平成１４年(ﾈ)第１６１４号商号使用差止請求控訴事件（原審・横浜地方裁判所川崎支部平成１３年(ﾜ)第６０６号）
平成１４年１１月２８日口頭弁論終結
判決
控訴人　　          株式会社河原コンクリート工業所
訴訟代理人弁護士　　吉川    晋平
同　　　            三　品      篤
被控訴人　　        有限会社カワコン
訴訟代理人弁護士　　渡部    朋広
主文
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は、「有限会社カワコン」の商号を使用してはならない。３　被控訴人は、被控訴人の商業登記中の「有限会社カワコン」の商号の抹消登記手続をせよ。
４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
主文同旨
２　被控訴人
控訴人の本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，不正競争防止法２条１項１号，３条１項に基づき，被控訴人の商号の使用の中止及び商号の抹消登記手続を求めた事案である。
当事者の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要等」欄記載のとおりであるから，これを引用する（以下，「本件略称」との語を，原判決の用法に従って用いる。）。
１　控訴人らの当審における主張の要点
控訴人は，川崎市を中心として，コンクリート製品の製造・販売業と土木業を営んでおり，本件略称は，川崎市の土木業者等の間で周知である。このことは，控訴人の営業規模，売上高等から明らかである。
２　被控訴人の当審における反論の要点
控訴人のコンクリート２次製品の売上高の川崎市内におけるシェアは，約５ないし１０％にすぎず，本件略称は，川崎市内において，周知とはいえない。
第３　当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の請求は理由がある，と判断する。その理由は，次のとおりである。
１　本件略称の周知性について
(1)証拠（甲第１，第３号証の１ないし１４，第５７ないし第５９号証）及び弁論の全趣旨）によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)控訴人は，昭和２６年１２月２９日に，土木事業の請負，コンクリート加工業等を目的として，現在の代表者の祖父により設立登記された会社である。控訴人は，その設立以来現在まで，砂利・砂，セメントその他の補助材料を仕入れ，コンクリート２次製品を製造して，これを川崎市内の土木業者等に販売し，また，自らも川崎市指名業者として，土木業を営んできたものである。控訴人の売上げは，およそ，平成１０年度で９億６４２８万円，平成１１年度で７億８３０１万円，平成１２年度で７億９７２０万円である。
(ｲ)控訴人は，川崎市内の土木業者の間で，「河コン」（かわこん）という略称，すなわち本件略称で呼ばれており，本件略称は，上記土木業者の間では，よく知られている。
(ｳ)被控訴人は，平成１３年２月２１日に，本店を川崎市高津区，目的をコンクリート製品の製造及び販売，砂利の販売，造園工事の設計・管理・請負，土木工事の設計・管理・請負等として設立された会社である。(2)不正競争防止法２条１項１号における「他人の商品等表示（…）として需要者の間に広く認識されているもの」とは，一定の地域における取引者・需要者，すなわち，相手方が営業活動ないし経済的活動をしている地域的範囲と重なった地域的範囲における，相手方と共通の取引者・需要者の間において広く認識されているものであれば足りるというべきである。
上記(1)認定の事実によれば，本件略称は，控訴人及び被控訴人が共に活動の拠点を有する川崎市内における，共通の取引者・需要者である土木業者の間において，控訴人の営業表示として広く認識されているものと認められる。すなわち，被控訴人は，平成１３年になって，控訴人の営業活動の中心となっている川崎市において，控訴人の営業活動とほぼ同様の営業活動をなすことを目的として設立された会社であるから，控訴人と被控訴人との共通の取引者・需要者と考えられる川崎市内の土木業者の間において，控訴人の本件略称が周知であるかどうかを判断すれば足りるのであり，本件においては，上記(1)に認定した程度の事実でも，その周知性を肯定することができる，というべきである。
２　被控訴人の商号と本件略称との類似性及び控訴人の営業との混同のおそれに
ついて
(1)被控訴人の商号は，「有限会社カワコン」であり，本件略称すなわち「河コン」（かわこん）と類似していることが明らかである。(2)被控訴人は，控訴人の本店所在地と同じ行政区画（川崎市高津区）内に本店を設け，平成１３年２月に設立されたものである。そして，被控訴人は，その目的を，コンクリート製品の製造及び販売，砂利の販売，造園工事の設計・管理・請負等，土木工事の設計・管理・請負等として，設立された会社であるから，被控訴人が「有限会社カワコン」の商号でその営業を行えば，これと同種の営業を営む控訴人の取引者・需要者である土木業者等が，これを「河コン」（かわこん）の略称を有する控訴人の営業と混同するおそれが生じることは，以上に認定したところから明らかである。
３　結論
以上によれば，控訴人の本訴請求は，理由がある。そこで，控訴人の本訴請求を棄却した原判決を取り消し，控訴人の本訴請求を認容することとし，訴訟費用の負担については，民事訴訟法６７条２項，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官    　　　　山　　下　　和　　明
裁判官　　　　　   設　　樂　　隆　　一
裁判官　　　　     阿　　部　　正　　幸


平成１４年(ﾜ)第３９６５号不正競争行為差止請求事件
平成１４年１１月２６日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告    　　　株式会社サタケ
訴訟代理人弁護士          牧　野　利　秋同                        鈴　木　　　修同                  　　　伊　藤　玲　子同                        木　村　耕太郎補佐人弁理士          　　増　井　忠　弐被　　　　　　告　　　　株式会社東洋精米機製作所
訴訟代理人弁護士　　　    藤　田　邦　彦
主　　　　　　　　　文
１　被告は，次の各行為を行ってはならない。
(1)　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰに使用する熱付着材にシアンが含まれ人体に有害である旨を文書又は口頭で原告の顧客に告知し，又は一般に流布すること。
(2)　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲには，熱付着材から移転したシアンが含まれ，又はその可能性がある旨を文書又は口頭で原告の顧客に告知し，又は一般に流布すること。
(3)　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲが人体に有害であり，又はその可能性がある旨を文書又は口頭で原告の顧客に告知し，又は一般に流布すること。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
１　被告は，次の各行為を行ってはならない。
(1)　タピオカにシアンが含まれ人体に有害である旨を文書又は口頭で原告の顧客若しくは潜在的顧客に告知し，又は一般に流布すること。(2)　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰに使用する熱付着材にシアンが含まれ人体に有害である旨を文書又は口頭で原告の顧客若しくは潜在的顧客に告知し，又は一般に流布すること。
(3)　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲには，熱付着材から移転したシアンが含まれ，又はその可能性がある旨を文書又は口頭で原告の顧客若しくは潜在的顧客に告知し，又は一般に流布すること。(4)　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲが人体に有害であり，又はその可能性がある旨を文書又は口頭で原告の顧客若しくは潜在的顧客に告知し，又は一般に流布すること。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
第２　事案の概要
原告は，精米機械装置等の製造販売を業とする株式会社であり，被告は，精米装置の製造等を業とする株式会社である。
本件は，被告が，原告が製造販売する無洗米製造装置を使用している顧客である精米業者に対し，同装置に用いられるタピオカに猛毒のシアンが含まれているなどの内容の通知書を送付したことから，原告が，被告の同行為が不正競争防止法２条１項１４号の虚偽事実の告知・流布に当たるとして，その告知・流布することの差止めを求めている事案である。
１　争いのない事実
(1)　原告は，精米機械装置，農業機械器具等の製造販売を業とする株式会社である。被告は，精米装置の製造等を業とする株式会社である。(2)　原告は，平成３年ころから無洗米製造装置を製造販売しており，平成１２年６月ころからは「ＮＴＷＰ」（ネオ・テイスティ・ホワイト・プロセスの意）という型式名の無洗米製造装置を，製造販売している。同装置で製造された無洗米は，主として「ＴＷＲ」（テイスティ・ホワイト・ライスの意）という商品名で販売されている。
ＮＴＷＰ装置による無洗米の製造方法は，概要，通常の精米機で処理した精白米に水を噴霧し，これに約１００℃に熱した粒状のタピオカを混ぜて撹拌し，米肌に残った糠あるいは分離されて研ぎ汁に出た糠をタピオカに付着させ，糠の付着したタピオカを米から分離・除去して，無洗米を製造するというものである。(3)　タピオカは，キャッサバという芋から精製した澱粉であり，タピオカ澱粉ともいう。タピオカは，キャッサバの根を洗い，砕き，水中に沈殿させ，何度も水を換えてさらした上，脱水し，乾燥して精製する。タピオカの原料であるキャッサバの根（特に表面付近）には，ある種の酵素と反応して分解された時にシアン（ＨＣＮ）を生ずる青酸配糖体という物質が含まれており，キャッサバをそのまま生で食べることは好ましくないとされている。
(4)　被告は，平成３年８月ころから，無洗米製造装置を製造し，「洗っているお米」等の名称で，無洗米を委託加工して自ら又は関係会社により製造販売している。
(5)　無洗米は，米の最終需要者において米を洗わずに（研がずに）炊飯することを可能にするものであり，近年，レストラン業，弁当製造業，炊飯センター（給食用，弁当用等に炊いた飯を販売することに特化した業者）をはじめとする外食産業等の大口需要者や，生活協同組合，スーパーマーケットを通じて米を購入する一般消費者を中心として，全国各地で需要が急拡大している。原告と被告との間には，無洗米をめぐって係争があり，多くの訴訟事件が係属中である。(6)　被告は，いずれも原告の製造販売したＮＴＷＰ装置を設置して無洗米ＴＷＲを製造している精米業者である，株式会社むらせに平成１３年５月１７日付けで，株式会社新潟ケンベイ及び鳥取パールライス株式会社に同月１８日付けで，原告のＮＴＷＰに言及した書簡を送付した。また，被告は，上記と同様の精米業者である全農東日本パールライス株式会社に同年５月９日付けで，その親企業である全国農業協同組合連合会（以下「全農」という。）に同月１６日付けで，いずれも同様の内容の書簡を送付した。


上記の各書簡には，上記各社が熱付着材として使用しているタピオカにつき被告の依頼により行われたものであるとして，シアン含有量の分析試験の結果が添付されていた。
２　争点
被告が前記１(6)記載の各社に送付した書簡の内容が不正競争防止法２条１項１４号にいう虚偽の事実の告知・流布に当たるか，なかでも
(1)　被告の告知した事実の内容（争点１）
(2)　ＮＴＷＰ装置に使用されているタピオカに「猛毒のシアンが含まれている」といえるか，また，「無洗米ＴＷＲには，熱付着材から移転したシアンが含まれている」といえるか（争点２）。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点１（被告の告知した事実の内容）について
(1)　原告の主張
ア　ＮＴＷＰ装置における洗米方法
原告のＮＴＷＰ装置は，通常の精米機で処理した精白米にごく少量の水を噴霧し，これに約１００℃に熱した粒状のタピオカを混ぜて撹拌し，米肌に残った糠をタピオカに付着させ，糠の付着したタピオカを米から分離・除去して，無洗米を製造することを特徴とする製法である。
イ　被告が送付した書簡の内容
被告が，前記争いのない事実（前記第２，１(6)記載）の，精米業者らに送付した書簡の内容は，概要，次のようなものである。①　タピオカには猛毒のシアンが含まれている。
②　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰに使用するタピオカ（熱付着材）にも猛毒のシアンが含まれている。
③　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲには，熱付着材から移転したシアンが含まれている。④　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲを継続的に摂取するとシアンが人体に蓄積し，将来重大な支障を招くおそれがある。
ウ　上記以外に被告が行った行為
(ア)　平成１３年５月上旬，生活クラブ連合会の連合消費委員会委員であるＢ氏及びＣ氏に対し，上記イの①の内容のほか，(一)ＮＴＷＰ装置で製造された無洗米にはタピオカ澱粉からシアンが移っている，(二)ＮＴＷＰ装置で製造された無洗米をわずかな量でも毎日食べ続けると重い中枢神経障害を起こす，という内容の差出人不明の怪文書が送付された。この差出人が被告代表者であるＡ氏又はその意を受けた人物であることは容易に推測できるところである。(イ)　平成１３年４月から５月にかけ，被告代表者であるＡ氏は，北海道のホクレン（北海道全域を対象とする全農傘下の農業協同組合）をはじめとする，ＮＴＷＰ装置の導入を検討している原告の潜在的顧客や，大阪府の泉市民生協をはじめとするＮＴＷＰ装置による無洗米を取り扱い，又はその導入を検討している小売業者を次々と訪問し，前記各書簡同様イ①ないし④の趣旨を口頭で告知した。
(2)　被告の主張
被告は，株式会社むらせに送付した書簡には，「食品製造業者がＴＷＲの加工に用いている熱付着材（タピオカ）に，猛毒のシアンが含まれている」とは記したが，「原告の製造販売する無洗米装置ＮＴＷＰに使用するタピオカ（熱付着材）に猛毒のシアンが含まれている」とは記していない。また，「食品製造業者（被通知者）が製造販売しているＴＷＲには，熱付着材のシアンの内，相当な量が移ったと考えられる」及び「ＴＷＲにシアンが付着しているおそれがある」と記しているが，「原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米には，熱付着材から移転したシアンが含まれている」と断定して記していない。また，「原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲを継続的に摂取するとシアンが人体に蓄積し，将来重大な支障を招くおそれがある。」と記したのでなく，「ＴＷＲを継続摂取の場合は，将来重大な支障を招くおそれがあり，‥‥ＴＷＲの安全性について調査されるよう強く進言申し上げてきた」と記したのである。
生活クラブ連合会のＢ氏に送られた書簡は，被告や被告代表者とは無関係である。
原告の主張する，ホクレンや泉市民生協への被告代表者の訪問も事実に反する。ホクレンは以前から被告が無洗米装置を納入している顧客であり，同組合との契約上の問題で訪問したのであり，泉市民生協も被告の無洗米を製造販売している業者で，契約上の問題で被告を訪問してきたのである。被告は，原告主張のような業者に対する訪問や告知はしていない。
２　争点２（ＮＴＷＰ装置に使用されているタピオカに「猛毒のシアンが含まれている」といえるか，また，「無洗米ＴＷＲには，熱付着材から移転したシアンが含まれている」といえるか）について
(1)　原告の主張
被告の告知・流布した事実の虚偽性について
ア　タピオカについて
タピオカとは，キャッサバという芋から精製した澱粉を意味し，タピオカ澱粉ともいう。タピオカは，キャッサバの根を洗い，砕き，水中に沈殿させ，何度も水を換えてさらした上，脱水し，乾燥して精製する。粉状のタピオカフラワー，粒状のタピオカパールなどがあるが，タピオカパールを作る場合には，いったん乾燥させたものに再び水を加え，粒状に整形し，再び乾燥して整形する。タピオカは，粒子が大きくて精製しやすく，糖化力その他すぐれた点も多く，利用範囲の広い良質なでんぷんとされる。南アメリカ，アフリカ，東南アジアなどの広い地域で生産され，主食として利用している国も多い。料理にはタピオカパールの高級品が用いられ，ゆでてスープの浮実にするほか，鶏卵，牛乳，砂糖などを加えてタピオカプディングを作り，デザートなどにする。料理用のほか，医薬品，調味料，食品加工原料（練り製品のつなぎ材料等），食パンなど，人間の口に入る幅広い用途に世界中で用いられている。
イ　原告の熱付着材について


原告は，タピオカパールのうち特に小粒のものをタイから輸入し，品質の検査を行った後，ＮＴＷＰ装置を導入した顧客に，「熱付着材」として出荷している。ＮＴＷＰ装置の運転時には，更にこの熱付着材を約１００℃に加熱した状態で精白米に混ぜて撹拌し，米肌に残った糠をタピオカに付着させ，糠の付着したタピオカを米から分離・除去することによって無洗米を製造する。原告は，熱付着材の原料タピオカを食品として輸入しているので，輸入の都度，食品衛生法に基づいた輸入届を厚生労働省輸入検疫所に提出している。輸入検疫所は，輸入しようとする食品について有毒有害物質が含まれていないかを審査・検査する義務を有するものであるから，食品として適法に輸入されたものである以上，原告の熱付着材は安全なものである。原告の熱付着材は，特に小粒のものを選別している点を除けば，中華料理のデザートなどに用いられるタピオカパールと全く同じ物である。
ウ　シアンについて
炭素と窒素が結合した「－ＣＮ」をシアン基といい，シアン基を含む化合物をシアン化合物という。シアン基単独では自然界には存在しないので，シアン化合物の代表であるシアン化水素（ＨＣＮ）のことを単に「シアン」とも呼ぶ。シアン化水素は「青酸」ともいうので，「シアン」と「青酸」は基本的に同義である。
シアンが毒性を有することは事実であるが，人体に有害か否かは摂取量によるものであり，微量であっても存在すれば有害であるというものではない。むしろ，シアンは人体に蓄積しない非蓄積性の毒物であり，簡単に解毒できる上，１０ppm（１ppmは１００万分の１の濃度を意味する。）程度までは人体に無害であるとされている（甲８）。以下に述べるように，自然界では始めから微量のシアンを含んでいる植物は多く（甲１０），それにもかかわらず，その多くが食用とされている事実が，微量のシアンは無害であることを示している。食品中に含まれるシアンは１０ppm以下の濃度であれば，法律的にも安全とされている。すなわち，厚生省（当時）生活衛生局食品保健課長の通達（甲１７）によれば，シアンイオンをピリジンピラゾロン吸光光度法（以下「ピリ法」と略称する。）により１３５ppm検出した亜麻の実であっても，約４％の割合でパン原料に混合するという使用法を前提とすれば，食品として販売しても問題がない（食品衛生法４条２号ただし書に該当する）とされている。さらに，同通達は，参考として，「食品の国際規格を設定するＦＡＯ／ＷＨＯ合同食品規格委員会においては，キャッサバ粉に関し，ＨＣＮとして，１０㎎／㎏を上限値とする基準が設定されている」（通称ＣＯＤＥＸ（コーデックス）基準）ことを紹介している。すなわちキャッサバ粉に関しては１０㎎／㎏（１０ppm）までのシアン化水素を含んでいても食品として安全であるということが国際的にも認められている。上記通達は，タピオカに関するシアンの基準として現行法上唯一のものであり，現在，厚生労働省は，上記通達の１０㎎／㎏（１０ppm）という基準に全面的に依拠している。また，安全値を絶対量で表現するならば「一日摂取許容量（ＡＤＩ）」は０.０５㎎／㎏体重／日，すなわち体重１㎏あたり０.０５㎎のシアンを一生涯にわたって毎日摂取しても毒性がないとされている。そうすると，仮に被告の主張するように原告の熱付着材（タピオカ）に０.４ppmとか０.５ppmのシアンが含有されているとしても，１０ppmには遠く及ばず，したがって安全性に問題がないことははっきりしている。シアンが含まれる食物であっても，その量が微量であるならば，シアンが非蓄積性であるがゆえに，人体に無害である。したがって前記書簡の趣旨①，②，④は明らかに虚偽の内容である。
エ　キャッサバ中のシアンについて
タピオカの原料であるキャッサバの根（特に表面付近）には，たしかに，ある種の酵素と反応して分解された時にシアン（ＨＣＮ）を生ずる青酸配糖体という物質が微量に含まれている。青酸配糖体自体は無害であるが，キャッサバをそのまま生で食べることは好ましくないとされている。しかし，キャッサバの根を洗い，砕き，水中に沈殿させ，何度も水を換えてさらした上，脱水し，乾燥するという製造過程で，シアンのほとんど全部が水に流され，あるいは熱で分解されて，精製されたタピオカは既に人体に無害になっている。シアンを含む青酸配糖体は梅，あんず，桃などバラ科植物の種子や，各種の食用の豆類にも微量に含まれることが知られている。日本でも一般的に青梅はそのまま食用には供しない。しかしながら，青梅は食べなくとも日本人が梅干しや梅酒を飲食するように，世界の多くの人々は生のキャッサバは食べないがタピオカを安全な食品として主食にしている。タピオカにしろ梅干し・梅酒にしろ，その安全性は人類の長年の歴史が証明している。さらには，米，小麦，とうもろこしなどにも微量のシアンは含まれており，微量のシアンが全く人体に影響を及ぼさないことは明らかである。
オ　タピオカ中のシアンについて


タピオカの成分検査を行ったときに，検体，検査方法，検査官の技量など，検査条件によってはごく微量のシアンが検出されることがないとはいえない。被告は，各所に送付した書簡中において，被告が日本食品分析センターに依頼した検査結果に基づいて，原告の熱付着材からシアンが０.４ppm検出されたなどと述べている。しかしながら，被告の営業妨害行為に先立ち，原告が食品衛生法に基づく指定検査機関である広島県環境保健協会生活科学センターに熱付着材の食品衛生法上の検査指針に従った成分検査を依頼したところ，シアンは検出されなかった（甲１１）。原告は，被告の営業妨害行為後，被告と同じ検査機関の日本食品分析センターに対して同じピリ法による広範な検査を依頼した。その結果，原告の熱付着材からは０.１ppmのシアンが検出された（甲１２）。これは，無害とされる上限値１０ppm（甲８）のわずか１００分の１の量にすぎない。さらに，別の資料では，シアンの一日摂取許容量（ＡＤＩ。ヒトがある物質を一生涯にわたって摂取しても毒性がないと考えられる一日当たりの許容量）は体重１㎏あたり０.０５㎎，すなわち体重６０㎏の成人で３㎎であるとされている（甲９）ところ，仮にタピオカのシアン濃度が０.１ppmであるとすると，体重６０㎏の成人は一生涯にわたって毎日３０㎏のタピオカを摂取しても無害であるということになる。毎日３０㎏のタピオカを摂取するなどということはおよそ非現実的であり，ましてシアンがＴＷＲ（無洗米）の安全性に影響を与えるなどということはあり得ない。また，原告は同一の検体について，同一時期に同一検査機関にピクリン酸紙法による検査も依頼しており，当然のことながら，使用前の熱付着材（甲２６），使用後の熱付着材（甲２７），ＴＷＲ（甲２８）のいずれの検体についても，シアンは不検出であった。この点に関し，厚生労働省は，「定性法」（ピクリン酸紙法のこと）で検査して最終製品である米にシアン化合物が検出されないなら問題にならないとの立場を表明している（甲２２）。食品衛生法において「穀類，豆類，果実，野菜，種実類，茶及びホップの成分規格の試験法」として「シアン化合物試験法」として法定されている分析法は，定性試験（存在・不存在のみを検査する試験）としてはピクリン酸紙法，定量試験（量を測定する試験）としては硝酸銀滴定法のみが認められており，これを「公定法」という（甲２５）。食品衛生法上の指定検査機関においては，基本的には公定法によって検査を行うものである。もっとも，検出すべきシアンが極めて微量である場合は，より精度の高いヘッドスペース・ガスクロマトグラフィーによる定性・定量試験法が採用されることが一般に認められており，これを「一般試験法」という（甲２９）。原告が依頼した広島県環境保健協会生活科学センターは一般試験法であるヘッドスペース・ガスクロマトグラフィーによる定性・定量試験を行ったものであり，ここでも原告の熱付着材からシアンは検出されなかった（甲１１）。他方，ピリ法によるシアン化合物検査は，公害規制等の分野において用いられるものであり，本来，食品分野で用いられることはないものである。日本食品分析センターがピリ法による検査を行ったのは，単にヘッドスペース・ガスクロマトグラフィーによる定性・定量試験を行うのに必要な設備を有していないからにすぎない（この点は原告において確認済みである。）。以上より，原告の熱付着材が人体に有害であるというのは明らかに虚偽である。
カ　タピオカの使用前後でシアンが「半減」したとの被告主張について被告は，熱付着材として使用後のタピオカの検査を日本食品分析センターに依頼したところ０.２ppmのシアンが検出されたとの根拠から，このような検査には誤差がつきものである事実を無視し，わずか１回の検査結果からシアンが使用前後で半減したと断定し，「半減分のシアンの内，相当な量はＴＷＲに移った」と勝手な解釈を行っている。しかしながら，原告が被告と同じ検査機関の日本食品分析センターに対して同じ検査法（ピリ法）で熱付着材として使用後のタピオカの検査を依頼したところ，０.２ppmのシアンが検出された（甲１３）。これは使用前のタピオカのシアン（０.１ppm。甲１２）と比べると，「半減」どころか倍増したことになる。また，原告は，日本食品分析センターに対してピリ法による糠の検査も依頼したが，その結果，０.３ppmのシアンが検出された（甲１４）。これはタピオカ（甲１２によれば０.１ppm）よりも高い数値であり，したがって，「タピオカで糠を取る」製法が安全でないなどということは決してない。熱付着材として使用後のタピオカは，表面に糠が付着している。したがって，タピオカ中のシアンが使用後に倍増したということは，むしろ米糠にもともと含まれるシアンの存在によって倍増したものと考えられる。前記各書簡の趣旨③は，使用前後で熱付着材（タピオカ）のシアンが半減したから米に移ったはずだという，信頼性の不確かなデータに基づく勝手な想像をあたかも客観的事実のように表現したものであり，この意味で虚偽である。
キ　ＴＷＲにはタピオカ中のシアンは移転しないことについて熱付着材として使用されるタピオカ自体も無害であることは明らかだが，そもそもＮＴＷＰ装置で製造される無洗米（ＴＷＲ）にはタピオカは全く残存しておらず，したがってタピオカに含有されているごく微量のシアンが米に移転していることも全くない。
すなわち，熱付着材はＮＴＷＰ装置に投入する直前に約１００℃の熱風を吹き付け，もともと乾燥したものをさらに乾燥させて硬くする。これに糠を付着させた後は，米粒は通らないが熱付着材は通る大きさの孔を有する回転円筒から熱付着材のみを排出する。この段階の熱付着材は，糠が表面に付着した状態で，熱により既に乾燥して硬くなっているから，熱付着材の分離・除去は完全に行われ，米にタピオカが残存することはあり得ない。このようにして精製された無洗米は，さらに様々な網の目の大きさのメッシュが何層にも重なったシフターによって念を入れて不純物が取り除かれるから，無洗米（ＴＷＲ）にタピオカが残存することはあり得ない。そうである以上，タピオカに含有されるごく微量のシアンが無洗米に移転することもあり得ないことは上記のとおりである。したがって，前記書簡の趣旨③，④はこの点からも虚偽である。実際，原告が日本食品分析センターに依頼してピリ法による無洗米（ＴＷＲ）の検査を行わせたところ，シアンは検出されなかった（甲１５）。被告がこれと同じ検査を行わなかったはずはなく，被告は無洗米（ＴＷＲ）からシアンが検出されないことを知りながら，このような虚偽事実を告知・流布したものであり，悪質極まりない。


以上より，上記１記載の被告の営業妨害行為は，競争関係にある他人である原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は流布する行為であって，不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当する。原告は，被告に対して，同法３条１項基づき，請求の趣旨第１項（前記第１，１記載）のとおり，差止めを求める。
(2)　被告の主張
ア　被告が不正競争行為を行っていないこと
被告は，無洗米加工にタピオカを用いることを検討したことがあるが，その原料のキャッサバに猛毒のシアンが含まれているため，安全性を特に重視しなければならない常食する米であることを考慮し，採用しなかった。そのため，平成１２年秋ころに，原告がＮＴＷＰにタピオカを用いることを知ったとき，シアン付着の疑いがマスコミに知られ，大事件となり，米穀業界及びその機器業界全体が社会から信頼を失い，「米離れ」「業者離れ」が起きることを恐れた。そのため，ＴＷＲのシアン問題が世に知られぬよう極秘にしてきた。そして，実状を確かめるため，ＴＷＲを生産し始めた株式会社むらせが用いている熱付着材のタピオカを人を介して取り寄せ，日本食品分析センターで測定を受けたところ，予想していたとおり，０.４ppmものシアンが検出された（甲２の２）。そこで，平成１３年３月ころ，同じく使用済みのタピオカも取り寄せて測定を受けたところ，０.２ppmのシアンが検出された。
さらに，被告は，他のＴＷＲの製造業者からも，それぞれが使用しているＴＷＲを取り寄せ，測定を受けたところ，いずれもほぼ同様のシアンが検出された（甲３及び甲４の各２，甲５の２資料２）。
被告は，当時出版早々の「食品輸入ガイドブック」に，タイから輸入されたタピオカに０.４ppmのシアンが含まれていたために食品衛生法４条違反とされた事例が掲載されており，ＴＷＲで使用されているそれもこれと同じであることを知った。このため，被告は，倫理的に放置できず，和歌山市保健所や大阪府立消費生活センターなどの公的機関に，具体的な当事者や全容を話さずにこの件を相談したうえ，精米業者に対し，安全性について，行政の指導を受けるよう促す趣旨で，甲２ないし甲５の通知書を発したのである。通常，競合他社の製品に欠点を発見した場合，直ちに営業戦線の中で他社製品の攻撃材料として用いるものであるが，被告はそのようにせず，慎重に行動したのである。原告の主張するような不正競争行為などあり得ず，全く次元の異なるものである。
イ　被告の告知事実の虚偽性について
被告は，虚偽の事実など告知していない。
(ア)　食品衛生法４条２号は，「有毒な，若しくは有害な物質が含まれ，若しくは附着し，又はこれらの疑いのあるもの」は販売等をしてはならないと定めている。上記のように，原告は，０.４～０.５ppmもシアンが含まれているタピオカを販売しており，これは，食品衛生法４条違反との認定を受けたものと同様であるので，原告の行為は上記法条に違反する。同号ただし書きは，「人の健康を害う虞がない場合として厚生労働大臣が定める場合においては，この限りでない」と定めるが，原告は上記タピオカの販売について，「事前に行政機関に相談したことはないし，その必要性もない。」としている（本件仮処分事件（平成１３年(ヨ)第２２１０２号）の債権者準備書面(1)，乙７５）から，これに該当することもない。原告の行為の違法性は明らかである。
上記のとおりであるから，原告のタピオカは，食品として合法製品とはいえず，安全性に疑問があるのは自明であり，そのタピオカを精白米に混入させて，加工した無洗米も安全であるとはいえない。このような事情を知らずに無洗米を用いた食品の製造販売をしている食品企業に，事実を告知した被告の行為には，非などあるわけがない。まして，事案が「猛毒のシアン」であり，何も知らずに食べた世の人々に支障を招く恐れがないとはいえないし，後日になって，被告が事情を知っていながら口をつぐんでいたとして被告の非をとがめられることがあってはとの思いから，さらには公的機関の要請に従い，被告は止むを得ず，必要最小限の者に事実の告知を行ったのである。ちなみに原告も，被告の上記行為の結果，直ちに「シアンが検出されない，現在よりも更に高品質の熱付着材（タピオカ）に致します。」との文書を配布しているのである（乙４４）。これは原告が自らの非を認めたことを示すだけでなく，原告がその後に上記のような改善策を実行しているのであれば，被告の行為はそのきっかけとなったわけであり，社会（一般消費者）に利益を与えたことにほかならない。このように社会の利益につながる被告の行為が，不正競争行為に該当することなどはあり得ない。
(イ)　タピオカ，シアンの毒性について
ａ　タピオカの原料であるキャッサバに有毒なシアン〔青酸（シアン化水素），青酸配糖体〕が含まれていることは，明らかである。したがって，原告提出の文献にも，「食糧とする場合には，水にさらすなどして，青酸を完全に除去しなければならない。」（甲９，２枚目）と記されているように，青酸を「完全除去」していなければ食用にはならないのである。この「完全に除去」に重大な意味がある。
ｂ　原告は，タピオカは食パンなど，人間の口に入る幅広い用途で用いられている（甲７の１ないし８）と主張する。キャッサバより加工されたタピオカの生澱粉は，更に各使用目的に合致した加工を行うのであるが，それには，化学的に加工を施すものと物理的に加工を施すものとがある。原告が示す甲７の１ないし８は，その内容の不明な甲７の８を除き，ほとんどは化学的な加工による加工澱粉に該当し，食品として安全性の心配のないものである。例外として，甲７の６及び７はＮＴＷＰのタピオカと同じ物理的加工処理をしているので，シアン含有の問題がないわけではない。しかし，同証のものは，ＮＴＷＰのタピオカと同じ物理的加工を施しているとしても，ＮＴＷＰのタピオカとは，その原材料及び加工時の水洗回数等が異なり，その結果，シアン含有率において，ＮＴＷＰのタピオカとは品質レベルが大きく異なる。したがって，ＮＴＷＰのタピオカと，甲７の１ないし７のそれとは，全く異なるものである。


ｃ　原告は，原告のタピオカは，タイから輸入し，厚生労働省輸入検疫所が適法とした，安全なものであると主張する。しかし，被告が問い合わせたところ，厚生労働省輸入検疫所は，「輸入食品の安全性については，それぞれ，その食品を取扱う食品企業が責任を持つものであり，当検疫所は安全性の保証をするものではない」旨並びに，「シアンは，基準値はなく，『不検出』が基準であり，したがって『検出』されたら不適格」，及び「通関時にシアンが０.１ppm検出されたこと（甲１２）を示されていれば，同タピオカは絶対に通関しない」旨を言明している。現にシアン０.２ppm含有の澱粉が食品衛生法違反として取り扱われている（乙４２，４５３頁）。したがって甲１２のタピオカでも本来通関できないものである（乙３２，５枚目）。原告のタピオカは，本来，正式な手続（シアン検出）を申告していれば，通関できていないものを，検疫体制が手薄であることを利用して，通関させたものであることは明らかである。通関したからすべて適法，安全といえるわけではない。
ｄ　原告は，原告のタピオカは，特に小粒のものを選別している点を除けば，中華料理のタピオカパールと全く同じものであると主張する。しかし，被告は，市販されているタピオカパール（料理用食材）をランダムに購入し，日本食品分析センターに検査依頼したが，いずれもシアンは検出されていない（乙１０ないし乙１２）。それに対して，原告の熱付着材に使用しているタイ産のタピオカには，シアンが０.４～０.５ppmも含まれており，到底「市販のタピオカパールと全く同じものである」などとはいえない。すなわち，ひとくちに「タピオカ」といっても，料理用に供される最高品質の「タピオカパール」もあれば，その逆の工業用まで幅広く品質レベルが存在する。例えば，最上級品のシアン含有率ゼロのインドネシア産から，南アメリカ産の０.００８ppm，タイ産の２６ppm，１１４ppmと幅が広い（甲１０，５４頁。乙１５）。長期にかつ大量使用する無洗米加工用とするには，高級タピオカは高コストで使えないとの理由もあり，中華料理のデザートなどの最高級タピオカと，原告の無洗米加工用のタピオカとは，品質，量，価格等において根本的に異なるものである。
ｅ　原告は，シアンは非蓄積性の毒物であり，簡単に解毒できると主張する。たしかに，甲８には，「シアン化合物は非蓄積性の毒物である。すなわち，シアン化物は簡単に解毒できる」と記され，甲１８には「体内に摂取されたＣＮはＨＣＮとして一部は肺から呼出され，他の大部分は‥‥代謝過程によって解毒される」と記されている。しかし，それらは共に，一過的にシアンを摂取した場合の解毒作用についての解説にすぎず，本件で問題となっている微量のシアンを長期間にわたって摂取した場合の蓄積及び解毒について参考になるものではない。中毒に対する処方に関する専門書として著名な「中毒ハンドブック」（乙１６）には，少量の塩化シアンを反復吸入すると，めまい，脱力，肺のうっ血等を引き起こすこと，タピオカの形でシアン化合物を長期摂取すると局所運動失調性神経症を起こすと疑われていること，甲状腺機能不全が起こることなどが記載され，非蓄積性に関しての記載は全くないばかりか，タピオカによる慢性中毒，換言すれば長期摂取によるシアンの蓄積性についての記載や甲状腺機能不全が起こることなどの記載がある。また，「糖尿病の疫学」には，キャッサバが栽培されていないサハラ地域では糖尿病原性膵炎が稀であるのに，キャッサバがしばしば主食となっているアフリカ中央部で，同疾患が頻発していることを挙げ（乙１８），青酸配糖体（青酸化合物）の長期摂取に起因するシアンの生体内蓄積性について極めて重大な問題があるとされている。したがって，微量のシアンの長期摂取については，明らかに「蓄積性」が示されている。


しかも，原告が提出した甲１０の文献には，「ナイジェリアではキャッサバは主食であるため，重大な間題となっている。」（乙１９，４７頁），「慢性毒性はまだ不明な点が多くあるが，アフリカでシアン化合物の長期摂取と人の神経疾患，弱視との関係が注目されている」（同４８頁）との記載があるのに，原告にとって不利な頁であるため，原告は秘匿している。このように，原告は自ら提出した文献のうち不都合な部分は隠しているのである。ｆ　原告は，シアンは１０ppmまでは人体に無害であり，科学的にも法律的にも安全である，と主張する。しかし，そうであるならば，乙４２のように，０.４ppmや０.２ppmのシアン含有物が，有害食品等の販売・輸入等の禁止を定めた食品衛生法４条に違反することになるはずがない。原告は，甲８及び甲１７の記載に基づき，「１０ppmまで無害」との主張をしているが，甲８は，単に「いき値は１０ppm」といっているだけにすぎない。「いき値」とは，その後に「生理的に影響が現れない（無害）の上限の値をいう」と記されているように，「ラットやマウスなどの動物実験で，国際的な機関が無害と確かめた量（無毒性量）」（乙２０）のことであり，同機関が安全と定める「ＡＤＩ」のことではないし，ましてや我が国が，人間が毎日摂取しても無害とする「基準」のことではない。すなわち，「ＡＤＩ」とは，国際機関（ＦＡＯ／ＷＨＯ）が通常，無毒性量（いき値）から，安全性をみて，その１００分の１としたもの（乙２０）であるが，我が国では安全性を更に考慮し，通常そのＡＤＩ値の更に１００分の１以下を食品衛生法７条の規定する「基準」としている。そのことは，「通常，一日許容摂取量（ＡＤＩ）の１００分の１以下となります。（極く微量で動物実験で得られる最大無作用量の１万分の１に当ります。）」（乙２１）と記されていることからも明らかである。したがって原告のように，１０ppmが「無害」であると主張するのはとんでもない誤りである。ｇ　また，原告は，甲１７に「食品の国際規格を設定するＦＡＯ／ＷＨＯ合同食品規格委員会においては，キャッサバ粉に関し，ＨＣＮとして，１０㎎／㎏を上限とする基準が設定されている」とあるのを引用して，１０ppmは国際的にも認められていると主張している。しかし，そもそもＦＡＯ／ＷＨＯ合同食品規格委員会（通称コーデックス委員会）とは，「政府と公益団体の多くが，いまだに，コーデックスの基準設定プロセスから完全に除外されているというのが現実である。」（乙２８の１，４枚目），「今のままでは密室の基準作りが進んでいきます。」（同２枚目）と記載されているように，さらには「健康情報研究センター」が，「（同委員会の）報告書には，『この報告書は，専門家グループの見解をまとめたもので，ＷＨＯの決定や政策ではない。』とわざわざ断り書きを表紙につけていました」「ですから，‥‥各国政府はその基準を採用する義務はない」「コーデックス委員会が作る基準が甘い‥‥ジャガイモの芽止め農薬の残留基準を‥‥それまで日本政府が決めていた基準の１０００倍も緩い基準だった」（乙２８の２）と述べているように，ＦＡＯ／ＷＨＯの基準は甘いし，絶対的権威のあるものではない。それゆえ，我が国では，上記のとおり通常その１００分の１～１万分の１を「基準」としている（乙２０等）。
要するに，原告が詳細な調査もせずに，安全であると主張するＦＡＯ／ＷＨＯの「１０ppmを上限とする基準」は，権威のあるものではないし，本当の意味の「安全無害」とはほど遠い。現に，乙１９の文献の原告が隠蔽していた部分にも，「シアン１㎎／㎏（１ppm），４～６㎎／㎏（４～６ppm）がナイジェリアでは重大な問題になっている」旨の記載（乙１９，４７頁）があることからも，１０ppm以下の１～５ppmでも，すでに，人体に支障が生じていることを示している。もしも，原告が主張するシアン１０ppmが安全なものならば，我が国の「基準」が，乙１のように，「検出せず」若しくは「０.０１ppm以下」とせず，「１０ppm以下」としているであろう。それからみても，原告の上記主張は誤りであることが明白である。
ｈ　原告主張の科学的根拠（甲８）には「（シアン化水素の）いき値は１０ppmである」と記載されているが，これは本件主題のシアン化合物（青酸配糖体）について言及したものでなく，まして，そのいき値が個人差（人種，民族，性別，年齢など）を考慮したものではない。
ｉ　また原告主張が法的根拠としている甲１７の「ＦＡＯ／ＷＨＯの１０ppm以下」についても，原告による勝手な拡大解釈にすぎない。すなわち，甲１７の１８０１頁には，「食品の国際規格を設定するＦＡＯ／ＷＨＯ合同食品規格委員会においては，キャッサバ粉に関し，ＨＣＮとして１０㎎／㎏（１０ppm）を上限値とする基準が設定されている」と記載されているが，これは同頁冒頭に「（参考）」との注釈が記載されているとおり，あくまでも参考にすぎない。したがって，「ＦＡＯ／ＷＨＯにおいては基準が設定されている」と記されているだけで，我が国がその設定に基づいてどうしたかは，全く記されていない。ましてや甲１７の１８００頁に記されていることは，標題にあるとおり，「シアン化合物を含有する亜麻の実の取扱いについて」のみ通知したものであり，本件主題である「シアン化合物を含有するタピオカの取扱いについて」通知したものではない。しかも，その通知は，シアン化合物を含有する亜麻の実入りのパン製造法まで規定した（それによってパンになったときにはシアンがない）条件付きで，食品衛生法４条２号のただし書きの規定に基づき，厚生労働大臣が特例として認めたものである。したがってその特例とは無関係の，シアンを含有するタピオカについては，それを合法とする法的根拠は皆無である。


ｊ　原告は，タピオカだけでなく，梅干や，米，小麦，とうもろこしや野菜類などにも微量のシアンが含まれており（甲１０），それらに微量のシアンが含まれていても安全であることは，人類の長い歴史が証明していると主張する。しかしまず，原告が提出した上記文献には，我々人間が食べない物（例えば，あく抜きしないままの竹の子など）も多く示され，さらにシアン含有率の単位や表示も種々雑多である。よって，問題のキャッサバとタピオカは別として，被告において，人間が食べる物のみにしぼり，さらにシアン含有単位を統一して，整理した（乙１５）。同書面からもわかるとおり，我々が日常食べている食品は，ほとんどシアンを含んでいないし，含んでいたとしても我が国が定める「基準」以下の極めてわずかな量である。すなわち梅の果肉，米，小麦，とうもろこしの場合は，ゼロか０.０１ppm程度でしかない。それに対し，タピオカの原料のキャッサバには，１０００ppmを越すものがあるほどシアンが含まれている。また，タピオカにもシアンが多く残っているものもある。到底キャッサバやタピオカと，他の食品とを同一視できるものではない。原告の上記主張は，誤りである。
ｋ　原告は，精米機から排出された糠にも０.３ppmのシアンが検出されており（甲１４），この糠のシアンがタピオカに移ったから，使用前０.１ppmのタピオカが，使用後には０.２ppmに増加して検出された（甲１３），したがってタピオカのシアンが米に移ったために，使用前に０.４ppmだったものが使用後には０.２ppmになったとの被告の告知した事実は虚偽であると主張する。糠の種類は，精米機により除去される「普通糠」と，精米機では除去されず，精白米の表面に残留する「肌糠」とに大別される。一般に，玄米を精米処理してできる精白米とは，すでに普通糠は存在しないが，精白米表面に肌糠を付着させているコメであり，ＮＴＷＰで加工を行う米は，正にこのような「普通糠が除去された精白米」である。したがって，原告が主張するような，精米機から排出された糠（普通糠）に仮にシアンが含まれていたとしても，ＮＴＷＰに投入する精白米には普通糠が存在しないのだから，その影響を受けるわけがない。あるとすれば，「肌糠」の影響を受けるだけである。そこで，被告は，糠（普通糠及び肌糠）にはシアンが含まれていないことは周知の事実であるが，あえて，純粋に「肌糠」だけを除去できる被告の製法によって除去された「肌糠」（被告では，それを「米の精」と呼称している。）をランダムに取り，そのシアン含量を測定依頼したが，当然ながら，いずれも「検出せず」であった（乙２６）。してみると，精白米の肌糠にシアンを含有していないのは明らかだから，ＮＴＷＰによっても，「肌糠のシアンが熱付着材のタピオカに移る」ということはあり得ないわけである。もちろん上記のとおり，「普通糠のシアンが熱付着材のタピオカに移る」ということもあり得ない。一方，ＮＴＷＰでタピオカが精白米と混合された状態は，精白米重量の５％以上の水と共に撹拌された直後であり，その水や精白米と共に，大量のタピオカも混合撹拌されるため，タピオカのシアンは肌糠や精白米に移転するのは理の当然である。その結果，タピオカのシアンは，使用後の方が少なくなる道理であり，甲２の２（２枚目）の「使用後熱付着材」が甲１３のタピオカ（使用後）と共にシアンが０.２ppmになっているのは，単なる偶然ではない。物質移動に関する自然法則では，高濃度側から低濃度側へ物質移動することが真理であり，その逆はあり得ない。シアンを高濃度に含むタピオカから，シアンを含まない米（及び肌糠）へとシアンが移動したと考えても何ら不思議でない。したがって，使用後のシアンが０.２ppm（甲１３）のタピオカは，使用前は０.４ppmのシアン含有があった甲２の２のタピオカと同程度のシアンを含有していたものにほかならない。上記によれば，原告の，シアンを０.２ppm含有するとの使用後のタピオカ（甲１３）は実際のものであるが，使用前が０.１ppmであったとの甲１２のタピオカは，全く別の，シアンが特別に除去されたタピオカであることを露呈しているのである。
原告の主張が誤りであることは，別の事由からも明らかである。すなわち，（社）日本精米工業会では，シアンを含まないタピオカ（乙４１の１）を用いてＴＷＲの加工試験をしたところ，使用後のタピオカにもシアンが検出されなかった（乙４１の２）とのことである。糠のシアンがタピオカに移ったとの原告の主張どおりであれば，使用後のタピオカにシアンが検出されなければならない。次に，精米機から排出した普通糠からシアンが検出されたとの原告の主張も首肯できない。なぜならば，原告が提出した甲１０の５１頁にもLangKornすなわち籾（籾殻及び糠を含む米）にはシアンはゼロと示され，また，日本精米工業会による玄米（糠に覆われた米）の測定でも，シアンは検出されていないし（乙４１の３），さらにこれまで糠にシアンがあるなどとは，全く誰も耳にしたことがないからである。したがって，甲１４には疑問がある。(ウ)　食品を取り扱う者は，安全性について，細心の注意を払わなければならないことは社会的要請である。食品とは何よりも安全性が求められるものである。しかも，米という日本人の主食であれば，なおさらである。これが稀にしか食べず，また食べても極めて少量のものなら，極めて微量の毒物が含まれていたとしても，大した被害が生じないかも知れないが，米は誰もが，毎日，大量に，しかも継続して食べるものだけに，他の食品とは比較にならないほどの安全性が求められるところである。
ＴＷＲは，シアンを含む大量のタピオカと，水に濡れた無洗米（すでに洗滌が行われた精白米）が直接触れ合うものであり，しかもＴＷＲは，「洗わずとも炊ける」との無洗米であり，消費者は洗米をせず，そのまま水を加えて炊くのであるから，食品の安全を希求する社会の要求に反している。要するに，ＴＷＲにシアンが「不検出」であるか否か，ではなく，「食品の安全性を希求する社会の要請」に応えているか否かが問われているのである。前記(ア)のように，被告の行為により，原告の熱付着材が「今後はシアンが検出されないタピオカに改善」され，社会の不安が除去されたのであるから，被告の行為が不正競争行為に該当するはずがない。
第４　争点に対する判断
１　争点１（被告の告知した事実の内容）について


(1)　争いのない事実（前記第２，１(6)記載）のとおり，被告は，いずれも原告の製造販売したＮＴＷＰ装置を設置して無洗米ＴＷＲを製造販売している精米業者である，株式会社むらせに平成１３年５月１７日付けで，株式会社新潟ケンベイ及び鳥取パールライス株式会社に同月１８日付けで，原告のＮＴＷＰに言及した書簡を送付した。また，被告は，上記と同様の精米業者である全農東日本パールライス株式会社に同年５月９日付けで，その親企業である全農に同月１６日付けで，いずれも同様の内容の書簡を送付した。
上記の各書簡には，上記各社が熱付着材として使用しているタピオカにつき被告の依頼により行われたものであるとして，シアン含有量の分析試験の結果が添付されていた。なかでも，むらせにあてた書簡（甲２の１）には，同社で使用しているタピオカの，ＮＴＷＰでの使用前のものと使用後のもののそれぞれの分析結果が添付されており，それによれば，使用前のもののシアンの量が０.４ppmであるのに対して，使用後のもののシアンの量は０.２ppmである（甲２の２，３）。被告がむらせに送付した書簡（甲２の１）は次のような内容であり，新潟ケンベイ及び鳥取パールライスに送付した書簡（甲３の１，甲４の１）もおおむね同様の内容である。
「（前略）‥‥弊社では，はるか以前，水洗式無洗米の発生とぎ汁を滅らすために‥‥タピオカを熱付着材としての利用を検討したことがあります。しかしタピオカの原料には危険なシアンが含まれていることから，採用しませんでした。ところが，‥‥貴社がその熱付着材（タピオカ）を，ＴＷＲの加工に用いられていることを知り，そのタピオカの使用前と使用後のものを人を介して入手し，日本食品分析センターにて測定したところ，やはり，別送資料１の通り猛毒のシアン（青酸）が０.４PPMも含まれておりました。（もしもそれに疑義がある時は，貴社自ら同センターに測定依頼すれば同じ結果が出る筈です）しかるに，貴社は前記の通り「体に安全なタピオカ」と一般消費者に宣伝しておられますが，その根拠は何ですか。シアンが０.４PPMも含まれているタピオカが人体に安全などと，どうして云えるのですか。２．別送の資料２の通り，使用後の熱付着材は，使用前の熱付着材に比べ，シアン含有量が半減して居ります。と云うことは，その半減分のシアンの内，相当な量はＴＷＲに移ったと考えられます。しかるにＴＷＲを購入された消費者は，まさか猛毒のシアンが付着している恐れがあるとは知る由もなく，しかもＴＷＲの説明には『とがずに炊ける』と書かれているから，洗米せず炊飯し，そのまま食べている実状にあります。右のような状況でも，貴社はＴＷＲは安全であると断言できますか。３．右ＴＷＲの場合は，食品衛生法第４条２号に該当すると考えられますが，貴社は少なくともＴＷＲを発売するまでに，公的に『無害』との承認を得ていますか。‥‥（中略）‥‥社会が食品企業に対して何よりも求めていることは『安全性』であります。しかるに，貴社は何を好んで猛毒付着の恐れのある米，即ち，もともと原料にシアンを含むタピオカを用いて加工した米の普及を推進しているのですか。それが貴社の企業理念に反しませんか。以上，弊社は社会の一員として，世の人々の安全性を危惧する倫理的立場からご質問申し上げました。‥
‥（後略）」
(2)　上記に認定した書簡の内容によれば，上記書簡には，原告の主張するとお
り，
①　タピオカには猛毒のシアンが含まれている。
②　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰに熱付着材として使用されているタピオカにも猛毒のシアンが含まれている。
③　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲ
には，熱付着材から移転したシアンが含まれている，
の各点が記載されていると，認められる。
また，同様に原告の設置したＮＴＷＰ装置を用いて無洗米ＴＷＲを製造販売する精米業者である全農パールライス東日本にあてた書簡（甲５の２）には，「それ（シアン）は測定できないほどの微量と考えられるため，直ちに支障が出ないとしても，継続摂取の場合は，将来，重大な支障を招く恐れがあり，思っただけでも恐ろしいことです。」と記載されており，④　原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲを継続的に摂取するとシアンが人体に蓄積し，将来重大な支障を招くおそれがある，との点が記載されている。他方，生活クラブ連合会の連合消費委員会委員であるＢ氏及びＣ氏に対して送付された書簡が，被告あるいはその関係者により発送されたものであることを認めるに足りる証拠はない。また，被告が，ホクレンや泉市民生協に対し，上記①ないし④の事実を口頭で告知したことを認めるに足りる証拠もない。２　争点２（ＮＴＷＰ装置に使用されているタピオカに「猛毒のシアンが含まれている」といえるか，また，「無洗米ＴＷＲには，熱付着材から移転したシアンが含まれている」といえるか）について
(1)　被告の分析試験の結果について
タピオカの原料であるキャッサバの根（特に表面付近）には，ある種の酵素と反応して分解された時にシアン（ＨＣＮ，シアン化水素。以下，単に「シアン」という。）を生ずる青酸配糖体という物質が含まれていることは当事者間に争いがなく，また，タピオカ自体についても，その分析試験を行ったときに，検体，検査方法，検査官の技量など，検査条件によってごく微量のシアンが検出されることがあり得ることは，原告も認めるところである。


原告のＮＴＷＰ装置に熱付着材として使用されているタピオカにつき被告の依頼により行われたものであるとして，被告が株式会社むらせ，株式会社新潟ケンベイ及び鳥取パールライス株式会社に送付した日本食品分析センターのピリ法によるタピオカの分析試験結果（甲２の２，３の２，４の２）によれば，シアンが０.４ないし０.５ppm検出されていることが認められる。他方，原告の依頼した分析結果では，広島県環境保健協会生活科学センターに依頼したものでは，シアンは不検出であり（甲１１），被告が依頼したのと同じ日本食品分析センターに対して同じピリ法による広範な検査を依頼した結果では，０.１ppmのシアンが検出された（甲１２）ことが認められる。また，原告が日本食品分析センターに対してピクリン酸紙法による検査を依頼したところ，使用前及び使用後のタピオカ並びにＴＷＲのいずれからもシアンは不検出であったとの結果もある。
原告は，被告の依頼による分析試験は検査方法が不適切であり，検査結果に信頼性がないと主張する。しかしながら，ピリ法は食品に含まれるシアンの定量方法として一般的な手法であり（厚生省生活衛生局監修「食品衛生検査指針（理化学編）１９９１年版」３３０頁（甲２９），水質基準に関する省令（平成４年厚生省令第６９号）（乙１），「化学大辞典第１版」１９２９頁（株式会社東京化学同人）等参照），被告の依頼により日本食品分析センターの行ったピリ法による検査方法について，検査結果に疑いをいだかせるような具体的な事情は見当たらない。現に，原告の依頼により同センターが行った検査（甲１２）においても，０.１ppmのシアンが検出されているものであり，検体，検査方法，検査官の技量など，検査条件によってごく微量のシアンが検出されることがあり得ることは，原告も認めるところである。そうすると，被告の依頼による分析試験の結果として上記のようなデータもあり得るものと理解するのが相当である（原告の依頼による分析試験の結果のうち，広島県環境保健協会生活科学センターにより行われたもの（甲１１）はシアンが不検出であるが，これは定量下限すなわち検出できる下限が０.５ppmで，それを下回るため不検出とされたものであり，本件において被告の提出した検査結果の正確性を議論する上での証拠としては適切でない。）。また，ＮＴＷＰでの使用の前後のタピオカのシアンの量についても，日本食品分析センターによるピリ法による検査の結果，それぞれ０.４ppmと０.２ppmのシアンが検出されたということ自体は，あり得ることと認められる。(2)　上記の量のシアンは「猛毒」といえるか，についてア　シアンが人体に有害な物質であること自体は，飲料水水質基準値のシアンは０.０１ppm以下と定められていること（水質基準に関する省令（平成４年厚生省令第６９号。平成１１年厚生省令第６８号による改正後のもの）。乙１〔平成１２年版食品衛生小六法１２８８頁〕参照），食品衛生法７条に基づく「食品・添加物等の規格基準」（昭和３４年厚生省告示第３７０号）上，豆類についてはシアンが検出されてはならないものと定められていること（乙１。同小六法３０４頁～３１２頁）などから明らかである。しかしながら，自然界にはシアンを含有する食用植物はキャッサバ以外にも多数存在しており（「食品衛生化学物質マニュアル」５０頁以下（甲１０）参照），そのような食品には，許容されるシアンの含有量が定められていることに照らせば，どのような場合にもシアンが全く存在してはならないとまではいえない。後記食品衛生法４条２号ただし書及び同法施行規則１条１号も同様な趣旨を定めているものと解される。
イ　このような，有害物質の存在が許容される含有量には，いき値（生理的に影響が現れない（無害の）上限の値（濃度）をいう。カークオスマー化学大辞典５５７頁（甲８）参照）とか，一日摂取許容量（ＡＤＩ。ヒトがある物質を一生涯にわたって摂取しても，毒性がないと考えられる一日当たりの摂取量。これは濃度でなく絶対値であり，体重１㎏あたりの㎎〔㎏／㎎／日〕で表される。丸善食品総合辞典８４頁（甲９）参照）などがある。


ウ　ところで，本件全証拠によっても，現在，我が国にタピオカやタピオカ澱粉に関し，存在が許容されるシアンの含有量について定めた公的基準の存在は認められない。食品衛生法４条２号本文は，「有毒な，若しくは有害な物質が含まれ，若しくは附着し，又はこれらの疑いのあるもの」は販売等をしてはならないと定めているところ（なお，同号ただし書は，「但し，人の健康を害う虞がない場合として厚生大臣が定める場合においては，この限りでない。」と定め，同法施行規則１条１号は，このただし書の場合を，「有毒な又は有害な物質であっても，自然に食品又は添加物に含まれ又は附着しているものであって，その程度又は処理により一般に人の健康を害う虞がないと認められる場合。」と定めている。），調査嘱託の結果によれば，同法を所管する厚生労働省では，同法４条２号違反となるかについては，当該食品の用途，用法等を勘案し，個別具体的に判断しているものと認められる。この点，シアンを含有する亜麻の実について厚生省（当時）生活衛生局食品保健課長が発した通達（平成１２年３月３１日衛食第４９号）では，参考として，「食品の国際規格を設定するＦＡＯ／ＷＨＯ合同食品規格委員会においては，キャッサバ粉に関し，ＨＣＮとして，１０㎎／㎏を上限値とする基準が設定されている」（通称ＣＯＤＥＸ（コーデックス）基準）ことを紹介している（甲１７）。エ　他方，証拠（「食品輸入ガイドブック」（乙４２），調査嘱託）によれば，１９９９（平成１１年）年に，①シアン化合物を７.７ppm含むことで食品衛生法法４条違反とされたアメリカ産冷凍食品キャッサバ，②同じく２.０ppm含むことで同様とされたタイ産タピオカ澱粉，③同じく０.４ppm含むことで同様とされたタイ産タピオカ粉，④同じく０.２ppm含むことで同様とされたメキシコ産タピオカ加工澱粉があったことが認められる。上記証拠によれば，このうち①の冷凍食品キャッサバは，キャッサバを洗浄，剥皮，細切りし冷凍したものであり，喫食方法は，単に茄でてそのまま食べるものであって，販売時までにシアン化合物を除去する工程がなく，かつ，消費者における摂取量コントロールが困難であることから，同法４条違反とされたものであること，②及び③のタピオカ澱粉は，キャッサバを洗浄，粉砕，脱水したデンプン粉末であり，喫食方法は，そのまま調理原料として使用されるもので，販売時までにシアン化合物を除去する工程がなく，かつ，消費者における摂取量コントロールが困難であることから，同様とされたものであること，④のタピオカ加工澱粉は，タピオカ澱粉を乾燥，焙焼，粉末化したものであり，喫食方法は，食品の加工原料としてチョコレート，キャンディ等に２～３％の割合で混合するものであり，加工原料として使用されるまでにシアン化合物を除去する工程がなく，かつ，消費者において最終製品における摂取量コントロールが困難であることから，同様とされたものであること，がいずれも認められる。したがって，我が国の食品行政においては，キャッサバ粉やタピオカ澱粉が，含有しているシアンの量に関して，食品衛生法上許容されるものか否かについては，上記コーデックス基準を参考としつつ，当該食品の用途，用法等を勘案し，個別具体的に判断しているものということができる。すなわち，単純にどれだけの量が含まれているから食品衛生法４条違反となるというものではなく，コーデックス基準にいう１０㎎／㎏（１０ppm）に達しなければ安全であるとの判断をしているものでもない。この点について，原告が，「現在，厚生労働省は，上記通達の１０㎎／㎏（１０ppm）という基準に全面的に依拠している」と主張するのは，失当である。オ　上記食品行政実務は，単純にシアンの含有量の多寡だけで人体に有害か否か決定するものでなく，上記コーデックス基準を参考としつつ，当該食品の用途，用法等（上記実例のように，喫食方法，販売時までにシアン化合物を除去する工程があるかどうか，消費者における摂取量コントロールが困難であるかどうかなど）を勘案し，個別の事案ごとに判断しているものであり，それなりの合理性を持ったものということができる。これに対し，上記コーデックス基準のみに依拠し，単純に１０㎎／㎏（１０ppm）に達しなければ安全であるとする判断の方が合理的であるとする根拠は，本件全証拠をみても，見当たらない。上記厚生労働省の食品行政実務からすれば，原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰに熱付着材として使用されているタピオカについては，０.４ppmとか０.５ppmというシアンの含有量をみるときには，直ちに毒性がないとまではいうことができないことになる。したがって，原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰに熱付着材として使用されているタピオカに猛毒のシアンが含まれると被告が書簡において述べたことは，少なくともシアンに毒性があるといい得る限度においては，虚偽とはいえない（もっとも，この点に関する書簡の記載が虚偽の事実の告知に該当するかどうかは，後記３において検討する。）。(3)　タピオカに含まれるシアンがＴＷＲに移転した旨を記載した点について次に，ＮＴＷＰでの使用の前後を通じてタピオカに含有されるシアンの量が半減したと被告が書簡において述べた点については，前記(1)において検討したとおり，使用前のタピオカを対象とした検査において０.４ppmのシアンが検出され，使用後のタピオカを対象とした検査において０.２ppmのシアンが検出されるということ自体は事実であり得るものと認められる。しかしながら，前記(1)において述べたとおり，タピオカを対象とした検査において微量のシアンが検出されるということ自体はあり得るものではあるが，０.４ppmと０.２ppmという数値の差を有意のものとしてとらえ得るほどの正確性があるとまで直ちに認め得るものではなく，また，これらの検査の対象とされた検体（タピオカ）が正確な意味での使用前使用後の関係に立つものかどうか（すなわち，現実に同一回のＮＴＷＰの操作に供された同一のタピオカから使用前と使用後の時点で採取された検体かどうか）も必ずしも明らかではないことに照らせば，このような数値の検出結果から直ちに被告のいうような結論が導き出せるものではない。


他方，被告の依頼により行った分析試験の結果によっても，無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲからシアンが検出されたとするものはなく，かえって原告の依頼により日本食品分析センターがピリ法（甲１５）及びピクリン酸紙法（甲２８）により行った分析試験の結果によれば，ＴＷＲからシアンは検出されなかった。また，国民生活センターの分析によってもシアンは検出されていない（国民生活センター発行「たしかな目２００２年７月号」４５頁（甲３４）参照）。被告は，無洗米ＴＷＲの胚芽を除去した後のくぼみに熱付着材タピオカが残存しているというが（乙１０２），その点を考慮するとしても，ＴＷＲ自体からはシアンは検出されていない（もしＴＷＲ自体からシアンが検出されていれば，被告は，熱付着材であるタピオカに含まれるシアンを問題にする必要はなく，ＴＷＲ自体から検出されるシアンを問題にしているはずである。）。そうであれば，被告が株式会社むらせ，株式会社新潟ケンベイ及び鳥取パールライス株式会社にあてた各書簡（甲２の１，３の１，４の１）において，「原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲには，熱付着材から移転したシアンが含まれている」との趣旨の記載をしたことは，仮に被告の依頼に日本食品分析センターが行った分析試験の結果の数値が正確なものであったとしても，根拠のないまま被告の推測を述べたものにすぎないというほかはない。さらに，全農パールライス東日本にあてた書簡（甲５の２）において，「原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲを継続的に摂取するとシアンが人体に蓄積し，将来重大な支障を招くおそれがある」との趣旨を記載した点も，ＴＷＲにシアンが含まれているとの根拠がない以上，同様である。
３　被告の不正競争行為の成否について
不正競争防止法２条１項１４号の適用に当たって，告知又は流布された事実が「虚偽の事実」に該当するかどうかは，告知ないし流布された事実についてその受け手となる者が真実に反する誤解をするかどうかにより判断すべきであり，その際には，当該告知がどのような状況下においてされたか，受け手となる者が，告知者・被侵害者とどのような関係にあり，告知された事実の分野における予備知識や分析能力を有するか等の事情を考慮するのが相当である。本件においては，前記１において認定したとおり，被告が株式会社むらせ，株式会社新潟ケンベイ及び鳥取パールライス株式会社にあてて送付した各書簡（甲２の１，３の１，４の１）には，「タピオカには猛毒のシアンが含まれている」旨及び「原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰに熱付着材として使用するタピオカにも猛毒のシアンが含まれている」旨の記載がある。前記２において述べたとおり，タピオカに含まれるシアンに関しては，コーデックス基準が参考とされ，その上で有害な食品に当たるかどうかは，当該食品の用途，用法等を勘案し，個別の事案ごとに判断されているものである。０.４ppmないし０.５ppmのシアンを含むタピオカは，その数値のみを見るときには，有害とされることもあり得るものであるが，本件において問題とされているタピオカは人の口に入る食品そのものではなく，無洗米の製造の際に熱付着材として用いられるものであり，それを用いて製造される無洗米ＴＷＲ自体からはシアンは検出されていない。
このような事情の下では，「タピオカに『猛毒の』シアンが含まれている」旨の記載に続けて「原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰに熱付着材として使用されているタピオカにも猛毒のシアンが含まれている」との趣旨を記載した被告書簡の内容は，それが我が国において主食として日常食されている米に関するものであり，その表現の激烈さとも相まって，これを読む者に必要以上の不安をいだかせるものである。
そして，被告が上記の内容を含む書簡を送付した相手方は，いずれも原告の設置したＮＴＷＰ装置を用いて無洗米ＴＷＲを製造販売する精米業者であって，熱付着材としてのタピオカの安全性について予備知識も分析能力も備えない者である（乙８３ないし８５によれば，これらの精米業者は，いずれも，被告により送付された書簡に対し，自社としてはメーカーである原告を信用するしかなく，被告は原告と直接交渉されたい旨を被告に回答している。）。
加えて，上記に続いて「原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲには，熱付着材から移転したシアンが含まれている」との趣旨の記載がされていることに照らせば，被告からの書簡の送付を受けた上記の各精米業者においては，原告のＮＴＷＰ装置に熱付着材として使用されているタピオカには人体に危険な量のシアンが含まれており，その一部が無洗米ＴＷＲに移転するだけでも人の健康に深刻な影響が出るとの誤解を生ずるものであって，被告の書簡のうち上記内容は，「虚偽の事実」に該当するというべきである。被告が上記各精米業者に対して送付した書簡のうち「原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲには，熱付着材から移転したシアンが含まれている」との趣旨の記載については，前記２において述べたとおり，根拠のないまま被告の推測を述べたものにすぎないものであり，「虚偽の事実」に該当する。
また，同様に原告の設置したＮＴＷＰ装置を用いて無洗米ＴＷＲを製造販売する精米業者である全農パールライス東日本にあてた書簡（甲５の２）において，「原告の製造販売する無洗米製造装置ＮＴＷＰで製造された無洗米ＴＷＲを継続的に摂取するとシアンが人体に蓄積し，将来重大な支障を招くおそれがある」との趣旨を記載した部分も，前記２において述べたとおり，根拠のないまま被告の推測を述べたものにすぎないものであり，「虚偽の事実」に該当する。被告は，これらの記載のある書簡を，食品安全を所管する官公庁，食品添加物等の調査を行う公益法人でも，食品安全についての取材報道を行うマスコミでもなく，原告の取引先である精米業者に送付したものであり，このような被告の行動からは，巧妙に競業者である原告の取引先だけにこれらの事実を告知し，原告の信用を失わせることによって，競争上有利な立場に立とうとしたものと評価できる。上記によれば，被告が上記の各内容を記載した書簡を精米業者に送付した行為は，虚偽の事実を告知したものとして不正競争防止法２条１項１４号所定の不正競争行為に該当するというべきである。


平成１５年（ネ）第１１２７号　実用新案権使用差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１３年（ワ）第１４４８８号）
平成１５年１０月２８日口頭弁論終結
判決
控　訴　人　　　　　株式会社プレスセンター
訴訟代理人弁護士　　山　下　　　江
同　　　　　　　　　目　片　浩　三
同　　　　　　　　　田　中　　　伸
被控訴人　　　　　　パンチ工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　山　田　敏　夫
同　　　　　　　　　馬　場　和　佳
補佐人弁理士　　　　小　林　　　保
同　　　　　　　　　大　塚　明　博
同　　　　　　　　　小　島　　　猛
主文
１　本件控訴を棄却する。
２　当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，２９０万４６００円及びこれに対する平成１１年５月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被控訴人は，その製造に係るプレス用パンチリテーナー装置に「チェンジリテーナー」という標章を付し，同標章を付したプレス用パンチリテーナー装置を販売し，又はそれに関する広告に同標章を付してはならない。(4)訴訟費用は第１，２審を通じて，被控訴人の負担とする。
(5)仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要等
１　控訴人は，プレス機械の設計製作等を業とする会社，被控訴人は，機械工具の製造並びに販売等を業とする会社である。控訴人は，プレス用パンチのリテーナー装置についての登録実用新案（実用新案登録番号１８７２００７号，以下「本件実用新案」といい，これに係る考案を「本件考案」という。）を有している。控訴人は，被控訴人が製造販売する，別紙物件目録記載のプレス用パンチリテーナー（その構造は，別紙被告製品構造図のとおりである。以下「被控訴人製品」という。）が，本件実用新案権の技術的範囲に属するとして，その侵害に基づき，損害賠償を請求した。
控訴人は，「チェンジリテーナ」という片仮名文字から成る標章について，商標登録（登録番号第４３３２０６３号，指定商品は，第７類「金属用金型」である。平成１０年８月３１日出願，同１１年１１月５日商標登録。以下，この標章を「本件標章」ということもある。）を得ている。そして，被控訴人が，プレスパンチ用のリテーナー装置の製造や広告について，本件標章を使用しているとして，不正競争防止法，商標法ないし不法行為に基づき，本件標章の使用の中止及び損害の賠償を求めた。
２　本件考案の請求の範囲を，構成要件ごとに分説すると，次のとおりとなる。Ａ　カム板３が前進したときはパンチ８がリテーナーブロツク１の下面からストローク分突出し，且つカム板３が後退したときはパンチ８がリテーナーブロツク１内にストローク分引込む如く構成したプレス用のパンチリテーナー装置におい
て，
Ｂ　カム板３及びパンチ８両移動方向と直方する方向の深横溝１ａをリテーナーブロツク１の上面に凹設すると共に該深横溝１ａ中にパンチ用嵌合孔１ｂを設
け，
Ｃ　パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当たる深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１
ｃ・・・１ｃを設け，
Ｄ　圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセツトブロツク２を上下動のみ可能
に深横溝１ａに嵌合配置し，
Ｅ　該パンチセツトブロツク２に鍔付きパンチ８の段付孔２ａを設け，Ｆ　カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセツトブロツク２に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。
（以下「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などと呼称する。また，構成要件Ｃの「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸」を単に「仮想中心軸」と，この仮想中心軸と「カム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面」を単に「仮想中立面」という。）
３　原判決の理由の骨子
(1)実用新案権侵害について
被控訴人製品は，構成要件Ｃ「パンチ用嵌合孔１ｂの仮想中心軸とカム板３の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔１ｃ･･･１ｃを設け･･･」を充足しない。すなわち，本件考案に係る明細書（甲第２号証は，その内容を表す公開公報である。以下「本件公報」という。）の記載，従来技術に照らし，構成要件Ｃの「仮想中立面に対し対称」における「対称」は，「面対称」のことであるであると理解すべきであるのに，被控訴人製品はそうなっていない（対称位置に孔はあるが，その深さ，ボルトのあるなし，底のあるなし，バネの強さに違いがある。）。
(2)不正競争防止法違反について


ア　プレス用パンチリテーナー装置に，「チェンジリテーナー」の名称を付して販売しているのは，控訴人ではなく，日本デイトン・プログレス株式会社（以下「デイトン」という。）である。すなわち，同社が，控訴人の製造したプレス用パンチリテーナー装置（以下「控訴人製品」という。）のＯＥＭ提供を受け，これを販売している。控訴人が，本件商標の付された控訴人製品について，その製造・販売等の業務に主体的に関与する事業主体である，ということはできないから，不正競争防止法２条１項１号，２号の「他人」に該当しない。また，同法３条の「不正競争によって営業上の利益を侵害された者」に該当するともいうこともできない。
イ　「チェンジリテーナ」は，"change"と"retainer"から成る。いずれも，この種パンチ保持器の機能に係る言葉であり，しかも一般的なものである。本件標章は説明的なものであって，もともと自他商品識別力が弱い。この「チェンジリテーナ」の語は，複数の業者が製造している特定の用途・形態のプレス用パンチリテーナー装置を表す普通名称ないし慣用表示として用いられている。
特定企業の商品等表示として周知性ないし著名性があったとは認められない。
(3)商標権侵害について
上記(2)イの事実から，本件商標は，商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみから成る商標である，ということができる。したがって，本件商標は，無効事由（商標法４６条１項１号（３条１項１号）該当性）を有することが明らかであるから，これに基づく損害賠償請求は，権利の濫用に当たる。また，本件商標の登録出願時（平成１０年８月３１日），「チェンジリテーナー」の語は，普通名称ないし慣用表示として用いられていたことを併せ考えると，被控訴人による本件標章の使用には，商標法２６条１項２号の適用があり，商標権の効力が及ばない，というべきである。
(4)不法行為について
被控訴人が本件標章を使用することは，不正競争防止法ないし商標法により違法とされるものではない。
被控訴人による本件標章の使用が控訴人との間で背信行為に当たるなど，特段の事情も認められない。不法行為の成立を認めることはできない。
第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第２　事案の概要」及び「第３　争点に関する当事者の主張」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)実用新案権の侵害について（文言侵害）
ア　本件考案の目的は，①カム板の誤作動（後退）・パンチの誤作動を防止すること，②市販のＪＩＳ規格の鍔付きパンチを使用できるようにすること，である。この点は，原判決の認定したとおりである。
イ　原判決は，実開昭６１－９７３２５号公報（乙第１４号証，以下「乙１４公報」といい，これに記載された考案を「乙１４考案」という。）を挙げ，これが，本件考案におけるのと同様の課題を解決するために考案されたものである，とする。
しかし，乙１４考案は，「比較的小さなリターンスプリング例えば小径のコイルリターンスプリングを用いた場合にあっても，大きなバネ力が得られるため，移動パッキングプレートを退出位置としたときには，パンチを金型ホルダへ向けて確実に変位させることができる。」（５頁３行目～８行目），としている。すなわち，この発明は，バネの強力な力によってパンチを素早く動かすことができる，というものであり，本件考案の目的とされている誤作動を防止することや，汎用の鍔付きパンチの使用を可能にすることは目的としていない。現実に，この考案では，パンチを固定する役割を果たすのは基本的にパンチ取付孔１１しかなく，バネ座用ワッシャ２１は，単にバネを受ける支えとしてのみ作用し，パンチの大径頭部７ａが同ワッシャの上部に飛び出ていて移動パッキングプレート１５に接触するため，パンチで打ち抜くたびに，パンチがぐらついてしまい，これが誤動作の原因となる。
解決課題が異なる乙１４考案と比較して，本件考案の特徴を把握するのは，誤った方法である。
ウ　本件考案が目的とする上記①の誤動作は，パンチを突出させた状態で，衝撃や振動によりカム板が後退することである。バネの強さは，パンチの突出力には何ら影響しない。バネは，パンチをパンチブロックごと引っ込ませる（上昇させる）ときに作用するだけである。
本件考案の本質的な構成は，以下のとおりである。
(ｱ)カム板及びパンチ８両移動方向と直方する方向の深横溝１ａをリテーナーブロック１の上面に凹設すると共に該深横溝１ａ中にパンチ用嵌合孔１ｂを設
け（構成要件Ｂ）
(ｲ)圧縮バネ１０を配して長方形状パンチセットブロック２を上下動のみ
可能に深横溝１ａに嵌合配置し（構成要件Ｄ）
(ｳ)該パンチセットブロック２に鍔付きパンチ２ａの段付孔を設けて（構成要件Ｅ）
(ｴ)（パンチを同ブロックに完全に嵌め込むことができるようにし，パンチをパンチセットブロック２と一体的に上下動させるために）カム板３に対応する傾斜面２ｃをパンチセットブロック２に設けた（構成要件Ｆ）。
これにより，パンチを突出させた状態で，パンチは，
①　パンチ用嵌合孔１ｂのみならず，
②　パンチの鍔（大径頭部）が上部に出ないように嵌め込まれたパンチ
セットブロック２と
③　パンチセットブロック２をがっちりと嵌め込む深横溝１ａ，④　そして，パンチセットブロック２がその上面に完全に密着したカム
板３と
⑤　その下面に完全に密着した深横溝の溝底に挟まれることにより，完全に固定されている。また，パンチセットブロック２が長方形状であり，カム板との摩擦による生じ得る摩耗に強い（乙第２４号証）。これに対し，乙第１２号証ないし第１４号証の考案の構成では，ポンチリテーナー，パンチが円形であり，これらを下方に押し込む部材との接触面積が大きいことから，早期摩耗が避けられない。そのため，パンチを前後にぐらつかせることになり，その衝撃や振動がカム板を後退させる原因となる。エ　パンチの誤作動の防止において，これを突出させるばねの弾力が左右で均等である必要は全くない。このバネが，パンチセットブロックを下方向から押し上げ，カム板に密着させるものであれば，パンチは左右にぶれることなく下方に突出できる。
オ　以上のとおりであるから，構成要件Ｃは，本件考案の構成要件ではあっても，その特徴となるものではない。


したがって，本件考案の技術的特徴が，単にスプリングのための孔をパンチの周回り方向に配置するだけでなく，孔をパンチ孔の仮想中心軸とカム板の進行方向で構成される仮想中立面に対して対称な位置に設けること，すなわち構成要件Ｃにあるとした原判決の理由付けには，誤りがある。構成要件Ｃが本件考案において有する意味がこのようなものにすぎない以上，これを厳格に解釈する必要は全くない。たとい，被控訴人製品のバネ用有底孔の深横溝の溝底における位置が仮想中立面に対して「面対称」ではないとしても，それを構成要件Ｃにいう「対称」であるとすることに，何の不都合もないというべきである。
カ　被控訴人は，本件考案が無効である，と主張する。本件公報の記載に不備があることは認める。しかし，それを全体として理解すれば，「その考案の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をできる程度」の記載はある。
また，被控訴人は，カム板の誤動作の防止のためには，エアーシリンダーの構成を工夫して，カム板が誤って後退しないようすることが，構成として必須であるとし        ，これに関し，本件考案の明細書の記載には不備がある，と主張する。
しかし，カム板をいったん保持すること自体は，この種装置において当然のことである（そうあるからこそ穴開けができる。）から，「考案の詳細な説明に記載した考案の構成に欠くことができない事項のみを記載」していることも明らかである。
そもそも，エアーシリンダーの構成を工夫して，カム板が誤って動かないようにしても，上記のような衝撃・振動があれば，カム板の後退は起こり得る。
(2)実用新案権の侵害について（均等論）
仮に，構成要件Ｃの解釈を原判決が認定したように解釈すべきであるとしても，本件では，均等侵害が成立する。
前記のとおり，本件考案において，バネ用有底孔を，仮想中立面に対し面対称に設けることは，考案の本質的部分ではなく，それを面対称に設けなくても，パンチの誤動作防止，汎用のパンチの使用という，本件考案と同一の作用効果を得ることができる。
バネ用有底孔を，仮想中立面に対し面対称の位置に設ける代わりに，仮想中心軸に線対称に設けることに，当業者は容易に想到できる。本件考案は，その登録出願時に容易に推考できたものではない。被控訴人製品の構成を，本件考案の出願手続において，請求の範囲から意識的に除外したという特段の事情もない。
したがって，均等侵害が成立する。
(3)不正競争防止法違反について
ア　パンチを突出させたり引っ込ませたりする機能を有するパンチの保持具は，業者ごとに呼び名が異なっている。
例えば，株式会社ミスミ（以下「ミスミ」という。）の「セレクトリテーナー」のほか，三協オイルレス工業株式会社（以下「三協」という。）の「パンチ切替ユニット」，アメリカのレイン社（以下「レイン」という。）の「クイックリテーナー」などである。業界では，これらとデイトンとで，プレス用パンチリテーナー装置のほぼすべてのシェア（市場占有率）を占める。以上のとおり，この業界では，個々の業者が異なる標章を用いており，これにより，どの業者の製品であるか容易に認識できた。特定の業者しか用いない標章であって，これを見ればどの業者の製品であるか即時認識できるようなものを，普通名称や一般名称などとということはできない（甲第２４号証ないし第３６号証）。
被控訴人が本件標章の使用を開始した平成８年以前に，控訴人ないしデイトン以外の会社で，本件標章を用いていた者は皆無であった。平成８年以後，本件標章を用いていた者は，デイトンのほかは被控訴人だけである。被控訴人は，平成８年以降，本件標章を付したプレス用パンチリテーナー装置が，デイトン製のものか被控訴人製のものか区別できなくなったことをもって，本件標章が出所識別機能を喪失したとする一つの論拠とする。しかし，被控訴人自らの行為により生じた状況をもって，本件標章の出所識別機能がなくなったとするのは，不当である。被控訴人の主張は，むしろ，被控訴人の行為が出所の混同を生じさせたことを自認するものというべきである。
そもそも，デイトンの製品と被控訴人製品との出所が混同される状況をあることをもって，他の業者の製品との混同も生じている，などといい得ないことは明らかである。
イ　原判決は，「証拠（乙３の１）及び弁論の全趣旨によれば，スズキの平成８年５月１３日付けの「スズキ技術企画」においては，購入メーカーがミスミであるにもかかわらず「チェンジリテーナー」と記載されているのである」（原判決３５頁２０行目～２３行目），としている。しかし，購入メーカーがミスミであるものは，あくまでパンチであり，リテーナー装置ではない。乙第３号証の１の記載をもって，プレス用パンチリテーナー装置の普通名称が何であるかを認定することはできない。
ウ　原判決は，「（なお，原告は，不正競争防止法２条１項１号，２号の「他人」に該当しなくても，同法に基づく請求の主体となり得る旨を主張するが，明文に反する独自の主張であって，失当である。）」（原判決３１頁１４行目～１７行目），とする。
しかし，控訴人は，そのような主張はしていない。あくまで，控訴人が不正競争防止法３条の主体である，ということを主張している。同法２条１項１号，２号の主体たり得るかを争点とはしていない。そして，同法３条には，文言上，同法２条１項１号，２号の「他人」でなければならないとはされていないから，反対解釈により，その「他人」でなくても，同法３条の請求主体になり得ると解すべきである。
本件では，被控訴人の行為（周知表示混同惹起行為ないし著名表示冒用行為）により，デイトンの販売数が減少し，売上げが減って，その結果，デイトンにＯＥＭ供給している控訴人の売上げも減少している。控訴人が，被控訴人の不正競争行為により，営業上の利益を侵害されていることは明らかである。エ　アで述べたとおり，「チェンジリテーナー」が，控訴人ないしデイトンが製造販売するプレス用パンチリテーナー装置を指す標章であることは，業界の常識である。自他商品識別力が低いなどということはできない。原判決が挙げている本件標章の使用例も，実際は，被控訴人の製品を除いては，すべてデイトンの製品に係るものである（甲第８号証の１ないし４，乙第１号証，第２号証，第３号証の１，第６号証，第７号証）。
(4)商標権侵害について
前記のとおり，本件商標の登録査定時（登録時である平成１１年１１月５日より少し前），本件標章が，普通名称ないし慣用表示であった，とすることはできない。この点について，反対の前提事実に立って，本件商標登録に無効理由があるとし，商標権侵害に基づく請求が権利濫用であるなどとしたのは，原判決の誤りである。
２　被控訴人の反論の要点


(1)控訴人の主張(1)（実用新案権の文言侵害）に対してア　控訴人が挙げる原判決の説示を，乙１４公報が本件発明と同様の課題を解決することを目的としていたとするもの，と理解すべきではない。原判決は，リターンスプリングを周回り方向に間隔を開けて配置する構成のプレス金型は，本件考案の出願日には，既に公知の構成になっていた，ということを，乙１４考案によって認定し，このことを前提に，この構成と比較して，本件考案の技術的特徴を認定しているのである。乙１４考案を本件考案の同様の課題を解決するためのものであると理解しているのではない。仮に，原判決の説示を，控訴人主張のように理解したとしても，その説示に誤りはない。すなわち，乙１４考案は，パンチの周回りに間隔を開けてリターンスプリングを配置する構成を採用することにより，パンチを正確かつ安定的に変位させるものである。本件考案も，左右にぶれることなく，正確かつ安定的にパンチを変位させ，緩衝によるパンチの誤作動を防止するものであるから，解決しようとする課題が同様であることは明らかである。
イ　控訴人は，原判決が，仮想中立面の左右でバネの弾力が均一であることにより，パンチの後退という誤動作を防止できる，と認定しているとする。しかし，控訴人のこの要約は不正確である。
原判決は，「・・・仮想中立面の左右において同一にバネによる弾力が加えられていることから，カム板３の下向き斜面３ａがパンチセットブロック２の斜面２ｃに接触して，水平方向の力が垂直方向の下向きの力に変換されてブロック８を押し下げる際に，左右均一に下向きの力が加えられることになり，これによりパンチ８が，左右にぶれることなく，正確かつ安定的に押し下げられることになるのである。」（原判決２８頁１１行目～１６行目）と認定している。この認定は，技術的に正しい。
そして，原判決は，このことから，構成要件Ｃにいう「仮想中立面に対し対称」とあるのを，厳格に，仮想中立面に対し面対称な位置に，同一形状のバネ用有底孔が設けられていることを意味する，としている。この原判決の結論も正しい。
ウ　控訴人は，バネは，パンチをパンチセットブロックとともに引っ込ませることに意味があるのであって，パンチを突出させて使用すること（すなわち，下方に変位させること）に関しては，全く意味がない，と主張する。しかし，本件考案において，パンチ８は，圧縮バネ１０の弾力に抗して押し下がるものであるから，この圧縮バネ１０の弾力が仮想中立面に対して左右均一でなければ，スムーズ（円滑）にパンチ８を押し下げて突出させることができなくなるのは当然である。
エ　控訴人は，乙１４考案で，カム板（移動バッキングプレート）の後退の誤動作が起こるとし，その理由として，パンチを固定する役割を果たすのが，パンチ取付孔１１しかなく，パンチの大径頭部７ａが移動バッキングプレートに接触するため，パンチを打ち抜くたびにこれがぐらつくからである，とする。もともと，乙１４公報には，カム板の後退という誤動作が起こることそのものについて，何の記載もない。乙１４考案において，上記誤動作が生じると断定することはできない。
しかも，本件公報にも，記載の不備がある。すなわち，本件公報の「［考案が解決しようとする問題点］」には，「この考案は，カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることが出来る」（２頁３欄３行目～５行目）としており，控訴人の主張するパンチの後退という誤動作の防止が，本件考案の解決課題であることが示されている。
しかし，この後退防止は，控訴人が主張するような，パンチないしパンチセットブロックの固定によりなされるものではなく，これらを上面から押さえつけるカム板が誤って後退しないようにすること，ひいてはこれを動かすエアーシリンダ５が誤って動作しないようにすることにより達成される。しかし，本件公報に，そのようなことを達成するためのエアーシリンダに関する記載はない。「［考案の効果］」の記載にも，ＪＩＳ規格のパンチを利用できることは記載されているが，パンチの誤動作の防止という効果については触れられていない。
オ　控訴人は，バネの弾力が仮想中立面に対して左右不均等に働いたとしても，パンチが不安定となることはない，との主張をする。しかし，前記のとおり，左右均一に下向きの力が加えられることにより，パンチ８が，左右にぶれることなく，正確かつ安定的に押し下げられるものである。控訴人の主張は，技術的に誤っている。
カ　控訴人は，控訴審において，パンチの後退の誤動作の原因として，パンチセットブロックやパンチ自身の摩耗により，前後方向の衝撃や振動が生じて，エアーシリンダのエアーが抜けてしまい，カム板・パンチの後退の誤動作が起こる，ということを補充して主張している。
しかし，本件考案の出願段階の意見書（乙第２４号証）には，パンチセットブロックを長方形状にすることにより，摩耗に強くなる，ということが記載されているにすぎず，摩耗についての控訴人が主張するような機序は，全く記載されていない。
エアーシリンダの構造上，エアーが抜けてしまえば，そもそも動作することができない。控訴人の主張は，こじつけである。
本件公報にも，上記のような耐久性や摩耗のことなどは記載されていない。
キ　本件考案の無効理由の主張
前記のとおり，本件考案は，カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることを目的としているにもかかわらず，そのための構成が示されていない。
したがって，本件考案は，実用新案法５条３項及び４項，３７条１項３号の規定により，無効とされるべきである。
ク　包袋禁反言の主張
本件実用新案は，昭和６１年８月１８日にその出願がなされ（乙第９号証），これに対し，平成２年２月１４日に拒絶理由通知書（乙第１１号証）が発せられた。控訴人は，これに対し，平成２年５月１４日付け手続補正書（乙第１５号証）を提出した。控訴人は，この手続補正書で，構成要件Ｂを加え，構成要件Ｃを特化し，引用例（乙第１２号証ないし第１４号証）との違いを明確にした。これにより，本件考案は，実用新案登録を得るに至った。本件考案が実用新案登録されるに至るまでのこのような経過の下では，構成要件Ｂ及びＣは，厳格に解釈されるべきである。
意見書（乙第２４号証）には，「本願考案のものにおいて，カム板３が第２図の状態から第１図の状態に移動するとき，パンチセットブロツク２を圧縮バネ１０に逆つて下方向に押下げると共に左方向に押します。このため鍔付きパンチ８とパンチセツトブロツク２の結合体には反時計回わりの回転モーメントを受けます。」（２頁１６行目～３頁１行目），と述べている。この記載は，パンチセットブロックがカム板により押し下げられるとき，回転モーメントを受けること，そのため，これを正確かつ安定的に押し下げるためには，仮想中立面に対して面対称の位置に同一のバネを設ける必要があることを，うかがわせるものというべきである。


(2)控訴人の主張(2)（均等論）に対して
ア　控訴人の均等侵害の主張は，時機に後れたものであり，却下されるべきである。
イ　前記のとおり，本件考案の出願過程，とりわけ構成要件Ｃを補正したことから，仮想中立面に対し対称な位置にバネ用有底孔を設けることが，本件考案の本質的部分であることは明らかなことというべきである。控訴人は，パンチセットブロックの摩耗による衝撃・振動に基づく誤作動の防止を，本件考案の目的として挙げる。しかし，そのようなことは，本件公報には記載されていない。これに着目し，構成要件Ｃの「仮想中立面に対し対称」の「対称」を，「面対称」と解釈した構成も，そうでない構成も，同一の作用効果を持つとして，均等論の成立を主張することは相当でない。面対称を線対称に置き換えることが容易であれば，手続補正書（乙第２４号証）で，構成要件Ｃを補正した意義がなくなってしまう。控訴人の主張は，本件考案に進歩性がないといっているのに等しい。
構成要件Ｃを補正したからこそ，本件考案は登録が認められたものである。その意義は大きいものといわなければならない。
構成要件Ｃの補正の経緯からは，控訴人が，バネ用有底孔を仮想中立面に対し面対称に設けない構成を，意識的に除外したことが明らかである。ウ　以上のとおりであるから，均等論も成立しない。
(3)控訴人の主張(3)（不正競争防止法違反）に対してア　ミスミの「セレクトリテーナー」の標章も三協の「パンチ切替ユニット」の標章も，パンチを突出させたり引っ込ませたりする機能を有する，パンチの保持具であるチェンジリテーナーという種類の商品についての各社の商標にすぎない。
イ　控訴人は，乙第３号証の１の記載は，鍔付きパンチの購入メーカーをミスミにすることをいっているにすぎず，そのパンチは，特定の業者が作るチェンジリテーナー用のものであることを意味している，などとして，原判決の認定を争っている。
しかし，ミスミ製鍔付きパンチは，ミスミ製のセレクトリテーナーにしか使用できないから，これを，他の特定の業者が作るチェンジリテーナーで用いることはできない（乙第３号証の２）。そうすると，乙第３号証の１の記載は，ミスミ製のパンチを，セレクトリテーナーという商標の付されたチェンジリテーナーに使用する，という趣旨にしか理解できない。
ウ　控訴人は，甲第８号証の１ないし４，乙第１号証，第２号証，第３号証の１，第６号証，第７号証には，すべてデイトン製品が挙げられている，と主張する。
しかし，甲第８号証の１ないし４には，「この部品はデイトン製とする。」との記載があり，これは，複数のメーカーがチェンジリテーナーを製造していることを前提としている記載である。乙第１号証，第２号証，第３号証の１についても同様である。
甲第１２号証（平成１０年１２月１７日付け三菱自動車作成の書面）には，その標題として，「(株)パンチ工業製チェンジリテーナ購入数量連絡の件」，甲第１３号証（平成１１年５月２１日付けの富士重工業作成の回答書）には，「弊社は，この５年間内において，パンチ工業殿より・・・エアーシリンダータイプのチェンジリテーナと実質的に同一の製品を購入したことがあります。」とある。両社が，チェンジリテーナーには，デイトン製のものしかない，などとは意識していないことが明らかである。
そもそも，仮に，ある標章が，特定の業者しか使用しないものであっても，そのことにより，当然にその標章が普通名称や一般名称でなくなる，というものではない。しかも，控訴人は，平成８年以降，本件標章を付されたプレス用パンチリテーナー装置が，その標章からだけでは，デイトン製のものか被控訴人のものか区別できなくなったこと，すなわち，自他識別力を失ったことを認めている。これは，本件標章が，普通名称ないし慣用表示となったことを認めたことにほかならない。
エ　控訴人は，不正競争防止法２条１項１号，２号に基づく主張はしていない，と主張する。しかし，控訴人の主張は，原判決が説示したとおりのものとしか理解できない。そして，上記各号の主体でない以上，控訴人が，同法３条の請求主体になり得ないことも明らかである。
(4)控訴人の主張(4)（商標権侵害）に対して
争う。
控訴人は，「チェンジリテーナー」が，デイトン製品の出所表示機能を有するものである，と主張している。仮にそうであるとすれば，本件商標は，商標法４条１項１０号により無効である。
第４　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」の「第４　当裁判所の判断」のとおりであるから，これを引用する。
１　実用新案権の侵害（文言侵害）について
(1)本件考案の出願過程において，特許庁が発した拒絶理由通知書（乙第１１号証）には，以下のような記載がある。
「本願考案におけるリテーナーブロック，パンチセットブロックは，引例１（判決注・乙第１２号証の実用新案公報を指す。）に記載された考案におけるホルダーブロック５，ポンチリテーナ７に相当する。
リテーナーブロックに設ける弾性部材として圧縮バネを用いることは，引例２（判決注・乙第１３号証の実用新案公報を指す。）及び３（判決注・乙第１４号証の実用新案公報を指す。）の記載に基いて当業者がきわめて容易に想到し得るものと認める。」との記載がある。
(2)これに対し，控訴人は，平成２年５月１４日付け手続補正書（乙第１５号証）を提出した。この中で，控訴人は，従前の請求項が，「カム板（３）が前進したときはパンチ（８）がリテーナーブロツク（１）の下面からストローク分突出し，且つカム板（３）が後退したときはパンチ（８）がリテーナーブロツク（１）内にストローク分引込む如く構成したプレス用
のパンチリテーナー装置において，
リテーナーブロック（１）に圧縮バネ（１０）を配してパンチセツトブ
ロツク（２）を上下動のみ可能に嵌合配置し，
該パンチセツトブロツク（２）に鍔付きパンチ（８）の段付孔（２ａ）
を設け，
カム板（３）に対応する傾斜面（２ｃ）をパンチセツトブロツク（２）に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。」（乙第９号証）
とあったものを，前記のとおり
「カム板（３）が前進したときはパンチ（８）がリテーナーブロツク（１）の下面からストローク分突出し，且つカム板（３）が後退したときはパンチ（８）がリテーナーブロツク（１）内にストローク分引込む如く構成したプレス用
のパンチリテーナー装置において，


カム板（３）及びパンチ（８）両移動方向と直方する方向の深横溝（１ａ）をリテーナーブロツク（１）の上面に凹設すると共に該深横溝（１ａ）中にパ
ンチ用嵌合孔（１ｂ）を設け，
パンチ用嵌合孔（１ｂ）の仮想中心軸とカム板（３）の移動方向によつて決まる仮想中立面に対し対称な位置に当る深横溝の溝底に複数個のバネ用有底孔
（１ｃ）・・・（１ｃ）を設け，
圧縮バネ（１０）を配して長方形状パンチセツトブロツク（２）を上下
動のみ可能に深横溝（１ａ）に嵌合配置し，
該パンチセツトブロツク（２）に鍔付きパンチ（８）の段付孔（２ａ）
を設け，
カム板（３）に対応する傾斜面（２ｃ）をパンチセツトブロツク（２）に設けたことを特徴とするプレス用パンチリテーナー装置。」（判決注・下線部が，補正により付加された部分である。）
としたものである。また，これに対応して，考案の詳細な説明の記載も一部訂正した。
すなわち，構成要件Ｃは，補正により新たに付け加えられたものであり，しかも，その文言をみれば，圧縮バネを配置する位置を，「仮想中立面に対し対称な位置」に限定するものであることが，明らかである。(3)この補正に関し，控訴人は，同日付意見書（乙第２４号証）で次のように述べている。
「（イ）
実開昭６１－１１７３２８号のマイクロフィルム（引用例１）（判決注・乙第１２号証を指す。）の第４頁第３～４行目「ホルダブロツク５の摺動孔６に摺動自在となしたポンチリテーナ７」の記載されており，ポンチリテーナ７は円柱状の形状をしています。それ故，打分け作動部材１１によつて，ポンチリテーナ７を下方に押出すとき，打分け作動部材１１は円柱の端面の一点から当ることになり，早期に摩耗することが避けられません。
これに対し，本願考案のものはパンチセツトブロツク２が長方形なので，カム板３が前進するとき，斜面２ｃ，３ａが面接触又は線接触するので，引用例のものと比べて耐久性があります。
（ロ）
本願考案のものにおいて，カム板３が第２図の状態から第１図の状態に移動するとき，パンチセツトブロツク２を圧縮バネ１０に逆って下方向に押下げると共に左方向に押します。このため鍔付きパンチ８とパンチセツトブロツク２の結合体には反時計回わりの回転モーメントを受けます。この回転モーメントに対して生じる抵抗モーメントは，リテーナーブロツクの深横溝１ａ部の左上隅と，パンチ用嵌合孔１ｂの右下隅とに昀大の圧縮応力を生じますが，抵抗モーメントの腕の長さが昀大応力を生じる２点間のリテーナーブロツクの高さだけありますので，昀大圧縮応力値はそれ程大きくありません。
引用例１のものは，打分け作動部材１１を押込むときポンチリテーナ７に生じる回転モーメントを，ホルダブロツク５と接触しているポンチリテーナ７だけで受けますので，抵抗モーメントの腕の長さが短く，ポンチリテーナ７がこじられるのが避けられません。
（ハ）
引用例２（判決注・乙第１３号証を指す。）のものは，パンチ７の大径頭部７ａが円形で，且つ移動バツキングプレート１５の押込みが生じるモーメントをパンチ中径部７ｂとリテーナ５のパンチ取付孔１１の間のみで受けるため大径頭部７ａが摩耗し易く，パンチ取付孔１１よりも上側に突出しているところのパンチ部分が大きいので，取付孔１１が大きくこじられ，取付孔１１及び中径部７ｂの早期摩耗が避けられません。
（イ）で述べた如く，本願考案においては，パンチセツトブロツク２が長方形なので，摩耗量が少なくなります。また（ロ）で述べた如くパンチセツトブロツク２と鍔付きパンチ８に生じる抵抗モーメントは，・・・昀大応力値が低く摩耗量を少なくすることが出来ます。」（２頁１行目～４頁１０行目）(4)控訴人は，当初の明細書，手続補正書，意見書を通じて，本件考案の解決課題の一つである，「カム板が正確にプレス位置に保持され，緩衝によるパンチの誤動作を避けることが出来る」との点が，本件考案の構成によりどのように解決されるかにつき，述べていない。
上記手続補正においても，結局，早期摩耗が避けられることしか述べておらず，しかも，このことと補正により付け加えられた内容との関係についても，パンチセットブロック２を長方形状としたこと以外は，明確な説明がない。もっとも，上記意見書の記載からは，本件考案において，パンチの側面の一部が，パンチセットブロックの段付孔に密着し，パンチセットブロックの側面がリテーナーブロックの深横溝に密着し，また，パンチの側面の別の一部が，リテーナーブロックのパンチ用嵌合孔に密着し，もって，パンチセットブロック及びパンチの側面の全部ないしその大部分（パンチが引っ込んだ状態）が，リテーナーブロックにより確実に保持されていることにより，カム板により押されてもこじられず，摩耗が少なくなる，と理解することができる。
(5)控訴人が意見書で言及している機序は，要するに，パンチ及びパンチセットブロックが，カム板により下方に押されて突出する際，カム板に近い部分が先に押され，そこに強い力がかかって，カム板の進行方向に向かって少し傾いた（あるいはゆがんだ）状態で沈降することにより，早期摩耗が発生する，というものである。
このことを参考にすると，構成要件Ｃの「仮想中立面」に対して，面対称にバネ用有底孔が設けられていない場合には，パンチセットブロックやパンチには，沈む動きに不均衡が生じ，ゆがみや傾きが生じ得ること，これが，摩耗につながることも，また明らかである。


確かに，これは，控訴人が意見書でいうところの，カム板がパンチセットブロックやパンチをこじろうとして生じるゆがみ等と比べて小さいものであると認められ，また，発生の機序も異なる（意見書のものは，主に，カム板が，その進行方向に向かって，パンチセットブロック及びパンチを押すことによって生じるものと認められる。）。さらに，これらの問題は，前記のとおり，パンチセットブロックないしパンチが上下動以外の動きをしないように把持されているという本件考案の構成により，ほとんど解決し得るものとはいえよう。しかし，構成要件Ｃの仮想中立面に対し面対称にバネ用有底孔を設け，そこに設けたバネにより，仮想中立面の左右において均等にパンチセットブロックないしパンチを押し上げさせる力を働かせ，もってカム板がそれらを押し下げる力，動きについても仮想中立面の左右で不均等を生じさせず，スムーズ（円滑）にパンチセットブロック及びパンチを変位させる，ということには，たとい微弱なものであっても，なお，控訴人が意見書で強調している早期摩耗の防止という技術的意義がある。そのためには，構成要件Ｃが，厳密な意味で「仮想中立面」に対し面対称にバネ用有底孔を設けることを定めている，と解すべきである。構成要件Ｃを厳密に解して，バネ用有底孔を仮想中立面に面対称に配置することにより，左右方向に均等に押下げ力が働くようにすると，パンチセットブロック及びパンチのスムーズ（円滑）な押下げと元の位置への復帰という，作用効果を果たすことができる。このこと自体は，被控訴人も主張するところである。(6)以上のとおり，「仮想中立面に対し」て「面対称」であるとして，厳密に解釈した構成要件Ｃには，技術的意義があり，これは，控訴人自身意見書において述べている。仮想中立面に対し，面対称であるものとして厳格に解釈する必要はない，とする控訴人の主張は，採用できない。
(7)よって，文言侵害は成立しない。
２　実用新案権の侵害（均等論）について
控訴人は，均等論の主張をするが，これも採用できない。前記１(1)及び(2)で認定したとおり，構成要件Ｃは，補正により新たに付け加えられた要件である。そうすると，この補正により，控訴人は，仮想中立面に対し「面対称」でない構成を，意識的に除外したものというべきである。以上のとおりであるから，均等論に基づく侵害も成立しない。
３　不正競争防止法違反について
(1)控訴人は，本件標章が普通名称ないし慣用表示として用いられていないことの追加立証として，陳述書（甲第２４号証ないし第３４号証）を提出する。(2)甲第２４号証には，本件標章を特許明細書中に使用したのは，同号証に記載された発明が本件考案の改良発明であるためであり，その使用を被控訴人が許可していたとの記載がある（その特許出願は，平成９年３月３日及び同月１７日である。乙第６号証，第７号証）。
しかし，何らの注記もなく本件標章を用いること自体，本件標章を普通名称ないし慣用表示として用いるものであり，そうなることに寄与するものである。(3)甲第２５号証には，本件標章を用いれば，それだけでデイトンの製品を指すと分かるものであり，甲第８号証の１ないし４の「この部品はデイトン製とする。」との記載は，注意的な記載である，との記載がある。しかし，「この部品はデイトン製とする。」との記載は，甲第８号証の１ないし４が装置の仕様書であることをも考慮すると，「チェンジリテーナー」の名称が付された製品を，その製造業者で特定する記載と解するのが昀も自然かつ合理的である。そして，これからは，「チェンジリテーナー」の名称だけでは，どの業者の製造販売に係る製品か特定できない状況にあった，との事実を認めることができるのである。
(4)甲第２６号証から第３３号証までは，基本的に同文の陳述書である（作成者の勤務先と勤務開始年が異なる。）。
これらにより，被控訴人製品と同種の製品につき，ミスミ，三協及びレインで，異なる標章を付していたことを認めることはできる。しかし，このことは，本件標章が普通名称ないし慣用表示となっていたことと，基本的に両立し得ないことではない。例えば，乙第３号証の１に記載されているとおり，ミスミ製の部品も，「（チェンジリテーナー用）」と呼称されており，このことは，本件標章が普通名称ないし慣用表示となっていた，と考えさせる一資料となる。控訴人は，この乙第３号証の１の付表３の意味は，ミスミ製のパンチを買い，それをデイトンの製品につけることを意味している，と主張する。しかし，ミスミ製のパンチは，ミスミ製の「セレクトリテーナー」にしか使用できないものであるから（甲第３５号証，弁論の全趣旨），結局，この「セレクトリテーナー」用の鍔付きパンチを，「チェンジリテーナー用」鍔付きパンチと呼称している，としか理解できない。
(5)甲第３４号証の陳述書も，基本的に上記各陳述書と同じ内容である。なお，同陳述書は，業者ごとに異なる名称を製品に付し，これにより製品の識別ができているとする例を挙げる。
しかし，この陳述書が挙げる例は，ガスクッションの製品についての，「タンカー」，「カラー」，「パスカル」，「キリー」，「ダドコ」という名称を挙げるものである。少なくとも，その種製品の持つ一般的な機能と名称の意味との関連性は明らかでない。
原判決が説示するとおり，「チェンジリテーナー」は，プレス用パンチリテーナー装置の持つ一般的な機能を表す普通の語の組合せであり，取引者が，そうした機能を持つパンチ保持具を指すと容易に理解できるものである。そして，原判決は，甲第８号証の１ないし４，乙１号証ないし第３号証，第６号証，第７号証から，本件標章が，特定の業者の製品の名称として用いられていないとして，それが普通名称ないし慣用表示となっていることを認定している。上記事例の存在は，その認定を揺るがすものではない。
(6)本件標章が，普通名称ないし慣用表示であるとした原判決の判断に誤りはない。したがって，本件商標は，控訴人の製品に関し，周知ないし著名な商品等表示とはいえないから，被控訴人が，その製品に本件標章を付したことは，不正競争防止法２条１項１号，２号に該当しない。
控訴人は，不正競争防止法３条に基づく請求をしているのであって，同条１項１号，２号に基づく請求はしていない，とする。


平成１４年(ﾜ)第２３８６２号　特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１５年６月１９日）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　クロレラ工業株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　美　勢　克　彦
同　　　　　　　　　　　　　　　秋　山　佳　胤
補佐人弁理士　　　　　　　　　　梶　原　克　彦
被　　　　　　告　　　　　　　　キリン・アスプロ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　片　山　英　二
同　　　　　　　　　　　　　　　林　　　康　司
同　　　　　　　　　　　　　　　飯　田　　　岳
補佐人弁理士　　　　　　　　　　小　澤　誠　次
同　　　　　　　　　　　　　　　大　森　規　雄
被　　　　　　告　　　　　　　　日清サイエンス株式会社被　　　　　　告　　　　　　　　日清マリンテック株式会社
上記被告両名訴訟代理人弁護士　　熊　倉　禎　男
同　　　　　　　　　　　　　　　富　岡　英　次
同　　　　　　　　　　　　　　　相　良　由里子
上記被告両名補佐人弁理士　　　　滝　沢　敏　雄
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
１　被告キリン・アスプロ株式会社（以下「被告キリン・アスプロ」という。）は，別紙目録記載の製品を製造し，販売してはならない。２　被告日清サイエンス株式会社（以下「被告日清サイエンス」という。）は，同目録記載の製品を販売してはならない。
３　被告日清マリンテック株式会社（以下「被告日清マリンテック」という。）は，同目録記載の製品を販売してはならない。
４　被告らは同目録記載の製品を廃棄せよ。
５　被告キリン・アスプロ及び被告日清サイエンスは，原告に対し，各自１億円及びこれに対する平成１４年１１月１３日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
６　被告キリン・アスプロ及び被告日清マリンテックは，原告に対し，各自８００万円及びこれに対する平成１４年１１月１３日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告は，ワムシ餌料の発明に係る特許権を有している。他方，被告キリン・アスプロは，別紙目録記載の製品（商品名「フレッシュグリーン６００」。以下「被告製品」という。）を製造しており，かつては被告日清サイエンスが，現在は被告日清マリンテックが同製品を販売している。原告は，被告製品は上記特許発明の技術的範囲に属しており，被告らが同製品を製造・販売する行為は上記特許権を侵害する行為に当たると主張して，同製品の差止等（第１，１ないし４）及び損害賠償金の支払（第１，５及び６）を求めている。
１　当事者間に争いのない事実
(1)　原告は，下記の特許権を有している（以下，この特許権を「本件特許権」という。本判決末尾添付の本件特許権に係る特許公報〔甲２〕参照。なお，この特許公報を以下「本件公報」という。）。
特許番号　　　　第２０６２４７６号
発明の名称　　　ワムシ餌料
出　願　日　　　昭和６３年（１９８８年）３月２２日
登　録　日　　　平成８年（１９９６年）６月２４日
(2)　本件特許権に係る明細書における，特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下，上記明細書を「本件明細書」といい，上記請求の範囲の記載に係る発明を「本件特許発明」という。）。
「培地またはクロレラ懸濁液中に添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有することを特徴とするワムシ餌料。」(3)　本件特許発明を構成要件に分説すると，下記Ａ，Ｂのとおりである（以下，下記の各構成要件を，その記号に従い「構成要件Ａ」などという。）。Ａ　培地またはクロレラ懸濁液中に添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積した
クロレラ藻体を含有することを特徴とする，
Ｂ　ワムシ餌料
(4)　被告キリン・アスプロは，被告製品を製造している。被告製品は，ワムシ餌料として用いられるので，構成要件Ｂを充足する。また，同被告による被告製品の製造工程の概要は，以下のとおりである。


まずクロレラを培養し，増殖したクロレラ藻体を含む培養液を遠心分離器にかけて藻体を得る。こうして得られた藻体につき，新たな洗浄水を加えてさらに遠心分離し，藻体を回収する作業を合計３回繰り返し，濃縮した藻体を得る。これを８℃まで冷却し，４℃に保たれたタンクで，ビタミンＢ１２を１５００μｇ／ｌの濃度になるように添加し，撹拌する。このようにして製造された冷却洗浄濃縮液を２０ｌキュビテナー容器に充填し，冷蔵状態で保存する。(5)　被告日清サイエンスは，平成１２年２月から平成１３年３月ないし同１４年３月ころまでの間，被告キリン・アスプロから被告製品を購入し，これを販売した。また，被告日清マリンテックは，平成１３年４月ないし同１４年４月ころから，被告キリン・アスプロから被告製品を購入し，これを販売している（被告日清サイエンスの販売終了時期及び被告日清マリンテックの販売開始時期につき，当事者間に争いがある。）。
２　争点
(1)　被告製品が，本件特許発明の構成要件Ａを充足し，本件特許発明の技術的範囲に属するものと認められるか（争点１）。
(2)　本件特許権に無効事由の存することが明らかであり，本件特許権に基づく原告の本訴請求は，権利の濫用に当たるものとして許されないか（争点２）。(3)　原告の損害額（争点３）。
第３　当事者の主張
１　争点１（構成要件Ａの充足性）について
(1)　原告の主張
ア　ビタミンＢ１２の存在
原告の実験結果（甲３，甲４）によると，被告製品におけるクロレラ藻体にはビタミンＢ１２が含有されており，ビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体が存在するものと認められる。そして，同製品は，ビタミンＢ１２を高濃度で吸収，蓄積したクロレラ藻体をワムシに与えることにより，安定したビタミンＢ１２の供給が可能となり，ワムシの増殖がよくなるとともに培養が安定化するという，本件特許発明の作用効果（本件公報４欄１２行以下）を奏しているから，「培地またはクロレラ懸濁液中に添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有することを特徴とする」ものであり，構成要件Ａを充足する。なお，被告日清サイエンス及び被告日清マリンテック（以下「被告日清両社」という。）は，原告の上記実験につき，検体を複数回遠心分離にかけた後に得られる沈殿物を凍結乾燥させ，これを試料としてビタミンＢ１２の含量を測定する同実験の実験方法（甲３「分析結果報告書」）においては，クロレラ藻体の表面に付着したビタミンＢ１２が検出される可能性があるから，被告製品のクロレラ藻体内にビタミンＢ１２が吸収，蓄積されて存在することが立証されたとはいえないとして，同製品にビタミンＢ１２が存在する事実を否認した上，仮にビタミンＢ１２の存在が立証された場合の仮定的主張として，構成要件解釈に関する後記の各主張（後記(3)イ以下）をする。
しかしながら，本件の証拠関係に照らし，また，被告製品を製造する被告キリン・アスプロが上記ビタミンＢ１２の存在を事実上争っていないことに照らしても（同被告は，後記のとおり，甲３の実験方法では，もともとの検体中でクロレラ藻体とビタミンＢ１２とがどのような状態で存在したのかを知ることはできず，したがって，甲３は，検体中のクロレラ藻体がビタミンＢ１２を何らかの形で含んでいることを示すにすぎず，上記クロレラ藻体が本件特許発明の構成によりビタミンＢ１２を含んでいることを明らかにするものではない旨主張している。同被告の答弁書参照。），被告製品にビタミンＢ１２が存在することは，明らかである。
イ　「クロレラ懸濁液」について
被告らは，本件明細書中に，「クロレラの培養時の培養液，または培養後のクロレラ懸濁液に，ビタミンＢ１２を添加してクロレラに吸収，蓄積させることにより，ビタミンＢ１２高含有クロレラを得ることができる。」（本件公報３欄９行以下），あるいは，「一般的なクロレラの培養方法に従ってクロレラを培養し，培養終了時のクロレラ懸濁液に適当量のビタミンＢ１２を添加して保持すると，約１０時間程度で添加したビタミンＢ１２を１００％クロレラに吸収，蓄積させることができる。」（３欄２５行以下）との各記載が存在することを根拠に，構成要件Ａの「クロレラ懸濁液」とは，クロレラの培養が終了した直後の，培地を含んだ状態で静置する段階までの懸濁液を意味するものであって，その後，培地を洗浄し，濃縮したクロレラ濃縮液は「クロレラ懸濁液」に含まれない旨を主張する。そして，その上で，被告製品は，培養終了後，培地を洗浄し，冷却して濃縮した段階でビタミンＢ１２を添加するものであるから，「培地またはクロレラ懸濁液中に」ビタミンＢ１２を添加するものではなく，構成要件Ａを充足しないと主張する。しかしながら，広辞苑［第５版］によれば，「懸濁液」とは，「顕微鏡で見える程度の大きさの微粒子が液体中に分散したもの。」であり，被告主張に係る上記クロレラ濃縮冷却液は，まさにこの意味における「クロレラ懸濁液」に該当する。本件明細書における，「本発明の目的は，現在ワムシ餌料として広く使用されている淡水産クロレラに，ワムシに必要なビタミンＢ１２を高濃度に含有させ，ワムシ餌料として供給することにより，効率の良い，安定したワムシ生産を可能にするワムシ餌料を提供することである。」（本件公報２欄１５行以下），あるいは，「本発明は，培地またはクロレラ懸濁液中に添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有することを特徴とするワムシ餌料である。」（同３欄６行以下）との各記載から分かるとおり，そもそも，本件特許発明の意義は，それ自体の培養にはビタミンＢ１２を必要としないクロレラが，効率的にビタミンＢ１２を吸収，蓄積することを初めて発見し，ワムシ培養に応用したことにある。被告製品のように，培養終了後に培地を洗浄し，冷却して濃縮した段階でビタミンＢ１２を添加したとしても，それまでビタミンＢ１２を吸収，蓄積することなどないと思われていたクロレラが，ビタミンＢ１２を効率的に吸収，蓄積する以上，技術的意義に何ら差異はない。したがって，被告らが主張するように，「クロレラ懸濁液」の文言を時期的な観点から限定して解釈すべき根拠は存在しない。以上のとおり，被告らの上記主張は理由がないものであり，被告製品は，「培地またはクロレラ懸濁液中に」ビタミンＢ１２を添加するものとして，構成要件Ａを充足する。
ウ　「吸収，蓄積」について


また，被告日清両社は，構成要件Ａの「吸収」とは，クロレラが活動することによって，外部のビタミンＢ１２を能動的にその体内に取り込むことを意味すると解すべきであるとした上，被告製品においては，クロレラ濃縮液が４～８℃の状態でビタミンＢ１２を添加しており，この温度ではクロレラは活発に活動しないから，同製品におけるビタミンＢ１２は，クロレラに「吸収」されたものではなく，濃縮液との濃度差により透過してクロレラ藻体内に存在するものにすぎず，したがって，同製品は構成要件Ａを充足しないと主張する。
しかしながら，前記のとおり，本件特許発明の意義は，それ自体の成長にはビタミンＢ１２を必要としないクロレラが，ビタミンＢ１２をその培地あるいは懸濁液中に添加すると，高濃度でこれを含有することを発見したことにある。原告会社の技術者である発明者は，ビタミンＢ１２を添加した後にクロレラを分析し，ビタミンＢ１２が含有されていることを明らかにするとともに，ビタミンＢ１２の分子量からみて，濃度差による透過では説明できないと考えて，「吸収，蓄積した」という文言を用いて特許請求の範囲を記載した。したがって，万が一，出願後の新たな知見により，クロレラが添加したビタミンＢ１２を吸収するのではなく，透過により細胞内に含んだとしても，あるいは，吸収でも透過でもない別の方法で細胞内に保持することがあっても，添加されたビタミンＢ１２を高濃度で有するクロレラ藻体を餌料とすることで，ワムシが効率的にビタミンＢ１２を摂取するという作用効果を奏する以上，当該ワムシ餌料が本件特許発明の技術的範囲に属しなくなるというものではない。
ところで，前記のとおり，原告は，被告製品に水を加えて遠心分離する操作を複数回繰り返し，その都度ビタミンＢ１２含量を測定する実験を行った（甲３「試験報告書」）。すると，何度遠心分離により洗浄しても，クロレラ細胞に含まれるビタミンＢ１２は減少しない旨の結果が得られた。また，ビタミンＢ１２を含有する被告製品を１００倍に希釈して，２日間保管・冷蔵した後にビタミンＢ１２含量を測定したところ，クロレラ細胞内のビタミンＢ１２はまったく減少しない旨の実験結果が得られた（甲２７）。これらの実験結果に照らせば，被告製品におけるビタミンＢ１２は，単なる透過によりクロレラ細胞内に存在するものではなく，「吸収，蓄積」されたものであることは明らかである。さらに，被告提出に係る技術文献（乙１）によっても，クロレラが，１万ルックス以下の光ならば７℃でも十分に光合成を行い，２０００ルックス以下の光の時には，７℃でも２５℃の場合と比べて３分の１の光合成活性を保っていることが示されている。すなわち，クロレラは，７℃の条件下においても，弱光または暗黒下で活発に活動する能力を有するのであって，クロレラが低温下で十分に活動せず，その結果，ビタミンＢ１２を「吸収」しないということはない。
上記によれば，被告製品におけるクロレラ藻体はビタミンＢ１２を「吸収」しない旨の被告の上記主張は，理由がないというべきである。
エ　本件特許発明の作用効果について
さらに，被告らは，本件明細書中の「培養液に添加したビタミンＢ１２は，培養終了時にはほぼすべてがクロレラ中に吸収，蓄積され，非常に効率よくビタミンＢ１２高含有クロレラを製造することができる。」（本件公報３欄２０行以下）との前記記載のほか，「一般的なクロレラの培養方法に従ってクロレラを培養し，培養終了時のクロレラ懸濁液に適当量のビタミンＢ１２を添加して保持すると，約１０時間程度で添加したビタミンＢ１２を１００％クロレラに吸収，蓄積させることができる。」（同３欄２５行以下）との記載が存することを根拠に，本件特許発明の技術的範囲に属するといえるためには，本件明細書の特許請求の範囲に記載された方法で添加したビタミンＢ１２が，ほぼすべて，ないし１００％クロレラ藻体に含有される必要があるとする。そして，その上で，仮に被告製品１００ｇ当たり０．１５～０．１６ｍｇのビタミンＢ１２が含まれるとの原告提出に係る実験結果（甲３）を前提にしても，被告製品においては，添加されたビタミンＢ１２（１００ｇ当たり約１．２ｍｇ）の僅か１３％程度がクロレラに移行しているにすぎず，残りの約８７％はクロレラ濃縮冷却液の溶液部分に存在しているから，添加したビタミンＢ１２が，ほぼすべて，ないし１００％クロレラ藻体に含有されるものではなく，したがって，同製品は本件特許発明の技術的範囲に属しない旨を主張する。しかしながら，被告らが引用する「ビタミンＢ１２を１００％クロレラに吸収，蓄積させることができる。」（本件公報３欄２５行以下）との本件明細書の記載は，「適当量のビタミンＢ１２を添加して保持」した場合の作用効果についてのものであり，効率的な投与量のビタミンＢ１２を添加することを前提にした記載にすぎない。クロレラが吸収，蓄積できる以上のビタミンＢ１２を投与した場合，吸収，蓄積されなかったビタミンＢ１２は，そのまま培養槽に存在するだけのことであり，ビタミンＢ１２が文字どおり１００％ワムシに取り込まれることはない。しかし，そうであっても，クロレラ自体が限度一杯にビタミンＢ１２を吸収，蓄積している以上，本件特許発明の作用効果を奏することは明らかというべきである。また，そもそも，甲３に記載されたとおり，被告製品のクロレラ藻体は，ビタミンＢ１２をワムシ餌料として必要な程度の高濃度（１５０～１６０μｍｇ／１００ｇ）で含有している。そのことは，被告キリン・アスプロ自身が，被告製品を「ビタミンＢ１２強化」と明記して販売している（甲４「事実実験公正証書」の写真③）ことからも，明らかである。
したがって，被告製品は，添加したビタミンＢ１２を効率的にワムシに供給できるものであり，本件特許発明の作用効果を有するものとして，その技術的範囲に属する。
(2)　被告キリン・アスプロの主張
ア　「培地またはクロレラ懸濁液」について


本件明細書の特許請求の範囲における「培地」，「クロレラ懸濁液」がそれぞれ何を指すのかは，文言自体からは明らかでない。そこで発明の詳細な説明の記載をみると，そこには，「培地またはクロレラ懸濁液」（本件公報３欄６行）と記載されたものが，「クロレラの培養時の培養液，または培養後のクロレラ懸濁液」（同欄９～１０行）と言い換えられ，さらに「培養終了時のクロレラ懸濁液」（同欄２６行）との記載が存する。これらの記載は，クロレラの培養を基準とし，「培地」が「培養終了時までのクロレラ培養液」を，これと対になる「クロレラ懸濁液」が「培養終了時及び終了後のクロレラ懸濁液」をそれぞれ意味することを，明確に示している。したがって，「培地またはクロレラ懸濁液」とは，「培養終了時まで，あるいは培養終了時及び終了後の懸濁液」を指すものと解すべきである。しかるに，被告製品においては，クロレラの培養が終了した後，洗浄・濃縮・冷却の各工程を経て，淡水濃縮生クロレラとしての最終製品とする過程において，ビタミンＢ１２を添加している。上記洗浄・濃縮過程は，クロレラ培養液に洗浄水を加えた上で遠心分離を行うことにより得られるスラリー状の藻体をタンクに回収し，これに再び洗浄水を加えて遠心分離を行い藻体を回収する工程を繰り返すことによって，培養液が除去（洗浄）されて濃縮されたクロレラ藻体を得るというものである。そして，このような工程を経て得られたクロレラ濃縮液を冷却し，濃度及びｐＨを調整してクロレラ濃縮冷却液とした上，ビタミンＢ１２を添加し，最終製品とするのである。以上から分かるとおり，このクロレラ濃縮冷却液と，培養の終了時ないし終了後のクロレラ培養液とは，クロレラが含有された液状物質という点を除いては共通点がなく，全く別のものである。
したがって，被告製品においては，「培地またはクロレラ懸濁液」（すなわち，培養終了時まで，あるいは培養終了時及び終了後のクロレラ培養液）にビタミンＢ１２を添加しておらず，被告製品は構成要件Ａを充足しない。ところで，仮に原告が主張するように，「クロレラ懸濁液」を「顕微鏡で見える程度の大きさの微粒子が液体中に分散したもの」と広く解釈した場合，ワムシ培養液にクロレラを添加したものも「クロレラが液体中に分散したもの」に他ならず，「クロレラ懸濁液」に該当することになる。他方，ワムシ培養液にクロレラとビタミンＢ１２を別々に添加することが従来技術として公知であったことは，当事者間に争いがなく，本件明細書にも明記されている。このような従来技術においては，ワムシ培養液にクロレラを添加して，さらにビタミンＢ１２を添加すると，ビタミンＢ１２がクロレラ藻体に速やかに移行し，その上でワムシを接種すれば，ワムシがビタミンＢ１２を含有したクロレラ藻体を取り込むことになる。そうすると，「クロレラ懸濁液」に関する原告の上記解釈を前提にする限り，上記従来技術において，「クロレラ懸濁液（上記の例では，ワムシ培養液にクロレラを添加したもの）中に添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有するワムシ餌料」が開示されていることになり，このような従来技術が本件特許発明の技術的範囲に属するという矛盾が生じることになる。この一事をもってしても，原告による「クロレラ懸濁液」の解釈が不当であることは，明らかである。
イ　本件特許発明の作用効果について
本件明細書の記載を総合すると，本件特許発明は，ワムシ培養槽へのビタミンＢ１２の直接添加という従来技術によっては，ワムシによるビタミンＢ１２の取り込みが非効率で，大量のビタミンＢ１２添加を要するという問題があるので（本件公報２欄１０～１３行），「培地またはクロレラ懸濁液」にビタミンＢ１２を添加してクロレラ藻体に「吸収，蓄積」させ，これにより「ほぼすべて」ないし「１００％」のビタミンＢ１２をクロレラ藻体に含有させ（同３欄９～１１行，１８～２２行，２６～２９行），その後のワムシ培養において，このクロレラ藻体が１００％ワムシに取り込まれることによって（同４欄２０～２１行），添加したビタミンＢ１２の「ほぼすべて」ないし「１００％」がクロレラ藻体を経由してワムシに取り込まれ，もって安定したワムシ生産を可能にするものと解される。ところで，被告製品には１５００μｇ／LのビタミンＢ１２が含有され，また被告製品１Lに含まれるクロレラ藻体の乾燥重量は１３０ｇであるから（乙１１のパンフレット「製品規格」の項），この数値に基づき計算すると，被告製品におけるクロレラ藻体乾燥重量１００ｇに対するビタミンＢ１２の添加量は約１．２ｍｇということになる。他方，甲３の試験報告書によると，被告製品から得られた乾燥物１００ｇから０．１５～０．１６ｍｇのビタミンＢ１２が測定されたとあるので，これが被告製品のクロレラ藻体に含有されるビタミンＢ１２の量であるとの原告の主張に従えば，同製品においては，添加されたビタミンＢ１２のせいぜい１２～１３％がクロレラ藻体に「吸収，蓄積」されているにすぎない。これ以外の９０％弱のビタミンＢ１２はクロレラ藻体には吸収されず，クロレラ濃縮冷却液の溶液部分に含まれており，このような濃縮冷却液がワムシ培養槽に投入されることにより，上記９０％弱のビタミンＢ１２は，クロレラ藻体を経由せず，ワムシ培養槽に直接投与されることになる。
被告製品における，上記１２～１３％というクロレラ藻体へのビタミンＢ１２吸収率は，「ほぼすべて」ないし「１００％」という本件明細書の開示する数値とは著しく異なるものである。被告製品が，クロレラ藻体を経由して「ほぼすべて」ないし「１００％」のビタミンＢ１２をワムシに取り込むという本件特許発明の作用効果を奏しておらず，同発明がいうところの「効率の良い」ワムシ餌料でないことは明らかといわなければならない。したがって，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属するものではない。
ウ　方法的要素による発明の特定


繰り返しになるが，本件特許発明は，「培地またはクロレラ懸濁液中に添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有することを特徴とするワムシ餌料」というものであり，ビタミンＢ１２を「培地またはクロレラ懸濁液中に添加」するという方法的要素によって特定された物（ワムシ餌料）の発明である。このような場合，いわゆる「プロダクト・バイ・プロセス・クレーム」についての裁判例が判示するとおり，製法によって特定された物の発明の技術的範囲は，当該製造方法によって製造された物ないし当該製造方法によって特定される物と同一の構造ないし特性を有する物に限定されるというべきである。したがって，本件特許発明の技術的範囲も，「培地またはクロレラ懸濁液中に添加した」との方法によって特定される，「ビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有することを特徴とするワムシ餌料」と同一の構造ないし特性を有する物に限定されることになる。しかるところ，前記のとおり，本件明細書の記載を総合すれば，本件特許発明は，培地またはクロレラ懸濁液にビタミンＢ１２を添加することで，ビタミンＢ１２をクロレラ藻体に吸収，蓄積させ，これによりほぼすべて，ないし１００％のビタミンＢ１２をクロレラ藻体に含有させ（本件公報３欄９～１１行，１８～２２行，２６～２９行），その後のワムシ培養において，このクロレラ藻体が１００％ワムシに取り込まれることによって（同４欄２０～２１行），ビタミンＢ１２が無駄にならない，効率の良い安定したワムシ生産を可能にするものと解されるから，「培地またはクロレラ懸濁液中に添加した」という方法による特定が存在することの技術的意義は，培地またはクロレラ懸濁液中にビタミンＢ１２を添加することで，ビタミンＢ１２をクロレラ藻体に吸収，蓄積させて，そのことにより，ほぼすべて，ないし１００％のビタミンＢ１２をクロレラ藻体に含有させることにあると理解するのが，自然である。
しかるに，上記イで述べたとおり，被告製品は，培地またはクロレラ懸濁液中にビタミンＢ１２を添加することで，ビタミンＢ１２をクロレラ藻体に吸収，蓄積させ，そのことにより，ほぼすべて，ないし１００％のビタミンＢ１２をクロレラ藻体に含有させるものではない。すなわち，被告製品は，「培地またはクロレラ懸濁液中に添加した」との方法によって特定される，「ビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有することを特徴とするワムシ餌料」ではなく，かつ，これと同一の構造ないし特性を有する「ワムシ餌料」でもない。したがって，この観点からも，被告製品は，本件特許発明の技術的範囲に属しないというべきである。
エ　公知技術の抗弁（予備的主張）
被告日清両社が公知文献として提出する乙６に関し，原告は，そこに開示されているのは，ワムシ培養槽にクロレラとビタミンＢ１２を投与する際に，単なる順序の問題として，クロレラにビタミンＢ１２を添加した上でワムシ培養槽に入れたという程度のことにすぎないと主張し，反論を試みている（平成１５年２月１８日付け原告第１準備書面，第２，３(1)）。このような原告の立論に従えば，ワムシ培養槽にクロレラとビタミンＢ１２を別々に投与する従来技術の構成と，クロレラ濃縮液にビタミンＢ１２を添加した上でワムシ培養槽に投与する被告製品の構成の相違も，単なる順序の問題にすぎないことになる。
また，上記乙６及び乙８には，それぞれ「１リットル当たり５～１０μｇ」及び「１リットル当たり１０μｇ」とのビタミンＢ１２添加量が開示されており，これらは，それぞれ「１００ｔ当たり０．５～１ｇ」及び「１００ｔ当たり１ｇ」の添加量に相当する。これは，本件明細書において，従来技術によれば，「ワムシ培養槽１００ｔ当たり１～５ｇ」（本件公報２欄１０行）の大量のビタミンＢ１２添加が必要とされていたことと符合するもので，本件特許発明を実施した場合に必要とされる，「ワムシ培養槽１００ｔ当たり０．０２ｇ～０．１ｇ」（本件公報４欄２２～２４行）のビタミンＢ１２の添加量と比較して，極めて大きな添加量である。他方，被告日清サイエンスが発行したユーザー向け技術パンフレット（丙２）に記載された数値に基づき，被告製品におけるワムシ培養槽１００ｔ当たりのビタミンＢ１２添加量を計算すると１．３４３ｇとなり，これも，上記従来技術において必要とされていた大量のビタミンＢ１２添加量の範囲内の数値である。以上によれば，被告製品が，乙６及び乙８に記載された公知技術の実施態様の１つにすぎないか，あるいは，少なくとも，乙６に基づき当業者が容易に推考できたものであることは，明らかというべきである。
そうすると，本件において，原告が，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属すると主張することは，出願時に公知であった技術を同発明の技術的範囲に属すると主張することと同じであり，上記技術的範囲の解釈のいかんに関わらず，被告製品がその範囲に属するということはできない。被告キリン・アスプロは，仮に被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属すると認められる場合には，予備的に，いわゆる公知技術の抗弁を主張する。
(3)　被告日清両社の主張
ア　ビタミンＢ１２の存在
原告は，被告製品を複数回遠心分離にかけて得られた沈殿物を凍結乾燥させ，これを試料としてビタミンＢ１２の含量を測定したところ，ビタミンＢ１２が，ワムシ餌料として必要な程度の高濃度（１５０～１６０μｍｇ／１００ｇ）で含有されていることが確認された（甲３）として，被告製品に十分な量のビタミンＢ１２が存在することを前提に，自らの構成要件解釈を述べ，被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属すると主張している。
しかしながら，上記実験においては，クロレラ藻体の表面に付着したビタミンＢ１２が検出される可能性があるから，上記実験結果をもって，被告製品のクロレラ藻体内にビタミンＢ１２が吸収，蓄積されて存在することが立証されたとはいえない。したがって，被告日清両社は，同製品にビタミンＢ１２が存在する事実を否認する。その上で，ビタミンＢ１２の存在が立証された場合の仮定的主張として，以下の主張をする。
イ　「クロレラ懸濁液」について


証拠（乙４～８，１３，１５等）に照らし，ビタミンＢ１２を添加したクロレラをワムシ餌料とすること自体は，本件特許発明の出願前から公知であるか，あるいは，出願前に頒布された公知文献から容易に推考できるものであった（そのことは，原告も争わないものと思われる。）。ここで，クロレラを含む水溶液は，常に，原告の定義による「懸濁液」（すなわち，「顕微鏡で見える程度の大きさの微粒子が液体中に分散したもの。」）の状態にあるから，例えば公知文献に「ビタミンＢ１２を添加したクロレラ」と記載されている場合には，すべて「クロレラの懸濁液にビタミンＢ１２を添加した」ことが開示されていることになり，本件特許発明に無効事由が存在することになる。このような結果を回避するためには，本件明細書における唯一の実施例である「クロレラ株の培養液にビタミンＢ１２を添加して培養を行」った場合（本件公報４欄３２行以下），及び，実施例としての記載こそないが，本件明細書に明記された「培養終了時のクロレラ懸濁液に適当量のビタミンＢ１２を添加して保持」（同３欄２６行以下）する場合に限定して，特許請求の範囲の「クロレラ懸濁液」を解釈するほかない。
しかるに，被告製品は，クロレラの種菌を培地で培養した後，エアリフト式連続無菌培養法により培養し，洗浄・濃縮を繰り返してクロレラ濃縮液とした上，これを４～８℃に保ってビタミンＢ１２を１リットル当たり１５００μｇ添加し，２０リットルキュービテナー詰にしたものである（第２，１(4)）。すなわち，被告製品は，培養後に培地を洗浄・濃縮して冷却されたクロレラ濃縮液に添加するものであって，「培地またはクロレラ懸濁液（すなわち，培養終了後のクロレラ懸濁液）」にビタミンＢ１２を添加するものではない。
したがって，被告製品は構成要件Ａを充足しない。
ウ　「吸収，蓄積」について
また，上記のとおり，ビタミンＢ１２が添加されたクロレラからなるワムシ餌料自体は，本件特許発明の出願前から公知であるか，あるいは，出願前公知文献から容易に推考できるものであったから，特許請求の範囲の「吸収，蓄積」の文言を，単にビタミンＢ１２を含有する状態を指すものと解する場合には，やはり公知例との抵触の問題が生じることになる。したがって，これらの文言についても，クロレラが活発に活動する培養中あるいは培養終了時にビタミンＢ１２を添加することによって，クロレラが能動的にこれを取り込み，保持することを意味すると，限定的に解釈するほかない。
しかるに，被告製品においては，クロレラの培養が終了した後，クロレラ濃縮冷却液にビタミンＢ１２を添加するものであり，この段階においては，クロレラはもはや増殖活動をしていないから，そこに添加されたビタミンＢ１２は，クロレラの活発な生命活動によって，能動的に取り込まれ，保持されたものではない。したがって，クロレラ藻体に「吸収，蓄積」されたものということはできない。この点につき，原告は，乙１（武智芳郎著「クロレラ－その基礎と応用－」学習研究社）の記載内容を引用し，クロレラは４～８℃の温度でも生理的な活力を有するから，被告製品のクロレラ濃縮液においてもクロレラは生命活動をしていると反論する。たしかに，上記文献によれば，２０００ルクスの照度において，クロレラは７℃でも活動することがうかがわれるが，被告製品においては，培養終了後のクロレラ懸濁液から培地成分を排除した後，冷蔵状態まで温度を低下させ，その状態でビタミンＢ１２を添加し，すぐに冷蔵庫に保管するため，遮光状態の下にある。したがって，クロレラがたとえ低温で活動する能力を有していても，被告製品のクロレラ濃縮液中で活動することはできず，ビタミンＢ１２が能動的に「吸収」されることはない。原告の上記反論には理由がない。
エ　本件特許発明の作用効果
ところで，本件明細書には，前記のとおり，「培養液に添加したビタミンＢ１２は，培養終了時にはほぼすべてがクロレラ中に吸収，蓄積され，非常に効率よくビタミンＢ１２高含有クロレラを製造することができる。」（本件公報３欄２０行以下），「一般的なクロレラの培養方法に従ってクロレラを培養し，培養終了時のクロレラ懸濁液に適当量のビタミンＢ１２を添加して保持すると，約１０時間程度で添加したビタミンＢ１２を１００％クロレラに吸収，蓄積させることができる。」（同３欄２５行以下）との各記載がある。これらの記載に照らせば，クロレラ藻体からなるワムシ餌料が本件特許発明の技術的範囲に属するといえるためには，本件明細書の特許請求の範囲記載の方法で添加したビタミンＢ１２が効率よく（ほぼすべて，ないし１００％）クロレラ藻体に含有される作用効果を奏する必要があるというべきである。
しかるに，被告製品１００ｇ当たり０．１５～０．１６ｍｇのビタミンＢ１２が含まれるとの原告の実験結果（甲３）を前提にしても，被告製品においては，添加されたビタミンＢ１２（１００ｇ当たり約１．２ｍｇ）の僅か１３％程度がクロレラに移行しているにすぎず，残りの約８７％はクロレラ濃縮冷却液の溶液部分に存在する。そうすると，被告製品においては，添加したビタミンＢ１２が効率よく（ほぼすべて，ないし１００％）クロレラ藻体に含有されるものではないから，この観点からも，同製品は本件特許発明の技術的範囲に属しないというべきである。
２　争点２（無効事由の存否）について
(1)　被告キリン・アスプロの主張（被告日清両社も援用）
ア　乙６に基づく新規性欠如


本件特許発明の出願前に頒布された刊行物である乙６（ヤクルト本社研究所「クロレラのシオミズツボワムシ培養への利用」）には，①　「培養開始時の餌料には，グリーンウォーターか，クロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／L）したものを使う。」（１０頁），②　「酵母で培養する場合，培養開始時にワムシの初期増殖を助けるために，餌料としてグリーンウォーター，クロレラ，またはクロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／L）したものを与え，ワムシが増殖を開始してから酵母に切り換えるのが望ましい。」（１２頁），③　「培養開始時の餌料は，グリーンウォーター，クロレラ，またはクロレラ＋ビタミンＢ１２（５～１０μｇ／L）を使用して，ワムシの初期増殖を促進する。」（１５頁）との各記載がある。これらの記載は，ワムシの効率的な培養のための餌料として，クロレラにビタミンＢ１２を添加したワムシ餌料を用いることを明確に開示するものである。他方，乙６に開示された数値に基づき，クロレラ濃縮液１リットルに対して添加すべきビタミンＢ１２の分量を計算すると，バッチ培養方式で０．２８～５．５ｍｇ，半連続培養方式で０．２７～１．６９ｍｇとなるから，これらの数値を参考に，クロレラ濃縮液１リットル当たりのビタミンＢ１２の分量が０．３ｍｇと１．５ｍｇという２種類の濃度のクロレラ濃縮液を用意し，添加されたビタミンＢ１２のクロレラに対する「吸収，蓄積」の状況を確認すると，いずれの濃度においても，添加されたビタミンＢ１２がクロレラ藻体に「吸収，蓄積」されたこと，しかもこの「吸収，蓄積」は，ビタミンＢ１２の添加後極めて速やかに起こることが確認された（丙１「試験報告書」）。上記の実験結果は，乙６に開示された従来技術において，ビタミンＢ１２のクロレラ藻体への「吸収，蓄積」が，クロレラ藻体にビタミンＢ１２を添加することの必然的な作用ないし効果として起こるものであることを示している。
そうすると，「吸収，蓄積」という構成が付加されることによって，「ビタミンＢ１２を添加したクロレラ藻体」という物が，「添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体」という別の物になるわけではないから，乙６に開示された「ビタミンＢ１２を添加したクロレラ藻体」と，本件明細書の特許請求の範囲に記載された「添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体」とは，同一の物を別の形で表現したものにすぎないことになる。
以上によれば，乙６には，「培地（クロレラ培養液）もしくはクロレラ懸濁液に添加されたビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有するワムシ餌料」，すわなち，本件特許発明の構成そのものがすべて開示されているというべきであり，同発明には，公知文献である乙６との関係で，新規性欠如（特許法２９条１項違反）の無効事由が存在する。
イ　乙８に基づく新規性欠如
出願前に頒布された刊行物である乙８（深田哲夫著「クロレラの大量培養と水産への利用」）には，「前記のように，我々の研究室では無菌ワムシの分離後，ＶＢ１２添加クロレラまたはクロレラのみを餌料として１０年以上の継代培養を重ねてきた。このことは，クロレラがワムシの要求するビタミンＢ１２以外の栄養成分を全て備えていることを意味している。」（１９頁）との記載がある。日本語の通常の理解として，上記「ＶＢ１２添加クロレラ」とは，「ワムシ培養槽に投与する前に，基礎餌料であるクロレラに添加物であるビタミンＢ１２を添加したもの」と理解するのが自然である。
また，同じく乙８の表１３（２３頁）には，ワムシ餌料としてクロレラ（淡水）を使用する場合，クロレラ１００ｇ当たり０．０２ｍｇのビタミンＢ１２を含有するクロレラを用いること，及び，この餌料で育てたワムシには，ワムシ１００ｇ当たり０．２ｍｇのビタミンＢ１２が含有されることが，明確に示されている。ここで，クロレラが含有するビタミンＢ１２の量として示されている上記「１００ｇ当たり０．０２ｍｇ」の数値を単位換算すると，１００ｇ当たり２０μｇとなるが，これは，本件特許発明を実施した場合のビタミンＢ１２添加量の最低限の数値として本件明細書に開示されている，「２０μｇ／１００ｇ」（本件公報４欄１行）と，まさしく一致する。
そして，ビタミンＢ１２がクロレラ藻体に「吸収，蓄積」されることは，クロレラ培養液またはクロレラ懸濁液にビタミンＢ１２を添加することの必然的な作用ないし効果であり，「吸収，蓄積」の構成が付加されても，物（ワムシ餌料）として同一であることは，上記アで述べたとおりであるから，以上を総合すると，「培地（クロレラ培養液）もしくはクロレラ懸濁液に添加されたビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有するワムシ餌料」は，乙６だけでなく，乙８にも開示されていたというべきである。
よって，本件特許発明には，公知文献である乙８との関係において，新規性欠如の無効事由が存在する。
ウ　乙４に基づく新規性欠如
本件特許発明の出願前に公知であった乙４（講演要旨集）には，「携卵している輪虫をブレンダー処理し，遠沈によって集卵し，ＮａＣｌＯ及び抗生物質処理によって無菌化し，卵を試験管に１個宛分注し，クロレラ１Ｖｐ／ｍｌを加え２５℃で培養した。輪虫はフ化後約７日間生存し，増殖せずに死滅した。原因をクロレラの栄養的欠陥と考えビタミン類，酵母エキス等の添加試験を行った結果，クロレラ細胞にはほとんど検出されないビタミンＢ１２を加えた場合，輪虫は顕著な増殖を示した。その増殖はＢ１２添加量に依存し，輪虫はＢ１２を必須成分として要求するものと考えられる。」との記載が存する。


講演要旨集という文献の性質上，ビタミンＢ１２の添加方法に関するこれ以上の詳細な記載はないが，「卵を試験管に１個宛分注し，クロレラ１Ｖｐ／ｍｌを加え２５℃で培養した。」との上記記載に照らせば，濃度のばらつきが生じるのを避けるため，また実際上の便宜の観点からも，まずクロレラにビタミンＢ１２を事前に添加し，これをワムシ入りの複数の試験管に分けるという手順を採るものと考えられる。そして，クロレラにビタミンＢ１２を添加すれば，必然的な作用ないし効果として，ビタミンＢ１２がクロレラに「吸収，蓄積」されるものであることは，これまで再三述べたとおりであるから，結局，上記の記載には，「培地もしくはクロレラ懸濁液に添加されたビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有するワムシ餌料」，すなわち本件特許発明の構成そのものが，開示されていたことになる（なお，このことは，本件特許発明の出願の直後に公表された文献である丙９（昭和５４年１１月「日本水産学会大会」要旨集）において，乙４の報告がクロレラ懸濁液へのビタミンＢ１２の添加の例として引用されていることによっても，裏付けられるというべきである。）。
以上のとおり，本件特許発明には，公知文献である乙４との関係において，新規性欠如の無効事由が存在する。
エ　その他の無効事由
被告日清両社は，乙１５（Ａ氏の卒業論文）ないし乙２０（Ａ氏の卒論を含む卒論要旨集）に基づく新規性欠如の無効事由を主張するので，被告キリン・アスプロは，この点に関する上記両被告の主張を援用する。また，被告日清両社のその余の無効主張についても，すべて援用する。(2)　被告日清両社の主張（被告キリン・アスプロも援用）
ア　出願当時の技術常識
本件特許発明の出願前に公知であった文献には，「携卵している輪虫をブレンダー処理し，遠沈によって集卵し，ＮａＣｌＯ及び抗生物質処理によって無菌化し，卵を試験管に１個宛文注し，クロレラ１Ｖｐ／ｍｌを加え２５℃で培養した。輪虫はフ化後約７日間生存し，増殖せずに死滅した。原因をクロレラの栄養的欠陥と考えビタミン類，酵母エキス等の添加試験を行った結果，クロレラ細胞にはほとんど検出されないビタミンＢ１２を加えた場合，輪虫は顕著な増殖を示した。その増殖はＢ１２添加量に依存し，輪虫はＢ１２を必須成分として要求するものと考えられる。」（乙４）との記載や，あるいは，「このクロレラがワムシ培養餌料として適当であること，酵母の補助餌料としてワムシ培養の安定化に役立つことなどが明らかになりました。‥‥本説明書は，クロレラを効果的に利用するため，クロレラ濃縮液の取り扱い方，およびそれを用いたワムシの培養法，ワムシ培養の安定化法および，酵母ワムシの強化方法について記しました。」（乙６）との記載が存在する。
これらの記載に照らせば，本件特許発明の出願当時，①　ワムシ餌料としてクロレラが使用されること，②　ワムシ培養の培地にビタミンＢ１２を添加することが有効であること，③　ワムシ培養の培地にビタミンＢ１２とクロレラを餌料として与えることは，いずれも技術常識であったものと認められる。また，同じく出願前に公知であった文献（乙２４）には，ワムシの開放培養につき，「ワムシ培養の安定化についてまとめますと次の通りです‥‥。培養初期にワムシ増殖が順調にゆかない場合と，培養継続中に障害が起こる場合の２通りあります。」との前置きに続き，「培養開始直後，ワムシが期待通り増殖しない場合」の原因の１つとして，「ワムシ餌料に栄養的欠陥がある」ことが挙げられ，その解決法として，「初期餌料をグリーンウォーターにするのが最良です。クロレラを使用する場合は，ビタミンＢ１２を培養水１ｌ当り１０ガンマ与えます。」と記載されている。このような記載に照らせば，④　ワムシの大規模開放培養において，生育状況が悪い場合にビタミンＢ１２を与えると改善が見られることも，また技術常識であったというべきである。
被告日清両社は，上記の技術常識をふまえ，本件特許発明に無効事由が存することを以下のとおり主張する。
イ　乙６に基づく新規性欠如
本件特許発明の出願前に頒布された刊行物である乙６（ヤクルト本社研究所「クロレラのシオミズツボワムシ培養への利用」）には，①　「培養開始時の餌料には，グリーンウォーターか，クロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したものを使う。」（１０頁），②　「酵母で培養する場合，培養開始時にワムシの初期増殖を助けるために，餌料としてグリーンウォーター，クロレラ，またはクロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したものを与え，ワムシが増殖を開始してから酵母に切り換えるのが望ましい。」（１２頁），③　「培養開始時の餌料は，グリーンウォーター，クロレラ，またはクロレラ＋ビタミンＢ１２（５～１０μｇ／ｌ）を使用して，ワムシの初期増殖を促進する。」（１５頁）との各記載がある。
まず，日本語の通常の理解として，「クロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したもの」，あるいは「クロレラ＋ビタミンＢ１２」との上記各文言は，クロレラという基礎餌料にビタミンＢ１２という添加物を添加したものを指すと解するのが自然である。また，「クロレラ＋ビタミンＢ１２」が，「グリーンウォーター」（当初からビタミンＢ１２を含む海産クロレラのことを指す。）及び単なる「クロレラ」（ビタミンＢ１２は未添加と解される。）と並列されて「餌料」と扱われていることからしても，上記の各記載に接した当業者は，上記「クロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したもの」，あるいは「クロレラ＋ビタミンＢ１２」との上記各文言を，文字どおり，クロレラにビタミンＢ１２を添加し，あらかじめ混合したもの（すなわち，ビタミンＢ１２添加済みクロレラ）と理解するものと考えられる。


そして，公知例である乙６の記載内容に基づき，クロレラ濃縮液にビタミンＢ１２を添加して，ビタミンＢ１２のクロレラ細胞内への移行を検証した実験結果（丙１「試験報告書」）によれば，この移行はビタミンＢ１２の添加後極めて短時間のうちに起こるものであり，特別な工程を施さなくても，ビタミンＢ１２がクロレラ藻体に「吸収，蓄積」されることが確認されたということができる。以上を総合すれば，乙６には，クロレラ藻体にあらかじめビタミンＢ１２を添加し，これを吸収，蓄積させた上でワムシ餌料として投与することが記載されており，本件特許発明の構成要件がすべて開示されているというべきである。したがって，本件特許発明には，公知文献である乙６との関係で，新規性欠如の無効事由が存在する（無効事由①「新規性欠如その１」）。
ウ　乙８に基づく新規性欠如
本件特許発明の出願前に頒布された刊行物である乙８（深田哲夫著「クロレラの大量培養と水産への利用」。なお，乙１３と乙８は出版日が異なるが，内容は同一である。）には，「無菌ワムシの継代法は，クロレラがＶｐ５の濃度で入った試験管（培地１０ｍｌ）中に，１０個体／ｍlになるようにワムシを植え，１週に１回ゆるく振とうしながら２０℃で培養し，３週間で植え継ぐ。この方法で１９７５年分離以来継代を続けている。」（１７頁）との記載があり，また，「前記のように，我々の研究室では無菌ワムシの分離後，ＶＢ１２添加クロレラまたはクロレラのみを餌料として１０年以上の継代培養を重ねてきた。このことは，クロレラがワムシの要求するビタミンＢ１２以外の栄養成分をすべて備えていることを意味している。」（１９頁）との記載がある。
前者の記載からは，ワムシを植え付ける前の培地にクロレラが投与されていること，したがって，この培地は「クロレラ懸濁液」（構成要件Ａ）でもあることを読み取ることができ，後者の記載からは，ビタミンＢ１２を添加したクロレラをワムシの餌料としたことを明確に読み取ることができる。したがって，これらを併せ読むと，そこには，クロレラ懸濁液中にビタミンＢ１２を添加することが開示されているというべきである。
そして，上記の各記載に基づき，ビタミンＢ１２を含む組成の培地にＶｐ５の濃度でクロレラを入れた状況を再現し，ビタミンＢ１２がクロレラ細胞に取り込まれているか否かを実験したところ，クロレラ添加後１時間の場合（８８μｇ／１００ｇ）も，同２４時間後の場合（８６μｇ／１００ｇ）も，ほぼ同量のビタミンＢ１２が検出されたから，上記クロレラ懸濁液中に添加されたビタミンＢ１２は，クロレラ藻体に速やかに「吸収，蓄積」されたということができる。以上を総合すれば，乙８には，クロレラ懸濁液中に添加されたビタミンＢ１２が，クロレラ藻体に「吸収，蓄積」され，かかるクロレラ藻体をもってワムシ餌料とすることが記載されており，本件特許発明の構成要件がすべて開示されていたというべきである。
したがって，本件特許発明には，公知文献である乙８との関係で，新規性欠如の無効事由が存在する（無効事由②「新規性欠如その２」）。
エ　乙２０に基づく新規性欠如
本件特許発明の出願前に頒布された刊行物である乙２０（長崎大学水産学部の卒業生による論文発表会で配布された卒業論文要旨。なお，これを正式に印刷製本したものが乙１４である。）におけるＡの卒論要旨には，シオミズツボワムシ大量培養中の海産クロレラ不足を補うために時折使用される淡水濃縮クロレラの餌料価値を，淡水クロレラに少量の海産クロレラを添加した場合，パン酵母に淡水クロレラを少量添加した場合，淡水クロレラにＶＢ１２（ビタミンＢ１２）を添加した場合に分けて，それぞれ個別飼育法及びバッチ培養法により調べたところ，「海産クロレラに較べると淡水クロレラの餌料価値はかなり低い事がわかった。しかし，淡水クロレラに海産クロレラを小量加えると改善された。またＶＢ１２を添加すると海産クロレラと同じくらいの餌料価値になる事が明らかになった。」との記載がある。
ここには，餌料価値を高めるため，淡水クロレラにビタミンＢ１２を添加することが明確に開示されており，また，クロレラが添加されたビタミンＢ１２を取り込む（「吸収，蓄積」する）ことについては，現在はもちろんのこと（乙２２，２３），本件特許発明の出願当時においても確認可能であったから，結局，乙２０には，「添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有する‥‥ワムシ餌料」が記載されており，本件特許発明の構成要件がすべて開示されているということができる。
したがって，本件特許発明には，公知文献である乙２０との関係で，新規性欠如の無効事由が存在する（無効事由③「新規性欠如その３」）。なお，長崎大学水産学部を昭和６３年３月に卒業した上記Ａ氏は，同学部のＢ教授を指導教官として，同年３月１日以前に乙１５の「シオミズツボワムシに対する淡水クロレラの餌料価値」と題する卒業論文を完成していた。Ａ氏ら同年の卒業生は，遅くとも同年２月２５日から３月１日の間に開催された卒業論文発表会において，卒論の内容をスライド等を用いて発表したが，この発表会は，長崎県長崎市所在の同大学水産学部の教室で，出席者や聴講者に制限なく行われた。Ａ氏の発表も，教授，助教授，大学院生及び卒業生等１６～２１名が聴講して行われ（乙１６，２８），卒論（乙１５）そのものの配布こそなかったものの，卒論要旨（乙２０）を配布した上，卒論に添付した図表をスライドに示しつつ，行われた。したがって，淡水クロレラにビタミンＢ１２を添加し，あるいは，あらかじめビタミンＢ１２を含有させた淡水クロレラを用いて行った実験５及び６（上記図表の「Ｆ．６」及び「Ｆ．６」）も聴衆に示され，それぞれの効果が説明されたのである（乙２８）。
以上のとおり，本件特許発明は，昭和６３年３月１日以前になされた上記卒業論文発表会において公知となったものであり，平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項１号に違反して特許されたものである。よって，被告日清両社は，この無効事由を追加して主張する（無効事由④「新規性欠如その４」）。
オ　乙４に基づく新規性欠如
ところで，被告日清両社は，従前，乙４を，①　ワムシ餌料としてクロレラが使用されること，②　ワムシ培養の培地にビタミンＢ１２を添加すると有効であること，③　ワムシ培養の培地にビタミンＢ１２とクロレラを餌料として与えることが，いずれも公知であることの証拠として提出するにとどめていた（前記ア「出願当時の技術常識」参照）。


しかるに，原告提出に係る甲３１（「日本水産学会誌」第４９巻第４号。乙２７も同一の書証である。）を精査すると，この中に，「酵母細胞の懸濁液にビタミンＢ１２を供給すると，個体数の増殖指標値の向上，および個別飼育の際に携卵した卵の孵化成功率に関して，ビタミンＢ１２の供給がなければ達成されなかったであろう顕著な効果を示し，他には何も示されなかった。これらの結果は，クロレラ懸濁液へのビタミンＢ１２添加によるワムシ個体数の増殖に及ぼす促進効果についての報告と一致する。」との記載があり，この「報告」が，乙４（講演要旨集）に記載された「シオミズツボワムシの無菌培養」と題する講演要旨を指すことが明らかである。そして，「シオミズツボワムシの無菌培養」（乙４）には，前記ア掲記のとおり，「クロレラ細胞にはほとんど検出されないビタミンＢ１２を加えた場合，輪虫は顕著な増殖を示した。その増殖はＢ１２添加量に依存し，輪虫はＢ１２を必須成分として要求するものと考えられる。」との記載があるから，Ｂ教授のような当業者が乙４を読めば，そこには，淡水クロレラの懸濁液にビタミンＢ１２を添加したものをワムシ餌料に使用することが開示されていると認識することは，明らかなものと認められる（なお，乙４で実験に用いられたクロレラ「Chlorellaregularis」は，淡水クロレラの代表的な種である。）。
他方，前記のとおり，乙２２，２３によれば，クロレラ懸濁液にビタミンＢ１２を添加すれば，クロレラの状態にかかわらず，その細胞内にビタミンＢ１２が取り込まれて「吸収，蓄積」されることも，また明らかである。そうすると，本件特許発明の「クロレラ懸濁液中に添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有するワムシ餌料」は，乙４記載に係るビタミンＢ１２を添加したクロレラ（あるいは，それを引用した乙２７記載に係るクロレラ懸濁液にビタミンＢ１２を添加したもの）に他ならない。したがって，本件特許発明には，公知文献である乙４との関係においても，新規性欠如の無効事由が存在する（無効事由⑤「新規性欠如その５」）。カ　乙６，８（１３）及び２０の組み合わせによる容易推考前記イ～エで述べたところによれば，同ア記載の本件特許発明出願当時における技術常識を前提に，当業者が前記の各公知文献（乙６，８及び２０）における「ビタミンＢ１２を添加した（淡水）クロレラ」，「ビタミンＢ１２添加クロレラ」，「クロレラ＋ビタミンＢ１２」等の記載に接した場合，ワムシ培養に有効なビタミンＢ１２を，クロレラとは別々にワムシ培養槽に投与するのではなく，あらかじめクロレラと混合した上で，ワムシ培養槽に投与する場合がある旨の示唆を受け，かつ，任意にそのような手順を選択することがあり得るのは，明らかである。そして，上記のようにビタミンＢ１２をあらかじめクロレラと混合した場合，「添加」以上に何らの工程・操作を経なくても，ビタミンＢ１２がクロレラに取り込まれて，「吸収，蓄積」された状態に至ることは，乙２２，２３記載の実験結果から明らかである。
そうすると，当業者が，上記乙６，８（１３）及び２０の１つ，あるいはそのうち２つ，もしくは全部を組み合わせて本件特許発明に想到することは，その出願当時において容易であったというべきである。
したがって，本件特許発明には，公知文献である乙６，８及び２０ないしこれらの組み合わせとの関係で，進歩性欠如の無効事由が存在する（無効事由⑥「進歩性欠如その１」）。
キ　乙６，８（１３），２０と乙１２の組み合わせによる容易推考なお，仮に「吸収，蓄積」の点につき，乙６，８及び２０だけでは開示が不十分であるとの立場に立ったとしても，乙１２の存在により，この点は十分に補うことができる。
すなわち，出願前に公知であった英文文献（乙１２）には，研究者（エリクソン，ルイス）が，藻類にはビタミンＢ１２を合成する能力がないが，そのかわり，密接に関わるバクテリアがビタミンＢ１２を合成し，これが藻類によって吸収・濃縮されること（absorbedandconcentrated）を発見したことが，明確に記載されている。そうすると，乙１２は，クロレラがビタミンＢ１２を吸収，蓄積する可能性を開示するか，少なくとも明らかに示唆するものというべきである。それと同時に，乙１２は，当時数少なかったクロレラに関する文献として，ワムシ餌料に関する文献に引用されているものであるから，乙６，８及び２０と乙１２を組み合わせることは極めて容易である。
以上によれば，当業者が，乙６，８及び２０のいずれか１つと，乙１２とを組み合わせて本件特許発明に想到することも，また容易であったというべきである。
したがって，本件特許発明には，公知文献である乙６，８及び２０のいずれか１つと乙１２の組み合わせとの関係で，進歩性欠如の無効事由が存在する（無効事由⑦「進歩性欠如その２」）。
ク　乙４と乙２７，あるいは，乙４及び乙２７と乙６，８（１３），２０ない
し１２の組み合わせによる容易推考
前記オ記載のとおり，乙２７には，酵母細胞の懸濁液にビタミンＢ１２を添加すること，及び，その結果は，他の公知文献である乙４に開示された，クロレラ懸濁液にビタミンＢ１２を添加するとワムシ個体数の増殖に促進効果がある旨の結果に沿うものであることが記載されている。そうすると，本件特許発明は，少なくとも乙４と乙２７を組み合わせることにより，容易に推考できるものであったというべきである（無効事由⑧「進歩性欠如その３」）。
それとともに，本件特許発明は，乙４及び乙２７と，従前から公知文献として掲げてきた乙６，８（１３）ないし１２のいずれか１つ，あるいは，いずれか２つ以上の組み合わせから，容易に推考できるものであったというべきである（無効事由⑨「進歩性欠如その４」）。
ケ　その余の無効主張について
被告日清両社は，相被告である被告キリン・アスプロの無効主張を援用する。
(3)　原告の主張
ア　乙６に基づく無効主張に対する反論
乙６には，たしかに，被告らが引用する①　「培養開始時の餌料には，グリーンウォーターか，クロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したものを使う。」（１０頁），②　「酵母で培養する場合，培養開始時にワムシの初期増殖を助けるために，餌料としてグリーンウォーター，クロレラ，またはクロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したものを与え，ワムシが増殖を開始してから酵母に切り換えるのが望ましい。」（１２頁），③　「培養開始時の餌料は，グリーンウォーター，クロレラ，またはクロレラ＋ビタミンＢ１２（５～１０μｇ／ｌ）を使用して，ワムシの初期増殖を促進する。」（１５頁）との各記載が存在する。


しかしながら，これらの記載によって開示されているのは，培養開始時にビタミンＢ１２を直接ワムシ培養槽に投与する従来技術の知見にすぎない。すなわち，実験室規模の増殖実験においては，産業的に実施する開放培養と異なり，ビタミンＢ１２を生成する微生物がワムシ培養槽に存在しないため，培養開始時に初期増殖を促進する目的で，敢えて培養槽にビタミンＢ１２を添加することがある。そのことは，無菌培養において，「クロレラ細胞にはほとんど検出されないビタミンＢ１２を加えた場合，輪虫は顕著な増殖を示した。」と記載する乙４（昭和５１年度日本水産学会春季大会「講演要旨集」）に開示されているとおりである。このような従来技術の知見に照らせば，「クロレラにビタミンＢ１２を添加」との乙６の上記各記載は，培養開始時に，ワムシ培養槽に直接ビタミンＢ１２を添加することを開示するものと読むべきであり，そのことは，上記各記載において，「培養開始時の餌料」，あるいは「培養開始時」などの時期的限定を付する文言が存在することや，ビタミンＢ１２の分量（「５～１０μｇ／ｌ」）が，クロレラではなくワムシの培養液に対する割合で表されている（そのことは，被告らも争わない。）ことに照らしても，明らかというべきである。以上によれば，上記各記載に開示されているのは，培養開始時に限定して，ワムシ培養槽に直接ビタミンＢ１２を添加することにすぎず，上記従来技術の知見を一歩も出るものではない。仮に上記記載を，被告らが主張するように，クロレラにビタミンＢ１２を添加した上，これをワムシ培養槽に投与すると読んだところで，それ自体の成長にビタミンＢ１２を必要としないクロレラが，ビタミンＢ１２を高濃度に吸収，蓄積するという，本件特許発明の発明者が初めて発見した知見を持ち合わせていなければ，単なる手順の問題として，無意味かつ無目的にクロレラにビタミンＢ１２を添加し，それからワムシ培養槽に投与しているにすぎない。したがって，乙４に開示された従来の技術常識に沿ってこのような手順を行うものにすぎず，何ら本件特許発明を示唆するものではない。
イ　乙８に基づく無効主張に対する反論
乙８には，「ＶＢ１２添加クロレラ」を餌料としてワムシを無菌培養することが記載されているが，その記載内容を分析すると，継代培養の具体的な作業手順として，①　無菌の培地が１０ｍl入った試験管を準備し，②　クロレラを無菌培養して濃縮液を作成した上，このクロレラ濃縮液をクロレラがＶｐ５になるように培地に無菌的に添加し，③　ワムシが増殖した試験管から新しい試験管にワムシ１００個体を無菌的に接種して，④　ワムシを培養するという手順が採られていることが分かる。このような作業手順に照らせば，上記「ＶＢ１２添加クロレラ」が，ワムシ培養液中にクロレラを投与し，その培地にビタミンＢ１２を添加することを意味するものであって，決してワムシに投与する前のクロレラ濃縮液にビタミンＢ１２を添加することを開示するものでないことは，明らかである。すなわち，乙８は，前記乙６と同様に，出願当時に公知であった乙４の知見に基づき，単にワムシ培養槽にビタミンＢ１２を添加することを開示するものにすぎない。乙８が実験室における無菌培養を対象とするものであることは，その記載から明らかであるところ，本件特許発明の出願当時は，開放培養においては，培養槽中に存在する細菌がビタミンＢ１２を供給するから，ビタミンＢ１２を別途投与することは無意味であると認識されていた。したがって，仮に被告らが主張するように，上記記載を，クロレラにビタミンＢ１２を添加してからワムシ培養槽に投与する旨の記載と読んだところで，それが，ワムシを産業的に培養する場合の開放培養を前提として，クロレラにビタミンＢ１２を添加して吸収，蓄積させ，もってワムシに効率的にビタミンＢ１２を取り込ませるという本件特許発明を示唆するものということはできない。
ウ　乙１２に基づく無効主張に対する反論
被告日清両社は，乙１２において，クロレラがビタミンＢ１２を吸収，蓄積することが開示ないし示唆されていると主張する。
しかし，そもそも乙１２で行われた実験は，低廉な食料生産のため，下水と有機排水を使用し，廃水処理を兼ねて屋外の培養地で藻類培養を行うというものであり，そこには，クロレラとは属のレベルで異なるセネデスムスが相当量含まれている。しかも，汚水を用いた培養のため，藻類以外の微生物，有機物，無機物を相当量含んでおり，これらのビタミンＢ１２含有量が高いことは公知の事実である。それにもかかわらず，乙１２は藻類がビタミンＢ１２を含有すると結論付けているのであり，当業者ならば，上記のような実験内容から，そのような結論を引き出すことはできないと容易に判断できる。
したがって，乙１２を根拠とする被告らの上記無効主張には理由がない。
エ　乙２０に基づく無効主張に対する反論
乙１５（前記Ａ氏の卒業論文）には，「実験５として今度は，淡水クロレラ（６８１×１０４ｃｅｌｌｓ／ｍl）をコントロールとし，これに栄養素であるＶＢ１２（１．４μｇ／ｍｌ）を添加した」（３頁）との記載があるが，他方において，「各餌料懸濁液４ｍlを入れた試験管に無菌にしてあるワムシの初産卵を２個ずつ収容し飼育した」（３頁），「実験に用いた海水は有機物などの影響を避けるために蒸留水で２／３に希釈された海水を活性炭で処理し，孔径０．２２μｍのミリポアフィルターでろ過した後，オートクレーブで減菌されたものを使用した。」（７頁）との各記載がある。
これらの記載を総合すると，同論文における上記実験５の具体的手順は，
①　２／３希釈海水に淡水クロレラを（６８１×１０
４ｃｅｌｌｓ／ｍｌ）の濃度に
なるように投与し，②　そこにビタミンＢ１２を１．４μｇ／ｍｌの濃度になるように添加し，③　こうしてできたワムシ培養液を，４ｍｌずつ試験管に分注して，④無菌のワムシ初産卵を試験管に２個ずつ収容した上，⑤　培養する，というものであったことが分かる。


このとおり，上記実験においては，まず海水に淡水クロレラを添加し，次に淡水クロレラが一定の濃度で存在する海水にビタミンＢ１２を添加しているのであって，このことを極めて自然に「淡水クロレラ‥‥をコントロールとし，これに栄養素であるＶＢ１２‥‥を添加した」と表現しているのである。すなわち，淡水クロレラにビタミンＢ１２を添加する旨の上記記載は，ワムシに投与する前のクロレラにビタミンＢ１２を添加することを意味するものではなく，ワムシ培養液中にクロレラを投与し，さらにビタミンＢ１２を添加するという従来技術の手法を開示するものにすぎない。
以上のとおり，乙１５の卒業論文は，従来技術に本件特許発明の構成が開示ないし示唆されていたことの根拠になるものではないから，同論文に基づく被告らの無効主張には理由がない。また，この論文を含む論文要旨集（乙２０）を出願前に頒布された刊行物であるとした上で，これに基づき無効を主張する被告らの主張にも，また理由がない。
ところで，乙１５には実験６に関する記載もあるが，同実験は，原告会社から長崎大学水産学部Ｂ教授への委託に基づき行われたもので，原告が送付した本件特許発明の実施品であるビタミンＢ１２含有クロレラを使用して，海水クロレラとの餌料価値を比較したものである。仮に，実験６に関する記載に本件特許発明の構成が開示されていたとしても，卒業論文は，学部学生の教育の一環として作成されるものであり，基本的に指導教官と本人だけが所持しているものであるから，「頒布された刊行物」（特許法２９条１項３号）に当たるとはいえない。したがって，乙６に掲載されたからといって，本件特許発明が新規性を喪失するものではない。また，昭和６３年２月末ないし３月の卒論発表会で配布された乙１４（卒論要旨集）に，上記実験６に関する記載がないことなどからして，この卒論発表会で，実験６の内容が発表されなかったことは明らかであるから，同会における前記Ａ氏の発表により，本件特許発明が新規性を喪失したということもできない。さらに百歩譲って，上記乙１５が「頒布された刊行物」に当たるか，あるいは，上記卒論発表会において，実験６の内容がＡ氏により発表された事実があったとしても，前記のとおり，そもそも，この実験は原告の委託に基づき実施されたものであり，特許を受ける権利を有する者である原告の意に反して公知になったものである上に（特許法３０条２項），原告が６か月以内に本件特許発明を出願しているから（同条１項），いずれにせよ，新規性喪失の例外事由に該当する。したがって，乙２０ないし乙１５に基づき，本件特許権が無効になることはない。
オ　本件特許発明の新規性及び進歩性
被告らは，上記ア～エの他にも多数の公知文献を書証として提出し，複数の無効事由を主張しているが，いずれも当を得ないものである。本件特許発明の出願当時，乙４に代表される公知文献に開示されていたのは，①　ワムシの培養にはビタミンＢ１２が必要かつ有益である，②　クロレラ自体には，ワムシが必要とするビタミンＢ１２が含有されていない，③　開放培養においては，ビタミンＢ１２を投与しなくても，培養槽中に存在する微生物，細菌等によりワムシにビタミンＢ１２が供給されている，④　仮に開放培養においてビタミンＢ１２を投与するとなると，極めて大量のビタミンＢ１２が必要になる上に，大量のビタミンＢ１２を投与したにもかかわらず，培養槽の細菌等によりビタミンＢ１２が分解されてしまい，必ずしも効果的でない（本件公報２欄４行以下），との各知見であった。
しかるに，本件特許発明は，上記①ないし④の知見にもかかわらず，クロレラにビタミンＢ１２が高濃度で吸収，蓄積されることを発見し，このことを利用して，開放培養において，ワムシにビタミンＢ１２を効率的に供給することを可能にしたものである。
すなわち，当時は，クロレラがビタミンＢ１２を吸収，蓄積すること自体が当業者にとって意外であり，かつ，産業的にワムシを培養する開放培養においては，ビタミンＢ１２を投与する必要はない（上記③）と考えられていた。それにもかかわらず，本件特許発明は，開放培養の培養槽にあらかじめビタミンＢ１２を添加し，これを吸収，蓄積させたクロレラを投与して，もってワムシの餌料とすることを新たに構成したのである。このような本件特許発明に新規性・進歩性に欠けるところがないのは，明らかといわなければならない。
既に指摘したとおり，被告らが引用する乙６等の公知文献から得られる知見は，上記①ないし④の従来技術から得られる知見の域を一歩も出るものではない。よって，被告らの無効主張には理由がない。
３　争点３（原告の損害額）について
(1)　原告の主張
被告日清サイエンスは，被告キリン・アスプロが製造した被告製品を同被告から仕入れ，平成１２年２月から平成１４年３月までの間に，１缶１万１０００円で少なくとも２万５０００缶販売した。被告日清サイエンス及び被告キリン・アスプロは，１缶当たり少なくとも４０００円の利益を上げており，したがって，上記両被告は，上記期間の販売により少なくとも各１億円の利益を上げた。また，被告日清マリンテックは，被告キリン・アスプロが製造した被告製品を同被告から仕入れ，平成１４年４月から平成１４年９月末日までの間に，１缶１万１０００円で少なくとも２０００缶販売した。被告日清マリンテック及び被告キリン・アスプロは，１缶当たり少なくとも４０００円の利益を上げており，したがって，上記両被告は，上記期間の販売により少なくとも各８００万円の利益を上げた。
よって，原告は，①　被告日清サイエンス及び被告キリン・アスプロに対し，特許法１０２条２項に基づき，各自，原告に対して，１億円及びこれに対する訴状送達の日（平成１４年１１月１３日）から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求めるとともに，②　被告日清マリンテック及び被告キリン・アスプロに対し，特許法１０２条２項に基づき，各自，原告に対して，８００万円及びこれに対する訴状送達の日（平成１４年１１月１３日）から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
(2)　被告キリン・アスプロの主張
被告キリン・アスプロが被告製品を製造し，かつて被告日清サイエンスに販売した事実，及び，現在は被告日清マリンテックに販売している事実は認めるが，その余は不知ないし否認する。
(3)　被告日清両社の主張
被告日清サイエンスが被告キリン・アスプロから被告製品を仕入れてこれを販売した事実は認めるが，販売時期は平成１２年２月から平成１３年３月までである。原告のその余の主張は，否認ないし争う。


被告日清マリンテックが被告キリン・アスプロから被告製品を仕入れてこれを販売した事実，及び，その販売数量が２０００缶を下らない事実は，認めるが，販売時期は平成１３年４月からである。原告のその余の主張は，否認ないし争う。
第４　当裁判所の判断
本件においては，被告らは被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するかどうか（争点１）をも争っているが，事案にかんがみ，争点２（無効事由の存否）から判断する。
１　乙６に基づく無効事由の存否について
(1)　乙６号証について
乙６号証は，株式会社ヤクルト本社中央研究所の製作・発行に係る，１９７９年（昭和５４年）１０月を第１版とする，「クロレラ（Chlorellaregularis）のシオミズツボワムシ培養への利用」と題する冊子であるが，同冊子は，本件特許発明の出願前に日本国内において頒布された刊行物（平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号）に該当する（このことについては，当事者間に争いはない。）。
この冊子は，アユの種苗生産にとって，良質のシオミズツボワムシを安定的に大量培養する技術の確立が重要であることを前提に，クロレラがワムシ培養餌料として適当であること，酵母の補助餌料としてワムシ培養の安定化に役立つことなどが従前の研究から明らかになったとした上，クロレラの効果的な利用のためのクロレラ濃縮液の取り扱い方法，それを用いたワムシの培養法，ワムシ培養を安定化する方法等を，専らユーザー向けにまとめた説明書である（同書１頁）と認められる。
(2)　クロレラ濃縮液の濃度の記載方法について
ア　乙６の第２章「３．クロレラの給与量と給餌方法」と題する項には，「ワムシの密度によって，クロレラ給餌量を表４から計算して与える。表中の給餌量は，１日分のクロレラをワムシに一度に与えたときの培養液中のクロレラ濃度Ｖｐ（ｍｌ／ｌ）で示した。Ｖｐ５００（ｍｌ／ｌ）のクロレラ濃縮液をワムシ密度１００個体／ｌの培養５００?に与える場合は，表４から，ワムシ培養液中のクロレラ濃度がＶｐ０．２（ｍｌ／ｌ）になるように，濃縮液を２００ｍｌ与えればよい。」，「現場では計算がめんどうであるから，クロレラ保存液の濃度と，ワムシ培養槽の容量，ワムシ密度によって，１日給餌量をあらかじめ計算し，表を作っておくと便利である。」（８～９頁）との各記載がある。また，上記表４には，培養液のワムシ密度（個体数／ｍｌ）に応じて給与すべきクロレラの濃度が，ワムシ培養液に対するクロレラの分量（ｍｌ／ｌ）で表されており，上記本文の各記載に続く注には，「Ｖｐとは，packedcellvolumeの略で，１ｌのクロレラ懸濁液中に含まれるクロレラ細胞のｍｌ数で表現される。したがって，Ｖｐ１（ｍｌ／ｌ）とは，１ｌ中にクロレラ細胞１ｍｌを含むことを示している。」（９頁）と記載されている。
イ　以上の記載を素直に読めば，クロレラ濃縮液をワムシ培養液に投与し，もってクロレラをワムシ餌料とする場合の濃縮液の濃度（Ｖｐ）は，ワムシの密度に応じて，現にワムシが存在する培養液に対する割合として計算し，表示することが便宜であることから，単位量（１ｌ）の濃縮液自体に対するクロレラ細胞の体積で表す（ｍｌ／ｌ）のではなく，濃縮液を投与した後のワムシ培養液（１ｌ）に対するクロレラ細胞の体積で表すことが，認められる。
また，本文で，「表中の給餌量は，１日分のクロレラをワムシに一度に与えたときの培養液中のクロレラ濃度Ｖｐ＊（ｍｌ／ｌ）で示した。」としつつ，その一方で，この「Ｖｐ」に付された注において，「Ｖｐとは，packedcellvolumeの略で，１ｌのクロレラ懸濁液中に含まれるクロレラ細胞のｍｌ数で表現される。」と記載されていることからすれば，クロレラを投与した後のワムシ培養液を，「クロレラ懸濁液」と呼ぶ用語例のあることが，認められる。(3)　「クロレラにビタミンＢ１２を添加‥‥したもの」等の記載についてア　乙６の第２章「５．種ワムシの培養」と題する項には，「種ワムシ維持のために小規模な培養をおこなう場合は，クロレラを餌料として，低密度，低温度で培養すれば，長期間，安定に維持することができる。培養条件は次のとおりである。」との記載に続き，
「①培養温度は１８～２０℃にする。
②培養槽の底にグリーンゼオライト（径３～５ｃｍ）を敷く。③培養開始時の餌料には，グリーンウォーターか，クロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したものを使う。」
④ワムシ密度を５０～１００個体／ｍｌに保つように，１日おきに間引く。
⑤クロレラの１日あたり給与量は，培養槽中のクロレラ濃度がＶｐ０．１（ｍｌ／ｌ）になる程度が適当である。
⑥培地，照射，通気量，循環過の方法などは前記と同じである。」と記載されている。


また，第２章「６．ワムシの培養と収穫」と題する項には，ワムシの培養法には，増殖が終了したところで全量を収穫し，新たな培養を繰り返すバッチ培養方式と，長期間培養を継続し，一定の密度以上に増加したワムシを間引いて収穫する半連続的培養方式の２つの方式のあることが紹介された上，酵母を餌料にしてバッチ培養方式でワムシを培養する場合には，「培養開始時にワムシの初期増殖を助けるために，餌料としてグリーンウォーター，クロレラ，またはクロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したものを与え，ワムシが増殖を開始してから酵母に切り換えるのが望ましい。」と記載されている。さらに，第３章「２．ワムシ培養の安定化方法の実際」と題する項には，培養に異常が起きたら，①　酵母の投与をやめる，②　ワムシの密度を調べ，前記(2)ア記載の表４に示された量のクロレラを与える，③　クロレラ投与は，ワムシ密度が期待した値に達するまで続ける，④　与えたクロレラがほぼ消費されてから，次のクロレラを給餌する，⑤　ワムシ密度が回復したら，餌料を酵母に戻す，以上の処置を取るべきことが記載された上，安定した培養を行うためには，「(1)　種ワムシは新鮮な培養から，増殖状態にあるものを採取して用いる。(2)　培養開始時の餌料は，グリーンウォーター，クロレラ，またはクロレラ＋ビタミンＢ１２（５～１０μｇ／ｌ）を使用して，ワムシの初期増殖を促進する。
(3)　連続培養では，ワムシ密度を１００～４００個体／ｍｌの範囲にし，とくに大型ワムシの場合には密度を低くする。
(4)　１日分の餌は２～３回に分けて与える。餌料は過剰に与えないようにし，とくに培養に異常が生じた場合は少なめにする。
(5)　間引き過ぎて，ワムシが所定密度より下がらないようにする。」との諸点に留意すべきものとされている。
イ　上記の記載を総合すれば，①　ワムシ餌料としてのクロレラは，酵母の補助餌料として用いられることが多いこと，②　酵母を餌料とする培養に異常が生じた場合には，ワムシ密度が回復するまでクロレラを投与することが効果的であり，したがって，クロレラは，ワムシ培養におけるいわばカンフル剤的な効果を有するものとして認識されていること，③　また，ワムシ培養の出発点となる種ワムシの培養においても，ワムシの初期増殖を助けるため，その培養開始時にクロレラを投与するのが効果的であること，④　その場合，クロレラのほか，グリーンウォーター（当初からビタミンＢ１２を含む海産クロレラのことを指す。），あるいは，クロレラにビタミンＢ１２を添加したものを投与しても，クロレラを投与した場合と同様に効果があること，以上の各事実が認められる。
そして，日本語の通常の理解として，また，上記「クロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したもの」が「グリーンウォーター」と，上記「クロレラ＋ビタミンＢ１２（５～１０μｇ／ｌ）」が，「グリーンウォーター」及び「クロレラ」とそれぞれ並列され，「餌料」として同列に扱われていることに照らしても，これら「クロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したもの」，あるいは「クロレラ＋ビタミンＢ１２」との各記載は，文字どおり，クロレラという基礎餌料にあらかじめビタミンＢ１２という添加物を添加したもの（すなわち，ビタミンＢ１２添加済みのクロレラ）を指すものと解するのが自然である。そうすると，乙６には，ワムシの培養を安定化するための餌料として，クロレラにあらかじめビタミンＢ１２を添加した上，これを餌料としてワムシ培養槽に投与することが開示されているというべきである。
(4)　「吸収，蓄積」について
ところで，構成要件Ａの「吸収，蓄積」については，特許請求の範囲の記載上，何らの限定もない上に，発明の詳細な説明をみても，「クロレラの培養時の培養液，または培養後のクロレラ懸濁液に，ビタミンＢ１２を添加してクロレラに吸収，蓄積させることにより，ビタミンＢ１２高含有クロレラを得ることができる。」（本件公報３欄９行以下），「培養液を調製する時，適当量のビタミンＢ１２を培養液中に加えてクロレラを培養することにより，培養液に添加したビタミンＢ１２は，培養終了後にはほぼすべてがクロレラ中に吸収，蓄積され，非常に効率よくビタミンＢ１２高含有クロレラを製造することができる。」（同３欄１８行以下），「一般的なクロレラの培養方法に従ってクロレラを培養し，培養終了時のクロレラ懸濁液に適当量のビタミンＢ１２を添加して保持すると，約１０時間程度で添加したビタミンＢ１２を１００％クロレラに吸収，蓄積させることができる。この方法によれば，培養液を調製する時にビタミンを添加する方法に比べ短時間で吸収，蓄積させることができ，滅菌などによるビタミンの分解もないことから，さらに効率的なビタミンＢ１２高含有クロレラの製造が可能である。」（同３欄２５行以下）などの記載があるのみで，本件特許発明の一般的な作用効果が繰り返し開示されているにとどまるから，言葉の一般的な意味を超えて，「吸収，蓄積」に特別な意味があるものと解する根拠となる記載はないというべきである。


また，上記のとおり，本件明細書に，「一般的なクロレラの培養方法に従ってクロレラを培養し，培養終了時のクロレラ懸濁液に適当量のビタミンＢ１２を添加‥‥すると，約１０時間程度で‥‥１００％クロレラに吸収，蓄積させることができる。」と，特別な手順や作業を経なくても，添加されたビタミンＢ１２は自然にクロレラに「吸収，蓄積」される旨の記載がある上に，被告キリン・アスプロ（丙１）や被告日清両社（乙２２）のみならず，原告（甲４４）が実施した実験によっても，クロレラの種類や濃度等の違いによって「吸収，蓄積」に要する時間は異なるものの，基本的に，何ら特別な条件設定や作業を要せずとも，クロレラにビタミンＢ１２を添加したことのいわば必然的な作用ないし効果として，ビタミンＢ１２がクロレラ細胞内に移行するという結果が得られている。そうすると，構成要件Ａの「吸収，蓄積」については，言葉の一般的な意味を超えた技術的意義があるものではなく，この文言は，クロレラにビタミンＢ１２を添加したことのいわば必然的な作用ないし効果として，ビタミンＢ１２がクロレラ細胞内に移行し，そこに存在するに至ることを，単に「吸収，蓄積」という言葉を用いて表現したものと解するほかない（ちなみに，このような解釈は，原告自身が「吸収，蓄積」の意義につき述べるところと，まさしく一致するものである。すなわち，原告は，前記第３，１(1)ウ記載のとおり，本件特許発明の意義は，それ自体ビタミンＢ１２を必要としないクロレラにビタミンＢ１２を添加すると，クロレラが高濃度でこれを含有することを発見したことにあり，原告会社社員である発明者は，このようにして高濃度でビタミンＢ１２を含有するに至ったクロレラを分析し，ビタミンＢ１２の分子量からみて，単なる濃度差に基づく透過では説明できないと考えて，「吸収，蓄積した」という文言を用いて特許請求の範囲を記載した旨，明確に主張している。）。
(5)　新規性欠如の無効事由の存在
以上を前提に，被告らの主張する乙６に基づく新規性欠如（特許法２９条１項違反）の無効事由の存否について判断する。
上記(3)記載のとおり，乙６には，ワムシの培養を安定化するための餌料として，クロレラにあらかじめビタミンＢ１２を添加した上，これを餌料としてワムシ培養槽に投与することが開示されている。そして，同(2)イで触れたところから分かるとおり，構成要件Ａの「クロレラ懸濁液」に特に限定的な意味があるわけではなく，被告製品について問題になるように，クロレラ培養後に培地を洗浄・濃縮して冷却されたクロレラ濃縮液が「クロレラ懸濁液」（構成要件Ａ）に該当するかどうかはさておいても，少なくとも，ビタミンＢ１２を添加する前のクロレラ培養液が「クロレラ懸濁液」に当たることは明らかであるから（その点については，当事者間に争いはない。），以上によれば，乙６には，「クロレラ懸濁液」にビタミンＢ１２を添加した上，これを餌料としてワムシ培養槽に投与することが開示されているものと認められる。
しかるに，上記(4)で判示したとおり，構成要件Ａの「吸収，蓄積」については，クロレラにビタミンＢ１２を添加したことの必然的な作用ないし効果として，ビタミンＢ１２がクロレラ細胞内に移行し，そこに存在するに至ったことを，単に「吸収，蓄積」という言葉を用いて表現したものにすぎないと解されるから，いったん「クロレラ懸濁液」にビタミンＢ１２を添加すれば，条件によって速度に差異が生じることはあり得るものの，必然的にクロレラがビタミンＢ１２を含有するに至り，もってビタミンＢ１２を「吸収，蓄積」した状態になるものと認められる。上記によれば，乙６に開示された，ビタミンＢ１２を添加したクロレラ懸濁液は，クロレラ懸濁液にビタミンＢ１２を添加した結果，ビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体が存在するに至ることをも開示しているというべきである。そうすると，そこには，「クロレラ懸濁液中に添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体」（構成要件Ａ）を「ワムシ餌料」（同Ｂ）とすることが開示されているのであって，本件特許発明の構成要件がすべて開示されていることになる。したがって，本件特許権には，出願前に頒布された刊行物である乙６との関係で，新規性欠如（特許法２９条１項違反）の無効事由の存在することが明らかというべきである。
(6)　原告の主張について


ア　ところで，原告は，①　ワムシの培養開始時に，初期増殖を促進する目的で，直接培養槽にビタミンＢ１２を投与する従来技術が存在したこと，及び，②　下記の各記載におけるビタミンＢ１２の分量が，クロレラの培養液ではなくワムシの培養液に対する割合として表されていること（このことについては，当事者間に争いはない。）を理由に，乙６における「培養開始時の餌料には，グリーンウォーターか，クロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したものを使う。」（１０頁），「酵母で培養する場合，培養開始時にワムシの初期増殖を助けるために，餌料としてグリーンウォーター，クロレラ，またはクロレラにビタミンＢ１２を添加（５～１０μｇ／ｌ）したものを与え，ワムシが増殖を開始してから酵母に切り換えるのが望ましい。」（１２頁），「培養開始時の餌料は，グリーンウォーター，クロレラ，またはクロレラ＋ビタミンＢ１２（５～１０μｇ／ｌ）を使用して，ワムシの初期増殖を促進する。」（１５頁）との前記各記載は，いずれも上記①の従来技術を開示したものにすぎないと主張する（第３，２(3)ア）。しかしながら，上記①の点については，仮に原告が主張するような従来技術が存在したとしても，そのことをもって直ちに，「クロレラにビタミンＢ１２を添加‥‥したもの」，あるいは「クロレラ＋ビタミンＢ１２」をワムシ培養開始時の餌料とするとの上記各記載を，クロレラとビタミンＢ１２を別々にワムシ培養槽に直接投与すると読むことには，文理上無理があるというほかない。かえって，証拠として提出された平成元年１０月愛知県栽培漁業協会発行に係る「昭和６３年度業務報告」と題する書面（丙５）においては，ワムシ餌料としての栄養価値を高める目的でイカ乳化油を添加したクロレラに関し，「ワムシは，自家製の濃縮凍結海産クロレラ（１０００×１０４ｃｅｌｌｓ／ｍｌ分）とイカ乳化油（４０ｐｐｍ分）を１５ｌポリバケツ内に混合し，２～３回に分けて定量ポンプで滴下して栄養強化した。」との記載があり，あらかじめクロレラにイカ乳化油を添加した上，これをワムシに餌料として投与することが明確に開示されているから，このことに照らせば，上記「クロレラにビタミンＢ１２を添加‥‥したもの」及び「クロレラ＋ビタミンＢ１２」の各記載についても，ワムシ培養槽に投与する前に，餌料価値を高めるため，クロレラにビタミンＢ１２を添加することを開示したものと解するのが自然というべきである。
また，上記②の点についても，前記(2)イで判示したとおり，乙６の記載を総合すれば，ワムシ餌料とする場合のクロレラの濃度は，現にワムシが存在する培養液に対する割合として計算し，表示することが便宜であるとの理由から，クロレラの培養液ではなく，ワムシの培養液に対する割合として表すものと認められるところ，このことはクロレラにビタミンＢ１２を添加する場合であっても変わりはなく，ワムシ培養の規模に関係なくビタミンＢ１２の分量を一義的に表示するために，たとえこれをクロレラに添加する過程が存在しても，最終的にすべてのものが投与されるワムシ培養液の単位量当たりに対する分量として，ビタミンＢ１２の量を表示することがあり得ると考えられる。したがって，上記②のような表示の仕方が存在するからといって，乙６における前記各記載を，その文理に反し，ワムシ培養液にクロレラとビタミンＢ１２を直接別々に投与することを記載したものと，読むことはできない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。イ　また，原告は，仮に乙６の前記各記載を，被告らが主張するように，クロレラにビタミンＢ１２を添加した上，これをワムシ培養槽に投与すると読んだところで，それ自体の成長にビタミンＢ１２を必要としないクロレラが，ビタミンＢ１２を高濃度に吸収，蓄積するという，本件特許発明の発明者が初めて発見した知見を持ち合わせていなければ，単なる手順の問題として，無意味かつ無目的にクロレラにビタミンＢ１２を添加し，それからワムシ培養槽に投与しているにすぎないから，従来の技術常識に沿ってかかる手順を行うものにすぎず，何ら本件特許発明を示唆するものではないと主張する（第３，２(3)ア）。
しかしながら，上記(4)で判示したとおり，構成要件Ａの「吸収，蓄積」については，言葉の一般的な意味を越えた技術的意義を有するものではなく，クロレラにビタミンＢ１２を添加したことの必然的な作用ないし効果として，ビタミンＢ１２がクロレラ細胞内に移行し，そこに存在するに至った事実状態のことを，「吸収，蓄積」という言葉を用いて表現したものにすぎないと解されるから，仮に原告が主張するとおり，本件特許発明の発明者が，それ自体の成長にビタミンＢ１２を必要としないクロレラが，ビタミンＢ１２を高濃度に吸収，蓄積することを初めて発見したものであるとしても，そのことは，本件特許発明の新規性及び進歩性の有無と直接の関連はないというべきである。したがって，原告の上記主張は，本件特許発明の新規性及び進歩性を論じる上で，それ自体失当なものというほかない。換言すれば，被告キリン・アスプロが指摘するとおり（第３，２(1)ア），本件特許発明はいわゆる物の発明（特許法２条３項）であるところ，上記のとおり，「吸収，蓄積」（構成要件Ａ）の点が新規な構成であるとは認められないから，「吸収，蓄積」という構成が付加されることによって，「ビタミンＢ１２を添加したクロレラ藻体」という物が，「添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体」という別の物になるわけではない。したがって，この観点からも，乙６に開示された「ビタミンＢ１２を添加したクロレラ藻体」と，本件明細書の特許請求の範囲に記載された「添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体」とは，同一の物を別の形で表現したものにすぎないというべきであって，原告の上記主張を採用することはできない。
(7)　小括
以上によれば，出願前に頒布された刊行物である乙６には，「培地（クロレラ培養液）もしくはクロレラ懸濁液に添加されたビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体を含有するワムシ餌料」，すわなち，本件特許発明の構成がすべて開示されているというべきであり，本件特許発明には，乙６との関係で，新規性欠如（特許法２９条１項違反）の無効事由が存在することが明らかというべきである。
２　乙４及び乙２７に基づく無効事由の存否について
上述のとおり，本件特許発明には，公知文献である乙６との関係で，新規性欠如の無効事由が存在することが明らかであるが，念のため，乙４及び乙２７に基づく無効事由の存否についても判断する。
(1)　乙４号証について


乙４号証は，昭和５１年４月に日本大学農獣医学部で開催された同年度日本水産学会春季大会の講演要旨集であり，本件特許発明の出願前に頒布された刊行物（平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号）に該当するものと認められる（この点については，当事者間に争いはない。）。同号証中の「シオミズツボワムシの無菌培養」と題する講演要旨には，魚餌料用ワムシの大量培養の前提として，その生物学的特性に関する正確な知見を得るため，淡水クロレラの代表的な種である「Chlorellaregularis」を用いて無菌培養の実験を行ったことが記載されており，「（実験及び結果）」の項目には，「携卵している輪虫をブレンダー処理し，遠沈によって集卵し，ＮａＣｌＯ及び抗生物質処理によって無菌化し，卵を試験管に１個宛分注し，クロレラ１Ｖｐ／ｍｌを加え２５℃で培養した。輪虫はフ化後約７日間生存し，増殖せずに死滅した。原因をクロレラの栄養的欠陥と考えビタミン類，酵母エキス等の添加試験を行った結果，クロレラ細胞にはほとんど検出されないビタミンＢ１２を加えた場合，輪虫は顕著な増殖を示した。その増殖はＢ１２添加量に依存し，輪虫はＢ１２を必須成分として要求するものと考えられる。」との記載がある。
証拠上，本件特許発明の出願当時，①　ワムシ餌料としてクロレラが使用されること，②　ワムシ培養の培地にビタミンＢ１２を添加すると有効であること，③　ワムシ培養の培地にビタミンＢ１２とクロレラを餌料として与えることは，いずれも公知であったものと認められ（このことについては，当事者間に争いはない。），乙４における上記の記載も，上記①～③の知見を前提にしたものと認められるが，試験管に用意したワムシ培養の培地に，クロレラ細胞にはほとんど検出されないビタミンＢ１２を加えた旨の上記記載が，ワムシ培養の培地に直接クロレラとビタミンＢ１２を投与することを開示するものであるのか，それともあらかじめクロレラにビタミンＢ１２を加えた上，これを培地に投与することを開示するものであるのか，あるいは，その両方を開示するものであるのかは，乙４の記載自体からは必ずしも明らかでない。
(2)　乙２７号証について
ところが，本件特許発明の出願前に頒布された刊行物（平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項３号）に該当する，社団法人日本水産学会昭和５８年４月発行に係る「日本水産学会誌」第４９巻第４号（乙２７）においては，長崎大学水産学部のＢ教授ほか１名執筆の邦訳「パン酵母のシオミズツボワムシに対する餌料的欠陥と補強栄養素」と題する英文論文（甲３１）が掲載されており，この論文の「Discussion」（考察）と題する項目には，「今回の研究で得られた結果は，補強栄養素を何も加えないパン酵母は，ワムシ増殖のための栄養の質が欠けていることを示している。酵母細胞の懸濁液にビタミンＢ１２を供給すると，個体数の増殖指標値の向上，および個別飼育の際に携卵した卵の孵化成功率に関して，ビタミンＢ１２の供給がなければ達成されなかったであろう顕著な効果を示し，他には何も示されなかった。これらの結果は，クロレラ懸濁液へのビタミンＢ１２添加によるワムシ個体数の増殖に及ぼす促進効果についての報告と一致する。」旨の記載がある。そして，脚注によれば，この「報告」が，乙４の講演要旨集に掲載された前記「シオミズツボワムシの無菌培養」と題する講演要旨を指すことが明らかである。
上記記載における「クロレラ懸濁液へのビタミンＢ１２添加によるワムシ個体数の増殖に及ぼす促進効果についての報告」との文言に照らし，Ｂ教授が，前記「シオミズツボワムシの無菌培養」と題する講演要旨を，クロレラ懸濁液にビタミンＢ１２を添加したものをワムシ餌料として用いた場合の実験結果に関するものと受け取っていることは明らかというべきであるから，乙２７には，本件特許発明の出願当時において，Ｂ教授のような当業者が乙４を読めば，そこには，淡水クロレラの懸濁液にビタミンＢ１２を添加したものをワムシ餌料に使用することが開示されていると認識することが，明確に示されているものと認められる。
(3)　無効事由の存在
ア　新規性欠如
上記(1)，(2)によれば，乙４の記載自体からは，そこに，①　ワムシ培養の培地に直接クロレラとビタミンＢ１２を投与すること，②　あらかじめクロレラにビタミンＢ１２を加えた上，これを培地に投与すること，あるいは，③　上記①，②の両方が開示されている可能性があるものと認められるところ，乙２７によれば，乙４の上記記載は，上記②か，少なくとも同②及び③を開示するものと認められるから，結局，乙４には，クロレラにビタミンＢ１２を加えた上，これを培地に投与すること（すなわち，同②の内容）が開示されているものと認められる。そして，前記１(4)，(5)で判示したとおり，いったんクロレラにビタミンＢ１２を添加すれば，その必然的な作用ないし効果として，クロレラ藻体がビタミンＢ１２を「吸収，蓄積」するに至るものであるから，クロレラ懸濁液にビタミンＢ１２を添加することと，「クロレラ懸濁液中に添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体」（構成要件Ａ）とは，技術的に同義というべきである。そうすると，乙４に開示された，ビタミンＢ１２を添加したクロレラは，ビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラと同義ということになり，そこには，「クロレラ懸濁液中に添加したビタミンＢ１２を吸収，蓄積したクロレラ藻体」（構成要件Ａ）を「ワムシ餌料」（同Ｂ）とすること，すなわち，本件特許発明の構成要件がすべて開示されていることになる。
したがって，本件特許権には，出願前に頒布された刊行物である乙４との関係で，新規性欠如（特許法２９条１項違反）の無効事由の存在することが明らかというべきである。
イ　進歩性欠如
仮に，原告が主張するように，乙４に開示されているのが，ワムシ培養の培地に直接クロレラとビタミンＢ１２を投与すること（前記ア①）であると解したとしても，乙４及び乙２７は，いずれも，効率的かつ安定的なワムシの産業培養を実現するため，クロレラないしビタミンＢ１２を添加したクロレラをワムシの餌料に用いるという全く同一の技術分野に関する文献であり，当業者にこれらを組み合わせる契機が存在するのは明らかであるから，本件特許発明の出願当時，当業者が乙４及び乙２７に記載された技術内容及び技術思想を組み合わせて，クロレラにあらかじめビタミンＢ１２を添加した上，これをワムシ餌料として投与することに想到するのは容易であったというべきである。


主文
被告人を罰金７万円に処する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１２年４月２４日午後３時７分ころ，道路標識によりその最高速度が６０キロメートル毎時と指定されている神戸市ａ区ｂ町ｃｄ番地付近道路において，その最高速度を３７キロメートル超える９７キロメートル毎時の速度で普通乗用自動車を運転して進行したものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人が判示の日時場所において９７キロメートル毎時の速度で走行していないとして，本件速度測定の正確性を争い，被告人は無罪である旨主張するところ，前掲関係各証拠によれば，弁護人主張の点を含め，判示の事実は優に認められるのであるが，その理由について，補足説明する。２　前掲関係各証拠によれば，次の事実が認められる。(1)　兵庫県有馬警察署の警察官１０名（現場責任者・測定兼記録係Ａ，記録装置操作係Ｂ，停止係Ｃ，取調係Ｄ，Ｅら）は，平成１２年４月２４日午後２時３２分ころから，神戸市ａ区ｂ町ｃｄ番地付近道路（以下，「本件現場付近道路」という。）において，定置型レーダスピードチェッカー（Ｆ株式会社製，製造番号××－××××。以下「本件速度測定装置」という。）を使用して，北方から湾曲した道路を進行してきて，測定地点付近においては直線道路である本件現場付近道路を東方から西方に向け進行してくる車両について，速度違反の取締りを行っていた。本件現場付近道路は，県道ｅ線，通称ｆ道路（自動車専用道路）で，交通量の頻繁な，片側１車線往復２車線の直線道路であり，道路標識により最高速度６０キロメ
ートル毎時の速度規制
がなされている。
(2)　本件速度測定装置は，走行中の車両に，離れた場所から電波（連続マイクロ波）を発射してその反射波を受信し，送信波の一部と混合して得られるドップラ周波数の計測値に速度演算処理を加え，自動車の速度を測定する装置である。(3)　本件速度測定装置については，本件前の平成１１年１２月６日にＧ株式会社の担当者により定期点検・試験が行われ，正常に動作することが確認されている。また，本件当日の速度取締り実施前において，マニュアルどおり，前記Ａ警察官らにおいて，適切なレーダ設置場所を選定し，道路に対して電波の発射角度が１０度になるように設置し，音叉試験を行い電波が正常に発射されていることを確認するなどの始業点検が行われ，本件速度測定装置が正常に作動することが確認されたし，終業時の点検においても本件速度測定装置が正常に作動していたことが確認された。
(4)　被告人は，本件当日の午後３時７分ころ，普通乗用自動車（以下，「被告人車両」という。）を運転して，本件現場付近道路を東方から西方に向け進行し，本件速度測定装置の測定の結果，９７キロメートル毎時の速度であったとして検挙された。
(5)　「速度取締用通報記録紙」（検察官請求証拠番号１９はその謄本）は，当日検挙された速度違反車両１５台について，その特定事項，走行状況及び測定速度等を一覧表形式で捜査用の定型用紙にそれぞれその項目別に順次記載された書面であるが，被告人車両分として，番号７に，「車種・Ｈ（普通乗用自動車を意味する），塗色・コン，４桁番号・○○○○，その他車両の特徴・ワンボ（ワンボックスカーを意味する），測定速度９７㎞/h」旨の記載がある。(6)　被告人は現場において前記取調係の警察官Ｅの取調べを受け，供述調書が作成されたが，同調書（検１３）中には，要旨，「・・メーターで速度を確かめ毎時約７０キロメートルで走行していた。私の車が止められて毎時９７キロメートルで走行していたと言われたが納得できない。自分の車はそのような速度は出せない。」旨の記載がある。
以上の事実が認められる。
３　前記２認定の事実を前提に検討する。
(1)　本件速度測定装置の測定原理自体等に欠陥があるとの主張について弁護人は，①本件速度測定装置は，ドップラ周波数計測そのものの正確性を検証できないという原理的欠陥がある，②本件速度測定装置は，実際に移動する物体に接触してその速度を測定するものではないから，どの車両の速度を測定したかについては絶対的な識別機能がない，③測定値は最大値を測定するが，その最大値測定前後のデータを記録していないから，誤作動等の検証ができない，④プラス誤差を排除することは不可能であるなどとして，本件速度測定装置の測定原理自体等に致命的な欠陥があると主張するが，証人Ｊの公判供述その他関係証拠によれば，本件速度測定装置は，ドップラ効果を応用して，送信した電波ビーム内を走行する自動車に反射した電波を受信し，その周波数の変化から自動車の速度を測定する装
置であって，発信し
た電波が走行する自動車のうちどれに反射したものか識別する機能を有するものではないことは所論のとおりであるが，その測定原理や性能自体に格別の問題はなく，その用法を誤らない限りは正確な速度測定をなしうる装置であると認められる。本件速度測定装置が，その測定原理や性能自体に欠陥があるから，本件速度測定の結果が正確でないとの主張は理由がない。
(2)　本件速度測定装置が正常に作動していたとはいえない旨の主張について前認定のとおり，本件時の約５か月前の定期点検の際に異常がなく，かつ本件時の始業点検，終業点検において，本件速度測定装置が正常に作動していたことが確認されているところ，本件速度測定装置が正常に作動していなかったのではないかと疑う事情が何ら認められない本件にあっては，冒頭の事実に速度測定に従事した警察官らの供述その他の関係証拠を併せ考慮すると，本件測定当時，本件速度測定装置が正常に作動していたものと認めるに十分である。弁護人は，本件速度測定時に本件速度測定装置が正常に作動していたことの立証が尽くされていないと主張するが，理由がない。


(3)　測定方法の不的確性による誤測定の可能性について前記Ａは約４年間の交通違反取締の経験を有し，約１年間の本件速度測定装置の取扱経験のある警察官であるところ，同人が本件時に行っていた違反車両の現認，速度測定装置の操作，記録等の一連の作業が機械的であり，かつ専門的業務行為であること，同人の公判供述の内容に不自然な点はないこと等にかんがみると，同人ら本件速度測定に従事した警察官らの一連の速度測定の結果は，誤認や誤記等が考えにくい性質のものであると認められるから，何らかの誤測定があったとの合理的な疑いを容れる事情のない限り，本件速度測定の結果は正確なものであるというべきである。
もっとも，前記のとおり，本件速度測定装置は，原理的には，発信した電波が走行する自動車のうちどれに反射したものか識別する機能を有するものではないから，複数の車両が前後や左右等接近して走行している場合には，それらの他車両の速度を測定した可能性や，発射した電波がその発射方向に存在する建物等に反射して対向車線や遠くを走行する他の車両との間で多重に反射して受信されるなどの誤測定の可能性があることを原理的には否定できないので，さらに検討する。
①　他車両の速度を測定した可能性について
前記Ａは，当公判廷において，本件速度測定当時，被告人車両の前後に他の車両はなく，単独走行する被告人車両に向け電波を発射した旨供述するところ，前認定の速度取締用通報記録紙の謄本（検１９）中の記載とも矛盾なく，その供述の信用性は十分である。なお，被告人及び証人Ｉは，当公判廷において，被告人車両の前方に単車が１台走行していたというのであるが，その各供述によっても，被告人車両と前記単車とは相当の車間距離があったというのであるから，前記単車の速度を誤って測定したと疑う余地はなく，被告人の公判供述によっても，被告人車両に近接した位置関係に他の車両があったことを疑う事情は認められない。そうすると，本件速度測定装置が被告人車両以外の他の車両の速度を測定した可能性はなかったと認めるに十分である。
②　多重反射による誤測定の可能性について
弁護人は，本件速度測定装置が発射した電波が，その発射方向に存在する道路両端の騒音防止用の防音壁等に反射し，多重反射して複雑な波となり，これを本件速度測定装置が受信して誤測定がなされた可能性が残る旨主張するが，証人Ｊ及び同Ｋの当公判廷における各供述によれば，本件速度測定装置自体に，多重反射した電波と被測定車両から直接反射してきた電波とを識別する機能があり，通常は多重反射した電波はこれを排除して測定しないシステムになっていること，稀には，識別できずに多重反射した電波を測定する可能性は残るが，その場合でも，例えば，二重反射の場合には，その速度測定値は実際の速度の２倍となるから，これが誤測定であることは容易に判別できること，その他，弁護人が問題とする防音壁
の位置関係に照らすと
，前記防音壁等による多重反射による誤測定の可能性はなかったものと認められる。
③　以上のとおり，被告人車両の本件速度測定に際し，何らかの誤測定があったとの合理的疑いを容れる余地は存しない。
(4)　弁護人は，被告人車両が本件速度測定当時７０キロメートル毎時くらいの速度で走行していたもので，９７キロメートル毎時もの速度は出していない旨の被告人供述は信用できると主張する。
①　被告人の公判供述並びにその検察官調書（検１４）及び警察官調書（検１３）並びに同乗者である証人Ｉの公判供述によれば，被告人は９７キロメートル毎時もの速度は出しておらず，７０キロメートル毎時くらいの速度で走行していたというのであり，その理由として，本件現場の道路状況，被告人車両の運行状況，被告人車両の積載状況・積載量及び被告人車両の停車状況からして，９７キロメートル毎時の速度での走行はそもそも不可能だったというのであるが，本件現場の道路状況から物理的に被告人車両が９７キロメートル毎時の速度での走行が不可能だったといえないことは明らかであり，結局のところ，「メーターを見ていたわけではなく」（検１４），７０キロメートル毎時位の速度しか出ていないはずである旨の
被告人供述は，被告
人の漠然とした感覚を述べるものというほかはない。
②　前記Ｉ及び被告人の各公判供述中，被告人車両は，その天井キャリアに括りつけていたアルミ製２連梯子等の固定状況が気になったため，同車両に同乗していたＬ某がいわゆる箱乗りをする形で梯子の固定状況を確認するなどして，いったん３０キロメートル毎時程度に減速をした後に加速し，その加速後すぐに検挙された旨をいう部分は，公判段階に至ってはじめてなされたものであり信用しがたい。また，犯行当時被告人車両は，同乗者６人の他に，塗装材料等重量のある多くの建築資材を積載しており，その積載量は合計６５０キログラム近くに及んでいたなどとする部分は，捜査段階から一貫した供述であると窺われるが，被告人が犯行直後にこの事実を積極的に捜査官に告げ，被告人車両の見分を申し入れた事実がないこ
と等の事情を併せ考
慮すると，この事実は本件犯行当時の被告人車両の速度が９７キロメートル毎時でなかったのではないかと疑わせる事情となるものではない。③　弁護人は，種々の事項を前提にして，停止合図を受けてから停止するまでの距離を計算するなどして，本件速度測定当時，被告人車両が９７キロメートル毎時の速度で走行していたとすれば，本件最終停止位置で停止することは不可能であると主張し，これをもって，被告人車両が本件速度測定当時７０キロメートル毎時くらいの速度で走行していた旨の被告人供述の信用性を支える事実であるというが，そもそも，本件一連の速度違反者取締りにおいて，違反車両の発見・速度測定，停止合図，最終停止位置への停止誘導等の設定自体に問題があったものとは全く考えられず，他の違反車両の停止位置が被告人車両のそれとは明らかに異なるというような事情の全く認められない本件にあって，被告人車両の最終停止位置を云
々して，被告人車両が９
７キロメートル毎時の速度で走行することが不可能だった証左とすることには無理があるというほかはなく，この弁護人の主張は理由がない。④　以上のとおり，被告人車両が本件速度測定当時７０キロメートル毎時くらいの速度で走行していた旨の被告人供述は，被告人車両の本件速度測定に際し，何らかの誤測定があったとの合理的疑いを容れる事情となるものではない。５　以上のとおりであるから，前掲関係各証拠によれば，被告人が，判示のとおり，本件速度違反の罪を犯したことを認めるに十分である。
（法令の適用）


判決　平成１３年１２月３日　神戸地方裁判所　平成１２年(ワ)第８５９号賃金支
払等請求事件
主　　　　　　　　　文
１　被告は，原告Ａに対し，６２６万５２４７円並びに内金４３７万６９３４円に対する平成１２年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金１８８万８３１３円に対する平成１３年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，６８６万４２７９円並びに内金４８２万４０７６円に対する平成１２年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金２０４万０２０３円に対する平成１３年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ｃに対し，７１７万９６９３円並びに内金５０２万２３００円に対する平成１２年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金２１５万７３９３円に対する平成１３年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は，原告Ｄに対し，８３４万７６４６円並びに内金５８７万３７９１円に対する平成１２年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金２４７万３８５５円に対する平成１３年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用は，原告らと被告のそれぞれに生じた費用の各１０分の１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
７　この判決は，第１ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，原告Ａに対し，７０９万５２４７円並びに内金５２０万６９３４円に対する平成１２年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金１８８万８３１３円に対する平成１３年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告は，原告Ｂに対し，７６４万４２８９円並びに内金５６０万４０８６円に対する平成１２年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金２０４万０２０３円に対する平成１３年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　被告は，原告Ｃに対し，７９２万９６９３円並びに内金５７７万２３００円に対する平成１２年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金２１５万７３９３円に対する平成１３年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告は，原告Ｄに対し，８９８万７６４６円並びに内金６５１万３７９１円に対する平成１２年４月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金２４７万３８５５円に対する平成１３年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，被告の従業員である原告らが配車差別によって賃金が減少するなどの損害を被ったとして，不法行為に基づき，損害賠償を求める事案である。
１　争いのない事実
(1)当事者
ア　原告ら
原告らは，いずれも被告に勤務する運転手であり，かつ，G労働組合兵庫合同支部H分会の組合員である。
イ　被告
被告は，海上コンテナー・トレーラーによる一般区域貨物運送事業を営む有限会社であり，肩書地に本社事務所及び営業所を置いている。
(2)労働組合の結成
被告においては，平成３年６月，海上コンテナー・トレーラー運転手らがJ（後に「G」に改称）兵庫支部（以下「組合」という。）に加入し，同H分会（以下「分会」という。）を結成した。
分会結成後の労使関係は，比較的円滑に推移していたが，阪神・淡路大震災後，被告の経営悪化を理由とする事業所閉鎖問題を契機として，労使関係は悪化していった。
かかる状況下で，平成７年７月，被告の海上コンテナー・トレーラー運転手１６名全員が組合に加入した。
(3)出資持分の譲渡
訴外I株式会社（以下「I」という。）は，被告の出資持分のすべてを保有していたが，平成８年５月，これを訴外Ｅに譲渡した。
(4)その後の被告と組合の関係
被告においては，平成８年度の賃上げ及び年末一時金に関する団体交渉が妥結しなかったため，組合は，兵庫県地方労働委員会に対し，平成９年２月３日，団体交渉の斡旋申請を行った。
被告は，組合に対し，平成９年２月２５日，労働協約の一部破棄通告（甲２１）を行った。
被告と組合は，同年７月９日，団体交渉を開催したが，実質的な交渉はされなかった。
(5)賃金の引下げ
被告は，平成９年８月１２日，①基本給月額を１４万円削減する，②歩合給を設定し，水揚高の１０パーセントとするなどの賃金規定，就業規則の変更を行った。
(6)ストライキ
その後，被告と組合は，団体交渉を続けたが，組合は，平成９年１２月２２日，ストライキを行った（以下「本件ストライキ」という。）。原告Ｄは，被告代表者Ｆに対し，本件ストライキの直前である同日午前３時３０分ころ，本件ストライキの実施を通知した。
(7)配車の格差
被告は，平成１０年ころから，分会員に対し，早出の配車をしなくなるなどし，分会員と非組合員との間の配車に格差が生じるようになった。
(8)分会員の脱退
分会員は，平成１０年１月から同年２月にかけて，合計９名が組合を脱退し，残る分会員は，原告ら４名となった。
２　主要な争点
分会員である原告らと非組合員との間の配車，賃金の格差は，合理的理由のない差別であるか否か。
３　当事者の主張
(1)原告らの主張
ア　配車差別