しかしながら，周知のとおり，犯人識別供述の危険性は，他の供述証拠と異なり，その供述自体に内在しているのであって，その意味では，その信用性のいかんは供述者の中立性・誠実性，供述の一貫性，供述態度の誠実さなどとは関わりが乏しいといわざるを得ないし，また，供述者の犯人識別の確信度とその識別の正確性との間には有意的な関連性を認めないのが，近時の認知心理学上の知見（菊野春雄『嘘をつく記憶』〔平成12年〕205頁，吉川左紀子「顔を見分ける，顔が分かる－顔の知覚と記憶－」渡部保夫監修『目撃証言の研究』〔平成13年〕162頁等）でもあり，また，裁判例一般の傾向（司法研修所編『犯人識別供述の信用性（司法研究報告書第49輯第２号）』〔平成11年〕81頁等）でもある。しかも，本件においては，前１(8)で認定したとおり，Ｂ被害者も，公判証言においては，１回目の単独面通しの折には「あっ，似てるなというのと，多分，これじゃないかなというふうには思いました。」という程度の認識であったのに対し，２回目，３回目と単独面通しを重ねるに従って，確信度を強めていき，「もう一度見してもらって，間違いないだろうというぐらいまでは思いました。」という認識に至っているのであって，このような事情に照らしても，同被害者本人の確信度の強さが同識別供述の信用性を高めるものでないことは明らかである。よって，上記検察官の主張は採用し難い。
(4)　小括
以上見たとおり，Ｂ識別供述は，もともと観察の正確性自体に問題を内包していたことに加え，長期間経過後に行われたものであり，しかも，複数回にわたる，いきなりの単独面通しとこれに先立つ警察官の強烈な誘導的言辞によって決定的かつ回復困難な不当な暗示・誘導を受けた状態の下で行われたものであって，到底信用することができず，このように重大な欠陥を内包する同供述を事実認定の柱として供することは許されないというべきである。
第３　被告人の犯人性を推認させる間接事実について
以上見たＢ識別供述のほか，本件では，被告人が犯人であることを窺わせるような若干の間接事実が存在している。すなわち，検察官の釈明によれば，①被告人が事件当日大阪にいたこと，②　被告人の交際相手であるＥ氏との交際状況が，本件におけるＢ被害者との交際状況と類似していること，③　被告人が本件事件当日から４か月経過後に本件と類似する行動をしていることの３点がこれである。また，それ以外にも，立証趣旨の拘束力の問題を度外視して考えるならば，④　被告人の前科，ことに平成１４年３月１８日に略式命令が発布された傷害の前科〔乙16〕については，その犯行態様が本件とかなり類似していることも付加して挙げることができよう。
しかし，これらの間接事実は，検察官の意図したとおり，そのすべてが完璧に立証されたとしても，その性質上，これらを全部総合したところで，被告人が犯人であることを「合理的な疑い」を容れる余地なく推認できるとは到底考えられず，また，これらが前記のように重大な欠陥を内包するＢ識別供述の信用性や証明力を飛躍的に高め得るものとも認め難いところである。よって，当裁判所は，第２回準備手続段階までになされた上記間接事実に関する立証以上に検察官の立証活動を許したとしても，公訴事実に関する証明の存否を決する上では実益がないものと認め，上記①②の各間接事実に関しなされた検察官の証人請求をいずれも却下し，早々に証拠調べを打ち切った次第である。
第４　結論－併せて，当裁判所の所感
そうすると，弁護人のその余の主張について判断するまでもなく，本件公訴事実については犯罪の証明がないということに帰するから，刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
なお，最後に一言，本事件の審理を担当して当裁判所の感ずるところを述べておきたい。
犯人識別供述は，実務上，有罪立証のための極めて重要な証拠であるとともに，前述のとおり固有の問題性を内在させていることから，その採取の方法や信用性の判断を誤ると，冤罪の温床ともなりかねない危険性を孕んでいる証拠である。そのため，犯人識別供述の信用性を巡っては，これまでも多数の裁判例や裁判実務家の論考が蓄積されてきたし，また，近時は，ロフタス等を嚆矢とする認知心理学上の研究成果にも目覚ましいものが認められる。そして，このような裁判例や諸研究の成果によって，今日ほぼ一致した理解が得られているのは，第１に，犯人識別過程においては，捜査官側において，極力目撃者に暗示を与えないように勤めなければならないこと，第２に，その意味からして，強い暗示を与えやすい単独面通しはできる限り避けるべきこと，第３に，犯人識別に関しては，目撃者の初期供述が極めて重要であり，その意味からも，初期供述の保全に可能な限り努めなければならないこと，第４に，その反面，犯人識別に関する供述者の主観的確信は，あまり当てにはならないこと，以上の４点であった。
ところが，本件の捜査過程においては，これら４点の帰結はいずれも無視される結果となってしまい，第１に，Ｂ被害者の初期供述については，前記被害届以外には全く保全されていないし，第２に，同被害者に対してはいきなり単独面通しが実施され，さらに，第３には，その単独面通しに先立ち，警察官から同被害者に対し強い暗示を与える言辞が弄され，その結果，第４として，ほとんど同被害者の主観的確信そのものでしかない本件犯人識別供述のみに基づき，被告人が逮捕・勾留され，起訴されるに至っているのである。特に，単独面通しの危険性については，最高裁判所が，いわゆる板橋の強制わいせつ事件に関する平成元年１０月２６日の判決（裁判集刑事253号167頁，判時1331号145頁，判タ713号75頁）で，単独面通しの方法は暗示性が強いためできるだけ避けるべきである旨警告を発しているにもかかわらず，本件のみならず，他の事件においても，警察がこの警告を無視して，依然単独面通しの方法を多用していることは，誠に憂慮に堪えないところである。誤った犯人識別供述で事件を立件することは，冤罪を生む危険を有しているばかりか，真の犯人を取り逃がす結果にもなりかねないのであって，二重の意味で重大な問題を含んでいると言わねばならない。
今後，大阪府警が，先に述べた最高裁判例を初めとする近時の裁判例の動向や認知科学上の研究成果に学び，一刻も早く本件のような旧態依然たる捜査方法を改められることを切に要望する次第である。
よって，主文のとおり判決する。
平成１６年４月９日
大阪地方裁判所第７刑事部
裁判官　　　杉　　田　　宗   　　久


平成１７年（行ケ）第１０５６４号審決取消請求事件
平成１８年５月２３日口頭弁論終結
判決
原告エスケー   ケミカルズ
カンパニーリミテッド
訴訟代理人弁理士萼経   夫
同中村壽夫
同加藤勉
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代理人石井   あき子
同井出隆一
同唐木以知   良
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が訂正２００４－３９２４５号事件について平成１７年３月１日にした審決を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文１，２項と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「１，４－シクロヘキサンジメタノールが共重合されたポリエステル樹脂の製造方法」とする特許第３２０９３３６号（平成１２年１２月２８日出願（優先日：２０００年５月１７日，同年９月２９日，韓国），平成１３年７月１３日設定登録。以下「本件特許」という。登録時の請求項の数は６である。）の特許権者である。
本件特許の請求項１～６について特許異議の申立てがなされ，異議２００２－７０６９３号事件として特許庁に係属した。その審理の過程において，原告は，平成１５年４月１１日，本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」という。）を訂正（特許請求の範囲の記載の訂正（この訂正により請求項の数は４となった。）を含む。）する請求をした。特許庁は，審理の結果，平成１６年３月２６日，「訂正を認める。特許第３２０９３３６号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年４月１２日，その謄本を原告に送達した。原告は，この決定中，「特許第３２０９３３６号の請求項１ないし４に係る特許を取り消す。」との部分を不服として，平成１６年８月５日，その取消を求める訴訟を提起し，現在当庁に係属中である（平成１７年（行ケ）第１０２０９号）。
原告は，平成１６年１０月２９日，本件明細書を訂正（特許請求の範囲の記載の訂正（この訂正により請求項の数は１となった。）を含む。以下「本件訂正」という。）する審判請求をした。特許庁は，これを訂正２００４－３９２４５号事件として審理し，平成１７年３月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年３月１１日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件明細書（以下「訂正明細書」という。）における特許請求の範囲（請求項１）の記載は，次のとおりである。（以下，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件訂正発明」という。）
「テレフタル酸に，エチレングリコールと全グリコール成分の１０～９０モル％範囲の１，４－シクロヘキサンジメタノールを，前記テレフタル酸に対し全グリコール成分がモル比で１．１～３．０となるように投入して２３０～２７０℃の加熱条件下及び０．１～３．０ｋｇ/ｃｍの圧力条件下で，触２
媒を使用せずに，エステル化反応させる段階と，
前記エステル化反応の生成物に，触媒としてテトラプロピルチタネート，テトラブチルチタネート及びチタニウムジオキサイドとシリコンジオキサイド共重合体からなるグループから選ばれたチタニウム系化合物を含有するチタニウムの重量が最終ポリマーの重量に対し５～１００ｐｐｍとなるように使用し，かつ，安定剤としてトリエチルホスホノアセテートを含有するリンの重量が最終ポリマーの重量に対し１０～１５０ｐｐｍとなるように使用して，２５０～２９０℃の加熱条件下及び４００～０．１ｍｍＨｇの減圧条件下で重縮合させる段階とを含むことを特徴とする１，４－シクロヘキサンジメタノールが共重合されたポリエステル樹脂の製造方法。」
３本件審決の理由
(1)別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件訂正発明は，米国特許第５，６８１，９１８号明細書（１９９７年１０月２８日発行，以下「刊行物１」という。甲３）に記載された発明（以下「引用発明」という。），及び，特開昭５３－１０６７５１号公報（以下「刊行物２」という。甲４）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない，としたものである。
(2)なお，本件審決は，本件訂正発明における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」に係る「プロピル」，「ブチル」との各用語は，それぞれ，狭義には「ｎ－プロピル」，「ｎ－ブチル」を表し，広義には「ｎ－プロピルとｉ－プロピルの上位概念」，「ｎ－ブチル，ｉ－ブチル，ｓ－ブチル，及び，ｔ－ブチルの上位概念」を表わすところ（以下，「プロピル」又は「ブチル」を狭義に解した場合の「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」を，それぞれ「狭義のテトラプロピルチタネート」，「狭義のテトラブチルチタネート」といい，「プロピル」又は「ブチル」を広義に解した場合の「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」を，それぞれ「広義のテトラプロピルチタネート」，「広義のテトラブチルチタネート」という。），訂正明細書にはいずれの意味に解すべきかを示す記載はなく，これらの用語は狭義とも広義とも確定することができないとし，これらの用語を両者ともに狭義と仮定した本件訂正発明（以下「狭義訂正発明」という。）と，いずれか一方もしくは両者を広義と仮定した本件訂正発明（以下「広義訂正発明」という。）のいずれについても，上記(1)のとおり判断した。
(3)本件審決が上記(1)の判断をするに当たり認定した引用発明の内容，及び，狭義訂正発明と引用発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
ア引用発明


「テレフタル酸に，エチレングリコールと全グリコール成分の約１０～７０モル％範囲の１，４－シクロヘキサンジメタノールを，前記テレフタル酸に対し全グリコール成分がモル比で１．７～６．０となるように投入して２４０～２８０℃の加熱条件下及び１５～８０ｐｓｉｇの圧力条件下で，触媒を使用せずに，エステル化反応させる段階と，前記エステル化反応の生成物に，触媒としてテトライソプロピルチタネート，テトライソブチルチタネート等のチタンアルコキシドを使用し，かつ，安定剤としてより好ましくはリン酸などのリン系化合物を使用して，２６０～２９０℃の加熱条件下及び４００～０．１ｍｍＨｇの減圧条件下で重縮合させる段階とを含む１，４－シクロヘキサンジメタノールが共重合されたポリエステ
ル樹脂の製造方法」
イ一致点
「テレフタル酸に，エチレングリコールと全グリコール成分の約１０～７０モル％範囲の１，４－シクロヘキサンジメタノールを，前記テレフタル酸に対し全グリコール成分がモル比で１．７～３．０となるように投入し，２４０～２７０℃の加熱条件下及び約２．１～３．０ｋｇ/ｃｍの圧２力条件下で，触媒を使用せずに，エステル化反応させる段階と，前記エステル化反応の生成物に，触媒としてチタンアルコキシドを使用し，かつ，安定剤としてリン系化合物を使用して２６０～２９０℃加熱条件下及び４００～０．１ｍｍＨｇの減圧条件下で重縮合させる段階とを含む１，４－シクロヘキサンジメタノールが共重合されたポリエステル樹脂の製造方法」である点。
ウ相違点
(ア)狭義訂正発明における触媒は，狭義のテトラプロピルチタネート，狭義のテトラブチルチタネートから選ばれたチタニウム化合物であるのに対して，引用発明では，そのような特定がなされていない点（以下「相違点１」という。）。
(イ)狭義訂正発明における触媒の使用量が，チタニウムの重量が最終ポリマーの重量に対し５～１００ｐｐｍとなるものであるのに対して，引用発明ではそのような特定がなされていない点（以下「相違点２」という。）。
(ウ)狭義訂正発明においては，安定剤としてトリエチルホスホノアセテートを，含有するリンの重量が最終ポリマーの重量に対し１０～１５０ｐｐｍとなるように使用するのに対して，引用発明では安定剤としてのリン系化合物にそのような特定がなされていない点（以下「相違点３」という。）。
第３原告主張の取消事由の要点
本件審決は，狭義訂正発明と引用発明との一致点の認定を誤って相違点を看過するとともに，相違点１ないし３の判断を誤ったものであり，また，仮に広義訂正発明を前提としても，同様にその認定判断を誤ったものであるから，違法として，取り消されるべきである。なお，引用発明の内容，狭義訂正発明と引用発明との相違点についての本件審決の認定は認める。
１本件訂正発明における用語の意味
本件訂正発明における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」に係る「プロピル」，「ブチル」との各用語は，いずれも有機化学命名法に従って記載されたものであり，狭義に解すべきである。すなわち，有機化学命名法によれば，「プロピル」は式ＣＨＣＨＣＨ   －３２２で表される基を意味し，「ブチル」は式ＣＨ〔ＣＨ〕   ＣＨ－で表される基３２２   ２を意味する（甲８）。
特許法施行規則様式２９備考８の「用語は，その有する普通の意味で使用し，かつ，明細書全体を通じて統一的に使用する。ただし，特定の意味で使用しようとする場合において，その意味を定義して使用するときは，この限りでない。」との規定に照らせば，「プロピル」，「ブチル」との各用語が広義に用いられている場合には，明細書にその旨の説明がなされるはずであるところ，訂正明細書にはそのような記載はないから，本件訂正発明において，「プロピル」，「ブチル」との各用語は狭義に用いられているもの，すなわち，有機化学命名法に従って記載されているものと解すべきである。したがって，本件訂正発明における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」は，それぞれ，狭義のテトラプロピルチタネート，狭義のテトラブチルチタネートと解すべきであり，本件訂正発明は狭義訂正発明を要旨とするものであって，広義訂正発明を含まないものというべきである。
２狭義訂正発明についての判断の誤り
本件審決は，下記(1)ないし(5)のとおり，狭義訂正発明と引用発明との一致点の認定，相違点及び作用効果の各判断を誤ったものである。
(1)一致点認定の誤り・相違点の看過
本件審決は，狭義訂正発明と引用発明の個々の反応条件の範囲を比較し，重複部分があることを理由に，前記第２，３(3)イのとおり，一致点を認定したが，誤りである。
本件訂正発明の反応条件は，触媒として特定のチタニウム化合物を使用し，安定剤としてトリエチルホスホノアセテートを使用する場合の条件であるところ，刊行物１には，上記の触媒及び安定剤が開示されていないのであるから，結果的に反応条件の範囲に重複部分があるからといって，反応条件に相違がないとすることはできない。
本件訂正発明の反応条件の範囲は，引用発明の反応条件の範囲とは相違しているというべきであり，本件審決はこの相違点を看過したものである。
(2)相違点１の判断の誤り
本件審決は，引用発明における触媒として，狭義のテトラプロピルチタネート，狭義のテトラブチルチタネートからなるグループから選ばれたチタニウム系化合物を使用することは容易である旨判断したが，誤りである。刊行物１の「重縮合触媒濃度は，所望の生成物の色並びに黄色を抑制又はマスクするために使用される安定剤及びトナーの種類及び量に関係する。」（３欄４９行～５１行，訳文３頁１２行～１３行）との記載にも示されるように，重縮合触媒の作用効果は重縮合系の内容と密接に関係するところ，本件訂正発明の重縮合系は，少なくとも安定剤としてトリエチルホスホノアセテートが存在する点において，引用発明の重縮合系と相違する。また，本件訂正発明において使用する狭義のテトラプロピルチタネート及び狭義のテトラブチルチタネートは，それぞれ，刊行物１に記載されているテトライソプロピルチタネート及びテトライソブチルチタネートとは，化学構造を異にするところ，訂正明細書の実施例２及び３の記載は，刊行物１に開示のない狭義のテトラプロピルチタネート及び狭義のテトラブチルチタネートをトリエチルホスホノアセテートと組み合わせた場合，色相（Ｃｏｌｏｒ－ｂ値）が顕著に優れたコポリエステルが得られることを明らかにしている。
したがって，刊行物１からは，トリエチルホスホノアセテートと組み合わせて適切な作用効果を発揮する重縮合触媒である狭義のテトラプロピルチタネート及び狭義のテトラブチルチタネートを導き出すことはできないものというべきである。


(3)相違点２の判断の誤り
本件審決は，狭義訂正発明における触媒の使用量は容易に採用できる旨判断したが，誤りである。
ア狭義訂正発明の触媒は，上記(2)のとおり，刊行物１からは導きだせないから，その使用量を導き出すこともできない。
また，触媒量は，最終ポリマーの色相に影響を与え，安定剤をはじめとする，他の工程変数を考慮した上で決定されるので，実験により容易に決定できるものではない。
イ刊行物２には，チタン触媒は，好ましい重縮合触媒としては挙げられておらず，実施例にも用いられていない。しかも，実施例における重縮合触媒の使用量は３５０ｐｐｍないし４００ｐｐｍであり，本件訂正発明における重縮合触媒の使用量を遥かに超えている。また，刊行物２記載の発明は，透明性及び色相の向上とは無関係である。
したがって，刊行物２における重縮合触媒量は，本件訂正発明における重縮合触媒の量を示唆するものではない。
(4)相違点３の判断の誤り
本件審決は，引用発明に刊行物２記載の発明を適用し，トリエチルホスホノアセテートの使用量を最終ポリマーの重量に対し１０～１５０ｐｐｍとなるようにすることは容易であり，トリエチルホスホノアセテートがリン酸に比較して黄変現象をよりよく改善することは予測できることにすぎない旨判断したが，誤りである。
ア下記(ア)ないし(エ)のとおり，引用発明に刊行物２記載の発明を適用することは，困難であったというべきである。
(ア)刊行物１は，エステル交換法の問題点として，中性色相を持つ生成物を製造することが困難であるとし，エステル化反応させる段階について，エステル交換触媒の使用を排除している。これに対し，刊行物２記載の発明は，刊行物１が排除したエステル交換法に関するものである。したがって，引用発明に刊行物２記載の発明を適用することには，無理があるというべきである。
(イ)刊行物２記載の発明は，エステル交換触媒を使用するポリエステル製造において，リン酸等の熱安定剤がエステル交換触媒と粗分散性の沈殿を生じてフィルター装置を閉塞する欠点を解決することを課題としており，特定のコポリエステルの透明性及び色相の改善を課題とする本件訂正発明とは，課題を異にするものである。
(ウ)刊行物２は，ポリエステル一般の技術を開示するにすぎず，本件訂正発明における特定のコポリエステルに関する技術を示唆するものではない。
(エ)刊行物２には，本件審決がいう「刊行物２の熱安定剤」（審決書８頁下から３行～末行）について，熱安定性及びわずかな揮発性を有する旨の一般的な特性が記載されているにとどまり，リン酸との比較において，高い変色防止効果を有していることは記載されておらず（８頁右上欄下から７行～下から２行は「エタン－，プロパン－およびブタンホスホン酸誘導体の場合」との比較にすぎず，６頁左下欄１０行～右下欄９行もリン酸の場合との比較ではない。），むしろ白色度の確保に関しては実質的な差異がないことを示している（７頁下欄の第１表及び第２表は，刊行物２の熱安定剤が，リン酸との比較において，圧力増大試験において優れていることを示すものの，白色度については，同一のリン含量でトリエチルホスホノアセテートとリン酸とに実質的な違いがないこと，トリエチルホスホノアセテートの使用量が白色度と無関係であることを示している。）から，引用発明において，コポリエステルの色相改善のために，リン酸に代えてトリエチルホスホノアセテートを使用する動機付けを与えるものではない。
イ刊行物２の熱安定剤の使用量は，刊行物２記載の発明における特有の問題（エステル交換触媒の沈殿防止）に基づいて決定されているものであるから，エステル交換触媒を使用しない本件訂正発明におけるトリエチルホスホノアセテートの使用量の範囲を教示するものではない。したがって，トリエチルホスホノアセテートの使用量をリンの重量が最終ポリマーの重量に対し１０～１５０ｐｐｍとなるようにすることは，困難であったというべきである。
ウ(ア)訂正明細書の【表１】～【表４】の「ｃｏｌｏｒ－ｂ値」に示されるとおり，本件訂正発明は，安定剤として，トリエチルホスホノアセテートを用いることにより，リン酸を用いる場合に比べ，黄色現象の改善に対して，顕著に優れた作用効果を奏する。
一方，刊行物２には，前記ア(エ)のとおり，トリエチルホスホノアセテートが，リン酸に比べ，変色阻止の効果が優れていることは記載されておらず，むしろ，同一のリン含量では，トリエチルホスホノアセテートとリン酸とは，白色度の水準に実質的な違いがなく，また，トリエチルホスホノアセテートの使用量は白色度と無関係であることを示しているから，トリエチルホスホノアセテートがリン酸に比較して黄変現象をよりよく改善することは予測できるとはいえない。
なお，訂正明細書においては，実施例，比較例の安定剤化合物の分子数を一致させ，安定剤分子そのものの安定化効果を比較しているのであるから，訂正明細書に記載された黄変現象の改善を，安定剤の使用量の増大によるものとして，予測可能であるということはできない。(イ)本件訂正発明は，成形材料として要求される特性である固有粘度も十分確保している。
３広義訂正発明についての判断の誤り
前記１のとおり，本件訂正発明は，狭義訂正発明を要旨とするものであって，広義訂正発明を含むものではないから，本件審決の広義訂正発明についての判断は，本件訂正発明の要旨認定を誤ったものであるが，仮に本件訂正発明を広義訂正発明としてとらえたとしても，本件審決の広義訂正発明についての判断には，前記２（狭義訂正発明についての判断の誤り）と同様の誤りがある。すなわち，本件審決は，広義訂正発明は狭義訂正発明を含んでいるから，狭義訂正発明が引用発明及び刊行物２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められる以上，広義訂正発明も引用発明及び刊行物２記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるとしたものであり，前記２で挙げた狭義訂正発明についての判断の誤りがそのまま広義訂正発明についても当てはまるものである。
第４被告の反論の要点
本件審決の認定，判断は正当であって，原告主張の取消事由は理由がない。
１本件訂正発明における用語の意味について
例えば，乙１（玉虫文一外７名編集「岩波理化学辞典第３版増補版」株式会社岩波書店・１９８１年１０月２０日第２刷発行，１１４９頁，１１９２頁）では，「プロピル」も，「ブチル」も，広義に説明されている。乙１は，化学の分野で汎用される辞典であり，これに記載されている用語の意味が，「普通の意味」に該当しないとはいえない。したがって，本件訂正発明が狭義訂正発明を要旨とするもので，広義訂正発明を含まないものということはできない。
２狭義訂正発明についての判断の誤りについて
(1)一致点認定の誤り・相違点の看過について
本件審決における狭義訂正発明と引用発明との一致点の認定は正当であり，原告主張の誤りは存しない。
(2)相違点１の判断の誤りについて


狭義のテトラプロピルチタネート及び狭義のテトラブチルチタネートは，それぞれ，刊行物１に記載されたテトライソプロピルチタネート及びテトライソブチルチタネートとは，化学構造を異にする化合物ではあるが，これらはいずれもチタンアルコキシドの一種であり，類似の構造を有しているから，その採用は容易である。
原告が指摘する刊行物１の記載は，重縮合触媒の「濃度」について述べたものであり，触媒となる化合物について述べたものではない。したがって，重縮合触媒の作用効果は，それが使用される重縮合系の内容と密接に関係しているとの原告の主張には根拠がない。
原告は，トリエチルホスホノアセテートと組み合わせて適切な作用効果を発揮する重縮合触媒は刊行物１からは導き出せないものである旨述べ，狭義訂正発明の重縮合触媒（狭義のテトラプロピルチタネート，狭義のテトラブチルチタネート）が，トリエチルホスホノアセテートとの組み合わせで特に採用されたものであるかのように主張するが，訂正明細書にそのような記載はないから，原告の主張は失当である。
なお，原告は，実施例２，３で得られた色相を主張しているが，実施例２，３の色相が得られたことが，狭義訂正発明における重縮合触媒（狭義のテトラプロピルチタネート，狭義のテトラブチルチタネート）の採用が困難である理由とはならない。
(3)相違点２の判断の誤りについて
ア原告は，触媒量は最終ポリマーの色相に影響を与え，安定剤をはじめとする，他の工程変数を考慮した上で決定されるので，実験により容易に決定できるものではない旨主張するが，これは，本件訂正発明における触媒量が，安定剤をはじめとする他の工程変数や色相を考慮して，決定された量である旨の主張にほかならない。
しかし，触媒量が最終ポリマーの色相に影響を与えることは訂正明細書に記載がなく，触媒量が安定剤をはじめとする他の工程変数を考慮した上で色相を考慮して決定されたものであることも，訂正明細書に記載がない。このように，訂正明細書に記載がない事項を理由として進歩性を主張することは，それ自体失当である。
触媒は，反応の進行を早めるために使用されるものであるから，その本来の使用目的に合致した量を，実験的に決定することは容易である。訂正明細書をみても，本件訂正発明における触媒の使用量にそれ以上の技術的意味を認めることはできない。
本件審決が説示するとおり，刊行物１，２に記載された触媒の使用量も参考にできるのであるから，当業者にとって触媒の使用量の決定は，容易である。
イ原告は，刊行物２には，チタン触媒の使用量に関する実施例がない旨の主張しているが，実施例だけが刊行物の記載事項ではないから，実施例がないことは，刊行物２に記載されたチタン触媒の使用量を参考にできない理由とはならない。
(4)相違点３の判断の誤りについて
ア(ア)刊行物１には，「エステル化反応に触媒は必要ではない。」（３欄２０行～２１行，訳文３頁３行）との記載があるが，使用してはならないといった表現はないし，従来技術の記載が「排除」を意味するものでもないから，触媒の使用が意図的に排除されているとはいえない。刊行物２には，特許請求の範囲第１項にエステル交換触媒を必須としない発明が記載されており，また，特許請求の範囲第３項に，エステル交換法のみでなく，直接エステル化法も記載されているから，刊行物２記載の発明がエステル交換法についてのものに限られる旨の原告の主張は誤りである。
刊行物２には，トリエチルホスホノアセテートをコポリエステルの熱安定剤とする発明が記載されているのであり，トリエチルホスホノアセテートは，それ自体を熱安定剤として使用できるものであるから，エステル交換触媒と共に使用しなければならない理由はない。(イ)本件審決は，刊行物２の「反応の第１段階でエステル交換触媒を使用するエステル交換法の技術」（請求項３に記載されたもの。）を根拠とする判断は示していない。
なお，刊行物２の「熱安定剤が有する課題は，重縮合中の重縮合混合物の変色を阻止することである。」（２頁右上欄１６行～１７行），「本発明の課題は，前述の欠点を有せずかつ，それを使用して大きい白色度を有する線状ポリエステルを，前述の作業障害を受けずに製造することを可能にする新規な燐化合物を熱安定剤として使用することである。」（４頁右上欄４行～８行），「本発明による方法により得られるポリエステルは，０．１４～０．１５にすぎない範囲内のわずかな黄色度を有し，従って大きい白色度を有する。エタン－，プロパン－およびブタンホスホン酸誘導体の場合，黄色度は０．１６よりも大きい。」（８頁右上欄１２行～１７行）との各記載に照らせば，本件訂正発明と刊行物２記載の発明とは，課題において相違するものとはいえない。(ウ)引用発明のコポリエステルは，刊行物２記載の発明のコポリエステルの下位概念化合物であることは自明であり，また，刊行物２には，「ジカルボン酸・・・の例は，・・・テレフタル酸，・・・である。このホモ－およびコポリエステルを製造するのに適当な代表的なジオール・・・は：エチレングリコール，・・・１，４－シクロヘキサンジメタノール・・・である。」（４頁左下欄１４行～５頁左上欄１行）との記載があり，トリエチルホスホノアセテートを引用発明において使用することは容易である。
(エ)リン酸と比較したトリエチルホスホノアセテートの変色防止効果は，刊行物２の６頁左下欄１０行～６頁右下欄９行及び７頁の第１表，第２表の各記載から予測できる。
イ刊行物２では，ホスホネートが安定剤として使用されているところ，刊行物２には，ホスホン酸エステル（ホスホネートと同義）の量が，熱安定剤に常用の量であることが記載されており（５頁右下欄１行～５行），刊行物２のホスホネートの量が安定剤としての効果を示す量であることが示されているから，トリエチルホスホノアセテートの使用量を刊行物２記載の使用量に基づいて決定することは容易である。


ウ(ア)訂正明細書の【表１】～【表４】においては，安定剤がトリエチルホスホノアセテートの場合，他の安定剤の場合と比較して，多量の安定剤が使用されており，多量に使用して改善効果が見られたとしても，効果が顕著であるとはいえない（なお，刊行物１，２には，安定剤の効果を比較するに当たり，リン元素の重量を同一にすべき根拠は示されておらず，むしろ，刊行物２の第１表，第２表は，安定剤の重量に基づいて，安定剤同士の効果を比較すべきことを示している。）。一方，刊行物２（甲４）の６頁左下欄１０行～６頁右下欄９行の記載によれば，トリエチルホスホノアセテートがリン酸に比べ，大きな熱安定性，わずかな揮発性を有することが理解できる。大きな熱安定性，わずかな揮発性を有するということは，熱によって失われる量が少ないということであり，それは少量で熱安定剤としての効果を発揮することにつながるから，トリエチルホスホノアセテートがリン酸に比較して黄変現象をよりよく改善することは，当業者が予測できることにすぎない。また，刊行物２の第２表の例８～１１のトリエチルホスホノアセテート（１０ｐｐｍ～１００ｐｐｍ）及び比較例２のリン酸（５０ｐｐｍ）のＲＧ値は，トリエチルホスホノアセテートがリン酸よりもＲＧ値を有利にあげること（少量で有効であること）を示している。すなわち，例８～１１の使用量は，本来の安定剤としての効果を達成する量であるところ，そのＲＧ値は，リン酸を用いた比較例２よりも高い。そして，変色が白色度を下げることは明らかであるから，ＲＧ値を有利に上げる安定剤は，変色を有利に阻止できる安定剤と考えられる。すると，トリエチルホスホノアセテートがリン酸よりも安定化効果，すなわち，変色阻止効果に優れていることが推測できる。
(イ)訂正明細書の【表１】～【表４】によれば，固有粘度は，トリエチルホスホノアセテートを用いる場合も，リン酸を用いる場合と同等であり，有意な改善は確認できないし，仮に改善が確認できるとしても，その程度はわずかであり，格別顕著なものではない。
３広義訂正発明についての判断の誤りについて
前記１のとおり，本件訂正発明は広義訂正発明を含むものであり，本件訂正発明の要旨認定に誤りはない。広義訂正発明と引用発明を対比すると，両者は，本件審決が認定した狭義訂正発明と引用発明との相違点２，３において相違し，その余の構成において一致するところ，一致点の認定及び上記相違点２，３の判断に誤りがないことは前記のとおりであるから，本件審決の広義訂正発明についての判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件訂正発明における用語の意味について
原告は，本件訂正発明における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」に係る「プロピル」，「ブチル」との各用語は，有機化学命名法に従って記載されたものであり，いずれも狭義に解釈すべきであるから，本件訂正発明は狭義訂正発明を要旨とするものであって，広義訂正発明を含むものでない旨主張するので，まず，この点について検討する。(1)本件訂正発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」に係る「プロピル」，「ブチル」との各用語の技術的意義を示す格別の記載はない。そこで，「プロピル」，「ブチル」との各用語の一般的な意味について，検討する。ア乙１（玉虫文一外７名編集「岩波理化学辞典第３版増補版」株式会社岩波書店・１９８１年１０月２０日第２刷発行）には，次の記載がある。「ブチル・・・１価のアルキル基ＣＨ－．略号Ｂｕ．次の４種がある．４９－ブチルＣＨＣＨＣＨ   ＣＨ－，イソブチル（ＣＨ）   ＣＨＣＨ－，ｎ３   ２２２３２   ２第二ブチルＣＨＣＨＣＨ（ＣＨ   ）－，第三ブチル（ＣＨ）Ｃ－．」３２   ３３３
（１１４９頁左欄１０行～１４行）
「プロピル・・・１価のアルキル基ＣＨ－をいう．略号Ｐｒで示され３７ることがある．－プロピルＣＨＣＨ   ＣＨ－とイソプロピル（ＣＨ）ｎ   ３２２３ＣＨ－の２種がある．」（１１９２頁右欄２９行～３２行）２イ甲８（漆原義之著「有機化学命名法要説（３版）」株式会社朝倉書店・昭和４８年１０月２５日発行）には，次の記載がある。「基名表この表は，Ｉ．Ｕ．Ｐ．Ａ．Ｃ．有機化学命名法１９６５年規則に添付された，Ａ，ＢおよびＣの部から集成した，“ＬｉｓｔｏｆＲａｄｉｃａｌＮａｍｅｓ”全部を日本語名の五十音順に並べたものである．置換されていないときのみ使用する名称にはアステリスク（＊）
がつけてある．」
「イソブチル（ＣＨ）   ＣＨ・ＣＨ－」
＊３２２
「イソプロピル（ＣＨ）   ＣＨ－」
＊３２
「ブチルＣＨ・〔ＣＨ   〕・ＣＨ－」３２   ２２
「プロピルＣＨ・ＣＨ   ・ＣＨ－」３２２
ウ甲１１（大木道則ほか編集「化学大辞典」株式会社東京化学同人・１９８９年１０月２０日第１版第１刷発行）には，次の記載がある。「ブチル・・・有機化合物中の基ＣＨＣＨＣＨ   ＣＨ－の名称．－３２   ２２ｎブチルということもある。・・・ブチル，イソブチル，－ブチル，－ｓｔブチルを総称してブチルということもある。」（１９９７頁左欄下から３行～右欄１行）
「－ブチル・・・有機化合物中の基ＣＨＣＨ   ＣＨ（ＣＨ）－の名ｓ３２   ３
称．」（１９９７頁右欄８行～９行）
「－ブチル・・・有機化合物中の基（ＣＨ）   Ｃ－の名称．」（１９ｔ３３９７頁右欄１１行～１２行）
「プロピル・・・有機化合物中の基ＣＨＣＨＣＨ   －の名称」（２０７３２２１頁右欄２４行～２５行）


乙１及び甲８，１１の上記各記載によれば，「プロピル」，「ブチル」との各用語は，有機化学命名法に従い，狭義（－プロピル，－ブチル）にｎｎ用いられることもあるが，広義（－プロピルと－プロピルの上位概念，ｎｉ－ブチル，－ブチル，－ブチル，及び，   －ブチルの上位概念）に用ｎｉｓｔいることも，ごく普通に行われていることであると認められる。そうすると，本件訂正発明における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」については，特許請求の範囲の記載からは，直ちにその技術的意義を，狭義のテトラプロピルチタネート，狭義のテトラブチルチタネートとも，広義のテトラプロピルチタネート，広義のテトラブチルチタネートとも，一義的に明確に理解することができないものというべきである（なお，本件記録を精査しても，「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」との各用語が，一般に，もっぱら狭義のテトラプロピルチタネート，狭義のテトラブチルチタネートを意味すると認めるに足る証拠は見当たらない。）。
(2)訂正明細書（甲２）における発明の詳細な説明の欄には，「ここで使用可能なチタニウム系触媒には，テトラプロピルチタネート，テトラブチルチタネート，チタニウムジオキサイドとシリコンジオキサイド共重合体が挙げられ，このチタニウム系触媒は単独又は２種以上を混合して使用することもできる。」（４頁１９行～２２行）との記載があるが，「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」について格別の定義はなく，「テトラプロピルチタネート」の「プロピル」，「テトラブチルチタネート」の「ブチル」を狭義のものとする旨の記載も認められないし，また，化合物名が有機化学命名法に従ったものであることを示す記載は，見当たらない。(3)登録時の本件明細書（以下「登録時明細書」という。甲１）には，チタニウム系触媒に関し，次の記載がある。
「ここで使用可能なチタニウム系触媒には，例えば，テトラエチルチタネート，アセチルトリプロピルチタネート，テトラプロピルチタネート，テトラブチルチタネート，ポリブチルチタネート，２－エチルヘキシルチタネート，オクチレングリコールチタネート，ラクテートチタネート，トリエタノールアミンチタネート，アセチルアセトネートチタネート，エチルアセトアセチックエステルチタネート，イソステアリルチタネート，チタニウムジオキサイド，チタニウムジオキサイドとシリコンジオキサイド共重合体，チタニウムジオキサイドとジルコニウムジオキサイド共重合体などが挙げられ，このチタニウム系触媒は単独又は２種以上を混合して使用することもできる。」（３頁５欄４０行～６欄２行）
「【請求項５】前記チタニウム系化合物は，テトラエチルチタネート，アセチルトリプロピルチタネート，テトラプロピルチタネート，テトラブチルチタネート，ポリブチルチタネート，２－エチルヘキシルチタネート，オクチレングリコールチタネート，ラクテートチタネート，トリエタノールアミンチタネート，アセチルアセトネートチタネート，エチルアセトアセチックエステルチタネート，イソステアリルチタネート，チタニウムジオキサイド，チタニウムジオキサイドとシリコンジオキサイド共重合体，チタニウムジオキサイドとジルコニウムジオキサイド共重合体からなるグループから少なくとも１又は２以上を用いたものであることを特徴とする請求項１に記載の１，４－シクロヘキサンジメタノールが共重合されたポリエステル樹脂の製造方法。」（２頁３欄１０行～２３行）
登録時明細書の上記記載は，「イソステアリルチタネート」なる用語を含むところ，有機化学命名法に従った名称を記載した甲８には，「プロピル」や「ブチル」のほか，「イソプロピル」や「イソブチル」が挙げられているにも関わらず，「イソステアリル」は挙げられていないことに照らせば，「イソステアリル」は必ずしも有機化学命名法に従ったものとは認められず，したがって，登録時明細書に記載されたチタニウム系化合物に関する記載が全体として有機化学命名法に従ったものとは認められないというべきである。そうすると，化合物名の記載を有機化学命名法に従わせるか否かが，本件訂正の前後で異なると解すべき根拠はないから，訂正明細書における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」を含むチタニウム系化合物の名称も，厳密に有機化学命名法に従ったものとはいえないとみるのが相当である（なお，登録時明細書には，「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」以外に，使用可能なチタニウム系触媒として，多数のチタニウム系化合物が列記されており，これらの化合物には，狭義のテトラプロピルチタネート，狭義のテトラブチルチタネートとは化学構造を大きく異にするものが少なくないことがうかがわれるから，狭義のテトラプロピルチタネート，狭義のテトラブチルチタネートに限定する趣旨で，「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」との文言が用いられたとも認められない。）。
(4)上記によれば，訂正明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌しても，本件訂正発明における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」に係る「プロピル」，「ブチル」については，狭義とも広義とも確定することができないものというべきである。
原告は，「プロピル」，「ブチル」との各用語について，訂正明細書に広義に用いる旨の記載がないから，狭義に用いられているもの，すなわち有機化学命名法に従って記載されているものと解すべきである旨主張する。しかし，前記のとおり，「プロピル」，「ブチル」との各用語は，広義に用いることもごく普通に行われているものであるから，原告主張のように解することはできず，訂正明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌しても，有機化学命名法に従って記載されていると一義的に理解することができない以上，これを広義のものとして理解することを排除することはできないといわざるをえない。
このように，特許請求の範囲に記載された用語の技術的意義が，発明の詳細な説明の記載を参酌しても，一義的に明確に理解することができず，広義にも狭義にも解しうる場合には，当該特許発明の新規性及び進歩性について判断するに当たっては，当該用語を広義に解釈して判断するのが相当である。広義に解した場合の特許発明について，新規性及び進歩性が肯定されれば，狭義に解した場合には当然にこれらが肯定されるし，逆に，広義に解した場合の特許発明について，新規性又は進歩性が否定されるならば，もはや狭義に解した場合にそれらが肯定されるかどうかを検討するまでもなく，当該特許発明の新規性又は進歩性を認める余地はないからである（仮に狭義に解した場合に新規性及び進歩性が認められるとしても，それが広義にも解しうるものである以上，狭義に解した場合のみを前提に当該特許発明の特許性を肯定することができないことはいうまでもない。）。
そうすると，本件訂正発明における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」に係る「プロピル」，「ブチル」は，それぞれ，「ｎ－プロピルとｉ－プロピルの上位概念」，「ｎ－ブチル，ｉ－ブチル，ｓ－ブチル，及び，ｔ－ブチルの上位概念」と解するべきであり，したがって，本件訂正発明における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」は，広義のテトラプロピルチタネート，広義のテトラブチルチタネートを意味するものというべきであるから，原告の主張は採用することができない。


２狭義訂正発明についての判断の誤りについて
上記に説示したところによれば，本件訂正発明は，その要旨を狭義訂正発明としてとらえるべきものではなく，「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」に係る「プロピル」，「ブチル」の両者とも広義と解釈した発明（広義訂正発明）であるというべきである。
したがって，本件審決の狭義訂正発明についての判断は，本件訂正発明の要旨でない発明を対象として判断したことに帰するものであり，本件訂正の適否とは関係しないというべきである。
そして，狭義訂正発明についての本件審決の判断に誤りがあることをいう原告の主張は，本件訂正発明の要旨を狭義訂正発明としてとらえることを前提にするものであるから，その前提を欠き，採用することができない。
３広義訂正発明についての判断の誤りについて
上記のとおり，本件訂正発明は広義訂正発明としてとらえるべきものであるから，本件審決が，本件訂正発明について広義訂正発明を対象としてその進歩性を判断したことは，本件訂正発明の要旨の認定を誤ったものではない。原告は，本件訂正発明を広義訂正発明としてとらえたとしても，本件審決の広義訂正発明についての判断には，狭義訂正発明についての判断の誤りと同様の誤りがある旨主張するので，検討する（以下，本件訂正発明というときは，広義訂正発明を意味する。）。
(1)一致点認定の誤り・相違点の看過について
原告は，刊行物１には，本件訂正発明において使用される触媒及び安定剤が開示されていないから，反応条件の範囲に重複部分があるからといって，反応条件に相違がないとすることはできない旨主張する。しかし，本件訂正発明と引用発明を比較すると，前者の全グリコール成分の１，４－シクロヘキサンジメタノールの割合１０～９０モル％は後者の約１０～７０モル％と約１０～７０モル％の範囲で重複し，前者のテレフタル酸に対する全グリコール成分のモル比１．１～３．０は，後者のモル比１．７～６．０と，１．７～３．０の範囲で重複し，前者におけるエステル化反応時の加熱条件２３０～２７０℃は，後者の加熱条件２４０～２８０℃と，２４０～２７０℃の範囲で重複し，前者におけるエステル化反応時の圧力条件０．１～３．０ｋｇ/ｃｍは，後者の圧力条件１５～８０ｐｓｉｇが約２．２１～６．７ｋｇ/ｃｍと換算されることから約２．１～３．０ｋｇ/ｃｍの
２２
範囲で重複し，前者における重縮合段階の加熱条件２５０～２９０℃は，後者の加熱条件２６０～２９０℃と，２６０～２９０℃の範囲で重複するものであり（これらの点は原告も争っていない。），また，前記１において説示したところによれば，本件訂正発明における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」は，引用発明における触媒である「テトライソプロピルチタネート」，「テトライソブチルチタネート」を包含する。そして，安定剤について，本件審決は，相違点３として検討している。したがって，本件審決に原告主張の誤りがあるということはできない。
(2)相違点１の判断の誤りについて
上記のとおり，本件訂正発明における「テトラプロピルチタネート」，「テトラブチルチタネート」は，引用発明における触媒である「テトライソプロピルチタネート」，「テトライソブチルチタネート」を包含するものであるから，本件審決が狭義訂正発明と引用発明との相違点の一つとした相違点１は，本件訂正発明と引用発明との相違点とはならない。
(3)相違点２の判断の誤りについて
ア原告は，触媒の使用量は実験により容易に決定できるものではない旨主張する。
(ア)刊行物１（甲３）には，重縮合触媒に関し，次の記載がある。「重縮合触媒は，チタン，ゲルマニウム及びアンチモンから選択される。これらの重縮合触媒は組合わせて使用することもできる。チタンは普通，アルコキシドの形態で添加する。使用することのできるチタン化合物の例は，チタン酸アセチルトリイソプロピル，チタン酸テトライソプロピル及びチタン酸テトライソブチルである。ゲルマニウム及びアンチモンは，酸化物，有機塩及びグリコラートの形態であってよい。好ましい重縮合触媒はチタンであり，これはアルコキシドの形態で１０～６０ｐｐｍの量で添加する。重縮合触媒濃度は，所望の生成物の色並びに黄色を抑制又はマスクするために使用される安定剤及びトナーの種類及び量に関係する。最適色相，透明度及び明るさのために，チタンを１２～２５ｐｐｍの量で添加する。」（３欄３９行～５３行，訳文３頁６行～１４行）
上記記載によれば，刊行物１には，仕込み原料に対する量ではあるが，テトライソプロピルチタネート（チタン酸テトライソプロピル），テトライソブチルチタネート（チタン酸テトライソブチル）を含む，チタニウム系重縮合触媒の使用量の目安が示され，また，その濃度は，安定剤やトナー（整色剤）の種類及び量に関係することが示されているものと認められる。
(イ)刊行物２（甲４）には，重縮合触媒に関し，次の記載がある。「本発明のもう１つの目的は，１種またはそれ以上の飽和脂肪族，芳香族または脂環式のジカルボン酸またはそのエステル形成性誘導体と，１種またはそれ以上の脂肪族，脂環式，芳香族またはアル脂肪族のジヒドロキシ化合物とをエステル交換触媒の存在において反応させ，かつ引続き該ビスエステルを重縮合触媒および熱安定剤の存在において重縮合させることにより，線状のホモ－またはコポリエステルの組成物を製造する方法に関する。」（６頁左上欄１行～１０行）
「・・・重縮合触媒としては，常用の化合物ないしは混合物が使用される。・・・適当な重縮合触媒の例は，酸化アンチモン，酸化ゲルマニウム，チタンメチレートおよび他の常用のチタン触媒である。・・・使用すべき・・・重縮合触媒の量は，一般に，ポリエステルに対し５０～４００ｐｐｍの範囲内である。」（６頁右上欄１行～１５行）上記記載によれば，刊行物２には，ポリエステルの製造一般についてではあるが，チタニウム系重縮合触媒の最終ポリマーに対する量が示されているものと認められる。
(ウ)ところで，触媒は，反応の進行を速めるために使用されるものであるから，一般に，触媒の本来の使用目的に合致した量を実験的に決定することが困難であるとは認められない。
そして，訂正明細書（甲２）には，重縮合触媒の使用量に関して，「チタニウム系触媒は，含有するチタニウムの重さが最終ポリマーの重量に対し５～１００ｐｐｍとなる量を使用する。使用される触媒は最終ポリマーの色相に影響を与え，また，使用される安定剤及び整色剤も色相に影響する。」（段落【００１２】）との記載があるが，刊行物１における前記(ア)の記載は，おおむねこれと対応している。また，本件訂正発明における触媒の使用量（チタニウムの重量が最終ポリマーの重量に対し５～１００ｐｐｍ）は，刊行物１及び２に記載された重縮合触媒量の範囲と同程度のものにすぎない。


そうすると，刊行物１の前記(ア)の記載及び刊行物２の前記(イ)の記載に示された，チタニウム系重縮合触媒の使用量を参考としつつ，刊行物１の教示に従い，安定剤やトナー（整色剤）の種類及び量をも考慮して，チタニウム系重縮合触媒の最終ポリマーに対する量の適当な範囲を実験により決定することは，当業者が容易に行いうる程度のことと認めるのが相当である。
イ原告は，刊行物２の実施例において，チタン触媒は用いられておらず，重縮合触媒の使用量も本件訂正発明におけるそれを遙かに超えているなどとして，刊行物２における重縮合触媒量は，本件訂正発明における重縮合触媒量を示唆するものでない旨主張する。
原告の主張は，刊行物２の記載内容としては，実施例を参酌すべきであるとの趣旨と理解されるが，当業者は，公知刊行物に記載された発明を把握するに際しては，当該刊行物の特定箇所の記載のみをもっぱら参酌するのではなく，これと関連する記載を含め，参酌するものであり，特に公知刊行物が公開特許公報である場合，そこに実施例として具体的に記載された事項はもとより，これを包含する特許出願に係る発明に共通して記載されている事項をも参酌するものである。したがって，刊行物２の記載内容を実施例に限定して採用しなければならない理由はない。また，刊行物２に透明性や色相の向上に関する記載がないとしても，そこに記載された重縮合触媒の量を参考にできないとはいえない。したがって，原告の主張は採用できない。
(4)相違点３の判断の誤りについて
ア安定剤としてトリエチルホスホノアセテートを用いることについて原告は，引用発明に刊行物２記載の発明を適用することは困難である旨主張する。
(ア)ａ刊行物１（甲３）には，安定剤に関し，次の記載がある。「重縮合触媒濃度は，所望の生成物の色並びに黄色を抑制又はマスクするために使用される安定剤及びトナーの種類及び量に関係する。」（３欄４９行～５１行，訳文３頁１２行～１３行）「リン系安定剤は，工程（２）で又は工程（３）での重縮合の間に添加する。このリン系安定剤は１０～１００ｐｐｍ，好ましくは４０～７０ｐｐｍの量で添加する。好ましいリン系安定剤は，リン酸又はそのアルキルエステル，酸性リン酸ジエチル及びリン酸トリオクチルである。より好ましくは，リン系安定剤はリン酸である。」（３欄５４行～６０行，訳文３頁１５行～１８行）
引用発明は，安定剤としてリン系化合物を使用するものであるところ，刊行物１の上記記載によれば，安定剤は，所望の生成物の色並びに黄色を抑制又はマスクするために使用されるものであり，また，好ましいリン系安定剤として，リン酸のアルキルエステル，酸性リン酸ジエチル及びリン酸トリオクチルが掲げられていることからも明らかなとおり，引用発明におけるリン系安定剤はリン酸に限られるものではなく，有機化合物を含むリン系化合物であればよいことが認められる（なお，本件訂正発明に用いられるトリエチルホスホノアセテートも，リン系化合物という概念に包含される。）。
ｂ刊行物２（甲４）には，安定剤に関し，次の記載がある。「１．１種またはそれ以上のジカルボン酸および１種またはそれ以上のジヒドロキシ化合物より成る線状のホモ－またはコポリエステルの組成物において，熱安定剤として，一般式：・・・のホスホネートを，ポリエステルに対し燐１０～４００ｐｐｍに相応する量で，遊離せるおよび／または化学的に結合せる形で含有することを特徴とする線状ホモ－またはコポリエステル組成物」（１頁左下欄６行～末行）「３．１種またはそれ以上のジカルボン酸および１種またはそれ以上のジヒドロキシ化合物より成る線状のホモ－またはコポリエステルの組成物を，１種またはそれ以上の飽和脂肪族，芳香族または脂環式のジカルボン酸もしくはそのエステル形成性誘導体と，１種またはそれ以上の脂肪族，脂環式，芳香族またはアル脂肪族のジヒドロキシ化合物とをエステル交換触媒の存在において反応させ，引続きビスエステルを，重縮合触媒および熱安定剤の存在において重縮合させることにより製造するに当り，熱安定剤として，一般式：・・・のホスホネートを使用することを特徴とする線状ホモ－またはコポリエステルの組成物の製造法」（１頁右下欄５行～２頁左上欄４行，但し，請求項３における一般式は誤記であり，正しくは請求項１に記載された一般式のとおりと認められることについては，争いがない。）「４．熱安定剤をポリエステルに対し燐１０～４００ｐｐｍに相応する量で使用することを特徴とする，特許請求の範囲第３項記載の線状ホモ－またはコポリエステルの組成物の製造法」（２頁左上欄５行～８行）
「熱安定剤が有する課題は，重縮合中の重縮合混合物の変色を阻止することである。久しく使用された，例えば燐酸，燐酸アンモニウムまたは，亜燐酸トリエチルとグリコールより成る反応生成物のような燐化合物は，十分に重縮合物の変色を阻止する能力があるが，しかしながらこれらは，常用のエステル交換触媒と自動的に粗分散性の沈殿を生じ，これが重縮合体のためのフィルタ装置を閉塞するという大きい欠点を有する。」（２頁右上欄１６行～左下欄５行）「本発明の課題は，前述の欠点を有せずかつ，それを使用して大きい白色度を有する線状ポリエステルを，前述の作業障害を受けずに製造することを可能にする新規な燐化合物を熱安定剤として使用することである。」（４頁右上欄４行～８行）
「本発明により使用されるべき安定剤の例は，以下のホスホン酸：・・・カルボエトキシメタンホスホン酸・・・の・・・ジエチル－・・・エステルである。」（５頁左上欄５行～１６行）
「本発明によるポリエステル組成物は，ホスホン酸エステルを，ポリエステルに対し燐１０～４００ｐｐｍ，有利に３０～１５０ｐｐｍに相応する，熱安定剤に常用の量で含有する。」（５頁右下欄１行～４行）
「本発明により使用されるべき熱安定剤は，一連の有用な特性を特徴とする。これは大きい熱安定性を有し，従って分解反応する傾向がない。さらにこれはわずかな揮発性を特徴とし，その結果，・・・ポリエステル中の大きい保留性を有する。・・・これらは二酸化チタンおよび他のポリエステル添加物に対し不活性であり，さらに非腐食性である。しかしながら本発明による熱安定剤の主な利点は，これが，フイルタ装置中でのおよびノズルへの沈殿を阻止することであり，その結果著るしく長いノズル寿命が得られる。さらに，本発明によるホスホン酸塩を含有するポリエステルは，正の可視特性（大きい拡散反射率）を特徴とする。前述の利点は，燐酸・・・のような公知の酸性熱安定剤を使用した場合には得られない。」（６頁左下欄１０行～右下欄９行）」


なお，刊行物２（甲４）において，カルボエトキシメタンホスホン酸のジエチルエステルは，カルボエトキシメタン－ホスホン酸ジエチルエステルとしても記載され（７頁右上欄９行～１０行），実施例３，６，７，８，９，１０，１１において使用されており（７頁第１表，第２表），カルボエトキシメタンホスホン酸のジエチルエステル（カルボエトキシメタン－ホスホン酸ジエチルエステル）は，本件訂正発明において安定剤として使用されるトリエチルホスホノアセテートの別称である（別称であることについては，争いがない。）。刊行物２の上記各記載に照らせば，刊行物２には，熱安定剤としてトリエチルホスホノアセテートを使用する発明が具体的に開示され，また，トリエチルホスホノアセテートを含む刊行物２の熱安定剤が，リン酸では得られない一連の有用な特性（大きい熱安定性を有し分解反応する傾向がないこと，わずかな揮発性のためにポリエステル中の大きい保留性を有すること，二酸化チタン及び他のポリエステル添加物に対し不活性であること，非腐食性であること，フイルタ装置中での及びノズルへの沈殿を阻止すること，得られるポリエステルの正の可視特性（大きい拡散反射率））を有することが記載されていると認められる。
ｃ刊行物１に具体的に例示されていなくても，公知のリン系安定剤であれば，引用発明に適用を試みることは通常の研究活動の中で適宜行いうることであるというべきであるところ，刊行物２には，上記ｂのとおり，トリエチルホスホノアセテートが，熱安定剤として，リン酸よりも優れていることが示唆されているから，引用発明におけるリン系安定剤として，トリエチルホスホノアセテートを選択することは，当業者が容易に想到することができたものというべきである。(イ)原告は，刊行物２記載の発明は，刊行物１が排除したエステル交換法に関するものであるから，引用発明に刊行物２記載の発明を適用することには，無理がある旨主張する。
しかし，刊行物２記載の発明が，ポリエステル樹脂の製造における（重縮合させる段階に先立つ）エステル化反応させる段階において，エステル交換触媒を使用するものであり，用いられる熱安定剤がエステル交換触媒の沈殿を阻止する作用を有するものであるとしても，当該熱安定剤は，当然，その本来の作用である変色防止作用を有するものであり，また，前記(ア)ａのとおり，引用発明におけるリン系安定剤にはトリエチルホスホノアセテートも包含されるから，刊行物２記載の発明における熱安定剤であるトリエチルホスホノアセテートは，エステル交換触媒が存在する系でしか使用できないというものとは認められず，原告の主張は採用することができない。
(ウ)原告は，刊行物２記載の技術はポリエステル一般に関するもので，本件訂正発明のような特定のコポリエステルに関する技術を示唆するものではなく，本件訂正発明とは，その解決すべき課題を異にし，また，刊行物２の熱安定剤がリン酸に比べて高い変色防止効果を有していることは記載されていないから，刊行物２は，引用発明において，コポリエステルの色相改善のために，リン酸に代えてトリエチルホスホノアセテートを使用する動機付けを与えるものではない旨主張する。しかし，安定剤の添加目的の一つは，ポリエステルの色相が黄色になったり変色したりするのを防ぐことであり，このことは，引用発明及び刊行物２記載の発明に共通する課題ないし目的であって，特定のコポリエステルについての課題ないし目的ということはできない。また，前記(ア)ｂのとおり，刊行物２には，トリエチルホスホノアセテートを含む刊行物２の熱安定剤が，リン酸では得られない一連の有用な特性を有することが記載されているから，引用発明に適用する動機付けとなるものがないということはできない。
したがって，原告の主張は採用の限りでない。
イ安定剤の使用量について
原告は，刊行物２の熱安定剤の使用量は，本件訂正発明のトリエチルホスホノアセテートの使用量範囲を教示するものではなく，トリエチルホスホノアセテートの使用量を最終ポリマーの重量に対し１０～１５０ｐｐｍとなるようにすることは困難であった旨主張する。
しかし，トリエチルホスホノアセテートを含む刊行物２の熱安定剤の使用量については，前記のとおり，刊行物２に「ポリエステルに対し燐１０～４００ｐｐｍ，有利に３０～１５０ｐｐｍに相応する，熱安定剤に常用の量」というように，常用の量の目安が記載されているのであるから，まずその範囲から始めて，所望の変色防止効果が得られる量の適当な範囲を実験により決定することは，当業者が容易に行いうる程度のことと認められる。そして，本件訂正発明が規定する「１０～１５０ｐｐｍ」は，刊行物２に「有利に」として記載された熱安定剤量の範囲と同程度のものである。そうすると，引用発明における安定剤として，トリエチルホスホノアセテートを用いるに際し，その使用量を最終ポリマーの重量に対し１０～１５０ｐｐｍとなるようにすることは，当業者が容易になしえたものと認めるのが相当である。
ウ本件訂正発明の作用効果について
(ア)ａ原告は，訂正明細書の【表１】～【表４】のｃｏｌｏｒ－ｂ値から，トリエチルホスホノアセテートは，黄色現象の改善に対して顕著に優れたものであると主張し，本件訂正発明は，刊行物２からは予測できない効果を奏する旨主張する。
しかし，訂正明細書（甲２）に記載された実験条件の下では，安定剤としてトリエチルホスホノアセテートを用いる実施例は，他の安定剤を用いる比較例と比較し，安定剤を多量に使用するものであるから，黄色現象の改善効果が認められるとしても，直ちにその効果が顕著であるとはいうことはできない。
原告は，安定剤化合物の分子の数を一致させて比較した安定剤分子そのものの安定化効果が，リン酸に比較して顕著に優れる旨主張するが，採用することができない。
ｂ訂正明細書（甲２）には，トリエチルホスホノアセテートの利点及び黄色現象の改善に関し，「本発明では，トリエチルホスホノアセテートを使用することにより，反応性を高め，かつ，明るい色相を得ることができる。・・・本発明の安定剤は，既存の安定剤より触媒及び熱に対する安定性に優れ，また，従来から使用されている安定剤よりも揮発性が低いといった利点がある。さらに，低腐食性及び低毒性であると言った利点も有する。なお，安定剤の添加量が１０ｐｐｍ未満であると，安定化効果が足りなくて色相が黄色く変わる問題があ・・・る。」（段落【００１３】）との記載があるが，刊行物２には，前記ア(ア)ｂのとおり，トリエチルホスホノアセテートを含む刊行物２の熱安定剤が，熱安定性で分解反応する傾向がないこと，揮発性が小さいこと，不活性で非腐食性であること，可視特性がよい（拡散反射率が大きい）ことが記載されているから，訂正明細書において，トリエチルホスホノアセテートの利点として捉えられている特性は，既知のものであったことが認められ，特に，熱安定性や，揮発性が小さいことは，安定剤の本来の効果である変色防止の効果が高いことを十分に予測させるものである。
したがって，本件訂正発明が予測しがたい顕著な効果を奏するものであるということはできない。


本訴・平成１４年(ワ)第２３８３８号損害賠償請求事件反訴・平成１５年(ワ)第２７１３５号不当利得返還請求反訴事件
口頭弁論終結日　平成１６年６月２３日
判　　　　　　　決
原告（反訴被告）　　　　　　株式会社ノブ・システムズ（以下「原告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　日野修男
被告（反訴原告）　　　　　　株式会社ビーコンインフォメーション
テクノロジー
（以下「被告」という。）
訴訟代理人弁護士　　　　　　吉田正夫
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１１０万２５００円及びこれに対する平成１４年１１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告は，被告に対し，金４６９万１１７４円及びこれに対する平成１５年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　原告のその余の本訴請求を棄却する。
４　被告のその余の反訴請求を棄却する。
５　訴訟費用は，本訴反訴を通じて２０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
〔本訴〕
被告は，原告に対し，金２億０７３０万５４７６円及び内金１億２２６２万０５７２円に対する平成１４年１１月１２日から，内金８４６８万４９０４円に対する平成１６年３月１２日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
〔反訴〕
原告は，被告に対し，金２４７８万８５５７円及びこれに対する平成１５年１２月２日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
〔本訴〕
原告は，被告に対し，著作物のライセンス契約に基づく未払いロイヤルティの支払及び著作権侵害を理由とする損害賠償を求めた。
〔反訴〕
被告は，原告に対し，著作物のライセンス契約に基づいて支払ったロイヤルティについて過払いがあったとして，不当利得返還請求権に基づき，過払いロイヤルティの返還を求めた。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，コンピュータ・ソフトウェア並びにハードウェア製品の開発と販売，コンピュータ・システムの受託開発等を目的とする株式会社である。被告は，コンピュータ及びコンピュータソフトウェアに関する技術，製品の開発及び販売，コンピュータソフトウェアの使用権の許諾等を目的とする株式会社である。
(2)　原告の有する著作権
原告は，別紙著作物目録記載１，２の著作物（以下「原告著作物１」，「原告著作物２」という。）について著作権（以下「本件著作権」という。）を有する。
(3)　原告と被告の契約関係
ア　Set'GraphDataRendering   Systemライセンス契約書（甲６）原告と被告は，平成１１年２月１９日，「Set'GraphDataRenderingSystemライセンス契約書」に関して，以下のとおりのライセンス契約（以下「旧ライセンス契約」という。）を締結した。
同契約は，原告が被告に対して，原告著作物１（データベース検索処理のグラフィック・ユーザー・インタフェース・システム”Set'GraphData-setRenderingSystemfor   MSW”，以下，内容に着目して，「Set'GraphDaresforMSW」という場合がある。）について，被告が自社のソフトウェア製品であるTimeCubeに組み込んだ応用ソフトウェア製品を開発し，第三者に販売（サブライセンス）することを許諾し，被告が原告に対して，所定のロイヤルティを支払うことなどを内容とする契約である。
イ　Set'GraphDaresfor   Java使用権許諾契約書（甲１２）原告と被告は，平成１３年１月，締結日を平成１２年６月２０日付として「Set'GraphDaresfor   Java使用権許諾契約書」に係る，以下のとおりのライセンス契約を締結した。
同契約は，原告が被告に対して，原告著作物２（Set'GraphDaresforMSWをインターネットに対応させたJava版の”Set'GraphData-setRenderingSystemforJava”，以下，内容に着目して，「Set'Graph   DaresforJava」という場合があり，これとSet'GraphDaresfor   MSWとを併せて「Set'GraphDares」という場合がある。）について，使用許諾することなどを内容とする契約である。
ウ　覚書（甲１３）
原告と被告は，平成１３年１月，締結日を平成１２年７月１日付として以下のとおりの覚書（以下「本件覚書」という。）を締結した。同覚書は，前記アの旧ライセンス契約を，ロイヤルティ算定方法の改定，海外における販売，JavaOS版の使用など，契約要件の大幅な改定に伴い，後記エの「Set'GraphDaresfor   MSW使用権許諾契約」及び後記オの「Set'GraphDares応用ソフトウェア製品使用権再使用許諾契約」に差替えることなどを内容とする覚書である。
エ　Set'GraphDaresfor   MSW使用権許諾契約書（甲１４）原告と被告は，平成１３年１月，締結日を平成１１年２月１９日付として「Set'GraphDaresfor   MSW使用権許諾契約書」に係る，以下のとおりのライセンス契約を締結した。
同契約は，前記ウの覚書に基づく前記アの旧ライセンス契約を改定したものであり，原告が被告に対して，原告著作物１（Set'GraphDaresfor   MSW）について，使用許諾することなどを内容とするライセンス契約である。締結日は，当事者双方合意の上，平成１１年２月１９日に遡るものとされた。オ　Set'GraphDares応用ソフトウェア製品使用権再使用許諾契約書（甲１５）
原告と被告は，平成１３年１月，締結日を平成１２年７月１日付として「Set'GraphDares応用ソフトウェア製品使用権再使用許諾契約書」に係る以下のとおりのライセンス契約（以下「本件ライセンス契約」という。）を締結した。同契約は，原告が被告に対して，原告著作物１，２（Set'GraphDares）の応用ソフトウェア製品について，被告が第三者に使用権ライセンスを販売（サブライセンス）することを許諾し，被告が原告に対して，所定のロイヤルティを支払うことなどを内容とする契約である。
(ア)　本件ライセンス契約の前文には，以下のとおりの条項がある。ａ　Set'GraphDaresは原告が著作権を有する。ｂ　TimeCubeはデータベース管理システム商品で，被告が著作権を有する。


ｃ　被告は，Set'GraphDaresを使用してTimeCubeにアクセスする応用ソフトウェア製品（以下「応用ソフトウェア製品」という。）を開発し，TimeCubeと一体の製品として，第三者に使用権ライセンスを販売（サブライセンス）する。ｄ　原告は，被告が日本国並びに指定した地域で，TimeCubeの使用権許諾契約に基づいて，「応用ソフトウェア製品」の使用権ライセンスを販売（サブライセンス）することを許諾する。
(イ)　本件ライセンス契約には，ロイヤルティの算定方法について，以下のとおりの条項がある。
「第６条　ロイヤルティの算定方法
6.1　「応用ソフトウェア製品」の使用権ロイヤルティをTimeCube使用権の対価の１０％とする。
6.2　「応用ソフトウェア製品」の保守ロイヤルティをTimeCube技術サービス料の１０％とする。ただし，契約期間中の年間保守ロイヤルティの昀小額を附属書に定めるものとする。」
（以下，６条１項のロイヤルティを「使用権ロイヤルティ」，同条２項のロイヤルティを「保守ロイヤルティ」という。）
(ウ)　本件ライセンス契約には，使用権ライセンスの発注とロイヤルティの支払方法について，以下のとおりの条項がある。
「第７条　使用権ライセンスの発注とロイヤルティの支払方法7.1　被告は，TimeCube使用権許諾契約書の写しを添付して，原告に使用権ライセンスを発注し，報告することとする。
7.2　原告は，発注ならびに報告を受領後，２週間以内に当該使用許諾に対応するプログラムを被告に電子メールで送付すると共に，第６条に定めるロイヤルティ算定方法に基づいて，支払うべき使用権ライセンス・ロイヤルティおよび保守ロイヤルティを算定して，被告に請求書を郵送する。」
(エ)　本件ライセンス契約の附属書
本件ライセンス契約の附属書（以下「本件附属書」という。）には，Set'GraphDares応用ソフトウェア製品の定義について，次のとおり定められている。
「１.　Set'GraphDares応用ソフトウェア製品の定義Set'GraphDares応用ソフトウェア製品とは，Set'Graph   DaresforMSWのバイナリー・プログラム，またはSet'GraphDares   forJavaのアプレット・クラスを使用して作成する被告が著作権を所有するバイナリー・プログラムまたはアプレット・クラスで，以下の要件を満足するものとする。a.Set'Graph   DaresforMSW   の応用ソフトウェア製品は，内部関数を直接的に使用する機能，ならびにMicrosoft社WindowsのOLE   ならびにActiveXなどの関数として直接利用可能な方法をユーザーに提供しないこと。b.Set'Graph   DaresforJava   の応用ソフトウェア製品は，アプレット間交信機能などの内部メソッドを利用する方法をユーザーに提供しないこと。c.応用ソフトウェア製品の機能に特定のユーザーの要望に対応する業務要件を含まないこと。
d.応用ソフトウェア製品のメニューや画面に業務要件を含むヘッダー，コメントを表示しないこと。
e.応用ソフトウェア製品は，TimeCube以外のデータベース管理システムにアクセスしないこと。
f.応用ソフトウェア製品のバージョン・アップに際して，カタログ，価格表，プログラムの実行画面のコピー，マニュアルを提出して承認を得ること。
上記の要件を満たさない応用ソフトウェア製品は，ユーザー固有の適用プログラムとすることとし，別段で，「Set'GraphDares使用権許諾契約」を締結する。」
カ　Set'GraphDares使用権の販売代理契約書（甲１６）原告と被告は，平成１３年１月，締結日を平成１２年７月１日付として「Set'GraphDares使用権の販売代理契約書」に係る，以下のとおりの販売代理契約（以下「本件販売代理契約」という。）を締結した。同契約は，原告が被告に対して，TimeCube使用権ライセンスについて被告から許諾を受けた第三者が，TimeCube以外のデータベース管理システム等にアクセスする専用の応用ソフトウェアを開発して使用するときに，被告において「Set'GraphDares使用権」の販売を代理することを許諾することなどを内容とする販売代理契約である。
本件販売代理契約には，ロイヤルティ等について，以下のとおりの条項がある。
「第４条　使用権ライセンス料と使用権ロイヤルティ料4.1　被告は，Set'GraphDares使用権ライセンス料を，TimeCube使用権ライセンス料の５０％とする。
4.2　被告は，Set'GraphDares使用権ライセンス料の６０％を，使用権ロイヤルティとして原告に支払う。
第５条　技術サービス料と保守ロイヤルティ料
5.1　被告は，Set'GraphDares技術サービス料を，Set'GraphDares使用権ライセンス料の２０％とする。
5.2　被告は，Set'GraphDares   技術サービス料の６０％を，保守ロイヤルティ料として原告に支払う。」
キ　前記イ，エ，オ（本件ライセンス契約）及びカ（本件販売代理契約）の各契約は，平成１４年６月３０日の経過をもって終了した。
(4)　被告の行為
被告は，別表１の「契約日」欄記載の日に，「顧客名」欄記載の顧客に対し，「プロダクト名」欄記載の被告製品を販売した。これについて，原告は，別表１の「原告の請求日」欄記載の日に，被告に対し，使用権ロイヤルティの支払を請求した。
TimeCubeは，原告著作物１，２（Set'GraphDares）を使用したTimeCubeVISTAを構成要素として組み込んだ被告の製品であり，本件ライセンス契約に定める「応用ソフトウェア製品」に当たる。
「The仮説検証Pro」及び「The   eCRMarketingPro」（以下，両者を併せて「Proシリーズ」という。）は，TimeCubeと他の被告のソフトウェアパッケージ製品であるWaha!Transformerをセットにした被告の製品である（乙１）。TimeCube及びWaha!Transformerは，それぞれ単体の製品としても販売されているが，単体で販売される場合と，Proシリーズとしてセット販売される場合とで，各製品に含まれる内容が異なることはない。
(5)　被告の支払ったロイヤルティの金額
被告は原告に対し，別表１の「プロダクト名」欄記載の被告製品を販売したことにより，本件ライセンス契約６条に基づくロイヤルティとして，「入金済みロイヤルティ」欄記載のとおり，使用権ロイヤルティ及び保守ロイヤルティを支払った。
２　争点
〔本訴〕
(1)　本件ライセンス契約に基づく未払いロイヤルティの請求についてア　６条１項の「TimeCube使用権の対価」とは，TimeCubeの定価を指す
か，TimeCubeの実売価格を指すか（争点１）
イ　未払いロイヤルティの額はいくらか（争点２）
(2)　著作権侵害に基づく損害賠償請求について
ア　被告によるProシリーズの販売は，原告の本件著作権の侵害に当たるか
（争点３）
イ　原告の受けた損害額はいくらか（争点４）
〔反訴〕
(3)　被告が原告に支払ったロイヤルティの中に過払いにより，原告の不当利得
となる部分が存在するかどうか（争点５）
第３　争点に関する当事者の主張
〔本訴〕


１　争点１（「TimeCube使用権の対価」は，定価か実売価格か）について
（原告の主張）
本件ライセンス契約６条１項の「TimeCube使用権の対価」とは，TimeCubeの標準価格表（甲５３。以下「TimeCube定価表」という。）の価格を意味し，TimeCubeの実売価格ではない。
この点は，以下の経緯から明らかである。すなわち，原告は，別表１記載の甲号証番号２６の株式会社日本交通公社（以下「日本交通公社」という。），２７の福田金属箔粉工業株式会社（以下「福田金属箔粉工業」という。），２８の株式会社アマダ情報サービス（以下「アマダ情報サービス（２８）」という。），２９の三菱事務機械株式会社（以下「三菱事務機械」という。）及び３０の凸版印刷株式会社（以下「凸版印刷」という。）について，TimeCube定価表の価格によりロイヤルティを算定し，これを被告に請求した。被告は，上記各顧客へのTimeCubeの販売価格がTimeCube定価表の価格とは異なっていたにもかかわらず，原告の請求どおり，定価に基づいたロイヤルティ金額を支払った。この経緯によれば，被告が「TimeCube使用権の対価」はTimeCube定価表の価格であることを前提に，契約を締結したことを示している。
（被告の反論）
(1)　「TimeCube使用権の対価」は，TimeCube定価表の価格ではなく，TimeCubeの実売価格である。
原告代表者Ａ（以下「原告代表者Ａ」ということがある。）は，本件ライセンス契約の内容が決められた会議の議事録（乙２の２）を作成したが，そこにはロイヤルティ算定の基礎が「販売契約金額」であることが明記されている。(2)　TimeCubeは，大量販売されるパッケージソフトウェア製品のように標準価格（定価）が製品に表示されて販売されることはなく，顧客との個別の交渉により，その販売契約金額が決められる。すなわち，TimeCubeの使用権の対価は，取引先の状況，競合製品との関係，将来の取引の拡大可能性等，具体的な取引の状況に応じて随時標準価格から値引きが行われて決定される。また，顧客が一括して異なる種類の被告製品を複数購入しようとする場合でその中にTimeCubeが含まれているようなときには，顧客は全体額としての値引きを要求し，被告も相応の値引きを行う。このような場合，その中の被告製品の一つであるTimeCubeに含まれるアクセスツールのさらにその部品として組み込まれているSet’GraphDaresの権利者に対し，TimeCubeの価格や一括販売における値引きについて，その都度承諾を要するとすることは不合理であるし，そのような取扱いもしていない。したがって，応用ソフトウェア製品販売のロイヤルティの算定基礎となる「TimeCube使用権の対価」は，TimeCubeの標準価格と解すべきではなく，販売契約金額と解すべきである。
(3)　被告は，原告から標準価格に基づくロイヤルティの支払を強く求められたため，事を穏便に処理しようとして，本件ライセンス契約の約定に反して標準価格を算定基礎とするロイヤルティを支払った事実がある。しかし，このような経緯によって，上記約定が変更されたとみることはできない｡
２　争点２（未払いロイヤルティの額）
（原告の主張）
被告は，別表２の「号証」欄記載の１９，２６，２７，３２及び３７の各顧客に対し，TimeCubeを販売したから，原告に対し，本件ライセンス契約に基づきロイヤルティを支払うべきところ，以下のとおり，ロイヤルティ額の未払いがある。(1)　株式会社ホテル小田急（以下「ホテル小田急」という。）TimeCube使用権の対価は，別表２の「甲５３号証算定基礎」欄のとおり，２４６１万４４４０円である。TimeCube定価表によれば，技術サービス料の年額はその２０％であり，保守ロイヤルティは技術サービス料の１０％であるから，保守ロイヤルティは年額４９万２２８９円となる。
被告は，平成１５年分の保守ロイヤルティを支払っていない。したがって，保守ロイヤルティとして，別表２の「甲第１５号証に基づく未払い請求算定　請求額」欄記載の４９万２２８９円が未払いである。
(2)　日本交通公社
TimeCube使用権の対価は，別表２の「甲５３号証算定基礎」欄のとおり，８００万円である。TimeCube定価表によれば，技術サービス料の年額はその２０％であり，保守ロイヤルティは技術サービス料の１０％であるから，保守ロイヤルティは年額１６万円となる。
被告は，平成１５年分の保守ロイヤルティを支払っていない。したがって，保守ロイヤルティとして，別表２の「甲第１５号証に基づく未払い請求算定　請求額」欄記載の１６万円が未払いである。
(3)　福田金属箔粉工業
TimeCube使用権の対価は，別表２の「甲５３号証算定基礎」欄のとおり，８００万円である。TimeCube定価表によれば，技術サービス料の年額はその２０％であり，保守ロイヤルティは技術サービス料の１０％であるから，保守ロイヤルティは年額１６万円となる。
被告は，平成１５年分の保守ロイヤルティを支払っていない。したがって，保守ロイヤルティとして，別表２の「甲第１５号証に基づく未払い請求算定　請求額」欄記載の１６万円が未払いである。(4)　ゼリア新薬工業株式会社（以下「ゼリア新薬工業」という。）TimeCube使用権の対価は，別表２の「甲５３号証算定基礎」欄のとおり，８００万円であるから，使用権ロイヤルティはその１０％の８０万円となる。被告は，別表２の「入金済みロイヤルティ　使用権」欄記載のとおり，使用権ロイヤルティとして６５万円しか支払っていない。したがって，使用権ロイヤルティとして，別表２の「甲第１５号証に基づく未払い請求算定　請求額」欄記載の１５万円が未払いである。(5)　アマダ情報サービス株式会社（以下「アマダ情報サービス（３７）」という。）
TimeCube使用権の対価は，別表２の「甲５３号証算定基礎」欄のとおり，３０００万円であるから，使用権ロイヤルティはその１０％の３００万円となる。被告は，別表２の「入金済みロイヤルティ　使用権」欄記載のとおり，使用権ロイヤルティとして２１０万円しか支払っていない。また，TimeCube定価表によれば，技術サービス料の年額は使用権の対価の２０％であり，保守ロイヤルティは技術サービス料の１０％であるから，保守ロイヤルティは年額６０万円となる。技術サービス料は５年分を一括先払いする契約であるから，保守ロイヤルティは平成１３年から平成１７年までの５年分で３００万円となる。
被告は，５年分の保守ロイヤルティとして１０８万円しか支払っていない。
したがって，別表２の「甲第１５号証に基づく未払い請求算定　請求額」欄記載の２８２万（使用権ロイヤルティ９０万円，保守ロイヤルティ１９２万円の合計）が未払いである。
（被告の反論）


TimeCube使用権の対価は，TimeCubeの実売価格である。被告は，TimeCubeを単体で販売したものについては，実売価格に基づいて算定したロイヤルティを支払った。なお，後に主張するとおり，一部過払いのものがある。したがって，ロイヤルティの未払いは存在しない。
３　争点３（著作権侵害の有無）について
（原告の主張）
(1)　TimeCubeとProシリーズ
被告は，TimeCubeを単体で販売する他に，「The仮説検証Pro」及び「TheeCRMarketingPro」を販売している。本件ライセンス契約において，原告が被告に対して，使用許諾をしたSet'GraphDaresの「応用ソフトウェア製品」は，TimeCubeVISTAを構成要素として組み込んだTimeCubeのみであり，同じTimeCubeVISTAを構成要素として組み込んでいても，他のソフトウェアとパッケージにした「The仮説検証Pro」及び「TheeCRMarketingPro」を含まない。
被告は，「The仮説検証Pro」及び「The   eCRMarketingPro」を，TimeCube単体で販売する場合とは異なる価格体系で販売しているのであるから，TimeCubeと「The仮説検証Pro」及び「The   eCRMarketingPro」は，それぞれの製品に含まれるプログラムは同一であっても，「応用ソフトウェア製品」の内容を確定するに当たっては，別個の独立した製品であると解すべきである。したがって，被告がProシリーズを販売するためには，TimeCubeとは別にSet'GraphDaresの使用許諾を要する。
(2)　「応用ソフトウェア製品」の要件
本件附属書には，「応用ソフトウェア製品」の定義として，「c.応用ソフトウェア製品の機能に特定のユーザーの要望に対応する業務要件を含まないこと。」が要件とされているから，「特定のユーザーの要望に対応する業務要件を含む」機能を提供する応用ソフトウェアは，本件ライセンス契約の許諾対象の「応用ソフトウェア製品」ではない。
被告は，TimeCubeと他の被告製品とを組み合わせ，特定のユーザーの業務目的を解決する製品としてProシリーズを販売している。したがって，「The仮説検証Pro」及び「TheeCRMarketing   Pro」は，その機能に特定のユーザーの要望に対応する業務要件を含むから，「応用ソフトウェア製品」には当たらない。原告は，Proシリーズに含まれるTimeCubeVISTAの販売を許諾していないから，被告によるProシリーズの販売は，本件著作権の侵害となる。
(3)　本件ライセンス契約の改定交渉
原告は，被告がProシリーズのライセンス販売を始めたことから，Proシリーズが本件ライセンス契約の「応用ソフトウェア製品」に当たらないことを被告に説明し，被告の理解を得た上で，本件ライセンス契約の改定について被告と交渉を開始した。すなわち，原告と被告間の本件ライセンス契約の改定交渉は，Proシリーズの販売を許諾するために行われたのであり，被告もProシリーズの販売に原告の許諾を要すると認識していた。
原告は，上記改定交渉中，本件ライセンス契約が改定されることを前提に，被告に対してProシリーズの販売を認め，そのロイヤルティを請求し，被告から受領していた。しかし，結局のところ，本件ライセンス契約は改定されなかった。したがって，原告がProシリーズの販売を認めた前提がない以上，Proシリーズについての販売許諾は存在しないことになる。
(4)　ライセンス・モジュールの不発給
ア　原告は，本件ライセンス契約により応用ソフトウェアの使用権を再使用許諾（サブライセンス）する場合，被告に対し，ライセンス・モジュールを発給し，このようなライセンス・モジュール発給の仕組みを本件ライセンス契約締結前に被告に説明し，被告もこれを了解していた。すなわち，被告は，ライセンス・モジュールの発給がない限り，使用許諾が与えられないということを十分に認識していたといえる。
イ　前記(3)のとおり，契約改定の交渉中は，原告は，契約改定を先取りして，被告のために，Proシリーズの販売に対するライセンス・モジュールを発給していた。すなわち，原告は，別表３の「号証」欄３１，３３ないし３６及び３８の各顧客に対するProシリーズの販売に対して，ライセンス・モジュールを発給した。しかし，結局のところ，本件ライセンス契約は改定されなかったから，Proシリーズについての上記ライセンス・モジュールの発給は無効に帰した。ウ　原告は，本件ライセンス契約を改定しないことに決したことから，平成１３年１２月末に被告に対し，今後はライセンス・モジュールを発給しないことを通知し，同月２５日以降は，ライセンス・モジュールを一切発給していない。エ　このように，原告がライセンス・モジュールを発給していないもの，又は発給しても無効に帰したものは，原告の使用許諾がないのであるから，別表３の「顧客名」欄記載の各顧客に対するProシリーズ及びTimeCubeの販売は，本件著作権の侵害となる。
（被告の反論）
(1)　Proシリーズの販売
Proシリーズは，TimeCubeと他の被告のソフトウェアとをセットにした被告の製品である。原告はTimeCubeの販売を許諾しているのであるから，被告が，許諾されたTimeCubeと他のソフトウェアとをセットで販売することについて，別途，原告の許諾を要することはない。すなわち，Proシリーズの販売においても，原告が許諾したTimeCubeの販売がされているのであり，本件著作権の侵害には当たらない。
(2)　特定業務要件について
ProシリーズとTimeCubeとの違いは，Proシリーズにおいては，TimeCubeとWaha!Transformerがセットになっている点だけであり，Proシリーズに含まれるTimeCubeが特定顧客向けに改変された製品ではない。すなわち，顧客にとっては，Proシリーズを購入することと，TimeCube及びWaha!Transformerを別個に購入することとの間に相違はない。
また，被告がユーザー向けに，Proシリーズについての利用方法の説明をしたからといって，TimeCubeが特定の顧客の要望に対応するように改変されたことにはならないし，現にそのような改変もしていない。
(3)　ライセンス・モジュール
被告は，本件ライセンス契約に基づき，Set’GraphDaresを複製して，TimeCubeに組み込み販売する権限を有しているのであり，エンドユーザーとの個別の取引ごとに原告からの許諾を受けることを要するものではない｡したがって，エンドユーザーとの個別の取引に関して原告がライセンス・モジュールを発給していないとしても，本件ライセンス契約に基づくSet’GraphDaresについての使用許諾があることに変わりはない。
４　争点４（原告の損害額）について
（原告の主張）
(1)　損害額の算定方法
本件附属書には，所定の「応用ソフトウェア製品」の要件を満たさないSet'GraphDaresの応用ソフトウェア製品は，ユーザー固有の適用プログラムとすることとし，別段で，Set'GraphDares使用権許諾契約を締結する必要がある旨定めている。
被告によるProシリーズ販売による損害額については，本来，TimeCubeの販売には本件ライセンス契約によるロイヤルティの支払が必要であるから，当該ロイヤルティ相当額が本件著作権侵害による損害となる。また，上記のとおり，本件附属書の要件を満たさないSet'GraphDaresの応用ソフトウェア製品の販売には，本来，別途のSet'GraphDares使用権許諾契約の締結を要するが，その販売は，Set'GraphDares使用権を販売代理（再使用許諾）したことになり，その場合には本件販売代理契約によるロイヤルティの支払が必要となるから，当該ロイヤルティ相当額もまた本件著作権侵害による損害となる。


したがって，被告がProシリーズを販売したことによる損害額は，本件ライセンス契約６条に基づくTimeCube使用権の対価に対する１０％の使用権ロイヤルティ相当額及び２％の保守ロイヤルティ相当額（年額）と，本件販売代理契約４条に基づくTimeCubeライセンス価格に対する３０%のロイヤルティ相当額の合計額によって算定されるべきである。
(2)　個別の損害額
被告は，別表３の「顧客名」欄記載の各顧客に対し，TimeCube又はProシリーズを販売し，本件著作権を侵害した。これによる損害額は次のとおりである。
ア　凸版印刷分
(ア)　使用権ロイヤルティ相当額の損害
TimeCube使用権の対価は，別表３の「甲５３号証算定基礎」欄のとおり，１億３０００万円であるから，使用権ロイヤルティ相当額の損害は，別表３の「甲第１５，１６号証に基づく著作権侵害賠償請求算定　甲１５号６．１条」欄記載の１３００万円（TimeCube使用権の対価の１０％）となる。
(イ)　保守ロイヤルティ相当額の損害
TimeCube定価表によれば，技術サービス料の年額はTimeCube使用権の対価の２０％であり，保守ロイヤルティは技術サービス料の１０％であるから，保守ロイヤルティは年額２６０万円となる。販売時から４年目に入っているので，４年分の保守ロイヤルティ相当額が損害となり，この金額は，別表３の「甲第１５，１６号証に基づく著作権侵害賠償請求算定　甲１５号６．２条」欄記載の１０４０万円となる。
(ウ)　本件販売代理契約４条の使用権ロイヤルティ（以下「販売代理ロイヤルティ」という。）相当額の損害
販売代理ロイヤルティは，TimeCube使用権ライセンス料（使用権の対価）の３０％であるから，１億３０００万円の３０％の３９００万円となる。したがって，販売代理ロイヤルティ相当額の損害は，別表３の「甲第１５，１６号証に基づく著作権侵害賠償請求算定　甲１６号４条」欄記載の３９００万円となる。
(エ)　小括
以上の損害額を合計すると，別表３の「甲第１５，１６号証に基づく著作権侵害賠償請求算定　算定合計」欄記載の６２４０万円となる。原告は，被告から，凸版印刷への販売によるロイヤルティとして，別表３の「入金済みロイヤルティ　入金合計」欄記載のとおり，１１２万円を受領した。
したがって，原告は被告に対して，本件著作権侵害による損害賠償として，上記合計損害額から上記受領額を控除した，別表３の「甲第１５，１６号証に基づく著作権侵害賠償請求算定　請求額」欄記載の６１２８万円に消費税相当額を加えた金員の支払を請求する。
イ　別表３の上記ア以外の「顧客名」欄記載の各顧客分
(ア)　使用権ロイヤルティ相当額の損害
別表３の「顧客名」欄記載の各顧客に販売したTimeCubeの使用権の対価又はProシリーズに含まれるTimeCubeの使用権の対価は，それぞれ各顧客に対応する別表３の「甲５３号証算定基礎」欄のとおりである。それぞれの使用権ロイヤルティ相当額の損害は，別表３の「甲第１５，１６号証に基づく著作権侵害賠償請求算定　甲１５号６．１条」欄記載の金額となる。
(イ)　保守ロイヤルティ相当額の損害
各顧客に対応する別表３の「甲５３号証算定基礎」欄記載の「TimeCube使用権の対価」により，保守ロイヤルティの年額を算定し，これに，各顧客に対する販売時からの経過年数により技術サービスが必要となる年数を乗じて保守ロイヤルティ相当額の損害を算定すると，その金額は，それぞれ別表３の「甲第１５，１６号証に基づく著作権侵害賠償請求算定　甲１５号６．２条」欄記載の金額となる。
(ウ)　販売代理ロイヤルティ相当額の損害
各顧客に対応する別表３の「甲５３号証算定基礎」欄記載の「TimeCube使用権の対価」により販売代理ロイヤルティを算定すると，それぞれの販売代理ロイヤルティ相当額の損害は，別表３の「甲第１５，１６号証に基づく著作権侵害賠償請求算定　甲１６号４条」欄記載の金額となる。
(エ)　小括
以上の損害額を合計すると，各顧客に対応する別表３の「甲第１５，１６号証に基づく著作権侵害賠償請求算定　算定合計」欄記載の金額となる。原告は，被告から，各顧客に対する販売によるロイヤルティとして，それぞれ別表３の「入金済みロイヤルティ　入金合計」欄記載の金額を受領した。したがって，原告は，被告がTimeCube又はProシリーズを各顧客に販売し，本件著作権を侵害したことによる損害賠償として，各顧客に対応する上記合計損害額から上記受領額を控除した，別表３の「甲第１５，１６号証に基づく著作権侵害賠償請求算定　請求額」欄記載の各金額に消費税相当額を加えた金員の支払を請求する。
(3)　弁護士費用
弁護士費用相当額の損害は２１００万円を下らない。
（被告の認否）
原告の主張を争う。なお，販売代理ロイヤルティは，TimeCubeユーザーがTimeCube以外のデータベース管理システム等にアクセスするソフトウェアを開発して使用する場合に，被告が「Set’GraphDares使用権」の販売を代理したときに生じるものであるから，Proシリーズの販売による損害として販売代理ロイヤルティ相当額の損害が生じたとの主張は主張自体失当である。
〔反訴〕
５　争点５（不当利得の有無）について
（被告の主張）
(1)　ロイヤルティ支払の約定
争点１に関して主張したとおり，本件ライセンス契約により，被告は原告に対し，Set'GraphDaresを搭載したTimeCubeの販売について，TimeCubeの販売契約金額の１０％の使用権ロイヤルティ及びTimeCube技術サービス料の１０％の保守ロイヤルティを支払う旨を約した。
(2)　使用権ロイヤルティの過払い
ア　使用権ロイヤルティの支払
被告は，別表４の３，１０，１１，１３，１４，１５，１７，１８，１９，２０，２２の各ユーザーに対し，TimeCube又はProシリーズを販売したことにより，各ユーザーに対応する別表４の「⑦ＢＩＴ既支払額」欄記載の使用権ロイヤル
ティ及びその消費税相当額を原告に支払った｡
イ　原告の不当利得


別表４の３，１０，１１，１３，１４，１５，１７，１８，１９，２０，２２の各ユーザーに販売したTimeCubeの契約販売金額又はProシリーズに含まれるTimeCube部分の販売契約金額は，別表４の「契約販売価格　①TimeCube単体」欄及び「契約販売価格　③Pro中のTimeCube部分」欄記載の各金額である。したがって，被告が原告に支払うべき使用権ロイヤルティの金額は，別表４の「使用権ロイヤルティ　⑥ＢＩＴが支払うべき使用権ロイヤルティ」欄記載の各金額となる。そうすると，被告が原告に支払った別表４の「⑦ＢＩＴ既支払額」欄記載の各金額のうち，「使用権ロイヤルティ　⑥ＢＩＴが支払うべき使用権ロイヤルティ」欄記載の各金額を超える部分は，過払いである。各ユーザーごとの上記過払い部分の金額は，それぞれ別表４の「使用権ロイヤルティ　⑧過払い分」欄記載の金額となる。
原告は，上記過払い部分について，法律上の原因なくして利益を受け，被告に損失を与えているから，不当利得に当たり，上記過払い部分の金員を返還すべき義務がある。
ウ　小括
したがって，被告は原告に対し，不当利得として，別表４の３，１０，１１，１３，１４，１５，１７，１８，１９，２０，２２の各ユーザーの「使用権ロイヤルティ　⑧過払い分」欄記載の各金額の合計３８３万０８４４円及びその消費税相当額１９万１５４２円の合計４０２万２３８６円の支払を求める。
(3)　保守ロイヤルティの過払い
ア　保守ロイヤルティの支払
被告は，原告に対し，別表５の３，７，１０ないし１５，１７ないし２１の各取引について，保守ロイヤルティとして，別表５の「ＢＩＴ既支払保守ロイヤルティ（技サロイヤルティ）　年単位金額」欄記載の各金額に「ＢＩＴ既支払保守ロイヤルティ（技サロイヤルティ）　回数（年数）」欄記載の回数を乗じた「ＢＩＴ既支払保守ロイヤルティ（技サロイヤルティ）　既支払総金額」欄記載の各金
額及びその消費税相当額を支払った｡
イ　原告の不当利得
(ア)　別表５の３，７，１０ないし１５，１７ないし２１の各ユーザーに販売したTimeCube又はProシリーズについて，被告が原告に支払うべき保守ロイヤルティの年額及び回数（年数）は，別表５の「ＢＩＴが支払うべき保守ロイヤルティ（技サロイヤルティ）　年単位金額（年額）」欄記載の各金額及び「ＢＩＴが支払うべき保守ロイヤルティ（技サロイヤルティ）　回数（年数）」欄記載の回数（年数）であるから，被告が原告に支払うべき保守ロイヤルティの総金額は，「ＢＩＴが支払うべき保守ロイヤルティ（技サロイヤルティ）　総金額」欄記載の各金額となる。
(イ)　そうすると，別表５の「ＢＩＴ既支払保守ロイヤルティ（技サロイヤルティ）　既支払総金額」欄記載の各金額のうち，「ＢＩＴが支払うべき保守ロイヤルティ（技サロイヤルティ）　総金額」欄記載の各金額を超える部分は過払いである。
これらの過払いの内訳は，以下のａ及びｂである。
ａ　TimeCubeの技術サービス料（被告と各顧客との契約で現実に定められたロイヤルティ）の１０％を超えるもの
ｂ　本件ライセンス契約が平成１４年年６月３０日の経過により期間満了で終了となったため，終了後の期間（年単位）について前払いで支払われていた
もの
(ウ)　各ユーザーごとの上記過払い部分の金額は，それぞれ別表５の「過払い分」欄記載の金額となる。
原告は，上記過払い部分について，法律上の原因なくして利益を受け，被告に損失を与えているから，不当利得に当たり，上記過払い部分の金員を返還すべき義務がある。
ウ　小括
したがって，被告は原告に対し，不当利得として，別表５の３，７，１０ないし１５，１７ないし２１の各ユーザーの「過払い分」欄記載の各金額の合計６７７万４８０５円及びその消費税相当額３３万８７４０円の合計７１１万３５４５円の支払を求める。
(4)　ライセンス・モジュール不発給による過払い
ア　ロイヤルティの支払
被告は，原告に対し，別表４の２３ないし３３の各取引について，使用権ロイヤルティとして，別表４の「⑦ＢＩＴ既支払額」記載の各金額及びその消費
税相当額を支払った｡
また，被告は，原告に対し，上記各取引について，保守ロイヤルティとして，別表４の「⑨ＢＩＴ既支払額」欄記載の各金額及びその消費税相当額を支払った。
イ　原告の不当利得
ところが，原告は，上記各取引に係るTimeCubeについてライセンス・モジュールを発給せず，上記各顧客のプログラムの使用を不能とした。したがって，原告は，別表４の２３ないし３３の各取引について被告が支払った前記使用権ロイヤルティ合計１１３０万２３４８円及びその消費税相当額５６万５１１７円の合計１１８６万７４６５円を保持する法律上の理由はないか
ら，不当利得として，被告に返還すべき義務がある｡
また，原告は，上記各取引について被告が支払った前記保守ロイヤルティ合計１７０万０１５４円及びその消費税相当額８万５００７円の合計金１７８万５１６１円を保持する法律上の理由はないから，不当利得として被告に返還すべき義務がある。
ウ　小括
したがって，被告は原告に対し，不当利得として，①使用権ロイヤルティの過払い分である，別表４の２３ないし３３の各ユーザーの「⑧過払い分」欄記載の各金額の合計１１３０万２３４８円及びその消費税相当額５６万５１１７円の合計１１８６万７４６５円，及び②保守ロイヤルティの過払い分である，上記各ユーザーの「⑪過払い分」欄記載の各金額の合計１７０万０１５４円及びその消費税相当額８万５００７円の合計１７８万５１６１円の各支払を求める。
（原告の反論）
(1)　ロイヤルティの算定基礎について
争点１に関して主張したとおり，本件ライセンス契約におけるロイヤルティの算定基礎は，TimeCube定価表の価格である。被告が原告に対して支払った使用権ロイヤルティ及び保守ロイヤルティは，TimeCube定価表の価格により算定したものであるから，被告に過払いはない。


また，別表４の３の取引については，本件ライセンス契約の締結に向けた交渉過程において，新しいロイヤルティの算定方法により，差額を支払うことが合意されたが，その際，ロイヤルティの算定の基礎は，TimeCube定価表の価格ではなく，契約金額とすることが合意された。被告が別表４の３の取引に関して原告に対して支払った使用権ロイヤルティ及び保守ロイヤルティは，上記合意に基づき，契約金額を基礎として算定されたものであり，被告に過払いはない。
(2)　原告の利得の不存在について
原告は被告に対し，本訴において，別表４の１４ないし３３の取引（但し，１６，２１を除く。）について本件著作権侵害を理由とする損害賠償請求をしているが，前記３（原告の主張）(2)のとおり，損害額から，被告から受領済みのロイヤルティ額を控除して請求しているから，原告には過払いによる利得はない。
(3)　ライセンス・モジュールの不発給について
ライセンス・モジュールにより使用期限が設定されたのは，原告著作物２のみであり，原告著作物１には使用期限が設定されておらず，現在も使用可能である。
また，原告著作物２は，Webオプションに必要なプログラムであるところ，別表４の２３ないし３３の各取引の使用許諾契約書には，「Webオプション」等の記載がないから，顧客は原告著作物２を組み込んだプログラムを利用しておらず，プログラムを使用できない状況になっていない。
(4)　本件ライセンス契約終了後の保守ロイヤルティについて原告は，被告から本件ライセンス契約終了後も，既存のユーザーに関する保守ロイヤルティを支払うから保守契約を継続したいとの申込みを受け，これを承諾した。
したがって，原告と被告との間では，本件ライセンス契約の終了と同時に，本件ライセンス契約のうちの保守契約に関する条項そのままの内容の保守契約が成立した。現に，本件ライセンス契約終了後において，被告から原告に対し，平成１４年８月３０日にはアマダ情報サービス（２３），同（２８），同（３７）及び三洋電機株式会社の保守ロイヤルティが支払われ，同年９月２日には日本交通公社，福田金属箔粉工業の保守ロイヤルティが支払われた。被告によるこれらの支払は，上記保守契約に基づく履行に他ならない。
第４　当裁判所の判断
〔本訴及び反訴〕
１　事実認定
争いのない事実等に後掲の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)　本件ライセンス契約の締結までの経緯等
ア　原告と被告は，以前から原告の作成したデータベース関連のプログラムのライセンス契約等を締結していた。原告と被告とは，原告が被告に対し，平成１１年２月１９日，原告著作物１（Set'GraphDaresfor   MSW）を組み込んだ被告のソフトウェア製品であるTimeCubeの販売を許諾し，被告が原告に対し，所定のロイヤルティを支払うことなどを内容とする旧ライセンス契約を締結した。イ　その後，原告と被告は，平成１２年５月ころから，TimeCubeをインターネットに対応させるためのJava版のSet'Graphの開発及びそのライセンスの条件等，旧ライセンス契約の改定に向けた交渉を始め，新たなライセンス契約書の策定のための協議を行った。
協議の結果，旧ライセンス契約において採られていたロイヤルティの算定方法が変更されることになった。すなわち，旧ライセンス契約においては，販売したTimeCubeの製品数に定額を乗じてロイヤルティを算定していたが，新しいSet'GraphDaresの使用権ライセンス契約においては，TimeCubeの製品価格に一定の料率を乗じてロイヤルティを算定することとされた。
また，協議の過程で被告は原告に対し，TimeCube定価表（甲５３）を示した。
ウ　ロイヤルティの算定方法が変更されることになったことに伴い，旧ライセンス契約の下で販売されたTimeCubeの契約分についても，新しいロイヤルティの算定方法によってロイヤルティを算定し直し，被告が原告に対し，差額を支払うことなどが協議された。その結果，既存のTimeCube契約ユーザーのうち，ホテル小田急及びアマダ情報サービス（２３）については，新しいロイヤルティの算定方法で算定したロイヤルティの差額を被告が原告に支払うことになった。また，他の既存のTimeCube契約ユーザーについては，旧バージョンのTimeCubeにはSet'GraphDaresが組み込まれていなかったため，被告がユーザーに対し，TimeCubeの新バージョンを提供した時点で新しい算定方式によって算定したロイヤルティとの差額を支払うことになった。なお，このようなロイヤルティの差額支払については，後に締結された本件覚書の内容とされた。（甲１３，５０，５１，５２，９０，９１）エ　原告は，被告に対し，平成１２年７月１２日，上記差額支払の合意に基づき，既存ユーザーのホテル小田急及びアマダ情報サービス（２３）について，新しい算定方式によるロイヤルティの差額を請求をした。（甲９３）また，原告は被告に対し，平成１２年１２月１８日，同年７月１日以降に被告がTimeCubeを販売した日本交通公社，福田金属箔粉工業，アマダ情報サービス（２８）について，使用権ロイヤルティの請求をした。（甲９４）このうち，日本交通公社及びアマダ情報サービス（２８）については，被告はTimeCubeを他の製品とともに販売し，その総額のみを原告に報告しており（甲２６，２８），また，福田金属箔粉工業については，TimeCubeの標準価格８００万円から５００万円を割引し，３００万円で販売したことを報告していた（甲２７）が，原告は，上記３社への販売について，TimeCube定価表によりロイヤルティを算定し，被告に請求した。これに対して，被告は，平成１３年２月１３日，原告の請求どおりに上記ロイヤルティを支払った。（乙１２）
オ　原告と被告は，平成１３年１月，本件ライセンス契約，本件販売代理契約及び本件覚書を締結した。
(2)　契約改定に関する交渉の経緯
ア　契約改定の協議等
(ア)　被告の技術部長であるＢ（以下「Ｂ技術部長」という。）は，原告に対し，平成１３年２月２６日，平成１２年１０月から１２月までのTimeCubeの販売実績の報告をした。この３か月間には，別表１の２９ないし３１の三菱事務機械，凸版印刷，ファインクレジットの３社分の売上実績があった。被告は，このうち，三菱事務機械及び凸版印刷にはTimeCubeを販売し，ファインクレジットにはTheeCRMarketingProを販売した。
被告は，三菱事務機械及び凸版印刷に対しては，拡販の目的から，TimeCubeを割引販売しており，そのため，Ｂ技術部長は，原告代表者Ａに対し，上記販売実績の報告に際し，「ロイヤルティについても，実契約金額をベースにしていただきたく，お願いする次第です。」と実売価格によりロイヤルティを算定することを要望した。


また，ファインクレジットに対するTheeCRMarketingProの販売に関しては，その総販売価格は１５００万円（甲３１）であったが，契約金額を１０００万円と報告し，平成１３年３月１３日付けの本件ライセンス契約に基づく「契約締結連絡書兼注文書」においても契約金額を１０００万円と記載した（甲１０４）。なお，ファインクレジットに販売したTheeCRMarketingProにはTimeCube（２．５万オブジェクト）が含まれていた。（甲５４）(イ)　これに対し，原告代表者Ａは，翌２７日，Ｂ技術部長に対し，割引販売は原告の関知するところではなく，その結果，ロイヤルティの減額を要望するのであれば，事前に相談して欲しいと応え，また，ファインクレジット販売分については，TheeCRMarketingProの価格表の提出を求め，ロイヤルティを実績ベースにしてほしいとの被告の要望に対しては，後日検討する旨回答した。（甲５５）(ウ)　Ｂ技術部長は，原告代表者Ａに対し，平成１３年３月６日，①三菱事務機械及び凸版印刷に対する割引販売の件については，事前の原告の了解を得ていないので，ロイヤルティの減額の要望は撤回する，②ファインクレジットの件については，TheeCRMarketingProにはWaha   !Transformerなどが含まれ，このうちTimeCubeの対価分は１０００万円なので，この対価に対するロイヤルティを支払うことで了解願いたいと連絡し，併せて，今後，本件ライセンス契約関係の被告側の対応は，Ｂ技術部長に代わり被告の事業部長であるＣ（以下「Ｃ事業部長」という。）が担当することを伝えた。（甲７６）
(エ)　上記連絡を受け，原告は，被告に対し，平成１３年３月１２日，三菱事務機械及び凸版印刷の２社分については，TimeCube定価表の昀低価格である８００万円によりロイヤルティを算定して請求し，ファインクレジット分については，被告の意向に従い，暫定的に，被告がTimeCubeの対価と主張する１０００万円によりロイヤルティを算定して請求し，併せて，後日，差額を請求する権利を留保すると付記した。（甲５７）
また，上記請求の際に，原告代表者Ａは，被告の当時の代表者であるＤ（以下「被告代表者Ｄ」という。）に対し，文書を送付した。同文書には，TheeCRMarketingProのロイヤルティ算定について，TheeCRMarketing   ProはSet'GraphDaresの応用ソフトウェア製品であるから，本件ライセンス契約により，その価格に基づいて６条のロイヤルティを算定する必要があること，仮に，TheeCRMarketingProが本件ライセンス契約の応用ソフトウェア製品でないとすると，被告はSet'GraphDaresの販売代理をしたことになるから，TimeCubeの販売による本件ライセンス契約に基づくロイヤルティに加え，本件販売代理契約に基づき，Set'GraphDaresの販売代理によるロイヤルティを支払う必要があることなどの原告の見解が記載された。（甲５６）
(オ)　平成１３年５月１０日，原告代表者Ａと被告代表者Ｄ，Ｃ事業部長及びＢ技術部長がファインクレジットに販売したTheeCRMarketingProのロイヤルティの件などについて協議した。同協議において，被告は，TheeCRMarketingProの価格にはWaha!Transformerとテンプレートの料金が含まれているので，ロイヤルティはこれらの料金分を除いたTimeCube分について支払うとの意見を述べた。これに対し，原告代表者Ａは，①TheeCRMarketingProは，本来，本件ライセンス契約の附属書に規定された特定業務要件に向けた派生製品であるから，別途Set'GraphDares使用権契約を締結する必要があること，仮に，TheeCRMarketingProをTimeCubeのバーションアップ製品と見なし，別途のSet'GraphDares使用権を不要と考えるのであれば，TheeCRMarketingProの価格によりロイヤルティを算定するべきであることなどの意見を述べた。（甲５９）
結局，被告代表者Ｄは，ファインクレジットの件については，事前に原告に何も説明していないので，販売価格の１５００万円によりロイヤルティを支払うこととし，ただ，TheeCRMarketingProのロイヤルティの算定について，Waha!Transformerとテンプレートの料金を除いた価格とすることは譲れないので，Ｃ事業部長に対し，その点を原告に対して説明し，了解をもらうように指示した。（甲７９）
(カ)　平成１３年５月１８日，Ｃ事業部長は，上記説明の一環として，原告に対し，Proシリーズの価格表を送付した。（甲１２４）また，その後，原告代表者ＡとＣ事業部長らの間で，Proシリーズのロイヤルティに関する約定を新たに明記するなどの本件ライセンス契約の改定に関する協議が行われた。(キ)　平成１３年８月６日，原告代表者Ａは，Ｃ事業部長に対し，本件ライセンス契約の改定案を送付した。同改定案には，本件ライセンス契約の応用ソフトウェア製品としてProシリーズの販売を許諾すること，Proシリーズのロイヤルティは，実売価格の１０％とすることなどが明記されていた。（甲６１）(ク)　平成１３年１０月９日，原告代表者ＡはＣ事業部長に対し，再度，本件ライセンス契約の改定案を送付した。これは，８月６日に送付した改定案を一部修正したものであるが，Proシリーズに関する前記約定の内容には変更がなかった。（甲６２）


さらに，同月１０日，原告代表者ＡはＣ事業部長に対し，被告の要望に添って上記改定案を一部修正した契約改定案を送付した。この改定案においてもProシリーズに関する前記約定の内容には変更がなかった。（甲６３，６４）(ケ)　平成１３年１０月１５日，Ｃ事業部長は原告代表者Ａに対し，送付を受けた契約書改定案は現在，稟議申請中であると連絡した。（甲６５）また，本件ライセンス契約の改定に関する協議の結果，Proシリーズついて販売を許諾し，そのロイヤルティを実売価格により算定することなどについて合意ができたので，原告代表者Ａは，上記(ク)のとおり，その内容を契約改定案に盛り込んで被告に送付した。なお，TimeCubeを単体で販売した場合に，ロイヤルティの算定に当たり，定価と実売価格のいずれを基礎とするかに関しては協議の対象とされていなかったため，契約改定案では，TimeCubeに関するロイヤルティの条項は変更されていない。被告側からも，この点について変更の要望はなかった。(コ)　平成１３年１２月２４日，Ｃ事業部長は原告代表者Ａに対し，本件ライセンス契約の改定には調印しない旨の意思を伝えた。また，同月２７日，Ｃ事業部長は原告代表者Ａに対し，以下の内容を記載した文書を送付した。同文書には，ロイヤルティの支払について，現在の契約期間中は，TimeCube又はTimeCubeを含んだパッケージのTimeCube部分の使用権の対価の１０％を支払うこと，パッケージについては，Waha!Transformer等の料金が含まれているので，パッケージに含まれているTimeCubeの使用権の対価を明確にした上で支払うこと，従来，Proシリーズ全体の価格を基準として支払ったことは誤りだったので，その対処方法につき，改めて連絡することなどが記載されていた。
（甲６７）
イ　契約改定協議の不調後の経緯等
(ア)　本件ライセンスの改定交渉が行われていた期間は，原告と被告との間で，ProシリーズのロイヤルティをProシリーズ全体の実売価格により算定する旨の暫定的な合意が成立し，これに沿った取扱いが行われていた。契約改定の協議が不調となったため，原告は，被告に対し，平成１４年１月２４日，平成１３年１２月までのTimeCube及びProシリーズの販売について，TimeCube定価表によるロイヤルティの精算を請求した。（甲６９）
(イ)　平成１４年２月１１日，Ｃ事業部長は原告代表者Ａに対し，以下の内容を記載した文書を送付した。同文書には，ロイヤルティの支払について，「貴社へのロイヤルティに関しては，現契約では，契約時に締結されたTimeCube価格表に基づいて使用権の対価の１０％を支払うということで」との記載があった。また，今後の原告との対応は，常務取締役のＥ（以下「Ｅ常務」という。）が担当すると記載されていた。（甲８８）
(ウ)　原告代表者ＡとＥ常務は，平成１４年２月２２日及び３月２２日，本件ライセンス契約を改定しないことを前提に，既契約分のロイヤルティの精算について協議した。原告代表者Ａは，TimeCube定価表による定価を基礎として算定したロイヤルティの精算を求めたのに対して，Ｅ常務は，ProシリーズについてはProシリーズ全体の価格のうちのTimeCubeの価格の１０％，TimeCube単体についても値引きがあった場合には，値引き後の販売価格の１０％と主張したために，協議はまとまらなかった。
平成１４年３月２７日，Ｅ常務は原告代表者Ａに対し，ロイヤルティの精算に関する交渉は合意に至らず，ロイヤルティの追加支払には応じられない旨を伝えた。
(エ)　以上のような経緯を経て，本件ライセンス契約は更新されないことになった。
(オ)　平成１４年５月２３日，原告代表者ＡはＥ常務に対し，アマダ情報サービスの保守ロイヤルティの支払状況について調査を依頼した。（甲１２５）平成１４年５月２８日，Ｅ常務は原告代表者Ａに対し，調査依頼のあったアマダ情報サービスの保守ロイヤルティについて，９９年契約分は５年契約で毎年支払うことになっているが，２年分しか払っていないので，３年分請求してほしいこと（年３０万円），００年契約分も５年契約であり，２年分は支払ったが，残り３年分は請求されていないと説明した。（甲１２８）(カ)　本件ライセンス契約は，平成１４年６月３０日の経過をもって期間満了により終了した。
(キ)　平成１４年８月２０日，原告は被告に対し，アマダ情報サービスの保守ロイヤルティを次のとおり請求した。（甲１３１）
９９年分　２００１年から２００５年までの５年分
００年分　２００２年から２００５年までの４年分
被告は原告に対し，平成１４年８月３０日，上記請求に係るアマダ情報サービスの保守ロイヤルティを支払った。（乙１５）
〔本訴〕
２　争点１（「TimeCube使用権の対価」は定価か実売価格か）について前記１認定の事実に基づき，本件ライセンス契約におけるロイヤルティ算定の基礎とすべき「TimeCube使用権の対価」の意義について判断する。当裁判所は，本件ライセンス契約の「TimeCube使用権の対価」はTimeCubeの定価を意味するものと解釈する。
(1)　本件ライセンス契約の「TimeCube使用権の対価」について，TimeCubeの定価を意味すると解した理由は，以下のとおりである。すなわち，ア　前記認定のとおり，原告と被告は，平成１２年５月ころから本件ライセンス契約の締結に向けた交渉を行ったこと，交渉において，ロイヤルティの算定方法が旧ライセンス契約と変更され，それまでは販売した製品数に定額を乗じてロイヤルティを算定していたものが，TimeCubeの製品価格に一定の料率を乗じてロイヤルティを算定することになったが，協議の過程で被告は原告に対し，TimeCube定価表を示していること，原告は被告に対し，平成１２年１２月１８日，同年７月１日以降に被告がTimeCubeを販売した３社について，使用権ロイヤルティを請求したこと，その際，TimeCubeの価格が分からなかったり，割引販売されたりしていたが，TimeCube定価表により算定したロイヤルティを請求し，被告は請求どおりに支払ったこと等の事実経緯に照らすならば，原告と被告は，被告が示したTimeCube定価表に基づきロイヤルティの算定方法を協議し，同定価表を前提として本件ライセンス契約におけるロイヤルティの算定方法及び料率を定めた（６条）と解するのが合理的である。
イ　また，本件ライセンス契約が締結された平成１３年１月の後に，被告は三菱事務機械及び凸版印刷について，割引販売をしたが，被告は原告に対して，当初，割引後の実売価格でロイヤルティを算定することを要請したが，原告がこれに応じなかったことから，ロイヤルティの減額の要請を撤回し，TimeCube定価表どおりのロイヤルティを支払っている。


ウ　さらに，Proシリーズのロイヤルティの算定などに関して本件ライセンス契約の改定協議が行われていた際に，Proシリーズについてはロイヤルティを実売価格により算定することが一旦合意され，原告の作成した契約書改定案にもその旨の文言が盛り込まれたのに対して，TimeCubeのロイヤルティに関する算定の基礎を定価とするか実売価格とするかついては特に協議の対象とされなかった。また，改定協議が不調に終わった後，ロイヤルティの精算が協議されていた過程で，被告のＣ事業部長は，本件ライセンス契約のロイヤルティは「契約時に締結されたTimeCube価格表に基づいて使用権の対価の１０％を支払う」ものであったとの認識を示している。
以上の各事実に照らすならば，本件ライセンス契約にいう「TimeCube使用権の対価」とは，TimeCube定価表の価格を意味するものと解釈するのが相当である。
(2)　これに対し，被告は，原告代表者Ａが作成した平成１２年６月２０日の議事録には，「TimeCube販売契約金額の１０％」との記載があるから，「TimeCube使用権の対価」とはTimeCubeの実売価格を意味する旨主張する。そして，乙２によれば，原告代表者Ａと被告代表者Ｄらが平成１２年６月２０日に新しいライセンス契約の締結に向けて協議を行ったこと，原告代表者Ａはその協議の議事録を作成し，被告に送付したこと，その議事録には，「サーバ単位のロイヤルティ料率について」の合意内容として「販売ライセンス・ロイヤルティ　TimeCube販売金額の１０％を支払う。保守ライセンス・ロイヤルティ　TimeCube技術サービス料の１０％を支払う。」と記載されていること，以上の事実が認められる。しかし，前記認定のとおり，上記協議においては，被告が示したTimeCube定価表を前提にロイヤルティの算定方法に関する協議が進められ，また，その過程でTimeCubeが上記定価表と異なる金額で販売されることを想定した協議が行われた形跡はないこと等の事実に照らすならば，当事者はTimeCubeが上記定価表に従って販売されることを前提にロイヤルティの算定方法に関する協議を進めたものと推認できる。そうすると，前記議事録に記載された「TimeCube販売契約金額」との文言は，上記定価表記載の価格を意味するものとして表記されたことも十分考えられる。現に，その後の経過を見ると，原告は，TimeCube定価表によりロイヤルティを算定して被告に請求し，被告も異議なくこれを支払っている。以上の各事実に照らすならば，原告代表者Ａの作成した議事録に被告主張のような記載があることをもって，前記認定判断を左右することはできない。被告の上記主張は採用できない。
(3)　また，被告は，ホテル小田急，アマダ情報サービス（２３），同（２８），同（３７），ゼリア新薬，鐘淵化学，清水建設については，TimeCube定価表の価格ではなく，実売価格によりロイヤルティが算定されているから，「TimeCube使用権の対価」は実売価格を意味する旨主張するので，以下，検討する。ア　まず，前記認定のとおり，本件ライセンス契約の締結交渉において，既存のTimeCube販売分についても新しい算定方法によるロイヤルティの算定を行い，ホテル小田急とアマダ情報サービス（２３）の２社については差額を支払うことが合意され，これに基づき，原告は被告に対し，平成１２年７月１２日，ホテル小田急及びアマダ情報サービス（２３）について，新しい算定方式によるロイヤルティの差額を請求をした。その際に，原告は，ホテル小田急について，TimeCube定価表の価格によらず，実売金額に基づいてロイヤルティを請求した（甲９３）。前記のとおり，原告と被告は，被告が示したTimeCube定価表を前提に，すなわち，TimeCubeが上記定価表に従って販売されることを前提に，ロイヤルティの算定方法に関する協議を進めたが，協議の対象となったのは，あくまでも，本件ライセンス契約に基づき，被告が販売することにより，将来発生するロイヤルティについての算定方法である。これに対し，ホテル小田急等に係る差額請求は，上記定価表が作成される前の販売分に対するものであり，新たな算定方法によって，ロイヤルティ額を算定し直して，精算するに当たり，ロイヤルティの算定の基礎をどのようにするかに関する請求に係るものである。したがって，既存契約分の精算と本件ライセンス契約とは，対象が異なるのであるから，原告が被告に対して，既存契約分に関する上記差額支払につき，ロイヤルティの算定の基礎を実売金額を前提として請求したことがあったとしても，本件ライセンス契約における「TimeCube使用権の対価」を，同様に，実売価格と解釈しなければならいない合理的な根拠とはなり得ない。
そうすると，原告がホテル小田急について実際の契約金額に基づいてロイヤルティを算定したとしても，「TimeCube使用権の対価」についての前記認定判断を左右することにはならない。
イ　次に，原告は，アマダ情報サービス（２３），同（２８）について，それぞれ「TimeCube使用権の対価」が１５００万円であるとしてロイヤルティを算定しているが，これらはいずれもオブジェクト数が５万である（甲２３，２８）から，TimeCube定価表の価格は１５００万円となる。したがって，原告の請求は，上記定価表の価格によるものである。この点の被告の主張は，前提において採用できない。
ウ　さらに，原告は，ゼリア新薬及びアマダ情報サービス（３７）について，それぞれ「TimeCube使用権の対価」をTimeCube定価表の価格の８００万円及び３０００万円（既払い分３０００万円を控除後）から割引した６５０万円（甲３２）及び２１００万円（甲３７。既払い分３０００万円を控除後）としてロイヤルティを算定している。
原告が，ゼリア新薬のロイヤルティを請求したのは平成１３年８月３日であり，アマダ情報サービス（３７）のロイヤルティを請求したのは同年１２月１４日であるが，前記認定のとおり，この時期は原告と被告との間で本件ライセンス契約の改定交渉が行われ，Proシリーズのロイヤルティが暫定的にProシリーズ全体の実売価格により算定されていた時期である。被告がゼリア新薬及びアマダ情報サービス（３７）へ販売したのは，TimeCubeであり，Proシリーズではないが，上記の暫定的な取扱いが行われていたため，Proシリーズに合わせ，TimeCubeについても実売価格によりロイヤルティが算定された可能性も十分考えられるところであるから，この２件の算定例があるとしても，直ちに「TimeCube使用権の対価」についての前記認定判断を左右するとまではいえない。


エ　原告は，鐘淵化学及び清水建設について，それぞれTimeCube定価表の価格によらず，被告の報告した実売価格によりロイヤルティを算定している。原告が，鐘淵化学のロイヤルティを請求したのは平成１４年５月１４日であり，清水建設のロイヤルティを請求したのは同年８月２日であるが，前記認定のとおり，この時期は，既に原告と被告との間の本件ライセンス契約の改定協議が不調に終わり，ロイヤルティの精算に関する交渉も決裂して，本件ライセンス契約の解消が決まっていた時期である。すわなち，原告と被告との間には，ロイヤルティの算定方法について見解の相違があり，原告はロイヤルティの追加支払を求めていたが，被告はこれを拒否していた。そして，被告は，鐘淵化学及び清水建設について，TimeCubeの価格を割引後の販売価格により原告に報告していた（乙１６の９，１１）。このような状況の下では，原告が上記２社について，被告の上記報告に係る金額ではなく，TimeCube定価表の価格によりロイヤルティを算定し，これを被告に請求したとしても，被告が請求どおりに支払うことは到底期待できなかったものと認められる。
このように，TimeCube定価表の価格によるロイヤルティの支払が期待できない状況の下において，原告が鐘淵化学及び清水建設について，被告の報告に係る金額に基づいてロイヤルティを算定し，これを請求したとしても，この事実が「TimeCube使用権の対価」についての前記認定判断を左右するとはいえない。オ　以上検討したとおり，被告の主張する，ホテル小田急，アマダ情報サービス（２３），同（２８），同（３７），ゼリア新薬，鐘淵化学及び清水建設についてのロイヤルティの算定例は，いずれも「TimeCube使用権の対価」についての前記認定判断を左右するものではないから，被告の前記主張は採用することができない。
３　争点２（未払いロイヤルティの額）について
(1)　ホテル小田急について
原告は，ホテル小田急との取引について，平成１５年度の保守ロイヤルティ４９万２２８９円が未払いであると主張する。
ア　本件ライセンス契約は，平成１４年６月３０日の経過をもって終了したのであるから，「応用ソフトウェア製品」であるTimeCubeの保守に関する原告・被告間の権利義務は，同契約の終了により消滅したものといえる。そして，被告は顧客に対し，原則として，年単位で技術サービスを提供し，顧客は被告に対して年単位で技術サービス料を支払う契約（技術サービス契約）を結んでおり，契約の更新も年単位で行われ，これに応じて，被告は技術サービス料に対する保守ロイヤルティを原告に支払う義務を負っている。技術サービス契約期間の途中で本件ライセンス契約が終了した場合には，被告は原告からSet'GraphDaresに関して保守サービスを受けられなくなるから，同契約の期間満了後は新たな保守ロイヤルティは発生しない（乙８）。
イ　ホテル小田急については，契約日が平成１１年４月８日であるから，被告は原告に対し，４年分の保守ロイヤルティを支払う義務があるが，それ以降の新たな保守ロイヤルティは発生しない。
そして，原告が請求する平成１５年度の保守ロイヤルティは，平成１５年４月８日から１年間の技術サービス料に対する保守ロイヤルティであるから，この期間の保守ロイヤルティは発生しない。
したがって，被告に，保守ロイヤルティに関する未払いはない。
(2)　日本交通公社について
原告は，日本交通公社との取引について，平成１５年度の保守ロイヤルティ１６万円が未払いであると主張する。
日本交通公社のと契約日は，平成１２年７月３１日であり，前記(1)で判示したのと同様の理由により，被告は原告に対し，２年分の保守ロイヤルティを支払う義務があるが，それ以降，新たな保守ロイヤルティは発生しない。そうすると，原告が請求する平成１５年度の保守ロイヤルティは，平成１５年７月３１日から１年間の技術サービス料に対する保守ロイヤルティであるから，この期間の保守ロイヤルティは発生しない。
したがって，被告に，保守ロイヤルティに関する未払いはない。
(3)　福田金属箔粉工業について
原告は，福田金属箔粉工業との取引について，平成１５年度の保守ロイヤルティ１６万円が未払いであると主張する。
福田金属箔粉工業との契約日は，平成１２年８月２８日であり，前記(1)で判示したのと同様の理由により，被告は原告に対し，２年分の保守ロイヤルティを支払う義務があるが，それ以降，新たな保守ロイヤルティは発生しない。そうすると，原告が請求する平成１５年度の保守ロイヤルティは，平成１５年８月２８日から１年間の技術サービス料に対する保守ロイヤルティであるから，この期間の保守ロイヤルティは発生しない。
したがって，被告に，保守ロイヤルティに関する未払いはない。
(4)　ゼリア新薬について
原告は，ゼリア新薬との取引について，使用権ロイヤルティ１５万円が未払いであると主張する。
被告がゼリア新薬に販売したTimeCubeは，オブジェクト数が１万である（甲３２）から，TimeCube定価表によれば，その「使用権の対価」は８００万円となる。
本件ライセンス契約６条１項によれば，使用権ロイヤルティは，８００万円の１０％の８０万円となるところ，６５万円が入金済みである。したがって，使用権ロイヤルティの未払い額は１５万円である。
(5)　アマダ情報サービス（３７）について
ア　被告がアマダ情報サービス（３７）に販売したTimeCubeは，オブジェクト数が２０万×２である（甲３７）が，TimeCube定価表によれば，その「使用権の対価」は各３０００万円，合計６０００万円となり，既払分の３０００万円を控除すると，合計３０００万円となる。
本件ライセンス契約６条１項によれば，使用権ロイヤルティは，３０００万円の１０％の３００万円となるところ，２１０万円が入金済みである。したがって，未払いの使用権ロイヤルティの額は９０万円である。イ　また，TimeCube定価表によれば，TimeCubeの技術サービス料は，使用権の対価の２０％であるから，上記使用権の対価３０００万円（既払分を控除後の金額）の２０％である６００万円となる。そして，本件ライセンス契約６条２項によれば，保守ロイヤルティは，６００万円の１０％の６０万円となる。アマダ情報サービス（３７）の契約日は平成１３年１１月２６日であり，本件ライセンス契約は，平成１４年６月３０日に終了したから，原告が請求し得る保守ロイヤルティは，１年分の６０万円である。
アマダ情報サービス（３７）については，保守ロイヤルティとして１０８万円が入金済みである。
したがって，被告に，保守ロイヤルティに関する未払いはない。
(6)　小括


以上によれば，原告の未払いロイヤルティの請求は，未払いロイヤルティの１０５万円及びその消費税相当額５万２５００円の合計１１０万２５００円の支払を求める限度で理由がある。
４　争点３（著作権侵害の有無）について
(1)　判断
ア　「The仮説検証Pro」及び「The   eCRMarketingPro」は，いずれもTimeCubeとWaha!Transformerとをセットにして販売する製品であるが，原告著作物が組み込まれているTimeCubeについては，本件ライセンス契約の「応用ソフトウェア製品」として原告が販売の許諾を与えているのであるから，被告が「The仮説検証Pro」及び「TheeCRMarketing   Pro」を販売する行為は，本件著作権の侵害とはならない。
イ　この点について，原告は，ProシリーズはTimeCubeと価格体系が異なるから，使用権ライセンスの観点からはTimeCubeと別個の独立した製品といえ，したがって，Proシリーズの販売にはTimeCubeとは別にSet'GraphDaresの使用許諾を要すると主張する。
しかし，Proシリーズに含まれるTimeCubeと単体で販売されるTimeCubeとは同一のプログラムであり，TimeCubeについて販売の許諾を得ている以上，販売する価格が異なるとしても許諾の効力がなくなる理由はないから，Proシリーズの販売について別途Set'GraphDaresの使用許諾を要するものとはいえない。このように解しても，前示のとおり，原告は，Proシリーズに含まれるTimeCubeついて，TimeCube定価表の価格によりロイヤルティを請求できるのであるから，価格体系が異なることによる不利益はなく，不合理とはいえない。したがって，原告の主張は理由がない。
ウ　また，原告は，ProシリーズはSet'GraphDaresの応用ソフトウェア製品に当たるが，「応用ソフトウェア製品」の要件である「c.応用ソフトウェア製品の機能に特定のユーザーの要望に対応する業務要件を含まないこと。」を満たさないから，本件ライセンス契約の許諾対象である「応用ソフトウェア製品」に該当せず，したがって，その販売は本件著作権を侵害する旨主張する。本件附属書によれば，Set'GraphDares応用ソフトウェア製品とは，「Set'GraphDaresfor   MSWのバイナリー・プログラム，またはSet'GraphDaresforJAVAのアプレット・クラスを使用して作成する被告が著作権を所有するバイナリー・プログラムまたはアプレット・クラス」とされているが，Proシリーズは，「The仮説検証Pro」又は「The   eCRMarketingPro」という１つのプログラム製品が存在するわけではなく，TimeCubeとWaha!Transformerとをセットにした商品に対し，そのような商品名を付しているにすぎないから，Proシリーズ自体をSet'GraphDares応用ソフトウェア製品ということはできない。したがって，Proシリーズが原告の主張する上記要件を満たすかどうかを問うまでもなく，原告の主張は理由がない。
エ　さらに，原告は，本件ライセンス契約により応用ソフトウェア使用権を再使用許諾する場合には，ライセンス・モジュールを発給しており，ライセンス・モジュールの発給がなければ，原告の使用許諾がないことになるから，ライセンス・モジュールの発給がないTimeCube又はProシリーズの販売は本件著作権を侵害する旨主張する。
しかし，原告は被告に対し，本件ライセンス契約２条により包括的に「応用ソフトウェア製品」としてのTimeCubeの販売を許諾したものであり，ライセンス・モジュールの発給により使用許諾をする旨の約定は本件ライセンス契約上存在しないから，原告の上記主張は理由がない。
その他，原告は，本件ライセンス契約の改定交渉において，被告がProシリーズの販売について使用許諾を要することを認識していたと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
(2)　小括
以上のとおりであるから，本件著作権侵害を理由とする原告の損害賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
〔反訴〕
５　争点５（不当利得の有無）について
(1)　ロイヤルティの支払義務の範囲についての判断ア　前記認定のとおり，本件ライセンス契約におけるロイヤルティの算定基礎は，TimeCube定価表の価格であり，被告は原告に対し，TimeCube定価表の価格により算定したロイヤルティを支払う義務がある。
また，被告と顧客は，原則として，年単位で技術サービス契約を結び，期間が満了すれば年単位で契約が更新され，これに応じて，被告は技術サービス料に対する保守ロイヤルティを原告に支払う義務を負うが，契約期間の途中で本件ライセンス契約が終了した場合には，同契約の期間満了後は新たな保守ロイヤルティは発生しないから，被告は原告に対し，上記期間満了後に相当する保守ロイヤルティを支払う義務を負わない。
イ　これに対し，原告は，本件ライセンス契約終了と同時に本件ライセンス契約における保守契約と同一の内容の保守契約が成立した旨主張する。証拠（甲９９，１２６）によれば，被告は本件ライセンス契約の終了に伴い，原告から提供された資料等の破棄をしたが，既存のユーザーに発生するかも知れない保守作業に限定した目的でSet'GraphDaresを１セットＣＤ－ＲＯＭに記録して保存したこと，これについては，平成１４年６月２５日に被告が原告から承諾を得ていたこと，以上の事実が認められる。しかし，被告が既存のユーザーに対する保守作業に使用する目的でSet'GraphDaresを記録し保存したとしても，それは被告と既存ユーザー間の関係に関する事項にすぎず，そのことから原告が被告に対し，本件ライセンス契約終了後も技術サービスを提供する義務を負担していたと解することは到底できないのであり，上記事実により，本件ライセンス契約終了後の保守契約が成立したことを認定することはできない。
また，弁論の全趣旨によれば，原告代表者Ａは，被告との契約交渉等において，自己の見解，確認事項，要望等の詳細を書面化し，被告に送付するなどしており，本件ライセンス契約の締結に向けた交渉やその改定のための交渉，ロイヤルティの精算等の交渉等に関しても，そのようにして作成した多くの書面を書証として提出しているのに対して，本件ライセンス契約終了後の保守契約についてはそのような書面は存在せず，上記のとおり，原告が被告に対して資料の一部保存を承諾した平成１４年６月２５日の通話記録（甲１２６）においても，保守契約の成立を窺わせる事実はない。
以上の点に鑑みれば，本件ライセンス契約終了後の保守契約はそもそも存在しないと認めるのが相当である。
なお，原告は，本件ライセンス契約終了後においても，被告から原告に対して保守ロイヤルティが支払われたことから，保守契約が成立したとも主張するが，前記のとおり，保守契約が成立したとされる時期に，その存在を窺わせる証拠が全く存在しないことに照らせば，上記支払の事実は前記認定を左右するに足りないというべきである。
(2)　過払いの有無及び額（別表４の１ないし２２の各取引について）そこで，以下，前記アに認定したところに従い，ロイヤルティの過払いの有無及び額について判断する。
アホテル小田急
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ２４６万１４４４円のうち５５万２７００円及び４年分の保守ロイヤルティ１９６万９１５６円のうち９７万１０６０円が原告の不当利得になると主張する。
(ア)　使用権ロイヤルティについて


前記認定のとおり，ホテル小田急については，被告が原告に対し，契約金額を基礎として新しいロイヤルティ算定方法による差額を支払うことが合意された。
被告がホテル小田急に販売したTimeCubeの契約金額は２４６１万４４４０円である（甲１９）から，上記合意による使用権ロイヤルティは，その１０％である２４６万１４４４円となる。
被告が支払った使用権ロイヤルティは２４６万１４４４円である。したがって，使用権ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。
(イ)　保守ロイヤルティについて
上記合意によれば，技術サービス料は契約金額の２０％であり，保守ロイヤルティは技術サービス料の１０％であるから，２４６１万４４４０円の２％の年額４９万２２８９円（円未満四捨五入）となる。
被告は原告に対し，４年分の保守ロイヤルティ１９６万９１５６円を支払った。ホテル小田急との契約日は，平成１１年４月８日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には４年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。
４年分の保守ロイヤルティの金額は，４９万２２８９円に４を乗じた１９６万９１５６円である。
したがって，保守ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。
イ　アマダ情報サービス（２３）
被告は，原告に支払った７年分の保守ロイヤルティ２１０万円のうち１２０万円が原告の不当利得になると主張する。
被告がアマダ情報サービス（２３）に販売したTimeCubeのオブジェクト数は５万であるから，TimeCube定価表によれば，その価格は１５００万円となり，技術サービス料は，３００万円となる。したがって，保守ロイヤルティは，年額３０万円となる。
アマダ情報サービス（２３）との契約日は，平成１１年１２月２８日であり（甲２３），本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，３年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。３年分の保守ロイヤルティの金額は，３０万円に３を乗じた９０万円である。
したがって，被告の支払った保守ロイヤルティ２１０万円のうち，１２０万円は過払いである。
ウ日本交通公社
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ８０万円のうち３０万円及び３年分の保守ロイヤルティ４８万円のうち２６万円が原告の不当利得になると主張する。
(ア)　使用権ロイヤルティ
被告が日本交通公社に販売したTimeCubeのオブジェクト数は契約書上不明である（甲２６）から，TimeCube定価表の昀低価格である８００万円をもってその価格と認めるのが相当である。
これによれば，使用権ロイヤルティは８０万円となる。したがって，使用権ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。
(イ)　保守ロイヤルティ
TimeCubeの価格は８００万円であり，技術サービス料は１６０万円となるから，保守ロイヤルティは，年額１６万円となる。日本交通公社との契約日は，平成１２年７月３１日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，２年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。
２年分の保守ロイヤルティの金額は，１６万円に２を乗じた３２万円である。
したがって，被告の支払った保守ロイヤルティ４８万円のうち，１６万円は過払いである。
エ　福田金属箔粉工業
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ８０万円のうち５０万円及び３年分の保守ロイヤルティ４８万円のうち３０万円が原告の不当利得になると主張する。
(ア)　使用権ロイヤルティ
被告が福田金属箔粉工業に販売したTimeCubeのオブジェクト数は１万であるから，TimeCube定価表によれば，その価格は８００万円である。これによれば，使用権ロイヤルティは８０万円となる。したがって，使用権ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。
(イ)　保守ロイヤルティ
TimeCubeの価格は８００万円であるから，技術サービス料は１６０万円となり，保守ロイヤルティは，年額１６万円となる。福田金属箔粉工業との契約日は，平成１２年８月２８日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，２年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。
２年分の保守ロイヤルティの金額は，１６万円に２を乗じた３２万円である。
したがって，被告の支払った保守ロイヤルティ４８万円のうち，１６万円は過払いである。
オ　アマダ情報サービス（２８）
被告は，原告に支払った７年分の保守ロイヤルティ２１０万円のすべてが原告の不当利得になると主張する。
(ア)　被告がアマダ情報サービス（２８）に販売したTimeCubeのオブジェクト数は５万であるから，TimeCube定価表によれば，その価格は１５００万円である。
これによれば，技術サービス料は３００万円となり，保守ロイヤルティは，年額３０万円となる。
アマダ情報サービス（２８）との契約日は，平成１２年９月２９日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，２年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。２年分の保守ロイヤルティの金額は，３０万円に２を乗じた６０万円である。
したがって，被告の支払った保守ロイヤルティ２１０万円のうち，１５０万円は過払いである。


(イ)　これに対して，被告は，アマダ情報サービス（２８）との間には技術サービス契約を結んでいないから，保守ロイヤルティは発生せず，原告に支払った保守ロイヤルティ２１０万のすべてが原告の不当利得になると主張し，被告社員の陳述書（乙８）には，被告の主張に沿う記述がある。前記認定のとおり，アマダ情報サービスの保守ロイヤルティについては，平成１４年５月２３日，原告代表者ＡがＥ常務に対し，その支払状況について調査を依頼したこと，これに対し，同月２８日，Ｅ常務は原告代表者Ａに対し，調査依頼のあったアマダ情報サービスの保守ロイヤルティについて，９９年契約分（アマダ情報サービス（２３））は５年契約で毎年支払うことになっているが，２年分しか払っていないので，３年分請求してほしいこと及び，００年契約分（アマダ情報サービス（２８））も５年契約であり，２年分は支払ったが，残り３年分は請求されていないと説明したこと，平成１４年８月２０日，原告は被告に対し，アマダ情報サービス（２３）の保守ロイヤルティを平成１３年から５年分，アマダ情報サービス（２８）の保守ロイヤルティを平成１４年から４年分請求し，同月３０日，被告は原告に対し，上記請求に係るアマダ情報サービスの保守ロイヤルティを請求どおり支払ったこと，以上の事実が認められ，これらの事実によれば，被告は，アマダ情報サービス（２８）について保守ロイヤルティに関する調査依頼を受け，その調査結果の回答として５年契約である旨回答し，原告から保守ロイヤルティの請求を受けてこれを支払っているのであるから，被告とアマダ情報サービス（２８）との間には技術サービス契約があったものと認めるのが相当である。前記陳述書（乙８）の被告の主張に沿う記述部分は，上記認定に照らし，信用することができず，他に上記認定を覆すに足りる証拠はない。
カ　三菱事務機械
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ８０万円のうち４０万２５００円及び５年分の保守ロイヤルティ８０万円のうち５０万３０００円が原告の不当利得になると主張する。
(ア)　使用権ロイヤルティ
被告が三菱事務機械に販売したTimeCubeのTimeCube定価表による価格は８００万円である（甲３２）。
これによれば，使用権ロイヤルティは８０万円となる。したがって，使用権ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。
(イ)　保守ロイヤルティ
TimeCubeの価格が８００万円であるから，技術サービス料は１６０万円となり，保守ロイヤルティは，年額１６万円となる。三菱事務機械との契約日は，平成１２年１１月２７日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，２年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。
２年分の保守ロイヤルティの金額は，１６万円に２を乗じた３２万円である。
したがって，被告の支払った保守ロイヤルティ８０万円のうち，４８万円は過払いである。
キ　凸版印刷
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ８０万円のうち３５万円及び２年分の保守ロイヤルティ３２万円のうち１４万円が原告の不当利得になると主張する。
(ア)　使用権ロイヤルティ
被告が凸版印刷に販売したTimeCubeのオブジェクト数は契約書上不明である（甲３０）から，TimeCube定価表の昀低価格である８００万円をもってその価格と認めるのが相当である。
これによれば，使用権ロイヤルティは８０万円となる。したがって，使用権ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。
(イ)　保守ロイヤルティ
TimeCubeの価格が８００万円であるから，技術サービス料は１６０万円となり，保守ロイヤルティは，年額１６万円となる。凸版印刷との契約日は，平成１２年１２月２５日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，２年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。
２年分の保守ロイヤルティの金額は，１６万円に２を乗じた３２万円である。
したがって，保守ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。
ク　ファインクレジット
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ１５０万円のうち５０万円及び２年分の保守ロイヤルティ６０万円のうち２０万７８４０円が原告の不当利得になると主張する。
(ア)　使用権ロイヤルティ
被告がファインクレジットに販売したTimeCubeのオブジェクト数は２．５万であるから，TimeCube定価表によれば，その価格は１０００万円である。これによれば，使用権ロイヤルティは１００万円となる。したがって，被告の支払った使用権ロイヤルティ１５０万円のうち，５０万円は過払いとなり得る。
(イ)　保守ロイヤルティ
TimeCubeの価格は１０００万円であるから，技術サービス料は２００万円となり，保守ロイヤルティは，年額２０万円となる。ファインクレジットとの契約日は，平成１２年１２月２９日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，２年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。
２年分の保守ロイヤルティの金額は，２０万円に２を乗じた４０万円である。
したがって，被告の支払った保守ロイヤルティ６０万円のうち，２０万円は過払いとなり得る。
(ウ)　支払合意
しかし，前記認定のとおり，ファインクレジットの件については，原告が一旦被告の主張を入れて使用権の対価を１０００万円としてロイヤルティを算定し，被告に請求したが，その後の交渉において，被告代表者Ｄは，１５００万円を基礎としてロイヤルティを支払う旨原告代表者Ａと合意したと認められるから，結局，この合意により，被告の上記使用権ロイヤルティ及び保守ロイヤルティの支払は過払いとはならないと認められる。
ケ　アールビバン株式会社
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ１００万円のうち３３万３３３３円及び１年分の保守ロイヤルティ２０万円のうち６万０８００円が原告の不当利得になると主張する。
(ア)　使用権ロイヤルティ
被告がアールビバン株式会社に販売したTimeCubeのオブジェクト数は１０万である（甲３３）から，TimeCube定価表によれば，その価格は２０００万円である。
これによれば，使用権ロイヤルティは２００万円となる。したがって，使用権ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。
(イ)　保守ロイヤルティ
TimeCubeの価格は２０００万円であるから，技術サービス料は４００万円となり，保守ロイヤルティは，年額４０万円となる。アールビバン株式会社との契約日は，平成１３年７月１７日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，１年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。
１年分の保守ロイヤルティの金額は，４０万円である。したがって，保守ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。


コ　花王化粧品販売株式会社
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ１２０万円のうち２１万０５２６及び１年分の保守ロイヤルティ２４万円のうち４万２１０５円が原告の不当利得になると主張する。
(ア)　使用権ロイヤルティ
被告が花王化粧品販売株式会社に販売したTimeCubeのオブジェクト数は２５万である（甲３４）から，TimeCube定価表によれば，その価格は４０００万円である。
これによれば，使用権ロイヤルティは４００万円となる。したがって，使用権ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。
(イ)　保守ロイヤルティ
TimeCubeの価格は４０００万円であるから，技術サービス料は８００万円となり，保守ロイヤルティは，年額８０万円となる。花王化粧品販売株式会社との契約日は，平成１３年９月５日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，１年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。
１年分の保守ロイヤルティの金額は，８０万円である。したがって，保守ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。
サ　株式会社日立ビルシステム
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ２１０万円のうち２２万９０９１円及び１年分の保守ロイヤルティ５３万円のうち６万円が原告の不当利得になると主張する。
(ア)　使用権ロイヤルティ
被告が株式会社日立ビルシステムに販売したTimeCubeのオブジェクト数は７．５万である（甲３５）から，TimeCube定価表によれば，その価格は２０００万円である。
これによれば，使用権ロイヤルティは２００万円となる。したがって，被告が支払った使用権ロイヤルティ２１０万円のうち１０万円が過払いである。
(イ)　保守ロイヤルティ
TimeCubeの価格は２０００万円であるから，技術サービス料は４００万円となり，保守ロイヤルティは，年額４０万円となる。株式会社日立ビルシステムとの契約日は，平成１３年９月２８日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，１年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。
１年分の保守ロイヤルティの金額は，４０万円である。したがって，被告が支払った保守ロイヤルティ５３万円のうち１３万円は過払いとなり，原告の請求は，その主張に係る６万円の範囲で理由がある。
シ　日立建機ビジネスフロンティア株式会社
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ２６０万円のうち２６万１７８５円及び１年分の保守ロイヤルティ６５万６０００円のうち６万６０００円が原告の不当利得になると主張する。
(ア)　使用権ロイヤルティ
被告が日立建機ビジネスフロンティア株式会社に販売したTimeCubeのオブジェクト数は１０万である（甲３６）から，TimeCube定価表によれば，その価格は２０００万円である。
これによれば，使用権ロイヤルティは２００万円となる。したがって，被告が支払った使用権ロイヤルティ２６０万円のうち６０万円が過払いとなり，原告の請求は，その主張に係る２６万１７８５円の範囲で理由がある。
(イ)　保守ロイヤルティ
TimeCubeの価格は２０００万円であるから，技術サービス料は４００万円となり，保守ロイヤルティは，年額４０万円となる。株式会社日立建機ビジネスフロンティアとの契約日は，平成１３年１１月２６日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，１年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。１年分の保守ロイヤルティの金額は，４０万円である。したがって，被告が支払った保守ロイヤルティ６５万６０００円のうち２５万６０００円は過払いとなり，原告の請求は，その主張に係る６万６０００円の範囲で理由がある。
ス　アマダ情報サービス（３７）
被告は，原告に支払った５年分の保守ロイヤルティ１０８万円のうち８６万４０００円が原告の不当利得になると主張する。
被告がアマダ情報サービス（３７）に販売したTimeCubeのオブジェクト数は１０万×２であるから，TimeCube定価表によれば，その価格はいずれも３０００万円となるが，３０００万円が既払いである（甲３７）から，ロイヤルティの算定基礎となるのは３０００万円である。
これによれば，技術サービス料は６００万円となり，保守ロイヤルティは，年額６０万円となる。
アマダ情報サービス（３７）との契約日は，平成１３年１１月２６日であり，本件ライセンス契約が終了したのが平成１４年６月３０日であるから，被告には，１年分の保守ロイヤルティを支払う義務がある。１年分の保守ロイヤルティの金額は，６０万円である。したがって，被告が支払った保守ロイヤルティ１０８万円のうち４８万円は過払いである。
セ　東芝キャリア空調システムズ株式会社
被告は，原告に支払った使用権ロイヤルティ７０万円のうち１９万９０９円が原告の不当利得になると主張する。
被告が東芝キャリア空調システムズ株式会社に販売したTimeCubeのTimeCube定価表による価格は８００万円である。これによれば，使用権ロイヤルティは８０万円となる。したがって，使用権ロイヤルティについて被告の過払いは存在しない。(3)　ライセンス・モジュールの不発給（別表４の２３ないし３３の各取引について）
被告は，別表４の２３ないし３３の各取引について，原告が各取引に係るTimeCubeのライセンス・モジュールを発給せず，各取引に係る顧客のプログラムの使用を不能にしたから，各取引について被告が原告に支払ったロイヤルティ及びその消費税相当額はすべて原告の不当利得になる旨主張する。
ア　事実認定
弁論の全趣旨によれば，原告が被告に提供した平成１３年９月７日付け「Set'GraphDaresfor   JavaRelease2.2a」（原告著作物２の改良版）の使用期限は，平成１４年９月１日までと設定されており，ライセンス・モジュールがないと使用期限後は動作しない仕組みとなっていたこと，原告は，別表４の２３ないし３３の各取引については，被告に対してライセンス・モジュールを発給していないこと，原告代表者Ａは被告のＢ技術部長に対し，平成１４年１月ころ，ライセンス・モジュールの発給を見合わせる旨通告したこと，以上の事実が認められる。「Set'GraphDaresfor   JavaRelease2.2a」は原告著作物２の改良版で，TimeCubeVISTAに組み込まれるプログラムであるから，上記認定事実によれば，被告が販売したTimeCube又はProシリーズに含まれるTimeCubeは，本件ライセンス契約が終了した後である平成１４年９月２日以降には，使用不能となるものと認められる。
イ　判断


(ア)　本件ライセンス契約上，被告は原告に対して，①Set'GraphDares応用ソフトウェア製品であるTimeCubeの販売について原告から許諾を受け，被告がTimeCubeを顧客に販売した場合には，Set'GraphDares応用ソフトウェア製品の使用権をサブライセンスしたことに対するロイヤルティとして，使用権ロイヤルティを支払う義務を負い，また，②TimeCubeが適法にサブライセンスされたことを前提として，被告が顧客との間でTimeCubeの使用に伴う技術サービス契約を結んだ場合には，原告に対し，保守ロイヤルティを支払う義務を負う。このように，本件ライセンス契約のロイヤルティは，被告が第三者に対し，TimeCubeを適法にサブライセンスしたことを前提として，第三者から受けるTimeCubeの使用権の対価及びTimeCubeの使用に伴う技術サービス料について発生する。(イ)　そして，本件において，被告は，別表４の２３ないし３３の各取引により，各顧客に対してTimeCubeを適法にサブライセンスし，各顧客はTimeCubeに組み込まれた原告の著作物であるSet'GraphDaresを適法に使用する権限を取得したのであるから，被告が顧客から受けるTimeCubeの使用権の対価及びTimeCubeの使用に伴う技術サービス料については，本件ライセンス契約に従ってロイヤルティが発生し，被告はこれを原告に支払うべき義務を負うことになる。被告の原告に対する別表４の２３ないし３３の各取引に係るロイヤルティの支払は，上記支払義務の履行としてされたものであり，そのロイヤルティは原告の不当利得になることはない。
(ウ)　この点について，被告は，別表４の２３ないし３３の各取引につき，原告がライセンス・モジュールを発給せず，各顧客のプログラムの使用を不能にしたと主張する。そして，前記認定によれば，各顧客のTimeCubeは，本件ライセンス契約が終了した後である平成１４年９月２日以降は，使用不能になるものと認められる。
しかし，そのような事実があったとしても，被告の行為は，本件ライセンス契約に基づき被告が各顧客に対して付与した（サブライセンスした），Set'GraphDaresを組み込んだTimeCubeについて適法に使用することができるという法律上の権限を失わせることになるわけではないのであるから，被告の本件ライセンス契約に基づくロイヤルティの支払義務も遡及して消滅させるものではない。
以上のとおり，原告のライセンス・モジュールの不発給は，原告と被告との間で締結された本件ライセンス契約に基づく原告の債務の不履行と評価される余地があるか否かはさておき，本件ライセンス契約に基づく被告のロイヤルティの支払義務に影響するものではないので，被告の主張は理由がない。
ウ　小括
したがって，被告の別表４の２３ないし３３の各取引に係る不当利得返還請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(4)　まとめ
以上によれば，被告のロイヤルティの過払い額の合計は４４６万７７８５円となる。
被告が原告にロイヤルティを支払う場合に，ロイヤルティ額に消費税相当額を加えて支払っていたことは争いがないから，上記過払い分を不当利得として返還する場合には，上記金額に消費税相当額２２万３３８９円（円未満切り捨て）を加算することが相当である。
したがって，ロイヤルティの過払いを理由とする被告の不当利得返還請求は，４６９万１１７４円の支払を求める限度で理由がある。なお，被告は，これに対する年６分の割合による遅延損害金の支払を求めているが，遅延損害金は，民法所定の年５分の割合による金員を求める限度で理由がある。
６　結語
よって，主文のとおり判決する。なお，仮執行の宣言は，本訴・反訴とも相当でないから付さない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
裁判官        榎　　戸　　道　　也
裁判官神谷厚毅は，海外留学のため署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　飯　　村　　敏　　明
（別紙）
著　作　物　目　録
１　著作物の題号　「Set'GraphDate-setRendering   SystemforMicrosoftWindows」（略称「Set'GraphDaresfor   MSW」）昀初に公表された日　　平成１０年（１９９８年）４月１７日昀初の公表の際に表示された著作者名　　株式会社ノブ・システムズ
著作物の種類　　プログラムの著作物
著作物の内容　「Set'GraphData-setRendering   System」（略称「Set'GraphDares」）は，データベース検索処理のグラフィック・ユーザー・インタフェースを規定した技術設計書である「集合の図式化によるデータベース検索処理方法」を実行するコンピュータ・プログラムであって，応用プログラムが実行時に呼び出すことができ，Set'GraphDaresは，オペレーティング・システムに対応したバイナリー・プログラム，使用例を示すソース・プログラムおよび関連資料で構成される。「Set'GraphDate-setRendering   SystemforMicrosoftWindows」（略称「Set'GraphDaresfor   MSW」は，「Set'GraphDares」をMicrosoftCorporationのWindows   OS下で実行するプログラムで，応用プログラムが実行時に呼び出すことができるアプレット・クラスと使用例を示すソース・プログラムおよび関連資料で構成される。
２　著作物の題号　「Set'GraphDate-setRendering   SystemforJava」（略称「Set'GraphDaresfor   Java」）」昀初に公表された日　　平成１２年（２０００年）８月１５日昀初の公表の際に表示された著作者名　　株式会社ノブ・システムズ
著作物の種類　　プログラムの著作物
著作物の内容　　「Set'GraphData-setRendering   System」（略称「Set'GraphDares」）は，データベース検索処理のグラフィック・ユーザー・インタフェースを規定した技術設計書である「集合の図式化によるデータベース検索処理方法」を実行するコンピュータ・プログラムであって，応用プログラムが実行時に呼び出すことができ，Set'GraphDaresは，オペレーティング・システムに対応したバイナリー・プログラム，使用例を示すソース・プログラムおよび関連資料で構成される。
「Set'GraphDate-setRendering   SystemforJava」（略称「Set'GraphDaresfor   Java」）」は「Set'GraphDares」をSun   Microsystems,Inc.のJavaOS   の下で実行するプログラムで，応用プログラムが実行時に呼び出すことができるアプレット・クラスと使用例を示すソース・プログラムおよび関連資料で構成される。
（別紙）
別表１別表２別表３別表４別表５


平成一一年(ワ)第二四二八〇号　不当利得請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年七月三日）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　Ａ
原　　　　　　　告　　　　Ｂ
右両名訴訟代理人弁護士　　木　川　統一郎
同　　　　　　　　　　　　石川      　明
同　　　　　　　　　　　　岩月    史郎
同　　　　　　　　　　　　福田      　平
同　　　　　　　　　　　　板垣    範之
同　　　　　　　　　　　　中川    寛通
同　　　　　　　　　　　　岩本    勝彦
同　　　　　　　　　　　　武川      　襄
右訴訟復代理人弁護士　　　大久保重    信
被　　　　　　　告　　　　日本電信電話株式会社
右代表者代表取締役　　　　Ｃ
右訴訟代理人弁護士　　    本間      　崇同                        牧野    知彦右訴訟復代理人弁護士      田中    成志
主　　　　　　　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第一　請求
被告は、原告らに対し、金一二五億円及びこれに対する平成一一年一一月一八日から支払済みに至るまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告らが、被告に対し、テレホンカードを製造販売する被告の行為は原告らの有していた実用新案権（なお、後記本件実用新案権２については、仮保護の権利を含む。）の技術的範囲に属する製品を製造販売する行為であり、不当利得行為に当たるとして、不当利得の返還等を求めた事案である。一　前提となる事実（証拠を示した事実を除き、当事者間に争いはない。）
１　原告らの権利
(一)　原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）は、以下のとおりの実用新案権（以下「本件実用新案権１」、その出願を「本件原出願」、その考案を「本件考案１」という場合がある。）を有していた。なお、原告Ａから訴外徳栄興産株式会社に持分二分の一が移転された旨登録がされている。
(1)　考案の名称　　　テレホンカード
(2)　出願日　　　　　昭和五九年九月五日
(3)　登録日　　　　　平成七年四月二〇日
(4)　登録番号　　　　第二〇五八一〇四号
(5)　実用新案登録請求の範囲
電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、該カード本体に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するための指示部を設け、該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする、テレホンカード。
(二)　原告らは、以下のとおりの実用新案権（以下「本件実用新案権２」、その出願を「本件分割出願」、その考案を「本件考案２」という場合がある。）を有していた。
なお、右は、本件原出願を分割したものである。
(1)　考案の名称　　　テレホンカード
(2)　出願日　　　　　昭和五九年九月五日
（分割出願日　　　平成六年五月二四日）
(3)登録日        　　平成一二年三月一七日
(4)　登録番号　　　第二一五〇六〇三号
(5)　実用新案登録請求の範囲
電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、このカード本体の一部に、電話に差し込む方向を指示するための押形部からなる指示部を設けてなり、該指示部は、カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいると共にカード本体の直交する２つの中心軸線の夫々から一側にずれてカード本体に配置されており、且つ、該指示部は目の不自由な者がカード本体を電話機に差し込む際、目の不自由な者の指がふれる位置に配置されていることを特徴とするテレホンカード。
２　各考案の構成要件
(一)　本件考案１を構成要件に分説すると、次のとおりである。(1)電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおい
て、
(2)　該カード本体に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を
指示するための指示部を設け、
(3)　該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする、(4)　テレホンカード。
(二)本件考案２を構成要件に分説すると、次のとおりである。(1)電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおい
て、
(2)このカード本体の一部に、電話に差し込む方向を指示するための押形
部からなる指示部を設けてなり、
(3)該指示部は、カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいると共にカード本体の直交する二つの中心軸線の夫々から一側にずれてカード本
体に配置されており、


(4)且つ、該指示部は目の不自由な者がカード本体を電話機に差し込む際、目の不自由な者の指がふれる位置に配置されている(5)ことを特徴とするテレホンカード。
３　被告の行為
被告は、カード式の電話機に用いるため、４記載の構成を備えるカード式公衆電話機専用のテレホンカード（以下「被告物件」という。）を製造、販売している。
４　被告物件の構成
被告物件の構成は以下のとおりである。すなわち、カード式公衆電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードで、縦の辺が横の辺に比して短い長方形であって、表裏ともに一様に平坦で、その一短辺には、その中央から一側に偏った位置に、一つあるいは二つの半月状の切欠部が形成されており、この切欠部に手、指で触れることにより、カードの表裏及び差込方向の確認をすることができるもので、この内、使用度数が五〇度数のものは切欠部が二個あり、使用度数一〇五度数のものは切欠部が一個ある（甲五、枝番号は省略する。以下同じ）。
二主要な争点
１　本件考案１（構成要件(3)の充足性）について
（原告らの主張）
被告物件は、本件考案１の構成要件(3)を充足する。
（被告の反論）
被告物件における「切欠部」は、以下のとおりの理由から、本件考案１の構成要件(3)における「カード枠体を押圧して形成されたへこみ部」に該当しない。本件考案１の出願当初明細書における実用新案登録請求の範囲には、「切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部」と記載され、実施例として、切欠部のある例が第１図に、穴部のある例が第２図に、押形部のある例が第３図に、それぞれ示されていた。ところが、その後、出願人は、明細書を全文訂正し、第１図、第２図及びそれらに関する一切の記載を明細書から削除し、その結果、実用新案登録請求の範囲の記載を「ーーーカード本体に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するための指示部を設け、該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とするーーー」とした。以上の出願経緯に照らすと、構成要件(3)における「カード枠体を押圧して形成されたへこみ部」は、「切欠部」を含まないものと解するのが相当である。他方、被告物件は、カードの一端面の一部を打ち抜いて、半月状に切除して「切欠部」を形成したものであるから、「押圧して形成」したものとはいえない。したがって、被告物件は、本件考案１の構成要件(3)を充足しない。２本件考案２（構成要件(3)の充足性）について
（原告らの主張）
被告物件は、本件考案２の構成要件(3)を充足する。被告は、本件考案２が本件原出願からの分割出願であるから、本件考案２の技術的範囲を確定するに当たり、本件原出願の昀初に添付した明細書（当初明細書）から削除した部分に係る技術を除外して解すべきであると主張するが、右主張は失当である。
すなわち、本件考案１の当初明細書の「実用新案登録請求の範囲」には「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために切欠部、穴部或いは押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード。」と記載され、これに対応する切欠部、穴部、押形部の指示部の図面が記載されていた。確かに、出願人が分割出願の過程で、本件考案２の「考案の詳細な説明欄」における「押形部」を「切欠形状又は穴形状の押形部」とする旨の各補正をしたところ、右補正は実質上本件考案２の「実用新案登録請求の範囲」を拡張するものであるとして却下されたが（乙一〇）、分割出願における右各補正は、原出願である本件考案１の当初明細書及び図面に記載された考案の範囲内でされたものであるから、補正却下の審決は誤りである。被告物件は本件考案２の構成要件(3)を充足しないとする被告の主張は理由がない。
（被告の反論）
被告物件における「切欠部」は、以下のとおりの理由から、「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」という構成を具備しない。したがって、被告物件は、本件考案２の構成要件(3)を充足しない。本件考案２は、本件原出願が公告された後に、本件原出願から分割出願されたものである。本件考案２の技術的範囲を確定するに当たっては、本件原出願の公告時の明細書の「実用新案登録請求の範囲」の記載、明細書のその他の記載及び図面を基準として、本件原出願の出願経緯をも考慮して、解釈すべきである。特に出願人が、原出願の出願過程で意識的に除外して減縮した部分を分割出願の過程で拡張した場合には、その部分は限定して解釈すべきことは当然である。ところで、本件考案１の当初明細書における「実用新案登録請求の範囲」には、「切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部」と記載され、実施例として、切欠部のある例が第１図に、穴部のある例が第２図に、押形部のある例が第３図に、それぞれ示されていた。その後、出願人は、明細書を全文訂正し、第１図、第２図及びそれらに関する一切の記載を明細書から削除し、その結果、実用新案登録請求の範囲の記載を「ーーーカード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けてなるーーー」と補正した。右補正された結果、原出願について出願公告がされた。その後、平成六年五月二四日に至って、本件分割出願がされた。したがって、原出願の明細書の実用新案登録請求の範囲の記載から削除された「切欠部」は、本件考案１の技術的範囲から除外されていると解すべきであるから、本件考案２における構成要件(3)の解釈に当たって、「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼん」だ該指示部が「切欠部」を含むものと解釈する余地はない。すなわち、本件考案２の構成要件(3)における「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる」の意義は、出願経過等に照らすならば、「カード本体の厚み方向（表裏方向）に凹凸状にくぼみが形成された」と解すべきである。
そうすると、被告物件は、カードの一端面の一部を打ち抜いて、半月状に切除して「切欠部」を形成したものであるから、被告物件は本件考案２の構成要件(3)を充足しない。
３　不当利得の額
（原告らの主張）


被告は、被告物件を、本件各実用新案権の出願日である昭和五九年九月五日以降、年間二億枚以上製造、販売しており、その売上高は年間平均約一九〇〇億円を超える。
本件実用新案権１及び２の実施料相当額は、それぞれ売上高の三パーセントが相当であるので、被告は少なくとも年間五七億円を不当に利得していることになる。
原告らは、被告に対し、一〇年分の利益額金五七〇億円のうちの一部である金一二五億円について不当利得の返還を求める。
（被告の反論）
原告らの主張は争う。
第三　争点に対する判断
一被告物件は本件考案１の技術的範囲に属するか。被告物件が本件考案１の技術的範囲に属するか否かを判断するに当たり、まず、構成要件(3)の充足性について検討する。
１構成要件(3)の解釈について
(一)　本件考案１の実用新案登録請求の範囲の構成要件(3)に係る部分は、「該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード枠体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする、」と記載されている。
右「カード枠体を押圧して形成され」る「へこみ部」の意義は、以下のとおりに解すべきである。
まず、「実用新案登録請求の範囲」欄の記載を、用語の通常の意味に即して解すると、「カード枠体を押圧して」「へこみ部」を「形成」するとは、カード状に切り取られたものを素材として、その一部に凹みを生ずるに足りる押圧を掛けることにより、へこみを有するように変形させることを意味することは明らかである。したがって、カード状に切り取られる前のシート状材料からカードを製造する際に、同時に辺の一部をも切り離すことによって、切欠部を備えたカードを製造することは含まないものと解される。
のみならず、本件考案１における出願当時の公知技術の状況、出願の客観的経緯及び出願人の陳述内容に照らすならば、「カード枠体を押圧して形成され」る「へこみ部」は、カード本体から、辺の一部を切り離したり、あるいは貫通した穴部を設けるために該当部を切り落とすように、カード本体からその一部を欠落させるものを除外していると解すべきであることは、より一層明らかである。以下、出願の経緯について、補足して、詳細に述べる。(二)　甲一及び二、乙一ないし八及び弁論の全趣旨によれば、本件考案１に係る出願経緯は、以下のとおりであることが認められ、これに反する証拠はない。(1)本件考案１の出願当初明細書の「実用新案登録請求の範囲」欄には、「電話機に差し込むことより電話がかけられるテレホンカードにおいて、このカード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード。」と記載され、「考案の詳細な説明」欄において、実施例として、切欠部のある例が第１図に、穴部のある例が第２図に、押形部のある例が第３図に、それぞれ示されていた。
(2)右出願に対して、平成二年八月八日付けで、以下のとおりの拒絶理由通知が発せられた。すなわち、「この出願の考案は、その出願前国内において頒布された下記の刊行物に記載された考案に基いて、その出願前にその考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者が、きわめて容易に考案をすることができたものと認められるから、実用新案法第三条第二項の規定により実用新案登録を受けることができない。」とされ、引用例として、「実願昭五六―四八三六八号（実開昭五七―一六一一三一号）の願書に添付した明細書及び図面の内容を撮影したマイクロフィルム」が示された。
(3)　出願人は、平成二年一一月一三日、「意見書に代える手続補正書」を提出し、その中で明細書を全文訂正し、図面中、第１図、第２図を削除し、第３図とあるのを第１図と訂正した。その結果、訂正後の実用新案登録請求の範囲の記載は、「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、このカード本体の一部に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード。」とされ、また、「考案の詳細な説明」欄において、第１図、第２図に関する記載が削除された。
(4)　右出願は、平成三年四月二日付けで、拒絶査定を受けた。なお、右拒絶査定謄本の備考欄で、「方向の指示のための表示を行う事は磁気カードの分野では従来周知の技術である（特開昭五五―四三六六九号公報参照）」と指摘された。(5)　これに対して、出願人は、平成三年五月二三日付け審判請求書を提出し、拒絶査定の取消を求めた。出願人は、その理由として、「本願考案は、ーーー特に『カードの差し込む方向を指示するために押形部からなる差込方向の指示部を設けてなるテレホンカード』を必須の要件としております。これに対し、上述の拒絶理由通知書において引用された実開昭五七―一六一一三一号および拒絶査定謄本において引用された上述の特開昭五五―四三六六九号公報のいずれにも本願考案の上述の必須要件、とりわけ、押形部について開示しておりません。これら引用例に記載された考案はいずれも磁気カードやキャッシカードに係るものであるのに対し、本願考案はテレホンカードに係るものであり、両者はその技術分野を全く異にします。ーーー又、本願考案の指示部は押形部から成っております。これは上述の引用例の切除部や矢印と違って、目の悪い人でも差込方向を容易に感知できるという利点を有します。」と述べた。
(6)　右出願について、平成五年六月二四日、実用新案登録出願公告がされ、その後、実用新案登録異議申立がされた。
出願人は、平成六年五月二四日、明細書の「実用新案登録請求の範囲」の記載を「電話機に差し込むことにより電話がかけられるテレホンカードにおいて、該カード本体に、カードの表裏の確認並びに電話機に差し込む方向を指示するための指示部を設け、該指示部は、該カード本体の一部に形成された押形部から成り、該押形部は、カード本体を押圧して形成されたへこみ部から成ることを特徴とする、テレホンカード。」と補正した。
さらに、出願人は、実用新案登録異議答弁書において、以下のとおり述べた。すなわち、
①　「押形部がカード本体の一部を押圧して形成されたへこみ部から成る」という補正は、「押形部」という言葉の社会通念上の意味、即ち、押圧して形づくられた部分という意味並びに本願の図面の記載に照らし、「押形部」を更に明確に限定したものである。


②　甲第一号証（実開昭五七―一六一一三一号、以下「第一引用例」という。）には、磁気カードに切除部を設け、この切除部が切取線によりカードから切離しやすくするように構成されていることを開示しております。ーーー本願考案と甲第一号証（第一引用例）の考案とを比較すると、両者は磁気カードの電話機への挿入方向（裏返しあるいは上下返転）の正誤検出を目的とする点で共通しますが、本願考案がカード本体の一部を押圧して形成されたへこみ部から成る押形部の指示部をカード本体に設けたのに対し、甲第一号証（第一引用例）の指示部が切除部即ち、カード本体から切離してしまう部分としている点で両者は構成を全く異にします。
③　甲第二号証（実開昭五五―二三五七四号公報、以下「第二引用例」という。）ではカセットテープ用ケースの片面に突起体又は凹部を設けてケースの表裏識別を可能ならしめており、これら突起体や凹部をインジェクションモールドや熱を加えて形成することが開示されております。従って、この甲第二号証（第二引用例）には、本願考案におけるカード本体の一部を押圧してへこませた押形部の構成を全く開示されてなく、又この本願考案における押形部の構成は甲第二号証（第二引用例）に記載されたカセットテープ用ケースの凹部又は突起体と全く異なります。ーーー上述から、甲第一号証の考案（第一引用例）と甲第二号証の考案（第二引用例）とを組み合わせた考案（以下組合せ考案という）は、甲第一号証（第一引用例）の切除部に替えて、甲第一号証（第一引用例）の磁気カードに、甲第二号証（第二引用例）の凹部等をインジェクションモールドや熱により形成するということになります。してみれば、本願考案は、テレホンカードの一部に、このカード本体の一部を押圧してへこませた押形部を設けたものであって、上述の組合せ考案とはその構成を全く異にすることになります。
(7)　本件考案１は、右のとおりの手続を経て、平成七年四月二〇日、実用新案登録がされた。
(三)右認定した本件考案１の出願の経緯に照らすと、「実用新案登録請求の範囲」の構成要件(3)に係る部分は、以下のとおり、カード表面から押圧を掛けて、へこみを有するように変形させて、「へこみ部」を形成するものに限定され、カード本体から、辺の一部を切り離したり、あるいは貫通した穴部を設けるため、該当部を切り落とすように、カード本体からその一部を欠落させるものを含まないと解すべきであるのは明らかである。すなわち、
(1)　出願当初明細書における「実用新案登録請求の範囲」欄には、「切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部」と記載され、「考案の詳細な説明」欄には、実施例として、切欠部のある例が第１図に、穴部のある例が第２図に、押形部のある例が第３図に、それぞれ示されていたにもかかわらず、その後、出願人は、明細書の全文を訂正し、「実用新案登録請求の範囲」欄から「切欠部」「穴部」の記載を削除し、「押形部」の記載のみを残し、「考案の詳細な説明」欄から第１図、第２図及びそれらに関する一切の記載を削除し、第３図に関する記載のみ残した。右「押形部」を削除された「穴部」と対比すると、前者は、カード表面から押圧を掛けて、へこみを設けるものであるの対し、後者は、カード平面の一部に貫通孔を設けるものである点で、相違することが明らかである。(2)　また、出願人は、実用新案登録異議答弁書の中で、①本件考案１は、「カード本体の一部を押圧して形成されたへこみ部から成る押形部の指示部をカード本体に設けている」点で、「カード本体から切離してしまう指示部を設けている」第一引用例とは構成を異にする旨を、また、②本件考案１は、「このカード本体の一部を押圧してへこませた押形部を設けている点」において、「インジェクションモールドや熱により凹部を形成している第二引用例」と構成を異にする旨を、それぞれ述べている。
２被告物件の構成及び構成要件(3)との対比
被告物件は、表裏ともに一様に平坦で、その一短辺には、その中央から一側に偏った位置に、一つあるいは二つの半月状に形成される「切欠部」を備えており、「切欠部」は、製造工程上、カード状に切り離される際、同時に切り離されて形成されたものであると認められる（弁論の全趣旨）。他方、本件考案１の構成要件(3)は、前記のとおり、カード表面から押圧を掛けて、へこみを有するように変形させて、「へこみ部」を形成するものに限定され、カード本体から、辺の一部を切り離したり、あるいは貫通した穴部を設けるため、該当部を切り落とすように、カード本体からその一部を欠落させるものを含まないと解すべきである。
したがって、被告物件は、本件考案１の構成要件(3)を充足しない。二被告物件は本件考案２の技術的範囲に属するか。
１　構成要件(3)の解釈について
(一)　本件考案２の実用新案登録請求の範囲の構成要件(3)に係る部分は、「該指示部は、カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいると共にカード本体の直交する二つの中心軸線の夫々から一側にずれてカード本体に配置されており、」と記載されている。
本件考案２は、本件原出願が公告された後に、本件原出願を親出願として、分割出願されたものである。そこで、右記載部分の意義を確定するに当たり、本件原出願及び本件分割出願の経緯を検討することにする。甲一ないし三、六及び七、乙九ないし一一並びに弁論の全趣旨によれば、本件原出願がされてから本件実用新案権２が登録されるまでの手続の経緯は、以下のとおりであることが認められ、これに反する証拠はない。(1)　本件実用新案権１に係る原出願から登録に至るまでの経緯は、一、１、(二)の(1)ないし(7)記載のとおりである。(2)平成六年五月二四日、本件原出願を親出願として、本件考案２に係る分割出願がされた（実願平六ー五六七五号）。
平成八年二月二一日、本件考案２に係る出願公告がされた（実公平八ー五八二七号）。右「実用新案登録請求の範囲」は、第二、一（前提となる事実）、１（原告らの権利）、(二)記載のとおりである。(3)　右出願公告後の平成八年五月一七日、右出願公告に対し、被告らから異議申立がされ、平成九年一二月二五日、右異議申立について「異議理由あり」とする異議決定がされ、平成九年一二月二五日、本件分割出願に対する拒絶査定がされた。次いで、平成一〇年二月一二日、右拒絶査定に対する不服審判が請求され（審判平一〇ー二四一九号）、平成一一年一〇月一四日、本件分割出願に対する拒絶理由通知がされた。


(4)　その後、平成一一年一〇月二八日、原告らから、以下のとおり、右拒絶理由通知に対する手続補正書及び意見書が提出された。右手続補正書において、図面につき図３ないし図６を追加し、指示部として「穴」（図３）、「一部が切除された押形部で成る切欠形状」（図４）、「押形部で成る長形若しくは楕円状の切欠形状」（図５）さらに「押形部で成る複数の山型状の切欠を連続させて成る切欠形状」（図６）を設けた例を追加し、「押形部」を「切欠形状又は穴形状の押形部」とする旨の補正がされた。なお、「押形部で成る複数の山型状の切欠を連続させて成る切欠形状」（図６）の例は、平成一一年一二月六日付手続補正書で削除された。
また、右意見書において、「『カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる』の文言中の『内方向』の意は、図１に示すような平面図におけるカード本体の内方向、つまり平面的なカードの中心方向を意味する場合と、テレホンカードを側面からみて上下面から厚み中心部に向かう方向を意味する場合とが考えられます。このため、上下面から厚み中心部に向かう方向を意味する場合を明瞭にするために手続補正書で図２及び図３を補充し、平面的なカードの中心方向を意味する場合を明瞭にするために図４乃至図６を補充致しました。」と述べられている。
(5)　平成一二年一月二六日、右手続補正書と他の補正書に対し、補正の却下の決定がされ、右同日、「原査定を取り消す。本願の考案は、実用新案登録すべきものとする。」との審決がされた。
なお、補正却下の決定によれば、本件考案２における「押形部」は「材料に押し型によって圧力を加えて成形した形状部」を意味し、「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼんでいる指示部」の形状に穴形状及び切欠形状を含むものとする補正は、実質上実用新案登録請求の範囲を拡張するものであるから許されないとされている。
(二)　右認定した本件原出願及び本件分割出願の経緯に照らすと、本件考案２の構成要件(3)における「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼん」だ「該指示部」の意義は、「テレホンカードを側面からみて上下面から厚み方向（表裏方向）に凹凸状にくぼんだ形状を有する指示部」に限定され、「カードを平面方向からみて中心方向にくぼんだ形状を形成した切欠部」やあるいは「カード本体に貫通して形成した穴部」を含まないと解すべきであることは明らかである。このように解した理由は、以下のとおりである。
(1)　本件考案２は、前記のとおり、本件原出願に係る当初明細書が補正され、出願公告（実願昭五九ー一三四六一一号）がされた後に、本件原出願から分割出願されたものである。このように原出願に係る当初明細書が分割出願前に補正され、出願公告されている場合には、分割出願に係る考案は、原出願に係る当初明細書及び補正後の公告明細書の双方に記載されている考案であることを要するものというべきである。したがって、分割出願に係る「実用新案登録請求の範囲」を確定する場合においても、原出願の過程を考慮して解釈すべきことは当然である。特に、原出願に係る当初明細書及び図面から、出願人が、補正によって、意識的に、一部を削除した場合には、分割出願に当たって、既に削除した事項に含まれる考案を拡張することは許されないので、分割出願に係る「実用新案登録請求の範囲」の確定に当たっても、右の趣旨に沿った解釈をすべきことになる。(2)　本件考案１の当初明細書における「実用新案登録請求の範囲」欄には、「切欠部、穴部或は押形部などからなる表裏並びに差込方向の指示部」と記載され、「考案の詳細な説明」欄には、実施例として、切欠部のある例が第１図に、穴部のある例が第２図に、押形部のある例が第３図に、それぞれ示されていたにもかかわらず、その後、出願人は、明細書の全文を訂正し、「実用新案請求の請求の範囲」欄から「切欠部」「穴部」の記載を削除して、「押形部」の記載のみを残し、「考案の詳細な説明」欄から第１図、第２図及びそれらに関する一切の記載を削除し、第３図に関する記載のみを残した。右補正がされたことにより、右実用新案登録請求の範囲の記載のとおり、実用新案登録出願公告がされた。したがって、「切欠部、穴部からなる表裏並びに差込方向の指示部」は、本件考案１の出願公告前に補正により削除された以上、出願公告後の分割出願に当たって、一旦削除した事項を拡張することは許されないから、本件考案２に係る「実用新案登録請求の範囲」も、右の趣旨に沿って、右削除した事項を除外して解釈すべきことになる。そうすると、構成要件(3)における「カード本体の外周縁からカード本体の内方向にくぼん」だ「該指示部」には、前記のとおり「切欠部」及び「穴部」を含む余地はないことになる。
この点につき、原告らは、分割出願に係る考案は、出願公告前に補正によって削除された考案であっても、原出願に係る当初明細書及び図面に開示されていたものについては許される旨主張するが、右主張は前提において採用できない。また、原告らが構成要件(3)の意義について、「切欠部、穴部からなる表裏並びに差込方向の指示部」を含めて解釈すべきである旨主張することは、本件原出願の手続過程において、拒絶理由を回避するために、意識的に「カード本体の一部に形成した切欠部」等の事項に係る考案を除外したことと相反することになり、包袋禁反言の法理からも許されない。
(3)　なお、前記認定のとおり、原告らは、平成一一年一〇月二八日付手続補正書において、図面の図３～図６を追加して、指示部として「穴」（図３）、「一部が切除された押形部で成る切欠形状」（図４）、「押形部で成る長形若しくは楕円状の切欠形状」（図５）さらに「押形部で成る複数の山型状の切欠を連続させて成る切欠形状」（図６）を設けた例を追加し、「押形部」を「切欠形状又は穴形状の押形部」とする旨の補正をしたところ、右手続補正は、平成一二年一月二六日付の補正の却下の決定により、「実質上実用新案登録請求の範囲を拡張するものである。」として却下されているが、右却下決定の趣旨も、前記解釈と合致するものといえる。
２被告物件の構成と構成要件(3)との対比


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴人らの当審で拡張した請求を棄却する。
３　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人Ｐ１は，三鷹市に対し，５６億１３４５万３０２１円及び①うち８１万５７６０円に対する平成４年７月１６日から，②うち１億２０２２万４６９９円に対する平成５年３月１５日から，③うち７７７万０１１５円に対する平成５年３月３１日から，④うち８３６４万３０８４円に対する平成５年９月３０日から，⑤うち４２億７０２８万３１１１円に対する平成５年１１月１０日から，⑥うち８３１８万６０１６円に対する平成６年３月３１日から，⑦うち５９７４万５０６０円に対する平成６年９月３０日から，⑧うち５９４１万８５７９円に対する平成７年３月３１日から，⑨うち５９４１万８５７９円に対する平成７年９月２９日から，⑩うち４２５３万５１１５円に対する平成８年３月２９日から，⑪うち３６７４万０１７１円に対する平成８年９月３０日から，⑫うち３６０７万５５６４円に対する平成９年３月３１日から，⑬うち１億０３５９万９６１８円に対する平成９年９月３０日から，⑭うち１億０２１０万９１８５円に対する平成１０年３月３１日から，⑮うち９５０３万３２２６円に対する平成１０年９月３０日から，⑯うち９４３０万４５４４円に対する平成１１年３月３１日から，⑰うち９１９１万２６２４円に対する平成１１年９月３０日から，⑱うち８９４５万２９５４円に対する平成１２年３月３１日から，⑲うち８８８３万７９６３円に対する平成１２年９月２９日から，⑳うち８８３４万７０５４円に対する平成１３年３月３０日から，各支払ずみまで年５分の割合による金員を支払え。（当審における請求の拡張）（３）　被控訴人三鷹市長は，三鷹市が平成４年７月１日に三鷹市土地開発公社との間で締結した別紙物件目録１記載の土地の売買契約に基づく売買代金等の支払をしてはならない。（当審における請求の減縮）
（４）　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人ら
（１）　被控訴人ら
本件控訴を棄却する。
（２）　被控訴人Ｐ１
控訴人らの当審で拡張した請求を棄却する。
第２　事案の概要
本件は，三鷹市の住民である控訴人らが
，三鷹市がコミュニティー・センター等に使用する目的で土地建物を買い入れたことについて，違法な公金の支出がされた又はされるとして，①地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，三鷹市に代位して，三鷹市長である被控訴人Ｐ１に対し，当該売買代金等の既払分相当額の損害賠償を求め，②同項１号に基づき，被控訴人三鷹市長に対し，当該売買代金等の未払分についてその支払の差止めを求めた事件である。
１　争いのない事実
（１）　当事者
ア　控訴人らは，三鷹市の住民である。
イ　被控訴人Ｐ１は，三鷹市長である。
（２）　本件建物売買契約の締結
ア　被控訴人Ｐ１は，三鷹市長として，平成４年７月１日，白石建設株式会社から，３９億１０４８万７１５９円（うち消費税１億１３８９万７６８４円を含む。）で別紙物件目録２記載の建物（以下「本件建物」という。）を買い入れる契約（以下「本件建物売買原契約」という。）を締結した。なお，本件建物は，平成５年１０月３１日に完成予定であり，本件建物売買原契約の締結当時には，建築中であった。
イ　被控訴人Ｐ１は，三鷹市長として，平成４年１２月２４日，白石建設との間で，本件建物の売買代金を４２億７０２８万３１１１円（うち消費税１億２４３７万７１７７円を含む。）に変更する契約（以下「本件建物売買変更契約」という。）を締結した（以下，本件建物売買原契約と併せて「本件建物売買契約」という。）。
（３）　本件土地売買契約の締結
ア　三鷹市土地開発公社（以下「公社」という。）は，平成４年７月１日，白石建設から，３４億０４６７万５８３５円で別紙物件目録１記載の土地（以下「本件土地」という。）を買い入れる契約を締結した。
イ　被控訴人Ｐ１は，三鷹市長として，平成４年７月１日，公社から，３５億２５７１万６２９４円（うち諸経費相当額１億２１０４万０４５９円を含む。）で本件土地を買い入れる契約（以下「本件土地売買契約」という。）を締結した。
（４）　三鷹市の公金の支出
ア　三鷹市は，平成５年１１月１０日，白石建設に対し，本件建物の売買代金４２億７０２８万３１１１円を支払った。
イ　三鷹市は，公社に対し，次のとおり，本件土地の売買代金等合計１３億４３１６万９９１０円を支払った。
（ア）　平成４年　７月１６日　　　　　８１万５７６０円（イ）　平成５年　３月１５日　１億２０２２万４６９９円
（ウ）　平成５年　３月３１日
７７７万０１１５円


（エ）　平成５年　９月３０日　　　８３６４万３０８４円（オ）　平成６年　３月３１日　　　８３１８万６０１６円（カ）　平成６年　９月３０日　　　５９７４万５０６０円（キ）　平成７年　３月３１日　　　５９４１万８５７９円（ク）　平成７年　９月２９日　　　５９４１万８５７９円（ケ）　平成８年　３月２９日　　　４２５３万５１１５円（コ）　平成８年　９月３０日　　　３６７４万０１７１円（サ）　平成９年　３月３１日　　　３６０７万５５６４円（シ）　平成９年　９月３０日　１億０３５９万９６１８円（ス）　平成１０年３月３１日　１億０２１０万９１８５円（セ）　平成１０年９月３０日　　　９５０３万３２２６円（ソ）　平成１１年３月３１日　　　９４３０万４５４４円（タ）　平成１１年９月３０日　　　９１９１万２６２４円（チ）　平成１２年３月３１日　　　８９４５万２９５４円（ツ）　平成１２年９月２９日　　　８８８３万７９６３円（テ）　平成１３年３月３０日　　　８８３４万７０５４円
（５）　監査請求
控訴人らは，平成５年６月７日，地方自治法２４２条１項に基づき，三鷹市監査委員に対し，本件土地建物売買契約に基づく公金の支出が違法若しくは不当であるとして監査請求をしたところ，同年８月５日，上記請求は棄却された。
２　争点
本件土地建物売買契約に基づく公金の支出は，違法か。
（控訴人らの主張）
本件土地建物売買契約に基づく公金の支出は，違法である。
（１）　本件建物売買契約の違法
ア　本件建物は，本件建物売買契約の締結時には完成していなかったから，本件建物の買入れは，地方自治法２３４条２項，同法施行令１６７条の２第１項２号にいう「不動産の買入れ」には当たらない。
また，三鷹市が，白石建設から，一般競争入札の方法によらないで，随意契約の方法により本件建物を買い入れたのは違法である。
イ　本件建物売買契約についてされた三鷹市議会の議決には，重大かつ明白な瑕疵があり，無効である。
すなわち，三鷹市は，白石建設に不当な利益を得させるため，予め本件土地建物の売買代金を合計８０億円とする合意をし，後記のとおり①二重見積り，②水平震度強化工事費用の違法な支出ないし負担という価格操作をして本件土地建物売買契約を締結したが，三鷹市の契約担当者は，三鷹市議会に対し，その売買代金が適正
であるという虚偽の説明を行った
。その結果，三鷹市議会は，いわば欺罔されて本件建物売買契約について議決をした。したがって，上記議決には重大かつ明白な瑕疵があり，無効である。ウ　普通地方公共団体は，随意契約によって不動産を買い入れる場合は，当該普通地方公共団体に最も有利な価格で買い入れるべき義務を負う（最高裁判所第１小法廷平成６年１２月２２日判決・民集４８巻８号１７６９頁参照）。しかるに，三鷹市は，白石建設との間において，予め本件土地建物の売買代金を合計８０億円とする合意をし，その合意を現実のものとするために，本件建物売買契約について，次のとおり①二重見積り，②水平震度強化工事費用の違法な支出ないし負担という価格操作をした。
（ア）　二重見積り
本件建物売買契約は，完成していない建物について設計変更をしてこれを買い入れたものであるが，この完成していない建物（白石建設の本社ビル）に存在した設計・仕様と上記設計変更後の設計・仕様とを対比すると，次のような二重見積りがある。
なお，本件建物売買契約において，本件工事の仕様の優先順位は，①現場説明事項及び質疑応答書，②特記仕様書，③設計図書，④共通仕様書の順位によると定められている（甲８８及び甲８９の各Ａ－２）ことにかんがみると，被控訴人らが本件建物売買原契約に添付された特記仕様書や設計図書について字句の「修正漏れ」等があったにすぎないと主張することは許されない。
ａ　「舞台装置」の設置
本件建物売買変更契約において，本件建物の地下１階の大会議室に「舞台装置」を新たに設置することとされた。そして，白石建設は，その設置費用として１２００万円の見積りをしている（甲３５）。
しかし，もともと白石建設は，上記「舞台装置」については昇降舞台床工事を含む設計を予定していたところ，本件建物売買原契約においては，可動式の「壁面収納ステージ」を設置することに変更し（甲８８のＡ－１２），本件建物売買変更契約においても，同様に可動式の「壁面収納ステージ」を設置することとされている（甲８９のＡ－２０）。そして，本件建物売買原契約の「壁面収納ステージ」には，「舞台装置用盤」等の記載があり（甲８８のＡ－３２），「舞台装置」が含まれていた。
そうすると，本件建物売買変更契約における「舞台装置」の１２００万円の見積りは，本件建物の売買価格を不当に高額にするためにした二重見積りである。
被控訴
人らは，本件建物売買変更契約における「舞台装置」の見積りは，「バトン類」（つり物類一式）を新たに設置したものである旨主張するが，その「バトン類」の価格は２５０万円程度にすぎない。
ｂ　「外壁」及び「丸柱」の赤御影石貼


本件建物売買変更契約において，「外壁」及び「丸柱」を赤御影石貼にすることとされた。そして，白石建設は，「外壁」の赤御影石貼の費用を６０万円，「丸柱」の赤御影石貼の費用を３７０万円と見積っている（甲３５　ちなみに，三鷹市が積算を依頼した株式会社大誠建築設計事務所は外壁１階前面道路部分を吹付材から石貼に変更する工事費用として４３５万７０６０円（甲３６）と，株式会社市来崎建築事務所はこれを４５７万２４００円（甲３７）とそれぞれ積算している。）。
しかし，本件建物売買原契約においても，上記「外壁」及び「丸柱」は赤御影石貼にすることになっていた（甲８８のＡ－３４，３５）から，本件建物売買変更契約における上記「外壁」及び「丸柱」の見積りは，本件建物の売買価格を不当に高額にするためにした二重見積りである。
被控訴人らは，本件建物原契約においては「外壁」を「複層塗材（アクリルゴム系，ヘッドカット）」としたので，その添付図面の「赤御影石貼」という記載（甲８８のＡ－３４，３５）を修正すべきところ，その修正漏れがあった旨主張するが，上記主張は事実に反する。
ｃ　エレベーター設備の「身障者仕様」
本件建物売買変更契約において，本件建物のエレベーター設備に「身障者仕様」を追加することとされた。そして，白石建設は，その費用として２０１０万円の見積りをしている（甲３５　ちなみに，大誠建築設計事務所はこれを２０５０万円（甲３６）と，市来崎建築事務所はこれを２１００万円（甲３７）とそれぞれ積算している。）。
しかし，本件建物売買原契約においても，エレベーター設備につき「車椅子専用ホール釦注意銘板」，「視覚障害者用注意銘板」が設置されることとされている（甲８８のＡ－６２）から，そのエレベーター設備は「身障者仕様」であった（このことは，上記図面（甲８８のＡ－６２）と本件建物売買変更契約の添付図面（甲８９のＡ－６５）とが同一であることからも明白である。）。したがって，本件建物売買変更契約における上記エレベーター設備の「身障者仕様」の見積りは，本件建物の売買価格を不当に高額にするためにした二重見積りである。
ｄ　地下２階の「身障者用トイレ」
本件建物売買変更契約において，本件建物の地下２階の「倉庫（４）」を「身障者用トイレ」に仕様変更することとされた。そして，白石建設は，その費用として
５４万７４７５円の見積りをしている（甲３５
ちなみに，大誠建築設計事務所はこれを５５万３９９５円（甲３６）と，市来崎建築事務所はこれを５５万０６２０円（甲３７）とそれぞれ積算している。）。しかし，本件建物売買原契約においても，本件建物の地下２階には「身障者用トイレ」を設置することとされていた（甲８８のＡ－２０）。したがって，本件建物売買変更契約における地下２階の「身障者用トイレ」の見積りは，本件建物の売買価格を不当に高額にするためにした二重見積りである。ｅ　「フラッグポール」の設置
本件建物売買変更契約において，本件建物の前面道路側に「フラッグポール」を設置することとされた。そして，白石建設は，その費用として１８０万円の見積りをしている（甲３５　ちなみに，大誠建築設計事務所はこれを１５０万円（甲３６）と，市来崎建築事務所はこれを１８６万円（甲３７）とそれぞれ積算している。）。
しかし，本件建物売買原契約においても，「フラッグポール」を設置することとされていた（甲８８のＡ－３）。
したがって，本件建物売買変更契約における「フラッグポール」の設置の見積りも，本件建物の売買価格を不当に高額にするためにした二重見積りである。（イ）　水平震度強化工事費用の違法な支出ないし負担
ａ　水平震度強化工事の不存在
本件建物の売買価格を決定する際，本件建物が公共用建築物へ転用されるので，その水平震度指数を強化する工事の費用として１億１０００万円（諸経費１０００万円を含む。）が加算されたが，上記強化工事は行われていない（このことは，加算された１億１０００万円について「積算内訳書」が作成されていないことからも明らかである。）。
したがって，上記１億１０００万円の加算は，本件建物の売買価格を不当に高額にするためにされた違法な価格操作である。
被控訴人らは，従前，本件建物の公共用建築物への転用に伴い，水平震度指数を０・２０から０・２５に変更する強化工事を行ったと主張し，三鷹市のＰ２市民部長も，平成４年６月１７日，市議会総務委員会において，その旨説明した（甲１０の２）。ところが，被控訴人らは，当審の第１２
回弁論準備期日で陳述した準備書面（四）において，東京都の「構造設計指針」（乙２６参照）に基づき，本件建物の用途係数を１・０から１・２５に変更する強化工事を行った旨主張を変更するに至った。
しかし，被控訴人らが本件建物の水平震度指数を０・２０から０・２５に変更することと用途係数を１・０から１・２５に変更することとを取り違える筈はなく，上記主張の変更は，被控訴人らが上記強化工事をしなかったことの証左にほかならない。
ｂ　水平震度強化工事費用の支出ないし負担における裁量権の逸脱仮に，上記強化工事が行われたとしても，その工事費用１億１０００万円については「積算内訳書」すら存在しないから，上記１億１０００万円は，いわば「丼勘定」で支払われたことになる。
また，三鷹市が株式会社相和技術研究所に依頼して作成したという「構造設計概要書」（甲９０）は，本件建物売買原契約の締結時までには作成されていたと考えられるので，上記強化工事の費用は，大誠建築設計事務所及び市来崎建築事務所の各「設計予算書」（甲３３，３４）の積算に組込まれていたと推認される。したがって，三鷹市は，白石建設に対し，水平震度強化工事の費用１億１０００万円を加算して支払う必要はなかった。
しかも，被控訴人らの主張する上記強化工事の内容は，本件建物の柱及び梁の主筋の本数を増やしたり，フープ（帯筋）及びスターラップ（あばら筋）のピッチを細かくしたりするというものであるから，そのために１億１０００万円もの費用を必要とする筈がない。
したがって，上記強化工事についての支出ないし負担は，被控訴人Ｐ１が三鷹市長としての裁量権を逸脱してした違法なものである。
（２）　本件土地売買契約の違法


ア　本件土地売買契約は，本件建物売買契約と一体として締結されたから，本件建物売買契約が違法である以上，本件土地売買契約も違法である。イ　仮に，アが認められなくても，三鷹市と白石建設は，予め本件土地建物の売買代金を合計８０億円とする合意をし，その合意を現実のものとするために，本件土地の売買代金を適正価格を遥かに超えるものとした。
したがって，本件土地売買契約は，被控訴人Ｐ１が三鷹市長としての裁量権の範囲を著しく逸脱して締結した違法なものである。
（被控訴人らの主張）
本件土地建物売買契約は，適法である。
（１）　本件建物売買契約の適法
ア　三鷹市は，駅前周辺住
区にコミュニティー・センターを設置する必要に迫られていた上，そもそも本件土地だけを買い入れる方針であったが，白石建設から本件建物と一括でなければ本件土地を売却しないといわれた。そこで，三鷹市は，やむなく，随意契約の方法により，建築中の本件建物を買い入れた。したがって，三鷹市が随意契約の方法により本件建物を買い入れたことをもって，地方自治法２３４条２項，同法施行令１６７条の２第１項２号に違反するということはできない。
なお，本件建物売買契約を締結した当時，本件建物は未完成であったが，このことをもって，同法２３４条２項にいう「不動産の買入れ」に該当しないことにはならない。
イ　三鷹市の担当者が，同市議会に対し，本件建物売買契約について虚偽の説明をしたことはない。したがって，本件建物売買契約にかかる三鷹市議会の議決に重大かつ明白な瑕疵はない。
ウ　三鷹市は，大誠建築設計事務所及び市来崎建築事務所に本件建物の価額を積算させた上（本件建物売買原契約につき甲３３，３４，同変更契約につき甲３６，３７），これらを踏まえて，白石建設と交渉して本件建物の買入れ価格を決定した。しかして，上記２建築事務所の積算価格より約２０００万円減額されている本件建物の売買代金（本件建物売買変更契約にかかる売買代金）は，適正である。もとより，三鷹市は，白石建設との間において，予め本件土地建物の売買代金を合計８０億円とする合意をしたことはない。
（ア）　二重見積りについて
控訴人らの主張は，いずれも否認する。
ａ　「舞台装置」の設置
本件建物の設計図としては，当初の白石建設の本社ビルの図面（元設計図　現存しない。），本件建物売買原契約締結時の図面（原設計図　甲８８の添付図面）及び本件建物変更契約締結時の図面（変更設計図　甲８９の添付図面）があるが，上記の元設計図に加筆，削除等をして，原設計図及び変更設計図が作成された。そして，元設計図には，地下１階に「油圧式のせり上がり舞台」及び「バトン類」（つり物類一式）が設置されることとなっていたが，高価すぎるので，原設計図では，上記「油圧式のせり上がり舞台」を「壁面収納ステージ」に変更し（甲８８のＡ－６８），「バトン類」を削除した（したがって，甲８８の添付図面には，甲８９のＡ－７８，７９に相当する図面は存在しない。）。しかし，三鷹市は，本件建物売買変更契約を締結する際，「バトン類」（つり物類一式　具体的には，舞台に必要とされるライトバトン（１），美術バトン（１），ＶＰスクリーン，ライトバトン（５），ライトバトン（６）甲８９のＡ－７８，７９）を復活，設置することとした。本件建物売買変更契約における「舞台装置」が「バトン類」（つり物類一式）を指すことは，原設計図（甲８８のＡ－１）と変更設計図（甲８９のＡ－１）とを対比すれば明らかである。
したがって，控訴人らが主張する「舞台装置」の二重見積りはない。
ｂ　「外壁」及び「丸柱」の赤御影石貼
確かに，白石建設の本社ビルについては，「外壁」及び「丸柱」が赤御影石貼として予定され，元設計図にその旨記載されていたが，本件建物売買原契約の段階では，いずれもこれを取り止め，「外壁」を複層塗材（アクリルゴム系，ヘッドカット）に変更することととして，原設計図にもその旨が記載された（甲８８のＡ－７，１９）。ところが，原設計図の一部（甲８８のＡ－３４，３５）に，元設計図の「赤御影石貼」の記載が抹消されないまま残ってしまった。したがって，上記「赤御影石貼」の記載は，単なる修正漏れにすぎない。その後，本件建物売買変更契約の段階で，本件建物の「丸柱」を赤御影石貼に復活し，「外壁」も複層塗材（アクリルゴム系，ヘッドカット）とするほかに，その一部を赤御影石貼にするよう復活させ，変更設計図にもその旨記載された（甲８９のＡ－１９）。このように，本件建物の「外壁」の一部及び「丸柱」について上記の設計変更があったことは，原設計図（甲８８のＡ－７）と変更設計図（乙３５（甲８９のＡ－７に相当する図面））とを対比すれば明らかである。したがって，控訴人らが主張する「外壁」及び「丸柱」の赤御影石貼の二重見積りはない。
ｃ　エレベーター設備の「身障者仕様」
本件建物のエレベーター設備について，元設計図では「身障者仕様」によることとされていたが，原設計図ではその設置を取り止め（甲８８のＡ－６１），変更設計図で復活した（甲８９のＡ－６４）。
控訴人らが指摘する原設計図の一部の記載（甲８８のＡ－６２）は，単なる修正漏れである。
したがって，控訴人らが主張するエレベーター設備の「身障者仕様」について，二重見積りはない。
ｄ　地下２階の「身障者用トイレ」
元設計図では，本件建物の地下２階に「身障者用トイレ」を設置することとし，
「便所（身）」と記
載されていたが，原設計図の作成段階では，その部分を「倉庫」にすることとした（甲８８のＡ－２９）が，一部の図面（甲８８のＡ－２０）について，修正漏れがあり，「便所（身）」という記載が残ってしまった。
その後，本件建物売買変更契約の段階で，本件建物の地下２階の「倉庫（４）」を「身障者用トイレ」に復活させたものであり，変更設計図にもその旨が記載された（乙３６（甲８９のＡ－２９に相当する図面））。上記設計変更があったことは，原設計図（甲８８のＡ－２９）と変更設計図（乙３６（甲８９のＡ－２９に該当する図面））とを対比すれば明らかである。
したがって，控訴人らが主張する地下２階の「身障者用トイレ」について，二重見積りはない。
ｅ　「フラッグポール」の設置


元設計図では，本件建物に「フラッグポール」を設置することが予定されていたものの，原設計図ではこれを設置しないことにした（甲８８のＡ－６７　なお，原設計図の一部（甲８８のＡ－３　特記仕様（２））には不動文字で「旗ざお」等の記載があるが，この段階で「フラッグポール」の設置が決められたわけではない。）。
そして，その後，本件建物売買変更契約の段階で，前面道路側に「フラッグポール」を設置するよう復活させ，変更設計図にもその旨が記載された（乙３３，３４（甲８９のＡ－８１に該当する図面））。このことは，これらの図面を対比すれば明らかである。
なお，本件建物売買原契約の段階での上記２建築設計事務所の「設計予算書」（甲３３，３４）に「フラッグポール」の設置費用が積算されているが，この積算は，白石建設の本社ビルについて「フラッグポール」の設置が予定されていたことを意味するにすぎない。
したがって，控訴人らが主張する「フラッグポール」の設置について，二重見積りはない。
（イ）　水平震度に関する強化工事について
控訴人らの主張は，否認する。
ａ　用途係数の変更に伴う耐震強化工事の実施
三鷹市は，白石建設の本社ビルとして設計された本件建物を公共用建築物であるコミュニティー・センターに転用するため，東京都の「構造設計指針」（乙２６参照）に基づき，用途係数（必要保有水平耐力で当該建物の保有水平耐力を除した数値であって，地震等に対する耐力を示すもの）を１・０から１・２５に変更する必要があった（被控訴人らが従前「水平震度指数」という用語を使っていたのは誤解であり，
「用途係数」が正しい。）。
そこで，三鷹市は，白石建設の本社ビル工事の「構造設計概要書」（乙３１）を基に，相和技研に依頼して本件建物の構造計算をやり直し，新たな「構造設計概要書」（甲９０）を作成した（なお，控訴人らは，上記「構造設計概要書」（乙３１）では，本件建物の２階事務室の床荷重が８００㎏／㎡とされていることをもって，上記書面は，白石建設の本社ビル工事のものではないと主張するが，白石建設は２階事務室に資料を置くため梁を頑強に設計する必要があったこと，同設計書が平成３年１０月に作成されている（乙３１　８枚目の日付欄参照）ことからも，上記「構造設計概要書」が白石建設の本社ビル工事にかかるものであることが明白である。また，三鷹市が用途係数の変更に基づき，相和技研に依頼し，平成４年６月４日に構造計算のやり直しを終えたことは，白石建設の「定例打合議事録」（乙２９の１，２）に照らして明らかである。）。
その結果，用途係数が，前者の場合，Ｘ方向で最大１・８１，最少１・０９，Ｙ方向で最大１・５６，最少１・１８であり，１・２５を超えなかったが，後者の場合，Ｘ方向で最大１・６１，最少１・３２，Ｙ方向で最大１・７４，最少１・３５となって，１・２５を超えることとなった。
そして，三鷹市は，上記用途係数の変更に伴い，本件建物の柱及び梁の主筋を増やしたり，フープ（帯筋）及びスターラップ（あばら筋）のピッチを細かくしたり，鉄筋の量を増やす等の強化工事を実施した。
ｂ　上記強化工事費用の算定
三鷹市は，本件建物の上記用途係数の変更に伴う強化工事のため１億１０００万円（諸経費１０００万円を含む。）を算定した。
しかして，一般に，民間施設の用途係数１・０を公共用施設の用途係数１・２５に変更するには，躯体部分（総工事費の２分の１とされる。）の７パーセント程度の費用を必要とするとされている。そうすると，その費用は，次のとおり，約１億円となるから，控訴人らの主張する裁量権の範囲の逸脱はない。
３０億円×１／２×０・０７≒１億円
なるほど，三鷹市は，上記強化工事の費用の算定について，建築設計事務所から設計予算書を徴求していないが，Ｐ２市民部長が市来崎建築事務所からその費用として約１億円を要することを確認している（甲１０の１　三鷹市議会総務委員会議事録）。
（２）　本件土地売買契約の適法
公社は，株式会社日本鑑
定（不動産鑑定士Ｐ３）の「不動産鑑定評価書」（甲２６）及び宮内不動産鑑定事務所（不動産鑑定士Ｐ４）の「鑑定評価書」（甲２７）に基づき，白石建設と交渉して本件土地の売買代金を決定し，三鷹市は，「三鷹市公共用地価格等審査委員会」の評定結果（３４億０４６７万５８３５円）を経て，公社との間において，上記売買代金に諸経費を加算した代金で本件土地売買契約を締結したから，適正な価格により契約をしたというべきである。
第３　当裁判所の判断
１　本件土地建物売買契約の締結の経緯等について
前記の争いのない事実に加え，証拠（甲１，２，３の１，２，４，６の１，２，７ないし９，１０の１，２，１１，１２の１，２，１３の１，２，１４ないし２０，２１の１，２，２２の１，２，２３ないし２７，３３ないし３９，４４の１，２，４５の１，２，４６の１ないし３，４７，５８，５９，６３，８６の２，８８ないし９０，９７ないし９９，乙１ないし２８，２９の１，２，３０ないし３６，原審証人Ｐ２，同Ｐ５，当審証人Ｐ６）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。
（１）　三鷹市は，昭和４６年に「三鷹市中期財政計画（第２次）」の中でコミュニティー・プランを発表し，昭和４９年に「コミュニティー・センター条例」を制定して，地域社会の再構築を図ることとし，昭和５９年までに市内７住区のうち駅前周辺住区を除く６住区に地域住民の交流の場としてのコミュニティー・センターを設置した。
（２）　駅前周辺住区は，住区人口約２万２０００人を抱え，コミュニティー・センターを設置する必要性が高かったにもかかわらず，商店や住宅が密集する地域であるために用地を取得することができなかったので，昭和５９年に「駅前周辺住区コミュニティー研究会準備会」が結成されるなど，その設置に向けて調査，検討が進められた。
これに加えて，地域住民から，三鷹市議会議長に対し，三鷹駅前に三鷹市立図書館の分館の建設を求める請願書（昭和５７年１２月　乙１２），陳情書（平成２年６月　乙１３）などが提出された。