したがって、Ｃ線、Ｄ線と推測されるβ型歯牙の補正後データにおいて、測定電極先端の位置と表示値とは相関がなく、根尖に達するまでの概略距離を逆算することはできないから、「ファイルなどの測定電極先端の位置と表示値との相関が明瞭になる」、「根尖に達するまでの概略距離を逆算することも容易となる」という乙発明の効果を奏しない。したがって、Ｃ線、Ｄ線及びβ型歯牙の補正後データは乙発明の効果を奏さず、「リニアまたはほぼリニアに変化するデータ」には該当しない。
７　争点(3)イ（構成（ｈ）による構成要件Ｊの充足性）
(1)　原告の主張
前記６(1)記載のとおり、ロ号製品の構成（ｇ）の折線近似回路１９は、構成要件Ｉの「データ処理手段」に該当し、構成（ｈ）の「出力電圧Ｘ２」は、構成要件Ｊの「上記データ処理手段で得られた補正後データ」に該当するから、構成（ｈ）は構成要件Ｊを充足する。
(2)　被告の主張
ロ号製品の構成（ｇ）の折線近似回路１９は、構成要件Ｉの「データ処理手段」に該当せず、構成（ｈ）の「出力電圧Ｘ２」は、構成要件Ｊの「上記データ処理手段で得られた補正後データ」に該当しないから、構成（ｈ）は構成要件Ｊを充足しない。
８　争点(3)ウ（乙発明の構成要件充足性））
(1)　原告の主張
前記６(1)記載のとおり、構成（ｇ）は構成要件Ｉを充足し、前記７(1)記載のとおり、構成（ｈ）は構成要件Ｊを充足する。
また、前記第２、２(5)ウ記載のとおり、ロ号製品が構成要件Ｈを充足すること、構成（ｉ）が構成要件Ｋを充足することは、当事者間に争いがない。したがって、ロ号製品は乙発明の構成要件を充足する。
(2)　被告の主張
原告の主張は争う。
９　争点(4)（甲特許の無効）
(1)　被告の主張
ア　構成要件Ｃ
(ア)　甲明細書の発明の詳細な説明において、構成要件Ｃの「相対比検出手段」に関する説明は、次のとおりである。
ａ　「上述の目的を達成するために、この発明では、・・・各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段とを備えており、測定電極の先端が根尖付近に達して等価インピーダンスが減少し、上記根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出するようにしている。」（甲公報４欄８ないし１５行）
ｂ　「これに対して、この発明では２種類の周波数におけるインピーダンス値の比を求め、次の式④によってｋの影響を少なくしているのである。すなわ
ち、
比＝（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）／（１＋１／ｋ＋５ωＣ０Ｒ）
＝｛１＋ωＣ０Ｒ／（１＋１／ｋ）｝／
｛１＋５ωＣ０Ｒ／（１＋１／ｋ）｝・・・④
ただし　ｋ＝１～１０
であり、この式は、１／ｋの変化の影響が比をとるための割算処理によって小さくなり、根ごとのキャリブレーションが不要になることを示しているのである。」（同６欄下から４行ないし７欄２１行）
ｃ　「負荷電流は抵抗５によって電圧の形で検出され、これを波形整形回路１６で整流して波形を整えた後、Ａ－Ｄ変換器１７でディジタルデータに変換される。演算回路１８はこのデータをラッチしながら周波数ｆの測定信号によるデータと周波数５ｆの測定信号によるデータとの比を逐次演算するように構成されており、演算結果は表示部１９に送られる。表示部１９には指針式メータや信号音または断続音発生器、断続発光器などの適宜のものが使用される。」（同７欄３９行ないし４７行）
(イ)　甲明細書の上記(ア)ａの記載は、構成要件Ｃに準じた文章であり、相対比検出手段を当業者が容易に実施することができる程度に説明するものではない。
(ウ)ａ　甲明細書の上記(ア)ｂの式④を用いた説明は、相対比検出手段が行う「各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を求める」ことを説明しようとしたものとみられる。しかし、式④は、甲明細書に記載された式①により計算されるところの、根管の等価回路に印加される電圧Ｖｔに基づいて、その比を求める式であり、インピーダンス値の比を求める式ではない。根管内インピーダンス値は、測定電極２と口腔電極３の間の電圧値を、測定電極２と口腔電極３の間の電流値で除することにより求められ、甲明細書において、「測定電極２と口腔電極３の間の電圧値」はＶｔ、「測定電極２と口腔電極３の間の電流値」はｉとして記載され、Ｖｔとｉとの関係はｉ＝Ｖｔ・（１／ｋＲ＋ωＣ０）であると説明されているから、根管内インピーダンス値は、Ｖｔ／ｉ＝１／（１／ｋＲ＋ωＣ０）となる。したがって、甲図面第１図の測定電圧発生回路４より角周波数ω、５ωの２種類の測定電圧を発生させた時の根管内インピーダンス値の比は次の式で求められる。
根管内インピーダンス値の比＝角周波数５ω時の根管内インピーダン
ス／角周波数ω時の根管内インピーダンス
＝｛１／（１／ｋＲ＋５ωＣ０）｝／｛１／（１／ｋＲ＋ωＣ０）｝
＝（１／ｋＲ＋ωＣ０）／（１／ｋＲ＋５ωＣ０）
式④を上記式と比較すると、分母、分子とも異なっており、式④は根管内インピーダンスを求める式ではない。式④は、甲図面第１図の測定電極２と口腔電極３の間の電圧値Ｖｔの比を求める式であることが明らかであり、インピーダンスを求める式ではない。


したがって、式④を用いた前記(ア)ｂの甲明細書の記載は、構成要件Ｃの「各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を計算する相対比検出手段」を説明するものではない。
ｂ　甲明細書に記載された根管の等価回路の式ｉ＝Ｖｔ・（１／ｋＲ＋ωＣ０）（甲公報４欄４０行）は誤っているから、この式を使用する式④を用いた前記(ア)ｂの甲明細書の記載は、甲－１発明の「各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を計算する相対比検出手段」を説明するものではない。ｃ　甲明細書の式①を導き出す過程（５欄１行ないし３行）には誤りがあり、式④は、式①を使用するから、式④も誤りであり、式④を用いた前記(ア)ｂの甲明細書の記載は、構成要件Ｃの「各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を計算する相対比検出手段」を説明するものではない。(エ)　甲明細書の前記(ア)ｃの記載中の「周波数ｆの測定信号によるデータと周波数５ｆの測定信号によるデータ」は、甲図面第３図の回路図と、甲明細書の前記(ア)ｃの記載中の「負荷電流は抵抗５によって電圧の形で検出され、これを波形整形回路１６で整流して波形を整えた後、Ａ－Ｄ変換器１７でディジタルデータに変換される。演算回路１８はこのデータを・・・」という説明からみて、電圧の形で検出された負荷電流に関するデータである。甲明細書の前記(ア)ｃの記載中には、「演算回路１８は周波数ｆの測定信号によるデータと周波数５ｆの測定信号によるデータとの比を逐次演算する」と説明されているから、演算回路１８は、負荷電流を整流し、ディジタルデータに変換されたデータの比を演算するもの、すなわち負荷電流の比を演算するものであって、インピーダンス値の比を求めるものではない。
したがって、このような演算回路１８に関する甲明細書の前記(ア)ｃの記載は、構成要件Ｃの「各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段」を説明するものではない。(オ)　このように、甲明細書の発明の詳細な説明には、構成要件Ｃの相対比検出手段について具体的な説明がないことから、当業者が容易に実施できる程度にその発明の構成が記載されているとはいえない。
イ　構成要件Ｄ
(ア)　甲明細書の発明の詳細な説明において、構成要件Ｄに関する説明は、次のとおりである。
ａ　「測定電極の先端が根尖付近に達して等価インピーダンスが減少し、上記根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出するようにしている。」（甲公報４欄１２ないし１５行）ｂ　「例えば④式において、Ｃ＝１００ｎＦ、Ｒ＝１０ｋΩ、ｆ＝１ｋＨｚとしてｋ＝１～１０を代入すると、次の表のようになる。この表に示されるように、ｋが変化してもその影響をほとんど受けないのであり、２種類の周波数におけるインピーダンス値の比をとることによって、根管内の状態の影響が自動的に消去され、インピーダンス値の差分を取る方式では必要であった根ごとのキャリブレーションが不要となり、根管内の状態に関係なく正確な測定が可能となるのである。
」（同７欄２２行ないし８欄２６行）
ｃ　「以上の構成と動作により、演算結果が表示部１９で表示されることになるが、２種類の周波数ｆと５ｆによる検出値は周波数の高い方が全般に大きく、根尖付近での増加率も大きくなっており、その比は電極２の先端２ａが根尖に近づくにつれて大きくなるので、例えば指針の振れによって電極２の先端２ａが根尖に到達したことが表示されるのである。」（同７欄４８行ないし８欄３０行）ｄ　「上記の説明から明らかなように、この発明は測定電極と口腔電極の間に周波数の異なる測定信号を印加し、各測定信号に対応して得られた根管内インピーダンス値の比を算出し、その比が変化することを検知して根尖位置を検出するようにしたものである。」（同８欄３９行ないし４３行）(イ)　甲明細書の上記(ア)ａの記載は、構成要件Ｄと同じ文章であり、構成要件Ｄを当業者が容易に実施することができる程度に説明するものではない。(ウ)　甲明細書の上記(ア)ｂには、「例えば④式において」と記載されているが、④式は、前記ア(ウ)ａ記載のとおり、電圧Ｖｔの比を求める式であってインピーダンス値の比を求めるものではない。
したがって、甲明細書の上記(ア)ｂの記載は、インピーダンス値の比に関する構成要件Ｄを、当業者が容易に実施することができる程度に説明するものではない。
(エ)　構成要件Ｄは、測定電極の先端が根尖付近に達して等価インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検知するものであって、等価インピーダンス値の比が特定の値に達した時に根尖位置を検出するものではない。一方、甲明細書の上記(ア)ｂの記載は、式④により算出された「比」の値が０．２５ないし０．２３という特定の値になったことを検知して根尖位置を検出するという説明であり、構成要件Ｄにいう根管内インピーダンス値の比の変化に基づいて根尖位置を検出することを説明するものではない。したがって、甲明細書の上記(ア)ｂの記載は、「比」がどのような状態になるときに根尖位置が検出されるかについて、構成要件Ｄと基本的に異なる説明をしており、構成要件Ｄを当業者が容易に実施することができる程度に説明するものではない。


(オ)　甲明細書には、「（ｃ）根尖部付近では、概略Ｃ＝５０ｎＦ、ｋＲ＝６．５ｋΩ程度になる。以下この時のＣをＣ０と記す。」（甲公報４欄３２行ないし３３行）と記載されているところ、このｋＲは、甲図面第１図に示された等価回路における等価抵抗である。一方、上記(ア)ｂの表に記載された計算は、「Ｃ＝１００ｎＦ、Ｒ＝１０ｋΩ、ｆ＝１ｋＨｚ、ｋ＝１～１０」という条件で行っているから、この計算は、ｋＲが１０ｋΩないし１００ｋΩであるという条件で行っており、これは、ｋＲ＝６．５ｋΩ程度という条件とは相当に異なり、このような条件で計算された結果は、実際の歯科の診療、治療とはかけ離れたものである。したがって、上記(ア)ｂの表の計算結果からは、実際の歯科の診療、治療において「根ごとのキャリブレーションが不要となり、根管内の状態に関係なく正確な測定が可能となるのである。」ということを導き出すことはできない。(カ)　甲明細書の上記(ア)ｂの記載の末尾には、「根ごとのキャリブレーションが不要となり、根管内の状態に関係なく正確な測定が可能となるのである。」と記載されているところ、ここにいう「測定」とは、根尖位置の測定であって、この記載は「根尖位置の正確な測定が可能となる」ことを説明していると解される。しかし、上記(ア)ｂの表には、「Ｃ＝１００ｎＦ、Ｒ＝１０ｋΩ、ｆ＝１ｋＨｚ、ｋ＝１～１０」を④式により計算した結果は示されているが、測定電極を根管内に挿入した後、根尖位置に到達するまでに順次得られたＶｔを、④式に基づいて演算処理した演算結果を表示部で表示すると、どのような表示経過を経て根尖位置が正確に測定できるかということが説明されておらず、「根尖位置の正確な測定が可能となる」ということが達成される理由又は根拠が説明されていない。(キ)　甲明細書の上記(ア)ｃには、「・・・その比は電極２の先端２ａが根尖に近づくにつれて大きくなるので、例えば指針の振れによって電極２の先端２ａが根尖に到達したことが表示されるのである。」と記載されている。構成要件Ｄは、「根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」とするものであるところ、上記記載は、インピーダンス値の比の大きさにより根尖位置を検出するとしているから、構成要件Ｄとは異なる根尖位置の検出方法を説明している。また、「比」が真に大きくなるのか、どのような態様で大きくなるのかなどが具体的に説明されていないから、上記記載は、「比」によって電極２の先端が根尖に到達したことを表示できる理由を具体的に説明するものではない。
したがって、甲明細書の上記(ア)ｃの記載は、構成要件Ｄを当業者が容易に実施することができる程度に説明するものではない。(ク)　甲明細書の上記(ア)ｄの記載は、発明の効果を説明しているにすぎず、甲－１発明がその効果を奏するための構成又はその効果を奏する理由を、当業者が容易に実施できる程度に説明するものではない。
ウ　産業上の利用
前記４(2)ア記載のとおり、原告は、甲発明の無効審判請求事件（無効２００１－３５４４４号）において、構成要件Ｄの「上記根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」という検出原理は、根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する原理であるとし、根管内インピーダンス値が所定値に達したことを検知して根尖位置を検出する検出原理を甲発明から意識的に除外したから、これに反する主張は禁反言の原理に照らして許されない。
ところが、甲発明の発明者の論文（「電気的根管長測定法に関する基礎的研究」（小林千尋ほか著、日本歯科保存学雑誌３４巻５号、１９９１年（平成３年）１０月３１日発行、甲第５８号証）の１４４４頁の図２及び同頁のインピーダンスの商に関する記述によれば、根管内インピーダンス値の比を使った根尖位置検出の検出原理は、「一定値による検出原理」が正しい原理であり、甲特許発明の上記「変化による検出原理」は誤った原理であると判断せざるを得ない。したがって、甲発明は、「①煩わしいキャリブレーションが不要であり、しかも②正確に根尖位置を検出できる根尖位置検出装置を得る」という目的を達成することができず、産業上利用することができない発明に該当する。エ　無効理由
前記ア、イのとおり、甲明細書の発明の詳細な説明には、当業者が甲－１発明の構成要件Ｃ、Ｄを容易に実施できる程度に、その発明の目的、構成、効果が記載されているとはいえない。また、甲－２発明は甲－１発明を引用しているから、甲－２発明についても、当業者が容易に実施できる程度にその発明の目的、構成、効果が記載されているとはいえない。したがって、甲特許には、特許法３６条３項、１２３条１項３号（いずれも平成２年法律第３０号による改正前）の無効理由が存在することが明らかである。
また、前記ウのとおり、甲発明は、産業上利用することができない発明に該当し、甲特許には、特許法２９条柱書、１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由が存在することが明らかである。したがって、甲特許権に基づく差止め、損害賠償の請求は、権利の濫用であり、許されない。
(2)　原告の主張
被告の主張は争う。
ア　構成要件Ｃ
(ア)　甲明細書の発明の詳細な説明には、当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の構成が説明されている。
(イ)ａ　当業者にとって、「根管内インピーダンス値の比を算出する」という用語に測定のための抵抗の影響が内包されていることは明らかである。ｂ　等価回路は、対象物の電気的現象を所要目的の限りにおいて模擬的に表現した電気回路であるから、一つの対象物について目的に応じて複数存在し得るし、個体差のある人体について絶対的に正しい等価回路などは存在し得ない。甲明細書中の等価回路及び等価回路に基づく式も概ね正しく、甲発明の原理説明に関する限り、それらで十分であり、いずれの等価回路を用いて原理を説明しているかということは、当業者の実施可能性に影響を与えることはない。ｃ　等価回路中の抵抗の値と検出抵抗の値は異なるから、甲明細書においては、係数ｋを用いて等価回路の抵抗の値をｋＲとし、検出抵抗の値をＲとしており、甲明細書の記載に矛盾はない。


(ウ)　被告の主張は、「根管内インピーダンス値の比を算出する」という用語についての独断的な解釈を前提とするものであり、失当である。
イ　構成要件Ｄ
(ア)　甲発明は、根尖付近でインピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置に達したことを検出するものであり、比がどのような状態になったときに根尖位置とするかは、装置の回路や構成要素などに応じて当業者が容易に設計することができ、その点について説明がないことは、甲発明の実施を妨げる要因にはならない。被告の甲特許の無効についての構成要件Ｄに関する主張は、いずれも、比がどのような状態になったときに根尖位置が検出されるかについて具体的記載がなければ当業者が容易に実施できないという独自の見解に基づくものであり、失当である。
(イ)　被告が前記(1)イ（構成要件Ｄ）(ア)ｂで指摘する甲明細書中の記載（甲公報７欄２２行ないし８欄２６行）は、インピーダンス値の比を取ることによって根管内の状態の影響を受けにくくなり、従来の差分を取る場合に必要であったキャリブレーションが不要になるということを説明するものであり、そもそも比がどのような状態になるときに根尖位置が検出されるかを説明するものでないから、被告の主張は失当である。
甲明細書中の上記記載に含まれる表は、単に原理説明の一環として、一定の条件下でｋに１から１０までの値を与えた場合の計算結果を例示するものにすぎず、この表の記載内容が当業者の実施可能性に影響を与えるものではない。甲明細書中の上記記載は、表示過程を説明したものではなく、表示過程も、当業者において容易に設計できるものである。
(ウ)　被告が前記(1)イ(ア)ｃで指摘する甲明細書中の記載（甲公報７欄４８行ないし８欄３０行）について、インピーダンス値の比が「大きくなること」は「変化すること」に含まれる概念であるから、この部分の記載は構成要件Ｄと齟齬することはない。具体的な比の変化態様は、当業者が容易に確認できるから、その記載がないことは、当業者による甲発明の実施を妨げることにはならない。
ウ　無効理由
被告の甲特許の無効理由に関する主張は、甲明細書の発明の詳細な説明の中の実施可能性に何ら影響を与えない部分を取り上げて特許法３６条３項違反を主張するものであるか、又は特許請求の範囲の用語の解釈についての独断的主張を前提とするものであり、被告の主張はいずれも失当である。
10　争点(5)（乙特許の無効）
(1)　被告の主張
ア(ア)　乙明細書（３欄１５行ないし３１行、４欄８行ないし１１行）には、抵抗検出方式又はインピーダンスの変化を検出する方式の根管長測定器では、測定データをそのまま表示に用いると、表示値は、測定電極の先端が根尖から離れている間は小さく、しかも余り増加しないが、１ｍｍ前後に近づいてから急激に大きくなるため、非常に使いにくく、この傾向は、特にインピーダンスの変化を検出する方式で顕著である旨説明されている。そして、乙発明は、このような問題を、測定データが測定電極先端と根尖との間の距離に応じてリニア又はほぼリニアに変化するデータとなるように処理することで解決する旨説明されている。一方、エンドドンティックメーターＳⅡは、昭和６１年８月１日当時、すでに公知であり、甲発明の発明者の論文（「電気的根管長測定法」小林千尋、砂田今男著、日本歯科保存学雑誌３２巻３号、乙第１０号証）８２２頁右欄３４行ないし８２４頁左欄１７行、８１３頁右欄９行ないし２８行には、エンドドンティックメーターＳⅡがインピーダンス値の変化を検出する根管長測定器であることが記載されている。
原告は、乙特許の無効審判請求事件（無効２００１－３５４４５号）の口頭審理において、エンドドンティックメーターＳⅡの指示特性値がほぼリニアに変化することを認めた（同無効審判請求事件第１回口頭審理調書（乙第４０号証）２頁１１行ないし１２行）。


(イ)　「歯科材料・器械」Ｖｏｌ．３、Ｎｏ．２（乙第１８号証、３１３頁右欄「Ⅳ．考察」１行ないし１０行）に記載されているように、電気的根管長測定の分野においては、施術者の便宜を考えて、異なった機種でも同一指示値で測定できるように電気回路の設計が行われている。そして、根管長測定器で測定されたデータを従来公知のエンドドンティックメーターＳⅡの指示態様に近似させるために「精選アナログ実用回路集」（乙第１１号証）に開示された折線近似回路を採用することは、当業者が格別の発明力を要することではない。(ウ)　したがって、特公昭６２－２８１７号特許公報（乙第５号証）記載の根管長測定装置を製造する際に折線近似回路を適用して乙発明を構成することは、特許出願前の公知の刊行物に記載された発明から容易になし得たものである。イ(ア)　エンドドンティックメーターＳⅡの可変抵抗器ＶＲ２の抵抗値は、実際は１７．７ｋΩであるが、可変抵抗器ＶＲ２の抵抗値を変化させた場合における、根尖位置までの距離に対するメーター指示値（電流値）の変化を示すグラフ（乙第２１号証）において、測定された生データに近いと考えられる２．５７ｋΩのグラフと、実際のメーター表示値に近い１７．７ｋΩのグラフを比較すると、可変抵抗器ＶＲ２が生データをほぼリニアに処理していることが分かる。検出抵抗器ＶＲ２の抵抗値は、微弱電流の測定誤差を少なくするためにできるだけ小さいのが好ましいにもかかわらず、その抵抗値が１７．７ｋΩと相当大きい値に設定されていることは、検出抵抗器ＶＲ２が検出抵抗としての機能のみならず、データ処理手段としての機能も有していることを示している。(イ)　測定電流は、患者に痛みを感じさせない範囲の微弱電流にすることが必要であるところ、エンドドンティックメーターＳⅡは、検出抵抗によってではなく、電源電圧を低下させることによってこれを達成しており、検出抵抗器ＶＲ２は、測定電流を微弱電流にするために設定されているのではない。(ウ)　乙発明の構成要件Ｉは、「上記データ検出手段で得られる測定データを逐次補正し、補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータとなるように処理するデータ処理手段」と規定しているから、「補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」となればよいのであって、根尖からの個々の距離での測定データと補正後データとの比がそれぞれ異なっているように補正して「補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」となるように処理することに限定されるものではない。また、乙発明の構成要件Ｊは、「上記データ処理手段で得られた補正後データを表示する表示手段」と規定しているから、表示手段は補正後データを表示できればよいのであって、その表示が測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニア又はほぼリニアに変化することまでは要求されていない。そうであるとすると、補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニア又はほぼリニアに変化するデータとなるように処理できればデータ処理手段であるといえる。
(エ)　したがって、エンドドンティックメーターＳⅡの４００Ｈｚ発振回路、及び検出抵抗器ＶＲ２のうち測定信号を検出する機能の部分は、乙発明のデータ検出手段に該当し、検出抵抗器ＶＲ２以降メーターまでの回路は表示手段に該当するから、エンドドンティックメーターＳⅡは乙発明と同一発明である。ウ　原告は、エンドドンティックメーターＳⅡの指示値特性をほぼリニアに変化するデータと認めているから、エンドドンティックメーターＳⅡには、測定電極先端と根尖間の距離に応じてほぼリニアに変化するデータとなるように処理する技術思想が示されており、このような技術思想に基づき、データを検出する機能とデータを処理する機能とを一つの手段で実現するか、各機能ごとに個別の手段で実現するかは単なる設計事項である。
したがって、当業者であれば、特許出願前に公然実施され、又は公知であったエンドドンティックメーターＳⅡから乙発明を構成することは容易になし得た。
エ(ア)　乙明細書は、根尖に達するまでの距離と測定データとの関係が歯牙や患者が異なっても一定であるという状況を前提とし、測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニア又はほぼリニアに変化する補正後データが得られるように測定データの各値ごとに補正値を一義的に定めることができるとする。しかし、実際には、根尖に達するまでの距離と測定データとの関係は、歯牙や患者によって異なるから、乙明細書には、実際の歯牙の根管長を測定できるようにする解決手段について何も説明されていない。
したがって、乙明細書の発明の詳細な説明には、その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されているとはいえない。(イ)　構成要件Ｉの「リニアまたはほぼリニア」の意味、又はその判断基準は、乙明細書の特許請求の範囲、発明の詳細な説明によっても明らかでない。乙明細書（６欄１６行ないし２４行）には、「この発明の根管長測定器は、測定データを逐次補正し、補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアに変化するデータとなるようにして表示するようにしたものである。従って、・・・昀初は出力がほとんど変化しないで根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなる。」と説明されている。しかし、たとえリニアであっても、根尖近傍で傾きが急峻なリニアの表示であれば、根尖付近で急激に増加することとなるから、構成要件Ｉのみでは、「昀初は出力がほとんど変化しないで根尖付近で急激に変化するという測定原理に起因する表示値の急変がなくなる」という発明の効果を奏することはできない。


(ウ)　したがって、乙特許の特許請求の範囲の記載は、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものではない。オ　前記ア、ウ記載のとおり、乙発明は、特許出願前に公然実施され、又は公知であった発明に基づいて容易に発明をすることができたから、乙特許には、特許法２９条２項、１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由が存在することが明らかである。また、前記イ記載のとおり、乙発明は、特許出願前に公然実施され、又は公知であったエンドドンティックメーターＳⅡと同一の発明であるから、乙特許には、特許法２９条１項１号、３号（平成１１年法律第４１号による改正前）、１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由が存在することが明らかである。さらに、乙特許には、前記エ記載のとおり、特許法３６条３項、１２３条１項４号（いずれも平成２年法律第３０号による改正前）の無効理由が存在し、前記エ(イ)記載のとおり、特許法３６条４項２号、１２３条１項３号（いずれも平成２年法律第３０号による改正前）の無効理由が存在することが明らかである。
(2)　原告の主張
被告の主張は争う。
ア　エンドドンティックメーターＳⅡは、施術者の便宜を考えて、従来の機種と同じ指示値で測定するように、すなわち具体的には測定電極が根尖に達したときに指示値が４０となるように設計されている。
可変抵抗器ＶＲ２は、電流検出と演算増幅器ＩＣ２への入力調整の機能を果たしているだけであるが、それが可変抵抗とされているのは、製品に使用されている各電子回路の特性値のばらつきを吸収し、測定電極が根尖に達したときに所定の指示値が得られるように、製品の出荷前に可変端子の位置を調整するためであると推測される。出荷前に可変端子の位置が調整、固定された後は、その抵抗値は固定され、検出用抵抗器以上の機能を発揮するような回路構成は備えていない。可変抵抗器ＶＲ２の抵抗値を変化させればメーターの指示値がデータの全範囲にわたって一様に変化するだけである。したがって、可変抵抗器ＶＲ２は、測定電極先端と根尖間の距離に応じてほぼリニアに変化するデータとなるように処理する機能を備えず、ロ号製品は構成要件Ｉを充足しない。
イ　エンドドンティックメーターＳⅡは、構成要件Ｉのようなデータ処理手段を備えておらず、そこには、測定電極先端と根尖間の距離に応じてほぼリニアに変化するデータとなるように処理する技術思想は示されていない。したがって、当業者がエンドドンティックメーターＳⅡから乙発明を構成することが容易であるとはいえない。
11　補償金額、損害額
(1)　原告の主張
ア　補償金
(ア)　甲特許は平成４年２月２８日出願公開され、乙特許は平成４年３月９日出願公開された。
原告は、平成１０年６月１日、被告に対し、甲発明及び乙発明の内容を記載した書面を提示して警告をした。
(イ)　ロ号製品の国内向の販売台数は、別紙「ロ号製品の国内向販売数量（原告主張）」記載のとおりであり、上記警告が行われた平成１０年６月１日から甲特許権及び乙特許権の設定登録前の平成１１年１月１３日まで（以下、平成１０年６月１日から平成１１年１月１３日までを「補償金請求期間」という。）のロ号製品の国内向の販売台数は、同別紙２(3)記載のとおり４０９５台であり、海外向の販売台数は６３２台である。
被告の主張するロ号製品の国内向の販売台数は、甲第９６、第９７号証、乙第５５号証の資料３に示されたロ号製品（製造番号ＮＤ０２６１Ｊｄ、ＩＨ０２３３Ｊｂ、ＩＬ０４７８Ｊａの「ＪＵＳＴＹⅡ」）の製造番号等からすると、売上伝票を意図的に抽出して販売台数の一部を開示したにとどまるものと推測され、信用することができない。
(ウ)　ロ号製品の販売価格は、国内向が３万６１６９円、海外向が３万１８８４円である。
(エ)　補償金請求期間におけるロ号製品の販売額は、国内向が１億４８１１万円（３万６１６９円×４０９５台≒１億４８１１万円）、海外向が２０１５万円（３万１８８４円×６３２台≒２０１５万円）であり、その合計は１億６８２６万円（１億４８１１万円＋２０１５万円＝１億６８２６万円）である。(オ)　甲発明は、根管長測定器の技術分野で、根管が湿潤状態でも測定できる基本的な方法である相対値法の代表的な発明として高く評価され、通用しているから、甲特許権の実施料率は１０％が相当である。
乙発明は、甲発明に付随する発明であるから、乙特許権の実施料率は４％が相当である。
(カ)　補償金額は、甲特許権につき１６８２万円（１億６８２６万円×０．１＝１６８２万円）、乙特許権につき６７３万円（１億６８２６万円×０．０４＝６７３万円）であり、合計２３５５万円である。
イ　損害賠償
(ア)　甲特許権及び乙特許権の設定登録日である平成１１年１月１４日から平成１６年４月１３日まで（以下、平成１１年１月１４日から平成１６年４月１３日までを「損害賠償請求期間」という。）のロ号製品の国内向の販売台数は、別紙「ロ号製品の国内向販売数量（原告主張）」３(4)記載のとおり１万６５８３台であり、海外向の販売台数は４４５０台である。
(イ)　ロ号製品の販売価格は、前記ア(ウ)記載のとおり、国内向が３万６１６９円、海外向が３万１８８４円である。
(ウ)　ロ号製品１台当たりの製造原価は、本体材料費７３５３円、付属部品材料費３４７１円、組立調整費３６５０円、梱包費２０００円の合計１万６４７４円である。


(エ)　ロ号製品１台当たりの利益額は、国内向が１万９６９５円（３万６１６９円－１万６４７４円＝１万９６９５円）、海外向が１万５４１０円（３万１８８４円－１万６４７４円＝１万５４１０円）である。(オ)　損害賠償請求期間におけるロ号製品の製造販売による利益額は、国内向が３億２６６０万円（１万９６９５円×１万６５８３台≒３億２６６０万円）、海外向が６８５７万円（１万５４１０円×４４５０台≒６８５７万円）であり、合計３億９５１７万円（３億２６６０万円＋６８５７万円＝３億９５１７万円）であって、この金額が原告の受けた損害額と推定される。
ウ　弁護士費用等
原告は、本件訴訟の追行を弁護士、弁理士に委任せざるを得なかったものであり、被告による甲特許権及び乙特許権の侵害と相当因果関係にある損害としての弁護士費用及び弁理士費用は、補償金額２３５５万円及び損害額３億９５１７万円の合計４億１８７２万円の約１０％に当たる４１８７万円である。
エ　一部請求
(ア)　原告は、被告に対し、次のとおり、補償金及び損害賠償の一部並びに遅延損害金を請求する。
ａ　補償金額２３５５万円の一部である１２６８万７５００円及びこれに対する平成１１年１月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。
ｂ　損害額３億９５１７万円の一部である１億８５７６万０４００円及び弁護士、弁理士費用４１８７万円の一部である１０００万円の合計１億９５７６万０４００円及びこれに対する昀後の不法行為の行われた日である平成１６年４月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。(イ)　請求額の合計は、前記第１、３記載のとおりである。
(2)　被告の主張
ア(ア)　原告の主張ア（補償金）(ア)の事実は否認する。(イ)　原告の主張ア(イ)の事実のうち、補償金請求期間におけるロ号製品の海外向の販売台数が６３２台であることは認め、国内向の販売台数は４９１台の限度で認め、その余は否認する。
ロ号製品の販売数量は、別紙「ロ号製品の販売数量（被告主張）」記載のとおりである。
(ウ)　原告の主張ア(ウ)の事実は認める。
(エ)　原告の主張ア(エ)の事実のうち、補償金請求期間における海外向のロ号製品の販売額が２０１５万円であることは認め、その余は否認する。(オ)　原告の主張ア(オ)は争う。
ロ号製品は、製造元が被告で、販売元が株式会社ヨシダほか２社であり、２０％を超えるシェアを維持している、これは販売元が歯科医師などに対して長年にわたって営業努力を行ったことによる成果であり、特許権侵害行為の結果ではない。被告が販売元の注文に応じてロ号製品を製造しているのは、長年にわたる継続的取引を通じて販売元との間に培った信頼関係の成果である。また、ロ号製品全体が侵害品ではなく、回路全体からみれば、甲特許権の侵害と主張される部分は１５％、乙特許権の侵害と主張される部分は１０％以下である。技術的にみた場合、ロ号製品は甲発明と測定演算式が異なり、それにより、根管内が乾燥状態のときだけでなく湿潤状態であっても正確に根尖位置を検出できるという、甲発明にない格別の効果を奏し、これは専ら被告の技術力の成果であり、それが評価を得ている。したがって、仮に甲特許権、乙特許権の侵害があるとしても、実施料率は、甲特許権につき０．１％、乙特許権につき０．０５％以下である。甲特許権及び乙特許権は有効性が強く疑われ、甲発明は、公知であった二波長相対値法において一つの割算方式を開発したにすぎない。原告主張のような高率の実施料率は、いわゆるパイオニア発明には妥当するかもしれないが、甲特許権、乙特許権には当てはまらない。甲特許権の実施料率は１％を超えるものではなく、乙発明の評価は甲発明の１０分の４であるから、乙特許権の実施料率は０．４％を超えることはない。
(カ)　原告の主張ア(カ)は争う。
イ(ア)　原告の主張イ（損害賠償）(ア)の事実のうち、損害賠償請求期間におけるロ号製品の海外向の販売台数が４４５０台であることは認め、国内向の販売台数は４００２台の限度で認め、その余は否認する。
(イ)　原告の主張イ(イ)の事実は認める。
(ウ)　原告の主張イ(ウ)ないし(ｵ）は争う。
ロ号製品１台当たりの製造原価は、材料費１万０１３０円と製造経費１万２５８４円の合計２万２７１４円である。しかし、販売実績を達成するためには、材料費と労務費だけでなく、販管費が必要であるから、利益を算出するためには、販管費も売上げから控除すべきである。もっとも、被告はロ号製品の製造販売だけを専業としているのではないから、ロ号製品のみに関する販管費を算出するのは実際は困難である。そこで、ロ号製品の販売額に、販売期間に対応する各会計年度の被告全体の営業利益率（別紙「ロ号製品の販売数量（被告主張）」記載）を乗じた額の合計をもって超過利益の昀大限と考えるのが現実的かつ相当である。ウ　原告の主張ウ（弁護士費用等）は争う。
エ　原告の主張エ（一部請求）は争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（構成（ｈ）の特定）について


被告は、「変化による検出原理」と「所定値による検出原理」を区別することを前提として、構成（ｈ）の特定を争うものであるが、後記４(5)認定のとおり、「変化による検出原理」と「所定値による検出原理」を区別する根拠はないというべきであるから、被告の主張は、その前提からして、採用することができない。甲第１２号証、第２１号証及び弁論の全趣旨によれば、構成（ｈ）は、「メータ駆動回路１０は、表示メータ１１を出力電圧Ｘ２に応じて駆動するように、調整する。」（前記第２、２(4)（ｈ））とするのが相当であると認められる。２　争点(2)ア（Ｉ２０００／Ｉ５００とインピーダンス比）について(1)ロ号製品の構成(ｄ）において、加算後電圧Ｘを求める式（２）は「Ｘ＝Ｋ４Ｉ５００＋Ｋ５２０ｌｏｇ１０｛Ｋ６（Ｉ２０００－Ｉ５００）／Ｉ５００＋１｝」であり、Ｉ２０００／Ｉ５００の値が用いられており、他方、甲発明の構成要件Ａには「インピーダンスの変化」という文言が用いられ、構成要件Ｃ、Ｄには「インピーダンス値の比」という文言が用いられていることから、ロ号製品による構成要件Ａ、Ｃ、Ｄの充足性を判断するに当たって、Ｉ２０００／Ｉ５００はインピーダンス値の比といえるかについて検討する。
(2)　甲－１発明の構成要件には、上記のとおり、「インピーダンスの変化」（構成要件Ａ）、「インピーダンス値の比」（構成要件Ｃ、Ｄ）という文言が用いられているが、電流値の比であって電圧値の比とも等価であるＩ２０００/Ｉ５００がインピーダンス値の比といえるかについては、構成要件の文言だけからでは、必ずしも一義的に明らかであるとはいえない。そこで、その点を明らかにするために、甲明細書の発明の詳細な説明の記載、甲発明の特許出願時の慣用技術などについて検討する。
(3)　甲明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明には、次のとおり記載されている。
ア　「〈従来の技術〉
根尖の位置を電気的に検出して根管長を測定する装置としては、根管内に挿入される測定電極と口の中の軟組織に接続される口腔電極との間の抵抗値を検出する方式のもの（例えば特公昭６２－２５３８１号公報参照）、あるいは両電極間のインピーダンスを検出する方式のもの（例えば特公昭６２－２８１７号公報参照）等が知られている。」（甲公報２欄３行ないし９行、なお、特公昭６２－２８１７号公報は、本件訴訟の乙第５号証である。）
イ　「後者の方式は・・・１根ごとにキャリブレーションが必要で操作が煩わしく、治療の効率化が妨げられるという問題点がある。第４図はこのキャリブレーションを説明したものであり、・・・縦軸はインピーダンスに対応した検出電圧で示してある。2種類の周波数f１，ｆ２（ただしｆ１＜ｆ２）による検出値は・・・根管内の状態に応じて上下に変動する。」（甲公報３欄２１行ないし３２行）ウ　「今、歯頚部での検出値がＶ１０，Ｖ２０、根尖位置での検出値がＶ１，Ｖ２であったとし、電極位置の変化による各検出値の変化量をΔＶ１，ΔＶ２とすると、変化量の差ΔＶ２－ΔＶ１が根管内の状態の影響が除かれ、周波数に依存したインピーダンスの相対的な変化を示したものとなる。すなわち、ΔＶ２－ΔＶ１＝（Ｖ２－Ｖ２０）－（Ｖ１－Ｖ１０）
＝（Ｖ２－Ｖ１）－（Ｖ２０－Ｖ１０）
の関係が成立するのであり、歯頚部での検出値を用いて上式の第２項の（Ｖ２０－Ｖ１０）に相当するバイアス分を補償するためのキャリブレーションをその都度実施し、根管内の状態の影響を除くことが必要となるのである。」（同３欄３３行ないし４４行）
エ　「係数ｋは薬液や血液の存在等の根管内環境によって決定されるもので、良電導液で満たされている場合は小となり、乾燥時には大となるので、これが誤差要因として作用する。なお、根管内の位置によってもｋは変化する。今、根管の等価回路に印加される電圧をＶｔとし、負荷電流をｉとすると、
ｉ＝Ｖｔ・（１／ｋＲ＋ωＣ０）
ただしω＝２πｆで、ｆは周波数
Ｖ＝ｉ・Ｒ＋Ｖｔ
＝Ｖｔ＋Ｖｔ・（１／ｋＲ＋ωＣ０）×Ｒ
＝Ｖｔ・（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）
∴Ｖｔ＝Ｖ／（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）………①
となり、分母に
１／ｋ
を含んでいるため根管内の環境によりＶｔの値が変動し、このままでは検出値として使用できない。」（同４欄３４行ないし５欄４行）オ　「ここで、前述の公報記載の後者において採用している２種類の異なる周波数信号に対応したインピーダンス値の差分を検出する方式は、上記の①式のＶｔを異なる周波数において求め、その差を計算していることになる。すなわち、例
えばωと５ωの角周波数を用いた場合、
差分＝Ｖ／（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）
－Ｖ／（１＋１／ｋ＋５ωＣ０Ｒ）………②
＝４ωＣ０ＲＶ／（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）（1＋1／ｋ＋５ωＣ０Ｒ）………③
という形になり、
１／ｋ≪ωＣ０Ｒでない限り１／ｋ
の影響を消すためには根ごとにキャリブレーションを行うことが必要になるのである。」（同６欄４行ないし下から５行目）
カ　「これに対して、この発明では２種類の周波数におけるインピーダンス値の比を求め、次の式④によってｋの影響を少なくしているのである。すなわち、比＝（１＋１／ｋ＋ωＣ０Ｒ）／（１＋１／ｋ＋５ωＣ０Ｒ）


＝｛１＋ωＣ０Ｒ／（１＋１／ｋ）｝／
｛１＋５ωＣ０Ｒ／（１＋１／ｋ）｝………④
ただし　ｋ＝１～１０
であり、この式は、１／ｋの変化の影響が比をとるための割算処理によって小さくなり、根ごとのキャリブレーションが不要になることを示しているのである。」（同６欄下から４行目ないし７欄５行）
キ　「負荷電流は抵抗５によって電圧の形で検出され、これを波形整形回路１６で整流して波形を整えた後、Ａ－Ｄ変換器１７でディジタルデータに変換される。演算回路１８はこのデータをラッチしながら周波数ｆの測定信号によるデータと周波数５ｆの測定信号によるデータとの比を逐次演算するように構成されており、演算結果は表示部１９に送られる。」（同７欄３９行ないし４５行）ク　「このように検出値の比をとることによって、根管内が乾燥状態か湿潤状態であるかの差異、薬液や血液等の電導液の存在による差異などの根管内の状態や、根尖孔の直径、測定電極の太さなどの外部要素等の影響が自動的に消去され、測定の都度煩わしいキャリブレーションを行う必要がなくなるのである。また構成部品の劣化の影響を自動的に除くことも可能となる。更に、交流電源によるハムやその他のノイズの影響も軽減できるので、スケーラーに組み込んで根管拡大する等の応用も容易となる。」（同８欄４４行ないし９欄３行）(4)　甲発明の特許出願時の慣用技術について検討する。ア(ア)　「電子通信ハンドブック」（社団法人電子通信学会編、昭和５４年３月３０日発行、甲第８０号証）１１７頁右欄には、次のとおり記載されている。「電圧計、電流計などを用いる電圧電流計法は、・・・原理的には未知インピーダンスＺｘを流れる電流とその端子間電圧の測定からＺｘを求める方法であるが、通常は図２１に示すように電流を測定する代わりに、既知の高インピーダンスＺｓを直列に接続して定電流を作り、入出力の電圧比からＺｘを求めている。すなわち、Ｚｓ≫Ｚｘでは、回路には定電流Ｉ＝Ｅｉ／Ｚｓが流れる。したがって、Ｚｘは次式で与えられる。Ｚｘ＝（Ｚｓ×Ｅ０）／Ｅｉ」、「また、Ｚｘが大きい場合には、Ｚｓ≪Ｚｘになるような小さなＺｓを用いて、Ｚｓの端子間電圧を測定することによってＺｘを求めることができる。」(イ)　上記の記載によれば、未知インピーダンスＺｘを流れる電流とその端子間電圧の測定から未知インピーダンス値を求めることに代え、既知の高インピーダンスＺｓ（Ｚｓ≫Ｚｘ）を直列に接続して定電流を作り、入出力の電圧比からＺｘを求めること、又は直列に接続した既知の低インピーダンスＺｓ（Ｚｓ≪Ｚｘ）の端子間電圧を測定することによってＺｘを求めることが、電気計測機器の技術分野において電圧電流計法として慣用されていたことが認められる。イ(ア)ａ　「新しい原理による電気的根管長測定器」（山岡大ほか著、「ＺＯＯＭ　ＵＰ」６６号、平成元年４月３０日発行、甲第５６号証、乙第４１号証）６頁には、次のとおり記載されている。
「(2)相対値法の指示値
相対値法の指示値は、リーマー電極が根管内の任意の位置での２周波数のインピーダンス応答の差と他の位置でのインピーダンス応答の差とをさらに差を求めることで表される。
この指示値の導出は、図３によって理解される。
図３はリーマ電極が根管内を挿入して移動したときの１ＫＨｚと５ＫＨｚのインピーダンス変化を示したものである。図中、縦軸が電圧表示となっているが、インピーダンス変化と等価である。」
そして、図３には、「相対値の指示値」と題し、縦軸を「電極間インピーダンス」、横軸を「リーマー電極変位」としたグラフが示されている。ｂ　「EndodonticMeterについて」（川口叔宏ほか著、「日本歯科保存学雑誌」１７巻２号、昭和４９年１０月１日発行、甲第２３号証）９９頁、１００頁には、根管長測定器として、従前、一種のインピーダンス測定器が用いられていたこと、その測定原理は、歯牙電極（リーマー）と粘膜電極（口腔粘膜に接触させた排唾管等）の間の生体インピーダンスが、歯牙電極が根尖部に到達したときに大体一定の値を示すことを利用して根尖位置を知り、根管長を知るものであったこと、そのような測定原理による装置としてRootCanalMeterを使用してきたが、RootCanalMeterにも問題があったので、改良してEndodontic   Meter（エンドドンティックメーター）を試作したことが記載されている。そして、図４には、発振器、増幅器、メーター、被測定物からなるEndodonticMeterの構成図が示されている。図４によれば、EndodonticMeterは、検出抵抗の両端電圧を測定して、根管内インピーダンスの変化に伴って変化する電流値を測定するものであることが認められる。
ｃ　「根管長測定器の性能と使用上の注意」（高阪真人著、「歯界広報」４１巻６号、昭和５５年１２月発行、甲第５７号証）１３頁には、次のとおり記載されている。


「これらの根管長測定器は、口腔粘膜と拡大器具の間のインピーダンスを測定する原理であることはすでに述べた。インピーダンスの測定法として、被測定物に一定の周波数の交流を既知の抵抗を通して印加し、その時流れる電流の値より求める方法と、被測定物のインピーダンスに応じて発振周波数が変る回路を用い得られる発振周波数を対照と比較する方法とがある。」(イ)　上記(ア)ａないしｃの記載によれば、根尖位置検出装置の分野においても、根管内インピーダンスの変化検出回路としては、定電圧源を用い、検出抵抗の両端電圧値を測定して、根管内インピーダンス値の変化に伴って変化する電圧値を測定するようにしたものが広く採用されており、従来から、根管内インピーダンスの変化を直接検出するのではなく、根管内インピーダンスの変化に対応して変化する検出抵抗の両端電圧値又は電流値を検出して、根管内インピーダンスの変化を間接的に検出することが慣用されていたことが認められる。もっとも、根尖位置検出装置の技術分野における慣用法は、電気計測機器の技術分野における慣用法と異なり、インピーダンス値そのものを計算によって求めるものではなく、検出抵抗に流れる電流の変化をもって根管内インピーダンスの変化を検出するというものである。しかし、定電圧源を用いて根管内インピーダンスの変化を検出する回路においては、インピーダンス値と検出抵抗に流れる電流値とが、オームの法則に基づく一定の対応関係にあり、インピーダンスの変化を検出抵抗に流れる電流の変化ととらえることができるということを前提としていることは明らかである。
ウ(ア)　甲明細書に従来の技術として引用されている特公昭６２－２８１７号公報（乙第５号証）には、次のとおり記載されている。
ａ　「特許請求の範囲
１　測定針と片電極間のインピーダンス変化により根尖孔位置を検出する根尖孔位置検出装置において、２種類の異なる周波数信号を発生する回路と、前記各々の周波数に応答して前記インピーダンス変化を検出する回路と、前記検出する回路の各出力を逐次比較して、差分を出力する回路とを備えたことを特徴とする歯科用根尖孔位置検出装置。」（乙第５号証１欄１行ないし１１行）ｂ　「前記従来方法の欠点を改良するものとして、第１図に示す装置も知られている。この装置は根管１に挿入したリーマ２と口腔粘膜３に当接した片電極５との間に抵抗６、交流電源７および電流計８からなる回路を構成し、リーマ２が根尖孔９に致った時に生じるリーマ２と片電極５間のインピーダンス変化を電流計８により電流変化として検出して根尖孔９の位置を検出するものである。」（同２欄１５行ないし２２行）
ｃ　「パルス発生器１５からは１ＫＨｚのインパルス信号と５ＫＨｚのインパルス信号が所定周期で多重され出力される。この出力信号およびリーマ２と片電極５間のインピーダンスとに応答した微弱電流が抵抗１６に流れ、この微弱電流は増幅器１７および１８でそれぞれ増幅される。
このうち１ＫＨｚのインパルス信号に応答するものだけがフイルタ２２を通りａ点（第２図）の出力波形は第３図中ａで示す出力波形となる。同様に、５ＫＨｚのインパルス信号に応答するものだけがフイルタ１９を通りｂ点（第２図）の出力波形は第３図中ｂで示す出力波形となる。」（同４欄２行ないし１４行）
ｄ　「両出力ａおよびｂの差分に着目すると、各入力周波数に対する周波数特性により出力ａおよびｂの変化率が異なるがこの変化率は根尖孔９付近で昀も大きくなるため、この両出力ａおよびｂの差分が昀少となる点（第３図中Ａ点）が根尖孔９の位置として検出される。」（同４欄２７行ないし３２行）(イ)　上記(ア)ａないしｄの記載によれば、特公昭６２－２８１７号公報には、測定針と片電極間のインピーダンス変化により根尖孔位置を検出する根尖孔位置検出装置が示されており、同装置においては、リーマ（測定針）と片電極間のインピーダンスに応答して回路を流れる微弱電流を、回路に接続した検出抵抗によって検出するようにしたインピーダンスの変化検出回路を設けており、この検出回路は、根尖位置検出装置の技術分野における慣用法に従ったものということができる。
(5)　このような甲発明の出願時の慣用技術を前提として、甲明細書の記載を検討する。


ア　前記(3)アないしクの甲明細書の記載からすると、同明細書の発明の詳細な説明中には、特公昭６２－２８１７号公報に係る従来技術は、インピーダンスの変化を検出するに当たり、２種類の異なる周波数信号を用いて検出回路に流れる微弱電流の差分を算出し、その差分が昀小となる点を根尖孔位置として検出するというものであり、その都度キャリブレーションを実施する煩わしさがあったことから、甲発明は、キャリブレーションを不要とすることを技術的課題として、従来技術においてインピーダンス値の差分を求めていたことに代え、インピーダンス値の比を求めることによってインピーダンスの変化を検出することが記載されている。そして、インピーダンス値の比を求めるに際して、インピーダンス値自体を直接検出し又は計算により求めるのではなく、インピーダンスに対応した電圧値の検出又は検出抵抗に流れる負荷電流を電圧値の形で検出することによって間接的にインピーダンスを検出していることが、発明の詳細な説明の記載全体からみて明らかである。つまり、甲明細書の発明の詳細な説明中には、インピーダンス値の比の変化を検出するに際して、インピーダンスを、特公昭６２－２８１７号公報に係るような従来技術と同様にして検出すること、すなわち、根尖位置検出装置の技術分野における慣用法に立脚して検出することが記載されているということができる。イ　甲－１発明の構成要件Ａの「測定電極と口腔電極との間のインピーダンスの変化から根尖位置を検出する装置であって」という文言からすると、甲発明が、「インピーダンスの変化から根尖位置を検出する」ことを前提とするものであることが明らかである。そして、前記のとおり、根尖位置検出装置の技術分野においては、インピーダンスの変化を、インピーダンスの変化に対応する電圧等の変化により検出することが慣用されているのであるし、甲明細書の発明の詳細な説明も、慣用法を用いることを前提として記載されている。そうすると、甲－１発明において、「インピーダンスの変化から根尖位置を検出する」（構成要件Ａ）とは、「インピーダンスの変化をインピーダンスの変化に対応する電圧等の変化により検知して根尖位置を検出する」という、根尖位置検出装置の技術分野における慣用法を採用して検出することと理解することができる。また、「根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段」（構成要件Ｃ）、「測定電極の先端が根尖付近に達して等価インピーダンスが減少し、上記根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」（構成要件Ｄ）も、前記慣用法を前提として解釈すべきであり、そのように解釈することは、甲明細書の発明の詳細な説明の記載とも合致する。したがって、甲発明にいう「インピーダンス値の比」とは、インピーダンス値に対応した電圧値又は電流値の比と解釈すべきである。(6)　「ＪＩＳ工業用語大辞典第２版」（財団法人日本規格協会編、１９８７年（昭和６２年）１１月１０日発行、乙第１号証）９７頁には、「インピーダンス」という用語の意義として、「回路の端子電圧を、そこを流れる電流で除して得られる値」と記載されており、これが学術用語としての「インピーダンス」の意義であると認められる。しかし、そうであるからといって、「インピーダンス」という用語を、常にそのような学術用語として解釈すべきことにはならないと解される。これまで述べたとおり、電気計測機器の技術分野及び根尖位置検出装置の技術分野における慣用技術並びに甲明細書の記載によれば、甲発明にいう「インピーダンス値の比」とは、インピーダンス値に対応した電圧値又は電流値の比と解釈されるというべきであり、「インピーダンス」の学術用語としての意義が上記のとおりであったとしても、そのような解釈をすることは否定されないというべきである。(7)　弁論の全趣旨（別紙ロ号製品目録）によれば、Ｉ２０００／Ｉ５００は、インピーダンス値に対応した電流値の比であると認められるから、甲発明における「インピーダンス値の比」に該当するというべきである。


３　争点(2)イ（根尖位置の測定に果たす第１項と第２項の役割）について(1)ア　甲第３１号証は、東京都立産業技術研究所長作成の試験成績書であり、複数の抜歯牙（№２１ないし２３、№Ｋ１）を用いて、生理食塩水中に植立した状態で、ロ号製品のメーター指示値ごとのＩ５００（ＣＨ５）、Ｇ（ＣＨ６）及びその加算後電圧Ｘ（ＣＨ７）を測定した結果を記載したものである。甲第３１号証のデータに基づき、各歯牙から得られるメーター指示値ＡＰＥＸにおけるデータを用いて連立方程式を解く方法によりＫ４、Ｋ５の値を求め（№２１と№２２、№２３と№Ｋ１の各組合せで算出）、この定数を用いて第１項及び第２項の数値を各メーター指示値ごとに算出し、加算後電圧Ｘと第１項の値をグラフに示したものが甲第３２、第３３号証の各１ないし４であり、加算後電圧Ｘと第２項の値をグラフに示したものが甲第３４号証の１ないし４である。なお、後記（３）ア記載のとおり、Ｋ４、Ｋ５の値を求めるために連立方程式によることは適切ではなく、昀小二乗法によるのが相当であるが、被告が、Ｋ４、Ｋ５の値を求めるために連立方程式によることを主張しているところから、ここでは、連立方程式によって得たＫ４、Ｋ５の値を用いて検討することとする。甲第３２ないし第３４号証の各１ないし４によれば、第１項の値はほとんど変化しておらず、加算後電圧Ｘの絶対値及び変化は、第２項の絶対値及び変化によってその大部分が決められていることが認められる。イ　甲第３２、第３３号証の１ないし４によれば、第１項の値はほとんど変化しておらず、根尖に近いメーター値１からメーター値ＡＰＥＸまでの変化は、大きいもので４９．７ミリボルト（甲第３２、第３３号証の各１）、小さいもので２０．８ミリボルト（甲第３２、第３３号証の各４）でしかないことが認められ、他方、ロ号製品のメーター値を１からＡＰＥＸに変化させるためには、電圧の変化が約３１６ミリボルト必要であることが認められるから、このような第１項の微小な変化のみによってロ号製品が機能しているのではないことが認められる。なお、これらの測定の基となった甲第３１号証のデータは、歯牙を生理食塩水中に植立した状態で測定されたものであるが、ロ号製品の取扱説明書（甲第１１号証の２）には、測定時に根管内に電解液を注入することが記載されているから、このデータは、ロ号製品の使用状態でのデータであるということができる。(2)ア　乙第３号証は、東京都立産業技術研究所長作成の試験成績書であり、抜歯牙を用いて、乾燥状態と湿潤状態（根管内に生理食塩水を浸した状態）において、ロ号製品のメーター指示値ごとのＩ５００（ＴＰ５）、Ｇ（ＴＰ６）及び加算後電圧Ｘ（ＴＰ７）等を測定した結果を記載したものである。被告は、Ｋ４＝１．１１、Ｋ５＝１．５８と主張しているから、この定数を用いて第１項及び第２項の数値を各メーター指示値ごとに算出し、加算後電圧Ｘと第１項の値をグラフに示したものが甲第３５、第３６号証の各１、２であり、加算後電圧Ｘと第２項の値をグラフに示したものが第３７号証の１、２である。甲第３５ないし第３７号証の各１は乾燥状態のグラフであり、甲第３５ないし第３７号証の各２は湿潤状態のグラフであるが、前記認定のとおり、ロ号製品は根管内が湿潤の状態で使用されるから、湿潤状態のグラフである甲第３５ないし第３７号証の各２を基に判断するのが相当と認められる。
甲第３５ないし第３７号証の各２によれば、メーター指示値２から１の区間において、第１項の変化が大きく、加算後電圧Ｘの変化に対する第１項の変化の寄与度が大きいことが認められるが、臨床上重要な根尖に近いメーター値１からＡＰＥＸまでの区間など、それ以外の区間では、第２項の変化の方が大きく、加算後電圧Ｘの変化に対する第２項の変化の寄与度の方が大きいことが認められる。イ　また、甲第３５ないし第３７号証の各２によれば、第１項の値の変化のみによってロ号製品のメーター値を１からＡＰＥＸに変化させることができないこと、ＡＰＥＸを示すためのメーター駆動電圧は７５０ｍＶ前後であるが、第１項のみではそのような電圧値に到らないことが認められる。(3)ア　甲第６０号証（南茂夫監修、河田聡編著「科学計測のためのデータ処理入門」２００２年（平成１４年）５月１５日第２版発行）及び弁論の全趣旨によれば、多数のデータを要約してデータ間に存在する関係を求めるための基本的な方法として、自然科学、工学の多くの分野で昀小二乗法が用いられてきたこと、複数のデータ間に存在する関係を示す近似直線を得るために連立方程式による場合は、解に大きなばらつきが生じるが、昀小二乗法による場合は、すべてのデータに対して誤差の少ない結果が得られることが認められる。したがって、実測データを基にロ号製品の構成（ｄ）のＫ４、Ｋ５の値を求めるためには、昀小二乗法によるのが相当であると認められる。
イ　甲第６７号証の１ないし４は、甲第３１号証のデータ中の４つの歯牙のＡＰＥＸ値を用いて昀小二乗法によってＫ４＝１．１１、Ｋ５＝１．６３という定数を求め、この定数を用いて第１項及び第２項の数値を各メーター指示値ごとに算出し、加算後電圧Ｘと第１項の値をグラフに示したものである。甲第６７号証の１ないし４によれば、第２項は第１項に比べて絶対値として５倍ないし１６倍大きいこと、第１項は余り増加せず、その推移はグラフ上水平に近いのに対し、第２項は急激に増加し、変化の度合いが第１項に比べて非常に大きいことが認められ、加算後電圧Ｘの絶対値及び変化に対する第２項の絶対値及び変化の寄与が大きいことが認められる。
(4)　甲第６８号証の１、２は、１０の歯牙について第１項と第２項の値を測定したデータであり、甲第６９号証の１ないし２０は、横軸に根尖からの距離を取ってそのデータをグラフ化したものである。


甲第６９号証の１ないし２０によれば、第１項は、根尖からの距離が変化してもほとんど変化しないが、第２項は大きく増加し、少なくとも根尖前約３ｍｍの位置から絶対値が第１項よりも大きくなり、根尖付近では、第２項の値は第１項の値の４ないし８倍であることが認められる。
(5)　甲第７６号証の１ないし４は、甲第６８号証の２のデータのうち、４本の各歯牙に関する第２項の値と加算後電圧Ｘの測定値をグラフに示したものであり、甲第７７号証の１ないし４は、根尖付近で両者が重なるように第２項の変化曲線を移動したものである。
甲第７７号証の１ないし４によれば、第２項の値と加算後電圧Ｘの測定値が、同様の変化をしていることが認められる。
(6)　以上によれば、第１項は、その絶対値及び変化の度合いが少ないのに対し、第２項は、変化の度合いが第１項に比べて非常に大きく、絶対値も、少なくとも根尖前約３ｍｍの位置から第１項よりも大きくなり、根尖付近において、第１項の数倍以上にも及んでいることが認められ、加算後電圧Ｘの算出において、第１項よりも第２項の方が大きく寄与していることが認められる。４　争点(2)ウ（ロ号製品は、根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する装置か）について
(1)　甲－１発明の構成要件Ｄの「根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」という文言は、同発明の構成要件の文言のみからすると、インピーダンス値の比がある値から他の値に変わるという変化の事実のみによって根尖位置を検知することを意味し、インピーダンス値の比が所定値になることによって根尖位置を検知することを含まないと解釈する余地がないとはいえない。しかし他方、インピーダンス値の比が変化した上で所定値になることによって根尖位置を検知することを意味すると解釈する余地もある。そこで、その意味を明らかにするために、甲明細書の発明の詳細な説明や技術常識などを検討する。(2)ア　甲明細書には次のとおり記載されている。
(ア)　「以上の構成と動作により、演算結果が表示部１９で表示されることになるが、２種類の周波数ｆと５ｆによる検出値は周波数の高い方が全般に大きく、根尖付近での増加率も大きくなっており、その比は電極２の先端２ａが根尖に近づくにつれて大きくなるので、例えば指針の振れによって電極２の先端２ａが根尖に到達したことが表示されるのである。」（甲公報７欄４８行ないし３０行）(イ)　「例えば④式において、Ｃ＝１００ｎＦ、Ｒ＝１０ｋΩ、ｆ＝１ｋＨｚとしてｋ＝１～１０を代入すると、次の表のようになる。この表に示されるように、ｋが変化してもその影響をほとんど受けないのであり、２種類の周波数におけるインピーダンス値の比をとることによって、根管内の状態の影響が自動的に消去され、インピーダンス値の差分をとる方式では必要であった根ごとのキャリブレーションが不要となり、しかも根管内の状態に関係なく正確な測定が可能となるのである。」（同７欄２２行ないし８欄２２行）
(ウ)　「演算回路１８はこのデータをラッチしながら周波数ｆの測定信号によるデータと周波数５ｆの測定信号によるデータとの比を逐次演算するように構成されており、演算結果は表示部１９に送られる。表示部１９には指針式メータや信号音または断続音発生器、断続発光器などの適宜のものが使用される。」（同７欄４２行ないし４７行）
イ　このような甲明細書の発明の詳細な説明からは、測定電極が根尖位置に達したときのインピーダンス値の比が所定値を取るように、装置の回路構成、回路条件、使用周波数等を予め適宜設定することが理解される。また、施術者は、測定電極が根尖位置に近づきインピーダンス値の比が大きくなるに連れて表示部の指針の振れが大きくなるのを見て、測定電極が根尖位置に近づいたことを知り、インピーダンス値の比が所定値になって指針が所定値を示すことによって測定電極が根尖位置に到達したことを知ることが理解される。
(3)　乙第１９号証の１、２及び弁論の全趣旨によれば、甲発明の特許出願前から販売されていた根管長測定器（アピット、エンドドンティックメーターＳⅡ）の表示メーターには、測定電極の先端が根尖位置にあることを示すＡＰＥＸの目盛りがあり、施術者は、指針の振れが大きくなることによって測定電極が根尖位置に近づいていることを知り、指針がＡＰＥＸに達したことにより、測定電極が根尖位置に達したことを知ることが認められる。
(4)　甲発明の特許出願前の根尖位置検出装置に関する特許公報の記載について検討する。
ア　甲明細書中で従来技術として「抵抗値を検出する方式のもの」の例とされている特公昭６２－２５３８１号公報（甲第１６号証）には次のとおり記載されている。
(ア)　「・・・その電流変化に対応する前記メータの振れの変化から、前記電極間に存在する歯の根管の深さの程度を検出するようにしたことを特徴とする歯科用診断装置」（甲第１６号証１欄１６行ないし１９行）(イ)　「したがって掘削する探針の深さによって生体の抵抗が変化するので施療者（医師）がメータの指針の振れも見ながら探針が歯３０の根尖３２または根表３３に達するのが間近か否かが判る。前記の段階でメータ８の振れが４０（４０μＡあるいは２０μＡにしてもよい）を指示していることを確めた上で、次に治療している患者の歯３０の根管長の測定に入る。」（同５欄１２行ないし１９行）イ甲明細書中で従来技術として「インピーダンスを検出する方式のもの」の例とされている特公昭６２－２８１７号公報（乙第５号証）には次のとおり記載されている。
(ア)　「測定針と片電極間のインピーダンス変化により根尖位置を検出する根尖孔位置検出装置において」（乙第５号証１欄２行ないし４行）(イ)　「各入力周波数に対する周波数特性により出力ａおよびｂの変化率が異なるがこの変化率は根尖孔９付近で昀も大きくなるため、この両出力ａおよびｂの差分が昀少となる点（第３図中Ａ点）が根尖孔９の位置として検出される。」
（同４欄２８行ないし３２行）


(ウ)　「この出力ｃは表示装置２６により、ブラウン管上あるいはメータ上に可視的に表示され、さらに根尖孔位置を示す昀小点Ａがブザー等により可聴的に表示され、歯科医師は容易に根管治療中に根尖位置を知ることができる。」（同４欄４１行ないし５欄２行）
ウ　特開平２－２７１８５４号公報（甲第７４号証の５）には次のとおり記載されている。
(ア)　「測定針と片電極間の２種類の異なる周波数信号に対応するインピーダンス変化により根管内位置を検出する歯科用根管処置装置において」（甲第７４号証の５、１頁左欄５行ないし７行）
(イ)　「第４図に本実施例リファレンス補償動作終了後の前記加減算器２２の出力波形を示す。第４図で縦軸は差分電圧Ｖｆを示し、横軸は根尖狭窄部までの到達距離を示す。第４図からも明白な様に、差分Ｖｆは歯頸部Ｘ１で零であり、検出目標位置である根尖狭窄部Ｘ２付近で著しく増加している。第４図中にαで示す値が予め設定された根尖狭窄部を検出する為の設定値である。」（同５頁右上欄１６行ないし左下欄３行）
エ　特開平２－２９７３５９号公報（甲第１７号証）には次のとおり記載されている。
(ア)　「測定針と片電極間のインピーダンス変化により根尖孔位置を検出する根尖孔位置検出装置において」（甲第１７号証１頁左欄５行ないし７行）(イ)　「差分を検出する回路の出力値が所定の一定の値となった時点をもって根尖孔の位置とするものである。」（同３頁左上欄１１行ないし１３行）(5)ア　上記(3)認定の甲発明の特許出願前から販売されていた根管長測定器の構成及び上記(4)認定の甲発明の特許出願前の根尖位置検出装置に関する特許公報の記載からすると、甲発明の特許出願当時のインピーダンス値を使用した根管長測定装置については、インピーダンス値の変化に応じて指針等が振れ、インピーダンス値が所定値になって指針等が所定値を示したことによって測定電極が根尖位置に到達したことを知るものであることが、当業者の一般的な認識となっていたことが推認される。このような当業者の一般的な認識は、前記(2)認定の甲明細書に対する理解と一致するものである。
イ　そうであるとすると、甲－１発明の構成要件Ｄの「根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」という文言は、インピーダンス値の比が変化した上で所定値になることによって根尖位置を検知することを意味すると解するのが相当であり、インピーダンス値の比がある値から他の値に変わるという変化の事実のみによって根尖位置を検知することを意味し、インピーダンス値の比が所定値になることによって根尖位置を検知することを含まないと解する根拠はないというべきである。
また、被告は、甲明細書の解釈に当たり、「変化による検出原理」と「所定値による検出原理」を区別し、甲発明は「変化による検出原理」による根管位置検出装置であると主張するが、「変化による検出原理」と「所定値による検出原理」を区別する根拠はないというべきであり、被告の主張は採用することができない。
(6)　被告は、原告が、甲発明の無効審判請求事件（無効２００１－３５４４４号）の審判事件答弁書（乙第２３号証）において、「しかしながら、本件特許は、根尖付近では根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置に達したことを検出するものであり、比が特定の値になった時に根尖位置とするものではない。」（乙第２３号証８頁１６行ないし１９行）と答弁したことをもって、原告が甲発明から「所定値による検出原理」を意識的に除外したと主張する。しかし、「変化による検出原理」と「所定値による検出原理」を区別する被告の主張を採用することができないことは、前記(5)記載のとおりである。また、上記無効審判答弁書（乙第２３号証）には、被告による上記引用部分の前後を含めて、次のとおり記載されている。
「また、請求人は８～１１行目において、『比がどのような態様で大きくなるのか、比によって電極の先端が根尖に到達したことを表示できるのか、等が具体的に説明されていない。』という趣旨の主張をしている。しかしながら、本件特許は、根尖付近では根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置に達したことを検出するものであり、比が特定の値になった時に根尖位置とするものではない。そして、比がどのような状態になった時に根尖位置とするか、あるいは根尖位置に達したことを表示するかは、装置の回路や構成要素などに応じて適宜設定すれば足りる設計事項であり、比の変化の態様や比によって電極が根尖に到達したことを表示することについての説明がないことは、当業者にとって何ら本件特許発明の実施を不可能とする理由にはならない。」（乙第２３号証８頁１４行ないし２４行）
このような記載からすると、原告は、被告による上記引用部分において、単にインピーダンス値の比が特定の値になった時に根尖位置とすることだけが甲発明の特徴ではなく、インピーダンス値の比が根尖付近で変化することによって測定電極が根尖位置に近づいたことを知り、インピーダンス値の比が所定値になったことによって測定電極が根尖位置に到達したことを知ることに甲発明の特徴があることを説明したものと認められ、当該引用部分によって甲発明から「所定値による検出原理」を意識的に除外したとは認められない。
(7)　甲第１１号証の１、２及び弁論の全趣旨によれば、ロ号製品は、施術者が、測定電極が根尖位置に近づきインピーダンス値の比が大きくなるに連れて表示部の指針の振れが大きくなるのを見て、測定電極が根尖位置に近づいたことを知り、インピーダンス値の比が所定値になって指針がＡＰＥＸを示すことによって測定電極が根尖位置に到達したことを知るものであることが認められる。したがって、ロ号製品は、甲－１発明の構成要件Ｄの「根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」という文言を充足するものと認められる。
５　甲発明の構成要件充足性


前記２(7)記載のとおり、Ｉ２０００／Ｉ５００は、甲－１発明における「インピーダンス値の比」に該当するというべきであり、前記３(6)記載のとおり、加算後電圧Ｘの算出において、第１項よりも第２項の方が大きく寄与しており、第２項には、Ｉ２０００／Ｉ５００の値が用いられている。したがって、ロ号製品は、インピーダンスの変化から根尖位置を検出する装置に該当するから構成要件Ａを充足し、根管内インピーダンス値の比を算出する相対比検出手段とを備えるから構成要件Ｃを充足する。また、前記４(7)記載のとおり、ロ号製品は、甲－１発明の構成要件Ｄの「根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」という文言を充足する。
また、前記第２、２(5)ア、イ記載のとおり、構成（ｂ）が構成要件Ｂを充足し、構成（ｉ）が構成要件Ｅを充足し、ロ号製品の構成が構成要件Ｆを充足することは、当事者間に争いがない。
したがって、ロ号製品は甲－１発明及び甲－２発明の構成要件を充足するというべきである。
６　争点(3)ア（構成（ｇ）による構成要件Ｉの充足性）について(1)　構成要件Ｉの「測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」の意味については、データがどの範囲でどのように変化することを意味するのか、その文言に解釈の余地があると認められることから、その意味を明らかにするために、乙明細書の発明の詳細な説明の記載を検討する。ア　乙明細書（甲第４号証）には次のとおり記載されている。
(ア)　「〈従来の技術〉
電気的に根管長を測定する装置としては、根管内に挿入される測定電極と口の中の軟組織に接続される口腔電極との間の抵抗値を検出する方式のもの・・・、あるいは両電極間のインピーダンスを検出する方式のもの・・・等が知られている。・・・前者は、測定電極の先端が根尖に近づくと抵抗値が低下することを、また後者は測定電極の先端が根尖に近づくとインピーダンスが低下することをそれぞれ検出するものであるが、測定電極と口腔電極間は抵抗とコンデンサが並列に接続された等価回路とみなされるため、測定の原理としては後者の方が実情に適合していると考えられている。
〈発明が解決しようとする課題〉
しかしながら、測定電極の先端が根管中央の歯頚部にある時と根管先端の根尖に達した時における上記の等価回路における抵抗値とコンデンサ容量の変化率は、コンデンサ容量の方が抵抗値に比べてかなり大きく、特に根尖付近ではインピーダンスが格段に大きく変化するという性質がある。このため、電流や電圧の形で検出される測定データは測定電極の先端が根尖から離れている間は小さい値のままであまり増加せず、根尖付近で急に増加し始める。・・・このような測定データをそのまま表示に用いると、測定電極の先端が根尖から離れている間は表示値は小さくしかもあまり増加しないが、１ｍｍ前後に近づいてから急激に大きくなるという結果となり、非常に使いにくいものとなる。このような傾向は抵抗検出方式のものである程度は認められるが、特にインピーダンスの変化を検出する方式では顕著である。」（乙公報２欄１０行ないし３欄２７行）
(イ)　「〈作用〉
この発明によれば、測定データが測定電極先端と根尖との間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するように補正されて表示されるので、表示値が根尖付近で急激に増加するようなことがなくなる。」（同４欄７行ないし１１行）
(ウ)　「測定電極２が歯牙１の根管１ａに挿入され、その挿入量に応じて電極２の先端２ａと根尖１ｂ間の距離に対応した測定データがデータ検出回路４から出力されると、データ処理回路５ではこの各測定データの値に応じて第２図の補正値をそれぞれ加算し、その結果得られた補正後データによって表示部６を作動させるのである。測定データは測定電極２の先端２ａが根尖１ｂに近づくにつれて図のＡ線のように急激に大きくなるが、この例では、補正後データが根尖１ｂまでの距離に応じて図Ｂ線のようにほぼリニアに変化するものとなるように補正値が選定してあり、表示部６に対する出力信号もほぼリニアに変化する。従って、表示部６が例えば指針式メータであれば、その指針は測定電極２が根管１ａに挿入されるにつれて挿入量にほぼ比例して振れるようになるのであり、根尖１ｂに近づいてから急に大きく振れるということがなく、表示が見やすく、使いやすい根管長測定器が得られる。」（同５欄１２行ないし２８行）


(エ)　「補正後データは例えば第２図に１点鎖線で示したＣ線のように途中で勾配が変化する折れ線にしてもよい。このＣ線のようにした場合には、生データのような急激なものでないが、根尖１ｂに近づいてから指示値の増加割合が大きくなるので、術者に対して根尖に近づいたことの注意を喚起することができると共に、測定電極２の動きやその位置を拡大して表示することができる。なおこのＣ線のような折れ線でなく、２点鎖線で示したＤ線のように、根尖から遠い位置における直線と根尖に近くなるほど勾配が急になる曲線とを組み合わせたものであっても同様な作用効果が得られる。」（同５欄２９行ないし３９行）イ(ア)　上記ア(ア)ないし(エ)の記載及び乙図面の第２図によれば、乙発明において、「ほぼリニアに変化する」とは、測定電極２の根管１ａへの挿入量にほぼ比例して変化することを意味するものであり、乙発明の構成要件Ｉの「測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」であるかどうかは、根尖位置の近傍で急激に変化するのではなく、根尖から離れた位置から根尖位置に至る間の全体において、データがほぼ単調に増加し、急激な変化がみられないといえるかどうかで判断すべきものというべきである。(イ)　ところで、乙明細書の記載及び弁論の全趣旨によれば、根尖治療において、施術者がリーマの先端と根尖位置との関係を把握することが重要になるのは、リーマの先端が根尖から離れた位置にある段階ではなく、根尖に比較的近づいてから根尖に到達するまでの段階においてであると認められ、したがって、補正後データがリニアに変化することが強く要請されるのは、リーマの先端が根尖から遠い位置にあるときではなく、根尖に比較的近い位置にあるときであると認められる。そして、乙明細書に「測定電極の先端が根尖から離れている間は表示値は小さくしかもあまり増加しないが、１ｍｍ前後に近づいてから急激に大きくなるという結果となり、非常に使いにくいものとなる。」（乙公報３欄２２行ないし２５行）と記載されていることからすれば、上記「１ｍｍ前後」の位置よりも遠く離れた位置から補正後データがリニアになるならば、乙発明の作用効果が奏されるものと認められる。乙図面第２図（乙公報第２図）には、根尖から５ｍｍ離れた位置からのデータが示されているが、それによって、直ちに、根尖から５ｍｍ以内で補正後データがリニアになることが必要とされるとは認められない。また、測定可能な範囲のすべてにわたって補正後データがリニアになることが必要であると認める根拠もない。そうであるとすると、前記(ア)の「根尖から離れた位置から根尖位置に至る間の全体において」という「根尖から離れた位置」とは、上記「１ｍｍ前後」の位置よりも遠く離れた位置をいうものと解され、数値として５ｍｍ離れた位置でなければならないとか、測定可能な昀も離れた位置でなければならないとする根拠はないというべきである。
(2)　甲第６１号証の２ないし４は、財団法人日本品質保証機構作成の試験成績書であり、６０本の抜歯牙を用いて、生理食塩水中に植立した状態で、２台のロ号製品（製造番号ＮＤ０２６１Ｊｄ、ＫＤ０００６Ｊｄ）につき、根尖からの距離ごとに、測定データ（加算後電圧ＣＨ７）と補正後データ（折線近似回路からの出力電圧、正確には表示メータの駆動電圧）を測定した結果を記載したものであり、その結果をグラフに表示したものが甲第６２号証の１ないし１２０である。甲第６２号証の１ないし１２０によれば、補正前の測定データの曲線は、根尖から５ｍｍ手前における電圧値、曲線の立ち上がり位置及び形状、根尖付近での値の変化、メータがＡＰＥＸを指すときの測定電極の位置などにつき、各歯牙の特性に応じて異なっているものの、すべて右上がりで、ＡＰＥＸに近づくに連れて立ち上がる曲線であることが認められる。これに対し、補正後データは、乙図面第２図のＢ線のように斜めの一本の直線状を成すものと、Ｃ線又はＤ線のように途中で勾配が変わるものがあることが認められるが、ほとんどが、根尖から３ｍｍ程度離れた位置から根尖位置に至る間の全体においてほぼ単調に増加し、急激な変化は認められず、構成要件Ｉの「測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニアまたはほぼリニアに変化するデータ」に該当するものと認められる。したがって、構成（ｇ）の折線近似回路１９が、構成要件Ｉの「データ処理手段」に該当することも認められる。
(3)　したがって、構成（ｇ）は、構成要件Ｉを充足するものというべきである。
７　争点(3)イ（構成（ｈ）による構成要件Ｊの充足性）について前記６(2)認定のとおり、構成（ｇ）の折線近似回路１９は、構成要件Ｉの「データ処理手段」に該当するから、構成（ｇ）、（ｈ）の「出力電圧Ｘ２」は、構成要件Ｉの「データ処理手段」で得られたデータ、すなわち構成要件Ｊの「上記データ処理手段で得られた補正後データ」に該当するものと認められる。したがって、構成（ｈ）は構成要件Ｊを充足するものというべきである。８　争点(3)ウ（乙発明の構成要件充足性）について前記６(3)記載のとおり、構成（ｇ）は構成要件Ｉを充足し、前記７記載のとおり、構成（ｈ）は構成要件Ｊを充足する。
また、前記第２、２(5)ウ記載のとおり、ロ号製品が構成要件Ｈを充足すること、構成（ｉ）が構成要件Ｋを充足することは、当事者間に争いがない。したがって、ロ号製品は乙発明の構成要件を充足するというべきである。
９　争点(4)（甲特許権の無効）について
(1)　構成要件Ｃ
ア　甲特許権の無効に関する構成要件Ｃについての被告の主張は、甲発明にいう「インピーダンス値の比」の「インピーダンス」の意義を、学術用語としての「インピーダンス」の意義と解することを前提とし、構成要件Ｃに関し、甲明細書の発明の詳細な説明に、当業者が容易に実施できる程度にその発明の構成が記載されているとはいえないとするものである。
しかし、前記２(7)記載のとおり、甲明細書の発明の詳細な説明の記載、甲発明の特許出願時の慣用技術などを考慮し、甲発明にいう「インピーダンス値の比」とは、インピーダンス値に対応した電圧値又は電流値の比と解釈すべきである。


したがって、被告の主張は、採用することができない。イ　甲明細書の記載及び弁論の全趣旨によれば、甲明細書に記載された等価回路の式（甲公報４欄４０行）は、誤っているものはなく、相当なものであると認められる。等価回路は、対象物の電気的現象を必要な目的に応じて模擬的に表現した電気回路であり、必ずしも一つに限られるものではないから、甲発明の発明者の論文（「電気的根管長測定法」小林千尋、砂田今男著、日本歯科保存学雑誌３２巻３号、乙第１０号証）に、高周波回路を使用した場合の等価回路の式として別の式が記載されていたとしても、それによって、甲明細書の等価回路の式が誤りであるということにはならない。
ウ　また、甲明細書の記載及び弁論の全趣旨によれば、甲明細書の式①及び同式を導く過程の変形式は、等価回路の抵抗の値をｋＲ、検出抵抗の値をＲとして表されたものであり、その記載に誤りがあるとは認められない。エ　甲明細書の記載及び弁論の全趣旨によれば、甲発明にいう「インピーダンス値の比」をインピーダンス値に対応した電圧値又は電流値の比と解釈する場合には、甲明細書には、構成要件Ｃにつき、当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の構成が説明されているものと認められる。
(2)　構成要件Ｄ
ア　甲特許権の無効に関する構成要件Ｄについての被告の主張は、本件明細書の解釈に当たり、「変化による検出原理」と「所定値による検出原理」を区別し、甲発明は「変化による検出原理」による根管位置検出装置であるという主張を前提とするものである。
しかし、前記４(5)記載のとおり、「変化による検出原理」と「所定値による検出原理」を区別する根拠はないというべきであるから、被告の主張は、採用することができない。
イ　前記４(5)記載のとおり、構成要件Ｄの「根管内インピーダンス値の比が変化することを検知して根尖位置を検出する」という文言は、インピーダンス値の比が変化した上で所定値になることによって根尖位置を検知することを意味すると解するのが相当であり、甲明細書の記載及び弁論の全趣旨によれば、構成要件Ｄの文言をそのような意味として解釈する場合には、甲明細書には、構成要件Ｄにつき、当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の構成が説明されているものと認められる。
(3)　産業上の利用
前記４(5)記載のとおり、「変化による検出原理」と「所定値による検出原理」を区別する被告の主張は採用することができず、また、前記４(6)記載のとおり、原告は、甲発明の無効審判請求事件における審判事件答弁書によって甲発明から「所定値による検出原理」を意識的に除外したとは認められない。甲発明の構成要件の解釈についてこれまで述べてきたところに従い、甲明細書の記載、及びロ号製品と抜歯牙を用いて行われた測定結果等を示した既述の証拠を参酌すると、甲発明は、インピーダンス値の比を利用することによって、乾燥状態か湿潤状態か、薬液や血液等の電導液が存在するか否かなどの根管内の状態、根尖孔の直径、測定電極の太さなどの外部的要素等の影響が消去され、測定の都度煩わしいキャリブレーションを行う必要がなくなり、正確に根尖位置を検出することができる根尖位置検出装置を得ることができるものと認められ、甲発明は、産業上利用することができる発明に該当するものと認められる。
(4)　無効理由
以上によれば、甲特許に特許法３６条３項、１２３条１項３号（いずれも平成２年法律第３０号による改正前）の無効理由、同法２９条柱書、１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由が存在することが明らかであるとは認められない。
10　争点(5)（乙特許の無効）について
(1)ア　乙第１９号証の１、２及び弁論の全趣旨によれば、エンドドンティックメーターＳⅡの検出抵抗器ＶＲ２は、抵抗値を１７．７ｋΩに設定調整されて測定回路に組み込まれ、測定回路に流れる電流値を検出するためのものであること、検出抵抗器ＶＲ２は、可変抵抗ではあるものの、いったんエンドドンティックメーターＳⅡの測定回路に組み込まれて調整された後は、使用時に抵抗値が変更されることはなく、測定回路内の固定抵抗として機能するものであることが認められる。したがって、検出抵抗器ＶＲ２は、根管内抵抗値の変化によってその値が変化する測定回路内の電流値を、測定データとして検出するものということができ、その測定データが表示データとして表示目盛に表示されるものと認められる。エンドドンティックメーターＳⅡの測定回路において、抵抗値の異なる検出抵抗器ＶＲ２を用いれば、それぞれの検出抵抗器ＶＲ２の抵抗値に応じて検出回路に流れる電流値も変化するため、それぞれの検出抵抗器ＶＲ２により測定される測定データは異なるものとなるが、抵抗値を異にする別の検出抵抗器ＶＲ２を用いた場合とは異なる測定データが得られるだけであって、測定データに測定電極の先端位置に対応する補正値を加えたデータを得ることはできない。したがって、エンドドンティックメーターＳⅡの検出抵抗器ＶＲ２は、抵抗器の有する一般的な作用を利用して測定回路に流れる電流値を測定データとして検出するものにすぎず、測定データに測定電極の先端位置に対応して補正値を加えるというデータ処理を行い、測定データの傾きを変化させるように処理するデータ処理手段であるとはいえない。
したがって、エンドドンティックメーターＳⅡの検出抵抗器ＶＲ２は、測定データを逐次補正し、補正後データが測定電極先端と根尖間の距離に応じてリニア又はほぼリニアに変化するデータとなるように処理する測定データの傾きを変化させる処理を行う乙発明の「データ処理手段」に相当するものとはいえない。イ　乙発明の無効審判請求事件（無効２００１－３５４４５号）の第１回口頭審理調書（乙第４０号証）には、被請求人である原告の陳述として、「甲第８号証のグラフで『エンドドンティックメーターＳⅡ』のグラフはほぼリニアに変化している。」と記載されている。
乙第４０号証及び弁論の全趣旨によれば、ここにいう「甲第８号証」は、東京都立産業技術研究所長作成の成績証明書（１３産技技評証第１２号）（乙第７号証）記載の測定データを基に被告が作成したものであり、本件訴訟の乙第８号証に相当するものであると推認されるところ、乙第８号証に照らして、上記陳述は、乙第８号証のデータの一部がリニアであることを述べたにとどまると認めるのが相当であり、上記陳述をもって、原告が、エンドドンティックメーターＳⅡのデータが全体にわたってリニアであることを認めたと認定するに足りる証拠はないというべきである。


ウ　したがって、エンドドンティックメーターＳⅡは、構成要件Ｉのようなデータ処理手段を備えているとは認められず、乙発明と同一発明であるとは認められない。
(2)ア　乙明細書には、「根尖に達するまでの距離と測定データとの関係は、歯牙が異なりあるいは患者が異なってもほぼ一定である」（乙公報４欄１行ないし３行）と記載されている。甲第６２号証の１ないし１２０によれば、厳密にみると、根尖に達するまでの距離と測定データとの関係は、歯牙によって異なるところがある。しかし、いずれも、根尖との距離が近くなったところから急激に測定データが上昇する関係にあると認められる。そして、乙明細書の上記部分の記載は「ほぼ一定」とされ、距離と測定データとの関係について一義的なものに限定するのではなく、ある程度の幅を許容しており、また、甲第６２号証の１ないし１２０に示された測定データは、いずれも補正されてリニア又はほぼリニアな補正後データとされており、乙発明の作用効果（乙明細書の「作用」欄（乙公報４欄７行ないし１１行）、「発明の効果」欄（同６欄１５行ないし２９行）参照）を奏しているものと認められる。したがって、甲第６２号証の１ないし１２０に示された根尖に達するまでの距離と測定データとの関係は、「ほぼ一定」なものに該当すると認めるのが相当である。乙明細書には、このように、根尖に達するまでの距離と測定データとの関係がほぼ一定であることを前提として、当業者が容易にその実施をすることができる程度に、その発明の目的、構成及び効果が記載されていると認められる。イ　乙明細書の記載によれば、前記６(1)イ記載のとおり、乙発明の構成要件Ｉの「リニアまたはほぼリニア」という文言は、根尖から離れた位置（根尖から１ｍｍ前後の位置よりも遠く離れた位置）から根尖位置に至る間の全体において、測定電極の挿入量にほぼ比例して変化することを意味するものと理解される。特許請求の範囲には、「ほぼリニア」といえるかどうか、その基準又は程度について数値による限定はないが、そうであるとしても、そのことによって、乙明細書の記載が不明確であるとはいえず、乙特許の特許請求の範囲の記載は、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載したものであるというべきである。
(3)　以上によれば、乙特許に特許法２９条２項、１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由、２９条１項１号、３号（平成１１年法律第４１号による改正前）、１２３条１項１号（平成５年法律第２６号による改正前）の無効理由、３６条３項、１２３条１項４号（いずれも平成２年法律第３０号による改正前）の無効理由、３６条４項２号、１２３条１項３号（いずれも平成２年法律第３０号による改正前）の無効理由が存在することが明らかであるとは認められない。
11　争点(6)（補償金額、損害額）について
(1)ア　甲特許が平成４年２月２８日出願公開されたこと、乙特許が同年３月９日出願公開されたことは、前記第２の２(2)ア(ア)及びイ(ア)記載のとおりである。甲第１０号証及び弁論の全趣旨によれば、原告は、平成１０年６月１日、被告に対し、甲発明及び乙発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたことが認められる。
イ　補償金請求期間のロ号製品の海外向の販売台数が６３２台であることは、当事者間に争いがなく、国内向の販売台数は、４９１台の限度で当事者間に争いがない。
原告は、ロ号製品の国内向の販売台数は、別紙「ロ号製品の国内向販売数量（原告主張）」記載のとおりであると主張する。原告の主張は、無作為に抽出した主要ディーラーの平成１５年のロ号製品の販売台数が合計２７１台であることを基に、数段階の推定を重ねた上で販売数を算出するものである。しかし、無作為というものの、上記主要ディーラーの抽出が、損害額算定の基礎となる販売台数を明らかにするために相当であると認めるに足りる証拠はない。また、原告は、出荷台数変動比率を算出する前提として、厚生労働省の統計を使用し、平成１５年におけるすべての根管長測定器の国内向出荷台数を１１７３台と推定しているが（別紙「ロ号製品の国内向販売数量（原告主張）」１(2)イ(イ)）、他方で、原告は、平成１５年のロ号製品の国内向の販売台数を１４１１台と推定しており（同別紙１(1)ウ）、ロ号製品の国内向の販売台数が、すべての根管長測定器の国内向出荷台数を上回るという矛盾を生じており、いずれかの推定台数が相当でないものと推認され、これらの推定台数を基にロ号製品の販売台数を算出することは相当でないというべきである。その他、本件全証拠を検討しても、ロ号製品の国内向の販売台数が、被告の認める台数を超えることを認めるに足りる証拠はないというべきであり、ロ号製品の国内向の販売台数は、被告の認める限度において認められる。ウ　ロ号製品の販売価格が、国内向が３万６１６９円、海外向が３万１８８４円であることは、当事者間に争いがない。
エ　補償金請求期間における海外向のロ号製品の販売額が２０１５万円であることは、当事者間に争いがない。補償金請求期間における国内向のロ号製品の販売額は、１台当たりの販売価格３万６１６９円に販売台数４９１台を乗じた１７７５万８９７９円であると認められる。したがって、補償金請求期間におけるロ号製品の販売額は、海外向と国内向を合わせて３７９０万８９７９円であると認められる。
オ　甲第７４号証の４、第８４、第８５号証、乙第７７、第７８号証によれば、甲発明又はその実施品である原告の根管長測定器は、根管長測定の手段としての相対値法の代表的な発明又は機種として紹介されていること、根管長測定器として、甲発明と異なる仕組みによるものも製造販売されていることが認められる。また、弁論の全趣旨によれば、乙発明は、甲発明に付随する発明として位置づけられることが認められる。これに加え、甲発明、乙発明の内容、その他本件訴訟において明らかにされた諸般の事情を考慮すると、甲特許権の実施料率は７％、乙特許権の実施料率は３％とするのが相当である。
カ　補償金額は、甲特許権につき２６５万３６２８円（３７９０万８９７９円×０．０７＝２６５万３６２８円）、乙特許権につき１１３万７２６９円（３７９０万８９７９円×０．０３＝１１３万７２６９円）であり（円未満切捨て）、その合計は３７９万０８９７円であると認められる。


(2)ア　損害賠償請求期間のロ号製品の海外向の販売台数が４４５０台であることは、当事者間に争いがなく、国内向の販売台数は、４００２台の限度で当事者間に争いがない。前記(1)イ記載のとおり、ロ号製品の国内向販売台数は、被告の認めた限度によるものというべきである。
イ　前記(1)ウ記載のとおり、ロ号製品の販売価格が、国内向が３万６１６９円、海外向が３万１８８４円であることは、当事者間に争いがない。ウ(ア)　甲第８８号証によれば、ロ号製品１台当たりの製造原価は、本体材料費７３５３円、付属部品材料費３４７１円、組立調整費３６５０円、梱包費２０００円の合計１万６４７４円であることが認められる。(イ)　被告は、被告の全製品についての材料費及び製造経費に、ロ号製品の売上が全製品の売上に占める比率を乗じた金額をもって、ロ号製品の材料費及び製造経費として主張し（同主張に副う証拠として乙第６２号証、第８２号証を提出している。）、また、ロ号製品の販売額に被告全体の営業利益率を乗じた額をもって、ロ号製品の製造販売による利益と主張する。
しかし、特許法１０２条２項にいう「利益の額」とは、侵害者が侵害行為によって得た売上額から、侵害者において当該侵害行為を構成する商品の製造、仕入、輸入、販売等に必要であった諸経費を控除した金額であると解するのが相当である。したがって、本件において、ロ号製品の製造販売による利益を算出するために控除されるべき経費は、ロ号製品の製造販売に必要な経費である。ところで、特許権侵害訴訟において、事案によっては、侵害品の製造販売に必要であった経費を直接立証する証拠がなく、その他の商品を含めた被告全体の経費や利益から、侵害品の製造販売に必要であった経費や利益を推定せざるを得ない場合もある。しかし、本件においては、甲第８８号証により、ロ号製品のみの製造原価が立証されているから、利益の算出に当たり控除すべき製造原価はそれによるのが相当であり、その他の製品の製造原価等も含む被告全体の経費又は利益の額によるべきではない。なお、被告は販管費の控除を主張し、展示会関係の書証（乙第８３ないし第９５号証）などを提出するが、それらに要した販管費は、ロ号製品以外の製品のためにも要したものであり、仮に被告が甲特許権及び乙特許権の侵害を避けてロ号製品の製造販売を行わなかったとしてもかかった費用であると推認されるから、ロ号製品の製造販売に必要であった経費とは認められず、これを控除するのは相当でない。
本件において、前記(ア)記載の経費以外に、ロ号製品の販売による利益を算出するために販売価格から差し引くべき経費が存在するとは認められない。エ　ロ号製品１台当たりの利益額は、国内向が１万９６９５円（３万６１６９円－１万６４７４円＝１万９６９５円）、海外向が１万５４１０円（３万１８８４円－１万６４７４円＝１万５４１０円）であると認められる。オ　損害賠償請求期間におけるロ号製品の製造販売による利益額は、国内向が７８８１万９３９０円（１万９６９５円×４００２台＝７８８１万９３９０円）、海外向が６８５７万円（１万５４１０円×４４５０台≒６８５７万円。原告は、１万円未満を切り捨てた６８５７万円の限度で主張する（前記第３、１１(1)イ(オ)）。）であり、合計１億４７３８万９３９０円（７８８１万９３９０円＋６８５７万円＝１億４７３８万９３９０円）であって、この金額が原告の受けた損害額と推定される。
(3)被告による甲特許権及び乙特許権の侵害と相当因果関係にある損害としての弁護士費用及び弁理士費用は、事案の内容、審理の経過等諸般の事情に鑑み、１５００万円をもって相当と認めるが、原告は、弁護士費用及び弁理士費用の一部として１０００万円を請求しているから、原告の請求はその限度で認められる。(4)ア　補償金の支払義務は、法律の規定から生ずる債務であり、期限の定めがない債務であるから、請求のときから遅滞に陥るというべきであり、遅延損害金の起算日は、本件訴状送達の日であることが記録上明らかな平成１３年２月２２日の翌日であると認められる。
イ　したがって、原告の請求は、補償金３７９万０８９７円、損害額１億４７３８万９３９０円及び弁護士費用１０００万円の合計１億６１１８万０２８７円、並びにうち３７９万０８９７円に対する本件訴状送達の日の翌日である平成１３年２月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金、うち１億５７３８万９３９０円に対する昀後の不法行為の行われた日である平成１６年４月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
12　結論
以上の次第であるから、原告の請求は、主文第１ないし第３項掲記の限度で理由がある。
よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　松　　一　　雄
裁判官      中　　平　　　　　健
裁判官　　　大　　濱　　寿　　美
（別紙）


主　　　　　　　　　　文
１　控訴人らの本件控訴をいずれも棄却する。
２　被控訴人らの本件附帯控訴をいずれも棄却する。
３　控訴費用のうち，控訴によって生じた部分は控訴人らの負担とし，附帯控訴によって生じた部分は被控訴人らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　控訴の趣旨
（控訴人らの控訴の趣旨）
１　原判決主文第１項のうち控訴人横浜市長が被控訴人Ｂに対して行った原判決別紙処分目録記載２の非公開決定を取り消した部分及び原判決主文第２項を取り消す。
２　上記部分に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人らの負担とする。
（被控訴人らの附帯控訴の趣旨）
１　原判決主文第２項，第３項を次のとおり変更する。控訴人横浜市は，被控訴人ら対し，それぞれ１３０万円及びこれに対する平成１１年２月４日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は，第１，２審を通じ，控訴人横浜市の負担とする。
第２　事案の概要
１　被控訴人Ｂは，「横浜市公文書の公開等に関する条例」（昭和６２年横浜市条例５２号。平成１２年横浜市条例１号により廃止。以下「旧条例」という。）に基づき，原判決別紙処分目録記載１ないし３の文書の公開請求（以下「本件公開請求」という。）をした。これについて，控訴人横浜市長（以下「控訴人市長」という。）は，同目録記載のとおり全部又は一部の非公開決定（以下「本件決定」という。）をした。そこで，被控訴人Ｂは，控訴人市長に対し，本件決定の取消しを求め，控訴人横浜市（以下「控訴人市」という。）に対し，本件決定によって被った精神的損害及び本件訴訟追行に要する弁護士費用相当額の損害賠償を求めた。被控訴人Ｃは，被控訴人Ｂとは別に控訴人市長に対して公文書公開請求をしたところ，これについて公開・非公開いずれの決定もされなかったとして，控訴人市に対し，これによって被った精神的損害及び本件訴訟追行に要する弁護士費用相当額の損害賠償を求めた。
原判決は，被控訴人Ｂの請求のうち，控訴人市長に対する本件決定取消請求を認容し，控訴人市に対する損害賠償請求を棄却し，被控訴人Ｃの控訴人市に対する損害賠償につき，その一部を認容した。
控訴人市長は，本件決定を取り消した原判決中，原判決別紙処分目録記載２の非公開決定を取り消した部分についてのみ，控訴を提起した。これにより，原判決中，その余の本件決定を取り消した部分は確定した。
控訴人市は，被控訴人Ｃの損害賠償請求が一部認容されたことを不服として控訴を提起した。
被控訴人らは，控訴人市に対する各損害賠償請求が全部又は一部棄却されたことを不服として附帯控訴を提起した。
２　前提となる事実（証拠により直接認められる事実については適宜主な証拠を事実の前後に記載する。それ以外は，争いのない事実である。）
(1)　当事者
被控訴人両名はいずれも横浜市栄区に居住する者であり，控訴人市長は旧条例の実施機関である。
(2)　旧条例の定め
旧条例９条１項１号，２号，３号及び６号（以下「旧条例９条１項」の記載を省略することがある。）の定めは次のとおりである。
「実施機関は，請求に係る公文書に次のいずれかに該当する情報が記録されているときは，当該公文書の公開をしないことができる。
１号　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの（法令又は条例の規定より行われた許可，免許，届出その他これらに相当する行為に際して作成し，又は取得した情報であって，公開することが公益上特に必要と認められるものを除く。）２号　法人（国及び地方公共団体を除く。）その他の団体（以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，公開することにより，当該法人等又は当該個人に明らかに不利益を与えると認められるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　事業活動によって生ずる危害から人の生命，身体又は健康を保護するため，
公開することが必要と認められる情報
イ　法人等又は事業を営む個人の違法又は著しく不当な事業活動によって生ずる支障から市民の生活を保護するため，公開することが公益上必要と認められる情報３号　公開することにより，人の生命，身体，財産等の保護その他の公共の安全の確保及び秩序の維持に支障が生ずると認められる情報６号　市又は国等が行う監査，検査，契約，交渉，争訟，試験，職員の身分取扱いその他の事務事業に関する情報であって，公開することにより，当該事務事業の目的が損なわれると認められるもの，特定のものに明らかに利益若しくは不利益を与えると認められるもの，関係当事者間の信頼関係が損なわれると認められるもの又は当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正若しくは円滑な執
行に著しい支障が生ずると認められるもの」
(3)　本件決定
被控訴人Ｂは，原判決別紙処分目録記載２のとおり，平成１０年１０月２３日，控訴人市長に対し，旧条例に基づき，「平成８年度　栄区a町字ｂｃ番１外８筆　不動産鑑定評価書」（以下「本件鑑定評価書」という。）について公開請求をした。これに対し，控訴人市長は，同年１１月１３日付けで，原判決別紙処分目録記載２とおり，非公開とする旨の決定をした。その理由について，決定通知書の理由欄には，旧条例９条１項１号，３号及び６号に該当するとして，具体的には，「特定の個人が識別され，又は識別され得るおそれがあるため。印影を公開することにより，当該個人及び法人の財産権が侵害されるおそれがあるため。これらは公開することにより，当該事務事業のほか，現在行っている事務事業又は将来行う同種の事務事業の公正又は円滑な執行に著しい支障が生じ，又は生ずるおそれがあるため。」と記載されていた（甲７）。
被控訴人Ｂは，本件鑑定評価書についての公開請求と同時に原判決別紙処分目録記載１及び３の文書についても公開請求をし，控訴人市長は，これらの文書についても原判決別紙処分目録記載１，３及び４のとおり１号，６号に該当するとして一部非公開の決定をした。
(4)　被控訴人Ｃの公開請求


被控訴人Ｃは，被控訴人Ｂに先立ち，平成１０年７月７日，「いたち川の河川改修工事に関する一斉の書類」の公開を請求したところ，控訴人市長は，同月２８日，件名を「境川水系いたち川ふるさとの川整備計画書　平成元年５月」として公開決定をし，被控訴人Ｃに通知した。
その後，被控訴人Ｂは，平成１０年１０月２３日，「いたち川水辺空間整備図面（変更があれば変更前後の一切の図面）」の文書公開を請求したところ，控訴人市長は，同年１１月１３日，「境川水系いたち川ふるさとの川整備計画書添付図（変更前）」「平成５年度いたち川基本設計委託計画案添付図（変更後）」「平成６年度いたち川水辺空間整備基本設計委託計画案添付図（変更後）」「平成７年度いたち川水辺空間整備基本設計委託計画案添付図（変更後）」の４図面を公開する決定をした。
上記４図面は，被控訴人Ｃが公開を請求した時点において存在したが，控訴人市長は，被控訴人Ｃの公開請求に対し，このうち，変更後の３図面（以下「計画変更後図面」という。）は公開せず，また，その存在について明らかにしなかった（甲３，弁論の全趣旨）。
(5)　本件公開請求の背景
控訴人市長は，２級河川であるいたち川の上流に位置する日東橋から神戸橋までの区間の整備について「ふるさとの川モデル事業実施要綱」（昭和６２年１１月２７日建設省河川局長通達）に基づき「ふるさとの川モデル河川」の申請をし，その指定を受け，整備計画につき建設省河川局長より認定を受け，平成３年１月３０日に「ふるさとの川モデル事業」の実施計画の策定及び用地取得方針を決定し，以後いたち川改修事業（以下「本件事業」という。）を進めてきた。控訴人市は，本件事業用地として，同市の市議会議員であるＤから，同人の所有する横浜市栄区a町（字b）c番３，d番４・５，e番３，同番７から１１の土地（合計９筆。甲２によれば，１２７３.７３平方メートル。以下「本件買収地」という。なお，所在につき「横浜市栄区」の記載を省略することがある。）を平成９年８月２７日に買収した。
Ｄには，代替地として，横浜市土地開発公社（以下「公社」という。）が所有する横浜市栄区f２丁目g番１４，同番１５の土地（合計１９００平方メートル。以下「本件代替地」という。）が平成９年１０月２４日に売却された。
（以上につき甲２，弁論の全趣旨）
(6)　本件鑑定評価書の作成経緯及び内容
ア　公共事業用地の取得と土地の鑑定
控訴人市において，公共事業用地を買収する場合における補償は，横浜市の公共用地取得等に伴う損失補償基準規程（昭和４３年６月達第１９号），横浜市の公共用地取得等に伴う損失補償基準規程細則及び横浜市の公共用地取得等に伴う損失補償基準規程細則取扱要領により，「正常な取引価格」を補償するとされている。ここに正常な取引価格とは，不動産鑑定評価基準にいう「正常価格」，地価公示法２条２項にいう「正常な価格」及び土地収用法７１条にいう「相当な価格」と同義であると解される。
また，控訴人市が財産の取得を行う場合については，横浜市財産評価基準要綱の定めの適用を受けることになるところ，同要綱によれば，平成１１年３月までは，国の補助金の交付を受けて行う用地取得に際しては，価格の如何にかかわらず，土地所有者に売却の意思があることを確認すると，不動産鑑定士に対し同土地の「正常な取引価格」について鑑定を依頼することとされていた。そして，控訴人市の担当者は，不動産鑑定士が算出した鑑定評価額を前提に，所有者と金額についての交渉を行うこととなる。控訴人市の担当者は，所有者に対し，同鑑定評価書の金額をそのまま提示することもあれば，その金額より若干低い金額を提示することもある。しかし，控訴人市が不動産鑑定士の算出した鑑定評価額より高い金額で土地を取得することはできない。なお，公共用地の取得に際し，控訴人市の担当者が所有者に鑑定評価書そのものを見せることはない。
イ　本件鑑定評価書の内容
本件鑑定評価書は，前記アの定めを本件買収地の買収手続に適用し，本件買収地の買収に当たり，控訴人市から依頼を受けた不動産鑑定士がその価格を鑑定評価したものである。すなわち，控訴人市は，Ｄの所有する本件買収地を買収するに先立ち，東急不動産株式会社に鑑定を依頼し，同社は，本件鑑定評価書を作成して平成８年１０月２９日に控訴人市に提出した。本件鑑定評価書は，表紙，本文６頁，別紙４枚，写真２枚からなっており，本文は，鑑定評価額，対象不動産の表示，鑑定評価の対象となった権利の内容，鑑定時点，鑑定評価を行った日，鑑定評価の依頼目的及び条件，依頼目的及び条件と価格との関連，縁故又は特別な利害関係の有無，添付資料の内容，鑑定評価額決定の理由の要旨で構成されており，それらはこの種の鑑定書において一般的な構成であり，別紙なども含め，通常のものと特に異なったところはない。
控訴人市は，本件鑑定評価書による価格を踏まえてＤと交渉し，合意に達した後，平成９年８月２７日，Ｄとの間で買収のための契約を締結した。（以上(6)につき甲１１，乙１０，証人Ｅ，弁論の全趣旨）
(7)　本件公開請求に係るその他の文書の内容等
ア　土地利用調整会議資料（原判決別紙処分目録記載１の文書）控訴人市は，平成９年８月２７日にＤから同人所有の本件買収地を本件事業用地として買収したが，同買収に先立ち，同人から代替地を提供して欲しいとの要望を受けた。控訴人市においては，「横浜市代替地処分事務取扱要綱」が設けられており，一定の要件を満たす買収対象地の地権者に対しては可能な限り代替地を斡旋することとされていた。控訴人市は，Ｄがこの要件を満たすと判断し，折衝の結果，同人が取得を希望した公社所有の本件代替地をＤに売却することとした。代替地の売払に先立ち，売払対象地の用地区分の変更（公園事業用地から河川事業代替地への区分変更）が必要となり，それについて審議・決定するため，平成９年６月２５日に第５５回土地調整幹事会，第４９回土地利用調整会議が開催された。
土地利用調整会議資料（甲１０，乙４）は，その際の資料として控訴人市の下水道局総務部用地課及び緑政局公園部計画課が作成し，同会議に提出したものである。


土地利用調整会議は，企画局長，財政局長，市民局長，都市計画局長及び建築局長の５人の委員により組織される会議で，控訴人市の土地利用に関する基本的事項，すなわち土地利用方針や施設配置方針の策定，これに基づく開発行為等の総合調整や土地の取得・処分，公有地の利用計画等の総合調整について協議・審議するすることを目的としている。土地調整幹事会は，上記５局の部長クラスの者で組織され，土地利用調整会議の下に置かれるもので，公共施設等の配置の総合調整及び土地の取得，処分等に関する事項のうち軽易な事項を協議・審議することを目的とする。後者の事項については，まず土地調整幹事会において協議・審議した後，土地利用調整会議において協議・審議することとなる。本件代替地を含む栄区f所在の３万０５２８平方メートルの土地は，控訴人市が将来の公園用地及び河川事業の代替地として公社に依頼し，平成７年３月３１日に先行取得した土地である。（甲１５，１６の①,②,２１）公社とＤとの間において，平成９年１０月２４日に本件代替地の売払契約が締結され，同月２８日，公社からＤに対し，所有権移転登記がされた。（甲２５の①，②）土地利用調整会議資料のうち本件決定において非公開とされたのは「代替地売り払い見込み価格」「変更理由」「公園事業の建設費」であったが，本件決定のうち当該部分に係る非公開処分取消の原判決が確定した後，当該部分も公開された。
（以上につき乙１０，１２，証人Ｅ，弁論の全趣旨）
イ　鑑定依頼に係る決裁文書（原判決別紙処分目録記載２の文書）鑑定依頼に係る決裁文書は，控訴人市が東急不動産に本件鑑定評価書に係る鑑定を依頼するに当たり，委任に伴う報酬額の支払について，控訴人市水道局総務部用地課において債務負担行為としての契約の伺いをし決裁を得た文書である。
このうち本件決定において非公開とされたのは「鑑定評価額」「報酬額」「算定基礎面積」「価格水準」であったが，本件決定のうち当該部分に係る非公開処分取消の原判決が確定した後，当該部分も公開された。
３　主要な争点
(1)　本件鑑定評価書についての非公開事由の存否
(2)　損害賠償請求の成否
４　本件鑑定評価書についての非公開事由の存否に関する当事者の主張
（控訴人市長の主張）
(1)　６号該当性
以下の理由により，本件鑑定評価書は６号に該当する。ア　用地買収交渉における信頼関係の破壊と交渉の困難性用地買収交渉は，私人間の売買と異なり売却を希望する者との間で売買契約を締結するものではない上，面識がなく，かつ，事業範囲を地権者の関与なしに決定した行政に対する嫌悪感等を保有する地権者との間で開始されるものであることから，容易ではなく，用地買収の円滑な実施には，行政の担当者と地権者との間の信頼関係の形成が重要である。
控訴人市においては，鑑定評価書は地権者にも示していないのであるから，鑑定評価書を公開することによって，実際の買収価格と鑑定評価額との間に乖離があることが判明した場合には，控訴人市と地権者との間で合意にいたるまでに築かれた信頼関係が損なわれるのみならず，上記の乖離があることが公知の事実になった場合，地権者は控訴人市に対して不信感を持つようになり，未買収地の用地買収についても著しい支障が生じる。
イ　他の土地価格への固執等による円滑な買収への支障本件買収地は鑑定評価書の鑑定地と同一であるため，本件鑑定評価書が公開されることは，ほぼ実際の売買代金額が公開されることを意味する。そして，公共事業に伴う用地買収の継続中に既買収地の買収価格が明らかになると，未買収地の地権者が，相互の土地の相違を正しく認識せず，既買収地の買収価格を前提として自己に有利な価格を算定し，それに固執し，円滑な買収に支障が生じるおそれ（蓋然性）がある。
一般に，不動産鑑定における評価額には鑑定人によって幅があり，評価額は絶対的なものではないから，仮に買収地予定地についても鑑定評価書が公開されるようになれば，地権者は，その弱点探しをしたり，あるいは，自分に有利な不動産鑑定書を提出してこれを争うなどの事態が起こることが予想され，その結果，交渉が不当に長引き，用地買収事業の円滑な執行に著しい支障を生じるおそれがある。
ウ　公開を恐れての交渉拒絶による円滑な買収への支障地権者は買収価格が公開されるのを何よりも嫌うものである。したがって，本件鑑定評価書を公開することになれば，買収交渉の相手方との取引価格を公開することとなるから，取引価格を公開されることを恐れて自治体との用地買収交渉に応じない者が増加し，将来控訴人市が行う用地買収を伴う同種の公共事業の円滑な執行に支障を生じるおそれがある。
エ　税法上の特典と動機付けの不存在
買収予定地域内は，建物の建築が制限されるため，民間業者が購入しようとすることは稀である。買収に対しては租税特別措置の適用があるが，民間業者への譲渡と対比する事態が想定できないので，税法上の特典は買収に応ずることの動機付けとはならない。
オ　土地収用の困難性
土地収用法に基づく収用が可能であっても，本来理解と協力の下に事業を進めるべきである。実力行使は円滑な事業の執行とはいえない。収用の言葉を口に出すだけで反発を招く。
(2)　２号該当性
ア　本件鑑定評価書の著作物性
本件鑑定評価書は，不動産鑑定士の著作物であり，その公表権は著作者にあり，これを控訴人市が公表することはできない（著作権法（平成１１年法律第４３号による改正前のもの。以下同様。）１８条，５９条）。それにもかかわらず，これを公表（公開）すると，著作者人格権を侵害することになる。
イ　不動産鑑定評価に関する法律３８条による義務
不動産鑑定士は，不動産鑑定評価に関する法律３８条により，不動産の鑑定評価により知り得た秘密は他に漏らしてはならない義務が課せられている。
ウ　まとめ
したがって，本件鑑定評価書を公開することは，不動産鑑定士の事業活動に明らかに不利益を与えるものであって，本件鑑定評価書は２号に該当する。なお，２号該当は本件決定の理由には付記されていないが，このような理由も訴訟段階において主張することは許される。
(3)　１号該当性


ア　本件鑑定評価書は，本件買収地の土地の価格を鑑定評価したもので，本件買収地は土地登記簿からその所有者がＤであることは当然に推認でき，かつ，本件鑑定評価書の表示する価格は買収代金であることを推認させるものであるから，同価格は「個人に関する情報」であり「特定の個人を識別され」る情報に該当する。イ　個人情報を非公開とする情報公開条例の定め方には，「プライバシー保護型」と「個人識別型」があり，前者の場合，①個人に関する情報で特定の個人が識別され得るものであることのほかに，②その情報が一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められることが要件とされるが，後者の場合，②は要件とならないものと解される。
ウ　１号は，「プライバシー保護型」ではなく「個人識別型」を採用するものであるから，本件鑑定評価書は１号に該当する。
なお，１号該当は原審において主張していなかったが，本件決定の理由に付記されているものであり，改めて主張する。
（被控訴人Ｂの主張）
(1)　解釈の指針
「国及び地方公共団体は，土地に関する施策の円滑な実施に資するため，個人の権利利益の保護に配慮しつつ，国民に対し，土地の所有及び利用の状況，地価の動向等の土地に関する情報を提供するように努めるものとする。」とされている（土地基本法１７条２項）。土地基本法によって設置された土地政策審議会（内閣総理大臣の諮問機関）は，「土地の実売買価格は個人の基本的人権に関わる情報とはいえず，その開示がプライバシーの侵害に当たるとは考えられない。」との判断を示している。
また，地方公共団体による土地の買受けは地価公示法９条又は公有地の拡大の推進に関する法律（以下「公有地拡大推進法」という。）７条により公示価格を規準とするとされ，売主の主観的要素が反映することがない。このようなことから，地方公共団体が買い受ける土地の価格についての情報は公開されることが要請されている。
(2)　本件の特殊性
さらに，本件においては，以下のような特殊性がある。ア　控訴人市は，本件代替地を含む用地（f２丁目の土地）を公社に取得させ，かつ，控訴人市の市会議員であるＤは同公社から破格の安値（隣接宅地の公示価格の約３・５分の１）で本件代替地の払下げを受けた。イ　控訴人市からＤに対し，本件買収地の代金として，５億０６５７万円（１平方メートル当たり３９万９０００円あまり）という破格の高値がつけられた。ウ　Ｄは，本来代替地の提供を受ける要件を満たさないにもかかわらず，河川回収計画を変更してまで，本件買収地以外の土地を買収対象に追加して，前記代替地提供を合理化した。
エ控訴人らが公開を求めていたのは，代替地払下げ経過に関する資料，用地買収経過に関する資料である。これらの資料は，市会議員がいかに特権的立場を悪用しているかを明らかにするものであり，その解明は，控訴人市の行財政の適正な運用を図るという公益上の目的に資する。
(3)　６号該当性について
本件鑑定評価書が６号に該当するとの控訴人市長の主張は争う。ア　土地の価格は所在地や形状によって千差万別であるから，１か所の土地の鑑定評価額の公開が市内全域の用地交渉に影響するようなことはあり得ない。買収交渉に際し，合理的説得に応じない者もあろうが，公共事業の場合には土地収用法というムチが，他方で租税特別措置法というアメが用意されているから，売主の不合理な反対は，用地交渉の客観的支障とはならない。イ　本件鑑定評価書の６号該当性についての控訴人市長の主張は，必ずしも鑑定評価書ないし鑑定評価額に固有の問題ではなく，その大部分は買収価格（成約価格）を公開することの支障を主張するものである。しかし，控訴人市においては，東京高裁平成１１年９月１３日判決を受けて，同市及び同市開発公社が公共事業用地として買収した土地については，事後的にその土地の所在地及び取得価格を公開するにいたっている。このような方針変更をしたからといって，同市の用地買収交渉事業にその後支障があったという具体的な事実は報告されておらず，これについて明白な証拠はない。
ウ　また，被控訴人Ｂが公開を求めている本件鑑定評価書は，すでに買収が完了した土地を対象とするもので，かつ，地権者Ｄが控訴人市の市会議員であるため，同市の「政治倫理の確立のための横浜市会議員の資産等の公開に関する条例」（平成７年横浜市条例第７４号）に基づき，Ｄの資産等報告書を閲覧することにより，本件土地の取得価格がいわば公開されているのであるから，用地買収交渉中の当該土地の鑑定報告書を公開することによる弊害を主張するのはあたらない。エ　鑑定評価書の公開によって，実際の買収価格（成約価格）と鑑定評価書における鑑定評価額との間に乖離があることが判明したとしても，それによって直ちに控訴人市と地権者との信頼関係が損なわれるとはいえない。また，控訴人市では、他の市と違って，用地買収交渉の方法として，鑑定評価額を下回る価格をもって「予定価格」とし，その予定価格を基準として地権者と交渉するという「歩切り」はしておらず，ほほ鑑定評価額と同額を提示して交渉するというのであるから，両価格の乖離が大きく問題となることはないはずである。
オ　同一の事業目的の一団の土地があって，未買収地がある場合に，既買収地の買収価格やその鑑定評価額を公開することが未買収地の地権者に無用の疑問や不安を与えると主張するが，しかし，①公共事業用土地の算定における公示価格規準主義の下では，土地の価格決定については，事業目的，すなわち買主側の買う目的が何であるかは全く無関係であるし，また，②用地買収に当たっては，地権者に疑問や不安を与えるような情報はなるべく知らせないという考えは，情報公開という時代の要請に逆行するものである。以前とは違って，不動産の価格に関する私的，公的情報が地権者や市民一般にも溢れている現代社会においては，むしろ，地権者に対し少なくとも既買収地の買収価格やその鑑定評価額などの情報を公開するとともに，場合によっては，地権者において未買収地について私的鑑定書を提出するなどして反論する機会を与えることが，用地買収事業の「公正な執行」に資することになるというべきである。
(4)　２号該当性について
ア　控訴人市長は，本件決定時には理由とされていなかった本件鑑定評価書の著作物性等を本訴において，非公開事由として主張するようになった。しかし，旧条例には理由付記を要することが規定されているから，それとの関係から，本訴における新たな理由の追加は許されない。


イ　本件鑑定評価書が２号に該当するとの控訴人市長の主張は争う。本件鑑定評価書は，思想又は感情を創作的に表現したことを要件とする著作権法上の著作物ではなく，著作権法２条１項１号の「文学，学術，美術，音楽」のいずれにも該当しない。仮に本件鑑定評価書に著作物性があるとしても，公表権は著作物の譲渡により譲受人に移転する（著作権法１８条２項１号）から，本件鑑定評価書の公表権は，本件鑑定評価書が控訴人市に交付された後は控訴人市に移転した。また，本件鑑定評価書は地方公共団体である控訴人市が本件買収地を購入するために法令の要請に基づいて鑑定嘱託をしたことに基づいて提出されたものであるから，控訴人市が住民に対する説明責任を果たすという必要に応じて本件鑑定評価書を公開することについて，不動産鑑定士は当然に同意しているものと解される。情報公開法制定に伴う著作権法の改正により，未だ公表されていない著作物を地方公共団体に提供した場合，著作者は情報公開条例の記載により当該地方公共団体の機関が当該著作物を公衆に提供する行為について同意したものとみなす旨の規定（同法１８条３項）が設けられた趣旨からも，このように解すべきである。なお，不動産鑑定評価に関する法律３８条により，不動産鑑定士は不動産の鑑定評価により知り得た秘密は他に漏らしてはならない義務が課せられていることは認めるが，価格の適正性を疎明するために必要な限度（監査請求権者である住民に公開する場合も含む。）で公表することは鑑定依頼の趣旨に内在する事柄である。したがって，本件鑑定評価書の作成者である不動産鑑定士は，守秘義務を免除される。
以上のとおり，本件鑑定評価書を公開することは，不動産鑑定士の事業活動に明らかに不利益を与えるものではなく，本件鑑定評価書は２号の事業活動情報に該当しない。
(5)　１号該当性について
ア　控訴人市長は，本件鑑定評価書の非公開事由として，処分時には１号該当性もあげていたが，本訴においては１号該当性を主張せず，控訴審終結直前になって１号該当性を主張した。これは故意に時機に遅れた主張をするものに他ならず却下されるべきである。
イ　本件鑑定評価書が１号に該当するとの控訴人市長の主張は争う。個人情報を非公開とする情報公開条例の定め方についての控訴人市長の主張は争う。１号の「個人に関する情報」とは，プライバシーのような保護に値する個人の利害にかかわる情報をいうと解すべきである。前記解釈の指針のとおり，地方公共団体が買い受ける土地の価格についての情報は公開されることが要請されているのであるから，本件鑑定評価書は１号に該当しない。５　被控訴人Ｂの損害賠償請求についての当事者の主張
（被控訴人Ｂの主張）
(1)　本件決定の違法性について
本件決定のうち本件鑑定評価書についての非公開決定の違法性に関する主張は，前記４の被控訴人Ｂの主張のとおりである。また，その余の本件決定の違法性に関する主張は，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「４　主な争点についての当事者の主張」の「(1)　非公開事由の存否」中の「（原告らの認否，主張）」記載のとおり（ただし，本件鑑定評価書に関する部分を除く。）であるから，これを引用する。
(2)　その他の点について
本件公開請求に対し，明らかに公開決定がされるべきであるにもかかわらず，被控訴人Ｂは，控訴人市長の故意又は過失により，非公開決定（本件決定）を受けた。これにより，被控訴人Ｂは，適時に文書公開が受けられず，市政に対する基本的な信頼を裏切られ，文書公開請求権実現のために本訴提起を余儀なくされた。これらを包括するものとして，被控訴人Ｂは，国家賠償法１条１項に基づき，控訴人市に対し，慰謝料１３０万円（弁護士費用の一部である３０万円を含む。）を請求する。
（控訴人市の主張）
(1)　本件決定の違法性について
本件決定のうち本件鑑定評価書についての非公開決定の違法性に関する主張は，前記４の控訴人市長の主張のとおりである。また，その余の本件決定の違法性に関する主張は，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」の「４　主な争点についての当事者の主張」の「(1)　非公開事由の存否」中の「（被告らの主張）」記載のとおり（ただし，本件鑑定評価書に関する部分を除く。）であるから，これを引用する。
(2)　その他の点について
被控訴人Ｂの主張は争う。
仮に，控訴人市長の行った非公開決定（本件決定）が違法であったとしても，法令の解釈につき争いがあり，実務の取扱いも分かれていること，控訴人ら側の主張と同様な裁判例もあること，被控訴人Ｂに生じた不利益はさほど大きなものではないことなどから，損害賠償法上の違法性はなく，また控訴人市長に故意過失もないから，控訴人市は損害賠償責任を負わない。
仮に，控訴人市長の行った非公開決定（本件決定）が違法であったとしても，被控訴人Ｂの主張する，権利実現のために本訴提起を余儀なくされたこと及び弁護士費用を要することは相当因果関係のある損害とはいえず，非公開決定の取消しでは賄いきれない精神的損害を被ったという特別な事情は見当たらない。
６　被控訴人の損害賠償請求についての当事者の主張
（被控訴人の主張）
被控訴人は，前記前提となる事実記載のとおり，平成１０年７月７日に行った公開請求に対し，公開されるべきであった計画変更後図面について，控訴人市の担当職員の故意又は過失により，公開・非公開の決定自体がされなかった。これにより，被控訴人は，精神的損害を受け，また，住民監査請求における適切な主張，立証をする機会が失われ，権利実現のために本訴提起を余儀なくされた。これらを包括するものとして，被控訴人は，国家賠償法１条１項に基づき，控訴人市に対し慰謝料１３０万円（弁護士費用の一部である３０万円を含む。）を請求する。
（控訴人市の主張）
被控訴人の主張する計画変更後図面は，財務行為に関する文書ではなく，住民監査請求のために不可欠な文書ではないから，同人が住民監査請求における適切な主張，立証をする機会が失なわれたことはなく，同人に損害は発生していない。被控訴人両名は，ともに栄区f風致地区緑を守る会の会員で，本件に関連する住民監査請求人の一員であり，両者間には特別な関係があるから，被控訴人Ｂが前記図面を入手したことにより被控訴人Ｃもその内容を確知したというべきで，それにより目的を遂げ，被控訴人Ｃには損害が発生しない。
第３　当裁判所の判断
１　本件鑑定評価書の非公開事由該当性の有無


（以下，証拠等により直接認められる事実については，主な証拠等を当該事実の前後に記載する。争いのない事実及び一度認定した事実は，原則として，その旨を断らない。書証の成立は弁論の全趣旨により認められる。）
(1)　１号該当性の有無
ア　控訴人らは，当審第３回口頭弁論期日（平成１３年７月１０日）において初めて，本件鑑定評価書が１号に該当する旨主張した。この主張は時機に後れて提出されたものといわざるを得ない。しかし，控訴人らは，原審において，土地利用調整会議資料中の「代替地売り払い見込み価格」について１号該当性を主張しており，本件鑑定評価書についての１号該当性の議論は土地利用調整会議資料中の「代替地売り払い見込み価格」についての１号該当性の議論と同趣旨のものであるところ，この点に関しては控訴人らと被控訴人Ｂの間で既に議論が尽くされていた。したがって，控訴人らの本件鑑定評価書が１号に該当する旨の主張は訴訟の完結を遅延させることにはならないので，以下この点について判断する。
イ　１号の趣旨
旧条例９条１項１号は，「個人に関する情報（…）であって，特定の個人が識別され，又は識別され得るもの（法令又は条例の規定により行われた許可，免許，届出その他これらに相当する行為に際して作成し，又は取得した情報であって，公開することが公益上特に必要と認められるものを除く。）」の公開をしないことができる旨規定している。
これは，旧条例が「公文書の公開等を求める市民の権利を明らかにするとともに，市政に関する情報の公開及び提供に関して必要な事項を定めることにより，市政に対する市民の理解を深め，市民と市政との信頼関係を増進し，併せて市民生活の利便の向上を図り，もって地方自治の本旨に即した市政の発展に資することを目的とした」ものである（１条）ことに加え，「実施機関は，公文書の公開等を求める市民の権利を十分に尊重してこの条例を解釈し，運用するものとする。この場合において，実施機関は，個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう昀大限の配慮をしなければならない。」（３条）としていることの現れであり，公文書（その定義は，旧条例２条２号）であっても，個人情報が記録されているときは，その情報を非公開とすることにより，当該個人が不利益を受けないようにする趣旨のものである。
しかし，およそ個人に関する情報といえるものならいかなるものでも非公開とされるとすれば，市政に対する市民の理解を深めて市政の発展に資するとの旧条例の目的が没却されてしまうので，そこには自ずと一定の制約があるというべきである。旧条例３条が，個人に関する情報が「みだりに」公にされることのないようとの表現を用いているのも，旧条例９条１号が，かっこ書で，個人に関する情報であっても法令に基づいて行われた許可等に際して作成し又は取得した情報であって公開することが公益上特に必要と認められるものを非公開情報から除いているのも，個人に関する情報であると同時に公的な性質を有する情報について，個人の権利利益の保護と市政に対する市民の理解を深め市政の発展に資するとの情報公開の目的達成とのバランスを考慮した結果であると解される。したがって，１号は，保護に値しない個人情報までがすべて非公開とされることを規定しているものではなく，１号の「個人に関する情報」とは，保護に値する個人の利害にかかわる情報をいうと解するのが相当である。
控訴人らは，文書公開条例における個人情報の扱いは「個人識別型」と「プライバシー保護型」に区分され，「個人識別型」の場合には個人情報であれば保護に値するか否かにかかわらず非公開情報とされているとした上，１号は「個人識別型」であるから１号該当性の判断において当該情報が保護に値するか否かを斟酌する必要はない旨主張するが，当裁判所の１号についての解釈は前記のとおりであり，控訴人らのこの点に関する主張は採用することができない。
ウ　鑑定評価額の１号該当性の有無について
本件鑑定評価書の作成経緯及び内容からすると，本件鑑定評価書の鑑定評価額は，Ｄ所有地であった本件買収地についての買収価格の近似値を示すものであり，譲渡人であるＤにとっては譲渡価格の近似値を示すものであるから，Ｄの個人情報に該当する側面があるといえる。
しかし，本件買収地の買収は，通常の私人間の売買とは異なり，前記第２，２，(5)，(6)のとおり，控訴人市の本件事業の事業用地につき定められた手続に従って行われたものであって，買収価格に譲渡人であるＤの主観的事情は反映されないはずのものであり，その価格自体公的な性質を帯びている。そして，公共事業のための用地買収は公金をもって行われるものであり，公金が適正に使われているか否かは納税者たる住民にとって共通の関心事項であること，市政に関する情報を市民に提供することを通じて市政の発展に資するというのが旧条例の目的であること等に照らすと，本件買収地の買収価格については開示する必要性が大きいということができる。
以上によれば，本件鑑定評価書の鑑定評価額は，その個人情報としての側面よりもその開示を通じて市政の発展に資するという旧条例の目的を優先させるべき情報に当たり，これを公開することが仮に譲渡人であるＤの希望に反するものであったとしても，そのような譲渡人個人の希望は公益的透明性の要請のために後退せざるを得ないというべきである。
したがって，本件鑑定評価書の鑑定評価額は１号の定める保護に値する個人情報には該当しないとするのが相当であり，本件鑑定評価書が１号に該当するとの控訴人らの主張は理由がない。
(2)　２号該当性の有無
ア　控訴人らが本訴において主張する本件鑑定評価書の２号該当性は本件決定には理由として付記されていなかった。
被控訴人Ｂは，決定に付記されていなかった理由は本訴において主張すことができない旨主張するが，旧条例の理由通知の定めが非公開決定の通知に付記された理由以外の理由を非公開決定取消処分の取消訴訟において主張することを許さないとの趣旨を含むと解すことはできず，本訴における新たな理由の主張は許されると解するのが相当である（昀高裁平成１１年１１月１９日第２小法廷判決・民集５３巻８号１８６２頁参照）。
イ　２号該当性の有無


不動産鑑定書は，不動産鑑定士がその専門的知識と経験に基づき不動産の価格を評価し，評価の前提事実，評価の過程，評価の結論等を記載するものであり，その記載内容は，基本的には客観的事項であるものの，創作的な表現部分も含まれているから，全体として，著作物性を否定することはできない。したがって，不動産鑑定士には鑑定書を無断で公表されない権利がある。しかし，本件決定当時の著作権法１８条２項が「著作者は，次の各号に掲げる場合には，当該各号に掲げる行為について同意したものと推定する。」として，同項１号が「その著作物でまだ公表されていないものの著作権を譲渡した場合　当該著作物をその著作権の行使により公衆に提供し，又は提示すること。」と定め，その後情報公開法の制定に伴う改正により同法１８条に３項が追加され，改正後の同条３項が「著作者は，次の各号に掲げる場合には，当該各号に掲げる行為について同意したものとみなす。」として，同項１号が「その著作物でまだ公表されていないものを行政機関（…）に提供した場合（情報公開法第９条第１項の規定による開示する旨の決定の時までに別段の意思表示をした場合を除く。）　情報公開法の規定により行政機関の長が当該著作物を公衆に提供し，又は提示すること。」と，また，同項２号が「その著作物でまだ公表されていないものを地方公共団体に提供した場合（開示する旨の決定までに特段の意思表示をした場合を除く。）　情報公開条例（…）規定により当該地方公共団体の機関が当該著作物を公衆に提供し，又は提示すること。」と定めていることからすると，控訴人市から依頼を受けて作成し，控訴人市に交付した本件鑑定評価書について，著作者である不動産鑑定士は，控訴人市が情報公開条例に従ってこれを公開することについて同意したものと推定することができ，この推定を覆すに足りる証拠はない。したがって，本件鑑定評価書の開示は，著作者人格権を侵害するものではない。また，不動産鑑定士は，依頼者に対し鑑定評価書を交付する義務（不動産の鑑定評価に関する法律３９条１項）に基づいて，本件鑑定評価書を控訴人市に交付したのであるから，控訴人市が情報公開条例に従って本件鑑定評価書を公開することにより，本件鑑定評価書に記載されている業務上の秘密が第三者の知るところとなったとしても，不動産鑑定士は，「正当な理由がなく」秘密を漏らしたものではなく，同法３８条（秘密を守る義務）に違反したことにはならない。よって，本件鑑定評価書を公開することにより，不動産鑑定士の事業活動に明らかに不利益を与えるとは認められず，本件鑑定評価書が２号に該当するとの控訴人らの主張は理由はない。
(3)　６号該当性の有無
ア　関係当事者間の信頼関係の破壊と交渉の困難性
控訴人らは，用地買収の交渉は行政側と地権者との信頼関係に基づいて行われるべきところ，本件鑑定評価書が公開されることによって，実際の買収価格と鑑定評価額との間に乖離があることが判明した場合，控訴人市と地権者との間で築かれた信頼関係が損なわれるのみならず，上記の乖離があることが公知の事実になった場合，地権者は控訴人市に対して不信感を持ち，未買収地の用地買収についても著しい支障が生じると主張する。しかし，控訴人市においては，用地買収交渉の方法として，鑑定評価額を下回る価格をもって「予定価格」とし，その予定価格を基準として地権者と交渉するという方法をとっておらず，ほぼ鑑定評価額と同額を提示して交渉している（前記第２，２，(6)，ア）というのであるから，実際の買収価格と鑑定評価額との間に目立った乖離は生じないはずである。また，およそ公共用地の買収に先立って，控訴人市が不動産の価格について専門家に鑑定の依頼をすることは公知の事実であり，さらに，不動産鑑定にはその性質上幅があって，唯一絶対の数字とはいえないのであるから，交渉の結果定まる買収価格（成約価格）と当該鑑定評価額とが完全に一致しないことも当然予想されるのであって，そのことが本件鑑定評価書の公開によって明らかになるからといって，控訴人市と地権者との間の信頼関係が直ちに損なわれるとはいえず，また，それだけで地権者が控訴人市に対して不信感を持ち，未買収地の交渉に支障が生じるとはいえない。
イ　他の地権者が本件買収価格に固執すること等による円滑な買収への支障の
有無
控訴人らは，本件事業に伴う用地買収の継続中に既買収地である本件買収地の買収価格が明らかになると，未買収地の地権者が，相互の土地の相違を正しく認識せず，本件買収地の買収価格を前提として自己に有利な価格を算定し，それに固執し，円滑な買収に支障が生じるおそれ（蓋然性）がある旨主張するので，この点につき判断する。（なお，本件公開請求当時における本件事業に伴う用地買収の進捗状況につき，控訴人らは，面積にして４１パーセントが未買収の状況であったと主張するものの，未買収地の位置，件数等は明らかにしていない。そこで，本件買収地の近隣土地が未買収であると仮定して，以下検討する。）元来，土地の価格は，土地の形状，地形，道路等の公共施設との位置関係等の個別要因によって差異が生じるものであり，これは価格の決定に駆け引きを伴わない公共用地の買収価格も同様である。したがって，近隣地の買収価格が本件買収地の買収価格と当然に同じ額になるというものではなく，本件買収地の買収価格が判明したからといって，本件買収地の買収価格から近隣地の買収価格が機械的に算出されるというものでもない。それにもかかわらず，近隣地の地権者が，当該土地と本件買収地との個別の差異を無視し，当該土地の買収価格について本件買収地の買収価格と同額であるべきであると主張したとしても，それは合理性のある主張とはいえない。このような場合，買収事務担当者としては，当該土地と本件買収地の価格決定要因における相違点を説明し，租税特別措置法に基づく特別控除制度（５０００万円）の特例があること等も１つの説得材料にしながら，当該土地自体の適正な価格をもって粘り強く交渉を進めることになる。そして，当該地権者が買収に応じないときは，昀終的に土地収用法による収用という手続を選択することが可能である。この昀終的な手段が予定されている点は，本件事業用地の買収が私人間の契約と昀も異なるところである。


確かに，買収事務担当者にとって，このような合理性のない対応をする地権者と交渉する場合，既買収地の買収価格を知られていない方が交渉を進めやすい（証人Ｅ）ことは容易に推認できるところである。しかし，これは既買収地の買収価格を知られることにより説明すべき事柄が増えるということであって，既買収地の買収価格を知られることにより交渉が不成功に終わるということではない。他方，地権者にとっては，近隣地の買収価格を全く知らされず，行政側からの申出価格が当該土地の公正な価格であるからそれを信頼せよといわれるより，近隣地の買収価格を知り，近隣地と当該土地との相違点を認識する方が，当該土地についての買収申出について真剣に検討することができるのであり，既買収地の買収価格を近隣の地権者に知られることがマイナスばかりとはいえない。本件事業用地の買収交渉において，買収価格についての駆け引きは許されておらず（証人Ｅ），適正な価格で買収に応じてもらえるように地権者を説得することが買収事務担当者の責務であることからすると，交渉に当たり，必要な情報は開示し，必要な説明をすることが要求されるというべきである。
これに対し，控訴人らは，既買収地のみならず買収予定地についても鑑定評価書が公開されるようになれば，地権者は，その弱点探しをしたり，あるいは，自分に有利な不動産鑑定書を提出してこれを争うなどの事態が起こることが予想され，その結果，交渉が不当に長引き，用地買収事業の円滑な執行に著しい支障を生じるおそれがあると主張する。しかし，本件は買収予定地についての鑑定評価書の公開が求められている事案ではなく，本件鑑定評価書は既買収地を対象とするものであり，しかも，本件土地については，地権者であったＤは控訴人市の市会議員であるため，同市の「政治倫理の確立のための横浜市会議員の資産等の公開に関する条例」によって，また，後述の同市の公共事業用地にかかる保有地に関する情報公開等によって，本件土地の買収価格はほぼ明らかになっている（乙１３，甲１９，弁論の全趣旨）。したがって，本件鑑定評価書を公開することによる直接の弊害はほとんどないといってよい。
他方，控訴人らの主張するとおり，不動産評価は，その性質上幅があって，唯一絶対のものではないから，鑑定人によって差がありうる。そして，以前とちがって，不動産の価格に関する私的，公的情報は地権者や市民一般にも溢れており，地権者において，より多くの情報に基づいて，行政側との買収交渉に臨みたいと考えるのは当然であるから，場合によっては，行政側の鑑定評価書に対抗して私的鑑定書を提出するなどして評価額を争い，その結果，交渉が長引くようなことがあったとしても，それだけで用地買収交渉という事業の「公正若しくは円滑な執行」に著しい支障が生じると解するのは相当ではない。不動産の評価額に対する市民の関心が高く，不動産評価に関する情報が入手しやすくなっている現状においては，行政側からの情報の開示によって，場合によっては，ある程度交渉が長引く（逆に，かえって交渉が短くなる場合もある。）ことについても，市民一般の理解が得られるものと考えられる。
ちなみに，旧条例９条１項６号では，「…事務事業の公正若しくは円滑な執行に著しい支障が生ずると認められるもの」と規定しており，文言上は「公正な執行」又は「円滑な執行」のいずれかに著しい支障が生じれば，同号に該当するように見えるが，およそ地方公共団体の事務又は事業が「公正」に執行されるべきことは昀も基本的な要請であること，平成１２年横浜市条例第１号により制定された現行の横浜市の保有する情報の公開に関する条例第７条２項６号は，「…当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの」と規定していること，平成１３年４月１日から施行されたいわゆる情報公開法（平成１１年法律第４２号）第５条第６号においても，不開示情報として「…当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれのあるもの」と規定していることなどにかんがみれば，旧条例１項６号の「円滑な執行」の中には「公正ないし適正であること」という要件が内在的に含まれていると解するのが相当であり，６号該当性有無の判断に当たっては，公開することによる有益性や公益性等も総合的に考慮すべきものである。以上によれば，本件鑑定評価書の開示により近隣の地権者との買収交渉において説明すべき事柄や説得に要する労力等が増えるとしても，そのことをもって本件事業の執行に当たっての著しい支障と認めることはできないというべきである。よって，この点についての控訴人らの主張は採用することができない。ウ　事後公開を恐れての交渉拒絶による円滑な買収への支障の有無控訴人らは，本件鑑定評価書を公開することになれば，他の買収交渉の相手方との取引価格も公開せざるを得ないこととなるから，取引価格を公開されることを恐れて自治体との用地買収交渉に応じない者が増加し，将来控訴人市が行う用地買収を伴う同種の公共事業の円滑な執行に支障を生ずるおそれがあると主張する。
仮に，買収価格を第三者に知られたくないとの地権者感情があるとしても，本件と同種の用地買収は，前記のとおり，通常の私人間の売買とは異なり，定められた手続に従って行われるものであって，買収価格に譲渡人である地権者の主観的事情は反映されず，その価格自体公的な性質を帯びているのであるから，この感情はそのままの形では保護されるべき利益とはいえない。したがって，買収事務担当者としては，地権者が後に買収価格が公開される可能性があることを理由として買収に難色を示したとしても，上記公的性質を説明し，説得に努力すべきである。以上によれば，上記説得の努力が必要になるからといって，これをもって公共事業の円滑な執行に当たっての著しい支障と認めることはできないというべきである。
なお，控訴人市においては，公共事業用地に係る保有土地（事業継続中で近隣の用地取得交渉が難航するなどの事情のあるものを除く。）及び代替地として控訴人市が保有している土地については，事後的にその土地の所在地，取得年，事業名，面積のみならず金額も文書公開請求の対象として扱っているのが現在の実情である（甲１９，弁論の全趣旨）。したがって，事後公開を恐れて控訴人市との用地買収交渉に応じない者が増加するおそれ自体が認めがたい。
エ　本件情報公開請求の目的
そもそも被控訴人らが本件情報公開を求めるにいたった端緒は，被控訴人らの住宅にほぼ隣接する地域で，開発が厳しく制限されていた土地を市会議員であるＤが本件土地の代替地として取得したことから，被控訴人らを含む市民有志が，本件土地の買収の経過やその価格に疑問を持ち，その背景として本件事業の計画があることを知ったことによる（甲２７）。


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告陸上自衛隊東部方面隊第一師団長（以下「被告師団長」という。）が原告ａに対してした平成三年六月五日付け懲戒免職処分（以下「本件甲処分」という。）を取り消す。
二　被告陸上自衛隊東部方面隊第一師団第三二普通科連隊長（以下「被告連隊長」という。）が原告ｂに対してした平成三年五月二七日付け懲戒免職処分（以下「本件乙処分」といい、本件甲処分と併せて「本件各処分」という。）を取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告らが、平成三年四月二五日、陸上自衛隊の自衛官として在職中、海上自衛隊掃海艇部隊の海外派遣に反対する等として防衛庁長官室に侵入しようとしたことなどを理由に、被告らから受けた本件各処分の取消しを求めたものである。
一　前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないものか又は括弧内に記載した証拠等によって認められるものである。
１　当事者
（一）　原告ａ関係（原告ａ本人、弁論の全趣旨）
原告ａは、昭和五六年四月二七日陸上自衛隊に入隊し、第一〇五教育大隊において新隊員課程前期教育を、東部方面隊第一師団第三二普通科連隊（以下「第三二普通科連隊」という。）において新隊員課程後期教育をそれぞれ受けた後、同年一〇月一九日、同連隊勤務を命じられ、同連隊重迫撃砲中隊に配属され、平成三年六月五日まで同中隊に所属した。
この間、原告ａは、順次、弾薬手、副砲手及び砲手の職務を命じられ、昭和六〇年七月一日三等陸曹に昇任し、昭和六一年八月二日分隊長を命じられた。以上により、原告ａは、平成三年四月二五日及び本件甲処分当時、三等陸曹（分隊長）の地位にあった。
（二）　原告ｂ関係（甲九六、弁論の全趣旨）
原告ｂは、昭和六〇年五月二九日陸上自衛隊に入隊し、第一〇四教育大隊において新隊員課程前期教育を、第三二普通科連隊において新隊員課程後期教育をそれぞれ受けた後、同年一一月一六日同連隊勤務を命じられ、同連隊第二中隊に配属され、昭和六二年五月二九日及び平成元年五月二九日それぞれ継続任用され、平成三年五月二七日まで同中隊に所属した。
この間、原告ｂは、順次、弾薬手、副砲手及び鉄砲手の職務を命じられ、平成三年四月二五日及び本件乙処分当時、陸士長の地位にあった。
（三）　本件各処分当時における
原告らの懲戒権者は、原告ａについては被告師団長であり、原告ｂについては、被告連隊長である。
２　本件各処分の概要
（一）　本件甲処分関係
被告師団長は、原告ａに対し、平成三年六月五日付けで本件甲処分をしたが、原告ａに対する同月一七日付け懲戒処分説明書に記載された違反事実、認定及び適条は、およそ、次のとおりである（甲二・三の各１）。
（１）　違反事実
ア　被処分者は、平成三年四月二五日午前一一時ころ、ｃ及び原告ｂと共謀し、「違憲・違法の海上自衛隊掃海艇部隊の海外出動を即時中止すること」等を内容とする「意見具申書および請願書」を所持して防衛庁に赴き、正規の手続を経ることなく防衛庁長官に面会を求め、長官室に侵入しようとし、正規の順序を経ることなく意見具申しようとした。
その後、身分等の確認をしようとした警務官に対して全治約一週間を要する右手背部打撲及び挫傷の傷害を与えた。
イ　被処分者は、同月二七日午前一〇時三〇分ころ、代々木警察署において釈放された際、第三二普通科連隊重迫撃砲中隊長から直ちに帰隊し勤務に就くよう命じられたにもかかわらず、これを拒否し、不正外出に引続き欠勤を続け、同年六月四日までの三八日間にわたり正当な理由のない欠勤をした。
（２）　認定
被処分者の上記行為は、部外者等と共謀して、政府が決定した掃海艇派遣に反対し、対外的アピールを目論んで長官室に侵入しようとした政治性の強い行為であるとともに上司の命令を拒否し自衛官としての職務を長期にわたり放棄する行為であり、これらは、職務上の義務違反及び隊員たるにふさわしくない行為であるとともに自衛隊法又は同法に基づく命令に違反する。
かかる行為は、自衛隊員として極めて重大な規律違反であり、免職に該当する。
（３）　適条
自衛隊法（平成一一年法律第一二三号による改正前のもの。以下「法」という。）四六条一号、二号及び三号
（二）　本件乙処分関係
被告連隊長は、原告ｂに対し、平成三年五月二七日付けで本件乙処分をしたが、原告ｂに対する同年六月五日付け懲戒処分説明書に記載された違反事実、認定及び適条は、およそ、次のとおりである（甲二・三の各２）。
違反事実
ア　被処分者は、平成三年四月二五日午前一一時ころ、ｃ及び原告ａと共謀し、「違憲・違法の海上自衛隊掃海艇部隊の海外出動を即時中止すること」等を内容と
する「意見具申書および請願書」を所持して防衛庁に
赴き、正規の手続を経ることなく防衛庁長官に面会を求め、長官室に侵入しようとし、正規の順序を経ることなく意見具申しようとした。その後、身分等の確認をしようとした警務官の腹部に対し二ないし三回ひじ鉄を加える暴行に及んだ。
さらに、上記の際、自己に貸与されている冬制服を部外に持ち出し、自衛官の身分を有していないｃに対してみだりに貸与し着用させた。イ　被処分者は、同月二七日午後二時一〇分ころ、正規の外出許可を得ることなく、陸上自衛隊市ヶ谷駐屯地正門門扉中央を乗り越え不正に外出しようとした。
（２）　認定
被処分者の上記行為は、部外者等と共謀して、政府が決定した掃海艇派遣に反対し、対外的アピールを目論んで長官室に侵入しようとした政治性の強い行為であり、職務上の義務違反及び隊員たるにふさわしくない行為であるとともに自衛隊法又は同法に基づく命令に違反する。
このような行為は、自衛隊員として極めて重大な規律違反であり、免職に該当する。
（３）　適条


自衛隊法四六条一号、二号及び三号
３　ｃの身上等
ｃは、もと第三二普通科連隊第四中隊に所属する二等陸曹であったが、平成元年四月二七日付けで懲戒免職処分を受け、自衛官としての地位を失った（弁論の全趣旨）。
４　懲戒処分に関する規定
法四六条には、以下の定めがある。
隊員が次の各号の一に該当する場合には、これに対し懲戒処分として、免職、降任、停職、減給又は戒告の処分をすることができる。
一　職務上の義務に違反し、又は職務を怠つた場合
二　隊員たるにふさわしくない行為のあつた場合
三　その他この法律又はこの法律に基づく命令に違反した場合
５　不服申立ての経過
原告らは、平成三年六月一五日、防衛庁長官に対し、本件各処分につきそれぞれ審査請求をしたが、いずれについても、審査請求があった日から三か月を経過しても裁決がなかった。
二　当事者の主張の骨子
１　被告ら
（一）　事実関係
（１）　原告ａ関係
ア　不正な意見具申
原告ａは、原告ｂ及びｃと共謀して、「意見具申書及び請願書」と題する別紙書面（以下「本件書面」という。）を所持して、防衛庁長官に対し、正規の面会手続を経ることなく面会を求め、正規の順序を経ることなく意見具申を行うことを企て、平成三年四月二五日午前一一時ころ、原告ｂ及びｃとともに、東京都港区〈以下略〉所在の防衛庁檜町庁舎本館二階の防衛庁長官室に通じる秘書官室前の廊下において、同室入口に向かって横一列に整列した後、「よし行こう。」というｃの指示に従って縦一列になって歩き始め、秘書官室職員から入室の承諾を得ることなく、「長官はいますか。長官は在室ですか。」などと大声で叫びながら進むｃ及び原告ｂに続いて秘書官室に入り、さらに同室奥にある長官室へ通じる入口ドアに向かって進んだが、その前に立ちふさがった警護官ら及び秘書官らによりその前進を制止された。
原告ａは、他の二名とともに、警護官らの制止を振り切りつつ、「掃海艇派遣反対。我々には意見具申の権利がある。長官に会わせろ。」などと、口々に大声で叫びながら、なおも長官室の入口ドア方向に進んだものの、警護官らに背後から取り押さえられてその進行を阻止されたため、警護官らの手を振り払おうとしてもみ合っていたが、警護官ら及び長官室から出てきた防衛庁職員によって廊下に連れ出された。原告ａは、そこでも警護官の手を振りほどこうとしながら、「掃海艇派遣反対。長官に会わせろ。」などとわめき立て、なおも秘書官室に入ろうとしたが、警護官らにより制止された。
その後、原告ら及びｃは、防衛庁職員により同館二階第一庁議室に連れて行かれ、同室において、応対したｄ長官官房企画官ら防衛庁職員と押し問答の末、ｃにおいて、本件書面をｄ官房企画官に手交するとともに、周囲で状況を見守っていた防衛庁職員ら二、三〇人に対し、右書面の写しを配布した。ちなみに、外部団体である「反戦兵士と連帯する会」は、原告ら及びｃの右行為と並行して、防衛庁に対する抗議行動を行うことになっており、原告ａは、本件意見具申の間、右団体と連絡をとるため、トランシーバーを所持していた。
イ　警務官に対する暴行及び傷害
右第一庁議室において、本件書面を手交・配布した後、原告ら及びｃは、ｃの「用件は終わった。よし行こう。」という合図により同室を出たところ、警務官から任意同行を求められたが、これを拒否し、同本館正面玄関の付近まで達したところで、防衛庁正門方向へ走り出した。
しかし、原告ｂがｅ警務官により現行犯逮捕されたため、原告ａは、ｅ警務官に近づき抗議するなどしていたところ、ｆ警務官から、身分確認のため聞きたいことがあるので、警務隊まで来るようにと告げられ、任意同行を求められた。そこで、原告ａは、ｆ警務官とともに前同所三二号館に所在する警務隊に赴くた
めに、前同所
二〇号館一階中央の階段横通路に差し掛かったが、その時、「俺は帰る。」等と言うと、ｆ警務官の右胸に体当たりをして、同所壁面に設置されていた配電盤の下部付近に同警務官の右手背部を打ち当てさせ、全治一週間を要する右手背部打僕及び挫傷の傷害を負わせた。
このため、原告ａは、同警務官により公務執行妨害の現行犯として逮捕された。
ウ　不正外出及び正当な理由のない欠勤
原告ａは、同月二七日午前一〇時ころ、警視庁代々木警察署で釈放された際、その身柄を引き受けようとして同警察署に赴いたｇ第三二普通科連隊重迫撃砲中隊長に対し、年次休暇を請求した。これに対し、ｇ中隊長は、規律違反の疑いに基づく調査の必要があるため、休暇は承認できない旨を説明し、直ちに帰隊して勤務に就くよう命じたが、原告ａはこれを拒否した。
そこで、ｇ中隊長は、原告ａに対し、帰隊命令に従わない場合は正当な理由のない欠勤となり、これが二〇日以上続いた場合は、懲戒免職処分の対象となり不利益を生じる旨を説明し、また、同署に居合わせた原告ａの刑事弁護人であるｏ弁護士も、原告ａに対し、「帰らない場合の不利益というのは中隊長が説明したとおりであるけれども、帰る帰らないは君の意思だ。君の判断で決めなさい。」と告げて、その意思を確認した。しかしながら、原告ａは、重ねて「帰りません。」と答えて、帰隊を拒否し、その後も勤務に就くことなく、同年六月四日まで三八日間にわたり欠勤を続けた。
（２）　原告ｂ関係
ア　不正な意見具申


原告ｂは、原告ａ及びｃと共謀して、本件書面を所持して、防衛庁長官に対し、正規の面会手続を経ることなく面会を求め、正規の順序を経ることなく意見具申を行うことを企て、同年四月二五日午前一一時ころ、原告ａ及びｃとともに、前記本館二階の防衛庁長官室に通じる秘書官室前の廊下において、同室入口に向かって横一列に整列した後、「よし行こう。」というｃの指示に従って縦一列になって歩き始め、秘書官室職員から入室の承諾を得ることなく、「長官はいますか。長官は在室ですか。」などと大声で叫びながら進むｃに続いて秘書官室に入り、さらに同室奥にある防衛庁長官室へ通じる入口ドアに向かって進んだが、その前に立ちふさがった警護官ら及び秘書官らによりその前進を制止された。原告ｂは、他の二名とともに、警護官らの制止を振り切りつつ、「掃海艇派遣反対。我々には意見具申の
権利がある。長官に会わせろ。」などと、口々に大声で叫びながら、長官室の入口ドア方向に進んだものの、警務官らに制止され、なおも、「掃海艇派遣反対。我々には意見具申の権利がある。長官に会わせろ。」などと叫んでいたところ、駆けつけた防衛庁職員により廊下に連れ出された。
その後、原告ら及びｃは、防衛庁職員により同館二階第一庁議室に連行され、同室において、応対したｄ官房企画官ら防衛庁職員と押し問答の末、ｃにおいて、本件書面をｄ官房企画官に手交するとともに、周囲で状況を見守っていた防衛庁職員ら二、三〇人に対し、右書面の写しを配布した。
イ　警務官に対する暴行
右第一庁議室において、本件書面を手交・配布した後、原告ら及びｃは、ｃの「用件は終わった。よし行こう。」という合図により同室を出て、同館正面玄関付近まで達したところ、原告ｂは、防衛庁職員につかまれていた腕を放された機会をとらえ、原告ａに促されて、防衛庁正門方向へ走り出し、ｅ警務官に後方から追跡され大声で停止を促されたが、これに応じず、前方に立ちはだかった防衛庁職員に衝突して停止した。
原告ｂは、その場で、追いつかれたｅ警務官により、任意同行を求めるため後方から左肩に左手をかけられたところ、同警務官の腹部に二、三回ひじ鉄を加える暴行を加えたため、公務執行妨害の現行犯として逮捕された。
ウ　制服の無断貸与
原告ｂは、自己に貸与されている冬制服を無断で部外に持ち出し、自衛官の身分を有していなかったｃに対してみだりに貸与した上、前記意見具申の際に着用させた。
エ　不正に外出しようとした行為
原告ｂは、同月二七日午前一〇時ころ、警視庁麻布警察署において釈放され、迎えにきたｈ第三二普通科連隊第二中隊長らとともに、自衛隊車両で市ヶ谷駐屯地に帰隊した。
原告ｂは、同日午後二時ころ、市ヶ谷駐屯地正門付近の面会所において、ｈ中隊長の同席の下、原告ｂの刑事弁護人でもあるｏ弁護士ほか二名と面会したが、その際、ｈ中隊長は、原告ｂに対し、事案の早期解明のために、原告ｂから速やかに供述を聴取することが必要であったことから、市ヶ谷駐屯地からの外出を制限する旨伝えた。しかしながら、原告ｂは、右面会の終了後、ｈ中隊長の右指示を無視して、突然走り出し、正規に外出許可を受けることなく、市ヶ谷駐屯地正門門扉を乗り越え、不正に外出しようとしたため、市ヶ谷駐屯地の警備に当たっていた警衛隊司令らに阻止された。
（二）　懲戒事由該当性
（１）　原告ａ関係
ア　不正な意見具申
法五二条及び自衛隊法施行規則（平成三年総理府令による改正前のもの。以下「法施行規則」という。）三九条は、自衛官が政治的活動に関与してはならない旨定めるところ、自衛官が関与してはならない政治的活動とは、法六一条、自衛隊法施行令（平成三年政令一一三号による改正前のもの。以下「法施行令」という。）八六条、八七条所定の「政治的行為」にとどまらず、自衛官の政治的中立性に対する国民の信頼を損なうような政治的活動を含むものであり、かかる活動をすることによって、自衛官としての信用を傷つけ、自衛隊の威信を損なうことは、法五八条に反し許されない。
また、法六五条、法施行規則五七条二項に基づき防衛庁長官によって定められた陸上自衛隊服務規則（昭和三四年陸上自衛隊訓令第三八号。以下「服務規則」という。）二〇条二項は、自衛官が行う上官への意見具申の方法について、「意見を具申するにあたつては、順序を経てこれを行い、秩序を乱すようなことがあつてはならない。」と定め、また、同条一項は、意見具申の対象となる事項について、「隊務の向上改善に役立つと信ずる事項」と定めている。さらに、請願の手続について、憲法一六条は、「平穏に」請願する権利を有することを定めているのである。ところが、前記（一）（１）ア掲記の行為において、原告ａは、現職自衛官として、原告ｂ及び部外者と協力しながら、防衛庁本庁において直接防衛庁長官に対し、政府が決定した政策である掃海艇派遣につき、掃海艇派遣が、「憲法及び自衛隊法を公然と踏みにじる」「中東派兵」であり、自衛隊の任務を「大きく逸脱した違憲・違法の出動であり」、「アジア・中東諸国への軍事的威嚇であり、戦闘行動―武力行使以外のなにものでもな」く、「このような自衛隊海外派兵の第一歩を許したとするならば、もはや戦後憲法は破壊され、日本が再び戦争への道へ行きつくことは明らかである。」という政治的意見に基づき、反対行動を行ったという事実を対外的に宣伝することをねらった政治的活動をしたものである。そして、原告ａは、原告ｂ及び部外者とともに、意見具申の順序及び面会手続を全く無視して、正規の手続を経ることなく公務遂行中の長官室に侵入しようとし、これを秘書官及び警護官に阻止されるや、「長官に会わせろ。」等の大声を発し、また、制止されて廊下に出されても執拗に防衛庁長官との面会を求めて大声を発して長官室に侵入しようとして騒乱状態を引き起こすという、常軌を逸した行為をしたものである。かつ、右行為に当たっては、外部協力者と共同し、これと連絡通信をとるためトランシーバーを携行し、さらに、防衛庁職員らに対しても、本件書面の写しを配布する等の行為をしているのである。以上のとおりであるから、原告ａの行為は、意見具申や請願に籍口して、自己の政治的意見を対外的に宣伝することをもくろんだ政治的活動そのものであって、自衛官の政治的中立性に対する国民の信頼を著しく損なうものであり、自衛官として到底許されない、重大な規律違反行為である。


したがって、原告ａの行為は、隊員たるにふさわしくない行為をした場合として法四六条二号に当たり、法令に違反した場合として同条三号に当たるものである。原告らは、掃海艇派遣の政府決定が憲法及び自衛隊法に違反するから、右派遣の中止を求める意見具申が、憲法擁護義務を有する公務員たる自衛官として正当なものである旨主張する。しかしながら、被告らは、本件甲処分において、原告ａの行為が法四六条二号及び三号に該当するか否かを判断するに当たり、本件書面の内容が憲法及び自衛隊法に反するか否かを考慮しているわけではないから、本件甲処分の適法性の有無は、掃海艇派遣の合憲性の問題とは何ら関係がなく、右主張は失当である。
なお、あえて付言すれば、掃海艇派遣は、平成三年四月二四日に出された政府声明のとおり、正式停戦が成立し、湾岸に平和が回復した状況下で、我が国船舶の航行の安全を確保するため、海上に遺棄されたと認められる機雷を除去するものであり、武力行使の目的を持つものではなく、憲法の禁止する海外派兵に当たるものではない。そして、内閣は、掃海艇派遣につき、安全保障会議に諮ってその決定を得た後、閣議において自衛隊法九九条に基づき、海上自衛隊の掃海艇等を派遣することを決定したものである。したがって、掃海艇派遣は、合憲かつ適法である。
イ　警務官への暴行及び傷害
原告ａによる警務官への暴行及び傷害は、隊員たるにふさわしくない行為であることはいうまでもないから、法四六条二号に当たるものである。
ウ　不正外出及び正当な理由のない欠勤
原告ａは、ｇ中隊長の職務命令を拒否して、不正に外出を行い、引き続き三八日間もの長期にわたり職務を放棄して欠勤したものであって、右行為は、自衛官としての義務に違反する、極めて重大な規律違反行為であるから、法四六条一項及び三号に当たるものである。
原告らは、原告ａが、平成三年四月二七日から同年五月七日までの間、年次休暇中であったから、その間の欠勤が正当なものであった旨主張する。しかしながら、自衛官が年次休暇を取得するには、その時期につき所属長の承認を得なければならないところ（法五四条二項、法施行規則四七条七項）、原告ａが、所属長から右期間につき年次休暇の承認を得たことがなく、年次休暇中であったとはいえないから、原告らの右主張は、前提を欠き、失当である。
（２）　原告ｂ関係
ア　不正な意見具申
原告ｂの行為は、前記（１）アの原告ａの場合と同様に、法四六条二号及び三号に当たるものである。
イ　警務官への暴行
原告ｂによる警務官への暴行は、隊員たるにふさわしくない行為であることはいうまでもないから、法四六条二号に当たるものである。
ウ　制服の無断貸与
服務規則二六条は、自衛官において、自衛隊の管理に属する物品を許可なく私用に供してはならず、また、みだりに駐屯地外に持ち出してはならない旨定めている。
したがって、原告ｂによる制服の無断貸与は、自衛官としての職務上の義務に違反した場合として、法四六条一号に違反し、服務規則二六条に違反した場合として、法四六条三号に当たるものである。
エ　不正に外出しようとした行為
原告ｂが不正に外出しようとした行為は、以下のとおり、隊員たるにふさわしくない行為として、法四六条二号に当たり、法令に違反した場合として、同条三号に当たるものである。
すなわち、自衛隊員のうち陸曹及び陸士は、原則として営舎内に居住することが義務付けられ（法施行規則五一条）、営舎外に外出しようとする場合は、外出許可権者から外出許可を得る必要があるのであって（服務規則三二条）、このことは、年次休暇が承認されている場合であっても何ら異ならないものである。この場合、即応体制維持等の要請から、服務規則三四条は、外出地域を制限できる旨定めるほか、陸上自衛隊服務細則（昭和三五年四月三〇日達二四―五。以下「服務細則」という。）六二条は、許可権者は、訓練、演習、防疫等のために特に必要がある場合においては、全部又は一部の自衛官について外出を禁止することが
できる旨定めており、
右各規定によれば、当然に外出許可の取消し（撤回）をし得ることが予定されている。
そして、原告ｂは、平成三年四月二二日から同月二六日までは年次休暇の承認を、引き続き同月二七日から二九日の休日までは外出許可をそれぞれ得ていたが、同月二五日における原告ｂの行為は、自衛隊組織や自衛官に動揺を与え、事実関係の速やかな究明が秩序回復のため急務であったところ、具体的事情や背景事情等について迅速に調査を遂げるためには、原告ｂからの早急な事情聴取が必要不可欠であったから、ｈ中隊長は、原告ｂに対し、同月二七日、同日以降の外出許可の取消しを告知したものである（なお、ｈ中隊長は休暇の取消しと言っているが、その趣旨が外出許可の取消しであることは明らかである。）。したがって、ｈ中隊長が原告ｂに対する外出許可を取り消したのは、必要昀小限の相当な処分であり、原告ｂが、外出許可の取消しにもかかわらず不正に外出しようとした行為は、法四六条二号及び三号にそれぞれ当たるものである。
（三）　免職の相当性
原告らは、面会及び意見具申に関する手続を無視して、防衛庁長官室に侵入しようとしたばかりでなく、部外者と共謀して、政府が決定した掃海艇派遣について、制服自衛官が直接防衛庁長官に対して反対行動を行うことにより政治的影響を与えることを目的として、政治的及び対外的な宣伝行為を行ったのであり、原告らの右行為は、厳正な規律を遵守し、政治的中立の立場を保持すべき自衛官として到底許されるものではない。
さらに、本件は、報道機関により大々的に全国に報道され、国民に自衛隊に対する不安と不信感を募らせ、自衛隊の威信を大きく失墜させる結果を生じさせるとともに、自衛隊内の秩序及び規律の維持を大きく乱し、自衛隊の職務の遂行上重大な悪影響を及ぼしたものである。
このように、本件における原告らの規律違反行為としての動機及び態様の悪質さ並びに結果及び影響の重大さをかんがみると、右の一事をもっても、原告らに対しては免職処分が相当である。
さらに、原告ａにおいては、警務官に対する暴行及び傷害並びに正当な理由のない欠勤の非違行為が、原告ｂにおいては、警務官に対する暴行、部外者に対する制服の無断貸与及び不正外出の非違行為がそれぞれ認められる上、これら行為の後の原告らの態度にも、一片の反省自戒も認められないのであるから、原告らに対する
懲戒処分として
は、免職以外にはないといわざるを得ない。


以上のとおり、本件各処分は、社会観念上妥当を欠くものではなく、裁量権の範囲内にあるものとして、何ら違法とされるべき理由がないことは明らかである。
（四）　懲戒手続の適法性
（１）　原告ａ関係
ｉ第三二普通科連隊長は、原告ａに対し、被疑事実の通知及びこれに伴う指示をし、さらに、原告ａから直接事情を聴取するために、二度にわたって出頭要求をしたが、原告ａは出頭を拒否した。
そこで、ｉ連隊長は、原告ａが自らの弁明の機会を放棄したと判断し、関係隊員に対する審問等を実施し、その結果、免職を相当と判断したことから、平成三年六月三日、陸上自衛隊東部方面隊第一師団長（以下「第一師団長」という。）に対し、その旨上申し、同月四日、第一師団長による免職の決定を受け、同日付けで、原告ａに対し、懲戒処分宣告出頭要求をしたが、原告ａは、これにも応じなかった。そのため、第一師団長は、原告ａに対し、本件甲処分に係る同月五日付け処分宣告書を送付した。
また、第一師団長は、原告ａから懲戒処分説明書の交付を要求されたので、同月一七日付けで、これを同原告に送付した。
（２）　原告ｂ関係
ｉ連隊長は、原告ｂが、平成三年四月二七日麻布警察署から釈放され、市ケ谷駐屯地に帰隊した後、原告ｂから供述聴取を行ったが、原告ｂがハンガーストライキを始めたため、医務官による問診を受けさせ、原告ｂの健康状態を確認しつつ手続を進めた。しかし、原告ｂから人身保護請求がされたため、ｉ連隊長は、同原告の刑事弁護人が保釈中の同原告の身柄を引受け、懲戒手続に応じることを保証することで、原告ｂの入院治療を了承し、同年五月八日からの年次休暇を承認した。しかし、ｉ連隊長は、原告ｂに対し、被疑事実通知書を交付し、二回にわたって審理のための出頭要求したが、原告ｂは、出頭を拒否した。
そこで、ｉ連隊長は、原告ｂが自らの弁明の機会を放棄したと判断し、関係隊員に対する審問等を実施し、その結果、免職を相当と判断して、免職を決定し、同月二三日付けで、原告ｂに対し、懲戒処分宣告出頭要求をしたが、原告ｂは、これにも応じなかった。そのため、ｉ連隊長は、原告ｂに対し、本件乙処分に係る同月二七日付け処分宣告書を送付した。
また、ｉ連隊長は、原告ｂから懲戒処分説明書の交付を要求されたので、同年六月五日付けで、これを同原告に送付した。
（３）　小括
以上のとおり、本件各処分に係る懲戒手続は、法施行規則七節（六六条ないし八六条）の規定に従ったものであり、適法である。
原告らは、本件各処分の懲戒手続においては、告知聴聞の機会が形式的に与えられたものにすぎず、出頭すれば不当な身柄の拘束を受け、弁護士の立会いが許されない状況では適正手続の保障が全く期待できず、審理への出頭要請を拒まざるを得なかった旨主張する。しかしながら、身柄拘束を恐れるのであれば、あらかじめ自衛隊と交渉し、身柄を拘束しない旨の合意を何らかの方法で取り付ければ、そのような危倶を排し得たはずである。また、弁護士の立会いについては、部外者を立ち会わせなければならない旨の規定はなく、部内の規律維持のための懲戒手続に部外者を立ち会わせる必要性もない。したがって、原告らの出頭拒否は理由がないものであり、懲戒権者が自らの弁明の機会を放棄したものと判断したことは相当である。
（五）よって、原告らに対する本件各処分はいずれも適法である。
３　原告らの主張
（一）　懲戒事由の不当性
（１）　原告ら共通関係
原告らが行った意見具申は、次のとおり、正当なものである。
ア　掃海艇部隊の派兵の違憲、違法性
掃海艇部隊の派兵は、次のとおり、憲法、国会決議及び法に違反し、その後に制定された国際連合平和維持活動等に対する協力に関する法律（平成四年法律第七九号。以下「ＰＫＯ法」という。）にも違反するものである。
（ア）　掃海艇部隊の派兵の実態
日本政府は、平成三年四月二四日、ペルシャ湾に海上自衛隊掃海艇部隊を派遣するに当たり、政府声明を発表した。右政府声明は、「正式停戦が成立し、湾岸に平和が回復した状況」、つまり、平和時における平和地域への自衛隊派遣であることを強調し、「海上に遺棄されたと認められる機雷を除去するもの」であって、「武力行使の目的をもつものではな」いと述べている。
しかしながら、右政府声明発表の当時において、多国籍軍対イラクの関係は、交戦状態が続いていたというべきであるから、このような状況下で海上自衛隊が一方的に機雷を除去することは、イラクの軍事作戦に直接対決してその防戦力を減殺するための軍事行動とみなさざるを得ず、武力の行使にほかならない。このことは、掃海艇部隊の艦隊としての編成、掃海艇の装備と能力、掃海作業の実施状況に加え
て、掃海作業がイラン・イラクの領海においてイラ
クの拒否にもかかわらず開始されたことからも明らかである。
（イ）　憲法九条違反
憲法九条は、憲法前文、九条の文理、憲法制定過程における立法者と多くの国民の戦争だけはもう絶対に嫌だという意思、加えて、過去におよそ戦争は常に自衛のためと称して行われてきたという歴史にかんがみれば、自衛権の行使とそのための戦力の保持を否定したものと解すべきであり、自衛隊の存在自体、その実態そのものが明らかに違憲であり、今回の掃海艇部隊の派兵は、かかる違憲事実の更なる拡大以外の何ものでもない。
仮に、憲法九条の解釈として自衛権を認める立場に立ったとしても、自衛権の行使は、日本の領土・領海・領空に対する外部からの不法な侵害を昀低限必須の要件にしなければならないところ、掃海艇部隊が一か月の航海の末ようやく到着できたほどに我が国から遠く離れたペルシャ湾における、わが国船舶の航行の安全が、この要件を充足し得ないことは論をまたない。今回の掃海艇部隊の派兵は、日本の軍隊の海外派兵の第一歩であって、「専守防衛」を基本的な了解事項としていた従前の国会決議や政府の国会答弁に明らかに背いている。


今回の掃海艇部隊の派兵の根拠をめぐり、「国際連合の要請」なるものが主張されている。しかし、日本は国際連合憲章の批准の際、集団的安全保障の条項による義務を負うことを留保しているのであり、仮に、政府が国際連合加盟時に右条項による義務を負うことの留保を付けなかったとしても、憲法は国際連合憲章に優位し、国際連合憲章中の集団的安全保障の条項は憲法九条に違反するから、我が国は、国際連合に対し兵力提供などの協力をすることができないことは、論をまたない。さらにいえば、国際連合憲章の解釈としても、軍事的措置への協力は、加盟国の憲法の制約内で決定すればいいのであるから、国際連合憲章を批准したからといって、日本が兵力提供義務を負うものではない。しかも、国際連合によるイラクに対する「武力行使容認決議」は、国際連合憲章上の根拠がなく、国際連合憲章によっても認められない武力行使を容認するものであって、全く無効である。したがって、掃海艇部隊の派兵は、「武力による威嚇」及び「武力の行使」を行い、「交戦権」を行使するものであるから、憲法九条に違反しており、国際連合加盟国の義務として正当化できるものではない。
（ウ）　憲法前文、一条、四一条違反
掃海艇部隊
の派兵決定は、戦後初めての自衛隊の海外派兵という重大問題を、総選挙はおろか国会にはかることも何らしようとせずに、行政府にすぎない政府の手によって強行されたものである。いうまでもなく、法の規定は、国のあり方の基本を定める法規範の一つであるから、当然に立法事項であり、法における原則的規範に修正を加えることは、国会の議決を経て行わなければならない。
したがって、掃海艇部隊派兵は、国民主権の原理を宣言した憲法前文、一条に反し、議会制民主主義を定めた憲法四一条に違反するものである。
（エ）　法三条等の違反
法三条三項によれば、自衛隊は、「領域保全」を目的とする、いわゆる「専守防衛」の範囲でしか行動できないものと解されるが、掃海艇部隊の派兵は、日本の領域をはるか離れたペルシャ湾での航行の安全を確保することを目的とするものである。したがって、本件の掃海艇部隊の派兵は、法三条に違反する。また、法九九条は、海上保安庁による掃海作業を引き継いだ規定であり、明らかに日本近海での掃海作業の実施を定めるものにすぎず、このような掃海部隊の沿革及び法九九条の制定過程からするならば、海上自衛隊掃海部隊の任務に、ペルシャ湾派兵などは到底含み得ないのである。さらに、同条は、法第八章「雑則」のうちに位置しており、法の基本原則である三条を超えた意味を「雑則」の規定に読み込むことは許されない。したがって、掃海艇部隊の派兵は、法九九条にも違反する。
（オ）　ＰＫＯ法違反
ＰＫＯ法は、国際平和協力業務の実施等が、武力による威嚇又は武力の行使に当たるものであってはならない旨を定め（二条二項）、国際連合平和維持活動の要件として、武力紛争の停止及びこれを維持するとの紛争当事者間の合意、これに加えて紛争当事者等の当該活動が行われることについての同意があることを求め（三条一号）、国際平和協力業務として、放棄された武器の収集、保管又は処分を例示している（同条三号）が、ペルシャ湾における掃海作戦は機雷戦であって、武力の行使に当たる上、武力紛争の停止及びこれを維持するとの合意もなく、ペルシャ湾における掃海が「放棄された武器の収集、保管又は処分」に当たらないことも明らかである。
したがって、掃海艇部隊の派兵は、その後に制定されたＰＫＯ法によっても、正当化することはできない。
（イ）　「政治性の強い行為」を懲戒処分の対象とすることの不
当性
被告らは、原告らがした意見具申について、これを「政治性の強い行為」であるとし（懲戒処分説明書）、自衛官の政治的中立性に対する国民の信頼を損なうような政治的活動に関与するもので、隊員たるにふさわしくない行為として、法四六条二号に当たる旨主張する。
しかしながら、法は、隊員が特定の政治的行為をすることを禁止しているが（六一条）、その他に「政治性の強い行為」を禁止する旨の規定は存しない。したがって、「政治性の強い行為」ないし政治的活動を懲戒処分の対象とすることは、憲法三一条に反する。
また、自衛官に対して、政治的中立、すなわち、政治的思想や意見につき不偏不党の立場を保つことを求めるのは、自衛官の内心の自由に対する国家の干渉にほかならないものであり、明白に憲法一九条に反する。
次に、自衛官の「政治的中立」や「国民の信頼」なるものについて更に踏み込んで検討してみよう。その場合、我々は、自衛隊が戦闘行為を日的とする武装集団すなわち軍隊であり、自衛官がその構成員たる兵士であるという具体的事実から出発する。まず、軍隊の存在日的であるところの戦争とはなにか。それは、政治の道具であり、しかも、政治におけるとは異なる手段をもってする政治の継続にほかならない（クラウゼヴィッツ）。そして、兵士の士気とモラルの高さは、戦争に至る政治の目的の正義性に決定的に左右される。したがって、政治と戦争の主体的要素である軍隊とは本質的に不可分であり、戦争の目的や軍隊の存在態様は政治によって規定される。
戦後憲法下の兵士である自衛官においては、右の本質的政治性に加えて、次のような特殊な事情が存在する。第一に、自衛隊の存在自体に違憲の疑いが常に提起されていることから、自衛隊員は、憲法問題に敏感にならざるを得ないという特殊性、第二に、その職務内容が、武器を扱い、武器を取らされて戦うことであって、市民社会一般と全く異なり、日々生命の具体的な危険を昀も身近に感じる立場にあるということ、さらに、第三に、自衛隊幹部による隊内での強力な反共イデオロギー教育が、それに同調するか反発するかは格別、個々の隊員の政治的性向を助長していることである。
したがって、自衛官に外形的に「政治的中立」を求め、それに反することが国民の信頼を害すると形式的に断ずることは、右に述べた軍隊と兵士の本質的かつ歴史
的社会的実態を無視した、誤った論
理である。「政治性」の実質こそが正面から間われるべきであり、それはすなわち憲法及び法の条文と趣旨に沿った政治的行為なのか否かということである。かえって、自衛官に対して政治的中立性を求めることは、自衛官の表現の自由（憲法二一条）及び政治活動の権利を侵害することになるばかりか、自衛隊の暴走及び腐敗に対する批判を不可能にすることになり、極めて不当である。以上により、原告らの意見具申について、「政府が決定した掃海艇派遣に反対し、対外的アピールを目論んで長官室に侵入しようとした政治性の強い行為」であるとし、政治的活動に関与するものであることを理由に、隊員たるにふさわしくない行為をした場合として、法四六条二号に当たるということはできない。
ウ　原告らの意見具申の実態
原告らは、意見具申の当日、いったん本館とは別の建物の喫茶室に集合し、長官室のある本館へ行き、本館の職員通用門から本館に入り、長官室へと向かったものであり、終始、平穏な態様で行動したものである。


被告らは、防衛庁長官との面会は、事前の申し出により日程を調整して行われるべきものである旨主張するが、原告らは、掃海艇部隊の派兵という重大な違憲違反行為がまさにその翌日に行われようとしている、そのようなときに、掃海艇部隊の派兵の中止を求めて長官に面会を求めようとしたのであるから、事前に面会の申し出をしているような余裕はなく、面会を求める緊急性が存在し、重大な憲法違反行為の中止を求めるという面会の重要性も認められるのである。また、被告は、原告らが意見具申の手続に違反している旨主張するが、仮に意見具申の手続があったにせよ、本件では、前記のように、掃海艇部隊の派兵を翌日に控えた直前のことであり、通常の手続で意見具申をして間に合うような場合ではなく、このような場合に通常の手続を持ち出して議論することは意味がない。原告らは、長官室に着き、秘書官室を通り、その際にｃにおいて「長官に面会します。」と声をかけたところ、秘書官室の者からは何の反応もなかったため、原告らは、長官室に入っていった。原告らが長官室に入り、原告ａにおいて、掃海艇派兵の中止を求める声を挙げたところ、その場にいた警護官らに取り押さえられ、多数の防衛庁職員に制圧されて、ほとんど身体の自由を奪われ、口頭で抗議をする以外抵抗もしていない。
その後、原告らは、第一庁議室に連れて
いかれ、ｄ官房企画官らとの話し合いになり、本件書面をｄ官房企画官やその場にいた他の職員に配布し、長官への面会を更に求めたが、ｄ官房企画官から「長官の日程の都合があるから、後日連絡する。」旨約束されたので、原告らは退室した。原告らの意見具申の状況は、右のようなものであり、警護官らが原告らを制圧しようとして騒ぎになったという場面はあったものの（これは、原告らが引き起こしたものではない。）、それを除くと全く平穏裡に行われていたのである。
（２）　原告ａ関係
ア　警務官に対する暴行及び傷害
原告ａが、ｆ警務官に対して暴行及び傷害を加えた事実はないから、右事実をもって懲戒処分の理由とすることはできない。かえって、原告ａは、警務官らから強引に身体を拘束され、暴行を加えられたものである。
イ　外出及び欠勤
（ア）　平成三年四月二七日から同年五月七日まで
原告ａは、平成三年四月二七日電話で、同月三〇日文書で、それぞれ、同月二七日から同年五月七日までの年次休暇を請求したので、所属長である被告師団長は、時季変更を適法化する相当な理由がない限り、原告ａの右請求を認容しなければならず、「不承認」とすることはできない。
仮に、法施行規則四七条七項を、所属長の承認がない限りは年次休暇をとることができないとすれば、生存権から派生する労働者の固有の権利である年次休暇を否定するおそれがあり、憲法二五条に違反する。また、この場合、現業国家公務員及び地方公務員については年次休暇の承認を要しないとされていることとの関係から、一般職の国家公務員のみを不合理に差別したものとして、憲法一四条に違反することになる。
自衛官による年次休暇の請求については、時季変更権を行使することができるような特殊な事情がない限り、形式的に「承認」がされなかったとしても、右休暇は発生したものというべきである。原告ａの所属していた陸上自衛隊東部方面隊第一師団では、当時原告ａの体暇を「承認」すれば、「隊務の運営に支障がある場合」が生じるような特殊な事情は存在しなかったから（被告らに隊務の運営に支障があるとの主張・立証がない。）、被告師団長は、原告ａの年次休暇請求に対して時季変更権を行使することはできない。したがって、形式的に右師団長の「承認」がなかったとしても、原告ａの年次休暇は発生したものと解さなければならない。
よって、原告ａは、平成三年
四月二七日から同年五月七日まで年次休暇中であったから、この間については、同原告に勤務を命じることはできず、「正当な理由のない欠勤」として処分することはできない。
（イ）　同月八日から本件甲処分まで
原告ａは、平成三年四月二七日に帰隊するよう命ぜられたが、原告ｂに対して違法な監禁及び調査がされており、原告ａも同様の扱いを受ける蓋然性が高かったことから、出勤したくてもできない状況にあり、欠勤はやむにやまれないものであったということができ、原告ａを出勤不能に至らしめた被告らにこそ帰責事由がある。
したがって、原告ａの欠勤は、処分理由とされる「無断欠勤」や「正当な理由のない欠勤」には当たらない。
（３）　原告ｂ関係
（ア）　警務官に対する暴行
原告ｂが、ｅ警務官に対して暴行を加えた事実はないから、右事実をもって懲戒処分の理由とすることはできない。
（イ）　制服の無断貸与
原告ｂが、ｃに対して自己の制服を貸与した事実はないから、右事実をもって懲戒処分の理由とすることはできない。
（ウ）　不正に外出しようとした行為
原告ｂは、平成三年四月二二日から同月二九日までの間、年次休暇の承認を受け休暇中であったから、この間の外出は認められるべきものであり、右外出を禁止する法令上の根拠は何ら見当たらない。
そして、所属長は、使用目的を定めて年次休暇を「承認」することはできないし、所属長は、「承認」した以外の目的に年次休暇が使用されたとしても、それに対する処分はもとより、何らかの注意を促すことも許されない。また、年次休暇の承認の事後の取消し（撤回）は許されないものと考えられる。そうすると、ｈ中隊長が原告ｂに対して同月二七日にした休暇の取消しは無効である。被告らは、ｈ中隊長が原告ｂに対して同月二七日にしたのは外出許可の取消しである旨主張し、その根拠として、服務規則三四条、服務細則六二条を挙げる。しかし、服務規則三四条は、「外出の地域を制限することができる」だけであって、外出そのものを一切禁止することは予定されず、規定上許されないことは明らかである。また、服務細則六二条は、「許可権者は、訓練、演習、防疫等のため特に必要がある場合においては、全部又は一部の自衛官について外出を禁止することができる」と定めてあるにすぎず、本件は、「訓練、演習、防疫」上の必要に基づく外出
禁止ではないし、それに準ずる事態でもない


から、外出禁止をする根拠とはならない。また、被告らは、自衛官は「即応態勢維持等の要請」から「非常の場合が発生し又は非常呼集が行われたときは、直ちに帰隊すべき義務を負って」いる旨主張しているが、その法律上の根拠が明らかでない上、本件は、他国から武力攻撃を受ける等の「即応態勢」を取らなければならないような「非常の事態」が発生した事案ではないから、原告ｂに対して外出を禁止する理由が全くない。
したがって、ｉ連隊長及びｈ中隊長が原告ｂの外出を禁止して拘禁を続けた行為は、違法であることが明らかである。
以上のとおり、原告ｂが市ヶ谷駐屯地から外出しようとした行為は正当なものであり、このことを懲戒処分の理由とすることはできない。
（二）　懲戒手続の違法性
本件の懲戒手続は、次のとおり重大な違法があり、憲法三一条又は一三条による適正手続の要請に違反するものであるから、本件各処分はいずれも取り消されるべきである。
（１）　原告ａ関係
ｉ連隊長は、原告ａに対し、平成三年五月二三日、懲戒手続の審理に出頭するよう要求する旨、同月二九日、右審理を第三二普通科連隊内で行う旨それぞれ通知した。
原告ａは、右審理に出頭することを希望していたが、原告ｂに対する監禁の状況から見て、審理に出頭した場合、再び調査の名目で監禁されるおそれがあったことから、自衛隊関連施設外での審理を繰り返し要求した。しかしながら、ｉ連隊長は、これに応じず、結局、審理は開催されなかった。
ｉ連隊長は、懲戒処分の審理を連隊内で行うとの法令上の根拠がないにもかかわらず、原告ａが、原告ｂと同様に監禁されるであろうという危険を感じており、到底出頭できないであろうと予見して、あえて審理の場所を連隊内に固執し、よって審理を実施しなかった。
このような審理の不開催は、施行規則七一条に反するものであり、原告ａに対する懲戒手続には重大な瑕疵がある。
（２）　原告ｂ関係
ア　逮捕後の拘禁の違法
原告ｂは、平成三年四月二五日、公務執行妨害により逮捕され、防衛庁三二号館に連行され、同所で警務官から取調べを受けた。
しかしながら、原告ｂは、取調べの当初、公務執行妨害との逮捕理由は告げられたが、具体的な被疑事実を告知されず、また、黙秘権の告知はされたが、その後に「自衛官だからそんなものはないんだ」と、黙秘権を言下に否定された。さらに、
逮捕後の留置中、日中は、防衛
庁において警務官の取調べを受けたが、その間、机を蹴られたり、立たされたり、食事を妨害されたり等、暴力を駆使され、原告ｂが、殴られて頭が痛いので治療をしてほしい旨要求しても、医者の下へ連れて行かない等、不当な精神的苦痛、医療の剥奪等の不利益を与えられた。
具体的な被疑事実の告知がなければ、およそ被疑者は適切な防御ができないが、そればかりでなく、黙秘権の否定、暴行、医療拒否等が続いた原告ｂの逮捕後の留置は違法であり、逮捕後送検までの留置期間は、全体として違法な拘禁であったというべきである。
イ　刑事手続終了後の拘禁の違法
（ア）　原告ｂは、平成三年四月二七日午前、麻布警察署から釈放された際、ｈ中隊長から同行を求められ、「私は休暇中だから勝手にする。」と抗議したが、ｈ中隊長から「休暇は取り消しだ。」などと言われ、他の幹部陸曹から取り囲まれて車両に押し込まれ、第二中隊幹部室まで連行された。
原告ｂは、同日午後〇時ころ、刑事弁護人であるｏ弁護士と面会所で面接し、その際、原告ｂ及びｏ弁護士は、ｈ中隊長に対し、外出させるよう要求し、ｈ中隊長は、いったんはこれを承諾したが、その後、ｉ連隊長が、「外出は調査が終わるまで絶対させない。ここは自衛隊の駐屯地の中だ。自衛隊法の領域だ。お前たちには関係がない。そんな越権的なことをするんだったら懲戒委員会にかける。」等とｏ弁護士をどうかつした。
さらに、ｉ連隊長は、原告ｂが、市ヶ谷駐屯地正門を超えて外出しようとした際、原告ｂが休暇証を携帯していたことを知っていたにもかかわらず、「そいつを出すな。」と怒鳴って、右休暇証を提示するいとまを与えずに、原告ｂの外出を阻止した。
（イ）　原告ｂは、同日から、営内の当直室での寝起きを強制され、自衛官による二四時間の監視体制に付された。そして、同日夜からは、食事も当直室に持ってこさせる「飯上げ」方式に変えられ、トイレに行くにも監視が付けられ、メモされるなど移動の自由が全くない状況であった。
また、原告ｂは、毎日午前八時三〇分から午後四時三〇分ないし午後七時ころまで、「調査」を強要され、その間、「隊を自発的に辞めろ。」「しゃべるまで、調書を作るまで（調査）を続けるぞ。」「警察の取調べでないから黙秘権はあり得ない。自衛宮には黙秘権なんかない。」「任期満了まで絶対外には出さない。」等の
どうかつを連続して受け、また、いすを
蹴られる、午後中立たされる、定規で腕をたたかれる、室内で木刀を振り回される等の暴行も受けた。
原告ｂは、同月二七日公衆電話をかけることを一回だけ許されたが、監視のために自衛官一名が同行し、架電先の電話番号をメモされ、電話の内容を立ち聞きされた。それ以降、同年五月一日までは、電話をかけることを許されず、また、同日ころ、母親からの電話に際しては、連隊長室で電話を取らされ、原告ｂ及びその母親の了解なく、会話の内容を録音された。
原告ｂは、このような不当な監禁及び精神的虐待に抗議するため、同日朝から食事を拒否する、いわゆるハンガーストライキを開始し、同日夕食時にこのことを宣言した。しかしながら、その後も、ｊ一曹から、同原告の面前でプリンを食べ、外に出て、「ｂがプリンを食べた。」と騒いで見せるなどの嫌がらせを受けた。原告ｂは、同月五日、東京地方裁判所に人身保護請求を行い、同月八日、治療目的で虎ノ門病院に入院し、ようやく監禁状態から脱出した。このように、原告ｂは、同年四月二七日から同年五月八日までの間、市ヶ谷駐屯地内において、監禁状態にされた上、精神的虐待を受けてきたものであって、この拘禁は違法である。
ウ　ｊ一曹の差別発言


ｊ一曹は、平成三年五月一日から同月八日の間、原告ｂに対する取調べにおいて、同原告をひぼう中傷する発言の中で、種々の部落差別発言を行った。ところが、被告らは、これらの事実を否認しており、かつて軍隊及び自衛隊による様々な部落差別が存した経緯、一般民による部落差別が現存している背景等を考えると、被告らのこのような態度は許されないものであり、憲法一四条、一三条、三一条及び九九条に違反する。
したがって、この差別発言だけを見ても、原告ｂに対する本件乙処分は、その手続に看過できない重大な違法を含むものとして、取り消されるべきである。
エ　審理の不開催
ｉ連隊長は、原告ｂに対し、平成三年五月一三日、第三二普通科連隊内において、懲戒処分の審理を行う旨通知した。
原告ｂは、右審理に出頭することを希望していたが、審理に出頭した場合に再び調査の名目で監禁されるおそれがあったことから、自衛隊関連施設外での審理を繰り返し要求した。しかしながら、ｉ連隊長は、これに応じず、結局、右審理は開催されなかった。
ｉ連隊長は、懲戒処分の審理を連隊内で行うとの法令上の根拠がないにもかかわ
らず、
原告ｂが、退院したばかりで、再度の監禁の恐怖のために到底出頭できないであろうと予見して、あえて審理の場所を連隊内に固執し、よって審理を実施しなかった。
このような審理の不開催は、法施行規則七一条に反するものであり、原告ｂに対する懲戒手続に重大な瑕疵がある。
三　争点
本件各処分についての
１　懲戒事由該当性の有無
２　裁量権の濫用の有無
３　懲戒手続の違法性の有無
第三　当裁判所の判断
一　事実関係
前提事実、証拠（甲一、二・三の各１、２、五、六六、六八、七二の１ないし３、八八ないし九五、甲一〇二ないし一〇七、乙一、三、四、六、七、九ないし一一、一七ないし二一、二六、三四ないし三八、四五ないし四七、五〇ないし五四、七一、証人ｋ、同ｆ、同ｅ、同ｇ、同ｈ、同ｄ、同ｄ、原告ら各本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
１　原告らの逮捕に至るまでの経過等
（一）　平成三年四月二五日、原告ら及びｃの三名は、かねて約束の集合場所に落ち合ってから、ｃにおいて本件書面を、原告ａにおいてその写し二〇ないし三〇枚を、それぞれ所持した上、午前一一時ころ、東京都港区〈以下略〉所在の防衛庁檜町庁舎本館二階の防衛庁長官室に通じる秘書官室前の廊下に赴いた。（二）　同日、ｌ防衛庁長官は午前一〇時長官室に登庁し、午前一〇時から一一時まで各部署からの報告を受けた後、午前一一時から一一時一五分までｎ駐日フランス大使の表敬訪間を受ける予定となっていた。
当日、防衛庁長官は予定どおり登庁し、駐日フランス大使も一〇時五三分同館正面に到着したので、長官室において一一時から表敬訪問行事が開始された。（三）　原告ら及びｃは、秘書官室前の廊下に到着すると、入口に向かって横一列に整列し、ｃにおいて秘書官室内の様子を何度もうかがった上、前記行事が開始された直後の午前一一時過ぎころ、同人の「よし行こう。」との発声の下に、同人を先頭にして縦一列になって前進を始め、同人において「長官はいますか。長官は在室ですか。」などと大声で叫びながら、いきなり秘書官室に進入した。右三名は、秘書官室内を、そのまま、さらに奥に位置する長官室の入口ドア付近にまで進んだが、異常な事態に気付いた警護官ら及び秘書官らによって、長官室への進入を押し止められた。これに対し、原告ら及びｃは、口々に「掃海艇派遣反対。我々には意見具申の権利がある。長官に会わせろ
。」などと大声で叫びながら、警護官らの制止を振り切ってなおも無理矢理に長官室に入ろうとしたが、警護官ら及びその場に駆けつけた防衛庁職員らにより阻止され、廊下に連れ出された。
（四）　防衛庁長官に対して面会を求める場合には、予め長官官房総務課に面会を申し出て、面会手続を経る必要があり、秘書官室入り口にも、そのことを示す内容の、「大臣　政務次官　事務次官に御用の方は受付けにお申し出下さい。」との注意書が掲示されていたが、当日、右三名は、防衛庁長官に面会を求めるに当たり、このような手続を踏んでいなかった。また、自衛官が上官に対してする意見具申について規定する服務規則二〇条は、意見具申の方法について、順序を経てこれを行い、秩序を乱すようなことがあってはならない旨定めているところ（二項）、右三名は、このような順序も、一切、経ていなかった。
（五）　その後、ｄ官房企画官ら防衛庁職員らは、原告ら及びｃの三名を、秘書官室前の廊下から同じ本館二階にある第一庁議室に誘導したが、右三名は、そこでも、しばらくの間、「長官に会わせろ。」などと叫んだりした。その後、右三名は、ｃにおいて、その場で昀も職位が高い防衛庁職員であると知ったｄ官房企画官に対して本件書面を手渡し、原告ａにおいて、室内の防衛庁職員ら二、三〇人に対し、本件書面の写しを配布するなどし、右三名の行動の目的を明らかにした。一方、ｄ官房企画官は、その場の混乱した状況を一刻も早くおさめる目的で、ｃに対し、当日の日程上防衛庁長官との面会を認めることはできないことを説明し、「今は会えないが、後日連絡する。」旨告げたところ、やがて、ｃは、原告らに対し、「用件は終わった。よし行こう。」と声をかけ、これを合図に、原告ら及びｃは、そろって第一庁議室から退室し、本館一階の正面玄関に向かった。（原告らが、右同日、防衛庁長官室に通じる秘書官室前の廊下に赴いてから、第一庁議室を退室するまでの間、ｃと共にした前記一連の行為を、以下「本件各行為」という。）
（六）（１）　その後、原告ら及びｃは、警務官から同行を求められたのを拒否し、「もう用が終わった。」などと叫びながら、正面玄関に向かって突然走り出し、本館を出て防衛庁正門を目がけて走って行ったので、これ見たｆ警務官は、「警務隊の者だ。逃げるな。待て。」等と大声で叫びながら、右三名を追いかけた。ｅ警務官も、正面


玄関付近で、原告ｂが正門方向に走っているのを発見し、「警務隊の者だ。待て。」などと大声で叫びながら、その後を追ったが、原告ｂは停止しようとしなかった。しかし、原告ｂの進路前方にいた防衛庁職員が、二〇号館の北西路上で、原告ｂの進路をふさぐ形となったので、同原告は、その場に停止した。そこで、ｅ警務官は、原告ｂに近づき、事情聴取のため、その左肩に自分の左手を置いて、「警務官の者だ。待て。」と言ったところ、原告ｂは、なおも逃げようとしてｅ警務官ともみ合いになり、その際、左右の手で同警務官の腹部に二、三回、ひじ鉄を加えた。このため、ｅ警務官は、公務執行妨害罪で逮捕する旨告げて、原告ｂを取り押さえ、同日午前一一時七分、同原告を現行犯として逮捕した。また、そのころ、ｃも、二〇号館付近で、建造物侵入罪の現行犯として逮捕された。
（２）　一方、原告ａは、原告ｂが逮捕されるのを目撃して、「不当逮捕だ。何の権限があるんだ。」などと大声で叫びながらｅ警務官に詰め寄ったが、ｅ警務官は、公務執行妨害罪の現行犯で原告ｂを逮捕した旨、これに答えた。その際、ｆ警務官が、原告ａに近づき、事情聴取のための任意同行を求めたところ、原告ａは、いったんはこれに応じて歩き出したものの、二〇号館一階中央通路に差し掛かった際、ｆ警務官から任意同行であることを確認すると、突然態度を変え、「おれは帰る。」と言って歩いてきた方向に戻ろうとし、ｆ警務官の右胸付近に体当たりをした。そのため、ｆ警務官は、身体を通路壁に打ち当てられ、その際、右手甲が通路壁面上の配電盤下部付近に激突させられたため、全治一週間を要する右手背部打撲及び挫傷を負った。そこで、ｆ警務官は、原告ａに対し、公務執行妨害罪で逮捕する旨告げて、同日午前一一時一四分、同原告を現行犯として逮捕した。（七）　当日、原告ら三名は、いずれも陸上自衛官の制服（冬服上衣・冬服ズボン）を着用していたが、ｃは、平成元年四月二七日付けで懲戒免職処分を受け、既に自衛官の身分を喪失していたため、原告ｂがｃに対して自己に貸与されていた冬制服を貸与し、ｃはこれを着用していたものであった。また、当日、原告ら及びｃと外部団体である「反戦兵士と連帯する会」とは、右三名の行動と並行して、防衛庁への抗議行動を行う旨打ち合わせてあったので、原告ａは、右団体と連絡を取る目的で、トランシーバーを携帯していた。
（八）　本件書面は、「意見具申書および請願書」と題し、「陸上自衛隊第三二普通科連隊重迫中隊三等陸曹」の肩書で原告ａの氏名を、「陸上自衛隊第三二普通科連隊第二中隊陸士長」の肩書で原告ｂの氏名を、「陸上自衛隊第三二普通科連隊第四中隊二等陸曹」の肩書でｃの氏名を、各記載してその名下に指印らしきものを顕出させた、Ｂ四版一枚の平成三年四月二五日付けワープロ作成文書であって、「防衛庁長官ｌ殿」の宛先が手書きで記されているものであるが、その内容は、「私たちは、憲法および自衛隊法を公然とふみにじる海上自衛隊・掃海艇部隊の中東派兵を、即時中止するよう陸上自衛隊服務規則第二〇条に基づき意見具申するとともに、請願法第五条の定めにより一市民として請願する。」との前文を付した上、①「今回の「機雷除去」を口実にした自衛隊の海外出動は、この任務を大きく逸脱した違憲・違法の出動であり、私たちは断じてこれを黙認できない。」、②　「今回の「日の丸」をつけ、武装した艦隊の海外出動は、アジア・中東諸国への軍事的威嚇であり、戦闘行動―武力行使以外のなにものでもない。」、③　「もしも、このような自衛隊海外派兵の第一歩を許したとするならば、もはや戦後憲法は破壊され、日本が再び戦争への道へいきつくことは明らかである。」、④　「いまや、中東・アジア諸国の人々はこうした自衛隊海外派兵に強い危倶を抱いており、国内でも多くの民衆が懸念を表明している。」との見解を表明し、⑤　「違憲・違法の海上自衛隊掃海艇部隊の海外出動を即時中止すること。」などの要求を掲げるものである。
（九）　我が国政府は、同月二四日、安全保障会議及び臨時閣議を開いた上、ペルシャ湾の機雷除去のため海上自衛隊の掃海艇部隊の派遣を正式決定し、その翌日である同月二五日掃海艇部隊が出港する運びとなっていたことから、右同日の原告ら及びｃの前記行動は、秘書官室前とおぼしき場所における右三名と防衛庁職員らとのもみ合いの様子を撮影した写真が当日の新聞に掲載されるなど、マスコミで大々的に採り上げられ、多くの国民に強い衝撃を与えるものとなった。
２　原告らの釈放後の経過等
（一）　平成三年四月二五日、原告ら及びｃは、警務官の取調べを受けた後、原告ａは代々木警察署に、原告ｂは麻布警察署に、ｃは愛宕警察署にそれぞれ移監されたが、その後、原告ら及びｃは、同月二七日、いずれも処分保留として釈放された。
（二）（１）　原告ａは、同日午前一〇時ころ、代々木警察署から釈放されたが、同警察署には、ｇ中隊長ら重迫撃砲中隊の隊員四名のほか、原告らの刑事弁護人であるｏ弁護士が、出迎えに来ていた。
ｇ中隊長は、原告ａの釈放に当たり、ｏ弁護士に対し、原告ａを帰隊させるために連れて帰る旨述べたが、これに対し、ｏ弁護士は、帰隊するか否かは本人が決めることであるから、原告ａを強制的に連れて帰ることはできない旨の意見を述べた。
原告ａが釈放されると、ｇ中隊長は、原告ａに対し、規律違反の疑いがあり、速やかに調査する必要があるので帰隊するよう命じたが、原告ａは、「帰りません。」と答え、これに応じなかった。そのため、ｇ中隊長は、この命令は中隊長としてのものであり、命令に応じないのであれば、上司の命令に服従する義務に違反して、正当な理由のない欠勤となり、欠勤が長期に及べば懲戒免職の対象となる旨説明した。


これに対し、原告ａが、年次休暇を請求したので、ｇ中隊長は、規律違反の疑いがあり、調査のために速やかに話を聞きたいので、年次休暇を承認するわけにはいかない旨述べたが、原告ａは、「やはり、帰りません。」と述べた。その際、ｇ中隊長が、原告ａに対し、貸与した制服を一旦返納するよう述べると、原告ａは、これに応じて制服を脱いで私服に着替えた。ｇ中隊長らは、原告ａに対し、着替えの間も、帰隊するよう説得したが、原告ａは、これに応じなかった。その後、原告ａは、ｇ中隊長に対し、今後の連絡先を東京都中央区〈以下略〉所在ｍ事務所（株式会社社会批評社）とする旨述べて、代々木警察署を立ち去った。
（２）　同日三時ころ、原告ａは、ｇ中隊長に対し、電話で、同日から同年五月七日までの間年次休暇を請求する旨述べたが、ｇ中隊長は、年次休暇を承認できない旨回答した。その後、ｇ中隊長は、原告ａに対し、同日、帰隊しなかったら正当な理由のない欠勤になることについて、ｏ弁護士の立会いの上言い渡したから、年次休暇を承認することはできない旨の書面を送付し、同年五月一日にも同様の書面を送付した。これに対し、原告ａは、同日、再度年次休暇を請求するとの書面を送付したので、ｇ中隊長は、さらに、前同様の書面を送付した。そして、原告ａは、同年四月二七日から本件懲戒処分がされた同年六月五日まで、第三二普通科連隊に出頭しなかった。
（３）なお
、原告ａは、同年四月一六日付けで、同月三〇日から同年五月二日までの間、年次休暇を請求していたが、ｇ中隊長は、ゴールデンウィーク中の隊員の年次休暇を調整する必要があったことや、同月二五日以降、原告ａがいつ釈放されるか不明な状況であったことから、同月二七日までに原告ａの年次休暇を承認する手続をしておらず、したがって、原告ａの休暇証も作成されていなかった。（三）（１）　原告ｂは、同月二七日午前一〇時一五分ころ、麻布警察署から釈放された。同警察署には、ｈ中隊長ら第二連隊隊員が、原告ａを帰隊させるために、迎えに来ていた。
ｈ中隊長は、釈放された原告ｂに対し、「身柄を引受けに来た。中隊に一緒に帰るぞ。」と帰隊を命じたが、原告ｂは、「四月二九日の午前八時三〇分まで休暇です。」と答えた。
これに対し、ｈ中隊長が、「四月二五日に防衛庁で重大な規律違反の疑いがある行為があったので、君の休暇は取り消しだ。」旨述べて、再度帰隊するよう命じると、原告ｂは、これに応じてｈ中隊長に同行し、出迎えの車に乗り、市ケ谷駐屯地に帰隊した。
（２）　同日午後〇時ころ、原告ｂは、市ケ谷駐屯地に来たｏ弁護士と面会所で面会した。その際、ｏ弁護士が、同席していたｈ中隊長に対し、原告ｂを外出させない理由及び根拠を尋ねると、ｈ中隊長は、原告ｂに対する調査の必要があるうえ、自分が警察に対する身元引受人になっているから、外出は許可できないが、必要な条件が整えば外出させることもできる旨答えた。
同日午後二時ころ、原告ｂは、ｏ弁護士との面会を終えた後、市ヶ谷駐屯地の正門に行き、身分証明書のみを提示して外出しようとしたが、外出許可がされていないとして、外出を差し止められた。
さらに、同日午後二時一〇分ころ、原告ｂは、正門の柵を乗り越えて門外に出ようとしたが、ｈ中隊長らに取り押さえられ、連れ戻された。（３）　なお、原告ｂは、同月一九日付けで、「出発月日　平成三年四月二二日、帰隊月日　平成三年四月二九日、休暇中の所在地　営内及び叔父宅」との年次休暇を承認する旨記載された休暇証を取得していたが、外出許可の手続は経ていなかった。
３　懲戒手続の経過等
（一）　原告ａ関係
（１）　ｉ連隊長は、原告ａに対し、平成三年五月二〇日付けの被疑事実通知書により、被疑事実を通知し、同月二三日付けで、同月二九日午後一時三〇分から午後
三時三〇分まで審理を実施す
るので、同日午後一時までに出頭されたい旨の審理実施に伴う出頭要求書を送付した。
原告ａは、ｉ連隊長に対し、同月二五日付けで、被疑事実通知書記載の被疑事実に対する反論のほか、懲戒手続が違法かつ不当なものであること、審理を実施する条件として、①　原告ｂに対して同月八日までに行われた監禁及び転向と退職の強要を謝罪すること、②　審理を自衛隊関連施設外において行うこと、③　代理人を付き添わせることなどを記載した回答書を送付したのみで、同月二九日の審理期日に出頭しなかった。
ｉ連隊長は、同月二九日、原告ａに対し、同年六月三日午後二時から午後四時まで審理を実施するので、同日午後一時までに出頭されたい旨の審理実施に伴う再出頭要求書を送付した。これに対し、原告ａは、同年五月三〇日付けの書面で、前記回答書に対する回答が正式にされておらず、審理実施の条件が整えられていないなどとする回答書を送付し、同年六月三日の審理期日にも出頭しなかった。（２）　そのため、ｉ連隊長は、原告ａが弁明の機会を放棄したものと判断し、同日午後一時三〇分から午後三時三〇分まで審理を開き、ｇ中隊長に対する尋問及び証拠調べを実施して審理を終えた。その結果、ｉ連隊長は、原告ｂを懲戒免職とするのが相当であると判断したので、同日、第一師団長に上申し、同月四日、同師団長による懲戒免職の決定を受けた。
（３）　さらに、ｉ連隊長は、原告ａに対し、同日付けで、同月五日に懲戒処分を宣告するので出頭するよう要求をしたが、原告ａは同日も出頭しなかった。そこで、ｉ連隊長は、原告ａに対し、同日付けで懲戒処分宣告書を送付した。また、原告ａが、懲戒処分説明書の交付を求めたので、ｉ連隊長は、原告ａに対し、同月一七日付けで懲戒処分説明書を送付した。
（二）　原告ｂ関係


（１）　　第三二普通科連隊は、同年四月二七日、市ヶ谷駐屯地内において、原告ｂの規律違反行為に対する事実調査を開始した。原告ｂに対する供述聴取の担当者は、調査官がｈ中隊長ほか二名、書記官がｊ一曹ほか一名であった。原告ｂに対する供述聴取は、休憩をはさみながら、一日三時間又は四時間行われ、原告ｂが同年五月二日ハンガーストライキを開始してからは、原告ｂの健康状態に留意しながら、継続された。
（２）　ｏ弁護士らは、同月五日、東京地方裁判所に対し、原告ｂの人身保護請求をした。裁判所立会いの下で関係者が協
議した結果、原告ｂを同月八日から病気休暇として虎の門病院に入院させるとともに、ｏ弁護士が、身柄引受人になり、懲戒手続に応じることを保証することに協議がまとまって、人身保護請求は取り下げられた。
ｉ連隊長は、そのころ、原告ｂに対し、被疑事実通知書を交付した。（３）　原告ｂは、同月一三日、第二中隊に対し、電話で「これから退院する。連絡先は、ｍの事務所にする。」旨連絡した。
ｉ連隊長は、同日付けで、原告ｂに対し、同月一七日午後一時三〇分から午後三時三〇分まで審理を実施するので、同日午後一時までに出頭されたい旨の審理実施に伴う出頭要求書を送付した。これに対し、原告ｂは、同月一五日、同月一四日付けで、同月一五日一七時から同月二八日までの間の休暇請求届を郵送した。そこで、ｈ中隊長は、原告ｂに対し、同月一六日付けで、請求された右休暇を承認するが、懲戒手続の審理及び宣告には出頭すべきことなどを記載した書面を送付した。原告ｂは、同月一五日付けで、ｉ連隊長に対し、被疑事実通知書記載の被疑事実に対する反論のほか、懲戒手続が違法かつ不当なものであること、審理を実施する条件として、①　同月八日までに行われた監禁及び転向と退職の強要を謝罪すること、②　審理を自衛隊関連施設外において行うこと、③　代理人を付き添わせることなどを記載した回答書を送付した。
ｉ連隊長は、同月一七日付けで、原告ｂに対し、同月二一日午後一時三〇分から午後三時三〇分まで審理を実施するので、同日午後一時までに出頭されたい旨の審理実施に伴う再出頭要求書を送付した。これに対し、原告ｂは、同月一八日付けで、前記回答書に対する回答が正式にされておらず、審理に出頭するための条件が整えられていない旨の回答書を送付した。
（４）　ｉ連隊長は、それまでの経過から見て、原告ｂが弁明の機会を放棄したものと判断し、同月二一日午後一時三〇分から午後三時三〇分まで審理を開き、ｈ中隊長に対する尋問及び証拠調べを実施して審理を終えた。その結果、ｉ連隊長は、原告ｂを懲戒免職とするのが相当であると判断し、懲戒免職処分を決定した。（５）　ｉ連隊長は、同月二三日、原告ｂに対し、同月二四日午前八時三〇分に懲戒処分の宣告をするので、同日八時一五分までに出頭されたい旨の書面を送付した。これに対し、原告ｂは、同月二三日付けで、出頭に関する条件が改善されてい
ないので、出頭
することができない旨の回答書を送付し、処分宣告期日に出頭しなかった。そこで、ｉ連隊長は、同月二六日、原告ｂに対し、同月二七日付けで、懲戒免職とする旨の懲戒処分宣告書を送付した。また、原告ｂが、懲戒処分説明書の交付を求めたので、ｉ連隊長は、同年六月五日付けで、懲戒処分説明書を送付した。
二　争点１（懲戒事由該当性の有無）について
１　本件各行為について
（一）　前記一１認定の事実関係によれば、（１）　原告らが行った本件各行為は、政府が、平成三年四月二四日、海上自衛隊の掃海艇部隊の派遣を閣議決定し、これに基づき、翌二五日海上自衛隊の掃海艇部隊が出港するという、まさにその当日、制服着用の三名の自衛官（一名は元自衛官）が、右派遣に反対の意思を表明する目的で、防衛庁長官との面会を求めて、防衛庁庁舎内の長官室への進入を企て、これに隣接する秘書官室内に至ったというものであったこと、（２）　その行為態様は、面会手続を経ず、意見具申の順序を経ていないことはもちろんのこと、大声を上げ、制止を振り切って無理矢理に長官室に進入しようとするなどという、無秩序で乱暴極まりないものであったこと（右当時、長官室には駐日フランス大使が在室し、表敬訪問行事が開始中であった。）、（３）　原告ら及びｃは、本件書面ないしその写しをｄ官房企画官その他の防衛庁職員に交付することによって、右三名の行動の目的を明らかにしようとしたものであるところ、本件書面は、海上自衛隊の掃海艇部隊の派遣について、「今回の「日の丸」をつけ、武装した艦隊の海外出動は、アジア・中東諸国への軍事的威嚇であり、戦闘行動―武力行使以外のなにものでもない。」、「私たちは断じてこれを黙認できない。」などの極めて強烈な表現を用いて、その即時中止等を求めるという、国の政策決定への確信に満ちた反対の意思表明を内容とするものであったこと、（４）　当日、右三名は、他の外部団体との間で、右三名の行動と並行して、防衛庁への抗議行動を行う旨打ち合わせてあり、原告ａは、右団体と連絡を取る目的で、トランシーバーを携帯していたこと、（５）　当日の原告ら及びｃの行動は、マスコミで大々的に採り上げられ、多くの国民に強い衝撃を与えるものとなったこと、等の事情が認められる。以上の事情に照らして、本件各行為を見てみると、それは、掃海艇部隊の派遣の
閣議決定の翌日で、かつ、掃海艇部隊
の出港日でもあるという当日のタイミングをねらい、掃海艇部隊の派遣に反対する制服自衛官らが制止を振り切って防衛庁長官室に進入しようとするという、一見して極めてセンセーショナルな事態を引き起こし、これがマスコミによって報道されることなどを通じて、国の防衛政策の遂行に影響を与えようとする意図に基づくものと評価することができる。


（二）　ところで、法は、五二条において、隊員は、わが国の平和と独立を守る自衛隊の使命を自覚し、一致団結、厳正な規律を保持し、常に徳操を養い、人格を尊重し、心身をきたえ、技能をみがき、強い責任感をもつて専心その職務の遂行にあたり、事に臨んでは危険を顧みず、身をもつて責務の完遂に努め、もつて国民の負託にこたえることを期するものとする旨、五六条において、隊員は、法令に従い、誠実にその職務を遂行するものとし、職務上の危険若しくは責任を回避し、又は上官の許可を受けないで職務を離れてはならない旨、五七条において、隊員は、その職務の遂行に当つては上官の職務上の命令に忠実に従わなければならない旨、五八条一項において、隊員は、常に品位を重んじ、いやしくも隊員としての信用を傷つけ、又は威信を損するような行為をしてはならない旨、それぞれ定めている。また、自衛官が上官に対してする意見具申について規定する服務規則二〇条二項は、意見具申の方法について、順序を経てこれを行い、秩序を乱すようなことがあってはならない旨定めていることは、前記判示のとおりである。このような立場にある自衛隊員が、前記（一）後段判示のような評価を受ける活動をすることは、本来政治的中立を保ちつつ一体となって国民全体に奉仕すべき責務を負う自衛隊の内部に深刻な政治的対立を醸成し、そのため職務の能率的で安定した運営が阻害され、ひいては議会制民主主義の政治過程を経て決定された国の政策の遂行にも重大な支障を来すおそれがあるもの（なお、本件各処分に係る懲戒処分説明書が、本件各行為を目して「政治性の強い行為」と述べているのは、このことを指すものにほかならないと考えられる。）というべきであるから、原告らがした本件各行為については、「隊員たるにふさわしくない行為」として、法四六条二号に当たるとともに、法五二条、五六条ないし五八条一項及び服務規則二〇条二項の各規定に違反した場合として、法四六条三号に当たるものというべきである。
（三）　原告らの主張について
（１）　原告らは、海上自衛隊の掃海艇部隊の派遣について、①　憲法九条違反、②　憲法前文、一条、四一条違反、③　法三条、九九条違反、④　ＰＫＯ法違反等を、るる主張するが、本件各行為の法四六条二号及び三号所定の懲戒事由該当性が、掃海艇部隊の派遣についての、原告ら主張に係る各規定違反の有無にかかわりのないものであることは、前記（二）判示によって明らかであるから、原告らの右主張は、本件各処分の違法事由の主張として採用の限りではない。（２）　原告らは、「政治性の強い行為」を懲戒処分の対象とすることは、これを禁じた法の規定が存しないから、憲法三一条に違反する旨主張するが、本件各処分に係る懲戒処分説明書が、本件各行為を目して「政治性の強い行為」と述べているのは、本件各行為が、本来政治的中立を保ちつつ一体となって国民全体に奉仕すべき責務を負う自衛隊の内部に深刻な政治的対立を醸成し、そのため職務の能率的で安定した運営が阻害され、ひいては議会制民主主義の政治過程を経て決定された国の政策の遂行にも重大な支障を来すおそれがあるとの趣旨で、法四六条二号に当たる旨を述べるものにすぎないことは、前記（二）判示のとおりであるから、右主張はその前提を欠き、採用することができない。
（３）　また、原告らは、自衛官に対して政治的中立を求めることは、思想及び良心の自由を定めた憲法一九条に違反する旨主張するが、自衛官による政治的中立性を損なうおそれのある行為を懲戒処分の対象とすることは、自衛官に対して一定の行動を禁止するものではあるが、それは、自衛官の有する思想及び良心そのものを何ら制約するものではないから、憲法一九条に違反するものということはできない。
（４）　さらに、原告らは、自衛官の政治的中立性を損なうおそれのある行為を制約することが、表現の自由（憲法二一条）に違反する旨主張するが、表現の自由を制約することが、国民全体の利益を守るために必要かつ合理的な措置として許容される場合があることは、一般に認められるところ（昀高裁平成七年七月六日第一小法廷判決・判例時報一五四二号一三四頁参照）、本件各行為が、本来政治的中立を保ちつつ一体となって国民全体に奉仕すべき責務を負う自衛隊の内部に深刻な政治的対立を醸成し、そのため職務の能率的で安定した運営が阻害され、ひいては議会
制民主主義の政治過程
を経て決定された国の政策の遂行にも重大な支障を来すおそれがあるものであることは、前記判示のとおりであるから、これを懲戒処分の対象とすることは、国民全体の利益を守るために必要かつ合理的な措置として、憲法二一条に違反するものということはできないというべく、これに反する原告らの右主張は採用することができない。
（５）　その池、原告らは、政治と戦争との関係について論じ、政治と戦争の主体的要素である軍隊とは本質的に不可分であるなどとして、自衛官に「政治的中立」を求めることを否定するが、右主張は、独自の見解に立脚したものであって、到底採用することができない。
２　原告ａの警務官に対する暴行及び傷害
原告ａが、ｆ警務官の右胸付近に体当たりし、そのため、同警務官が全治一週間を要する右手背部打撲及び挫傷を負ったことは、前記一１（五）（２）認定のとおりであるところ、同所認定の事実関係の下で、原告ａがｆ警務官に対して加えた右暴行及び傷害が、法四六条二号の「隊員たるにふさわしくない行為」に当たることは明らかである。
３　原告ａの外出及び欠勤
（一）　原告ａが、平成三年四月二七日、代々木警察署から釈放された際、ｇ中隊長の命令に従わずに外出し、その後、同中隊長から休暇を承認しない旨告げられたが、懲戒免職処分を受けるまで欠勤を続けたことは、前記一２（二）認定のとおりである。
ところで、法一〇八条は、隊員につき労働基準法を適用しない旨定め、法五四条二項は、隊員の勤務時間及び休暇は、勤務の性質に応じ、総理府令で定める旨定めるところ、法施行規則四七条七項は、年次休暇については、その時期につき所属長の承認を受けなければならない、この場合において、所属長は、隊務の運営に支障がある場合を除き、これを承認しなければならない旨定めている。そして、自衛官の勤務時間及び休暇に関する訓令（昭和三七年防衛庁訓令第六五号）は、休暇の承認を受けようとする自衛官は、休暇を記録する書類にあらかじめ記入することにより所属長に請求しなければならない旨（一六条一項）、右請求について、所属長は速やかに承認するかどうかを決定し、当該自衛官に対して当該決定を通知するものとする旨（同条三項）、所属長は、営舎内居住の自衛官に休暇を承認した場合には、休暇証を交付するものとする旨（一七条）、それぞれ定めている。そして、隊