(ｴ)被告が引用する「健康食品辞典’８５」（昭和６０年刊，乙第３号証）は，原告の商品である「玄米酵素」を健康食品（栄養補助食品）の一つとして記載し，収録している。「健康食品辞典’８５」における記載は，原告の商品である玄米酵素について記載した書籍である「驚異の玄米酵素」（安達充著・昭和５７年刊，甲第３８号証）の受け売りでしかない。これは，「驚異の玄米酵素」の２８頁には，「玄米の胚芽を七，表皮層（糠層）を三の比率で混入し，食用カルシウムを加え，さらにハチミツを添加して，これを天然発酵培養して酵素化したもの」と記載され，同６２頁に「玄米そのものをそのまま酵素化したのが玄米酵素」と記載されていることから明らかである。健康食品業界における需要者は，「玄米酵素」は原告の商品のことであり，原告の商標であると認識しているものである。(ｵ)審決は，玄米酵素の語の起源について，「「玄米酵素のルーツ」として，「玄米の胚芽と糠を培地に麹菌（アスペルギールスオリーゼ菌）を加えて純水培養したもので，自然のまま以上に，強い酵素生産力をもつ菌種の育成に成功して，昭和２９年厚生省の認可を得て『神原菌』Ｇ．Ａ．Ｍの薬品名にて広く販売し（健康保険の採用薬）色々な病気に成果を上げました。・・・このようにして，玄米酵素は『医薬品』としてスタートしたのですが，薬事法の改定で医薬品として販売するには，酵素だけを抽出と他の豊富な栄養素や麹菌を排除しなければならず，それでは玄米酵素の意味がなくなるため，以後『食品』に一本化現在に至っております。」とインターネット情報においてもみられるところである。」（審決書２頁６段）とのインターネット情報を引用している。しかし，このインターネット情報の内容は，事実に反する誤ったものであり，原告の通告により，その内容は既に変更された。
審決は，このようなでたらめな内容のインターネットホームページの情報を，あたかもこれが取引の実情を表すもののように漫然と認識し，これを前提として安易に結論を導き出しているものであり，審理不尽の違法がある。(ｶ)審決は，「請求人以外においても「玄米酵素」の文字を広告宣伝していることが見受けられ」（審決書３頁７段）と認定している。確かに，インターネット上では，「玄米酵素健」，「玄米酵素輪」，「芽宝玄米酵素」，「バイオピカ玄米酵素」，「米ぬか玄米酵素」などの模倣品が販売され，宣伝広告されていた。しかし，これらの商品は，ここに挙げた商標の中から「玄米酵素」との語を抜くと，どのような商品か分らなくなるため，違法を承知で原告の商標を冒用して，あたかも原告と同一の優良商品であるかのように偽装して，宣伝広告していたものである。原告は，このような行為について，原告が有する商標権（登録第２６４７６９６号，登録第３１７４０６３号。いずれも，登録商標の主要構成として，「玄米酵素」の語を使用しており，「ゲンマイコウソ」との称呼が生じるものである。甲第１２，第１３号証参照）を侵害するものであるとして，通告書を送付するなどして，その都度排除している。第三者が，称呼として「ゲンマイコウソ」を生じる商標を使用することは，そもそも原告の上記商標権を侵害する違法性を有する行為である。審決がこのような取引の実情を考慮していないのは，理解に苦しむところである。そもそも，インターネットを利用した商品販売には，店舗も在庫資本も人手もいらないため，安易に利用され，広告に自由な記載をすることができ，第三者から商標法違反など指摘されたら，その広告を中止すればよい，というような安易な考えが目立つのである。
(ｷ)審決は，「請求人自身も資料（ホームページ）において，「植物性微生物により発酵培養し，消化，吸収しやすく酵素化した保険食品（判決注・「保健食品」の誤りである。）です。」と記載しており，該資料からは前記の意味を有するものと理解され，自他商品の識別機能を持たないものである」（審決書３頁７段）と認定した。しかし，原告が上記のような宣伝をしたとしても，需要者が，標章「玄米酵素」を，「植物性微生物により発酵培養し，消化吸収しやすく酵素化した保健食品」の略語，とのみ認識する根拠とはなり得ないものである。(2)仮に，本願商標が，品質・効能表示に該当するものであるとしても，原告が永年にわたりこれを使用した結果，需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができる商標となっている。
(ｱ)原告は，上記のとおり，昭和４８年６月から，商標として「ＧＥＮＭＡＩＫＯＳＯ」及び「玄米コーソ」を使用し，昭和５０年１０月ころから，商標として本願商標（玄米酵素）を使用し，今日に至っている。(ｲ)１９９９年「札幌商工年鑑」（甲第２２号証添付の第２１号証，同第２２号証）には，原告の営業が「玄米酵素製造販売」などであること，年商が，平成７年１８億円，同８年２１億１９００万円，同９年１６億円，同１０年３６億円であること，資本金が１億円であることなどが記載されている。(ｳ)原告は，本願商標を使用した商品を，独自の販売組織網を利用して販売している。その販売組織は，全国を大きく区分けした「代理店」，その下部組織の「特約店」，その下部組織の「ヘルス」から成り，その数は，代理店が１９４店，特約店が３５１３店，ヘルスが３万６１２２店であり，平成１３年の売上げは，年２２億円にも及び，単品の健康食品としては，第１位の売上げとなっている。なお，原告が販売してきた「玄米酵素」との商標を使用した商品には，粉末・顆粒・錠剤の３種類がある。原告は，このうち，粉末状のものに「玄米酵素」との商標を，顆粒・錠剤のものに「玄米酵素ハイゲンキ」との商標を使用している（甲第２２号証添付の第１８号証）。


(ｴ)原告の特約店（全国で約３５１３店）は，昭和６３年１１月から，本願商標と原告の会社名を明示した看板（甲第３９号証）を掲示している。(ｵ)原告の商品「玄米酵素」は，「玄米酵素」という商標の下に，昭和６３年９月に，厚生省認可財団法人日本健康・栄養食品協会（ＪＨＦＡ）から，植物発酵食品部門で日本初の認可を受けている。この認可は，当時の厚生省指導の下に設定された，品目別規格基準に基づく同協会の審査を経た上で与えられたものである。また，原告の製造工場は，平成１２年１月に国際標準化機構（ＩＳＯ）の国際規格「ＩＳ０９００２」認証を取得している。このように，本願商標「玄米酵素」は，公的に認められた原告の商品の商標となるに至っている。また，原告の商品「玄米酵素」と同じ成分を具有する商品は，ほかに存在していないのである。(ｶ)原告の顧問医師Ｂ氏は，「自然食と玄米酵素」との書籍を執筆し，また，ＳＴＶ札幌テレビは，昭和５７年２月２２日，原告の商品である「玄米酵素」をワイドショーでとりあげた。「週刊現代」も，このころ，原告の玄米酵素に注目し，昭和５７年に「がん・心臓病・高血圧を吹き飛ばす五大健康情報」という特集記事を企画し，原告の商品である「玄米酵素」を紹介した。週刊現代の記者であるＣは，その著書「驚異の玄米酵素」で，「発売と同時に朝一番で読者からの問い合わせ電話が鳴り響く。ハガキ・手紙による照会が山と積まれた。これが三週間も続いたのである。」と述べている。また，「玄米酵素が地球を歩く」（鶴蒔靖夫著，１９９０年初版発行。甲第２２号証添付の第２３号証。）には，原告の商品である玄米酵素の歴史が詳細に記載されており，マスコミに取り上げられてから，デパートや薬局，官公庁の出店などにも納品されるようになり，その愛用者が広がったことなどが紹介されている。その後，原告の商品である玄米酵素については，多数の書籍が出版されている（甲第３６号証１３８～１３９頁参照）。(ｷ)以上のように，原告の本願商標「玄米酵素」は，昭和５０年以来今日まで長期間にわたり，原告が販売する優れた健康食品の商標として，需要者に広く愛用され，周知となるに至っている。
２　本願商標は，法４条１項１６号の品質誤認表示に該当するか。本願商標は，上記のとおり，商品の品質，効能を表示する商標には当たらないものであるから，商品の品質を誤認する表示にも当たらないことは明らかである。
第４　被告の反論の要点
１　本願商標は，自他商品識別機能を有しない。
(1)本願商標を構成する「玄米酵素」の文字は，「酵素の作用による玄米」，又は，「玄米に酵素の作用を添加した商品」を端的に表すものとして認識され，使用されているものである。本願商標は，その指定商品との関係においては，商品の品質又は効能を表示したものとみるべきものであり，特異な組み合わせからなる造語である，ということはできない。
(ｱ)「健康食品事典’８５」（昭和６０年８月３１日発行，乙第３号証）には，「玄米酵素とは，玄米の栄養素である胚芽と糖に，純粋ハチミツを加え，それにコージ菌を使って発酵させ，人体に必要な酵素を積極的に培養したものである。」との記述がある。また，「健康自然食品史」（平成４年９月１６日発行，乙第２１号証）には，玄米酵素の製法について，「玄米の糠と胚芽に麹菌を四十八時間培養し，その胞子を生きたまま混在させた粉末」と記載されている。そして，審決が，審決書２頁５段で述べているとおり，玄米等の栄養価をバランス良く消化，吸収するために，一定の栄養成分の添加，微生物による酵素作用により栄養価を高めた発酵食品として加工した健康食品が多数販売されており，それらの商品のいずれについても玄米酵素との標章が使用されている実情にある（乙第４号証ないし同第２０号証）。
これらのことからすれば，「玄米酵素」の語は，健康食品を取り扱う業界においても需要者間においても，上記のような食品を表す一般名称として認識され，取り扱われている，ということができる。
(ｲ)「玄米酵素」という名の商品が生まれる経緯及び同商品の効用（効能）等は，次のとおりである。
(a)富士吉田市のＤ（以下「Ｄ」という。）は，昭和１９年に，「オクワキ酵素」（疲労回復強壮）と呼ばれる玄米に係る酵素の研究に成果を上げた。この成果に対し，当時の技術院が報奨している。
(b)医学博士Ｅ（病院長）は，昭和２５年に，米ぬかビタミンＢの研究を行い，そこで「オクワキ酵素」を取り上げ，これを「神原（しんげん）菌（Ｇ．Ａ．Ｍ）」と名付けた。「神原（しんげん）菌（Ｇ．Ａ．Ｍ）」は，昭和２９年に，健康保険に採用され医薬品となった。当時，創業した万成食品（当時，東村山町久米川）が，「神原（しんげん）菌（Ｇ．Ａ．Ｍ）」を用い米ぬか製品（現在の「玄米酵素」）の製造を開始した。
(c)Ｄは，昭和３５年に，健康食品の道を歩むようになり，昭和４５年，富士吉田市に統合生産という会社を作り，自ら「ケンコウキン」を販売した。Ｄが，昭和４７年に死亡し，昭和４８年に，万成食品（Ｄの実弟を社長とする有限会社）が「ケンコウキン」を，Ｆ（以下「Ｆ」という。）が「玄米コーソ」の販売を開始した。
(ｳ)「玄米酵素」の表示が，商品の一般的名称又は品質を表すものとして用いられていることは，次のことから明らかである。
(a)「月刊　健康の広場」（平成元年１２月１０日発行，乙第２７号証）には，「玄米酵素」の愛用者の記事が掲載され，また，書籍「玄米酵素が効く」（著者は，日本酵素研究会の伊林）が評判をよんでいること，この本は５年前に発行され，平成元年に改訂版が発行され，息の長いロングセラーであったことが記載されている。
(b)「ヘルスライフビジネス」（平成１５年２月１５日発行，乙第２８号証）では，有限会社穂の商品，を，「玄米酵素　穂」（原料／米ヌカ，米胚芽，緑茶，金ゴマ），「玄米酵素　健」（原料／米ヌカ，米胚芽）と記載して広告している。


(c)「健康通信　創刊号」（２００３年４月１５日発行，乙第２２号証）では，紙上右上の円輪郭内に「元祖　玄米酵素」「創業５０年」と記載され，また，「商品パンフレット」（乙第２９号証）（乙第２２号証の発行日とを合わせると，創業５０年の記載からして，このパンフレットは２００３年のものと推測される。）では，大きく「（有）万成食品」，「伝承の健康食品」と二段に記載した下に，前記の「健康通信　創刊号」と同じく，円輪郭内に「元祖　玄米酵素」，「創業５０年」との記載があり，また商品「スーパー酵素」の商品包装箱に同様の記載がされている。そして，玄米酵素の製造方法を説明し，栄養成分表を掲載している。
(d)このように，玄米（糠，胚芽）を原料とした商品に，「玄米酵素」，「米ぬか玄米酵素」又は「玄米微生物活性酵素」などの表示がされている。(ｴ)原告から警告を受けた者がインターネットのホームページから「玄米酵素」の文字を削除したとしても，このことは，「玄米酵素」が商品を表す表示でないことの裏付けとなるものではない。原告が警告し，「玄米酵素」の表示を削除させたと主張するインターネットのホームページを見ると，警告して削除を求めたその後も，商品の説明に関する記述中に「玄米酵素のルーツ」と，「玄米酵素」の文字が残存している（乙第３２号証）。このことからすれば，当該会社は，本来的に，「玄米酵素」の表示を自他商品の識別標識としての機能を果たすものとしてではなく，商品の品質等を表すものとして理解していたものと推測される。(ｵ)以上からすれば，本願商標を構成する「玄米酵素」の文字は，造語商標ではなく，一般に商品の品質表示又は普通名称的表示として認識され，使用されているものであって，その指定商品との関係においては商品の品質を表示するものというべきであるから，本願商標が自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないとした審決の判断に誤りはない。
(2)このように，「玄米酵素」の表示は，審決時において，商品の品質を表すものであって，取引者・需要者にその種の商品の品質を表すものとして認識されており，かつ，同業者が「玄米酵素」を商品の品質を表示するものとして使用しているものである。このようなとき，原告が，本願商標の「玄米酵素」を商標として使用する意図で使用していたとしても，取引者・需要者が何人かの業務に係る商品であるかを認識することができたということはできない。(3)本願商標「玄米酵素」が原告の使用により自他識別力を獲得していた，ということもできない。
(ｱ)原告の販売ルートは，独自の販売組織網を利用した直接販売方式に限られている。このため，原告の取扱商品は，一般の薬局，健康食品店等ではほとんど販売されていない。本願商標が一般の薬局等で薬剤及び健康食品を購入する一般需要者に広く知られている，ということはあり得ない。
(ｲ)原告が本願商標を一般の需要者に広告宣伝したことを示すものは，「北海タイムス」（甲第２２号証添付の第６号証）の新聞広告１件と，雑誌の広告２回という程度にすぎない。原告が提出している証拠の大半は，原告発行のパンフレット，社誌，冊子（書籍）と，原告販売組織における店舗数，売上額，数量の規模を示すものにすぎない。これらの事実ないし証拠によっては，本願商標が，取引者・需要者において原告の業務に係る商品であることを認識させ得る，自他識別力が生じる商標である，ということはできない。
(ｳ)原告の商品の中で販売数が最も多い「ハイ・ゲンキ」の包装袋には，原告の社名表示を除き，本願商標は表示されていない。原告は，玄米酵素の販売をし，その売上高が，年間約１６億円ないし２１億円（平成７年ないし同９年），約３６億円（平成１０年）であると主張する。しかし，その売上げは，「玄米酵素」のみならず，本願商標を使用していない「ハイ・ゲンキ」，自然食品及び自然化粧品の販売売上げを含むものであり，平成１０年の売上金額から本願商標が表示されていない「ハイゲンキ」の売上金額を除くと「玄米酵素」の売上げは約２億３７００万円程度である（甲第２２号証添付の第２２号証）。(ｴ)原告は，「玄米酵素」が，書籍「玄米酵素が地球を歩く」に取り上げられるなど社会から注目を集めている，と主張している。しかし，玄米酵素が社会から注目を集めたことは，「玄米酵素」の表示に識別力があることの裏付けとなるものではない。むしろ，社会から注目されたのは，健康食品である玄米酵素という商品（「ハイ・ゲンキ」等の商品）そのものに対するものと考えるべきである。２　本願商標は，法４条１項１６号の品質誤認表示に該当するか。本願商標を構成する「玄米酵素」の表示が商品の品質（玄米酵素であること）を示すものである以上，これを玄米酵素以外の指定商品に使用すれば，商品の内容誤認表示になることは明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　法３条１項３号について
(1)本願商標の指定商品は，「玄米を酵素醗酵させた植物醗酵食品・穀物の加工品」である。この指定商品は，補正される前の指定商品「植物発酵食品，穀物の加工品」を，上記のように補正したものであることからすると，「玄米を酵素醗酵させた」との修飾語は，「植物醗酵食品」及び「穀物の加工品」の両方にかかるものとみるべきであるから，「玄米を酵素醗酵させた植物醗酵食品，及び，玄米を酵素醗酵させた穀物の加工品」との意味であると解することができる。(2)本願商標の指定商品「玄米を酵素醗酵させた植物醗酵食品・穀物の加工品」の需要者は，通常人であることが明らかである。本願商標を構成する「玄米」は，「籾殻を除いただけで，精白してない米。くろごめ。」（乙第２号証広辞苑第５版８７０頁）を意味し，「酵素」は，「生体内で営まれる化学反応に触媒として作用する高分子物質。・・・蛋白質またはこれと補酵素と呼ばれる低分子物質との複合体。」（同９０４頁）を意味する。通常人にとって，「玄米」の語はなじみのある語であり，その意味するところはおおよそ理解可能なものである。「酵素」の語についても，その意味が科学的に正確に知られているかどうかは別として，通常人にとってなじみのある語であるということができる。「玄米酵素」という語は，「玄米」と「酵素」とを組み合わせた造語であるものの（上記広辞苑の該当頁にも「玄米酵素」との語は掲載されていない。），通常人にとって，「玄米酵素」の語自体から，「玄米」と「酵素」とが関係する商品であると理解することは容易である。


本願商標をその指定商品「玄米を酵素醗酵させた植物醗酵食品・穀物の加工品」に使用した場合，その指定商品が「玄米を酵素醗酵させた食品，及び，玄米を酵素醗酵させた穀物の加工品」であることから，通常人であれば，本願商標は，玄米を酵素醗酵させて得た食品の品質，効能を表わすものとして，これを，短く直接的に「玄米酵素」と表現したものである，と理解することになるのは当然である。また，本願商標は，単に，「玄米酵素」との語を，毛筆による，ごく普通の行書体で表わしているものにすぎない。したがって，本願商標は，指定商品の「玄米を酵素醗酵させた植物醗酵食品，及び，玄米を酵素醗酵させた穀物の加工品」に使用する場合においては，法３条１項３号の「その商品の・・・品質・・・効能・・・を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」に該当する，というべきである。
(3)原告は，本願商標が自他識別機能を有する理由として，本願商標は，「玄米」と「酵素」の語を組み合わせた造語であり，特別顕著性を具備する，本願商標を使用したのは，原告が初めてであり，本願商標の玄米酵素は，商品名であると同時に原告の商標でもある，などと主張する。しかし，本願商標は，上述のとおり，造語ではあるものの，単に，商品の品質，効能を普通に表わしたものにすぎないものであることは明らかである。
仮に，本願商標を使用したのが，原告が初めてであるとしても，この判断に影響を及ぼすものではない（本願商標を使用したのが，原告が初めてであるかどうかについては，原告は，昭和５０年１０月ころから，商標として，本願商標の使用を開始した，と主張し，これに沿う証拠として，甲第３５，第３６号証等を提出し，一方，被告が提出した「健康自然食品史」（全日本健康自然食品協会平成４年９月１６日発行，乙第２１号証）には，「富士吉田市のＤも・・・昭和十九年技術院より次のような報奨状を受けている。・・・それは，一口に「オクワキ酵素」と呼ぶ玄米酵素の研究であって，昭和二五年，Ｅ病院長・・・Ｅはこれに「神原（しんげん）菌（Ｇ．Ａ．Ｍ）」と名づけ，）・・・そして四十七年Ｄの死去後、いくつかに分かれたようで，翌年大月の万成食品がケンコウキンを，Ｆが「玄米コーソ」をそれぞれ発売するようになる。」との記載もある。しかし，本願商標の使用を開始したのは誰が最初であるかということが，本願商標が法３条１項３号の商標に該当するかどうかの判断に影響を与えるものと解することはできない。）。原告は，従来から商品として存在していない商品を創造した場合，その商標は，それ自体商品名でもあることは「味の素」の例を出すまでもないことである，本願商標は，商品名であるとともに，原告の商標でもある，とも主張する。しかし，本願商標がその指定商品の品質，効能と極めて密接な関係を有することは上述のとおりであり，「味の素」の商標とその指定商品との関係と，本願商標とその指定商品との関係とは異なるものであり，両者は，その事例を異にするものであることは明らかである。原告の主張は，採用することができない。２　法３条２項について
(1)原告は，原告が永年にわたり本願商標を使用した結果，需要者が原告の業務に係る商品であることを認識できる商標となっている（法３条２項），とも主張する。
しかし，原告が昭和５０年ころから本願商標を使用してきたことは事実であるとしても，原告は，独自の販売組織（代理店，特約店，ヘルス方式）によりその販売を継続しており（原告が自認するところである。），一般の薬局等では販売していないため，一般に向けた宣伝広告はほとんどしていない。すなわち，昭和５７年７月２７日付けの北海タイムスに原告の広告が掲載されていること，原告の特約店が「玄米酵素」と表示した看板を掛けていることは認められる（甲第２２号証添付の第６号証，甲第３９号証）ものの，これ以外に原告が一般向けに本願商標を使用した宣伝広告を積極的にしていることを認めるに足りる証拠はない。原告が主張する商品の売上げについては，その売上金額の主要な部分が「ハイ・ゲンキ」との商標が付された商品によるものであり，本願商標が使用されている商品の売上はわずかである。例えば，平成１０年度の原告の売上げは，売上合計額が３６億３０８１万５８００円であるのに対し，本願商標を使用した商品の売上げは２億３７５３万４０００円にすぎず，原告の上記売上額のほとんどは，商標「ハイ・ゲンキ」を使用した商品であり，この商標「ハイ・ゲンキ」を使用した商品については，「玄米醗酵食品」とか「GENMAIKOSO」との表示を使用しているものの，本願商標を商標として使用してはいない（甲第２２号証添付の第１０～第１７号証，同第２２号証，甲第２４号証）。）。
(2)「玄米酵素」との語については，「健康食品事典’８５」（（株）東洋医学舎昭和６０年８月３１日発行，企画編集　漢方医薬新聞編集部，監修杉靖三郎。乙第３号証）に，「玄米酵素」との表題の下に，「玄米酵素とは，玄米の栄養素である胚芽と糖に，純粋ハチミツを加え，それにコージ菌を使って醗酵させ，人体に必要な酵素を積極的に培養したものである。」，「こうして，つくられた玄米酵素には，玄米胚芽の豊富な栄養素とともに，数十種に及ぶ活性酵素群が含まれている。」との記載がある。また，「２０００－２００１　改訂新版　健康・栄養食品事典」（（株）東洋医学舎２０００年３月２５日発行，企画編集　漢方医薬新聞編集部，監修奥田拓道。乙第３４号証）及び「２００２－２００３　改訂新版　健康・栄養食品事典」（（株）東洋医学舎２００２年３月２０日発行，企画編集　漢方医薬新聞編集部，監修奥田拓道。乙第３５号証）にも，同趣旨の記載がある。さらに，インターネット上の多数の記事あるいは宣伝広告においても，「玄米酵素」との語を，特定の内容の健康商品の名称，あるいは，健康食品に含まれる特定の内容の成分の名称として，使用しているものが多い（乙第４～第２０号証，乙第３０，第３２号証）。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（１）　原判決を取り消す。
（２）　被控訴人の請求を棄却する。
（３）　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１　本件は，被控訴人が控訴人に対し，平成１０年３月１９日付けで，廃棄物の処理及び清掃に関する法律（以下「廃棄物処理法」という。）７条１項に基づき，野々市町内において事業活動に伴って生じる一般廃棄物（し尿・浄化槽汚泥を除く。）の収集・運搬を業として行うことの許可申請をしたところ，控訴人が同年４月２日付けでこれを不許可とする処分（以下「本件不許可処分」という。）をしたことから，被控訴人がその取消しを求めた事案である。２　原審は，被控訴人の請求を認容したため，これを不服とする控訴人（原審被告）が，本件控訴に及んだ。
３　当事者間に争いのない事実，争点，争点に関する当事者双方の主張は，次項に控訴人の当審における補充主張を付加するほかは，原判決「第二　事案の概要」の一，二に記載のとおりであるから，これを引用する。
４　控訴人の当審における補充主張
（１）　廃棄物処理法７条３項１号について
一般廃棄物の処理は，改正前の地方自治法２条３項７号，９項及び同別表２の２の１０の３に明示されているとおり市町村固有の行政事務の一環として位置づけられており，これを具体化したのが廃棄物処理法である。したがって，市町村が一般廃棄物の処理を履行するにあたっては，自ら直接処理するのが本来的ということができる。しかし，現実には，市町村の清掃用具等の設備及び従業員確保等の財政負担の軽減あるいは経費の有無等から，市町村以外の者に委託し，あるいは民間業者に対して許可することによって履行しているのが実状である。ただし，市町村長が民間業者に一般廃棄物収集・運搬業の許可をしても，それによって市町村が一般廃棄物収集・運搬の責務を免れることはないから，市町村長の許可を受けた民間業者である一般廃棄物収集・運搬業の立場は，一般廃棄物の収集・運搬に責務を負う市町村と上命下服の関係に立つ履行補助者的立場である。このような理解に立てば，廃棄物処理法７条３項１号の「市町村による一般廃棄物の収集又は運搬」とは，市町村自ら又は委託の方法により行う一般廃棄物の収集・運搬のみをいうものではなく，市町村の許可を受けた民間業者による一般廃棄物の収集・運搬も含まれると解すべきである。
仮に同法７条３項１号の「市町村による一般廃棄物の収集又は運搬」が市町村自ら又は委託の方法により行う一般廃棄物の収集・運搬のみをいうものと解されるとしても，野々市町の場合には，一般廃棄物の収集・運搬が困難でないと認定判断することを正当化し得る特段の事情が認められる。
すなわち，株式会社石川衛生公社（以下「衛生公社」という。）は，古く昭和３７年４月１日から控訴人より委託を受けて家庭系一般廃棄物の収集・運搬を行い，その関係で昭和５４年４月１日からは控訴人より事業系一般廃棄物収集・運搬について同法７条１項の許可を受けて，一体的に家庭系・事業系一般廃棄物の収集・運搬を行ってきたのである。かかる事実関係からすれば，衛生公社における事業系一般廃棄物の収集・運搬の実体は限りなく委託に近い。このような沿革からすれば，控訴人において，事業系一般廃棄物の収集・運搬について，衛生公社１社に対し同法７条１項の許可を与え，衛生公社が事業系一般廃棄物の収集・運搬を支障なしに行っていることは，野々市町においては同法７条３項１号規定の「困難性」は認められないと認定判断することを正当化し得る特段の事情ということができる。
（２）　廃棄物処理法７条３項２号について
ア　複数業者に一般廃棄物収集・運搬業の許可を与えることにより，事業系一般廃棄物の量が増加し，深刻な事態が生じることになる。
なぜなら，許可業者が増えた場合，過当競争により料金の値下げを招き，事業所の中には，手数料さえ払えば許可業者がごみを処分してくれるとの安易な考えから，控訴人が事業所に求めるごみ搬出抑制措置（ごみの分別，資源化，減量化）に協力せず，その結果，中間処理施設である松任石川環境クリーンセンター（野々市町，松任市その他周辺の町村で設立した「松任石川広域事務組合」が設置した中間処理施設であり，以下「クリーンセンター」という。）へのごみの搬入量が増大して同施設の処理能力を超える事態が生じ，同時に，ごみ質の低下，施設周辺の環境悪化が発生することになるからである。また，クリーンセンターに域外の廃棄物が搬入されるおそれもあるからである。現に神奈川県川崎市や，羽咋郡広域事務組合など，許可業者を増やした市町村，広域事務組合は，軒並み事業系一般廃棄物が急増している。
イ　廃棄物処理法７条３項２号にいう「一般廃棄物処理計画」は，基本計画と実施計画の双方をいう。野々市町の基本計画は，ごみ処理基本計画（乙１号証）のうち２０頁ないし３０頁（「第４章　ごみ処理基本計画の検討」の部分。以下「基本計画」という。）であり，平成６年１１月に策定され，平成２０年度を最終年度とした計画である。野々市町が，一般廃棄物の処理において最も重要視しているのは，一般廃棄物の処理の効率化と資源の有効利用，一般廃棄物の減量化である。これについて，同法２条の３は，国民に対し，廃棄物の排出の抑制，再生利用，分別排出，自己処分，減量についての市町村への協力を義務付けている。また，同法４条は，市町村に対し，一般廃棄物処理の減量に関し，住民の自主活動の促進を図らなければならないと定めている。


これを踏まえ，野々市町では，基本計画第４章第１節１項において，「ごみ処理基本姿勢」を定め，資源の有効利用で一般廃棄物処理に対処し，一般廃棄物処理にあたっては経済的で効率的な運営を行うことを基本として，収集・運搬，中間処理，最終処分の各処理体制を長期的展望のもとに相互によく整合のとれた体制として計画的に整備していくと定めている。基本計画は，第４章第１節２項「基本方針」において，①適正処理の促進として，「廃棄物の発生から最終処分まで一貫した廃棄物の適正処理を行うため，収集計画に基づき計画的な収集・運搬を行う。」と定め，②生活環境の保全として，一般廃棄物の速やかな収集・運搬，減量化をすることを定め，③資源化と有効利用の促進において，省資源，省エネルギーを図るための一般廃棄物の減量化，資源化，有効利用をすることを定め，その他，④で処理施設の近代化，高度化について，⑤で一般廃棄物の適正処理，減量化，資源化を進めるための住民に対する啓発について，⑥で経済的で効率の良い一般廃棄物処理体系の確立についてそれぞれ定めている。そして基本計画第４章第４節１項において，一般廃棄物の「排出抑制・再資源化計画」を定め，（１）で「住民・事業者の協力の基に排出源での抑制策，ごみの減量化・資源化のための施設整備を検討するとともに，既存処理設備や最終処分場の延命化に努めるものとする。特に排出源での抑制に向けて，住民・事業者に対し，ごみ処理の現状を知らせ，考え，行動してもらうために，具体的なごみの減量の目標と方策を示していくものとする。」と定めて，減量化・資源化を強く進めていくことを目標としている。野々市町の一般廃棄物処理の基本計画が以上のとおりであり，事業系一般廃棄物収集・運搬業の許可業者が増えると上記アで述べたとおり事業系一般廃棄物は明らかに増加することからすると，控訴人に対する被控訴人の事業系一般廃棄物の収集・運搬業の許可申請は，基本計画第４章第１節１項，２項，第４章第４節１項（１）に適合しないことは明らかである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，本件不許可処分はこれを取り消すべきものと判断するが，その理由は，次項に控訴人の当審における補充主張に対する当裁判所の判断を付加するほかは，原判決「第三　争点に対する判断」の一ないし三に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人の補充主張に対する判断
（１）　補充主張（１）について
ア　控訴人が衛生公社に廃棄物処理法７条１項の許可を与えているということは，野々市町による一般廃棄物の収集又は運搬が困難であること（同条３項１号）を自ら認めていることであり，衛生公社の業務により野々市町における一般廃棄物の収集・運搬が支障なく行われているからといって，野々市町自身による一般廃棄物の収集・運搬が困難であることには変わりがない。同条３項１号の「当該市町村による一般廃棄物の収集又は運搬が困難であること」との要件は，当該市町村自身の意思と能力によって判断されるものであって，許可業者の存在を含めて判断されるべきものではない。このことは，条文の文理及び趣旨に照らし明らかであり，この点に関する控訴人の主張は失当である。
イ　また，控訴人は，野々市町においては，古くから衛生公社１社に許可を与え，一般廃棄物の収集・運搬が支障なく行われてきたのであるから，その実体は限りなく委託に近く，一般廃棄物の収集・運搬が困難でないと認定判断することを正当化し得る特段の事情がある旨主張する。しかし，委託と許可は，法形式及び法的効果を異にするのであり，いやしくも行政庁である控訴人が，委託によらず，許可という法形式を採用しながら，その許可が限りなく委託に近いなどと主張することは，法治主義の原則からしても，許されることではない。したがって，控訴人の上記主張も採用することができない。
（２）　補充主張（２）について
ア　控訴人は，事業系一般廃棄物の収集・運搬の許可業者を複数にすれば，過当競争を招き，一般廃棄物がリサイクルされないままに事業所から排出され，結果として一般廃棄物が増加し，その処理を行う中間処理施設（クリーンセンター）の能力の限界を越える事態が予想されるが，これは，一般廃棄物の減量化，再資源化，処理施設の延命化などを定める野々市町の「一般廃棄物処理計画」に反する旨主張する。
イ　しかしながら，事業系一般廃棄物の収集・運搬の許可業者を複数にすれば，一般廃棄物が増加するとの事実は，本件全証拠によるも，これを認めるに足りないというべきである。
（ア）　廃棄物処理法は，事業系一般廃棄物の処理について，３条１項で「事業者は，その事業活動に伴って生じた廃棄物を自らの責任において適正に処理しなければならない。」と規定している。他方，一般廃棄物の処理は，市町村の固有事務であるから，市町村としては，事業者がその事業活動から生じた一般廃棄物を処理施設に搬入してくれば，これを有料とし，また，分別，再生利用化などの協力を要請することができるとしても（３条２項，３項），基本的には，これを受け入れなければならない（乙４５号証）。そして，乙５９号証（別件訴訟の証人Ａの尋問調書）にもあるように，一般廃棄物が増加するかどうかの主要な要因は，そのときの経済状況，事業所の数，資源リサイクルの状況などであることからすると，同法７条１項の収集・運搬の許可業者の数が一般廃棄物の増加と直接結び付くとは，通常考え難いことである。


平成１８年３月２９日判決言渡
平成１５年(ワ)第１１５６号損害賠償請求事件
判決
主文
１被告は，原告らに対し，それぞれ５０万円及びこれらに対する平成１２年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１６分して，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告らに対し，それぞれ８３３万３６０３円及びこれらに対する平成１２年１２月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（以下，原則として，平成１２年については月日のみで表示する。）
本件は，亡Ａ（大正２年２月８日生。）の相続人である原告らが，Ａが大動脈解離で死亡したのは，被告の開設するＢ病院（以下「被告病院」という。）の医師が，大動脈解離であると確定診断する注意義務又は専門医の診断にゆだねる等の措置を採るべき注意義務に違反したためであるとし，仮に死因が大動脈解離ではなかったとしても，病態を明らかにするための検査を行う注意義務があるにもかかわらずこれを怠ったためであるなどと主張して，被告に対し，不法行為責任に基づく損害賠償及びＡの死亡した日である１２月１８日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実
当事者間に争いのない事実，甲Ｂ１，３，４号証，乙Ａ１，２号証の１，５，８，原告Ｃ本人尋問の結果，被告代表者Ｄ（Ａの主治医であり，かつ被告病院院長であった。以下「被告代表者」という。）尋問の結果，鑑定の結果及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
(1)当事者等
ア原告Ｃ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇは，Ａの子であり，Ａが１２月１８日に死亡したことによって，同人の権利義務をそれぞれ４分の１ずつ相続した。イ被告は，Ａの入院当時，被告病院を設置及び管理していた。(2)入院後の経緯（なお，体温，脈拍，血圧及び酸素飽和度その他については，別紙臨床症状一覧表（以下「別紙一覧表」という。）のとおりである。）アＡは，被告病院に入院する以前，原告Ｇと同居し，同人から介護を受けていたが，同人が入院することになったため，被告病院に介護目的で入院することになった。
イ１０月１６日，Ａ（当時８７歳）は被告病院に入院した。Ａは，当時通院治療を受けていた中川診療所において，高血圧症，虚血性心疾患及び高尿酸血症と診断され，かつ，老人性痴呆も認められており，身体障害者４級及び要介護２度の認定を受けていた（乙Ａ１号証７，８頁。以下，乙Ａ１号証については，(2)においては，頁のみで表示する。）。Ａの姿勢は前傾前屈しており，歩行時は開脚し，不安定であった（１２，１４頁）。
ウ１０月１７日，血液検査が行われ，その結果，白血球数が６９９０（単位は／μｌ），ＣＲＰ値が０．１３（単位はmg／ｄｌ），ＢＵＮ（尿素窒素）値が３０．１（単位は㎎／ｄｌ），Ｃｒ（クレアチニン）値が１．８（単位は㎎／ｄｌ）であった。なお，被告病院が基準としていたのは，白血球数が３５００～９７００，ＣＲＰ値が０．４５以下，ＢＵＮ値が８～２０，Ｃｒ値が０．６～１．０である（６２頁，７０頁）。エ１０月２０日，胸部レントゲン検査が行われた（６１頁，乙Ａ２号証の１。以下，当該レントゲン写真を「レントゲン写真①」という。）。オ１１月１日，血液検査が実施され，その結果，白血球数が７２７０，ＣＲＰ値が０．０５，ＢＵＮ値が２６．１，Ｃｒ値が１．７であった（６３，７１頁）。
カ１１月５日，朝食を食べずに薬を内服させようとすると，Ａはそれを拒否し，水を飲むように勧めても，いらないと拒否して，検温も拒否した。午後９時，検査をしようとすると，「助けてー」と叫びだし，検温等ができなかった（２２頁）。
キ１１月７日，Ａは，大勢の人がやってきて私を風呂に入れてやると言ってくるなどと述べ，入浴を拒否した。被告代表者は，Ａの意思を尊重し，入浴はしばらく勧めず，できるだけＡ自身にベッドで身体を拭かせるよう指示した（２３頁）。
同日，原告Ｃ及び同Ｅと被告代表者が面談した。被告代表者は，原告ＣらにＡの現状を説明し，病室の変更も考えている旨話し，一方，原告Ｃらは入院継続を希望した（２４頁。被告代表者尋問の結果７頁）。ク１１月８日午前５時，「助けて，助けて，殺される。助けて，助けて，誰か。私たちは真っ暗の中で虜にされている。」と叫ぶ等したため，Ａに対し，精神安定剤であるコンスタン及びケセランを投与し，それ以外の投薬を中止した（２４，２５頁）。
被告代表者は，原告らに相談した上で，Ａを原告Ｃ宅で外泊させることを決め，外泊の状況を見て，被告病院に帰院させるか判断することとした（２５頁，原告Ｃ本人尋問の結果１１頁）。
外泊中，原告らから，被告代表者に対し，今後自宅療養するとしても，原告Ｇ宅で療養することは困難との話があり，１１月１３日，Ａは被告病院に再び入院した（２６頁，原告Ｃ本人尋問の結果１２頁）。ケ１１月１４日午前５時，Ａは，看護師に対し，背中が痛いので先生に言っておいてほしい旨述べた（２７，２８頁）。
コ１１月２８日午前１０時，腰痛が見られたことから，被告代表者は，被告病院外科医師に相談した（３２頁）。
サ１２月１日，胸部レントゲン検査が実施された（５９頁，乙Ａ２号証の５。以下，当該レントゲン写真を「レントゲン写真②」という。）。シ１２月２日午前１０時及び同月３日午前１０時２０分，Ａは腰痛を訴えた（３３頁）。


ス１２月６日，血液検査が実施され，白血球数が７０９０，ＣＲＰ値が０．２８，ＢＵＮ値が２７．９，Ｃｒ値が１．８であった（６４，７２頁）。セ１２月８日午後５時，看護師が腰の痛みは良くなったか尋ねると，Ａは，腰はまだ痛いと答えた（３５頁）。
ソ１２月１０日午後６時，背中が痛い旨述べたため，看護師は，湿布２枚を貼って対処した。同日，Ａは昼食にバナナを１本食べたのみであり，夕食はとらなかった（３６頁）。
タ１２月１１日，昼食は半分も食べず，夕食は未摂取であったため，点滴を行った。また，活気も見られなかった。発熱が見られ，インフルエンザの予防及び治療薬が投与された（３７頁）。
チ(ア)１２月１２日午前６時，下肢に力が入らず，立つことができなくなっていた。また，水を飲むことを勧めても飲みたがらなかった。午前１０時１５分及び午後０時２０分，「少しえらい。」旨述べた（３７頁）。
(イ)Ａの状態から，血液検査，尿検査，胸部レントゲン検査を行った（３８頁，乙Ａ２号証の８。以下，当該レントゲン写真を「レントゲン写真③」という。）。その後，抗生剤であるセフマゾンが点滴された。(ウ)被告代表者は，原告Ｃ及び同Ｆに対し，同月９日からＡの食欲が低下して活気がなくなったこと，同月１０日にはぼんやりしてきたこと，同月１１日から熱が出たので解熱剤を用い，インフルエンザであると生命に関わるのでインフルエンザの治療も開始したこと及び同月１２日の胸部レントゲン検査の結果では異状はないが，血液検査の結果次第では，被告が運営し，急性期治療が可能であるＨ病院又はＩ病院等へ転院してもらう必要があることを説明した。
一方，原告Ｃらは，原告Ｇは既に退院しているが，Ａの世話をすることは困難な状況である旨話した。
被告代表者は，原告Ｆとも話をしたが，同人が興奮し，話がまとまらなかったため，１２月１３日に原告Ｃ及び同Ｆは，被告代表者と再度面談することとなった（３８頁）。
(エ)午後２時前ころ，Ａが，胸などがえらい旨述べたことから，高血圧症及び狭心症剤であるニトロールの点滴を行った（３８頁）。しかし，その後，Ａが点滴の針を自分で抜いてしまった（被告代表者尋問の結果２２頁）。
ツ１２月１３日，前日の血液検査の結果が判明し，白血球数が１４４６０，ＣＲＰ値が１０．５，ＢＵＮ値が５３．６，Ｃｒ値が２．６であった（６５，７３頁）。
被告代表者は，原告Ｃに対し電話で，血液検査の結果，炎症反応が見られたため，１２日から点滴を開始したが，Ａが自分で針を抜いてしまう状況なので，１３日朝までで点滴を中止し，内服に変更したこと，摂食不良時には点滴を行うこと，貧血があるので同日から治療を開始したこと，Ａに少し活気が出てきて，コミュニケーションもとれること及び被告病院にて診療を続けることを説明した（３９，４０頁）。
テ１２月１４日午後７時３０分，看護師がポータブルトイレにＡを座らせると，多量の排尿が見られた（４１，４２頁）。
ト１２月１５日午前１０時，入浴した（４２頁）。
ナ１２月１６日午前６時，「なんだか体がだるい。」旨話し，倦怠感が見られた。午前８時２０分，血圧が高値を維持しているということから，高血圧症及び狭心症剤であるノルバスクが投与された。
昼食では主菜を１０割，副菜を８割摂取し，夕食では主菜を１０割，副菜を９割摂取した（４２，４３，５４頁）。
ニ１２月１７日，朝食では主菜を８割，副菜を７割，昼食では７割摂取したが，夕食には手をつけなかった。
午後８時に看護師が病室を訪れると，Ａは眠っており，午後１１時においてもベッドで横になり眠っていた（４３，４４頁）。ヌ１２月１８日午前１時１８分，看護師が病室を訪れると，Ａが，ベッドから離れた窓際の床に仰向けに倒れていた。既に呼吸及び心臓は停止しており，死亡が確認された。苦悶の表情は見られず，衣服の乱れもなく，下着も下ろしていない状態であった。また，靴は履いていなかったが，靴下は履いていた（４４，４５頁，被告代表者尋問の結果１０頁）。
(3)大動脈解離について
ア定義及び分類
大動脈解離は，大動脈内膜に亀裂が生じ，大動脈壁内に血液が入り込み血腫が形成され，中膜が内外の２層に解離した状態をいう（甲Ｂ１０号証の３）。Ｓｔａｎｆｏｒｄ分類によれば，上行大動脈に解離のあるＡ型と，解離のないＢ型に分類される（甲Ｂ１号証８９，９０頁）。
イ所見及び確定診断（甲Ｂ１，１０号証の３，４）
(ア)臨床症状としては，解離に伴う疼痛と，解離の合併症としての出血及び臓器虚血により生ずる，突然起こる激烈な体幹部の痛み（特に胸痛及び背部痛）が特徴的であり，解離が腹部大動脈に及ぶと腹痛及び腰痛を来す。しかし，胸痛や背部痛が前面に出ない例が１０ないし２０％存在する。発症時には血圧が上昇するが，破裂による大量出血や心タンポナーデを来した例では低血圧となったりショックに陥る（甲Ｂ１号証９１頁，１０号証の４の１頁）。
(イ)血液検査では，白血球数の増加，ＣＲＰ値の上昇が見られる（甲Ｂ１０号証の３の１頁）。
(ウ)胸部レントゲン検査では解離病変を疑う重要な所見が得られる。縦隔陰影の拡大であり，胸部大動脈の拡大を疑わせる所見である。胸部大動脈の内膜の石灰化があれば，内膜から離れて外膜の陰影が見られるので，解離の存在が示唆される（甲Ｂ１号証９５頁）。これをカルシウムサインといい，この距離が６㎜以上である場合は大動脈解離の徴候とされている（甲Ｂ１０号証の３の１頁）。
(エ)確定診断は大動脈が真腔と解離腔の２腔に分かれることを検出することで，超音波法，特に経食道超音波法，造影ＣＴ，ＭＲＩ，ＤＳＡ，大動脈造影が有用である（甲Ｂ１０号証の６の１１６８頁）。
ウ治療及び予後について


大動脈解離には，すべての症例に内科的治療が必要である。内科的治療では，強力な降圧治療が最優先され，一般的にニトログリセリン，トリメタファン，ニカルジピン及びジルチアゼム等の薬剤を持続点滴（最低３日間）の方法で投与する。
合併症のない血栓閉塞型大動脈解離（解離腔が早期に血栓で完全に閉塞するもの）を除き，急性Ａ型解離に対しては，内科的治療とともに，手術治療を行う。急性Ｂ型解離においても，大動脈の瘤化（径が５㎝以上に拡大），重要臓器の虚血及び再解離の発生が出現した場合は手術の適応がある。手術適応がない場合は，ニフュジピン等の経口薬に移行させて経過を追う。（甲Ｂ１号証９８ないし１００頁）
大動脈解離に対する治療法が存在しなかった時代の自然予後は極めて不良であったが，内科的治療，外科的治療により明らかな予後の改善が見られ，手術成功例の５年生存率は約８０％とされている（甲Ｂ２号証１３１８頁）。
２本件の争点及び争点に対する当事者の主張
(1)Ａの死因について
（原告らの主張）
アＡの死因は大動脈解離である。
(ア)胸部レントゲン写真の所見
レントゲン写真③では，石灰化陰影は大動脈壁から距離をおいて内側に存在する一方で，大動脈壁には石灰化を認めることができないことから，大動脈弓部において，中膜を境に解離が発生しているとの所見が認められる。そして，レントゲン写真③上，大動脈外壁と石灰化陰影までの距離を計測すると１２㎜以上であることから，胸部レントゲン検査上明らかな大動脈解離の所見が認められる。さらに，レントゲン写真③では，大動脈解離に伴う心不全及び胸腔内出血を示唆する心陰影の拡大及び胸水の所見が認められる上，大動脈周辺に存在する不規則な陰影は，解離周辺の染み状出血をうかがわせるものである。
(イ)臨床症状及び理学所見
Ａは，１２月２日，同月３日及び同月８日には腰痛を，同月１２日には胸痛等を訴えており，大動脈解離の臨床症状と合致する。また，１２月５日以降には拡張期血圧が１００㎜Ｈｇを超えるなど，それ以前の経過とは明らかに異なる理学所見が存在する。
(ウ)鑑定人Ｊの鑑定について
Ｊ鑑定人は，大動脈外縁と石灰化陰影との距離が開いていることを認めながら，両者間のカルシウムサインの幅を測定することもなく，視覚上の変化によるものと安易に判断して大動脈解離の可能性を排斥しているものであって，鑑定書の信用性には疑問がある。また，Ｊ鑑定人は，Ａには大動脈解離特有の臨床症状が認められない旨述べるが，上記のとおり，Ａには大動脈解離の臨床症状である腰痛及び胸痛のほか，血圧異常等もあったのであるから，鑑定の前提となる事実に誤認があるというべきである。
イ仮に，死因が大動脈解離であると認められないのであれば，Ａは肺炎の増悪により死亡したものである。
レントゲン写真③では，肺野全体に鬱血が認められ，左下肺野には肺炎像と胸水，更に縦隔側では上葉に向かう肺炎とそれによると思われる局所の無気肺が認められ，１２月１１日から同月１２日にかけては３８度の発熱があり，血液検査でも白血球数は１４４６０，ＢＵＮ値は５３．６，Ｃｒ値は２．６とそれぞれ上昇し，肺炎脱水を示唆する所見が得られていたことによると，１２月１２日当時，Ａは肺炎に罹患していたものであって，その後同月１８日に，肺炎の増悪によって死亡した。
（被告の主張）
アＡの死因は大動脈解離ではない。
(ア)Ｊ鑑定人による胸部レントゲン写真及び臨床症状等の検討によれば，大動脈解離を発症していたと疑うことはできず，大動脈解離と判断すべきではない。
(イ)レントゲン写真②上は大動脈解離の所見は見られないのであるから，１２月２日及び３日の腰痛は大動脈解離によるものとはいえず，また，同月８日の訴えは「腰はまだ痛いけど」という程度で，大動脈解離の症状としての疼痛とはいえない。Ａの腰痛は腰椎変形による以前からのもので変化がなく，耐え難い激烈な胸部痛及び背部痛という大動脈解離の一般症状は見られなかった。
(ウ)大動脈解離発症の際に見られる血圧の上昇，不安定さ，腎動脈の閉塞による腎機能障害についてもＪ鑑定人は検討を加えて，大動脈解離を否定している。
(エ)また，大動脈解離の可能性が極めて高い旨のＫ医師の意見書（甲Ｂ１０号証の１）が提出されているが，Ｋ医師の専門は循環器内科ではなく，教科書的知識で単なる外線と石灰化陰影の距離のみから結論を出しており，到底信用できない。Ｊ鑑定人は，長年の豊富な経験に基づき，Ａの具体的資料を基に詳細に検討しており，鑑定の結論を覆すものではない。
イＡは肺炎で死亡したのでもない。
Ａは，１２月１５日に入浴し，翌１６日には平熱まで下がっていたことから，発熱については症状が改善していた。また，同月１８日午前１時１８分ころ病室の床に仰向けに倒れて突然死していたのであり，肺炎の増悪によって死亡したとはいえない。Ｊ鑑定人もＡの死亡を突然死とし，鑑定書には肺炎による死亡との記述は一切ない。
ウＡは入院当時８７歳という高齢であった上，高血圧症，虚血性心疾患，高尿酸血症といった疾患を有し，老人性痴呆もあって，身体障害者４級，要介護２度の認定を受けていた。これらの基礎疾患があった上，動脈に何層にも重なった石灰化像が認められ，一見して著明な動脈硬化があったのであるから，重い脳梗塞，脳溢血，心筋梗塞及び大動脈破裂等の動脈の支障によるあらゆる急死が考えられる。
(2)被告の過失について
ア過失①（被告病院医師が大動脈解離の確定診断をすべき義務違反）の有無
（原告らの主張）
Ａの死因は大動脈解離であり，胸部レントゲン写真，臨床症状及び理学所見から大動脈解離を疑うべき所見が得られており，大動脈解離は放置すれば確実に死に至る重篤な疾患であることに照らせば，被告病院医師としては，まず第一に鑑別すべき疾患であった。


そして，本件においては胸部レントゲン写真上，大動脈解離が明らかであるから，被告病院医師は，大動脈解離であることを疑い，解離の存在部位診断，型別診断，解離した大動脈とその分枝の血流状態及び解離腔血栓形成の把握を行い，大動脈解離に対する治療方針を決定するため，ＣＴ検査又は大動脈造影検査を施行し，確定診断をすべき注意義務があった。しかし，被告病院医師は，ＣＴ検査及び大動脈造影検査を行わず，確定診断することを怠った。
（被告の主張）
Ａには，大動脈解離の一般症状である耐え難い激烈な胸痛及び背部痛が見られず，胸部レントゲン写真からは大動脈解離の所見が見られなかった。仮に大動脈解離であったとしても，１２月１２日当時，被告病院医師が大動脈解離を疑うことは不可能であったから，レントゲン写真③から大動脈解離の確定診断を下すことはできなかった。したがって，被告病院医師には，ＣＴ検査及び大動脈造影検査を施行すべき注意義務はなかった。イ過失②（専門医に診断をゆだね，相談を行うべき義務違反）の有無
（原告らの主張）
Ａの胸部レントゲン写真，臨床症状及び理学所見から大動脈解離を疑う所見が得られているから，仮に被告病院医師が，自ら大動脈解離であると確定診断することが困難であっても，循環器内科医等の専門医に診断をゆだね，相談すべき注意義務があった。
しかし，被告病院医師はこれを怠り，循環器内科医等にレントゲン写真③の読影を依頼する等の措置を採らなかった。
（被告の主張）
Ａは大動脈解離を発症しておらず，循環器内科等専門医に診断をゆだね，相談すれば，Ｊ鑑定人同様，大動脈解離ではないとの診断がされたはずであり，被告病院には注意義務違反はない。
また，過失①同様，被告病院医師が胸部レントゲン写真，臨床症状及び理学所見から大動脈解離を疑わなかったのはやむを得ないというべきであり，被告病院医師には，専門医に転医すべき義務も相談すべき義務もない。
ウ過失③（病態把握のための検査懈怠）の有無
（原告らの主張）
本件において，１２月１２日時点での臨床症状及び理学所見からすると，被告病院医師としては，遅くとも２，３日後に，レントゲン撮影，血液検査等を実施していれば，Ａの肺炎，大動脈解離等の病態を把握することができたのである。そして，肺炎，大動脈解離等については診断後の適切な治療措置も期待することができ，Ａを救命し得た。
したがって，被告病院医師には，遅くとも１２月１５日の時点で胸部レントゲン，血液検査等の検査を行うべき注意義務があったものである。ところが，被告病院医師は，１２月１２日に原告らに対し行った説明から明らかなように，レントゲン写真③については問題なしと判断していたもので，同日以降Ａに対し血圧測定以外の検査を何ら行っておらず，この点において被告の責任は明らかである。
（被告の主張）
被告病院は，急性期疾患を治療する機能を持っていないため，そのためにはＡを治療機能を持つ病院へ転院する必要があるところ，被告代表者が原告らと転院について協議した際，原告らは賛同しなかった。また，転院による弊害も大きかったので，結局転院しなかったのであり，原告らが主張するような検査をしてもそれに続く治療ができず，被告病院には検査をする義務はなかった。
さらに，Ａの入院は疾患の治療を目的としたものというよりも，世話する人がいなくなるために世話を頼むというものであり，その痴呆状態，入院後の精神不安定状態を考えれば，被告病院医師はＪ鑑定人の指摘するような対応はできず，かつ対応する義務もなかった。
したがって，検査を行わなかったとしても被告には責任がない。
(3)因果関係について
ア過失①及び②と死亡との間の因果関係
（原告らの主張）
レントゲン写真③，臨床症状及び理学所見によって，大動脈解離の所見が得られたのであるから，薬剤による降圧治療を行うことができたのであり，被告病院医師自ら，心エコー検査等によってＡの大動脈解離の病型を確定するか，専門医に相談していれば，病型に応じた適切な治療を行うことができ，良好な予後が得られたと解される。しかし，本件では，外科的治療も内科的治療も行われていないから，被告病院医師の注意義務違反とＡの死亡との間には相当因果関係がある。
なお，神経学的合併症や呼吸器合併症を併発しない限り，高齢者の大動脈解離手術の手術成績は良好であるから，手術適応に関し，一般成人と別異に解する必要はない。
また，Ａの大動脈解離の病型は不明であるが，被告病院医師が注意義務を尽くしていれば病型が確定されていたのであるから，病型が不明であることの不利益を患者側に帰することは条理に反する。
（被告の主張）
Ａの死亡は大動脈解離によるものではない以上，過失①及び②と死亡との間の因果関係はない。
仮に，大動脈解離によって死亡したとしても，レントゲン写真③からすれば，Ａの大動脈解離はＡ型であり，解離の幅は相当大きいものであったと推測されるが，Ａは高齢の上に痴呆が進んでおり，外科的治療を行うことは不可能であった。また，解離の大きさ及び点滴や飲み薬の投与ができない状態からすれば内科的治療で対応することも不可能であった。したがって，仮に被告病院医師が大動脈解離を発見していたとしても，Ａを救命できた蓋然性は極めて低く，大動脈解離の所見の見落としと死亡との間には相当因果関係はない。
イ過失①及び②と延命利益の侵害との間の因果関係
（原告らの主張）
仮に，被告病院医師の注意義務違反とＡの死亡との間に因果関係が認められないとしても，被告病院医師が，レントゲン写真③により大動脈解離を確定診断し，又はそれを疑って診断をし，Ａに対し内科的治療を速やかに開始していれば，それだけＡの生存率が高まったものと考えられる。すなわち，外科的治療が困難であったとしても，Ａが実際に死亡した１２月１８日より相当程度延命することができたものである。
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
ウ過失③と死亡との間の因果関係
（原告らの主張）
Ａの病態が明らかになっていれば，その病態に応じて，治療措置を講ずることができたものであり，Ａを救命できた蓋然性は高かったというべきである。
（被告の主張）
そもそもＡは，動脈硬化による疾患で急死を遂げたのであり，被告病院医師が検査をしてもＡを救命することはできなかったのであって，検査を行わなかったとしても被告には責任はない。
(4)損害について
（原告らの主張）
被告の上記の不法行為により，原告らは，被告に対し，以下のとおり，合計３３３３万４４１２円の損害賠償請求権を有する。


アＡの逸失利益３８３万４４１２円。原告らは，これを４分の１ずつ相続した。
１２５万９１００円（平成１２年の国民年金受給額）×０．６（生活費控除４割）×５．０７５６（平均余命６年のライプニッツ係数）
＝３８３万４４１２円
イ慰謝料
原告らが最愛の母であるＡを失った精神的苦痛は極めて大きい。原告らに対する慰謝料は計２５００万円が相当である。
ウ葬儀費用１５０万円
エ弁護士費用３００万円
（被告の主張）
原告らの主張は不知ないし争う。
第３当裁判所の判断
１Ａの死因について
(1)前記前提事実（第２の１(2)），乙Ａ２号証の１，５及び８，鑑定の結果並びに弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。アレントゲン写真①ないし③においては，大動脈弓部において，何層にも重なった石灰化像が見られ，一見して著明な動脈硬化が認められる。イレントゲン写真①と②の画像を比較した場合，大動脈弓部の石灰化像は，基本的に変化していない。すなわち，レントゲン写真①及び②の撮影当時，Ａは大動脈解離を発症していなかったものと認められる。レントゲン写真③上，大動脈の石灰化部の外側に淡い陰影の増強が見られる。また，肺野全体に鬱血が，左下肺野には肺炎像と胸水が見られる。さらに，縦隔側では局所の無気肺が認められる（鑑定書３頁）。
(2)死因が大動脈解離であるとの主張について
アＡのレントゲン写真の所見，臨床症状及び理学所見は前記前提事実（第２の１(2)）及び上記(1)の事実のとおりであるところ，原告らは，これらの所見に加え，レントゲン写真③上，大動脈外壁と石灰化陰影までの距離が１２㎜以上あることから，大動脈解離の所見が認められるとして，Ａは大動脈解離で死亡したと主張する。
しかし，以下のとおり，レントゲン写真①ないし③の所見，臨床症状及び理学所見からは，Ａの死因が大動脈解離であると認めることはできない。
イ胸部レントゲン写真の所見について
(ア)Ｋ医師は意見書において，石灰化部と大動脈壁の距離が６㎜以上であることが大動脈解離の所見であるところ，本件はレントゲン写真③の画像上，大動脈壁と石灰化像との距離が１２㎜以上となっている部分があるとし，上部縦隔及び大動脈周囲の陰影の拡大も見られることから，１２月１２日当時，Ａは大動脈解離であったとしている。一方，Ｊ鑑定人は，レントゲン写真③の上記陰影の拡大について，肺炎による変化と鬱血と考えるべきであるとし，石灰化像の変化につき，「肺炎・胸水による変化が加わったための視覚上の変化と，筒を覗く軸方向の変化の範囲内と考えるのが妥当であるが，他の２枚と比べ弓部石灰化だけを取り上げればわずかな変化のある可能性があるといえる。これだけから大動脈解離を疑うべきかというと，それは無理と考える。肺炎像の所見が大きく，他の解離を疑わせる臨床症状がないだけに，まず肺炎の治療を行い，経過を見るのが通常行われるべき診療と考える。」旨判断している。
(イ)この点，Ａが１２月１２日当時肺炎に罹患していたことが認められる（この点は当事者間に争いはない。）ところ，Ｊ鑑定人は，循環器疾患を専門とする医師として，Ａが肺炎に罹患していたことを考慮に入れた上で，Ａのレントゲン写真③の所見，臨床症状及び理学所見を，本件に即して具体的に検討している。レントゲン写真②に対しても，Ｊ鑑定人は石灰化像の変化の可能性も一応考慮した上で大動脈解離の発症の可能性を否定しているなど，十分具体的な検討を加えている。また，Ｌ医師も，「質問事項に対する回答」と題する書面（乙Ｂ１号証）において，レントゲン写真③，臨床症状及び理学所見からは，肺炎を併発する心不全を疑うのが相当とし，大動脈解離を疑うことはできなかったとして，Ｊ鑑定人と同様の指摘をしている。これらの点からすれば，Ｊ鑑定人の鑑定内容は信用できるものと考えられる。
一方，Ｋ医師は，内科医ではあるが，循環器疾患は専門ではなく，意見書の内容も，Ａが１２月１２日当時肺炎に罹患していたことがレントゲン写真に与える影響を考慮せずに単に画像上の距離のみを根拠に論を進めており，しかも，可能性を示唆するにとどまる部分が多い。これらの点から，Ｋ医師の意見を採用することはできない。
イ臨床症状及び理学所見について
(ア)腰痛及び背部痛等について
確かに，Ａは，腰や背中が痛いであるとか，「胸がえらい。」などと述べていたことから，腰痛及び背部痛があったこと及び胸に痛み又は違和感を有していたことが認められる。
しかし，Ａは，１１月３０日に，看護師に付き添われて，歩いて歯を磨きに行ったこと，１２月１日には入浴したり，廊下をうろうろしていたことが認められることからしても（乙Ａ１号証３３頁），大動脈解離の特徴的所見である突然の激しい痛みがあったとまでは認められない。また，確かに，大動脈解離であっても激しい痛みが見られない症例が１０ないし２０％存することは認められるが，本件では，他に大動脈解離を示す明らかな所見が認められず，上記例外に当たると認めることはできない。さらに，レントゲン写真①及び②からはＡが大動脈解離であったとは認められないところ，Ａは１２月１日以前から腰痛及び背部痛を訴えており，痛みの訴え方に同日以降も変化がないことによると，大動脈解離の所見があったものということはできない。
(イ)血圧について
確かに，１２月１２日以降，Ａの血圧は高値であったことが認められるが，Ａには高血圧症の既往があり，実際にも，１０月２０日及び同月２４日朝の血圧がそれぞれ，１６７／１００，１５６／１０８㎜Ｈｇと，入院直後から拡張期血圧が１００㎜Ｈｇを超えることもあったことが認められ，１１月２８日にも１６４／１００㎜Ｈｇとなるなど１２月１日以前から血圧が高かったのであるから，同月１２日前後に突然上昇したというものではない。
また，大動脈解離においては，通常の降圧剤ではなかなか降圧，安定せず，非常に不安定になることが多いとされているところ（鑑定書４頁），１２月１２日ころから死亡まで，Ａの血圧は全体的に高いものの，大きく上下していたとはいえず，不安定であったとまでは認められない。
(ウ)その他の臨床症状及び理学所見について


１２月１１日から１２日にかけて，最高で３７度８分の発熱があり，同月１２日の血液検査では，白血球数が１４４６０，ＣＲＰ値が１０．５，ＢＵＮ値が５３．６，Ｃｒ値が２．６と，被告病院における基準値を大きく上回っていることが認められる。
確かに，大動脈解離においても上記所見が現れることがあり，腎機能の低下が見られることもあるところ，本件でも，ＢＵＮ値及びＣｒ値の上昇は，大動脈解離に伴う腎機能の悪化によるものと考えられなくはない。
しかし，同日当時，Ａは肺炎に罹患していたことは争いないところ，肺炎でも発熱や，白血球数及びＣＲＰ値の上昇が見られる（甲Ｂ５号証１９８頁）ことから，上記数値の上昇は肺炎による可能性が高い。ＢＵＮ値及びＣｒ値については，Ａが水を飲みたがらなかったこと及び同月１４日に多量の排尿が見られたことからも，大動脈解離による腎機能の低下ではなく，肺炎に伴う脱水の可能性が十分考えられる。ウ以上のとおりであるから，レントゲン写真の所見に臨床症状及び理学所見を併せ考えても，Ａが大動脈解離に罹患していたと認めることはできず，他にＡが大動脈解離であったと認めるに足りる証拠はない。したがって，Ａが大動脈解離によって死亡したと認めることはできない。
(3)死因が肺炎であるとの主張について
ア上記(2)のとおり，１２月１２日当時Ａが肺炎に罹患していたことが認められる。
イしかし，甲Ｂ５号証１９８頁の重傷度分類表によれば，(ア)３８度６分以上の発熱，(イ)毎分１３０回以上の脈拍，(ウ)脱水，(エ)２万／μｌ以上又は４０００／μｌ未満の白血球数，(オ)２０㎎／ｄｌ以上のＣＲＰ値及び(カ)９０％以下の酸素飽和度の各項目のうち５つ以上に該当する場合に重症肺炎と判断されるところ，前記前提事実（第２の１(2)）からは，(ウ)に該当する可能性があるのみで，５つ以上該当するとは認められず，１２月１２日の時点で，重篤な肺炎であったとは認められない。また，同月１３日午前６時には体温が３６度７分となり，その後同月１６日まで３６度台で推移していたこと及び同月１５日には入浴したことが認められる。さらに，同月１７日午後１１時の時点で，Ａはベッドで眠り，特に苦しんでいたという事実も認められないのであり，その後死亡までの間に肺炎が急激に悪化したことを推認させる事情もない。ウ上記認定の事実からは，Ａが肺炎の増悪により死亡したと認めることはできず，他にＡが肺炎の増悪により死亡したと認めるに足りる証拠はない。(4)したがって，Ａが大動脈解離で死亡したとも，肺炎の増悪によって死亡したとも認めることはできない。
そして，死亡直前の状態が明らかではないが，Ａには，高血圧症，高尿酸血症，虚血性心疾患の既往症があり，胸部大動脈には著明な動脈硬化も認められたこと，死亡の約２時間前である１２月１７日午後１１時の時点でベッドの上で眠っており，特に苦しんでいた様子が認められないこと及びＡが入院中に頭痛を訴えていた事実が認められないことなど前記認定の諸事情を考え併せると，Ａの死因として最も考えられるのは，心筋梗塞等による急性心臓死であるということができる。
２過失について
(1)過失①（被告病院医師が大動脈解離の確定診断をすべき注意義務）についてアこの点につき原告らは，レントゲン写真③，臨床症状及び理学所見から，大動脈解離と確定診断すべきであったと主張する。
イしかし，Ａの胸部レントゲン写真の所見，臨床症状及び理学所見は，前記前提事実（第２の１(2)）及び上記１で認定したとおりであるところ，Ａが大動脈解離に罹患していたことは認められず，また，肺炎に罹患していたことが認められ，上記所見は肺炎によって生じた可能性が高いと考えるのが相当であることから，被告病院医師が，肺炎を疑い，大動脈解離について確定診断を行わなかったとしても，特に落ち度はなかったと考えるのが相当である。
ウそして，他に大動脈解離を疑わせる所見があると認めるに足る証拠はないから，被告病院医師が，大動脈解離の確定診断のための検査等をせず，自ら確定診断をしなかったからといって，過失は認められないと考えるのが相当である。
(2)過失②（専門医に対し相談をすべき注意義務）について上記(1)のとおり，１２月１２日の時点で，被告病院医師が大動脈解離を疑うべきであったとは認められない。したがって，過失①同様，被告病院医師に専門医へ相談すべき義務はなく，被告病院医師に過失は認められない。(3)過失③（検査をして病態を明らかにすべき注意義務）についてアこの点，被告は，原告らが転院に賛同せず，かつ転院による弊害も大きかったので，転院しなかったため，検査をしてもそれに続く治療ができなかったこと及びＡの入院は，治療目的というよりも，介護目的の入院であったことから，検査を行う義務はなかったと主張する。イしかし，以下に検討するところによると，上記の被告の主張を採用することはできない。
(ア)前記前提事実（第２の１(2)），乙Ａ１号証（３７頁）によれば，Ａは１２月１２日当時，肺炎に罹患していたが，被告代表者は，同日，原告らに対し，レントゲン写真③は異常なしと説明したこと，Ａに対し，抗生剤であるセフマゾンが点滴され，同月１３日には抗生剤であるケフラールが投与されたことが認められる。さらに，同月１２日のレントゲン検査及び血液検査は，呼吸器感染症も含めた何らかの感染症があるのではないか，心臓が弱っているのではないかということも考えて実施したこと（被告代表者尋問の結果１７頁），同日の検査実施後，Ａに対し血圧測定以外の検査を行わず，同日以降の具体的な検査内容についての検討をしていなかったこと（同３２頁）が認められる。(イ)そして，肺炎の治療については，原因の微生物を把握しなければならないところ（同１９頁），上記のとおり，被告病院医師は原因微生物特定のための喀痰，レントゲン及び血液の各検査を行った事実は認められない。また，１２月１２日当時，被告代表者が感染症及び心臓疾患の可能性を考えていたことから，検査を実施していれば，Ａの肺炎の具体的な状態や原因菌，心臓及び周囲の血管の状態について明らかになった可能性は十分考えられる。この点，Ｊ鑑定人も，「１２日の発熱，肺炎像，血液検査を見て，二，三日後の再検査，確認などを施行していれば，病態がもう少し明らかになっていたことは想像できる。」と指摘し，これについて被告代表者も，「もっともなことだというように思います」と供述している（同３１頁）。


主　　　文
１　原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は，原告に対し，平成１４年７月１６日から本判決確定に至るまで，毎月１６日に４２万１５００円，毎年３月１６日に２１万０７５０円，毎年６月１６日に９２万７３００円，毎年１２月１６日に１０５万３７５０円及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告に対し，５０万円及びこれに対する平成１４年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用はこれを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６　この判決は，第２，３項につき，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２　被告は，原告に対し，平成１４年７月１６日から本判決確定に至るまで，毎月１６日に４２万８１５０円，毎年３月１６日に２１万４０７５円，毎年６月１６日に９４万１９３０円，毎年１２月１６日に１０７万０３７５円及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　被告は，原告に対し，６００万円及びこれに対する平成１４年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告に雇用されていた原告が，被告がした解雇ないし雇止めが無効であるとして，労働契約上の権利の確認（請求の趣旨第１項），解雇後の賃金及び遅延損害金の支払（請求の趣旨第２項），並びに，被告が原告の育児休業申請を拒絶したこと及び違法な解雇ないし雇止めについてそれぞれ不法行為に基づく損害賠償（慰謝料及び弁護士費用。請求の趣旨第３項）を請求した事案である。１　前提事実（争いがない事実。証拠によって認定した事実については，括弧内に証拠を摘示した。ただし，争いがない事実であるが，参照の便宜のため，証拠を摘示したものもある。）
（１）　当事者
被告は，昭和６１年１２月，日本とヨーロッパ共同体（ＥＣ。現在のヨーロッパ連合：ＥＵ）との閣僚会議において，通商産業省（現経済産業省）とＥＣ委員会（現欧州委員会）とが，日本とＥＣとの貿易・投資の不均衡を是正し，日本とＥＣとの経済関係の一層の緊密化を図ること等を合意し，その合意に基づき，財団法人貿易研修センターの付属機関として，昭和６２年５月に設立された権利能力なき社団である（以下，マーストリヒト条約の前後に関わらず，ヨーロッパ共同体ないしヨーロッパ連合について「ＥＵ」と称する。）。被告は，財団法人貿易研修センターの付属機関ではあるが，財源はこれによるのではなく，日本側（政府関係補助金及び民間寄付金）とＥＵ側（欧州委員会補助金）との共同資金が被告の財源となっており，日本側とＥＵ側と各１名ずつ事務局長（ジェネラル・マネジャー）が配置され，それぞれが代表権をもっている。
原告は，英国国籍を有する女性であり平成６年に来日し日本に滞在していた。原告は，本件口頭弁論終結時，一時的に英国に帰国していたが，日本に滞在し被告において就労する意思及び能力がある（弁論の全趣旨）。
（２）　当事者間の労働契約
ア　原告と被告は，平成８年５月１６日付けで，以下の内容の労働契約（以下「初期契約」という。）を締結した。（甲３，一部争いがない。）（ア）　雇用期間は，同年７月１日から平成９年６月３０日まで。同月１日以前にいずれかの当事者から異議がない限り自動的に更新される。（イ）　就業時間は，午前９時３０分から午後５時３０分まで（ウ）　職務内容は，被告代表者であるＥＵ側事務局長の個人アシスタント及び情
報セクションのアシスタント
（エ）　賃金は月額３６万６３００円。夏期２．２か月，冬期２．５か月，春期０．５か月の賞与が支給される。
イ　初期契約は，期間満了後自動的に更新され，その後，原被告間の労働契約において，契約書は作成されなかった。
ウ　原告の平成１４年６月における月額賃金は，４２万１５００円，通勤手当は６６５０円であった。月ごとの賃金は毎月末締当月１６日払とされ，賞与は夏期については６月１６日，冬期は１２月１６日，春期は３月１６日がそれぞれ支払日とされていた（甲３，４の（１））。
（３）　原告の産前産後休暇の取得
原告は，第１子の出産のため，平成９年７月２３日から同年１１月１６日まで，第２子の出産のため，平成１１年７月末から同年１１月２１日まで，第３子の出産のため，平成１３年１２月１４日から平成１４年４月１４日まで，それぞれ産前産後休暇を取得した。
（甲２６，２７，弁論の全趣旨。一部争いがない。）
（４）　原告の育児休業の申請と被告の回答


原告は，平成１４年２月１５日，第３子で二女のａを出産し，被告代表者事務局長ｂ（以下「ｂ事務局長」という。）に対し，同年３月１０日，「原告は，被告に対し，同年２月１５日に誕生した娘のａについて，同年４月１２日から平成１５年２月１４日までの間，育児休業を申請する。」旨の文書（甲１５）により，育児休業・介護休業等育児又は家族介護を行う労働者の福祉に関する法律（以下「育児介護休業法」という。）に基づく育児休業を請求した。ｂ事務局長は，原告に対し，平成１４年３月１４日付け文書で，「原被告間の雇用契約は，期間１年の有期雇用なので育児介護休業法の適用はない。原告との雇用契約は同月６月末で更新しない。特例として，同月末まで出社は求めないが，給料を引き続き支払うことを提案する。」旨回答した（甲６）。原告は，同年４月５日付けの文書で，ｂ事務局長に対し，「原告は，平成９年７月１日からは正規職員として被告に雇用されてきた。育児休業の資格があるので，早急に返事を頂きたい。」旨伝えたところ（甲９），ｂ事務局長は，平成１４年６月１１日付けで，「原告と被告の雇用契約は，１年の有期雇用契約であり，１年ごとに更新してきた。」と主張し，前記提案を再度伝えた（甲７）。
（５）　被告の更新拒絶ないし雇用終了の意思表示
被告は，原告に対し，同年５月２９日付け書面で，「翌月末日までに原被告間で雇用関係について合意が得られないときは，原被告間の雇用契約を更新しない。したがって，現在の契約は終了することとなる。」旨の通知をした（以下，「本件通知」という。甲１１）。原被告間では，同年４月から双方の代理人弁護士を通じて，原告の雇用関係についての交渉がされてきたが，同年６月末までに合意がされなかった。原告は，同年７月１日，被告に出勤したところ，ｂ事務局長から，「今後，賃金は支払わない。」旨告げられ，同月２日付け書面で，雇止め（予備的に解雇）を通知された（甲１２）。
（６）　育児介護休業法に関する厚生労働省告示１３号「子の養育又は家族の介護を行い，又は行うこととなる労働者の職業生活と家庭生活との両立が図られるようにするために事業主が講ずべき措置に関する指針」（平成１４年１月２９日厚生労働省告示１３号。以下「告示１３号」という。）は，下記のとおり規定している（なお，「法」とあるのは，育児介護休業法を指す）。
記「法第２条第１号に規定する期間を定めて雇用される者に該当するか否かを判断す
るに当たっての事項
労働契約上の形式上期間を定めて雇用される者であっても，当該契約が期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっている場合には，育児休業及び介護休業の対象となるものであるが，その判断に当たっては，次の事項に留意すること。
（１）　有期労働契約の雇止めの可否が争われた裁判例における判断の過程においては，主に次の掲げる項目に着目して，契約関係の実態が評価されていること。イ　業務内容の恒常性・臨時性，業務内容について正社員との同一性の有無等労働
者の従事する業務の客観的内容
ロ　地位の基幹性・臨時性等労働者の契約上の地位の性格ハ　継続雇用を期待させる事業主の言動等当事者の主観的態様ニ　更新の有無・回数，更新の手続の厳格性の程度等更新の手続・実態ホ　同様の地位にある他の労働者の雇止めの有無等他の労働者の更新状況（２）　有期労働契約の雇止めの可否が争われた裁判例においては，（１）に掲げる項目に関し，次のイ及びロの実態がある場合には，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態に至っているものであると認められていることが多いこと。イ　（１）イに関し，業務内容が恒常的であること，及び（１）ニに関し，契約が更新されていること。
ロ　イに加え，少なくとも次に掲げる実態のいずれかがみられること。（イ）　（１）ハに関し，継続雇用を期待させる事業主の言動が認められること。（ロ）　（１）ニに関し，更新の手続が形式的であること。（ハ）　（１）ホに関し，同様の地位にある労働者について過去に雇止めの例がほとんどないこと。
（３）　有期労働契約の雇止めの可否が争われた裁判例においては，（１）イに関し，業務内容が正社員と同一であると認められること，又は，（１）ロに関し，労働者の地位の基幹性が認められることは，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態に至っているものであると認められる方向に働いているものと考えられること。」
２　争点
（１）　原被告間の労働契約に解雇権濫用法理の適用があるか
ア　期間の定めの有無
イ　実質的に期間の定めのない契約と異ならない状態であったか。ウ　更新の期待をもつことが合理的な場合か。
（２）　本件通知による解雇ないし雇止めの有効性
（３）　育児休業申請の拒否及び本件通知による不法行為の成否
３　争点についての当事者の主張の要旨
（１）　争点（１）（原被告間の労働契約に解雇権濫用法理の適用があるか）につ
いて
（原告）
ア　期間の定めの有無
（ア）　原被告間の労働契約は，試用期間１年を定めた期間の定めのないものであ
ったこと
初期契約の契約書は更新拒絶についてに触れていないことから，初期契約は業績を評価するための試用期間と解釈すべきであり，原告はそう理解していた。原告は，初期契約締結当時，英国大使館でフルタイムの正規職員として勤務していたから，これを辞めて有期雇用を締結することは考えられないし，被告の当時のＥＵ側副事務局長ｃも，ＥＵ側事務局長ｄも，原告に対し，１年契約であるとは説明していないし，ＥＵ側事務局長の個人アシスタントという基幹的恒常的な職務内容からも，長期雇用が想定されていた。
（イ）　初期契約の更新により期限の定めのないものになったこと原被告間の労働契約は，初期契約の後には一度も契約書を作成することなく６年間継続していた。労働者が所定の契約期間を経過しても労働を継続し，使用者がこれに格別の異議を述べなかったときは，契約は同一の条件をもって更新されたものと推定され，更新後の契約は期間の定めがないものとなる（民法６２９条１項本文）。


イ　実質的に期間の定めのない契約と異ならない状態であったこと（ア）　原被告間の労働契約が期間の定めのある労働契約であったとしても，５回更新をされたこと，更新の際に何らの手続も行われなかったこと，フルタイムの雇用で，複数回昇給していること，事務局長の個人アシスタント及び情報セクションのアシスタントとして恒常的な業務を担当し，他の職員（被告の主張によれば，全員有期雇用である。）はこれまで雇止めされたことがなかったこと，平成１４年３月１４日付のｂ事務局長から原告宛ての手紙以前に有期雇用と主張されたことがなかったこと等からすれば，原被告間の労働契約は，実質的に期間の定めのない労働契約と異ならない状態であったというべきである。したがって，原被告間の労働契約の雇止めには，解雇権濫用法理の類推適用がある。
（イ）　原告の職務が恒常的な業務であったこと
事務局長の個人アシスタントとしての職務がｄの英語の補佐に限られなかったことは，個人アシスタントの後任に新規採用されたｅが就いていること，ｂ事務局長と原告との平成１３年１０月の話合いの際に，個人アシスタントの職務がなくなったといった話がなかったこと，ｄが退任する際（平成１３年５月）に原告の雇用見直しがされずに，逆に同年４月に昇給していること等から明らかである。
ウ　雇用継続の合理的な期待があったこと
原被告間の労働契約が，実質的に期間の定めのない契約と異ならない状態であったといえないとしても，前記イ（ア）の事実関係からすれば，雇用継続の合理的な期待があったといえるから，解雇権濫用法理の類推適用がある。
（被告）
ア　期間の定めの有無
（ア）　原被告間の労働契約は，期間１年の期間の定めのある労働契約であること初期契約の契約書は，期間の定めが明記されており，試用期間との記載はなく，原告はこれに何ら異議を述べずに契約している。
原被告間の労働契約は，フランス人であるｄの英語の補佐を目的として締結されたもので，それゆえ一時的なものであることは，ｃから原告に対し説明している。原被告間の労働契約が１年の期間の定めのあるものであることは，被告の財源からも裏付けられる。すなわち，被告の支出については，民間人同士の合意としてｆ・ｇ合意があり，日欧双方は，これまでこの合意を事実上尊重して支出を行ってきた。ＥＵ側の収入は，１年ごとに締結される被告のＥＵ側事務職長とＥＵとの契約であり，日本側の収入は，一会計年度における政府補助金及び民間からの寄付金である。したがって，被告の収入は，日欧とも法令上の根拠はなく，ＥＵとの契約や日本政府の予算については１年限りであるため，被告は，１年を越える継続的な支出を想定することはできないものである。
被告の東京事務所の他の職員が１年契約であることからも，このことが裏付けられる。原告は，ＥＵ側財源で雇用され，ＥＵ側事務局長が人事管理を行っていたため，更新手続はしていないが，日本側財源で雇用され，日本側事務局長が人事管理を行う日本人職員は，いずれも契約条件について話合いをし，契約書を作成する等の更新の手続を行っている。
（イ）　初期契約の更新により，期間の定めのない契約になってはいないこと初期契約の契約書には，更新により期間に変更を来たすとの記載はないから，更新によって期間の定めのない契約になるとはいえない。有期労働契約が自動更新により，期間の定めのない労働契約に転化するということはないから，原告の主張は失当である。
イ　原被告間の雇用関係が，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態では
なかったこと
（ア）　ア（ア）で主張したとおり，原告の職務が一時的な需要のものであること，被告の財政的な基盤が永続的なものでないこと，ＥＵ側の財源により，かつ，ＥＵ側事務局長の管理において，英国人である原告が雇用され，英語の契約書が作成されていること，原告には更新時期，更新方法，給与，休暇など日本人職員とは異なった労働条件が適用されており，出勤簿等で出退勤を管理されず，就業規則が適用ではなく準用されていたことからすれば，原被告間の雇用契約には，日本の契約解釈法理を適用すべきではなく，欧州において，欧州人とＥＵの組織が締結した雇用契約の解釈と同様の検討をすべきである。そして，欧州における上記雇用契約においては，有期雇用と期限の定めのない雇用契約は明確に区別されていることを考慮すべきである。また，告示１３号は，例示列挙であって，個別の事案に応じて判断されるべきものである。
したがって，原被告間の雇用関係は，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態になってはいないから，解雇権濫用法理の類推適用の余地はない。（イ）　ｅが新規採用になったことは認めるが，原告の後任としてｂ事務局長の個人アシスタントに就いていることは否認する。ｅが担当している職務は，原告のそれとは異なっている。また，ｂ事務局長は，平成１３年１０月の原告との話合いの際，原告の職務がなくなった旨を告げている。
ウ　更新の期待をもつことが合理的な場合とはいえないこと前記アイで述べた事情からして，原被告間の雇用契約において，更新の期待をもつことが合理的であるとはいえない。
（２）　争点（２）（本件通知による解雇ないし雇止めの有効性）について
（被告）
ア　原被告間の雇用契約は有期雇用契約であるから，解雇権濫用法理の類推適用があるとしても，原告は正規従業員と比して劣後した地位にあるというべきであり，被告に要求される解雇回避努力の程度は異なるものである。後記イないしキのとおり，人員削減の必要性，解雇回避努力，被解雇者選定の合理性，手続的適正のいずれの観点からも，本件通知は，合理性があり，解雇権の濫用とはいえない。
イ　被告の財政基盤
被告は，ｆ・ｇ合意に従い，「東京事務所の賃料は全額日本側が負担するが，他の事業費は日欧で折半する。」との基本的なルールによる日欧の財政負担によって存続してきた。すなわち，被告の主な業務である研修，情報提供などの事業に要する個別の支出は，その都度日本とＥＵとが折半していた。また，東京事務所の借館料，日本側事務局長の交通費など日本側に関係する経費は日本側が，ＥＵ側事務局長の交通費，事務局長のアシスタントの給与などＥＵ側に関係する経費はＥＵが，それぞれ１００パーセント負担することとなっていたが，これらを含めた全体の支出をみると，日欧で概ね同額ずつの負担となっていた。
ウ　日本側支出の減少


日本側においては，官民とも収入が減少傾向にあったため，平成１３年度は実質１０百万円の赤字となり，留保金を取り崩し（乙６の（１）），平成１４年度は予算ベースで５７百万円の赤字となっていた。日欧の貿易摩擦が下火になったため，日欧双方にとって，被告の事業の重要性は薄れており，日本政府は，平成１３年９月，被告の事務局長らに対し，「予算の削減によって，平成１４年度の補助金は従来に比べ３０パーセント以上減少し，平成１５年度はさらに悪化する見通しである。」旨の通告をした。
平成１３年１２月の経済産業省のｈ経済審議官と欧州委員会のｉ企業総局長との公式会談において，「日本政府の予算が減少するなかで，被告の存在意義が問われており，被告の廃止を含め，業務の見直しが必要である。」旨指摘された（乙２５）。これを受けて，日本とＥＵの審議官クラスの協議体としてのタスクフォースが作られ，平成１４年４月に作成されたタスクフォースレポート（乙２６）によれば，職員の削減を前提として経費の圧縮をし，必要な事業を検討し予算の配分を行うこと，日欧の負担割合の見直しを考えることとされている。
エ　被告の経費削減努力
被告は，経費削減努力を行い，人件費についても，平成１４年３月当時１６名いた日本側職員のうち３名が退職したが後任を採用せず，人材派遣会社からの派遣職員で補充するに止めた。
平成１４年秋には，日本側拠出が減少していることを受け，対等額であった支出割合を日本側４割，ＥＵ側６割に変更することが事実上合意され，被告の財政上の危機はひとまず回避された。この合意は被告の経費削減による自助努力を前提としたものであり，この合意がなされるためには被告のあらゆる経費削減努力が不可欠であった。
オ　原告の担当職務の減少
（ア）　原告の職務は，①仏語を母国語とする前事務局長ｄの英語の補佐，②事務局長の秘書的業務，③セミナーのセットアップ業務の補助，④被告のウェッブページ及びデータベースの更新業務，⑤ニュースレターの編集であった。平成１３年８月１日に赴任したｂ事務局長は，原告の職務内容について聞き取りを行い，検討したところ，①ｂ事務局長は英語を母国語とするため，原告の補佐は必要ないこと，②ｂ事務局長はＩＴシステムの扱いを自ら行うことができるし，秘書的業務は必要ないこと，日本語の補佐は必要であったが，原告にはその能力はないこと，③セミナーのセットアップ業務は，日本人職員により支障なく行われ，原告の補助は必要ないこと，④被告のウェッブページ及びデータベースの更新の仕事は業務量が多くなく，格別の英語力は必要なく，日本人職員でも処理できること，⑤ニュースレターの編集も同様であることが判明し，他方，原告の給与水準は，その学歴，日本語能力等に照らし，他の日本人職員の水準と比較して７～８割高額であった。（イ）　原告の資格及び技能は，プログラム・エキュゼキティブやインフォメーション・オフィサー等の他の業務を行わせるには不十分であった。そこで，ｂ事務局長は，平成１３年１０月下旬，原告に対し，被告の財政状況及び原告の職務内容の検討結果について説明し，①別の業務を見つけてフルタイムでの勤務をするが給与の減額を行う，②平成１４年６月３０日で雇用契約を終了させる，③勤務日数を減少させ給与の減額を行う，の３つの選択肢を示して，原告の対応を促した。平成１３年１１月にも同様の話合いをしたが，原告から何らの提案もなかった。
カ　有利な条件による退職の提案
ｂ事務局長は，原告の雇用契約を期間満了によって終了させることとし，補償として，平成１４年３月１４日，賞与を含む約５か月分の給与支払による雇用契約終了の提案を行い（甲６），その後も育児休暇取得後の賞与を含む約７か月分の給与支払の提案（乙９）も行った。
キ　ｅやｊの採用について
被告は，ｊを平成１４年４月から週３５時間のフルタイムで派遣社員として受け入れた。ｊの受入れは，週２０時間被告で勤務していたｋが平成１３年３月退職することになったこと，原告が平成１３年４月以降育児休業の取得を希望していたことから，両名の業務の代替のためになされたものであり，原告の業務が週１５時間分で足りることを示し，原告の業務の必要性が乏しかったことを裏付ける。他方，退職したｋの業務を原告に担当させるのは，原告の給与水準からしてふさわしくないものであった。
平成１３年１２月に被告が雇い入れたｅは，インフォメーション・オフィサーであったｌの後任として採用されたのであり，ｂ事務局長の個人アシスタントとして採用されたのではない。ｅが「事務局長のアシスタント」の名刺を持っていたことはあるが，対外的なものであり，ｅが行っていた業務はインフォメーション・オフィサーの業務であった。なお，原告の日本語能力では，インフォメーション・オフィサーの業務はできなかった。
したがって，両名の採用は，原告の業務が減少し，雇止めの必要があったこととは何ら矛盾しない。
（原告）
ア　後記イないしカのとおり，人員削減の必要性に乏しく，解雇回避努力も十分ではなく，被解雇者選定の合理性もなく，手続の妥当性もないから，本件通知による解雇ないし雇止めは，解雇権を濫用したものとして無効である。イ　人件費削減の必要性があったのは，日本側であること被告は，平成１４年度に日本側の事情で拠出の減少が生じた旨主張するが，財政赤字を立証する財務諸表の証拠提出を行っていない。むしろ，原告が入手した要約決算報告書（甲４２）によれば，平成１３年度より平成１４年度のほうが人件費が６％上昇している。甲４２によれば，この人件費の上昇は日本側の人件費の上昇によるものであり，被告に人件費削減の必要性があったか疑わしい。また，ｈ・ｉ会談の記録（乙２５）及びタスクフォースレポート（乙２６）によれば，日本側の経費負担を軽減することが意図されていたのに，日本側が人件費を負担していない原告を解雇し，日本側が人件費を負担する職員が採用されたのは矛盾している。
ウ　職員の新規採用がされ，人員削減の必要性及び解雇回避努力がないことｌが退職した際，ｅを新規採用し，パートタイムのｋが退職した際，フルタイムでｊを新規採用している。被告は，退職者の職務を原告に担当させることを検討すらしていない。
エ　他の経費削減努力がされていないこと


ｈ・ｉ会談やタスクフォースレポートでは，日本側拠出減少の合理的な対策として，被告の借館料の削減が検討されているのに，実行されていない。また，官庁ＯＢの退職金等の削減も検討されるべきであるのに，実行されていない。被告の職員の賃金は，原告も含めて昇給されていたが，被告は，職員全体に対する昇給の停止や賞与の削減等の手段をとっていない。
日本人職員が３名辞めたことは認めるが，その賃金削減効果はたいしたものではない。
オ　原告の担当業務は存在したこと
原告が解雇者として選定されたのは，原告が育児休業の申出をしたことによるのであり，被解雇者選定に合理性はない。
事務局長の個人アシスタントとしての原告の職務は，ｄの英語の補佐に限られなかったことは，前記（１）（原告）イ（イ）のとおりである。他の日本人職員の賃金は明らかにされておらず，原告の賃金が他の日本人職員と比較して高いという被告の主張は，何ら根拠がない。
カ　解雇手続の妥当性がないこと
被告は，人員整理の必要性，解雇の対象として原告を選定した理由について何ら説明をしていない。また，賃金削減や業務の転換等，原告の雇用継続を前提とする提案は一切なされていない。被告が，原告に対し，経済的な補償を伴う退職条件を提案したのは事実であるが，育児休業を申し出た原告が，３人の子供を抱え，家事手伝いが退職するという危機的状況にあることを知った上，原告の弱みにつけ込む形でされた提案であり，適正な手続とはいいがたい。
（３）　争点（３）（育児休業申請の拒否及び本件通知による不法行為の成否）に
ついて
（原告）
ア　育児休業申請に対する被告の対応の違法性
（ア）　原告には育児休業の権利があること
ａ　前記（１）（原告）アイのとおり，原被告間の労働契約は，期間の定めのない労働契約であるか，告示１３号にいう実質的に期間の定めのない労働契約と異ならない状態であったから，原告には育児休業の権利がある。ｂ　仮に，そういえなくとも，有期雇用者を育児休業の適用対象外とする育児介護休業法２条１号は，我が国が批准した「女子に対するあらゆる形態の差別の撤廃に関する条約」１１条，「男女労働者特に家族的責任を有する労働者の機会均等及び均等待遇に関する条約」（ＩＬＯ１５６条約）３条１項及び同１６５号勧告に違反し，無効であるから，原告には，育児休業の権利がある。（イ）　被告が育児休業を拒み，これが違法であること被告が平成１４年４月１７日付け書面で申し出た特別休暇は，原告の雇用終了や労働契約の内容の変更が前提となっており，育児介護休業法２１条に抵触するから，育児休業と同等の休暇の付与とはいえない。
使用者は，育児休業申請を拒んではならないのであり，被告の育児休業の拒否は違法である。
イ　本件通知の違法性
前記（２）（原告）のとおり，本件通知は，解雇権を濫用したものであり，解雇又は雇止めとして無効であるばかりでなく，違法である。
ウ　原告の損害
（ア）　慰謝料
育児休業申請の拒否により，原告は，自宅待機による不利益を被ることを避けるため，生まれたばかりの二女を預け，産後休暇明けである平成１４年４月１５日から出勤することを余儀なくされた。さらに，出勤したところ，机やコンピューターがなく，仕事は与えられないという状況に至った。これらの原告の精神的苦痛は，財産上の損害の賠償によっては慰謝されないから，被告に対し慰謝料の支払が命じられるべきである。本件通知による苦痛と併せ考えると，その慰謝料は５００万円を下らない。
（イ）　弁護士費用
日本語能力にハンディがある原告は，弁護士に依頼しなければ訴訟提起及び追行が不可能であったから，弁護士費用（書証の翻訳に要した費用を含む。）１００万円も被告の不法行為と相当因果関係がある損害といえる。
（被告）
ア　育児休業申請に対する被告の対応に違法性がないこと
（ア）　原告には育児休業の権利がないこと
前記（１）（被告）のとおり，原告と被告の間の雇用契約は有期雇用であるし，実質的に期間の定めのない雇用契約と異ならない状態にあったとはいえない。したがって，告示１３号によっても原告は育児介護休業法の適用を受けず，育児休業の権利はない。
（イ）　被告は，育児休業の付与を実質的に拒んではいないこと被告は，原告と被告の間の雇用契約は有期雇用であり告示１３号によっても育児介護休業法の適用を受けないものと考えていたが，そのような法的議論はさておいて，育児休業を必要とする原告のために育児休業と同等の特別休暇の付与の提案をし，雇用の問題については改めて協議しようとした（甲８）。しかし，原告は，「原告と被告との間の雇用契約が期間の定めのない雇用契約であり，育児介護休業法の適用を受ける。」旨の自己の主張が受け入れられないことを不服として，被告の申し出た特別休暇を取得しなかった。
また，その後には，被告は「平成１５年６月末日雇用終了を前提として平成１５年２月１３日までの育児休業の付与と同月１４日から前記雇用終了までの就労義務の免除と賃金の支払」を提案したが（乙９），原告はこれを拒絶した。（ウ）　被告の行為に違法性はなく，損害は生じていないことａ　被告は，実質的に育児休業と同等の特別休暇の申出をしているのであるから，被告の行為に違法はない。原告が被告の申出を断ったのであり，被告の行為と原告の精神的苦痛との間に因果関係もない。弁護士費用についても同様である。ｂ　原告は，被告との交渉中，被告が申し出た特別休暇と育児休業との違いについて具体的に指摘することはしなかった。本件訴訟になってから，「復帰後の賃金や配置を明示しなかったこと」（育児介護休業法２１条）を指摘したものである。また，当時は，被告の財政的な危機により，原告の雇用継続や雇用条件を見直す話合いをしていたのであるから，復帰後の身分を示さないことに理由があり，努力義務である同条項に違反するとはいえない。雇用保険に基づく給付の件，健康保険料及び厚生年金保険料免除の件並びに保育園入園の件等，いずれについても，原告の申出如何により，被告は，育児休業と同等の取扱いをする余地があったのに，原告は何ら具体的な申出をしなかった。


ｃ　期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっているか否かにつき当事者間に争いがある事案において，使用者側が特別休暇の提案をし，労働者側に生じる不利益を極力回避しようとしたにもかかわらず，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態であることを前提とした育児休業を付与しないことをもって違法であると評価されるのであれば，使用者に対し，育児休業を要求する側の法的見解を常に受け入れることを強要する結果となる。しかも，本件では，人件費削減の必要性があり，そのための労働条件の見直しについて当事者間で話合いをしていたのであり，一定の結論を出すには時間が必要であった。そのため，被告は原告に話合いを前提とした特別休暇を提案したものであり，被告の行為は違法とはいえない。
イ　本件通知の違法性
前記（２）（被告）のとおり，本件通知は解雇権を濫用したものではなく，解雇又は雇止めとして有効であり，適法である。
ウ　損害
争う。
第３　当裁判所の判断
１　争点（１）について
（１）　前記争いがない事実及び証拠（甲３，６，１５，５５，乙１，２の（１）（２），３，５の（１）（２），７）並びに弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　原告は，昭和３９年（１９６４年）生まれの英国人女性であり，英国で大学入試資格を取得後，フランスの秘書養成学校で学び，フランス及び英国においていくつかの会社で事務職として勤務した後，平成６年（１９９４年）に夫とともに来日し，平成７年（１９９５年）６月から約１年間，東京の英国大使館で英国の科学技術担当官の個人秘書として勤務していた。
イ　原告は，英国大使館で勤務中，被告ＥＵ側事務局長であるｄの秘書を募集している旨の紹介を受け，被告に採用された（初期契約）。初期契約において，被告は，雇用期間及び職務について，後記（ア）（イ）の各記載のある契約書案を作成して原告に交付し，原告は特に異議を述べることなく契約書案を承諾し，契約が成立した。
（ア）　雇用期間は，平成８年７月１日から平成９年６月３０日まで。平成９年６月１日までにいずれかの当事者から異議がない限り自動的に更新される。（イ）　職務内容は，被告代表者であるＥＵ側事務局長の個人アシスタント及び情
報セクションのアシスタント
ウ　平成８年７月１日から平成９年６月１日まで，いずれかの当事者からも何らの通告もなく，初期契約は自動的に更新された。
その後，平成１４年６月末日をもって雇用契約を終了する旨の本件通知まで，原被告間の雇用契約において契約書は作成されず，契約更新の手続は文書によると口頭によるとを問わず，一切行われたことはなかった。また，当事者間において，原被告間の労働契約の期間の定めがあることが確認されたことは，口頭でも文書でも一切なかった。
エ　原告は，平成９年６月，平成１２年４月，平成１３年４月に昇給したが，その際，昇給した金額が記載された給与明細以外の書類は交付されなかった。オ　平成１４年１月から１１月まで被告の日本の事務所で勤務している者のうち，日本側及びＥＵ側の事務局長各１名合計２名は，管理委員会からの任命による地位であり，契約書は作成されていない。副事務局長各１名の合計２名は，事務局長の指名による地位であり，他の団体との派遣契約により派遣されている者及び期間を１年間とする契約書による者とがいる。被告において正規職員と呼ばれる職員（所定労働時間が短時間のアルバイト職員又は人材派遣会社からの派遣社員以外の者）は，原告を含めて１１名おり，そのうち１名は他の団体（ＪＥＴＲＯ）からの派遣職員である。原告を除く９名は日本人であり，４月１日を開始日とする１年間の有期雇用契約を締結しており，年度末に契約条件を見直し，新たな契約書を作成していた。
原告の賃金は，ＥＵ側が負担し，管理監督もＥＵ側が行っていた。カ　原告は，平成１４年３月１０日付けの書面で，ｂ事務局長に対し，同年４月１２日から平成１５年２月１４日まで育児休業を請求する旨伝えたところ，被告ｂ事務局長は，平成１４年３月１４日付け書面で，「原被告間の雇用契約は１年契約であり，育児休業は取得できない。」旨回答した。原告は，同年４月５日付けの書面で，「当事者間の雇用契約は期間の定めのない雇用契約である。」旨反論し，両者の主張は平行線をたどった。
（２）　（１）イによれば，原告は，被告から，期間の定めが記載された契約書の案を示されてこれを異議なく承諾したものであることが認められるから，初期契約は期間の定めのある労働契約であったものと認めるのが相当である。原告は，「初期契約の契約書には更新拒絶に関する記載がないから，初期契約の期間の定めは業績を評価するための試用期間と解釈すべきであり，初期契約は期間の定めのない労働契約である。原告は，初期契約締結当時，英国大使館でフルタイムの正規職員として勤務していたから，有期雇用を締結することは考えられないし，ｃもｄも１年契約であるとは説明していない。」と主張するが，初期契約は（１）イ（ア）のとおり平成９年６月１日までの更新拒絶の意思表示ができることを予定したものであるし，原告は，雇用期間を１年間と記載した契約書案に同意しているのであるから，原告の主張は採用できない。
（３）　初期契約は，初期契約の（１）イ（ア）の条項によって平成９年７月１日をもって自動的に更新されたが，このことにより，原被告間の労働契約は期間の定めのある労働契約として存続することになったのか，期間の定めのない労働契約として存続することになったのかが問題となる。本件は，初期契約の条項によって契約の更新がされたもので，期間満了の後の就労継続による更新（民法６２９条１項。いわゆる法定更新）ではないから，更新後の労働契約の期間の定めの有無は，民法の上記条文の解釈の問題ではなく，初期契約における当事者の意思解釈の問題である。そして，当事者の意思は，一次的には当該契約書の文言により客観的に決すべきであるが，これが明らかではないときは，その前後の当事者の行動等により客観的合理的に推認するほかはない。本件では，初期契約の契約書には更新後の労働契約の期間の定めの有無について何ら記載されていないから（（１）イ（ア）），その前後の当事者の言動等により客観的合理的に決するほかはないというべきである。この点，被告は，契約書に更新後の期間の定めが明記されていないときは，初期契約と同様の期間を定めて更新されたものとすべきであるとするが，法定更新の場合等に鑑み，一概にそのようにいえないことは明らかであるから，採用できない。


本件では，初期契約の締結後，本件通知までの約６年間書面でも口頭でも更新手続が一切なかったこと（（１）ウ），平成１４年３月１４日付け書面までの間，原被告間の労働契約に期間の定めがあることを確認する手続は一切なかったこと（（１）ウエカ），原告の昇給が初期契約の更新時期である７月１日とは無関係な時期に行われていたこと（（１）エ），原告以外の有期雇用による従業員は毎年度契約書を作成して更新手続をしていたが，原告には契約書作成はおろか口頭での更新意思の確認すらなかったこと（（１）ウオ）を総合すると，初期契約における当事者の意思は，初期契約の更新後は期間の定めのない労働契約として存続することとしたものであったと認めるのが相当である。
被告は，「原被告間の雇用契約は，フランス人であるｄの英語の補佐を目的として締結されたもので，ｃから原告に対し，一時的な雇用であることは説明している。」旨主張し，乙７にはこれに沿う陳述があるが，ｃが原告に上記説明をしたことを裏付けるに足りる客観証拠はなく，この説明を否定する原告の供述（甲５５，原告本人）と対比して採用できない。また，被告は，「被告の財源は，日本側は政府や民間団体からの補助金等によるもの，ＥＵ側は１年限りの契約によるもので，いずれも法令上の根拠はない。したがって，被告は１年を越える継続的な支出を想定することはできず，１年を越える労働契約を締結することはできない。」と主張する。確かに，被告の財源は，日本側は政府や民間団体からの補助金等によるもの，ＥＵ側は１年限りの契約によるものであることはこれを認めることができる（甲１，４２，乙１，被告代表者ｍ及び弁論の全趣旨）。しかし，被告に一会計年度を越えて繰り越される資金が存在することは，甲４２，乙６の（４）及び被告代表者ｍの供述によっても認められるところであって，被告の財源が１年単位で確定することから直ちに被告が１年を越える継続的な支出を想定することができないとまではいえないし，原告に対し，被告が１年を越える労働契約締結はできないことが示されていたと認めるに足りる証拠もないから，採用できない。また，被告が原告に対してのみ更新手続をしなかった理由（第２の３（１）（被告）ア（ア）の５段落目）は，十分に説得的とはいえないものである。
さらに，被告は，「原告の職務が一時的な需要のものであること，被告の財政的な基盤が永続的なものでないこと，ＥＵ側の財源により，かつ，ＥＵ側事務局長の管理において，英国人である原告が雇用され，英語の契約書が作成されていること，原告には更新時期，更新方法，給与，休暇など日本人職員とは異なった労働条件が適用されており，出勤簿等で出退勤を管理されず，就業規則が適用されず準用されていたことからすれば，原被告間の雇用契約には，日本の契約解釈法理を適用すべきではなく，欧州において，欧州人とＥＵの組織が締結した雇用契約の解釈と同様の検討をすべきである。そして，欧州における上記雇用契約においては，有期雇用と期限の定めのない雇用契約は明確に区別されていることを考慮すべきである。」等と主張するが，前記のとおり，契約の解釈は契約書の文言等により客観的合理的に解すべきであるから採用できない。また，被告が主張する「欧州において，欧州人とＥＵの組織が締結した雇用契約の解釈と同様の検討」とは，具体的にいかなる法理による検討を指すのかも明確ではない。さらに，被告の上部団体である財団法人貿易研修センターの職員に適用され，被告の従業員に準用されていた就業規則（被告代表者ｍの供述によって認める。）は，日本の労働法を適用する旨定めていること（甲５）に照らしても，被告の上記主張は採用できない。（４）　以上から，原被告間の労働契約は，平成９年７月１日以降，期間の定めのない労働契約として存続していたものであるから，その余の点について検討するまでもなく，解雇権濫用法理の適用があり，かつ，原告は，育児介護休業法２条１号にいう「労働者」に該当するというべきである。
２　争点（２）（本件通知による解雇の有効性）について（１）　前記第２の１（５）及び甲１１によれば，本件通知は，「平成１４年６月末日までに原被告間で雇用関係について合意が得られないときは，原被告間の雇用契約を更新しない。したがって，現在の契約は終了することとなる。」旨の通知であり，平成１４年６月末日をもって労働契約を終了する旨の意思表示を含むから，更新拒絶の意思表示とともに，予備的には解雇の意思表示を含むものと認められる。
そこで，本件通知が解雇の意思表示として有効かが問題となる。（２）　前記第２の１の前提事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各
事実が認められる
ア　被告の事業内容
被告は，日本とＥＵとの貿易・投資の不均衡を是正し，日本とＥＵとの経済関係の一層の緊密化を図る目的で設立された。被告は，平成１３年現在，東京とベルギーのブラッセルにそれぞれ事務所を設置していた。
被告には，（ア）受入研修事業（ＥＵ企業の幹部を対象として，日本の企業実務を理解させる目的で，現場研修を含む研修を行う事業），（イ）トピカル・ミッション事業（ＥＵ企業を対象としたテーマ別短期研修を行う事業），（ウ）ヴルカヌス・プログラム事業（理工学系の学部生及び大学院生を対象に，日本とＥＵとで相互に派遣研修を行う事業），（エ）情報提供事業（日欧間の貿易・投資を促進するため，両者の経済・投資に関する各種の問い合わせについて，調査し回答する業務），（オ）ラウンド・テーブル事業（日欧の産業人による協議会を開催する事業），（カ）代替エネルギー事業（環境負荷の少ない新エネルギーの開発研究及び導入に関する事業）があった。
イ　被告の財政基盤
被告は，日本側の拠出並びに欧州委員会からの補助金による共同資金によって運営されてきた。日本側の拠出の財源は，日本政府の補助金，自転車協会及び企業からの寄付金の３つに分かれていた。
被告の支出については，ｆ・ｇ合意という民間人同士の合意によるルールがあり，日本政府と欧州委員会がこれをできるだけ尊重する形でそれぞれ拠出を行ってきた。その内容は，基本的には「事務所の賃料は所在地側が負担し，他の事業費は日欧で折半する。」といったものであるが，事業費や費目によってさらに複雑な取決めがあった。たとえば，研修，情報提供などの被告の事業に要する個別の支出は，基本的に日欧で折半し，他方，東京事務所の借館料，日本側事務局長の交通費など日本側に関係する経費は日本側が，ＥＵ側事務局長の交通費，事務局長のアシスタントの賃金などＥＵ側に関係する経費はＥＵ側がそれぞれ全額負担することとなっていた。


このように，日本側及びＥＵ側がそれぞれ全額負担する支出が存在するため，日欧の出資額は完全に五分五分ではなく，１９８８年から９５年までは，日本側が全体の６割強，ＥＵ側が全体の４割弱を支出し，９６年から２００１年までは，日本側が全体の５割強，ＥＵ側が全体の５割弱を支出していた。
（甲１，乙１，弁論の全趣旨）
ウ　平成１３年度の状況
日本経済の低迷に伴い，日本政府の補助金及び日本の民間企業からの寄付は減少傾向となった。これらの日本側収入（ただし，代替エネルギー事業の収入を除く。）は，平成１２年度の約２億１６１０万円であったのが，平成１３年度は約１億７４８０万円に減少した。
平成１３年度（平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日まで）の被告の決算は，収入の合計が約４億６７５４万円（そのうち９００万円は日本側の運営強化資金取崩収入による。これは前年度の繰越金ではない。），支出の合計は約４億６６５５万円であり，次年度繰越金は約１億５２３９万円であった。被告代表者ｍは，平成１３年１０月１９日，原告を含めた東京事務所の職員に対し，「日本政府の補助金が平成１４年度において３０％減少し，自転車協会及び企業からの寄付金は減少傾向にある。そのため，支出のリストラが必要であり，受入研修事業を年１回とし，セミナールームの賃借りを辞めることを検討している。」旨説明した。
しかし，被告が東京で賃借りしていたセミナールームの賃貸借は，平成１４年度も引き続き行われた。
（甲４２，乙４の（１）（２），６の（３）（４），被告代表者ｍ）
エ　ｈ・ｉ会談
平成１３年１２月２１日，経済産業省のｈ経済審議官と欧州委員会のｉ企業総局長が公式に会談した。その際，ｈ審議官は「日本政府の予算が減少するなかで，被告の存在意義が日本政府内で問われている。政策決定では，来年度の予算は約１０％減少する。被告設立の目的であった貿易摩擦の問題は過去のものとなった。どのような業務が出資者である納税者及び業界等に対し正当化できるのか，被告の業務を緊急に見直す必要があり，そのための協議体を設置する必要がある。」旨提言した。これに対し，ｉ企業総局長は，日本側における業務見直しに同意したが，日本政府が予算又は留保金を通じて，被告の平成１４年度の支出を確保することを要請した。ｈ審議官は，「ＥＵとの何らかの約束なしに何かを辞めるということはできない。来年度の前半の活動を継続する予算を確保するよう努力する。ただし，現状では被告の活動の規模が縮小される可能性がある。」旨述べた。これを受けて，日本とＥＵの審議官クラスの協議体としてのタスクフォース（対策協議会）が作られた。平成１４年４月に作成されたタスクフォースレポート（対策協議会報告書）は，ｆ・ｇ合意の帰結として，受入研修事業等を行う日本側の負担が大きくなっていることを指摘し，対策として，「職員数の削減，日本が負担することとなっている東京における賃料の削減，事業の見直し，全体的な経費の削減及び日欧の負担割合の変更を検討すること」が提案された。
（乙２５，２６）
オ　東京事務所の人員
東京事務所には，日本側とＥＵ側の事務局長各１名，副事務局長各１名の合計４名が管理者として配置されていた。
平成１４年当時，上記管理者以外にフルタイムで東京事務所で勤務していた職員（派遣会社からの派遣社員を除く。）は，原告を含めて１１名おり，そのうち１名は他の団体からの派遣職員，残り１０名のうち，原告を除く９名は，日本人であり，１年間の有期雇用契約者であった。平成１４年３月当時は，上記以外に，フルタイムの派遣社員２名，パートタイムの有期雇用者１名，パートタイムの派遣社員１名がいた。管理者以外では，ＥＵ側の財源のみにより雇用されているのは原告だけであった。
情報提供事業の管理者であったｌが平成１３年１１月中旬退職したため，被告は，情報提供事業に従事する職員を同年末に募集し，同年１２月，ｅを採用した。短期研修コース担当のｎ及び研修課長のｏが平成１４年６月末に退職し，研修のプログラム担当のｐが同年４月に退職した。ｎ及びｐは１年間の有期契約による雇用であり，ｏは，他の団体（ＪＥＴＲＯ）からの派遣職員であった。トピカル・ミッション事業と情報提供事業の補佐を行っていたパートタイム（週２０時間）の派遣社員ｋが平成１４年３月末退職したため，被告は，その後任としてフルタイムの派遣社員としてｊを平成１４年４月から採用した。さらに，平成１４年７月からトピカル・ミッション事業及び情報提供事業を担当するフルタイムの派遣社員１名が，同年９月からラウンド・テーブル事業及びヴルカヌス・プログラム事業を担当するフルタイムの派遣社員１名が，それぞれ被告に採用された。平成１４年当時フルタイムで東京事務所で勤務していた職員（派遣会社からの派遣社員を除く。）１１名のうち，平成１４年度に解雇ないし雇止めされたのは，原告のみであった。
（乙１，２の（１）（２），３，甲４４ないし４７）
カ　原告の賃金の負担，職務等
原告の賃金は，ＥＵ側が全額負担し，人事管理もＥＵ側が行っていた。初期契約では，被告代表者であるＥＵ側事務局長の個人アシスタント及び情報セクションのアシスタントが原告の職務とされていたが，平成１３年６月まで原告が実際に行っていた主な職務は，①仏語を母国語とする前事務局長ｄの英語の補佐やファイリング等の秘書的業務，②セミナーの準備業務，③被告のウェッブページ及びデータベースの更新業務，④ニュースレターの編集発行，⑤会議の議事録の作成等であった。


ｄは平成１３年５月に退任し，原告は同年４月に賃金を昇給された。ｂ事務局長は，同年８月１日，ｄの後任として東京事務所に赴任した。ｂ事務局長は，原告の職務内容について検討し，①英語を母国語とするｂ事務局長は原告の英語の補佐は必要なく，また，自らＩＴシステムを操作できるので，秘書的業務の必要性は高くないこと，日本語の補佐は必要であったが，原告にはその能力はないこと，②セミナーの準備業務において，原告の果たしてきた役割は補佐的なものであって日本人職員により支障なく行われること，③被告のウェッブページ及びデータベースの更新の仕事は業務量が多くなく，格別の英語力は必要なく，日本人職員でも処理できること，④ニュースレターの編集発行も同様であること，⑤会議の議事録も日本人職員でも処理できること，他方，原告の給与水準は低くないことから，原告の労働条件の見直しが必要であると考えた。ｂ事務局長は，平成１３年１０月ころ，原告と面接し，原告の職務内容の検討結果について説明し，原告の職務に照らし賃金水準が高すぎる旨指摘したが，原告は賃金減額には応じない旨答えた。
ｂ事務局長は，原告に対し，平成１４年３月に被告をやめたｋ（トピカル・ミッション事業と情報提供事業の補佐を担当），同年４月にやめたｐ（研修のプログラム担当），同年６月にやめたｎ及びｏ（いずれも研修事業担当），同年４月から被告の業務に従事したｊ（ｋの後任），同年７月から被告の業務に従事した派遣社員（トピカル・ミッション事業及び情報提供事業担当），同年９月から被告の業務に従事した派遣社員（ラウンド・テーブル事業及びヴルカヌス・プログラム事業担当）の担当していた各業務をやるつもりがあるかを打診せず，これらの業務を行わせることも検討しなかった。ただし，ｂ事務局長及びｍ事務局長のみたところ，原告の日本語能力には限界があり，情報提供事業の管理業務（被告における「インフォメーション・オフィサー」の業務）や，その他の各事業のリーダーを担当させることはできなかった。
（甲５５，乙８，被告代表者ｂ，被告代表者ｍ，弁論の全趣旨）
キ　被告の運営資金拠出方法の見直し
平成１４年秋には，日本側拠出が減少していることを受け，対等額であった支出割合を日本側４割，ＥＵ側６割に変更することが事実上合意され，被告の財政上の問題は解決された。この合意は，被告の経費削減による自助努力を前提としたものであった。
（３）ア　被告は，本件通知は被告の財政上の危機による人員削減としてなされた旨主張しているので，本件通知による解雇は，いわゆる整理解雇に当たるものである。整理解雇がもっぱら使用者側の都合でなされ，解雇される労働者側に落ち度はないこと，また，労働者は自らに落ち度がない限り雇用され続けると考えるのが普通であり，この信頼を保護すべきであることから，整理解雇が有効であるためには，人員削減の必要性があることとともに，人員削減の必要性の程度に応じて当該解雇を是認できるだけの解雇回避努力がされていることが必要である。これらが認められない場合には，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当として是認できないから，権利の濫用として無効になるというべきである。イ　本件についてみると，日本政府やＥＵからの補助金等により事業を運営してきた被告において，平成１３年度に日本側の拠出が減少したこと，その結果日本側の留保金の取崩しが約９００万円必要になったこと，翌年度には日本側拠出の減少がさらに見込まれたこと，これを受けて日本政府及び欧州委員会の関係者が対策協議を行い，被告の業務の見直しと経費削減を提言したことが認められるから（（２）イウエ），平成１４年度初めころ当時，被告に経費削減の必要性があったことは認められる。しかし，上記提言が指摘したのは，受入研修事業等を行う日本側の負担の増大であり（（２）エ），被告が平成１３年度に一会計年度における事業費の３分の１にあたる約１億５０００万円の繰越金を全体として計上していること（（２）ウ），日欧の負担割合を４対６に変更することにより財政上の問題が解決したこと（（２）キ）に照らすと，財政上の問題があったのはもっぱら日本側の支出であったと認められ，ＥＵ側が人件費を全額負担する人員を削減する必要性は相対的に低かったものと認められる。なぜなら，ＥＵ側負担による人員を削減し，日本側が人件費を一部でも負担している人員に，その業務の一部なりともさせることになれば，昀も避けたい日本側負担の増大を招く結果となるからである。また，英語を母国語とするｂ事務局長の就任により英語に関する事務局長に対する補佐が不要となったこと等，原告の担当職務は，前任のｄの時代よりも減少したものと認められるが，セミナーの準備業務，被告のウェッブページ及びデータベースの更新，ニュースレターの編集発行及び会議の議事録の各業務は存在し（（２）オ），ただそれが英語のネイティブスピーカーの原告にしかできない業務とはいえなかったというにすぎない。したがって，仮に原告の賃金がその担当職務に照らし比較的高額であり，原告が賃金減額を拒否していたとしても，ＥＵ側の財源で雇われている原告について，人員削減の必要性は高いとはいえないと認められる。他方，対策協議の提言及びｍ事務局長の発言において日本側負担の冗費削減のために昀も検討すべきとされた東京のセミナールームの賃貸借の解除は行われておらず（（２）ウエ），被告の解雇回避努力は十分とはいえない。また，被告は，平成１３年１２月以降，５名の退職者（ｌ，ｋ，ｐ，ｎ，ｏ）が発生した後，平成１４年７月までに３名（ｅ，ｊ，他１名）を新規に被告の業務に従事させているところ，原告にその一部を割り当てることを打診すらしていない（（２）オカ）。ｊの業務は補佐的な業務であり，原告の日本語能力や資質の限界ゆえに情報提供業務の管理者や事業のリーダーを担当させることができなかったこと（（２）カ）を考慮しても，解雇回避努力がなされていないというべきである。また，期間の定めのない労働契約によって雇用されていた原告が，短期間の派遣職員であったｊ及び上記他１名の受入れゆえに，被告の業務にとって剰員となったと評価できないことはもちろんである。
（４）　以上から，本件通知による解雇は，人員削減の必要性が高くなく，人員削減の必要性の程度に応じて当該解雇を是認できるだけの解雇回避努力がされたとはいえないから，その余の点について判断するまでもなく，客観的に合理的な理由を欠き社会通念上相当として是認できず，権利の濫用として無効になるというべきである。


３　争点（３）（育児休業申請の拒否及び本件通知による不法行為の成否）について（１）　証拠（甲６ないし９，１１，１２，１５，４８ないし５５，乙８，１７，２２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認定できる。ア　原告は，第３子を懐妊し，平成１３年１２月１４日から平成１４年４月１４日まで産前産後休暇を取得し，同年２月１５日，第３子（二女）のａを出産した。原告は，当初，産後休暇明けに職場に復帰するつもりであったが，ベビーシッター兼家政婦の女性が辞めることになったため，育児のため休暇をとる必要が生じた。原告は，同年３月１０日付け文書で，ｂ事務局長に対し，同年４月１２日から平成１５年２月１４日までの間の育児介護休業法に基づく育児休業を請求した（甲１５）。ｂ事務局長は，原告に対し，平成１４年３月１４日付け文書で，「原被告間の雇用契約は，期間１年の有期雇用なので育児介護休業法の適用はない。原告の職務がなくなっている現状において，原告との雇用契約は同月６月末で終了し，更新しないが，特例として，同月末まで出社がなくても給料を引き続き支払うことを提案する。」旨回答した（甲６）。原告は，同年４月５日付けの文書で，ｂ事務局長に対し，「原告は，平成９年７月１日からは正規職員として被告に雇用されてきた。育児休業の資格があるので，早急に返事を頂きたい。」旨伝えたところ（甲９），ｂ事務局長は，平成１４年４月１１日付け文書で，「原告と被告の雇用契約は，１年の有期雇用契約であり，１年毎に更新されてきた。被告の予算のため，原告の職を保証することはできない。原告が出社しなくても同年６月末までの賃金を支払う。」旨伝えた。
イ　同年４月１７日，原告とｂ事務局長は，原告の雇用問題について話し合う約束であったが，原告は，申請した育児休業が認められなかったことから，同月１５日及び同月１６日出勤した。その際，原告の机は配置されておらず，パソコンも用意されていなかった。
同月１７日，原告とｂ事務局長は話し合ったが，原被告間の労働契約に期間の定めがあるか否かで対立し，合意はできなかった。ｂ事務局長は，同月１８日，同月１７日付け書面で，原告に対し，「契約上の雇用身分については，原告とは見解が異なるが，この問題で現在の原告を煩わせたくないと思う。そこで，原告の希望するとおり，平成１３年２月１４日までの無給の特別休暇を与える。特別休暇が終わり原告が職場に戻ったときに，原告の労働条件について話合いをする。現時点では，原告が職につくことは同意できるが，従前の職務のすべて又は一部につくことは約束できない。」旨伝えた（甲８）。原告は，これに対し，ｂ事務局長に対し，「原告は正規職員であり，育児休業を取得する権利があるので，受け入れられない。」旨回答した。
ウ　その後，原告が依頼した代理人中野比登志弁護士と被告代理人末啓一郎弁護士が交渉し，同年５月１７日，原告側から「原告は平成１５年６月３０日まで正規職員として被告に雇用される。原告は，同日，被告を退職する。原告は，同日までの賃金を被告に出勤することなく受領できる。」旨の提案がなされ（乙１７），被告側から「平成１５年６月３０日に雇用契約は終了する。被告は平成１５年２月１３日までの育児休業を原告に認める。原告は同月１４日から６月３０日まで出勤することなく，出勤した場合と同等の賃金を被告から受領できる。」旨の提案がされたが（乙９），いずれも昀終的な合意には至らなかった。平成１４年５月２９日付けで本件通知がなされ，同月末ころ，中野比登志弁護士は原告との意思疎通を欠いたため原告代理人を辞任した。同年６月１７日ころ，林陽子弁護士が原告代理人となり，末啓一郎弁護士との交渉が続けられたが，有期雇用か否か，育児休業の権利があるか否かをめぐって双方の主張は対立し，同月末日までに合意には至らなかった。
原告は，育児休業が認められない以上出勤する必要があると考え，第３子をベビーシッターに預け（なお，原告の第１子と第２子は産前休暇以前から保育園に通園していた。），平成１４年４月１５日から同年５月２０日まで，及び，同年６月１日から同年７月２日ころまで，数日の休暇をはさみつつ被告の事業所に出勤したが，満足な仕事は与えられなかった。被告は，同月７月２日ころ，「原告と被告との労働契約は前月３０日で終了したことを確認したい。」旨のメモを原告に交付し，原告は出勤を辞めた。


（２）　育児休業申請に対する被告の対応による不法行為の成否ア　育児休業申請に対する被告の対応の違法性について（ア）　（１）から，原告が育児介護休業法に基づく育児休業の申出をしたところ，被告がこれを拒んだこと，原告と被告とで当事者間の労働契約が実質的に期間の定めのあるものか，期間の定めがあるとしても期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態であるかについて見解の対立があり，育児介護休業法２条１号の「労働者」といえるかについて争いが生じたこと，被告が，原告の申請した育児休業期間に入った数日後，「この争いについてはひとまず措いて，原告が申請したのと同じ期間内の特別休暇を付与すること。その期間経過後に雇用条件について協議すること。被告は，原告が職につくことは同意できるが，従前の職務のすべて又は一部につくことは約束できない。」旨提案したことが認められる。（イ）　被告は，上記特別休暇の提案は，実質的に育児介護休業法による育児休暇を与える旨の申出をしたと評価できると主張するので検討する。（ウ）　育児介護休業法による育児休業の権利は，労働者等がそれぞれ職業生活の全期間を通じてその能力を有効に発揮して充実した職業生活を営むとともに，育児について家族の一員としての役割を円滑に果たすことができるようにすることをその本旨とする（同法１条，３条１項）。それゆえ，育児休業は，使用者において法定の除外事由がない限りこれを拒むことができないとされ（６条１項本文），休業時期の変更は法定の場合以外にはできないとされ（７条），育児休業をしたことを理由とする不利益取扱が禁止され（１０条。なお，同条項は，平成１３年１１月９日成立した育児介護休業法の一部を改正する法律により明文化されたものであるが，平成１３年１１月１６日から施行されている。），事業主は，育児休業中の待遇や育児休業後の賃金，配置その他の労働条件に関する事項等について，あらかじめ定め，これを周知させるための措置を講じる努力義務を負うし（２１条１項），事業主は育児休業の申出をした労働者に対し，育児休業中の待遇や育児休業後の賃金，配置その他の労働条件に関する事項等についての当該労働者に係る取扱いを明示する努力義務を負っている（２１条２項）。そして，育児休業中は原則として無給とされるが，前記育児介護休業法の趣旨を受けて，雇用保険法上育児休業給付を受給する資格があるときは，休業前賃金の４０パーセントに当たる育児休業給付を受給できることとされ（雇用保険法６１条の４以下），また，健康保険等の社会保険の保険料についても，事業主の申出により免除を受け得ることとされている（健康保険法１５９条等）。
したがって，育児休業と実質的に同等であるというためには，上記の要件をすべて満たすものか，満たし得るものでなければならないところ，上記特別休暇の提案は，育児休業後の労働条件について明示していないというだけではなく，育児休業後の賃金その他の労働条件を変更することが前提となっており，不利益取扱いを受けない保障がないものであり，かつ，休業期間についても数日の変更を伴うものであるから，育児休業と同等の休暇の付与とはいえない。（エ）　使用者は，育児介護休業法２条１号の「労働者」に対しては，法定の除外事由がない限り，育児休業申請を拒んではならないのであり（６条１項本文），被告が原告の育児休業申請の拒否し，上記特別休暇の提案しか行わなかった行為は，違法の評価を免れないというべきである。
なお，育児休業復帰後の雇用終了を原告が受け入れることを条件としてなされた育児休業付与の提案（乙９）が，育児休業介護法に基づく育児休業の付与といえないことは，同法１０条に照らし，いうまでもないことである。（オ）ａ　被告は，「原告は，被告との交渉中，被告が申し出た特別休暇と育児休業との違いについて具体的に指摘することはしなかったから，違法はない。」等と主張するが，育児介護休業法が育児休業を権利として保障していることからすれば，被告において特別休暇が育児休業と異ならないことを原告に説明すべきであるし，前記ア（ウ）のとおり，被告の特別休暇の申出自体，育児休業と同等の休暇の付与であるとはいえないから，採用できない。
ｂ　被告は，「被告の財政的な危機により，原告の雇用継続や雇用条件を見直す話合いをしていたのであるから，復帰後の身分を示さないことに理由があり，努力義務である育児介護休業法２１条に違反するとはいえない。」と主張するが，被告の申し出た特別休暇が育児休業付与と同等といえるかの問題は，休暇復帰後の身分を示さないことの当否とは別の問題であるし，被告が復帰後の身分を財政上の問題により示すことができなかったとしても，そのことを理由に育児休業を拒否できるとはいえないから，採用できない。
ｃ　さらに，被告は，「期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっているか否かにつき当事者間に争いがある事案において，使用者側が特別休暇の提案をし，労働者側に生じる不利益を極力回避しようとしたにもかかわらず，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態であることを前提とした育児休業を付与しないことをもって違法であると評価されるのであれば，使用者に対し，育児休業を要求する側の法的見解を常に受け入れることを強要する結果となる。」等と主張する。たしかに，当事者間において，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっている場合か争いがある事案において，当該労働者の育児休業の権利の存否が争われた場合には，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっているか否かは一義的に明確とはいえない場合があり，使用者にとって困難な対応を迫られることがあり得ることは被告の主張のとおりである。しかし，一義的に明確といえないのは，不法行為の成立要件である違法性そのものについていえることであるから，判断に困難が伴うことの一事をもって，使用者に対する育児休業受入れの強要を招来するとはいえないし，前記１（１）のとおりの事実関係（契約が６年間継続し，更新の手続がなかったこと。）のもとでは，原被告間の労働契約が，期間の定めの有無は別として，少なくとも，有期雇用であっても期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっていることは，容易に判断できたというべきであるから，被告の主張は採用できない。
イ　被告の故意過失
原告と被告との間の労働契約が６年間継続し，その間更新の手続がなかったことは，当事者間に争いがないから，被告代表者ｂ事務局長は，この事実を知っていたか，知り得たと推認できる。そして，これらの事実を認識していれば，原告と被告との労働契約が，期間の定めの有無は別として，期間の定めのない契約と実質的に異ならない状態となっていることは容易に判断できるから，このような事実を認識しつつ，原告に対する育児休業の付与を拒否したｂ事務局長には，故意又は過失がある。
ウ　原告の損害


主　　　　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
被告は，原告Ａに対し，金４４４６万９４５８円，原告Ｂ及び原告Ｃに対し，各１１１１万７３６５円及びこれらに対する平成１３年１月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告が経営する歯科医院において，歯科医師から麻酔薬を投薬されたＸが死亡したことから，同人の遺族である原告らが被告に対し，同歯科医師等に診療契約上の債務不履行（医療過誤）があるとして損害賠償を請求する事案である。
２　争いのない事実
（１）　当事者
原告Ａは，亡Ｘ（昭和４７年４月１０日生）の夫（平成８年５月１４日婚姻），原告Ｂは，Ｘの実父，原告Ｃは，Ｘの実母であり，被告は，Ｙ歯科医院（以下「被告医院」という。）を開設をしている者である。
（２）　本件の経過
Ｘは，平成８年８月２８日午前１０時ころ，被告医院において，Ｄ歯科医師（以下「Ｄ医師」という。）による歯科治療を受け，局所麻酔剤キシロカインを投与された後，意識を失った。
被告医院は，被告医院隣にあるＥクリニックのＦ医師を呼んだが，対応することができず，Ｘは，同日午前１１時３０分ころ，Ｇ町国民健康保険Ｈ病院（以下「Ｈ病院」という。）へ搬送され，同病院において，同日午後零時３０分，死亡した。
３　争点及び争点に対する当事者の主張
争点は，（１）Ｄ医師に，診療契約上の債務不履行があり，これとＸの死亡という結果との間に因果関係があったかどうか，（２）損害額であり，当事者双方の主張は，次のとおりである。
（原告らの主張）
（１）　Ｄ医師及び被告は，以下のような診療契約上の債務不履行をし，このような債務不履行がなければＸの死亡という結果を生じることはなかった。
①　問診義務違反
麻酔剤の投与による抗原抗体反応であるアナフィラキシーショックは，麻酔剤を２度目，３度目に投与した場合に生じやすいものであり，歯科医師としても，歯科治療の際に麻酔剤を投与する際には，特異体質があるかどうか等事前に十分な問診をする義務を有し，医師資格を有する歯科医師が，アナフィラキシーショックを想定して，直接患者から過去の病歴，麻酔の使用回数，近時の体調等を詳細に聞き取りをしたり，皮内テストを実施した上で治療を開始する注意義務がある。
ところが，被告医院は，過去にアナフィラキシーショックが起こったことがあるにもかかわらず，歯科医師の資格を有さず，アナフィラキシーショックの名前すら知らない歯科助手に，特段の指導もしないまま，漫然と問診行為を任せ，Ｄ医師は，患者の現時点での体調を確認する程度で実質的な問診を行わないなど，十分な問診を行ったとは言えず，上記問診すべき注意義務を怠った。そして，そのような問診義務が尽くされていれば，本件のアナフィラキシーショックの発症を避けることが可能であった。
②　局所麻酔剤キシロカイン注射時の手法違反
問診の結果，麻酔投与を可能と判断して，局所麻酔剤を投与する場合，特に，血管が多い人の口腔内に局所注射する場合（血管内に注射することは，局所麻酔中毒やアナフィラキシー反応の原因となる。）には，歯科医師としては，局所麻酔剤を慎重に選定した適正な場所に注射する注意義務を負う。ところが，Ｄ医師は，Ｘの口腔内（上口唇膜）に直径２ミリ大の皮下出血部位が認められることから分かるように，この注意義務を怠り，誤ってＸの口内血管に，キシロカインを注射し，Ｘの死亡を引き起こした。
③　救護義務違反
歯科医師においては，局所麻酔薬を常時使用するのであるから，麻酔によるアナフィラキシーショックが起きた場合に備えて，心肺蘇生器具を常備し，抗ヒスタミン薬，ステロイド剤を常備すべきであるし，設備の整った大病院等への緊急連絡体制を備えるべき注意義務を負っていたし，麻酔によるショックが生じたときには，直ちに酸素吸入，人工呼吸等の事後処置を行うべき注意義務を負っていた。
ところが，被告医院では，酸素ボンベ以外に上記薬剤や装置を全く備えておらず，かつ，他の病院への連絡体制を整えておらず，また，Ｘがショック状態になったのに，Ｄ医師はじめ被告医院では何ら適切な処置を行わず，上記注意義務を怠った。
そして，このような注意義務が尽くされていれば，Ｘの死亡という結果を回避することは可能であった。
（２）　損害額　　　合計６６７０万４１８８円
①　逸失利益　　　３４５０万４１８８円
（計算式）
２８０万９３００円×１７．５４５９（ライプニッツ係数）×０．７（生活費控除）
②　慰謝料　　　　２５００万円
③　葬儀費用　　　　１２０万円
④　弁護士費用　　　６００万円
以上合計６６７０万４１８８円につき，原告Ａが３分の２（４４４６万９４５８円），原告Ｂ及び原告Ｃが各６分の１（１１１１万７３６５円）を相続した。
（被告の主張）
（１）Ｄ医師及び被告には，以下のとおり，診療契約上の債務不履行はない。
①　問診義務違反
Ｄ医師は，歯科助手であるＫをしてＸに対する問診を行わせ，同問診結果を踏まえて，自ら「体の具合が悪いところはないですか」と質問している。また，Ｄ医師は，Ｘの診察をして，既に数回にわたってキシロカインの投与を受けていることを把握していた。
Ｄ医師は，自らの診断の結果及び問診の結果から，Ｘはキシロカインに対して異常体質を有していないと考えて，キシロカインを投与したものであり，落ち度はない。
②　局所麻酔剤キシロカイン注射時の手法違反


キシロカインは歯科用局部麻酔剤として広く使用されている薬品であり，Ｄ医師がＸに局部麻酔薬としてキシロカインを選択したことは誤りではない。歯科における麻酔注射は，血管内ではなく，組織内に打つのであり，かつ，本件での注入部位には，大きな血管もなく，血管内に注射できるはずがない。なお，口腔内には，毛細血管が多数存在するから，麻酔時に直径２ミリ程度の内出血が生じることに，何らの問題はない。Ｄ医師は，キシロカインアンプルの液を徐々に放出し，深層部に針を進めながら注射した。このように，Ｄ医師の手法に注意義務違反はない。
③　救護義務違反
Ｄ医師が，Ｘに対し，アンプル１本を注射し終え，もう１本のアンプルを注射しているとき，Ｘが，頭部に手をあてるような不穏な行動を取り，表情も苦しそうになったため，Ｄ医師は，注射を途中でやめ，診療台を起こし，Ｘにうがいや深呼吸を勧めたが，Ｘの呼吸は，だんだん弱くなっていき，意識を消失するに至った。このとき，Ｄ医師は，過換気症候群による症状を疑った。Ｄ医師は，歯科助手に酸素呼吸器を持ってくるよう指示し，受付にいた歯科助手は，隣の「Ｅクリニック」のＦ医師に，応援を求めに行った。Ｆ医師は，Ｘの救命措置（このとき，Ｄ医師は，酸素吸入器をつけようとしていた。）を講じようとしたが，手の施しようがなかった。午前１１時１４分，救急車の派遣が要請され，救急車は，午前１１時１８分，被告医院に到着した。救急車到着時，Ｘの呼吸，脈拍は，ともに０回/分で，瞳孔は，散大していた。
以上のように，被告医院には，歯科に属しない疾病に関わる医行為を行う資格を有する者がいないため，従前から隣で開業しているＦ医師に救急治療をお願いしており，本件でもいち早くＦ医師が駆けつけ，救急車の要請もしたのであるから，Ｄ医師及び被告医院において，救護義務違反はない。
④　Ｘの死因及び被告の責任
キシロカインには，メチルパラベンが含まれ，これによってアレルギー反応がまれに起きると言われており，その反応として，即時型と遅発型があるところ，即時型は，抗原と接触後数分から３０分以内に発症し，１時間以内に死亡すると言われている。即時型アレルギーの発生を予知するには，適切かつ細心の免疫学的検査が必要であるが，現段階では，信頼性の高い検査法は，確立されていない。
Ｘの死因は，即時型反応に基づくキシロカインショックと考えられ，Ｄ医師には，Ｘの死亡について，予見可能性及び結果回避可能性のいずれもなかった。
（２）　損害額
否認する。
第３　当裁判所の判断
１　被告医院受診前の事情
証拠（各掲記のとおり）及び弁論の全趣旨によれば，Ｘが被告医院を受診する前の事情として，次のような各事実を認めることができる。（１）　Ｘは，平成４年１月１８日からＩクリニック歯科で歯科治療を受け，局所麻酔薬としてキシロカインを使用しての抜髄処理を施された（乙９，１１）。（２）　Ｘは，平成７年３月２０日から同年４月１９日までＪ歯科医院で歯科治療を受け，左上顎第１歯慢性歯根膜炎う■症３度，歯周疾患２度，右上顎第４，５歯う■症２度，左下顎第６歯う■症３度の虫歯と診断され，右上顎第４，５歯にインレーを装着され，左下顎第６歯にＦＣＫ（全部鋳造冠）を装着されているが，その際，局所麻酔薬としてキシロカインを使用されたものの，特に異常な反応を示すことはなかった（甲３の１と２，乙１０）。
２　被告医院における診療の経過等
前記争いのない事実に加え，証拠（各掲記のほか，証人Ｄ，証人Ｋ，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，平成８年８月２８日の診療の経過として，次のような各事実を認めることができる。
（１）　Ｘは，同日午前１０時過ぎ，前歯をきれいにしてもらうため，被告医院を訪れた。被告医院では，当時，歯科医師が被告とＤ医師の２名で，歯科助手がＫを含め６名，歯科技工士が２名であったところ，同日被告は不在で，歯科医師はＤ医師のみであった。
（２）　Ｘは，被告医院では初診であり，まず受付をした。その後，歯科助手であるＫが，Ｘに「歯を抜いたことはありますか。」「そのときの状態で血が止まらないとか特別治り悪いことはなかったですか。」「特別薬なんか副作用起こされたことはありますか。」「注射で合わない注射なんか指示されたことはありますか。」「ペニシリン注射なんかで副作用起こされたことはありますか。」「血圧は基本的に高い方ですか。低い方ですか。」「今まで，歯抜いたときなんか，例えば傷がついたときでも出血は止まらないようですか。」「貧血はありますか。」「妊娠してますか。」「変わった症状なんかは最近ないですか。」等の質問をして，その結果をカルテ（甲１）の表紙の右下部分に，「１抜歯や手術の経験・有，その時の状態・良，２注射・内服薬の副作用・無，ペニシリンの注射・無，３血圧・普通，４出血時間・普通，５貧血・無」と記載した。
（３）　その後，Ｄ医師による診療が始まった。Ｘは，Ｄ医師に対し，前歯をきれいにして欲しいと言い，Ｄ医師は，Ｘの口内を検査した。Ｘの歯は，生活歯にインレー及びＣＲ（コンポジットレジンという物質）がされていた。これは局所麻酔をして行うことが通常であったので，Ｄ医師は，この治療の状態からして，Ｘが以前に局所麻酔を施術されたことがあると認識し，Ｘに対し，前歯４本に前装冠術（歯牙を削り，１２％パラジウム合金と歯の表面をＣＲで覆う治療方法）を施すことを提案し，Ｘはこれを承諾した。


（４）　Ｄ医師は，局所麻酔を実施する前に，前記（２）のカルテの問診結果を確認し，体の具合で悪いところはないかという質問をＸにしたが，特に問題はないとの回答であった。そこで，Ｄ医師は，表面麻酔として，上顎歯内粘膜に脱脂綿でキシロカイン軟膏（５％）を塗布して５分くらい様子をみた。同塗布部分に何らの異状な変化がみられなかったため，Ｄ医師は，Ｋにキシロカイン（２％）アンプル（１．８ミリグラム）を歯科用注射器に装着させ，カートリッジ用歯科用浸潤麻酔針によって０．２ないし０．３ミリグラムをＸの上顎歯内粘膜から上口唇粘膜の移行部付近２箇所に浅く，豆粒大のふくれができる程度に注入し，表層部を麻痺させるとともに，異状反応が起こらないかどうかの様子を見た。なお，被告医院では，局所麻酔剤としてキシロカインが常時使用されていた。（５）　同キシロカイン注入後１０分以上経っても何らの異状もみられなかったので，Ｄ医師は，キシロカインアンプルを上顎歯内粘膜から上口唇粘膜の移行部付近２箇所に徐々に液を放出しつつ，深層部に針を進めながら注射した。　なお，注射部位は，太い血管は存在しない場所であった。
（６）　Ｄ医師が，同キシロカインアンプル１本を注射し終え，もう一本のアンプルを注射している最中，Ｘは突然，自分の頭部に手を当てようとする不穏な行動をとった。Ｘの表情が苦しそうであったので，Ｄ医師は，２本目のアンプルの注入を途中で止め，Ｘの状態に気付いたＫがＸの診療台を起こした。Ｄ医師は，Ｘが過換気症候群（緊張のため過換気となり呼吸困難に陥る状態）による症状を呈したのではないかと考え，Ｘに対し深呼吸を勧めたり，歯科助手に二酸化炭素を体内に取り込ませるための紙袋を用意させるなどの指示をした。しかし，Ｘの呼吸はだんだん弱くなっていった。
（７）　Ｄ医師は，アナフィラキシーショックの可能性も考え，歯科助手に対し，酸素ボンベを持ってくるよう指示した。なお，当時，被告医院に酸素ボンベ（酸素吸入器）はあったが，心肺蘇生器具はなかった。
このころ，受付の歯科助手が，被告医院の隣にある内科・小児科専門医のＦ医師のところに応援を求めに行った。なお，本件以前にも，被告医院で患者が軽度のアナフィラキシーショックと思われる症状を発症したことがあり，その際にもＦ医師が駆けつけて措置をした。
（８）　連絡を受けたＦ医師は，１分もかからないくらいで被告医院に急行し（なお，この時点で，Ｘの具合が悪くなってから約１０分前後が経過していた。），Ｘの静脈を確保するなどの救命措置を講じようとしたが，すでに意識はなく，失禁もしており，危険な状態にあったため，救急車を呼ぶように指示し，午前１１時１４分，救急車の派遣が要請された（乙８）。そして，Ｆ医師は，Ｘに対して心臓マッサージをしたり，持参したアンビューバッグを被告医院の酸素ボンベに接続して人工呼吸をするなどの蘇生措置を試みた。
（９）　救急車は，午前１１時１８分，被告医院に到着し（乙８），Ｘは，午前１１時３２分，Ｈ病院に搬送されたが，同日午後零時３０分，死亡した（甲２の２）。死亡を確認したＮ医師は，死因を麻酔によるショック死と診断した（甲２の１，２）。３　Ｘの死因とキシロカインによるアナフィラキシーショック（１）　乙７（鑑定書）によれば，Ｘの死体は，平成８年８月３０日，Ｌ大学医学部法医学講座・Ｍ医師により解剖されているところ，その鑑定書である同号証によれば，同人の死斑形成が極めて強く，心臓血は暗赤色流動性で，肺臓，腎臓，肝臓の血量が多いなど急死の所見があること，同人は歯科治療のための浸潤麻酔として局所麻酔剤キシロカイン（リドカイン）を歯内粘膜に注射中意識消失し，間もなく呼吸が停止し死亡したこと，血中から中毒症状発現濃度よりはるかに少ない濃度のリドカインが検出されたこと，キシロカイン（リドカイン）の能書にまれにショックを起こすことがある旨の記載があること，死因となるべき疾病や損傷が全くないこと等を併せ考え，同医師がＸの死因をキシロカイン（リドカイン）ショックと診断したことが認められる。
また，Ｘの死亡を確認したＮ医師が，Ｘの死因を麻酔によるショック死と診断したことは前記２（９）のとおりである。
（２）　ところで，アナフィラキシーショックとは，抗原抗体反応の一種であり，生命が危険にさらされるような急激かつ重篤な全身症状を起こすアレルギー反応をいうが，抗原と接触後３０分以内に発症し，初期にはじんましん様発疹，眼瞼，声門，気管支の浮腫，アレルギー性鼻炎症状が，これに続いて嘔気，失禁，胸痛，喘息様発作が生じ，重篤な場合には，頻脈，不整脈，意識喪失を来たし，ついに死亡するに至る。
また，キシロカインは，歯科用では，歯科領域における浸潤麻酔又は伝達麻酔に適応があるが，副作用として，まれにアナフィラキシーショックを起こしたとの報告があるとされている。
キシロカインによるアナフィラキシーショックの場合，キシロカインの成分であるメチルパラベンが抗原となって，体内にこれに対する抗体（免疫グロブリンＩｇＥ。好塩基球（白血球の一種）や肥満細胞と結合しやすい。）が形成され，そのようにして結合した抗体が再び抗原にさらされると，好塩基球や肥満細胞中のヒスタミン等の炎症物質が放出されてアレルギーを引き起こすものである。したがって，キシロカインを２度目に投与された以降に発症する可能性が高くなるものと考えられている（以上，甲１１ないし１４，乙１５ないし１９，鑑定の結果）。（３）　このような事情に，Ｘに対して歯科治療が行われ，その後死亡するに至った一連の経過を考えあわせれば，Ｘの死因は，Ｄ医師がＸに施術した浸潤麻酔であるキシロカインによるアナフィラキシーショックであると認めるのが相当である。
４　問診義務違反について
（１）　原告らは，Ｄ医師が，歯科医師として，麻酔剤を投与する際に，事前に十分な問診をする注意義務を負うとし，具体的には，歯科医師資格を有するＤ医師が，アナフィラキシーショックを想定して，直接患者から過去の病歴，麻酔の使用回数，近時の体調等について具体的かつ詳細に聞き取りをしたり，皮内テストを実施した上で治療を開始する注意義務を負うと主張するとともに，このような詳細な問診をしていれば，本件のアナフィラキシーショックの発症を避けることができたと主張する。


（２）　しかし，鑑定の結果によれば，問診をすることは診療の基本であるものの，歯科用局所麻酔剤を投与されて異状を生じたことがあるというような特段の訴えがない限り，アナフィラキシーショックに関する詳細な問診を行う必要はなく，過去に歯科用局所麻酔剤によるアナフィラキシーショックを発症した事実がない限り，本件のアナフィラキシーショックの発症を避けることはできなかったことが認められる。
（３）　そして，前記２（２）ないし（４）によれば，Ｄ医師は，Ｘに対し，歯科助手であるＫをして，抜歯や手術の経験の有無とその時の状態，注射や内服薬による副作用の有無，ペニシリン注射の有無，高血圧かどうか，出血時間等について問診をさせ，その結果を前提として，自らＸの体の具合を確認するとともに，過去の歯の治療痕からキシロカインの使用歴を把握したものであるが，Ｘから，過去にキシロカイン等を投与された際に異状がみられたというような申出はなかったし，Ｄ医師にそのような疑いを抱かせるような事情はなかったと認めることができる。しかも，前記１（１），（２）によれば，平成４年と平成７年にキシロカインを使用する歯科診療を受けた際に，Ｘに何らの異状を生じたということはないし，これ以外の機会に，Ｘがキシロカイン等を投与されて異状を生じたことをうかがわせる証拠は全くない。
（４）　なお，原告らは，本件で行われた問診では不十分であったとし，アナフィラキシーショックを想定してさらに具体的かつ詳細な問診をすべきであったと主張するが，その具体的内容は明らかではない。
また，原告らは，皮内テストを実施すべきであったとも主張しているが，鑑定の結果によれば，皮内テストは，使用可能な薬剤を選択する方法ではなく，使用を控えるべき薬剤・物質を選別する方法であり，Ｘがキシロカイン等を投与されて異状を生じたことがあるとは認められない本件においては，キシロカインが使用を避けなければならない薬剤とみなされることはなく，したがって，本件において，皮内テストを実施する必要はなかったと認めることができる。（５）　以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，Ｄ医師及び被告医院に問診義務違反があり，問診を十分に行っていれば本件アナフィラキシーショックの発症を避けることができたとする原告らの主張は理由がない。５　局所麻酔剤キシロカイン注射時の手法違反について（１）　原告らは，Ｄ医師に局所麻酔剤を投与するに適正な場所に注射する注意義務違反があると主張する。
（２）　たしかに，乙６によれば，死亡時のＸの口腔内（上口唇膜）に直径２ミリ大の皮下出血部位が認められる。
（３）　しかしながら，前記３（１）の解剖医の鑑定書（乙７）においては，この部分の出血を問題とはしていない。しかも，本件での注入部位には太い血管もないから，原告らが主張するように，Ｘの口内血管にキシロカインが直接注射されたとも考えられないし，口腔内には毛細血管が多数存在するから，麻酔時に直径２ミリ程度の内出血が生じたとしても，それほど問題があるものとも思われない上，Ｄ医師がキシロカインを注射した場所に問題があったことをうかがわせる証拠は全くない。
（４）　したがって，Ｄ医師の手法に注意義務違反があったと主張する原告らの主張に理由はない。
６　救護義務違反について
（１）　原告らは，歯科医においては，局所麻酔薬を常時使用するのであるから，麻酔によるアナフィラキシーショックが起きた場合に備えて，心肺蘇生器具を常備し，抗ヒスタミン薬，ステロイド剤を常備すべきであるし，設備の整った大病院等への緊急連絡体制を備えるべき注意義務を負うのみならず，麻酔によるショックが生じたときには直ちに酸素吸入，人工呼吸等の事後措置を行うべき注意義務を負うと主張する。
（２）　鑑定の結果によれば，アナフィラキシーショックは急性呼吸循環不全であり，ある程度収縮していた血管が発症と共に急激に弛緩して末梢の血管内容量が相対的に増加してしまうことによって，心臓に戻ってくる血液が少なくなってしまう現象であり，これにより，心臓から身体に送り出す血液も少なくなり，心臓自体に加え，脳や肝臓・腎臓への血液供給が行われなくなることで悪循環を招くことになるものであることから，アナフィラキシーショックが発症した場合に備えて歯科医院で常備しておくべき設備及び薬としては，血圧測定器や聴診器等のモニター及び酸素吸入器（酸素も含む）が必須であり，その他に，輸液セット，昇圧系薬剤，抗アレルギー剤，人工呼吸補助器具等が必要とされること，また，アナフィラキシーショックが発症した場合には，歯科医師は，脳に対しての血液と酸素の供給を図るため，診断を中止し，直ちに患者を水平位にしたり，患者の頭部を低くして，スタッフに緊急事態が発生したことを周知させ，応援医の来院や救急車を要請することとともに，第１次救命処置（心臓あるいは呼吸停止が起こったときにその場に居合わせた人によって開始されるべき，観察と認識，気道確保，人工呼吸法，心臓マッサージから構成されるもの）を開始し，できれば薬剤などを使用して第２次救命処置（第１次救命処置に器材・器具や薬剤を使用して行う心肺蘇生法）を開始すべきであるとされている。
そして，被告医院では，前記２（４）のとおり局所麻酔剤としてキシロカインを常時使用しており，まれにではあるとしても，キシロカインの使用によりアナフィラキシーショックが起きることも予見可能であるばかりか，被告医院で過去に麻酔により軽度のアナフィラキシーショックと思われる症状が発症したこともあるというのであるから，アナフィラキシーショックが発症した場合に救急措置をとるべく，少なくとも血圧測定器や聴診器等のモニター及び酸素吸入器（酸素も含む）を常備するとともに，アナフィラキシーが発症した場合には，歯科医師は，診断を中止し，直ちに患者を水平位にしたり，患者の頭部を低くし，スタッフに緊急事態が発生したことを周知させ，応援医師の来院や救急車を要請するとともに，第１次救命処置を開始すべき注意義務を負うというべきである。（３）　本件についてみると，前記２（６）及び（７）に認定したとおり，被告医院では，酸素ボンベは備えられていたものの，血圧測定器や聴診器等のモニターを備えていたと認めるに足る証拠はないし，Ｘがアナフィラキシーショックを発症した後，Ｄ医師は，直ちにキシロカインの投与を中止してはいるものの，直ちにＸを水平位にしたり，Ｘの頭部を低くしたりせず，過換気症候群ではないかと疑って，歯科助手に紙袋を用意させるなどしてＦ医師への応援依頼や救急車の要請をせず，その後酸素ボンベを用意するように指示したり，歯科助手によってＦ医師への応援依頼がされたりしたものの，Ｆ医師が到着する以前に酸素ボンベを使用することはなかったと認めることができる。
この事実によれば，被告医院でのモニターの常備が十分であったとはいえないし，Ｄ医師がアナフィラキシーショックの発症に混乱するなどして，Ｘに対する十分な救命処置を行い得なかったことは明らかである。


主　　　　　　　文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中４７０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１４年１０月３日午後１時５５分ころ，長野県南佐久郡…の最高速度を６０キロメートル毎時と法定されている緩やかに左方に湾曲する道路において，その進行を制御することが困難な時速約８０キロメートルの高速度で普通乗用自動車を走行させたことにより，自車を道路の湾曲に応じて進行させることができず，右斜め前方に暴走させ，折から道路右端を対向歩行してきたＡ（当時１６歳）及びＢ（当時１６歳）に順次自車右前部を衝突させて同人らを道路脇の空き地及び水田に転倒させ，よって，Ａに加療約２週間を要する両膝挫創，右足捻挫の傷害を負わせ，Ｂに脳挫傷等の傷害を負わせ，同日午後２時２５分ころ，同町…所在のＣ病院において，Ｂを上記脳挫傷により死亡させたものである。
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人運転の普通乗用自動車（以下「本件車両」という。）が長野県南佐久郡…（以下「本件現場」という。）の最高速度を６０キロメートル毎時と法定されている緩やかに左方に湾曲する道路（以下「本件カーブ」という。）に差しかかった時点で時速８０キロメートルの高速度であったか明確ではないから，そもそも，本件では危険運転致死傷の構成要件に客観的に該当しない，仮に客観的に該当したとしても，被告人に制御困難な高速度運転である旨の認識がなかったから，危険運転致死傷の故意がないと主張し，被告人も，公判廷において，本件カーブを走行した際の本件車両の速度は，時速８０キロメートルではなく，時速６０キロメートルくらいだったと供述するので検討する。前掲各証拠によれば、以下の事実が容易に認められる。(1)　本件現場は，町道…線という名称のアスファルト舗装道路（以下「本件道路」という。）であり，この道路は，ＪＲのＤ駅前から商店や住宅を抜けて田畑や採石場などが点在する山間を抜け，ＪＲ…駅前に至っている。
ＪＲのＤ駅前の本件道路の全幅は７．６メートル，有効幅員は５．３メートルであるが，やや上り勾配とカーブの曲がりのきつい状況が店舗や住宅等の間を抜けるかたちで続き，しばらくして緩やかな上りとカーブが続く状況になる。その間，全幅の最も広い所でも７．８メートル，有効幅員６．４５メートルである。カーブは，Ｄトンネル西信号交差点から本件現場に至るまでの間に１６か所ある。本件現場は，ＪＲのＤ駅前方面からＪＲ…駅前方面に向かって緩やかに左方に湾曲しているカーブであるが，歩車道の区別もセンターラインの表示もない外側線間の幅員約５．９５メートルの非市街地の道路であり，交通量は少なく,交通規制はない。カーブ外側の外側線に沿って走行できる限界旋回速度は，時速約５１ないし５５キロメートルである。ＪＲのＤ駅前方面から進行すると，本件現場の手前には幅員約６．５メートルのＥ橋があり，さらにその手前はかなり急勾配の長い下り坂となっている。しかし，Ｅ橋から本件現場に至る手前は，逆に約９度の上り勾配の緩やかな坂道になっている。
(2)　被告人は，平成１４年１０月３日，友人のＦと食事をするため，同人とＤ町内の食堂に行くことにし，ＪＲ…駅で，本件車両の助手席にＦを乗せた後，本件道路をＪＲのＤ駅前方面からＪＲ…駅前方面に進行して上記食堂に向かう途中，本件現場に至った。被告人は，本件現場に至るまで，テンポの早いロック調の音楽をかけながら運転していた。
(3)　被告人は，本件カーブを，ダンプカーの助手席に乗って３回，本件の際と同じ進行方向から通ったことがあり，また，本件車両を運転して１回，逆の方向から通ったことがあった。(4)　被告人は，Ｅ橋を渡ってから約５６．８メートルの地点に至り，このままでは本件カーブを曲がりきれないと感じ，ブレーキをかけたが，もはや車を制御できる状態ではなくなり，本件車両をそのまま右斜め前方に暴走させ，車の右前部を，折から道路右端を対向歩行してきたＡとＢに順次衝突させた（以下「本件事故」という。）。Ａは，脇を歩いていた友人Ｇにとっさに左手を引かれて道路脇の空き地に転倒したが，Ｂは，本件車両に跳ね飛ばされ，その衝撃で，後方にある高さ約２．２メートルの岩石の上を飛び越すようにして水田に落ちた。
(5)　Ｂは，その後救急車で病院に運ばれたが，脳挫傷の傷害を負っており，死亡した。また，Ａは，加療約２週間の両膝挫創，右足捻挫の傷害を負った。
なお，Ａ，Ｂは，甲府第一高等学校の生徒であり，同校の伝統的な年中行事である強行遠足に参加していた。
(6)　本件車両は，ＡＢＳ装着車であり，左前輪以外の３本のトレッドの著しい摩耗があったもののブレーキについて故障はなかった。本件事故による本件車両の損傷は，概ね,右前凹損大破自走不能，運転席前のフロントガラスの亀裂，ハンドルは右前輪のパンクにより操作不能というものであった。
２　本件事故当時の本件車両の速度について


(1)　被告人は，捜査段階で，要旨，「本件道路をＪＲのＤ駅前方面から本件現場に向かって進行する途中，Ｆから『スピードが出ているので少しゆっくり行こう。』と言われて速度計を見たら時速８０キロメートルくらい出ていた。少し減速したが，また速度が戻ってしまった。その後，ダンプカーとすれ違ったときも，減速せずにそのまま通り過ぎた。Ｅ橋手前の下り坂で自然に加速し，感覚的に時速約１００キロメートルの速度になったと思う。橋で少し減速し，橋を渡る途中，速度計を見たところ，時速約８０キロメートルだった。橋の先は少し上り坂の左カーブになっていたので速度が落ちないように橋を渡りきったあたりでアクセルを踏みながら進行し，時速８０キロメートルの速度のまま本件カーブを曲がろうとした。」と供述していたが，公判段階では，要旨，「Ｅ橋手前の下り坂の手前でダンプカーとすれ違ったとき，時速６０キロメートルよりは出ていたと思う。下り坂では時速約８０キロメートルくらいになった。速度が出すぎていると思い，ブレーキをかけた。橋を通り，橋を渡りきったあたりで速度計を見ると，針が時速４０キロメートルと時速６０キロメートルの間のあたりを動いていた。その後，上り坂で自然に減速したので，アクセルを踏んだ。」と供述し，捜査段階での供述を否定している。しかしながら，本件車両の助手席に同乗していたＦは，本件事故直前の本件車両の速度につき，「速度計は見ていないが，自分が普段出している速度（時速５０ないし６０キロメートル）よりは速い速度，時速６，７０キロメートルから時速８０キロメートルの間だったと思う。」と供述していること，ダンプカーを運転して本件車両とすれ違ったＨは，「すれ違った際，自分の感覚では本件車両は時速８０ないし９０キロメートルの速度は出ていたと思う。本件車両は,マニュアル車がギアを一速に入れ,アクセルを踏み込み,ふかしているようなもの凄い音を立てていた。」と供述していること，Ａと一緒に歩いていたＧは，「本件車両が，キキーというタイヤがきしむようなすごい音を立てながら自分たちに向かって暴走してきた。とっさに右横のＡの左手を引いて左によけた。キキーというものすごい音や，自分が最初に本件車両を見た次の瞬間にはもう目の前にいてぶつかる寸前だったこと，本件車両と自分がいた場所との距離を考えると，ものすごい速さであったことは間違いない。」と供述していること，これら，本件車両の同乗者及び目撃者両名の供述内容は，いずれも本件車両が本件事故時，その道路状況等に照らしても，尋常でない高速度を出していたことについて，走行音,走行状況等について相当印象的かつ具体的に供述しており，これらの者が被告人にことさら不利な供述をする理由がないこと等からしても，信用性が高いこと，本件車両の本件事故時における制動開始前の速度について鑑定を行ったＩは，制動する前の本件車両の走行速度は，低めにみて時速７６．７キロメートル，高めにみて時速７９．５キロメートルと推定されると鑑定していること，この鑑定の本件車両の速度を推算する手法は，車の速度を推算する場合に通常とられるようなごく一般的な検討手法であって，特段信用性を疑わせるようなところはないことが認められ，被告人の本件事故当時の本件車両の速度についての捜査段階における供述は，上記鑑定結果や本件事故の客観的な状況，本件車両の同乗者及び目撃者等の供述に基本的に合致し，ことさら不自然なところもないことからすれば，その内容は信用できると解するのが相当である。
(2)ア　弁護人は，鑑定人Ｉ作成の鑑定書（以下「本件鑑定書」という。）に，「本件の歩行者は（中略）衝突を受けた地点から約８．３メートルの位置に転倒している。この転倒距離の場合，（中略）車体の変形や歩行者の傷害等から推定できる速度より著しく短い。」，「おそらく，衝突後の飛翔において身体の一部が岩石に接触したため，移動（飛翔）距離が短くなった可能性がある」との記載があることを取り上げ，Ｂが跳ね飛ばされた約８．３メートルという距離からすれば，本件車両は時速約４０キロメートルでＢに衝突した蓋然性が高い，と主張する。そして，本件鑑定書の上記記載は，Ｂに岩石と衝突したことを示す重大な傷害が見られないこと（甲３），目撃者も，被害者は車に跳ねられ空中を飛ばされ水田に落ちた，石のさらに上を舞うようにして飛んでいった，と供述していること（甲３３ないし３５）に沿わない旨指摘する。
しかし，鑑定人Ｉは，公判廷において，跳ね飛び方が非常に高く飛ばされて放物線を描くように高く上がった場合は，岩石に衝突せず，飛翔距離が短くなることも零ではない旨供述しており，そのような場合であれば，Ｂが岩石のさらに上を舞うように飛んでいたという内容の目撃供述とも整合する。また，目撃者らが，Ｂが岩石に衝突したのを直接は見ていないとしても，目撃者らの位置からは，Ｂが岩石に衝突するのが見えなかった可能性も否定できず，Ｂの頭蓋骨骨折も，本件車両のフロントガラスに加え岩石にも衝突して成傷した可能性もある。さらに，岩石自体への衝突の態様も様々あり，体表面に顕れていない衝突があった可能性も否定できない。これらを併せ考えれば，本件車両に跳ね飛ばされたＢが，どのような経路で転倒位置まで至ったかについては様々な態様があり得るといわざるを得ないのであるから，鑑定結果の速度が約８．３メートルという数値と合わないという事実のみをもって，直ちに，本件鑑定の信用性が否定されるわけではない。イ　弁護人は，本件車両のタイヤと路面の摩擦係数は０．６ないし０．７でなく，０．４とみるべきと主張し，その根拠として，本件現場の路面上に砂利や土等が散乱していた状況，本件車両のタイヤの摩耗状況，右タイヤのみタイヤ痕が印象されている状況等について指摘する。しかし，弁護人の指摘する諸状況が，直ちに，本件の摩擦係数として０．４を採用すべきとする積極的根拠となり得るものではないことをひとまず措くとしても，鑑定人が本件車両のタイヤと路面の摩擦係数につき０．６ないし０．７を採用するに至ったのは，ブレーキシステムの違いやハンドル角，タイヤの種類，路面の状態等について検討し，本件車両の制動状況が，タイヤ痕が路面に明確に印象され，岩石に衝突した後，車体が回転運動しながら移動していることを考慮した結果であって，そもそも弁護人の指摘する諸状況は本件鑑定書における検討過程においてすべて織り込み済みであるといわなければならない。


この点さらに敷衍しておくと，本件鑑定書には，「本件の事故現場はアスファルト乾燥路面であるが，施工してから年数が経過しているため，路面の状況は悪い。また，道路の周辺環境から，砂利や土等が路面に散乱していた可能性もある。」と記載され，本件現場の道路状況もすでに考慮されている。また，鑑定人Ｉは，公判廷において，乾燥した道路では，タイヤが摩耗しているという状況があっても摩擦係数が大幅に低下するとは考えられないこと，本件車両はＡＢＳ装着車であるからタイヤ痕が片側だけしか印象されていないとしても不思議ではなく，かかる状況をもって摩擦係数として０．４を採用すべきとは考えられないこと，本件で印象されたようなタイヤ痕が形成されるのは経験的にいって摩擦係数０．６以上の場合に限られることを供述するところ，同人は自動車事故に関する鑑定業務を業として行い，裁判所を主とする公的機関からの依頼で約３５０件の鑑定の経験を有する専門家であり，上記供述の信用性を疑わせるような事情は本件において何ら認められないものである。
(3)　以上の検討によれば，本件事故当時の本件車両の速度は，時速約８０キロメートルであったと認められる。
３　そこで，本件事故当時の本件車両の運転態様が，危険運転致死傷の構成要件に客観的に該当するかについて判断する。
前記認定のとおり，本件道路は，交通規制はないものの，幅員が約５．９５ないし７．８メートルと広くなく，田畑や砕石場などが点在する山間を抜ける道路であること，カーブもＤトンネル西信号交差点から本件現場に至るまでの間に１６か所あること，本件現場直前も上り坂や勾配のきつい下り坂や橋があることからすれば，自動車運転手としては，自身の速度や前方の見通し状況に充分配慮した上で運転すべき道路である。そして，被告人は，かかる状況下において，本件カーブの限界旋回速度（時速約５１ないし５５キロメートル）を優に上回る速度である時速約８０キロメートルで本件カーブに進入したのであるから，結果として，わずかな操作ミスで自車を進路から逸走させかねないような危険な態様の運転，すなわち，「その進行を制御することが困難な高速度」で本件車両を走行させたものと認定することができる。よって，被告人の本件事故当時の運転態様は，危険運転致死傷の構成要件に客観的に該当するものといえる。
４次に被告人が本件事故当時，危険運転致死傷の故意があったといえるかについて判断する。(1)　被告人は，道路状況等について，捜査段階において，要旨，「①橋の上でメーターを見ると時速８０キロメートルを指していた。進路前方が上り坂になっているので，橋を渡りきる付近で加速した。本件現場が左カーブということはもともと知っていたが，そのままの速度でカーブを攻めてやると考えた。攻めてやるというのは，そのままの速度で左カーブを走り抜けてやる，ということである。②普段からカーブの多い道路を選んで通り，カーブで速度を出して走るのが快感になっており，この日もいつもと同じように高速で走っていた。③本件現場手前に至る下り坂の手前の坂の頂上付近で進路前方が左カーブになっていることが分かり，そのとき道路右側に強歩大会の生徒が歩いていることに気付いた。④下り坂で加速し，Ｅ橋のところで少し減速し，その後，上り坂で自然に減速したので橋を渡りきったあたりでアクセルを踏んだ。進路前方の本件カーブを進行するのに時速８０キロメートルの速度では危ないという気持ちはあったが，それでも曲がっていけるのではないかと思ったし，もともと速度を出して運転するのが好きだったことから，このときもテンポのいい曲に乗って時速８０キロメートルくらいの速度を出したまま本件カーブに向かっていった。」と供述していたが，公判段階では，要旨，「①本件現場が，そんなにカーブがきつい道路だとは思っていなかった。②Ｅ橋を渡りきったあたりで，まっすぐ道が見えないことから，進路前方に本件カーブ（左カーブ）があることが分かったが，草むらが視界を遮っていたためカーブの曲がり具合は見えず，緩いカーブだと思っていた。③Ｅ橋を渡ってから約４９メートルの地点のあたりで，道路右側に学生がいることに気が付いた。④草むらが視界を遮らなくなった，Ｅ橋を渡ってから約４９メートルの地点と約５６．８メートルの地点の間で，初めて本件カーブの曲がり具合が思ったよりもきついことが分かり，びっくりしてパニックになった。直後，ハンドルを切って急ブレーキをかけた。」と供述し，その捜査段階における供述と公判段階における供述との間には齟齬がある。
(2)    上記被告人の捜査段階における供述は，概ね，本件カーブにおいて，カーブを攻めるつもりで時速約８０キロメートルで進行したというものであるが，これは本件鑑定書や目撃者等の関係者の供述内容，本件事故の客観的な態様にも概ね合致していること，前記のとおり，被告人は，本件事故の直前，交通量の少ない山間を走る道路を時速８０キロメートルを超える高速度で進行し，同乗者に注意を受けるような運転をしていたこと等に照らせば，その内容は十分信用性がある。逆に，これに反する被告人の公判廷における供述内容は，前記客観的に信用性のある証拠や事故状況にも符合せず，全体として不自然であって，信用できない。(3)　そうすると，被告人は，本件現場付近の道路状況を認識し，その上で，同所を安全に車両を制御して進行することは困難な速度である時速約８０キロメートルの高速度で走行していることを認識しながら,本件カーブに進入し，本件カーブを通過可能な速度まで減速するという進行制御をすることができずに，本件車両を被害者らに衝突させ死傷させたものというべきである。(4)　以上によれば，被告人が，本件当時，その道路状況に照らして,客観的に進行を制御することが困難と判断されるような高速度で本件車両を走行させていた旨認識していたことが優に認められ，被告人の危険運転致死傷の故意について欠けるところはないといわなければならない。(5)　弁護人は，被告人には危険運転致死傷の故意がないと主張し，被告人には本件カーブの曲がり具合について認識がなく，この速度でもカーブを曲がりきれると思っていたと指摘する。仮に，Ｅ橋を渡りきったあたりで本件カーブの存在についての認識が生じ，草むらが視界を遮らなくなった，Ｅ橋を渡ってから約４９メートルの地点と約５６．８メートルの地点の間で初めてカーブの曲がり具合についての認識が生じたとしても，被告人は，Ｅ橋を渡りきったあたりで本件カーブの存在についての認識が生じたにもかかわらず，カーブを攻めてやると考え，その後上り坂で自然に減速したもののアクセルを踏み，本件カーブの限界旋回速度をはるかに超過する時速約８０キロメートルという速度で本件カーブを走行したものである。そうすると，被告人にカーブの曲がり具合についての認識がなかったとしても，およそ本件カーブを通過可能な速度まで減速するという進行制御をすることができないほどの高速度で，本件カーブに進入，走行し，その結果本件車両をＡ，Ｂに衝突させ死傷させたことに変わりはない。


平成１５年（ネ）第１７５２号　損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１４年（ワ）第１５４３２号）
平成１５年５月２２日口頭弁論終結
判決
控訴人　　　　ブージー　アンド　ホークス　ミュージック・パブリッシャ
ーズ・リミテッド
訴訟代理人弁護士　飯島澄雄
同　　　　　　　　飯島純子
被控訴人　　　　　日独楽友協会
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，２０万０２００円及びこれに対する平成１４年７月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要等
１　本件は，控訴人が，被控訴人に対し，ドイツの作曲家リヒャルト・シュトラウスの著作物である歌劇「ナクソス島のアリアドネ」（以下「本件楽曲」という。）を，被控訴人が上演したことに対し，その上演権に基づき，上演許諾料相当額の損害賠償を求めている事案である。
控訴人は，原審では，本件楽曲の複製権侵害に基づく損害賠償（３万１８２０円）と弁護士費用の損害賠償（３０万円）も併せて求めていたが，当審でこれらの請求を放棄した。また，遅延損害金の起算日を，上演日の翌日（平成１４年６月３０日）から訴状送達日の翌日（平成１４年７月２５日）に変更した。２　本件楽曲の著作権者リヒャルト・シュトラウスは，１９４９年に死亡している。
控訴人は，本件楽曲の著作権は，連合国及び連合国民の著作権の特例に関する法律（以下「戦時加算特例法」という。）の基準時である１９４１年１２月７日の時点で，フュルストナー・リミテッドが有していたこと，同社は，日本国との平和条約２５条の連合国である連合王国の法律に基づいて設立されたから，同条約２条２項の「連合国民」に該当することを前提に，戦時加算特例法４条１項により，日本国内において３７９４日，本件楽曲の著作権の保護期間が延長されるため，被控訴人が本件楽曲を上演した日時（平成１４年６月２９日）には，その著作権の保護期間は満了していない，と主張した。
３　原判決は，戦時加算特例法の適用が認められるためには，連合国又は連合国民が著作権者でなければならず，単に連合国又は連合国民が著作権の管理を委託されたに過ぎない場合は含まれない，とした上で，連合国民が本件楽曲の著作権者であったとは認められない(リヒャルト・シュトラウスは，本件楽曲の著作権の管理を委託したにすぎない。）として，控訴人の請求を棄却した。第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」及び「第３　争点及びこれに関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)音楽著作物の著作権の「譲渡」の法的性質
音楽出版社が作曲家から受ける音楽著作物の譲渡は，他の著作物の著作権の譲渡と異なる。一般的な著作権譲渡は，譲渡人に属していた権利が，終局的に譲受人に移転し，その結果，譲渡人とその権利を結ぶ紐帯が完全に切断されて，爾後，譲渡人のその権利に対する容喙がいっさい許されなくなることを意味する，とされている。しかし，音楽著作権の譲渡は，以下の点で，上記一般的な著作権譲渡と異なる。
ア　譲渡対価が，一括払いではなく，著作権使用料という形で，利用者から徴収された金員の一定割合が，著作者に支払われる。
イ　第三者からの権利侵害の主張や第三者による権利侵害に対しては，音楽出版社が自己の判断により対応する。ただし，その費用は著作者が負担する。ウ　音楽出版社が契約条項に違反し，著作者から苦情があった後一定期間内に是正しなかった場合，作家は契約を解除し譲渡した権利を買い戻すことができる。
エ　音楽出版社が譲渡された著作権を第三者に譲渡する場合には，作家の文書による許諾を受けなければならない。
（甲第３１号証，第３２号証）。
音楽著作権の譲渡は，上記のような特徴があるものであり，信託的譲渡と呼ばれるものに該当する。例えば，社団法人日本音楽著作権協会が，音楽著作物の著作権を譲り受け著作権者となるのもこの信託的譲渡に当たり，その実態は，著作権の管理に等しい。
(2)本件楽曲の著作権の委譲
本件楽曲に関するリヒャルト・シュトラウスとアドフル・フュルストナー社との間の１９１２年２月２９日付け契約（以下「本件基本契約」という。）は，次のとおりのものである。
ア　本件楽曲（リヒャルト・シュトラウスが作詞家フーゴー・フォン・ホフマンスタールから著作権を譲り受けた歌詞を含む。）についての著作権をアドルフ・フュルストナー社は委譲される（１条，２条，３条）。また，同社は独占出版権を有する（６条）。
イ　機械的再生のための複製権及び映画化権はドイツ作曲家組合に委譲される。その場合でも，アドルフ・フュルストナー社は使用料につき取得持分を有する（２条）。
ウ　上演権は，リヒャルト・シュトラウスが留保する（７条）。アドルフ・フュルストナー社は上演権の管理についての権利を委譲される（８条）。８条で使用されている"bertragen"（"bertrgt"）を，原判決は，条文の解釈上「委任する」と解した。しかし，この委任に相当するドイツ語としては，"berlassen"がある。
この言葉"berlassen"は，２条で使用されている。すなわち，その第３段落中の「機械的音楽装置によって，作品を再生する権利，そのための複製（レコード，音楽ロール（Walzen），穴あき楽譜ロール（perforierteNotenrollen）など），複製権と販売権ならびに映画化権を作曲家組合に管理させずに，第三者に使用または販売を委託しようとする場合」における使用である。そのため，"bertragen"の訳語には，単なる委任（管理）より強い権原を有する意味に解される言葉「委譲」が相応しいというべきである。


リヒャルト・シュトラウスが，アドルフ・フュルストナー社に委譲（"bertrgt"）した"VerwaltungdesAuffuhrungscrechts"（上演者の管理の権利）が排他的で独占的であることは，本件基本契約の７条の「シュトラウス自身とその承継者はシュトラウスが所有するこの作品の上演権を全世界でも個々の国でも他の音楽出版社または第三者に委譲しない。」との規定及び８条の「シュトラウスまたはその承継者は上演権の管理権を全面的にも部分的にも他の音楽出版社または第三者に委譲することはできない。」との規定から明らかである。さらに，本件楽曲の上演に不可欠な演奏用楽譜は，アドルフ・フュルストナー社に独占的出版権が委譲されており（１条），上演をする者がアドルフ・フュルストナー社からこの演奏用楽譜を取り寄せない限り，たといリヒャルト・シュトラウス本人であっても，上演を許諾することができない（７条）。すなわち，アドルフ・フュルストナー社のみが，管理者として利用者との窓口となっていたのである。
(3)アドルフ・フュルストナー社が有していた本件楽曲の著作権（ただし，ドイツ帝国領土内におけるものを除く。）を，フュルストナー・リミテッドが承継し，さらに，１９４３年４月２９日，同社は，その有していたすべての権利を控訴人に譲渡した（甲第１２号証）。その際，リヒャルト・シュトラウスは，１９４５年１月７日付け書面（甲第１３号証）で，控訴人に委ねる権利が「上演権の管理」と「機械的複製権，映画化権及びラジオ放送を管理する権利」であり，上演権の管理権については，アドルフ・フュルストナー社に課せられていたのと同じ制限的条件が，機械的複製権，映画化権及びラジオ放送権を管理する権利については，アドルフ・フュルストナー社に課せられていたのと同じ条件が，それぞれ控訴人にも課せられることを明らかにした。
(4)原判決は，甲第１３号証をもって，控訴人が本件楽曲の管理を委託されていたにすぎないと認定し，リヒャルト・シュトラウスの孫と控訴人との間の合意書（甲第３号証）中の「代行者」の表現を取り上げて，上記認定の補強とした。しかし，この合意書には「ブージー・アンド・ホークスがこれらの権利処分を望むか，あるいは音楽出版分野での活動を中止する場合には，故リヒャルト・シュトラウスの著作権財団とブージー・アンド・ホークス間の信義・誠実の原則に基づき取り決められる条件で上述の権利を買い戻す優先権を有します。」と規定している。すなわち，控訴人が有していたのは，単なる管理権ではなく，リヒャルト・シュトラウスの著作権財団が買戻しをしなければならないほどの強力な独占的管理権であったのである。甲第８号証の契約書の８条には，リヒャルト・シュトラウスの名で上演権に関する契約を締結できると規定されてはいた。しかし，実際には控訴人の名前で契約を締結し，訴訟も提起していた。(5)原判決は，戦時加算法の適用について，「文言上，昭和１６年１２月７日の時点において，連合国又は連合国民が著作権者でなければならないことは明らかであるうえ，この戦時加算は，戦時中に日本国内で連合国又は連合国民が有していた著作権が実質的に保護されなかったことから定められたものであるところ，連合国又は連合国民以外のものが著作権者であった場合には，他に単に著作権の管理を委託されたに過ぎない者がいたとしても，戦時中に日本国内において著作権を行使することが可能であったのであるから，戦時加算を認める理由がないからである。」（５頁２０行目～６頁１行目）としている。
著作権一般については，原判決のようにいい得るであろう。しかし，音楽著作権に関する音楽出版者の管理権を，他の著作権の場合と同一に論じることはできない。音楽出版者の主たる機能は音楽著作物の管理（利用開発）であり，そのための手段として作家から著作権を譲り受ける（いわゆる信託的譲渡）場合と独占的管理権を有する場合とがある。いずれの場合も，元の著作権者は，自らによるにせよ第三者によるにせよ，著作権を行使することはできないのである。本件でも，ドイツ帝国等を除く地域（日本を含む。）において，フュルストナー・リミテッド及び控訴人が独占的管理権を有していたため，リヒャルト・シュトラウスが日本で著作権を行使することは全くできなかったのである。
２　被控訴人の反論の要点
原判決の認定判断に，控訴人が主張するような誤りはない。(1)控訴人は，音楽出版社と著作権者との間に，信託的譲渡等の特別な関係があると主張する。しかし，控訴人が音楽出版者であるというだけで，自動的に著作者との関係が信託的譲渡となる，などということはない。法律の解釈において，著作者と音楽出版者とは，平等に扱われるべきである。
(2)控訴人は，"bertragen"の解釈について縷々述べている。"bertragen"の語を委譲ないし譲渡の意味に使うことは，現在ではまれである。本件契約の契約書は，明確な表現を一貫して用いており，委譲ないし譲渡を合意するのであれば，"bergeben"か"bernehmem"といった単語を使うであろう。さらに，委譲又は譲渡された権利を"verwalten"（管理）する契約を結ぶのは不自然である。２条で使われている"berlassen"は，現代ドイツ語においては，"bertrgen"より，「譲る」という意味を表すときに多く使われている。８条で，"berlassen"の語が使われていないということは，むしろ，譲渡ではないことを裏付けるものと理解されるべきである。
(3)戦時加算特例法は，音楽著作物の著作権が，他の著作物の著作権は異なる扱いをされることなど全く定めていない。
第４　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「第４　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人の主張は，要するに，本件基本契約において，アドルフ・フュルストナー社が，本件楽曲を含むリヒャルト・シュトラウスの著作物の独占的管理権を取得し，ドイツ以外の地域（日本を含む。）におけるこの独占的管理権を控訴人が承継したという事実関係の下では，リヒャルト・シュトラウス自身を含め，日本において本件楽曲の著作権を行使することができる者は存在しなかったから，戦時加算特例法の趣旨によれば，同法による著作権の保護期間の延長が認められるべきである，というものである。


主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
１　被告の原告に対する平成１２年１２月２８日付け公文書部分公開決定のうち，別紙土地目録１及び２記載の土地に関する不動産等の譲受けの対価の支払調書中，支払金額欄部分についてこれを不公開とした部分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
第２　事案の概要
１本件は，原告が，宮崎市情報公開条例（平成１０年宮崎市条例第３３号，以下「本件条例」という。）に基づき，宮崎市が施行している東部第二土地区画整理事業（以下「本件事業」という。）のために買収の対象となった土地の一筆毎の面積及び買収代金額等を記録した公文書の公開を求めたところ，当該公文書のうち買収代金額（以下「本件係争情報」という。）が記載された部分について不公開とする決定を受けたことに対して，これを不服として，本件係争情報が記載された部分についての不公開決定の取消しを求めた事案である。
２前提となる事実
争いのない事実並びに甲１号証，甲２号証，甲３号証の１ないし１１，甲６号証及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)本件条例の内容
本件条例は，実施機関（市長，教育委員会，選挙管理委員会，公平委員会，監査委員，農業委員会，固定資産評価審査委員会，水道事業管理者及び消防長をいう（２条１項）。以下同じ。）の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び写真（マイクロフィルム，磁気テープ等から出力され，又は採録された文書，図画及び写真を含む。）であって決済，供覧その他これらに準ずる手続が終了し，実施機関が管理しているものを公文書と定義し（２条２項），宮崎市内に住所を有する者等の５条各号に定めるものは，実施機関に対してその公開を請求することができる旨規定している。そして，本件条例は，９条において，同条各号のいずれかに該当する情報が記録された公文書については公開しないことができる旨規定している。本件条例９条のうち
，２号及び６号の内容は以下のとおりである。
２号　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって，特定の個人が識別され，又は他の情報と照合することにより識別され得るもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
イ　法令又は条例等により何人でも閲覧することができる情報ロ　公表することを目的として実施機関が作成し，又は取得した情報ハ　法令又は条例等の規定に基づく許可，認可，届出等の際に実施機関が作成し，又は取得した情報であって，公開することが公益上必要であると認められる情報ニ　公務員（国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）第２条第１項に規定する国家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第２条に規定する地方公務員をいう。）の職務の遂行に係る情報に含まれる当該公務員の職及び氏名で，公開することにより当該公務員又はその家族の生命，身体，健康又は生活の保護に
支障が生ずるおそれのないもの
６号　市又は国等が行う検査，試験，入札，交渉，渉外，争訟，人事，監査，取締り等の事務事業に関する情報であって，公開することにより，当該事務事業の目的が損なわれるおそれのあるもの，関係当事者間の信頼関係が損なわれるおそれのあるもの又は当該事務事業若しくは将来の同種の事務事業の公正かつ適正な執行に支
障が生ずるおそれのあるもの
(2)本件一部不公開決定の経緯
ア原告は，宮崎市内に住所を有する者であり，被告は，本件情報が記載された公文書である別紙土地目録１及び２の各土地に関する不動産等の譲受けの対価の支払調書（以下「本件公文書」という。）を管理している同文書に関する本件条例上の実施機関である。
イ　宮崎市は，本件事業を行うにあたり，事業を円滑に推進するため仮設住宅（仮換地の指定後，従前地上に存在する建物を仮換地上に移転する場合に，移転に要する期間同建物の居住者に提供するための住宅）を設置する計画をたて，平成１０年度ないし平成１２年度に仮設住宅用地として別紙土地目録１記載の各土地を売買により取得した。
ウ　また，本件事業を行うにあたり，施行地区内の宮崎市立宮崎港小学校の敷地も一般の宅地と同様に減歩することになるため，本件事業の施行に合わせて同小学校を整備することにし，小学校として必要かつ適切な面積の敷地を確保するために，平成１１年度，平成１２年度に別紙土地目録２記載の各土地を取得した。エ　上記の仮設住宅用地及び小学校用地の取得に関しては，宮崎市により，①用地の選定，②土地所有者との事前協議，③土地所有者との事前交渉（不動産価格の鑑定及び用地測量の了解），④用地測量，不動産価格の鑑定，⑤確定面積，確定単価による土地所有者との最終交渉，⑥土地売買契約の締結という経過で行われ，売買契約自体の内容は私人間のものと同様であるが，宮崎市は，売買契約締結にあたりその金額に関して，その鑑定価格を基準として定めなければならないとの制約を課されている。
オ　原告は，平成１２年１２月２０日，被告に対し本件事業に伴い先行買収した土地の一筆毎の面積及び本件係争情報等が記録されている公文書について本件条例に基づいて公開請求を行ったところ，被告は，平成１２年１２月２８日，本件公文書中，土地の一筆毎の面積の記載部分については公開するが本件係争情報の記載部分については公開しないとの部分公開決定（以下「本件一部不公開決定」という。）をし，平成１３年１月１２日，本件公文書中，支払いを受ける者の住所（居所）又は所在地欄，氏名又は名称及び支払金額欄の記載を除いた部分を公開した。カ　原告は，本件一部不公開決定について，同年２月１日，宮崎市に対し，本件係争情報の記載部分についても公開を求めて異議申し立てをしたが，同年７月２４日これを棄却され，同年１０月２２日本件訴訟を提起した。
３　争　点
本件係争情報が本件条例９条２号または６号に該当するかどうかが本件の争点である。
(1)本件係争情報が本件条例９条２号に該当するか
（被告の主張）
本件係争情報は，以下のとおり，本件条例９条２号に該当する。ア　本件条例が定める公文書公開請求権は，憲法２１条に基礎を置く知る権利に奉仕するものであるが，同条によって直接保障された権利ではなく，条例の制定によって初めて具体的請求権として創設された権利である。したがって，本件条例はあくまで文理により判断されるべきである。


そして，本件条例９条自体が，公表によって侵害されるおそれのあるプライバシーと公表によって実現される公益との比較衡量に基づいて，公開しないことについての合理的理由がある必要最小限の情報を可能な限り限定的かつ明確に類型化して示したものであることからすれば，不公開理由に該当するか否かは，不公開条項の文言に即して客観的に判断すれば足りる。
イ　個人が所有する土地を譲渡することに伴う売買代金額等の当該個人の権利義務に関する事項は，個人の資産・所得に関する情報であり，個人のプライバシー権に属するものとして最大限保護されるべきものであるから，本件条例９条２号に規定されている「個人に関する情報であって，特定の個人が識別され，又は他の情報と照合することにより識別され得るもの」（以下，これを「個人識別情報」という。）に該当する。
さらに，前記代金額は，不公開事由のさらなる例外として公開事由を定めた本件条例９条２号ただし書イ，ロ，ハ，ニのいずれにも該当しない。したがって，本件係争情報が，個人識別情報として，本件条例の不公開事由にあたることは明らかである。
（原告の主張）
本件係争情報は，以下のとおり本件条例９条２号に該当せず，また仮に該当するとしても，公益上特に必要があるため公開しないことが著しく正義公平に反するものとしてこれを不公開とすることは裁量権の逸脱，乱用にあたることになるため，不公開事由とはならない。
ア　本件条例９条の解釈について
本件条例が，その目的として「公文書の公開を請求する権利及び公開に関する必要な事項を定めることにより，広く市政に関する知る権利を尊重するとともに，市民の市政への参加を促進し，市政への理解と信頼を深め，もって公正で開かれた市政の推進に資することを目的とする。」（１条）と規定していること，解釈及び運用にあたっては「公文書の公開を請求する権利を十分尊重する」と明記していること（３条前段），公文書の部分公開の規定（１０条）を設けるとともに，不公開決定に理由の付記を求め（７条４項），不公開決定を行政処分として，行政不服審査法上の不服申立の途を開き（１３条），最終的には司法判断を受けられるものとしていることなどからすると，本件条例は，憲法２１条に基づく国民の知る権利，同
法１５条による参政
権，同法９２条以下の地方自治の本旨に基づく地方自治など，憲法により保障された基本的人権・民主主義の各原理を，市政の場において実質的に保障すること及び市政の公正な執行と市政に対する市民の信頼を確保することを目的として制定されたものであることは明らかである。
したがって，民主主義社会における知る権利が有する基本的重要性に鑑みると，個人情報がみだりに公にされないように最大限の配慮がなされなければならない（３条後段）としても，本件条例の解釈において知る権利の制約となる不公開事由該当性に関する解釈は，必要最小限の制限にあたるか否かという観点から，可能な限り限定的かつ厳格に解釈されなければならない。
個人識別情報の不公開については，そもそも個人のプライバシーを最大限保護するためのものであること，本件条例においては９条２号ただし書でイないしニにあげる公的な性質を有する情報については不公開にできる個人情報から除外しているが，これは，プライバシー保護と知る権利との２つの目的達成のため両者のバランスを考慮したものと解され，特にハの「法令又は条例等の規定に基づく許可，認可，届出等の際に実施機関が作成し，又は取得した情報であって，公開することが公益上必要であると認められる情報」が不公開情報から除かれるとされていることからすると，不公開とされるべき個人識別情報とは，特定の個人に関する情報で，一般に他人に知られたくないと望むことが正当であると認められるものについて，
原則である情報公開の
例外を認めたものと解すべきであり，ある情報がある特定の個人に関するものであったとしても，その公開によって個人のプライバシーの制限に至らない場合及び個人のプライバシーの制限にわたるが，公開しないことにより充足される知る権利にかかわる利益の方が大きい場合（プライバシーとしての要保護性が弱く，９条２号ただし書ハに定められたものに準じる公的な機会に作成された情報等）には，同条２号本文にいう個人識別情報には該当しないと解すべきである。
イ　被告の裁量による公開の義務について
本件条例９条本文は，「公開をしないことができる」と規定している。これは一定の場合には公開しないことができるとして，実施機関に裁量権を付与したものである。
そして，前記のとおり，公文書公開請求権が民主主義原理，住民自治の原則を具体化する知る権利の不可欠の内容をなすものであることからして，この裁量権は実施機関の全くの自由裁量ではなく，覊束裁量であって，本件条例９条各号に該当する場合であっても，公開しないことが裁量権の逸脱ないし濫用になる場合もあり得る。すなわち，当該情報が個人を特定する情報であったとしても，その情報を公開することが知る権利の観点からきわめて公益性が高いなど，公開しないことが著しく正義公平に反する場合には，不公開に関する裁量権の逸脱ないし濫用となり，当該不公開処分は違法となると解すべきである。
ウ　本件係争情報が個人識別情報に該当しないことについて本件係争情報は，土地の所在と登記簿の記載という他の情報と組み合わせなければ個人を識別する情報とはならないものであり，個人情報の端緒となる情報にすぎない。このような端緒となるにすぎない情報はそれ自体は個人情報として不公開とすべき要請は低いというべきである。
また，土地の譲渡価格は，個別取引による資産の価格であり，プライバシーとしての要保護性は，個人の全保有資産が公開されることと比べるとさほど高いものではないし，本件における価格の決定は，鑑定価格を基準とするものであり，当事者間の個別事情に基づく交渉結果が売買価格に反映される要素は少なく，ある程度見当がつく内容であるから，公開されてもプライバシーの侵害はそれだけ低いというべきである。
さらに，本件係争情報は，宮崎市が本件事業を進めるにあたって，必要とされる土地の買収にかかる取得価格であるが，都市計画区域内の土地であり各区画整理事業用地の譲渡であるから，この土地売買は，公有地拡大法による先買制度により買い取られたのと同様の公的性質を有しており，租税特別措置法（３４条）による譲渡所得の特別控除を受けることができるのであって，通常の売買と異なりある程度公的性質を帯びその限度で特殊性を有する売買ということができる。加えて，係争情報は，宮崎市が土地取得にどれだけ公金を使用したかを明らかにするものであり，市税を使った売買代金額が適正であったかは本件係争情報を知らなければ判断できない。
このように土地の売買について，ある程度公的性質を帯びていることや市民が市税の使用について監視するための必要性を考えると，本件係争情報は重要であり，公開することが公益上特に必要であるといえる。
したがって，本件係争情報は個人識別情報にはあたらないといえる。仮に，本件係争情報が個人識別情報にあたるとしても，上記のとおり公開することが公益上特に必要であるといえるから，これを公開しないことは著しく正義公平に反するといえ，本件一部不公開決定は不公開に関する裁量権の逸脱ないし濫用として違法となる。
(2)本件係争情報が本件条例９条６号に該当するか


（被告の主張）
一般に，人は，その財産の状況，収入の状況を世間一般に知られるのを望まないものであり，これは，土地の売主の場合も同様であって，買主が誰であれ，土地の売買代金額を世間一般に知られることを望んでいないことは明らかである。土地区画整理事業において，用地を通常の売買の形式によって取得するためには，土地の所有者との間で信頼関係を築きながら，交渉を進めていく必要があるところ，上記のとおり，土地の売主は，土地の売買代金額を世間一般に知られることを望んでおらず，後日売買代金額が公表されるということになると，当事者との信頼関係を形成することはきわめて困難となり，今後同様の土地区画整理事業その他土地の取得が必要となる事業においては，その遂行が事実上阻害されることとなってしまう。したがって，売買代金額に関する情報が９条６号にあたることは明白である。
（原告の主張）
本件事業に基づく土地の取得は，鑑定価格を基準としてその売買価格を決めるものであり，交渉の余地は少なく，また，租税特別措置法（３４条等）の適用による優遇措置もあるなど，公的側面を帯びた特殊性のある売買であり，譲渡価格について全く不公開にされることを期待できるようなものではなく，公開したからといって，土地の所有者との間の信頼関係を不当に害することはないのであるから，事業執行に支障が生ずることはない。
本件事業に基づく土地の取得はすでに終了しており，不公開事項を公開しても本件事業に影響を与えることはない。仮に，本件事業に基づいて土地買収が行われるとしても，近隣地の所有者が，土地の個別要因の差異を無視して係争情報にある価格条件に固執するなど不合理な行動に出ることは考えられず，本件事業の有意な支障になることは考えがたく，ましてや，本件事業と異なる用地取得を伴う公共事業の支障となることは考えられない。
したがって，本件情報は本件条例９条６号に該当しない。
第３　争点に対する判断
１　本件条例９条２号の解釈
本件条例が定める公文書の公開制度は，地方自治の本旨に基づき，市政に関する知る権利を尊重するとともに，市民の市政への参加を促進し，公正で開かれた市政の推進に資することを目的としており（本件条例１条），憲法２１条に基づく国民の知る権利，同法１５条による参政権，同法９２条以下の地方自治の本旨に基づく地方自治など，憲法により保障された民主主義の諸原理を市政の場における実現に資することを目的として創設されたものといえる。したがって，本件条例に基づく公文書の公開請求権は，民主政治の実現に資する重要な公益性を有しているから，本件条例３条において規定されているとおり，本件条例の解釈及び運用にあたって十分尊重されるべきであり，その範囲を不当に限定して解釈されるべきではないこ
とは原告において主
張するとおりである。
しかし，本件条例は，他方で，公文書は公開するとの原則をとりつつも，９条において，一定の情報が記録されている文書は公開しないことができるとし，その中の２号において，プライバシーを中核とする個人の利益を保護するため，プライバシー概念の範囲の不明確さを考慮して，個人が識別される情報を原則不公開としたうえで，本件文書公開制度による公開によって個人の利益が侵害されない場合や個人の利益が侵害されても公開することの公益が優越するため開示すべき場合を例外的な公開事由として規定するいわゆる個人識別情報型規定を置き，個人に関する情報を保護する立場をとっている。
このように，本件公文書公開制度が本件条例により創設されたものであり，本件条例が公文書の公開制度の公益性を前提としつつも個人の利益に配慮して具体的な個人の情報の保護規定を定めていることからすれば，個人に関する情報の記録された文書について，公開すべき公益性と不公開として保護すべき個人の利益とをどのように調整するかは，本件条例の規定に即して判断されるべきである。そして，本件条例には，３条において特別に，実施機関に，公開請求本件条例の解釈運用にあたり，個人に関する情報がみだりに公にされることがないように最大限の配慮をしなくてはならない旨を規定し，さらに，個人に関する情報については，公開すべき公益上の必要性がある場合として，９条２号ハの情報に限定してのみ規定を置き，
３号のイないしハに
おけるように一般的な公益の必要による公開を定める規定を定めていないことを考慮すれば，本件条例の解釈として，９条２号に規定する個人に関する情報については，同号ハまたはこれに準ずる場合及び外形上は個人に関する情報であるがその公開によってプライバシー等の個人の利益が侵害されないことが明らかな場合を除き，同条に該当する限りは，当該情報を公開すべき公益上の必要性の有無にかかわらず公開の対象とならない個人識別情報に該当すると解するべきである。よって，本件条例の解釈上，公開することにより充足される公益と侵害される個人の利益を比較して，前者が優越する場合は一般的に公開の対象とならない個人識別情報には該当しないと解すべきであるとする原告の見解は採用することができない。
２　本件係争情報が個人識別情報に該当するかについてそこで，前記観点から本件係争情報が個人識別情報に該当するかについて検討する。
本件において問題となっているのは，土地の売買代金額であるところ，この情報が，登記簿などによって公開されている各土地の地番及び所有者の情報と照合することにより，特定の個人に関する情報として識別することができる情報であることは明らかである。
そして，土地をどのような価格で売却したものであるかということは，個人の財産状態に関する情報であり，売却した者が通常公開されることを望まないプライバシーにかかる情報であると認められるから，外形上，本件条例９条２号に該当する。
一方，原告は，本件係争情報について，区画整理事業のための土地買収にかかる売買契約の公的性質及び宮崎市が土地取得に使った費用の適正さを監視するため当該情報を公開することの必要性等を論拠として，公開すべき公益性が公開しないことによって保護される個人の利益を上回ると主張するところ，確かに本件情報の公開に原告の主張する公益性が認められることは明らかではあるが，本件係争情報は本件条例９条２号ハに関する情報ではないから，公開することが公益上必要であるかどうかによって公開が認められる場合にはあたらず，原告の主張は理由がない。したがって，本件係争情報は，本件条例９条２号の個人識別情報に該当し，不公開情報にあたる。
３　裁量による公開の要否について
原告は，本件条例９条の文面から，同条に規定する情報が記録された公文書であっても被告において裁量により公開が可能であり，公開が義務づけられる場合がある旨主張する。


平成１５年１月２２日宣告
平成１４年（わ）第４３号　強盗殺人被告事件
判　　　　　　決
主　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
理　　　　　　由
（犯行に至る経緯）
被告人は，福岡県内の中学校を卒業し職業訓練校を半年ほどで中退した後，職を転々とし，昭和６３年ころ婚姻し１子をもうけたが，離婚し，平成３年９月ころ，転職した先でＡと知り合い，同人に対して自己が所属する宗教団体への入会を勧めたところ，同人も入会し，被告人が同年１２月ころ，転職先の会社を辞めた後も，宗教団体の活動を通じて，被告人とＡのつき合いは続いた。被告人は，スナック，キャバレー，パチンコなどで遊び歩き，自己の収入では賄えなくなると，サラ金等から借り入れを行う生活を送り，平成９年末ころには，サラ金等からの借り入れ総額は５００万円ほどにもなり，自己の名義では，新たな融資を受けられない状態に陥った。
そこで，被告人は，知人に頼んでサラ金から借金をしてもらい，その融資金を自己に又貸ししてもらうなどして金策し，Ａからも，平成９年１２月ころ，同人名義でサラ金から借金してもらうなどして３０万円程度を貸してもらったものの，その後返済せず，連絡も取らなかった。
被告人は，平成９年９月ころ，福岡市内のキャバレーで遊興した際，ホステスをしていたＢと知り合い，平成１０年１月ころには，母親と住んでいた福岡県糟屋郡ａ町から消息を絶って，Ｂが住んでいた福岡市南区のマンションで同女と同棲生活を始めるに至り，サラ金や知人からの借金の取り立てから逃れた。被告人同様，Ｂもサラ金等に多額の負債を抱えていたが，平成１１年１月ころ，健康上の理由により，ホステスの仕事をやめた。被告人とＢは，平成１１年４月ころ，Ｂの母親方に近い福岡市西区に転居した。被告人は，土木作業員として働くなどしたが，自分だけの収入では，Ｂの借金を払いながらの生活は苦しいので，職場から給料を前借りするなどした。しかし，それでも，Ｂの借金の返済と２人の生活費を支出することが困難であったので，平成１２年１月か２月ころ，Ｂ名義のサラ金からの借金につき，月６万円ずつ返済する旨の民事調停が成立した。Ｂは，母親に対する借金も数百万円あったので，これについても，被告人の給料から，月６万円を返すことにしていたが，返済は滞りがちであった。被告人はその後も職場から前借りをし続けるという生活をしていたが，平成１３年の春ころには，前借りもできなくなり，サラ金からの借り入れもできない状況下で闇金融に頼るしか手がなくなり，闇金融から，３万円から５万円の小口の融資を受けるようになった。その結果，被告人は，闇金融への返済に充てるため，新たに別の闇金融から借り入れをするなどし，平成１３年１２月には，闇金融からの借り入れは合計１０数社にも及んだ。被告人は，独力で窮状を打開することが困難となり，同年１２月中旬，Ｂを通じて同女の母親に金策を依頼して合計３０万円を借り入れ，これを闇金融の返済に回したりしたが，窮状は好転せず，しばらく連絡を取っていなかった兄姉などに金の無心をしても，Ａと同じ会社に勤める兄からは，Ａに対する借金の返済をしていないことについて責められることとなった。このころ，闇金融から返済の催促の連絡が頻繁にあり，自宅に返済を催促するはり紙がされるなど，特に，年末の取り立ては被告人にとっては脅威であり，Ｂの身に危険が及ぶなどして被告人とＢの幸せな生活が破壊されることに，危機感を募らせていた。
被告人は，前記のように，兄の口からＡの名前を聞かされていたところ，切羽詰まった状況になっていたことから，わらをもつかむ気持で，頼み事を断れない同人の人柄を思い出し，同人からの借金を返済しないまま長期間連絡をとっていなかったが，お人好しの同人ならば，被告人からの新たな借金の申し出も受け入れてくれるのではないかという一縷の望みをもった。
被告人は，Ｂとの生活を守り，闇金融からの返済の催促をやめさせるためには，まとまった金が必要であり，なんとしてもＡから，金を借りる必要があると考え，平成１３年１２月２２日ころの夜，借金申し込みのため，福岡県糟屋郡ａ町ｂｃ番地ｄのＡ方を訪れたが留守だったので，同月２５日にＡに電話をかけて，同月２７日午後９時過ぎ同人方で会う約束を強引に取り付けた。
被告人は，同日夜，Ａ宅へ向かう自動車の中で，もし，Ａが金を貸してくれなければ，Ａを殴るようなことをしてでも，金を奪おうと思っていたが，同日午後９時３０分ころ，Ａ宅近くの駐車場に到着したところ，以前，被告人がＡからの借金を踏み倒し，その後一切連絡を取っていない経緯を考えると，新たな借金の申し出は，ほぼ受け入れられる可能性はなく，無理矢理Ａから金を奪ったとしても，警察に届けられれば，すぐに自分の犯行だと分かってしまい，Ｂとの生活を続けることはできないと考え，かくなる上は，Ｂとの幸せな生活を維持するため，自己の犯行であることが分からないようにするために，Ａを殺害し，同人から金員を強取するのもやむを得ないと考えるに至った。Ａを殺す方法を考えた結果，犬の散歩用の紐が，被告人車両の後部座席に置いたままにしてあることに気づいた。被告人は，年末であれば，Ａの手元に昀低１０万円くらいは現金があるだろうという期待のもと，Ａの首を絞め殺害する凶器として，犬の散歩用の紐を，着ていた作業服の上着の左ポケットに入れて隠し持ち，人から顔を見られないように帽子をかぶり，同日午後９時３０分過ぎころ，Ａ方に入った。
（罪となるべき事実）


被告人は，平成１３年１２月２７日午後９時４０分ころ，前記Ａ方４畳半の間で炬燵台を囲んで座って同人と話し，Ａ（当時３５歳）に対し，１０万円貸してくれるように頼んだが，予想どおり，拒絶され，目の前の炬燵台上に同人の財布が置かれていたことから，この財布を奪うしかないと考え，Ａが立ち上がり，被告人に背を向けて隣の６畳間へ向かったところで，Ａを殺害して金品を強取しようという決意のもとで，あらかじめ上着の左ポケットに入れていた犬の散歩用の紐を取り出し，同人の背後からその紐を同人の頚部に１回巻き付け，両手に持った紐の両端を力一杯外側へ引っ張って同人の首を強く締め付け，同人が「何をするんですか。」と言いながら紐をほどこうと抵抗するにもかかわらず，締め付け続け，同人が気を失って前のめりに倒れるや，同人の頭の横に回り込み，ひざまずくような体勢で，そのまま締め続け，よって，そのころ，同所において，同人を頚部圧迫による窒息により死亡させて殺害したうえ，同人の所有又は管理に係る現金約２１万５，０００円，財布及び携帯電話機等４点を強取した。
（証拠の標目）－省略－
（法令の適用）
被告人の判示所為は，刑法２４０条後段に該当するところ，所定刑中無期懲役刑を選択して被告人を無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３００日をその刑に算入し，訴訟費用については刑事訴訟法１８１条１項ただし書にしたがい被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，遊興費に多額の金員を費やした被告人が，サラ金などからの借り入れをしたあげく，闇金融からの借り入れを繰り返して返済不能に陥り，闇金融の追及を逃れて内妻との生活を守るため，被害者を殺害してその金員を強取することを計画し，被害者の生命を奪った上，金品を強取した強盗殺人の事案である。
本件において，まず指摘すべきは結果の重大性である。犯行により，３５歳という若さの，働き盛りの被害者が殺害され，金品が奪われた。被告人からは以前にも借金を踏み倒された上，今回，突然被告人から連絡がきて自宅に押し掛けられた上，必死で抵抗したにもかかわらず，無惨にも殺害された被害者の被った苦痛，無念さはまことに大きかったものと思われる。
被害者は，佐賀県内の高校を卒業後，まじめに働き，人が嫌がる仕事でもやりがいを見つけ，懸命かつ誠実に生きてきたものであって，勤め先での信頼も厚く，また，所属していた宗教団体において活発に活動するとともに，ボランティア活動も行い，地道に周囲から信頼を得るなど，人望も厚く，その生活ぶりにおいて，人の恨みを買うなどということもなく，優しい人柄だったことが窺われる。また，被害者は，高齢で１人暮らしの母親を思いやり，毎月１回は，母親のもとを訪れて障害をもつ母親の健康状態を気にかけ，優しい言葉をかけたりしていたのである。もとより，被害者には露いささかの落度もない。被害者の母親にとって，被害者は血のつながったただ１人の息子であって，頼り頼られるべき息子を失った母親の悲しみは深く，被告人に対する怒りはまことに強く，被告人の極刑を望んでいる。
犯行の動機，経緯は，前記認定の通りであるが，多額の借金を抱えて苦境を打開する方策が見出しがたい状況下で，闇金融に手を出せばその追い込みがかかることは容易に推測できるにもかかわらず，目先のことのみを考え，しかも，被告人と内妻との生活を守ることのみを考え，安易に闇金融からの借金を続けてその返済に窮するや，本件犯行に及んだのであり，その利欲的，短絡的，かつ，自己中心的な動機になんら酌量の余地はなく，被告人がお人好しと目する被害者の人柄につけ込んだ点も非難される。被告人の殺意は強固であり，犯行態様は残忍極まりない。すなわち，被告人は，被害者方を訪れて，被害者から，金員借用の申し入れを拒絶されるや，確定的殺意をもって，被害者の背後から，被害者の頚部を紐で締め付け，被害者が気を失って倒れ込むや，確実に被害者を殺害するため，絶命するまで紐を締め続けている。このような殺害の態様や，被害者の頸部には１条の索条痕が残っており，陥凹底が黒褐色に変色し，被告人が殺害直後に被害者の頚部から紐を引き抜こうとした際，紐が被害者の首に食い込んですぐには引き抜けなかったことからも，被告人が強力かつ執拗に被害者の頚部を紐で絞め続けたことが明らかである。
また，被告人が被害者に対する強盗殺人を決意したのは，犯行直前の被害者方近くの駐車場に至ってからであり，被害者の首を絞める凶器として，犬の散歩用の紐を自動車内から発見してこれを凶器に使うことに決めたのもそのときであり，引き続き被害者方へ入って犯行に及んでいることからすれば，犯行はかなり場当たり的な側面があり，用意周到とはいいがたいが，被告人は，一旦犯行を決意するや，格別の躊躇もなく犯行に突き進んでいるのであるから，場当たり的な犯行であることは，むしろ被告人の犯行遂行の意思が極めて強かったことを示すものであって，被告人に対する非難を弱めるものではない。


平成１７年(行ケ)第１０４０８号　審決取消請求事件
平成１７年１１月３０日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告      エルジー・エレクトロニクス・インコーポレーテ
ッド
訴訟代理人弁護士　　　深井俊至
同　　　　　　   横井康真
訴訟代理人弁理士　　　中西基晴
被            告      特許庁長官　中嶋誠
指定代理人　　　　　　内田正和
同　             大野克人
同　　          右田勝則
同　　          立川功
同　　　      　宮下正之
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
(1)　特許庁が不服２００３－１９９６４号事件について平成１６年１１月３０日にした審決を取り消す。
(2)　訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１項及び２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
訴外インタランド・コーポレーションは，昭和６２年１０月３日（優先権主張１９８６年１０月３日，米国）に出願した特願昭６２－２５０５６２号の一部を分割して，平成１１年６月１８日に新たな特許出願とした特願平１１－１７３２０２号の一部を更に分割して，同年７月１９日に新たな特許出願とした特願平１１－２０４５６９号の一部をまた更に分割して，平成１３年１０月１５日に，発明の名称を「一体化したマルチ・ディスプレイ型のオーバーレイ制御式通信ワークステーション」とする新たな特許出願（特願２００１－３１７２４９号，以下「本件出願」という。）をした。
原告は，上記訴外会社から，複数の会社を経由して本件出願に関し特許を受ける権利の譲渡を受け，平成１５年２月２０日に出願人名義変更届を特許庁長官に提出して出願人の地位を承継し，本件出願に関して同年２月２８日付けで手続補正をしたが，同年７月９日付け（同年７月１５日発送）で拒絶査定を受けたので，同年１０月１０日に審判を請求し，同事件は，不服２００３－１９９６４号事件として審理された。その後，原告は，平成１５年１１月７日付けで手続補正（以下「本件補正」といい，この補正後の本件出願に係る明細書及び図面を「本願明細書」という。）をしたが，特許庁は，平成１６年１１月３０日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１２月１０日，原告に送達された。
２　特許請求の範囲（本件補正後の請求項１。以下「本願請求項１」といい，この発明を「本願発明」という。）
「装置であって，
イメージを表示するための第１のディスプレイと，
該第１ディスプレイに表示されるイメージを制御する中央処理ユニットと，該中央処理ユニットに結合されており，データをネットワークとの間で通信する通信ユニットであって，前記ネットワークと通信するデータが，前記第１ディスプレイにイメージを表示するためのデータを含む，前記の通信ユニットと，該通信ユニットに結合したオーディオ・ユニットであって，前記装置のユーザに音声通信を提供し，該音声通信が，前記データの通信に使用する前記ネットワークを介して生じる，前記のオーディオ・ユニットと，
前記第１ディスプレイを覆う透明な面と，
スタイラスであって，前記装置は前記第１ディスプレイに表示されたイメージの方に前記スタイラスを向けることによって制御される，前記のスタイラスと，前記透明面に固定された少なくとも１つのアイコンと，
を含み，
前記装置は，前記第１ディスプレイに表示されたイメージの方に前記スタイラスを向けることによって制御され，また前記装置は，前記少なくとも１つのアイコンの方に前記スタイラスを向けることによって更に制御されること，を特徴とする装置。」
３　本件審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開昭６１－７９１４号公報（甲５，昭和６１年１月１４日公開。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。），「月刊アスキー，１０巻３号３４～３５頁」（株式会社アスキー，１９８６年３月１日発行）（甲６，以下「引用例２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとしたものである。本件審決が周知慣用技術を示す文献として例示するものは，特開昭６０－２４６４６８号公報（甲７，以下「甲７文献」という。），特開昭５９－１８２６８７号公報（甲８，以下「甲８文献」という。），実願昭５９－１７６８８９号（実開昭６１－９３０６７号）のマイクロフィルム（甲９，以下「甲９文献」という。）である。本件審決が，上記判断をするに当たり，本願発明と引用発明１とを対比して認定した一致点及び相違点はそれぞれ次のとおりである。
（一致点）
「装置であって，
イメージを表示するための第１のディスプレイと，
該第１ディスプレイに表示されるイメージを制御する中央処理ユニットと，
前記第１ディスプレイを覆う透明な面と，
スタイラスであって，前記装置は前記第１ディスプレイに表示されたイメージの方に前記スタイラスを向けることによって制御される，前記のスタイラスと，前記透明面に固定された少なくとも１つのアイコンと，
を含み，
前記装置は，前記第１ディスプレイに表示されたイメージの方に前記スタイラスを向けることによって制御され，また前記装置は，前記少なくとも１つのアイコンの方に前記スタイラスを向けることによって更に制御される装置。」である点。
（相違点）


本願発明では，「中央処理ユニットに結合されており，データをネットワークとの間で通信する通信ユニットであって，前記ネットワークと通信するデータが，第１ディスプレイにイメージを表示するためのデータを含む，前記の通信ユニットと，該通信ユニットに結合したオーディオ・ユニットであって，装置のユーザに音声通信を提供し，該音声通信が，前記データの通信に使用する前記ネットワークを介して生じる，前記のオーディオ・ユニット」を構成要素として持つのに対し，引用発明１は，そのような構成要素を持たない点。
第３　原告主張の取消事由の要点
本件審決は，引用発明１との相違点に係る本願発明の構成（以下「相違点構成」という。）の解釈を誤り，相違点構成が周知慣用技術であると誤って認定し，本願発明は当業者が容易に発明をすることができたと誤って判断したものであるから，取り消されるべきである。
１　取消事由１（相違点構成を周知慣用技術であるとした誤り）
(1)相違点構成の意味内容について
本願請求項１の記載中（甲３），相違点構成においては，「データをネットワークとの間で通信する通信ユニット」が存在し，「ネットワークと通信するデータ」は「イメージを表示するためのデータを含む」とされているから，「ネットワークと通信するデータ」の中には「イメージを表示するためのデータ」以外のデータも存在するということである。そして，「音声通信が，前記データ通信に使用する前記ネットワークを介して生じる」とされていることからすると，「ネットワークと通信するデータ」に含まれる「イメージを表示するためのデータ」以外のデータとは，この音声通信のための音声データであると理解される。さらに，本願明細書の「発明の詳細な説明」欄には，次の記載があり，従来はイメージ（画像）等のデータと音声の通信が一体化されていなかったが，本願発明は画像等のデータと音声通信を一体化したものであることが説明されている。「もし，スピーカホンが使用され，しかもワークステーション情報がモデムを介して伝送されている場合，その２つのタイプの情報は通常同期されていない。このワークステーションが音声通信及びデータ通信の能力の一体化を欠くことにより，諸ワークステーション間の同期したデータ及び通信の伝送を妨げている。」（甲１の３欄４８行～４欄３行）
「本発明は，一体化能力を提供し，これは，ユーザが広い範囲のアプリケーションでシステムを使用できるようにする。ファクシミリ伝送能力，多数の記憶媒体を使用する能力，各種の通信チャンネルを使用する能力，及びリアルタイムの音声，データ及びビデオの通信，の如き機能は，ユーザに広範なシステム融通性を与える。」（甲１の９欄３８行～４４行）
「音声通信を一体化することに加えて，本発明は，ハンドフリーの音声サブシステムを使用する。このハンドフリー音声サブシステムは，ユーザに，話しを続けながら作業面上で中断なく作業を続行する自由を与える。ハンドフリー音声サブシステムは，伝送の他の部分と完全に同期するようにされている。この同期化及び一体化されたサブシステムは，リアルタイムの同期化されたワークステーション通信活動を可能にする。」（甲１の１０欄５行～１２行）したがって，本願発明の相違点構成における「データをネットワークとの間で通信する通信ユニットであって，前記ネットワークと通信するデータ」中の「データ」には，少なくともイメージを表示するためのデータ及び音声データが含まれ，これらのデータがひとまとめにされて，「データ」として同時にネットワークとの間で通信されているものと理解すべきである。
(2)周知技術の認定の誤り
引用例２にも，本件審決が周知慣用技術として例示した甲７文献ないし甲９文献にも，本願発明の相違点構成とは異なる技術が記載されており，相違点構成が周知慣用技術とはいえない。
ア　引用例２には，ワープロ機能等の各機能を統合したソフトウェアに関する技術が記載されているのみであり，通信機能で送受信できると記載されているのはワープロ機能で作成した文章とグラフィックス機能で描いたグラフィックスのみであって，サウンド（音声）を通信できる記載はなく，サウンド（音声）とグラフィック（画像）を同時に通信することも記載されていないし，コンピュータでの通信を通信ユニットで行うことの記載もない。
イ　甲７文献には，ディジタル回線を通じて画像，音声情報を伝送することは記載されているが，画像と音声情報がディジタル回線を通じて同時に伝送されることは記載されていないし，かかるディジタル回線が情報入出力装置にどのように接続され，音声及び画像がどのような経路をたどってディジタル回線に伝送されるのかについても記載されていない。つまり，甲７文献には，本願発明の相違点構成における中央処理ユニット，通信ユニットに対応する記載はなく，それら相互の接続関係についても明らかではない。
ウ　甲８文献に記載された技術は，画像情報と音声データを通信してはいるものの，画像情報と音声データを同時には通信していない。すなわち，画像情報は音声データと交互に送られており，これらのデータは同期して伝送されていない。被告は，「発言者の位置を示す制御情報」が音声データと多重化されて伝送されていることをもって「イメージを表示するための情報」と「音声データ」が同時に送信されているというが，本願発明における「イメージを表示するための情報」と甲８文献における発信者の位置を示すための制御情報とは異なるものである。したがって，甲８文献においては，本願発明のように，「イメージを表示するための情報」と「音声データ」を同時に伝送していない。
エ　甲９文献には，画像情報と音声データを多重化して送信していると記載されており，「受信信号が多重分離回路１２４にて音声信号と描画像信号とに分離され，前者を電話機１１へ与える一方，後者をモデム１２３に与えて復調し，更にマイクロプロセッサ１２２にて符号化し，これをメモリ１２５に蓄積してモニター装置１４に表示させる」と記載されているが，特に描画像信号と音声信号を同期して伝送することは記載されていない。一般に画像信号と音声信号とではその情報量が異なり，画像情報のほうが情報量が膨大であるから，たとえ，それらの情報が多重化されて伝送されたとしても，それらが同期的に受け手に伝わるということはできない。したがって，受信された音声信号と描画像信号とは同期して受け手に伝わらず，描画像信号が遅れて伝送されているといえる。よって，甲９文献には，本件発明のように，「イメージを送るためのデータ」と「音声データ」を「同時」に送ることは記載されていない。
オ　なお，本訴において被告が提出した特開昭５１－１２７１７号公報（乙１，以下「乙１文献」という。），実願昭５８－２０１７８４号（実開昭６０－１１１１８０号）のマイクロフィルム（乙２，以下「乙２文献」という。）にも，「イメージを送るためのデータ」と「音声データ」を「同時」に送ることは記載されていない。
乙１文献には，周波数帯域の一部を音声伝送路として用いることが記載されてはいるが，第２図ないし第５図から明らかなように，画像信号を伝送するためには非常に多くの時間を要し，他方，音声信号は通常その情報量が少なく伝送に時間がかからないことから，たとえ，両者が多重化されて伝送されているとしても，それらは同期して伝送されてはいない。すなわち，画像のほうが音声に比べて遅れて受け手側に伝わるのである。