()シロスタミド（   ）の合成エOPC-3689そして，昭和５２年３月，の活性に劣らない活性を有するOPC-3162シロスタミド（）を合成した（乙６の２４）。OPC-3689
()コンセプトの再考オ
上記のシロスタミドの合成成功に先立つ昭和５０年から昭和５１年にかけて，海外における研究開発が進み，アラキドン酸代謝物として，（血小板で産生され，血小板凝集作用と血管収縮作用を示す）と，TXA2この作用に拮抗する（血管内皮細胞で産生され，血小板凝集阻害PGI2作用と血管拡張作用を示す）が発見され，脈管系の恒常性は，の両物質のバランスにより保たれていることが判明した（甲TXA-PGI22７，８）。
これにより，抗血栓剤の開発研究の大勢は，の受容拮抗剤，安TXA2定な誘導体を対象とするようになったが，上記のとおり，昭和５PGI2２年３月にシロスタミドの合成に成功した被告においては，議論の結果，その大勢には従うことなく，シロスタミドを参考に探索研究を続けることとした。しかし，その議論の際，本件研究でのコンセプトが再考され，従前の，血栓形成に関与する血小板のみに作用する薬剤を目標とすることから，脳血流増加作用（脳血管拡張作用）をも有する化合物を目標とすることとなった（甲７，８）。
また，シロスタミドは，強い血小板凝集阻害活性及び脳血流増加作用も有していながら，心拍増加作用が強いために，開発が断念されたものであるが，シロスタミドで見られたこの心拍増加作用も同時に測定し，同作用の弱い化合物を選択することが目標に掲げられることとなった（甲７，８）。
したがって，本件研究は，血小板凝集阻害作用に加えて，脳血管拡張作用及び心拍上昇抑制作用の３つを目標として進められることとなった。
オテトラゾール誘導体の合成
()テトラゾール誘導体合成の研究ア
昭和５３年６月ころから，本件研究において，シロスタミドに代わる候補化合物として，テトラゾール誘導体の合成が始められた。そして，同年７月までの間に，以下の構造で示される化合物の合成が行われ，その結果に基づき，日本国特許権①の出願が行われた（甲４，７，８，乙６の３８，６の３９）。
一般式（式中，Ｒは低級アルキル基
又はシクロアルキル基を示す）で表
されるカルボスチリル誘導体。
この合成の経緯については，合成部門月報において，以下のとおり記載されている。
ａ昭和５３年６月（乙６の３８，２～３枚目）
「Ａ）テトラゾール誘導体の合成
estertypeOPC-3162   amide血小板機能抑制剤の検索においてのからのへと展開してきた。typeOPC-3689
…との作用機作上の比較をすると，血小板機能抑OPC-3162OPC-3689制作用は両者はほぼ同等の活性であるが，阻害作phosphodiesterase用はがの約１００倍の活性を有している。OPC-3689   OPC-3162そこで，の基   を薬理学的に同等と考えられるOPC-3162esterに変換した化合物［Ⅰ］の検討を行った。tetrazole…基に薬理的に同等と考えられるとして，上記［Ⅱ］のestertetrazoleRestercarboxylic   acidRester５位（   ）にの部の置換基を１位（   ）に21の部の置換基を有する必要がある。そこで，   を，alcoholR   Et1とした上記［Ⅰ］を合成目標とした。cyclohexyl…目的化合物（＝）を得た。」R   cyclohexylOPC-39301
ｂ昭和５３年７月（乙６の３９，２枚目）
「Ａ）誘導体の合成Tetrazole
先月よりより   類推される化合物として側鎖アミド基をOPC-3689tetrazoleR=cyclohexylに変換した化合物［Ⅰ］の合成を開始し，（）については終え，今月は（   ）についOPC-3930R=CH   OPC-393125て行った。」
また，この合成の経緯について，乙，原告及び丙は，本件研究に関する論文（甲７，８）において，以下のとおり，生物学的等価性（）の観点から進められた旨を説明している。bioisosterismbioisosterism「医薬品化学における古典的な構造変換方法として，の概念があり，エステル基とアミド基は互いにである。そbioisosterの代表的な例としてカルボン酸（Ｂ）とテトラゾール（Ｃ）が広1H-く知られているが，本探索研究においてはカルボン酸誘導体（Ｄ，例：）が不活性（血小板凝集阻害作用）であるため，この概念は使2641H-えない。しかしエステル体（Ｅ，例：）は高活性であったため，テトラゾールの１位に置換基を導入した化合物（Ｆ）はエステル体（Ｅ）のように活性を示すかも知れないと考え，１位置換テトラゾール誘導体を合成した。
これまでに得られた構造活性相関の知見を参考に，テトラゾールの１位置換基にアルキル基，シクロアルキル基，フェニル基，シクロアルキルアルキル基などを選択して合成し…た。
…このようにからの推論は的を射て凝集阻害活性を発現し，bioisosterismまた目標の脳血流増加作用も有していた…」（甲８，１２５１～１２５２頁）
()シロスタゾールを含む化合物の合成イ
その後，更に研究が進められ，昭和５４年７月，上記ののOPC-3930類縁体として，シロスタゾール（６－［４－［１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）ブトキシ］－３，４－ジヒドロカルボスチリル，以下の図で示される化合物）を含む４１個の化合物の合成が行われた（甲７，８，乙６の５１）。
この結果，日本国特許権②の出願が行われる
とともに，日本国特許権①の出願に係る優先権
主張をして，シロスタゾール等の化合物も含め
て（すなわち，日本国特許権①及び②の内容を併せ，かつ，日本国特許権②より製造方法の特許に関するものを除いて），本件特許の出願が行われた。
⑵事実認定についての補足


以上の認定事実のうち，カルテオロールに血小板凝集阻害作用があることの発見について，原告は，当該発見をしたのは原告であり，当該発見に基づく特許の出願（甲１０出願）に発明者として記載されている丁ではない旨主張する。すなわち，原告は，甲１０実験について，カルテオロールが，後に合成されて本件発明に含まれるシロスタゾールの１０００倍ないし１００万倍もの凝集阻害作用を持ち，投与量を増やすと作用が弱くなるという不自然な結果を示している点等において，看過できない誤りを含んでおり，再現性を欠いた，科学的に意味がないものであるから，甲１０出願の明細書の記載をもって，カルテオロールに血小板凝集阻害作用があることの発見を示すものとはいえないとした上，原告が，創意工夫を施して実験を行ったことにより，初めて，カルテオロールの血小板凝集阻害作用を実証した旨主張する。また，原告は，甲１０出願の明細書に示されたデータは，原告が行った初期実験のデータであり，その点からも原告がカルテオロールに血小板凝集抑制作用があることを発見した者といえる旨主張する。
しかしながら，甲１０実験の方法が誤ったものであるとしても，甲１０出願の明細書には，カルテオロールに血小板凝集阻害作用があることの着想は示されており，また，甲１０出願の明細書に示された，血小板凝集の測定方法（アグリゴメーターによる比濁法）は，それ自体として技術的に誤ったものであると認めるに足りる証拠はない。
したがって，上記実験結果の誤りがあるとしても，丁が，甲１０出願において本件研究の契機となるカルテオロールの血小板凝集阻害作用を発見したことの科学的，技術的意義が失われるものではないと考えられるから，原告の上記主張は，その前提において誤認があり，これを採用することはできない。
なお，甲１０出願の明細書に記載されたデータが原告による実験のデータであることを示す証拠はなく，また，仮に原告が実験のデータを提供したものであるとしても，そのことと，甲１０出願の明細書に記載された上記作用の発見とが直ちに結びつくものといえるか否かも明らかではないから，この点に関する原告の主張も採用することはできない。
⑶検討
以上の認定事実をもとに検討すると，原告は，本件発明の共同発明者であるとは認められない。以下詳述する。
ア共同発明者の意義
本件請求は，上記１において検討したとおり，被告規程１１条１項に基づく実績補償金請求として理解されるところ，同項の対象とされているのは，「工業所有権として登録された発明等」，すなわち，本件発明である。したがって，被告規程１１条１項に基づく実績補償金請求権を有する共同発明者といえるか否かは，本件発明の共同発明者といえるか否かを検討することとなる。
発明とは，自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものをいい（特許法２条１項），特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならない（同法７０条１項）。したがって，発明者とは，当該特許請求の範囲の記載に基づいて定められた技術的思想の創作行為に現実に加担したものをいうと解され，当該創作行為について，補助，助言，資金の提供，命令を下すなどの行為をしたのみでは，創作行為に加担したということはできない。
これを本件発明についてみると，本件発明は，物質発明及び当該物質の特定の性質を専ら利用する物の発明（用途発明。請求項２５ないし２８）であるところ，物質発明の本質は，有用な物質の創製，すなわち，新しい物質が創製されることと，その物質が有用であることにあるということができる。また，本件の用途発明（請求項２５ないし２８）は，既に存在する物質の特定の性質を発見し，それを利用するという意味での用途発明ではなく，物質発明に係る物質についてその用途を示す，いわば物質発明に基づく用途発明であり，その本質は，物質発明の場合と同様に考えることができる。
そうすると，物質発明及び物質発明に基づく用途発明における共同発明者，すなわち，当該特許請求の範囲に基づいて定められた技術的思想の創作行為に現実に加担した者とは，新しい物質の創製，あるいは，有用性の発見に貢献した者であると解される。そして，物質発明は，本来，物の発明であって，そこで求められる有用性は，発明の要件ではあるが，特許請求の範囲に含まれず，また，その物質が化学構造に付随して必然的に備えている性質であることからすれば，ここで，有用性の発見に貢献するとは，未だ明らかになっていない有用性を見いだしたり，目標とする有用性（作用）の設定を行うなどの貢献をしていることを必要とするものと解される。
イ物質の創製（合成）への貢献
そこで，まず，原告が，新しい物質の創製，すなわち，合成に貢献したといえるか否かについて検討する。
()直接的な貢献の有無ア
本件研究において，物質の合成そのものを担当していたのは，乙や丙らの合成系研究者であり，原告は，生物系研究者として，物質の生物活性測定及びその分析等に従事していたのであるから，直接的な意味での合成に貢献したとはいえない。
()合成の方向性の示唆の有無イ
この点，原告は，生物系研究者として重大な構造上の方向性示唆を行い，また，構造と活性について考察を加えながら一連の生物活性測定を行っていたのであり，本件発明において，必須の重要な役割を担っていた，すなわち，合成についての貢献があった旨主張する。たしかに，原告が指摘するように，生物系研究者が作成した生物部門月報には，「側鎖の２重結合は効力にあまり影響を与えないが，側鎖のつく位置は重要でのように５位にしたものでは明らかにOPC-3399効力が弱くなっている。骨格はオキシインドール骨格では効力が弱い。」（乙７の９），「血小板凝集抑制における作用は直鎖型が強いと思われた。」（乙７の１２），「側鎖にテトラゾールを持つ化合物の中で，抑制効果が強かったのは，，であった。まOPC-3988   OPC-3971たの側鎖を５，６，７，８位と換えたものは６位についたOPC-3971が昀も強く，次いで７位ので   ，５，８位のOPC-3971OPC-3953，はほとんど抑制効果を示さなかった。また今回のOPC-3996OPC-3997スクリーニングの中でカルボキシル以外の骨格を有する化合物はほとんど抑制効果を示さなかった。」（乙７の５１の１）等の記載がされており，原告を含む生物系研究者が生物活性測定を行い，それに伴ってされた分析と考察とが示されているといえる。


しかし，これらの記載は，測定結果から直接的に読み取ることができる見解を示したものにすぎず，これを超えて，他の生物学的知見・実験データなどを踏まえた検討を積極的に行って，一定の構造上の方向性を示すまでのものであるとは認められない。原告が指摘するように，優良な生物活性測定がなされなければ，目標とする化合物にはたどり着けないのであり，その意味で，優良な測定は合成の方向を誤らせない役割を担うものということができるが，それだけでは，合成の結果を正しく検証するにとどまるのであって，それを超えて，生物学的知見に基づく一定の有意な選択肢を提示するなどの関与があることにより，合成の方向性を示唆すると評価できるものと考えられる。上記の記載から，このような示唆を読み取ることはできず，そうであれば，これらの記載から，原告が合成に貢献したものということはできない。
また，他に，構造上の方向性についての原告による示唆を示す証拠はなく，原告にこの点の貢献があるとは認められない。なお，原告は，テトラゾール基導入後の化合物構造変換には，アミド体をスクリーニングする過程で得られた構造と生物活性の相関情報が必須情報として利用されたことを指摘するが，これについても，上記の検討と同様，構造上の方向性を示唆するとまで認めることはできない。
()測定方法の工夫ウ
また，原告は，甲１０出願に示された丁による実験方法の問題点を認識して，血小板凝集阻害作用に係る測定方法を工夫したのであり，これにより，本件発明が実現した旨主張する。具体的な工夫としては，①使用する専用試験管及び攪拌子のサイズを統一して，血液が攪拌される速度を一定化したこと，②被検サンプルと対照とするサンプルとを常に時間的に「対」として実験することにより，血小板の凝集活性が時間とともに変動するという問題を解決し，また，シリコンを調査購入し，使用するガラス器具の表面処理等により血小板の活性変化そのものを昀小限に抑えたこと，③同時に複数のテストが可能となるような測定機械の改良を行い，また，１回の測定に要する血液量を減らすような改良を機械メーカーに特注したこと，④ヒトではなくウサギの血小板を用いることにより，凝集を計るだけで，凝集と放出の双方の機能に対する評価を可能としたことを主張する。
たしかに，新規な，あるいは，独自の測定方法を研究開発し，それを用いてスクリーニングを行ったのであれば，それをもって，合成への間接的な貢献があったと評価できる場合があると考えられる。しかしながら，上記２⑴ウ()記載のとおり，原告は，血小板凝集阻イ害作用についての測定方法として，[(   )]G.V.R.Born:Nature,927-929   1962によって開示された方法に近似した方法に従い，Ⅱ   型凝集計AG-（）を用いて行ったのであり，この方法自体は，BrystonManufacturing   Co.凝集惹起物質を添加して，試験化合物含有試料と対照試料の透過度を測定し対比する，公知のものである。そして，原告が指摘する上記の各工夫のうち，①及び②は，再現性の向上，すなわち，試験化合物含有試料相互間，あるいは，試験化合物含有試料と対照試料との間で，試験化合物に起因する以外の因子による影響を少なくすることに関して当業者が通常行う程度の工夫である。上記の工夫③及び④についても，多くの試料を短時間に効率よく測定するための効率性，迅速性の改良に係る工夫であるということができる。そうすると，いずれの工夫も，透過度を測定し対比するという，上記測定方法における基本的枠組を変更するものではないから，これらをもって，測定方法を独自に考案したと評価することはできない。
他の作用についての測定方法も，公知の方法又はそれに準ずる方法がとられている（甲１の１，１７欄，１９欄，２０欄，甲２６，１０，１２頁）。
そうすると，測定方法の観点からの，原告による合成への貢献を認めることもできない。
ウ有用性の発見への貢献
本件発明の有用性は，本件研究において目標として設定された，血小板凝集阻害作用，血管拡張作用，心拍上昇抑制作用であると認められるところ，そのいずれについても，原告がその設定に関与したことを認めるに足りる証拠はなく，この点の貢献を認めることはできない。原告は，カルテオロールに血小板凝集阻害作用があることを発見し，それが発端となって本件研究が開始されたのであるから，原告が，目標を血小板凝集阻害作用と設定したと評価できる旨主張する。しかし，上記２⑴イ()，⑵記載のとおり，カルテオロールに血小板凝イ集阻害作用（抗血小板作用）があることは，甲１０出願の明細書に開示されているのであり，その実験結果に誤りがあるとしても，上記明細書の開示をもって，カルテオロールに血小板凝集阻害作用があることが発見されたと評価することができ，上記開示は甲１０出願の出願時に発明者として示された丁によってなされたと認められるのであって，原告の前記主張を採用することはできない。
また，血管拡張作用，心拍上昇抑制作用については，原告がその目標設定に関与したことをうかがわせる証拠がないだけでなく，かえって，上記２⑴で認定した事実によれば，昭和５０年から昭和５１年にかけての，（血小板で産生され，血小板凝集作用と血管収縮作用を示す）TXA2及び（血管内皮細胞で産生され，血小板凝集阻害作用と血管拡張作PGI2用を示す）の発見並びに脈管系の恒常性がの両物質のバランスTXA-PGI22により保たれていることの解明を契機として，本件研究において血管拡張作用が目標に加えられたと考えられるのであるし，心拍上昇抑制作用については，その後間もなくして合成されたシロスタミドの副作用として検出されていたことから，この副作用の発現を回避すべく設定されたものとうかがえるところである。
さらに，原告は，脳血流増加作用，血小板凝集阻害作用及び心拍数増加指標という３要件の関係を明解に表した「代表的化合物のスクリーニング結果」の図を編み出して，これらの目標を達成する化合物の選択という困難な課題の解決に貢献した旨主張するところ，原告が，上記の３要件の関係を表した図を作成したことがあるとしても，同図の作成が，これらの作用を目標として設定することに実質的に関与したことを示すものであるとは認めることができない。
したがって，有用性の発見に対する原告の貢献も，認めることはできない。
エその他原告の主張
()他の特許における発明者の範囲との整合性ア
原告は，被告が有している甲１２特許（特許第２９６４０２９号）については，同特許に係る発明と本件発明の過程はほとんど同じであるにもかかわらず，甲１２特許では原告も共同発明者とされているのであり，この場合の取扱いとの整合性からも，原告は本件発明の共同発明者と考えられるべきである旨主張する。


甲１２特許は，本件特許と同様，カルボスチリル誘導体に関するものであるが，本件発明の誘導体群とは構造が異なっており（甲１２），甲１２特許の明細書においては，本件特許にはない「血管内膜肥厚抑制作用」が掲げられている（甲１２，【００２６】【００２７】）。これらの点に係る貢献があれば，それによって，共同発明者となり得ることは，上記において検討しているとおりである。
そうすると，発明に至る経緯に共通する部分があったとしても，それだけで，本件発明において，甲１２特許と同様に共同発明者とされるべきであるということはできず，他に，原告が，甲１２特許において共同発明者とされたことから本件特許においても共同発明者とされるべき旨の合理的根拠についての主張立証はないから，原告の上記主張を採用することはできない。
()乙及び丙の認識イ
原告は，本件発明の共同発明者とされている乙及び丙が，原告の貢献の大きさを認め，原告が共同発明者である旨認識しており，このことからも，原告が共同発明者としての貢献を行ったものである旨主張する。
この点，本件発明の過程において，原告を含む生物系研究者が生物活性測定やその分析等において一定の役割を果たしていたことは上記のとおりであり，乙及び丙がこれらを評価していたことはうかがわれるが，原告（を含む生物系研究者）のこうした関与が，本件発明の共同発明者と認めるに足りるものではないことは既に述べたとおりであり，その他，原告が，上記アで述べた共同発明者と評価できるだけの貢献をしたと認めることもできない。
したがって，乙及び丙の認識という主観的事情に基づいて，原告の共同発明者性を認めることは相当ではない。
()原告が被告社内あるいは外部において表彰等を受けていることウ原告は，平成元年に，被告において，「第２５期社長賞」を受賞していること，及び，平成１２年に，財団法人日本薬学会の「平成１２年度技術賞」を受賞していることも，原告が共同発明者であることを示すものである旨主張する。
しかし，被告における「第２５期社長賞」は，「血小板凝集抑制作用の生化学的な解明につとめ抗血小板薬プレタールの特性を発見」したことが受賞内容となっている（甲１５）ところ，血小板凝集抑制作用の生化学的な解明やプレタールの特性の発見は，本件発明における新規物質の合成や有用性の発見ということとは異なるものである。すなわち，本件発明により合成された新規物質の血小板凝集抑制作用の生化学的解明と，同物質の中から実際の薬剤として選択されたシロスタゾールを有効成分とするプレタールの特性を解明することは，物質の発明そのものではなく，本件発明によって合成された物質のうちのシロスタゾールに関する研究成果を示すものである。したがって，このことから，上記において検討した本件発明への貢献が直ちに導き出されるものではない。
また，平成１２年度技術賞についても，「抗血小板剤シロスタゾールの研究開発」が受賞内容となっており（甲１６），上記社長賞と同様，本件発明とはその内容を異にするシロスタゾールの研究開発をも含むものであるから，上記社長賞と同様，この受賞内容をもって，原告が本件発明の共同発明者であるとの結論を導くことはできない。()原告によるシロスタゾールを含む化合物群の物質特許に関する学術エ
論文等の著作
原告は，シロスタゾールを含む化合物群の物質特許に関する学術論文等を著作しており，このことにより，原告が共同発明者であることが裏付けられる旨主張するが，上記()記載の受賞の場合と同様に，本ウ件発明とその内容を異にするシロスタゾールを含む化合物群に関する学術論文の著作をもって，上記において検討した，本件発明の共同発明者性を認めることはできないから，原告の同主張を採用することはできない。
３まとめ
上記２において検討したとおり，本件発明について原告が共同発明者であると認めることはできないので，争点３について論ずるまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないことになる。
第４結論
以上の次第で，原告の主位的請求，予備的請求のいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官清水   節
裁判官山田真紀
裁判官片山   信
（別紙）
米国特許第４，２７７，４７９号特許請求の範囲
１一般式の化合物
（Ⅰ）
ここでは水素原子，低級アルキル基，低級アルケニル基，低級アルカノイル基，ベンRゾイル基またはフェニル－アルキル基である。は水素原子，低級アルキル基または次CR1-4   2式で示される基である。
は低級アルキル基，のシクロアルキル基，のシクロアルキル－   アルキル基，RCCC
33-83-8   1-4
フェニル基またはフェニル－アルキル基であって，は低級アルキレン基であって，カCA1-4ルボスチリルの３位と４位の間の炭素－炭素結合は一重結合または二重結合を示す。そして，式で示される基のカルボスチリル骨格上の置換位置は４，５，６，７位または８位であって，これらの置換基はカルボスチリル骨格上に１個のみ置換可能である。したがって，４位の
が式R2
である場合は５，６，７位または８位にはこの置換基が置換することはない。さらに，前記のベンゾイル基，フェニル－アルキル基あるいはフェニル基におけるフェニル環上に低C1-4級アルコキシ基，低級アルキル基，ハロゲン，ジ低級アルキルアミノ基，ニトロ基，そして低級アルケンジオキシ基から選択された基を含んでいても良い。２クレーム１に従った一般式（Ⅰ）の化合物の次式の置換位置はカルボスチリル骨格の５位である。
３クレーム２に従った一般式（Ⅰ）の化合物のは   シクロアルキル基あるいはシクRCC
33-83-8
ロアルキル－アルキル基である。C1-4
４クレーム２に従った一般式（Ⅰ）の化合物のは低級アルキル基またはフェニル－   アRC
31-4
ルキル基であり，その基は低級アルコキシ基，低級アルキル基，ハロゲン，ジ低級アルキルアミノ基，ニトロ基，そして低級アルケンジオキシ基，フェニル基から選択された基を含んでいてもよい。そしてそのフェニル基は低級アルコキシ基，低級アルキル基，ハロゲン，ジ低級アルキルアミノ基，ニトロ基，そして低級アルケンジオキシ基から選択された基を含んでいてもよい。
５クレーム１に従った一般式（Ⅰ）の化合物の次式の置換位置はカルボスチリル骨格の６位である。
６クレーム５に従った一般式（Ⅰ）の化合物のは   シクロアルキル基あるいはシクRCC
33-83-8
ロアルキル－アルキル基である。C1-4
７クレーム５に従った一般式（Ⅰ）の化合物のは低級アルキル基またはフェニル－   アRC
31-4


ルキル基であり，その基は低級アルコキシ基，低級アルキル基，ハロゲン，ジ低級アルキルアミノ基，ニトロ基，そして低級アルケンジオキシ基，フェニル基から選択された基を含んでいてもよい。そしてそのフェニル基は低級アルコキシ基，低級アルキル基，ハロゲン，ジ低級アルキルアミノ基，ニトロ基，そして低級アルケンジオキシ基から選択された基を含んでいてもよい。
８クレーム１に従った一般式（Ⅰ）の化合物の次式の置換位置はカルボスチリル骨格の４，７または８位である。
９クレーム８に従った一般式（Ⅰ）の化合物のは   シクロアルキル基あるいはシクRCC
33-83-8
ロアルキル－アルキル基である。C1-4
1-4１０クレーム８に従った一般式（Ⅰ）の化合物のは低級アルキル基またはフェニル－RCアルキル基であり，その基は低級アルコキシ基，低級アルキル基，ハロゲン，ジ低級アルキルアミノ基，ニトロ基，そして低級アルケンジオキシ基，フェニル基から選択された基を含んでいてもよい。そしてそのフェニル基は低級アルコキシ基，低級アルキル基，ハロゲン，ジ低級アルキルアミノ基，ニトロ基，そして低級アルケンジオキシ基から選択された基を含んでいてもよい。
１１６－［３－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］カルボスチ
.リル
.１２６－［３－（１－ベンジルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］カルボスチリル１３５－［３－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］－３，４－
.ジヒドロカルボスチリル
.１４６－［３－（１－フェニルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］カルボスチリル１５４－メチル－６－［３－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）プロポキ
.シ］カルボスチリル
１６６－［３－（１－シクロヘキシルメチルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］カル
.ボスチリル
１７６－［３－（１－シクロオクチルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］カルボスチ
.リル
１８６－［３－（１－シクロペンチルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］カルボスチ
.リル
１９６－［４－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）ブトキシ］カルボスチリ
.ル
２０６－［３－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］－３，４－
.ジヒドロカルボスチリル
２１６－［３－（１－シクロヘキシルメチルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］－３，
.４－ジヒドロカルボスチリル
２２７－［３－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］－３，４－
.ジヒドロカルボスチリル
２３８－［３－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］－３，４－
.ジヒドロカルボスチリル
２４４－［３－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）プロポキシ］－カルボス
.チリル
２５クレーム１の一般式（Ⅰ）の化合物の薬理活性を有する量の成分と薬物として可能な担
体を含む血小板凝集阻害剤
２６クレーム１の一般式（Ⅰ）の化合物の薬理活性を有する量の成分と薬物として可能な担
体を含むフォスフォジエステラーゼ阻害剤
２７クレーム１の一般式（Ⅰ）の化合物の薬理活性を有する量の成分と薬物として可能な担
体を含む脳血流改善剤
２８クレーム１の一般式（Ⅰ）の化合物の薬理活性を有する量の成分と薬物として可能な担
体を含む降圧剤
以上
（別紙）
特許第１４７１８４９号特許請求の範囲
１一般式：
［式中，は水素原子，低級アルキル基，低級アルケニル基，低級アルカノイル基，ベR1ンゾイル基またはフエニルアルキル基であり，は水素原子，低級アルキル基または式：R（式中，はシクロアルキル基，は低級アルキレン基）R'   A
で示される基であり，は水素原子または式：Z
（式中，は低級アルキル基，シクロアルキル基，シクロアルキルアルキル基，フエニR3ル基またはフエニルアルキル基，は低級アルキレン基）Aで示される基であつて，その置換位置は５，６，７または８位であり，カルボスチリルの３位と４位の炭素間結合は一重結合または二重結合を示す。更に上記のベンゾイル基，フエニルアルキル基およびフエニル基のフエニル環は置換基を有していてもよい。ただし，が式Z：で示される基である時は，は水素原子または低級アルキル基であり，が水素原子の時は，RZ
は式：R2
で示される基であり，また，およびが水素原子，   がトリメチレン基，式：RRAで示されるの置換位置がカルボスチリルの６位であつて，カルボスチリルの３位と４位のZ炭素間結合が二重結合を示す場合には，は低級アルキル基またはシクロアルキル基以外R3
の基である］
で示される化合物。
２該化合物が６－［４－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）ブトキシ］－３，４－ジヒドロカルボスチリルである前記第１項の化合物。
３一般式：
［式中，は水素原子，低級アルキル基，低級アルケニル基，低級アルカノイル基，ベR1ンゾイル基またはフエニルアルキル基であり，は水素原子または低級アルキル基であり，R
は式：Z
（式中，は低級アルキル基，シクロアルキル基，シクロアルキルアルキル基，フエニR3ル基またはフエニルアルキル基，は低級アルキレン基）Aで示される基であつて，その置換位置は５，６，７または８位であり，カルボスチリルの３位と４位の炭素間結合は一重結合または二重結合を示す。更に上記のベンゾイル基，フエニルアルキル基およびフエニル基のフエニル環は置換基を有していてもよい。ただし，おR
よびが水素原子，がトリメチレン基，式：RA
で示されるの置換位置がカルボスチリルの６位であつて，カルボスチリルの３位と４位のZ炭素間結合が二重結合を示す場合には，は低級アルキル基またはシクロアルキル基以外R3
の基である］
で示される化合物を有効成分とする抗血栓剤。
４該化合物が６－［４－（１－シクロヘキシルテトラゾール－５－イル）ブトキシ］－３，４－ジヒドロカルボスチリルである前記第３項の抗血栓剤。
５一般式：
［式中，は水素原子であり，は水素原子であり，   は式：RRZ（式中，はシクロアルキル基，シクロアルキルアルキル基，フエニル基またはフエニR3ルアルキル基，は低級アルキレン基）A


平成１３年（行ケ）第８７号　審決取消請求事件（平成１４年３月７日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　東洋エクステリア株式会社
訴訟代理人弁理士　      　　田　村　公　總
被　　　　　　告　   　　   ワイケイケイ株式会社被　　　　　　告        　ワイケイケイアーキテクチュラルプロダクツ
株式会社
被告ら訴訟代理人弁理士      根　本　恵　司
同　　　　　　　　　　　　　畑　川　清　泰
同　　　　　　　　　　　　　三　谷　　　浩
同　　　　　　　　　　　　　久　門　　　享
主　　　　文
特許庁が無効２０００－３５０４０号事件について平成１３年１月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告ら
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告らは、名称を「装飾体の製造方法」とする特許１６７０７０９号（昭和６１年７月２２日出願、平成３年５月１７日出願公告、平成４年６月１２日設定登録、以下「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、平成１２年１月１４日、本件特許について無効審判の請求をし、無効２０００－３５０４０号として特許庁に係属したところ、被告らは同年５月２日付け訂正請求書により明細書の訂正を請求した（「本件訂正」）。特許庁は、上記審判事件について審理した上、平成１３年１月２２日に「訂正を認める。本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年２月７日原告に送達された。
２　本件発明の特許請求の範囲の記載
(1)　訂正前の特許請求の範囲の記載
１．溶接突部４を有する枠材１と装飾材７を、双方の当接部である通電接部８を溶接によって一体化してユニット体Ｕを形成し、該ユニット体Ｕをアルマイト処理槽９にてアルマイト処理する若しくは塗装することによって装飾体Ｕ’を製造することを特徴とする装飾体の製造方法。
２．前記溶接後に枠材１または装飾材７を屈曲加工することを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の装飾体の製造方法。
３．前記アルマイト処理若しくは塗装後に枠材または装飾材７を屈曲加工することを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の装飾体の製造方法。(2)　訂正後の特許請求の範囲の記載（下線は訂正箇所）１．長手方向に突条３が突設され、突条３の先端には溶接突部４を形成した枠材１と装飾材７を、双方の当接部である通電接部８を溶接によって一体化して、溶接突部４、４が互いに向き合い、枠材１、１間の溶接突部４、４に装飾材７を配置したユニット体Ｕを形成し、該ユニット体Ｕをアルマイト処理槽９にてアルマイト処理する若しくは塗装することによって装飾体Ｕ’を製造することを特徴とする装飾体の製造方法。
２．前記溶接後に枠材１または装飾材７を屈曲加工することを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の装飾体の製造方法。
３．前記アルマイト処理若しくは塗装後に枠材または装飾材７を屈曲加工することを特徴とする特許請求の範囲第１項記載の装飾体の製造方法。（以下、上記訂正後の特許請求の範囲に記載された発明を「訂正発明」という。）
３　審決の理由の要旨
別紙審決の理由写しのとおり、審決は、本件訂正に係る訂正事項は、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項ただし書き及び同条５項において準用する同法１２６条２項の規定に適合するので訂正を認める、訂正発明は甲第３号証ないし同第８号証（審判甲第１号証ないし同第６号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものということはできないから、本件特許を無効とすることはできないと判断した。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は、釈明権を濫用し（取消事由１）、審理不尽の誤りを冒し（取消事由２）、新規事項の追加を看過し（取消事由３）、相違点の認定を誤り（取消事由４）、格別の作用効果の認定を誤り（取消事由５）、容易推考性の判断を誤った（取消事由６）ものであって、違法として取り消されるべきものである。１　取消事由１（釈明権の濫用）及び取消事由２（審理不尽）(1)　本件審判手続においては、口頭審理の場において、審判長の指示によって甲第９号証（実公昭５２－１７４０号公報）及び甲第１０号証（実開昭５２－３８４３２号公報）を参考資料１及び２とするに至った経緯があるにもかかわらず、審決は、「本件審判の請求は、成り立たない」として、原告の請求を排斥するものであった。原告の請求を認容するのであればともかく、原告の請求を排斥する一方で、原告申し出の証拠とこれに基づく主張を審判手続において制限することは許されないというべきである。
その結果、甲第９号証及び甲第１０号証は、審決にその提出事実さえも記載されず、またこれらの証拠に基づく主張は、それが排斥されたにもかかわらず、審決にはその排斥の理由すらも示されないものとなった。本件審判手続において審判長が原告提出３件の証拠のうち、２件を参考資料とするよう指示する一方、原告の審判請求を排斥する審決を行ったことは、手続の公正を欠くとともに釈明権の濫用に該当する違法がある（取消事由１）。


(2)　また仮に参考資料としたとしても、請求を排斥する以上、甲第９号証及び甲第１０号証及びこれに基づく原告主張の審理を行なうとともにその理由を審決に記載するべきであったが、審決は、これらについて一切記載しておらず、その審理を行なっていないことが明らかであり、本件審決には審理不尽の違法がある（取消事由２）。
２　取消事由３（新規事項追加の看過）
本件訂正のうち、枠材１を「長手方向に突条３が突設され」たものであるとする特許請求の範囲第１項の訂正（訂正事項ａ）及び明細書（甲第２号証の１）の２頁末行から３頁２行の訂正（訂正事項ｃ）は、新規事項の追加に該当するにも拘らず、審決はこれを看過している。
(1)　訂正前の明細書（甲第２号証の１、本件特許公告公報）には、実施例の説明として「枠材１は断面矩形状の中空部２と該中空部２の一側面の幅方向中間に長手方向に連続する突条３が突設されている」（３欄３～６行）と記載されている。ここで「長手方向に連続する」とは、上記幅方向中間に突設された突条３の形態が、途中に切れ目や切欠きがあったり、途中で断続したりしたものではなく、長手方向に一連一体のものとされていることを意味する。
そして枠材１は「アルミニウム製の押出し形材」（同３欄２、３行参照）であるとされるところ、アルミ押出形材は、それ自体「長手方向に連続する」ものである。
そうすると訂正前の明細書に記載の「長手方向に連続する」とは、その文意上からも、実施例に示されるアルミ押出材の突条３の形態からも、切れ目、切欠きが存在したり、断続したりすることなく、上記長手方向に一連一体の状態を示すものである。
因みに、訂正前の明細書には上記引用部分以外に突条３について「長手方向」に言及した記載はなく、ましてや「長手方向に突条３が突設され」たとするような記載は全くない。
(2)　新規事項の追加に該当するか否かは、訂正前の明細書又は図面に記載されていたか否かが判断の基準であり、訂正前の明細書の記載事項全体や開示技術との矛盾の有無、あるいは、訂正前の明細書の記載において発明に必須要件であったか否かをもって判断の基準となし得るものではない。
(3)　審決は「連続する」と記載されない実施例の説明がある（審決９頁４～１４行）というが、これは、後続の実施例において先行する実施例と同じ事項の重複説明が省略されたにすぎないから、これら後続実施例における突設された突条の形態も「長手方向に連続する」ものであることを当然の前提としているというべきである。
(4)　本件発明は、それ自体が長手方向に同一断面形状を有するアルミ押出し形材を用い、これを所定の長さに切断したものを枠材１とし、これに後からアルマイト処理を施す技術であるから、枠材１における突条３もそれ自体が常に同一断面形状、即ち「長手方向に連続する」ものであって、「長手方向に連続する」以外の突条３なるものはアルミ押出し形材の枠材１にはあり得ない。突条３を「長手方向に連続しない」ようにするには、切断した枠材の突条３に対して、これを部分的に剥ぎ取る等、別の技術的改変措置を施すことが必要となるが、訂正前の明細書にそのような記載は一切ない。
そうすると「長手方向に連続する」もの以外に「長手方向に連続しない」突条３をも含む結果となっている本件訂正は、訂正前の明細書に記載されていない新規事項の追加となっている。
(5)　被告らは、本件発明にはアルミやアルミ押出材以外のものを含むと主張する。
しかし本件明細書の従来技術、作用効果の記載、特許請求の範囲の「アルマイト処理」（アルマイト処理はアルミニウムに対してのみ可能である）の記載、アルミ押出材以外の記載のない事実に照らせば、本件発明ないしその開示技術がアルミ押出材に限られている事実が明白である。
３　取消事由４（相違点認定の誤り）
審決は、訂正発明のうち「長手方向に突条が突設され、突条の先端には溶接突部を形成した枠材と装飾材を、双方の当接部である通電突部を溶接によって一体化して、溶接突部が互いに向き合い、枠材間の溶接突部に装飾材を配置したユニット体Ｕを形成すること」が甲各号証に示されない相違点であると認定する（審決１１頁２８行～３２行）が、個別の甲号証との対比による相違点を認定するべきである。すなわち、訂正発明と甲第３号証（実公昭５５－３３０３７号公報、審判甲第１号証）に記載の発明とは基本的構成において一致し、その相違点とすべきは、ユニット体に用いる枠材を「長手方向に突条を突設され、突条の先端に溶接突部を形成した」とする点（枠材における突条と溶接突部設置の構成）、ユニット体の上記「溶接突部が互いに向き合い、枠材間の溶接突部に装飾材を配置した」点（枠材と装飾材の配置の形態）の２点である。
そうすると審決は、甲第３号証に「枠材と装飾材とを、双方の当接部である通電接部を溶接によって一体化して、枠材間に装飾材を配置したユニット体を形成した」構成が示されている点を看過し、これを含めて甲号証との相違点とすることによって、相違点の認定を誤ったものである。
４　取消事由５（「格別の作用効果」認定の誤り）
審決は、前記相違点によって、訂正発明は「溶接突部は枠材本体から離れて位置することになるから、・・・格別の作用効果を奏するものである。」（審決１１頁３２行～１２頁１行）と認定する。
しかし甲第４号証の１、２（実願昭５０－８９０７９号（実開昭５２－３２５６号）のマイクロフィルム、審判甲第２号証の１、２）記載の装飾体は、接触部の加圧とその溶着は溶接突部が枠材本体から離れた突条と装飾材との間で行われるものであって、審決のいう格別の作用効果を奏するものとされている。また甲第６号証（実公昭５５－４９８５３号公報、審判甲第４号証）記載の発明は、枠材に長手方向に突設された突条（舌片４）における固定部が枠材１から離れて位置し、突条と装飾材との間で固定が行われるものとされているから、審決のいう格別の作用効果なるものが示されている。
５　取消事由６（容易推考性判断の誤り）


審決は、訂正発明と甲各号証との相違点の認定を誤り、格別の作用効果なるものを誤認して、訂正発明を、甲号証記載の発明に基づいて容易に発明をすることができたものではないとして容易推考性を否定し、その判断を誤ったものである。甲第４号証の１、２には、「長手方向に突条を突設し、突条の上下中間位置に溶接突部を形成した枠材と装飾材を、双方の当接部である通電接部を溶接によって一体化して、溶接突部が互いに向き合い、枠材の溶接突部に装飾材を配置した」構成の装飾体が示されており、また甲第９号証、甲第１０号証には、いずれも「溶接突部を形成した枠材と装飾材とを、双方の当接部である通電接部を溶接によって一体化して、枠材間に装飾材を配置した装飾体」が示されている。してみれば、訂正発明と甲第３号証記載の発明との上記２つの相違点における、枠材を「長手方向に突条を突設され、突条に溶接突部を形成した」とする突条と溶接突部設置の構成、「溶接突部が互いに向き合い、枠材の溶接突部に装飾材を配置した」とする枠材と装飾材の配置の形態は、甲第４号証の１、２に示されていることになる。
また、溶接突部を突条の先端とするか、上下中間位置とするかは、単に溶接突部設置位置の問題にすぎず、その作用効果に違いはなく、さらに装飾材の配置を「枠材間」とするか、枠材の一側面とするかも、単に装飾材配置形態の問題にすぎず、同様にその作用効果に違いはないから、訂正発明は、甲第３号証及び甲第４号証の１、２記載の発明に基づいて容易に推考し得たものというべきである。しかも甲第５号証（実開昭５５－１２９９５１号公報、審判甲第３号証）及び甲第７号証（実開昭５８－１５３６５９号公報、審判甲第５号証）には「長手方向に突条が突設され、その先端又は中間位置に固定部を形成した枠材と装飾材を、固定部によって固定した」構造及び「固定部が互いに向き合い、枠材間の固定部に装飾材を配置した」構造が示され、前記甲第６号証には、同じく「長手方向に突条が突設され、この突条を固定部として枠材と装飾材を固定した」構造及び「固定部が互いに向き合い、枠材間の固定部に装飾材を配置した」構造が示されるから、訂正発明の装飾材配置形態はこれら甲号証に示されている。
第４　被告らの反論の要点
１　取消事由１（釈明権の濫用）の主張に対して
甲第９、第１０号証がそれぞれ参考資料１、２に変更されたのは、原告自ら、審判長の指示に応じて訂正したと述べているように、原告が、原告のいう「審判長の指示」の意味を十分に理解した上で審判長の要請に応じて証拠を整理したためである。前記証拠の参考資料への変更は、原告の陳述により原告の自己責任において行ったのであるから、審判長の指示によって証拠ないし主張が制限されたとする原告の主張は事実に反している（甲第１２号証、１回口頭審理調書第３頁第９～１１行参照）。審判長は、これら各証拠に基づいて原告が主張した技術内容がいずれも実質上同一であるため、いずれの証拠によっても訂正後の本件発明の進歩性の判断において異なる点がないと判断し、原告に証拠の整理を要請し原告はその要請に応えて証拠を整理しただけであるから、そこに何らの違法性もない。
２　取消事由２（審理不尽）の主張に対して
審判において甲第９、第１０号証の記載に基づいて原告が主張した事項は、甲第４号証の１、２の記載に基づいて主張した事項と実質的に一致しているのであるから、これらについて審決が言及しなかったからといって審理不尽といえない。３　取消事由３（新規事項追加の看過）の主張に対して(1)　訂正が新規事項の追加に該当するか否かは、訂正請求において訂正した文言「長手方向に突条３が突設され」で表される技術的事項が、訂正前の明細書又は図面に記載されていたか否かで判断すべきである。
訂正前の明細書（甲第２号証の１）には、例えば第７図に関連して「一側面に先端に溶接突部４を有する突条３が突設されたものが使用され」（４欄２０、２１行）」と記載されており、この突条は明らかに「連続する」とも「連続しない」とも言っていない。つまり、訂正前の明細書にはそもそも上述のように「連続する」か「連続しない」か一切限定を付さない突条が記載されているのであるから、本件発明において突条にどのような限定を加えようと、それによって突条が「連続する」か否かが新規事項の判断対象となるということ自体不合理である。訂正前の明細書に記載された「長手方向に連続する突条」についての記載が、長手方向に連続しない限り枠材には突条を設けることが原理的にできない、という意味であればともかく、技術常識上そのようなことはあり得ないから、「長手方向に突条３が突設され」たものは、当業者にとって本件明細書の記載から自明である。審決の認定が正しいことは、前記記載と関連する第７図（Ａ）にも、「長手方向に突条が突設され」た枠材１が記載されていることからも証明される。(2)　訂正前の明細書に「アルミニウム製の押出し形材を切断した」（甲第２号証の１、３欄２、３行）との記載が明確になされているという主張についてはそのとおりであるが、これは本件発明の１実施例についての記載であり、訂正前の明細書に記載された枠材はアルミニウム製のものに限定されているわけではない。例えば、訂正前の明細書の特許請求の範囲等に記載された枠材にはアルミニウム製であるとの限定は付されておらず、また、これがアルミニウム製であるとする理由もない。また、訂正後の発明も、前記「枠材」がアルミニウム製であるとの限定、あるいは押出し形材との限定は一切付されていない。つまり、アルミニウム以外のものであってもよいし、押出し形材以外のものであってもよいのである。これは本件訂正の前後において何ら変わっていない。
したがって、本件発明の「枠材」がアルミニウム製押出し形材に限定されることを前提とする原告の主張は誤りである。
(3)　本件訂正は、訂正前の明細書における溶接突部４が枠材の突条の先端に形成してあること、及びその突条の方向を長手方向に限定して明確にしたものであり、突条が長手方向に連続するか否かは訂正の趣旨とは無関係である。訂正前の明細書の記載「枠材１は断面矩形状の中空部２と該中空部２の一側面の幅方向中間に長手方向に連続する突条３が突設されている」（甲第２号証の１、３欄３～６行）は、その上位概念として「・・・長手方向に突条３が突設されている。」との技術思想も表している。


審決は、訂正前の明細書に上位及び下位概念の発明が記載されている場合においては、特許請求の範囲の訂正をどのレベルの概念の発明について行うかは権利者の自由であるから、「特許請求の範囲には、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載すればよく、実施例に記載された突条が長手方向に連続することまで特定する必要はなく」と判断したのである。また、審決が、訂正前の明細書には「図７Ａ～Ｃに示すものは枠材１として断面Ｃ字状であって、一側面に先端に溶接突部４を有する突条３が突設されたものが使用されている。」（甲第２号証の１、４欄１９～２１行）、「第８図に示すものは枠材１として断面略Ｈ形状であってウエブ部１４に溶接突部４を先端に有する突条３が枠材１の側壁より突出して突設されたものが使用されている。」（同４欄４２行～５欄１行）、「第１１図Ａ、Ｂに示すものは、枠材１として断面略Ｃ字状であって一側面に先端に溶接突部４を有する突条３が突設されたものを使用し、」（同６欄２１～２３行）と、明細書中にあえて「連続する」との限定を付さない突条が記載されているとしたのは、訂正前の明細書には「突条」について原告が摘示した記載のみでなく、長手方向に「連続した突条」の上位概念としての長手方向の「突条」が記載されていることから、これからみても審決の前記判断が正当なものであることを説明したのである。
(4)　原告が訂正された特許請求の範囲の記載から「長手方向に連続しない突条」を読み取ることは自由であるが、本件訂正請求書に添付された訂正明細書に「長手方向に連続しない突条」などという事項を加入した事実はない。訂正により加入された事項であればともかく、訂正されてもいない事項を持ち出してこれが新規事項に当たると主張するのは明らかに理不尽である。原告は、特許請求の範囲の解釈から空想した事項と明細書に実際に訂正により加入された事項とを混同して的外れな主張をしているにすぎない。
４　取消事由４（相違点認定の誤り）の主張に対して
甲第３号証には、原告が主張するような「枠材と装飾材とを、双方の当接部である通電接部を溶接によって一体化して、枠材間に装飾材を配置したユニット体」を示す記載は一切認められない。
甲第３号証の１頁２欄１０～１６行には「前記突片３は、各中格子２の背面にその全長に亘って２条に形成した各中格子２と各横枠６との間にこれら２条の突片３、３の内側部と外側部とにおいて前記間隙４を形成させ、該内側部の中間部において、中格子２の背面を横枠６の前面の上下部に点付け溶接した。」と記載されており、この記載中、「該内側部の中間部」は「該内側部の間隙４の中間部」の意味であるから、この記載からすると、第２図及び第３図中で黒で塗り潰した部分が溶接部分である。
このように、甲第３号証のアルミ製門扉では、横枠（枠材）と中格子（装飾材）とは突条内側部の間隙４の中間部で溶接されているのであって、横枠及び横枠と中格子の当接部である２条の突片３、３は溶接されていないから、原告の主張は明らかに誤りであり、審決の相違点の認定に誤りはない。
５　取消事由５（「格別の作用効果」認定の誤り）の主張に対して甲第４号証の１、２には、原告が主張するような突条は記載されていない。つまり、甲第４号証の２に「１は断面アングル状を呈する胴縁で、逆Ｌ字状に配された前面部に連続した突条２を形成している。」（１頁下から２行～２頁１行）、「胴縁１の突条２」（２頁９行）と記載されているように、ここでいう突条は胴縁の前面から直接突出した突条であって、本件発明における突条、つまり、「先端に溶接突部４を形成した突条３」とは全く関係のない構造であり、また、原告のいう「断面Ｌ字状にして長手方向に突条を突設し、その上下中間部に溶接突部」を設けた構造でもない。
いずれにしても審決が認定した「格別の効果」は望むべくもない構造である。さらに、甲第６号証に記載された構造は、審決認定のとおり「笠木１又はフレーム２と手すり子３との固着手段として、従来の溶接による塗装の付着不良の問題を解決するために、溶接を排斥した組立構造を採用したもの」（甲第１号証１２頁３０～３２行）であり、本件発明とは無関係であるから、本件発明について審決が認定した作用効果を有するものではない。
６　取消事由６（容易推考性判断の誤り）の主張に対して甲第３号証には原告が主張するような「枠材と装飾材とを、双方の当接部である通電接部を溶接によって一体化して、枠材間に装飾材を配置したユニット体」は記載されていない。
原告の主張は、甲第３号証に、前記構成が記載されているとの誤解を前提とするものであり、その誤った前提の上に立つ主張もまた誤りである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由３（新規事項追加の看過）について
原告は、本件訂正請求のうち、枠材１を「長手方向に突条３が突設され」たものであるとする特許請求の範囲第１項の訂正（訂正事項ａ）は、願書に添付された明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてするものではなく、新規事項の追加に該当すると主張するので、「長手方向に突条３が突設され・・・た枠材１」が、願書に添付した明細書又は図面に記載されていたか否かにつき検討する。
(1)　訂正前の明細書の記載事項
ア　甲第２号証の１によれば、本件特許の願書に添付した明細書又は図面（訂正前の明細書）には、次の各記載があることが認められる。（Ａ）特許請求の範囲の欄：　前記「第２　発明の要旨　１　訂正前の特許請求の範囲」に示した事項が記載されている。
（Ｂ）産業上の利用分野の欄：　「この発明は門扉、フェンス、面格子に使用する装飾体の製造方法に関するものである。」
（Ｃ）従来技術の欄：
「従来アルミニウム製の押出し形材を用いて門扉、フェンス、面格子に使用する装飾体を組立てるには、アルマイト処理或いは塗装した押出し形材を切断し、切断した形材を適宜加工して連結ブロック等の部品を取付けた後組立てるという作業を繰り返していた。
従来技術
以上のような従来の製造方法には以下のような欠点がある。<ｲ>　既にアルマイト処理等した押出し形材を切断するため、切断部分にアルミニウム素地が露出して、その素地から腐食することがある。<ﾛ>　また既にアルマイト処理等した形材を加工、部品取付け、組立てを行うため、工程の途中で形材表面にキズがつくことがある。」


（Ｄ）問題点を解決するための手段の欄：
「この発明に係る装飾体の製造方法は溶接突部を有する枠材と装飾材を、双方の当接部である通電接部を溶接によって一体化してユニット体を形成し、該ユニット体をアルマイト処理槽にてアルマイト処理する、若しくは塗装するものである。切断した後の形材を溶接してユニット体を形成し、そのユニット体をアルマイト処理若しくは塗装するため、切断部の素地もアルマイト処理等されて腐食するようなことがない。
ユニット体を形成した後、最後にアルマイト処理若しくは塗装するため、加工等の工程中についたキズは一切装飾体表面に表れない。」
（Ｅ）実施例の欄：
「以下、図に示す一実施例に基づきこの発明を詳細に説明する。第１図Ａ、Ｂにおいて１はアルミニウム製の押出し形材を切断した枠材である枠材１は断面矩形状の中空部２と該中空部２の一側面の幅方向中間に長手方向に連続する突条３が突設されている。突条３の先端には丸棒状の溶接突部４が形成されている。
この枠材１、１の溶接突部４、４を互いに向き合せて、該枠材１、１を左右に平行に配置する。
このとき枠材１、１の溶接突部４、４は溶接装置５の電極６上に載置する。この左右の枠材１、１間に丸棒状のアルミニウム製押出し形材である装飾材７を載置する。まず左右枠材１、１間に複数本の縦装飾材７ａを適宜間隔離して枠材１、１と平行に電極６上に載置する。次に該縦装飾材７ａに直交するように複数本の横装飾材７ｂを載置する。横装飾材７ｂの左右端は枠材１、１の溶接突部４、４上に載置し、且つ縦装飾材７ａとの交点が電極６直上となるようにする。以上のように縦装飾材７ａと横装飾材７ｂを格子状に配設する。このとき縦装飾材７ａと横装飾材７ｂの交差部分の交点が通電接部８となる。また横装飾材７ｂと枠材１、１の溶接突部４、４との接触点が通電接部８となる。（第２図Ａ，Ｂ）下方の電極６と対向して各通電接部８直上から電極６を横装飾材７ｂに当接する。この状態で電極６から電極６へ通電してスボット溶接を行い、枠材１、１と装飾材７ａ、７ｂを一体化してユニット体Ｕを形成する。（第３図Ａ，Ｂ）ユニット体Ｕをアルマイト処理槽９内に入れ、ユニット体Ｕ表面にアルマイト処理を施す。（第４図）
以上のようにして装飾体Ｕ’が形成される。」（２欄末行～３欄３４行）と記載
され、
さらに第６図～第１９図を参照して他の実施例の説明がなされ、特に第７図、第８
図及び第１１図の実施例については、
「第７図Ａ～Ｃに示すのは枠材１として断面略Ｃ字状であって、一側面に先端に溶接突部４を有する突条３が突設されたものが使用されている。枠材１の内側にはビスホール１０が二条形成されている。この枠材１を上下に平行に配し、突条３、３を互いに対向させる。この枠材１、１間の格子条に装飾材７ａ、７ｂを配して縦装飾材７ａの上下端を枠材１、１の溶接突部４、４の一側に当接する。装飾材７ａ、７ｂ同士の接点である通電接部８と装飾材７ａと枠材１の溶接突部４との接点である通電接部８を溶接する。その後アルマイト処理等して装飾体Ｕ’を製造する。」（４欄１９行～３１行）、
「第８図Ａ～Ｃに示すのは枠材１として断面略Ｈ形状であってウエブ部１４に溶接突部４を先端に有する突条３が枠材１の側壁より突出して突設されたものが使用されている。この枠材１、１を上下に平行に配し、各溶接突部４、４を互いに向き合う方向に対向させる。上下の溶接突部４、４間には装飾材７ａ、７ｂを格子状に配する。
装飾材７ａ、７ｂ同士の接点である通電接部８と装飾材７ａと枠材１の溶接突部４との接点である通電接部８を溶接する。こうして形成したユニット体Ｕをその後アルマイト処理等して装飾体Ｕ’を製造する。」（４欄４２行～５欄９行）、「第１１図Ａ、Ｂに示すのは、枠材１として断面略Ｃ字状であって一側面に先端に溶接突部４を有する突条３が突設されたものを使用し、第１０図のように互いに斜めに交差させた表裏装飾材７ｃ、７ｄを配設するものである。表裏装飾材７ｃ、７ｄの端部は互いに逆方向に若干屈曲して枠材１の通電突部４の表裏側面に各々当接するものであり、表裏装飾材７ｃ、７ｄ同士の接点である通電接部８と、装飾材７ｃ、７ｄの端部と枠材１の溶接突部４との接点である通電接部８を同時に溶接する。」（６欄２１行～３１行）と記載されている。
（Ｆ）発明の効果の欄：
「この発明にかかる装飾体の製造方法は、溶接突部を有する枠材１と装飾材を、双方の当接部である通電接部を溶接によって一体化してユニット体を形成し、該ユニット体をアルマイト処理若しくは塗装して装飾体を製造するものである。従って最終工程にてアルマイト処理若しくは塗装するため、その前工程にてついたキズは全て隠れ、装飾体の外観体裁は極めて良好になる。形材の切断面もアルマイト処理若しくは塗装するためアルミ素地が出ることなく、腐食が生じない。さらに工場での一体製造ができるので人手がかからなく製造効率が良く、コスト安となる。」（８欄末行～９欄１１行）イ　上記（Ａ）～（Ｆ）の記載事項によれば、本件訂正前の発明は、①　従来アルミニウム製の押出し形材を用いて門扉、フェンス、面格子に使用する装飾体を組み立てるには、アルマイト処理あるいは塗装した押出し形材を切断し、切断した形材を適宜加工して連結ブロック等の部品を取り付けた後組み立てるという作業を繰り返していたため、切断部分にアルミニウム素地が露出して、その素地から腐食する、既にアルマイト処理等した形材を加工、部品取付け、組立てを行うため、工程の途中で形材表面にキズがつくことがある、
との欠点があり、
②　これを解決すべく、「溶接突部を有する枠材と装飾材を、双方の当接部である通電接部を溶接によって一体化してユニット体を形成し、該ユニット体をアルマイト処理槽にてアルマイト処理する、若しくは塗装する装飾体の製造方法」を
採用し、


③　「①最終工程にてアルマイト処理若しくは塗装するため、その前工程にてついたキズは全て隠れ、装飾体の外観体裁は極めて良好になる。②形材の切断面もアルマイト処理若しくは塗装するためアルミ素地が出ることなく、腐食が生じない。③工場での一体製造ができるので人手がかからなく製造効率が良く、コスト安となる。」等の作用効果を奏することを特徴とするものと認められる。
(2)　訂正事項ａについて
ア　訂正事項ａのうち、原告が新規事項の追加と主張するのは、「長手方向に突条３が突設され、」という箇所である。原告は、この訂正によれば、枠材１に突設される突条３には「長手方向に連続する突条３」と「長手方向に連続しない形態の突条３」の両者が包含されることになるが、後者は、訂正前の明細書には記載されていない旨主張する。
イ　これに対して被告らは、以下のとおり主張している。①　訂正前の明細書の記載「枠材１は断面矩形状の中空部２と該中空部２の一側面の幅方向中間に長手方向に連続する突条３が突設されている」は、その上位概念として「・・・長手方向に突条３が突設されている。」との技術思想も表している。
②　審決は、訂正前の明細書に上位及び下位概念の発明が記載されている場合においては、特許請求の範囲の訂正をどのレベルの概念の発明について行うかは権利者の自由であるから、「特許請求の範囲には、特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載すればよく、実施例に記載された突条が長手方向に連続することまで特定する必要はなく」と判断したのである。③　審決が、明細書中に敢えて「連続する」との限定を付さない突条が記載されているとしたのは、訂正前の明細書には「突条」について原告が摘示した記載のみでなく、長手方向に「連続した突条」の上位概念としての長手方向の「突条」が記載されていることから、これからみても審決の判断が正当なものであることを説明したのである。
ウ　被告らの上記主張は、「長手方向に突条３が突設され・・・た枠材１」という訂正後の特許請求の範囲の記載における「突条３」に、原告主張のとおり、「長手方向に連続する突条」と「長手方向に連続しない形態の突条」の両者が包含されることを認めたものと解され、また、上記記載の文理に照らしても原告主張の前記解釈は妥当なものであって、「長手方向に突条３が突設され・・・た枠材１」という訂正後の特許請求の範囲第１項の記載は「長手方向に連続しない形態の突条を突設し・・・た枠材１」をも含むものと認められる。
(3)　新規事項の追加の有無の検討
訂正前の明細書において、「枠材１は断面矩形状の中空部２と該中空部２の一側面の幅方向中間に長手方向に連続する突条３が突設されている」（甲第２号証の１、３欄３行から６行）という記載以外に枠材１に突設される突条３についてその方向や形態を詳細に記載した箇所がないことは、被告らも明らかに争わないところである。
ところで、上記記載について、被告らは、長手方向に連続しない限り枠材には突条を設けることが原理的にできないというのであればともかく、技術常識上そのようなことはあり得ないから、上記記載が上位概念である「長手方向に突条３が突設され」たものを表していることは当業者にとって自明である、と主張する。しかしながら、上記記載の直前には「第１図Ａ、Ｂにおいて１はアルミニウム製の押出し形材を切断した枠材である。」という記載があるから、これに続く「枠材１は断面矩形状の中空部２と該中空部２の一側面の幅方向中間に長手方向に連続する突条３が突設されている。」という記載における枠材１がアルミニウム製の押出し形材であることは明らかである。そして、アルミニウム製の押出し形材であれば、枠材１とこれに突設された突条３とが共に長手方向に同一断面形状のものとして押出成形されることになるのは、甲第１３号証（アルミニウム　ハンドブック（第３版）昭和６０年４月２０日社団法人軽金属協会発行）の８４頁左欄１ないし３行に「押出形材の種類と特徴」「長手方向に垂直な断面の形状が常に同じであるような工業材料を形材と呼ぶ」と説明されていることからも明らかであり、突条３は必然的に長手方向に連続したものとなる。
そうすると、「枠材１は・・・長手方向に連続する突条３が突設されている。」は、枠材１及び枠材１に突設された突条３がアルミニウム製の押出し形材であることから、長手方向に同一断面形状のものとなることを表現したものであると認められ、この突条３が「長手方向に突設された突条」を上位概念として抽出することを可能ならしめるようなもの、すなわち長手方向に連続しないものと連続するものの双方を含む「長手方向に突設された」突条であると解釈することはできない。以上のとおり、訂正前の明細書に明確に記載されていたのは、「長手方向に連続する突条３が突設され・・・た枠材１」という事項のみであり、長手方向に連続しない形態の突条３をも含めた「長手方向に突条３が突設され・・・た枠材１」という事項は記載されていなかったと認められるから、訂正事項ａは訂正前の明細書に記載された事項の範囲を超え、新規事項の追加に当たるものであって、本件訂正は「願書に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしなければならず」（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１３４条２項ただし書き）という要件に適合しないものであったといわざるを得ない。
(4)　被告らの主張につて
ア　被告らは、「第１図Ａ、Ｂにおいて１はアルミニウム製の押出し形材を切断した枠材である。」という記載は本件発明の１実施例についての記載であり、特許請求の範囲等に記載された枠材にはアルミニウム製であるとの限定が付されていないことからしても、「枠材」はアルミニウム製押出し形材に限られるものではない旨主張する。


しかしながら、訂正前の明細書には、アルミニウム製押出し形材以外の枠材を用いた実施例は記載されておらず、また、前記(1)イに認定のとおり、本件訂正前の明細書に記載された発明は、アルミニウム製の押出し形材を用いた門扉、フェンス、面格子に使用する装飾体を前提とした装飾体の製造方法に関する発明であると認められるから、訂正前の明細書に記載されている枠材はアルミニウム製押出し形材（押出成形により同一断面形状が長手方向に連続する形態となる。）に限られるものではないという被告らの主張は、採ることができない。イ　また被告らは、訂正前の明細書には、第７図Ａ～Ｃ、第８図Ａ～Ｃ及び第１１図Ａ、Ｂに、「長手方向に連続した突条」の上位概念としての「長手方向の突条」が記載されている旨主張する。
しかしながら、訂正前の明細書の、第７図Ａ～Ｃ、第８図Ａ～Ｃ及び第１１図Ａ、Ｂに関する記載は、前記(1)アの（Ｅ）に摘示したとおり、「図７Ａ～Ｃに示すものは枠材１として断面Ｃ字状であって、一側面に先端に溶接突部４を有する突条３が突設されたものが使用されている。」、「第８図に示すものは枠材１として断面略Ｈ形状であってウエブ部１４に溶接突部４を先端に有する突条３が枠材１の側壁より突出して突設されたものが使用されている。」、「第１１図（Ａ）、（Ｂ）に示すものは、枠材１として断面略Ｃ字状であって一側面に先端に溶接突部４を有する突条３が突設されたものを使用し、」というものであり、その図面を参酌しても、これらの実施例が「長手方向に連続しない形態の突条３が突設された枠材１」に関する実施例であるとも、また、アルミニウム製押出し形材以外の枠材を用いた実施例であるとも、認めることはできない。
かえって、第７図及び第８図の実施例は、アルマイト処理を施して装飾体Ｕ’を製造すると記載されていることから、アルミニウム製押出し形材の枠材を用いた実施例であって、「長手方向に連続する突条３が突設された枠材１」を用いた実施例と解するのが相当であり、また、第１１図の実施例では、その図面に溶接突部４が枠材１に連続して設けられていることが示されているから、溶接突部４が先端に形成される突条３も、枠材１の長手方向に連続して突設されていると解される。よって、この点に関する被告らの主張は採用することができない。ウ　さらに被告らは、本件訂正は、訂正前の明細書における溶接突部４が枠材１の突条３の先端に形成してあること、及びその突条の方向を長手方向に限定して明確にしたものであり、突条が長手方向に連続するか否かは訂正の趣旨とは無関係である、訂正された特許請求の範囲の記載から原告が「長手方向に連続しない突条」を読み取ることは自由であるが、「長手方向に連続しない突条」などという事項を訂正により明細書の記載に加入した事実はなく、加入されてもいない事項を持ち出してこれが新規事項に当たると主張するのは明らかに理不尽である、などと主張する。
確かに、訂正事項ａで新規事項の追加が争点となっているのは、訂正前の特許請求の範囲第１項の「溶接突部４を有する枠材１」という記載を「長手方向に突条３が突設され、突条３の先端には溶接突部４を形成した枠材１」と訂正した点であり、被告らの主張するとおり、該訂正は、溶接突部４が枠材の突条３の先端に形成してあること、及びその突条３の方向が長手方向であることを特許請求の範囲に記載したものであって、訂正により明細書の発明の詳細な説明に「長手方向に連続しない突条」に関する実施例等が加入された事実はない。しかしながら、訂正前の特許請求の範囲には、枠材１は溶接突部４を有することしか記載されておらず、「突条３」は構成要件となっていなかったのに対し、訂正後の特許請求の範囲には、枠材１は、長手方向に突条３が突設され、突条３の先端には溶接突部４を形成されたものである旨が記載され、これによって新たな構成要件が追加されたのであり、この追加された構成要件である「長手方向に連続する突条３が突設され・・」における突条３が、訂正前の明細書に記載されている「長手方向に連続する突条３」のほか、訂正前の明細書に記載されていない「長手方向に連続しない形態の突条３」をも包含するものであることは、前記(2)ウに説示したとおりである。
訂正事項ａが新規事項の追加に該当するか否かを検討するためには、「長手方向に突条３が突設され、突条３の先端には溶接突部４を形成した枠材１」を用いた装飾体の製造方法が、訂正前の明細書に記載されていたか否かを検討する必要がある。訂正の趣旨とは無関係であるとか、長手方向に連続しない形態の突条を訂正により明細書の記載に加入していないといったことは、「長手方向に突条を突設し・・」という訂正事項を新規事項追加の検討対象から除外する理由とならないというべきであり、被告らの前記主張は失当である。
エ　まとめ
以上のとおり、本件訂正は新規事項の追加に該当するものを包含すると認められるのであり、被告らの反論はいずれも理由がない。
２　結論
以上、検討したところによれば、審決は、本件訂正が新規事項の追加に該当するものを包含するものであることを看過し、訂正を認容した上で審決をした点において誤っており、この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明白である。そうすると、審決の取消しを求める原告の本訴請求は、その余の点につき判断するまでもなく、理由があるから、審決は取り消されるべきである。よって、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　古　　　城　　　春　　　実


平成１８年(行ケ)第１０００８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年５月２３日
判決
原告田中金属株式会社
訴訟代理人弁理士新関   和郎
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人岩井   芳紀
同藤正明
同大場義則
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００４－２３８８９号事件について平成１７年１１月１６日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年１１月２６日，別紙審決書写し添付の別紙１記載の意匠（以下「本願意匠」という。）について，意匠に係る物品を「金属製ブラインドのルーバー」として意匠登録出願（意願２００３－３５１９５号。以下「本件出願」という。）し，特許庁が平成１６年１０月１４日拒絶査定をしたので，原告は，これを不服として審判請求をした。特許庁は，同請求を不服２００４－２３８８９号事件として審理した結果，平成１７年１１月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１２月７日，原告に送達された。
２審決の内容
別紙審決書写し記載のとおりである。要するに，本願意匠は，別紙審決書写し添付の別紙２記載の意匠登録第１１５４６５９号の意匠（以下「引用意匠」という。）と類似し，意匠法３条１項３号に該当するので，意匠登録を受けることができないというものである。
審決がその判断の前提として認定した本願意匠と引用意匠との共通点及び相違点は，次のとおりである。
（共通点）
(1)一定の断面形状で長手方向に連続する中空材であって，背面側（引用意匠においては底面側，以下同様）に嵌合部を設け，嵌合部を除く外周壁の大部分を角パイプ状に形成し，嵌合部については，平板状の隔壁を内奥部に設けて背面側に開口するチャネル状空間を形成し，開口端の両縁部に突き当て面を同一平面上に揃えた一対のリップ状係止片を設けた全体の基本構成。
(2)中空部の対向位置にタッピングホールを１個ずつ設けている点。
（相違点）
(1)係止片の形態について，本願意匠においては，係止片を単なる平板状としているのに対し，引用意匠においては，各係止片の裏面中央に小幅な突出片を設けている点。
(2)タッピングホールの配置について，本願意匠においては，嵌合部内奥の隔壁両隅にもタッピングホールを１個ずつ設けているのに対し，引用意匠においては，当該部位にタッピングホールを設けていない点。(3)厚みに対する全幅（突き当て面からの張り出し幅）の比率について，本願意匠においては，略１：３．５程度としているのに対し，引用意匠においては，略１：２程度としている点。
第３当事者の主張
１原告主張の審決の取消事由
審決は，本願意匠と引用意匠との共通点の認定を誤り，相違点を看過した結果，本願意匠が引用意匠と類似するとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
(1)共通点(1)の認定の誤り
ア本願意匠の嵌合部は，隔壁，一対のリップ状係止片，上壁及び下壁，開口とによって構成される部分であり，引用意匠の嵌合部は，隔壁，一対のリップ状係止片，上壁及び下壁，開口，リップ状係止片の裏面側に設けた突出片とによって構成される部分である。
審決は，共通点(1)において，両意匠の嵌合部の形態について，隔壁とリップ状係止片との間に「背面側に開口するチャネル状空間」を形成する形状と認定し，嵌合部を構成している構成部材のうち，上壁及び下壁並びに突出片を除外し，輪郭の定めのない抽象的な形状のものとして，視覚によっては感知することができず，観念としてしか認識し得ない観念上の形状としてとらえている。しかし，空間の形は，外郭の形状によって認識できるものであるから，外郭形状の特定を除いた「背面側に開口するチャネル状空間」なる空間の形状は，視覚を通じて美感を惹起させる形状，模様を対象とする意匠において，視覚を通じて認識し得る嵌合部の構成を特定したことになっていないものであり，審決における両意匠の全体の基本構成（共通点(1)）についての認定は，まず，この点において誤りである。
イ(ア)本願意匠の嵌合部は，隔壁，上壁及び下壁，上下に一対の係止片とで構成される断面視で略正方形の角筒状で，内部に形成される空間が，外郭が略正方形をなして背面側に開口するチャネル状の形状である形態である。
一方，引用意匠の嵌合部は，隔壁，上壁及び下壁，上下に一対の係止片，内腔に仕切壁状の突出片，開口とで構成される断面視で縦長の角筒状で，内部に形成される空間が，チャネル状（水路状）から離れた背面側に開口する櫛歯状をなす形状である形態である。このように，両意匠の嵌合部は，それぞれ形態を異にし，内部に形成される空間の形状も，本願意匠がチャネル状で，引用意匠が櫛歯状の形状とそれぞれ異にしているから，審決が，共通点(1)として，「嵌合部については，平板状の隔壁を内奥部に設けて背面側に開口するチャネル状空間を形成し，開口端の両縁部に突き当て面を同一平面上に揃えた一対のリップ状係止片を設けた」構成を有する点で，両意匠が全体の基本構成を共通にすると認定したのは誤りである。(イ)これに対し被告は，両意匠の嵌合部の形態及びその内部に形成される空間の形状の相違は，係止片の形状の相違として相違点(1)で認定しているから審決に誤りはない旨主張するが，係止片の形状をどのように記載しても本願意匠の嵌合部の形態（「リップ溝形鋼状」の形態）を構成できるものではないから，被告の上記主張は失当である。
(2)相違点の看過


ア前述のとおり，本願意匠の嵌合部は，断面視において略正方形の角筒状で，内部に形成される空間が略正方形のチャネル状をなす形態であり，引用意匠の嵌合部は，断面視において内腔に仕切壁状の突出片を有する縦長の角筒状で，内部に形成される空間が背面側に開口する櫛歯状をなす異様な形態であり，この両者の嵌合部の形態は著しく相違する。しかも，嵌合部は，物品の取付構造部を構成する部位で，需要者である設計者・建築工事者が注視し，有意の差異として認識する部分であるにもかかわらず，この嵌合部の形態の相違を審決は看過している。イ(ア)２５ミリメートル（以下，「ミリメートル」を「ミリ」という。）という寸法は，建築業界においては，建具の枠等の見付け寸法がほとんど２５ミリであるように，狭くも広くもない最も整った寸法として用いられている。
本願意匠は，平成１６年１２月２０日付け手続補正書（甲４）に添付の資料１の図１記載のとおり，黄金律ともいうべきこの寸法２５ミリを物品ルーバーの見付け寸法（正面から見た寸法）に取り込んだ上，ルーバー材となる物品が組付け施工されたときの強度を国土交通省告示（平成１２年建告第１４５４号）に示されている台風圧強度が得られるように，物品の見込み寸法（物品の奥行き寸法）を十分な強度が得られるまでに延ばして，平板状にデザインし，これにより風圧の荷重試験（甲２）に耐え得るものとしている意匠である。(イ)本願意匠は，見付け寸法を２５ミリとしている形態のため整った優美な印象を与えるのに対し，引用意匠は，寸法２５ミリから外れた形態であることで，ずんぐりした印象を与える点で，両意匠は顕著に相違する。審決は，２５ミリを見付け寸法としている本願意匠の特異な形態を看過し，これを両意匠の相違点として認定しなかった誤りがある。
(3)類否判断の誤り
ア前記のとおり，審決における両意匠の全体の基本構成（共通点(1)）の認定には，視覚では認識できない観念上の形態を構成要素とし，かつ，顕著に相違する両意匠の嵌合部の形態を同一視した誤りがあるから，この誤った全体の基本構成の対比に基づいてした両意匠の美感・類似性についての審決の判断は誤りである。
イまた，意匠の類否の判断基準は，取引者において物品の誤認混同を示すおそれがあるほど似ているか否かを基準とすべきであり，取引者は，特に目につき易い部分ないし注意を強く惹く部分を観察し，異同を認識し取引するものであるところ，需要者が設計者・建築工事者である物品ルーバー材においては，ルーバー材の取付構造を構成する嵌合部は，必然的に注視される部位であり，この部位の形状の差異は，意匠の類否判断を左右するものである。
前記のとおり，嵌合部の形態について，本願意匠では，内面側に突起部のないきれいなチャネル状の形状としているのに対し，引用意匠では，内面側に下駄の歯のような２本の突起部を設けた櫛歯状の異様な形状としているという差異があり，この嵌合部の形状の差異は，著しい特徴の差異となっており，両意匠を誤認混同させることなく区別し得る明瞭な差異である。
しかも，前記のとおり，本願意匠は，見付け寸法を黄金律ともいうべき２５ミリとすることで，落ち着いた特有の美感を惹起させるようにしているから，引用意匠とは全く別異の独特な意匠である。したがって，本願意匠は引用意匠と類似していないから，これが類似するとした審決の判断は誤りである。
２被告の反論
(1)共通点(1)の認定の誤りに対し
ア審決認定の共通点(1)は，願書記載の意匠の説明及び願書添付の図面に基づいて両意匠を全体的に対比し，観察した結果として，両意匠の主要な構成要素である外観形態に焦点を置き，視覚を通じて形成された形態的印象を事実に即して摘記し，それが意匠全体の基本構成を成しているとしたものである。
一般に，視覚を通じて感知した形象に基づいて，観察者が対象物のイメージ又は形態の観念を形成することは当然のことであり，審決が，共通点(1)において，嵌合部の形態の概要を端的に表現するため，「チャネル状空間」の語を用いて認定したことに誤りはない。
そして，①嵌合部の内部に形成される空間自体の形状は物品の使用時には内奥に隠れてしまう部位に係るものであり，両意匠の構成要素としては枝葉に属するものであること，②両意匠の取付部材に対する固着手法又は接続構造に関与する主な部位は，背面側に設けられた一対のリップ状係止片であって，上記空間自体の形状ではないこと，③上記空間自体の形状は，外周壁，隔壁及びリップ状係止片の形状に基づいて，従属的かつ一義的に決定されるものであることから，外周壁，隔壁及びリップ状係止片の形態における共通点及び相違点を認定した上で，嵌合部について意匠の構成要素としての軽重を評価すれば十分であるため，審決は，両意匠の類否判断に際し，原告主張の上記空間自体の形状を敢えて取り上げるべきではないと判断したものであり，審決の共通点(1)に示す全体の基本構成の認定手法及び認定内容に誤りはない。イ原告は，共通点(1)に示す全体の基本構成が，嵌合部の形態及びその内部に形成される空間の形状の相違を看過してなされた誤ったものである旨主張するところ，上記主張は，要するに，審決が，両意匠における係止片の具体的形状を全体の基本構成として認定していないことの誤りをいうものと解されるが，審決は，全体の基本構成を共通点(1)のとおり認定した上で，係止片の形状の相違を相違点(1)として具体的に認定しているから，審決に誤りはない。
(2)相違点の看過に対し
ア審決は，前記(1)ア①ないし③に挙げたのと同様の理由により，原告の主張する「嵌合部そのものの形態」については，両意匠の類否判断に際して敢えて取り上げるべきものはないと判断し，また，嵌合部を構成する係止片の形状の相違については，相違点(1)として認定していることは前記(1)イのとおりであるから，審決に誤りはない。なお，本願意匠の「嵌合部そのものの形態」は，単なるリップ溝形鋼状のありふれたものである（乙１，２）。


イ原告主張の本願意匠における見付け寸法が２５ミリであるとの点は，本件出願当初の願書及びその後提出された補正書においても，一切開示されておらず，本願意匠の構成要素とは成し得ないものであるから，見付け寸法を２５ミリとしているか否かが両意匠の相違点であるとする原告の主張は失当である。原告提出の平成１６年１２月２０日付け手続補正書（甲４）は，本件の審判請求書の補正に関するものであって，本件出願当初の願書の記載事項又は願書添付の意匠を記載した図面を補正するものではない。
なお，審決は，相違点(3)において，厚み（見付け寸法）に対する全幅（突き当て面からの張り出し幅）の比率として，両意匠の全体的な寸法比率の差異を認定した上で，意匠の構成要素としての軽重を判断しているから，この点においても，審決に原告主張の上記相違点の実質的な看過はない。
(3)類否判断の誤りに対し
前述のとおり，審決に共通点(1)の認定の誤り及び相違点の看過はなく，本願意匠が引用意匠に類似するとした審決の類否判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１共通点(1)の認定について
(1)本願意匠（甲３）と引用意匠（甲５）を対比すると，両意匠が，「一定の断面形状で長手方向に連続する中空材であって，背面側に嵌合部を設け，嵌合部を除く外周壁の大部分を角パイプ状に形成し，嵌合部については，平板状の隔壁を内奥部に設けて背面側に開口するチャネル状空間を形成し，開口端の両縁部に突き当て面を同一平面上に揃えた一対のリップ状係止片を設けた全体の基本構成」を有する点（共通点(1)）で共通しているとした審決の認定は，是認することができる。
(2)ア原告は，審決が，両意匠の嵌合部の形態について，外郭形状の特定を除いた「背面側に開口するチャネル状空間」なる空間の形状を認定しているのは，視覚によっては感知することのできない観念上の形状としてとらえているものであり，視覚を通じて認識し得る嵌合部の構成を特定したことになっていない旨主張する。
しかし，審決認定の共通点(1)の記載によれば，両意匠は，「長手方向に連続する中空材」であり，「嵌合部を除く外周壁の大部分を角パイプ状に形成」し，嵌合部は，「平板状の隔壁を内奥部に設けて背面側に開口」し，その「開口端の両縁部に突き当て面を同一平面上に揃えた一対のリップ状係止片を設け」ているものであるから，①両意匠の嵌合部は，開口部を有し，その開口端の両縁部に一対のリップ状係止片が設けられていること，②嵌合部の開口部の内奥部に平板上の隔壁が設けられていること，③長手方向に連続する中空材である以上，嵌合部は外周壁で囲まれていることを理解することができる。
そうすると，共通点(1)にいう嵌合部は，開口部，隔壁，一対のリップ状係止片，外周壁とで構成された，輪郭のある具体的な形状を有するものであって，視覚を通じて感知することができるものであることは明らかである。そして，共通点(1)にいう「背面側に開口するチャネル状空間」は，上記認定の形状を有する嵌合部の内部に形成される空間を意味するのであるところ，本願意匠の【背面図】，【右側面図】及び【斜視図】（甲３）と引用意匠の【底面図】，【正面図】及び【Ａ－Ａ断面図】（甲５）を見れば，両意匠の嵌合部の内部に形成される空間がチャネル状（溝状ないし水路状）である点で共通することを視覚を通じて感知することができるものであり，この形状は，原告がいうような単なる観念上の形状であるとはいえない。
したがって，審決が，嵌合部の形態について，視覚によっては感知することのできない観念上の形状としてとらえているとの原告の上記主張は，採用することができず，審決の共通点(1)の認定が嵌合部の構成の特定を欠いているということもできない。
イ原告は，本願意匠の嵌合部は，隔壁，上壁及び下壁，上下に一対の係止片とで構成される断面視で略正方形の角筒状で，内部に形成される空間が，外郭が略正方形をなし，背面側に開口するチャネル状をなす形状である形態であるのに対し，引用意匠の嵌合部は，隔壁，上壁及び下壁，上下に一対の係止片，内腔に仕切壁状の突出片，開口とで構成される断面視で縦長の角筒状で，内部に形成される空間が，チャネル状（水路状）から離れた背面側に開口する櫛歯状をなす形状である形態であり，このように両意匠の嵌合部は，形態を異にし，内部に形成される空間の形状も異にしているから，審決が，共通点(1)として，「嵌合部については，平板状の隔壁を内奥部に設けて背面側に開口するチャネル状空間を形成し，開口端の両縁部に突き当て面を同一平面上に揃えた一対のリップ状係止片を設けた」構成を有する点で，両意匠が全体の基本構成を共通にすると認定したのは誤りである旨主張する。
(ア)前記ア認定のとおり，共通点(1)にいう嵌合部は，開口部，隔壁，一対のリップ状係止片，外周壁とで構成されており，また，上記外周壁は，原告主張の「上壁及び下壁」に相当するものであるから，原告が主張する両意匠の嵌合部の構成上の相違点は，引用意匠が「内腔に仕切壁状の突出片」を有するのに対し，本願意匠はこれを有していない点であるということができる。
しかるに，審決は，相違点(1)として，両意匠は，「係止片の形態について，本願意匠においては，係止片を単なる平板状としているのに対し，引用意匠においては，各係止片の裏面中央に小幅な突出片を設けている点」で相違すると認定し，これにより，引用意匠には「各係止片の裏面中央に小幅な突出片」があるが，本願意匠にはこのような形状の突出片がないことを認定している。
そして，審決にいう「各係止片の裏面中央に小幅な突出片」は，原告主張の「内腔に仕切壁状の突出片」に相当するものであるから，審決は，原告が主張する両意匠の嵌合部の構成上の相違点を実質的に認定している。
(イ)原告は，本願意匠の嵌合部は断面視で略正方形の角筒状であるのに対し，引用意匠の嵌合部は断面視で縦長の角筒状である点で，両意匠は相違する旨主張する。


たしかに，本願意匠の【右側面図】及び【斜視図】（甲３）と引用意匠の【正面図】及び【Ａ－Ａ断面図】（甲５）によれば，原告が主張するような嵌合部の断面視における差異がみられるものの，上記差異は，略正方形の角筒状か，縦長の角筒状というもので，微弱な差異にとどまるものであって，看者の注意を惹くような差異ではない。したがって，上記差異は，審決の共通点(1)の認定を左右するものでないことはもとより，両意匠の類否判断に影響を及ぼすものでもない。
(ウ)原告は，本願意匠の嵌合部の内部に形成される空間は，外郭が略正方形をなし，背面側に開口するチャネル状をなす形状であるのに対し，引用意匠の嵌合部の内部に形成される空間は，チャネル状（水路状）から離れた背面側に開口する櫛歯状をなす形状である点で，両意匠が相違する旨主張する。
しかし，両意匠の嵌合部の内部に形成される空間がチャネル状（溝状ないし水路状）である点で共通していることは前記アのとおりであり，このことは両意匠の空間が断面視で略正方形か縦長であるかによって左右されるものではないし，引用意匠において係止片の裏面中央に突出片があることも，その形状，大きさ等に照らせば，引用発明の嵌合部の内部に形成される空間がチャネル状のものであると認識することの妨げとなるものではないというべきである。したがって，引用意匠の嵌合部の内部に形成される空間が，原告がいうように「チャネル状から離れた」形状であるということはできず，両意匠の嵌合部が「平板状の隔壁を内奥部に設けて背面側に開口するチャネル状空間を形成」している点で共通しているとした審決の認定に誤りはない。なお，原告がいう引用意匠の上記空間が「櫛歯状」をなす形状であるとの点は，引用意匠の係止片の裏面中央にある突出片を「櫛歯」に例えて上記空間を表現したものであると理解することができる。しかし，引用意匠の上記突出片の位置，形状，大きさ等に照らすと，上記空間を全体的に観察した場合に，その空間を原告のいうように「櫛歯状」のものと表現することは妥当とはいえず，引用意匠の上記空間をチャネル状のものとした審決の認定は相当である（なお，仮に「櫛歯状」のものととらえ得るとしても，前記(ア)のとおり，審決は，相違点(1)において，引用意匠には係止片の裏面中央に突出片があるが，本願意匠には突出片がないことを認定しており，突出片の有無による差異については，相違点(1)の評価において実質的に判断しているものである。）。
(エ)以上によれば，審決が，共通点(1)として，「嵌合部については，平板状の隔壁を内奥部に設けて背面側に開口するチャネル状空間を形成し，開口端の両縁部に突き当て面を同一平面上に揃えた一対のリップ状係止片を設けた」構成を有する点で，両意匠が全体の基本構成を共通にすると認定したことの誤りをいう原告の上記主張は，採用することができない。
２相違点の看過について
(1)原告は，嵌合部が，物品の取付構造部を構成する部位で，需要者である設計者・建築工事者が注視し，有意の差異として認識する部分であるにもかかわらず，審決は，両意匠の嵌合部の形態が著しく相違するのに，これを看過した旨主張する。
しかし，原告がいう両意匠の嵌合部の形態の相違は，前記１(2)イ(ア)ないし(ウ)記載の原告の主張と同旨のものであって，先に説示したとおり，微弱な差異であって両意匠の類否判断に影響を及ぼさないものか，あるいは両意匠の差異に当たるといえないものか，又は審決が相違点(1)において実質的に相違点として認定しているものであるから，相違点の看過をいう原告の上記主張は採用することができない。
(2)原告は，本願意匠は，見付け寸法（正面から見た寸法）を２５ミリとしている形態のため整った優美な印象を与えるのに対し，引用意匠は，寸法２５ミリから外れた形態であることで，ずんぐりした印象を与える点で，両意匠は顕著に相違するのに，審決は，上記相違点を看過した誤りがある旨主張する。
しかしながら，原告がいう本願意匠の見付け寸法が２５ミリであるとの点は，原告作成の平成１６年１２月２０日付け手続補正書（甲４）に添付の資料１の図１の記載を根拠とするものであるが，甲４に，「【審判番号】不服２００４－２３８８９」（１頁５行），「【補正対象書類名】審判請求書」（同１７行），「【補正対象項目】請求の理由」（同１８行）との記載があることから明らかなとおり，甲４は，本件の審判請求書を補正する手続補正書であって，本件出願に係る願書の記載事項及び願書添付の意匠登録を受けようとする意匠を記載した図面を補正する書面ではなく，他に本願意匠の見付け寸法が２５ミリであることが本件出願に係る願書及び上記図面に記載されていることを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本願意匠の見付け寸法が２５ミリであるものとは認められないから，原告の上記主張は，その前提を欠くものとして採用することができない。
３類否判断について
審決は，①「共通点(1)に示す形態は，両意匠の骨格を成すものであるとともに，両意匠の支配的基調を形成するものであり，これによって，観察者に共通の美感を起こさせるとともに，両意匠間に強い類似性をもたらしているものと認められる。」とした上で，②「相違点(1)の係止片の形態における差異については，本願意匠の嵌合部の形態が単なるリップ溝形鋼状のありふれたものであって，本願意匠を特徴付けるものとは成し得ないものであることから，全体的に見れば，その差異は局所的微差に止まり，前記共通点に基づく類似性を凌ぐものではない。」，③「相違点(2)のタッピングホールの配置における差異については（判決注・審決の｢差異ついては｣は誤記と認められる｡），本願意匠のタッピングホールの配置態様が常套的手法に基づく月並みなものであって，本願意匠を特徴付ける要素とは成し得ないものであることから，その差異は局所的微差に止まり，両意匠の類否を左右するものではない。」，④「相違点(3)の厚みに対する張り出し幅（全幅）の比率における差異については，その差異は僅かであって，両意匠の基調を異にする程のものではない。」，⑤「これらの相違点に係る態様が相俟って表出する効果を勘案しても，前記共通点から惹起される両意匠の圧倒的な類似性を凌ぐ視覚効果を認めることはできない。」として，本願意匠は引用意匠に類似すると判断している（審決書２頁１８行～３８行）。


平成１４年（ネ）第６３９２号　不正競争行為差止等請求控訴事件，平成１５年（ネ）第１３３９号　同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年(ワ)第２７１４４号）（平成１５年４月２１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
控訴人（附帯被控訴人）　株式会社ベルーナ
訴訟代理人弁護士　　　　中　村　　　勲
被控訴人（附帯控訴人）　株式会社シムリー
訴訟代理人弁護士　　小　林　　　十四雄
同　　　　　　　　　　　佐　藤　水　暁
同　　　　　　　　　　　生天目　麻紀子
主　　　　　　　　　　　文
本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人（附帯被控訴人）の，附帯控訴費用は被控訴人（附帯控訴人）の各負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
（控訴の趣旨）
１　原判決中，控訴人（附帯被控訴人，以下「控訴人」という。）敗訴部分を取り消す。
２　被控訴人（附帯控訴人，以下「被控訴人」という。）の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
（附帯控訴の趣旨）
１　原判決を次のとおり変更する。
２　控訴人は，原判決別紙「商品目録」の被告商品①，②，④ないし⑥，⑧，⑨，⑪及び⑫記載の各商品を製造，譲渡し，譲渡のための広告をしてはならない。３　控訴人は，被控訴人に対し，９２６万０００５円及びこれに対する平成１４年８月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，カタログによる通信販売を行う被控訴人が，同じくカタログによる通信販売を行う控訴人に対し，被控訴人の発行するカタログに掲載し，販売した商品について，控訴人がその形態を模倣した商品を製造，販売した行為は，不正競争防止法（以下「法」という。）２条１項３号に規定する不正競争行為に該当すると主張して，製造，販売等の差止め及び損害賠償の請求をした事案である。原判決は，原審で審理の対象となった原判決別紙「商品目録」の原告商品①ないし⑫記載の各商品及び被告商品①ないし⑫記載の各商品（以下，目録記載の番号に従って「原告商品①」，「被告商品①」のように略称し，これらを総称して「本件各原告商品」，「本件各被告商品」のようにいう。）のうち，７品目（被告商品①，②，④，⑥，⑧，⑪及び⑫）に係る製造，販売等の差止め請求及び８品目（被告商品①，②，④，⑥，⑧，⑩ないし⑫）に係る損害賠償請求を認容した。これに対し，控訴人は，原判決中，上記各認容部分の取消しを求めて控訴し，被控訴人は，原審において敗訴した２品目（被告商品⑤及び⑨）に係る製造，販売等の差止め及び損害賠償を求めて附帯控訴した。
なお，被控訴人は，当審において，被告商品③及び⑦に係るすべての請求（差止め及び損害賠償）並びに損害賠償請求のうち附帯控訴の趣旨第３項に係る額を超える部分について請求を減縮するとともに，被告商品⑩に係るすべての差止め請求並びに被告商品①，②，④ないし⑥，⑧，⑨，⑪及び⑫に係る貸渡し及び貸渡しのための広告の差止め請求について不服の申立てをしていないため，以上の各請求は当審における審理の対象となっていない。
本件の前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」中，被告商品①，②，④ないし⑥，⑧ないし⑫の関係部分のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人の当審における主張
(1)　争点２（同種の商品が通常有する形態）について原告商品①，②，④，⑥，⑧，⑩ないし⑫は，いずれも通常の生活において，ありふれた婦人用の被服類にすぎない形態のものであり，その形態が，格別に開発費用を要したとか，開発リスクを生じたとか，在来の物と比較して特異なものであるとはいえないから，法２条１項３号括弧書きにいう「同種の商品が通常有する形態」に該当する。
原判決は，以下のとおり，本件各原告商品に見られる微細な装飾に属する点を特徴ないし個性ととらえて，その形態が「同種の商品が通常有する形態」に該当しないと判断しているが，個々の商品の微細な点を殊更に重視するものであって不当である。
ア　原告商品①の形態について
原判決は，原告商品①（ロングスカート）の形態の特徴として，「ボトム丈長めのマーメイドラインのシルエットで，裾部分に二段レースが施され，その上部にスパンコールが施された」との点を挙げている。しかし，同商品のボトム丈９０センチメートル前後という寸法は，我が国の女性用のロングスカートとしては一般的なものであるし，マーメイドラインのシルエットの点も一般的なシルエットラインであり，裾の二段レースとその上のスパンコールについても，そうした装飾を施すのは近時の流行であって，いずれも原告商品①の形態の特徴というべきものではない。
イ　原告商品②の形態について
原判決は，原告商品②（婦人用カーディガン）の形態の特徴として，「ラメの入った金色を基調として前あきから首周りまでを金色のスパンコールで囲み，裾と袖の端に波形のメロー始末を施した」との点を挙げている。しかし，同商品の形状は，婦人用カーディガンの普通の形状シルエットであり，襟等の部分にスパンコール材を使うことや袖部分をメロー始末とすることは一般的なことであって，原告商品②の形態の特徴というべきものではない。
ウ　原告商品④の形態について


原判決は，原告商品④の形態の特徴として，「襟ぐりを縁取ったカギ針編み部分，胸元及び襟ぐりの両側に枝状にみえる刺繍などが施された」との点を挙げている。しかし，原告商品④は袖なしのチョッキ風のものであるのに対し，被告商品④は婦人用の長袖のプルオーバーであって，そもそも商品が基本的に異なる上，原判決指摘のカギ針編み部分や刺繍を施すことはごくありふれたことであって，原告商品④の形態の特徴というべきものではない。
エ　原告商品⑥の形態について
原判決は，原告商品⑥（婦人用カーディガン）の形態の特徴として，「襟ぐりや前合わせ部分，袖にパイピングレースの施された」との点を挙げている。しかし，同商品は，婦人用カーディガンとして極めてありふれた商品形態のものであり，カーディガン等の被服類の前合わせ，襟，袖口の部分にパイピングレースを施すのも極めてありふれたことであって，原告商品⑥の形態の特徴というべきものではない。
オ　原告商品⑧の形態について
原判決は，原告商品⑧（婦人用ワンピース）の形態の特徴として，「原告商品⑧のようなシルエットで，かつ，前合わせの胸元部分のカシュクールデザイン及び裾のイレギュラーヘムがあるデザイン」であるとの点を挙げている。しかし，婦人用ワンピース類の襟元・胸元部分にカシュクールデザインを，裾部分にイレギュラーヘムを施すのもありふれたことであって，原告商品⑧の形態の特徴というべきものではない。
カ　原告商品⑩の形態について
原判決は，原告商品⑩（ブラジャーとショーツの組み合わせ）の形態の特徴として，ブラジャーが「３本の編み込み式の紐の途中にリボンが付され，そこから３本の別々の紐になっている構成の肩紐を有する」との点，また，ブラジャー及びショーツが「ピンクの花びら３枚と緑色の葉からなる刺繍を付けた」との点を挙げている。しかし，これらの商品は，大局的に見て，ありふれた形態であって，原判決指摘の点は，原告商品⑩の特徴というべきものではない。
キ　原告商品⑪の形態について
原判決は，原告商品⑪（婦人用カーディガン）の形態の特徴として，「襟，首まわりにレースが施され，胸元で通しリボンを結ぶことができるもの及び七分袖丈の袖口部分のフリル，裾部分のメロウ仕上げがあるもの」との点を挙げている。しかし，同商品は，婦人用カーディガンとしてありふれた形態のものであり，原判決指摘の点もありふれた仕上げであって，原告商品⑪の特徴というべきものではない。
ク　原告商品⑫の形態について
原判決は，原告商品⑫（キャミソールとスカートの組み合わせ）の形態の特徴として，「キャミソール，スカートを総レースの２枚重ねとし，レースには柄を点在して施し，スカートの全体形状をマーメイドラインとして裾をイレギュラーヘムとした」との点を挙げている。しかし，裾にレースを施したもの，マーメイド形状のもの，裾にイレギュラーヘムを施した商品はありふれており，原判決指摘の点は，原告商品⑫の特徴というべきものではない。
(2)　争点３（損害額）について
被控訴人は，その基本方針として，一度販売した商品は再び同じ形態の商品として販売せず，定められた販売時期を過ぎて余った在庫品も処分して市場に出さないこととしているのであり，他方，控訴人が本件各被告商品を販売した時期はいずれも被控訴人の販売時期を過ぎていたのであるから，控訴人の販売利益をもって被控訴人の損害額とされるべき関係にない。にもかかわらず，原判決は，控訴人の販売金額から仕入金額を控除し，更に販売費及び一般管理費として１５パーセント相当額を差し引いた額をもって被控訴人の損害額としており，不当である。
２　被控訴人の当審における主張
(1)　控訴人の上記主張はすべて争う。
(2)　附帯控訴に係る請求について
ア　原告商品⑤と被告商品⑤の同一性について
原判決は，原告商品⑤（婦人用ショート丈ジャケット）と被告商品⑤の形態につき，「原告商品⑤と被告商品⑤は，襟にファーが付けられている点はほぼ同一であるが，襟の大きさが異なること，原告商品⑤の色彩はスモーキーピンク，被告商品⑤の色彩はベージュであることから，原告商品⑤と被告商品⑤とは，需要者にかなり異なる印象を与える」として，その実質的同一性を否定する。しかし，原告商品⑤の形態において特徴的な点は，全体のシルエット，前身の両サイドの切り返しと胸の部分のダーツ，ファーの襟の形状，細いウエストリボンとその位置，若干光沢のある淡い色調であるところ，被告商品⑤は，そのすべての点において原告商品⑤と同一である。また，原判決は，上記のとおり，襟の大きさが異なる旨を判示するが，実際には大きさも形も同一である。したがって，原告商品⑤と被告商品⑤の形態は，実質的に同一というべきであり，これを否定した原判決は不当である。
イ　原告商品⑨と被告商品⑨の同一性について
原判決は，原告商品⑨（スカート）と被告商品⑨の形態につき，「原告商品⑨と被告商品⑨は，裾部分のレース模様自体は類似するものの，原告商品⑨では，レースが二段であるが，被告商品⑨はこれが一段であること，被告商品⑨は原告商品⑨よりも１７センチほど丈が長く，ゴアでまちが形成されたシルエットは，裾のイレギュラーヘムが同じではあっても，需要者にかなり異なる印象を与える」として，その実質的同一性を否定する。
しかし，原告商品⑨の特徴は，両サイドよりも中央部分の丈が短くなるような前部分のイレギュラーヘム，中央よりやや下部分に絞りを入れた両サイドのライン等のシルエット，裾部分のレース，及び全体の濃い色調にあるところ，被告商品⑨は，前部分のイレギュラーヘムの形も同一であるし，両サイドのラインも中央よりやや下部分に絞りを入れている点で同一であり，全体のシルエットがほぼ同一である。また，裾部分のレースの柄も同一であり，その段数も，前部分においては原告商品⑨が二段，被告商品⑨が一段と異なるものの，後部分においては両者とも一段である点で同一であるし，全体の濃い色調も同一である。したがって，原告商品⑨と被告商品⑨の形態は，実質的に同一というべきであり，これを否定した原判決は不当である。
ウ　よって，被告商品⑤及び⑨についても，被控訴人の差止請求は認容されるべきであるし，損害賠償額は，原判決の認容額に，控訴人が上記両商品を販売したことによって得た利益額（各商品の販売金額から仕入金額を控除した額の合計）２４８万３３８０円を上乗せした９２６万０００５円とすべきである。
第３　当裁判所の判断


当裁判所も，被控訴人の控訴人に対する請求は，原判決が認容した限度で理由があるが，その余は失当であると判断する。その理由は，次のとおり訂正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３　争点に対する判断」中，被告商品①，②，④ないし⑥，⑧ないし⑫の関係部分のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決２３頁２３行目の「同一である」を「同一であり，その襟の大きさ自体もほぼ同一である」に，同頁２５行目から末行の「被告商品⑤の方が，立て襟が原告商品のものよりも大きい点が相違する」を「被告商品⑤は，襟内側及び前合わせ部分だけでなく背中部分を含めた裏地全面にファーが付けられている点，また，そのため，ファーの付された襟部分と背中部分とに連続性があり，襟の折り方次第では，襟が原告商品⑤のものよりも大きいとの印象を与える点，被告商品⑤のファーの質感が原告商品⑤のそれに比べ剛である点が相違する」に，２４頁８行目の「襟にファーが付けられている」から同頁１０行目の「ベージュであること」までを「襟にファーが付けられており，その襟の大きさ自体もほぼ同一であるが，襟に付されたファーの質感や襟の大きさに関する印象が異なること，原告商品⑤の色彩はスモーキーピンク，被告商品⑤の色彩はベージュであり，被控訴人自身，自らのカタログ（甲２）においては，原告商品⑤の色彩の特色をセールスポイントとして相当に強調していること」に，同頁１４行目の「被告商品③」を「被告商品⑤」に，「原告商品③」を「原告商品⑤」に改める。
２　控訴人の当審における主張について
(1)　争点２（同種の商品が通常有する形態）について控訴人は，原告商品①，②，④，⑥，⑧，⑩ないし⑫は，いずれも通常の生活において，ありふれた婦人用の被服類にすぎない形態のものであるから，法２条１項３号括弧書きにいう「同種の商品が通常有する形態」に該当する旨主張し，これを否定した原判決は，本件各原告商品に見られる微細な装飾に属する点を特徴ないし個性ととらえて，殊更に重視するものであって不当であるとして論難する。しかしながら，本件各原告商品は，被控訴人が原告カタログに掲載し通信販売の方法により販売した婦人用の服飾品であるところ，このような商品にあっては，デザインや装飾，更にはその組み合わせの優劣が需要者にとって重大な考慮要素となることは取引上の経験則に照らし明らかであるから，上記引用に係る原判決が，原告商品①，②，④，⑥，⑧，⑩ないし⑫につき，その形状，模様，色彩ないしこれらの結合等において特徴的な形態であると認定した点は，上記観点から需要者に訴えるために独自に選択使用されたものと認めて妨げはなく，同種の商品であれば当然有しているようなありふれたものであるということはできない。したがって，上記原告商品の形態が法２条１項３号括弧書きにいう「同種の商品が通常有する形態」に該当しないとした原判決の判断は是認するに足り，控訴人の上記主張は採用することができない。
(2)　争点３（損害額）について
控訴人は，被控訴人は，定められた販売時期を過ぎれば余った在庫品も処分して市場に出さないこととしているのであり，他方，控訴人が各係争商品を販売した時期はいずれも被控訴人の販売時期を過ぎていたのであるから，控訴人の販売利益をもって被控訴人の損害額とされるべき関係にない旨主張する。しかしながら，本件各原告商品及び本件各被告商品の形態上の実質的同一性，当事者双方ともカタログを利用した通信販売の方法によって商品を販売し，顧客層も類似していること，本件各原告商品が原告カタログに掲載されて販売された後，それほど時期をおかずに本件各被告商品が被告カタログに掲載されて販売されていることなどにかんがみると，控訴人の主張事実だけでは，法５条１項による推定を覆すに足りないというべきであるから，上記主張は，それ自体失当というほかはない。
３　附帯控訴に係る請求について
原告商品⑤と被告商品⑤との間及び原告商品⑨と被告商品⑨との間にその形態の実質的同一性を認めることができないことは，上記１のとおり訂正して引用する原判決の判示（原告商品⑤と被告商品⑤の同一性につき，原判決２３頁１５行目ないし２４頁１３行目，原告商品⑨と被告商品⑨の同一性につき，同２８頁８行目ないし２９頁１２行目）のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人の附帯控訴に係る請求は，いずれも理由がない。
４　結論
以上のとおり，被控訴人の控訴人に対する請求は，原判決が認容した限度において理由があるが，その余は失当であるから，これと同旨の原判決は相当であって，本件控訴及び本件附帯控訴はいずれも理由がない。よって，本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　長　　沢　　幸　　男
裁判官   　早　　田　　尚　　貴


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告が平成１５年４月８日付けで原告に対してした，原告が平成１５年１月２４日付けで提起した地方自治法１７６条５項の規定による審査申立てを棄却する旨の裁定を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，浦安市議会（以下「市議会」という。）が行った地方自治法（以下「法」という。）１００条１項に基づく調査を行うための特別委員会の設置の議決は，当該特別委員会の調査事項が市の事務に当たらないから法１００条１項の立法趣旨に抵触するものである等として，法１７６条５項に基づいて，被告に対し，前記議決について審査を申し立てたところ，被告がこれを棄却する旨の裁定（以下「本件裁定」という。）をしたことから，本件裁定は違法であるとして，法１７６条７項に基づいて，その取消しを求めている事案である。
１前提事実（各項目の末尾に証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがないか，明らかに争わない事実である。）
(1)平成１４年１１月２７日，当時，八千代市長であったＡは，八千代市のごみ焼却施設「八千代市清掃センター」の運営委託契約をめぐって，廃棄物処理施設管理業を営む株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）の前社長Ｃらから現金を受領したとの収賄の嫌疑により逮捕された。
Ｄ新聞，Ｅ新聞，Ｆ新聞，Ｇ新聞等は，翌日の同月２８日から同年１２月１７日にかけて，Ａが逮捕された事実等を報道するとともに，浦安市長であるＨが，市長に当選する以前の平成９年にＣから月十数万円の資金的な援助を受けていたこと，ＣをＡに紹介したのはＨであること，Ｂは，浦安市（以下「市」という。）のごみ焼却施設「浦安市クリーンセンター」（以下「市クリーンセンター」という。）が設置された平成７年度から平成９年度まで，他の業者１社と共に，随意契約により，市から市クリーンセンターの運営管理業務の委託を受けていたが，平成１０年度は受託業者から外されたこと，Ｂは，Ｈが市長に当選した平成１１年度に再び市クリーンセンターの運営管理業務の委託を受けたこと，その理由につき，市は，平成１４年１１月２９日の市議会において，市クリーンセンターでは，平成１０年度以降も，Ｂの従業員が受託業者である他の１社の従業員と共に勤務していたため，平成１１年度の業務委託先選定作業の際，市クリーンセンターから，業務委託先をＢを含む２社の特別共同企業体に戻すべきであるとの声が上がり，Ｂを再度，受託業者としたものであり，Ｈからの働きかけは一切なかった旨説明したこと等を報道した。
（乙１１，弁論の全趣旨）
(2)市議会は，平成１４年１２月１９日，新聞報道された企業からの資金提供問題につき法１００条１項に基づく調査を行うため，要旨，以下のとおり，「企業からの資金提供問題調査特別委員会」（以下「本件委員会」という。）の設置を議決（以下「本件議決」という。）した。
ア調査事項企業からの資金提供に関する問題
イ法１００条１項により選挙人その他の関係人の出頭，証言及び記録の提出を請求する権限及び同条に必要な議決事項並びに同条１０項により団体等に照会をし又は記録の送付を求める権限を，本件委員会に委任する。(3)原告は，同月２４日，本件議決は，本件委員会の調査事項が市の事務に当たらないから，議会に調査権を認める法１００条１項の立法趣旨に抵触するものであるとの理由により，法１７６条４項に基づいて，本件議決を再議に付したが，市議会は，平成１５年１月２２日，本件議決と同一の内容の議決（以下「本件再議決」という。）をした。
(4)原告は，同月２４日，法１７６条５項の規定により，被告に対し，本件再議決は，要旨，以下のとおり，法１００条１項の調査権の範囲を逸脱する調査事項を対象とする委員会の設置を議決したものであるから違法であるとして，その取消しを求める審査の申立て（以下「本件審査申立て」という。）をした。
ア本件議決は，市の事務ではない「企業からの資金提供に関する問題」を調査事項としている。
イ法１００条１項に基づく調査の対象である事務の内容は，行政実例によれば，一般的包括的に市政全般について調査する旨の議決はなし得ず，当該地方公共団体の事務のうちいかなる範囲のものについて調査権を行使するかを議決すべきものとされているが，本件議決は，具体的に市のどのような事務について調査を行おうとするのかが特定されていない。ウ法１００条１項に基づく調査権は，一般的に，当該地方公共団体の事務についての議決の権限行使を補助するものであるから，政敵の内情暴露や個人の秘密を探り出すようなことはできないとされているところ，「企業からの資金提供に関する問題」についての調査は，市長就任前の私企業に対するものであると思われ，その目的から考えて，法１００条１項に基づく調査権の対象とならない。
(5)被告は，平成１５年４月８日，要旨，以下の理由により，本件審査申立てを棄却する本件裁定をした。
ア調査事項と市の事務との関連性について
法１００条１項に基づく調査権の対象については，当該地方公共団体の事務に関する限り，政治調査等を含め広範に及ぶと解されているところ，本件議決において本件委員会の調査事項とされている「企業からの資金提供に関する問題」は，本件議決までの審議経過等を考慮すれば，Ｂと原告等との間の資金の流れやその性格だけを取り上げたものではなく，当該資金と市クリーンセンター運転管理業務委託契約等の市の業務との関係を含めて調査対象としたものと解することができるから，行政実例のいう政治調査及び事務調査に当たると考えられる。市議会は，少なくとも市とＢとの間の市クリーンセンター運転管理業務委託契約との関わりがあると認められる範囲内において，法１００条１項に基づく調査を行うことが可能であり，本件議決が行われたこと自体を違法とすることはできない。
イ調査事項の特定について
本件委員会の調査事項とされている「企業からの資金提供に関する問題」は，本件議決までの審議経過等を考慮すれば，Ｂと原告との間の資金の流れやその性格，及び当該資金と市クリーンセンター運転管理業務委託契約等の市の業務との関係を調査対象としたものと解することができ，本件議決における調査事項の表現のみをもって，調査事項が一般的，包括的で内容の特定が困難であると解することは妥当でない。
ウ調査の目的について


本件委員会の調査事項とされている「企業からの資金提供に関する問題」は，前記アのとおり，Ｂと原告との間の資金の流れやその性格だけを取り上げたものではなく，当該資金提供が市の事務にどのような影響を与えたかを解明することを目的とするものと解することができるものであり，市の事務とおよそ関係のない単なる政敵の内情暴露や個人の秘密を探り出すことだけを目的としたものとはいえない。
(6)原告は，同年５月１７日，本件裁定を不服として，当庁に本件訴訟を提起した。
２争点
(1)行政事件訴訟法１０条２項の準用の有無（原告が，本件裁定の違法事由として，本件再議決の違法を主張することは許されないか。）
(2)本件裁定の違法性の有無
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)について
（原告）
ア憲法及び法は，普通地方公共団体の長と議会が，それぞれ住民により直接選挙によって選ばれ，相互に独立しかつ対抗牽制し合いながら住民の福祉を実現するべく，いわゆる首長制度を採用している。このような制度上，地方公共団体の長と議会が立場を異にし対立関係に立つことは異例なことではなく，本件のように法１００条１項による調査権が発動されるような場合には，長と議会との間の政治的紛争の色彩が濃いことが少なくない。そこで，法は，このような関係にある長と議会との関係を調整し，両者の対立の激化による地方行政の停滞と混乱を避けるべく，１７６条５項において，市町村長は，議会の議決が議会の権限を超え又は法令等に違反するか否かについて，都道府県知事に審査を申し立てることができることとしたのである。
以上のような法１７６条５項の立法趣旨からすれば，上級監督庁ではなく，いわば第三者的な立場に立つともいえる都道府県知事による裁定は，市町村内部における長及び議会のいずれの機関の主張が妥当かを決する，非常に大きな意味を持つものであり，長が，第三者的な立場において判断された都道府県知事の裁定について不服があり，裁判所に出訴する場合には，裁定庁である都道府県知事を被告とすることが妥当というべきであるから，法１７６条７項の訴えについては，原処分主義ではなく，裁定主義が採られていると解すべきである。
イ被告は，法１７６条７項の訴えについては，行政事件訴訟法１０条２項が準用されるから，本件裁定の違法事由として本件再議決の違法を主張することは許されないと主張する。
しかしながら，法１７６条７項の構造は，これまで余り論じられておらず，議論のあるところであり，被告主張の解釈は，同項の解釈についての一つの見解に過ぎないのであって，これと反対に，同項による訴えの被告は，議会又は長のいずれが原告となる場合であっても，裁定機関であるとの解釈を示す学説もあり，同項の訴えには行政事件訴訟法１０条２項の準用を認めないとする解釈も可能とされているところである。ウ被告は，市町村議会の議決が違法か否かをめぐる紛争については，議会を被告とする議決等の取消しの訴えにおいて，実質的な紛争当事者である長と議会が訴訟当事者となって裁判で直接争うことによって，抜本的解決を図るべきであると主張する。
しかしながら，政治的紛争の色彩の濃い争いについて，紛争の両当事者が裁判所で再度争ったところで何の解決にもならないことは論を待たないところであって，前記アのとおり，法１７６条５項及び６項の裁定制度が，長と議会の対立の激化による地方行政の停滞と混乱を避けるための制度であることからすれば，裁定庁を被告とする裁定取消しの訴えにおいて議決等の違法性の有無を確定するのが相当である。
被告主張の解釈は，実質的な議論を先延ばしし政治的な混乱を新たに惹起するものであって，このような解釈によると，かえって紛争の最終的解決の観点から妥当性を欠く結果となる。
エ本件においては，原処分に当たる本件再議決をした市議会の議員は，平成１５年４月に議員として４年間の任期を満了しているという特殊な事情がある。このような場合，任期満了によって市議会の同一性が失われており，新議会を被告として原処分の取消しを求めることには疑義があると解する余地もあるのであって，このような見地からはなおさら，本件において裁定庁を被告とすることに妥当性があるというべきである。
（被告）
ア法１７６条７項に基づく裁定取消しの訴えは，「機関訴訟で，処分又は裁決の取消しを求めるもの」（行政事件訴訟法４３条１項）に当たるから，同項により，同法９条及び１０条１項の規定を除き，取消訴訟に関する規定が準用される。
法１７６条７項は，普通地方公共団体の議会又は長は，同条６項の裁定に不服があるときは，裁判所に出訴することができる旨を定めるのみで，どのような訴えを提起することができるかについては具体的に規定していない。しかしながら，後記イのとおりの法１７６条の改正の沿革からすれば，同条５項ないし７項は，当初，普通地方公共団体の長は議会を被告として出訴することができるとされていた規定が改正されて，不服申立て前置制度が採用されたものであることが明らかであるから，都道府県知事による裁定がなされた場合，市町村長は，同条７項に基づいて，裁定庁である都道府県知事を被告として裁定の取消しを求める訴えを提起することができるだけでなく，議会を被告として当該議決の取消しを求める訴えを提起することもでき，むしろ，議会の議決の取消しを求める場合には，後者の訴えによるのが本来的であると解すべきである。したがって，本件は，行政事件訴訟法１０条２項にいう「処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合」に当たるから，同項が準用され，原告が，原処分である本件再議決の違法を理由に，本件裁定の違法を主張することは許されないというべきである。
イ法制定当時の法１７６条は，普通地方公共団体の長が，普通地方公共団体の議会の議決が，その権限を超え又は法令若しくは会議規則に違反すると認め，これを再議に付してなされた議決がなお権限を超え又は法令等に違反すると認めるときは，議会を被告として裁判所に出訴できる旨定めていた（昭和２３年法律第１７９号による改正前の同条１項及び２項，同改正後の同条４項及び５項）が，昭和３１年法律第１４７号による改正（以下「昭和３１年改正」という。）において，法上の争訟について，早期に合理的な解決を図るとの見地から，不服申立て前置制度が採用されたため，法１７６条の争訟についても，不服申立て前置制度が採用され，以下のとおり，同条５項が改正され，同条６項及び７項が追加された。５項前項の規定による議会の議決又は選挙がなおその権限を超え又は法令若しくは会議規則に違反すると認めるときは，都道府県知事にあっては内閣総理大臣，市町村長にあっては都道府県知事に対し，当該議決又は選挙があった日から２１日以内に，審査の請求をすることができる。


６項前項の請求があった場合において，内閣総理大臣又は都道府県知事は，審査の結果，議会の議決又は選挙がその権限を超え又は法令若しくは会議規則に違反すると認めるときは，当該議決又は選挙を取り消す旨の裁定をすることができる。
７項第５項の規定による請求に係る審査の裁定に不服があるときは，普通地方公共団体の議会又は長は，裁定のあった日から６０日以内に，裁判所に出訴することができる。
なお，不服申立て前置制度については，昭和３７年法律第１４０号による改正によって，普通地方公共団体の事務に係る処分の取消しの訴えにつき不服申立て前置の原則を定めた法２５６条（但し平成１１年法律第８７号による改正前のもの）が設けられたが，同条は，平成１１年の地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する法律（同年法律第８７号）による改正により削除され，法に基づく争訟の多くについて不服申立て前置を要しないこととされた。しかしながら，法１７６条５項のように特殊な争訟については，特に不服申立て前置主義が維持されている。ウ行政事件訴訟法１０条２項は，裁決主義が法令上明文で定められている場合，すなわち，原処分の取消しの訴えを許さず，裁決の取消しの訴えでのみ争い得ることが明文で定められている場合には適用されないが，法１７６条７項は，普通地方公共団体の議会又は長は，裁判所に出訴することができる旨を定めるにとどまり，議決の取消しの訴えを許さず裁定の取消しの訴えでのみ争い得ることを定めるものではないから，同項に基づく裁定取消しの訴えに行政事件訴訟法１０条２項が準用されることは明らかである。
エまた，市町村議会の議決が違法か否かという実質的な議論は，議決が違法であるとする市町村長と当該議決をした市町村議会との間で議論されるべき問題であり，実質的な紛争当事者である両者が訴訟当事者となって裁判で争うことによって，より迅速で充実した審理が可能になり，抜本的な解決が図られるというべきである。都道府県知事を被告とした場合には，実質的な紛争当事者が訴訟当事者とならないため，訴訟のもつ紛争解決機能が十分発揮されず，かえって紛争の最終的解決を遅らせる結果となるおそれがあるのみならず，紛争当事者である市町村議会の主張が必ずしも都道府県知事によって十分に代弁されるとは限らないことから，紛争当事者の手続保障に欠ける結果となることすら想定される。
オなお，原告は，本件再議決をした市議会の議員の任期が平成１５年４月に満了したことを理由に，新議会を被告として本件再議決の取消しを求めることに疑義があると主張するが，議員の任期満了により市議会の同一性が失われるわけではなく，市議会の議決の適法性を争う機関訴訟において，新議会を被告として従前の議会の議決の取消しを求めることには何らの疑義もない。
(2)争点(2)について
（原告）
本件再議決は，以下のアないしウの点で，法１００条に違反するものであるから，これを適法とした本件裁定も違法である。
ア調査事項と市の事務との関連性の欠如
法１００条１項に基づく普通地方公共団体の議会の調査権は，議会の権限の行使の補助機能として認められた制度であるから，その対象が当該地方公共団体の事務から逸脱してはならないのが大原則である。また，私人や私企業に対する法１００条１項による調査権の行使は，当該私人等の基本的人権を侵害するおそれがあり，当該私人等に対する刑罰規定の適用という強制力を伴うものであるから，その可否は慎重に判断されなければならず，調査事項と市の事務との関連性の判断も厳格に行われる必要がある。
本件委員会は，私企業間の経済活動を調査事項とするものであるところ，当該経済活動は，市クリーンセンター運転管理業務委託契約等の市の業務と関係するものではないから，このような市の事務と関連性のない調査事項について法１００条１項による調査権の行使を決定した本件再議決は，違法である。
本件裁定は，少なくとも市クリーンセンター運転管理業務委託契約等の市の業務との関わりがあると認められる範囲内において，本件委員会は調査権を行うことが可能であるとするが，これは，本件委員会の調査事項に市の事務から逸脱する部分が含まれていることを自認するものである。前記のとおり，私人等に対する調査権の行使の可否については，特に慎重な判断が求められるのであるから，仮に表面上は，調査事項と市の事務との間に関連性があるようにみえる場合であっても，調査事項が十分特定されており，調査権行使の目的に十分な理由があるか否かを慎重に吟味することが不可欠であるのに，本件裁定は，調査事項と市の事務との関連性，調査事項の特定性，調査権行使の目的について十分検討することなく，前記のとおり，安易に結論を導き出したものであって，違法である。
イ調査事項の不特定
前記アのとおり，法１００条１項による調査権は刑罰規定の適用という強制力を伴うものであり，その調査事項が，一般的抽象的なものである場合には，これを利用して，実質的に広範囲な違法な調査権の行使が行われる危険性があるから，調査事項の特定が十分であるか否かは慎重に判断されなければならない。
本件裁定は，本件再議決の定める本件委員会の調査事項が「企業からの資金提供に関する問題」という明らかに一般的抽象的な表現を用いるものであるにもかかわらず，当該議決に至るまでの審議経過を考慮すれば，Ｂと原告等との間の資金の流れやその性格だけを取り上げたものではなく，当該資金と市クリーンセンター運転管理業務委託契約等の市の業務との関係を含めて調査対象としたものと解することができる等と緩やかな解釈を行っており不当である。
ウ調査目的の違法性
法１００条１項の調査権は，普通地方公共団体の一般的公益に関わらない特殊な利害関係にはその権限は及ばず，政敵の内情暴露や個人の秘密を探り出すことを目的とするような調査は許されないと解されている。本件裁定は，本件再議決による調査が，市の事務とはおよそ関係のない単なる政敵の内情暴露や個人の秘密を探り出すことだけを目的としたものとはいえないとし，あたかも，政敵の内情暴露や個人の秘密を探り出すことを主目的にしなければ，調査権行使の目的の一部に上記のような目的が含まれていてもよいかのごとき判断を下している。
本件再議決による調査については，仮に，表面上，片面的に見れば，調査権の範囲内と考えられる調査であっても，実質的総合的に見れば市の事務との関連性，調査対象の特定性及び調査権の目的において調査権の限界を超える場合ではないかという点も問題となっているにもかかわらず，本件裁定は，事実を表面的にとらえて結論を導き出しており，上記の問題に全く答えていない。
現実には，市議会側が主張するような違法な資金提供の事実はなく，本件委員会の設置は，単に政治的混乱と停滞を招いたに過ぎない結果となったことは周知の事実であり，このような事実からも，本件委員会の調査目的が，調査権の持つ本来の純粋な目的を超えた違法なものであったことが，容易に推認できるのである。
（被告）


以下のとおり，本件再議決及び本件裁定には何ら違法な点はなく，原告の主張は理由がない。
ア調査事項と市の事務との関連性
(ア)法１００条１項の調査権は，国会が国政につき広汎な調査権を与えられている趣旨に則り，普通地方公共団体の意思決定機関である議会に対してもその職責の遂行を十分ならしめるため，普通地方公共団体の事務に関する調査の権限を広く認めたものであり，法２条２項の事務であって，通常は現に議題になっている事項，若しくは将来議題に上るべき基礎事項（議案調査）につき調査し，又は世論の焦点となっている事件（政治調査）等につき実状を明らかにし，その他一般的に地方公共団体の重要な事務の執行状況を審査（事務調査）することをいうとされている。そして，これらの調査はいずれも，地方公共団体の一般的公益に関するものについて認められたものであって，議会又は特定議員の特殊な利害関係のために発動することは濫用と解すべきであるとされている。(イ)本件再議決の定める本件委員会による調査は，市クリーンセンター運転管理業務の受託業者であるＢからＨ，及び，同人の妻が代表取締役を務める有限会社Ｉ（以下「Ｉ」という。）への資金提供の有無，並びに，当該資金提供が市クリーンセンター運転管理業務委託契約やその他の市の事務にいかなる影響を及ぼしたかを調査対象としたものと認められ，市の事務と全く関係のない私企業間の経済活動を調査対象としたものとは認められない。
市クリーンセンター運転管理業務委託契約等の市の事務について調査するためには，受託業者であるＢからＨ若しくはＩに資金提供があったかどうかを調査することは不可欠であるから，この資金提供に係る調査を私企業間の経済活動に関する調査であるということはできない。(ウ)原告は，本件裁定が，調査事項と市の事務との関連性，調査事項の特定及び調査権の目的について十分検討することなく，安易に結論を導き出したものであると主張する。
しかしながら，被告は，本件裁定に当たって，市議会から弁明書を徴し，原告からはこれに対する反論書を徴し，さらに法２５１条に規定する自治紛争処理委員を任命してその審理を経る等，調査事項と市の事務との関連性，調査対象の特定及び調査の目的について十分検討した上で，本件裁定を行ったものであって，安易に結論を導き出した等ということは全くない。
イ調査事項の特定
(ア)本件再議決においては，本件委員会の調査事項は「企業からの資金提供に関する問題」とされているが，本件議決がされるまでの市議会の審議経過をみれば，本件議決及び本件再議決がＢとＨとの間の資金の流れやその性格，当該資金と市クリーンセンター運転管理業務委託契約等の市の業務との関係を調査事項としていることは明らかであり，本件再議決に調査事項の特定を欠く違法があるとは到底いえない。(イ)なお，原告は，調査事項が一般的抽象的な表現をもって定められていることを利用して，実質的に広範囲な違法な調査権行使が行われる危険性があると主張する。
しかしながら，仮に，本件委員会において，議決された調査権の範囲を逸脱した調査が行われたとしても，その調査自体が違法であるとされる可能性はあっても，本件再議決自体が違法とされるわけではない。
ウ調査の目的
本件委員会の調査の目的が，政敵の内情暴露や個人の秘密を探り出すことではないことは，市議会が被告に提出した弁明書及び市議会の審議状況からも明らかである。
原告は，結果的にも，市議会が主張するような違法な資金提供の事実は認められず，本件委員会の設置は単に政治的混乱と停滞を招いたにすぎないから，本件委員会の調査の目的が違法なものであったと推認できる旨主張する。
しかしながら，本件裁定は，本件再議決に違法性があるか否かを判断した結果，本件再議決には違法性はないと判断したものであって，その後，本件委員会の設置や本件委員会の調査の結果として，政治的混乱や停滞を招いた等ということは，本件再議決が違法であるか否かとは全く無関係である。
第３争点に対する判断
１争点(1)について
(1)普通地方公共団体の議会又は長が，法１７６条７項に基づいて，同条６項により裁定をした機関を被告として当該裁定の取消しを求める訴えは，「機関訴訟で，処分又は裁決の取消しを求めるもの」（行政事件訴訟法４３条１項）に当たるから，同項により，同法９条及び１０条１項の規定を除き，取消訴訟に関する規定が準用される。
(2)ところで，本件のように，普通地方公共団体の長がした議会の議決に関する審査の申立てを棄却する旨の裁定がされた場合，長が，法１７６条７項により，議会を被告とする議決の取消しを求める訴えと，裁定をした機関を被告とする裁定の取消しを求める訴えのいずれをも提起することができるとすれば，「処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合」（行政事件訴訟法１０条２項）に当たるといえるから，同項の準用により，裁定の取消しの訴えにおいて裁定の違法事由として議決の違法を主張することは許されないと解すべきこととなる。
(3)そこで，この場合に，長が，法１７６条７項により，議会を被告とする議決の取消しを求める訴えと，裁定をした機関を被告とする裁定の取消しを求める訴えのいずれをも提起することができるかについて検討するに，証拠（乙１，４ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，法１７６条の改正の経緯については，以下の事実が認められる。
ア法１７６条４項の再議制度は，長と議会との対立関係を調整する手段として定められたものであるところ，昭和２２年の法制定当時の１７６条２項は，普通地方公共団体の長において，普通地方公共団体の議会の議決又は選挙が，その権限を超え又は法令若しくは会議規則に違反すると認め，同条１項によりこれを再議に付し又は再選挙を行わせたが，当該議決又は選挙がなおその権限を超え又は法令等に違反すると認めるときは，議会を被告として裁判所に出訴できる旨定めていた（なお，昭和２２年の法制定時の１７６条１項及び２項は，昭和２３年法律第１７９号による改正により，それぞれ同条４項及び５項となった。）。


イ昭和３１年改正においては，地方公共団体の機関が法に基づいて行う行政処分に関する争訟について，最初に行政上の手続により問題の解決を図った方が早期に合理的な解決を図ることができるとの理由により，訴願前置の建前すなわち不服申立て前置主義が採られることとなり，その一環として，法１７６条についても，５項が改正され，同条６項及び７項が新設されて，都道府県知事等に対する審査の請求及びこれに対する裁定による不服申立ての制度が設けられ，不服申立て前置主義が定められた。すなわち，昭和３１年改正前の法１７６条５項においては，前記アのとおり，普通地方公共団体の長において議会の権限を超え又は法令等に違反すると認める議会の議決又は選挙を同条４項により再議に付し又は再選挙を行わせても，なお当該議決又は選挙が議会の権限を超え又は法令等に違反すると認めるときは，直ちに，議会を被告として裁判所に訴えを提起することとされていたが，昭和３１年改正後の同条５項では，このような場合には，長は，訴え提起の前に，まず，行政庁（都道府県知事にあっては内閣総理大臣，市町村長にあっては都道府県知事）に対し，審査の請求をすることができる旨が定められた。そして，同改正において新設された同条６項では，同条５項の請求があった場合において，行政庁（内閣総理大臣又は都道府県知事）は，審査の結果，議会の議決又は選挙が議会の権限を超え又は法令等に違反すると認めるときは，当該議決又は選挙を取り消す旨の裁定をすることができる旨が定められ，同条７項では，同条６項による裁定に不服があるときは，普通地方公共団体の議会又は長は，裁判所に出訴することができる旨が定められた。
ウなお，その後，法１７６条５項ないし７項については，昭和３５年法律第１１３号による改正によって同条５項及び６項の「内閣総理大臣」が「自治大臣」に改められ，昭和３７年法律第１６１号による改正によって同条５項の「審査の請求をすることができる。」が「審査を申し立てることができる。」と，同条６項の「前項の請求」が「前項の規定による申立て」と，同条７項の「第５項の規定による請求に係る審査の裁定」が「前項の裁定」と改められ，平成１１年法律第１６０号による改正によって，同条５項及び６項の「自治大臣」が「総務大臣」に改められた。(4)前記(3)のとおり，法制定当時の法１７６条２項においては，普通地方公共団体の長は，議会の議決を再議に付し又は再選挙を行わせても当該議決又は選挙がなおその権限を超え又は法令等に違反すると認めるときは，直ちに，議会を被告として裁判所に出訴することができるとされていたのであり，それが，昭和３１年改正によって，法上の争訟につき不服申立て前置主義を採用することの一環として，裁判所への出訴前に，行政庁（市町村長にあっては都道府県知事，都道府県知事にあっては内閣総理大臣）に対する審査請求及びこれに対する裁定を経なければならないものと改められたのであるが，その際に新たに定められた法１７６条７項においても，議会又は長は，裁定に不服があるときは裁判所に出訴できる旨が定められたのみで，同項により提起できる訴えは裁定庁を被告とする裁定取消しの訴えには限定されなかったものである。このような法１７６条の改正の経緯及び同条７項の文言からすれば，同条７項は，同項に基づいて長が提起する訴えとして，議会を被告とする議決等の取消しの訴えと，裁定庁を被告とする裁定取消しの訴えの双方を予定していると解するのが相当である。
そうすると，長が裁定を不服として法１７６条７項により裁定取消しの訴えを提起する場合には，「処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合」（行政事件訴訟法１０条２項）に当たるといえるから，同法４３条１項により準用される同法１０条２項により，裁定取消しの訴えにおいて，裁定の違法事由として，その原処分に当たる議会の議決又は選挙等の違法を主張することは許されないと解すべきである。
(5)原告は，法１７６条７項の訴えについては原処分主義ではなく裁定主義が採用されていると解すべきであり行政事件訴訟法１０条２項は準用されないと主張し，その根拠として，法１７６条５項及び６項の定める裁定制度は，普通地方公共団体の長と議会との対立の激化による地方行政の停滞と混乱を避けるために，裁定庁である都道府県知事又は総務大臣が，第三者的な立場から調整することを目的とするところ，政治的紛争の色彩の濃い争いについて紛争の両当事者に裁判所で再度議決等の違法性の有無を争わせても紛争の解決は図られず，むしろ，第三者的な立場にある裁定庁を被告とする裁定取消しの訴えにおいて議決等の違法性の有無を確定する方が，地方行政の停滞と混乱を避けるという裁定制度の目的に適うことを挙げる。しかしながら，法１７６条５項及び６項の定める裁定制度の制度趣旨の中に，原告の主張するような機能も含まれているとしても，そのような裁定制度の制度趣旨と，裁定によっては紛争の最終的な解決が図ることができず訴訟によって紛争の解決を図らざるを得なくなった場合には，議決又は選挙の違法性の有無は，裁定庁を被告とする裁定取消しの訴えではなく，議会を被告とする議決等の取消しの訴えにおいて確定させるという立法政策とは，両立するものであって，原告の主張する裁定制度の制度趣旨から直ちに法１７６条７項が裁決主義を採用していると解することはできない。むしろ，前記(4)に判示したとおり，法１７６条の改正の経緯及び同条７項の文言からすれば，法１７６条７項は，長が同項に基づいて提起できる訴えとして，議会を被告とする議決等の取消しの訴えと裁定庁を被告とする裁定取消しの訴えの双方を予定していると解するのが合理的であって，原告主張の前記解釈は，これを採用することができない。
なお，原告は，本件では原処分に当たる本件再議決をした市議会の議員が，平成１５年４月に議員として４年間の任期を満了しているから，新議会を被告として本件再議決の取消しの訴えを提起した場合，市議会の同一性に疑義があるとも主張する。しかしながら，議員の任期満了により，市議会の構成員が本件再議決当時とは異なることとなったとしても，機関訴訟における被告としての市議会の同一性が失われるものでないことはいうまでもないことであって，原告の前記主張は失当である。


主　　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１４年６月２５日付けでした原告の平成１２年１０月１日から平成１３年９月３０日までの課税期間分の消費税及び地方消費税の更正処分（ただし，確定申告に係る消費税４９万６８００円及び地方消費税１２万４２００円を超える部分）並びに過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，消費税課税事業者である原告が，平成１２年１０月１日から平成１３年９月３０日までの課税期間（以下「本件課税期間」という。）における消費税及び地方消費税（以下，両者を「消費税等」という。）について，いったんは消費税簡易課税制度（以下「簡易課税制度」ともいう。）の選択届出をしたものの，実額による仕入税額の控除（以下「本則課税による控除」という。）の方式によるのが有利であるとして，これによる控除を行って消費税等の確定申告をしたのに対し，被告が簡易課税制度を適用して前掲の更正処分等をした（なお，地方消費税についても，国が，消費税の賦課徴収の例により，消費税の賦課徴収と併せて行うものとされている（地方税法附則９条の４第１項）。）ことから，その取消しを求めた抗告訴訟である。
１　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実）(1)　原告は，建築物の清掃，設備機器のメンテナンス，建築物のリフォーム等を業とする有限会社である。
(2)　原告は，平成１２年５月２５日，本件課税期間を適用開始期間として「消費税課税事業者届出書」（以下「課税事業者届出書」という。乙２）及び「消費税簡易課税制度選択届出書」（以下「本件届出書」といい，その届出を「本件届出」という。甲１，乙１）を被告に提出した。
なお，本件届出書の事業内容等欄のうち，事業内容欄には「建築物の清掃及び各種設備機器の点検，保守」の記載があるが，事業区分欄は空欄であった。(3)　原告は，平成１３年１１月１２日，被告に対し，別表のとおり，本則課税による控除を行って，本件課税期間に係る納付すべき消費税額４９万６８００円，同地方消費税額１２万４２００円とする確定申告をした（甲２，３）。(4)原告は，平成１４年５月１７日，被告に対し，適用開始期間を平成１４年１０月１日から平成１５年９月３０日とする消費税簡易課税制度選択不適用届出書を提出した（乙３）。
(5)　被告は，平成１４年６月２５日，原告に対し，本件課税期間に係る消費税等について，別表のとおり，簡易課税制度を適用して，更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件処分」という。）をした（甲５）。(6)　本件処分について，原告のした異議申立て及び審査請求，被告のした異議決定並びに国税不服審判所長のした審査裁決の経緯及び内容は，別表のとおりである（甲６ないし８，１０）。
２　本件における争点
本件処分の適否（本件届出の効力の有無）
３　争点に関する当事者の主張の要旨
（被告）
本件届出は有効であり，これを前提とする本件処分は適法である。(1)　消費税における納付すべき税額は，まず課税標準額を算出し，それに税率を乗じて計算した税額から仕入税額控除を始めとする各種の控除を行った後の金額である。
すなわち，課税期間中の課税資産の譲渡等の対価の額の合計額をもって課税標準額とし（消費税法（以下「法」という。）４５条１項１号），税込経理の場合は，これに４パーセントの税率を乗じた金額をもって，税抜経理の場合は，消費税相当額の合計額をもって，その課税期間の売上税額としている。そして，売上税額から，仕入れに含まれていた税額（仕入税額）を控除する方式として，法は，実額による控除を原則としつつも（３０条），実際の課税仕入れに係る消費税額を計算することなく，事業者の営む事業の種類の区分に応じたみなし仕入率により計算した金額を課税仕入れに係る消費税額とみなして控除する，いわゆる簡易課税制度も認め，その適用を受けようとする事業者は，「この項の規定の適用を受ける旨を記載した
届出書」を提出すれ
ば足りる旨規定している（３７条１項）。
このように，本則課税による控除と簡易課税制度のいずれを適用するかは，当該事業者の選択に委ねられているが，後者を選択した場合には，上記のみなし仕入率により計算した「金額は，当該課税期間における仕入れに係る消費税額とみなす。」とされているところ，原告は，平成１２年５月２５日，被告に対して本件届出書を提出し，簡易課税制度を選択しているから，これを前提とする本件処分は，消費税の性質に反するものではなく，適法である。
(2)　簡易課税制度は，実際の課税仕入れに係る消費税額を計算することなく，事業者の営む事業の種類の区分に応じたみなし仕入率により計算した金額を課税仕入れに係る消費税額とみなして控除するものであるが，その課税期間中に事業者が実際に営む事業の種類に応じてみなし仕入率が適用される。そのため，簡易課税制度選択届出書に記載された事業の種類と課税期間における実際の事業の種類が一致しないこともあり得るのであって，仮に，届出書に記載された事業の種類とその課税期間における実際の事業の種類が一致しない場合であっても，届出を無効と解することはできない。そうすると，本件届出書の事業区分欄に記載漏れがあったとしても，本件届出の効力に影響を及ぼすものではない。
(3)　また，上記のとおり，事業区分欄が空欄であることは，届出の効力に何ら影響を与えないのであるから，本件届出書の提出を受けた被告が，このような不備について必ずしも事業者に対して補正を求めたり，書類不備の連絡をしなければならないものではない。


(4)　被告は，原告の平成１０年１０月６日から平成１１年９月３０日までの事業年度の課税売上高が３０００万円を超えており，本件課税期間以降の課税期間について「消費税課税事業者届出書」の提出が必要になること及び簡易課税制度を選択する場合には「消費税簡易課税制度選択届出書」の提出が必要になることから，注意喚起のため，平成１２年３月ころ，原告に対し，①「ご存じですか消費税の届出書！」と題するチラシ（以下「本件案内チラシ」という。甲４），②消費税課税事業者届出書の用紙，③消費税簡易課税制度選択届出書の用紙，④消費税課税事業者届出書及び消費税簡易課税制度選択届出書の記載例（乙４）を送付した。本件案内チラシには，課税期間の課税売上高が３０００万円を超える法人は消費税課税事業者届出書を提出する必要がある旨並びに課税期間の課税売上高が２億円以下の法人は簡易課税制度を選択できる旨及び簡易課税制度を選択する場合の手続について記載されているものの，本則課税による控除と簡易課税制度の概要や計算の仕組みまで記載されているものではなく，まして簡易課税制度の選択を誘導するような記載はない。また，「お分かりにならない点や相談されたいことがありましたら，税務署（法人課税部門）にお気軽にお尋ねください。」との記載があるから，原告が簡易課税制度の仕組みが分からないのであれば，いつでも相談することは可能であった。したがって，原告は，自らの判断と責任において簡易課税制度選択届
出書を作成・提出し
，簡易課税制度を選択したというべきであり，本件届出は有効である。
（原告）
被告の主張は争う。
(1)　本件処分は，原告が預かっている消費税等を過大に認定したものであり，その性質に反する違法なものである。
(2)　本件届出書は，最重要記載事項である事業区分欄が記載されないまま提出されているから，簡易課税制度選択届出としては無効である。(3)　また，被告が，事業区分欄が記載されていないことを速やかに原告に通知していれば，原告は被告に対してその意味を質問し，その結果，簡易課税制度の選択が不利益であることが判明したはずであるから，このような連絡なくしてなされた本件処分は違法である。
(4)　被告は，課税売上高２億円以下の法人事業者である原告に対し，本件案内チラシと消費税簡易課税制度選択届出書のみを送付したが，本件案内チラシは，簡易課税を選択するよう誘導するものであるから，本件届出は無効である。
第３　当裁判所の判断
１まず，原告は，本件処分は原告の預かっている消費税等を過大に認定したものであり，その性質に反する違法なものであると主張するので，この点について判断する。
(1)　消費税簡易課税選択制度の概要は，以下のとおりである。ア　消費税については，まず，課税期間中に国内において行った課税資産の譲渡等の対価の額の合計額（課税標準額）を計算する（法４５条１項１号，２８条１項）。消費税の会計処理につき，いわゆる税込経理（課税資産の譲渡等につき税込みで代金を領収する処理）をしている場合には，その合計額に１０５分の１００を乗じた金額が課税標準額であり，この課税標準額に４パーセントの税率を乗ずることによって，その課税期間の売上税額が算出される（法２９条）。また，税抜経理（対価の額と消費税相当額とを区分して代金を領収する処理）をしている場合には，対価の額の合計額が課税標準額であり，消費税相当額の合計額がその課税期間の売上税額である。
イ　次に，売上税額から，仕入れに含まれていた税額（仕入税額）の控除を行うが，法は，仕入税額控除の方法として，本則課税による控除（実額による控除）を原則としている。これは，課税期間における売上税額から，その期間中に国内において行った課税仕入れに係る消費税額の合計額（仕入税額）を控除するものである（法３０条１項）。
ウ　これに対して，基準期間における課税売上高が２億円以下の事業者は，簡易課税制度を選択することができる。これによれば，課税売上税額の一定割合（みなし仕入率）を仕入税額とみなすことになり（法３７条），仕入税額に関する複雑な会計処理や計算を行うことなくして課税売上税額のみから税額を算出できることになる。そして，みなし仕入率は，第１種事業（卸売業）については９０パーセント，第２種事業（小売業）については８０パーセント，第３種事業（農・林・漁業，鉱業，建設業，製造業，電気・ガス・熱供給業，水道業）については７０パーセント，第４種事業（第１種，第２種，第３種及び第５種以外の事業）については６０パーセント，第５種（不動産業，運輸通信業，サービス業（飲食店業に該当するものを除く。））につい
ては５０パーセントと定められている（法３７条１項，同法施行令５７条１項，５項）。また，事業者が２以上の種類の事業を行っている場合の仕入れに係る消費税額の計算は，原則として，それぞれの事業の区分ごとの売上げに係る消費税額に，それぞれの事業に係るみなし仕入率を乗じて計算した金額の合計額が，各事業の消費税額の合計額に占める割合（加重平均値）を用いて計算することとなる（法施行令５７条２項）。ただし，２つ以上の種類の事業を営む場合において，１つの事業に係る課税売上高が全課税売上高の７５パーセント以上である場合には，その事業のみなし仕入率を全売上税額に適用することができ（同条３項１号），３種類以上の事業を営んでいる場合において，２種類の事業の課税売上高の合計が全課税売上
高の７５パーセント
以上である場合には，当該２事業のみなし仕入率のうち低い方を２種類以外の事業に対しても適用することができる（同条３項２号）。なお，事業ごとに課税売上げの区分をしていない場合には，その区分していない部分の課税売上げについては，みなし仕入率の最も低い事業の売上げとして取り扱うこととされている（同条４項）。
エ　事業者は，その納税地を所轄する税務署長にその基準期間における課税売上高が２億円以下である課税期間について，この項（法３７条１項）の規定の適用を受ける旨を記載した届出書を提出した場合には，当該届出書を提出した日の属する課税期間の翌課税期間以後の課税期間については，簡易課税制度を選択することができ，課税売上税額の一定割合（みなし仕入税率）が仕入税額とみなされることになる（法３７条１項）。
そして，法施行規則１７条１項によれば，簡易課税制度選択届出書には，①届出者の氏名又は名称及び納税地，②届出者の行う事業の内容及び法施行令５７条５項１号ないし５号に掲げる事業の種類，③法３７条１項に規定する翌課税期間の初日の年月日，④③の翌課税期間の基準期間における課税売上高，⑤その他参考となるべき事項を記載しなければならない。


また，消費税簡易課税制度選択届出書を提出した事業者は，法３７条１項の規定の適用を受けることをやめようとするとき又は事業を廃止したときは，その旨を記載した届出書（消費税簡易課税制度選択不適用届出書）をその納税地を所轄する税務署長に提出しなければならず（法３７条２項），その提出があったときは，その提出があった日の属する課税期間の末日の翌日以後は，法３７条１項の規定による届出は，その効力を失う（同条４項）。そのため，消費税簡易課税制度不適用届出書は，消費税簡易課税制度の適用を受けることをやめようとする課税期間の初日の前日までに提出しなければならないことになる。
さらに，消費税簡易課税制度選択届出書を提出した事業者は，事業を廃止した場合を除き，法３７条１項に規定する翌課税期間の初日から２年を経過する日の属する課税期間の初日以後でなければ，消費税簡易課税制度選択不適用届出書を提出することができない（法３７条３項）。
(2)　以上のとおり，消費税簡易課税制度は，中小事業者にとって煩雑である仕入税額控除による計算を簡便にするものであって，合理性を有するものであり，消費税簡易課税制度が選択された場合に，課税売上税額の一定割合（みなし仕入率）が仕入税額とみなされることになるから，仮に実際の仕入税額がみなし仕入税額を超えているとしても，消費税等の性質に反するものといえないことは明らかである。しかるところ，原告が簡易課税制度の選択を内容とする本件届出書を被告に提出したことは前記前提事実(2)のとおりであり（それが簡易課税制度の選択として有効であることは，後記のとおりである。），かつ本件課税期間においてはその届出の撤回が許されないものであるから，これを前提とする本件処分が原告の預かり消費税を過大に認定した違法なものであると認めることはできず，原告の前記主張は採用できない。
２　次に，原告は，本件届出書の事業区分欄が記載されていない以上，簡易課税制度選択届出としては無効である旨主張するところ，なるほど，法施行規則１７条１項２号は，届出者の行う事業の内容及び法施行令５７条５項１号ないし５号に掲げる事業の種類を簡易課税制度選択届出書に記載しなければならない旨規定している。
しかしながら，前記のとおり，法が，簡易課税制度を選択するか否かを当該事業者に委ねたのは，中小事業者については，本則課税による控除を行うか，又はそのために要する煩雑な会計処理の負担を回避してみなし仕入率に基づく簡易課税制度によって控除するかの選択を，実際に行われている事業内容について熟知している事業者自身の判断に委ねるのが最も合理的と考えられたことによるものと解される。また，事業の性質，内容によってみなし仕入率が異なるのは，それぞれの事業の実態に対応した適正なみなし仕入率を定めることにより，各事業間における実質的な不均衡を是正するとともに，実額による仕入税額に近似した金額を算出しようとする趣旨であると考えられる。そうすると，簡易課税制度において用いられるみなし
仕入率は，課税期間
中に実際に行われた事業の内容・割合に応じて定まるべきものであり，届出書に記載された事業区分のとおりのみなし仕入率が適用されるとは限らないというべきである。
したがって，簡易課税制度選択届出書は，その記載事項すべてが記入されていなければその効力を有しないと解することは合理的ではなく，どの事業者がいつから簡易課税制度を選択するのかに関わる事項など，簡易課税制度選択の趣旨に照らして必要不可欠と考えられる事項の記載が欠けている場合には，その届出は効力を生じないが，それ以外の事項については，その記載を欠くからといって，直ちに届出の効力を否定すべきものとはいえない。
本件で問題となっている事業区分については，上記のとおり，その記載によってみなし仕入率が定まる関係にはなく，あくまでも実際に行われた事業の内容が基準となるから，簡易課税制度選択の趣旨に照らして必要不可欠な事項とはいえないというべきであり（事業区分の記載が要請されているのは，事業の種類に応じてみなし仕入率が異なることから，簡易制度を選択することが有利であるか否かを事業者に慎重に判断させようとする趣旨であると解される。），むしろ，このような事項の不備を理由に届出が無効とされるのであれば，仕入税額に関する煩雑な会計処理を回避して課税売上税額のみから簡単に税額を算出しようとして，簡易課税制度を選択した事業者の利益を害する結果を招来しかねないというべきである。したがって，本件届出書の事業区分の欄が空欄であっても，このことをもって，本件届出の効力が生じないと解することは相当でなく，原告の前記主張は採用できない。
３　また，原告は，被告から事業区分欄が空欄である旨の連絡を速やかに受ければ，原告は，その事業区分の意味を質問し，その結果，本件届出を撤回できたと考えられるから，被告が上記の連絡をしなかったのは，違法である旨主張する。しかしながら，前記のとおり，事業区分欄が空欄であることは，届出の効力に影響を与えるものではないから，本件届出書の提出を受けた被告が，直ちにこれを精査し，このような不備について，事業者に対して補正を求めたり，書類不備の連絡をしなければならない義務を負担するとは到底解されない。したがって，被告が上記連絡をしなかったことをもって，本件処分が違法になるとはいえない。４　さらに，原告は，被告は，課税売上高２億円以下の法人事業者に対し，本件案内チラシと消費税簡易課税制度選択届出書のみを送付して，簡易課税を選択しなければならないと誘導するものであって，違法な誘導によってなされた本件届出は無効である旨主張する。
しかしながら，証拠（甲４，乙２，４）及び弁論の全趣旨によれば，平成１０年１０月６日から平成１１年９月３０日までの事業年度における原告の課税売上高は３０００万円を超えており，本件課税期間以降の課税期間について「消費税課税事業者届出書」の提出が必要になること，簡易課税制度を選択する場合には「消費税簡易課税制度選択届出書」の提出が必要になることから，被告は，注意喚起のため，平成１２年３月ころ，原告に対し，①本件案内チラシ，②消費税課税事業者届出書の用紙，③消費税簡易課税制度選択届出書の用紙，④消費税課税事業者届出書及び消費税簡易課税制度選択届出書の記載例を送付したこと，本件案内チラシには，「課税期間（事業年度）に係る基準期間（前々事業年度）の課税売上高が２億円以
下の法人は，その課税


期間から簡易課税制度を選択することができます。その課税期間について，簡易課税制度の適用を受けようとする場合には，課税期間の開始する日の前日までに，『消費税簡易課税制度選択届出書』を提出してください。」と記載されているのみであって，簡易課税制度が事業者にとって有利であることを示唆するなど，その選択を誘導するような記載は一切なく，かえって「お分かりにならない点や相談されたいことがありましたら，税務署（法人課税部門）にお気軽にお尋ねください。」との記載があること，以上の事実が認められ，これらによれば，本件案内チラシは，簡易課税制度を選択するか否かを事業者の主体的な判断に委ねていると認められるから，簡易課税制度の選択を誘導するものである旨の原告の主張は到底採用できない。
５　以上のとおり，原告は，平成１２年５月２５日，本件課税期間を適用開始期間として本件届出書を被告に提出しているところ，原告の本件課税期間に係る基準期間の課税売上高は２億円以下であると認められる（甲１，乙１，２）から，本件課税期間については，簡易課税制度が適用されることになる。そうすると，以下のとおり，原告が納付すべき消費税の額は９３万３４００円であり，地方消費税の譲渡割額は２３万３３００円となるところ，これらの金額は，本件更正処分と同額であるから，本件更正処分は適法というべきである。
(1)　消費税
ア　課税標準額　　　　　　　　　　　　　４６７０万１０００円（甲２）イ　課税標準に対する消費税額　            １８６万８０４０円上記金額は，上記アの課税標準額に法２９条に定める税率１００分の４を乗じた金額である。
ウ　控除税額　　　　　　　　　　　　　　　　９３万４６２０円上記金額は，下記の(ア)及び(イ)の合計額である。
(ア)　控除対象仕入税額
前記前提事実(1)及び弁論の全趣旨によれば，原告の事業は，第３種事業（みなし仕入率７０パーセント）である住宅の塗装工事業及び第５種事業（みなし仕入率５０パーセント）であるマンションや事務所の清掃業であるが，原告は，帳簿等により課税資産の譲渡等についてこれらの事業の種類ごとの区分を行っていないため，みなし仕入率の最も低い事業の売上げとして扱われることになる。したがって，控除対象仕入税額は，上記イの消費税額に１００分の５０を乗じた９３万４０２０円となる。
(イ)　貸倒れに係る税額　　　　　　　　　　　　　　　　６００円（甲２）
エ　納付すべき税額　　　　　　　　　　　　　９３万３４００円上記金額は，上記イの消費税額から上記ウの控除税額を減じた額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００未満の端数を切り捨てた後のもの）である。
(2)　地方消費税
ア　課税標準額　　　　　　　　　　　　　　　９３万３４００円上記金額は，上記(1)エの金額である（地方税法７２条の８２）。イ　納付譲渡割額　　　　　　　　　　　　　　２３万３３００円上記金額は，上記アの金額に１００分の２５を乗じた金額（ただし，地方税法附則９条の４第１項及び国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの）である（地方税法７２条の８３）。６上記のとおり，本件更正処分は適法であり，原告は，納付すべき税額を過少に申告していたことになるところ，原告において，簡易課税制度の適用を前提とする仕入税額控除を計算の基礎とせず過少に申告したことについて，国税通則法６５条４項に規定する正当な理由が存在したとは認められない。したがって，本件更正処分によって納付すべきことになった消費税等の額は，原告が納付すべき消費税等の額である１１６万６７００円から確定申告額６２万１０００円を控除した５４万円であるところ（国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。地方税法附則９条の９第１項，第３項），これに１００分の１０を乗じて計算された金額５万４０００円を過少申告加算税とした本件賦課決定処分は適法である。
７　以上の次第で，原告の本訴請求は，いずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行訴法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官　　加　　藤　　幸　　雄
裁判官　　舟　　橋　　恭　　子
裁判官　　平　　山　　　　　馨
（別表添付省略）


平成１４年(ワ)第３２７５号　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１１月８日
判　　       　決
原　　　　　　　告　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　淵　上　貫　之
同                        　　中　條　嘉　則
被　　　　　　　告　　　　　　農林水産省共済組合
被　　　　　　　告        　　Ｂ
上記被告ら訴訟代理人弁護士    秋　山　昭　八
同                            泉　　　義　孝被　　　　　　　告            共立速記印刷株式会社訴訟代理人弁護士　　          津　川　哲　郎
主　　       　文
１　本件訴えのうち，原告が被告共立速記印刷株式会社に対して金２万８０４５円及びこれに対する平成１４年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める部分を却下する。
２　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，原告に対し，各自金１７４万円及びこれに対する平成１４年３月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実等
(1)　原告は，別紙目録記載１の書籍（以下「原告書籍」という。）の著作者であり，著作権者の１人である（原告と被告共立速記印刷株式会社との間では争いなく，その余の被告らとの間では弁論の全趣旨により認める）。(2)　被告農林水産省共済組合（以下「被告組合」という。）は，平成５年３月ころ，被告共立速記印刷株式会社（以下「被告共立」という。）から，別紙目録記載２の書籍（以下「被告ら書籍」という。）を購入した。(3)　被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は，平成５年３月当時，農林水産大臣官房厚生課長であり，被告ら書籍のはしがきに「発刊にあたり」と題する文章を掲載した。
(4)　原告は，被告共立らを被告として，平成５年に，別紙目録記載３の書籍（以下「前訴書籍」という。）の発行，販売，頒布の差止め，前訴書籍の発行，販売，頒布による著作権（複製権）侵害の不法行為を理由とする損害賠償等を求めて訴えを提起し，原告の被告共立に対する上記損害賠償請求については，原告が被告共立に対して金６万７９２８円及びこれに対する平成５年９月４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるとして認容され，その余は棄却され（第１審判決平成９年３月３１日，第２審判決平成１０年１１月２６日），この判決はすでに確定している（裁判所に顕著な事実，乙１）。前訴の第１審判決においては，「被告共立は，・・・・前訴書籍を７００冊，印刷，製本代金分として譲り受け，このうち２８９冊を農林省共済組合に単価２０００円，合計５７万８０００円で売渡し」と認定されているところ，上記損害額は，７００冊についての損害額であり，請求のうち一部が認容された（裁判所に顕著な事実）。
２　本件は，被告らが被告ら書籍を印刷，発行，頒布した行為が，原告の原告書籍に対する複製権及び著作者人格権を侵害すると主張して損害賠償を請求する事案である。
３　本件の争点
(1)　原告の被告共立に対する本訴請求は，上記１(4)の訴訟（以下「前訴」という。）の確定判決の既判力に抵触するかどうか
(2)　消滅時効の成否
(3)　被告らが被告ら書籍を印刷，発行，頒布した行為が原告の原告書籍に対す
る複製権及び著作者人格権を侵害するかどうか
(4)　損害の発生及び額
４　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
【被告共立の主張】
被告ら書籍と前訴書籍とは，表紙の名入れ表示，「発刊にあたって」の文章の一部及び奥付のみを異にし，本文を含むその他の部分は同一である。そして，前訴の確定判決の損害賠償には，被告共立が被告組合に売却した２８９冊の書籍が含まれているが，これは，前訴書籍ではなく，被告ら書籍であった。それ以外に被告共立が被告組合に被告ら書籍を売却した事実はない。したがって，原告の被告共立に対する本訴請求は前訴の確定判決の既判力に抵触する。
【原告の主張】
前訴書籍は，「表紙」部分，「発刊にあたり」部分，奥付部分が被告ら書籍と異なるから，原告の被告共立に対する本訴請求は前訴の確定判決の既判力に抵触しない。
(2)　争点(2)について
【被告らの主張】
被告共立は，平成５年３月ころ，被告ら書籍を被告組合に販売し，原告は当時その事実を知っていたから，本訴請求に係る損害賠償請求権は平成８年３月３１日の経過により時効消滅している。よって，消滅時効を援用する。
【原告の主張】
原告は，平成１２年９月６日，被告組合の事務取扱担当である農林水産省大臣官房厚生課に赴いて被告ら書籍を入手してはじめて被告ら書籍の存在を知ったから，消滅時効は完成していない。
(3)　争点(3)について
【原告の主張】
被告らは，被告ら書籍の印刷，発行，頒布において，原告書籍の目次及び本文中のすべての記述をそのまま収録，複製して，印刷，発行，頒布しているから，原告の原告書籍に対する複製権を侵害した。また，被告らは，被告ら書籍を印刷，発行，頒布するに当たり，原告の同意を得ることなく，原告書籍の表紙部分の「－いざというときに－」を「－いざというとき編－」に改変し，原告書籍の「発刊にあたり」の部分を，被告Ｂの作成した文章をもってこれに当て，原告の氏名を表示していないから，原告の原告書籍に対する著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害した。
【被告らの主張】
争う。
(4)　争点(4)について
【原告の主張】


ア　原告は，被告らの行為により，その著作権の行使について，通常受けるべき使用料に相当する額の損害を被ったところ，その額は，定価の１０％に当たる額が相当である。
被告ら書籍の発行部数は１万部であり，被告ら書籍の定価については被告組合の組合員らに頒布したものであり，定価の設定はないため，原告書籍の定価である１４４０円をもって被告ら書籍の定価とする。そうすると，著作権使用料相当額は，１４４０円に１０％と１万部をそれぞれ乗じた１４４万円となる。イ　原告が被告らの行為により著作者人格権を侵害されたことによる慰謝料の額は，３０万円が相当である。
【被告らの主張】
争う。
第３　当裁判所の判断
１　証拠（甲１，２，乙１，２，丙１ないし４）と弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(1)　被告共立は，平成４年１２月ころ，株式会社大川クラフト館（以下「大川クラフト館」という。）の依頼に基づいて書籍合計１０００冊を印刷，製本し，このうち７００冊を大川クラフト館から上記代金の代物弁済として取得し，そのうち２８９冊の目次及び本文以外の部分を被告ら書籍の様式に印刷，製本して，平成５年３月，被告組合に１冊２０００円，合計５７万８０００円で売り渡した。(2)　被告共立は，上記書籍２８９冊を被告組合に引き渡すに当たり，被告組合の指示に基づいて，被告組合の全国各地の支部に上記のうち２７７冊を納品し，被告組合の本省，南青山会館及び本部には残りの１２冊を納品した。(3)　前訴書籍と被告ら書籍では，目次及び本文は全く同一である。また，題号と発行日中の発行した年月が一致している。
(4)　原告は，平成１２年９月６日，前訴の判決書を持って被告組合の事務取扱担当である農林水産省大臣官房厚生課に赴き，応対した同厚生課長に対し，前訴書籍の有無を確認したところ，同課長は，原告に対し，被告ら書籍を提示した。
２　争点(1)について
(1)前記争いのない事実等によると，前訴の判決においては，被告共立が被告組合に売り渡した書籍は，前訴書籍であるとされているが，前訴の判決で認定された上記売渡しに関する事実関係は，上記１(1)で認定した被告共立から被告組合に対する被告ら書籍の売渡しに関する事実関係と一致すること，上記１(3)で認定したとおり，前訴書籍と被告ら書籍では，目次及び本文は全く同一であり，題号と発行日中の発行した年月が一致していること，被告らが他に被告ら書籍を印刷，発行，頒布した事実をうかがわせる事情は何ら認められないことからすると，前訴の判決において被告共立が被告組合に売り渡したと認定された書籍は，被告ら書籍であると認められ，これ以外に被告らが被告ら書籍を印刷，発行，頒布した事実は認められない。そして，原告が前訴において被告共立によって著作権（複製権）を侵害されたと主張していた書籍の内容は，原告書籍の内容と同一であると認められ（裁判所に顕著な事実，甲１，弁論の全趣旨），かつ，前訴書籍と被告ら書籍は上記のとおり目次及び本文が同一であるから，原告の被告共立に対する本訴請求のうち上記１認定の２８９冊分についての著作権（複製権）侵害に基づく損害賠償請求は前訴の請求と訴訟物を同じくするというべきである。
したがって，本訴のうち，原告の被告共立に対する上記１認定の２８９冊分についての著作権（複製権）侵害に基づく請求に係る部分は，前訴で認容された限度では訴えの利益がないものというべきであるから，本訴のうち，原告が被告共立に対して，前訴の判決で認容された「金６万７９２８円」の７００分の２８９に当たる「金２万８０４５円」及びこれに対する平成１４年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める請求に係る部分は，不適法なものである。
(2)　原告の被告共立に対する上記１認定の２８９冊分についての著作権（複製権）侵害に基づく本訴損害賠償請求のその余の部分は，前訴の確定判決の既判力により請求することができない。また，原告の被告共立に対する上記１認定の２８９冊分以外についての著作権（複製権）侵害に基づく本訴損害賠償請求は，上記認定のとおりそのような書籍の存在が認められないから，理由がない。
３　争点(2)(3)について
(1)　民法７２４条にいう「損害及ヒ加害者ヲ知リタル時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度にこれらを知った時を意味するものと解される（最高裁昭和４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照）。
(2)　前記争いのない事実等によると，前訴の第１審判決においては，「被告共立は，・・・・前訴書籍を７００冊，印刷，製本代金分として譲り受け，このうち２８９冊を農林省共済組合に単価２０００円，合計５７万８０００円で売渡し」と認定されているのであり，農林省共済組合がそれを頒布したことはきわめて容易に推認することができるから，原告の被告組合に対する上記１認定の２８９冊を頒布したことを理由とする著作権（複製権）侵害に基づく損害賠償請求に関しては，原告は，遅くとも前訴の第１審判決がされるまでには，損害及び加害者を知っていたものと認められる。前訴の第１審判決がされたのは，平成９年３月３１日であるから，すでに民法７２４条の消滅時効が完成しており，被告組合がこれを援用したことは，当裁判所に顕著である。
また，前記争いのない事実等によると，被告ら書籍のはしがきには，被告Ｂによる「発刊にあたり」と題する文章が掲載されており，表紙下部には，「農林水産省共済組合」の表示があるものの，前記１で認定した事実によると，被告組合は，上記１認定の被告ら書籍２８９冊を購入したのみで，その目次及び本文を複製したとまでは認められない。
したがって，原告の被告組合に対する上記１認定の２８９冊分についての著作権（複製権）侵害に基づく損害賠償請求は，理由がない。原告の被告組合に対する上記１認定の２８９冊分以外についての著作権（複製権）侵害に基づく損害賠償請求は，前記認定のとおりそのような書籍の存在が認められないから，理由がない。


平成１５年（行ケ）第４７１号　審決取消請求事件
平成１６年２月１９日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　キスネイルプロダクツ   インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　　　稲　葉　良　幸
同　　　　　　　　　　　吉　野　正　巳
同　　　　　　　　　　　内　田　佐江子
同　　　　　　　　　　　白　石　和　泰
被　　　　　　告　　　　株式会社伊勢半
訴訟代理人弁護士　　　　伊　藤　　　真
訴訟代理人弁理士　　　　古　関　　　宏
主　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が取消２０００－３１２５８号事件について平成１５年６月１７日になした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，「キッス」の片仮名文字と「ＫＩＳＳ」の欧文字とを２段に書して成り，商品区分第２１類「化粧用具（「電気式歯ブラシ」を除く。）」を指定商品とする，登録第３１０７０２５号商標（平成５年３月２日商標登録出願，平成７年１２月２６日商標登録。以下「本件商標」という。）の商標権者である。原告は，平成１２年１０月２３日，被告を被請求人として，商標法５０条の規定に基づき，その指定商品に係る本件商標の登録を取り消すことについて審判を請求し，この請求は，そのころ登録された（以下「本件請求登録」という。）。特許庁は，同請求を取消２０００－３１２５８号事件として審理し，その結果，平成１５年６月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年６月２７日に原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，「被請求人提出に係る乙第３号証（判決注・本訴乙第３号証）によれば，被請求人は，本件商標と社会通念上同一と認められる「Ｋｉｓｓ」の文字の表示（判決注・以下「本件表示」という。）を直営店店頭において使用していることを確認し得る。そして，同店舗においては，本件審判請求に係る商品である「パフ」，「ブラシ」等の商品を販売していた事実が認められるものであり，その取扱に係る店舗は，本件取消審判請求の登録前３年以内であることが証明されている。」（審決書５頁末段～６頁１段），「本件商標の使用は，直接商品に付して使用しているものではないとしても，商標法第２条第３項第８号で規定する，請求に係る商品についての広告使用に当たるものといえる。そうとすれば，被請求人（商標権者）は，本件商標を本件審判請求の登録前３年以内に日本国内において，請求に係る指定商品中に包含される「パフ，ブラシ」について使用していたというべきである。したがって，本件商標は，商標法第５０条の規定により，請求に係る商品について，取り消すことはできない。」（審決書６頁３段～５段）とするものである。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，被告が，本件請求登録前３年以内に，その直営店の店頭において，本件表示を使用していた，と誤って認定しただけでなく（取消事由１），同店舗の店頭での本件表示の使用を，化粧用具についての使用であると誤って解釈し（取消事由２），その結果，誤った結論に至ったものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件表示の使用についての事実誤認）審決は，前記のとおり，被告が，本件請求登録前３年以内に，その直営店の店頭において，本件表示を使用していた，と認定した。しかし，審決のこの認定は，誤りである。
(1)審決が被告の直営店と認定した店舗（以下「本件店舗」という。）は，被告が経営する店舗ではない。本件店舗の経営は，被告及び被告の子会社である訴外株式会社キスミーコスメチックス（以下「訴外キスミー」という。）とは，別会社によるものである。被告と本件店舗との関係は，単に，訴外キスミーが，本件店舗に社員を派遣している，というだけのものである。
(2)本件店舗の営業が平成１２年９月１日ころから行われたとしても，その当時からその店頭に本件表示が使用されていたことは，確認することができない。
２　取消事由２（本件店舗の店頭広告の解釈の誤り）
最高裁判所昭和４３年２月９日判決（昭和４２年（行ツ）第３２号）は，「商標の使用があるとするためには，当該商標が，必ずしも指定商品そのものに付せられて使用されていることは必要でないが，その商品との具体的関係において使用されていることを必要とする」としている。これによれば，本件店舗の店頭看板に本件表示が使用されているとしても，この店頭看板に記載された商標と，店内で販売される指定商品との間にどのような具体的関係，結び付きが見られるかによって，当該商品についての使用といえるかどうかが決まることになる。審決は，この具体的関係を明らかにしないまま，漫然と，本件店舗の店頭看板に本件表示が使用され，その店内で「パフ」，「ブラシ」等の化粧用具が販売されているから，本件表示は，化粧用具の広告として使用されていることになる，と判断している。しかし，この判断は，上記最高裁判決に反する解釈を前提にするものであり，誤りである。


本件店舗の名称は，「エクサイト」であり，本件表示は，本件店舗の名称ではない。また，前述のとおり，本件店舗の営業主体は，被告でも訴外キスミーでもない。このような状況では，本件表示は，本件店舗で販売される，本件表示を使用した商品を広告したものでしかあり得ない。本件店舗では，本件表示は，化粧品に付されていただけで，化粧用具には付されていなかった。本件店舗では，被告以外の者が製造，販売した化粧用具は販売されていたものの（甲第１０号証（以下枝番は省略する。）），被告が製造，販売し，本件表示を付した化粧用具は販売されていないのである。結局のところ，本件表示は，化粧品の広告のために使用されていただけで，化粧用具の広告のためには使用されていなかったのである。
第４　被告の反論の骨子
審決の認定・判断は，正当であり，審決に原告主張のような違法はない。１　取消事由１（本件表示の使用についての事実誤認）について被告は，その子会社である訴外キスミーに本件商標の使用を許諾し，訴外キスミーは，平成１２年５月１９日から，本件店舗の店頭において，本件表示を使用して，化粧用具を販売してきたものである。
２　取消事由２（本件店舗の店頭広告の解釈の誤り）について訴外キスミーは，化粧用具を販売する本件店舗の店頭の看板において，本件表示を使用し，化粧用具名も記入するそのレシートや納品書にも本件表示を使用している。このような訴外キスミーの本件表示の使用は，化粧用具についての使用に当たるというべきである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件表示の使用についての事実誤認）について(1)本件店舗は，店舗名を「エクサイト」（ＸＳＩＴＥ），その所在地を相模原市（以下省略）とするものであり，訴外キスミーが同店舗を借り受け，化粧品及び化粧用具等の専門店として営業しているものである（乙第３，第５，第８号証）。訴外キスミーは，平成１２年５月１９日（金曜日）に本件店舗を開店しており（乙第５，第８，第９号証），その開店時から，本件店舗の内部壁面や宣伝用看板等の中央に大きな文字で本件表示を付した上で，同店舗において，化粧品とともに，「ローション用マスクシート」，「コンパクト」，「アトマイザー（噴霧器）」，「アイラッシュカーラー（まつ毛カール器）」，「化粧用はけ」，「付けまつ毛（アイラッシュ）」などの化粧用具を，販売している（乙第３，第５，第９，第１０，検乙第１ないし第３号証）。
原告は，本件店舗にその開店時から本件表示が使用されていたことは確認することができない，と主張する。しかし，本件店舗が平成１２年５月１９日（金曜日）に開店され，そのときから本件表示がその看板等に使用されていることは，前掲乙第５号証の開店当時の写真，同乙第８号証の本件店舗の賃貸借契約書，同乙第９号証の出庫案内表（入庫表）から明らかである。
(2)訴外キスミーが被告の子会社であることは争いがない。被告は，子会社である訴外キスミーに本件商標の使用を許諾し（弁論の全趣旨で明らかである。），訴外キスミーは，本件商標と社会通念上同一と認められる本件表示を本件店舗において，上記のとおり使用してきたものである。被告が本件表示をその直営店店頭において使用してきたとの審決の認定は，正確には誤りであり，本来は，被告がその子会社である訴外キスミーに使用許諾をし，訴外キスミーが，その経営する本件店舗において本件表示を使用してきた，と認定すべきであったということができる。しかし，被告がその子会社に使用許諾し，この子会社が本件表示を使用してきたものである以上，不使用取消の成否の検討に当たっては，被告が直接本件表示を使用してきたのと同様に扱っても，結論に関係するような誤りにはならないというべきである。
原告は，本件店舗の経営が，被告及び訴外キスミーとは別会社によるものである，と主張する。確かに，乙第４号証（訴外キスミー作成の疎明書）には，訴外キスミーが，被告製造に係る化粧品及び化粧用具を販売するため，「平成１１年９月４日以来全国に展開するＫｉｓｓ各店舗へ当社社員を派遣駐在の上，」本件表示を付した商品を販売してきたとの記載がある。しかし，訴外キスミーが全国に展開する「Ｋｉｓｓ」各店舗の中には，同社が第三者に店舗の経営を委託しているものもあるため（乙第３号証），乙第４号証（上記疎明書）では，「当社社員を派遣駐在の上」と記載したものであるにすぎず，本件店舗が訴外キスミーの経営に係るものであることは，前掲乙第８，第９号証から明らかである。２　取消事由２（本件店舗の店頭広告の解釈の誤り）について本件店舗は，化粧品及び化粧用具等を販売する専門店であり，被告の子会社である訴外キスミーの経営に係るものである。本件店舗においては，被告の製造に係る本件表示を付した化粧品，並びに，本件表示とは異なる商標が付されているものの，被告の製造に係る「ローション用マスクシート」，「コンパクト」，「アトマイザー（噴霧器）」などの化粧用具等が販売され，その店頭及び店内の看板に，大きく本件表示が付され，また，それらの商品の売上げのレシート及び納品伝票にも，本件表示が使用されている。（乙第３ないし第５，第９，第１０，第１１号証，検乙第１ないし第３号証，弁論の全趣旨）。


平成１４年（行ケ）第２２２号　審決取消請求事件（平成１４年１２月１８日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　モリンダ・インコーポレーテッド
訴訟代理人弁護士　　　小　泉　淑　子
同　　　　　　　　　　鳥　海　哲　郎
同　　　　　　　　　　菅　　　尋　史
同　　　　　　　　　　鈴　木　　　学
同　　　　弁理士　　　小　林　ゆ　か
被　　　　　　告　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が平成１１年審判第１８７１７号事件について平成１３年１２月１２日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，「TAHITIANNONI」の文字（標準文字による）を書してなり，１９９６年（平成８年）１０月３０日付けアメリカ合衆国を第１国出願とする商標登録出願を基礎としたパリ条約に基づく優先権を主張し，指定商品を第５類「栄養強化飲料，栄養強化食品，その他の補助栄養飲料又は食品，果汁，その他のダイエット用飲料又は食品」とする商標（以下「本願商標」という。）について，平成９年４月１５日に商標登録出願（商願平９－１０６７９３号）をし，平成１１年８月２７日に拒絶査定がされたので，同年１１月２５日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同日付け手続補正書により，指定商品を「タヒチ産の果物を原料として含む食餌療法用飲料，タヒチ産の果物を原料として含む食餌療法用食品」と減縮補正した。特許庁は，同請求を平成１１年審判第１８７１７号事件として審理した上，平成１３年１２月１２日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，平成１４年１月７日，原告に送達された。
２　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本願商標は，「TAHITIANNONI」の文字を横書きしてなるところ，これを指定商品「タヒチ産の果実を原料として含む果実飲料」に使用しても，これに接する取引者，需要者に，「タヒチ産の植物である『ノニ』の果実を原材料として含む果実飲料」の意味合いを理解，認識させるもので，自他商品の識別標識としての機能を果たすことはできず，これを上記商品以外の商品に使用するときは，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるから，商標法３条１項３号及び同法４条１項１６号に該当し，また，その指定商品について使用された結果，自他商品の識別力を獲得し，同法３条２項の適用により登録を受けることができる商標にも当たらないから，商標登録を受けることができないとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は，本願商標は，これに接する取引者，需要者に，「タヒチ産の植物である『ノニ』の果実を原材料として含む果実飲料」の意味合いを理解，認識させるものであると誤って認定した上，その指定商品「タヒチ産の果実を原料として含む果実飲料」に使用しても，自他商品の識別標識としての機能を果たすことができず，これを上記商品以外の商品に使用するときは，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがあるとの誤った判断をし（取消事由１），また，指定商品について使用された結果，自他商品の識別力を獲得し，商標法３条２項の適用により登録を受けることができる商標には当たらないと誤って判断をした（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（本願商標が原材料の表示及び品質の誤認表示であるとする認定判断の誤り）
(1)審決は，「本願商標は，『TAHITIANNONI』の文字を横書きしてなるところ，指定商品との関係では，『タヒチなどのポリネシア諸国に育つハーブの一種で，カヴァと同様に鎮静作用のある成分が含まれており，ストレスや精神安定に効果がある植物のノニ（学名：モリンダ・シトリフォリア）』の意味合いを認識させる」（審決謄本３頁第２段落）と認定した上，「本願商標をその指定商品『タヒチ島産の果実を原料として含む果実飲料』に使用しても，これに接する取引者，需要者をして，『タヒチ産の植物である『ノニ』の果実を原材料として含む果実飲料』の意味合いを理解，認識させるもので，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない」（同頁最終段落）と判断するが，誤りである。本願商標中「TAHITIAN」の語は，「タヒチ産の」という意味を表す英語であるが，タヒチにおいては，モリンダ・シトリフォリアは，「NONO（ノノ）」「MONA（モナ）」又は「MONII（モニイ）」と呼ばれ，「NONI（ノニ）」とは呼ばれていない。「タヒチ産のモリンダ・シトリフォリア」を表す語は，「TAHITIANNONO」「TAHITIANMONA」又は「TAHITIAN   MONII」であって，「TAHITIANNONI」ではない。


また，モリンダ・シトリフォリアは，自生する熱帯アジア，オーストラリア及び太平洋諸島の地域において，古くから果実が民間薬として使用されていたため，世界各地において約９０もの呼び名がある。「NONI」の語は，ポリネシア，ハワイ及びプエルトリコという極めて限られた地域において，モリンダ・シトリフォリアの名称として使用されているにすぎず，しかも，ポリネシアでは「AWLTREE（オウル・トリー）」，ハワイでは「INDIANMULBERRY（インディアン・マルベリー）」，プエルトリコでは「MORINDA（モリンダ）」という別称があり，「NONI（ノニ）」は確立した名称とはいえない。そして，我が国おいては，古来からの「ヤエヤマアオキ（八重山青木）」の呼び名が存在するから，「NONI（ノニ）」が，モリンダ・シトリフォリアの普通名称ということはできない。このように，本願商標の「TAHITIANNONI」は，「タヒチ産の」という意味を表す英語である「TAHITIAN」とモリンダ・シトリフォリアのハワイ，ポリネシア及びプエルトリコという極めて限られた地域（我が国やタヒチは含まれない。）での呼び名である「NONI」を組み合せて構成した造語であり，「NONI」も，我が国では原告が初めて使用した語であり，造語である。したがって，これに接する指定商品の取引者，需要者に，「タヒチなどのポリネシア諸国に育つハーブの一種で，カヴァと同様に鎮静作用のある成分が含まれており，ストレスや精神安定に効果がある植物のノニ（学名：モリンダ・シトリフォリア）』の意味合いを認識させ」（審決謄本３頁第２段落），あるいは「本願商標をその指定商品『タヒチ島産の果実を原料として含む果実飲料』に使用しても，これに接する取引者，需要者をして，『タヒチ産の植物である『ノニ』の果実を原材料として含む果実飲料』の意味合いを理解，認識させるもので，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない」（同頁最終段落）ものではない。
また，審決は，「NONI」「ノニ」がモリンダ・シトリフォリアを表す普通名称であることは，「インターネットのホームページにおいて，例えば，１．HTTP//www.net-way.co.jp/category/category04/noni.html（注，乙１－２）に『『ノニ』とは，学名モリンダシトリフォリアという植物で，南太平洋の島々で『奇跡のフルーツ』『驚異の果実』として２０００年前より健康維持のために珍重されてきました。』の掲載があること。
２．HTTP//www.imj.ne.jp/green/sizen.html（注，乙１－３）に『大自然がくれた驚異のパワーを実感！　タヒチの奇跡のフルーツ『ノニ』』の掲載があること。３．HTTP//www.kenko.com/product/seibun/sei_785002.html（注，乙１－４）に『天国に一番近い島タヒチから届いた『奇跡のフルーツ』ノニが，現代人の栄養バランスと健康維持をサポートします。』の掲載があること。４．HTTP//user.parknet.co.jp/miyataya/noni/noni.html（注，乙１－５）に『『ノニ』はアカネ科の植物で，南太平洋の島々で『奇跡のフルーツ』と呼ばれ２０００年前より健康維持のために珍重されてきました。』の掲載があること。５．HTTP//www.curio-city.com/noni/6598/18765.html（注，乙１－６）に『ノニは，ポリネシア地方に自生するフルーツハーブの一種で，２０００年以上も諸島の人々に利用されてきました。』の掲載があること。
６．HTTP//www.syatyu.com/shop/131/top.html（注，乙１－７）に『ノニは，ポリネシア地方に自生するフルーツハーブの一種で，２０００年以上も諸島の人々に薬として利用されてきました。』の掲載があることからも十分に裏付けられる」（審決謄本３頁第４段落）とした。被告は，プリントアウトした上記ホームページ（乙１－２～７）右下の年月日及び時刻は，情報をコンピュータから出力した時期を示すものであり，審決前にこれらの情報がインターネットのホームページに掲載されていたことは明らかであると主張する。しかし，上記年月日及び時刻は，出力側コンピュータに登録されている日時を任意に変更することにより容易に改変できるものであり，全く当てにならない情報である。また，「特許・実用新案審査基準」（甲２５８）及び「意匠審査基準」（甲２５９）においては，インターネット等に載せられた情報は，改変が容易であることから，引用しようとする電子的技術（意匠）情報が，表示されている掲載日時にその内容のとおりに掲載されていたかどうかが常に問われることとなり，審査官は，表示されている掲載日時にその内容どおりに掲載されていたことの疑義が極めて低いと考えられるホームページ等の引用は可能であるが，それ以外の改変の疑義が生ずるホームページ等においては，問い合わせ先等として表示されている連絡先に，改変されているか否か照会して，当該疑義について検討し，検討の結果，疑義が解消したものに関しては引用できるが，疑義が解消しないものに関しては引用しないという指針が示されている。商標登録出願の審査においても上記と異なる取扱いをする特別な理由は全くない。(2)本願商標，「NONI」又は「ノニ」を指定商品について初めて使用したのは原告である。原告は，タヒチ産のモリンダ・シトリフォリアを原料として含む果実飲料「TAHITIANNONI」（以下「原告商品」という。）を製造，販売するために１９９６年（平成８年）に設立された米国の会社であり，売上げは，１年目が６億２８００万米ドル，２年目が６４億１２００万米ドル，３年目が１２５億７９００万米ドルに達している。このように，原告は，原告商品の高い品質が消費者の潜在的需要を掘り起こした結果，年々急成長を遂げている企業である。また，このような米国における成功の下で，世界中において原告商品のマーケットの拠点が設置されており，日本マーケットにおける拠点である原告の日本支社も平成１１年に設立された。


原告は，原告商品を主力商品とし，その販売促進に全力を傾けており，この原告商品の独自性及び有用性を一般消費者に理解，浸透させるため，原告及び原告の日本支社は，本願商標，「NONI」又は「ノニ」の商標を付して，原告商品の大々的な宣伝広告活動を行い，その費用は，平成１１年は約２億３４００万円，平成１２年は約２億３０００万円，平成１３年は約３億３８００万円に上る。このような宣伝広告活動に加え，原告商品が従来市場に存在しなかった斬新なものであり，潜在的需要を掘り起こすに足りる非常に高い品質を持っていたことなどから，本願商標，「NONI」又は「ノニ」の商標を付した原告商品は，市場において高い評価が与えられ，その結果，原告及び原告の日本支社の日本における売上げは，平成１１年度は約８８億円，平成１２年度は約１５６億円，平成１３年度は約１６４億円と急激に増加した。このように，本願商標，「NONI」又は「ノニ」の商標が，原告商品を示す周知商標となった結果，「NONI」「ノニ」という語により取引者，需要者が想起する観念は，モリンダ・シトリフォリアという植物ではなく，正に原告商品そのものとなっているのであり，取引者，需要者にとっての「NONI」「ノニ」という語とモリンダ・シトリフォリアという植物との結び付きは，原告商品がモリンダ・シトリフォリアを原料として含む果実飲料等のほぼ唯一の商品であるという事実に起因する間接的なものにすぎない。
なお，原告は，原告商品に関する説明的な語句を伴って本願商標，「NONI」又は「ノニ」を使用する場合には，原告商品の原料がモリンダ・シトリフォリアという果物であることを説明し，「TM」又は「」の表示を「NONI」又は「ノニ」の文字に併記し，これが普通名称ではなく，原告の登録商標であることを明示し，原告商品の製造販売の主体として原告の名称を明記しているため，本願商標が，原告の業務に係る商品を表示するものであることは，一般の需要者が容易に理解することができるものである。したがって，本願商標，「NONI」又は「ノニ」が，一般需要者によって，原告商品の原材料の普通名称であると認識される可能性及び他の多くの業者が提供する同種商品を表示するものであると認識される可能性は，全く存在しない。商標法３条１項３号が一定の表示を登録阻却事由とした公益的な理由は，同業他者が使用を欲するものを独占させないところにあるが，「NONI」の語は，原告及び原告の日本支社による多大な宣伝広告活動及び販売活動によって一般消費者に認知されたものであり，たとえ現時点において使用する者がいたとしても，これは原告が築き上げた商品イメージにただ乗りしようとするものにすぎず，このような者の使用を公益上の理由によって保護することは，営業努力により商標に化体した信用を保護するという商標法の目的（１条）に反する。２　取消事由２（商標法３条２項該当性の判断の誤り）原告が，本願商標，「NONI」又は「ノニ」の商標を付して，原告商品の大々的な宣伝広告活動を行い，平成１３年度で約１６４億円の売上高を計上したことは，上記１の(2)のとおりである。また，モリンダ・シトリフォリアを原料として含む果実飲料の世界におけるマーケットにおいて，原告商品は９５％以上のシェアを有し，圧倒的に業界１位の実績を常に誇っている。この結果，本願商標は，その指定商品を示す原告の商標として，その需要者，取引者に広く知られることとなった。したがって，遅くとも審決時（平成１３年１２月１２日）においては，上記のとおり原告商品に使用された結果，その指定商品である「タヒチ産の果物を原料として含む食餌療法用飲料，タヒチ産の果物を原料として含む食餌療法用食品」につき，取引者，需要者に，本願商標は，原告の業務に係る商品であると認識することができるものに至っていたことは明らかであるから，商標法３条２項該当性を否定した審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（本願商標が原材料の表示及び品質の誤認表示であるとする認定判断の誤り）について


そこで，「NONI」の語について検討するに，平成１３年７月１６日コスモトゥーワン発行の久郷晴彦監修「神様からのフルーツ　驚異の体験集（第３刷）」（甲１２５），同年６月２７日同社発行の同人著「奇跡の鎮痛即効フルーツ（第１３刷）」（甲１２６），主婦の友社発行の「健康」２００１年（平成１３年）７月号（乙２），わかさ出版発行の「わかさ」２００１年１０月号（乙３），小学館発行の「女性セブン」平成１３年１０月１８日号（乙４），平成１４年１月１日自由国民社発行の「現代用語の基礎知識２００２」（乙６）及びウッドランド発行のリタ・エルキンス著「ポリネシア産ノニ　南太平洋の希少な薬用植物」（乙８）によれば，「NONI（ノニ）」の語は，モリンダ・シトリフォリアという植物の名称の一つであり，同植物は，植物分類でアカネ科のモリンダ属に属し，タヒチ，ハワイなどのポリネシアに生育していること，同植物の名称として，「NONI（ノニ）」という語は，マルケサス諸島やハワイで使用される，よく知られている名称であること，その果実には，血圧降下作用，抗がん作用等があり，また更年期障害にも効果があるといわれており，ポリネシアでは，「魔法のフルーツ」「奇跡のフルーツ」などと呼ばれ，古来から，その果実，樹皮，根等が自然薬として利用されていること，モリンダ・シトリフォリアは，上記の地域のほかにも，オーストラリア，マレーシア，インド，中国，沖縄などに生育しており，各地でそれぞれの名称で呼ばれ，日本では「ヤエヤマアオキ」と呼ばれていることが認められる
原告は，「NONI」の語は，我が国では原告が初めて使用した語であり，造語であると主張するが，モリンダ・シトリフォリアは，タヒチ，ハワイなどポリネシアに生育する植物であり，マルケサス諸島やハワイにおいて，「NONI」の名称でよく知られていることは，上記のとおりであるから，これを原告の造語ということはできない
(2)ところで，本願商標の指定商品は，上記のとおり第５類「タヒチ産の果物を原料として含む食餌療法用飲料，タヒチ産の果物を原料として含む食餌療法用食品」であるところ，これら商品の取引者，需要者は，医師，薬剤師等の医療専門家に限られず，患者あるいは健康な者であっても，自らの意思と支出においてこれらの商品を購入することがあると考えられるから，本願商標の指定商品の需要者には，医師，薬剤師等の医療専門家のみならず，患者及び健康維持等のためこれらの商品を購入する一般人の消費者をも含むものと認めるのが相当である
そこで，「NONI」の語が一般にどのように用いられているかについて検討するに，まず，書籍及び雑誌について見ると，上記「神様からのフルーツ　驚異の体験集（第３刷）」（甲１２５）には，「モリンダ・シトリフォリアってなに？」との小見出しの下に，「モリンダ・シトリフォリアとは，タヒチやハワイなどのポリネシアに群生するフルーツです
これまで日本人には，まったくなじみがありませんでしたが，現地では『魔法のフルーツ』『奇跡のフルーツ』などと呼ばれ，２千年以上も前から『自然薬』として珍重されているフルーツなのです
モリンダ・シトリフォリアは学術名で，現地では『ノニ』と呼ばれています
モリンダ・シトリフォリアは，タヒチ島をはじめとするポリネシアの島だけでなく，広く中国，インド，ハワイ，オーストラリアなどに群生しています」（１３頁）との記載が，上記「奇跡の鎮痛即効フルーツ（第１３刷）」（甲１２６）には，「タヒチ島は，フレンチ・ポリネシア最大の島ですが，今，この島は驚異的な治療効果で学会からも注目される奇跡の自然薬『モリンダ・シトリフォリア（MorindaCitrifolia）』の生育地として脚光を浴びはじめています
モリンダ・シトリフォリアというのは植物学上の名前ですが，現地では昔から『ノニ』（ポリネシア語）と呼ばれて親しまれてきました
・・・モリンダ・シトリフォリアという植物はアカネ科に分類されますが，タヒチ島をはじめとするポリネシアの島々だけでなく，広く中国やインド，ハワイや沖縄にいたる地域にも自生していて，その果実や樹皮や根は，二千年以上も前から現地の人々に自然薬として使用されてきたと言われています」（１０頁，１１頁）との記載が，上記「健康」平成１３年７月号（乙２）には，「『ノニ』で血糖値が下がった！不眠症が治った！」と題し，「ノニフルーツが治りにくい病気にも速攻効果」，「活性酸素を除去して，免疫力を高め糖尿病，高血圧，ガン予防など万病に効果を発揮するノニフルーツのパワー」，「万病に効く南国の不思議な果実ノニ」との見出しの下，「みなさんは『ノニ』という名前の果物をご存じでしょうか
ノニは・・・万病に効果があると，現在各方面で最も注目されている果物です
・・・日本では最近になってノニを利用したジュースなどの製品が普通に手に入るようになりました
そして，その高い効果がいまたいへんな注目を集めているのです」（１８４頁）との記載が，上記「わかさ」平成１３年１０月号（乙３）には，「脂肪減らしの強力な酵素の働きで月に１０キロ１５キロやせる人が続出する」「南国の果実［ノニ］ジュース」と題し，「『ノニ』は，インドネシアをはじめとする東南アジアや，グアム島，タヒチなどの太平洋に広がる熱帯の島々に自生する植物です
この植物の果実はこれらの島々では『神様の贈り物』と呼ばれ，大昔からケガ，やけど，赤痢，カゼ，痛み，発熱，便秘などあらゆる病気の治療に用いられてきたといいます
近年，ノニについての研究が盛んに進められた結果，ノニにはガンや高血圧，糖尿病などに対する治療効果もあることが認められてきました
そうした治療効果とともに最近注目されているのが，すばらしいダイエット効果なのです
果物には多くの酵素が含まれていることが知られていますが，ノニには格段に豊富に含まれています」（１１１頁～１１４頁）との記載が，上記「女性セブン」平成１３年１０月１８日号（乙４）には，「話題のミラクルフルーツ『NONI』の実力」と題し，「南国ポリネシアで，２０００年も前から伝統医療薬として使われてきた『NONI（ノニ）』
青汁も真っ青のまずさだが，『そんなに体にいいなら我慢する』と大ブーム
このミラクル果実，とにかくすごい！・・・万病に効くほか，美肌やダイエットにも効果抜群といわれる南国産のフルーツ『ノニ』
５年ほど前から米国で大ブームになり，日本でもいま脚光を浴びている


(1)平成１３年７月１６日株式会社コスモトゥーワン発行の久郷晴彦監修「神様からのフルーツ　驚異の体験集（第３刷）」（甲１２５），同年６月２７日同社発行の同人著「奇跡の鎮痛即効フルーツ（第１３刷）」（甲１２６）及びHTTP//www.chabasirakousan.com/のホームページ（乙１１）には，モリンダ・シトリフォリアは，タヒチやハワイにおいて「ノニ」と呼ばれていることが記載されている。したがって，モリンダ・シトリフォリアがタヒチでは「NONI（ノニ）」と呼ばれていないとの原告の主張は誤りであり，これを前提とする，本願商標の「TAHITIANNONI」は，「TAHITIAN」と「NONI」を組み合せて構成した造語であり，「NONI」も造語であるとの原告の主張は失当といわざるを得ない。「TAHITIANNONI」の語が，「TAHITIAN」という形容詞と「NONI」という植物の普通名称を組み合わせたものであり，それが造語（「新たにことばを創ること。また，その造ったことば。ほとんどの場合，既成の語を組み合わせる」広辞苑第５版）であるとしても，そのことを理由に「TAHITIANNONI」の語が自他商品識別標識としての機能があるとすることはできない。本願商標は，「タヒチ産の」を意味する「TAHITIAN」の語と学名をモリンダ・シトリフォリアとする植物の名称である「NONI」の語を結合してなるのであるから，これに接する取引者，需要者は，「タヒチ産の植物である『NONI（ノニ）』の果実」であると認識，理解し，商品の品質，原材料を想起するから，本願商標を，指定商品中「タヒチ産のノニを原料として含む食餌療法用飲料，タヒチ産のノニを原料として含む食餌療法用食品」に使用するときは，商品の原材料を表示するにすぎず，また，上記商品以外の商品に使用するときは，商品の品質について誤認を生じさせるおそれがある。プリントアウトしたホームページ（乙１－２～７）右下の年月日及び時刻は，情報をコンピュータから出力した時期を示すものである。仮に，審決記載の内容のインターネット情報が，審決以前には掲載されていなかったとすると，審決がインターネット情報として引用した記載は，後日掲載のインターネット情報と偶然に一致したと解釈するほかないが，そのようなことはあり得ず，出力した被告あるいは掲載者側による改変の疑義は生じようがない。原告の引用する審査基準は，特許及び意匠の新規性に関するものであり，特許法２９条１項３号及び意匠法３条２項の「電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった」との規定を前提とするものであるが，商標にはそのような規定はない。普通名称や商標がインターネット上に表示されるのは，出版社や学術機関，官公庁などのホームページが主ではなく，多くは一般の取引者，需要者のホームページ上であり，そこにおいては，自己の商品，役務の宣伝や商標の使用の一手段として利用されるのであるから，掲載者が，虚偽の内容を記載するとか，改変したものを表示するとか，存在しない内容を表示するようなことは，掲載目的に反し，あり得ないと見るのが相当である。(2)商標法において，ある語が商品の普通名称であるか否かをいう場合，その語が，取引者，需要者によって特定の商品を指す一般的名称として認識され使用されていれば，その語が商品の普通名称と認めて差し支えないというべきであり，商品の売上高や販売量の多寡，比較により，その語の自他商品の識別標識としての機能の有無が左右されるものではない。
２　取消事由２（商標法３条２項該当性の判断の誤り）について本願商標は，「TAHITIANNONI」の標準文字により構成されているところ，特許庁長官は，特許庁公報７０７１号（乙１５）記載のとおり，標準文字を指定した。そして，出願された商標が，商標法３条２項の要件を備えたものとして登録が認められるのは，出願商標と使用された商標が同一のものに限られることから，使用に係る商標は，上記指定された標準文字の態様によりなるものに限られる。しかし，原告の広告宣伝における「TAHITIANNONI」の文字中，本願商標の標準文字と同一と認め得る範囲の商標が使用されているものは，一部にとどまる。しかも，これらにおける「TAHITIANNONI」の文字は，記述的に表示されており，これが商標であると理解されるような構成とはいえない。また，原告の広告宣伝に接する取引者，需要者は，「タヒチ産のノニ（NONI）の果実飲料の広告宣伝がされている」という程度の認識をするにとどまり，「TAHITIANNONI」が原告の取り扱う商品に使用する商標との意味合いで表示してあると理解する者は極めて少数というべきである。以上のように，原告が本願商標を使用したと認められるものは，ごくわずかにすぎず，本願商標が，使用された結果，取引者，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる状態に至っていたとすることはできない。加えて，本願商標の指定商品には，「タヒチ産のノニを原料として含む食餌療法用飲料，タヒチ産のノニを原料として含む食餌療法用食品」以外の商品も含まれており，商標法３条２項により商標登録を受けることができるのは，商標の使用により識別性を獲得し得る「タヒチ産のノニを原料として含む」特定の商品に限られるというべきであるから，この点からも，本願商標が，商標法３条２項の要件を満たしているということはできない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願商標が原材料の表示及び品質の誤認表示であるとする認定判断の誤り）について
(1)本願商標は，「TAHITIANNONI」の文字を横書きしてなるものであるところ，前半の「TAHITIAN」の文字と後半の「NONI」の文字との間には，１字分の空白があり，また，「TAHITIAN」は，「タヒチ産の」という意味を表す英語であることは当事者間に争いがなく，これが比較的平易な語であることは当裁判所に顕著であるから，「TAHITIAN」と「NONI」の２語を結合してなるものと理解されるというべきである。


また，インターネットのホームページの情報について見ると，平成１３年６月１２日のHTTP://kbic.ardour.co.jp/~g-mimaki/noni.html（乙５－２）には，医学・生理学博士ニール・ソロモンの記事として，「１０１の医療的用途をもつトロピカルフルーツ　タヒチアンノニジュース」と題し，「ノニ（モリンダ・シトリフォリア）は，北アメリカ大陸の人々の間ではまだほとんど知られていない，非常に優れた治癒力を持つ果実である。ノニはポリネシア，中国，インド，その他の地域で２０００年以上にわたって用いられ，その効果を発揮してきた。・・・合衆国では，ノニフルーツは栄養補助食品としてジュースの形で提供されている。ノニの実はたいへん苦く癖のある臭いがするが，栄養補助食品としてのジュースには天然のグレープジュース及びブルーベリージュースが加えられているため，その味や香りはともにたいへん心地のよいものとなっている」との記載がある。これらの書籍の記載，雑誌記事及びインターネットのホームページの情報は，「NONI」又は「ノニ」が，ポリネシアなどに生育するモリンダ・シトリフォリアという植物の名称であるとした上，その果実は古来から自然薬として利用され，ジュースとして飲用すると健康によいなど，様々な効能を有する自然薬ないし健康食品として紹介するものである。このうち上記の各書籍の発行部数は明らかではないが，各雑誌の中には，多くの発行部数を有する一般的なものも含まれていることは当裁判所に顕著である。そして，上記書籍及び雑誌の発行日等は，平成１１年４月から平成１３年１０月まで長期間に及んでいる。
加えて，証拠（乙１－１～７，乙５－１，２）は，平成１２年１１月１０日から平成１３年１１月２９日までの間にコンピュータから出力したインターネットのホームページ情報であるが，これらによれば，審決時（平成１３年１２月１２日）以前から，我が国において，複数の企業が，健康に良い効果があるとして，モリンダ・シトリフォリアの果実のジュースを製造，販売し，これに「ハワイアンアイランドノニジュース」「HAWAIIANISLANDNONI」「ミラクル・ノニ」「TahitiNoni」「ノニジュース」「NONI」「Noni」「スーパープレミアムノニジュース」「バリノニジュース」「タヒチアンノニジュース」など，「NONI」「Noni」又は「ノニ」を含む名称を商品名として使用していることが認められる。
以上の事実によれば，審決当時，我が国において，本願商標の指定商品の取引者，需要者は，「NONI」を，果実が古来から自然薬として利用され，ジュースとして飲用すると健康に良い，ポリネシアなどに生育する上記植物をいうものと認識し，少なくとも認識する可能性があるところ，「TAHITIAN」は，「タヒチ産の」という意味を表す比較的平易な英語であることは上記のとおりである。そうすると，本願商標「TAHITIANNONI」に接した指定商品の取引者，需要者は，これを「タヒチ産のノニ」と認識，理解し，本願商標の指定商品である「タヒチ産の果物を原料として含む食餌療法用飲料，タヒチ産の果物を原料として含む食餌療法用食品」の原材料と認識し，少なくとも，これら商品の原材料として認識する可能性があるものと認めることができる。また，そうである以上，本願商標の指定商品は「タヒチ産の果物を原料として含む食餌療法用飲料，タヒチ産の果物を原料として含む食餌療法用食品」であり，「タヒチ産の果物」は「タヒチ産のノニ」以外の果物を含むから，本願商標を「タヒチ産のノニ」を原材料としない指定商品に使用するときは，その取引者，需要者に，異なる原材料を使用するものとして，商品の品質の誤認を生ずるおそれがあると認めることができる。
原告は，上記認定のインターネットのホームページ情報に関し，コンピュータから出力した時期を示すものであるとされるインターネットのホームページ右下の年月日及び時刻は，出力側コンピュータに登録されている日時を任意に変更することにより容易に改変できるものであり，全く当てにならない情報であると主張する。しかし，被告提出に係るインターネットのホームページをプリントアウトした書証（上記乙１－２～７，乙５－１，２）は，特許庁においてインターネットに接続して出力したものであると認められるところ，そのコンピュータの日時を変更するなどして上記年月日及び時刻を改変したことをうかがわせる証拠は全くない。加えて，審決は，インターネットのホームページの記載内容を具体的に引用している（審決謄本３頁第４段落）ところ，これをプリントアウトした乙１－２～７の内容は，審決の引用と正確に一致しているのであるから，審決の引用するインターネットのホームページは，その引用する内容のとおり，審決時（平成１３年１２月１２日）より前に掲載されていたことが明らかである。
また，原告は，「特許・実用新案審査基準」（甲２５８）及び「意匠審査基準」（甲２５９）においては，インターネット等に載せられた情報は，改変が容易であることから，引用しようとする電子的技術（意匠）情報が，表示されている掲載日時にその内容のとおりに掲載されていたかどうかが常に問われることとなり，審査官は，表示されている掲載日時にその内容どおりに掲載されていたことの疑義の有無について検討すべき旨の指針が示されているところ，商標登録出願の審査においても上記と異なる取扱いをする特別な理由は全くないと主張する。しかしながら，平成１１年法律第４１号（平成１２年１月１日施行）により，インターネットに掲載された電子的技術情報及び電子的意匠情報が新規性阻却事由として扱うこととされ，特許法２９条１項は，特許を受けることができない発明として，同項３号に「特許出願前に日本国内又は外国において・・・電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明」を規定し，意匠法３条１項は，意匠登録を受けることができない意匠として，同項２号に「意匠登録出願前に日本国内又は外国において・・・電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった意匠」を規定しているが，商標法には同様の規定はない上，審決及び本判決が引用する上記インターネットのホームページ（乙１－２～７，乙５－１，２）は，いずれも商品の宣伝広告であって，掲載者がその内容を改変しなければならない理由はなく，また，改変されたことをうかがわせる証拠も全くない。
以上によれば，インターネットのホームページ情報に関する原告の上記主張は，いずれも理由がない。


(3)原告は，本願商標，「NONI」又は「ノニ」を指定商品について初めて使用したのは原告であり，原告商品の大々的な宣伝広告活動を行い，その際，本願商標，「NONI」又は「ノニ」を使用する場合には，原告商品の原料がモリンダ・シトリフォリアという果物であることを説明し，「TM」又は「」の表示を「NONI」又は「ノニ」の文字に併記し，これが普通名称ではなく，原告の登録商標であることを明示するなど意を用い，その結果，本願商標，「NONI」又は「ノニ」の商標が，原告商品を示す周知商標となったから，「NONI」「ノニ」という語により取引者，需要者が想起する観念は，モリンダ・シトリフォリアという植物ではなく，正に原告商品そのものとなり，本願商標，「NONI」又は「ノニ」が，一般需要者によって，原告商品の原材料の普通名称であると認識される可能性及び他の多くの業者が提供する同種商品を表示するものであると認識される可能性は，全く存在しないと主張する。
しかしながら，本願商標，「NONI」又は「ノニ」の商標が，原告商品を示す周知商標となったとの事実を認めるに足りる的確な証拠はない上，原告商品に関する広告は，日本国内において，平成１１年１０月１８日より前に行われたものは本件全証拠によるも見当たらないところ，同年４月２０日初版第１刷クロスロード発行の医学博士スティーブン・Ｍ・ホール著「ノニ　あなたの体をめぐる旅（初版第２刷）」（乙１６）に，「NONI」又は「ノニ」は，ポリネシアに生育する植物で，学術名ないし正式名をモリンダ・シトリフォリアといい，その果実は古来から自然薬として利用され，ジュースとして飲用すると健康に良いなどと紹介する記載があることは上記のとおりである。そうすると，原告が原告商品の宣伝広告において，原告商品の原料がモリンダ・シトリフォリアという果実であることを説明していても，我が国では，「NONI」又は「ノニ」が，ポリネシアに生育するモリンダ・シトリフォリアという植物の名称であるとした上，その果実は古来から自然薬として利用され，ジュースとして飲用すると健康によいなど，様々な効能を有する自然薬ないし健康食品として紹介されていたことは上記のとおりであり，本願商標に接する原告商品の取引者，需要者は，本願商標「TAHITIANNONI」から，これを「タヒチ産のノニ」と認識，理解し，原告商品の原材料を表すものであると認識することが多いものと容易に推認することができる。また，原告の宣伝広告中の本願商標，「NONI」又は「ノニ」の文字に併記された「TM」又は「」の表示は，原告がその主張するように自己の登録商標であることを明示する趣旨で付したものであるとしても，それ自体，根拠を欠くものであり，審決時（平成１３年１２月１２日）以前から，原告以外の者に係る書籍，雑誌記事及びインターネットのホームページの情報等に，「NONI」又は「ノニ」に関する記載がされ，複数の企業が，モリンダ・シトリフォリアの果実のジュースを製造，販売し，これに「NONI」「Noni」又は「ノニ」を含む名称を商品名として使用していたことに照らすと，本願商標，「NONI」又は「ノニ」の商標が，原告商品を示す周知商標となったとはいえないとの上記認定を左右するものではない。したがって，原告の上記主張も採用することができない。
原告は，「NONI」の語は，原告及び原告の日本支社による多大な宣伝広告活動及び販売活動によって一般消費者に認知されたものであり，たとえ現時点において使用する者がいたとしても，これは原告が築き上げた商品イメージにただ乗りしようとするものにすぎず，このような者の使用を公益上の理由によって保護することは，営業努力により商標に化体した信用を保護するという商標法の目的（１条）に反するとも主張する。しかしながら，日本国内において，原告の広告が行われる前から，書籍及び雑誌等により，「NONI」又は「ノニ」は，ポリネシアに生育する植物で，学術名ないし正式名をモリンダ・シトリフォリアといい，その果実は古来から自然薬として利用され，ジュースとして飲用すると健康に良いなどと紹介されていたこと，本願商標，「NONI」又は「ノニ」の商標が，原告商品を示す周知商標となったとはいえないことは上記のとおりであるから，原告以外の者が，「NONI」の語を使用しても，これを原告が築き上げた商品イメージにただ乗りしようとするものということはできない。したがって，原告の上記主張も採用することができない。


主          文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
横浜地方検察庁で保管中のロープ１本（平成１４年領第９７１号符号１）を没収する。
理          由
（犯行に至る経緯）
被告人は，中学校卒業後就労して以来まじめに働き，昭和４４年妻Ｂと婚姻し，翌年長女Ｃ，昭和４８年長男Ｄをそれぞれもうけ，４人家族の生活を平穏に営んできたが，Ｃが昭和６１年１月ころ（中学校３年時），学校でのいじめ等を契機に異常な言動をし，自宅に引き籠もるなどして精神分裂病（統合失調症）となった。このため被告人は，児童相談所に相談したうえ，Ｃを精神科に受診させ，それ以来，通院を続けさせ，症状が増悪した際には数か月入院させるなどして監護に努め，Ｃを昭和６１年４月に私立高校に進学させ，平成元年３月には同校を卒業させ，親族の下で一応就労させるなどしていた。その間，医師から病名等の告知はなく，被告人も不安感から尋ねられずにいたが，平成３年２月ころの診察の際，カルテの精神分裂病という記載を垣間見て治癒の見込みがない病気だと絶望感を懐いたものの，治療が奏功してＣは平成３年７月退院以降徐々に快復し，平成９年１月ころ知り合ったＥと数か月の交際を経て結婚することとなった。被告人は，Ｃの快復を喜ぶ一方，病気再発の不安も感じていたが，結婚話の破談を恐れ，Ｅにその病歴を打ち明けることはできなかった。Ｃは家事の傍らパート勤めもし，平成１０年１２月長女，平成１３年４月長男をもうけるなどＥと平穏な結婚生活を送り，被告人もその将来への安堵感を懐くようになった。ところが，その矢先の平成１３年６月ころ，Ｃがにわかに精神に変調を来したため，被告人方でＣを引き取った。被告人夫婦と同居していたＤは，私立の高校，大学を卒業し薬剤師として働き相当額の収入を得ていたが，Ｃの監護にはほとんど関与しなかったため，主に被告人と妻が面倒を見ていた。被告人は，Ｃが支離滅裂なことを言い，怒鳴り，手当たり次第に物を投げ，小火騒ぎを起こし，徘徊して警察に保護されるなどしたため，平成１３年９月１日から３か月余り入院させ祈るような気持ちで快復を期待していたが，Ｃの症状は期待に反して退院後１０日ほどで再び悪化し出した。それ以来，Ｃが怒鳴り，物を投げ，壁を蹴り，被告人や妻を殴るなどの日々が続き，被告人には一向に快復の見込みがないように思えて暗澹たる気持ちになり，妻も徐々に監護に疲れ，Ｃを恐れるようになっていった。被告人は，平成１４年３月２１日，Ｃが自分の靴，バッグ等を万引きしたため，その一部を弁償してＣを連れ帰った。その時，Ｃはタレントに買ってもらったなどと言って万引きの認識すらなく，愛児の写真にすら関心を示さなくなっていた。このようなＣを見て被告人は，病状が悪くなってもはや快復の見込みがないと絶望するとともに，今後の果てしない監護の負担，Ｃが犯すかもしれない犯罪等の被害やその弁償などを思い悩み，また，住宅ローンの残額等が相当額あることに加え，平成１４年１月ころ，自宅の地主である義父からなされた土地の返還又は購入の請求への対応に苦慮しており，既にＣの治療費等のほか，Ｄの学費にも相当多額を費して蓄えも底をつき，借り入れ等のあてもないことなどから，先の見通せないＣの面倒を見続けることは経済的にもできず，さりとて家を持ち，家族３人収入のある被告人一家としては社会福祉の援助等を受けることはできないなどと一人で思い悩むとともに，被告人夫婦死後のＣの行く末を案じるなど種々懊悩する余り，Ｃの殺害が頭をかすめることもあったが，その都度，Ｃには未だ快復への希望も残されていること，快復時のＣの姿を思い起こすなどして自分を励まし，その思いを振り払っていた。
被告人は，平成１４年３月２３日夕刻，Ｃの希望に応じて妻と３人でドライブしていたが，その帰り道，妻が心身ともに疲れた様子で限界に達していると思えたので妻を自宅で下車させたうえ，Ｃを乗せて再度出かけた際，Ｃが長野へ遊びに行っているＤとタレントを取り違えたようなことを言ったため，被告人がたしなめるとＣが怒り出し凄い形相で「てめえなんか，信用していないんだよ」などと怒鳴り返してきたことから，Ｃが本当に狂ってしまいもう治らないとの思いが一気に募り，絶望の余り，Ｃを殺すほかないと，とっさに決意するに至った。
（認定犯罪事実）
被告人は，平成１４年３月２３日午後９時過ぎころ，神奈川県相模原市（以下省略）先路上に赴き，同所に停めた普通乗用自動車内において，助手席に座っていた長女Ｃ（当時３１歳）に対し，同車トランクにあったロープ（長さ約４メートル，太さ約１センチメートル。平成１４年領第９７１号符号１）で輪を作り，その輪を後部座席側からＣの首にかけるやその端を力一杯引っ張って締め続け，よって，そのころ，その場で，Ｃを窒息により死亡させて殺害した。
（証　　拠）（省略）
（法令の適用）（省略）
（量刑の事情）