(イ)原告は主婦であり，逸失利益の算定に当たっては，平成９年の賃金センサスにより，女子労働者学歴計４３歳である３７７万５５００円を基礎年収額とするのが相当である。(ウ)以上に基づき，就労年数を平成９年から６７歳までの２４年間として，ライプニッツ方式により中間利息を控除することとして（ライプニッツ係数１３．４８９），原告の逸失利益の額を算定すると，４０２３万２８９８円（３，７７５，５００円×０．７９×１３．４８９［円未満切捨て，以下同じ］）となる。
ウ慰謝料１４５０万円
エ弁護士費用５５０万円
オ損益相殺について
原告が支給を受けた障害年金は損益相殺されるべきであるとする被告の主張は争う。
（被告の主張）
ア原告主張の損害は争う。
イなお，逸失利益について，原告は，労働能力の７９％を喪失したと主張するが，過大である。
すなわち，原告の主張する血液透析治療は，多くとも週３回，１回の所要時間は４～５時間程度とされている。原告が血液透析に費やされる時間は，１回分を半日と計算しても，１週間に１．５日であり，１日あたりでは約０．２１日程度である。よって，原告の労働能力喪失率は２１％にすぎない。
ウまた，原告の受けている障害年金の受給は，賠償責任を負うものが明らかになった場合には停止されるが，その場合には，それまでの給付は損害賠償の一部として損益相殺の対象として減額されるべきである。
(4)争点(4)（消滅時効の成否）について
（被告の主張）
ア製造物責任法に基づく損害賠償請求権は，「被害者が…損害及び賠償義務者を知ったときから３年間行わないときは，時効によって消滅する。」（同法５条１項）ところ，原告の被告に対する損害賠償請求権は，いずれにしても次のとおりの時効の起算点から３年を経過しているから，時効消滅している。よって，本訴において，被告は消滅時効を援用する。
(ア)原告は，本訴状において，平成９年１２月８日を起点として逸失利益の損害を請求しているのであるから，同日には既に損害を知っていたというべきであり，平成１２年１２月８日の経過により原告の被告に対する損害賠償請求権は時効消滅している。(イ)原告は，平成１０年９月１４日，医薬品機構に医療費等の支給請求をしていたが，原告が上記請求をしたのは，ＫＭを疑薬とする腎不全の発症をみたからであって，その時点で作成されていた医薬品機構に対する請求書添付の医療費・医療手当診断書には，間質性腎炎の病名，その特徴であるクレアニチン数値の増減の経過が克明に記載され，疑薬とされているＫＭの薬名，販売者たる被告会社名も明記されていたのであるから，平成１０年９月１４日には，原告は「損害及び賠償義務者を知った」といえる。よって，平成１３年９月１４日の経過により原告の被告に対する損害賠償請求権は時効消滅している。
(ウ)原告は，平成１１年７月５日，腎不全による障害年金受給を目的とする病状診断書の作成を受けたのであるから，原告がこの日以前において障害年金の受給を必要とする程度の障害を被ったとの認識を有していたことは明らかである。よって，平成１４年７月５日の経過により原告の被告に対する損害賠償請求権は時効消滅している。イ原告は，間質性腎炎による障害が平成９年１１月の発症時期以降継続しているものとして，その逸失利益も一貫して同率同額で積算請求しているのであり，障害発生時点で予測し得なかった損害が発生したという事案ではないから，原告の損害発生が平成１３年６月１９日であり，損害賠償義務者を知ったのが平成１４年４月２３日であるとする原告の後記主張は事実に反するものである。
（原告の主張）
ア製造物責任法に基づく損害賠償請求権について消滅時効の期間が進行するには，被害者が①損害を知ったこと及び②賠償義務者を知ったことが必要である（同法５条１項）。そして，逸失利益に関する消滅時効の起算点の要件である「損害を知りたる」とは，症状固定時あるいは症状固定診断時である。
イ損害を知った時期について
(ア)「慢性腎不全」とは，腎臓の機能が徐々に低下し，末期には尿毒症となり透析治療を必要とする状態の全過程を指す幅のある概念である。すなわち，慢性腎不全の診断がなされたからといって，回復しないというのではなく，症状が固定したとはいえない。腎臓の機能が３０％を切ると保存期腎不全に入り，１０％を切ると末期腎不全となり，透析期腎不全に至り血液透析を必要とする。この段階にまで達すると，回復はできなくなり，いわゆる症状が固定した段階となる。
(イ)原告は，既に平成９年１２月８日頃にＢ病院担当医から間質性腎炎（慢性腎不全）の診断は受けていたが，平成１１年７月５日付の同担当医作成の障害年金診断書に基づく同月１９日付医薬品機構に対する障害年金支給申請に対しては，同機構から同年１２月２４日付で障害年金不支給決定が通知されている（甲２７）のであり，平成１１年７月５日付診断書の内容を前提とすれば，原告の間質性腎炎による腎機能障害の程度は政令で定める障害等級に該当せず，後遺障害は認められなかったのである。その後，原告のＣｒ（クレアチニン）及びＢＵＮ（尿素窒素）の値は上昇し，平成１２年１１月１４日には，その値はそれぞれ８．４及び７１と悪化の一途を辿り，翌１５日からは血液透析を受けざるをえなくなったのである（甲２８）。
そこで，原告はＢ病院担当医作成の平成１２年１２月２１日付障害年金診断書（甲２８）などを資料として，平成１３年１月１２日受付で医薬品機構に障害年金支給の申請を行い，同年６月２９日付でようやく医薬品機構から障害年金支給決定通知を受けたのである（甲１）。
(ウ)このように，原告は，既に平成９年１２月８日頃には慢性腎不全の診断は受けていたが，原告の後遺障害の症状固定日は，早くとも医薬品機構が障害年金支給決定通知をした平成１３年６月２９日であり，それ以前の時点では，原告は未だ治療継続中であり，症状固定していないから，後遺障害に基づく逸失利益・慰謝料等の損害額が確定しておらず，原告が損害賠償請求権を行使することはできなかったものである。
ウ賠償義務者を知った時期について
原告が，賠償義務者が被告ではないかとの認識をもったのは，当裁判所がＫＭについて被告の賠償責任を認める判決を言い渡したことを新聞で報じられた平成１４年４月２３日である。


エ仮に，被告主張の消滅時効が完成しているとしても，被告の医薬品を輸入する会社としての社会的使命に照らして，被告が消滅時効を援用することは，信義誠実の原則に違反し，権利の濫用にあたる。
第３争点に対する判断
１争点(1)（ＫＭの欠陥の有無）について
(1)製造物責任法２条は，「欠陥」とは「当該製造物の特性，その通常予見される使用形態，その製造業者等が当該製造物を引き渡した時期その他の当該製造物に係る事情を考慮して，当該製造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう」と定めているところ，ＫＭのような医薬品は，一定の効能がある反面，ある程度の副作用は避けられないという性質を有していることから，輸入された医薬品が「欠陥」を有するかどうかは，当該医薬品の効能，通常予見される処方によって使用した場合に生じ得る副作用の内容及び程度，副作用の表示及び警告の有無，他の安全な医薬品による代替性の有無並びに当該医薬品を引き渡した時期における薬学上の水準等の諸般の事情を総合考慮して判断するのが相当である。
(2)そこで，以上の見地から本件について検討する。
アＫＭの効能
前記争いのない事実等によると，ＫＭは，手足のしびれを感じ，下肢が冷えると下肢又は下腹部が痛くなりやすい者のしもやけ，頭痛，下腹部痛，腰痛に対する効能がある。イ通常予見される処方によって使用した場合に生じ得るＫＭの副作用の内容及び程度
(ア)通常予見される処方について
ＫＭのような漢方薬の処方にあたっては，長期間，継続的に投与することには注意を払わなければならないが，慢性疾患で非炎症性，非進行性の患者に対しては，症状の変化が頻繁に起きるわけではないから，同一の処方を長期間継続することはあり得る（甲１２，甲１２添付資料１３）。したがって，ＫＭを長期間，継続的に処方することは，通常予見することができる使用形態といえる。
(イ)ＫＭの長期間，継続的な服用と腎障害の因果関係ａ投与量や期間にもよるが，アリストロキア酸がヒトに対して腎毒性を有するという一般論については争いがないところ，これを少量継続的に摂取した場合にも，ヒトに対して腎毒性を有するかどうかが問題となる。
本件全証拠によるも，少量のアリストロキア酸を継続的に摂取した場合の臨床実験等の報告等は見当たらないし，この場合にいかなる機序で腎障害が引き起こされるかについて論じた論文等も見当たらないことから，少量のアリストロキア酸を継続的に摂取した場合の腎毒性について，自然科学的な確証が得られているとまでは認めがたい。ｂしかしながら，アリストロキア酸を含有する漢方薬を服用した場合の腎障害の症例が以下の論文及び報告等で紹介されている。
(ａ)「若年女性の急速進行性間質性腎線維症：漢方薬やせ薬との関連」（平成５年２月発行の「THELANCET」３４１号掲載。甲１２添付資料１，甲１４）及び「漢方薬におけるアリストロキア酸の同定」（平成６年１月発行「THELANCET」３４３号掲載。甲１２添付資料２，甲１５）によると，ベルギーにおいて，２種類の漢方薬（粉防己と唐厚朴）を用いた痩身療法を受けた女性９名が腎障害に罹患し，腎生検の結果，うち８名に著明な間質繊維化が認められ，後に，上記２種類の漢方薬のうちの「粉防己」については，アリストロキア酸が含まれており（何らかの原因で「粉防己」の代わりに「防己馬兜鈴」が搬入されたとの可能性が指摘されている。），上記の各腎障害はアリストロキア酸によるものであ
る考えるに至ったこと
(ｂ)「漢方薬によると思われる成人発症Fanconi症候群を呈した一例」（平成８年第２６回日本腎臓学会西部学術大会。甲１２添付資料４）及び「関西地方におけるChineseherbsnephropathyの多発状況について」（平成９年日本腎臓学会誌掲載。甲１１，甲１２添付資料８）によると，平成６年５月からアリストロキア酸を含有する当帰四逆加呉茱萸生姜湯を服用していた６０歳の男性につき，平成７年９月に腎障害が認められ，腎生検の結果，間質の繊維化と近位尿細管上皮細胞の著名な変性，脱落が認められたこと(ｃ)被告の厚生省に対する，ＫＭによる尿細管間質性腎炎の副作用症例の報告（甲１２添付資料７）によると，６１歳の男性が，ＫＭを，１回目に１０か月間，２回目に１５か月間服用したところ，１回目の服用開始より２年３か月経過した後，尿細管間質性腎炎に罹患したこと，４３歳の女性が，２１か月間ＫＭを服用したところ，服用開始より１年８か月経過した後，尿細管間質性腎炎に罹患したこと，２３歳の女性が，１７か月間ＫＭを服用したところ，服用開始より１年１か月経過した後，尿細管間質性腎炎に罹患したことｃ上記の症例は，相当期間，少量のアリストロキア酸を含有する漢方薬を継続して服用した例であると推察されるところ，いずれにおいても，腎障害に罹患している。さらに，これらの症例は，いずれもアリストロキア酸の服用が原因であると考えられている上，間質の繊維化，尿細管の病変等が認められ，症状において共通性が見受けられる。このように，多くの症例において，考えられる原因及び症状が共通しているのであるから，このことと，アリストロキア酸には腎毒性があるとの一般論を併せ考えると，少量のアリストロキア酸を継続的に摂取した場合においても腎毒性があると推認するのが相当である。
ｄこれに対して，被告は，ラットやヒトの臨床実験で判明した無作用量（すなわち，昀大無作用量は０．２㎎／㎏であり，体重５０㎏のヒトであれば，１０㎎である。）及び中薬大辞典記載の関木通の適量からして，ＫＭに含まれる関木通やアリストロキア酸によって腎障害を生じることはあり得ない旨主張する。
なるほど，「アリストロキア酸の毒性－オスラットにおける亜急性実験」（平成４年発行「Med.Sci.Res」掲載。甲１８の１）によると，ラットにアリストロキア酸を４週間投与したところ，０．２㎎／㎏投与群では毒性はみられなかったが，５㎎／㎏投与群では明らかな毒性がみられ，２５㎎／㎏投与群では腎病変を来たし，尿細管の壊死が目立ったことが報告されていること，ＫＭに配合されている関木通の割合は２８％であるところ，原告に投与された１日３回計４äのＫＭに含まれる関木通の量は１．１ä強であり，中薬大辞典に記載されている適量（１日３ないし６ä）の昀低限の３分の１程度でしかないことは認められる。


しかしながら，上記無作用量に関する臨床実験は，比較的短期間に，多量のアリストロキア酸を投与した実験であって，この実験で得られたデータが，少量のアリストロキア酸を１年以上の長期間にわたって投与し続けた場合にも妥当するとは必ずしもいい難い。すなわち，ヒトに対する臨床実験である「アリストロキア酸（NSC-50413）：Phase1の臨床試験」（昭和３９年１１月発行「CANSERCHEMOTHERAPY    REPORT」掲載。甲１７の１）によると，抗腫瘍効果の臨床試験として２０人の悪性腫瘍患者にアリストロキア酸を，投与量にして０．１㎎／㎏／日の５日間から２㎎／㎏の１回をそれぞれ投与したところ，０．１㎎／㎏／日の５日間投与の方が２㎎／㎏の１回投与に比して強い毒性を示すことが報告されているのであるから，たとえ１回あたりの投与量が少なくとも，長期間継続的に投与されれば，より強い毒性を有することもあり得るというべきである。したがって，被告の前記主張を採用することはできない。
よって，少量のアリストロキア酸を継続的に摂取することによるヒトに対する腎毒性は，これを認めることができるのであるから，アリストロキア酸を含むＫＭは，その長期間，継続的な服用によって腎障害という副作用を引き起こし得ることが認められる。ｅ以上によると，アリストロキア酸を通常予見される処方によって使用した場合に生じ得る副作用として，腎障害を認めることができる。
(ウ)副作用の表示及び警告の有無
ＫＭの添付文書には，副作用として腎障害の存在が指摘されておらず，その成分として「木通」と表示されている（甲２４の１ないし３，乙５）から，ＫＭには，副作用として腎障害があることの表示及び警告はないことが認められる。
(エ)他の安全な医薬品による代替性の有無
ＫＭと同種の漢方薬が，被告以外の５社から出されているが，いずれも，関木通ではなく木通を使用していること（甲３），木通を含んだ当帰四逆加呉茱萸生姜湯は，一般に手足の冷えやしもやけなどに用いられていること（甲１２添付資料１２），木通は，アケビまたはミツバアケビのつる性の茎とされ，ウマノスズクサである関木通とは異なり（甲２０），アリストロキア酸は含まれていないこと（甲１３）が認められる。したがって，ＫＭと同様の漢方薬で，アリストロキア酸を含む「関木通」ではなく，アリストロキア酸を含まない「木通」を使用した漢方薬が多数存在するのであり，腎毒性を有するアリストロキア酸を含まない「木通」を使用した同様の漢方薬をもって，ＫＭに代替することは容易に可能であったことが指摘できる。
(オ)医薬品を輸入した時期における薬学上の水準
原告が服用したＫＭにつき，被告が輸入し，販売した時期については，個別的には特定されていないが，上記ヒトに対する臨床実験の報告（甲１７の１）からして，少なくとも昭和３９年の段階でヒトに対するアリストロキア酸の腎毒性は明らかであったし，上記「若年女性の急速進行性間質性腎線維症：漢方薬やせ薬との関連」及び「漢方薬におけるアリストロキア酸の同定」（甲１２添付資料１・２，１４，１５）の症例報告からして，平成６年１月の段階で，アリストロキア酸を含む漢方薬の服用によって腎障害を来した症例を知ることは可能であったことが指摘できる。
(カ)以上の検討によると，ＫＭの効能が，手足のしびれを感じ，下肢が冷えると下肢又は下腹部が痛くなりやすい者のしもやけ，頭痛，下腹部痛及び腰痛を改善することであるのに対し，長期間服用することによる副作用は腎障害であることから，効能と副作用を比較する限り，効能に比し副作用の重篤さは顕著であるというべきであり，平成６年１月の時点で，アリストロキア酸を漢方薬として使用した場合にも腎障害が発症することを知り得たにもかかわらず，ＫＭには副作用として腎障害があることが表示されていない上，上記ＫＭの効能は，アリストロキア酸を含まない「木通」を成分とした当帰四逆加呉茱萸生姜湯によって容易に代替できることが認められる。よって，ＫＭは，製造物責任法上の欠陥を有するというべきである。
２争点(2)（原告が罹患した本件腎障害とＫＭの服用との因果関係）について(1)上記争点(1)についての検討結果に加えて上記争いのない事実等（第２，１，(3)，ア及びイ）によると，原告が罹患した本件腎障害は，長期間にわたるＫＭの継続的な服用によるものと推認するのが相当であるから，原告が罹患した本件腎障害とＫＭの服用との間には相当因果関係を有すると認めることができる。


(2)これに対して，被告は，①原告の体内からアリストロキア酸が検出されたとの事実がない，②中高年女性が腎不全を発症することは少なくなく，原告の腎障害には他の要因も考えられる，③アリストロキア酸には蓄積性がない旨主張する。しかしながら，上記①については，原告の体内からアリストロキア酸が検出されなかったとの事実が認められるのであればともかく，単に，原告の体内からアリストロキア酸が検出されていないというだけでは，上記推認を覆すには足りない。また，上記②については，本件全証拠によっても，中高年女性が腎不全を発症することが少なくないこと自体，これを認めるに足りる証拠がない上，仮に他の要因によって腎不全を発症しうる可能性があったとしても，その要因が具体的に主張，立証されていない以上，上記推認を覆すことはできない。次に上記③についてみるに，アリストロキア酸に蓄積性がなく，かつ，原告の本件腎障害がＫＭの服用中止後約半年を経過した後に発症したというのであれば，上記推認を覆すに足り得るものであるといえないでもない。なるほど，原告の本件腎障害は，ＫＭの服用を中止した平成９年６月１１日の約半年後の同年１２月８日に指摘を受けたものではある。しかしながら，原告が同年１２月１１日に受けた検査結果によると，Ｃｒ（クレアチニン）及びＢＵＮ（尿素窒素）の値はそれぞれ３．４（正常値０．８～１．５），４１（正常値８～１８）であって，当時既に原告の腎機能は相当程度低下していたことが窺われる上，平成８年末頃には口渇及び全身倦怠感，平成９年１１月には嘔吐が出現していたのである（甲５）から，本件腎障害は，平成９年１２月８日よりも相当以前に発症していた蓋然性が極めて高いと推察されるのであり，被告において，原告の本件腎障害の発症時期がＫＭの服用中止の相当期間経過後である旨を具体的に特定して主張・立証しない限り，アリストロキア酸に蓄積性がないとしても，そのことのみをもって上記推認を覆すことはできないというべきである。
３争点(3)（損害額）及び争点(4)（消滅時効の成否）について(1)前記争いのない事実に加えて後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。ア原告は，平成９年１２月８日頃にＢ病院担当医から間質性腎炎（慢性腎不全）の診断を受け，平成９年１２月１０日から平成１０年３月２５日の合計１０６日間入院した（甲５，３２）。
イ原告は，本件腎障害に罹患したことによる治療費として，平成９年６月１１日，Ｃ薬局に対し１万１１２０円を，平成１０年２月１６日，Ａ医院に対し５７００円をそれぞれ支払った（甲３３，３４）。
ウ原告は医薬品機構に対し，平成１０年９月１４日付で，ＫＭ等の医薬品の副作用により間質性腎炎に罹患したとして，医療費等の支給請求をし，医薬品機構から，平成１１年３月１９日付で，「医薬品の副作用による疾病」を「間質性腎炎」，「副作用の原因と考えられる又は推定される医薬品」を「ＫＭ」であるとして上記医療費等の支給決定を受けた。
エ原告は医薬品機構に対し，平成１１年７月１９日付で，同月５日付のＢ病院担当医作成の障害年金診断書等を資料として障害年金支給請求をしたが，医薬品機構から同年１２月２４日付で，「医薬品の副作用による疾病等の名称は間質性腎炎による腎機能障害であり，その原因と考えられる又は推定される医薬品はＫＭであるが，その障害の程度は政令で定める障害等級に該当しない。」ことを理由に障害年金不支給決定が通知された（甲２７）。
オその後，原告のＣｒ（クレアチニン）及びＢＵＮ（尿素窒素）の値は上昇し，平成１２年１１月１４日には，その値はそれぞれ８．４及び７１と悪化の一途を辿り，翌１５日からは血液透析を受けるようになった（甲２８）。
カそこで，原告はＢ病院担当医作成の平成１２年１２月２１日付障害年金診断書（甲２８）などを資料として，平成１３年１月１２日付で医薬品機構に障害年金支給請求をし，医薬品機構から，同年６月２９日付で，「障害の状態」を「間質性腎炎による腎機能障害」，「障害（副作用）の原因と考えられる又は推定される医薬品」を「ＫＭ」であるとして，障害等級２級，平成１３年２月から年額２２０万９２００円を支給する旨の障害年金支給決定を受けた（甲１）。
キ原告は，現在，週３回，１回約４時間の血液透析を受けており，これに加え，シャントが細い部分にあるため，血流が取れなくなったときはバルーンにより管を広げる手術を受けることもある（甲３２）。
ク原告は，医師から，軽作業，軽い家事程度への生活制限を指示されており（甲２８），血液透析を受ける日は，朝食と夕食を作ることしかできず，血液透析を受けない日も，余り体を使わないように気を遣いながら家事をこなすという生活をしている（甲３２）。(2)以上のとおり認められるところ，まず，争点(4)（消滅時効の成否）について判断する。ア上記認定の事実によると，原告は，平成９年１２月８日に腎障害の指摘を受けて以来，回復に向けて治療を継続したが，原告の本件腎障害は徐々に進行し，平成１２年１１月１５日からは，血液透析を受けなければ生命を維持できない程度に達し，同日以後，週３回の血液透析を受けるに至っているというのであるから，原告の本件腎障害は，血液透析を受けた平成１２年１１月１５日をもって症状が固定したものと認めるのが相当である。
イところで，上記のように腎機能障害の発症後，回復に向けて治療を継続するも，日々刻々と症状が進行し，一定の後遺障害を残す形で症状が固定した場合，「被害者が…損害…を知った」というためには，被害者が，治癒することのできない残存症状を後遺障害として認識し，後遺障害による損害の範囲及び損害額を把握しうる程度の事実を認識することが必要であると解すべきである。なぜなら，製造物責任法が，「被害者が…損害及び賠償義務者を知った」場合に短期消滅時効を認めたのは，被害者が事実上損害賠償請求権の行使が可能な程度の認識を有するに至ったからにほかならないのであって，被害者が事実上損害賠償請求権を行使するには，抽象的に後遺障害が生じる可能性を認識するだけでは足りず，損害の範囲を確定し，損害額を概算できる程度に，後遺障害の内容及び程度を具体的に把握する必要があるといわなければならないからである。


ウこれを本件についてみるに，被告主張の消滅時効起算点のうち，昀も遅い平成１１年７月５日の時点でさえ，原告の症状は未だ固定していないばかりか，原告が同日以降に医薬品機構に対して請求した障害年金支給請求が，原告の障害の程度が政令で定める障害等級に該当しないという理由で不支給とされている。したがって，被告主張の消滅時効の起算点は，いずれの時点においても，原告が「損害…を知った」ということはできない。よって，被告主張の消滅時効の抗弁は，後遺障害に基づく逸失利益及び慰謝料については理由がないというべきであり，採用することはできない。エ一方，原告が被った損害のうち，治療費立替分については，上記のとおり，原告の医薬品機構に対する平成１０年９月１４日付医療費等の支給請求について，医薬品機構から，平成１１年３月１９日付で，「医薬品の副作用による疾病」を「間質性腎炎」，「副作用の原因と考えられる又は推定される医薬品」を「ＫＭ」であるとして上記医療費等の支給決定を受けているのであるから，遅くとも平成１１年３月１９日の時点で，原告は「損害及び賠償義務者を知った」ものと認められる。この点に関して，原告は，賠償義務者が被告ではないかとの認識をもったのは，当裁判所がＫＭについて被告の賠償責任を認める判決を言い渡したことを新聞で報じられた平成１４年４月２３日である旨主張する。しかしながら，ＫＭが被告の販売する医薬品であることは原告の平成１０年９月１４日付医療費等の支給請求の際に資料として添付された医療費等診断書，投薬証明書（甲５，６）及び上記平成１１年３月１９日付医療費等の支給決定通知によって明らかであるから，平成１１年３月１９日の時点で，原告に勝訴を確信し得るだけの認識がなかったとしても，原告の前記主張を採用することはできない。よって，原告の治療費立替分に関する損害賠償請求権は平成１１年３月１９日から３年を経過した平成１４年３月１９日の経過時点で時効消滅しているというべきであり，治療費立替分に関する限り，被告の消滅時効の抗弁は理由がある。
なお，原告は，医薬品を輸入する会社の社会的使命として，被告が消滅時効を援用することは信義誠実の原則に違反し，権利濫用である旨主張するが，医薬品を輸入する会社であるからといって，消滅時効の援用が信義誠実の原則に違反したり，権利濫用に該当するということはできない。
(3)そこで，すすんで争点(3)（損害額）について検討する。
ア後遺障害による逸失利益２７３０万７７１２円
上記(1)に認定の事実によると，原告の労働力喪失率は５６％であると認るのが相当である。そして，原告は，上記症状固定日である平成１２年１１月１５日当時４６歳であったことから，平成１２年賃金センサスの４６歳女子全学歴平均である３８０万３４００円を基準に，就労可能年数を２１年とし，ライプニッツ方式により中間利息を控除し（ライプニッツ係数１２．８２１１），これに上記労働能力喪失率を考慮して，後遺障害逸失利益を算定すると，原告の後遺障害による逸失利益は２７３０万７７１２円（３，８０３，４００円×１２．８２１１×０．５６）となる。
なお，原告は，後遺障害の症状固定日を平成１３年６月２９日としながら，逸失利益算定の基礎となる始期を平成９年として請求するが，後遺障害による逸失利益は症状固定日から算定するのが相当であるから，この点に関する原告の主張は採用することができない。
イ後遺障害による慰謝料９３０万円
上記後遺障害の程度，内容に加え，定期的に血液透析を受け続けなければ生命を維持できないこと，その他本件記録に顕れた一切の事情を考慮すると，後遺障害による慰謝料は９３０万円とするのが相当である。
４その他
(1)損益相殺６２４万６６００円
医薬品機構の目的は，「医療費，障害年金，遺族年金等の給付を行うこと等により，医薬品の副作用による健康被害の迅速な救済を図ること」（医薬品副作用被害救済・研究振興調査機構法１条）であるから，原告が支給を受けた障害年金は，原告が被った障害を填補するものであると認められる。さらに，医薬品機構が給付する障害年金等は，医薬品を利用する者が拠出するものではないこと（同法３１条，４３条等）及び賠償責任を負担するものに対する代位の規定が定められていること（同法３０条２項）を併せ考えると，原告が受給した障害年金の総額６２４万６６００円について損益相殺を認めるのが相当である。
そして，原告が受給した障害年金は，原告の後遺障害の症状が固定したことを受けて支給決定されたものであることから，原告が被った損害のうち，後遺障害逸失利益及び後遺障害慰謝料に対して損益相殺すべきである。
(2)弁護士費用３００万円
本件事案の性質，認容額等からすると，被告において負担すべき弁護士費用は，３００万円をもって相当と認める。
(3)遅延損害金の発生時期
不法行為に基づく損害賠償債務は，損害の発生と同時になんらの催告を要することなく遅滞に陥ると解される（昀高裁昭和３７年９月４日第三小法廷判決，民集１６巻９号１８３４号）ところ，不法行為の特則である製造物責任法による損害賠償責任についても同様に解するのが相当である。
これを本件についてみるに，原告が罹患した本件腎障害は，上記のとおり，平成１２年１１月１５日に症状が固定したものであるから，同日をもって，後遺障害に基づく損害（逸失利益，慰謝料）が発生したということができる。そうすると，原告の損害が発生したのは平成１２年１１月１５日というべきであるから，遅延損害金の起算日は同日とするのが相当である。
５結論
以上の次第で，原告の本訴請求は，被告に対し，製造物責任法３条に基づく損害賠償として３３３６万１１１２円及びこれに対する症状固定日である平成１２年１１月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第８部
裁判長裁判官黒岩巳敏
裁判官河本寿一
裁判官渡辺諭


平成１１年(行ケ)第２９８号審決取消請求事件
平成１１年１２月２日口頭弁論終結
判    　　決
原            告株式会社ハスキー
代表者代表取締役【Ａ】
訴訟代理人弁理士【Ｂ】
被            告特   許庁長   官【Ｃ】
指定代理人        【Ｄ】
同                【Ｅ】
同                【Ｆ】
補助参加人（被告）ザポロ／ローレン    カンパニーリミテッド    パートナー
シップ
代表者            【Ｇ】
訴訟代理人弁理士【Ｈ】
同                【Ｉ】
同                【Ｊ】
主    　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
特許庁が平成８年審判第１７２３９号事件について平成１１年７月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は、別添審決書の理由（写し）の別紙(1)に表示されるとおりのポロプレーヤーの図形からなり、第２２類「はき物（運動用特殊ぐつを除く。）かさ    つえこれらの部品および附属品」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）について、平成２年６月２１日、商標登録出願（平成２年商標登録願第７０００７号）をしたが、平成８年８月１日に拒絶査定を受けたので、平成８年１０月９日、拒絶査定不服の審判を請求した。特許庁は、これを平成８年審判第１７２３９号事件として審理した結果、平成１１年７月２３日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、同年８月１８日、その謄本を原告に送達した。
２審決の理由
審決の理由は、別添審決書の理由の写しのとおりである。要するに、本願商標が、【Ｋ】のデザインに係る被服類及び眼鏡製品に使用する周知の商標、すなわち、横長四角形中に記載された「Ｐｏｌｏ」の文字からなる商標、「ｂｙＲＡＬＰＨＬＡＵＲＥＮ」の文字からなる商標、審決書の理由（写し）の別紙(2)に表示したとおりの馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形からなる商標（以下、これらを「ポロ商標」と総称し、最後の図形からなる商標を「引用商標」という。）と紛らわしく、指定商品も関連性を有するので、このような事情の下において、本願商標をその指定商品に使用した場合には、これに接する取引者・需要者は、周知のポロ商標を連想、想起し、該商品が【Ｋ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品との間で、出所の混同を生ずるおそれがあるから、本願商標は商標法４条１項１５号に該当するというものである。
第３原告主張の審決取消事由の要点
本願商標は、引用商標と外観及び観念を異にし、これと紛らわしいものではないので、本願商標をその指定商品に使用しても、【Ｋ】や同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品と、その出所において混同を生ずるおそれはないから、本願商標は商標法４条１項１５号には該当しない。審決は、この点についての認定判断を誤ったものであって、この誤りは結論に影響を及ぼすものであるから、違法として取り消されるべきである。
１本願商標は、別添審決書の理由（写し）の別紙(1)に示されているとおり、馬上のポロプレーヤーが右手を肩口の横方向に伸ばした状態でマレットを上方に向けて振りかざした状態であり、まさにこれからボールを打とうとする体勢に入った状態の姿態を示しており、馬上のポロプレーヤーが前後に重なる状態は、ポロ競技（試合）をしている状態を示す動的イメージを印象づける図形商標である。このことは、甲第２号証（１９９７年９月２５日朝日新聞社発行の「ポロその歴史と精神」）のカバー写真、甲第３号証（昭和６０年１０月１０日株式会社大修館発行の「最新スポーツ百科事典」）の４７６頁右下欄の写真（１８８６年ニューポートでの国際ポロ試合の写真）からも明らかである。
また、本願商標においては、前のポロプレーヤーの図形とその後ろのポロプレーヤーの図形は、同じではなく、前のポロプレーヤーは、マレットを持つ右手が伸びている状態であるのに対し、後ろのポロプレーヤーは、マレットを持つ右手の肘が前のプレーヤーに比べてやや曲がっており、かつ、かぶっている帽子の柄も異なっている。このような、マレットを持つ右手を伸ばしてボールを打とうという体勢にある状態を示す図形とすることによって、本願商標は、ポロプレーヤーがポロ競技をしている状態を示す動的イメージを印象づけようとしているものである。したがって、「本願商標がほぼ同じ図形を重ね合わせてなるという点において基本となる図形がダブった印象を看者に与えるにすぎない」とする審決の判断は誤っている。２一方、引用商標は、別添審決書の理由（写し）の別紙(2)に示されているとおり、前脚を少し「く」の字に折った状態の馬に乗っている１騎のポロプレーヤーが、マレットを持つ右手が伸びておらず、腕が折れ曲がった状態でマレットを後ろ上方に振りかざしている図形であり、ポロ競技をしている図形ではないことが明らかである。これは、ポロが上流階級のスポーツであることを象徴的に示した図形であって、この図形からは躍動感のある競技をしている状態を窺い知ることはできない。
３このように、本願商標は、複数のポロプレーヤーを表わすことによってポロチームを表現し、ポロプレーヤーがポロ競技をしている状態を示す動的イメージを印象づけようとする図形であるのに対し、引用商標は、１騎のポロプレーヤーを象徴的に示し、ポロが上流階級のスポーツであることを象徴的に示した図形であり、両者は明らかに観念を異にするものであり、また、外観も異にするものである。そうすると、本願商標から引用商標を含むポロ商標を想起することはなく、両者は相紛らわしくなく区別して使用されているので、本願商標をその指定商品に使用しても、【Ｋ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品との間で、出所の混同を生ずるおそれもない。
第４被告の反論の要点


審決の認定判断は、正当であり、取り消されるべき理由はない。１本願商標は、首を少し左に向けた馬に、帽子をかぶり、顔面を斜め右下に向け、ポロ競技用のマレットを右手で上方に振りかざして乗っているポロプレーヤーを描写した図形であって、ポロ競技中の状態を表したものといえるものの、馬上のポロプレーヤーが前後に重なる状態のみによって、ポロ競技をしている状態を示す動的イメージが印象づけられるものではない。前面に描かれた１騎のポロプレーヤーの図形は、上記のとおり、ポロ競技中のポロプレーヤーの特徴を端的にとらえており、この１騎のポロプレーヤーの図形でもポロ競技をしている状態を認識し得るのであり、同じ図形を重ねたからといって、殊更、動的イメージが強められるものではなく、基本となる図形が重なった印象を看者に与えるにすぎない。また、マレットを持つ右手を伸ばしてボールを打とうという体勢を示すことによって、殊更、動的イメージが強く印象づけられるものでもない。
仮に、本願商標がポロ競技をしている状態を示す動的イメージを印象づけるものであるとしても、本願商標と引用商標とは、馬に乗ったポロプレーヤーがマレットを右手で上方に振りかざしてポロ競技をしている状態を描いた点において構成の軌を一にし、また、馬に乗った競技中のポロプレーヤーを描いた図形からなるという点において観念を同じくすることには変わりはない。
２一方、マレットを持つポロプレーヤーの右手が伸びていなくても、前脚を少し「く」の字に折った状態の馬に、帽子をかぶり、顔面を斜め右下に向け、マレットを右手で上方に振りかざして乗っているポロプレーヤーを描いた図形からなる引用商標は、ポロ競技中のポロプレーヤーの特徴を端的に捉え、ポロ競技をしている状態を認識し得るものである。そうすると、マレットを持つ右手が伸びておらず腕を折り曲げた状態であることをもって、引用商標がポロ競技をしている図形ではなく、ポロが上流スポーツであることを象徴的に示した図形であるということはできない。
３ポロ競技について必ずしも詳細かつ正確な知識を持ち合わせていない我が国の一般需要者にとっては、本願商標及び引用商標の構成からして、両商標は、ポロ競技をしている状態を描いたものと認識し得るものであり、仔細にみれば、人馬の数、馬の表現態様、鞭の有無等において相違するところがあるとしても、いずれも、馬に乗ったポロプレーヤーがマレットを右手で上方に振りかざしてポロ競技をしている状態を描いた点において、構成の軌を一にするものとして印象づけられ、時と所を別にして両者をみるときは、全体の外観において彼此相紛らわしいものというべきである。また、両者は、馬に乗った競技中のポロプレーヤーを描いた図形からなるという点において観念を同じくするといえる。したがって、本願商標をその指定商品に使用した場合、これに接する取引者、需要者は、周知となっているポロ商標ないし引用商標を連想、想起するのが自然である。本願商標と引用商標とは外観及び観念を異にするもので商品需要者及び取引者は出所の混同を生じないとする原告の主張は、失当である。
第５当裁判所の判断
１まず、ポロ商標の周知性について検討する。
(1)弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる。(イ)アメリカの服飾等のデザイナーであった【Ｋ】は、１９６８年（昭和４３年）、ポロ・ファッションズ社（以下「ポロ社」という。）を設立して、ネクタイ、スーツ、シャツ、セーター、靴、カバンなどのデザインを手がけ、１９７０年と１９７３年の２回にわたり「コティ賞」など数々のデザインに関する賞を受賞し、１９７４年（昭和４９年）には、映画「華麗なるギャッツビー」の主演男性俳優の衣装のデザインを担当して、アメリカを代表するデザイナーとしての地位を確立した。
(ロ)ポロ社は、【Ｋ】のデザインに係る一群の商品についてポロ商標を使用し、これが【Ｋ】のデザインを示す商標として世界的に周知となった。(ハ)我が国の服飾業界では、昭和４９年ころから【Ｋ】の名前が知られるようになった。西武百貨店は、昭和５２年ころから【Ｋ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等、同５３年から【Ｋ】のデザインに係る婦人服を、それぞれ輸入、製造、販売するようになり、本願商標の商標登録出願前、既に、各種雑誌等において、【Ｋ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、婦人服、サングラス等の商品が、一流ブランド品として、ポロ商標が付されて紹介されていた。(ニ)引用商標を含むポロ商標は、従前から、我が国でも、「ポロ」とも称され、上記のとおり、【Ｋ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、婦人服、サングラス等に使用されて、現在に至っている。
(2)以上の事実によれば、本願商標の商標登録出願時までには、ポロ商標は、その略称である「ポロ」とともに、いずれも紳士服、婦人服、眼鏡等について【Ｋ】のデザインに係る商品に付される商標として周知となっていたということができる。２上記認定の事実を基礎として、本願商標をその指定商品に使用した場合に、他人の業務に係る商品との間で出所の混同を生ずるおそれがあったかどうかについて検討する。
(1)本願商標は、別添審決書の理由（写し）の別紙(1)に表示されているとおり、首を少し左に向けた馬に、帽子をかぶり、顔面を斜め右下に向け、ポロ競技に使用するマレットを右手で上方に振りかざして乗っている１騎のポロプレーヤーと、その右後ろに、ほぼ同様の姿勢で馬に乗っているもう１騎のポロプレーヤーとを前方から黒白で描写した図形からなるものであり、これが、馬に乗ったポロ競技のプレーヤーを表したものであることは明らかである。
(2)ポロ商標が付される商品は、上記認定のとおり、紳士服、紳士靴、婦人服、サングラス等ファッション（装身に関する流行）に関係するものである。一方、本願商標の指定商品は、「はき物（運動用特殊ぐつを除く。）かさ    つえこれらの部品および附属品」であるから、ファッションに関係するものであり、かつ、少なくとも紳士靴についてポロ商標が使用されている商品と共通しているものである。(3)そうすると、本願商標の登録出願時において、本願商標がその指定商品である「はき物（運動用特殊ぐつを除く。）かさ    つえこれらの部品および附属品」に使用された場合には、本願商標に接した需要者は、これが上記のとおり馬に乗ったポロ競技のプレーヤーであることから、引用商標における馬に乗ったポロプレーヤーの図形や「ポロ」の観念を想起し、これを通じて、本願商標が付される商品について、【Ｋ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であるかのように誤解し、その出所について混同を生ずるおそれがあるものというべきである。
そして、本願商標の登録出願後、審決時までに、事情の変更があったと認めるに足りる証拠はないから、審決時においても、商品の出所の混同のおそれは、なお継続していたものというべきである。


主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
２　被控訴人は，控訴人に対し，７９７万円及びこれに対する平成１２年５月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人は，被控訴人に対し，２３５７万１５４７円及びこれに対する平成１２年９月１５日から支払済みまで年１１パーセントの割合による金員を支払え。
４　控訴人のその余の請求及び被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
５　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その９を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
６　この判決第２，３項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，６５９８万２０００円及びこれに対する平成１２年５月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被控訴人の請求を棄却する。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(5)仮執行宣言（(2)につき）
２　被控訴人
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　訴訟の経過等
本件は，控訴人が，被控訴人との間にフランチャイズ契約を締結して「Ａｃ店」を経営したことに関し，被控訴人には同契約締結段階において控訴人に対して正確で信頼できる売上予測等の情報を提供すべき信義則上の義務があったのに，これに違反して不正確で信頼のできない情報を提供し，かえって，被控訴人の担当者は同情報が正確で信頼できるものである旨告げたため，その旨誤信して同契約を締結し，同契約に基づき同店を経営したところ，多額の損害を被ったと主張して，被控訴人に対し，債務不履行としての情報提供義務違反による損害賠償請求権又は詐欺による不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，８２８２万８０００円及びこれに対する平成１２年５月１日（同店の営業を廃止した日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める訴訟（原審平成１２年(ワ)第２４２号損害賠償等請求事件。以下「甲事件」という。）と，被控訴人が，控訴人に対し，同契約に基づき，保証金５０万円の返還債務と相殺後の同契約に基づく立替金等債権残２９８０万００６９円及びこれに対する平成１２年９月１５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで約定利率年１１パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める訴訟（原審平成１２年(ワ)第６６６号商品代金等請求事件。以下「乙事件」という。）とが併合審理された事案の控訴審である（なお，乙事件では，被控訴人は，Ｅが同契約に基づき控訴人が負担する債務を保証したとして，同人も被告として上記金員の控訴人との連帯支払を求めていたが，控訴審における和解により，同人と被控訴人間の訴訟は終了したので，その記載を省略した。）。原審は，甲事件については，被控訴人に情報提供義務違反があったことを認めたものの，同違反による損害の発生が認められないとの理由で控訴人の請求を棄却し，乙事件については，被控訴人の請求を，２９７９万３５２７円及びこれに対する平成１２年９月１５日から支払済みまで年１１パーセントの割合による金員の支払を求める限度で認容し，その余を棄却したところ，これを不服とする控訴人が本件控訴を提起した。
控訴審において，控訴人は，その請求を前記第１，１(2)のとおり減縮し，また，被控訴人は，控訴審の和解に基づいてＥから支払を受けた６００万円を原判決が認容した金員の元金に充当したとして，その請求を「２３７９万３５２７円及びこれに対する平成１２年９月１５日から支払済みまで年１１パーセントの割合による金員」に減縮した。
２　主要な争点
《甲事件につき》
(1)情報提供義務違反の有無
(2)詐欺による不法行為の成否
(3)控訴人の損害の有無及び額
《乙事件につき》
被控訴人主張の債権の有無等
３　略語等
以下において，略語は，特に断わらない限りは，原判決のそれに準じるが，引用する原判決中の「Ｆ」，「Ｇ」はそれぞれ「控訴人」，「被控訴人」と読み替えるものとする。
第３　当事者の主張
１　次の２項のとおり原判決を補正し，３項及び４項のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決の事実欄の第２に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の補正
(1)原判決５頁５，６行目の「確率された」を「確立された」と，同２２行目の「フランンチャイジー」を「フランチャイジー」と，それぞれ改める。(2)原判決１２頁１２行目から１３頁１行目までを次のとおり改める。
「(6)損害
控訴人は，被控訴人の情報提供義務違反又は詐欺による不法行為により，アの営業損失分５８９８万２０００円とウの保証金分７００万円の合計６５９８万２０００円の損害を被った。
ア　営業損失


控訴人は，被控訴人の情報提供義務違反等により昭和６１年４月１日からｃ店で営業を開始したが，同店の売上実績は，別紙甲「損益計算書」に記載のとおり，被控訴人の提供した予想売上を大幅に下回り，損失が続き，昭和６３年には利益が出たものの，年間５万円程度のわずかな額であり，損失が累積し，金融機関からの借入金も嵩む状態となっていた。控訴人は，被控訴人からの勧めがあって，上記のような状況を打開するために，ｃ店の売却を前提として，金融機関から２７００万円の融資を得て，平成２年６月に「Ｇｄ店」（以下「ｄ店」という。）を被控訴人から譲り受けたが，被控訴人の協力を得られなかったためにｃ店の売却ができず，その結果，同月からｃ店及びｄ店の両店の経営を余儀なくされた。平成２年には，両店の経営で約３８０万円の利益が出たものの，本件フランチャイズ契約の昀初の更新時期である平成３年４月当時においては，その時点を含む平成２年９月から平成３年８月までの両店の営業損失が合計６００万円を超え，これに昭和６１年４月からの累積損失を併せると合計９７０万円に達し（なお，この累積損失額は，被控訴人のした売上予測で保証されていたオーナー人件費月額３０万円には遠く及ばない月額１４万円程度を計上した場合の金額であるから，オーナー人件費を上記月額３０万円として計算した場合の累積損失額は当然上記９７０万円を上回ることになる。），また，控訴人が金融機関及び被控訴人に対して負担する債務額は３７００万円を超えていた。控訴人は，本件フランチャイズ契約締結時には予想さえできなかった多額の累積損失と負債を抱えた上，年齢等もあって再就職してその収入でこれらを返済等する目途もたたないことから，上記多額の負債等の返済を可能とするための方途としては本件フランチャイズ契約を更新するよりほかの選択はなく（すなわち，これを更新するか，更新しないかについての選択の自由は控訴人にはなかった。），やむなくこれを更新した。本件フランチャイズ契約は，平成８年４月にも，更新されたが，同更新時において控訴人が置かれていた状況は，別紙甲「損益計算書」から明らかなように多額の累積損失を抱え，また，金融機関等に負担する債務が３１００万円となっていて，平成３年４月の更新時の時と変わりがない状態であり，控訴人には，上記と同様の理由で本件フランチャイズ契約を更新するよりほかの選択はなかった。したがって，控訴人がｃ店及びｄ店を経営した昭和６１年４月１日から平成１２年８月３１日までに生じた経営上の損失は，平成３年４月及び平成８年４月の更新後のものも含めて，すべて被控訴人の情報提供義務違反等により生じた損害であるところ，その合計額は，別紙甲「損益計算書」のとおり５８９８万２０００円である。
イ　オーナー人件費の経費性について
被控訴人は，本件フランチャイズ契約に際し，控訴人に対し，売上予測により月３０万円のオーナー人件費の確保がされることを保証した。そして，コンビニエンスストアの経営は，オーナーの中途半端な経営関与でまかなえず，オーナーはその生活をかけて，その経営に当たることが予定されているのであり，本件フランチャイズ契約でもそうであったのであるから，本件フランチャイズ契約におけるオーナー人件費は，オーナーである控訴人の生活費を意味し，その分を経費として計上して損益計算がされるべきことは当然のことである。」
(3)原判決１３頁３行目冒頭に「(ｱ)」を加え，同４行目を次のとおり改める。「ていることから明らかなように，被控訴人は，控訴人に対し，ｃ店を止める時には保証金７００万円を回収することができる旨約束した。」(4)原判決１３頁１６行目と１７行目の間に次のとおり加える。「(ｲ)仮に保証金７００万円の回収約束が成立していないとしても，控訴人が保証金７００万円の返還を受けられなかったことは，被控訴人の情報提供義務違反と相当因果関係にある損害であるから，被控訴人には同損害を賠償する責任がある。
すなわち，控訴人がｃ店を開設することを決め，そのためにＨとの間で建物（店舗）賃貸借契約を締結し，Ｈに保証金７００万円を預託したものであるところ，控訴人が当初の契約期間を越えて同賃貸借契約を更新しなければならなかった経過は上記アで主張したとおりであって，控訴人の自由な意思によるものではなく，被控訴人から提供された誤った情報の結果としてやむなくされたものであるから，Ｈから同保証金を回収できないことは，同賃貸借契約の効果ではあっても，そのような事態となったのは被控訴人の情報提供義務違反の結果なのである。このことは，仮に被控訴人が誤った情報を控訴人に提供していなければ，控訴人は，被控訴人と本件フランチャイズ契約を締結することはなく，そうすれば，ｃ店開店のために同賃貸借契約を締結して同保証金を預託することはなく，また，その経営により多額の負債等を抱えることもなく，したがって，これを整理するために本件フランチャイズ契約を更新し，同賃貸借契約を更新する必要もなかったことから明らかである。」
(5)原判決１３頁１８行目の「金８２８２万８０００円」を「６５９８万２０００円」と改める。(6)原判決１８頁８，９行目の「解約した。」を「解約し，これにより同契約は同日をもって終了した。」と改める。
(7)原判決１９頁１４行目の「清算金」を「精算金」と改める。(8)原判決１９頁２４行目の「リース解約金」の次に，次のとおり加える。「（本件更新フランチャイズ契約２５条２項による再リース料の３回分。なお，控訴人と被控訴人間のリース契約は，乙５の１，２のとおり期間満了後更新されることになっており，更新後のリース料である再リース料は当初リース契約の月額リース料の１２分の１とされている。）」
３　甲事件に関する当審主張
(1)控訴人の主張
ア　本件フランチャイズ契約及び本件更新フランチャイズ契約が定める被控訴人
の指導援助等保護義務の内容
(ｱ)本件フランチャイズ契約は，被控訴人が控訴人に対し，「店舗建設あるいは改築，改装に関する指導援助」，「売場構成，商品配置，陳列設備，販売用機械に関する指導援助」，「設備のリース制度の利用」，「商品供給，情報提供」，「教育研修に関する指導援助」等を行い（８条），「仕入先および商品の推奨」，「被控訴人が妥当と考える標準的小売価格についての助言」，「被控訴人および推奨仕入先からの販売促進情報の提供」，「被控訴人の担当者の定期的巡回，その他販売に関する継続的指導，助言」のサービスないし援助をして，控訴人の販売に協力する（９条）と定めている。そして，控訴人は，被控訴人が継続的に与える指導援助，販売協力及び権利の許諾の対価として，毎月決済時にロイヤリティを支払う旨定めているのである（１１条）。


また，本件更新フランチャイズ契約も，被控訴人が控訴人に対し，控訴人が必要とする指導及び援助として，「店舗投資資金または運転資金の借入斡旋」，「売場構成，品揃え，陳列に関する指導・援助」，「経営計画の作成に関する指導・援助」，「開店前および開店後の教育および訓練」，「商品供給に関する指導・援助」を行うと定めている（８条１項）。そして，控訴人は，被控訴人が継続的に与える指導・援助・販売協力および権利の許諾の対価として，ロイヤリティを支払う旨定めている（１１条）。(ｲ)ところで，フランチャイジーは，フランチャイザーとコンビニエンスストアの契約を結ぶ際，その売上げで生活の糧を得ることを目的としている。そのことはフランチャイザーも十分に承知している。したがって，フランチャイザーとしては，高額なロイヤリティの見返りとして，フランチャイジーが店の経営によって自活していけるように，言い換えるとフランチャイジーの生活費が保証されるように，売上確保にむけて営業上の援助，助言，指導をする義務があるというべきである。
イ　被控訴人の指導援助等保護義務違反
(ｱ)更新前の指導援助等保護義務違反
控訴人は本件フランチャイズ契約の更新前から低迷する売上げを伸ばすために様々な経営努力（たばこ販売免許の取得，営業日及び営業時間を年中無休の２４時間営業に切り換えること，深夜から朝は毎日オーナーである控訴人が店に出るなどして人件費を抑えること，酒販免許の取得，自家用車の売却や銀行からの借り入れなどによる運転資金の調達等の経営努力）をした。ところが，この間，被控訴人は，控訴人からロイヤリティの支払を受けながら，控訴人に対して全く何の指導援助もしなかった。被控訴人は，他のコンビニチェーン店のようにテレビ，ラジオ，雑誌，チラシなどで宣伝することもせず，地域特性や顧客特性などによるｃ店の売れ筋商品を割り出してその売上げを強化する工夫をするなどの同店の売上げを底上げするための企画を立案することもしなかった。昭和６３年１０月１２日にｃ店で強盗事件が発生したが，その際ですら被控訴人は全く何の対応もしなかった。そして，被控訴人は，「清掃，接客，チャンスロスをなくす」と控訴人に言うだけであった。
(ｲ)更新後の指導援助等保護義務違反
ｃ店の近くには次のとおり数多くの競合店が出店した。すなわち，平成３年８月には「Ｊ１ｅ店」，平成４年１月には「Ｊ１ｆ店」，平成４年８月には「Ｊ２」，平成５年８月には「Ｊ３ｇ店」，平成６年９月には「Ｊ４」が次々と開店した。また，平成１０年４月には「Ｊ５ｃ店」，平成１１年５月には「Ｊ６ｈ店」が開店した。そして，ｄ店の近くにも，平成５年以降，毎年のように「Ｊ１ｄ店」，「Ｊ１ｋ店」などの競合店が開店し，また，平成９年には「Ｊ６ｍ１丁目店」，平成１０年には「Ｊ７ｍ店」などが開店した。
このような競合店は，強大な資本力や情報力を背景に事業展開をしているため，被控訴人が，その資本力や情報力，様々なノウハウを駆使して，控訴人に対する指導援助をするのでなければ到底太刀打ちできないものであった。ところが，被控訴人は，このような競合店の出現に対しても，控訴人に何らの指導援助もせず，ただ「清掃，接客，チャンスロスをなくす」と言うのみであった。
控訴人としては，上記のような厳しい環境変化に対応すべく，新しい商品の取り入れ，在庫を豊富に揃える，新しい日付の商品を置くよう心がける，競合店のオープンに合わせてイベントを実施する等の様々な工夫をし，また，日曜も祭日も働き続け，正月や盆もなく働いたが，このような控訴人の努力にもかかわらず，被控訴人による企画・広告・宣伝等の協力がないため，売上げの低下を避けることはできなかった。そのため，営業損失は数千万円規模に拡大し，控訴人はついに店舗経営を断念し，平成１０年１２月にｄ店を閉店し，平成１２年４月にｃ店を閉店した。
(ｳ)被控訴人は，被控訴人の推奨指定業者の納入遅延や商品への異物混入等の問題が生じた際にも，何ら適切な対応をしなかった。すなわち，フランチャイジーがフランチャイザーの推奨指定業者から商品（例えば，パン，弁当など）を購入している場合，かかる指定業者が度々納入遅延をし，そのために，フランチャイジーが損害を被った場合，フランチャイザーとしては，推奨指定業者に対し，その原因を究明し，納入遅延が度重なってフランチャイジーに損害を与えないように，注意，警告をするなど，適切な措置をすべきである。控訴人は，被控訴人の推奨指定業者であるＫ１やＫ２からパンや弁当などの仕入れをしていたところ，度々商品の納入が遅れたため，その都度，被控訴人に改善のため対処を依頼したが，適切な措置をせず，控訴人に多大な損害が生じた。これは，被控訴人の明らかな保護義務違反である。
また，フランチャイジーがフランチャイザーの推奨指定業者から商品を仕入れている場合に，その商品に異物混入等の問題が度々発生し，フランチャイジーが損害を被っている場合，フランチャイザーとしては，推奨指定業者に対し，原因究明や改善方を求めるなど適切な措置をとるべきである。ところが，控訴人が被控訴人の推奨指定業者から仕入れた米飯，惣菜，ケーキ，デザート，パン，乳飲料等の商品について髪の毛，ゴキブリ，小バエ，カビ，針等の混入が毎年発生していたため，控訴人は，被控訴人に対し，改善方を求めたが，被控訴人は何ら適切な対応をしなかった。これは，被控訴人の明らかな保護義務違反である。
ウ　以上のとおり，被控訴人は，高額なロイヤリティを取得しながら，控訴人経営の店舗の売上確保のために行うべき指導援助等を怠り，控訴人に多大な赤字・負債を生じさせて閉店に追い込んだものである。
したがって，仮に本件更新フランチャイズ契約以後の営業損失が被控訴人の情報提供義務違反によって生じた損害といえないとしても，被控訴人には本件更新フランチャイズ契約により控訴人に負担する指導援助等保護義務の不履行があり，本件更新フランチャイズ契約後の営業損失は同義務違反によって生じたものであるから，被控訴人には，同損失による控訴人の損害を賠償する責任がある。
(2)被控訴人の主張
ア　時機に後れた攻撃防御方法の却下申立て


控訴人が，控訴審において，経営上の損失による損害として，原審における原判決別紙「決算損益表」による損害主張を改めて，別紙甲「損益計算書」による損害を主張することは，明らかに時機に後れた攻撃防御方法であり，これにより訴訟の完結を遅延させるものであるから，却下を求める。イ　控訴人が控訴審で主張する別紙甲「損益計算書」による損失について控訴人が控訴審で主張する別紙甲「損益計算書」の数額は，原審と異なっているところ，控訴人経営のｃ店は，開店当初こそ赤字であったものの，時の経過とともに黒字に転じ，そのため，控訴人は，平成２年６月にはｄ店を購入し，また，平成４年には自宅を新築したほどであった上，控訴人が控訴審で主張する別紙甲「損益計算書」の数額の算出根拠は，一方的な資料に基づくものであって，むしろ架空の経費を計上している疑いすらあるから，到底信用できない。
ウ　本件賃貸借契約の際の保証金について
本件賃貸借契約は，控訴人の判断で更新されて継続された結果，控訴人が本件賃貸借契約締結の際にＨに差し入れた保証金７００万円が同契約の条項に従って償却されて，その返還請求権が消滅したのであるから，控訴人が主張する情報提供義務違反による損害には当たらない。
エ　控訴人の指導援助等保護義務違反の主張について
被控訴人は，控訴人がｃ店開店後，しばしば人員を派遣して店舗経営及び販売等を具体的に応援し，従業員に対する接客態度の指導及び商品陳列方法等の詳細の指導を繰り返し，また，販売促進費用を投入して宣伝等に務め，その結果控訴人の経営実績に反映した。このことは，控訴人が多額の資金を投下して，平成２年６月に新たにｄ店を購入し，また，平成４年１１月ころに自宅を新築したことからも明らかである。
また，被控訴人は，フランチャイズ契約にある店舗に対して商品を納入する業者が，常に納入時期を厳格に堅持して，品質を維持保全することに努力をし，納入業者による納入の遅滞やそのための品質の劣化等は生じていない。商品の異物混入についても，もしそのような事実があれば，納入業者のみならず，製造業者にも多大の影響を与えることであるため，そのような申し入れがあれば，担当者はもちろん，被控訴人を挙げてその対策を講じるはずであるが，控訴人がフランチャイジーとして店舗を経営していた期間中に控訴人からそのような申し入れはなかった。
なお，オーナー人件費は，経営予測に当たって，経営者にどの程度の収入が予想されるかを検討するために算出したものであって，経営者の利益を保証するものではない。
４　乙事件に関する当審主張
(1)控訴人の主張
ア　被控訴人請求の商品代金について
被控訴人が商品代金，ロイヤリティ及び本部請求金を本件更新フランチャイズ契約に基づく立替金等として主張する２８４７万７３７０円のうち商品代金分の額は不明であるが，少なくとも次の額は控除されるべきである。
(ｱ)納品書不存在分２９４万０２２０円
被控訴人本部から納品伝票がないのに請求書のみで控訴人に請求している分２９４万０２２０円は，被控訴人請求の商品代金分から控除されるべきである。
(ｲ)米飯値引分３３７万３８４８円
被控訴人では，米飯値引率が他のフランチャイズチェーンに比べて売価（小売価格）の５パーセント低いことが発覚し，そのため，平成元年６月から米飯値引戻し分が被控訴人から控訴人に支払われるようになった。しかし，昭和６１年４月分から平成元年５月分までの米飯値引戻しがされていないところ，同期間の米飯値引戻し額を計算すると，その額は別紙乙「米飯値引について」表１のとおり１８４万７８４８円となる。また，平成元年６月分から平成４年１２月分については売価の５パーセントの米飯値引戻し分が支払われたが，平成５年１月分から平成６年１２月分については，被控訴人から何の説明もないまま，売価の３ないし４パーセントの米飯値引戻し分しか控訴人に支払われず，平成７年１月分から平成１２年４月分については，仕入価格の２．７８パーセントの米飯値引戻し分しか控訴人に支払われていない。しかし，平成元年６月分から平成４年１２月分の米飯値引戻しは売価の５パーセント，平成７年１月分から平成１２年４月分の米飯値引戻しは少なくとも売価の２．７８パーセントでされるべきであり，上記期間の米飯値引戻し不足額を計算すると，その額は別紙乙「米飯値引について」表２のとおり１５２万６０００円となる。したがって，被控訴人請求の商品代金分から上記１８４万７８４８円と１５２万６０００円の合計３３７万３８４８円が控除されるべきである。
(ｳ)信義則違反又は権利濫用
控訴人は，被控訴人からの誤った情報提供により本件フランチャイズ契約を締結し，ｃ店等を開店し，その結果多額の負債を抱え，その精算のために平成３年及び平成８年に同契約を更新せざるを得ない状況で同契約を更新して，営業を継続したのであるが，被控訴人は，控訴人から多額のロイヤリティの支払を受けながら，適切な指導援助をしないため，控訴人の営業損失は一層拡大し，そのため被控訴人に対して支払うべき商品代金の支払ができない状態となったのである。このように，控訴人が被控訴人に対する商品代金の支払ができなくなった原因は，ひとえに被控訴人の情報提供義務違反及び指導援助等保護義務違反にあるのであり，それにもかかわらず，被控訴人が控訴人に対して商品代金を請求することは，信義則に反し，権利の濫用に当たる。
イ　ロイヤリティについて
(ｱ)被控訴人が商品代金，ロイヤリティ及び本部請求金を本件更新フランチャイズ契約に基づく立替金等として請求する２８４７万７３７０円のうちロイヤリティ分の額は不明である上，被控訴人には指導援助等保護義務違反があるから，その対価としてのロイヤリティを請求することはできない。すなわち，本件フランチャイズ契約及び本件更新フランチャイズ契約は，その１１条において，控訴人は，被控訴人が継続的に与える指導・援助・販売協力及び権利の許諾の対価として，ロイヤリティを支払う旨定めているが，被控訴人が何らの指導援助等を行わなかったことは，甲事件において主張したとおりである。


(ｲ)また，被控訴人は，控訴人に対し，ロイヤリティ率が他のフランチャイズ契約に比べて低いから，利益が出るとのみ説明し，控訴人はこれを信用して本件フランチャイズ契約を締結した。しかし，被控訴人のロイヤリティ率は，ロイヤリティ名目で徴収する率としては他のフランチャイズ契約に比べて低いが，反面，他のフランチャイズ契約に比べて，フランチャイザーがフランチャイジーに商品を卸すときの代金の値引率を５パーセント低くし，その分を被控訴人が取得する仕組みにしている（控訴人が被控訴人のフランチャイジーとして被控訴人から買い受けた商品代金の総額は１４億１９３４万４０００円となるので，その５パーセントに相当する７０９６万７０００円を被控訴人は上記値引率の調整で取得していることになる。）。加えて，被控訴人は，控訴人が独力で販売免許を取得したたばこ及び酒の販売に係る売上げからもロイヤリティを受け取っている。
このように，被控訴人は，値引率の調整等の方法によって実質的には他のフランチャイジーと比べて遜色ないロイヤリティを既に取得しているから，さらに被控訴人が控訴人に未払のロイヤリティを請求することは信義則に反して許されない。
ウ　本部請求金について
被控訴人が商品代金，ロイヤリティ及び本部請求金を本件更新フランチャイズ契約に基づく立替金等として請求する２８４７万７３７０円のうち本部請求金の額が不明であり，また，被控訴人が本部請求金として請求する「保険料，看板代，室内装飾品代，棚卸手数料，修理代，収納預り金，ＰＲテープ代等」の内訳も不明である上，控訴人がその支払をすることができなくなった原因は，上記ア(ｳ)のとおり，被控訴人の情報提供義務違反及び指導援助等保護義務違反にあるのであり，それにもかかわらず，被控訴人が控訴人に対して本部請求分を請求することは，信義則に反し，権利の濫用に当たる。エ　本件更新フランチャイズ契約の解約に伴う精算金について(ｱ)被控訴人請求のリース料残金２２万１９８０円及びリース解約金２万４６６４円被控訴人が請求するリース料残金２２万１９８０円は，支払済みである。すなわち，毎月の支払が６万３０４６円のリース分については，平成９年２月２５日をもって既にリース契約は終了し，したがって，リース解約金が発生することはあり得ない。また，毎月の支払が８２２１円のリース分についても，平成１４年９月２５日にリース料の支払は完了し，同月２９日にリース期間満了となっているから，リース解約金が発生することはあり得ない。(ｲ)被控訴人請求の中途解約金１２１万９６８０円控訴人による本件更新フランチャイズ契約の解約は，甲事件において主張したとおり，被控訴人の情報提供義務違反及び指導援助等保護義務違反による営業継続不能が原因であるから，「控訴人の自己都合による中途解約」には当たらないし，被控訴人が，上記のような情報提供義務違反及び指導援助等保護義務違反をしていながら，控訴人に対して，中途解約金を請求することは信義則に反して許されない。
また，そもそも，本件更新フランチャイズ契約中の中途解約金の支払を内容とする中途解約条項は，フランチャイジーである控訴人の無知に乗じた不当な条項であり，被控訴人が，上記のような情報提供義務違反により，控訴人に本件フランチャイズ契約を締結させた経緯に照しても，公序良俗に反して無効である。
(ｳ)外装看板代８万０２２５円及びＰＯＳレジスター等撤去費用２７万６１５０円控訴人による本件更新フランチャイズ契約の解約は，甲事件において主張したとおり，被控訴人の情報提供義務違反及び指導援助等保護義務違反による営業継続不能が原因であり，控訴人の自由な意思によるものではなかったから，このような事情に照せば，被控訴人が控訴人に対して外装看板代及びＰＯＳレジスター等撤去費用を請求することは信義則に反し，権利を濫用するもので，許されない。
(2)被控訴人の主張
ア　時機に後れた攻撃防御方法の却下申立て
控訴人が，控訴審において，上記のような主張をすることは，明らかに時機に後れた攻撃防御方法であり，これにより訴訟の完結を遅延させるものであるから，却下を求める。
イ　控訴人の上記主張はすべて否認する。
控訴人の請求による解約に伴う精算として，被控訴人は，本件更新フランチャイズ契約に基づく立替金等について，当時の会計記録に基づいてコンピューターにより平成１１年１２月３１日現在の残高を算出し，控訴人は，これを承認した（乙８，１０）。そして，この残高確認を基礎としてされた被控訴人の乙事件における請求について，控訴人の債務の連帯保証人であるＥは，その債務の存在及び額を認めた上で，控訴審において裁判上の和解をし，後記ウのとおり，その一部を弁済しているのである。
なお，ｃ店及びｄ店が属する被控訴人の金沢地区のフランチャイジーに関する納入伝票，返品伝票等のいわゆる原始記録は，すべて被控訴人名古屋地区本部事務所で一括して整理管理した後は，数年間委託倉庫会社に保管させ，その後一定期間の経過により処分させることになっているため，ｃ店及びｄ店の原始記録はもはや確認できない。
ウ　弁済金の受領
被控訴人は，平成１５年４月２５日，本件更新フランチャイズ契約に基づく控訴人の債務の連帯保証人であるＥから，被控訴人が乙事件で請求している債権に対する弁済として６００万円の支払を受けたので，これを全額元金に充当した。
第４　甲事件における控訴人の請求についての当裁判所の判断
１　本件フランチャイズ契約締結に至る経緯
上記に関して当裁判所が証拠により認定する事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の理由欄第１，１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２４頁２行目の「ｃ店」を「後日ｃ店が開店されることになった土地」と改める。
(2)原判決２５頁１６行目の「Ｌは，」の次に「控訴人に対し，」を加える。
２　ｃ店開店後の経営状態
(1)証拠（甲２，７，２４，４２，４８，４９，５３，７６，乙２の１ないし４，乙４の１ないし３，乙１１，乙１５の１，乙１６，証人Ｌ，原審及び当審控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，ｃ店開店後の経営状態について，以下の事実が認められる。ア　ｃ店における開店から昭和６１年１２月までの売上げは概ね以下のとおり推移した（調査・計画書による売上予測も併せて示す。）。
（売上高）        　　（売上予測）
昭和６１年４月    ３４０万円              ６５０万円
５月    ３９０万円
６月    ４２０万円
７月    ４４０万円              ７２０万円
８月    ５３０万円
９月    ４８０万円
１０月　５２０万円                ８００万円


１１月　　４８０万円
１２月　　５００万円
イ　控訴人は，ｃ店開店後売上予測のように売上げが伸びず，赤字経営が続くため，昭和６１年５月にはたばこ販売についての免許を取得し，同年６月からたばこ小売を始め，また，同年１０月には，営業時間をそれまでの１９時間から２４時間に延長し，さらに，昭和６２年ころから酒類販売免許の取得のための陳情を所轄税務署にしていたが，平成２年２月同免許を取得し，以後酒類の販売も始めた。このような控訴人の経営努力の結果，ｃ店の売上げは，昭和６１年の月額平均は約４６０万円であったが，昭和６２年には月額平均約６０７万円，昭和６３年には月額平均約８１９万円，平成元年には月額平均約１０１３万円と次第に増加した。
ウ　控訴人は，平成２年６月２９日，被控訴人から，その直営店のｄ店の営業を２１４１万１６５２円で譲り受けるとともに，被控訴人との間で同店に関するフランチャイズ契約を締結し，以後ｃ店とｄ店を併せて経営するようになった（乙２の１，２，乙１５の１）。
また，控訴人は，平成２年９月ころ，ｃ店及びｄ店の経営を目的として「有限会社Ｍ」（以下「訴外会社」という。）を設立して，その代表取締役となり，同月以降，ｃ店及びｄ店の営業を訴外会社が引き継ぎ，訴外会社がｃ店及びｄ店を経営し，その収支は訴外会社の経営実績における損益計算の一部となった。上記の経緯から，控訴人のｃ店及びｄ店の営業所得に関する税務申告は，平成２年６月分までは，控訴人がｃ店を経営することによる営業所得を内容とする所得税申告としてなされたが，同年７月及び８月は，控訴人がｃ店及びｄ店を経営することによる営業所得を内容とする所得税申告としてなされ，同年９月以降は，同月から翌年８月までを１事業年度として，訴外会社の法人税所得としてなされた。控訴人は，ｃ店開店以来，その経理及び税務申告に関する事務をＮ公認会計士事務所に依頼していたが，会計帳簿も上記各目的に合わせて作成されたため，平成２年７月以降については，ｃ店単独の営業収支を明らかにするものは作成されなかった。
エ　控訴人と被控訴人は，平成３年４月６日，本件フランチャイズ契約を更新した。本件更新フランチャイズ契約の内容は，次の(ｱ)ないし(ｳ)の点を除き，昭和６１年３月１０日に締結した本件フランチャイズ契約の内容とほぼ同一であった（甲２，乙４）。
(ｱ)ロイヤリティ
ａ　固定ロイヤリティ（１０条１項）
売場面積１平方メートル当たり月額９００円（ｃ店の売場面積は８８．０平方メートルとする。）とし，酒の免許を保有する場合は，売場面積１平方メートル当たり月額１１００円とする。
ｂ　変動ロイヤリティ（１０条２項）
月額売上高の２．５パーセント（ただし，酒，米，切手，収入印紙は売上高より除く。）
(ｲ)契約期間は，平成３年４月８日から平成８年４月７日までの満５年とする。ただし，期間満了の３か月前までに控訴人又は被控訴人の一方又は双方より書面による解約の申し入れのない限り，本契約は引き続き５年間継続することとし，その後も同様とする（２２条）。
(ｳ)開店後４年以上経過して，控訴人の都合により契約を中途解約しようとするとき，控訴人は，被控訴人に対し，固定ロイヤリティの１２か月分並びにリース什器・備品の撤去費用，残リース料の全額及び再リース料の３回分を支払わなければ，解約することができない（２５条）。オ　控訴人は，平成８年４月，再度，被控訴人との間で本件更新フランチャイズ契約を更新した。その内容は，本件更新フランチャイズ契約と同一であった。カ　控訴人又は訴外会社は，平成１０年１２月をもって，ｄ店を閉店し，以後ｃ店のみを経営していたが，控訴人は，被控訴人に対し，平成１２年４月１８日付け書面で本件更新フランチャイズ契約の解約を申し入れ，同月３０日をもって営業を廃止し，ｃ店を閉店した。
キ　ｃ店が開店した昭和６１年４月から本件フランチャイズ契約が更新された平成３年４月の前月である同年３月までの間の同店の営業実績について，売上高，売上原価，粗利，差引損益を集計した結果は，別表「ｃ店損益表」に記載のとおりであった（なお，上記差引損益算出に関する具体的な経過は，次の(2)で認定するとおりである。）。
(2)上記(1)における別表「ｃ店損益表」の差引損益の算出過程ア　控訴人は，原審において，原判決別紙「決算損益表」により，本件フランチャイズ契約及び本件更新フランチャイズ契約によりｃ店を経営したことで生じた損失に相当する損害を被ったと主張していたが，当審においては，控訴人が本件フランチャイズ契約及び本件更新フランチャイズ契約によりｃ店及びｄ店を経営したことで別紙甲「損益計算書」記載の営業損失が生じ，同損失に相当する損害を被ったと主張するに至ったところ，被控訴人は，上記のような主張の変更が時機に後れた攻撃防御方法の提出であるとして，民事訴訟法１５７条１項による却下を求める旨申し立てる。


しかし，証拠（甲４２，当審控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，原審においては，上記のとおり，本件フランチャイズ契約及び本件更新フランチャイズ契約によりｃ店を経営したことで原判決別紙「決算損益表」記載の営業損失が生じてこれに相当する損害を被ったとして，ｃ店の開店からその閉店までの期間を通じての営業損失相当額の損害を主張したこと，ところが，原判決が，控訴人主張の情報提供義務違反を認定したものの，ｃ店の経営により損失が生じたとしても，控訴人主張の情報提供義務違反と相当因果関係のあるのは本件フランチャイズ契約が更新されるまでの期間に生じた分に限られ，その後のものは控訴人主張の情報提供義務違反と相当因果関係にある損害とはいえないとした上，本件フランチャイズ契約が更新されるまでの間のｃ店の経営により営業損失が生じたとの事実が認められないとの理由で，控訴人の上記損害主張を全く認めなかったこと，そのため，控訴人は，上記期間のｃ店の会計書類を洗い直すとともに，原判決が認めた控訴人主張の情報提供義務違反による損害について，ｃ店及びｄ店を通じての営業損失相当の損害を主張する内容に改めたことが認められる。そして，本件のようなフランチャイズ契約における情報提供義務違反による損害賠償請求訴訟において，情報提供義務違反による損害に関する主張の構成は，必ずしも定型的に確立されているわけでなく，種々の構成があり得ることを考慮すると，控訴人が，原判決の結果を踏まえて，控訴審において上記のように控訴人主張の情報提供義務違反による損害に関する主張の構成を変更したことをもって，故意又は重大な過失により時機に後れて提出された攻撃方法であるとまでは認めることができない。したがって，被控訴人の上記申立ては採用しない。イ　上記(1)冒頭掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，被控訴人と本件フランチャイズ契約を締結して，ｃ店を経営し，次いで，ｄ店を取得して，ｃ店とともに経営するようになり，その後本件更新フランチャイズ契約を締結する等してｃ店及びｄ店を経営していたのであるが，ｃ店開店当初から，税務処理の会計処理は，Ｎ公認会計士事務所に依頼して行い，昭和６１年度の所得税確定申告こそいわゆる白色申告で行ったものの，昭和６２年度以降の個人としての所得税確定申告及び法人としての法人税確定申告は全て青色申告により行ったこと，上記のようにしてされた確定申告に関して，その内容に誤りがある等により修正申告や更正処分を受けたことはなかったことが認められるから，Ｎ公認会計士事務所が控訴人の上記確定申告のために控訴人の依頼により作成した損益計算書又は決算報告書は，会計帳簿に基づき適正に作成されたもので，その内容についても正確なものと推認され，特段の事情又は的確な立証がない限りは，損益計算書又は決算報告書の記載に関する上記推認は覆らないものと解するのが相当である。
そこで，次のウ以下において，上記観点から，ｃ店について，その開店の昭和６１年４月から本件フランチャイズ契約更新前の平成３年３月までの間の営業損失の有無等を，上記(1)冒頭掲記の証拠及び弁論の全趣旨により，別表「ｃ店損益表」（以下「別表」という。）記載の期間毎に検討する。
ウ　昭和６１年４月から同年１２月まで
別表①の金額は，いずれも，控訴人が，昭和６１年度所得税確定申告の損益計算書により主張している金額であり，これを不当とする証拠はないから，上記期間の差引損益は，別表①の同欄のとおり認める。
エ　昭和６２年１月から同年１２月まで
(ｱ)控訴人は，上記期間の総売上，売上原価，粗利益，総経費及び差引損益を別紙甲のとおり主張し，控訴人作成の甲４２，７６（以下，一括して「損益計算陳述書」という。）には，その算出過程についての説明があり，資料も添付されているが，その要点は，控訴人がした昭和６２年度所得税確定申告の損益計算書中の総売上及び総経費の額は同損益計算書のとおりであるも，売上原価に算入されるべき仕入金額に計上漏れがあって正確でなく，正確には別紙丙１ａ及びｂのとおりであり，したがって，粗利益及び差引損益が別紙甲の該当欄の金額となる，というにある。
そこで検討するに，別紙丙１ａのうちの「Ｔ」（被控訴人のこと）からの仕入額３３１０万８９０５円については，甲７６の資料Ｂの各月の請求合計書の「取引先仕入高」欄の金額を合計した金額であるから，そのとおり認めることができる。
次に，別紙丙１ａのうちの「Ｋ１」からの仕入額１５８３万１１６３円については，資料Ｂによれば，１５３９万７８５５円と認めるのが相当である（この１５３９万７８５５円は，資料Ｂの各月の請求合計書の「Ｋ３仕入高」の金額を合計した金額であり，控訴人が作成した甲５１においても採用されている金額でもある。そして，Ｋ３からの仕入金額に関する請求書等の関係書類がすべて証拠として提出されているわけではないから，この１５３９万７８５５円が，Ｋ３からの仕入金額として正確な金額でなく，控訴人が損益計算陳述書で説明する計算方法により算出された金額１５８３万１１６３円がＫ３からの仕入額としてより正確であると認めることはできない。）。次に，別紙丙１ａ及びｂの「一般業者」からの仕入額１２４８万５５５７円については，資料Ｂの関係請求書等により１１９８万８７４９円の範囲で上記期間の仕入額と認めることができるが，残額４９万６８０８円については次の理由により同期間の仕入額と認めることはできない。すなわち，別紙丙１ｂのうちの「仕入先業者」の「Ｑ１，Ｑ２タバコ」欄の１月分８１万１４６０円のうち金額４７万２３２０円の納品票は昭和６１年１２月２３日付けのものであり，また，金額２万４４８８円の納品票は同月２６日付けのものであるから，昭和６１年中に納品されて請求もされている分であり，したがって，同期間の仕入額と認めることはできない。なお，上記納品票の代金については昭和６２年になって支払われたものもある可能性があるが，控訴人の昭和６１年度以降の確定申告は，上記イのとおり，いずれも公認会計士事務所に依頼してされているのであるから，経費の帰属すべき年度の処理については各年度とも統一的な処理をしているものと推認されるところ，これを支払基準により昭和６２年度の経費に計上することは，昭和６１年度の確定申告における経費計上年度についての基準を明らかにする証拠のない本件においては，重複計上のおそれがあるため，相当でない。


別紙丙１ａの「Ｋ１」及び「一般業者」からの仕入額を上記に従って修正すると，別紙丙１ａの合計額は６０４９万５５０９円となり，控訴人の昭和６２年度所得税確定申告の損益計算書中の仕入金額６０７７万５７１２円を下回ることになる。
(ｲ)そうすると，上記イで説示した観点から，上記期間の総売上，売上原価，粗利益，総経費及び差引損益は，控訴人の昭和６２年度所得税確定申告の損益計算書により，別表②のとおり認定し，同期間の差引損益は同②の同欄のとおり認めるのが相当である。
なお，上記(ｱ)で検討した結果によれば，別紙丙１ａの合計額は６０４９万５５０９円となって，控訴人の昭和６２年度所得税確定申告の損益計算書中の仕入金額６０７７万５７１２円を下回るのであるが，経費帰属年度の処理に関する相違や計上もれの可能性により，上記程度の相違は容易に生じるから，このことから，控訴人の昭和６２年度所得税確定申告の損益計算書の記載の正確性を否定することまではできないというべきである。
オ　昭和６３年１月から同年１２月まで
(ｱ)控訴人は，上記期間の総売上，売上原価，粗利益，総経費及び差引損益を別紙甲のとおり主張し，損益計算陳述書には，その算出過程についての説明があり，資料も添付されているが，その要点は，控訴人がした昭和６３年度所得税確定申告の損益計算書中の総売上及び総経費の額は同損益計算書のとおりであるも，売上原価に算入されるべき仕入金額に計上漏れがあって正確でなく，正確には，別紙丙２ａ及びｂのとおりであり，したがって，粗利益及び差引損益が別紙甲の該当欄の金額となる，というにある。そこで検討するに，別紙丙２ａのうちの「Ｔ」（被控訴人のこと）からの仕入額４２７７万９２０９円については，甲７６の資料Ｃの各月の請求合計書の「取引先仕入高」欄の金額を合計した金額であるから，そのとおり認めることができる。
次に，別紙丙２ａのうちの「Ｋ１」からの仕入額２０３２万４９０１円については，添付資料Ｃによれば，２０１４万７８０８円と認めるのが相当である（この２０１４万７８０８円は，資料Ｃの各月の請求合計書の「Ｋ３仕入高」の金額を合計した金額であり，控訴人が作成した甲５１においても採用されている金額でもある。そして，Ｋ３からの仕入金額に関する請求書等の関係書類がすべて証拠として提出されているわけではないから，この２０１４万７８０８円が，Ｋ３からの仕入金額として正確な金額でなく，控訴人が損益計算陳述書で説明する計算方法により算出された金額２０３２万４９０１円がＫ３からの仕入額としてより正確であると認めることはできない。）。次に，別紙丙２ａ及びｂの「一般業者」からの仕入額１７１６万５３４１円については，資料Ｃの関係請求書等により１７０２万５４７６円の範囲で上記期間の仕入額と認めることができるが，残額１３万９８６５円については次の理由により同期間の仕入額と認めることはできない。すなわち，別紙丙２ｂのうちの「Ｑ１タバコ，Ｑ２タバコ」欄の５月分１３１万５２４０円は１３１万５１６０円の違算であり，その差額８０円が過大であり，他方，同７月分１３８万０２２０円は１３８万０５４０円の違算であり，差額３２０円が計上不足である。そして，「Ｕ」欄の２月分１０万５０００円のうち９万６０００円は，昭和６２年１２月中に納品された品物についての同月３１日付け請求書であり，「Ｖ１新聞」欄の１月分２万３５００円，「Ｖ２新聞」欄の１月分１万４４３０円，及び同５月分２万１４５０円のうち６１７５円は，いずれも，昭和６２年中に納品され同年中に請求もされている分であり，したがって，これらはいずれも上記期間の仕入額と認めることはできない。なお，上記請求に係る各金額は昭和６３年になって支払われたものと認められるが，控訴人の昭和６１年度以降の確定申告は，上記イのとおり，いずれも公認会計士事務所に依頼してきているのであるから，経費の帰属すべき年度の処理については各年度とも統一的な処理をしているものと推認されるところ，これを支払基準により昭和６３年度の経費に計上することは，昭和６２年度の確定申告における経費計上についての基準を明らかにする証拠のない本件においては，重複計上のおそれがあるから，相当でない。そうすると，別紙丙２ａ及びｂの「一般業者」からの仕入額１７１６万５３４１円は，１３万９８６５円（－８０円＋３２０円－９万６０００円－２万３５００円－１万４４３０円－６１７５円）を減額する必要があるが，後記カのとおり，控訴人が後記カの期間に計上すべきものとしている１１万６３８１円は昭和６３年度に係る上記期間の「一般業者」からの仕入額に計上すべきものであるから，結局，上記期間の「一般業者」からの仕入額は１７１４万１８５７円となる。
別紙丙２ａの「Ｋ１」及び「一般業者」からの仕入額を上記に従って修正すると，別紙丙２ａの合計額は８００６万８８７４円となり，控訴人の昭和６３年度所得税確定申告の損益計算書中の仕入金額７７４２万８３５６円を２６４万０５１８円上回ることになる。
(ｲ)そうすると，上記期間の売上原価中の仕入金額を上記８００６万８８７４円とし，総売上，売上原価のその余の金額，総経費は，控訴人の昭和６３年度所得税確定申告の損益計算書のとおりとして，別表③のとおり認定し（売上原価欄の「８０，３９３」は，５１８万７６１７円＋８００６万８８７４円－４８６万３６７６円＝８０３９万２８１５円の千円未満を四捨五入した金額である。），同期間の差引損益は同③の同欄のとおり認めるのが相当である。
カ　平成元年１月から同年１２月まで


(ｱ)控訴人は，上記期間の総売上，売上原価，粗利益，総経費及び差引損益を別紙甲のとおり主張し，損益計算陳述書には，その算出過程についての説明があり，資料も添付されているが，その要点は，控訴人がした平成元年度所得税確定申告の損益計算書中の総売上及び総経費の額は同損益計算書のとおりであるも，売上原価に算入されるべき仕入金額に計上漏れがあって正確でなく，正確には別紙丙３ａ及びｂのとおりであり，したがって，粗利益及び差引損益が別紙甲の該当欄の金額となる，というにある。そこで検討するに，別紙丙３ａのうちの「Ｔ」（被控訴人のこと）からの仕入額５５５７万８８７４円については，甲７６の資料Ｄの各月の請求合計書の「取引先仕入高」欄の金額を合計した金額であるから，そのとおり認めることができる。
次に，別紙丙３ａのうちの「Ｋ１」からの仕入額２６０６万４２０３円については，資料Ｄによれば，２４３８万６２８０円と認めるのが相当である（この２４３８万６２８０円は，資料Ｄの各月の請求合計書の「Ｋ３仕入高」の金額を合計した金額であり，控訴人が作成した甲５１においても採用されている金額でもある。そして，Ｋ３からの仕入金額に関する請求書等の関係書類がすべて証拠として提出されているわけではないから，この２４３８万６２８０円が，Ｋ３からの仕入金額として正確な金額でなく，控訴人が損益計算陳述書で説明する計算方法により算出された金額２６０６万４２０３円がＫ３からの仕入額としてより正確であると認めることはできない。）。次に，別紙丙３ａ及びｂの「一般業者」からの仕入額２０１５万３０９８円については，資料Ｄの関係請求書等により２００３万６７１７円の範囲で上記期間の仕入額と認めることができるが，残額１１万６３８１円については次の理由により同期間の仕入額と認めることはできない。すなわち，別紙丙３ｂの「Ｑ１タバコ，Ｑ２タバコ」欄の５月分１４２万０７１３円は１４２万０７１２円の違算であり，その差額１円が過大である。そして，「Ｗ」欄の２月分７万１３００円のうち５万５９００円は，昭和６３年１２月中に納品された品物についての同月３０日付け請求書であり，「Ｖ１新聞」欄の１月分２万３５００円，「Ｖ２新聞」欄の４月分４万１８１５円のうち１万３０００円，「Ｖ３新聞」欄の１月分２９８０円，「Ｘ」欄の１月分２万１０００円は，いずれも，昭和６３年中に納品され同年中に請求もされている分であり，したがって，これらの合計１１万６３８１円はいずれも平成元年度に係る上記期間の仕入額と認めることはできず，昭和６３年度の経費に計上すべきであり，結局，上記期間の「一般業者」からの仕入額は２００３万６７１７円となる。
別紙丙３ａの「Ｋ１」及び「一般業者」からの仕入額を上記に従って修正すると，別紙丙３ａの合計額は１億１８７１円となり，控訴人の平成元年度所得税確定申告の損益計算書中の仕入金額９２９１万３８７２円を７０８万７９９９円上回ることになる。
(ｲ)そうすると，上記期間の売上原価中の仕入金額を上記１億１８７１円とし，総売上，売上原価のその余の金額，総経費は，控訴人の平成元年度所得税確定申告の損益計算書のとおりとして，別表④のとおり認定し（売上原価欄の「９９，８４４」は，３３６万６３６０円＋１億１８７１円－３５２万３７６８円＝９９８４万４４６３円の千円未満を四捨五入した金額である。），同期間の差引損益は同④の同欄のとおり認めるのが相当である。
キ　平成２年１月から同年８月まで
(ｱ)損益計算陳述書によれば，上記期間におけるｃ店及びｄ店の総売上，売上原価，粗利益，総経費及び差引損益は，控訴人の平成２年度所得税確定申告の損益計算書のとおり，それぞれ１億１９０７万５７６７円，９４５７万４３４０円，２４５０万１４２７円，２０６６万０４０６円，３８４万１０２１円（それぞれ別表⑤の上段の金額と下段の金額の合計額）となること，そのうちｃ店及びｄ店の各総売上，売上原価，粗利益は，それぞれ，別表⑤の該当欄に記載の金額であることが認められる。
(ｲ)控訴人は，上記期間の総経費のうちｃ店分及びｄ店分についてそれぞれ別紙甲のとおり主張し，控訴人作成の甲４２には，その算出過程についての説明があり，資料も添付されているが，その要点は，控訴人の平成２年度所得税確定申告の損益計算書中の総経費額２０６６万０４０６円のうち３８４万５０００円（千円未満四捨五入）がｄ店分の総経費であり，これを控除した残額１６８１万６０００円（同）がｃ店分の総経費となる，というにある。しかし，控訴人がｄ店分の総経費であると主張する金額が適正なものであることを裏付ける客観的な証拠資料はない上，一般に販売に伴う経費は売上高に比例する傾向があることを考慮すると，控訴人がｄ店分の総経費であると主張する金額は，上記(ｱ)で認定したｃ店分の総売上及びｄ店分の総売上との比較において，少し過少ではないかとの疑いを払拭できないところ，他に上記(ｱ)で認定した総経費額２０６６万０４０６円をｃ店分及びｄ店分に分ける適切な基準あるいは方法も見当たらないから，これをｃ店分及びｄ店分の各総売上額の比率に従って按分するのが相当であると解する。そうすると，総経費額２０６６万０４０６円は，ｃ店分が１６６３万１０００円（千円未満四捨五入），ｄ店分が４０２万９０００円（同）と配分されることになる。(ｳ)以上によれば，上記期間のｃ店及びｄ店の総売上，売上原価，粗利益，総経費及び差引損益は別表⑤のとおり認められる。
ク　平成２年９月から平成３年３月まで


(ｱ)損益計算陳述書によれば，平成２年９月から平成３年８月までの訴外会社のｃ店及びｄ店の営業に係る損益に関する収支は，概ね別紙丙４「部門別損益計算書」の「営業損益の部」に記載のとおり認めるのが相当である。もっとも，上記(1)ウ及び損益計算陳述書によれば，訴外会社は，平成２年９月，控訴人が経営していたｃ店及びｄ店の営業を引き継ぎ，ｃ店及びｄ店がその当時有していた棚卸資産も引き継いだから，これを期首棚卸額として計上すべきであるが，上記「営業損益の部」の「売上原価」にはその旨の記載がないこと，訴外会社がｃ店及びｄ店から引き継いだ期首棚卸額としては，甲４２の考え方及び添付の資料により，ｃ店分が５８９万５０００円（千円未満四捨五入），ｄ店分が２９５万５０００円（同）とするのが相当であることが認められる。
また，上記「営業損益の部」の共通部門に計上されているその他の金額は，他にこれをｃ店及びｄ店に配分すべき適切な基準又は方法が見当たらないので，ｃ店分の売上高１億５８４４万円及びｄ店分の売上高１億４１２１万６０００円の比率（ｃ店分の比率が５２．９％，ｄ店分の比率が４７．１％）に従って按分するのが相当であり，それによれば，共通部門のその他の収入５万円は，そのうち２万６０００円がｃ店分に，残２万４０００円がｄ店分に計上され，その他仕入高８６０万円は，そのうち４５４万９０００円がｃ店分に，残４０５万１０００円がｄ店分に計上され，経費１３６６万９０００円は，そのうち７２３万１０００円がｃ店分に，残６４３万８０００円がｄ店分に計上されるべきことになる。甲２４，４２には，上記「営業損益の部」の共通部門の収支はその９割以上がｃ店分の営業によるものであるから，その全額をｃ店分として計上すべきである旨の記載があり，控訴人作成の別紙甲の上記期間の金額は上記考え方に従って算出された金額であるが，上記「営業損益の部」の共通部門の収支はその９割以上がｃ店分の営業によるものであることを認めるべき的確な証拠はないから，左袒し難い。
(ｲ)上記(ｱ)によれば，平成２年９月から平成３年８月までのｃ店及びｄ店の総売上，売上原価，粗利益，総経費及び差引損益は，それぞれ，別表⑥の該当欄に記載の金額であること（ｃ店の総売上１５８４６６千円は１５８４４０千円＋２６千円により，同売上原価１２８９６５千円は５８９５千円＋１４５７千円＋１２４１９２千円＋４５４９千円－１３４５千円－５７８３千円により，同総経費３１３３２千円は２４１０１千円＋７２３１千円により各計算）が認められる。したがって，上記期間の差引損益は１８３万１０００円の損失であるから，上記期間のうちの平成２年９月から平成３年３月までの７か月間のｃ店分の差引損益は，その１２分の７に相当する１０６万８０００円と推認することができる。
なお，平成２年９月から平成３年８月までの期間は，訴外会社がｃ店及びｄ店を経営しているため，いわゆるオーナー人件費９００万円が役員報酬として適法に経費計上され，その結果として上記のような１８３万１０００円の損失（赤字）となっているが，これを経費として計上しない場合には，同期間の営業損益としては利益（黒字）となることが明らかである。(3)以上によれば，ｃ店の開店から本件フランチャイズ契約更新までの間の営業損失は，別表のとおり，昭和６１年度が３１６万４０００円の損失，昭和６２年度が２０３万７０００円の損失，昭和６３年度が２５万１０００円の利益，平成元年度が２７万円の利益，平成２年１月から同年８月までの期間が２１万円の利益，平成２年９月から平成３年３月までの期間が１０６万８０００円の損失であったから，ｃ店開店から本件フランチャイズ契約更新までの期間において，控訴人が同店を個人で経営していた期間の営業損失は４４７万円の損失であり，控訴人が代表取締役をする訴外会社が同店を経営していた期間の営業損失は１０６万８０００円の損失であったものである。
３　情報提供義務違反の有無について
当裁判所も，被控訴人が，本件フランチャイズ契約締結に際し，控訴人に提供したｃ店の売上予測等に関する情報が，客観性，的確性に欠けるもので，控訴人の同契約締結に関する判断を誤らせるおそれが大きいものであったため，被控訴人には情報提供義務違反があったと判断するものであり，そのように判断した理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の理由欄第１，３に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３２頁２行目の「信義則上の義務を」を「義務を同契約上の付随的義務又は信義則に基づく義務として」と改める。
(2)原判決３２頁１３行目の「甲１」を「甲１，５４」と改める。(3)原判決３３頁１６行目の「昭和６０年１１月２０日」を「昭和６０年１１月２０日（水曜日）」と改める。
(4)原判決３６頁１８行目の「昭和６０年１１月２０日に」を「昭和６０年１１月２０日から翌２１日にかけて」と改める。


(5)原判決３９頁１４行目と１５行目の間に次のとおり加える。「　したがって，被控訴人には，本件フランチャイズ契約締結に際して，同契約締結を勧め，そのための交渉をしていた控訴人に対し，同契約上の付随的義務又は信義則に基づく義務として，開店後のｃ店の売上予測等に関して客観的で的確な情報を提供すべき義務があり，これに違反する債務不履行があったもの（以下「本件情報提供義務違反」という。）というべきである。そして，上記１の事実及び証拠（甲７，２４，原審控訴人本人）によれば，控訴人は，被控訴人から提供された上記売上等情報を信頼して，本件フランチャイズ契約を締結し，ｃ店を開店してその経営をしたものであり，同情報が信頼できないものであると分かっていれば，本件フランチャイズ契約を締結することも，ｃ店を開店してその経営をすることもなかったものと認められるから，控訴人は，被控訴人に対し，本件情報提供義務違反により控訴人が被った損害として，被控訴人から提供された上記情報を信頼して，本件フランチャイズ契約を締結し，ｃ店を開店してその経営をしたことによって被った損害の賠償を求めることができるというべきである。」
４　詐欺による不法行為の成否について
当裁判所も，控訴人主張の詐欺による不法行為の成立を認めることができないと判断するが，そのように判断した理由は，原判決の理由欄第１，４に記載のとおりであるから（ただし，原判決３９頁２１行目の「Ｇ」を「被控訴人及びその担当者のＬ」と改める。），これを引用する。
５　本件情報提供義務違反により控訴人が被った損害について
(1)営業損失
ア　本件フランチャイズ契約の更新前のｃ店の営業損失(ｱ)一般に，フランチャイズ契約において，フランチャイジーは，フランチャイザーから独立した事業主体であり，フランチャイザーの援助・指導を仰ぎつつも，自らの努力と力量により店舗経営を行うことが予定されていること（本件フランチャイズ契約及び本件更新フランチャイズ契約３条）に鑑みると，売上予測等に関する不適切な情報提供に基づきフランチャイジーがフランチャイズ契約を締結し，開業後に営業損失を被ったとしても，同損失が直ちに同情報提供義務違反と相当因果関係を有するものではない。しかしながら，本件フランチャイズ契約に基づいて開店されるｃ店のようないわゆるコンビニエンスストアの場合，店舗の立地によって売上高が左右される面が大きく（その故にこそ，フランチャイザーがフランチャイジーに同契約締結前に提供する売上予測等に関する情報提供が同契約を締結するか否かに関して決定的に重要な考慮事情として重視されるのである。），またフランチャイズ契約のもとにおいてフランチャイジーは商品構成，納入業者，店舗デザイン等をフランチャイザーの承認なく変更できないのが通常であること（本件フランチャイズ契約１４条ないし１７条）に鑑みると，フランチャイズ以外の店舗展開の場合と比較して，フランチャイジーの営業努力や工夫には一定の限界があるから，フランチャイザーからの客観性かつ的確性を欠いた売上予測等に関する情報提供によってフランチャイズ契約を締結したフランチャイジーが，開業後に経営者に通常要求される経営努力ないしは営業努力を尽くしても当該店舗の売上げが上がらず，営業損失が生じ，そのためにフランチャイジーが損害を被った場合には，このような営業損失による損害は当該情報提供義務違反と相当因果関係のある損害というべきである。
(ｲ)上記１の事実並びに証拠（甲７，２４，４２，４８，４９，５３，７６，原審及び当審控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，被控訴人との間で本件フランチャイズ契約を締結してｃ店を開店後，同店の売上げが売上予測のように伸びず，赤字経営が続くため，売上げを増加させるためにたばこ販売の免許を取得して昭和６１年６月からたばこ小売を始め，また，同年１０月には，営業時間をそれまでの１９時間から２４時間に延長して自ら店長として長時間労働に従事し，さらに，平成２年２月には酒類販売免許を取得して酒類の販売も始めるなどして，必死の営業努力を続けたことが認められる。しかし，本件フランチャイズ契約を更新するまでの平成３年３月までのｃ店の営業実績は，上記２で認定したとおりであって，控訴人が個人で同店を経営していた期間を通じての営業損失は合計４４７万円であったから，同営業損失は，本件情報提供義務違反と相当因果関係にある損害と認めることができる。
(ｳ)しかし，ｃ店は，平成２年９月以降は，訴外会社がｄ店とともに経営していたのであるから，その後のｃ店に対する控訴人の経営態度，同店における就労状況等の関わり方はそれ以前とは当然その内容を異にするはずであり，その結果として現れたｃ店の営業損失について，それ以前の就労の結果たる同店の営業損失と同じように評価するのは適当ではない。また，仮に訴外会社が控訴人の全くの個人企業と変らない実質を有するためにｃ店の営業損失をもって控訴人個人の損失とみる余地があるとしても，その場合には，控訴人が訴外会社の代表取締役として取得した報酬９００万円については，これを経費とみることはできないところ，控訴人の主張によっても，平成２年９月から平成３年８月までの期間の訴外会社の損益計算において，上記９００万円を経費計上しない場合には損失を生じないこと（すなわち，別紙甲の同期間の「総経費」の合計額から９００万円を控除した場合には，差引損益欄の合計は２７６万円の利益を計上することになるし，そもそもそのような経営状況下において，控訴人が個人の報酬として年額９００万円を確保することの適否も問題となり得る。）が明らかであるから，同期間のｃ店の営業損失は，仮にそれが存在するとしても，これを本件情報提供義務違反と相当因果関係にある控訴人の損害とみることはできない。イ　本件更新フランチャイズ契約以後のｃ店の営業損失上記１の事実及び証拠（甲７，２４，原審控訴人本人）によれば，控訴人は，平成３年４月，本件フランチャイズ契約の期間が満了したため，被控訴人との間で，これを更新する目的で，本件更新フランチャイズ契約を締結したこと，控訴人は，本件更新フランチャイズ契約締結当時，それまでのｃ店を自ら又は訴外会社の代表取締役として直接にその経営をしていたため，ｃ店の売上げ及び損益等について十分な情報を有していたこと，控訴人は，その上で，引き続きｃ店の経営を目的として本件更新フランチャイズ契約を締結したことが認められる。
そうすると，控訴人は，ｃ店の経営の実績及び経験に基づき本件更新フランチャイズ契約を締結して，ｃ店の経営を続けることとしたものであるから，以後のｃ店の営業損失と当初の本件フランチャイズ契約締結の段階での被控訴人の本件情報提供義務違反との間には相当因果関係がないことは明らかである。


控訴人は，この点に関して，本件更新フランチャイズ契約を締結した平成３年４月当時には，それまでのｃ店の経営により生じた多額の損失及びそのために負担した金融機関に対する多額の負債を抱えていたため，本件更新フランチャイズ契約を締結するか否かについて自由な選択をする余地が事実上なかったから，本件更新フランチャイズ契約締結以後のｃ店及びｄ店による営業損失についても，本件情報提供義務違反との間に相当因果関係がある旨主張し，当審における控訴人の供述及びその陳述書（甲４３）において同主張に沿う供述等をする。しかし，控訴人が主張するような状態であればなおさら，控訴人においては，事業を経営する者として冷静に被控訴人が本件フランチャイズ契約締結段階で提供した情報の信頼性を検討し，ｃ店の将来の経営状況を見極め，今後とも利益を出す見込みがないものと判断したのであれば，ｃ店の経営から撤退すべきものであり，控訴人が主張する事情はそのような選択を妨げる事情ということはできない。かえって，甲４２の陳述書に添付されている訴外会社の部門別損益計算書によると，平成２年９月から平成３年８月の期間については，控訴人が９００万円の役員報酬を取得した上でも，６６万７０００円の経常利益となっていること，なお，平成３年９月から平成４年８月の期間及び平成４年９月から平成５年８月の訴外会社の部門別損益計算書でも，控訴人が１２００万円の役員報酬を取得した上でも，経常利益が出ていることが認められるから，控訴人は，相当の困難を覚悟しながらも，ｃ店及びｄ店の経営による利益を期待して本件更新フランチャイズ契約を締結したものと推認されるのであって，これに反する控訴人の上記供述等は措信できず，控訴人の主張は採用できない。
したがって，本件更新フランチャイズ契約以降にｃ店について発生した営業損失があり，これにより控訴人が損害を被ったものとしても，同損害を被控訴人の本件情報提供義務違反と相当因果関係のある損害と認めることはできない。
ウ　ｄ店の営業損失
上記１の事実によれば，控訴人は，本件フランチャイズ契約締結の段階で被控訴人から提供されたｃ店の売上等予測に関する情報により，ｄ店の営業を被控訴人から譲渡を受けたものでないことが明らかであるから，仮に控訴人によるｄ店の経営により損失が生じ，控訴人が損害を被ったとしても，同損害をもってｃ店に関する本件情報提供義務違反と相当因果関係のある損害ということはできない。
控訴人は，ｄ店の購入の経緯について，ｃ店の売却を前提として，ｄ店を被控訴人から購入したが，ｃ店の売却について被控訴人の協力を得られなかったため，ｃ店及びｄ店の両店の経営を余儀なくされたとして，控訴人のｄ店経営による損失は本件情報提供義務違反による損害である旨主張するが，そのような事情があったとしても，そのことから，ｄ店の経営上の損失がｃ店に関する本件情報提供義務違反によって生じた損失ということができるものではないから，控訴人の上記主張は採用できない。
(2)オーナー人件費の経費性に関する控訴人の主張についてア　控訴人は，営業損益の算出において，オーナー人件費を経費として計上して損益を算出すべきである旨主張するが，控訴人が当審で主張する昭和６１年４月から平成２年８月までの期間の営業損失に関しては，別紙甲のとおり，オーナー人件費を経費計上しない方法で算出した営業損失を損害として主張しているに止まるから，当裁判所も，上記期間についてはオーナー人件費を経費として計上しない方法により上記(1)ア(ｲ)のとおり合計４４７万円の営業損失を認定したものである。
また，そもそも，個人営業において，経営主体である営業主が，自ら資金調達等に奔走し，商品の販売のための営業活動に従事することは，利益を獲得し，あるいはその利益を拡大するための経営努力にほかならないのであって，損益計算において営業主のした上記経営努力は，従業員の労務提供に対する賃金又は会社における役員に対する報酬とは異なり，これを経費として計上すべきものではないから，この点において，控訴人の上記主張は失当であり，採用できない。
なお，控訴人は，被控訴人が本件フランチャイズ契約に際して，控訴人に対し，売上予測により月額３０万円のオーナー人件費の確保を保証した旨主張し，被控訴人作成の調査・計画書（甲１）には，オーナー人件費として月３０万円を計上した上での損益予測が記載されていることが認められるが，この記載は損益予測の一環としてのものであることは証人Ｌの証言に照して明らかであって，これにより，被控訴人が控訴人に対して月額３０万円のオーナー人件費の確保を保証又は約束したものと認めることはできないし，他に上記保証又は約束を認めるに足りる証拠はない。
(3)本件賃貸借契約の際に預託した保証金
ア　控訴人の主張中には，調査・計画書中の本件賃貸借契約の保証金に関する記載に虚偽があり，そのために保証金７００万円の支払を余儀なくされたとして，保証金の支払自体の損害をいう部分がある。
しかし，Ｌが，Ｈから保証金の預託を求められていながら，敢えて調査・計画書には保証金が不要であるかのように記載した事実を認めるに足りる証拠はなく，かえって，上記１(2)コ（原判決引用）のとおり，Ｌが調査・計画書（甲１）を作成した当時，本件賃貸借契約について保証金はゼロという話であったが，契約日当日になって保証金の話がＨから持ち出されたとの事実が認められ，保証金をゼロとする調査・計画書の記載は，これが記載された当時の情報としては正確なものであったということができる。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
イ　ところで，上記３で説示したとおり，控訴人は，被控訴人から提供された売上予測等に関する情報を信頼して，本件フランチャイズ契約を締結し，ｃ店を開店してその経営をしたものであり，上記情報が信頼できないものであると分かっていれば，本件フランチャイズ契約を締結することも，ｃ店を開店してその経営をすることもなかったものであるから，控訴人が，本件フランチャイズ契約を締結してｃ店を開店する準備の一環として，Ｈとの間で本件賃貸借契約を締結し，同契約に基づいてＨに同契約で定まった保証金７００万円を支払ったことは，本件情報提供義務違反を原因として，これと相当因果関係にある出捐であると認めることができ，したがって，控訴人が保証金７００万円を出捐したことは被控訴人の本件情報提供義務違反によって発生した損害というべきである。


そして，上記１(1)コ（原判決引用）の事実及び証拠（甲９）によれば，本件賃貸借契約において，賃貸期間は１０年間とされ，預託された保証金は年１割ずつ１０年間で償却するものとされ，また，中途解約のときは一切返還されない旨約定されていたことが認められるから，控訴人が本件フランチャイズ契約を更新するまでの５年間に償却された額は３５０万円に止まるものの，本件フランチャイズ契約の更新時期において，本件フランチャイズ契約を更新せずにｃ店の経営を止めることとして，本件賃貸借契約を中途解約したとしても，控訴人は上記償却後の残額３５０万円についてもその返還を受けることができないものである。
しかし，上記(1)イで認定説示したところによれば，控訴人が本件フランチャイズ契約を更新して被控訴人との間で本件更新フランチャイズ契約を締結し，実質上の所有者であり，代表取締役である訴外会社をしてｃ店の経営を継続させたことについては，本件情報提供義務違反と相当因果関係にある事柄であるということはできないから，控訴人が，自らの判断と責任において，訴外会社にとって有効に利用できるいわば積極的な資産として，本件賃貸借契約に基づく賃借権を訴外会社に提供し，訴外会社は，本件更新フランチャイズ契約の下で，同賃借権を利用してｃ店を経営したものというほかなく，したがって，控訴人は，訴外会社に上記賃借権の価値を取得させることにより，本件更新フランチャイズ契約中に償却された３５０万円に相当する利益を得たものというべきであり，被控訴人に対してその賠償を求めることはできないと解するのが相当である。
ウ　以上によれば，控訴人が本件賃貸借契約の際にＨに預託した保証金７００万円のうち本件フランチャイズ契約期間である５年間に償却された３５０万円については，本件情報提供義務違反による損害であり，被控訴人に対してその賠償を求めることができるが，残３５０万円については，被控訴人に対して賠償を求めることができないというべきである。
６　控訴人主張の指導援助等保護義務違反の有無とその損害等について(1)控訴人は，前記第３，３(1)のとおり主張して，被控訴人には本件フランチャイズ契約及び本件更新フランチャイズ契約に基づき指導援助等保護義務違反があると主張する。
ア　証拠（甲２，乙１，乙１５の１）及び弁論の全趣旨によれば，ｃ店に関する本件フランチャイズ契約及び本件更新フランチャイズ契約並びにｄ店に関するフランチャイズ契約には，控訴人が前記第３，３(1)ア(ｱ)で主張するような約定があるから，被控訴人が，控訴人に対し，同約定に定める指導援助をする義務があることは明らかである。
しかしながら，上記約定に係る指導援助については，その具体的な内容，方法等について何ら定めるところがないところ，証拠（甲４８，４９，乙５の１，２，乙６の１，２，乙１０，１１，乙１８の１，証人Ｌ，原審及び当審控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，控訴人に対し，上記約定に係る指導援助を一通り行っていたことが認められ，これに反する控訴人の原審及び当審における供述並びにその陳述書（甲４４，５３）の記載は容易に措信できない（上記供述等が，被控訴人が控訴人が期待するような内容及び程度の売上げの増加に繋がるような効果のある指導援助をしなかったという趣旨ではそのとおりであろうが，そのことをもって，直ちに本件フランチャイズ契約等が定める被控訴人の指導援助義務の不履行があったということになるものではない。）。
イ　控訴人は，競合店の出現があっても，被控訴人による具体的な指導援助がなく，企画・広告・宣伝等による協力もなかったと主張するが，被控訴人がそのようなことをしないからといって，直ちに本件フランチャイズ契約等が定める被控訴人の指導援助義務に違反するものということまではできない。また，控訴人は，被控訴人が，被控訴人の推奨指定業者の納入遅延や商品への異物混入があっても，適切な対応をとらなかった旨主張し，原審及び当審における供述並びにその陳述書（甲４４，５３）には同主張に沿う部分があるが，反対趣旨の証拠（乙１８の１）に照して，容易に措信し難く，同主張は採用できない。
(2)また，控訴人は，被控訴人が控訴人主張の指導援助等保護義務を履行しなかったことにより，ｃ店及びｄ店の経営が成り立たなくなって，これを閉店するに至った旨主張するが，証拠（甲４４，５３ないし５５，原審及び当審控訴人本人）及び弁論の全趣旨によれば，ｃ店及びｄ店の経営は，付近に競合するコンビニエンスストア等が出店したための競争の激化により，平成５年ころから，徐々に売上げを減少させて，閉店のやむなきに至ったものと認められるのであり，ｃ店及びｄ店の経営者は控訴人又は控訴人が代表者をする訴外会社であるから，このような経営環境の変化に対処するのは基本的には経営者である控訴人又は訴外会社であるべきことを考慮すると，上記証拠をもって，被控訴人が控訴人主張の指導援助等保護義務を履行することで，ｃ店及びｄ店の経営上の損失の発生や閉店を避けることができたとの事実を認めることはできず，他に同事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって，被控訴人が控訴人主張の指導援助等保護義務を履行しなかったことにより，控訴人が損害として主張するｃ店及びｄ店の営業損失が発生し，控訴人が損害を被ったものと認めることはできない。
(3)以上のとおりであるから，被控訴人には本件フランチャイズ契約等に基づく指導援助等保護義務違反があり，同違反により控訴人がその主張の損害を被った旨の控訴人の主張は採用できない。
７　まとめ
以上によれば，甲事件における控訴人の請求は，本件情報提供義務違反を内容とする債務不履行による損害賠償として，被控訴人に対して，上記５(1)ア(ｲ)の４４７万円と同(3)の３５０万円の合計７９７万円及びこれに対する甲事件訴状送達による支払催告の日の翌日である平成１２年５月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は失当である。
第５　乙事件における被控訴人の請求についての当裁判所の判断１　当裁判所は，被控訴人の請求は，２３５７万１５４７円及びこれに対する平成１２年９月１５日から支払済みまで年１１パーセントの割合による金員の支払を求める限度で認容し，その余を棄却すべきであると判断するが，その理由は，次の２項のとおり補正するほかは，原判決の理由欄第２に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の補正


(1)原判決４３頁１１行目の「証拠（乙８，１０）」を「証拠（甲５０，乙８，１０）及び弁論の全趣旨」と改め，同１３行目の「合計は，」の次に「別紙「ＹＤＳｃ店・請求明細・売掛債権発生状況」記載の経過をとって発生した平成９年１２月後半の請求分からの」を加え，同１３行目と１４行目の間に次のとおり加える。「　控訴人は，種々指摘して，上記立替金等の支払義務を争うので，以下検討する。なお，控訴人は，上記立替金等の内訳が不明である旨主張するが，同内訳は別紙「ＹＤＳｃ店・請求明細・売掛債権発生状況」に記載されたとおりであって，不明ということはできない。
ア　商品代金のうち納品伝票の不存在分
控訴人は，前記第３，４(1)ア(ｱ)のとおり，被控訴人が控訴人に請求した金額には納品伝票が不存在のものがあり，納品伝票のない請求分２９４万０２２０円は架空請求であると主張し，被控訴人が昭和６１年４月以降平成１２年３月までの間の控訴人に対する請求分について納品伝票のないものがあるとの趣旨の証拠（甲４４ないし４６）がある。
しかし，別紙「ＹＤＳｃ店・請求明細・売掛債権発生状況」に係る上記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，納品伝票が不存在であると指摘する請求分についても，架空請求であるなどの異議を述べることなく，その請求書を受領し，平成９年１２月前半分までは全て支払をし，また，その後の請求分についても，同様の対応をしていたことが認められる上，控訴人が，納品伝票がないと指摘する主要なもの（平成１１年度及び平成１２年度分についてはその全部）である共済保険料，再リース料については，そもそも納品伝票が必要なものとするには疑問があることを考慮すると，被控訴人の控訴人に対する請求分について納品伝票の不存在のものがあったとしても，当該請求書に係る商品及びサービスの納品又は提供が被控訴人からなされ，控訴人がこれを受領したものと推認するのが相当であり，上記証拠は同推認を左右するに足りないというべきである。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
イ　商品代金のうち米飯値引分
控訴人は，前記第３，４(1)ア(ｲ)のとおり主張し，昭和６１年４月分から平成元年５月分，平成５年１月分から平成１２年４月分までの被控訴人から控訴人に対して販売された米飯について売価の５パーセントによる値引戻しをすべきであり，その額は合計３３７万３８４８円となるから，同金額分が被控訴人主張の立替金等の金額から減額されるべきである旨主張し，同主張に沿う証拠（甲４４，４８ないし５０）がある。
しかし，被控訴人から控訴人に対して販売された米飯（控訴人が被控訴人から仕入れた米飯）について，米飯を販売する被控訴人がその販売価格を適宜値引していたとの事実があるからといって，被控訴人が値引しないで販売した米飯について控訴人から販売価格の値引を請求できるとか，当然に販売価格が値引された価格となるなどと解することができないことは明らかであり，このことは，被控訴人の米飯の販売価格が他のフランチャイザーのフランチャイジーに対する販売価格より割高であるという事実があっても左右されるものではない。もっとも，控訴人の上記主張の趣旨とするところは，被控訴人と控訴人間においては，被控訴人から控訴人に対して販売する米飯について売価の５パーセント引きの価格で販売するとの明示又は黙示の合意があるというものと解されないではないが，そのような合意の成立した時期や方法についての具体的な主張及び立証がなく，かえって，証拠（甲５０）によれば，控訴人は，本件フランチャイズ契約及び本件更新フランチャイズ契約に基づきｃ店が営業していた当時は，被控訴人から交付される請求明細書中に上記米飯値引の有無やその率について記載があって，そのことを知り得る状態にあったことが認められるところ，控訴人が，上記合意の存在を主張して，被控訴人に対し，上記米飯値引の率等について申入れをしたとの事実を認めるに足りる証拠はないから，被控訴人と控訴人間において黙示にしろ上記合意が成立したということができるような事情はなかったものと推認されるのである。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。
ウ　商品代金についての信義則違反又は権利濫用
控訴人は，前記第３，４(1)ア(ｳ)のとおり主張し，被控訴人が控訴人に対して立替金等を請求するのは信義則違反又は権利濫用であり，許されない旨主張する。
しかし，被控訴人が控訴人に対して請求する立替金等２８４７万７３７０円のうちの商品代金分は，上記のとおり，本件更新フランチャイズ契約以後に発生した控訴人の未払債務であるところ，既に説示したとおり，本件更新フランチャイズ契約以後のｃ店の経営は本件情報提供義務違反によるものということはできず，また，被控訴人について控訴人主張の指導援助等保護義務違反を認めることができないのであるから，信義則違反又は権利濫用をいう控訴人の主張は，その前提を欠き，採用できない。
エ　ロイヤリティ
控訴人は，前記第３，４(1)イ(ｱ)及び(ｲ)のとおり主張し，被控訴人が控訴人に対してロイヤリティを請求することはできず，その請求は信義則に違反する旨主張する。
しかし，被控訴人が控訴人に対して請求する立替金等２８４７万７３７０円のうちのロイヤリティ分も，上記のとおり，本件更新フランチャイズ契約以後に発生した控訴人の未払債務であるところ，既に説示したとおり，本件更新フランチャイズ契約以後のｃ店の経営は本件情報提供義務違反によるものということはできず，また，被控訴人について控訴人主張の指導援助等保護義務違反を認めることができない。さらに，仮に被控訴人のロイヤリティについて，前記第３，４(1)イ(ｲ)で控訴人が主張するように，他のフランチャイザーに比べて名目上のロイヤリティ率を低くしながら，商品の販売の値引率を低くすることで，他のフランチャイザー以上のロイヤリティを控訴人から取得していたとしても，そのことのみでは，被控訴人のロイヤリティの定め方が公序良俗に反するということはできない。そして，他に，被控訴人が控訴人に対してロイヤリティを請求することはできず，又は，その請求が信義則に違反することを肯定すべき事情は認めることはできない。したがって，ロイヤリティに関する控訴人の上記主張は，その前提を欠き，採用できない。
オ　本部請求金
控訴人は，前記第３，４(1)ウのとおり主張し，被控訴人が控訴人に対して本部請求金を請求することが信義則に反し，権利濫用に当たる旨主張する。


しかし，被控訴人が控訴人に対して請求する立替金等２８４７万７３７０円のうちの本部請求金分も，上記のとおり，本件更新フランチャイズ契約以後に発生した控訴人の未払債務であるところ，既に説示したとおり，本件更新フランチャイズ契約以後のｃ店の経営は本件情報提供義務違反によるものということはできず，また，被控訴人について控訴人主張の指導援助等保護義務違反を認めることができないから，本部請求金に関する控訴人の上記主張は，その前提を欠き，採用できない。
なお，被控訴人は，控訴人の上記主張をもって時機に後れた攻撃防御方法である旨主張するが，控訴人の上記主張は，その大部分が被控訴人の請求原因に対する否認の理由を具体的に主張する内容である上，当審で追加した信義則違反又は権利濫用の主張も，原審以来の主張である本件情報提供義務違反の主張を踏まえ，これを敷延する内容のものであるから，原判決が認容した被控訴人の請求を争うための主張としてやむを得ないものというべきであり，また，他の争点に関する審理の必要もあったことを考慮すると，控訴人の上記主張をもって時機に後れた防御方法であるとも，これにより訴訟の完結が遅延するものとも認めることはできず，被控訴人の上記主張は採用できない。」
(2)原判決４３頁１６行目冒頭に「(ｱ)」を加え，同２５行目から４４頁６行目までを次のとおり改める。
「　　そして，証拠（甲２，甲４０の１，２，甲４１，乙４の１，乙５の１，２，乙１０）及び弁論の全趣旨によれば，上記店舗内設備一式のリース契約においては，リース期間は，平成４年２月２９日から６０か月とされていたが，リース期間が満了する２か月前までに契約終了の通知がない場合には，１年間更新され，以後も同様に１年毎に更新するものとし，更新後のリース料月額は，当初の月額リース料６万３０４６円（消費税込み）の１２分の１とし，１年分を一括先払とする旨合意されていたこと（同リース契約１５条），また，上記デリカケースのリース契約においては，リース期間は，平成９年９月３０日から６０か月とされていたが，リース期間が満了する２か月前までに契約終了の通知がない場合には，１年間更新され，以後も同様に１年毎に更新するものとし，更新後のリース料月額は，当初の月額リース料８２２１円（消費税込み）の１２分の１とし，１年分を一括先払とする旨合意されていたこと（同リース契約１３条），上記店舗内設備一式のリース契約は，当初のリース期間が平成９年２月２７日をもって期間満了したが，その後１年毎に期間が更新され，平成１２年２月２８日から３回目の更新による再リース期間が始まったこと，本件更新フランチャイズ契約においては，控訴人の都合により，同契約を中途解約するときは，控訴人は残リース料の全額及び再リース料の３回分を被控訴人に支払うことが合意されていたことが認められ，被控訴人が控訴人に対して請求するリース解約金とは上記再リース料の趣旨であると解される。
また，甲事件において認定し説示したところによれば，控訴人による本件更新フランチャイズ契約が控訴人の都合による中途解約に当たることは明らかである。
(ｲ)被控訴人は，控訴人が本件更新フランチャイズ契約を中途解約したことで，上記各リース契約も終了したとして，控訴人に対し，上記各リース料の残金として２２万１９８０円の支払を求めるので，検討する。上記(ｱ)の事実並びに証拠（甲４０の１，２，甲４１）及び弁論の全趣旨によれば，上記店舗内設備一式のリース契約は，平成１２年２月２８日から３回目の再リース期間に入ったのであるが，被控訴人が平成１５年１月７日付けをもって控訴人に送付した書面（甲４０の２）には，同リース契約の再リース料の請求は平成１２年２月度請求をもって終了した旨記載され，また，上記のとおり，再リース料（更新後のリース料）については１年分を一括先払とする旨合意されているところ，別紙「ＹＤＳｃ店・請求明細・売掛債権発生状況」の同月後半のリース料として４万０８００円を請求した旨の記載があること，他方，上記デリカケースのリース契約は，本件更新フランチャイズ契約が終了したのは当初のリース期間中であったところ，被控訴人が平成１５年１１月８日付けをもって控訴人に送付した書面（甲４１）には，同リース契約のリース料の支払は平成１４年９月２５日支払日約束手形の決済をもって終了した旨記載されていることが認められる。これらの事実によれば，上記店舗内設備一式のリース契約についての平成１２年２月２８日からの再リース期間に係るリース料は，その全額が被控訴人が本件更新フランチャイズ契約に基づく立替金等として請求して，当裁判所が認めた上記立替金等２８４７万７３７０円に含まれているものであり，また，上記デリカケースのリース契約のリース料は平成１４年９月２５日には完済となったものと認めることができる。
したがって，被控訴人が請求するリース料残金２２万１９８０円はその全額が認められない。
(ｳ)次に，被控訴人が請求するリース解約金について検討するに，上記(ｱ)の事実によれば，リース解約金は，再リース料の３回分であり，更新後の月額リース料は当初の月額リース料の１２分の１であるから，リース解約金は，次の計算式のとおり合計１万８１２２円（店舗内設備一式について１万６０６７円，デリカケースについて２０５５円）であることが認められる。したがって，控訴人には，本件更新フランチャイズ契約に基づき，上記リース解約金の支払義務がある。
なお，被控訴人が平成１４年１１月８日付けをもって控訴人に送付した書面（甲４１）には，上記デリカケースのリース契約が平成１４年９月２９日の期間満了をもって終了した旨の記載があるが，この記載は，ｃ店が平成１２年４月３０日をもって閉店されていること及び上記(ｱ)の事実を勘案すると，同リース契約が更新されずに終了したことを趣旨とするものであって，同リース契約がリース期間中に控訴人の都合による解約により終了したため，控訴人には上記リース解約金の支払義務があるとの上記判断を左右するものではないというべきである。」


(3)原判決４４頁１９行目と２０行目の間に次のとおり加える。「　なお，控訴人は，本件更新フランチャイズ契約の解約は，本件情報提供義務違反や指導援助等保護義務違反による営業の継続不能が原因であったから，控訴人の自己都合による中途解約に当たらないし，それにもかかわらず中途解約金を請求することが信義則に反する旨主張するが，既に説示したとおり，本件更新フランチャイズ契約以後のｃ店の経営は本件情報提供義務違反によるものということはできず，また，被控訴人について指導援助等保護義務違反を認めることができないから，控訴人の上記主張は，その前提を欠き，採用できない。また，控訴人は，中途解約金の支払を内容とする本件更新フランチャイズ契約中の中途解約条項が控訴人の無知に乗じた不当な条項であって，公序良俗に反して無効である旨主張するが，フランチャイジーである控訴人の自己都合による中途解約による違約金として約定のロイヤリティの１２か月分の支払を内容とする上記中途解約条項が公序良俗に反する程に控訴人に不利益な内容であるとまではいうことができないから，控訴人の上記主張も採用できない。」
(4)原判決４５頁１２行目と１３行目の間に次のとおり加える。「　なお，控訴人は，本件更新フランチャイズ契約の解約は，本件情報提供義務違反や指導援助等保護義務違反による営業の継続不能が原因であり，控訴人の自由な意思によるものでなかったから，それにもかかわらず外装看板代及びＰＯＳレジスター等撤去費用を請求することは信義則に反し，権利濫用に当たる旨主張するが，既に説示したとおり，本件更新フランチャイズ契約以後のｃ店の経営は本件情報提供義務違反によるものということはできず，また，被控訴人について指導援助等保護義務違反を認めることができないから，控訴人の上記主張は，その前提を欠き，採用できない。」(5)原判決４５頁１７，１８行目の「リース料残金として２２万１９８０円，」を削除し，同２０，２１行目の「合計３０２９万３５２７円」を「合計３００７万１５４７円」と改める。(6)原判決４６頁４行目の「当裁判所に顕著である。」を「記録上明らかである。」と改め，同行目末尾に改行の上，次のとおり加える。
「　そして，弁論の全趣旨によれば，上記保証金返還債権５０万円との相殺は，被控訴人の控訴人に対する上記各債権の元金との相殺の意思表示と認めることができるところ，相殺の自働債権について格別の指定はないから，民法５１２条，４８９条の趣旨により，上記各債権のうち昀も早く弁済期が到来した商品代金等債権２８４７万７３７０円との相殺効を認めるのが相当であり，したがって，上記商品代金等債権は，相殺の結果，２７９７万７３７０円となった。」(7)原判決４６頁５行目から同９行目までを次のとおり改める。「(6)被控訴人が，平成１５年４月２５日，本件更新フランチャイズ契約に基づく控訴人の債務の連帯保証人であるＥから，被控訴人が乙事件で請求している債権に対する弁済として６００万円の支払を受け，これを全額その元金に充当したことは弁論の全趣旨により認めることができるところ，弁済の充当について格別の指定がないから，民法４８９条により，被控訴人の控訴人に対する上記各債権のうち昀も早く弁済期が到来した商品代金等債権２８４７万７３７０円（相殺後の残額２７９７万７３７０円）に対して充当されたものと認めるのが相当であり，したがって，上記商品代金等債権は，上記充当の結果，２１９７万７３７０円となった。
(7)したがって，被控訴人の請求は，下記内訳に表示された債権額の合計残額２３５７万１５４７円及びこれに対する乙事件の訴状送達の日の翌日である平成１２年９月１５日から支払済みまで約定利率である年１１パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は失当である。
（内訳）商品代金等　　２１９７万７３７０円
リース解約金　　　　１万８１２２円
中途解約金　　　１２１万９６８０円
看板残存簿価　    　８万０２２５円
撤去費用　　　　　２７万６１５０円
計　　　　２３５７万１５４７円　」
第６　結論
１　以上によれば，甲事件における控訴人の請求は，債務不履行による損害賠償請求に基づき主文第２項の限度で認容し，その余の債務不履行による損害賠償請求及び不法行為に基づく損害賠償請求を棄却し，乙事件における被控訴人の請求は，主文第３項の限度で認容し，その余を棄却すべきである。２　よって，原判決を上記１の趣旨に変更し，訴訟費用の負担を定め，当審認容分である主文第２項につき民事訴訟法３１０条により仮執行宣言を付することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所金沢支部第１部
裁判長裁判官　　　長　　　門　　　栄　　　吉
裁判官　　　渡　　　邉　　　和　　　義
裁判官　　　田　　　中　　　秀　　　幸
別紙甲，別紙乙，別紙丙１ａ，別紙丙１ｂ，別紙丙２ａ，別紙丙２ｂ，別紙丙３ａ，別紙丙３ｂ，別紙丙４及び別紙「ＹＤＳｃ店・請求明細・売掛債権発生状況」は省略
別　表ｃ店損益表単位：千円


主文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は控訴人に対し５０万円を支払え。
３　この判決は仮に執行することができる。
４　訴訟費用は１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文と同旨である。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は，被控訴人から営業の一部譲渡を受けた控訴人が，譲渡代金６００万円のうち５０万円を支払った段階で譲渡契約を解除した事案につき，合意解除であると主張して５０万円の不当利得返還請求権を主張し，あるいは，解除に際して５０万円を返還する旨の合意（特約）がなされていたとして，その合意に基づく５０万円の返還を求めた事案である。
２　前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがない。
(1)　被控訴人は，「タイヤショップリリーフ」という屋号により，中古タイヤやアルミホイールの販売等を行っている。
(2)　被控訴人は控訴人に対し，平成１３年８月１３日，被控訴人の津山市における営業所（以下，「津山営業所」という。）を営業権も含めて６００万円で譲渡した（以下，「本件譲渡契約」という。）。
(3)　控訴人は，本件譲渡契約に基づき５０万円（以下，「本件５０万円」という。）を被控訴人に支払った。
(4)　本件譲渡契約は，控訴人が糖尿病に罹患したと申し出たことにより，当事者間で解除された（なお，合意解除か手付け解除かにつき争いがある）。
３　争点及び当事者の主張
本件の争点は，(1)解除の法的性質と(2)返還特約の存否の２点である。
(1)　解除の法的性質
ア　控訴人の主張
本件譲渡契約は，控訴人と被控訴人との合意によって解除された。
イ　被控訴人の主張
本件譲渡契約は，控訴人の申し出による手付け解除である。
(2)　返還特約の存否
ア　控訴人の主張
本件譲渡契約においては，支払われた代金の一部は預かり金とされ，解除に際して返還される旨の特約（以下，「本件返還特約」という。）がなされていた。
イ　被控訴人の主張
否認する。本件５０万円は手付け金である。
第３　当裁判所の判断
１　認定事実
本件譲渡契約の解除に関し，以下の事実が認められる（証拠については各項末尾に掲記したとおりである。）。
(1)　控訴人は被控訴人方で中古タイヤを購入したことがあり，平成１３年７月ころ，自分もタイヤショップの営業をしたいと被控訴人に申し出た（当審における控訴人本人尋問の結果，弁論の全趣旨）。
(2)　本件譲渡契約に際しては，同年９月１日から１か月の無給の現地研修をすること，現地研修が終了した時点で，譲渡代金を支払う旨の合意が成立した（当審における控訴人本人尋問の結果，弁論の全趣旨）。
(3)　本件譲渡契約成立後，控訴人は被控訴人に代金の一部として５０万円を支払った。
(4)　平成１３年８月１６日ころ，控訴人は糖尿病であると診断された（甲５，弁論の全趣旨）。
(5)　同年８月２４日ころ，体調が思わしくなく，控訴人が被控訴人に糖尿病であること等を告げて本件譲渡契約の解除について相談したところ，被控訴人は自らも糖尿病を患った経験を話すなどして控訴人に同情を示した上，控訴人による解除の申し出を了承した（甲３，当審における控訴人，被控訴人本人尋問の結果）。(6)　被控訴人は，上記解除の申し出を受けた当時，津山営業所の営業を大阪の他の会社（ワールドタイヤ）に５００万円で譲渡する旨の話し合いを同社との間で進行させていた（当審における被控訴人の本人尋問の結果）。(7)　被控訴人は，同年８月２４日以降，控訴人から連絡があった際，控訴人が支払った５０万円を返還すると回答し，被控訴人が控訴人に振込先口座番号を伝える等していた（当審における控訴人，被控訴人の本人尋問の結果）。(8)　同年１０月２４日ころに至るまで，被控訴人は控訴人に対し，本件解除が手付け解除である旨を主張したことはなく，自らの返還義務を認めたうえ，その猶予を求めるという対応を続けてきた（甲３，弁論の全趣旨）。
２　判断
前示「前提となる事実」（第２の２）及び上記認定事実を総合すると，本件譲渡契約の解除は合意解除によるものであると認められる。すなわち，①控訴人の解除の申し出に対して被控訴人が同情を示していたこと，②控訴人による本件５０万円を返還する求めに対して被控訴人が当初は応じていたこと，③本件譲渡契約には現地研修が予定されており，その終了まで代金の支払いが猶予されていたことなどの事情からすると，現地研修が終了するまでは譲渡を確定的に決めるか否かについて，控訴人になお選択の機会があったと窺われること，④被控訴人は，控訴人と競合して営業譲渡を申し出ていた他社に営業を譲渡することも十分検討していたことが推認されること等の事情を総合考慮すると，本件５０万円は，被控訴人がその
没収をもって本件譲
渡契約の履行の確保を図る趣旨の解約手付けであるとは考えられず，被控訴人は本件５０万円の返還も予定しつつ解除の申し出を承諾したと解するのが相当である。
３　まとめ
以上によれば，控訴人には，合意解除に基づく原状回復請求権としての不当利得返還請求権が認められるから，本件５０万円の返還を求める控訴人の請求は，さらにその余の点（返還特約の成否）について判断するまでもなく理由がある。
第４　結論
よって，控訴人の請求には理由があるからこれを認容すべきであり，これと異なる原判決は不当であって本件控訴は理由があるから原判決を取り消し，控訴人の請求を認容することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６７条２項，６１条を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　　　松村雅司
裁判官　　　　水野有子
裁判官　　　　三　宅　知三郎


主　　　　　　文
被告人を懲役１６年及び罰金８００万円に処する。
未決勾留日数中２５０日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万５０００円を１日に換算した期間（端数は１日に換算する）被告人を労役場に留置する。横浜地方検察庁で保管中の覚せい剤２２８袋（平成１３年領第２６３号符号１ないし２２８）を没収する。理　　　　　　由
（犯罪事実）
被告人は，Ａ，Ｂ（ただし，Ｂについては，輸入禁制品である覚せい剤の輸入の限度で共謀）ほか数名と共謀の上，みだりに，営利の目的で，第１　輸入禁制品である覚せい剤を本邦に輸入しようと企て，平成１２年１０月１９日ころ，中華人民共和国広東省ａ港で，氏名不詳者において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩約２２５．７１２１キログラム（平成１３年領第２６３号符号１ないし２２８はその鑑定残量，甲１２ないし３４はそのうち２３袋）を袋詰めにして４０フィートコンテナ１本内に隠匿してドイツ連邦共和国国籍のコンテナ船Ｃ号に積み込み，同船をして，同月２５日，横浜市ｂ区ｃｄ番地ｅ所在の指定保税地域であるｆ岸壁に接岸させた上，情を知らない荷役業者をして，上記覚せい剤を同船から同岸壁に陸揚げさせ，もって，覚せい剤を輸入するとともに，同日から同月３０日までの間，ｇターミナル用地に上記覚せい剤を搬入させ，同日，横浜税関ｃ出張所コンテナ検査場において，上記覚せい剤を上記コンテナに隠匿したまま横浜税関ｃ出張所の税関検査を受けさせ，同月３１日，これらについて同税関ｃ出張所長の輸入許可を受け，もって，関税定率法上の輸入禁制品である
覚せい剤を輸入し，
第２　同年１１月１日，千葉県市原市ｈ字iｊ番ｋ付近駐車場において，前記覚せい剤を所持した。
（事実認定の補足説明）
１　被告人は，自分は本件各犯行を通訳等として手伝っただけである旨供述し，弁護人も本件各事実につき被告人には幇助犯が成立するのみであり，また，判示第１の事実に関しては，被告人が認識していた覚せい剤の量の限度で責任を負うにとどまる旨主張しているので，以下検討する。
２　関係各証拠によれば，本件犯行に至る経緯，犯行状況として，概ね以下の事実を認めることができる。
(1)　被告人は，Ａらと，平成１１年６月ころより中国からの覚せい剤密輸を計画し，Ａらと共に香港へ赴き，中国側の密売人と交渉を行っていたところ，同年１１月ころ，Ａの知り合いであったＢを買受人とすることにして密売人と交渉をした結果，覚せい剤を購入する合意が成立し，その後，Ａらは日本国内に既に持ち込まれていた覚せい剤合計２５キログラムを譲り受け，Ｂらと手分けしてこれを暴力団関係者などに売却した。
その後，被告人は，同１２年５月ころ，Ｄなる覚せい剤密売人をＡらに紹介したところ，ＡらはＤから数回にわたり相当量の覚せい剤を譲り受けて日本国内で密売した。さらにその後も被告人は別の密売人であるＥなる人物をＡらに紹介し，ＡらはＥから黒い墨状の覚せい剤を譲り受け，これを日本に持ち込んで精製した上，暴力団関係者などに密売するなどした。
(2)　ところで，被告人は，同１２年７月ころ，Ｄから日本から中国に廃棄物を輸出するための許可証をいわば報酬として，覚せい剤数十キログラムを通常の貨物を装ったコンテナに入れて日本に輸入する話を持ちかけられた。被告人は貿易業を仕事としており，上記許可証を入手すれば多額の利益が見込まれることなどからこれを了承し，Ａに輸入した覚せい剤入りコンテナを保管するための倉庫の手配を依頼したところ，Ａもこれを了承した。そして，Ａはコンテナを保管する倉庫を探すとともに，倉庫の手配がつかない時には同人が実質的に経営するＡ産業の敷地内にコンテナを置くことについても承諾をした。
その後，被告人は，同年１０月初旬ころ香港へ赴き，Ｄとともにコンテナの表向きの貨物となるサンダルの手配をするなどし，日本に帰国した後も通関業者に対し本件コンテナの通関手続きを依頼するなどコンテナ輸入の準備を行った。その結果，同月１９日ころ，本件覚せい剤入りのコンテナを積んだ貨物船が中国を出航し，同月２５日，横浜ｃからコンテナが陸揚げされ，通関手続きを経た上，同月３１日，輸入許可を受けた。
なお，被告人は，日本に帰国した後の同月２０日ころ，Ｄからコンテナが中国を出たとの連絡を受けたが，その際，報酬として約束されていた廃棄物の輸入許可証が入手できないため，代わりに報酬を６０万香港ドルとすることの約束を得た。(3)　そのころ，被告人はＢからＡが覚せい剤を使用しているらしいとの話を聞いたためＡに不信感を抱き，同月２７日，Ｂに対して本件覚せい剤密輸の話をした上，コンテナを保管する倉庫を探すよう依頼したところ，Ｂは知り合いの暴力団員Ｆと連絡を取り，コンテナを保管するための千葉県茂原市所在の倉庫（以下「本件倉庫」という）を手配した。そして，被告人はＤらと本件倉庫の下見をし，同月２９日，Ｄが本件倉庫を借り受けコンテナを搬入することが決定された。なお，被告人は，同月３１日，Ｄから本件コンテナ内の覚せい剤が実際には２００キログラム以上あることを知らされ，被告人の報酬は１００万香港ドルに引き上げられた。
(4)　同年１１月１日，コンテナが通関手続きを終え，保税地域より本件倉庫へ向けて運搬されることとなり，被告人はＤらと本件倉庫へ向かうため移動していたところ，被告人らはその途中で本件覚せい剤入りコンテナの密輸が捜査機関に発覚した可能性のあることを察知した。そこで，被告人らは様子をみるため保管場所を急遽Ａ産業敷地に変更することとし，Ａに電話連絡をしてその了承を得るとともに，Ｂにも直ちに事情を説明し了解を得た。
コンテナがＡ産業に運ばれた後，被告人はＤらとともに善後策を協議したが結論は出ず，しばらくそのまま様子を見ることとなったが，結局その後被告人は逮捕された。


３(1)　そこで，以上の事実等を前提にまず被告人の正犯性について検討するに，被告人が本件覚せい剤を直接扱ったことまでは認められないものの，被告人は，Ｄから依頼を受け，コンテナに覚せい剤が隠匿されていることを承知の上で，その保管場所となる倉庫の手配を行った上，コンテナの表向きの貨物となるサンダルの準備を行ったり，通関業者の手配を行うなどしていて，本件コンテナの輸入に当たり重要な役割を果たしている。
加えて，前記のとおり被告人はＤから多額の報酬を得る約束も取り付けていたことからすれば，被告人はまさに自己の犯罪として覚せい剤を輸入したと評価してよく，被告人が本件の正犯であることは優に認められるというべきである。(2)　次に，覚せい剤の量についての認識の点について検討するに，確かに，被告人が本件覚せい剤の量が２００キログラム以上あると認識したのは，上記のとおり，平成１２年１０月３１日ころであるが，それ以前にも，相当大量の覚せい剤を輸入することについては認識しており，そのような認識がある以上，犯情の面についてはともかく，本件についての故意として欠けるところはなく，本件覚せい剤全体について罪責を負うことは明らかである。
４　以上からすれば，被告人は判示各事実について共同正犯としての罪責を負うものと認められる。
（法令の適用）
罰　　　　条
判示第１の所為
覚せい剤取締法違反の点　刑法６０条，覚せい剤取締法４１条２項，１項関税法違反の点　　　　　刑法６０条，関税法１０９条１項，関税定率法２１条１
項１号
判示第２の所為　　　　　刑法６０条，覚せい剤取締法４１条の２第２項，１項科刑上１罪の処理　　　　刑法５４条１項前段，１０条（判示第１の罪につき重い覚せい剤輸入罪の刑で処断）
刑種の選択
判示第１の所為　　　　　情状により有期懲役刑及び罰金刑を選択判示第２の所為　　　　　情状により懲役刑及び罰金刑を選択
併合罪の処理　　　　　　同法４５条前段
懲役刑につき　　　　　　同法４７条本文，１０条により重い第１の罪の刑に同法
１４条の制限の範囲内で法定の加重
罰金刑につき　　　　　　同法４８条２項により各罪所定の罰金の多額を合計
未決算入　　　　　　　　同法２１条
労役場留置　　　　　　　同法１８条
没　　　　　　収　　　　関税法１１８条１項本文，覚せい剤取締法４１条の８第
１項本文
訴訟費用　　　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑理由）
本件は，被告人が共犯者らとともに，覚せい剤を営利目的で大量に輸入したという事案（判示第１）及び，輸入した覚せい剤を共犯者が実質的に経営する会社の敷地内において，営利目的で所持したという事案（判示第２）である。本件各犯行に係る覚せい剤は，合計２２５キログラム余りと極めて大量であって，覚せい剤輸入元である中国側には覚せい剤密売組織の存在も窺われるなど，大規模かつ国際的な犯罪であり，また，本件覚せい剤は貨物を装ったコンテナ内に巧妙に隠匿されており，輸入の各場面において多数の共犯者，関係者が関与するなど，計画的，組織的犯行であって犯行態様も悪質である。報酬獲得目的の犯行動機に同情できる点はなく，被告人は密売元の中国人と連絡を頻繁にとり，本件覚せい剤の密輸に積極的に関与するとともに，コンテナを輸入する手配を主体的に行うなど本件犯行に際し重要な役割を果たしており，犯情は悪質というべきである。
さらに，被告人は本件の共犯者らに継続的に覚せい剤密売人を紹介するなどして，共犯者らが中国から覚せい剤の密輸入を行うことに加担しており，被告人の規範意識は相当鈍磨していると言わざるを得ない。
違法薬物の蔓延が深刻な社会問題となっている現状に鑑みれば，本件のように組織的かつ大規模な犯罪は，同種犯罪を予防するという一般予防の見地からも強い非難に値する。
以上からすれば，被告人の刑事責任は重大と言わざるを得ない。しかしながら，被告人の上には首謀者と目される中国人らが存在すること，本件覚せい剤は捜査機関により押収されており，覚せい剤の害悪の拡散は幸いにも未然に防止されていること，事実関係については一応認め反省の情を示していること，これまで前科前歴がなく，覚せい剤の密輸に関与するまでは真面目に生活していたこと，被告人を案じる老父，家族がいることなど，被告人のために斟酌すべき事情も認められる。
そこで，以上の事情等を総合考慮の上，被告人を主文の刑に処するのを相当と判断した。
（検察官中村融，国選弁護人滝口秀夫各出席）
（求刑－懲役２０年，罰金８００万円，没収）
平成１３年１２月２０日
横浜地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官　　　矢　　　村　　　　　　　宏
裁判官　　　柳　　　澤　　　直　　　人
裁判官　　　石　　　井　　　芳　　　明


平成１５年(ワ)第２６２９７号　通常実施権抹消登録請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年３月１７日
判　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　　株式会社林物産
原　　　　　　　告　　　　　　株式会社シンシンブロック
上記両名訴訟代理人弁護士　　　増田英男
上記両名補佐人弁理士    　　西良久
被　　　　　　　告　　　　　　株式会社明治ゴム化成
訴訟代理人弁護士　　　　　　　釘澤一郎
同　　　　　　　　　　　　　　釘澤知雄
主　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告株式会社林物産（以下「原告林物産」という。）に対し，別紙登録目録記載１の通常実施権について，契約解除を原因とする抹消登録手続をせよ。
２　被告は，原告株式会社シンシンブロック（以下「原告シンシンブロック」という。）に対し，別紙登録目録記載２の通常実施権について，契約解除を原因とする抹消登録手続をせよ。
第２　事案の概要
原告らは，被告に対し後記特許権について通常実施権を設定し，その旨の登録をした。本件は，原告らが，上記通常実施権の設定契約を被告の契約違反により解除したとして，被告に対し，契約解除を原因とする通常実施権設定登録の抹消登録手続を求めた事案である。
１　争いのない事実等
(1)　通常実施権の許諾契約
原告林物産は，特許第１７５２６１７号特許（以下「本件特許」といい，その特許権を「本件特許権」という。）の特許権者であり，原告シンシンブロックは，本件特許権の専用実施権者である。
原告らと被告は，平成１４年１月１６日，原告らが被告に対し，本件特許権について通常実施権を許諾する旨の契約（以下「本件契約」といい，甲２の契約書を「本件契約書」という。）を締結し，被告は，本件契約に基づき，別紙登録目録記載１，２の通常実施権の設定登録を受けた。
(2)　本件特許に対する無効審判等
訴外積水化学工業株式会社（以下「積水化学工業」という。）は，本件特許について無効審判請求（無効２００２－３５３２６）をし，特許庁は，平成１５年５月７日付けで本件特許を無効とする旨の審決をした。これに対し，原告らは，平成１５年６月１７日，東京高等裁判所に対し，上記無効審決の取消訴訟を提起した（同庁平成１５年（行ケ）第２５４号）。
(3)　本件契約書の条項
本件契約書には，次の条項が記載されている。なお，以下，本件契約書の条項において，甲は原告林物産を，乙は原告シンシンブロックを，丙は被告をそれぞれ指す。
ア　〔第三者との紛争〕１１条１項
甲及び乙は，本施設の秩序ある普及を図るため，本特許（本件特許を指す。）又は甲乙の関係人が出願あるいは所有する工業所有権を第三者が侵害し又は侵害のおそれがあるときは，その排除又は予防に努めるものとし，丙は自らが可能な範囲でこれに協力する（以下，この規定を「本件協力条項」という。）。
イ　〔契約違反〕１５条１項
甲，乙及び丙は，いずれかの当事者が本契約の定めに違反した場合は，当該違反者に対して書面によって催告し，催告後３０日以内に違反行為が是正されないときは，本契約を解約することができる。ただし，甲，乙及び丙は，合理的な理由がなければ本契約を解約することができず，いずれかの当事者による軽微な過失等を理由に本契約を解約してはならない。
(4)　解除の意思表示
原告らは，被告に対し，平成１５年７月２３日，申入書を送付し（同月２４日到達），同申入書の到達後３０日以内に，原告林物産が本件特許の訂正審判請求をすることを承諾する旨の同意書を交付するよう請求し，同意書の交付がない場合は本件契約書１５条１項の規定に基づき本件契約を解除する旨の意思表示をした。
これに対し，被告は，原告らに対し，平成１５年８月２１日付け書面を送付し（そのころ到達），現状の特許請求の範囲で十分に争うことが可能であり，本件契約の前提を崩すような訂正審判には承諾できない旨回答し，同月２３日までに，上記同意書を原告に交付しなかった。
２　争点及びこれに関する当事者の主張
（争点）
(1)　被告が原告らの訂正審判請求について承諾しなかったことは，本件契約の協力条項に違反するか。
(2)　被告が原告らの訂正審判請求について承諾をしなかったことは，信義則違反又は権利濫用に当たるか。
（原告らの主張）
(1)　被告が原告らの訂正審判請求について承諾しなかったことは，本件契約の協力事項に違反する。
本件特許については，積水化学工業が特許庁に無効審判請求し，特許庁が無効審決をしている。このことは，本件特許権に対する「侵害又は侵害のおそれ」ある事柄であると解すべきであるから，被告は，本件協力条項により自らが可能な範囲で原告らの「排除又は予防」に協力する義務がある。被告の協力義務は，第三者の本件特許権に対する侵害又は侵害のおそれがある場合に，原告らが，これを「排除又は予防」するために，特許権に基づき権利を行使する際に負担するものである。通常，「排除又は予防」は，特許権者が第三者に対し，特許権に基づいて権利行使をすることにより達せられるが，特許権者の権利行使に対して，第三者から，同特許に無効理由があるとして権利濫用の抗弁が提出されることがある。「排除又は予防」には，このような第三者の特許無効や権利濫用の抗弁に対する防御策として訂正審判請求を行うことを含むと解すべきである。したがって，被告には，原告らのする訂正審判請求に対し協力する義務がある。
よって，被告が訂正審判請求の承諾をしないことは，本件協力条項に違反する。


なお，原告らは，訂正審判請求のため，その承諾が必要な関係者に承諾を求めたが，本件特許権の差押債権者である関東信越国税局長及び本件特許権の専用実施権に対する通常実施権者である訴外天昇電気工業株式会社は承諾している。(2)　被告が訂正審判請求の承諾をしないことは，以下の理由から，信義則違反又は権利濫用となる。
ア　被告製品は，原告らから本件特許権の実施許諾を受けたことにより，平成１３年１月２６日，社団法人雨水貯留浸透技術協会（以下「雨水協」という。）の技術評価認定を受け，大幅にその販売成績を伸ばすことができた。イ　近時，本件特許権を侵害する有力な競合品が登場してきており，仮に本件特許が無効とされれば，これらの競合品は自由に販売できることになるから，被告は厳しい価格競争を余儀なくされ，経済上大きな打撃を蒙る可能性が大である。ウ　本件特許について無効審決がされている以上，特許請求の範囲を減縮しなければ，本件特許の無効が確定する蓋然性が極めて高い。被告が訂正審判請求の承諾をしない場合には，原告らにとって存続する可能性の高い本件特許権をすべて失うことになり，その不利益が極めて甚大である。
エ　原告らの訂正審判請求に係る訂正は，無効審判で公知事実として認定された「ニダプラスト」の構造を特許請求の範囲から除外し，独立特許要件を満たすようにするためのものであり，これにより，被告の通常実施権者としての地位には何らの影響を及ぼさず，被告は，従前同様にその製品の販売を継続できる。すなわち，被告にとって，訂正審判請求に対し承諾することは利益になりこそすれ何らの不利益も存在しない。
オ　被告は，訂正内容がどのようなものであっても，訂正審判請求に一切承諾する意思を有しない。このような被告の態度は，訂正審判請求において，通常実施権者の承諾を要件としている制度を濫用して，原告から，無効審判に対する対抗手段に奪おうとするものであって不当である。
(3)　以上のとおりであるから，本件契約は，原告らの前記１(4)の平成１５年７月２３日付け申入書（同月２４日到達）による解除の意思表示後，催告期間である３０日を経過した同年８月２３日の経過をもって，その効力が消滅した。よって，原告らは被告に対し，本件契約の解除に基づき，別紙登録目録記載の各通常実施権設定登録の抹消登録手続を求める。
（被告の反論）
(1)　被告が原告らの訂正審判請求について承諾しなかったことは，以下のとおり，本件契約の協力事項に違反しない。
ア　本件契約書に本件特許権の保全を被告に義務づける記載は存在しない。本件契約書１１条１項の「第三者から本件特許権が侵害又は侵害されるおそれがあるときに，その排除又は予防に努め」る義務を負うのは原告らであって被告ではない。被告に排除又は予防義務がないことは，契約の文言上明白であるから，被告に承諾義務はない。
イ　本件特許は，無効審判及び取消訴訟で無効かどうかが争われているにすぎない。無効審判請求を提起されたこと，無効審決取消訴訟が係属していることは，「第三者から本件特許権が侵害し又は侵害のおそれがある」ことに該当しない。したがって，被告には，本件協力条項にしたがって協力する義務はない。ウ　本件協力条項では，被告は「自らが可能な範囲でこれに協力する」義務があると規定されている。どのような範囲で協力するかは，被告において自由に決定することができる。したがって，被告が承諾しないことが上記協力義務に違反することにはならない。
(2)　被告が訂正審判請求の承諾をしなかったことは，以下の理由から，信義則に違反しないし，権利濫用にも該当しない。
通常実施権の設定を受けた者が，当該通常実施権の基礎となる特許権の保全に協力しなければならないとする法令上の根拠はない。通常実施権者といえども，経済合理性の観点に照らして，その基礎となる当該特許権等につき無効を争う権利は留保されているのであるから，通常実施権者である被告が本件特許権の保全に協力しなくても信義則に違反しないし，権利濫用にも該当しない。
第４　当裁判所の判断
１　本件契約における解除理由の存否
(1)　事実認定
証拠（甲２，乙１），争いのない事実及び弁論の全趣旨によれば，本件契約締結の経緯及び本件契約の内容等について，以下の事実が認められる。ア　被告は，平成８年ころから，雨水貯留用充填体・アクアトップ（以下「被告製品」という。）の販売を開始した。これに対して，原告林物産は，平成１１年９月及び平成１２年７月に，被告製品が本件特許権を侵害する旨の警告書を送付した。原告ら及び被告は，特許庁における判定を経由した後，交渉を行ったすえ，本件契約書を締結した。本件契約において，被告は，原告シンシンブロックに対して，和解金として３０００万円，通常実施権の対価として，所定の実施料（被告製品の販売数量を容積に換算して，１立法メートル当たり１０００円）を支払うことが合意された。
イ　本件契約書において，「原告林物産及び原告シンシンブロックは，雨水等の貯留浸透施設の秩序ある普及を図るため，本件特許又は原告林物産，原告シンシンブロックの関係人が出願あるいは所有する工業所有権を第三者が侵害し又は侵害のおそれがあるときは，その排除又は予防に努めるものとし，被告は自らが可能な範囲でこれに協力する。」旨合意された。
(2)　解除理由の存否についての判断
上記の事実経緯を前提として，本件協力条項違反の有無及び信義則違反等の有無について判断する。
ア　本件協力条項違反の有無
(ア)　本件契約書１１条１項は，第三者から本件特許権が侵害又は侵害される恐れがあるときに，その排除又は予防に努める旨の義務を原告らが負う旨規定されている。同条項は，原告らにおいて，被告から所定の実施料等の支払を受けるなどの経済的な利益を得る代わりに，被告に対して，通常実施権を付与し，さらに，第三者が本件特許権を侵害し，又は侵害するおそれが発生するなどの事態が生じた場合には，通常実施権者たる被告のために，侵害行為を排除する義務を負う旨を約した規定であることは明らかである。同項は，「被告は，自らが可能な範囲でこれに協力する」旨規定されているが，同記載部分は，原告らが，本件特許権を侵害するなどの第三者を相手として，本件特許権を行使する際に，侵害態様や被害態様の主張，立証等において被告の協力が必要なときに，可能な範囲での被告の協力義務を規定した趣旨である。


平成１５年(ﾜ)第　３０１０号　損害賠償等請求事件（第１事件）平成１５年(ﾜ)第１１１９８号　損害賠償等請求事件（第２事件）
平成１５年８月２６日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　告　　　　　　Ａ
被　　　　　告　　　　　　　シャープ株式会社
被告訴訟代理人弁護士　　　竹　田　　　稔
同　　　　　　　　　　　　　川　田　　　篤
同補佐人弁理士　　　　　　　小　栗　久　典
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　原告
(1)（第１事件）
被告は，原告に対し，１億５６０２万５０００円及びこれに対する平成１５年３月１０日（第１事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)（第２事件）
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成１５年６月２１日（第２事件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告
主文と同じ。
第２　事案の概要
本件は，実体視動画表示装置についての特許権を有する原告が，被告が製造，販売する合計５種類のテレビ（うち１種類（後記のイ号物件）に関するのが第１事件，その余の４種類（後記のロ号ないしホ号物件）に関するのが第２事件）が，当該特許発明の技術的範囲に属し，その製造，販売は原告の特許権を侵害するものであるとして，被告に対して損害賠償を求めた事案である。被告は，本件において，これらのテレビが特許発明の技術的範囲に属することを争うとともに，当該特許に無効事由が存することは明らかであり，本訴請求は権利の濫用に当たり許されないと主張している。
１　前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び該当箇所末尾に掲げた証拠により容易に認定できる事実）
(1)　原告は，次のような内容の特許権（以下「本件特許権」という）を有している（第１事件甲１）。
ア　特許番号　　特許第２１２７１８０号
イ　登録年月日　平成９年２月１０日
ウ　発明の名称　　実体視動画表示装置
エ　出願年月日　　昭和６３年１１月２日
オ　出願番号　特願昭６３－２７７７２２
カ　出願公告年月日　　平成６年８月２４日
キ　出願公告番号    特公平０６－０６６９６９
(2)　本件特許権に係る明細書（平成８年２月１６日付け手続補正書による補正後のもの。以下「本件明細書」という。）本判決末尾添付の特許公報（以下「本件公報」という。）参照の特許請求の範囲第１項の記載は次のとおりである（以下，この発明を「本件特許発明」という。乙１の１，２）。「通常の観視距離からスクリーンの画面を観視するときの視覚に於て，スクリーンに接する外周枠ぶち体の前面のスクリーンの上辺の部分の大部分とスクリーンの下辺の部分の大部分の色が該前面のスクリーンの側辺の部分の大部分の色と明
らかに違う事を特徴とする実体視動画表示装置」
(3)　本件特許発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞを「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ　通常の観視距離からスクリーンの画面を観視するときの視覚において，
Ｂ　スクリーンに接する外周枠ぶち体の
Ｃ　前面のスクリーンの上辺の部分の大部分とスクリーンの下辺の部分の大部分の色が該前面のスクリーンの側辺の部分の大部分の色と明らかに違うことを特
徴とする
Ｄ　実体視動画表示装置
(4)　被告は，次のとおり，カラーテレビを製造，販売した（第１事件甲５，乙７，第２事件甲５の１ないし５，弁論の全趣旨）。
ア　ワイド型フラットカラーテレビ（商品番号３２Ｃ－ＰＤ１－Ａ）のうちスピーカー部分が青色のもの（以下「イ号物件」という。）を，平成１１年７月か
ら平成１２年９月まで
イ　ワイド型カラーテレビ（商品番号３２Ｃ－ＦＤ２０。以下「ロ号物件」という。）
ウ　ワイド型カラーテレビ（商品番号３２Ｃ－ＦＺ２０。以下「ハ号物件」という。）
エ　スタンダード型カラーテレビ（商品番号２９Ｃ－ＦＨ２０。以下「ニ号物件」という。）
オ　ワイド型カラーテレビ（商品番号２８Ｃ－ＰＤ４。以下「ホ号物件」という。以下，イないしホ号製品を総称して「各被告製品」という。）(5)　各被告製品の構成を，本件特許発明の各構成要件に対応する形で記載すると，次のとおりである（以下，これらを「イ号物件構成ａ」などという。なお，色の記載については，淡いか濃いかにつき当事者間に争いがある。第１事件甲５，乙７，第２事件甲５の１ないし５，弁論の全趣旨）。
ア　イ号物件（正面図は，別紙図１）
ａ　最適視距離からブラウン管の蛍光面（以下「蛍光面」という。）を正面
から観視するときの視覚において
ｂ①　蛍光面の上下左右に蛍光面を囲むようにしてブラックコーティング
部（幅７．３ｍｍないし７．７ｍｍ）が施され
②　ブラックコーティング部の上下左右の辺にテレビ筺体が施され③　テレビ筺体の，ブラックコーティング部と接する全ての辺に枠状に
リブ部（幅４．４ないし６．５ｍｍ）が施され
④　テレビ筺体の左右辺にリブ部に接してスピーカー・グリル部（幅７３．５ｍｍ）が施され


ｃ①　ブラックコーティング部の上下辺及び側辺がいずれも暗黒色で
②　テレビ筺体が，銀灰色で，
③　テレビ筺体のうちリブ部は黒色で，
④　スピーカー・グリル部が青色であることを特徴とする
ｄ　テレビ
イ　ロ号物件（正面図は，別紙図２）
ａ　最適視距離から蛍光面を正面から観視するときの視覚においてｂ①　蛍光面の上下左右に蛍光面を囲むようにしてブラックコーティング
部（幅８．２ｍｍ）が施され
②　ブラックコーティング部の上下左右辺にテレビ筺体が施され③　テレビ筺体の左右辺にスピーカー・グリル部（幅６４ｍｍ）が施されｃ①　ブラックコーティング部の上下辺及び側辺がいずれも暗黒色で②　テレビ筺体の上下左右辺がいずれも光沢のない金灰色で，③　スピーカー・グリル部が光沢のない青色であることを特徴とする
ｄ　テレビ
ウ　ハ号物件（正面図は，別紙図３）
ａ　最適視距離から蛍光面を正面から観視するときの視覚においてｂ①　蛍光面の上下左右に蛍光面を囲むようにしてブラックコーティング
部（幅８．２ｍｍ）が施され
②　ブラックコーティング部の上下左右辺にテレビ筺体が施され③　テレビ筺体の左右辺にスピーカー・グリル部（幅６４ｍｍ）が施されｃ①　ブラックコーティング部の上下辺及び側辺の色がいずれも暗黒色で②　テレビ筺体の上下辺及び側辺の色がいずれも光沢のない銀灰色で③　スピーカー・グリル部が光沢のない青色であることを特徴とする
ｄ　テレビ
エ　ニ号物件（正面図は，別紙図４）
ａ　最適視距離から蛍光面を正面から観視するときの視覚においてｂ①　蛍光面の上下左右に蛍光面を囲むようにしてブラックコーティング
部（幅８．５ｍｍ）が施され
②　ブラックコーティング部の上下左右の辺にテレビ筺体が施され③　テレビ筺体の，上辺のブラックコーティング部と接する部分に線状
にリブ部（はば４．２ｍｍ）が施され
④　テレビ筺体の左右側辺にスピーカー・グリル部（幅６４ｍｍ）が施
され
ｃ①　ブラックコーティング部の上辺，下辺及び側辺の色が暗黒色で
②　リブ部が銀灰色で
③　テレビ筺体の上下辺及び側辺の色が光沢のない銀灰色で④　スピーカー・グリル部が光沢のない青色であることを特徴とする
ｄ　テレビ
オ　ホ号物件（正面図は，別紙図５）
ａ　最適視距離から蛍光面を正面から観視するときの視覚においてｂ①　蛍光面の上下左右に蛍光面を囲むようにしてブラックコーティング
部（幅８ｍｍ）が施され
②　ブラックコーティング部の上下左右の辺にテレビ筺体が施され③　テレビ筺体の，ブラックコーティング部と接する全ての辺に枠状に
リブ部（幅６ｍｍないし１０．４ｍｍ）が施され
④　テレビ筺体の左右辺にリブ部に接してスピーカー・グリル部（幅６６．２ｍｍ）が施され
ｃ①　ブラックコーティング部の上下辺及び側辺がいずれも暗黒色で
②　リブ部の上下辺及び側辺がいずれも黒色で
③　テレビ筺体の上辺，下辺が光沢のない銀灰色で
④　スピーカー・グリル部が光沢のない，上記テレビ筺体より濃い銀灰色で（以下，テレビは筺体の色より濃いという意味で，「濃い銀灰色」という。），かつ，縁の部分を除いて網目状になっていることを特徴とする
ｄ　テレビ
(6)　各被告製品の構成ａは，それぞれ構成要件Ａを充足する（弁論の全趣旨）。
２　争点
(1)　各被告製品の構成ｂのうちどの部分が構成要件Ｂの「スクリーンに接する
外周枠ぶち体」に該当するか（争点１）
(2)　各被告製品が構成要件Ｃを充足するか（争点２）(3)　各被告製品が構成要件Ｄを充足するか（争点３）(4)　本件特許権が無効事由を有することが明らかであるか（争点４）
(5)　損害について（争点５）
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（各被告製品の構成ｂのうちどの部分が構成要件Ｂの「スクリーンに接する外周枠ぶち体」に該当するか）
（原告）
各被告製品においては，構成ｂのうち「テレビ筺体」及び「スピーカー・グリル部」が構成要件Ｂの「スクリーンに接する外周枠ぶち体」に該当する。この点に関し，被告は，各被告製品の構成ｂのうち「ブラックコーティング部」ないし「リブ部」が，「スクリーンに接する外周枠ぶち体」に該当する旨を主張するが，「ブラックコーティング部」は「蛍光面」と共に構成要件Ｂの「スクリーン」に該当する。映写機（プロジェクター）のパンフレットである甲１３ないし１６においては，映像を映すための白い面だけでなく，黒く縁どった部分をも含めて「スクリーン」と称しており，テレビにおける「蛍光面」と「ブラックコーティング部」もこれと同様に考えられる。また，蛍光面とテレビ筺体ないしスピーカー・グリル部との間に介在するブラックコーティング部ないしテレビ筺体（リブ部）は，極めて細く，一般の観視者が通常の観視距離（蛍光面の縦の長さ×７で計算して，イ号物件からホ号物件の順に２６６８ｍｍ，２６０１ｍｍ，２６０１ｍｍ，２８３９ｍｍ，２２６５ｍｍ）から見ているときは，これによって色による遠近感を感じることはないから，無視し得る程度のものであって，立体視の効果を阻害するものではない。特に，テレビ画面を見ているときは，観視者は，テレビ画面の光量に合わせて瞳孔の絞りを調節するから，上記程度の幅のものは見えなくなってしまうものである。


このことは，イ号物件のパンフレット（第１事件甲５）に「立体感のある美しい映像」と記載されていることからも明らかである。なお，被告は，各被告製品を「立体感のある美しい映像」と宣伝しているのは，「『１０２４階調』４メガ１０ビット３次元Ｙ／Ｃ分離回路」という性能を備えているからであって，外周枠ぶち体の色が異なるからではない旨主張するが，上記性能は，画像の質を上げるためのものであって，画像が立体的に見えることとは無関係である。
（被告）
(1)　各被告製品においては，構成要件Ｂの「スクリーンに接する外周枠ぶち体」に該当するのは，ブラックコーティング部である。本件特許発明は，「外周枠ぶち体」が映像と接することによって画像が同一平面にあるように見えてしまうという課題を解決するための発明であるから，「外周枠ぶち体」は画面上の映像と接している必要がある。このことは，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の「画面の山のＡ点に於いて，山Ａとふち２との間に視差が無いから山のＡ点とふち２とは同一距離にある，と吾々の眼は見る。」（本件公報３欄３ないし５行）との記載及び本件公報の第１図から明らかである。この点に関し，原告は，各被告製品の構成ｂのうち「テレビ筺体」及び「スピーカー・グリル部」が構成要件Ｂの「スクリーンに接する外周枠ぶち体」に該当するのであって，ブラックコーティング部ないしリブ部は無視し得る程度のものものにすぎず，イ号物件は，ブラックコーティング部ないしリブ部が存在したとしても各被告製品の画像が立体的に見えているのであるから，各被告製品は本件特許発明の実施品である旨を主張する。
しかしながら，そもそも，本件特許発明に係る明細書には，外周枠ぶち体の幅について特に限定がない上，各被告製品のブラックコーティング部の幅は，イ号物件からホ号物件の順に，７．３ないし７．７ｍｍ，８．２ｍｍ，８．２ｍｍ，８．５ｍｍ，８．０ｍｍであり，最適視距離（蛍光面の縦の長さ×５で計算して，イ号物件から順に，１８６３．０ｍｍ，１８５８．０ｍｍ，１８５８．０ｍｍ，２０２８．０ｍｍ，１６１８．０ｍｍ）から蛍光面を見る際に明瞭に意識されるものであって，無視し得る程度のものとはいえない。そもそも，デスクトップのコンピューター用の液晶モニターでは，外枠部正面の幅が２０ｍｍに足りないものがあり，ラップ・トップのコンピュータにおいては，外枠部正面の幅が数ｍｍのものがありふれているのであるから，上記程度の幅で無視し得る程度ということはできない。
また，イ号物件の画像が立体的に見えるのは，「『１０２４階調』４メガ１０ビット３次元Ｙ／Ｃ分離回路」によるものであって，外周枠ぶち体の色とは関係がない。すなわち，４メガ１０ビット３次元Ｙ／Ｃ分離回路とは，テレビ映像信号の輝度信号と色信号を分離し，ちらつきやにじみを最小限にする方式であり，１０２４階調とは，解像度を上げることにより，よりきめの細かい深みのある映像であることを表現するものである。イ号物件と同じ構造を有し，スピーカー・グリル部分がテレビ筺体部分と同一色である製品についても，上記と全く同様の立体的な画像が映し出されることからも，イ号物件の画像が，本件特許発明の効果によるものでないことは明らかである。
(2)　仮に，ブラックコーティング部が「スクリーン側辺の外周枠ぶち体」に該当しないとしても，各被告製品については，ブラックコーティング部の外側に，テレビ筺体（イ号物件及びホ号物件に関してはテレビ筺体のうちリブ部）がスクリーンの上下左右辺に施されているから，テレビ筺体が「スクリーン側辺の外周枠ぶち体」に該当するというべきである。
ブラックコーティング部とスピーカー・グリル部の間のテレビ筺体は，幅が１３ｍｍ（ロ号物件，ハ号物件），１３．６ｍｍ（ニ号物件），６．０ないし１０．４ｍｍ（ホ号物件）であり，無視し得る程度の幅ではない。
２　争点２（各被告製品が構成要件Ｃを充足するか）
（原告）
(1)　本件特許発明に係る明細書記載の「色が明らかに異なる」とは，人間なら誰でも容易に見分けられる程度に色が異なることを意味するところ，各被告製品は，次のとおり，スクリーン上下辺の外周枠ぶち体であるテレビ筺体の色とスクリーン側辺の外周枠ぶち体であるスピーカー・グリル部の色が明らかに違う。ア　イ号物件については，上下辺にあたるテレビ筺体は白に近い色で，左右側辺に当たるスピーカー・グリル部は濃青色であり，明色と暗色が組み合せられている。
イ　ロ号物件については，上下辺にあたるテレビ筺体が白に近い色で，左右側辺に当たるスピーカー・グリル部が濃青色であり，明色と暗色が組み合せられている。
ウ　ハ号物件については，上下辺に当たるテレビ筺体が白に近い色で，左右側辺にあたるスピーカー・グリル部が濃青色であり，明色と暗色が組み合せられている。
エ　ニ号物件については，上下辺に当たるテレビ筺体が白に近い色で，左右側辺にあたるスピーカー・グリル部が濃青色であり，明色と暗色が組み合せられている。
オ　ホ号物件については，上下辺に当たるテレビ筺体の色と，左右側辺にあたるスピーカー・グリル部の色とは，明暗差が明らかである。したがって，各被告製品は，構成要件Ｃを充足する。
(2)　被告は，ブラックコーティング部ないしテレビ筺体が「スクリーン側辺の外周枠ぶち体」である旨主張するが，前記のとおり，ブラックコーティング部はスクリーン側辺の外周枠ぶち体に該当しない。
（被告）
(1)　「スクリーン側辺の外周枠ぶち体」がブラックコーティング部である場合「枠辺の前面のスクリーンの上辺の部分の大部分とスクリーンの下辺の部分の大部分の色」が暗黒色で，「該前面のスクリーンの側辺の部分の大部分の色」も暗黒色であるから，両者の色は同一であって「明らかに違う」ということはできない。
したがって，各被告製品は，構成要件Ｃを充足しない。(2)　「スクリーン側辺の外周枠ぶち体」がテレビ筺体である場合
ア　イ号物件及びホ号物件
「枠辺の前面のスクリーンの上辺の部分の大部分とスクリーンの下辺の部分の大部分の色」が暗黒色で，「該前面のスクリーンの側辺の部分の大部分の色」も暗黒色であるから，両者の色は同一であって「明らかに違う」ということはできない。
イ　ロ号物件


「枠辺の前面のスクリーンの上辺の部分の大部分とスクリーンの下辺の部分の大部分の色」が光沢のない淡い金灰色で，「該前面のスクリーンの側辺の部分の大部分の色」も光沢のない淡い金灰色であるから，両者の色は同一であって「明らかに違う」ということはできない。
ウ　ハ号物件及びニ号物件
「枠辺の前面のスクリーンの上辺の部分の大部分とスクリーンの下辺の部分の大部分の色」が光沢のない銀灰色で，「該前面のスクリーンの側辺の部分の大部分の色」も光沢のない銀灰色であるから，両者の色は同一であって「明らかに違う」ということはできない。
(3)　スクリーン側辺の外周枠ぶち体がスピーカー・グリルである場合仮に，「スクリーン」にブラックコーティング部が含まれ，テレビ筺体及びスピーカー・グリル部分が「外周枠ぶち体」であったとしても，次のとおり，各被告製品においてテレビ筺体の色とスピーカー・グリル部の色が「明らかに違う」ということはできない。
ア　イ号物件については，テレビ筺体は光沢のない淡い銀灰色で，スピーカー・グリル部は光沢のない淡青色であり，いずれも寒色で，明暗の差が顕著であるとはいえない。
イ　ロ号物件については，テレビ筺体が光沢のない淡い金灰色で，スピーカー・グリル部が光沢のない淡青色であり，いずれも寒色であって，明暗の差が顕著であるとはいえない。
ウ　ハ号物件については，テレビ筺体は光沢のない淡い銀灰色で，スピーカー・グリル部が光沢のない淡青色であり，いずれも寒色であって，明暗の差が顕著であるとはいえない。
エ　ニ号物件については，テレビ筺体は光沢のない淡い銀灰色で，スピーカー・グリル部が光沢のない淡青色であり，いずれも寒色であって，明暗の差が顕著であるとはいえない。
オ　ホ号物件については，テレビ筺体は光沢のない淡い銀灰色で，スピーカー・グリル部が光沢のない淡い銀灰色であり，いずれも同一色である。
３　争点３（各被告製品が構成要件Ｄを充足するか）
（原告）
各被告製品構成ｄの「テレビ」は構成要件Ｄの「実体視動画表示装置」に当たる。
被告は，中心窩から視角が１０度以上開く範囲にある枠は，視覚的効果がないとして，イ号物件を最適視距離から見ると，テレビの枠の縦の大きさが視角２０度，横の大きさが視角１１度に位置し，テレビ枠による効果は失われるから，各被告製品は，「実体視動画表示装置」ではない旨を主張する。被告の主張は，各被告製品の最適視距離を少なく見積もり（蛍光面の縦の長さ×５），かつ，観視者が絶えずスクリーンの中心部のみを見ていることを前提としているが，各被告製品の最適視距離は蛍光面の縦の長さ×７で計算すべきであるし，また，観視者は，スクリーンの中心部のみを見ているわけではないから，前提を誤っている。また，被告は，本件特許発明の作用効果をねらって各被告製品を作成したものではない旨を主張するが，客観的にみて各被告製品が本件特許発明の構成要件を充足しているか否かが問題なのであって，被告の意図は関係がない。
（被告）
各被告製品は，本件特許発明に係る明細書に記載されるような「実体視」または「立体視」というような作用効果を有していないから，「実体視動画表示装置」ではない。
すなわち，視覚特性に関する網膜の機能は，網膜の中心窩があらゆる点において優れているが，中心窩から視角が開くにつれて機能が低下し，テレビの枠の縦又は横の大きさが視角１０度を超える範囲にある場合には枠の効果がないとされているところ，各被告製品を最適視距離から見た場合，テレビの枠の縦の大きさが視角１１度，横の大きさが視角２０度に位置するから，テレビ枠による効果は失われる。
また，各被告製品の企画にあたって，本件明細書に記載されているような作用効果を一切考慮していない（①本件特許発の効果を奏しないスピーカー・グリル部の色がテレビ筺体の色と同一の光沢のない銀灰色である商品を主力とし，スピーカー・グリル部が青色の商品と全く同一に扱っている，②テレビ筺体のスクリーン側を，わざわざ同一の暗色で着色してリブ部の枠を設けており，本件特許発明の課題解決手段と矛盾するような着色をしている）ことからも，各被告製品が「実体視」の作用効果を有する実体視動画表示装置たり得ないことが裏付けられる。４　争点４（本件特許権が無効事由を有することが明らかであるか）
（被告）
(1)　特許法２９条１項柱書違反の無効事由について特許発明は，当業者が，明細書の記載に基づいて反覆実施して目的とする技術効果を挙げることができる程度に具体的・客観的なものでなければならない。このようなレベルに至らない発明は，特許法上の発明としては未完成であり，特許法２９条１項柱書にいう「発明」に当たらないことを理由に出願を拒絶することが要請される。
これを本件特許発明について検討すると，本件特許発明は，次のア又はイ記載のいずれかの認識に基づいているものと考えられるところ，次のとおり，アの認識は科学的根拠を欠き，イの認識の下では，そもそも，本件特許発明の課題が生じないことになる。また，本件明細書には，次のウのように，科学的に誤った記載がなされている。
以上から，本件特許発明は，当業者が明細書の記載に基づいて反覆実施しても，画像が立体的に見えるという技術効果を挙げることができないから，発明として未完成といわざるを得ない。
したがって，本件特許は，特許法２９条１項柱書に違反して登録されたものであり，本件特許権は，同法１２３条１項２号の無効事由を有することが明らかである。
ア　本件特許発明は，枠ぶちと画面が同じ両眼視差を有しているために同一平面上に見えることから，枠の色を変えることによって枠を破壊すれば，画像を立体的に見ることができるとの認識の下になされたものということができる。しかしながら，色を変えても，両眼視差は変化しない（網膜に移る像がずれることはない）のであるから，枠の色を変えることによって枠を破壊することはできない。枠の色を変えれば枠を破壊できるという認識は，科学的根拠を欠くというべきである。
イ　本件特許発明は，色を変えることによって，両眼視差は変化しないものの，奥行感が変化して枠を破壊することができるとの認識の下になされているとも考えられる。
しかしながら，色が変化することによって奥行感が変化するというのであれば，もともと枠と画面は色が違うのであるから，枠と画面とが同一平面にあるとの一体感は生じないのであって，本件特許発明の課題がそもそも生じないことになる。


ウ　本件明細書には，「物体が動いている場合は，刻々変わる視差を識別する能力は人間にはない。」（２欄５ないし６行）との記載があるが，人間は，動く物体についても運動視差により立体的な動きを感じることができる公知の視覚関連の研究成果と明らかに認識を異にしており，誤った記載である。(2)　特許法２９条１項１号ないし３号違反の無効事由について本件特許発明は，本件特許出願前の昭和６３年４月までに，三菱電機株式会社によって製造販売されたテレビ「１５Ｃ－Ｍ１（ＲＥ）」（正面図は，別紙図６。以下「ＲＥテレビ」という。）により，公然知られ，公然実施されていた。ＲＥテレビは，日本において頒布された刊行物である「三菱カラーテレビ総合カタログ」（昭和６３年４月発行。乙８）にその正面写真と共に掲載されていたから，本件特許発明は，特許法２９条１項１号ないし３号に違反して登録されたものであり，同法１２３条１項２号の無効事由を有することが明らかである。すなわち，ＲＥテレビは，通常の観視距離からスクリーンの画面を観視するテレビであって，正面視においてテレビ筺体の一部を構成する正面枠の上部及び下部が赤色であり，同右部及び左部（以下「側辺の黒色部分」という。）の大半が黒色となっているから，スクリーンに接する外周枠ぶち体の前面のスクリーンの上辺の部分の大部分とスクリーンの下辺の部分の大部分の色が該前面のスクリーンの側辺の部分の大部分の色と明らかに違うテレビであって本件特許発明のすべての構成要件を備えたものである。
(3)　以上のとおり，本件特許は無効事由を有することが明らかであるから，原告が，被告に対し，本件特許権に基づいて損害賠償請求をすることは，権利の濫用に当たり許されない。
（原告）
(1)　特許法２９条１項柱書違反の無効事由について被告は，本件特許発明は，当業者が明細書の記載に基づいて反覆実施しても，画像が立体的に見えるという技術効果を挙げることができないから，発明として未完成であると主張する。
たしかに，本件特許発明は，人の感覚に関する発明であるため，その効果は人によって個人差が生じるが，原告が，アンケート調査をした結果によると，約８０％が「よく立体的に見えた」又は「やや立体的に見えた」と回答している。人の感覚に関する発明である以上，この程度の不確実性はやむを得ないことであり，これを理由に未完成発明とすることは科学の進歩を妨げることになる。また，被告が，本件特許発明が未完成発明である根拠として主張する点については，次のアないしウのとおり，前提を誤っている。ア　被告は，枠ぶちの色を変えても両眼視差は変わらないから，本件特許発明は技術的根拠を欠く旨を主張する。
しかし，そもそも，本件特許発明は，枠ぶちと画面の両眼視差を生じさせることを目的としたものではないから，被告の上記主張は前提を誤っている。すなわち，観視者は，画面を中心窩で見ており（正視），枠ぶちを中心窩では見ることなく網膜に写している（傍視）ところ，傍視の場合には両眼視差による遠近感は生じないから，画面と枠ぶちの両眼視差は問題とならない。本件特許発明は，傍視の場合にも色の違いによる遠近感は生じる（ただし，色の面積が視覚作用を起こすに十分な場合に限る。）ことに着目してなされたものである。イ　被告は，色が変化することによって奥行感が変化するというのであれば，もともと色が異なる枠とが面とが同一平面にあるとの一体感が生じないのであるから，本件特許発明の課題がそもそも生じない旨を主張する。しかしながら，枠ぶちとスクリーンの関係は，常に枠ぶちが，スクリーンを遮蔽する形になっていることから，色の関係に拘わらず，枠ぶちが手前に，画像が奥に感じられるようになっているのである。
ウ　被告は，「物体が動いている場合は，刻々変わる視差を識別する能力は人間にはない。」との認識が誤りである旨を主張するが，これは原告の実験に基づく認識であって間違っているはずはない。
(2)　特許法２９条１項１号ないし３号違反の無効事由についてＲＥテレビは，スクリーンと外周枠ぶち体が同一平面上になく，外周枠ぶち体の方が，蛍光面より少し前に出ているところ，側辺の黒色部分は，スクリーンと外周枠ぶち体の段差を結ぶ平面である。被告は，この黒色部分がスクリーンの側辺に位置する外周枠ぶち体の前面部分であることを前提に，この部分の色（黒色）と，スクリーンの上下辺の外周枠ぶち体の前面の色（赤色）とが明らかに異なっているとして，ＲＥテレビが本件特許発明と同様の構成を備えている旨を主張する。しかしながら，黒色部分は，スクリーンの側辺に位置する外周枠ぶち体の側壁であって前面ではない。ＲＥテレビにおいて，スクリーンの側辺に位置する外周枠ぶち体の前面とは，黒色部分のさらに左右辺に設けられている赤色部分（以下「側辺の赤色部分」という。）である。そうすると，スクリーンの上下辺の外周枠ぶち体の前面の色（赤色）とスクリーンの側辺の外周枠ぶち体の前面の色（赤色）とは同一であるから，ＲＥテレビが本件特許発明と同一の構成を備えているとはいえない。
実際にもＲＥテレビにおいては，側辺の黒色部分の四隅に形成されている額縁状の線（別紙６参照）が，黒色部分の上下左右辺が同一平面上にあることを強調しており（なお，黒色部分の傾斜が緩やかな場合，テレビを真正面から見ると，上記額縁上の線が見えにくいこともあり得るが，テレビを真正面から見ることは極めて稀であり，ほとんどの場合は，斜め上方又は斜め下方から見るのであるから，いずれにしても，上記額縁上の線がはっきり見えてしまい，本件特許発明の作用効果が阻害されることになる。），また，スクリーンの上下辺が湾曲しているため，横縞効果（横の線は，はっきり見えて，両眼視差による遠近感が生じにくいという効果）及び縦縞効果（両眼視差による遠近感は生じるが，線がはっきり見えにくいという効果）が生じにくく（すなわち，ＲＥテレビにおいては，外周枠ぶち体上下辺のラインが湾曲しているため，横縞効果による遠近感が出にくく，色による遠近感のみが際だつという横縞効果が生じにくく，外周枠ぶち体側辺ラインによる立体感の阻害が弱くなるという縦縞効果が生じにくい。），本件特許発明の作用効果が得られにくい。このように，ＲＥテレビのように旧型でスクリーンの湾曲の大きなテレビは，外周枠ぶち体の側壁の幅が広くならざるを得ないため，本件特許発明に係る実体視動画装置たり得ないのである。
仮に，被告主張のとおり，側辺の黒色部分が外周枠ぶち体の前面であったとしても，暖色と寒色または明色と暗色の組み合わせでなければ色の違いによる遠近差感は生じないのであって，ＲＥテレビのような暗い赤色と黒色の組み合わせでは，枠の色の違いによる遠近差感は生じない。


したがって，いずれにしても，ＲＥテレビが本件特許発明と同一の構成を備えているとはいえない。
５　争点５
（損害について）
（原告）
(1)　イ号物件について
イ号物件１台の小売価格は２６万円である。
イ号物件は，少なくとも，平成１１年７月から平成１２年９月までの間販売されていたところ，同期間のテレビ国内出荷統計と，イ号物件と同様の型（３２インチ，フラット型）のテレビの出荷割合から算出すると，同期間に国内で販売されたイ号物件と同型のテレビは４２万７０６４台であった。少なくとも，うち１割に相当する４万２７０６台がイ号物件であったと考えられる。そして，原告が，本件特許発明の実施に対し受けるべき実施料は，売上の３％が相当である。
よって，原告が支払を受けるべき実施料相当額は，３億３３１１万円（２６万円×４万２７０６台×０．０３）である。
(2)　ロ号物件及びハ号物件について
ロ号物件１台の小売価格は２６万円，ハ号物件１台の小売価格は２４万円である。
ロ号物件及びハ号物件は，少なくとも，平成１０年７月から平成１２年６月までの間販売されていたところ，同期間のテレビ国内出荷統計と，ロ号物件及びハ号物件と同様の型のテレビの出荷割合から算出すると，同期間に国内で販売されたロ号物件及びハ号物件と同型のテレビは合計約６８万８０６３台であった。少なくとも，うち１２分の１はロ号物件，うち１２分の１はハ号物件であったと考えられるから，同期間に販売されたロ号物件及びハ号物件の台数は，少なくとも約各５万７３３８台，合計約１１万４６７７台であった。
そして，原告が，本件特許発明の実施に対し受けるべき実施料は，売上の３％が相当である。
よって，ロ号物件及びハ号物件の実施について原告が支払を受けるべき実施料相当額は，８億６００７万円｛（２６万円×５万７３３８＋２４万円×５万７３３８）×０．０３｝である。
(3)　ニ号物件
ニ号物件１台の小売価格は１４万円である。
ニ号物件は，少なくとも，平成１０年９月から平成１２年４月までの間販売されていたところ，同期間のテレビ国内出荷統計から，ニ号物件と同様の型のテレビの出荷割合を掛けると，同期間に国内で販売されたニ号物件と同型のテレビは２１０万９１６６台であった。少なくともうち８分の１は，ニ号物件であったと考えられるから，同期間に販売されたニ号物件の台数は，少なくとも２６万３６４５台であった。
そして，原告が，本件特許発明の実施に対し受けるべき実施料は，売上の３％が相当である。
よって，原告が支払を受けるべき実施料相当額は，１１億０７３０万９０００円（１４万円×２６万３６４５台×０．０３）である。
(4)　ホ号物件
ホ号物件１台の小売価格は１０万円である。
ホ号物件は，少なくとも，平成１４年２月から平成１５年２月までの間販売されていたところ，同期間のテレビ国内出荷統計から，ホ号物件と同様の型のテレビの出荷割合を掛けると，同期間に国内で販売されたホ号物件と同型のテレビは４６万６５１６台であった。少なくともうち１２分の１は，ホ号物件であったと考えられるから，同期間に販売されたホ号物件の台数は，少なくとも３万８８７６台であった。
そして，原告が，本件特許発明の実施に対し受けるべき実施料は，売上の３％が相当である。
よって，原告が支払を受けるべき実施料相当額は，１億１６６２万８０００円（１０万円×３万８８７６台×０．０３）である。(5)　上記によれば，被告のイ物件の製造販売による本件特許権の侵害に基づく損害額は，実施料相当額合計３億３３１１万円であり，ロ号物件ないしホ号物件の製造販売による本件特許権の侵害に基づく損害額は，実施料相当額合計２０億８４００万７０００円（８億６００７万円＋１１億０７３０万９０００円＋１億１６６２万８０００円）である（特許法１０２条３項）。
よって，原告は，第１事件において上記のイ号物件の製造販売による損害３億３３１１万円の内金として１億５６０２万５０００円，第２事件において上記のロ号物件ないしホ号物件の製造販売による損害２０億８４００万円の内金として１億円の各支払を求める。
（被告）
原告の主張する損害額は，争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点１（各被告製品の構成ｂのうちどの部分が構成要件Ｂの「スクリーンに接する外周枠ぶち体」に該当するか）について
本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には，次の(1)ないし(3)の記載がある（乙１の１，２）。
(1)「枠ぶちを色分けすると云ったが当然その場合は観視者から見える所，即ち枠ぶちの前面へ色分けを施す必要があるのであって‥‥‥」（本件公報４欄９行ないし１１行）
(2)「出っぱりを形成する処の枠体の側壁部分２－６があるが，この部分の観視者の網膜上の視覚映像に占める（感ずる）面積は極めて小さいから問題ではなく，枠の平面的一体感を破かいするための色分けを施す必要があるのは当然の事乍ら枠体の前面‥‥‥に於いてである。」（同４欄１８行ないし２３行）(3)「例ではスクリーンの上辺枠前面の色又は下辺枠前面の色を単一色である如くに示したが之はその一部に他の色があっても大部分の色がその一色であればそれでよい。何故なら我々がスクリーンの画面を専ら見ているためにただぼんやりとしか眼に映じていない処の枠前面の視覚に於ては，大部分の色がその一色であれば，おおよそ其所の色は他部の色と区別して視覚されるからである。」（同４欄４７行ないし５欄４行）
本件明細書の上記の各記載を前提とすれば，本件特許発明における「スクリーンに接する外周枠ぶち体の前面」（構成要件Ｂ，Ｃ）とは，色や素材の違いにかかわらず，枠ぶち体のうち観視者から見える全面をいうものと解すべきである。そうすると，各被告製品の構成ｂの「ブラックコーティング部」，「テレビ筺体」及び「スピーカー・グリル部」の全てが構成要件Ｂの「スクリーンに接する外周枠ぶち体」に該当するというべきである。


２　争点２（各被告製品が構成要件Ｃを充足するか）について(1)　証拠（第１事件甲５，乙７，第２事件甲５の１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　イ号物件
(ｱ)　スクリーンの上下辺に接する枠辺の前面の色
暗黒色，黒色及び銀灰色の３色で，その面積の比率は，次のとおりである。
ａ　暗黒色のブラックコーティング部　　　　　　約１１．４％１０４２５．８ｍｍ２（７．７×６７７＋７．７×６７７）ｂ　黒色のリブ部　　　　　　　　　　　　　　　約８．６％７８８６．７ｍｍ２（６．５×６８５．８＋５．０×６８５．８）ｃ　銀灰色のテレビ筺体　　　　　　　　　　　　約７９．８％
７２７６３．３８ｍｍ
２（４４．９×６８５．８＋６１．２×６８
５．８）
(ｲ)　スクリーンの側方の枠ぶちの前面の色
暗黒色，黒色及び青色の３色で，その面積の比率は，次のとおりである。
ａ　暗黒色のブラックコーティング部　　　　　　約６．７％５６６４．８ｍｍ２（７．３×３８８＋７．３×３８８）ｂ　黒色のリブ部　　　　　　　　　　　　　　　約４．２％
３５１５．６ｍｍ
２（４．４×３９９．５＋４．４×３９９．５）
ｃ　青色のスピーカー・グリル部　　　　　　　　約８９．０％
７４３２３．２ｍｍ
２（７３．５×５０５．６＋７３．５×５０５．
６）
イ　ロ号物件
(ｱ)　スクリーンの上下辺に接する枠辺の前面の色
暗黒色及び金灰色の２色で，その面積の比率は，次のとおりである。ａ　暗黒色のブラックコーティング部　　　　　　約１０．０％１１１０２．８ｍｍ２（８．２×６７７＋８．２×６７７）ｂ　金灰色のテレビ筺体　　　　　　　　　　　　約８９．９％９８８４２ｍｍ２｛（７０３＋８４０）×７８÷２）＋（５５×７０
３）｝
(ｲ)スクリーンの側方の枠ぶちの前面の色
暗黒色，金灰色及び青色の３色で，その面積の比率は，次のとおりである。
ａ　暗黒色のブラックコーティング部　　　　　　約７．７％６３６３．２ｍｍ２（８．２×３８８＋８．２×３８８）ｂ　金灰色のテレビ筺体　　　　　　　　　　　　約１２．２％
１００８８ｍｍ
２（１３×３８８＋１３×３８８）
ｃ　青色のスピーカー・グリル部　　　　　　　　約８０．０％６６１５０．４ｍｍ２（６４×５１６．８＋６４×５１６．８）
ウ　ハ号物件
(ｱ)　スクリーンの上下辺に接する枠辺の前面の色
暗黒色及び銀灰色の２色で，その面積の比率は，次のとおりである。ａ　暗黒色のブラックコーティング部　　　　　　約１０．０％１１１０２．８ｍｍ２（８．２×６７７＋８．２×６７７）ｂ　銀灰色のテレビ筺体　　　　　　　　　　　　約８４．４％９８８４２ｍｍ２｛（７０３＋８４０）×７８÷２）＋（５５×７
０３）｝
(ｲ)　スクリーンの側方の枠ぶちの前面の色
暗黒色，銀灰色及び青色の３色で，その面積の比率は，次のとおりである。
ａ　暗黒色のブラックコーティング部　　　　　　約７．７％６３６３．２ｍｍ２（８．２×３８８＋８．２×３８８）ｂ　銀灰色のテレビ筺体　　　　　　　　　　　　約１２．２％
１００８８ｍｍ
２（１３×３８８＋１３×３８８）
ｃ　青色のスピーカー・グリル部　　　　　　　　約８０．０％６６１５０．４ｍｍ２（６４×５１６．８＋６４×５１６．８）
エ　ニ号物件
(ｱ)　スクリーンの上下辺に接する枠辺の前面の色
暗黒色，黒色及び銀灰色の３色で，その面積の比率は，次のとおりである。
ａ　暗黒色のブラックコーティング部　　　　　　約１３．５％９４８２．６ｍｍ２（８．５×５５７．８＋８．５×５５７．８）ｂ　黒色のリブ部　　　　　　　　　　　　　　　約３．３％
２３４２．７６ｍｍ
２（４．２×５５７．８）
ｃ　銀灰色のテレビ筺体　　　　　　　　　　　　約８３．０％５８０８８．２５ｍｍ２｛（５８５＋７２２）×４９．５÷２）＋（４４×５８５）｝


(ｲ)スクリーンの側方の枠ぶちの前面の色
暗黒色，銀灰色及び青色の３色で，その面積の比率は，次のとおりである。
ａ　暗黒色のブラックコーティング部　　　　　　約８．４％７１８４．２ｍｍ２（８．５×４２２．６＋８．５×４２２．６）ｂ　銀灰色のテレビ筺体　　　　　　　　　　　　約１３．７％
１１６０８．９６ｍｍ
２（１３．６×４２６．８＋１３．６×４２
６．８）
ｃ　青色のスピーカー・グリル部　　　　　　　　約７７．８％
６５９２０ｍｍ２（６４×５１５＋６４×５１５）
オ　ホ号物件
(ｱ)　スクリーンの上下辺に接する枠辺の前面の色
暗黒色，黒色及び銀灰色の３色で，その面積の比率は，次のとおりである。
ａ　暗黒色のブラックコーティング部　　　　　　約１１．９％９４５９．２ｍｍ２（８．０×５９１．２＋８．０×５９１．２）ｂ　黒色のリブ部　　　　　　　　　　　　　　　約１０．８％
８５６８ｍｍ
２（８×６１２＋６×６１２）
ｃ　銀灰色のテレビ筺体　　　　　　　　　　　　約７７．１％６１０１６．４ｍｍ２（４２×６１２＋５７．７×６１２）
(ｲ)スクリーンの側方の枠ぶちの前面の色
暗黒色，黒色及び前記銀灰色より多少濃い銀灰色の３色で，その面積の比率は，次のとおりである。
ａ　暗黒色のブラックコーティング部　　　　　　約７．４％５４３３．６ｍｍ２（８．０×３３９．６＋８．０×３３９．６）ｂ　黒色のリブ部　　　　　　　　　　　　　　　約１０．１％
７３５４．８８ｍｍ
２（１０．４×３５３．６＋１０．４×３５３．
６）
ｃ　濃い銀灰色のスピーカー・グリル部　　　　　　　　約８２．４％６０００３．６８ｍｍ２（６６．２×４５３．２＋６６．２×４５３．２）
(2)　上記によれば，各被告製品の「スクリーンの上下辺に接する枠辺の前面の大部分の色」は，テレビ筺体の色すなわち銀灰色（イ号物件，ハ号物件，ニ号物件及びホ号物件）ないし金灰色（ロ号物件）であり，「スクリーンの側辺に接する枠辺の前面の大部分の色」は，スピーカー・グリル部の色すなわち青色（イないしニ号物件）ないし濃い銀灰色（ホ号物件）というべきである。(3)　そして，イ号物件，ハ号物件及びニ号物件においては銀灰色と青色，ロ号物件においては金灰色と青色，ホ号物件においては銀灰色と濃い銀灰色を対比すると，いずれも，色が「明らかに違う」というべきである（なお，ロ号物件，ハ号物件，ニ号物件については，スピーカー・グリルブの色が，グレー，グリーン，ワインレッドに変更可能であるが（第２事件甲５の１，２，５），いずれにしても色が「明らかに違う」ことに変わりはない。）。
したがって，各被告製品の構成ｂ及びｃは，構成要件Ｂ及びＣを充足する。
３　争点３（各被告製品が構成要件Ｄを充足するか）について実体視動画表示装置の意味に関して，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には「本明細書に於ては画面中の映像が動く‥‥‥処の画面の表示装置，例えばテレビ受像機，投影式テレビや映画やアイドホール等の映写スクリーン等を動画表示装置と定義する。」（本件公報４欄５ないし８行）との記載がある。上記を前提とすると，各被告製品が本件明細書に記載されている作用効果を奏するものかどうかは必ずしも明らかでないにしても，テレビは，構成要件Ｄの実体視動画表示装置に該当するといわざるを得ない。
したがって，各被告製品の構成ｄは構成要件Ｄを充足する。以上によれば，各被告製品は，本件特許発明の構成要件ＢないしＤを充足しており，各被告製品が構成要件Ａを充足することは前記のとおり弁論の全趣旨により認められるから，結局，各被告製品は本件特許発明の構成要件をすべて充足する。４　争点４（本件特許権が無効事由を有することが明らかであるか）について(1)　特許法２９条１項１号ないし３号違反の無効事由についてア　証拠（乙８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ｱ)　三菱電機株式会社は，昭和６３年４月ころ，ＲＥテレビを販売しており，同月ころ発行された「三菱カラーテレビ総合カタログ」に，同テレビをその正面写真と共に掲載した。
(ｲ)　ＲＥテレビの構成は，スクリーンを囲むように黒色の枠が施され，同枠の上下辺に赤茶色のテレビ筺体が，左右側辺に黒色の平面体が施され，黒色の平面体のさらに左右側辺に赤茶色のテレビ筺体が施されているというものである。テレビを正面から見た場合，上下辺においては，黒色部分の幅は狭く，大部分が赤茶色のテレビ筺体部分である。左右側辺においては，上記黒色の平面体の幅とその左右側辺に施された赤茶色のテレビ筺体の幅との比は，約８対１の割合であり，大部分が黒色の平面体である。
イ　上記のＲＥテレビの構成によれば，「スクリーンの側辺に接する枠辺の前面」に当たる部分は，黒色の平面体とその左右側辺に施された赤茶色のテレビ筺体であるというべきである。


平成１１年（行ケ）第２４６号　審決取消請求事件（平成１３年４月２５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　東京応化工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　稲　　　元　　　富　　　保
同        弁理士      小　　　山　　　　　　　有
被　　　　　　告　　　シャープ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　竹　　　田　　　　　　　稔
同        弁理士      根　　　本　　　恵　　　司
主　　　　　　　　　文
特許庁が平成９年審判第１１８１６号事件について平成１１年６月９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
(1)　被告は、名称を「コーティング装置」とする特許第２５５０４３０号発明（平成２年９月６日出願、平成８年８月２２日登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、平成９年７月１４日、本件特許の無効審判の請求をし、平成９年審判第１１８１６号事件として特許庁に係属したところ、被告は、同年１２月２２日、本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等の訂正（平成１１年法律第４１号附則２条１３項により、無効審判における明細書の訂正についてはなお従前の例によるとされる。）を請求し、平成１０年９月２２日、訂正請求書の補正（以下、補正後の訂正を「本件訂正」という。）をした。
(2)　特許庁は、上記事件につき審理した結果、平成１１年６月９日、「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年７月２日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の記載
(1)　登録時のもの
コーティングすべきワークのコーティング面に、コーティング材を吐出するスロットを有しており、該スロットの延出方向と直交する方向へ該ワークとは相対
的に移動されるスロットコータと、
該スロットコータに並設されており、コーティング面にコーティング材が塗布されたワークを、該コーティング面がほぼ水平状態になるように保持して高速回
転させるスピン型塗膜調整機構と、
を具備するコーティング装置。
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分に下線を付す。以下、この発明を「訂正発明」という。）
コーティングすべき矩形状ワークのコーティング面に、コーティング材を吐出するスロットを有しており、該スロットの延出方向と直交する方向で、且つ該矩形状ワークの１辺と平行な方向へ該ワークとは相対的に直線移動されるスロットコータであって、該スロットを該矩形状ワークのコーティング面に所定のギャップをもって対向し、該矩形状ワークとの相対的な直線移動により該矩形状ワークの該コーティング面に該コーティング材からなる所定の膜厚の塗膜を形成するスロットコ
ータと、
該スロットコータに並設されており、該スロットコータによって該コーティング面に該コーティング材からなる該所定の膜厚の塗膜が形成された該矩形状ワークを、さらなるコーティング材が該コーティング面に供給されない状態で該コーティング面がほぼ水平状態になるように保持して高速回転させ、該コーティング材からなる該所定の膜厚の塗膜の厚みを調整するスピン型塗膜調整機構と、を具備するコーティング装置。
３　審決の理由
審決の理由は、別添審決書写し記載のとおり、本件訂正が特許請求の範囲の減縮及び明りょうでない記載の釈明を目的としたものであり、また、訂正発明は、特開昭６３－１５６３２０号公報（審判甲第１号証、本訴甲第３号証、以下「引用例１」という。）、特開昭６１－６５４３５号公報（審判甲第２号証、本訴甲第４号証、以下「引用例２」という。）及び特開昭６３－２４６８２０号公報（審判甲第３号証、本訴甲第５号証、以下「引用例３」という。）記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと認めることはできないから、本件特許出願の際独立して特許を受けること（以下「独立特許要件」という。）ができないとする理由はなく、本件訂正は特許法１３４条２項の規定及び同条５項において準用する、なお従前の例によるとされる平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「旧法」という。）１２６条２項及び３項の規定に適合するとして本件訂正を認め、本件発明の要旨を訂正明細書の特許請求の範囲記載のとおり認定した上、訂正発明は引用例１～３記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたと認めることはできないから、本件特許を無効とすることはできないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本件訂正が新規事項の追加であることを看過し（取消事由１）、訂正発明が独立特許要件を有するとの誤った判断をした（取消事由２）結果、本件訂正を認めて本件発明の要旨の認定を誤ったものであるから、違法として取り消されなければならない。
１　取消事由１（新規事項の追加）


登録時の本件明細書（以下「登録明細書」という。）の特許請求の範囲請求項１の「ワーク」の語は、本件訂正により、「矩形状のワーク」と訂正された。審決は、登録明細書の「第２図には、『ワーク』の一例であるほぼ正方形のガラス基板７０が示されており、そして、矩形とは直角四辺形のことであり、正方形はその代表的なものであるから、同図には『ワーク』が『矩形状』であることが明確に示されて」（審決書１７頁５行目～１０行目）いると認定した。しかしながら、矩形は長方形を含み、通常、長方形は四つの内角がすべて直角で正方形でない四辺形を指すから、本件特許出願の願書に添付された第２図（以下「本件第２図」という。）に矩形状ワークが直接的かつ一義的に示されているということはできない。
審決が、本件第２図に示されるワークの形状をほぼ正方形と認定したのであれば、「ほぼ正方形」までしか訂正を認めるべきではない。矩形は正方形の上位概念であり、「矩形状」まで訂正を認めるのは、登録明細書及びその図面（以下「登録明細書等」という。）に記載していない「長方形」まで権利範囲に含めることになり、不当な権利範囲の拡大である。このような補正は、特許法１３４条５項において準用する旧法１２６条２項に違反するものであって、許されない。
２　取消事由２（独立特許要件の欠如）
(1)　引用例３（甲第５号証）には、ロールコータで平板状物体上に感光性樹脂を塗布し、引き続き感光性樹脂が塗布された平板状物体をスピン塗布機に装着し、所定の回転数で回転させることによって、感光性樹脂を塗布することが記載されている。
訂正発明と引用例３に記載された発明（以下「引用例発明３」という。）とを対比すると、スピン型塗膜調整機構により塗膜を調整するのに先立ってワークにコーティング材を塗布する手段が、後者ではロールコータであるのに対し、前者ではスロットコータである点を除いて、両者の間には特に相違するところがない。ロールコータやスロットコータは、塗布機としていずれも周知のものであり、スピンコートに先立ってあらかじめスロットコータで塗布液を塗布することも、引用例１（甲第３号証）及び引用例２（甲第４号証）に示されるように公知であって、また、スロットとワーク表面とのギャップをコーティング材が自由落下してカーテン状の液幕を形成する前にワーク表面に到達し得るまで極めて狭くする内容が引用例１に記載されているのであるから、引用例発明３のロールコータに代えスロットコータを採用する程度のことは、当業者の容易に想到し得るところである。
(2)　したがって、訂正発明は、引用例１～３に記載された発明に基づいて、これらを組み合わせることで当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり、本件訂正は、旧法１２６条３項の規定に適合しないものである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（新規事項の追加）について
岩波書店発行「岩波国語辞典第３版」（乙第４号証）には、「矩形」について、「すべての角が直角の、四辺形。長方形。広義には正方形も含めて言う。」と記載されている。
また、学術上、正方形は長方形の一部として扱われている。例えば、株式会社講談社発行「現代数学百科」（乙第５号証）には、長方形について、すべての角が等しい平行四辺形は長方形と呼ばれると記載され、かつ、正方形について、四つの等しい辺をもった長方形であると記載されている。
したがって、「ほぼ正方形」を矩形ということには何らの誤りもなく、審決が「ワーク」の形状を「矩形状」と認定したのは正当である。
２　取消事由２（独立特許要件の欠如）について
(1)　本件特許出願前、塗布装置としては、スピンコータが主流であった。この装置では、コーティング材を基板の回転中に塗布するため、大半のコーティング材が基板外に放出され、コーティング材料の利用効率が悪く、これに加えて、基板側面にコーティング材が付着すること、基板から吹き飛ばされたコーティング材が、霧状になって基板のコーティング面に跳ね返されてピンホール等の欠陥を形成する等の問題があった。特に、基板のサイズが大型化していくと、コーティング材料の利用効率が悪いことがコストアップを招くため、コーティング材の使用量削減が大きな課題であった。
一方、本件出願当時、プリント基板へのレジスト塗布装置としてロールコータが既に存在していたが、ロールコータは、ワークと接触した面にレジストが供給されるので、ワークの形状に応じてコーティング材を供給することができ、コーティング材の使用量を削減することができるという特徴を有しているものの、原理上、コーティングロールがワークに接触するため、塗布される膜厚の均一性が低く、また、ゴミが混入する等の問題があるため、その利用範囲は、プリント基板や一部の液晶表示装置の製造工程に限定されていた。
本件特許出願当時における以上の状況を踏まえ、本件発明は、膜厚均一性が高く、非接触でワークの形状に応じてコーティング材を効率よく塗布することができる塗布装置として開発されたものである。
(2)　本件訂正に係る本件明細書（乙第１号証、以下「訂正明細書」という。）の発明の詳細な説明には、本件発明のコーティング装置が、コーティング材の厚さを、ワークに相当するガラス基板70の上面とスロット11aとの間のギャップの大きさによって決定する構成であることが示されている。ギャップを所定のものとすることにより所定の膜厚の塗膜を形成する制御は、スロット11aとガラス基板70の上面との間に、コーティング材が充填保持されている状態において塗布を行う構成、すなわち、スロット11aとガラス基板70の塗布面との間に供給されるコーティング材を、スロットのガラス基板に対する相対的な移動で基板面に塗布する構成によって可能となるものである。
ところで、ギャップの寸法は、コーティング材の種類、表面張力の働きなどにより、厳密には塗布膜厚に一致するわけではないが、それと大差なく、ワークの凹凸、ひずみ等を考慮したとしても、約100～200μのミクロン単位であって、コーティング材がカーテンコータのように自由落下する距離でないことは明らかである。このようなスロットコータを、訂正明細書の特許請求の範囲において、「該スロットを該矩形状ワークのコーティング面に所定のギャップをもって対向し、該矩形状ワークの相対的な直線移動により該矩形状ワークの該コーティング面に該コーティング材からなる所定の膜厚の塗膜を形成する」と規定したのであるから、本件発明における「所定のギャップ」の技術的意義は、「所定の膜厚の塗膜」を形成する上で特に重要であり、かつ、本件発明のスロットコータの特徴を表している。(3)　本件発明を、本件出願当時既に存在していた、処理液をスロットからカーテン状に流下させるカーテンタイプコータと対比すると、両者は全く相違している。


すなわち、カーテンタイプコータでは、コーティング材をワーク上に自由落下させてカーテン状の液膜を形成し、それによってコーティングが行われる。このため、カーテンタイプコータにおいては、ノズルからワークまでの高さが多少違っていても、ワークに塗布される膜厚に影響が出ることは少なく、ギャップの高さを精密に制御する必要はない。
これに対し、スロットコータの場合は、ワーク表面の水平からのずれをミクロン単位で検出、修正し、スロットとワークとのギャップをミクロン単位の所定距離に精密に制御することにより、ワークにコーティングされるコーティング材が一定の厚さとなるようにしたものである。このため、スロットコータでは、コーティング材がノズルから自由落下してカーテン状の液膜を形成する前にワーク表面に到達するようにしており、実際には、ノズルとワークとのギャップは極めて狭いものである。したがって、塗布されるコーティング材の膜厚がノズルとワークとの距離の影響を受けないカーテンタイプコータとは全く異なっている。(4)　原告は、審決が「甲第１～３号証（注、引用例１～３）、甲第５～７号証に記載された発明をどのように組み合わせても、補正を含む訂正後の本件発明は、それらの発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。」と判断した（審決書２７頁末行～２８頁４行目）のに対し、引用例１～３を組み合わせることで当業者が容易に訂正発明に想到することができる旨主張する。しかしながら、原告の主張は、本件発明のスロットコータが引用例１～３に記載されているとの誤解によるものである。
また、原告は、スロットとワーク表面とのギャップを、コーティング材が自由落下してカーテン状の液幕を形成する前にワーク表面に到達し得るように極めて狭くする内容は、引用例１に記載されていると主張するが、本件発明のスロットコータと引用例１記載のレジストコータとは全く別のものであるから、その間隔のみを比較しても意味はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（新規事項の追加）について
(1)　原告は、本件第２図に正方形のワークが図示されていることを理由に、ワークの形状を矩形とする本件訂正が登録明細書等に記載された事項を超える新規事項を含むものであると主張するので、この点について判断する。(2)　登録明細書（甲第２号証）の発明の詳細な説明には、本件発明のコーティング装置を用いてコーティング材料を塗布する対象について、「本発明は、半導体、電子部品等の製造工程において、ガラス基板、シリコンウェハー、プリント基板等のワークのコーティング面に、ホトレジストインク、保護樹脂等のコーティング材料を塗布するコーティング装置に関する。」（１欄１３行目～２欄２行目）との記載がある。
このように、登録明細書には、本件発明のコーティング装置によりコーティング材を塗布する対象が半導体、電子部品等の製造工程に用いられるガラス基板、シリコンウェハー等の「ワーク」であることが明記されているところ、ワークの代表的なものであるガラス基板は、その形状が正方形又は長方形である。そして、「矩形」という用語は、すべての角が直角の四辺形、すなわち「長方形」を意味し、「長方形」のうち４辺の長さが等しいものを「正方形」という（乙第４、５号証）のであるから、「矩形」は、代表的なワークであるガラス基板の代表的な形状であることは明らかである。
そうすると、本件訂正は、ワークの形状を、登録明細書に明記された代表的なワークの代表的な形状に限定するものであるから、登録明細書に記載された事項の範囲内のものというべきである。
(3)　もっとも、本件訂正によって本件発明のコーティング対象を矩形状のワークに特定することにより、結果的に、本件発明の装置自体が、その構成において、登録明細書及びその図面に記載された事項の範囲を超えるものとなる場合には、当該訂正は、新規事項を含むものとして許されない。
本件において、登録明細書等及びその図面（甲第２号証）には、上記のとおり、本件発明のコーティング対象であるワークがガラス基板、シリコンウェハー等である旨記載され、これらワークの表面にコーティング材を塗布する本件発明のコーティング装置について、発明の詳細な説明等の記載がされている。確かに、本件発明の実施例を示す第２図には、正方形のワークが記載されているが、もとより一実施例にすぎず、正方形以外の形状を除外すべき根拠はなく、かえって、登録明細書に塗布対象として明記されているシリコンウェハーは、その代表的な形状がほぼ円形状であることは技術常識に属するにもかかわらず、本件発明のコーティング対象として記載されている。
(4)　また、原告は、登録明細書等には、矩形状のワークについて直接的かつ一義的に記載されていないとして、ワークの形状を矩形状とする本件訂正が登録明細書等に記載された範囲を超えるものであるとも主張するが、本件訂正が登録明細書等に記載された範囲内においてされたことは上記のとおりであるから、原告の主張は、採用することができない。
２　取消事由２（独立特許要件の欠如）について
(1)　まず、引用例発明３と訂正発明について比較すると、以下のとおりである。
ア　発明が解決しようとする課題について


引用例３（甲第５号証）には、「この発明は、平板状物体（以下基板と略す）上に、感光性樹脂を少量で均一に塗布するための技術に関するものである。」（１頁左下欄１３行目～１５行目）、「従来ＬＳＩプロセスなどでは、感光性樹脂を均一に塗布する方法として、スピン塗布法が主流を占めている。・・・しかし、円形以外の基板、特に近年ではＴＦＴ（注、薄膜トランジスター）　ＬＣＤ（注、液晶表示装置）などに多用されている角形基板でスピン塗布を行うと基板の隅々まで感光性樹脂を塗布するために、多量に滴下しなければならなかった。」（１頁右下欄４行目～１４行目）と記載され、これらの記載によれば、引用例発明３は、従来のスピン塗布では、角形のワークに感光性樹脂を塗布する際、多量のコーティング材を必要とするとの問題があったところ、この問題を解決し、少量のコーティング材で均一に塗布することを、その技術課題とするものと認められる。これに対し、登録明細書（甲第２号証）には、「（発明が解決しようとする課題）・・・スピンコータでは、ガラス基板70上に所定の厚さにコーティング材を塗布するためには、必要とされるコーティング材量の数十倍のコーティング材を・・・供給する必要がある。・・・このため、高価なコーティング材が多量に浪費され、経済性がきわめて悪いという問題がある。」（３欄８行目～１８行目）、「本発明はこのような問題を解決するものであり、その目的は、ワークにコーティング材を所定の厚さにコーティングする際に、必要とされるコーティング材の量を大幅に低減させることができ・・・るコーティング装置を提供することにある。」（３欄２８行目～３５行目）、「（発明の効果）本発明のコーティング装置は、・・・使用されるコーティング材の量を大幅に低減することができ、経済性が著しく向上する。・・・コーティング材が塗布されたワークは、スピン式塗膜調整機構により、精密に調整され、コーティング面の全体にわたってコーティング材の厚さを均一にすることができる。」（８欄２０行目～２８行目）との記載がある。これらの記載によれば、引用例発明３と訂正発明とは、少量のコーティング材でワーク上に均一な塗膜を形成するという同一の課題を解決しようとするものである。
イ　発明の構成について
(ア)　引用例３（甲第５号証）には、「この発明に係る半導体製造方法は、従来個別に用いられてきた、ロールコーター法、スピン塗布法の方法を組み合わせることによって、角型基板上に少量の感光性樹脂で隅々まで、かつ均一に塗布を行なえるようにしたものである。」（２頁左上欄１６行目～２０行目）、「この発明における・・・塗布方法とは、まず、最初にロールコーターを用いて、基板上の隅々まで感光性樹脂を塗布する。・・・次に、前記ロールコーターによって塗布した基板をすみやかに所定の回転数に回転させることによって、基板上の余分な感光性樹脂は取り除かれ、最終的に角形基板上に隅々までかつ均一に感光性樹脂を塗布できる。」（２頁右上欄２行目～１１行目）との記載がある。そして、その図面（３頁）には、矩形の基板のコーティング面にコーティング材を塗布して塗膜を形成するロールコーターと、これに併設された、塗膜の膜厚を回転により調整するスピン塗布機とから構成されるコーティング装置が図示されているところ、そのコーティング装置において、コーティング材の塗布が、基板をロールの延出方向と直交する方向で、かつ、基板の一辺に平行な方向へロールコーターとは相対的に直線移動させることにより行われること、塗膜の膜厚の調整がスピン塗布機を水平状態で回転されることにより行われることが明確に看取される。
(イ)　そこで、訂正発明と引用例発明３とを対比すると、両者は、いずれも、コーティング装置に関するものであって、基本構成として、矩形状ワークのコーティング面にコーティング材の塗膜を形成するコータと、これに並設された、矩形状ワークの上に形成された塗膜の膜厚を調整するスピン型塗膜調整機構とを組み合わせて具備する点で一致する。そして、ワーク上に所定の膜厚の塗膜を形成する際、コータとワークとが、コータの延出方向と直交する方向で、かつ、矩形状のワークの１辺と平行な方向へワークとは相対的に直線移動される点で一致し、コーティング材から成る所定の膜厚の塗膜が形成された矩形状ワークを、ほぼ水平状態で高速回転させ、コーティング材の塗膜の厚みを調整する点でも一致する。そうすると、訂正発明と引用例発明３は、コータが、訂正発明ではスロットコータであるのに対し、引用例発明３ではロールコータである点（以下「相違点１」という。）、ワーク上への塗膜の形成が、訂正発明では、スロットがワークのコーティング面と所定のギャップをもって対向した状態で行われるのに対し、引用例発明３では、ロールとコーティング面との間にギャップがない状態で行われる点（以下「相違点２」という。）においてのみ相違する。(2)　次に、相違点について検討する。
ア　相違点１について
(ア)　引用例１（甲第３号証）には、名称を「レジストコーター」とする発明が記載され、発明の詳細な説明には、「発明が解決しようとする問題点　従来のレジストコーターでは、・・・大面積基板表面上の全領域・・・にレジストを均一に塗布するには相当量・・・のレジストを要する。・・・レジストの価格は廉価というわけでわないためで（注、「わけではないため」の誤記と認める。）、製造上に占めるコストは大面積基板の場合かなりの割合を占めるという問題点を有していた。」（１頁右下欄１０行目～２頁左上欄２行目）、「問題点を解決するための手段　本発明はかかる問題点に鑑みてなされたもので、レジストの使用量を低減し、均一なレジスト薄膜を安価に形成することができる。」（２頁左上欄３行目～６行目）との記載がある。
これらの記載によれば、引用例１記載の発明は、少量のレジストで均一な塗膜を形成するという訂正発明及び引用例発明３記載の発明と同一の課題を解決しようとするものである。