【判示事項の要旨】
日本郵政公社職員による業務上過失傷害等事件について，罰金刑にした一審
判決を破棄し，懲役刑にした事例
主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役１年に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
１　本件控訴の趣意は，仙台地方検察庁検察官宇井稔作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は，弁護人小野寺義象作成の答弁書に各記載のとおりであるから，これらを引用する。控訴趣意は，量刑不当を主張し，本件一連の犯行は，酒気帯び運転をし，交通事故の被害者を救護するなどせずに，そのまま走り去り，赤信号で停止せずに，青信号に従って横断中の自転車に乗った人をはねた，という危険かつ悪質なものであって，懲役刑に処すべき事案であるにもかかわらず，原判決が，公務員である郵便局職員の職を失うことは余りに酷であるとして，罰金刑に処したのは，その量刑が著しく軽すぎて不当である，というのである。それに対する答弁は，本件では，被害者らがいずれも宥恕し，被告人の職場復帰を望んでいるという特殊な情状があり，原判決後も，検察官の控訴を望んでいなかったことからすれば，原判決の量刑は妥当である，というのである。
２　記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。本件は，酒気帯び運転の上（原判示第１），前方を走行する自動車に自車を追突させ，相手車両の乗員３名に加療約２週間から３週間を要する傷害を負わせる交通事故を起こしたのに，救護義務及び報告義務を尽くさずにそのまま逃走し（同第２），さらに，後方に気を取られて対面信号機の表示に留意せず，赤信号を見落として走行した過失により，青信号に従い道路を横断してきた自転車に自車を衝突させ，自転車の男性に加療約２週間を要する傷害を負わせた（同第３），という道路交通法違反，業務上過失傷害の事案である。
本件での被告人の一連の行動及び犯行の状況を見ると，被告人は，郵便局の勤務終了後同僚らと飲酒し，午後７時ころから午前０時ころまで２軒の居酒屋でビール，焼酎等を飲み，その後同僚らと別れて帰宅しようとしたが，携帯電話を忘れて代行運転業者の電話番号も分からなかったことから，勤務先近くの駐車場に停めていた自己の自動車のところへ行き，そのまま自動車を運転して，原判示第１の酒気帯び運転の罪を開始し，途中注意力が散漫になって前方を走行する自動車に追突する事故を起こし，衝突の衝撃も覚えながら，酒を飲んでいて事故を起こしたことが発覚するのを恐れて，そのまま走り去って原判示第２の救護義務違反等の罪を犯し，引き続き次の交差点の赤信号も無視するなどして走り続けて，先方に横断歩道があることは知っていたものの，先の追突事故のことが気になり，ルームミラーで後方から来る自動車等に気を奪われて前方注視がおろそかになり，対面の赤信号や横断歩道上を進んでくる人に気づくのが遅れて，自転車で横断中の人をはねる原判示第３の業務上過失傷害の罪を犯し，飲酒運転の上２度も事故を起こしてしまったことから，なお逃走しようとして，そのまま走り続けたが，交差点の赤信号にかかって停車した際，２度目の事故ではねた被害者のことが気になって，その場で下車し，被害者のところに戻って救護等の措置を取った，というのである。
さらに，各犯行について考察すると，原判示第１の犯行は，かなりの時間にわたり相当量の飲酒をしており，果たして運転開始から約１時間後の検査でも，呼気１リットル当たり約０．６２ミリグラムの多量のアルコール量が検出されているのであって，通常人の感覚からすれば運転は控えるのが当然と思われる状況であったにもかかわらず，事故を起こしたり取締りを受けなければよいだろうという極めて安易な考えで運転を開始し，それから２分ほどで原判示第２の事故を起こし，更に赤信号を無視するなどして走行した上，同第３の人身事故を起こしており，こうした運転態度や事故惹起には酒気帯びが影響していることは明らかであり，被告人の酒気帯び運転は，他人の生命や身体に危害を及ぼす恐れの非常に大きい危険かつ悪質なものであったといえる。
原判示第２の救護義務違反及び報告義務違反は，酒気帯び運転の上事故を起こしたことから，職場をくびになるのを恐れて逃げ出したというのであり，誠に身勝手で人の生命や身体の安全を無視した犯行といわねばならない。原判示第３の業務上過失傷害は，自らが起こした追突事故の現場から逃走を図って後方に気を取られ，酒気帯びの影響も手伝って前方注視がおろそかになり，信号表示や横断者に注意を払わなかったというのであるから，その過失の原因及び内容のいずれにおいても悪質であり，事故の態様も，時速約６０キロメートルで走行中のところ，青信号に従い自転車に乗って横断していた被害者に対し，急ブレーキを掛けたものの止まらずに，自転車の前輪に自車の右前部角付近を衝突させ，被害者を約６メートルはね飛ばしているのであって，被害者には相当の衝撃を与えており，わずかの時間のずれで被害者の生命，身体に重大な侵害を及ぼした可能性の高い非常に危険なものであったといえる。また，被告人は，転倒した被害者を放置してその場からいったんは逃走しており，人身の安全に対する意識が欠けていることがうかがわれる。
以上の本件での被告人の行動及び各犯行の内容・性格からすると，被告人については強い非難がなされるべきであって，その刑事責任が相当に重いといわなければならない。特に指摘しなければならないことは，被告人には自動車運転による人身への危険に対する意識及び自動車を運転する者としての社会的責任の自覚が希薄であることである。すなわち，本件のごとく高い程度の酒気を帯びて自動車運転を行うことが，人身事故を起こす高度の危険性があり，社会に対する犯罪として非難が高まっているにもかかわらず，安易にそれを敢行し，また，最初の追突事故を起こして運転状態が危ないことを認識していながら，逃走を図って赤信号を無視する走行をし，その上前方注視が散漫となって２度目の人身事故を起こし，更にその被害者を無視して逃走を図っているのであって，こうした被告人の行動には，単に交通法規の軽視にとどまらず，人の生命や身体の安全に対する意識の希薄さが認められる，といえる。


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平成２０年（行ケ）第１０３２６号審決取消請求事件平成２１年３月２４日判決言渡，平成２１年２月３日口頭弁論終結
判決
原告株式会社長谷工コーポレーション
訴訟代理人弁護士川越憲治，高橋善樹
訴訟代理人弁理士下坂スミ子，中山俊彦
被告株式会社南陽ハウジング
訴訟代理人弁理士松田克治
主文
特許庁が取消２００７－３０１２０６号事件について平成２０年７月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文と同旨の判決
第２事案の概要
本件は，原告が，商標法５１条１項の規定に基づき被告の商標登録の取消審判を請求したところ，特許庁が同請求を不成立とする審決をしたため，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，別紙商標等目録記載１の商標（以下「本件商標」といい，その商標登録を「本件商標登録」という。）の商標権者である（甲１）。(2)原告は，平成１９年９月２０日，商標法５１条１項の規定に基づき，本件商標登録について取消審判の請求をした（取消２００７－３０１２０６号事件として係属）ところ，特許庁は，平成２０年７月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決をし，同年８月４日，その謄本を原
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告に送達した。
２審決の要点
審決は，①被告が使用する商標は，別紙商標等目録記載２の商標（以下「被告使用商標」（審決における「被請求人使用商標」である。）という。）であって，被告が同目録記載３の標章（以下「原告主張標章」という。）を商標として使用しているものとは認められないとした上，②被告使用商標は，商標法５１条１項に規定する「登録商標に類似する商標」とはいえず，また，③被告使用商標は，原告が使用する別紙商標等目録記載４の商標（以下「原告使用商標」（審決における「請求人使用商標」である。）という。）及びその図形部分と類似しないから，被告使用商標をその指定役務について使用しても，役務の質の誤認又は他人の業務に係る役務との混同が生じるおそれがあるとはいえず，さらに，④被告には故意が認められないとして，被告による被告使用商標の使用は，商標法５１条１項に規定する要件を欠くから，本件商標登録を取り消すことはできないとした。審決の理由中，上記判断に係る部分は，以下のとおりである（なお，書証については，初出の場合のみ，審判請求手続における書証番号と本訴におけるそれとを併記し，２回目以降は，本訴におけるそれのみを記載した。）。商標法５１条１項は，「商標権者が故意に指定商品若しくは指定役務についての登録(1)商標に類似する商標の使用又は指定商品若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用であつて商品の品質若しくは役務の質の誤認又は他人の業務に係る商品若しくは役務と混同を生ずるものをしたときは，何人も，その商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる。」と規定しているところ，被請求人（商標権者）による被請求人使用商標の使用が上記規定に該当するかについて検討する。
(2)被請求人使用商標等について
審判甲１８・本訴甲１８（被請求人のホームページ）及び審判乙７・本訴甲３２（東京ひとり暮らしブック／２００２年度版）によれば，被請求人使用商標は，別紙商標等目録記載２のとおり，図形と文字との組み合わせよりなるものであるところ，上段の図形部分は，左側に，
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緑地の直角三角形を直角の部分が右下になるように配し，右側には，青地の直角三角形を直角の部分が左上になるように配し，これらの直角三角形の間の中央に，赤地の円図形を左右の直角三角形に接するように配してなるものである。また，該図形の下には，「ＮＡＮＹＯ」の文字を黒色で横書きしてなるものである。
そして，被請求人使用商標は，その構成中の図形部分と「ＮＡＮＹＯ」の文字部分は，外観上まとまりよく一体的に表されているばかりでなく，図形部分は，下段の「ＮＡＮＹＯ」の文字部分が存在することにより，該文字中の語頭の「Ｎ」を図案化したものと理解されるとみるのが相当であるから，どちらか一方が特に強く印象づけられるものではなく，不可分一体のものとして看取されるというのが相当である。
また，被請求人使用商標は，平成１４年（２００２年）ころには，その業務に係る「建物の貸借の代理又は媒介」について使用していたものと認められる（本訴甲３２。本訴甲１８によれば，平成１９年（２００７年）８月ころにも使用していたことが認められる。）。なお，請求人は，審判甲２５・本訴甲２５を提出し，被請求人は，色彩を施した図形部分のみ（判決注：原告主張標章である。）を商標として使用している旨主張するが，本訴甲２５にきわめて小さく表示された図形部分は，「スタッフ日誌」の表題のある記事において，項目ごとの目印に使用されているものであり，これらが商標として使用されているものとはにわかには首肯し難いところであるから，上記請求人の主張は採用することができない。
(3)本件商標と被請求人使用商標の類否
本件商標は，別紙商標等目録記載１のとおり，図形と文字との組み合わせよりなるものであるところ，その構成中の図形部分はすべて黒く塗りつぶされており，この点において，色彩を有する被請求人使用商標の図形部分と異なっており，他の構成要素はすべて同一とするものである。
ところで，商標法７０条３項には，「第五十一条第一項における『登録商標に類似する商標』には，その登録商標に類似する商標であつて，色彩を登録商標と同一にするものとすれば登録商標と同一の商標であると認められるものを含まないものとする。」と規定されている。そうすると，本件商標と被請求人使用商標は，その構成中の図形部分が黒色であるか色彩を
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有するものであるかの差異を有するのみであって，他の構成要素をすべて同一とするものであるから，被請求人使用商標は，色彩を本件商標と同一にするものとすれば本件商標と同一の商標であると認められるものである。
したがって，被請求人使用商標は，同法５１条１項に規定する「登録商標に類似する商標」ということはできない。
(4)請求人の使用に係る商標等について


審判甲３・本訴甲３ないし審判甲９・本訴甲９（判決注：枝番号を含む。）によれば，請求人及びそのグループ会社が使用する商標は，別紙商標等目録記載４のとおりの構成よりなる商標（請求人使用商標）と認められる。そして，その構成中の「ＨＡＳＥＫＯ」の文字部分は，請求人の商号の略称である「長谷工」の英文字表記と理解されるものであり，不動産及び建築の分野の取引者及び需要者の間に広く認識されているものと認めることができる。また，請求人使用商標中の図形部分は，「ＨＡＳＥＫＯ」の文字部分の語頭の「Ｈ」を図案化したものと理解されるものであるから，「ＨＡＳＥＫＯ」の文字部分と図形部分とは，観念及び外観上一体のものとして把握，認識されるものとみるのが相当である。一方，請求人使用商標中の図形部分が請求人の業務に係る役務を表示するものとして，単独で使用されているという事実を明らかにする証拠の提出はない。そうすると，請求人使用商標中の図形部分は，請求人の提出した証拠を見る限りにおいては，「ＨＡＳＥＫＯ」の文字部分と常に一体的に使用されているものであり，著名な「ＨＡＳＥＫＯ」の文字部分と共に使用されている場合においては，請求人の業務を表示するものと認識されるとしても，「ＨＡＳＥＫＯ」の文字部分と切り離し，仮にそれのみで使用された場合は，ありふれた長方形と円と三角形を組み合わせた図形に色彩を施したものであることも相俟って，これが請求人の業務を表示する商標として，その取引者及び需要者に認識されていたかは大いに疑問が残るところである。
したがって，請求人使用商標中の図形部分は，被請求人使用商標が使用されていた平成１４年はもとより，現在においても，それ自体独立して，請求人の業務を表示するものとして，取引者及び需要者の間に広く知られ周知性を獲得するに至っていたものと認めることは困難であ
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るといわざるを得ず，他にこれを認めるに足る的確な証拠は見出せない。(5)役務の出所の混同及び質の誤認を生ずるおそれ等について前記(4)認定のとおり，請求人使用商標中の図形部分は，請求人の業務を表示するものとして，取引者及び需要者の間に広く知られていたものと認めることができない。加えて，前記(2)認定のとおり，被請求人使用商標は，その構成中の図形部分と「ＮＡＮＹＯ」の文字部分とが不可分一体のものとして看取され，図形部分のみが独立して把握，認識されるものではないから，請求人使用商標はもとより，請求人使用商標中の図形部分とも，外観において明らかに相違するものである。また，称呼の面からみても，「ナンヨー」の称呼を生ずる被請求人使用商標と「ハセコー」の称呼が生ずる請求人使用商標とは称呼上類似するところがないし，請求人使用商標中の図形部分は特定の称呼が生じないから，被請求人使用商標とは称呼上比較することができない。さらに，いずれの商標も特定の観念を有しないものであるから，観念上比較することができない。
したがって，被請求人使用商標は，請求人使用商標及びその図形部分とは，非類似の商標というべきである。
以上によれば，被請求人使用商標を「建物の貸借の代理又は媒介」等を含むその指定役務に使用しても，これに接する取引者及び需要者が，該役務を請求人の業務に係る役務であるかのように，役務の出所について混同を生ずるおそれがあると認めることはできないのみならず，請求人と何らかの関係のある者の業務に係る役務であると誤信することもないから，役務の質の誤認を生ずるおそれがあるということもできない。
(6)故意について
請求人は，被請求人に対して被請求人使用商標の使用の中止を申し入れたが，本件商標が登録されたことを奇貨として，被請求人は今もなお被請求人使用商標の使用を継続しているから，被請求人が出所の混同について故意であった旨主張する。しかし，請求人使用商標中の図形部分が周知性を獲得したものと認めることができないこと及び被請求人使用商標が請求人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれ等がないことは前記認定のとおりであり，被請求人使用商標は，商標の使用にあたって，本件商標のデザイン的な変
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更の範囲内にとどまるものとみるのが相当である。
したがって，被請求人が，請求人の業務に係る役務と混同させる目的をもって故意に被請求人使用商標の使用をしていたものと認めることはできない。
(7)審決の「むすび」
以上のとおり，被請求人使用商標は，本件商標と類似するものでなく，被請求人使用商標の使用が，取引者，需要者をして，役務の質の誤認又は他人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがあるとはいえず，また，故意に，被請求人の業務に係る「建物の貸借の代理又は媒介」に使用をしていたものとも認めることはできない。
したがって，被請求人による被請求人使用商標の使用は，商標法５１条１項の要件を欠くというべきであるから，本件商標登録は，取り消すことができない。
第３審決取消事由の要点
審決は，被告が使用する商標についての認定，本件商標と被告使用商標との類否判断（商標法７０条３項の規定の適用についての判断），役務の質の誤認又は他人の業務に係る役務との混同を生ずるか否かについての判断及び被告の故意についての認定をいずれも誤った結果，被告による被告使用商標の使用が商標法５１条１項に規定する要件を欠くと判断したものであるから，取り消されるべきである。１取消事由１（被告が使用する商標についての認定の誤り）審決は，「甲２５にきわめて小さく表示された図形部分は，『スタッフ日誌』の表題のある記事において，項目ごとの目印に使用されているものであり，これらが商標として使用されているものとはにわかには首肯し難い」と判断した。しかしながら，被告のホームページ（甲２５）には，「スタッフ日誌」の欄の各記事の冒頭において原告主張標章が繰り返し表示されているところ，その記事内容は，不動産物件に係る情報を提供したり，不動産物件の取引条件を示したりするものであり，そのような記事に原告主張標章を付してホームページに掲載することは，商標法２条３項８号に掲げる「役務に関する広告・・・を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当するから，被告は，原告主張標章を
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商標として使用しているものである。
よって，審決の上記判断（認定）は誤りである。
２取消事由２（本件商標と被告使用商標との類否判断（商標法７０条３項の規定の適用についての判断）の誤り）


(1)審決は，商標法７０条３項の規定を適用して，「被請求人使用商標は，同法５１条１項に規定する『登録商標に類似する商標』ということはできない」と判断した。
(2)アしかしながら，商標法７０条３項の規定は，商標の使用においては，少なくとも多少の色彩の相違は同一のものとして取り扱われているのが実情であり，もし色彩が少しでも違うことによりそれらの商標が相互に同一でないものとして取り扱われるとすると，商標法５０条１項の規定の適用上不都合が生じるし，また，商品又は役務ごとに色違いの商標を付して使用する場合にすべての色について商標登録を受けなければならないなどの不都合が生じるという点にかんがみ，色違いの商標については，登録商標と同一のものとみなし，これに類似するものとはみなさないとするものである。
他方，同法５１条１項の規定の趣旨は，商標権者による商標の不当な使用によって一般公衆の利益が害されるような事態を防止し，かつ，そのような場合に当該商標権者に制裁を科すという点にある。
イこれを被告使用商標についてみるに，本件商標の図形部分に色彩を付し，被告使用商標として使用することは，一般的な取引通念に照らして許容されるべき範疇（通常生じ得る「多少の色彩の相違」や「商品又は役務ごとに色違いの商標を付して使用する場合」）のものとはいえず，むしろ，黒色のみのものとして商標登録を受けた本件商標を，原告及びそのグループ会社が共通して使用する原告使用商標（ハウスマーク）に近似する方向に改変して使用する行為であって，商標法７０条３項の規定が救済を意図する使用の態様とは著しく異なるものである。また，本件商標が，取引者及び需要者に広く認識されている原告使用商標に近付
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ける態様で使用されれば，同商標に寄せられていた取引者及び需要者の信用が損なわれ，一般公衆の利益が害される事態に陥りかねない。以上に加え，原・被告間の下記交渉経緯（以下「本件交渉経緯」という。）にも照らせば，被告使用商標は，商標法７０条３項の規定の適用を受けるものではなく，したがって，同法５１条１項に規定する「登録商標に類似する商標」に該当すると解すべきである。
(ｱ)原告は，被告に対し，平成１８年７月１２日，被告使用商標の使用差止めを求める文書（甲１９）を送付したが，被告から応答がないため，更に同年９月４日，同旨の内容証明郵便（甲２０）を送付した。
(ｲ)数日後，被告は，原告に対し，「変更案を考えるので，できあがったら確認してほしい」旨述べた。
(ｳ)被告は，同月１４日，被告使用商標をモノクロ化した本件商標について，商標登録出願をした。
(ｴ)被告は，原告に対し，平成１９年３月８日，ロゴマークのラフ案（甲２１）をファクシミリ送信した上，「第一と書かれ丸で囲まれた案で，長谷工の承諾をもらいたい」旨述べた。原告が「仕方なく承諾する」と応じたところ，被告は，「すぐにすべて変更するのは難しい。とりあえずは，ホームページ等から変更していく。既に印刷しているものなどは，使い切ったところから切り替える」旨述べた。(ｵ)しかしながら，被告は，原告に対し，同年４月１９日，「今般，登録査定を受領した。本件商標を使っていこうと思う」旨述べた。ウよって，審決の上記判断は誤りである。
３取消事由３（役務の質の誤認又は他人の業務に係る役務との混同を生ずるか否かについての判断の誤り）
(1)原告使用商標について
審決は，「請求人使用商標中の図形部分は，・・・それ自体独立して，請求人の業務を表示するものとして，取引者及び需要者の間に広く知られ周知性を獲得する
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に至っていたものと認めることは困難である」，「『ＨＡＳＥＫＯ』の文字部分と図形部分とは，観念及び外観上一体のものとして把握，認識されるものとみるのが相当である」とそれぞれ判断したが，以下のとおり，これらの判断は誤りである。ア原告使用商標の文字部分と図形部分とは，観念及び外観上一体のものとして把握，認識されるものであり（審決も，そのように判断している。），同商標は，その一体的構成において長年にわたり様々な場面で幅広く使用されているのである（甲３ないし９参照）から，同商標に接した取引者及び需要者は，その文字部分の著名性とも相まって，その図形部分が著名な「長谷工」を示すものとして認識し，同商標にしばしば接することによって，その図形部分のみをもっても，これが「長谷工」を示すものとして認知するに至っている。
イまた，原告使用商標の構成態様をみても，相対的に大きく目立つ図形部分（より大きく書かれ，色彩が付されている。）と，その下に小さく書かれた文字部分というバランスを考慮すれば，結合商標の態様ではもちろんのこと，より視覚的，感覚的に認識される図形部分も，取引者及び需要者の脳裏に焼き付き，周知性を獲得するに至っている。とりわけ，遠景から原告使用商標を視認した場合（甲５参照），看者が着目するのは，より大きく記された文字部分である。ウ仮に，原告使用商標が文字部分と図形部分との結合商標としてのみ周知であったとしても，それは，「相対的に大きな，単純な幾何学図形に彩色を施した図形と，その下部に欧文字が小さくモノクロで書された結合商標」として，その全体的な構成が，取引者及び需要者に広く認識されるに至っているものである。また，原告使用商標の図形部分と文字部分について，両者が重なり合ったり，連続したりしているといった構成上一体的に把握すべき理由はない。
(2)被告使用商標について
審決は，被告使用商標の図形部分と文字部分につき，「どちらか一方が特に強く印象づけられるものではなく，不可分一体のものとして看取される」と判断したが，以下のとおり，この判断は誤りである。
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ア被告使用商標の図形部分の中央の円図形と両翼の直角三角形との接点は，縦棒の中点であり，また，「Ｎ」の斜線（「＼」）を真円形に図案化し，塗りつぶすことにより，「Ｎ」の特徴である斜線が消え去っているのであるから，当該図形部分をもって，即座に「Ｎ」を表したものと認識することはできない。イ被告使用商標は，その上段に大きく図形が，その下段に文字がそれぞれ配されており，両者が重なり合ったり，連続したりしているといった構成上一体的に把握すべき理由はない。
ウなお，被告使用商標の図形部分が何を図案化したものであるかについては，役務の出所の混同等が生じるか否かの判断に当たって考慮されるべき本質的な問題ではない（両者が視覚的に近似している印象を与える以上，出所混同等のおそれはあると判断されるべきである。）。
(3)役務の出所の混同等について


審決は，「被請求人使用商標は，請求人使用商標及びその図形部分とは，非類似の商標というべきである。以上によれば，被請求人使用商標を・・・その指定役務に使用しても，・・・役務の出所について混同を生ずるおそれがあると認めることはできないのみならず，・・・役務の質の誤認を生ずるおそれがあるということもできない」と判断したが，以下のとおり，この判断は誤りである。ア原告使用商標の図形部分の周知性については，上記(1)のとおりである。ただし，原告使用商標がどのような形で周知であるかということと，同商標と被告使用商標との類否判断に当たり原告使用商標が一体的にのみ看取されるかということとは，本質的に関係のないことである。とりわけ，図形商標と文字商標との結合商標にあっては，単に文字商標部分の構成（特に称呼）が相違することをもって非類似との結論を導くことは，類否判断における一応の基準としての外観，称呼及び観念の各要素における判断を捨象するものであり，相当でない。イ上記(1)及び(2)のとおり，本件においては，原告使用商標及び被告使用商標のいずれについても，その構成全体をもってのみ外観の対比をすべきとする事情は
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ない。審決は，両商標とも，各図形部分が各文字部分の語頭のアルファベットを図案化したものであるから不可分一体にのみ看取されると判断したが，一般的な取引通念に照らし，相当でない。仮に，両商標の各図形部分が各文字部分の語頭のアルファベットを図案化したものであるとしても，そのことは，外観上の類否判断に当たり，図形部分と文字部分とを一体的に把握すべき理由とはならない（図形部分の外観上の特徴において似通っている点が多ければ，役務の出所の混同を招来することになる。）。
ウ仮に，両商標の各図形部分と各文字部分とを不可分一体のものとして把握するとしても，図形部分と文字部分の位置，大きさ及びバランス，図形部分の構成が極めて単純な幾何学図形３個の組合せであること，文字部分があえてアルファベットで表記されていることなど，両商標は，外観上の多くの共通点を有している。以上に加え，両商標の色彩が略同一であることも併せ考慮すると，両商標は，極めて似通った印象を与えるものであるといえる。
そして，原告の周知性並びに原告及びそのグループ会社が原告使用商標を使用して本件商標の指定役務である「建物の貸借の代理又は媒介」の役務を現に提供していることにも照らせば，被告使用商標を使用することには，役務の出所の混同を生じさせる具体的なおそれがあるというべきである。
エなお，原告使用商標の図形部分は登録商標である（甲１０ないし１２）ところ，本件商標登録は，商標法４条１項１１号の規定に違反してされたものである。また，本件商標登録は，同項１５号の規定に違反してされたものである。
４取消事由４（被告の故意についての認定の誤り）
審決は，「被請求人が，請求人の業務に係る役務と混同させる目的をもって故意に被請求人使用商標の使用をしていたものと認めることはできない」と判断した。しかしながら，本件交渉経緯に照らせば，被告は，原告使用商標及びその図形部分が周知性を獲得するに至っており，被告使用商標を使用することが原・被告の役務の出所の混同を招来するおそれがあることを十分認識していたといえるから，審
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決の上記判断（認定）は誤りである。
第４被告の反論の骨子
１取消事由１（被告が使用する商標についての認定の誤り）に対して原告主張標章は，甲２５上の「スタッフ日誌」との表題のある記事において，項目ごとの極めて小さい目印に使用されているものであって，商標として使用されているものではないし，取引者及び需要者により商標として看取されるものではないから，甲２５に原告主張標章が記載されていることをもって，商標法２条３項８号に掲げる「使用」に該当するとはいえない。
よって，これと同旨の審決の判断（認定）に誤りはない。２取消事由２（本件商標と被告使用商標との類否判断（商標法７０条３項の規定の適用についての判断）の誤り）に対して
(1)商標法７０条３項の規定に照らせば，被告使用商標は，同法５１条１項に規定する「登録商標に類似する商標」に該当しない。
なお，後記３(1)のとおり，原告使用商標は，原告が主張するような態様で周知であるとはいえないし，被告は，被告使用商標を，本件商標を原告使用商標に近付けた態様のものとして使用しているものではないから，被告使用商標が商標法７０条３項の規定の適用を受けないとする理由はない。
(2)原告が主張する本件交渉経緯（前記第３の２(2)イ）中，同(ｲ)及び(ｴ)は否認する。
同(ｲ)については，被告は，原告に対し，「どうするか検討したい」旨述べたものであるし，同(ｴ)については，「第一と書かれ丸で囲まれた案を検討している。問題ないか確認をいただきたい」旨述べたものである。(3)よって，商標法７０条３項の規定を適用して，「被請求人使用商標は，同法５１条１項に規定する『登録商標に類似する商標』ということはできない」とした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（役務の質の誤認又は他人の業務に係る役務との混同を生ずるか--13
否かについての判断の誤り）に対して
(1)原告使用商標について
ア原告は，原告使用商標の図形部分のみを商標として使用したことはないのであるから，当該図形部分のみが周知でないことは明らかである。イまた，商標の周知性は，構成態様における相対的な大小関係で決まるものではなく，取引者及び需要者が，当該商標の構成にかんがみ，外観，称呼及び観念から判断するものである。
原告使用商標は，外観上，図形部分と文字部分により成立し，それらを一体として観察すべきであるところ，上記アの点も考慮すれば，当該図形部分のみによっては，原告の役務であるとの出所を明示するものではない。また，同商標の図形部分には，称呼が存在せず，当該図形部分は，称呼上存在意義がない。さらに，同商標の図形部分からは，観念を生ずるものではない。
そうすると，原告使用商標が，「相対的に大きな，単純な幾何学図形に彩色を施した図形と，その下部に欧文字が小さくモノクロで書された結合商標」として，その全体的な構成が，取引者及び需要者に広く認識されるに至っているとの原告の主張は，根拠を欠くというべきである。
ウよって，「請求人使用商標中の図形部分は，・・・それ自体独立して，請求人の業務を表示するものとして，取引者及び需要者の間に広く知られ周知性を獲得するに至っていたものと認めることは困難である」，「『ＨＡＳＥＫＯ』の文字部分と図形部分とは，観念及び外観上一体のものとして把握，認識されるものとみるのが相当である」とした審決の各判断に誤りはない。


(2)被告使用商標について
被告使用商標は，上段の図形部分については，左側に緑地の直角三角形を直角の部分が右下になるように，右側に青地の直角三角形を直角の部分が左上になるように，これらの直角三角形の中央に赤地の円図形を左右の直角三角形に接するようにそれぞれ配し，当該図形部分の下に「ＮＡＮＹＯ」の文字を黒色で横書きして成る
--14
ものであり，当該図形部分と文字部分は，外観上まとまりよく一体的に表されているのみならず，当該図形部分は，「ＮＡＮＹＯ」の語頭の「Ｎ」を図案化したものと理解されるとみるのが相当であるから，両者は，いずれか一方が特に強く印象付けられるものではなく，不可分一体のものとして看取されるものである。よって，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
(3)役務の出所の混同等について
ア原告使用商標がその図形部分のみをもって周知といえないことは，上記(1)のとおりである。また，被告使用商標の図形部分と文字部分とが不可分一体のものとして看取されることは，上記(2)のとおりである。イ被告使用商標と原告使用商標及びその図形部分とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても近似するところはなく，非類似であるから，被告使用商標を使用しても，役務の質の誤認又は原告の業務に係る役務との混同が生じるおそれはない。ウよって，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（被告の故意についての認定の誤り）に対して上記２(2)のとおり，被告は，本件交渉経緯において，原告との間で，被告使用商標の構成を変更する旨合意した事実はないから，被告使用商標の使用により原・被告の役務の出所の混同を招来するおそれがあることを十分に認識していなかったものである。
よって，「被請求人が，請求人の業務に係る役務と混同させる目的をもって故意に被請求人使用商標の使用をしていたものと認めることはできない」とした審決の判断（認定）に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（被告が使用する商標についての認定の誤り）について(1)被告のホームページを印刷したものと認められる甲２５（及び甲１８の１丁及び２丁）には，被告使用商標を冒頭に付した被告の商号の記載（２箇所），被告本店の郵便番号，住所，代表電話番号及びファクシミリ番号の記載，被告本店の
--15
地図及び写真，原告主張標章を白抜きにしたものを冒頭にそれぞれ付した「お部屋探し」，「おすすめ物件」，「店舗案内」，「オーナーの方へ」，「会社概要」及び「お問い合わせ」との記載（いずれも該当ページへのリンクであると認められる。）等に加え，下記の記載がある（■印は，原告主張標章が付されている部分である。また，いわゆる絵文字については「（絵文字）」と記載し，下記「スタッフ日誌」中の画像は省略する。）。
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スタッフ日誌
■お待たせいたしました！Ａの仙川リポート第２弾！
暑さ寒さも彼岸まで…夏休みが終わったばかりですが，また，夏が始まりそうな勢いの暑さです（絵文字）皆様，いかがお過ごしでしょう（絵文字）久しぶりの更新です！（判決注：甲２５によれば，これに続く記載が存在するものと認められるが，その内容は不明である。また，甲１８の１丁及び２丁は，次の『２００７年２月２１日』で始まる記事の後の更新がされていないものである。）
■２００７年２月２１日春のキャンペーンをお知らせいたします。ちょっと，ちょっと遠いお部屋を借りていただいた方に１万円もしくは自転車をプレゼント
いたします！
詳細は弊社賃貸物件に記載しております。（絵文字）メモメモこの機会に是非もらってください。（絵文字）
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します。もちろん！！対象物件であれば，学生さんでもお勤めの方でもだれでもＯＫです（絵文字）
バス便＆徒歩２０分以上の物件は安くて，築年数も新しいものがたくさんあります。ちょっと遠いと敬遠されがちですが，これを機会に見直されてはいかがでしょうか（絵文字）仙川レポートは好評のようでして…次回必ず…お待ち下さい！（絵文字）Ａ■２００７年１月皆様方本年も宜しくお願い致します。さて，年が明けまして３連休の状況ですが，今年は通常よりお部屋探しの方が多く毎日ご来店いただいております。通常より，ちょっと早い感じですね。お勧め物件を皆様ゲットされており，早起きは三文の得（絵文字）みたいな。
仙川駅はホームから街並みを見ることができません。本日は，ちょっとだけご紹介いたします。
仙川駅を降り改札口を出ると，駅前はロータリーになっており，バス・タクシーが頻繁にやってきます。
さらに南に約５０Ｍ先ですが，スターバックス・ユニクロ等が入っているビルが立ち並んでおります。さらに，その横には，ＱＵＥＥＮ'Ｓ伊勢丹＆ちょっとした公園があります。ここだけの話，ＢやＣやＤその他多くの方がいらっしゃっているようです。成城学園の住宅地が近いので，セレブな方も実は多いのです。
昔ながらの商店街です。南北約２００Ｍに渡りいろいろなお店が並んでいます。アーケードが付けば，吉祥寺と間違うほど（絵文字）かな？？仙川はホームからは見えず，降りてみないと分からない街なので，一度是非遊びに来てください。次回も仙川のスポットをご紹介したいと思います。
リポートＡ」
また，甲１８の３丁ないし５丁（「南陽ハウジング京王線仙川本店（賃貸情報館）おすすめアパート・マンション」と題するページ）には，被告が顧客に勧める賃貸建物（いずれも仙川駅徒歩４分ないし１３分の物件）が，同６丁（「南陽ハウ--17
ジング京王線仙川本店（賃貸情報館）店舗案内」と題するページ）には，被告本店の地図等が，同７丁（「京王線仙川駅で創業４０年！株式会社南陽ハウジング会社概要」と題するページ）には，被告の会社概要及びあいさつ文がそれぞれ記載されている。
(2)上記(1)によれば，被告のホームページ（甲１８及び２５）は，全体として，被告の役務（本件商標に係る指定役務である「建物の貸借の代理又は媒介」）に関する広告を内容とする情報を電磁的方法により提供するものであることは明らかである。


平成１６年１２月２２日判決言渡　同日原本領収　裁判所書記官平成１６年（ハ）第８３８０号測量費返還等本訴請求事件平成１６年（ハ）第１３５８０号測量費支払反訴請求事件
口頭弁論終結日　平成１６年１１月２４日
判　　　　　　決
東京都○○区△△×－×－××
原告（反訴被告。以下，単に「原告」という。）
訴訟代理人弁護士
東京都○○区△△×－×－×
被告（反訴原告。以下，単に「被告」という。）
代表者代表取締役
訴訟代理人弁護士
主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，３６万３０００円及びこれに対する平成１６年６月２０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の本訴請求を棄却する。
３　被告の反訴請求は，これを棄却する。
４　訴訟費用は，本訴反訴を通じて被告の負担とする。５　この判決主文第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　本訴請求
被告は，原告に対し，３７万３４８０円及び内金３６万３０００円に対する平成１６年６月２０日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の，内金１万０４８０円に対する平成１６年６月２０日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の各割合による金員を支払え。
２　反訴請求
原告は，被告に対し，３３万円及びこれに対する平成１６年９月１６日　（本件反訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本訴請求原因の要旨
原告と，土地測量の営業等を業とする会社である被告との間の，平成１５年１２月６日付け，原告の所有する○○県○○○郡○○○町大字○○字○○○××××番の土地（以下「本件土地」という。）の測量工事等を代金６９万３０００円（消費税込み），着手時期同年１２月１０日，完成時期平成１６年１月中旬（ただし，大雪が生じた場合４月初旬）で実施する内容の契約（以下「本件契約」という。）が，下記事由によって解除，無効等とされたことにより，前同日，原告が被告に対して支払った着手金３６万３０００円及びこれに対する遅延損害金並びに平成１５年１２月１９日被告の要請で原告の息子が境界立会いのため本件土地の所在地まで出向いた交通費の損害１万０４８０円及びこれに対する遅延損害金の各支払請求記
（１）　契約解除（クーリング・オフ）
被告の行為は，特定商取引に関する法律の訪問販売に該当するところ，被告から原告に対し，クーリング・オフ制度を記した書面の交付がなされていない。よって，原告は，本件訴状をもって本件契約を解除する。
（２）　錯誤
原告は，本件土地の隣地所有者が被告に測量と境界立会いを委任しているような被告の言動を信じ，本件土地の境界標を入れるには同時に測量することが得策であると判断して本件契約を締結したが，後になって，隣地所有者は被告に何らの委任もしていないことが判明した。原告の本件契約締結の意思表示は，その重要な部分に錯誤が有り無効である。
（３）　詐欺
被告は，本件契約の締結に際し，本件土地の隣地所有者が，被告に測量，境界立会いを委任していないにもかかわらず，委任しているように原告を申し欺きその旨原告を誤信せしめて本件契約を成立せしめたものであり，原告は，被告に対し，本件訴状をもって本件契約の意思表示を取り消す。
（４）　解除
本件契約締結の動機となった本件土地の隣地所有者が被告に測量，境界立会いの委任をしているという被告の言動が事実に反していたこと及び原告と本件土地の隣地所有者の立会いがないにもかかわらず，測量業務を行おうとしている等，被告の行為はあるべきプロとしての行動にそぐわないものであり，原告としてはこれ以上被告との信頼関係を維持することは困難であると判断し，平成１６年３月１日付け内容証明郵便をもって本件契約を解除する旨の意思表示をした。
２　反訴請求原因の要旨
本件契約に基づいて，被告が，平成１５年１２月１９日，本件土地の所在地において，原告関係者立会いの上，測量を実施し，工期内に測量図を完成させたことによる残代金３３万円の支払請求。
３　争点
原告の前記１，（１）から（４）の各主張の成否
第３　当裁判所の判断
１　契約解除（クーリング・オフ）について
（１）　本件契約締結に至る経緯は次のとおりであることに争いがない。平成１５年１１月中旬，被告から原告に宛てた封書（甲１の１，２）を見た原告が被告に電話をし，平成１５年１１月２６日，被告の代表者である△△△△こと△△△△（以下「△△」という。）が，原告の経営する有限会社○○不動産の事務所を訪問した。そこで，被告が本件契約の見積書を送ることとなり，その翌２７日，被告は見積書（乙３）を郵送し，これを見た原告は，被告に対し，電話で本件土地の測量を依頼したい旨の返事（申込）をした。
その後，平成１５年１２月６日，原告の前記事務所において，本件契約の｢測量工事発注書」（甲２）が作成された。
（２）　本件契約は，特定商取引に関する法律（以下，単に｢法」という。）によって規定されている「訪問販売」にあたる（法２条１項１号）ことについては当事者間に争いがない。
なお，法２条４項は，「指定役務」につき，政令で定めることとし，特定商取引に関する法律施行令３条，別表第三，十五は，｢土地の測量」をその対象としている。これは，特定商取引に関する法律施行令の一部を改正する政令（平成１５年６月４日政令第２４５号）によって追加され，平成１５年７月１日から施行されている。


（３）　契約解除（クーリング・オフ）の成否（消極）訪問販売における契約の解除等（クーリング・オフ）に関しては，法９条がその要件を規定しているところであるが，次の４種の類型があり，事業者が，①営業所等以外の場所で契約の申込みを受けた場合，②営業所等において特定顧客から契約の申込みを受けた場合，③営業所等以外の場所で契約を締結した場合，④営業所等において特定顧客と契約を締結した場合，である。本件は，前記（１）のとおり，役務提供事業者である被告が，被告の営業所等以外の場所である原告の事務所において，指定役務である土地の測量につき役務提供契約を締結した場合であるから，前記③に該当するものと解される。この場合には，法９条１項本文括弧書において，「営業所等において申込みを受け，営業所等以外の場所において売買契約又は役務提供契約を締結した場合を除く。」と規定している。これは，｢特定顧客」以外であれば，役務の提供を受ける者の意思形成において不安定性があるとはいえないので除外されているものと解され，法５条１項１号及び割賦販売法４条の３，第１項の除外措置と同様の趣旨によるものと考えられる。
本件の原告は，「特定顧客」の定義である，被告が「営業所等以外の場所において呼び止めて営業所等に同行させた者その他政令で定める方法により誘引した者」（法２条１項２号，特定商取引に関する法律施行令１　条）に該当しないものというべきであるから前記②の要件も満たさないことが明らかである。したがって，法５条の書面の交付の有無，期間経過の有無を問わず，本件契約はクーリング・オフの適用の対象とはならないものというべきである。
２　錯誤及び詐欺等の主張について
（１）　本件契約締結に至る経緯は，第３，１，（１）に述べたとおりであるが，原告は，被告からの郵便物（甲１の１，２）により，本件土地の隣地の所有者が被告に測量を依頼し，その結果，被告から原告に立会い依頼があったものと思い，平成１５年１１月２６日の△△の説明を聞いた上，原告は本件土地の正式な測量図を持っていなかったこと，また，本件土地の境界標が一部欠けていたことから，隣地が測量，境界標設置をするのならば同時に本件土地についても測量等した方が得策であると考えて本件契約を締結したことが認められる（甲４，乙９）。△△は，たまたま本件土地付近を通りかかった際，本件土地上に青色シートで屋根を作り自動車１台分の駐車場として使用されているところを目撃し，境界標が一部見あたらなかったことから測量の注文をとれるかもしれないと考えて本件土地の所有者が原告であることを調べ，前記郵便物を送付した。△△は，まず原告に会って欲しかったことから，真実は隣地所有者である×××外１名の測量依頼を受けていなかったにもかかわらず，近隣の測量で立会いをお願いする可能性があるので会って欲しい旨記載し，真実を原告に告げないまま，本件土地の測量，境界標設置の必要性が差し迫っているものと誤信させ，原告の前記誤信を利用して本件契約の申込及び締結をさせたものであることが認められる（甲４，乙９）。
（２）　原告のなした本件契約の申込及び締結の各意思表示は，その内容自体ではなく動機において錯誤があるものというべきであるから，その動機が表示されて法律行為の内容となっていることが必要であると解される。原告の前記錯誤は，まさに△△の言動によって惹起されたものにほかならないから，原告が錯誤に陥っていることを被告が知っていたことは明らかである。また，真実を知っていたならば，通常人ならこのような契約は締結しないであろうといいうる関係が認められるので，本件契約締結における原告の意思表示には，法律行為の要素に錯誤があるものというべく，本件契約は無効であると解される（民法９５条）。
（３）　原告が錯誤に陥ったことは，△△の前記各言動に起因することから，本件契約は被告の瑕疵ある意思表示によってなされたものであるとして詐欺による取消の主張（民法９６条１項）もありうるところ，前述のとおり，本件契約は，その成立の当初において既に無効であるというべきであるから，一旦有効に成立したことを前提とする詐欺による意思表示の取消の主張は理由がない。また，原告の第２，１，（４）の解除の主張もその前提を欠き，理由がないことに帰する。
（４）　原告の長男○○○○が，平成１５年１２月１９日被告の要請で境界立会いのため本件土地まで出向いた交通費の損害１万０４８０円は，被告の手許に保有された利得ではないのであるから，本件契約が錯誤により無効であるからといって，直ちに原告に別途損害賠償請求権が発生するとはいえないので請求の根拠を欠く。
３　反訴請求について
本件契約が有効に成立したことを前提とする反訴請求は，その前提を欠くものであり理由がない。
４　結論
以上のところから，原告の本訴請求は，３６万３０００円及びこれに対する平成１６年６月２０日から支払済みまで年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるのでこれを認容することとし，その余は理由がないのでこれを棄却することとし，被告の反訴請求は，理由がないのでこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京簡易裁判所民事第○室
裁　判　官    安　田　弘　光


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告（請求の趣旨）
被告が原告に対して平成１６年２月１７日付けでなした，別紙駐車場欄記載の駐車場（以下「本件駐車場」という。）の使用禁止の措置を命じた命令は，これを取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告（請求の趣旨に対する答弁）
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
本件は，パチンコ店を経営する原告が，本件駐車場が建築基準法２条１号所定の建築物に該当しないと考え，パチンコ店の敷地内に建築確認を受けずに本件駐車場を設置したところ，被告が，本件駐車場は建築基準法２条１号所定の建築物であるとして，本件駐車場の使用禁止を命じたことから，原告が被告を相手に，その取消しを求めた事案である。
２　前提事実
（次の事実は，当事者間に争いがないか，末尾証拠により容易に認められる。）
当事者
ア　原告は，別紙土地欄記載の土地（以下「本件敷地」という。）上に，別紙建物欄記載の建物を所有し，平成１６年１月２１日，兵庫県公安委員会から営業許可を得た上で，同建物でパチンコ店の営業を行っている有限会社である。イ　被告は，建築基準法２条３２号所定の特定行政庁であり，建築基準法９条７項により，建築物の使用禁止の命令権限を有する行政庁である。
本件駐車場の設置
ア　原告は，平成１５年１１月下旬，建築基準法６条１項所定の建築確認を受けないで，本件敷地上に本件駐車場を設置した。
イ　本件駐車場は，塀で囲まれた本件敷地内に，パチンコ店の付属駐車場として来客用に建設されたものであり，鉄骨造で屋根や柱もある２層３段の構造をした自走式立体駐車場である（甲３，甲４〔枝番を含む〕，甲６，乙３乃至１０〔枝番を含む〕）。
ウ　そして，本件駐車場は，駐車場部分が延べ４５１８.７７平方メートル，スロープ部分が延べ２４５.５２平方メートル，階段部分が延べ１２.３０平方メートルあり，自動車３１０台を格納可能な載置式工作物架台であって，ベースプレートに固定された８１本の柱で支えられており，車路であるスロープ部分はコンクリートで打設され，電気配線が施されて照明設備が設置されている（甲３，甲４〔枝番を含む〕，甲６，乙３乃至１０）。
本件使用禁止命令
被告は，平成１６年２月１７日，原告に対し，本件駐車場が建築基準法２条１号所定の建築物であり，建築基準法６条（建築確認）に違反したものであるとして，建築基準法９条７項に基づき，本件駐車場の使用禁止を命じた（甲５，以下「本件使用禁止命令」という。）。
不服申立等
ア　原告は，本件使用禁止命令を不服として，平成１６年２月２５日付けで，宝塚市建築審査会に対し，審査請求をしたところ，同審査会は，同年６月２２日，これを棄却する裁決をした（甲６，乙１２）。
イ　そこで，原告は，平成１６年８月２５日，当裁判所に，被告を相手として，本件使用禁止命令取消訴訟を提起した。
３　関係法令
建築物の定義
建築物とは，土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの（これに類する構造のものを含む。），これに附属する門若しくは塀，観覧のための工作物又は地下若しくは高架の工作物内に設ける事務所，店舗，興行場，倉庫その他これらに類する施設をいい，建築設備を含むものとする（建築基準法２条１号）。
建築確認
建築主は，建築物を建築しようとする場合においては，当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定等に適合するものであることについて，建築主事の確認を受けなければならない（建築基準法６条１項）。
使用禁止命令
特定行政庁は，緊急の必要がある場合においては，建築基準法令の規定に違反した建築物について，仮に，使用禁止の命令をすることができる（建築基準法９条７項）。
４　争　点
本件の争点は，本件使用禁止命令の違法性の有無であるが，具体的には，本件駐車場が建築基準法２条１号所定の建築物といえるかである。
第３　争点に関する当事者の主張
１　原告の主張
建築基準法には，「土地に定着する工作物」（２条１号）の明確な定義規定がないので，法秩序の一体性と法的安定性という観点から，民法上の建物に関する規定の解釈と同様に考えるべきである。
ところで，民法上の建物とは，「屋根及び周壁またはこれに類するものを有し，土地に定着した建造物であって，その目的とする用途に供し得る状態にあるものをいう。」とされている。
そのうち，「定着」とは，土地に固定的に付着して容易に移動し得ないものであって，取引観念上継続的にその土地に付着させた状態で使用されると認められるものをいう。
これを本件についてみるに，本件駐車場は，土地に固定的に付着して容易に移動し得ないものではない。
すなわち，本件駐車場は，鉄骨ユニットを組み合わせた「駐車用棚」を地平面上に載置しただけのものであり，３００坪当たりわずか６日間で設置でき，それを解体して別の場所に移動して同じ駐車場を組み立てることも，いとも容易にできる（甲３）。
したがって，本件駐車場は，「土地に定着する工作物」には当たらず，建築基準法２条１号所定の建築物とはいえないから，本件駐車場が建築基準法２条１号所定の建築物であるとし，原告が建築基準法６条（建築確認）に違反したものであることを前提としてなした本件使用禁止命令は違法である。
２　被告の主張
建築基準法は，工事を施工するため現場に設ける事務所，下小屋，材料置場その他これらに属する仮設建築物なども建築物の範囲内とした上で，緩和規定（８５条）を設けていることからして，土地への定着性については，民法の「定着」の概念より広い概念がとられている。
民法と建築基準法で生じる相違は，民法では，建物は土地と独立した別個の不動産として取引されており，取引の安全の見地から，構造上の独立を重視しているのに対し，建築基準法では，「国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資する」（１条）ことがその目的とされ，その工作物に屋根や柱があり，これが倒壊・火災等の危険にさらされる場合には，その構造や設備等についても最低限の基準を設けて規制しておくことが，その目的に沿うものであることに基づく。


したがって，建築基準法の「建築物」は，倒壊・火災等の危険によって，国民の生命，身体及び財産が脅かされるか否かの観点を含めて解釈・判断されなければならない。
本件駐車場は，塀で囲まれた本件敷地内に，パチンコ店の付属駐車場として建設され，鉄骨造で２層３段の構造をし，１階，２階の延べ面積が約４６３０平方メートルと大規模であり，延べ面積には算入されないが屋上部分も駐車場として使用されており，車路であるスロープ部分はコンクリートを打設し，電気配線をし，照明設備を設置していることから，継続的に駐車場として利用することを目的として設置されたものであり，定着性についても当然に認められるものである。本件駐車場は，いわゆる自走式立体駐車場といわれているものであるが，そこには当然屋根も柱もあり，これらに倒壊・火災等が発生する危険性が認められ，これらの倒壊・火災等によって利用者の生命・身体更には財産権が侵害されるおそれがあるので，建築基準法上の建築物に該当する。したがって，本件駐車場は，「土地に定着する工作物」に当たり，建築基準法２条１号所定の建築物といえるから，原告が建築基準法６条（建築確認）に違反したものであることを前提としてなした本件使用禁止命令に違法はない。
第４　当裁判所の判断
１　はじめに
建築物とは，①　土地に定着する工作物のうち，屋根及び柱若しくは壁を有するもの（これに類する構造のものを含む。），②　①に附属する門若しくは塀，観覧のための工作物，③　地下若しくは高架の工作物内に設ける事務所，店舗，興行場，倉庫その他これらに類する施設，④　①ないし③に附属する建築設備をいう（建築基準法２条１号）。
本件駐車場は工作物であり，本件駐車場には屋根及び柱があるので（前記第２の２イ・ウ），上記①の要件のうち，後半部分は充足されているので，本件駐車場が建築物といえるか否かは，上記①の要件のうち，本件駐車場が「土地に定着する」といえるかによる。
２　「土地に定着する」の解釈について
建築基準法の「建築物」の概念は，同法１条にいう「国民の生命，健康及び財産の保護を図る」という目的の上で，どの範囲の工作物をその規制の対象とすることが必要有益かという観点から定立されているのであるから，「土地に定着する」の解釈に当たっては，上記観点を念頭におく必要がある。そして，屋根と柱とがあり「土地に定着する」工作物は，たとえ周壁がなくとも，その倒壊・火災などによって，「国民の生命，健康及び財産」が危険にさらされるおそれがあるので，その構造や設備などについて最低の基準を設けて規制しておく必要があり，建築基準法は，このような工作物についても，建築物に含めて規制の対象としているのである。
さらに，建築基準法は，建築物の利用者の生命，健康及び財産を守るにとどまらず，建築物の用途，形態等について制限を加え（４８乃至６０条），建築物が集団で存している都市の機能確保や市街地環境の確保を図ることも，その目的としていることからして，これらの点も建築基準法上の建築物の解釈・判断に当たって考慮しなければならない。
以上の観点に照らすと，「土地に定着する」工作物とは，必ずしも物理的に強固に土地に緊結された態様だけではなく，随時かつ任意に移動できる工作物ではない限り，工作物本来の用法上，定常的に土地に載置されている態様も含むものと認めるのが相当である。
何故ならば，このような工作物であっても，屋根と柱とがあれば，その倒壊・火災などによって，「国民の生命，健康及び財産」が危険にさらされるおそれが認められるからであり，また，当該工作物が都市の機能確保や市街地環境の確保に影響を及ぼすからである。
したがって，屋根と柱がある工作物が物理的に強固に土地に緊結されていなくとも，そのような工作物が土地を継続的に占有し，工作物本来の用法上，定常的に土地に載置されている場合には，随時かつ任意に移動できる工作物ではない限り，「土地に定着する」工作物というべきである。
更にいえば，我が国の木造住宅は，礎石の上に柱を置くだけの構造が今でも多数認められる。これらの木造建物は，基礎と柱とが物理的に強固に緊結されていないが，「土地に定着する」ものとはいえないとして，建築基準法の規制の対象とはならないと理解する者は皆無であろう。
このように，一般には，礎石の上に柱を置くだけの構造の木造建物であっても，「土地に定着する」工作物であるとして，建築基準法の適用がある建築物と解されていることからも，「土地に定着する」についての上記の解釈の妥当性が裏付けられる。
３　民法上の建物との関係について
原告は，建築基準法上の建築物の「土地との定着性」は，民法上の建物の「土地との定着性」と同様に考えるべきであると主張するので，以下検討する。民法上の建物とは，屋根及び周壁またはこれに類するものを有し，土地に定着した建造物であって，その目的とする用途に供し得る状態にあるものをいう。そして，民法では，土地に定着した建造物について，「土地に固定的に付着して容易に移動し得ないものであって，取引観念上継続的にその土地に付着せしめた状態で使用されると認められるもの」と解されており，容易に移動させることができる仮小屋等は，固定性の点から土地に定着した建造物とはいえないといわれている。
しかし，民法では，建物は土地とは独立した別個の不動産として取引されており，その取引の安全性という見地から，構造上の独立性を重視して，「土地に定着した建造物」を要件としているのに対し，建築基準法は，「国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資する」（１条）という目的から，規制の対象となる建築物を「土地に定着する工作物」と定め，その工作物に屋根や柱があり，これが倒壊・火災等の危険にさらされる場合には，その構造や設備等についても最低限の基準を設けて規制しているのである。したがって，建築基準法上の建築物の「土地との定着性」は，倒壊・火災等の危険によって，国民の生命，身体及び財産が脅かされるか否かの観点を含めて解釈・判断しなければならないのであり，建築基準法上の建築物の「土地との定着性」は，民法上の建物の「土地との定着性」の概念より広い概念と解するのが相当である。
それゆえ，原告の上記の主張は採用できない。
４　本件への適用
当裁判所の見解
ア　本件駐車場は，塀で囲まれた本件敷地内に，パチンコ店の付属駐車場として来客用に建設されたものであり，鉄骨造で屋根や柱もある２層３段の構造をした自走式立体駐車場である。
本件駐車場は，駐車場部分が延べ４５１８.７７平方メートル，スロープ部分が延べ２４５.５２平方メートル，階段部分が延べ１２.３０平方メートルあり，自動車３１０台を格納可能な載置式工作物架台であって，ベースプレートに固定された８１本の柱で支えられており，車路であるスロープ部分はコンクリートで打設され，電気配線が施されて照明設備が設置されている（前記第２の２イ・ウ）。


平成１５年(ワ)第８１８０号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年１０月３０日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　キタダ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　阿　部　佳　基
同　　　　　　　　　　      松　留　克　明
同　　　　　　　　　　　　　和　田　信　博
同                          渡　辺　広　己同                          中　川　　　豊
同　　　　　　　　　　　　　野　中　　　武
同                          岩　品　信　明同                          戸　田　智　彦
被　　　　　　告　　　　　　株式会社盛光
訴訟代理人弁護士　　　　　　土　岐　敦　司
同                          卜　部　忠　史同                          武　井　洋　一同                          中　島　雪　枝
主　　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金４００万円及びこれに対する平成１５年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，原告に対し，金３４１１万９１３０円及びこれに対する平成１５年４月２３日から支払い済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，原告に対し，別紙１記載の謝罪広告を，幅８センチメートル２段の大きさで日本経済新聞，朝日新聞，読売新聞及び毎日新聞の各全国紙朝刊並びに岩手日報の朝刊に各１回ずつ掲載せよ。
第２　事案の概要
原告は，被告に対して，原告が被告の有する実用新案権を侵害している旨の虚偽の内容を記載した書面を取引先に送付した被告の行為，及び原告に対して訴訟を提起した被告の行為が，不正競争行為及び不法行為に該当すると主張して，損害賠償等を求めた。
１　争いのない事実等
(1)　当事者
原告は，鞄などの加工，販売及び輸出入，建築工事並びにレストランの経営などを業とする株式会社である。
被告は，各種鞄の製造及び販売，不動産の賃貸などを業とする株式会社である。
(2)　被告の有する実用新案権
ア　被告は，次の実用新案権（以下，「本件実用新案権」といい，その考案を「本件考案」という。）を有している。
出願日　　　平成２年１月１０日
登録日　　　平成７年１０月３日
登録番号　　実用新案登録第２０８２２８８号
実用新案登録請求の範囲
「上端に蓋体を有する前みごろ，および，前みごろと対をなす後みごろが，これらの底部にわたる底襠を介して互いに連続しており，かつ，前みごろ，後みごろ，底襠におけるそれぞれの両側端部に，二つの横襠の各両側端部，各下端部があてがわれてこれら前みごろ，後みごろ，底襠，両横襠の重なり合い部分が互いに逢着されているとともに，面状をなす横襠芯が，両横襠における少なくとも高さ方向中間部以下の箇所にそれぞれあてがわれて保持されている鞄において，前記両横襠芯が弾性材料からなり，これら横襠芯の下端部に，該各下端部の両側から中央向けて次第に凹入した切欠部がそれぞれ形成されていることを特徴とする鞄用横襠芯。」
イ　本件考案の構成要件は，次のとおりに分説することができる（以下，構成要件Ａ，構成要件Ｂなどという。）。
Ａ　上端に蓋体を有する前みごろ，および，前みごろと対をなす後みごろが，これらの底部にわたる底襠を介して互いに連続しており，Ｂ　かつ，前みごろ，後みごろ，底襠におけるそれぞれの両側端部に，二つの横襠の各両側端部，各下端部があてがわれてこれら前みごろ，後みごろ，底襠，両横襠の重なり合い部分が互いに逢着されているとともに，Ｃ　面状をなす横襠芯が，両横襠における少なくとも高さ方向中間部以下の箇所にそれぞれあてがわれて保持されている鞄において，
Ｄ　前記両横襠芯が弾性材料からなり，
Ｅ　これら横襠芯の下端部に，該各下端部の両側から中央向けて次第に凹
入した切欠部がそれぞれ形成されている
Ｆ　ことを特徴とする鞄用横襠芯。
(3)　原告による背負い鞄の販売
原告は，平成１２年から１３年にかけて，訴外株式会社北斗（以下「北斗」という。）が中国で製造した商品名「ECHORCLUB」の付された背負い鞄（以下「ECHORCLUB」という。）を仕入れて国内で販売していた（甲３，１０）。
(4)　被告による前件訴訟の提起等
ア　被告（前訴原告）は，平成１３年１０月１１日，東京地方裁判所に対し，原告及び北斗を相手方として，ECHORCLUBを製造販売する原告らの行為が本件実用新案権の侵害に当たると主張して，ECHORCLUBの製造販売等の差止め及び廃棄並びに損害賠償を求めて訴えを提起した（当庁平成１３年(ワ)第２１６２３号，以下「前件訴訟」という。）。


イ　原告（前訴被告）は，ECHORCLUBが本件考案の構成要件Ｄを充足するとの点を否認し（その余の構成要件を充足することは認めた。），また，本件実用新案登録には明らかな無効理由が存在するから，被告（前訴原告）の請求は権利の濫用に当たり許されない旨の抗弁を主張した。すなわち，原告は，本件実用新案登録には，実用新案登録出願（以下「本件出願」という。）が冒認出願であること，及び原告及び被告が本件出願前に本件考案を公然と実施していたとの無効理由を主張した。（甲１０，１２，１４）
ウ　原告（前訴被告）は，公然実施を立証するため，本件出願前に販売された実施品として，２つの中学生向け通学用背負い鞄を検証物（前件訴訟の検乙２，３）として提出した（検甲１，２。以下，順次「K鞄」，「H鞄」といい，まとめて「K鞄等」という。）。
エ　被告は，前件訴訟の平成１４年１１月２０日の第２回口頭弁論期日において，請求を放棄し，これにより前件訴訟は終了した。
(5)　被告の告知行為
被告は，平成１３年１月１８日，原告の取引先である東北オザキ株式会社，イトウ鞄靴店，株式会社同友，北斗，株式会社岩手県教育公社及び株式会社宮城県学校用品協会（以下，これらを併せて「原告取引先６社」という。）に対し，「登録第２０８２２８８号実用新案登権のお知らせ」と題する書面（以下「本件お知らせ」という。）を郵送し（甲２８ないし３１，乙２８），その数日後ころ，同書面は上記各社に配達された。
２　争点
(1)　被告による前件訴訟の提起・追行は不法行為に該当するか。(2)　被告による本件お知らせの送付は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為又は民法７０９条の不法行為に該当するか。また，本件お知らせの送付以外に，被告は上記不正競争行為又は不法行為に該当する行為を行ったか。(3)　原告の損害額はいくらか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
（原告の主張）
(1)　本件実用新案登録の無効理由の存在の明白性
ア　出願前公然実施
原告は，昭和５９年ころ本件考案を実施した製品であるウォーキーを企画・開発・設計し，これを被告に製造させて自ら販売していた。一方，被告が本件出願をしたのは平成２年１月１０日である。このように，本件実用新案権は，その出願前から公然と実施されていたから，無効理由が存在することが明らかである（実用新案法３条１項２号）。
イ　冒認出願
本件考案は，昭和５９年５月ころ，原告の取引先であったO商店のOが，黒石野中学校からウォーキーの使用により学生服が擦り切れるとのクレームが寄せられたことを契機に考案した。原告は，Oの本件考案を採用し，昭和６０年度の新入生が使用するウォーキーから横襠芯に山形状の切欠を入れることとし，被告に対し，その旨を指示してウォーキーの製造を委託した。ところが，被告は，原告に無断で本件出願をした。
したがって，本件出願は冒認出願であるから，本件実用新案権には明らかな無効理由がある（実用新案法３７条１項５号）。
(2)　被告による前件訴訟の提起・追行の違法性
ア　被告による訴訟提起
平成１２年９月ころ，原告と被告の取引関係は解消された。その後間もなくして，被告は，原告に対し，ECHORCLUBの製造販売が本件実用新案権の侵害に当たるとして，ECHORCLUBの製造販売の中止を求めた。これに対し，原告は，本件実用新案権には冒認出願及び公然実施の無効理由があり，公然実施を裏付ける複数の鞄を入手している旨回答するとともに，徒に法的手段に訴えて無用な訴訟を提起しないよう強く要請し，「包括的な紛争解決のために話し合う用意がある」ことを伝えた。それにもかかわらず，被告は，前件訴訟を提起した。
イ　被告による訴訟遅延行為
原告は，前件訴訟において，本件実用新案権に公然実施による無効理由があることの証拠としてK鞄（Kが昭和６０年４月に使用していた鞄）等を提出した。
被告は，K鞄等について，何ら客観的な根拠がないにもかかわらず，K鞄の横襠芯に切欠を施して，証拠を捏造したかのような主張を繰り返した。また，被告は，平成１４年７月２日の第４回弁論準備手続期日において，原告の無効理由に関する主張に反論する旨述べて，同年９月１０日の第５回弁論準備手続期日までに反論を約束したが，同期日までに十分な反論を行わず，さらに再度反論のための準備を求めた。結局，被告は同年１０月２９日の第６回弁論準備手続期日にも十分な反論を行わず，前記第４回弁論準備手続期日からおよそ４か月もの間，訴訟の進行を徒に遅延させた。
エ　被告による請求の放棄
被告は，平成１４年１１月２０日の第２回口頭弁論期日において，訴えの取下げを申し立てたが，原告がこれに同意しなかったため，請求を放棄した。前件訴訟の審理の経緯からすれば，被告は，請求棄却の敗訴判決が下されることを予期して訴えの取下げを申し立て，原告がこれに同意しなかったため，敗訴判決が下されることを避けるために請求を放棄したことは明らかであり，実質的に前件訴訟において被告の請求を棄却する判決が下されたに等しい。
オ　前件訴訟の違法性
(ア)　訴訟の提起・追行が違法となるのは，「当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものであるうえ，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるとき」（最高裁昭和６３年１月２６日判決民集４２巻１号１頁）である。
(イ)　前記(1)のとおり，本件実用新案権には冒認出願及び公然実施の明らかな無効理由があり，前件訴訟における被告の本件実用新案権侵害の主張には事実的根拠及び法律的根拠が欠けていた。
また，被告は，原告から指示されて本件考案に係るウォーキーを製造してきたのであるから，本件実用新案権に冒認出願及び公然実施の無効理由が存することを熟知していた。


(ウ)　以上の事情に加え，前記ア，イのとおり，被告は前件訴訟の提起を強行し，さらに，不当抗争及び訴訟遅延行為を行ったことに鑑みれば，被告による前件訴訟の提起及び追行は，応訴者である原告に不当な負担を強いるものであり，前件訴訟の提起は裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くものである。したがって，被告による前件訴訟の提起及び追行は違法である。
（被告の反論）
(1)　本件実用新案登録の無効理由の不存在
ア　本件考案の考案者
本件考案は，平成元年ころ，被告の代表者であるMにより考案されたものであるから，本件出願は冒認出願ではない。
イ　本件考案の実施時期
K鞄等の横襠芯に山形状の切欠があることは認める。しかし，K鞄と本件考案とは同一でない。
被告は，平成２年１月１０日以前に，本件考案を実施したウォーキーを製造販売していない。
(2)　前件訴訟の提起・追行の適法性
ア　本件実用新案登録には，無効理由はないから，前件訴訟の提起・追行は適法である。
イ　仮に，本件実用新案登録に無効理由があるとした場合であっても，被告の故意過失は否定されるべきである。すなわち，被告は原告との取引解消後も全体としての売上げは好調であり，原告に嫌がらせのための訴訟を提起する理由はない。
被告が，本件実用新案登録に無効理由があることを知っていれば，訴訟を提起するはずがなく，無効理由の存在を知りながら訴訟を提起したということはない。
被告は，本件実用新案権の無効理由の存否について，社内調査は行ったが，１０年以上も前の昭和６０年ころから出願前の平成元年までの製品については在庫もなく，平成２年より前の製品に本件考案を採用した横襠芯を使用していたことを証言する社員もいなかった。したがって，被告が無効理由の存在を知り得べき事情はなかった。
ウ　原告と被告の間には，前件訴訟提起前約２年にわたり，取引先や返品交換を巡っての激しいやり取りがあり，互いに不信感が強く，当事者同士の話し合いで物事を解決できる状況にはなかった。このような場合に公平な第三者の判断を仰ぐ裁判手続の場で紛争を解決するため被告が前件訴訟の提起を行うことは，「裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠く」ものではない。また，前件訴訟において被告が行った訴訟活動は，すべて正当な訴訟行為の範囲内であり，「裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠く」と評価されるものではない。
エ　以上のとおり，被告の前件訴訟の提起･追行に違法はない。
２　争点(2)について
（原告の主張）
(1)　実用新案権侵害に係る虚偽事実の告知行為（営業誹謗行為）について
ア　被告の告知行為
(ア)　被告は，平成１３年１月，原告取引先６社に対し，本件お知らせを送付したが，本件お知らせには，本件実用新案権の公報が添付された上，本件実用新案権を侵害する製品が多数流通していること，本件実用新案権を侵害する製品を販売などした場合には実用新案権の侵害行為となることなどが記載されていた。本件お知らせには原告の名称は明記されていなかったが，原告と被告との取引関係などから，原告取引先６社は，本件実用新案権を侵害すると指摘された製品が原告のECHORCLUBを指すと理解したことは明らかである。(イ)　被告は，その他の原告の取引先に対して，電話により，本件お知らせと同じ内容の事実を告知した。また，被告は，平成１３年１月ころ，原告の取引先である「さくらい鞄店」及び「靴のねだ」に対して，電話により，原告の販売するウォーキーは被告の本件実用新案権を使用した製品であること，被告以外の他社が本件実用新案権を使用した鞄を販売した場合には本件実用新案権を侵害することになること，原告から鞄を仕入れて販売する際には本件実用新案権を侵害するおそれがあるため注意が必要であること等を告げた。
イ　本件お知らせの内容の虚偽性
前記１の原告の主張(1)のとおり，本件実用新案権には明白な無効原因が存在するから，ECHORCLUBを製造販売する原告の行為は，本件実用新案権を侵害することはない。前記アのとおり，被告が原告の取引先に告知した本件お知らせ等は虚偽の事実を内容とするものであり，原告の営業上の信用を害する。
（被告の反論）
(1)　無効理由の不存在
前記１の被告の反論(1)のとおりである。
(2)　被告の告知行為の正当性
原告は，被告との取引を解消した後，原告を介さずに被告との直接取引を決め，原告との取引解消を申し出た取引先に対し，被告の製品が不正競争防止法に反する製品であるとの内容虚偽の警告文書を送付し，被告の信用を毀損した。本件お知らせは，原告の上記行為に対する反論として，被告の製品が不正競争防止法に反するものではなく，被告が実用新案権を有することを通知するために送付したものであり，被告の告知行為は権利者として自己の権利を守るための正当な行為である。
(3)　本件お知らせの内容の真実性
本件お知らせは，現に登録されている実用新案公報の正確な写しを添付し，その登録権利者が被告である事実を記載しており，内容において真実に反する事実はない。また，実用新案権を侵害する商品を業として製造販売等することが権利侵害であるとの記載についても法律解釈として当然のことであり，事実に反する点はない。仮に，本件実用新案権に無効理由があると認定された場合でも，現に実用新案登録が無効となっていない以上，記載内容が真実であることは変わらない。
(4)　小括
本件お知らせを送付した被告の行為は，実用新案権を有する者が自己の権利を守るために当然認められるべき行為であり，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為ないし不法行為には当たらない。
３　争点(3)について
（原告の主張）
(1)　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１５００万円原告は，被告の営業誹謗行為により多数の取引先を失い，原告の鞄の販売数は大幅に減少した。平成１３年以降に原告が被告に奪取された取引先の販売店は３６店，学校数は約７０校に及び，鞄の販売個数は平成１３年から１５年の３年間で合計１万４３１６個減少した（甲４５「盛光に奪取されたキタダの取引先一覧表」のとおり）。


原告の鞄は，１個当たり平均５０００円を超える価格で取引先に販売されており，原告の純利益率は３０パーセントを下らない。したがって，原告の逸失利益は少なくとも２１４７万４０００円となる。本件では，このうち１５００万円を請求する。
5,000円×14,316個×30％＝21,474,000円(2)　被告との交渉及び前件訴訟への対応により被った損害
合計４２８万９１３０円
ア　原告代表者が打合せに参加したことに伴う損害　　　　　３６０万円原告代表者のX（以下，「X社長」という場合がある。）は，被告の不当訴訟及び営業誹謗行為により，前件訴訟前の被告との交渉及び前件訴訟の対応のため，原告訴訟代理人弁護士らと少なくとも合計２０回の打合せを余儀なくされた。そして，原告本社所在地の岩手県盛岡市から原告訴訟代理人弁護士の事務所所在地である東京都千代田区までの移動に片道約３時間３０分，往復約７時間を費やし，一回当たりの打合せに約２時間を費やしたから，X社長は，一回の打合せに合計約９時間費やし，その間，原告の通常の業務が妨げられた。これにより原告が被った損害は少なくとも１時間当たり２万円を下ることはない。したがって，X社長が会議に参加したことによる原告の損害は，３６０万円となる。
9時間×20回×20,000円＝3,600,000円イ　交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５６万１６００円原告本社所在地の岩手県盛岡市から原告訴訟代理人弁護士の事務所所在地である東京都千代田区までの交通費（新幹線利用）は，往復２万８０８０円（片道１万４０４０円）である。X社長は，打合せに少なくとも２０回出席したから，原告は，交通費分の合計５６万１６００円（２万８０８０円×２０回）の損害を被った。
ウ　証拠調査費用に関する損害　　　　　　　　　　　１２万７５３０円原告は，前件訴訟において公然実施の証拠となるK鞄等を発見し，証拠として提出したが，そのために原告の従業員６人が鞄の調査に当たり，１日当たり約３時間，２６日間，延べ７８時間費やした後ようやくK鞄等を発見できた。原告の従業員は鞄発見のために費やした時間，通常の業務ができなかったから，この時間の給与相当額は原告の損害となる。
従業員数１０名ないし９９名の企業における労働者の平均給与は，２８万７７００円であり，月間２２日出勤し，１日当たり８時間就業し，月間１７６時間就業したとすると，１時間当たりの給与は約１６３５円となる。したがって，鞄発見のために原告が被った損害は金１２万７５３０円（１６３５円×７８時間）となる。
エ　小括
以上のとおり，前件訴訟前の被告との交渉及び前件訴訟への対応により原告が被った損害は，合計金４２８万９１３０円となる。(3)　無形損害　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５００万円原告は，昭和３６年の創業以来，長年にわたって地道に鞄の改良を重ねるなどした結果，鞄の販売を中心をして順調に業績を伸ばし，鞄業界で高い信頼を得てきた。また，最近ではリサイクル繊維を使用した我が国で唯一の鞄であるECHORCLUBを販売し，好調な売れ行きを博してさらなる発展を遂げることが見込まれていた。原告は被告の不当訴訟及び営業誹謗行為により，営業上の信用を著しく毀損された。
原告が被った信用毀損による無形損害は，５００万円を下らない。(4)　弁護士費用・弁理士費用　　　　　　　　　　　　　　合計９８３万円ア　前件訴訟提起前の交渉段階　　　　　　　　　　　　　　　５０万円原告は，前件訴訟の提訴前から被告と書面による交渉を行い，弁護士又は弁理士に相手方への法的対応や信用毀損の防止策，信用回復の方策など多岐にわたる法的検討を委任していた。これによる弁護士費用相当額の損害は５０万円を下らない。
イ　前件訴訟における弁護士費用　　　　　　　　　　　　　３４０万円原告は，前件訴訟の応訴・追行を弁護士に委任したが，これにより原告の被った弁護士費用相当額の損害は３４０万円を下らない。ウ　前件訴訟における弁理士費用　　　　　　　　　　　　　１２５万円原告は，前件訴訟に応訴するため弁理士を補佐人として選任し，前件訴訟の追行を委任したが，これにより原告の被った弁理士費用相当額の損害は１２５万円を下らない。
エ　本訴提起の弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　４６８万円原告は，本訴の提起・追行を原告代理人に委任したが，これにより原告の被った弁護士費用相当額の損害は４６８万円を下らない。
オ　合計
以上のとおり，原告の弁護士費用及び弁理士費用相当額の損害は合計９８３万円を下らない。
(5)　謝罪広告の必要性
被告による不当訴訟及び営業誹謗行為により，原告の取引先や学校関係者に対する営業上の信用は失墜し，現在も十分に回復していない。前記のとおり，被告の営業誹謗行為及び前件訴訟の提起が悪質であること，請求の放棄によって前件訴訟が終了したため，原告の営業上の信用が十分に回復していないことに鑑みれば，金銭賠償による損害回復のみでは不十分であり，別紙１記載の謝罪広告を行うことにより，原告の営業上の信用を回復する必要性が認められる。
（被告の認否）
原告の主張を争う。
第４　当裁判所の判断
１　被告による前件訴訟の提起・追行の違法性


原告によるECHORCLUBの製造販売が本件実用新案権の侵害となると主張して前件訴訟を提起・追行した被告の行為が不法行為に当たるか否かについて検討する。
(1)　事実認定
前記争いのない事実等に証拠（甲１６，１７，２１ないし２７，乙６３，検甲１，２。なお，甲１６及び１７は，弁論の全趣旨により真正に成立したものと認める。）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
ア　前件訴訟提起前の経緯
被告は原告に対し，平成１３年１月１１日付けの内容証明郵便により，原告によるECHORCLUBの販売が本件実用新案権の侵害となるとして，直ちに侵害行為を中止するように求める通知書を送付した（甲２１）。これに対し，原告は，平成１３年１月２９日付け回答書により，ECHORCLUBは本件考案の技術的範囲に属しない旨回答し，これ以降，平成１３年６月６日付けの原告の被告に対する通知書（甲２７）に至るまで，上記実用新案権侵害の成否等に関して双方が書面による主張・反論を行った。この間，原告は，平成１３年３月９日付け回答書（甲２４），同年４月２４日付け回答書（甲２６）において，本件実用新案登録には公然実施及び冒認出願による無効理由がある旨を指摘し，さらに公然実施の裏付けとなるべき鞄を複数入手している旨を通知したが，実際に鞄の現物やその写真等を被告に示したことはなかった。
イ　被告の訴訟提起前の事実調査
被告は，原告からの回答書により，本件実用新案登録は公然実施による無効理由がある旨の指摘を受けてその点の調査をした。しかし，本件出願は平成２年１月１０日であり，調査の時点で既に出願から約１１年間が経過していたことから，被告のもとには，本件出願前の鞄製品や当時の鞄の仕様が分かる書面等は保存されていなかった。また，被告が鞄の横襠芯に山形状の切欠を形成するために使用していた機械の購入時期が分かる台帳等も残されておらず，その他考え得る調査をしたが，本件出願前に本件考案の実施品を製造販売していたことを示す事実は確認できなかった。
ウ　原告の主張に係る公然実施品
(ア)　原告は，前件訴訟において，公然実施を立証するため，本件出願前に販売された実施品として，K鞄及びH鞄を検証物（前件訴訟の検乙２，３）として提出した。
K鞄（検甲１）は，K（昭和４７年８月２８日生まれで昭和６０年４月中学入学）が昭和６０年４月から中学校への通学に使用していた背負い鞄であり，昭和６０年４月よりも前に購入されたものである。また，H鞄（検甲２）は，H（昭和５０年８月１日生まれで昭和６３年４月中学入学）が昭和６３年４月から中学校への通学に使用していた背負い鞄であり，昭和６３年４月よりも前に購入されたものである。K鞄及びH鞄は，いずれも被告が製造し，原告が販売したものである。(イ)　K鞄等は，いずれも次の構成を備えている（以下，構成①，構成②などという。）。
①　背負い鞄である。
②　上蓋に蓋体をもつ前みごろを有する。
③　前みごろと対をなす後みごろを有する。
④　底襠を有する。
⑤　前みごろと後みごろが底襠を介して互いに連続している。⑥　２つの横襠を有する。
⑦　前みごろ，後みごろ，底襠におけるそれぞれの両側端部に，２つの横襠の各両側端部，各下端部があてがわれてこれら前みごろ，後みごろ，底襠，両横襠の重なり合い部分が互いに縫着されている。
⑧　面状をなす横襠芯が，両横襠における高さ方向略中間部から下の箇所にかけてあてがわれて逢着されている。
⑨　これら横襠芯が合成樹脂からなり，弾性を有する。⑩　これら横襠芯の下端部に，該各下端部の両側から中央に向けて次第に凹入した切欠部がそれぞれ形成されている。
エ　本件実用新案登録における無効理由の存在
K鞄等の構成①ないし⑩と本件考案の構成要件を対比すると，構成②ないし⑤は構成要件Ａを，構成⑥，⑦は構成要件Ｂを，構成①及び⑧は構成要件Ｃを，構成⑨は構成要件Ｄを，構成⑩は構成要件Ｅをそれぞれ充足する。また，K鞄等は，以上のとおり，構成要件ＡないしＥを充足する横襠芯を有するから，構成要件Ｆを充足する。そうすると，K鞄等は，本件考案の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属するから，本件考案の実施品に当たるものと認められる。そして，前記認定のとおり，K鞄等はいずれも本件出願前に販売されたものであるから，本件実用新案権には，出願前公然実施の無効理由が存在することが明らかである。
以上によれば，被告が本件実用新案権に基づき原告に対してECHORCLUBの製造販売等の差止等を求めることは権利の濫用に当たり，許されない。なお，原告は，本件実用新案権には冒認出願による無効理由も存在する旨主張し，原告代表者の陳述書（甲２０）にはこれに沿う記載があるが，これを裏付ける的確な証拠はないから，直ちにこれを採用することはできず，本件全証拠によるも他に冒認出願の事実を認めるべき事情は窺われない。
(2)　判断
ア　前件訴訟の提起が，相手方に対する違法な行為といえるためには，「当該訴訟において，提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものであるうえ，提訴者がそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知りえたといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解するのが相当である」（最高裁第三小法廷昭和６３年１月２６日判決・民集４２巻１号１頁参照）。
そこで，この観点から，被告が原告を相手方としてした前件訴訟の提起が，違法な行為といえるか否かについて検討する。


イ　前記認定のとおり，①前件訴訟の訴訟提起前の当事者間の交渉の過程から，被告は，本件実用新案権侵害の主張に関する最大の争点が，本件考案の出願前に公然実施されていたか否かの点にあることを認識していたこと，②原告は，前件訴訟提起前の交渉の過程で，被告自身が製造し，原告が販売した製品が公然実施品に当たると主張していたこと，③自らが製造に関与した製品であるから，その形状，仕様等の詳細について容易に調査確認できるものと解して差し支えないこと等の事情に照らすならば，実用新案権侵害を理由とする訴訟を提起しようとする被告には，訴え提起に先立って，公然実施の有無を調査確認すべき義務があり，同義務の履行を怠ったと認められる場合には，「訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められる」ときに当たると解すべきである。しかし，本件においては，①本件出願は平成２年１月１０日であり，被告が公然実施の有無の調査をしたときには，既に約１１年間が経過していること，②本件考案の実施に係る製品は，中学生向けの通学用鞄であって，性質上，長期間保管されるような製品でないこと，③被告は，鞄の製造業者であって，商品を購入した者を探し出すのは困難であること，④鞄の販売を行った原告も，K鞄等の調査は困難を極め，従業員６人が１日当たり約３時間，２６日間費やしてようやく，購入者が所有していたK鞄等を発見することができ，K鞄等が提出されたのは前件訴訟の提起後であったこと等の事情に照らすならば，被告において，前件訴訟の提起前に公然実施の有無を調査したが，本件考案の出願前実施品を発見することができなかった点について，公然実施の有無を調査確認すべき義務違反があったと認めることはできない。
ウ　そうすると，被告の前件訴訟の提起は，裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くとは認められないから，原告に対する違法な行為とはならず，不法行為を構成しない。
なお，原告は，被告が前件訴訟において不当抗争及び訴訟遅延行為を行ったとも主張するが，本件全証拠によっても，前件訴訟における被告の訴訟活動が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くというべき事情は認められないから，原告の上記主張は理由がない。
以上によれば，前件訴訟の提起・追行が違法であることを前提とする原告の損害賠償請求は，その余の点につき判断するまでもなく理由がない。
２　実用新案権に係る虚偽事実の告知行為の有無
(1)　事実認定
証拠（甲２，３，２８ないし３１，乙２８）によれば，以下の事実が認められる。
ア　被告は，平成１３年１月１８日，原告取引先６社に対し，本件お知らせを送付したが，本件お知らせには，本件実用新案権の実用新案公報が添付され，本件実用新案権を侵害する製品が多数流通している旨，侵害製品の取扱いにより権利侵害とならないように注意願いたい旨，及び本件実用新案権を侵害する製品を販売などした場合には実用新案権の侵害となる旨が記載されている。イ　被告が本件お知らせを送付した原告取引先６社は，原告が学生用背負い鞄を販売していた取引先であること，上記６社は，平成１２年９月に，原告が被告に製造を委託させていた関係を解消させて，自社の製造に係るECHORCLUBの販売を開始するようになった経緯を知悉していると推認されること，被告が本件お知らせに添付した実用新案公報の図面の背負い鞄の図はECHORCLUBに類似していること等の事実に照らすならば，原告取引先６社は，本件お知らせにおいて本件実用新案権の侵害品であると記載された商品が，正に，原告のECHORCLUBを指すものと容易に理解できたと認められる。
なお，原告は，被告が原告取引先６社以外の取引先に対しても，電話により本件お知らせと同一又は類似した内容の虚偽事実を告知した旨主張し，原告代表者及び原告社員の各陳述書（甲４１ないし４４）にはこれに沿う記載があるが，これを裏付ける的確な証拠はないから直ちに上記各陳述書の記載を信用することはできず，他に原告の上記主張を認めるに足りる証拠はない。
(2)　判断
そこで，被告が原告取引先６社に対し本件お知らせを送付した行為（以下「本件告知行為」という。）が虚偽事実の告知に当たる不正競争行為か否かについて判断する。
本件お知らせは，原告取引先６社に対し，原告のECHORCLUBは本件実用新案権の侵害品であり，販売店としてECHORCLUBの販売等を行った場合には本件実用新案権の侵害となることを告知するものである。しかし，本件実用新案登録には無効理由が存在することが明らかであり，本件実用新案権に基づく差止等の請求は権利の濫用に当たり許されないのであるから，本件お知らせにより，原告のECHORCLUBは本件実用新案権の侵害品であり，販売店としてECHORCLUBの販売等を行った場合には本件実用新案権の侵害となることを告知することは，虚偽事実の告知に当たるものと解すべきである。
そして，原告と被告とはともに鞄を販売する競業者であるから，被告が原告取引先６社に対してした本件告知行為は，その内容，態様等に照らすと，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に当たると解すべきである。これに対して，被告は，本件告知行為は原告が原告との取引解消を申し出た取引先に対し，内容虚偽の警告文書を送付し，被告の信用を毀損したことに反論するために送付したものであり，権利者としての正当な行為である旨主張する。しかし，証拠（乙２３の１ないし４，２８）によれば，原告が警告文書を送付した先と被告が本件お知らせを送付した先とは全く異なることが認められるから，被告の上記主張は合理性を欠くというべきであり，採用できない。
３　損害額
そこで，被告の本件告知行為によって原告の被った損害額について，判断する。
(1)　逸失利益について
原告は，被告の本件告知行為により，鞄の販売個数が大幅に減少し，少なくとも２１４７万４０００円の損害を被ったと主張し，甲４５（「盛光に奪取されたキタダの取引先一覧表」）を提出する。


しかし，上記取引先一覧表によっても，原告の鞄の販売個数が本件告知行為により大幅に減少し，２１４７万４０００円の損害を被ったとの事実を認めるに足りない。すなわち，証拠（乙２３の１ないし４）によれば，上記取引先一覧表に記載された取引先のうち，有限会社プロショップ信，サクヤ，株式会社丸仙鞄店，有限会社藪内商店は，本件告知行為より前である平成１２年１１月ないし１２月に，既に原告との取引関係を解消していることが認められ，これらの取引先との取引解消は，被告の本件告知行為との因果関係が存在しないことは明らかである。また，上記取引先一覧表記載の原告取引先のうち，被告が本件お知らせを送付した送付先と合致する取引先は東北オザキのみであるが，東北オザキについては，平成１３年は原告と通常の取引が継続し，その後の平成１４年以降に取引が解消されていることに照らすと，東北オザキとの間の取引解消が本件告知行為によるものであると認定することはできない。
その他，本件全証拠によるも，原告の主張を裏付ける的確な証拠がなく，原告の主張に係る逸失利益の損害は認められない。
(2)　被告との交渉及び前件訴訟への対応により被った損害について原告は，被告との前件訴訟前の交渉及び前件訴訟への対応により合計４２８万９１３０円の損害を被ったと主張するので，この点について検討する。ア　X社長が会議に参加したことに伴う損害及び交通費弁論の全趣旨によれば，被告の本件告知行為により，X社長が原告訴訟代理人との打合せを余儀なくされ，これにより原告の通常業務に支障が生じたこと，原告代理人事務所は原告本社所在地から遠隔地にあり，打合せのために交通費を支出したことが認められる。しかし，X社長が原告訴訟代理人と打合せを行ったのは，本件告知行為ばかりではなく，前件訴訟の提起への対応も目的とするものであったことは，原告の主張自体から明らかであるところ，被告による前件訴訟の提起・追行が不法行為とならないことは前示のとおりであるから，結局，本件告知行為と因果関係のある損害額を確定することはできない。そこで，上記損害については，後記の無形損害の算定に当たって，その一事情として考慮することとした。
イ　証拠調査費用に関する損害
原告は，前件訴訟において公然実施の証拠となる鞄の調査費用として１２万７５３０円の損害を被ったと主張するが，前記のとおり，前件訴訟の提起及び追行は不法行為に当たらないから，上記調査費用は損害とは認められない。
(3)　無形損害について
証拠（甲２０，３４，３８，４１）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，昭和４０年から東北地方を中心に鞄等の販売業を営んでおり，平成１２年の時点におけるスクールバッグの年間売上高は約２億３５００万円に上っていたこと，平成１１年からリサイクル繊維を使用した鞄を販売しており，これが全国的にも高いシェアを占めていることが認められ，原告は鞄業界，殊に東北地方の業界においては，かなりの知名度を有するものと推認できる。
以上の事実に，本件告知行為の相手方，内容，回数，前記(2)の原告の業務に対する影響等，本件記録から窺われる諸事情を総合考慮すると，原告の被った無形損害は３００万円と認めるのが相当である。
(4)　弁護士費用について
原告が本件訴訟の提起・追行を原告訴訟代理人に委任したことは記録上明らかであるところ，本件訴訟の内容，認容額，難易度その他一切の事情を考慮すれば，被告の行為と相当因果関係のある弁護士費用は１００万円が相当である。なお，原告は，前件訴訟提起前の交渉段階の弁護士費用並びに前件訴訟における弁護士費用及び弁理士費用の損害を主張するが，これらの各支出は，被告の本件告知行為と相当因果関係がないから，損害とは認められない。
(5)　小括
以上のとおり，原告が被告の本件告知行為により被った損害額は，合計４００万円となる。
４　結語
よって，原告の損害賠償請求は主文掲記の限度で理由がある。また，謝罪広告の請求は理由がない。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官　　　　飯　村　敏　明
裁判官        榎　戸　道　也
裁判官        佐　野　　　信
別紙１
お　詫　び
当社は，実用新案権（実用新案番号第２０８２２８８号）が無効であることを熟知していたにもかかわらず，原告株式会社の取引先に「登録第２０８２２８８号実用新案権登権のお知らせ」と題する書面を送付して同社の営業を妨害し，さらに，同社に対して訴訟（東京地方裁判所平成１３年（ワ）第２１６２３号侵害差止等請求事件）を提起するという違法行為を行いました。当社の一連の違法行為によって原告株式会社の信用を害し，多大なご迷惑をおかけしましたのでここに深く陳謝致します。
株式会社　　盛　　　　　光
代表取締役　Ｍ


主　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用のうち参加によって生じた部分は補助参加人の負担とし、その余は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告が原告に対して平成１０年５月２７日付けでした、遺産が未分割であることについてやむを得ない事由がある旨の承認申請に対する却下処分を取り消す。２　被告が原告に対し平成１０年５月２８日付けでした更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は、夫の財産を相続した原告が、相続税法に定められた配偶者の相続税額の軽減規定の適用を受けるため、被告に提出した遺産が未分割であることについてやむを得ない事由がある旨の承認申請書について、被告が提出期限徒過を理由に却下したことを不服として、その却下処分の取消しを求めるとともに、当該却下処分を前提としてされた更正をすべき理由がない旨の通知処分の取消しを求めた事案である。
１　法令の定め
（１）　配偶者に対する相続税額の軽減規定
相続税法（ただし、平成４年法律第１６号による改正前のもの。以下「相続税法」という。）１９条の２第１項は、相続又は遺贈により財産を取得したのが被相続人の配偶者である場合、その配偶者については、同法１５条から１７条まで及び１９条の規定により算出した金額が、同法１９条の２第１項第２号により算出した金額を超えないときには、納付すべき相続税額はないものとされ、それを超える場合にはその超える金額をもってその配偶者の納付すべき相続税額とする旨を規定している。
しかし、相続又は遺贈に係る相続税法２７条１項の規定による相続税の申告書の提出期限（以下「申告期限」という。）までに、当該相続又は遺贈により取得した財産の全部又は一部が共同相続人又は包括受遺者によってまだ分割されていない場合においては、その分割されていない財産は、上記の軽減規定の適用上、同法１９条の２第１項第２号ロの課税価格の計算の基礎とされる財産に含まれない（相続税法１９条の２第２項本文）。
ただし、その分割されていない財産が申告期限から３年以内（当該期間が経過するまでの間に当該財産が分割されなかつたことにつき、当該相続又は遺贈に関し訴えの提起がされたことその他の政令で定めるやむを得ない事情がある場合において、政令で定めるところにより納税地の所轄税務署長の承認を受けたときは、当該財産の分割ができることとなつた日として政令で定める日の翌日から４月以内）に分割された場合には、その分割された財産については、この限りでない（相続税法１９条の２第２項ただし書）。
そして、上記ただし書の適用がある場合のうち、いかなる事情が括弧書にいう「やむを得ない事情」に当たるかについては、相続税法施行令（ただし、平成４年政令第８６号による改正前のもの。以下「相続税法施行令」という。）４条の２第１項各号に具体的に列挙して定められているところであるが、同条２項は、これらのやむを得ない事情があることについて、前記の税務署長の承認を受けようとする者は、「当該相続又は遺贈に係る申告期限後３年を経過する日の翌日から１月を経過する日までに、その事情の詳細その他大蔵省令に定める事項を記載した申請書を当該税務署長に提出しなければならない」旨を明記している。なお、この申請書（以下「承認申請書」という。）の提出が上記の提出期限を徒過した場合については、これを宥恕する旨の明文の規定は設けられていない。（２）　相続税の申告書の不提出等についての宥恕規定相続税法１９条の２第４項は、配偶者に対する相続税額の軽減規定の適用を受けるために必要とされる、同法２７条１項の規定による相続税の申告書の提出がなかった場合又は同法１９条の２第１項の適用を受ける旨及び同条同項各号に掲げる金額の計算に関する明細の記載がなかった場合若しくは財産の取得の状況を証する書類その他の大蔵省令で定める書類の添付がない相続税の申告書の提出があった場合において、その提出がなかったこと又は記載若しくは添付がなかったことについてやむを得ない事情があると認めるときは、当該記載をした書類及び上記大蔵省令で定める書類の提出があった場合に限り、同条１項所定の配偶者に対する相続税額の軽減規定を適用することができる旨を規定している。
（３）　みなす承認規定
また、相続税法施行令４条の２第４項は、同条第２項の申請書の提出があった場合において、当該申請書の提出があった日の翌日から２月を経過する日までにその申請について承認又は却下の処分がなかったときには、その日において承認があったものとみなすことを規定している。
（４）　更正の請求の要件
相続税の申告書を提出した者は、相続税法１９条の２第２項ただし書（配偶者に対する相続税額の軽減）の規定に該当したこ
とにより、同項の分割が行われた時以後において同条１項の規定を適用して計算した相続税額がその時前において同項の規定を適用して計算した相続税額と異なることとなったことにより当該申告に係る相続税額が過大となったときは、その事由が生じたことを知った日の翌日から４月以内に限り、納税地の所轄税務署長に対し、その相続税額につき、国税通則法２３条１項の規定による更正の請求をすることができる（相続税法３２条）。
２　前提となる事実（これらの事実はいずれも当事者間に争いがない。）
（１）　当事者
ア　原告は、平成３年１１月２２日死亡したＡの妻であり、相続人である。イ　被告は、亡Ａの死亡時の住所地を所轄する税務署の署長であり、亡Ａの相続に関する相続税の申告書、申請書等税務書類の法令で定められた提出先である（相続税法２７条、同法附則３項）。
ウ　原告補助参加人は、税理士であり、被相続人亡Ａの死亡後、原告並びに共同相続人であるＢ（被相続人の長男）及びＣ（同二男）（以下、原告と長男及び二男を併せて「原告ら」という。）から、相続税の申告書作成、提出を含めその処理全般の依頼を受けた。
（２）　本件各処分に至る経緯
ア　原告らは、相続税申告書を作成し、申告期限である平成４年５月２２日の当日、被告にこれを提出して申告をした。


この時点においては、相続に係る遺産の全部が分割されていなかったため、上記の申告においては、原告の課税価格は、同法１９条の２第１項の規定に基づく軽減特例の適用を受けることなく、相続税法５５条の規定によって計算された価額を記載して申告されたが、原告は、遺産の分割ができ次第、上記の軽減特例を受けるために、同日、原告らの「申告期限後３年以内の分割見込書」を、上記申告書とともに、被告に対して提出した。
なお、上記の申告書等の作成及び提出は、いずれも原告らの依頼を受けた原告補助参加人において行ったものである。
イ　しかし、その後、原告補助参加人が相続税法１９条の２第２項、同法施行令４条の２第２項に基づく承認申請書の提出を失念したため、原告からの承認申請書が提出されないまま、上記申告期限後３年を経過する日の翌日から１月を経過する日である平成７年６月２２日が経過した。
ウ　そして、平成９年３月に至って上記申請書の未提出に気付いた原告補助参加人は、同月２８日、被告に対し、原告に係る承認申請書（以下「本件承認申請書」という。）を提出し、さらに、同年６月９日、被告に対し、同月７日付け遺産分割協議書に基づき、原告に係る相続税の更正の請求書を提出した。エ　しかし、これに対し、被告は、平成１０年５月２７日付けで、本件承認申請を却下し、また、上記更正の請求に対しては、同月２８日付けで、更正をすべき理由がない旨の通知処分をした。（以下、上記の承認申請を却下する処分を「本件却下処分」、更正をすべき理由がない旨の通知処分を「本件通知処分」といい、これらの各処分を併せて「本件各処分」という。）
オ　原告は、本件各処分を不服として、被告に対し、平成１０年７月１５日、本件却下処分に係る異議申立書を提出し、さらに、同月２８日、本件通知処分に係る異議申立書を提出した。
被告は、上記各異議申立てに対し、これらを併合審理した上、同年１０月２６日付けで上記各異議申立てをいずれも棄却する旨の決定をした。そこで、原告は、平成１０年１１月２６日、国税不服審判所長に対し審査請求書を提出したが、同所長は、平成１１年１２月２日付けで右各審査請求をいずれも棄却する旨の裁決をした。
（３）　以上のとおり、相続に係る遺産の分割が、相続税の申告期限から３年が経過する日においても行われなかった場合であっても、そのことについて、相続税法施行令４条の２第１項各号に定めるやむを得ない事情があり、同条の定めるところにより納税地の所轄税務署長の承認を受けたときは、相続税法１９条の２第１項所定の配偶者に対する相続税の軽減規定の適用を受けることが可能であるが、上記の承認を受けようとする者は、当該相続又は遺贈に係る申告期限後３年を経過する日の翌日から１月を経過する日までに、被告に対し、承認申請書を提出しなければならないものとされており、また、同期限までに承認申請書の提出がされなかった場合についての宥恕規定が置かれていない。
そのため、上記の規定によれば、原告が、当初の相続税の申告の際に未分割であった遺産について、相続税の申告期限から３年が経過した後に相続税法１９条の２第１項所定の配偶者に対する相続税の軽減規定の適用を受けようとする場合には、申告期限後３年を経過する日の翌日から１月を経過する日である平成７年６月２２日までに、被告に対し、承認申請書の提出を行うべきこととなるが、原告が、実際に、原告補助参加人を通して、被告に対し、本件承認申請書を提出したのは、右期限を経過した後である平成９年３月２８日である。
３　当事者の主張
（原告及び補助参加人の主張）
（１）　相続税法１９条の２第４項の準用ないし類推適用相続税法施行令４条の２第２項の承認申請書の提出期限については、条文上は相続税の申告書の不提出等の場合に関する相続税法１９条の２第４項のような明文の宥恕規定はおかれていないが、両者とも配偶者に対する相続税額の軽減に関する申告・申請手続であることは同様であるから、宥恕の取扱いを否定する定めもない前者の手続には、宥恕に関する明文の規定はなくても後者の手続に準じて期限までに提出しなかったことについてやむを得ない事情があると認めるときは、改めて承認申請書の提出があれば、同法１９条の２を適用することができると解すべきである。
（２）　信義則違反
原告には、本件却下処分について、以下のような特別の事情があるから、本件却下処分は、信義則に反する違法な処分となり、取り消されるべきである。ア　Ｄ上席国税調査官及びＥ上席国税徴収官は、原告補助参加人が通常折衝の相手となし得る昀も上位の税務署員であり、責任ある立場にあるというべきであるところ、そのような立場にあるＤ調査官及びＥ徴収官は、原告補助参加人に対し、承認申請書に対する承認がなされるとの正式の見解を表示したと評価できる発言、態度を示した。
イ　原告及び原告補助参加人は、上記見解を信頼し、抵当権の解除、変更など本件相続税に関する各般の手続を進めた。
ウ　上記信頼について、原告に特別責められるべき事情がない。しかも、原告は、その後になされた本件却下処分により配偶者に対する相続税額の軽減措置がなされないこととなり、著しい経済的不利益を蒙った。
エ　原告は、もともと配偶者に対する相続税額の軽減措置の適用を受け得る立場にあったのであり、たまたま依頼した税理士の原告補助参加人が承認申請書提出を失念し、加えて、本件却下処分により、右軽減措置の適用が受けられない外観を呈しただけである。その意味で納税者間の平等、公平という要請を犠牲にすることは全くない。むしろ、もし、上記の単なる手続上の問題によって軽減措置を得られないものとすると、他の納税者、特に同様の配偶者に対する軽減措置を得た者に比し、不平等、不公平を来たすものである（また、国も不当に軽減措置による減額相当額の税収を得ることとなる。）。
（３）　みなす承
認規定の適用
通常の承認申請書に関しては提出の翌日から２月を経過するまで処分がないときは承認があったものとみなされる（相続税法施行令４条の２第４項）ところ、被告は、期限徒過の事実自体は一見して明白であるのに、承認申請書提出の翌日から２月を経過しても却下処分をしなかった。


そうすると、提出期限後に提出した納税者であっても、提出の日の翌日から２月を越えても承認又は却下の処分がなかった場合には、承認があったものとの期待を抱くことは自然であり、提出期限後に提出された承認申請書についても、上記規定の適用があると解すべきである。
したがって、本件承認申請書についても承認があったとみなされるべきである。
（４）　本件通知処分の違法性
本件通知処分は、本件却下処分を前提にするものであり、本件却下処分が取り消されれば、当然に違法となる。
（被告の主張）
（１）　本件却下処分の適法性
原告が本件承認申請書を提出したのは、その法定提出期限である平成７年６月２２日の経過後である平成９年３月２８日であるから、本件承認申請書は、相続税法施行令４条の２第２項に定める提出期間を徒過して提出されたものである。また、承認申請書の提出がその法定提出期限を徒過した場合の宥恕規定は一切設けられていない。
したがって、本件承認申請は不適法というほかなく、原告の本件承認申請を却下した本件却下処分は適法である。
（２）　原告の主張に対する反論
ア　相続税法１９条の２第４項の準用ないし類推適用の主張について相続税法１９条の２第４項は、同法２７条１項の相続税の申告書の提出等がなかった場合についての規定であって、承認申請書が提出期限までに提出されなかった場合の宥恕規定でないことは明らかであるから、原告の主張は失当である。そして、申告期限後３年を経過する日において分割されていない財産について、配偶者に対する相続税額を軽減する相続税法１９条の２第２項ただし書及び同法施行令４条の２第２項の規定は、本来課せられるべき税負担を特別の要件を設けて例外的に軽減しようとする課税の特例であることから厳格に解釈適用されるべきであり、相続税の申告書の提出がない場合等の宥恕の規定である同法１９条の２第４項を法の特別の規定がないにもかかわらず準用することは許されないというべきである。
なお、仮に、承認申請書の提出が法定提出期限までになされなかったことについて相続税法１９条の２第４項の規定の準用があり得ると解したとしても、同条項に定める「やむを得ない事情があると認めるとき」とは、申告義務者の責任によらしめることができない事情が生じた場合を意味すると解されるところ、原告の委任を受けた税理士が承認申請書の提出を失念していたとの事情がこれに当たらないことは明らかであるから、原告の主張はそれ自体失当である。
イ　信義則違反について
昀高裁判所昭和６０年（行ツ）第１２５号・昭和６２年１０月３０日第３小法廷判決は、租税法律関係においては、信義則の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような「特別の事情」が存する場合に、初めて右法理の適用の是非を考えるべきものであるとした上で、上記「特別の事情」が存するかどうかの判断に当たっては、少なくとも、①税務官庁が納税者に対して信頼の対象となる公的見解を表示したこと、②納税者がその表示を信頼しその信頼に基づき行動したこと、③その後に右表示に反する課税処分が行われたこと、④そのために納税者が経済的不利益を受けることになったこと、⑤納税者が税務官庁の右表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないことの各要件が不可欠なものである旨判示している。
そして、納税者はもともと自己の責任と判断の下に行動すべきものであり、信義則の適用につき慎重であるべき租税法律関係の特質を考慮すれば、様々な状況下で行われる税務署員の見解の表示のすべてが信頼の対象となる公的見解の表示となるものでなく、信頼の対象となる公的見解の表示であるというためには、少なくとも、税務署長その他の責任ある立場にある者の正式の見解の表示であることを要すると解すべきである。
これを本件についてみると、Ｄ調査官やＥ徴収官は、税務署長その他の責任ある立場にある者ではなく、また、Ｄ調査官やＥ徴収官ら被告の担当者が承認申請書の提出があれば承認をするということを正式の見解として発言した事実はなく、また、そのような見解を表示したという事実もない。
そして、本件却下処分がなされたことにより原告が被る不利益は、結局は相続税法に従った正当な相続税額を負担しなければならないという不利益にすぎず、それを越える格段の不利益があるわけではない。そうすると、信義則適用を認めるべき特別の事情としての、特段の経済的不利益があったとは評価できない。
さらに、原告が主張するＤ調査官及びＥ徴収官の言動等から、たとえ原告が本件承認申請及び本件更正の請求に対する何らかの期待を持ったとしても、その期待は法的保護に値せず、本件却下処分について、租税法規の適用における納税者の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえるような特別の事情は存しない。そうすると、前記昀高裁判決の示した信義則適用要件の①ないし⑤のいずれの要件も満たされていないというべきである。
したがって、信義則に反する旨の原告の主張は失当である。
ウ　みなす承認の規定の適用について
相続税法施行令４条の２第４項は、同条２項に規定されている「相続又は遺贈に係る申告期限後３年を経過する日の翌日から１月を経過する日までに」提出された承認申請書について承認又は却下の処分がなかった場合について規定されたものであって、上記提出期限を徒過して承認申請書が提出された場合には同条４項の適用はないと解すべきである。
すなわち、法令の規定に従って所定の期間内に提出された適法な承認申請書について長期間にわたり承認又は却下の通知をしない場合には、申請者において承認があるとの期待を抱くのが通例であるとともに、申請者に対する申請要件の調査未了等のため許否を決し得ないのは一般に税務署長の責めに帰すべきものであることから、申請者と税務署長との相互信頼及び手続の公平の上に基礎を置く申告納税制度の根本精神に照らし、適法な承認申請書を提出した申請者を保護するために、相続税法施行令４条の２第４項は、承認申請書の提出から２月を経過したときは自動的に承認があったものとみなす旨規定したものである。そして、承認申請書提出に係る相続税法施行令４条の２第２項の期間の定めは、承認申請の適法要件であり、申請に対する承認が擬制されるのは、承認申請が右所定の期間内に提出された場合に限ると解すべきである。
そして、本件承認申請書は、前記のとおり、相続税法施行令４条の２第２項に規定された期間内に提出されたものではなく、同条４項の「申請書」には該当しない
から、本件承認申請書が提出された日の翌日から


２月以内に承認又は却下の処分がなかったとしても、本件承認申請書について承認があったものとみなされる余地はない。
（３）　本件通知処分の適法性
上記のとおり、本件却下処分に違法な点はないから、原告が、相続税法１９条の２第２項及び同法施行令４条の２第２項に定めるところの、財産が分割されなかったことにつきやむを得ない事情がある場合において納税地の所轄税務署長の承認を受けたとは認められず、原告のした本件更正の請求は、相続税法３２条６号に規定する「第１９条の２第２項ただし書の規定に該当したことにより」との要件を充足しない。
したがって、同号に定める事由に基づく適法な更正の請求とは認められないから、更正をすべき理由がないとした本件通知処分は適法である。
４　争点
以上によれば、本件の争点は、
（１）　承認申請書の提出期限を徒過した場合に、相続税法１９条の２第４項の規定を準用ないし類推適用すべきか。（争点１）
（２）　本件却下処分は信義則に反するか。（争点２）（３）　期限を徒過して提出された承認申請書について、その提出の翌日から２月を経過しても何らの処分が行われない場合、相続税法施行令４条の２第４項のみなす承認の規定が適用されるか。（争点３）
第３　当裁判所の判断
１　争点１について
（１）　原告及び原告補助参加人は、承認申請書の提出がされなかった場合についても、相続税法１９条の２第４項の規定を準用ないし類推適用すべきであると主張する。
しかし、相続税法１９条の２第４項の規定は、配偶者の相続税額の軽減規定の適用上必要とされる同法２７条１項の規定する申告書の提出がなかった場合又は同項の規定する記載事項の記載のない申告書や同項の規定する書類の添付がない申告書を提出した場合について、やむを得ない事情があると認めるときは、必要とされる書類が提出された場合に限り、配偶者の相続税額の軽減規定を適用することができることを定めたものであり、その適用の範囲は、文言上明確であり、これらの場合と承認申請書の提出がされなかった場合との間に、上記規定の準用ないし類推適用すべきような実質的に共通する基礎的な事情を見出すことは困難である。（２）　これに対し、原告及び原告補助参加人は、相続税法１９条の２第４項に規定される申告書と承認申請書は、いずれも相続税の申告手続における税務官庁への
重要な提出書類であり、かつ、その提出につ
いては、いずれも期限を定められたものであり、当事者の不注意等により期限を徒過してしまう可能性がある点で類似しており、明文の規定の有無の違いだけから宥恕の取扱いが異なるのは、税務行政の公平を欠くと主張する。しかし、本来、法令の規定によって負担すべきものとされる租税債務の軽減等に関し、当事者の手続上の懈怠について定められた宥恕の規定は、原則に対する例外を定めたものであり、宥恕を認めるべき場合には、手続における恣意的運用を排除した公平な取扱いを行う意味からも、法規に明文をもって規定されるのが通例であり、それ故、明文の規定の有無によって、宥恕の取扱いを異にするのは当然であって、このような取扱いが税務行政の公平を欠くとは到底いえない。さらに、原告補助参加人は、配偶者に対する相続税の軽減措置は、同世代間の相続については原則として相続税の課税を避けることを目的とするものであり、被告が主張するような例外的措置ではなく、むしろ、軽減規定の適用を受けることが原則化しているから、同措置の適用に関する法令は、そのような趣旨目的に照らし合理的に解釈すべきであるとした上で、本件の承認申請書と類似の手続である、租税特別措置法上の居住用財産買替承認申請書（租税特別措置法３６条の２）や事業用財産買替承認申請書（租税特別措置法３７条１項）などについても、提出期限経過後に提出された場合の宥恕規定が定められているのは、期限徒過後に申請書類が提出された場合に宥恕を認めることが合理的であるからにほかならず、承認申請書が期限徒過後に提出された場合についても、相続税法１９条の２第４項の規定を準用ないし類推適用することが合理的解釈であると主張する。しかし、上記のように明文上宥恕規定が設けられた手続と、本件における承認申請書提出手続とは、租税法律主義の下、解釈上昀も重要な要素のひとつである明文の規定の有無という点において異なっており、提出期限の定め方も異なっていることも考慮すると、承認申請書の提出期限徒過の場合において、宥恕の規定を準用ないし類推適用するのが合理的解釈ということはできない。また、原告補助参加人は、消費税法施行令附則７条及び１６条において、平成元年３月３１日までに提出することとされていた各種届出の提出期限を同年９月３０日まで延長する措置が講じられた各種届出書類について、その延長された期限に遅
れて
提出されたものについても、やむを得ない事情があると判断された場合には、有効なものとして取り扱うとの運用が行われるなど、現に、明文の宥恕規定がなくても、宥恕を認める取扱いがなされることがあること、承認申請書の提出期限は、申告期限後３年という長期間を経た日の翌日から１月という短期間に提出しなければならないと規定されていて、その提出を失念しやすい手続構造になっていること、宥恕を認めなければ納税者に酷な結果となることを根拠に、宥恕の規定を準用ないし類推適用すべきであると主張する。
しかし、上記消費税法附則に定められた期限経過後に提出された届出書類の取扱いは、我が国になじみの薄い消費税制度導入後間もない時期における例外的措置として行われた特殊な事例であって、承認申請書の提出とは事案を異にし、また、承認申請書の提出期限は、「申告期限後３年を経過する日の翌日から１月を経過する日まで」と明確に規定されており、その提出を失念しやすいということはできないものであり、宥恕を認めない結果、配偶者軽減規定の適用が受けられなくなるとしても、それは原則どおりの相続税額となるにすぎず、納税者に酷な結果になるとまではいうことはできないのであって、原告の上記主張を根拠に、承認申請書の提出について、宥恕の規定を準用ないし類推適用すべきということはできない。（３）　以上によれば、相続税法１９条の２第４項を準用ないし類推適用するのが合理的解釈であるとは認められず、他に、上記解釈を正当とするに足りる根拠は主張されていない。
したがって、相続税法１９条の２第４項の規定を準用ないし類推適用をすべきという原告及び原告補助参加人の上記主張は採用できないといわざるを得ない。
２　争点２について


（１）　原告及び原告補助参加人は、本件却下処分は信義則に反すると主張する。ところで、租税法規に適合する課税処分について、法の一般原理である信義則の法理の適用により、その課税処分を違法なものとして取り消すことができる場合があるとしても、法律による行政の原理なかんずく租税法律主義の原則が貫かれるべき租税法律関係においては、上記法理の適用については慎重でなければならず、租税法規の適用における納税者間の平等、公平という要請を犠牲にしてもなお当該課税処分に係る課税を免れしめて納税者の信頼を保護しなければ正義に反するといえる
ような特別の事情が存
する場合に、初めて上記法理の適用の是非を考えるべきものである。そして、上記特別の事情が存するかどうかの判断に当たっては、少なくとも、税務官庁が納税者に対し信頼の対象となる公的見解を表示したことにより、納税者がその表示を信頼しその信頼に基づいて行動したところ、後に上記表示に反する課税処分が行われ、そのために納税者が経済的不利益を受けることになったものであるかどうか、また納税者が税務官庁の上記表示を信頼しその信頼に基づいて行動したことについて納税者の責めに帰すべき事由がないかどうかという点の考慮は、不可欠のものであるといわなければならない（昀高裁判所昭和６０年（行ツ）第１２５号・昭和６２年１０月３０日第３小法廷判決）。
（２）　そこで、本件却下処分について、上記のような特別の事情が存するかどうか検討するに、各項末尾に掲げる証拠等によれば、以下の各事実が認められる。ア　原告補助参加人は、平成９年３月１５日ころ、提出すべき承認申請書が未提出となっていることに気付き、同月２１日ころ、所轄の小石川税務署の担当官である、資産課税部門上席国税調査官の地位にあったＤ調査官に本件承認申請書の提出期限を徒過したこと等を説明し、相談したところ、同調査官は、原告補助参加人に対し、「承認申請書をすぐに提出するように」と指示した。そこで、原告補助参加人は、同月２８日、被告に対し、本件承認申請書を提出した。（甲１、丙７）
イ　相続税延納に係る担保変更に至る経緯
ａ　原告は、平成４年５月２２日、相続税の申告書とともに相続税の延納申請書を被告に提出し、納付すべき相続税額５８８３万４０００円の全部について延納を申請し、被告は平成７年３月３１日付けで原告の延納を許可した。その後、原告は、平成８年５月１６日、相続税延納条件変更申請書を被告に提出して、上記延納中の納付すべき相続税額５８８３万４０００円のうち、既に分納期限が到来していたもののその全額が未納付となっていた第１回から第３回までの分納期限に係る相続税額９５２万４０００円を除いた未だ分納期限の到来していない第４回から第２０回までの分納期限に係る相続税額４９３１万円について延納条件の変更を申請したところ、被告は同月１７日付けで原告の延納条件の変更を許可した。
この延納条件の変更の許可により、原告の相続税の第４回の分納期限は、平成８
年５月２２日から平成９年５月
２１日に、第５回の分納期限はその翌日の平成９年５月２２日にそれぞれ変更になったが、原告は、本訴提起に至るまで相続税額を全く納付していない。（争いのない事実）
ｂ　また、原告らは、相続税の延納の担保物件として、東京都文京区α３番２２の土地及び同土地上に建築された同区α３番地８の建物（以下これらの土地建物を併せて「ラヴェリエール文京の土地建物」という。）等を提供していたところ、原告補助参加人は、平成９年３月２８日、ラヴェリエ一ル文京の土地建物の売却の見通しがついたので抵当権を解除してもらいたい旨をＥ上席国税徴収官に相談した。そこで、平成９年３月から同年４月にかけて、Ｅ徴収官は、原告補助参加人と抵当権の解除に関して折衝し、原告補助参加人に対し、抵当権を解除するためには延納税額の全部を納付するか又は担保を変更する必要があり、担保を変更するとしても原告らの延納不履行となっている第１回から第３回までの分納期限に係る延納相続税額とその利子税及び延滞税（以下「延納不履行分の相続税額」という。）の全部を納付する必要がある旨回答するとともに、その時点での原告らの延納不履行分の相続税額の概算額は５０００万円であり、その金額の納付がなければ担保の変更に応じることはできない旨回答した。
原告補助参加人は、その後まもなく、Ｅ徴収官に対し、担保物件の売却代金を税務署に納付することはできないが、原告は配偶者であり遺産分割協議が成立すれば税額は零円になるのだからＢとＣの二人分の延納不履行分の相続税額に少し上乗せしたくらいの金額を納付することにより担保の変更に応じられないかと要望した。これに対し、Ｅ徴収官は、担保物件を売却した代金で原告らの延納不履行分の相続税額の支払がなければ、担保の変更には応じられない旨回答したものの、新しい担保物件提供についての提案をしてもらったうえで担保の変更が可能かどうかを検討する旨回答した。
そして、原告補助参加人は、平成９年５月中旬、Ｅ徴収官に対し、新しい担保物件として、東京都文京区α１番８の土地及びその土地上に建築されていた同区α１番地８の建物（以下これらの土地建物を「Ｃの自宅土地建物」という。）を提供したい旨申し出た。
Ｅ徴収官は、新しい担保物件として申出のあったＣの自宅土地建物の価額がＢとＣの２人分の第６回以降の分納期限に係る相続税額の担保として適当であると見込まれたこともあって、原告補助参加人に対し、将来遺産分割協議が成立しても、原告についてそれだけでは税額が零円にはならず、さらに更正の請求の手続が必要であることを指摘するとともに、担保の変更に応じるとしても、ＢとＣの２人分の第１回の分納期限に係る延納税額から平成９年５月２２日が分納期限となっていた第５回の分納期限に係る延納税額までを合計した相続税額、その利子税及び延滞税の概算額である３０００万円の納付が昀低限必要であることを説明した。Ｅ徴収官は、その後、原告補助参加人から、３０００万円を納付するとの申出を受けたことから、上記納付を条件にラヴェリエール文京の土地建物等の抵当権を解除し、Ｃの自宅土地建物を新しい延納の担保とする担保の変更に応じることを伝えた。
そして、Ｂ及びＣから、平成９年６月１０日に５３０万円、同月１１日に２４７０万円の納付があったことから、同月１１日付けでラヴェリエール文京の土地建物等の抵当権を抹消し、同月１２日付けでＣの自宅土地建物に新たに抵当権を設定した。（争いのない事実）


（３）　ところで、原告補助参加人は、平成９年３月２１日ごろにＤ調査官に承認申請書の提出期限を徒過したこと等を説明したところ、Ｄ調査官から即座に承認申請書を提出するよう指示されるとともに、提出すれば心配ない旨の見解を表示された旨主張し、原告補助参加人の陳述書中には、「同上席国税調査官は、私が単純に忘れて期限内に提出しなかっただけであるし、「申告期限後３年以内の分割見込書」について、提出が期限に遅れたときの救済規定があり、それと同様のことだから、提出すれば心配することはないとも受けとれる意向、見解を示されました。」とあるものの（丙７）、原告補助参加人が、Ｄ調査官のいかなる発言、態度から、「提出すれば心配することはないとも受けとれる意向、見解」を示されたと理解したのかについて、なんら具体的な説明はなく、上記の記載だけでは、Ｄ調査官が上記陳述書に記載されたような意向、見解を示したものと認めるのは困難である。また、原告補助参加人は、Ｄ調査官が、平成９年６月９日の本件更正の請求書の提出に際して、本件承認申請書に対する承認があることを前提とした本件更正の請求書の提出を了承していたとも主張し、原告補助参加人の陳述書には、「平成９年６月９日、「相続税の更正の請求書」を同日付けで、小石川税務署長あてに提出しました。この日私は資産課税部門のＤ上席国税調査官に右構成の請求書を提出したことを報告し、指導に謝意を述べました。その際Ｄ上席国税調査官は、別に更正の請求の前提となる本件「承認申請書」は認められないとか、却下のおそれがあるとかは全く言わず、従来と同じような態度で更正の請求書の提出を了承していましたので、私は前記２か月経過しても処分がないときは、承認があったとみなされるとの相続税法施行令の条文も思い浮かべてもうこれで大丈夫だとの感を強くしました。」とあるが（丙７）、上記陳述書の内容をみても、Ｄ調査官は、特段の発言をすることなく、更正の請求書の提出を了承したにすぎず、Ｄ調査官が本件承認申請書に対する承認があることを前提として更正の請求書の提出を了承したという事実を認めるには足りず、他に上記主張に沿う証拠はない。（４）　さらに、原告補助参加人は、平成９年３月２８日、同人が、Ｅ徴収官に対し、「承認申請書を提出するのを失念し、今日、提出しました」、「更正の請求を受けられるかが心配です。」と述べたところ、Ｅ徴収官が「納税が進むのだから大丈夫だろう。別にそのことで心配する必要はない」との趣旨の見解を表示したこと、同年４月４日、Ｅ徴収官が、「配偶者の税額軽減適用を受けるよう分割協議、承認申請及び更正の請求を行うこと。」等の具体的な事項を示すとともに、原告補助参加人が「物件を処分し、納税をしたのに配偶者の税額軽減は通らなかったというのでは困りますが」と確認したのに対し、Ｅ徴収官が、「そんなおかしなことにはならないだろう」と本件承認申請及び本件更正の請求が認められるとの見解の表示を示したことを主張し、原告補助参加人の陳述書（丙７）には上記主張に沿う供述部分がある。
しかし、Ｅ徴収官は、平成７年７月１０日から平成１０年７月９日までの間、小石川税務署の管理部門（管理・徴収第一部門）に在籍し、上席国税徴収官として、上司である統括国税徴収官の命を受けて、内国税の徴収に関する事務に従事していた職員であり、具体的な事務内容としては、相続税や贈与税の徴収に関する事務を担当していた者である（乙３、同５、同６）。そして、税務署の事務のうち、当時の大蔵省組織規程１４２条に規定する統括国税徴収官の事務は、管理・徴収部門、調査部門、個人課税部門、資産課税部門及び法人課税部門のいずれかに区分し、統
括国税徴
収官又は統括国税調査官及びそれらの命を受ける職員が処理をするものとされ、また、税務署には、署長、副署長の下に統括国税徴収官・統括国税調査官等が配置されている（乙４）。Ｅ徴収官は、所掌する事務を遂行するに当たっては、上司である統括国税徴収官から指令を受けて、担当者として事実関係を調査し処理方針を決定した上で上司である統括国税徴収官の決裁を受ける必要があり、処理事案の内容によっては、副署長や署長の決裁を受ける必要があった（乙２）。このように、Ｅ徴収官は、事案処理に当たり、単独で処理方針を決定することはできず、少なくとも上司である統括国税徴収官の決裁を受けることが必要とされているのであるから、承認申請書や相続税の更正の請求書を受理するに当たって、単独で承認申請に対する承認又は却下の見解を表示しあるいは更正の請求に対する諾否を決定する権限は有していない。しかも、管理部門に所属するＥ徴収官において、他部門である資産課税部門の所掌事務である承認申請や更正の請求に対して応答する権限はそもそも存しない。
そうすると、仮に、Ｅ徴収官において、原告が主張するような上記言動があったとしても、Ｅ徴収官が行った何らかの見解の表示は、信義則の法理の適用において、「信頼の対象となる公的見解の表示」と評価する余地はないというべきである。
（５）　さらに、原告補助参加人は、被告は、原告らが延納の担保としていたラヴェリエール文京の土地建物を売却するに際し、Ｂ及びＣの納税を条件として担保の抹消に同意し、また、代わりに設定したＣの自宅土地建物への担保は原告を債務者とはせず、Ｂ及びＣを債務者として設定しており、上記事実は国税が本件承認申請及び本件更正の請求が認められることを当然の前提としていたことを示すものである旨主張する。
しかし、仮に、原告が主張するように、上記のような担保の変更が本件承認申請及び本件更正の請求が認められることを前提とした取扱いであったとしても、そのような担保の変更という事実自体は、税務官庁が公的見解を表示したと評価できるような事柄ではなく、また、その他に本件承認申請等を認める旨の公的見解を表示したと評価できる事実の主張、立証はない。
（６）　そのほか、原告は、本件却下処分により、原告は配偶者に対する相続税額の軽減規定の適用が受けられないことになり著しい経済的不利益を蒙ることとなっ
たと主張
するが、原告が主張する上記経済的不利益は、配偶者の相続税額についての軽減規定の適用が受けられなくなったという不利益にすぎず、そもそも、その原因は、承認申請書提出の期限を徒過したことにあるというべきであるから、信義則の適用を認めるべき特別の事情としての経済的不利益にはあたらないというべきである。そして、他に、本件却下処分によって原告に経済的不利益が生じたとの主張や立証はない。


主　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴人ら
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は，第１，第２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事実関係
１　被控訴人と控訴人らは，平成１１年８月５日，被控訴人を養親，控訴人らを養子とする養子縁組をした（甲２の１，２）。
２　本件は，被控訴人が，民法８１４条１項３号に基づき，控訴人らとの離縁を求めるものであり，被控訴人は，次のとおり縁組を継続し難い重大な事由がある旨主張している。
(1)　被控訴人と控訴人らはいずれも成人で，両者の間に扶養関係は存在しない。
(2)　縁組後，被控訴人と控訴人らとの関係が比較的円満であったのは１年にも満たない期間であり，その後は全く交流が途絶えている。(3)　被控訴人は三重県上野市に居住し，控訴人らは奈良県に居住しており，同居の事実が全くない。
(4)　被控訴人は，控訴人Ａから重大な侮辱を受け，控訴人らに対して強固な不信感を有しており，今後の信頼関係の回復は不可能である。(5)　控訴人らは離縁を拒否する一方，正常な親子関係の回復に向けた努力を全くしていない。
第３　当裁判所の判断
１　甲１，甲２の１及び２，甲３の１及び２，甲４，５，甲７，８，乙１ないし９，控訴人ら及び被控訴人各本人尋問の結果並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　被控訴人は，昭和５６年５月２６日Ｃと婚姻した。(2)　控訴人Ａは，Ｃと２３歳ほど年下の弟で，Ｃが進学や就職等の面倒を見てきたが，被控訴人がＣと婚姻して，Ｃ宅で暮らすようになった時には，控訴人Ａは既に控訴人Ｂと婚姻（昭和４８年１０月１８日）して，Ｃ宅を出ていた。(3)　被控訴人は，平成１１年４月１３日にＣが死亡して一人暮らしになり，それから１か月も経たないうちに乳ガンとの診断を受けて同年６月ころ手術を受けた。被控訴人は，この時期，寂しく心細い思いに囚われていたが，控訴人らから入院中に見舞いを受けたり，控訴人らの家に泊めてもらったりして，控訴人らとの交流を深め，前記のとおり，平成１１年８月５日控訴人らと養子縁組をした。
なお，Ｃには，被控訴人の前妻との間に子Ｄがいたが，Ｃ死亡後，Ｃと控訴人Ａの父Ｅが所有していた不動産の承継をめぐって，控訴人ＡとＤとの間に紛争があった。
(4)　その後，控訴人Ａが被控訴人の世話をし，被控訴人が控訴人らに物を与える等して，暫くの間，両者は良好な関係にあったが，控訴人Ａが，被控訴人から預かっていた鍵で被控訴人方に留守中勝手に入ったり，被控訴人の前で「姉さんが死んだら全部俺がもらうんだ。」等と言ったりして，被控訴人が嫌な気持ちを抱くこともあった。
(5)　平成１２年１月２９日から，控訴人らの長男Ｆが被控訴人方に下宿したが，被控訴人はＦの世話を負担に感じるようになり，控訴人ＢにＦの下宿を断り，同年４月５日Ｆは被控訴人方を引き払った。
(6)　Ｆが被控訴人方を引き払ってから，被控訴人と控訴人らは疎遠になったが，平成１２年５月ころ，控訴人らが被控訴人方を訪ねてきた際，被控訴人は丁度外出しようとするところであったため，家に上げるのを断ると，控訴人Ａは鍵（前記の被控訴人が鍵を預かっていた錠は付け変えていた。）を渡すよう要求し，被控訴人がこれを拒否すると，控訴人Ａは「俺の先祖さんが建てた家なのに，姉さんの留守に入って何が悪いんだ。」と言った。(7)　平成１２年１１月４日，控訴人らが被控訴人方を訪ねて来たが，その時，かねて控訴人Ｂと諍いがあった岡村某が被控訴人方に来ていたため，被控訴人が控訴人らに，家に来るなら予め電話するように言って返そうとしたことから言い合いになり，被控訴人が縁組解消を口にし，これに対し控訴人Ａが「甲家の墓に入れない。寂しく死ねばいい。」と応酬する等して喧嘩別れとなった。
(8)　そこで，被控訴人は，控訴人らとの離縁を決意し，弁護士に委任して，平成１２年１２月２１日到達の内容証明郵便で，控訴人Ａに対し，被控訴人と控訴人らとの離縁を請求した。
そして，平成１３年１月２６日，被控訴人は控訴人らとの離縁の調停を奈良家庭裁判所葛城支部に申し立てたが，同調停は同年４月２３日不調となった。
(9)　平成１３年３月２５日，Ｃと同人の母Ｇの３回忌で親族が集まった際，墓の建て替えを話し合い移築することになったが，その話が始まる前に帰ってしまっていた控訴人Ａは，同年６月１日に甲家の墓参りに行って初めて住職から上記墓の移築の話を聞き，墓を動かすことは厳禁である旨の葉書を被控訴人に送った。しかし，控訴人Ａが同年８月７日墓参りに行くと，甲家の墓のあった所が更地になり，墓石が台座から外されて他の墓石とともに脇に置かれていたため，同月８日，控訴人Ａは被控訴人に「大変恐ろしいことをやってくれました。先祖の墓を処分するなんて聞いたことがありません。私の祖父母，父母の墓は元に戻してください。そうでないと大変なことが起こりますよ。」等と記載した葉書を送った。
(10)　現在，被控訴人は，控訴人らとの養親子関係の解消を強く望んでおり，仮に控訴人らが仲直りを望んできても，応じる気持ちはない。他方，控訴人Ａは，被控訴人に嫌味を言ったことを反省はしているが，謝るつもりはなく，また，控訴人Ｂは自分たちに離縁されるような理由はなく，また，被控訴人がＣから相続した財産は，もともとＣと控訴人Ａの父Ｅの財産で，同控訴人が取得すべきものもあると考えて，被控訴人を相続するために，被控訴人との離縁を拒否している。
２　以上の認定事実に基づき，被控訴人の離縁請求の原因となる縁組を継続し難い重大な事由の存否につき判断する。


平成１４年９月１９日宣告
平成１３年(わ)第４２０号傷害致死，道路交通法違反被告事件
判              決
主              文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中３６０日をその刑に算入する。
理              由
（犯罪事実）
第１　被告人は，Ａと共謀の上，平成１３年３月１２日午前３時５０分ころ，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号付近道路において，同所をｆ方面からｇ方面に向かい自動二輪車を運転して走行していたＢ（当時１７歳）及び同車に同乗していたＣ（当時１７歳）の両名に対し，被告人において，時速約７０キロメートルないし８０キロメートルでＡを同乗して運転，走行して，Ｃらの乗車する自動二輪車に追いついた際，その後方から普通乗用自動車のハンドルを徐々に左に切り，上記自動二輪車の前方の進路を塞ぐように進行させて幅寄せし，Ａにおいて，Ｃの身体を手でつかむなどの暴行を加え，Ｂの自動二輪車の正常なハンドル操作を著しく困難ならしめ，自動二輪車の走行の自由及び安定を失わせてその車輪を同所付近道路の歩道縁石に接触させ，Ｂ及びＣを同車もろとも路上に転倒させた。その結果，Ｂは，両側気管支断裂等の傷害を負い，そのころ，同所において，同傷害に基づく両側血気胸により死亡し，Ｃは，骨盤骨折等の傷害を負い，同日午前７時５７分ころ，同区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号Ｄ病院において，同傷害に基づく出血性ショックにより死亡した。
第２　被告人は，平成１３年３月１２日午前３時５０分ころ，前記福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号付近道路において，第１の交通事故を起こしたのに，直ちに車両の運転を停止して，Ｂ及びＣを救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった。
（証拠）　　〈省略〉
（補足説明）
第１　傷害致死の公訴事実の要旨及び争点
１　傷害致死の公訴事実の要旨
傷害致死（起訴状第１）の公訴事実（以下「本件公訴事実」という。）の要旨は，「被告人は，Ａと共謀の上，平成１３年３月１２日午前３時５５分ころ，福岡市ａ区ｂｃ丁目２１番３９号付近道路において，同所をｆ方面からｇ方面に向かい自動二輪車（以下「Ｂ車」という。）を運転して走行していたＢ及び同車に同乗していたＣの両名に対し，被告人において，被告人が運転し，Ａが同乗して時速約７０キロメートルないし８０キロメートルで走行する普通乗用自動車（以下「本件車両」という。）の左側部をＢ車の右側部に急接近させて接触させ，Ａにおいて，その手でＣの身体をつかむなどの暴行を加え，よって，同車の走行の自由及び安定を失わせて，その車輪を同所付近道路の歩道縁石に接触させ，Ｂ及びＣを同車もろとも路上に転倒させるなどし，Ｂに両側気管支断裂等の傷害を負わせ，そのころ，同所において，Ｂを同傷害に基づく両側血気胸により死亡させ，Ｃに骨盤骨折等の傷害を負わせ，同日午前７時５７分ころ，同区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号Ｄ病院において，同傷害に基づく出血性ショックにより死亡させた。」というものである。
２　争点
被告人は，本件公訴事実に関し，第１回公判期日において，被告人が公訴事実記載の日時場所において，本件車両を運転していたこと，並びに，Ｂ車が転倒し，Ｂ及びＣ両名が死亡したことは認めるものの，「Ｂ車を接触させようとする気はなく，転倒させたこともない。Ａと共謀した事実はなく，ＡがＣの体をつかむなどの暴行を加えたかは分からない。」旨供述し，弁護人も，被告人の上記供述に基づき，被告人が無罪である旨主張する（なお，被告人は，道路交通法違反（起訴状第２）の事実については，「本件公訴事実のような交通事故は起こしたことはない」と供述している。）。
したがって，本件争点は，①被告人の暴行の実行行為の有無，②Ａの実行行為の有無，③被告人とＡの間の共謀の有無の各点である。
３　裁判所の判断
この点，裁判所は，判示のとおり，①被告人がＢ車に本件車両を意図的に接触させたとは認められないが，Ｂ車を停車させるための幅寄せ行為を行っており，この幅寄せ行為が暴行の実行行為に当たること，②ＡがＣの体をつかむ実行行為を行ったこと，③被告人とＡの間の共謀があったことがそれぞれ認定できると判断した。
ところで，本件では，犯行状況について直接目撃した証人がなく，被害者であるＢ及びＣは死亡しているため，上記各争点について，公訴事実を立証するための主要な証拠は，被告人及びＡの各供述であるから，その供述の信用性は慎重に検討されなければならない。
そこで，以下，証拠により認定できる犯行に至る経緯等の事実経過を確定した上，裁判所が，上記のとおり認定した理由を補足して説明する。
第２　犯行に至る経緯等
関係証拠によれば，犯行に至る経緯等に関し，以下の事実が認められる。
１　被害者らの暴走行為
Ｂ及びＣは，平成１３年３月１１日夜から，友人らとともに，福岡市ａ区にあるゲームセンター等で遊んだ後，翌１２日午前３時３０分ころ，帰宅することになり，Ｂが運転する赤色バイク（カワサキゼファー。前記Ｂ車。）にＣが同乗し，Ｅが運転する黒色バイク（カワサキゼファー。以下「Ｅ車」という。）にＦ及びＧが同乗し，Ｈが運転する白色バイク（カワサキＺＲＸ。以下「Ｈ車」という。）にＩが同乗し，Ｊが運転する紺色バイク（ヤマハＸＪＲ）にＫが同乗し，Ｌが運転する紫色バイク（カワサキゼファー）にＭが同乗し，Ｎが運転する赤色バイク（カワサキＺＲＸⅡ）にＯ及びＰが同乗し，福岡県ｇ市方面に向け出発した。Ｂら６台のバイクは，福岡市ａ区ｈｌ丁目ｍ番ｎ号のＱ交差点を過ぎた辺りから，時速２０キロメートルから３０キロメートルの低速で蛇行運転や空ぶかしなどの集団暴走行為を行い，そのため，後続の一般車両が次第に渋滞し始めた。


２　被告人が追跡を始めるまでの状況
(1)　被告人及びＡは，平成１３年３月１１日夜から翌１２日午前３時ころまで，福岡市内のスナック等で，Ａの出所祝いを理由に，飲酒した後，帰宅することとなり，被告人が本件車両を運転し，Ａが助手席に同乗して，Ａの自宅のある福岡市ａ区方面に向けて出発した。
(2)　被告人及びＡは，平成１３年３月１２日午前３時３０分ころ，前記Ｑ交差点を右折し，事故現場へとつながる道路に入ったところ，間もなくＢらの集団に遭遇した。
(3)　被告人は，Ａを早く自宅に送り帰そうと考え，渋滞中の先行車両数台を追い越して，Ｂらの集団後方に本件車両を付け，進路を開けるようクラクションを鳴らしたところ，その際，福岡市ａ区ｏｐ丁目ｑ番ｒ号「Ｒ」付近道路において，Ｈ車が減速し，Ｈ車後部と本件車両前部が接触した。そのため，被告人は，自分が所属する暴力団の年上の組員から借りた自動車に傷を付けられたとして激しい怒りを覚え，責任をとらせるために集団の誰かを捕らえようと考えた。そしてそのころ助手席で眠っていたが起きてきたＡに対し，「車ぶつけられたけん，白いバイクを止めるけん。」などと言って，Ｂ車らの集団の追跡を始めた。
３　追跡状況
(1)　Ｈ車に対する追跡状況
ア　被告人は，福岡市ａ区ｏｓ丁目ｔ番ｕ号「Ｓ」付近道路において，Ｈ車に追い付き，Ｈ車の右側面に本件車両を接近させた。
イ　その際，Ａは，本件車両の助手席側窓から，上半身を車外に出し，「止まれ。」などと叫びながら，Ｈ車の後部座席に乗車していたＩの右上腕部付近を手でつかんで引っ張った。
ウ　その後，被告人が本件車両をＨ車の後方直近につけたため，Ｈ車の後輪タイヤと本件車両の左前部が接触したが，Ｈ車は，そのまま転倒することなく加速して逃走を始め，この様子を見たＢらも加速して逃走を始めた。そこで被告人は，本件車両を少なくとも時速７０キロメートルから８０キロメートルを超える速度まで加速して，Ｂらを追跡した。このころＡは，被告人に，追跡を止めるように言ったが，強く止めることはなかった。
エ　なお，被告人は，後記第３の本件犯行後も，他の自動二輪車の追跡を続け，本件車両をＨ車の右側面に何度か接近させた。そして，Ｔ交差点付近において，Ｈ車の後部ステップと本件車両の助手席ドア下方が接触した。
オ　ところで，Ｈ車の右後部方向指示器のアルミ合金部に擦過痕が認められ，この擦過痕と本件車両の左側クリアランスランプレンズ左側の破損が符合しているので，この部位が接触した事実は明らかであるところ，この接触が，上記アないしエのいずれかの過程で生じたものであることは間違いないものの，その時期を確定する証拠は存しない。
(2)　Ｅ車に対する追跡状況
ア　前記(1)ウのＨ車との接触後，被告人は，福岡市ａ区ｏｖ丁目ｗ番ｘ号レストラン「Ｔ」付近道路において，Ｆ及びＧが同乗する，３人乗りのＥ車に追いついた。
被告人は，本件車両とＥ車が併走した状態から，本件車両をＥ車に接近させた上，次第にＥ車の進路前方に進行させて，同車の進路を塞ぐ形で本件車両を停車させ，Ｅ車を停車させようとした。
イ　そのころ，Ａは，本件車両の助手席ドアの窓から，Ｅ車に向けて「止まらんか。」などと怒鳴り，被告人も本件車両を降りて，Ｅ車の方に向かおうとしたが，Ｅ車は，本件車両と歩道の間をすり抜けて，再び加速して逃げ出した。そこで，被告人は，さらにＥ車を追跡するため，本件車両を発進させ，福岡市ａ区ｙ番地のｚ「Ｕ」付近道路でＥ車に追い付き，本件車両をＥ車の後方直近につけた際，本件車両の前部がＥ車の後輪タイヤ及び登録番号標と３回ほど接触した。
しかし，Ｅ車は，転倒することなく加速して逃走したため，被告人も，さらにＥ車を追跡した。
ウ　このころ，Ａは，被告人に対し，「止まればいいのに。何で止まらんとかいな。」などと言っていた。
(3)　Ｅ車がＢ車を追い抜いた状況
そのころ，Ｅ車は，前方からＢ車が減速してきたため，福岡市ａ区ｙ１ａａ番地「Ｖ」付近道路において，Ｂ車を追い越した。
第３　被告人の実行行為の有無（争点①）
そこで，被告人の実行行為の有無について検討する。
１　裁判所の判断
本件公訴事実における被告人の実行行為は，被告人が，本件車両をＢ車に急接近させて意図的に接触させたというものであるところ，裁判所は，以下の理由により，被告人が意図的に接触させた事実は認められないが，被告人はＢ車に対する幅寄せを行っており，これが暴行の実行行為に当たると判断した。
２　事故現場の状況等
関係証拠によれば，以下の事実が明らかに認められる。
(1)　本件犯行現場の状況（別紙の図面のとおり）
犯行現場は，福岡市ａ区ｂｂ丁目ｃｃ番ｄｄ号「Ｗ」付近道路（片側１車線〔車線部の幅は約３．３メートル，路肩部は約０．５メートル〕）であり，ｆ方面からｇ方面に向け右にゆるやかに湾曲している（以下「本件犯行現場」という。）。
通りの南側に設置された歩道の縁石には，Ｂ車が接触したと考えられるタイヤ痕が認められ，続いて歩道上には同車が倒れた痕跡（擦過痕）が西方に向け印象されている。
通りの南側歩道上には，血痕が認められるほか，Ｂ車のヘルメット，スピードメーター等が散乱しており，同所付近（縁石のタイヤ痕の東端から約２６メートル西側の地点）には，本件車両から脱落したフェンダーマーカーランプも発見された。
(2)　本件車両及びＢ車の状況
本件車両は，車長４．８１メートル，幅１．７６メートルの普通乗用自動車であり，Ｂ車は，車長２．１メートル，幅０．７５メートルの自動二輪車であり，そのステップには擦過痕などの損傷は認められない。


本件車両には，車両の中央部，左前部，助手席ドア部等に多数の損傷が認められるが，Ｂ車と接触したことを示す明確な痕跡は認められない。
３　本件車両とＢ車の接触の有無
まず，本件車両とＢ車の接触の有無について検討する。(1)　本件犯行現場から，本件車両から脱落したフェンダーマーカーランプが発見されたこと，Ｃは，事件直後，本件犯行現場付近において，倒れて出血した状態にあった際，通りかかって声をかけたＸらに対し，「ぶつけられた。」旨答えていること（Ｘの証人尋問調書）などの事情が認められることからすると，本件犯行現場付近において，本件車両とＢ車又はＢないしＣの身体との間に，何らかの物理的な接触があったと認められる。(2)　そして，その接触位置は，前記２(1)のとおり，本件犯行現場の道路南側に設置された歩道の縁石には，Ｂ車のタイヤが接触して印象したと解されるタイヤ痕があり，それに続いて，歩道上に，Ｂ車が転倒して道路に印象した痕跡があることを考えると，歩道の縁石のタイヤ痕の東側又はその付近と考えるのが合理的である。
このような接触位置の認定は，本件犯行現場付近において，本件車両が，時速７０キロメートルから８０キロメートルで走行していたから，その状態でＢ車又はＣらの身体と接触してフェンダーマーカーランプが脱落すれば，慣性の法則が働いて，同ランプが脱落位置からはるかに西側に移動すると考えられることからすると，フェンダーマーカーランプの発見位置と合理的に符合すると解される。
４　接触させる意図の有無
(1)　もっとも，前記３の接触が意図的なものであったかについては，被告人は，捜査段階において，「本件車両をＢ車と接触させて，怖がらせて停車させようと思っていた。」旨供述していた（被告人の検察官調書〔乙１４〕）のに対し，Ａの公判廷においては，この捜査段階の供述を覆し，「幅寄せをした際，本件車両がＢ車と接触しないよう注意していた。」旨供述している（裁判官調書の謄本〔甲４８，４９〕）。
(2)　検討
ア　この点，確かに，前記第２のとおり，事件現場に至るまでの間，本件車両は，Ｅ車やＨ車と何度も接触していることからすると，被告人がＢ車との間の接触についても意図的に行ったことを疑わせる事情もある。イ　しかし，本件犯行に至る経緯を検討しても，被告人がＢらの追跡を開始した主な理由は，Ｂらを停車させて修理代を払わせるためにとどまるのであって，時速７０キロメートル以上の高速で走行中の本件車両をＢ車に接触させれば，本件のような重大な死傷事故を発生させる可能性があることは自明の理であるから，被告人がＢ車に本件車両を積極的に接触させることまでを認識・認容していたかどうかについては，疑いを容れる余地がある。
ウ　加えて，被告人の検察官調書（乙１４）の信用性を検討すると，(ア)　被告人は，上記検察官調書において，接触した際，助手席ドアの付近からゴトンという音が聞こえた旨供述しており，本件車両の接触箇所は，助手席ドア付近として特定されている。
しかし，本件車両等に残る痕跡に関する証拠関係（実況見分調書〔甲２１〕）を検討すると，本件車両の左側助手席ドア下方の損傷は，その位置関係からして，Ｂ車だけでなく，Ｈ車の後部ステップとも符合するところ，Ｈ車のステップには擦過痕が認められるのに対し，Ｂ車のステップには何らの損傷も認められないから，本件車両の助手席ドアの損傷は，Ｈ車と接触した際に印象されたと考えるのが自然である。したがって，被告人の検察官調書の供述内容は，関係車両の損傷状況という客観的な事実と矛盾するというべきである。(イ)　被告人は，Ａの公判廷において，上記のような検察官調書を作成した理由について，捜査官が，助手席ドアの損傷をＢ車と接触した際にできたものと判断して事件の筋書きを考えており，被告人も，「（捜査の際は，）２人亡くなっていると聞いて，気が動転して」いたため，捜査官の筋書きに沿った供述調書を作成した旨供述している（裁判官調書の謄本〔甲４８〕）。
この点，被告人は，本件車両で現に幅寄せを行っており，Ｂ車との接触については，自らの記憶に基づき，ある程度正確な供述をすることが可能と解されるから，被告人が自発的に供述したのであれば，車両の損傷状況といった客観的な証拠関係と全くそぐわない供述調書が作成されるとは考え難い。
そうすると，前記のとおり，被告人の検察官調書が，客観的な損傷とそぐわない内容となっているのは，被告人がＡの公判廷で供述するように，捜査官が，本件車両とＢ車の接触状況について，誤った認識・判断に基づき，誘導によって作成したためと見る余地がある。(ウ)　したがって，被告人の検察官調書（乙１４）の前記(1)の供述部分，すなわち，「本件車両をＢ車と接触させて，怖がらせて停車させようと思っていた。」という部分は，信用できない。
(3)　以上によれば，被告人が，Ｂ車に対し，本件車両を意図的に接触させたとまでは認定できない。
５　幅寄せ行為の有無
次に，被告人の幅寄せ行為の有無について検討する。
(1)　この点，被告人は，Ａの公判廷において，犯行状況に関し，「Ｂ車が接近してくるのを見つけ，本件車両を時速約８０キロメートルで走行させ，ハンドルを左に２，３回小刻みに切って，Ｂ車の右側面と本件車両の左側面を接近させて幅寄せし，次第にＢ車前方に本件車両を進行させ，その進路を塞いで妨害してＢ車を停車させようとした。」旨供述している（裁判官調書の謄本〔甲４８，４９〕）。
(2)　被告人の供述内容は，上記のような幅寄せを行ったことについて，捜査段階から一貫している上（被告人の検察官調書〔乙１４〕），証人Ｈが，Ｂ車の前方約１５０メートルないし２００メートル付近において，「車のライトとバイクのライトらしきものが，交互にちょっと揺れるみたいな感じで見えた。」などと供述するところと符合している。


加えて，前記３のとおり，関係証拠によれば，本件車両とＢ車又はＣらの身体との間で何らかの物理的接触があったことが認められるところであり，このことも，上記のような幅寄せがあったことを裏付けている。(3)　なお，実況見分調書（甲４０）によれば，被告人が幅寄せをした位置から衝突地点までの距離は，約３８．４メートルであり，本件車両が時速７０キロメートルないし８０キロメートルで移動していたとすると，２秒未満で通過する距離であるから，被告人の供述のように，この間に２，３回ハンドルを切って徐々に幅寄せするのは困難なようにも思える。
しかしながら，被告人は，本件車両とＢ車がＶ付近において，最初に接近した際，Ｂ車に同乗していたＣが本件車両をけるような動作をしたため，自分の車を中央線付近から左側に徐々に移動させながら，Ｂのバイクの後ろから自分の車を近づけていき幅寄せをし始めた旨供述しており（被告人の検察官調書〔乙１４〕），被告人は，Ｖ付近でＣが蹴る動作をした直後から幅寄せをしたと見るのが相当である。
そして，Ｖ付近のＣが蹴る動作をした地点から幅寄せをしたと考えれば，本件犯行現場までの距離は２００メートル弱あり，この間に２，３回ハンドルを切って幅寄せすることも十分可能である。
したがって，実況見分調書の上記記載は，被告人が最終的に幅寄せを行った地点として特定したと解するのが相当である。
(4)　したがって，上記(1)の被告人のＡ公判における供述は，他の供述証拠や客観的な事実と符合し，その信用性は高いというべきであるから，被告人がＢ車に対する幅寄せ行為を行ったことは，十分認定できる。
６　幅寄せ行為の実行行為性
裁判所は，被告人が意図的にＢ車と接触しなかったとしても，被告人の行った幅寄せ行為は，刑法上の暴行に十分該当すると判断した。すなわち，前記５のとおり，被告人の幅寄せ行為は，Ｂ車の後方から本件車両を時速約８０キロメートル（被告人の検察官調書〔乙１４〕では時速７０キロメートルから８０キロメートル）で走行させ，ハンドルを左に２，３回小刻みに切って，本件車両の左側面をＢ車の右側面に接近させて幅寄せし，Ｂ車前方に向け，次第にその進路を塞ぐ形で，本件車両を進行させて，Ｂ車を停車させようとしたというものである。
この点，Ｂ車は，車体の幅約０．７５メートルの，走行安定性に劣る自動二輪車であり，片側一車線でその幅が約３．３メートルで，ｆ方面からｇ方面へ右にゆるやかに湾曲している道路を，時速約７０キロメートルないし８０キロメートルほどの高速度で走行している。そのような状態で，車体の幅約１．７６メートルの本件車両と併走するだけでも危険性が高いことは十分認められる上，上記の幅寄せにより，Ｂ車は車線脇の幅約０．５メートルの路肩部分を走行することを強いられている。
このようなＢ車及び本件車両の走行状況，本件犯行現場の状況等を考慮すると，被告人の幅寄せ行為によって，Ｂの運転操作にわずかでも狂いが生じれば，本件車両や歩道の縁石等との間で接触するなどして転倒し，その結果，Ｂ及びＣが傷害を負うなどの事態が生じる危険性が高いことは，容易に予想できる。
したがって，被告人の幅寄せ行為が，人の身体に対する有形力の行使に当たることは，十分認定できる。
７　被告人の公判供述の信用性
(1)　以上の事実認定に対し，被告人は，公判廷において，「Ｃから蹴られる動作をされたのは，捜査段階の実況見分調書より衝突地点寄りの地点であった。Ｃから蹴られる動作をされたため，当たらないように，中央線にまたがるくらい本件車両のハンドルを右に切った。そのため，本件車両が反対車線に出てしまったので，（車線を）戻そうとしてハンドルを左に切ると，バイクが揺れたのが見えた。」旨供述して，幅寄せを行ったことを否認する供述をする。そして，証人として出廷したＡ公判において幅寄せを認めた理由については，「遺族や裁判所に対し，捜査段階と違うことを話すと，印象を悪く取られると思って，嘘の供述をした。」旨弁解する。
(2)　しかしながら，被告人は，Ａと同旨の公訴事実で訴追されており，Ａ公判における証言内容が，自己の法廷でも重要な証拠となることは十分認識していたと解されるのに，上記のように，Ａ公判と自らの公判で，全く異なる供述をすること自体不可解である。
被告人が，遺族や裁判所の印象が悪くなると思って，Ａ公判で嘘の供述をした旨弁解することについては，Ａ公判だけでなく，当公判廷においても，被害者らの遺族は在廷しており，Ａ公判と当公判廷では，裁判所の構成も同じであるから，Ａ公判と異なる供述をした理由の合理的な説明となっているとは認められない。
また，被告人は，Ａ公判において，Ｂ車との意図的な接触の有無や接触状況等について，捜査段階での供述内容で不服がある部分を，明確に特定して否定しており，捜査段階と違うことを話せなかったという公判廷での弁解は，Ａ公判での供述内容とそぐわないものとなっている。(3)　弁護人は，①本件犯行現場手前の道路がカーブとなっており，やや道幅が狭くなっており，Ｂが道路状況を把握しきれずに歩道に乗り上げた可能性があること，②Ｂが本件車両をかわそうとして，歩道の低くなったところから，歩道を走行をして付近の駐車場に逃げようとして運転操作を誤り転倒した可能性があることなど，本件車両と無関係にＢ車が転倒した可能性がある旨主張する。
しかしながら，３で認定したとおり，本件車両とＢ車が，本件犯行現場の道路南側歩道の縁石に印象されたタイヤ痕の東側又はその付近で接触した事実が認められる。
この事実に照らすと，弁護人の主張する①及び②の場合のように，Ｂ車が，本件車両と無関係に転倒した可能性はないと認められるので，弁護人の主張は採用できない。
(4)　以上によれば，被告人の公判供述は全く信用できない。
第４　Ａの実行行為の有無（争点②）
次に，Ａの実行行為の有無について検討する。
１　Ａの捜査段階の自白とその信用性
この点，Ａの捜査段階の自白とその信用性については，以下の事情が指摘できる。
(1)　Ａの供述状況


ア　Ａは，本件に関し，事件当日である平成１３年３月１２日から，参考人として事情聴取を受け，平成１３年３月１２日及び同月２５日供述調書を作成され，さらに，同年４月２日，傷害致死の被疑事実について，福岡西警察署に任意出頭して被疑者として取調べを受け，同月４日，傷害致死の被疑事実で逮捕されて身柄拘束を受け，同月２５日，同旨の公訴事実により起訴された。
イ　この間のＡの供述状況を見ると，
(ア)　Ａは，平成１３年３月１２日の警察官の取調べにおいては，シートを倒して寝ていたから何も知らない旨供述して，自己の関与を否認する供述をしていた（証人Ａの第１１回公判調書の供述部分）。(イ)　これに対し，平成１３年４月２日付警察官調書（乙２４）では，「Ｂ車が前記Ｖ付近道路で遅れてきて，被告人が本件車両を近づけて行き並んで走ったので，どうにかしてやろうと思って，止まる様に合図をしたが，Ｂ車が一向に止まる様子は無かったので，後部座席のＣの右肘付近をつかんだ。すると，相手は手を振って外し，その後加速して手から離れたので，また近付いて行き，再度Ｃを左手でつかんだ」旨本件公訴事実に沿う内容の自白がなされている。
なお，Ａは，平成１３年４月１日，犯行再現の実況見分に立ち会って，Ｃの体に手を掛けた状況を指示説明し（実況見分調書〔甲４４〕），さらに，平成１３年４月２日，本件車両から身を乗り出した際，本件車両の左ドアのルーフバイザーに頭か背中が当った様子を指示説明している（実況見分調書〔甲４６〕）。
(ウ)　そして，Ａは，公判廷では，「Ｂ車と併走してから助手席の窓を開けて，左腕の肘から先を窓から出し，手のひらを後方に向けて手首を振って『下がれ。』などと言ったところ，後部座席にいたＣから手を叩かれた。」などと供述して，Ｃをつかんだ事実を否認している。なお，Ａは，公判廷においては，ＡがＩの体をつかんだことも否認している。
ウ　以上の供述状況によれば，Ａは，平成１４年４月２日，任意に出頭して傷害致死の被疑者として取調べを受けた段階では，本件公訴事実に沿う自白をし，同様の指示説明を，犯行再現の実況見分でも行っていたのであって，ＡがＣをつかんだ事実を供述するに際し，捜査機関から不当な強制や誘導にわたる取調べを受けたなどという事情はうかがわれない。
したがって，捜査段階でのＡの供述状況は，その自白の信用性を強く裏付ける事情と見ることができる。
エ　これに対し，Ａは，捜査段階で自白した理由について，公判廷において，逮捕される前の段階では，被告人を守るために，嘘の自白をしていたが，逮捕されてから，家族のことなどを考えて，本当のことを話したなどと弁解する。
しかしながら，Ａは，平成１３年４月２日の自白調書（乙２４）において被告人とともにＢ車を止めようとしたと供述し被告人の責任を認めており，公判段階でのＡの弁解内容とそぐわないものとなっている。したがって，Ａの上記弁解は採用できない。
(2)　また，Ａの自白内容と他の証拠関係との整合性について検討しても，ア　実況見分調書（甲４１）によれば，本件車両の助手席ルーフバイザーが上部に湾曲していることが認められ，これは，Ａが助手席窓からＢ車に向けて体を乗り出した際，変形したと考えて矛盾がないものであり（実況見分調書〔甲４６〕），Ａの自白は，客観的証拠とも符合している。イ　そして，被告人は，Ａ公判において，Ｂ車が接近してきた際，Ａが助手席窓から，両手を出しており，肩を動かしていたのが見えた旨供述している。被告人は，Ｃの体をつかんだかどうかを目撃していないものの，Ａの当時の体勢や行動状況について供述するところは，Ａの自白内容と符合しており，Ａの自白の信用性を裏付けている。
(3)　さらに，Ａは，認定事実のとおり，被告人がＢらの車両の追跡を始めた際，これに同調して，Ｈ車の後部座席のＩの体をつかむという行為を行っている。
このような犯行に至る経緯におけるＡの行動状況は，犯行時におけるＡの行動を推認させる事情と見ることができ，Ａが，Ｃの体をつかんだとの自白の信用性を補強する事情になる。
(4)　以上によれば，Ａの捜査段階の供述は十分信用できる。
２　Ａの公判供述の信用性
これに対し，Ａの公判供述については，Ａは，被告人が幅寄せをしたことやＡがＩの体をつかんだことなど，自己に不利益な事実関係を全て否認しているが，これらの供述は，被告人などの他の証人らの供述内容と全く食い違うものである。
このような事情に照らすと，Ａの弁解は，自己の刑責を軽減するための虚偽の供述と見るのが相当であり，到底信用できない。
３　以上によれば，ＡがＣの体をつかむ暴行を加えたことは十分認定できる。
第５　共謀の有無（争点③）
１　さらに，被告人とＡの共謀の有無について検討する。前記のとおり，被告人は，本件車両をＢ車に幅寄せし，Ａは，Ｃの体をつかんでおり，これらは，いずれも暴行の実行行為にあたるから，本件では実行共同正犯の成否が問題となる。
２　認定事実のとおり，被告人は，Ｂらの追跡を開始する際，Ａに対し，「車ぶつけられたけん，白いバイクを止めるけん。」などと言って，Ｂ車らの集団の追跡を始めて，Ｈ車やＥ車に対する幅寄せ等を行っている。そして，Ａも，被告人の意図を受けて，Ｉの体をつかんでＨ車を停車させようとするなどの暴行を行っており，被告人がＢらの集団を追跡するのを強く止めることもなかった。そして，本件犯行状況は，Ｂ車が減速して本件車両に近づいてくると，被告人が本件車両をＢ車に接近させて幅寄せするとともに，ＡがＢ車に同乗するＣの体をつかんだというものであって，その行動状況からは，被告人及びＡは互いの意図を十分認識しながら，それぞれが実行行為を行ったと見ることができる。


３　このような犯行に至る経緯，犯行状況等に照らすと，被告人及びＡは，互いの意図を十分認識しながら相互に利用補充し合って本件犯行に及んだと見るのが相当であり，遅くとも，Ｂ車に接近する段階では，被告人とＡとの間に共謀が成立した事実は優に認定できる。
第６　結論
以上のとおり，①被告人がＢ車に本件車両を意図的に接触させたとは認められないが，Ｂ車を停車させるための幅寄せ行為を行っており，この幅寄せ行為が暴行の実行行為に当たること，②ＡがＣの体をつかむ実行行為を行ったこと，③被告人とＡの間の共謀があったことが認定できる。
（法令の適用）
罰　条
第１　　　　　　　　　　　被害者ごとに，刑法６０条，２０５条
第２のうち
救護等義務違反の点　　平成１３年法律第５１号附則９条により同法による改
正前の道路交通法１１７条，７２条１項前段
報告義務違反の点　　　平成１３年法律第５１号附則９条により同法による改
正前の道路交通法１１９条１項１０号，７２条１項
後段
科刑上一罪の処理
第１　　　　　　　刑法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の重いＣに対する
傷害致死罪の刑で処断
第２　　　　　　　刑法５４条１項前段，１０条により１罪として重い救護等義務違反
罪の刑で処断
刑種の選択
第２　　　　　　　懲役刑を選択
併合罪の処理　　　　刑法４５条前段，４７条本文，１０条により重い第１の罪の刑に
同法４７条ただし書の制限内で法定の加重
未決勾留日数算入　刑法２１条
訴訟費用の不負担　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑事情）
被告人は，自動車を運転してＡを自宅に送り帰す途中，被害者ら少年の集団が暴走行為を行っているのに遭遇した際，少年らの自動二輪車と本件車両が接触したとして激高し，修理代などの責任をとらせるため，自動二輪車を停車させようとして，本件の傷害致死の犯行に及んだものである。少年らの暴走行為をきっかけとしてなされたものであることは否定できないとはいえ，幅寄せやあおりという非常に危険な行為を行うことを正当化する事情は見出せず，短絡的かつ自己中心的な犯行動機に酌量の余地はない。
また，その犯行態様も，被害者らの自動二輪車を追跡し，幅寄せやあおり行為を繰り返した上，被告人が高速度で走行中の本件車両をＢ車に接近させて幅寄せし，Ａが後部座席の被害者Ｃの体をつかんだというものであり，走行安定性に劣る自動二輪車に対し，このような暴行を加えれば，被告人らが意図していなかったとはいえ，被害者Ｂの運転操作にわずかな狂いが生じても，本件車両や歩道の縁石等との間で接触するなどして転倒し，被害者らが重篤な傷害を負い，場合によっては死亡の結果が生じることは，客観的には容易に予想できる。本件は，極めて危険で悪質な犯行である。
被告人は，本件車両を運転して幅寄せをして，被害者らが転倒する重大な原因を作ったものであり，被告人が幅寄せを行わなければ，ＡがＣの体をつかむこともなかった。本件犯行を主導的に行った被告人の責任は，極めて重い。本件犯行により，被害者らは，自動二輪車から投げ出されて致命傷となる傷害を負い，被害者Ｂは，誰にも看取られることなく，犯行現場の路上で即死に近い状態で死亡し，被害者Ｃも，救急車で病院に運ばれ，激痛に苦しみながら約４時間後に死亡している。被害者らが受けた精神的，肉体的苦痛，無念の情は察するに余りあり，何より未だ１７歳と若く豊かな可能性を持つ被害者らの貴重な生命が失われたのであるから，犯行結果は重大である。しかも，被告人らは，被害者らの転倒に気付いた後も，救護措置等を講ずることもなく，別の少年の自動二輪車を追いかけ続けたのであるから，第２の道路交通法違反の犯行も厳しく非難されなければならない。
確かに，被害者Ｂは無免許で運転し，被害者Ｃもこれに同乗する形で，深夜，仲間の少年らと６台の自動二輪車で空ぶかしや蛇行運転などの暴走行為を行っていたものであるが，命をもって償わなければならないほどの落ち度は認められない。
被害者Ｂは，被害当日の朝，父親と一緒に父親の勤務する会社で働く予定であり，被害者Ｃは，４月からの高校の受講登録をしたばかりであった。いずれの遺族も，被害者の死という結果を直ちに受け入れられないまま，深い悲しみと被告人らに対する憎しみに包まれている。それにもかかわらず，被告人は，被害者の遺族らに対しては，将来，暴力団に所属したまま償いをすると述べるのみで，現在に至るまで，何ら慰藉の処置を執ることもない上，公判廷においては，不合理に供述を変遷させて，真実を知りたいと願う遺族の気持ちを逆撫でしており，真摯な反省の情は見受けられない。被害者らの遺族が，事件後１年以上が経過した現時点でも，被告人らに対する極めて厳しい処罰感情を有しているのも当然である。加えて，被告人は，平成１１年６月３０日，福岡地方裁判所において，自車の進路前方を自転車で通行していた少年らを追走して因縁を付け，暴力を振るって傷害を負わせたという同種犯行により，懲役１年，３年間の執行猶予付判決を受けていたにもかかわらず，その執行猶予期間中に本件犯行に及んでいることを考えると，被告人の規範意識はかなり鈍麻しているといわざるを得ない。そうすると，被害者らの死亡という本件の結果は，被告人らの予想外の出来事であること，被告人が現在２４歳と比較的若年であること，被告人にも幼い子供がおり，親の気持ちを理解できる立場にいること，被告人が公判廷において被害者や遺族らに対する一応の謝罪の言葉を述べていることなど，被告人にとって有利な事情も十分斟酌したとしても，被告人を主文掲記の刑に処するのはやむを得ないと判断した。
（求刑　懲役１０年）
平成１４年９月１９日
福岡地方裁判所第３刑事部
裁判長裁判官    陶　　山　　博　　生
裁判官    國　　井　　恒　　志


平成一二年(ﾜ)第一二八号　特許権侵害差止等請求事件
判        　　決
原　　　　　　　告        株式会社共和
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　北方    貞男
右補佐人弁理士　　　      【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　東レ・モノフィラメント株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士　　　　柴田    眞宏
同　　　　　　　　　　　　【Ｄ】
右補佐人弁理士　　　      【Ｅ】
主        　　文
一　原告の請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第一　請求
一　被告は、別紙原告主張方法目録記載の方法を使用して非金属重合体捩り結束タイを製造してはならない。
二　被告は、前項の方法によって製造した非金属重合体捩り結束タイを販売し、又は販売のために展示してはならない。
三　被告は、原告に対し、金六〇〇万円及びこれに対する平成一二年一月一六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、「非金属重合体捩り結束タイ」の特許発明の特許権者である原告が、被告に対し、被告が用いる非金属重合体捩り結束タイの製造方法は同発明の技術的範囲に属すると主張して、その差止め等と損害賠償を請求した事案である。
一　争いのない事実等
１　原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、請求項39の発明を「本件発明」という。）を有している。
(一)　発明の名称　非金属重合体捩り結束タイ
(二)　登録番号　第二五二〇四〇三号
(三)　出願年月日　昭和六一年一一月七日（特願昭六一―二六五四二〇号）
(四)　優　先　日　昭和六〇年一一月八日
(五)　公　開　日　昭和六二年六月四日（特開昭六二―一二二九六五号）
(六)　登　録　日　平成八年五月一七日
(七)　特許請求の範囲は、別添特許公報（以下「本件公報」という。）該当欄記載のとおりである。
２　本件発明の構成要件は、次のとおり分説される。
Ａ　ポリアルキレンテレフタレート、スチレン―アクリロニトリルコポリマー、ポリスチレン及びポリ塩化ビニルから成る群より選ばれた一種又はそれ以上の熱可塑性重合体を少なくとも五〇重量％含む融解重合体物質をリボン形状に押し出
し、
Ｂ　上記リボンに張力をかけたまま、前記リボンを上記重合体物質のガラス転移温度より少なくとも二〇度Ｃ低い温度で液浴中において急冷して結束タイを得
ることを特徴とする
Ｃ　実質的に有機の非金属重合体捩り結束タイの製造方法。
３　本件発明の作用効果上の特徴
本件発明は、右構成により、広い使用温度範囲にわたって手動でほどけ再結束でき、しかもマイクロウェーブ放射オーブンで処理できる実質的に有機の非金属重合体の捩り結束タイを製造することができる。
４　被告は、ポリアルキレンテレフタレートの一種であるポリエチレンテレフタレートを少なくとも五〇重量％含む融解重合体物質（ガラス転移温度七六度Ｃ）をリボン状に押し出し、これに張力をかけたまま急冷することにより、実質的に有機の非金属重合体捩り結合タイを製造している（以下、被告の実施する製造方法を「被告製造方法」という。）。
５　被告製造方法は、本件発明の構成要件Ａ、Ｃを充足する。
二　争点
１　構成要件Ｂの「ガラス転移温度よりも少なくとも二〇度Ｃ低い温度で」とは「液浴」の温度を意味するか。
２　被告製造方法は、構成要件Ｂを備えているか。
３　損害の発生及び額
第三　争点に関する当事者の主張
一　争点１（構成要件Ｂの「ガラス転移温度よりも少なくとも二〇度Ｃ低い温度で」とは「液浴」の温度を意味するか。）について
〔原告の主張〕
「ガラス転移温度より少なくとも二〇度Ｃ低い温度で液浴中において急冷して」との文言は、「重合体物質を液浴中において急冷すること」及び「重合体物質をガラス転移温度より少なくとも二〇度Ｃ低い温度に急冷すること」を併記したものであり、「ガラス転移温度より二〇度Ｃ低い温度で」とは液浴の温度を規定したものではなく、急冷工程を経た重合体物質の温度（急冷工程の目標温度）を意味すると解すべきである。
本件発明の製造方法では、液浴の温度より、むしろ次の延伸工程に入るまでに、リボンの温度が何度まで急冷されるかが重要であり、液浴はリボンの急冷のための一手段にすぎないから、「ガラス転移温度よりも少なくとも二〇度Ｃ低い温度で」とは「液浴」の温度と解さなければならない必然性はない。原告主張のように解すべきことは、本件発明の捩り結束タイの製造方法の場合、断面が円形又は多角形のモノフィラメントの製造方法と違って、特に羽根部の成形状態を良好に保つことが難しいため、リボンの急冷温度を通常より低くしたことに特徴があること、「二〇度Ｃ低い温度」が液浴の温度を意味するのであれば「二〇度Ｃ低い温度の」と表現すべきところ、「二〇度Ｃ低い温度で」と表現されていること、本件発明の特許公報には「該リボンを張力下で押し出し、リボンを水浴に通して急冷し、その温度（水浴の温度）は例えば重合体物質のガラス転移温度より少なくとも約一〇度Ｃ低いものが好ましい。」（13欄一三ないし一五行）と記載されていることから、明らかである。
〔被告の主張〕


「ガラス転移温度より少なくとも二〇度Ｃ低い温度で液浴中において急冷して」との文言は、素直に解釈すれば、急冷の方法のうち、その温度と手段を意味していることは明らかであるから、「ガラス転移温度よりも少なくとも二〇度Ｃ低い温度で」は「液浴」の温度を意味する。
仮に、原告主張のように液浴の温度には関係なく結束タイの温度を問題にするのであれば、実施例にその記述が必要であり、その記述を欠く本件発明は記載不備といわざるを得ない。
二　争点２（被告製造方法は、構成要件Ｂを備えているか。）について
〔原告の主張〕
被告製造方法は、別紙原告主張方法目録記載のとおりであり（以下「原告主張方法」という。）、被告製造方法は構成要件Ｂを充足する。
〔被告の主張〕
被告製造方法は、別紙被告主張方法目録記載のとおりである（以下「被告主張方法」という。）。
ポリエステルモノフィラメントないしその製造方法に関する四件の特許出願に係る発明（特公平一―一五六〇四号、特開平七―二一六六四七号、特開平八―一二〇五二〇号、特公昭四〇―二三二〇八号）の明細書において、実施例として、五〇パーセント以上のポリエチレンテレフタレートを含む融解重合体の紡出フィラメントを七五度Ｃないし八〇度Ｃの湯浴中で冷却している旨の記載があるように、ポリエチレンテレフタレートモノフィラメントの紡糸冷却温度を七〇ないし八〇度Ｃで行うことは業界の一般的実務であり、被告製造方法は右実務に沿ったものである。
そして、被告製造方法の急冷工程の液浴の温度は七〇度Ｃであって、構成要件Ｂの「ガラス転移温度より少なくとも二〇度低い温度」との構成を備えていない。
三　争点３（損害の発生及び額）について
〔原告の主張〕
被告は、原告主張方法を用いて製造した製品を販売し、販売開始から平成一一年一二月末日までの間に少なくとも二〇〇〇万円を売り上げ、その利益率は三〇パーセントであるから、六〇〇万円の利益を得ているが、原告は、右同額の損害を被ったと推定される。
〔被告の主張〕
原告の右主張事実は否認する。
第四　争点に対する判断
一　争点１（構成要件Ｂの解釈）について
１　本件発明の明細書の特許請求の範囲には「前記リボンを上記重合体物質のガラス転移温度より少なくとも二〇度Ｃ低い温度で液浴中において急冷して結束タイを得る」（構成要件Ｂ）と記載されているところ、右の「二〇度Ｃ低い温度で液浴中において急冷し」との表現の文理解釈からすれば、リボン形状に押し出された融解重合体物質が、ガラス転移温度より少なくとも二〇度Ｃ低い温度で急冷されることと、液浴中において急冷されることを表しており（「二〇度Ｃ低い温度で」との文言は「急冷し」に係ることが文理上明らかである。）、右記載は、重合体物質の急冷がガラス転移温度より少なくとも二〇度Ｃ低い温度の液浴中で行われることを意味することが明らかである。
原告は、「ガラス転移温度より少なくとも二〇度Ｃ低い温度で液浴中において急冷して」との文言は、「重合体物質を液浴中において急冷すること」及び「重合体物質をガラス転移温度より少なくとも二〇度Ｃ低い温度に急冷すること」を併記したものであり、「ガラス転移温度より二〇度Ｃ低い温度で」とは液浴の温度を規定したものではなく、急冷工程を経た重合体物質の温度（急冷工程の目標温度）を意味すると解すべきであると主張するが、前記文言の文理に照らせば、原告主張の解釈のうち、後者の「二〇度Ｃ低い温度に急冷する」すなわち、急冷工程を経た重合体物質の温度を意味すると解するのは不自然というほかない。２　    構成要件Ｂの意義を前記のように解すべきことは、明細書の発明の詳細な説明の記載からも支持される。すなわち、甲一によれば、本件公報の発明の詳細な説明の欄には、実施例に関する記載として、「ダイを介してストランドに押し出し、水浴中約二〇度Ｃで急冷した。」（13欄三九ないし四〇行）、「ダイを介してリボンに押し出し、水浴中約二〇度Ｃで急冷した。」（13欄四二ないし四三行）、「二〇度Ｃの水浴中に押し出して第四図に示したと同様の形状を有するリボンを形成し、張力をかけてスプールに巻取った。」（15欄三三ないし三五行）、「二〇度Ｃの水浴中に押し出して結束タイリボンを形成して、これをスプールに巻取った。」（18欄九ないし一〇行）との記載があり、いずれも液浴の温度についての記載であることが明らかであり、急冷後のリボンの温度についての記載ではない。そして、発明の詳細な説明中には、液浴中で急冷した後の重合体物質の温度を示す記載はない。
右のような発明の詳細な説明の記載に照らすと、本件発明は、特定の組成の融解重合体物質をリボン形状に押し出し、張力をかけたまま、同重合体物質のガラス転移温度より「少なくとも二〇度Ｃ低い温度の液浴中において急冷して」結束タイを得ることを特徴とする発明であり、「二〇度Ｃ低い温度」というのは、液浴の温度を指すものと解すべきである。
なお、原告が指摘するように、本件公報の発明の詳細な説明中には、「該リボンを張力下で押し出し、リボンを水浴に通して急冷し、その温度は例えば重合体物質のガラス転移温度より少なくとも約一〇度Ｃ低いものが好ましい。」（13欄一三ないし一五行）との記載がある。右の「その温度」とは文理上「水浴」の温度を指すものであり、このことは原告も認めている。そして、原告が指摘する右記載部分は、水浴の温度がガラス転移温度より少なくとも約一〇度低いものが好ましいということを示したものであり、本件発明の特許請求の範囲に記載された温度範囲はこれより更に限定されたものとなっているが、発明の詳細な説明の記載と特許請求の範囲の記載に矛盾があるわけではなく、構成要件Ｂの「ガラス転移温度より少なくとも二〇度Ｃ低い温度で」という文言が「液浴」の温度でなく、急冷工程を経た後の重合体物質の温度を指すと解すべき根拠となるものではない。
二　争点２（構成要件Ｂの充足性）について


主　　　　　　　　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　主位的請求
被告が原告に対して平成１２年１０月２日付けでしたＡ名義の銀行預金口座
あての５１万６２
００円の支払処分を取り消す。
２　予備的請求
被告が原告に対して平成１２年５月中旬にした同年４月１日から平成１３年
３月３１日までの
間の５２週分の介助券１０４０枚の交付処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告の全身性障害者介助人派遣助成事業による介助人派遣の助成を受
けていた原告が，
助成時間を削減したのは違法であるとして，主位的に削減された派遣時間数による
介助人に対する介
助料の支払（振込）の取消しを，予備的に削減された派遣時間数による介助券交付
の取消しを求めた
のに対して，被告が上記支払及び交付の行政処分性を争い，訴えの却下を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)　当事者
ア　原告は，宮城県名取市（以下「市」という。）に居住し，名取市全身性
障害者介助人派遣
助成事業（以下「本件事業」という。）の対象者である。イ　被告は，本件事業を施行する者である。
(2)宮城県の事業の概要
ア　宮城県（以下「県」という。）は，平成９年４月から，県の単独事業と
して，常時介助を
必要としている在宅の全身性障害者に対し，自らが選定した介助人を派遣しケアサ
ービスを提供する
ことにより，障害者の生活安定を図り，自立と社会参加を促進することを目的とし
た事業の実施を開
始した（以下「県単独事業」という。）。
イ　県単独事業の概要は，次の(ア)ないし(オ)のとおりである。(ア)　対象者は，市町村長が派遣の必要性があると認めた者とする。(イ)　介助人は原則として対象者の選定する者で，市町村長が適当と認める者とする。
(ウ)市町村長が介助人の派遣を決定したときは，対象者に対して介助人を派遣する。
(エ)　市町村長は，対象者に対し，原則として１日当たり４時間（１週間につき２８時間）
を限度として介助券を交付する。
(オ)対象者が介助を受けたときは，介助人に対し，介助券を１時間当たり１枚交付する。
市町村長は，介助人から請求を受け，審査の結果，適正と認めたときは，介助人に
対し，介助料とし
て介助券１枚につき１４５０円を支払う。
ウ　県単独事業の事業主体は原則として各市町村とされ，その実施は各市町
村において定める
市町村全身性障害者介助人派遣事業実施要綱に基づいて行うものとされた。エ　県は，宮城県全身性障害者介助人派遣事業補助金交付要綱（甲７。以下「本件交付要綱」
という。）第８及び宮城県全身性障害者介助人派遣事業実施要綱（甲６。以下「本
件実施要綱」とい
う。）等に基づき，各市町村の実施する県単独事業に対して補助金を交付している。
(3)　被告の事業の概要
ア　市は，平成９年１０月，(2)ウに基づき，名取市全身性障害者介助人助成
事業実施要綱（
平成９年９月３０日告示第４６号。以下「名取市実施要綱」という。）を定め，県からその経費の４
分の３につき補助金の交付を受けて，本件事業の実施を開始した。イ　本件事業の対象者は，①市内に居住する常時介助の提供を必要とする在
宅の全身性障害者
であること，②身体障害者手帳の交付を受けている１８才以上の者であること，③
両上肢，両下肢（
又は体幹）のいずれにも障害が認められる肢体不自由１級の者で，④単身者，夫婦ともに障害者その
他家族等の介助が受けられない者で，⑤生活保護法による生活保護世帯又は生計中
心者が前年所得税
非課税世帯である世帯に属する者である（甲１１）。
介助人の派遣時間数は，１か月当たり，当月の日数に４時間を乗じた時間とされた。
(4)　派遣時間数の改正とその実施
ア　平成１２年４月１日，本件交付要綱，本件実施要綱及び宮城県全身性障
害者介助人派遣事
業運営要領（甲５。以下「本件運営要領」といい，本件交付要綱，本件実施要綱及び本件運営要領を
併せて「本件交付要綱等」という。）は一部改正され，介助人の派遣時間数は原則として，１週間（
７日）当たり２０時間が限度とされた（以下「本件一部改正」という。）。イ　本件事業は市の市民福祉部長が所管しているところ，同部長は，平成１２年３月３１日，
本件一部改正に合わせて，同市事務決裁規程に基づく専決事項として，これによる
同年４月以降の介
助人派遣の助成時間数削減を決定した（以下「本件削減決定」という。）。原告に対する改正前制度に基づく助成時間数と改正後の制度に基づく助
成時間数の差は，
別表記載のとおりである。
ウ　市民福祉部長は，平成１２年５月中旬，原告に対し，同年４月１日から
平成１３年３月３
１日までの間の５２週分の介助券１０４０枚を交付した（以下「本件交付」という。）。
エ　被告は，平成１２年１０月２日，原告が利用した介助人のうち主たる介
助人であるＡに対
し，介助料５１万６２００円を同人名義の銀行口座に振り込む方法で支払った（以下「本件支払」と
いう。）。
２　争点
(1)　本件訴えの適法性
ア　被告の本案前の主張
(ア)　主位的請求について
行政事件訴訟法３条２項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使
に当たる行為」と
は，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国
民の権利義務を形


成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものである。原告が処分であると主張する本件支払は，何らの処分行為にも該当
しないので，本件
訴えは不適法である。
また，本件事業は，本件交付要綱等に基づいて行われており，何ら
法律の規定及び委
任に基づくものではない。
したがって，本件訴えは不適法である。
(イ)予備的請求について
本件交付は，(ア)と同様の理由で行政処分に当たらないので，本件
訴えは不適法であ
る。
イ　本案前の主張に対する原告の反論
本件交付及び本件支払は，いずれも，本件交付要綱等の改正を受け
て行われたもので
あり，同改正は行政庁の公権力行使にほかならない。したがって，これを受けて行
われた本件交付及
び本件支払も公権力の行使に当たる。
よって，本件訴えは適法である。
(2)　本件支払及び本件交付の適法性について
ア　原告の主張
(ア)　本件支払の違法
本件支払により，原告は食事，入浴，排便及び外出等についての介
助を受けることの
できる時間数が減少したため，日常生活及び社会生活上の著しい不利益を被った。
全身性障害者であ
る原告にとって，介護は生存のために必要不可欠なものであり，介助人助成時間数
の削減は，憲法２
５条の保障する生存権を侵害するものであって，本件支払による支払行為は，被告
の行った原告に対
する違法な処分に当たるというべきである。
よって，原告は，本件支払の取消しを求める。
(イ)　本件交付の違法
本件交付により，原告は食事，入浴，排便及び外出等についての介
助を受けることの
できる時間数が減少したため，日常生活及び社会生活上の著しい不利益を被った。
全身性障害者であ
る原告にとって，介護は生存のために必要不可欠なものであり，介助人助成時間数
の削減は，憲法２
５条の保障する生存権を侵害するものであって，本件交付は，被告の行った原告に
対する違法な処分
に当たるというべきである。
よって，原告は，本件交付の取消しを求める。
イ　被告の主張
(ア)　市は，本件事業の実施主体であるが，同事業にかかる経費の４分の
３については，県
から補助金の交付を受けていた。
県は，平成１２年４月，財政が極めて危機的状況にあり，県単独事
業についての十分
な予算確保が困難になったことを理由として，本件一部改正を行った。市の当時の財政は，本件一部改正に伴う補助金の減額を受けて同市
独自で予算的手当
をするには厳しい状態であり，本件事業について，本件一部改正後の本件運営要領
におけると同様の
派遣時間数とせざるを得なかった。
また，本件事業は，元来身体障害者ホームヘルプサービス事業を補
完するための事業
であること，サービス内容からしてホームヘルプサービスによって提供されるヘル
パー派遣の増加に
よって代替が可能であることから，県に対して早急に復元されるよう積極的に働き
かけていくことを
前提に，やむを得ず削減したものである。
したがって，本件一部改正による介助人の派遣時間数削減はやむを
得ないものであっ
たというべきである。
(イ)　平成１２年８月１日以降，本件事業は，国の身体障害者ホームヘル
プサービス事業運
営要綱（平成２年１２月２８日付け社更第２５５号厚生省社会局長通知）及び在宅
福祉事業費補助金
等交付要綱（平成１１年１２月９日厚生省発老第９９号厚生事務次官通知）により
国庫補助の対象と
なった。これを受けて，新しい宮城県全身性障害者介助人派遣事業運営要綱（平成１２年８月１日施
行。乙４），宮城県在宅障害者（児）福祉事業費補助金交付要綱（同日施行。乙
３），宮城県全身性
障害者介助人派遣事業事務取扱要領（同日施行。乙５）が制定され，本件交付要綱
等はいずれも廃止
された。市においては，同日以降，上記各要綱・要領に準じて本件事業を実施して
おり，介助人の派
遣時間数は１日当たり４時間（週２８時間）とされた。(ウ)　本件事業における介助人の派遣時間数の減少は，財政的なやむを得
ない事情に基づく
ものである上，４か月後の平成１２年８月１日以降は派遣時間数が従前のとおりに
回復したのである
から，被告の行為は違法ではない。
第３　本案前の主張についての判断
１　行政処分の取消しを求める訴えは，行政庁の公権力の行使に当たる行為を対
象としてその取消
しを求めるものであるから（行政事件訴訟法３条２項），同訴えが適法であるため
には，まず，取消
しの対象となる行政庁の行為が公権力性を有することが必要である。２　これを本件についてみるに，本件事業は，常時介助が必要な在宅の全身性障
害者に対し，自ら
選定した介助人による必要と認められる身体介助の提供に要する費用について助成
を行うことを内容
とするものであるところ，かかる助成のような給付行為は，その実質は，私人の申
込みに対し，行政
庁がその承諾をすることによって成立する役務提供契約又は贈与契約として構成さ
れるべき私法上の
行為であるから，その性質上当然に公権力性があるものとはいえない。したがって，これが公権力の行使たる行政処分に当たるというためには，法
令上の根拠がある
こと，すなわち，法令が，特定の目的のため，立法政策として，これに実体的又は
手続的権利性を付
与して，行政庁がこれに応じ又は拒否する行為を行政処分として構成していること
が必要であるとい
うべきである。
３　しかるところ，本件削減決定による介助人の助成時間数の削減がされた当
時，本件事業が市の
制定した名取市実施要綱に基づいて実施されていたこと及び同実施要綱は県の制定
した本件交付要綱
等を受けて制定されたものであり，これにより市は県からその経費の４分の３につ
き補助金の交付を
受けていたことは前示のとおりであるところ，補助金の交付や役務の提供を内容と
するこれらの要綱
は，いずれも給付の基準を定める行政規則にすぎず，何ら法令として効力を有する
ものではなく，こ


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は，弁護人阿津地勲作成の控訴趣意書に記載されたとおりであるから，これを引用する。
１　控訴趣意中，事実誤認の主張について
論旨は、被告人が，平成１１年７月２５日ころにＡの身体に覚せい剤を注射してこれを使用し（原判示第五の１），同月２６日ころには自らの身体に覚せい剤を注射してこれを使用した（原判示第五の２）という覚せい剤取締法違反の事実を認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というものである。
しかし，記録を調査し，当審における事実調べの結果を併せて検討しても，原判決が【判示第五の事実認定の補足説明】の項で説示するところは正当であって，その挙示する関係証拠を総合して，上記覚せい剤使用の事実を認定した原判決に事実誤認があるとは認められない。
以下，所論に則して検討する。
(1)　本件毛髪鑑定の証拠価値について
所論は，被告人は平成１１年８月４日に，Ａは同月１６日に，尿の任意提出をしているが，これらの尿の鑑定では覚せい剤が検出されておらず，また頭部毛髪の鑑定により，被告人の頭髪から覚せい剤が検出されたものの，毛髪鑑定では，せいぜい１か月単位で覚せい剤を使用したことを証明できるに止まるから，同年７月２５日及び同月２６日に使用された薬物が覚せい剤であったとの事実を証明する証拠とはいえない，というのである。
関係証拠によれば，本件における尿鑑定及び毛髪鑑定の経過及び結果については，以下のとおりであったものと認められる。
①　被告人は，平成１１年７月３０日，旅券法違反の被疑事実により逮捕され身柄を拘束され，同年８月４日に尿を任意提出して，被告人の尿につき鑑定がなされたが，この時点の被告人の尿からは覚せい剤が検出されず，Ａについても，同年７月２６日旅券法違反の被疑事実により逮捕され身柄を拘束された後，同年８月１６日尿を任意提出し，同人の尿につき鑑定がなされたが，この時点のＡの尿からもやはり覚せい剤は検出されなかった。
②　捜査官は，被告人及びＡの頭髪につき裁判官の身体検査令状を得て，医師により平成１１年８月１９日被告人の頭部の毛髪１００本（約７５ミリグラム），Ａの頭部の毛髪１００本（約１０８ミリグラム）をそれぞれ採取し，大阪府警察本部刑事部科学捜査研究所において同所技術吏員Ｂがこの毛髪に覚せい剤の成分が含まれているか否かの鑑定を行った。
③　毛髪鑑定は，まず対象の毛髪を，共栓付き試験管に移し，蒸留水，メタノール，及び１パーセントのドデシル硫酸ナトリウム水溶液を用いて数回洗浄した後に，５Ｎ塩酸－メタノール混合液（１：２０）で抽出を行い，得られた抽出物について，薄層クロマトグラフィー（ＴＬＣ）の検査及びガスクロマトグラフィー質量分析（ＧＣ－ＭＳ）の検査を行うというものであって，この結果，被告人の毛髪，Ａの毛髪から，いずれも覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンが検出された。
④　更に，被告人については，裁判官の身体検査令状を得て，医師により平成１１年９月２１日採取した被告人の頭部の毛髪（３００本約２８５ミリグラム）について，頭髪は１か月に１．１ないし１．３センチメートル程度伸びることや頭髪採取の際の鋏の厚さ（約０．９ミリメートル程度）等により毛根側に切り残しの部分がある程度出ることなども考慮して，各毛髪を毛根側先端部から１．５センチメートルまでの部分，１．５ないし２．５センチメートルまでの部分，２．５ないし３．５センチメートルまでの部分，３．５センチメートルから先端までの部分の，４区画に分けて切断し，この４区画に分画した毛髪の各部分について，前項同様の手順により技術吏員Ｂが分画分析の方法で毛髪鑑定をおこなったところ，毛根側から１．５センチメートルまでの部分の毛髪からは，フェニルメチルアミノプロパンの検出はなかったが，それ以外の３つの部分の毛髪からはいずれもフェニルメチルアミノプロパンが検出された。
⑤　他方，同様に同年９月２３日裁判官の身体検査令状の下に医師により採取したＡの頭髪については，これを４区画に区分し，同様の分画分析の方法による鑑定を同所技術吏員Ｃが実施したが，高感度のガスクロマトグラフィー質量分析（ＧＣ－ＭＳ）の検査では，フェニルメチルアミノプロパンが検出されたものの，感度の劣る薄層クロマトグラフィー（ＴＬＣ）の検査ではこれが検出されなかった。以上の事実が認められる。
ところで，毛髪は毛根部と毛幹部からなり，毛根部の毛細血管から血液中の薬物が毛髪内に取り込まれ，毛髪の成長速度に応じて薬物の摂取された時期に伸長した部分から薬物が検出されるものである。しかし，もともと毛髪に取り込まれる覚せい剤は極微量のため，１回か２回の通常の使用量による覚せい剤の使用では検出されないが，逆に，毛髪から覚せい剤が検出されたということは，長期間又は多量の覚せい剤を使用したことを物語るものであり，分画分析によれば，毛髪の成長速度に応じて，ある程度の時期を画した覚せい剤の使用の推定が可能となるのである。尿鑑定が血液中の薬物が腎臓を通して尿中に排泄される作用に着目してなされるのと同じく，毛髪鑑定においても，血液中の薬物が毛髪に排出蓄積されるという点に着目してなされるのであって，両鑑定の基礎にある科学的原理はほぼ同一であり，毛髪鑑定の原理は基本的に承認できるものであるから，毛髪鑑定の結果については，その証拠価値を肯定してよいと考えられる。


そして，被告人の分画分析による毛髪鑑定において，毛根側先端から１．５センチメートルまでの分画の毛髪からはフェニルメチルアミノプロパンが検出されなかったということは，平成１１年７月３０日逮捕後の身柄拘束により覚せい剤が使用されなかったことと符合しており，また，その他の分画からいずれもフェニルメチルアミノプロパンが検出されたことは，被告人がそれまでの長期間覚せい剤を使い続けていたことを裏付けるものであり，更に，毛根側先端部から１．５ないし２．５センチメートルの分画の毛髪からフェニルメチルアミノプロパンが検出されたということは，被告人が逮捕前の平成１１年７月の段階で覚せい剤をかなりの程度で使用していたことを裏付けるものといえるのである。そして，原判決は，上記の２度にわたる被告人とＡの毛髪鑑定の結果に加え，被告人が警察官及び検察官の取調べにおいて，被告人が平成１１年７月２５日にホテルＤにおいて，自らとＡに対し覚せい剤を注射して使用し，また翌２６日にはホテルＥにおいて自ら覚せい剤を注射して使用した旨，ホテルにおけるＡとの性行為を含めその前後の事情等につき記憶に基づき具体的かつ詳細に供述し，原審公判廷においても，覚せい剤を使用したこと自体は一貫して認める供述をしていたものであること，被告人は防犯畑の現職の警察官として，多年にわたり覚せい剤事犯の捜査に当たっていたもので，覚せい剤の薬効等にも詳しく，また，被告人は平成９年７月ころに初めて覚せい剤を使用して以来，Ｆ，Ｇ，Ｈから覚せい剤を入手しては，常習的に多数回にわたり覚せい剤を使用してきたものであって，被告人はこれらの経験に基づき，上記両日注射使用した薬物が覚せい剤を含むものであったと認識し，その旨の供述をしてきたものと認められること，Ａも，検察官に対する供述調書において，同月２５日にホテルＤで被告人から注射されて，それまで何度も注射して貰ったのと同じ薬効を感じたと述べていること，被告人が同年７月中にＧやＨから現実に覚せい剤を入手していた事実も認められること，これらの事実を総合考慮して，Ａに対する使用については平成１１年７月２５日を，被告人の使用については同月２６日を，それぞれ覚せい剤の最終の使用日と特定した上で，原判示第五の１，２の覚せい剤使用の事実を認定した原判決の事実認定は正当として是認できる。所論は理由がない。
(2)　被告人の自白の信用性について
所論は，被告人の捜査段階における覚せい剤使用に関する自白は捜査官の押し付けによる供述であって，起訴されないとの見通しを告げられてしたものであるから信用性に乏しい，というのである。
しかしながら，被告人は，原審においては，捜査段階の供述調書について記憶に基づきありのまま供述し作成されたものであると述べていること，被告人は平成１１年１１月１６日付け検察官調書で述べているとおり，被告人は，自ら覚せい剤を使用し，またＡに対して使用したことを現職の警察官であった者として大いに反省し，自分の人生をやり直そうと決意して，進んで上記両日の覚せい剤使用の事実を詳細に自白したものと認められること，殊に，被告人が平成１１年１１月１７日に保釈された後の同年１２月２７日付け検察官に対する供述調書においても，上記両日の覚せい剤の使用を明確に認めていることからすれば，覚せい剤取締法違反の起訴が同日まで遅れたことは弁護人の主張のとおりであるが，これも被告人及びＡの尿鑑定からは覚せい剤が検出されなかったことから，起訴するかどうかにつき慎重に検討が加えられた結果と考えられるのであって，関係証拠によっても，捜査官が起訴しないなどと告げて覚せい剤の使用についての被告人の虚偽の自白を引き出したものとの被告人の当審公判廷における供述は措信しがたく，これらの覚せい剤使用に関する被告人の捜査段階における供述調書が任意性や信用性のないものとは到底いえない。所論は理由がない。
(3)　Ａの供述の信用性について
所論は，Ａの検察官調書についても，取調べた検察官の押し付けによって作成された調書であり，信用性がない，というのである。
しかしながら，Ａの４通の検察官調書は，同人が平成１１年１１月２５日に旅券法違反，電磁的公正証書原本不実記録・同供用罪で懲役１年６月，３年間執行猶予の判決の言い渡しを受け，実家のある島根県の隠岐島に帰った後の，同年１２月１６，１７日の両日に，松江地方検察庁西郷支部において作成されたものであり，これらの経過からしても，同人がこの時点においてことさら虚偽の事実を述べなければならない理由も見当たらないところであるから，Ａの検察官調書の任意性および信用性につき，疑念を差し挟む余地はないものというべきである。所論は理由がない。
(4)　薬効について
所論は，上記覚せい剤を使用したという両日の注射の際に，被告人についても，Ａについても覚せい剤の薬効はなかったものと考えられるから，覚せい剤を使用したとはいえない，というのである。
そして，被告人は，当審において，平成１１年７月２５日のホテルＤでＡに注射した際，Ａが非常に気分が悪いと言い，うつらうつらして吐き気もするように言っていたし，自分も注射の後，吐いてしまって，３０分も経たないうちに寝てしまったと供述している。


しかし，Ａは，その検察官調書（甲１０５，平成１１年１２月１６日付け，本文１０丁のもの）において，この日の夕方にホテルＤに入り，被告人にそこで注射して貰った後では，いつものように喉の部分がカーと熱くなり，喉が渇くような感じがするとともに，陰部の方が熱くなった感じがして，その後セックスしたが，性感が高まっていた，などと具体的に供述しており，被告人も，警察官調書（乙６０，同年１０月１５日付け，本文１１丁のもの）において，このＡの注射後の様子につき，Ａさんはいつもの感じで「体が熱くなってきた。」と言い，その効果を感じ取っている様子であったと，これに符合する供述をしているのであって，これらの供述からも注射後にＡの気分が悪くなったり，吐き気を催したりしたなどとは窺えず，また，この日両名の間に性行為があったことは，押収された同ホテルのコンドームのケースなどからも裏付けられており，このことからもＡの気分が悪くなった等の状況がなかったことは明らかである。また，Ａは，同年７月２５日午後９時過ぎにホテルＤを出て，Ｉと会って，Ａが旅券法違反で取調べを受けたこと等を話し，その後Ｈと会ったりした後，翌２６日の午前２時過ぎに，被告人と一緒にホテルＥに入ったものであるが，その検察官調書（甲１０６，同年１２月１７日付け，本文１０丁のもの）において，この日は，Ｉに旅券法違反の件で迷惑を掛けることになったこと等で気分が沈み，体調が悪く注射自体を断ったと，同年７月２６日の時点で初めて体調の不調を感じた旨供述しているのである。したがって，前日２５日のホテルＤにおけるＡの身体に対する注射及び被告人自身に対する注射の内容液は，上記のような薬効からして覚せい剤の成分を含む水溶液であったと認められ，翌２６日は，被告人のみが注射をして使用しているものの，使用状況に照らし，その注射の際に覚せい剤であると思って使用した薬物は前日に使用したものと同一のものと推認されるのであるから，これも覚せい剤の成分を含む水溶液であったと認められるのである。覚せい剤の薬効がなかったとする所論は理由がない。その他，弁護人の所論を検討しても，原判示第五の１，２のとおり覚せい剤使用の事実を認定した原判決に事実誤認があるとは認められない。論旨は理由がない。
２　控訴趣意中，量刑不当の主張について
論旨は，原判決の量刑は重過ぎて不当である，というものである。そこで、記録を調査し、当審における事実調べの結果を併せて検討すると、本件は，密入国し不法滞在中の中国人Ｇの駐車違反につき身代わり犯人を出頭させた犯人隠避教唆（原判示第一），犯罪集団Ｊの手引きにより本邦に不法に上陸した集団密航者約５１名を木造家屋に一時居住させて蔵匿した出入国管理及び難民認定法違反（同第二），Ｇのため日本国政府発行の旅券を取得させようとして，知人の名を使って架空の住民異動届を提出して住民基本台帳ファイルに不実の記録をさせてこれを供用させた電磁的公正証書原本不実記録・同供用（同第三），これを利用して知人の日本人名で旅券を申請し，Ｇに対し日本国政府発行の旅券を交付させこれを不正取得させた旅券法違反（同第四），被告人が自己及びＡに覚せい剤を注射使用した覚せい剤取締法違反（同第五の１，２）の各事案である。本件犯行に至る遠因としては，被告人が銃器等の情報収集のため協力者を確保する必要に迫られ，協力者として暴力団幹部のＦを確保し便宜を図っているうちに深みに嵌ったとの一面も窺うことができるが，しかし，銃器の情報収集につき特別の困難性があるからといって，自ら犯罪行為に加担することが許されないことは自明のところといわなければならない。被告人は，Ｆとの付き合いの中で，平成９年７月ころから覚せい剤を使用するようになり，その後はＦ，その後釜の密入国中国人Ｇ，その配下のＨから，ほとんど無償で覚せい剤を譲り受けては長期間にわたり使用して，原判示第五の１，２の覚せい剤の使用の行為に及んだものであって，被告人には覚せい剤につき常習性，親和性が認められるのみでなく，平成１０年２月ころからは愛人であるＡの身体にも使用するようになり，覚せい剤の害悪を他に拡散させてきたものであって，本来取り締まるべき現職警察官の行為としてあるまじく，極めて悪質といわなければならない。そして，Ｇのため身代わり犯人を出頭させたりした（原判示第一）だけでなく，Ｊの手先となったＧらと手を組んで，集団密航者を蔵匿しＪが密航者からの手数料の支払いを確保するため手錠をかけたり下着一枚の姿にして密航者を家屋に一時軟禁するのに加担した犯行（原判示第二），Ｇに対し日本国政府発行の旅券を交付させこれを不正取得させた一連の犯行（原判示第三及び第四）に加担するなど，被告人は，自ら覚せい剤におぼれ，密入国中国人に便宜を図る中で，次から次へと現職警察官としては到底許されない犯罪行為を積み重ねたものであって，被告人の本件一連の犯罪行為は，国民の警察組織，警察活動に対する信頼を根底から破壊する悪質な犯行といわざるを得ず，被告人の刑事責任にはまことに重いものがあるといわなければならない。それ故，被告人はかつて警察官として数々の業績を挙げてきたものであり，その人柄は捜査対象者からも敬愛されるものであったこと，本件の発覚によりマスコミの指弾を浴び，懲戒免職処分を受ける等，相応の社会的制裁を受けていること，被告人は，反省し更生を誓って，保釈後は民間企業で真面目に働いてきていること，被告人には業務上過失傷害罪の罰金刑以外の前科がないこと，その他，被告人の家庭の状況等所論指摘の被告人のために酌むべき諸事情を十分考慮しても、被告人を懲役４年６月に処した原判決の量刑が重過ぎて不当であるとまでは考えられない。論旨は理由がない。
よって、刑事訴訟法３９６条により本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告らは，原告に対し，各自金３８０６万５０５３円及びこれに対する平成８年５月１０日から支払済みまで，年５分の割合の金員を支払え。２　訴訟費用は被告らの負担とする。
第２　事案の概要
本件は，被告各務原市が設置，管理する小学校の児童であった原告が，昼休み時間にクラスメイトのＧ外２名と一緒に同小学校の管理にかかるコマを持ち出して遊んでいたところ，Ｇのコマが原告の右眼に当たって負傷した事故について，被告各務原市に対しては，学校のコマの管理や昼休み時間中の児童の安全管理に懈怠があったとして国家賠償法１条に基づき，また，Ｇの両親である被告Ｅ及び被告Ｆに対しては，親権者の監督義務に違反したとして民法７０９条に基づき，それぞれ損害賠償を請求した事案である。
１　争いのない事実等
(1)被告ＥはＧの父であり，被告ＦはＧの母である。(2)被告各務原市は，各務原市立Ｈ小学校を設置，管理する地方公共団体である。(3)原告とＧは，平成８年５月１０日当時，Ｈ小学校の５年生のクラスメイトであったが，同日の昼休み時間に，同クラスのＩとＪの４名で，生活科室に保管，管理されていたコマ（本件コマ，木製で直径約６センチメートル・軸の長さ約６センチメートル）を持ち出し，体育館で遊んでいたところ，午後１時３０分ころ，Ｇが遊んでいたコマが原告の右眼に当たる事故（本件事故）が発生した。(4)本件事故により，原告は右眼球打撲，右前房出血，硝子体出血，網膜出血，虹彩離断，右網膜振盪症の傷害を負った。
２　争点
(1)Ｇによる加害行為の態様
（原告の主張）
原告ら４名の児童は，当初，本件コマをひもで床に回して遊んでいた。その後，原告ら３名が体育館のステージ側にいたところ，Ｇはステージに向かって立ち，コマを飛ばそうとした。そこで，原告ら３名がステージとは反対側の入り口方向に移動したところ，Ｇは原告らに対し，「そちらにコマを飛ばすので危ない」と告げたことから，原告らは体育館のステージ側へ移動した。Ｇは，コマを持った右手をコマが左肩あたりにくるように曲げ，左から右へ腕を振ってコマを投げるとともに，コマに回転をつけるため，自分も半回転してコマを飛ばそうとしたところ，コマは反対のステージ方向へ飛んでしまい，原告の右眼に当たった。
（被告Ｅらの主張）
Ｇは，普通のコマ回しをして遊んでいたのであり，コマを意図的に飛ばしたものではない。
Ｇは，原告ら３名が並んで見ている前方で原告らに背を向けて立ち，右手にコマを持って，半身の姿勢で上半身を右に傾けながら右手を右から左前方に振り出し，前方にコマを放とうとした。これは，通常のコマの回し方である。ところが，コマを前方に放った後コマに回転をつけるためひもを強く引いた際，コマがひもから離れないで後方へ飛んだため，原告に当たったものである。
（被告各務原市の主張）
原告らが行っていたのはコマ回しであり，コマを飛ばしていたのではない。
(2)本件事故についての被告各務原市の責任
（原告の主張）
本件コマは木製のもので，それ自体は危険な遊具ではないが，コマにひもを巻き付けて投げるものであり，この回し方が悪ければ危険なものとなる。よって，小学校が本件のようにコマを用意する場合，学校の管理下において，児童が安全にコマを扱えるように習熟させる必要があるが，Ｈ小学校ではコマを安全に取り扱えるような指導をしていなかった。
また，学校が用意するコマは，児童が勝手に使えないよう，学校において管理をなすべき義務があり，児童が勝手に保管場所からコマを持ち出すことができないよう，保管場所に施錠するなどの措置をとるべきであるのに，コマが保管してあった生活科室や用具入れの施錠もしていなかった。
さらに，コマ遊びは学校の監督下でなされる必要があり，児童のみでコマ遊びをすることが危険であり，学校の指導下でなければコマ遊びをしてはならない旨児童に指導をする必要があったのに，これを怠った。
休憩時間には，体育館は施錠し，教師が適宜学校内を巡回するなどして，児童が危険な場所にいないこと，危険な遊びをしていないことを確認し，監督すべきであったのに，このような体制を取らなかった。
（被告各務原市の主張）
コマの回し方やコマを扱う際の危険に対する対処を教えるため，１，２年生ころの授業でコマ回しを取り入れて指導している。
Ｈ小学校では，昼休みには晴天であれば外でみんなで遊ぶよう指導されており，児童もこれを良く守っていたこと，理科室の薬品庫のような定型的に危険な場所はきちんと施錠・管理されているが，本件コマにはそのような危険性はないこと，コマを含め，生活科室にある遊具，体育館にある遊具で生じた事故は本件以外にはないこと，生活科室も体育館も，使用のたびに施錠，解錠をし，その鍵をしかるべき保管場所に返還させ，持出簿に記載させるなどの管理を行うことは，非常に煩雑であり，授業の効率的進行を著しく阻害し，児童の体育館使用を事実上全面的に禁止するものとなることからすれば，生活科室や体育館に施錠していなかった事実はなんら過失とはなり得ない。
また，前記のとおり，Ｈ小学校では昼休み晴天時には外で遊ぶよう指導され，ほとんどの児童もこれを良く守っていたこと，教師は，昼休みにも，給食の後かたづけを指導したり，次の授業の準備をしたり，クラス遊びの日であれば特に，そうでなくても可能な限り自身も運動場に赴き，クラスの児童と交わることでコミュニケーションを図ったり，安全を確保していること，定型的な危険の存する場所にはきちんと施錠がされており，その他に学校内には通常使用をする限りにおいて危険な施設はないことからすれば，休憩時間中の巡回は特に必要とまではいえない。児童の自主性を育てることも教育の重要な目的であり，昼休みは，児童の自主性を育てる重要な時間帯である。また，Ｈ小学校では昼休みに体育館の使用を禁止していたが，規則に違反して，遊んではならない場所で遊んでいた児童まで管理するのは不可能である。
(3)本件事故についての被告Ｅらの責任
（原告の主張）


被告Ｅらは，Ｇの親権者として，Ｇが遊びにおいて他人に怪我をさせることのないよう，安全に注意して遊ぶことを指導監督する義務があり，しかも，本件においては，Ｇがコマ回しに習熟していないのであるから，通常のコマ回しとは異なる危険な行為に及ばないよう，指導監督する義務があるのに，これを怠った。
（被告Ｅらの主張）
被告Ｅらは，日頃からＧに危険なことをしないよう注意してきており，指導監督を怠った事実はない。
仮に，本件において，被告Ｅらに一般的な指導監督義務違反があったとしても，Ｇがコマ回しをしたことを見たこともない被告Ｅらが，Ｇが体育館で友人らとコマを回していて原告に当てるなど予想だにしなかったのであるから，事故発生の具体的危険性を予見して監督注意すべき義務を怠ったとはいえない。
(4)過失相殺
（被告各務原市の主張）
原告としては，狭い場所でのコマ回しには危険が伴うことを認識していたのであるから，他人がコマを回す際には，コマが自分の方向に飛んでくる可能性があることを予見し，コマを回す者から十分離れた場所まで移動し，飛んでくるものがあれば回避できるよう注意すべきであるのにこれを怠ったことが，本件事故の一因となっている。
(5)損害
（原告の主張）
原告は，本件事故により右眼を負傷し，平成８年５月１０日から同年６月１７日まで３９日間入院し，その後も通院治療を受けたが，視力は０．０２に低下したまま回復せず，事実上その機能を失い，以下の損害を被った。ア　本件事故による入通院慰謝料　　　　　　　　２００万００００円イ　入院雑費　　　　　　３９日×１３００円＝　　　５万０７００円ウ　通院交通費　　　　　　　　　　　　　　　　　１２万３５８０円通院に伴う本人及び同伴者の交通費として，別紙（略）のとおり支出した。エ　後遺症による慰謝料　　　　　　　　　　　　８５０万００００円
後遺障害等級８級相当
オ　逸失利益　　　　　　　　　　　　　　　　３１５２万４８６６円後遺障害等級８級においては，労働能力喪失率は４５％である。平成１０年版賃金センサスの男子労働者学歴計の年収は５６９万６８００円であり，症状固定時１０歳，就労可能年数４９年に対応するライプニッツ係数（中間利息の控除を年５パーセントで計算）は１２．２９７３である。５６９万６８００円×１２．２９７３×０．４５≒３１５２万４８６６円なお，中間利息の控除に当たっては，近時，我が国では極めて低金利の状況が続いていることを考慮すべきである。
カ　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　５０４万００００円
日本弁護士会連合会の基準による着手金・報酬の合計
以上の合計額から，本件事故による後遺障害について，原告が日本体育・学校健康センターから支給を受けた６２０万円を控除した残額の内金として，金３８０６万５０５３円及び本件事故時以降の民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する。
（被告各務原市の主張）
原告の視力は，その努力もあり，本件事故のあった年の秋ころには，サッカーのナイター練習に参加できるほどに回復している。また，現在は自転車通学を行っており，生活に際し，矯正用眼鏡等の特別な矯正用具は用いておらず，視力も約０．０５あることからすれば，右眼の機能を事実上失ったとはいえない。
第３　争点に対する判断
１　前記争いのない事実等と，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，本件事故に至る経緯及び本件事故の態様等につき，以下の事実が認められる。(1)Ｈ小学校においては，生活科の授業やクラブ活動の教材としてコマが常備されており，１，２年生の生活科の授業の中で実際にコマなどの遊びを体験させていた。コマの直径は約６センチメートル，軸の長さは約６センチメートルで木製であり，ひもを軸に巻いて地面に投げて回す遊具であるが，それ自体危険な遊具ではないので，同小学校では施錠のない生活科室において保管していた。なお，本件事故以前に，児童がコマで遊んでいた際に怪我をするなどの事故が発生したことはなかった。


(2)本件事故が発生した体育館は，当時施錠はされていなかったが，雲梯など危険な遊具からの落下や電気設備への接触などによる事故を防止するため，教諭と一緒の場合を除いては，児童らが体育館で遊ぶことは禁止されていた。(3)Ｈ小学校では，天気のよい昼休み（午後１時１５分から）には，運動場で遊ぶよう指導がなされていたが，本件事故当日は，原告が手に怪我をしていたことから，原告やＧは，Ｉと一緒に生活科室にある遊具で遊ぶことにし，午後１時２０分ころ，３名がそれぞれ生活科室からコマを持ち出して，体育館へ移動し，まもなく，Ｊも生活科室からコマを持ち出してきて体育館に集まった。原告ら４名の児童は，１人ずつ順番にコマを回して遊んでいたが，午後１時３０分ころ，Ｇがコマを右手に持って，原告ら３名を背にした状態でコマを回そうとした。Ｇが右腕を右から左前方へ振り出してコマを前方に放ち，さらにコマに回転をつけるため体を右方向へひねるように回転させながら右手に持ったひもを引いたところ，コマがひもから離れずにＧの右後方へ飛んでいき，そこに立っていた原告の右眼に当たった（なお，原告は，前記のとおり，本件事故発生当時，Ｇは，通常のコマの遊び方とは異なり，体を半回転させてコマを飛ばして遊ぼうとしたと主張し，原告本人尋問の結果及び同人作成の陳述書の供述記載はこれに沿うものであり，傷害事故証明書の事故の状況欄や「振替休日」と題する書面にある本件事故状況を記載した図面も原告の主張を裏付けるかのごとくである。しかし，その遊び方は，証人Ｇが供述する内容と対比してみるとやや不自然で理解が難しく，また，前記傷害事故報告書には「（Ｇは）コマに回転をつけるため，自分も半回転して」とあり，災害報告書には「（Ｇは）コマの回転をつけようと体を半回転させて」とあって，コマに巻いたひもを勢いよく後方に引けば，上半身を右にひねるような体勢となり，体が右方向にある程度回転することもあることからすれば，これらの記載は，証人Ｇの供述する内容とは矛盾しないと解されるし，上記証拠（略）中の文書中の図面には，Ｇが原告らに背を向けて立っている状況が記載されていて，証人Ｇの供述と附合するから，結局，原告の上記主張を認めることは困難というべきである。）。
(4)原告は，直ちに病院に搬送されて治療を受けたが，右眼球打撲，右前房出血，硝子体出血，網膜出血，虹彩離断，右網膜振盪症の傷害を負っており，その後の視力検査では，一応０．０５の結果が出ることがあるまでになったが，右眼は事実上機能を失っている。
２　被告各務原市の責任（争点(2)）について
(1)原告は，Ｈ小学校には，コマの遊び方を児童に教育する義務や，児童がコマを持ち出せないように保管場所に施錠する義務，学校の指導下でなければコマ遊びをしてはならない旨の指導をする義務があるのに，これに違反した旨主張するが，前記認定のとおり，本件コマは，直径約６センチメートル，軸の長さ約６センチメートルの木製のコマであって，比較的軽量なものと推認され，それ自体危険な遊具ではなく，本件事故までにコマ遊びによる事故が発生したことはなく，前掲各証拠によれば，それまで児童がコマを用いて危険な遊び方をしていたり，Ｇらが原告主張のような危険な態様でコマ遊びをしてきた経緯があるとは窺われないことに鑑みれば，被告各務原市にコマの管理について原告主張の上述の各義務ないしその懈怠があったとは解されない。
(2)また，原告は，前記のとおり，Ｈ小学校は休み時間中の巡回監視義務や体育館を施錠すべき義務を怠っていたと主張するが，本件事故は，学校の昼休み時間に，児童が出入りを禁止されている体育館において生じたものであるところ，Ｇらが原告主張のような危険な方法でコマ遊びをしていたわけではないことは既に判示したとおりであり，また，体育館内でコマを用いて遊ぶこと自体にも格別の危険性はないから，原告主張にかかる上記の義務と本件事故との間に因果関係があるとは認められない。
(3)以上のとおり，被告各務原市に，原告主張の過失責任があるとは認められない。
３　被告Ｅらの責任（争点(3)）について
前記のとおり，Ｇは，格別危険な方法でコマ遊びをしていたわけではなく，また，本件全証拠によっても，Ｇが，本件事故に至るまでの成育過程において，危険な遊びをしたり，他人に怪我を負わせるなどの問題行動を示した経緯があるとは窺われないから，被告Ｅらが，本件事故の発生を予見できたとは解されず，従って，被告Ｅらに原告主張にかかる指導，監督義務の違反があったとは認められない。
４　結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないから棄却し，訴訟費用の負担につき民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
岐阜地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　　　　中　　村　　直　　文
裁判官　　　　　　　　末　　永　　雅　　之
裁判官　　　　　　　　加　　藤　　　　　靖