７　京都相互林業によるＢ所有の原告株式及び相互林業株式の買受け京都相互林業は、平成六年一月一一日、Ｂから、同人が所有する原告株式四六八万九〇〇〇株（一株当たり六七〇〇円）及び相互林業株式二一九万株（一株当たり一万一六二七円）を買い受け、代金合計五六八億七九四三万円のうち、一億八〇〇〇万円については同日支払った上、残金については、Ｂが負担する債務を京都相互林業が引き受けることとし、平成七年三月五日にＢの所得税五億円を立替払したが、残金は未払である（別紙取引概略図⑨⑩参照。弁論の全趣旨）。
８　原告から京都相互林業に対する上場有価証券売却
（一）　原告は、平成六年三月一八日、京都相互
林業との間で、原告の所有する上場有価証券を代金総額五七九億三一一九万三〇〇〇円で京都相互林業に売却した（別紙取引概略図⑭参照。乙１４、２５の１）。（二）　京都相互林業は、原告に対し、右売却代金のうち二億五〇〇〇万円を平成六年三月一八日に、五七一億五九三六万七六八六円を同年九月七日から同月三〇日にかけて支払った。このうち、後者の支払は、同月七日から同月三〇日にかけて、京都相互林業が額面普通株式四万七五九六株の新株を発行し、これを原告が引き受けて払い込んだ増資払込金五七一億一五二〇万円が原資であった（別紙取引概略図⑮⑯⑱⑲参照）。なお、右増資払込みに当たり、原告は日本スリーエス株式会社（以下「日本スリーエス」という。）ほかから借入れをした（別紙取引概略図⑰⑳参照。弁論の全趣旨）。
９　原告の確定申告
原告は、本件事業年度について、前記５の相互不動産の普通額面株式合計五〇万二九〇〇株の取得価額は五二九億円である（このうち四五万株については、無償取得し、五万二九〇〇株については、五二九億円で取得した）とし、これと前記６の売買代金一億五八九一万六四〇〇円との差額五二七億四一〇八万三六〇〇円の売却損（以下「本件売却損」という。）が発生したとして、これを前提に、本件事業年度の法人税にかかる所得金額について、別紙「所得金額の計算表」の確定申告欄記載のとおり、所得金額を一五億七一八六万二四七四円の欠損金と算定し、その旨法人税の確定申告をした。
１０　被告の本件更正処分
これに対し、被告は、平成八年四月四日付けで、別紙「所得金額の計算表」の原処分欄記載のとおり、原告の本件事業年度の所得金額は五〇〇億二七四二万三二六七円であると算定し、原告に対し、所得金額を五〇〇億二七四二万三二六七円、納付すべき税額を一八五億八二七二万三三〇〇円とする更正決定処分（以下「本件更正処分」という。）をした。
本件更正処分の理由は、次のとおりであった。
（一）　本件事業年度の原告の所得金額は、原告が平成六年六月二〇日に提出した確定申告書記載の欠損金額一五億七一八六万二四七四円に、以下（１）ないし（１１）の金額を加算し、（１２）及び（１３）の金額を減算した上、（１４）の金額を控除して計算した額である。
（１）　有価証券売却損計上誤り　　五二七億四一〇八万三六〇〇円これは、原告が、平成五年一二月二〇日、その所有する相互不動産の株式五〇万二九〇〇株をフォーエスキャピタルに一株当たり三一六円、代金総額一億五八九一万六四〇〇円で売却し（前記６）、原告が本件株式の譲渡原価であるとする五二九億円との差額を有価証券売却損として計上した金額である。しかし、右株式の譲渡にかかる原価は、次のとおり一八〇八万五七六四円であるから、右売却損は発生しない。
①　Ｂ及びＣからの贈与による取得
四五万株　　　取得価額　　　　　〇円
②　増資払込（額面普通株式のうち額面金額に相当する分）
五万二九〇〇株　取得価額　二六四万五〇〇〇円
③　増資払込（劣後株式）
一一〇万株　取得価額　五五〇〇万円
④　①から③の合計
一六〇万二九〇〇株　取得価額　五七六四万五〇〇〇円⑤　譲渡原価　④×五〇万二九〇〇株÷一六〇万二九〇〇株
＝一八〇八万五七六四円
（２）　有価証券売却益計上漏れ　　　一億四〇八三万〇六三六円これは、右（１）の本件株式の売却価額一億五八九一万六四〇〇円から同原価一八〇八万五七六四円を控除した金額である。
（３）　架空支払手数料　　　　　　　一億九四一七万四七五八円これは、原告が、平成六年一月二一日、株式会社エスティエム（以下「エスティエム」という。）に支払った二億円から消費税額を控除した金額である。すなわち、原告は、日本スリーエスとコンサルタント契約を締結し、手数料として支払う金額を両社間で取り決めていたところ、エスティエムに支払う右金銭を右コンサルタント業務の手数料に上乗せし、あたかも同手数料であるかのごとくして支払っていた。しかし、日本スリーエスのコンサルタント業務とエスティエムに対する支払は関係がなく、エスティエムに右金銭を支払う理由が贈与以外には認められなかった。
（４）　架空労務対策費　　　　　　　　　　　　　五二〇〇万円これは、原告が労務対策費として計上した次の①の二〇〇万円及び②の五〇〇〇万円の合計額である。しかし、
①　原告は、平成五年一一月一四日、労務対策費として二〇〇万円を支払ったとして損金に算入しているが、帳簿に支払先及び支出内容の記載がなく、また原告もその内容を明らかにしないため、支払った事実及びその使途を確認することができない。したがって、右金額を損金に算入することはできない。②　原告は、平成五年一一月二六日付けで大阪相互タクシーから五〇〇〇万円を借
り入れ、これを労務対策費として支出したとし


て損金の額に算入している。しかし、大阪相互タクシーから原告に対して右借入れにかかる金額が支払われた事実は認められず、また、原告が右金額を労務対策費として実際に支出した事実も認められない。したがって、右金額を損金に算入することはできない。
（５）　架空支払利息　六三万〇一三六円
これは、前記（４）の②の大阪相互タクシーから原告が借り入れたとする五〇〇〇万円に対する利息として未払金に計上された金額である。しかし、右金額は、原告の右借入れの事実がないことから、これに対する利息の支払が発生することはありえないので、右金額を損金に算入することはできない。（６）　減価償却超過額　　　　　　　　　　三二六一万一二一二円これは、原告が財団法人Ａ文化教育記念財団に寄附した固定資産に係る減価償却費の金額として本件事業年度の損金の額に算入された金額である。しかし、右固定資産は、原告が取得してから寄附されるまでの間使用されたことはなく、事業の用に供されていたとはいえないから、これに係る減価償却費の金額を損金に算入することはできない。
（７）　雑損失の過大計上額　　　　　　　　一七一六万九七七七円これは、原告が損金の額に算入した次の①の一二〇七万二五九七円及び②の五〇九万七一八〇円の各金額の合計額である。
①　原告は、Ｄの銅像及び壁画の取得に係る消費税額一三四一万三九九六円を控除対象外消費税額として雑損失に計上し損金の額に算入した。しかし、右消費税額は、資産取得に係るものであることから、繰延消費税額として一時の損金の額に算入することはできず、損金算入限度額を超える一二〇七万二五九七円は損金に算入されない。
②　原告は、前記（３）のエスティエムに支払った二億円に含まれる消費税額五八二万五二四二円のうち、控除対象外消費税額となる五〇九万七一八〇円を雑損失に計上し、損金の額に算入した。しかし、エスティエムに支払った二億円は手数料ではなく寄附金と認められ、これに対して消費税は課税されないから、原告が右取引に係る控除対象外消費税額として計上した五〇九万七一八〇円は損金に算入されない。
（８）　交際費等の損金不算入額　　　　　　　　　七万二一九八円これは、原告が法人税の確定申告書で交際費等の損金不算入額の対象とした交際費等の額二七六万一五五二円に係る消費税額八万一七〇七円のうち、課税売上割合
に基づいて計算さ
れる控除対象外消費税額であるが、右は交際費等の損金不算入額の対象となるので、損金に算入されない。
（９）　受取配当の益金不算入額の過大額　　　　　二万一一六三円これは、原告が確定申告書に添付した受取配当等の益金不算入に関する明細書に記載した「当年度実績による場合の総資産価額等の計算」に誤りがあり、正当額に基づき再計算した結果、原告の申告に係る益金不算入額が過大と認められた金額である。
（１０）　雑益の計上漏れ金額　　　　　　　　　　　　　　五七円これは、原告の決算において未払消費税額として計算された金額である六七万七九五七円と、消費税の実際の納付額である六七万七九〇〇円との差額であり、いわゆる消費税の精算差額として益金の額に算入される。
（１１）　寄附金の損金不算入額　　五二四億八七〇九万四三二五円これは、原告が確定申告書に添付した寄附金の損金算入に関する明細書の「その他の寄附金」の額に次の①ないし③の金額を加算し損金算入限度額を計算した結果生ずる損金不算入額である。すなわち、
①　相互不動産が増資を行うに際し、原告が同社に贈与したと認められる普通株式
の額面金額を上回る増資払込金
五二八億九七三五万五〇〇〇円
エスティエムに支払った架空手数料一億九四一七万四七五八円（前記（３））及び同手数料に係る消費税とされる五八二万五二四二円の合計額
二億円
③　財団法人Ａ文化教育記念財団に対して寄附した資産に係る減価償却費相当額
（前記（６））　　　　　　　三二六一万一二一二円
（１２）　寄附金の損金算入額　　　五三一億二九九六万六二一二円これは、右（１１）の①ないし③に記載した金額の合計額である。（１３）　雑損失の損金算入額　　　　　　　　　三二万九八二二円これは、原告の本件事業年度に係る消費税の確定申告において、課税売上割合の計算に誤りがあったことから、正当額に基づき納付すべき消費税額を計算した結果、控除対象外消費税額が増加して仕入税額控除の金額が減少した金額四九万八六〇〇円のうち、次の①、②の金額を除いた金額である。これらの金額を除くのは、雑損失及び寄附金として既に他の項日で損金の額に算入済みであるからである（前記（７）の①及び（１２））。日本スリーエス（エスティエム）に対する二億円の支払（前記（３）及び（７）の②）に係る消費税として、原告の消費税の確定申告において控除対象として計
算された金額　　　　　　　五万〇一〇五円
Ｄ銅像及び壁画の取得に係る消費税額のうち、控除対象外消費税額とされる金額であって、繰延消費税として損金本件事業年度の損金の額に算入された金額（前記（７）の①）　　一一万八六七三円


（１４）　繰越欠損金の控除額　　　　　九億三六一〇万六〇八七円これは、原告の前事業年度から繰り越した欠損金額で、法人税法（以下「法」という。）五七条に基づき本件事業年度において控除することができる金額である。（二）　原告の右所得金額に基づいて法人税額を計算すると、一八五億八二七二万三三〇〇円となる。
１１　また、被告は、右１０（一）の（３）ないし（５）に述べた所得に係る原告の各行為は、国税通則法六八条一項にいう「国税の課税標準等の計算の基礎となるべき事実の全部及び一部を隠ぺいし、または仮装し、その隠ぺいし、または仮装したところに基づき納税申告書を提出したとき」に当たるとして、平成八年四月四日付で、原告に対し、重加算税三三〇六万一〇〇〇円の賦課課税処分（以下「本件重加算税賦課処分」という。）をした。
その計算根拠は、右１０（一）の（３）ないし（５）によって増加する法人税額九四四六万三三〇〇円（ただし、国税通則法一一八条三項により一万円未満の端数切り捨て）に三五パーセントを乗じた金額である。
１２　さらに、被告は、平成八年四月四日付で、原告に対し、原告の法人税額一八五億八二七二万三三〇〇円から、右１１の重加算税を賦課すべき所得金額に対応する法人税額九四四六万三三〇〇円を差し引いた一八四億八八二六万円について、過少申告加算税二七億七三二一万四〇〇〇円の賦課課税処分（以下「本件過少申告加算税賦課処分」という。）をした。
その計算根拠は、右一八四億八八二六万円に一〇パーセントを乗じて計算した一八億四八八二万六〇〇〇円と、当該金額から原告の確定申告に係る税額と五〇万円とのいずれか多い金額を差し引いた金額一八四億八七七六万円に五パーセントを乗じて計算した九億二四三八万八〇〇〇円の合計額である。１３　これに対して、原告は、本件事業年度の所得金額は、別紙「所得金額の計算表」の「審査請求（本訴請求）」欄記載のとおり、一一億三四六八万二三五九円の欠損金であるとして、本件更正決定、本件重加算税賦課決定処分及び本件過少申告加算税賦課処分のうち、右欠損金一一億三四六八万二三五九円を超える部分の取り消しを求めて、平成八年六月三日、金沢国税局長に対して異議を申し立てたが、同年九月三日付けで棄却され、同年一〇月二日、国税不服審判所長に審査請求の申立てをしたが、平成一〇年六月二五日付けで棄却された。１４　なお、本件において、原告は、本件更正処分における本件事業年度の原告の所得金額の認定のうち前記１０（一）の（２）ないし（１０）、（１３）及び（１４）、前記１１の本件重加算税賦課処分の要件である国税通則法六八条一項の要件該当性については、その適法性を争っていない。
二　争点
１　本件増資払込金のうち、その額面金額かつ発行価額でもある一株五〇円を超える部分は法三七条の寄附金に当たるか。
２　本件増資払込金のうち、その額面金額であり発行価額でもある一株五〇円を超える部分を法一三二条一項一号により否認し贈与と認めることはできるか。
三　当事者の主張
１　争点１について
（被告の主張）
法三七条六項及び七項が規定する「贈与又は無償の供与」は、税法上の固有概念であるから、その認定の対象となる取引が民法上の贈与である必要はなく、経済的価値を対価なく他に移転する行為であって、そのことにつき経済取引として十分に首肯し得る合理的理由がないものであれば足りるところ、本件増資払込みは、赤字子会社に対する増資払込みであって、債務超過額を減少させるにとどまり、取得する新株の時価に何ら反映されないから、経済的価値を対価なく移転する行為であり、また、原告が本件増資払込みをしたのは、上場株式売却によって生ずる有価証券売却益を消去するために、その売却益に見合う株式譲渡損を発生させることを目的としたものであり、額面金額かつ発行価額である一株当たり五〇円を超えて引き受け、払い込むことに経済取引として十分に首肯し得る合理性は全く認められないから、本件増資払込金のうち、一株当たり五〇円を超える部分は寄附金に当たる。これをふえんすると、次のとおりである。
（一）　法三七条六項の「贈与」の概念について
寄附金制度の趣旨に照らし、寄附金に当たるか否かは私法上の法形式ではなく、当該行為が利益処分性を有するか否かという実質によって判断されるべきであって、法三七条六項が名義を問わないことを明らかにしており、また、同条七項の資産の譲渡が実質的な贈与を意味することからも、同条六項及び七項が規定する「贈与又は無償の供与」は、税法上の固有概念と解すべきである。したがって、その認定の対象となる取引が民法上の贈与である必要はなく、資産又は経済的利益を対価なく他に移転する行為であって、そのことにつき経済取引として十分に首肯し得る合理的理由がないものであれば足りる。
（二）　本件増資払込みの対価性について
本件増資払込みは、原告の赤字子会社である相互不動産の債務超過額を減少させるにとどまり、本件株式の時価に何ら反映されないため、原告は経済的価値を対価なく相互不動産に移転したものというべきである。
すなわち、株式は会社財産に対する割合的持分の性質を有し、株主は会社の純資産を株式保有割合に応じて間接的に保有しているから、増資払込金が増資会社の純資産を増加させる場合は、その増加分は増資後の株式保有割合に応じた間接保有の対象となることによって取得する新株の時価に反映され、時価を超える払込みがされれば株式の時価は上昇する。これに対し、本件のように、増資払込みが増資会社の債務超過額を減少させるにとどまる場合は、時価を超える払込みがされても右のような関係は存在し得ず、本件株式が本件増資払込金の直接の対価としての価値を有するとはいえない。


（２）　原告は、増資払込みにより株式を取得した場合は、商法、法人税法施行令及び企業会計原則上、その取得価額は払い込んだ金額によるとされていることを理由として、本件において、原告は本件増資払込みにより払込金額で評価される本件株式を対価として取得したものであり、これによる損益が生ずることはない旨主張するが、法三七条（寄附金の損金不算入）の解釈、適用上、増資払込金の中に寄附金と認定される額がある以上、その部分は法人税法上の評価としては「払い込んだ金額」（法人税法施行令三八条一項一号）に当たらず、また、法三七条は法二二条三項にいう「別段の定め」に当たるため、商法上の評価や企業会計原則上の取扱いにかかわらず適用される。
実質的にみても、法人税法施行令三八条は、法三〇条一項（平成一二年法律第一四号による改正前）及び法人税法施行令三四条一項を受けて、有価証券の譲渡原価の計算のために定められた規定であり、法人が有価証券譲渡益を獲得する上で必要な費用としての原価（法二二条三項一号）を算定するための規定である。そして、発行価額を超えて新株を引き受けることは理論上可能であっても、その必要はな
く、実務におい
ても株式の申込者が株式申込証に発行価額と異なる引受価額を記載することは通常予定されていない。このことからすると、法人税法施行令三八条一項一号は、発行価額をもって引き受け、払い込むことが必要であり、かつ、それが常態であることを前提に、払込みによって取得した株式の取得価額を払い込んだ金額によることとしたものと解される。ところが、本件株式の額面金額及び発行価額はいずれも五〇円であって、これを取得するために五〇円を超える金額で引き受ける必要は全くない。にもかかわらず、五〇円を超える金額までを原価に含めることが、右条項の趣旨に反することは明らかである。
（３）　また、原告は、本件において、相互不動産は本件増資払込金の全額を資本勘定に組み入れ、原告は本件増資払込金の全額を有価証券勘定に計上しているから、本件増資払込みによる損益は発生せず、本件増資払込金は相互不動産の益金を構成しない以上、論理必然的にその全額が本件株式の取得価額となる、したがって、増資会社において増資払込金とされるものにつき、法三七条に規定する寄附金に当たるものが含まれていることはあり得ない旨主張する。しかし、資本取引は増資払込みを受けた側の問題であり、相互不動産にとって益金（受贈益）とならず資本勘定となることと、原告にとっての損失（寄附金）が発生するとすることとは、何ら矛盾するものではない。
（４）　さらに、原告は、税務上も債務超過の会社に対する増資払込みについては寄附金認定はしないとする取扱いである旨主張し、根拠として法人税基本通達（以下「基本通達」という。）九‐一‐一〇の二を挙げるが、右通達は、親会社が赤字の子会社に対して増資払込みをすることについては、その事情においてやむを得ない場合があることが考えられることなどから、親会社が赤字子会社の増資を引き受け、時価を超える払込みをした場合に、そのような増資払込み行為にも経済的合理性が認められる場合があり、時価と払込金額の差額を企業支配の対価ととらえる有力な見解もあることに配慮したものであり、そのような経済的合理性がないことが明らかな本件のような事案についてまで、その趣旨が妥当するものではない。本件のような株式売却損を発生させるための増資払込みは、およそ右通達が予定する場合といえない。
（三）　本件増資払込みの経済的合理性
（１）　原告が、本件株式を発行価額をはるかに超
える金額で引き受け、本件増資払込みをしたのは、後に原告が京都相互林業に上場株式を売却する（前提事実８）ことによって生ずる有価証券売却益を消去するために、その売却益に見合う株式譲渡損を発生させることを目的としたものであり、額面金額かつ発行価額である一株当たり五〇円を超えて引き受け、払い込むことに経済取引として十分に首肯し得る合理性は全く認められない。（２）　原告は、増資払込金額の決定に当たり時価を基準としなければならないとする法律上、企業会計原則上の制約はないから、増資払込金額について時価を問題とする余地はないし、株式の申込者は、発行価額より高い引受価額で引き受ける旨を株式申込証に記載することができ、これに基づいて株式の割当てがされたとしても商法上は適法であり、このような商法上適法かつ正当な増資払込みについては寄附金と認める余地はない旨主張するが、適法、有効かつ正当な取引であるか、違法、無効かつ不当な取引であるかということは、寄附金に当たるか否かとは無関係であるから、法律や企業会計原則上の制約に反しない適法な増資払込みであっても、寄附金と認めることは可能である。
すなわち、例えば、贈与をするか否か、いかなる財産を贈与するかについて法律上の特別な制約はないから、法人は自由な意思で贈与契約を締結することができるが、当該贈与契約が民法その他の法律上適法、有効かつ正当であっても寄附金に当たり得るし、他方、当該贈与契約が公序良俗違反等により民法その他の法律上違法、無効かつ不当なものであっても、これにより法人が対価なく経済的価値を他に移転したということができれば、そのことにつき経済取引として十分に首肯し得る合理的理由がない限り寄附金と認めることができる。
（３）　また、原告は、本件増資払込みは、原告が本件増資直前に相互不動産に対して有していた本件貸付金債権が回収不能となっていたことから、これを相互不動産株式に変換したもの（「貸付金の株式への変換」）にすぎず、被告の主張は、各取引行為者にとってごく当たり前の行為を殊更にあげつらうものであって、失当である旨主張するが、次のとおり、右主張は理由がない。
①　本件債権の回収可能性について
債権の貸倒損失が認められるためには、当該債権につき「弁済を受けることができない」と認められることが必要であり、債権者が自らの意思に基づいて恣意的に
債権の回収
不能状態を作出した場合には、「弁済を受けることができない」とは認められないところ、本件増資当時における相互不動産の債務超過は、原告が自らの意思に基づいて作出したものであるため、「弁済を受けることができない」とはいえず、貸倒損失として処理し得ないものであった。


すなわち、「弁済を受けることができない」といえるためには、①単に債務者の債務超過の状態が相当期間継続したことのみでは十分ではなく、債務超過が相当期間継続していることによって、他から融資を受ける見込みもなく到底再起の見通しが立たず、事業を閉鎖あるいは廃止して休業するに至るなど、基本通達九‐六‐一の一ないし三に規定されている事由と同程度の信頼性をもって、回収不能が客観的に確認できることが要求され、また、②回収不能に陥った原因が通常の債権回収努力をしないで漫然と放置したことにあるような場合や回収不能になることを予知しながら債務者からの要請のまま貸付けを行っていた場合等、債権者が自らの意思に基づいて恣意的に債権の回収不能状態を作出したときは当該要件を満たさないというべきであるところ、本件において、①相互不動産の平成五年三月期末における債務超過額は、原告が本件増資直前における本件貸付金の回収不能額（債務免除額）であると主張する五二八億九七三五万五〇〇〇円をはるかに下回る二八六億八六五二万九三九七円であったこと、②相互不動産が平成六年三月期中に事業を閉鎖あるいは廃止して休業したような事実はないこと、③平成六年三月期中に、原告以外の債権者が相互不動産に対して債務免除をした事実はないばかりか、かえって、福井銀行勝山支店は、本件増資直前である平成五年一二月一日に相互不動産に対して六億五〇〇〇万円もの貸付けを行っていること、④原告自身も、本件増資以降である平成六年一月一〇日及び同年二月二八日に相互不動産に対して一億八〇〇〇万円の貸付けを行い、さらに平成七年三月期中には合計一二億五〇〇〇万円の貸付けを行っていること、⑤相互不動産は平成七年二月二二日には、福井銀行勝山支店に対し、右③に係る債務を含め一三億四〇〇〇万円を返済していること等の事実からすれば、回収不能が客観的に確認できるとは到底いえないし、仮に回収不能が客観的に確認できるものであるとしても、⑥原告は、相互不動産に対する債権の担保とし
て設定されていた同社所有土地に対する根抵当
権を、本件増資の前後を通じて一切実行していないこと、⑦その上、右①のとおり、平成五年三月期末において既に債務超過額が二八六億円を超えていた相互不動産に対して、平成六年三月期中に何ら明確な債権回収計画を設定しないまま、但馬大仏の建築資金の貸付けを漫然と継続していたこと、⑧仮に原告主張のように相互不動産が長楽寺に対して但馬大仏殿等を寄附したのが平成五年一一月一五日であるとしても、建設費用が既に二〇〇億円を超えていた同大仏殿等の寄附を漫然と放置していること等の事実からすれば、本件貸付金については、原告が自らの意思に基づいて恣意的に債権の回収不能状態を作出したというべきである。したがって、原告が本件貸付金について回収不能（債務免除）であると主張している部分について、「弁済を受けることができない」状態であったということはできない。また、相互不動産の債務超過は、本件増資前である平成五年三月二〇日現在では二八六億八六五二万九三九七円であったのに、本件増資直前の平成五年一二月九日現在において、帳簿価額で五五一億四九七七万二七四九円の債務超過状態にあったとすれば、約九か月の間に帳簿価額で二六四億六三二四万三三五三円分増大したことになる。このように債務超過が約二倍弱にも増加した主な原因は、Ｄの財団法人Ａ文化教育記念財団に対する寄贈と但馬大仏殿の宗教法人長楽寺に対する寄贈である。
ところが、「寄附（贈与）契約書」（乙２７）によれば、右寄贈は、いまだ完成していない建物等について、その請負契約上の注文者としての権利（地位）を無償譲渡（贈与）するという不自然な形式で行われている上、その日付は平成五年一一月一五日となっているのに、観光客向けパンフレット（乙２８）には平成六年二月二六日寄進と記載されており、同日、寄進する建造物の目録が手渡されたとの報道もされている。しかも、原告は、相互不動産の大口債権者でありながら、右Ｄ及び但馬大仏殿の寄贈による相互不動産の財政状態悪化について、何ら手だてを講じておらず、通常の経済人であれば債権確保のため当然行うであろう行動をとっていない。
このことからすると、右の寄贈も、本件増資前の相互不動産の債務超過を増大させるために意図的に行われたものということができ、本件増資直前の相互不動産の債務超過が原告の意思に基づいて作出されたものであることは明らかである。
②　貸倒
れの成否に関する原告の認識
また、原告は、本件増資当時において、本件債権について貸倒損失として処理することが可能であるとは考えておらず、法人税の課税を受けずに上場株式を売却する唯一の方法と考えたために、本件一連の行為を選択したものである。③　以上のとおり、本件増資当時における相互不動産の巨額の債務超過は、原告の意思に基づいて作出されたものであり、かつ、原告自身も、これにつき貸倒処理が可能であるとは考えておらず、法人税の課税を受けずに上場株式を売却する唯一の方法と考えて、本件一連の行為を選択したというのであるから、これをもって取引当事者にとってごく当たり前の行為ということはできない。
（原告の主張）
法三七条六項が規定する寄附金は典型的な借用概念であって、商法上適法かつ正当な本件増資払込みが問題とされる余地はなく、また、本件増資払込みによって原告は払込金額で評価される新株を対価として得たのであって、このことは、商法、法人税法施行令及び企業会計原則が払込みによって取得した株式の取得価額を払い込んだ金額としていることや、基本通達九‐一‐一〇の二が赤字子会社に対する増資払込みについても寄附金には当たらないとする取扱いをしていることからも明らかであり、本件増資払込みによって損益は生じ得ないから、本件増資払込金を寄附金と認める余地はない。また、本件増資払込みは、その直前に原告が相互不動産に対して有していた本件貸付金債権が回収不能となっていたことから、これを相互不動産株式に変換したにすぎず、合理的経済人としてごく当たり前の行為であるから、やはり本件増資払込金を寄附金と認める余地はない。これをふえんすると、次のとおりである。
（一）　法三七条六項の「贈与」の概念について
法三七条六項の「金銭その他の資産の贈与」の「贈与」とは、典型的な借用概念であって、民法上の贈与と同意義に解すべきである。


すなわち、神戸地裁昭和五八年一二月一九日判決は、法三七条六項の寄附金の一般的意義について、「寄附金の規定が『金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与』と規定していることに照らすならば、寄附金の概念は、民法上の贈与のそれと実質的に同一であり、ただ、移転の対象となるものが財産に限定されず、財産以外の経済的利益を含むところに違いがあるだけであると解するのが相当である。」と判示している。また、一般に、寄附金とは、「私法上の贈与（民法五四九条）を本質とするものである」と解されている。
（二）　本件増資払込みの対価性について
（１）①　法人税法施行令三八条一項一号は、払込みにより取得した有価証券については、その払い込んだ金額をもって取得価額とする旨規定している。有価証券の取得価額は、その有価証券について、譲渡した場合の譲渡原価となり、評価換えをする場合の基礎となるところ、法入税法施行令三八条においては、一般的な取得形態、すなわち払込みにより取得した有価証券については払込価額、購入した有価証券については購入対価の額に購入手数料その他の取得に要した費用の額を加算した金額、合併又は現物出資により取得した有価証券についてはその受入価額、その他の方法により取得した有価証券についてはその取得のために通常要する価額によるとしているから、金銭の払込みにより取得した有価証券の取得価額は、有利な発行価額により取得したものとされる場合を除き、その払い込んだ金額である。そうすると、額面株式については、その払い込んだ金額を取得価額とするものであり、プレミアムがあるときには、額面金額にプレミアムを加算した金額が取得価額となる。
したがって、原告が取得した本件株式五万二九〇〇株は、金銭の払込みにより取得した有価証券に当たるから、本件増資払込金五二九億円全額をその取得価額とすべきものである。
②　商法二八五条の六第一項は、「株式ニ付テハ其ノ取得価額ヲ附スルコトヲ要ス」と規定し、同条第三項（平成一一年法律第一二五号による改正前）は、「取引所ノ相場ナキ株式ニ付テハ其ノ発行会社ノ資産状態が著シク悪化シタルトキハ相当ノ減額ヲ為スコトヲ要ス」と規定している。
③　企業会計原則の「第三貸借対照表原則」の五（資産の貸借対照表価額）は、次のように定めている。
・　貸借対照表に記載する資産の価額は、原則として、当該資産の取得原価を基礎として計上しなければならない。
・　有価証券については、原則として購入代価に手数料等の付随費用を加算し、これに平均原価法等の方法を適用して算定した取得原価をもって貸借対照表価額とする。
・　ただし、取引所の相場のある有価証券については、時価が著しく下落したときは、回復する見込みがあると認められる場合を除き、時価をもって貸借対照表価額としなければならない。取引所の相場のない有価証券のうち株式については、当該会社の財政状態を反映する株式の実質価額が著しく低下したときは、相当の減額をしなければならない。
・　取引所の相場のある有価証券で子会社の株式以外のものの貸借対照表価額は、時価が取得価額よりも下落した場合には時価による方法を適用して算定することができる（貸借対照表原則五Ａ参照）。
そして、右企業会計原則に定める有価証券の取得原価については、一般的には、購入時の購入代価を基礎とするが、具体的には取得形態により測定方法が異なることになり、増資による有償取得の場合には、払込金額をもって貸借対照表価額とすることになると解されている。
このように、増資会社において増資払込金とされるものは、出資者にとって増資新株の取得の対価にほかならないから、本件増資払込金には本件株式という対価があり、本件増資払込金に寄附金に当たるものが含まれることはあり得ない。（２）①　相互不動産は、本件増資払込金五二九億円のうち一株当たり五〇円、総額二六四万五〇〇〇円を資本金勘定に計上すると共に、その余の一株当たり九九万九九五〇円、総額五二八億九七三五万五〇〇〇円を資本勘定である資本準備金勘定に計上し、他方、原告は、法人税法施行令三八条一項の規定するところに従い、本件増資払込金五二九億円を、出資払込金として資産勘定である有価証券勘定に計上している。
②　本件増資払込み当時、相互不動産の発行済株式総数四五万株の全部を原告が所有し、本件増資払込みにより新たに発行される株式（五万二九〇〇株）の全部を原告が引き受けたのであるから、原告は、相互不動産を一〇〇パーセント支配している株主として、本件増資払込金の全額を実質的に支配するという立場にあった。したがって、本件増資払込みによって、本件増資払込金の全部又は一部が、実質的に、原告以外の第三者に移転するというようなこともなかった。③　原告は、本件増資直前の平成五年一二月九日現在において、相互不動産に対して有していた貸付金（九四一億六二一四万五八七三円）のうちの五二九億円につき、これを回収した旨の会計処理をしており、原告が本件増資払込みによって一旦相互不動産に対して出捐した五二九億円は、同社に対する貸付金の返済金として原告の手元に戻っている。
④　したがって、本件増資払込みによって、原告に損失が発生したとする事実はな
いから、本件増資払込金に寄附金に当たるものが含
まれることはあり得ない。


（３）　税務上も、債務超過の会社に対する増資払込みについては寄附金認定はしないとする取扱いである。基本通達九‐一‐一〇の二は、「株式（出資を含む。以下九‐一‐一〇の二において同じ。）を有している法人が当該株式の発行法入の増資に係る新株を引き受けて払い込みをした場合には、仮に当該発行法人が増資の直前において債務超過の状態にあり、かつ、その増資後においてなお債務超過の状態が解消していないとしても、その増資後における当該発行法人の株式については（法人税法施行）令六八条二号ロ（非上場有価証券及び企業支配株式の評価損の計上ができる場合）に掲げる事実はないものとする。ただし、その増資から相当の期間を経過した後において改めて当該事実が生じたと認められる場合には、この限りでない。」と定めており、右通達は、「株式を有している法人が当該株式の発行法人の増資に係る新株を引き受けて払い込みをした場合に、当該発行法人が増資の直前において債務超過の状態にあり、かつ、その増資後においてなお債務超過の状態が解消していない」という状況が存在することを前提として、「増資直後における評価損の計上」を制限する旨を定めているにすぎない上、右通達は、「当該発行法人が増資の直前において債務超過の状態にあり、かつ、その増資後においてなお債務超過の状態が解消していない」場合であっても、その増資によって取得された新株式については、当該増資払込金額をもって取得価額とするということを当然の前提としているのであって、その増資に当たって増資直前における当該発行会社の株式の時価や増資後における当該株式の時価のいかんによって、当該増資払込金が寄附金に当たるか否かを判断するなどという定めはしていない。したがって右通達は、「債務超過の赤字会社に対する増資新株の払込みについては、通常の経済取引からすれは、そのような増資払込みには応じないことであろう。そして、増資後も債務超過の状態が解消しないような増資払込みについては、その赤字会社に対する一種の贈与（寄附金）である」という考え方を否定する趣旨で定められたものである。
被告は、右通達は、親会社が赤字子会社の増資を引き受け、時価を超える払込みをした場合に、そのような増資払込み行為にも経済的合理性が認められる場合もあることから、そのような場合を念頭に置いた規定であり、本件のような株式売却損を発生させるための増資払込みは、およそ右通達が予定する場合とはいえない旨主張するが、そもそも、親会社の赤字子会社に対する増資払込みについて時価を問題とする余地はない（増資払込金額の決定に当たり時価を基準としなければならないとする法律上、企業会計原則上の制約はないから、増資払込金額について時価を問題とする余地はない。）。また、有価証券の取得価額は、その有価証券について、譲渡した場合の譲渡原価となり、評価換えをする場合の基礎となるものである（法三〇条参照）から、増資により取得した株式について売却による損益の発生を予定しないで、その評価に関する通達を定めることはあり得ない。
（三）　本件増資払込みの経済的合理性
（１）　増資払込金額の決定に当たり時価を基準としなければならないとする法律上、企業会計原則上の制約はないから、増資払込金額について時価を問題とする余地はない。
また、新株式を発行する会社が定める発行価額は、発行予定価額ないし昀低発行価額であって、株式の申込者は、発行価額と異なる引受価額を申込証に記載することができると解されているから、額面株式が額面以上の価額をもって発行される場合において、株式の申込者が、新株の発行価額より高い引受価額を株式申込証に記載し、これに基づいて株式の割当てがされたとしても、商法上適法な株式割当てである。そうすると、原告が本件株式を額面金額かつ発行価額である一株当たり五〇円を超える一株当たり一〇〇万円で引き受けたことは、商法上、適法かつ正当な投資行為である。
原告の払込金額と発行価額とを比較して論ずる被告の主張は、法律上、何の意味をも有しない事柄を問題とするものであり、失当である。（２）　本件増資の直前である平成五年一二月九日現在、相互不動産の財政状態は、帳簿価額で五五一億四九七七万二七四九円、時価評価で五七七億五二〇二万一五三一円の債務超過であり、このため、原告の相互不動産に対する貸付金の額九四一億六二一四万五八七三円のうちの五七七億五二〇二万一五三一円が回収不能の状況にあり客観的に貸倒れの状態にあった。
そこで、原告は、本件増資払込金として相互不動産の預金口座に振り込んだ五二九億円について、これを有価証券勘定に計上すると共に、相互不動産に対する貸付金のうち五二九億円を回収した旨の会計処理を行い、この結果、有価証券（子会社株式）という資産が五二九億円増加したが、その反面で、原告が増資直前に有していた相互不動産に対する貸付金九四一億六一二四万五八七三円のうちの五二九億円が減少するという結果が生じた。
これは、原告が相互不動産に対して本件増資の直前に有していた貸付金九四一億六二一四万五八七三円のうちの五二九億円を、相互不動産株式に変換したもの（「貸付金の株式への変換」）であり、この場合、原告に純資産の減少は何ら生じておらず、また、右行為は合理的経済人の行為として不自然、不合理であるともいえない。
２　争点２について
（被告の主張）


仮に本件増資払込金のうち一株五〇円を超える部分が寄附金に該当しないとすると、本件における原告の法人税負担は、原告が額面金額及び発行価額がいずれも五〇円である本件株式を一株当たり一〇〇万円で引き受け、払込みを行い、これを一株当たり三一八円で売却したことにより著しく減少するということになるが、右行為は、法一三二条一項一号に規定する同族会社である原告の行為、計算であって、純経済人の行為として極めて不自然、不合理なものであるから、同条によって、被告は右引受け、払込みを否認することができ、原告は本件株式をその額面金額であって発行価額である一株当たり五〇円で引き受けて払い込み、その余は相互不動産に贈与したものと引き直して原告の本件事業年度の所得金額を計算することができる。すなわち、（一）　法一三二条にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果」となると認められるか否かは、純経済人の行為として不自然、不合理な行為、計算であるかどうかによって判断されるべきであり、右の経済的合理性を欠く行為、計算とは、それが異常ないし変則的で租税回避以外に正当な理由ないし事業目的が存在しない場合のほか、独立、対等で相互に特殊関係のない当事者間で通常行われる取引と異なっている場合も含まれ、要は、「法入税の負担を不当に減少させる結果」となったか否かが重要であり、経済的合理性を欠いた行為又は計算の結果として税負担が減少すれば十分であって、納税者である法人に租税回避の意図ないし税負担を減少させる意図が存在することは必要でない。（二）　そして、本件増資払込みが、原告の法人税負担とＢの所得税負担を軽減するために極めて巧妙に仕組まれた一連の行為の一環として行われたものであり、異
常かつ変則的であると共に、租税回避以
外に正当な理由ないし事業目的を欠いた、独立、対等で相互に特殊関係のない当事者間で通常行われる取引とは全く異なるものであって、純経済人の行為として極めて不合理なものである。
（１）　別紙取引概略図にみるとおり、原告ら相互タクシーグループが行った一連の取引は、グループ全体として、代表者であるＢの個人負債を整理すると共に、それによって発生する税負担を昀大限に回避しようとしたものであり、その中でも本件増資は、原告に株式売却損を発生させると共に、原告株式の一株当たりの純資産価額を低下させる前提として必要不可欠なものであるから、これが原告の法人税負担とＢの所得税負担を軽減するために仕組まれたものであることは明らかである。そして、これが早急に行われる必要があったのは、Ｂが原告株式の売却につき相続税加算の適用を受けることのできる平成六年一月一八日までに、原告株式の一株当たりの純資産価額をより低下させておくために、それ以前に売却損を発生させる必要があったためにすぎず、不良債権の早急な処理が必要であったことによるものとはいえない。このことは、原告が、相互不動産に対し、本件増資払込み以降である平成六年一月一〇日及び同年二月二八日に一億八〇〇〇万円の貸付けを、平成六年三月二一日から平成七年三月二〇日までの事業年度においても合同一二億五〇〇〇万円の貸付けを重ねていることからもうかがわれる。
（２）　また、新株発行の実務においては、発行価額がそのまま引受価額とされ、発行価額と異なる引受価額で引受けがされることは通常予定されていないが、このことも、本件増資が通常の新株発行実務に比していかに異常であるかを端的に示すものといえる。
（三）　そして、右一連の取引の結果、原告の「法人税の負担を不当に減少させる結果」が生じたことは明らかである。
（原告の主張）
（一）　争点１についての主張のとおり、本件増資払込みは、原告が相互不動産に対して本件増資の直前に有していた貸付金九四一億六二一四万五八七三円のうちの五二九億円を、相互不動産株式に変換したもの（「貸付金の株式への変換」）であり、この場合、原告に純資産の減少は何ら生じておらず、また、右行為は合理的経済人の行為として不自然、不合理であるということはできない。
（二）　（被告の主張に対する反論）
（１）　被告は、別紙取引概略図①ないし⑳記載の一連の取引は、原告らグループ全体として、代表者であるＢの個人負債を整理することを目的としてされた旨主張するが、Ｂが行った取引行為は、贈与税、相続税の納付資金を調達するために、同人が贈与、相続により取得した原告株式及び相互林業株式を、京都相互林業に対して譲渡したものであって、贈与税、相続税の納税義務を有するものが当然に行う取引行為であるから、右取引を不自然、不合理であるということはできない。（２）　また、被告は、本件増資は、原告株式の一株当たりの純資産価額を低下させる前提として必要不可欠なものであるから、Ｂの所得税負担を軽減するために仕組まれたものであることは明らかである旨主張するが、Ｂの財産である原告株式の価値についてみると、前記のとおり、本件増資直前である平成五年一二月九日現在、原告の相互不動産に対する貸付金の額九四一億六二一四万五八七三円のうち五七七億五二〇二万一五三一円は回収不能の状況にあり客観的に貸倒れの状態にあったから、原告株式の時価評価に当たっては、右貸倒損失の額五七七億五二〇二万一五三一円を、原告の相互不動産に対する貸付金の額九四一億六一二四万五八七三円から控除して原告の純資産価額を算定すべきである。そうすると、本件増資払込み及び新株式の売却取引の有無にかかわらず、原告株式の評価に当たっては、右貸倒損失相当額を原告の資産金額から控除すべきことになる。したがって、右一連の取引をＢの所得税負担を軽減するために仕組まれたものであるということはできない。
（３）　原告は、本件増資払込み後短期間において、相互不動産の普通株式五〇万二九〇〇株を一株当たり三一六円で売却しているが、これは、本件増資払込が回収不能債権を株式に変換したものであり、その譲渡により実質的に回収不能債権の含み損（貸倒れ損）を顕在化させるものであったことから、その処理が急務であったためである。本来譲渡の自由性が法的に保証されている株式について、それが売却されたことを理由として、売却前になされた増資払込行為の適否を税務上問題とすることは本末転倒であり、かつ、株式譲渡の自由性を否定するものである。（４）　回収不能債権を損失として顕在化するためには、債権放棄による貸倒損失の計上という方法もあり得たが、原告及び相互不動産は、増資の方法を選択したものである。損失を顕在化する方法として、合法的かつ合理的な手法が二以上ある場
合においてその


いずれの方法を採用するかは、当事者の任意の判断にゆだねられるべきである。いずれにせよ、貸付金の含み損が多額に発生している場合に、これを損失の額に計上して所得金額の計算上損金の額に算入することは、合理的経済人として当然に行うべき事柄であって、異常ないし変則であるとか、独立、対等で相互に特殊関係のない当事者間で通常行われる取引と異なっているものではない。（５）　前記のとおり、株式の申込者が、発行価額と異なる引受価額を株式申込証に記載し、これに基づいて株式の割当てがされたとしても、商法上適法な株式割当てであるから、原告が本件株式を発行価額を超える引受価額で引き受けたことが不自然、不合理であるとはいえない。
（三）　また、原告は、本件増資前において発生していた相互不動産に対する貸付金の含み損の額を株式売却損として顕在化してこれを本件事業年度の損金の額に算入したのであるから、法人税を不当に減少させる結果を生じさせていない。
第三　争点に対する判断
一　本件増資払込金のうち、その額面金額かつ発行価額でもある一株五〇円を超える部分は法三七条の寄附金に当たるか（争点１）について１　法三七条に定める寄附金の損金不算入の制度の趣旨は、寄附金もまた法人の純資産の減少ではあるが、法人が支出した寄附金の全額が無条件で損金となるものとすると、その寄附金に対応する分だけ当該法人の納付すべき法人税額が減少し、その寄附金は国において負担したのと同様の結果になることから、これを排除することにあると解される。そして、寄附金の意義について、法三七条六項は、「寄附金、拠出金、見舞金その他『いずれの名義をもってするかを問わず』、内国法人が金銭その他の資産又は経済的な利益の贈与又は無償の供与」と規定しており、また、同条七項は、「『実質的に』贈与又は無償の供与」と規定していることからすると、同条六項にいう「贈与又は無償の供与」とは、民法上の贈与である必要はなく、資産又は経済的利益を対価なく他に移転する行為であれは足りるというべきである。
もっとも、右「対価」の有無は、移転された資産又は経済的利益との金額的な評価、価額のみによって決すべきものではなく、当該取引に経済取引として十分に首肯し得る合理的理由がある場合には、実質的に右「対価」はあるというべきである。
２　そこで、まず、本件増資払込みが、寄附金すなわち資産又は経済的利益の「贈与又は無償の供与」に当たるか否かを検討するに、原告は、本件増資払込みにより本件株式を取得したことが明らかであるから、本件株式が本件増資払込みの「対価」といえるか否か、すなわち、右取得に経済的取引として十分に首肯し得る合理的理由があるか否かが問題となる。
（一）　株式は会社財産に対する割合的持分の性質を有し、株主は会社の純資産を株式保有割合に応じて間接的に保有するものであるから、増資会社が債務超過の場合に、新株を発行しても増資会社の債務超過額を減少させるにとどまるときは、増資払込金は増資会社の純資産を増加させることにはならず、したがって、新株式の価格は理論上は零円となる。
そして、前記（前提事実３、５）のとおり、平成五年一二月九日現在における相互不動産の資産状況は、帳簿価額で五五一億四九七七万二七四九円、時価評価で五七七億五二〇二万一五三一円の債務超過であり、本件増資によっても債務超過は解消されなかったのであるから、原告の取得した本件株式の理論上の価格は零円というべきである。
（１）　この点につき、原告は、増資払込みにより株式を取得した場合は、商法、法人税法施行令及び企業会計原則上、その取得価額は払い込んだ金額によるとしているから、原告は本件増資払込みにより払込金額で評価される本件株式を対価として取得したものであると主張する（前記第二の三１（原告の主張）（二）（１）参照）。
しかし、本件増資払込みによる現実の出捐があったとしても、法三七条の解釈、適用上、本件増資払込金の中に寄附金に当たる部分がある場合には、当該部分は法人税法上の評価としては「払い込んだ金額」（法人税法施行令三八条一項一号）に当たらないと解される。本件増資払込金は本件株式を取得するための増資払込金としての外形を有するものであるが、後記のとおり、それが実質上寄附金と判断される以上、原告の行った取引の外形に法人税法上の法的評価が拘束される理由はないから、法人税法上これを「払い込んだ金額」として、本件株式の取得価額に当たると解さなければならないものではない。また、法三七条は同法二二条三項にいう「別段の定め」に当たるから、商法や企業会計原則上の取扱いにかかわらず適用されるものである。
（２）　また、原告は、本件において、相互不動産は本件増資払込金の全額を資本勘定に組み入れ、原告は本件増資払込金の全額を有価証券勘定に計上しているから、本件増資払込みによる損益は発生せず、本件増資払込金は相互不動産の益金を構成しない以上、論理必然的にその全額が本件株式の取得価額となる、したがって、増資会社において増資払込金とされるものにつき、法三七条に規定する寄附金に当たるものが含まれていることはあり得ない旨主張する。しかし、相互不動産が本件増資払込金の全額を資本勘定に組み入れたことと、原告にとって損失（寄附金）が発生するとすることとは、何ら矛盾するものではない上、原告が会計処理上、本件増資払込金の全額を有価証券勘定に計上したからといって、右原告の会計処理上の取扱いに法人税法上の法的評価が拘束される理由はない。


（３）　さらに、原告は、基本通達九‐一‐一〇の二は、「株式（出資を含む。以下九‐一‐一〇の二において同じ。）を有している法人が当該株式の発行法人の増資に係る新株を引き受けて払い込みをした場合には、仮に当該発行法入が増資の直前において債務超過の状態にあり、かつ、その増資後においてなお債務超過の状態が解消していないとしても、その増資後における当該発行法人の株式については（法人税法施行）令六八条二号ロ（非上場有価証券及び企業支配株式の評価損の計上ができる場合）に掲げる事実はないものとする。ただし、その増資から相当の期間を経過した後において改めて当該事実が生じたと認められる場合には、この限りでない。」と定めており、税務上も増資会社が債務超過である場合の増資払込みについては寄附金には当たらないとする取扱いである旨主張する。しかし、右通達は、親会社が赤字の子会社に対して増資払込みをすることについては、企業支配、経営支援等の必要性からその事情においてやむを得ない場合があることが考えられることなどから、親会社が債務超過の子会社の増資を引き受け、時価を超える払込みをした場合に、そのような増資払込みにも経済的合理性が認められ、時価と払込金額の差額を企業支配の対価ととらえることができる場合があることを前提として規定されたものと解され、増資会社が債務超過である場合の増資払込みはおよそすべて寄附金となり得ないことを明らかにしたものではないというべきである。
したがって、後に検討するような経済取引として十分に首肯し得る合理的理由がある場合はともかく、そうでない以上、右通達を理由に直ちに本件増資払込みが寄附
金に当
たらないということはできない。
（二）　そこで、次に、本件増資払込みに経済取引として十分に首肯し得る合理的理由があるか否かについてみるに、前記前提事実（３ないし６、８）に加えて、証拠（乙２１ないし２４）及び弁論の全趣旨によれば、原告ら相互タクシーグループは、平成五年一一月二四日から平成六年九月三〇日にかけて、別紙取引概略図①ないし⑳記載の一連の取引を行ったことが認められる。すなわち、（１）　平成五年一一月当時、Ｂは、原告株式と相互林業株式を所有していたが、グループ会社である両社の経営権を確保する上でその株式を第三者に売却することはできなかったため、膨大な相続税債務を返済する原資として、多額の含み益がある原告所有の上場株式を売却し、グループ全体として右債務の返済資金を捻出する方法を考えた。
（２）　そこで、Ｂは、その具体的方法として、同人の所有する原告株式と相互林業株式を、両社以外のグループ会社であってＢがその発行済株式の九〇パーセントを保有する京都相互林業に売却し（別紙取引概略図⑨）、京都相互林業は、その代金の弁済に代えてＢの債務の弁済を引き受け（別紙取引概略図⑩）、原告は、その所有する東北電力株式会社等の株式を京都相互林業に売却し（別紙取引概略図⑭⑮）、京都相互林業は、それを市場で売却してＢから引き受けた債務の弁済資金にあてるという方法を考えた。ただし、Ｂの京都相互林業に対する株式の売却に対する課税は、同人に新たな債務を負担させることとなるので、できるだけその額を少なくする必要があり、そのためにはＢにおいて相続税加算（相続によって取得した財産を相続税の申告期限の翌日以後二年を経過する日までに譲渡した場合に、譲渡所得の金額の計算上その譲渡した資産に係る相続税額を取得費に加算することを認めた平成六年法律第二二号による改正前の租税特別措置法三九条一項）の適用を受けることのできる平成六年一月一八日までに右売却を行うことが必要であった。（３）　原告の京都相互林業に対する上場株式の売却は、時価を下回ると原告の京都相互林業に対する寄附金の問題が生じるので、時価で行う必要があったが、右株式の時価は高額であったため、京都相互林業が仮に自己資金で賄うこととすると、右株式を市場で売却しても原告への株式購入代金の支払に充てることは困難であった。そこで、京都相互林業における上場株式購入資金を原告からの増資払込みという形式をとることによって（別紙取引概略図⑯⑱⑲）、結果的に京都相互林業は自己資金を費消することなしに上場株式を取得し、それを市場で売却してＢの債務弁済資金に充てることとした。なお、右増資払込みに当たり、原告は日本スリーエスほかから借入れ（別紙取引概略図⑰⑳）をした。（４）　他方、原告の京都相互林業に対する上場株式の売却が時価で行われれば、原告に多額の株式売却益が発生することになるため、これによる課税を免れる方法として、多額の債務超過となっている相互不動産を利用し、原告がＢ及びＣから相互不動産株式を無償取得して（別紙取引概略図①）、相互不動産を一〇〇パーセント子会社とした上で、相互不動産に対する増資によって原告が高額で取得した新株式（別紙取引概略図②④）と併せて、第三者（フォーエスキャピタル）に低額で売却（別紙取引概略図⑦⑧）することによって、原告に株式売却損を発生させることが考え出された。
このような方法で予想される売却益に見合う売却損を発生させるには、相当高額な払込みをする必要があったが、原告は相互不動産に対し巨額の貸付金を有していたため、一時的に銀行から増資資金の融資を受け、それを相互不動産に払い込んだ後、直ちに相互不動産からその額に見合う貸付金の返済を受けて銀行に返済すれば（別紙取引概略図③ないし⑥）、実質的な資金負担なしに払込資金を賄うことができた。また、これにより売却損が発生すれば、原告株式の一株当たりの純資産価額は下落し、Ｂの所有する原告株式の売却価額を安く設定することができた。もっとも、右上場株式の売却益が発生すると原告株式の価額は上昇するから、原告株式の売却価額を安く設定するためには、まず貸付金の減少と売却損を発生させて価額を下げ、その価額でＢが原告株式を売却し、その後に上場株式の売却益を発生させる必要があった。そのため、原告からフォーエスキャピタルヘの相互不動産株式の売却が平成五年一二月二〇日に行われ、翌六年一月一一日のＢから京都相互林業への原告株式の売却を経て、同年三月一八日に原告から京都相互林業への上場株式の売却が行われた。


（５）　原告が取得した相互不動産の株式をフォーエスキャピタルに売却すれば、その後、原告が相互不動産の議決権を確保するために必要な全株式の三分の二以上の株式を保持するには、さらに相互不動産の株式の発行を受けることが必要であったため、相互不動産は額面普通株式の二倍以上の劣後株式を発行し、これを原告が額面額で引き受け（別紙取引概略図②④）、取得した。（６）　相互不動産は、平成五年一一月三〇日付けで同社発行済額面株式（一株の額面金額一〇〇〇円）総数四五万株のすべてを無額面株式に転換し、さらに、同年一二月四日付けで相互不動産の発行する無額面株式をすべて額面株式（一株の額面金額五〇円）に転換した。これは、相互不動産株式の一株当たりの額面金額が一〇〇〇円のままであると、原告は、引き続き所有する相互不動産の劣後株式（右（５））の取得のため、少なくとも一一億円を相互不動産に払い込まなければならず、相互不動産がこの払込金を原告からの借入金の返済に充てると、結果的に相互不動産の一株当たりの純資産価格が上昇するため、これを避けるための措置であった。
（７）　そして、右五〇円の額面金額を前提として、商法三四七条（会社が発行する株式の総数は発行済株式の総数の四倍を超えて増加することができない。）の制限内で平成六年一月一八日までに発行できる株式数等を考慮して上場株式の売却益にほぼ見合う売却損を発生させることができるものとして決定されたのが、五万二九〇〇株について一株当たり一〇〇万円を払い込むという本件増資であった。以上に認定の本件増資払込み及びその前後に行われたこれと関連する原告ら相互タクシーグループの取引内容によれば、本件増資払込みは、後に原告が京都相互林業に上場株式を売却することによって生ずる有価証券売却益に見合う株式譲渡損を発生させ、右有価証券売却益に対する法人税の課税を回避することを目的としたものであることは明らかであり、本件株式を額面金額かつ発行価額である一株当たり五〇円を超える額で引き受けて払い込んだことに、経済取引として十分に首肯し得る合理性は認められないというべきである。
（三）（１）　もっとも、前記（前提事実５）のとおり、本件増資払込金は、払い込まれた直後である平成五年一二月一〇日から一五日にかけて、本件貸付金の返済として相互不動産から原告に返戻されていることが認められ、右本件増資払込とそれに引き続く本件貸付金の処理とを全体的にみれば、実質的には、原告が相互不動産に対して本件貸付金のうち本件増資払込金のうち一株五〇円を超える部分に相当
する額を債務免除したものと考える余地もないで
はない。
（２）　この場合、法人の有する貸金等について貸倒れが発生した場合には、その貸倒れによる損失の額は、法二二条三項三号に規定する損失の額に含まれ、損金の額に算入される（貸倒損失）と解されていることから、本件増資払込みとそれに引き続く本件貸付金の処理が、実質的に債務免除による貸倒損失に当たるか否かが問題となる（なお、貸倒損失には、①会社更生法等の法的負債整理等による債権の切捨てや債権放棄により、その貸金等そのものが法律上消滅し、貸金等の資産価値が消滅した場合及び②法律上債権が存在するが、その全額が回収不能となり、貸金等の資産価値が事実上消滅した場合の二つの態様があるが、本件の場合は、右①と実質的に同視することができるか否かが問題となる。）。そして、一般に、債務免除による貸倒損失として損金算入が認められるためには、①債務者の債務超過の状態が相当期間継続し、その貸金等の弁済を受けることができないと認められる債権について、②確定的に債権放棄をすることが必要と解される。そして、本来、債務免除は無償の経済的利益の供与として寄附金に当たるものであり、貸倒損失として損金の額に算入されるのはその例外というべきであるから、本件増資払込みについても、右各要件が満たされなければ、貸倒損失として損金に算入することのできる債務免除と実質的に同視することができるとして、経済取引として十分に首肯し得る合理的理由があると認めることはできないというべきである。
（３）　そこで、まず、本件貸付金の回収可能性について検討するに、「弁済を受けることができない」場合とは、①単に債務者の債務超過の状態が相当期間継続したことのみをもって右回収不能の要件として十分であるとせず、債務超過が相当期間継続していることによって、他から融資を受ける見込みもなく到底再起の見通しが立たず、事業を閉鎖あるいは廃止して休業するに至るなど、回収不能が客観的に確認できることが要求されているというべきである（基本通達九‐六‐一の一ないし三参照）。なぜなら、このように解さないと、債権者が実際に回収不能になっている部分を超えて、恣意的に債務免除額を設定することにより、自己の都合によって債務免除の時期及び内容を決定し、その結果、法二三条二項の禁止する債権の評価損の計上を認めたのと同様の結果を認めることになるからである。
しかし、本件において
は、①相互不動産の平成五年三月期末における債務超過額は、本件増資払込金のうち一株五〇円を超える部分である五二八億九七三五万五〇〇〇円をはるかに下回る二八六億八六五二万九三九七円であったこと、②相互不動産が平成六年三月期中に事業を閉鎖あるいは廃止して休業した事実はないこと、③平成六年三月期中に、原告以外の債権者が相互不動産に対して債務免除をした事実はない上、かえって、福井銀行勝山支店は、本件増資払込み直前である平成五年一二月一日、六億五〇〇〇万円の貸付けを行っていること、④原告は、本件増資払込み以降である平成六年一月一〇日及び同年二月二八日、一億八〇〇〇万円の貸付けを行い、さらに平成七年三月期中には合計一二億五〇〇〇万円の貸付けを行っていること、⑤相互不動産は、平成七年二月二二日、福井銀行勝山支店に対し、右③の債務を含め、一三億四〇〇〇万円を返済していること等の事実が認められ（いずれも争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる。）、右各事実に照らせば、回収不能が客観的に確認できるとは到底いえない。


（４）　そうすると、その余の点について判断するまでもなく、本件増資払込みとそれに引き続く本件貸付金の処理を、貸倒損失として損金に算入することのできる債務免除と実質的に同視することはできないというべきである。（四）　原告は、増資払込金額の決定に当たり時価を基準としなければならないとする法律上、企業会計原則上の制約はないから、増資払込金額について時価を問題とする余地はないし、株式の申込者は、発行価額より高い引受価額で引き受ける旨を株式申込証に記載することができ、これに基づいて株式の割当てがされたとしても商法上は適法であり、このような商法上適法かつ正当な増資払込みについては寄附金と認める余地はない旨主張する。
しかし、法律や企業会計原則上の制約に反しない適法な増資払込みであるか否かと、税法上寄附金に当たるか否かとは次元を異にする問題であるから、原告の主張は理由がない。このことは、例えば、贈与契約が民法その他の法律上適法、有効かつ正当であるからといって法人税法上寄附金に当たり得ないことになるものではないし、他方、贈与契約が公序良俗違反等により民法その他の法律上違法、無効かつ不当なものであっても、これにより法人が資産又は経済的利益を対価なく他に移転
したものであるということができれば
、法人税法上は寄附金と認めることができる場合があることからも明らかである。（五）　また、原告は、本件増資払込みは、原告が本件増資直前に相互不動産に対して有していた貸付金が回収不能となっていたことから、これを相互不動産株式に変換したもの（「貸付金の株式への変換」）にすぎず、各取引行為者にとってごく当たり前の行為であると主張するが、前記のとおり、本件増資払込みとそれに引き続く本件貸付金の処理が貸倒損失として損金に算入することのできる債務免除と実質的に同視することはできないものであるから、原告のいうような「債務の株式化」に当たるか否かにかかわらず、本件増資払込みにつき経済取引として十分に首肯し得る合理的理由があると認める余地はないというべきである。（六）　このように、本件増資払込みに経済取引として十分に首肯し得る合理的理由があるとは認められない。
３　したがって、本件増資払込金のうち一株五〇円を超える部分については、対価がなく、「資産又は経済的利益の無償の供与」として、法三七条の寄附金に当たるというべきである。
二　以上によれば、本件事業年度における原告の所得金額は、原告の確定申告書記載の欠損金額一五億七一八六万二四七四円に、次の１、２の金額を加算し、３の金額を減算した上、争いのない前記（前提事実１０（一）（２）ないし（１０））の金額を加算し、同前記（前提事実１０（一）（１３）及び（１４））の金額を控除して計算すると、五〇〇億二七四二万三二六七円となる。１　有価証券売却損計上誤り　　　五二七億四一〇八万三六〇〇円（一）　本件株式の譲渡原価　　　　　　　一八〇八万五七六四円
（１）　Ｂ及びＣからの贈与による取得
四五万株　取得価額　　　　　〇円
（２）　増資払込（額面金額相当分）
五万二九〇〇株　取得価額　二六四万五〇〇〇円
（３）　増資払込（劣後株式分）
一一〇万株　取得価額　五五〇〇万円
（４）　合計
一六〇万二九〇〇株　取得価額　五七六四万五〇〇〇円
（５）　譲渡原価
④×（五〇万二九〇〇株÷一六〇万二九〇〇株）
＝一八〇八万五七六四円
（二）　原告主張の譲渡原価との差額
五二九億円‐一八〇八万五七六四円
＝五二七億四一〇八万三六〇〇円
２　寄附金の損金不算入額　　　　五二四億八七〇九万四三二五円（一）　原告の確定申告書添付の寄附金の損金算入に関する明細書（乙一五）「そ
の他の寄附金額」の額
一億二九五七
万八一二二円
（二）　本件株式の額面金額を上回る増資払込額
五二八億九七三五万五〇〇〇円
（三）　エスティエムに支払った架空手数料
一億九四一七万四七五八円
同消費税　　　　　　　　　　　　　　　　　五八二万五二四二円計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二億円（四）　財団法人Ａ文化教育記念財団に寄附した資産に係る減価償却費相当額
三二六一万一二一二円
（五）　損金算入限度額　　　　　　　六億四三七八万一九七七円原告の確定申告書添付の寄付金の損金算入に関する明細書（乙一五）「以上のうち
損金に算入されない金額」の額
一億二八六六万八〇三二円
（一）＋（二）＋（三）＋（四）‐（五）‐（六）
五二四億八七〇九万四三二五円
３　寄附金の損金算入額（２の（二）＋（三）＋（四））
五三一億二九九六万六二一二円
三　結論
以上の次第で、本件更正処分の理由のうち前記（前提事実１０）の「（１）有価証券売却損計上誤り」五二七億四一〇八万三六〇〇円、「（１１）寄附金の損金不算入額」五二四億八七〇九万四三二五円、及び「（１２）寄附金の損金算入額」五三一億二九九六万六二一二円はいずれも相当であり、原告は他の本件更正処分の理由についてはその適法性を争っていないから、本件更正処分は適法であり、右処分を前提とする本件重加算税賦課処分及び本件過少申告加算税賦課処分も適法である。
よって、原告の請求はいずれも理由がない。
福井地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官　小原卓雄
裁判官　酒井康夫


主       　　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人は，控訴人に対し，６１４万円及びこれに対する平成１４年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)　控訴人のその余の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，第１・２審を通じて，これを１０分し，その１を控訴人の負担とし，その余は被控訴人の負担とする。
３　この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２　被控訴人は，控訴人に対し，７１４万円及びこれに対する平成１４年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　事案の要旨
(1)　本件は，控訴人が被控訴人の設置する大阪医科大学（以下「本大学」という。）の平成１３年度の入学試験に合格し，被控訴人との間に在学契約を締結して入学金１００万円及びその余の納付金６２０万５０００円（委託徴収金６万５０００円を含む。）の合計７２０万５０００円（以下，これらの入学手続時に被控訴人に納付することを要する費用を総称して「入学時納付金」という。）を納付したものの，その後，学年が開始する前に入学を辞退して在学契約を解除したと主張し，準委任契約の終了に基づく受取物返還請求権ないし不当利得返還請求権（これらを選択的に主張しているものと解される。）に基づき，被控訴人に対して，入学時納付金全額の返還及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１４年１０月１１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。被控訴人は，入学時納付金の授受により控訴人が本大学への入学資格を取得している上，不返還の特約があるから入学時納付金の返還義務はないなどと主張してその返還を拒絶しているのに対し，控訴人は，入学時納付金はすべて委任事務処理のための前払費用であり，在学契約が解約された以上，被控訴人はその返還義務を負うというべきであり，また，入学時納付金の不返還特約は公序良俗に反し無効であるなどと主張して，これを争っている。
(2)　原審は，入学金については，教育労務に対する費用ないし報酬ではなく，大学に入学し得る資格ないし地位を得ることの対価であるから，在学契約を解除したとしても，そもそも返還を要しないとし，その余の納付金については，控訴人・被控訴人間に被控訴人主張の不返還特約が存在し，同特約は有効であるから，やはり返還を要しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。(3)　控訴人は，原判決の取消しと自己の請求の認容を求めて控訴した。なお，控訴人は，当審において，返還済みの委託徴収金６万５０００円の返還請求部分を取り下げ，７１４万円及びこれに対する付帯請求に減縮した。
２　前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，証拠上容易に認定することができる（末尾に証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。なお，以下，特に断らない限り，日付は平成１３年である。）。
(1)　当事者
ア　被控訴人は，教育基本法及び学校教育法に従い，医科大学その他の教育施設を設置することを目的として設立され，私立学校法に基づき文部大臣（現文部科学大臣）の認可を得た学校法人であり，大阪医科大学（本大学）を設置・運営している。
イ　控訴人は，本大学の平成１３年度の入学試験を受験して合格し，入学時納付金を納付した者である。
(2)　本大学学則の規定
本大学学則には，次のとおり規定されている（乙１）。
ア　入学定員，修業年限（３条２項，６条）
医学部医学科の入学定員は１００名，収用定員は６００名とし，修業年限は６年とする。
イ　合格者の選考（１４条）
入学志願者に対しては試験を行い，その成績により合格者を選考する。
ウ　入学手続及び入学許可（１５条）
選考の結果に基づき合格の通知を受けた者は，所定の期日までに在学保証書等の書類を学長に提出するとともに，入学金，教育充実費，授業料，実習費及び施設拡充費を納入しなければならない。
エ　入学の時期及び学年（１１条，８条）
入学の時期は学年の始めとする，学年は４月１日に始まり，翌年３月３１日に終る。
オ　授業料その他の納入金（３６条）
(ア)　授業料その他の納入金は，次のとおりとし，納入期限については，第１期分は，第１学年次については入学時，第２学年次以降は４月１５日，第２期分は９月１５日，第３期分は１月１５日とする。
ａ　授業料
年額１８２万円（第１期分６１万円，第２期分６１万円，第３期分６０万円）
ｂ　実習料
年額３４万円（第１期分１２万円，第２期分１２万円，第３期分１０万円）
ｃ　施設拡充費
年額１２２万円（第１期分４１万円，第２期分４１万円，第３期分４０万円）(イ)　上記(ア)に定めるもののほか，次の諸費を，入学時に一括納付しなければならない。
ａ　入学金　　　１００万円
ｂ　教育充実費    ５００万円
(ウ)　納入した授業料その他の納入金は，いかなる理由があっても返還しない。
(3)　平成１３年度入学試験要項の記載
本大学の平成１３年度入学試験要項には，以下の趣旨の記載がある（乙２）。ア　合格者は，３月２日午後３時までに入学手続を完了しなければならない。イ　欠員が生じた場合は，面接試験・小論文及び健康診断を実施の上順次繰り上げ，合格者（補欠）を決定する。


ウ　入学手続時に，以下の納入金（以下「本件学納金」という。）を納付する。①　入学金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１００万円②　授業料（第１期分）　　　　　　　　　　　　　　　　　６１万円③　実習料（第１期分）　　　　　　　　　　　　　　　　　１２万円④　施設拡充費（第１期分）　　　　　　　　　　　　　　４１万円⑤　教育充実費（初年度分）　　　　　　　　　　　　　５００万円エ　上記ウ以外に，入学手続時に，以下の委託徴収金合計６万５０００円（以下「本件委託徴収金」という。）を徴収する。
①ＰＡ会（保護者会）費（年額１０万円のうち，第一期分）　　　５万円②学友会入会金　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　５０００円③学友会会費（年会費）　　　　　　　　　　　　　　        　１万円オ　入学手続完了者が，３月２１日正午までに本大学所定の書面により入学辞退を申し出た場合には，入学金以外の本件学納金び本件委託徴収金を返還するが，３月２１日正午以降に入学辞退の申し出があった場合は，本件委託徴収金は返還するが，本件学納金は返還しない。(4)　「入学に関する手続について」と題する書面の記載本大学の「入学に関する手続について」と題する書面（平成１３年度の第１次繰上合格者用）には，次のとおりの記載がある（乙４）。
ア　本件学納金及び本件委託徴収金は，振込依頼書により，３月８日午後３時までに必着するよう納入しなければならない。
イ　上記(3)オと同旨
(5)　事実経過
ア　控訴人の受験と合格
控訴人は，本大学の平成１３年度入学試験を受験して，平成１３年３月２日，同試験の合格発表（第１次繰上合格）を受けた。
イ　控訴人による入学手続の完了
被控訴人は，３月２日，控訴人に対し，本大学入学試験の合格通知（乙３と同様のもの），「入学に関する手続について」と題する書面（乙４と同様のもの），振込依頼書及び振込金受取書（乙５と同様のもの）を発送し，控訴人は，３月５日，本大学への入学手続を完了したが，その際，被控訴人に対し，本件学納金計７１４万円及び本件委託徴収金計６万５０００円の合計７２０万５０００円を納付した（甲２）。
ウ　本件学納金の不返還特約の成立
控訴人は，上記(3)(4)の記載を認識して，上記のとおり本件学納金を納付し，上記(3)(4)記載のとおりの内容の本件学納金の不返還特約（以下，このような控訴人・被控訴人間に成立した学納金不返還の取扱いに関する合意を「本件不返還特約」という。）を承諾した（乙１，２，４，弁論の全趣旨）。
エ　控訴人による本大学への入学辞退
控訴人は，３月２２日午後２時（なお，平成１３年度の国立大学の後期入試の合格発表は，すべて，同月２２日に行われた。），別に受験していたＫ大学医学部の平成１３年度の後期日程入学試験（以下単に「後期入試」という。）に合格し，同月２６日，同大学への入学手続を完了したため，同日，被控訴人に対し，口頭で入学辞退を申し出たところ，被控訴人から書面を求められたので，同月２７日付けで入学辞退申請書を提出し，改めて本大学への入学を辞退する旨の意思表示をした（甲２，乙７）。
オ　被控訴人による委託徴収金の返還
被控訴人は，４月６日，控訴人に対し，入学辞退に基づき，本件委託徴収金相当額６万５０００円を返還した。
(6)　学納金に関する文部省通達
文部省（当時）管理局長及び文部省大学局長による文部大臣所轄各学校法人理事長宛の昭和５０年９月１日付文管振第２５１号による「私立大学の入学手続時における学生納付金の取扱いについて（通知）」と題する通知（以下「昭和５０年文部省通知」という。）によれば，①　私立大学が健全な私学経営を図るため，一定の入学者数の確保を図る必要上合格者の入学意思を確認するため早期に入学料（本件における入学金に相当するものと解される。）を徴収する必要がある場合も多いと考える，②　しかし，入学料以外の学生納付金については，合格発表後，短期間内に納入させるような取扱いは避けることとする，③　例えば，入学式の日から逆算しておおむね２週間前の日以降に徴収することとする等の配慮をすることが適当と考える，などとされている（甲２６）。
(7)　授業料に関する文部科学省の行政指導
文部科学省は，平成１４年５月１７日，私立大学等に対し，「平成１５年度大学入学者選抜実施要項について」と題する通知（文科高第１７０号文部科学省高等教育局長通知）を発して，私立大学の入学時における学生納付金の取扱いについて，昭和５０年文部省通知を参照し，少なくとも入学料以外の学生納付金を納入する時期について，合格発表後，短期間内に納入させるような取扱いは避ける等の配慮を求め，同月２１日には，私立大学に対し，入学を辞退した受験生に対し，授業料や施設整備費などを返還するよう指導を強化する方針を示し，さらに同月２８日には，入試要項から不返還条項を削除し，入学辞退者に対し授業料や施設費等を返還するよう求める通知を発した（以下，上記の通知等を「平成１４年文科省通知」という。）（甲２７，弁論の全趣旨）。
３　争点及びこれに関する当事者の主張


(1)　在学契約及び学納金の法的性質等
〔控訴人〕
ア　在学契約とは，学校法人が，学生に対して教育役務を提供し，学生が学校法人に対して対価を支払うことを約することにより成立する準委任契約又は同契約類似の契約であり，学納金は教育役務提供の対価としての報酬ないし費用の前払いとみるべきところ，控訴人と被控訴人間に締結された在学契約（以下「本件在学契約」という。）は，被控訴人が控訴人に合格発表（通知）をした３月２日ころ又は遅くとも控訴人が本件学納金を納付した３月５日までには成立していた。なお，学納金のうち，入学金についても，その額が高額であること，当事者も入学金とその余の学納金とを明確に区別しておらず（学校法人会計基準によっても，入学金収入は，授業料等と並んで学生生徒等納付金収入という大科目の中の小科目とされている。），学納金として一体として捉えていることなど，通常の当事者の合理的意思からすれば，「入学し得る資格ないし地位」の対価ではなく（上記会計基準によれば，入学金は授業料等とともに前受金収入の項目に分類されており，「入学し得る資格ないし地位」の対価であれば，前受金とすべきではない。），授業料をはじめとする他の学納金と同様に，教育役務に対する費用ないし報酬の前払的性質を有するものである。仮に，入学金の全額が教育役務に対する費用ないし報酬とみることができず，その一部が入学準備の諸手続のための費用としての性質を有するとしても，大部分は，教育役務に対する費用ないし報酬に該当することは明らかである（諸手続のための費用は，特定商取引に関する法律〈以下「特定商取引法」という。〉が，大学の在学契約と同質性を有する外国語会話教室，学習塾等の特定継続的役務取引につき，契約が解除されたときは，損害賠償額の予定又は違約金の定めがあるときにおいても，役務提供前には政令に定める「契約の締結及び履行のために通常要する費用の額」及び法定利率の遅延損害金の額を超える金員の支払請求はできないと規定しており，その額は外国語会話教室が１万５０００円，学習塾が１万１０００円とされている〈同法４９条２項，同法施行令１６条〉ことからしても，せいぜい数万円にとどまる。）。イ　また，被控訴人の主張するように「入学し得る資格ないしその資格を保持する地位」を本件学納金という対価をもって売買しているというのであれば，私立学校法上の公告等の手続が必要であるところ，そのような処理はされていない。
ウ　そして，控訴人は，教育役務の提供開始前の３月２７日には，被控訴人に対し，書面により入学辞退の意思表示をして本件在学契約を解除したから（民法６５１条１項，６５２条），被控訴人は本件学納金の給付保持権原を失っており，控訴人は，被控訴人に対し，本件学納金相当額の不当利得返還請求権を取得している。
〔被控訴人〕
ア　在学契約は，教育基本法及び学校教育法に従って学則に則った教育を行うことを内容とする公法上の規制を受ける無名の有償契約（附合契約）であり，教育研究に必要な物的施設の利用関係，教育実施役務の提供関係，学校という部分社会（団体）加入とそれによる身分地位取得関係等の諸要素を特徴とするものであって，準委任契約ではない。在学契約は合格通知（契約の申込資格の授与）・学納金納付等の入学手続の履践（学則に則った附合契約の申込）・入学許可（契約の承諾。承諾日は契約の申込手続の完了日）を経て成立し，その効力は学年度の始めの４月１日より生じる（始期付契約）。民法６５１条１項は，実質的妥当性及び立法の沿革から，その適用範囲は，無償契約又は法律行為の委任契約に限られ，有償契約である在学契約に適用されるべきではない。仮に，民法６５１条１項が在学契約に類推適用されるとしても，その場合は，契約の一般原則から履行利益の損害賠償が必要である。
イ　学納金は，入学試験の合格者による在学契約の申込みにおける構成要素であると同時に，同人が大学に入学する資格とその資格（上記のような各種の関係）を保持し得る権利を取得することの対価であって，在学期間中の教育施設利用や教育役務提供の対価ではないというべきであるから，控訴人は本件学納金の納付により本大学に入学する資格とその資格を保持し得る権利を取得したのである。したがって，その後，控訴人が本大学への入学を辞退したとしても，被控訴人の履行は完了しており，控訴人が自ら取得した権利を放棄したにすぎず，不当利得の問題は生じない。
(2)　本件不返還特約の有効性
〔控訴人〕
本件不返還特約は，以下の理由により，その全部又は一部が無効であり，控訴人を拘束しない。
ア　暴利行為による無効
(ア)　他人の無思慮・窮迫に乗じた点（主観的要件）について本件在学契約のように，対等ではない当事者間の消費者契約においては，主観的要件は，「状況及び地位の利用」という程度に緩和して考えるべきである。被控訴人は，自ら募集要項や入学手続を決定し，合格者を決定するという地位を有しており，その地位を利用して，入学金以外の学納金を返還するための入学辞退期限を必要以上に早期である，国立大学後期入試の合格発表のされる日時（３月２２日午後２時）のわずか２６時間前に設定した本件不返還特約を押しつけているのに対し，控訴人ら受験生は，同特約が存在するため，受験浪人を回避するために，国公立大学等他に受験した大学の合格発表を待つことなく，学納金を納めて入学手続をし，後日入学辞退をした場合に，納入した多額の学納金の損失を被る危険を負担するか，あるいは，多額の学納金の損失を回避するため，他の本命校に合格できなかった場合に受験浪人をする危険を負担し，学納金を納入せず，本大学への入学手続を採らないことにするかという二者択一を迫られ，進退両難の地位に陥れられた結果，受験浪人を回避するため，やむなく，被控訴人が一方的に入学試験要項等に不動文字で記載した同特約に従い，学納金を納入しているにすぎないのであるから，被控訴人が自らの有利な状況や地位を利用していることは明らかである。
(イ)　甚だしく不相当な財産的給付を約させた点（客観的要件）についてａ　本件学納金の金額は，７００万円を超えており，公務員の初任給（約２０万円）の約３５倍，会社員の平均年収の約２倍に相当する高額の金員である。
ｂ　控訴人の学納金支払義務は，本来，本大学の教育役務提供義務と対価性を有しているのであるから，控訴人の入学辞退により本大学は教育役務提供義務を免れているにもかかわらず，本件不返還特約により，学納金の返還をしないことは，何ら対価性のない金銭の取得を認めることになり，不当である。


ｃ　本大学は，毎年，合格発表・入学手続・入学辞退・欠員補充の手続を繰り返しており，長年の経験により様々なデータを有し，これにより，定員割れの事態の発生を回避することが可能であり，現に少なくとも平成１１年度から同１５年度までの入学試験においては定員が確保され，予定定員から教育役務の対価である学納金を徴収しているのであって，入学辞退により被控訴人の被る実損害は，せいぜい控訴人に対する各種通知の郵送費や人件費等というわずかな額にすぎないから，本大学は，本件不返還特約によって損害を填補するにとどまらず，これを利用して利益を上げているのである。なお，学力不足の生徒を合格させなければ定員が確保できないという問題は，少子化や学校の魅力不足の問題であり，同特約により解決される問題ではない。ｄ　大学進学希望者は，本来，自分が合格した複数の大学の中から，自由に進学する大学を決めるという大学選択の自由を有しているところ，不返還特約が存在するため，他の大学への進学を断念せざるを得ない事態も考えられ，「教育を受ける権利」（憲法２６条）及び「教育の自由」（憲法２３条）への不当な干渉にもなる。
ｅ　学校法人の公的性格，学校法人はその設置する学校に在学する学生に係る修学上の経済的負担の適正化を図るように努めなければならない旨定める私立学校振興助成法（以下「私学助成法」という。）３条の趣旨，同法の審議の過程でされた本件不返還特約のような取扱いの是正を求める国会（参議院予算委員会）での質疑（昭和５０年３月），これを受けた日本私立大学連盟（以下「私大連名」という。）の入学辞退者から授業料等を前払いさせて返還しない習慣を改めるとする方針の決定（同年８月），前納授業料の不返還は，国民の納得を得られないという趣旨の文部省の通知（昭和５０年文部省通知）の存在，英会話学校等の継続的役務提供契約が役務提供前に解約された場合にその対価の不返還特約を厳しく制限している特定商取引法４９条２項２号の趣旨，比較法的視点等に照らしても，本件不返還特約の暴利性は明らかである。
(ウ)　本件不返還特約の合理性の欠如について
被控訴人は，本件不返還特約によって，本大学の定員を満たす優秀な学生を早期に確保するために必要不可欠であると主張するところ，そのような目的に一応の合理性があるとしても，不返還特約があったからといって，受験生は高次の志望校に合格すればその大学に入学するのが通常であって，不返還特約はそのような目的を達成する手段たり得ない。また，上記のような目的は，補欠合格制度や推薦入学などの多用な入学試験制度を採用する等の方法によって達成することが可能である。したがって，本件不返還特約には，上記のような目的を達成する手段としての合理的関連性を認めることはできないから，同特約には合理性を認めることはできない。
被控訴人が同特約を定める真の目的は，入試制度を奇貨として，前納学納金を没収して大学の運営に必要な経済的基盤を確立しようとするところにあることは明白であるが，上記で述べたとおり，そのような目的のために，恣意的に辞退期限を設定して，本件学納金全額を不返還とする特約を結ばせるという手段は，対等な当事者間において締結されたものでなく，控訴人をはじめとする入学辞退者の学納金返還に対する権利を過度に制約するものであって，社会通念を逸脱する不合理なものとして無効というべきである。
イ　消費者公序違反による不公正な消費者契約条項の無効在学契約が，大学を事業者，受験生を消費者とする消費者契約であることは，消費者契約法施行以前においても同様であるところ，一般に，消費者契約においては，事業者が，その圧倒的な交渉力を利用して，一方的に，消費者の利益を犠牲にして事業者に不当に有利な条項が規定されやすいため，このような不公正条項を是正するために消費者契約法が制定されたところ，同法の契約規範の内容は，その制定直前である本件在学契約締結当時においても，既に社会の公序良俗（消費者公序）の内容となっていたというべきである。そして，本件不返還特約は，消費者契約法９条１号及び１０条に具体化された消費者公序に抵触するものであるから，公序良俗に反し，民法９０条により無効である。ことに在学契約は，契約当事者の個別的交渉の結果ではなく，事業者が一方的に作成した約款等によって契約内容が定められるものであるから，その内容の適正性確保の要請はさらに強いというべきである。
ウ　損害賠償額の予定条項としての無効
本件不返還特約は，損害賠償額の予定（民法４２０条）に当たるところ，本大学が入学申込者の入学辞退により被る損害はせいぜい事務処理費用相当額（特定商取引法４９条２項，同法施行令１６条の各規定に鑑みると，その額は１万５０００円を超えることはない。）にとどまり，損害賠償額の予定としての本件学納金の額は著しく過大であるから，同特約は，公序良俗に違反して全部無効であるか，少なくとも，同特約のうち上記損害額を超える部分については無効である。
エ　信義則による援用制限
上記アに主張したような本件の個別具体的事情の下では，被控訴人に本件不返還特約の援用を許せば，被控訴人に合理的根拠のない利益を与え，控訴人に著しく不合理な不利益を与えることになるから，信義則上，被控訴人による同特約の援用は許されない。
オ　当事者の合理的意思解釈による適用制限
上記の事実によれば，本件不返還特約は，せいぜい，入学辞退者の発生によって定員割れが生じた場合の損害を填補することを目的とするものに過ぎない。そうすると，同特約は，これを上記目的に照らして合理的に解釈する限り，本大学に現実に定員割れが生じて被控訴人に損害が生じた場合でなければ適用されないというべきである。しかし，本大学は，平成１３年度入学者の定員を確保しており，控訴人の入学辞退によっても定員割れによる損害を被っていない。したがって，同特約は，本件に適用されない。
〔被控訴人〕
本件不返還特約は，以下にみるとおり合理性があり，その全部又は一部が公序良俗又は信義則に反するものとはいえず，また，制限的に解釈されるべきものでもないから，控訴人の主張はいずれも理由がない。


ア　医科大学にとって，定員確保は必須の要請であり，一旦欠員が生じると６年間欠員を抱えることになり，多大な損害が生じるのでそれを回避する必要があり，本件不返還特約は，①　被控訴人が本大学の定員を満たす優秀な学生を早期に確保するために必要不可欠であり，②　本大学への入学意思のない者を早期に確定することにより，繰上合格を早期に実施し，他の受験生が本大学に進学する機会を保障することにもなる上，③　結果的に，在学生の学費の軽減にも役立っている。控訴人は，被控訴人が恣意的に学納金の返還期限を定めていると主張するが，上記のような事情を総合的に検討し，国立大学後期入試受験者にとっても，自己採点により合否予測がある程度は可能であることを考慮して決定しているものであり，昭和５０年文部省通知にも従ったものである。イ　特に，定員確保については，私立大学として一般に定員遵守義務があるだけでなく，本大学（医学部）においては，他学部と異なって，社団法人日本私立医科大学協会（以下「医大協」という。）による定員に関する申合せ事項により，入学定員を上回ることも下回ることも許されないため，合格発表後極めて短期間のうちに定員を正確に確定しなければならないところ，被控訴人にとって合格者の本大学への入学意思の有無は，学納金を納付するかどうかと，本件不返還特約による学納金の返還期限までに入学を辞退するか否かで判断せざるを得ない。したがって，早期に入学意思の固い者を判別して入学定員を確保するため，学納金の納付を含む入学手続を早期に実施させ，かつ，学納金の返還期限（入学辞退期限）を設定することが必須なのである。
なお，控訴人は，被控訴人が欠員補充等により定員割れを回避できるというが，これが常に可能であるとは限らないし，補欠合格は優秀な学生を確保するためには極力避けるべきことであるから，控訴人の上記主張は失当である。控訴人の主張のごとく入学辞退を自由に認めれば，欠員の現出は不可避的であり（国公立大学の複数受験者が増え，入学辞退者が増大する。），入学辞退時期（本件学納金の返還期限）を遅らせれば，新学期直前であるため欠員の補充はほとんど不可能ないし困難となる。ウ　また，控訴人が本件不返還特約の存在を知りながら敢えて本件学納金を納付したのは，受験浪人とならなくて済むという利益を得るためであって，本大学への入学を辞退したのも，国立大学の後期入試に合格後，本大学に対する入学を辞退して国立大学に進学する方が，本件学納金が返還されないことを考慮してもなお利益であるという，専ら控訴人の個人的な事情による利益衡量に基づくものである。したがって，控訴人には何らの不利益も存在しない。
エ　なお，控訴人は本件学納金の金額が高額に失すると主張するが，医学部の学生１人当たりにつき６年間に要する平均的な費用が１５００万円に上ることなどを考慮すれば，控訴人の上記主張は当たらない。
オ　控訴人は，本件不返還特約が対等な当事者間での合意でないと主張するが，大学は，受験生に受験を強制するものではなく，受験するか否か，合格後に入学手続をするか否かは受験生の一方的な選択に委ねられていることを無視した片面的な主張であり，妥当ではない。カ　また，控訴人は，種々の理由を挙げて本件不返還特約に合理性がないと主張するが，本大学において定員割れが生じていないのは，数次にわたる追加合格（平成１３年度は１６回）などの被控訴人の多大な努力の結果であって，控訴人が主張するような推薦入学等によって容易に達成できることではない。なお，同特約は受験生の進路選択を何ら制約するものではない。キ　上記(1)で述べたとおり，控訴人が民法６５１条１項の類推適用により，本件在学契約の解除が許されるとしても，その場合は，契約の一般原則から履行利益の損害賠償が必要であるところ，その額は，本大学の得べかりし利益（本大学の場合は６年間の学納金合計約３０００万円）から，合格者が入学を辞退したことによって本大学が支出を免れた金額を控除した金額ということになるが，入学辞退があってもマンツーマンで教える家庭教師や語学学校等と異なり，人件費が減少することはあり得ないし，施設に要する費用も変わらず，結局本大学が入学辞退によって支出を免れた金額とは，辞退者に対する各種事務手続費用にすぎず，その金額は限りなく零に近いものであるから，履行利益の賠償額は，本大学が受領すべき６年分の学納金額に近いものである。
そうすると，本件学納金の額は，上記賠償額を超えないから，被控訴人が控訴人に返還すべき金員は何ら存在しない。
第３　当裁判所の判断
１　在学契約の法的性質等について
(1)　在学契約の法的性質
ア　私立大学は，それぞれの大学独自の建学の精神及び教育理念に基づき，学生に専門的かつ高度な知識を教授することを目的とする高等教育機関としての役割を担うとともに，人的及び物的設備を利用して，大学独自の研究活動を行うという学術研究機関としての役割をも担っている。このように，大学は，学術の中心として，広く知識を授けるとともに，深く専門の学芸を教授研究し，知的，道徳的及び応用的能力を展開させることを目的とする（学校教育法５２条）から，大学を設置する学校法人と所定の入学手続を経て当該大学の学生となった者との間に締結される在学契約は，学校法人が，当該大学において，その学生に対し，上記目的に応じた講義，実習，実験等の教育活動を行う機会を提供するとともに，そのために必要となる教育施設の利用を許すなどの方法により教育役務等を提供し，学生が学校法人に対し，その費用を負担し，報酬を支払う義務を負うことを中核とする双務有償の契約関係と解される。
そして，このような在学契約の法的性質については，学生が当該学校法人に対して，両者間の信頼関係を前提として上記教育役務提供事務を委託している点を本質としているから，準委任契約類似の無名契約と解するのが相当である。
ただし，在学契約においては，学則中大学と学生との権利関係に関する規定によってもその契約内容が定められており，学生は上記内容に一律に服するものである。その点では，学則は，約款と類似の機能を有しており，在学契約は一種の附合契約としての性質をも有するものと解するのが相当である。イ　これに対し，被控訴人は，在学契約は，教育基本法及び学校教育法に従って学則に則った教育を行うことを内容とする公法上の規制を受ける無名契約（附合契約）であって，準委任契約ではない旨主張している。


なるほど，在学契約においては，学校法人は理由なく在学契約を解除することは許されない等の国家的制約を受け，他方，学生は予め定められた学則等による包括的規律を受けるという意味で，純然たる準委任契約と異なるものではあるが，これらの制約は，教育法規等に基づく教育上の配慮が必要であるという学校教育の特殊性によるものにすぎず，このことによって，準委任契約類似という上記在学契約の本質が左右されるものではないというべきであるから，この点に関する被控訴人の主張は採用できない。
(2)　本件在学契約の成立時期
大学への入学手続は，一般には，学生募集，願書提出，入学試験，合格発表通知，学納金の納付，入学許可，入学式の挙行の手順で行われるところ，在学契約においては，合格者による学納金の納付を主体とする入学手続の履践がその申込み，学校法人がこれに異議を留めずに受領することが黙示の承諾にそれぞれ該当し，合格者の入学手続の完了により，始期を次年度の学年の開始時期とする在学契約が成立すると解すべきである（なお，本大学の学則上は，学長による入学許可が要求されているが〔１６条〕，被控訴人において異議を留めることなく控訴人の入学手続が完了したときは，現実の入学許可を待たずに学長による黙示の入学許可を認めるべきである。）。したがって，本件においては，前記前提事実(5)イ記載のとおり，控訴人は，３月５日に本大学に対する学納金の納付を含む入学手続を履践し，被控訴人がこれに異議を留めることもしなかったのであるから，同手続が完了した時点である３月５日ころに，控訴人と被控訴人との間に，４月１日（本大学の学則上，学年は４月１日に始まることとされている。）を始期とする本件在学契約が成立したものと認められる。
(3)　本件在学契約の終了時期
前記前提事実(5)エ記載のとおり，控訴人は，３月２７日ころ，被控訴人に対して本件在学契約を解除するとの意思表示をしたのであるから，同契約は，同日ころ，その効力の発生しないことが確定したというべきである。
２　学納金の法的性質について
(1)　上記のとおり，在学契約は学校法人と学生（入学手続を完了した合格者を含む。）との間の有償の準委任契約類似の無名契約と解されるから，学生が学校法人に支払う金銭（学納金）は，特段の事情のない限り，その名目のいかんにかかわらず，大学が提供する教育役務に対する費用ないし報酬と解するのが相当である。しかるところ，本件学納金は，①入学金，②授業料，実習費，施設拡充費及び教育充実費の校納金からなるので，以下，これらを分けて，特段の事情の有無（返還義務の有無）を検討する。
(2)　入学金について
ア　入学金については，その付された名称自体からはその内容が判然とせず，本大学の入学試験要項，「入学に関する手続について」と題する書面及び学則を検討しても，入学時に納付する金員ということ以上にその内容を直ちに確定することは困難であると言わざるを得ない。しかしながら，①　本大学における入学金の支払義務は，入学する際に必要とされるのみであり，学生は，次年度以降においてはその支払義務を負わないこと，②　本件学納金のうち入学金以外の金員については，一定の時期までに入学辞退届を提出すれば，返還を受けることができるが，入学金については一切返還されないものとされ，その取扱いが別異のものとされていること，③　昭和５０年文部省通知や平成１４年文科省通知においても，入学金については返還するよう求めてはいないこと，④　昭和５０年文部省通知に基づいて，学納金の取扱いを検討した私大連盟も入学金を除いて改善を求めたにすぎないこと（詳細は後記）など，入学金と授業料等のその他の学納金とは一般的に異なる取扱いがされていることが認められる。イ　控訴人の主張によれば，このような制度はわが国に独自の制度のようであるが，戦後間もなくから私立学校においては授業料等の他に入学金の名目での金員を納入することとされていたということであり，永年の慣行となっていることがうかがわれる。また，わが国においては，私立学校関係だけでなく，継続的な人的関係（団体）に参加する場合（塾や習い事やスポーツクラブ等）には，定期的な費用以外に，参加時にのみある程度まとまった金員を添えて申し込むことは一般に行われており，そのような金員については，後に参加を取りやめても返還されない場合が多い。さらに，賃貸借契約における権利金なども同様の性格を帯びたものもあると推定される。
これらの初期費用の性格には，参加の真摯性の担保（証約手付的機能），新たな参加者のための事務経費（名簿の追加・更新，連絡費用等の実費部分），参加を取り止める場合の制裁金（解約手付的機能），参加しなかった場合の当該団体の被る損害に対する賠償金（賠償額の予定としての機能），当該団体に参加することを許諾すること自体の対価（権利金的性格）等種々の要素が含まれているものと考えられる。


ウ　入学金が，これらの性格のいずれを目的としたものかは，学則等から推し量ることは困難であるが，大学入試の実態として，いわゆる滑り止めを含めた複数大学の受験が常態化しており，滑り止めの役割を担わされることの多い私立大学にとっては，受験者の入学意思を確認し，少しでも入学辞退者を減少させることに重要な利害関係を有すると考えられるから，手付的機能や賠償額の予定としての機能は重要である（私立大学を設置する学校法人側にしてみれば，それぞれ遵守しなければならない収容定員及び入学定員があり，しかも，私立大学においては，かかる収容定員及び入学定員に基づいて財務面を含む事業計画が策定されているところ，収容定員に対する在籍学生数ないし入学定員に対する入学者数が一定の割合を上回ったり下回ったりした場合には，補助金が減額されたり打ち切られる可能性が生じるし，私立大学は，随時入退学が可能な語学学校等とは異なって，学生を募集できる時期が各年度ごとに１回と限定されているため，学生を補充できる時期が限られ，かかる時機を逸して一旦欠員を生じさせると，途中で学生を補充することができないため，一般的な修学年限の期間中は欠員のままとなってしまうし，私立大学が，その所期するところの学術水準を維持し研究成果を発揮するためには，入学者数のみならず入学者の学力水準及び多様性を確保することが重要であることもいうまでもない。）   。そして，このような役割を持った入学金を納付することによって，受験生は，大学に入学し得る地位を得ることになり（それが「滑り止め」としての機能である。），反面，大学側は一方的に解除することを制約されることになる（補欠合格者の採用などにおいて，入学金を納付した者を入学予定者として扱わなければならない。）。その意味では，入学金は一種の権利金的な性格も持っている。また，大学側としては，入学金を納付した受験生が入学を辞退しない限り，当該入学予定者が大学に現実に入学するか否かにかかわらず，在学契約の始期である４月１日から入学する者として諸種の事務処理手続を行う必要が生じるから，入学金は，そのための準備行為を行うための手続費用としての性質をも有していると解することができる。エ　入学金の性質について，上記のような解釈を前提としても，個々の入学金自体は，大学側が一方的に入学金という名目及び金額で学生から徴収しているものであるから，必ずしも個々の入学金全額が上記のような目的に相応しい額であるとは限らず，その目的に照らして相当な価額を超える場合は，その超える部分は，他の学納金と同様に，大学が提供する教育役務に対する費用ないし報酬と評価せざるを得ないものである。
しかるところ，本来の入学金としての相当額がいくらであるかという評価については，入学金が上記のような多くの性格を有することから一概に決定することは困難であるが，手付金的性質という観点からみると，手付（民法５５７条１項）について民法上は限度が定められていないものの，宅地建物取引業法は宅地建物取引業者がみずから売主となる宅地又は建物の売買契約の締結に際して手付の額が代金の２割を超えることを禁じており（３９条１項），一応の基準として考慮されるべきである。もっとも，損害賠償額の予定の面からみれば，裁判所はその額を増減することはできない（民法４２０条１項）ものとされていること，上記の事務処理費用としての側面もあることに加え，永年の慣行である面も否定できないこと（もっとも，このような不明確な趣旨の金員を支払わせる慣行の妥当性については，今後十分検討されなければならないと考える。）からすれば，厳格に基礎となる金額の２割を限度とすることにも問題がないわけではなく，概ねこれを参考として，社会的相当性を超えない場合は，本来的な入学金と評価せざるを得ないものと判断する。なお，手付金にしても賠償額の予定にしても，基礎となるのは契約金額であるところ，本件の場合においては，上記基礎額は通常の在学期間全体の学納金の総額とみる余地もあるが，それでは手付としても賠償額の予定としても過大になりすぎ，必ずしも当事者の合理的な意思に沿うものとは考えられず，また，実際の入学時の納入額とすると年額で支払うものと授業料等のように学期毎に分納できるものがある上，在学契約における修学年限は長期であるから，これらの点も考慮すると基礎額は１年分とするのが常識的であると考える。
オ　そこで本件について検討するに，前記前提事実(2)記載のとおり，本大学の年間の教育役務に対する費用ないし報酬の額は，授業料１８２万円，実習料３４万円，施設拡充費１２２万円，教育充実費１５８万円（教育充実費については，初年度徴収額が突出していることから，年間の額としては，６年間に要する費用全額〈９５０万円〉を算定して，その６分の１とするのが相当である。）の合計４９６万円となり，本大学の入学金の額１００万円は，その２割をわずかに超える程度であり，概ね２割というを妨げないから，本件においては，入学金すべてが本来的入学金としての性質を持つものと解するのが相当である。したがって，入学金については，大学が提供する教育役務に対する費用ないし報酬とは認められないから，本件不返還特約の効力に関わらず，入学を辞退した控訴人に対して返還する必要がないものというべきである。
カ　控訴人は，入学金は，経理上授業料と区別されることなく，その使途も授業料と区別されることなく大学運営の経費一般に充てられていることなどを理由に，入学金も教育役務等の対価と位置づけられると主張するが，いったん，大学に納付された金員が，その後，いかなる用途に用いられるか，また，大学の経理上どのように扱われるかという点は，必ずしも当該金員の性質を直接に左右するものではないと解すべきであるから，これらの事実は，上記判断を左右するものではない。
(3)　入学金を除く本件学納金について
前記前提事実(2)記載のとおり，学則によれば，授業料，実習費及び施設拡充費は，１学年を３期に分けて入学手続時にはその第１期分のみを納入し，教育充実費については，初年度に年額として５００万円を納入すべきものとされているから，授業料及び実習費については，文字どおり，当該期間（第１期）内に提供される教育役務等の対価としての性質を有するものであると認められ，また，施設拡充費についても同様と解される。これに対し，教育充実費については，６年間の総額が９５０万円であるのに，初年度に５００万円を納入させているものであって，約３年分を前納させていることになるが，その期間に見合う教育充実目的のために支出される金員であって，いずれもそれぞれの期間に提供される教育役務等の対価であると認めるのが相当である。


そして，本件在学契約は，既述のとおり，その始期である４月１日より前に控訴人の解約の意思表示により終了したと認められるから，控訴人は，上記校納金の対価である反対給付を何ら受けていないと認められる。よって，被控訴人は，原則として，控訴人に対して，これらの校納金全額を返還する義務を負うというべきである（その法的根拠については後記３）。(4)　これに対し，被控訴人は，入学金を含め，本件学納金のすべてが入学資格とその資格を保持し得る権利（教育を受ける権利）そのものの対価であり，授業料等は単に学生の負担軽減のために分納を認めているに過ぎないと主張している。
しかし，入学金には，前記のように入学し得る地位を確保するための対価としての性格もあるといえるが，授業料等の校納金は，その名称からしても資格保持の対価とはみ難いし，授業料等は，日々提供される教育役務等の対価であって，そのような役務等を受けられる地位を一括して売買したものと解しなければならない必然性もなく，被控訴人の上記主張は採用し難い。３　入学金を除く本件学納金の返還義務の法的根拠について先に判示したとおり，在学契約は準委任契約類似の無名契約と解されるから，委任者たる学生は，大学に対して在学契約を将来に向かって解除する旨の一方的な意思表示をすることにより，いつでも同契約関係を解消することができると解される（民法６５６条，６５１条）。なお，在学契約の目的ないし内容は，学生と大学の間の信頼関係を前提として，学生が，大学の提供する教育機会を活用して広く知識を習得するとともに，専門の学芸を研究し，知的，道徳的及び応用的能力を展開することにあるというべきであるが，入学予定者が当該大学で教育を受ける意思を喪失した場合には，契約の目的を達成することができないことは明らかであるし，自らが入学する大学を選択する自由は，憲法２６条１項の趣旨に照らしても，最大限尊重されるべきであるから，契約を継続するか否かについては，入学予定者の意思が最大限に尊重されるべきである。このような在学契約の本質からしても，入学予定者ないし学生の側からいつでも在学契約は解消することができるとされなければならない。そして，かかる任意解除権が行使された場合には，在学契約は，将来に向かってその効力を失うと解すべきである。
ちなみに，民法６５１条所定の任意解除権は，契約当事者双方から何らの理由がなくとも自由に行使することを許容するものであるところ，大学側からの一方的な解除が許されない（本大学においては，大学の解約権について，学則上，学生に対する除斥及び懲戒処分の１つとしての退学処分を規定するとともに，その要件を定めている〈乙１。３１条，３５条〉ことから，大学の解約権は，上記要件に該当する場合以外はこれを行使できないものと解される。）ことからすれば，学生側のみに任意解除権を認めることには疑義もあるが，大学側がその権利を行使できないのは，先にも述べたように学校教育という特殊性による国家的制約によるものであって，上記判断に影響するものではない。したがって，入学手続をした合格者すなわち入学予定者ないし学生は，いつでも在学契約を将来に向かって解約することができるのであるから，控訴人がかかる解約の意思表示をした以上（前記前提事実(5)エ），既に被控訴人に納付した本件学納金のうち入学金以外の部分については反対債務が履行されていない状態であるからその返還を求め得るというべきである。そして，その法的根拠は不当利得返還請求権であると解する。
４　本件不返還特約の有効性について
(1)　認定事実
前提事実及び証拠（甲２，２６，２７，３１ないし３７，４１，４４ないし６０，乙１，６，８，９の1･2）並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア　所管行政庁による行政指導等及び消費者取引法に関する立法の動き
(ア)　昭和５０年文部省通知に至る経緯
昭和５０年文部省通知が出される以前は，入学金のみならず，授業料，施設費等を一括納付させ，納入した合格者が最終的に入学を辞退した場合でも，これを返還しないという取扱いが多くの私立大学でみられた。
ところが，大学への進学率が格段に高くなり，私立学校振興助成法（昭和５０年）の制定による私学助成が強化される動向の下で，一方において，国費により私学助成がされるにもかかわらず，私立大学側がなお入学辞退者の前納学納金につき，その全額を徴収するということは国民の納得を得られず，不公正であるとの指摘がされ，参議院予算小委員会においても問題として取り上げられたりした。その結果，文部省は，昭和５０年文部省通知を発して，私立大学に対し，入学辞退者の前納学納金の取扱いについて改善を求めた。
(イ)　私大連盟の対応
このような動きの中で，私大連盟は，昭和５０年８月１１日入試小委員会と常務理事会で，入学辞退者からも年間授業料を前払いさせて返さない習慣は改めるとする方針を打ち出した。そして，私大連盟は，同年９月２日開催した常務理事会において「大学の授業を受けない者から授業料を徴収したり，施設設備を利用しない者から施設設備費を納入させることは好ましくないが，それは一面，自立経営している私立大の現実だ。しかし私学振興助成法も成立したので，私立大も社会的慣例と心情から判断，納付金の扱いを改める」として２つの試案を取りまとめた。第１試案は，入試の合格発表後１ないし２週間以内にまず入学金を納入，入学式の前２週間以内に残りの納付金を納める。第２試案は，納付金全額をいったん納め，入学式の前２週間以内に入学辞退と納付金返還を申請した者に，授業料と施設設備費に相当する額を返すという内容であった（上記の入学式の前２週間以内とは，当時の国立一期校の合格発表の時期を念頭に置き，その合格発表の後という意味である。）。
しかし，私立大学協会，私立大学懇話会，私立短期大学協会等の私大団体は前納学納金返還についての昭和５０年文部省通知に難色を示し，また，私大連盟も前記試案の採用については各私立大学の自主性に委ねたため，一部の私立大学は，入学金以外の前納学納金の返還に応ずるなどの改革を行ったが，多くの私立大学は昭和５０年文部省通知や私大連盟の方針に反対し，従前の取扱を改めなかった。
そして，文部省もそのような実態を把握しながら，それ以上行政指導を強めるなどの対応をしてこなかったが，平成１４年に至って，平成１４年文科省通知を発して，入試要項から不返還条項を外し，入学金以外の学納金を返還するように指導するに至っている。
(ウ)　消費者取引法に関する立法の動き


事業者と消費者との契約において，両者に情報力や交渉力の格差があることから消費者被害やトラブルが多発するようになったことを社会的背景として，国民生活審議会消費者政策部会は，平成６年４月に消費者取引法上の問題等の検討を開始し，消費者と事業者との間で締結される契約を対象として具体的な民事ルールを規定する消費者契約法をできる限り速やかに制定すべきであるとの報告を行い，国民生活審議会の審議を経た「消費者契約法案」が平成１２年４月２８日に成立し，同年５月１２日に公布され（平成１２年法律第６１号），平成１３年４月１日から施行されている。同法の成立過程においては，前納学納金の不返還特約の問題も議論され，前納学納金が同法９条１項の「損害賠償額の予定」と構成する可能性も指摘されており，同法の適用のある学納金返還請求訴訟においては，前納学納金の不返還特約は，同法９条１項の「損害賠償額の予定」に該当すると判断する下級審の裁判例が多数存在している。
イ　本大学における入学試験の実施状況
(ア)　本大学の定員は，入学定員が１００名，収容定員が６００名（各学年１００名）である（学則３条２項）。
ところで，私立大学には，一般に定員があり，これに著しく反することは許されないが，本大学のような医学部ないし医科大学においては，特に入学定員を遵守することが強く要請され，その学生募集については，学則定員１００名の大学は定員を厳守するとともに，１００名以内にとどめる旨の医大協の昭和６３年６月９日付理事会申合せ事項が存在し，平成１３年度入学試験当時も同申合せ事項の遵守が求められていた。
また，大学は，収容定員数に応じ，大学設置基準所定の人的・物的教育施設を整える義務を負っている（学校教育法３条，学校教育法施行規則６６条参照）。(イ)　本大学は，控訴人・被控訴人間で本件在学契約が締結された平成１３年を始めとして，平成１１年度から平成１５年度までの間，正規合格者と補欠合格者の１４次ないし１８次にわたる繰上合格等により，入学辞退者があっても，結果的には，すべて入学定員（いずれの年度も１００名）を現実に確保することができ，少なくともこの期間において本大学に定員割れが生ずることはなかった。本大学の入学式は，平成１０年度以降は４月３日に実施されているが，平成１１年度から平成１５年度までの間の繰上合格は，正規合格者の手続締切日から発表され，最終の繰上合格者の手続締切日は最も遅い場合で４月２日である。したがって，入学式までにはすべての繰上合格者についても手続が完了している。
なお，本件の平成１３年度についてさらに詳しく検討すると，定員１００名のところ，２月２４日に発表された正規合格者は８３名であり，そのうち入学手続締切日の３月２日までに手続をした者は５９名（確定合格者の７１％），うち４０名（同４８％）が入学を辞退し，確定入学者は１９名（同２３％）である。そして，正規合格者の手続期限の日には第１次繰上合格者５１名が発表され，その後本件不返還特約による入学辞退の期限である３月２１日までに第１１次繰上合格者（第１次からの合計１６３名）が発表され，上記入学辞退期限以前に７６名が入学手続をし，その後も第１６次まで繰上合格を認め，結局，繰上合格者についても合計１２５名中１０１名が入学手続をし，そのうち２０名が入学を辞退して，８１名が入学している。このような経過は，平成１１年度から平成１５年度においてもほぼ同様であり，正規合格者のうち実際に入学するのはこの５年間の平均で約２５％である（以上の入学状況は，被控訴人が開示した「新入生選考過程一覧表」による。）。
平成１３年度の国立大学の後期入試の合格発表は，控訴人が合格したＫ大学を含め，すべて３月２２日に行われたが，本件不返還特約においては，入学金を除く学納金の返還を受けられる入学辞退手続の期限は，３月２１日正午までに設定されている。(ウ)　本大学の前納学納金の金額は，本大学が一方的に決定しているものであるが，このうち最も大きな割合を占める教育充実費については，６年間の納付総額が９５０万円であるにもかかわらず，入学手続時にその半額以上である５００万円を納付させており，その点について合理的な理由は示されていない。
被控訴人の平成１１年度から平成１４年度までの大学部門の収支は，毎年大幅な赤字を計上しており，学生から徴収する学納金についても，授業料以外の実習費，施設充実費，教育充実費についても，人件費や教育研究費に使用されており，本来の目的使途と対応関係にない。なお，医学部において学生１人につき要する経費は，本件在学契約当時，私立大学の平均で約１５００万円であった。(エ)　本大学の運営費は，学生の学納金と国庫補助金及び附属病院の医療収入などにより賄われてきており，定員超過や定員の割り込みが生じた場合は文部科学省からの国庫補助金が減額される可能性がある。
ウ　控訴人は，２月２５日にＫ大学医学部の前期入試を受験したが不合格となり，本大学に合格後も，３月１２日にＫ大学の後期入試を受験する予定であったものの，競争率は１０倍以上であり，確実に合格しているとの予測が困難であるため，不合格であった場合に受験浪人を回避するため，やむなく，本大学の所定期限内である３月５日に本件学納金を納付して入学手続を完了し（本件不返還特約を締結し），Ｋ大学後期入試の合格発表日まで本大学の入学を辞退することなく待った。なお，学納金約７２０万円については，３２０万円については，父母の預貯金から，２００万円については，父親の勤務先からの借入れ，残り２００万円については，祖父母からの借入れにより賄った。
(2)　本件不返還特約の性質とその目的
ア　先に判断したとおり，在学契約は，教育役務提供事務の委託を本質とする準委任契約類似の契約であり，本来的な意味での入学金を除く本件学納金は，大学から提供される教育役務の費用ないし報酬の前払いであり，在学契約が解除された以上，本来，被控訴人においてこれを保持し得る理由は見出し難いというべきである。
したがって，本件不返還特約は，大学が学納金の対価たる教育役務を提供していない場合であってもこれを返還しないことを合意するものであって，違約金ないし損害賠償の予定（民法４２０条）を定めたものと解することができる。


イ　被控訴人は，本件不返還特約は，①　控訴人において，本件学納金を納入することによって入学する権利を確保するという利益を享受しており，②　大学側にとっては，定員割れを防ぎ，かつ，適正な学力を有する学生を早期に確保する一手段であり（それによって財政基盤も確立する。），③　入学辞退者の納入した学納金を返還しないことにより大学の財政基盤を充実させる（ひいては，在学生の負担軽減）上で必要不可欠であり，合理性のある制度であると主張している。(ア)　まず，①の点については，被控訴人が本件不返還特約を定めているから，合格者が所定の期限までに本件学納金を納入することによって入学資格を確保できるということであって，合格者には事前の負担なしに入学資格を付与することができないわけではないし，入学金のみによって入学資格を確保している大学もあるのであって，不返還特約の合理性の根拠となるものではない。(イ)　また，②の点については，確かに，私立大学は，定員数を基本的な基準として，それに見合った人的・物的教育施設を設けているのであって，定員割れが生じたからといってそれに応じて上記施設を削減することは困難であるし，補助金にも影響することからしても，定員の確保は，財政基盤の確立にとって最重要の課題であると思われる。それのみならず，正規合格者で定員を確保できるか否かは大学の評価にもつながりかねないところであって，少子化等の社会的状況の下において，各私立大学が定員確保のために多大な努力を払っていることは想像に難くない。したがって，本件不返還特約がそのような定員確保に役立つのであれば，相応の合理性があるともいえよう。しかし，多くの受験生は，志望順位の異なる複数の大学を受験しており，上位の志望校（多くの場合は国公立の大学）に合格すれば，下位の志望校（いわゆる滑り止め）に学納金を前納しており，かつ，不返還の特約があり，前納学納金が無駄（もっとも，その後の学費を考えれば，全体とすれば経済的にも有利な場合が多い。）になったとしても，上位志望校に入学するのが一般的であると考えられ，果たして，本件不返還特約がどの程度定員割れ防止に対し実効的役割を果たしているか疑問であるというべきである（想定されるのは，志望の程度に余り差がなく，かつ，学納金にも大差がない複数大学に合格した場合に，先に学納金を納付しているという理由でその大学に入学するような場合であるが，実例があるかさえ疑問である。）。被控訴人もこの点について何ら具体的な説明をしていないし，その実効性について実証的な検討がされているとも思えない。仮に，経済的に余裕のない受験生の一部に，二重に学納金を納める余裕がないために，上位の志望校を諦めさせる効果があるとすれば，憲法２６条１項の教育を受ける権利から導かれる大学選択の自由を制約することにもなりかねないというべきであろう。そうすると，この点も本件不返還特約の正当性を理由づけるものとしては十分でないし，幾ばくかの効果があるとしても，大学選択の自由を制約するものとして過大に評価すべきではない。(ウ)　残る③の点については，まさにそれが本件不返還特約の意図であり，実際的な理由であると思われる。しかし，当該合格者が入学を辞退したことによって現実的な損害が生じた場合はともかくとして，実際に入学しない合格者から，教育役務等の提供という対価なしに，本来その対価であるはずの学納金のすべてを没収するような入学制度を採用し，そのいわば不労所得をもって財政確保の重要な要素とすることは，私立大学の公共性，その財政が極めて厳しい現状にあることを考慮しても，果たして社会的相当性を有するといえるか，甚だ疑問であるというべきである。
(3)　公序良俗違反について
ア　上記のとおり，本件不返還特約は，違約金ないし損害賠償額の予定条項と解されるから，その額が不当に巨額である場合など，暴利行為に該当する場合には，民法９０条により，その全部又は一部が無効になるものと解される。
イ　そこで，まず，違約金ないし損害賠償額の予定額と在学契約が解除された場合に本大学に生じる実損害額との対比（暴利行為の客観的要件）について検討する。４月１日以降，学期の途中において，学生が在学契約を解除して退学した場合には，大学にあっては入学時期が限定されているから，転入者でもない限り，ほぼ確実に定員割れの状態になり，その状態が修学年限が終わるまで続くことになるから，相当額の損害が発生することは想像するに難くない。しかし，控訴人のように４月１日よりも前に辞退した場合については，そもそも大学は，入学手続を行った全員が入学するとの前提で人的・物的教育施設を整えているものではなく，入学辞退者数を予測しながら，多めに合格者を決定しておいたり，繰上合格や補欠合格等によって欠員が生じないように受入準備を進めているのであり，一部の合格者が入学を辞退したからといって，それによって直ちに損害が発生するとは考え難いところである。
現に本大学においては，例年，正規合格者が現実に入学するのは４分の１程度に過ぎないのが実態であり，入学金以外の学納金が返還される入学辞退期限を待たずに，正規合格者がすべて入学すれば大幅な過員となるほどの繰上合格をさせて，定員を確保するための処理をしてきており，実際にも最近５年の間は定員割れが生じたことはないことからすれば，定員割れを前提とした大きな損害が発生するとは到底認められない。確実に発生する損害は，当該受験者のそれまでの受入準備に要した費用が無駄になるということであろうが，その費用は前記で述べたとおり，本来，入学金の中に含まれているはずである。それ以外に考えられる損害は，繰上合格の手続等事務手続が煩瑣になるという点が考えられるが，これ自体は，前記のとおり，大学において既に織り込み済みの手続・費用であり，控訴人が入学辞退したことによって新たに発生した損害といえるか疑問があるし，控訴人１人当たりの費用として考えると，限りなく零に近い極めて僅少な額にとどまるものといえる。そうすると，本件不返還特約による違約金ないし損害賠償額の予定額は，前記のとおり，６１４万円であるから，本大学の被る実損害額を著しく上回る異常な高額であるというべきである。ウ　次に，暴利行為の主観的要件について検討する。
本件不返還特約と同種の学納金の不返還特約は，相当古くからほとんどの私立大学において存在したものと考えられ，当初は大学自体も公序に反するとか，受験生の窮迫に乗じてなどという意識を有していなかった可能性は否定できない。


主　　　　　　　　　文
１　被控訴人らは，控訴人に対し，別紙物件目録記載①ないし⑦の各不動産について山口地方法務局下関支局平成１０年１月５日受付第４号をもって経由された平成７年１２月２８日相続を原因とする所有権移転登記（共有持分各３分の１）並びに同目録記載⑧ないし⑫及び⑬－２ないし<25>の各不動産について同支局同日受付第３号をもって経由された平成９年９月２０日遺産相続を原因とするＡ持分全部移転登記（共有持分各１２分の１）の，各否認登記手続をせよ。２　被控訴人らは，控訴人に対し，それぞれ６２５万円及びこれに対する平成１４年５月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　控訴人のその余の請求を棄却する。
４　訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを５分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人らの各負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人（当審における訴訟の受継に伴い，訴えが交換的に変更された。）
(1)　主文第１項と同旨
(2)　被控訴人らは，控訴人に対し，各自３０００万円（若しくはそれぞれ１０００万円宛の合計３０００万円）及びこれに対する平成１０年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被控訴人ら
控訴人の各請求（当審において交換的に変更された各請求）をいずれも棄却する。
第２　事案の概要
原審における本件訴訟は，訴訟被承継人（元原告）有限会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）及び同有限会社Ｃ（以下「Ｃ」といい，前記両名を「元原告ら」ともいう。）が，Ａ（以下「破産者」という。）に対する損害賠償請求権を被保全債権とし，破産者及び被控訴人らが行った同人らの父である亡Ｄ（以下「亡Ｄ」という。）の遺産に関する遺産分割協議が詐害行為に当たるとして，その取消しを求めるとともに，被控訴人らが，同遺産分割協議によって取得した不動産を善意の転得者に売却したとして，その不動産の価額（破産者の法定相続分に相当する不動産価額）の償還を求めた事案であった。これについて原審は，前記遺産分割協議を詐害行為と認めたが，詐害行為取消権の消滅時効が完成しているとして，前記各請求をいずれも棄却したため，元原告らから本件各控訴が提起された。
その後，元原告らがした破産申立てに基づき，破産者についての破産宣告がされて訴訟手続が中断したことから，同人の破産管財人が前記中断した訴訟手続を受継した上，同受継に伴う訴えの変更（破産法上の否認訴訟等。交換的変更）をした。
１　争いのない事実等
(1)　亡Ｄは，別紙物件目録記載の各不動産を所有していたが，平成７年１２月２８日に死亡した。亡Ｄの子は，破産者及び被控訴人らの計４名である。(2)　破産者及び被控訴人ら４名は，平成８年９月２７日付けで，別紙物件目録記載⑧ないし⑩，⑭，⑮，⑲ないし<25>の各不動産につき，平成７年１２月２８日相続を原因として，各共有持分４分の１の所有権移転登記を経由した。(3)　破産者及び被控訴人ら４名は，平成９年６月１７日付けで，別紙物件目録記載⑬－１及び⑬－２の各土地（以下，両土地を併せて「本件各土地」といい，個別には「本件土地１」などという。）につき，平成７年１２月２８日相続を原因として，各共有持分４分の１の所有権移転登記を経由した。(4)　破産者及び被控訴人ら４名は，平成９年９月１２日付けで，別紙物件目録記載⑪，⑫，⑯ないし⑱の各不動産につき，平成７年１２月２８日相続を原因として，各共有持分４分の１の所有権移転登記を経由した。(5)　山口地方法務局所属公証人Ｅは，Ｂ及び破産者から，並びに有限会社Ｆ（平成１１年１１月１５日Ｃに商号変更，以下「Ｆ」という。）及び破産者からの各作成嘱託に基づき，それぞれ債務弁済契約公正証書（前者は平成９年第１５６号，後者は同年第１７４号。以下，両公正証書を「本件各公正証書」という。）を作成した。前者の公正証書は同年７月１５日作成に係るものであり，これには，債権者をＢ，債務者を破産者とし，「債務者は債権者に対し，２５００万円（ただし，平成８年７月８日付不動産売買契約につき債務者の契約違反により同売買契約が解除されたことを認め，その契約解除により債権者に発生した損害金）の債務を負担していることを承認し，これを平成９年８月３１日までに一括弁済する」旨が，後者の公正証書は同年７月３０日作成に係るものであり，これには，債権者をＦ，債務者を破産者とし，「債務者は，債権者に対し，４５０万円（ただし，平成８年７月８日付不動産売買契約〔売主債務者，買主Ｂ〕につき債務者が同人の契約違反により同売買契約が解除されたことを認め，その契約解除により同契約を仲介した債権者に発生した損害金）の債務を負担していることを承認し，これを平成９年８月３１日までに一括弁済する」旨が，それぞれ記載されている（甲１の１，２）。
(6)　破産者及び被控訴人らは，平成９年９月２０日，別紙物件目録記載の各不動産を含む亡Ｄのすべての遺産につき，破産者を除く被控訴人ら３名のみが，各共有持分３分の１ずつ取得する旨の遺産分割協議（以下「本件遺産分割」という。）を成立させた。


(7)　破産者及び被控訴人ら４名は，本件遺産分割に基づき，平成１０年１月５日付けで，別紙物件目録記載⑧ないし<25>の各不動産については，平成９年９月２０日付け本件遺産分割を原因として，破産者の共有持分４分の１につき各１２分の１ずつを，同目録記載①ないし⑦の各不動産については，平成７年１２月２８日相続を原因として，各共有持分３分の１ずつを，被控訴人ら３名に移転する旨の所有権移転登記を経由した。なお，同目録記載<26>及び<27>の各土地については，価値が全くないため，相続登記がされていない。(8)　被控訴人らは，平成１０年７月３１日，医療法人Ｇ内科医院（以下「Ｇ医院」という。）に対し，本件土地１を代金１億円で売却した（乙１０）。(9)　平成１４年１月９日午前１０時，山口地方裁判所下関支部において破産者についての破産宣告がされ，破産管財人Ｈが本件訴訟を受継した（当裁判所に顕著な事実）。
２　争点
(1)　平成９年９月２０日の本件遺産分割当時，被控訴人らに害意があったか。
(2)　控訴人主張に係る債権は存在するか（後記本件各和解契約及びこれに基づく本件各公正証書は公序良俗に反し無効か。）。
(3)　否認権の行使は，債権保全の範囲に限定されるか（価額償還の額はいくらになるか。）。
３　争点に関する当事者の主張
(1)　争点(1)について
（控訴人）
ア　破産者及び被控訴人らの計４名は，平成９年９月２０日の本件遺産分割当時，他に元原告らの破産者に対する前記債権を満足させ得る財産がなく，同人が無資力である点につき悪意であったから，本件遺産分割が元原告ら債権者を害することを知っていた。よって，控訴人は，破産法７２条１号に基づき，これを否認する。
イ　本件各土地を被控訴人らから買い受けた転得者であるＧ医院は本件詐害行為につき善意であったので，控訴人は，被控訴人らに対し，本件土地１の価額の償還を求める。本件土地１の売買代金額は，約１億２０００万円であったので，破産者の本来の取り分は，その４分の１の３０００万円となるから，被控訴人らは各自３０００万円（若しくは被控訴人ら各１０００万円宛で計３０００万円）及びこれに対する平成１０年８月１日（本件土地１をＧ医院に売却した日の翌日）から支払済みまで民法所定の法定利率年５分の割合による遅延損害金を支払うよう求める。
（被控訴人ら）
ア　本件遺産分割は，破産者が財産管理に自信がないとして任意に申し出たことに基づくものであり，受益者である被控訴人らは，詐害行為について善意であった。詐害行為成立のためには，特定の債権が存在することが必要であり，詐害行為について善意というのも，この特定の債権の存在について善意という意味である。被控訴人らは，本件遺産分割当時，破産者が作成した公正証書の存在を知らず，これに基づく前記債務も知らなかった。
イ　本件遺産分割を否認しても，共有状態に戻るに止まり，否認対象となる不動産が処分されていた場合，受益者に対して価額償還を求めることは許されない。
(2)　争点(2)について
（控訴人）
ア　破産者は，平成８年７月８日，Ｆを介して，Ｂとの間で，亡Ｄの遺産のうち別紙物件目録記載①ないし③の各土地（以下，単に①土地などという。）を代金８１５２万円で売り渡す旨の売買契約（以下「本件売買契約」という。）を締結し，Ｂから手付金３００万円を受領した。しかし，亡Ｄの相続人である破産者及び被控訴人らが限定承認していたことなどから，破産者において本件売買契約を履行することができなくなったため，平成９年２月２１日，元原告らは破産者に対し，本件売買契約を解除する旨の意思表示をした。イ　前同日（平成９年２月２１日），元原告らは，破産者との間で，前記解除に基づく破産者に対する損害賠償に関する各和解契約（以下「本件各和解契約」という。）を締結した。すなわち，その内容は，賠償額については，Ｂ分が２５００万円，Ｆ分が４５０万円であり，これらの弁済期をいずれも同年８月３１日とするものであった。そして，本件各和解契約に基づき，Ｂに関する分については平成９年７月１５日，Ｆに関する分については同月３０日，いずれも山口地方法務局所属公証人Ｅ作成に係る各債務弁済契約公正証書（Ｂ分が平成９年第１５６号，Ｆ分が同年第１７４号。本件各公正証書）が作成された。
（被控訴人ら）
ア　本件遺産分割が行われた当時の破産者の債権については，控訴人の主張するもの以外はすべて完済しているし，さらに，破産者及び被控訴人らは，亡Ｄ所有の別紙物件目録記載①ないし③の各土地につき，同人の死亡により，各共有持分４分の１を相続した。したがって，破産者は，本件売買契約時である平成８年７月８日時点では，同各土地につき，共有持分４分の１しか有しておらず，これを超える部分についての上記売買は他人物売買となるところ，元原告らは，亡Ｄの死亡を知っており，他人物売買であることを知っていた。したがって，元原告らが，被控訴人らに対し損害賠償請求することはできない（民法５６１条ただし書，５６３条３項）。
イ　元原告らと破産者間の本件各和解契約は，いずれも，債務額が過大であり，また，破産者の代理人である弁護士が関与せずにされたものである。ウ　また，仮に，元原告らの破産者に対する本件各和解契約に基づく損害賠償債権が成立するとしても，その損害額は信頼利益に限られる。そして，元原告らは，専門の不動産業者であり，相続不動産の売買には全相続人の同意が必要であることを知り得たにもかかわらず，その同意を得ずに本件売買契約を締結したのであるから，過失があり，その過失割合は８０パーセントである。エ　元原告らは，破産者を強迫しあるいはしつこくつきまとい困惑させて本件各和解契約及びこれに基づく本件各公正証書を作成させたものである。オ　以上によれば，本件各和解契約は，破産者に対し，著しく過大な債務を負担させるもので，公序良俗に反し無効である。
(3)　争点(3)について
（被控訴人ら）


ア　否認権の行使は，債権保全の限度で行使されるべきものであるところ，本件遺産分割に係る不動産のうち，本件各土地を除いたそれ以外の不動産だけでも元原告らの主張する債権を保全するには十分であるから，控訴人の被控訴人らに対する本件土地１に係る支払請求（価額償還請求）は認められない。イ　また，Ｂに対しては，仮に同元原告の請求が認められるとしても，破産者が平成１０年２月５日の時点で３０８万７５３４円を供託しているから，２５００万円に対する平成９年９月１日（本件公正証書に規定されている返済期日同年８月３１日の翌日）から前記供託日までの遅延損害金に充当した残額を残元本に充当した額に止まるべきである。
（控訴人）
争う。本件土地１以外の不動産には多額の担保が設定されていたり，無価値のものがあり，控訴人の債権を充足するものではない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の本件請求は一部理由があり，被控訴人らの抗弁はいずれも理由がないと判断するものであるが，その理由は次のとおりである。
１　争点(1)について
(1)　前記争いのない事実等並びに証拠（枝番のあるものについては，枝番を含むものとする。甲１，６，７，１３ないし１５，１７，２０ないし２５，乙４，１０，１１，証人Ｊ〔以下「Ｊ」という。〕，原審証人破産者，原審被控訴人Ｉ本人〔以下「Ｉ」という。〕）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められ，同認定に反する部分に係る破産者の証言及びＩ本人尋問の結果（乙３を含む。）は採用しない。
ア　破産者は，平成８年７月８日，Ｆを介して，Ｂに対し，別紙物件目録記載①ないし③の各土地を，代金８１５２万円で売却する旨の本件売買契約を締結し，Ｂから手付金３００万円を受領した。しかし，同土地の共有者である被控訴人らの同意が得られなかったため，破産者は同契約を履行することができなくなった。そこで，元原告らは，破産者に対し，平成９年２月２１日，本件売買契約を解除する旨の意思表示をした。
イ　本件売買契約を解除すると同時に（前同日），元原告らは，破産者との間で，解除に基づく破産者に対する損害賠償に関する本件各和解契約を締結した。その内容は，前記のとおり（争点(2)についての控訴人の主張イのとおり）であって，すなわち，損害賠償額については，Ｂ分が２５００万円，Ｆ分が４５０万円であり，これらの弁済期がいずれも平成９年８月３１日であるというものであった。そして，本件各和解契約に基づき，前記のとおり（同主張のとおり），Ｂに関する分については平成９年７月１５日，Ｆに関する分については同月３０日，いずれも山口地方法務局所属公証人Ｅ作成に係る本件各公正証書が作成された。
ウ　破産者の自宅部分（別紙物件目録記載④及び⑤の土地と⑦の建物）には，担保権が設定されていない。
(2)　破産法７２条１号の立証責任に関しては，否認を免れようとする受益者がその行為の当時破産債権者を害することを知らなかったことの立証責任を負うと解されている（最高裁判所昭和３７年１２月６日民集１６巻１２号２３１３頁）。
そこで，検討するに，本件遺産分割は，破産者が当時居住していた亡Ｄ名義の建物（及びその敷地）をも含む同人の遺産のすべてを破産者を除く相続人３名（被控訴人ら）だけの共有とする内容のものであり（前記事実，乙４，原審での破産者），これらの事情に前記争いのない事実等を併せ考慮すれば，被控訴人らは，本件遺産分割の結果，破産者には他に確たる財産がなく無資力となることを知っていたと認めるのが相当である。また，被控訴人らは，本件遺産分割当時，本件各公正証書作成の事実につき善意であった旨主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠は見当たらない上，仮にそうであったにせよ，甲１４の２によれば，平成８年１０月２８日ころの時点では既に元原告ら代理人からの通知書（破産者が本件売買契約を履行する意思があるかどうかの回答を求めるとともに，もし，同人にその意思がない場合には，同人に対し，元原告らは，同契約の債務不履行に基づく損害賠償〔Ｂの分が７０４５万円余，Ｆ分が１０００万円〕を求める意向である旨を予告したもの）が，被控訴人ら代理人（当時は破産者の代理人でもあった。）に送達されていたのであるから，金額はともかくとして，元原告らの主張する債権の存在そのものは認識していたはずであって，被控訴人らが，元原告らの損害賠償請求につき，民法上認められないと理解し，あるいは，公序良俗違反等により無効であると考えていたとしても，これをもって債権者を害する意思がなかったとはいえない（被控訴人らは，本件遺産分割は，破産者が亡Ｄの遺産を管理する自信がないと申し出たことにより行われたものであると主張し，これに沿う証拠〔乙３，原審証人破産者，原審Ｉ〕もあるが，前記のとおり，破産者は，それまでは自分が亡Ｄの全遺産を単独で相続できると考えていたこと〔原審同人２０項ないし２３項〕及び前記のとおり，本件遺産分割によりそれまで居住していた破産者の自宅部分の不動産まで放棄する結果となっていることに照らして不自然であり，前記証拠は信用できず，被控訴人らの前記主張は採用できない。）。
(3)　よって，被控訴人らが本件遺産分割により破産債権者である元原告らを害することにつき善意であったと認めることはできず，他に被控訴人らの善意を認めるに足りる証拠はない。被控訴人らの前記主張は採用できない。
２　争点(2)について
(1)　前記争いのない事実等及び証拠等（甲２１，２３，弁論の全趣旨）によれば，山口地方裁判所下関支部において，平成１４年１月９日，破産者について破産宣告がされたところ，これに対し，同月１１日，同人から広島高等裁判所に対して即時抗告の申立てがされたが，同月３１日に棄却され，この結果，前記破産宣告は確定したことが認められる。


そして，前記のとおり，本件訴訟は，もともとは，元原告らが破産者及び被控訴人らがした本件遺産分割が債権者である元原告らの破産者に対する債権を害する意図で行われたものであるとして，民法４２４条の債権者詐害行為取消権に基づき本件遺産分割の取消し等を求めたものであったところ，破産者についての破産宣告が確定したことから，いったん中断した本件訴訟を破産管財人が受継し，これに伴い，前記のとおり，訴えが，破産管財人である控訴人による破産法７２条１号の否認訴訟（本件遺産分割に基づく所有権移転登記の否認登記等を求めるもの）に交換的に変更されたところである。
(2)　本件において，元原告らの主張に係る債権の存否については，元原告らと被控訴人らとの間で激しい攻防が行われてきたことは，本件記録上明らかであり，このことは，少なくとも破産者についての破産宣告が確定したことにより訴えが交換的に変更されるまでは，すなわち，詐害行為取消訴訟の維持・遂行のためにはもとより必要不可欠なことであった。しかし，当審においては，前記のとおり，破産宣告が確定しているのであり，破産手続は，破産者に総債権者の債権を弁済する能力がないため，破産者の全財産をもって総債権者の公平な満足をはかるものであって，裁判所が破産者に破産原因があるものと認めて破産宣告をすることによってその手続が開始されるものであることはいうまでもない。また，配当にあずかることのできる破産債権については，債権の届出，債権調査期日における調査，債権確定訴訟等破産法所定の手続によって確定すべきものとされている。ところで，元原告ら主張に係る債権については，適法な債権届出がされたものの，その全額について破産管財人から異議が出ているのであり（当裁判所に顕著な事実である。），そして，破産管財人がその職務を遂行するに当たり，破産債権者に分配すべき破産財団の確保のために必要があるとして，本件訴訟を受継して本件否認権を行使している以上，その相手方である被控訴人らにおいて元原告らの破産債権の不存在を主張して否認権行使の効果を否定しようとすることは，先に見た破産手続の性格と相容れないものとして許されないといわなければならない（最高裁昭和５８年１１月２５日第二小法廷判決。民集第３７巻第９号１４３０頁参照）。（付言するに，本件記録によれば，元原告ら主張に係る破産債権については，元原告らが破産者に対して相当額の損害賠償請求権を有していることが認められはするが，前記のとおり，本来，同破産債権の存否については，これの全額について破産管財人から異議が出ている以上，元原告らが破産管財人を相手方として破産債権確定訴訟を提起して明らかにするのが通常求められる訴訟手続ではある〔破産法２４４条〕。）
３　争点(3)について
(1)　被控訴人らは，否認権の行使は，債権保全の限度で認められるべきものであり，本件遺産分割に係る不動産のうち，本件各土地を除いたそれ以外の不動産だけでも元原告らの主張する債権を保全するには十分であるから，控訴人の被控訴人らに対する本件土地１に係る支払請求（価額償還請求）は認められない旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，本件においては，既に破産宣告が確定しているのであるから，破産管財人（控訴人）としては，破産法の定めるところに従い，破産債権につき調査するとともに，破産財団を評価し，これらを適宜換価する等して配当原資を形成し，破産債権者に対してしかるべく配当すべき義務を負っているのであって，このことは，破産債務者が当該債務の存否を争っている場合や破産財団が破産債権額を上回る場合であっても，変わるものではなく，破産財団の換価事務は，当該破産債権額の範囲内に止まるものではないというべきである。けだし，当該届出破産債権につき異議を述べられたが，未だ債権確定訴訟を提起していないとしても，これを不存在とみなすことはできないし，否認権を行使しても，それは破産財団を原状に復させるに止まり（破産法７７条１項），否認された対象物が金銭であっても直ちに破産債権者に交付されるものではなく，また，破産財団は，単に破産債権者に対する配当原資となるに止まらず，破産手続費用や破産管財人報酬等の財団債権，さらには債権届出期間内に届け出なかった他の破産債権者（配当から除斥されるだけであって，破産債権を失うわけではなく，期限後の届出も可能である。）への配当原資ともなるのであるから，届け出られた破産債権額をもって限度とすると解することのできないことは明らかである。このように解しても，その後，破産債権が存在しないことに確定したり，全破産債権額及び破産管財人報酬並びに諸費用等を支払っても破産財団に剰余が発生した場合は，その剰余額は破産者に戻入されるのであるから，その利益を不当に侵害することにはならない。
したがって，元原告ら主張の破産債権が争われていたり，また，たとえ本件土地１のほかの不動産だけでも同債権を保全するに十分であるとしても，先に見た破産手続の性格に照らし，被控訴人らの前記主張は到底採用することができない。
(2)　次に，価額償還の場合において，相手方が償還すべき価額は目的物の時価であるが，その算定基準時については破産管財人が否認権を行使した時と解するのが相当である（最高裁判所昭和６１年４月３日第１小法廷判決。判例時報１１９８号１１０頁）。そして，控訴人は，平成１４年５月１０日の当審第１回弁論期日において本件否認権を行使しているから，この時点における本件土地１の時価を算定すべきことになる。ところで，被控訴人らが平成１０年７月３１日に本件土地１のみをＧ医院に代金１億円で売却した事実は，前記のとおりであるが，わが国の土地の価格が，最近１０年以上にわたり下落傾向にあり，この傾向は平成１０年当時から平成１４年当時までにおいても同様であること（公知の事実）に加え，本件土地１の平成１４年度の固定資産評価額は５７９７万２６４０円であること（弁論の全趣旨）をも勘案すると，本件土地１の前記否認権行使時における時価は７５００万円（前記固定資産評価額の約１．３倍に相当する。）を超えるものではないというべきである。
したがって，価額償還の対象となるのはその４分の１（破産者の持分）である１８７５万円となるから，被控訴人ら１人当たりの価額償還額は，その３分の１宛である６２５万円となる（破産者の相続分に相当する価額償還額を被控訴人らが連帯して支払う義務を負うものではなく，全体の償還額は被控訴人らそれぞれに当然に分割されるべきものと解される。）。
なお，価額償還額の算定基準時を否認権行使時とする以上，本件における前記価額償還額に係る遅延損害金の起算日も，否認権行使時である平成１４年５月１０日の翌日となると解すべきである。


平成１３年（行ケ）第４１１号　審決取消請求事件（平成１４年３月１９日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　株式会社東芝
訴訟代理人弁理士　　　　　　櫻　　木　　信　　義
同　　　　　　　　　　　　　外　　川　　英　　明
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官　及　川　耕　造指定代理人　　　　　　　　藤　　　　　正　　明同　　　　　　　       　　藤　　木　　和　　雄
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が平成１０年審判第１７８０２号事件について平成１３年７月２５日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年１２月１７日に出願した特願平４－３３６９０１号を分割した新たな特許出願である平９－３０００９０号を、平成９年１２月２５日、意匠に係る物品を「発光ダイオード」とする意匠（以下「本願意匠」という。）として、意匠登録出願（平成９年意匠登録願第７９７５９号）に変更したが、平成１０年１０月９日に拒絶査定を受けたので、同年１１月９日、拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成１０年審判第１７８０２号事件として審理し、平成１３年４月１３日に改めて拒絶理由通知を発し、平成１３年７月２５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年８月１３日に原告に送達された。
２　審決の理由
別紙１審決書の理由の写し（以下「審決書」という。）のとおり、本願意匠の形態について、審決書添付別紙第１に示すとおりとし、審判手続の拒絶理由通知において引用した平成２年実用新案出願公開第５２４６３号公報（甲第２号証。以下「引用公報」という。）記載の第２図、第３図及び第５図に示された発光ダイオードの意匠（以下「引用意匠」という。）の形態について、審決書添付別紙第２に示すとおりとした上で、本願意匠と引用意匠とを対比すると、両意匠は、意匠に係る物品が一致し、形態についても、意匠全体の基調を成すところにおいて共通し、その差異点は微弱なものであるから、本願意匠は、引用意匠に類似しているものというほかないから、意匠法３条１項３号の意匠に該当し、意匠登録を受けることができないと判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　本願意匠の形態の認定の誤り
（１）　審決は、本願意匠の形態について審決書添付別紙第１に示すとおりであると認定した（審決書１頁３行ないし５行）が、本願意匠の形態は、平成１０年２月９日付けの手続補正書で補正された願書及び添付図面の記載（別紙２「本願意匠と引用意匠の対比図」中の「本願意匠」の図面参照）に基づいて認定されるべきであるのに、審決は、これを看過したものであって、審決の本願意匠の要旨の認定は、誤りである。
（２）　被告は、審決書添付別紙第１の図面は誤って添付したものであるが、審決における本願意匠の要旨は、補正後の記載全体により認定したものであると主張し、審決書１頁１４行ないし２頁１１行を引用している。しかしながら、審決書に添付された別紙第１は、本願意匠の形態を特定するものとして記載されており、審決の重要な一部を構成している。さらに、被告が指摘する審決書の記載部分には、本願意匠の特定ないし形態の認定に関する記載は見当たらない。
したがって、審決における本願意匠の形態は、審決書に添付された別紙第１の図面をもって特定されて認定されているのであり、本願意匠の要旨の認定は、補正書の記載全体に基づいてなされたものであるとする被告の上記主張は失当である。
２　引用意匠の形態の認定の誤り
（１）　引用公報記載の第２図、第３図及び第５図の発光ダイオードには、いずれもリード線の記載がないにもかかわらず、審決は、「第５図には、半導体チップ及びリード線が図示されていないものの、第５図は、本考案の他の実施例であるから、図面上、第１図に示された半導体チップ及びリード線を省略したまでのものであって、それらを有するものとして認定する。」（審決書１頁９行ないし１２行参照）として、引用意匠について、リード線が図示されたものと推認している。（２）　しかしながら、引用意匠は形態が具体的に特定されてはじめて、本願意匠との比較が可能となるものであり、特許や実用新案における引用例、あるいは意匠の創作性を判断するための先行意匠として引用する場合なら格別、本願意匠との具体的類否を判断するための対象として、リード線が図示されていない第２図、第３図及び第５図に記載された意匠をもって引用意匠とすることは、引用意匠としての適格性を欠くものである。
また、審決が引用意匠について、上記のとおり、リード線が図示されているものとした認定には、以下のとおり、誤りがある。
（３）　被告は、引用の意匠に挙げた第５図は、本考案（引用公報記載の考案）の他の実施例であり、本考案の一実施例とした第１図と異なる本体の樹脂体の形状を変えた点を示したものであるから、それ以外の部分については、同時に記載されている他の図面を参酌し、リード線を補って認定することは図面上十分可能であり、実質上、本体の樹脂体の形状を第５図のようにした発光ダイオードの全体形状が表されているといって差し支えない旨主張している。しかしながら、引用公報の第５図がその考案の他の実施例であるからといって、直ちに第５図が第１図と異なる本体の樹脂体の形状を変えた点を示したものであるとの認定は、独断にすぎるというべきである。このことは、第１図に示されたリード線の具体的な態様が、発光ダイオードにおけるリード線の定型的な形態であることを示す証拠は示されていないことからも明らかである。


３　本願意匠と引用意匠との類否判断の誤り
（１）　共通点の認定の誤り
審決は、本願意匠と引用意匠について、「その形態について、両意匠は、発光ダイオードチップとリード線の上方部を透光性樹脂材でモールドした本体とその本体から外方へ突出したリード線からなるものであって、本体は、平面視長円形状で、上方先端部を正面視略半円弧状で側面視緩やかな円弧状とする凸曲面状に膨出させた略扁平長円柱体とし、その下面から２本の細いリード線を間隔を保持して垂直に延設した態様が共通しているものである。」（審決書１頁１４行ないし２頁１行）と認定し、引用意匠は、本願意匠と同様に、発光ダイオード本体の「下面から２本の細いリード線を間隔を保持して垂直に延設」されており、この点も両意匠は共通するとしている。
しかしながら、前記２のとおり、引用公報の第２図、第３図及び第５図で示される引用意匠には、リード線は図示されていないことが明らかであって、共通点に関する上記の審決の認定は誤りである。
（２）　差異点の認定の誤り
審決は、リード線の態様について、「本願の意匠は、本体下面の短手方向から２本突出している（正面視において２本見える）のに対して、引用の意匠は、本体下面の長手方向から２本突出している（側面視において２本見える）点に差異が認められる。」（審決書２頁８行ないし１１行）と認定している。しかしながら、引用意匠には、前記２のとおり、リード線が図示されていないのであるから、審決の上記の認定には、明らかな誤りがある。
（３）　全体的考察における類否判断の誤り
ア　仮に、審決が引用意匠について認定するように、引用公報の第１図に示されたリード線が第２図、第３図及び第５図にも配設されていると仮定したとしても、以下のとおり、審決は、本願意匠と引用意匠の共通点、差異点の類否判断に及ぼす影響の大きさに関する判断を誤り、その結果、本願意匠と引用意匠との類否判断を誤ったものであって、取消しを免れない。
なお、審決は、引用意匠のリード線の形状、配置等について推認に基づいて判断しているが、意匠の異同の比較は、具体的な構成に基づいて行われるべきものであるため、別紙２の「本願意匠と引用意匠の対比図」中の「引用意匠（推認）」の図面を原告において作図した。
イ　一般に、意匠を構成する各部の具体的形状の差異が、意匠全体の美感にどのような影響を与えるかを判断するときには、物品の特性あるいは特徴、物品の用途あるいは機能と形状の関係、またその物品の取引者又は需要者などを考慮してされるべきである。
しかるべきところ、本願意匠に係る物品「発光ダイオード」は、各種表示装置、映像機器あるいは通信機器等の要素部品の一つとして用いられているものであり、発光ダイオードをはじめ、これら装置や機器の開発・設計に携わる技術者あるいは購買担当者等が、主たる取引者、需要者である。いわゆる「専門家」と称されるこのような取引者、需要者は、外観に表れる製品特性や形態の差異を注意深く観察するのが普通である。
また、意匠の類否判断は、本願意匠と引用意匠を直接対比して、当該物品の外観を全体的、視覚的に観察して、両者が彼此混同する程度に類似するか否かが判断されるものであるから、当該物品の外観を形成し、肉眼によって視覚的に観察される形態である限り、類否判断の要素となり得るのであって、その形態が、当該物品の機能を果たすうえで必要な形態であり、あるいは、当該物品と同種の物品が一般的普遍的に備えている周知の形態であるとしても、これを捨象して判断すべきものでないことは当然である。
ウ　審決は、基本的構成態様の共通をもって、両意匠の類否判断を左右するところであるとし、一方、具体的構成態様の差異は類否判断に与える影響は微差であると評価して、両意匠は類似すると認定している（審決書２頁１２行ないし３頁１１行参照）。
しかしながら、本願意匠と引用意匠とは、審決が共通するとした基本的構成態様において共通するものの、審決が差異点とした具体的構成態様において顕著な相違が認められるものである。
すなわち、審決が共通するとした基本的構成態様は、本願意匠と引用意匠にのみ共通するものでなく、発光ダイオードの意匠において普通に認められるものであり、本願意匠と引用意匠との類否判断において、格別重視すべき部分ではない。これに対し、両意匠間で認められる具体的構成態様の差異点は、次のとおり、それぞれの意匠の特徴を形成するものであって、類否判断において重視されるべき部分である。
（ア）　本願意匠の発光ダイオード本体は、透光材で構成され、その平面視形状は大円の上下から小円で上下に引っ張ったような態様をなし、その正面視形状は下方を略正方形上方を半円形とする縦長の逆さ「Ｕ」字状をなして、側面視形状は上方を扁平な凸弧状とする逆さ「Ｕ」字状からなっている。これを周側面より見ると、上下方向に垂直で周面方向に連続した曲面を形成した態様からなって、頂面を凸曲面状とする断面細長い楕円形をなす柱体を形成している。また、透光材からなる本体の内部には、半導体チップ、ボンディングワイヤ及びリード線が配設・保持されて、外方からその態様を視認することができ、そのリード線は、対向した２本が本体の短手方向の中央部で短手方向に平行に形成され、その下部は本体下方に延設されている。
これに対し、引用意匠の発光ダイオード本体は、透光性樹脂からなり、その平面視形状は、矩形の前後から半円形で挟むようして小判形をなし、その正面視形状を本願意匠と同様に縦長の逆さ「Ｕ」字状をなし、また側面視形状は上辺を大きく弧状に膨らませて縦横比をほぼ同一とする逆さ「Ｕ」字状をなしている。これを周側面より見ると、左右両側は垂直の平坦面で前・後面は垂直な半円筒状をなして、その全体の形態は頂面凸曲面状で、断面小判形の柱体を形成している。その本体は、透光性樹脂からなっているが、内部に配設・保持されたはずの半導体チップ、ボンディングワイヤ及びリード線を外部から視認・判読することは困難である。またリード線は、対向した２本が発光素子本体の長手方向の中央部で平行に配設され、上部半分は本体内にモールドで保持され、下部半分が本体下方に延設されていると推認される。
（イ）　上記（ア）の結果、本願意匠と引用意匠とは、次のような顕著な差異が認められる（別紙２「本願意匠と引用意匠の対比図」参照）。（ａ）　リード線の具体的形態において、本願意匠は、対向する２本のリード線を、本体の短手方向の中央で平行に配設されているのに対し、引用意匠は、長手方向に配設されている。


（ｂ）　発光ダイオード本体の具体的形態において、本願意匠が頂面凸曲面状で断面細長い楕円柱体をなして、「薄く低い」態様をしているのに対し、引用意匠は頂面凸曲面で断面小判形柱体をなして、厚みがあり「ずんぐりむっくり」した形態を呈している。
（ｃ）　本体部周側面の態様において、本願意匠は、大円の前後を小円で引っ張ったような柱体をなしている結果、左右側面は大弧面、前後は小弧面からなる垂直の弧状面が連続して形成されているのに対し、引用意匠は、四角柱体の前後から半円柱体をつなげて一体にしたように、左右両側が垂直な平坦面をなして、その前・後面が半円の弧状面となっている。
（ウ）　本願意匠と引用意匠との上記（イ）の具体的構成態様の差異点が、両者の類否判断に与える影響は、次のとおり極めて大きなものである。本願意匠の物品である「発光ダイオード」は、甲第４号証からも明らかなとおり、自動車や家電機器、電気通信機器の光源用部品として使用され、さらには表示機器の構成部材としても使用されるものである。
一方、発光ダイオードの上面や周側面における両意匠の上記した形態の相違は、レンズ効果の相違に伴う発光特性の相違となって表れる。一般に、リード線を発光ダイオード本体内にモールドして製造する場合に、リード線に若干の傾きが生ずることは否めない。この場合、リード線の傾きは、リード線の傾きが同じ傾きであればレンズ曲率の大きい方が配向特性のずれ、すなわち発光強度のばらつきが大きくなる。一方、配向特性のばらつきは、発光ダイオードの品質の低下を招くことになり、需要者にとって、殊更、深刻な問題となる。それゆえ、需要者にとっては、配向特性のばらつきの小さいもの、すなわち、２本のリード線が発光素子本体の短手方向に平行に配設されているものが望ましいといえる。このため、たとえ細い２本のリード線であったとしても、需要者にとって、その配設の方向は重大な関心事として認識される。
この結果、本願意匠と引用意匠に表れるリード線の延設される向きの相違は、物品選択において強い影響を与えるものとなり、看者に与える影響は大きいものである。
さらに、下方に延設されるリード線を短手方向に配するか長手方向に配するかは、発光特性の相違に伴って、これを用いた製品設計を行うに際して、発光ダイオードを基板等に植設するときの配列方向の相違に影響してくることとなる。そして、「発光ダイオード」は、通常、その大きさが小さいため、下方に延設されるリード線部分を指に挟む等して、手に取って観察されるのが普通である。そうしたとき、下方に延設されるリード線が、本体の短手方向に配設されるか長手方向に配設されるかは、ダイオード本体の正面が短軸方向になって表れるか、長軸方向になって表れかという、看者にとって見える向きの相違となって表れるため、類否判断に与える影響は大きいといえる。
このため、この種物品の看者であるこれら機器や製品の設計者や購買者は、とりわけ、本願意匠の「薄く低い」態様と、引用意匠の「厚くて高くずんぐりむっくり」した態様となって表れる上面や周側面の形態、更には下方に延設されるリード線の形状に対し、格別の注意を払いその差異に注目することとなるのが必定である。
以上を踏まえて、本願意匠と引用意匠との間に認められる具体的構成態様の相違を考慮したとき、それは、単に部分的差異と評価されるべきものでなく、意匠の類否判断に極めて大きな影響を与える要部として評価されるべきである。この結果、上記した各部の相違は、相乗してそれぞれ相異なる特徴を表出しているもので、意匠全体として観察するとき、当然に非類似の関係にあるとされるべきものである。
エ　以上のとおり、本願意匠と引用意匠は、基本的構成態様が共通するとしても、看者はかかる点を技術的必然形態からもたらされる当然の形態として重視せず、具体的構成態様が意匠の特徴を形成する部位であると認識して着目し観察するといえる。しかるときには、本願意匠と引用意匠の上記ウの（イ）の差異点は、それぞれの特徴を形成するもので、意匠全体として観察するとき、それぞれの差異点が相乗して、極めて異なる印象を与える非類似感を誘発するというべきである。
よって、引用意匠の図面にリード線が図示されていると仮定した場合であっても、本願意匠は引用意匠に類似せず、非類似の意匠であると認定されるべきであって、これを類似するとした審決の判断は、誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（本願意匠の形態の認定の誤り）に対して（１）　原告は、審決が本願意匠の形態として添付した審決書添付別紙第１の図面が、手続補正書提出前の図面であることをとらえて、審決の本願意匠の形態の認定は、手続補正書を看過したもので誤りである旨主張している。確かに、審決は、審決書作成に当たり、補正前の図面を誤って添付したものであるが、以下に述べるとおり、審決の本願意匠の形態の認定には誤りはない。（２）　意匠の要旨は、出願当初の願書の記載及び願書に添付した図面の記載に基づいて認定されなければならないが、出願後において出願人が手続補正書を提出した場合は、その補正が適法なものであれば、補正後の記載に基づいて認定されることとなるところ、本願意匠の出願は、出願当初の願書の記載及び願書添付の図面（乙第１号証）に示すとおりのものであり、その後に、平成１０年２月９日付け手続補正書（乙第２号証）により添付図面及び願書の記載について補正がされている。
したがって、本願意匠の要旨の認定は、補正後の願書の記載及び願書添付の図面の記載に基づいてされなければならないところ、審決における本願の意匠の要旨は、これら補正後の記載全体により認定したものである（審決書１頁１４行ないし２頁１１行参照）。
（３）　また、平成１０年２月９日付け手続補正書は、出願当初の願書及び添付図面の要旨を変更するものでないから、本願意匠の要旨認定に影響はないというべきである。その理由は、次のとおりである。
ア　出願当初の願書及び添付図面と上記手続補正書を比較すると、手続補正書の図面は、各図に本体の内部部品が表れている点、当初省略されていた左側面図が追加されている点、拡大断面図の拡大率が小さくなっている点が異なる。その他の点、すなわち、外形形状、拡大断面図の形状、図面レイアウト、意匠の説明も同一である。


各図に本体の内部部品が表れている点については、出願当初の添付図面中の「内部機構を省略したＡ－Ａ’拡大断面図」（審決書添付別紙第１参照）において、既に内部部品のほぼ全体の形状が明示されており、かつ、その形状自体は、格別新規なものでなく、ありふれた態様のものであり（例えば、乙第４、第５号証参照）、また、出願当初の願書中の「意匠の説明」の欄には、「透光部を示す参考図中平行斜線を施した部分は透光部である。」との説明がある。したがって、手続補正書の図面は、出願当初より開示されていた本体の内部部品の形状を、「意匠の説明」の欄の「透光部」の説明に基づき、各図に反映したまでのものであり、出願当初の願書及び添付図面から読みとれない、全く新たな形状を追加したものでないことは明らかである（原告においても、同様の理由から、出願当初の願書及び添付図面の要旨を変更するものでないことを前提に、補正書として図面を補正したと思われる。）。
イ　本体の内部部品の形状について更に付言すれば、本体自体がかなり小さなものであること（乙第６号証、第９号証参照）、また、その形状自体も、高度に技術的な目的に即したものであって意匠的創作の対象とはなり難いこと、使用時は発光することにより、その形状が判然としなくなること、及び、上記したように、その形状も本願意匠独自の特徴ある態様とは認められず、ごく一般的なものであること等を考え併せると、本体の内部部品の形状が、本願意匠の要旨認定、なかんずく本願意匠と引用意匠の類否判断を目的とする本願意匠の要旨認定に及ぼす影響はごく微弱なものといわざるを得ない。
ウ　出願当初の願書中の「意匠の説明」の欄に記載された「透光部である。」については、本件の意匠出願は、特許出願（特願平９－３０００９０号）から変更したものであるが、その特許出願は、原出願（特願平４－３３６９０１号）から分割したものであり、それらの図面には、既に内部部品が表れていること（乙第１号証の願書図面、乙第７、第８号証参照）、また、この種物品分野において、本体が光を透すことは自明であるところ、本体の素材、着色等により、内部部品が子細に見れば見えるものから内部部品が見えにくいもの（乙第９号証参照）をも含めて「透光部」と称している事情があり、また、本体が光を透すことを前提に、本体の内部部品を表すように記載したり、そうでなかったり図面の表現も様々である（乙第１０ないし第１３号証参照）。
これらの事情を総合的に勘案すれば、出願当初の添付図面中の断面図に本体の内部部品の形状が開示されている以上、六面図に本体内部部品が明示されているか否かは、本願意匠の要旨認定に格別の支障をきたすものでない。エ　以上のとおり、出願当初の願書及び添付図面において開示された自明の範囲と手続補正書を比較検討し、この種物品の事情を併せて総合的に検討すれば、審決には、審決書添付の別紙第１の図面が出願当初の添付図面であるという不備はあるものの、本願意匠において手続補正書の前後で実質的に要旨の変更はないものである。
そして、審決において、本願意匠と引用意匠を認定する場合に、全ての共通点及び差異点について採り上げて認定しなければならないわけではなく、両意匠の全体的な類否の判断に影響を及ぼすようなものについて採り上げて認定すれば足りるものであり、殊更に細部のものや類否判断を左右するに至らないものまで認定する必要はない。
これを前提に、両意匠に係る物品である発光ダイオードについてみると、内部の構造は高度に機能的なものであり、また、当該物品の通常の大きさが小さいものであったり（乙第６号証）、本体の多くは半透明であるため、本体の内部部品が見えにくいものが一般的であることから、この種発光ダイオードの意匠としての創作は、全体の大部分を占める本体の形状が主要な部分であり、また、本体から外方へ突出したリード線は極めて細いから、視認できるとしても視覚的効果は弱く、本体に比べて、意匠全体に及ぼす影響は小さいものである。そうすると、上記のとおり、本体の内部部品については、本来意匠の対象としてはなじまない性質のものであり、また、その態様も、本願意匠及び引用意匠独自の特徴あるものでなく、極く普通の態様であること、内部部品は極く細かな薄片状あるいは極細線状でその視覚的な注目度が低いこと、使用状態では形状がはっきりと視認することはできないこと等から、意匠全体から見ればほとんど目立たない微細な構成にすぎないというべきであって、本願意匠と引用意匠の外形形状、すなわち、本体及び本体から外方へ突出したリード線の形状に比べて、意匠的価値の低いものであり、両意匠の意匠的効果をもとに、その全体的、相対的評価を行う類否判断において、その判断に影響を及ぼすようなものでないことは明らかであるから、殊更採り上げるまでもないものである。
したがって、審決において、両意匠の類否判断に格別の影響を及ぼさない本体の内部部品の態様について、両意匠の要旨認定において採り上げなかったとしても、格別誤りではなく、審決の結論に影響を及ぼすことはない。（４）　さらに、審決書に図面を添付している趣旨は、次のとおりである。すなわち、審決における本願意匠の要旨の認定は、願書の記載及び願書に添付した図面の記載に基づいてされるところであるが、意匠は物品の形態に係わるものであるから、文章のみによる意匠の要旨の認定には、理解、認識が十分に得られない面があるから、意匠の要旨の明確化及び審決の理由の明確化等を図る目的で、審決書に願書添付の図面を使用し、添付することとしているものである。（５）　上記（２）、（３）のとおり、審決における本願意匠の要旨の認定には、審決の結論に影響を及ぼすような誤りはないと認められるものであり、また、審決書に図面を添付する趣旨は、上記（４）のとおりであるから、審決が審決書作成に当たり添付図面を誤ったことについて、審決を取り消すべき事由であると解されることはない。


２　取消事由２（引用意匠の形態の認定の誤り）に対して（１）　公開実用新案公報は、技術的な内容を表した文献であるから、その図面も自ずから意匠図面とは異なり、最も技術的、機能的内容を示すのにふさわしい表現方法をとるものであることから、技術的常識に係る部分や、本考案の創作に無関係の部分を省略して、技術的に重要な特定の部分のみを表すことは、普通に行われていることである（乙第１４、第１５号証）。このように、技術的な文献を、意匠的にとらえ、引用意匠として引用する場合は、他の実施例と同じものとして省略されている部分等は、それを補って認定する必要がある。公開実用新案公報に示された考案の他の実施例は、その考案の技術的な面を表せば足りるため、その他の考案と直接関係のない部分については、省略して表すことが普通に行われている。その場合、他の実施例について意匠として形態を認識するために、省略された部分を、その考案を示す図面、あるいは同時記載の文章から補って認定することは、技術的文献を意匠的観点から把握し直す以上、当然許されることである。本件の場合においても、引用公報（甲第２号証）には、本考案の一実施例として第１ないし第４図が記載され、第１図には本体、半導体チップ、リード線等が表されているが、第２図及び第３図はリード線等が省略されている。しかし、発光ダイオードの全体形状としては、本体、半導体チップ、リード線等が表されたものであることは当然であり、それは、従来例として挙げられた第７図でも明らかである。引用意匠に挙げた第５図は、本考案の他の実施例であり、本考案の一実施例の第１図と異なる本体の樹脂体の形状を変えた点を示したものであるから、それ以外の部分については、同時に記載されている他の図面を参酌し、リード線を補って認定することは図面上十分可能であり、実質上、本体の樹脂体の形状を第５図のようにした発光ダイオードの全体形状が表されているといって差し支えない。したがって、審決が、引用意匠として、本考案を示す第１図に示されたリード線を補って認定したことに何ら誤りはない。
（２）　以上のとおり、審決の引用意匠の形態の認定には、誤りはない。３　取消事由３（本願意匠と引用意匠との類否判断の誤り）に対して（１）　原告は、審決が共通するとした基本的構成態様は、本願意匠と引用意匠にのみ共通するものでなく発光ダイオードの意匠において普通に認められるものであり、本願意匠と引用意匠との類否判断において格別重視すべき部分ではなく、これに対し、両意匠間で認められる具体的構成態様の差異点は、それぞれの意匠の特徴を形成するものであって、類否判断において重視されるべき部分である旨主張している。
しかしながら、意匠の類否判断は、物品の外観の全体にわたって、その形態を観察する全体的、視覚的な判断であるから、共通する態様が普通に認められるとしても、意匠全体に占める割合が大きく、またその物品の意匠の創作の主要な部分であれば、差異点がそれらを凌駕しない限り、共通する態様が両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいとして評価せざるを得ない。
審決は、意匠全体の大部分を占める本体とその本体の下面から延設した細いリード線の共通する態様を両意匠の類否判断に影響を及ぼす範囲で認定しているものであって、差異点として取り上げた点は、いずれも共通する態様に比べて、更に細部における差異である。したがって、意匠全体として観察した場合、それらの差異点は、いずれも微弱なものであって、それらの差異点を総合しあいまった効果を考慮しても、類否判断を左右する共通する態様を凌駕するものと認められないとした審決の判断に誤りはない。
原告は、両意匠の共通する態様は、技術的必然形態からもたらされる当然の形態であり看者により重視されない旨主張しているが、本体の形状について、他の形状のものが本願意匠の出願前に種々見受けられること（乙第６号証参照）からすれば、原告主張のように、技術的必然形態とはいえないものである。また、種々見受けられる本体の形状のうち、円柱体状又は角柱体状のものが一般的で多く見られること（同号証参照）を考慮すると、審決が両意匠の本体について共通する態様として採り上げた、「平面視長円形状で、上方先端部を正面視略半円弧状で側面視緩やかな円弧状とする凸曲面状に膨出させた略扁平長円柱体とし」た態様は、両意匠の特徴となり得るものであり、両意匠に強い共通感を与えるものといえる。
（２）　また、原告は、上面や周側面の形態の相違は、レンズ効果の相違に伴う発光特性の相違となって表れるから、看者は格別の注意を払いその差異に注目することとなり、類否判断に極めて大きな影響を与える要部として評価されるべきである旨主張している。
しかしながら、発光特性の相違は、機能上の相違であって、意匠の類否は、物品の形状、模様、色彩を判断するものであるから、意匠の観点から評価すべきものではない。そして、審決で述べているとおり、本願意匠のようにやや細長い楕円形状のものが本願の出願前に見受けられることから（乙第１６、第１７号証参照）、本願意匠独自の態様といえないこと、また、上記のとおり、本体の形状が種々見られる中で、両意匠が平面視長円形状とした点が共通しており、また、上方先端部を凸曲面状とした態様も共通していることを考慮すると、本体の平面視の形状の差異は、それらの共通する範囲内での差異にすぎないものである。（３）　また、原告は、両意匠の顕著な差異として、本体の周側面が、本願意匠は、左右側面は大弧面、前後は小弧面からなる垂直の弧状面が連続して形成されているのに対し、引用意匠は、左右側面が垂直な平坦面をなして、その前・後面が半円の弧状面となっている点を採り上げているが、両意匠ともに上方先端部を凸曲面状とし、前後面も弧状面であるから、大部分が曲面で形成されていること、当該物品が小さいこと、また、本願意匠の態様も周知のものであって（乙第１７号証参照）、格別のものでないことを考慮すると、全体として観察した場合、その差異は部分的で微弱なものというべきである。
したがって、審決がこの差異点を微弱なものとした点に誤りはない。（４）　さらに、原告は、リード線の延設される向きの相違は、発光特性、基板に植設するときの配列方向の相違に影響し、類否判断に与える影響は大きい旨主張している。
しかしながら、発光特性、基板に植設するときの配列方向の相違は、機能上の相違であるところ、意匠の類否は、物品の形状、模様、色彩を判断するものであるから、係る相違点は、意匠の観点からすると、評価に値するものではない。また、リード線の態様は、リード線が細いものであり、意匠全体に占める割合も小さいことから、本体に比べて意匠的価値が低いものである。


以上を前提として本願意匠に見られるリード線の態様をみると、そのリード線の向きは、既に本願意匠の出願前に見受けられ（乙第１８号証参照）、本願意匠独自の新規な態様とは認められないものであり、しかも両意匠のリード線が本体下面から２本平行に垂下させるという共通している中での差異であるから、意匠全体に及ぼす影響は微弱なものである。
したがって、審決がこの差異点を部分的で微弱なものとした点に誤りはない。（５）　原告は、本願意匠が「薄く低い」態様をしているのに対し、引用意匠は厚みがあり「ずんぐりむっくり」した形態を呈しているから、看者は格別の注意を払いその差異に注目することとなり、類否判断に極めて大きな影響を与える要部として評価されるべきである旨主張している。
しかしながら、この種物品において、本体の高さ、厚みは、技術的な観点等から多少異なるものが普通に見受けられ（乙第６号証参照）、本願意匠の本体の高さ、厚みも格別なものといえず、両意匠の差異は、通常の高さ、厚みの範囲内での差異にすぎないものであるから、看者はその差異に注目をするとはいえないものである。
したがって、審決がこの程度の差異を微弱なものと判断した点に誤りはない。（６）　以上のとおり、審決がした本願意匠と引用意匠との類否判断について、原告が誤りであるとして主張する点は、いずれも理由がなく、審決が本願意匠について引用意匠と類似するとした判断には、誤りがない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本願意匠の形態の認定の誤り）について（１）　本願意匠の出願は、出願当初の願書の記載及び願書添付の図面（乙第１号証）に示すとおりにされ、その後に、平成１０年２月９日付け手続補正書（乙第２号証）によって添付図面及び願書の記載について補正がされていることが認められる。
原告は、審決が本願意匠の形態として添付した審決書添付別紙第１の図面が、上記手続補正書提出前の図面であることから、審決の本願意匠の形態の認定は、この手続補正書を看過したもので、誤りである旨主張している。確かに、上記認定によれば、審決は、その審決書を作成するに当たり、上記手続補正書による補正後の図面ではなく、補正前の図面を誤って添付したことが認められる（このことは、被告も自認するところである。）。しかし、このように審決が本願意匠を現す図面として誤って補正前の出願当初の願書添付の図面を添付したとしても、上記手続補正書は、もともと出願当初の願書及び添付図面の要旨を変更するものとは認められず（このことは、当事者間に争いがない。）、本願意匠の構成態様を実質的に変更するものとは認められないから、審決書に補正後の図面ではなく、補正前のものを添付したという過誤のみでは、直ちに審決がした本願意匠の要旨の認定に実質的な影響を及ぼすものということはできず、審決が本願意匠と引用意匠のそれぞれの構成態様を認定、対比してする両意匠の一致点及び差異点の認定に誤りがない場合には、その過誤は、審決の結論に影響を及ぼす違法がないものとして、審決の取消事由にならないものと解すべきである。
（２）　これを本件についてみると、審決が本願意匠と引用意匠の形態を対比して、それぞれの構成態様の一致点及び差異点として認定したところ（審決書１頁１４行ないし２頁１１行）には、何ら誤りはないものと認められるから（原告は、審決がした両意匠の一致点及び差異点の認定につき、引用意匠のリード線が審決認定のとおり延設されている点についてのみ争い、本願意匠の構成態様に関しては争わないものであり、また、審決がした引用意匠のリード線に係る認定に誤りがないことは、後記２に判示のとおりである。）、審決が審決書の作成に当たり上記の補正前の図面を誤って添付したことは、審決を取り消すべき事由には該当しないものと認められる。
（３）　以上のとおり、原告の取消事由１は、理由がない。２　取消事由２（引用意匠の形態の認定の誤り）について（１）　原告は、審決が引用意匠とした引用公報（甲第２号証）記載の第２図、第３図及び第５図の発光ダイオードには、いずれもリード線の記載がないにもかかわらず、審決が、図面上、同第１図に示されたリード線を省略したまでのものであるとして、引用意匠について第１図に示されたリード線を有するものとして認定したこと（審決書１頁９行ないし１２行）は、誤りである、また、かかる図面を引用意匠とすることは、引用意匠としての適格性を欠くことになる旨主張している。
（２）　しかしながら、一般に、実用新案公報は、意匠公報とは異なり、技術的思想内容を表した文献であり、そこに掲記される図面は、技術的思想、技術的事項を端的に表すのに十分な表現方法を採用するものであるから、例えば、複数の実施例を図示するに当たり、共通する構成部分については、一つの実施例の図面のみに記載して、他の実施例においてはその記載を適宜省略したり、物品の全体の構造を示す図面に現した構成部分の一部を適宜省略して、部分構造を図示するという手法は、慣用される表記方法であり（乙第１３、第１４号証参照）、その物品に係る当業者も、このことは当然のこととして認識していることは、明らかである。そして、甲第２号証によれば、引用公報には、考案に係る発光ダイオードについて、審決書添付の別紙第２の第１図のとおりの図面が、「第１図」として記載され、発光ダイオードの本体の他に、半導体チップ及びリード線が記載されており、その説明として、「第１図は本考案に係る発光ダイオードの一実施例を示す断面図」であると記載されていること、引用意匠に係る第５図については、「第５図は本考案の他の実施例を示す断面図」と記載されており、本体及び半導体チップは記載されているが、リード線の記載は省略されていることが認められる。この引用公報の記載内容と、本願意匠に係る発光ダイオードの物品において、リード線は必須の構成要素であることが顕著な事実であることを併せて考慮すると、引用公報に接する当業者は、引用意匠に係る引用公報の第２図、第３図及び第５図について、発光ダイオードのリード線の構成態様の記載が省略されていて、図示されていないものの、当然に、これを第１図に記載された態様のものとして補って把握するであろうことは、明らかである。
したがって、審決が、引用意匠として、引用公報の第２図、第３図及び第５図の記載に第１図に示されたリード線を補って認定して、係る形態を引用意匠としたことに何ら誤りはなく、また、審決の引用意匠の形態の認定に誤りはないものと認められる。


（３）　以上によれば、原告の取消事由２の主張も、理由がない。３　取消事由３（本願意匠と引用意匠との類否判断の誤り）について（１）　原告は、審決が本願意匠と引用意匠の一致点及び差異点として、いずれも、引用意匠に引用公報の第１図のリード線が示されたものとして認定したことについて、明らかな誤りがある旨主張しているが、この原告の主張が採用し得ないことは、前記２に判示したとおりである。
（２）　全体的考察における類否判断について
ア　原告は、仮に引用意匠のリード線について審決が認定するとおりに認められるとしても、審決が本願意匠と引用意匠とに共通するとした基本的構成態様は、本願意匠と引用意匠にのみ共通するものでなく、発光ダイオードの意匠において普通に認められるものであり、また、技術的必然形態からもたらされる当然の形態であり、看者により重視されないから、本願意匠と引用意匠との類否判断において格別重視すべき部分ではない旨、これに対して、両意匠間で認められる具体的構成態様の差異点は、それぞれの意匠の特徴を形成するものであって、類否判断において重視されるべき部分である旨、それぞれ主張している。イ　しかしながら、審決が認定する本願意匠と引用意匠に共通する基本的構成態様（審決書１頁１５行ないし２頁１行）についてみると、乙第４ないし第６号証、第１０号証、第１２、第１３号証、第１５号証によれば、本願出願前に、発光ダイオードの「本体」の形態として、本願意匠及び引用意匠のように「平面視長円形状で、上方先端部を正面視略半円弧状で側面視穏やかな円弧状とする凸曲面状に膨出させた略扁平長円柱体」とする構成態様とは異なる形状のものが、種々あることが認められ、その中でも、円柱体状又は角柱体状の形状のものが一般的であり、数多く見られることが認められる。
上記認定事実によれば、本願意匠及び引用意匠に共通する基本的構成態様として審決が認定した「平面視長円形状で、上方先端部を正面視略半円弧状で側面視穏やかな円弧状とする凸曲面状に膨出させた略扁平長円柱体」とする「本体」の形状は、原告が主張するように、発光ダイオードにおける技術的必然形態とはいえないものであることが明らかであるばかりか、発光ダイオード物品の意匠において、主要な部分を占め、その特徴を基礎づける基本的な構成となり得るものであると認められるから、この共通点を凌駕するような特徴的な差異点が認められない限り、看者に両意匠について、強い共通感を与えるものであると認められる。また、本願意匠と引用意匠の「リード線」が、いずれも本体の「下面から２本の細いリード線を間隔を保持して垂直に延設した」ものであるという審決が認定した両意匠に共通する構成態様（審決書１頁末行、２頁１行）については、前掲各証拠によれば発光ダイオードの意匠において普通に見られるものではあるが、上記「本体」の基本的構成態様と併せて、発光ダイオードの物品の形態全体にかかるものとして意匠全体の基調を形成し、看者に両意匠の共通感を与えるものということができる。
ウ　次に、本願意匠と引用意匠の差異点についてみると、両意匠に審決認定の差異点（１）ないし（３）（審決書２頁２行ないし１１行）があること自体は、原告は争っていない（原告は、審決が認定した差異点（３）に関して、引用意匠におけるリード線の構成について前記２のとおり争うにすぎず、原告が本訴において主張する差異点（前記第３の３（３）ウ（イ）（本判決書７頁、８頁）の（ａ）ないし（ｃ）の点）も、審決が差異点（１）ないし（３）として認定した点について、順序、表現等を変えて、別に整理し直したものであり、同様の趣旨のものということができる。）。
（ア）　原告は、審決が認定した差異点（１）「本体の平面視直円形状において、本願意匠は、やや細長い楕円形状であるのに対して、引用意匠は、両端部を円弧状とするやや細長い長円形状である点」（これは、原告主張の上記差異点の（ｂ）、（ｃ）に概ね相当する。）に関して、「本体」の周側面ないし上面の形態の相違について、類否判断における要部として評価されるべきである旨主張している。
しかしながら、乙第１６、第１７号証及び弁論の全趣旨によれば、本願意匠のように、「本体」を平面視やや細長い楕円形の構成態様とする発光ダイオードは、広く知られていたことが認められ、この周知の平面形状の本体の周側面の形状として、本願意匠のように、平面視やや細長い楕円形のものを、先端部にかけて、正面視略半円弧状で、側面視穏やかな円弧状として凸曲面状に膨出させて柱状とする構成態様のものは、当業者が通常採用する設計事項のものとして当然存在しており、広く知られていたことが推認されるから、この形状の構成態様は、本願意匠独自のものではなく、看者が殊更注視するものではないものと認められる。そして、本願意匠に係る「発光ダイオード」の物品は小さなものであり、その「本体」として種々の形状がある中で、本願意匠と引用意匠とは、上記イのとおり、平面視長円形状として、上方先端部を凸曲面状とするなどの基本的な構成態様が共通しており、看者に強い共通感を与え得るものであることを併せて考慮すると、本願意匠と引用意匠との上面ないし周側面における具体的な構成態様における差異は、それらの共通する範囲内での微差にすぎず、看者に与える印象は微弱なものであると認められる。
（イ）　また、原告は、審決が認定した差異点（２）「本体の構成比において、まず、側面視横幅に対する高さの比率において、本願意匠の方が引用意匠よりその比率がやや小さい点、また、側面視横幅に対する平面横幅の比率（厚み）において、本願意匠の方が引用意匠よりその比率が小さい点」（これは、原告主張の上記差異点の（ｂ）に概ね相当する。）に関して、本願意匠が「薄く低い」態様をしているのに対し、引用意匠は厚みがあり「ずんぐりむっくり」した形態を呈しており、看者は格別の注意を払いその差異に注目することとなり、この差異点は類否判断に極めて大きな影響を与える要部として評価されるべきであるとも主張している。
しかしながら、被告が主張するとおり、この種物品において、本体の高さ、厚みは、技術的な観点等から多少異なるものが普通に見受けられ（乙第６号証参照）、本願意匠の本体の高さ、厚みも格別なものといえず、両意匠の差異は、通常の高さ、厚みの範囲内での差異にすぎないものと認められるから、看者がその差異に注目をするとはいえないものである。


判決
当事者　省　略
主文
１　被告昭和町は，原告両名に対し，それぞれ金１２０万円及びこれに対する平成１６年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告両名の被告昭和町に対するその余の請求，被告Ｙに対する請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告両名と被告昭和町との間においてはこれを５分し，その２を原告両名の負担，その３を被告昭和町の負担とし，原告両名と被告Ｙとの間においては全部原告両名の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
（第１事件）
１　被告Ｙは，原告両名に対し，それぞれ金２００万円及びこれに対する平成１５年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告Ｙは，原告両名に対し，原告両名と昭和町議会議員全員が同席する場において別紙謝罪文を交付しかつ朗読して謝罪せよ。
（第２事件）
１　原告両名と被告昭和町の間において，原告両名が被告昭和町嘱託職員としての地位を有することを確認する。
２　被告昭和町は，原告両名に対し，それぞれ金２００万円及びこれに対する平成１６年２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，山梨県中巨摩郡昭和町立温水プール（以下「温水プール」という。）において嘱託職員として勤務していた原告両名について，昭和町長である被告Ｙが，町長室及び町議会議員全員協議会（以下「全員協議会」という。）において，原告両名に対する誹謗中傷を内容とした発言を行ってその名誉を毀損するとともに，町長としての権限を逸脱して教育委員会に働きかけ，原告両名に対する違法不当な免職の処分を行い，原告両名に経済的・精神的苦痛を与えたとして，原告両名が，被告Ｙに対し，不法行為に基づく損害賠償各２００万円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成１５年７月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求め，合わせて，原告両名の名誉を回復するために
謝罪文を交付し謝罪する
ことを求めるという事案（第１事件），並びに，原告両名に対してなされた上記の免職の処分は，正当な根拠なくなされたものであるから，被告昭和町との間で上記処分の違法無効を前提に原告両名の嘱託職員としての地位の確認を求めるとともに，被告昭和町の代表者である被告Ｙがその職務として行った原告両名に対する名誉毀損及び違法不当な免職処分について，被告昭和町に対して国家賠償法１条１項に基づき損害賠償として慰謝料各２００万円及びこれに対する訴状送達の翌日である平成１６年２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めるという事案（第２事件）である。
２　争いのない事実
（１）　当事者
ア　原告Ｘ１は，平成５年１２月１日，昭和町教育委員会に嘱託職員として採用され，平成１２年４月１日以降は，任用期間半年毎の辞令発令を受けながら，平成１５年３月３１日まで温水プールにおいて勤務していた者である。イ　原告Ｘ２は，平成５年８月４日，昭和町教育委員会に嘱託職員として採用され，平成１２年４月１日以降は，任用期間半年毎の辞令発令を受けながら，平成１５年３月３１日まで温水プールにおいて勤務していた者である。ウ　被告Ｙは，平成１１年２月に昭和町長に就任し，平成１５年２月に実施された町長選挙での再選を経て，現在に至るまで町長の職にある者である。
（２）　原告両名に対する辞令の発令
昭和町教育委員会は，原告Ｘ１及び原告Ｘ２に対し，それぞれ平成１５年３月３１日付けで，雇用期間が終了したことを理由として嘱託職員の職を免ずる旨の辞令を発令した（以下「本件辞令の発令」という。）。
（３）　被告Ｙの発言等
ア　平成１５年３月１８日，被告Ｙは，原告両名を順次町長室に呼び出し，その際，原告Ｘ１に対し，「３月末をもって退職してもらう。うちの妻が万引きしたと言っているようだ。」旨の発言をし，原告Ｘ２に対し，「３月末をもって退職してもらう。理由は自分の胸に手を当てれば分かる。」旨の発言をした。イ　平成１５年４月１１日開催の全員協議会において，被告Ｙは，原告両名の温水プールにおける金銭管理に関する事項についての発言をした。
（４）　本件辞令の発令後の経過等
原告両名は，平成１５年４月９日，昭和町教育委員会の教育長及び被告Ｙに対し，本件辞令の発令の理由の開示，そして処分の撤回と損害賠償を求める書面を送付したところ，同人ら連名による同月１８日付けの回答書が送付された。回答書には，原告両名については，平成１４年１０月１日付けの辞令をもって，平成１５年３月３１日までの期間を明示して，温水プール業務の嘱託を任命したこと，期間が終了したことを理由として，同年３月３１日をもって嘱託を免じたこと，さらに再度の嘱託を依頼しなかった理由として職務怠慢，協調性の欠如等を指摘するとともに，原告Ｘ１については，友人に対する不当な優遇，原告Ｘ２においては公務員の中立性を害する行為などの問題行動があったことなどの内容が記載されていた。
３　争点
（１）　被告Ｙの名誉毀損行為の有無
（２）　本件辞令の発令の違法性
（３）　原告両名の勤務状況等
（４）　損害
第３　争点に対する当事者の主張
１　被告Ｙの名誉毀損行為の有無について
（１）　原告両名の主張
ア　平成１５年３月１８日の町長室における発言


被告Ｙは，前記第２の２記載の発言のほか，原告Ｘ１に対し，「あんたは，家（うち）のやつが万引きしたことを毎晩毎晩えらい大勢に触れ回ってくれたね。もう４月１日の辞令は絶対書かない。辞めてもらう。嘱託は今日言って，今日退職させてもかまわないんだ。」と発言した。また，原告Ｘ２に対し，「３月いっぱいで退職ということで。別に今日でもいいんだけども，代わりはいくらでもいるから。」旨発言し，理由を求める原告Ｘ２に対して前記第２の２記載の発言をし，理由を明らかにすることをしなかった。
イ　平成１５年３月２０日の議員運営委員会及び同年４月１１日開催の全員
協議会における説明
被告Ｙは，町議会議員の質問に対し，「この問題は裁判になるのでうかつに言えない。言ったりすると罰せられるので，報告程度にしたい。」と断った上で，「（原告両名には）金銭的不正があった。免職の詳細は見せられないが，新聞のとおりである。」などと言明した。
ウ　被告Ｙは，上記ア，イのとおり，原告両名を誹謗中傷する発言を繰り返し，原告両名の名誉を毀損した。
（２）　被告らの主張
ア　原告両名が主張する被告Ｙの発言は，いずれも町長としての職務に関して発生した言動である。町長の職務執行に関して発生した損害は，国家賠償法１条１項により，公共団体たる被告昭和町が賠償の責に任ずるべきであって，町長個人に対する責任を問うべきではないのであるから，本件損害賠償請求は不適法であって却下されるべきものである。
イ　仮に，原告両名の主張が不適法でないとしても，被告Ｙが行った発言は，前記第２の２において認めたもののみである。
被告Ｙが行った各発言は，原告両名の社会的地位を低下させるような誹謗中傷ではなく，原告両名の名誉を毀損するものではない。そもそも，平成１５年３月２０日の議員運営委員会においては，原告両名について発言をしたこともないはずである。
ウ　また，被告Ｙの発言が，原告両名の名誉を毀損するものであったとしても，平成１５年３月１８日の町長室における発言は，原告両名の職務態度等に職員として不適当な行動があったことを他の職員らから聞き及んだため，原告両名の再任をしない旨の理由を述べるために必要な発言であったのであるから，何ら違法な発言ではない。
さらに，平成１５年４月１１日開催の全員協議会における被告Ｙの発言についても，議員からの質問に対する町長としての必要な答弁であって，正当な職務行為によるものであるから，何ら違法はない。同年３月２０日の議員運営委員会において同趣旨の発言があったとした場合も上記と同様である。なお，全員協議会における被告Ｙの発言は，原告両名の退職後に判明した簿外の現金の保管，管理があったことを受けて，「プールの金銭の保管にルーズな面があった。」旨言ったものである。
２　本件辞令の発令の違法性について
（１）　原告両名の主張
ア　原告両名についての雇用形態は，形式的な雇用期限が来ても，新たな辞令は何らの審査もなく，特段の問題がない限り継続されてきたものであり，原告両名は，将来にわたって特段の事由のない限り昭和町嘱託職員としての地位を保障されるという期待権を有していた。
被告昭和町及び昭和町教育委員会が平成１５年３月３１日に行った「嘱託職員を免ずる」旨の辞令の発令は，単に任期の満了によるものではなく，「雇い止め」の処分である。
イ　そもそも本件辞令の発令は，形は任命権者である昭和町教育委員会の処分ではあるが，実質は，無権限である被告Ｙが行った無効な処分である。昭和町教育委員会は，被告Ｙの不当な圧力に屈し，盲従した違法な処分を行ったのである。また，本件辞令の発令は，原告両名に対する不利益処分であるのに，地方公務員法４９条以下の規定に基づく「不利益処分に関する説明書の交付」等何らの措置も講じられておらず，やはり違法な処分といわざるを得ない。ウ　原告両名の上記の雇用形態に照らしてみれば，被告昭和町及び昭和町教育委員会が原告両名の任期満了雇用継続の判断をするに際しては，まったくの自由裁量権はなく，一定の信義則ないし権利濫用の法理に基づく公正な判断措置が要請されるというべきである。にもかかわらず，被告昭和町及び昭和町教育委員会は，原告両名にとって，身に覚えのない事柄を理由に，本人の弁明を聞くこともなく，町のうわさ程度を基に本件辞令の発令を行った。
したがって，本件辞令の発令は，原告両名に対する根拠を欠いた違法・無効な処分である。
（２）　被告らの主張
ア　原告両名は，昭和町教育委員会の嘱託職員として採用，雇用されていたのであり，昭和町の嘱託職員として採用，雇用されていたものではない。イ　原告両名は，競争試験または選考を経た任期の定めのない正規任用の職員ではなく，嘱託期間を平成１４年１０月１日から平成１５年３月３１日までとして任用期間を明示の上，任命された昭和町教育委員会の期限付き任用職員である。原告両名の地位が任期の定めのない正規職員の地位に転化することはなく，原告両名は，再任がなければ，任用期限の到来により任期を満了して職員の身分を喪失するにすぎない。原告両名を再任しないことについて何ら処分はなく，本件辞令の発令は，免職の処分をしたものではない。
また，昭和町教育委員会の教育長は，平成１５年３月２４日，原告両名に再就職活動期間を与えるため，７月末までの再任について希望の有無を打診したが，原告両名はそれを拒否したため，平成１５年３月３１日付けで雇用期間が終了したのであって，「雇い止め」をしたのではない。
ウ　被告Ｙは，教育長に圧力をかけて原告両名の嘱託の地位を剥奪したことはない。まして，被告Ｙが町長の権限を濫用して人事を私物化しているようなことは全くない。
そもそも，地方自治法によれば，町長には，教育委員会の職員の任免に関する意見を述べる権限があると解されるところ，原告両名の公務員としての不適当な行動を再任用を消極的に解する一事由として捉え，任用期限の到来をもって任用を終了する旨の予定を告げることは何ら違法な行為でなく，町長の権限を濫用した行為でもない。
３　原告両名の勤務状況等について（第３の１（１）イ，１（２）ウ，２（２）ウに関して）
（１）　被告らの主張
ア　原告両名の温水プールにおける勤務状況には，公務員たる職員として不適当な行動があった。


①　原告両名は，勤務時間中に，アルバイト職員に仕事をさせて，自らは健康器具で体操をしたり，近くのホームセンターに買い物に出かけるなどの勝手な行動をした。
②　原告Ｘ１は，平成１１年８月ころから退職するまでの間，知り合いの町外者に対して，町内者用の格安の入場券（回数券）を発売，交付してやり，その券を用いて入場するのを黙認していた。また，温水プールでの売上げが合わなかったとき，アルバイト職員を泥棒扱いした。
③　平成１５年２月２日施行の昭和町長選挙においては，公務員として公正・中立な行動をすべく注意・指導がなされていたのにもかかわらず，原告Ｘ２は，平成１５年１月ころ，温水プール受付で，来場した有権者に対し，町長立候補予定者の個票を渡して作成を依頼するなどし，また，原告Ｘ１は，「町長（被告Ｙのこと）の奥さんは以前万引きをしていた。」旨の話を他の人にしていた。イ　被告らは，主に原告両名の同僚職員らとの面談あるいは電話を通して，平成１４年１２月ころから平成１５年１月にかけて上記事実を聞き及んだものである。
（２）　原告両名の主張
原告両名は，被告らが主張するような不適当な行動はしていない。①　原告両名は，勤務時間中にアルバイト職員に仕事をさせて健康器具を利用した事実はない。前所長時代（平成１０年４月から平成１２年６月）に，前所長から手が空いているときは使ってよい旨言われたため，一，二回程度利用したことはあるが，平成１２年７月以降は一度も利用したことはない。また，原告両名は，勤務時間中に私用で買い物に出かけことはない。買い物は，温水プールにおいて必要な品物が切れた場合に，上司の許可を得て，まとめて買いに行くことにしていたためであり，公務である。原告両名以外の職員も多数行っていたものである。②　原告Ｘ１は，町外者を町内者用の格安入場券で入場させたことはなく，アルバイト職員を泥棒扱いしたこともない。
③　平成１５年２月２日施行の昭和町長選挙に関して，原告Ｘ２が勤務時間中に，立候補予定者の個票を集めたり依頼をしたりしたことはない。原告Ｘ１が，被告Ｙの妻が万引きをしていたとの話をしたこともない。
４　損害
（１）　原告両名の主張
被告Ｙによる名誉毀損行為によって被った精神的苦痛，及び，被告Ｙが権限を逸脱して行使した，あるいは町長の職務として行使した違法不当な圧力により，嘱託職員としての地位を奪われたことから生じた経済的，精神的苦痛を金銭的に見積もると，原告各々につき被告らが各自２００万円の慰謝料を支払うのが相当である。
（２）　被告らの主張
原告両名が主張する損害については争う。
第４　当裁判所の判断
１　上記争いのない事実に証拠（甲１５，１６，証人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，原告Ｘ１，原告Ｘ２及び被告代表者・被告本人Ｙ［ただし，いずれについても下記の認定に反する部分は除く。なお，書証については枝番を含む。］と各項目掲記のもの）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
（１）　原告Ｘ１及び原告Ｘ２の勤務関係等
原告Ｘ１は，平成５年１２月１日，昭和町教育委員会に嘱託職員として採用され，平成１２年４月１日以降は，任用期間半年毎の辞令発令を受けながら，平成１５年３月３１日まで温水プールにおいて勤務していた。原告Ｘ２は，平成５年８月４日，昭和町教育委員会に嘱託職員として採用され，平成１２年４月１日以降は，任用期間半年毎の辞令発令を受けながら，平成１５年３月３１日まで温水プールにおいて勤務していた。原告両名に対しては，「生涯学習課温水プール業務を嘱託する」，「月額１５万１０００円を給する」「嘱託期間　平成１４年１０月１日から平成１５年３月３１日まで」とする平成１４年１０月１日付け辞令が発令されていた（乙１４の１・２）。
昭和町教育委員会は，原告Ｘ１及び原告Ｘ２に対し，それぞれ平成１５年３月３１日付けで，雇用期間が終了したことにより嘱託職員の職を免ずる旨の辞令を発令，交付した（甲１，２）。
（２）　昭和町の職員採用状況
昭和町では，昭和町職員定数条例（昭和４２年昭和町条例第３号）により正規職員の採用に関して定数に上限が設けられていたところ，人件費等の肥大化を防ぐともに，行政・住民サービス向上のために，職種に応じて嘱託職員，臨時職員（以下両者を合わせて「嘱託職員等」という。）を採用する運用が行われていた。嘱託職員等の採用に際しては，「昭和町嘱託職員及び臨時職員等の給与及び旅費に関する規則」（昭和６３年６月２８日規則第１０号）に基づいて採用し，給与や期末手当等も上記規則に基づき昭和町から支給されるという運用が行われており，概ね，昭和町全体で約１７０名，そのうち教育委員会において６７名の嘱託職員等が採用されていた（平成１５年４月１日当時）。
嘱託職員等の採用については，従来いわゆる縁故採用が行われていたが，平成１２年６月ころからは公募を含む登録制度が取り入れられ，そのころから，任期毎に６か月（特別職の場合は１年の場合もある。）の任用期間を明示した辞令を交付するという扱いを行うようになった。
また，昭和町教育委員会における嘱託職員等の採用においては，教育長が実質的な人事権を有し，教育委員会が辞令を交付することとなるが，実際上増員や異動といった職員配置の変更が必要な場合には，教育委員会として事前に申し入れをし，昭和町長，総務課長と協議をする方法を採っていた。
（３）　温水プールにおける業務体制及び業務内容


ア　平成１５年３月当時（同年３月３１日付け「昭和町教育委員会事務局等の組織に関する規則の一部を改正する規則」〔教委規則第４号〕施行前），温水プールは，教育委員会の所管であり，同委員会事務局生涯学習課が管理・運営を行っていた。同委員会事務局には生涯学習課長とは別に温水プール所長（以下「所長」という。）を置くものとされており，所長は生涯学習課生涯スポーツ係の組織下にあり，所長は施設を掌理し，館員を指揮監督するものとされていた（「昭和町教育委員会事務局等の組織に関する規則」平成１１年７月３０日教委規則第３号）。温水プールは，町の正規職員が務める所長１名のほか，嘱託職員等９名くらいの体制で構成されており，嘱託職員等については，早番，遅番の二交替制が取られていた。
原告両名が嘱託職員として採用された平成５年ころにはＦ所長が就任しており，その後，Ｇ所長，生涯スポーツ係長であったＨが所長を兼務するなどの時期を経て，平成１３年４月から平成１５年３月３１日までＥ所長が在任していた。イ（ア）　原告両名を含む嘱託職員等の業務内容は，主として一般の窓口受付，清掃業務，監視業務などであり，具体的には，施設の清掃，フロントでの利用者応対，町内回数券の販売，委託スポーツ用品の販売，町外者自動販売機の管理，ジュース等の自動販売機の管理，プールの監視，トレーニングルームの受付，売上金，利用者数等の集計作業などであった。
（イ）　温水プールは，１回の利用毎に，町外者であれば９００円，町内者であれば３００円を支払うシステムで，町内者が利用する場合，原則として回数券（１２枚綴り３０００円）を用いることとされていた。ただ，町内者が回数券を忘れたとか，試しに利用したいといった場合には，回数券を１枚ずつ３００円でばら売りをすることも行っていた。この場合，１綴りの回数券１２枚すべてをばら売りにすると，６００円の剰余が生じることとなるが，この剰余金は，売上げには計上せず，別に保管しておき（以下，この方法で保管されていた金員を「簿外金」という。），売上金に何らかの理由で不足が生じた場合に，所長や係長の了承を得て，不足の穴埋めに用いるなどの処理が行われていた。この簿外金の扱いは，原告
両名が温水プールに配
属された平成５年ころには既に行われていたもので，平均して数万円程度の簿外金が日常的に存在していた。
上記のような簿外金の扱いは，平成８年か９年ころいったん見直され，集計表のスタイルが変更されたが，ばら売りによって生じる６００円の剰余金を手元に保管しておき，不足が生じた場合にこれに当てる運用は維持された。平成１２年秋ころ，当時所長を兼務していたＨ係長は，簿外金の扱いの抜本的な見直しを行い，ばら売りによって生じた６００円も売上げとして会計に計上し，以後，売上金の不足が生じた場合などは，担当した職員が自己負担で補うこととされた。
（ウ）　温水プールでは，町内者と町外者の利用料金に上記のとおり差異があったところ，原告両名が勤務し始めた当初は，町内者に氏名と住所を記載させて確認をする方法が行われたこともあったが，その後，平成６年か７年ころには，口頭申告のみの確認に簡略化され，厳密に町内者か町外者かを区別し，確認をするようなことまでは行われていなかった。
（エ）　温水プールの清掃用品など消耗品の購入は，不足している物品がある程度の量になると，職員らが交替で近くのスーパーに自家用車を使用して買いに行くことになっていた。原告両名が交替で行くこともあり，特に原告Ｘ２が１人で物品の購入に行く回数が多かった。
（オ）　温水プールには，プールのほかトレーニング機器等の設備も設けられていたところ，職員らの要望もあり，休憩時間には，施設を利用することが許されていた。Ｅ所長のころにも同様の扱いが維持されており，勤務終了後である午後５時以降にはプールを利用したりトレーニング機器を利用したりする嘱託職員等がおり，原告Ｘ１もその１人であった。
温水プールの職員らが施設を利用する場合，利用料金を支払わないですることが容認されていた。
（カ）　原告両名は，約１０年間にわたって温水プールで勤務したところ，その間，職務上の問題行動により教育委員会からの不利益処分を受けたことはなく，所長や生涯学習課長等の直属の上司から，勤務態度について個別に注意を受けたこともなかった。
（４）　本件辞令の発令に至るまでの経過
ア　被告Ｙは，平成１１年ころから，原告両名の勤務態度が良くないとの話を聞くことがあった。その話の情報源は，温水プールの臨時職員であったＤやＩ，監査委員をしていた町議会議員のＪ，匿名の投書などであった。被告Ｙは，Ｄとはかねてから親交があったほか，Ｉとは親戚関係にあった。原告両名に関する話のうち，原告Ｘ２が選挙の個票（立候補者の後援会入会カード）を取っているらしいとの件については，被告Ｙは，平成１４年１１月ころ，Ｅ所長に当該事実の確認を求めた。Ｅ所長は，当該事実を見たことも聞いたこともなかったことから，原告Ｘ２に確認をしたところ，原告Ｘ２はこれを否定したため，Ｅ所長はその旨を被告Ｙに報告した。その後，Ｅ所長も，被告Ｙも，改めて原告Ｘ２に事実の確認を行うことはなかった。
被告Ｙは，Ｄらから聞いていたその他の原告両名の種々の勤務上の問題行動について，原告両名や温水プールの所長，教育長らに直接事実の確認を行ったことはなく，調査を行うこともなかった。
イ　町長室におけるやり取り
（ア）　平成１５年３月１８日，被告Ｙは，原告両名を順次町長室に呼び出した。町長室には，被告Ｙのほか，収入役，総務課長，Ａ教育長，教育委員会のＫ生涯学習課長，Ｅ所長が集まった。
Ａ教育長は，町長室に何のために集まるのかの理由も事前には聞いておらず，まして，原告両名の任期を今期限りとするということについて，被告Ｙや総務課長との間で事前に協議をしたこともなかった。
（イ）　被告Ｙは，町長室に呼び出した原告Ｘ１に対し，「うち（被告Ｙ）の妻が万引きしたとのうわさを触れ回った。４月１日の辞令は書かないから３月末をもって辞めてもらう。」旨の発言をした。
原告Ｘ１は，上記うわさを触れ回った覚えはないこと，誰が言ったことか教えて欲しい旨申し出た。


Ａ教育長は，その場で，被告Ｙに対し，急なことであり，生活のこともあるとして取りなしたが，被告Ｙの返答はなく，原告Ｘ１もそれ以上特に発言はしなかった。
（ウ）　被告Ｙは，次に，原告Ｘ２を町長室に呼び出し，「３月末をもって退職してもらう。理由は自分の胸に手を当てれば分かる。」旨の発言をした。原告Ｘ２は被告Ｙに理由は何かを尋ねたが，被告Ｙはこれを明らかにはしなかった。
ウ　Ａ教育長との電話でのやり取り
Ａ教育長は，原告両名が辞めた場合の再就職の事情等を考慮して，３か月から４か月の期間再任用する方針を検討し，被告Ｙの了承を得た。平成１５年３月２４日，Ａ教育長は原告両名に電話をし，７月までの再任用の意向を伝えたが，原告両名は上記申し出を断った。
エ　全員協議会等における被告Ｙの発言
（ア）　平成１５年３月２０日，町議会の議長の諮問機関であり，議会の運営に関する諮問を行う議員運営委員会において，議長から職員の人事や選挙人事をしたのではないかとの質問を受けた被告Ｙは，「（温水）プールの職員に不正があったので辞めてもらった。」旨の答弁をした。
議員運営委員会は一般に公開はされておらず，その出席者は，議長，町議会の各委員会の代表者，被告Ｙ，助役，総務課長であり，Ｂは町議会議員としてこれに出席をした。
（イ）　同年４月１１日，町議会の開催に先だって行われる全員協議会において，町議会議員からの質問に対し，被告Ｙは，「温水プールの嘱託職員２人に金銭的な不正があったので辞めてもらった。裁判になるから詳しいことは言えない。」旨の答弁をした。
全員協議会は，一般に公開はされていないものの，町議会議員全員，被告Ｙ，収入役，総務課長，Ａ教育長などが出席していた。
・　本件辞令の発令後の経過等
温水プールに勤務する嘱託職員等のうち，平成１５年３月３１日をもってその職が免ぜられたのは原告両名のみであった。
原告両名は，同年４月９日，Ａ教育長及び被告Ｙに対し，本件辞令の発令の理由，処分の撤回と損害賠償を求める書面を送付したところ（甲３），同人らは連名で同月１８日付けの回答書を送付した（甲４）。上記回答書には，原告両名については，平成１４年１０月１日付けで，平成１５年３月３１日までの期間を明示して，町立温水プール業務の嘱託を任命したが，その期間が終了したので同日をもって嘱託を免じたこと，嘱託を依頼しなかった理由は，原告両名については，「私用による無断外出を初めとする職務怠慢，職場同僚に対する嫌がらせ等にみられる協調性の欠如，他人を犯罪者呼ばわりするような性向」があるとし，さらに原告Ｘ１については，「プール料金における町外の知人・友人に対しての不当な優遇」，
原告Ｘ２においては
，「公務員の中立性を害するような町長選挙における特定候補者への投票依頼」がみられたなど，「嘱託職員として不適当な種々の問題行動を重ねて」いたので，嘱託を終了することとしたなどとの内容が記載されていた。原告両名は，平成１５年４月２４日，昭和町公平委員会に対して地方公務員法４９条の２に基づく審査請求を行ったが，同年６月２日，上記委員会は，期間限定付の嘱託職員については，任用期間の終了により嘱託職員の地位は喪失するものであって，教育委員会が行政処分をしたものではないなどとして，原告両名の不服申立ては不適法であるから却下する旨の裁決を行った（甲６）。２　そこで，上記認定事実に基づき，各争点につき順次検討する。（１）　被告Ｙの名誉毀損行為について（争点（１））ア　被告Ｙが原告両名に関して町長室及び町の協議会等において発言した内容は上記のとおりと認められる。
名誉とは，人がその品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価，すなわち社会的名誉を指すものであり，人が自己自身の人格的価値について有する主観的な評価，すなわち名誉感情は含まれないと解されるところ（昀高裁昭和４５年１２月１８日第二小法廷判決民集２４巻１３号２１５１頁），名誉毀損に当たるか否かは，客観的にみて，人の社会的評価や信用が低下したかといえるかどうかにより判断すべきである。
イ　そこで，まず，被告Ｙの平成１５年３月１８日の町長室における発言につき検討する。
（ア）　原告Ｘ１に対する被告Ｙの発言としては，原告Ｘ１が，被告Ｙの妻が万引きしたとの話を触れ回ったこと，４月以降の採用はしないといったことが認められる。
被告Ｙの発言のうち，万引きの話を触れ回ったとの点は，原告Ｘ１が他人の犯罪行為を触れ回ったという事実を摘示することで，その品性に関わるものともいえそうである。しかし，発言の内容は，抽象的なものにとどまっており，原告Ｘ１の品性に対する誹謗中傷といったものとまでは認められない。また，発言の場や発言の趣旨に照らせば，上記発言をもって，客観的に原告Ｘ１の社会的評価を低下させるものとまでは認め難い。
被告Ｙが４月以降の採用をしない旨の発言をした点は，何ら原告Ｘ１の社会的評価を低下させるものとは認められない。
（イ）　原告Ｘ２に対する被告Ｙの発言は，３月末で辞めてもらうこと，自分の胸に手を当てれば分かるといったものであるところ，当該発言が，原告Ｘ２の社会的評価を客観的に低下させるものとは認められない。（ウ）　したがって，町長室における被告Ｙの発言は，原告両名の名誉を毀損するものとは認められない。
ウ　次に，被告Ｙの平成１５年３月２０日の議員運営委員会及び同年４月１１日の全員協議会における発言について検討する。
（ア）　被告Ｙの発言は，結局のところ，温水プールの嘱託職員２人に金銭的不正があったから，それを原因として辞めてもらったことを内容とするものである。
金銭的不正があったという事実の摘示は，人の信用といった人格的価値に関わる事項であり，一般的に人の社会的評価を低下させるものといえる。この点，議員運営委員会における被告Ｙの発言は，プールの職員に不正があったとするもので，いくらか抽象的な内容にとどまっていることが認められるものの，職員に辞めてもらうような不正があったとすることを内容としており，人の社会的評価を低下させるものと認められる。


そして，議員運営委員会や全員協議会は一般には公開されておらず，その出席者は，町議会議員や昭和町の役職に就く者などに限定されてはいるものの，複数人が集まる公的な場での発言であり，発言された内容が伝播性を有することは容易に認められる。
また，被告Ｙの発言では，原告両名の名前が具体的に示されたわけではないものの，温水プールの職員が総勢１０名に満たないこと，同時期に温水プールを辞めた嘱託職員は原告両名だけであったことからすれば，上記発言は原告両名を特定し得るに十分なものといわざるを得ない。
したがって，被告Ｙの議員運営委員会及び全員協議会における発言は，原告両名の名誉を毀損するものと認められる。
（イ）　これに対し，被告らは，被告Ｙの上記発言は，町長としての必要な答弁であって，正当な職務行為によるものであるから違法ではないと主張する。確かに，被告Ｙの発言は，町議会議員等からの質問に対する町長の答弁として行われたもので，職務の執行に際して行われたものと認められるし，その内容に照らし，公共の利害に関する事実について述べたものであるとも認められる。
被告Ｙの上記発言が専ら公益を図る目的に出たものであり，かつその内容が真実であるか，あるいは，真実でないとしても，真実と誤信したことについて確実な資料・証拠に照らし，相当の理由がある場合であれば，発言の違法性がなく，不法行為にならないものと解される。
そこで，以下，発言の目的，発言内容の真実性等につき検討する。（ウ）　被告Ｙの発言は，原告両名の退職後に判明した簿外金の保管の事実について，温水プールの金銭の保管にルーズな面，すなわち，金銭的不正があったことを理由として温水プールの職員を辞めさせたという内容であり，その主要な伝達事実は，原告両名に簿外金の保管という金銭的不正があったことを摘示したものと認められる。
確かに，上記認定のとおり，温水プールにおいて，少なくとも平成５年ころから平成１２年ころまで，およそ正当とはいえない方法で簿外金の管理・保管が行われていた事実が認められる。
被告Ｙは，温水プールの臨時職員であったＤやＩらから簿外金の存在や取扱いを聞いたことに加え，原告両名については，被告Ｙが町長に就任した平成１１年ころから良くないうわさを聞いていたところ，原告両名の勤務年数が長く，勤務態度が横柄で，新しい所長の命令に従わないといった問題行動があるとも認識していたため，簿外金についても原告両名の責任を追及することとした旨述べている。
しかし，上記認定事実によれば，簿外金は，その当時の所長や係長など温水プールにおける管理職の指示によって保管され，その指示によって売上金の不足を充当するなどに当てられていたものであったと認められるほか，平成１３年にＥ所長が就任する前には簿外金は整理されて正規に会計に計上され，適正な処理が行われるようになったことも認められる。そして，簿外金の扱いに関して，被告Ｙは，原告両名や他の嘱託職員等はおろか，当時の所長や生涯学習課長など直属の管理職に対してすら，簿外金の保管状況，発生した理由や時期，その金額等について事実調査や確認をしたことがなかったというのである。そして，Ａ教育長は，原告両名に金銭的不正があったとの話は，４月１１日の全員協議会における被告Ｙの発言で初めて聞いたことであって，事前に課内で調査をしたことはなかったし，後になって調べてみても，原告両名に金銭的不正があったという事実は認められなかった旨証言している。そうすると，温水プールにおいて簿外金の保管・管理があったことをもって，原告両名に金銭的不正の事実があったということはできないし，原告両名の金銭的不正を疑うに足りるような事実確認や調査が行われた形跡すら認められないというほかない。
（エ）　したがって，被告Ｙの発言は真実性の立証がなく，また，被告Ｙが上記発言をするに際して，事実確認や調査を経るなど，確実な資料や証拠に基づいて発言をしたことも認められない。さらに，これらの事情や，下記（２）で詳しく検討する事実関係に照らすと，被告Ｙの発言が専ら公益を図る目的に出たものと認めることも困難である。
以上の次第で，議員運営委員会及び全員協議会における被告Ｙの発言は，原告両名の名誉を毀損するものであり，かつ，違法性を阻却する事由もないから，不法行為に当たるというべきである。
（オ）　なお，原告両名は，被告Ｙ個人に対しても，名誉毀損に基づく損害賠償請求及び謝罪文の交付等を求めるものであるが，その発言内容や発言に及んだ契機，上記発言が町長としての職務執行に当たって行われたものであることにかんがみれば，公務員個人である被告Ｙが賠償の責を負うものではなく，公務員が職務執行に際して行った行為として，公共団体である被告昭和町が国家賠償法に基づく賠償責任を負うにとどまるというべきであり，被告Ｙに対する請求は理由がない。
（２）　本件辞令発令の違法性及び原告らの勤務状況（争点（２）及び（３））
ア（ア）　被告らは，原告両名は教育委員会から辞令交付を受け，教育委員会に嘱託職員として採用されていたのであり，昭和町の嘱託職員ではないから，被告を昭和町とすることは妥当でないと主張するため，検討する。教育委員会は，地方公共団体の教育に関する事務を処理する執行機関（地方自治法１８０条の８，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（以下「地教行法」という。）２条）であり，具体的には，教育委員会の所管に属する学校その他の教育機関の設置，管理及び廃止に関することやスポーツに関することについて事務を管理し，執行することとされている（地教行法２３条）。そして，地方公共団体は，法律で定めるところにより，学校，図書館，博物館，公民館その他の教育機関を設置する旨定められており（同法３０条），上記の教育機関には一定の職員を置くこととされている（同法３１条）ところ，教育委員会は，当該教育機関の職員の任免その他の人事に関することについても職務権限を有しており（同法２３条３号），教育長の推薦により，職員の任命をするとされており（同法３４条），職員採用においては教育委員会に人事権が認められている。
しかしながら，教育委員会はあくまで地方公共団体の執行機関の一つにすぎない。所管の教育機関で働く職員の任免，給与，懲戒，服務その他の身分取扱いに関する事項は，地教行法等に特別の定めがある場合を除き，地方公務員法に基づくとされ（同法３５条），さらに，具体的には地方公共団体が定める条例や規則に基づくこととなる。
昭和町教育委員会においても，嘱託職員等の採用は，昭和町の定める条例や規則によって行っていたものであり，嘱託職員等の実質的な勤務関係は当該地方公共団体との間で生じ，給与も当該地方公共団体から支払われるものである。よって，原告両名と被告昭和町との間に勤務関係が存しないとする被告らの主張は失当である。