一審原告は，算定方法４～７，１４～１７として，包括クロスライセンス契約において一審被告が支払を免れたライセンス料を想定して，一審被告が本件各特許発明により得た利益の額を算定することを主張する。確かに，無償包括クロスライセンス契約がなされた場合における一審被告が得た利益の額は，一審被告が相手方の複数の特許発明を実施することにより本来支払うべき実施料の額に，相手方に実施許諾した複数の特許発明における当該発明の寄与率を乗じて算定することも可能である。しかし，この算定方法によれば，一審原告は，相手方が保有している複数の特許を特定し，一審被告がこれを実施していることをまず主張すべきであるのに，一審原告は，算定方法４～７，１４～１７において，一審被告のＬＢＰ及びＭＦＰ等の全世界における売上げに対し，本件各特許発明の実施料率を５％，寄与度を１０．４％又はＬＢＰについて２２８／４００５，ＭＦＰ等について２２８／６１７５を乗じる旨主張しているものであり，相手方保有特許を前提とした主張を何らしていないのであるから，このような算定方法４～７，１４～１７は，採用することができない。また，前記５(3)ウ(ウ)のとおり，一審原告が主張する実施料率５％は採用することができず，前記７(1)エのとおり，寄与度についての主張も採用することができない。
エ算定方法１８，１９
本件各特許発明により一審被告が「受けるべき利益」の算定における譲渡金額を「一審被告の全ライセンシーによる本件各特許発明の実施品の譲渡金額」としながら，本件各特許発明の寄与度を「一審被告が有する基準期間内の全特許件数（除外特許等を除く）の中で本件各特許発明が寄与している度合い」とすることに矛盾がないことは，前記７(1)ウ(エ)ｂのとおりである。したがって，これらに矛盾があることを前提とする算定方法１８，１９を採用することはできない。
また，前記５(3)ウ(ウ)のとおり，一審原告が主張する実施料率５％は採用することができず，前記７(1)エのとおり，寄与度についての主張も採用することができず，前記(1)イウのとおり，「全ライセンシーのシェア」を「１００％」とすることはできない。
さらに，算定方法１８につき，「一審被告の全ライセンシーによる本件各特許発明の実施品の譲渡金額」中にヒューレット・パッカード社の譲渡金額を含めることができないことは，前記(1)エのとおりであり，「地理的効力範囲内製品の割合」について，レックスマーク社の米国における生産台数に関する一審原告の主張を採用することができないことは，前記(1)オ(カ)ｂのとおりであり，「全ライセンシーの実施割合」について「１００％」とすることができないことは，前記７(2)のとおりである。算定方法１９につき，「一審被告以外の全他社のＬＢＰ及びＭＦＰ等の譲渡価格合計額」を採用することができないことは，上記のとおりである。
オ被告算定方法Ａ及びＢ
一審被告は，被告算定方法Ａ及びＢとして，他社製品譲渡価格に本件特許発明ないし本件各特許発明の実施割合，標準包括ライセンス料率を乗じ，費用割合を控除し，これに本件特許の寄与率を乗じる方法を主張している。
しかし，一審被告が主張する費用割合（被告算定方法Ａにおいては９２．９１％，被告算定方法Ｂにおいては６０．７％）は，これを本件各特許発明に対する一審被告の貢献度において考慮すべきことは前記(5)説示のとおりである。また，一審被告は，本件特許の寄与率を１／対象特許群に含まれる登録特許の数と主張しており，この点は，既に認定した本件各特許発明の重要性，その社内評価，その有用性を過小に評価しているものであり，また，対象特許群の中には，相手方が実施していない特許も相当数含まれていることが多いと推認されることからしても，採用することができない。
カ被告算定方法Ｃ
一審被告は，被告算定方法Ｃとして，本件特許発明の譲渡時点における対価を求めるため，被告ライセンス契約により一審被告が受けるべき利益の同時点での予測値を，一審被告が負担するＬＢＰ等の事業（ライセンス）の失敗リスクを反映した割引率を用いて割り引いて譲渡時点の価値に引き直す，ディスカウントキャッシュフロー方式で計算する方法を主張し，ナショナル・エコノミック・リサーチ・アソシエイツ株式会社作成の鑑定書を提出する（乙１７４）。
上記方式は，評価期間の本件特許に関連する予測ライセンス収入を，ＬＢＰ及びＭＦＰ等事業のキャッシュフローを元に推測するものであり，各年度のＬＢＰ及びＭＦＰ等事業のキャッシュフローは，評価期間初年度のキャッシュフローが一定の成長率で伸びると仮定し，その成長率を，株主持分キャッシュフロー（ＦＣＦＥ）モデルを用いて，一審被告の当時の事務機部門の仮想株価，株主資本コスト，初年度の株主持分キャッシュフロー（ＦＣＦＥ）を代入して求めるものである（乙１７４）。このような算定方法は，特許発明の独占的実施による利益を実際に得た後，あるいは，第三者に特許発明の実施許諾をし，実施料収入を実際に得た後に，相当の対価を判断する場合においては，適当な方法とはいえない。なぜなら，実際に得た独占的実施による利益あるいは実施料収入額が判明しているにもかかわらず，上記のような仮想の数値を用いて，予測ライセンス収入を算定し，事業リスクを加味した割引率を用いる必要性に乏しいからである。さらに，上記鑑定書は，本件各特許の寄与率について，一審被告が算定方式Ａ及びＢにおいて用いた数値を使用するものであり，この数値もまた採用し得ないものであることは，上記イのとおりである。９争点３－５（一審被告による本件各特許発明の実施による利益の額）について(1)一審被告による本件各特許発明の実施による利益の存否特許権者が，当該特許発明を実施しつつ，他社に実施許諾もしている場合において，当該特許発明の実施について，実施許諾を得ていない他社に対する特許権による禁止権を行使したことによる超過利益が生じているとみるべきかどうかについては，前記４(3)説示のとおり，①特許権者は旧３５条１項により，自己実施分については当然に無償で当該特許発明を実施することができ（法定通常実施権），それを超える実施分についてのみ「超過利益」の算定をすることができるのであり，通常は５０～６０％程度の減額をすべきであること，②当該特許発明が他社においてどの程度実施されているか，当該特許発明の代替技術又は競合技術としてどのようものがあり，それらが実施されているか，③特許権者が当該特許について有償実施許諾を求める者にはすべて合理的な実施料率でこれを許諾する方針を採用しているか，あるいは，特定の企業にのみ実施許諾をする方針を採用しているか，などの事情を総合的に考慮して判断すべきである。


本件各特許発明には，前記６(1)イ認定のとおり，代替技術ないし競合技術が存在し，現に一部の製品では当該代替技術ないし競合技術が使用されており，また，前記５(3)ア認定事実によれば，一審被告は，自らＬＢＰ及びＭＦＰ等を製造販売しながらも，希望する企業があれば，本件各特許発明を有償で実施許諾するとの方針を採用し，ＬＢＰ等を製造販売する業者の多く（一審被告以外の全他社を基準とすると，生産シェアにおいてＬＢＰは少なくとも９１．１３％，ＭＦＰ等は少なくとも７８．１６％。販売シェアにおいてＬＢＰは少なくとも９１．１９％，ＭＦＰ等は少なくとも８２．４４％）と包括クロスライセンス契約を締結し，本件各特許発明の実施を許諾しており，前記８(2)のとおり，他社においても高い割合（第１期～第３期のＬＢＰにつき５６．５４％，ＭＦＰ等につき９２．６％の各９０％，第４期・第５期のＬＢＰにつき２８．９％，ＭＦＰ等につき６２．２％の各９０％）で本件各特許発明が実施されているものと推認される。これらの事情からすると，一審被告による本件各特許発明の実施による超過利益の額が大きいものということはできず，上記５０～６０％をはるかに上回る減額（本件の場合は約９０％）をする必要があるというべきである。しかし，上記のとおり，一審被告は，希望する企業があれば，本件各特許発明を有償で実施許諾するとの方針（開放的ライセンスポリシー）を採用しているが，それはあくまでも有償であることを前提としているのに対し，自社製品については実施料を支払う必要がないこと，全ての他社において本件各特許発明が実施されているとまでは認められない上，代替技術ないし競合技術についても，前記６(1)ウのとおり，本件日本特許の存続期間内において，本件特許発明を明らかに上回る技術があったとまでは認められないことなどからすると，一審被告は，一定限度の超過利益を得ていると認めることが相当である。
(2)一審被告による本件各特許発明の実施による利益の額及びこれに基づく
対価の額
一審被告による本件各特許発明の実施による対価の額の算定に当たっては，一審被告による自己実施に係る分を仮に第三者に実施許諾をしたと想定した場合に得られる実施料（仮装実施料）の額から旧３５条１項の法定通常実施権による減額を考慮した金額をもって利益の額とし，これに基づいて対価の額を算定することも許されると解する。
そこで，これを本件についてみるに，証拠（乙６３，６４，６７）によれば，一審被告は，平成１３年（２００１年）の全世界生産台数のうち，ＬＢＰは５９．０８％，ＭＦＰ等は２９．０１％のシエアを占めていることが認められ，一審被告の製品における本件特許発明が実施されている割合は，前記６(3)ウ及び８(2)イ認定のとおりである。また，実施料率等は，既に５～８で認定した第三者にライセンスした場合の実施料率等とほぼ同様に考えることができると解される。これらに基づき，前記８(6)認定に係る「一審被告が本件各特許発明によってライセンス収入により得た『利益の額』」を参考にするとともに，①上記(1)のとおり一審被告は一定限度の超過利益を得ていると認めることができるものの，その額が大きいものということはできず，５０～６０％をはるかに上回る減額（約９０％）をする必要があること，②本件各特許発明について一審被告が貢献した程度は後記１０のとおりであり，中間利息を控除すべきことも後記１１のとおりであることその他一切の事情を考慮して，一審被告による本件各特許発明の実施による利益に基づく対価の額を算定すると，前記８(6)［小括］から，一審被告のシエア割合，法定通常実施権減額（約９０％減額），一審被告の貢献割合（９４％減額）等を考慮して，その額は，ＬＢＰにつき３００万円，ＭＦＰ等につき１００万円，合計４００万円を下らないと認めるのが相当である。１０争点４（本件各特許発明について一審被告が貢献した程度）について
(1)総説
前記２(2)のとおり，旧３５条３項及び４項の規定は，職務発明の独占的な実施に係る権利が処分される場合において，職務発明が雇用関係や使用関係に基づいてされたものであるために，当該発明をした従業者等と使用者等とが対等の立場で取引をすることが困難であることにかんがみ，その処分時において，当該権利を取得した使用者等が当該発明の実施を独占することによって得られると客観的に見込まれる利益のうち，同条４項所定の基準（その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度）に従って定められる一定範囲の金額について，これを当該発明をした従業者等において確保できるようにして当該発明をした従業者等を保護し，もって発明を奨励し，産業の発展に寄与するという特許法の目的を実現することを趣旨とするものであって，従業者等と使用者等の利害関係を調整する規定であると解するのが相当である。旧３５条３項及び４項が上記のとおり従業者等と使用者等の利害関係を調整する規定であることからすると，「使用者等が貢献した程度」には，使用者等が「その発明がされるについて」貢献した事情のほか，特許の取得・維持やライセンス契約の締結に要した労力や費用，あるいは，特許発明の実施品にかかる事業が成功するに至った一切の要因・事情等を，使用者等がその発明により利益を受けるについて貢献した一切の事情として考慮し得るものと解するのが相当である。
ところで，旧３５条３項及び４項は，その「対価」という文言や上記の規定の趣旨，対価の額を定めるに当たっては「発明により使用者等が受けるべき利益の額」を考慮すべきとされていること等に照らすと，職務発明の独占的な実施に係る権利が有する価値のうち従業者等に属するものを金銭として請求することを認めるものであって，それを認めることが従業者等のインセンティブとなり，発明を奨励し産業の発展に寄与するということになるものの，そのようなインセンティブという側面のみから上記各項を解釈することはできない。職務発明の独占的な実施に係る権利が有する価値のうち従業者等に属するものを金銭に評価して請求するという，「対価」としての側面を無視することはできない。そうすると，その額は従業者等に対するインセンティブとなるもので足りるということはできず，その旨の一審被告の主張を採用することはできない。


一審被告は，旧３５条４項の「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」が極めて高額になる場合は，「使用者が貢献した程度」は通常よりも高いものとなり得るのであり，「利益の額」が低額になる場合には，「使用者が貢献した程度」は，通常よりもやや低くなり得ると主張する。しかし，旧３５条４項の「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」が高額であるか低額であるかによって，一概に「使用者が貢献した程度」が高いとか低いということはできないものと考えられる。発明自体が非常に価値があるために「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」が高額になることがある。これに対し，発明自体はそれほど価値がなくとも，使用者の営業努力等によって「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」が高額になることもある。また，発明自体は価値があるものであっても，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」は低額にとどまることがある。これに対し，発明自体それほど価値がなく，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」も低額にとどまるということもある。これらの場合のうち，発明自体に非常に価値があるときは，従業者等の貢献の程度が高いということがあり得るが，そのような場合は，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」が高額であるからといって，従業者等の貢献の程度を低く見てもよいということにはならない。これに対し，発明自体がそれほど価値がなくとも，使用者の営業努力等によって「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」が高額になる場合は，「使用者が貢献した程度」を高く見ることになる。「その発明により使用者等が受けるべき利益の額」が低額にとどまる場合についても，同様に，発明自体に価値がある場合には，従業者等の貢献の程度が高いということがあり得る反面，発明自体にそれほど価値がない場合などには，「使用者が貢献した程度」が高いということもあり得る。したがって，一審被告の上記主張を採用することはできない。そこで，以下において，本件各特許発明に一審被告が貢献した程度について，判断する。
(2)一審原告が本件各特許発明に至った経緯
ア一審被告におけるＬＢＰの新製品の開発
(ア)証拠（乙１５～２３，９９～１０１，１０６，１６３～１６６，１７１～１７３，１８１の１～３，２９５，２９８，証人C，控訴人本人X）によれば，次の事実が認められる。
ａ一審被告は，昭和５０年，世界で初めてＬＢＰの製品化に成功し，その後も，ＬＢＰの小型化，低価格化，高精細化の研究開発に多大な資源を投入し，その開発を進めてきた。
ｂ一審被告においては，新製品開発のために，タスクフォース・システムが採られている。これは，特定の新製品開発のために関係各部門から各専門分野のメンバーをチーフの下に集めて短期間で集中的に活動するもので，メンバーは，開発の進展に従って，途中で入れ替わることも多い。
一審原告は，一審被告において，ＬＢＰの新製品開発のためのタスクフォースに，次のとおり光学設計の担当者又は責任者として参加した。すなわち，一審原告は，昭和５０年４月発足のＴＲ－０１６のタスクフォース（同タスクフォースにおいてノウハウブック［乙１０２］が作成された）に中途から参加した。一審原告は，その後，昭和５１年２月発足のＴＲ－０１８，同年１０月発足のＴＲ－０２６，同年１１月発足のＴＲ－０２７，昭和５２年８月発足のＴＲ－０２９，昭和５５年７月発足のＴＲ－０４８等のタスクフォースに参加し，さらに，昭和５５年９月発足のＴＲ－０５０タスクフォース（ＦＳＰ－ＤＲＹ開発のためのタスクフォース）に参加した。
ｃ後記(3)ア(ア)～(ウ)，(オ)のとおり，Dレポート（乙１０）を作成したD，Eレポート（乙１１）を作成し，E特許（乙１２の１・２，１３）の発明者でもあるE，Dと共にノウハウブック（乙１０２）を執筆したIらは，一審原告が参加する前から，ＬＢＰの新製品開発のためのタスクフォースに参加し，一審原告と同時期にも各タスクフォースに参加している。また，後記(3)ア(エ)のとおりF特許（乙１４）の発明者であるFは，一審原告が参加する前のタスクフォースに参加していた。
一審被告の職場においては，Dレポートなどの報告書は閲覧可能な状態に置かれ，また，職務に関連する特許の公開公報や公告公報が定期的に回覧に供されていた。一審原告の居た職場においても，光学系の特許明細書（国際特許分類で「Ｇ０２Ｂ」に分類されるもの）は回覧されていた。ＬＢＰのタスクフォースに参加する社員は，これらの技術文献を読み，ＬＢＰに関連する技術を学習し，蓄積することが期待されていた。
ｄ上記ｂのＴＲ－０５０のタスクフォースでは，乾式現像方式の小型ＬＢＰ（ＦＳＰ－ＤＲＹ）の開発を目標として，Aがチーフに任じられ，それまでのタスクフォースと同様に，各技術分野の専門家が集められた。一審原告は，同タスクフォースにおいて光学系の開発責任者に任じられた。
ＦＳＰ－ＤＲＹの大きさ，用紙サイズ，プリント速度，解像度等の基本仕様は，昭和５５年９月ころまでに決定され，昭和５６年１月末ころまでが機能試作の段階とされた。ＦＳＰ－ＤＲＹの機能試作とは，機能試作機を試作して各評価を行い，製品化の判断を行う段階であり，次いで製品試作の段階が予定されている。ＦＳＰ－ＤＲＹの開発は，製品試作まで進んだものの，乾式現像方式の開発で問題が生じ，その次の生産試作に進めず製品化には至らなかった。しかし，同タスクフォースで開発された共役型倒れ補正光学系などの技術を「ＬＢＰ－１０」に転用することとなり，その転用された製品が「ＬＢＰ－１０Ⅱ」として昭和５８年２月に発売された。同製品において，本件特許発明が初めて実施された。


(イ)一審原告は，ＴＲ－０１６のタスクフォースには参加していない旨主張し，甲９５，１８２（一審原告の陳述書）にはその旨の記載があり，控訴人本人尋問においてもその旨の供述をする。確かに，ＴＲ－０１６のタスクフォース編成計画書には，一審原告の氏名は記載されていない（乙１０１，１７３）。しかし，同タスクフォースのレポートである昭和５０年１２月３日付けの「ＬＢＰ打ち合せ報告」（乙１７１）が一審原告にも配布されていることからすれば，一審原告は遅くともこのころから同タスクフォースに参加していたものと認められる。イＴＲ－０５０のタスクフォースにおける本件各特許発明の想起(ア)証拠（乙２３，１０４の１～３，１０５，１６３～１６６，１７２，１７３，１８１の１～３，１９８，２２２，３０９，証人C，控訴人本人X）によれば，次の事実が認められる。
ａ一審原告は，ＴＲ－０５０のタスクフォースにおいて，ＦＳＰ－ＤＲＹの機能試作機の走査光学系を設計し，その設計図面を作成した（本件物理設計図［乙１０４の１～３］に転記されている光学系構成図［昭和５５年１０月６日付け「ＤＣＶ１０３４０－Ａ２０２」］，以下「ＤＣＶ図面」という。）。
ｂプロセス設計者であるCは，昭和５５年１１月１日付けで，ＦＳＰ－ＤＲＹの本件物理設計図（乙１０４の１～３）を作成した。物理設計図は，ＬＢＰの開発に当たって，プロセス設計者が当該ＬＢＰの開発に採用された技術を体系的かつ網羅的にまとめ，機械，電気，光学等の各技術分野の責任者に対して，開発・設計の目標・方針，その他の各種指示・要請を伝えるために作成されるものである。本件物理設計図は，光学系の表題の下に，まず，一審原告が作成したＤＣＶ図面を縮小コピーして掲げ，それに続いて，「スポット径」，「光量損失」，「走査領域での光量ムラ」，「ジッタ，ピッチムラ」，「その他」の各項目を設けたもので，「走査領域での光量ムラ」と「ジッタ，ピッチムラ」が「未検討」であるほか，「スポット径」において，「ドラム面スポット形状は＿＿±＿＿μ×＿＿±＿＿μである。」と記載されていて，具体的な数値が記載されていない。そして，「その他」の中に，「静止ゴーストが発生する事のない様配慮のこと。」との記載がある。Cがこのような記載をしたのは，ＦＳＰ－ＤＲＹでは従来の非倒れ補正光学系ではなく初めて共役型倒れ補正光学系が採用されたので，静止ゴースト像が機能試作機に出現する可能性があるためであった。
ｃＦＳＰ－ＤＲＹの機能試作機は昭和５６年１月ころ完成し，直ちに評価試験が行われたが，絵出しのときに静止ゴースト像が現われた。その理由は，それまでＬＢＰに採用されてきた技術では，入射光を偏向面と垂直方向に傾けて入射して静止ゴースト像を除去するものであったのに対し，ＦＳＰ－ＤＲＹで採用された共役型倒れ補正光学系では，垂直方向に傾けて入射しても同光学系の倒れ補正機能のため再反射光（ゴースト光）が被走査媒体の有効走査巾内に結像してしまうことによるものであった。
ｄ上記静止ゴースト像の出現はチーフのAに報告された。Aは，その後，担当者にその静止ゴースト像の除去を指示した。
ｅ一審原告は，昭和５６年１月以降遅くとも４月中旬までの間に，ＴＲ－０５０のタスクフォースの光学系の開発責任者として，静止ゴースト像を除去するための構成を検討し，本件各特許発明を想到するに至った。そこで，一審原告は，昭和５６年５月１５日付けの「ＤＤＶ１０３４０図面」（乙１０５・本件光学配置図。以下「ＤＤＶ図面」ともいう。）を作成し，製品試作機の走査光学系の設計図を完成させた。一審原告は，ＤＣＶ図面では入射角を約９０度としていたのをＤＤＶ図面では「５８°±３０’」と小さくする設計変更を行った。ｆ一審被告は，昭和５６年９月，一審原告によって上記のとおり設計変更されたＦＳＰ－ＤＲＹの製品試作機の走査光学系について，その光学性能（結像スポットの大きさ，形状等の性能）及び「ゴースト除去効果」の確認のための評価試験を行った（乙１９８，「Bレポート」）。Bレポートの目的欄には「今回の試作は実装時のゴースト回避のための設計変更（レーザー入射角９０°→６０°）にもとづくものである。光学性能のチェックとゴースト除去効果の確認を目的とする。」と記載されている。そして，結論欄には，「ゴースト像発生位置はほぼ計算値通りで，有効画面外に除去することができた。」と記載されている。また，検討結果一覧には，「ほぼ計算値（１５３．５９mm）通り，有効画面外なので問題なし」との記載がある。Bレポートは，一審原告の検印とコメントの書き込みを得て，チーフのAらに提出された。
(イ)上記(ア)ｂ認定のとおり，本件物理設計図（乙１０４の１～３）の「その他」には，「静止ゴーストが発生する事のない様配慮のこと。」との記載がある。この記載は，従来の非倒れ補正光学系ではなく初めて共役型倒れ補正光学系が採用されたことから，本件各特許発明でいう「静止ゴースト像」が機能試作機に出現する可能性があったために記載されたものと解される。そうすると，このような静止ゴースト像の発生防止が，ＴＲ－０５０のタスクフォースの関係者に対する課題として与えられていたということができる。甲１８２（一審原告の陳述書）の３４頁には，ここでいう「静止ゴースト」は，本件各特許発明でいう「静止ゴースト像」とは異なる旨の記載があるが，この甲１８２の記載は，本件物理設計図の「静止ゴースト」の技術的意義を上記のとおり理解できることからすると，採用することができない。


そして，本件物理設計図は，上記(ア)ｂ認定のようなものであり，空欄や未検討の部分があるが，上記(ア)ｂ認定の記載されている項目に照らすと，光学設計者に向けられたものであるということができる。一審原告は，「スポット径」の部分に「ドラム面スポット形状は＿＿±＿＿μ×＿＿±＿＿μである。」と記載されていて，具体的な数値が記載されていない」から，このような記載ではレンズの設計ができないと主張するが，この記載の横と下に，「ＬＢＰ－１０は８０μ×１２０μ（主走査×副走査）が平均的スポットである。」，「今までの経験からいうとスポット径は小さい（Ｈｅ－Ｎｅレーザの５０μ）方が良である。」，「ＮＰ－２００改良のＬＢ－２００による当り実験によれば，ＭＡＸ許容限界は１２０×１８０μぐらいと思われる。（より精度の良い実験は今後の予定）」との記載があるから，好ましいスポット径について示唆されており，光学設計者に向けた指示として意味がないものということはできない。また，一審原告は，光量設計業務においてパワーチェッカーを使用しないから，「光量損失」の記載は光学設計者に向けたものではないと主張する。しかし，ここで，「パワーチェッカー」について言及しているのは，パワーチェッカーを使用することを求めているのではなく，パワーチェッカーによる光量測定部からドラム面までの光量低下量のばらつきをできるだけ小さくすることを求めているにすぎないから，その記載の上の「光学系全体の光量損失はドラムの感度，レーザのパワーに余裕のない現状である為，できる限り少ない方が良い。」との記載も併せ考慮すると，光学設計者に向けた指示と解することができる。
また，Dレポート（乙１０）は，ＴＲ－００６のタスクフォースにおいて作成されたものであるところ，Dレポートの作成者であるDは，同タスクフォースにおいて，プロセス担当者であった（乙１７３）。また，Eレポート（乙１１）も，ＴＲ－００６のタスクフォースにおいて作成されたものであるところ，Eレポートの作成者であるEは，同タスクフォースにおいて，プロセス担当者であった（乙１７３）。もっとも，Eは，ＴＲ－０１６，ＴＲ－０１８及びＴＲ－０２７のタスクフォース編成表（乙１６，１９，１０１）では，「電気設計者」である旨記載され，ＴＲ－０１１のタスクフォース編成表（乙１００）でも「コントロール回路設計製作」と記載されている。さらに，Dと共にノウハウブック（乙１０２）を執筆したIも，プロセス担当者であった（乙１６～１８，２０，１００，１０１，１７３）。これに対し，ＴＲ－００６のタスクフォース編成表（乙１５）では，F特許の発明者であるFは「光学設計」と記載されている。また，後記(3)ア(カ)のとおり，ＴＲ－０１６のタスクフォースにおいて，静止ゴーストについての解析を行ったJは，光学の担当であった（乙１０１，１７３）。以上の事実からすると，プロセス担当者がゴースト像の発生防止を担当していたことが認められるものの，ゴースト像の発生防止がプロセス担当者のみの任務であったとは認められない。
したがって，本件物理設計図中の「静止ゴーストが発生する事のない様配慮のこと。」との上記記載が，光学設計者に向けられたものと解して不自然ではない。
そして，上記(ア)ｂ認定のとおり，物理設計図は，ＬＢＰの開発に当たって，プロセス設計者が当該ＬＢＰの開発に採用された技術を体系的かつ網羅的にまとめ，機械，電気，光学等の各技術分野の責任者に対して，開発・設計の目標・方針，その他の各種指示・要請を伝えるために作成されるものであると認められるから，光学系の開発責任者であった一審原告に対しても配布されたと認めるのが相当である。なお，一審原告は，本件物理設計図は，ＦＳＰ－ＤＲＹ設計図ではない。このことは，①中央研究所からの開発オーダーであれば，「ＤＣＶ」で始まる番号が付されていなければならず，その後ろの番号も本件物理設計図に付された光学図面と同じ「１０３４０」でなければならないところ，本件物理設計図の番号は「ＤＣＷ－２００３５」であること，②本件物理設計図（乙１０４の２）には，「・ＴＮ－１１７Ｅ改良のＦＳＰ－ＤＲＹⅡでの実測透過率データ」との記載があり，本件物理設計図（乙１０４の３）には，「ＴＮ－１１７Ｅ改造ＦＳＰ－ＤＲＹの場合，全面露光の光が２次除電器全面露光側シールドとドラム表面とのスキマから入り込み，潜像形成に影響した。」と記載されていることからすると，既にＦＳＰ－ＤＲＹやＦＳＰ－ＤＲＹⅡの機能試作機が存在していたことから明らかである，と主張するが，この点に関する証人Cの証言（図面の番号が「ＤＣＷ－２００３５」であるから本件物理設計図はＦＳＰ－ＤＲＹ設計図ではない旨の質問に対する「そんなことはないです。これ僕が作成したんですよ。何聞いてるんですか。」との証言，上記②のＦＳＰ－ＤＲＹ及びＦＳＰ－ＤＲＹⅡについての質問に対する「要素が何かを検討する実験機みたいなのがあったと思います。」との証言［証人調書６４頁］）及び乙３２２の記載（ＦＳＰ－ＤＲＹの機能試作のオーダはＤＣＷ－２００３５とする旨の「連絡表」の記載）に照らし，採用することができない。
また，一審原告は，①本件物理設計図（乙１０４の１～３）の記載は，プロセス担当者に向けられたものであって，一審原告のような光学設計者に向けられたものではない，②静止ゴースト像の問題は，プロセス担当者が担当してきた問題であって，光学設計者の専門技術分野に属する問題ではない，③本件物理設計図は，一審原告に対して配布されていない，と主張し，それに沿う記載が一審原告の陳述書（甲９５，１８２）にあり，控訴人本人尋問においてもその旨の供述をするが，上記のとおり，いずれも採用することができない。
(ウ)上記(ア)ｅのとおり，一審原告は，ＤＣＶ図面では入射角を約９０度としていたのをＤＤＶ図面では「５８°±３０’」と小さくする設計変更を行った。


証拠（乙１７９，１８０，１８１の１～３）によれば，ＦＳＰ－ＤＲＹの昀大の用紙サイズは，Ａ３サイズであったこと，Ａ３サイズの用紙の紙巾は２９７mmであること，ＤＤＶ図面に記載された入射角「５８°±３０’」においては，２９７mmの巾に中には静止ゴースト像は発生しないことが認められるから，ＤＤＶ図面において，静止ゴースト像の発生防止という，本件各特許発明の目的は実現されている。この点について，一審原告は，ＤＤＶ図面（乙１０５）に，「有効走査巾３１０」という記載があるところ，入射角「５８°±３０’」においては，３１０mmの巾に中にはゴースト像が発生するから，ＤＤＶ図面は，本件各特許発明を実施したものではないと主張するが，ＤＤＶ図面において本件各特許発明の目的が実現されていることは，上記(ア)認定の一連の事実と整合するものであり，これらの事実を裏付けるものということができる。
(エ)一審原告は，Aの指示を受けたことはないと主張し，甲９４，９５，１８２（一審原告の陳述書）にはその旨の記載があり，控訴人本人尋問においても同旨の供述をする。しかし，上記(ア)ｄのとおり，Aの指示はあったものと認められるのであり，光学系の開発責任者である一審原告は，Aの指示を直接あるいは間接的に受けていたと認めることができる。一審原告の上記記載及び供述はにわかに採用することができない。
(オ)一審原告は，ＤＤＶ図面では「５８°±３０’」と設計されていたのであるから，「レーザー入射角９０°→６０°」との記載のあるBレポートは，一審原告作成のＤＤＶ図面に基づく評価試験ではないと主張する。
しかし，Bレポートでは，上記(ア)ｆのとおり，ゴースト像がほぼ計算値（１５３．５９㎜）どおりに現れたと記載されているのであり，この計算値から入射角を逆算すれば５７．９６°であって，この入射角はＤＤＶ図面の設計範囲内（「５８°±３０’」）のものであるから，BレポートがＤＤＶ図面の評価試験であることは明らかである。なお，一審原告は，Bレポート（乙１９８）には，計算によって求められるゴースト像の位置が光軸から１５３．５９mmのところとされているが，ＤＤＶ図面に記載された各数値を基に，ゴースト像の位置を求めると，ゴースト像は，光軸から１５３．４１mmのところに形成されるとの違いがあると主張するが，上記のとおり，入射角をＤＤＶ図面の設計範囲内である５７．９６°とすると，ゴースト像は光軸から１５３．５９㎜のところに形成されるから，Bレポートにおいて，ゴースト像が光軸から１５３．５９㎜のところに形成されるとされていることとＤＤＶ図面に記載された数値との間に食違いはない。
ウ小括
上記ア及びイ認定の事実によれば，一審原告は，ＴＲ－０５０のタスクフォースにおいて与えられた静止ゴースト像の除去という課題をAの指示を受けて光学系の開発責任者として解決する過程において，本件各特許発明をなしたものと認められる。
一審原告は，昭和５６年当時，休憩中に，ＬＢＰにおいて走査線と直交する方法に発生する有害な直線上の画像が記録されるとの情報を得たため，好奇心からこの問題を研究し，本件各特許発明をなしたと主張し，それに沿う陳述書（甲９４，９５，１８２）を提出し，控訴人本人尋問において，同旨の供述をする。しかし，これらのうち，上記認定に反する部分を採用することはできない。甲１５９記載の特開昭５３－９７４４８号公報の技術も，直接本件各特許発明に結びつくものではなく，同技術を開発したからといって，本件各特許発明の経過に関する一審原告の陳述書の記載及び供述を採用できるものではない。
また，一審原告は，本件各特許発明をなすに際して一審被告の設備を使うことを要しなかったと主張し，それに沿う陳述書（甲９４，９５，１８２）を提出し，控訴人本人尋問において同旨の供述をする。しかし，上記イ(ア)の認定事実によれば，試験機による評価試験等が必要であったものと認められ，一審被告の設備を使うことを要しなかった発明であるとは認められない。
(3)本件各特許発明に先行する技術（本件先行技術）
ア一審被告において蓄積されていた研究成果
本件特許発明の本質的部分は，前記６(1)ウ認定のとおり，構成要件Ｄの「偏向器に入射する光束に対し前記第２結像光学系の光軸がなす角度αを，（４π／Ｎ）―（Ｗ／Ｄ）よりも小さく選定した」条件式にある。この点について，一審原告が本件特許発明に至る前に，一審被告においては，次のような研究の成果が蓄積されていたと認められる。
(ア)Dレポート（乙１０）
一審被告従業員のDは，レーザー走査光学系の試作機において，被走査媒体上に静止している静止ゴースト像を発見し，さらに，静止ゴースト像を形成する光束の進行経路を解析して，静止ゴースト像は入射光から常に必ず４π／Ｎの角度に向かう再反射光の結像位置に形成されるという静止ゴースト像の形成原理を解明した。
Dは，上記静止ゴースト像の発見及びその形成原理等を昭和４９年７月２日付けの「Dレポート」（乙１０）で報告した。
Dレポートは，「ＬＢＰにおける散乱光の結像によるノイズ光について」と題するもので，「ノイズ光は正規走査ビームがドラム表面で散乱され，その散乱光が再び回転ミラーで反射され感光ドラムに結像することによって生ずる。」，「幾何学計算によると，ｎ面鏡ミラーでα面だけ隣り合うミラー（一面だけ隣り合う場合はα＝１）による反射散乱光と入射ビームとのなす角は，４απ／ｎと一定になり，ミラーが回転しても一定点に結像することが分った。」，「ビーム光量が強いと散乱光量も増えるが，測定例では，反射散乱光／反射ビーム＝１／７０００以下であり，昀適露光を行なう限り，実用上ほとんど問題はない。」などと結論付けている。
(イ)Eレポート（乙１１）
Eは，Dとともに，レーザー走査光学系における静止ゴースト像を含む５種のゴースト像と４種のフレアについて検討し，昭和４９年１１月２５日付け「Eレポート」（乙１１）を作成した。


Eレポートでは，ドラム面上に肉眼で観察されるレーザー光のゴースト及びフレアについて検討している。光学系間の多重反射によって生じているゴーストがあり，影響は極めて小さいものの，光学系に傾きをもたせることにより根本的に解決できるとの結論に至っており，静止ゴースト像については，Dレポートで「考察ズミ」と記載されている（乙１１の３／５頁「対策」欄「５」の〈注〉参照）。
(ウ)E特許（乙１２の１［特開昭５１－８７０６２号公報］・２［同公報の特許の手続補正書］，１３［特開昭５２－４３３１４号公報］）一審被告は，昭和５０年１月２８日，「ゴースト像除去方法」の名称で，Eを発明者とする特許を出願した（乙１２の１・E特許１）。さらに，同年１０月，遮光部材の設置をクレームに付加したE特許２（乙１３）を出願した。
E特許の公開特許公報（乙１２の１，１３）には，静止ゴースト像の形成原理及び入射光と再反射光の成す角度が常に「４π／ｎ」となり一定であることが開示されている（乙１２の１の４頁右下欄９行～５頁左下欄５行，乙１３の５頁左下欄７行～６頁右上欄４行）。そして，E特許の採用する除去方法は，非倒れ補正光学系において，入射光と偏向器の回転軸とが成す角度θをθ≠９０°として，静止ゴースト像を偏向面に垂直方向に除去する方法である。その公開特許公報（乙１２の１，１３）には，「仮に上記ゴースト像をビームの走査方向に対し平行方向に限り避けると，必然的に記録媒体の使用巾が制限されることになる。すなわち記録媒体の大きさが制限されるため，得る画像の大きさにも当然制限を生じる。本発明はこの問題を解決して，記録媒体の巾に制御を受けることなく画像を形成する方法を提供することにある。」との記載がある（乙１２の１の２頁左上欄２行～９行，乙１３の２頁右上欄５行～１０行にも，乙１２の１の２頁左上欄２行～６行と同じ記載がある。）。
そして，一審被告の本件無効審判における答弁書（甲４４）の記載や一審被告の従業員が平成９年４月２８日付けで作成した意見書（甲４５）の記載からすると，E特許１出願当時（昭和５０年当時）のＬＢＰは，入射光が第２結像光学系の光軸となす角度を９０°近傍に固定しなければならなかったため，ゴースト像をビームの走査方向に対し平行方向に移動して避けることが難しく，その結果，記録媒体の使用巾が制限されることになるので，上記公開特許公報に「仮に上記ゴースト像をビームの走査方向に対し平行方向に限り避けると，必然的に記録媒体の使用巾が制限されることになる。すなわち記録媒体の大きさが制限されるため，得る画像の大きさにも当然制限を生じる。」との記載がされたものと認められる。
(エ)F特許（乙１４［特開昭５１－１５０３４６号公報］）一審被告は，昭和５０年６月１８日，「散乱放射束読み取り方法」を名称とし，Fを発明者とする特許出願をした。F特許は，読み取り装置に静止ゴースト像の形成原理を応用したものである。その公開特許公報（乙１４）には，まず，静止ゴースト光の形成原理及び入射光束とゴースト光束の成す角度が常に「４π／ｎ」となり一定であることが開示されている（２頁右上欄１３行～３頁右上欄１４行）。そして，同公開特許公報には，「第１図に示す如く，ゴースト光束は通常の走査に於ては往々にして走査平面内の走査領域に生じるのでゴースト光束を検出する為の検出素子を走査平面内に設けることが必要となり，このことは走査の障害となるのである。従ってこのゴースト光束を走査平面に対して垂直方向にずらせるか，走査平面内に於て，走査面の領域外にずらせるかしなければならない。」との記載がある（３頁左下欄１行～８行）。さらに，同公開特許公報には，「第４図は静止ゴースト光を走査平面内に於て，走査される領域外に移動させる様子を示す図で，走査光学系を平面から見た図である。今一例として回転鏡１に８面体を使用した場合について述べる。第１図示の走査光学系で示した様に通常の走査光学系に於ては反射面Ｓに対して入射光束４が４５°の角度で入射した場合に０は，反射光束は集光光学系３の中心を通過し，走査面２の中央部で散乱される。この場合，回転鏡が８面体であるので散乱光束の内集光光学系を通過し反射面Ｓに入射する光束は反射面Ｓに垂直に入射するので反１１射面Ｓで反射される光束は集光光学系３を介し，前記走査面２の中央１部に戻り静止ゴースト光となる。第４図で示す様に入射光束４を第１図示の光学系に比較しδだけずらして入射した場合すなわち入射面Ｓの０法線Ｌに対して４５°よりδだけずらした場合に，Ｓ面で反射される０   ０光束が集光光学系３の中心部を通過し，走査面２の中央部に入射する様に光学系を構成する。この構成に於ては散乱光はＳ面に垂直に入射し１ない為に静止ゴースト光の位置１０を走査領域外に移動させることが可能である。上述したことはδの適宜な選択により８面体以外の回転鏡に対しても効果を持つことは明白である。」との記載があり（３頁右下欄３行～４頁左欄９行），入射光束（入射光）の入射角を走査平面に対して平行方向に「δ」ずらすことにより，静止ゴースト光を走査領域外に移動させることが可能である旨記載されている。
(オ)ノウハウブック（乙１０２）
「ノウハウブック」（乙１０２）は，ＬＢＰの設計・製造技術に関する一審被告の昭和５０年ころ当時のノウハウを沖電気，日立製作所などのコンピュータメーカーにライセンスするために作成されたものであり，ＬＢＰの試作機と共に引き渡された。内容的には，当時複写機に採用されていたＮＰ電子写真技術によるＬＢＰの帯電，現像，転写，定着等に関連する技術，及びレーザービームによる露光に関連する光学技術のノウハウが開示・説明されたものである（乙１０２，１６５，１６７）。


「ノウハウブック」の「８光学系」（３１０頁～３５２頁）は，D及びIによって執筆された（乙１６５）。そのうち，「８．５ゴースト」（３４６頁～３５２頁）では，まず，走査光学系においてゴースト光が発生することの説明があり，次に，「８．５．１静止ゴースト」の「（１）現象（ＬＢＰの光学配置の場合）」と「（２）静止ゴーストの発生する理由」（３４６頁～３５１頁）では，静止ゴースト像の現象と形成原理が説明され，入射光と再反射光とのなす角度が４π／Ｎと一定であること及びその幾何学的計算根拠が説明されている。それに続く，「（３）対策」（３５１頁～３５２頁）では，静止ゴースト像の除去対策として，「（ａ）ミラースキャナーへの入射ビームの入射方向を，静止ゴーストが感光ドラムに現れない様に選ぶ。」，「（ｂ）入射ビームＢｉと反射ビームＢｏを含む面がミラースキャナーの回転軸と垂直な面に対して，ある角度を有する様にする。」，「ＬＢＰの光学系に於ては，（ａ）の対策はとれないので（ｂ）の対策によっている。」と記載されている。前者の（ａ）の対策は，入射光を偏向面と水平方向に動かすことにより，静止ゴースト像を被走査媒体の有効走査巾外に移動させて除去する方法を説明したものであり，（ｂ）の技術は，入射光と偏向器の回転軸とが成す角度θをθ≠９０°として，静止ゴースト像を偏向面に垂直方向に除去する方法（E特許の方法）である。上記の「ＬＢＰの光学系に於ては，（ａ）の対策はとれないので（ｂ）の対策によっている。」との記載については，その理由が記載されていないが，ノウハウブックが，E特許１が出願された当時（昭和５０年）のものであることからすると，その理由は，上記(ウ)でE特許について述べたのと同じであると推認することができる。
(カ)Jレポート（乙１７０）
ＴＲ－０１６のタスクフォース（乙１０１）に参加したJ作成の昭和５１年１月３０日付けJレポート（乙１７０）には，「静止ゴーストについての解析を行った。」との記載がある。
イ一審被告において蓄積されていた研究成果の内容と本件各特許発明の関係上記ア認定のとおり先行技術が存するところ，Dレポートの内容は，E特許及びF特許の公開特許公報で開示されている。E特許は，静止ゴースト像を偏向面に垂直方向に除去する方法に関する特許であり，倒れ補正光学系を用いた走査光学系に関するものではなく，同特許の公開特許公報には，平行に除去する方法は，記録媒体の巾に制限を生ずるので採用しない旨が記載されている。F特許の公開特許公報には，入射光束（入射光）の入射角を走査平面に対して平行方向に「δ」ずらすことにより，静止ゴースト光を走査領域外に移動させることが可能である旨記載されているが，この発明は，読み取り装置に関する発明であり，倒れ補正光学系やｆ・θ特性を有するレンズを用いた走査光学系に関するものではない。ノウハウブックには，ゴースト像を平行に除去するためにミラースキャナーへの入射ビームの入射方向を変えることが記載されているものの，基本的には，上記Dレポートの内容やE特許の公開特許公報の上記記載と同趣旨のものである。EレポートやJレポートの記載が，上記の各先行技術に付け加えるものがあるとは認められない。
証拠（甲３７～５４，乙２５～２９，４０の１～３，４１の１～４，４２の１～１２）によれば，一審被告は，本件異議事件，本件無効審判，本件審決取消訴訟において，本件特許発明がE特許，F特許などから容易に発明することができなかった旨一貫して主張し，その主張が認められて，これらの事件において，本件特許が取り消されたり無効とされることはなかったものと認められる。
以上によれば，E特許，F特許はともより，公開されていなかった上記の各先行技術を考慮したとしても，倒れ補正光学系において水平面内における入射光の入射角度αについてＤ及びＷとの関係に着目して規定する本件各特許発明を容易に発明することができたとまで認めることはできない。もっとも，これらの先行技術は，本件各特許発明にとって参考となるものであったことは認められる。
甲９４，１８２（一審原告の陳述書）には，一審原告は，本件各特許発明をした当時，上記ア認定の先行技術をいずれも知らなかった旨の記載があり，控訴人本人尋問でも同旨の供述をする。しかし，前記(2)ア(ア)ｃ認定の一審被告における職場の状況からすると，一審原告が，これらの先行技術のすべてを知らなかったとは認め難い。殊に，前記(2)ア(ア)ｃのとおり，国際特許分類で「Ｇ０２Ｂ」に分類される特許明細書は一審原告の居た職場において回覧されていたところ，証拠（乙１２の１，１３，１４）によれば，上記アの各特許は，いずれも「Ｇ０２Ｂ」に分類されるものであるから，一審原告は，それらの明細書を見ていたものと認められる。
(4)本件各特許発明の権利化及び権利維持
ア事実関係等
証拠（甲３４～５４，乙２４～２９，３６～３９，４０の１～３，４１の１～４，４２の１～１２，１８２，１９０の７，２１３，２１５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)本件特許発明の権利化及び権利維持は，昭和５６年から平成１０年までの１８年間にわたり，一審被告の知的財産法務本部のLら延べ５名，開発部門の担当者延べ４名及び弁理士２名が担当して行われた。一審原告は，この業務について，当初提案書を作成・提出したことのほか，特段の関与はしていない。
(イ)一審被告特許部の従業員であったLは，昭和５６年４月２４日，一審原告の本件特許発明に関する提案書を受け取り，その出願業務を開始し，同年５月ころ，発明者である一審原告から，発明の内容，経緯，背景事情等の聴取り調査をした。その後，本件特許の出願願書が弁理士によって作成され，同年１０月２０日，出願された。


一審被告は，本件特許発明について，Lの発案により，平成２年８月１４日付けで，第３請求項に記載されていた条件式を第１請求項に移記するという，出願審査における補正手続を行った（乙３９）。その後，一審被告は，平成３年１月２５日の出願公告に対する９件の本件異議事件に答弁し，平成５年２月２５日に異議理由なしとの決定（甲４９～５１，５４，乙２９，４０の３）を得て，平成５年７月１４日本件特許が登録された。また，一審被告は，富士写真フィルムからの平成６年１１月８日付けの本件無効審判請求（乙４１の１）に答弁し，平成７年８月１７日，同無効審判についての請求不成立との審決（甲５２，乙４１の４）がなされた。さらに，一審被告は，これに対する本件審決取消訴訟においても防御活動を行い，平成１０年８月２０日，同訴訟において請求棄却の判決（甲４６，乙４２の１２）がなされ，本件特許が維持された。
一審被告は，このようにして本件特許の出願から本件特許の取得，維持のために努力し，その費用を負担してきた。
(ウ)一審被告は，本件各米国特許及び本件ドイツ特許の特許出願についても，日本国内の特許事務所及び現地の特許事務所に依頼して，本件米国特許１については出願から約８年４月，同２については出願から約２年半，本件ドイツ特許については約１０年７月かけて，それぞれ相当額の費用を支出した上で，同特許権を取得し，維持してきた。これらの外国特許の取得，維持については，一審原告は関与しておらず，専ら，一審被告の知的財産部の努力と費用負担によるものである。
イ一審原告の主張に対する判断
一審原告は，一審被告による本件各特許発明の権利化及び権利維持に関する活動は，通常行われるものであって，特段のものではないなどと主張する。
しかし，上記ア認定の一審被告の活動，特に権利維持に関する活動が，通常の特許に関するものを超えることは明らかであって，これらの活動は，一審被告の貢献として評価すべきものである。
(5)本件各特許発明のライセンス契約交渉及びＬＢＰ等の事業化
ア事実関係等
証拠（乙５０，７５，７６，８４，９３，２３３の１～１９，２３５の１～３２，２３６，２３７の１～５，２３８～２４２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ア)一審被告は，１９６０年代にＮＰ方式普通紙複写機による独自の技術を開発して，米国ゼロックス社の特許による複写機事業の独占を打破し，その後積極的に特許出願をして，膨大な数の特許を取得し，これらについて１９７０年代中ころから開放的ライセンスポリシーを採用し，ライセンシングによるライセンス料収入の獲得を図る特許戦略を展開してきた。
一審被告は，競合他社の多数とライセンスバック付き有償包括ライセンス契約（ライセンスバック契約）及び有償包括クロスライセンス契約（有償クロス契約）を締結し，多額のライセンス収入を確保してきた。(イ)一審被告の様々な努力によってＬＢＰ事業が成功し，ＬＢＰ及びＭＦＰ等の市場の急速な拡大に貢献した。さらに，一審被告は，ＬＢＰ開発当初の昭和４８年から本件各特許発明の完成時の昭和５６年に至るまでに合計約５６９億１６００万円，その後昭和５７年から本件特許の期間満了日である平成１３年までの間に合計約２兆３３５５億３５００万円の研究・開発費用を出捐し，これにより多数の職務発明について多数の特許を継続的に取得し続けており，これらがライセンス収入の源泉となっている。
イ一審原告の主張に対する判断
一審原告は，本件各特許発明により使用者が受けるべき利益の額の算定に当たって，被告ライセンス契約全体で得られた収入全体ではなく，被告ライセンス契約全体で得られた収入のうち，本件各特許発明の寄与度を考慮した金額を本件各特許発明により使用者が受けるべき利益の額としたのであるから，一審被告が巨額の研究・開発費用を出捐し，これにより多数の職務発明について多数の特許を継続的に取得し続けたとしても，これらの研究・開発費用は本件各特許発明により「使用者が受けるべき利益」を得たこととは何ら関係がなく，これらの事情は，使用者の貢献度として考慮されるべき事情ではないなどと主張する。
しかし，前記(1)のとおり，ライセンス契約の締結に要した労力や費用，あるいは，特許発明の実施品にかかる事業が成功するに至った一切の要因・事情等を，使用者等がその発明により利益を受けるについて貢献した一切の事情として考慮することができるのであるから，上記アで認定した事情は，一審被告の貢献として考慮することができるものである。このことは，本件各特許発明により使用者が受けるべき利益の額の算定に当たって，被告ライセンス契約全体で得られた収入全体ではなく，被告ライセンス契約全体で得られた収入のうち，本件各特許発明の寄与度を考慮した金額を本件各特許発明により使用者が受けるべき利益の額としたとしても，変わるものではない。
(6)結論
以上の(2)から(5)認定の事情に，前記６認定の本件各特許発明の技術としての価値，前記７認定のＬＢＰ及びＭＦＰ等における本件各特許発明の位置付け及び本件各特許発明の一審被告社内における評価，その他本件訴訟に顕われた一切の事情を考慮すると，本件各特許発明に関する一審被告の貢献度は９４％と認めるのが相当である。
１１争点５（本件各特許発明の承継の相当の対価）について
(1)中間利息の控除
ア一審原告が被告取扱規程に基づいて，一審被告から，実績補償として平成６年６月２７日に，平成５年７月１４日に登録された本件特許につき１５万円の補償金の支払を受けたことは，当事者間に争いがない。イ平成６年１月１日改正後の被告取扱規程（本件特許発明の実績補償時の被告取扱規程・乙２の５）は，次のとおりであった。
(ア)実績補償（２１条）
会社は登録番号が付与されたもののうち，実績により会社に貢献したと認められたものについて，特許審査委員会の審査の結果に基づき，次の対価を支払う。
特級１５万円以上
１級１０万円
２級５万円
３級３万円
４級１万円
５級５０００円
(イ)時期（２４条）
対価の支払いは原則として年２回とし，上期分は当年下期に，下期分は翌年上期に支払う。ただし，必要ある場合は臨時に行なう。
(ウ)経過措置（３６条）
本規程の改正施行日は第３７条の定めによる。改正施行日前に会社が承継した「発明」は，本規程に従って取扱う。


(エ)改正施行日（３７条）
平成６年１月１日
ウ以上のア，イの事実に弁論の全趣旨を総合すると，本件各特許発明については，平成６年６月２７日に，被告取扱規程に基づく実績補償の対価の履行期が到来したものと認められる。
エ上記のとおり実績補償の対価の履行期が到来した以上，一審原告は一審被告に対し，旧３５条３項に基づく対価の請求をすることができたのであるから，対価の額の算定に当たっては，その時点を基準として，一審被告において本件各特許発明による利益が得られた時期までの間の中間利息を控除することが相当である。
そして，中間利息の控除に当たっては，各年の中間の時期にその年の利益が得られたものとして，年を単位に控除することが相当であるから，平成６年分までは控除されることはなく，平成７年以降の利益について平成６年からの年数に応じて控除することが相当である。
オ以上の判断に反する中間利息に関する当事者の主張を採用することはできない。また，一審原告の「広い技術的範囲に基づいて本件各特許発明の相当の対価を算定すべきである」との主張を採用することができないことは，前記６(4)のとおりであって，このことは，中間利息を控除しても変わることはない。
(2)相当対価の額
以上述べたところを総合すると，本件各特許発明の特許を受ける権利の承継の相当対価の額は，他社とのライセンス契約に関するものとしては，別表Ⅰ，Ⅱのとおり，ＬＢＰについては，２４８８万円（１万円未満切捨て），ＭＦＰ等については，２７６５万円（１万円未満切捨て），合計５２５３万円となり，自己実施分としては，４００万円となるので，総合計は，５６５３万円である。
(3)遅延損害金
上記(1)ウのとおり，平成６年６月２７日に被告取扱規程に基づく実績補償の対価の履行期が到来したのであるから，一審被告は，旧３５条３項に基づく上記(2)の対価について同日の経過により遅滞に陥り，一審原告は，上記(2)の対価について平成６年６月２８日以降の遅延損害金を請求することができるというべきである。
ところで，一審原告は，平成１５年１０月２０日に本件訴訟を提起し，訴状送達日（平成１５年１１月４日）の翌日以降の遅延損害金を請求していたところ，一審被告は，平成２０年９月２２日の控訴審第８回口頭弁論期日で陳述した準備書面において，前記第３，１(9)の中間利息控除の主張をし，一審原告は，その後の平成２０年１０月２７日に当裁判所に提出した訴え変更申立書において，遅延損害金の請求を平成６年１月１日以降の請求に拡張したものである。平成１０年１０月２６日以前の遅延損害金請求権は，上記訴え変更申立書が提出された時点（平成２０年１０月２７日）では，既に民法１６７条の定める消滅時効期間である１０年を経過しているが，一審原告は，本件訴訟において当初から，訴状送達日の翌日以降であるものの，遅延損害金の請求をしていたのであるから，本件のように事実関係が複雑で元本債務が遅滞になる時期が不明瞭な事案にあっては，それより前の遅延損害金債権についても裁判上の催告（民法１５３条参照）をしていたものと認めるのが相当である。そして，上記訴え変更申立書の提出によって確定的に時効中断の効力が生じたものである。したがって，訴状送達日である平成１５年１１月４日の１０年前である平成５年１１月５日の後である上記の平成６年６月２８日以降の遅延損害金債権は，いまだ時効により消滅していないことになる。
(4)既払額の控除
一審原告は，被告取扱規程に基づき，既に一審被告から８７万６０００円の支払を受けており，弁論の全趣旨によれば，そのうち，２７万円は平成６年６月２７日以前に支払われ，平成６年１２月２６日に１０万６０００円，平成１１年６月７日に５０万円支払われたものと認められる。このうち，上記の２７万円は，元本に充当されるので，対価額の元本は，５６２６万円となる。上記の１０万６０００円と５０万円は，それぞれ上記支払期日の前日までの民法所定の年５分の割合による遅延損害金に充当される。元本５６２６万円に対する平成６年６月２８日から平成６年１２月２５日までの間の遅延損害金の額は，１３９万４９３９円であるので，上記の１０万６０００円を充当した後の遅延損害金の額は，１２８万８９３９円となる。元本５６２６万円に対する平成６年１２月２６日から平成１１年６月６日までの間の遅延損害金の額は，１２５０万８２１６円であるので，これと上記の１２８万８９３９円の合計額は，１３７９万７１５５円となり，上記の５０万円を充当した後の金額は，１３２９万７１５５円となる。
１２結語
以上の次第で，一審原告の請求は，上記１１の元本５６２６万円と平成１１年６月６日までの遅延損害金１３２９万７１５５円の合計６９５５万７１５５円及び元本５６２６万円に対する平成１１年６月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。そうすると，Ａ事件控訴人キヤノン株式会社（一審被告）の控訴は理由がないから棄却し，Ｂ事件控訴人X（一審原告）の控訴に基づき原判決を変更し，一審原告の本訴請求を上記の限度で認容し，その余は棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野   哲弘
裁判官森義   之
裁判官澁谷勝海
-389--390--391   --392-


主     文
１　被告は，原告に対し，１３２万円及びこれに対する平成１３年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成１３年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，被告が設置する小学校に就学していた原告が，教師の給食指導による虐待及び小学校（長）の児童に対する安全配慮ないし保護義務違反により，以前からり患していた外傷後ストレス障害（ＰＴＳＤ）を再発して不登校状態となり，また，その後，原告がほかの小学校における就学を求めたにもかかわらず，被告の設置する大阪市教育委員会が指定外就学を認めなかったため，教育を受ける権利を侵害されたと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料等として合計３３０万円の損害賠償金及び教員による虐待が最後に行われたとする平成１３年５月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２　前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実。証拠は文末に括弧で付記した。）
(1)　当事者等
ア　原告（平成６年１０月４日生まれ）は，平成１３年当時６歳の男児で，自閉症的特徴を伴う広汎性発達障害及び精神発達障害を原因とする中軽度の知的障害を有し，療育手帳（Ｂ１）の交付を受けていた（なお，広汎性発達障害とは自閉症の上位概念である。）。ａは，原告の親権者母である。
イ　被告は，大阪市教育委員会を設置するとともに，大阪市立甲小学校（以下「本件小学校」という。）を設置している。
ｂ教諭は，平成１３年当時，被告に任用された公務員で，本件小学校において教諭をしていた。
(2)　事実経過等
ア　入学以前の経過
原告は，本件小学校入学以前，平成８年から，乙保育園に通園していたが，同園に対する恐怖心が強くなり次第に通園できない状態となった（甲８，１９，２３，乙４）。原告は，平成１１年８月１０日以降，大阪市立総合医療センターにおいてｃ医師の診断を受けていた（甲８，１９）。
平成１２年２月ころ，原告の療育手帳における障害の程度は，一番軽度であるＢ２から，情緒面に問題を抱えるようになったためにＢ１に変更になった（甲２３，乙４，原告親権者母ａ）。
原告は，乙保育園を退所して，以降児童相談所の紹介により知的障害児の通園施設である丙施設に通った（乙４）。
原告の本件小学校入学に当たり，本件小学校長（以下，単に「校長」ということがある。）並びに当時養護学級担当であったｄ教諭，ｅ教諭及びｆ教諭は，平成１２年６月２７日及び同年１２月１１日，ａから原告の状態及び注意事項等について説明を受けたほか，平成１３年２月及び同年４月２日には，原告の自宅や丙施設を訪問して，ａや丙施設の園長から，原告の状態や配慮事項についての聞き取りを行った。
イ　入学から不登校に至るまでの経過
原告の原学級（以下「本件学級」ということがある。）はｂ教諭が担任することとなった。また，養護学級担当はｇ教諭がすることとなった。平成１３年４月の入学当初から同月２０日ころまで，ｂ教諭のほか，校長及びｇ教諭が，本件学級の児童らに対する給食時間中の付添いを行った。原告は，平成１３年４月２６日，フラッシュバックを起こしたことを理由に欠席した。原告は，その後，５月２日，７日及び８日にも本件小学校を欠席した。平成１３年５月９日，ｂ教諭は，原告を自宅まで迎えに行き，原告はｂ教諭と一緒に登校した。
原告は，平成１３年５月１０日以降，ほとんど登校していない。
ウ　不登校後の経過
本件小学校側は，原告の不登校後，原告の再登校に向けてａとの間に何度か話合いの機会を持った。原告は，平成１３年７月２４日から同月３０日までの間の数日間，夏季休暇中の水泳教室に通い，また，同年８月初旬の放課後，児童健全育成事業に参加するため本件小学校に登校したが，その後，参加しなくなった。
ｂ教諭は，平成１３年８月３１日付けで，本件小学校の教員を休職し，本件学級の担任は別の教諭がすることになった。
原告は，平成１３年９月後半から同年１０月初めにかけて，本件小学校に登校し，運動会の練習を行うなどしたが，平成１３年１０月後半ころから再び不登校状態になった。原告は，平成１４年１月初め，３学期の始業式に登校しようとしてａとともに本件小学校まで行ったが，校門付近でおびえ出し，１時間弱で下校した。平成１４年４月以降，本件小学校の教頭であるｈ教頭等が，原告の転校に向けて努力したが，大阪市教育委員会の許可が得られず，実現しなかった（甲２７）。原告は，平成１４年７月３１日，被告を相手方として，大阪簡易裁判所に調停を申し立てた（以下「本件調停」という。）が，平成１５年３月１８日不成立となった。
３　争点及び争点に関する当事者の主張の要旨
本件の争点は，(1)ｂ教諭の故意又は過失行為の有無，(2)本件小学校（長）の安全配慮義務違反の有無，(3)大阪市教育委員会の裁量逸脱の有無，(4)原告の損害とｂ教諭の行為等との因果関係の有無及び原告の損害額である。
(1)　ｂ教諭の故意又は過失行為の有無
（原告の主張）
ア　原告の本件小学校入学当時の状況
原告は，広汎性発達障害のため，味覚が過敏であり，そのため，ある種の味についてはどうしても受け付けないという特性を有し，この特性は偏食につながっていた。また，広汎性発達障害の特性として，パニックを起こさずに安心してコミュニケーションをとるためには先々の見通しが必要であり，コミュニケーションの相手方との間の信頼感が不可欠となることが挙げられる。


さらに，原告は，平成１１年ころ，通園していた乙保育園において，同園の保育士から，給食を食べることを無理強いされ，食べないとたたかれたり閉じこめられたりするという虐待を受けた。その結果，原告は，ＰＴＳＤを発症した。一般に，このようなトラウマを体験した子供は，自己表現ができなくなることが多く，否定的感情を持つことに対し罪悪感を感じ，感情を抑制する傾向にあるとされている。トラウマを体験した子供の治療として，安心感を確立することが重要となる。原告も，乙保育園での虐待というトラウマの体験により，嫌なときに嫌という感情を表示することができなくなったが，その後丙施設の園長等の努力によって，本件小学校入学当時には，原告のＰＴＳＤはほぼ回復し，安心感の回復が次第に図られていた。
イ　ｂ教諭の義務及び義務違反行為
ａは，原告が極度の偏食であること，保育園において虐待を受けたこと，状況によってはフラッシュバックを起こすことを伝え，原告のＰＴＳＤが，その発症した体験と同じような体験をすることによって，再発することのないよう，本件小学校に配慮を要望していた。ｂ教諭は，前記のような原告の状況を校長，養護教諭等から報告を受けて認識し，あるいは当然認識し得る状況にあった。また，原告の入学後，ａ自身もｂ教諭に対し，給食は無理に食べさせないでほしい旨要望した。
ｂ教諭は，原告のＰＴＳＤ再発を防ぐため，原告の障害特性に十分配慮して，虐待の追体験をさせないよう，適切な給食指導をすべき義務があった。具体的には，原告との信頼関係が築けるまでの間は，単に原告が嫌と言わないかどうかという表面的なことだけでなく，原告の偏食の状態をうかがったり，原因を探るなど，原告の様子をよく見極めて給食指導を行うべきであり，原告が進んで口にしないものを，たとえ一口たりとも無理に食べさせるべきではなかった。
それにもかかわらず，ｂ教諭は，ａの要望を無視あるいは軽視し，平成１３年４月１９日ころから同年５月９日ころまでの間，ほぼ毎日，原告に給食を無理やり食べさせ，同年５月９日には，原告の自宅に原告を迎えに来て無理やり登校させた。
（被告の主張）
ｂ教諭は，ｄ教諭から，原告が保育園において虐待を受けた児童であり，十分な配慮が必要である旨の引継ぎを受け，また，ａから提出された「家庭から学校へ」（甲２）に，広汎性発達障害や虐待によるＰＴＳＤがあることについて配慮が必要である旨記載があったことから，これらに配慮して，慎重に様子を見ながら原告に接していた。ｄ教諭からは，特に給食指導についての引継ぎはなく，また，ａから提出された前記「家庭から学校へ」にも偏食や給食指導に関する記載は一切なかった。ａは，原告に無理をさせることがなければ原告が食べられるようになることを期待していたのであり，本件小学校に対し，給食指導を行わないよう要望したことは一度もない。もっとも，原告が極度の偏食であることは一目りょう然であったため，ｂ教諭は，強制にならないよう慎重に給食指導を行っていた。その際，原告が嫌と言うか否かのみならず，嫌がる素振りがないか等についても気を配った。ｂ教諭の行為は，適切な給食指導の域を超えるものではなく，ｂ教諭が，原告に対し，給食を食べることを無理強いした事実はない。(2)　本件小学校（長）の安全配慮ないし保護義務違反の有無
（原告の主張）
小学校は，入学してきた児童が安全に学校生活を送ることができるように安全を配慮しあるいは保護する義務がある。
本件小学校は，原告の入学前において，原告の広汎性発達障害及びＰＴＳＤの後遺症による障害特性や再発防止のための注意点などについて，ａ及び当時原告が通園していた丙施設などから説明を受け，配慮を要望された上，原告を受け入れた。本件小学校は，原告の障害特性に配慮し，特にＰＴＳＤの再発を防止するため，養護担任と原学級の担任との連絡を密にし，あるいは，原学級の担任に対し，原告の障害特性やＰＴＳＤについての注意点等を教育し，原告に保育園時代の虐待の追体験をさせないように保護する義務があった。それにもかかわらず，本件小学校は，原学級担任であるｂ教諭に対し，十分な引継ぎをせず，あるいは，引継ぎをしたが十分な理解をさせられず，ｂ教諭は原告に給食を食べることを強制した。また，本件小学校は，原告を受け入れる前に，広汎性発達障害やＰＴＳＤについて事前に学習会を行ったり，わずかでも専門知識のある教諭を担任にするなどの配慮を行わなかった。
本件小学校は，原告に広汎性発達障害及びＰＴＳＤの後遺症があることを認識していながら，十分な安全配慮をしなかった義務違反がある。
（被告の主張）
本件小学校においては，障害を持つ児童が入学する場合，個々の児童によって配慮すべき内容が異なるため，児童の入学前に保護者から寄せられる個別の相談に養護学級担当の教諭が中心となって応じ，本件小学校に求める配慮事項等について聞き取りを行っている。原告の入学に当たっては，事前に，ｄ教諭ら当時の養護学級担当の教諭が，ａからの相談に応じたり，原告の自宅や丙施設を訪問して話を聞くなどして，原告の状態や配慮事項についての聞き取りを行った。その結果，ｄ教諭らは，原告について自閉症ないし自閉的傾向があるということ，極度の偏食があること等，また，乙保育園において，強制されたり，脅かされたり等の虐待を受け，フラッシュバックを起こすようになったということなどを聞き取った。このとき，食事に関する事項としては，原告に極度の偏食があるということ及び乙保育園における虐待の要因が主に原告の偏食であったということ以外に，特に説明あるいは要望はなかった。
ｄ教諭は，平成１３年４月初め，ｂ教諭及びｇ教諭に対し，前記ａからの聞き取りをもとに原告についての引継ぎを行ったが，ａからの要望は給食指導に特化したものではなかったため，特に給食という話には触れず，原告が保育園において虐待を受けた児童であり対応に十分な配慮が必要であるということを説明した。
ｂ教諭は，前記引継ぎを受け，ａから要望のあったとおり，原告に対する強制行為は一切行っていないのであり，本件小学校の関係教師らの対応に義務違反はない。
(3)　大阪市教育委員会の裁量逸脱行為の有無
（原告の主張）
原告は，ＰＴＳＤの再発により，本件小学校に通学することができなくなったが，他の小学校であれば通学できる可能性があった。


大阪市立小中学校における指定外就学について，学校長は，保護者の相談を受け，いじめにより心身の安全が脅かされるような深刻な悩みを持っている児童生徒の転校について，教育委員会と協議する必要があると判断した場合，教育委員会へ指定外就学の許可を申請することができることとなっている。なお，いじめについては，児童間のものに限定していない。本件小学校は，原告について，他の小学校への転校しか手段がないと判断し，その旨大阪市教育委員会に申請していたが，大阪市教育委員会は，一向に判断しようとしなかった。そのため，原告が本件調停を申し立てたところ，大阪市教育委員会は，それまで本件小学校が認めていたｂ教諭による虐待行為の事実自体を否定した上，原告が損害賠償について訴訟提起しないのであれば指定外就学を認めるとしたが，原告がこれを拒否したため，原告の指定外就学を認めなかった。
大阪市教育委員会の措置は明らかに裁量の範囲を逸脱しており違法である。
（被告の主張）
指定外就学は，教育委員会が学校教育法施行令５条に基づいて指定した学校に児童を就学させる義務が保護者にあることを前提として，教育委員会が相当な理由があると認める場合に限って行う特例措置に過ぎず，どのような場合に指定外就学を認めるかは教育委員会の裁量にゆだねられている。被告における指定外就学の許可基準は，主に転居に伴って必要性が認められるものが対象であり，許可される期間も一時的なものに過ぎず，学校生活にかかわって認められるのは，いじめによって児童の心身の安全が脅かされるような深刻な状況が認められる場合のみである。本件のような児童の不登校については基本的に指定外就学を認める対象ではない。大阪市教育委員会は，許可基準に従って原告の指定外就学を許可しなかったにすぎない。
もっとも，大阪市教育委員会は，原告の不登校を改善する必要があることは認識していたことから，本件調停においては，例外的措置として原告を一時的に別の小学校に通学させて様子を見ることを提案した。前記措置を検討するためには，原告の診断をしたｃ医師を始めそのほかの医師から意見を聞く必要があり，まず，ｃ医師の意見書の提出及び同医師から直接話を聞くことを原告に求めた。しかしながら，原告から提出されたｃ医師の意見書の内容は，原告のＰＴＳＤ再発の原因がｂ教諭の給食指導にあるとするもので，大阪市教育委員会としては受け入れ難いものであった上，原告は，大阪市教育委員会が同医師から直接話を聞くことを拒絶した。そのため，本件調停は不成立となったものである。なお，このような措置の提案は，紛争解決のために例外的に行ったものに過ぎず，大阪市教育委員会が当然の義務として行うべきものとは認められない。
以上から，大阪市教育委員会の措置に何ら裁量の逸脱，濫用が認められないことは明らかである。
(4)　原告の損害とｂ教諭の故意又は過失行為等との因果関係の有無及び原告の損害額
（原告の主張）
ア　原告の損害とｂ教諭の行為等との因果関係の有無
原告は，ｂ教諭の虐待行為ひいては本件小学校の安全配慮義務違反により，ＰＴＳＤを再発した。
原告は，ｂ教諭からレタスを無理やり食べさせられた平成１３年４月２５日の夜半，フラッシュバックを起こし，ひどい夜驚を起こした。また，ｂ教諭が原告を無理やり登校させた同年５月９日の晩，「ｂ先生怖い。おばけがいる。」などと強度のパニックを起こした上，退行等の症状がひどくなり，翌日から全く登校できなくなった。さらに，大阪市教育委員会のし意的な裁量により，指定外就学が認められなかったため，原告は，小学校に通うことができず，教育を受ける権利を侵害された。イ　原告の被った損害を金銭に換算すると次のとおりである。(ア)　付添看護費及びフリースクール代　　　　　　　　　　　１００万円
ａ　付添看護費
原告は，ＰＴＳＤの再発により，常時ａが付き添っていなければならない状態となった。ａの付添看護費は１日３０００円を下らない。
ｂ　フリースクール代
原告は，平成１５年１１月ころまでに次第に症状が落ち着いてきたが，本件小学校にもほかの公立小学校にも通学できず，経済的理由から私立小学校にも通学できなかったため，フリースクールで教育を受けた。フリースクールへの通学にかかった費用は次のとおりである。
体験入学費等　　　　１万６０００円
入学金　　　　７万円
入会金及び年会費等　　　　３万円
月会費　　　　３万８０００円
以上の合計　　　１５万４０００円
(イ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００万円原告は，ｂ教諭の虐待行為によりＰＴＳＤを再発し，筆舌に尽くし難い精神的及び肉体的苦痛を受け，さらに，大阪市教育委員会のし意的な裁量により，教育を受ける権利を侵害された。原告の精神的損害を慰謝する金額としては２００万円が相当である。(ウ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３０万円(ア)ないし(ウ)の合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３３０万円
（被告の主張）
争う。
原告は，ｂ教諭の行為あるいは本件小学校の安全配慮義務違反により，原告のＰＴＳＤが再発したと主張し，証拠として元主治医であるｃ医師の意見書（甲８）を提出する。しかしながら，ＰＴＳＤという概念自体不確定なものである上，同意見書はａの陳述に基づいて作成されており診断の正確性に疑問があること，また，乙保育園における虐待の事実は認められないことからすれば，ｂ教諭の給食指導によってＰＴＳＤが再発した事実は到底認められない。また，フリースクールへの通学は，原告独自の判断によるものであり，被告が通学費用を負担する理由はない。
第３　争点に対する判断
１　認定事実


前記第２の２の事実，証拠（甲８，９，１６，１９，２３，乙４，８，１１，１２，原告親権者母ａ，証人ｂ，同ｇ，同ｈ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　原告のＰＴＳＤの発症等
原告は，平成８年以降，乙保育園に通園していた。同園の担当保育士は，原告にも他の園児と同じことを同様にさせようという方針で，「給食を食べなかったらお化けをなおしてある倉庫に入れる。」等もったいないお化けの話をするなどして原告に給食を食べさせていた。原告はこのような食事指導がトラウマ（外傷体験。個人の対処能力をはるかに超えた圧倒的体験。）となって，保育園への恐怖心が強くなり，突然「キャー。助けて。」と泣き叫んだりするようになり，通園できなくなった。
そこで，原告は，平成１１年８月以降，ｃ医師を受診するようになった。そして，原告は，平成１２年２月以降，児童相談所の紹介により知的障害児の通園施設である丙施設に通うこととした。原告の症状は，転園以来，眠れるようになる，休みの日も通園したがるなど，次第に落ち着いてきたが，平成１２年９月ころには，人形の口に無理矢理ご飯を入れて食べさせようとする遊びを繰り返すなどの症状も見られた。
(2)　本件小学校による入学前の聞き取り等
ア　平成１３年当時の本件小学校の体制
本件小学校では，平成１３年当時，障害等を有する児童も普通学級（原学級）で一緒に授業を受け，必要に応じて養護学級担当の教諭が普通学級において補助的に指導を行う，学級保障という体制を採用していた。
本件小学校においては，児童の入学前の就学時健康診断の際，入学予定児童全員について保護者等から聞き取りを行っていたが，障害を有する児童等については，それぞれ配慮すべき内容が異なるため，養護学級担当教諭が中心となって，学校に求める配慮事項等についてさらなる聞き取りを行っていた。聞き取った事項は，当該児童の学級担任が決定された後，当該学級担任，当該学年の教諭と養護学級担当の間で引継ぎを行うこととなっていた。
イ　原告についての聞き取り状況
原告の本件小学校入学に当たり，校長のほか，当時養護学級担当であったｄ教諭，ｅ教諭，ｆ教諭らが，ａなどから聞き取りを行った。
ａは，平成１２年６月２７日，丙施設の園長，担任とともに，本件小学校に赴き，原告の状態等について説明した。ｅ教諭等は，原告が療育手帳Ｂ１であること，原告が平成１１年夏ころから大阪市総合医療センターに通院していること，１歳半から乙保育園に通園を始めたが，遅れが目立ち始め，保育士が他の児童と同じことをやらせようとしたことが原因でノイローゼになったこと，それ以後外ではおどおどして相手の目を見られない状態であること，わからないと言ったり，間違いを言ってはならないと思っていること，そのまま受け入れてもらうことしかできないので原学級で担任の先生に理解してもらうしかないこと，乙保育園でとても偏食をし，保育士が何とか食べさせようと薄暗い部屋に閉じこもって「お化け出るよ。」と言って食べさせようとしたこと，丙施設では自分を出せるようになってきたこと，できることよりできないことをそのまま認めることが自信につながること，強制はしてはならず，本人がやりたいと思うまで待つべきこと，担任の先生との信頼関係が一番大切であることなどを聞き取った。
平成１２年１２月１１日，原告とａが，本件小学校の養護学級を訪れた。ｄ教諭，ｅ教諭らは，原告とａから，原告が１歳半のとき自閉症が判明したこと，乙保育園で脅かされたりたたかれたりする虐待を受けたこと，原告に恐怖を与えた保育士の子供が原告と同じ新１年生で本件小学校に入学予定であること，偏食で無理やり食べさせるとおう吐すること，乙保育園できつく注意され，「ごめんなさい。」と言っておう吐したものを食べようとしたことがあったことなどを聞き取った。
平成１３年２月７日，ｆ教諭は，丙施設を訪問し，同園の園長及び原告の担当であった保育士から，原告はイエス，ノーがはっきり言えること，肉を無理に食べさせようとしたら３日間休んだこと，極度の偏食でおかず全般が食べられず，ごはんばかり食べること，お弁当は食べること，牛乳は自分から飲まないこと，「あと一口だけ。」というと食べることもあること，嫌なときははっきり「嫌。」と言い，パニックにはならないこと，自閉的傾向があることなどを聞き取った。
平成１３年４月２日，校長とｄ教諭が，原告の自宅を訪問し，ａから，牛乳は自分から飲まないこと，信頼関係ができれば怒っても大丈夫であること，乙保育園に通園していた児童は同じクラスにしないでほしいことなどを聞き取った。しかし，聞き取りの際，ａは，障害よりも乙保育園での虐待の後遺症について特に配慮するよう要望したが，ＰＴＳＤを発症したということまでは説明していない。平成１３年４月初めに，ｄ教諭からｂ教諭及びｇ教諭に対し，原告についての引継ぎがなされた。ｂ教諭は，原告が保育園時代に虐待を受けたので対応には十分注意すること，同じ学年に虐待をした保育士の子供が入学するので，入学式の際，原告が保育士と顔を合わせないよう配慮することなどの指示を受け，また，ｇ教諭は，これに加えて，原告が自閉的傾向を有すること，極度の偏食であることなどを聞いた。しかし，この他給食に関する引継ぎは特になされなかった。
(3)　入学から不登校に至るまでの経過
ア　入学式当日の配慮等
平成１３年４月６日，入学式当日，本件小学校では，原告をほかの児童や保護者よりも遅く，入学式の始まる直前に登校させるなどして，原告と乙保育園において原告を虐待したという保育士とが会わないよう配慮した。
入学時，ａは，入学前の説明会の際本件小学校から交付されていた「家庭から学校へ」と題する書面（甲２）に記入して，ｂ教諭に提出した。同書面の「配慮すべき点」及び「学校または担任に対する希望事項」の欄には，「・軽度の広汎性発達障害と認知障害があります。（最近，少し多動もあります。）・虐待によるＰＴＳＤがあり，状況によってフラッシュバックを起こしパニックになります。…・対人恐怖症も残っている為，信頼関係も築きにくくなっているのですが，信頼関係の出来た人に対しては，目を見て笑うようになります。」との記載はあるが，他に給食の際の配慮事項についての記載はない。
イ　原告に対する給食指導の状況


平成１３年４月の入学当初から同月２０日ころまで，ｂ教諭のほか，校長及びｇ教諭が，本件学級の児童らに対する給食時間中の付添いを行った。校長は，付添いの際，パンをちぎっている原告の様子を見ており，おかずについて，「おかずどう。いらんかったら先生に頂戴。」と言ったところ，原告が「いいよ。」と言ったのでもらった。ｇ教諭が付添いをした際，原告が「いらん。」と言って箸を放ったことがあった。
ｂ教諭は，原告の給食の付添いに当たり，急に食べられるようになるわけではないが，楽しみながら食べていくうちに将来的には食べられるようになればよいという方針で指導を行った。ｂ教諭は，原告が手をつけやすいように量を減らし，大きいおかずについては小さくした上，スプーンの上に載せて食器の上に置き，「一口どう。」などと１，２回勧めるなどしたが，後は原告の自主性に任せ，ｂ教諭自身がおかずを載せたスプーンを原告の口元へ運ぶことなどはせず，原告がスプーンを置いた場合には食事を終わりにさせるようにしていた。また，１年生の学級においては給食の運搬や配ぜん，片づけ等に時間がかかること，お代わりをする児童らの対応を行う必要があること，ｂ教諭自身も給食を食べることから，ｂ教諭は，給食時間の最後の方に各児童の様子を見て回っていたのみであり，時間中常に原告の給食指導を行っていたわけではない。また，ｂ教諭は，原告が食べるまで原告の側を離れないなど，原告に緊張を与えることはしないようにしていた。
平成１３年４月１９日，ｂ教諭が，給食の付添いをした際，原告は，もやし１センチメートル程度，にんじん，魚をそれぞれ５ミリメートル角程度食べて飲み込んだ。ｂ教諭が同日の連絡帳に「…給食，もやし一口○←これぐらい，にんじん○，魚○ぐらいたべてのみこみました。」と記載したのに対し，ａは，「…偏食は，原告の場合仕方ない部分も多いのですが，無理じいしないで食べさせる事によって少しずつましになって来ているので，無理に食べさせない様にお願いします。…」と記載した。
平成１３年４月２０日，原告は，給食のカレーライスの具を少し食べた。ｂ教諭は，連絡帳に「…カレーはジャガイモ１コ，まぜてしまっていたので，あまり食べれずでしたが，タマネギ，ニンジン，オニク，少々（ほんの少し）たべて，オニギリとかえっこしました。…」と記載し，ａはこれに対し，「…給食は，少量でも無理をして食べる状態はよくないので，飲み込んでいる時は，無理に食べなくていい事を教えてあげて下さい。…」と記載した。平成１３年４月２３日の連絡帳には，「…やきそばムリやり少しずつたべさせました。のみこまずかまなくちゃと，お茶はあとにさせました。」とのｂ教諭の記載がある。平成１３年４月２３日以降は，原告は，ほとんどの間はひとりで給食を食べていたが，お代わりのころ，ｂ教諭が，横に座って「ちょっと味見しよう。」とスプーンにおかずを少し乗せ，「ゴクンするとしんどいから，カミカミ。」などと言って食べさせようとしたところ，少しかんで牛乳で飲み込んだことがあった。
平成１３年４月２５日，原告が，レタスを自分で少し口に入れたため，ｂ教諭が褒めたところ，原告は，レタスをぐっと飲み込んだ。
ウ　不登校に至る経緯
平成１３年４月２５日夜，原告は，突然「きゃー。」と叫んで夜驚を起こし，「学校行かない。」と言い出し，翌２６日，本件小学校を欠席した。ａは，同日朝，本件小学校の養護学級に行き，フラッシュバックを起こしたため欠席する旨ｄ教諭に伝えた。平成１３年４月２７日，登校した原告は，給食で出された関東煮のじゃがいもを自分から２口ほど食べた。
原告が，同年５月２日，同月７日及び同月８日にも本件小学校を欠席したことから，ｂ教諭は，翌９日，原告を自宅まで迎えに行き，原告はｂ教諭と一緒に登校した。しかし，原告は，その夜，夜驚，パニックを起こし，退行や脅えの症状が見られ，人形の口にごはんを押しつける遊びをするなどし同月１０日以降ほとんど登校しなくなった。
(4)　不登校後の経過
ａは，平成１３年５月１０日，丙施設の園長に相談をし，その後，同月２４日，丙施設において，同園の園長，担任であった保育士立ち会いの上，ａとｂ教諭及びｇ教諭との間で話し合いを行い，同月３０日には，本件小学校の校長室において，校長，ｇ教諭に対し，現状を訴えた。
また，ａは，平成１３年６月１５日，原告を伴い，丙施設の園長とともに，本件小学校を訪れ，給食参観を行った。ａは，原告のおびえる状態がひどくなったと感じた。平成１３年６月１８日，大阪市立総合医療センターにおいて，ｈ教頭及びｇ教諭が，ａ同席のもと，ｃ医師から話を聞いた。
平成１３年６月１９日，ａは，ｈ教頭に対し，原告が不登校になったことについて，原因の究明と責任の所在を明らかにするよう要請した。
平成１３年６月２６日，ｈ教頭からａに対し，「就学前の取り組み」と題する報告書とｂ教諭作成にかかる報告書（甲１２，１３）が提出され，原告の不登校については，ｄ教諭からｂ教諭に対し，給食について配慮事項の説明をしなかったことが原因であるとの説明があり，ｄ教諭がａに対し，「全て僕の責任です。」と謝罪した。ａから，学校側から提出された前記ｂ教諭の報告書では不十分であるとして作り直すよう要求があり，ｈ教頭が，ｂ教諭の記載したものに手を加えたものを新たに提出した（甲１５）。ａは，平成１３年６月２９日，連絡帳に「ムリやり少しずつたべさせました。」（前記(3)イ認定の記載）があることを見つけ，ファックスでｈ教頭に報告し同年７月には，ｈ教頭に対し，ｂ教諭が本件小学校にいる限り原告が登校することはできないこと，したがって，ｂ教諭を辞めさせるよう要請した。ｂ教諭は，平成１３年８月３１日付けで本件小学校の教員を休職した。
原告は，平成１３年７月下旬，同年８月初旬，同年９月後半から同年１０月初めにかけて，数日間，本件小学校に登校したが，平成１３年１０月後半ころから再び不登校状態となり，平成１４年１月初めころ，登校しようしたが，本件小学校の校門に入って以降おびえが止まらず，１時間弱で下校した。


平成１４年１月２９日，本件小学校は，ｃ医師を招いてＰＴＳＤの勉強会を行った。平成１４年４月以降，ａは原告とともに学区内の大阪市己区所在の大阪市立丁養護学校を見学したが，原告の気に入らず，他の小学校への転校を希望したため，ｈ教頭が近隣で原告が通えそうな学校を探し，大阪市庚区所在の大阪市立戊小学校をａとともに見学するなどした上，本件小学校の校長から大阪市教育委員会に原告が転校できるよう働きかけたが，大阪市教育委員会は，調査の結果，ｂ教諭の給食指導に誤りがあった事実は認められないとして原告の転校を許可しなかったため，実現しなかった。
原告は，平成１４年７月３１日，被告を相手方として，大阪簡易裁判所に損害賠償を求める本件調停を申し立てた。
被告は，調査の結果，ｂ教諭の原告に対する給食指導に問題はないと考えており，損害賠償には応じられないとしたが，原告の不登校については何らかの方法で解決すべきであると考えていたことから，原告を一時的に別の小学校に登校させることを検討することとした。そして，被告は，原告に対し，ｃ医師の意見書の提出及び被告がｃから直接話を聞くことを求めた。原告は，ｃ医師の意見書（甲８）を提出したが，被告がｃ医師から直接聞き取りを行うことは，同医師が多忙であること，被告が聴取したいとする事項についてはａ自身が十分説明できることを理由に拒絶した。
被告は，原告に対し，ｂ教諭の給食指導が不適切であったことを理由とする損害賠償には応じられないこと，原告の不登校は被告の指定外就学の基準に該当せず原則として認められないことを前提とした上，被告は例外的措置として原告を別の小学校に登校させることを検討していること，そのためにはｃ医師の意見を直接聴取したいこと，他校への通学が認められれば紛争は解決するものと考えているので損害賠償を求める本件調停は取り下げられるよう求める旨申し入れたところ，本件調停は平成１５年３月１８日不成立となった。２　争点(1)（ｂ教諭の故意又は過失行為の有無）について
(1)　給食指導に関する教師の義務内容
学校給食は，児童の心身の健全な発達に資するものであり，栄養のバランスのとれた食事の摂取，望ましい食習慣の形成，人間関係を豊かにするなどの役割があるとされているところ，小学校において児童に対し，給食指導をすることは，一般には重要な学校教育活動のひとつと位置づけられている（学校給食法１条，２条参照）。したがって，学校において教師が給食指導を行うことは，当然にその職務内容に含まれるというべきである。他方，学校の教師は，学校における教育活動により生ずるおそれのある危険から児童・生徒を保護すべき義務を負う（最高裁昭和５９年(オ)第１０５８，１０５９号同昭和６２年２月６日第二小法廷判決・集民１５０号７５頁，最高裁昭和５９年(オ)第４３４号同昭和６２年２月１３日第二小法廷判決・民集４１巻１号９５頁参照）ところ，個々の児童に対する給食指導は，当該児童の発達段階，実態，特性などに応じた配慮がなされるべきであるが，具体的にどのような指導が適切なものであるかは，当該事案の具体的事情をもとに，個別具体的に判断すべきである。
したがって，次に，本件において，ｂ教諭に適切な範囲を超えた給食指導があったか否かを検討する。
(2)　ｂ教諭の義務違反の有無
ア　原告入学当時のｂ教諭の認識内容等
前記認定のとおり，ｂ教諭は，原告入学前，養護学級担当のｄ教諭から，原告に関する引継ぎを受けたが，その際説明のあった事項は，原告が保育園時代に虐待を受けたので対応には十分注意し，また，同じ学年に虐待をした保育士の子供が入学するので，入学式の際，原告が保育士と顔を合わせないよう配慮するようにということのみであり，虐待が給食の場面でなされたことの説明はなかった。
ｂ教諭は，入学後，ａから提出を受けた「家庭から学校へ」（甲２）の記載から，原告が広汎性発達障害を有すること，保育園における虐待によりＰＴＳＤを発症したことを知ったが，同書面には，給食指導に関する配慮事項は一切記載されていない。また，ｂ教諭は，平成１３年４月半ばころまでの校長やｇ教諭による給食指導から，原告が極度の偏食であることを認識した。もっとも，当時ｂ教諭は，広汎性発達障害あるいは自閉症がどのような病気であるかについて，自閉症の児童に味覚過敏やこれによる偏食が見られることがあることについては正確な知識を有しておらず，原告の偏食が広汎性発達障害によるものとは考えていなかった。
原告は，入学後しばらくすると，ｂ教諭に対しても，お絵かきやそのほかの課題をする際には嫌であるという感情表現ができるようになった。また，原告は，ｇ教諭が給食の付添いをした際，「いらん。」と言って箸を投げたことがあった。
イ　ｂ教諭の給食指導
前記認定事実のように，ｂ教諭は，原告の給食指導に当たり，小さくしたおかずをスプーンの上に載せて食器の上に置き，１，２回勧めるという程度のものであり，ｂ教諭自身がスプーンを原告の口の方へ持っていったりすることはせず，原告がスプーンを置いた場合には食事を終わりにさせるようにしていた。
前記連絡帳（甲３ないし５）には，「やきそばムリやり少しずつ食べさせました。のみこまずかまなくちゃとお茶はあとにさせました。」とのｂ教諭の記載があるが，前記事実に照らせば，「ムリやり」との記載は，原告が自分でスプーンを持って食べていたものの，無理をして食べている様子が伺えたことを記述するもので，ｂ教諭が，原告の口元にスプーンを持っていき，食べることを強制したものではないと認められる。
ウ　ｂ教諭の給食指導に対するａの反応
ａは，原告が給食を食べたとのｂ教諭の報告がある都度，無理に食べさせないようにしてほしい旨伝えた。もっとも，前記連絡帳（甲３ないし５）の記載についてみれば，給食に関するａの記載は，原告がａの知らない間に自分で前髪を切っていたこと，帰宅後お絵かきをして遊んでいたこと，友達と手をつなぐことがうれしい様子であること等と併記してあり，他の記載と同列な，連絡事項の一つととらえられる可能性を含む書き方であること，文体などからして要望といった程度の調子で書かれたものであること，その内容も抽象的なものにとどまり，わずかに「飲み込んでいる時は無理に食べなくていい事を教えてあげて下さい。」との記載は見られるが，具体的にどのように食べさせることが無理やり食べさせることになるのか，また，嫌という感情表現をしない場合であっても無理やり食べている場合があること等の記載はなかった。


原告は，ａはｂ教諭に対し口頭で何度も給食を無理に食べさせないでほしい旨説明したと主張し，これに沿う甲１８等があるが，ａが，原告の不登校の原因をｂ教諭による給食指導であると認識したのは，平成１３年５月下旬から６月上旬以降のことであると認められるところ（甲２３，乙８ないし１１，弁論の全趣旨），仮に，ａからｂ教諭に対する口頭での注意があったとしても，連絡帳の記載の調子や内容以上のものではなかったと認められる。
エ　ｂ教諭の義務違反の有無
以上によれば，ｂ教諭は，原告の入学時において，保育園における虐待が給食の場面においてなされたこと，その態様については認識しておらず，ａから提出を受けた書面にも給食に関する配慮事項は全く記載されていないこと，原告がＰＴＳＤを発症する原因となった保育士の食事指導は，一般に「虐待」という言葉から連想される行為とは隔たりがあることから，ｂ教諭が，原告が給食を無理に食べさせられるという「虐待」と受けたことによりＰＴＳＤを発症したと認識することはできなかったといえる。また，一般に，「無理やり」あるいは「無理に食べさせる」といったことばからは，嫌がる相手に対し，強いて食べさせることを想定するが，ｂ教諭が行った給食指導は，原告のスプーンにおかずを載せて食べることを勧める程度であり，前記連想される行為とは異なる。
自閉症の児童については，信頼関係のある教師の言うことは聞くが，信頼関係のない教師の言うことは聞かなかったりパニックを起こしたりする場合と，逆に信頼関係のある教師の言うことは聞かずあるいはパニックを起こしたりし，信頼関係のない教師の言うことをよく聞く場合とがあるとされており（甲２５），原告は，給食以外の場面においては，ｂ教諭に対しても，したくないことには拒絶の意思を表示することがあったこと，ｇ教諭が給食の付添いをした際には，「いらん。」と言って箸を放るという意思表示ができていたことからすれば，ｂ教諭が原告との間で信頼関係が築けているか否か，意思疎通ができているか否かを客観的に判断することは相当程度困難を伴うものであったといえる。もっとも，ｂ教諭は，原告が広汎性発達障害であることは認識していたところ，原告の偏食がその発達障害によるものである可能性は認識すべきであったというべきである。しかしながら，この点を考慮に入れたとしても，当時のｂ教諭の認識内容等前記のような事実関係のもとにおいて，ｂ教諭が，原告との間で信頼関係が十分に築けておらず，おかずをスプーンに載せて勧めることが，無理に食べさせることになり，後記のようにＰＴＳＤを発症した状況を再体験させることになるとの認識を持つに至ることは困難である。そして，このような認識のない状態で，前記のような給食指導をすることは，適法な範囲を超えるものとはいい難い。
よって，ｂ教諭の給食指導に義務違反行為（故意又は過失行為）があったとはいえない。
３　争点(2)（本件小学校長の義務違反の有無）について(1)　学校長の児童に対する安全配慮ないし保護義務前記認定のように，本件小学校においては，平成１３年当時，障害等を有する児童も普通学級で一緒に授業を受けるという学級保障という体制を採用していた。前述のように，学校の教師は，学校における教育活動により生ずるおそれのある危険から児童・生徒を保護すべき義務を負うところ，障害等を有する児童については，より細やかな配慮を必要とし，また，配慮すべき事項は個々の児童によって全く異なるのであるから，前記のような学級保障の体制を採用する以上，学校長は，当該小学校を管理する者として，障害等を有する児童を普通学級に受け入れて指導するに当たり，保護者から当該児童について配慮すべき事項を十分に聞き取り，当該児童を受け入れる普通学級の担当教諭はいうまでもなく，当該児童の指導を補助すべき養護学級担当教諭が，当該事項をそれぞれ知り，また，各教諭間において十分な連絡がなされる体制を確立すべき義務を負うというべきである。
(2)　本件小学校長の義務違反の有無
これを本件についてみるに，本件小学校長，養護学級担当のｄ教諭，ｅ教諭，ｆ教諭は，原告の入学前に，ａから，前記認定に係る事項について聞き取りを行い，これらの聞き取り事項の中には，原告が極度の偏食であり，乙保育園で保育士がお化けの話をして食べさせようとしたこと，無理やり食べさせるとおう吐すること，乙保育園で注意されおう吐したものを食べようとしたことがあること，丙施設においても，肉を食べさせようとしたところ３日間休んだことがあること等食事に関する事項があったこと，原告にとっては相手との信頼関係が大切であったこと，原告が自閉的傾向を有する児童であったこと等が含まれていた。一般に，自閉的傾向を有する児童については，味覚を含む感覚の過敏があることが特徴とされており，自閉症の児童に対する給食指導は，当該児童の様子をうかがいながら無理なく根気強くなされるべきであるとされている（甲１７，乙２）。また，ｄ教諭らは，原告が乙保育園において虐待を受けたことを聞き取り，ａからは虐待の後遺症について十分配慮してほしい旨要望された。以上の事実関係のもとにおいて，本件小学校長としては，単に，原告の保護者であるａの説明を聞くにとどまらず，学校側から，さらに詳細な聞き取りを積極的に行い，原告の状態を把握して，各教育場面において注意すべき事項を体系立てて整理し，自閉症の児童の特徴等と併せて，学級担任，養護学級担当教諭に周知する体制を整える義務を負っているというべきである。
しかしながら，実際には，ｄ教諭らは，ａや丙施設の園長，保育士から説明を受けたにとどまり，聞き取った事項についても，ｂ教諭及びｇ教諭に対し十分な引継ぎはなされなかった。また，ｂ教諭は，自閉症の児童の特徴についての知識を有していなかった。よって，本件小学校長には，原告の状態，配慮すべき事項について，十分な聞き取りを行い，自閉的特徴と併せて，ｂ教諭及びｇ教諭に周知する体制を整えるべき義務があるのにこれを怠った過失があるというべきである。
４　争点(3)（大阪市教育委員会の裁量逸脱の有無）について
(1)　指定外就学の許可の裁量行為性
学校教育法施行令５条２項は「市町村の教育委員会は，当該市町村の設置する小学校…が二校以上ある場合においては，前項の通知（入学期日の通知）において当該就学予定者の就学すべき小学校…を指定しなければならない。」とし，同８条は「市町村の教育委員会は，５条２項…の場合において，相当と認めるときは，保護者の申立により，その指定した小学校…を変更することができる。…」とする（以下，同令８条により学校指定の変更を受けて就学することを「指定外就学」という。）。


同施行令の趣旨は，市町村が設置する学校が複数ある場合に，就学予定者の就学すべき学校は，市町村の教育委員会が指定することを前提に，同教育委員会は，相当と認めるときには，保護者の申立てにより，指定した学校を変更することができるとするものであって，就学予定者の就学すべき学校の変更は，市町村の教育委員会の自由裁量に属する行為とするものであると解される。
したがって，学校の変更に当たって，市町村の教育委員会の措置が，裁量権の逸脱ないし濫用といえる場合に限り，国家賠償法上違法の評価を受け得るというべきである。(2)　本件における大阪市教育委員会の措置について
ア　大阪市の定める基準
証拠（乙５）によれば，被告は，学校教育法施行令の定めを受け，指定外就学の許可基準として，「いじめにより心身の安全が脅かされるような深刻な悩みを持っている児童生徒の転校について，学校長が教育委員会と協議する必要があると判断した場合」について，その申請方法として，保護者が在籍校の学校長に指定外就学について相談した上，学校長が転校しか手段がないと判断した場合，学校長が大阪市教育委員会へ指定外就学を申請するとし，許可の協議として，大阪市教育委員会は学校長並びに教育相談機関の専門家の意見等を徴取し，指定外就学の適否について協議する旨定めていることが認められる。
イ　本件における大阪市教育委員会の措置
本件においてこれをみるに，前記認定事実のほか，証拠（乙１２）によれば，本件小学校は，平成１３年６月ころから，ａがｂ教諭の指導が原因で原告が不登校となったと主張していることについて，本件小学校から報告を受けていたこと，本件小学校ではａの相談を受けた結果，学校長が，大阪市教育委員会に対し，原告がほかの小学校へ転校できるよう申請したこと，大阪市教育委員会は，本件小学校に対する調査の結果，ａから就学前の聞き取りについて，保育園における詳細な経過までは引継ぎはなされなかったものの，ｂ教諭に対しても，原告が保育園時代に虐待を受けたので対応には十分注意してほしいとのａの要望については引継ぎが行われていたこと，ｂ教諭の実際の給食指導は虐待とは到底評価し得ないものであったことから，ｂ教諭の給食指導に誤りはなかったとの結論に至り，原告の転校を許可しなかったことが認められる。
これらの事実に照らせば，大阪市教育委員会が，前記認定にかかる基準のもと，ｂ教諭の原告に対する虐待があったことを前提とする原告の転校を相当と認めず，許可しなかったことには，相当の理由があるといえ，同教育委員会の措置が，裁量権の逸脱あるいは濫用に当たるとはいい難い。
なお，大阪市教育委員会は，平成１４年７月以降，本件調停において，原告がほかの小学校に通学する措置を一時検討したことが認められるが，これは，原告の不登校が解消されるのであればその方が望ましいことから例外的措置として検討されたにすぎず（弁論の全趣旨），本件調停において，このような検討がなされたことをもって，原告の転校は許可されるべきものであったとまではいえない。
ウ　以上から，本件において，原告の転校を認めなかった大阪市教育委員会の措置に裁量の逸脱あるいは濫用があったとはいえない。
５　争点(4)（原告の損害と本件小学校長の義務違反との因果関係の有無及び原告の損害額）について
(1)　原告のＰＴＳＤの悪化
一般に，子供のＰＴＳＤについては，その診断基準がいまだ確立されてはいないものの，子供のＰＴＳＤの特徴として，突然の興奮やパニック，ポストトラウマティックプレイ（トラウマを再現するような遊び）をする，無表情になりぼーっとする，なかなか寝付けない，夜中に目が覚める，常におびえささいな音にひどく驚く，わずかの刺激でも過敏に反応し怒ったり泣いたりするなどの症状がみられるとされている（甲９）。前記認定に係る，原告は，乙保育園において，保育士の食事指導が原因でＰＴＳＤを発症したこと，その後，しばらく症状が落ち着いていたが，本件小学校入学後の平成１３年４月２５日，突然「きゃー。」と叫んで夜驚を起こしたこと，同年５月９日，夜驚，パニックを起こし，退行や脅えの症状が見られたこと，人形の口にごはんを押しつける遊びを繰り返したこと，５月１０日以降本件小学校に登校できなくなったこと等の各事実に照らすと，原告には突然の興奮やパニックが起こり，人形の口にごはんを押しつける遊びであるポストトラウマティックプレイもみられることからすると，原告は，本件小学校において給食を無理に食べるということを体験することによって，乙保育園においてＰＴＳＤを発症した際の状況を再体験し，その結果，ＰＴＳＤが悪化したものと認められる。（甲８（ｃ意見書））。原告は，ＰＴＳＤの悪化により，本件小学校に登校できなくなり，また，常時ａが付き添っていなければならない状態となった（甲６，弁論の全趣旨）。
(2)　原告の損害
ア　付添看護費及びフリースクール代　　　　　　　　　　　　１００万円ａの付添看護費及び本件小学校に通えなかったことにより通学したフリースクールの費用は，本件小学校長の義務違反行為と相当因果関係ある損害と認める。イ　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２００万円以上事情を考慮すれば，原告が被った精神的苦痛を慰謝するには，上記金額が相当である。
ウ　以上の合計　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万円
(3)　過失相殺
民法７２２条２項が不法行為による損害賠償の額を定めるにつき被害者の過失を考慮して損害賠償の額を定めることができる旨を定めたのは，不法行為によって発生した損害を加害者と被害者との間において公平に分担させるという公平の理念に基づくものであると考えられるから，前記被害者の過失には，被害者本人と身分上，生活関係上，一体をなすとみられるような関係にある者の過失，すなわちいわゆる被害者側の過失を包含するものと解され（最高裁昭和４７年(オ)第４５７号同昭和５１年３月２５日第一小法廷判決・民集３０巻２号１６０頁参照），児童である被害者に対する監督者である父母の過失はこれに含まれるというべきである。


平成１２年(ネ)第３２４４号　実用新案権に基づく差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成１１年(ワ)第１３８３５号）
判　　　　　　　　決
控訴人（１審原告）　　　　ヤヨイ化学工業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　島　田　康　男
同補佐人弁理士　　　　　　佐　藤　正　年
同　　　　　　　　　　　　佐　藤　年　哉
被控訴人（１審被告）　　　極東産機株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　青　柳　昤　子
同　　　　　　　　　　　　美　勢　克　彦
同補佐人弁理士　　　　　　岡　崎　謙　琇
主　　　　　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，原判決別紙物件目録（「原告の主張」欄）記載の自動壁紙糊付機を製造，販売してはなならない。
(3)被控訴人は，その本店，工場，倉庫及び営業所に存するその所有する前項記載の物件を廃棄せよ。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(5)仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，控訴人が，自己の有する自動壁紙糊付機に関する本件実用新案権（登録番号第２５３４７７０号）について，被控訴人の製造，販売する被告製品が本件実用新案権の考案（本件考案）の技術的範囲に属するとして，原判決別紙物件目録（「原告の主張」欄）記載の自動壁紙糊付機の製造，販売の差止め及び製品の廃棄を請求した事案である。
原判決は，被告製品は，本件考案の技術的範囲に属さないとして，控訴人の請求を棄却し，控訴人が本件控訴を提起した。
その事案の概要及び争点に関する当事者の主張は，次の１ないし３のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第二事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正等
(1)原判決１０頁１行目の「ロール側」の前に「本判決別紙実施例図面Ｃの①，②部分と一体となって」を加える。
(2)同１０頁２行目の「同Ｂ中」を「本判決別紙実施例図面Ｃ中」と改める（控訴人が当審で提出，陳述した平成１３年３月１５日付け第５準備書面において訂正された。本判決別紙実施例図面Ｃは，同準備書面に添付された実施例図面の写しである。）。
(3)同１５頁４行目の「本件第二回口頭弁論期日」を「原審第二回口頭弁論期日」と改める。
２　当審における控訴人の主張の要点
(1)原判決が認定した本件考案の「保持枠」の範囲は間違っている。本件考案における「保持枠」は，本判決別紙実施例図面Ｃの斜線部である。保持枠の正面部には左，右と下辺の３辺に凸状の縁部分（原判決実施例図面Ａの斜線部分）が設けられているが，同部分は，（ロールの軸受板である）フレーム側板に直接取り付けられておらず，同側板に直接取り付けられているのは，控訴人の主張する保持枠である。上記凸状の縁部分は，保持枠に付加するものではあっても，保持枠の必須の構成要素ではなく，本件考案の構成要件ではない。上記凸状の縁部分は，駆動ユニットのガイドとして，あるいは，安全性の観点からロック機構とともに取付固定の補助手段として付加されたものにすぎない。なお，「保持枠の上方が開放されている」とは，ギア部の上方が開放されている場合をいい，そのことによって，ギアに駆動ユニット（コントロールボックス）のモーターギアを噛み合わせる場合に，操作のしやすさに影響を与える。(2)本件考案においては，「掛止ピン」と掛止ピンを保持する「掛止溝」を設け，「掛止ピン」と「掛止溝」とを係合させて，駆動部（駆動ユニット）を自重で移動する方向に移動させることにより互いに掛止させる。このため，駆動部（駆動ユニット）と糊付機本体部との連係が強固かつ安定した状態となる。しかも，その状態で，モーターギアとロールギアとが噛み合うように構成されているので，駆動部（駆動ユニット）の取付動作で同時にギアの噛み合わせ動作が完了し，その掛止状態が自重で下がりきった状態で掛止されているのであるから，ギア同士の噛み合いも互いに確実かつ強固に連結される。
したがって，上記３辺に設けられた凸状の縁部分は，本件考案における作用効果に関係なく，本件考案の構成要件ではない。
３　当審における被控訴人の主張の要点
(1)控訴人は，ロールの軸受板をフレーム側板と主張しているが，本件明細書におけるフレーム側板３７は，控訴人が主張する本判決別紙実施例図面Ｃの①，②部分のことであり，ロールの軸受板ではない。控訴人の主張によると，本件保持枠は上記図面の①，②部分を含むというから，本件明細書の図１のフレーム側板３７は，保持枠の一部ということになるが，本件明細書には，「フレーム側板３７には更に上部が開放となった保持枠４０が取りつけられ」と記載されており（【００１９】），フレーム側板３７が保持枠の一部となることはない。また，控訴人の主張によると，保持枠の内部にはロールギアが存することになるが，本件明細書には，「保持枠４０が取りつけられ，その内部には掛止ピン４１が突設されている。」と記載されており（【００１９】），掛止ピン４１の突設された箇所にロールギアが存することはない。


さらに，本件明細書には，「保持枠４０の内形に合致する嵌合面４２を有したコントロールボックス４３が本体部２１の一端部に取り付けられる」，「コントロールボックス４３の取付けは，図３の矢印Ａに示す通り，嵌合面４２を保持枠４０内に当設（当接）させる」と記載されており（【００１９】【００２０】），控訴人の主張する上記保持枠の内部（ロールギアが存する）にコントロールボックス４３の嵌合面４２を当接させることは不可能である。
(2)控訴人が，駆動部の自重で下がりきって係合するから確実に連結されると主張する箇所は，本件明細書では「ロック手段」による効果として記載されており（【００１１】），保持枠の作用効果として記載されたものではなく，保持枠の作用効果は「確実に保持する」ということに尽きる。
なお，控訴人が提出した甲８，９の写真に撮影されている原告製品は，「枠で保持」しておらず，本件考案の保持枠ではない（本件考案の実施品とはいえない。）。
第３　争点に対する判断
当裁判所も，被告製品は，本件考案の技術的範囲に属するとは認められないと判断する。その理由は，次の１ないし３のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正等
(1)原判決３６頁５行目の「確かに」から同頁１０行目の「できない。」までを削る。
(2)同４２頁６行目及び４３頁１行目の各「本件発明」をいずれも「本件考案」と改める。
(3)同４２頁９行目から末行までを「甲６，乙６及び弁論の全趣旨によると，被告製品の構成のうち３については，『糊付機の本体の側面に設置され，前記駆動ユニットと当接する当接板を備えた，糊付機本体の側面に設置されるフレーム（原判決別紙被告製品図面４に斜線で示す部分）を具備し』と認めることができるものの，上記フレームには駆動ユニットの本体側部が前後及び底面の三面中に内嵌するような凸状の縁が設けられていないことは明らかである。」と改める。２　フレーム側板の範囲について（当審における当事者の主張についての補足説明その１）
控訴人は，本件明細書において，フレーム側板３７は糊付機の本体の一部で，ロールの軸受板であり，本判決別紙実施例図面Ｃの①，②の部分は，フレーム側板ではないことを前提とした主張をする。
しかし，本件明細書の図１によると，フレーム側板３７として，前記図面Ｃの①，②の部分が指示されていることが認められ，少なくとも上記部分はフレーム側板３７の一部であることが認められる。
また，本件明細書には，「保持枠４０が取りつけられ，その内部には掛止ピン４１が突設されている。」と記載されており（甲５【００１９】），掛止ピン４１の突設された箇所にロールギアが存することはないこと，「保持枠４０の内形に合致する嵌合面４２を有したコントロールボックス４３が本体部２１の一端部に取り付けられる」，「コントロールボックス４３の取付けは，図３の矢印Ａに示す通り，嵌合面４２を保持枠４０内に当設（当接）させる」と記載されており（甲５【００１９】【００２０】），控訴人の主張する上記保持枠の内部（ロールギアが存する）にコントロールボックス４３の嵌合面４２を当接させることは不可能である。
一方，控訴人の主張のとおりであると解すると，訂正前の請求項２において，開放された保持枠の上方から駆動ユニットを保持枠内に下方に移動させることが予定されていることが，全く意味をなさなくなる。控訴人は，保持枠の上方が開放されているとは，ギア部の上方が開放されている場合をいい，そのことによって，ギアに駆動ユニット（コントロールボックス）のモーターギアを噛み合わせる場合に，操作のしやすさに影響を与えると主張するが，本件明細書にそのような記載は見当たらない。確かに，控訴人が主張するように，訂正前の請求項２，３は，訂正によって削除されたが，訂正前と訂正後で保持枠の意味が変わったことを窺わせる事情は存しない。
以上によると，本判決別紙実施例図面Ｃの①，②の部分は，フレーム側板３７の一部であり，本件考案における「保持枠」が，サイドフレームによって囲まれた部分（本判決別紙実施例図面Ｃの斜線部）と考えることはできない（このことは，フレーム側板３７がロールの軸受板を含むことを排斥するとは限らない。）。３　凸状の縁部分と本件考案における作用効果について（当審における当事者の主張についての補足説明その２）
控訴人は，本件考案においては，駆動ユニットが自重で下がりきった状態で，「掛止ピン」と掛止ピンを保持する「掛止溝」との係合により，駆動ユニットと糊付機本体部とが確実かつ強固に連結されるから，保持枠は本件考案における作用効果に関係がないと主張し，本件考案の実施品が，保持枠によって保持されていない状態を撮影したという内容の甲８ないし１０を提出する。確かに，甲８，９によると，原告製品（ハイスピードオートフレッシュマンＳと同ＳーⅡ）は，いずれも駆動ユニットを掛止した状態で，駆動ユニットと凸状の縁部分との間に隙間があることが認められる（甲１０は，凸状の縁部分が全く存しないものであるが，試作品にすぎない。）。しかし，このことから，本件明細書の記載についての解釈が左右されるわけではなく，単に，これらの製品の駆動ユニットが，枠により保持されているとはいえないことを意味するにすぎない（それだけでなく，これらの製品にはいずれもロック手段が備わっていることからすると，掛止ピンと掛止溝との係合によっては必ずしも確実かつ強固に連結される保障がないことが窺われる。）。
第４　結論
以上のとおり，控訴人の本件請求は理由がないから，これを棄却すべきところ，これと同旨の原判決は正当である。よって，本件控訴を棄却し，主文のとおり判決する。
（当審口頭弁論終結日　平成１３年３月１９日）
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官　　　　　竹　　原　　俊　　一
裁判官　　　　　若　　林　　　　　諒
裁判官　　　　　山　　田　　陽　　三
別紙　実施例図面Ｃ


平成１６年（ネ）第４５１８号　特許権侵害等差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１６年(ワ)第９２０８号）（平成１７年２月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　　　株式会社ハネックス・ロード
訴訟代理人弁護士　　　　　加藤幸江
同　　　　　　　　　　　　中光弘
補佐人弁理士　　　　　　　石井良和
被控訴人　　　　　　　　　ＭＲ２工法協会
訴訟代理人弁護士　　　　　大星賞
同　　　　弁理士　　　　　大塚明博
主　　　　　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，ＭＲ
２ＡＢ工法の実施の申出をしてはならない。
３　被控訴人は，原判決別紙１物件目録添付のＭＲ２ＡＢ工法のパンフレットを配布してはならない。
４　被控訴人は，国土交通省に対し，本判決言渡しの日から１週間以内に，国土交通省が運営するＮＥＴＩＳのホームページに登録しているＭＲ
２工法のうち，ＭＲ
２ＡＢ工法に関する部分を削除する旨の申請をせよ。
５　被控訴人は，本判決言渡しの日から１か月以内に，別紙２謝罪広告目録記載のとおりの謝罪文を「月刊下水道」，「建通新聞」及び「日本下水道新聞」にそれぞれ同目録記載の要領で１回掲載せよ。
６　被控訴人は，控訴人に対し，１５０万円及びこれに対する平成１６年５月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
８　６項につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，「切削オーバーレイ工法」の発明に係る本件特許権の特許権者であ
る控訴人が，①被控訴人が開発したＭＲ
２ＡＢ工法は，本件特許発明の技術的範囲に
属し，②被控訴人が，ＭＲ
２ＡＢ工法について，宣伝パンフレットを官公庁等の道路管理者等に配布等する行為は，本件特許権を侵害するなどと主張して，本件特許権に基づき，ＭＲ２ＡＢ工法の実施の申出及びパンフレットの配布の差止め，ホームページからの削除の申請並びに謝罪広告の掲載を求めるとともに，本件訴訟に係る弁護士費用相当額の損害の賠償として１５０万円及び附帯金員の支払を求めた事案であり，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決に対し，控訴人がその取消しを求めて控訴したものである。
本件の前提となる事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，以下のとおり訂正し，当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」及び「第３　当事者の主張」のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
(1)　原判決５頁５行目，９行目，下から５行目及び６頁２行目の「切断溝」を「切削溝」と改める。
(2)　同５頁下から１３行目冒頭から，下から１０行目の「構成は」までを削る。
(3)　同５頁下から５行目の「ＭＲ
２ＡＢ工法」の前に，「本件発明の構成要件(a)
と，ＭＲ
２ＡＢ工法の構成(A)とを比較すると，前者が『切断』であるのに対し，後者は『切削』であるという文言上の差異があるが，本件発明において重要なのは，要所においてマンホールフレームや舗装版を撤去することであり，その工程において，マンホールフレーム周囲の舗装面に浅い切削溝を形成してから撤去することと，舗装面を切断することは，実質的に何ら差異がない。そして，」を加える。(4)　同６頁下から７行目の「撤去する。」の後に，「控訴人は，本件発明における『切断』とＭＲ２ＡＢ工法における『切削』との間に実質的な差異はない旨主張する。しかしながら，本件発明の構成要件(a)は，「マンホール枠周囲の舗装が筒状に切断されると共に切断舗装版及びマンホール枠が撤去される工程」であり，舗装を筒状に切断することにより，切断された舗装版及びマンホール枠の撤去が可能となるのに対し，ＭＲ２ＡＢ工法の構成(A)においては，切削溝のみでは舗装版及びマンホールフレームの撤去はできず，上記のとおり，マンホールリムーバのリング状の押さえ枠で押し当てた状態からマンホールフレームを引き上げることによって撤去するものであるから，両者は実質的に異なるものである。」を加える。
２　控訴人の主張（争点(3)関係）
(1)　本件発明の種類
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１が，その冒頭において，「マンホールを含む舗装の切削オーバーレイ工法において」と規定するとおり，本件発明は，切削オーバーレイ工法に関するものである。そして，本件特許に係る願書に添付した明細書（甲２，以下「本件明細書」という。）には，「このような場合は，舗装表面の切削後，マンホール枠の高さが調節されると共に切削面に所要厚さの新たな表層，即ちオーバーレイが施工され」（段落【０００２】）と記載され，「オーバーレイ」とは，「舗装体として作られる表層」という物体であることが明記されている。
すなわち，本件発明は，その実施により，「オーバーレイ」すなわち「表層」という「物」が生産されるものであって，特許法２条３項３号にいう「物を生産する方法の発明」に該当することは明らかというべきである。
(2)　被控訴人の侵害行為


ア　本件発明は，上記(1)のとおり，物を生産する方法の発明に該当するから，特許権者である控訴人は，その方法を使用する行為，その方法により生産した物の使用，譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為を独占する権利を有する。
そして，ＭＲ２ＡＢ工法は，本件発明の技術的範囲に属するものであるから，控訴人以外の者が，ＭＲ２ＡＢ工法を使用する行為，その方法により生産した物の使用，譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為をすることは，本件特許権を侵害するものとして許されない。
イ　被控訴人は，①ＭＲ２ＡＢ工法のパンフレット（甲３）を作成して，官公庁等の道路管理者及びマンホールを道路に設置している道路占有企業者等に配布し，②国土交通省が運営するデータベースであるＮＥＴＩＳ（新技術情報提供システム）にＭＲ２ＡＢ工法を登録申請し，同工法は同データベースに登録され，インターネットにより流布されている（甲４），③「月刊下水道」の２００４年３月号に，ＭＲ２ＡＢ工法を紹介する記事を寄稿し，同記事が掲載された（甲６）。これらの被控訴人の行為（以下「被控訴人の本件行為」という。）は，ＭＲ２ＡＢ工法の実施の申出として，本件特許権の侵害行為に該当する。
ウ　なお，実際にＭＲ
２ＡＢ工法を施工する主体は，被控訴人の会員である
が，被控訴人とその会員とは，ＭＲ２ＡＢ工法に関する特許やノウハウを有する被控訴人が，自らの会員に当該技術を実施させること，すなわち，会員でなければ当該技術を使用することはできない旨の宣伝広告を行う結果，当該技術による工事を希望する官公庁等は，被控訴人の会員に対し発注をし，それにより，被控訴人の会員のみが受注を受けることができるという関係にある。すなわち，被控訴人とその会
員とは，ＭＲ
２ＡＢ工法の実施に関して強い運命共同体的な不可分一体の関係にあるから，被控訴人の行為と会員の行為とは相互に双方の行為と同視されるべきものである。
仮に，被控訴人が宣伝する工法が第三者の特許権を侵害する場合であっても，被控訴人自体は工事を施工するものではないとの理由で，当該第三者は，被控訴人の行為を差し止めることができないものとすれば，建設業界における被控訴人とその会員との上記のような特殊な関係から，特許権者の権利は全く保護されないことになり，不当である。
エ　さらに，仮に，本件発明が，物の生産を伴わない方法の発明に該当するとしても，物の生産を伴わない方法の発明に係る特許権者は，当該方法を使用する権利を専有するから，第三者は，特許権者の許諾がない限り，当該方法を使用することができない。本件において，実際にＭＲ２ＡＢ工法を施工する主体は被控訴人の会員であるが，上記ウのとおり，被控訴人とその会員とは，ＭＲ
２ＡＢ工法の実施に
関して不可分一体の関係にあるから，会員の実施行為は被控訴人の行為と評価すべきものであり，被控訴人の本件行為は，本件特許権の侵害行為に該当する。
３　被控訴人の主張（争点(3)関係）
控訴人の上記２の主張は，いずれも否認ないし争う。
本件発明は物を生産する方法の発明ではないし，被控訴人の行為は本件特許権を侵害するものではない。
第３　当裁判所の判断
１　争点(3)（被控訴人の行為は侵害行為に当たるか）について(1)　控訴人は，本件発明は，物を生産する方法の発明（特許法２条３項３号）に該当する旨主張する。
しかしながら，発明が物を生産する方法の発明に該当するか否かは，まず，願書に添付した明細書の特許請求の範囲に基づいて判定すべきものである（最高裁平成１１年７月１６日第二小法廷判決・民集５３巻６号９５７頁）。本件明細書（甲２）の特許請求の範囲の請求項１に，「マンホール枠を含む舗装の切削オーバーレイ工法において，(a)マンホール枠周囲の舗装が筒状に切断されると共に切断舗装版及びマンホール枠が撤去される工程，(b)マンホール基壁上に支持蓋が仮設されると共に支持蓋周囲の空洞部に舗装材が打設される工程，(c)舗装表面がマンホール基壁上の舗装材表面も含めて切削されると共に切削面にオーバーレイが施工される工程，(d)マンホール枠の設置予定域周囲の舗装がオーバーレイ上から筒状に切断されると共に切断舗装版及び支持蓋が撤去される工程，(e)マンホール基壁上にマンホール枠の据え付け基礎が構築されると共に据え付け基礎上にマンホール枠がその上面をオーバーレイ表面の高さに合わせて設置される工程，及び(f)マンホール枠周囲の空洞部に舗装材がオーバーレイ表面の高さまで打設される工程からなる切削オーバーレイ工法」と記載されているとおり，本件発明は，「マンホール枠を含む舗装の切削オーバーレイ工法」という「工法」の発明であって，経時的に工程を表し，生産物を伴わず，目的物に変化を生じさせることを目的とするものではないと認められるから，物を生産する方法の発明には該当しないというべきである。これに対し，控訴人は，本件発明は，切削オーバーレイ工法に関するものであるところ，本件明細書には，「オーバーレイ」とは，「舗装体として作られる表層」という物体であることが明記されている（段落【０００２】）から，本件発明は，その実施により，「オーバーレイ」すなわち「表層」という「物」が生産されるものであって，「物を生産する方法の発明」に該当する旨主張する。しかしながら，本件発明が，マンホール枠を含む舗装の「工法」に関する発明であることは上記のとおりであり，その際，「オーバーレイ」を「施工」した後，「切断」する等の工程が含まれるというにすぎないことも上記請求項１の記載から明らかであるから，本件発明をもって「オーバーレイ」を「生産」する方法の発明ということはできず，控訴人の上記主張は採用の限りではない。
(2)　上記(1)のとおり，本件発明は，物を生産する方法の発明でない，単純な方法の発明というべきであるから，本件特許権の侵害に当たるのは，本件発明に係る方法の使用をする行為（特許法２条３項２号）並びに同法１０１条３号及び４号に規定する行為に限られる。


ア　生産した物の譲渡等の申出に該当するとの主張について控訴人は，本件発明が物を生産する方法の発明に該当することを前提に，被控訴人の本件行為は，ＭＲ２ＡＢ工法により生産した物の譲渡等の申出（特許法２条３項３号）として，本件特許権の侵害行為に該当する旨主張するが，上記(1)のとおり，本件発明は物を生産する方法の発明ではないから，前提において失当である。
イ　被控訴人の会員との共同行為を理由とする主張について
控訴人は，被控訴人とその会員とは，ＭＲ
２ＡＢ工法の実施に関して不可
分一体の関係にあるから，被控訴人による実施の申出行為は，被控訴人の会員の施工行為と不可分一体の共同行為である旨主張する。
しかしながら，控訴人が本件差止請求権の根拠として主張する被控訴人
の本件行為は，①ＭＲ
２ＡＢ工法のパンフレットの配布，②国土交通省が運営するデータベースであるＮＥＴＩＳ（新技術情報提供システム）への登録，③「月刊下水道」２００４年３月号へのＭＲ２ＡＢ工法を紹介する記事の寄稿，であるところ，これらの行為が，本件発明に係る方法の使用をする行為並びに同法１０１条３号及び４号に規定する行為に該当しないことは明らかである。控訴人は，上記のとおり，被控訴人とその会員との不可分一体性を強調するが，仮に，その主張を前提にするとしても，本件特許権の侵害行為となるのは，被控訴人の会員又はそれと不可分一体の被控訴人による本件発明に係る方法の使用行為等であって，被控訴人の本件行為ではないから，被控訴人の主張は失当というほかはない。さらに，控訴人は，実際にＭＲ２ＡＢ工法を施工する主体は被控訴人の会
員であるが，被控訴人とその会員とは，ＭＲ
２ＡＢ工法の実施に関して強い運命共同
体的な不可分一体の関係にあるから，会員の実施行為は被控訴人の行為と評価すべきものであり，被控訴人の本件行為は，本件特許権の侵害行為に該当する旨主張する。その趣旨とするところは必ずしも明らかではないが，被控訴人の本件行為のみを見れば，本件特許権の侵害行為に当たらないとされる場合であっても，被控訴人の会員による本件特許権の侵害行為の存在を前提にすれば，当該侵害行為と不可分一体の行為として，被控訴人の行為も差止請求等の対象となると解すべきである旨の主張であるとも解される。しかしながら，本件においては，実際にＭＲ２ＡＢ工法を施工して，本件発明に係る方法を使用したとされる被控訴人の会員の具体的な実施行為については何ら主張立証がされていない上，仮に，本件発明に係る方法を現実に実施する会員自身が，被控訴人の本件行為に相当する行為を行ったとしても，控訴人において，会員の上記実施行為を差し止め得ることは格別，本件行為に相当する行為を差止請求の対象とすることができるものとは考え難いから，控訴人の主張は採用の限りではない。
なお，控訴人は，仮に，被控訴人が宣伝する工法が第三者の特許権を侵害する場合であっても，被控訴人自体は工事を施工するものではないとの理由で，当該第三者は，被控訴人の行為を差し止めることができないものとすれば，建設業界における被控訴人とその会員との上記のような特殊な関係から，特許権者の権利は全く保護されないことになり，不当であるなどとも主張する。しかしながら，上記のとおり，本件で現実に行われた被控訴人の本件行為は本件特許権を侵害するものではないと認められるから，そうした行為を差し止めることができないことは，むしろ当然というべきであるし，また，もとより，特許権者は，当該特許発明に係る実施行為自体を差し止めることができるのであるから，それによって特許権者の権利が保護されていることはいうまでもなく，控訴人の上記主張は失当である。以上のとおり，被控訴人の会員との共同行為を理由とする控訴人の主張は，いずれも採用の限りではないというべきである。
ウ　会員の実施行為の教唆，幇助を理由とする主張についてこの点に関する当裁判所の判断は，原判決「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」の１の(3)のとおりであるから，これを引用する。(3)　以上によれば，控訴人の本件差止め請求等（上記第１の２～４）は，いずれも理由がない。
２　争点(4)（謝罪広告の必要性）及び争点(5)（損害賠償請求）について本争点に関する当裁判所の判断は，原判決「事実及び理由」欄の「第４　当裁判所の判断」の２及び３のとおりである（ただし，原判決１３頁下から５行目の「本件特許権についての信用」を「本件特許権の特許権者である控訴人の業務上の信用」に，同頁下から３行目の「原告の請求４」を「上記第１の５」に，１４頁２行目の「原告の請求５」を「上記第１の６」にそれぞれ改める。）から，これを引用する。
３　結論
以上によれば，控訴人の被控訴人に対する請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないから棄却すべきである。よって，以上と同旨の原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第２部
裁判長裁判官    　　　　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　    　古　　城　　春　　実
裁判官　　　   　早　　田　　尚　　貴


平成１０年（行ケ）第１７３号審決取消請求事件
判        決
原      告                三和商工株式会社
代表者代表取締役          【Ａ】
訴訟代理人弁護士          上    村    正    二
石    葉    泰    久
石    川    秀    樹
松    村          武
被      告                【Ｂ】
訴訟代理人弁理士          【Ｃ】
主        文
特許庁が平成９年審判第１４８１９号事件について平成１０年４月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯
被告は、名称を「金属部材の溶接補修方法と溶接方法及び溶接装置」とする特許第２５０９１２４号発明（平成４年３月１９日特許出願、平成８年４月１６日設定登録。本件発明）の特許権者であるが、原告は、平成９年９月４日、本件発明について無効審判請求をし、平成９年審判第１４８１９号事件として審理されたが、平成１０年４月１０日、本件審判の請求は成り立たないとの審決があり、その謄本は同年５月１１日原告に送達された。
２本件発明の要旨
【請求項１】金属部材の任意位置に２次電極を接続し、該金属部材の補修箇所の上に厚さ０．１～０．２mm程度の薄板状の溶接材を当てがい、１次電極を前記溶接材に局部的に押し付けて３００～１５００アンペア程度の大電流を１／１０００～４／１０００秒の短時間内にパルス状に通電し金属部材に点状のナゲットを形成すると共に、このナゲットを多数連続させ又は重複させることによって補修箇所に必要な範囲にわたり必要な厚さの点状又は線状又は面状の肉盛り溶接を行ない、しかる後に前記肉盛り溶接部分を研磨して仕上げることを特徴とする、金属部材の溶接補修方法。
【請求項２】金属部材の任意位置に２次電極を接続し、該金属部材の補修箇所の上に厚さ０．１～０．２mm程度の薄板状の溶接材を当てがい、１次電極を前記溶接材に局部的に押し付けて３００～１５００アンペア程度の大電流を１／１０００～４／１０００秒の短時間内にパルス状に通電して金属部材に点状のナゲットを形成することを特徴とする、金属部材の溶接方法。
【請求項３】金属部材の任意位置に２次電極を接続し、該金属部材の補修箇所の上に厚さ０．１～０．２mm程度の薄板状の溶接材を当てがい、１次電極を前記溶接材に局部的に押し付けて３００～１５００アンペア程度の大電流を１／１０００～４／１０００秒の短時間内にパルス状に通電して金属部材に点状のナゲットを形成すると共に、このナゲットを多数連続させ又は重複させることによって必要な範囲にわたり必要な厚さの点状又は線状又は面状の肉盛り溶接を行なうことを特徴とする溶接方法。
【請求項４】金属部材の任意位置に電気的に接続される２次電極と、該金属部材の補修箇所の上に当てがわれた厚さ０．１～０．２mm前後の薄板状の溶接材に局部的に押し付けることが可能な強度及び形状を持つ１次電極と、前記１次及び２次電極間に３００～１５００アンペア程度の大電流を１／１０００～４／１０００秒の短時間内にパルス状に通電する電源装置とから成ることを特徴とする溶接装置。
３審決の理由の要点
(1)本件発明の要旨
前項のとおりと認める。
(2)原告（請求人）主張の無効理由
原告は、審判甲第１ないし第１１号証を提示し、次の点を主張する。
［理由１］
本件の請求項１ないし４に係る発明は、いずれも本件出願前に日本国内において頒布された刊行物である審判甲第１及び第２号証により日本国内において頒布されたことが証明される刊行物に記載されている発明であり、特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものであり、本件請求項１ないし４に係わる特許は、特許法１２３条１項２号の規定により、無効とすべきである。
［理由２］
本件の請求項１ないし４に係る発明は、審判甲第４号証ないし第１１号証で証明されるように、本件特許に係る製品である「モールド溶着機２０００（別称、モールド溶着機ＰＩＴＡＣ２０００、ＮＴ－２０００）」を、本件出願前に日本国内において既に不特定多数に対し公然と展示、販売を実施しており、特許法２９条１項１号若しくは２号の規定により特許を受けることができないものであり、本件請求項１ないし４に係わる特許は、特許法１２３条１項２号の規定により、無効とすべきである。
◇審判甲第１号証；月刊雑誌「Ｍ＆Ｅ」１９巻２号平成４年２月号（引用例１）、平成４年２月１日発行、株式会社工業調査会発行の表紙、目次、４７頁（資料請求番号００４１の広告掲載頁）、２７４～２７５頁の広告索引（当該の広告が掲載されていることを記載した頁）、及び、発行日を記載した奥付け（２７６頁）◇審判甲第２号証；国立国会図書館発行の「国立国会図書館所蔵図書館資料に関する証明書」添付書類＝月刊雑誌「Ｍ＆Ｅ」１９巻１号（引用例２）の表紙、広告索引、１０９頁（資料請求番号００９７の広告掲載頁）、月刊雑誌「Ｍ＆Ｅ」１９巻２号（引用例１）の表紙、広告索引、４７頁（資料請求番号００４１の広告掲載頁）
◇審判甲第３号証；株式会社日本テクノエンジニアリングが配布した「モール
ド溶着機２０００」のカタログ
◇審判甲第４号証；株式会社日本テクノエンジニアリングが当該特許製品である「モールド溶着機２０００」を本件出願以前に販売したことを証する請求書の謄本◇審判甲第５号証；審判甲第４号証の取引で進和化学工業㈱に納入された「モ
ールド溶着機２０００」を撮影した写真
◇審判甲第６号証；進和化学工業㈱に納入された審判甲第５号証の「モールド溶着機２０００」の進和化学工業㈱内における使用状況に対する進和化学工業㈱社
員による証言を記載する宣誓供述書


◇審判甲第７号証；株式会社日本テクノエンジニアリングが当該特許製品である「モールド溶着機２０００」を本件出願以前に販売したことを証する納品書の謄本◇審判甲第８号証；審判甲第７号証の取引で㈱第一に納入された「モールド溶
着機２０００」を撮影した写真
◇審判甲第９号証；㈱第一に納入された審判甲第５号証の「モールド溶着機２０００」の㈱第一内における使用状況に対する㈱第一社員による証言を記載する宣
誓供述書
◇審判甲第１０号証；株式会社日本テクノエンジニアリングが当該特許製品である「モールド溶着機２０００」を本件出願以前に公然と販売、展示したことを証する株式会社日本テクノエンジニアリング前社員（【Ｄ】）による証言を記載する
宣誓供述書
◇審判甲第１１号証；株式会社日本テクノエンジニアリングが「モールド溶着機２０００」を出展したことが記載される「'91名古屋プラスチック工業展のガイド
ブック」
(3)無効理由１についての審決の検討
(3)－１引用例の記載事項
引用例１及び２には、前記したようにそれぞれ株式会社日本テクノエンジニアリングの広告（引用例１では４７頁資料請求番号００４１、引用例２では１０９頁資料請求番号００９７参照）が記載されており、それらの広告にはそれぞれ次の事項①～⑧が記載されている。
①この「モールド溶着機２０００」が金型同種材料肉盛溶接機であること。②肉盛り溶接法として、「厚さ０．２（ｔ）の各種金型材料や溶着材を原子結合させるコンデンサ式電気抵抗圧接法」であること（「肉盛溶接法」の欄参照）。③肉盛り溶接法として、「溶着材を金型材の上に乗せ、ホルダー先端の電極を手によって加圧通電し小さいナゲット（溶融凝固部＝肉盛溶接部）を作り、このナゲットを連続したり積層」すること（「肉盛溶接法」の欄参照）。④肉盛補修箇所として、「三頂点の角ダレ、つぶれ」等種々の適用箇所があること（「肉盛補修箇所」の欄参照）。
⑤前記「モールド溶着機２０００」の特徴として、短時間（１０００分の４秒）で最小限の熱量のため熱影響が少なく、小さな金型部分でも歪、変形、曲がりがなく熱による変色もないこと（「特長」の欄参照」）。⑥同機の特徴として、仕上げ加工は研磨、切削、放電、手加工すべて可能なこと（「特長」の欄参照）。
⑦同広告中の略中央部に掲載されている、「モールド溶着機２０００」なる銘が記入された操作パネルと認められる写真には「＋１１９９」なる数字が認められる。
⑧「溶着材料：サイズ・厚さ０．２（ｔ）×約５（Ｗ）×１００（１）」
（「特長」の欄の下段参照）
なお、審判甲第３号証のカタログは頒布された時点が不明ゆえ、その記載内容を証拠として採用しない。
(3)－２無効理由１についての原告の主張
（ア）請求項１～３の「金属部材の上に厚さ０．１～０．２mm程度の薄板状の溶接材を当てがう」点は、前記②の「厚さ０．２（ｔ）の各種金型材料や溶着材」及び前記③の「溶着材を金型材の上に乗せ」るとする記載と一致し、（イ）同「一次電極を前記溶接材に局部的に押し付け」る点は、前記③の「ホルダー先端の電極を手によって加圧」する記載と一致し、（ウ）請求項１～４の溶接電流が「３００～１５００アンペア」の範囲である点は、審判甲第３号証のカタログからも裏付けられるように、前記⑦の写真の操作パネルにおける「＋１１９９」なる数字表示と、その上方に記載された「溶接電流
（Ａ）」なる表記で開示され、
（エ）同通電時間が「１／１０００～４／１０００秒」の範囲である点は、前記⑤の「短時間（１０００分の４秒）で」なる記載で開示され、（オ）請求項１～３の上記「３００～１５００アンペア程度の大電流を１／１０００～４／１０００秒の短時間内にパルス状に通電」することで「金属部材に点状のナゲットを形成する」点は、前記③の「通電し小さいナゲット（溶接凝固部＝肉盛溶接部）を作り」なる記載と一致している。
（カ）請求項１～３の「金属部材の任意位置に２次電極を接続」する点の記載は、引用例１及び２に係る雑誌中に認められないが、前記①、②から「モールド溶着機２０００」が「コンデンサ式電気抵抗圧接法」である記載があり、この種の溶接機においては「金属部材の任意位置に２次電極を接続」し「１次電極を前記溶接材に局部的に押し付けて」溶接を行うのは常套手段である。よって、本件の請求項１～４に係る発明は、引用例１及び２に記載されたものとすべての構成要件において全く同一である。
(3)－３無効理由１についての被告の主張
（ａ）前記（ア）の主張に対して、厚さ０．１mmの溶接材に関する記載はない。（ｂ）前記（ウ）の主張は、例えば審判甲第３号証の最終頁の「電源仕様」の中に「出力電流：０～１０００（Ａ）」が認められるように、そもそも「モールド溶着機２０００」の出力電流は最大値でも１０００（Ａ）であって、この主張は誤解に基づくものである。
（ｃ）前記（エ）の主張は誤っており、数値の相違は明白である。（ｄ）前記（オ）の主張は拡大解釈に過ぎる。
（ｅ）前記（カ）の主張も拡大解釈である。
（ｆ）請求項４の「１次電極」の「局部的に押し付けることが可能な強度と形状」、及び同じく「…大電流を…パルス状に通電する電源装置」については引用例１及び２に記載や明示はない。
したがって、本件請求項１～４に係る発明は、引用例に記載されたものと同一である、との原告の主張は誤りである。
(3)－４無効理由１についての審決の判断
本件の請求項１ないし４に係る発明と引用例１及び２に記載のものとを対比すると、前記の記載事項①～⑧及び溶接上の技術常識から、次の点⑨～⑬が認められる。
⑨前記②、③及び⑧から、金型材の上に厚さ０．２mm程度の薄板状の溶着材を当てがい、溶接電極を前記溶着材に局部的に押し付けて通電して金型材に小さいすなわち点状のナゲットを形成し、このナゲットを連続させたり積層する肉盛溶接すること。
⑩前記⑤から、肉盛溶接の通電時間は短時間（１０００分の４秒）であること。


⑪前記④及び⑥から、肉盛り溶接の適用は、補修箇所に必要な範囲にわたり必要な厚さの点状又は線状又は面状の肉盛り溶接を行い、しかる後に前記肉盛り溶接部分を研磨して仕上げる金型の溶接補修法であること。⑫前記②で示す「コンデンサ式電気抵抗圧接法」は、コンデンサを充電し、短時間にパルス状に通電（放電）する電気抵抗溶接法であること。⑬電気抵抗溶接法においては、母材である金属部材に２次電極（アース電極）を接続し、１次電極を溶接材に局部的に押し付けて溶接を行うこと。次に、溶接電流に関しては、原告が前記（ウ）で指摘する前記⑦の写真の操作パネルにおける「＋１１９９」なる数字表示と、その上方に記載された「溶接電流（Ａ）」なる表記が事実であるとしても、それは単に写真表示上の事実にすぎず、そのことをもってして引用例１及び２に記載の「モールド溶着機２０００」が１１９９アンペアの溶接電流で出力あるいは操作されることを何ら証するものではなく、これら両引用例には同溶着機２０００の出力溶接電流値、あるいは該機を実際に操作する場合の溶接電流値に関する記載は見当たらない。以上のことから、本件請求項１ないし４に係る発明の共通の構成である「３００～１５００アンペア程度の大電流」を通電する点については、引用例１及び２のいずれにも記載がなく、示唆するものもない。
そして、本件請求項１ないし４に係わる発明は、前記の電流値の構成を具備することにより、溶接材寸法や通電時間等の他の構成との相関関係によって明細書記載の課題を達成し、同じく作用効果を奏するものと認められる。したがって、本件請求項１ないし４に係る発明は国内において頒布されたことが証明される引用例１及び２に記載された発明とすることができないから、原告の理由１の主張は採用できない。
(4)無効理由２についての審決の検討
(4)－１審判甲第４号証ないし審判甲第１１号証について検討する。審判甲第４号証は、平成４年１月１３日付けの㈱日本テクノエンジニアリングから有明産業㈱に対する「モールド溶着機２０００型（進和化学工業様分）」の請求書、及び平成４年１月１７日付けの有明産業㈱から進和化学工業㈱への品名不明の請求書、のそれぞれの複写からなるものであるが、後者の請求書の対象品名は不明ゆえに、「モールド溶着機２０００」について平成４年１月１７に使用者である進和化学工業㈱との取引が行われたとすることはできない。審判甲第５号証には、「モールド溶着機２０００」の正面と、銘板の年月日欄に「３．１１．」なる表示の認められるその背面と推察される写真が認められるが、この写真のものが審判甲第４号証に記載の進和化学工業㈱に納入されたものとする何らの根拠もない。
審判甲第６号証は、進和化学工業㈱の製造部長【Ｅ】の宣誓供述書であり、その内容は、１９９２年１月１７日に㈱日本テクノエンジニアリング製のモールド溶着機２０００（製番２５１１）を購入したこと、該機の使用方法とその仕様として本件発明の構成に相当する内容が記載されているが、その使用方法は「作業者に指示し、その作業を監督した。…したがって上記方法はその範囲内で行われていたと推定される。」ものであったり、仕様は「販売員の説明によると…とのことであった。」ものにすぎず、いずれも本人が直接経験したものではなく、しかも単なる私人の宣誓供述書である上に審判甲第９号証の別人の宣誓供述書の文面と同じであることから判断して、この供述内容に信憑性を認めることはできない。審判甲第７号証は平成３年１２月９日付けの納品書の複写であり、㈱日本テクノエンジニアリングから㈱第一への納品名として「モールド溶着機２０００型」が記載されている。
審判甲第８号証には「ＰＩＴＡＣ－２０００」なる表示の付いた機器とその背面と推察される写真が認められるが、この写真のものが「モールド溶着機２０００」であることも、ましてや審判甲第７号証に係るそれであるとする何らの根拠もない。
審判甲第９号証は、㈱第一の取締役【Ｆ】の単なる私人の宣誓供述書であり、その内容として、１９９１年１２月９日に㈱日本テクノエンジニアリング製のモールド溶着機ＰＩＴＡＣ２０００型を購入したことを除いて、審判甲第６号証の別人の宣誓供述書の内容と文章的にも全く同じであることから判断して、この供述内容に信憑性を認めることはできない。
審判甲第１０号証は、【Ｄ】の宣誓供述書であり、「ＮＴ－２０００型」なる機種を平成３年９月ころから平成４年２月までの６か月間に１００台程度国内において販売したこと、及びその間平成３年９月に新潟県機械工業展（日刊工業新聞社、鉄工協会共催）、平成３年１１月に名古屋プラスチック展（日刊工業新聞社主催）に出展したこと等が記載されているが、この「ＮＴ－２０００型」なる機種の具体的技術内容及び該機種と「モールド溶着機２０００」との関係がそれぞれ不明であり、かつ単なる私人の宣誓供述書であって、その記載内容自体も信憑性が認められない。
審判甲第１１号証は「'91名古屋プラスチック工業展のガイドブック」の表紙、出品会社一覧表、出品物別索引及び「株式会社日本テクノエンジニアリング小間番号・BoothＦ－６」なる表題のある一枚紙の添付書類からなり、この添付書類の主な出品物の欄には「モールド溶着機２０００型」の記載があるが、まず、この一枚紙の添付書類が「'91名古屋プラスチック工業展のガイドブック」に真正に綴られたものか否か不明であり、また記載の「モールド溶着機２０００型」の技術内容も不明である。
(4)－２以上のことからすると、審判甲第４、第５、第７、第８及び第１０号証からは、「モールド溶着機２０００」、「モールド溶着機２０００型」、「ＰＩＴＡＣ－２０００」、「ＰＩＴＡＣ２０００型」又は「ＮＴ－２０００型」なる溶接機が、公然と販売されたと認めることはできないし、またそれら機種相互の関係も不明である。
審判甲第１１号証においても「モールド溶着機２０００型」が記載された添付書類が真正に綴られたとすることが立証されない限り、それが公然と展示されたとする確証を得ることはできない。
また、審判甲第６号証及び審判甲第９号証は前記のそれらについての検討において示したとおり、その記載内容に信憑性が認められないから、それらの記載内容を証拠として採用することはできない。


そして、前記の公然と販売若しくは展示されたとする「モールド溶着機２０００」を始めとする前記の各機種が、本件の請求項４に係る発明を含めて請求項に係る発明と同一であるとする根拠も何ら見当たらない。
したがって、前記した審判甲第４号証ないし審判甲第１１号証をもってしても、本件請求項１ないし４に係わる発明が、本件特許出願前に日本国内において公然知られ、若しくは公然実施をされたとする根拠は認められないから、原告の理由２の主張は採用できない。
(5)審決のむすび
以上のとおりであるから、原告の主張する理由及び証拠によっては本件請求項１ないし４に係わる特許を無効とすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
審決には、手続違背の違法があり、また引用例１、２に示される技術内容を誤認した結果、無効理由１についての判断を誤り、さらに、証拠評価を誤った結果、無効理由２の判断を誤った違法があり、これらは審決の結論に影響があるので、審決は取り消されるべきである。
１取消事由１（手続違背）
被告は平成９年１２月２７日ころ、特許庁に対し本件審判事件の答弁書を提出したようであるが、特許庁は答弁書を原告に送達することなく審理を終結し、審決をしている。
特許法１３４条３項は、審判長は答弁書を受理したときには、その副本を請求人に送達しなければならないとしている。本件の場合、もし被告の答弁書が原告に送達され、これに対し原告に弁駁する機会が与えられていたならば、審決の結論に影響を及ぼしていたことは明白なので、審決は違法で取り消されるべきである。
２取消事由２（無効理由１の判断の誤り）
(1)審決は「本件請求項１ないし４に係る発明の共通の構成である「３００～１５００アンペア程度の大電流」を通電する点については、引用例１及び２のいずれにも記載がなく、示唆するものもない。」と認定するが、誤りである。引用例１、２の「モールド溶着機２０００」の写真には、コンデンサチャージ量として８０％の表示があり、かつ、その下に溶接電流（Ａ）なる表示の下に「＋１１９９」なる数字が表示されている。このことは、コンデンサチャージ量が８０％の時、１１９９アンペアの電流が流れるということを意味している。そして、溶接電流とコンデンサチャージ量とは比例するものであるから、コンデンサチャージ量が８０％の場合に「１１９９アンペア」の電流が流れるとすれば、コンデンサチャージ量が１００％の場合には「１４９８アンペア」の溶接電流が流れることは常識的に明白である。
(2)株式会社日本テクノエンジニアリング作成の「モールド溶着機２０００」と題する取扱説明書の表紙とその２頁目（甲第２７号証）には、「コンデンサチャージ量の表示器はコンデンサ内部の電気量を表しています」（２頁「４．作業準備」の「１２）」の項）との記載及び「右のダイヤルは溶接電流を調節します。左の電流計を見ながら増減します」（２頁、「４．作業準備」の「１３）」の項）の記載がある。これらの記載は、引用例１、２に記載されている「モールド溶着機２０００」におけるコンデンサチャージ量の表示器と電流計の表示とに関連のあることを意味している。
したがって、当業者であれば、上記の表示並びに数値により、引用例１、２の記載において、「モールド溶着機２０００」では最大溶接電流が約１５００アンペア（正確には１４９８アンペア）に達するものであることは容易に察しがつく。(3)被告及びその関連会社である株式会社日本テクノエンジニアリングは、本件発明そのものを実施した「モールド溶着機２０００」を大々的に宣伝広告するとともに製造販売しており、「モールド溶着機２０００」の技術内容は本件発明のクレームをそのまま表示したような内容を有するものであったのであるから、本件発明はその出願前に公知となっていたものであり、その特許性を欠如していたものである。
３取消事由３（無効理由２の判断の誤り）
審決は、「審判甲第４号証は、平成４年１月１３日付けの㈱日本テクノエンジニアリングから有明産業㈱に対する「モールド溶着機２０００型（進和化学工業様分）」の請求書、及び平成４年１月１７日付けの有明産業㈱から進和化学工業㈱への品名不明の請求書、のそれぞれの複写からなるものであるが、後者の請求書の対象品名は不明ゆえに、「モールド溶着機２０００」について平成４年１月１７に使用者である進和化学工業㈱との取引が行われたとすることはできない。」と証拠評価をするが、誤りである。
(1)審判甲第３号証に「品質、性能をさらに向上させたモールド溶着機２０００を開発しました（特許、実用新案、商標登録出願中。…）」とあり（表紙）、かつ引用例２の広告欄記載内容と審判甲第３号証記載内容は全く同一であることから、審判甲第３号証は、少なくとも引用例２と同時期か又はそれ以前に作成されたものである。
被告は、審判手続の答弁書において「審判甲第１、第２、第３号証等に挙示されたカタログを作成する時期には、既に模造品が多く出回り競合している」旨、述べている。当時、「モールド溶着機２０００」の最大の競合品は、有限会社オーエスエンジニアリング販売の「モールドヴェルダーＩＭＷ－Ｉ」であり、これらは同社が平成３年５月から１０月にかけて販売していたものである。被告はこれらの競合品に対抗するために審判甲第３号証のようなカタログを作成し、利用していたものであるから、「モールド溶着機２０００」並びにそのカタログ類は、平成４年１月１３日以前には完成されていたものである。
したがって、審判甲第３号証の作成頒布時期が平成４年１月１３日以前であることは明白である。


(2)審判甲第４号証をみれば、「モールド溶着機２０００」の請求書が、平成４年１月１３日に株式会社日本テクノエンジニアリングから有明産業株式会社に送付されたものであることは明白である。まして、当該請求書の品名下段に括弧書きで進和化学工業様分という記載があり、一方、有明産業株式会社から平成４年１月１７日付けで進和化学工業株式会社あて請求書が出されているから、この請求書の品名も「モールド溶着機２０００」とみるのが相当であるし、少なくとも、平成４年１月１３日以前に株式会社日本エンジニアリングと有明産業株式会社との間において「モールド溶着機２０００」が取引されたことは明らかである。(3)審判甲第５号証の写真の被写体は、株式会社日本テクノエンジニアリング社製の「モールド溶着機２０００」であり、その銘板には、製造番号と共に製造年月日が「３．１１」（平成３年１１月製造の意味）と印されていることなどから、「モールド溶着機２０００」が、遅くとも、平成４年１月１３日以前に株式会社日本テクノエンジニアリングから有明産業株式会社に販売されたことが判明する。審決は、「審判甲第５号証には、「モールド溶着機２０００」の正面と、銘板の年月日欄に「３．１１．」なる表示の認められるその背面と推察される写真が認められるが、この写真のものが審判甲第４号証に記載の進和化学工業㈱に納入されたものとする何らの根拠もない。」とし、審判甲第５号証に写されたものと甲第４号証のものとの関連性が不明であるとする。
しかしながら、審判甲第６号証において、有明産業株式会社から「モールド溶着機２０００」を平成４年１月１７日頃購入した進和化学工業株式会社の当時の製造部長であった【Ｅ】が、その関連性を明確に述べており、その機種の製造番号が２５１１である旨も断言している。そして、原告は、モールド溶着機２０００（製番２５１１）の出力電流を測定して最高１５００アンペアまで電流が流れることを確認している（甲第２６号証）。
(4)審決は、「審判甲第１０号証は、【Ｄ】の宣誓供述書であり、「ＮＴ－２０００型」なる機種を平成３年９月ころから平成４年２月までの６か月間に１００台程度国内において販売したこと、及びその間平成３年９月に新潟県機械工業展（日刊工業新聞社、鉄工協会共催）、平成３年１１月に名古屋プラスチック展（日刊工業新聞社主催）に出展したこと等が記載されているが、この「ＮＴ－２０００型」なる機種の具体的技術内容及び該機種と「モールド溶着機２０００」との関係がそれぞれ不明であり、かつ単なる私人の宣誓供述書であって、その記載内容自体も信憑性が認められない。」とする。
しかしながら、【Ｄ】は、被告と「モールド溶着機」の共同研究をしていた者であり、その改良品として、被告が実質的に経営する株式会社日本テクノエンジニアリングの名前で「モールド溶着機２０００」を製作し販売するようになった者であるから、「モールド溶着機２０００」については詳細に述べることができる立場にあり、その供述書は信用することができる。
第４審決取消事由に対する被告の反論
１取消事由１（手続違背）について
原告主張の答弁書が送達されていないとの事実は不知。２取消事由２（無効理由１の判断の誤り）について引用例１の写真の溶接電流（Ａ）なる表示の下に表示されている「＋１１９９」の数字に係る電流値「１１９９」は、本件特許公報の図４Ａ中の抵抗Ｒ７の両端の電流値を示すものであって、「コンデンサチャージ量」とは無関係である。この電流値は、コンデンサの放電の都度の電流値を自己保持して表示するため、リアルタイムの溶接電流値ではなく、いうなれば各放電時の電流値の「平均値」ないし「目安」程度のものにすぎない。
引用例１、２の「モールド溶着機２０００」における「コンデンサチャージ量」及び「電流値」の表示（ディスプレイ）は、１次電極により点状のナゲットを形成する溶接時の各「数値」を表示するものではなく、いわばカバーケースの意匠的美観の「カッコ良さ」のために設けているものにすぎない。これは、審判甲第３号証の記載についても同様である。
３取消事由３（無効理由２の判断の誤り）について(1)審判甲第３号証のカタログの「特許実用新案、商標登録出願中」なる記載をもって直ちに甲第３号証の頒布時期を特定するのは誤りである。(2)審判甲第４ないし第６号証及び審判甲第８号証に関する審判の認定判断に誤りはない。
ちなみに、審判甲第８号証の機種「ＰＩＴＡＣ」は、株式会社日本テクノエンジニアリングの「ＮＴ－１０００」の次世代の製品であり、本件発明に係る実施品ではない。
(3)株式会社日本テクノエンジニアリング作成の「モールド溶着機２０００」の「取扱説明書」の「６．溶接作業方法」の１）項に、「ダイヤルを回しながらフットスイッチを２～３回ゆっくり踏みながら電流計の電流値を設定します。」の記載がある（乙第１号証の３頁中段）。この記載のとおり、電流計の電流値とフットスイッチを踏んだ際の実際の溶接電流値とは曖昧な関係にあり、また、同３頁１２～１５行目の「１０）溶着材の厚みと電流調整」の項及び同３頁中段の「６．溶接作業方法」の４）項に、使用上に具体的な溶接電流値が記載され、さらに、８頁の「電源仕様」の項に「出力電流：０～１０００（Ａ）」と記載されているところからみて、被告の主張が正当であることは明らかである。第５当裁判所の判断
取消事由２について判断する。
１甲第１及び第２号証によれば、引用例１、２に記載の広告には、大きな文字で「モールド溶着機２０００」との記載があり、その下方には白抜き文字で「ＮＥＷ」と記載されていること、広告の中央部には製品の写真が掲載され、その右上に「モールド溶着機２０００」との表示があることが認められる。このことからすると、引用例１、２に記載の広告が「モールド溶着機２０００」についてのものであることが明らかである。
そして、引用例１、２には、上記写真の左方に、「秒単位の金型肉盛補修法」との表題の下に、「品質、性能をさらに向上させたモールド溶着機２０００を開発しました。」との記載があることが甲第１及び第２号証により認められ、このことから、上記の機種「モールド溶着機２０００」は、金型肉盛補修法に使用されるものであることが明らかである。
そして、甲第１及び第２号証によれば、引用例１、２には、更に次のような記載があることが認められる。


①白抜き文字の「肉盛溶接法」の表題の下に「厚さ０．２（ｔ）の各種金型材料や溶着材を原子結合させるコンデサ式電気抵抗圧接法。溶着材を金型材の上に乗せ、ホルダー先端の電極を手によって加圧通電し小さいナゲット（溶融凝固部＝肉盛溶接部）を作り、このナゲットを連続したり積層します。溶着作業時間はパーティングラインで長さ１０㎜で約６０秒。」とあり、上記金型肉盛補修法に適用する肉盛溶接法の技術的概要の記載があること。
②白抜き文字の「肉盛補修箇所」の表題の下に
「●三頂点の角ダレ、つぶれ
●エッジ部の角ダレ、つぶれ
●パーティングライン
●ピンホール
●スライド部のかじり、傷
●入子の寸法出し
●エジェクタービンの底上げ
●アルゴン溶接後の二次引け
●アンダーカット、ピット
●設変、改造肉盛
●薄物でアルゴン溶接が不可能なものなど。」
とあり、上記金型肉盛補修法が適用される補修箇所の例示の記載があること。③白抜き文字の「適用金型」の表題の下に「プラスチック金型、ゴム金型、亜鉛ダイカスト金型など。」とあり、上記金型肉盛補修法が適用される金型の種類の記載があること。
④白抜き文字の「特長」の表題の下に
「●オリジナル溶着材や金型材料を使用し剥離しません。●二次引け、アンダーカットがなく、パーティングラインやゴム型の食い切りなどが簡単に直せます。
●小さいピンホールは２～３秒で直せます。リブ底の二次放電も直せます。●アルゴン溶接後の二次引け、アンダーカット、ピンホール（ピット）も完全に補修できますので、最小限のアルゴン溶接ですみます。●短時間（１０００分の４秒）で最小限の熱量のため熱影響が少なく、小さな金型部分でも歪、変形、曲がりがなく熱による変色もありません。●仕上げ加工は研磨、切削、放電、手加工すべて可能です。●長いパーティングラインの溶接や多層盛は、オート通電スイッチで省力化しました。
●オートスイッチによる断続通電により、パーティングラインなどの溶接の時、丸電極の転がし溶接が簡単です。
●この溶接法ではピンホールの底から溶接し、金属の密度が高いため仕上げ面に光沢があります。
●簡単な溶接技術。３０分練習してください。誰でも名人になれます。●母材がいたまず安心して肉盛溶接ができます。
●段取り簡単。余分な溶接材が少ないので仕上げが簡単です。●メッキ、ロー付け、アルゴン溶接、とは違います。」とあり、上記金型肉盛補修法に「モールド溶着機２０００」を適用した際の利点や注意事項が、その技術的裏付けと共に記載されていること。⑤さらに、「溶着材料：サイズ・厚さ０．２（ｔ）×約５（ｗ）×１００（?）」とあり、金型肉盛補修法に使用する溶着材の形状・寸法が記載されていること。
２引用例１、２の広告全体を総合してみると、単に、「モールド溶着機２０００」の広告記事として必要な商品名やその機能、操作性あるいは利用メリットの説明という程度のものにとどまらず、より詳細かつ具体的な金型肉盛補修法の技術的事項が記載されていることが明らかである。特に、溶着材料の形状・寸法に関する記事などは、単なる広告記事が必要とする上記内容とは異なり、より純粋な技術的内容を持つものである。
一方、引用例１、２の広告に写っている機種の写真には「＋１１９９」なる数字が、「溶接電流（Ａ）」との表示の直下に表されていることが、甲第１、第２号証によって認められる。この数字が溶接電流であり、その単位がアンペアであることは自明のことであり、上記説示のように、広告が金型肉盛補修法としての技術内容を示していることと、１１９９アンペアなる数値が上記金型肉盛補修法に適用できないほど技術常識からはるかに逸脱した値ともいうこともできないことからすると、それが金型肉盛補修法に適用される溶接電流又はこれに適用された溶接電流の値と理解することは、極めて自然なこととである。
３被告は、①「電流値「１１９９」は、本件特許公報の図４Ａ中の抵抗Ｒ７の両端の電流値を示すものである」旨、②「電流値は、コンデンサの放電の都度の電流値を自己保持して表示するため、リアルタイムの溶接電流値ではない」旨、及び③「１１９９なる数字が電流値であることを否定していないものの、実機としてのモールド溶着機が稼働中に示す電流値ではないから、さして意味がない」旨主張する。
しかしながら、本件無効審判請求の無効理由１は、本件発明の構成が引用例１、２に記載されているというものであり、そこに示されている「モールド溶着機２０００」がどのような構造を有し、あるいは、どのような態様で使われるかの点は無効理由１の判断に結び付くものではない。被告の上記①の主張は、実物である「モールド溶着機２０００」の構造についての主張であり、また、②、③の主張は、「モールド溶着機２０００」が実際に使用される際の作動内容についての主張であって、引用例１、２に記載の技術的事項における「＋１１９９」なる数値の解釈、認定に影響を与えるものでない。
４したがって、引用例１、２には、肉盛溶接をする際において、本件発明が構成とする３００～１５００アンペア程度に包含される１１９９アンペアの大電流を通電する構成が記載されているものと認めることができ、「本件請求項１ないし４に係る発明の共通の構成である「３００～１５００アンペア程度の大電流」を通電する点については、引用例１及び２のいずれにも記載がなく、示唆するものもない」とした審決の認定は誤りである。そして、この誤りが「本件請求項１ないし４に係る発明は、本件出願前に国内において頒布されたことが証明される刊行物である引用例１及び２に記載された発明とすることができない」旨判断した審決の結論に影響を及ぼすものであることは明らかである。
第６結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由２は理由があり、その余の取消事由について判断するまでもなく、審決は取り消されるべきである。
（平成１２年１月２５日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部


主　　　文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告が原告太平洋観光株式会社に対してした以下の各処分を取り消す。１　平成六年四月一日から平成七年三月三一日までの事業年度の法人税について、平成一〇年二月一七日付けでした再更正のうち所得金額三億一六六八万一七一〇円、納付すべき税額一億一九二一万二三〇〇円を超える部分、平成九年五月三〇日付けでした過少申告加算税賦課決定及び平成一〇年二月一七日付けでした過少申告
加算税再賦課決定
２　平成七年四月一日から平成八年三月三一日までの事業年度の法人税について、平成九年五月三〇日付けでした更正（ただし、平成一〇年二月一七日付けでした再更正により減額された後の部分）のうち所得金額三億四九八七万六五八九円、納付すべき税額一億四二一六万〇三〇〇円を超える部分及び平成九年五月三〇日付けでした過少申告加算税賦課決定（ただし、平成一〇年二月一七日付け変更決定により減額された後の部分）
３　平成五年五月から平成六年三月まで、平成六年五月から平成七年三月まで及び平成七年五月から平成八年三月までの各月分の源泉徴収に係る所得税について平成九年五月三〇日付けでした納税の告知及び不納付加算税賦課決定二　被告が原告米日交易株式会社に対してした以下の各処分を取り消す。１　平成六年四月一日から平成七年三月三一日までの事業年度の法人税について、平成一〇年二月一七日付けでした再更正のうち所得金額三億〇四〇二万〇四五七円、納付すべき税額一億一五一七万四〇〇〇円を超える部分、平成九年五月三〇日付けでした過少申告加算税賦課決定及び平成一〇年二月一七日付けでした過少申告
加算税再賦課決定
２　平成七年四月一日から平成八年三月三一日までの事業年度の法人税について、平成九年五月三〇日付けでした更正（ただし、平成一〇年二月一七日付けでした再更正により減額された後の部分）のうち所得金額三億八七六五万九六〇七円、納付すべき税額一億五六九九万〇一〇〇円を超える部分及び平成九年五月三〇日付けでした過少申告加算税賦課決定（ただし、平成一〇年二月一七日付け変更決定により減額された後の部分）
３　平成五年五月から平成六年三月まで、平成六年五月から平成七年三月まで及び平成七年五月から平成八年三月までの各月分の源泉徴収に係る所得税について平成九年五月三〇日付けでした納税の告知及び不納付加算税賦課決定
第二　事案の概要
本件は、消費者金融業を営む同族会社である原告らが、金融機関からの借入れに際し原告らの代表取締役から連帯保証を受けたことに対し、同代表取締役に対し支払い、損金に算入して申告した保証料について、被告が、保証料としての適正額を超えており、当該超過部分は損金に算入できない過大な役員報酬であると認定し、原告らの法人税について、右超過額の損金算入を否認して、更正及び過少申告加算税賦課決定等の処分（前記第一の一、二の各１、２項記載の各処分）を、また、原告らの源泉徴収に係る所得税について、右超過額を所得税の源泉徴収の対象となる給与等にあたるものと認めて納税告知及び不納付加算税賦課決定等の処分（前記第一の一、二の各３項記載の各処分）をしたことに対して、原告らが、右認定を争い、右各処分（以下「本件各処分」という。）の取消しを求めた事案である。
一　前提となる事実
以下の事実は、当事者間に争いがない事実並びに甲一号証ないし四号証、乙一号証ないし一〇号証、乙一二号証ないし一五号証及び弁論の全趣旨により認定することができる事実である。
１　原告太平洋観光株式会社及び原告米日交易株式会社の概要原告太平洋観光株式会社（以下「原告太平洋観光」という。）は、消費者金融業等を営む同族会社であり、発行済株式のうち、代表取締役会長のＡが三九パーセントを、同人の妻で同社の取縮役であるＢが六パーセントを、同人の長男で同社の代表取締役社長であるＣが四パーセントをそれぞれ所有するなど、Ａ及びその親族関係にある個人が発行済株式の九八パーセントを所有している。原告米日交易株式会社（以下「原告米日交易」という。）も、消費者金融業等を営む同族会社であり、発行済株式のうち、代表取絡役会長のＡが五三・七五パーセントを、同社の取締役であるＢが一六・二五パーセントを、同社の代表取締役社長であるＣが二六・二五パーセントをそれぞれ所有するなど、Ａ及びその親族関係にある個人が発行済株式の九八・二五パーセントを所有している。
２　本件保証料の支払
平成五年四月一日から平成六年三月三一日まで、平成六年四月一日から平成七年三月三一日及び平成七年四月一日から平成八年三月三一日までの各事業年度（以下、それぞれ「平成六年三月期」、「平成七年三月期」及び「平成八年三月期」という。）における原告太平洋観光の取引金融機関ごとの各月初めの借入金（ただし、Ａが連帯保証人又は連帯債務者になっているもの。）の残高、連帯保証人及び担保の提供の状況は、別表一の１ないし３記載のとおりであり、原告米日交易の右借入金残高等の状況は、別表二の１ないし３記載のとおりである。原告らは、Ａが右各借入金について連帯保証人又は連帯債務者になったこと（以下、一括して「本件保証」という。）に対し、平成元年四月一日から、保証料として、保証に係る借入金の各月初めの残高に月利率〇・一六六六六六六パーセント（年利率二パーセントに相当）を乗じて計算された額を支払い（以下「本件保証料」という。）、これを支払利息として各事業年度の損金に算入して法人税の申告をした。
平成五年四月から平成八年三月までの本件保証料の支払額は、別表三の１ないし３及び同四の１ないし３の各項目⑦記載のとおりである。なお、Ａ以外の原告らの役員及び原告ら相互も原告らの借入金の一部を保証しているが、右保証に対しては保証料は支払われていない。
３　Ａに対する役員報酬の支給限度額


原告らが株主総会決議及びこれに基づく取締役会決議によって定めたＡに対する役員報酬の限度額（年額）は、いずれも、平成六年三月期が四八〇〇万円、平成七年三月期が五四〇〇万円、平成八年三月期が五九四〇万円であり、原告らは、右各事業年度に、本件保証料と別途に、同人に対し役員報酬として右と同額の金員を支払ずみである。
４　本件各処分の経緯
（一）　原告らの確定申告
原告らが、平成六年三月期から平成八年三月期までの法人税についてした確定申告及び修正申告の経緯は別表五及び同六記載のとおりである。
（二）　処分の経緯
（１）　法人税関係
原告らの前記（一）の各事業年度の法人税について、被告がした更正及び再更正の経緯は別表五及び同六記載のとおりである。
また、被告は、右各法人税に係る過少申告加算税について、平成九年五月三〇日付けで右各表の「過少申告加算税の額」欄記載の額の賦課決定をし、平成一〇年二月一七日付けで、平成七年三月期について、右各表の「過少申告加算税の額」欄記載の額の賦課決定を、平成八年三月期について、右各表の「過少申告加算税の額」欄記載の額を減額する変更決定をした。
（２）　源泉所得税関係
原告らの平成五年五月分から平成六年三月分まで、平成六年五月分から平成七年三月分まで及び平成七年五月分から平成八年三月分までの源泉徴収に係る所得税（以下「源泉所得税」という。）について被告がした納税告知及び不納付加算税の賦課決定の経緯は別表五及び同六記載のとおりであり、各月分の内訳は別表七記載のとおりである。
（三）　処分の理由
（１）　法人税関係
ア　被告は、法人が金融機関から借入れをするに際して代表取締役等の役員の保証を受け、当該役員に対して保証料を支払う場合、法人税法上損金として認められる保証料の額は、信用保証協会の最高保証料率である年利率一パーセントを適用して算出される額を上限とするのが合理的であるとの見解のもとに、原告らがＡに支払った保証料のうち、同人の各月初めの債務保証額の残高に右保証料率（一か月あたり一二分の一パーセント）を乗じて算出した額（別表三の１ないし３及び同四の１ないし３の項目④記載の額）を損金として認めることができる各月の適正な保証料の額とし、これを超える部分（別表三の１ないし３及び同四の１ないし３の「報酬とされる額」欄記載の額。以下「本件否認部分」という。）を同人に対する各月の報酬と認定した。
そして、本件否認部分は右支給限度額を超える役員報酬となることから、被告は、原告らが損金に算入して申告していた本件否認部分を法人税法三四条一項及び同法施行令六九条により、過大な役員報酬として原告らの損金に算入できないものと認め、原告らの法人税について前記（二）（１）の各更正の処分をした。なお、被告は、原告太平洋観光の平成八年三月期の法人税の更正において、同原告の新規取得土地の負債利子の損金不算入額（租税特別措置法六二条の二）の申告額が過大であったとして、所得金額の計算において一七万九七二五円の減算を認め、原告米日交易の平成七年三月期の法人税の更正において、同原告の交際費の損金不算入額の申告額が誤記により一円過大であったとして、同額を所得金額の計算において加算し、同原告の平成八年三月期の法人税の更正において、同原告の新規取得土地の負債利子の損金不算入額（租税特別措置法六二条の二）の申告額が過大であったとして、所得金額の計算において一七万九七二五円の減算を認めた。イ　平成六年三月期の法人税の更正及び過少申告加算税賦課決定の各取消し（平成九年一一月六日付け異議決定）は、右更正が国税通則法七〇条一項に規定する期間
を経過した後に
された無効な処分であったことを理由とするものである。ウ　平成七年三月期の法人税の再更正（増額）及び過少申告加算税再賦課決定（平成一〇年二月一七日付け）は、右更正取消しに伴い、平成六年三月期の所得金額に対して課される事業税額が減少し、その分平成七年三月期の損金額が減少し所得金額が増加して法人税額が増加したことを理由とするものである。また、平成八年三月期の法人税の再更正（減額）及び過少申告加算税変更決定（平成一〇年二月一七日付け）は、右再更生に伴い、平成七年三月期の所得金額に対して課される事業税額が増加し、その分平成八年三月期の損金額が増加し所得金額が減少して法人税額が減少したことを理由とするものである。エ　なお、各処分における所得金額及び税額の計算は、被告第一準備書面の第三の三、四項及び第四の３、４項記載のとおりである。
（２）　源泉所得税関係
被告は、本件否認部分が、原告らのＡに対する役員報酬として、所得税の源泉徴収の対象となる給与等にあたると認め、前記（二）（２）の各処分をした。
５　原告らの不服申立て
原告らがした不服申立ての経緯は別表五及び同六記載のとおりである。
二　争点
原告らが主張する本件各処分の違法事由は、①本件保証料は適正な額であり全額が損金として認められるべきであるのに、被告が、本件否認部分を損金として認めなかったこと、そして、これに伴い本件否認部分を役員に対する報酬と認め源泉所得税徴収の対象となる給与等と認定したこと、②平成五年五月分から平成六年三月分までの源泉所得税の納税告知に関して、平成六年三月期の法人税の更正が取り消されて納税義務がないことになったのに納税告知をしたことであり、本件争点及びこれに関する当事者の主張は、以下のとおりである。
１　本件保証料のうち、損金として認められる額を、信用保証協会の最高保証料率（年利率一パーセント）を適用して算出される額を上限とすると解することが一般に公正妥当と認められる会計処理の基準（法人税法二二条四項）の観点からみて合理的であるか。
（一）　被告の主張
会社役員が会社の債務を保証する場合であっても、会社の資力等によっては、債権者から現実に保証の履行を求められる可能性がある立場にあり、また、相応の個別的事情が存在する場合もあるから、会社役員が保証料を受領することを全面的に否定することは相当でないとも考えられる。


しかし、保証料の名目で支払われた金員を総て損金に算入することを認めれば、会社による保証料率の恣意的な設定により利益調整を自由にすることを可能とし、また、過大な役員報酬を保証料の名目で支払うことにより損金に算入することを可能ならしめ、課税上看過できない不公平を生じさせることになりかねない。特に同族会社の場合は容易に恣意的な保証料率の設定が行われるおそれがある。一方、各社の個別事情だけを勘案して会社ごとに適正な保証料率を認定する運用を行った場合には、その判断にばらつきが生じるおそれがあり、課税の公平を害し、また、課税に関する予測可能性を失わせるおそれがあるから、課税の公平を図り、課税の予測可能性を確保するためには、適正な保証料率の認定にあたり、一定の客観的基準を設定し、個別的な事情はその基準の枠内で考慮できるに過ぎないと解することが要請される。
そして、会社役員による会社の債務の保証が、役員個人の利益を図るという営利的な目的及び性格を持つものではなく、商法上会社の利益を図る義務を負い、専ら会社の利益を図ることを目的として職務執行にあたるべき役員が、職務執行の一環として行うという性格を持つものであり、社会通念上もそのように認識されていて、現実に保証料の支払が行われている事例はほとんどないことからすれば、会社は、保証人となる役員に対して保証料を支払わないか、支払うとしても極めて控えめな保証料率を設定すべきことが経済的にみて合理的といえるのであり、右料率は、同様に非営利性を特徴とする信用保証協会が中小企業のために行う債務保証の保証料率（上限年利率一パーセント）を参考として同様に定めることが合理的である。このような意味での合理性は、法人税法二二条四項にいう一般に公正妥当と認められる会計処理の基準を構成しているとみるべきである。本件において、右基準を修正すべき事情は認めらないから、本件保証料のうち、信用保証協会の最高保証料率である年利率一パーセントをもって算出した範囲内の部分に限り、損金算入が許される適正な保証料と認めた被告の認定は適法なものである。
（二）　原告らの主張
（１）　取締役は会社に対して会社の債務を保証すべき義務を負うものではない。取締役が会社債務を保証するということは、個人的な信用と財産を会社のために保証責任追求の危険にさらし提供するということであり、金融機関が要求するためにやむなく行う、取締役としての法定の業務執行を超えた行為である。また、取締役がその地位及び職責の故に会社のために債務保証をするとしても、対価として保証料を受領することの可否及びその額とは別の問題であり、保証の目的から非営利的な行為であるということはできない。
一方、会社は取締役の保証によって初めて金融上の利益を得ることが可能となり恩恵を受ける。よって、会社に支払能力があれば、相当の対価を支払うのは当然許されることであり、取締役が相応の保証の対価を受領することが会社の利益を犠牲にして自己の利益を図ることになるものではない。
（２）　被告は、取締役が保証料の支払を受けることが異例である旨主張しているが、同族会社で取締役が会社債務を保証した場合に保証料の支払いが可能であることを理解しているところはほとんどなく、また、同族会社は中小企業であることが多く、保証料を支払う余力がないのが現実である。
（３）　信用保証協会は中小企業の育成の見地から、その全体としての負担能力も考慮して保証料率を民間の保証会社より低くしているのであって、保証の趣旨において取締役の保証と共通するところはない。また、信用保証協会は、保証するについて、次のような特別に有利な特徴を有していて取締役の保証と異なり、これを同一に論じることは適切ではない。
ア　信用保証協会は、保証を行うか否かについて選択権を有するが、取締役にはこの選択権がないことがほとんどである。
イ　信用保証協会は、納税義務が免除されている（法人税法二項六号の公益法人等に該当する。）のに対し、取締役には免除がなく、Ａの場合、税率六二パーセントの所得税及び市県民税を課されるので、二パーセントの保証料の支払を受けても〇・七パーセントしか手元に残らない。
ウ　信用保証協会は、中小企業信用保険公庫と保険契約を締結することができるが、取締役にはこのような保険制度はない。
エ　信用保証協会は、保証限度額を個人法人の場合二億円までとし、保証期間も最長二〇年間までとしている。また、保証について別に担保物や保証人の提供等もできる。これに対し、取締役の保証には金額、期間とも制限がなく、会社から担保等を徴求することも困難である。
（４）　保証料額の相当性は、会社の業務内容（業種、規模、資金需要の目的、事業収益の状況等）及び業績、保証の必要性及び危険（金額、期間）、保証人の保証能力等の事情を総合的に考慮して、判断されるべきである。なお、同族会社と非同族会社で取締役の保証料率に差異を設ける合理的理由はない。ア　原告らの業種は小口消費者金融業であり、信用保証協会の保証を受けることができない。また、原告らがＡに保証を受けている債務は二〇億円以上であり、信用保証協会の保証と比較できない。
イ　原告らの金融機関からの借入は、顧客に貸し出し直接金利という利益を生むものであるから、原告らにとって、借入のため相応の保証料を支払っても見合うものであり、また、原告らの経営は、現に年利率二パーセントの保証料を支払い、役員報酬、役員賞与、配当を支払ってなお、原告太平洋観光が三六パーセント、原告米日交易が三一パーセントの自己資本率を維持しているように健全であるから、右程度の料率の保証料は対価として十分に支払うことができる。ウ　本件保証料の適正さを判断するにあたり参考とすべきは民間の保証会社の借入金の使途を限定しない一般のフリーローン、カードローンの保証料であり、その保証料率は二・五ないし五・〇パーセントである。都銀が消費者金融を行う場合のコストについてはランニングコストが三パーセント、保証料が二パーセントで、これに資金調達コストが加わるのが平均的とされているし、信用保証協会が課税法人であれば、税引後一パーセントの収益をあげるためには保証料率を二・三パーセント程度に設定しなければならない計算となる。
これらの個別具体的な事情に照らせば、原告らが支払った年利率二パーセントの保証料は、合理的な範囲内のものである。
２　平成五年五月分ないし平成六年三月分の源泉所得税の納税告知が、平成六年三月期の法人税の更正が取り消されたことに伴い取り消されるべきか。
（一）　被告の主張
平成六年三月期の法人税の更正が取り消されたのは、同処分をなし得る期限（国税通則法七〇条一項）を徒過したという形式的・手続的な事由によるものであり、本件否認部分に係る役員報酬の支払の事実を否定したものではない。よって、右事実に基づき所得税法上当然に確定した源泉徴収義務の範囲が、右処分の取消しによって左右されることはないから、右事業年度中の源泉所得税に係る本件各納税告知を取り消すべき理由はない。


（二）　原告らの主張
右期間の源泉所得税に係る本件各納税告知については、その基となった平成六年
三月期の法人税の更正
が、国税通則法七〇条一項に規定する期間の経過により、右処分をする権限がなかったという実体的理由に基づき取り消されたのであるから、原告らは、右事業年度中の源泉所得税について実体的に徴収、納付すべき義務が無かったことになる。よって、右期間の源泉所得税に係る本件各納税告知も取り消されるべきである。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　法入税法は、内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の損金の額に算入すべき金額は、別段の定めがあるものを除き、売上原価等の原価の額、販売費、一般管理費その他の費用の額、損失の額で資本等取引以外の取引に係るものとし（二二条三項）、これらの額は、一般に公正妥当と認められる会計処理の基準（以下「公正処理基準」という。）に従って計算されるべきものとしている（同条四項）。
会社の代表取締役等の役員が会社の債務について保証を行う場合に、その対価として会社から支払われる保証料については、本来、会社と当該役員との間の合意により、商法等に定める手続を行ったうえで、その金額等の内容を自由に決定し得るものである。
しかし、法人税の課税の局面で、右保証料をその多寡に関わらず総て損金に算入することを認める場合には、保証料の額の操作により会社が自由に利益を減少させることが可能となるうえ、法人税法上損金算入に制限のある役員に対する報酬を保証料の名目により支払い、右制限を事実上無意味にする結果を容易に実現できることになるから、公正処理基準の観点から、損金に算入できる保証料額は、諸般の事情に照らし社会通念の許容する合理的な範囲内の金額に限られると解することが相当である。
本件保証に対して保証料を支払うことの合理性は、Ａが原告らの債務を保証することにより結果として保証債務の履行を強制される危険を負担しているため、これに対する対価を支払うことが許容され得ることにあるといえるところ、同人は原告らの役員として原告らの債務を保証しているにすぎず、保証の受託を業とする者ではないから、そもそも右危険に見合う保証料収入を得るだけの大量の保証を受託することはあり得ず、本件保証における右危険度に応じた合理的な対価の額を直接的に算定することは不可能である。
よって、本件保証の目的、趣旨を踏まえた上で、他の保証事例における保証料の相場や算定基準等を参考として、本件保証における適正な保証料額を決定せざるを得ない。
２　役員による会社債務の保証の性質
甲三号証、甲四号証、甲二一号証、証人Ｄ、同Ｅの各証言及び弁論の全趣旨によれば、金融機関は、会社に融資するに際しては、融資先の代表取締役等の役員を連帯保証人とすることを確立した取り扱いとしており、本件保証に係る融資においても、金融機関がＡ等原告の役員らに対して、当該役員の支払能力を具体的に調査することなく、専ら役員たる地位に着目して債務保証を求めている事実を認定することができる。
そして、甲五号証の１ないし３、甲一二号証の３、甲一三号証の３及び乙四二号証によれば、原告太平洋観光の平成八年三月期末の自己資本比率（貸借対照表上の資本の額を資本及び負債の合計金額で除して一〇〇を乗じた数値）は三六・一パーセント、原告米日交易の同期の自己資本比率は三〇・七パーセントに及び、平成八年度の全国の継続黒字企業の自己資本比率の平均値（二五・三パーセント）や平成一〇年度の消費者向け貸金業を営む黒字企業の自己資本比率の平均値（一七・五パーセント）を大きく上回ること、原告太平洋観光の貸倒率（年間の回収不能金及び延滞金の合計額が期末貸付金等の債権合計額に占める割合）は三・七六パーセント、原告米日交易の同期の貸倒率は三・八六パーセントにすぎないことが認められ、原告らの財務内容はいずれも健全であるといえる。このように、金融機関が、原告らのように十分に経済的信用があって、貸付先として何ら不安がないと思われる会社に対しても、その代表取締役など当該会社の経営について権限と責任を有する地位にある役員の債務保証を要求しているのは、信用の補完を主たる目的としているのではなく（具体的に信用の補完を期待する場合には必要とされる信用に見合った担保の提供を求めることが確実な方法である。）、当該役員に対して債務保証という厳格な法的貴任を負わせることによって、当該役員に自覚と責任をもって経営に当たらせることを主たる目的とするものであり、また、当該役員としては、保証の引受自体によって直接利益を得ることを意図して保証するものではなく、金融機関から融資を得て当該会社の経営を維持拡大することが間接的に自己の利益につながることと、忠実に当該会社の経営にあたる責任を有する立場にあることから、経営上必要な融資を受けて会社の利益をはか
るため、職務上金融機関の要求に応じざ
るを得ないことにより、債務保証を引き受けているものと解される。Ａによる本件保証についても、前記各認定事実からすれば右と同趣旨のものであると推認され、これに反する事実を認めるに足りる証拠はない。
３　役員による保証に対する保証料支払の実態
乙一六号証及び乙一八号証によれば、被告の実施した熊本国税局管内の貸金業を営む法人で年間売上金額が五〇〇〇万円を超える一七六社の法人のうち、県庁所在地及びそれに準じる税務署管内に本店を有する法人一五六社を対象とする調査の結果、役員あるいはその親族が法人の債務保証をしている場合において保証料の支払をしている法人は皆無であり、例外的に担保提供に対して被担保債務の年利率一パーセント以下の担保提供料を支払っている事例が存在した事実を認定することができる。
右事実からすれば、会社の債務を保証した役員に対する保証料の支払は社会的にむしろ異例のことであり、このような場合の保証料額については、実務上形成され社会的に認知された価額ないしその算定基準が存在していないことが明らかであるから、他社における同種保証料支払の実状との比較によって、本件保証料の額の適正さを検討することは不可能である。
４　民間の保証会社による保証との対比
原告らは、本件保証料の適正さを判断するには、民間の保証会社の保証料を参考にすべきであると主張する。


民間の保証会社による保証は、営利行為として行われるものであり、その徴する保証料は、当該保証会社の信用力の提供への対価である。保証会社は保証事故発生時には保証債務の全額を履行することが当然に予定されていることから、これに対応できるように多数の保証委託取引を行って多額の保証料収入を確保し、保証料額は、保証事故が発生した場合に備えるための予想負担額を確保し、その他、業務の維持、遂行に伴う直接的な費用及び間接的な費用、さらには、株主などに配当するための一定の利益を確保することを予定して設定されることになる。これに対して、役員の保証は、役員個人の支払能力には限界があるため保証事故発生の際に保証人が保証債務の全額を履行することを当然には予定しておらず、役員が保証を業務とし、自らが役員となっている会社以外と多数の保証取引を行っていることは通常あり得ないから、多数の保証事故が発生した場合の役員の経済的負
担を他の保証料に転嫁することは予定されていない
。役員が自らの支払能力を超える額の債務を保証した場合には、現実に保証の履行ができない以上、保証債務額の多寡に応じて役員の経済的負担が変わることはない。役員にとって、保証のための費用を当然には必要とせず、保証によって利益をあげるべき要請もない。
このような相違からすれば、民間の保証会社の保証料を決定する前提となっている事実は、役員の保証においては存在していないから、前者の保証料に関する事実を後者の保証料の適正額を決定する参考にすべき合理性はなく、さらに、保証の趣旨及び目的においても、民間の保証会社は、営利を目的として、当該保証会社の信用力を提供してその対価として保証料を受領しているのに対し、本件保証を含む会社の役員の保証は、前記のとおり、金融機関側において、役員の信用力の提供自体を期待するものではなく、経営責任を明確化することを目的とし、役員側においては、保証の引受自体によって利益を得ることを目的とするものではなく、職務上会社の利益のために保証を引き受けているのであって、両者の間には著しい相異があるというべきであるから、本件保証の適正な保証料額の決定にあたって民間の保証会社の保証料を参考にすることは相当ではない。
よって、原告らの右主張は採用できない。
５　信用保証協会の保証における保証料との対比
被告は、本件保証について、信用保証協会が行う債務保証の保証料率（上限年利率一パーセント）によって算出された額を保証料の適正額の上限とすることが合理的であると主張するので、以下、右基準が相当であるかについて検討する。信用保証協会は、信用保証協会法に基づき設立された法人で、中小企業者等が銀行その他の金融機関から貸付等を受けるについてその貸付金等の債務を保証することを主たる業務とし、これによって中小企業者等に対する金融の円滑化を図ることを目的とする（信用保証協会法一条、二〇条一項）。信用保証協会が徴する信用保証料は、中小企業者の信用保証委託に応ずる対価であり、信用保険料、損失の補填、経費等制度運営上必要な費用に充当することを予定するものであり、利益を得ることは予定していない。この信用保証料は最高で保証する債務額の一パーセント（年利率）と定められており、保証の種類及び金額に応じて、それ以下の料率で、各協会ごとに定められている（甲六号証の１ないし３、乙二〇号証、乙四〇号証）。
右認定
事実によれば、右保証の制度は、営利を目的としない性質の保証である点で本件保証と共通しているといえる。
そして、本件保証のように会社の代表取締役等の役員が当該会社の債務の保証を行い、その対価として保証料の支払を受ける場合において、その適正な額を確定する基準については、前記検討のとおり、右支払が行われること自体が例外的であること、対価の趣旨に見合った額を直接的に算出することは不可能であり、比較の対象となり得る適切な事例も存在しないこと、そして、右基準が会社の役員に対する給付の損金算入の限度額を画する意味において問題とされていることを考慮すると、営利を目的としない性質の共通性を重視して、保証のための費用額の範囲内の金額を受領し、利益を得ないことを前提として設定されている信用保証協会の保証料の算出基準を参考として定めた基準（保証する債務額の年利率一パーセントを上限とする。）により、会社の役員が当該会社の債務を保証した場合に支払われるべき適正な保証料額を確定すべきであるとする被告の主張は相当であると認めることができる。原告らは、本件保証と信用保証協会の保証との間の相異点を縷々主張するが、右結論を覆すに足りるものとは認め難い。
なお、もとより、会社の役員が当該会社の債務を保証するについては、諸々の個別的な事情が存在し得るものであり、右基準は個々の保証の個別的事情を考慮してその適用の可否及び修正が検討されるべき場合もあり得るが、本件保証に関する個別事情としては、原告らの財務内容が健全であり保証人が保証債務の履行を求められる危険性が小さいという保証料額を低減すべき事情が存在するのみで、前記基準以上の保証料を支払うことを合理的とすべき事情の存在は認められない。したがって、公正処理基準に照らし、本件保証における適正な保証料額は、保証の対象となる債務額に年利率一パーセントを適用して算出される金額を上限とするのが相当であり、本件保証料のうち、同額の範囲内は、保証委託の費用（法人税法二二条三項）として損金に算入することができるが、これを超える本件否認部分（別表三の１ないし３及び同四の１ないし３の「報酬とされる額」欄記載の金額）は、右費用としては損金に算入することができないことになる。６　右５の結論により、本件否認部分は、費用にあたる保証料とは認められず、そ
の結果、法人税法三四条に規定する役
員報酬（同条三項及び法人税基本通達九―二―一三参照）に該当することになるから、右報酬として損金に算入できるかどうかを判断すべきことになる。しかし、役員報酬のうち、定款の規定、株主総会の決議等により定められている役員報酬の限度額を超える部分の金額は、過大な役員報酬として損金の額に算入しないこととされている（法人税法三四条一項、同法施行令六九条）ところ、本件各事業年度において、原告らが株主総会決議等により定められたＡに対する役員報酬の限度額の全額を、本件否認部分とは別途に同人に支払ずみであることは前記のとおりであるから、右規定により、本件否認部分は、過大な役員報酬とされ、損金の額に算入することはできないことになる。


主　　　文
一　被告が原告に対して平成一〇年一月一六日付けでした所属作成に係る公費支出調査資料三五四件の公文書非開示決定の内、別紙文書目録１ないし４、７、８、１０ないし１５を開示しないとした部分を取り消す。
二　被告が原告に対して平成一〇年一月一六日付けでした部局作成に係る公費支出調査資料一一件（監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局作成に係る資料を除いた分）の公文書部分開示決定の内、別紙文書目録５、６、９を開示しないとした部分を取り消す。
三　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第一　請求
主文同旨
第二　事案の概要
一　本件は、福島県の住民である原告が、福島県情報公開条例（平成二年福島県条例第四一号。以下「本件条例」という。）に基づき、福島県公費支出調査検討委員会が作成した平成九年一二月二日付け「公費支出調査結果及び改善策について」と題する報告書の基礎となった各部局（知事部局、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局）や各所属（本庁の各課、出先の事務所）作成の調査資料の公開を請求したところ、本件条例の実施機関である被告福島県知事がこれを本件条例所定の非開示事由に該当する情報が記載されているとして一部を非開示とする旨の決定をしたので、その一部の取消しを求めたものである。
二　福島県における情報公開に関する条例の内容
福島県においては、平成二年一〇月一六日、福島県条例第四一号により本件条例が制定されており（平成六年一〇月一四日条例第七一号により一部改正）、その内容は、本件に関連する部分については、以下のとおりである。（乙一）
１（目的）
この条例は、県民の公文書の開示を求める権利を明らかにするとともに、公文書の開示及び情報提供の推進に関し必要な事項を定めることにより、県民の県政に対する理解と信頼を深め、もって開かれた県政を一層推進することを目的とする。
（一条）
２（解釈及び運用）
実施機関は、県民の公文書の開示を求める権利が十分に尊重されるようこの条例を解釈し、及び運用するものとする。この場合において、実施機関は、個人に関する情報がみだりに公にされることのないよう最大限の配慮をしなければならない。
（三条）
３（請求権者）
次に掲げるものは、実施機関に対して公文書の開示を請求することができる。
（１）　県
の区域内に住所を有する者
（２）　以下略　　（五条）
４（開示しないことができる公文書）
実施機関は、開示の請求に係る公文書に次の各号のいずれかに該当する情報が記録されているときは、当該公文書を開示しないことができる。
（１）（法令秘情報）略
（２）　個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）であって、特定の個人が識別され又は識別され得るもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により何人も閲覧することができる情報イ　公表することを目的として実施機関が作成し、又は取得した情報ウ　法令等の規定による許可、免許、届出等に際して実施機関が作成し、又は取得した情報であって、開示することが公益上必要であると認められるもの（３）　法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって、開示することにより当該法人等又は当該個人の競争上の地位その他の正当な利益を害すると認められるもの。ただし、次に掲げる情報を除く。
ア　事業活動によって生じ、又は生じるおそれがある危害から人の生命、身体又は健康を保護するために、開示することが必要であると認められる情報イ　違法又は著しく不当な事業活動によって生じ、又は生ずるおそれがある支障から人の財産又は生活を保護するために、開示することが必要であると認められる情報ウ　ア又はイに掲げる情報に準ずる情報であって、開示することが公益上必要であ
ると認められるもの
（４）（犯罪捜査等情報）（５）（国、地方公共団体等関係情報）（６）（意思形成過程情報）略
（７）　県の機関が行う検査、監査、争訟、交渉、渉外、入札、試験、徴税、人事その他の事務事業に関する情報であって、開示することにより、当該事務事業もしくは将来の同種の事務事業の実施の目的が損なわれ、又はこれらの事務事業の公正若しくは円滑な実施に著しい支障が生ずるおそれのあるもの
（８）（合議制機関等関係情報）略　　（六条）
三　当事者間に争いのない事実
１　当事者
原告は、福島県内に住所を有する者で、本件条例五条一号により、公文書の開示を請求することができる。
被告は、福島県知事として、本件条例二条一項により、本件条例に基づき公文書の開示等を実施する機関である。
２　公費支出調査の経緯
（一）　福島県公費支出調査検討委員会の設置
福島県は、旅費等の公費支出についての住民監査請求や一連のマスコミ報道を契機に、県民の県職員に対する信頼が揺るぎつつあるとして、平成九年四月二一日、本庁の各課、出先事務所における公費支出の実態を把握するために、副知事を委員長、出納長を副委員長とし、各部局長、各種委員会事務局長、教育長を委員とする公費支出調査検討委員会を設置し、公費支出に関する全庁調査に着手した。公費支出調査検討委員会は、平成六年度から平成八年度までの三か年度分について、県職員が執行する旅費、賃金、報償費、食糧費、使用料及び貸借料等に係る県予算執行の実態について把握することとした。
（二）　調査の方法
（１）　旅費については、職員本人が受領印を押して受け取るという支給手続の性格上、他の経費と異なり、第三者の領収書が存在しないことから、全ての旅行命令について出張した職員本人が記憶、個人的な記録等に基づいて、旅行命令どおり出張したか否かの自己点検を実施した後、関係書類（出勤簿、旅行復命書、旅行命令簿等）との整合性、同行者のいる出張については当該職員間の自己点検の整合性を確認し、必要に応じて、所属長（課長、出先事務所長）等と職員とのヒアリングを実施した。


（２）　旅費以外の節（賃金、報償費、食糧費、使用料及び賃借料、その他）については、月次資料（支払予算明細表、支出負担行為明細表等）と関係書類（賃金台帳、出役領収書等）との突き合わせ、所属長（課長、出先事務所長）等と関係者（庶務担当課長、係長、前任者等）とのヒアリングを実施した。
（三）　調査結果
公費支出調査検討委員会は、（二）のような調査方法により作成された膨大な調査資料に基づいて、平成九年一二月二日付け「公費支出調査結果及び改善策について」と題する報告書（以下「本件報告書」という。）を作成して公表した。本件報告書において、平成六年度から平成八年度の三か年度間における実態と異なる不適正な支出は、二九億六四五五万四〇〇〇円（その内、旅費が九六・七パーセントを占める。）であり、執行残の現金等一億二九二九万三〇〇〇円を速やかに県に返還し、公務遂行上必要な経費のために充当されたものの内、領収書等により確認された一億五六二七万三〇〇〇円や、旅費制度等の不備により適切な予算措置が講じられていなかったことに対する補填措置として充当された三億三五六五万九〇〇〇円
を除いた二三億四
三三二万九〇〇〇円を県に返還すべきであると報告した。本件報告書は、右（二）のような調査方法により、各所属（本庁の各課、出先の事務所）毎に、旅費については旅行した本人による自己点検等の結果を、旅費以外については月次資料と関係資料との突き合わせの結果を取りまとめて、各所属（本庁の各課、出先の事務所）において作成した公費支出調査資料と、これを各部局（知事部局、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局）毎に集計して、各部局において作成した公費支出調査資料とを基礎資料として、作成されたものである。
（四）　福島県公費支出調査検証委員会による検証
福島県は、平成九年九月一九日、公費支出調査検討委員会による公費支出調査結果についての検証と必要な改善策の提言を行うために、民間の有識者からなる福島県公費支出調査検証委員会を設置した。
公費支出調査検証委員会は、各部局（知事部局、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局）や各所属長（課長、出先事務所長）が作成した公費支出調査資料を閲覧し、点検したほか、外部確認調査や実地検証を行った上、同年一一月二六日付け「公費支出に関する検証結果と改善策について」と題する報告書を提出して、公費支出調査検討委員会による公費支出調査結果が信頼性の高いものであると報告した。
３　本件公文書部分開示決定
原告は、被告に対し、平成九年一二月八日、本件条例に基づき、各部局（知事部局、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局）や各所属（本庁の各課、出先の事務所）が作成した公費支出調査資料の開示を請求した。
これに対し、被告は、平成一〇年一月一六日、所属作成に係る公費支出調査資料については、本件条例六条二号及び三号所定の非公開文書に該当するとして、調査対象とされた三五四所属分全てを開示せず、部局作成に係る公費支出調査資料については、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局作成に係る三部局分のみは全部開示し、右以外の知事部局、企業局、教育庁作成に係る一一部局分の資料一一件は、一部本件条例六条二号所定の非公開文書に該当するとして、所属毎の不適正執行額が明らかになる部分を除いて開示した。（以下「本件処分」という。）
原告は、これを不服として、同年四月八日、本件処分による非開示部分の開示を求めて本件訴訟を提起した。
４　請求の減縮
原告は、第八回口頭弁論期日において、請求を前記第一請求欄のとおり、本件処分の内、別紙文書目録記載の文書（以下「本件公文書」という。）を非開示とした部分の取消しのみに減縮した。
５　本件公文書の内容
３のとおり、当初本件訴訟の対象となっていた文書は、①三五四の各所属（本庁の各課、出先の事務所）毎に作成した、平成六年度から平成八年度まで各年度毎の、節単位の予算執行、即ち旅費、賃金、報償費、食糧費、使用料及び賃借料、その他についての予算執行の実態に係る公費支出調査資料の全て、②監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局を除く一一の各部局毎に、各所属作成の右公費支出調査資料を集計して作成した資料の内所属毎の不適正執行額が明らかになる部分であった。
原告は、以上の文書の内、旅費、賃金、報償費、使用料及び貸借料に関する公費支出調査資料については、訴えを取り下げた。その結果、本件訴訟の対象として残った本件公文書は、①食糧費の支出に関する資料②その他の節の支出に関する資料③他の経費への流用の実態に関する資料である。具体的には、以下のとおりである。
（一）　食糧費の支出に関する資料
（１）　各所属（本庁の各課、出先の事務所）作成資料いずれも、本庁の各課・出先の事務所単位で、実態と異なる食糧費の支出について集計したものである。


①　食糧費支出に関する実態調査メモ（総括表）（別紙１）実態と異なる支出について、支出件数、支出額及び支出状況（実態と異なる支出が（１）職員間の飲食等に充当、（２）その他の支出に分類され、それぞれについて支出件数及び支出額が記載され、さらに、その他の支出については具体的使途及び金額が記載されている。）が記載された文書であり、左の②ないし④の各文書等に基づいて作成された食糧費支出の関する実態調査の総括表である。②　食糧費支出に関する実態調査メモ（支出額・件数等表）（別紙２）左の④の文書を基礎データとして、実態と異なる支出について、配分予算の目毎に、支出の形態（（１）職員間の飲食等に充当、（２）その他）別に件数、支出額及び財源内訳（国庫、その他、県費）を集計して記載した文書である。③　食糧費支出に関する実態調査メモ（形態別状況表）（別紙３）左の④の文書を基礎データとして、実態と異なる支出について、執行形態（Ａ会合等・対国等、Ｂ会合等・対民間、Ｃ会議の弁当茶菓、Ｄ接客用茶菓子代、Ｅその他）毎に、件数、支出額、支出状況（（１）職員間の飲食等に充当、（２）その他の支出に分類され、それぞれについて支出件数及び支出額が記載されている。）を集計して記載した文書である。
④　食糧費支出に関する実態調査メモ（執行一覧表）（別紙４）調査対象年度に執行した食糧費全てについて、個々の案件毎に調書番号、配分予算の目、支出負担行為年月日、出納機関決裁日、執行形態（Ａ会合等・対国等、Ｂ会合等・対民間、Ｃ会議の弁当茶菓、Ｄ接客用茶菓子代、Ｅその他）、執行日（納入日）、支出の目的・概要、支出先（屋号も記入）、支出額を記載した上、調査実施時に在籍した事務担当者（本庁各課においては総務担当課長補佐及び総務担当係長、出先事務所においては総務担当次長、総務課長及び総務担当係長）が、月次資料（支払予算明細表、支出負担行為明細表）を調査したほか、調査対象年度に在籍していた自らと同じ立場の職員や実際に懇談会に出席した職員等から聞き取り調査を行い、自己に不利益な事実についても自主的な申告を求め、実態と異なる支出であると判明したものについて、その支出額と具体的な相違点を記載した文書である。
（２）　各部局（知事部局、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局）作成資料
いずれも、右各部局単位で、実態と異なる食糧費の支出について集計したものである。
①　食糧費支出に関する実態調査メモ（部局計）（別紙５）右（１）②の文書の所属計を各部局（知事部局、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局）毎に集計したものである。なお、非開示とされた部分は、「うち実態と異なる支出の内訳」欄記載部分のみである。
②　食糧費支出に関する実態調査メモ（形態別部局計）（別紙６）右（１）③の文書の所属計を各部局（知事部局、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局）毎に集計したものである。なお、非開示とされた部分は、「実態と異なる支出」欄記載部分のみである。
（二）　その他の節の支出に関する資料
（１）　各所属（本庁の各課、出先の事務所）作成資料いずれも、本庁の各課・出先の事務所単位で、実態と異なる食糧費の支出について集計したものである。
①　その他の節に関す
る実態調査メモ（別紙７）
実態と異なる支出（支出件数及び支出額、諸経費へ流用した支出件数及び支出額、その他の支出件数及び支出額、その他の支出の具体的使途及び金額）並びに節本来の目的外、または調書記載と異なる内容で事務的経費に充当されたものの状況を記載した文書であり、左の②文書に基づいて作成されたその他の節の支出に関する実態調査の総括表である。
②　その他の節の支出に関する実態調査メモ（実態と異なる支出個別表）（別紙８）
実態と異なる支出について、具体的な案件毎の調書番号、予算科目、負担行為年月日、調書上の内容（支出内容・目的、業者名及び支出額）、実態と異なる支出の内訳（支出の形態別に（１）諸経費へ流用、（２）その他に分類され、その分類毎に支出額、財源内訳及び実施と調書上の内訳との相違点が記載されている。）を記載した文書である。月次資料（支払予算明細表、支出負担行為明細表等）の調査のみでは実態の把握が困難であったため、事務担当者が調査対象年度に在籍していた自らと同じ立場の職員等からの聞き取り調査を通じ、自己に不利益な事実についても自主的な申告を求め、実態と異なる支出であると判明したものについて、右のとおり記載した。
（２）　各部局（知事部局、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局）作成資料
その他の節の支出に関する実態調査メモ（部局計）（別紙９）右（１）②の文書の所属計を各部局（知事部局、企業局、教育庁、監査委員事務局、人事委員会事務局、地方労働委員会事務局）毎に集計したものである。（三）　他の経費への流用の実態に関する資料（各所属《本庁の各課、出先の事務所》作成資料）
いずれも、本庁の各課・出先の事務所単位で、他の経費への流用の実態についてまとめたものである。
（１）　諸経費流用分に関する総括メモ（別紙１０）
これは、課・所毎に集計した旅費、賃金、報償費及びその他の節から諸経費に流用された金額の使途（①事務的経費に充当、②慶弔的経費に流用、③国等との折衝経費に充当、④会議等負担金に充当、⑤各種団体との懇談会等に充当、⑥職員間の飲食等に充当、⑦職員へ旅費として支給、⑧その他の費用に充当）毎に支出件数、支出額及び支出額の節別内訳を記載した文書である。各所属の所属長や事務担当者は、残されていたメモ等を手掛りに調査対象年度に在籍していた自らと同じ立場の職員等からの聞き取り調査を行い、特定した支出を使途毎に分類して作成したものである。


（２）　諸経費流用分に関する使途内訳表（①事務的経費に充当）（別紙１１）諸経費に流用された支出のうち、事務的経費のために充当され、かつ、領収証等により確認されたものとしてその具体的な使途内訳、金額及び証明できるもの（証明に用いた資料の名称）を記載した文書である。
（３）　諸経費流用分に関する使途内訳表（②慶弔的経費に流用）（別紙１２）諸経費に流用された支出のうち、慶弔的経費のために充当され、かつ、領収証等により確認されたものとしてその具体的な使途内訳、金額及び証明できるもの（証明に用いた資料の名称）を記載した文書である。
（４）　諸経費流用分に関する使途内訳表（③国等との折衝経費に充当）（別紙１３）
諸経費に流用された支出のうち、国等との折衝経費のために充当され、かつ、領収証等により確認されたものとしてその具体的な使途内訳、金額及び証明できるもの（証明に用いた資料の名称）を記載した文書である。（５）　諸経費流用分に関する使途内訳表（④会議等負担金に充当）（別紙１４）諸経費に流用された支出のうち、会議等負担金に充当され、かつ、領収証等により確認されたものとしてその具体的な使途内訳、金額及び証明できるもの（証明に用いた資料の名称）を記載した文書である。
（６）　所属作成資料・諸経費流用分に関する使途内訳表（⑤各種団体との懇談会等に充当）（別紙１５）
諸経費に流用された支出のうち、各種団体との懇談会費等に充当され、かつ、領収証等により確認されたものとしてその具体的な使途内訳、金額及び証明できるもの（証明に用いた資料の名称）を記載した文書である。
四　争点及びこれに関する当事者の主張
１　本件公文書の非開示事由につき、本件条例六条七号に該当することを追加主張することが許されるか。（別紙文書目録９の文書について、本件条例六条三号に該当することを追加主張することが許されるか。）
（被告の主張）
取消訴訟においては、行政庁は当該処分の効力を維持するための一切の法律上及び事実上の根拠を主張することが許される。
したがって、本件訴訟において、被告が右非開示ないし部分開示を理由あらしめる事由を追加的に主張することは許される。
（原告の主張）
文書非開示決定あるいは文書部分開示決定の際には、二号あるいは三号の理由だけを掲げ、七号は理由として掲げていなかった。訴訟の段階になって新たな非開示理由を掲げることは許されない。
情報公開の制度は、「県民の県政に対する理解と信頼を深め、もって開かれた県政を一層推進することを目的とする。」（本件条例一条）ものであり、「実施機関は、県民の公文書の開示を求める権利が十分に尊重されるようこの条例を解釈し、及び運用するものとする。」（本件条例三条）とされている。この趣旨から、請求のあった公文書は原則として開示されることとなっており、公文書を開示しない旨の決定（部分非開示を含む。）をしたときは、決定書に非開示の理由を記載しなければならないとされている（本件条例九条三項）。右本件条例からすると、非開示の理由を後から追加することなど予想していない。
２　本件公文書の本件条例六条二号該当性について
（被告の主張）
（一）　本件公文書には、所属（本庁の各課、出先の事務所）毎の公費の不適正執行の内容、件数及び金額等が記載されており、不適正な支出のあった課、出先事務所の長、予算執行の事務担当者（本庁各課においては総務担当課長補佐及び総務担当係長、出先事務所においては総務担当次長、総務課長及び総務担当係長を指す。以下、単に「事務担当者」という。）は、当時の職員録と組み合せることにより容易に識別される。
公費支出調査は、公費支出の実態を把握し社会情勢に適合した公費支出の諸制度を確立することを目的として実施されたものであり、本件公文書はプライバシーの保護についても万全を期することの了解のもとに、所属長等と関係者からの聴き取りに基づき自主調査を行った結果を記載したもので、旅行命令書等の公務遂行上の単なる事実を記載したものと比してプライバシー保護の要請が格段に大きい性質の情報である。
また、本件各文書を開示すれば、当該課・所の長、事務担当者等が不適正支出に直接関与したものと推測されたり、各課、出先事務所毎の不適正執行の件数、支出額等の比較により当該職員の関与の度合いについて憶測が生じ、個人攻撃の対象とされ、その背景に自らの権限と責任ではいかんともし難かった制度上の問題があったこと等は考慮されず、必要以上の過酷な責任追及を受けるおそれがあり、さらに、当該職員の家族も居住地域、職場、学校等で中傷、非難、いじめを受けるなど不測の事態を招くおそれがある。その結果として、職員個人及び職員の家族の正常な生活（私生活の平穏）が脅かされる蓋然性が高い。以上のとおり、本件公文書に記載された情報は、公務員の職務執行に際して記載された情報であっても公務員の私的側面に関する情報も含まれること、特に非公開を前提に調査した結果得られた情報であること、開示されると当該職員個人に対する責任追及の道具として利用されるおそれがあること、当該個人の正常な生活（私生活の平穏）が脅かされる結果となる蓋然性が高いことから、本件条例六条二号本文の「個人に関する情報」に該当し、同号ただし書イに該当しない。（二）　別紙文書目録４の文書には、懇談等の相手方としての県職員以外の個人の職名、氏名が記載されている部分がある。
当該個人は、氏名が公表されることを前提に懇談等に応じたものではなく、また、不適正支出にかかわる懇談等の場合には、開示することにより、不適正支出に全く関与していないにもかかわらず、これに関与したと疑われ、あるいは疑われる度に説明を行わなければならなくなるなど、開示しなければ全く生じなかった個人的不利益を被ることが予想される。
したがって、右文書は、本件条例六条二号本文の「個人に関する情報」に該当し、同号ただし書イに該当しない。
（三）　別紙文書目録１１ないし１５の各文書の「使途内容」欄には、事務的経費、慶弔的経費、折衝経費、会議等負担金、懇談会等の支払相手先として法人名や県職員以外の個人の職名・氏名、団体名が記載されている。右部分を開示すると、当該個人は県職員ではなく、しかも、県の不適正支出に全く関与していないにもかかわらず、これに関与したと疑われ、あるいは疑われる度に説明を行わなければならなくなるなど、開示しなければ全く生じなかった個人的不利益を被ることが予想される。
よって、右文書は、本件条例六条二号本文の「個人に関する情報」に該当し、同号ただし書イに該当しない。
（原告の主張）


（一）　本件の公費支出調査は、カラ出張等の違法な公金の支出があったかなかったかの調査であって、職員個人の私生活にかかわる事項についての調査ではないから、個々の職員のプライバシーの保護とは無関係である。公金の不正支出を行ったことを自白したことが当該職員にとって、不利益であるからといって、本件の公費支出調査が私的側面を帯びるということはあり得ない。しかも、県職員が内密に個
人的に点検したものではな
く、委員会の指示に基づき、県職員全体が県民の信頼の回復のために一斉に点検したものであるから、私的情報でないことは明らかである。恥ずべき情報であったとしても、公費を不正に支出したことについての情報であり、より公開されるべきであるという方向で意味を増す要素になりこそすれ、私的情報に近づける要素とはなり得ない。
また、本件の公費支出調査は既に終了し、職員は不適正な支出と認定された金額を福島県に返還し、決着を付けている。しかも、全ての課、出先事務所が何十年にわたって不適正支出に手を染めていたのであるから、関与した所属長、事務担当者といえば、全ての所属長、事務担当者がそれに該当することになる。にもかかわらず、本件公文書が公開されたことを機に、職員録、その他の資料との突き合わせを行い、その中から特定の所属長、事務担当者の名前を暴き出して、その私生活を脅かすような行動をとる偏執者がいるとはおよそ考えがたい。もし、そのような者が現われたとするなら、それは別途対応すればよいだけのことである。以上のとおり、本件公文書が公費支出の適正という極めて公的性格の強い事項についての調査に係る文書であり、事の性格上、職員個人のプライバシーが入り込む余地のない以上、プライバシーの保護を目的とする本件条例六条二号本文に該当しないことは明らかである。
そして、本件公文書は、福島県公費支出調査検証委員会及び福島県議会議員に開示されているのであるから、本件条例六条二号ただし書イの「公表することを目的として実施機関が作成し、または取得して情報」に該当する。（二）　被告は、別紙文書目録４、１１ないし１５の各文書につき、これらの文書を開示すると、県の不適正支出と関係がないにもかかわらず、名前を使われた個人が関与を疑われ、疑われる度に説明を行わなければならないなど不利益を被ることが予想されるので、非開示にすべきであると主張する。しかし、福島県の職員において、しかるべきお詫びと説明を行えば、名前を使われた個人に不利益が及ぶことはない。
３　別紙文書目録４、７ないし９、１１ないし１５の各文書の本件条例六条三号該
当性について
（被告の主張）
（一）　別紙文書目録４、７ないし９の各文書には、公費の不適正支出の支払相手先としての業者名が記載されている部分がある。
右各文書を開示すると、当該業者が県の不適正支出に関与したと疑われ、あるいは疑われる度に説明を行わなければならないなど、信用、名誉、社会的評価等の正当な利益を害すると認められる。かかる信用、名誉、社会的評価等の侵害を完全に防ぐためには、右各文書を非開示とする以外に方法はない。したがって、右各文書は、本件条例六条三号の事業情報に該当し、同号ただし書のいずれにも該当しない。
（二）　別紙文書目録１１ないし１５の各文書には、「使途内容」の欄に、例えば、企業誘致に伴う折衝経費の相手方として法人名、各種団体等との懇談経費の内容として団体名や法人名、あるいは、事務経費の支払先としての法人名等が記載されている。
これらの情報は、当該法人等にとっては取引先や取引内容を示すもので営業上の秘密と考えられ、また、懇談会については、開催当時、相手方は公表されることを前提として出席したものとは考えられない。しかるに、当該法人等相手方のあずかり知らぬところで一方的にこれを開示した場合、開示された情報が当該法人等の営業上の秘密であれば当該法人等の営業上の利益を害することとなる。また、企画調整等事務情報については、同事務が事業の遂行のために必要な事項についての関係者との内密な情報の収集を目的として行われたものであり、右情報の公開によってその関係者や相手方が了知される可能性がある。また、支出の相手方については、内容の公表によってその当否が詮索される状況を生じさせることとなり適当でない。
したがって、右各文書は、本件条例六条三号の事業情報に該当し、同号ただし書のいずれにも該当しない。
（原告の主張）
（一）　文書に業者名が記載されているとしても、業者の名前を勝手に使った側、つまり福島県の職員において、しかるべきお詫びと説明を行えば、業者があれこれ説明しなければならない事態を回避できる。
（二）　法人や事業者が県等の地方自治体との間で折衝や懇談をすることはよくあることであり、何ら秘すべきものではない。また、折衝や懇談をしたこと及び経費として公費が使われたこと自体が判明したとしても、その内容まで右文書に記載されていることは考えられない。
したがって、別紙文書目録４、７ないし９、１１ないし１５の各文書は、本件条例六条三号には該当せず、本件決定は違法である。
４　本件公文書の本件条例六条七号該当性について
（被告の主張）
公費支出調査検討委員会は、公費支出の実態の調査と社会情勢に適合した公費支出にかかる諸制度の確立を目的として、全職員に協力を求めて自己点検を実施し、非公開による自主調査の方法により公費支出調査を行った。右調査の対象や内容等をふまえた場合、プライバシーに配慮することを前提に職員個人の自己点検や当時の担当者等からの聞き取り調査を主体とした自主調査という方法を取らざるを得なかった。
仮に、こうした調査方法を取らなければ、不適正な支出の件数及び金額の正確な把握は困難を極め、調査自体が成り立たなくなることは容易に推察されるところであり、結果として、社会情勢に適合した公費支出にかかる諸制度の確立という本件調査の実施目的が損なわれることになる。
右の事情等から、右委員会による公費支出の実態調査は、県の自主的、内部的調査によって非公開で行われたものであるが、県の機関が行う検査、監査、争訟、交渉、渉外、入札、試験、徴税、人事等事務事業の執行過程の中で、非公開で内密に行われるものは多数ある。
非公開で行われる調査等の事務事業を実施する際に、県が「非公開の調査だから包み隠さず真実を知らせてほしい。」と言って職員に協力を求めても、非公開を前提に公費支出調査に協力した職員の個人情報等が後に開示され当該職員や家族が厳しい非難を受けた前例があるとすれば、将来の職員が真実を包み隠さず申告することは到底期待できず、将来の事務事業の実施目的が損なわれ、あるいは同事業の公正若しくは円滑な実施に著しい支障を生じることは容易に予想できる。したがって、本件公文書は、本件条例六条七号の事業執行過程情報に該当する。
（原告の主張）