告リサイクルの証拠保全申立書（甲１２）には、原告らが被告中央機工及び被告古賀機械に無断で本件発明の実施を第三者に依頼することは許されないとの認識が示されており、新たな製作物供給契約案（乙５）にも、被告古賀機械及び被告中央機工は、独占的排他的に契約製品製造の業務を行い、下請けに行わせないことを約する旨の独占的製造委託条項（第３条）が、同被告らの発案に係るものであったにもかかわらず、記載されていたことも併せ考えると、本件基本覚書において、被告らとの協議を経ることなく原告ら側が本件発明の実施品を製造し得る場合というのは、原告らが自ら製造する場合か又は被告被告中央機工又は被告古賀機械にその製造を発注する場合に限られ、それ以外の第三者に発注する場合は、本件基本覚書３条②の「外注製造等」に該当する（特許法７３条２項の「別段の定をした場合」に該当する。）というべきである。(4)　これに対し、本件基本覚書の作成に関与した公認会計士作成の陳述書（甲２４）には、「外注製造等」を量産品の製造販売を希望する会社が現れた場合や想定していない市場が現れた場合を考えていた旨の記載がある。しかし、前記陳述書の記載は自らの記憶が曖昧であることを自認している点で、直ちに信用することができない。仮に同陳述部分を前提としても、本件特許権者自身による対応が不可能な事態を想定したというのであるから、機関による製造をもともと予定していたとは解されない。また、本件特許権者３社の知的所有権保護を目的としていたこと自体は否定していない以上、必ずしも前記推認を妨げるものではない。したがって、この点に関する原告らの主張は採用することができない。(5)　もっとも、当該第三者が原告旭鋼機の機関というにとどまらず、同原告と実質的に同一視し得るものと位置付けることが可能であれば、本件基本覚書３条②の「外注製造等」に該当しないと解する余地がないわけではない。そこで、更に検討すると、証拠（後掲各書証）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。すなわち、被告古賀機械の原告旭鋼機に対する平成１３年１０月３日付け通知書（乙２６）による警告後、原告旭鋼機は、Ｆ社との間で、同月１２日付け下請取引基本契約書（甲３３）を作成した。同契約書には、Ｆ社が原告旭鋼機のためにのみ注文品を製造し、注文品のすべてを同原告に納入することのほか、Ｆ社の秘密保持義務、模倣の禁止が契約条項として記載されている一方、Ｆ社は「原告旭鋼機の指揮監督下にある者」とは別人格の主体として位置付けられており（第２条）、その個別契約の定めにおいても、Ｆ社の製造する注文品の代金等は、別途、原告旭鋼機とＦ社との間の協議による旨が規定されていた（第３条）。なお、原告旭鋼機とＦ社との間では、見積りの提出に関する２００１年９月２１日付け契約書（甲３２）も作成されており、同契約書には、原告旭鋼機が見積りに必要な情報をＦ社に開示することを前提として、Ｆ社の機密保持義務、目的外使用禁止及び秘密情報の返却義務等が規定されている一方、同原告の書面による同意がある場合に、一定の例外を許容する条項も規定されていた（第３条。ただし、同契約を２００１年９月２１日に遡及して発効させる旨の条項（第７条）が存することに照らし、実際の作成日は後日と推認される。）。原告旭鋼機とＦ社とは、その役員構成が共通するわけではなく、資本的なつながりも特に存しない（乙１７～１９）。また、原告旭鋼機がＦ社と同時期に見積りを依頼した他社（甲３１）との関係では、本件特許権侵害を防止するための特段の書面が交わされた形跡はない。
前記認定の事実によれば、被告古賀機械の警告を踏まえ、原告旭鋼機が、本件特許権侵害防止のために、Ｆ社との関係において一応の対策を講じようとしたことは窺われるが、むしろ当該措置を講じなければＦ社をコントロールすることができない旨の原告旭鋼機の認識を反映したものといえる。のみならず、Ｆ社との各契約内容も、Ｆ社の意思決定の自由を奪うものとは評価することはできず、Ｆ社は、原告旭鋼機とは別個独立の経済主体たる地位を何ら失っていないというべきである。したがって、仮に当該第三者を原告旭鋼機と実質的に同一視し得る場合には本件基本覚書３条②の「外注製造等」に含まれないとみることができるとしても、本件では、Ｆ社を原告旭鋼機と実質的に同一視し得るということはできないから、「外注製造等」の該当性を否定するものではない。この理は、設計図面の作成を依頼したＴ社についても同様である（乙２８）。
５　まとめ
したがって、本件専用実施権者から原告らに対する通常実施権の許諾は、もともと予定されていた本件基本覚書に定められた限度にとどまるものであるところ、原告らによる本件発明の実施（原告旭鋼機による「外注製造等」が原告旭リサイクルの発注に係るものであったことは、前記基本的事実４(1)認定のとおりである。）は、本件基本覚書３条②に違反したものであるから、専用実施権者である被告リサイクルは、原告らに対し、その実施を差し止める権利を有することになる。被告らが、その有する本件特許権又は本件専用実施権の侵害の事実を原告らの取引先等の第三者に告知することは、その権利侵害を阻止するための正当な権利行使であって、これを虚偽の事実を告知流布する（不正競争防止法２条１項１４号）ものということはできない。
第４　結論


平成１７年（ワ）第２６０２０号損害賠償請求事件
平成１８年３月２３日口頭弁論終結
判決
原告Ａ
訴訟代理人弁護士柳原   敏夫
被告日本ビーンズ株式会社
訴訟代理人弁護士片柳   昴二
同伊藤真
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の請求
被告は原告に対し，２０００万円及びこれに対する平成１７年１２月２０日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告絵画目録の絵画（以下「原告絵画」という）を描いた亡。Ｂ（以下「亡Ｂ」という）からその著作権及び同著作権若しくは著作者人格。権侵害により生じた損害賠償請求権を相続により取得した原告が，被告が製造販売した豆腐のパッケージにおいて，原告絵画を亡Ｂに無断で複製して使用したのみならず，亡Ｂが江戸時代の画家であるかのような虚偽の氏名表示をしたとして，被告に対し，原告絵画の著作権侵害及び原告絵画についての著作者人格権（氏名表示権）侵害等に基づく損害賠償請求として合計２億７６４０万８２６４円のうち２０００万円の支払を求めている事案である。１前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定し得。，。）る事実証拠により認定した事実については   該当箇所末尾に証拠を掲げた
（１）当事者
ア亡Ｂは，昭和１４年，東京美術学校日本画科を卒業後，挿絵の仕事をした後，４０年にわたり，江戸風俗の研究家として，資料画の制作を行っていた。亡Ｂは「江戸吉原図聚「江戸物売図聚   ，｢江戸庶民風俗図絵｣，，」，」「明治物売図聚「江戸職人図聚「定本江戸商売図絵」などをそれぞ」，」，れ執筆刊行するなどし，昭和６２年には，吉川英治文化賞を受賞した（甲１〔以下，原則として枝番は省略する，甲３。。〕）亡Ｂは，平成１７年６月１５日に死亡し，亡Ｂの長男である原告は，遺産分割協議の結果，亡Ｂが有していた著作権と本件の損害賠償請求権を取得した（甲２２～２４。）
イ被告は，豆腐の製造・販売等を業とする株式会社である。
（２）亡Ｂによる絵画の制作
ア亡Ｂは，原告絵画を制作し，上記「定本江戸商売図絵（昭和６１年５」。，，，「」月１５日発行   なお昭和３８年ころ他の出版社より   江戸商売図絵として既に発行されていた）に，収録した（甲１，４，検甲１。。）イ亡Ｂは，原告絵画を，江戸時代に制作された別紙本件原画目録の浮世絵（近世職人尽絵巻」に収録された「豆腐屋」の浮世絵。以下「本件原「，画」という）を参考にし，それを模写して制作した。。
（３）被告による原告絵画の使用
ア被告は，平成４年１０月ころから，別紙被告各パッケージ目録記載のとおり，被告が製造販売した豆腐のパッケージに原告絵画を印刷して使用した（被告が製造販売するすべての製品において原告絵画が使用されたものではない。以下，原告絵画がパッケージに使用された製品を「被告各製，品」といい，そのパッケージを「被告各パッケージ」という〔甲２，，。甲８，乙１，検甲２。被告は，平成１７年３月１２日ころ，亡Ｂより，〕）被告各パッケージに原告絵画を使用することは，原告絵画の著作権侵害であるとの指摘を受けたため，同月１８日からは，原告絵画の使用を中止した（甲４，５。）
イ被告は，被告各パッケージにおいて，その左下端に「江戸時代Ｂ画」，と，それぞれ表示した（甲２，検甲２。）
２争点
（１）原告絵画の著作物性（原告の主位的主張：争点１）（２）原告絵画の著作物性（原告の予備的主張：争点２）
（３）原告絵画の複製権侵害の成否（争点３）
（４）原告絵画の著作者人格権侵害の成否（争点４）
（５）原告の損害（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告絵画の著作物性・原告の主位的主張）について
（１）原告の主張
ア模写作品における創作性について
ガラス板をおいて丹念に技術的に模写するだけのような機械的模写は，表現上の選択の余地がないまま再現行為が完了してしまうから，創作性が認められず，原画の単なる複製物というべきである。しかし，機械的模写ではなく原画を横において模写制作者自身の手でまねて描いた場合   以，，（下，単に「模写」という場合，このような方法によるものを意味する）。には，いかに模写作品が原画そっくりであったとしても，それは模写制作者が多様な選択肢の中から一つの表現を選択した結果というべきであるか，。，，ら   すべて創作性を認めることができるものであるすなわち模写とは「模写制作者の網膜に映った絵画を忠実に真似る（再現する」ことをい）うのであり，対象となる原画を観察し，模写制作者自身の判断において表現手法等を選択し，描写しているものである。したがって，模写作品がいかに原画に似ていたとしても，模写制作者による新たな創作性の付与が認められる。
イ上記結論は，模写の制作過程からも明らかである。模写作品は，通常，①模写制作者が，原画を自らの目により認識する行為と，②その認識を模写作品に再現する行為という各過程を経て制作され。，，「   ，，」   ，る一般に絵は   それを見る人の個性好み   洞察力などに応じてその姿を変えるものであるから，①の認識行為において，既に，各自の目に映る絵もそれぞれ異なることになる。さらに，②の再現行為は，シャッターを押す一瞬で再現行為が完了してしまう写真撮影とは異なり，終了までに一定の時間を要するから，再現行為の間，模写制作者は，絶えず原画と向き合うことにより自己の認識を新たにし，修正し，新たな認識に基づいて新たな再現行為を行う（①認識行為と②再現行為間の往還。②再現）行為段階においても「忠実な再現」とは，あくまでも様々な個性を持っ，た各模写制作者にとっての「忠実な再現」にほかならず，結局，模写する者の数だけ異なった再現行為が存在することになる。そのため，仮に模写制作者の目に映った絵が同一で，かつ，模写制作者の技量が同一であっても，ほぼ同じ絵がそれぞれ再現されるわけではない。したがって，模写制作においては，①認識行為及び②再現行為の各過程において，原則として模写制作者の創作性が発揮されているものというべきである。ウ美術界における理解も同様である。


ａ）模写制作における創作性の付与に関しては，１３世紀の水墨の名画である牧谿作の「鶴の絵」を原画とする横山大観の模写作品や，江戸初期の画家俵屋宗達の名画「風神雷神図屏風」を原画とする尾形光琳と酒井抱一の各模写作品について，それぞれ原画と各模写作品を比較すれば明らかである。例えば，尾形光琳と酒井抱一の各模写作品においては，風神・雷神の配置，雲の描き方，二神の描き方などにおいて，様々な相違点が見られるのみならず，尾形光琳は，二神，雲を丹念に描写し，立体感と力強い動きを描き出し，二神の後ろに広がる雄大な空間を表現しているのに対し，酒井抱一は，二神の全身を立体的に表現し，雷神の鮮やかな白，風神の暗く重厚な緑との明暗を際立たせて対照的に描き，さらに風の強さや雄大な空間より，二神を描くことに関心を集中させているのである。
尾形光琳の模写作品は，重要文化財としてその創作性が高く評価されている。模写は往々にして，他人の原画の単なるまねごとであってオリ，，，ジナリティがないと思われがちであるがむしろ   日本画界においては模写の創作性及びその価値が正当に評価されているのである。ｂ）多くの傑出した模写を描いた横山大観は，自伝において，模写とは，各模写制作者自身の個性，好み，洞察力，技量などに応じて独力で，原画の①認識行為と②再現行為を行うものであるという趣旨を述べているし，美術研究家も，模写の創作性及びその芸術的価値について，同様の指摘をしている。横山大観や菱田春草らが自らの芸術追求のため盛んに模写を行うことにより精神性や技術を学び，それが後年の数々の名作を生み出す原動力となったことは，美術界においてよく知られていることである。
ｃ）ゴッホは，安藤広重などによる浮世絵の芸術性に強い衝撃を受け，その創作性を探求すべく，これらを熱心に模写したことで知られている。模写制作者の原画に対する衝撃・感動が強いほど，模写は精緻となり，模写作品に模写制作者の個性が発揮されることになる。ゴッホによる模写作品が，原画である浮世絵に似ていたとしても，それはゴッホ自身が原画制作者の制作過程を自ら追体験しようと試みた結果であり，ゴッホ自身による創作的表現行為により制作されたものである。もちろん，模写作品にゴッホ固有の表現がされている部分については，ゴッホ自身による創作性が認められることはいうまでもない。
エ原告絵画について
原告絵画は，亡Ｂが本件原画を横に置き，①認識行為及び②再現行為の各過程において自らの創作性を発揮して制作したものであるから，いわゆる機械的模写ではない。したがって，原告絵画は，創作性が認められるものであり，著作物性を有する。
（２）被告の主張
ア模写作品における創作性について
原告絵画は，本件原画を模写したものである。二次的著作物が原著作物から独立した別個の著作物として著作権法の保護を受けるのは，原著作物に新たな創作的要素が付加されている場合に限られる。イ原告絵画は，いわゆるフリー・ハンドで本件原画を再現したものにすぎないから，亡Ｂ自身により新たな創作性が付加がされたものと認められなければ，二次的著作物として保護することはできない。したがって，機械的模写でなければ創作性の付加を認める原告の主張は失当である。原告絵画は，本件原画から多少改変されていはいるものの，それらはいずれもごく一般的な変更にすぎないのであって，亡Ｂ独自の解釈やアレンジによる表現の付加は認められないのであるから，新たな創作的要素の付加は認められず，二次的著作物として保護することはできないというべきである。
２争点２（原告絵画の著作物性・原告の予備的主張）について
（１）原告の主張
ア原画と模写作品の相違点を前提とする模写作品の創作性について争点１において述べたとおり，絵画における模写作品は，いわゆる機械的模写でないかぎり，原画に酷似していたとしても創作性が認められるものというべきである。しかし，仮に，模写作品と原画との間に何らかの差異が存在しなければ創作性が認められないという見解によるとしても，原告絵画は，江戸風俗の再現という意図に基づいて，亡Ｂによって様々な創意工夫が加えられており，本件原画にはない独自の創作性が付与されているものである。
原告絵画は，江戸時代の絵画の模写を通じて，当時の絵画の中に示された江戸の風俗を注意深く観察し，亡Ｂ自身の表現方法をもって，その江戸の風俗の内容をできる限り損なうことなく忠実に，復元・再現したものである。したがって，原告絵画は，創作性を有するものである。
イ原告絵画の著作物性について
原告絵画は，人物の描き方が本件原画と相違しており，亡Ｂによる創作性が発揮されている。
ａ）左側の男性について
本件原画においては，左側の男性は，力を振り絞っている様子を表現するために，首は肩にめり込んで見えないほど極端な猪首で描かれているのみならず，肩も盛り上がって描かれている。このような表現は，力がみなぎる様子を表すために江戸時代において活用された手法によるものであるが，それにより人物のポーズが不自然になってしまっている。これに対し，原告絵画においては，この不自然さを改め，写実性を重視し，自然な頭部，自然な肩に描かれている。
ｂ）赤ちゃんを背負った女性について
本件原画においては，背中の赤ちゃんが安眠できないほど反り返って背負われているという不自然なポーズで描かれている。これに対し，原告絵画においては，安眠するのにふさわしい自然なポーズで描かれている。
ｃ）右奥の老婆について
本件原画においては，右奥の老婆は手前の男性より大きく描かれている。これは遠近法の視点からは不自然である。これに対し，原告絵画においては老婆を自然な大きさで描いている。
ウ原告絵画と本件原画は，例示しただけでも多くの差異が認められる。したがって，亡Ｂによる創作性が付与されていることは明らかであって，原告絵画は著作物性を有する。
（２）被告の主張
ア原告は，模写作品と原画との間に多少の差異があれば，常に創作性が認められるかのように主張する。しかし，争点１において述べたとおり，模写作品において，原画に多少の修正が加えられていたとしても，常に新たな創作性の付与が認められるわけではない。
模写作品が原画の二次的著作物として保護されるためには，まず，模写作品において，原画に付加された表現が存在し，さらにそこに新たな著作物の創作がなされたと認めるに足りる程度の創作的要素が認められることが必要である。
原告絵画は，構図，店の様子や器具の形配置，登場人物のポーズ（所作の様子）など，いずれも本件原画を再現しているにすぎない。もちろん，，，原告絵画と本件原画を対比すると細部において異なる点が認められるが手書きにより模写している以上，そのような差異が存在することは当然であって，原著作物と対比して新たな創作的表現が付加されたと認めることはできない。


イ原告が，原告絵画と本件原画の相違点として指摘する各事項は，いずれも本件原画における極端なデフォルメ（不自然な姿）を，模写制作において一般的な手法を用いて若干の変更をしたものにすぎず，そこに亡Ｂによる創作的表現が付加されているわけではない。
ａ）左側の男性について
確かに，原告絵画においては，頭の位置を少し上にするとともに肩の盛り上がりを少し抑えることにより，写実的な意味での不自然さが多少改善されているものの，肩を盛り上がらせている態様や頭の角度や絵柄も本件原画と全く同じである。
ｂ）赤ちゃんを背負った女性について
確かに，原告絵画においては，赤ちゃんの首の傾きを多少抑えることにより，写実的な意味での不自然さが多少改善されているものの，赤ちゃんの頭が後ろに反り，女性の着物の襟に支えられているという基本的な絵柄は本件原画と全く同じである。
ｃ）右奥の老婆について
原告絵画においては，不自然な大きさを，遠近法の視点から自然な大きさに縮小しているだけであって，本件原画と老婆の基本的な絵柄は全く同じである。
ウ別紙本件参考絵画目録の絵画（以下「本件参考絵画」という）は，本。件原画をフィルム状のトレーシングペーパー上に置き，面相筆を用いて溝。，引きの手法によりトレースして作成した模写作品である制作に際しては原告絵画などを一切参照していない。本件参考絵画は，本件原画の機械的複製物であり，二次的著作物ではない。
，，原告絵画と本件参考絵画を対比すると両絵画は一見して酷似しており原告が指摘する相違点は，いずれもフリーハンドで模写したことに基づくわずかな変更にすぎないことは明白である。
エ以上のとおり，原告絵画においては，亡Ｂにより創作的要素が新たに付加された表現を看取することは到底できないのであって，本件原画の思想又は感情を超えて新たな思想又は感情を表現するようなものではないのであるから，二次的著作物であるとは認められない。
３争点３（原告絵画の複製権侵害の成否）について
（１）原告の主張
被告は，平成４年１０月ころから，亡Ｂの許諾を得ることなく，被告各製品のパッケージに原告絵画を印刷して使用したのであるから，被告が亡Ｂの原告絵画の複製権を故意又は過失により侵害したことは明らかである。
（２）被告の主張
ア複製権侵害の主張は争う。前記のとおり，原告絵画は著作物性を有しないのであるから，複製権侵害もまた，成立しない。
イ二次的著作物のうち，原著作物と共通する部分は，何ら新たな創作的要素を含むものではないから，二次的著作物においては，独自の解釈やアレンジによる表現の付加がなされている部分が，保護の対象となる。仮に，原告絵画が本件原画の二次的著作物として著作物性が認められるとしても，二次的著作物に関する複製権侵害においては，二次的著作物たらしめている新たな創作的表現が複製物において直接感得されることが必要である。
争点２において述べたとおり，本件絵画に付加された新たな創作的表現は希薄であることから，被告各パッケージからは，本件原画の創作的表現が主として看取されるのであり，原告絵画に二次的著作物として付加された創作的表現は，本件原画の創作的表現の中に埋没され看取されにくくなっているというべきである。
ウ被告各パッケージにおいては，原告絵画はパッケージデザイン上の背景画として用いられ，色彩も淡く地模様状に印刷されているだけであって，被告各パッケージからは，原告絵画が二次的著作物とされる根拠となる新たな創作的要素の付加を看取することはできない。
本件参考絵画を使用して，被告各パッケージと同じ文字などを用いて各パッケージの試作品（乙４）を作成し，被告各パッケージと比較対照したところ，淡く地模様状に印刷されていること及び本件原画と原告絵画の相違点がわずかであることから，原告が原告絵画に付加された創作性の主たる根拠とした３点の変更点は，看者からは全く意識されなかった。エ特に被告各パッケージにおいては   例えばおぼろ豆腐二丁盛り乙，，   「」（１の１及び２）では，赤ちゃんを背負った女性と右奥の老婆は，文字にかかってほとんど看取できない「濃い絹「濃い木綿   （乙１の３）では，。」，」右奥の老婆はほとんど看取できない「国産大豆使用濃い絹「国産大豆。」，使用濃い木綿（乙１の４）では，原告が相違点と主張する赤ちゃんの首」の表現と右奥の老婆は全く看取できない「にがり寄せ（乙１の５）も。」同様である。
以上のとおり，原告絵画の二次的著作物性の根拠となる新たな創作的表現部分は，被告各パッケージにおいては複製されておらず，また，ほとんど看取できない以上，被告各パッケージにおける原告絵画の使用は，原告絵画の複製権を侵害するものではない。
４争点４（原告絵画の著作者人格権侵害の成否）について
（１）原告の主張
被告は，原告絵画を被告各パッケージに複製して使用する際，その左下端に，原告絵画の無断使用の事実を隠す目的から「江戸時代Ｂ画」と表示し，て，亡Ｂが江戸時代の画家であり，原告絵画が著作権の保護期間を過ぎたものであるかのような虚偽の氏名表示をした。したがって，このような虚偽の表示は，被告の故意に基づくものであり，亡Ｂの氏名表示権を著しく侵害するものである。
（２）被告の主張
著作者人格権侵害の主張は争う。前記のとおり，原告絵画は著作物性を有しないのであるから，著作者人格権侵害もまた，成立しない。なお「江戸，時代Ｂ画」との表記は，亡Ｂを江戸時代の画家であると誤解したことに基づくものにすぎず，無断使用の事実を隠す目的によるものではないし，このような表記がされていたからといって，無断使用の事実を隠すことができるものでもない。
５争点５（原告の損害）について
（１）原告の主張
ア著作権侵害に基づく損害賠償請求について
ａ）定率方式の採用について
被告は，少なくとも平成４年ころから平成１７年３月ころまで，約１４年間にわたり，断続的に，被告の主力商品のパッケージ正面に原告絵画を使用し続けた。通常，定額料金によるイラストの使用許諾は，３か月程度の使用期間を定めていること，被告各製品においては，消費者の目に真っ先にとまるパッケージの正面に原告絵画が全面的に使用されていることからすると，被告による原告絵画の使用行為は，使用期間及び使用態様から，市販商品の物品自体に化体した形でキャラクター等が使用されている事案と同視すべきであり，その無断使用に対する使用料相当損害額の算定は，定額方式ではなく，定率方式に基づくべきである。
（計算式）損害額＝被告各製品の希望小売価格×％（料率）×製造数量
ｂ）希望小売価格の算定などについて
①希望小売価格


被告は，本件訴訟提起前の事前交渉において，亡Ｂに対し，被告各製品の平均販売単価を開示したが，後日，そのうちの「おぼろ豆腐二丁盛り」の平均販売単価（１１８円）は虚偽であり，少なくともその約２倍の２３８円前後であることが判明した。したがって，被告各製品の希望小売価格は，被告による回答（甲８）の２倍として計算する。
②料率
料率は，通常，２ないし１０％が相当であるところ，亡Ｂの画家としての経歴からすると，平均的料率である５ないし６％を下回ることはないというべきである。もっとも，本件においては，被告各製品の希望小売価格が比較的低額である点を考慮して，４％とする。
③製造数量
被告は，本件訴訟提起前の事前交渉において，亡Ｂの要請にもかかわらず，販売総数量しか回答せず，製造総数量を開示しなかった。被告各製品が生鮮加工食品であることを考慮し，販売総数量は製造総数量の７０％であると仮定して概数を算出する。また，被告は，１回目及び２回目の無断使用についての販売価格などは不明であるとするので，第３回及び第４回のデータから推計することとする。ｃ）各使用期間における損害額合計６８６０万２０６６円①第３回２４万４０６４円
（計算式（８１円×２）×４％×（２６，３６５パック÷７０％））
＝２４４，０６４円
②第４回８７７万５３１６円
（計算式（１１８円×２）×４％×（６５０，７１２パック÷７０）％）＝８，７７５，３１６円
③第１回４６８１万４９６８円
ⅰ）販売総数量
第３回及び第４回の使用期間は，いずれも約５か月間であるから，第３回及び第４回の販売総数量の平均である３３万８５３８パックが，被告各製品の５か月間の平均販売総数量であると推計する。
ⅱ）使用期間
第１回の使用期間は約５５か月であるので，第３回及び第４回の約１１倍の使用期間である。
ⅲ）希望小売価格
本件訴訟提起時の同種製品（２００ｇの木綿または絹豆腐）の小売価格は１０８円（甲１６）であるから，平成４年ないし１０年当時と平成１７年１０月の豆腐の価格指数が９８．４対９５．８であること（甲１７）を前提に平成４年ないし１０年当時の豆腐の価格を推測すると，１１０円を下らない。
ⅳ）具体的計算
（計算式）絹豆腐１１０円×４％×（３３８，５３８パック÷７０％）×１１倍＝２３，４０７，４８４円
木綿豆腐１１０円×４％×（３３８，５３８パック÷７０％）×１１倍＝２３，４０７，４８４円
④第２回１２７６万７７１８円
第２回の使用期間は約１５か月であるから，第３回及び第４回の使用期間の約３倍となる。したがって，第１回と同様に推計すると，１２７６万７７１８円となる。
（計算式）絹豆腐１１０円×４％×（３３８，５３８パック÷７０％）×３倍＝６，３８３，８５９円
木綿豆腐１１０円×４％×（３３８，５３８パック÷７０％）×３倍＝６，３８３，８５９円
⑤合計６８６０万２０６６円
ｄ）被告が賠償すべき損害額
亡Ｂは，これまで，故意による無断複製行為に対しては，原則として，通常の再使用料の３倍の額をペナルティとして請求していた。したがって，著作権法１１４条４項により，被告が，原告絵画の無断複製について支払うべき損害賠償額は，上記合計額６８６０万２０６６円の３倍である２億０５８０万６１９８円となる。
また，被告は，著作権法１１４条３項により，複製権侵害に基づく財産的損害の賠償として，少なくとも上記合計額６８６０万２０６６円を支払う義務がある。
イ氏名表示権の侵害について
被告各パッケージにおける「江戸時代Ｂ画」という表示は，亡Ｂがあたかも江戸時代の画家であるかのような虚偽の氏名表示である。被告は，無断使用の事実を隠すため，原告絵画が著作権の保護期間が満了した江戸時代の作品であるかのように見せかけたものであり，これは，亡Ｂの著作者人格権を著しく侵害するものである。被告による著作者人格権侵害の悪質さからすると，亡Ｂの精神的苦痛を慰謝するためには，その慰謝料額は，原告絵画の通常の使用料である６８６０万２０６６円を下らない。
ウ相続
亡Ｂは，平成１７年６月１５日に死亡し，亡Ｂの長男である原告は，遺産分割協議の結果，本件の損害賠償請求権を取得した。
エ弁護士費用２００万円
本件は，亡Ｂが，訴訟提起前の交渉において，被告による原告絵画の使用期間及び使用態様に適合する損害賠償額の算定基準である定率方式による合理的解決を提案したが，被告が誠意ある対応をしなかったため，原告はやむなく，本件提訴を余儀なくされた。本件訴訟追行に関する弁護士費用は少なくとも２００万円を下らない。
オ合計２億７６４０万８２６４円
よって，原告は，被告に対し，著作権侵害及び著作者人格権侵害に基づく損害賠償並びに不法行為に基づく損害賠償として，上記損害合計２億７６４０万８２６４円のうち，金２０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１７年１２月２０日から支払済みに至るまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（２）被告の主張
，。ア原告絵画に著作物性が認められない以上被告が賠償すべき損害はないイａ）仮に，被告に著作権侵害に基づく損害賠償義務が存するとしても，損害額が原告の通常の再使用料の３倍になるとの主張は争う「ペナルテ。ィ」の賠償は，発生した損害の填補を目的とする不法行為制度（民法７０９条）の根本法理に反するものである。また，仮に原告絵画に著作物性が認められたとしても，あくまでも本件原画の二次的著作物であるから，使用料相当損害額については，原告絵画と本件原画の寄与の割合により按分されるべきである。


ｂ）原告は，損害額の算定において，定率方式により算定されるべきであると主張する。しかし，定率方式は，キャラクターなどの著作物の使用において，当該著作物の顧客吸引力が直接に商品価値に反映している場合，すなわち，著作物の顧客吸引力の利用と商品の販売量とが比例すると合理的に推測される場合に限られるのであって，顧客吸引力を有するキャラクターの使用の場合であっても，キャラクターの使用の有無が売上高の増減に結びつかない場合には裁判例においても，定率方式をもって通常使用料相当額を算定することは相当ではないとされている。豆腐の売り上げは，豆腐の品質（味・安全性）などや価格に左右されるものであり，パッケージの図柄によって左右されるものではない。原告絵画は，特に需用者において知られているものでもなく，また，その使用態様も，豆腐という商品に対応して，江戸時代の豆腐屋の様子を描いた原告絵画を被告各パッケージの背景に使用したにすぎず，特に商品を象徴するキャラクター（図柄）などとして用いているものではない。したがって，原告絵画の使用と被告各製品の売上高の増減とが結びつくものではなく，本件において，定率方式が採用される余地はない。第４当裁判所の判断
１争点１（原告絵画の著作物性・原告の主位的主張）について（１）ア原告絵画が，本件原画を模写して作成されたことについては，当事者間に争いがない「模写」とは「まねてうつすこと。また，そのうつし。，とったもの（岩波書店「広辞苑」参照）を意味するから，絵画におけ。」る模写とは，一般に，原画に依拠し，原画における創作的表現を再現する，，。，行為   又は再現したものを意味するものというべきであるしたがって模写作品が単に原画に付与された創作的表現を再現しただけのものであり，新たな創作的表現が付与されたものと認められない場合には，原画の複製物であると解すべきである。これに対し，模写作品に，原画制作者によって付与された創作的表現とは異なる，模写制作者による新たな創作的，，，表現が付与されている場合すなわち   既存の著作物である原画に依拠しかつ，その表現上の本質的特徴の同一性を維持しつつ，その具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が原画の表現上の本質的特徴を直接感得することができると同時に新たに別な創作的表現を感得し得ると評価することができる場合には，これは上記の意味の「模写」を超えるものであり，その模写作品は原画の二次的著作物として著作物性を有するものと解すべきである。
イ機械や複写紙を用いて原画を忠実に模写した場合には，模写制作者による新たな創作性の付与がないことは明らかであるから，その模写作品は原画の複製物にすぎない。また，模写制作者が自らの手により原画を模写した場合においても，原画に依拠し，その創作的表現を再現したにすぎない場合には，具体的な表現において多少の修正，増減，変更等が加えられたとしても，模写作品が原画と表現上の実質的同一性を有している以上は，当該模写作品は原画の複製物というべきである。すなわち，模写作品と原画との間に差異が認められたとしても，その差異が模写制作者による新たな創作的表現とは認められず，なお原画と模写作品との間に表現上の実質的同一性が存在し，原画から感得される創作的表現のみが模写作品から覚知されるにすぎない場合には，模写作品は，原画の複製物にすぎず，著作物性を有しないというべきである。
ウ原告は，機械的模写でない限り，模写については模写制作者による創作性が認められることは，模写制作の各過程（認識行為と再現行為）において，それぞれ模写制作者の創作性が発揮されることからも明らかであるから，仮に原画と模写作品が酷似していても，常に創作性が認められると主張する。
しかし，著作権法は，著作者による思想又は感情の創作的表現を保護することを目的としているのであるから，模写作品において，なお原画における創作的表現のみが再現されているにすぎない場合には，当該模写作品については，原画とは別個の著作物としてこれを著作権法上保護すべき理由はないというべきである。したがって，原画と模写作品との間に表現上の実質的同一性が存在する場合には，模写制作者が模写制作の過程においてどのように原画を認識し，どのようにこれを再現したとしても，あるいは，模写行為自体に高度な描画的技法が採用されていたとしても，それらはいずれもその結果として原画の創作的表現を再現するためのものであるにすぎず，模写制作者の個性がその模写作品に表現されているものではない。
また，原告は，美術界における模写行為の創作性及びその芸術的意義を強調し，尾形光琳と酒井抱一の各模写作品を比較検討し，その表現上の違いから，尾形光琳らによる創作性の付与を指摘すると共に，尾形光琳の模写作品は重要文化財として高く評価されているし，横山大観やゴッホらも多くの模写作品を残しているとも主張する。しかし，模写作品が二次的著作物として著作権法上の保護を与えられるべきか否かについては，個々の模写作品毎に，著作権法に基づく法的な判断，すなわち，著作権法における著作物性の概念を前提に判断されるべきであり，本件においては，本件原画と比べた原告絵画の著作物性について論じれば足り，美術界において論じられている模写行為の創作性及び模写作品の芸術的意義一般について論じる必要性はないし，また，著名な画家が過去に制作した模写作品の著作物性を本件において論じる必要性もない（尾形光琳と酒井抱一あるいは横山大観，ゴッホらの各模写作品の著作物性については，別途詳細に議論されるべき問題であり，本件においては，本訴の訴訟物である原告絵画の著作物性について検討すべきである。原告絵画が本件原画の二次的著。）作物か複製物にすぎないかは，本件原画と原告絵画を比較し，原告絵画について新たな創作的表現が付与されたと認められるか否かにより判断すべきである。
（２）以上によれば，原告の主位的主張は採用することができない。２争点２（原告絵画の著作物性・原告の予備的主張）について（１）原画と模写作品の相違点を前提とする模写作品の創作性について争点１において述べたとおり，模写制作者が自らの手により原画を模写した場合においても，原画に依拠し，その創作的表現を再現したにすぎない場合には，具体的な表現において多少の修正，増減，変更等が加えられたとしても，その差異が模写制作者による新たな創作的表現とは認められず，なお原画と模写作品との間に表現上の実質的同一性が存在し，原画から感得される創作的表現のみが模写作品から覚知されるにすぎない場合には，当該模写作品は原画の複製物というべきであり，また，模写作品に，原画制作者によって付与された創作的表現とは異なる，模写制作者による新たな創作的表現が付与されている場合，すなわち，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が原画の表現上の本質的特徴を直接感得することができると同時に新たに別な創作的表現を感得し得ると評価することができる場合には，その模写作品は原画の二次的著作物として著作物性を有するものと解すべきである。以下，同判断基準に基づいて，原告絵画の著作物性の有無について判断する。


（２）原告絵画の著作物性について
ア本件原画は「近世職人尽絵巻」に収録された鍬形惠斎筆に係る江戸時，代の豆腐屋の店先の様子を描いた浮世絵である。本件原画においては，①絵の右側中央に，眠っている幼児を背負った女性が，下駄を履き，力を入れるために前傾姿勢を取りながら，あらかじめ水につけておいた豆を石臼でひいている様子，及び，同女性が前傾姿勢を取っているため眠っている幼児の首が後ろに傾いている様子，②絵の中央左側にいる男性が，石臼でひいた豆を入れた木綿袋から，棒を利用してその汁を搾るために，棒の上に腰をかけ，自分の体重を利用して汁を搾っている様子，及び，その男性が力を込めているため，その首が肩にめりこみ，極端な怒り肩に描かれている様子，③絵の右上の奥の座敷の上では，数珠を右耳に掛け，腰が曲がった老婆が畳に座りながら油揚げを揚げている様子，並びに，④江戸時代の豆腐屋の店先の様子として，絵の左側の桶と豆腐を固める長方形の箱，豆腐を入れる箱，包丁，絵の中央のかまど，絵の右側の簀の子に乗せられた油揚げ，絵の中央上部の天井から下がっている八間と呼ばれた照明，老婆の後ろの屏風やそのほかの小物類などが細かく描写されている（甲１３。本件原画においては，上記のような姿態の男性と幼児を背負った女）性及び老婆の３人の特徴的・個性的な姿態がいずれも浮世絵に特徴的なダイナミックな表現方法で生き生きと躍動的に描かれている点，及び，江戸時代の豆腐屋の店先の様子が細かく具体的に描写されている点が大きな特徴となっている。
イ原告絵画は，亡Ｂ著の，江戸時代の商売の様子を描いた絵画とその解説文を掲載した書籍である「定本江戸商売図絵（甲１，検甲１）に発表さ」れたものである。原告絵画は，本件原画の模写作品であるため，本件原画における上記①ないし④の特徴的な表現はすべて再現されている。すなわち，原告絵画においては，①絵の右側中央に，眠っている幼児を背負った女性が，下駄を履き，力を入れるために前傾姿勢を取りながら，あらかじめ水につけておいた豆を石臼でひいている様子，及び，同女性が前傾姿勢を取っているため眠っている幼児の首が後ろに傾いている様子，②絵の中央左側にいる男性が，石臼でひいた豆を入れた木綿袋から，棒を利用してその汁を搾るために，棒の上に腰をかけ，自分の体重を利用して汁を搾っている様子，及び，その男性が力を込めているため，その首が肩にめりこみ，極端な怒り肩に描かれている様子，③絵の右上の奥の座敷の上では，，，，数珠を右耳に掛け腰が曲がった老婆が油揚げを揚げている様子   並びに④江戸時代の豆腐屋の店先の様子として，絵の左側の桶と豆腐を固める長方形の箱，豆腐を入れる箱，包丁，絵の中央のかまど，絵の右側の簀の子に乗せられた油揚げ，絵の中央上部の天井から下がっている八間と呼ばれた照明，老婆の後ろの屏風やそのほかの小物類などが本件原画と同様に細かく描写されている（甲１，甲１３。）
ウ上記のとおり，原告絵画を本件原画と比較すれば，原告絵画が本件原画の模写作品であるため，江戸時代の豆腐屋の店先における日常の出来事を躍動的に描こうとした本件原画の特徴的な表現をそのまま再現しているものというべきであり，その間に実質的同一性があることは明らかである。そして，次に述べるとおり，原告絵画においては，本件原画にはない創作的な表現が付加されているものと認めることはできない。原告絵画においては，確かにこれを詳細に見れば，本件原画における，男性の頭が肩にめり込み，怒り肩になっていた浮世絵に特徴的な誇張的表現を，首のめり込む程度を若干減らし，怒り肩も若干盛り上がりを抑えた表現で描かれているものの（甲１，甲１３，全体的に見ると両者の差異）は細部における僅かなものであり，これを原告絵画における創作的な表現とみることは到底できないものである。また，原告絵画においては，女性に背負われた幼児の頭が反り返った程度が，若干抑えられて描かれているものの（甲１，甲１３，これにより，石臼をひくために前傾姿勢を取っ）ている女性と首を後ろに傾かせて寝ている幼児とのバランスに特段の変化が生じているということもできず，これを原告絵画における創作的な表現とみることもできない。さらに，画面右側上部の奥座敷に座り，油揚げを揚げている老婆については，本件原画より原告絵画の方が若干小さく描かれているほか，顔のしわなどの描写が多少簡略化して描かれているものの（甲１，甲１３，顔のしわの描写については単に簡略化されただけであ）るとの印象を否定することはできず，老婆の体の大きさがやや小さめに描かれているとしても，その姿態から着物の柄に至るまで実質的に同一であり，そこに何らかの創作的な表現が付加されたことを肯定することはやはり困難である。またさらに，豆腐屋の店舗の様子についても，画面左下にある豆腐を入れる箱の上部四隅の金具，屋根，屏風の色ないし明暗，及び登場人物の着物の色などにおいて，異なる部分があるものの（甲１，甲１３，これらは原告絵画において，精密な描写を省略し，若干の簡略化が）なされたという程度のものであるとの印象を否定することはできず，そこに何らかの創作的な表現が付加されたものということはできない。（３）以上によれば，原告絵画は，本件原画の模写の範囲を超えて，これに亡Ｂにより何らかの創作的表現が付与された二次的著作物であると認めることはできず，本件原画の複製物にすぎないものといわざるを得ない。３争点３（原告絵画の複製権侵害の成否）及び争点４（原告絵画の著作者人格権侵害の成否）について
前記認定のとおり，原告絵画については著作物性を認めることができないの，，（）であるから   原告が主張する複製権侵害も亡Ｂの著作者人格権氏名表示権侵害も，いずれも成立しない。


平成１６年１２月１６日
平成１６年（わ）第４８８号
住居侵入被告事件
主文
被告人らはいずれも無罪。
理由
１　本件各公訴事実の要旨
（1)　平成１６年３月１９日付け起訴に係るもの（ただし，第４回公判期日〔同年７月８日〕において，同年６月２５日付け訴因変更請求書記載のとおり訴因が変更された後のもの）被告人Ａ，被告人Ｂ及び被告人Ｃは，共謀の上，「自衛隊のイラク派兵反対！」などと記載したビラを防衛庁立川宿舎（以下「立川宿舎」という。）各室玄関ドア新聞受けに投函する目的で，管理者及び居住者の承諾を得ないで，平成１６年１月１７日午前１１時過ぎころから同日午後０時ころまでの間，陸上自衛隊東立川駐屯地業務隊長Ｄらが管理し，Ｅらが居住する立川宿舎の敷地に立ち入った上，同宿舎の３号棟東側階段，同棟中央階段，５号棟東側階段，６号棟東側階段及び７号棟西側階段の各階段１階出入口から４階の各室玄関前まで立ち入り，もって正当な理由なく人の住居に侵入した（なお，住居侵入罪がいわゆる継続犯と解されることにかんがみれば，検察官は，立川宿舎の敷地に立ち入った時点から上記各室玄関前に至るまでの全体を，同罪の実行行為と捉えているものと解される。）。（2)　平成１６年３月３１日付け追起訴に係るもの（ただし，第４回公判期日において，同年６月２５日付け訴因変更請求書記載のとおり訴因が変更された後のもの）被告人Ｂ及び被告人Ｃは，共謀の上，「ブッシュも小泉も戦場には行かない」などと記載したビラを立川宿舎各室玄関ドア新聞受けに投函する目的で，管理者及び居住者の承諾を得ないで，平成１６年２月２２日午前１１時３０分過ぎころから同日午後０時過ぎころまでの間，陸上自衛隊東立川駐屯地業務隊長Ｄらが管理し，Ｅらが居住する立川宿舎の敷地に立ち入った上，同宿舎の３号棟西側階段，５号棟西側階段及び７号棟西側階段の各階段１階出入口から４階の各室玄関前まで立ち入り，もって正当な理由なく人の住居に侵入した（なお，実行行為については１（1)に同じ。）。
２　本件の問題点
本件においては，各公訴事実に記載された事実関係，すなわち，被告人らが，各公訴事実記載のとおり，前記各ビラを立川宿舎各室玄関ドア新聞受けに投函する目的で，管理者及び居住者の承諾を得ないで同宿舎の各室玄関前まで立ち入ったことは証拠上優に認められ，当事者間にも争いはない（ただし，平成１６年３月１９日付け起訴に係る公訴事実中，被告人らが立ち入った時間帯については，被告人Ａの供述〔第４回公判同被告人供述調書１頁〕に沿って，「午前１１時３０分過ぎころから午後０時過ぎころまで」と認定すべきである。）。検察官は，これらの事実につき，住居侵入罪の成立が認められる旨主張する。他方，弁護人は，①本件各公訴提起はいずれも公訴権濫用にあたり，公訴棄却の判決がなされるべきである，②前記事実関係については住居侵入罪の構成要件該当性も違法性も認められず，被告人らはいずれも無罪である旨主張している。
以上に対し，当裁判所は，①公訴棄却を求める弁護人の主張には理由がなく，②被告人らの各立ち入り行為は住居侵入罪の構成要件に該当するが，③法秩序全体の理念からして，刑事罰に処するに値する程度の違法性があるものとは認められず，結局，被告人らはいずれも無罪であると判断した。以下，理由につき説明する。
３　判断の前提となる事実
被告人らの各供述，本件各公訴事実につき被害届を警察に提出した防衛庁事務官及び自衛官，被告人らの立ち入り状況を目撃した立川宿舎の居住者らの各供述，実況見分調書（甲２６４），検証調書（職権４），Ｆの刊行物（甲３７１から３７４，弁３４から５７）等の関係各証拠によれば，被告人らが前述のとおり立川宿舎に立ち入るに至った経緯や背景事情，同宿舎の構造，立ち入りの態様，同宿舎の管理者や居住者の対応等につき，以下の事実が認められる。
（1)　被告人らの所属する組織について
被告人らは「Ｆ」と呼ばれる団体の構成員であり，各公訴事実に記載された立ち入り行為は同団体の活動の一環としてなされたものである。
(ｱ)　そこで，Ｆの沿革，組織，活動内容を概観するに，同団体は，昭和４７年，当時の米軍立川基地への自衛隊進駐に際し，これに反対する労働団体や市民団体等種々の団体によるデモなどの抗議行動が立川市のほぼ全域にわたって大規模に展開された中，同基地に隣接する公園に設置された抗議団体の連絡体として結成された。昭和４８年に同基地への自衛隊移駐が完了すると抗議行動は鎮静化していったが，なおも基地反対運動を続けようとする人々がＦにとどまり，Ｆは統一された団体としての体を成していった（以下では自衛隊が移駐した部分を便宜上「立川基地」という。）。
(ｲ)   同団体には明文の規約は存在せず，また，入会及び退会の要件や形式も明確に定まっておらず，毎週行われる会議に出席し，月刊の機関誌の作成に携われば，事実上，構成員として認知される。そうした意味での構成員は現在被告人らを含めて約７名おり，従前も構成員の数は概ね１０名足らずの範囲内で推移してきた。ただし，それ以外にも，Ｆの活動に協力的な共鳴者の中にはＦ構成員を自認している者もいることから，構成員，非構成員の線引きには曖昧なところもある。構成員中，代表という立場にある者はいるが，同人も含む構成員間に権限や義務の差はなく，支配・服従関係は存しない。同団体の運営や活動方針のすべては前述の会議で決定される。


Ｆは，地元の労働争議団体による労働運動を支援したり，他の団体と共闘して集会やデモなどの活動におよぶことはあるが，特に上部団体や傘下の団体があるわけではない。また，支援者の中には様々な政党の関係者も存在するが，Ｆ自体は特定の政党との関係を有しておらず，基本的に無党派の立場で活動を続けている。Ｆの財政状況についてみると，構成員らが各自の経済事情に応じた額を月々納入する会費（ただし，会費を納めていない構成員も存在する。）と地元の支援者らからの寄附を主とする収入で，宣伝車や事務所の維持費等，活動に必要な経費を賄っている。月別の収入，支出はいずれも概ね１０万円前後から３０ないし４０万円程度である。(ｳ)   Ｆは，「自衛隊解体」を掲げて立川基地反対，反戦平和を主要な課題とし，航空自衛隊の輸送機飛来に合わせて毎月行われる定例のデモや立川基地で開催される式典への抗議などの示威行動，同基地の動静の監視，毎週宣伝車で同基地ゲート前に赴いて１５分から２０分程度の演説を行う「反軍放送」，立川駅頭でのビラ配布による情報宣伝活動，ビラを請願として同基地の宿直担当者に手渡すという基地に対する申し入れ活動等に従事している。その他，前述のとおり，他の団体の活動を支援したり，共同で集会やデモなどを主催することも少なからずある。
（2)　各被告人のＦにおける活動歴について
(ｱ)　被告人Ｃは，都内の区立中学校の給食調理員として稼働しているものであるが，大学在学中の昭和５３年ころにＦで行われた文献講読の学習会に参加したのを機に，翌５４年ころから同団体の構成員として活動に携わるようになった。昭和５８年，同被告人は他のＦ構成員らと共に基地内監視行動のためにフェンスを越えて立川基地内に立ち入り，軽犯罪法違反の容疑で検挙され，起訴猶予となった。また，同被告人が参加した平成１５年秋の抗議行動においては，警察官の制止にもかかわらず立川基地ゲート前でシュプレヒコールが続けられた。
(ｲ)　被告人Ａは，身体障害者の介助を業とする有限会社の取締役を務め，自らも介助に従事しているものであるが，大学在学中の平成４年ころにＦのデモに参加したのがきっかけとなって，平成１２年ないし１３年ころから，毎週の会議に出席するとともに会費も納入し，同団体の構成員として活動するようになった。
(ｳ)　被告人Ｂは，身体障害者の介助に従事しているものであるが，平成１１年ないし１２年ころに地域の秋祭りに参加した際，その祭りの実行にＦも関わっていたことから，同団体の構成員と知り合ったのを機に集会やデモ，情報宣伝活動に参加するなどし，平成１４年の春ころから，毎週の会議にも出席し，同団体の構成員として活動するようになった。同被告人は，Ｆの活動の一環として，国営昭和記念公園におけるＧ記念館建設に抗議する申し入れをするために，同団体構成員も含む１０数名余りと共に立川市内所在のビルに赴いた際，ガードマンの制止にもかかわらずビル内に立ち入り，警察官が臨場するまで同所から退去せずに止まっていたことがあった（なお，同被告人は，最終陳述において，上記申し入れ行動はＦの行動ではない旨述べる。だが，同団体が発行した月刊の機関誌中には，上記申し入れ行動に関連するとみられる事項につき言及している記事があり〔甲３７３，弁５０〕，この点に照らせば，上記申し入れ行動はＦの活動の一環としてなされたものと認められる。）。
（3)　立川宿舎の構造及び管理状況について
(ｱ)　別紙１（甲２６４添付の「現場見取図２」の写し）のとおり，立川宿舎はＬ字型をした約２万平方メートルの敷地内にあり，南北に細長い部分（約４２４．９メートル）には，南から順に，１号棟から８号棟まで，鉄筋４階建ての宿舎が８棟建っており，東側はアスファルト舗装された公道，西側は防衛庁陸上自衛隊東立川駐屯地（立川基地），南及び北側は空き地に接している。これら各棟には，１棟あたり２４世帯入居でき，常時，ほぼ満室の状況である。入居者には，単身者も家族と同居している者もいる。８号棟北側には空き地を隔てて鉄筋４階建ての９号棟，鉄筋５階建ての１０号棟が存するところ，これらの棟には，平成１６年１月１７日当時はかなり空室が目立つ状態であり，現在，入居者はいない。１号棟から８号棟の周囲並びに９号棟及び１０号棟の周囲は，地上からの高さ１．５メートルないし１．６メートル程度の鉄製フェンスないし金網フェンスで囲まれている。１号棟から８号棟の各棟東側に間口の幅４メートルないし９メートル程度の出入口があり，その部分にはフェンスは設置されておらず，門扉の設備もない。９号棟の南東側及び北側並びに１０号棟の北東側にも出入口があり，前同様にフェンスは設置されておらず，門扉の設備もない。これらの敷地出入口部分は，敷地と外の公道が直結するような外観を呈している（職権４添付の写真１，２）。なお，８号棟北側の空き地には東側の公道に面して幅員約２．４メートルの歩道が設けられており，同歩道を南に直進すると同宿舎敷地内に至るところ（職権４添付の写真１１，１２），当該敷地前は車道のみで歩道部分がないことから，前記歩道を南進する一般の歩行者の中には，そのまま同宿舎敷地内を通り抜けていく者もいる（弁６０）。各棟１階の階段出入口にも門扉の設備はなく，集合郵便受けが設置されている（甲２６４添付の写真６５，職権４添付の写真５等）。各室玄関ドアにも新聞受けが付いている（甲２６４添付の写真１１８等）。


(ｲ)　国家公務員宿舎法以下に基づき，立川宿舎の１号棟から４号棟については航空自衛隊第１補給処立川支処長が管理者として定められている。上記各棟の維持管理は，内部規定に基づき，航空自衛隊第１補給処立川支処業務科の所管事項であり，同科長は立川支処長を補佐する立場にある。同様に，国家公務員宿舎法以下に基づき，同宿舎の５号棟から８号棟については陸上自衛隊東立川駐屯地業務隊長が管理者として定められている。また，同宿舎の敷地も陸上自衛隊東立川駐屯地業務隊長が管理している。５号棟から８号棟及び敷地の維持管理は，内部規定に基づき，陸上自衛隊東立川駐屯地業務隊厚生科の所管事項であり，同科長は業務隊長を補佐する立場にある。各公訴事実記載の日時においては，１号棟から４号棟の管理者はＨ，同人を補佐する業務科長はＩ，５号棟から８号棟及び同宿舎敷地の管理者はＤ，同人を補佐する厚生科長はＥという。）であった。９号棟は防衛庁契約本部，１０号棟は防衛庁技術研究本部第３研究所の管理下にある。（4)　過去にＦが立川宿舎に文書を投函したことについてＦは，昭和５１年に月刊新聞を発刊し，以後，昭和５９年に廃刊するまでの間，この月刊新聞を立川基地ゲート前で自衛官に手渡したりダイレクトメールで自衛官宅に郵送したりしたほか，自衛官に確実に読んでもらうための最善の方法として，本件各公訴事実と同様に，立川宿舎の各室玄関ドア新聞受けにも投函した。前記月刊新聞はＢ４版用紙の表裏に印刷されており，Ｆの見解や活動内容等が書かれていた。それらの中には，「自衛隊パレードを粉砕しよう！」（弁３５），「住民の怒りと不安の中，Ｃ１ジェット着陸強行を弾劾する！」（弁３６）という表現が見られる。また，被告人ＣらＦ構成員は，湾岸戦争の際に立川市で結成された，自衛隊の海外派遣に反対する市民団体の活動に関わっており，同団体でも，平成９年から平成１０年にかけての約２年間にわたり，活動の一環として「ＳＴＯＰ海外派兵」というビラを立川宿舎の各室玄関ドア新聞受けに投函していた。以上のほか，不定期ではあるが，Ｆが大量のちらしを作成した際などに，その一部を立川宿舎に配布したこともあった。これらの文書投函行動に対しては，「ＳＴＯＰ海外派兵」につき当該ビラに連絡先として記載された立川市議会議員宛に自衛隊員から個人的に抗議の連絡があったのを除いては，自衛隊ないし防衛庁関係者からも警察からも全く連絡がなかった。（5)　自衛隊のイラク派遣に反対するビラの投函行動について(ｱ)   Ｆでは，平成１５年の夏合宿において，自衛隊のイラク派遣に反対するビラを立川宿舎に配布することを決定し，これに基づき，同年１０月から平成１６年２月にかけて毎月１回ずつ計５回にわたり，同宿舎へのビラの配布活動が行われた。本件各公訴事実は，平成１６年１月及び同年２月のビラの配布活動につき公訴提起されたものである。ビラ配布は，３名ないし４名程度のＦ構成員が午前１１時から１１時半ころに立川宿舎北側にある小学校前に集合して各自配布に当たる棟を分担し，その後，同宿舎出入口から敷地内に入って各棟１階の階段出入口に赴き，階段を昇降して各室玄関ドア新聞受けに１枚ずつビラを投函するという方法で実施された。ただし，玄関ドア新聞受けではなく，１階の集合郵便受けに投函されたものもあった（少なくとも，平成１５年１１月，１２月及び平成１６年２月の際には一部のビラが集合郵便受けに投函されていたことは証拠上明らかである〔Ｅ証人尋問調書６，７，１２頁，Ｊ証人尋問調書６頁〕。）。１回のビラ配布に要する時間は概ね３０分くらいであった。
(ｲ)   配布されたビラはいずれもＡ４版の大きさで，「自衛官のみなさん・家族のみなさんへイラクへの派兵が，何をもたらすというのか？」（平成１５年１０月，別紙２〔甲３７０添付資料２枚目写し〕），「自衛官のみなさん・家族のみなさんへ　殺すのも・殺されるのもイヤだと言おう」（同年１１月，別紙３〔甲３７０添付資料１枚目写し〕），「イラクへ行くな，自衛隊！戦争では何も解決しない」（同年１２月，別紙４〔甲３６９添付資料写し〕），「自衛官・ご家族の皆さんへ自衛隊のイラク派兵反対！いっしょに考え，反対の声をあげよう！」（平成１６年１月，別紙５〔甲１０２添付資料写し〕），「ブッシュも小泉も戦場には行かない」（同年２月，別紙６〔甲２５６添付資料写し〕）という表題で，自衛隊のイラク派遣を非難する見解が綴られたものである。いずれのビラにも，「Ｆ」と印字されており，その連絡先住所及び電話・ファクシミリ番号が明記されている。平成１５年１２月，平成１６年１月及び同年２月に配布されたビラには，さらに，Ｆの電子メールアドレスも記載してある。
(ｳ)　以上のビラ投函行動についても，被告人らが平成１６年２月２７日に逮捕されるまでの間，後述のとおり被告人Ｃと被告人Ａが個人的に立川宿舎の居住者から抗議されたことはあるものの，それ以外は，自衛隊ないし防衛庁関係者からも警察からも一切，接触，連絡はなかった。
（6)　立川宿舎側の対応について


平成１５年１２月１３日にＦのビラ（別紙４）が立川宿舎に投函された後，前述のとおり管理者の補佐として同宿舎の維持管理等の業務に携わっていたＥ及びＩは，自衛隊のイラク派遣についての国会審議や閣議決定等で自衛隊の存在が注目されていた当時の情勢にもかんがみ，同年１０月，１１月に続き３回にわたって前記の各ビラが投函された事態を重視し，それぞれ以下のとおり今後のビラ投函を防止する対策を講じた。Ｅは，同年１２月１８日から１９日にかけて，Ｆ構成員や関係者のみならず一切の部外者につき立川宿舎への立ち入りを禁ずる趣旨で，「宿舎地域内の禁止事項　一　関係者以外，地域内に立ち入ること　一　ビラ貼り・配り等の宣伝活動　一　露天（土地の占有）等による物品販売及び押し売り　一　車両の駐車　一　その他，人に迷惑をかける行為　管理者」という貼り札を作成し，Ａ３版のものを同宿舎敷地各出入口の所にある鉄製フェンス又は金網フェンスに，Ａ４版のものを５号棟から８号棟の１階階段出入口の掲示板に貼った（甲２６４，２６５）。それから，同月２２日，立川警察署に被害届を出し，さらに，同月２６日，反自衛隊的内容のビラを投入又は配布している者を見かけたら，直ちに１１０番通報するとともに東立川駐屯地に連絡するように，という内容の宿舎便り（甲３７６の添付資料）を作成して５号棟から８号棟の各入居者に配った。
Ｉは，同月１９日，１号棟から４号棟の各入居者に対し，各棟の連絡員を通じて不審者を発見したら速やかに連絡するようになどという注意事項を口頭で伝えた上，前記宿舎便りと概ね同旨の依頼文書（甲３７７の添付資料）を作成，配布した。その後，同月２４日までの間に，前記貼り札のＡ４版のものを１号棟から４号棟の１階階段出入口の掲示板に貼り（甲２６４，２６５），また，同月２２日に被害届を立川警察署に提出した。（7)　平成１６年１月１７日のビラ投函行動（同年３月１９日付けで起訴された公訴事実に係るもの）の状況について
(ｱ)　平成１６年１月１７日午前１１時半ころ，被告人Ｃと被告人Ｂは待ち合わせ場所の前記小学校前で会い，被告人Ｃは徒歩で１号棟東側の出入口から，被告人Ｂは自転車に乗って１０号棟北東側の出入口から，それぞれ立川宿舎敷地内に入った。被告人Ｃは，１，２号棟の各室玄関ドア新聞受けにビラ（別紙５）を投函した後，３号棟東側階段を，同階段沿いの各室玄関ドア新聞受けにビラを投函しながら４階まで上った。それから，同階段を１階まで下り，今度は，同棟中央階段を，同階段沿いの各室玄関ドア新聞受けにビラを投函しつつ４階まで上った後，同階段を下りて１階に戻ってきた。被告人Ｂは，９，１０号棟付近にある駐輪場に自転車を停め，徒歩で１５分ないし２０分程度かけて両棟の各室玄関ドア新聞受けにビラを投函してから，再度自転車に乗り，４号棟付近で自転車を停めて降車した。
一方，３号棟４階に居住していた航空自衛官のＪは，平成１５年１０月から同年１２月に掛けて３回にわたりＦのビラが投函されたことにつき強い不快感を抱いていたところ，この日，在宅中に玄関ドア新聞受けにビラを入れられたことに気付き，投函者に注意する目的で直ちに室外に出た。すると，同棟３階と４階の間の踊り場から，被告人Ｃがビラを持って同棟中央階段に向かう様子及び４号棟のわきで前かごにビラの入った自転車の脇に立っている被告人Ｂの姿が見えた。そこで，Ｊは，１１０番通報し，Ｆの者がまたビラを投函している旨告げて警察官の臨場を要請した。


その直後，Ｊが３号棟１階まで下りて行ったところ，同棟中央階段出入口から出てきた被告人Ｃに行き会った。Ｊが，ビラの投函をやめるよう同被告人に申し向けたところ，同被告人は，迷惑を掛けているつもりはないなどと答え，ビラの内容の感想を尋ねた。Ｊは，「それはあんたたちの主義主張だろう。」，「いくら主義主張でもやってはいけないことはやってはいけないんだ。」などと言い，同棟１階東側階段出入口（甲２６５添付写真１７）の掲示板に貼られた前記貼り札中「関係者以外，地域内に立ち入ること」，「ビラ貼り・配り等の宣伝活動」とある箇所を指差して被告人Ｃに示した。同被告人は，「ああ，そうですか。」と答えて立ち去った。Ｊは，再度，１１０番通報し，まだＦの者がいるので早くどうにかしてもらいたいなどと要請した。(ｲ)　被告人Ａは，被告人Ｃ及び被告人Ｂよりも遅れて立川宿舎に着き，徒歩で６号棟東側ないし７号棟東側出入口から同宿舎敷地内に入り，まず，５号棟東側階段を，同階段沿いの各室玄関ドア新聞受けにビラを投函しつつ，４階まで上っていった。被告人Ａが同階にある居室の玄関ドア新聞受けにビラを投函しようとしたところ，その背後から，同室に居住する航空自衛官のＫが，強い口調で，何をやっているのかと詰問し，ビラを入れるなという趣旨のことを申し向けた。同被告人はビラ配布の趣旨やＦの活動について説明しようとしたが，Ｋは，そのようなことは聞きたくないと言って同被告人の言葉を遮り，イラクの自衛隊派遣反対などというビラを撒いている人を見たら警察に通報するよう管理人から言われていると申し向けた。同被告人がビラを撒いてはいけない理由を尋ねたところ，Ｋは，概要，「いいから通報するように言われているんだ。ここは自分達の生活している敷地内だ。勝手に入ってきてもらっては困る。勝手に入ってきてこんなことはしないでくれ。敷地入口にも１階にもその旨書いてあるだろ。不法侵入になる。」と返答した。被告人Ａは，ビラを投函している際，空室と思われる居室の玄関ドア新聞受けに広告や宣伝のちらしが入っている様子を見かけたことから，Ｆのビラ以外にもちらしが投函されている事実を指摘した。すると，Ｋは，イラクへの自衛隊派遣反対とか言ってるようなビラはだめなんだ，と応じ，ビラの回収を求めた。これに対し，同被告人が無言のまま階段を降りて立ち去ろうとしたところ，Ｋは，同被告人の前に立ちふさがり，回収するよう再び強く求めた。同被告人は，まず，Ｋの居室に投函したビラを回収し，さらに，同人の指示に従って隣室に投函したビラも回収した。それから，同被告人は５号棟東側階段を降りていったが，Ｋもこれに付き添い，同階段側居室に投函されたビラのすべてをその都度指示して同被告人に回収させた。その後，Ｋは，同棟東側階段１階出入口にある掲示板に貼られた前記貼り札（甲２６５添付の写真２１）を指し示し，「ここにこう書いてあるだろ。」と申し向けた。同被告人は，無言のまま立ち去り，その後，７号棟，６号棟の各室玄関ドア新聞受けにビラを投函した。
(ｳ)　同日午前１１時３０分過ぎころ，ビラ投函を終えた被告人ら３名は立川宿舎の敷地を出て合流し，その際，被告人ＣはＪからビラを撒かないようになどと言われたことを，被告人ＡはＫから同様の注意を受け，ビラの回収までさせられたことを，それぞれ話した。（8)　前記ビラ投函行動後の状況及び平成１６年２月２２日のビラ投函行動（同年３月３１日付けで追起訴された公訴事実に係るもの）の状況について(ｱ)　前記ビラ投函行動の直後に開催されたＦの定例会議において，被告人Ｃ及び被告人Ａが立川宿舎の居住者から前述のような注意を受けるなどしたこと，関係者以外の立ち入りを禁ずる旨の貼り札もあったことが話題に上り，今後のビラ投函をどうするかにつき検討がなされた。その結果，まず，自衛隊のイラク派遣に反対するビラ投函に関わる連絡はいまだ一切Ｆになされていないことが確認され，いずれのビラにもＦの連絡先は明記してあるのだから，立川宿舎の居住者らがビラ投函の打ち切りを求めているのであれば管理人もしくは自衛官が直接Ｆに抗議の連絡をしてくるはずである，それまではとりあえず様子を見るということで２月のビラ投函も予定どおり実施するという結論に達した。(ｲ)　一方，Ｅ及びＩは，前述のとおり禁止事項の貼り札を立川宿舎敷地出入口のフェンスや各棟１階階段出入口に貼るなど対策を講じたにもかかわらず，Ｆが再度ビラ投函行動におよんだ事態を重視し，同年１月２３日，それぞれ被害届を警察に提出した（甲１，２）。(ｳ)　同年２月２２日の午前１１時３０分過ぎころ，被告人Ｃは，徒歩で１号棟東側出入口から立川宿舎に入り，３号棟西側階段を，同階段沿いの各室玄関ドア新聞受けにビラ（別紙６）を投函しつつ，４階まで上った。被告人Ａも，徒歩で立川宿舎に立ち入り，ビラの投函におよんだ（ただし，被告人Ａは起訴されていない。）。被告人Ｂは，被告人Ｃ及び被告人Ａよりも遅れて同宿舎に着き，出入口から自転車で敷地内に入り，徒歩で７号棟，６号棟及び５号棟の各室玄関ドア新聞受けにビラを投函した。
このビラ投函行動についても，Ｅ及びＩは，同年３月２２日に被害届を警察に提出した（甲１０７，１０８）。
４　当裁判所の判断
（1)　弁護人による公訴棄却の主張について


(ｱ)   弁護人は，概要，①被告人らによる本件ビラ投函行動は正当な目的の下になされた相当な手段による表現活動であって，これにつき強制捜査を行って公訴提起することは，単に当該表現活動の自由を侵害するにとどまらず，表現行為一般に強力な萎縮効果を及ぼすものであり，また，自衛隊員の知る権利の侵害にもつながる，②立川宿舎には飲食店のチラシ等の商業的宣伝ビラも日常的に投函されているにもかかわらず，それらの投函に伴う立ち入り行為は摘発されずに放置され，本件ビラ投函に伴う立ち入り行為のみが強制捜査を経て起訴されている，③本件に関わる被害届は警察から求められて提出されたものであり，また，捜査は所轄の立川警察署ではなく警視庁公安部主導で行われるなど，本件においては明らかに通常の事件と異なった取扱がなされている，④被告人３名は逮捕後長時間にわたる取調べを受け，その際には，脅迫的言辞や誹謗中傷を伴う転向強制がなされた，⑤捜査機関側は本件ビラ投函行動やＦの活動とは全く関連性のない物まで捜索，押収したと指摘する。そして，弁護人は，ビラ配布に伴う立入行為のような，形式的に法益侵害が存在するにせよ，きわめて軽微な侵害しかなく，しかも従来放置されてきた態様のものについて，逮捕，勾留，家宅捜索という強制捜査を行ったばかりでなく，公訴を提起したことは，表現行為の抑圧あるいは被告人らの所属団体の活動を抑制もしくは停止させることを目的とするものに他ならず，したがって，本件各公訴提起はいずれも公訴権濫用にあたり，公訴棄却の判決がなされるべきである旨主張する（「公訴事実に対する弁護人意見」の２頁から３頁，弁論要旨５３頁から５８頁）。
(ｲ)そこで検討するに，検察官は，現行法制の下では，公訴の提起をするかしないかについて広範な裁量権を認められているのであり，公訴の提起が検察官の裁量権の逸脱によるものであったからといって直ちに無効となるものではないことは明らかである。確かに，その裁量権の行使については種々の考慮事項が刑事訴訟法に列挙されていること（同法２４８条），検察官は公益の代表者として公訴権を行使すべきものとされていること（検察庁法４条），刑事訴訟法上の権限は公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ誠実にこれを行使すべく濫用にわたってはならないものとされていること（同法１条，刑事訴訟規則１条２項）などを総合して考えると，検察官の裁量権の逸脱が公訴の提起を無効ならしめる場合のありうることを否定することはできないが，それはたとえば公訴の提起自体が職務犯罪を構成するような極限的なものに限られるというべきである（最高裁昭和５５年１２月１７日第一小法廷決定，刑集３４巻７号６７２頁）。
(ｳ)   本件に関しては，確かに，弁護人の指摘するとおり，立川宿舎の集合郵便受けや各室玄関ドア新聞受けにはＦのビラの他にも商業的宣伝ビラ等が数の多寡はともかく投函されているのは間違いないところ（Ｅ証人尋問調書４頁，第６回公判被告人Ａ供述調書９頁から１０頁，），それらの投函者らも部外者でありながら同宿舎内に無断で立ち入ったという点では被告人らと同様であるにもかかわらず何ら刑事責任を問われることなく，被告人らのみが住居侵入罪を犯したとして強制捜査を受け，起訴されるに至っている。そして，①後述のとおり，被告人らの立ち入りの態様は立川宿舎の正常な管理及びその居住者の日常生活に対し，ほとんど実害をもたらさないものといえ，一般社会で日常的に行われている商業的宣伝ビラ等の配布行為と別段異なるところはないといえることに加え，②３（6)で認定したとおり，立川宿舎においては反自衛隊的内容のビラを投入ないし配布している者を見かけたら１１０番通報するようにという指示が出されていたこと，③証人Ｌ及び被告人Ａの供述によれば，本件で被害届を提出した防衛庁の側も，一般のアパートの集合郵便受けに自衛官募集のビラを投函していることにも照らせば，本件各公訴提起には，ビラの記載内容を重視してなされた側面があることは否定できない。
しかしながら，前記認定のとおり，Ｆによる自衛隊のイラク派遣を非難するビラの投函については，平成１５年１２月の段階で既に被害届が提出されており，本件各公訴事実に係る被害届の提出に至っている。その背景には，同宿舎の居住者中，少なからぬ者が，ビラの内容それ自体が自衛官やその家族を動揺させて不安に陥れるものであり，このようなビラを投函するために自らが生活する宿舎内というプライベートな場所に部外者が入り込んできたのは迷惑であるなどと（Ｅ，Ｉ，Ｊの各証言等），ビラの投函につき，他の商業的宣伝ビラに対するものとは異なる不快感を抱いていたと認められるのであって，このような居住者の感情等に着目すれば，本件各公訴提起が弁護人の主張するような目的でのみなされたとは断定できない。なお，各被告人とも捜査機関による取調べに対しては黙秘を続けており，被告人らの捜査段階における供述内容が本件各公訴提起に供されたことはない。加えて，検察官の立証活動に照らせば，ビラ投函行動やＦの活動と全く関連性のない証拠に基づいて本件各公訴提起がなされたとは考え難い。したがって，仮に，本件捜査手続において弁護人が指摘するような違法が存するとしても，本件各公訴提起が違法に収集された証拠に基づいてなされたものとは認められない。
以上にかんがみれば，本件各公訴提起について，検察官の職務犯罪を構成するような極限的な訴追裁量権の逸脱はみられず，弁護人の前記主張は採用できない。
（2)　構成要件該当性の有無について