原告Ａは，土，日曜日や深夜に分掌作業の一つである農場の管理（家畜の世話等）に従事することもあったが，校長であるＭが原告Ａに上記の作業を命じたことはなかった。また，同高校は，警備会社に時間外の農場等の管理を委託し，同社の雇った畜産経験のある者が交替で搾乳等の作業に従事していた（乙２５）。
イ　原告Ａは，割振り基準によると，別紙４損害一覧表の「年月日」及び「時間」欄記載のとおり，平成１０年７月から平成１１年３月までの間，合計７２時間の休日指定を受けることができたのに，これを受けなかった（争いがない）。
Ｇ高等学校の教育職員は，割振り基準による休日の指定を受けるため，校長に対し，希望日を「週休日の指定簿」に記入して申告し，校長の承認を受けていた（乙２５）。Ｇ高等学校は，小規模校であるために教育職員の数が少なく，空き時間の確保・休日指定が困難であったことから，原告Ａは，割振り基準による休日指定の申告をせず，また，校長であるＭから休日指定を申告するよう指導されることもなかった（原告Ａ本人）。（Ｍは，その陳述書（乙２５）において，教育職員に対し，毎月当初に，割振り基準による休日指定を申告するよう指導していた旨供述するが，証拠（甲７０）によれば，原告Ａが上記申告をしなかったことは明らかであり，この事実からすると，Ｍの上記供述をにわかに信用することはできない。）
(4)　原告Ｂの分掌と勤務の内容
ア原告Ｂは，数学の授業及び主にバスケットボール部の顧問を担当していた。Ｈ高等学校においては，教育職員組合の分会長が委員長を務める校内人事委員会が，教育職員の希望を聴取した上で，部活の顧問や係分掌を決定していた。
広島県における運動競技の大会においては，大会参加に際し，責任ある教員が生徒を引率すること，監督が参加すること等が義務づけられていることがあり（甲８３ないし８５），原告Ｂは，生徒を競技会に参加させるため，土日又は休日に生徒を引率することがあった。もっとも，校長であるＯが，原告Ｂに対し，競技会に参加するよう指導したことはなかった。Ｈ高等学校においては，教育職員が出張をする場合には，自ら，日時，時間，用務の内容及び出張先を計画し，旅行命令簿にこれらを記載した上で教頭に提出し，校長が決裁するという取扱いがされており，出張の日時，内容は各教育職員の申告に委ねられていた。また，Ｈ高等学校においては，問題を起こした生徒に反省を促すため，家庭反省と呼ばれる家庭学習を課し，担任の教育職員が週に１，２回家庭を訪問して生徒を観察することがあった。各教育職員の判断及び不定期に開催される学年会において生徒の家庭訪問が決定されることがあり，原告Ｂは，５回ほど家庭訪問を行ったことがあったが，校長が家庭訪問をするよう命じたことはなかった（原告Ｂ）。Ｈ高等学校においては，地区懇談会と呼ばれる通学区域ごとに保護者と教師が地区や学校の問題について話し合う会合が，年に１度，夜７時ころから２時間程度をかけて開催され，教育職員が複数の懇談会に参加することがあったが，教員一人当たりの会合数は２回程度であった。また，ＰＴＡ役員会の業務（会報編集，行事への参加）については，年度初めの校内人事委員会において，担当教員を選任し，具体的な活動は当該教育職員に委ねられていた。イ　原告Ｂは，割振り基準によると，別紙４損害一覧表の「年月日」及び「時間」欄記載のとおり，合計４０時間分の休日指定を受けることができたのに，これを受けなかった（争いがない）。Ｈ高等学校においては，休日の指定は，教育職員自身が，学校の事務室で管理されている休日指定簿に，休日指定を受けることを希望する日を記入し，教頭に提出するという手順で行われており，校長であるＯは，指定をしない教育職員に関しては，権利を行使しないものと認識していた（乙２１，証人Ｏ）。Ｈ高等学校においては，休日指定は，教育職員の授業や校務，時間割編成の困難さ等から，指定がされても実際には勤務をすることが多く，校長が休日指定をせずに放置していることも多々あった。また，校長や教頭が，教育職員に対し，休日を自ら指定するよう指導することもなかった（甲２６，原告Ｂ本人）。
(5)　原告らは，それぞれ，別紙１「時間外・休日勤務手当」目録の「年月日」及び「勤務時刻」の各欄記載の日時に，同目録の「就労業務」欄記載の活動に従事した（この事実の裏付け証拠としては，旅行命令簿や出勤簿等がある。）。
(6)　原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂは，別紙２「週休日・祝日法等の休日未変更損害」目録の「年月日」及び「勤務時間」の各欄記載の日時（いずれも週休日又は祝日）に，同目録の「就労業務」欄記載の活動に従事した（この事実の裏付け証拠としては，出勤簿や教員特殊業務従事実績簿等がある。）。(7)　教育職員が，①人事委員会が定める対外運動競技等において児童又は生徒を引率して行う指導業務で，泊を伴うもの又は勤務時間等条例規定の週休日，休日若しくは代休日に行うもの，②学校の管理下において行われる部活動における児童又は生徒に対する指導業務で週休日等又は土曜日若しくはこれに相当する日に行うもの，その他，職員の特殊勤務手当に関する条例３６条所定の特殊勤務に従事した場合で，かつ，当該業務が心身に著しい負担を与えると人事委員会が認める程度に及ぶときには，当該教育職員には特殊勤務手当が支給される（給与条例１４条，職員の特殊勤務手当に関する条例３６条，教員特殊業務従事職員の運用方針（乙１３））。原告らは，特殊業務従事計画書を提出し，校長の決裁を経た上で，特殊勤務手当を受給していた（乙２６，３１等）。


２　争点(1)（時間外・休日，夜間勤務手当の請求権の有無）について(1)　教職調整額等に関する地方公務員法２４条６項，２５条１項，給特法３条，８条，１０条，給特条例３条の内容，歯止め４項目の業務等に関する給特法７条，文部訓令，給特条例６条の内容は，前記「事案の概要」の「１　関係法令の整理」において指摘したとおりであるところ，その要点は，国公立の教育職員については，その業務の特性から，時間外勤務を命じることができる場合を一般の公務員よりも限定すること，時間外勤務に対する手当を支給しないが，給与の４パーセントに相当する額の教職調整額を支給することである。そして，上記各規定の文言からみて，教育職員については，原則として，教育調整額のほかに時間外勤務手当を支給することはできないと解せられる（平成６年（行ツ）第６２号平成１０年９月８日昀高裁第三小法廷判決参照）。しかし，給特条例６条が，正規の勤務時間の割振りを適正に行い，原則として時間外勤務は命じないものとし，教育職員に対し時間外勤務を命ずることができる場合を限定していることにかんがみれば，この限定した趣旨を没却せしめるような特段の事情，すなわち，同条２項所定の業務に当たらない業務に正規の勤務時間外に従事することを命じる違法な職務命令が発せられ，その職務命令が，当該教育職員の自由意思を極めて強く拘束するような形態のものであり，かつ，そのような勤務が無定量なものとして常態化している等の事情が認められる場合には，例外的に，給特条例３条３項によっても，給与条例１５条，１６条の適用は排除されないと解すべきである。そこで，これを本件についてみるに，前記認定のとおり，原告Ｃは，Ｅ高等学校において，男子バレーボール部の顧問及び解放教育推進係を担当し，平日は勤務時間終了後に１時間半程度の部活指導を行い，週休日や休日にも指導をすることがあり，週休日等に，対外試合へ生徒を引率したり，大会役員や審判を務めることもあったこと，原告Ｄは，Ｆ高等学校において，保健体育の授業，陸上部の顧問を担当し，同和教育推進係として活動し，ほぼ毎日午後４時過ぎころから二，三時間，陸上部の指導を行い，４月から１１月ころにかけては，土曜日にも上記指導をしていたこと，原告Ａは，Ｇ高等学校において，農業及び情報処理の授業並びに第３学年の担任を担当し，係分掌は学習係であり，土，日曜日や深夜に分掌作業の一つである農場の管理（家畜の世話等）に従事することもあったこと，原告Ｂは，Ｈ高等学校において，数学の授業及び主にバスケットボール部の顧問を担当し，生徒を競技会に参加させるため，土日又は休日に生徒を引率することがあったことが認められる。加えて，原告らは，部活動や会議のため他所に出向く場合には旅行命令簿に出張の記載をし，事前あるいは事後に校長の決裁を受けていたこと，以上のような事情から，原告らは，前記１の(5)に認定の活動に従事したことが認められる。
しかし，原告らいずれについても，部活動の顧問や分掌の業務の担当については，当該高校の教育職員組合の分会長が委員長を務める人事委員会が本人の希望を聴取した上で決定していたものであり，校長がその決定に指導的役割を果たしていたことは窺われないこと，旅行命令簿の作成は，当該活動が学校の管理下において実施されていることを明らかにし，かつ，旅費等を支給するためであったものと推認され，校長の一方的な服務命令があったことを裏付けるものとはいえないこと，分掌の事務に従事した時間帯の多くは放課後比較的夜遅くまでに及んでおり，校長がこのような時間帯に至るまでの就労を命じるとは考え難いこと，自宅学習をする生徒の自宅訪問，地区懇談会やＰＴＡ総会への出席等は当該教育職員の自発的意思に基づくものであったこと等の点にかんがみれば，前記の原告らが部活動や分掌の事務に従事していたことや旅行命令簿が作成されていたこと等の事実を考慮しても，原告らが勤務先の県立高校の校長から原告らの自由意思を極めて強く拘束するような形態の服務命令を受け原告ら主張の時間外勤務に従事したとまで認めるのは困難であり，他に前記特段の事情があるというに足りる事実は証拠上認められない。したがって，原告のこの点に関する主張は採用できない。
(2)　原告らは，給与条例１７条に基づく夜間勤務手当も請求するが，同条は，「正規の勤務時間として午後１０時から翌日の午前５時までの間に勤務する職員には，手当を支給する。」旨定めるところ，原告ら主張の夜間勤務は正規の勤務時間内の就労ではないから，これに同条の適用はない。したがって，上記請求は認められない。
３　争点(2)（校長が週休日の振替又は休日の代休指定をしなかったことの違法性の有無）について前記認定のとおり，原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂは，週休日又は祝日に，前記１の(6)に認定の活動に従事したことが認められるところ，同活動が，いずれも，歯止め４項目の業務に当たらないことは明らかである。
ところで，勤務時間等条例５条により，任命権者は，職員に対し，週休日に勤務することを命じることができ，この場合，週休日を勤務日に振り替えて時間外勤務手当を支給しないことができるところ，同条は，任命権者が職員に対し適法に週休日の勤務を命じることができる場合を前提要件とするものであり，この要件を欠く場合には同条の適用はないと解するのが相当である。また，勤務時間等条例１０条により，任命権者は，職員に対し，休日において勤務を命じる場合，あるいは命じた場合には，代休日を指定して時間外勤務手当を支給しないことができるが，この定めについても，上記と同様に解すべきである。


以上によれば，仮に原告Ｃ，原告Ｄ及び原告Ｂがした前記活動が，勤務先の県立高校の校長の服務命令に基づくものと認められたとしても，同校長が，この活動に代えて，週休日を勤務日に振り替えたり，祝休日に代わる休日を指定することは法律上許されないことであったといえる。そうすると，このような週休日の振替えや休日の指定をしなかったことをもって，上記各校長に職務懈怠があったということはできないし，広島県教育長であるＩの指導に同原告ら主張のような過失があったということもできない。したがって，この点に関する同原告らの主張は採用できない。４争点(3)（校長が割振り基準による休日指定をしなかったことの違法性の有無）について(1)　校長の割振り基準による休日指定義務について勤務時間等条例２条１項は，「職員の勤務時間は，休憩時間を除き，４週間を超えない期間につき１週間当たり４０時間とする。」と規定し，同条２項は，「任命権者は，職務の特殊性又は当該公署の特殊の必要により前項に規定する勤務時間を超えて勤務を必要とする職員の勤務時間について，人事委員会の承認を得て，別に定めることができる。」と規定する。同条例３条は，「日曜日及び土曜日は，週休日とする。任命権者は，月曜日から金曜日までの５日間において，１日につき８時間の勤務時間を割り振るものとする。」と規定し，同条例４条１項は，「任命権者は，公務の運営上の事情により特別の形態によって勤務する必要のある職員については，前条の規定にかかわらず，週休日及び勤務時間の割振りを別に定めることができる。」と規定し，同条２項は，その本文で，「任命権者は，前項の規定により週休日及び勤務時間の割振りを定める場合には，人事委員会規則の定めるところにより，４週間ごとの期間につき８日の週休日を設けなければならない。」と規定し，そのただし書は，「職務の特殊性又は当該公署の特殊の必要性により，４週間ごとの期間につき８日の週休日を設けることが困難である職員について，人事委員会と協議して，人事委員会の定めるところにより，４週間を超えない期間につき１週間当たり１日以上の割合で週休日を設ける場合には，この限りでない。」と規定している。
広島県人事委員会の定めた勤務時間等規則２条２項は，任命権者が勤務時間等条例４条２項ただし書に従い週休日及び勤務時間の割振り基準を定める場合には，①週休日が毎４週間につき４日以上となるようにし，かつ，当該期間につき１週間当たりの勤務時間が４４時間を超えないこと，②勤務日が引き続き１２日を超えないこと，③１回の勤務に割り振られる勤務時間が１６時間を超えないこと，という基準を満たさなければならない旨定めている。
上記のような条例や規則を受けて，県教委は，広島県人事委員会と協議し，その承認を得て，前記「第２　事案の概要」の「１　関係法令の整理」の（2）アに摘示した割振り基準を定めているのである。勤務時間等条例が原則として１週間当たりの勤務時間を４０時間とし，４週間ごとの期間につき８日の週休日を設けなければならないとしていること，割振り基準は，教育職員について，上記条例の規定の例外的扱いを適法とする法的根拠であることにかんがみれば，割振り基準の法的性質は県教委の定めた規則であると解するべきである。そして，割振り基準が，「日曜日，毎月の第２土曜日及び第４土曜日並びに夏季，冬季等の学校休業期間中の土曜日に加えて，毎５２週間につき，原則として，夏季，冬季等の学校休業期間中に職員ごとに指定する適切な日を週休日として設け，かつ，当該５２週間における勤務時間が平均して１週間当たり４０時間となるように割り振る。」と定めていることからすれば，その割振りを委任された校長は，原則として，割振り基準の定めに従い，教育職員に対し休日を指定する職務上の義務を負い，校長は，広島県教育長から割振りに関する具体的な基準を示した通知を受けていたことをも併せ考慮すると，同校長がこの義務を懈怠したときは，その不作為は国家賠償法１条１項の違法行為を構成するというべきである。被告は，「割り振り基準等に従った休日指定をせずとも，労働基準法には抵触せず，違法ではない。」旨主張するが，上記に説示した点からして，同主張は採用できない。
(2)　本件について
そうすると，割振り基準により，原告らの勤務先の県立高校の校長は，平成１０年４月４日から平成１１年４月３日までの間及び同年４月４日から平成１２年４月１日までの間，それぞれ合計９２時間の休日の指定をしなければならなかったといえる。
そして，原告Ｄは，平成１１年４月から同年１２月までの間，合計２４時間の休日の指定を受けなかったと主張するが，前記１(2)イに認定のとおり，原告Ｄは，同年４月４日から平成１２年４月１日までの間，割振り基準による合計９２時間の休日の指定を受けたから，原告Ｄについて，その勤務先の県立高校の校長が割振り基準の定める割振りを怠ったとはいえない。しかし，原告Ａは，平成１０年７月１日から平成１１年３月３１日までの間に７２時間分の，原告Ｂは，平成１１年４月４日から同年９月３０日までの間に４０時間分の割振り基準による休日の指定を受けなかったのであり，この事実は当事者間に争いがない。したがって，同原告らの勤務先の県立高校の校長が，同原告らに対し，上記休日の指定をしなかった行為は，国家賠償法１条１項の違法行為に当たる。
この点について，被告は，「時間調整等の便宜のため，教育職員が自ら『週休日の指定簿』に記入して実質上半日指定をし，校長は，単にこれを承認するという実務が定着していた。」と主張する。なるほど，割振り基準が，「原則として割り振る。」と規定していることからすれば，割振り基準の定めに従って一律に割り振ると学校の運営に著しい支障が生じる等の特段の事情が認められる場合には，この支障が生じるのを避けるために必要な限度で休日の割振りをしないことも許されると解されるけれども，被告の上記主張事実が上記特段の事情に該当しないことは，その事実からみて明らかであるから，仮に被告主張のような事実が認められるとしても，これによって前記結論を覆すことはできない。
(3)　損害について


主　　　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人を懲役４年に処する。
原審における未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。原審で押収してある牛刀１丁（松江地方裁判所平成１４年押第２０号の１）及び箱１箱（同号の２）を没収する。
原審における訴訟費用は被告人の負担とする。
理　　　　　　　由
第１　本件控訴の趣意は，弁護人吾郷計宜作成の控訴理由書記載のとおりであるから，これを引用する。
所論は，要するに，原判示第１の殺人未遂について，被告人は被害者であるＡに対し殺意を有していないから殺人未遂罪は成立せず，仮に暴行の故意があったとして傷害罪が成立するとしても正当防衛が成立するから無罪であるのに，Ａに対する殺意を認め，正当防衛の成立を認めなかった原判決には判決に影響を及ぼす事実の誤認がある，というのである。
第２　控訴趣意に対する判断
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せ検討する（なお，この項では，原判示第１の犯行を，「本件犯行」ないし単に「犯行」という。）。
１　関係証拠によれば，本件犯行に至る経緯，犯行前後の状況として，次の事実関係が認められる。
(1)　被告人は，１０数年くらい前に被害者の経営する会社にダンプの運転手として半年くらい勤務したことがあったが，平成１３年８月に前刑を終えた後，知人を通じて，被害者が田を担保に金員の借入先を探しているとの話を聞き及び，平成１４年１月１９日午後４時４３分ころ，後輩の運転する自動車の中から被害者に電話し，融資の世話をしたら礼はいくらくれるかなどと尋ねたところ，被害者からお前呼ばわりをされたうえ，「できもせんのに大きなことを言うな。」などと言い返されて激しい口論となり，被害者方に行く旨申し向けると，同人から「来るなら来い。」などと言われたため，「行っちゃるわい，一人でおれよ。」などと答えて電話を切った。被害者は，そのあと前記知人に電話して，被告人が来たら「性根を入れるぞ。」などと言った。
(2)　そして，被告人は，車で一旦ホームセンターに立ち寄り，刃体の長さ約１８．２センチメートルの紙箱入り牛刀を購入し，同店のトイレからトイレットペーパーを持ち出して再び車に乗り込み，後輩に行き先を指示して，同日午後５時１８分ころ，被害者方があるマンションに到着した。(3)　被告人は，車を降り，牛刀の入った紙箱の元の部分を切り破り，柄の部分が上になるように収まった牛刀を背広の左の内ポケット内に忍ばせて同マンションの階段を上り，４階の被害者方玄関前フロアに至った。(4)　一方，被害者は，外の気配に気づき，玄関ドアの覗き窓から覗いたところ，被告人がただならぬ感じで階段を上がってくるのが見えたので，台所へ行きホーロー鍋を手に取ったあと，玄関ドア前まで戻り，再び覗き窓から様子をうかがっていた。
(5)　被告人は，呼び鈴を何度も鳴らし，「出てこい。」などと怒鳴りながら玄関ドアを叩いていたが，数分経っても応答がなかったので，あきらめて帰ろうと思い，玄関ドアに背を向け，階段降り口の方に歩きかけたとき，玄関ドアの内鍵を開け外に出てきた被害者から，いきなり後頭部をホーロー鍋で殴打されたため，内ポケットから右手で牛刀を取り出しながら，被害者の方に振り向きざま，この牛刀を１回突き出して被害者の下腹部を突き刺した。被害者は，玄関内に逃れてドアを閉め内鍵をかけ，その後警察に連絡した。
(6)　他方，被告人は，階段を下りて車まで戻り，前記トイレットペーパーで頭の血を拭うなどして，車を走らせ，途中車に乗り込んだ友人に人を刺したと話すなどした後，捜査機関の求めに応じて警察に出頭した。(7)　被告人は，被害者から殴打されたことにより，後頭隆起部から頭頂部の方に向かって約１０センチメートルのところからほぼ後正中線上に上方に向け，縦約３．５センチメートル，幅（最大幅）０．６センチメートルの割創と当該部の打撲の傷害を負った。
(8)　被告人及び被害者の身長はいずれも同程度（約１７３センチメートル）である。


２　所論は，本件犯行直前の状況について，原判決は，玄関の外に出た被害者が，被告人と正対して目線が合うや，右手に持ったホーロー鍋を振り下ろして被告人の後頭部を殴打し，これとほぼ同時に，被告人が右手に持った牛刀で被害者の下腹部を刺した旨認定したが，被告人は，被害者方玄関ドアに背を向けて階段の方へ向かおうとしたときに，玄関ドアを開けた被害者が被告人の背後に近づき，後頭部をホーロー鍋で殴打したため，振り向いて被害者を刺したのであるから，原判決はこの点事実を誤認したものである旨主張し，当裁判所は，前記のとおり，ほぼ所論に沿った認定をしたので，その理由について述べることとする。ところで，原判決は，この点に関する被害者の供述に信用性を認め，同供述に沿った認定をしたものであるが，この供述の信用性にはいくつかの疑問がある。①まず，被害者立会の実況見分調書によれば，同調書には，捜査官から被告人を殴打した際の状況について再現するよう求められた被害者が，模擬被疑者に対し階段方向を向くよう指示したうえで「被告人の頭を叩いたのはこうです。」と説明した旨の記載があり，この説明に沿った写真も添付されていることが認められるが，これは，被告人と正対して目線が合うや，被告人をホーロー鍋で殴打し，ほぼ同時に被告人が被害者の下腹部を刺したとする被害者の供述とは相容れないものである。原判決は，この写真について，被害者が被告人の体勢について十分な記憶がなかったため，警察官から被告人の後頭部の傷の写真を見せられながら，この傷に適合するように指示説明するよう求められる中で撮影された可能性がある旨判示するが，前記のとおり，実況見分調書では，被害者がホーロー鍋で殴打した際の被告人の向きを被害者自らすすんで警察官に指示説明したような記載になっていること，被害者が被告人を殴打しようとしているときに，被告人が被害者と正対していたか，被害者に背を向け階段方向を向いていたかについて被害者に十分な記憶がないというのは通常考え難いことなどに照らすと，原判決の前記判示部分はにわかに首肯できないものである。当審におけるＢのこの点に関する証言も十分に説得的とはいえず，証拠価値に乏しい。②次に，被害者は，玄関ドアを開ける寸前まで，被告人が怒鳴ってドアを叩いていた旨供述するところ，そうであれば，被害者が玄関ドアを押し開けた際に被告人とドアが接触する可能性が高いと考えられるが，被害者，被告人ともそういうことはなかった旨述べているもので，この事実は，被告人が玄関ドアに背を向け階段の方へ向かおうとしたときに，玄関ドアを開けた被害者が被告人の背後から殴打したとの被告人の供述に沿うものといえる。③また，被害者は，被告人と目線が合ったあと，左手で玄関ドアの内側ノブを持ったまま，右手に持ったホーロー鍋を右肩あたりに挙げて斜め下方に振り下ろして殴打した旨供述するが，そのような殴打の仕方で果たして被告人に前記のような頭部の傷が生じるのか相当疑問がある。原判決は，この点，被告人が自ら被害者の腹部を刺そうとするためにしろ，被害者の攻撃を避けようとしたにしろ，とっさにその上体を屈め，頭を下げる体勢をとるのもごく自然なことと考えられるし，被害者がそのような体勢の被告人の頭部を殴打すれば，被告人の頭部に前記のような傷が発生するといえると判示するが，被害者自身は，被告人を殴打したときの被告人の体勢は見ていない旨述べているし（この供述内容自体，通常考え難いことは前記のとおりである。），原判示のような被告人の姿勢を前提としても，被害者が述べるような殴打の仕方で被告人に前記のような頭部の傷が生じるかについてはなお疑問が残るものである。むしろ，被告人の頭部の傷の位置，状況からすると，この傷は，被告人がその背後からホーロー鍋で殴打されたことによりできたものとみる方がより自然のように思われ，証人Ｃ（医師）の証言も，被害者が殴打した際の被害者と被告人の体勢，位置関係，被害者の殴打の仕方次第では，被告人の傷が背後からホーロー鍋で殴打されたことによってできた可能性を否定していないものである。また，原判決は，柄から抜けたホーロー鍋の飛び方は，被告人が後方から殴打されたことと整合しないとも説示しているが，被告人の頭部の傷の部位から想定されるホーロー鍋底面の後頭部曲面への打撃状況からすると，その反動でホーロー鍋が跳ね返ることを示唆するかのような原判決の推論の方がむしろ不自然というべきである。④さらに，平成１４年１月２８日付け実況見分調書によれば，本件のマンション４階フロアの，被害者方玄関ドアから少し離れた，むしろ階段寄りの２か所（原判決添付現場見取図Ｔ及びＵ）に被害者のものらしき血痕が存在していることが認められるが，このような血痕の存在位置や同調書によって認められるホーロー鍋の把手の破片の飛散状況（ほとんどが３階と４階の間の踊り場に飛散している。）からも，被害者が玄関ドアノブを左手で持ちつつ，右手に持ったホーロー鍋を肩あたりに挙げ斜め下方に振り下ろして被告人を殴打したとみるよりも，むしろ被告人が階段の方へ向って歩きかけているときに，被害者がドアの外に出て被告人の背後に近づき，ホーロー鍋で殴打したものとみる方がより自然であるといえる。以上の諸点に照らすと，被告人と被害者が正対した状態で，被害者がホーロー鍋で被告人の後頭部を殴打し，これとほぼ同時に被告人が被害者を牛刀で刺した旨の被害者の供述の信用性には疑いがあり，被害者が被告人の背後からホーロー鍋で被告人の後頭部を殴打したため，被告人が振り向いて被害者を刺した旨の被告人の弁解を排斥することはできないから，この点に関する被害者の供述の信用性を認め，この供述に沿った事実を認定をした原判決には事実の誤認があるというべきである。
３　被告人の殺意について
所論は，被告人は本件犯行当時殺意を有していなかった旨主張するので，検討するに，被告人が使用した牛刀は刃体が鋭利なうえ，その長さは約１８．２センチメートルに及び，十分人を殺傷するに足る形状を有すること，被告人は，被害者から後頭部をホーロー鍋で殴打された直後，内ポケットから右手で牛刀を取り出しながら，被害者の方に振り向きざま，この牛刀を突き出して被害者の身体の枢要部である下腹部（臍窩部の直下約５センチメートル）を刺突したものであること，この刺突行為による刺創は深さ約１０センチメートルにも及んでおり，被告人の加えた力が相当強かったことがうかがわれること等の事情を総合すると，被告人が，本件犯行当時殺意を有していたことは優に認定しうるといわなければならない。


所論は，これに対し，被告人があらかじめ牛刀を準備したのは，被害者と対面した際に被害者が凶器で攻撃してくることに備えた護身のためであったが，被害者方玄関先で被害者を呼んでも出てこないことがわかり，帰ろうとしたら，いきなり被害者から後頭部を殴打され，振り返ったら被害者がさらに両手を挙げて攻撃態勢をとっていたことから，とっさに殺されると思い，腹立ちや恨みとは無縁で，被害者の身体のどこかを狙うつもりもなく，牛刀を取り出して差し出したものであるとも主張する。しかし，被告人は，車中での被害者との電話での激しい言い合いの後，すぐさま車を走らせて牛刀を購入，準備し，わざわざ被害者方まで出向いていることから，被害者方玄関前に至った時点では，相当興奮，憤激状態にあったもので，単に護身のために牛刀を準備していたというよりも，被害者の出方次第では，自らその機会に牛刀でもって攻撃をしかけようと決意していたと認められるものである。もっとも，被告人は，その後，被害者を呼んでも玄関ドアから出てこなかったので，同人と会うのをあきらめて帰りかけているのであるが，被害者から後頭部をホーロー鍋で殴打されて，振り向きざまに取り出した牛刀で被害者の下腹部を相当強い力で突き出しているのであって，このような経過等に照らすと，所論のように，被告人の本件犯行が腹立ちや恨みと無縁であったとか，とっさに牛刀を突き出した際に被害者の身体のどこかを狙うつもりはなかったなどということはできないというべきである。また，被告人の刺突行為が１回にとどまっていて，さらなる攻撃に及んでいないことは所論の指摘するとおりであるが，以上の認定事実からすれば，これをもって被告人の殺意に疑いを生ぜしめる事情とはいえない。論旨は採用できない。
４　正当防衛の成否について
所論は，原判決は，被告人は，事前に喧嘩闘争状態になることを予期しながら牛刀を携帯して被害者方を訪れ，被害者と正対し，目線が合うや牛刀で被害者の下腹部を相当な力で刺したもので，積極的に被害者に攻撃を加える意図で本件犯行に及んでいるのであるから，急迫性の要件を欠くとともに防衛の意思も認められないとしたが，被告人は，被害者から相当な力で凶器（ホーロー鍋）で殴打され，更に攻撃的姿勢を示されたから，「殺される。」と思い，自らの身を守るため，牛刀を取り出して差し出したものであり，急迫不正の侵害も防衛意思もあり，防衛行為の相当性もあったので，正当防衛が成立する旨主張する。まず，急迫性及び防衛の意思について検討するに，前記のとおり，被告人は，車中での被害者との電話での激しい口論の末，被害者から「来るなら来い。」などと言われ，すぐさま牛刀を購入，準備したうえ，わざわざ被害者方まで出向いていることから，被害者方玄関前に到着した当時は，相当興奮，憤激状態にあり，被害者による身体への侵害を予期し，同人の出方次第によっては，自らその機会に牛刀でもって攻撃をしかけることも辞さないという意思でいたものと認められるのであるが，他方，被告人は，その後ドア越しにいくら被害者を呼んでも同人が出てこないから，あきらめて帰ろうと玄関ドアに背を向け，階段降り口に向けて歩きかけていたものであり，にもかかわらず，いきなり玄関ドアを開け外に出てきた被害者からホーロー鍋（重さ約１キログラム）の把手が破断するほどの力で後頭部を縦約３．５センチメートル，幅（最大幅）０．６センチメートルの割創ができるほど強く叩かれたため，振り向きざま手にした牛刀で被害者の下腹部を一突きしたというのであって，このような事実関係にかんがみると，被害者方玄関前に到着後それほど時間が経っていなかったとはいえ，玄関ドアに背を向け階段降り口に向けて歩きかけた時点では，被告人において，もはや被害者が玄関ドアを開けいきなり攻撃してくるであろうことを予期していたとか，あるいは予期することができたとまでは断ずることができないのであり，意外にも被害者が背後から突如ホーロー鍋で殴打してきたとみるのが相当であるから，なお急迫不正の侵害があったというに妨げない。また，被告人が牛刀で反撃した際，被告人は，攻撃の意思だけでなく，被害者からの攻撃に対応し，それを避けるという意思，すなわち防衛の意思をも併せ持っていたものというべきである。
次に，防衛行為の相当性について検討するに，被告人は，被害者からホーロー鍋で後頭部を前記のような傷ができるほど強く叩かれたが，これにより被告人の生命に対する侵害ないし侵害の危険性があったとまでは認められないところ，これに対し，被告人が刃体の長さ約１８．２センチメートルに及ぶ鋭利な牛刀で被害者の下腹部を，刺創が深さ約１０センチメートルにも達する相当強い力で１回突き刺し全治３か月を要するほどの重傷を負わせたことは，これにより被害者の生命に対する侵害ないし侵害の危険性があったと認められるもので，侵害の程度に比して防衛の程度が大きく，防衛の程度を超えたものといわざるを得ない。
以上のとおりであって，本件については過剰防衛の成立を認めるべきであるのに，被告人の本件犯行について急迫性の要件及び防衛の意思が欠けるとして過剰防衛の成立をも否定した原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。論旨はその限度で理由がある。
そして，原判決は，原判示第１のほか原判示第２の事実（銃刀法違反の事実）を認定し，両者を刑法４５条前段の併合罪として１個の刑を言い渡しているので，その全部について破棄を免れない。
第３　自判
よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，更に次のとおり判決する。
１　罪となるべき事実
被告人は，
(1)　平成１４年１月１９日午後５時２０分ころ，島根県浜田市ａ町ｂ番地ｃハイツＤｄ号室のＡ（当時４１歳）方玄関前付近において，Ａがいきなり被告人の背後から右手に持ったホーロー鍋で被告人の頭部を殴打したことから，これに反撃することを決意し，殺意をもって，背広の胸ポケットから牛刀（刃体の長さ約１８．２センチメートル，松江地方裁判所平成１４年押第２０号の１）を取り出しながら，Ａの方に振り向き，防衛の程度を超えて，この牛刀を同人の下腹部に１回突き刺したが，同人に全治３か月を要する腹部刺傷，小腸損傷，腸間膜損傷，腹直筋断裂，右尿管損傷の傷害を負わせるにとどまり，その目的を遂げず，(2)　前記日時場所において，業務その他正当な理由がないのに，前記牛刀１丁を携帯した。
２　事実認定の補足説明（判示(1)の殺人未遂の事実について）
(1)　被告人の殺意について
所論は，被告人には犯行当時殺意がなかった旨主張するが，被告人に殺意が認められることは，前記第２の３で判断したとおりである。
(2)　正当防衛の成否について
所論は，被告人の行為は正当防衛にあたる旨主張するところ，被告人の行為が正当防衛には該当しないが，過剰防衛にあたることは，前記第２の４で判断したとおりである。


判決　平成１３年１１月３０日　神戸地裁尼崎支部　平成１２年(ワ)第６５２号
売買代金等請求事件
主　　　　　　文
１　被告は，原告に対し，金１５２万円及び内金５２万円に対する平成１２年５月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
事実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
主文同旨
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)　ユーポス尼崎店こと訴外Ａの責任
ア　原告は，平成１２年２月１日，ユーポス尼崎店ことＡとの間で，中古車１台（クライスラー社製グランドチェロキー，以下「本件中古車」という。）を代金１００万円で売り渡す旨の売買契約を締結し，これと同時に，Ａに対し，本件中古車についての原告の日本信販株式会社（以下「日本信販」という。）に対するローン残債務１５９万１０８６円の一括弁済を依頼し，その弁済のための費用として，Ａに５７万円を交付するとともに，本件中古車の売買代金１００万円を上記一括弁済の費用とすることを約した（以下「本件契約」という。）。原告は，Ａに対し，同日，５７万円を交付し，前日である同年１月３１日，本件中古車を引き渡した。
イ　ところが，Ａは，原告から弁済費用として預かった５７万円及び売買代金１００万円の合計１５７万円を日本信販に支払わなかった。ウ　本件契約のうち，Ａが日本信販に一括弁済するとの部分は準委任契約であり，Ａはこれを怠った上，自己のために消費したのであり，債務不履行及び民法６４７条に基づき，１５７万円及びこれに対する消費の日以後の利息支払義務を負う。
(2)　被告の責任（名板貸人としての責任）
ア　被告は，Ａが被告の商号を使用して中古車買取業を営むことを許諾していた。
イ　原告は，本件契約当時，Ａの店舗（以下「本件店舗」という。）が被告の一支店であると信じており，営業主体は被告であると誤認して，本件契約を締結した。
ウ　したがって，被告は，商法２３条に基づき，本件契約によりＡに生じた債務を連帯して支払う義務がある。
(3)　平成１２年３月７日，原告宅の門扉内に現金５万円が投げ入れられることがあり，原告はこれをＡによる一部弁済であると理解し，前記５７万円のうち５万円の弁済に充当した。
(4)　よって，原告は，準委任契約の債務不履行及び民法６４７条並びに商法２３条に基づき，被告に対し，１５２万円の損害賠償及び内金５２万円に対する消費の日の後であることが明らかな平成１２年５月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による利息の支払を求める。
２　請求原因に対する認否
(1)　請求原因(1)ア，イの事実は不知。ただし，特に争わない。同ウは争う。
(2)　請求原因(2)アの事実は否認する。被告がＡに使用を許諾していたのは「ユーポス」という商標にすぎず，「株式会社ユーポス」という被告の商号ではない。
同イの事実は否認する。次の諸事情からすれば，原告は，ユーポス尼崎店ことＡが被告の一支店ではなく，独立した営業主体であることを知っていたというべきである。すなわち，①本件店舗は，Ａの父の代から「カープラザ塚口」の屋号で中古車販売店を営んでいたものであり，原告は過去にもＡと取引があったこと，②今日，ローソンやセブンイレブン等のコンビニエンスストアをはじめとするフランチャイズの加盟店がそれぞれ独立の営業主体であることは公知の事実であること，③原告は，今回，Ａのほかガリバーなど他の中古車買取店も回っているところ，中古車を下取りに出す者にとって中古車買取専門店の大半がフランチャイズシステムであることは周知の事実であること，④本件中古車の売買契約書（甲１）の買主欄には，本件店舗の住所と電話番号，「ユーポス尼崎店」，「代表者Ａ」との記載や，Ａの個人印による押印があり，被告の本社の住所や商号，代表取締役の記載などはないこと，⑤原告に交付された領収証（甲４）も，市販の領収証用紙に「ユーポス尼崎店」のゴム印を押したにすぎず，被告の本社の住所等の記載はないこと，⑥原告に交付されたＡの名刺（甲５）も，右上に小さく「ユーポス尼崎店」と記載され，その下に大きく「Ａ」と記載されていること，⑦一般に支店の場合であれば，「尼崎支店」と表示され，Ａ自身の役職も「支店長」と表示されるべきであること，⑧本件契約当時，テレビで集中的に放映されていたコマーシャルには，「加盟店募集中」と表示されており，ユーポスがフランチャイズであることが示されていることなどからすれば，原告が，ユーポス尼崎店ことＡを被告の一支店であると誤認したということはあり得ない。
同ウは争う。
(3)　請求原因(3)の事実は認める。
３　抗弁
(1)　合意解除（請求原因(1)に対して）
原告は，平成１２年２月２８日，Ａから本件中古車の返還を受け，Ａとの間で本件契約を合意解除した。
したがって，Ａは，本件契約上の債務を負わない。
(2)　重過失（請求原因(2)に対して）
前記２(2)の諸事情に加え，⑨本件店舗の正面には，黄色の看板に赤字で「車買取専門チェーン」と大きく記載されており，チェーンすなわち独立の営業主体の集合体であることが示されていること，⑩店舗内には「認定証」が掲げられており，この記載内容からすれば，本件店舗がＡ個人の店舗であることが容易に知り得うること，⑪Ａが本件契約当時ユーポスから支給されたジャンパーを着ていなかったことなどからすれば，原告が被告を営業主体と誤認したことには重大な過失がある。
(3)　損害拡大防止義務違反


原告には，適切な時期に本件中古車を処分して損害の拡大を防止すべき義務があるところ，Ａが破産申立てをして本件契約の履行不能が確定したのであるから，損害の拡大を防止すべき時期は到来したといえる。したがって，被告は，それ以降の本件中古車の価値減少分について責任を負わない。
４　抗弁に対する認否
(1)　抗弁(1)（合意解除）について
原告がＡから本件中古車の返還を受けていることは認めるが，その余は否認する。原告が本件中古車の返還を受けたのは，本件契約の履行の担保のためであり，合意解除の趣旨ではない。
(2)　抗弁(2)（重過失）について
争う。
(3)　抗弁(3)（損害拡大防止義務違反）について争う。
５　再抗弁（信義則違反－抗弁(2)（重過失）に対して）被告とＡとの間のフランチャイズシステムに適用されるべき報償責任や危険責任の法理，本件の外観作出に対する被告の関与の重大性などからすれば，被告が原告の重過失を抗弁として主張することは信義則に反し許されない。
理由
１　Ａの責任について
(1)　請求原因(1)ア，イの事実は，証拠（甲１，２，４，７，原告本人）及び弁論の全趣旨により認められる。
上記事実によれば，Ａは，原告から預かった５７万円及び売買代金１００万円により，原告の日本信販へのローン残債務を一括弁済する準委任事務を引き受けたが，これを怠ったものであり，債務不履行に基づき原告に生じた損害を賠償する義務を負う。そして，Ａが支払不能に陥ったこと（乙４，Ａから倒産手続を受任した弁護士の通知）により，Ａの受任事務の履行不能が確定しているから，原告には日本信販のローン残債務が消滅しないことによる損害が生じており，１５７万円の損害をいう原告の主張は相当と認められる。なお，利息支払義務については，証拠（甲２，７，原告本人）によれば，Ａは，平成１２年２月１０日までに日本信販への支払をしなければならなかったが，これを怠り，原告から預かった５７万円を自
己のために消費した
ことが認められるから，５７万円に対する平成１２年２月１１日以降の利息支払義務があるものと認められる。
(2)　そこで進んで，Ａの責任に関する抗弁(1)（合意解除）について検討する。この抗弁は，Ａが債務不履行に陥った後の合意解除を主張するものであるから，Ａの損害賠償義務に消長を来すものであるか疑問なしとしないが，この点をさて措くとしても，合意解除の事実は次のとおりこれを認めるに足りる証拠がない。すなわち，原告がＡから本件中古車の返還を受けたことは当事者間に争いがないところ，証拠（甲２，７，１０，原告本人）によれば，Ａは，日本信販への一括弁済を怠ったため，平成１２年２月２８日，本件店舗を訪れた原告から，日本信販への支払をするように求められ，これを約束したこと，その際，原告から，約束どおり日本信販への支払がされるまでは本件中古車を預かると言われ，本件中古車を原告に返還するとともに，念書を差し入れたこと，この念書（甲７）には，日本信販への残債務を平成１２年３月３日に支払い，原告にその確認をしてもらい，本件中古車を返してもらう旨の記載があることが認められる。これらの事実関係からすれば，原告がＡから本件中古車の返還を受けたのは，準委任契約上のＡの義務の履行を確保する趣旨であったと解されるから，この返還の事実をもって，本件契約が合意解除されたものと評価することはできず，他に本件契約の合意解除を認めるに足りる証拠もない。
以上から，抗弁(1)は理由がない。
(3)　そして，請求原因(3)の事実は当事者間に争いがないから，Ａには，１５２万円及び内金５２万円に対する消費の日の後である平成１２年５月１１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による利息の支払義務が認められる。
２　被告の責任（名板貸人としての責任）について
(1)　請求原因(2)ア，イについて検討するに，証拠（甲１，５，１０，１４，乙１ないし３，５，７，８，１１ないし１３（乙５，１１につき各枝番を含む），証人Ｂ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　Ａは，その父の代から「カープラザ塚口」の屋号で中古車販売店を営んでいたものであり，中古車のオークションを行う大阪南港中古自動車協同組合と取引があった。
イ　大阪南港中古自動車協同組合は，平成７年ころ，オークションの関連事業として，中古車買取店のフランチャイズチェーンを展開することになり，子会社である株式会社南港カーシティ（以下「南港カーシティ」という。）を本部として，ユーポスの名称によるフランチャイズチェーンの加盟店を募集するようになった。ウ　Ａは，平成８年７月１０日，南港カーシティとの間で，加盟店基本契約を締結し，ユーポスの加盟店となった。
この加盟店基本契約書（乙１）には，次のような約定がある。すなわち，南港カーシティは，Ａが本契約の条項を守ることを条件として，南港カーシティが定めた商号，商標，マーク等を使用することを許可する（２条），南港カーシティは，Ａが営む営業のため加盟店地域を定め，この地域においては他の加盟店の営業を許可しない（３条），Ａは独自の店舗装飾，広告などの催事及び広告宣伝を行うことができない，これらは加盟店全体で行う（４条），Ａは，店舗の内外装，従業員のユニフォームその他の方式については，南港カーシティの指定のとおり実施しなければならない（９条），契約が終了した場合，Ａは商号，商標，マーク等の使用をしてはならず，これらの表示物件は，即時に撤去しなければならない，撤去し
ない場合は南港カー
シティが強制撤去する（１４条）などの定めがある。
また，ユーポス規約書（乙２）には，顧客との契約締結方法や商品の売却方法（６条ないし８条），営業日や営業時間（９条），日報による報告義務（１０条），広告宣伝費の分担としての会費の納入義務（１４条）などの定めがある。エ　平成１１年１０月１日，被告が設立され，同年１２月１日，南港カーシティは，その代表者を同じくする被告に，ユーポスに関する営業を譲渡した。なお，被告の商号は「株式会社ユーポス」である。
オ　平成１２年１月ないし２月ころの本件店舗の外観は，おおむね，次のとおりであった。


①　店舗建物は平屋建てであり，建物に向かって左側に，高さ４ないし５メートルのポールの上に一辺が２メートル前後の正方形状の看板が取り付けられていた。この看板には，ローマ字の「Ｕ」をかたどった赤，緑，青，黄色の配色によるカラフルなマークと，その下に黒字の片仮名で「ユーポス」と記載されていた。この看板は，店舗建物の敷地のうち道路に近い位置に設置され，道路を走行する自動車に相対する向きに立っていた。なお，この看板に「Ａ」の表示はなかった。②　店舗建物に向かって右側に，道路と平行した向きで黄色地の看板があり，そこには，赤字で「車買取専門チェーン」，青字で「無料査定　ＴＥＬ０６－○○○－△△××」の記載があった。この看板にも「Ａ」の表示はなかった。③　店舗建物に向かってさらに右側には駐車スペースがあったが，その右端にも，道路を走行する自動車に相対する向きで，高さ２ないし３メートル，幅３ないし４メートル程度の横長の看板が立っていた。この看板には，青色のローマ字で「Ｕ　ＰＯＨＳ」，その下に黒字の片仮名で「ユーポス」，さらにその右側に黒字で「尼崎店」との記載があった。この看板にも「Ａ」の表示はなかった。④　店舗建物の内部には，「認定証」が掲示されていた。この「認定証」はＡ４版の大きさであり，認定証という表題のもと，「カープラザ塚口　代表者Ａ殿」，「貴社をユーポス尼崎店として認定致します」，「平成８年７月１０日　ユーポス本部　株式会社南港カーシティ　代表取締役Ｃ」と記載されていた。カ　原告は，平成１２年１月ころ，本件中古車を売却しようと考え，数軒の中古車店を回った後，同月３１日，本件店舗を訪れた。その際，応対したＡから名刺を渡されたが，その名刺には，左上に，前記オ①のポールの看板と同様のローマ字の「Ｕ」をかたどったマークが記載されており，その右に，ゴシック体の太字で「ユーポス尼崎店」，中央に明朝体で「Ａ」，その上に小さく「ショップマネージャー」と記載されていた。また，右下には，本件店舗の住所，電話番号が記載されていた。
なお，この名刺は，被告が作成し，Ａにおいて買い取ったものである。キ　原告は，ユーポス尼崎店が本件中古車の買取り価格として最も高い１００万円を提示したため，同店に本件中古車を売却することに決め，同日，本件中古車を本件店舗に置いて帰った。
ク　翌２月１日，原告は，Ａから，電話で，本件中古車についての日本信販のローン残債務が１５９万余円であり，２万余円はサービスするので，５７万円を現金で用意してほしいと言われ，同日，原告宅を訪れたＡに対し，現金５７万円を交付するとともに，Ａから提示された売買契約書に署名した。この売買契約書（甲１）は，売主欄以外の部分はすでに記入されており，買主欄には，本件店舗の住所，「ユーポス尼崎店」の名称，電話番号が記載され，その右に「ユーポス尼崎店」の角印が押捺されており，さらにその下の担当者欄に「代表者Ａ」の記名印が押され，その右に「Ａ」の三文判が押されていた。
ケ　なお，Ａは，被告に対する会費の不払等があったため，被告から，平成１２年１月１７日付け内容証明郵便により，同月３１日付で加盟店基本契約を解除する旨通知され，同年２月２８日，被告の従業員により本件店舗の看板のうち前記オの①及び③が撤去された。
(2)　請求原因(2)ア（商号を使用して営業することの許諾）について上記事実関係によれば，Ａは，平成１２年１月ないし２月当時，本件店舗の外装において，ポールの上に載せた大きな看板に，ローマ字の「Ｕ」をかたどったマークのほか，「ユーポス」の文字を表示し，店舗右端の横長の看板にも，ローマ字の「Ｕ　ＰＯＨＳ」のほか「ユーポス」の文字を表示して本件店舗を営業していたのであり，原告に渡した名刺においても，上記ポールの看板と同様のマークのほか，ゴシック体の太字で「ユーポス尼崎店」という表示があり，また，本件中古車の売買契約書にも，「ユーポス尼崎店」の名称が用いられていたのである。これらからすれば，Ａは「ユーポス」あるいは「ユーポス尼崎店」の名称を使用して中古車店を営んでいたものと認められる。
そして，Ａがこのような名称を使用するに至った経緯についてみると，名刺については，被告が自ら作成したものであり，また，上記各看板についても，Ａと被告との間に引き継がれた加盟店基本契約等の内容（Ａは独自の店舗装飾を行うことができず，内外装等は被告の指定のとおり実施しなければならないとされていたことなど），他の加盟店においても同様の看板が設置されていたこと（乙７，証人Ｂ），Ａと被告との加盟店基本契約の解除後，被告の従業員が上記看板を撤去したことなどに照らせば，これらの看板も被告の指導に基づいて設置されたものと認められる。以上からすれば，被告は，Ａが「ユーポス」あるいは「ユーポス尼崎店」の名称を使用して中古車店を営むことを許諾していたものと認められる。そして，被告の商号は「株式会社ユーポス」であるところ，Ａが使用していた「ユーポス」は，被告の商号の固有名称の部分であり，また，「ユーポス尼崎店」という名称は，この固有名称に営業の一部門であることを示す「尼崎店」を付加したものにすぎないから，被告が，Ａに対しこれらの名称を使用して営業することを許諾していたことは，被告の商号を使用して営業することを許諾していたことにほかならない。


これに対し，被告は，被告がＡに使用を許諾していたのは，「ユーポス」という商標であって，「株式会社ユーポス」の商号ではないと主張する。しかしながら，商法２３条の趣旨が名義人の帰責性を前提として，営業主を誤認して取引した第三者を保護する点にあることからすれば，同条の「自己の商号」とは，営業主を誤認してもやむを得ない程度に類似した名称であれば足り，商号と全く同一であることを要しない。そして，「株式会社ユーポス」という商号のうち，「株式会社」の部分は会社の種類を表示したにすぎず，被告を他と識別するのための商号の主要部分は「ユーポス」という固有名称の部分であるから，「ユーポス」あるいは「ユーポス尼崎店」という名称が被告を営業主と誤認してもやむを得ない程度に類似した名称であることは明らかである。したがって，この点に関する被告の主張は採用しがたい。(3)　次に，請求原因(2)イ（原告の誤認）について検討すると，原告は，本件店舗が被告すなわち株式会社ユーポスの一支店であり，営業主体は被告であると信じていたと主張し，原告本人の供述中にもこれに沿う部分がある。そして，前記事実関係によれば，本件店舗を訪れた一般の顧客は，本件店舗がユーポスという営業主体のうち，尼崎の地区を担当する一部門であると考えるのがむしろ自然であるから，原告の上記供述は信用することができる。
これに対し，被告は，前記請求原因に対する認否(2)のとおり，①ないし⑧の諸事情からすれば，原告は，本件店舗が独立した営業主体であることを知っていたというべきであると主張する。
しかしながら，これら諸事情のうち，①については，証拠（甲１０，原告本人）によれば，確かに，原告は本件以前にも本件店舗において中古車を下取りに出したことが認められるが，それは平成１０年１０月であって，Ａが南港カーシティとの間で加盟店基本契約を締結し，ユーポスの加盟店となってからすでに２年を経過した後であるから，この当時に１回取引したという事実をもって，直ちに，原告が本件店舗の営業主体がＡであると認識していたことを基礎付けるものとはいえない。⑦については，いわゆる支店や営業所など営業の一部門であっても，必ずしも「支店」という名称が付加されるとは限らず，むしろ業種によっては，「店」という名称が付加される場合もあるから（例えば，百貨店や大型スーパーなどでは，「○○店」と表示され
ることが多く，「○○支店」と表示されることはまれである），この点の主張も当を得たものとはいいがたい。そして，⑧については，このテレビコマーシャルは，約１５秒間のうち，最初の約１２秒間は，電車内の通路に立っているサラリーマン風の男性２人のうち，１人が，「車売るならお電話下さい」と言った後，もう１人の男性の頭髪に息を吹きかけながら「フリーダイヤルはよみろわれ」と言うことを３回繰り返し，その間，下段に白い文字で「０１２０－○○－××△△」という電話番号が表示され，その後２ないし３秒間，上段に「車買取専門チェーン」，中央に大きく前記ポールの看板と同様の「Ｕ」をかとだったマークとその下に黒字で「ユーポス」の文字，下段に青字で「加盟店募集中」と表示され，女性の声で「車売るならユーポス」と
いう音声があるというものである。このように，最初の約１２秒間は，問い合わせ先として単一の電話番号が表示されていること，最後の２ないし３秒間の女性の音声も固有名称としては「ユーポス」のみを言うものであることからすると，むしろ営業主体が「ユーポス」であるとの印象を与える面が強く，「車買取専門チェーン」や「加盟店募集中」の文字は，その表示されている時間が短い上，表示された位置からして，一般の視聴者には印象に残りにくい。したがって，一般の視聴者の通常の注意力をもって，このテレビコマーシャルを全体としてみても，市中の「ユーポス」の各店舗の営業主体が被告でないことを認識するのは容易でないといわざるを得ない。さらに，②及び③についても，これらが公知あるいは周知の事実であるとは断定しがたい。
その余の④ないし⑥の事情を総合しても，前記認定のような本件店舗の外観等に関する諸事情に加え，看板にはＡの名称が記載されていた形跡がないこと，一般の顧客が店舗の営業主体を識別する最も有力な情報源は看板に表示された名称であること，原告が本件中古車を売るために本件店舗を訪れてから，契約書に調印するまでは一両日であり，繰り返し時間をかけて協議を重ねるなどした形跡はなく，契約書の作成手続も比較的短時間で終了したことがうかがわれることからすると，本件店舗の営業主体が被告であると誤認したという原告の前記供述の信用性を否定するのは困難である。したがって，この点の被告の主張が前記認定を左右するものではない。
以上からすれば，請求原因(2)の事実はいずれも認められる。(3)　そこで，さらに抗弁(2)（重過失）について検討するに，この点に関して被告が主張する事情は上記(2)と共通であるほか，前記抗弁(2)の⑨ないし⑪のとおりである。そして，これら諸事情のうち，⑪についてはこれを認めるに足りる証拠がなく，その余の④ないし⑥に⑨及び⑩の事情を総合しても，前記認定の外観等に関する諸事情等のほか，「認定証」についてはこれがＡ４版の大きさで必ずしも顧客の目を引くものとは認めがたいことからすれば，本件契約当時，原告や一般の顧客にとって，本件店舗の営業主体が被告でないことを識別するのが容易であったとは認められず，原告において，営業主体が被告であると誤認したことについて重大な過失があったとは認められない。
(4)　抗弁(3)（損害拡大防止義務違反）についてみると，前記事実関係によれば，原告は，本件契約を解除したとは認められないから，本件中古車を自由に処分しうる地位にはなく，また，証拠（甲２，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件中古車には日本信販のために所有権留保が設定されているところ，本件中古車を処分するにはローン残債務を弁済してこの所有権留保を解除する必要があり，一方，本件契約上，ローン残債務を弁済する義務はＡ及び被告にあったのである。したがって，原告に本件中古車を処分すべき義務があるとは認められず，この点の被告の主張も採用の限りでない。
３　以上によれば，請求原因事実はいずれも認められ，抗弁はいずれも失当である。
よって，原告の本訴請求は理由があるからこれを認容し，訴訟費用につき民訴法６１条を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所尼崎支部
裁判官　　    吉田純一郎


主文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　主位的請求
(1)　被告が平成１４年１０月１１日付け国近整住整第１５３号をもって原告株式会社確認検査機構アネックスに対してした業務停止処分及び同日付け国近整住整第１５５号をもって原告株式会社確認検査機構アネックスに対してした監督命令を取り消す。
(2)　被告が平成１４年１０月１１日付け国近整住整第１５４号をもって原告株式会社京都確認検査機構に対してした業務停止処分及び同日付け国近整住整第１５５号をもって原告京都確認検査機構に対してした監督命令を取り消す。
２　予備的請求
(1)　被告が平成１４年１０月１１日付け国近整住整第１５３号をもって原告株式会社確認検査機構アネックスに対してした業務停止処分のうち確認の業務に係る部分及び同日付け国近整住整第１５５号をもって原告株式会社確認検査機構アネックスに対してした監督命令のうち確認の業務に係る部分を取り消す。(2)　被告が平成１４年１０月１１日付け国近整住整第１５４号をもって原告株式会社京都確認検査機構に対してした業務停止処分のうち確認の業務に係る部分及び同日付け国近整住整第１５５号をもって原告京都確認検査機構に対してした監督命令のうち確認の業務に係る部分を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，指定確認検査機関である原告らにおいて確認検査員が実地に行うべき検査業務を補助員に単独で行わせていたなどとして，被告が原告らに対しそれぞれ１か月の業務停止処分及び監督命令処分をしたところ，原告らが，これらの処分は建築基準法の解釈を誤ってされたもので違法であるなどと主張して，これらの処分の取消しを求めた抗告訴訟である。
１　関係法令の定め
(1)　建築確認，完了検査及び中間検査
ア　概要
建築基準法（以下「法」という。）は，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉を増進することを目的として，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めており（１条），建築物等が建築基準関係規定（法並びにこれに基づく命令及び条例の規定（建築基準法令の規定）その他建築物の敷地，構造又は建築設備に関する法律並びにこれに基づく命令及び条例の規定で政令で定めるものをいう。法６条１項参照）に適合することを確保するための制度として，建築物の建築等に関する申請及び確認（６条。以下「建築確認」という。），建築物に関する完了検査（７条。以下「完了検査」という。）及び建築物に関する中間検査（７条の３。以下「中間検査」という。）を規定している。
イ　建築確認
法６条によれば，建築主は，建築物を建築しようとする場合等においては，当該工事に着手する前に，その計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて，確認の申請書を提出して建築主事の確認を受け，確認済証の交付を受けなければならず（同条１項），建築主事は，その申請書を受理した場合においては，申請に係る建築物の計画が建築基準関係規定に適合するかどうかを審査し，審査の結果に基づいて建築基準関係規定に適合することを確認したときは，当該申請者に確認済証を交付しなければならない（同条４項）とされている。そして，この確認済証の交付を受けた後でなければ，当該建築物の建築等の工事をすることができないとされている（同条６項）。
ウ　完了検査
法７条によれば，建築主は，工事を完了したときは，建築主事の検査を申請しなければならず（同条１項），建築主事がその申請を受理した場合においては，建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員（建築主事等）は，当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査しなければならず（同条４項），その検査をした場合において，当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは，当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならない（同条５項）などとされている。そして，建築主は，原則として，この検査済証の交付を受けた後でなければ，当該建築物を使用等してはならないとされている（法７条の６）。
エ　中間検査
法７条の３によれば，特定行政庁（法２条３２号にいう市町村長又は都道府県知事）は，その地方の建築物の建築の動向又は工事に関する状況その他の事情を勘案して，区域，期間及び建築物の構造，用途又は規模を限り，建築物に関する工事の工程のうち当該工事の施工中に建築主事が建築基準関係規定に適合しているかどうかを検査することが必要なものを特定工程として指定するものとされ（法７条の３第１項），建築主は，工事が特定工程を含む場合において，当該特定工程に係る工事を終えたときは，建築主事の検査を申請しなければならず（同条２項），建築主事がその申請を受理した場合においては，建築主事等は，当該申請に係る工事中の建築物等が建築基準関係規定に適合するかどうかを検査しなければな
らず（同条４項），その検
査をした場合において，工事中の建築物等が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは，当該建築主に対して中間検査合格証を交付しなければならない（同条５項）とされている。そして，特定行政庁が指定する特定工程後の工程に係る工事は，中間検査合格証の交付を受けた後でなければ，施工してはならないとされている（同条６項）。
(2)　指定確認検査機関による建築確認，完了検査及び中間検査
ア　概要
平成１０年法律第１００号（以下「改正法」ということがある。）による改正前の建築基準法の下においては，建築確認は建築主事が，完了検査は建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員が，それぞれ行うこととされていたが，上記法改正により，建築確認，完了検査のほか，新たに建築物に関する中間検査の制度が設けられた上，法７７条の１８から法７７条の２１までの規定の定めるところにより国土交通大臣又は都道府県知事が指定した者（指定確認検査機関）も建築確認，完了検査及び中間検査をすることができることとなった（法６条の２，７条の２，７条の４）。
イ　指定確認検査機関による建築確認
法６条の２によれば，建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて，指定確認検査機関の確認を受け，確認済証の交付を受けたときは，当該確認は建築主事による確認（法６条１項）と，当該確認済証は建築主事による確認済証（同条項）とみなす（法６条の２第１項）とされている。
ウ　指定確認検査機関による完了検査


法７条の２によれば，指定確認検査機関が当該工事に係る建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合しているかどうかの検査を引き受けた場合には，建築主による建築主事に対する検査の申請は要せず（法７条の２第１項），指定確認検査機関が，当該建築物及びその敷地が建築基準関係規定に適合していることを認めたときは，当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならず，この場合，当該検査済証は建築主事等による検査済証とみなす（法７条の２第５項）とされている。
エ　指定確認検査機関による中間検査
法７条の４によれば，工事が特定工程を含む場合において，指定確認検査機関が当該特定工程に係る工事を終えた後の工事中の建築物等が建築基準関係規定に適合するかどうかの検査を引き受けたときには，建築主による建築主事に対する検査の申請は要せず（法７条の４第１項），指定確認検査機関が，その検査をした場合において，特定工程に係る工事中の建築物等が建築基準関係規定に適合すると認めたときは，当該建築主に対して中間検査合格証を交付しなければならず（同条３項），この中間検査合格証は建築主事等による中間検査合格証とみなす（法７条の４第４項）とされている。
(3)　指定確認検査機関
ア　指定について
指定確認検査機関の指定は，建築確認又は完了検査及び中間検査（これらを総称して「確認検査」という。）の業務を行おうとする者からの，業務区分や確認検査業務を行う区域（業務区域）を定めてする申請に基づき（法７７条の１８第１，２項，建築基準法に基づく指定資格検定機関等に関する省令（平成１１年建設省令第１３号。平成１４年国土交通省令第１２０号による改正前のもの。以下「指定機関省令」という。）１５条），国土交通大臣又は都道府県知事が，その者の欠格事由の有無（法７７条の１９）や指定の基準への適合の有無（法７７条の２０）を判断して行う。
国土交通大臣は，２以上の都道府県の区域において確認検査の業務を行おうとする者の指定をするが（法６条の２第２項，７条の２第２項），この権限のうち，確認検査の業務を１の地方整備局の管轄区域のみにおいて行う指定確認検査機関に関するものは，当該地方整備局長に委任している（法９６の２，指定機関省令８０条）。また，都道府県知事は，１の都道府県の区域において確認検査の業務を行おうとする者の指定をする（法６条の２第２項，７条の２第２項。以下，国土交通大臣，地方整備局長及び都道府県知事を総称して「国土交通大臣等」という。）。
指定の基準としては，確認検査員（職員である者に限る。）の数が，確認検査を行おうとする建築物の種類，規模及び数に応じて国土交通省令で定める数以上であること（法７７条の２０第１号），職員，確認検査の業務の実施の方法その他の事項についての確認検査の業務の実施に関する計画が，確認検査の業務の適確な実施のために適切なものであること（同条２号），確認検査の業務の実施に関する計画を適確に実施するに足りる経理的基礎を有するものであること（同条３号），法人にあっては役員，法人の種類に応じて国土交通省令で定める構成員又は職員（確認検査員を含む。）の構成が，法人以外の者にあってはその者及びその職員の構成が，確認検査の業務の公正な実施に支障を及ぼすおそれがないものである
こと，等が規定されてい
る。
指定確認検査機関は，業務区域を増加しようとするときは，国土交通大臣等の認可を受けなければならず（法７７条の２２第１項），また，業務区域を減少したときは，その旨を国土交通大臣等に届け出なければならない（同条２項）。指定確認検査機関及びその職員で確認検査の業務に従事するものは，刑法その他の罰則の適用については，法令により公務に従事する職員とみなされる（法７７条の２５第２項）。
イ　確認検査の方法
(ア)　法等の定め
法は，指定確認検査機関による確認検査の方法につき，「指定確認検査機関は，確認検査を行うときは，国土交通省令で定める方法に従い，確認検査員に確認検査を実施させなければならない。」と規定している（法７７条の２４第１項）。
これを受けて，指定機関省令２３条１項１号は，法６条の２第１項（法８７条１項において準用する場合を含む。）の規定による確認（建築確認）の方法について，指定機関省令２３条１項２号は，法８８条１項又は２項において準用する法６条の２第１項の規定による確認（建築確認）の方法について，指定機関省令２３条１項３号は，法７条の２第１項（法８７条の２又は法８８条１項若しくは２項において準用する場合を含む。）又は法７条の４第１項（法８７条の２又は法８８条１項において準用する場合を含む。）の検査（完了検査又は中間検査）の方法について，それぞれ規定しているが，指定機関省令のこれらの規定は，建築確認の方法については，所定の図書及び書面をもって行うことを規定している（２３条１項１号，２号）のに
対し，完了検査又は中間検査の方法については，次のとおり実地に行うことをも規定している（２３条１項３号）。
「３　法第７条の２第１項（法第８７条の２又は法第８８条第１項若しくは第２項において準用する場合を含む。）又は法第７条の４第１項（法第８７条の２又は法第８８条第１項において準用する場合を含む。）の検査　　次のイか
らハまでに定める方法
イ　施行規則別記第１９号様式の第二面から第四面まで又は施行規則別記第２６号様式の第二面から第四面までに記載すべき事項が記載された図書及び施行規則第４条第１項第３号又は第４条の８第１項第３号の規定により特定行政庁が申請書に添えるべき書類として規則において定める書類に記載すべきものとされる事項が記載された図書をもって行うこと。
ロ　法第７条の５の適用に係る場合にあっては屋根の小屋組の工事終了時，構造耐力上主要な軸組若しくは耐力壁の工事終了時，基礎の配筋（鉄筋コンクリート造の基礎の場合に限る。）の工事終了時その他特定行政庁が必要と認めて指定する工程の終了時における当該建築物に係る構造耐力上主要な部分の軸組，仕口その他の接合部，鉄筋部分等を写した写真を求めること。ハ　実地に行うこと。」
指定確認検査機関は，確認検査を行うべきことを求められたときは，正当な理由がある場合を除き，遅滞なく，確認検査を行わなければならないとされる（法７７条の２６）。
(イ)　確認検査員


確認検査員は，国土交通大臣が行う建築基準適合判定資格者検定（法５条）に合格した者で，同大臣の登録を受けた者（法７７条の５８第１項）から指定確認検査機関により選任される（法７７条の２４第２項）。なお，建築基準適合判定資格者検定は，一級建築士試験に合格した者で，建築行政又は確認検査の業務その他これに類する業務で政令で定めるものに関して２年以上の実務経験を有する者に限って受検資格が認められ（法５条３項），その合格率は約３６パーセント（平成１３年。乙４）である。
(ウ)　補助員
補助員については，法令には特に定めはないが，指定確認検査機関指定準則（平成１１年４月２８日付け建設省住指発２０１号，建設省住街発４８号住宅局長通達の別紙１の別添。以下「準則」という。）において，確認検査員以外の確認検査の業務を行う職員を補助員とした上で（準則第２の１），機関の職員以外のものを補助員として確認検査の業務に従事させてはならず，また，補助員が行う業務は，補助的なものに限り，補助員単独で確認検査を行ってはならないとしている（準則第３の三）。
(エ)　確認検査業務規程
指定確認検査機関は，確認検査の業務に関する規程（確認検査業務規程）を定め，国土交通大臣等の認可を受けなければならない（法７７条の２７）。
ウ　監督命令，報告，検査等
国土交通大臣等は，確認検査の業務の公正かつ適確な実施を確保するため必要があると認めるときは，その指定に係る指定確認検査機関に対し，確認検査の業務に関し監督上必要な命令をすることができる（法７７条の３０）。国土交通大臣等は，確認検査の業務の公正かつ適確な実施を確保するため必要があると認めるときは，その指定に係る指定確認検査機関に対し確認検査の業務に関し必要な報告を求め，又はその職員に，指定確認検査機関の事務所に立ち入り，確認検査の業務の状況若しくは帳簿，書類その他の物件を検査させ，若しくは関係者に質問させることができる（法７７条の３１第１項）。なお，京都府においては，平成１４年４月，法７７条の３１の規定により京都府知事が同知事の指定に係る指定確認検査機関に対し確認検査の業務に関し必要な報告を求め，又はその職員に，機関の事務所に立ち入り，検査さることについて必要な事項を定めるものとして，京都府指定確認検査機関検査監督規程が定められ，同規程６条は，知事が指名する職員は，毎年度１回以上機関の事務所に立ち入り，確認検査の業務の状況若しくは帳簿，書類その他の物件を検査し，若しくは関係者に質問をするものとし（１項），この検査を行う場合にあっては，検査日の７日前までに当該機関に連絡しなければならない（２項）と規定している（乙６）。
エ　指定の取消し等
国土交通大臣等は，その指定に係る指定確認検査機関が確認検査員に関する法７７条の２４第１項から第３項までの規定に違反したとき，法７７条の２７第１項の認可を受けた確認検査業務規程によらないで確認検査を行ったとき等法７７条の３５第２項各号の一に該当するときは，その指定を取り消し，又は期間を定めて確認検査の業務の全部若しくは一部の停止を命ずることができる（法７７条の３５第２項）。
(4)　指定確認検査機関の処分等に対する不服申立て建築基準法令の規定による特定行政庁，建築主事若しくは建築監視員又は指定確認検査機関の処分又はこれに係る不作為に不服がある者は，行政不服審査法３条２項に規定する処分庁又は不作為庁が，特定行政庁，建築主事又は建築監視員である場合にあっては当該市町村又は都道府県の建築審査会に，指定確認検査機関である場合にあっては当該処分又は不作為に係る建築物又は工作物について法６条１項（法８７条１項，８７条の２又は８８条１項若しくは２項において準用する場合を含む。）の規定による確認をする権限を有する建築主事が置かれた市町村又は都道府県の建築審査会に対して審査請求をすることができる（法９４条１項）。建築審査会の裁決に不服がある者は，国土交通大臣に対して再審査請求をすることができる（法９５条）。
法９４条１項に規定する処分の取消しの訴えは，当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ，提起することができない（法９６条）。
(5)　特定行政庁に対する指示等
国土交通大臣は，都道府県知事がこの法律若しくはこれに基づく命令の規定に違反し，又はこれらの規定に基づく処分を怠っている場合において，これらにより多数の者の生命又は身体に重大な危害が発生するおそれがあると認めるときは，当該都道府県知事に対して，期限を定めて，必要な措置をとるべきことを指示することができる（法１７条９項）。
２　前提事実
（以下，原告株式会社京都確認検査機構を「原告京都確認検査機構」と，原告株式会社確認検査機構アネックスを「原告アネックス」と，それぞれいう。）
(1)　原告京都確認検査機構
ア　原告京都確認検査機構は，法に基づく指定確認検査機関としての建築確認及び検査に関する業務等を目的とする株式会社である（争いがない。）。同原告は，平成１４年５月，京都南部支所を設置した（乙９）。
イ　原告京都確認検査機構に対する指定の状況
(ア)　京都府知事は，平成１１年８月１７日付け京都府指令１建第５９８号をもって，業務区域を京都市，宇治市，城陽市，向日市，長岡京市，α及びβの全域，指定の期間を平成１１年８月１７日から５年間として，原告京都確認検査機構を法６条の２第１項及び７条の２第１項に規定する指定確認検査機関に指定した（争いがない。）。
(イ)　京都府知事は，平成１３年５月１日付け京都府指令３建第２９６号をもって，原告京都確認検査機構からの，業務区域の増加の範囲を八幡市，京田辺市，γ，δ，ε，ζ，η，θ，ι，κ，λ，亀岡市，μ，ν，ξ，π，σ，τとする業務区域増加認可申請に対する認可をした（争いがない。）。(ウ)　被告は，平成１４年９月６日付け国近整京市建築第１号をもって，業務区域を滋賀県，京都府，大阪府，兵庫県，奈良県及び和歌山県の全域，指定の有効期間を平成１４年９月６日から５年間として，原告京都確認検査機構を法６条の２第１項及び７条の２第１項に基づき，指定確認検査機関として指定した（争いがない。）。
ウ　京都府職員による立入検査


京都府職員は，平成１４年５月２４日，原告京都確認検査機構に対する立入検査を実施した。検査内容は，「建築基準法第４章の２第２節（指定確認検査機関）について」とされ，検査時間は同日の午後１時から午後３時までの２時間とされ，京都府は，原告京都確認検査機構に対し，立入検査の約１週間程度前に電話連絡をしてその旨告げていた（争いがない）。なお，調査事項には，「補助員は，単独で確認検査を行っていない（補助的業務のみ。）。」という事項が含まれていた（甲３３，３４）。
(2)　原告アネックス
ア　原告アネックスは，法に基づく指定確認検査機関としての建築確認及び検査に関する業務等を目的とする株式会社である（争いがない。）。
イ　原告アネックスに対する指定の状況
被告は，平成１４年２月１日付け国近整滋宅地第１号をもって，業務区域を滋賀県，奈良県，京都府及び大阪府の全域，指定の有効期間を平成１４年２月２日から５年間として，原告アネックスを法６条の２第１項及び７条の２第１項に基づき，指定確認検査機関として指定した（争いがない。）。(3)　日本イーアールアイ株式会社（以下「ＥＲＩ」という。）に対する立入検
査，行政処分等
ア　ＥＲＩは，法に基づく指定確認検査機関，住宅の品質確保の促進等に関する法律（以下「住宅品質確保法」という。）に基づく指定住宅性能評価機関として，それぞれ国土交通大臣に指定されていたものであるが，平成１４年７月から８月にかけて，同社が法及び住宅品質確保法に違反して業務を行っている疑いがあるとの通報があった。そこで，国土交通省職員が，同年９月２４日，法７７条の３１第１項及び住宅品質確保法１９条１項に基づき，同社本社及び大阪支店に臨場して立入検査を実施した。その結果，法との関係では，調査を行った３８２物件中４１物件について，確認検査員以外の職員（補助員）に単独で完了検査を行わせていたことが判明し，このような取扱いが本社を含めた広い範囲で行われているものと認められた。このような
ことから，国土交通大臣は，同年１０月４日，ＥＲＩに対し，法７７条の２４第１項違反を理由として，法７７条の３５第２項１号に基づき，確認検査に係る契約の新規締結，当該契約締結のための交渉等の業務を１か月間停止する旨命じるとともに，法７７条の３０に基づき，業務改善計画書の提出等の措置を講ずるよう命ずる旨の監督命令を行った（争いがない。）。
イ　なお，住宅品質確保法との関係では，同法による住宅性能評価制度の開始（平成１２年１０月３日）から約８か月が経過した平成１３年６月，制度運用状況の調査のため，主要な機関に対し，立入検査が行われ，その一環として，ＥＲＩに対しても，同月１１日，同法に基づく立入検査が行われたが，その際，評価員以外の職員（補助員）に単独で住宅性能評価を行わせていたことが判明し，適正な業務実施の確保について行政指導した経緯があった。しかるに，上記アの立入検査の結果，調査を行った２８物件中７物件について，評価員以外の職員（補助員）に単独で住宅性能評価を行わせていたこと等が判明したことから，国土交通大臣は，平成１４年１０月４日，ＥＲＩに対し，同法１２条１項違反を理由として，同法２１
条２項１号に基づき，
住宅性能評価に係る契約の新規締結，当該契約締結のための交渉等の業務を１か月間停止する旨命じるとともに，同法１８条に基づき，監督命令を行った（争いがない。）。
(4)　原告らに対する立入検査等
ア　概要
上記(3)のとおり，ＥＲＩにおいて確認検査員以外の職員（補助員）に単独で検査を行わせていたこと等が判明したことから，国土交通省では，同様の問題が他にも生じていないかどうかを調査する必要を認め，平成１４年９月３０日，国土交通大臣あるいはその権限の委任を受けた地方整備局長の指定に係る他の指定確認検査機関（１９機関）に対し，一斉に立入検査を実施した（甲３２）。その結果，被告指定に係る指定確認検査機関である原告ら２社及び関東地方整備局長指定に係る指定確認検査機関である株式会社住宅性能評価センターにおいて，ＥＲＩ同様，確認検査員以外の職員（補助員）に単独で完了検査を行わせていたことが判明した。他方，その余の１６機関については，大阪府や兵庫県もその業務区域とする
財団法人日本建築センタ
ー，財団法人日本建築総合試験所，株式会社西日本住宅評価センター，ビューローベリタスジャパン株式会社，株式会社都市居住評価センターも含めて，確認検査員以外の職員（補助員）に単独で検査（完了検査）を行わせるなどといった事情は認められなかった（争いがない。）。
イ　原告京都確認検査機構に対する立入検査等
近畿地方整備局長は，平成１４年９月３０日，近畿地方整備局職員に原告京都確認検査機構本社に立ち入らせ，関係書類の提出を受け，関係者から事情を聴取し，代表取締役に事実を確認して確認書を提出させるなどの検査等を行わせた。その結果，同社が同年３月１８日，２２日及び２５日に行った完了検査１１９件のうち８０件については，確認検査員が現場に赴くことなく，補助員のみで実地検査を行い，検査済証を交付していたことが判明した。なお，その際，同原告のａ代表取締役に確認したところ，少なくとも平成１３年５月からこの立入検査時までに同原告が行った完了検査のうちかなりの部分が補助員のみで実地検査を行っていたことを認めた。このようなことから，近畿地方整備局職員が現在もそのような取
扱いをしていることにつ
いては是正すべき旨を伝達したところ，同代表取締役は，確認検査員の高齢化があり，現地検査は危険性を伴うものがあることから，それらを考慮して若い補助員で実地検査を行い，その報告（写真を含む。）を基に資格のある確認検査員が判定を行うこともやむを得ないことであったと弁明した（争いがない。）。
ウ　原告アネックスに対する立入検査等


近畿地方整備局長は，平成１４年９月３０日，近畿地方整備局職員に原告アネックス本社に立ち入らせ，関係書類の提出を受け，関係者から事情を聴取し，代表取締役に事実を確認して確認書を提出させるなどの検査等を行わせた。その結果，同原告が同年８月中の数日間に行った完了検査４５件のうち２６件については，確認検査員が実地に赴くことなく，確認検査員以外の者のみで実地検査を行い，検査済証を交付していたことが判明した。なお，その際，同社のｂ代表取締役に確認したところ，少なくとも同年６月からこの立入検査時までに同原告が行った完了検査のうちかなりの部分が確認検査員以外の者のみで実地検査を行っていたことを認めた。このようなことから，近畿地方整備局職員が現在もそのような取扱い
をしていることについて
は，是正すべき旨を伝達したところ，同代表取締役は，法令違反は認めつつも，検査の民間開放の趣旨を実現するには，少ない有資格者だけでは対応が無理で，円滑な経済活動に支障が生じるとか，建築基準適合判定資格者検定が難しく合格者が少ないなどと，法令違反となった背景等について説明した（争いがない。）。
(5)　原告らに対する行政処分
ア　原告京都確認検査機構に対する行政処分
(ア)　業務停止処分
被告は，原告京都確認検査機構に対し，平成１４年１０月１１日付け国近整住整第１５４号をもって，法７７条の３５第２項の規定により平成１４年１０月２５日から１か月間確認検査の業務の停止を命ずる旨の処分（以下「本件業務停止処分２」という。）をした。
本件業務停止処分２の処分理由は，原告京都確認検査機構は，法７７条の２４第１項の規定により，指定確認検査機関は，確認検査を行うときは，国土交通省令で定める方法に従い，確認検査員に確認検査を実施させなければならないにもかかわらず，確認検査員以外の者に完了検査を実施させており，これが法７７条の３５第２項１号に該当するというものであり，この業務の停止期間中，次の各号の行為を行えないものとされた（争いがない。）。
①　確認検査に係る契約を新たに締結する行為
②　既に締結した契約の変更により，確認検査の業務を追加する行為③　業務の停止の期間満了後において前各号の行為を実施するための見
積り，交渉等の行為
(イ)　監督命令処分
被告は，原告京都確認検査機構に対し，平成１４年１０月１１日付け国近整住整第１５５号をもって，法７７条の３０の規定に基づき，業務改善計画書の提出，業務の実施状況に関する定期的な報告及び確認検査員以外の者に中間検査又は完了検査を実施させた建築物等についての検査の実施の措置を講ずることを命ずる旨の監督命令処分（以下「本件監督命令処分２」という。）をした（争いがない。）。
イ　原告アネックスに対する行政処分
(ア)　業務停止処分
被告は，原告アネックスに対し，平成１４年１０月１１日付け国近整住整第１５３号をもって，法７７条の３５第２項の規定により平成１４年１０月２５日から１か月間確認検査の業務の停止を命ずる旨の処分（以下「本件業務停止処分１」という。）をした。
本件業務停止処分１の処分理由は，原告アネックスは，法７７条の２４第１項の規定により，指定確認検査機関は，確認検査を行うときは，国土交通省令で定める方法に従い，確認検査員に確認検査を実施させなければならないにもかかわらず，確認検査員以外の者に完了検査を実施させており，これが法７７条の３５第２項１号に該当するというものであり，この業務の停止期間中，次の各号の行為を行えないものとされた（争いがない。）。
①　確認検査に係る契約を新たに締結する行為
②　既に締結した契約の変更により，確認検査の業務を追加する行為③　業務の停止の期間満了後において前各号の行為を実施するための見
積り，交渉等の行為
(イ)　監督命令処分
被告は，原告アネックスに対し，平成１４年１０月１１日付け国近整住整第１５５号をもって，法７７条の３０の規定に基づき，業務改善計画書の提出，業務の実施状況に関する定期的な報告及び確認検査員以外の者に中間検査又は完了検査を実施させた建築物等についての検査の実施の措置を講ずることを命ずる旨の監督命令処分（以下「本件監督命令処分１」といい，本件業務停止処分１，２及び本件監督命令処分１，２を合わせて，「本件各処分」という。）をした（争いがない。）。
ウ　関東地方整備局長の対応
関東地方整備局長指定に係る株式会社住宅性能評価センターにおいても，確認検査員以外の職員（補助員）に単独で完了検査を行わせていたことが判明したことから，関東地方整備局長は，同社に対し，平成１４年１０月１１日付けで，被告が原告らに対してしたのと同様の業務停止処分及び監督命令処分を行った（乙７）。
(6)　本件各処分後の原告らの対応
確認検査員を全件検査に立ち会わせるために，原告らにおいては，新たに確認検査員を多数雇用した。新規雇用した確認検査員は，長年実務を離れていたり，体力的な問題があったり，既に自動車の運転をやめていたりという事情があったため，単身で検査業務に出向くことができず，補助員と２人１組となって検査場所を巡回している（証人ｃ，ｄ）。
第３　争点
１　原告らに法７７条の２４第１項違反があるか
２　本件各処分は裁量権の範囲を逸脱し違法か
３　本件各処分は行政手続法に違反し違法か
第４　争点に対する当事者の主張
１　原告らに法７７条の２４第１項違反があるか
(1)　原告らの主張
ア　法７７条の２４第１項の規定の意義
法７７条の２４第１項の規定は，確認検査員を確認検査の実施主体として規定しているのみで，確認検査員が確認検査を実施するに当たり補助者を使用することは法令上禁止されていない。どのような場合に確認検査員に確認検査を実施させたということができるかについては，当該確認検査の実態を考慮して実質的に判断すべきである。


しかるところ，法は，確認検査員について従来の建築主事に増して高い技術審査能力を有する者であることを要求することにより（７７条の２４第２項，７７条の５８第１項，５条３項），確認検査実施主体の質的な水準を担保しており，補助員についても，準則において「職員」であることが要求されていることから，指定確認検査機関内部における継続的な指導，教育により質的な向上を図ることが期待され，補助員の質についても一定水準を確保する仕組みが取られている。また，法は，指定確認検査機関が一定数以上の職員である確認検査員を置かなければならないことを規定することにより（７７条の２０第１号），指定確認検査機関全体としての技術能力を量的な面で担保しようとしていることに加えて，準則は，
補助員を合わせた確認検
査業務従事者員数の最低限を定めており，法令は，技術審査能力の高い確認検査員が内部的教育等により一定の水準を予定された補助員数名を使用して確認検査を行うことを予定しているということができる。その上で，準則は，業務体制についても厳格な規定を置いている。さらに，法は，指定確認検査機関の契約締結の自由を制限しているところ（法７７条の２６），確認検査員の確保が容易でない実態に照らせば，補助員の十分な活用なくして指定確認検査機関のこのような責務を全うすることはできない。
これらによれば，法令は，確認検査員が補助員を十分に活用しながら確認検査業務を総括して行うことを許容する趣旨と解すべきであり，法７７条の２４第１項にいう「確認検査員に確認検査を実施させ」るとは，確認検査員は自己の責任において自己の名をもって確認検査を総括して実施しなければならず，具体的な実施方法については指定機関省令２３条等の確認検査に関する法令の要求を満たすに可能な範囲で補助員の使用を妨げないが，補助員のみで確認検査業務を完結させてはならないという趣旨のものと解すべきである。
準則中，補助員の業務は補助的なものでなければならないという規定については，杓子定規な字義解釈により「補助的」な業務を申請内容の事前チェックや寸法計測などの業務に限定するのであれば，法律及び省令を超えた制限を課すものであり違法無効である。また，補助員単独で確認検査を行ってはならないという規定については，確認検査員が補助員による単独検査後に説明・報告を受けて総括的責任をもって判断する場合をも含むというのであれば違法無効である。
イ　指定機関省令２３条１項３号ハの規定の意義
指定機関省令２３条１項３号ハは「実地に行うこと」と規定しているが，同号は現場に行かないで検査を終了してしまうことを禁じる趣旨にすぎず，誰が現場に行くべきかについては規定しておらず，これについてはあくまでも法７７条の２４第１項の解釈に帰するところ，以下のとおり，補助員のみが実地に赴き確認検査員がこれを総括して判断することをもって足りると解すべきである。第１に，指定機関省令２３条１項３号のイ及びロにおいては，一定の図書及び写真をもって行うことが定められており，同号ハにいう実地検査における検査内容については，補助員に対する事前の一般的あるいは具体的な指示及び内部教育等と事後の説明・報告により検査の確実を期すことが十分に可能であるから，必ず確認検査員自身が実地検査をしなければならない必要性は認められない。検査業務においては，実際には，実地に行うこと（機械的な計測やある設備の存在不存在の目視）の前に，何を計測し，何を目視しなければならないかという判断作業すなわち実地に行うのでない判断作業が存在するのであり，これこそが検査を適正なものにする最重要の作業であり，この作業が誤りなく行われれば，あとはどうやって
計測，目視の対象を認
識するかということが残るだけなのである。法７７条の２４第１項の適合性は，当該検査業務全体を考慮して初めて判断することができるものであり，指定機関省令２３条１項３号ハの規定の存在が，補助員のみによる実地検査を直ちに法７７条の２４第１項違反とするものではない。かえって，同項により確認検査員に実施させなければならないとされる中には「確認」も含まれているところ，確認については確認検査員が補助員を用い総括して適法に行うことができることに疑いはないのであるから，この点からしても，検査についてこれと異なる解釈をする余地はないというべきである。
第２に，従来から検査については「建築主事等」すなわち建築主事のみならず委任を受けた吏員も実施主体とされ，単に建築主事から委任を受けた吏員が単独で行うことができるものとされていたこととの均衡上，検査の一部である実地検査部分を補助員が単独で行うことが許されるのは当然といわなければならない。実際の技術審査能力について何らの担保もない吏員が単独で検査を行ってきて格別技術審査能力の不足を認めなかったことからも，法は，補助員による実地検査を容認していると解されるのである。
第３に，確認検査員の十分な確保は極めて難しいことは立法段階から明らかであったのであり，一方で，十分な質を備えた補助員の確保は努力次第で可能であるということが改正法の補助員制度を支える立法事実である。実地検査は目視や寸法計測により行われるのであり，「吏員」同様，補助員で十分にまかなえるのである。
この点，平成６年８月付け総務庁行政監察局による建築行政監察結果報告書は，建築行政の合理的な執行を確保する観点から，建築確認・検査の実施状況，既存建築物の安全対策の実施状況及び建築行政の実施体制を調査したものであるが，その中において，現在の実態においては，体制上の余裕がないなどとして，中間検査及び完了検査により建築物の適法性及び安全性を十分に確保することは難しい状況となっていること，建築主事設置公共団体の中には，工事完了届により適法な施工が行われていると判断される場合には，現場検査を省略し，検査済証を交付しているもの，市町村に工事完了検査の事実調査を委託しているものなど，工事完了検査の合理化措置を講じているものがみられ，特に支障も生じていないことか
ら，建築主事等は工事完
了届が提出された４号建築物（法６条１項４号の建築物。以下同じ。）すべてについて自ら現場検査を実施する必要性に乏しいことなど，完了検査が省力化，合理化されている実例が紹介されている。このような立法事実と改正法の趣旨を直視すれば，改正法は，以前において現場検査を行わずに完了検査がされていた事実があり，そのような検査も法的に許される余地があることを前提として規定されたものであり，改正法が確認検査員自らが実地に赴いて検査を行うことを要請したとは考えられないというべきである。
ウ　原告らに法７７条の２４第１項違反がないこと
(ア)　原告京都確認検査機構


原告京都確認検査機構においては，補助員が単独で実地検査に行くときでも，経験年数，技術力のある者（一級建築士，二級建築士資格保有者であれば実務経験４年以上の者，建築士資格を保有しない者であればおおむね実務経験７年以上の者）を検査部の補助員として業務に従事させており，検査を担当することができる補助員は，一級建築士受験資格又は二級建築士受験資格に相当する技術者に限られている（そのほとんどが一級建築士又は二級建築士であって１０年以上の実務経験を積んだ者であり，建築士の資格がない場合でも設計監理の経験を７年以上積んだ者である。）ところ，これらの補助員が目視，寸法計測，写真撮影等を行うにつき技術検査能力に何ら問題はない。
検査の実施に当たっては，確認検査員は，実地検査を担当する補助員に対し，調査前に，確認図書を基に，用途地域の特性，防火地域の特性，道路寸法，建物配置（空寸法），道路・隣地・北側等の状況，土地の高低差，建物高さ，防火設備の設置状況等，現場で目視，寸法計測，写真撮影を行うことに対してのポイントとなる部分につき指示を与えている。また，建物の構造，規模からこれらの指示事項につき現場で目視，寸法計測，写真撮影等を十分に行うことのできる補助員の人選，人数，調査時間につき指示を与えている。このようにして，確認検査員から建物の特殊性に適応した補助員が派遣された上で，その補助員は調査ポイントにつきあらかじめ指示を受け，現場では目視，寸法計測，写真撮影等という裁量の
余地のない業務を行って
いる。そして，補助員は，帰社後，確認検査員に状況報告を行い，確認検査員と各項目につき問題点等の有無の検討を行い，問題点があれば確認検査員が問題箇所を指摘した上で補助員に再度現場に行かせ，又は確認検査員自ら現場に行き再調査を行っている。そのほか，原告京都確認検査機構においては，補助員の育成，実力向上を目的とした研修会を行うなどしている。
以上のとおり，原告京都確認検査機構においては，経験年数，技術力ともに兼ね備えた者を検査担当補助員に選任した上，日ごろから検査業務につき研修を重ね，確認検査員が建物の構造，規模により補助員の人選，人数を決定した上，事前に調査のポイント箇所について補助員に指示を与え，補助員は現場での調査後に確認検査員に問題点の報告を行っているのであり，補助員による現場での調査のみで検査が完了することはないのである。したがって，原告京都確認検査機構には，法７７条の２４第１項違反はない。
(イ)　原告アネックス
原告アネックスにおいては，補助員が単独で実地検査に行くときでも，経験年数，技術力のある者（一級建築士，二級建築士資格保有者であれば実務経験４年以上の者，建築士資格を保有しない者であればおおむね実務経験７年以上の者）を検査部の補助員として業務に従事させており，検査を担当することができる補助員が目視，寸法計測，写真撮影等を行うにつき技術検査能力に何ら問題はない。
検査の実施に当たっては，確認検査員は，実地検査を担当する補助員に対し，調査前に，確認図書を基に，用途地域の特性，防火地域の特性等のポイントとなる部分につき指示を与えている。また，建物の構造，規模からこれらの指示事項につき現場で目視，寸法計測，写真撮影等を十分に行うことのできる補助員の人選，人数，調査時間につき指示を与えている。そして，補助員は，単独で現場に行く場合でも，確認検査員に対し検査調書の提出を義務付けられており，調査後検査調書とともに調査内容の報告を行っている。このように，原告アネックスにおいては，経験年数，技術力も十分有する補助員が，現場で目視，寸法計測，写真撮影を行い，帰社後に確認検査員に状況報告を行い，確認検査員と各項目につき問題点
等の有無の検討を行い
，問題点があれば確認検査員が問題箇所を指摘した上で補助員に再度現場に行かせ，又は確認検査員自ら現場に行き再調査を行っている。そのほか，原告アネックスにおいては，教材，資料を配布して補助員の能力，資質の向上を目的とした各種勉強会を行っているほか，同原告の補助員は原告京都確認検査機構の研修会にも参加している。
以上のとおり，原告アネックスにおいては，経験年数，技術力ともに兼ね備えた者を検査担当補助員に選任した上，日ごろから検査業務につき研修を重ね，確認検査員が建物の構造，規模により補助員の人選，人数を決定した上，事前に調査のポイント箇所について補助員に指示を与え，補助員は現場での調査後に検査調書を確認検査員に提出し問題点の報告を行っているのであり，補助員による現場での調査のみで検査が完了することはないのである。したがって，原告アネックスには，法７７条の２４第１項違反はない。
エ　被告の主張について
(ア)　法令が，補助員の存在を前提としながら（あるいは少なくとも否定せずに），これに対する資格要件や公的コントロールに関する定めを設けなかったのは，確認検査員に対する厳格な資格要件や公的コントロールにより，その配下の補助員も含め，確認検査の中立・公正性を確保することを予定しているからである。みなし公務員規定によって補助員にも秘密保持義務の適用・収賄罪の適用があるため，指定確認検査機関は，補助員に対し，単なる従業員である場合とは異なり，強力に組織上のコントロールを及ぼさざるを得ない。これは，建築主事が吏員に対し及ぼすコントロールといささかも異ならないのである。(イ)　確認検査は，申請書において建築物等が建築基準関係規定に適合しているか否かの判断を行うものであり，極めて専門技術的な能力が要求されるのに対し，中間検査，完了検査における建築基準関係規定への適合性判断の相当部分は，設計図書どおりに工事が施工されているか否かの判断で足りるのであり，建築確認と比較してはるかに容易な作業である。そして，確認図面に適合しているかどうかを単純な寸法計測等により検査することこそが完了検査における実地検査の内容であり，必ずしも確認検査員のみが行える専門技術性を要するものではない。むしろ，検査実施に当たって重要なのは，確認図面や報告により事前に当該建築物の何をチェックするかという準備行為である。したがって，完了検査において，実地
検査は必ずしもその本質
的内容であるということはできず，むしろ，質的に補助的なものである。また，改正法により中間検査が導入されたことにより，構造安全性や断熱性能，設備配管，防災については既に検査済みであるため，完了検査の意義は相対的に小さくなっているといい得る。したがって，実質的にみれば，実地検査は，補助員が行うにふさわしい業務ということができる。
(ウ)　被告は，原告らにおいて確認検査員が総括して検査業務がされているか否か疑義があるとする。


しかしながら，検査の立会については明るい時間帯に行う必要があることからおおむね午後５時までに終了させることとなるものの，検査の立会が終了して会社に戻ってから，補助員による当日の検査内容を報告し合い，問題の有無の確認等を総括し，合否を判定するのであり，たといそれが午後８時になろうが，それ以降になろうが，顧客の要望を優先し，臨機応変に対応しているのであって，件数が多いからといって総括を行っていないというのは，被告の憶測にすぎない。また，完了検査申請書が施行規則の別記第１９号様式であるとしても，審査手続等は指定確認検査機関が自主的に扱えるものとされており，同様式の検査欄又は決裁欄に押捺されなければならないものではない。原告京都確認検査機構における完了検査申請書の扱いは，確認済証番号の転記による確認申請正本の照合や，検査立会の日時，検査立会者，検査済証の受領者を特定することにある。検査の内容や決裁は，一覧性を高めるため，別途，検査受付表に記録されて保存されている。この検査受付表によると，検査対象物件ごとの建築主，工事内容等の他，合否又は保留の区別，保留の場合その理由などが記載されており，このような方法でもって総括を行っているのである。したがって，ことさら，完了検査申請書に検
査及び決裁の記載がなけ
ればならないというものではない。
さらに，完了検査の申請書には工事監理報告書が第４面として添付されているのが通常であり，これには工事監理者による工事監理の状況が詳細に記載されており，これを確認することで検査の問題点が適確に把握できるところ，原告京都確認検査機構においては，補助員は，これをも含む翌日の検査対象物件の全件を調査し，確認検査員であるｃ検査部長に問題点の有無について報告をし，ｃ部長は，工事監理報告書が提出されており，かつ，補助員からの報告と割当時に自らチェックした内容を基にして疑義が全くなかった場合にのみ，検査済証を用意して補助員を現場に赴かせているのであるから，実地検査の当日に検査済証を交付している物件があったとしても，総括方式としては何の疑義もない。また，原告アネック
スにおいても，確認検
査員であるｄ検査部長が，対象物件，検査補助員の性格，能力に応じて検査補助員の割り振りを考え，検査補助員において事前に申立て書類により確認，調査を行った上ｄ部長と協議を行い，その上で現場に赴いて目視，計測を行い，その結果が工事監理状況報告書，チェックシート及び申込提出書類と照合して不備がなければ合格検査済証を交付しているのであるから，同様に，総括方式としては何の疑義もない。
そもそも，確認検査員による総括を担保するのは，①　自らの名と責任で検査を行う，②　自らの判断で各補助員へ配点を行う，③　補助員に対する指揮命令権を有している，という形式面と，指揮命令を受ける補助員が必要な技術審査能力を有しているという実質面であるところ，原告らが実施していた完了検査においては，上記①ないし③を満たし，指揮監督下にある補助員に対し，目視計測の結果問題なしと認識した場合という条件を付した上で，検査済証の交付という対外的行為をすることをあらかじめ許しているにすぎず，補助員が行っているのも，あくまでも目視計測の結果当該建築物が図面と相違ないという技術的かつ裁量性のない判定にとどまるのであるから，原告らの検査方法は確認検査員による総括の実体を有するものである。
(エ)　原告らは，その総括方式について適法性の認識の下に業務を行ってきたが，本件各処分が行われたことから，急遽，確認検査員を雇用してすべての検査に確認検査員が同行する扱いとしたところ，確認検査員を現地に赴かせたからといって，例えば検査結果の保留率が高くなったなどの事情は一切なかった。なお，改正法施行時から今日に至るまで確認検査員の採用が困難であるという状況は変わらないのであり，原告らにおいても，実働に耐え得る確認検査員の調達は極めて難しい状況にあり，新たに採用した確認検査員は単独で現場検査を実施することが困難であり，補助員とともに現場検査に赴いている。
(2)　被告の主張
ア　法文の検討
法は，指定確認検査機関による確認検査の方法につき，国土交通省令に定める方法に従い，確認検査員に確認検査を実施させなければならない旨規定し（法７７条の２４第１項），これを受けた指定機関省令２３条１項３号ハは，検査の方法として，「実地に行うこと」と明記している。そうすると，法等が指定確認検査機関による確認検査は確認検査員が自ら現地に赴いて行うことを予定していることは，その条文の文言に照らして明らかである。
また，建築主事に申請された検査に関しては，建築主事のみならず，その委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員が行う旨，法により明確に定められている（法７条４項，法７条の３第４項）のに対し，補助員については，そのような定めはもとより，法には何らの言及もない。
イ　実質的検討
(ア)　建築確認，検査の事務は，裁量の余地が基本的にはなく，技術的・定型的な処理になじみやすい面が多いことなどから，改正法により，民間企業等（指定確認検査機関）が行政に代わってこれを行う仕組みが取り入れられたが，そもそも，建築確認，検査は，行政処分であるばかりか，極めて公共性が高いものであるから，建築基準関係規定の適合性を判断するのに十分な審査能力があることに加え，公的コントロールが強く要請されるというべきである。しかるところ，確認検査員に対しては，前記第２の１(3)イ(イ)のとおり，建築基準関係規定の適合性を判断するのに十分な能力，資格が要求され，かつ，十分な把握，コントロールをし得る制度が法により創設され，公的コントロールの下，中立，公正性が確保されている。これに対し，補助員
については，法令上，十分な資格，能力が要求されているわけではなく，届出，登録の制度はもとより，欠格事由や補助員に対する制裁に関する規定もないから，国土交通大臣等により，十分な把握ができておらず，十分な公的コントロールはなく，制度的に，中立・公正性の確保はなされていない。(イ)　法令上補助員が確認検査業務に関与することを否定した規定はないから，補助員も確認検査業務に一定程度関与し得るものとは考えられるが，上記のとおりの確認検査員と補助員の法令の定めの差異，すなわち，その審査能力と公的コントロールの違いにかんがみると，確認検査業務は，確認検査員がその重要な部分を行わなければならず，補助員はあくまでも補助的な部分を行い得るにとどまると解すべきである。


(ウ)　完了検査は，建築基準関係規定に適合した建築物の建築を確保するための行政上のチェックとしては最終のものであり，これに合格すればその建築物は建築基準関係規定に適合していることが最終的に公権的に判断確定される極めて重要な意味を有するものであるから，単に建築物が建築確認の際に提出された図面に適合しているかどうかを単純な寸法計測等により検査すれば足りるというものではなく，実際に存在する建築物及びその敷地のすべてを対象として，建築基準関係規定の一切に適合するものであるかどうかを判断する必要があるというべきである。このことは，建築確認が建築物の計画について書面審査として建築基準関係規定適合性を判断するものであるのに対し，建築物の細部の部分は工事の施工過程に
おいて決定される場合が
少なくないことからも明らかである。したがって，検査業務においては，実地に赴き，実際に存在する建築物及びその敷地を現実に目で見て見分し，建築基準関係規定適合性を判断することが極めて重要な意義を有するのであり，実地検査こそが検査業務の本質的内容というべきである。
なお，改正法によって創設された中間検査制度は，建築物の安全性確保のために，適切な工事監理が行われていない蓋然性の高い建築物等を対象として特定工程の指定を行い，当該建築物について施工段階における現場検査の受検を義務化したというものであって，検査の充実・徹底により建築物の安全性を確保するための制度である。また，この中間検査は特定行政庁ごとに区域，期間及び建築物の構造，用途又は規模を限り，工事の工程のうち検査が必要なものを特定工程として指定した場合に行われるにすぎず，この指定の仕方次第では，中間検査の対象から外れる建築物も生じ得るから，中間検査制度が創設されたからといって，すべての建築物，すべての工程について必ず中間検査がされるというものでもない。この
ような中間検査制度の
趣旨，在り方からすると，中間検査制度が創設されたからといって，完了検査の重要性が軽減されるという関係にないことは明らかである。ウ　原告らについて法７７条の２４第１項違反があること以上のとおり，条文の文言・体裁や実質的見地からの検討にかんがみれば，法７７条の２４第１項は，指定確認検査機関の確認検査においては確認検査員が自ら実地に赴いて検査を行うことを要請していると解すべきである。しかるに，原告京都確認検査機構については，平成１４年３月１８日，２２日及び２５日に行った完了検査１１９件のうち８０件については，確認検査員が実地に赴くことなく，補助員が実地に赴いただけで行われていたというのであるから，同原告に法７７条の２４第１項違反があることは明白である。また，原告アネックスについては，平成１４年８月中の数日間に行った完了検査４５件のうち２６件については，確認検査員が実地に赴くことなく，補助員が実地に赴いただけで行われていたとい
うのであるから，同原告に
法７７条の２４第１項違反があることは明白である。
エ　原告らの主張について
(ア)　原告らは，法７７条の２４第１項にいう「確認検査員に確認検査を実施させ」るとは，確認検査員は自己の責任において自己の名をもって確認検査を総括して実施しなければならず，具体的な実施方法については確認検査に関する法令の要求（特に方法について定める指定機関省令２３条）を満たすに可能な範囲で補助員の使用を妨げないが，補助員のみで確認検査業務を完成させてはならないということであるなどと主張する。
(イ)　しかしながら，補助員には，建築基準関係規定の適合性を判断するのに十分な審査能力を有している保障など全くないのであるから，確認検査員の指導等のみにより検査の確実を期すことは極めて困難である。また，建築主事に申請された検査については，建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員（建築主事等）が行うものとされているところ（法７条４項，７条の３第４項），これらの吏員については補助員同様その資格等を定めた規定はないものの，これらの吏員は，地方公共団体における建築部局等の職員であり，地方公務員法の適用を受けるから，法令等及び上司の職務上の命令に従う義務を課され（地方公務員法３２条），これに従わない場合，懲戒処分を受けることもあるのであり
（同法２９条１項２号），
これら吏員に対しては，建築主事による組織法上の直接の公的コントロールが確保されている上，委任における責任関係も明確である。これに対し，少なくとも原告らについてみても，補助員は，確認検査員個人ではなく指定確認検査機関である原告らが雇用しているものとうかがわれ，確認検査員と補助員との責任関係，すなわち，どの補助員の行為の責任をどの確認検査員が負うのかは，必ずしも明確ではなく，したがって，原告らにおいて，補助員に対し，確認検査員に対する公的コントロール等が及んでいるとみることはできない。
(ウ)　原告らは，改正法を支える立法事実として総務庁行政監察局作成の平成６年８月付け建築行政監察結果報告書を援用するが，改正法は，同報告書にも言及されているように，建築行政の実施体制が十分に確保されていない状況にあることを踏まえて，それまで特定行政庁の建築主事が行ってきた確認検査業務について，新たに，必要な審査能力を備える公正中立な民間機関（指定確認検査機関）も行うことができるようにしたものである。すなわち，法は，従前の建築行政の実施体制の不十分さを是正すべく，指定確認検査機関に対し，建築確認・検査を開放したものであって，このような法改正の経緯に照らせば，上記報告書で紹介されている旧法下における「省力化」，「合理化」された運用の実例が改正法を支える立法
事実であるなどといえ
ないことは明らかである。
また，原告らは，立入検査を受けた直後に，確認検査員を新たに雇って新しい体制を組んでおり，確認検査員の確保が困難であるとはいい難い。(エ)　原告らにおいて，補助員が行った完了検査について，次のとおり，確認検査員が原告らの主張するように「総括」して自らの責任において検査業務がされているか否か多分に疑義がある。
すなわち，原告京都確認検査機構においては，確認検査員とされるｃは，平成１４年３月２５日には，午前１０時から少なくとも午後３時半すぎまでは，京都市φ，ψ，ωの４か所において，マンションその他の建築物等５件について，自ら完了検査に従事したほか，その余に２７件の完了検査の「総括」を行ったこととされている。また，原告アネックスについてみても，例えば，確認検査員とされるｄは，同年８月３０日には，午後１時半から少なくとも午後５時すぎまで，滋賀県彦根市及び草津市の２か所において，自ら３件の完了検査に従事したほか，その余に９件の完了検査の「総括」を行ったこととされている。このように，原告らにおいては，１人の確認検査員がかなり多数の完了検査に自ら従事しあるいは
「総括」した扱いとなって


いるが，その件数等からして，別途建築確認や中間検査の業務も行いながら，さらに，すべての完了検査について，実質的に「総括」し得たとは到底考えられないというべきである。
また，仮に確認検査員による総括・決裁がされているとすれば，完了検査申請書（この様式は，施行規則において別記第１９号様式として定められている。）下部の検査欄又は決裁欄において，確認検査員の印が押捺されるなどされていてしかるべきであるところ，殊に原告京都確認検査機構においては，確認検査員と思しき者の押印は全くない。
さらに，原告らにおいては，実地に赴いて完了検査を行った当日中に検査済証を交付しているケースが非常に多いのが実態であるところ，その検査件数・検査に係る建築物等の所在地等を考慮すれば，夕刻以降に検査を終えていったん原告らの会社に戻った後，「総括」を行った上で，再度各地の建築主等を訪ねて検査済証を交付して回っているとは考え難いし，また，「総括」に当てられる時間も，夕刻以降の決して長くない時間であるから，確認検査員によって「総括」がされているとの原告らの主張には，なお疑義がある。
結局，原告らが実施していた検査の実態は，補助員が主に書面上の事前審査を行った上，単独で実地検査に赴き，その判断で検査済証を交付するという，補助員のみで検査が完結するものであり，確認検査員は，実地検査の前に書類に目を通し，事前審査の際に質問があれば補助員に指導，回答するものの，そうでない場合は一般的な指摘や指導をする程度で済ませ，現地から帰った補助員の結果報告を受けてチェックないし確認をするといった程度のものであり，これらに費やされる時間は短時間であって，原告らが主張するような「総括」が十分に行われていたということはできない。
２　本件各処分は裁量権の範囲を逸脱し違法か
(1)　原告らの主張
ア　実質的違法性の欠如
前記１(1)ウのとおり，原告京都確認検査機構においては，検査業務に当たる補助員は，そのほとんどが一級建築士又は二級建築士であって１０年以上の実務経験を積んだ者であり，建築士の資格がない場合でも設計監理の経験を７年以上積んだ者を補助員として現場に向かわせており，無資格者でかつ経験のない者が現場で検査業務に当たることはない。これは原告アネックスにおいても同様である。また，原告京都確認検査機構は，補助員に対して研修会を開き研鑽を積ませており，原告アネックスにおいても，教材，資料を配付して勉強会を開き，補助員の能力，資質の向上に努めている。他方で，行政機関においては，検査事務を行う吏員は必ずしも建築士の資格を持たないばかりか，検査業務の実務経験に乏しい者であることが多い。これらの
事情からすると，原告らにおいて補助員が行う現地での検査業務は，客観的にみても，また，行政機関の行う検査業務との比較においても，検査の目的を十分達成することができる方法により行われている。
また，原告京都確認検査機構においては，確認検査員は，現場での検査業務に先立ち，検査対象物件の性質等に応じて最も適切な補助員を検査に向かわせるよう配点し，検査に向かう事前段階において補助員に対し必要に応じて検査すべき点を指示しており，補助員は，このような指示に基づき，現場で必要箇所の目視，寸法計測，写真撮影等を行っている。その上で，補助員が検査現場において問題点を発見したときは，補助員は，その問題点を余すところなく持ち帰り，確認検査員が補助員と検討し，確認検査員において問題があると判断した場合には，再度補助員を現場に向かわせ，又は自ら現場に赴くなどしており，補助員の判断のみで検査業務が完結することはない。このように，確認検査員は，事前段階における補
助員への指示を中核に，
これと前後の指導を合わせ，最終的に検査業務を総括しているのであり，このことは，原告アネックスにおいても同様である。
以上のとおりであるから，原告らの行う検査業務は，客観的にも，また，行政機関の行う検査事務との比較においても，法の目的（１条）にかなうものであって，実質的には何ら違法性のないものである。したがって，本件各処分は，何ら違法性のない行為について不利益を課すものであるから，裁量権の範囲を逸脱し，違法である。
イ　比例原則違反
被告は，前記アのとおり実質的違法性のない行為について，原告らに対し，改善・是正等の勧告及び命令（法７７条の３０，７７条の３３）といった手続を一切履践することなく，いきなり１か月の業務停止命令という極めて重い処分を課したものであり，同処分の結果，原告らにおいてはもとより各自治体の確認検査業務の停滞をもたらすなどといった重大な影響を及ぼすことになるものである。このような処分は，必要な範囲を超え，また，他に採り得る手段があるにもかかわらずされたものであって，比例原則に反し，被告に与えられた裁量権を逸脱する。
ウ　公平性の欠如
(ア)　京都府の取扱い
原告京都確認検査機構は，京都府から，補助員が現場において実地検査をすることについて何ら指導されたことはなく，平成１４年５月２４日に同原告に対して行われた立入検査においても，検査体制について何らの指導を受けなかった。かえって，原告京都確認検査機構は，知事指定の時から，申請を断らずに受けるよう指導があった。これらのことから，原告京都確認検査機構は，同原告の行っている業務体制に了承を得ているものと受け止めていた。
(イ)　大阪府における実態
大阪府知事指定の指定確認検査機関であり，関西随一の規模である財団法人大阪建築防災センター建築確認検査機構（以下「大阪建築防災センター」という。）では，建築基準検査員による「総括」方式の下に公募による建築基準検査員により実地検査が行われており，平成１１年度ないし平成１４年度の検査業務のうち建築基準検査員単独での現場検査の割合は，それぞれ３４パーセント，５７パーセント，７１パーセント及び６８パーセントとなっていて，補助員活用を積極的に推進している。しかるに，大阪建築防災センターに関しては，被告による法１７条９項に基づく措置はとられていない。大阪建築防災センターが大阪府２５パーセント，大阪市２５パーセント，その他（大阪府建築士会，大阪府建築士事務所協会，大阪府建設業協会等
）５０パーセントの出資による財団法人で半ば公的な側面を有することからすれば，大阪建築防災センターに関しては法１７条９項に基づく大阪府知事への指示は行われず，純粋民間確認検査機関である原告らに対してのみ本件各処分が行われたのは，不平等である。
(ウ)　兵庫県における運用


兵庫県においては，平成１４年２月，兵庫県県土整備部まちづくり局建築指導課長により，検査業務の増大により建築基準適合判定資格者（確認検査員）のみの検査業務に支障を来しかねない状況になっていることにかんがみ，同課において国土交通省担当者と電話協議をした上で，当面の措置として，平成１７年３月３１日までの間，現場検査員の運用規程として「兵庫県指定確認検査機関の現地検査員の運用規程」が制定された。これによれば，現地検査は確認検査員が行うことを原則とするが，やむを得ず補助員に行わせる場合は，次の基準によるものとされ，その基準として，①　一級建築士で建築確認の実務経験が２年以上の補助員（常勤）にあっては延面積が２０００平方メートル以内の建築物，②　一級建築士
で建築確認の実務経験が
２年未満の補助員（常勤）にあっては，延面積が５００平方メートル以内の建築物，③　一級建築士の補助員（非常勤）については，型式認定住宅及び木造２階建の建築物（法６条１項４号の建築物），の各検査を行うことができるとされている。
兵庫県が現実に上記運用規程に基づく運用を行っていたのであれば，兵庫県の指定確認検査機関に対しても，法１７条９項に基づく知事への指示を通じて何らかの処分が必要となるべきところ何らの行政処分も行われていない。
(エ)　奈良県における実態
知事指定の確認検査機関である財団法人なら建築住宅センター（以下「なら建築住宅センター」という。）では，平成１４年３月ころまで，補助員が単独で現場検査を行い，合格保留又は不合格の場合は協議の上同センターにおいて対応するといういわゆる「総括」方式による完了検査を実施しており，奈良県も同センターの方式を認識，認容していた。
(オ)　地方自治法２４５条の４，２４５条の５の規定による助言，是正の
要求等
以上のとおり，大阪府，兵庫県及び奈良県においては，知事指定に係る指定確認検査機関において，原告らと同様のいわゆる総括方式による運用がされていたところ，いずれについても，地方自治法２４５条の５の規定に基づく是正の要求がされておらず，また，少なくとも，大阪府及び奈良県については，同法２４５条の４の規定に基づく技術的な助言や見解が示されたこともない。これらからすれば，被告は，都道府県知事指定に係る指定確認検査機関の総括方式を意図的に見逃しているとしかいえない。このように，違法状態があれば，法１７条９項の規定に限定されず，地方自治法２４５条の４，同条の５の規定によるまでもなく，国の地方公共団体に対する是正が可能な方途はいくらでも存するにもかかわらず，知事
指定の指定確認検査機
関に対しては何らの是正措置もとっておらず，原告らに対してのみ本件各処分を行っている。
(カ)　結論
以上のとおり，本件各処分は，他の府県における取扱いとの内容の整合性が保てず，行政において，知事指定か大臣ないし地方整備局長指定かにより矛盾した措置，指導を行うものであって，恣意的，不公平な処分であり，裁量権の範囲を逸脱したものである。
エ　緊急性，重大性の欠如
本件業務停止処分１及び本件業務停止処分２（以下「本件各業務停止処分」という。）自体，処分の日から業務停止の効力発生の日まで２週間を設けており，緊急性・重大性を認めていない。
オ　結論
以上のとおり，本件各処分は，実質的には何ら違法性のない行為に対し，業務停止１か月などという重大な不利益を課すものであり，他の府県における取扱いとの整合性を欠く恣意的，不公平なものであって，本件各処分自体が緊急性，重大性を認めていないこと，他に採り得る手段の存することにかんがみれば，社会通念上是認される範囲を超えるものとして，裁量権の逸脱，濫用に当たるというべきである。
カ　本件各処分のうち確認業務に係る部分についての裁量権の逸脱（予備的請求原因）
(ア)　本件各処分の対象とされたのは確認検査業務であるところ，確認業務と検査業務は，それが行われる時期，対象，方法が異なり，業務の内容も全く異質のものであり，そのうち，確認業務は，工事着工前にその建築物の設計図書が建築基準関係規定に適合しているか否かの判断であって，補助員をして実地に行うといった概念が入る余地はない。しかるに，本件各処分は，確認検査員以外の者に完了検査を実施させたことを理由として，確認業務と検査業務の両者を渾然一体として処分の対象としているのであって，処分の必要のない確認業務をもその理由も開示せずに処分の対象とするものであるから，本件各処分のうち少なくとも確認業務に係る部分は，行政手続法１４条にも違反し，必要以上の不利益を課すものとし
て，裁量権の逸脱がある
。(イ)　被告は，確認業務と検査業務は，内容として密接な関係があり，確認業務も検査業務と同様に停止しなければ，建築確認の新規契約がされ後日の検査業務の準備的な行為となるから，検査業務の業務停止処分について実効性を確保するには確認業務の業務停止の必要性は高いと主張するが，建築確認と完了検査を別の機関に依頼することは可能であって実際上も行われていることであり，また，確認業務が検査業務の準備行為であるということもできない。さらに，法７７条の３５第２項も，「業務の全部又は一部の」と規定することにより，確認業務と検査業務を区別して必要的，段階的に業務停止の処分を行うみちを定めている。なお，被告が援用する建築士法は，業務の停止又は免許若しくは登録の取消しは行い得て
も，一部の業務停止とい
う方途を認めていない（１０条１項，２６条１項，２項）。
キ　被告の主張について
被告の主張は，指定機関省令２３条１項３号ハについて確認検査員が実地に行わなければならないとの解釈を前提とするものであるところ，法は確認検査員が自ら実地検査を行うことまでをも要求していないから，被告の主張はその前提を欠くものである。また，被告の主張は，補助員単独による完了検査が建築基準関係規定に違反した建築を惹起するという趣旨のものと解されるが，原告らにおいては，完了検査が行われたにもかかわらず違法建築物が建築されてしまうことがないよう細心の留意をしているのであり，完了検査を行った住宅金融公庫の融資対象建築物を対象に再確認を行った結果，建築基準関係規定に違反する建築物は見当たらなかった。また，確認・検査の業務が民間に開放された平成１１年以降，京都市に
おける違反建築の発生
率は，過去にない水準にまで減少し続けており，この点における原告京都確認検査機構の貢献は大きい。
(2)　被告の主張
ア　裁量権の逸脱・濫用について


法７７条の３５第２項１号によれば，国土交通大臣等は，指定確認検査機関が法７７条の２４第１項の規定に違反して確認検査を行った場合，その指定を取り消し，又は期間を定めて確認検査の業務の全部若しくは一部の停止を命ずることができる旨定められているが，この規定は，指定確認検査機関が法の定める方法によることなく確認検査を行ったことから，もはや確認検査という極めて公共性の高い行政事務を行わせるのに適格性を有しないものと認められる場合には，指定確認検査機関の指定を取り消し，そうまでいえないとしても，一定期間確認検査業務の停止を命じて，一定の制裁を与えるとともに反省を促し，これによって確認検査業務が適正に行われることを期するものである。
また，法７７条の３０によれば，国土交通大臣等は，確認検査の業務の公正かつ適確な実施を確保するため必要があると認めるときは，その指定に係る指定確認検査機関に対し，確認検査の業務に関し監督上必要な命令をすることができる旨定められているが，この規定もまた，確認検査が極めて公共性の高い行政事務であることを踏まえ，そのような確認検査業務の適正を確保しようとしたものである。
このようなことからすると，指定確認検査機関が法７７条の２４第１項の規定に違反して確認検査を行った場合に，その指定を取り消し，又は確認検査業務の停止を命ずるかどうか，確認検査業務の停止を命ずるとして，その範囲や期間をどの程度にするか，更には，監督上必要な命令をするかどうか，監督上必要な命令をするとしてどのような内容の命令をするかということは，違法行為の違法性の程度，違法行為の態様，違法行為がもたらす影響等，諸般の事情を考慮し，法７７条の３５第２項又は法７７条の３０の規定の趣旨に照らして判断すべきものであるところ，その判断は，指定確認検査機関の指定権者である国土交通大臣等の合理的な裁量にゆだねられているものと解するのが相当である。したがって，国土交通大臣等がその裁量権の行使としてした指定確認検査機関に対する業務停止処分，監督命令処分は，それが社会通念上著しく妥当を欠いて裁量権を付与した目的を逸脱し，これを濫用したと認められる場合でない限り，その裁量権の範囲内にあるものとして，違法とならないものというべきである。
イ　違法性の重大性
原告らは，完了検査につき，確認検査員が実地に赴くことなく，補助員が実地に赴いただけで行っていたというのであるが，完了検査は，既に述べたとおり，建築基準関係規定に適合した建築物の建築を確保するための行政上のチェックとしては最終のものであり，これに合格すればその建築物は建築基準関係規定に適合していることが最終的に公権的に判断確定されることから，極めて重要な意義を有するものであるから，単に建築物が建築確認の際に提出された図面に適合しているかどうかを単純な寸法計測等により検査すれば足りるというものではなく，実際に存在する建築物及びその敷地のすべてを対象として，建築基準関係規定の一切に適合するものであるかどうかを判断する必要があり，そのためには，実地に赴くこ
とが極めて重要であっ
て，完了検査における本質的な内容とさえいい得るものである。このような完了検査における実地検査の重要性に照らせば，原告らの違反行為はそれ自体，重大で，公共性が強く要請される確認検査業務にあって，同業務，ひいてはこれを行う指定確認検査機関そのものに対する国民の信頼を著しく害しかねない行為である。
ウ　原告らによる違法行為の態様とその影響等
(ア)　原告京都確認検査機構
原告京都確認検査機構については，判明したものに限定しても，約７割（１１９件中８０件）にも上る件数の完了検査が違法に行われていた上（ちなみに，ＥＲＩにおいては，３８２件中４１件，約１１パーセントが違法にされていたが，原告京都確認検査機構は，その６倍を超える割合で違法な完了検査を行っていた。），代表取締役の申告等から，これらが組織的・恒常的に行われていたことが優に推認された。
また，被告職員による立入検査に先立ってされた，京都府職員による立入検査において，同職員から，補助員単独ではなく，確認検査員と同行の上実地検査を実施するよう指導されたにもかかわらず，これに応じることなく，なお違法な検査を続けていたのである。
(イ)　原告アネックス
原告アネックスについては，判明したものに限定しても，半数を優に超える件数（４５件中２６件）の完了検査が違法に行われていた上（ちなみに，ＥＲＩと比較しても，その５倍を超える割合で違法な完了検査がされていた。），代表取締役の申告等から，これらが組織的・恒常的に行われていたことが優に推認された。
(ウ)　他の指定確認検査機関との比較
国土交通大臣あるいはその権限の委任を受けた地方整備局長の指定に係る指定確認検査機関（２０機関）のうち，補助員に単独で実地検査をさせて違法な完了検査に及んでいたのは，わずか４機関のみであり，その余の１６機関においては違法な完了検査を行っているとは認められなかった。原告らが指摘するように，指定確認検査機関において確認検査員の確保が困難であるとすると，上記のように大部分の指定確認検査機関においては決して容易ではない努力をして何とか確認検査員を確保し適法に完了検査を行っているということになるが，仮にそうだとすると，そのような努力すらせずに，漫然と違法な完了検査を継続している原告らの行為は，これらと対比して，なおのこと悪質というべきであり，これを放置して
見逃すということになれ
ば，適法に完了検査を行っている他の指定確認検査機関に対し，法遵守の意欲を減退させ，同種の違法行為を誘発させるおそれがあり，ひいては，国民の生命，健康及び財産に対し，当該建築物に起因した危害が及ぶなどして，公共の福祉を損なう結果ともなりかねない（法１条参照）。
エ　処分の内容について
本件各業務停止処分は，いずれもその期間が１か月であるが，法７７条の３５第２項による処分は，指定の取消しまで含めて許容されるものであり，確認検査員の処分（法７７条の６２）とは異なり業務停止期間の制限もないから，本件各業務停止処分は法７７条の３５による処分としては最も寛容な処分の部類に入るものである。しかも，確認検査業務の一切を停止させるわけではなく，その間に行い得ない行為を限定し，既に締結した契約に基づく確認検査等に関してはなお行い得るものとして，原告らと既に契約を締結している消費者の保護等についても十分な考慮を払っている。
なお，本件監督命令処分１及び本件監督命令処分２（以下「本件各監督命令処分」という。）についても，原告らによる法７７条の２４第１項違反を将来に向かって是正させ，過去の同種違反行為を是正させるため，必要にして十分な措置を講ずるように命じている。
オ　処分の方法について


本件各業務停止処分につき処分の日から業務執行の停止の効力発生の日までに２週間を設けたのは，原告らの違法行為の重大性等にとらわれることなく，本件各処分に対する原告らの準備の便宜，特に原告らの顧客への周知等の必要性にも十分に配慮したものであるから，これをもって，被告が裁量権を適切に行使したということはできても，被告の裁量権の逸脱，濫用を裏付けるものということはできない。
カ　本件各処分のうち確認業務に係る部分と裁量権の逸脱，濫用（原告らの予備的請求原因について）
原告らは，本件各業務停止処分のうち確認業務についてされた部分は，必要以上の不利益を課すものとして，裁量権の逸脱があるなどと主張する。建築物の建築確認，中間検査，完了検査は対象となる建築物の計画から完成までの過程に関連した一連の事務である上，中間検査及び完了検査においては建築確認に要した図書の一部を用いるなど（指定機関省令２３条１項３号イ），確認業務と検査業務は，内容として密接な関係もある。このようなことから，建築確認と検査をそれぞれ別の指定確認検査機関に申請することは制度上は可能であるとしても，現実には，事務処理の便宜等をも考慮して，建築確認と検査とを同一の指定確認検査機関に依頼する場合が極めて多いところ，検査業務の新規契約やそのための事前の交渉等の業務を１か月間停止したとしても，確認業務も同様に停止しなければ，建築確認の新規契約は行われることとなり，現実には，それが後日の検査
業務の準備的な行為と
なるから，このような行為を許せば，結局のところ，検査業務の新規契約やそのための事前の交渉等の業務を停止した趣旨を没却することとなる。したがって，検査業務に違法行為があった場合でも，確認業務も合わせて業務停止する必要性は，業務停止処分の実効性確保の見地にかんがみれば極めて高いというべきであり，しかも，原告らの違法行為が重大で悪質であることに照らすと，なおさらである。また，法は，指定確認検査機関制度について，確認業務と検査業務とを特段区別せず，「確認検査」として一体的にとらえており（法７７条の１８参照），法７７条の３５第２項は，同項各号の１つに該当する場合，指定確認検査機関の「指定を取り消し，又は期間を定めて確認検査の業務の全部若しくは一部の停止を命ずることができる。」と規定することにより，確認業務と検査業務とを区別することなく，これらを一体として業務停止に処することを許容している。純粋に民間の経済活動として設計や監理等の業務を行うにすぎない建築士や建築士事務所に対する処分ですら，このような業務全体あるいは事務所そのものの閉鎖にわたる処分が許されていること（建築士法１０条，２６条）にかんがみれば，確認検査の
行政事務を代行している指
定確認検査機関においては，なおさら確認業務と検査業務を区別せずに一体として処分等がされることも許されるというべきである。
以上のとおり，そもそも，確認検査においては，検査業務のみならず確認業務についても合わせて処分する必要性が類型的に高い上，本件においては，原告らの違法行為の重大性，悪質性等から，その必要性は一段と高い。これに対して，法は，確認検査を一体として扱っており，他の類似の法制度との比較からしても，検査業務のみならず確認業務について処分しても，上記の必要性との対比において，許されるというべきである。
キ　原告らの比例原則違反の主張について
以上述べたところからすれば，本件各処分が比例原則に違反する旨の原告らの主張が採用できないことは明らかである。
ク　原告らの公平性の欠如の主張について
(ア)　京都府は，平成１４年５月２４日に原告京都確認検査機構に対して立入検査を行った際，ｃ検査部長により，４号建築物に関する完了検査について一部補助員が単独で実地検査を実施している旨の説明がされたことから，検査担当職員（京都府土木建築部建築指導課建築指導主任ｅ）は，ｃ部長に対し，検査に当たっては補助員単独ではなく確認検査員と同行の上実施するよう口頭で指導し，さらに，立入検査の講評の際にも，ａ代表取締役に対し，同様の口頭指導を行ったものであり，何らの指導もしなかったものでないことはもとより，補助員単独による実地検査を容認するような指導を行った事実もない。
また，被告と京都府知事とは別の主体であるから，被告がした処分と京都府の対応を単純に比較して平等，不平等を論じるのは相当ではない。かえって，原告京都確認検査機構は，京都府職員による上記口頭の指導にもかかわらず補助員単独による実地検査を継続していたものであるから，これを基礎事実としてされた被告による本件各処分は，京都府の取扱いと比較して不平等でもなければ同一の事実につき二重に不利益を与えるものでもない。
(イ)　原告らの主張するとおり，大阪建築防災センターで補助員単独による実地検査が行われていたとしても（もっとも，原告らの主張によっても，大阪建築防災センターの取扱いに対する大阪府の関与の有無やその程度・態様については，必ずしも明らかではない。），法の所管行政庁である国土交通省（地方整備局）はそのような取扱いがされていることを全く知らなかったのであり，これを容認していたものではない。
また，大阪建築防災センターは，大阪府知事指定に係る指定確認検査機関であり，これに対する行政処分も大阪府知事が行うべきものであるから，同知事が同センターに対して何らの行政処分をしていないことと被告が原告らに対し本件各処分をしたこととを単純に比較して，平等・不平等を論じること自体，相当でない。


さらに，法１７条９項に基づく都道府県知事への指示と業務停止処分や監督命令処分は，その要件を異にするから，都道府県知事に対して上記指示をしていないことと本件各処分をしたことを単純に比較して平等，不平等を論じることは相当でない（ちなみに，国土交通省においては，本件各処分に先立つ平成１４年１０月９日に開催された建築主務課長会議において，各都道府県に対し，補助員単独による検査の実施が法７７条の２４に違反するとの見解を示している。）。なお，大阪建築防災センターにおいても，建築基準検査員の人選方針として，一級建築士の資格を有し，実務経歴７年以上であることを条件の１つとして掲げているところ，原告らによれば，原告京都確認検査機構においては，一級建築士学科試験に合格しただけで建築士資格を持たない者にまでも検査担当補助員として単独で実地検査をさせていたというのであり，原告アネックスにおいても，二級建築士にすぎない者に検査担当補助員として単独で実地検査をさせていたというのであって，原告らにおいては，大阪建築防災センターにおいてすら許容していない態様で補助員単独による実地検査を行っていたものである。(ウ)　兵庫県においては，平成１４年２月７日付けで「兵庫県指定確認検査機関の現地検査員の運用規程」が定められ，同運用規程に基づいて，補助員単独による実地検査を一定の条件下で許す運用がされていたが，国土交通省（地方整備局）はそのような取扱いがされていることを全く知らなかったのであり，これを容認していたものではなく，同規程は，同年１０月３１日付けで廃止された。また，兵庫県の指定確認検査機関に対して何らの行政処分が行われていないとしても，被告と兵庫県知事とは別の主体であるから，両者を単純に比較して平等・不平等を論じること自体，相当でない。
さらに，法１７条９項に基づく指示をしていないことと本件各処分をしたことを単純に比較して平等，不平等を論じることが相当でないことは，前記のとおりである。
なお，同運用規程によっても，補助員単独による現地検査はやむを得ない場合に限って許される上，建築物の確認については最低でも一級建築士の資格を有することをその条件としている（同規程第２の１の(1)ないし(3)）ところ，原告らにおいては同運用規程においてすら許容していない態様で補助員単独による実地検査を行っていたものである。
(エ)　国土交通省（地方整備局）は，なら建築住宅センターにおいて原告らが主張するような取扱いがされていることについては，全く知らなかった。なら建築住宅センターは，奈良県知事指定に係る指定確認検査機関であり，これに対する行政処分も奈良県知事が行うべきものであるから，奈良県知事が同センターに対して何らの行政処分をしていないことと被告が原告らに対し本件各処分をしたこととを単純に比較して，平等・不平等を論じること自体，相当でない。
(オ)　以上のとおり，本件各処分が他団体との公平性にもとる処分であるとの原告らの主張は，すべて失当である。
３　本件各処分は行政手続法に違反し違法か
(1)　原告らの主張
ア　行政手続法１３条１項２号，３０条違反
本件各処分は，被処分者である原告らの営業の自由を侵害する度合いが極めて高いものであるから，行政手続法２条４号にいう「不利益処分」に該当し，同法１３条１項２号により事前に弁明の機会を付与しなければならない。もっとも，同条２項１号は，公益上，緊急に不利益処分をする必要があるため，意見陳述のための手続を執ることができないときは，同条１項の規定は適用しない旨規定しているが，本件各処分は，切迫した危険に対処し危害の発生や被害の拡大を防止する必要がある場合でもなければ，現状をそのまま放置し，見逃すと，いつ危険の事態が生じないとも限らない場合ともいえないし，手続を経ていると時機を失し有効に対処できなくなる場合ともいえず，速やかに不利益処分をすることが必要であっ
たとはおよそいえないか
ら，「緊急に不利益処分を行う必要がある」ということはできない。しかるに，被告は，平成１４年９月３０日に行われた立入検査の前後を通じ，原告らに対し，一切弁明の機会を付与することなく，また，同法３０条の定める弁明の機会の付与についての書面による通知をすることもなく，立入検査日のわずか１１日後である同年１０月１１日に突然本件各処分を行ったものであるから，本件各処分は，行政手続法１３条１項２号及び３０条に違反する。そして，本件においては，原告らに弁明の機会が付与されていれば，原告らの行為には何ら実質的違法性がないことが明らかとなって，本件各処分がされなかった可能性が極めて高いことからすれば，弁明の機会の付与が処分の結果に影響を及ぼす可能性があったということができるから，上記の行政手続法違反は本件各処分の違法事由になるというべきである。
なお，被告は，原告らに対しては近畿地方整備局職員による立入検査時に事情聴取を行い，その際それなりの弁明をしているのであるから，本件各処分に際しては原告らに弁明の機会が与えられていたというが，事前の書面による通知を欠き，十分な準備の期間も与えられなかった下においての「それなりの弁明」が行政手続法上要求されている弁明の機会ということができないことは明らかである。イ　本件各処分に行政手続法が適用されない旨の被告の主張について
(ア)　行政手続法４条３項の違憲性
行政手続法４条３項において，指定機関に対してのみされる監督処分が適用除外となっているのは，指定機関を行政代行者と考え，「国等と当該指定機関との監督関係については，いわば，行政庁内部の関係とみることができる」という考え方による。しかし，憲法３１条以下の適正手続の保障は行政作用全般に及ぶものであり，行政手続法は，憲法３１条以下の適正手続の保障を実現すべく制定されたものであるから，その適用除外を定める同法４条３項の合憲性については，慎重に判断しなければならない。しかるところ，指定機関は私人であることから，一定の処分を除く監督処分につき一律に適用除外としたことは，立法論的に問題がある。また，処分については適用除外としながら，行政指導については適用対象とし
ているなどの不均衡も
問題である。そうすると，同項は，正に行政側の便宜のためだけの規定であり，憲法３１条の理念にかんがみれば，その合憲性は疑わしい。仮に，行政手続法４条３項の存在自体は憲法に反しないものであったとしても，前記のとおり，行政手続法は，憲法３１条の適正手続の保障を実現すべく制定されたものであるから，その適用除外を定める行政手続法４条３項は制限的に解釈されるべきである。
被告は，原告らに対し，適正手続の保障については行政手続法４条３項の適用により原告らは公務員と同様に弁明の機会なしとしながら，その業務については民間企業だから信用性がないといって総括方式は認められないというが，これは行政統制の便宜のために原告らから適正手続の保障を奪い，民間蔑視により総括方式を認めないものであって，自己に都合の良い２つの基準を使い分けているにすぎない。


(イ)　行政手続法４条３項にいう「行政上の事務について・・・指定を受
けた者」該当性
行政手続法４条３項が定める要件は，指定して行政上の事務を行わせること，みなし公務員規定が置かれていること，の２点のみであり，これに該当するものとしては，次のような非営利的かつ独占的な権限の行使を行う指定機関が想定されていた。
①　原権限庁の行政処分権限が指定機関に委任され，行政組織法上の委
任と同様の現象と解することができること
②　指定機関は，全国又は一定地域に１つに限るとされ独占的事務をゆだねられ，反面，原権限庁は指定に伴い委任された権限を行わない構造となってい
ること
③　指定の相手方は公益法人に限定され，営利法人は許容されないこと④　指定機関は，法令の定めた額を手数料として徴収するが，これは，法令が指定機関の費用補填のためにその収入として帰属させたにすぎないことしかるに，指定確認検査機関は，原権限庁の処分権限に加えて，処分とみなされる業務を行うことが認められる法的な仕組みがとられており（業務の開放），独占的に事務をゆだねられるのではなく（原権限庁の権限行使も停止しない。），複数の機関が指定され，競争的条件で業務展開することが期待されており，営利的な株式会社等も指定の対象となり，手数料について政令等で一律に定めず，各機関の創意工夫により任意に決定する余地が与えられているなど，全く法的性質を異にし，自らの営業の自由の行使として行政上の事務と同等のものとみなされる業務を行うことが認められているのであって，行政上の事務として行政権限を代行するものではない。したがって，指定確認検査機関は，行政手続法４条３項に
いう「行政上の事務につい
て・・・指定を受けた者」に該当しない。
(ウ)　行政手続法４条３項括弧書き該当性
行政手続法４条３項括弧書きは，①　指定取消処分，②　指定機関が法人である場合の役員解任命令，③　指定機関の当該事務に従事する職員の解任命令，の各処分は，適用除外とならないとするが，これは，監督上の処分であっても，「侵害度の高い」ものであることから，適用除外とはしないものとされたものである。
前述のように，行政手続法の適用除外は正に憲法上の原則に対する例外として制限的に解釈されるべきであるから，行政手続法４条３項括弧書きは制限列挙と解すべきではなく例示列挙と解すべきであり，同項括弧書き列挙事項以外の事項であっても，法人自体にとって極めて「侵害度の高い」ものについては，同項括弧書きにより，同法の適用除外とならないと解すべきである。民間の株式会社である原告らにとって１月間の業務停止処分等を命じる本件各処分は，原告らの営業の自由を制限する度合いが極めて高い処分といえるのであり，行政手続法４条３項括弧書きに定める指定取消処分等と同様，極めて「侵害度の高い」ものであるから，同項括弧書きにより同条３項の適用はなく（すなわち同法の適用除外とならず），同法第３章の適用が認められると解すべきである。
(2)　被告の主張
ア　行政手続法４条３項の合憲性
行政手続については，それが刑事手続でないとの理由のみで，そのすべてが当然に憲法３１条の保障の枠外にあると判断することは相当ではないが，同条による保障が及ぶと解すべき場合であっても，一般に，行政手続は，刑事手続とその性質においておのずから差異があり，また，行政目的に応じて多種多様であるから，常に必ず行政処分の相手方に告知，弁解，防御の機会を与えることを必要とするものではない。最高裁昭和６１年（行ツ）第１１号平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁も，およそすべての行政処分について弁明の機会を与えることを要求したものでないことは，その判示からも明らかである。行政庁は，法律の規定によって与えられた事務を遂行する責任を負っているが，試験，登録等の技術的又は定型的な事務であって民間が行うことがなじむものについては，当該法律の規定に基づき，行政庁以外の者（指定機関）に当該事務の全部又は一部を行わせている。この場合，このような指定機関は，行政庁に代わって当該事務を行っているものであり，その限りにおいて，国等と当該指定機関との関係については，いわば，行政庁内部の関係とみることができることから，当該指定機関に関する監督上の処分については，行政手続法第３章等につき，一部を除き，適用除外としたのが同法４条３項である。
このようなことからすると，行政手続法４条３項は，仮に憲法３１条の保障が及ぶとしても，同条に違反するものではない。
イ　行政手続法４条３項該当性
行政手続法４条３項は，「行政庁が法律の規定に基づく…検査…その他の行政上の事務について当該法律に基づきその全部又は一部を行わせる者を指定した場合において，その指定を受けた者…又は職員その他の者が当該事務に従事することに関し公務に従事する職員とみなされるときは，その指定を受けた者に対し当該法律に基づいて当該事務に関し監督上される処分…については，次章及び第３章の規定は，適用しない。」と規定している。
ここで，「行わせる」というのは「代行させる」という意味に解されるところ，法は，指定確認検査機関の確認済証，検査済証，中間検査合格証を建築主事の確認済証，あるいは建築主事等の検査済証，中間検査合格証とみなすと定める（法６条の２第１項，７条の２第５項，７条の４第４項）などして，確認検査の行政事務を指定確認検査機関に代行させる制度を採っている。また，法によれば，指定確認検査機関の処分に不服がある者は，建築審査会に対して審査請求をすることができ（法９４条１項），建築審査会の裁決に不服がある者は国土交通大臣に対して再審査請求をすることができるとされており（法９５条），この点は建築主事の処分に不服がある者がし得る不服申立てと基本的には異ならない（法９４条１項，９５条）。したがって


，指定確認検査機関の行う確認検査業務は，行政事務にほかならず，これを指定確認検査機関に「行わせている」ものというべきである。なお，指定確認検査機関は，法７７条の１８に規定される指定（法６条の２第１項（法８７条１項，法８７条の２又は法８８条１項若しくは２項において準用する場合を含む。）又は法７条の２第１項（法８７条の２又は法８８条１項若しくは２項において準用する場合を含む。）に規定する指定）を受けることにより，確認（建築確認）・検査（中間検査，完了検査を含む。）を行うことが認められ，これにより国土交通大臣と指定確認検査機関との間にはいわば行政組織内の権限の監督に当たる監督関係が設定されるのであり，行政手続法４条３項の指定機関に該当することは明らかである。そして，指定確認検査機関やその職員にみなし公務員の規定があるから（法７７条の２５第２項），「その指定を受けた者…又は職員その他の者が当該事務に従事することに関し公務に従事する職員とみなされるとき」にも該当する。さらに，本件各処分は，いずれも「その指定を受けた者に対し当該法律に基づいて当該事務に関し監督上される処分」であることは明白である。なお，行政手続法４条３項括弧書きには，「当該指定を取り消す処分，その指定を受けた者が法人である場合におけるその役員の解任を命ずる処分又はその指定を受けた者の当該事務に従事する者の解任を命ずる処分を除く。」とあるところ，その文言からして限定列挙と解するのが素直であるし，同一の項中で「試験，検査，検定，登録その他の行政上の事務」という用語も用いられ，そちらについては例示列挙であることが文言上明記されていることとの比較からしても，同項括弧書きは限定列挙であると解すべきである。また，現に原告らと同様の法７７条の２４第１項違反により原告らと同様の業務停止処分等を受けた「民間の株式会社」であるＥＲＩ及び株式会社住宅性能評価センターは，倒産の危機に瀕すること
もなく，１か月間の業務停
止処分の後，検査方法の改善等の措置をして業務を再開しているから，本件各処分が原告らの主張するように極めて侵害度の高いものということはできない。したがって，本件各処分が行政手続法４条３項括弧書きに該当しないことは明らかである。
以上のとおり，本件各処分は，行政手続法４条３項の要件を満たすから，同法第３章の適用はなく，したがって，原告らの主張する同法１３条１項２号，３０条の適用もない。
なお，改正法により指定確認検査機関の制度が新設されたのは，建築確認や検査等の充実，効率化に当たり，行政の十分な実施体制が確保できない状況等を背景として，これまで特定行政庁の建築主事が行ってきた確認検査事務について，新たに必要な審査能力を備える公正中立な民間機関にもこれを行わせることとしたためであり，指定確認検査機関は，行政事務である確認検査事務を代行する機関として公正中立性が強く要請される結果，指定確認検査機関及びその職員にはみなし公務員の規定が置かれたのであるから，行政手続法４条３項の適用があることは，改正法の趣旨に沿うものである。
また，原告らに対しては，近畿地方整備局職員による立入検査時に事情聴取を行い，その際，原告らはそれなりの弁明をしているのであるから，本件各処分に際しては，原告らには既に弁明の機会を与えられている。
第５　当裁判所の判断
１　原告らに法７７条の２４第１項違反があるか
(1)　前記第２の１のとおり，法は，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉を増進することを目的として，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めるとともに，建築物が建築基準関係規定に適合することを確保するための制度として，建築確認，完了検査及び中間検査を規定しており，建築主は，建築物を建築等しようとする場合，当該工事に着工する前に，その計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて建築確認を受けて確認済証の交付を受けなければならず，当該工事を完了したときは，建築物の使用に先立って，完了検査を受けて検査済証の交付を受けなければならず，また，当該工事が特定行政庁の指定する特定工程を含む場合は，当該特定工程に係る工事を終えた
ときに，特定行政庁の
指定する特定工程後の工程に係る工事を施工するに先立って，中間検査を受けて中間検査合格証の交付を受けなければならないものとしている。また，法は，建築確認及び確認済証の交付は建築主事が，完了検査及び検査済証の交付は建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員（建築主事等）が，中間検査及び中間検査合格証の交付は建築主事等がこれを行うものと規定するとともに，指定確認検査機関の制度を設け，建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて，指定確認検査機関の確認を受け，確認済証の交付を受けたときは，当該確認は建築主事による確認と，当該確認済証は建築主事による確認済証とみなし（法６条の２第１項），指定確認検査機関が完了検査を引き受けた場合には，建築主による建築主事に対する検査の申請は要せず（法７条の２第１項），指定確認検査機関が，当該建築物及びその敷地が建築基準
関係規定に適合してい
ることを認めたときは，当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならず，この場合，当該検査済証は建築主事等による検査済証（法７条５項）とみなし（法７条の２第５項），また，指定確認検査機関が中間検査を引き受けたときには，建築主による建築主事に対する検査の申請は要せず（法７条の４第１項），指定確認検査機関が，特定工程に係る工事中の建築物等が建築基準関係規定に適合すると認めたときは，当該建築主に対して中間検査合格証を交付しなければならず（同条３項），この中間検査合格証は建築主事等による中間検査合格証（法７条の３第５項）とみなす（法７条の４第４項）と規定している。そして，指定確認検査機関の処分又はこれに係る不作為に対する不服については，建築主事の処分又はこ
れに係る不作為に対す
る不服と同様，建築審査会に対する審査請求及び国土交通大臣に対する再審査請求をすることができるものとされ（法９４条１項，９５条），当該処分の取消しの訴えは，当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ，提起することができないものと規定している（法９６条）。この指定確認検査機関による建築確認，完了検査及び中間検査の制度は，平成１０年法律第１００号による建築基準法の改正により創設されたものであるが，その趣旨については，建築行政の執行体制が不十分である現状を踏まえ，これまで特定行政庁の建築主事が行ってきた確認検査事務について，新たに必要な審査能力を備える公正，中立な民間機関もこれを行うことができるものとすることによって，全体としての執行体制を強化することにあるとされている（甲１３の１，乙１７）。


このような観点から，法は，指定確認検査機関について，確認検査員の制度を設け，指定確認検査機関が確認検査を行うときは，国土交通省令で定める方法に従い，確認検査員に確認検査を実施させなければならない旨規定する（法７７条の２４第１項）とともに，確認検査員の選任について，法７７条の５８第１項の建築基準適合判定資格者検定に合格してその登録を受けた者のうちから選任しなければならないものとし（法７７条の２４第２項），建築基準適合判定資格者検定の受験資格については，一級建築士試験に合格した者で，建築行政又は確認検査の業務等に関して２年以上の実務経験を有する者に限定している（法５条３項）。また，職員である確認検査員の数が確認検査を行おうとする建築物の種類，規模及び数に
応じて国土交通省令で
定める数以上であることを指定確認検査機関の指定の基準の一つとして規定している（法７７条の２０第１号）。そのほか，法は，指定確認検査機関の指定の基準として，職員，確認検査の業務の実施の方法その他の事項についての確認検査の業務の実施に関する計画が，確認検査の業務の適確な実施のために適切なものであること，確認検査の業務の実施に関する計画を適確に実施するに足りる経理的基礎を有するものであること，法人にあっては役員，法人の種類に応じて国土交通省令で定める構成員又は職員（確認検査員を含む。）の構成が，法人以外の者にあってはその者及びその職員の構成が，確認検査の業務の公正な実施に支障を及ぼすおそれがないものであること，等を指定の基準として規定する（同項２号ないし６号）とと
もに，指定確認検査
機関及びその職員で確認検査の業務に従事するものは，刑法その他の罰則の適用については，法令により公務に従事する職員とみなす旨規定し（法７７条の２５第２項），指定確認検査機関は，確認検査を行うべきことを求められたときは，正当な理由がある場合を除き，遅滞なく，確認検査を行わなければならない旨規定している（法７７条の２６）。
このような法改正の趣旨及び改正法の規定にかんがみると，法は，全体としての建築行政の執行体制の強化を図る観点から，行政上の事務としての性質を有する確認検査事務を指定確認検査機関がその業務として行うことができるものとし，一方で，建築基準適合判定資格者である確認検査員をして当該確認検査業務を実施させるものとし，また，職員である確認検査員の数が確認検査を行おうとする建築物の種類，規模及び数に応じて所定数以上であることを指定の基準の一つとすること等により，当該業務の実施に必要な審査能力の確保を図るとともに，他方で，指定確認検査機関及びその職員で確認検査の業務に従事するものを罰則の適用について公務員とみなすものとし，法人の役員等の構成を指定の基準として規定す
ること等により，指定確認
検査機関の組織構成としての中立性及び業務運営の在り方としての公平性を制度上担保しようとしているものと解される（甲１３の１）。これらにかんがみると，法７７条の２４第１項は，確認検査業務を指定確認検査機関が行う場合においても，当該確認検査は建築基準適合判定資格者である確認検査員に限ってこれを実施することができるものとする趣旨であると解される。
もっとも，確認検査員による確認検査の実施に当たって確認検査員以外の者（補助員）が関与することそれ自体を禁止した法令の規定はなく，建築主事又は建築主事等による確認検査事務の実施の場合との対比においても，確認検査員が確認検査を実施するに当たり確認検査員以外の者を使用すること自体は法の許容するところと解される。
しかしながら，指定確認検査機関における確認検査に関する上記のような法規制の在り方及びその趣旨からすれば，確認検査員が確認検査を実施するに当たり確認検査員以外の者（補助員）を使用する場合においても，当該補助員の関与の程度，態様は補助的なものに限られるというべきであって，当該確認検査を全体として評価すれば確認検査員が自らこれを行ったものと同視し得るような実体を備えたものでなければならないと解すべきである。
(2)　ところで，前記第２の１のとおり，法７７条の２４第１項の規定を受けて，指定機関省令２３条１項１号は，法６条の２第１項（法８７条１項において準用する場合を含む。）の規定による確認（建築確認）の方法について，指定機関省令２３条１項２号は，法８８条１項又は２項において準用する法６条の２第１項の規定による確認（建築確認）の方法について，指定機関省令２３条１項３号は，法７条の２第１項（法８７条の２又は法８８条１項若しくは２項において準用する場合を含む。）又は法７条の４第１項（法８７条の２又は法８８条１項において準用する場合を含む。）の検査（完了検査又は中間検査）の方法について，それぞれ規定しているが，指定機関省令のこれらの規定は，建築確認の方法については，専ら
所定の図書及び書面を
もって行うことを規定しているのに対し，完了検査又は中間検査の方法については，所定の図書をもって行うこと（同令２３条１項３号イ），写真を求めること（中間検査の場合。同号ロ）に加えて，「実地に行うこと」（同号ハ）と規定している。その趣旨は，建築確認が当該工事に着手する前にその建築物の計画が建築基準関係規定に適合するかどうかを審査するものであって，確認申請書に明示すべき事項が建築基準法施行規則に定められ，当該事項について審査がされる仕組みがとられているのに対し，完了検査又は中間検査は，当該工事を完了したとき又は当該特定工程に係る工事を終えたときに，当該工事に係る建築物及びその敷地又は当該工事中の建築物等が建築基準関係規定に適合するかどうかを検査するものであっ
て，建築物の細部は工事の
施工過程において決定されることが少なくなく，建築確認の対象とならない程度の計画の変更も往々にしてある実状にかんがみても，当該建築物及びその敷地を実地に検査する必要が大きいことにあると解される（乙１２参照）。特に，完了検査については，建築基準関係規定に適合する建築物の建築を確保するための行政上の規制として最終のものであり，実際に存在する建築物及びその敷地を対象として，建築基準関係規定の一切に適合するものであるかどうかを検査するものであるから，特定工程に係る工事についての中間検査制度が創設されたからといって，その重要性が減殺されるものではないというべきである。


そうであるとすれば，中間検査又は完了検査においては，実地検査こそがその本質的内容を成すものであるということができるのであって，指定確認検査機関における確認検査に関する前記のような法規制の在り方及びその趣旨からすれば，法７７条の２４第１項及び指定機関省令２３条１項３号ハの規定は，完了検査又は中間検査の方法として，確認検査員が自ら実地に行うことを予定しているものと解されるのであり，実地検査に当たり確認検査員以外の者（補助員）を使用する余地を認めるとしても，確認検査員が自ら実地検査を行ったものと同視し得るような場合に限られるものと解すべきである。また，そのように解することが，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び
財産の保護を図り，もっ
て公共の福祉の増進に資するという法の目的にも沿うものというべきである。(3)　原告らは，法７７条の２４第１項にいう「確認検査員に確認検査を実施させ」るとは，確認検査員は自己の責任において自己の名をもって確認検査を総括して実施しなければならず，具体的な実施方法については確認検査に関する法令の要求を満たすに可能な範囲で補助員の使用を妨げないが，補助員のみで確認検査業務を完成させてはならないということであり，指定機関省令２３条１項３号ハは，現場に行かないで検査を終了してしまうことを禁じる趣旨にすぎず，補助員のみが実地に赴き確認検査員がこれを総括して判断することをもって足りると解すべきであると主張する。
しかしながら，法７７条の２４第１項についての上記のような解釈は，法が，行政上の事務としての性質を有する確認検査事務を指定確認検査機関がその業務として行うことができるものとするに当たり，建築基準適合判定資格者である確認検査員をして当該確認検査業務を実施させるものとすることにより，当該業務の実施に必要な審査能力の確保を図ろうとした趣旨を没却するものというべきである。
この点，原告らは，平成６年８月付け総務庁行政監察局による建築行政監察結果報告書（甲８３）を援用して，指定確認検査機関に関する法の規定は，以前において現場検査を行わずに完了検査がされていた事実があり，そのような検査も法的に許される余地があることを前提として規定されたものであるなどとし，また，確認検査員の確保が容易でない実態からも，法が確認検査員自らが実地に赴いて検査を行うことを要請したとは考えられないなどと主張する。確かに，上記建築行政監察結果報告書には，体制上の余裕がないなどとして，完了検査を実施していない建築主事もあり，検査済証の交付率は確認件数の４０パーセントにも満たない状況にあることなど，現在の実態においては，中間検査及び完了検査により建築物の適法性及び安全性を十分に確保することは難しい状況となっているなどといった指摘がされ，建築主事設置公共団体の中には，工事監理者を活用して現場検査を省略し検査済証を交付している例，市町村を活用して４号建築物に係る現場検査を委託している例など，工事完了検査を効率的に実施している例がみられるとして，完了検査が省力化，合理化されている例が紹介されている。また，甲１３の１，２によれば，改正法の立法過程において，指定確認検査機
関制度発足当初のいわゆ
る過渡期には確認検査員の確保が困難な状況があることが意識されていた事実が認められる。
しかしながら，前記のとおり，改正法は，上記建築行政監察結果報告書にも指摘するように建築行政の執行体制が十分に確保されていない状況にあることを踏まえて，それまで特定行政庁の建築主事が行ってきた確認検査業務について，新たに，必要な審査能力を備える公正中立な民間機関（指定確認検査機関）も行うことができるようにすることによって，全体としての執行体制を強化することを図ったものであって，このことは，改正法の立法経緯（甲１３の１，２参照）のみならず改正後の法の規定からも明らかというべきである。また，確認検査員の確保の困難さについても，必要な審査能力を確保するためにも確認検査員の資格要件は避け難いのであって，指定確認検査機関制度発足当初のやむを得ない過渡的な状況とし
て理解すべきものとさ
れていたということができる（甲１３の１，２）。
これらによれば，前記のとおり，法７７条の２４第１項及び指定機関省令２３条１項３号ハの規定は，完了検査又は中間検査の方法として，確認検査員が自ら実地に行うことを予定しているものと解するのが，立法趣旨に沿うものというべきであって，原告らの前記主張を採用することはできない。なお，指定確認検査機関制度の発足当初，一部の府県において，完了検査等の方法として補助員が単独で実地検査を行うといった運用をも容認するかのような取扱いがみられたことは後記のとおりであるが，そうであるからといって，改正法がそのような取扱いを容認する趣旨で立法されたということもできない。(4)　前記第２の２の前提事実に加えて甲１２１（枝番を含む。），１２５，１２６，１３３（枝番を含む。），乙８ないし１１，乙２４の１，２，証人ｃ，同ｄ及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　原告京都確認検査機構においては，平成１４年当時（ただし，本件各処分がされるまでの間をいう。以下同じ。），おおむね確認検査員９名，補助員１７名の体制で確認業務を行っており，そのうち本社における検査業務は確認検査員１名（ｃ検査担当取締役）及び補助員４名で行っていた。補助員のうち３名は一級建築士の資格を有し，１名は一級建築士学科試験合格者であるが建築士の資格を有するものではなかった。
イ　原告京都確認検査機構（本社）における当時の検査業務の体制は，大要，次のとおりとされていた。①　検査の申請を受けると，申請書に工事監理報告書が添付されているか否かを確認し，添付されていない場合は，申請者に対して工事監理報告書の提出を求める。②　実地検査予定日の前々日に，確認検査員（ｃ）において，検査対象建築物を一覧表にし，検査対象建築物の規模を中心に，構造，用途，物件の所在地，補助員の年齢，資格，経験等を検討の上，どの物件にどの補助員を向かわせるかの割当てを決定する，③　実地検査予定日の前日に確認検査員において補助員に対し検査対象建築物の指示をし，補助員において割り当てられた対象物件につき申請書類を調査した上，確認検査員に対して各物件の問題点の有無について報告する。④


確認検査員は，補助員からの報告と物件割当時に自らチェックした内容を基にして，疑義が全くなかった場合には補助員にあらかじめ検査済証を交付するが，工事監理報告書が提出されていない場合には，原則としてあらかじめ検査済証を交付することをしない。これに対し，補助員からの報告又は確認検査員のチェックにおいて問題点があった場合，確認検査員は補助員に対して検査における注意点を指示する。⑤　補助員は，当日，現地に赴いて，目視及び寸法計測により検査を行い，問題がないと判断すれば，現地で工事監理者に検査済証を交付する。⑥　補助員は，実地検査を終えて帰社すると，確認検査員に対し，検査の結果を報告する。問題点があった物件については，補助員にその状況を報告させた上，確認検査員におい
て，補助員が撮影した写
真を基に問題点の把握をし，その上で指示事項を補助員に伝達し，問題点が改善されれば検査済証を交付することを許可する。
ウ　平成１４年当時，原告京都確認検査機構（本社）においては，１日当たり３０件ないし４０件の完了検査（実地検査）業務を処理しており，検査業務に従事していた確認検査員又は補助員１人当たりの担当件数は５件ないし７件であったが，確認検査員は大規模な物件を担当することから割当件数は少なかった。確認検査員は，午後４時から午後４時３０分ころの間に帰社し，補助員は午後４時３０分から午後５時ころの間に帰社するのが通常であり，確認検査員は，補助員が帰社するまでの間に，翌日の検査物件について自ら目を通してチェックした上，帰社した補助員に対して検査対象建築物の指示をしていた。補助員は，帰社すると，翌日の検査物件について，工事監理報告書を含む申請書類を調査し，問題点があれば確認
検査員に指摘して指示
，指導を受けたが，「これで検査ができる。」旨の報告を確認検査員にした場合には，確認検査員は，申請書に工事監理報告書が添付されていないものを除いて，補助員にあらかじめ検査済証を交付していた。この確認検査員と補助員による翌日の実地検査のための打合せに要する時間は全体で大体１時間以内であった。補助員は，検査済証を持参して現地に赴き，敷地と道路の関係，道路斜線，北側斜線，階段幅，手摺，内装制限等の検査事項について，目視及び寸法計測による実地検査を行い，その結果問題がないと判断すれば，現地で工事監理者に検査済証を交付しており，現地を見なければ判断することができないような事項も含めて，あらかじめ確認検査員に対して実地検査の結果を報告してその判断を仰ぐことはなかった。ま
た，１件当たりの実地
検査に要する時間は１０分ないし１５分程度であった。もっとも，実地検査の結果補助員が判断に迷う場合は検査済証の交付を留保して持ち帰るものとされていたが，留保になるのは月に５００件から６００件の完了検査のうち１０件程度であった。補助員は，実地検査から帰社すると，実地検査の結果を確認検査員に報告し，確認検査員による確認を受けていたが，これに要する時間も，完了検査の場合，補助員１人当たり１５分程度であった。補助員は，検査済証の交付を留保した物件については，自ら撮影した写真を示すなどして報告を行い，確認検査員が具体的な指示をしていたが，換気扇に防火ダンパーが入っていないなどといった程度のものについては，工事監理者に写真を提出させるだけで検査済証を交付し，また，再度の
実地検査を行う場合で
あっても，状況によっては確認検査員自ら現地に赴くこともあったが，簡単なものについては補助員を現地に行かせてその判断により検査済証を交付することもあった。
エ　原告アネックスにおいては，平成１４年当時，おおむね確認検査員８名，補助員１８名の体制で確認業務を行っており，そのうち検査業務は確認検査員１名（ｄ検査部長）及び補助員４名で行っていた。補助員のうち３名は一級建築士の資格を有し，１名は二級建築士の資格を有していた。オ　原告アネックスにおける当時の検査業務の体制は，大要，次のとおりとされていた。①　検査の申請がされると，提出書類に不足がなければこれを受け付け，検査予約台帳に検査希望日，申込者側の立会者，連絡先等を記載するとともに，確認検査員（ｄ）において，検査対象建築物の規模，用途，物件の所在地，補助員の年齢，資格，経験等を考慮して，検査を担当する確認検査員又は補助員の割り振りを決める。②　補助員は，割り振られた検査対象物件全件について申請書類に目を通し，調査，確認を行い，疑義点があれば確認検査員に相談し，確認検査員において助言，指導を行う。③　補助員は，あらかじめ検査済証を持参して実地検査に赴き，敷地と道路の関係及び敷地形状，敷地内の建物配備，高さや斜線制限，
建物内の仕上げ，階段寸
法等の防災，避難関係を目視，計測し，その結果が工事監理報告書，チェックシート及び申請書類と照合して不備がなければ，検査済証を立会者に交付し，不備があれば当該箇所を記載した検査結果通知書を交付して是正を促す。④　補助員は，検査結果通知書とは別に検査調書を作成し，帰社すると，結果検査報告書，検査調書に現場で撮影された写真を添えて実地検査の内容，結果を確認検査員に報告し，確認検査員は，その内容を確認の上，問題がないと判断すれば検査部長決裁を行う。⑤　補助員が検査済証の交付を留保した場合には，不備箇所が是正された後に再度補助員又は確認検査員が再度の実地検査を行い，補助員が再度の実地検査を行った場合には，問題箇所が是正されたという書類報告が提出された段階で，確認検査員
が内容を確認の上検
査部長決裁を行う。
カ　平成１４年当時，原告アネックス本社検査部においては，確認検査員であるｄ検査部長と２名の補助員が検査業務を行っており，補助員のうち１名は一級建築士，もう１名は二級建築士の資格を有していた。１日当たりの検査（完了検査に係る実地検査）の件数は１２件程度であり，１人当たりの処理件数は４件程度であった。確認検査員（ｄ）は，検査物件のすべてについて申請書類に目を通し，検査対象建築物の規模，用途，物件の所在地，補助員の年齢，資格，経験等を考慮して，確認検査員又は補助員に対する割り振りを決定し，補助員に対して割り振られた物件に係る申請書類を渡す際にその全件について検査済証を交付していた。補助員は，実地検査から帰社すると，割り振られた物件について，工事監理報告書を含
む申請書類を調査，確


認し，問題があると思えば，確認検査員に相談しており，その際，確認検査員が書類の下調べや工事監理報告書のチェック等といったことについての一般的な指導をすることはあったが，案件によってはこの相談，指導の手続が全く行われないものもあった。補助員は，検査済証を持参して現地に赴き，道路，敷地の形状や高さ，敷地内における建物の配置，高さ，建物内部の仕上げ，避難関係，階段寸法等を目視又は寸法計測により検査し，問題がないと判断すれば，立会者に現地で検査済証を交付しており，その交付に先立って確認検査員に対し実地検査の結果を報告してその判断を仰ぐことはなかった。これに対し，補助員が問題があると判断した場合には，当該箇所を記載した検査結果通知書を立会人に交付して是正を促した上，検
査済証の交付を留保
して帰社し，確認検査員に報告していた。そして，立会者ないし工事監理者から是正結果報告が出てくると，写真判定ができる場合は写真判定で済ませ，それができない場合には，再度実地検査を行っていたが，その場合も，手が空いているときは確認検査員が現地に赴くこともあったものの，それ以外の場合は補助員が赴いていた。なお，実地検査の結果検査済証の交付が留保になるのは，月に２５０件から３００件の完了検査のうち１０件程度であった。確認検査員（ｄ）は午後４時ころ帰社し，午後６時３０分ころ退社するまでの間，自身の検査の整理に３０分，検査対象物件の補助員への割り振り及び補助員との事前の相談に４０分から５０分程度を当て，その余の時間を事後の報告，確認に当てており，確認検査員が検査物件の割
り振りを行う時間と
補助員から相談を受ける時間は，併せて４０分から５０分程度であった。キ　近畿地方整備局長は，平成１４年９月３０日，近畿地方整備局職員に原告京都確認検査機構本社に立ち入らせ，関係書類の提出を受け，関係者から事情を聴取し，代表取締役に事実を確認して確認書を提出させるなどの検査等を行わせた。その結果，同年３月に実施された完了検査４５１件のうち３４８件（７７パーセント）について補助員のみで実地検査が行われていることが確認され，また，同社が同年３月１８日，２２日及び２５日に行った完了検査１１９件（同月１８日が３９件，同月２２日が４２件，同月２５日が３８件）のうち８０件（同月１８日が２６件，同月２２日が２５件，同月２５日が２９件）については，補助員のみで実地検査を行っていたことが確認された。その際，ｆ総務部長は，確認検査件数が多
く確認検査員だけでは処
理することができないため補助員のみで実地検査を行い，その報告を受けて確認検査員が判断する方法により完了検査を行っていること，特に同年５月以降はかなりの部分が補助員のみで完了検査に係る実地検査をしていたことを認め，また，ａ代表取締役も，確認検査員以外の補助員のみで完了検査に係る実地検査を行っていることを認めた上，同年５月に京都南部支所を開設し確認検査員を分割したこと，検査件数が増加したことなどの要因により，そのころから完了検査に係る実地検査のかなりの部分が補助員のみによる検査となり，立入検査当時もそのような方法による検査を行っていたことを認めた。近畿地方整備局職員が現在もそのような取扱いをしていることについては是正すべき旨を伝達したところ，ａ代表取締役は，確認
検査員の高齢化があ
り，現地検査は危険性を伴うものがあることから，それらを考慮すると，若い補助員で実地検査を行い，その報告（写真を含む。）を基に資格のある確認検査員が判定を行うこともやむを得ないことであったと弁明した。ク　近畿地方整備局長は，平成１４年９月３０日，近畿地方整備局職員に原告アネックス本社に立ち入らせ，関係書類の提出を受け，関係者から事情を聴取し，代表取締役に事実を確認して確認書を提出させるなどの検査等を行わせた。その結果，原告アネックスが同年８月中の数日間に行った完了検査４５件のうち２６件について確認検査員以外の者のみで実地検査を行っていたこと，また，その２６件のほとんどを当時同原告の従業員ではなかった２名の者（うち１名は原告京都確認検査機構に所属）が行っていたことが確認された。その際，ｂ代表取締役は，主として検査件数の増加した平成１４年６月以降同様の検査が行われており，立入検査当時も行われている旨回答した。近畿地方整備局職員が現在もそのような取扱い
をしていることについて
は是正すべき旨を伝達したところ，ｂ代表取締役は，法令違反は認めつつも，検査の民間開放の趣旨を実現するには，少ない有資格者だけでは対応が無理で，円滑な経済活動に支障が生じるとか，建築基準適合判定資格者検定が難しく合格者が少ないなどと，法令違反となった背景等について説明した。(5)　前記(4)キのとおり，原告京都確認検査機構においては，少なくとも平成１４年３月１８日，２２日及び２５日に行った完了検査に係る実地検査１１９件のうち８０件については，確認検査員以外の補助員が単独で行っていた事実が認められるところ，前記(4)アないしウにおいて認定した事実関係によれば，同原告（本社）においては，平成１４年当時，補助員が単独で実地検査を行う場合，事前に確認検査員が検査対象物件に係る申請書類に目を通し，また，当該補助員が申請書類に基づく調査の結果問題点を指摘した場合には確認検査員において指示，指導を行うものの，補助員が問題点がないと判断した場合には，申請書類に工事監理報告書が添付されていない場合を除いて，確認検査員から事前に検査済証の交付を受けて
実地検査に赴き，現地に
おいて目視，寸法計測による検査を行った結果，問題がないと判断すれば，あらかじめ確認検査員に報告してその判断を仰ぐことなく，現地で工事監理者に検査済証を交付し，問題があると判断した場合には，検査済証の交付を留保して帰社し，その結果を確認検査員に報告するといった運用が行われていたというのであり，上記８０件の実地検査についても上記のような方法，態様で行われたものと推認される。しかも，前記事実関係によれば，１日当たりの実地検査の処理件数が３０件ないし４０件という状況の下で確認検査員と補助員による実地検査のための事前打合せに要する時間は全体で大体１時間以内であったというのであり，また，実地検査の結果検査済証の交付が留保になるのは月に５００件から６００件の完了検査のう
ち１０件程度であった
などというのである。


これらにかんがみると，原告京都確認検査機構においては，完了検査のうちの実地検査部分を補助員が単独で行っていたというにとどまらず，申請書類の審査から検査済証の交付に至るまでの全過程を確認検査員の総括的指導の下に補助員自らの判断において行っていたということができるのであって，その実態は補助員が確認検査員と完了検査業務を分担していたというに等しく，完了検査への補助員の関与の程度，態様が補助的なものにすぎないとは到底いい難い。確認検査員が個々の検査物件について補助員に対し検査手順及びチェックポイント等を具体的かつ詳細に指示し，実地検査の結果を自ら確認の上，検査済証を交付するか否かについての判断を最終的に行うなどといった検査体制が確立されていたなどというのであ
ればともかく，上記認
定のような運用実態の下においては，補助員が単独で行った実地検査について確認検査員が自らこれを行ったものと同視し得るような特段の事情があるとは到底いうことができない。
そうであるとすれば，原告京都確認検査機構については法７７条の２４第１項の規定に違反する事実があったというべきである。また，前記(4)クのとおり，原告アネックスにおいては，少なくとも平成１４年８月中の数日間に行った完了検査に係る実地検査４５件のうち２６件については，確認検査員以外の補助員が単独で行っていた事実が認められるところ，前記(4)エないしカにおいて認定した事実関係によれば，同原告においては，平成１４年当時，補助員が単独で実地検査を行う場合，事前に確認検査員が検査対象物件に係る申請書類に目を通し，また，当該補助員が申請書類に基づく調査をして問題があると考えた場合には，相談を受けた確認検査員において一般的な指導をすることもあったが，この相談，指導の手続が全く行われないものもあり，補助員は，検査物件の割り振りを受ける際にあらかじめ交付された検査済証を持参して実地検査に赴
き，現地において目視，
寸法計測による検査を行った結果，問題がないと判断すれば，あらかじめ確認検査員に報告してその判断を仰ぐことなく，立会者に現地で検査済証を交付し，問題があると判断した場合には，当該箇所を記載した検査結果通知書を立会人に交付して是正を促した上，検査済証の交付を留保して帰社し，確認検査員に報告するといった運用が行われていたというのであり，上記２６件の実地検査についても上記のような方法，態様で行われたものと推認される。しかも，前記事実関係によれば，１日当たりの実地検査の処理件数が１２件程度という状況の下で確認検査員による検査物件の割り振りと補助員による実地検査のための事前相談に要する時間は４０分ないし５０分程度であったというのであり，また，実地検査の結果検査済証の交付
が留保になるのは月
に２５０件から３００件の完了検査のうち１０件程度であったなどというのである。
これらにかんがみると，原告アネックスにおいても，原告京都確認検査機構と同様に，完了検査のうちの実地検査部分を補助員が単独で行っていたというにとどまらず，申請書類の審査から検査済証の交付に至るまでの全過程を確認検査員の総括的指導の下に補助員自らの判断において行っていたということができるのであって，その実態は補助員が確認検査員と完了検査業務を分担していたというに等しく，完了検査への補助員の関与の程度，態様が補助的なものにすぎないとは到底いい難い。上記認定のような運用実態の下においては，補助員が単独で行った実地検査について確認検査員が自らこれを行ったものと同視し得るような特段の事情があるとは到底いうことができない。
そうであるとすれば，原告アネックスについては法７７条の２４第１項の規定に違反する事実があったというべきである。
２　本件各処分は裁量権の範囲を逸脱し違法か
(1)　前記１において認定説示したところによれば，原告らについて法７７条の２４第１項の規定に違反する事実があったと認められるから，原告らが法７７条の３５第２項１号にいう「法７７条の２４第１項の規定に違反したとき」に該当することは明らかであるのみならず，法７７条の３０にいう「確認検査の業務の公正かつ適確な実施を確保するため必要があると認めるとき」にも該当するというべきである。
しかるところ，前記事実関係によれば，原告らは，いずれも，法７７条の２４第１項，指定機関省令２３条１項３号ハの規定に違反して，確認検査員以外の補助員に単独で実地検査を行わせていたのみならず，その態様は，申請書類の審査から検査済証の交付に至るまでの完了検査の全過程を確認検査員の総括的指導の下に補助員自らの判断において行わせていたというものであって，補助員に確認検査員と並んで完了検査業務を分担させていたというに等しい実態を有するものであったというのであり，しかも，原告京都確認検査機構にあっては，平成１４年３月に実施された完了検査４５１件のうち３４８件（７７パーセント）について補助員のみによる実地検査が行われており，同年５月以降同年９月３０日の立入検査時まで
の間はかなりの部分に
ついて補助員のみで実地検査をしていたなどというのであり，また，原告アネックスにおいても，同年８月中の数日間に行った完了検査４５件のうち２６件（５８パーセント）について確認検査員以外の者のみで実地検査を行っており，少なくとも同年６月以降同年９月３０日の立入検査時までの間同様の検査が行われていたなどというのである。さらに，原告京都確認検査機構においては，実地検査を単独で行っていた補助員の中に建築士の資格を有しない者が含まれており，原告アネックスにおいては，従業員でない者が含まれていたというのである。上記のような違反行為の内容，態様，程度等にかんがみると，原告らの法７７条の２４第１項違反は，重大かつ悪質なものであったといわざるを得ない。この点，原告らは，原告らの行う検査業務は，客観的にも，また，行政機関の行う検査事務との比較においても，法の目的（１条）にかなうものであって，実質的には何ら違法性のないものであるなどと主張する。しかしながら，以上説示したような原告らの検査業務の実施態様は，法が，行政上の事務としての性質を有する確認検査事務を指定確認検査機関がその業務として行うことができるものとするに当たり，建築基準適合判定資格者である確認検査員をして当該確認検査業務を実施させるものとすることにより，当該業務の実施に必要な審査能力の確保を図ろうとした趣旨を没却するものであって，法の目的を阻害するものといわざるを得ない。


他方で，原告らに対する本件各業務停止処分の内容は，前記第２の２(5)ア(ア)及び同イ(ア)のとおり，いずれも処分の日から２週間後の平成１４年１０月２５日から１か月間確認検査の業務の停止を命ずるものであって，甲９１及び弁論の全趣旨からうかがわれる２か月の業務停止処分を受けた指定確認検査機関の停止期間満了後の確認検査数の推移に照らすと，本件各業務停止処分により原告らが受けるであろう不利益は決して軽微であるとはいい切れない。また，甲６５によれば，原告アネックスが平成１４年４月１日から同年１０月１５日までの間に完了検査を行った住宅金融公庫の融資対象建築物を対象に完了検査が適切に行われているか否か再確認をした結果，建築基準関係規定に違反する建築物は見当たらなかった事実が認められる。
しかしながら，これらの事情をしんしゃくしても，以上説示したような原告らの違反行為の重大性，悪質性に加えて，国土交通大臣あるいはその権限の委任を受けた地方整備局長の指定に係る指定確認検査機関（２０機関）のうち，立入検査の結果補助員に単独で実地検査を行わせていたことが判明したのは，原告らを含めて４機関にすぎないこと（甲３２，乙７）などを併せ考えると，本件各業務停止処分が重きに失する等，社会通念上著しく妥当性を欠き，被告の裁量権の範囲を逸脱し，又はその濫用があったということはできないというべきである。また，本件各監督命令処分の内容も，前記第２の２(5)ア(イ)及び同イ(イ)のとおり，原告らに業務改善計画書の提出，業務の実施状況に関する定期的な報告及び確認検査員以外の者に中間検査又は完了検査を実施させた建築物等についての検査の実施の措置を講ずることを命ずるものであって，以上説示したところに照らすと，確認検査の業務の公正かつ適確な実施を確保するため必要かつ相当なものというべきであって，被告の裁量権の範囲を逸脱し，又はその濫用があったということはできない。
この点，原告らは，被告は，実質的違法性のない行為に対して，改善・是正等の勧告及び命令（法７７条の３０，７７条の３３）といった手続を一切履践することなく，いきなり１か月の業務停止命令という極めて重い処分を課したものであり，同処分の結果，原告らにおいてはもとより各自治体の確認検査業務の停滞をもたらすなどといった重大な影響を及ぼすことになるものであるから，このような処分は，必要な範囲を超え，また他に採り得る手段があるにもかかわらずされたものであって，比例原則に反し，被告に与えられた裁量権を逸脱するなどと主張する。
しかしながら，以上説示したとおり，本件各処分の理由とされた原告らの違反行為は，改正法の趣旨を没却し，法の目的を阻害する重大かつ悪質なものというべきであるから，それが実質的違法性を欠くことを前提とする原告らの主張は，その前提において失当というべきである。このことに加えて，前記第２の２(1)ウの事実及び乙２１の１，２によれば，本件各処分の契機となった近畿地方整備局職員による立入検査（平成１４年９月３０日）に先立って，同年５月２４日に京都府職員による原告京都確認検査機構に対する立入検査が行われた際，ｃ検査部長から一部補助員が単独で実地検査を実施している旨の説明がされたことから，検査担当職員からｃに対し，検査は補助員単独ではなく確認検査員が同行の上実施するよう口
頭で指導し，さらに，
立入検査の講評の際にも，ａ代表取締役に対し，補助員の技量向上と複数チェックの観点から確認検査員と補助員のペアによる検査実施を原則とするよう伝えた事実が認められるのであって，このことをもしんしゃくすれば，本件各処分が比例原則に反する旨の原告らの上記主張を採用することはできない。また，原告らは，本件各業務停止処分自体，処分の日から業務停止の効力発生の日まで２週間を設けており，緊急性・重大性を認めていないなどと主張するが，本件各業務停止処分につき処分の日から業務執行の停止の効力発生の日までに２週間を設けたのは，本件各業務停止処分を受ける原告らの準備の便宜，原告らの顧客への周知等の必要性に配慮したものであることは容易に推認されるから，このことのゆえに本件各業務停止処分が緊急性等を欠くものとして裁量権の逸脱又は濫用に当たるということはできない。
(2)　原告らは，本件各処分は，他の府県における取扱いとの内容の整合性が保てず，行政において，知事指定か大臣ないし地方整備局長指定かにより矛盾した措置，指導を行うものであって，恣意的，不公平な処分であり，裁量権の範囲を逸脱したものであるなどと主張する。
確かに，甲１５，１３２，乙１６の１ないし３，乙２６の１，２，証人ｇ及び弁論の全趣旨によれば，兵庫県県土整備部まちづくり局建築指導課においては，神戸市を始め中間検査対象が拡大されるなど検査業務が増大したことにより，建築基準適合判定資格者（確認検査員）だけの検査業務に支障を来しかねない状況になっていることにかんがみ，平成１４年２月７日付けで「兵庫県指定確認検査機関の現地検査員の運用規程」を制定し，当面の措置として，平成１７年３月３１日までの間，これにより運用することとしたこと，同運用規程によれば，現地における検査は確認検査員が行うことを原則とするが，やむを得ず補助員に行わせる場合は，次の基準によるものとされ，その基準として，①　一級建築士で建築確認の実
務経験が２年以上の補助
員（常勤）にあっては，延面積が２０００平方メートル以内の建築物の検査を行うことができる，②　一級建築士で建築確認の実務経験が２年未満の補助員（常勤）にあっては，延面積が５００平方メートル以内の建築物の検査を行うことができる，③　一級建築士の補助員（非常勤）にあっては，型式認定住宅及び木造２階建の建築物（法６条１項４号の建築物）の検査を行うことができるが，この場合，補助員（非常勤）については，当該指定確認検査機関と長期的な雇用契約により身分が確定していること，などと規定され，また，現地検査員は，当該指定確認検査機関が定めるチェックシートを用いて建築基準法等関係法令に適合しているかどうかの現地検査を行い，チェックシートにより現地検査の結果を確認検査員に報告し，
確認検査員はその報告


により検査の適否を判断し，中間検査合格証及び検査済証を交付するものとする，木造２階建の建築物（法６条１項４号建築物）及び型式認定住宅の現地検査については，工事監理者に検査申請書に工事写真を添付させ，現地検査を行うものとする，などと規定されていること，兵庫県県土整備部まちづくり局建築指導課は，同運用規程を制定するに当たり，課長補佐において国土交通省に電話で照会したこと，その後，確認検査員以外の者による現地検査が法７７条の２４第１項の規定に違反するとの国土交通省の見解が示されたことから，同運用規程は平成１４年１０月３１日付けで廃止されたこと，以上の事実が認められる。また，甲１４（枝番を含む。），６７，９９ないし１０５及び弁論の全趣旨によれば，大阪府知事の指定に係る指定確認検査機関である大阪建築防災センターにおいて，平成１１年７月から確認検査業務を開始するに当たり，社団法人大阪府建築士会，社団法人大阪府建築士事務所協会及び社団法人日本建築家協会近畿支部との共催により，建築基準検査員講習会を開催し，建築基準検査員（現場補助員）を募集したこと，大阪建築防災センターは，社団法人大阪府建築士会，社団法人大阪府建築士事務所協会又は社団法人日本建築家協会近畿支部のいずれかに所属している者で，一級建築士の資格を有し，実務経歴７年以上の者又は法令事務所制度による法令有資格者及び構造法令有資格者を建築基準検査員（現場補助員）とし
て，平成１４年ころまで
，確認検査員の指示の下に実地検査に当たらせていたこと，平成１１年度から平成１４年度までの各年度における検査業務のうちの建築基準検査員単独での実地検査の割合は，それぞれ３４パーセント，５７パーセント，７１パーセント及び６８パーセントであったこと，建築基準検査員が実地検査を行う場合は，建築基準検査員は，検査マニュアルに基づいて現場確認を行い，その結果を確認検査員に報告し，確認検査員において建築基準検査員の報告内容を確認し，必要があれば確認検査員が現場へ赴くか工事監理者を事務所に呼んで是正措置等を講じた上，検査済証を交付する取扱いをしていたこと，以上の事実が認められる。また，甲９２ないし９８及び弁論の全趣旨によれば，奈良県知事の指定に係る指定確認検査機関であるなら建築住宅センターにおいても，一級建築士資格を取得後１０年以上の建築に関する実務経験を有する者であって，社団法人奈良県建築士会，社団法人日本建築家協会近畿支部奈良会の会員又は社団法人奈良県建設業協会，社団法人奈良県建築士事務所協会，奈良県建築協同組合の会員若しくは組合員である組織に勤務する者又は住宅性能保障制度検査員の資格を有する者を検査補助員として，平成１４年ころまで，確認検査員の指示の下に実地検査に当たらせていたこと，平成１３年９月当時，奈良県においては，なら建築住宅センターにおける確認検査業務の実施状況につき，現状において検査補助員１名による検査はやむ
を得ないとの認識を有
していたこと，以上の事実が認められる。
これらの事実関係によれば，少なくとも，平成１４年ころまで，兵庫県，大阪府及び奈良県では，知事指定に係る指定確認検査機関において，確認検査機関以外の補助員が単独で実地検査を行う運用が行われており，また，少なくとも兵庫県及び奈良県においては，このような運用をやむを得ないものとして容認していたものということができる。もっとも，兵庫県県土整備部まちづくり局建築指導課が前記「兵庫県指定確認検査機関の現地検査員の運用規程」を制定するに当たり，国土交通省に電話で照会した事実は，前記認定のとおりであるが，その際，同省が同運用規程に記載されたような運用を積極的に是認した事実を認めるに足りる的確な証拠はない（甲７１及び証人ｇによっても，その際の同省の対応については明確な否定的意見は示されな
かったというものである。）。また，本件各処分の契機となった近畿地方整備局職員による立入検査に先立って，京都府職員による原告京都確認検査機構に対する立入検査が行われた際，検査担当職員から検査は補助員単独ではなく確認検査員が同行の上実施するよう口頭で指導がされたことは，前記(1)において認定したとおりであり，京都府が当時確認検査員以外の補助員が単独で実地検査を行うことを積極的に容認していた事実を認めるに足りる的確な証拠はない。しかしながら，指定確認検査機関における確認検査に関する法規制の在り方及びその趣旨からすれば，法７７条の２４第１項及び指定機関省令２３条１項３号ハの規定は，完了検査又は中間検査の方法として，確認検査員が自ら実地に行うことを予定しているものと解されるのであり，実地検査に当たり確認検査員以外の者（補助員）を使用する余地を認めるとしても，確認検査員が自ら実地検査を行ったものと同視し得るような場合に限られるものと解すべきであることは，既に説示したとおりである。このことに加えて，原告らにおいては，確認検査員以外の補助員に単独で実地検査を行わせていたのみならず，その態様は，申請書類の審査から検査済証の交付に至るまでの完了検査の全過程を確認検査員の総括的指導の下に補助員自らの判断におい
て行わせていたというものであって，補助員に確認検査員と並んで完了検査業務を分担させていたというに等しい実態を有するものであったというのであり，しかも，原告京都確認検査機構においては，実地検査を単独で行っていた補助員の中に建築士の資格を有しない者が含まれており，原告アネックスにおいては，従業員でない者が含まれていたというのであって，このような運用は，前記「兵庫県指定確認検査機関の現地検査員の運用規程」によっても許容され得ないものというべきであり，大阪建築防災センターやなら建築住宅センターにおいても想定されていなかったものというべきである。
そうであるとすれば，たとい大阪建築防災センターやなら建築住宅センターあるいは兵庫県知事の指定に係る指定確認検査機関に対して法７７条の２４第１項の規定に違反したことを理由とする法７７条の３５第２項に基づく処分ないし法７７条の３０に基づく命令がされた形跡がなく，また，兵庫県，大阪府や奈良県に対して法１７条９項に基づく指示等がされた形跡がないとしても，原告らに対してされた本件各処分が，公平性を欠き，裁量権の範囲を逸脱し又は濫用したものであるということはできない。
(3)　原告らは，本件各処分は，確認検査員以外の者に完了検査を実施させたことを理由として，確認業務と検査業務の両者を渾然一体として処分の対象としているのであって，処分の必要のない確認業務をもその理由も開示せずに処分の対象とするものであるから，本件各処分のうち少なくとも確認業務に係る部分は，行政手続法１４条にも違反し，必要以上の不利益を課すものとして，裁量権の逸脱があるなどと主張する。


しかしながら，建築物についての建築確認，中間検査及び完了検査は，建築物の計画から工事の完了までの過程を対象にした一連の事務である上，中間検査及び完了検査においては建築確認に要した図書の一部を用いるなど確認業務と検査業務は内容的にも密接な関係にある。のみならず，乙２３の１ないし３及び弁論の全趣旨によれば，原告京都確認検査機構においては平成１４年３月に行った完了検査２７９件に係る建築物のうち２７８件についてその建築確認を行い，また，原告アネックスにおいても，同年８月に行った完了検査７８件に係る建築物のうち７２件についてその建築確認を行っている事実が認められる。これらによれば，検査業務に係る法の規定違反を理由に業務停止処分を行う場合においても当該処分の実効
性を確保するために確
認業務をも業務停止の対象とする必要性は高いというべきであり，原告らの違反行為の重大性，悪質性にもかんがみると，本件各処分のうち確認業務に係る部分が，必要以上の不利益を課すものとして，裁量権の逸脱又は濫用があるということはできない（なお，本件各処分に行政手続法１４条の規定が適用されないと解すべきことは，後に説示するとおりである。）。
(4)　結論
以上のとおりであるから，本件各処分について裁量権を逸脱し又は濫用があった旨の原告らの主張を採用することはできない。
３　本件各処分は行政手続法に違反し違法か
(1)　行政手続については，それが刑事手続ではないとの理由のみで，そのすべてが当然に憲法３１条の保障の枠外にあると判断することは相当ではないが，同条による保障が及ぶと解すべき場合であっても，一般に，行政手続は，刑事手続とその性質においておのずから差異があり，また，行政目的に応じて多種多様であるから，行政処分の相手方に事前の告知，弁解，防御の機会を与えるかどうかは，行政処分により制限を受ける権利利益の内容，性質，制限の程度，行政処分により達成しようとする公益の内容，程度，緊急性等を総合較量して決定されるべきものであって，常に必ずそのような機会を与えることを必要とするものではない（最高裁昭和６１年（行ツ）第１１号平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻第５号４３７頁参照）。
ところで，行政手続法４条３項は，「行政庁が法律の規定に基づく試験，検査，検定，登録その他の行政上の事務について当該法律に基づきその全部又は一部を行わせる者を指定した場合において，その指定を受けた者（その者が法人である場合にあっては，その役員）又は職員その他の者が当該事務に従事することに関し公務に従事する職員とみなされるときは，その指定を受けた者に対し当該法律に基づいて当該事務に関し監督上される処分（当該指定を取り消す処分，その指定を受けた者が法人である場合におけるその役員の解任を命ずる処分又はその指定を受けた者の当該事務に従事する者の解任を命ずる処分を除く。）については，次章及び第３章の規定は，適用しない。」と規定している。同項の趣旨については，試
験，登録等の技術的又は
定型的な事務であって行政庁以外の者が行うことになじむものについて法律が行政庁以外の者に当該事務の全部又は一部を行わせるものとしている場合，当該行政庁以外の者は，行政庁に代わって当該事務を行っているものであり，その限りにおいて，国等と当該行政庁以外の者との関係については，行政庁内部の関係とみることができることから，当該行政庁以外の者に関する監督上の処分については，そのような関係を解消する場合を除いて，当該行政上の事務の遂行上公益の確保を優先させる見地から，同法第２章及び第３章の規定を適用しないこととしたものであると解される（乙２２参照）。
このような行政手続法４条３項の趣旨からすれば，同項は何ら憲法３１条に反するものではないというべきである。
(2)　前記１(1)において説示したとおり，法は，建築確認及び確認済証の交付は建築主事が，完了検査及び検査済証の交付は建築主事又はその委任を受けた当該市町村若しくは都道府県の吏員（建築主事等）が，中間検査及び中間検査合格証の交付は建築主事等がこれを行うものと規定するとともに，指定確認検査機関の制度を設け，建築物の計画が建築基準関係規定に適合するものであることについて，指定確認検査機関の確認を受け，確認済証の交付を受けたときは，当該確認は建築主事による確認と，当該確認済証は建築主事による確認済証とみなし（法６条の２第１項），指定確認検査機関が完了検査を引き受けた場合には，建築主による建築主事に対する検査の申請は要せず（法７条の２第１項），指定確認検査機関が，当該
建築物及びその敷地が
建築基準関係規定に適合していることを認めたときは，当該建築物の建築主に対して検査済証を交付しなければならず，この場合，当該検査済証は建築主事等による検査済証（法７条５項）とみなし（法７条の２第５項），また，指定確認検査機関が中間検査を引き受けたときには，建築主による建築主事に対する検査の申請は要せず（法７条の４第１項），指定確認検査機関が，特定工程に係る工事中の建築物等が建築基準関係規定に適合すると認めたときは，当該建築主に対して中間検査合格証を交付しなければならず（同条３項），この中間検査合格証は建築主事等による中間検査合格証（法７条の３第５項）とみなす（法７条の４第４項）と規定している。そして，指定確認検査機関の処分又はこれに係る不作為に対する不服につい
ては，建築主事の処
分又はこれに係る不作為に対する不服と同様，建築審査会に対する審査請求及び国土交通大臣に対する再審査請求をすることができるものとされ（法９４条１項，９５条），当該処分の取消しの訴えは，当該処分についての審査請求に対する建築審査会の裁決を経た後でなければ，提起することができないものと規定している（法９６条）。さらに，指定確認検査機関及びその職員で確認検査の業務に従事するものは，刑法その他の罰則の適用については，法令により公務に従事する職員とみなす旨規定し（法７７条の２５第２項），指定確認検査機関は，確認検査を行うべきことを求められたときは，正当な理由がある場合を除き，遅滞なく，確認検査を行わなければならない旨規定している（法７７条の２６）。この指定確認検査機関に
よる建築確認，完了
検査及び中間検査の制度は，建築行政の執行体制が不十分である現状を踏まえ，これまで特定行政庁の建築主事が行ってきた確認検査事務について，新たに必要な審査能力を備える公正，中立な民間機関もこれを行うことができるものとすることによって，全体としての執行体制を強化することを趣旨として設けられたものであることも，既に説示したとおりである。


平成１７年（行ケ）第１０２００号　審決取消請求事件
平成１７年９月２８日　口頭弁論終結
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　セイコーエプソン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　　下出隆史
同　　　　　　　　　　　五十嵐孝雄
同　　　　　　　　　　　市川浩
同　　　　　　　　　　　井上佳知
同　　　　　　　　　　　粂野隆昭
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　　清水康司
同　　　　　　　　　　　酒井進
同　　　　　　　　　　　津田俊明
同　　　　　　　　　　　立川功
同                      宮下正之
主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００２－２４９６８号事件について平成１６年３月２９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年１１月２日，発明の名称を「インク容器およびそれを用いる印刷装置」とする特許出願（特願２００１－３３７４８９号。以下「本願」という。平成１０年１１月２日に特許出願された特願平１０－３１１６７１号，平成１０年１１月２６日に特許出願された特願平１０－３３６３３０号，平成１０年１１月２６日に特許出願された特願平１０－３３６３３１号及び平成１１年１０月１８日に特許出願された特願平１１－２９６０１２号を優先権主張の基礎として平成１１年１１月２日に特許出願された特願平１１－３１２３１４号の一部を，平成１３年１１月２日に新たな特許出願として出願したものである。後記補正の後の請求項の数は１４）をし，平成１４年９月９日付け手続補正書により願書に添付した明細書の補正をした（以下，この補正後の明細書及び図面を「本願明細書」という。）。原告は，本願につき同年１１月２６日付けで拒絶査定を受けたので，同年１２月２６日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，同請求を不服２００２－２４９６８号事件として審理した結果，平成１６年３月２９日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月１９日に原告に送達された。
２　特許請求の範囲の請求項１の記載（上記補正後のもの）「【請求項１】印刷装置に着脱可能に装着されるインク容器であって，
印刷用インクを収容するインク収容部と，
前記インク容器の使用に伴い更新されない第１の記憶領域と，前記インク容器の使用に伴い更新される第２の記憶領域とを有すると共に，クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアク
セスメモリとを備え，
前記第２の記憶領域はインクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域を有し，前記所定の領域は前記第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域に位置するインク容器。」（以下，請求項１の発明を「本願発明」という。なお，以下，「第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域」を単に「第２の記憶領域の先頭領域」ということがある。）
３　審決の理由
(1)別紙審決書の写しのとおり。要するに，本願発明は，特開平２－２７９３４４号公報（甲４。以下「引用刊行物」という。）記載の発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とするものである。
(2)審決が，進歩性がないとの上記結論を導く過程において，引用発明の内容並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点として認定したところは，次のとおりである。
(ｱ)引用発明の内容
「印刷装置１０に着脱可能に装着される印刷アッセンブリー１２であって，ハウジング２０を備えたインクジェット印刷ヘッド，インク室２２，インク室と流体を連通する複数のオリフィス２６を有するオリフィス板２４，及びインクをオリフィスから噴出させるための複数の噴射用抵抗２８を備えるとともに，ハウジング２０に不揮発性の記憶素子１４が取りつけてあり，この記憶素子１４には，インクの液位，インク色等の複数のデータが記憶されている印刷アッセンブリー１２。」
(ｲ)本願発明と引用発明との一致点
「印刷装置に着脱可能に装着されるカートリッジであって，印刷用インクを収容するインク収容部と，前記カートリッジの使用に伴い更新されない第１の記憶領域と，前記カートリッジの使用に伴い更新される第２の記憶領域とを有する不揮発性の記憶手段とを備え，前記第２の記憶領域はインクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域を有するカートリッジ」である点。
(ｳ)本願発明と引用発明との相違点
（相違点１）
本願発明の「カートリッジ」が「インク容器」であるのに対して，引用発明の「カートリッジ」が，印刷ヘッドやインク室２２等も含めて構成される「印刷アッセンブリー」である点。
（相違点２）


本願発明の「記憶手段」が，クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリであるのに対して，引用刊行物には，「記憶手段」として半導体メモリーが例示されてはいるものの，該半導体メモリーとしてどのような構造のものを採用しているのか不明であるため，引用発明の「記憶手段」が，クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリであるのか否か，定かではない点。
（相違点３）
本願発明の「記憶手段」の第２の記憶領域中の，インクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域は，「前記第２の記憶領域に対してデータを書き込む際に最初に書き込みが実行される前記第２の記憶領域の先頭領域に位置する」のに対して，引用発明においては，当該事項が定かではない点。
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，一致点の認定を誤る（取消事由１）とともに，相違点２，３の判断を誤った（取消事由２，３）ものであり，また，審判手続に重大な瑕疵がある（取消事由４）ものであって，これらの誤りが，それぞれ審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１取消事由１（一致点認定の誤り）
(1)審決は，「引用刊行物記載の発明における「記憶素子１４」に，「インクの液位」，「インク色」等のデータが記憶されるということは，当該記憶素子１４に，各データを格納する記憶領域が設けられているということに他ならないから，「インク色」等のデータを格納する記憶領域を，「カートリッジの使用に伴い更新されない第１の記憶領域」と，「インクの液位」のデータを格納する記憶領域を，「カートリッジの使用に伴い更新される第２の記憶領域」と言うことができる。」とした上で，本願発明と引用発明とは，「印刷装置に着脱可能に装着されるカートリッジであって，印刷用インクを収容するインク収容部と，前記カートリッジの使用に伴い更新されない第１の記憶領域と，前記カートリッジの使用に伴い更新される第２の記憶領域とを有する不揮発性の記憶手段とを備え，前記第２の記憶領域はインクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域を有するカートリッジ。」である点で一致」すると認定したが，これは以下のとおり誤りである。(2)「第１の記憶領域」及び「第２の記憶領域」について(ｱ)審決は，本願発明のメモリにおける「第１の記憶領域」と「第２の記憶領域」を誤って解釈し，引用発明の記憶素子１４に，「記憶領域」が設けられていると誤って認定した結果，本願発明と引用発明との一致点を誤って認定したものである。
本願明細書の請求項１には，メモリが「第１の記憶領域」と「第２の記憶領域」とを有することが，明確に記載されており，この「領域」という文言からすれば，これらは，不揮発性シリアルアクセスメモリ内で予め区分されている領域（以下「区分領域」ということがある。）と解釈すべきである。本願発明のメモリは，第１，第２の記憶領域を有するものであり，単に，データの記憶領域を設けたというものではない。
一方，引用刊行物には，インクの液位，インク色等のデータが記憶素子１４内の何処に記憶されるのかについては何ら記載されておらず，該データが記憶素子１４内の特定の区分領域に記憶されることについても何ら記載されていない。引用刊行物の記憶素子１４にデータが記憶されることから，短絡的に，「記憶領域」が設けられているとすることはできない。
(ｲ)また，本願発明においては，第２の記憶領域が特定されるからこそ，「所定の領域」が「第２の記憶領域」の「先頭領域」に位置するということができ，この結果，「インク量に関する情報を迅速，確実に記憶させることができる」という作用効果が奏されるのであるから，少なくとも第２の記憶領域は区分領域と解釈すべきである。
(3)「所定の領域」について
審決が，引用発明は，第２の記憶領域がインクの消費に関するインク量情報を記憶するための「所定の領域」を有すると認定したことは誤りであり，この認定に基づいた，本願発明と引用発明との一致点の認定も誤りである。すなわち，本願明細書の請求項１には，「第２の記憶領域はインクの消費に関するインク量情報を記憶するための所定の領域を有し」と記載されており，この「領域」という文言からすると，「所定の領域」は，「第１の記憶領域」及び「第２の記憶領域」と同様に，予め区分された領域（区分領域）と解釈すべきである。
これに対して，引用刊行物には，インクの液位のデータが記憶素子１４内の何処に記憶されるのかについては何ら記載されていないから，該データが記憶素子１４内の特定の区分領域に記憶されているとはいえない。
２取消事由２（相違点２の判断の誤り）
(1)審決は，相違点２に関し，「印刷装置に装着されるとともにインクを収容しているカートリッジに，インク量情報（インクの残量）を記憶するための記憶手段を設ける際に，当該記憶手段として，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」を採用することは，本願の優先権主張の日前に周知の技術である（必要ならば，特開平９－３０９２１３号公報（段落【００１８】），特開平８－１９７７４８号公報（段落【００２１】），特開昭６２－１８４８５６号公報（第３図）等を参照されたい。）。」と認定し，この認定に基づいて，「引用刊行物記載の発明において，相違点２に関する本願請求項１に係る発明の構成を採用することは，当業者が容易になし得たことである。」と判断したが，この認定判断は，以下のとおり誤りである。


(2)本願発明は，「シーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」を有するものである。これに対して，審決の挙げる上記各公報（甲５～甲７）のいずれにも，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」については記載されていない。すなわち，特開平９－３０９２１３号公報（甲５）には，「不揮発性ランダムアクセスメモリ」が記載され（段落【００１８】），特開平８－１９７７４８号公報（甲６）には，「不揮発性メモリ３」の「データの入出力用のＤＩ（Ｓｅｒｉａｌ　Ｄａｔａ　Ｉｎ），ＤＯ（Ｓｅｒｉａｌ　Ｄａｔａ　Ｏｕｔ）」電極が記載され（段落【００２１】），特開昭６２－１８４８５６号公報（甲７）には，「ＤＩ　ＳＥＲＩＡＬ　ＤＡＴＡ　ＩＮ」および「ＤＯ　ＳＥＲＩＡＬ　ＤＡＴＡ　ＯＵＴ」が示されているが（第３図），いずれにも，「シーケンシャル」にアクセスされるメモリについては何ら記載されていない。
上記のとおり，甲５～甲７は，いずれもシーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリを開示しているとはいえず，審決は，本願発明における「シーケンシャル」との文言について，「シリアル」との誤った解釈の下で，周知技術ではない「シーケンシャルにアクセスされるメモリ」を周知技術であると誤って認定し，この誤った認定を前提として，相違点２を想到容易と判断しているものであり，誤りである。
(3)被告は，「シーケンシャルにアクセスされる記憶部」と「シリアルアクセス方式のメモリーと呼ばれている記憶部」は，一般に同義の用語として用いられている旨主張する。
しかし，乙４，乙７では，「シーケンシャル」と「シリアル」とは正しく区別されて使用されている。すなわち，「シーケンシャル」の語は，内部アクセスに関して，「ランダム」と対義する概念で使用されており，「シリアル」の語は入出力に関して，「パラレル」と対義する概念で使用されているのであって，このように正しく使い分けられている事実が存在する以上，甲５～甲７のメモリが「シーケンシャル」であるとは到底いえない。
なお，「シーケンシャル」と「シリアル」とが混同して使用されている事実が存在するとしても，本願明細書の請求項１には，「クロック信号に同期してアクセス開始位置からシーケンシヤルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」と記載され，「シーケンシャル」の語と「シリアル」の語の双方が用いられているのであるから，本願発明における「シーケンシャル」は，「シリアル」と異なる意味として解釈すべきである。
(4)被告は，本願明細書に，「シーケンシャルアクセスしか行われない安価なＥＥＰＲＯＭを用いた」（甲２，段落【００６３】）と記載されていることを根拠に，「安価」であるというからには，シーケンシャルにアクセスされるメモリが市場で流通していることを原告自身が認めたことにほかならない旨を主張する。しかし，上記記載において，「安価」とあるのは，該メモリが市場に流通していて販売価格が低いことを意味するのではなく，該メモリの構成が比較的単純であるため，該メモリの製造コストが低いことを意味するものである。また，被告は，乙８及び乙１０を挙げ，シーケンシャルにアクセスされるメモリが安価であることは，本願の優先権主張の日前に周知の事項であり，引用刊行物記載のメモリとして，安価として知られるシーケンシャルにアクセスされるメモリを採用することは容易になし得る旨主張するが，乙８にも乙１０にも，「シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリ」が安価であることは記載されていない。
(5)　本願発明の「シーケンシャルにアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリ」は，本願明細書に，「シーケンシャルアクセスしか行われない」（甲３，段落【０００７】。甲２，【０００８】）と記載されていることから，「シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリ」と解釈すべきであるところ，かかるメモリの採用を想到することは困難である。すなわち，本願の優先権主張の日前において，シーケンシャルアクセスしか行われないメモリは，市場に流通していないか，あるいはまれに流通しているだけであり，ランダムにアクセスされるメモリが主流となっていた。このようなメモリの流通状況を考慮すれば，当業者は，通常であれば，容易に入手可能な安価なランダムアクセスメモリを採用する。しかしながら，本願発明の発明者らは，メモリをインク容器に搭載し，コンセントが抜かれること等による書き込み処理の中断によって書き込みが不完全に終わる事態にも，重要なインク量情報を確実に書き込むという特殊な処理を実行するために，敢えて入手困難なシーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリを採用したものである。このように，メモリの価格のみを考慮していては，シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリを採用することは困難であり，不意に電源が遮断され，電圧が次第に低下するという状況を考慮しなければ，シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリを採用することは困難である。
なお，被告は，乙１６を挙げて，「シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリ」は本願の優先権主張の日前に周知であるとも主張するが，上述したとおり，審決は，本願発明の「シーケンシャル」を「シリアル」と誤認定していることは明らかであるから，この誤認の事実は，乙１６によって治癒されるべきものではない。
(6)　シーケンシャルアクセスしか行われない不揮発性シリアルアクセスメモリを採用することによって，以下のような，種々の利点が生じる（なお，シーケンシャルアクセスされる不揮発性シリアルアクセスメモリとしては，種々の構成が考えられる（乙１６の１６，１７頁）ため，「ビット・シーケンシャル・タイプ」について，他の方式のメモリと対比した利点を示す。）。
利点１）メモリチップは，モールドされた状態で小さな搭載スペースしかないインク容器に搭載される。採用されたメモリは，シリアル入出力方式であるため，パラレル入出力方式と比較して入出力ピンの数が少なくて済み，メモリチップを小型化することができる。
利点２）採用メモリは，シーケンシャルにアクセスされるため，アドレスデコーダが必要とされるランダムアクセスされるメモリと比較して回路規模が小さく，消費電流が小さくて済む。この結果，不意に電源が遮断された時に，キャパシタに蓄えられた限られた電荷のみで，重要なインク量情報を書き込むことができる。
利点３）採用メモリは，ランダムアクセスされるメモリと比較して回路規模が小さいため，信頼性が高い。具体的には，採用メモリは，回路規模が小さいため，電源が遮断された時に瞬間的に発生するノイズに対して誤動作が少ないと共に，故障も少ない。