(1)　原告は，症状固定日を平成９年４月２８日と主張し，その根拠として，同日付けの診断書（甲１２号証）を挙げる。なお，原告が本件事故により負った傷害のうち，左骨盤打撲及び腹部打撲については，証拠（乙６号証）によれば，平成７年１月１０日に左側腹部の痛みは軽快した旨の記載がある以後，診療録上記載がないことが認められ，弁論の全趣旨にかんがみても，同傷害は，このころ治癒したと認めるのが相当であり，また，頚椎捻挫については，証拠（甲３７号証，乙６号証，乙８号証の１）によれば，診療録上，平成７年６月１０日以後頚部に関する記載がなく，同年７月２２日から２６日まで頚椎牽引が行われているに過ぎないことから，遅くとも同年７月末日には頚椎の症状は消失ないし軽快したと認めるのが相当であるから，原告の主張する前記症状固定日は，右肩鎖関節損傷の症状固定日であると解される。
確かに，前記１(1)で認定したとおり，平成７年５月２５日に右肩鎖関節損傷が確認された以後は，治療内容の主眼も頚椎捻挫から右肩鎖関節損傷へと移行しており，平成９年１月２０日付け診断書（甲９号証）においても，右肩鎖関節損傷については，未だ治癒に至っていないと記載され，治癒見込時期として同年４月と記載されている。
しかし，損害賠償訴訟における症状固定とは，負傷に対して行われる医学上一般に承認された治療方法をもってしても，その効果が期待し得ない状態で，かつ，残存する症状が，自然的経過によって到達すると認められる最終の状態に達することをいうのであり，必ずしも「治癒」と同義ではない。(2)　そこで，右肩鎖関節損傷について，症状固定日を検討するに，証拠（甲１４号証の１，甲３９ないし４１号証，乙２号証，乙６号証，乙８号証の１，乙１４号証）によれば，①原告の右肩鎖関節損傷はⅠ度のものであり，Ⅰ度の肩鎖関節損傷に対しては保存的療法が行われるのが一般的であるところ，Ｅ総合病院においても，原告に対しては，腱鞘内注入ないし関節内注入等の保存的療法が行われていること，②原告に対する治療の効果としては，診療録上肩鎖関節損傷が明記された平成７年５月２５日から翌８年９月ころまで，注射により４日程度は圧痛が軽減ないし消失するというものであったこと，③診療録（乙６号証）上，平成７年７月３日には，症状不変との判断がなされ，平成７年８月１５日付けの治療経過に関する担当医所見（乙２号証）でも，当時残存する症状としては，右肩痛であり，リハビリ局注による治療をしているも，症状固定に至っている旨の判断がなされていること，④一般に，Ⅰ度の肩鎖関節損傷に対しては３週間程度で疼痛が軽減されると解されており，Ｈ医師の意見書（乙８号証の１，乙１２号証の１）によれば，原告の治療経過からすれば，本件事故後約６か月で必要な治療がなされ，症状固定と判断しうることがそれぞれ認められ，以上の認定事実によれば，遅くとも平成７年７月末日には右肩鎖関節損傷は症状固定していると認めるのが相当である。(3)　したがって，この点についての原告の主張は認めることができない。
３　争点イ（休業損害の有無）について
(1)　証拠（甲９号証，甲１５号証，乙２号証，乙６号証，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件事故当時，水道メーターの製造販売を業とするＦ工業及びタレントのＩのマネジメントを業とする株式会社Ｇに勤務しており，Ｆ工業において営業担当として車両の運転及び荷物の積み下ろし等の作業に従事していたところ，本件事故による傷害のため車両の運転が困難と診断されたことから，Ｆ工業の業務に従事することが不可能となったこと，両社との雇用契約において一方のみに勤務することはできないとされていたことから，平成７年５月１５日に同社を退職したこと，その後も平成９年４月２８日まで就労していないことがそれぞれ認められる。また，原告の診察医の１人であるＪ医師も，その意見書（甲１４号証の１）において，右肩鎖
関節に可動域制限があるために就労制約がある旨指摘している。(2)　もっとも，前記Ｊ医師の意見書でも具体的にどの程度の就労制約があるかまでは触れられておらず，かえってＪ医師作成の他の意見書等（甲３７号証，乙７号証１４頁）によれば，原告の右肩に存するとされる可動域制限は，疼痛による自動運動制限が主体であり，衣類の着脱時に疼痛は出現するものの，日常生活が著しく障害されるものではないとの指摘もなされていることからすれば，前記Ｊ医師の意見書（甲１４号証の１）によって，直ちに原告の主張を認めることはできない。この点，証拠（甲９号証，乙２号証，乙６号証）によれば，平成７年６月６日付けの診断書（乙７号証３４頁）には「現在リハビリ加療中であるが，就業可能」，同年８月１５日付けの治療経過に関する担当医所見（乙２号証）には就労制限として「車両運転」，同９年１月２０日付けの治療経過に関する担当医所見（甲９号証）では就労制限として「荷物を持つような作業は不可，長時間車の運転難，週２～３回の通院が必要」との各記載があることがそれぞれ認められる。(3)　以上認定の事実によれば，勤務先退職後原告主張の期間，一切の就労が不能であったとは認めることはできず，他に原告の主張を認めるに足る証拠はない。
４　争点ウ（後遺障害の有無及びその等級）について
(1)　右肩鎖関節機能障害
ア　原告は，本件事故による後遺障害として，右肩鎖関節に可動域制限の機能障害があると主張し，証拠（甲２号証，甲１３号証）によれば，平成９年１１月１０日及び同１０年６月１日施行の各検査では，患側の右肩が健側である左肩の可動域の４分の３以下に制限されていることが認められる。


平成１５年５月１日判決言渡
平成１２年(ワ)第５１２０号　商標権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年１２月１３日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　株式会社アザレインターナショナル訴訟代理人弁護士   　       　楠　　　　　　　　　眞   佐   雄同　　　　　　　　　　　　　　本　　　　郷              　　誠同　　　　　　　　　　　　　　田　　　　中        正　　　　和同　　　　　　　　　　　　　　野　　　　邊        寛   太   郎同　　                        野　　　　邊　　　　一　　　　郎同　　　　　　　　　　　　　　村　　　　岡　　　　み   ち   代同　　    　　　　　　　　　　三　　　　谷　　　　和   歌   子
原告補助参加人                Ｘ
原告補助参加人　　　　　　　Ｙ
原告補助参加人ら訴訟代理人弁護士
川　　　　島　　　　清　　　　嘉
同　　　　　　　　　　　　　　川　　　　島　　　　志　　　　保同                            関　　　　本　　　　和　　　　臣同　　　　　　　　　　　　　　中　　　　田        祐　　　　児同　　　　　　　　　　　　　　島　　　　尾　　　　大　　　　次被　　　　　　告　　　　　　　株式会社アザレ福島本舗被　　　　　　告　　　　　　　株式会社アザレナチュラルコーポレ
ーション
被　　　　　　告　　　　　　　株式会社アザレ茨城本舗被　　　　　　告　　　　　　　株式会社アザレ化粧品千葉本舗被　　　　　　告　　　　　　　株式会社アザレ群馬本舗被　　　　　　告　　　　　　　株式会社クールインアザレ被　　　　　　告　　　　　　　有限会社アザレ和歌山本舗被　　　　　　告　　　　　　　有限会社アザレ佐賀本舗被　　　　　　告　　　　　　　アザレ化粧品函館本舗ことＺ被　　　　　　告　　　　　　　株式会社アザレ化粧品大阪本舗被告ら訴訟代理人弁護士　　　濱　　　　崎　　　　憲　　　　史同      　　　          　    濱　　　　崎　　　　千   恵   子
主　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用のうち、補助参加によって生じた部分は原告補助参加人らの負担とし、その余は原告の負担とする。
事　　　　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)　被告らは、アザレプロダクツ株式会社の製造に係る別紙標章目録１ないし１４記載の標章を付した化粧品を購入し、譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
(2)　訴訟費用は被告らの負担とする。
２　請求の趣旨に対する答弁
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者の主張
１　請求原因
(1)（契約に基づく請求）


ア　原告は、昭和５７年３月２７日、被告株式会社クールインアザレと、同年５月１日、被告株式会社アザレ茨城本舗及び被告株式会社アザレ化粧品大阪本舗と、昭和５８年１０月１８日、被告株式会社アザレ群馬本舗及び被告アザレ化粧品函館本舗ことＺと、昭和５９年３月５日、被告有限会社アザレ和歌山本舗と、同年７月１日、被告有限会社アザレ佐賀本舗と、平成７年７月３日、被告株式会社アザレナチュラルコーポレーションと、平成９年４月１２日、被告株式会社アザレ化粧品千葉本舗と、同年９月２４日、被告株式会社アザレ福島本舗と、いずれも、原告が、各被告らを販売指定店とし、原告の化粧品（いわゆる「アザレ化粧品」）を各被告らに販売し、各被告らがその化粧品を買い受けて更に販売するという、化粧品の販売指定店契約（以下、原告と各被告らの間の販売指定店契約をまとめて「本件販売指定店契約」という。）を締結した。
本件販売指定店契約には、各被告らは、原告が供給する化粧品以外の化粧品を購入し販売してはならないという約定（以下「競業避止条項」という。）が含まれていた。
イ　被告らは、原告が供給する化粧品以外の、アザレプロダクツ株式会社（以下「アザレプロダクツ」という。）の製造した化粧品を購入し販売している。これは、本件販売指定店契約の競業避止条項に違反する。
(2)（不正競争防止法に基づく請求）
ア（本件各標章の表示する商品主体が原告であること）
(ア)（標章の表示に伴う原告名の表示）
①　原告は、アザレ化粧品という名称で化粧品を販売しているところ、それらの化粧品には、別紙標章目録１ないし１４記載の標章（以下、これらを一括して「本件各標章」と、個別では目録の番号順に「本件標章１」などという。）とともに、発売元として原告の名が記載されている。製造元としてアザレプロダクツの名称も記載されていたが、それは、薬事法に基づく表示にすぎず、本件各標章の表示主体を記載したものではない。
②　原告のパンフレット、新聞広告、雑誌広告において本件各標章とともに記載されているのは、原告の名称のみである。
③　女性雑誌「ＶＥＲＹ」の平成１２年７月号の記事には、原告のアザレ化粧品の化粧水「ブランツ」が、愛用化粧水ランキング第４位と紹介されているが、そこにおいて、「ブランツ」は、原告の製品として記載されている。
(イ)（原告による標章の管理）
原告は、本件各標章を付した化粧品の外装を作成し、本件各標章を付した広告による宣伝を行うなど、本件各標章を管理していた。
(ウ)（標章の使用の経緯）
原告代表者は、Ａと共に、昭和５２年１０月からいわゆるアザレ化粧品の販売を開始し、昭和５３年３月に有限会社アザレインターナショナルを設立し、昭和５７年１月２０日に原告を設立して、化粧品の販売を行ってきた。原告代表者は、昭和５２年１０月に化粧品の販売を開始したときから、本件各標章を化粧品の販売に使用し、有限会社アザレインターナショナル及び原告は、各設立時から、本件各標章を化粧品の販売に使用している。
(エ)（独占的通常使用権に基づく標章の使用）
①　本件各標章については、それぞれ別紙商標目録１ないし１４記載の商標登録（以下、各商標権を一括して「本件各商標権」と、個別では目録の番号順に「本件商標権１」などという。）がされている。
Ａは、本件商標権５については昭和５７年７月１２日に、本件商標権２については昭和５８年１１月２８日にそれぞれ取得し、その余の本件各商標権についても、別紙商標目録の各登録日にそれぞれ取得した（以上の取得日は、別紙「Ａの本件商標権取得年月日」記載のとおり。）。Ａは、平成９年１１月４日、死亡し、Ａの妻であるＢと子である原告補助参加人両名は、本件各商標権を、Ａから共同相続によって取得した。
本件商標権１３、１４は、Ａの生前に商標登録出願され、同人の死後、同人名義で商標登録されたものであるが、Ｂと原告補助参加人両名は、商標登録出願により生じた権利を共同相続によって取得し、これらの商標権をその持分に応じて取得した。
②　Ａは、別紙「Ａの本件商標権取得年月日」記載のころ、原告との間で、Ａが原告に対して本件各標章（別紙標章目録記載の各標章と別紙商標目録記載の各登録商標は、別紙標章目録１記載の標章と別紙商標目録１記載の登録商標が同一であるように、番号ごとに対応している。）につき独占的通常使用権を設定し、原告がＡ又は同人の指定する者に対して商標使用料を支払う旨の独占的通常使用権設定契約を締結した（Ａは、本件標章１３、１４については、生前、商標登録された時に独占的通常使用権を設定する旨の契約を締結した。）。Ｂと原告補助参加人両名は、相続により、これらの各独占的通常使用権設定契約上の地位も承継した。③　したがって、原告は、本件各標章を、前記各独占的通常使用権設定契約に基づいて使用している。
(オ)　このような、本件各標章の表示に伴う原告名の表示、原告による本件各標章の管理、本件各標章の使用の経緯、独占的通常使用権に基づく本件各標章の使用の事実によれば、本件各標章の表示主体は原告であるといえる。(カ)　被告らは、本件各標章の表示主体は、原告、アザレプロダクツ、原告と販売指定店契約を締結した全国各地の本舗からなるアザレグループであると主張する。しかし、アザレプロダクツは、原告の専属的下請として化粧品の製造を行っていたにすぎず、各本舗は、原告との間の販売指定店契約に基づいて販売の一端に携わっていたものにすぎないから、いずれも本件各標章の表示主体ではないし、アザレグループなるものは存在しない。原告は、研究所を有し、製品の内容を決定し、ＰＬ相談室を設け、本舗からの問い合わせ等に対応し、販売指定店契約に違反した本舗との契約を解除し、薬事法に違反して原告の化粧品を廉売していた者を告発し訪問販売制度の維持に努力するなど、本件各標章を付した化粧品の管理を行ってきたものであり、その役割は、販売に限られるものではなかった。
イ（周知性、著名性）


(ア)　本件各標章を付した化粧品は、各都道府県ごとに合計５５店あった本舗を通じて、その傘下の販売店や販売員によって販売されていた。本件各標章を付した化粧品は、２０年以上にわたり販売されている。本件各標章を付した化粧品は、１品目当たり数万個の販売数量があり、１６品目については、１品目当たり数十万個の販売数量があった。原告の平成１１年度の総売上高は約６３億円であり、同年度の申告所得は約９億６２００万円で、化粧品・洗剤卸の中で全国１５位であった。(イ)　原告は、本件各標章を付した化粧品について、朝日新聞、毎日新聞、読売新聞、産経新聞に年間１２０回、半二段（縦約７ｃｍ×横約１９ｃｍ）の広告を掲載し、月刊誌「健康ファミリー」に平成４年から広告を掲載し、平成８年からは毎月広告を掲載し、女性雑誌「ＶＥＲＹ」、「ＪＪ」、「ＣＬＡＳＳＹ」、「ＭｉＬ」にも広告を掲載していた。
原告の宣伝広告費は、平成７年度には約１１億８８００万円、平成８年度には約１２億６４００万円、平成９年度には約１３億８１００万円、平成１０年度には約８億６２００万円、平成１１年度には約７億９４００万円であった。(ウ)　したがって、本件各標章は、需要者に著名であり又は周知である。
ウ（同一標章の使用）
被告らは、別紙被告製品目録記載の化粧品（以下、一括して「被告製品」という。）を販売しているが、被告製品及びその包装には、本件標章４、６及び７と同一の標章が付されている。
エ（混同）
被告らが被告製品を販売することにより、原告の販売する商品と混同を生じている。
オ（営業上の利益の侵害）
被告らが、原告の著名又は周知の標章と同一の標章を付した被告製品を販売し、原告の販売する商品との混同を生じたことにより、原告の営業上の利益が侵害された。
(3)　よって、原告は、被告らに対し、本件販売指定店契約又は不正競争防止法３条１項、２条１項１号若しくは２号に基づき、アザレプロダクツの製造に係る本件各標章を付した化粧品の購入、譲渡、引渡し、譲渡若しくは引渡しのための展示の差止めを求める。
２　請求原因に対する認否
(1)ア　請求原因(1)アの事実は認める。
イ　請求原因(1)イの事実のうち、被告らが、アザレプロダクツの製造した化粧品を購入し販売していることは認め、それが本件販売指定店契約の競業避止条項に違反するという主張は争う。
(2)ア(ア)①　請求原因(2)ア(ア)①の事実のうち、原告が、アザレ化粧品という名称　で化粧品を販売しており、それらの化粧品に、本件各標章とともに発売元として原告の名称が記載され、製造元としてアザレプロダクツの名称が記載されていたこと、アザレプロダクツの名称の記載が薬事法に基づく表示であることは認め、その余の主張は争う。
②　請求原因(2)ア(ア)②の事実は認める。
③　請求原因(2)ア(ア)③の事実は認める。
(イ)　請求原因(2)ア(イ)の事実のうち、原告が本件各標章を付した化粧品の外装を作成したことは認め、その余の事実は否認する。本件各標章を付した化粧品の宣伝は、多くの場合、各地の本舗が行っていた。
(ウ)　請求原因(2)ア(ウ)の事実は認める。ただし、本件各標章は、アザレプロダクツ、原告、被告ら全国の本舗からなるアザレグループを表示主体として使用されてきたものである。
(エ)①　請求原因(2)ア(エ)①の事実のうち、本件各標章についてそれぞれ原告　主張の商標登録がされていること、Ａが、原告主張のとおり本件各商標権（本件商標権１３、１４については商標登録出願により生じた権利）を取得したこと、Ａが平成９年１１月４日死亡したことは認め、その余は否認する。Ｂは、Ａから遺産全部の遺贈を受け、遺留分権利者である原告補助参加人らに対して価額弁償を行い、同人らに対する返還義務を免れ、本件各商標権を単独で取得した。②　請求原因(2)ア(エ)②の事実のうち、Ａと原告との間で、原告主張のころ、本件各標章について契約が締結されたことは認めるが、同契約は、独占的通常使用権を設定するものではなく、独占的でない単なる通常使用権を設定するものであった。Ｂは、Ａから遺産全部の遺贈を受け、遺留分権利者である原告補助参加人らに対して価額弁償を行い、同人らに対する返還義務を免れ、前記通常使用権設定契約上の地位を取得した。ただし、平成１１年１２月、本件各商標権の管理をしていた有限会社ワンダフル（以下「ワンダフル」という。）が、原告に対し、通常使用権設定契約を解除する旨の意思表示を行い、原告の通常使用権は消滅した。仮にワンダフルによる解除の意思表示の効力が何らかの理由により発生しないとしても、Ｂは、原告に対し、平成１２年７月１８日到達の内容証明郵便をもって、前記通常使用権設定契約を解除する旨の意思表示を行ったから、これにより、原告の通常使用権は消滅した。
③　請求原因(2)ア(エ)③の主張は争う。
(オ)　請求原因(2)ア(オ)の主張は争う。本件各標章の表示主体は、化粧品の製造を担当するアザレプロダクツ、アザレプロダクツの製造した化粧品を全国の本舗へ取り次ぎ販売する原告、原告と販売指定店契約を締結して原告から購入した化粧品を販売する被告らを含む全国の本舗からなるアザレグループであった。しかし、アザレプロダクツと原告は製造委託取引契約を合意解除し、全国の本舗もアザレプロダクツ側と原告側に分かれ、アザレグループは分裂した。このような状況の下では、本件各標章は、原告のみの商品表示であったということはできず、被告ら本舗の商品表示でもあったから、本件各標章は、被告らとの関係では、「他人の商品等表示」（不正競争防止法２条１項１号）又は「他人の著名な商品等表示」（同項２号）に当たるとはいえない。


(カ)　アザレプロダクツは、本件各標章を付した化粧品を製造するための専用の工場を有し、実際に化粧品を製造販売しており、原告との間の製造委託取引契約においても、化粧品の中味の原材料や加工についてはアザレプロダクツが費用を負担し、処方や成分についてはアザレプロダクツと原告が協議の上決定するとされていたことから、アザレプロダクツは原告の単なる下請にとどまるものではない。また、実際に消費者に対する販売活動を行ったのは全国の本舗であり、原告は、販売主体でもなかった。原告がその研究所と称する施設は、ワンダフル名義の不動産で、Ａがアイデアを試すための施設にすぎず、原告がＰＬ相談室と称するものは、アザレプロダクツに問い合わせ内容を連絡して回答を求める単なる連絡役にすぎなかった。
イ(ア)　請求原因(2)イ(ア)の事実のうち、本件各標章を付した化粧品が、各都道府県ごとに合計５５店あった本舗を通じて、その傘下の販売店や販売員によって販売されていたこと、本件各標章を付した化粧品は、２０年以上にわたり販売されていること、原告の平成１１年度の総売上高は約６３億円であり、同年度の申告所得は約９億６２００万円で、化粧品・洗剤卸の中で全国１５位であったことは認め、その余は否認する。
(イ)　請求原因(2)イ(イ)の事実は認める。ただし、原告が朝日新聞、毎日新聞、読売新聞、産経新聞に広告を掲載したのは、本件各標章を付した化粧品が既に周知となっていた平成８年以降であり、その広告の内容は、新規顧客を開拓するためのものではなく、安売り業者への警告として、訪問販売やサロンでの販売だけを行っていることを記載したものである。月刊誌「健康ファミリー」は、知名度の低い雑誌である。原告の宣伝広告費が高額であるのは、原告代表者が、自らが代表取締役を務める有限会社コスモ（以下「コスモ」という。）と自己取引を行い、利益をコスモに得させようとしたためである。したがって、請求原因(2)イ(イ)の事実のうち、各新聞及び月刊誌「健康ファミリー」に広告を掲載したこと及び原告が宣伝広告費を支出したことは、本件各標章を付した化粧品の周知性を高めたとはいえない。
(ウ)　請求原因(2)イ(ウ)の事実のうち、本件各標章が周知であることは認めるが、その余は否認する。本件各標章は周知であるが、本件各標章の表示主体は原告ではないし、原告の宣伝広告活動のために周知となったわけではない。ウ　請求原因(2)ウの事実のうち、被告らが被告製品を販売しており、被告製品及びその包装に本件標章４、６及び７と同一の標章が付されていることは認める。
エ　請求原因(2)エの事実は否認する。
オ　請求原因(2)オの事実は否認する。
３　抗弁
(1)（本件販売指定店契約の解除。請求原因(1)に対して）
ア（商品供給債務の不履行）
(ア)　原告は、アザレプロダクツとの間で、平成元年１２月１８日、原告が化粧品の外装用資材を自己資金で作ってアザレプロダクツに預け、アザレプロダクツが中味の製造に必要な原料を仕入れ、化粧品を加工完成して、原告の指示に基づいて全国の本舗に送付し、納品することなどを内容とする委託製造取引契約を締結した。アザレプロダクツは、平成１１年１１月４日、原告に対して同契約の解除を申し入れ、原告もこれに同意し、同契約は、平成１２年２月６日、合意解除された。その後、原告は、日本コルマー株式会社（以下「日本コルマー」という。）との間で、化粧品の製造を委託する委託製造取引契約を締結した。(イ)　原告は、本件販売指定店契約に基づき、被告らに対し、アザレプロダクツが製造した化粧品を供給する債務を負っていた。しかし、原告とアザレプロダクツの間の委託製造取引契約が合意解除されたことにより、原告は、アザレプロダクツが製造した化粧品を被告らに供給することができなくなり、前記債務を履行することが不能となった。
(ウ)　日本コルマーの製造した化粧品は、アザレプロダクツが有するノウハウによって作られていないこと、成分の一部が変更されていること、経年テストを行っていないことから、アザレプロダクツの製造した化粧品とは別の化粧品である。
イ（説明義務の不履行）
原告は、本件販売指定店契約に基づき、アザレプロダクツ以外の者が製造した化粧品を被告らに販売するに当たっては、その化粧品がアザレプロダクツの製品と同一品質かそれより優れているということを、客観的資料に基づいて説明する債務を負っていた。しかし、原告は、そのような説明をせず、前記債務を履行せずに、日本コルマーが製造した化粧品を被告らに販売した。
ウ（化粧品の販売代理店契約における解除権）
通常、化粧品の販売代理店契約においては、代理店側は、商品供給者側に債務不履行の事実がなくても自由に契約を解除する権利を有する。
エ（解除の意思表示）
そこで、被告らは、原告に対し、本件販売指定店契約を解除する旨の意思表示を行い、被告株式会社アザレ福島本舗、被告株式会社アザレナチュラルコーポレーション、被告株式会社アザレ茨城本舗、被告株式会社アザレ化粧品千葉本舗及び被告株式会社アザレ群馬本舗の意思表示は、平成１２年４月１０日に、被告株式会社クールインアザレ、被告有限会社アザレ和歌山本舗及び被告有限会社アザレ佐賀本舗の意思表示は、同月１２日に、被告アザレ化粧品函館本舗ことＺの意思表示は、同月２１日に、被告株式会社アザレ化粧品大阪本舗の意思表示は、同年５月８日に、いずれも原告に到達した。
これらの解除の意思表示は、前記ア又はイの債務不履行に基づくものとして効力を生ずるものであり、また、前記ア又はイの債務不履行がなかったとしても、前記ウの解除権に基づき、効力を生ずるものである。(2)（本件販売指定店契約の自動解約。請求原因(1)に対して）本件販売指定店契約には、各被告らが本件販売指定店契約締結後１年を経過して、１か月の売上げが所定数に満たない月がある場合、又はそのような月が２か月以上続いた場合、本件販売指定店契約は、原告から各被告らへの通告なしに自動的に解約される旨の条項が含まれていた。この条項により、被告らが原告に対して本件販売指定店契約解除の意思表示を行った月の翌月又は翌々月が経過した時点で、本件販売指定店契約は自動的に解約された。
(3)（権利の濫用。請求原因(1)に対して）


本件各標章は、いずれも商標登録されているが、その表示主体は、アザレプロダクツ、原告、被告らを含む全国の本舗からなるアザレグループであり、本件販売指定店契約も、アザレグループの存在を前提とするものであった。平成１２年２月６日、アザレプロダクツと原告の間の委託製造取引契約が合意解除され、その後、全国の本舗がアザレプロダクツ側と原告側に分かれ、アザレグループは分裂した。被告らは、本件商標権４、６及び７を有するＢから許諾を受けて、これらの登録商標と同一の本件標章４、６及び７を付したアザレプロダクツの製造に係る化粧品を販売している。このような事情の下において、原告が、被告らに対し、本件販売指定店契約に基づいて本件各標章の使用差止めを求めることは、権利の濫用に当たる。
(4)（商標権者からの使用許諾。請求原因(2)に対して）被告らは、本件商標権４、６及び７を有するＢから許諾を受けて、これらの登録商標と同一の本件標章４、６及び７を使用している。
４　抗弁に対する認否
(1)ア(ア)　抗弁(1)ア(ア)の事実は認める。(イ)　抗弁(1)ア(イ)のうち、原告とアザレプロダクツの間の委託製造取引契約が解除されたことにより、原告が、被告らに対し、アザレプロダクツが製造した化粧品を供給することができなくなったことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。
原告が、本件販売指定店契約に基づき、被告らに対し、アザレプロダクツが製造した化粧品を供給する債務を負っていたことはない。したがって、原告に債務不履行はなく、被告らの解除は効力を生じない。(ウ)　抗弁(1)ア(ウ)の事実は否認し、主張は争う。原告が、本件販売指定店契約に基づいて被告らに供給する債務を負っていたのは、化粧品に含有される表示指定成分及び石油系成分を必要最小限度に抑えた化粧品であり、日本コルマーの製造した化粧品は、そのような化粧品に該当する。アザレプロダクツには優れたノウハウはなく、化粧品に含有される表示指定成分及び石油系成分を必要最小限度に抑えることができなかったので、原告は、日本コルマーの製造した化粧品にリニューアルしたものである。
イ　抗弁(1)イのうち、原告が、日本コルマーが製造した化粧品を被告らに販売したことは認め、その余の事実は否認し、主張は争う。原告が、本件販売指定店契約に基づき、アザレプロダクツ以外の者が製造した化粧品を被告らに販売するに当たって、その化粧品がアザレプロダクツの製品と同一品質かそれより優れているということを、客観的資料に基づいて説明する債務を負っていたことはない。したがって、原告に債務不履行はなく、被告らの解除は効力を生じない。仮に、原告が、本件販売指定店契約に基づき、アザレプロダクツ以外の者が製造した化粧品を被告らに販売するに当たって、被告らに対して説明義務を負っていたとしても、その説明の内容は、製造元及び使用感の変更に限られるところ、原告は、それらについて説明義務を尽くしている。また、そのような説明義務が認められたとしても、それは、本件販売指定店契約に基づく付随的な義務にすぎず、付随的な義務違反を理由に契約を解除することはできない。ウ　抗弁(1)ウの主張は争う。
エ　抗弁(1)エのうち、被告ら主張のとおり、各被告の本件販売指定店契約を解除する旨の意思表示が原告に到達したことは認め、その余の主張は争う。(2)　抗弁(2)のうち、本件販売指定店契約に、原告主張のような自動解約条項が含まれていることは認め、その余の主張は争う。被告らが、本件販売指定店契約の競業避止条項への違反を免れるために、最低購入数量不達成という債務不履行による自動解約を主張するのは不合理である。自動解約の条項は、専ら原告の利益のために設けられたものであるから、原告が本件販売指定店契約を解約する意思を有していない場合には、自動解約条項による解約の効力を生じない。(3)抗弁(3)のうち、本件各標章がいずれも商標登録されていること、平成１２年２月６日、アザレプロダクツと原告の間の委託製造取引契約が合意解除され、その後、全国の本舗がアザレプロダクツ側と原告側に分かれたこと、被告らが本件標章４、６及び７を付したアザレプロダクツの製造に係る化粧品を販売していることは認め、本件各標章の表示主体が、アザレプロダクツ、原告、被告らを含む全国の本舗からなるアザレグループであること、本件販売指定店契約がアザレグループの存在を前提とするものであることは否認し、その余の事実は不知であり、主張は争う。
Ｂは、遺留分減殺請求権行使に対する価額弁償として供託した供託金を取り戻したから、本件各商標権は、Ｂ（持分４分の３）と原告補助参加人ら（持分各８分の１）の共有に属し、Ｂは、単独で被告らに対して本件各標章の使用を許諾することができない。したがって、本件標章４、６及び７についてＢから使用を許諾されているという被告らの主張は権利の濫用であり、失当である。Ｂによる商標の自己使用の主張も権利の濫用であり、失当である。
(4)　抗弁(4)のうち、被告らが本件標章４、６及び７を使用していることは認め、その余の事実は否認する。
前記(3)のとおり、Ｂは、単独で被告らに対して商標の使用を許諾することができないから、本件標章４、６及び７についてＢから使用を許諾されているという被告らの主張は権利の濫用であり、失当である。
理　　　　　　　　由
第１　当事者間に争いのない事実
請求原因のうち、次の事実は、当事者間に争いがない。
１(1)　請求原因(1)アの事実
(2)　請求原因(1)イの事実のうち、被告らが、アザレプロダクツの製造した化
粧品を購入し販売していること
２(1)ア(ア)　請求原因(2)ア(ア)①の事実のうち、原告が、アザレ化粧品という名称で化粧品を販売しており、それらの化粧品には、本件各標章とともに発売元として原告の名が記載され、製造元としてアザレプロダクツの名が記載されていたこと、アザレプロダクツの名の記載が薬事法に基づく表示であること
(イ)　請求原因(2)ア(ア)②の事実
(ウ)　請求原因(2)ア(ア)③の事実
イ　請求原因(2)ア(イ)の事実のうち、原告が本件各標章を付した化粧品の外
装を作成したこと
ウ　請求原因(2)ア(ウ)の事実
エ(ア)　請求原因(2)ア(エ)①の事実のうち、本件各標章について別紙商標目録１ないし１４記載の商標登録がされていること、Ａが、原告主張のとおり本件各商標権（本件商標権１３、１４については商標登録出願により生じた権利）を取得


したこと、Ａが平成９年１１月４日死亡したこと
(イ)　請求原因(2)ア(エ)②の事実のうち、Ａと原告との間で、原告主張のころ、本件各標章について通常使用権設定契約が締結されたこと（ただし、独占的な通常使用権までを設定するものであったか、独占的でない単なる通常使用権を設定するものであったかについては争いがある。）(2)ア　請求原因(2)イ(ア)の事実のうち、本件各標章を付した化粧品が、各都道府県ごとに合計５５店あった本舗を通じて、その傘下の販売店や販売員によって販売されていたこと、本件各標章を付した化粧品は、２０年以上にわたり販売されていること、原告の平成１１年度の総売上高は約６３億円であり、同年度の申告所得は約９億６２００万円で、化粧品・洗剤卸の中で全国１５位であったこと
イ　請求原因(2)イ(イ)の事実
ウ　請求原因(2)イ(ウ)の事実のうち、本件各標章が周知であること(3)　請求原因(2)ウの事実のうち、被告らが被告製品を販売しており、被告製品及びその包装に本件標章４、６及び７と同一の標章が付されていること
第２　事実の経過
（以下、書証の枝番のすべてを含む場合は、枝番の記載を省略する。）上記第１の当事者間に争いのない事実に、甲第４２号証、第６８号証、第１５８号証、第１７０号証、第１７１号証、乙第１１号証及び後掲各書証並びに弁論の全趣旨を総合すると、次の事実が認められる。
１　アザレ化粧品の販売に至る経緯
(1)　Ａは、昭和４０年ころ、東京都葛飾区に所在したヴァロー化粧品という化粧品会社に専務取締役として勤務しており、原告代表者も夫と共に同社に勤務していたが、そのころ、Ａとヴァロー化粧品代表者の間に意見の食い違いがあったことから、Ａは、福岡に事務所を新設してヴァロー化粧品を販売することとし、そのころ夫を亡くした原告代表者もこれに従って福岡に移り、Ａの事業に従事した。(2)　ところが、「ヴァロー」という商標は、フランスの化粧品会社が既に商標を有しており、日本ではＣなる人物がその商標権を有していたことから、Ａは、昭和４５年ころ、新たに有限会社ジュポンファーイースト（以下「ジュポン社」という。）を設立し、「ルールジュポン」という商標の商標権を取得して、化粧品の製造販売を行うようになった。この会社の代表者はＡであったが、原告代表者も常務取締役として、その事業に従事していた。
この時代に販売されていた化粧品に「エレガンスカラー」という水性ファンデーションがあり（写真が甲第４８号証）、当時は化粧品の副作用が社会問題となっていたことから、「公害性のない化粧品」、「肌に負担をかけない」、「植物性」、「スキンケアとメイクが同時にできるワンタッチカラー」という売り文句で販売された。Ａは、同商品の製造については、永田美研工業に中身の製造を、他の業者に化粧瓶や外箱の製造を委託し、ジュポン社において製品として完成させた上で、各地の業者に販売していた。
(3)　ところが、中身の製造を行っていた永田美研工業が、ジュポン社とは無関係に同様の化粧品を製品化して販売するという事態が生じたため、昭和４８年ころ、ジュポン社は永田美研工業との契約を解除し、化粧瓶の製造を担当していたＤ美術の紹介で、後にアザレプロダクツ代表者となるＥが代表取締役を務める共和化粧品工業株式会社（以下「共和化粧品」という。）と新たに「製造請負契約」を締結した。
上記契約には、次のような条項が置かれていた（甲第６１号証は上記契約に係る契約書の草稿である。）。
①　ジュポン社は、共和化粧品にジュポンエレガンススペシャル等の製造を請け負わせるものとして、それに必要な資材の容器、化粧箱、段ボール箱はジュポン社が支給し、内容製造原料は共和化粧品が負担する。②　共和化粧品がジュポン社から供給を受けた材料は、すべてジュポン社の所有であり、共和化粧品はこれを処分したり担保に供したりしてはならない。③　共和化粧品は、ジュポン社の取引先等より問い合わせや注文があった場合は、直ちにジュポン社に連絡して、ジュポン社の指示に従いジュポン社及びジュポン社の取引先の営業権を擁護し、ジュポン商標や他のブランドの製品を理由の如何を問わずまた直接、間接にても取引することは決してできないこととする。④　共和化粧品は、ジュポン社が製造を委託したジュポンエレガンススペシャル等の３種類の製品と同一様式の水溶性ファンデーションの製造は、ジュポン社以外の業者から請け負えないこととする。
⑤　ジュポン社は、共和化粧品以外の業者に対しては、ジュポンエレガンススペシャル等と同一様式製品の製造を委託できないこととする。(4)　しかし、昭和５０年ころ、「ルールジュポン」の商標について、アメリカの化学メーカーであるデュポン社の名称と類似するのではないかが問題となり紛争が生じたこと、「ルールジュポン」商標には手違いで化粧品が指定商品とされていなかったことから、Ａは、ジュポン化粧品の事業を総代理店のＦに譲渡し、Ａと原告代表者は福岡に戻った。
２　アザレ化粧品の創業
(1)　しかし、化粧品業から身を引いたＡに対しては、再び化粧品業界に戻るよう次のような要請がなされた。
ア　一つは、ジュポン化粧品の元販売先からであった。従前のジュポン化粧品の事業は総代理店のＦが引き継ぎ、静岡に工場を新設して製造を開始したが、トラブルが続いたため、元販売先（特に徳島のＧ、山口のH）から化粧品製造の再開を要請された。


イ　他はＥからであり、同人は、化粧品事業に対するＡの卓抜した見識と才能を評価していたことから、化粧品事業の再開を要請した（乙第１１号証）。(2)　そこで、Ａは、化粧品公害が当時の社会問題となっていたことから、ジュポン社の時代に引き続き、植物を始めとする天然原料を使用した「自然派化粧品」の理念の下に、新たに化粧品事業を興すこととしたが、そのために、本件各標章につき商標登録出願をし（ただし、これらの商標の登録出願はＡの当時の妻であったＩ名義で出願したものもある。）、別紙「Ａの本件商標権取得年月日」記載のとおり、本件各商標権を取得した。なお、本件商標権１３、１４は、Ａの生前に商標登録出願され、同人の死後、同人名義で商標登録されたものであるが、商標登録出願により生じた権利が同人の相続人にその持分に応じて承継され、相続人は、これらの商標権をその持分に応じて取得したものと認められる。(3)　アザレ化粧品の販売は昭和５２年１０月から開始されたが、当初は、「アザレインターナショナル」の商号の、後に原告代表者となるＪを代表者とする個人企業として行われた。その後、昭和５３年３月に有限会社アザレインターナショナルに法人化され、同社もいったん解散した上で、昭和５７年１月に原告が設立されて（甲第１号証、第７２号証）、販売を行うようになった。原告の設立の際の発起人の中には、Ｊ（全２万株中１万株）、Ａ（２８００株）、Ｅ（２０００株）が名を連ねており、その役員にもＪ（代表取締役）、Ａ（取締役）、Ｅ（取締役）が就任した（甲第１号証）。Ｊは、昭和５２年１０月に化粧品の販売を開始したときから、本件各標章を化粧品の販売に使用し、有限会社アザレインターナショナル及び原告も、各設立時から、本件各標章を化粧品の販売に使用している。
(4)　他方、「アザレ化粧品」の製造は、ジュポン時代に引き続いて共和化粧品が行い、「アザレインターナショナル」と共和化粧品の間で製品取引契約が締結され、原告が設立された後の昭和５７年１月、改めて、原告と共和化粧品との間で同内容の「製品取引契約書」（甲第７０号証）が締結された。そこには、次の条項が置かれていた。
①　原告は製品を完成するのに必要な外装用資材を共和化粧品に供給し、共和化粧品は製品中身の製造に必要な原料を仕入れ、加工完成して原告の販売機構である各県の販売指定店に原告の指示に基づいて送付し、納品することとする。②　原告は共和化粧品に対して原告の営業活動により設置する販売店全部の住所氏名を共和化粧品に通知し、共和化粧品はこの名簿により出荷するものとする。共和化粧品は、これにより原告の販売経路や販売方法等の詳細を知る立場を利用して、原告の経営を阻害する行為を行ってはならない。③　原告が共和化粧品に支払うべき製品の代価は、共和化粧品の見積書を原告が承認して決定するものとする。
④　共和化粧品は原告の主たる商品であるメイクアップ料を水溶液中に保留した通称水彩カラーと称するアザレグレイスカラーと同一様式の製品を原告以外の第三者より受注してはならないこととする。
⑤　原告は、アザレの商標を使用する製品のすべてを共和化粧品以外の第三者に発注してはならないこととする。
⑥　共和化粧品は、原告の販売機構内の販売指定店等から原告の商品と異なる種類の製品でも受注してはならないこととする。
⑦　製品の内容処方や成分については共和化粧品が決定して製造し、原告は共和化粧品の製品内容に準じてこれを販売することとする。⑧　原告の考案による容器デザインや広告文案等については原告の創作権を認めて、他の品種や原告以外の業者の製品に使用してはならないこととする。このように、アザレ化粧品の製造については、化粧瓶や外箱は原告が供給し、共和化粧品は中身の製造を行った上で製品を完成させ、全国の販売店に出荷するという体制が採られていた。この体制は、後にアザレプロダクツが設立された後も引き続いて採られるが、平成９年から１１年において原告が支払ったアザレ化粧品の製造原価のうち、アザレプロダクツに支払われた分は、３５ないし３８％である（甲第６３号証）。
(5)　アザレ化粧品の販売は、全国に「本舗」と呼ばれる販売指定店を設け（甲第１１号証）、「アザレ札幌本舗」等の名称を使用して、本舗の販売員が顧客先を訪問して化粧品の使用方法等を指導するという訪問販売方式によって販売している。これらの本舗の開拓は、ＡがＪとＥを同行して行った。例えば、カタログ（甲第１８号証）には、アザレ化粧品の販売方法について次の記載がある。
「アザレ製品は、個性的な商品構成ですから、必ず使用上の注意事項に基づいてご使用頂くように、アザレ専門の教育を受けて試験に合格し、身分証明書を交付された当社正規のアドバイザーが、消費者を訪問して直接対面し、個々の肌質に合わせて使用する製品を選んだり、使用方法を細かく指導したり、さらに再訪問して使用結果を検討して使用方法を再指導するなどのアフターサービスを行い、製品の安定性の保持や効能効果について細かいアドバイスを行っております。このように製品内容に合致した訪問・直接対面販売制度でのみ販売していますので、通信販売や薬局、化粧品店、自然食品店その他の店舗による販売は一切しておりません。」
「アザレ製品は、必ず身分証明書を持った正規のアザレアドバイザーからお求め下さい。」
本舗の販売店契約は、すべて原告との販売指定店契約としてなされ（甲第２号証）、これらの契約書の具体的な作成者についてみれば、昭和５３年ころのものには原告及び各本舗の記名（署名）押印のほか、Ａ及び共和化粧品が立会人として記名（署名）押印しており、昭和５７年から平成２年ころまでのものには、共和化粧品又はアザレプロダクツが立会人として記名押印している（甲第２号証）。本舗は、全国の都道府県ごとに、最終的には５５店置かれた。
３　原告と被告らの間の販売指定店契約
原告と被告らとの間で締結された販売指定店契約というのも、いずれも、原告が、各被告らを販売指定店とし、原告の化粧品（いわゆる「アザレ化粧品」）を各被告らに販売し、各被告らは、前記のような販売方法を遵守した上で、これを顧客に販売するというものであった。    本件販売指定店契約に設けられた、各被告らが、原告の供給する化粧品以外の化粧品を購入し販売してはならないという競業避止条項も、前記契約の趣旨に沿うものであった。


４　アザレプロダクツの設立
(1)　アザレプロダクツは、昭和６０年７月に設立された（甲第４号証）。その発起人には、共和化粧品の代表取締役でもあったＥ（全１００株中５４株）のほか、同人の親類と思われる同じＥ姓の者３人（計３８株）、原告代表者（２株）、Ａ（２株）がなり、Ｅが代表取締役となり、原告代表者も取締役に就任した。(2)　それまで共和化粧品は、アザレ化粧品以外の化粧品も取り扱っていたが、アザレプロダクツは、アザレ化粧品以外の製造を行わないものとして設立された。共和化粧品とは別にアザレプロダクツが設立されるに至ったのは、Ａが、ジュポン社の時代に製造者によって直接製品を製造販売されたことがあったことから、そのようなことが生じないように、専門の製造会社を設立させておくという意図の下に、Ｅに要請したことによるものであった。
このような事実からすれば、アザレプロダクツは、従前の共和化粧品のアザレ化粧品製造部門を分社化したものみられる。
アザレ化粧品の化粧瓶や外箱は、前記２(4)の共和化粧品のときと同様に、原告がアザレプロダクツに提供することとされていたが、原告がそれらの製造を発注していた取引先は、アザレ化粧品専門の企業ではなく、企業名にも「アザレ」の名は付されていなかった。
(3)　アザレプロダクツの設立後、平成元年に原告とアザレプロダクツとの契約が改定された（甲第５号証）。その契約書では、名称を「委託製造取引契約書」とし、次の定めが置かれていた。
①　原告は製品を完成するのに必要な外装用資材を自己資金で作り、アザレプロダクツに預けてアザレプロダクツは製品中身の製造に必要な原料を仕入れ、加工完成して原告の販売機構である各県の販売指定店に原告の指示に基づいて送付し、納品することとする。
②　原告はアザレプロダクツに対して原告の営業活動により設置する販売店全部の住所氏名をアザレプロダクツに通知し、アザレプロダクツはこの名簿により出荷するものとする。アザレプロダクツは、これにより原告の販売経路や販売方法等の詳細を知る立場を利用して、原告が開発した取引先と直接談合したり、アザレプロダクツが別に経営する共和化粧品と原告の得意先と取引したりして信頼に背き、原告の経営を阻害する行為を行ってはならない。
③　原告がアザレプロダクツに支払うべき製品の代価は、アザレプロダクツの見積書を原告が承認して決定するものとする。
④　アザレプロダクツは、アザレの商標を使用する製品を原告の指示する所以外に、如何なる理由でも出荷してはならないこととする。⑤　原告は、アザレの商標を使用する化粧品の製造をアザレプロダクツ以外の下請業者に発注してはならないこととする。但し、医薬品及び医薬部外品は除外することとする。
⑥　アザレプロダクツは、原告の販売機構内の販売指定店等から原告の商品と異なる種類の製品でも受注してはならないこととする。⑦　製品の内容処方や成分については原告とアザレプロダクツが協議の上決定して製造することとして原告の承諾なく変更してはならないこととする。⑧　原告の考案による容器デザインや広告文案等については原告の創作権を認めて、他の品種や原告以外の業者の製品に使用してはならないこととする。
(4)　アザレプロダクツの財務状況
平成１０年５月期決算におけるアザレプロダクツの決算報告書（甲第４４号証）中の貸借対照表によれば、アザレプロダクツが保有する固定資産額は約５９０万円であり、その全額は保険積立金である。また、損益計算書によると、売上高は約１３億９１８９万円であるが、売上原価のうちの総仕入高もこれと同額で、仕入割戻高が約１億０９２５万円あり、その分だけ売上利益が計上されている。他方、販管費内訳では、人件費に約５４００万円程度が計上されているが、その大部分はＥの役員報酬である（甲第１５８号証）。
なお、共和化粧品は、昭和５４年に大阪府八尾市に工場を新設し、さらに昭和６０年には、アザレ化粧品専用の工場を建設し、また平成元年には同工場を拡張して、アザレ化粧品の製造に当たっていた（乙第１１号証）。これらの工場は共和化粧品の所有であり、アザレプロダクツは、アザレ化粧品を製造するための工場を共和化粧品から借用して使用し、アザレ化粧品の製造作業も共和化粧品の従業員が行っている。
５　アザレ化粧品の売上実績と宣伝広告等
(1)　原告の設立以降の売上の推移は、別紙「売上高・営業利益・商標使用料比較一覧表」の売上高欄記載のとおりであり、平成１０年度では６７億円超となっている。原告の平成１１年度の売上高は約６３億円であり、同年度の申告所得は約９億６２００万円で、化粧品・洗剤卸の中で全国１５位であった（甲第４６号証）。(2)　アザレ化粧品には、本件各標章が付され、そのパッケージには、「発売元」として原告が記載され、薬事法に基づき、「製造元」としてアザレプロダクツが記載されていた（甲第１６５号証）。
(3)　アザレ化粧品用のパンフレットやチラシ（甲第１８号証、第３６号証。平成９年ころ以降のものと思われる。）は、いずれも原告が作成したものであり、原告の名前のみが記載されているものもあれば、「全国アザレグループ」と記載されているものもある。もっとも、これらの中には「社外秘」と記された専ら指導員向けと推認されるものも存在する。
(4)　アザレ化粧品の広告は、朝日新聞、毎日新聞、読売新聞、産経新聞に年間１２０回、半二段（縦約７ｃｍ×横約１９ｃｍ）の大きさで掲載され、その文面には、いずれも原告のみが記載されていた（甲第３８号証、第５９号証）。ただし、この広告内容は、「アザレ化粧品から訪問・直接対面販売のお知らせ」と題されており、商品の種類や効用を宣伝するものではなく、前記２(5)に引用したカタログと同様の記載が掲載されているものである。
雑誌広告については、平成４年９月以降（平成８年からは毎月）、「健康ファミリー」という月刊誌に、原告の名前で掲載され、女性雑誌「ＶＥＲＹ」、「ＪＪ」、「ＣＬＡＳＳＹ」、「ＭｉＬ」にも広告が掲載された。これらの新聞及び雑誌広告のための支出額は、平成８年度で約３０８９万円、平成９年度で５５３２万円、平成１０年度で約７６４８万円である（甲第４０号証）。


(5)　各種ファッション雑誌での化粧品の記事には、他の化粧品と並んでアザレ化粧品が取り上げられることもあったが、そこでは、概ねアザレ化粧品は、植物性の自然派化粧品として紹介されており、出所が表示されるときには、原告が記載されていた（甲第３２号証、第７３号証）。
(6)　原告は、「アザレ化粧品どんたく隊」として、平成８年以降、博多どんたく祭りに出演している（甲第５７号証）。
(7)　原告は、昭和５６年以降、「全国販売店コンクール」等を開催して、販売店の意欲を高める努力をしている（数々の表彰状の原稿として甲第５３号証）。また、原告は、毎月「アザレリポート」を販売店向けに発行して、各種の連絡や指導を行っていた（甲第５４号証）。
さらに原告は、各本舗用に、多数の販売促進品を製造、配布した（甲第６０号証）。これらの商品は、ほとんどコスモから仕入れていた。(8)　原告の決算書によると、原告の宣伝広告費は、別紙「売上高・広告宣伝費・販売促進費比較一覧表」記載のとおりである（甲第１３号証、第６８号証）。(9)　このような原告の販売、宣伝広告により、本件各標章は、需要者の間で周知となった。
６　アザレ化粧品の製品開発
(1)　化粧瓶及び外箱について
前記４(2)のとおり、アザレ化粧品の化粧瓶及び外箱については原告がアザレプロダクツに供給することとされており、また、各種化粧瓶の意匠については、Ａを創作者として意匠登録出願がされ、原告が意匠権を取得している（甲第６９号証）。
(2)　内容処方及び成分等について
ア　前記２(4)の原告と共和化粧品の契約書、前記４(3)の原告とアザレプロダクツの契約書では、共和化粧品時代は共和化粧品が処方を決めるとされていたが（前記２(4)⑦）、アザレプロダクツ時代は両者が協議するとされていた（前記４(3)⑦）。
イ　原告の前身である有限会社アザレインターナショナルは、昭和５４年１２月、財団法人日本食品分析センターに、アサレグレイスカラー３の皮膚一次刺激性試験を依頼した（甲第４７号証）。
ウ　原告は、福岡県糟屋郡新宮町に研究所を有しており、少なくとも平成４年以降は、社団法人福岡県製薬工業協会の正会員であり（甲第５１号証）、平成１０年には化粧品製造業許可を、平成１２年には医薬部外品製造業許可をいずれも福岡県知事から受けている（甲第５０号証）。
原告の研究所には、化粧品の製造設備が設けられ、アザレ化粧品の成分や効能に関する質問が本舗から寄せられた時に、その質問に答えたり、クレーム品について例えば微生物検査をするなどしてその原因を究明するなどの仕事を行ったり、クリームや化粧水についての新しい処方を考え、サンプルを作るなどしていた（甲第７２号証、第８６号証）。
また、原告では、平成８年ころからＰＬ法相談室を設け、全国の消費者からの苦情や相談に応じる体制を採っていた（甲第８３号証）。エ　アザレ化粧品は、その発祥の経緯に鑑みれば、Ａの思想とアイディアに基づいており、Ａがいなければ誕生しなかった化粧品であると認められるが、他方、化粧品を製造するためには、成分の具体的な処方が必要であり、また成分処方が同一であっても具体的な製造方法によって製品の品質に差異が生じ得るものであるとも認められるから、Ａが考え方を示せば、直ちに具体的な製品化ができるというものでもなかったと考えられる。このことと前記アないしウの事実を総合すれば、アザレ化粧品の基本的な使用成分やコンセプトはＡが考え、平成４年ころからは原告の研究所においてサンプルを作成するなどもしていたが、化粧品製造技術をもってＡのアイデアを現実に量産できる化粧品として具体化していったのは、アザレプロダクツであったと推認される。
(3)　アザレ化粧品の種類
原告とアザレプロダクツとが前記４(3)の委託製造取引契約を維持していた最終時点でのアザレ化粧品の商品は、約３８種類であり、これらのうち２種類の商品は医薬部外品であるがアザレプロダクツにおいて製造し、他方、口紅及び石けんについては、アザレプロダクツに製造設備がなかったため、平成元年以降、株式会社日本色材工業研究所が製造を担当していた。
７　本件各商標権
(1)　本件各商標権（本件商標権１３、１４については、商標登録出願により生じた権利）は、前記２(2)のとおり、Ａ個人が保有していた。(2)　Ａは、別紙「Ａの本件商標権取得年月日」記載の日ころに、原告との間で、Ａが原告に対して、本件各商標権に係る登録商標につき独占的通常使用権を設定し、原告がＡ又は同人の指定する者に対して商標使用料を支払う旨の独占的通常使用権設定契約を締結し（Ａは、本件標章１３、１４については、生前、商標登録された時に独占的通常使用権を設定する旨の契約を締結した。）、原告からＡ（昭和５７年３月以後はＡが設立したワンダフル）に対して、別紙「売上高・営業利益・商標使用料比較一覧表」記載のとおり商標使用料が支払われていた（甲第１３号証、第１５号証、第１６号証）。
８　紛争の経緯
(1)　Ａは、平成９年１１月４日に死亡し、妻であるＢと、子である原告補助参加人らが相続した。Ａの死後、アザレプロダクツ、東京本舗（アザレコーポレーション）のK、佐賀本舗のＬ、Ｂは、原告代表者がコスモに対して不正に利益を横流ししている、原告はＡが使用しないようにしていた薬事法表示指定成分を含む新処方をアザレプロダクツに指示してきた等と主張して、原告と対立するようになった。これらの事情から、アザレプロダクツは、平成１１年１１月４日付けの催告書を原告に送付し、原告の姿勢にはＡによるアザレ化粧品の理念に反するとの疑問を抱かざるを得ないとして、新商品の開発及び販売のルールを確認することなどを要求し、納得できる説明がなければ３か月の経過により前記４(3)の委託製造取引契約を解約する旨を申し入れ（甲第６号証）、さらに、平成１２年２月２日付けの通知書を送付して、同月５日の経過で同契約を解約することを申し入れたが（第８号証）、原告も同月２日付けの内容証明郵便で解約に同意して（甲第９号証）、両者の契約は同月５日限りで合意解除された。
(2)　上記解除後の平成１２年４月ころから、原告は、日本コルマー株式会社を新たな製造元として、アザレ化粧品の製造販売を開始した（甲第３４号証、第３５号証）。


他方、アザレプロダクツも、独自に「アザレ化粧品」の製造販売を開始した（甲第２６号証）。被告らは、アザレプロダクツの製造した化粧品である被告製品を販売しており、被告製品及びその包装には、本件標章４、６及び７と同一の標章が付されている。
(3)　原告及びアザレプロダクツは、それぞれの立場から全国の本舗に対して説明会を開催し、経過説明をした。そのため、平成１２年４月から５月ころには、約１８の本舗が原告との間の販売指定店契約を解除し（甲第３号証）、アザレプロダクツの化粧品を取り扱うようになった。それらの本舗が原告との間の販売指定店契約を解除した理由は、Ａの化粧品理念を最もよく理解しているのはアザレプロダクツであり、アザレプロダクツが製造する製品であるからアザレ化粧品の品質に何ら疑念も持つことなく安心して取引をしてきたが、原告がアザレプロダクツ製造の製品を供給できなくなった以上、契約は履行不能になったという点にあった。他方、原告は、各本舗に対し、アザレプロダクツらはアザレ化粧品を支配しようと目論んでいたこと、アザレプロダクツ製造のままでは２００１年（平成１３年）４月に予定されている化粧品の全成分表示に対応できないおそれもあったこと、日本コルマーは業界でトップクラスの生産技術と生産能力を擁していること等を説明した。
(4)　女性雑誌「ＶＥＲＹ」の平成１２年７月号の記事には、原告のアザレ化粧品の化粧水「ブランツ」が、愛用化粧水ランキング第４位と紹介されているが、そこにおいて、「ブランツ」は、原告の製品として記載されていた（甲第４１号証）。
(5)　Ａは、死亡に際して全財産を妻であるＢに相続させる旨の遺言を残していたため、本件各商標権は、いったんは相続によりＢに承継されたものとされ、Ｂは平成１０年１１月に本件各商標権の移転登録も了したが（甲第１４号証）、同人は、アザレプロダクツの製造する化粧品こそがＡの考えていたアザレ化粧品であるとの立場から、原告に対して本件各商標権の通常使用権設定契約を解除する旨の通知をし（もっとも、原告はこの解除の効力を争っている。）、他方、アザレプロダクツに対して本件各商標権に係る商標を使用して化粧品を製造販売することを許諾した。
他方、Ａには先妻であるＩとの間の子である原告補助参加人両名がいたが、原告補助参加人らは、Ｂに対する本件各商標権の遺贈を対象として、遺留分減殺請求権を行使して、共有持分移転登録請求権を被保全権利とする処分禁止の仮処分を福岡地方裁判所に申し立て（同裁判所平成１１年(ヨ)第９２８号）、平成１１年１２月１０日に申立て認容の決定を受け（甲第２２号証）、更に保全異議手続でも同仮処分決定が認可された（甲第２３号証）。また、原告補助参加人らは、ワンダフルに対しても、原告以外の者にアザレ商標を使用させることの差止めを求める仮処分を申し立て（福岡地方裁判所平成１２年(ヨ)第１１７号）、平成１２年３月３１日に認容決定を得た（甲第２４号証）。
もっとも、平成１２年９月５日に言い渡された原告補助参加人らとＢの間の本案訴訟の第一審判決（福岡地方裁判所平成１１年(ワ)第３７１４号）では、Ｂから主張された遺留分減殺請求権行使に対する価額弁償の抗弁が認められ、Ｂが原告補助参加人らに一人当たり約２億６０００万円を支払うことによって、本件各商標権等を完全に保有できることとされ（甲第７４号証）、Ｂはその金額をいったん供託したが（乙第１、第２号証、第４５号証）、平成１３年７月９日、原告補助参加人Ｘに対する供託金を取り戻し、同月１３日、原告補助参加人Ｙに対する供託金を取り戻した（甲第１６０号証）。この判決に対しては控訴がされ、現在控訴審が係属中である。
第３　本件各標章の表示主体について
１　前記第２の認定事実からすると、従前のアザレ化粧品の製造販売体制は、①製造面では、中身の製造は原告とアザレプロダクツとの間で委託製造取引契約が締結され、化粧瓶及び外箱については原告が他社から調達してアザレプロダクツに供給しており、②販売面では、原告が全国の本舗と販売指定店契約を締結して、種々のパンフレットを作成したり、本舗への指導・連絡を行うなどし、併せて宣伝広告を行っており、③商標使用の面では、原告がＡと商標の独占的通常使用権設定契約を締結し、多額の使用料を支払ってきたものであって、これらの法的関係からすれば、原告は、アザレ化粧品の製造販売体制における中心的存在であったものというべきである。
アザレプロダクツは、原告はアザレプロダクツが製造した化粧品の単なる取次であったと主張するが、この主張に理由がないことは明らかである。２　しかし他方、アザレプロダクツを単なる中身の下請製造業者又はＯＥＭ製造メーカーにすぎなかったとみることもできない。
(1)　まず、需要者たる消費者からすれば、昭和６０年にアザレプロダクツが設立されて以降は、化粧品のパッケージには製造元としてアザレの名を冠したアザレプロダクツの名称が、販売元として同じくアザレの名を冠した原告の名称が記載されており、しかも前記第２、２(5)認定のような販売方法からすると、消費者はアザレの名の付された本舗の販売員による訪問販売を受けていたのであるから、消費者としては、商品名と同じ「アザレ」の名の付されたこれらの企業が一つのグループを形成し、そのアザレグループをもってアザレ化粧品の出所であると認識していたものと考えられ、特に原告とアザレプロダクツを区別していなかったと推認するのが合理的である。
前記第２、５(3)、(4)認定のように、各種の広告やカタログには、原告の名称が記載されたものも存在するが、原告、アザレプロダクツ、本舗のいずれにも「アザレ」の名が冠されている以上、広告やカタログに原告の記載があるからといって、上記認定は左右されない。
(2)　前記第２の認定事実によれば、アザレ化粧品はいわゆる自然派化粧品として世に広く認められており、その製品理念と現実の製品の使用感の良さが需要者に受け入れられ、全国的販売組織の整備と相まって、売上げを飛躍的に増大させていったものというべきであるから、アザレ化粧品が周知性を獲得し、消費者からの信頼を受けるに当たっては、販売組織の整備及び指導や宣伝広告と並んで、製品内容も大きな比重を占めているというべきである。


そして、アザレ化粧品を開発するに当たっては、Ａが基本的な使用成分やコンセプトを考え、平成４年ころからは原告の研究所においてサンプルを作成するなどもしていたが、化粧品製造技術をもってＡのアイデアを現実に量産できる化粧品として具体化していったのは、アザレプロダクツであったと推認されることは前記第２、６(2)エのとおりである。そして、化粧品の製造においては、成分内容や処方が同一であっても、製造方法によって品質に差が生じると考えられるから、共和化粧品とそこから実質的に分社化されたアザレプロダクツが、アザレ化粧品の創始以来、一貫してその製造を行ってきたことも、アザレ化粧品の周知性獲得に当たって無視できない寄与をしてきたものというべきである。また、前記第２、２(5)認定のようなアザレ化粧品の販売方法からすると、その販売網（本舗）の整備も、アザレ化粧品の周知性・著名性獲得に当たって重要な要素を占めていたといえるが、前記第２、２(5)のとおり、アザレ化粧品の創始から平成２年ころまでの販売指定店契約書には共和化粧品又はアザレプロダクツが立会人として記名押印しているのであって、販売網の整備に当たっても、共和化粧品又はアザレプロダクツが、相応の寄与をしてきたことが推認される。(3)　これらの点からすれば、従前のアザレグループ内において、アザレプロダクツは、原告には劣るものの、創業以来の製造担当者（及びその実質的承継人）として、消費者の観点からしても、グループ内部の観点からしても、重要な地位を占めていたものというべきである。そして、このような事情があったからこそ、製造側ではアザレプロダクツのみに「アザレ」の名を冠した商号の使用が許され、少なくない本舗が原告との永年の契約を解除して、新たにアザレプロダクツの製品を取り扱うようになり、本件各商標権を承継した（紛争中ではあるが）Ｂも、原告に本件各商標権の通常使用権設定契約を解除する通知をして、逆にアザレプロダクツに使用許諾をするに至ったものと考えられる。
(4)　前記第２、４(4)のとおり、アザレプロダクツは独自の生産設備や従業員を有していないと考えられる（アザレプロダクツの決算書類からも裏付けられる。）。しかし、アザレプロダクツは、アザレ化粧品の商品パッケージに製造元として記載されているのであり、化粧品の製造業を行うについては、薬事法上、製造承認が必要である上、前記第２、５(1)に認定した売上に相当する量のアザレ化粧品の製造をアザレプロダクツは一手に行っていたのであるから、アザレプロダクツに何らの製造設備や従業員の手当てもなかったとは考え難いところである。アザレ化粧品の生産設備はアザレプロダクツではなく共和化粧品が有しており、実際のアザレ化粧品の製造も共和化粧品が行っていたものであるとしても、前記第２、４(2)のとおり、アザレプロダクツは共和化粧品からアザレ化粧品の製造部門を分社化したものであるにすぎず、原告も従来はアザレプロダクツをアザレ化粧品の製造元として承認していた以上、アザレプロダクツを単なるトンネル会社にすぎないとして、従前のアザレグループ内での地位を過小評価することはできない。３　このように、本件各標章が出所を表示する主体は、従前は原告、アザレプロダクツ及び全国の本舗を包括したアザレグループとして需要者の間に認識されていたと考えられる。本件では、それらのうち、原告とアザレプロダクツが分裂し、更に全国の本舗も原告側とアザレプロダクツ側に分裂して、互いに別個の化粧品を製造販売するに至ったものである。
ところで、同一の商品表示を使用していた複数の事業者からなるグループが分裂した場合において、その中の特定の者が当該商品表示の独占的な表示主体であるといえるためには、需要者に対する関係（対外的関係）及びグループ内部における関係（対内的関係）において、商品表示の周知性・著名性の獲得がほとんどその特定の者の行為に基づいており、その商品表示に対する信用がその特定の者に集中して帰属しており、グループ内の他の者は、その特定の者からの使用許諾を得て初めて当該商品表示を使用できるという関係にあることを要すると解される。そして、対外的及び対内的関係において、当該商品表示の周知性・著名性の獲得が、グループ内の複数の者の行為に基づいており、その商品表示に対する信用が、グループ内の特定の者に集中して帰属しているとはいえず、グループ内の複数の者に共に帰属しているような場合には、グループ内の特定の者だけが当該商品表示の表示主体であるとはいえず、グループ内の複数の者がいずれも表示主体であると解される。
しかるところ、本件各標章をめぐっては、前記２で述べたように、消費者（需要者）の観点からしても、グループ内部の観点からしても、アザレプロダクツはアザレグループ内で重要な地位を占めており、本件各標章の周知性・著名性の獲得に当たって相応の貢献をしたと認められ、本件各標章に対する信用は、原告のみならず、アザレ化粧品の製造を行っていたアザレプロダクツにも帰属していると認められるから、原告がアザレグループ内で中心的な地位にあったことを考慮しても、原告のみが本件各標章の独占的な表示主体であったと認めることはできず、同時にアザレプロダクツも本件各標章の表示主体でもあったというべきである。そして、全国の本舗も、分裂前はもとより、分裂後においても、原告又はアザレプロダクツのいずれかの傘下にあって、原告又はアザレプロダクツの供給する化粧品を販売していることから、本件各標章の商品表示の表示主体というべきである。
第４　本訴請求に対する判断
１　前記第２の認定事実及び前記第３の本件各標章の表示主体に関する認定を基に、請求原因について検討する。
(1)　請求原因(1)（契約に基づく請求）イについて本件販売指定店契約上の競業避止条項は、原告、アザレプロダクツ、被告らを含む本舗によってアザレグループが形成され、アザレプロダクツが製造した化粧品が、原告を通じて本舗に流通するという体制が採られていることを前提として、各本舗がアザレグループを出所とする化粧品のみを販売することとするために、アザレグループ以外の者が製造した化粧品を購入し販売してはならないとする趣旨のものであり、それ以上に、アザレグループの中でも更に限定された特定の者が製造した化粧品のみを購入し販売するように拘束する趣旨のものではないと認めるのが相当である。
本件においては、原告とアザレプロダクツが分裂し、全国の本舗も原告側とアザレプロダクツ側に分裂したものであるが、アザレグループが分裂に至ったとしても、それにより、競業避止条項が、同グループの一員であったアザレプロダクツの製造した化粧品の購入と販売を禁止し、アザレプロタクツとともに同グループの他の一員にすぎなかった原告の販売する化粧品のみのの購入と販売を各本舗に当然に義務付けるに至るとする根拠はない。アザレプロダクツも、原告と同様に、元々アザレグループを構成していた者であるから、被告ら本舗が、アザレプロダクツが製造した化粧品を購入し販売することは、前記競業避止条項の趣旨に反することはなく、同条項違反はないものというべきである。


主　　　文
一　被告が平成四年一二月一七日付けでした原告の平成元年分以降の所得税の青色申告承認取消処分を取り消す。
二　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文と同旨
第二　事案の概要
一　本件は、原告が、大阪国税局及び下京税務署の調査官らの税務調査に違法があり、これに対する謝罪等がなければ、調査には応じられないなどとして、帳簿書類の提示を拒否したところ、被告が、右提示拒否は所得税法一五〇条一項一号に定める取消事由に該当するという理由で青色申告承認を取り消したのは違法であると主張して、被告に対し、青色申告承認取消処分の取消しを求める抗告訴訟である。
二　争いのない事実等
１　（当事者等）
（一）　原告は、京都市α三六番地所在及び大津市β一番一〇号所在の各店舗（以下それぞれ「京都店」、「β店」という。）において衣料品小売業を営む者であり、昭和六二年分の所得税から青色申告によることの承認を受けていた。Ａは原告の妻、Ｂは原告の母であり、右衣料品小売業に従事している。京都店は、二階建建物の一階にあり、原告の長姉であるＣ、その次姉であるＤ及び他のパート従業員二名が衣料品の販売に従事している。右建物の二階はＢ及びＣの居室及び寝室になっている。
β店は、スーパーマーケットであるシーダー２１の一階の一画にあり、Ａが他の常勤従業員一人及びパート従業員三人（ただし、パート従業員は一人ずつ交代勤務）とともに衣料品の販売に従事している。
（二）　Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ、Ｍは、平成四年三月三〇日から本件青色申告承認取消処分がなされるまでの間、いずれも大阪国税局資料調査課に勤務する国税調査官として、また、Ｎ、Ｏ、Ｐ、Ｑ、Ｒ、Ｒは、右期間中、下京税務署に勤務する国税調査官として、原告に対する税務調査を担当した（以下総称して「国税調査官ら」といい、個別には「Ｅ」「Ｆ」などという。）。なお、Ｅが右税務調査を担当したのは同年七月一〇日までであり、後任のＬがその調査を引き継いだ。
２　（確定申告）
原告は、被告に対し、平成元年分から平成三年分の所得税について、以下のとおり、いずれも青色申告書による確定申告をした。
（一）　平成元年分
総所得金額一〇四八万五六〇五円、納付すべき税額一八六万四五〇〇円
（二）　平成二年分
総所得金額一〇五九万九五七一円、納付すべき税額一八九万五一〇
〇円
（三）　平成三年分
総所得金額一一三三万八八七四円、納付すべき税額二一一万八八〇〇円
３　（帳簿書類の備付け等）
原告は、大蔵省令に定めるところに従って、帳簿書類の備付け等をしていた。
４　（青色申告承認取消処分）
被告は、原告に対し、平成四年一二月一七日付けで、所得税法一五〇条一項一号に該当するとして、平成元年分以降の所得税の青色申告の承認を取り消す処分（以下「本件処分」という。）をした。
５　（審査請求等）
（一）　原告は、被告に対し、平成五年二月一六日本件処分について異議申立てをしたが、被告は同年五月一四日付けで、これを棄却する決定をした。（二）　さらに、原告は、国税不服審判所長に対し、同年六月一五日審査請求をしたが、同所長は、平成六年一二月五日付けで、これを棄却する裁決をした。
三　争点
原告に所得税法一五〇条一項一号所定の青色申告承認取消事由（帳簿書類の備付け、記録、保存義務違反）があるか（本件処分の適法性）。
四　争点に対する当事者の主張
（原告の主張）
１　所得税法一五〇条一項一号は、帳簿書類の不提示を青色申告承認取消事由とはしていないから、帳簿書類の不提示をもって直ちに帳簿書類の備付け、記録又は保存の義務違反があると解することはできず、課税庁が、帳簿書類の備付け状況等を確認すべき法的義務を尽くしても、納税者が正当な理由なく帳簿等の提示、確認を拒んだ場合に初めて、帳簿書類の備付け等の義務違反がある場合と同視して、青色申告承認取消事由に該当すると解すべきである。
２　本件において、国税調査官らが平成四年三月三〇日にした京都店及びβ店における税務調査は、二階の居室に侵入したり（京都店）、従業員のバッグを開披する（β店）など不法行為そのものであったから、課税庁には、謝罪等の誠意ある対応により右違法状態を解消したうえ、帳簿書類の備付け状況等を確認すべき法的義務があった。しかも、原告は、法規に則して帳簿書類の備付け等をしており、課税庁が同日の税務調査の事実関係を認め謝罪をすれば、調査に応じるとの態度を一貫してとっていたにもかかわらず、課税庁は、事実関係の確認についてさえ不誠実な態度をとり続けたうえ、調査と称して一方的に原告の店舗に押し掛けるなどの嫌がらせに終始した。このような経過からすれば、被告が帳簿書類の備付け状況等の確認努力義務を尽くしたとはいえず、原告に所得税法一五〇条一項一号の青色申告承認取消事由は存しないから、本件処分は違法である。
（被告の主張）


１　所得税法一五〇条一項一号所定の帳簿書類の備付け等の義務違反には、納税者が税務調査に際し、税務職員の帳簿書類の提示閲覧要求に応じないため、課税庁において、右帳簿書類の備付け等が大蔵省令に定めるところに従って行われているかどうかを確認し得ない場合も含むものと解すべきである。２　本件において、国税調査官らは、平成四年三月三〇日から同年一二月一七日までの間、京都店及びβ店に十数回臨場し、口頭及び文書により、調査への協力、帳簿書類の提示を再三求めたのに、原告は、同年三月三〇日の調査は違法であるから、被告が事実関係を認め、謝罪するまでは調査に応じないとして、帳簿書類を提示しなかった。また、調査に第三者を立ち会わせたり、調査の経緯を録音、録画するなど、税務調査に協力する姿勢を全く示さなかった。このように、被告は、原告が同日の調査に対する謝罪要求・調査における第三者の立会要求等に固執し、正当な理由なく帳簿書類を提示しなかったため、原告の帳簿書類の備付け等を確認し得なかったから、帳簿等の備付け等の義務違反に該当するとしてなした本件処分は適法である。
３　なお、青色申告承認取消処分の適法性は、右取消事由の存否により決定されるべきものであり、税務調査の違法が右取消事由の要件の存否に影響することはない。
第三　当裁判所の判断
一　税務調査等の事実経過について
前記争いのない事実等に、証拠（甲二の１、２、三の１、２、四の１、２、五、一三、一四の１ないし３、一六、一七の１、２、一八の１、２、一九、二〇の１、２、二二ないし三〇、三四ないし三九、四一、五三、検甲二〇ないし三六、三七の１ないし４、三八ないし四六、四九ないし五六、五八ないし六一、乙二の１、２、三の１、２、四の１、２、五、六の１、２、七、証人Ａ、同Ｌ、原告本人）並びに弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。１　平成四年三月三〇日（以下、特に断らない限り、同年中の事実をいう。）の京
都店における税務調査の状況
（一）　Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｎ及びＯの五名は、同日午後〇時五五分ころ、事前連絡をすることなく、原告の税務調査のため京都店に臨場した。Ｅは、応対に出たＣに対し、同店中央のレジ付近において、身分証明書を提示したうえ、国税調査に来たと告げた。これに対し、Ｃは、原告は仕入れのため大阪に出かけており、すぐに連絡をとるのは困難であるから、日を改めて調査に来て欲しい旨再三要請した。しかし、Ｅは、右要請を聞き入れないで、Ｃに対し税務調査に応じて欲しいとの説得を続け、その後両名は店の奥に移動し、Ｅは、Ｃから、従業員数、店舗数、外部販売の有無等について聴取した。この間、同店にいた客数名が同店内から出ていった。
（二）　京都店の二階は、ＢとＣの居室及び寝室として使用されていたところ、そのうち、Ｅは、Ｃに対し調査のため二階へ上がらせて欲しい旨再三説得したが、Ｃは、二階はプライベートな部屋であるとして、これを強く拒否し続けた。なお、右二階部分はアコーデオンカーテンにより店舗部分とは明白に区分されていた。そうこうするうち、Ｅは、Ｂが不意に二階へ上がって行くのを見て不審に思ったため、Ｃが強く拒否しているのにこれを無視し、Ｆに目配せをして、二階に上がるよう指示した。Ｆは、その指示に従い、Ｂの後を追うようにして二階へ上がると、Ｂがコタツの上に置いてあった売上メモを持っていたため、Ｂに対し、右メモの提示を強く求め、同人から右メモを奪うようにして取り上げた。また、Ｆは、Ｂがコタツの上に置いてあった売上集計表を隠そうとしたので、これも取り上げ、さらに、同人がベッドの陰の方に何かを隠すような行動をしたと感じたため、箱様の篭をさがし、その中に入っていた納品書及び請求書類を探し出した。その後、Ｆは、Ｅに対し、売上に関するメモがあるから二階へ上がるよう求めたため、Ｅは、二階へ上がったが、同人に続いてＣも二階へ上がった。また、Ｎ、Ｇ及びＯも、その後に続いて二階へ上がった。Ｅは、Ｆが取り上げたメモ等の他にも京都店の営業に関する帳簿類等が二階に隠されているのではないかと考え、Ｇらに指示して、Ｂ及びＣの承諾を得ないまま、二階にあったタンスやベッドの下の引出し等を検査したところ、タンスの上には丸い空き缶に入った約二〇万円の現金（Ｂが旧紙幣をコレクションとして収集したもの）が、また、タンスの引出しには多数の預金通帳や有価証券の預り証等が、さらに、ベッドの下の引出しにはバッグ及び財布がそれぞれ二、三個あるのを発見した。また、Ｅらは、Ｂが強く制止しているにもかかわらず、ベッドの下の同人が下着を入れている引出しに手を入れてかき回した。
（三）　二階で右のような調査が行われているころ、Ｏが一階へ降りて来て、その場にいたパート従業員のＴに指示してレジの中の現金の金額を数えさせた。Ｔは、Ｏから現金を数えるように命令口調で指示されたため、これに従ったものであり、進んで調査に応じたものではなかったし、また、右調査は、Ｂ及びＣの承諾を得ずになされたものであった。Ｏは、その後、Ｔ、Ｂ及びＣのいずれの承諾を得ることなく、右レジが置かれていた机の引出しを持って二階に上がり、その中の帳簿類の調査をした。
（四）　その後、民主商工会（以下「民商」という。）職員のＹら数名が京都店に来たので、Ｅらは、Ｃらに立ち退かせるよう要請したが、これを拒否されたうえ、ＣやＹらから右調査に対して激しい抗議を受けたため、京都店を退出した。
２　三月三〇日のβ店における税務調査の状況


（一）　Ｈ、Ｉ及びＰは、同日午後一時ころ、事前通知をすることなく、原告の税務調査のためβ店に臨場した。Ｈらが臨場したとき、Ａはレジから離れて店の中央付近にいたが、Ｈは、Ａが原告の妻であることを確かめたうえ、身分証明書を提示して、原告がいるか尋ねた。これに対して、Ａは、原告が不在であり、連絡が取れないから出直して欲しい旨返答した。しかし、Ｈは、Ａに対する質問により税務調査を行うこととし、Ａに対し、執拗に分かる範囲でよいから調査に協力するよう求めた。その後、Ｈ及びＡは、店の出口付近の隅にあるレジ付近に移動した。そして、そこで、Ｈらは、Ａに対し、いくつかの質問をするとともに、レジが置かれていた机の引出し及びレジ付近の屑入れの中を探し、引出しから未使用の領収証綴りと返品伝票綴りを、屑入れから客が受け取らずに置いていったレシート等を見つけて取り出したうえ、レジの横の陳列篭の上に置いてあった大学ノート（β店と同様にシーダー２１に出店している店舗の従業員やβ店の常連客に対するごく一時的な掛け売りを記載したもの）を取り上げ、これらをレジ付近で点検した。Ｈらは、右点検等をする際、Ａの承諾を得ていない。なお、Ａは右調査に対して積極的、明示的に拒否することはしていないが、これは右調査を拒否すると不利益になると考えたことによるものである。
（二）　Ｈらが右レジ付近で右調査をしていると、同日午後一時二〇分ころ、パート従業員のＵが昼食から帰って来て、私物であるバッグをレジの奥に置こうとした。Ｕは、Ｈらがいて、様子がいつもと違うので、そのまま化粧を直すため店の奥の方に行ったが、レジの方が気になり、戻ってきたりしていた。そうこうするうち、Ｐは、Ｕのバッグを見つけ、「それは何や、見せろ。」と言って、Ｕが繰り返し拒否したにもかかわらず、強引にバッグを取り上げて中を開け、在中物を調査した。そして、Ｐは、中にあった手帳を取り出して、ページをめくって見始めたので、Ｕは「私のや。」と言って、バッグと手帳を取り返した。（三）　レジ付近における右調査が始められてからしばらくして、民商職員のＶからβ店に電話が掛かってきた。Ａが、税務職員が来て調査している旨説明したところ、Ｖは、任意調査ならば原告がいるときにしてもらえばよいので、税務職員には引き揚げてもらうよう助言をしたが、Ａは、Ｈらに対して、明示的に調査を拒否することまではせず、その質問に応じる程度のことは続けた。その後、Ｈらは、Ａに対し、レジの操作方法や前日、当日の売上げの確認方法について質問し、当日の売上げと現金の照合等のため、レジの点検キーを押してレジの小計を出すよう要求した。これに対し、Ａは、点検キーを押すとそれ以降のレジ打ちができなくなることを理由に難色を示したが、なおも、Ｈが同様の要求をし続けたことから、原告に相談することとし、仕入先に電話を架け、原告が出向いた際にβ店に連絡するよう伝言を依頼した。しばらくして、原告から電話があり、Ｈが電話に出て、調査への協力を依頼したが、原告は、Ｈに代わって電話に出たＡに早く帰ってもらうよう指示した。しかし、Ａは、点検キーを押してレジの小計を出し、また、Ｈの求めに応じレジペーパーを中から取り出してＨに渡し、現金と照合できるようにした。（四）　Ｈは、このころ、レジの横の棚に置いてあるバッグがＡのものであることを知って、その中身を確認させてほしい旨を同人に要求した。Ａは、そのバッグには生理用品が入っていたため申出を断ったが、申出に押される形で、生理用品を取り出し自己のポケットに入れた後、バッグを同人に差し出した。そこで、Ｈは、右バッグの中を検査し、預金通帳等を取り出してその記載内容等を確認した後、Ａに返還した。
（五）　右のような調査が終わるころ、民商職員のＷが、β店に二回電話を架け、電話に出たＡに調査の状況を尋ねるとともに、税務職員には早く帰ってもらうよう助言した。Ａは、右電話の後、Ｈらに改めて身分証明書の提示を求めたうえ、帰る
よう強
く要請し、調査への協力を明確に拒否したので、Ｈらはβ店を退出した。なお、Ａは、右調査の際、Ｈに対し、帳簿書類は京都店にあり、β店にはない旨説明していた。
３　Ｂ及びＣらは、同日、下京税務署に対し、右調査について抗議し、また、原告は三月三一日に、下京税務署に赴き、抗議文を提出した。
４　四月一日の京都店における税務調査の状況等
（一）　Ｅは、三月三一日、原告に対し、四月一日に税務調査のため京都店に臨場するので、帳簿書類を提示できるように用意して欲しい旨通知したうえ、同日午前一〇時ころ、Ｈ、Ｊとともに同店に臨場した。京都店には、原告及びその家族の他、六、七名の部外者が待機していたが、Ｅは、三月三〇日の調査について、「違法なことはしていない。今日は調査に来た。」等と返答した。Ｅは、原告に対し、部外者を退席させるよう要請したが、原告はこれを拒絶し、三月三〇日の調査が違法であることを認めて謝罪した後でなければ調査には応じられないと返答したため、Ｅらは京都店を退出した。
（二）　その後、原告は、四月三日、六日に下京税務署に抗議し、同月八日には大阪国税局に抗議文を提出した。
５　四月一四日の税務調査の状況等
（一）　Ｈ、Ｐ及びＫは、同日午後一時ころ、事前通知をすることなく、β店に臨場した。
Ｈらは、銀行等の反面調査によって、原告に帰属すると認められる四億円を超える預金、債券等が存在することが判明したとして、原告に対し、右資産形成の経緯の説明を求めたが、原告は、「今日は忙しいので帰ってくれ。」と言って、その説明を拒否した。Ｈらは、帳簿等の提示に協力してもらえるのであれば連絡して欲しい旨原告に告げて、β店を退出した。
（二）　原告は、四月一五日、下京税務署に対し、謝罪のないまま調査を進めようとしていることや事前通知なく臨場したことに抗議した。
６　四月二一日の税務調査の状況等


（一）　Ｈ、Ｐ及びＥは、同日午後一時ころ、事前通知をすることなく、β店に臨場した。これに対し、原告は、「三月三〇日の調査が違法であることを認めて謝罪した後でなければ調査に応じることはできない、謝罪すれば調査に応じる。」と述べ、さらに、Ｈらの発言を録音しようとしたため、Ｈらは、一〇分程度でβ店を退出した。
（二）　原告は、四月二二日、大阪国税局に対し、三月三〇日の調査について抗議し、謝罪のないまま調査を続行することは控えるように申し入れた。
７　四月二七日の尾行の状況等
（一）　Ｈ及びＥは、同日、自宅から仕入先に向かう原告運転の車を尾行した。これを知った原告は、仕入先問屋の駐車場で停車した際、抗議したが、Ｈらは、これを無視してなおも尾行を続行した。
（二）　原告は、四月二八日、下京税務署に対し、右尾行について抗議した。
８　五月一日の税務調査の状況等
（一）　Ｈ及びＥは、同日午後、事前通知をすることなく、β店に臨場した。Ｈらは、原告に対し、帳簿書類の提示がない状態が続くと青色申告承認が取消しになるので調査に協力するよう説得したが、原告は、四月二一日と同様、三月三〇日の調査が違法であると認めて謝罪した後でなければ調査に応じることはできないと述べ、さらに、Ｈらの発言を録音し始めたので、Ｈらは、一〇分程度でβ店を退出した。
（二）　原告は、五月一三日、下京税務署に対し、謝罪のないまま調査を続行し、一方的に青色申告承認取消処分を突きつけたことについて抗議した。
９　五月一四日の税務調査の状況等
（一）　Ｈ及びＥは、同日午前一〇時ころ、β店の二階にあるシーダー２１協同組合の事務所を訪れ、同組合理事長に対し、原告の反面調査を実施した。原告は、同組合理事として右調査に立ち会った。Ｈらは、反面調査終了後、原告に対してかなり強引に調査に協力するよう要求し、β店に臨場しようとしたが、原告に拒絶されたためこれを断念した。
（二）　原告は、五月二七日、下京税務署に対し、謝罪を求めるとともに一方的に臨場を繰り返すことは差し控えるように申し入れた。
１０　五月二八日の税務調査の状況
Ｈ及びＱは、同日午前、事前通知をすることなく、β店に臨場し、原告に対し、調査に協力するよう要請した。しかし、原告は、三月三〇日の調査が違法であることを認めて謝罪した後でなければ調査に応じることはできないと述べたため、Ｈらは、一〇分程度でβ店を退出した。
１１　六月五日の税務調査の状況等
（一）　Ｈ及びＲは、同日午前一〇時四〇分ころ、事前通知をすることなく、β店に臨場した。Ｈが、Ａに対して、原告の所在を尋ねたところ、Ａは、原告は仕入れに出て不在であるから帰って欲しい旨返答した。すると、Ｒは、同店レジ付近において、Ａの面前で六月一一日までに青色申告に必要な帳簿書類を下京税務署まで持参して提示して欲しい、同日までに提示がない場合には青色申告の承認が取り消さ
れることになる
などと記載された注意書きを店中に聞こえるような大声で読み上げた後これをＡに交付し、Ｈらはβ店を退出した。
なお、右注意書きを店中に聞こえるような大声で読み上げるような合理的理由及び必要性は全くなかった。
（二）　原告は、六月一〇日、下京税務署に対し、六月五日の調査や尾行等について抗議した。
１２　六月一六日の税務調査の状況等
（一）　原告は、六月一一日までに帳簿書類の提示をしなかった。そこで、Ｈ及びＱは、同月一六日午前一〇時四〇分ころ、事前通知をすることなく、β店に臨場し、原告に帳簿書類の提示を要請したが、原告は、「三月三〇日の調査が違法であることを認めて謝罪した後でなければ調査に応じることはできない、謝罪すれば調査に応じる。」と述べたため、Ｈらは一〇分程度でβ店を退出した。（二）　原告は、六月二九日付けで、大阪国税局長及び被告に対し、適法妥当な調査であれば拒否する意思はないが、三月三〇日の調査に対する謝罪なしには適法な調査とはいえないから謝罪を求める旨の通知書を送付した。１３（一）　Ｈは、七月一〇日の人事異動により、原告の税務調査をＬに引き継いだ。Ｌは、右引継ぎにより、七月末までには、原告が帳簿書類を備え付けており、これを提示をする意思もあるが、まずは三月三〇日の調査の謝罪を求めていること、さらに、同日の調査において原告が不在のままレジ周りの確認をしたこと等を問題としていることを認識した。Ｌは、以後反面調査を中心に調査を進めた。（二）　原告は、国税調査官らが、原告の取引先に対し、反面調査を実施していることを知り、九月三〇日、一〇月三〇日、下京税務署に対し抗議した。
１４　一一月九日等の尾行の状況等
国税調査官七名は、同日、自宅から仕入先に向かう原告運転の車を四台の車で尾行した。原告は、右尾行に気づき、一一月一二日国税庁に対し、三月三〇日の調査及びその後の尾行等を改めるよう申入れをした。なお、国税調査官らは、一一月中にもう一回原告を尾行した。
１５　一二月一日の税務調査の状況等
（一）　Ｌは、一一月二七日、Ａに対し、一二月一日にβ店に臨場するので、帳簿書類を準備して提示して欲しい旨を原告に伝えるよう依頼した。これに対し、原告は、同月三〇日、下京税務署に赴き、大阪国税局Ｘ総括主査に対し、一二月一日は年末商戦で多忙であるので年明けに調査されたい旨申し入れ、Ｘはこれを了承した。
なお、被告は、Ｘは右申入れを了承しておらず、とりあえず同日に調査を行うよう指示したと主張し、証人Ｌの証言中にはこれに沿う部分があるが、従前の経緯からすると、事前通知がある場合には、臨場の際、当然部外者を立ち会わせると考えられるのに、原告が同日に部外者を呼んでいなかったこと、Ｌ自身、β店が一一月末から一二月中にかけて年末商戦で忙しいことは認識していたことに照らし、信用できない。


（二）　Ｌ、Ｍ及びＳは、右約束に反し、一二月一日、β店に臨場し、帳簿書類の提示を求めたため、原告は、Ｘが前記申入れを了承していること、今日は忙しいから帰って欲しいと述べるとともに三月三〇日の調査の謝罪を要求した。さらに、原告は、Ｌらの発言を録音し、同人らの写真を撮影し始めたので、Ｌらは、一二月四日までに帳簿書類を下京税務署に持参して提示して欲しい、提示がなければ青色申告承認の取消しや更正をするなどと告げて、β店を退出した。（三）　原告は、一二月四日に下京税務署に、同月七日には大阪国税局に赴き、一一月九日の尾行に対する抗議・謝罪要求のほか、尾行や臨場等の人権侵害行為を中止するよう申入れを行った。しかし、原告は、一二月四日までに帳簿書類を持参しなかった。
１６　一二月八日の税務調査の状況
Ｌ、Ｍ及びＳは、同日、事前通知をすることなく、β店に臨場し、帳簿書類の提示を求めたところ、原告は、Ｌらに対し、三月三〇日の調査及びその後の尾行について謝罪を求めた。これに対し、Ｌは、謝罪に来たわけではない、帳簿書類の提示がなかったので、青色申告の承認を取り消すことを伝えに来たと述べたが、原告がＬらの発言を録音し、同人らの写真を撮影し始めたため、β店を退出した。
１７　一二月一五日の税務調査の状況等
（一）　Ｌ及びＳは、同日、事前通知をすることなく、β店に臨場したが、原告が不在であったため一旦退出し、同日中に再度臨場した。その際、Ｌは、原告に対し、帳簿書類の提示がないので、青色申告の承認を取り消し、更正をせざるを得ないことを説明し、修正申告に応じるか否かの確認をしようとしたが、原告は、同日付けで、大阪国税局長及び被告に対して送付した、三月三〇日の違法調査を謝罪し、立会人同席の下で、税務運営方針及び社会常識に従い、納税者の権利を尊重するなどの税務行政が行われるならば、平成五年一月二七日京都店において税務調査
に応じる旨の記載のあ
る申入書を読んでいないのか、まず読んでからにして欲しいなどと返答し、Ｌらの発言を録音し、同人らの写真を撮影したため、β店を退出した。（二）　原告は、一二月一六日、下京税務署に対し、Ｌが青色申告の承認を取り消し、更正をする旨発言したことに抗議した。
１８　その間、国税調査官らは、原告の申入れに対して、三月三〇日の調査について、違法はなかったというのみで、その事実関係の調査、説明をなさなかった。１９　被告は、原告に対し、一二月一七日付けで本件処分をした。二　所得税法一五〇条一項一号が定める青色申告承認取消事由青色申告制度は、納税義務者が自己の記録、保存している正確な帳簿書類を基礎として納税申告を行うことを奨励することにより、申告納税制度が適正に機能することを目的とする制度であって、納税義務者の帳簿書類の備付け、記録又は保存が正しく行われているとともに、課税庁がその点を的確に確認できることを当然の前提にしていると解される。したがって、同号所定の青色申告承認取消事由には、青色申告者が右帳簿書類の提示を拒否したため、その備付け、記録又は保存が正しく行われているか否かを課税庁が確認することができない場合も含まれると解するのが相当である。なぜなら、青色申告の承認を受けている納税義務者が正当な理由がないのに所定の帳簿書類を提示することを拒否したような場合には、たとえ客観的にはその備付け、記録又は保存が正しく行われていたとしても、課税庁がその点を確認することができない以上、青色申告制度の前提が欠けることとなるといわざるを得ないからである。
もっとも、青色申告承認取消処分は、その承認を受けていた納税義務者の種々の特典を剥奪する不利益処分であるうえ、右のような取消事由は法規上明文をもっては規定されていないことに照らすと、その認定に当たっては一定の慎重さが要求されるというべきである。すなわち、課税庁の行う調査の全過程を通じて、課税庁が帳簿書類の備付け状況等を確認するために社会通念上当然に要求される程度の努力を行ったにもかかわらず、その確認を行うことが客観的にみてできなかったと考えられる場合に右のような取消事由の存在が肯定されると解するのが相当である。
三　本件処分の適法性について
１　前判示の事実によれば、原告が、国税調査官らによる三月三〇日から一二月一
五日までの税務調査において、平成元年分な
いし平成三年分の帳簿書類を一切提示しなかったことは明らかである。そこで、課税庁が本件の税務調査の全過程を通じて帳簿書類の備付け状況等の確認を行うために社会通念上当然に要求される程度の努力を尽くしたか否かを判断するに、右判断は、国税調査官らによる一連の税務調査の方法・態様・適否、これに対する納税義務者の対応等を総合して社会通念により決すべきである。
２　国税調査官らによる一連の税務調査の適否
（一）　質問調査権について
（１）　所得税法二三四条は、当該調査の目的、調査すべき事項、帳簿書類の記入、保存状況、相手方の事業の形態等諸般の具体的事情に鑑み、所得税に関する調査の客観的な必要があると判断される場合に、国税調査官が同条一項各号規定の者に対して質問し、またはその業務に関する帳簿書類その他当該調査事項に関連性を有する物件の検査を行う権限を認めたものである。
（２）　そして、右質問検査権は、その行使に対し、相手方は、刑罰による制裁の下で応答を間接的に強制されるが、国税調査官らはそれを超えて直接的物理的にこれを強制し得ないという意味において、任意調査の一種であるから、その行使に際しては相手方の承諾を要し、その意思に反して行われる調査は、任意調査として許される限度を超え、違法となると解するのが相当である。なお、右質問検査権行使の相手方は、質問検査権の実効性確保の見地や所得税法二四四条一項の規定に照らすと、納税義務者本人のみならず、その業務に従事する家族、従業員等を含むものと解するのが相当である。ただし、その行使が、納税義務者本人ではなく、その家族等に対しなされる場合で、納税者本人の事前の承諾がない場合には、右家族等による黙示の承諾の有無については、その具体的状況を勘案して、慎重に判断すべきである。


（３）　また、質問検査権の具体的な行使における質問検査の範囲、程度、時期、場所、事前通知の要否、第三者の立会の許否等実定法上特段の定めのない実施の細目については、質問検査の必要があり、かつ、これと相手方の私的利益との衡量において社会通念上相当な限度に止まる限り、国税調査官らの合理的な裁量に委ねられていると解すべきである。
（二）　本件税務調査の適否について
（１）　三月三〇日の調査について
①　京都店における調査
ア　Ｆが、Ｂの後を追うようにして京都店の二階へ上がったことは前判示のとおり
であるとこ
ろ、右行為は、Ｅから調査のため二階へ上がらせて欲しい旨の申出を受けたＣが、Ｅに対して二階はプライベートな部屋であるから入ってもらっては困るとしてこれを強く拒否し続けていた最中に、居住者であるＢ及びＣの明示の意思に反してなされたものであることは明らかである。そして、居住者の拒絶の意思に反して、居住部分に立ち入ることがプライバシーの侵害として許されないことは明らかであるから、Ｆの右行為は社会通念上相当の限度を著しく逸脱した違法なものというべきである。また、Ｆに続いて、Ｅ、Ｎ、Ｇ及びＯが二階へ上がった行為についても、Ｂ及びＣの明示の意思に反するものであるから、同様に違法である。イ　次に、Ｆが、二階において、コタツの上に置いてあった売上メモを持っていたＢに対してその提示を強く求め、奪い取るようにして右メモを取り上げるとともに、Ｂがコタツの上にあった売上集計表を隠そうとしたため、これも取り上げたこと、また、同人がベッドの陰の方に何かを隠すような行動をしたと感じたことから箱様の籠をさがし、その中の納品書及び請求書を探し出したこと、その後二階に上がってきた国税調査官らが、Ｅの指示により、Ｂ及びＣの承諾を得ないまま、タンスやベッドの下の引出しを捜索し、特に、Ｂの強い制止にもかかわらず、ベッドの下の同人が下着を入れている引出しに手を入れてかき回したことは前判示のとおりである。なお、証拠（乙二の１、乙三の１）の中には、右タンスやベッドの引出しの捜索の際には、ＧがＢに「部屋の中を確認させてもらいます。」と声をかけて黙示の承諾を得たとする部分があるが、ＥらがＣから拒絶されたにもかかわらず、これを無視して、二階へ上がったことは前判示のとおりであり、このようなＥらの一連の行為態様に照らすと、この時だけ承諾を得たというのは不自然であって、信用できない。そして、これら国税調査官らによる行為は、二階に上がったこと自体が違法であるうえ、その後これに引き続いてＢらの承諾を得ないままなされたものであって、社会通念上相当の限度を著しく逸脱する違法なものというべきである。ウ　さらに、二階での調査に並行して、Ｏが一階で、従業員のＴ、Ｂ及びＣの承諾を得ないまま、レジの金銭調査をしたうえ、レジが置かれていた机の引出しを持って二階へ上がり、その中の帳簿類の調査をしたことは前判示のとおりである。右調
査は、いずれもＢらの
承諾を得ないままなされた、任意調査として許される限度を逸脱した違法なものであると認められる。
②　β店における調査
ア　Ｈらが、Ａの承諾のないまま、レジが置かれた机の引出し、レジ付近の屑入れの捜索及びレジの横の陳列籠の上にあった大学ノートの検査を行ったことは前判示のとおりである（なお、Ａが右調査に対して積極的、明示的に拒否することをしていないことは前判示のとおりであるが、Ａは臨場したＨらに対し、原告が不在であるため出直して欲しいと述べていたこと、その対応は、主としてＨらの質問に対し口頭で答える程度の消極的なものであったといえることに照らすと、Ａの黙示の承諾があったものとは認め難い。）。したがって、右調査は、Ａの承諾を得ないままなされた、任意調査として許される限度を逸脱した違法なものであると認められる。
イ　次に、Ｐが、従業員のＵが繰り返し拒否したにもかかわらず、その所持するバッグを強引に取り上げて中を開披し、在中していた手帳まで取り出してページをめくって見始めたことは前判示のとおりであり、これは同女の明示の意思に反するうえ、女性のバッグの内容物、とりわけ手帳の中身等はプライバシー保護の要請が大きいことに照らすと、任意調査として許される限度を著しく逸脱した違法なものであるというべきである。
③　以上のとおり、三月三〇日の京都店及びβ店における国税調査官らによる調査は、任意調査として許される限度を著しく逸脱した行為を含むものであり、重大な違法性を帯びるものであったと認めるのが相当である。なお、原告は、同日の京都店及びβ店における調査は、Ｅらが、質問検査権の範囲を超えた違法な税務調査をするために意図的に事前通知をせず、また、納税義務者本人の不在を狙って、ことさらに強制調査と誤信させて進めようとしたものであるから違法であると主張するが、本件全証拠によっても、これを認めるに足りない。
（２）　その後の税務調査について
国税調査官らが三月三〇日の調査後、多数回にわたり原告の店舗に臨場したこと、右臨場のほとんどは事前通知なしに行われたものであること、国税調査官らが四月以降三回原告を尾行したことは前判示のとおりであるが、右行為は、それ自体で直ちに違法があるとまでは認められない。
しかし、Ｒが六月五日の調査において、合理的理由及び必要性が全くないのに、
Ａの面前で注意書きを店中に聞こえるような
大きな声で読み上げた行為は嫌がらせと認めるほかはなく、社会通念上相当の限度を逸脱した違法なものであるというべきである。
（三）　本件処分の適法性について
（１）　国税調査官らが、三月三〇日の調査の過程において、任意調査として許容される限度を著しく逸脱した重大な違法行為を行ったことは前判示のとおりである。そして、そのような違法行為を行い、社会通念上納税義務者の協力を期待し得ない状態を作り出した課税庁には、以後の税務調査に際して、右違法とされる事実関係を調査し、これを相手方に説明するなど誠実に対応し、右違法行為がなされる以前の調査に対する協力を期待し得る状態に回復する努力をすることが要求されるというべきであり、右のような誠実な対応をなさないまま臨場を重ね、帳簿書類の提示を求めたとしても、帳簿書類の備付け状況等の確認を行うために社会通念上当然要求される程度の努力を尽くしたものということはできないと解するのが相当である。


主文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告は，原告に対し，被告設立時から平成１２年５月３１日に至るまでの間定められていた被告の規約ないし規約に相当する文書を開示せよ。２(1)　被告は，原告に対し，昭和５３年ないし平成１１年までの財産目録を閲覧及び謄写させよ。
(2)　被告は，原告に対し，昭和５３年９月２２日以降平成１２年４月３０日までの間の現金出納帳及び普通預金出納帳を閲覧及び謄写させよ。３　被告は，原告に対し，被告が名古屋国税局の税務調査を受け，平成１０年４月１５日ころまでに約２００億円の申告漏れを指摘され，約６０億円の贈与税の追徴課税を納付したこと，及び平成９年ないし平成１１年分につき申告納付した贈与税に関し，別紙説明要求事項目録記載の事項に回答せよ。
４　被告は，原告に対し，昭和５３年分ないし平成１１年分（平成５年分は除く。）の実質生活費支出額（参画者１か月１人当たりの平均値）を開示せよ。５　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，権利能力なき社団である被告の構成員である原告が，被告に対し，被告の構成員として，共益権としての閲覧謄写請求権（請求の趣旨第１項並びに同第２項(1)及び同(2)記載の各文書につき），同説明要求権（請求の趣旨第３項記載の事項につき）及び同情報開示請求権（請求の趣旨第４項記載の情報につき）を有していると主張して，文書や情報の開示，閲覧謄写，説明を求めている事案である。
１　前提となる事実（当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)ア　被告は，「無所有共用一体の理想社会」の実現を目指して，ヤマギシズム理念（一体，無所有，無我執）を実践し顕現するヤマギシズム生活（一体生活，無所有生活，研鑽生活）をする人々を構成員とする権利能力なき社団である。そして，全国各地に単位実顕地がある（弁論の全趣旨）。イ　原告は，昭和５１年１１月にヤマギシズム特別講習研鑽会を受け，昭和５３年１月と同年９月に研鑽学校に参加し，同年９月２２日に入村（参画）し，豊里，飯田，水沢内部川（四日市），伊賀町のヤマギシズム研鑽学校，日和佐（徳島県），恵那（平成２年６月）の各実顕地に配置されて現在に至っている。(2)　名古屋国税局は，平成９年被告に対し税務調査をし，被告は，平成１０年贈与税を納付した。
２　争　点
本件の主たる争点は，対象文書の存否並びに共益権としての閲覧謄写請求権，説明要求権及び情報開示請求権の有無である。
３　当事者の主張
（原告の主張）
(1)　権利能力なき社団の構成員（社員）は，共益権と自益権とを有している。　共益権は，権利能力なき社団の担当する社会的作用を全うさせるために事業に参与することに関係する権利であって，閲覧謄写請求権，表決権，少数社員権及び説明要求権等がその重要なものである。自益権としては構成員個人に関わる情報の閲覧謄写請求権及び説明要求権等である。
(2)ア　規約ないし規約に相当する文書（請求の趣旨第１項）について(ｱ)　権利能力なき社団の場合，商法２６３条２項を類推適用して，構成員は，規約ないし規約に相当する文書の閲覧謄写請求権を有しているというべきである。
(ｲ)　権利能力なき社団といい得るためには，団体としての組織を備え，代表の方法，総会の運営，財産の管理，その他社団としての主要な点が規則によって確定しているものでなければならない。被告がヤマギシズム生活中央調正機関と称されていた当時，「性格，参画者資格，運営と機構」を文章化しており，実質的に「規約」の役割を果たしていた。その後，同文書は改訂されるなどして被告に存在しているはずである。
イ　財産目録並びに現金出納帳及び普通預金出納帳（請求の趣旨第２項）につ
いて
(ｱ)　被告は，参画者の持込み財産と参画者が稼働して得た賃金の管理を扱っている。したがって，原告は，その構成員の共益権として，民法５１条，商法２９３条の６，農業協同組合法３５条４項，３６条２項を類推適用して，会計帳簿，財産目録を閲覧謄写する権利がある。
(ｲ)　財産目録は，民法５１条に法定されているものであり，権利能力なき社団として法律上認められるためにも，存在するか，作成していない場合には過去に遡って作成すべきである。
ウ　説明要求（請求の趣旨第３項）について
(ｱ)　民法６４５条（受任者の報告義務）の類推適用，民法１条２項の信義則からして権利能力なき社団は，構成員に対し，団体に関わる金の流れ，使途，管理，帰属，税務申告，各年度分の実質生活費支出額の統計情報等について開示及び説明義務を負うと解する。
(ｲ)被告はその管理する財産に関する情報をほとんどの構成員には開示せず，一部の幹部のみが情報を独占し，運営を支配している。平成９年に名古屋国税局の税務調査を受け，平成１０年には約６０億円という多額の贈与税の追徴課税を受けたが，それについても構成員に何らの説明責任を果たしていない。平成９年，平成１０年分の贈与税申告及び納付についても同様である。
エ　実質生活費支出額（請求の趣旨第４項）について
(ｱ)　上記ウ(ｱ)記載のとおり，民法６４５条の類推適用，民法１条２項の信義則からして権利能力なき社団は，構成員に対し，各年度分の実質生活費支出額の統計情報等について開示及び説明義務を負うと解する。(ｲ)　平成５年分の実質生活費支出額（１か月当たり）が，参画者向け機関誌「ヤマギシズム生活」に掲載されているが，その他の年分の当該情報は開示されていないので，その開示を求める。
（被告の主張）


(1)ア　被告は，商法や民法，農業協同組合法とは全く別の行動規範により律せられており，原告は，原告が主張するような共益権を有しない。すなわち，被告はヤマギシズムという思想の実践団体であり，その構成員はヤマギシズムに即した生活（無所有共用一体の生活）をすることを目的に参画したものであり，被告においては，物事の決定の方法として多数決原理ではなく「研鑽方式」（決めつけをもたないで徹底的に検討し，全員の一致点を見出してそれを一応の結論と措定してそれを実行し，さらに実行の結果を判断材料にしつつ検討と実行を繰り返し，その繰返しの中で真理を検討しようとする方法）を採用し，ヤマギシズムに適合した「運営の原則」（その中には「世話係制」「自動解任制」等がある。）に則り，６か月毎に選任される複数の世話係が，世話係間の研鑽により担当事務を処理することとしてきた（詳細は後記イで述べる。）。かかるやり方は，被告の発足以来，被告のすべての事柄の事務処理において行われてきたもので，会計事務についてはヤマギシズム生活実顕地調正機関本庁経理世話係が処理してきた。このような運営の下では，他の団体においてなら構成員が役員に対し業務執行を是正したり責任を追及する場合の手段となる会計帳簿の閲覧請求権を，被告において各構成員に認める理由もない。
そして，参画契約は，「終生ヤマギシズム生活をすること」を誓約して，いわば「身ぐるみ」「財産ぐるみ」で被告の構成員（参画者）になることを目的としており，それゆえ，被告は参画者の全人格を包摂する団体となる。なお，被告の構成員になるには，被告に対し「参画申込書」，「出資明細申込書」，「誓約書」を提出して参画申込みをし，被告の承諾を得なければならない（参画契約）ところ，誓約書による誓約の対象事項は，出資明細申込書による出資に関し，①ヤマギシズム生活実顕地調正機関に無条件委任します，②しかる上は，権利主張，返還要求等，一切申しません，③以後，私は調正機関の公意により行動し，物財は如何様に使用されても結構です，というものであり，出資に関し，参画中はもちろん，脱退後も，いかなる権利主張も返還請求も一切しないこととされている。参画者は，はじめから会計関係書類等の閲覧謄写請求権などないことを当然の前提として参画したのである。つまり，構成員が会計関係書類等の閲覧謄写請求権を認められないのは，ヤマギシズムに即した生活をするとして参画した以上，当然の帰結である。なお，こうした扱いが，法令に明らかに違反するとか，公序良俗に反するということはできない。
イ　被告の運営等について
(ｱ)　研鑽による一致点を「公意」といい，生活上のあらゆる事柄が「公意」によって決定され実行されるが，ただ，すべてのことについて全員が検討を加えるために話し合うというのは現実的に不可能であり，合理的でもないので，全員が所属している「仲良し班」において，「仲良し班世話係」を選び，「仲良し班世話係」の研鑽会において，「調正世話係」を選び，「調正世話係」が複数人の「各部門世話係」を選ぶ。そして，その世話係間の研鑽会において，その部門に関わることを「公意」として決める。
(ｲ)　そして，このような「研鑽方式」に適合した「運営の原則」として，次のようなものがある。
①　無階級，長なし
ヤマギシズム生活においては，人と人はすべて横のつながりであり，上下の関係がない。しかも自律生活である。したがって，命令する人もそれに従う人もいない。
②　機会均等
ヤマギシズム社会では，生まれや育ちや年齢によって居住地が固定したり制限されることがなく，また，どのような係役にも就く機会が誰にもある。
③　専門分業
生活に必要な役割や各種の「世話係」は，みなで分担して分業体制で行う。
④　１役３人制
世話係の選出に当たっては，１人で何役ももつのでなく，１役３人以上を基本としている。これは，独断や独走を回避する仕組みである。
⑤　自動解任
本庁の「世話係」や単位実顕地の「世話係」はもちろん，どの役割に就いている人も，その「任期」はすべて６か月であり，毎年６月と１２月には，例外なく，「自動的」に解任される。
⑥　代表制，世話係制，委し合い
専門分業になっている係役に就いている者（すべての参画者一人一人）は，参画者みなの「代表」であって，６か月だけ，その役割を委されているにすぎず，すべての参画者の「代表」として，その「公意」によって行動する。「世話係」にしても，６か月間だけ，委された部門や事項についての世話をするという立場であり，みなの意思を汲み取って「公意」に反映させ，「公意」を執行する役割にすぎない。
⑦　権利なし・義務なし
ヤマギシズム社会は，「われ，ひとと共に繁栄せん」の会旨に主体的・自律的に沿って生活することによって成り立つ社会であり，そこでは，他に対して作為又は不作為を求める権利は不要であり，その反面としての義務もない。
⑧　報償なし，罪罰なし
自分の身体，生命，能力，知識，経験のどれを取っても，何一つ自分だけで生み出し，維持しているものはないのであり，ヤマギシズム社会には報償も罪罰もない。
⑨　報酬なし，分配なし
ヤマギシズム社会は無所有社会であるから報酬はなく，また，一体社会であるから分配もない。
⑩　規則なし，監視なし
規則や監視とは，間違いを表面的に押さえようとする方法であるところ，ヤマギシズム社会では，もし間違いがあれば，その原因を探究して取り除くという方式をとっており，規則や監視によって行動を制限するのでなく，あくまで一人一人が自律的に行動して成り立つ社会を目指している。
⑪　対立なし，一体運営
研鑽は，各人がもてる知識や経験を出し合って，何がその時点・状況から最良であるかを検討する場であるところ，多種多様な意見からよりよい結論を出すためには，各人の心の中に対立意識や対立感情のないことが肝心であり，そのためにも，一人一人が自らの我執を取り除いていくことが大切になる。
また，特定の部門の「世話係」や係役の担当する役割はもともと一つのことをみなで手分けして分業で行っているのであるから，他の部門すべてに関わりがあり，独立した部門は一つもないという意識に立ち，部門の公意といえども，全体からみれば私意である場合もあり，自分の部門や自分の係役を他に優先させないで，他と同列にみて，全体を運営していこうとするのが一体運営である。
⑫　自発的・自覚・納得・無妥協・任意・自律・反省・自由意思・服従なし被告においては，参画者各自が「調正」機能を有していることにより，指揮命令系統や規則や罰則がなくても，円満に運営されていく仕組みであり，個人のあり方として，自発的・自覚・納得・無妥協・任意・自律・反省・自由意思・服従なしの諸原則がある。


(2)ア　規約ないし規約に相当する文書（請求の趣旨第１項）について被告には原告が主張するような成文の「規約」は存在しない。社団性の要素といわれてきたものは，「体内独立性」（構成員が明確になっているか，入退会の手続が具備しているか，団体が構成員から独立しているか，構成員の変動に関係なく団体の同一性が保持されるかなどの要素），「財産的独立性」（団体に独自の財産があるか，独自の財政が維持されているかなどの要素），「対外的独立性」（代表者についての定めがあるか，現実にその者が代表者として行動しているか，他の組織から独立しているかなどの要素），「内部組織性」（組織運営，財産管理等につき規約があるか，構成員の意思が団体の意思形成に反映されているかなどの要素）であるが，権利能力なき社団の要件を備えている団体には，全面的に権利能力なき社団としての効果を認めるという方法を否定し，逆に，各効果の方から，そのような効果を認めるのにふさわしい団体はどのようなものでなければならないかと考えていくべきであるという見解も有力に主張されているのであり，成文の規約がないことは，被告が「権利能力なき社団である」こととは矛盾しない。よって，本件訴えのうち請求の趣旨第１項に係る部分の却下を求める。イ　財産目録並びに現金出納帳及び普通預金出納帳（請求の趣旨第２項）につ
いて
被告に現金出納帳と普通預金出納帳が存在することは認めるが，財産目録を作成する義務はない。
第３　当裁判所の判断
１　請求の趣旨第１項に係る請求について
被告が成文の規約を有していることを認めるに足りる証拠はない。被告は成文の規約を有することをも根拠として自己が権利能力なき社団であると主張しているわけではない以上，被告が自己を権利能力なき社団であると主張しているからといって，成文の規約を有していると認めることはできない。なお，開示を求める文書が存在しないとしても，当該文書の開示を求める訴えが不適法となるわけではないので，本件訴えのうち規約の開示を求める部分（請求の趣旨第１項）が不適法である旨の被告の主張は採用することができない。
２　請求の趣旨第２項ないし第４項に係る請求について権利能力なき社団における会計処理のあり方，それに対する審査，構成員の関与の仕方等は，当該団体によって自主的に決められるべきものであり，それが法令に違反するとか，公序良俗に違反するとかいうものでない限りは尊重されるべきである。
弁論の全趣旨によれば，おおまかにいうと，被告は，「無所有共用一体の理想社会」の実現を目指して，ヤマギシズム理念（一体，無所有，無我執）を実践し顕現するヤマギシズム生活（一体生活，無所有生活，研鑽生活）をする人々を構成員とし，成文の規約はないものの，発足の当初から物事の決定の方法として「研鑽方式」を採用し，前記第２の３（被告の主張）(1)イ記載のような「運営の原則」に則り，複数の世話係が，世話係間の研鑽により担当事務を処理するものとされていること，個々の構成員が，本件請求に係るような閲覧謄写請求権，説明要求権，情報開示請求権等を有するとか，決算等の審議承認権を有するとか，役員に対し直接に業務執行を是正したり，責任を追及する権利が認められているということを前提としたような運営はなされていないことが認められる。また，被告の構成員は，参画する際に，終生ヤマギシズム生活をする旨誓約し，出資に係る財産につき被告に無条件委任する，権利主張，返還要求等はしない，物財は如何様に使用されてもよい旨も誓約していること（弁論の全趣旨）に上記ヤマギシズム理念の内容等を合わせ考えると，被告の構成員の大部分は，被告の会計に関する事務処理を重大な関心事とはとらえていないことが推認できる。
以上の諸事実を総合すると，原告が，被告に対し，本件請求に係る閲覧謄写請求権，説明要求権，情報開示請求権を有しているものとは認めることができないといわざるを得ない。なお，法人格を有する団体であっても，そのすべてにつき，構成員に閲覧請求権，説明要求権及び情報開示請求権が当然認められているというわけでもないことにもかんがみれば，被告が本件請求に係るような各権利を構成員に認めていないことが，法令に違反するとか，公序良俗に違反するということもできない。これに反する原告の主張は採用することができない。
３　結　論
以上のとおりであり，原告の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとする。
よって，主文のとおり判決する。
津地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　山川悦男
裁判官　　　後藤　隆
裁判官　　　大竹　貴
別　紙　　　　　　　説明要求事項目録
第１　持込み財産について
１　平成８年から過去５年分の申告漏れの対象となった各年度における
(1)　贈与税対象参画者名
(2)　贈与金額
(3)　追徴された贈与税額
(4)　各人の合計追徴贈与税額
(5)　報道では名古屋国税局から更正決定処分を行ったとあるが，それは誤報であり，期限後申告に応じた（をした）というのが正しいと原告は考えるが，更正決定処分があったのか期限後申告をしたのか。
２　平成９年分ないし平成１１年分について贈与税申告の対象となった各年度における
(1)　贈与税対象参画者名
(2)　贈与金額
(3)　贈与税額
(4)　各人の合計贈与税額
第２　参画者がヤマギシの農事組合法人から得ている賃金ないし参画者が外部の会社や病院の医師等として勤務して得る給料から生活費を控除したもので，参画者に支
給されず被告に滞留されている金員について
１　平成８年から過去５年分の申告漏れの対象となった各年度における
(1)　贈与税対象参画者名
(2)　贈与金額
(3)　追徴された贈与税額
(4)　各人の合計追徴贈与税額
２　平成９年分ないし平成１１年分についての贈与税の申告の対象となった各年度に
おける
(1)　贈与税対象参画者名
(2)　贈与金額
(3)　贈与税額
(4)　各人の合計贈与税額
第３　上記第１の１，第２の１の更正決定処分の受容れ又は期限後申告の応諾による税金の納付の決定協議に参加したのは誰か。
それらの人々は被告のどのような機関に属し，決定協議に参加できたのはどのような権限に基づいていたのか。


主文
被告人Ａを懲役３年４か月及び罰金５０万円に，被告人Ｂを懲役３年及び罰金５０万円に，被告人ＣことＤを懲役３年及び罰金３０万円に処する。未決勾留日数中，被告人Ａに対しては９０日を，被告人Ｂに対しては８０日を，被告人ＣことＤに対しては１００日を，それぞれその懲役刑に算入する。被告人３名において，それぞれその罰金を完納することができないときは，いずれも金５０００円を１日に換算した期間，その被告人を労役場に留置する。
この裁判確定の日から，被告人Ｂに対し５年間，被告人ＣことＤに対し４年間，それぞれその懲役刑の執行を猶予する。
訴訟費用は被告人３名の連帯負担とする。
理由
（犯罪事実）
第１　被告人Ａ及び被告人Ｂは，売春業を共同で営むものであるが，共謀の上１　平成１５年３月１７日ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号所在のＥ店において，Ｆを売春婦として雇い入れるに当たり，同女との間で，同女をして不特定の遊客を相手に対償を受けて性交させ，その対償を同女と分配取得する旨を約し，もって，人に売春させることを内容とする契約をした。２　同年１１月１０日ころ，同市ｆ区ｇ町ｈ番ｉ号所在のＧ店において，Ｈを売春婦として雇い入れるに当たり，同女との間で，同女をして不特定の遊客を相手に対償を受けて性交させ，その対償を同女と分配取得する旨を約し，もって，人に売春させることを内容とする契約をした。
第２　被告人３名は，自己らの経営する風俗店で売春婦として雇っていたＩが遊客の男性と交際していることを聞き知るや，同女を脅迫して金銭消費貸借契約証書を作成させ，同女に前記男性との交際を止めさせ，同女を引き続き売春婦として稼働させようと考え，共謀の上，平成１６年２月２９日午後１０時ころから同年３月１日午前０時ころまでの間，神戸市ａ区ｊ町ｋ丁目ｌ番ｍ号所在のＪｎ号室において，前記Ｉに対し，こもごも，「命はないと思ってね。」，「俺はやくざや。」，「人を殺すのも蚊を殺すのも一緒だ。」，「Ｋを殺すぞ。」，「お前も死にたくはないわなあ。」，「とりあえず書けや。」などと語気鋭く告げて脅迫するとともに，金銭消費貸借契約証書に署名するよう要求し，同女をして，これに応じなければ，同女及びその娘のＫらの生命，身体等にいかなる危害を加えられるかもしれない旨畏怖させ，よって，そのころ，同所において，前記Ｉに５００万円の金銭消費貸借契約証書１通を作成させ，もって，同女をして義務なきことを行わせた。第３　被告人３名は，共謀の上，平成１６年３月１日ころから同年４月２０日までの間，前記Ｉを自己らの管理する神戸市ａ区ｏ町ｐ丁目ｑ番ｒ号所在のＬｓ号室に居住させ，同女を前記Ｊｎ号室に待機させた上，携帯電話の出会い系サイトにアクセスする不特定の男客を相手に前記Ｊ付近のホテルで対償を得て性交させ，その対償の一部を取得し，もって，人を自己の管理する場所に居住させ，これに売春をさせることを業とした。
（証拠）
省略
（補足説明）
１　被告人３名は，判示第２の強要罪につき，Ｉを脅迫していない旨を供述し，各弁護人はかかる供述を前提に強要罪は成立しない旨を主張するが，当裁判所は判示のとおり被告人らに対して強要罪の成立を認めたので，以下補足して説明をする（以下年月日の記載は平成１６年をいう。）。
２　Ｉの証言内容等
(1)まず，Ｉは当公判廷において以下のとおり証言している。被告人Ａらが経営する店でヘルス嬢として働き，売春の仕事をしていたが，顧客であった男性と交際するようになったことから，本件当日，事務所の部屋でチーフである被告人Ｂに対してその旨を告げた。すると被告人Ｂから，顧客と交際するのであれば仕事を辞めて福岡に帰ってもらう旨を告げられたのでそれを承諾したが，被告人Ｂは話を変え，携帯電話を取り上げられてメールの内容を確認されたり，罰金として給料から月１０万円差し引くことなどを告げられたり，「あとはオーナーの世界のことになるから，命はないと思ってね。」と言われたりした。被告人Ｂが部屋を出た後，被告人Ｄに呼ばれて別の部屋に行くと，そこには被告人Ａと被告人Ｂがいた。その場で被告人Ａから，「俺はやくざや。」，「ここでＭを殴って殺しても片づけとけの一言で終わる。」，「人を殺すのも蚊を殺すのも一緒だ。」，「Ｋを殺すぞ。」，「お前も死にたくはないわなあ。」などと言われて脅された上で，借用証を出されて，「とりあえず書けや。」と言われた。その際に被告人Ｂからも，「５００万円といっても，この仕事をしてればすぐだから。」ということを言われ，被告人Ｄの指示に従い署名するなどした。そして，その後は被告人Ｄが同居し監視されつつ生活することとなり，携帯電話の番号を変えさせられて友人の電話番号やメール等も消去され，給料も受け取った後に被告人Ａに渡して管理されていた。怖くて逃げることができなかったが，４月２０日に嘘をついて福岡に帰ろうとし，それがうまくいかず被告人Ｄから脅されたので，結局逃げ出すこととし，警察に保護してもらった。
(2)更に，被告人Ｂ及び被告人Ｄについては以下の供述内容が検察官調書に録取されている。
ア　被告人Ｂ
Ｉに対してペナルティの話をした後に，「私の仕事はここで終わり。あとはオーナーの世界だから」などと言ってＩを脅した。Ｉが，「命はないと思ってね。」と聞いたというのであればその言葉を言ったことに間違いないと思う。被告人Ａが，Ｉに対して「お前も死にたくないわな。」，「俺はやくざや。人を殺すのも蚊を殺すのと一緒で，何の感情もない。」などと言って脅していたのをはっきり覚えている。Ｉは完全に怯えきった様子だった。被告人ＡがＩに「Ｋを殺すぞ。」と言ったことの記憶はないが，私が覚えていないだけでそのような言葉を言ったかもしれない。
イ　被告人Ｄ


被告人Ａは，怯えた様子のＩに対して「お前も死にたくはないわな。」，「俺はやくざや。俺がＭを殺しても，片づけとけの一言で終わる。人を殺すのも蚊を殺すのと一緒で，何の感情もない。」などといった意味のことを話していた。はっきりは覚えてないがＩの娘のことも言っていたように思う。Ｉはすっかり怯えきっていて何も言えないような状態だった。
３　被告人らの公判廷における供述内容
これに対して，各被告人は公判廷において以下のとおり供述している。
(1)被告人Ａ
本件当日に被告人ＢからＩが客と交際していることで会って話をする旨を聞き，首にして九州に帰ってもらうしかない旨を告げたが，辞めない場合の話が出たときに借用証のことを口にした。Ｉに会った被告人Ｂから，Ｉが辞めたくないと言っていると聞き，借用証を書いてもらって誠意を示してもらい，ペナルティを科す旨を話した。Ｉを呼んできて家賃の滞納のことなどを言ってから借用証を出すと，怖がった様子はなく署名した。その間，脅迫文言は言っていない。借用証を書かせたのは，決意を推し量るためのものだった。Ｉは付き合っている男と同居しているが別れると言うので，Ｉを助けようと思い，それなら被告人Ｄが一緒に帰って泊まってもよいかと聞くと，Ｉが構わないと述べるのでそうさせた。被告人Ｄを泊まら
せるのに監視させる
つもりはなかった。その後，Ｉの給料を預かり，支出を管理していたが，私から給料を持ってこいとは言っていない。Ｉが逃げても捜そうとしたことはない。
(2)被告人Ｂ
本件当日にＩから話をしたいとのメールがあり，客と付き合っていることの相談であると思ったので，被告人Ａと話をし，辞めさせないのであれば，他の女の子に示しを付けるために精神的なプレッシャーという意味で借用証を作成させることとした。そして，Ｉと会って客と個人的に付き合っているという話を聞き，それは禁止事項であるので首になる旨を告げた。するとＩは困ると言うので，辞めるか，それとも，借用書の作成，月に１０万円の罰金及び謹慎という三つのペナルティを受け入れるかのどちらかを選ぶように告げると，ペナルティを受け入れた。それから，別の部屋にＩを呼ぶと，被告人ＤがすぐにＩの前に借用証を置き，Ｉが署名した。この間，被告人らはＩに対して何ら脅し文句は言っていない。
(3)被告人Ｄ
本件当日，被告人ＢがＩと話をした後，Ｉを呼んできたが怯えた様子はなかった。Ｉの前に借用証を出し，名前や住所の欄を指示して署名させたが，その間，被告人Ａや被告人Ｂが脅迫文言を述べることはなかった。その後，Ｉと同居するようになったのは，男と別れさせて付き合わせないようにするためであった。Ｉを監視するつもりはなかった。Ｉが逃げ出した際にも脅すようなことはしていない。
４　検討
そこで検討するに，Ｉの前記証言は，ビデオリンク方式により，被告人ら及び傍聴人との間を遮へいして行われたものではあるものの，Ｉは，被告人Ａが暴力団組員であると聞いて知っており，また，同人による従業員らへの粗暴な行為をも見聞きしていたのであるにもかかわらず，被告人Ａらが罪に問われる内容の証言をしてその処罰を求めているのであって，通常は，虚偽の事実を述べてまでかかる供述をするとは考えにくいものといえる。そして，Ｉは，記憶の不鮮明な部分はその旨述べるとともに，強く印象に残っている点は具体的かつ明確に述べるなどしており，Ｉが証言する被告人Ａらの述べたとする脅迫文言が記憶の混乱に基づくものとも考えにくい。
何より，Ｉは，被告人らから金員を借り入れた事実はないのに，本格的な書式である５００万円もの金銭消費貸借契約証書に署名させられているのであり，特段の脅迫も受けず，畏怖もしてないのに，かかる行為に及ぶとは考えにくい。しかも，かかる５００万円の金銭消費貸借契約証書に署名させられた後には，男性である被告人ＤがＩと一緒に寝泊まりし，携帯電話の番号も変えさせられるなどし，給料も被告人Ａが管理する中で売春を続けていたのであり，Ｉが特段畏怖もしていないのにこのような生活を受け入れたものとは到底解し難く，脅されていたからこそかかる生活を受け入れざるを得なかったと考えるのが相当である。さらに，Ｉの日記帳の記載からは，３月１日以降の生活が意に添わぬものであった様子もうかがわれ，被告人らの供述を前提にするならばかかる記載は説明し難い。そして，Ｉが，３月１日以降も積極的に売春を行い，被告人らが特にこれを強制しておらず，Ｉが望むのであればいつでも辞めることができたというのであれば，何故にＩが嘘をついて被告人らのもとを逃げだそうとし，結局警察に保護を求めるに至ったのか容易に説明することはできず，弁護人らが述べるような交際相手に会うための休暇を取るための嘘がばれそうになり立場がなくなってしまうからという理由では納得し難い。
なお，弁護人らは，Ｉは種々の虚偽の供述をしている旨を主張しているところ，売春というものの性質上，実際は自ら積極的に売春を行ったとしても，供述においてはこれを否定することがあっても不思議ではなく，そのような意味においては，Ｉの証言について慎重な検討が必要であるといえるが，前記の諸事情に照らすならば，Ｉが売春を行うに至る経緯や当初どの程度に積極的に売春を行っていたかという点等に関する供述に虚偽の事実が含まれていたとしても，脅迫されて金銭消費貸借契約証書に署名されたとの証言内容自体についてその信用性を左右するものではない。また，その他，被害状況等の事情に関し，Ｉの供述に不明確な点や事実に合致しない点等があっても，被害から証言までの時間的経過やその証言内容等に照らすと，記憶が不鮮明になったためと理解しても不自然ではなく，証言の核心部分についての信用性を否定するに至るような事情までは見受けられない。また，被告人Ｄは，検察官調書において被告人ＡがＩを脅迫していたことを認める旨の記載がある理由として，検察官にののしられて腹が立ち，早く終わらせたいと思い調書を読み聞かされるときに内容に気付かずに署名指印をし，あとで言ってもいないことが記載されていることを知ったと述べるが，それまで弁護人と接見をしてアドバイスを受けていたことや調書の記載内容等に照らしてもその供述自体不自然であるというほかなく，被告人Ｄのかかる弁解は到底信用することができず，暴力団の上位者に当たる被告人Ａの不利になるような事実を述べた検察官調書の記載内容は信用することができる。
そして，Ｉの証言や被告人Ｄの検察官調書に概ね合致し，夫である被告人Ａにとって不利益な内容である前記のＢの検察官調書の記載内容についても，これを信用することができる。


以上のとおり，Ｉが被告人Ａらから判示の脅迫文言を加えられて金銭消費貸借契約証書に署名させられたとするＩの証言は十分信用することができ，これを裏付ける被告人Ｂや被告人Ｄの検察官調書もまた信用できる一方，これに反する被告人らの公判供述を信用することはできないのであり，判示第２のとおり認定した次第である。
（適用法令）
１　被告人Ａ
罰条
第１の各行為いずれも刑法６０条，売春防止法１０条１項
第２の行為刑法６０条，２２３条１項，２項
第３の行為刑法６０条，売春防止法１２条
刑種の選択    第１の１及び２につきいずれも売春防止法１５条により懲役刑及
び罰金刑
併合罪の処理    刑法４５条前段
懲役刑につき刑法４７条本文，１０条（最も重い第３の罪の刑に加重）
罰金刑につき刑法４８条２項
未決勾留日数算入    刑法２１条（懲役刑に算入）
労役場留置    刑法１８条
訴訟費用の処理    刑事訴訟法１８１条１項本文，１８２条
２　被告人Ｂ
罰条
第１の各行為いずれも刑法６０条，売春防止法１０条１項
第２の行為刑法６０条，２２３条１項，２項
第３の行為刑法６０条，売春防止法１２条
刑種の選択    第１の１及び２につきいずれも売春防止法１５条により懲役刑及
び罰金刑
併合罪の処理    刑法４５条前段
懲役刑につき刑法４７条本文，１０条（最も重い第３の罪の刑に加重）
罰金刑につき刑法４８条２項
未決勾留日数算入    刑法２１条（懲役刑に算入）
労役場留置    刑法１８条
執行猶予    刑法２５条１項（懲役刑）
訴訟費用の処理    刑事訴訟法１８１条１項本文，１８２条
３　被告人ＣことＤ
罰条
第２の行為刑法６０条，２２３条１項，２項
第３の行為刑法６０条，売春防止法１２条
併合罪の処理（懲役刑）
刑法４５条前段，懲役刑につき刑法４７条本文，１０条，
４７条ただし書（重い第３の罪の刑に加重）
未決勾留日数算入    刑法２１条（懲役刑に算入）
労役場留置    刑法１８条
執行猶予    刑法２５条１項（懲役刑）
訴訟費用の処理    刑事訴訟法１８１条１項本文，１８２条
（量刑事情）
本件は被告人ら３名による売春婦として雇っていた女性を脅迫して５００万円の金銭消費貸借契約証書を作成させた強要事件及びその後自己の管理する場所に同女を居住させ売春させることを業とした管理売春事件並びにＡ及び被告人Ｂによる２名の女性に売春させる契約をした売春契約事件である。被告人Ａは，知人が経営していた風俗業を引き継ぎ，売春業を営むようになり，被告人Ｂはその妻として経営に携わるようになり，また，被告人Ｄは，売春婦の送迎のための運転手として雇用されて後，実質的な業務も取り仕切るようになり，いずれも売春業に深く関与する中でそれぞれの各事件に及んだものであって，女性の人格を軽視する中での各犯行であったといえる上，いずれの犯行も売春業を営むことによる金銭的利益の確保のためものであり，利欲的で身勝手な動機に基づくものである。
特に強要及び管理売春については，売春婦として雇っていたＩに対し，暴力団の威勢を背景にしつつ，同女のみならずその幼い娘にも危害を加える旨を告げて脅迫し畏怖させ，５００万円もの額の金銭消費貸借契約証書を作成させた上，その後，被告人ＤがＩ方に同居して，事務所でも監視をするなどし，また，その収支も管理するなどしつつ同女に売春を続けさせたものであって，同女の受けた恐怖や苦しみには大きいものがあり，その処罰感情には未だ強いものがある。そして，特に被告人Ａは，オーナーとしての立場で売春業を営み，自ら中心となってＩに脅迫を加え，自らの指示等によりＩを管理して売春させていたのであって，各犯行において最も中心的な立場にあったといえるが，それにもかかわらず，余りに白々しく不自然な弁解を述べて殊更に自らの罪責を免れようとの態度が顕著であり，その責任は重い。
また，被告人Ｂや被告人Ｄにおいても，それぞれの犯行において果たした役割は軽視し得ないものである上，Ｉが畏怖せずに自由な意思で金銭消費貸借契約証書を作成し，売春を続けていたかのような主張をしており，自らの罪責を免れ，あるいは被告人Ａの罪責を免れさせようとの態度が見受けられ，その責任を軽視することはできない。
そこで，被告人らがＩに２００万円を支払い示談が成立していること，被告人らがＩに対する謝罪の言葉を述べていること，被告人Ａ及び被告人Ｄが所属する組に対して脱退届を提出してその若頭の了承の印を受けていること，被告人Ａ及び被告人Ｄには交通関係の罰金前科以外には前科がなく，被告人Ｂには前科がないこと，各被告人の情状証人のそれぞれの証言内容等，各被告人らのために酌むべき事情もそれぞれ考慮して量刑することとするが，被告人Ａについては主文掲記の実刑を免れないものと判断し，主文のとおり各量刑した。
平成１６年１２月２２日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判官　　小倉哲浩


平成１１年（行ケ）第１３３号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　王子製紙株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　      特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
主　　　　文
特許庁が平成１０年異議第７００８３号事件について平成１１年３月５日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文と同旨の判決
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「吸水性拭き布の製造方法」とする特許第２６３０１６４号（平成４年４月６日特許出願、平成９年４月１８日設定登録。以下「本件特許」といい、その発明を「本件特許発明」という。）の特許権者である。【Ｈ】は、平成１０年１月８日、本件特許につき特許異議の申立てをした。特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７００８３号事件として審理した結果、平成１１年３月５日、本件特許を取り消す旨の決定をし、その謄本は、同年４月１４日原告に送達された。
２　本件特許発明の特許請求の範囲の記載
多数の疎水性長繊維が集積されてなる長繊維不織布と、実質的にパルプ繊維で構成され該パルプ繊維相互間が結合されてなる紙シートとを積層した積層体に、紙シート側から長繊維不織布側に貫通するように、且つ下記式で定義される付加エネルギーＥが０．１～０．８ｋｗｈになるように、高圧水柱流を施すことにより、該疎水性長繊維と該パルプ繊維とを相互に絡合させると共に、該パルプ繊維を該長繊維不織布の非当接面に、該長繊維不織布の表面積に対して２面積％以上露出せしめることを特徴とする吸水性拭き布の製造方法。
Ｅ＝（ＱρＶ２）／２
〔式中、Ｅは高圧水柱流の付加エネルギーを表わし、Ｑは積層体１ｋｇの処理に必要な水の重量を表わし、ρは使用する水の比重を表わし、Ｖは高圧水柱流の流速を表わす。〕
３　決定の理由
決定の理由は、別紙決定書の理由写し（以下「決定書」という。）に記載のとおりであり、決定は、本件特許発明は、発明の詳細な説明に当業者が容易にその実施をすることができる程度にその発明の構成が記載されているものとは認めることができず、特許法３６条４項の規定に違反して特許されたものであるから、取り消されるべきである旨判断した。
第３　決定の取消事由
１決定の認否
(1)　決定の理由（Ⅰ）（手続きの経緯）、同（Ⅱ）（本件特許発明）、及び同（Ⅲ）（特許異議の申立ての理由の概要）は認める。
(2)　同（Ⅳ）（特許異議の申立てについての判断）のうち、取消理由通知の概要（決定書８頁３行ないし９行）及び特許権者の意見の概要（同８頁１０行ないし１３頁１１行）は認め、その余は争う。
(3)　同（Ⅴ）（むすび）は争う。
２取消事由
決定は、本件明細書の発明の詳細な説明に当業者が容易に実施をすることができる程度にその発明の構成が記載されているものとは認められないと誤って判断したものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。(1)　本件明細書の発明の詳細な説明中の記載に基づいて、数回の実験を繰り返すことにより、本件特許発明の特許請求の範囲に記載された付加エネルギーの数値を実現する諸条件を決定することができる。
ア　例えば、本件明細書（甲第２号証）の実施例１で使用した具体的数値を用いて説明すると、まず、高圧水柱流噴出装置を準備する。この装置は、化繊ノズル製作所等に注文すれば所望のものを入手することができる（甲第３号証）。イ　実施例１で用いられた高圧水柱流噴出装置は、ノズル孔の径が０．１２ｍｍであり、このノズル孔が１６個／ｃｍの割合で１列に並んだものである（甲第２号証８欄３８行ないし４０行）。
また、高圧水柱流噴出装置の有効巾は５２ｃｍとし、積層体の処理巾は５０ｃｍとして、積層体に確実に高圧水柱流が付与されるようにすると、ノズル孔は有効巾全体にわたって設けられているから、ノズル孔の総数は、１６×５２＝８３２個となる。
ウ　この高圧水柱流噴出装置を用いて、５０ｋｇ／ｃｍ２の水圧で高圧水柱流を噴出させた（甲第２号証８欄４０行、４１行）。そして、１分間に噴出した水量（体積）の実測（例えば、噴出した水をたらい等の容器で受けて実測した）（５６リットル）から、１秒間に噴出した水量（体積）を算出し（９．３３×１０－４ｍ３／ｓ）、この噴出した水量（体積）とノズル孔の総数とから１個のノズル孔から噴出した水量（体積）が算出される（９．３３×１０－４ｍ３／ｓ÷８３２＝１．１２×１０－６ｍ３／ｓ）。
１個のノズル孔から噴出した水量（体積）をノズル孔の径から算出されたノズル孔の断面積（０．０１１３ｍｍ２＝１．１３×１０－８ｍ２）で割ると、噴出した高圧水柱流の流速が求められ（９．９１×１０ｍ／ｓ）、これが本件特許請求の範囲に記載されたＶの値である。


エ　このような高圧水柱流を積層体に付与する。積層体は、坪量１０ｇ／ｍ２の長繊維不織布と坪量４０ｇ／ｍ２の紙シートとが積層されたもの（甲第２号証８欄２８行ないし３４行）であるから、坪量５０ｇ／ｍ２となっている。積層体の処理巾（５０ｃｍ）と１．５２×１０－１ｍ／ｓに設定した積層体の移送速度とから、１秒間に処理される積層体の面積（７．６０×１０－２ｍ２／ｓ）、さらには、この面積と積層体の坪量とから、１秒間に処理される積層体の重量が算出される（３．８０×１０－３ｋｇ／ｓ）。
他方、先に算出した１秒間に噴出した水量（体積）（９．３３×１０－４ｍ３／ｓ）は、高圧水柱流噴出装置の有効巾にわたるものであるから、これを積層体の処理巾当たりとして１秒間に積層体を処理する水量（体積）が算出される（８．９７×１０－４ｍ３／ｓ）。そして、１秒間に処理される積層体の重量と１秒間に処理する水量（体積）とから、積層体の１ｋｇに対しての水量（体積）が算出され（８．９７×１０－４／３．８０×１０－３＝２．３６×１０－１ｍ３）、水の密度は１ｇ／ｃｍ３とすることができるから、処理に要した水の重量は２．３６×１０２ｋｇとなり、これが本件特許請求の範囲に記載されたＱの値である。オ　以上の結果、Ｑ及びＶの値が求められるから、これを本件特許請求の範囲に記載されたＥ＝（ＱρＶ２）／２なる付加エネルギー式に代入する。なお、水の比重ρは１とすることができる。
Ｅ＝（２．３６×１０２ｋｇ）×（９．９１×１０ｍ／ｓ）２÷２＝１．１６×１
０６ｋｇ・ｍ２／ｓ２
そして、単位をｋｗｈで表示すると（１ｋｇ・ｍ２／ｓ２＝１Ｊ（ジュール）＝２．７８×１０－７ｋｗｈ）、Ｅ＝０．３２ｋｗｈとなる（甲第２号証８欄４２行ないし４４行）。
カ　したがって、本件特許発明の場合、ノズル孔径、ノズル数、積層体の処理巾、積層体の移送速度、高圧水柱流を噴出させるときの圧力の諸条件を、本件特許発明の実施例等に基づいて、取りあえず一定に定め、Ｑ及びＶを実測すれば、容易に付加エネルギーＥを算出することができ、上記諸条件を任意に変更することによって、自由に付加エネルギーを本件特許発明の範囲にすることができる。特に、高圧水柱流噴出装置が準備されると、ノズル孔径、ノズル数及び積層体の処理巾は、ある程度決まってしまうので、一般に、積層体の移送速度を遅くして付加エネルギーを大きくしたり、又は積層体の移送速度を速くして付加エネルギーを小さくすることができる。
よって、当業者は高圧水柱流噴出装置さえ準備すれば、容易に本件特許発明の付加エネルギーの数値を実現し、容易に本件特許発明を実施することができるものである。
(2)ア　被告は、被処理物である積層体が受け取る付加エネルギーＥを実際に測定して求めることは非常に困難である旨主張するが、被告のこの点の主張は、上記のとおり理由がない。
イ　被告は、ノズルの配列が１列の場合と２列又は３列の場合とでは、積層体の受ける付加エネルギーが変わってくる旨主張するが、ノズルの配列が何列であろうとも、水の重量や水の流速を実測するのに何の困難もなく、付加エネルギーが変わることはない。
ウ　被告は、高圧水柱流噴出装置とコンベアの位置に高低差があれば、位置エネルギーが加わり、エネルギー量が変わってくる旨主張するが、ノズル孔と積層体との高低差は概ね５ないし５０ｃｍ程度であり、それによる位置エネルギーは無視し得る程度のものである。したがって、本件特許発明においては、位置エネルギーは無視して、水の重量と水の流速によって付加エネルギー量を規定しているものである。
エ　被告は、付加エネルギーの次元はジュール「Ｊ」であって、「ｋｗｈ」とはならないと主張するが、「１ｋｗｈ＝３６０００００Ｊ」（甲第４号証）なのであり、両者共に換算可能なエネルギー値の次元である。
第４　決定の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の決定の取消事由は争う。
２反論
(1)　本件特許発明で使用する高圧水柱流噴出装置には、エネルギー計（ｋｗｈ）があって、水圧を調整すれば、その結果がエネルギー計（ｋｗｈ）に表示されるものであると仮定しても、それは、高圧水柱流噴出装置からの出力エネルギーであって、積層体は移送コンベアに載って移動しているので、コンベアの移送速度によって積層体の受ける付加エネルギーＥは変わってくるものである。そして、被処理物が受け取る付加エネルギーＥを実際に測定して求めることは非常に困難である。
(2)　原告は、当業者は水の重量Ｑと水の速度Ｖとを調整して、容易に本件特許発明の付加エネルギーにすることができる旨主張する。しかしながら、本件特許発明の製造方法においては、高圧水柱流を噴出するノズルを有する装置と積層体を移送するコンベアという互いに独立に出力エネルギーを有する２つの装置が必要であるが、このような２つのエネルギー出力装置を必要とする方法においては、これら装置間の関係において、種々の条件が加わり、単に水の重量Ｑと水の速度Ｖだけでは一義的に積層体の受ける付加エネルギーＥは定まらないから、当業者といえども、水の重量Ｑと水の速度Ｖとを調整して容易にその付加エネルギーＥを求めることはできないものである。
例えば、高圧水柱流噴出装置のノズルの配列がコンベアの進行方向に横１列の場合と２列又は３列の場合とでは、水の重量Ｑと水の速度Ｖが同じであっても、積層体の受ける付加エネルギーＥは２倍、３倍と変わってくるものである。また、高圧水柱流噴出装置のノズルの位置とコンベアの位置に高低差があれば、積層体には、高圧水柱流噴出装置からの出力エネルギーのほかに、その高低差分に応じた位置エネルギーが付加されるから、この場合も、水の重量Ｑと水の速度Ｖが同じであっても、積層体の受ける付加エネルギーＥは変わってくるものである。さらに、Ｑρとして水の重量（ｋｇ）が求められたとしても、この式はＭＫＳ系のエネルギー単位であるから、その付加エネルギーＥの次元はジュールであって、ｋｗｈにはならないものである。
理　　　　由


１(1)　甲第２号証によれば、本件明細書には、「実施例１・・・この長繊維不織布を構成するポリプロピレン長繊維の繊度は、２．５デニールであり、長繊維不織布の坪量は、１０ｇ／ｍ２であった。この長繊維不織布の表面に、パルプ繊維以外の繊維を含有していない紙シートを積層した。この紙シートは、ＪＩＳＰ　８１２４に示された方法で測定した坪量が４０ｇ／ｍ２であった。・・・そして、紙シートが上に位置し、長繊維不織布が下に位置するようにして積層し、移送コンベア上に載置した。次いで、この移送コンベアで積層体を移送させながら、孔径０．１２㎜のノズル孔が、１６個／㎝の間隔で並んでいる高圧水柱流噴出装置を用いて、５０ｋｇ／㎝２の水圧で高圧水柱流を噴出させ、紙シートの表面から長繊維不織布の背面に貫通するようにして、高圧水柱流を施した。なお、この高圧水柱流の積層体１ｋｇに対する付加エネルギーは、０．３２ｋｗｈであった。」（８欄２５行ないし４４行）と記載されていることが認められる。また、甲第２号証によれば、本件明細書には、実施例２ないし実施例５として、いずれも上記実施例１と同様の具体的な記載がされていることが認められる。これらの記載によれば、高圧水柱流噴出装置のノズル孔の並び方は、直線的であって、ノズル孔が所定の長さにわたって配されていること、また、その高圧水柱流噴出装置によって積層体に高圧水柱流を施す態様は、所定巾の積層体を移送方向がその巾方向とほぼ直角の方向に移送し、上記ノズル孔の配列が積層体の巾方向とほぼ一致するよう高圧水柱流噴出装置を配置していること、さらに、処理されるものの品質の均質性等を考慮することが一般的であることからして、積層体の移送速度や高圧水柱流の水圧等の処理条件を一定にして積層体に高圧水柱流を施していることが認められ、このことは、本件明細書に接する当業者にとって自明のことと認められる。
そして、弁論の全趣旨によれば、そのような高圧水柱流噴出装置においては、「処理される積層体巾」や「積層体の移送速度」を適宜設定することができるものであり、そのことも、本件明細書に接する当業者にとって自明のことであると認められる。
(2)　次に、この態様において、本件特許発明の付加エネルギーＥが求められるかを検討する。
ア　まず、高圧水柱流噴出装置から高圧水柱流を噴出させ、一定時間内（例えば１分間）に噴出した水をたらい等の容器で受けるなどしてこれを実測して「単位時間当たりの噴出総水量（体積）」を求め、この「単位時間（例えば１秒間）当たりの噴出水量（体積）」と「高圧水柱流噴出装置に設けられたノズル孔の総数」から、「単位時間当たりの１個のノズル孔からの噴出水量（体積）」が算出されること、この「単位時間当たりの１個のノズル孔からの噴出水量（体積）」と「ノズル孔の断面積」とから、噴出した高圧水柱流の流速、すなわち、本件特許発明のＶの値を求めることができることは、明らかである。
イ　他方、「積層体の坪量」は、実測するなどして得られ、「積層体の坪量」、積層体の巾のうち「処理される積層体巾」（「ノズル孔の配列長さ」より積層体の巾を短く設定すれば、積層体の巾と一致する。）及び「積層体の移送速度」とから、「単位時間当たりに処理される積層体の重量」が算出されることも、明らかである。
ウ　次に、上記のように実測した「単位時間当たりの噴出総水量（体積）」、「ノズル孔の配列長さ」に対する「処理される積層体巾」の割合とから、「単位時間当たりに積層体を処理する水量（体積）」が算出され、この「単位時間当たりに積層体を処理する水量（体積）」、「単位時間当たりに処理される積層体の重量」、及び使用状態においてほぼ「１」である水の密度から、単位重量（１ｋｇ）当たりの積層体の処理に使用した水の重量、すなわち、本件特許発明のＱの値が求められることは、明らかである。
エ　そうすると、当業者は、本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて、本件特許発明の特許請求の範囲に記載された「付加エネルギーＥが０．１～０．８ｋｗｈになるように」、「Ｅ＝（ＱρＶ２）／２」との条件を満たすように高圧水柱流噴出装置の仕様を決め、積層体の巾や移送速度を適宜に設定することができるものと認められる。
(3)ア　被告は、被処理物である積層体が受け取る付加エネルギーＥを実際に測定して求めることは非常に困難である旨主張するが、上記(2)に説示のとおり、その測定に技術上の困難性があると認めることはできないから、この点の被告の主張は採用することができない。
イ　被告は、高圧水柱流噴出装置のノズル孔の配列がコンベアの進行方向に横１列の場合と２列又は３列の場合とでは、「水の重量Ｑと水の速度Ｖ」とが同じであっても、積層体の受ける付加エネルギーＥは２倍、３倍と変わってくる旨主張する。
しかしながら、本件特許発明における付加エネルギーＥは、（ＱρＶ２）／２と定義されているものであるから、ρがほぼ定数であることを考慮すると、ノズルの配列数が変わっても、Ｑ及びＶが同じ値であれば、これらによって定義された付加エネルギーＥの値が変わることはないものであり（例えば、コンベアの進行速度が同じであれば、ノズル孔の配列を１列、水の重量をＱ′、水の速度をＶ′とした場合と、ノズル孔の配列を２列、各列のノズル孔から噴出される水の重量をＱ′／２、水の速度をＶ′とした場合とでは、付加エネルギーＥの値は変わらない。）、被告の上記主張は理由がない。
ウ　被告は、高圧水柱流噴出装置のノズルの位置とコンベアとの位置に高低差があれば、積層体にはその高低差分に応じた位置エネルギーが付加されるから、水の重量Ｑと水の速度Ｖが同じであっても、積層体の受ける付加エネルギーＥは変わってくる旨主張する。
しかしながら、弁論の全趣旨によれば、通常の高圧水柱流噴出装置においては、ノズル孔と積層体との高低差は概ね５ないし５０ｃｍ程度であって、これを超える高低差は当業者の技術常識上想定し難いことが認められ、前記程度の高低差の場合の位置エネルギーは、付加エネルギーＥの最低値０．１ｋｗｈの場合についても、ほとんど無視し得る程度のものと認められるから、被告の上記主張は採用することができない。


平成１６年(ワ)第１３２４８号　特許権侵害差止請求権不存在確認等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年１０月２５日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　イー・エイチ・シー・ジャパン株式会社
同訴訟代理人弁護士   　   永島孝明
同　　　　　　　　　　　　明石幸二郎
同　　　　　　　　　　　　安國忠彦
同補佐人弁理士　　　　    中尾俊輔
同　　　　　　　　　　　　伊藤高英
同　　　　　　　　　　　　畑中芳実
同　　　　　　　　　　　　大倉奈緒子
同　　　　　　　　　　　　玉利房枝
同　　　　　　　　　　　　鈴木健之
同　　　　　　　　　　　　磯田志郎
被　　　　　　　告　　　　株式会社綾
同訴訟代理人弁護士　　　　江口公一
同　　　　　　　　　　　　中村嘉宏
主　　　　　文
１　原告による別紙物件目録記載の製品の輸入，製造，販売又は使用につき，被告が特許第２８１３６０８号の特許権の専用実施権及び通常実施権に基づく差止請求権，損害賠償請求権及び不当利得返還請求権をいずれも有しないことを確認する。
２　被告は，原告が輸入，製造，販売又は使用する別紙物件目録記載の製品が特許第２８１３６０８号の特許権を侵害するとの事実を告知し，又は流布してはならない。
３　被告は，原告に対し，金３０００万円及びこれに対する平成１６年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞，日本経済新聞及び産経新聞の各朝刊全国版の社会面広告欄に，別紙謝罪広告目録１記載の広告文を同目録記載の条件で，各１回ずつ掲載せよ。
５　原告のその余の請求を棄却する。
６　訴訟費用は，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余は原告の負担とする。
７　この判決は，第２，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項及び第２項同旨
２　被告は，原告に対し，金２億２０００万円及びこれに対する平成１６年８月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞，日本経済新聞及び産経新聞の各朝刊全国版の社会面広告欄に，別紙謝罪広告目録２記載の広告文を同目録記載の条件で，各１回ずつ掲載せよ。
第２　事案の概要
１　争いのない事実等（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告は，エスカレーター及び動く歩道用のハンドレール並びにハンドレール用広告フィルムの輸入，製造，販売及び保守管理サービス等を業とする株式会社である。
被告は，エスカレーター用広告製品を製造販売する中華人民共和国香港の法人であるボイジャー・グローバル・メディア・リミテッド（分離前相被告。以下「ボイジャー」という。）の日本における総代理店である。
(2)　ボイジャーの保有する特許権
ボイジャーは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，本件特許権の明細書を「本件明細書」という。）を有している。
特許番号　　第２８１３６０８号
発明の名称　　動く手すり
出　願　日　　昭和６３年（１９８８年）５月１８日
優先権主張国　オーストラリア連邦
優　先　日　　１９８７年５月２１日
登　録　日　　平成１０年（１９９８年）８月１４日
特許請求の範囲
請求項１（以下，この発明を「本件特許発明１」という。）「手すり上に取外し自在に載置された広告物または印刷物がカバーを通して見られる様に，実質的にそれを覆う透明なカバーを有する，動く歩道，エスカレータ等のための動く手すりであって，前記透明なカバーは，該手すりの上の部分として且つ手すりの上に突出することなく構成され，また，長手方向軸線のまわりに延びる少なくとも１つのカットアウト部分が前記手すりに設けられ，そして，該少なくとも１つのカットアウト部分は，前記広告物または印刷物が表示されたカード等が置ける様になっており，更に，前記カバーが前記カード上に設けられ，該カバーが前記カットアウト部分内にしっかりと，但し取外し自在に保持され
ることを特徴とする動く手すり」
請求項２（以下，この発明を「本件特許発明２」という。）「手すり上に取外し自在に載置された広告物または印刷物がカバーを通して見られる様に，実質的にそれを覆う透明なカバーを有する，動く歩道，エスカレータ等のための動く手すりであって，前記透明なカバーは，該手すりの上の部分として且つ手すりの上に突出することなく構成され，そして，ポケットが手すりの一側に且つ前記上の部分と下の部分との間に設けられ，前記広告物または印刷物がその中へ挿入される様になっていることを特徴とする動く手すり」請求項３（以下，この発明を「本件特許発明３」という。）「ポケット内へ前記広告物または印刷物を挿入した後にプラグ等がポケット内へ挿入されるようになっていることを特徴とする，請求項２記載の動く
手すり」


請求項４（以下，この発明を「本件特許発明４」という。）「手すり上に取外し自在に載置された広告物または印刷物がカバーを通して見られる様に，実質的にそれを覆う透明なカバーを有する，動く歩道，エスカレータ等のための動く手すりであって，前記透明なカバーは，該手すりの上の部分として且つ手すりの上に突出することなく構成され，そして，前記カバーは，その縁に沿って手すりに固定的にまたは取り外し自在に取り付けられた窓部分と，手すりの他側に保持されるのに適したばねまたはバイアス部分とを有することを特
徴とする動く手すり」
請求項５（以下，この発明を「本件特許発明５」という。）「手すり上に取外し自在に載置された広告物または印刷物がカバーを通して見られる様に，実質的にそれを覆う透明なカバーを有する，動く歩道，エスカレータ等のための動く手すりであって，前記透明なカバーは，該手すりの上の部分として且つ手すりの上に突出することなく構成され，そして，前記カバーは，一側にばねまたはバイアスされた縁部分を有する窓部分を有し，前記広告物または印刷物を手すり上に載置した後には，該カバーは，縁部と係合している該ばねまたはバイアス部分によって手すり上に保持されるのに適合していることを特徴とする
動く手すり」
請求項６（以下，この発明を「本件特許発明６」という。）「動く歩道，エスカレータ等のための動く手すりであって，手すりの上の部分が，手すりの上面から手すりの長手方向の軸線のまわりに延びる少なくとも１つのカットアウト部分を有し，カットアウト部分の上部の長手方向の対向した縁が，カットアウト部分の開口部に沿って，手すりの中心に向かって下方に傾いた内側の面を有する１対のリップを形成すること，広告物または印刷物が書き込まれたカード等がカットアウト部分の下面の上に置かれること，及び，透明な材料でつくられたカバーが，カード等の上に置かれ，該カバーは，対応した形状であり，且つ前記リップによってカットアウト部分の中にしっかりと且つ取り外し自在に保持されるのに適したものであることを特徴とする動く手すり」請求項７（以下，この発明を「本件特許発明７」という。）「動く歩道，エスカレータ等のための動く手すりであって，手すりが，上の部分に，手すりの第１の側から長手方向に実質的に同じ平面で手すりの上面に延びる少なくとも１つのポケットが設けられており，該少なくとも１つのポケットは，広告物または印刷物が書き込まれたカード等を該少なくとも１つのポケットの中に受けるのに適していること，及び，プラグ等が，手すりの前記第１の側と当接関係で，該少なくとも１つのポケットの中にしっかりと但し随意に取り外し自在に挿入されており，手すりの該カード等の上の少なくとも上の部分が透明な材料
でつくれていることを特徴とする動く手すり」
請求項８（以下，この発明を「本件特許発明８」という。）「動く歩道，エスカレータ等のための動く手すりであって，手すりの上の部分に，第１の縁に沿って手すりの第１の長手方向の側にヒンジ結合され，第２の縁に沿って，手すりの第２の長手方向の側に保持されるのに適したばね等のバイアス部分により第２の縁に沿って取り外し自在に保持された，少なくとも１つの窓部材が設けられており，広告物または印刷物が書き込まれたカード等を該窓部材と手すりの残りの部分の間に置くことができることを特徴とする動く手すり」請求項９（以下，この発明を「本件特許発明９」という。）「動く歩道，エスカレータ等のための動く手すりであって，手すりの上の部分が，窓部材をその上で長手方向に受けるのに適しており，該窓部材が，それに沿って手すりのそれぞれの側で取り外し自在に受けられるのに適した長手方向のばねまたはバイアスされた縁を有し，広告物または印刷物を該窓部材と手すりの残りの部分との間へ置くことができることを特徴とする動く手すり」請求項１０（以下，この発明を「本件特許発明１０」という。）「手すり上に置かれた広告物または印刷物がカバーを通して見ることができるように透明な材料のカバーを実質的にその上に有する非直線形の移動路を有する動く歩道，エスカレータ等のための動く手すりであって，カバー及び広告物または印刷物が，手すりの該非直線形移動路に一致することを十分に可能にするように手すりの長手方向軸線に沿って曲げ自在であり，且つ，手すりの上面とカバーの上面との間に，該動く歩道，エスカレータ等の使用の間カバーの上面のかき傷を最小にするのに十分な凹部が設けられていることを特徴とする動く手すり」
(3)　被告製品の製造販売
ボイジャーは，「エスカレーターハンドレールアドバタイジング」と称する本件特許発明の実施品であるエスカレーター用広告製品（以下「被告製品」という。）を製造し，被告は，被告製品の我が国における独占的販売権を有し，我が国内において被告製品の販売を行っており，原告と競争関係にある。(4)　原告によるハンドレール用広告フィルムの輸入販売原告は，業として，別紙物件目録記載のハンドレール用広告フィルム（以下「原告製品」という。）を輸入販売し，エスカレーター等のハンドレールに設置する業務を行っている。
原告製品の構成及び使用態様並びに原告製品を設置したハンドレール（以下「原告ハンドレール」という。）の構成は，別紙原告製品目録記載のとおりである（甲４）。
(5)　被告及びボイジャーの行為
ア　ボイジャーは，原告の取引先である株式会社ビデオプロモーション（以下「ビデオプロモーション」という。）に対し，原告製品及びその適用の仕方が，本件特許権に包含されるさまざまな請求項と一致する可能性があり，その違反になるというのが弊社の意見である旨の平成１５年１月９日付けの文書（以下「ボイジャー文書１」という。甲５）を送付した。
イ　原告は，これを受けて，ボイジャーに対し，同月１５日付け回答書（以下「原告回答書１」という。甲６）において，原告製品は本件特許権を侵害するものではない旨を詳細に説明した上で，以後同様の書面を原告の顧客らに対して送付しないよう，送付した場合は，事前の通知なく法的措置を講ずる旨警告した。ウ　その後，ボイジャーは，ビデオプロモーションに対し，原告製品及びその使用方法は，本件特許に含まれるさまざまなクレームに一致する可能性があり，それらを侵害するものであること，ボイジャーはビデオプロモーションに対し，原告からの協力を取り付けることを要求したが未だ回答がないこと，そこで，改めて，原告製品及び使用方法が，本件特許のクレームに抵触しないことを確認する書面を提供するよう協力を要求する旨の同年９月９日付けの文書（以下「ボイジャー文書２」という。甲７）を送付し，さらに，原告に対しても，同月８日付けで同様の内容の文書（甲８）を送付した。


エ　被告も，ビデオプロモーションに対して，原告製品は，本件特許権を侵害するおそれがある旨の同月１７日付けの文書（以下「被告文書」という。甲９）を送付し，原告に対しても，同様の内容の同日付けの文書（甲１０）を送付した。オ　原告は，同年９月１８日付けで，ボイジャーに対して回答書（以下「原告回答書２」という。甲１１）を送付し，同月２２日付けで，被告に対しても同様の回答書（以下「原告回答書３」という。甲１２）を送付した。原告は，これらの回答書の中で，原告製品は本件特許権を侵害しないこと及び今後ボイジャー及び被告が原告の顧客らに対して，同様の文書を送付した場合，原告は法的手段を講じる旨警告した。
カ　しかし，ボイジャーは，原告の上記警告を無視して，平成１６年２月９日，原告の顧客であり，当時原告製品を使用するウェブサイト上の広告活動をしていたディー・エイチ・エル・ジャパン株式会社（以下「ＤＨＬ」という。）に対し，「貴殿が貴社のウェブサイト上で示しておられた広告方法によって，貴社は無意識のうちに，弊社の特許を侵害したことになるものと考えられます。貴社の広告は，日本において弊社が認定したライセンシー……を通しておりません」という内容を記載した文書（以下「ボイジャー文書３」という。甲１３）を送付した。(6)　原告製品は，本件特許発明１ないし１０のうち，本件特許発明１ないし３，６ないし８及び１０の技術的範囲に属しない。
(7)　本件特許発明４，５及び９を構成要件に分説すると次のとおりである。
ア　本件特許発明４について
４－Ａ　手すり上に取外し自在に載置された広告物または印刷物がカバーを通して見られる様に，実質的にそれを覆う透明なカバーを有する，動く歩道，エ
スカレータ等のための動く手すりであって，
４－Ｂ　前記透明なカバーは，該手すりの上の部分として且つ手すりの上
に突出することなく構成され，
４－Ｃ　そして，前記カバーは，その縁に沿って手すりに固定的にまたは
取り外し自在に取り付けられた窓部分と，
４－Ｄ　手すりの他側に保持されるのに適したばねまたはバイアス部分と
を有することを特徴とする
４－Ｅ　動く手すり
イ　本件特許発明５について
５－Ａ　手すり上に取外し自在に載置された広告物または印刷物がカバーを通して見られる様に，実質的にそれを覆う透明なカバーを有する，動く歩道，エ
スカレータ等のための動く手すりであって，
５－Ｂ　前記透明なカバーは，該手すりの上の部分として且つ手すりの上
に突出することなく構成され，
５－Ｃ　そして，前記カバーは，一側にばねまたはバイアスされた縁部分
を有する窓部分を有し，
５－Ｄ　前記広告物または印刷物を手すり上に載置した後には，該カバーは，縁部と係合している該ばねまたはバイアス部分によって手すり上に保持される
のに適合していることを特徴とする
５－Ｅ　動く手すり
ウ　本件特許発明９について
９－Ａ　動く歩道，エスカレータ等のための動く手すりであって，９－Ｂ　手すりの上の部分が，窓部材をその上で長手方向に受けるのに適
しており，
９－Ｃ　該窓部材が，それに沿って手すりのそれぞれの側で取り外し自在に受けられるのに適した長手方向のばねまたはバイアスされた縁を有し，９－Ｄ　広告物または印刷物を該窓部材と手すりの残りの部分との間へ置
くことができることを特徴とする
９－Ｅ　動く手すり
(8)　原告ハンドレールは，本件特許発明４の構成要件４－Ａ及び４－Ｅ，本件特許発明５の構成要件５－Ａ及び５－Ｅ並びに本件特許発明９の構成要件９－Ａ及び９－Ｅをそれぞれ充足する。
２　本件は，原告が，原告の行為は本件特許権を侵害しないと主張して，被告に対し，被告が本件特許権の専用実施権又は通常実施権に基づく差止請求権，損害賠償請求権及び不当利得返還請求権のいずれも有しないことの確認を求めるとともに，被告及びボイジャーが原告の得意先に対し上記各文書を送付した行為が不正競争防止法２条１項１４号所定の虚偽の事実の告知又は流布する行為であり，両者の共同不法行為に当たると主張して，同法３条に基づく告知又は流布行為の差止め，同法４条に基づく損害賠償及び同法７条に基づく謝罪広告を求める事案である。
３　争点
(1)　本件特許発明４の構成要件の充足性
原告ハンドレールは本件特許発明４の構成要件４－Ｂ，４－Ｃ及び４－Ｄ
を充足するか
(2)　本件特許発明５の構成要件充足性
原告ハンドレールは本件特許発明５の構成要件５－Ｂ，５－Ｃ及び５－Ｄ
を充足するか
(3)　本件特許発明９の構成要件充足性
原告ハンドレールは本件特許発明９の構成要件９－Ｂ，９－Ｃ及び９－Ｄ
を充足するか
(4)　ボイジャー及び被告による上記各文書の送付は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に当たるか。また，ボイジャーによる文書の送付について被告が共同不法行為責任を負うか。
(5)　被告の故意又は過失の有無
(6)　損害の発生及びその額
(7)　謝罪広告の要否
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（本件特許発明４の構成要件の充足性）について
〔被告の主張〕
(1)　構成要件４－Ｂの充足性
ア　構成要件の解釈
構成要件４－Ｂの「手すりの上に突出することなく」は，手すりの上に凹凸を生じないというものであり，本件特許発明４の本質的特徴である。この点，原告は，本件明細書の第１図を根拠に，それを原告ハンドレールと比較すると異なることは明らかであると主張するが，同第１図は，本件特許発明４に属する発明の一例にすぎず，これとの単純な比較によって，構成要件の非充足を主張することは誤りである。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告製品もまたハンドレールの手すりの上に凹凸なく貼り付けられたものであるから，原告ハンドレールは構成要件４－Ｂを充足する。
(2)　構成要件４－Ｃの充足性
ア　構成要件の解釈


(ア)　構成要件４－Ｃのうち，「前記カバーは，その縁に沿って手すりに固定的にまたは取り外し自在に取り付けられた窓部分」という構成は，カバーの窓部分の縁部分が，手すりに固定的に又は取り外し自在に取り付けられているというものであり，この「固定的にまたは取り外し自在に取り付け」という取付方法には，窓部分の縁部分を手すりに貼付する方法も含むというべきである。なぜならば，この取付方法には，本件明細書に「図示されていない他の実施例は，如何なる形での印刷物などでも手すり１へ戴置することから成り，この上に，乾燥した時に不透明でない硬化性液体の形のコーティングを施される。可塑性のＰＶＣ等の様なこのコーティングは，印刷物を掻き傷，野蛮な取り外しや，手すり機構の走査による損傷または取り外しから保護することができる。好ましい可塑性ＰＶＣコーティング等は，手すりがその通路を通る様に可撓性であるべきであり，火災を防止するために耐熱性であるべきであり，そして好適には，手すりの正しい操作を確保するため，光沢があり滑らかで且つ適当なつるつるした表面になるべきである」（７欄下から６行から８欄５行）と記載されているように，可塑性ＰＶＣ等のコーティングも含まれており，このコーティングは，一旦硬化すると剥離は可能であるが，再利用不可能であり，貼付と同様の作用効果を発揮するものだからである。(イ)　また，「窓部分」は，ハンドレールの手すり上部に置かれた広告物を視認可能に被覆するものである。
イ　原告ハンドレールとの対比
(ア)　原告ハンドレールに設けられた原告製品と対比すると，原告製品は手すりの上面部と側面部の一部に貼付されているから，窓部分の縁部分（側面部の一部）をも貼付するものであり，上記ア(ア)で説明した「固定的にまたは取り外し自在に取り付け」を充足する。
(イ)　原告製品は，各種の広告が表面から視認可能に印刷されているものであるが，印刷された広告の上にさらにカバーがあるか否かは明確ではない。しかしながら，宣伝広告パンフレット（甲３）に「３か月の耐久性」があると説明されているのであるから，当然印刷された広告の上に何らかのカバーがあるはずである。そうであれば，そのカバーは，上記ア(イ)の「窓部分」に該当する。(ウ)　以上により，原告ハンドレールは，構成要件４－Ｃを充足する。
(3)　構成要件４－Ｄの充足性
ア　構成要件の解釈
構成要件４－Ｄの「バイアス部分」は，カバーを手すりに保持するのに適した機能を発揮する部分であり，具体的には，手すりの上面部を除いて，両側の曲面部分である側面部の一部を包み込む部分である。なぜならば，カバーを貼付したとしても，この「バイアス部分」がないと，手すりが長時間繰り返し屈曲された場合に，その貼付状態を維持することが困難で，カバーを手すりに保持することができなくなるからである。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告製品は，手すりの上面部だけでなく，側面部の一部までも包み込むものとなっているから，この「バイアス部分」を有している。したがって，原告ハンドレールは，構成要件４－Ｄを充足する。(4)　以上のとおり，原告製品を設置した原告ハンドレールは，本件特許発明４の技術的範囲に属するものである。したがって，この特許発明の生産にのみ用いる物である原告製品は，特許法１０１条に基づく間接侵害を構成する。
〔原告の主張〕
(1)　構成要件４－Ｂの充足性
ア　構成要件の解釈
構成要件４－Ｂは，「前記透明なカバーは，該手すりの上の部分として且つ手すりの上に突出することなく構成され」と記載されている。そして，本件明細書の第１図からも明らかなように，カバー６は手すりの一部として構成されており，カバー６の表面が手すりの上表面（図赤線）よりも突出していない。このように，「突出することなく構成され」とは，カバーの表面が手すりの上表面よりも出ていないものを指すというべきである。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告ハンドレールにおいて，原告製品は，ハンドレールとは別の部材であり，ハンドレール（手すり）の上表面よりも突出している。したがって，原告ハンドレールは，構成要件４－Ｂを具備するものではなく，本件特許発明４の技術的範囲に属するものではない。
(2)　構成要件４－Ｃの充足性
ア　構成要件の解釈
構成要件４－Ｃでは，「取り外し自在に取り付けられた窓部分」と明記されている。したがって，本件特許発明４は，手すりに「窓部分」が存在することが必須の要件としている。
なお，被告は，本件明細書の実施例において，印刷物の上に可塑性ＰＶＣ等をコーティングすることが記載されているから，「固定的にまたは取り外し自在に取り付け」という取付方法には，窓部分の縁部分を手すりに貼付する方法も含むと主張する。しかし，可塑性ＰＶＣ等のコーティングは，本件明細書の記載によれば，手すりに載置された印刷物の上に施されて印刷物を保護するものであって，窓部分の縁部分を手すりに貼着するためのものではない。しかも，構成要件４－Ｄにおいて，カバーが「ばねまたはバイアス部分」を有することを規定しているが，可塑性ＰＶＣ等をコーティングしてカバーを形成した場合，カバーに「ばねまたはバイアス部分」を設けることは不可能である。よって，被告が引用する本件明細書の記載は，本件特許発明４とは別の発明に関するものであり，当該記載に基づいて本件特許発明４の用語を解釈することは誤りである。さらに，液体の可塑性ＰＶＣ等をコーティングしてカバーを形成することと，カバーを貼付することは全く別の構成であり，仮に可塑性ＰＶＣ等をコーティングする構成が含まれたとしても，貼付という別の構成が含まれることにはならない。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告ハンドレールは，原告製品目録記載のとおり，普通に使用されているハンドレールを使用し，何の加工もしていないハンドレールの滑らかな上面部と側面部の一部を覆って原告製品が貼付されたものであるから，構成要件４－Ｃにおける「窓部分」が設けられていない。
被告は，広告の上に何らかのカバーが存在しているはずであると推量し，このカバーが「窓部分」に相当すると主張するが，単なる被告の推測に過ぎない。原告ハンドレールは，原告製品を表面に貼付させるだけであり，その上に別途カバーの窓部分を設ける構成ではない。なお，被告は，別途カバーの窓部分を設けず，原告製品の一部がカバーの窓部分として機能すると主張するかもしれないが，原告製品は，全面に広告が印刷される印刷層を有するので，仮に広告の上に何らかのカバーが存在したとしても，それは印刷層に取り付けられており，「手すりに取り付けられた窓部材」に相当するものではない。
(3)　構成要件４－Ｄの充足性
ア　構成要件の解釈


構成要件４－Ｄでは，「手すりの他側に保持されるのに適したばねまたはバイアス部分」と明記されている。したがって，本件特許発明４は，カバーに「ばねまたはバイアス部分」が存在することが必須の要件としている。被告は，「バイアス部分」は，カバーを手すりに保持するのに適した機能を発揮する部分であり，具体的には，手すりの上面を除いて，両側の曲面部分である側面部の一部を包み込む部分である旨独自の主張を行うが，本件明細書には，「バイアス部分」について，「カバー１６の他の側には，手すり１の底部１９とカチンと係合するばねまたはバイアスされる部分１８が設けられている。」（７欄２５行ないし２７行）と記載されており，同明細書の第５図には，「ばねまたはバイアスされる部分１８」として手すりに対応した形状に曲げ加工されている部分が示されている。これらの記載によれば，本件特許の「バイアス部分」とは，ばねと同様の機能を持つ部分であって，手すりの底部と物理的に係合する部分である。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告ハンドレールは，原告製品目録記載のとおり，普通に使用されているハンドレールを使用し，何の加工もしていないハンドレールの滑らかな上面部と側面部の一部を覆って原告製品が貼付されたものであるから，構成要件４－Ｄにおける「ばねまたはバイアス部分」が設けられていない。　すなわち，原告製品は，曲げ加工されておらず，全て同じ構造の一枚の軟質フィルムであり，裏面全面が接着層としてハンドレールに接着されるものであるから，構成要件４－Ｄの「バイアス部分」は存在しない。
(4)　以上のとおり，原告ハンドレールは，本件特許発明４の技術的範囲にも属しないから本件特許権を侵害しないし，原告製品は，特許法１０１条に基づくいわゆる間接侵害を構成するものでもない。
２　争点(2)（本件特許発明５の構成要件の充足性）について
〔被告の主張〕
(1)　構成要件５－Ｂの充足性
ア　構成要件の解釈
上記１〔被告の主張〕(1)アと同様である。
イ　原告ハンドレールとの対比
上記１〔被告の主張〕(1)イと同様である
(2)　構成要件５－Ｃの充足性
ア　構成要件の解釈
構成要件５－Ｃの「バイアスされた縁部分」及び「窓部分」の解釈は，上記１〔被告の主張〕(2)ア及び(3)アに記載されたとおりである。
イ　原告ハンドレールとの対比
上記１〔被告の主張〕(2)イ及び(3)イにおいて論じたのと同様の理由により，原告製品の手すりの側面部の一部を取り込む部分は「バイアスされた縁部分を有する窓部分」に相当する。以上によれば，原告ハンドレールは，構成要件５－Ｃを充足する。
(3)　構成要件５－Ｄの充足性
ア　構成要件の解釈
「バイアス部分」の解釈については，上記１〔被告の主張〕(3)アと同様である。
イ　原告ハンドレールとの対比
上記１〔被告の主張〕(3)イと同様である。よって，原告ハンドレールは，構成要件５－Ｄを充足する。
〔原告の主張〕
(1)　構成要件５－Ｂの充足性
ア　構成要件の解釈
構成要件５－Ｂの解釈は，上記１〔原告の主張〕(1)アと同様である。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告ハンドレールにおいて，原告製品は，ハンドレールとは別の部材であり，しかも，ハンドレールの上表面よりも突出している。したがって，原告ハンドレールは，構成要件５－Ｂを充足しない。
(2)　構成要件５－Ｃ及び５－Ｄの充足性
ア　構成要件の解釈
構成要件５－Ｃ及び５－Ｄのうち，「窓部分」及び「バイアス部分」に関する解釈については，上記１〔原告の主張〕(2)アと同様である。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告ハンドレールは，原告製品目録記載のとおり，普通に使用されているハンドレールを使用し，何の加工もしていないハンドレールの滑らかな上面部と側面部の一部を覆って原告製品が貼付されたものであり，原告製品は曲げ加工されておらず，縁部分も含めて全て同じ構造の一枚の軟質フィルムであり，裏面全面が接着層としてハンドレールに接着されるものであるから，構成要件５－Ｃの「一側にばねまたはバイアスされた縁部分を有する窓部分」及び構成要件５－Ｄの「縁部と係合している該ばねまたはバイアス部分によって手すり上に保持されるのに適合していること」を充足するものではない。
(3)　以上のとおり，原告ハンドレールは，本件特許発明５の技術的範囲にも属しないから本件特許権を侵害しないし，原告製品は，特許法１０１条に基づくいわゆる間接侵害を構成するものでもない。
３　争点(3)（本件特許発明９の構成要件の充足性）について
〔被告の主張〕
(1)　構成要件９－Ｂの充足性
ア　構成要件の解釈
上記１〔被告の主張〕(2)アと同様である。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告ハンドレールには，ハンドレール自体に段差等の加工がされていないことは認めるが，原告ハンドレールに原告製品を貼付したからといって，原告製品がハンドレールと比較して突出するものではない。したがって，原告ハンドレールは，「窓部材をその上で長手方向に受けるのに適して」いるのであって，構成要件９－Ｂを充足する。
(2)　構成要件９－Ｃの充足性
ア　構成要件の解釈
構成要件９－Ｃの「該窓部材」及び「バイアスされた縁」の解釈は，上記１〔被告の主張〕(2)ア及び(3)アと同様である。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告製品の手すり曲面部（側面部の一部）を包み込む部分は，「バイアスされた縁」に相当し，また，被告製品は，印刷部分を覆うカバーがあるものと思われるので，「該窓部材」に相当する。
ウ　以上により，原告ハンドレールは構成要件９－Ｃを充足する。
(3)　構成要件９－Ｄの充足性
ア　構成要件の解釈
構成要件９－Ｄの「該窓部材」の解釈は，上記１〔被告の主張〕(2)アと同様である。
イ　原告ハンドレールとの対比
上記３〔被告の主張〕(2)イと同様の理由により，原告ハンドレールは構成要件９－Ｄを充足する。
ウ　以上により，原告ハンドレールは構成要件９－Ｄを充足する。
〔原告の主張〕
(1)　構成要件９－Ｂの充足性
ア　構成要件の解釈


構成要件９－Ｂは，「手すりの上の部分が，窓部材をその上で長手方向に受けるのに適しており」と記載されている。本件特許発明９では，本件明細書の第１図からも明らかなように，手すりの上の部分には，長手方向に凹部３が形成されており，カバー６を設けても手すり１の上に突出しないように構成されている。また，第５図においても，手すり１には長手方向に段差（図中赤丸で囲った部分）が形成されており，カバー１６を設けても手すり１の上に突出しないように構成されている。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告ハンドレールのハンドレールは，何も加工されておらず，原告製品を貼付するとハンドレールの上に原告製品が突出するものであり，原告製品を長手方向に受けるのに適した構成ではない。
したがって，原告ハンドレールは，構成要件９－Ｂを充足しない。
(2)　構成要件９－Ｃ及び９－Ｄの充足性
ア　構成要件の解釈
構成要件９－Ｃ及び９－Ｄの「窓部材」の解釈は，上記１〔原告の主張〕(2)アのとおりである。
イ　原告ハンドレールとの対比
原告ハンドレールは，原告製品目録記載のとおり，普通に使用されているハンドレールを使用し，何の加工もしていないハンドレールの滑らかな上面部と側面部の一部を覆って原告製品が貼付されたものであって，原告製品は，曲げ加工されておらず，縁部分も含めて全て同じ構造の一枚の軟質フィルムであり，全面に広告が印刷される印刷層を有し，裏面の接着層によってハンドレールに接着されるものであるから，構成要件９－Ｃの「手すりのそれぞれの側で取り外し自在に受けられるのに適した長手方向のばねまたはバイアスされた縁」を有する「窓部材」及び構成要件９－Ｄの「広告物または印刷物を該窓部材と手すりの残りの部分との間へ置くこと」を充足するものではない。
ウ　以上のとおり，原告ハンドレールは，本件特許発明９の技術的範囲に属しないから本件特許権を侵害しないし，原告製品は，特許法１０１条に基づくいわゆる間接侵害を構成するものでもない。
４　争点(4)（不正競争行為の成否）について
〔原告の主張〕
(1)　被告自らの不正競争行為
上記第２の１(5)エのとおり，被告は，ビデオプロモーションに対して被告文書を送付した。しかし，上記第３の１ないし３の各〔原告の主張〕のとおり，原告製品が本件特許権を侵害する余地はなく，本件特許権に基づく差止め等の請求が認められる余地はないのであるから，被告がビデオプロモーションに対して被告文書を送付した行為は，この送付行為だけとらえても，不正競争防止法２条１項１４号の虚偽の事実の告知又は流布に該当する。
(2)　ボイジャーの不正競争行為
上記第２の１(5)ア，ウ及びカのとおり，ボイジャーは，ビデオプロモーションやＤＨＬに対して，ボイジャー文書１ないし３を送付した。これらの送付行為も，上記(1)と同様，虚偽の事実の告知又は流布に該当する。このようなボイジャーによる文書送付行為に関しても，被告は共同不法行為責任を負うべきである。すなわち，①　被告は，ボイジャーの日本における総代理店であり，かつ，本件特許権の専用実施権者であったこと，②　ボイジャーは，日本国内にて流通していた原告製品に関する文書を送付したものであり，このような情報は，日本における総代理店である被告から入手したことは明白であること，③　被告は，前記のとおり，平成１５年９月１７日付で文書送付行為を行ったところ，ほぼ同時期である同月８，９日にボイジャーも同様の内容の文書送付行為を行っていること等の事情からして，被告がボイジャーの上記不正競争行為についても積極的に関与をしていたのは明らかである。ボイジャーの日本総代理店として，被告製品を販売開始するに当たって，原告製品が本件特許権を侵害するおそれがある旨ボイジャーから説明を受けたと自ら主張する被告が，ボイジャーの活動に関心を有していないはずはないから，被告の主張は信用することができない。
(3)　その他の警告書の送付行為
被告の同内容の警告書は，ビデオプロモーションやＤＨＬにとどまらず，株式会社東急エージェンシー，株式会社ジェイアール東日本企画，株式会社ジェイアール西日本テクノス等の広告会社にも送付されている。
〔被告の主張〕
(1)　被告自らの不正競争行為について
被告は，ボイジャーの日本における総代理店であるが，ボイジャーから，原告及びビデオプロモーションが日本国内で原告製品の販売の準備をしており，本件特許権を侵害するおそれがある旨説明を受けた。また，本件特許の登録手続をした弁理士の意見も同様であった。そこで，被告は，ビデオプロモーションに対して，被告文書を送付して，原告製品が本件特許を侵害しないことを明らかにするように求めたに過ぎない。これに対し，原告は，原告回答書３（甲１２）をもって，本件特許権の登録原簿上の権利者がボイジャーではないこと，被告が本件特許権について訴権を有しているかどうかは明らかではないこと，及びボイジャーに対して既に特許権を侵害していない旨回答していることを理由として，原告製品が本件特許権を侵害しないことについて具体的な回答を拒否した。原告からの回答を受けて，被告は，ボイジャーに対し，本件特許権の侵害問題につき，ボイジャーと原告との間で主張の対立がある状況においては被告製品の販売活動を円滑に進めることはできないと述べ，原告との間で特許侵害問題を円満に解決するように求めた。
以上の経過からすれば，被告文書作成当時，原告製品が本件特許を侵害しているか，少なくとも，侵害のおそれがあると信じるに足る理由は十分に存在していたのであるから，「侵害のおそれがある」ということは虚偽の事実ではない。また，原告及びビデオプロモーションに対して被告文書を送付し，特許権侵害のおそれを指摘し，侵害しないことを明らかにするよう求めることは正当な範囲の行為であり，不正競争行為に該当しない。
(2)　ボイジャーの不正競争行為について
ボイジャーがビデオプロモーション及びＤＨＬにボイジャー文書１ないし３を送付したことは認めるが，当時，被告は，ボイジャーと原告ないしビデオプロモーションとの具体的なやりとりの内容は知らなかった。これを知っていれば，被告自ら，原告製品が本件特許権を侵害しないことを明らかにするように文書で求めることなどするはずがない。
ボイジャーによる文書送付行為は，被告の関知するところではないので，仮に，ボイジャーによる文書送付行為が不正競争行為に該当するとしても，被告は，それについて共同不法行為責任を負わない。
(3)　その他の警告書の送付行為について
被告は，その他の原告の顧客等に対して，原告製品が本件特許権を侵害するおそれがあるとする文書を送付したことはない。
５　争点(5)（被告の故意又は過失）について
〔原告の主張〕


(1)　原告は，ボイジャー文書２及び被告文書がビデオプロモーションに送付される以前に，ボイジャーに対し，原告回答書１によって原告製品は本件特許権を侵害しない旨回答し，ボイジャー文書３がＤＨＬに送付される以前にも，ボイジャー及び被告に対し，原告回答書２及び３によって，原告製品は本件特許権を侵害しないこと，今後被告らが原告の顧客らに対して同様の文書を送付した場合，原告は法的手段を講じる旨警告している。したがって，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知又は流布することについて，被告に故意又は過失が認められることは明らかである。
(2)　上記第３の１ないし３〔原告の主張〕のとおり，本件特許発明の技術的範囲に原告製品が含まれず，客観的に特許権侵害の事実が存在しないことは，容易に判別しうるものであるから，被告において「原告製品が本件特許権を侵害しているか，少なくとも，侵害のおそれがあると信じるに足る理由は十分に存在して」いたなどとは到底いえない。また，弁理士等専門家の意見に従って行動したとしても，それにより直ちに過失が否定されるわけではないのは当然であって，そもそも本件に関して弁理士がいかなる根拠に基づき，いかなる意見を示したのかすら全く明らかではない。仮に，弁理士が十分な調査もなく被告に意見を具申していたとすれば，同弁理士が共同不法行為責任を負うにすぎない。
以上のとおり，本件の不正競争行為に関し，被告の故意又は過失は否定のしようがない。
〔被告の主張〕
争う。被告は，日本国内で原告製品の販売準備をしているところ，原告製品が本件特許権を侵害するおそれがある旨ボイジャーから説明を受け，ボイジャーの日本国における本件特許登録手続を行った弁理士の意見も同様，原告製品は本件特許権を侵害するおそれがあるというものであった。よって，原告製品が本件特許権を侵害しているか，少なくとも，侵害のおそれがあると信じるに足る理由は十分に存在しており，したがって，「侵害のおそれがある」ということは虚偽の事実ではないから，原告及びその販売協働者であるビデオプロモーションに対して，特許権侵害のおそれを指摘し，侵害しないことを明らかにするよう求めることは，正当な範囲の行為であり，何ら不正競争行為には当たらない。
６　争点(6)（損害の発生及びその額）について
〔原告の主張〕
原告は，上記被告の不正競争行為により，次のとおりの損害を被った。
(1)　逸失利益
ア　被告が行なったビデオプロモーション及びＤＨＬに対する虚偽の事実の告知又は流布により，原告は，ビデオプロモーション，ＤＨＬ及びその他の顧客らとの新たな取引機会を逸した。
すなわち，原告は，平成１５年８月２７日，ビデオプロモーションとの間で，原告製品の販売に関する覚書を締結し（甲１５），協働による原告製品の販売促進を準備していた。しかし，その矢先の同年９月１７日，被告による被告文書の送付行為により，ビデオプロモーションは萎縮し，原告製品の販売促進を中断せざるを得なくなった。さらに，平成１６年２月９日，ボイジャーが原告の重要な顧客であるＤＨＬに対し，ボイジャー文書３を送り付けたことにより，原告は，ＤＨＬとのその後の原告製品に関する取引の機会を喪失した。その他にも，当時，サントリー株式会社，西日本旅客鉄道株式会社，株式会社エヌ・ティ・ティ・ドコモ，タワーレコード株式会社及びＴＤＫ株式会社等が原告製品を採用していたが（甲１６ないし１９），被告又はボイジャーによる上記文書の送付を聞き及び，これが原因でその後の継続的な取引にまでは至らなかった（甲１４）。また，原告は，ボイジャー文書１ないし３及び被告文書の送付行為が行われる以前から，原告製品の販売促進活動を強力に推し進めていたので，原告製品の採用に関心を有していた企業は上記大手企業の他にも多数存在し，例えば，原告のプレゼンテーションを受けて正式に原告との取引開始を企図していた企業には，ソニー株式会社，東日本旅客鉄道株式会社，デックス東京ビーチ及び株式会社コジマ等の企業が名を連ねていた（甲２０ないし２３）。しかしながら，これら企業も，被告又はボイジャーによる上記文書の送付を聞き及び，結局は原告製品の発注を行うには至らなかった（甲１４）。なお，上記第３の４〔原告の主張〕(3)のとおり，原告製品が本件特許を侵害するおそれがある旨の被告又はボイジャー作成の文書は，ビデオプロモーションやＤＨＬに留まらず，株式会社東急エージェンシーや株式会社ジェイアール東日本企画，株式会社ジェイアール西日本テクノス等伝播性の高い広告会社にも送付されていた（甲１４）。
このように，被告及びボイジャーは，執拗かつ広汎に，虚偽の事実を告知又は流布したものであって，あたかも原告製品が特許侵害品であるかのような事実無根の噂が伝播し，上記のとおり，原告製品の採用を検討していた企業ですら全て取引から手を引く結果となり，現在に至ってもほとんど新たな発注を得られていない状況である。
イ　原告製品の利益率について（甲１４）
原告製品の利益は，１メートル当たり以下のとおりである。
卸売価格　　　　１５００円
最低販売価格　　４５００円
諸経費　　　　　　５００円
利益　　　　　　２５００円
エスカレーター１機当たりのハンドレール用広告フィルムの平均的な長さは左右合わせて約８０メートルであるから，エスカレーター１機分の受注により得られる原告製品の利益は，単純に算出しても２５００円に８０メートルを乗じた２０万円である。また，原告製品を設置する場合は専用の貼付装置を利用するところ，貼付費用はエスカレーター１機当たり約１４万円というのが標準であって，そのうち約６万円は原告の利益となる。
したがって，原告製品の販売利益は，貼付作業を含め，エスカレーター１機当たり約２６万円である。
ウ　逸失利益の算出
原告製品は，平成１５年１２月，エスカレーター３４機分に採用されたが，上記イの利益率に従い単純に計算すれば，当該月だけでも約８８４万円（２６万円×３４機）の利益があったものである。この平成１５年１２月時点での採用件数は販売初期段階の数字であり，最低販売数量というべきものであるが，仮にこの最低販売数量を基準に算出したとしても，同月から平成１７年９月までの利益は，１億９４４８万円となる。
エ　以上によれば，被告及びボイジャーが行った原告製品が特許を侵害するおそれがある旨の虚偽事実の告知又は流布により顧客との新たな取引機会を逸したことによる逸失利益は，少なくとも１億８０００万円は下らない。
(2)　信用毀損による無形損害


ア　原告は，エスカレーター用ハンドレールの販売につき業界で高い信頼を得てきており，革新的な広告媒体として原告製品を開発し，今後さらなる業績拡大が見込まれていた矢先，被告の不正競争行為により，その営業上の信用を毀損された。
イ　原告が被った信用毀損による無形損害は，２０００万円を下らない。
(3)　弁護士及び弁理士費用
ア　原告は，本訴の提起及びその他関連手続の追行等を原告訴訟代理人らに委任した。
イ　原告の負担する弁護士及び弁理士費用のうち，少なくとも２０００万円については，被告の不正競争行為と相当因果関係が認められる。
〔被告の主張〕
(1)　逸失利益について
原告は，被告の文書送付行為によって，ビデオプロモーションが萎縮し，原告製品の販売促進を中断せざるを得なくなったと主張する。しかし，その具体的な経緯，中断の時期，期間，及び中断が原告製品の販売促進にどの程度影響を及ぼしたのかについてなんら具体的な主張立証はない。ボイジャーによる文書送付行為についても同様である。
原告は，顧客会社ないし顧客見込みの会社が，被告又はボイジャーの文書送付行為を聞き及び，継続的な契約に至らなかった，あるいは，新規発注に至らなかった旨主張するが，この点を裏付ける証拠はなく，陳述書（甲１４）の内容によっても，被告のいかなる文書を指しているのか，どのような経緯で，どのような情報に基づいて継続的な取引に至らなかったのか，具体的な主張はない。したがって，逸失利益に関する原告の主張は失当である。
(2)　信用毀損による無形損害並びに弁護士及び弁理士費用について否認ないし争う。
７　争点(7)（謝罪広告の要否）について
〔原告の主張〕
被告による不正競争行為により，原告の顧客らに対する営業上の信用は失墜し，現在も回復していない。かかる状況にかんがみれば，原告の救済に金銭賠償による損害回復のみでは不十分であり，別紙謝罪広告目録２記載の謝罪広告を行なうことにより，原告の営業上の信用を回復する必要がある。
〔被告の主張〕
争う。
第４　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件特許発明４の構成要件の充足性）について
(1)　本件特許発明の内容
本件特許発明４，５及び９の特許請求の範囲の記載は，前記第２の１(2)のとおりであり，また，本件明細書には発明の詳細な説明として，以下のような記載がある（甲２）。
ア　「本発明は，広告そして更に詳しくは，把持用の手すりまたはバンドを利用する動く歩道，エスカレータなど上での広告に関するものである。」（４欄３１行ないし３３行）
イ　「広告は，これまで階段及びエレベーターや階段室のような装置の構造物上に見られた。然しながら，エスカレータや動く歩道上の把持部または手すりは，広告の目的で利用されなかった。」（４欄３４行ないし３７行）ウ　「広告物をその中に挿入して透視できるような，動く歩道，エスカレータなど用の手すりを提供することが，本発明の１つの目的である。」エ　「１つの大まかな形では，本発明は，手すり上に置いた広告物または印刷物がカバーを通して見えるような実質的に透明なカバーを有する，動く歩道，エスカレータなどのための手すりから成っている。本発明の他の面によれば，手すり及び手すりカバーが開示され，該手すりカバーは，該手すり上の印刷及びまたは印刷された物を保護し且つ該印刷物を可視的にするのに適している。」（４欄４１行ないし４８行）
(2)　構成要件の４－Ｂの充足性
ア　構成要件４－Ｂの「透明なカバーは，……手すりの上に突出することな
く構成され」の意義
(ア)　本件明細書には「カバー」の定義はないが，構成要件４－Ｂの「透明なカバーは，該手すりの上の部分として……構成され」との文言並びに上記(1)ウ認定の「広告物をその中に挿入して透視できるような……手すり」（発明の目的）及び同エ認定の「実質的に透明なカバーを有する……手すり」（課題を解決する手段）との記載からすれば，カバーは手すりの一部を構成するものであると認められる。
そして，本件明細書には「その手すりカバーは，手すりと一体に形成することができ，そして，枢着手段を設けてもよい。或いは，手すりカバーは，手すりの上にカチッと係合する１片の部材であり得る。」（４欄４９行ないし５欄２行），「２片から成るカバーで，その下半分が手すりにカチッと係合し，一方その上半分が該下半分の露出面におかれた広告または印刷物を覆うように枢動自在であるカバー」（５欄３行ないし５行），「印刷物の挿入のための凹部（カットアウト）が設けられた手すりが開示され，それによって，一旦該印刷物が該凹部へ挿入されると，該印刷物を見える様にするカバーが該凹部へ戴置される」（５欄１７行ないし２０行）などと記載されており，本件明細書の実施例として記載された第１図及び第２図では，手すりの上部に凹形にカットアウトされた凹部が形成され，透明部材であるカバー６がその凹部に戴置される実施態様が記載されているが，カバーは，手すりの上面と同じ高さか若しくは上面より低く戴置されている。また，第５図では，手すりの上表面の一側が一部削られるような態様で手すりに段差が設けられ，その削り取られた上表面部分を埋めるような態様で他側が手すりと結合し，一側が手すりの底部１９と係合しているカバー１６が記載されている。本件明細書の以上のような記載によれば，本件特許発明４の「手すり」は，カバーを外した状態若しくはカバーが存在しない状態では，上表面と両側面が連続した滑らかな表面を構成せず，手すりとしては不完全なものであって，カバーがその一部として戴置されてはじめて，手すりとしての連続した滑らかな表面を形成するような構成であり，かつ，カバーの表面が手すりの上表面より突出していないことを特徴とすると認められる。
(イ)　この点，被告は，「手すりの上に突出することなく」というのは手すりの上に凹凸を生じないものをいうと主張する。しかしながら，「手すりの上に突出」してはならないのは「カバー」そのものであるから，単に手すりの上に凹凸がないことだけを意味するものでないことは文言上明らかである。
イ　原告ハンドレールとの対比について
原告ハンドレールは，原告製品目録のとおり，単に普通に使用されている手すりに原告製品を貼付するだけのものであるから，そもそも手すり自体には何らの加工も施されていない。したがって，原告ハンドレールにおいて，手すり自体は普通に使用される完全なものであって，手すりにはその一部を構成すべき「カバー」が存在しない。


また，原告製品は，原告製品目録のとおり，裏面に接着層が形成された軟質のフィルムであり，証拠（甲３）によれば，原告製品の素材は，特殊なウレタンフィルムであって，そのフィルムに直接フルカラーグラフィック印刷ができ，かつ３か月の耐久性を持つものと認められる。よって，原告製品の表面にさらにカバーがあるとは認められないが，仮に，原告製品の表面に何らかの加工が施されて，それがカバーと解釈されるようなものであったとしても，それはそもそも印刷物であるフィルムのカバーにすぎず，手すりの一部を構成すべき「カバー」とはいえない。
さらに，原告製品は，手すりの表面に貼付されるものであるから，その原告製品のさらに上表面を覆う「カバー」は「手すりの上に突出する」形状になることは明らかである。
したがって，原告ハンドレールは，構成要件４－Ｂを充足しない。
(3)　構成要件４－Ｄの充足性
ア　構成要件４－Ｄの「ばねまたはバイアス部分とを有する」の意義(ア)　本件明細書には，「バイアス部分」についての定義がない。しかし，本件明細書の第５図の説明に関して，「カバー１６の他の側には，手すり１の底部１９とカチンと係合するばねまたはバイアスされる部分１８が設けられている。」（７欄２５行ないし２７行）と記載されており，第５図には，「ばねまたはバイアスされる部分１８」として手すりの１側端の湾曲形状に対応した形状に曲げ加工されている部分が示され，それが，「矢印２０の方向の偏向進路に向かって動かされる」（７欄２７行ないし２８行）状態が記載されている。また，「バイアス」とは，一般に「斜め。偏り。偏向」という意味であるところ（広辞苑第５版２１０７頁），本件特許発明４では，「ばね」と同等のものとして規定されているところからすると，「バイアス部分」とは，ばねと同様の機能を持つ部分であって，弾性力によって手すりに保持される部分を意味するものと認められる。(イ)　この点，被告は，「バイアス部分」は，カバーを手すりに保持するのに適した機能を発揮する部分であり，具体的には，手すりの上面を除いて，両側の曲面部分である側面部の一部を包み込む部分である旨主張するが，「バイアス部分」は「カバー」が「手すりの他側に保持されるのに適した」ものでなければならず，そのためには，ある程度の強度があり，かつばねと同様の弾性力をもって手すりに保持される必要があるのであって，単に曲面部分の側面部の一部を包み込むだけでは「カバーを手すりに保持する」ことは困難であるから，この点に関する被告の主張は失当である。
イ　原告ハンドレールとの対比について
前記(2)イのとおり，原告製品は，裏面に接着層が形成された軟質のフィルムであり，かつごく一般に使用されるハンドレールの上表面に貼付するものであって，ばねと同等の機能を有するものではなく，フィルムの弾性力によってハンドレールに保持されるものでもないから，原告ハンドレールは「ばねまたはバイアス部分」を有しないことは明らかである。
したがって，原告ハンドレールは，構成要件４－Ｄを充足しない。(4)　以上によれば，原告製品を設置した原告ハンドレールは，構成要件４－Ｂ及び４－Ｄを充足せず，その余の点について判断するまでもなく，本件特許発明４の技術的範囲に属しない。
２　争点(2)（本件特許発明５の構成要件の充足性）について
(1)　構成要件５－Ｂの充足性
ア　構成要件５－Ｂの「透明なカバーは，……手すりの上に突出することな
く構成され」の意義
「カバー」及び「手すりの上に突出する」の意義は，上記１(2)ア記載と同一である。
イ　原告ハンドレールとの対比について
原告ハンドレールの手すりにはその一部を構成すべき「カバー」が存在しないこと，原告製品は，手すりの表面に貼付されるものであるから，その原告製品のさらに上表面を覆う「カバー」は「手すりの上に突出する」形状になることは，上記１(2)イ記載のとおりである。
したがって，原告ハンドレールは，構成要件５－Ｂを充足しない。
(2)　構成要件５－Ｃの充足性
ア　構成要件５－Ｃの「ばねまたはバイアスされた縁部分を有する」の意義「バイアスされた縁部分」の意義は，上記１(3)アの「バイアス部分」の記載と同様である。
イ　原告ハンドレールとの対比について
原告ハンドレールが「ばねまたはバイアス部分」を有しないことは，上記１(3)イのとおりである。
したがって，原告ハンドレールは，構成要件５－Ｃを充足しない。
(3)　構成要件５－Ｄの充足性
ア　構成要件５－Ｄの「ばねまたはバイアス部分によって手すり上に保持さ
れる」の意義
「バイアス部分」の意義は，上記１(3)ア記載と同一である。
イ　原告ハンドレールとの対比について
原告ハンドレールが「ばねまたはバイアス部分」を有しないことは，上記１(3)イのとおりである。
したがって，原告ハンドレールは，構成要件５－Ｄを充足しない。(4)　以上によれば，原告製品を設置した原告ハンドレールは，構成要件５－Ｂ，５－Ｃ及び５－Ｄを充足せず，本件特許発明５の技術的範囲に属しない。３　争点(3)（本件特許発明９の構成要件の充足性）について
(1)　構成要件９－Ｂの充足性
ア　構成要件９－Ｂの「手すりの上の部分が，窓部材をその上で長手方向に
受けるのに適しており」の意義
どのような場合が「手すりの上の部分が，窓部材をその上で……受けるのに適して」いる状態であるのか，本件明細書には明示されておらず，その構成は必ずしも明確ではない。しかし，特許請求の範囲に「手すりの上の部分が，……受けるのに適しており」と記載され，わざわざ「適しており」という文言を使用していること，本件明細書の実施例として記載されている第１図ないし第５図すべてにおいて，「窓部分」と解釈されるべき透明なカバー６（第１，２図），カバー１６（第５図），上部部材８（第３図）及びフラップ部分１２（第４図）が手すりに何らかの加工を施して手すりの一部として明示されていることからすれば，「手すりの上の部分が，……受けるのに適しており」とは，少なくとも，手すり自体になんらかの加工を施して，「窓部材」をその上で受けるものであると解釈するのが相当である。
イ　原告ハンドレールとの対比について
上記１(2)イのとおり，原告ハンドレールは，単に普通に使用されている手すりに原告製品を貼付するだけのものであるから，そもそも手すり自体には何らの加工も施されていない。したがって，原告ハンドレールは，「窓部材を……受けるのに適しており」に当たらない。


したがって，原告ハンドレールは，構成要件９－Ｂを充足しない。
(2)　構成要件９－Ｃの充足性
ア　構成要件９－Ｃの「該窓部材が，……ばねまたはバイアスされた縁を有
し」の意義
「バイアスされた縁部分」の意義は，上記１(3)アの「バイアス部分」の記載と同様である。
イ　原告ハンドレールとの対比について
原告ハンドレールが「ばねまたはバイアスされた縁」を有しないことは，上記１(3)イのとおりである。
したがって，原告ハンドレールは，構成要件９－Ｃを充足しない。(3)　以上によれば，原告製品を設置した原告ハンドレールは，構成要件９－Ｂ及び９－Ｃを充足せず，その余の点について判断するまでもなく，本件特許発明９の技術的範囲に属しない。
４　差止請求権等不存在確認請求について
以上のとおり，結局，原告製品を設置した原告ハンドレールは，本件特許発明１ないし１０のいずれの技術的範囲にも属しないから，原告製品の輸入，製造，販売及び使用について，被告は，本件特許権の専用実施権及び通常実施権に基づく差止請求権等を有しないものといわざるを得ない。
５　争点(4)（不正競争行為の成否）について
(1)　上記４のとおり，原告ハンドレールは本件特許発明１ないし１０のいずれの技術的範囲にも属しないから，原告製品又は原告ハンドレールが本件特許権を侵害するものである若しくは侵害するおそれがある旨の被告文書の告知内容は，虚偽といわざるを得ない。
なお，原告は，被告の警告書は，ビデオプロモーションやＤＨＬにとどまらず，株式会社東急エージェンシー，株式会社ジェイアール東日本企画，株式会社ジェイアール西日本テクノス等の広告会社にも送付されている旨主張するが，本件全証拠を精査しても，それらの事実を認めるに足りない。よって，この点に関する原告の主張は理由がない。
(2)　被告文書の送付行為について
もっとも，このような場合であっても，特許権者等による告知行為が，告知した相手方自身に対する特許権の正当な権利行使の一環としてなされたものであると認められる場合には，違法性が阻却されると解するのが相当である。他方，その告知行為が特許権者の権利行使の一環としての外形をとりながらも，競業者の信用を毀損して特許権者が市場において優位に立つことを目的とし，内容ないし態様において社会通念上著しく不相当であるなど，権利行使の範囲を逸脱するものと認められる場合には違法性は阻却されず，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当すると解すべきである。
本件においては，①　前記のとおり，原告ハンドレールは本件特許発明１ないし１０のいずれの技術的範囲にも属さず，被告自身，原告製品を設置した原告ハンドレールが，本件特許発明１ないし１０のうち，その大部分の請求項である本件特許発明１ないし３，６ないし８及び１０の技術的範囲に属しないことを自認しているにもかかわらず，被告文書では，その点について一切触れずに，漠然と原告製品が本件特許権を侵害するおそれがある旨告知していること，②　被告は，本件特許権の特許権者であってエスカレーター用広告製品の販売において原告と競争関係にあるボイジャーの日本における総代理店であり，かつ本件特許権の専用実施権者であるところ，ボイジャーは，上記第２の１(5)ア，ウ及びカのとおり，原告の取引先であるビデオプロモーションに対し，原告製品が本件特許を侵害する旨のボイジャー文書１を送付した直後，原告が，原告回答書１において，原告製品が本件特許権を侵害するものでない旨を詳細に説明した上で以後同様の書面を原告の顧客らに対して送付しないように警告したにもかかわらず，ビデオプロモーションに対し再度，原告製品が本件特許を侵害する旨のボイジャー文書２を送付したこと，被告文書は，ボイジャーによるこのような一連の文書送付行為の最中，平成１５年９月９日付けのボイジャー文書２とほぼ時期を同じくする同月１７日に送付されていること，③　被告が被告文書をビデオプロモーションに送付する際，被告は，ボイジャーから，原告及びビデオプロモーションが日本国内で原告製品の販売の準備をしており，本件特許権を侵害するおそれがある旨説明を受け，また，本件特許の登録手続をした弁理士の意見も同様であったと自ら主張していること，上記弁理士は，分離前相被告であったボイジャーの訴訟代理人を務めた上で辞任したA弁理士であること，④　被告は，原告に対しても，ビデオプロモーションに対しても，訴訟等の法的手続をとらなかったこと，⑤　ボイジャーのボイジャー文書１ないし３の送付行為については，当裁判所が既に不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当するとの判決を言い渡していること，以上の事実が認められる。これらの事実に本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると，被告が，原告の取引先であるビデオプロモーションに被告文書を送付した行為は，ボイジャーがビデオプロモーションやＤＨＬに対しボイジャー文書１ないし３を送付した行為と相俟って，その告知行為が特許権者の権利行使の一環としての外形をとりながらも，競業者の信用を毀損して特許権者が市場において優位に立つことを目的とし，その態様も社会通念上不相当であって，権利行使の範囲を逸脱するものというべきであるから，違法性は阻却されず，競争関係にある原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知又は流布する行為に当たるというべきである。
よって，被告文書の送付行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当する。


(3)　ボイジャー文書の送付行為についての共同不法行為の成否上記４のとおり，原告ハンドレールは本件特許発明１ないし１０のいずれの技術的範囲にも属しないから，原告製品又は原告ハンドレールが本件特許権を侵害するものである若しくは侵害するおそれがある旨のボイジャー文書１ないし３の告知内容は，虚偽といわざるを得ない。ボイジャーのボイジャー文書１ないし３の送付行為については，当裁判所が既に不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当する旨の判決を言い渡したところであるが，被告がボイジャーによるボイジャー文書の送付行為に加担したことを認めるに足りない。原告は，被告がボイジャーの日本における総代理店であり，かつ，本件特許の専用実施権者であった旨主張するが，上記事実をもってボイジャー文書の送付行為についての共同不法行為責任を認めるに足りない。また，原告は，原告製品に関する情報は，日本における総代理店である被告から入手した旨主張するが，上記事実を認めるに足りる証拠はなく，かえってボイジャー文書１（甲５）によれば，原告製品に関する情報は，ビデオプロモーションから入手したことがうかがわれる。さらに，原告は，被告文書の送付とほぼ同時期にボイジャー文書２が送付されたことを根拠として主張するが，弁論の全趣旨によれば，被告が被告文書をビデオプロモーションに送付したのは，ボイジャーから原告及びビデオプロモーションが日本国内で原告製品の販売の準備をしており，本件特許権を侵害するおそれがある旨説明を受けたことがきっかけになったものと推認され，被告文書の送付にボイジャーが加担したということはできても，ボイジャー文書の送付に被告が加担したということは困難である。
したがって，被告がボイジャーの行為についてまで共同不法行為責任を負うということはできない。
６　争点(5)（被告の故意又は過失）について
(1)　上記４のとおり，原告ハンドレールは本件特許発明１ないし１０のいずれの技術的範囲にも属しないが，上記第２の１(6)のとおり，被告は，原告製品を設置した原告ハンドレールが，本件特許発明１ないし１０のうち，その大部分の請求項である本件特許発明１ないし３，６ないし８及び１０の技術的範囲に属しないことを自ら認めている。また，被告は，被告が被告文書をビデオプロモーションに送付する際には，ボイジャーから原告及びビデオプロモーションが日本国内で原告製品の販売の準備をしており，本件特許権を侵害するおそれがある旨説明を受け，また，ボイジャーの日本における本件特許出願手続を行なった弁理士の意見も同様であったと主張しているものの，仮にそうであったとしても，その際，ボイジャーからどのような説明を受けたのか，また，上記弁理士が具体的にどのような意見を述べ，あるいは報告書を提出したのかなどの具体的な内容は全く明らかでない。その他，被告が被告文書を送付する際に，本件特許発明の内容と原告製品を設置した原告ハンドレールとを詳しく対比検討したことを窺わせる主張も証拠もなく，原告ハンドレールが本件特許発明１ないし１０のいずれにも該当しないと認められることを考慮すると，被告によるビデオプロモーションに対する被告文書の送付行為について，少なくとも過失があったとの評価を免れることはできない。(2)　よって，被告は，不正競争行為に当たる自らの被告文書の送付行為によって原告が被った損害を賠償すべきである。
７　争点(6)（損害の発生及びその額）について
(1)　逸失利益について
ア　証拠（甲１４ないし２３）によれば，以下の事実が認められる。(ア)　原告は，ハンドレール業界における世界的企業であるイー・エイチ・シー・グループの日本法人であり，平成１４年１０月ころから，日本において，原告製品の販売活動を始め，国内で高い信頼を得たため，売上げの増加，事業の拡大が期待されていた（甲１４）。
(イ)　原告は，平成１５年８月２７日，ビデオプロモーションとの間で，原告製品の販売事業に関する覚書を締結し（甲１５），同社を原告製品の販売事業に関する販売代理店に任命し，原告製品の販売促進のために将来合弁事業を立ち上げるなどの準備をしていたが，ボイジャーによる同年９月９日付けボイジャー文書２及び被告による同月１７日付け被告文書の各送付行為により，ビデオプロモーションは，原告製品の販売促進を中断した（甲１４）。
(ウ)　ボイジャーが原告の重要な顧客であるＤＨＬに対し，平成１６年２月９日付けボイジャー文書３を送付したことにより，原告は，ＤＨＬとのその後の原告製品に関する取引の機会を喪失した（甲１４）。
(エ)　サントリー株式会社，西日本旅客鉄道株式会社及び株式会社エヌ・ティ・ティ・ドコモ等が原告製品を試験的に採用していたが（甲１４，甲１７ないし１９），被告及びボイジャーによる上記各文書の送付の事実を聞き及び，原告とのその後の継続的な取引を断念した（甲１４）。
(オ)　原告製品の採用に関心を有していた企業は上記大手企業の他にも複数存在し，例えば，ソニー株式会社，東日本旅客鉄道株式会社，デックス東京ビーチ及び株式会社コジマ等の企業が，原告のプレゼンテーションを受けて正式に原告との取引開始を企図していたが（甲２０ないし２３），これらの企業も，被告又はボイジャーによる上記文書の送付を聞き及び，原告製品の発注を行うには至らなかった（甲１４）。
(カ)　原告製品は，平成１５年１２月に，ＤＨＬ，ジェイアール西日本株式会社及び横浜駅ビルの３社において採用され，エスカレータ３４機分の利用があったが，その後，平成１７年９月まで，新規の受注がない状態が続いている（甲１４）。
イ　以上認定の事実によれば，原告製品が複数の企業で一旦は採用され，若しくは採用に関心を示していた企業があったにもかかわらず，その後新たな取引機会を逸した原因の一つが，販売促進をする立場のビデオプロモーションに対する被告の被告文書送付行為であったものと推認される。もっとも，原告の売上げの減少が被告の上記不正競争行為のみに起因すると認めることはできず，また，被告文書送付行為の後である平成１５年１２月に，原告製品がＤＨＬ等３社において採用されたことにも照らすと，被告の行為と相当因果関係のある取引機会を逸した原告製品の販売数を算定することは極めて困難である。よって，不正競争防止法６条の３により，口頭弁論の全趣旨に基づき，平成１７年９月までに取引機会を逸した原告の販売数を１００機分と認める。


ウ　原告製品のエスカレータ１機分当たりの利益額について(ア)　証拠（甲１４，２２）によれば，エスカレーター１機当たりのハンドレール用広告フィルムの平均的な長さは左右合わせて約８０メートルであること，同フィルムの１メートル当たりの最低販売価格は約４５００円であり，卸売価格は約１５００円であり，その他の諸経費は約５００円であるから，被告が得られる利益は１メートル当たり約２５００円であることが認められる。したがって，原告製品の販売により得られる利益は，エスカレーター１機当たり２０万円（２５００円×８０）と認められる。(イ)　また，証拠（甲１４）によれば，原告製品をエスカレーターのハンドレールに設置する場合は専用の貼付装置を利用しなければならないところ，エレベーター１機当たりの貼付工事料は約１４万円であるが，その貼付作業により原告が得る利益は，１機当たり約６万円と認められる。
(ウ)　以上により，貼付作業を含む原告製品の販売利益は，上記(ア)及び(イ)の合計であるエスカレーター１機当たり約２６万円と認められる。エ　被告の不正競争行為と相当因果関係のある逸失利益額について上記イ及びウによれば，被告の不正競争行為と相当因果関係のある平成１７年９月までの逸失利益の額は，２６００万円をもって相当と認める。
(2)　信用毀損による無形損害について
上記(1)ア(ア)によれば，原告は，エスカレーター用ハンドレールの販売につき業界で高い信頼を得てきており，今後さらなる業績拡大が見込まれていたこと，その矢先，被告が行なったビデオプロモーションに対する虚偽の事実の告知又は流布により，原告は，新たな取引機会を逸したこと，ビデオプロモーションは原告の顧客ないし取引先であることが認められる。
そうすると，被告の不正競争行為によって，原告の営業上の信用が毀損され，その損害額は，本件訴訟に現れた一切の事情に照らし，２００万円と認めるのが相当である。
(3)　弁護士及び弁理士費用について
本件訴訟に現れた一切の事情を総合考慮すると，被告の不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用は，２００万円と認めるのが相当である。
(4)　合計
以上によれば，損害額の合計は，３０００万円となる。
８　争点(7)（謝罪広告の要否）について
上記４ないし６の認定のとおり，被告が過失により原告に対する不正競争行為を行ったこと，被告の不正競争行為により，原告の顧客らに対する営業上の信用が失墜し，現在も回復していないことが認められるから，その結果，原告の営業上の信用を害したことは明らかである。
したがって，不正競争防止法７条に基づき，原告の営業上の信用を回復する措置を必要とするところ，原告は別紙謝罪広告目録２記載の広告文を求めるが，前記第２の１(5)の事実関係及び前記第４の５の認定判断に照らし，被告に別紙謝罪広告目録１記載の広告文を各新聞紙に掲載させるのが相当である。
９　結論
したがって，原告の請求は，以上の限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　　　高　　部　　眞　　規　　子
裁判官    　　　東　　海　　林　　　　　保
裁判官    　　　田　　邉　　　　　　　　実
物　　件　　目　　録
ハンドレール用広告フィルム（製品名：アドレール）
謝　罪　広　告　目　録　１
１　広告文
(1)　見出し
謝罪広告
(2)　本文（ただし，日付は広告掲載の日とする。）当社は，平成１５年９月，貴社の取引先に対し，貴社の輸入販売するハンドレール用広告フィルム(製品名：アドレール）について，特許第２８１３６０８号を侵害するおそれがあるなどと記載した文書を送付しましたが，これは当社の誤った認識によるものでした。
当社は，ここに前記文書の記載を撤回するとともに，貴社の信用を害したことを謝罪いたします。
平成　　年　　月　　日
株式会社　綾
イー・エイチ・シー・ジャパン株式会社　御中
２　掲載条件
(1)　掲載条件
ア　縦　２段
イ　横　１０センチメートル
(2)　活字の大きさ
前記紙面に見出し及び本文を掲載し得る範囲で最大限の活字
謝　罪　広　告　目　録　２
１　広告文
(1)　見出し
謝罪広告
(2)　本文（ただし，日付は広告掲載の日とする。）当社は，平成１５年１月から平成１６年２月までの間，貴社の取引先に対し，貴社の輸入販売するハンドレール用広告フィルム(製品名：アドレール）について，特許第２８１３６０８号を侵害するなどと記載した文書を送付しましたが，これは当社の誤った認識によるものでした。
当社は，ここに前記文書の記載を撤回するとともに，貴社の信用を害したことを謝罪いたします。
平成　　年　　月　　日
株式会社　綾
イー・エイチ・シー・ジャパン株式会社　御中
２　掲載条件
(1)　掲載条件
ア　縦　２段
イ　横　１０センチメートル
(2)　活字の大きさ
前記紙面に見出し及び本文を掲載し得る範囲で最大限の活字
原　告　製　品　目　録
１　原告製品について
原告製品は，各種の広告が表面から視認可能に印刷され，裏面に接着層が形成された軟質のフィルムであり，使用前の状態では，接着層を保護する剥離シートが貼付されている。


主　　　　文
原判決を破棄する。
被告人有限会社Ａ及び被告人Ｂをそれぞれ罰金九〇万円に処する。被告人Ｂにおいてその罰金を完納することができないときは、金五〇〇〇円を一日に換算した期間、同被告人を労役場に留置する。被告人有限会社Ａから、押収してあるビデオテープ六本（当庁平成一一年押第四六一号の１、３、４、６、７、９）及び雑誌三冊（同押号の２、５、８）を没収する。
理　　　　由
本件控訴の趣意は、熊谷区検察庁検察官事務取扱検事河野芳雄作成の控訴趣意書記載のとおりであり、これに対する答弁は、弁護人清水英夫、同鈴木五十三、同近藤康二が連名で提出した答弁書（一）ないし（三）記載のとおりであるから、これらを引用する。
〔一〕　控訴趣意に対する判断
論旨は、原判決の法令解釈適用の誤りを主張するもので、その理由とするところは、要するに、原判決は、本件埼玉県青少年健全育成条例（以下「本条例」ともいう。）違反の各公訴事実中、被告人Ｂが、被告人有限会社Ａの従業員と共謀の上、被告人会社の業務に関し、（１）平成九年一一月二七日に、埼玉県熊谷市大字ａｂ番地ｃ（平成一〇年八月三一日付け起訴状記載の公訴事実第一の一）、同県大里郡ｄ町大字ｅｆ番地ｇ（同第一の二）及び同県熊谷市大字ｈｉ番地ｊ（同第一の三）にそれぞれ設置する各自動販売機の中に、平成一〇年二月二六日に、同県羽生市ｋｌ丁目ｍ番ｎ号（同第二の一）に設置する自動販売機の中に、並びに、同年一一月二五日に、同県大里郡ｏ町大字ｐｑ番地ｒ（平成一一年二月一八日付け起訴状記載の公訴事実）に設置する自動販売機の中に、卑わいな姿態若しくは性的な行為を描写した場面の合計が三分間以上のビデオテープ又は同様の姿態若しくは場面を被写体とした写真を二〇頁以上掲載した雑誌（以下これらを総称して「有害図書等」という。）をそれぞれ収納したとの各公訴事実については、本条例が自動販売機への有害図書等の収納を禁止する目的は青少年に有害図書等を入手させないことにあり、年齢識別装置を取り付けて作動させている自動販売機から青少年が有害図書等を入手することは困難であるから、年齢識別装置を取り付け作動させている自動販売機に有害図書等を収納しても、本条例の処罰規定を適用するほどの可罰的違法性がなく、違法性が阻却されるとして、被告人両名をいずれも無罪とし、（２）平成一〇年二月二六日に、同県羽生市大字ｓｔ番地ｕに設置する自動販売機の中に、前同様のビデオテープを収納したとの公訴事実（平成一〇年八月三一日付け起訴状記載の公訴事実第二の二）については、当該自動販売機に取り付けられた年齢識別装置が作動していなかったが、その維持管理に過失があり、本条例の処罰規定は右過失による過失犯も処罰する趣旨と解されるから、過失犯が成立するとして、被告人両名を有罪としているところ、その判断には、本条例一四条一項等の解釈、適用に明白な誤りがあって、その誤りが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、原判決は破棄を免れない、というのである。
そこで、所論にかんがみ、記録を調査し、当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。
一　原判決の判旨
原判決は、（１）本条例一四条一項、二九条一号のように成人に対する関係においても有害図書等の流通を制約する効果をもたらす規制、それも刑罰による規制が正当化される根拠は、青少年の健全な育成を阻害する有害環境を浄化するための規制に伴う必要やむを得ない制約であると解されるところにある（昀高裁判所第三小法廷平成元年九月一九日判決・刑集四三巻八号七八五頁参照）から、そのような範囲を超える行為まで処罰の対象に含めることはできない、右の理は、文理上処罰の対象となっているように見える場合であっても、規定の前提たる立法事実を検討した結果、実質的には右の意味における「必要やむを得ない制約」の範囲を超えていると評価される場合についても、同様に当てはまる、本条例八条も、拡張解釈を禁止するほか、右の趣旨も明らかにしたものである、（２）本条例の収納処罰規定の趣旨も、青少年の健全な育成を阻害する有害環境を浄化するため、少年が自動販売機から有害図書等を購入できるような事態を防止することにあり、かつ、それに伴う必要やむを得ない制約であると評価される範囲内でのみ、右処罰規定が正当化されるのであり、本件自動販売機のように、年齢識別装置が設置されこれが正常に作動しているものについては、青少年が容易に有害図書等を入手し得ることは通常困難で、相当の蓋然性をもって予測されるものではないから、その自動販売機への有害図書等の収納を処罰するのは、「必要やむを得ない制約」を超えるものであって、本条例八条、一五条の趣旨からも、処罰の対象とするだけの可罰的違法性が欠ける旨判示している。
二　本条例一四条一項、二九条一号による自動販売機への有害図　書等の収納規制
の趣旨