３　以上によれば，本件標準宅地ケの平成４年７月１日時点の価格を２３４０万円としたことは相当であって，これが違法であるということはできない。」オ　１７頁１１行目の「別表Ａ３」を「原判決別紙原告の主張(三)別表Ａ３（以下「別表Ａ３」という。なお，以下，同別紙添付の各別表は，同様に略記する。）」と改める。カ　２２頁２行目から同３行目にかけての「精確性」を「正確性」と改め，同９行目の「原告は」の次に「，別表Ａ２記載のとおり」を加え，同１０行目から同１１行目にかけての「、別表Ａ２記載の方法により」を削る。
キ　２３頁９行目の「比較して、」を「比較し，平成５年１月１日から平成６年１月１日までの間の平均」と改める。
ク　２５頁８行目の「修正」の次に「及び相続税路線価との調整」を加える。ケ　２６頁２行目から２８頁８行目までを次のとおり改める。「　以上によれば，都知事が本件標準宅地ケの平成４年７月１日における価格２３４０万円に同日から平成５年１月１日までの地価変動に応じた修正及び相続税路線価との調整を勘案してマイナス１１．１パーセントの時点修正をし，さらに，その７割に相当する価格を下回る１４５０万円をもって本件標準宅地ケの平成６年１月１日（賦課期日）時点における価格とし，これに基づく路線価を１４５０万点としたことにはなお合理性が認められるというべきである。」
(4)　原判決別紙「本件標準宅地サの価格について」についてア　２頁１行目から同２行目にかけての「取引事例地」から３頁５行目末尾までを「取引事例法による比準価格を算出するに当たっては，事情補正を取引事例地１及び３につきいずれも１００分の１００，取引事例地２につき１３０分の１００，取引事例地１及び３の平成３年３月並びに取引事例地２の平成２年１１月の各取引時点と平成４年１月１日の価格時点との間の時点修正率を取引事例地１及び２につきいずれも１００分の９６，取引事例地３につき１００の９３，事例地の個別的要因の標準化補正の率を取引事例地１及び３につきいずれも１０３分の１００，取引事例地２につき１００分の１００，地域格差補正率を取引事例地１につき７０分の１００，取引事例地２につき６０分の１００，取引事例地３につき７５分の１００とし，これらの率による補正等を加えた結果，取引事例地１から４５１０万円，取引事例地２から４５３０万円，取引事例地３から４４７０万円との試算価格を得，これらの試算価格は近似しており相互に妥当性が検証されているとして，これらの試算価格のおおむね中庸値である４５００万円をもって本件標準宅地サの取引事例法による比準価格としたこと，収益還元法による収益価格については，支払賃料等を資料とし，還元利回りを３．５パーセントとして算出し，その結果３３９０万円という数値を得たこと，基準地の価格から求められる比準価格を算出するに当たっては，基準地を基準地番号中央Ｄの土地とし，その平成３年基準値価格（平成３年７月１日時点における評価額）である３８００万円を基礎とし，これに時点修正率を１００分の９６，個別的要因の標準化補正率を１００分の１００，地域格差補正率を８８分の１００とし，これらの率による補正等を加えた結果４１５０万円の比準価格を得たこと，そして，これらの比準価格等から，取引事例法による比準価格は市場の実態を反映した実証的価格である点や収益価格は元本である地価の上昇に比較して賃料の持つ遅行効により相対的に低位に求められることなどから，最近における地価動向を十分考慮の上，市場の実態を反映した取引事例法による比準価格を中心に，収益価格を考慮し，基準値価格から求められた比準価格との均衡に留意の上鑑定評価額を４１５０万円と査定したことが認められる。二　本件鑑定評価書サの信用性について」と改める。
イ　２０頁３行目から同４行目にかけての「精確性」を「正確性」と改め，同１０行目の「原告は」の次に「，別表Ａ２記載のとおり」を加え，同１１行目から２１頁１行目にかけての「、別表Ａ２記載の方法により」を削る。
ウ　２１頁１０行目の「比較して、」を「比較し，平成５年１月１日から平成６年１月１日までの間の平均」と改める。
エ　２３頁９行目の「修正」の次に「及び相続税路線価との調整」を加える。オ　２４頁３行目の「五」を「六」と改める。
２　よって，当裁判所の上記判断と異なる原判決は一部不当であり，本件控訴は理由があるから，原判決中控訴人敗訴部分を取り消し，被控訴人の本件請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２０民事部
裁判長裁判官　　石　井　健　吾
裁判官　　大　橋　　　弘
裁判官　　植　垣　勝　裕


主　　　　文
１　原判決中控訴人に関する部分を次のとおり変更する。２　控訴人は，被控訴人に対し，金３５０万００１４円及びこれに対する平成１６年２月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被控訴人の控訴人に対するその余の請求（附帯控訴により当審において拡張された請求を含む）を棄却する。
４　控訴につき訴訟費用は，第１，２審を通じて控訴人の負担とし，附帯控訴につき控訴費用は被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)　原判決中控訴人に関する部分を取り消す。
(2)　被控訴人の控訴人に対する請求を棄却する。
(3)　被控訴人の控訴人に対する附帯控訴を棄却する。
２　被控訴人
(1)　控訴人の本件控訴を棄却する。
(2)　原判決中控訴人に関する部分を次のとおり変更する。(3)　控訴人は，被控訴人に対し，金３８５万００１４円及びうち金３５０万００１４円に対する平成１６年２月３日から支払済みまで年６分の割合による金員を，うち金３５万円に対する本附帯控訴状送達の日（平成１７年４月２５日）の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え（金３５万円及びこれに対する本附帯控訴状送達の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払いを求める部分は，附帯控訴により当審において拡張された請求である。）。
第２　事実関係
１　本件は，被控訴人が，控訴人に対し預け入れていた本件定期預金（原判決別紙預貯金目録(4)の「種類」,「証書番号」及び「預入金額」欄記載のとおりの定期預金）の支払い及びこれに対する商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払いを求めた事案である。
２　控訴人は，本件定期預金をその証書の持参人に払い戻したことが，債権の準占有者に対する弁済と認められる，また，控訴人は免責約款により免責されると主張したが，原審は，控訴人の弁済は債権の準占有者に対する弁済に当たらず，免責約款により免責される場合にも当たらないとして被控訴人の請求を認めた。
３　控訴人は，原審の結論を不服として控訴し，被控訴人は，附帯控訴により請求を拡張した。
４　事実関係は，下記のとおり当審における主張（被控訴人については請求の拡張）を付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１のうち控訴人に関する部分及び同欄の第２の２(２)のとおりであるから，これを引用する。
(1)当審における主張（控訴人）
本件については，商事法定利率を適用すべき理由を欠く。
(2)当審における請求の拡張（被控訴人）
盗取した通帳と偽造印鑑を用いた預貯金引き出し被害に関して，近時，金融機関が被害者に対する全額弁償の方針を打ち出しつつある中で，控訴人は被控訴人が被った被害について救済の姿勢を示さず，被控訴人は，訴訟手続に関する専門的知識の乏しさから，原審における訴訟提起及び遂行に当たりやむを得ず代理人弁護士を選任した。
原判決言い渡しにより被控訴人の救済がようやく図られようとしたところ，控訴人は，控訴により被控訴人の被害救済を妨害し，被控訴人は，控訴審においても代理人弁護士の選任を余儀なくされた。
被控訴人の代理人弁護士に対する報酬金は，控訴人に対する請求につき３５万円が相当である。
よって，被控訴人は，控訴人に対して，３５万円及びこれに対する本附帯控訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人に対して本件定期預金の支払いを求める被控訴人の請求は理由があると判断するが，その遅延損害金については民法所定の年５分の割合の範囲で認めるのが相当であり，また，被控訴人の附帯控訴は理由がないと判断するものである。その理由は，下記１及び２のとおり補正し，下記３及び４で控訴人の当審における主張及び被控訴人の当審における請求の拡張について判断するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第３の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決８頁２５行目の「両者の印影には差異があるが，」を「両者の印影には差異があるところ，その差異は，印鑑の使い込みによる印鑑自体の変化，押捺時の紙質，押捺時の力の強弱，押捺の仕方等の使用条件により生じるであろう差異を超えた明らかな差異と認められるが，」と改める。２　原判決９頁２行目と３行目の間に，次を付加する。「　控訴人は，本件の解約印影（甲８の１）が，本件定期預金証書と同時に窃取された郵便局の定額郵便貯金証書に押捺されている被控訴人の使用印章の印影をスキャナー等で本件定期預金証書の裏面に複写して作成されたものであり，したがって，解約印影の印章は共通印鑑届（甲８の３）に押捺された印章とも同一であるところ，同一の印章によって顕出された印影は同一印影であると考えるべきと指摘する。しかし，その指摘する本件の解約印影の作出過程が事実であるとしても，その解約印影は，上記共通印鑑届に押捺された印章そのものを直接押捺して作出されたものではないのであって，当該印章によって真正に顕出された印影とはいえないから，控訴人の指摘するところを採用することはできない。」
３　控訴人の当審における主張について
被控訴人は，控訴人に対して商事法定利率年６分の遅延損害金を請求するが，控訴人は，中小企業等協同組合法に基づき，中小規模の商業等の事業を行う者等の自主的な経済活動を促進し，かつ，その経済的地位の向上を図ることを目的として設立された法人であって，営利を目的としない法人であるから商人には当たらず，また，本件定期預金取引を含め控訴人が行う銀行取引もあくまで上記の目的の範囲内でなされるものである以上（同法９条の８第１項３号，２項４号，３項），営利を目的とするものとは認められず，営業的商行為に当たるとはいえない。そうすると，控訴人と被控訴人との間の本件定期預金取引は商行為とはいえないから，控訴人の主張するとおり，その履行遅滞による遅延損害金も商行為について規定した商法の規定によることはできず，民法所定の年５分の範囲内でこれを認めるのが相当である。
４　被控訴人の当審における請求の拡張について


平成１５年(行ケ)第３６号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１７年１月２６日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　　アルゼ株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　熊倉禎男
同　　　　　　　　　　　　　尾崎英男
同　　　　　　　　　　　　　松本司
同　　　　　　　　　　　　　美勢克彦
同　　　　　　　　　　　　　嶋末和秀
同　　　　　　　　　　　　　岩坪哲
同　　　　　　　　　　　　　飯塚暁夫
同　　　　　　　　　　　　　渡辺光
同　　　　　　　　　　　　　前田宏
同　　　　　弁理士　　　　　上杉浩
被　　　　　　　告　　　　　サミー株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　牧野利秋
同                          片山英二
同　　　　　　　　　　　　　飯田秀郷
同　　　　　　　　　　　　　栗宇一樹
同　　　　　　　　　　　　　早稲本和徳
同　　　　　　　　　　　　　北原潤一
同　　　　　　　　　　　　　大月雅博
同　　　　　　　　　　　　　七宇賢彦
同　　　　　　　　　　　　　鈴木英之
同　　　　　　　　　　　　　隈部泰正
同　　　　　　　　　　　　　大友良浩
同　　　　　　　　弁理士　　黒田博道
同　　　　　　　　　　　　　米山淑幸
同　　　　　　　　　　　　　北口智英
同　　　　　　　　　　　　　広瀬隆行
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が、無効２００１－３５２６７号事件について、平成１４年１２月２５日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、発明の名称を「スロットマシン」とする発明（以下「本件発明」という。）に関する特許第１８５５９８０号（昭和６３年３月１８日出願、特願昭６３－６５５４３号、平成６年７月７日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権を有している。
本件特許に対し、平成１３年６月２５日付けで被告より特許無効審判が請求されたところ、原告は、平成１４年５月１７日付けで訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした。
特許庁は、上記無効審判請求を無効２００１－３５２６７号事件として審理した結果、平成１４年１２月２５日、「訂正を認める。特許第１８５５９８０号の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、平成１５年１月４日、原告に送達された。(2)　本件訂正後の本件発明の要旨は、以下のとおりである（本件審決に記載のとおり）。
【請求項１】表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリール、これら各リールの回転を停止させるためのストップボタンスイッチ、予め定めた範囲で乱数を発生する手段、前記乱数の範囲を区分し、入賞及び外れを判定するための確率テーブル、前記乱数をサンプリングする手段、サンプリングした乱数値が前記確率テーブルのどの区分に属するかを判定する手段、前記各ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で、前記判定した乱数値に応じた図柄が表示されるように前記各リールの回転を停止させる停止制御を行う制御装置を備えたスロットマシンにおいて、前記制御装置は遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分、前記乱数値に応じた停止制御を中止して、この停止制御の中止にかかるリールの回転を前記ストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させるように構成したことを特徴とするスロットマシン（以下「本件発明１」という。）。


【請求項２】表示窓内にそれぞれ所定の図柄を表示する複数のリール、これら各リールの回転を停止させるためのストップボタンスイッチ、予め定めた範囲で乱数を発生する手段、前記乱数の範囲を区分し、入賞及び外れを判定するための確率テーブル、前記乱数をサンプリングする手段、サンプリングした乱数値が前記確率テーブルのどの区分に属するかを判定する手段、前記各ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で、前記判定した乱数値に応じた図柄が表示されるように前記各リールの回転を停止させる停止制御を行う制御装置を備えたスロットマシンにおいて、前記制御装置は遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分、複数のリールの一部についてのみ前記乱数値に応じた停止制御を中止して、この停止制御の中止にかかるリールの回転を前記ストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させ、他のリールに対しては、前記ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で、特定の図柄が表示されるように一定の停止制御を行うように構成したことを特徴とするスロットマシン（以下「本件発明２」という。）。
(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本件発明１が、特開昭５７－８６３７３号公報（審決甲３、本訴甲３、以下「引用例」という。）に記載の発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、本件発明２も、引用例及び実願昭５８－１２８４１３号（実開昭６０－３７３８０号）のマイクロフィルム（審決刊行物Ａ、本訴甲１８、以下「刊行物Ａ」という。）に記載の発明（以下「刊行物発明」という。）と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件発明１及び２についての特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであって、同法１２３条１項２号の規定に該当するとし、また、本件発明２は、特許を受けようとする発明の構成が不明であるから、本件発明２についての特許は、同法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり、同法１２３条１項４号の規定に該当するとし、被告主張のその余の無効理由について判断するまでもなく、本件特許は無効にすべきものであるとした。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、引用発明を誤認して同発明と本件発明１との一致点を誤認する（取消理由１）とともに、本件発明１と引用発明との相違点ａ、ｂについての判断を誤り（取消理由２、３）、本件発明２についても、同様の誤りを犯す（取消理由４）とともに、刊行物発明を誤認して本件発明２に関する容易想到性の判断を誤り（取消理由５）、さらに、本件発明２が、特許法３６条４項１号の規定に違反すると誤って判断した（取消理由６）ものであるから、違法として取り消されるべきである。
(1)　引用発明の誤認に基づく本件発明１との一致点の誤認（取消事由１）本件審決が、引用発明について、「前記制御装置は、遅延制御信号が発生されていない状態では前記ストップ操作釦７、８、９をオンしたときのストップ信号に応じて前記各回転部材２を直ちに停止させ、また、定期的にまたは必要に応じて遅延制御信号が発生されている状態では前記ストップ操作釦７、８、９をオンしたときのストップ信号を前記ランダム数値に応じた時間だけ遅延させて前記各回転部材２を遅延停止させるように構成した回転式組合せゲーム機」（９～１０頁）と認定したことは、以下のとおり誤りであり（引用発明が、「「即止めゲーム」に対して「定期的にまたは必要に応じて」、乱数値に応じてリールを遅延停止させるゲームを行うようにしたもの」（１６頁）と認定したことも同旨）、その結果、本件発明１と引用発明とが、「前記制御装置は、・・・この停止制御の中止にかかるリールの回転を前記ストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させるように構成したスロットマシン」（１５頁）の構成において一致すると認定したことも誤りである。
ア　引用発明の誤認（その１）
本件審決は、引用発明において、遅延制御信号を発生しているときとは、“Ｈ”レベルと“Ｌ”レベルを繰り返している状態のとき、遅延制御信号を発生していないときとは、ずっと“Ｌ”レベルにあるときと解釈しているようであるが、このような解釈は誤りである。すなわち、引用発明では、ある一定時間継続した正電圧を“Ｈ”と呼び、電圧が加えられていないとき（０Ｖのとき）を“Ｌ”と呼んでいるのであって、入力又は出力されるのは“Ｈ”レベルのみであり、また、信号と呼ばれているのも“Ｈ”レベルのみである。したがって、引用発明においては、パルス状の“Ｈ”レベルをもって遅延制御信号と呼び、遅延制御信号発生回路は、このような遅延制御信号をごく短い間隔で繰り返し連続的に発生しており、何ゲームにもわたり遅延制御信号を発生していない状態は存在しないから、「ストップ操作釦７、８、９をオンしたときのストップ信号に応じて前記各回転部材２を直ちに停止させ」るような制御はしないのである。
被告は、“Ｌ”レベルが「遅延制御信号が発生されていない状態」であるとすると、その直前の“Ｈ”レベル信号のため、０～２５５の数値がセットデータとなるから、引用例の記載と矛盾すると主張するが、このことは、引用例自体に誤りがあることを示すものである。すなわち、“Ｈ”レベル信号から“Ｌ”レベル信号へと移行したとき、ストップボタンスイッチを操作すると、シフトレジスターのセットデータはほとんど０以外の数値である（０にリセットされることは示されていない。）が、このように遅延制御信号が発生されていない状態では、減算回路において減算が行われないから、この状態が数秒以上継続すると、リールの回転が数秒間停止しないことになり、明らかに当業者の技術常識に反する。したがって、引用発明に、「ストップボタンスイッチの操作タイミングでリールを停止させるゲーム」（以下「即止めゲーム」という。）が開示されていないことは明らかであり、定期的に又は必要に応じて「即止めゲーム」と「リールを遅延停止させるゲーム」（以下「遅延ゲーム」という。）を切り換える構成が開示されているとの本件審決の認定も誤りである。
イ　引用発明の誤認（その２）
引用発明において、仮に、リールを遅延停止させる制御を行わない状態が開示されているとしても、ある１つのリールについて「即止め」になるという状態にすぎず、「遅延ゲーム」に対置されるゲームの態様として「即止めゲーム」を介在させる構成は開示されていない。このことは、引用例の記載上明らかである。すなわち、引用例において、遅延制御信号の入力経路を含む遅延回路は、各リールの機構ごとに設けられているものであり、全リールについて、遅延制御信号を入力する状態としない状態とを切り換える構成ではなく、遅延制御信号は３つのリールのそれぞれについて、定期的に又は必要に応じて発生することによって、各リールごとに、「即止め」にしたり、アトランダムな遅延停止をするというのが、唯一の開示事項である。


なお、上記のことは、遅延制御信号の発生回路が各リールごとに設けられておらず、３つのリールについて共通のものであったとしても何ら変わりはない。すなわち、この種のスロットマシンでは、停止操作は順を追って各リールごとに行うものであり、遅延制御信号が、定期的に又は必要に応じて発生すると、３リールすべての停止操作時と遅延制御信号の不発生がシンクロして「即止めゲーム」が成立する状況はあり得ず、むしろ、「即止め」可能な状況は、回避されているものと考えるのが妥当である。
(2)　本件発明１と引用発明との相違点ａについての判断誤り（取消事由２）ア　本件審決認定のとおり、本件発明１と引用発明との相違点ａが、「本件発明１は、「乱数値ゲーム」を行う構成であるのに対し、甲第３号証に記載の発明（注、引用発明、以下同じ。）は、「予め定めた範囲で乱数を発生する手段、前記乱数をサンプリングする手段、前記各ストップボタンスイッチをオンしたときに、前記乱数値に応じた時間だけ遅延させて前記各リールの回転を遅延停止させる停止制御を行う」構成である点」（１５頁）であること、「一般に、スロットマシンの技術分野において、表示窓内に乱数値に応じた図柄が表示されるように各リールの回転を停止させる停止制御を行うスロットマシンが、周知（例えば、甲第４、５、６、８、９号証、特開昭５９－１８６５８０号公報参照）であるところ、本件発明１の「乱数値ゲーム」の構成を備えるものは、例えば前記甲第８号証〔実願昭６０－７４９７１号（実開昭６１－１９１０８１号）のマイクロフィルム〕あるいは特開昭５９－１８６５８０号公報に開示されるように周知技術というべきものである。」（同頁）ことは、いずれも認めるが、本件審決が、「甲第３号証に記載の発明と前記周知技術は、各リールに停止表示される図柄が乱数値に応じて決定されるスロットマシンの構成において共通するから、甲第３号証に記載の発明に示される、各ストップボタンスイッチをオンしたときに、乱数値に応じた時間だけ遅延させて各リールの回転を遅延停止させる停止制御を行う構成に代えて、前記周知技術に示される「乱数値ゲーム」の構成を採用して、前記相違点ａにかかる本件発明１の構成のようにすることは、当業者が容易に想到できるものである。」（１５～１６頁）と判断したことは、以下のとおり誤りである。
イ　まず、本件発明１と引用発明との相違点ａの内容は、上記認定のとおり、本件発明１が「乱数値ゲーム」の構成であるのに対し、引用発明は「遅延ゲーム」であるにもかかわらず、本件審決は、本件発明１の通常のゲームと同じである、周知の「乱数値ゲーム」と、引用発明の「遅延ゲーム」とが、「各リールに停止表示される図柄が乱数値に応じて決定されるスロットマシンの構成において共通する」と認定しており、本件発明１と引用発明の対比では「相違点ａ」と認定したことを、周知のゲームと引用発明の対比では「共通する」と認定しているのであって、完全に自己矛盾を起している。
また、本件発明１の「乱数値ゲーム」の構成を備えるものが、実願昭６０－７４９７１号（実開昭６１－１９１０８１号）のマイクロフィルム（甲８）及び特開昭５９－１８６５８０号公報（甲３５）に開示される周知技術である（以下、当該ゲームを「周知のゲーム」という。）ことは認めるが、引用例及び周知のゲームのいずれにも、引用発明の結果判定方式自体は変えることなく、「遅延ゲーム」の部分だけを「乱数値ゲーム」で置換する動機は全く存在しないから、本件審決の上記判断は誤りである。
(3)　本件発明１と引用発明との相違点ｂについての判断誤り（取消事由３）
ア　相違点ｂの誤認
本件審決認定のとおり、「本件発明１は、「乱数値ゲーム」の「遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分」につき「即止めゲーム」に移行する構成である」（１５頁）ことは認めるが、本件審決が、引用発明について、「「即止めゲーム」に対して、「定期的にまたは必要に応じて」、乱数値に応じてリールを遅延停止させるゲームに切換える構成である」（同頁）と認定したことは、以下のとおり誤りである。
すなわち、引用例の出願当時、「即止めゲーム」は経営上ゲームとして成り立たないことが当業者によく知られていたから、引用発明は、「即止めゲーム」を含まないことは自明の理である。
また、「即止めゲーム」であるためには、少なくとも、ゲームの開始に当たって、即止めとなることが機械の内部的制御においてあらかじめ決っていなければならないはずである。しかるに、引用例には、遅延制御信号をどのくらいの時間継続するかについて全く記載がなく、遊技者が１回のゲームを行う数秒の時間よりはるかに短い時間でＯＮ、ＯＦＦが可能であり、遊技者のリール停止操作時に、第１の遅延回路が動作したランダム遅延制御状態となるか、遅延時間ゼロ（即止め）となるかは、偶然により決まるだけで、ゲームに先立って即止めがあらかじめ決められていないから、「即止めゲーム」を含むものではない。さらに、引用発明において、遅延制御信号が発生している状態は、入賞の組合せの成立を阻止する制御が行われている状態であり、遊技者に知られてはならない状態であるから、設計上遊技者に認識されないようにゲーム中に混在されるものである。したがって、引用発明では、遅延制御信号の発生している状態と発生していない状態が異なるゲームを構成するものではなく、本件審決が、引用発明において２種類のゲームが切り換えられると認定しているのは誤りである。
イ　相違点ｂの判断誤り
本件審決認定のとおり、「スロットマシンの技術分野において、「乱数値ゲーム」をゲームの主体に、その遊技中に表示窓内に特定の停止図柄の組合せが表示されたときに特定の条件が達成されたものとして、予め定めたゲーム回数分、遊技者に有利なゲームに移行するようにしたゲーム形態は、例えば前記甲第８号証あるいは特開昭５９－１８６５８０号公報に開示されているように、周知技術である。また、遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分、遊技者に有利なボーナスゲームに移行するようにしたスロットマシンが、甲第１０～１７号証及び刊行物Ａに記載されているように周知技術である。」（１６頁）ことは認める。


しかし、本件審決が、相違点ｂの検討において、「しかして、「乱数値ゲーム」をゲームの主体に、その遊技中に特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分、遊技者に有利なゲームに移行するようにした前記周知のゲーム形態に照らしたときに、甲第３号証に記載の発明における、乱数値に応じてリールを遅延停止させるゲームが前記周知の「乱数値ゲーム」に対比できるとともに、「即止めゲーム」が前記の遊技者に有利なゲームの範疇に属することが明らかである。そうすると、スロットマシンにおける前記周知のゲーム形態に基づいて、甲第３号証に記載の発明に示される、乱数値に応じてリールを遅延停止させるゲームをゲームの主体にするとともに、遊技者に有利なゲームである「即止めゲーム」へと「定期的にまたは必要に応じて」切換えあるいは遊技中に組み合わせて移行する条件として、遊技者に有利なゲームに移行するときの常套手段である「遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分」という条件を採用して、前記相違点ｂにかかる本件発明１の構成のようにすることは、当業者が容易に想到できるものである。」（同頁）と判断したことは、以下のとおり誤りである。まず、本件審決は、引用発明の「遅延ゲーム」が、周知のゲームの「乱数値ゲーム」に対比できると述べているが、両者は全く異なる技術的内容であり、前述のとおり、本件審決は自己矛盾を起している。
また、本件審決は、引用発明の開示するリールを遅延停止させない「即止めゲーム」が、特開昭６１－２４４３８３号公報（甲１０）、特開昭６２－２６６０８６号公報（甲１１）、特開昭６３－１１１８９号公報（甲１２）、実願昭５５－９４８０８号（実開昭５７－１７６８３号）のマイクロフィルム（甲１３）、実願昭６０－５８９９５号（実開昭６１－１７４９９３号）のマイクロフィルム（甲１４）、実願昭６０－１７５５９７号（実開昭６２－８４４８５号）のマイクロフィルム（甲１５）、実願昭６１－７３０６０号（実開昭６２－１８３８８８号）のマイクロフィルム（甲１６）、実願昭６１－９６１５２号（実開昭６３－１５８０号）のマイクロフィルム（甲１７、以下、甲１０～１７をまとめて「本件周知例」という。）及び刊行物Ａに記載されたボーナスゲームのように、遊技者に有利なゲームの範疇に属することが明らかであると述べている（１６頁）が、本件周知例等におけるボーナスゲームは、通常のゲームの遊技中特定の条件が達成されたときに、遊技者にとって容易に入賞しメダルを獲得できるような有利なゲームに移行するものである。これに対し、引用発明では、遅延制御信号が発生している状態は、遊技者が入賞することを阻止する制御が働く状態であり、遅延制御信号が発生しない状態と発生している状態は遊技者に認識されないようにゲーム中に混在されるものであるから、引用発明の通常のゲームと「遅延ゲーム」の関係は、本件周知例における通常のゲームとボーナスゲームの関係に対応するものではない（なお、本件周知例におけるボーナスゲームは、１個のリールに即止めゲームを行うことを開示するものではないし、乱数値に応じた停止制御を中止するものでもない。）。さらに、本件審決が述べるように、引用発明の「遅延ゲーム」をゲームの主体とするということは、引用発明において全く意味をなさない。なぜなら、引用発明の「遅延ゲーム」は、入賞の組合せの成立を阻止する制御が行われ、特に第２の遅延回路が作動すると遊技者が入賞しない状態であり、そのような状態がゲームの主体となることはない。しかも、引用発明の、遅延停止制御をした状態としない状態は、いずれも、ゲームにおける内部的制御状態であり、引用発明には２種類のゲームがあるのではないことは、前述したとおりである。したがって、相違点ｂに関する本件発明１の構成が、当業者に容易に想到できるという本件審決の判断は誤りである。
ウ　作用効果に関する判断の誤り
本件審決が、「作用効果の検討」として、「本件発明１における、「乱数値ゲーム」による平等性と「即止めゲーム」による技術介入性が調和したゲームができるという作用効果は、甲第３号証に記載の発明に、乱数値に応じてリールを遅延停止させるゲームと「即止めゲーム」とを切換えあるいは遊技中に組合わせるスロットマシンが開示されるとともに、「乱数値ゲーム」を主体に、その遊技中に特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分、遊技者に有利なゲームに移行するようにしたスロットマシンが周知技術であることからすると、甲第３号証に記載の発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に予測できるものである。」（１７頁）と判断したことも誤りである。
すなわち、本件発明１は、通常のゲームとしては「乱数値ゲーム」を行い、遊技中特定の条件が達成された時にはあらかじめ定めたゲーム回数分、「即止めゲーム」を行う構成によって、非熟練遊技者と熟練遊技者が通常のゲームにおいては平等に扱われるとともに、熟練遊技者がその技能を発揮して楽しめるゲームも行えるという作用効果を奏するものである。このことは、本件発明１は、熟練遊技者が多量のメダルを獲得するという問題を発生させることなく、スロットマシンに遅延制御を伴わない「即止めゲーム」を導入できるという作用効果を有することを意味する。
これに対し、引用発明は、リールの停止結果で入賞を判定するゲームであり、リールの遅延停止制御は入賞の組合せの成立を阻止するための機械の内部的動作制御であって、ゲーム中にこのような遅延制御状態を遊技者に認識されないように混在させることによって、熟練遊技者の入賞確率を下げる効果を奏するものである。つまり、引用発明にも、本件審決の引用するどの文献にも、スロットマシンにおいて、性質の異なる「乱数値ゲーム」と「即止めゲーム」とを組み合わせたゲームを構成する技術思想は開示されていないから、本件発明１の作用効果は、引用発明と周知技術に基づいて当業者が容易に予測できるものではない。(4)　本件発明２に関する同様の判断誤り（取消事由４）本件審決は、本件発明２が、引用発明及び刊行物発明と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断しているが、上記の判断に対しては、本件発明１に関し述べた上記取消事由１ないし３が、すべてあてはまる。
(5)　刊行物発明の誤認に基づく本件発明２に関する容易想到性の判断誤り（取消理由５）


ア　本件審決認定の本件発明２と引用発明との相違点ｃの前段部分である「本件発明２は、複数のリールの一部についてのみ前記乱数値に応じた停止制御を中止して、この停止制御の中止にかかるリールの回転を前記ストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させ、他のリールに対しては、前記ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で、特定の図柄が表示されるように一定の停止制御を行う」構成である」（１７頁）ことは認めるが、同後段部分の「甲第３号証に記載の発明は、複数のリールの回転をストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させるという「即止めゲーム」を行う構成である点」（１７～１８頁）であること及び、本件審決が、上記相違点ｃに関して、「刊行物Ａに記載の発明（注、刊行物発明、以下同じ。）における「第３リールの回転をストップボタンの操作タイミングで任意停止させる」構成は、本件発明２における「一部のリールの回転をストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させ」る構成に相当し」（１８頁）と判断したこと、また、「特定の条件が達成された時に本件発明２及び刊行物Ａに記載の発明で行われるゲームの本質は、本件発明２の「一部のリール」、あるいは、刊行物Ａに記載の発明の「第３リール」を対象に、該リールに特定の図柄が表示されるようにストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させることで技術介入性を発揮できる即止めゲームを行う構成にある」（同頁）と判断したことは、いずれも誤りである。イ　すなわち、刊行物発明であるスロットマシンは、第３リールのみをストップボタン操作で停止させる遊技機で、しかも、当該操作時、当該リールは低速回転しているものであって、遊技者の熟練、未熟練を問わず誰もが目押しをすることができるものであるから、本件発明２の技術介入性とは、全く無縁の遊技機である。第１、第２リールの乱数値に基づいた位置決定によってボーナス取得の利益はほぼ確定しており、その上で、ボーナスゲームの回数を遊技者が自ら決定できるようにすることでゲームの興趣を高めるという点に、刊行物Ａの開示事項は尽きているのである。
そして、刊行物発明のスロットマシンは、第１、第２リールを遊技者の停止操作を介さず自動停止させるものであり、明らかに結果判定方式のスロットマシンであって、本件発明が解決しようとする、前段判定方式によって失われた技術介入性をゲームに呼び戻し、熟練遊技者のパチスロ機に対する興趣を高めるという課題目的は何ら示唆されておらず、本件発明２の構成を当業者に教示するものとなり得ないのである。
なお、被告は、本件周知例においても、スロットマシンのボーナスゲームとして、１個のリールについて即止めゲームを行うものが示されていると主張するが、本件周知例におけるボーナスゲームは、１個のリールに即止めゲームを行うことを開示するものではないし、乱数値に応じた停止制御を中止するものでもない。
(6)　本件発明２の特許法３６条４項１号違反に関する判断の誤り（取消事由６）
ア　本件審決が、本件発明２の「一定の停止制御」に関して、「本件発明２は、通常ゲームで「乱数値に応じた停止制御」を行うことを前提に、遊技中特定の条件が達成された時に、「複数のリールの一部についてのみ前記乱数値に応じた停止制御を中止して」、「他のリールに対しては一定の停止制御を行う」と規定するから、他のリールに対しては乱数値に応じた停止制御を中止せず、かつ一定の停止制御を行う構成となることは明らかであり、上記訂正によっても、乱数値に応じた停止制御と、一定の停止制御の関係が依然として明確でなく、一定の停止制御の内容は不明である。従って、被請求人の訂正請求による、上記ⅱ．の一定の停止制御の具体的内容のみをもってして、発明が明確であるとすることができないから、特許を受けようとする発明の構成が依然として不明であるというべきである。」（２０頁）と判断したことは誤りである。
イ　すなわち、本件特許に係る明細書（甲２、以下「本件明細書」という。）には、本件発明２に関して、「そこで、上記のような回転リールの停止制御の中止を全てのリールに対して行うほかに、一部のリール（例えば第３リール３Ｒ）に対してのみ停止制御を完全に中止し、他のリール（例えば第１リール３Ｌ及び第２リール３Ｃ）に対してはある程度の停止制御を行うようにしてもよい。その場合、他のリールに対しては一定の条件下でシンボルが入賞ライン上に並ぶように停止制御を行うことにより、熟練者に対してはコイン払い出し率が高くなり、ゲーム性を更に向上させることができる。第２図に示した動作手順は、このような制御を実行するものである。」（５欄）と記載されており、他のリールに対しては、停止制御を完全に中止するのではなく、熟練者がより有利になるように、（特定の）シンボルが入賞ライン上に並ぶように停止制御をすることが記載されている。つまり、遊技者が３つのリールのシンボルをすべて自力で停止させるのではなく、一部のリールについては、ゲーム機が遊技者に有利となるように停止制御を行うとの趣旨である。本件明細書の上記記載では、「一定の条件下」の内容が具体的に記載されていないが、それはそれぞれのゲームにおける設計事項にすぎない。ウ　また、本件審決は、「他のリールに対しては一定の停止制御を行う」の意味が不明であると述べているが、本件発明２の構成要件には、特定の条件が達成されたときに、「他のリール」に対して「おいて書き」の停止制御が継続しなければならないとは記載されていない。
すなわち、本件発明２は、「遊技中特定の条件が達成された時」の停止制御について、「複数のリールの一部についてのみ」適用される停止制御として、「前記乱数値に応じた停止制御を中止して、この停止制御の中止にかかるリールの回転を前記ストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させ」と記載する一方、「他のリールに対して」行われる停止制御については、これと全く別に、「前記乱数値に応じた停止制御」には言及せずに、「前記ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で、特定の図柄が表示されるように一定の停止制御を行う」と記載しており、他のリールに対してはおいて書きの乱数値に応じた停止制御を継続するなどとは記載されていない。エ　以上のとおり、いずれにしても本件発明２については、特許法３６条４項１号に基づく無効理由は存在しない。
３　被告の反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
ア　引用発明の誤認（その１）について
本件審決は、引用発明に、「遅延ゲーム」と、遅延制御信号が発生していない状態のゲームが存在することを、引用例の記載に基づき認定しているのであって、遅延制御信号中、パルス状の“Ｌ”レベルをもって、遅延制御信号が発生していない状態であると認定しているわけではなく、引用例にもそのようなことを示唆する記載はない。


原告主張のように、“Ｌ”レベルが、遅延制御信号が発生されていない状態であるとすると、その直前と直後には、“Ｈ”レベルの遅延制御信号が発生されている状態が存在し、そのため、“Ｈ”レベル中にシフトレジスターにはクロックパルス信号が印加され、クロックパルス信号をカウントするから、０～２５５の数値がセットデータとなり（セットデータが継続して０ではない。）、本件明細書の記載（４頁右下欄８～１７行）と完全に矛盾することになる。
イ　引用発明の誤認（その２）について
引用例には、上記記載に加え、「このように遅延制御信号が発生されていない状態では、遊技者がストップ釦を押すと直ちにストップソレノイド２３が駆動されて回転円板２は停止される。」（５頁左上欄）と記載されており、遅延制御信号が発生されていない状態のゲームでは、回転部材は即止めされることが明記されており、「即止めゲーム」が存在することは明らかである。また、あるリールには遅延停止制御信号が入力され、他のリールには遅延停止制御信号が入力されないという振り分けをするような機能は、引用例には全く記載されていない。引用発明では、３つの遅延回路がリールごとに別に設けられているところに、１つの遅延制御信号発生回路からの遅延制御信号が発せられるのだから、３つの遅延回路に同時に遅延制御信号が入力され、遅延制御信号が発せられなければ、同時に３つの遅延回路とも遅延制御信号は入力されない。そして、遅延制御信号が発せられたときは、第２の遅延回路が動作し、その結果特定の図柄の組合せが成立しないように遅延制御されるのであるから、その制御は係る目的のもとに一貫しなければならず、あるリールについては特定の図柄の組合せの成立を阻止し、他のリールについては特定の図柄の組合せの成立を阻止しないという矛盾した状態を惹起することは、その目的に反する。
(2)　取消事由２について
引用発明の「遅延ゲーム」は、遅延制御信号によってストップ釦が操作されたタイミングより、乱数値に応じた時間だけ遅延して回転部材が停止されるものであるが、乱数値に応じた時間は、等速で回転する回転部材に等間隔で複数のシンボルが付されているため、当該シンボルの所定個数分に相当する。つまり、引用発明においては、「回転円板が回転していると停止しているとを問わず、常にシンボルデータ信号が発生され」（甲３、５頁右下欄）、当該回転部材に付されたシンボルの配列が確定している以上、当該回転部材に停止表示される図柄は、乱数値に応じて決定されるといえる。
本件審決は、周知のゲームの「乱数値ゲーム」と引用発明の「遅延ゲーム」とは、本件発明１との関係で「各リールに停止表示される図柄が乱数値に応じて決定されるスロットマシンの構成において共通する」と認定したのであって、自己矛盾など起していない。
(3)　取消事由３について
ア　相違点ｂの誤認について
原告は、本件審決の相違点ｂの認定自体に誤りがあると主張するが、引用例には、前記のとおり、遅延制御信号が発生されていない状態のゲームでは、回転部材が即止めされることが記載されており、本件審決は、相違点ｂを認定する前提として、引用発明においては「即止めゲーム」が存在し、定期的に又は必要に応じて「遅延ゲーム」に切り換える構成であると認定したものであり、その認定に誤りはない。
なお、「定期的に」に関して、引用例には具体的な記載はないが、一定時間間隔で遅延制御信号を発し、特定のゲーム機から大量の賞品メダルが排出されることを防ぐことなどが考えられ、また、「必要に応じて」に関しては、そのゲーム機で大量のメダルが排出されている時に、遅延制御信号を発することで、特定のゲーム機から大量の賞品メダルが排出されることを防ぐことが考えられる。そこで、この引用発明の効果を発揮させるために、通常は遅延制御信号を発生させない「即止めゲーム」を行っており、定期的に又は必要に応じて（大量のメダルが排出されている時など）、遅延制御信号を発して、「遅延ゲーム」を行うことで入賞の阻止をするものである。
したがって、引用発明は、遅延制御信号の発生している状態と発生していない状態が異なるゲームを構成するものであり、２種のゲームが遊技者に認識されるか否かにかかわらず、遅延制御信号の発生しているゲームとこれが発生していないゲームとが存在することには変わりはない。
イ　相違点ｂの判断誤りについて
原告は、引用発明の「遅延ゲーム」と、周知のゲームの「乱数値ゲーム」とは全く異なる技術的内容であると主張するが、前記のとおり、本件審決は、両者を同一の技術的内容と判断しているわけではない。引用発明は、熟練遊技者がシンボルの組合せを正確に行うことができ、大量のメダルを獲得することから、これを防止するために、遅延制御信号による遅延制御を行うものであり、遅延制御信号が発生されないゲームは、熟練遊技者にとって、ストップ操作釦をタイミングよく押すことによりシンボルの組合せを正確に行うことができるゲームとなるから、それは熟練遊技者に有利なゲームの範疇に属することは明らかであり、本件審決の認定に誤りはない。原告は、引用発明における「遅延ゲーム」では、入賞の組合せの成立を阻止する制御が行われていると主張するところ、引用発明において、第１の遅延回路による遅延制御が行われると、第２の遅延回路の作動により、特定の組合せの成立を阻止するように制御することになるが、すべての入賞となる組合せの成立を阻止するなどとは記載されず、また、すべての入賞となる組合せの成立を阻止するのであれば、そもそもゲーム機として成り立たないことは明らかである。しかも、引用発明においては、前記のとおり、遅延制御信号が発生しているゲームと発生していないゲームとが存在することは明らかである。
ウ　作用効果に関する判断の誤りについて
本件発明１における「乱数値ゲーム」は、熟練遊技者の入賞確率を下げる効果を奏し、特定条件成就による乱数値に応じた停止制御を中止したゲームは、「即止めゲーム」として熟練した遊技者に有利であるところ、引用発明においても、「遅延ゲーム」は、熟練遊技者の入賞確率を下げる効果を奏し、遅延制御信号が発生されないゲームは、「即止めゲーム」として熟練遊技者に有利であるのであって、両者とも同様の作用効果を奏する。
(4)　取消事由４について
本件発明１に関する取消事由１ないし３に理由がないことは、前記のとおりである。
(5)　取消事由５について
刊行物発明のボーナスゲームでは、第３リールが通常ゲームにおけるリールの回転速度に比較して低速回転となって即止めが行われるが、非熟練者に比べて熟練者の有する優位性には変わりがない。また、本件発明２では、一部のリールについて乱数値に応じた停止制御を中止し「即止め」を実現するが、当該一部のリールの回転速度に関する限定はされていない以上、リールの回転速度が、通常時に行われる「乱数値ゲーム」と同一であっても、遅くなってもかまわないのであり、刊行物発明とこの点で一致する。


なお、本件周知例においても、スロットマシンのボーナスゲームにおいて、通常ゲームの遊技中、回転停止された際に表示窓内に特定の組合せの絵柄が表示されるという特定の条件が達成されると、所定のゲーム回数分、３つのリールを回転させてから、ストップボタンにより１個のリールを停止させ、特定の絵柄が表示されると入賞となるように構成したもの、すなわち、１個のリールについて即止めゲームを行うものが示されている。
(6)　取消事由６について
本件審決は、「①複数のリールの一部についてのみ前記乱数値に応じた停止制御を中止するのだから、②論理必然として、他のリールは「前記乱数値に応じた停止制御」をしなければならず、③他のリールに対しては乱数値に応じた停止制御を中止せず、かつ一定の停止制御を行う構成となることは明らかであり、④その他のリールに対して一定の停止制御をするという場合の一定の停止制御とは何を意味するのか、乱数値に応じた停止制御と一定の停止制御の関係が依然として明確でなく、一定の停止制御の内容は不明である」と認定判断した（２０頁）のであり、まさにそのとおりである。
原告は、他のリールについては、乱数値に応じた停止制御を完全に中止するのではないなどと主張するが、乱数値に応じた制御は、これをを行うか中止するかのいずれかであって、完全に中止しない状態などを問題にする余地はない。
第３　当裁判所の判断
１　引用発明の誤認に基づく本件発明１との一致点の誤認（取消事由１）について
(1)　引用発明の誤認（その１）
ア　原告は、本件審決が、引用発明について、「前記制御装置は、遅延制御信号が発生されていない状態では前記ストップ操作釦７、８、９をオンしたときのストップ信号に応じて前記各回転部材２を直ちに停止させ、また、定期的にまたは必要に応じて遅延制御信号が発生されている状態ではストップ操作釦７、８、９をオンしたときのストップ信号を前記ランダム数値に応じた時間だけ遅延させて前記回転部材２を遅延停止させるように構成した回転式組合せゲーム機」（９～１０頁）と認定したことが誤りであると主張し、その理由として、引用発明においては、パルス状の“Ｈ”レベルをもって遅延制御信号と呼び、遅延制御信号発生回路は、このような遅延制御信号を極短い間隔で繰り返し連続的に発生しており、何ゲームにもわたり遅延制御信号を発生していない状態は存在しないから、「ストップ操作釦７、８、９をオンしたときのストップ信号に応じて前記各回転部材２を直ちに停止させ」るような制御はしない、すなわち、「即止めゲーム」は開示されていないと述べる。
イ　そこで検討するに、引用例（甲３）には次の記載がある。（ａ）「従来より、表面にそれぞれ数種のシンボルを付した複数個の回転部材をスタート操作部の作動に応じて回転させ、個々のストップ操作部の作動によって前記複数個の回転部材の回転を直ちに停止させ、停止時における回転部材のシンボルの組合せに応じて賞品メダルを排出する組合せゲーム機が知られており、回転部材としては同軸に回転するリール状のものや、互いに平行な軸の回りに回転する回転円板状のものなどが用いられている。このような組合せゲーム機では、遊技者がストップ操作部の操作に熟練すると、ストップ操作釦をタイミングよく押すことによりシンボルの組合せをかなり正確に行なうことが出来るようになるので、遊技が単調化するとともに特定の組合せゲーム機からのみ極めて多量の賞品メダルが排出されることとなる。ところで、このような組合せゲーム機を多数設置する遊技場では、その総賞品メダル排出量を経営上の理由から制限することが一般であるので、多数の遊技者に楽しんでもらうためには特定者のみが特に多量の賞品メダルを獲得することは望ましくない。本発明は、これらの点に鑑み、なるべく多くの遊技者にゲームを楽しんでもらうために、ストップ操作部による回転部材の停止タイミングを種々の状態で遅延させることにより、遊技の単調化を防ぎ、また特定の組合せゲーム機から極めて多量の賞品メダルが排出される確率を減らし、多くの遊技者にゲームを楽しんでもらえるような組合せゲーム機を提供することを目的とする。」（１頁右欄～２頁右上欄）
（ｂ）「第３図は、ストップ操作部の操作による回転円板２の停止タイミングを種々の状態で遅延させる回路のブロック図である。このような回路は各回転円板の機構ごとに設けられているものである。以下、そのうちの一回路についてのみ説明を行なうが、他の回路についても、その構成、作用は全く同じである。第３図中、<Ｓ>で示されるストップ信号は、遊技者が窓４に期待するシンボル３を停止させるべくストップ操作釦を押すことにより発生される信号であり、ある一定時間継続した正電圧（例えば、＋５Ｖ。以下このような正電圧を“Ｈ”、零電圧を“Ｌ”で示す。）の直流信号である。」（３頁左上欄～右上欄）（ｃ）「第３図中、<Ｃ>で示される遅延制御信号は、定期的に、または必要に応じて遅延制御信号発生回路で発生されるくり返しパルス信号であり、波形整形回路３０に入力される。」（３頁右上欄～左下欄）
（ｄ）「発振回路３４はシフトレジスター２７及び減算回路３５を作動させるための基準クロックパルス信号を発生する回路であり、“Ｈ”、“Ｌ”レベル間を振動するくり返しパルス波を発生する。このパルス波のパルス巾は前記した遅延制御信号のパルス巾より小さく設定される。」（３頁左下欄）（ｅ）「遊技者が回転円板２を停止させるべくストップ操作釦を押すと“Ｈ”レベルのストップ信号が発生され、このストップ信号はアンドゲート２６の入力端子ｂに入力されるが、入力端子ａも前記のように“Ｈ”レベルにあるためアンドゲート２６の出力端子には“Ｈ”レベルの出力信号が出る。今、遅延制御信号が発生されていない状態では、シフトレジスター２７の入力端子ｂにはクロックパルス信号が入力されていないので該シフトレジスター２７はカウントを行っておらず、そのセットデータは零である。したがって、シフトレジスター２７の入力端子ａにアンドゲート２６から“Ｈ”レベルのストップ信号が入力されると零のセットデータが減算回路３５の入力端子ａに与えられることになる。減算回路３５では減算値は零であるため、直ちに、その出力端子ｃに“Ｈ”レベル出力信号が出され、この出力信号は判定回路３２の入力端子ａに入力される。判定回路３２では、遅延制御信号が出されていないのでその入力端子ｂは“Ｌ”レベルにあるため、入力端子ａに入力した“Ｈ”レベル信号は、その出力端子ｎｏに振り分けられ該端子を“Ｈ”レベルとする。この結果、オアゲート３８は“Ｈ”レベル信号を出力し、これによりソレノイドドライバー４０を作動させてストップソレノイド２３を駆動する。このように遅延制御信号が発生されていない状態では、遊技者がストップ操作釦を押すと直ちにストップソレノイド２３が駆動されて回転円板２は停止される。」（４頁右下欄～５頁左上欄）


（ｆ）「第１の遅延回路の動作について述べる。アンドゲート３１は、その二つの入力端子ａ、ｂが共に“Ｈ”のとき“Ｈ”を出力する回路であるので、パルス状の遅延制御信号が波形整形回路３０を介してアンドゲート３１に加えられると、該遅延制御信号と発信回路３４からのパルス信号とが重畳された部分の信号がクロックパルス信号としてアンドゲート３１から出力される・・・このクロックパルス信号はシフトレジスター２７の入力端子ｂに入力されるので、シフトレジスター２７はこのクロックパルス信号を０から２５５の間でくり返しカウントすることになる。さて、シフトレジスター２７の入力端子ａにアンドゲート２６を介してストップ信号が入力されると、その時のセットデータが減算回路３５に与えられる。このセットデータの値はストップ信号が与えられるタイミングで決まる０から２５５の間のランダムな数である。減算回路３５ではこのセットデータをアンドゲート３１から受けたクロックパルス信号により一つづつ減算してゆき、減算値が零となった時にその出力端子ｃに出力信号を出すが、その減算にかかる時間は、セットデータが０から２５５の間のランダムな数であること、またクロックパルス信号のパルス数も遅延制御信号と発振回路３４の出力信号との関係で決まるランダムなものであることから、ランダムな時間となる。したがって、ストップ信号がアンドゲート２６に入力されてから減算回路３５の出力端子ｃに出力されるまでの時間は、減算回路３５でセットデータを減算するに必要なあるランダムな時間だけ遅れることになる。これが第１の遅延動作である。」（５頁左上欄～左下欄）（ｇ）「次に第２の遅延回路３６の動作について述べる。まず、判定回路３２の入力端子ａに第１の遅延回路３３から出力信号を受けたとする。判定回路３２の入力端子ｂに与えられる遅延制御信号が“Ｌ”レベルのタイミングの時には、減算回路３５からの出力信号は判定回路３２の出力端子ｎｏ、オアゲート３８を介して前記停止回路３９に入力され、回転円板２を直ちに停止させる。遅延信号が“Ｈ”レベルのタイミングのときには、第１の遅延回路３３からの出力信号は判定回路３２の出力端子ｙｅｓを介して判定回路３７の入力端子１に入力される。」
（５頁左下欄）
（ｈ）「データ比較回路２８は、・・・特定の組合せと一致しているかどうかを比較して、シンボルデータ信号が一致した場合にその出力端子ｃに、“Ｈ”レベルの出力信号を出す。このため、データが一致している間は、判定回路３７は判定回路３２からの“Ｈ”レベル出力信号を出力端子ｙｅｓに振り分けて出力し、データ比較回路２８にデータ比較をくり返される。シンボルデータ信号が不一致になるとデータ比較回路２８の出力は“Ｌ”レベルとなり、判定回路３７の出力端子ｎｏに“Ｈ”レベル出力信号を出し、オアゲート３８を介して前記の停止回路３９を作動させて回転円板２を停止させる。」（５頁右下欄～６頁左上欄）ウ　以上の記載によれば、従来の、複数個の回転部材をスタート操作部の作動に応じて回転させ、個々のストップ操作部の作動によって上記複数個の回転部材の回転を直ちに停止させ、停止時における回転部材のシンボルの組合せに応じて賞品メダルを排出する組合せゲーム機では、遊技者がストップ操作部の操作に熟練すると、ストップ操作釦をタイミングよく押すことによりシンボルの組合せをかなり正確に行うことが可能となるため、遊技が単調化するとともに特定のゲーム機から極めて多量の賞品が排出されるという問題点があったところ、引用発明は、定期的に又は必要に応じて遅延制御信号を発生させ（遅延制御信号をどのような周期又は継続時間で発生させるかは特に限定されていない。）、ストップ操作部による回転部材の停止タイミングを種々の状態で遅延させることにより、遊技の単調化を防ぐとともに、特定の組合せゲーム機から極めて多量の賞品メダルが排出される確率を減らしたものと認められる。そして、ストップ操作部による回転部材の停止タイミングを遅延させるために、第１の遅延回路及び第２の遅延回路を設けているものと認められる。
したがって、引用発明は、「即止めゲーム」の問題点を解消するために、定期的に又は必要に応じて、その遊技を「即止めゲーム」から「遅延ゲーム」に切り換えるものであることが明らかである。
エ　原告は、引用発明において、入力又は出力されるのは“Ｈ”レベルのみであり、また、信号と呼ばれているのも“Ｈ”レベルのみであるから、パルス状の“Ｈ”レベルが遅延制御信号であり、遅延制御信号発生回路は、遅延制御信号をごく短い間隔で繰り返し連続的に発生するから、遅延制御信号を発生しない状態が何ゲームにもわたり継続することはないと主張する。
しかしながら、引用発明において、上記イの（ｂ）に開示されるストップ信号は、一定時間継続した正電圧“Ｈ”の直流信号であると記載されているものの、同（ｃ）に開示される遅延制御信号は、定期的に又は必要に応じて発生される繰返しパルス信号と記載されているのであり、繰返しパルス信号とは、同（ｄ）に記載されるように、“Ｈ”、“Ｌ”レベル間を振動する繰返しパルス波であるものと認められるから、遅延制御信号を発生しない状態とは、単にこの繰返しパルス信号の“Ｌ”レベル状態をいうのではなく、“Ｈ”、“Ｌ”レベル間を振動する繰返しパルス信号自体を発生しない状態を示すことが明らかである。また、同（ｅ）には、「遅延制御信号が発生されていない状態では、シフトレジスター２７の入力端子ｂにはクロックパルス信号が入力されていない」、「遅延制御信号が発生されていない状態では、遊技者がストップ操作釦を押すと直ちにストップソレノイド２３が駆動されて回転円板２は停止される」と記載されているから、この記載からも、遅延制御信号が発生されていない状態では、遊技者がストップ操作釦を押すと直ちに回転円板が停止されるゲーム、すなわち、「即止めゲーム」が行われることが明らかである。


したがって、原告の上記主張は採用することができない。オ　また、原告は、“Ｈ”レベル信号から“Ｌ”レベル信号へと移行したとき、ストップボタンスイッチを操作すると、シフトレジスターのセットデータはほとんど０以外の数値である（０にリセットされることは示されていない。）が、このように遅延制御信号が発生されていない状態では、減算回路において減算が行われないから、この状態が数秒以上継続すると、リールの回転が数秒間停止しないことになり、明らかに当業者の技術常識に反すると主張する。しかしながら、原告の上記主張は、遅延制御信号とは“Ｈ”レベル信号のことであるとの解釈を前提とするものであるところ、この前提解釈自体が、前判示のとおり誤りである。すなわち、引用発明の遅延制御信号は、前記のとおり、“Ｈ”、“Ｌ”レベル間を振動する繰り返しパルス波であり、遅延制御信号が発生されている状態においては、“Ｈ”、“Ｌ”が繰り返されるところ、上記イの（ｆ）の記載によれば、“Ｌ”のときストップ信号が入力されると、シフトレジスターのセットデータはほとんど０以外の数値であるが、ごく短期間に繰り返される“Ｈ”レベル信号と発振回路からのパルス信号とが重畳された部分のクロックパルス信号が減算回路に入力されて、セットデータを減算して行き、０になったところでリールの回転が止まることになるものと認められ、この遅延制御信号が発生されている状態と、遅延制御信号が発生されていない状態とは、異なる制御状態であるから、引用例の記載には矛盾がない（なお、上記イの（ｅ）においては、遅延制御信号が発生されていない状態では、シフトレジスターにクロックパルス信号は入力されておらず、そのセットデータは０であると記載されているから、遅延制御信号発生回路からの信号の発生を止めるときにシフトレジスターをリセットする（０に戻る）か、又は、シフトレジスターのカウントが０になったところで遅延制御信号を止めるものと推認される。）。
したがって、この点に関する原告の上記主張も採用することができない。
(2)　引用発明の誤認（その２）
原告は、引用発明において、仮に、リールを遅延停止させる制御を行わない状態が開示されているとしても、ある１つのリールについて「即止め」になるという状態にすぎず、「遅延ゲーム」に対置されるゲームの態様として「即止めゲーム」を介在させる構成は開示されていないと主張し、引用例の遅延制御信号の入力経路を含む遅延回路は、各リールの機構ごとに設けられているものであり、全リールについて、遅延制御信号を入力する状態と入力しない状態とに切り換える構成ではなく、遅延制御信号は３つのリールのそれぞれについて、定期的に又は必要に応じて発生することによって、各リールごとに、「即止め」にしたり、アトランダムな遅延停止をすることが、引用例の開示事項であると主張する。しかしながら、引用例においては、上記(1)イの（ｂ）に、遅延回路を各リール（回転円板）ごとに設けるとは記載されているが、各リールごとに独立して遅延制御信号を発生するとは記載されておらず、また、引用発明は、前判示のとおり、「即止めゲーム」から定期的に又は必要に応じて「遅延ゲーム」に切り換えるものであり、遅延制御信号が発生されていない状態では「即止めゲーム」が行われるものと認められるから、遅延制御信号が発生されていない状態が１つのリールに限られ、同時に各リールに適用されることはないと限定的に解する合理的な根拠はなく、当業者は、引用発明が、同時にすべてのリールを直ちに停止させる制御を開示しているものと認識することが明らかである。したがって、原告の上記主張を採用する余地はない。
また、上記の説示に照らして、この種のスロットマシンでは、停止操作は順を追って各リールごとに行うものであり、遅延制御信号が定期的に又は必要に応じて発生すると、３リールすべての停止操作時と遅延制御信号の不発生がシンクロして「即止めゲーム」が成立する状況はあり得ない旨の原告主張が採用できないことも明らかである。
(3)　以上のとおり、本件審決における引用発明の認定に誤りはないから、本件発明１と引用発明との一致点の認定にも誤りはなく、この点に反する原告の前記主張は、採用することができない。
２　本件発明１と引用発明との相違点ａの判断誤り（取消事由２）について(1)　本件発明１と引用発明との相違点ａが、本件審決の認定のとおり、「本件発明１は、「乱数値ゲーム」を行う構成であるのに対し、甲第３号証に記載の発明は、「予め定めた範囲で乱数を発生する手段、前記乱数をサンプリングする手段、前記各ストップボタンスイッチをオンしたときに、前記乱数値に応じた時間だけ遅延させて前記各リールの回転を遅延停止させる停止制御を行う」構成である点」（１５頁）であることは、当事者間に争いがない。


原告は、本件審決が、上記相違点ａに関して、「乱数値ゲーム」を通常のゲームとするゲームは周知のゲームと認定した上、「甲第３号証に記載の発明と前記周知技術は、各リールに停止表示される図柄が乱数値に応じて決定されるスロットマシンの構成において共通するから、甲第３号証に記載の発明に示される、各ストップボタンスイッチをオンしたときに、乱数値に応じた時間だけ遅延させて各リールの回転を遅延停止させる停止制御を行う構成に代えて、前記周知技術に示される「乱数値ゲーム」の構成を採用して、前記相違点ａにかかる本件発明１の構成のようにすることは、当業者が容易に想到できるものである。」（１５～１６頁）と判断したことが誤りであると主張するので、以下検討する。(2)　原告は、本件審決の相違点ａに係る上記の判断は、本件発明１と引用発明の対比では「相違点ａ」と認定したことを、周知のゲームと引用発明の対比では「共通する」と認定しているのであって、自己矛盾を起していると主張する。しかしながら、本件審決は、引用発明の「遅延ゲーム」と周知のゲームの「乱数値ゲーム」とは、上記相違点ａで認定した点で異なるものであることを前提として、引用発明の「遅延ゲーム」は、各リールの回転が乱数値に応じた時間だけ遅延させられるから、各リールに停止表示される図柄が乱数値に応じて決定されるものと解することができ、この点で周知のゲームの「乱数値ゲーム」と共通すると認定したものであって、この認定に誤りはない。そして、引用発明の「遅延ゲーム」と周知のゲームの「乱数値ゲーム」とは、停止表示図柄が乱数値に応じて決定されるという共通点を有し、かつ、「乱数値ゲーム」自体が周知のものである（このことは当事者間に争いがない。）以上、引用発明の「遅延ゲーム」を周知のゲームの「乱数値ゲーム」に変更することが容易想到である旨の本件審決の判断にも、誤りはないというべきである。原告の前記主張は、本件審決の認定判断を正解せずに論難するものであって、これを採用する余地はない。また、原告は、引用例及び周知のゲームのいずれにも、引用発明の結果判定方式自体は変えることなく、「遅延ゲーム」の部分だけを「乱数値ゲーム」で置換する動機は全く存在しない旨主張するが、本件特許の出願当時、結果判定方式も乱数値を使用した前段判定方式もスロットマシンにおいて周知の方式であり、引用発明の「遅延ゲーム」と周知のゲームの「乱数値ゲーム」とが上記の共通点を有するばかりでなく、同じ前段判定方式に属する以上、その両者を置換することの動機付けは十分に存することが明らかであり、原告の上記主張も採用することはできない。
(3)　以上のとおり、本件審決における本件発明１と引用発明との相違点ａの判断に誤りはない。
３　本件発明１と引用発明との相違点ｂについての判断誤り（取消事由３）につ
いて
(1)　相違点ｂの誤認について
ア　本件審決が認定した相違点ｂのうち、「本件発明１は、「乱数値ゲーム」の「遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分」につき「即止めゲーム」に移行する構成である」（１５頁）ことは、当事者間に争いがない。
原告は、本件審決が、引用発明について、「「即止めゲーム」に対して、「定期的にまたは必要に応じて」、乱数値に応じてリールを遅延停止させるゲームに切換える構成である」（同頁）と認定したことが誤りであると主張するが、前示のとおり、引用発明は、「即止めゲーム」の問題点を解消するため、定期的に又は必要に応じて、「即止めゲーム」から「遅延ゲーム」に切り換えるものであると認められるから、上記主張は採用することができない。イ　原告は、引用例の出願当時、「即止めゲーム」は経営上ゲームとして成り立たないことが当業者によく知られていたから、引用発明が「即止めゲーム」を含まないことは自明の理であると主張する。
しかしながら、引用発明は、「即止めゲーム」が有する問題点を認識した上、これを解消するため、定期的に又は必要に応じて、「遅延ゲーム」を採用して上記両ゲームを一体のゲームとして構成するものであるから、仮に、当業者において上記の認識が一般的であったとしても、この認識が、引用発明において「即止めゲーム」を含まないことの合理的根拠とならないことは明らかであり、原告の上記主張は失当というほかない。
また、原告は、引用発明において、遅延制御信号をどのくらいの時間継続するかについて全く記載がなく、遊技者が１回のゲームを行う数秒よりはるかに短い時間でＯＮ、ＯＦＦが可能であり、ランダム遅延制御となるか即止めとなるかは、偶然により決まるだけであって、引用発明は「即止めゲーム」を含むものではないと主張する。
しかしながら、引用発明は、前判示のとおり、遅延制御信号が発生されていない状態において「即止めゲーム」を行うものであることが明らかであり、定期的に又は必要に応じて発生する遅延制御信号の周期及び継続時間等は、特に限定されるものではないから、遅延制御信号が短い時間でＯＮ、ＯＦＦすることを前提とする原告の主張は、引用発明を曲解するものであって、到底、採用することができない。
さらに、原告は、引用発明において、遅延制御信号が発生している状態は、入賞の組合せの成立を阻止する制御が行われている状態であり、遊技者に知られてはならない状態であるから、設計上遊技者に認識されないようにゲーム中に混在されるものであって、引用発明が、２種類のゲームを切り換えるものではないと主張する。
しかしながら、引用発明は、前判示のとおり、「即止めゲーム」の問題点を解消するため、遅延制御信号を定期的に又は必要に応じて発生させ、「即止めゲーム」から「遅延ゲーム」に切り換えるものであり、遅延制御信号が発生している状態においても一定の確率で入賞することは後記(2)のエにおいて判示するとおりであるばかりでなく、「遅延ゲーム」を行う状態にあることが遊技者に知られるか否かにより、そのゲームの客観的な性格が左右されるものでないことは明らかであるから、原告の上記主張も採用の余地はない。
ウ　以上のとおり、本件審決の相違点ｂの認定に誤りはない。
(2)　相違点ｂの判断誤りについて


ア　原告は、本件審決が、相違点ｂの検討において、「しかして、「乱数値ゲーム」をゲームの主体に、その遊技中に特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分、遊技者に有利なゲームに移行するようにした前記周知のゲーム形態に照らしたときに、甲第３号証に記載の発明における、乱数値に応じてリールを遅延停止させるゲームが前記周知の「乱数値ゲーム」に対比できるとともに、「即止めゲーム」が前記の遊技者に有利なゲームの範疇に属することが明らかである。そうすると、スロットマシンにおける前記周知のゲーム形態に基づいて、甲第３号証に記載の発明に示される、乱数値に応じてリールを遅延停止させるゲームをゲームの主体にするとともに、遊技者に有利なゲームである「即止めゲーム」へと「定期的にまたは必要に応じて」切換えあるいは遊技中に組み合わせて移行する条件として、遊技者に有利なゲームに移行するときの常套手段である「遊技中特定の条件が達成された時には予め定めたゲーム回数分」という条件を採用して、前記相違点ｂにかかる本件発明１の構成のようにすることは、当業者が容易に想到できるものである。」（１６頁）と判断したことも誤りであると主張するので、以下検討する。
イ　原告は、引用発明の「遅延ゲーム」と周知のゲームの「乱数値ゲーム」が全く異なる技術的内容であるにもかかわらず、本件審決が、両者を対比できると述べたことが自己矛盾であると主張するが、この主張を採用する余地がないことは、取消事由２の(2)で説示したとおりである。
ウ　また、原告は、本件周知例におけるボーナスゲームが、通常のゲームの遊技中特定の条件が達成されたときに、遊技者にとって容易に入賞できるような有利なゲームに移行するものであるのに対し、引用発明では、遅延制御信号が発生している状態は、遊技者が入賞することを阻止する制御が働く状態であり、遅延制御信号が発生していない状態と発生している状態は遊技者に認識されないようにゲーム中に混在されるものであるから、引用発明の通常のゲームと「遅延ゲーム」との関係は、本件周知例における通常のゲームとボーナスゲームとの関係に対応するものではないと主張する。
しかしながら、本件審決は、「即止めゲーム」と「遅延ゲーム」とからなる引用発明と、「乱数値ゲーム」と「ボーナスゲーム」とからなる周知のゲームとを、遊技者にとって客観的に有利であるか否かの観点から対比した場合に、乱数値を使用した引用発明の「遅延ゲーム」が周知のゲームの「乱数値ゲーム」に対応し、遊技者が容易に入賞できる引用発明の「即止めゲーム」が周知のゲームの「ボーナスゲーム」に対応すると判断したものであり、この判断自体に誤りはないというべきである。原告の上記主張は、遊技者にとって客観的に有利であるか否かとは異なる観点から本件審決の認定を非難するものであり、採用の限りではない。エ　さらに、原告は、引用発明の「遅延ゲーム」は、入賞の組合せの成立を阻止する制御が行われ、遊技者が入賞しない状態であるから、そのような状態がゲームの主体となることはないと主張する。
そこで検討するに、引用発明の「遅延ゲーム」は、上記１(1)イの（ｆ）に記載される第１の遅延制御の動作と、同（ｇ）及び（ｈ）に記載される第２の遅延制御の動作とを組み合わせたゲームであり、第１の遅延制御では、乱数値に基づくランダムな時間だけ遅延するものであるから、一定の確率で入賞するが、第２の遅延制御では、特定の組合せを常に除外するものであるから、入賞することがないものと認められる。そして、上記（ｇ）に記載されるように、第２の遅延回路は、第１の遅延回路から出力信号が出たときに、遅延制御信号が“Ｌ”レベルならば機能せずに回転円盤が停止し、“Ｈ”レベルならば機能して、シンボルデータ信号が不一致となるまで回転円盤は停止しない。そして、第１の遅延制御のみでは、一定の確率で入賞するのであるから、結局、引用発明の「遅延ゲーム」は、遊技者が入賞しない状態とは認められない（例えば、遅延制御信号の繰返しパルスの“Ｈ”レベルと発振回路の出力信号（パルス信号）の重畳された部分のクロックパルス信号の数が２５６の約数（３２や１６）の場合、“Ｌ”レベルでストップ操作釦を押すと第２の遅延制御は行われず、“Ｈ”レベルでストップ操作釦を押すとほとんど遅延制御が行われるから、“Ｈ”と“Ｌ”とが同じ継続時間であれば、約１／２の確率で、第２の遅延制御は行われないものと認められる。）。したがって、引用発明の「遅延ゲーム」は、遊技者が入賞しない状態にあるものではないから、「ゲームの主体」となり得ないものではなく、原告の上記主張は採用できない。
なお、周知のゲームにおいては、遊技者に有利とはいえない「乱数値ゲーム」がゲームの主体となっている（本件発明１もこれに含まれる。）から、引用発明において、遊技者に有利とはいえないゲームである「遅延ゲーム」をゲームの主体とすることは、当業者ならば容易に想到できるものと認められる。また、引用発明は、「即止めゲーム」を主体とし、定期的に又は必要に応じて、「遅延ゲーム」に切り換えるものであるが、その周期や継続時間に格別の制約も認められないから、「即止めゲーム」より「遅延ゲーム」の継続時間が長くなることも想定されないではなく、この点からも、「遅延ゲーム」をゲームの主体とすることに格別の困難性はないというべきである。
オ　以上のとおり、引用発明の「遅延ゲーム」を周知のゲームの「乱数値ゲーム」に変更することは容易想到であり、引用発明において、この変更した「乱数値ゲーム」をゲームの主体とすることも容易想到であるものと認められる。そして、周知のゲームは、「乱数値ゲーム」をゲームの主体に、その遊技中に特定の条件が達成された時にはあらかじめ定めたゲーム回数分、遊技者に有利なゲームに移行するようにしたものであるから、引用発明において、「遅延ゲーム」を変更した「乱数値ゲーム」をゲームの主体とし、その遊技中に特定の条件が達成された時に、あらかじめ定めたゲーム回数分、従来、ゲームの主体であった遊技者に有利な「即止めゲーム」を行わせるようにすることも、当業者が容易に想到し得たものと認められる。
(3)　作用効果に関する判断の誤り
原告は、本件審決の「作用効果の検討」における判断（１７頁）が誤りであると主張し、本件発明１は、通常のゲームとして「乱数値ゲーム」を行い、遊技中特定の条件が達成された時に「即止めゲーム」を行う構成によって、非熟練遊技者と熟練遊技者が通常のゲームにおいては平等に扱われるとともに、熟練遊技者がその技能を発揮して楽しめるゲームも行えるという作用効果を奏するものであるところ、引用発明にも、本件審決の引用するどの文献にも、スロットマシンにおいて、性質の異なる「乱数値ゲーム」と「即止めゲーム」とを組み合わせたゲームを構成する技術思想は開示されていないと主張する。。


しかしながら、引用発明においては、上記１(1)イの（ｆ）に記載されるように、シフトレジスタのセットデータが０から２５５の間のランダムな数であり、減算のためのクロックパルス信号のパルス数もランダムなものであるから、引用発明の「遅延ゲーム」は、減算に要する時間がランダムな時間となる第１の遅延制御と、同（ｇ）に記載されるように、遅延制御信号の繰返しパルスの“Ｈ”と“Ｌ”との継続時間などを要因として生じる第２の遅延制御とで構成されており、非熟練遊技者と熟練遊技者とが比較的平等に扱われるものと解される。また、引用発明の「即止めゲーム」は、本件発明１と同様に、熟練遊技者がその技能を発揮して楽しめるゲームである。
したがって、引用発明には、「乱数値ゲーム」と同様の非熟練遊技者と熟練遊技者とが比較的平等に扱われるゲームと、熟練遊技者がその技能を発揮して楽しめる「即止めゲーム」とを組み合わせた技術思想が開示されており、原告の上記主張は、採用することができない。また、前判示のとおり、引用発明及び周知のゲームに基づいて当業者が容易に想到し得た発明は、本件発明１の上記効果を奏することは明らかであるから、本件発明１が、予測できない顕著な効果を奏するとも認められない。
(4)　以上のとおり、本件審決における本件発明１と引用発明との相違点ｂの判断に誤りはない。
４　本件発明２に関する同様の判断誤り（取消事由４）について原告は、本件発明２が、引用発明及び刊行物発明と周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとの判断に対しては、本件発明１に関し述べた上記取消事由１ないし３があてはまると主張するところ、これらの取消事由がすべて理由がないことは、前示のとおりであるから、取消事由４も理由がないことに帰する。
５　刊行物発明の誤認に基づく本件発明２に関する容易想到性の判断誤り（取消事由５）について
(1)　原告は、本件審決認定の本件発明２と引用発明との相違点ｃの前段部分である「本件発明２は、「複数のリールの一部についてのみ前記乱数値に応じた停止制御を中止して、この停止制御の中止にかかるリールの回転を前記ストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させ、他のリールに対しては、前記ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で、特定の図柄が表示されるように一定の停止制御を行う」構成である」（１７頁）ことは認めるが、同後段部分の「甲第３号証に記載の発明は、複数のリールの回転をストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させるという「即止めゲーム」を行う構成である点」（１７～１８頁）であることは誤りであると主張する。しかしながら、引用発明に、複数のリールの回転をストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させる「即止めゲーム」が開示されていることは、前判示のとおりであるから、上記主張を採用する余地はない。また、原告は、本件審決が、上記相違点ｃに関して、「刊行物Ａに記載の発明における「第３リールの回転をストップボタンの操作タイミングで任意停止させる」構成は、本件発明２における「一部のリールの回転をストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させ」る構成に相当し」（１８頁）と判断したこと、「特定の条件が達成された時に本件発明２及び刊行物Ａに記載の発明で行われるゲームの本質は、本件発明２の「一部のリール」、あるいは、刊行物Ａに記載の発明の「第３リール」を対象に、該リールに特定の図柄が表示されるようにストップボタンスイッチの操作タイミングで停止させることで技術介入性を発揮できる即止めゲームを行う構成にある」（同頁）と判断したことは、いずれも誤りであると主張するので、以下検討する。
(2)　まず、原告は、刊行物発明であるスロットマシンが、第３リールのみをストップボタン操作で停止させる遊技機で、しかも、当該操作時、当該リールは低速回転しているものであって、遊技者の熟練、未熟練を問わず誰もが目押しをすることができるものであるから、本件発明２の技術介入性とは無縁の遊技機である旨主張する。
確かに、刊行物Ａ（甲１８）では、ボーナスゲームとして、低速で回転する第３リールのみをストップボタン操作で停止させることを開示しているものと認められるが、その回転速度については、実施例の第４図の説明において「高速時の１／８」と説明されている（９～１０頁）のみであり、具体的な速度の程度は規定されていない上、刊行物発明の技術的内容が実施例の当該記載の速度に限定されるものでないことも明らかである。そうすると、刊行物発明において低速で回転するリールは、その速度の程度が限定されていない以上、遊技者にとって高速回転時よりも目押しをすることが容易であるとしても、熟練の程度を問わずどのような技量の遊技者であっても、必ず意図した図柄を目押しをすることができると断定することはできない。したがって、刊行物発明が、本件発明２の技術介入性とは関係がないとする原告の上記主張は採用の余地がない。
また、原告は、刊行物発明のスロットマシンは、第１、第２リールを遊技者の停止操作を介さず自動停止させるものであり、明らかに結果判定方式のスロットマシンであって、本件発明が解決しようとする、前段判定方式によって失われた技術介入性をゲームに呼び戻し、熟練遊技者のパチスロ機に対する興趣を高めるという課題目的は何ら示唆されていないと主張する。
しかしながら、本件審決は、刊行物発明のボーナスゲームとして、第３リールにおいてストップボタン操作で停止させる即止めゲームが行われていることを認定し（この認定が正当であり、また、このゲームに遊技者の技術介入性が肯定されることは、前判示のとおりである。）、これに基づいて本件発明２が容易に想到されるか否かを検討しているのであって、このボーナスゲームの構成と刊行物発明自体が結果判定方式のスロットマシンであるか否かとは関わりのないことであるから、原告の上記主張は、本件審決の判示を正解しないで非難するものであり、採用の限りではない。
(3)　ところで、本件周知例（甲１０～１７）に記載されているように、スロットマシンのボーナスゲームにおいて、通常ゲームの遊技中、回転停止された際に表示窓内に特定の組合せの絵柄が表示されるという特定の条件が達成されると、所定のゲーム回数分３つのリールを回転させてから、ストップボタンにより１個のリールを停止させ、特定の絵柄が表示されると入賞となるように構成したものは周知の事項と認められる（ただし、甲１１には、ボーナスゲームとして１個のリールのみを停止させることは明示されていない。）。
この点について原告は、本件周知例が１個のリールについて即止めゲームを行うことを開示するものではないと主張する。


しかしながら、例えば、実願昭５５－９４８０８号（実開昭５７－１７６８３号）のマイクロフィルム（甲１３）には、「先ずメダル１枚をメダル投入口２４から投入し、操作レバー５を手前に引けば、３個のリール２～４が同時に回転する。このリール２～４の回転中に、ストップボタン６、７、８を順次押せば、ソレノイドストップ機構が作動してリール２～４を順次停止させる。」（３～４頁）、「この条件を満たすと、表示装置１３の表示が切り換わって、第３図に示すように「ＡＡＡ」の表示がなされる。これはボーナスゲームであり、前述したように操作レバー５を引いてリール２～４を回転させてから、ストップボタン６を押してリール２を停止させ、表示窓９の中央に現れた図形が「Ａ」のときには、ボーナス賞として１５枚のメダルが排出される。同様にしてリール３、４を停止させ１回のボーナスゲームを行うことができる。この１回のボーナスゲームが終了すると、ランプ２０が点灯する。」（４～５頁）と記載されており、これらの記載によれば、ボーナスゲームとして、操作レバーを引いて３個のリールを回転させてから、ストップボタンを押すことにより、ソレノイドストップ機構が作動して１つのリールを即止めすることが開示されているものと認められる。その他の本件周知例（甲１１を除く。）においても、ボーナスゲームとして、１つのリールについて即止め制御を行っているものと明らかに認められるから、原告の上記主張には理由がない。また、原告は、本件周知例におけるボーナスゲームが、乱数値に応じた停止制御を中止するものではないと主張する。
しかしながら、本件周知例において、特定の組合せの絵柄が表示された場合のボーナスゲームに関して、乱数値に応じた停止制御（遅延制御を含む。）が行われることを開示する記載ないし示唆は全く認められないから、原告の上記主張は、到底、採用することができない。
そうすると、刊行物発明のボーナスゲームの構成に加えて本件周知例における上記周知事項を考慮した場合、引用発明におけるすべてのリールを対象に「即止めゲーム」を行う構成に代えて、複数のリールの一部についてのみ「即止めゲーム」を行う構成を採用することは、当業者にとって、格別の困難性はないものと認められ、これに反する原告の前記主張も採用することができない。(4)　また、本件発明２は、本件発明１の３つのリールにおいて即止めゲームを行う構成に代えて、更に遊技者を入賞しやすくするという観点から、一部のリールにおいて即止めゲームを行い、他のリールについて「ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から４コマ以内の範囲内で、特定の図柄が表示されるように一定の停止制御を行うように構成した」ものである（以下、当該制御を「引き込み制御」という。ただし、本件審決（１９～２０頁）は、無効理由２として、この引き込み制御と、本件発明２の「おいて書き」で示される「乱数値に応じた停止制御」との関係が不明確であると指摘しているが、一応、上記両制御は異なる制御方法として明確であると善解しておくこととする。）。一方、本件周知例は、ボーナスゲームとして、遊技者を入賞しやすくするという観点から、１つのリールのみを用いて即止めゲームを行い、他のリールを回転させたまま入賞の対象から除いて、入賞を実現しようとするものである。そうすると、即止めゲームを行わない他のリールについて、遊技者を入賞しやすくするという観点から、回転させたまま入賞の対象から除くか、不自然とならない範囲で入賞の図柄を実現する引き込み制御を行うかは、当業者が任意に選択し得る設計的事項であるといえる。したがって、本件発明１が、前判示のとおり、引用発明及び周知技術から容易に想到されることを前提として、刊行物発明及び本件周知例における上記周知事項を考慮した場合、本件発明１を更に入賞しやすくするために、一部のリールで即止めゲームを行い、他のリールを引き込み制御とすることも容易に想到されることであると認められる（なお、原告も、本件審決が、「刊行物Ａに記載の発明のボーナスゲームにおいては、全リールのうち第１、第２リールの表示図柄を既に入賞にあたる特定の図柄が表示される停止状態に設定した上で、回転可能な第３リールを任意停止させて入賞ラインに同じ特定の図柄が並ぶことをもって入賞としているものと見なせるものであるから、前記第１、第２リールの入賞ラインに特定の図柄を表示させるにあたって、当初から停止状態にて特定の図柄を表示することを変更して一旦回転させた後に所定の停止操作に応じてその停止位置を制御して前記特定の図柄が表示されるようにすることは、当業者にとって単なる設計的事項のものというべきである。そして、スロットマシンの技術分野において、ストップボタンスイッチをオンしたときの表示位置から所定コマ数の範囲内で、特定の図柄が表示されるようにリールの停止制御を行う構成は、周知技術（例えば、甲第４、５、６、８号証、特開昭５９－１８６５８０号公報参照）である。」と判断したことを争うものではない。）。
そうすると、本件審決の本件発明２に関する容易想到性の判断に、誤りはないものといわなければならない。
６　結論
以上のとおり、取消事由１ないし５にはいずれも理由がなく、本件発明１及び２は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その余の取消事由について判断するまでもなく、本件特許は無効であり、これと同旨の本件審決の判断には誤りがなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第１部
裁判長裁判官　　　　　　北　　山　　元　　章


昭和４５年刑(わ)第４１３８号，昭和４６年刑(わ)第７１４３号
威力業務妨害，兇器準備集合，公務執行妨害被告事件
主文
被告人を懲役１年６月に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
この裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　約３０人の学生らと共謀の上，昭和４５年６月２３日午前９時８分ころ，東京都Ｂ区所在の当時の日本国有鉄道Ｂ駅構内において，同駅第４ホーム８番線に山手線内回り第８３２電車（１０両編成）が進入停止した際，突如，同ホーム上から同電車前方の線路上に一団となって飛び降りた上，発煙筒数本に点火してこれを携えながら同電車の前面に立ちふさがり，あるいは同線路上で三列縦隊を組みデモ行進するなど同線路上に滞留することにより，上記電車の出発・進行を約７分間不能にするとともに，同駅第５ホーム９番線に進入しようとする山手線外回り第８０１電車（１０両編成）の到着を約三，四分間不能にし，もって，威力を用いて日本国有鉄道の輸送業務を妨害した。（昭和４５年７月１４日付け起訴状記載の公訴事実）
第２　多数の学生・労働者らと共謀の上，
１　昭和４６年１１月１９日午後７時３０分ころから午後８時４２分ころまでの間，東京都千代田区所在のＡ公園内において，警備中の警察官らに対し共同して危害を加える目的をもって，野外大音楽堂から同公園東側のＡ門に至る間の通路上及びその周辺を，多数の竹ざお，石塊，コンクリート塊等を所持して集合移動し，もって，他人の身体に対し共同して害を加える目的で兇器を準備して集合した。（昭和４６年１２月１１日付け起訴状記載の公訴事実第１）
２　同日午後７時４０分ころから午後８時４２分ころまでの間，前記第２の１のＡ公園Ａ門付近道路上において，学生・労働者らの違法行為を制止・検挙するなどの任務に従事中の警視庁第７機動隊隊長，同第８機動隊隊長各指揮下の警察官らに対し，多数の石塊，コンクリート塊等を投げ付け，所携の竹ざおで突くなどの暴行を加え，もって，上記警察官らの職務の執行を妨害した。（同第２）
（証拠の標目）（略）
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は，行為時においては平成７年法律第９１号（刑法の一部を改正する法律）による改正前の刑法６０条，平成３年法律第３１号（罰金の額等の引上げのための刑法等の一部を改正する法律）による改正前の刑法２３４条，２３３条，昭和４７年法律第６１号（罰金等臨時措置法の一部を改正する法律）による改正前の罰金等臨時措置法３条１項１号に，裁判時においては平成７年法律第９１号による改正後の刑法６０条，２３４条，２３３条に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから同法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，判示第２の１の所為は，行為時においては平成７年法律第９１号による改正前の刑法６０条，平成３年法律第３１号による改正前の刑法２０８条の２第１項，昭和４７年法律第６１号による改正前の罰金等臨時措置法３条１項１号に，裁判時においては平成１３年法律第１３８号（刑法の一部を改正する法律）による改正後の刑法６０条，２０８条の３第１項に該当するが，これは犯罪後の法令によって刑の変更があったときに当たるから同法６条，１０条により軽い行為時法の刑によることとし，判示第２の２の所為は，平成７年法律第９１号附則２条１項本文により同法による改正前の刑法６０条，９５条１項に該当するところ，各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第２の２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２４０日をその刑に算入し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判確定の日から４年間その刑の執行を猶予し，訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（弁護人の主張に対する判断）
１　弁護人は，本件各公訴事実について現段階において公訴を維持することは，公訴時効及び刑の時効の趣旨に照らし，実体的な刑罰権の時的限界を超えるものであり，適正手続及び迅速な裁判を保障した憲法３１条，３７条１項に反するものであるから，公訴棄却ないし免訴の判決をすべきである旨主張しているので，この点について判断する。２　一件記録によれば，本件各勾留の経過，審理経過等として，次の事実が認められる。すなわち，
(1)　被告人は，昭和４５年６月２６日，威力業務妨害及び鉄道営業法違反の被疑事実により勾留され，同年７月１４日，このうち威力業務妨害の事実について公訴提起された（昭和４５年刑(わ)第４１３８号）が，上記勾留について，同年１１月２６日に保釈許可の決定を受け，同月２７日に釈放された。ところが，検察官から，被告人が逃走したことなどを理由に保釈許可取消請求があり，昭和４９年１０月８日に上記保釈許可が取り消された。(2)　また，被告人は，昭和４６年１１月２４日，兇器準備集合及び公務執行妨害の被疑事実により勾留され（ただし，勾留状は同月２３日発付），同年１２月１１日，両方の事実について公訴提起された（昭和４６年刑(わ)第７１４３号）が，上記勾留について，昭和４７年５月２７日に保釈許可の決定を受け，同月３０日に釈放された。ところが，検察官から，被告人が逃走したことなどを理由に保釈許可取消請求があり，昭和５０年３月２８日に上記保釈許可が取り消された。
(3)　そして，被告人は，平成１５年７月８日に上記各勾留の効力により収監されたものである。
３　以上の経過等に照らせば，本件各公訴を現段階において維持することに何らの違法もないことは明白である。


４　この点，弁護人は，前記のとおり，本件各公訴事実について現段階で審理を続行して，実体的刑罰権を行使することは，憲法に違反する旨主張するので，以下検討する。(1)ア　弁護人は，その理由として，まず，公訴時効及び刑の時効の根拠に照らし，本件審理の続行は，実体的な刑罰権の時的限界を超えるものである旨主張する。イ(ア)　しかしながら，刑訴法２５４条１項が公訴時効の停止につき定めた趣旨は，検察官が，公訴を提起して，既に収集した証拠に基づき，当該事件に対する刑罰権の行使を求める国家意思を宣明することにより，公訴時効の実質的根拠が失われることにあるものと解される。したがって，弁護人主張のように，保釈許可取消決定後，公訴提起により停止されていた公訴時効が再び進行して，遅くとも兇器準備集合，公務執行妨害被告事件に係る保釈取消決定（昭和５０年３月２８日）から３年が経過した時点までには公訴時効が完成したか又はそれに準ずる取扱いをすべきとする法的根拠は何ら存しないのである。
(イ)　また，刑の時効制度は，確定裁判に基づく刑の執行を行うべき時的限界，すなわち，既に確定した刑罰権の行使の時的限界を定めたものであり，本件のように，公判審理を続行すべきかどうかの問題，すなわち，刑罰権を新たに生成することの可否の問題とは，全く局面を異にするものというべきである。
(ウ)　さらに，刑罰権の執行にとどまらずその生成過程である公判審理についても時的限界があるという弁護人主張のような立場を，現行法が採用していないことは，刑訴法２５４条１項の規定から明らかである。
(エ)　そして，判決確定前の審理期間を理由とする刑罰権行使の時的限界を定めた制度が存しないとしても，公訴時効制度及び刑の時効制度，更には後にみる迅速な裁判の保障制度が存する以上，適正手続の保障に反する法の重大な欠陥があるとはいえない。(オ)　そうすると，公訴時効及び刑の時効の各制度の趣旨ないし根拠を検討しても，本件審理の続行が妨げられるべき理由を見出すことはできない。(2)ア　次いで，弁護人は，本件審理を続行することは，迅速な裁判を保障した憲法３７条１項に違反する旨主張する。
イ　しかしながら，迅速な裁判を受ける権利は，憲法３７条１項の保障する基本的な人権であるが，被告人の逃亡，出廷拒否又は審理引き延ばしなど遅延の主たる原因が被告人側にあった場合には，被告人がその権利を自ら放棄したものと認めるべきである（最高裁昭和４７年１２月２０日大法廷判決・刑集２６巻１０号６３１頁参照）。そして，本件では，前に認定した本件各勾留の経過等から明らかなように，本件各勾留に係る各保釈許可決定が，被告人の逃亡を理由に取り消され，その後，被告人が所在不明であったために審理を続行することができなかったのである。しかも，被告人は，当公判廷においても，約２９年間逃亡していたことを認めていることをも考慮すると，本件審理を続行することが被告人の迅速な裁判を受ける権利を侵害しないことは明らかである。(3)ア　その他，弁護人は，被告人に訴訟能力がないと認めて公判手続が停止された後の措置について，時間をかけた経過観察を行い，その後も訴訟能力が回復されないときは，裁判所として，被告人の状態等によっては，手続を最終的に打ち切ることもできるとする最高裁決定の補足意見（最高裁平成７年２月２８日第三小法廷決定・刑集４９巻２号９３７頁），受刑中に病気のため刑の執行停止を受けた者が，医師の治療を受けることなく遁刑し，検察官がその所在不明を確認した場合において，通常の経過をとれば刑の執行に耐え得る程度に病気が治療し得たと考えられる期間を経過したときは，検察官が刑の執行停止取消しの措置に出なくても，その取消決定があったものとみなして，上記期間経過の時から時効が進行するとした裁判例（大阪高裁昭和４５年１月１９日決定・高刑集２３巻１号１頁）があるほか，公訴時効及び刑の時効ではいずれも，逃亡を理由とする時効の停止が認められていないこと，保釈中の被告人が逃亡したこと自体を犯罪とする規定がないことなどを指摘して，本件の審理を続行することは著しく不合理であり許されない旨主張する。
しかしながら，弁護人の指摘する最高裁決定の補足意見は，訴訟能力の回復する見込みのない者について手続を打ち切る可能性を示唆したものにすぎず，同じく高裁決定は，その判文から明らかなように，検察官の過誤により刑の執行停止取消しの措置がとられなかった事例を前提とするものであって，いずれも，保釈中に逃亡したという本件とは事案を全く異にし，その趣旨も弁護人の主張には沿わないものというべきである。また，その余の点が理由のないことは，前記(1)で判示したところから明らかである。イ　また，弁護人は，本件において，保釈許可取消後３０年近くを経てから収監され審理を再開されること自体，実質的には憲法３６条により禁止されている残虐な刑罰に当たるなどとも主張するが，公判審理及び公判出廷確保のための勾留と刑罰とは，その目的及び内容を全く異にする以上，被告人の収監ないし本件審理の続行を残虐な刑罰に当たると解する余地はない。
ウ　さらに，弁護人は，本件について，既に犯行から３０年以上が経過しており，共犯者らを裁いた裁判所と比較して，社会的背景も，国内外の政治状況も，国民の社会的諸価値に対する評価も，被告人らの政治活動に対する国民の支持の状況も，被告人らが侵害したとされる法益の意味も大きく変化した今日の裁判所では，到底公平な裁判所を構成することを期待し得ないなどとも主張する。
しかし，憲法３７条１項にいう「公平な裁判所の裁判」とは，偏頗や不公平のおそれのない組織と構成をもった裁判所による裁判を意味するものであるところ（最高裁昭和２３年５月２６日大法廷判決・刑集２巻５号５１１頁参照），当裁判所が，その意味において，公平な裁判所に当たることは明らかである。
(4)　以上のとおり，本件審理を続行して判決に至ることに何らの違法も存しないから，弁護人の主張はいずれも理由がないことに帰する。
（量刑の理由）


１　本件は，被告人が，(1)約３０人の学生らと共謀の上，昭和４５年６月２３日の朝，日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）Ｂ駅構内において，ホームから飛び降りて電車の前面に立ちふさがるなどすることにより，電車の出発・進行等を不能にし，威力を用いて国鉄の輸送業務を妨害した威力業務妨害（判示第１の犯行。以下「Ｂ事件」という。），(2)多数の学生・労働者らと共謀の上，昭和４６年１１月１９日，Ａ公園内において，①他人の身体に害を加える目的で，竹ざお，石塊，コンクリート塊等の兇器を準備して集合した兇器準備集合（判示第２の１の犯行），及び②学生・労働者らの違法行為を検挙するなどの職務に従事していた警察官らに対し，石塊，コンクリート塊を投げ付け，竹ざおで突くなどの暴行を加えて，警察官の職務の執行を妨害した公務執行妨害（判示第２の２の犯行。以下，判示第２の１及び２の各犯行を併せて「Ａ事件」という。）の各事案である。２　まず，本件各犯行の態様，結果及び被告人の関与の度合いについて検討する。(1)ア　Ｂ事件は，朝の通勤時間帯で混雑しているＢ駅構内において，被告人を含む約３０人の学生らがいきなりホームから飛び降りて，同駅から発車する電車の前面に立ちふさがり，線路上で隊列を組むなどして，同駅から発車する電車及び同駅に到着する電車の運行をそれぞれ数分間不能にしたものであり，犯行態様自体，危険かつ悪質なものである。さらに，同事件が，指揮者の指示命令に従い，整然と敢行されていること，犯行に供するヘルメットや竹ざお，発煙筒などはあらかじめ準備されていたものであること，被告人らが犯行に及ぶ直前にも，他の学生らの集団が同じホーム上で蛇行行進を行い，混乱を生じさせていること，被告人や共犯者らは，犯行前日から大学等に参集し，集団で泊まり込むなどした上で犯行に至っていることなどの事情に照らせば，本件は，組織的かつ計画的な犯行であったというべきである。
イ　しかも，この被告人らによる犯行によって，国鉄の電車が数分間運行不能となり，その後も，電車の遅延や運休の事態が生じたのであって，国鉄の輸送業務が著しく妨害されたことはもとより，鉄道交通の安全に重大な危険を及ぼし，多くの通勤客らに与えた鉄道利用上の具体的支障や身体の安全等に対する不安感も決して軽視できないものがあり，本件犯行の結果は重いというべきである。
ウ　そして，被告人が，当公判廷で述べるように，本件現場で指揮者から線路上に飛び降りるよう指示されるまで，本件当日に何が行われるのかを全く把握していなかったとしても，被告人は，本件犯行時までには，自らの行為により生じるであろう結果の重大性や深刻さを十分認識し得たはずであり，それにもかかわらず，あえて共犯者らと共に線路上に飛び降り，直接電車の運行を不能にする実行行為を積極的に敢行しているのであって，被告人の関与の程度が低いなどとはいえない。
(2)ア　次に，Ａ事件についてみるに，被告人は，Ａ公園内の野外大音楽堂で多数の学生・労働者らが集まって開かれた，いわゆる××派主催の「２・１９沖縄・入管国会粉砕，返還協定粉砕，実力阻止総決起集会」に参加した後，無許可で集団示威行動を実行するために，約５００人の学生らと共に隊列を組んで同公園内をＡ門方向に向かい，同門付近で学生らの違法行為を阻止するために警備に付いていた機動隊と衝突したものである。そして，被告人らは，機動隊に共同して害を加える目的で，あらかじめ準備した多数の竹ざお，石塊，コンクリート塊等を用いて，機動隊に対し激しい投石を繰り返し，竹ざおを構えて機動隊に殴りかかるなどの行為に及んでいるのであって，犯行態様は，多数の警察官らの身体を現実的危険にさらす粗暴極まりない悪質な犯行である。また，その犯行に至る経緯からしても，本件が組織的，計画的な犯行であることは明白である。イ　しかも，この被告人らの犯行により，Ａ門周辺の平穏が著しく害されたことはもとより，被告人らの違法行為を制圧するために警備に付いていた機動隊の公務の執行が現実に大きく侵害されているのであって，その結果も重いというべきである。ウ　そして，被告人は，集団の先頭に位置し，率先して機動隊に突撃し，竹ざおを振りかざして機動隊員に暴行を加えるなど，本件犯行に積極的に関与している。また，被告人自身，当公判廷において，Ｂ事件のころとは違い，多くの人を集めて集会に行くことが自分の責任と思っていたと供述していることからしても，被告人の組織内における役割が重要になっていたことがうかがわれる。さらに，被告人は，当時，既にＢ事件で起訴され，その保釈中に本件犯行を敢行していることも併せ考慮すると，本件は，Ｂ事件と比較しても悪質というべきである。
(3)　なお，弁護人は，本件各犯行について，いずれも３０年以上前のものであるところ，①被告人は，ベトナム戦争に協力する日米安保体制とそれを支える我が国の体制を批判するという政治的思想の具体的表現として，本件各犯行に及んだものであるが，同戦争の一方当事者であるアメリカ合衆国元国防長官が，ベトナムへの介入の誤りを認めるに至っており，また，②被告人らが本件各犯行を通じて社会的に告発し糾弾した国家的法益は，その後，これを支える政治的背景が変容し，例えば，Ｂ事件の保護法益とされる国鉄が今は存在しないように，今日の裁判で守られるべき当時の法益は喪失しているのであって，被告人の行為の違法性ないし責任は限りなく低減している旨主張する。しかしながら，被告人らの本件各行為は，前にもみたように，Ｂ事件では，朝の通勤時間帯に，多数の通勤客の行き交う国鉄Ｂ駅で，集団で線路上に飛び降り，電車の前に立ちふさがるなどして，通勤電車の運行を一時不能にしたものであり，Ａ事件では，多くの人が憩うべきＡ公園内に，数百人もの学生らが竹ざお，石塊，コンクリート塊等を携えて集合した上，その違法行為を阻止しようとした機動隊に対し，判示のようにこれらの兇器を用いて激しく攻撃を加え，同公園内外を一時無秩序状態に陥れたのである。このように，本件各犯行は，決して専ら国家的法益や国鉄の企業利益を侵害したというものではなく，鉄道交通の安全，多くの乗客の交通の便や身体の安全，Ａ公園内外に現在した人々の身体や財産の安全等を大きく侵害しあるいは脅かしているのである。しかも，被告人が弁護人主張のような政治的主張を実現するために本件各犯行に及んだからといって，本件のような無法な行為が許されないことは，犯行当時も今日も何ら変わりがないというべきである。したがって，弁護人主張のように，本件各犯行後，社会情勢や政治的背景が大きく変容し，国鉄がＪＲに組織改編されても，犯行による重大な法益侵害への社会的非難が軽減されないことはいうまでもない。


平成１２年(ワ)第１１９０６号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年３月１８日
判　　　　　　決
原　　　　　　告　              　株式会社ウエスタン・アームス訴訟代理人弁護士　　          　　宗　　万　　秀　　和同　　　　　　　　　　　　　　　　高　　橋　　隆　　二同　　　　　　　　　　　　　　　　荒　　木　　和　　男同　　　　　　　　　　　　　　　　近　　藤　　良　　紹同　　　　　　　　　　　　　　　　早　　野　　貴　　文同　　　　　　　　　　　　　　　　川　　合　　順　　子同　　　　　　　　　　　　　　　　鬼　　頭　　栄美子同　　　　　　　　　　　　　　　　藤　　原　　靖　　夫同　　　　　　　　　　　　　　　　山　　枡　　幸　　文補佐人弁理士　　　　　　　　　　　神　　原　　貞　　昭被　　　　　　告　                株式会社東京マルイ訴訟代理人弁護士　　　　　　　　湊　　谷　　秀　　光同　　　　　　　　　　　　　　　　中　　島　　　　　茂同　　　　　　　　　　　　　　　　栗　　原　　正　　一同　　　　　　　　　　　　　　　　浅　　見　　隆　　行補佐人弁理士                      井　　澤　　　　　洵
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は，別紙物件目録記載の製品を製造，販売してはならない。２　被告は，占有する前項記載の製品及びその製造用金型を廃棄せよ。３　被告は，原告に対し，６億５４３３万２６００円及びこれに対する平成１３年３月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告は，原告に対し，別紙謝罪広告目録記載の内容の広告を同目録記載の要領で同目録記載の各新聞に各１回ずつ掲載せよ。
第２　事案の概要
本件は，玩具銃に関する特許権を有する原告が，玩具銃の製造及び販売をしている被告に対して，被告の同行為が原告の上記特許権を侵害するとして，被告の上記行為の差止め及び損害賠償金の支払等を求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，玩具銃の製造販売等を業とする株式会社であり，以下のとおりの特許権（以下「本件特許権」といい，そのうちの請求項１記載の発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　　　　　　　　　　　第２８７１５８３号発明の名称　　　　　　　　　　ガス圧力式玩具銃出願日　　　　　　　　　　　　平成５年５月１７日登録日　　　　　　　　　　　　平成１１年１月８日特許請求の範囲　　　　　　　　　別紙特許公報（以下「本件公報」という。）写しの該当欄請求項１記載のとおり（以下，同公報掲載の明細書を「本件明細書」という。）
(2)　本件発明の構成要件を分説すると，次のＡないしＤのとおりとなる。
Ａ①　本体に，
②　弾倉部と，
③　弾丸が供給される装弾室と，
Ｂ　内部に摺動部材が配され，上記本体に対して移動可能とされた空間部形
成部材と，
Ｃ　上記本体に対して移動可能とされ，上記空間部形成部材を移動させる状
態をとるスライダ部とが設けられ，
Ｄ①　上記摺動部材が，


②　上記空間部形成部材内に得られるガス圧により上記装弾室に供給された弾丸が銃身部内に移動せしめられることになる状態をとった後，③　該弾丸の銃身部内への移動により生じる上記空間部形成部材内におけ
るガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ，
④　上記スライダ部の後退及びその後の前進，及び，それに伴う上記空間部形成部材の移動が生じて，上記弾倉部からの弾丸が上記装弾室に送り込まれるこ
とになる状態をとる
ことを特徴とするガス圧力式玩具銃
(3)　被告は，玩具銃の製造販売等を業とする株式会社であり，別紙物件目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を，平成７年７月ころから業として製造し，販売している。
(4)　被告製品の動作状況の概要は，次のとおりである。ア　別紙被告製品動作状況図１は，グリップ部２９に，弾倉部３６と蓄圧室３７を有するマガジンケース３４を装着した状態の縦断面図である。　なお，同図の１はスライダ，３は可動部材（シリンダー），５はコイルスプリング，６は皿形弁，７は止め輪，８はピストンカップ，１０は銃身，１２は銃身部，１６はトリガー，２６はハンマー，３２はバルブ，３５は弾丸ＢＢ，３８はガス通路，３９は装弾室，４０は圧力室，４１は受圧部である。
イ別紙被告製品動作状況図２は，別紙被告製品動作状況図１の状態から，手動により，スライダ１を後退させた後，前進させて，マガジンケース３４内の最上段の弾丸３５を装弾室３９に移動させて，発射準備が完了した状態（ハンマー２６はシアー２１によって固定されロッキングした状態である。）の縦断面図である。
ウ　別紙被告製品動作状況図３は，別紙被告製品動作状況図２の状態においてトリガー１６を引くと，ハンマー２６が前方へ回動してバルブ３２を開状態とし，蓄圧室３７からのガス圧が装弾室３９内の弾丸３５とともにピストンカップ８（受圧部４１）にかかった状態の縦断面図である。同図中の線アは，蓄圧室３７からのガスが装弾室３９まで流れる道筋を示したものである。エ　別紙被告製品動作状況図４は，ガスが圧力室４０に供給され，受圧部４１にガス圧が作用して，スライダ１が後退している状態の縦断面図である。同図中の線ウは，蓄圧室３７からのガスが受圧部４１に流れる道筋を示したものである。オ　別紙被告製品動作状況図５は，別紙被告製品動作状況図４の状態に続き，可動部材３がスライダ１とともに後退を始め，バルブ３２が閉じた状態の縦断面図である。
カ　別紙被告製品動作状況図６は，別紙被告製品動作状況図５の状態に続き，スライダ１が慣性によって後退を続けた後，コイルスプリング１４の反発力によって前進を始める状態の縦断面図である。
(5)　被告製品は，本件発明の構成要件Ａ及びＣを充足する。
２争点
(1)　被告製品は本件発明の構成要件を充足するか。
ア　構成要件Ｂの充足性
被告製品は，「摺動部材」及び「空間部形成部材」を有するか。
イ　構成要件Ｄの充足性
(ア)　構成要件Ｄ①，②
被告製品は，「摺動部材」及び「空間部形成部材」を有するか（(1)アと同じ。）。
(イ)　構成要件Ｄ③
ａ被告製品は，「該弾丸の銃身部内への移動により生じる上記空間部形成部材内におけるガス圧の低下」を充足するか（本件発明における「弾丸の銃身部内への移動」と「空間部形成部材内におけるガス圧の低下」との関係）。ｂ被告製品は，「上記空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」を充足するか（「空間部形成部材内におけるガス圧の低下」と「摺動部材の位置の切り換え」との関係）。
ｃ　被告製品は，皿形弁の「位置が切り換えられ」るか（「位置が切り換えられ」の意味）。
(2)　本件特許の無効理由の存在が明らかであり，本件特許権に基づく権利行使は，権利の濫用として許されないか。
(3)　被告製品全体の販売等の差止めは許されるか。(4)　謝罪広告掲載は相当か。
(5)　損害額はいくらか。
３争点に対する当事者の主張
(1)　構成要件Ｂ及びＤ①，②の充足性
被告製品は，「摺動部材」及び「空間部形成部材」を有するか（争点(1)ア及び争点(1)イ(ア)）について
（原告の主張）
ア　構成要件Ｂ及びＤの「摺動部材」の意義
本件明細書には，「摺動」に関する具体的な説明はない。「摺動」とは，位置の切り換えを意味するものと解すべきである。そして，弁状の部材の位置が切り換えられるのに伴い，その部材を支持している他の部材との間には，物体同士の接触に伴う摺り合わせが生ずることは技術上自明であるから，「摺動部材」は，他の部材に触れ合いながら位置の切り換えを行う部材であると解すべきである。
イ　被告製品との対比
(ア)被告製品の皿形弁６は，可動部材３内に移動可能に設けられており，バルブスプリングとＫリングで支持されているところ，位置が切り換えられるのに伴い上記各部材と接触し，摺動することは明らかである。したがって，皿形弁６は本件発明の構成要件Ｂ，Ｄの「摺動部材」に当たる。(イ)　また，被告製品の可動部材３は，構成要件Ｂ，Ｄの空間部形成部材に該当する。
（被告の反論）
ア(ア)　「摺動部材」の意義
ａ　本件明細書においては，「摺動部材」の積極的説明はされておらず，詳細な説明欄の【００２３】及び【００３５】に，「摺動部材」の用語が使用されているのみである。
「摺動」という語は，国語辞典中には存在しない。角川書店発行の「大字源」では，「摺」という言葉は，動詞の「する」に当たるとされ，用語例としては，「版木で摺る」，「絵柄を摺る」等が挙げられる。また，特許庁編「技術用語による特許分類索引」には，「摺動環」，「摺動子」，「摺動自在ないす」，「摺動ファスナー」，「摺動変圧器」，「摺動面」の６項目があり，いずれも「する」動きという意味で使用されている。


本件明細書においては，「ロッド２６を有したガス通路制御部２５は，可動部材５４内に摺動自在に配された摺動部材を形成している。」【００２３】と記載されていることから，摺動部材とは，可動部材５４内で，前後に「する」ように移動可能な部材，すなわち，ロッド２６，同ロッド２６を前方に付勢するコイルスプリング２８及び弁部材２７を示すものというべきである。摺動部材を「する」という意味を除いた，単なる「部材」と置き換えることはできない。ｂ　また，本件発明の効果は，ガス通路制御部が，そのロッドに嵌合された弁部材によって弾丸発射用ガス通路を閉塞した状態にしたときに，弾丸供給用ガス通路が開状態となり，装弾室に弾丸を供給するための動作を開始させ，このように，弾丸発射後に装弾室に弾丸を供給するための動作を開始させることにより，装弾室に弾丸を供給するための動作の影響を受けて，発射された弾丸の弾道に狂いが生ずることを回避するというものである。したがって，本件発明におけるガス通路制御部すなわち摺動部材は，弾丸発射用ガス通路が開状態にしたときは，弾丸供給用ガス通路を閉状態に制御する構造を有するものでなければならない。
(イ)　「空間部形成部材」の意義
本件発明の構成要件Ｂ及びＤにおける「空間部形成部材」は，本件発明の実施例における可動部材５４であり，①中央空間部２０，②弾丸発射用ガス通路２１，③弾丸供給用ガス通路２２，④共通ガス通路２３，⑤ガス通路制御部２５から構成される。同ガス通路制御部は上記各構成要件における摺動部材を指すと解すべきである。
イ　被告製品との対比
(ア)被告製品においては，本件明細書の実施例のロッド２６に相当するものは存在せず，他の部材と摺動する部材が存在しない。また，被告製品の皿形弁６は，スプリング５で支えられ，浮動しているのに近く，同皿形弁は摺動や滑動を必要とするものではないから，摺動部材に当たらない。(イ)また，被告製品においては，弾丸供給用ガス通路は，弾丸発射用ガス通路にガスが供給されたときから弾丸が発射されるに至るまで終止開状態となっており，被告製品の皿形弁は，弾丸発射用ガス通路を開とする状態において，弾丸供給用ガス通路を閉状態に制御するものではないから，摺動部材に当たらない。(ウ)　したがって，被告製品には，摺動部材及びこれを構成要素とする空間部形成部材は存在しない。
(2)　構成要件Ｄ③の充足性（その１）
被告製品は，「該弾丸の銃身部内への移動により生じる上記空間部形成部材内におけるガス圧の低下」を充足するか（本件発明における「弾丸の銃身部内への移動」と「空間部形成部材内におけるガス圧の低下」との関係）（争点(1)イ(イ)）について
（原告の主張）
ア　「該弾丸の銃身部内への移動により生じる上記空間部形成部材内におけ
るガス圧の低下」の解釈
構成要件Ｄ③の「弾丸の銃身部内への移動により生じるガス圧の低下」とは，弾丸が装弾室から銃身部内へ移動する作動の段階を経た後に生ずる空間部形成部材内のガス圧の低下をいうものと解釈すべきである。すなわち，上記「ガス圧の低下」には，装弾室から銃身部内に移動した弾丸が銃身部内を外部に向かって進んでいる状態の下でのガス圧の低下も，装弾室から銃身部内に移動した弾丸が銃身部からその外部に飛び出した状態の下でのガス圧の低下も含まれる。
イ　被告製品との対比
被告製品においては，空間部形成部材内のガス圧は弾丸が銃身部内へ移動した後に低下しているから，被告製品は，構成要件Ｄ③を充足する。
（被告の反論）
ア「該弾丸の銃身部内への移動により生じる上記空間部形成部材内におけ
るガス圧の低下」の解釈
構成要件Ｄ③の「銃身部内への移動」とは，「装弾室から銃身部内への移動」という意味であり，それより後の「銃身部外への移動」は含まないと解すべきである。したがって，「該弾丸の銃身部内への移動により生じる」とは，弾丸が銃身部内へ移動してから発射されるまでの間に，空間部形成部材内のガス圧の低下が生じることを意味すると解すべきである。その理由は以下のとおりである。(ア)　構成要件Ｄ③は，「弾丸の銃身部内への移動により生じる上記空間部形成部材内におけるガス圧の低下」と記載され，同文言に照らすならば，空間部形成部材内におけるガス圧の低下は，弾丸の銃身部内への移動によって生じる必要がある。
(イ)　構成要件Ｄ③の「該弾丸」とは，構成要件Ｄ②の「上記装弾室に供給された弾丸」を指すことは明らかであるから，「該弾丸の銃身部内への移動」とは，「装弾室に供給された弾丸の装弾室から銃身部内への移動」という意味になる。
イ　被告製品との対比
被告製品においては，弾丸の移動より先にガス圧の低下が始まっている。
また，原告及び被告は，被告製品について，弾丸ＢＢの動き出しの時期，弾丸ＢＢが銃口から飛び出す時期，中央空間部における圧力の変化の様子並びに皿形弁の移動開始及び移動終了時期等を明らかにするために，共同して実験（以下「本件共同実験」という。）を行った。本件共同実験④（弾丸ＢＢの移動を抑止したもの）及び⑤（皿形弁を固定したもの）の結果から明らかなように，弾丸ＢＢの移動が阻止されると空間部形成部材内のガス圧の低下は生じず，また，同ガス圧の低下は，摺動部材の動作とは関連しない弾丸ＢＢのインナーバレル内への移動があって認められるものであり，被告製品の皿形弁は弾丸ＢＢのインナーバレル内への移動により生じる空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴ってその位置が切り換えられていることは明らかである。
なお，本件共同実験の結果によると，被告製品においては，常温では大部分，低温では一部の場合，皿形弁の移動は，弾丸が銃身部へ移動するのと同時に開始していることが確認された（弾丸の銃身部内への移動の時期は弾丸の後端がチャンバーの直前にある受光部を通過した瞬間とみるべきである。）。したがって，被告製品は構成要件Ｄ③を充足しない。
(3)　構成要件Ｄ③の充足性（その２）
被告製品は，「上記空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」を充足するか（「空間部形成部材内におけるガス圧の低下」と「摺動部材の位置の切り換え」との関係）（争点(1)イ(ウ)）について


（原告の主張）
ア「空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えら
れ」の解釈
(ア)　「ガス圧の低下に伴って」の意義
「伴って」とは，その文言の通常の意義どおり，「時をほぼ同じくして」ということを意味する。
したがって，本件発明の構成要件Ｄ③の「ガス圧の低下に伴って」とは，「ガス圧の低下と時をほぼ同じくして」という意味であり，ガス圧の低下を原因として摺動部材の位置の切り換えが行われることを要求するものではない。原告が準備書面(1)において，弁部材の移動の起因について述べたのは，「伴って」に関する時間的観点から上記の趣旨を主張したものにすぎない。(イ)　なお，構成要件Ｄ③における摺動部材の位置の切り換えの時点は，単に切り換えのための移動が開始した時点を指すのではなく，弾丸発射用ガス通路を閉の状態にした時点を指すと解すべきである。その理由は以下のとおりである。ａ　本件明細書には，「摺動部材が先ず，（中略）位置におかれる。そして，弾丸が装弾室から銃身部内に移動せしめられると，（中略）位置へと移動せしめられる。それにより，装弾室に装填された弾丸の発射が行われた後に，装弾室に弾丸を供給するための動作が開始されることになり，その結果，（中略）生じてしまう事態の発生が回避される。」【０００７】と記載されているように，摺動部材がある位置から他方の位置に移動せしめられることをもって特有の作用効果を奏するものとされている。また，実施例中には，摺動部材を形成するガス通路制御部２５が弾丸発射用ガス通路に向けて移動し，弾丸発射用ガス通路を閉状態とする位置を採ることが記載されている。本件明細書の上記説明によれば，摺動部材の位置の切り換えは，一方の位置から他方の位置に移動し，それが終了した状態を意味することは明らかである。
ｂ他方，本件明細書には，摺動部材の移動の開始をもって位置の切り換えと理解すべきであるとの見解を根拠付ける記載は一切ない。
イ　被告製品との対比
(ア)　本件共同実験において，スイッチＤに生じる出力電圧変化を観察すると，多くの場合，皿形弁は，後方位置から前方位置に移行するに当たり，前方位置への到達と前方位置から後方側への離隔を複数回繰り返した後，前方位置に落ち着いている。皿形弁は，前方位置に落ち着いて初めて弾丸発射用ガス通路を閉塞して，弾丸発射用ガス通路へのガス圧の供給を止める機能を果たすのであるから，皿形弁が前方位置に落ち着いたとき（スイッチＤの出力変化が変動状態を脱して一定状態となったとき），皿形弁の位置が切り換えられたことになる。すなわち，皿形弁の位置が切り換えられたと判断すべき時点は，スイッチＤの出力電圧が変動状態から一定状態に安定した時点であると解すべきである。(イ)　本件共同実験⑧，⑨によれば，１５度及び２５度のいずれの場合においても，被告製品の皿形弁は，空間部形成部材内のガス圧の低下が認められた後に弾丸発射用ガス通路を閉塞していることが認められ，ガス圧の低下後に皿形弁の位置が切り換えられているといえる。
(ウ)　したがって，被告製品は，構成要件Ｄ③を充足する。
（被告の反論）
ア「空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えら
れ」の解釈
(ア)　「ガス圧の低下に伴って」の意義
本件発明の構成要件Ｄ③の解釈からすると，本件発明の技術的範囲に含まれるというためには，摺動部材の位置の切り換えは，空間部形成部材内におけるガス圧の低下によってもたらされる必要がある。原告の準備書面(1)でも，ガス圧の低下を原因として，摺動部材の切り換えが生じる旨説明されている。また，本件特許の親出願に係る明細書（乙８）中には，「伴って」という文言はすべて因果関係を表現する意味で用いられている。
上記の解釈からすると，摺動部材はガス圧の低下の後に動き出すことが必要となる。
(イ)　なお，構成要件Ｄ③における摺動部材の位置の切り換えの時点は，摺動部材が動き出した時点を指すと解すべきである。
この点，原告は，「位置が切り換えられ」たというためには，弁が閉じられた状態に至る必要があると主張する。
しかし，弁の移動開始については，スプリングの付勢力に抗する力が問題となるが，弁の停止は何らかの物理的作用によってされる訳ではない。したがって，意味があるのは，いつ弁が移動を開始したかであって，完全に閉状態となったのはいつかという点は技術的には些細な問題である。
イ　被告製品との対比
被告製品においては，皿形弁は蓄圧室からの高圧ガスによってもたらされるガスの流れによって移動するのであって，空間部形成部材内におけるガス圧の低下によってもたらされるものではない。
本件共同実験の結果によれば，被告製品では，多くの場合において，ガス圧の低下が生じる前に皿形弁の移動が開始されている。また，本件共同実験⑨では，皿形弁が弾丸発射用ガス通路を塞いだ時点において，弾丸発射用ガス通路のガス圧は低下に向かっているが，弾丸供給用ガス通路のガス圧は一貫して上昇を続けている。そして，皿形弁が弾丸発射用ガス通路を閉じて停止するのは，弾丸発射用ガス通路の後端開口部に皿形弁が当たって（閉塞して），それ以上前進できない状態となったからにすぎない。したがって，ガス圧の低下が皿形弁の閉塞の原因ではない。
したがって，被告製品は，本件発明の構成要件Ｄ③を充足しない。
(4)　構成要件Ｄ③の充足性（その３）
被告製品は，皿形弁の「位置が切り換えられ」るか（「位置が切り換えられ」の意味）（争点(1)イ(エ)）について
（原告の主張）
ア　構成要件Ｄ③の「位置が切り換えられ」たの意義


構成要件Ｄ③の「位置が切り換えられ」たとは，摺動部材が後方から前方へ移動することを指す。摺動部材が位置を切り換える際，切り換えの前において摺動部材が構成要件Ｄ②の状態にあり，切り換えの後において摺動部材が構成要件Ｄ④の状態にあれば足りる。その理由は以下のとおりである。(ア)　構成要件Ｄは，摺動部材が構成要件Ｄ②の位置から構成要件Ｄ④の位置に切り換えられることを規定したものであって，Ｄ④に定めるスライダ部の後退等の給弾動作が摺動部材の位置の切り換えに基づいて開始されることを規定したものではない。構成要件Ｄ②とＤ④にそれぞれ記載される「状態をとる」主体は摺動部材であって，いずれも摺動部材の動作，状態を規定したものである。構成要件Ｄ②，Ｄ④の各記載は摺動部材の位置の切り換えの前後の玩具銃の動作が規定されているが，Ｄ②とＤ④に記載される玩具銃のそれぞれの動作状況の相互の関係については何ら限定していない。摺動部材の位置が切り換えられる前にＤ④の動作状況があってはならないという根拠はない。
(イ)　本件明細書の特許請求の範囲には，「弾丸発射用ガス通路」，「弾丸供給用ガス通路」，「開」及び「閉」のいずれの記載もないのであるから，この点に関する被告の立論は請求の範囲の記載に基づくものではなく，本件発明の技術的範囲を明細書の実施例の記載に基づいて解釈しようとするものであり，失当である。
イ　被告製品との対比
被告製品においては，皿形弁は後方から前方へ移動しているから，「位置が切り換えられ」たといえる。
また，本件共同実験の結果によれば，皿形弁は，切り換えられる前には被告が主張する第１の状態にあること，切り換えられた後には被告が主張する第２の状態にあることは明らかである。
したがって，被告製品は本件発明の構成要件Ｄ③を充足する。
（被告の反論）
ア　構成要件Ｄ③の「位置が切り換えられ」の意義
構成要件Ｄ③の「位置が切り換えられ」は，摺動部材が，弾丸発射用ガス通路を開，弾丸供給用ガス通路を閉の状態にしていたのを，弾丸発射用ガス通路を閉，弾丸供給用ガス通路を開の状態とすることを意味すると解すべきである。その理由は以下のとおりである。
(ア)本件発明の構成要件Ｄ②の「上記空間部形成部材内に得られるガス圧により，上記装弾室に供給された弾丸が銃身部内に移動せしめられることになる状態」とは，「弾丸発射用ガス通路から装弾室に至る部分にガスを供給し，弾丸にガス圧を加えた状態」であり，「弾丸発射用ガス通路から装弾室に至るガス通路部分を『開』状態とすること」である。この状態を第１の状態という。次に，本件発明の構成要件Ｄ④の「上記スライダ部の後退及びその後の前進，及び，それに伴う上記空間部形成部材の移動が生じて，上記装弾部からの弾丸が上記装弾室に送り込まれることになる状態」とは，「弾丸供給用ガス通路から固定部材に至る部分にガスを供給し，スライダ部の後退，前進が生じて」ということであり，すなわち，「弾丸供給用ガス通路から固定部材に至るガス通路部分を『開』状態とすること」である。この状態を第２の状態という。ところで，「切り換える」とは，「今までのに取りかえて別のものにする。新しくする。」ということを意味する（広辞苑第５版）。したがって，本件発明の構成要件Ｄ③の「位置が切り換えられ」とは，摺動部材の位置が切り換えられることにより，上記第１の状態から第２の状態に移行することである。なお，弾丸供給用ガス通路が当初から開かれている場合は，論理的に「切り換える」という語は用いられない。
(イ)　本件発明が解決しようとする課題は，「スライダの移動が弾丸の発射前に行われると，弾丸の発射時に銃身部がスライダの移動による影響を受けることになって，銃身部から発射された弾丸の弾道に狂いが生じてしまう虞がある。」【０００４】との点を克服することである。そして，その方法として，「装弾室に装填された弾丸の発射が行われた後に，装弾室に弾丸を供給するための動作が開始されることになるガス圧力式玩具銃を提供する。」【０００５】というのである。したがって，本件発明においては，弾丸発射用ガス通路と弾丸供給用ガス通路の両方が同時に開の状態となる場合は想定されていない。
イ　被告製品との対比
被告製品においては，弾丸供給用ガス通路は，弾丸発射用ガス通路にガスが供給されたときから弾丸が発射されるに至るまで終止開状態となっており，ガスは当初から弾丸発射用ガス通路と弾丸供給用ガス通路に供給されている。そのため，被告製品では，プレシュート（次弾装填のためのスライダーの移動よりも先に弾丸を発射させる構造）を実現させておらず，スライダーの後退と弾丸の発射は同時となっている。
そして，上記のことは，本件共同実験の結果からも立証されている。したがって，被告製品においては，仮に，皿形弁が，構成要件Ｂ及びＤの「摺動部材」に相当するとしても，皿形弁によって「位置が切り換えられ」るということはないから，被告製品は，本件発明の構成要件Ｄ③の「位置が切り換えられ」を充足しない。
(5)本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用に当たるか（争点(2)）について
（被告の主張）
ア本件明細書では，摺動部材の位置の切り換えがどのようにして行われるかを特定していないから，本件特許は平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項１号に違反し，無効である。
イまた，本件発明は，摺動部材の位置が空間部形成部材内に得られるガス圧によって自動的に切り換えられるという構成を有するが，この点は，本件特許に係る原出願の願書に最初に添付した明細書又は図面に記載されていない。また，本件明細書では，「空間部形成部材」，「摺動部材」という新たな概念を表す用語が記載されている。したがって，本件特許に係る分割出願は，特許法４４条１項の要件を充たしていない。
そうすると，本件特許には，特許法４４条２項本文の規定が適用されないので，その出願日は現実の出願日である平成８年４月４日となる。ところで，この時点で被告製品は既に製造販売されていた。
したがって，本件特許は無効である。
ウ　本件特許権に基づく権利行使は権利の濫用として許されない。
（原告の反論）


ア　本件特許に係る原出願の当初明細書には，「可動部材５４は，その内部に，中央空間部２０，中央空間部２０から可動部材５４の前端部に向かって伸びる弾丸発射用ガス通路２１，中央空間部２０から可動部材５４の後端部に向かって伸びる弾丸供給用ガス通路２２，及び，中央空間部２０からグリップ６に向かって伸びる共通ガス通路２３が設けられるとともに，ガス通路制御部２５が設けられたものとされており，（中略）ガス通路制御部２５は，弾丸供給用ガス通路２２から中央空間部２０を貫通して弾丸発射用ガス通路２１内に伸びるロッド２６と，ロッド２６に嵌合せしめられて中央空間部２０内に位置する弁部材２７とを含んで構成されている。」【００１３】，「そして，環状部材４における前方側部分に移動した弾丸ＢＢが，蓄圧室３３からのガス圧により銃身２内に移動せしめられるものとなると，銃身２と弾丸ＢＢとの間に生じる比較的小なる隙間を通じて銃身２内にガスが漏れ出し，弾丸ＢＢの銃身２における前端部側に向かう移動が加速されるとともに，中央空間部２０内におけるガス圧が低下する。斯かる中央空間部２０内におけるガス圧の低下に伴って，ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進するものとなり，それに伴って弁部材２７が，図６に示される如くに，弾丸供給用ガス通路２２から弾丸発射用ガス通路２１に向けて移動せしめられる。そして，ロッド２６の前進により弁部材２７が，図７に示される如くの弾丸発射用ガス通路２１を閉状態となす位置におかれるまでの間において，銃身２内に移動せしめられた弾丸ＢＢが銃身２から発射される。このようにして弁部材２７が，弾丸発射用ガス通路２１を閉状態として，弾丸供給用ガス通路２２を，中央空間部２０及び共通ガス通路２３を介して，ケース３０内に設けられた上方ガス通路３８に連通させる位置におかれると」【００２３】ないし【００２５】と記載されている。そして，本件特許出願における当初明細書にも，上記と同様の記載がある（【００１３】ないし【００１４】，【００２８】ないし【００３０】）。したがって，本件特許に係る原出願の当初明細書及び本件特許出願の当初明細書には，本件発明の構成要件Ｄ③の「ガス圧の低下に伴って」の明確な記載があるとともに，弾丸ＢＢの銃身２内への移動によって生じる中央空間部２０内におけるガス圧の低下に伴って摺動部材の位置が切り換えられることの技術的内容がすべて開示されている。
イ分割出願は，原出願の明細書に記載された文言をそのまま用いなければ直ちに不適法となるものではない。原出願に記載されていない文言が用いられた場合であっても，原出願に当該発明が開示されていれば足りるのであって，原出願の明細書との関係を明示して新たな文言を用いたとしても何ら問題はない。本件発明の空間部形成部材及び摺動部材は，原出願の技術用語との関係を明示して記載されており，本件発明は原出願の明細書に記載された発明であることは明らかである。ウ　なお，本件特許については，被告が申し立てた無効審判において，無効理由がない旨の審決がされている。
エ　したがって，被告の主張は失当である。
(6)　被告製品全体の販売等の差止めの可否（争点(3)）について
（原告の主張）
被告製品全体の販売等の差止めが認められるべきである。
（被告の反論）
本件発明は，ブローバックエアガンにおける，ブローバックのためのガス制御に関するものである。
ところで，被告製品は，スライド，バレル，フレーム，マガジン等に区分することができ，その中でガス制御に関する部分は，スライド内のシリンダーバルブ（皿形弁），シリンダーバルブスプリング，バルブベースのみであり，被告製品の一部でしかない。
したがって，仮に被告製品が本件特許権に抵触するとしても，本件特許権に基づく差止めの対象は，被告製品のガス制御に関する部分に限定されるべきである。
(7)　謝罪広告掲載の可否（争点(4)）について
（原告の主張）
原告は，被告製品を製造，販売する被告の行為が原告の有する特許権を侵害する旨を主張し，被告はそれを争っており，この事実は問屋，小売店及びユーザーが知っている。被告は，問屋，小売店に対し，原告が特許権侵害を主張することは故無き圧力であり被告に対する中傷行為である旨を通知した。被告は業界において首位の売上高を有する有力企業であり，流通各社に対する影響力は甚大なものである。被告は，本件訴訟を本案とする仮処分決定（差止認容）がされた後においても，裁判所のした決定が誤りであるかのような印象を与える通知を取引先に送付し，原告が本件特許権の権利行使をすることが故無き圧力であることを再々表明した。
そのため，原告は自己の有する特許権が侵害されて損害を受けているにもかかわらず，原告が違法行為を行っている旨の評価を受け，一部の問屋は原告製品を取り扱わないこととなり，原告の業界における営業上の信用が害されるに至った。この原告の受けた信用毀損は，被告の問屋，小売店に対する通告に基づくものであり，本件訴訟の損害賠償をもってしても回復しがたい。したがって，原告は，被告に対し，特許権者の業務上の信用を回復するため別紙謝罪広告目録記載の謝罪広告をすることを求める。
（被告の反論）
争う。
被告は，問屋，小売店に対し，原告の行為が被告の行う商行為に対する故無き圧力，中傷である旨通知したが，これは，原告が訴訟手続又は正当な権利行使の範囲を逸脱して，被告の重要な取引先に内容証明郵便を送付したり，直接乗り込んでいって，被告製品を扱うときは，問屋，小売店に対しても莫大な損害賠償請求権を行使すると恫喝したため，やむを得ざる措置としてしたものである。原告が違法行為を行っている旨の評価を受けているのは，本件について裁判所で係争中でありながら，あたかも権利が確定したかのような言辞を用いて上記のような行動を採ったためであり，被告の通知が原因ではない。
(8)損害額（争点(5)）について
（原告の主張）
ア　原告は，被告に対し，本件発明の出願公開後，本件発明に係る内容を記載した書面を提示して平成９年３月１２日警告した。
被告製品の各モデルにつき，上記警告後登録日（平成１１年１月８日）まで及び登録後の各販売実績は以下のとおりである。
(ア)　デザートイーグル５０ＡＥ
販売開始日　　　　　　　　　平成７年７月
販売価格　　　　　　　　　　１丁当たり１万８９０円
警告後登録までの販売数      ４万８０００丁


上記総販売価格              ５億２２７２万円
登録後の販売数　　　　　　　８万４０００丁
上記総販売価格　　　　　　　９億１４７６万円
(イ)　デザートイーグル５０ＥＡロングバレル１０インチ
販売開始日　　　　　　　　　平成８年８月
販売価格　　　　　　　　　　１丁当たり１万８９０円
警告後登録までの販売数      ２万４０００丁
上記総販売価格              ２億６１３６万円(ウ)　デザートイーグル５０ＥＡバイオハザード２モデル
販売開始日　　　　　　　　　平成１０年１月
販売価格　　　　　　　　　　１丁当たり１万２５４０円
発売から登録までの販売数    ３万６０００丁
上記総販売価格              ４億５１４４万円(エ)　デザートイーグル５０ＥＡバイオハザード１０インチカスタム
販売開始日　　　　　　　　　平成１０年９月
販売価格　　　　　　　　　　１丁当たり１万４１９０円
発売から登録までの販売数    １万８０００丁
上記総販売価格              ２億５５４２万円
登録後の販売数　　　　　　　１万８０００丁
上記総販売価格　　　　　　　２億５５４２万円
イ上記の被告の販売実績につき，本件特許権侵害に係る補償金請求及び損害賠償請求の対象となる販売額をまとめると以下のとおりとなる。
(ア)　補償金請求対象物件
販売数量　　　１２万６０００丁
販売額　　    １４億９０９４万円
(イ)　損害賠償対象物件
販売数量　　　１０万２０００丁
販売額　　    １１億７０１８万円
ウ　被告製品の実施に対して受けるべき金銭の額に相当する補償金は少なくとも販売価格の１９パーセントを下らないので，原告は，被告に対して，２億８３２７万８６００円の補償金請求権を有する。
また，被告は，被告製品を販売したことにより，少なくとも販売価格の３０パーセントの利益を得ており，原告は同額の損害を受けた（特許法１０２条２項）。したがって，原告は，被告に対して，総販売額１１億７０１８万円の３０パーセントである３億５１０５万４０００円の損害賠償請求権を有する。エ　原告は本件訴訟の提起，遂行を弁護士に依頼したが，その費用としては，２０００万円が相当である。
オ遅延損害金は，訴えの変更申立書の送達の日の翌日である平成１３年３月９日から求める。
（被告の反論）
争う。
第３　当裁判所の判断
１構成要件Ｄ③の充足性（その２）
まず，被告製品は，構成要件Ｄの「上記空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」を充足するか（「空間部形成部材内におけるガス圧の低下」と「摺動部材の位置の切り換え」との関係）について判断する。後記２で述べるとおり，当裁判所は，被告製品の「皿形弁」は，構成要件Ｂ及びＤの「摺動部材」に該当しないものと解する。そこで，以下は，仮に，原告主張のとおり，被告製品の「皿形弁」が「摺動部材」に当たるとした場合に，「皿形弁」が「該弾丸の銃身部内への移動により生じる上記空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ」といえるかについて検討するものである。
(1)　構成要件Ｄ③の「ガス圧の低下に伴って」の解釈構成要件Ｄは，「上記摺動部材が，上記空間部形成部材内部に得られるガス圧により上記装弾室に供給された弾丸が銃身部内に移動せしめられることになる状態をとった後，該弾丸の銃身部内への移動により生じる上記空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ，上記スライダ部の後退及びその後の前進，及びそれに伴う上記空間部形成部材の移動が生じて，上記弾倉部からの弾丸が上記装弾室に送り込まれることになる状態をとる」と記載され，摺動部材の位置の切り換えは，空間部形成部材内の「ガス圧の低下に伴って」行われるとの構成が記載されている。
当裁判所は，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載中の本件発明の解決課題，解決手段，実施例等を参酌すると，「空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ（る）」とは，「コイルスプリングの付勢力の存在下において，空間部形成部材内のガス圧の低下を原因として摺動部材の位置が切り換えられる」と理解すべきであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
ア　構成要件Ｄ③の明確化の必要性
摺動部材が空間部形成部材内のガス圧の低下に伴って切り換えられるという前記Ｄ③の構成要件が，下記の課題を解決するための構成として記載されていることは明らかである。しかし，特許請求の範囲の記載のみでは，摺動部材の位置の切り換えが，どのような原理又は機序で実現されているのかが不明であり，結局，本件発明の「特許請求の範囲」の記載から，「ガス圧の低下に伴って」の意義を明確にすることができない。
したがって，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄の記載及び図面を参酌し，これらに開示されている技術内容（これにより当事者が容易に実施し得る技術も含む。）に限定して，特許請求の範囲の記載を解釈するのが相当である。
イ　本件発明の解決課題


本件明細書には，「しかしながら，従来提案されている，上述の如くに蓄圧ボンベからのエアが利用されて移動するスライダが備えられた玩具銃にあっては，トリガが引かれると，先ずスライダの後退移動が行われ，それに続いて弾丸の発射が行われるようにされており，このようにスライダの移動が弾丸の発射前に行われると，弾丸の発射時に銃身部がスライダの移動による影響を受けることになって，銃身部から発射された弾丸の弾道に狂いが生じてしまう虞がある。斯かる点に鑑み，本発明は，蓄圧室が備えられ，その蓄圧室に充填されたガスが利用されて，装弾室に装填された弾丸の発射及び装弾室に弾丸を供給するための動作が行われるにあたり，装弾室に装填された弾丸の発射が行われた後に，装弾室に弾丸を供給するための動作が開始されることになるガス圧力式玩具銃を提供する。」（２頁右欄８ないし２３行），「それにより，装弾室に装填された弾丸の発射が行われた後に，装弾室に弾丸を供給するための動作が開始されることになり，その結果，弾丸の発射が装弾室に弾丸を供給するための動作の影響を受けて，発射された弾丸の弾道に狂いが生じてしまう事態の発生が回避される。」（２頁右欄５０ないし３頁左欄４行），「このように銃身２から弾丸ＢＢが発射された後に，弾丸供給用ガス通路２２を通じて固定部材５１内に供給される蓄圧室３３からのガス圧によるスライダ部５０の後退が開始されるので，弾丸ＢＢの発射に際し，スライダ部５０がその移動による影響を銃身２に及ぼすものとなることが回避され，銃身２から発射される弾丸ＢＢの弾道に狂いが生じることが防止される。」（６頁左欄４１ないし４７行），「それにより，装弾室に装填された弾丸の発射が行われた後に，装弾室に弾丸を供給するための動作が開始されることになり，その結果，弾丸の発射が装弾室に弾丸を供給するための動作の影響を受けて，発射された弾丸の弾道に狂いが生じてしまう事態の発生が回避される。」（８頁左欄２ないし６行）と各記載されている。以上のとおり，本件発明の解決課題は，スライダの移動を弾丸の発射後に行わせることにより，弾丸の発射時にスライダの移動の影響により銃が振動し，弾丸の弾道に狂いが生じるのを回避することにあることが明らかである。
ウ　発明の詳細な説明欄の記載等
本件明細書の発明の詳細な説明欄には，本件発明の実施例の説明として，「このような中央空間部２０内におけるガス圧の低下に伴って，ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進するものとなり，それに伴って弁部材２７が，図６に示される如くに，弾丸供給用ガス通路２２から弾丸発射用ガス通路２１に向けて移動せしめられる。そして，このように中央空間部２０内におけるガス圧の低下によるロッド２６の前進により弁部材２７が，図７に示される如くの弾丸発射用ガス通路２１を閉状態となす位置におかれるまでの間において，銃身２内に移動せしめられた弾丸ＢＢが銃身２から発射される。」（５頁右欄４９行ないし６頁左欄８行）と記載され，同記載の「ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進する」及び「中央空間部２０内におけるガス圧の低下によるロッド２６の前進により」との記載からすると，コイルスプリング２８による付勢力の存在下において，中央空間部２０内におけるガス圧の低下を原因として，摺動部材の位置の切り換えが達成されるという解決手段が開示されていると理解するのが相当である。そして，本件明細書には，同記載の他に，摺動部材の位置の切り換えを実現させる解決手段についての記載はない。
エ　そうすると，本件発明の構成要件Ｄ③の「上記空間部形成部材内におけるガス圧の低下に伴って位置が切り換えられ（る）」とは，コイルスプリングによる付勢力の存在下において，空間部形成部材内におけるガス圧の低下を原因として，摺動部材の位置が切り換えられるとの意味に限定して解釈するのが相当である。
(2)　被告製品との対比
ア本件共同実験の結果
甲２７及び乙４５によれば，以下の事実が認められる。(ア)　原告及び被告は，被告製品における，弾丸ＢＢの動き出しの時期，弾丸ＢＢが銃口から飛び出す時期，中央空間部における圧力の変化の様子並びに皿形弁の移動開始及び移動終了時期等について明らかにするために，共同して実験（本件共同実験）を行った。
本件共同実験においては，温度を２５度及び１５度に，蓄圧室のガス容量を９０パーセント，５０パーセント及び１０パーセントに設定して，次の項目について実験をした。
なお，圧力センサーの取付位置は別紙「東京マルイ　デザートイーグル圧力センサー取付位置」記載のとおりである。
①　中央空間部圧力センサー部を塞いで，発射ガス通路圧力センサーのみによってガス圧変化を測定する（以下「実験①」という。）。②　発射ガス通路圧力センサー部を塞いで，中央空間部圧力センサーのみによってガス圧変化を測定する。
③　発射ガス通路圧力センサー及び中央空間部圧力センサーの双方によって各ガス圧変化を測定する（以下「実験③」という。）。④　上記③の測定条件で，弾丸ＢＢが装弾室から発射されない状態（インナーバレルの先端から棒状のものを挿入する。）でガス圧変化を測定する。⑤　上記③の測定条件で，皿形弁を固定した状態でガス圧変化を測定する。
⑥　上記③の測定条件で，原告が用意したスペーサーに変換してガス圧変化を測定する（以下「実験⑥」という。）。
⑦　上記③の測定条件で，スペーサーを除去した状態でガス圧変化を測定する（以下「実験⑦」という。）。
⑧　上記③の測定条件で，被告製品に交換可能なバレルアッセンブリー（チャンバー部分は無加工）を原告が用意し，それと交換してガス圧変化を測定する（以下「実験⑧」という。）。
⑨　上記⑧の測定条件で，原告が用意したスペーサーと変換してガス圧変化を測定する（以下「実験⑨」という。）。
⑩　上記⑧の測定条件で，スペーサーを除去した状態でガス圧変化を測定する（以下「実験⑩」という。）。
(イ)　本件共同実験の実験①の結果
ａ　原告による実験
(a)　温度２５度の場合


蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，移動開始後も上昇し続け（途中で一旦わずかに低下しているが，その後再び上昇している。），皿形弁が閉鎖位置に接触する直前に低下し始めている。蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，移動開始後もわずかに上昇し，その後低下と上昇を繰り返し，皿形弁が閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，移動開始後もわずかに上昇し，その後低下と上昇を繰り返し，皿形弁が閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始とほぼ同時に低下し，その後わずかに上昇したが，その後低下と上昇を繰り返し，閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前に低下し始めている。蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧の低下と皿形弁の移動開始の前後関係は不明である（皿形弁の移動開始時期が明確でない。）。
ｂ　被告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，皿形弁が移動を開始した後もわずかに上昇し，その後低下と上昇を繰り返し，皿形弁が閉鎖位置に接触する直前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，皿形弁が移動を開始した後もわずかに上昇し，その後低下と上昇を繰り返し，皿形弁が閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，皿形弁が移動を開始した後も上昇し，皿形弁が閉鎖位置に接触した後に低下し始めている。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前とほぼ同時にわずかに低下したが，再びわずかに上昇し，その後低下と上昇を繰り返し，皿形弁が閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を５０パーセント及び１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧の低下と皿形弁の移動開始の前後関係は不明である（皿形弁の移動開始時期が明確でない。また，ガス容量を１０パーセントとした場合は，ガス圧の低下の時期も正確には分からない。）。
(ウ)　本件共同実験の実験③の結果
ａ　原告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，皿形弁が移動を開始した後もわずかに上昇し，その後わずかに低下した後再び上昇し，皿形弁が閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前には低下し始めておらず，皿形弁の移動開始後もわずかに上昇し，その後低下と上昇を繰り返し，皿形弁が閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，皿形弁が移動を開始した後もおおむね上昇傾向であったが，皿形弁が閉鎖位置に接触する前には低下に転じている。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧の低下と皿形弁の移動開始の前後関係は不明である（皿形弁の移動開始時期が明確でない）。
蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する直前にわずかに低下し，皿形弁の移動開始後から概ね低下傾向にある。
ｂ　被告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，皿形弁が移動を開始した後暫く一定の状態にあり，その後低下と上昇を繰り返し，皿形弁が閉鎖位置に接触する直前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前に低下し始め，皿形弁が移動を開始した後閉鎖位置に接触する前に，一旦上昇したが，その後低下している。蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，皿形弁が移動を開始した直後に低下し始めたが，その後上昇と低下を繰り返し，皿形弁が閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前に上昇を止め，上昇と低下を繰り返し，移動開始後暫くしてから低下し始めている。蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する直前に低下し始めている。
(エ)　本件共同実験の実験⑥の結果
ａ　原告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始と同時に低下し始めたが，その後再び上昇し（皿形弁の移動開始時のガス圧より高くなっている。），皿形弁が閉鎖位置に接触する前に再び低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を５０パーセント及び１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動を開始する直前に低下し始めたが，その後再び上昇し（皿形弁の移動開始時のガス圧に近い高さまで上昇している。），皿形弁が閉鎖位置に接触する前に再び低下し始めている。
(b)　温度１５度の場合


蓄圧室のガス容量を９０パーセント，５０パーセント及び１０パーセントとした場合のいずれにおいても，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
ｂ　被告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始め，その後皿形弁が閉鎖位置に接触するまでに，一旦上昇したが，再び低下している。蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下しておらず，移動開始のときから暫くは一定の状態であったが，その後低下し，皿形弁が閉鎖位置に接触するまでに，一旦上昇したが，再び低下している。
蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下しておらず，皿形弁が移動を開始した直後に低下し始め，その後皿形弁が閉鎖位置に接触するまでに，一旦上昇したが，再び低下している。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセント，５０パーセント及び１０パーセントとした場合のいずれにおいても，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
(オ)　本件共同実験の実験⑦の結果
ａ　原告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合及び１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，皿形弁が移動を開始した後，閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始とほぼ同時に低下し始めている。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセント及び１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動を開始する前又は移動開始とほぼ同時に低下し始めている（皿形弁の移動開始時期が明確でない）。
ｂ　被告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合及び１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，皿形弁が移動を開始した後，閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，皿形弁が移動を開始した後，閉鎖位置に接触するときに低下し始めている。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセント，５０パーセント及び１０パーセントとした場合のいずれにおいても，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
(カ)　本件共同実験の実験⑧の結果
ａ　原告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始とほぼ同時に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，移動開始後暫くはほぼ一定の状態であり，閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，移動開始後暫くはほぼ一定の状態であり，閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセント，５０パーセント及び１０パーセントとした場合のいずれにおいても，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
ｂ　被告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合及び５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始とほぼ同時に低下し始めている。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動を開始する前又は移動開始とほぼ同時に低下し始めている（皿形弁の移動開始時期が明確でない）。蓄圧室のガス容量を５０パーセント及び１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
(キ)　本件共同実験の実験⑨の結果
ａ　原告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合及び５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動を開始する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始と同時に低下し始め，その後皿形弁が閉鎖位置に接触する前に一旦上昇したが再び低下している。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセント，５０パーセント及び１０パーセントとした場合のいずれにおいても，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
ｂ　被告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始とほぼ同時に低下し始め，その後皿形弁が閉鎖位置に接触する前に一旦上昇したが再び低下している。蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動を開始する直前に低下し始め，その後皿形弁が閉鎖位置に接触する前に一旦上昇したが再び低下している。蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始と同時に低下し始め，その後一旦上昇したが（皿形弁の移動開始時のガス圧の高さに近い高さまで上昇した。），皿形弁が閉鎖位置に接触する前に再び低下し始めている。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセント，５０パーセント及び１０パーセントとした場合のいずれにおいても，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
(ク)　本件共同実験の実験⑩の結果
ａ　原告による実験


(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧の低下と皿形弁の移動開始の前後関係は不明である（皿形弁の移動開始時期が明確でない）。
蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前に低下し始めている。蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始とほぼ同時に低下し始めている。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセント及び５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始とほぼ同時に低下し始めている。
ｂ　被告による実験
(a)　温度２５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセント及び１０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁の移動開始前には低下し始めておらず，移動開始後暫く上昇し，閉鎖位置に接触する前に低下し始めている。
蓄圧室のガス容量を５０パーセントとした場合は，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧の低下と皿形弁の移動開始の前後関係は不明である（皿形弁の移動開始時期が明確でない）。
(b)　温度１５度の場合
蓄圧室のガス容量を９０パーセント，５０パーセント及び１０パーセントとした場合のいずれにおいても，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧は，皿形弁が移動開始する前に低下し始めている。
イ　被告製品における動作状況及び構造
被告製品の動作状況は，前記争いのない事実のとおりである。被告製品の皿形弁は，被告製品作動状況図１の位置から被告製品作動状況図４の位置へ移動する（なお，この移動が「位置の切り換え」に当たるか否かについては当事者間に争いがある。）。
なお，被告製品の弾丸とピストンカップと可動部材で囲まれた部分を「全中央空間部」といい，このうちの皿形弁より銃身側（前方）の部分を便宜「前方中央空間部」ということもある。
(ア)　まず，被告製品の皿形弁に付されたコイルスプリングの付勢力は，後方向（銃口と反対側）に働いているから，被告製品の皿形弁の位置が切り換えられるのはコイルスプリングの付勢力に基づくものではないことは明らかである。(イ)次に，被告製品の皿形弁の移動が，前方中央空間部におけるガス圧の低下を原因とするものであるか否かについて検討する。ａ　本件共同実験によれば，前方中央空間部におけるガス圧は，発射ガス通路圧力センサーによって計測されているので，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧が低下し始めた時期と皿形弁の移動開始時期とを対比することにより，上記因果関係の有無を判断することができる。そして，皿形弁が移動を開始する時期が，前方中央空間部におけるガス圧が低下した後であるか，又は低下と同時であれば，皿形弁の移動と前方中央空間部におけるガス圧の低下との間の因果関係は肯定する余地があるということができるが，これに対して，前方中央空間部におけるガス圧が低下する前であれば，ガス圧の低下との間の因果関係は否定されることになる。
この場合，前方中央空間部におけるガス圧が低下し始めた時期と皿
形弁の移動開始時期とを正確に比較するためには，
(a)　発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧を測定していること，(b)　皿形弁の移動に対して制約していないこと，(c)　弾丸ＢＢの移動に対して制約をしていないことが必要である。そうすると，実験①，③，⑥ないし⑩のみが有効である。同実験の結果は，前記アで認定したとおりである。ｂ　上記実験の結果において，皿形弁の移動開始と同時又は移動開始前には発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧が，低下を始めていないものは次のとおりである。
すなわち，温度２５度における実験のうち，実験①の原被告の実験のすべてのもの，実験③のうち原告実験のすべて並びに被告実験の蓄圧室のガス容量を９０パーセント及び１０パーセントとしたもの，実験⑥のうち被告実験の蓄圧室のガス容量を５０パーセント及び１０パーセントとしたもの，実験⑦のうち原告実験の蓄圧室のガス容量を９０パーセント及び１０パーセントとしたもの並びに被告実験のすべてのもの，実験⑧のうち原告実験の蓄圧室のガス容量を５０パーセント及び１０パーセントとしたもの，実験⑩のうち被告実験の蓄圧室のガス容量を９０パーセント及び１０パーセントとしたものである。
したがって，上記の各場合には，皿形弁の移動と前方中央空間部におけるガス圧の低下との間に因果関係がないことは明らかである。ｃ　このように，被告製品の皿形弁は，実験条件によっては，前方中央空間部におけるガス圧の低下と関係なく，後方側から銃口側へ移動するのであるから，被告製品は，皿形弁が前方中央空間部におけるガス圧の低下を起因として移動するという構造を有していないことになり，被告製品において，皿形弁の移動と前方中央空間部のガス圧の低下との間に因果関係を認めることはできないというべきである。
ｄ　この点，本件共同実験の結果の中には，発射ガス通路圧力センサーにおけるガス圧の低下が皿形弁の移動開始に先行する場合が存在する（特に温度１５度における実験）。しかし，被告製品における皿形弁が移動を開始する時期が，前方中央空間部におけるガス圧が低下した後，又は低下と同時でないものが多数存在する。そして，皿形弁の移動が，条件によって，別個の原理で移動すると考えるのは不自然である。
したがって，被告製品においては，すべての場合に，皿形弁は前方中央空間部のガス圧の低下と無関係の原因及び機序によって移動していると解するのが合理的である。
(ウ)　さらに，前記争いない事実，前記(イ)で認定した事実及び証拠（乙１，２）によれば，被告製品においては，蓄圧室から全中央空間部へ流れ込んだガスが当初から皿形弁の前方側と後方側の双方へ流れ込むことができる構造であること，皿形弁は，コイルスプリングにより，後方への付勢力が働いていること，皿形弁は，コイルスプリングで支えられている外は，比較的自由な動きが可能であることが認められ，これらの事実を総合すれば，被告製品において，皿形弁が後方から前方へ移動するのは，①蓄圧室からの高圧ガスによって，全中央空間部内にガスの流れが生じること，②全中央空間部のうちの，皿形弁より後方部分（ピストンカップ側の部分）のガス圧が，皿形弁より前方部分（中間部形成部材内）のガス圧よりも高くなることの双方又は一方を原因とするものであると推測される（なお，上記の場合，前方中央空間部におけるガス圧が低下することは必ずしも必要ではない。）。
(3)　小括


以上のとおり，構成要件Ｄ③における，前方中央空間部の「ガス圧の低下に伴って」とは，コイルスプリングの付勢力の存在下において，前方中央空間部の「ガス圧の低下を原因として」と解すべきであるのに対し，被告製品における，皿形弁の位置の移動は，①全中央空間部内にガスの流れが生じること，②全中央空間部のうちの，皿形弁より後方部分（ピストンカップ側の部分）のガス圧が，皿形弁より前方部分（前方中央空間部）のガス圧よりも高くなることの双方又は一方を原因とするものであって，コイルスプリングの付勢力に基づくものではなく，また，前方中央空間部におけるガス圧の低下を原因とするものでもない点において相違する。
したがって，被告製品の構成は，構成要件Ｄ③を充足しない。２被告製品は，「摺動部材」を有するか（争点(1)ア及びイ(ア)）について
(1)構成要件Ｂ及びＤの「摺動部材」の意義
ア本件全証拠によるも，本件明細書の特許請求の範囲欄の「摺動部材」の内容を確定することはできない。
「摺」という語には，「こする」という意味があり（角川書店「漢和中辞典」），本件明細書の記載及び図面に照らして解釈すると，本件明細書の構成要件Ｂ及びＤにおける「摺動部材」は，「他の部材と接触してこすれながら動く部材」という意味と推測される（なお，「摺る（する）」という語は，①印刷する，②版木などに墨や絵の具などをつけ，紙などに当て，こすって写し取る，③版木に押し当て，染料で色をつけて模様を染め出す，という意味を有する（三省堂「大辞林」）が，上記のいずれの意味も，本件発明の技術内容とは無関係である。また，甲８，９，１１（実用新案公報，公開実用新案公報）には，「摺動」という言葉が記載されているが，上記各公報によっても，「摺動」の意味を明らかにすることはできない。）。
イ　そこで，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄を参酌して，「摺動部材」の意味を解釈することとする。本件発明の実施例においては，「ガス通路制御部２５は，弾丸供給用ガス通路２２から中央空間部２０を貫通して弾丸発射用ガス通路２１内に伸びるロッド２６と，ロッド２６に嵌号せしめられて中央空間部２０内に位置する弁部材２７とを含んで構成されている。そして，ガス通路制御部２５におけるロッド２６は，ガス通路制御部２５の前端部を含んでおり，弾丸供給用ガス通路２２内に収容されたコイルスプリング２８によって，装弾室４ａ側に向けて付勢されている。ガス通路制御部２５における弁部材２７は，環状弾性シール部材を形成しており，ロッド２６の移動に応じて弾丸発射用ガス通路２１と弾丸供給用ガス通路２２との間を移動せしめられて，それら弾丸発射用ガス通路２１及び弾丸供給用ガス通路２２を開閉制御するものとされている。」（３頁右欄３９行ないし４頁左欄２行），「ガス通路制御部２５を構成するロッド２６は，例えば，図３のＡ，Ｂ及びＣに示される如く，断面形状が三叉形状とされた後端部分２６ａと，本体部分２６ｂに嵌合せしめられた弁部材２７と，半球状の先端部が設けられた中実棒とされる本体部分２６ｂとを有したものとされる。そして，本体部分２６ｂが後端部分２６ａから装弾室４ａに向けて直線的に伸びるものとされて，弾丸発射用ガス通路２１内に配されるとともに，後端部分２６ａが弾丸供給用ガス通路２２内に配され，弾丸発射用ガス通路２１内に配された本体部分２６ｂにあっては，その周囲に，弾丸発射用ガス通路２１の内面との間の空隙を成す外周溝が形成される。」（４頁左欄１２ないし２３行），「斯かるコイルスプリング２８の付勢力に抗する方向に押圧されるロッド２６を有したガス通路制御部２５は，可動部材５４内に摺動自在に配された摺動部材を形成している。」（５頁左欄２３ないし２６行），「このような中央空間部２０内におけるガス圧の低下に伴って，ロッド２６がコイルスプリング２８の付勢力により前進するものとなり，それに伴って弁部材２７が，図６に示される如くに，弾丸供給用ガス通路２２から弾丸発射用ガス通路２１に向けて移動せしめられる。そして，このような中央空間部２０内におけるガス圧の低下によるロッド２６の前進により弁部材２７が，図７に示される如くの弾丸発射用ガス通路２１を閉状態となす位置におかれるまでの間において，銃身２内に移動せしめられた弾丸ＢＢが銃身２から発射される。」（５頁右欄４９行ないし６頁左欄８行）と記載されている。
ウ　そうすると，構成要件Ｂ及びＤ①の「摺動部材」とは，上記各記載及び各図面に参酌するならば，実施例におけるガス通路制御部２５（すなわち，ロッド２６及びこれに嵌合せしめられた弁部材２７）のように，「他の部材と接触してこすれながら移動する部材」を指すと解するのが相当である。
(2)被告製品との対比，
前記争いのない事実及び証拠（乙１，２）によれば，被告製品の皿形弁は，弾丸発射用ガス通路を開状態から閉状態にする方向に，又はその逆方向に移動するが，同移動の際に他の部材と接触し，こすれることはない。したがって，被告製品の皿形弁は，本件発明の構成要件Ｂ及びＤ①の「摺動部材」に該当しないというべきである。
３　したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官      　飯　　　村　　　敏　　　明
裁判官      　佐　　　野　　　　　　　信
裁判官谷有恒は，転補につき署名押印できない。
裁判長裁判官      　飯　　　村　　　敏　　　明
別紙　物件目録
別紙図に示され，以下の構成を有する自動弾丸供給機構付玩具銃（商品名「デザートイーグル」。但し，①デザートイーグル５０ＡＥ，②デザートイーグル５０ＡＥロングバレル１０インチ，③デザートイーグル５０ＡＥバイオハザード２モデル，④デザートイーグル５０ＡＥバイオハザード１０インチカスタムの４モデルがあり，①及び③は銃全長約２５センチメートル，②及び④は銃全長が約３５センチメートルである。）


平成一〇年(ワ)第九五二四号商標権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結日　平成一二年九月二六日）
判決
原告　　　　　　　　　　　　ベアー・ユー・エス・エー・インコー
ポレイテッド
右代表者    　    　　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士      　吉　武　賢　次
右補佐人弁理士          　　【Ｂ】
被告　　　　　　　　    　豊島株式会社
右代表者代表取締役          【Ｃ】
右訴訟代理人弁護士          石　原　金　三同                          石　原　真　二被告　　　　　　　　   　　株式会社アウトバーン
右代表者代表取締役          【Ｄ】
被　　　　　　　　　告      株式会社ピート
右代表者代表取締役          【Ｅ】
右両名訴訟代理人弁護士      志　知　俊　秀
同                          湯　　　光　弘
主              文
一１　被告株式会社アウトバーンは、別紙被告標章目録記載(1)又は(2)の標章を付した被服を販売し、又は販売のために展示し、被服に関する広告に同目録記載(5)、(7)、(8)、(10)又は(18)の標章を付して展示し、又は頒布してはならない。２被告株式会社アウトバーンは、別紙被告標章目録記載(1)又は(2)の標章を付した被服を廃棄せよ。
二１　被告株式会社ピートは、別紙被告標章目録記載(1)、(14)又は(15)の標章を付した被服を販売し、又は販売のために展示し、被服に関する広告に同目録記載(5)、(8)、(10)又は(18)の標章を付して展示し、又は頒布してはならない。２被告株式会社ピートは、別紙被告標章目録記載(1)、(14)又は(15)の標章を付した被服を廃棄せよ。
三１　被告豊島株式会社は、原告に対し、金一五四万七四〇〇円及びこれに対する平成一〇年五月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２被告株式会社アウトバーンは、原告に対し、金四八五万六五〇〇円及びこれに対する平成一〇年五月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
３被告株式会社ピートは、原告に対し、金八一万〇五〇〇円及びこれに対する平成一〇年五月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四原告の被告らに対するその余の請求をいずれも棄却する。五訴訟費用は、これを一〇分し、その六を原告の負担とし、その一を被告豊島株式会社の負担とし、その二を被告株式会社アウトバーンの負担とし、その余を被告株式会社ピートの負担とする。
六この判決は、第三項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一請求
一１　被告豊島株式会社は、別紙被告標章目録記載(1)、(2)、(3)又は(4)の標章を被服に付し、これらの標章を付した被服を輸入し、販売し、又は販売のために展示してはならない。
２被告豊島株式会社は、別紙被告標章目録記載(1)、(2)、(3)又は(4)の標章を付した被服を廃棄せよ。
二１　被告株式会社アウトバーンは、別紙被告標章目録記載(1)、(2)、(3)又は(4)の標章を付した被服を販売し、又は販売のために展示し、被服に関する広告に同目録記載(5)、(7)、(8)、(9)、(10)、(12)、(16)、(18)又は(19)の標章を付して展示し、又は頒布してはならない。
２被告株式会社アウトバーンは、別紙被告標章目録記載(1)、(2)、(3)又は(4)の標章を付した被服を廃棄せよ。
三１　被告株式会社ピートは、別紙被告標章目録記載(1)、(7)、(13)、(14)又は(15)の標章を付した被服を販売し、又は販売のために展示し、被服に関する広告に同目録記載(4)、(5)、(6)、(7)、(8)、(9)、(10)、(12)、(16)、(17)又は(18)の標章を付して展示し、又は頒布してはならない。
２　被告株式会社ピートは、別紙被告標章目録記載(1)、(7)、(13)、(14)又は(15)の標章を付した被服を廃棄せよ。
四１　被告豊島株式会社は、原告に対し、金一〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年五月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。２被告株式会社アウトバーンは、原告に対し、金三四〇〇万円及びこれに対する平成一〇年五月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。３被告株式会社ピートは、原告に対し、金二〇〇〇万円及びこれに対する平成一〇年五月二六日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、別紙商標目録記載の商標について商標権を有する原告が、被告らに対し、被告らが右商標に類似する標章を付した被服を販売するなどして原告の商標権を侵害したと主張して、被告標章を使用することの差止め等を求めるとともに、不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
一　争いのない事実等（認定事実には証拠を掲げる。証拠を掲げていない事実は争いのない事実である。）
１　原告は、平成八年三月二九日、株式会社フルーツから次の商標権（以下、「本件商標権」といい、この登録商標を「本件商標」という。）を譲り受け、同年七月八日、本件商標権の移転登録を了した（甲第一、第二号証）。
登録番号    第二六六七三一八号
出願日    平成三年一〇月一六日
登録日    平成六年五月三一日
指定商品    被服、布製身回品、寝具類
商　　標    別紙商標目録記載のとおり


２　被告豊島株式会社（以下「被告豊島」という。）は、被服の製造会社であり、別紙「販売一覧表(一)」の「販売時期」欄記載の時期に、被告株式会社アウトバーン（以下「被告アウトバーン」という。）に対し、同表の「商品」欄記載の商品（以下、個別の商品については、「商品１」等という。）について、同表の「販売数」欄の数量を、同表の「納入価格」欄記載の価格で販売した（争いのない事実及び弁論の全趣旨）。
３(一)　被告アウトバーンは、被服の販売会社であり、別紙「販売一覧表(二)」の「販売時期」欄記載の時期に、被告豊島から買い受けた同表の「商品」欄記載の商品について、同表の「販売数」欄の数量を、同表の「卸価格」欄記載の価格で卸売した。右商品の小売価格は、同表の「小売価格」欄記載のとおりである。(二)　被告アウトバーンは、別紙「販売一覧表(三)」の「広告時期」欄記載の時期に、同表の「商品」欄記載の商品に関する広告を頒布した。被告アウトバーンが右各広告によって販売した商品とその販売数量、卸価格、小売価格は別紙「販売一覧表(三)」記載のとおりである。４(一)被告株式会社ピート（以下「被告ピート」という。）は、被服の販売会社であり、別紙「販売一覧表(四)」の「販売時期」欄記載の時期に、同表の「商品」欄記載の商品について、同表の「販売数」欄の数量を、同表の「卸価格」欄記載の価格で卸売した。右商品の小売価格は、同表の「小売価格」欄記載のとおりである。
(二)　被告ピートは、別紙「販売一覧表(五)」の「広告時期」欄記載の時期に、同表の「商品」欄記載の商品に関する広告を頒布した。被告ピートが右各広告によって販売した商品とその販売数量、卸価格、小売価格は別紙「販売一覧表(五)」記載のとおりである。
二　争点
１　被告らが販売した商品又はその広告に、別紙被告標章目録記載の各標章（以下「被告標章」といい、各標章をそれぞれ「被告標章(1)」等という。）が付されているか。
２被告標章は、本件商標と類似しているか。
３　被告らの行為が本件商標権を侵害するか。
４　損害の発生及び額
三　争点に関する当事者の主張
１争点１について
【原告の主張】
(一)被告豊島が販売した別紙「販売一覧表(一)」記載の各商品には、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章が付されている。
(二)　被告アウトバーンが販売した別紙「販売一覧表(二)」記載の各商品には、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章が付されている。被告アウトバーンが頒布した別紙「販売一覧表(三)」記載の各広告には、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章が付されている。(三)　被告ピートが販売した別紙「販売一覧表(四)」記載の各商品には、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章が付されている。被告ピートが頒布した別紙「販売一覧表(五)」記載の各広告には、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章が付されている。
(四)　なお、被告標章(2)ないし(4)、(6)、(8)、(14)、(15)、(19)の各標章については、白抜きの文字の標章を表現するために、文字の周囲を黒塗りにしただけであって、黒塗りの部分は前記各標章の構成要素ではない。
【被告らの主張】
（被告豊島の主張）
原告の主張(一)を争う。
（被告アウトバーン及び被告ピートの主張）
(一)被告標章(2)ないし(4)、(6)、(8)、(14)、(15)、(19)の各標章について、原告の主張(四)のように解することはできないから、これらの標章が付されていることは否認する。
(二)　別紙「販売一覧表(三)」記載の商品57ないし85に関する広告には、被告標章(8)ではなく、右標章とは異なる「・96ＢＥＡＲ」という標章が付されている。
(三)　別紙「販売一覧表(四)」記載の商品３には、被告標章(13)に図形等が一体として組み合わされた、右標章とは異なる標章が付されている。(四)　その余の原告の主張(二)、(三)は、認める。
２　争点２について
【原告の主張】
本件商標は熊を意味する英単語である「Ｂｅａｒ」を、最後の「ｒ」を大文字の「Ｒ」にして綴ったものであり、本件商標から容易に「Ｂｅａｒ」という英単語を認識し得るから、本件商標自体から、「ベアー」又は「ベア」の称呼、「熊」の観念が生じる。
一方、被告標章はいずれも、「ベアー」又は「ベア」の称呼、「熊」の観念が生じるものであるから、本件商標と各被告標章は称呼及び観念において類似しており、これらは類似する。
【被告らの主張】
(一)本件商標と類似する商標の範囲は非常に狭く、「ＢｅａＲ」の文字部分に限られるのであって、①図形を含まないこと、②熊を意味する英単語を想起させない「ＢｅａＲ」というアルファベットの特異な綴りの文字又はこれに類似する文字のみにより構成されていること、③「ベアー」又は「ビール」の称呼のみが生じること、の三要件を充たす標章のみが本件商標と類似する。被告標章(18)、(19)は、アルファベットで構成されていないこと、その余の各被告標章は、「Ｂｅａｒ」又は「ＢＥＡＲ」という一見して熊を意味する英単語を想起させる文字標章であること、被告標章(2)ないし(4)、(6)、(8)、(12)、(14)、(15)は、「Ｂｅａｒ」又は「ＢＥＡＲ」の文字に図形や他の単語が組み合わされていることから、被告標章はいずれも本件商標と類似しない。
(二)また、自他商品識別機能を有しない標章は、公有のものとして、登録商標の権利範囲に属さないというべきところ、単に「ベア（ー）」、「Ｂｅａｒ」、「ＢＥＡＲ」からなる標章は自他商品識別機能がないから、被告標章(1)ないし(10)、(13)、(16)ないし(19)は自他商品識別機能を有さず、この点から本件商標の権利範囲に属さない。


(三)　被告らは、被告標章を付して販売した商品にはすべて、被告らがライセンスを受けている別紙被告商標目録記載の商標登録第三三三五六九九号又は同第三三三五七〇〇号の商標（以下「被告商標」という。）を襟部分に縫いつけ、かつ、被告らの商号と共に商品タグに記載する等して出所を明示し、商品の広告には、目立つところに必ず被告商標を印刷し、商品の出所として、被告らの商号及び当時のマスターライセンサーであったサクラ・インターナショナルの名称を記載していた。
被告標章は、商品に付されているときはデザインの一部として、広告に付されているときは被告標章の名称として使用されているにすぎず、単独で出所を表示しているものではないから、商品の出所を誤認混同するおそれが認められず、被告標章が本件商標と類似するということはできない。
３　争点３について
【原告の主張】
被告らが被告標章を使用して販売した別紙「販売一覧表(一)ないし(五)」記載の商品はいずれも衣類であるから、本件商標権の指定商品の「被服」である。したがって、被告らの各被告標章の使用行為は、いずれも本件商標権を侵害するものとみなされる行為である。
【被告らの主張】
原告は、本件商標を商品に付して使用したことは全くないにもかかわらず、本件商標権を譲り受けたことを奇貨として、権利範囲が非常に狭い本件商標権をもって、被服の分野では自他商品識別機能がない「ベア（ー）」、「Ｂｅａｒ」、「ＢＥＡＲ」についてまで排他的使用権を主張しており、このような主張は公序良俗に反する権利濫用であり許されない。
４　争点４について
【原告の主張】
(一)　被告豊島は、被告アウトバーンに対し、別紙「販売一覧表(一)」記載のとおり、被告標章(1)ないし(4)を付した商品を合計八八九八万円で販売し、これによって少なくとも小売金額の一割、すなわち四二四四万円の利益を得たから、原告は右同額の損害を被ったものと推定される。
したがって、原告は、被告豊島に対し、四二四四万円の損害賠償を請求し得るところ、このうち一〇〇〇万円の支払を求める。(二)(1)　被告アウトバーンは、別紙「販売一覧表(二)」記載のとおり、被告標章(1)ないし(4)を付した商品を合計一億九五一〇万円で販売し、これによって少なくとも、被告豊島に支払った仕入金額合計八八九八万円を控除した残額である一億〇六一二万円の粗利益（粗利率は五六・九パーセントとなる。）を得た。したがって、原告は、右同額の損害を被ったものと推定され、被告アウトバーンに対し、一億〇六一二万円の損害賠償を請求し得る。(2)　被告アウトバーンは、別紙「販売一覧表(三)」記載のとおり、同表の「商品」欄記載の商品に関する広告に被告標章(5)、(7)ないし(10)、(12)、(16)、(18)、(19)の各被告標章を付して頒布し、これにより、右商品を合計六億一七九〇万円で販売した。原告は、これによって少なくとも使用料相当額の損害を被ったのであり、本件商標権につき原告が受けるべき使用料率としては販売金額（卸販売金額）の五パーセントが相当である。したがって、原告は、販売金額の合計六億一七九〇万円の五パーセントである三〇九〇万円を、自己が受けた損害の額として賠償請求し得る。(3)　よって、原告は、被告アウトバーンに対し、合計一億三七〇二万円の損害賠償を請求し得るところ、このうち三四〇〇万円の支払を求める。(三)(1)　被告ピートは、別紙「販売一覧表(四)」記載のとおり、被告標章(1)、(8)、(13)ないし(15)を付した商品を合計二八三〇万円で販売し、これによって少なくとも一六一〇万円の粗利益（粗利率を五六・九パーセントで計算した。）を得た。
したがって、原告は、右同額の損害を被ったものと推定され、被告ピートに対し、一六一〇万円の損害賠償を請求し得る。
(2)　被告ピートは、別紙「販売一覧表(五)」記載のとおり、同表の「商品」欄記載の商品に関する広告に被告標章(5)ないし(10)、(12)、(16)ないし(18)の各被告標章を付して頒布し、これにより、右商品を合計四億五九〇〇万円で販売した。原告は、これによって少なくとも使用料相当額の損害を被ったのであり、本件商標権につき原告が受けるべき使用料率としては販売金額（卸販売金額）の五パーセントが相当である。
したがって、原告は、販売金額の合計四億五九〇〇万円の五パーセントである二二九五万円を、自己が受けた損害の額として賠償請求し得る。(3)　よって、原告は、被告ピートに対し、合計三九〇五万円の損害賠償を請求し得るところ、このうち二〇〇〇万円の支払を求める。
【被告らの主張】
（被告豊島の主張）
(一)被告豊島は、被告アウトバーンの下請として、請負契約に基づき、被告アウトバーンから指示されたとおりに商品を製作、納入しただけであり、本件商標についての認識もなかったから、被告豊島には本件商標権を侵害することについて故意、過失がなかった。
(二)　被告豊島が得た利益は、加工手数料であり、仮に原告が同数の商品を販売したとしても原価として必ず負担しなければならない費用であるから、被告豊島の得た利益が原告の損害になることはあり得ない。
(三)　被告豊島が得た利益が小売価格の一割であるとする原告の主張は、これを争う。
（被告アウトバーン及び被告ピートの主張）
(一)　原告は、本件商標を商品に付して使用していないのであるから、商標法三八条二項は適用されない。
また、原告が被告らの純利益について主張立証しないことからしても、同条項は適用されない。
(二)　被告標章は自他商品識別機能を有しないこと、被告標章は本件商標のデッドコピーではないこと、原告は本件商標を商品に付して使用しておらず、本件商標には顧客吸引力が認められないこと、以上の事実を総合すると、被告標章の使用によって原告が受けるべき使用料率を算定するのは困難である。少なくとも、販売金額（卸販売金額）の五パーセントなどという高率ではあり得ない。
第三当裁判所の判断
一　商標権の移転は登録によって効力を生じるものであるところ（商標法三五条、特許法九八条一項一号）、前記第二の一１記載のとおり、原告が本件商標権について移転登録を了したのは平成八年七月八日であるから、右同日より以前にされた被告らの被告標章の使用行為が原告の権利を侵害しないことは明らかである。したがって、前記第二の一２ないし４記載の被告らによる被告標章の使用行為のうち、次の商品に関する使用行為は、平成八年七月八日より前に行われたものであるから、原告の権利を侵害しない。


①　被告豊島につき別紙「販売一覧表(一)」記載の商品１②　被告アウトバーンにつき別紙「販売一覧表(二)」記載の商品１及び別紙
「販売一覧表(三)」記載の商品６ないし36
③　被告ピートにつき別紙「販売一覧表(四)」記載の商品３、４及び別紙「販
売一覧表(五)」記載の商品７ないし75
よって、以下においては、右以外の使用行為（別紙「販売一覧表(1)」ないし「販売一覧表(5)」記載のとおり）について、原告の請求の成否を判断する。
二争点１について
１　原告は、被告標章(2)、(4)、(8)、(14)、(15)（被告標章(3)、(6)、(19)が、平成八年七月八日以降に使用された旨の主張はない。）について、白抜きの文字の標章を表現するために、文字の周囲を黒塗りにしただけであって、黒塗りの部分は前記各標章の構成要素ではないと主張しているところ、被告アウトバーン及び被告ピートは、右の原告主張のように解することはできないと主張する。しかしながら、白抜きの文字の標章を表示するには文字の周囲を黒塗りにせざるを得ないことからすると、被告標章目録の記載から、原告が主張するような白抜きの文字の標章を特定し得るというべきであって、被告アウトバーン及び被告ピートの右主張は採用できない。
２　証拠（甲第三、第一九、第二二号証）によると、被告豊島が被告アウトバーンに対して販売した別紙「販売一覧表(1)」記載の各商品には、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章が付されていることが認められる（証拠との対応関係は、同表の「証拠」欄記載のとおり。）。
３　証拠（甲第二二号証）によると、被告アウトバーンが販売した別紙「販売一覧表(3)」記載の商品57ないし85に関する広告に、被告標章(8)が付されていることが認められる。
この点について被告アウトバーンは、右商品には被告標章(8)とは異なる「・96ＢＥＡＲ」という標章が付され、被告標章(8)は付されていない旨主張するが、「・96」の部分は単に「一九九六年のモデル」を意味しているにすぎず、被告標章(8)と一体となって一つの標章を構成しているということはできないから、右主張は採用できない。
４　右１、３で述べたところに、前記第二の三１（被告アウトバーン及び被告ピートの主張）(四)記載の争いのない事実及び弁論の全趣旨を総合すると、次の各事実が認められる。
(一)　被告アウトバーンが販売した別紙「販売一覧表(2)」記載の各商品には、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章が付されている。被告アウトバーンが頒布した別紙「販売一覧表(3)」記載の各商品に関する広告には、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章が付されている。(二)　被告ピートが販売した別紙「販売一覧表(4)」記載の各商品には、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章が付されている。
被告ピートが頒布した別紙「販売一覧表(5)」記載の各商品に関する広告には、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章が付されている。
三　争点２について
１　本件商標は、「Ｂｅａｒ」の綴りのうち、最後の「ｒ」を大文字の「Ｒ」にして、アルファベットの活字体で横書きして構成した商標であり、本件商標は「Ｂｅａｒ」という熊を意味する英単語を想起させ、「ベアー」又は「ベア」の称呼、「熊」の観念を生じるものと認められる。
なお、乙第二号証によると、本件商標の登録出願人である株式会社フルーツは、登録審査過程において特許庁に提出した意見書の中で、本件商標のアルファベット綴りの態様が特異であり、一見して熊等を意味する英単語を想起することが困難であると述べていることが認められるが、乙第二号証によると、同人は、同じ意見書の中で、本件商標は観念上「熊」、「運ぶ」、「耐える」等の意味を想起させる、称呼上「ベアー」又は「ビール」であるとも述べていることが認められるから、右意見書は、本件商標から「ベアー」又は「ベア」の称呼や「熊」の観念が生じることを否定する趣旨のものであるとまでは認められない。しかも、右意見書の記載内容はあくまで登録出願人の意見にすぎず、右意見から直ちに本件商標の権利範囲が定まるものではない。むしろ、前述のとおり、客観的に見れば、本件商標からは、「ベアー」又は「ベア」の称呼、「熊」の観念を生じるというべきである。２　一方、被告標章(1)、(2)は、いずれも、「Ｂｅａｒ」の綴りをアルファベットの活字体又はそれに類似する字体で横書きして構成した標章であり、「ベアー」又は「ベア」の称呼、「熊」の観念を生じるものと認められる。被告標章(5)、(7)、(8)、(10)はいずれも、「ＢＥＡＲ」の綴りをアルファベットの活字体又はそれに類似する字体で横書きして構成した標章であり、「ベアー」又は「ベア」の称呼、「熊」の観念を生じるものと認められる。被告標章(14)、(15)はいずれも、「ＢＥＡＲ」の綴りをアルファベットの活字体に類似する字体で横書きし、それに下線を付すと共に、右綴りの上部又は下部に小さくＵＳＡと記載したもので、「ＢＥＡＲ」の部分が要部であると認められるところ、「ＢＥＡＲ」の部分からは、「ベアー」又は「ベア」の称呼、「熊」の観念を生じるものと認められる。
被告標章(18)は、片仮名で「ベアー」と横書きして構成した標章であり、「ベアー」の称呼、「熊」の観念を生じるものと認められる。３したがって、右２記載の各被告標章は、いずれも、本件商標と類似するものと認められる。


(一)　この点について、被告らは、本件商標と類似する商標の範囲は非常に狭く、「ＢｅａＲ」の文字部分に限られるのであって、①図形を含まないこと、②「ＢｅａＲ」というアルファベットの特異な綴りの文字又はこれに類似する文字のみにより構成されていること、③「ベアー」又は「ビール」の称呼のみが生じること、の三要件を充たす標章のみが本件商標と類似すると主張する。確かに、乙第一号証によると、「ベアー」又は「ベア」の称呼を含む極めて多数の商標が出願登録されていることが認められる。しかし、同号証によると、単に「ベアー」又は「ベア」という称呼のみからなる登録商標は、本件商標以外には原告自身が本件商標より後に登録を受けた「ＢＥＡＲ」及び「ベアー」しか存在しないことが認められるので、右２記載の各被告標章のうち、「ベア（ー）」、「Ｂｅａｒ」、「ＢＥＡＲ」のみからなる標章は、称呼と観念を同一にしている以上、本件商標と類似するものと認められる。また、被告標章のうちには、「ＢＥＡＲ」のみからなるものではないもの（被告標章(14)、(15)）が存するが、これらの標章は、既に述べたとおり「ＢＥＡＲ」の部分が要部であると認められるから、本件商標と類似するものと認められる。
(二)　また、被告らは、自他商品識別機能を有しない標章は、公有のものとして、登録商標の権利範囲に属さないというべきところ、単に「ベア（ー）」、「Ｂｅａｒ」、「ＢＥＡＲ」からなる標章は自他商品識別機能がないと主張するが、右(一)認定に係る商標登録の状況からしても、単に「ベア（ー）」、「Ｂｅａｒ」、「ＢＥＡＲ」からなる標章に自他商品識別機能がないとは認められず、他にそのような事実を認めるべき事情は認められない。
(三)　さらに、被告らは、被告標章を付して販売した商品には、すべて、被告らがライセンスを受けている被告商標を襟部分に縫いつけ、かつ、被告らの商号と共に商品タグに記載する等して出所を明示し、商品の広告には、目立つところに必ず被告商標を印刷し、商品の出所として、被告らの商号及び当時のマスターライセンサーであったサクラ・インターナショナルの名称を記載していたと主張する。証拠（甲第三号証ないし第二三号証）と弁論の全趣旨によると、被告商標、被告らの商号及びサクラ・インターナショナルの名称が、被告らの商品や広告に付されている場合があること、その場合でも、これらは、被告標章とは離れた場所に付されており、被告標章と不可分一体には付されていないこと、以上の事実が認められるから、右の被告商標等が付されているからといって、被告標章が本件商標と類似しないということはできない。
四　争点３について
１被告らが販売した別紙「販売一覧表(1)」ないし「販売一覧表(5)」記載の各商品は、いずれも本件商標権の指定商品である「被服」又はこれに類似する商品に含まれるものと認められる。
したがって、被告らが各被告標章を付した商品を販売した行為及び商品に関する広告に各被告標章を付して頒布した行為は、いずれも指定商品又はそれに類似する商品について登録商標に類似する商標を使用する行為に該当し、いずれも本件商標権を侵害するものとみなされる。
２被告らは、原告は、本件商標を商品に付して使用したことは全くないにもかかわらず、本件商標権を譲り受けたことを奇貨として、権利範囲が非常に狭い本件商標権をもって、被服の分野では自他商品識別機能がない「ベア（ー）」、「Ｂｅａｒ」、「ＢＥＡＲ」についてまで排他的使用権を主張しており、このような主張は公序良俗に反する権利濫用であり許されないと主張する。確かに、証拠（乙第一一号証、第一二号証の１ないし６、第一三号証の１ないし４）と弁論の全趣旨によると、原告が商標として実際に使用していたのは、「Ｂｅａｒ」と熊の図柄等を組み合わせた商標、「ｂｅａｒ　ｕｓａ」、「ＢＥＡＲ　ＵＳＡ」、「Ｂｅａｒ　ＵＳＡ」等であると認められ、これらは本件商標と同一の商標とは認められないから、原告が本件商標を使用していたとは認められない。
しかしながら、未使用の商標であるからといって、直ちにその権利行使ができないものでないことは明らかである。
また、「ベア（ー）」、「Ｂｅａｒ」、「ＢＥＡＲ」のみからなる標章に自他商品識別機能がないとは認められないことは前述のとおりである。その他、原告が被告らに対して本件商標権を行使することが権利の濫用に当たるというべき事情は認められない。
したがって、原告が被告らに対して本件商標権を行使することが権利の濫用に当たるということはできない。
３よって、原告は被告らに対し、後記の損害賠償及び差止めを求めることができる。
五　争点４について
１　前記四２で認定したとおり、原告は本件商標を使用していないから、原告が本件商標権侵害による損害賠償請求をするに当たっては、被告らの利益の額を原告が受けた損害の額として損害賠償を請求することはできず、本件商標の使用に対し受けるべき金銭の額を請求することができるのみである。２　そこで、原告が本件商標の使用に対して受けるべき金銭の額について検討する。
(一)証拠（乙第八号証、第一四号証の１ないし３、第一五号証の１、２）と弁論の全趣旨によると、被告らが被告標章と共に用いている被告商標は、一九七六年に制作された映画「ビッグウェンズデー」で用いられて以来、広く知られた商標であると認められるから、被告らの商品の購買者は、必ずしも被告標章のみによって出所を判断しているのではないと推認され、この事実に、原告が本件商標を使用しているとは認められないことを総合考慮すると、原告が本件商標の使用に対して受けるべき金銭の額は、被告標章を商品に付して使用した分については被告らが販売した商品の販売金額（卸販売金額）の合計額の一・五パーセントに当たる金額、被告標章を商品に関する広告に付して使用した分については被告らが販売した商品の販売金額（卸販売金額）の合計額の〇・五パーセントに当たる金額がそれぞれ相当と認められる。


(二)(1)前記第二の一２記載の事実及び第三の二２で認定した事実によると、被告豊島は、別紙「販売一覧表(1)」の「販売時期」欄記載の時期に、被告アウトバーンに対し、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章を付した同表の「商品」欄記載の商品について、同表の「販売数」欄記載の数量を、同表の「納入価格」欄記載の価格で販売し、その販売金額の合計は一億〇三一六万円であったことが認められる。
よって、原告が本件商標の使用に対して受けるべき金銭の額は、右販売金額の合計の一・五パーセントである一五四万七四〇〇円となる。なお、被告豊島は、被告アウトバーンから指示されたとおりに商品を製作、納入しただけであり、本件商標権の存在を知らなかったから、本件商標権の侵害について過失がない旨主張するが、この事実が認められるとしても、過失の推定（商標法三九条、特許法一〇三条）を覆すに足りるものではないから、右主張は採用できない。
(2)前記第二の一３記載の事実及び第三の二４で認定した事実によると、被告アウトバーンは、別紙「販売一覧表(2)」の「販売時期」欄記載の時期に、同表の「被告標章」欄記載の各被告標章を付した同表の「商品」欄記載の商品について、同表の「販売数」欄記載の数量を、同表の「卸価格」欄記載の価格で販売し、その販売金額の合計は一億八五三〇万円であったこと、同被告は、別紙「販売一覧表(3)」の「広告時期」欄記載の時期に、同表の「商品」欄記載の商品に関する広告に同表の「被告標章」欄記載の各被告標章を付して頒布したこと、同被告は、右商品について、同表の「販売数」欄記載の数量を、同表の「卸価格」欄記載の価格で販売し、その販売金額の合計は四億一五四〇万円であったこと、以上の事実がそれぞれ認められる。
よって、原告が本件商標の使用に対して受けるべき金銭の額は、別紙「販売一覧表(2)」の販売金額の合計の一・五パーセントである二七七万九五〇〇円と別紙「販売一覧表(3)」の販売金額の合計の〇・五パーセントである二〇七万七〇〇〇円の合計四八五万六五〇〇円となる。
(3)前記第二の一４記載の事実及び第三の二４で認定した事実によると、被告ピートは、別紙「販売一覧表(4)」の「被告標章」欄記載の各被告標章を付した同表の「商品」欄記載の商品について、同表の「販売数」欄記載の数量を、同表の「卸価格」欄記載の価格で販売し、その販売金額の合計は一八五〇万円であったこと、同被告は、別紙「販売一覧表(5)」の「商品」欄記載の商品に関する広告に同表の「被告標章」欄記載の各被告標章を付して頒布したこと、同被告は、右商品について、同表の「販売数」欄記載の数量を、同表の「卸価格」欄記載の価格で販売し、その販売金額の合計は一億〇六六〇万円であったこと、以上の事実がそれぞれ認められる。
よって、原告が本件商標の使用に対して受けるべき金銭の額は、別紙「販売一覧表(4)」の販売金額の合計の一・五パーセントである二七万七五〇〇円と別紙「販売一覧表(5)」の販売金額の合計の〇・五パーセントである五三万三〇〇〇円の合計八一万〇五〇〇円となる。
３　したがって、原告の損害賠償請求は、被告豊島について一五四万七四〇〇円、被告アウトバーンについて四八五万六五〇〇円、被告ピートについて八一万〇五〇〇円及びこれらに対する平成一〇年五月二六日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。六１　丙第一号証及び弁論の全趣旨によると、被告豊島は、原告の警告に従い、既に被告標章(1)ないし(4)を付した被服の製造販売を止めていることが認められ、今後においても、右被服の製造販売を再開するおそれがあるとは認められない。したがって、原告が被告豊島に対して、本件商標権に基づき、被告標章(1)ないし(4)を被服に付すこと、右標章を付した被服の輸入、販売、販売のための展示をすることの差止め及び右標章を付した被服の廃棄を求める請求は理由がない。２　原告が被告アウトバーンに対して、本件商標権に基づき、被告標章(1)ないし(4)を付した被服の販売、販売のための展示、被服に関する広告に被告標章(5)、(7)ないし(10)、(12)、(16)、(18)、(19)を付して展示、頒布することの差止め及び被告標章(1)ないし(4)を付した被服の廃棄を求める請求は、原告が本件商標権について移転登録を了した平成八年七月八日以降に、被告アウトバーンが使用したと認められる被告標章についてのみ、侵害のおそれを認めることができるから、被告標章(1)、(2)を付した被服の販売、販売のための展示、被服に関する広告に被告標章(5)、(7)、(8)、(10)、(18)を付して展示、頒布することの差止め及び被告標章(1)、(2)を付した被服の廃棄を求める限度で理由がある。３　原告が被告ピートに対して、本件商標権に基づき、被告標章(1)、(7)、(13)ないし(15)を付した被服の販売、販売のための展示、被服に関する広告に被告標章(4)ないし(10)、(12)、(16)、(17)、(18)を付して展示、頒布することの差止め及び被告標章(1)、(7)、(13)ないし(15)を付した被服の廃棄を求める請求は、原告が本件商標権について移転登録を了した平成八年七月八日以降に、被告ピートが使用したと認められる被告標章についてのみ、侵害のおそれを認めることができるから、被告標章(4)、(6)、(9)、(12)、(13)、(16)、(17)に関する請求は、いずれも理由がない。
また、被告標章(7)を付した被服の販売、販売のための展示の差止め及び同標章を付した被服の廃棄を求める請求については、被告ピートが右の差止めを求められている各行為を行ったことについての主張立証がないから、いずれも理由がない。
したがって、原告の請求は、被告標章(1)、(14)、(15)を付した被服の販売、販売のための展示、被服に関する広告に被告標章(5)、(8)、(10)、(18)を付して展示、頒布することの差止め及び被告標章(1)、(14)、(15)を付した被服の廃棄を求める限度で理由がある。
七　以上の次第で、原告の本訴請求は、主文掲記の限度で理由があるから、主文のとおり判決する。なお、仮執行宣言については、主文第三項にのみ付することとする。
東京地方裁判所民事第四七部
裁判長裁判官        森　　　　　義　　之
裁判官        岡　　口　　基　　一
裁判官        男　　澤　　聡　　子


すなわち，【要旨】麻薬であり，また，輸入禁制品であるヘロインの輸入罪が成立するためには，輸入に係る物品がヘロインであるとの認識を有していることが必要であるが，その認識は，当該物品がヘロインであることを確定的に認識していることまで必要とするものではなく，それが，ヘロインを含む身体に有害で違法な依存性薬物であるとの認識で足り，その認識が未必的なものであっても，故意の成立に欠けることはないというべきである
これを本件についてみるに，被告人は，原判決がその「事実認定の補足説明」の第２の１で認定するとおり，知人であるベトナム人女性Ｈ（以下，「Ｈ」という
）から，ベトナムに行ってある物を日本に持って帰ってきてくれたら，１００万円の報酬を支払うという話を持ち掛けられ，これに応じてベトナムに赴き，帰国当日の早朝，共犯者であるベトナム人男性Ｇ（以下，「Ｇ」という
）から渡され，本件ヘロインが隠匿されたサンダルを履いて帰国しているところ，関係証拠によると，以下の事実が認められる
すなわち，①被告人は，覚せい剤の自己使用及び所持により，平成５年４月及び同１３年６月の２度にわたって処罰されており，本件当時は，後者の執行猶予期間中であった
また，被告人は，過去に大麻及びコカインを使用した経験がある
②被告人は，ヘロインを使用した経験はなく，また，その実物を見たこともないが，薬物の密売人から話を聞き，ヘロインがベビーパウダーや小麦粉のような白い粉末状のものであり，覚せい剤よりも値段が高く，薬が切れるとひどい禁断症状が出る覚せい剤よりも数倍恐ろしい麻薬で，法律よって規制されているという知識を持っていた
③被告人は，Ｈからある物を日本に持ち帰るように依頼される以前に，同女から，５キログラムあるいは１０キログラム単位の覚せい剤，大麻，ヘロインがいくらぐらいで手に入るかと聞かれたことがある
その際，ヘロインの方がずっと高いという話も出ていた
④被告人は，本件を含め，これまで２度ベトナムに行ったことがあり，いずれもＧと行動を共にしたが，その際のＧの目つき，態度，行動等から，Ｇが覚せい剤とは異なる薬物の中毒者であると思っていた
⑤被告人は，Ｈ一家が羽振りのいい暮らしをしていたこと，③のように日本での薬物の取引価格を聞いてきたこと，Ｈの関係者であるＧが薬物中毒者だと思っていたこと，さらに，Ｈから，Ｇはベトナムに行って物を運んで日本に帰ってくるだけで何百万円もの金を稼いでいると聞いていたことなどから，本件当時，もしかしたら，Ｈが国内で薬物を扱ったり，日本国内に薬物を持ち込んだりしているのかもしれないと想像していた
⑥被告人は，上記のとおり，Ｈからある物を日本に持ち帰るように持ち掛けられた際，同女にそれが何かを尋ねたが，同女からは，「それは聞かない方がいい
」と言われた
なお，被告人は，同女から，その物は，検査で見つからないように，着る物か履き物に入れ，身に付けて運んでもらうと言われており，さらに，同女から，一緒にベトナムに行くことになったＮが履いている靴の正確な大きさを尋ねられたことから，日本に持ち帰る品物は，履き物に隠匿できるような物であると認識しており，実際にも，本件ヘロインは，Ｇから渡されたサンダルの底（Ｎに関してはスニーカーの底）に隠匿されていた
⑦被告人がある物を日本国内に持ち込むことによる報酬は前記のとおり１００万円と高額であることに加え（うち１０万円は，ベトナムに出発する際，被告人に先払いされている
），ベトナムまでの往復の旅費，現地での宿泊費，さらに，現地で行った美容整形費用等も，ＨやＧらにおいて支払っている（なお，被告人は，当審において，上記１００万円は，ある物を日本に持ち込む報酬だけでなく，当時，Ｈとの間で進めていた日本人とベトナム人との偽装結婚の報酬も含まれていると弁解するに至ったが，被告人は，捜査段階において，偽装結婚の報酬は，偽装結婚を希望するベトナム人から支払われる３００万円のうち，１００万円をＨが取り，残りの２００万円のうち，適宜の金額を被告人において抜いた上，残額を名義を貸してくれた日本人に支払うという形で決まっており，本件で支払われる１００万円は，偽装結婚の報酬とは別のものであると具体的に説明している上，原審においても，ある物を日本に持ち帰る報酬として１００万円あげるとＨから言われた旨の供述をしていたのであるから，合理的な理由もなく供述を変遷させた当審での上記弁解は信用できない
）
以上の事実に加え，被告人が捜査段階において，Ｈがベトナムから持ち帰らせようとした物は，ピストルの部品といった違法な物のほか，覚せい剤や大麻などの違法な薬物ではないかと思ったと供述していること，また，原審公判においても，持ち帰る物が違法な薬物かもしれないとの認識はあった旨の供述をしていることからすると，被告人において，未必的ではあるものの，サンダル内に隠匿された物が身体に有害で違法な依存性薬物であるとの認識を有していたことは明らかである（被告人は，当審において，サンダル内に違法な薬物が入っているという認識は全くなかったと弁解しているが，捜査段階の上記供述は，前記①ないし⑦の事実関係に裏付けられており，十分信用できることに加え，原審においても，被告人が違法な薬物かもしれないとの認識があったことを認めていることに照らし，信用できない
）
そして，被告人は，上記のとおり，ヘロインに関する知識を有しているところ，本件では，上記の身体に有害で違法な依存性薬物の中からヘロインを特に排除する積極的な意思があったとも認められないから，被告人の上記認識は，ヘロインをも含む認識であったと認められるのであって，被告人がこのような認識を未必的にでも有している以上，麻薬であり輸入禁制品であるヘロイン輸入の故意は優に認められるというべきである（もっとも，原判決は，被告人が捜査段階において，抽象的にではあるにせよ，違法な薬物の中にはヘロインも含まれることを認める供述をしていることから，被告人に本件密輸に係る物がヘロインであるとの未必的な認識もあった認定している
確かに，被告人は，日本に持ち帰ろうとしている物が違法な麻薬ではないかと思ったが，日本で規制されている違法な薬物としては，覚せい剤，マリファナ，ヘロイン，コカイン，ＬＳＤなどがあるという知識を有しており，Ｈから話を持ち掛けられたときに思い浮かべた違法な薬物というのも，覚せい剤，マリファナ，ヘロイン，コカイン，ＬＳＤといった物を含む違法な薬物であるなどと供述している（例えば，原審乙８７の検察官調書）


平成１７年（行ケ）第１０４３７号　審決取消請求事件平成１８年１月２５日判決言渡，平成１７年１２月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社メイクソフトウェア
訴訟代理人弁理士　深見久郎，森田俊雄，酒井將行，椿豊
被　告　日立ソフトウエアエンジニアリング株式会社
訴訟代理人弁理士　武顕次郎，鈴木市郎，藤原英夫，復代理人弁理士　中隈誠一
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が無効２００４－８００１０号事件について平成１７年３月１８日にした審決のうち，特許第３４７９０６７号の請求項１ないし３，５，８，２０に係る発明についての特許を無効とした部分を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，被告請求に係る無効審判において，本件発明についての特許のうち請求項１ないし３，５，８，２０に係るものを無効とするとの審決がされたため，同審決のうち無効とした部分の取消しを求めた事案である。
本件発明に係る特許公報（甲２。以下「本件明細書」という。なお，後記１(2)記載のとおり訂正がされているが，発明の詳細な説明欄の記載についての訂正はない。）によれば，本件発明は，「ゲームセンター等に設置され，硬貨等の投入により使用者を撮影し，撮影画像をプリントして販売する写真自販機等に代表される画像撮影装置および方法に関するもの」（段落【0001】）であり，「被写体とカメラの間に開口部が形成された仕切スクリーンを設け，上記開口部から露出した被写体を撮影することにより特殊な撮影効果を得ることができる画像撮影装置および方法の提供を目的とする」（段落【0009】）ものであるとされている。
１　特許庁における手続の経緯
(1)　本件特許
特許権者：株式会社メイクソフトウェア（原告）
発明の名称：「画像撮影装置および方法」
特許出願日：平成１５年１月３０日（特願２００３－２１８９７号。優先権主張平成１４年５月１７日日本国。甲２）
特許査定日：平成１５年９月３日（甲９，１０）
設定登録日：平成１５年１０月３日（甲２）
特許番号：第３４７９０６７号（甲２）
(2)　本件手続
審判請求日：平成１６年４月９日（無効２００４－８００１０号）
訂正請求日：平成１６年７月２３日（甲１６）
手続補正日：平成１７年１月１４日（本件訂正請求書の手続補正書。甲１７）
審決日：平成１７年３月１８日
審決の結論：「訂正を認める。特許第３４７９０６７号の請求項１ないし３，５，８，２０に係る発明についての特許を無効とする。特許第３４７９０６７号の請求項４に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」審決謄本送達日：平成１７年３月３０日（原告に対し）２　本件訂正請求書の手続補正書による訂正後の特許請求の範囲請求項１ないし８，２０の記載（以下，請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などといい，これらを総称して「本件発明」という。なお，請求項は２０まであり，本件無効審判の対象とされたものは請求項１ないし５，８，２０であるが，請求項６，７は，請求項８に引用されている関係で参考に記載する。その余の請求項の記載は省略する。）
【請求項１】撮影領域に存在する被写体を撮影して撮影画像を生成するカメラと，撮影画像を被写体に対して表示するディスプレイと，撮影画像をプリント出力するプリンタとを備え，使用者を含む被写体を撮影してその撮影画像等をプリントする画像撮影装置であって，上記撮影領域に存在する被写体とカメラとの間に，カメラの撮影範囲内に被写体を露出させることができる開口部が形成された画像合成のための仕切スクリーンが設けられ，上記仕切スクリーンの開口部から露出された被写体の身体の一部を開口部や仕切スクリーンとともに撮影した撮影画像に被写体の前景として写り込んだ仕切スクリーンの部分に第２画像を合成して合成画像を生成する画像合成手段とをさらに備えたことを特徴とする画像撮影装置。【請求項２】上記撮影画像を表示して，使用者の操作による上記第２画像の入力を受け付ける第２画像受付手段を備える請求項１記載の画像撮影装置。【請求項３】上記仕切スクリーンよりも被写体側の被写体のバックとなる領域にバックスクリーンが設けられている請求項１または２記載の画像撮影装置。【請求項４】上記バックスクリーンに，仕切スクリーンのカメラ側面に施された着色とは異なる着色が施されている請求項３記載の画像撮影装置。【請求項５】画像合成のための仕切スクリーンに形成された開口部は，丸型であり，カメラによる撮影時に被写体を照明する照明手段が，上記仕切スクリーンよりもカメラ側に配置されている請求項１～４のいずれか一項に記載の画像撮影装置。【請求項６】上記カメラによる撮影動作の操作入力を行うコントローラーが，上記仕切スクリーンよりも被写体側に配置されている請求項１～５のいずれか一項に記載の画像撮影装置。
【請求項７】撮影操作等の案内情報を音声出力する音声出力装置が，上記仕切スクリーンよりも被写体側に配置されている請求項１～６のいずれか一項に記載の画像撮影装置。
【請求項８】上記仕切スクリーンが，カメラの撮影範囲をカバーする大きさであり，カメラの撮影範囲に余分なものが写り込まないように設定されている請求項１～７のいずれか一項に記載の画像撮影装置。
【請求項２０】使用者を含む被写体を撮影してその撮影画像をプリントする画像プリント作成方法であって，撮影領域に存在する被写体に撮影させて撮影画像を生成する撮影ステップと，撮影画像を被写体に対して表示する画像表示ステップと，上記撮影画像をプリント出力するプリントステップとを備え，上記撮影ステップを，撮影領域に存在する被写体とカメラとの間にカメラの撮影範囲内に被写体を露出させることができる開口部が形成された仕切スクリーンを設けた状態で実行し，上記仕切スクリーンの開口部から露出された被写体の身体の一部を開口部や仕切スクリーンとともに撮影した撮影画像に被写体の前景として写り込んだ仕切スクリーンの部分に第２画像を合成して合成画像を生成することを特徴とする画像撮影方法。
３　審決の理由の要点


(1)　審決は，本件訂正を適法であるとして認めた。(2)　被告（無効審判請求人）は，甲１（本訴でも甲１。以下「先願明細書」ともいう。）として「特願２００２－１０４８６号の願書に最初に添付された明細書及び図面」を援用し，本件発明１ないし５，８，２０は，甲１に記載された発明と同一であるから，特許法２９条の２の規定により特許を受けることができないものであると主張したところ，審決は，特許法２９条の２の適用について，次のとおり判断した。
「(イ)本件特許は，平成１５年９月３日に審査官が特許をすべき旨の査定…をし，平成１５年１０月３日に設定の登録がされたものである。(ロ)一方，…甲１が特許法４１条３項の規定により出願公開されたものとみなされるのは，平成１５年１０月２日である。
(ハ)被請求人（判決注：原告を指す。以下同じ。）は，『本件の特許査定時には，甲１は公開されてはいないから，本件特許の特許査定は何ら違法性を有さず，本件の請求項１ないし５，８，２０に係る各特許発明は，特許法１２３条１項２号…に該当しない。』…と主張するが，前記(イ)，(ロ)によれば，本件特許の設定の登録がされ，特許権が発生した平成１５年１０月３日には，甲１は，すでに特許法４１条３項の規定により出願公開されたものとみなされるのであるから，…被請求人の主張は失当である。
(ニ)また，被請求人は，『特許法１２３条１項２号は，査定時に，「その特許が…２９条の２，…の規定に違反してされたとき。」に無効審判を請求することができることを規定するのみであり，』…と主張しているが，特許法１２３条１項２号には，「査定時に」との規定はなく，被請求人の前記主張は失当である。」(3)　審決は，本件発明１と甲１（先願明細書）に記載された発明（以下「先願発明」という。）を対比し，次のとおり認定判断した。
(3-1)「(ア)先願明細書…によれば，先願発明の『デジタルカメラ１４』，『プリンタ２０』は，それぞれ，本件発明１の『カメラ』，『プリンタ』に相当し，また，先願発明の『スクリーン１６ｐ』，『撮像用タッチモニタ１３ｇ』は，被写体に対して撮像した静止画（撮像画像）を表示するものであり，本件発明１の『ディスプレイ』に相当するから，両者は，いずれも『撮影領域に存在する被写体を撮影して撮影画像を生成するカメラと，撮影画像を被写体に対して表示するディスプレイと，撮影画像をプリント出力するプリンタとを備え，使用者を含む被写体を撮影してその撮影画像等をプリントする画像撮影装置』であることは明らかである。(イ)また，先願明細書…によれば，先願発明の周景演出手段である『特殊カーテン１８』は，被写体とデジタルカメラ１４との間に設けられ，撮影範囲内に被写体を露出させることができるスリット状の縦方向又は横方向の切り込み，ハート型や星型等の形に刳り貫いて形成した切り込みが形成されており，利用者は前記切り込みから顔や手など体の一部を出して撮像するのであるから，前記特殊カーテンに形成されたスリット状の縦方向又は横方向の切り込み，ハート型や星型等の形に刳り貫いて形成した切り込みは，開口部といえ，また，先願明細書…によれば，『特殊カーテン１８』は，画像合成のために用いられるのであるから，先願発明は，本件発明１と同様『撮影領域に存在する被写体とカメラとの間に，カメラの撮影範囲内に被写体を露出させることができる開口部が形成された画像合成のための仕切スクリーンが設けられ』ているといえる。
(ウ)先願明細書…によれば，先願発明では，利用者が特殊カーテン１８（本件発明１でいう『仕切スクリーン』）のスリット面を利用して身体の一部である顔や手を出して特殊カーテン１８とともに撮像した撮像画像（本件発明１でいう『撮影画像』）又は該撮像画像に落書きした編集画像を編集用タッチモニタ１３ｆに表示し，使用者により，合成用画像選択ボタン１３ｕで周景となる合成用画像が選択され，前記撮像画像との合成画像が生成されるのであるから，先願発明が，『仕切スクリーンの開口部から露出された被写体の身体の一部を開口部や仕切スクリーンとともに撮影した撮影画像に被写体の前景として写り込んだ仕切スクリーンの部分に第２画像を合成して合成画像を生成する画像合成手段』を備えていることは明らかである。」
(3-2)「そうすると，本件発明１と先願発明とは，いずれも，『撮影領域に存在する被写体を撮影して撮影画像を生成するカメラと，撮影画像を被写体に対して表示するディスプレイと，撮影画像をプリント出力するプリンタとを備え，使用者を含む被写体を撮影してその撮影画像等をプリントする画像撮影装置であって，上記撮影領域に存在する被写体とカメラとの間に，カメラの撮影範囲内に被写体を露出させることができる開口部が形成された画像合成のための仕切スクリーンが設けられ，上記仕切スクリーンの開口部から露出された被写体の身体の一部を開口部や仕切スクリーンとともに撮影した撮影画像に被写体の前景として写り込んだ仕切スクリーンの部分に第２画像を合成して合成画像を生成する画像合成手段とをさらに備えたことを特徴とする画像撮影装置。』である点で違いはないと認められる。以上のとおり，本件発明１は先願発明と同一であると認められる。」(4)　審決は，本件発明２と先願発明を対比し，次のとおり認定判断した。「本件発明２は，本件発明１を引用して，さらに，『上記撮影画像を表示して，使用者の操作による上記第２画像の入力を受け付ける第２画像受付手段を備える』としたものである。
しかしながら，先願明細書…によれば，先願発明では，撮像画像又は該撮像画像に落書きした編集画像を編集用タッチモニタ１３ｆに表示し，使用者によって合成用画像選択ボタン１３ｕがタッチされて合成用画像が選択され，前記撮像画像との合成画像が生成されるのであるから，先願発明が，『撮影画像を表示して，使用者の操作による上記第２画像の入力を受け付ける第２画像受付手段』を備えていることは明らかであり，そうすると，本件発明２は先願発明と同一であると認められる。」
(5)　審決は，本件発明３と先願発明を対比し，次のとおり認定判断した。「本件発明３は，本件発明１，２を引用して，さらに，『上記仕切スクリーンよりも被写体側の被写体のバックとなる領域にバックスクリーンが設けられている』としたものである。