(ｱ)平成元年通知別添２－１調剤は，患者等が持参する処方せんを受け取って内容を確認することにより完結するものであり，ファクシミリで電送された処方内容に基づいて行う薬剤の調製等は，患者等が持参する処方せんの受領，確認により，遡って調剤とみなされるものであること。(ｲ)平成元年通知別添２－２ファクシミリにより処方内容をあらかじめ電送することは，患者の調剤待ち時間の短縮及び患者の住居地近くの薬局における薬歴管理，薬物の相互作用の防止等の観点からの処分内容の十分なチェックの実施，在庫医薬品の有無の事前チェック等，専らいわゆる地域分業による患者サービスの向上に資することを目的として行うものであること。コ「ファクシミリを利用した処方せん受入れ態制と患家での薬剤の受渡しについて（平成１０年１２月２５日付け医薬企第９０号厚生省医薬安全局企画課長通」知。以下「平成１０年通知」という。乙１０）は，患者等が薬局を来訪することが困難な場合におけるファクシミリで電送された処方内容に基づいて行う薬剤の調製等の取扱いについて，以下のとおり定める。
(ｱ)患者が寝たきり又は歩行困難である場合，患者が老人で一人暮らし又は看護者が開局時間中に来訪できない場合，連続携行式自己腹膜透析療法（ＣＡＰＤ）透析液等容積・重量の面で患者等が運搬することが困難なものが処方された場合及び遠隔診療に基づき薬剤が処方された場合には，ファクシミリで電送された処方内容に基づいて行う薬剤の調製等は，薬剤師が患家を訪問し，処方せんを受領して内容を確認することにより，遡って当該処方せんによる薬局で。，，，の調剤とみなされること   また当該薬剤師は薬剤師法２５条の２に基づき患者等に対し必要な情報提供を適切に行うこと。
(ｲ)(ｱ)の場合において，調剤される薬剤が前回と同一であるため薬剤師が対面により薬剤師法２５条の２に基づく情報提供を行う必要がないと判断し，患者，，が薬剤師以外の者による配達に同意していること配達を行う薬局の従業者が患家において，処方せんがファクシミリで電送されたものと同一であることを確認することが担保されていること，当該薬局が当該患者の薬歴を有していることの各条件を全て満たし，かつ，薬剤師以外の薬局の従業者により薬剤の配達が行われた場合には，ファクシミリで電送された処方内容に基づいて行う薬剤の調製等は，配達を行った従業者が回収した処方せんを当該薬剤師が受領して内容を確認することにより，遡って当該処方せんによる薬局での調剤とみなされること。
また，当該薬剤師は，薬剤師法２５条の２に基づき，患者等に対し電話等により必要な情報提供を適切に行い，患者の質問等に応じること。サ「社会保険医療担当者の監査について（昭和２８年６月２４日保険発第１３」４号厚生省医療課長通知。以下「昭和２８年通知」という。乙５）は，監査後の行政上の措置について「重大な過失」とは「医療担当者として守るべき注意，，義務を欠いた程度の重いものをいう」と定め「しばしば」とは「１回の監査，，において件数からみてしばしば事故のあった場合及び１回の監査における事故がしばしばなくとも監査を受けた際の事故がその後数回の監査にあって同様の事故が改められない場合をいう」と定める。
２争点及び争点に対する当事者の主張
()本件各処分に至る手続における違法性の有無1
（被告の主張）
保険医療機関の指定取消し及び保険医の登録取消しについては，健康保険法８０条，８１条において，厚生労働大臣が取消しをすることができる場合が定められているほか，同法８２条１項において，厚生労働大臣が保険医療機関の指定及び保険医の登録を取り消すときは，政令の定めるところにより，地方社会保険医療協議会に諮問するものとすると定められている。なお，厚生労働大臣の上記各権限は，健康保険法施行令により，地方社会保険事務局長に委任されている。そして，保険医療機関の指定取消し及び保険医の登録取消しを行う際の準則として指導大綱及び監査要綱が定められており指導大綱においては指導の結果   監，，「『査要綱』に定める監査要件に該当すると判断した場合この場合は，後日速やかに監査を行う」と定められているほか「なお，指導中に診療内容又は診療報酬の。，請求について，明らかに不正又は著しい不当が疑われる場合にあっては，指導を中，。」（）。止し直ちに監査を行うことができる   とされている指導大綱第７の１()④2原告らに対する監査は，指導大綱の上記規定に基づき，個別指導の再開後すなわち指導中に，診療報酬の請求について明らかに不正又は著しい不当が疑われたため，指導を中止して監査に移行したものであって，その手続には，何ら違法と評価されるべき点はない。
（原告らの主張）
ア我が国の国民皆保険制度の下では，保険医療機関の指定，保険医の登録が取消しになると，医業を営むことは事実上不可能と言っても過言ではない。いわば，保険医療機関の指定，保険医の登録の取消しは，医療機関，医師にとって死刑判決に等しいものである。
それ故，療養担当規則は，保険医療機関の指定及び保険医の登録取消手続につき，行政の指導，監査等の極めて慎重な手続を履践するよう定めている。すなわち，指導，集団指導，集団的個別的指導，共同指導，特定共同指導がなされ，その指導結果が，保険医等に文書で交付され，その内容によって「経過観察」又は「再指導」となり，不正請求があったと疑うに足りる事由があった場合には「要監査」となる。監査は，①保険医が行った保険診療及び診療報酬請求，に，不正又は著しい不当があったと疑うに足る理由がある場合，②度重なる個別指導によっても診療内容，診療報酬請求に改善が認められないとき，③正当な理由がないのに個別指導を拒否したときに実施される。
イところで，監査の実施は，公文書によって監査期日及び提示書類などを約２週間くらい前に通知してなされるべきものである。
本件では，個別指導及び指導結果等の通知をなさず，当初，指導名目で調査に入り，事前の公文書による通知なしに即日監査に切り替え，本件各処分を企図して処分根拠事実を原告Ｂに無理矢理承認させ，本件各処分を強行している。この一連の手続は，前記の慎重かつ厳格な手続に反し，意図的に原告らの保険医等の取消しのみを目的とした極めて不当，違法な監査手続と解するほかないから，この違法監査手続を理由として，本件各処分は取り消されるべきである。
()無診察での理学療法の有無2
（被告の主張）
被告が，原告Ｂに対して行った本件保険医登録取消処分の原因となる事実として認定したのは，原告Ｂが，理学療法を受ける再診の患者について，無診察で理学療法を実施している患者が１日数名程度いることを認識しながら放置していたというものである。
医師法２０条は，無診察治療等を禁止している。


，，，原告らは原告Ｂの診断を受け   同人の指示で理学療法を実施された患者のうち再診を希望した患者で病状が安定しており，患者本人の強い希望で原告Ｂの診察を受けるまでもないという再来患者で，原告Ｂが指示済みの理学療法の実施を希望してきた場合に限定して理学療法を行ってきたなどと主張するが，医師法は，まさに再診を希望した患者の病状が安定しているかどうか，あるいは，原告Ｂの診察を受けるまでもない再来患者について，真に理学療法を行う必要があるのかどうかを，医師自ら診察すべきことを規定しているのであって，その主張は明らかに失当である。
原告Ｂは，医師であり，無診察治療が医師法により禁じられていることを当然認識しながら，あえてこれに違反していることが明白であるだけでなく，自ら診察を，，していないにもかかわらず自らが開設者及び管理者であるＫクリニックにおいて理学療法の費用に加えて診察の費用まで診療報酬請求を行っていたもので，故意に準ずる「重大な過失」が認められることも明らかである。なお，被告が無診察治療と認めた患者１０名に対する患者調査を行った結果，患者が原告Ｂの診察を受けるまでもないという「強い希望」を申し出ていた事実を確認することはできなかったものである。
また，原告らは，患者１０名について，診療録の記載を引用した上，理学療法を実施した日に診察が行われていたとも主張するが，その診療録の記載を見ても，診療を行ったものとは認められない。
（原告らの主張）
原告Ｂは，自己の診断なしに，理学療法を実施した患者は１人もいない。原告Ｂの診断を受け，原告Ｂの指示で理学療法を実施された患者のうち，再診を希望した患者で病状が安定しており，患者本人の強い希望で原告Ｂの診察を受けるまでもないという再来患者で，原告Ｂが指示済みの理学療法の実施を希望してきた場合に限定して，相当な長時間待合室で待機してもらうより，患者にとって昀良であるとの判断にて，理学療法を実施したのである。このような療法の実施は，実質的観点よりすれば，前回の診察に基づく理学療法と解すべきである。全国の大病院のみならず小規模な病院，整形外科医院において，このような方式は常態化している。Ｋクリニックにおいては，再診患者がリハビリだけを希望し，当該患者の従前の診察の結果や看護婦の報告などによって，医師の医学的知識経験に照らし，患者に特別の変化が予想されず，医師が診察室内で直接問診等をする必要がないと認められる場合に，診察室内での直接の問診等を経ずに理学療法を実施していたにすぎない。被告は，医師が治療当日に診察室内で直接診察を行わなかったことをもって，直ちに医師法で禁止される無診察治療となると考えているようであるが，医師が従前より診察を行っている患者について，従前の診察の結果，患者の要望，看護婦の報告などに基づいて治療したとしても必ずしも無診察治療とはいえないのであり，被告が無診察治療として摘示する各患者に対する理学療法についても，当該患者の従前の診察の結果や患者の要望等に基づいて行ったものであるから，無診察治療には該当しない。
したがって，理学療法当日に診察していないという形式的な事実のみを過度に強調して，無診察での理学療法実施であるとする判定には問題がある。また，原告Ｂは，Ｍら１０名についても，適宜診察をし，その中で患者の状況を確認して理学療法を実施していた。
，，，，仮に   被告認定が正当であるとしても原告らに対してまずは個別指導をなし，「」，「」，その指導にもかかわらず無診察での理学療法を反復した場合に   注意戒告そして昀終段階において取消事由とすべきであり，かかる手続を省略して本件各処分の根拠とすることは違法である。
()皮膚，皮下腫瘍摘出術の不正請求の有無3
（被告の主張）
アＫクリニックでは，実際はいぼ焼・法及び創傷処理，皮膚切開術を行っていたにもかかわらず，これを保険点数の高い皮膚，皮下腫瘍摘出術を行ったとして，診療報酬の請求をしていた。原告らは，各患者の手術内容等を主張しているが，被告が監査時に確認した診療録には，これらの点について何ら記載がなかったものである。
なお，健康保険法の規定による療養に要する費用の算定方法については，昭和３３年６月厚生省告示第１７７号「健康保険法の規定による療養に要する費用の」（）額の算定方法平成６年３月１６日厚生省告示第５４号により改正されたもの，（「」に定められており   上記告示の別表第１医科診療報酬点数表以下医科点数表という）では「皮膚・皮下腫瘍摘出術」の点数は，露出部では１６６０点な。，いし４３６０点，露出部以外では１２８０点ないし４１６０点と定められているが，これが「いぼ焼灼法」では「１３か所以下   ２００点，２４か所以上，２５０点「創傷処理」では，昀も低いもので「筋肉，臓器に達しないもの」，（長径５センチメートル未満）４７０点，昀も高いもので「筋肉，臓器に達」するもの（長径１０センチメートル以上）２０００点」と大幅に低くなる。原告らは，大半の患者に対して行ったのは，昀新のガスレーザー医療機器及び一部金属メスを用いた皮膚，皮下腫瘍摘出術であったと主張するが，仮にそうだとしても，そもそも「レーザー治療」そのものは，医科点数表上，限られた治療しか算定が認められていないし，炭酸ガスレーザー治療については，算定自体が認められていない。
医療器具の保険適用については「医療用具の保険適用等に関する取扱いにつ，いて（平成１４年２月１３日医政発０２１３０１２・保発０２１３０１１）が」発せられており，これを受けて発せられた「特定診療報酬算定医療用具の定義等について（平成１４年３月１８日保医発０３１８００６）では「１   特定診」，療報酬算定医療用具の定義について」の()において「局長通知（上記平成１1   ，４年２月１３日付け通知をいう）の１のＡ２に規定する別に定める特定診療報。酬算定医療用具の区分は，別表の左欄に定めるものとし，その定義は，それぞれ同表の中欄に定める類別及び一般的名称並びにその他の条件とする」とされ，。別表「手術」の欄には「皮膚・皮下腫瘍摘出術」を「対応する診療報酬項目」，とする炭酸ガスレーザーについて定められていないことから，仮に炭酸ガスレー，「」ザーを使用した場合には医科点数表に掲げられていない   特殊な処置の処置料あるいは「特殊な手術の手術料」として「その都度当局に内議し，昀も近似す，る処置として準用が通知された算定方法により算定する」と定められていると。ころ，原告らは内議をすることも通知を受けることもなく，皮膚，皮下腫瘍摘出術として請求していたもので，これが療養担当者に要求される注意義務を果たしていないことは明らかである。


イまた，皮膚，皮下腫瘍摘出術は，皮膚，皮下に及ぶ腫瘍に対して皮膚を切開して患部の切除（摘出）を行い，切開部の縫合を要する手術に対して設定された術式と解するのが保険診療上妥当である（これは所轄庁である厚生労働省の見解である。この点，医科点数表では，第１０部「手術」第１節「手術料」第１款。）「皮膚・皮下組織」区分「皮膚・皮下組織」の項では   「Ｋ０００創傷処理」（），から「Ｋ００８腋臭症手術」に至るまで（皮膚，皮下腫瘍摘出術は，Ｋ００５，Ｋ００６として挙げられている，そこに挙げられている手術はすべて観血的。）手術である。このことからすれば，保険診療上，皮膚，皮下腫瘍摘出術についても，被告が主張しているとおり，皮膚，皮下に及ぶ腫瘍に対して皮膚を切開して患部の切除（摘出）を行い，切開部の縫合を有する手術に対して設定された術式と解すべきである。そして，Ｋ００５皮膚，皮下腫瘍摘出術の項において，鶏眼・胼胝に対して，麻酔を使用し，切除縫合を行う場合は皮膚，皮下腫瘍摘出術により算定することが明記されている。このように，いぼ焼灼法に比し，皮膚，皮下腫瘍摘出術の方が局所麻酔の使用量が多くなるが，Ｋクリニックでは，麻酔の使用量が少なく，皮膚，皮下腫瘍摘出術を行ったと認めることはできない。なお，原告Ｂは，監査担当者に対して「昔はいぼ焼灼法で請求していたが，，医科点数表が新しくなって（改定されて，いぼ焼灼法という算定方法がなくな）ったと思っていた」旨の発言をしたが，医科点数表では「皮膚レーザー照射。，療法」の次の欄に「いぼ焼灼法」について定められているのであるから「いぼ，焼灼法」という算定方法がなくなったと思っていた旨の上記発言は，信用することができなかったものである。一方で，原告Ｂは，以前は「いぼ焼灼法」で請求していたことを自認していることから，本来「いぼ焼灼法」で請求すべきことを認識していたことは明らかである。
（原告らの主張）
，，，ア被告は   原告Ｂが実施した皮膚皮下腫瘍摘出術１３３件の医療処置について「いぼ焼灼法」又は「創傷処理」であると認定し，原告Ａの皮膚，皮下腫瘍摘出術での保険請求は不正請求であると断定した。この根拠は，原告Ｂが皮膚，皮下腫瘍摘出術を実施したとする患者の調査をしたところ「手術痕及び手術による，縫合痕が認められない」ので，皮膚，皮下腫瘍摘出術には該当しないとするものであった。
ところで，本件各処分の根拠となっている「医科点数表の解釈」によれば，皮膚，皮下腫瘍摘出術の定義中に「金属メスで手術をなし，かつ，手術の縫合痕が残るものでなければ手術」に該当しない旨の記載は全くない。保険診療上の皮膚，皮下腫瘍摘出術について縫合が必要不可欠な要件となるものではない。
イ原告Ｂは，１３３件のうち１２０件については，いずれの患者に対しても昀新のガスレーザー医療機器及び一部金属メスを用いた皮膚，皮下腫瘍摘出術を行った。
原告Ｂが実施した皮膚，皮下腫瘍摘出術は，炭酸ガスレーザー療法でなされているため「手術創や手術創に対する縫合痕」が残っていないのである。金属メ，，，スによる治療法より格段に優れた治療効果となっているから患者にとって昀善昀有効な治療法であった。
したがって，原告らの皮膚，皮下腫瘍摘出術での保険請求は，極めて正当なものである。
ウその他１３３件のうち１２件については，いずれも金属メスを使用しての手術であったから，皮膚，皮下腫瘍摘出術であることに何らの問題もない。なお，原告Ｂは，１２名のうちの１名を除き，患者の要望を考慮し，縫合をしない手技（傷口を小さくする，サージカルテープの使用やガーゼを厚くして傷口を圧迫する等）で手術を行っている。
エ残りの患者１名については，原告らは，平成１５年１月１９日に行われた被告からの事情聴取の際に，創傷処理で算定すべきを皮膚，皮下腫瘍摘出術で算定したことを認めたが，カルテを検討すれば明白なとおり，カルテ上も創傷処理であるが，経理職員の単純な請求事務処理のミスにより創傷処理として請求すべきを皮膚，皮下腫瘍摘出術として請求したものである。これは典型的な軽過失であるから，この事実をもって処分根拠とすることはできない。()特定保険薬局への誘導の有無（原告Ａについて）4
（被告の主張）
被告による調査の結果，原告ＡがＫクリニックにおいて，Ｌ薬局の所在場所を示す案内板を掲示していたことが判明した。しかし，被告は，原告Ａが主張するように，表示板の掲示のみをもって原告Ａについて療養担当規則等の違反を認定したわけではない。すなわち，被告の行った患者調査の結果によれば，Ｋクリニックの患者は「会計で支払後，Ｌ薬局で薬をもらうように指示された「Ｌ薬局の図面を，」，渡され，ここで薬を受け取ってくださいと言う」などと回答していた。また，原告らは「診療所受付カウンターにはＬ薬局の所在を示した地図だけではなく，那覇，市内の処方薬局の所在を示した地図も常備していた」と主張するが，被告が個別指導を行った際，Ｌ薬局以外の「那覇市内の処方薬局の所在を示した地図」を確認することはできなかったものである。
（原告Ａの主張）
原告らとＬ薬局の開設者とは，親族等の身分関係はもとより，出資者である等の経済的利害関係は全くない。したがって，厚生労働省の基本方針である医薬分業の推進という理念に反して，Ｌ薬局に患者を誘導しようという意図，目的を，原告らは全く有していなかった。
，「，。」Ｋクリニックの受付窓口の事務員は   患者からの近隣の薬局はどこですかという質問に対し，Ｌ薬局の所在場所を教えていた（質問されれば回答するのは当然の義務である）ところ，このような質問が反復継続して，Ｌ薬局の所在場所を。教えるのが面倒であるという事務員の苦情がＬ薬局の耳に入り，Ｌ薬局が受付事務員の苦情解消を目的として，Ｋクリニックに表示板を掲示した。しかるに被告は，表示板掲示の事実のみをもって「特定の保険薬局への誘導」と断じている。，また，Ｋクリニックでは，那覇地区薬剤師会から配布された那覇地区全体の薬局を示す地図をコピーし，窓口内に常備していた。患者が自宅や勤務先付近の薬局で薬の受け取りを希望する場合に，当該地図を使用して説明し，これを交付するなどしていた。


療養担当規則の趣旨からすると，上記表示板の掲示等Ｋクリニックの状況は，まずは，医薬分業の規定に反しているのではないかと解される行為の除去や表示板の撤去等の個別指導で容易に改善できることであり，実際に，被告による監査がなされたことにより，直ちにＬ薬局に表示板を撤去させ，かつ，案内図等の交付も中止しており，明白な改善となっている。
，，，以上のとおりであるから個別指導なしに   療養担当規則１９条の３違反として本件各処分の根拠事実とするのは，表示板の設置事情等についての十二分な調査を欠いた極めて不当かつ不公正な処分であるのみならず，初歩的な手続違反ゆえに無効と解すべきである。
()職員及びその家族に対する一部負担金の免除の有無（原告Ａについて）5
（被告の主張）
Ｋクリニックでは，職員及びその家族等に対し，一部負担金を免除していた。保険医療機関及びその管理者で保険医である原告らが，厚生労働省令で定めるところにより療養の給付あるいは健康保険の診療に当たらなければならないことは健康保険法７０条，７２条が明確に規定しており，これを受けて定められた省令である療養担当規則について「無理解」があったなどとする原告らの弁解は，到底通用するものではない。
さらに，被告は，平成１１年７月８日，原告Ａが開設運営していたＪ整形外科に対する個別指導を行っているところ，その際「従業員からの一部負担金が徴収さ，れていない。また院長の知人について一部負担金が一部免除されている。一部負担金は適正に徴収すること」との指導を行い，これに対し，原告Ａ及びその管理者で保険医でもある原告Ｂは，同月２６日付けで「一部負担金は適正に徴収します」として改善した旨の報告書を提出しているのである。
また，被告が平成１５年１月９日に行った監査の際，原告Ｂの妻であるＮは，会計業務日報中の摘要欄に医療費免除等の記載があることにつき，担当調査官に対して，福利厚生費として払い戻している旨弁明し，その点に関連して，会計上福利厚生費として認められるかどうかという観点から顧問税理士よりアドバイスを受け，Ｋクリニックにおいて職員等が受診した際にのみ，いったん受領してから職員へ返還するという方式に変更した旨供述していた。しかし，被告が上記監査において，会計業務日報（現金・預金仕訳書）を確認したところ，Ｋクリニックでは，原告Ａの職員及び家族のみならず，Ｎが事業主である有限会社メディカルオアシスの職員や「隣人」とされる者，その他原告らとの関係が不明な者についても，医療費の患者負担金が免除されていることが認められた。
これらのことから，被告は「福利厚生費として払い戻している」旨のＮの弁，。明は認められず，実質的にみて一部負担金の免除があったものと判断したものである。
，，なお医療機関の職員及びその家族が当該医療機関で受診した場合についてのみ一部負担金を受領し，その相当額を福利厚生費として助成することは，実質的にみて，当該医療機関が一部負担金の免除をしていたことと何ら変わりないため，療養担当規則違反となる。
，，以上より顧問税理士に責任を転嫁して一部負担金の免除を争う原告Ａの主張は到底認められるものではない。
（原告Ａの主張）
原告Ａ職員及びその被扶養者に対しては，医療費の患者負担金が免除されているのではなく，福利厚生の一環として負担相当額を見舞金として支給する取扱いをしていたにすぎない。
原告Ａは，その顧問税理士より，診療報酬の患者一部負担金について，職員についても病院窓口で一部負担金を徴収した上で，後に福利厚生の一環として同額を助，，成するということであれば福利厚生費としての処理が可能である旨の助言を受け平成１１年ころから，かかる取扱いをしてきた。
しかしながら，原告Ａの経理担当であり原告Ａの事務長であるＮは，日々の会計業務日報記入の事務処理において，特に文言の有する法的な意味の違いを気にかけることもなく，簡単な仕訳メモとして，福利厚生費としての助成につき「免除」，や「戻し」という記載をしていた。
Ｎは，平成１５年１月９日に実施された被告による監査において，監査担当職員より上記日報摘要欄に「医療費免除」などのメモ書きがあることを指摘され，これが患者一部負担金の免除ではないかとの質問を受けた際，同担当職員に対して「職員から窓口徴収した金額を福利厚生費として払い戻した分である」旨の説明をし。た。しかし，同担当職員は「福利厚生費というのは認めない」などとして，原告。経理担当者の説明を全く聞き入れず，また，窓口会計において職員らから患者一部負担金の徴収が実際に行われているかを他の帳簿等により確認することもなく，同日報中の「免除」という記載をもって，上記原告Ａ職員らの一部負担金に関する処理を療養担当規則で禁止されている「一部負担金の免除」であることを認めるよう強く求めてきた。
Ｎは，それまで顧問税理士の指導により福利厚生費として一部負担金相当額を助成するという扱いをしてきたものの，監査担当職員が福利厚生費というのは認めないとして，原告Ａが行ってきた職員らへの患者一部負担金の助成が「一部負担金，の免除」に該当する旨明言したことから，原告Ａの取扱いが実質的には療養担当規則で禁止されている「一部負担金の免除」に該当するものと誤解するに至ったものである。
()診療録の改ざん等の有無6
（被告の主張）
原告Ｂは，個別指導中断後再開までの間に，診療録に症状を追記し，更に患者であるＫクリニック職員に，当時の本人の体重，理学療法の開始時刻及び終了時刻を追記させ，診療録の改ざんを行った。被告は，理学療法の開始時刻及び終了時刻の追記だけを問題として診療録の改ざんと認めたのではなく，他に「症状「体重」」，の追記がなされたことも併せ，診療録の改ざんと認めたものである。また，原告らは，リハビリ患者のリハビリ開始時刻及び終了時刻を全く記録していなかったのではなく，リハビリ室に備え付けの台帳に記入記載しており，ただそれを診療録に転記することを怠っていたにすぎないとして台帳を提出しているが，各患者のいずれについても時刻は１つしか記載されておらず，これが開始時刻か終了時刻かも不明である。そもそも医科点数表上，理学療法の算定要件として２０分以上訓練を行った場合にのみ算定するものであることが要求されており，実施時間が２０分以上であるかを判断することができるように，医科点数表において各区分におけるリハビリテーションの実施に当たってはすべての患者の機能訓練の内容の要点及び実施時刻（開始時刻と終了時刻）の記録を診療録等へ記載することとされているのであって，開始時刻か終了時刻かも不明な時刻を一方だけ記載していても不十分であることは明らかである。


さらに，この点についても，平成１１年７月８日，原告Ａが開設運営するＪ整形外科に対する個別指導において「理学療法に関する事項」として「開始時間と，，終了時間を記載することになっているが，一部その記載が不十分である」との指導を行い，これに対し，原告らは「開始時刻と終了時間を記入します」と改善報告，していたもので，原告らの主張は到底認められるものではない。
（原告らの主張）
アリハビリ開始時刻，終了時刻の診療録への不記載について原告Ｂらは，リハビリ患者のリハビリ開始時刻及び終了時刻を全く記録していなかったのではなく，リハビリ室備え付けの台帳に記入し記録していた。ただ，それを診療録に転記することを怠っていたにすぎない。医科点数表の解釈（平成１４年４月版）によると，リハビリテーション料の算定要件としては，リハビリテーションの内容の要点及び実施時刻（開始時刻と終了時刻）の記録を診療録「等」へ記載することとされており，記録媒体は診療録に限定されていない。
原告らは，リハビリ実施時刻をリハビリ室備え付けの台帳に記録した上で保険請求していたから「診療録等」への記録という算定要件を充足しており，その，診療報酬請求は適法である。
イ診療録の改ざんについて
原告らは，被告の個別指導手続段階において，診療録へのリハビリ開始時刻と終了時刻等の記載不備を指摘されたことから，指導の趣旨を厳粛に受け止め，台帳に記録していたリハビリ開始時刻等を診療録に転記した。証拠隠滅などの悪意の意図の下にかかる転記を行ったものではない。そもそも，被告は，当初の指導の際に，診療録及びリハビリ室備え付けの台帳のコピーをとって，不当請求の証拠として保全していたのであるから，その後の原告らの転記行為によって原告らが有利な結果を得ることは不可能であり，かかる観点からも上記転記行為が悪意の意図の下に行われたものではないことは明らかである。また，被告は，上記転記行為をもって「改ざん」と断定し，療養担当規則８条違反であるとしている。しかしながら，同規定は，定められた様式の診療録に必要事項を記載し，他の診療録と区別して整備することを定めた規定にすぎず，同規定に診療録に記載不備の事項を後に転記する行為を禁止する趣旨が含まれていないことは明らかである。
したがって，原告らの上記転記行為をもって，同規定違反として不利益処分をなすことは許されないというべきである。
()処方せんの患者への交付の有無（原告Ａについて）7
（被告の主張）
医師法２２条は「医師は，患者に対し治療上薬剤を調剤して投与する必要があ，ると認めた場合には，患者又は現にその看護に当たっている者に対して処方せんを交付しなければならない」と定めており「健康保険法の規定による療養に要す。，る費用の額の算定方法」では，医科点数表の処方せん料の説明として「保険薬局，で保険調剤を受けさせるために，患者に療養担当規則に定められている様式の完備した処方せん（院外処方せん）を交付した場合に限り算定し，その処方せんに処方した剤数，投与量（日分数）等のいかんにかかわらず，１回として算定する」と定められている。また，健康保険法７０条１項及び同法７２条１項に基づき，保険薬局ないし保険薬剤師について定めた薬担規則３条において，保険薬局は，患者から療養の給付を受けることを求められた場合には，その者の提出する処方せんが保健医療機関に従事している保険医等が交付した処方せんであること及び処方せん又は被保険者証によって療養の給付を受ける資格があることを確かめなければならないことを規定している。
そして，ファクシミリを利用した場合にも，平成元年通知により「調剤は，患，者等が持参する処方せんを受け取って内容を確認することにより完結するものであり，ファクシミリで電送された処方内容に基づいて行う薬剤の調製等は，患者等が，，。」持参する処方せんの受領確認により   遡って調剤とみなされるものであることとされているのである。
このように，法令上，処方せんを「患者」あるいは少なくとも「現にその看護に当たっている者」に交付しなければならないことは明白であり，処方せん料の算定において昀も重要なのは，医師が必要な記載事項をすべて記載した処方せんを発行することであるなどとする原告らの主張は，独自の見解であり到底認められるものではない。
また，原告らは，薬局職員に処方せんを交付したのは，歩行困難等の事情により薬局に薬を配達してもらってほしい旨の希望が表明されたごく一部の老人患者等についてのみであり，かかる患者の了承のもとに行っていたと主張するが，ＫクリニックとＬ薬局とは約３５メートル程度しか離れておらず，通常１分もあれば移動できる位置関係にあり，Ｋクリニックまで通院してきている患者がＬ薬局に行くことができないなどとする主張はにわかに信用し難く，また，このような短距離を移動できない患者については，通常であれば，現に看護に当たっている者の付き添いがあるはずであるから，その者に処方せんを交付すれば足りる。さらに，被告が行った患者調査の結果によれば，Ｋクリニックの患者らは「診察あるいはリハビリが，終了するまでに薬が準備されている「待合室で待っていると薬が届いている」。」，。などと回答しており，本人の希望が表明されたことによるとの原告らの主張は，認めることができない。
（原告Ａの主張）
処方せん料の請求のためには「患者に処方せんを現実的に手渡すこと」が必要であるという被告の見解は，あまりにも形式的に過ぎて妥当でない。そもそも，原告らが処方せんを患者に現実に手渡すことなく，薬局職員に渡したというのは，歩行困難等の事情により薬局に薬を配達してもらってほしい旨の希望が表明されたごく一部の老人患者等についてのみであり，かかる患者の了承のもとに行っていたのであるから「現実の手渡し」がなくとも，法的には患者に交付し，患者から薬剤師らに交付されたと解して何ら問題はない。そうでなければ，ファクシミリを利用して処方内容を送付することは不可能である。
加えて，処方せん料の算定において昀も重要なのは，患者が保険薬局において調剤を受けるため，医師が処方せんとして必要な記載事項をすべて記載した処方せん，。を発行することでありかかる処方せんを患者に対して現実に手渡すことではない本件において一部患者に処方せんを現実に手渡さなかったことについて，それが特定保険薬局との関係に対して疑念が生じる事実として指摘されるならともかく，原告らが処方せんとして必要な記載事項のすべてを記載した処方せんを発行し，その処方せんに基づいて保険薬局が薬の調剤を行い，患者がその調剤薬を受領しているにもかかわらず，処方せんをいったん患者に手渡さなかったことをもって保険医療機関指定の取消し及び保険医登録の取消しという重大なる不利益処分の原因となる不正請求に該当するというのは，処方せん料の請求根拠についての法的評価を誤った事実誤認による不当処分と評するほかない。
()処方内容のファクシミリ送信と薬剤の配達の可否（原告Ａについて）8
（被告の主張）


前記()（被告の主張）のとおり，Ｌ薬局による薬剤の配達は，患者本人の希望7が表明されたことによるものと認めることはできない。また，被告が行ったＬ薬局のＯ薬剤師らに対する事情聴取の結果，Ｏ薬剤師は，原告Ｂから依頼を受けてＫクリニックに薬剤を配達していたこと，このような取扱いは，平成１３年３月ころから行われていたと述べているほか，被告がＬ薬局に対して行った監査の結果，老人保健の対象患者のうち５７９件について薬剤を同薬局からＫクリニックに届ける取扱いが行われていたことが認められ，その割合は，被告が行った患者調査の対象となった老人保健対象患者を基礎とすれば，約７割に達していたもので，ＫクリニックとＬ薬局との間において，このような仕組みが確立していたことが明らかである。
原告Ａは，療養担当規則には薬の配達自体を禁止した規定は存在しないなどと主張するが，上記のとおり，被告は，単に配達だけを問題としているものではなく，患者調査やＯ薬剤師らからの聴取結果等も踏まえ，Ｋクリニックの管理者である原告Ｂが，診療所からファックスで薬局に処方せんを送付し，それに基づき調剤された薬剤を薬局から診療所に届ける仕組みをＬ薬局のＯ薬剤師に要請し，平成１３年３月ころから実施していたという事実を認めたのであって，これが特定の薬局へ誘導に当たることは明らかである。
ファクシミリによる処方内容の送付による調剤の取扱いについては前記()   被，（7告の主張）のとおりであり，患者の選択により，患者が保険薬局にファクシミリで処方内容を電送することは認められると記載されているところである。このように，ファクシミリによる処方内容の電送が認められるためには，平成１０年通知の要件を満たしている必要があるところ，Ｋクリニックでは，患者が通常自由に出入りできる場所である待合室ロビーにファクシミリ送信機は設置されておらず，患者の自由な意思によってファクシミリを送信できるようにしていたとは到底認めることができない。原告Ｂは，Ｋクリニック職員によってＬ薬局に対して処方内容を電送し，それに基づき調剤された薬剤を薬局から診療所に届ける仕組みをＬ薬局の薬剤師に要請し，平成１３年３月ころから実施していたのであって，これは，特定薬局への誘導以外の何ものでもない。
（原告Ａの主張）
ア被告の掲げた「不利益処分の原因となる事実」には，原告ＡがＬ薬局に薬を配達してもらっていた点及びＫクリニックの会計カウンターでＬ薬局にて薬を受け取るよう指示していた点が「不正請求」の項目に挙げられている。しかしながら，原告Ａは，薬の配達及び処方薬局の指示によって何らかの保険請求を行ったわけではないので，これらの摘示事実が不正請求に該当するものではない。
また，療養担当規則に薬の配達自体を禁止した規定は存在しない。被告が独立の項目として掲げた薬の配達については，それ自体が処分対象行為となるものではなく，あくまで特定の保険薬局への誘導の事実を推認する事情の一つとして考慮できるにすぎないというべきである。
イさらに，被告の行った患者調査においても，Ｌ薬局以外の処方薬局にて薬を受け取っている旨回答した者が多数存在することからも，原告らが処方せんを交付した患者を積極的にＬ薬局に誘導した事実はないと解すべきである。また，Ｌ薬局による薬の配達の点についても，あくまでも歩行困難な老人患者等に対する医療上の配慮及び患者サービスとして行っていたにすぎず，受診患者全般について行っていたものではない。薬の配達の事実をもって療養担当規則で禁止されている特定保険薬局への誘導が行われていたと評価することはできない。
また，被告は，処方内容をＬ薬局にファクシミリ送信したことを問題にしているようであるが，ファクシミリによって送信された処方内容の写しにより調剤を行うことは，公立病院等指定病院においても認められている。かかりつけ薬局であれば，患者が歩行困難である場合などに薬剤を宅配しその後に処方せんの原本を受け取る方法による調剤も認められている。
そして，患者の選択により，患者が保険薬局にファクシミリで処方内容を電送することは認められており（平成元年通知，患者が寝たきり又は歩行困難な場）合には，医療機関で患者サービスの一環として薬を宅配することが認められている（平成１０年通知。なお，同通知における「患家」とは，患者が所在し，若）しくは患者が指定し，適切に薬剤の授受が可能な場所という意味であり，それ以上に限定的な解釈は求められない。
ウ本件では，歩行困難等の事情が認められる老人患者等から薬剤を配達してもらいたいとの申出があった場合，診察後に原告Ａが作成した処方内容を原告Ａの受，，付事務職員がＬ薬局にファクシミリ送信しＬ薬局がこれに基づき薬剤を調剤しＯ薬剤師若しくはＬ薬局職員が薬剤をＫクリニックまで持参し，患者が薬剤の交付を受けていた。また，処方せんは，患者自身若しくは原告Ａ職員が薬剤を持参したＬ薬局関係者に交付していた。
このように，原告Ａでは，ファクシミリ送信機自体は受付に置かれていたものの，あくまでも患者が選択し，患者の自由な意思に基づいて処方内容をファクシミリ送信し，これによる薬剤の受け取りが行われていたものである。また，原告Ａが患者からの依頼を受け，処方内容をファクシミリ送信した薬局は，Ｌ薬局に限られていない。
以上のとおり，原告Ａでは，Ｌ薬局だけに限定して処方内容のファクシミリ送信を実施していたものではなく，患者の希望に応じて，患者が選択する薬局にファクシミリ送信が行える態勢が確保されていたのであって，原告Ａが，特定の薬局に誘導していたものではない。
エ以上のとおりであるから，原告Ａについて，保険医療機関指定の取消処分に該当するような特定保険薬局への誘導禁止違反の事実は存在しない。仮に，特定保険薬局への誘導禁止規定を極めて形式的に適用し，同規定違反を疑われるような行為が若干例あったとしても，上述のような老人患者等に対する医療上の配慮及び患者サービスという事情に鑑みれば，保険医療機関指定の取消し等の重大な不利益処分に相当するような違法性はないというべきである。
()重大な過失の有無9
（被告の主張）
被告は，原告Ａについては，監査要綱における行政措置の運用基準「重大な過失により，不正又は不当な診療報酬請求をしばしば行ったもの」に該当すると判断したものであり，原告Ｂについては，上記運用基準「重大な過失により，不正又は不当な診療をしばしば行ったもの」に該当すると判断したものである。監査要綱でいう「重大な過失」とは，医療担当者として守るべき注意義務を欠いた程度の重いものを「軽微な過失」とはその程度の軽いものをいい，また，不正，不当の診療又，は報酬請求を行ったものの「しばしば」とは，１回の監査において，件数からみてしばしば事故のあった場合及び１回の監査における事故がしばしばなくとも監査を受けた際の事故がその後数回の監査にあって同様の事故が改められない場合をいうものとして運用されている。
被告は，単に皮膚，皮下腫瘍摘出術の問題だけではなく，他の問題も含めて「不正又は不当な診療」を「しばしば」行ったものに該当すると判断したものである。
（原告らの主張）


仮に，被告が主張するとおり，実際に行った保険診療を，保険点数の高い，別の診療に振り替えて診療報酬を不正に請求したと解する余地があるとしても，それは重大な過失による請求ではない。
前記()（原告らの主張）のとおり，原告らは，現在の臨床現場において，確固3たる治療法として確立している炭酸ガスレーザーを用いた治療法が皮膚，皮下腫瘍摘出術に該当すると判断していたものである。
また，処方せん料の請求については，原告らは，所定の様式にて薬剤の処方をしているから，この処方せん料を請求することは問題ないと思料していた。仮に，被告が指摘するとおり「交付」すなわち「手渡し」がないという点が問題であった，とすれば，それは保険請求の事務手続上の問題であり，被告において指導し，今後の請求から改めさせれば足りる程度の違反であった。
以上のとおり，原告らには，いずれの不正請求問題についても「重大な過失」が存在していないことが明白であるから，被告による本件各取消処分の誤りは明白というべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１の前提事実，証拠（甲１６，１９，３４，３５，乙５２，証人Ｐ，同Ｎ，同Ｑ，原告Ｂ）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
()当事者1
原告Ｂは，昭和５０年３月にＣ大学医学部を卒業し，同年６月医師国家試験に合，，，，，格した後   Ｃ大学医学部附属内科研修Ｄ病院内科研修Ｅ病院外科研修   その後Ｆ病院整形外科，Ｇ病院整形外科，Ｈ病院整形外科，Ｉ病院整形外科の各勤務を経て，平成元年５月，Ｊ整形外科を開設し，平成１１年１１月１２日，Ｋクリニックの院長に就任し，現在に至っている。
原告Ａは，原告Ｂによって平成３年８月１９日に設立され，同年１０月１日から，，，平成１１年１０月３１日までの間はＪ整形外科の名称で   同年１１月１日以降はＫクリニックの名称で保険医療機関の指定を受けた医療法人である。
()Ｊ整形外科当時の個別指導2
被告は，平成１１年７月８日，原告Ａが経営するＪ整形外科に対し，個別指導実施調査を行った。
その際，原告らに対して，以下のとおりの指摘がなされた。
ア診療に関する事項
診療録における終了年月日の記入漏れが散見されるので，改めること。病状経過の記載がやや乏しいので，必要事項は診療の都度遅滞なく丁寧に記載すること。
特定疾患療養指導料の算定に当たっては，単に「Ｄｉｅｔ」とだけ記載するのではなく，その内容の要点をもう少し具体的に示すこと。保険診療上窓口で徴収できる金額は，法に定める一部負担金や特定療養費等に限られているので，その規定を遵守して，混合診療の疑義のないよう留意すること。
イ理学療法に関する事項
(ｱ)開始時間と終了時間を記載することになっているが，一部その記載が不十分である。
(ｲ)６か月を超えて実施する場合は，実施計画の内容を説明しその要点を診療録に記載することになっているが，一部その記載が不十分である。(ｳ)初診日から６か月を経過した入院中の患者以外の患者に対しては「６月，超」で算定すべきところを，誤って「６月以内」で算定されている。上記(ｱ)と(ｲ)については早急に改めること。(ｳ)については，審査支払機関よりの過誤調整の求めに応じること。
ウ一部負担金に関する事項
従業員からの一部負担金の徴収がなされていない。また院長の知人について一部負担金が一部免除されている。一部負担金は適正に徴収すること。これらの指摘事項について，原告Ａは，平成１１年７月１７日付けの指摘事項改善報告書により，いずれも指摘どおり指導に従う旨の内容を記載し，改善したと報告した（乙７の１・２）。
しかし，一部負担金に関しては，原告Ｂ，Ｎらは，税理士に相談の上，いったん一部負担金を徴収するが，領収書を持参すれば，一部負担金と同額の金員を返還するという方法に変更した。また，Ｋクリニック職員だけではなく，職員の家族や親戚，原告Ｂの知人等も同様に領収書を提示すれば一部負担金と同額の金員を返還するという方法をとっていた（甲１７，１８の１～４）。()Ｌ薬局に対するファクシミリによる処方内容の送信3Ｌ薬局は，平成１２年８月に，Ｋクリニックから約３０メートルほど離れた場所に開設された。なお，ＫクリニックとＬ薬局との間には建物があり，Ｋクリニックの正面出入口を出ても，直ちにＬ薬局が目に入るという位置関係にはない。そのため，Ｋクリニック職員に対して，患者が，近い薬局はどこかと尋ねるようになり，そのことに関してＫクリニック職員から不満を述べられたＬ薬局職員は，Ｌ薬局の案内板（乙５４）をＫクリニックの受付窓口に設置した。原告Ｂは，Ｌ薬局のＯ薬剤師に対して，ＫクリニックからＬ薬局に処方内容をファクシミリで送信し，それに基づきＬ薬局で調剤し，Ｋクリニックへ配達するという方法を提案し，平成１３年３月ころから，平成１４年８月ころまで，同様の方法で薬剤を配達することを行っていた。
具体的には，Ｋクリニックに設置されたファクシミリからＬ薬局に処方内容がファクシミリで送信されると，Ｏ薬剤師は，その処方内容に従って調剤し，調剤が終わると，主にＬ薬局事務職員がＫクリニックへ配達し，会計窓口等で患者に薬剤を交付していた。なお，Ｋクリニックのファクシミリは，待合室，ロビー等には設置されてはおらず，患者自身が操作できるものではなかった。また，ファクシミリの設置してある場所の近くに，その地域の処方せん応需薬局の一覧表等を掲示するなどの措置（平成元年通知別添２の３()）はとられていなかった。2Ｋクリニック職員は，薬剤を配達したＬ薬局職員に対し，処方せん原本を交付したり，後日まとめて交付することもあった。Ｏ薬剤師は，処方せん原本とファクシミリ送信されたものとを照合すると，ファクシミリ文書を廃棄していた（甲４８。～５０）
()本件各処分に至る経緯（本項目について，甲３，５１）4ア平成１４年４月２２日及び同年５月１日，薬剤師と名乗る男から，沖縄社会保険事務局に対し，Ｋクリニックに関して，保険薬局であるＬ薬局の事務職員が，Ｋクリニックの待合室において，薬局名の印刷された薬袋を患者に配達しているという内容の匿名電話があった。


そこで，沖縄社会保険事務局では，上記匿名情報に基づき，Ｋクリニックの診療報酬明細書（レセプト）を収集するとともに，Ｋクリニックの患者３７名（老人保健対象者２７名，医療保険対象者１０名）に対する患者調査を実施することとし，同年９月２日及び同月３日にかけて，患者を戸別訪問する方法により聞き取り調査を実施した。
上記調査の結果，老人保健対象患者２７名のうち１８名が，薬剤の受領方法について，Ｋクリニックの会計窓口で，あるいはＫクリニックに出向いてきた薬局，，，職員より薬剤を受け取った旨回答しうち９名は   Ｋクリニックの窓口においてＬ薬局で薬剤を受け取るよう指示された旨回答した。また，前記老人保健対象患者のうち１４名が，Ｋクリニックでは処方せんを交付されていない旨回答した。
（乙１１，４４，５３）
イ沖縄社会保険事務局は，前記アの調査結果より，原告Ａが経営するＫクリニッ，，クにおいて特定薬局への誘導が行われているのではないかとの疑いが生じまた処方せんの取扱いについても疑義が生じたため，平成１４年９月３０日，指導大綱第４の４()⑦「その他特に都道府県個別指導が必要と認められる保険医療機1関」に該当するとして，指導大綱第４の１の個別指導対象の保険医療機関等の選，。定を行う選定委員会に諮問し個別指導を行うことが適当であるとの答申を得たそこで，被告は，原告らに対し，同年１０月７日付け文書により，同月３１日に健康保険法７３条１項等に基づく個別指導を実施する旨通知した（乙１２）。ウ沖縄社会保険事務局は，平成１４年１０月３１日午後１時３０分より，原告らに対して個別指導を実施した（乙１２）。
個別指導を担当した沖縄社会保険事務局の職員は，原告Ｂに対し，Ｋクリニックにおいて薬剤を受領している患者について事実確認をしたところ，原告Ｂからは，１日に２，３名程度歩行困難な老人保健の患者について行っているとの回答があり，沖縄社会保険事務局が行った前記アの調査結果と異なるものであったため，再度調査が必要であると判断して，同日は，個別調査を中断した。エ沖縄社会保険事務局保険課長は，平成１４年１１月５日，原告らに対し，健康保険法７８条に基づく照会として，同年８月以前にＫクリニック内で薬剤を受け取っている患者のリストを提供するよう文書により通知した。これに対し，同年１１月１４日，原告らから該当者２０名分のリストが提出された（乙１３，１。４）
しかし，同リストに記載された患者と，沖縄社会保険事務局が把握している患者リストの患者の中で符合する患者は３名にすぎなかった（乙１１，１４）。そこで，沖縄社会保険事務局保険課長は，同月２６日，再度，原告らに患者リストの提出を求めた（乙１５）。
これを受けて，原告らは，同年１２月１０日，１１名の患者名が記載されたリストを追加提出したが，同リストに記載された１１名の患者名のうち，沖縄社会保険事務局が把握している患者リストと符合した者は１名しかいなかった乙，。（１１，１６，１７）
オまた，沖縄社会保険事務局では，前記ウのとおり，個別指導を中断した後，Ｋクリニックのレセプトも調査した。すると，皮膚，皮下腫瘍摘出術の診療報酬請求について，キシロカインの使用量が少ないこと，処置後の抜糸のための再来院が少ないことから振替請求の疑義が生じたため，平成１３年８月分から平成１４年７月分までの１年分のレセプトを点検したところ，いぼ焼灼法，冷凍凝固法の処置による請求が１例もなく，すべて皮膚，皮下腫瘍摘出術での請求となっており，振替請求の疑義が更に深まった。
そこで，沖縄社会保険事務局は，同年１１月７日から１２月６日の間に，Ｋクリニックの患者２５名を対象に皮膚腫瘍に関する調査を実施した。その結果，事情聴取ができた患者１８名全員について，切除，縫合による術創痕を認めること，，。（）ができず患者自身も切除   縫合を受けていない旨回答した乙１８の１～３カ沖縄社会保険事務局は，以上のような調査を行った結果，原告らに対する振替請求等の疑義が更に深まったことから，平成１４年１２月１９日，原告らに対して中断していた個別指導を，平成１５年１月９日に再開する旨決定し，その通知を行った（乙１９。）
沖縄社会保険事務局は，同日午前１０時ころから，原告らに対する個別指導を再開した。そして，沖縄社会保険事務局のＱ医療管理官（以下「Ｑ管理官」という）が，原告Ｂに対し，前記エのとおり，沖縄社会保険事務局が行った調査と。原告らから提出された患者リストが一致しない理由について確認したが，原告Ｂからは明確な説明がなされなかった。そして，前記オのとおり，レセプトについても疑義が生じていたこともあり，Ｑ管理官は，診療内容及び診療報酬の請求に関して，不正又は著しい不当が疑われる場合に該当すると判断し，指導大綱第７の１()④「なお，指導中に診療内容又は診療報酬の請求について，明らかに不2正又は著しい不当が疑われる場合にあっては，指導を中止し，直ちに監査を行うことができる」との定めに基づき，同日午前１１時ころ，沖縄社会保険事務局。職員が，監査通知文書を原告Ｂに手交し，監査に移行した（乙２０，５２，５。６）
キ本件監査は，Ｑ管理官，Ｐ指導医療官ら沖縄社会保険事務局職員８名，沖縄県福祉保健部職員３名が担当し，沖縄県医師会のＸが立会人として立ち会った。そして，まず，Ｑ管理官が，原告Ａの事務長であるＮに対して質問し，Ｎがそれに答えるという形で開始された。
Ｑ管理官は，Ｎに対し，まず，処方せんの流れや，処方内容をファクシミリでＬ薬局へ送信し，Ｌ薬局から薬剤が配達されていたことや，理学療法患者の診察状況について質問を行った。Ｎは，処方内容をファクシミリで送信し，Ｌ薬局か，，ら薬剤を配達することについては高齢で足の悪い患者に対するサービスとしてＬ薬局が行ったことが一部にあるなどと答え，前記アの調査と原告らから提出された患者リストが一致しないことについては分からない，Ｌ薬局についての案内板についても受付担当職員でないと分からない，理学療法患者の診察状況についても受付担当職員に聞いてくれなどと答えた。


そこで，Ｑ管理官は，次に，Ｋクリニックの受付事務担当職員であるＲに対して，Ｎに対するのと同様の質問を行った。すると，Ｒは，処方内容をファクシミリで送信していることについて，原告Ｂの指示により，希望する患者については。，，Ｌ薬局に処方内容をファクシミリで送信するようになった旨述べたまたＲはＫクリニックの受付カウンターに設置されていたＬ薬局の案内板については，おそらくＬ薬局が置いたものだと思う旨，理学療法患者で原告Ｂの診察を受けずにリハビリのみ行う患者は１日に１０人程度いた旨を発言した。次に，Ｑ管理官らは，原告Ｂに対して，質問を行った。その際，原告Ｂは，ファクシミリで処方内容を送信している患者が，アの調査で認められた患者を含めて存在し，その割合は，原告Ｂの認識としては，老人保健の被保険者である患者のうち３割程度である，原告Ａの職員やその家族がＫクリニックで受診した場合は，一部負担金を福利厚生費としてその日のうちに払い戻すという取扱いをしており，そのような取扱いであれば認められると思っていた，原告Ｂの隣人にも一部負担金を隣近所の付合いの中で返還するなどしていた旨を述べた。また，原告Ｂは，Ｑ管理官の質問に対して，理学療法患者の中には原告Ｂの診察を受けずに理学療法を受けている患者がいることは認識しているが，理学療法士が理学療法の記録を診療録に記載しているので，それを確認していると答えた。さらに，原告Ｂは，いぼ焼灼法，創傷処理，皮膚切開術で算定すべきところを皮膚，皮下腫瘍摘出術で算定していることは認めるが，皮膚，皮下腫瘍摘出術で請求するためには縫合が必要であるとは認識していなかった，新しい医科点数表についてはよく見ておらず，いぼ焼灼法はなくなったものと思っていたなどと述べ，結果的には振替請求となっていることは，本件監査の時点では認めるが，診療報酬を請求した段階では容認されると思っていたなどと述べた。その他，患者から一部負担金について高いと文句を言われた場合には，一部負担金を軽減したこともあったことも述べた（乙５２，５６）。
，，，，   ，原告ＢＮＲは   聴取書に自己の発言内容を記載し署名・押印しているが，，。，   ，その内容はいずれも監査事項を認める内容となっている   そして原告Ｂは監査事項に対する弁明，意見として，忙しい診療の中で管理不行き届きがあり，又診療報酬等に対する知識の不十分さ，誤解があった，今後はこのようなことがないように努力する旨記載した（乙３６）。
また，原告Ｂは，患者個別調書において，個々の患者についての監査の結果，不正請求，不当請求とされるものについても，保険医の弁明として，理学療法に関する患者個別調書分を除きいずれも「認めます」と記載した上，すべて「上記のとおり相違ありません」として署名ないし記名押印している（乙２８の２，。。乙２９の２，乙３０の２，乙３３の２，乙３４の２）
本件監査の結果，社会保険，国民健康保険，老人健康保険の不正請求，不当請求が患者数で合計７０８名，診療報酬明細書の枚数で合計１８４３枚，合計６８３万０１５０円に上った（乙２８～３４の２）。
ク被告は，上記キの監査の際に，Ｋクリニックの患者の中に，原告Ｂの診察を受けていないが理学療法を受け，診療報酬請求が原告Ａからなされている患者がいることを発見したため，平成１５年４月２４日と同月２５日，診察を拒否した患者のものとして原告らから提出を受けた診療録を基に，患者１０名について面談調査を行った。面談調査の結果，強く診察を拒否するようなことを述べた患者はいなかったこと，それにもかかわらず，同人らの中で常に診察を受けている者は１名のみであり，患者の方から希望しないと診察は行われず，そのまま理学療法を受けている者が多いことが判明した（乙３７）。
ケ社会保険事務局の担当者は，平成１５年４月２８日に，原告Ｂに対して再度の確認を行った。その際に，被告國吉は，上記クの患者１０名について，再診時に無診察で理学療法を行っていたことを認め，再診料を不正請求した事実に関する患者個別調書の保険医の弁明欄に「認める」と記載して，署名押印した（乙２。８の２）
コ被告は，前記キの監査結果を基に，厚生労働省保険局長に対し，原告Ａについては保険医療機関の指定取消し，原告Ｂについては保険医の登録取消しに係る内議をし，同局長は，平成１５年５月８日付けで，同処分が相当である旨通知した（乙２４。）
サ被告は，平成１５年５月９日，原告Ａについては保険医療機関の指定の取消事由が認められ，原告Ｂについては保険医の登録の取消事由が認められたとして，監査要項第６の２に基づき，原告らに対して，別紙１及び２の内容の不利益処分の原因となる事実を明らかにして，同月２３日に行政手続法１３条による聴聞を行う旨通知したところ（乙２１，原告らから，聴聞延期の申出があった。そこ）で，被告は，聴聞期日を同年６月４日に変更し，その旨を原告らに通知し，同日午前１１時から，沖縄社会保険事務局において聴聞を実施した（乙２２）。その際，原告らから再度弁明の機会がほしいとの申入れがなされたため，聴聞を続行することとし，あらかじめ再開日時等を原告らに通知した上，同年７月２日午後１時から，聴聞を再開して実施した（乙２３。）シ被告は，平成１５年７月１５日，沖縄地方社会保険医療協議会に対し，原告Ａに対する保険医療機関の指定の取消し及び原告Ｂに対する保険医の登録の取消しについて諮問した。そして，同日，同協議会より，いずれも諮問のとおり了承する旨の答申を受けた（乙２４，２５。）
被告は，平成１５年７月１５日付けで，原告Ａについて，健康保険法８０条１号ないし３号及び６号に基づき，同月２２日を取消年月日とする保険医療機関の指定の取消処分（本件保険医療機関指定取消処分）を，原告Ｂについて，同法８１条１号及び３号に基づき，平成１５年７月２２日を取消年月日とする保険医の登録の取消処分（本件保険医登録取消処分）をそれぞれ行い，その旨を原告らに通知した（甲１，２，乙２６，２７。）
２争点()（本件各処分に至る手続における違法性の有無）について1本件各処分に至る手続経過は，前記１()のとおりであるが，その手続に違法な点4は特段見出せない。


この点，原告は，被告が，指導名目で調査に入り，事前の公文書による通知なしに即日監査に切り替え，本件各処分を企図した処分根拠事実を原告Ｂに無理矢理承認させ，本件各処分を強行しており，違法な手続であると主張する。しかし，指導大綱第７の１()④では，指導中に診療内容又は診療報酬の請求につ2いて，明らかに不正又は著しい不当が疑われる場合にあっては，指導を中止し，直ちに監査を行うことができると定められている。
本件では，前記１()オのとおり，沖縄社会保険事務局は，第三者からの情報提供4を受けた後，関係書類を収集し，患者調査を実施した上でそれらを分析し，原告らに，，，対して個別指導を実施しさらに   原告らに対して２回にわたり照会を行ったものの原告らが沖縄社会保険事務局の調査結果と明らかに異なる内容の回答を繰り返していたものである。
そして，再開後の個別指導の際に，Ｑ管理官が，原告らに対して，沖縄社会保険事務局が行った調査と原告らから提出された患者リストが一致しない理由について確認したが，原告Ｂからは明確かつ合理的な説明がなされなかったことや，レセプトの内容について疑義があることが認められていたことから，診療内容及び診療報酬の請求に関して，不正又は著しい不当が疑われる場合に該当すると判断し，指導大綱第７の１()④「なお，指導中に診療内容又は診療報酬の請求について，明らかに不正又は2著しい不当が疑われる場合にあっては，指導を中止し，直ちに監査を行うことができる」との規定に基づいて，監査に移行したものと認められ，かつ，沖縄社会保険事。務局担当者らの上記判断は相当なものといえる。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。３争点()（無診察での理学療法の有無）について2()前記１(   )のとおり，本件監査において原告Ｂから聞き取り調査を実施した際，14原告Ｂ自身，診察を拒否する患者がおり，それは１日に４，５名程度だと思うと回，「」答していること監査時に作成した患者個別調書の保険医の弁明欄にも   認めますと記入して署名押印していること，本件監査の際，Ｒも無診察で理学療法を受けている患者が１日に１０名程度いることを自認していることが認められる。そして，社会保険事務局は，監査後の平成１５年４月２４日，２５日に，診察を拒否した患者のものとして原告らから提出を受けた診療録に基づき，患者１０名について面談調査をしたところ，強く診察を拒否するような患者が確認されず，同月２８日に，原告Ｂに対して行われた再度の確認の際に，原告Ｂは，患者１０名について，再診時に無診察で理学療法を行っていたことを認め，再診料を不正請求した事実に関する患者個別調書の保険医の弁明欄に「認める」と記載して，署名押印しているものである。
これらの事実に照らすと，原告らは，医師法２０条に違反して，再診時に無診察で理学療法を行い，しかも再診料を不正請求していたものと認められる。()この点について，原告らは，Ｍら患者１０名について，別紙３のとおり診療録2の記載を指摘して，診察がなされていたと主張するところ，確かに，証拠（甲２０～２９）には，原告指摘のような記載があることが認められる。しかしながら，診療録は，保険請求の根拠となるものであって「既往症・原因，・主要症状・経過等」の欄については，受診者の病歴，受診に係る傷病の原因，傷病に関する主要症状及び受診中の経過等について必要な事項を記載すること「処，方・手術・処置等」欄について，受診者に対し行った診療行為について内容を記載することとされており（乙４５，診療録の記載が乱雑であったり，不明確である）といった，診療取扱手続が実質的に妥当を欠く行為が診療内容の不当に該当するとされていること（乙４６）等に照らせば，診療録の「既往症・原因・主要症状・経過等」欄には，患者の主訴や自他覚的所見等の診断結果が記載されているべきところ，原告らの指摘する記載箇所を見ても，そのような記載は見当たらないか，あるいは，不明確な記載にとどまるのであって，原告Ｂによる診察がなされたことを示。，，す記載であるとまでは認めるには足りないというべきであるまた   Ｍら１０名は無診察診療との指摘に対する診察拒否の弁明の具体例として原告らが提出した診療録に該当する者であり，これらの者も診察していたとする原告らの主張は，矛盾するものといわざるを得ない。
したがって，この点に関する原告らの上記主張は，採用することができない。()その他，原告らは，実質的観点よりすれば，前回の診察に基づく理学療法と解3すべきであるとか，医師が従前より診察を行っている患者について，従前の診察の結果，患者の要望，看護婦の報告などに基づいて治療したとしても必ずしも無診察診療とはいえないなどと，るる主張を試みているが，いずれも独自の見解であり，採用の限りでない。
４争点()（皮膚，皮下腫瘍摘出術の不正請求の有無）について3()証拠（各項掲記のほか，甲４，５，３２，乙４９，５０，証人Ｐ，原告Ｂ）及1び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ア健康保険法の規定による療養に要する費用の算定方法については，医科点数表で定められている。そのうち本件に関連する部分は，以下のとおりである（乙。６）
(ｱ)皮膚，皮下腫瘍摘出術は，医科点数表の第１０部手術，第１   手術料，，（，）   （），第１款皮膚・皮下組織   区分皮膚皮下組織   の中のＫ００５露出部Ｋ００６（露出部以外）に定めがある。
そして，Ｋ００５の皮膚，皮下腫瘍摘出術（露出部）の部分に鶏眼・胼胝に対する麻酔を使用した切除後縫合について記載があり，鶏眼・胼胝に対して，麻酔を使用し，切除後縫合を行う場合は，Ｋ００５皮膚，皮下腫瘍摘出術（露出部）又はＫ００６皮膚，皮下腫瘍摘出術（露出部以外）により算定するとされている。
また，皮膚腫瘍冷凍凝固摘出術についてもＫ００６の欄に記載があり，良性又は悪性の皮膚腫瘍に対する冷凍凝固摘出術は，Ｋ００６に準じて算定するとされている。
皮膚，皮下腫瘍摘出術の点数は，露出部では１６６０点ないし４３６０点，露出部以外では１２８０点ないし４１６０点と定められている。(ｲ)いぼ焼灼法は，第９部処置のＪ０５５に定めがあり，３か所以下   ２００点，４か所以上２５０点と定められている。


臍肉芽腫切除術についてもいぼ焼灼法の部分に記載があり，同術を行った場合は，いぼ焼灼法の３か所以下に準じて算定するとされている。(ｳ)そして，医科点数表に掲げられていない処置であって特殊な処置の処置料は，同節に掲げられている処置のうちで昀も近似する処置の各区分の所定点数により算定するとされている。この場合，平成１４年３月８日付け保医発０３０８００１通知により，特殊な処置の処置料は，その都度当局に内議し，昀も近似する処置として準用が通知された算定方法により算定するとされている。
（乙５０，５１）
イ原告Ｂは，不正請求と指摘された１３３名のうち１２０名については，炭酸ガスレーザーを用い，いぼ，黒子等を切除している。
他の１３名のうち１２名は，金属製メスを使用して，いぼ，黒子等を切除しており，縫合はせずに，サージカルテープを用いて傷口を塞ぐなどの方法を用いている。
その他の１名については，創傷処理としてカルテにも記載があり，創傷処理として診療報酬を請求すべきところを皮膚，皮下腫瘍摘出術として請求したものである。
なお，炭酸ガスレーザーとは，波長１０．６μｍの中赤外線の不可視光線であり，炭酸ガスレーザー光をレンズで集光すると焦点部が約１５００度に達することを利用し，組織を一瞬にして蒸散させて切開を行うものである。焦点をずらして照射するとエネルギー密度が低下して，組織の凝固，蒸散が可能となり，周辺部の組織が熱作用により変性凝固するため，血管が閉鎖されて止血することができるというものである（甲６～１２）。
炭酸ガスレーザーを用いた処置ないし手術については，医科点数表には定めがない。
，，，，   ，()また   前記１()のとおり原告Ｂは   本件監査の際１３３名の患者について24皮膚，皮下腫瘍摘出術には該当しない旨指摘されて，皮膚，皮下腫瘍摘出術には該当しないことを認めながら，診療報酬請求をした際には，いぼ焼灼法がなくなったと思っていたので，皮膚，皮下腫瘍摘出術に該当するものと思っていたと述べている。
()そこで，前記(   )，()の事実を基に検討するに，皮膚，皮下腫瘍摘出術は，医312，，，（   ，科点数表の第１０部手術第１   手術料第１款皮膚・皮下組織   区分皮膚皮下組織）の中のＫ００５（露出部，Ｋ００６（露出部以外）に定めがあるとこ）ろ，同じ区分（皮膚，皮下組織）には，Ｋ０００創傷処理，Ｋ００１皮膚切開術，Ｋ００７皮膚悪性腫瘍切除術も分類されており，これらはいずれも観血的手術である。そして，鶏眼・胼胝に対する麻酔を使用した切除後縫合を行う場合は，皮膚，皮下腫瘍摘出術により算出すると定められており，そこでは縫合が要件とされている。
他方，いぼ焼灼法は処置の項目に分類されており，手術の項目に分類されている皮膚，皮下腫瘍摘出術とは非常に大きな点数の差があり，これは，処置が比較的簡単な手当て，治療で行えるものであり，手術はそれよりも技能が必要であるからこそ点数にも大きな差が設けられているものであると理解することができる（証人Ｐ。）
そうすると，皮膚，皮下腫瘍摘出術は，皮膚又は皮下に及ぶ腫瘍に対して，皮膚を切開して患部の切除（摘出）を行い，切開部の縫合を要する手術に対して設定された術式であると解されるから，原告らが皮膚，皮下腫瘍摘出術に該当しないとされた１３３名については，そもそも創傷処理で請求すべきであった１名以外の患者についても，いずれも縫合がなされておらず，皮膚，皮下腫瘍摘出術に該当するということはできない。
()この点について，原告らは，炭酸ガスレーザーについては，昀新の医療機器で4あり，前記()イのとおり，止血もできることから縫合を要件としなくとも皮膚，1皮下腫瘍摘出術に該当すると主張する。
確かに，原告ら主張のとおり，炭酸ガスレーザーについては，金属製メスを使用した場合に比して，出血の程度も少なく，いぼ，黒子等の治療に有効であること，また，炭酸ガスレーザーを利用した治療について，皮膚，皮下腫瘍摘出術として請求している医療機関が他にも存在すること（調査嘱託の結果）が認められる。しかしながら，そもそも，炭酸ガスレーザーを利用した治療法については，医科点数表に記載がないところ，前記()ないし()のとおり，医科点数表の定め方に照13らせば，皮膚，皮下腫瘍摘出術は縫合まで要件としていると解すべきであるが，炭酸ガスレーザーによる切除では，縫合は行っていないのであるから，これは皮膚，皮下腫瘍摘出術には当たらないと判断することが合理的であるまた前記(   )ア(ｳ)。，1のとおり，平成１４年３月８日付け保医発０３０８００１通知により，特殊な処置の処置料は，その都度当局に内議し，昀も近似する処置として準用が通知された算定方法により算定するとされているところ，原告らが炭酸ガスレーザーを用いた治療法を実施した場合の処置料について，沖縄社会保険事務局等に内議を申し入れたような事情は本件証拠上窺われない。さらに，原告Ｂは，本件監査の際に，レーザーを用いた治療について，以前はいぼ焼灼法で請求していた旨述べているところ，これは明らかに前記原告らの主張と矛盾するものである。これらの事情に照らせば，炭酸ガスレーザーを使用した治療について，皮膚，皮下腫瘍摘出術に該当する旨の原告の上記主張は，相当でなく，採用することができない。
５争点()（特定保険薬局への誘導の有無）について4前記１()のとおり，ＫクリニックとＬ薬局とは３０メートル程度の距離に位置し3ているが，両建物の間には別の建物が存在し，Ｋクリニックの正面出入口を出た時には，直接Ｌ薬局を目視することはできないこと，Ｋクリニックの会計カウンター内にＬ薬局の場所などを記載した案内図（乙５４）が置かれており，これは，原告Ａ職員が，近くの薬局を説明するのが面倒であるため，Ｌ薬局に対して要求して設置させたものであること，前記１()アのとおり，被告の行った患者調査の際，患者らは，原4告Ａ職員からＬ薬局へ行くように指示されたと述べていること等の事実が認められる。
これらの事実によれば，原告らがＬ薬局という特定の保険薬局に患者を誘導していたことは，明らかである。


この点に関し，原告Ａは，Ｋクリニックでは那覇地区薬剤師会から配布された那覇地区全体の薬局を示す地図（甲３０）を窓口内に常備し，患者が自宅や勤務先付近の薬局で薬の受け取りを希望する場合に，当該地図を使用して説明し，これを交付する。，，などしていたと主張するしかし   原告Ａが常備していたと主張する甲３０号証には本件病院付近にＬ薬局の記載が見当たらず，同地図は，Ｌ薬局が営業を開始した平成１２年（甲４８）よりも前に使用されていたものと考えられる。そして，その他にＬ薬局を含めた那覇市内の処方薬局の所在を示した地図をＫクリニックが設置していたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告Ａの上記主張は採用することができない。
また，原告Ａは，個別指導なしに，Ｌ薬局への案内板の設置等を本件各処分の根拠事実とするのは，極めて不当かつ不公正な処分であるのみならず，初歩的な手続違反ゆえに無効と解すべきであるなどと主張する。しかし，特定薬局への誘導は，医薬分業の趣旨を没却するものであり，これに関する本件の前記諸事実に鑑みると，原告Ａの上記主張は失当といわざるを得ない。
６争点()（職員及びその家族に対する一部負担金の免除の有無）について5前記１()のとおり，原告Ａは，平成１１年の被告の個別指導以前は，原告Ａ職員2がＫクリニックで受診する場合，一部負担金を徴収しない扱いをしていた。しかし，上記個別指導の際，被告から，従業員からの一部負担金の徴収がなされていない，院長の知人について一部負担金が一部免除されているとの指摘を受け，一部負担金を適正に徴収するよう指導がなされたため，税理士と相談の上，いったん職員らからも一部負担金を徴収するが，職員が領収証を持参したときには，徴収した一部負担金と同額を返還するという扱いをしていた。そして，原告Ａの職員だけでなく，その家族，親戚についても職員と同様に一部負担金と同額の金員を返還するという扱いをしており，平成１１年の個別指導の際にも指摘された原告Ｂの知人についても，職員と同様の扱いを続けていたものである。
これらの事実に照らすと，原告Ａにおける上記のような一部負担金の取扱いは，関係者に対する一部負担金の免除にほかならず，原告Ａの主張するような，原告Ａ職員及びその被扶養者に対する福利厚生費の一環としての一部負担金相当額の見舞金の給付と解することはできない（このことは，原告Ａの職員の親戚や原告Ｂの知人といった，原告Ａの職員以外の人間についても同様の扱いがされていたことからも，明らか。である。）
この点に関し，原告Ａは，原告Ａの事務長であるＮが，平成１１年の個別指導後，顧問税理士の指導に従って上記のような扱いに変更し，そうすれば福利厚生費としての払い戻しであって，一部負担金の免除には当たらないと考えていたなどとるる主張するが，いずれも上記認定・判断を左右するものではない。７争点()（診療録の改ざん等の有無）について6()証拠（乙３２，３３）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｂは，理学療法患者の1リハビリ開始時刻及び終了時刻を診療録に記載しておらず，個別指導で指摘されたため，その後，リハビリ開始時刻を記入したが，それだけでなく，体重，症状についても記入をしたこと，それについて本件監査において確認がなされたことが認められる。
このような原告Ｂの行為は，原告Ａについては療養担当規則８条，老人担当基準８条に違反し，及び原告Ｂについては療養担当規則２２条，老人担当基準２２条に違反するものといえる。
()また，医科点数表においては，各区分におけるリハビリテーションの実施に当2り，全ての患者の機能訓練の内容の要点及び実施時刻（開始時刻と終了時刻）の記録を診療録等へ記載すること（甲５）とされているが，前記理学療法患者の診療録には，リハビリ実施時刻の記載はない。
この点，原告らは，診療録ではなく，リハビリ台帳（甲１４）にリハビリ開始時刻が記載されていると主張するところ，確かに，原告らの主張するように，リハビリ台帳（甲１４）に時刻の記載がされているものの，一つの時刻しか記載されてお，，。らず同記載からは   それが開始時刻か終了時刻かさえも不明といわざるを得ないそもそも，診療録等にリハビリ実施時刻を記載するのは，医科点数表上，理学療法の算定要件として「２０分以上訓練を行った場合にのみ算定する」とされているところ（乙６，実際に２０分以上リハビリを行ったか否かを判断するために，実）施時刻として開始時刻と終了時刻の記載が要求されているものと解される。そうすると，リハビリの実施時刻が２０分以上であったか否かを判断するためには，リハビリの開始時刻又は終了時刻のいずれか一方のみを記載するだけでは不十分であり，このような記載をもとに診療報酬を請求することは不当請求に該当するといえる。
なお，原告らは，開始時刻さえ記入すればリハビリの単位は２０分間なので，終了時刻までは記入しなくてもよい旨主張するが，上記のとおりの医科点数表の記載に照らせば，原告らの上記主張は，失当である。
()その他，原告らは，個別指導の中断後再開までの間に診療録に追記したことを3「改ざん」に当たるとして，本件各処分の理由に挙げることの不当性をるる主張するが，いずれも採用の限りでない。
８争点()（処方せんの患者への交付の有無）について7()前記１(   )のとおり，原告Ｂの提案により，Ｋクリニックで診療を受けている患13者について，Ｌ薬局に処方内容をファクシミリで送信し，薬剤をＫクリニックに配達させるようになった。上記措置は，当初は歩行困難な患者を対象としていたが，やがて，その他の一般の患者についても同様の取扱いをするようになり，Ｋクリニックの職員が，Ｌ薬局に対して処方内容をファクシミリで送信すると，それを基にＯ薬剤師が調剤し，主にＬ薬局職員がＫクリニックへ配達し，会計窓口などで患者に薬剤が交付され，薬剤を配達した者がＫクリニック職員から処方せんの原本をその日，あるいは後日まとめて受け取っていたものである。原告Ａは，上記のようなファクシミリ送信された処方内容による調剤を行っていたのは，歩行困難な患者，あるいは薬剤を配達してもらいたいとの希望を述べた患者のみである旨主張するが，証拠（甲４８～５０，乙４７，４８）によると，必ず，，しもそのような患者のみに限定されていたものではないから原告Ａの上記主張は採用することができない。


主　　　　　　文
１　原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
主文同旨
第２　事案の概要
１本件は，Ａ作成名義の平成１０年７月３０日付原判決別紙遺言書（以下「本件遺言書」という。）が自筆証書遺言として無効であると主張する被控訴人が，控訴人らに対し，本件遺言書がＡの自筆証書遺言として無効であることを確認する旨の判決を求めた事案であり，原審が請求を認容する判決を言い渡したので，これに不服がある控訴人らが控訴したものである。
なお，被控訴人（Ａの三男）は，原審に控訴人らの他４名の姉兄を被告として訴えを提起したものであるが，Ｂ（長女）は原審口頭弁論期日に出頭せず答弁書などの準備書面を提出しなかったので本件遺言書の有効性を主張しておらず，Ｃ（二女）とＤ（六女）は本件遺言書の有効性を主張せず，Ｅ（二男）は控訴人らとともに本件遺言書の有効性を主張した。原審は，遺言無効確認訴訟は固有必要的共同訴訟でも類似必要的共同訴訟でもないとして，各被告との関係で請求の当否を検討した上，いずれも原告勝訴の判決をした。控訴したのは，原審において本件遺言書の有効性を主張した控訴人ら３名（三女のＦ，四女のＧ，五女のＨ）のみである。
２　争いのない事実
（１）Ｂ（長女），Ｃ（二女），控訴人Ｆ（三女），控訴人Ｇ（四女），控訴人Ｈ（五女），Ｄ（六女），Ｅ（二男）及び被控訴人（三男）は，Ｉ（父）とＡ（母）との間の子であり，Ｉは昭和６３年９月６日に死亡し，Ａは平成１２年１０月２日に死亡した。
（２）Ａ作成名義の本件遺言書が存在し，Ａの自筆証書遺言として有効であるか否かについて，控訴人らと被控訴人との間で争いがある。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
Ａ作成名義の本件遺言書は，Ａの自筆証書遺言として有効であるか否か
（１）控訴人らの主張
本件遺言書は，平成１０年７月３０日，Ａが全文，日付及び氏名を自署し，押印したものであるから，Ａの自筆証書遺言として有効である。すなわち，本件遺言書は，控訴人Ｇが平成１０年７月３０日Ａのところを訪れた際，Ａの求めに応じて控訴人Ｇがバックの中に持参していたキャラクター便箋を渡したところ，Ａが控訴人Ｇの面前で自ら全文を記載して自署したものであり，印鑑が見つからなかったことから，印鑑を捜して押すことにし，Ａは控訴人Ｇに対し，同年８月１０日，印鑑を押した本件遺言書を手渡した。
なお，遺言の解釈にあたっては，文言を形式的に判断するのではなく，遺言書全体の記載との関連，遺言書作成当時の事情及びＡが置かれていた状況などを考慮して，Ａの真意を探求し合理的に遺言を解釈すべきである。従って，遺言書の表題がなくても，内容から死亡後の財産処分等についての意思が書かれていれば，遺言書として扱われるべきであるし，Ａが所有権（共有権）をもつ土地は「岐阜市ａ町ｂ番宅地４４６．８４平方メートル」しかないので，これをさすことは明らかである。また，遺言書が書かれた状況を考えると，自分の死後Ｂの面倒を控訴人Ｇと控訴人Ｆに頼む代償として土地を取得させる趣旨であると解するのが素直であり，Ａの意思にそうものである。
（２）被控訴人の主張
本件遺言書は，以下のとおり，Ａの自筆証書遺言としては無効である。
①　本件遺言書の全文，日付及び氏名は，Ａが自署したものではないし，Ａは押印していない。
すなわち，Ａは，平成１０年７月３０日当時９２歳となるが，９０歳ころから文字が書けず，老齢年金受取確認のはがきに記載する名前すら書けず，被控訴人の妻Ｊが代筆していた。
また，Ａ名下の印影も，Ａ所有の印鑑によるものではない。②　本件遺言書には，遺言との表題がなく，「私のけん利の土地をゆずります」と記載されているが，「私のけん利の土地」がどの土地を示すか判然としないし，土地を譲る相手が明示されていないなど，文言自体が客観的かつ具体的に一義的に理解することができず，不明確で不特定なものであるから，遺言としての効力はない。
第３　当裁判所の判断
１　本件遺言書は，遺言書の表題はないものの，その記載内容から遺言書であると認められるので，その作成者を検討するに，Ａには，平成２年４月２０日作成の公正証書遺言（甲２０）があり，全財産を三男Ｋに相続させ，祖先の祭祀の主宰も三男Ｋに指定する旨の内容であるところ，これと内容が同一である平成５年３月１８日付自筆証書遺言（甲２１。以下「平成５年遺言書」という。）の作成者はＡであると推認することができる。平成１０年７月３０日当時Ａが字を書くことができない状態であったと認めるに足りる証拠はないので，本件遺言書（甲２２，乙１）と平成５年遺言書（甲２１）の筆跡を対比して検討するに，以下の①ないし⑤の点によれば，両者は同一人の筆跡によるものであると判断され，控訴人Ｇの当審における本人尋問の結果及び陳述書（乙４）の内容を勘案すると，本件遺言書はＡが，全文，日付，署名のすべてを自署した上，名下に押印したものであると認められる。
①　本件遺言書の署名の「Ａ」の文字と，平成５年遺言書の本文末尾にある署名及び封筒裏面の署名の「Ａ」の文字とは，「吉」の字が右上がりである点などを含め，全体が酷似している。
②　本件遺言書の「私のけん利の土地」の「地」の字と，平成５年遺言書の右の頁の９行目から１０行目の「先祖の土地ホトケ守る土地」の２か所の「地」の字は，いずれも，「地」の字の３画目の左下から右上への線と，４画目の左下から右上への線が，つながって一画で表示されており，類似する特徴である。


平成６年（ワ）第５８９４号製造販売禁止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１２年１２月１５日
判        決
原            告　　　      アース製薬株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　村　　　林　　　隆　　　一同　　　　　　　　　　　　松　　　本　　　　　　　司補佐人弁理士                亀　　　井　　　弘　　　勝同　　　　　　　　　　　　　深　　　井　　　敏　　　和被            告　　　　　　大日本除蟲菊株式会社
代表者代表取締役　　　　　　【Ｂ】
訴訟代理人弁護士　　　　　　赤　　　尾　　　直　　　人補佐人弁理士                萼　　　　　　　経　　　夫同　　　　　　　　　　　　　中　　　村　　　壽　　　夫同　　　　　　　　　　　　　加　　　藤　　　　　　　勉
主        文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　被告は、別紙「ヘ号物件説明書（６０日用）」、同「ヘ号物件説明書（３０日用）、同「リ号物件説明書」及び同「ヌ号物件説明書」記載の各物件を製造、販売してはならない。
２　被告は、前項の物件を廃棄せよ。
３　被告は、原告に対し、金１億３４４０万円及びこれに対する平成６年６月２１日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　基礎となる事実（いずれも争いがないか弁論の全趣旨により認められる。なお、以下、書証の掲記は「甲１」などと略称し、枝番号のすべてを含む場合はその記載を省略する。）
(1)　原告の特許権
原告は、次の特許権（以下「本件特許権」といい、この特許を「本件特許」という。）を有している。
ア　発明の名称
加熱蒸散装置
イ　出願日
昭和５７年１０月２０日（特願昭６２－２００６１９号）
ウ　出願公告日
平成４年２月２７日（特公平４－１１１７２号）
エ　登録日
平成６年６月７日
エ　特許番号
第１８４９５１０号
オ　訂正審決日
平成１１年９月１３日
カ　特許請求の範囲
本件特許出願に係る明細書（前記訂正後のもの。以下「本件明細書」といい、出願公告時の特許公報を「本件公報」という。本件特許は、出願公告後の平成５年１０月２６日付け手続補正書により補正がされ、さらに、設定登録後の前記訂正審決により訂正が認められたものである。）の特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。
「吸液芯を具備する薬液容器、該薬液容器を収納するための器体、器体に収納された薬液容器の吸液芯の上部の周囲を周隙を存して取り囲むように、器体に備えられた電気加熱式の筒状ヒーター、該ヒーターの上方を覆うように器体の上部に備えられた天面及び上記周隙の上方で開口するように上記天面に設けられた蒸
散口とを具備する加熱蒸散装置において、
イ　器体に器体内空間から上記周隙を経て蒸散口に通ずる上昇気流を発
生させる為の外気取り入れ口が設けられ、
ロ　蒸散口と上記ヒーターとの間に０．５～２．５㎝の距離が設けら
れ、
ハ　蒸散口は、周隙と略々等しいかこれより大きい口径で開口してい
る、
ニ　蒸散口には手指の進入防止のための保護バーが備えられている、ことを特徴とする加熱蒸散装置。」
(2)　本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおり分説するのが相当である。Ａ　以下を具備する加熱蒸散装置である。
①　吸液芯を具備する薬液容器
②　該薬液容器を収納するための器体
③　器体に収納された薬液容器の吸液芯の上部の周囲を周隙を存して取り囲むように、器体に備えられた電気加熱式の筒状ヒーター④　該ヒーターの上方を覆うように器体の上部に備えられた天面⑤　上記周隙の上方で開口するように上記天面に設けられた蒸散口Ｂイ　器体に器体内空間から上記周隙を経て蒸散口に通ずる上昇気流を発生
させる為の外気取り入れ口が設けられ、
ロ　蒸散口と上記ヒーターとの間に０．５～２．５㎝の距離が設けられ、ハ　蒸散口は、周隙と略々等しいかこれより大きい口径で開口している、ニ　蒸散口には手指の進入防止のための保護バーが備えられている。
(3)　被告の行為
ア　被告は、過去において、別紙「イ号物件説明書」、同「ロ号物件説明書」、同「ハ号物件説明書」、同「ホ号物件説明書」、同「ト号物件説明書」、同「チ号物件説明書」記載の各物件を製造、販売した。


イ　被告は、別紙「ヘ号物件説明書（６０日用）」、同「ヘ号物件説明書（３０日用）」、同「リ号物件説明書」及び同「ヌ号物件説明書」記載の物件を製造、販売している。
（以下、これら各物件を「イ号物件」等といい、全体を併せて「被告物件」という。）
２　原告の請求
本件は、原告が、①イ号、ハ号、ホ号、ト号、チ号、リ号及びヌ号物件は、本件発明の技術的範囲に属する（直接侵害）、②ロ号及びヘ号物件は、本件発明に係る物の生産にのみ使用される物である（間接侵害）として、被告に対し、①現在製造、販売されているヘ号、リ号及びヌ号物件の製造、販売の差止め及び廃棄、並びに②特許権侵害（仮保護の権利の侵害を含む。）に基づく損害賠償を請求した事案である。
３　争点
(1)　被告物件の製造、販売は、本件特許権を侵害するか（別紙争点整理表参照）。
ア　ハ号及びホ号物件は、構成要件Ａ②③の「収納」の構成を具備するか。イ　イ号、ハ号、ホ号（ただし蒸散筒が設けられているものに限る。）、ト号、チ号、リ号及びヌ号物件は、構成要件Ａ⑤及びＢロの「蒸散口」の構成を具備するか。
ウ　イ号、ロ号、ホ号、チ号、リ号及びヌ号物件は、構成要件Ｂイの「外気取り入れ口」の構成を具備するか。
エ　被告物件（ヘ号物件以外）は、構成要件Ｂニの「保護バー」の構成を具備するか。
オ　ヘ号物件は、本件発明に係る物の生産にのみ使用する物か。(2)　権利濫用の抗弁（本件特許には無効理由が存することが明らかであるか。）
(3)　損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（「収納」の構成の具備）について
【原告の主張】
(1)　ハ号物件及びホ号物件においては、薬液容器１は、器体１に「収納」される。
(2)　被告の主張に対する反論
本件発明の技術課題、目的からして薬液容器の全体を必ず器体内に納める必要性はどこにもない。薬液容器全体が器体内部に納められようが、薬液容器の一部のみが器体内部に納められようが、本件発明の作用効果には何らの影響も与えないから、いずれも「収納」に当たると解すべきである。被告の主張は、技術的意味を無視した文言のみに拘泥する解釈であり、当を得ないものであることは明白である。
また、仮に文言侵害が成立しないとしても、均等が成立する。
【被告の主張】
「収納」とは、「完全に中に入る」趣旨であるから、構成要件Ａ②③においては、薬液容器は完全に器体内に挿入され、かつ、納められていなければならない。
しかし、ハ号物件においては、薬液容器１が器体２のベース部２ｄと嵌合可能とすることによって、器体２を下方から支えており、「収納」の要件を充足していない。
また、ホ物件においては、薬液容器１は器体２の円柱孔２ｃとの螺着によって釣り下げられ、かつ、下半部が露出した状態となっており、「収納」の要件を充足していない。
また、均等も成立しない。
２　争点(1)イ（「蒸散口」の構成の具備）について
【原告の主張】
(1)　イ号、ハ号、ト号、チ号、リ号及びヌ号物件の「蒸散筒上端部開口１２－１」及びホ号物件の「天面開口１２－１」は、本件発明の構成要件Ａ⑤及びＢロの「蒸散口」の要件を充足する。
(2)　被告の主張に対する反論
ア　構成要件Ａ⑤に関する主張について
本件発明の「蒸散口」は、「器体内空間」から「外部」への、薬液の「出口」であって、「入口」という意味はない。蒸散筒下端部開口１２－２等が蒸散薬液の「入口」であると被告が主張するのは、器体内空間から蒸散筒１５への「入口」ということであって、意味のない議論である。前記物件では、周隙の上方で天面において開口している天面開口あるいは蒸散筒上部開口１２－１等が存在し、薬液を器体内空間から外部へ蒸散させる「出口」として機能しているのであり、蒸散筒１５は特許法的意味での付加であるにすぎない。
イ　構成要件Ｂロに関する主張について
実験結果（甲５、１２）よりすれば、前記物件における蒸散筒の有無は、有効成分が天面に付着することとは何ら関係しないし、また、蒸散筒下端部の熱変化も関係しないことが明白であるから、被告の蒸散筒の有無に基づく相違の主張は、何ら意味をなさない主張である。
【被告の主張】
(1)　構成要件Ａ⑤について
構成要件Ａ⑤の「蒸散口」が「天面」において「開口する」とは、蒸散薬液が通過するための「入口」と、外部に放散する「出口」とが、天面自体において存在しなければならないということである。
このうち「蒸散口」の「入口」は、外部に放散する薬液と天面に付着する薬液とを峻別する機能を発揮しているが、イ号、ハ号、ホ号（ただし蒸散筒が設けられているものに限る。）、ト号、チ号、リ号及びヌ号物件のように蒸散筒を設けた場合には、その下端部開口において、外部に放散される薬液と天面に付着する薬液とが分離される。このように、前記物件においては、蒸散筒下端部開口１２－２等が「蒸散口」の入口と同一の機能を発揮しているが、蒸散筒下端部開口１２－２等は天面には存在しない。他方、蒸散薬液の「出口」は「天面」に形成されている。
したがって、前記被告物件においては、「入口」と「出口」が共に「天面」に形成されている「蒸散口」は、存在しない。
(2)　構成要件Ｂロについて


ア　構成要件Ｂロにおいて、蒸散口とヒーターとの間の距離の上限値として２．５㎝と設定したのは、蒸散薬液の一部が天面に付着することによる蒸散効率の低下を防止するためであるが、本件明細書記載の図面のように天面の両面が平板形状である場合には、蒸散口から上方の器体外部に放散することのない薬液は、側方の蒸散口以外の部位に拡散することになる。これに対し、前記被告物件のように、蒸散筒を設けた構成においては、蒸散筒が吸液芯の全周囲側方への薬液の拡散を防止する役割を果たしている以上、先の場合と蒸散効率において明らかに相違する。したがって、所定の蒸散効率を発揮するための前記距離の上限値は、蒸散筒が存在する場合と存在しない場合とでは、具体的な数値において相違していなければならない。
イ　構成要件Ｂロにおいて、蒸散口とヒーターとの距離の下限値として、０．５㎝と設定したのは、安全カバーの加熱（オーバーヒート）を考慮したからに他ならない。
しかし、前記被告物件のように蒸散筒を設けた場合に器具の加熱劣化を考慮するならば、蒸散筒の下端とヒーターとの距離の下限値を規定した上で、蒸散筒の長さを上積みして蒸散口とヒーターとの距離の下限値が規定されねばならない。
ウ　このように、仮に本件発明が蒸散筒を具備した構成を包摂しているのであれば、構成要件Ｂロの数値範囲は、二義的に設定されねばならない。ところが、構成要件Ｂロの数値範囲は一義的であり、しかも、蒸散筒が存在しない構成について設定されているにすぎないから、構成要件Ｂロの「蒸散口」は、蒸散筒を具備している構成を含まないと解すべきである。
エ　したがって、前記被告物件は構成要件Ｂロの「蒸散口」を充足しない。３　争点(1)ウ（「外気取り入れ口」の構成の具備）について
【原告の主張】
(1)　イ号、ロ号、リ号及びヌ号物件における隙間１４及び１４ｂ、ホ号物件における開口１４、ト号、チ号及びヌ号物件におけるスリット１４及び１４ａは、構成要件Ｂイの「外気取り入れ口」に該当する。
(2)　被告の主張に対する反論
ア　イ号、ロ号、リ号及びヌ号物件における隙間１４及び１４ｂについて被告は、「外気取り入れ口」は「器体」内に独立してかつ特定した状態で存在しなければならないと主張するが、同要件を、「外気取り入れ『口』」との記載から器体の構造部分でなければならないと解釈することはできない。通常の用語でも、隙間（切り欠き）から外気を取り入れているなら、それは外気取り入れ「口」である。
仮にこの意味において文言侵害が成立しないとしても、均等が成立することは明白である。
イ　ホ号物件における開口１４ついて
被告は、開口14は上昇気流の通過点にすぎないと主張するが、本件発明の「外気取り入れ口」は「周隙」において「上昇気流」を発生させればよいのであり、器体内空間、外気取り入れ口では、どのような流れの状態でもよい。ウ　ト号、チ号及びヌ号物件におけるスリット１４及び１４ａついて本件発明では、大部分の薬液が蒸散口より放散されればよいのであって、わずかでもスリットより蒸散すれば、上記被告物件が本件発明の技術的範囲に属さないというものではない。本件発明の器体が完全密封でなければならないという限定はないからである。
【被告の主張】
(1)　構成要件Ｂイは、「器体に…外気取り入れ口が設けられ」ていることを要件としている。これによれば、「外気取り入れ口」は、「器体」内に独立、かつ、特定した状態で存在することを不可欠としているものと解すべきである。イ号、ロ号、リ号及びヌ号物件の隙間１４及び１４ｂは、脚と接する床の存在によって始めて形成されており、決して「器体」内において独立・特定した存在を示しているわけではなく、本件発明の「外気取り入れ口」には該当しないし、均等でもない。。
(2)　また、構成要件Ｂイは、その文言からして、「外気取り入れ口」から取り入れられた空気が、器体内において、「上昇気流を発生させる」ことを要件としている。
ところが、ホ号物件においては、脚１９間の隙間から「外気」が取り入れられた後、これは上昇気流として、器体２内を上昇しており、前記開口１４は、既に発生している上昇気流の通過点にすぎないから、ホ号物件の各開口１４は、構成要件Ｂイの「外気取入れ口」に該当しない。
(3)　さらに、構成要件Ｂイの「外気取り入れ口」は、「蒸散口に通ずる上昇気流を発生させる」ことを要件としている。これによれば、蒸散口内の上昇気流は、外気取り入れ口から吸入された上で、蒸散口内を上昇し、蒸散口を介して徐々に外気に上昇していくものと解される。したがって、本件発明は、蒸散口と外気取り入れ口とが明瞭に別異の存在であることを大前提としているのである。ところが、ト号、チ号及びヌ号物件におけるスリット１４及び１４ａは、器体の上部に位置しており、蒸散口に極めて近い位置にあるため、薬液は、スリットからも上昇している可能性を否定することはできないから、スリット１４ないし１４ａは、「蒸散口」としての機能を有している。
したがって、ト号、チ号及びヌ号物件におけるスリット１４ないし１４ａは、構成要件Ｂロの「外気取り入れ口」に該当しない。４　争点(1)エ（「保護バー」の構成の具備）について
【原告の主張】
(1)　ヘ号物件以外の「保護片１３」は、構成要件Ｂニの「保護バー」に該当する。
(2)　被告の主張に対する反論
蒸散口、周隙、そして筒状ヒーターの内径は、その径の大きさにおいて関係するとしても、そのことと、保護バーと蒸散口の構造がどのように構成されているかとは、何ら関係がない。
また、「保護バー」の技術的範囲が実施例の構成に限定される理由もない。
よって、本件発明の「保護バー」は「蒸散口には手指の進入防止のため」設けられておればよいのであり、被告物件（ヘ号物件を除く。）の花弁状の保護片１３が本構成要件を充足することは明白である。
【被告の主張】
(1)　本来「バー」の用語は、「棒状ないし棒片の形状」を意味している。しかし、被告物件（ヘ号物件を除く。）の保護片１３は、丸みを帯びた頂部から両側に広がり、かつ、なだらかな裾野形状を呈して、蒸散口の周囲と一体になって連続し、三枚の花弁を集合したような異形の蒸散口を形成しており、到底細長い素材である「棒」の状態には該当しない。


(2)　構成要件Ｂハでは、蒸散口が「周隙と略々等しいかこれより大きい口径で開口している」ことを要件としている。この「周隙」は、吸液芯の上部の周囲を取り囲んでいる「筒状ヒーター」によって形成されているが、「筒状ヒーター」は要するに「筒状」であって、内側に格別の突出状態が存在するわけではない。したがって、構成要件ハの「周隙」の「口径」とは、内側に何らの突出状態を伴っていない一様な周囲による「口径」であることを意味している。このように「蒸散口」の「口径」が、内側に突出物を伴っていない以上、構成要件Ｂニの「保護バー」は、「蒸散口」自体において内側に突出するのではなく、「蒸散口」の上部において蒸散口を覆うように蒸散口の内側に突出していなければならない。そして、このことは、本件明細書の図面のすべてにおいて、「保護バー１３」は「蒸散口１２」の上部に設けられており、前記の点を明瞭に証明している。他方、被告物件（ヘ号物件を除く。）の「保護片１３」は、いずれも蒸散筒の上端部開口又は器体の天面開口（蒸散口）自体から内側に突出されており、決してこれらの上部に設けられているわけではなく、花弁形状の蒸散口の一部を構成しているものである。
したがって、それらの物件の「保護片」は、客観的趣旨による「蒸散口には」の要件を充足していない。
５　争点(1)オ（ヘ号物件の間接侵害性）について
【原告の主張】
ヘ号物件は、医薬部外品として、イ号ないしホ号、ト号ないしヌ号物件にのみ使用することを条件として、厚生省から許可を受けた製品である上、ヘ号物件の薬剤容器のネジ山径は、被告の直接加熱方式の薬剤容器のネジ山径より大きいから、直接加熱方式の器体には収納することができない。そして、イ号ないしホ号、ト号ないしヌ号物件は、本件発明の技術的範囲に属する物である（ただし、ロ号物件は、構成要件Ａ①の薬液容器を有しないが、薬液容器を装着すれば本件発明の構成要件を充足する間接侵害品である。）から、ヘ号物件は、本件発明に係る物の生産にのみ使用される物である。
【被告の主張】
ヘ号物件は、本件発明の構成要件を充足しないイ号ないしヌ号物件による加熱蒸散装置において使用するものであるから、本件発明に係る加熱蒸散装置の生産にのみ使用する物ではない。
また、ヘ号物件は、本件発明のような間接加熱方式を採用しただけでなく、直接加熱装置を採用した従来技術に属する加熱蒸散装置、及び容器に外気の取り入れ口が設けられていないものや、外気取り入れ口が設けられていてもそのヒータと容器蓋との距離や蓋に付設された蒸散口のヒータとの位置関係及び大きさ等には全く考慮が払われていない、従来技術に属する加熱蒸散装置の使用に供することもまた可能である。
したがって、ヘ号物件の製造、販売について、間接侵害は成立しない。
６　争点(2)（権利濫用の抗弁）について
【被告の主張】
(1)　乙２０（実公昭４５－１４９１３号実用新案公報）及び乙２１（実公昭４５－２９２４４号実用新案公報）に示された殺虫器たる加熱蒸散装置においては、蒸発芯の間接加熱方式によって薬剤を蒸散することが記載されており、ここに示された構成では、周隙における空気は、加熱によって比重が低下して周隙中を上昇する際、必然的に周隙下端から上昇気流が生ずることになる。また、これら文献に示された構成においても、薬剤を蒸散する以上、他の加熱蒸散器と同様、蒸散を行う為の通気孔は、必ず存在し、かつその位置は、技術常識に即しても、加熱が行われている上側部分、すなわち天面の上側に存在することは間違いない。したがって、乙２０及び２１には、本件発明のうち、構成要件Ａ①ないし⑤に対応する構成が開示されている。
(2)　乙２０及び２１に示される加熱蒸散装置では、天面の通気孔を介して薬剤の蒸散及び周隙の上昇気流が放出されている以上、加熱蒸散装置に対する外気の補給、すなわち取り入れが行われていなければならない。したがって、乙２０及び２１においては、特に「外気取り入れ口」は明示されていないが、それらの加熱蒸散装置（殺虫器）においては、独立した「外気取り入れ口」が存在するか、又は天面に存在するはずの通気孔が、単に薬剤の蒸散だけでなく、外気の取り入れをも行っているかのいずれかである。そして、前者の場合はもちろん、後者の場合でも、独立した「外気取り入れ口」を設けること自体は、当業者における常套手段である（例えば乙２５の意匠公報参照）以上、構成要件Ｂイは、新規性又は進歩性を有していない。
(3)　構成要件Ｂロによる蒸散口とヒーターとの距離の設定は、蒸散薬液の付着防止と、安全カバーの加熱劣化等を考慮したことに基づいているが、本来、蒸散口をヒーターとの距離が大き過ぎる場合には、蒸散した薬剤が、天面内側に付着しやすく、逆に、両者の距離が近過ぎる場合には、蒸散口が設けられている天面の加熱劣化が生じやすいことは、自明の技術的事項であって、前記距離の上限及び下限を設定すること自体には何ら進歩性は存在しない。
ところで、薬液の蒸散から安全カバー内面の付着の程度及びヒーターによる安全カバーの劣化の程度は、周隙の外側口径（ヒーターの内側口径）と蒸散口の口径によっても大きく左右されるはずである。したがって、実験に基づく考察が行われたことを尊重し、その限度において技術的価値を認めたとしても、実験に基づく上限値及び下限値は、「蒸散口」及び「ヒーター」の形状及び規格等の具体的状況によって左右されるから、構成要件Ｂロの数値限定は、本件明細書第４図等の実施例による構成には妥当し得るとしても、これ以外の構成に妥当し得る客観的保証は何ら存在しないのである。
したがって、前記０．５～２．５㎝の数字の設定は、おおよその目安という程度にすぎず、このような設定は、適宜選択することができる事項であって、進歩性を裏付ける創作性を見出すことはできない。
(4)　構成要件Ｂハは、「蒸散口が周隙と略々等しいかこれより大きい口径にて開口している」ことを規定しているが、本件明細書は、前記構成要件Ｂハを設定した根拠を明らかにしていない。


もとより、蒸散口の口径が周隙よりも小さい場合には、蒸散した薬剤が安全カバーの内側に付着しやすく、ひいては殺虫効果が低下するが故に、構成要件Ｂハを採用することは、いかなる当業者といえども、当然に採用する技術的事項にすぎない（現に乙１９〔実公昭４４－８３６１号実用新案公報〕においても、蒸散口は、周隙よりもはるかに大きく設計されている。）。したがって、構成要件Ｂハについても、何ら進歩性は存在しない。(5)　加熱蒸散方式の電気蚊取り器において、薬液の蒸散部分から手指が発熱部分に接触し、火傷を生ずることがないようにすることは、不可欠かつ当然の技術的配慮に該当する（乙３６ないし４１）。そして、この点は、吸液芯方式の加熱蒸散装置の場合においても、必然的に妥当する。このような周知技術による技術的背景を考慮するならば、構成要件Ｂニのように、手指の進入を防止するという発想自体は、何ら評価に値しない。
そして、少なくとも乙４１（昭和４３年３月２０日付石鹸日用品新報）に示された加熱蒸散装置及び検乙１０の加熱蒸散装置の蒸散口においては、明らかに放射状の「保護バー」が形成されているが、これは、手指の進入防止のためにある。
また、電気蚊取器の意匠に関する意匠公報である乙４２は、蒸散口が天面の一部の領域に設けられている構成を開示するとともに、当該蒸散口において保護バーが設けられている。このような保護バーを設けたのは、乙４２の電気蚊取器においても、当然のこととしてヒーターが存在し、当該ヒーターへの手指の進入による接触を防止することを目的としているからである。
さらに、加熱蒸散装置には、本件発明のような吸液芯タイプとは別に、マットに薬液を含浸させ、加熱によって蒸散させるいわゆるマット方式も存在するところ、マット方式においては、内側において天面を構成する安全カバー及び当該安全カバーの一部の領域に蒸散口を設け、かつ蒸散口において、構成要件Ｂニのように、手指の進入を防止するための保護バーを採用することが周知である（乙４３～４７）。そして、加熱蒸散装置において、マット方式と吸液芯方式の蒸散口は、薬液が蒸散する部分であり、かつ発熱体と接触する危険性がある部分に該当するという点において共通している。
これらからすれば、構成要件Ｂニの、蒸散口において、「保護バー」を設けることは、当業者が容易に想到し得たものというべきである。(6)　このように本件特許には進歩性欠如による無効理由があることが明白であるから、本件特許権の行使は権利の濫用に当たる。
【原告の主張】
本件発明は進歩性を有している。
(1)　構成要件Ｂロについて
ア　本件発明の装置において、周隙から蒸散口へと至る器体内空間は一種の煙突に相当するものであり、煙突は長い方が気体上昇性が良好であるのが技術常識であり、蒸散性も高くなる故、その煙突距離の上限をどのようにするかは決して容易なことではない。
本件発明においては、上記距離が２．５㎝を超えると、天面の温度低下につながり、有効成分の付着がより多くなるとの理由から設定された数値であり、蒸散性が高くなるからとの理由から煙突を長くするのでなく、むしろ短くして付着防止を図った点で技術常識とは逆行する設定である。
また、下限距離の０．５㎝は天面にヒーターが近くなるので、天面が加熱され、この加熱で天面の温度が上昇することも考えられ、温度の上昇があれば器具内の気流が乱れることから付着につながることが考えられる。このようなことから決められた数値である。
そして上限２．５㎝、下限０．５㎝という数値限定によって、「上記第１表より、本発明装置においては、外気取入れ口、蒸散口直径及び該蒸散口とヒーターとの距離が、有効成分の装置への付着性や装置の汚れ・変形状態、ひいては該装置を用いた際の殺虫効果に重大な影響を与え、之等が本発明所定の範囲内にあれば、本発明１～１１として示した通り、良好な結果が得られる。」（本件公報９欄１２～１８行）、「蒸散薬液が安全カバー１１の裏面に付着することが少なく、薬液のロスを実質的になくし得る利点がある。また安全カバー１１の裏面に蒸散薬液が多量に付着するとこれが凝縮滴下して器内を汚染したり、接点不良などの電気系統の故障原因となるが、本発明ではこのような問題も一掃できる。」（同５欄２～８行）という独自の効果を挙げることができるのであって、この両方の数値限定に格別の意味はないとする判断は誤っている。
イ　ちなみに、乙４３ないし乙４７（実用新案公報等）に示されているものは、後述するようにマット方式の電気蚊取り器であるが、このマット方式では蒸散する蒸散成分量（有効成分、溶剤及び添加剤の蒸散する量）は、本件発明の間接加熱方式と比べはるかに少ない（約１／２０）という事実がある。したがって、マット方式の場合には、本件発明のような有効成分の付着というような問題は生じないのである。
(2)　構成要件Ｂハについて
本構成は、間接加熱方式を採用したことから生ずる周隙と蒸散口との関係を規定した構成である。
蒸散口が周隙より著しく大きいと、拡散性や蒸散性に悪影響を生じやすく、逆に蒸散口が周隙より小さいと、器体内温度が上昇しやすくなり、本件発明の技術思想と逆行することにもなるので、これらの点を克服するために設定された要件であり、自明の技術ではない。
蒸散成分（有効成分、溶剤及び添加剤）は芯側周面から上昇するので、周隙よりも外周に広がり上昇するから、蒸散口の口径を周隙と略々同じとすれば周隙より外周に広がった蒸散成分の蒸散性に支障が出ると考えられやすい。ところが周隙と略々同じでも蒸散効果が得られるという自明でない結果を得たのである。
そして、特に指摘しておきたい点は「周隙」と「蒸散口」の関連性を記載した公知例は存在しないという事実である。
直接加熱方式では、吸液芯にヒーターを接触させるため、周隙が生じる余地はないのである。
(3)　構成要件Ｂニについて
ア　保護バーが備えられる蒸散口については、構成要件Ｂハの蒸散口、すなわち「周隙と略々等しいかこれより大きい口径で開口している」ことが必要であり、周隙と関連性のない蒸散口を具有しているだけの乙41から構成要件ハと関連する構成要件ニを容易に想到できたとは到底いえないものである。しかも、後述する被告の引用する公知例には、蒸散口に対応する開口に保護バーに対応する構成は全く具有されていない。
イ　被告は構成要件Ｂニの「保護バー」について、周知技術であると主張する。


(ア)　意匠公報である乙３６ないし乙３８及び乙４２では、電気蚊取り器の外側となる器体の意匠であって、どのような薬液容器と加熱装置とが組合わされて具備されるかの具体化が不明であり、これらと蒸散口との関係も全く不明なものである。
これら各証拠は、電気蚊取器といっても、器体だけが表されたものである。
薬液の蒸散については、ヒーターがなくても自然蒸散できるので、上記各証拠の場合、揮発した成分に風を当てて該成分の揮散を助長させるためのファン用として電気を用いることも予測され、この場合、火傷とは無縁の電気蚊取り器となる。
また乙４０の実用新案公報の薬剤揮散装置は、薬液吸上用芯体７が発熱性半導体膜２に直接に接触する直接加熱方式によるものであるのに対し、本件発明のような薬液の芯体とヒーターとが接触しない間接加熱方式を前提とした周隙と関連する蒸散口を具体的に想定することは明らかに困難である。このことは直接加熱方式を採用する乙４１についても同様のことが言える。
(イ)　ところで、被告は乙４２には、蒸散口において保護バーが設けられていると主張する。
しかしながら、この意匠公報の平面図において、開口を２分している２本の線は、開口より外側に多くのスリットを形成していることにより開口周辺が弱体化しやすいため、開口内に２本の線を補強用として設けたものである。乙４２の平面図は実物大の大きさではなく、実物を約１／２程度に縮小した図面である。同平面図を実物大に拡大すると開口はかなり大きくなり、開口を２本の線で２分しても手指の進入が可能な大きさになるのである。よって、この２本の線は、当業者には、手指の進入防止用でなく補強リブとして理解される。
したがって、乙４２が天面の領域の一部に開口を有し、開口にリブを具有していても、本件発明の構成要件Ｂニの「保護バー」に相当するものではない。
(ウ)　また、乙４３ないし乙４７は被告も認めるように、マット方式による電気蚊取り器に関するものであって、本件発明の間接加熱方式とは加熱機構や蒸散機構が根本的に異なる。
すなわち、マット方式では、ヒーターとなる熱板の上にマットを載せるので、熱板が露出するおそれはなく、マットがずれたりしなければ火傷の危険性は皆無といえる構造となっている。
したがって、手指が蒸散口から入るとヒーターで火傷の危険性がある本件発明と同じようにとらえることはできない。
以下、個々にこれらの乙号各証を検討すると、乙４３のマット上方に存するのは、単に架橋した棒９にすぎず、マットの飛び出しを防ぐためのものであり、乙４４に存するのは、香料マットを起立状態に支持するためのホルダー３であり、乙４５のブリッジ８は、マットに直接触れるのを防止すると記載されているが、クリアランスが大きいその構成からして指が入り込んだりするおそれは充分にあるものであり、乙４６の格子の場合も、マットの露出を防いで火傷を防ぐというものであって、格子間のクリアランスの大きさからして指が入り込まないかどうかの安全性まで追求したものではない。
また、乙４７の凹部をまたいで設けた棒体１３についても、手がマットに触れるのを防ぐが、棒体のないクリアランス部分から充分に指は入る程度のものであることは一見して分かるものである。
したがって、これら乙号各証に記載されているものはいずれも、マットに手全体等大きなものが触れることを防止できても、手指がマット側に進入することまで防げるものとは到底いえないのである。
(4)　以上、本件発明の構成（特許請求の範囲に記載された有機的一体としての構成）が、新規性、進歩性を有することは明らかである。
７　争点(3)（損害額）について
【原告の主張】
被告は、平成４年３月１日から平成６年５月３１日までの間に、被告物件を製造、販売し、その総販売額は２２億５０００万円であり、少なくとも２億２５００万円の利益を得たから、これが原告が受けた損害の額と推定される。本件では、この一部である１億３４４０万円の支払を請求する。
【被告の主張】
争う。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　争点２（権利濫用の抗弁）について
(1)　被告は、本件特許は進歩性が欠如するという無効理由があることが明らかであるから、本件における本件特許権の行使は権利の濫用に当たると主張している。
特許の無効審決が確定する以前であっても、特許権侵害訴訟を審理する裁判所は、特許に無効理由が存在することが明らかであるか否かについて判断することができると解すべきであり、審理の結果、当該特許に無効理由が存在することが明らかであるときは、その特許権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である（最高裁判所第三小法廷平成１２年４月１１日判決・民集５４巻４号１３６８頁参照）。そこで、以下、被告の前記主張について検討する。
(2)　本件発明の要旨
本件発明の要旨は、訂正後の明細書及び図面から、前記「基礎となる事実」(2)記載のとおりのものと認められる。
(3)　乙２１に記載された発明及び本件発明との相違点についてア　乙２１（実公昭４５－２９２４４号実用新案公報）には、次の記載があると認められる。
(ア)　「本考案は電気発熱体を使用し、この発熱体に直接に接触し、若しくは空間をおいて対設したる蒸発芯を発熱体の直接伝導熱によるか輻射熱によって加熱して、上記蒸発芯に含浸する薬剤を蒸散して蝿、蚊、其他の諸虫類の駆除や殺虫を行う殺虫器、所謂電気蚊取に関する」（１欄１８～２３行）。(イ)　「１は適当なる外筺の一例であり、…」（同３４行）(ウ)　「２は支持された薬剤の容器で…」（同３８行）(エ)　「蒸発芯４の頂端を囲んで之れに接し、若しくは接しないで馬てい形、円筒形、火屋形（中間のふくらんだランプのほや形）等の断面形を有する電気発熱体５…を容器２若しくは外筺１若しくは其他の器枠などに設けた支持体６によって支持させる」（２欄１～９行）。
イ　また、乙２１の第１図からは次のことを読み取ることができる。(ア)　薬剤の容器２が外筺１の内部に支持されている。(イ)　蒸発芯４と電気発熱体５の間に、下端が解放された空間が記載されている。


(ウ)　外筺１の上部に天面に相当するものが一点鎖線で記載されている。ウ　さらに、ア(エ)のとおり電気発熱体５には蒸発芯４に接しない円筒形のものがあり、これを採用した場合、円筒形の電気発熱体に、蒸発芯の周囲に空間（周隙）を形成する大きさに貫通穴が形成されると認められ、このことは、第１図において記載されているところでもある。
エ　さらに、乙２１自体には明確に言及されてはいないが、乙２１記載の考案は、加熱蒸散式の殺虫器に係るものであり、蒸散した薬剤が外筺から外部に出ていくことによって殺虫効果が奏されるものであるから、外筺に、本件発明の「蒸散口」に相当するものが設けられていることは当業者において自明な事項である。そして、加熱蒸散式の殺虫器においては、加熱蒸散した薬液が発熱体上方に上昇することから、その蒸散口を本件発明の天面に相当する位置に設けることは周知慣用されているものといえ、（乙１６〔実公昭４３－２５０８１号実用新案公報〕、乙１７〔実公昭４３－２６２７２号実用新案公報〕、乙１８〔特公昭５２－１２１０６号特許公報〕、乙１９〔実公昭４４－８３６１号実用新案公報〕）、この事実に照らせば、乙２１記載の発明において設けられている蒸散口は、電気発熱体の上方を覆うように器体の上部に備えられた天面に開口されていると認められる。オ　以上のことから、乙21には「①蒸発芯を具備する薬剤容器、②該薬剤容器を収納するための外筺、③外筺に収納された薬剤容器の蒸発芯の上部の周囲を周隙を存して取り囲むように外筺に備えられた円筒形の電気発熱体、④該電気発熱体の上方を覆うように外筺の上部に備えられた天面、⑤上記周隙の上方で開口するように上記天面に設けられた蒸散口を具備する加熱蒸散式の殺虫器」が記載されているものと認められる。
そして、乙２１記載の「外筺」、「薬剤容器」、「円筒形の電気発熱体」、「蒸発芯」、「加熱蒸散式の殺虫器」は、それぞれ本件発明の「器体」、「薬液容器」、「電気加熱式の筒状ヒーター」、「吸液芯」、「加熱蒸散装置」に相当するから、乙２１には、本件発明の構成要件Ａ①ないし⑤が記載されていると認められる。
カ　そうすると、本件発明と乙２１記載の発明とは、乙２１は本件発明の構成要件Ｂイないしニを具備していない点で異なるといえる。以下、この相違点について検討する。
(4)　構成要件Ｂイ（外気取り入れ口）について
乙２１において記載されていると認められる前記(3)ア(ア)、イ(イ)からすれば、乙２１記載の殺虫器は、電気発熱体との間に周隙を置いて配設した蒸発芯を加熱することによって蒸発芯に含浸されている薬剤を蒸発させ殺虫を行うものであるが、電気発熱体と蒸発芯との間の周隙はその下端が開放されているので、電気発熱体の加熱によって周隙の下端から上端へと向かう上昇気流が発生しているものと理解することができる。
ところで、乙２１には、その外筺１に外気取り入れ口を設けることに関する記載は存在しないが、上記のとおり電気発熱体の加熱によって容器の内部（具体的には「周隙」）に上昇気流が発生する以上、その容器は完全密閉状態ではなく、電気発熱体による加熱時には、外気が容器の内部に流入する構成のものであることは、当業者には明白な事項であるといえる。そして、電気蚊取り器において器体胴部の底側あるいは底側近辺に外気取り入れ口を設ける構成は、本件発明の特許出願前から周知の技術的事項である（乙１６、乙２５〔登録第２８３５６６号意匠公報〕）。
そうすると、乙２１記載の殺虫器についても、加熱時における外気の流入を更に効率のよいものにするために、その器体の適所に外気取り入れ口を設けることは、当業者ならば容易に想到し得る事項にすぎないというべきである。(5)　構成要件Ｂロ（蒸散口とヒーターとの距離）についてア　蒸散口とヒーターの距離を２．５㎝以下にした点について(ア)　本構成については、本件明細書において、「蒸散薬液の付着防止効果は、ヒータ３と安全カバー１１の距離があまりにありすぎると低下する傾向となるので、この距離は２㎝程度以内にすることが望ましく、通常安全カバー１１の加熱劣化などを考慮して、０．５～２．５㎝程度の距離に設定される。」（本件公報４欄３８～４３行）と記載されていることからすると、蒸散液の付着防止効果の観点から、ヒータ３と安全カバー１１の距離があまりにありすぎると前記効果が低くなるため、その限度を決めたものと認められる。
ところで、ヒーターにより加熱気化した蒸散液は、上昇するに従って速度が低下し、拡散することは、当業者が容易に認識することであるといえる。そして、上昇速度が低下し、この蒸散液が拡散するような高さ位置において、そこに物体があればこれに付着しやすい状態になることも当業者においては技術常識というべきであり、乙２１の殺虫器においては外筺の天面裏側に蒸散液が付着することが容易に認識できると認められる。そうすると、乙２１において、外筺の天面を電気発熱体との関係でどこに位置させるかを考えた場合、当業者であれば、この付着が起こる前の高さ位置に配置しようとすることは、前記技術常識から当業者が容易に想到できたことである。そして、本件明細書の記載に照らして、本件発明において２．５㎝以下とすることに格別な効果は認められないから、２．５㎝以下としたことは、良好な高さをその実験等で求めた結果にすぎないというべきである。(イ)　これに対し原告は、本件発明における２．５㎝という上限を設けることは、蒸散性向上の観点からは距離が長い方がよいという技術常識に逆行する設定であると主張する。
しかし、上記のように、加熱によって蒸散した殺虫液が上方で拡散して、器体の天面裏面に付着しやすいことも、当業者であれば容易に認識し得るところであるから、本構成要件があえて当業者の技術常識に逆行したものであるとはいえない。
イ　蒸散口とヒーターの距離を０．５㎝以上としたことについて(ア)　本要件については、本件明細書において、「通常安全カバー１１の加熱劣化などを考慮して、０．５～２．５㎝程度の距離に設定される。」（本件公報４欄４２～４３行）と記載されており、これによれば、安全カバー１１の加熱劣化を考慮して決められたものと認められる。


そして、安全カバー１１の加熱劣化とは、安全カバー１１がヒーターに接近しすぎるとヒーターにより加熱され劣化することに他ならない。そうすると、安全カバー１１の配置においてヒーター３にあまり接近しない位置に配置することは、当業者が当然配慮すべき事項であり、前記０．５㎝以上にしたことは、この配慮に基づき適宜設定し得る数値にすぎないというべきである。(イ)　この点について原告は、本要件はヒーターと天面との距離が近くなることによって容器内の気流が乱れ、それが蒸散液の天面への付着につながることから設けられたものであり、これにより、蒸散液の有効成分の装置への付着性や装置の汚れ・変型状態、ひいては該装置を用いた際の殺虫効果に重大な影響を与える効果を有すると主張する。
確かに本件明細書の第１表（本件発明に係る加熱蒸散装置と比較装置とを用いた実験例）の本発明９と比較４を見ると、両者は、ヒーターと蒸散口の距離が０．５㎝（本発明９）であるか０．４㎝（比較４）である点でのみ相違しているにもかかわらず、付着率及び殺虫効力試験の結果に顕著な差があることが示されている。
しかしながら、このような差が、ヒーターと蒸散口の距離がわずか０．１㎝異なることのみから生じたものであるとは、考え難い。すなわち、前記付着率を考える場合、蒸散口とヒーターの距離だけではなく、本件明細書の「特許請求の範囲」の項において何ら特定されていない蒸散口の口径、ヒーターの温度、周隙の大きさ等も考慮に入れる必要があり、これらがある特定された条件下によって初めて上記効果が奏されるものと考えることが自然であって、それらの条件いかんにかかわらずいかなる場合でも前記０．５㎝以上であれば格別の効果が奏されるとは認められない。
したがって、原告の主張は採用できない。
(6)　構成要件Ｂハ（蒸散口の口径）について
ア　この構成について、本件明細書では、「ヒータ３の加熱により蒸散した薬液は、周隙４内を上昇する上昇気流に随伴されて蒸散口２を通過することになるので、周隙４と蒸散口１２が上下に一致して形成されていることと相俟って蒸散された薬液が安全カバー１１の内面に付着しロスすることが極めて少なくなる。」と記載されており（本件公報４欄３３～３８行）、これによれば、本構成は、蒸散口が周隙と略々等しいかこれより大きい口径で開口していることにより、上昇する蒸散薬液が容器の内面に付着することが極めて少なくなるものであると認められる。しかし、乙２１に記載される加熱蒸散式の殺虫装置においては、前記(4)記載のとおり、蒸散薬液は、蒸発芯と電気発熱体との間の前記周隙を通って上部に向かって上昇し、拡散するものであって、この場合に、外筺の蒸散口を前記周隙より小さくすると、蒸散薬液の上昇が妨げられ、薬液が器体の裏面に付着しやすくなり、殺虫装置の機能が損なわれることは当業者にとって自明のことというべきである。
したがって、本構成は、当業者であれば、乙２１記載の発明において、器体に蒸散口を設ける際に前記自明のことを考慮した設計的事項にすぎない。イ(ア)　これに対し原告は、まず、蒸散口が周隙より著しく大きいと、拡散性や蒸散性に悪影響を生じやすく、逆に蒸散口が周隙より小さいと、器体内温度が上昇しやすくなり、本件発明の技術思想と逆行することにもなるので、これらの点を克服するために設定された要件であり、自明の技術ではないと主張する。しかし、蒸散口の口径を周隙より小さくしないようにすることが、当業者にとっての設計的事項にすぎないと認められることは前記のとおりである。また、蒸散口が周隙より著しく大きい場合についての問題点についての主張は、具体的でない上、本構成では蒸散口の大きさの上限は特に定められていないのであるから、特許請求の範囲の記載に基づかない主張でもある。したがって、原告のこの主張は採用できない。
(イ)　また、原告は、蒸散薬液は周隙よりも外周に広がって上昇するから、蒸散口の口径を周隙と略々同じとすれば蒸散性に支障が出ると考えられやすいにもかかわらず、周隙と略々同じでも蒸散効果が得られるという自明でない結果を得たのであると主張する。
しかし、先に(5)ア(ア)で述べたとおり、乙２１の加熱蒸散式の殺虫器において、外筺の天面裏面に蒸散薬液が付着しやすいことは当業者であれば容易に認識し得ることであるから、このような付着が生じないように、外筺の天面の高さのみならず、天面に設けられる蒸散口の口径についても設定することは、当業者が容易に想到できたことである。また、本構成では、蒸散口の大きさの上限は特に定められていないのであるから、この原告の主張は、特許請求の範囲の記載に基づかない主張でもある。
したがって、原告のこの主張は採用できない。
(ウ)　さらに、原告は、「周隙」と「蒸散口」の関連性を記載した公知例は存在しないと主張するが、本構成が定める内容が当業者にとって設計的事項にすぎないことは前記のとおりであるから、この主張も採用できない。
(7)　構成要件Ｂニ（保護バー）について
ア　本構成について、本件明細書には、「蒸散口１２には幼児などの手指の侵入防止のための保護バー１３が備えられている。」との記載があり（本件公報４欄１９～２１行）、この記載と特許請求の範囲の記載を併せ考えると、本構成の「保護バー」は、蒸散口に手指などが侵入することを防止するためのものであると認められる。
イ　ところで、乙４５（実公昭５７－４６７９１号実用新案公報）には、「電気くん蒸殺虫器」について、「発熱体６は上蓋３の開口部４下方に位置」しており（２欄１８～１９行）、「８は開口部４を横断するよう設けられたブリッジで、発熱体６や発熱体６上に載置された図示しないマットに直接触れて火傷などをするのを防止するためのものである。」（同２３～２６行目）との記載があり、図面にブリッジの構造、形状が示されている。


また、乙４６（実公昭５７－５７５９３号実用新案公報）には、「マット式の薬剤を加熱することにより殺虫成分を輝散させて蚊等を殺虫するくん蒸器」（１欄２６～２８行）について、「従来、この種くん蒸器においてはマット式の薬剤等の載置部が露出して設けられていたため火傷の恐れが」あった（同２９～３１行）ことから、「載置部を覆うようにして設けられた複数個の格子の内少なくとも１個の格子を他の格子より載置部に近づけることにより、火傷の恐れをなく」す（同３４～３７行）ことを目的とし、「格子１７ａ、１７ｂ、１７ｃは載置部２２を覆うようにして設けられているため、指等の侵入を阻止することができる。」（４欄１１～１３行。なお「７ａ」等とあるのは誤記と認める。）との記載があり、図面に格子の構造、形状が示されている。
これらの実用新案公報の記載に照らせば、電気加熱手段により薬剤を発生散布させて、蝿、蚊、その他諸虫類の駆除や殺虫を行う殺虫装置において、その薬剤が散布される開口に、手指の進入防止を図るための保護バーを設けることは、本件発明の出願日前から周知の技術であったと認められる。そして、これらの周知技術はいずれもマットに含浸させた薬剤を加熱することにより殺虫成分を揮散させて蚊等の殺虫を行う、いわゆる「マット式」の殺虫装置であるが、加熱された部分に手指が触れて火傷することを防止するという点において、本件発明のものとその目的は同じであるから、これら周知技術を本件発明に適用することに何ら困難性は認められないというべきである。ウ(ア)　これに対し原告は、まず、乙４４及び４６のようなマット式の電気蚊取り器では、火傷の危険性は皆無であり、それらに記載されたブリッジ及び格子は手指の侵入を防止できないと主張する。
しかし、(2)引用の各記載からすれば、乙４４のブリッジや乙４６の格子が、マット式の電気蚊取り器における火傷の危険性を防止するために、開口部への手指の侵入を防止するものであることは明らかである。(イ)　また、原告は、保護バーが備えられる蒸散口については、構成要件Ｂハの蒸散口、すなわち「周隙と略々等しいかこれより大きい口径で開口している」ことが必要であり、周隙と関連性のない蒸散口を具有しているだけの公知例から構成要件ハと関連する構成要件ニを容易に想到できたとはいえないと主張する。しかし、本構成の保護バーは、手指の侵入を防止するためのものであり、このような危険性を防止する必要のある蒸散口は、構成要件Ｂハ記載のものに限られるものではない（マット式の殺虫器具の開口部でもそのような必要があることは前記のとおりである。）から、構成要件Ｂハの蒸散口もそのような危険性がある以上、前記周知技術を本件発明に適用することに何ら困難性は認められない。したがって、原告のこの主張は採用できない。
(8)　構成要件Ｂイないしニの組合せについて
本件発明において、構成要件Ｂイないしニを組み合わせたことによる格別な作用効果は認められず、これらの作用効果は、乙２１記載のもの、前記の周知の事項、技術常識、及び、自明の事項から当業者において予期し得る範囲のものであるというべきである。
(9)　まとめ
以上によれば、本件発明は、乙２１記載の発明、上記周知の技術事項、技術常識及び自明の事項から当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであって、同法１２３条１項２号の無効理由があることが明らかである。
したがって、本件特許には無効理由があることが明白であり、無効審判請求がなされた場合には無効審決の確定により本件特許が無効とされることが確実に予見されるものというべきであるところ、本件特許について訂正請求がなされている等の特段の事情も認められないから、本件における原告による本件特許権に基づく請求は、権利の濫用として許されないものというべきである。なお、本件特許は、特許無効審判請求事件において審判請求は成り立たないとした特許庁の平成７年８月３日審決が、審決取消訴訟において東京高等裁判所の平成９年２月４日判決により、特許法２９条２項により特許を受けることができないと判断されて取り消された後に、特許庁の平成１０年７月１日審決により、本件特許は特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるとして本件特許を無効とする審決がなされたが、同審決に対する審決取消訴訟の係属中に、訂正審判において構成要件Ｂニの部分（「保護バー」の構成）を特許請求の範囲に加える訂正が認められ、そのために前記東京高等裁判所の平成１１年１１月２９日判決により前記審決が取り消されたものであるが、乙５３によれば、特許庁は平成１２年１１月１日、前記訂正後の特許請求の範囲に記載されたとおりのものを発明の要旨とする本件発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであると判断して、本件特許を無効とする審決をしたことが認められる。２　以上によれば、その余について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないから、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　小　　　松　　　一　　　雄
裁判官      高　　　松　　　宏　　　之
裁判官      安　　　永　　　武　　　央
別紙（１）
イ号物件説明書
１　図面の説明
第１図　正面図
第２図　側面図
第３図　平面図
第４図　縦断面図
第５図　薬液容器を省略して示す縦断面図
２　構造上の特徴について。
イ号物件は、器体と薬液容器とが同じ紙箱に入れられて販売されているが、(1)①　１は吸液芯１ａを有する薬液容器である。
②２は右薬液容器１を挿着することができる器体であって、上部の天面２ａと下部の本体２ｂとで構成されている。
③　右薬液容器１は、円柱状の口部１ｂと右器体本体２ｂの内部上方の円柱孔２ｃとを螺着式とすることで、使用にあたり着脱可能な構造になっている。(2)①　器体２の天面２ａには口径２㎝の蒸散筒上端部開口１２－１が開口され、該蒸散筒上端部開口１２－１の周方向等間隔に３つの保護片１３・１３・１３が設けられている。


保護片１３の先端から蒸散筒上端部開口１２－１の中心までの距離は０．５㎝である。
②　器体２の天面２ａの内側には、一体成形により、口径２㎝、長さ０．９㎝の中空円筒状の蒸散筒１５が設けられ、蒸散筒の下端部１６は口径２㎝の円形の蒸散筒下端部開口１２－２を形成している。
また器体２の両側内部には２つの開口１２－３、１２－３を形成している。
③　３つの保護片１３・１３・１３は、頂部において丸みを帯びた状態にて蒸散筒上端部開口１２－１から内側に突出し、頂部からなだらかな裾野形状を呈して蒸散筒上端部開口１２－１の周囲と一体となって連続した形状を成しており、３つの保護片１３・１３・１３とそれらの間の蒸散筒上端部開口１２－１とで、丸みを帯びた花弁形状の蒸散口（開口）を形成している。
(3)①　器体２の本体２ｂには電気加熱式の発熱ユニット３が備えられている。発熱ユニット３には、その内側に口径１㎝の中空円筒状の金属リング１７が設けられている。
②　右薬液容器１を器体２に挿着すると、前記吸液芯１ａの上部は周囲が周隙４を存して取り囲むように右金属リング１７内に挿入される。③　蒸散筒１５は、発熱ユニット３の内寄りの部分及び金属リング１７の上方に中空円筒状の空間を形成し、前記天面２ａは蒸散筒１５の外側の部分で発熱ユニット３の外寄りの部分の上方を覆っている。
④　前記蒸散筒上端部開口１２－１と金属リング上端部１８の距離は１．１５㎝であり、蒸散筒下端部開口１２－２と金属リング上端部１８の距離は０．３㎝である。
(4)　器体本体２ｂの下端には周方向等間隔に四個の脚１９・１９・１９・１９が設けられ、各脚間に四個の弧状の隙間１４・１４・１４・１４が形成されることで器体２の外部と連通している。
(5)　以上の構造上の特徴を有する加熱蒸散装置である。尚、図中５はスイッチ、６は接続コードである。
３　使用状態の説明
右加熱蒸散装置は、発熱ユニット３の金属リング１７により吸液芯１ａの上部を加熱すると、薬液容器内の薬液は吸液芯１ａにより徐々に吸い上げられつつ蒸散される。
他方、隙間１４・１４・１４・１４より器体２の両側内部の開口１２－３、１２－３から取り入れられた外気は、前記金属リング１７の加熱による温度上昇によって本体２ｂ内空間から周隙４内を経て上昇し、右の蒸散する薬液を伴って蒸散筒下端部開口１２－２、蒸散筒１５の内部の円筒状の空間を経て、蒸散筒上端部開口１２－１より外部に放散される。
イ号物件　第１図第２図第３図第４図第５図
別紙（２）
ロ号物件説明書
１　図面の説明
第１図　正面図
第２図　側面図
第３図　平面図
第４図　縦断面図
第５図　使用状況を示す縦断面図
２　構造上の特徴について。
(1)①　２は薬液容器１を挿着することができる器体であって、上部の天面２ａと下部の本体２ｂとで構成されている。
②　右器体本体２ｂの内部上方の円柱孔２ｃは、吸液芯１ａを有する薬液容器１の円柱状の口部１ｂと螺着することで、薬液容器１を使用にあたり着脱可能な構造になっている。
(2)①　器体２の天面２ａには口径２㎝の開口１２が形成され、該開口１２の周方向等間隔に３つの保護片１３・１３・１３が設けられている。②　保護片１３の先端から開口１２の中心までの距離は０．５㎝である。③　３つの保護片１３・１３・１３は、頂部において丸みを帯びた状態にて蒸散筒上端部開口１２－１から内側に突出し、頂部からなだらかな裾野形状を呈して蒸散筒上端部開口１２－１の周囲と一体となって連続した形状を成しており、３つの保護片１３・１３・１３とそれらの間の蒸散筒上端部開口１２－１とで、丸みを帯びた花弁形状の蒸散口（開口）を形成している。
(3)①　器体２の本体２ｂには電気加熱式の発熱ユニット３が備えられている。発熱ユニット３には、その内側に口径１㎝の中空円筒状の金属リング１７が設けられている。
②　使用時、前記吸液芯１ａの上部は周囲が周隙４を存して取り囲むように右金属リング１７内に挿入されている。
③　天面２ａは、発熱ユニット３の上方を覆っている。④　開口１２と金属リング上端部１８の距離は２．３５㎝である。(4)　器体本体２ｂの下端には周方向等間隔に四個の脚１９・１９・１９・１９が設けられ、各脚間の隙間１４・１４・１４・１４が形成されることで器体２の外部と連通している。
(5)　以上の構造上の特徴を有する加熱蒸散装置である。尚、図中５はスイッチ、６は接続コード、７・７は内部の薬液容器１を覗く窓である。
３　使用状態の説明
右加熱蒸散装置は、発熱ユニット３の金属リング１７により吸液芯１ａの上部を加熱すると、薬液容器内の薬液は吸液芯１ａにより徐々に吸い上げられつつ蒸散される。
他方、隙間１４・１４・１４・１４より取り入れられた外気は、前記金属リング１７の加熱による温度上昇によって本体２ｂ内空間から周隙４内を経て上昇し、右の蒸散する薬液を伴って開口１２より外部に放散される。
ロ号物件　第１図第２図第３図第４図第５図
別紙（３）
ハ号物件説明書
１　図面の説明
第１図　正面図
第２図　側面図
第３図　平面図
第４図　縦断面図
第５図　薬液容器を省略して示す縦断面図
２　構造上の特徴について。


ハ号物件は、器体と薬液容器とが同じ紙箱に入れられて販売されているが、(1)①　１は吸液芯１ａを有する薬液容器である。
②２は右薬液容器１を挿着することができる器体であって、該器体２は天面２ａ、本体２ｂ及びベース部２ｄとで構成されている。③　右薬液容器１は、吸液芯１ａ及び口部１ｂ以外の部分は露出するように円柱状の口部１ｂと右器体本体２ｂの内部上方の円柱孔２ｃとを螺着し、薬液容器１をベース部２ｄに載置するようにして、使用にあたり着脱可能な構造になっている。
(2)①　器体２の天面２ａには口径１．２㎝の蒸散筒上端部開口１２－１が開口され、該蒸散筒上端部開口１２－１の周方向等間隔に３つの保護片１３・１３・１３が設けられている。
保護片１３の先端から蒸散筒上端部開口１２－１の中心までの距離は０．６㎝である。
②　器体２の天面２ａの内側には、一体成形により、口径１．６㎝、長さ０．９㎝の中空円筒状の蒸散筒１５が設けられ、蒸散筒の下端部１６は口径１．６㎝の円形の蒸散筒下端部開口１２－２を形成している。
③　３つの保護片１３・１３・１３は、頂部において丸みを帯びた状態にて蒸散筒上端部開口１２－１から内側に突出し、頂部からなだらかな裾野形状を呈して蒸散筒上端部開口１２－１の周囲と一体となって連続した形状を成しており、３つの保護片１３・１３・１３とそれらの間の蒸散筒上端部開口１２－１とで、丸みを帯びた花弁形状の蒸散口（開口）を形成している。
(3)①　器体２の本体２ｂには電気加熱式の発熱ユニット３が備えられている。発熱ユニット３には、その内側に口径１㎝の中空円筒状の金属リング１７が設けられている。
②　右薬液容器１を器体２に装着すると、前記吸液芯１ａの上部は周囲が周隙４を存して取り囲むように右金属リング１７内に挿入される。③　蒸散筒１５は、発熱ユニット３の内寄りの部分及び金属リング１７の上方に中空円筒状の空間を形成し、前記天面２ａは蒸散筒１５の外側の部分で発熱ユニット３の外寄りの部分の上方を覆っている。
④　前記蒸散筒上端部開口１２－１と金属リング上端部１８の距離は０．９５㎝であり、蒸散筒下端部開口１２－２と金属リング上端部１８の距離は０．３㎝である。
(4)　器体本体２ｂの下部には周方向等間隔に４個の開口１４・１４・１４・１４が形成されることで器体２の外部と連通している。
(5)　以上の構造上の特徴を有する加熱蒸散装置である。尚、図中５はスイッチ、６は接続コードである。
３　使用状態の説明
右加熱蒸散装置は、発熱ユニット３の金属リング１７により吸液芯１ａの上部を加熱すると、薬液容器内の薬液は吸液芯１ａにより徐々に吸い上げられつつ蒸散される。
他方、開口１４・１４・１４・１４より取り入れられた外気は、前記金属リング１７の加熱による温度上昇によって本体２ｂ内空間から周隙４内を経て上昇し、右の蒸散する薬液を伴って蒸散筒下端部開口１２－２、蒸散筒１５の内部の円筒状の空間を経て、蒸散筒上端部開口１２－１より外部に放散される。
ハ号物件　第１図第２図第３図第４図第５図
別紙（４）
ホ号物件説明書
１　図面の説明
第１図の１・２　正面図
第２図の１・２　側面図
第３図の１・２　平面図
第４図の１・２　縦断面図
第５図の１・２　薬液容器を省略して示す縦断面図
右各図の枝番１は「蒸散筒１５」のないホ号物件、枝番２は「蒸散筒１５」のあるホ号物件の各図である。
２　構造上の特徴について。
ホ号物件は、器体と薬液容器とが同じ紙箱に入れられて販売されているが、(1)①　１は吸液芯１ａを有する薬液容器である。
②２は右薬液容器１を挿着することができる器体であって、該器体２は天面２ａ及び本体２ｂとで構成されている。
③　右薬液容器１は、吸液芯１ａ及び口部１ｂ以外の部分は露出するように円柱状の口部１ｂと右器体本体２ｂの内部上方の円柱孔２ｃとを螺着式とし、使用にあたり着脱可能な構造になっている。
２①　器体２の天面２ａには口径二㎝の天面開口１２－１が開口され、該天面開口１２－１の周方向等間隔に３つの保護片１３・１３・１３が設けられている。保護片１３の先端から天面開口１２－１の中心までの距離は０．５㎝である。
②　器体２の天面２ａの内側には、一体成形により、口径２㎝、長さ０．９㎝の中空円筒状の蒸散筒１５が設けられているものと、設けられていないものがあり、設けられているものでは蒸散筒下端部１６は口径２㎝の円形の蒸散筒下端部開口１２－２を形成している。
③　３つの保護片１３・１３・１３は、頂部において丸みを帯びた状態にて蒸散筒上端部開口１２－１から内側に突出し、頂部からなだらかな裾野形状を呈して蒸散筒上端部開口１２－１の周囲と一体となって連続した形状を成しており、３つの保護片１３・１３・１３とそれらの間の蒸散筒上端部開口１２－１とで、丸みを帯びた花弁形状の蒸散口（開口）を形成している。
(3)①　器体２の本体２ｂには電気加熱式の発熱ユニット３が備えられている。発熱ユニット３には、その内側に口径１㎝の中空円筒状の金属リング１７が設けられている。


②　右薬液容器１を器体２に装着すると、前記吸液芯１ａの上部は周囲が周隙４を存して取り囲むように右金属リング１７内に挿入される。③　蒸散筒１５のあるものでは、発熱ユニット３の内寄りの部分及び金属リング１７の上方に中空円筒状の空間を形成し、前記天面２ａは蒸散筒１５の外側の部分で発熱ユニット３の外寄りの部分の上方を覆っている。蒸散筒１５のないものでは、前記天面２ａは発熱ユニット３の上方を覆っている。
④　前記天面開口１２－１と金属リング上端部１８の距離は１．０５㎝であり、蒸散筒１５のあるものでは、蒸散筒下端部開口１２－２と金属リング上端部１８の距離は０．３㎝である。
(4)　器体本体２ｂの下部には４個の脚１９、１９、１９、１９が設けられ、周方向等間隔に四個の開口１４・１４・１４・１４が形成されることで器体２の外部と連通している。
(5)　以上の構造上の特徴を有する加熱蒸散装置である。尚、図中５はスイッチ、６は接続コードである。
３　使用状態の説明
右加熱蒸散装置は、発熱ユニット３の金属リング１７により吸液芯１ａの上部を加熱すると、薬液容器内の薬液は吸液芯１ａにより徐々に吸い上げられつつ蒸散される。
他方、開口１４・１４・１４・１４より取り入れられた外気は、前記金属リング１７の加熱による温度上昇によって本体２ｂ内空間から周隙４内を経て上昇し、蒸散筒１５のないものでは右の蒸散する薬液を伴って天面開口１２－１より、蒸散筒１５のあるものでは右の蒸散する薬液を伴って天面開口１２－２、蒸散筒１５の内部の円筒状の空間を経て、天面開口１２－１より外部に放散される。ホ号物件　第１図－１第１図－２　第２図－１第２図－２　第３図－１第３図－
２　第４図－１第４図－２　第５図－１第５図－２
別紙（５－１）
へ号物件説明書（６０日用）
１　図面の説明
第１図　斜視図
第２図　キャップを外した斜視図
２　構造上の特徴
キャップ１ｃ、ネジ螺旋が設けられた円柱状の口部１ｂ及び上部は正一二角柱状、下部は円柱状の本体１からなり、本体１の底面から口部１ｂの上方に突出した
吸液芯１ａを設けてなる薬液を収納する容器
ヘ号物件１　第１図第２図
別紙（５－２）
へ号物件説明書（３０日用）
１　図面の説明
第１図　斜視図
第２図　キャップを外した斜視図
二　構造上の特徴
キャップ１ｃ、ネジ螺旋が設けられた円柱状の口部１ｂ及び上部は正一二角柱状、下部は略紡錘状柱の本体１からなり、本体１の底面から口部１ｂの上方に突出
した吸液芯１ａを設けてなる薬液を収納する容器
ヘ号物件２　第１図第２図
別紙（６）
ト号物件説明書
１　図面の説明
第１図　正面図
第２図　側面図
第３図　平面図
第４図　縦断面図
第５図　薬液容器を省略して示す縦断面図
２　構造上の特徴について。
ト号物件は、器体と薬液容器とが同じ紙箱に入れられて販売されているが、(1)①　１は吸液芯１ａを有する薬液容器である。
②２は右薬液容器１を挿着することができる器体である。③　右薬液容器１は、円柱状の口部１ｂと右器体２の内部上方の円柱孔２ｃとを螺着式とすることで、使用にあたり着脱可能な構造になっている。２①　器体２の天面２ａには口径二㎝の蒸散筒上端部開口１２－１が開口され、該蒸散筒上端部開口１２－１の周方向等間隔に３つの保護片１３・１３・１３が設けられている。
保護片１３の先端から蒸散筒上端部開口１２－１の中心までの距離は０．５㎝である。
②　器体２の天面２ａの内側には、一体成形により、口径２㎝、長さ０．９㎝の中空円筒状の蒸散筒１５が設けられ、蒸散筒の下端部１６は口径２㎝の円形の蒸散筒下端部開口１２－２を形成している。
③　３つの保護片１３・１３・１３は、頂部において丸みを帯びた状態にて蒸散筒上端部開口１２－１から内側に突出し、頂部からなだらかな裾野形状を呈して蒸散筒上端部開口１２－１の周囲と一体となって連続した形状を成しており、３つの保護片１３・１３・１３とそれらの間の蒸散筒上端部開口１２－１とで、丸みを帯びた花弁形状の蒸散口（開口）を形成している。
(3)①　器体２の上部には電気加熱式の発熱ユニット３が備えられている。発熱ユニット３には、その内側に口径１㎝の中空円筒状の金属リング１７が設けられている。
②　右薬液容器１を器体２に装着すると、前記吸液芯１ａの上部は周囲が周隙４を存して取り囲むように右金属リング１７内に挿入される。③　蒸散筒１５は、発熱ユニット３の内寄りの部分及び金属リング１７の上方に中空円筒状の空間を形成し、前記天面２ａは蒸散筒１５の外側の部分で発熱ユニット３の外寄りの部分の上方を覆っている。
④　前記蒸散筒上端部開口１２－１と金属リング上端部１８の距離は１．２㎝であり、蒸散筒下端部開口１２－２と金属リング上端部１８の距離は０．３㎝である。
(4)　器体２には、その蒸散筒上端部開口１２－１に近接して周方向、等間隔に６個の細長い花弁状の形状をなすスリット１４・１４・１４・１４・１４・１４が形成されることで器体２の外部と連通している。


(5)　以上の構造上の特徴を有する加熱蒸散装置である。尚、図中５はスイッチ、６は接続コードである。
３　使用状態の説明
右加熱蒸散装置は、発熱ユニット３の金属リング１７により吸液芯１ａの上部を加熱すると、薬液容器内の薬液は吸液芯１ａにより徐々に吸い上げられつつ蒸散される。
他方、スリット１４・１４・１４・１４・１４・１４より取り入れられた外気は、前記金属リング１７の加熱による温度上昇によって本体２ｂ内空間から周隙４内を経て上昇し、右の蒸散する薬液を伴って蒸散筒下端部開口１２－２、蒸散筒１５の内部の円筒状の空間を経て、蒸散筒上端部開口１２－１より外部に放散される。
ト号物件　第１図第２図第３図第４図第５図
別紙（７）
チ号物件説明書
１　図面の説明
第１図　正面図
第２図　側面図
第３図　平面図
第４図　縦断面図
第５図　薬液容器を省略して示す縦断面図
２　構造上の特徴について。
チ号物件は、器体と薬液容器とが同じ紙箱に入れられて販売されているが、(1)①　１は吸液芯１ａを有する薬液容器である。
②２は右薬液容器１を挿着することができる器体である。③　右薬液容器１は、円柱状の口部１ｂと右器体２の内部上方の円柱孔２ｃとを螺着式とすることで、使用にあたり着脱可能な構造になっている。２①　器体２の天面２ａには口径２㎝の蒸散筒上端部開口１２－１が開口され、該蒸散筒上端部開口１２－１の周方向等間隔に６つの保護片１３・１３・１３・１３・１３・１３が設けられている。
対向する保護片１３・１３の間は０．５㎝である。
②　器体２の天面２ａの内側には、一体成形により、口径２㎝、長さ０．９㎝の中空円筒状の蒸散筒１５が設けられ、蒸散筒の下端部１６は口径２㎝の円形の蒸散筒下端部開口１２－２を形成している。
③　６つの保護片１３・１３・１３は、頂部において丸みを帯びた状態にて蒸散筒上端部開口１２－１から内側に突出し、頂部からなだらかな裾野形状を呈して蒸散筒上端部開口１２－１の周囲と一体となって連続した形状を成しており、６つの保護片１３・１３・１３とそれらの間の蒸散筒上端部開口１２－１とで、細長い花弁形状の蒸散口（開口）を形成している。
(3)①　器体２の上部には電気加熱式の発熱ユニット３が備えられている。発熱ユニット３には、その内側に口径１㎝の中空円筒状の金属リング１７が設けられている。
②　右薬液容器１を器体２に装着すると、前記吸液芯１ａの上部は周囲が周隙４を存して取り囲むように右金属リング１７内に挿入される。③　蒸散筒１５は、発熱ユニット３の内寄りの部分及び金属リング１７の上方に中空円筒状の空間を形成し、前記天面２ａは蒸散筒１５の外側の部分で発熱ユニット３の外寄りの部分の上方を覆っている。
④　前記蒸散筒上端部開口１２－１と金属リング上端部１８の距離は１．２㎝であり、蒸散筒下端部開口１２－２と金属リング上端部１８の距離は０．３㎝である。
(4)　器体２には、その蒸散筒上端部開口１２－１に近接して周方向、等間隔に６個の細長い花弁状の形状をなすスリット１４・１４・１４・１４・１４・１４が形成されることで器体２の外部と連通している。
(5)　以上の構造上の特徴を有する加熱蒸散装置である。尚、図中５はスイッチ、６は接続コードである。
３　使用状態の説明
右加熱蒸散装置は、発熱ユニット３の金属リング１７により吸液芯１ａの上部を加熱すると、薬液容器内の薬液は吸液芯１ａにより徐々に吸い上げられつつ蒸散される。
他方、スリット１４・１４・１４・１４・１４・１４より取り入れられた外気は、前記金属リング１７の加熱による温度上昇によって本体２ｂ内空間から周隙４内を経て上昇し、右の蒸散する薬液を伴って蒸散筒下端部開口１２－２、蒸散筒１５の内部の円筒状の空間を経て、蒸散筒上端部開口１２－１より外部に放散される。
チ号物件　第１図第２図第３図第４図第５図
別紙（８）
リ号物件説明書
１　図面の説明
第１図　正面図
第２図　側面図
第３図　平面図
第４図　縦断面図
第５図　薬液容器を省略して示す縦断面図
２　構造上の特徴について。
リ号物件は、器体と薬液容器とが同じ紙箱に入れられて販売されているが、(1)①　１は吸液芯１ａを有する薬液容器である。
②２は右薬液容器１を挿着することができる器体である。③　右薬液容器１は、円柱状の口部１ｂと右器体２の内部上方の円柱孔２ｃとを螺着式とすることで、使用にあたり着脱可能な構造になっている。(2)①　器体２の天面２ａには口径２．５㎝の蒸散筒上端部開口１２－１が開口され、該蒸散筒上端部開口１２－１の周方向等間隔に６つの保護片１３・１３・１３・１３・１３・１３が設けられている。
対向する保護片１３・１３の間は０．５㎝である。
②　器体２の天面２ａの内側には、一体成形により、口径２．５㎝、長さ０．９㎝の中空円筒状の蒸散筒１５が設けられ、蒸散筒の下端部１６は口径２．５㎝の円形の蒸散筒下端部開口１２－２を形成している。
また、器体２の両側内部には、２つの開口１２－３・１２－３を形成している。


③　６つの保護片１３・１３・１３は、頂部において丸みを帯びた状態にて蒸散筒上端部開口１２－１から内側に突出し、頂部からなだらかな裾野形状を呈して蒸散筒上端部開口１２－１の周囲と一体となって連続した形状を成しており、６つの保護片１３・１３・１３とそれらの間の蒸散筒上端部開口１２－１とで、細長い花弁形状の蒸散口（開口）を形成している。
(3)①　器体２の上部には電気加熱式の発熱ユニット３が備えられている。発熱ユニット３には、その内側に口径１㎝の中空円筒状の金属リング１７が設けられている。
②　右薬液容器１を器体２に装着すると、前記吸液芯１ａの上部は周囲が周隙４を存して取り囲むように右金属リング１７内に挿入される。③　蒸散筒１５は、発熱ユニット３の内寄りの部分及び金属リング１７の上方に中空円筒状の空間を形成し、前記天面２ａは蒸散筒１５の外側の部分で発熱ユニット３の外寄りの部分の上方を覆っている。
④　前記蒸散筒上端部開口１２－１と金属リング上端部１８の距離は１．３５㎝であり、蒸散筒下端部開口１２－２と金属リング上端部１８の距離は０．３㎝である。
(4)　器体２には、その蒸散筒上端部開口１２－１に近接して周方向、等間隔に６個の細長い花弁状の形状をなすスリット１４ａ・１４ａ・１４ａ・１４ａ・１４ａ・１４ａ、及び、器体２の下端の周方向等間隔に４個の脚１９・１９・１９・１９が設けられ、各脚間に４個の弧状の隙間１４ｂ・１４ｂ・１４ｂ・１４ｂが形成されることで器体２の外部と連通している。
(5)　以上の構造上の特徴を有する加熱蒸散装置である。尚、図中５はスイッチ、６は接続コードである。
３　使用状態の説明
右加熱蒸散装置は、発熱ユニット３の金属リング１７により吸液芯１ａの上部を加熱すると、薬液容器内の薬液は吸液芯１ａにより徐々に吸い上げられつつ蒸散される。
他方、スリット１４ａ・１４ａ・１４ａ・１４ａ・１４ａ・１４ａ及び隙間１４ｂ・１４ｂ・１４ｂ・１４ｂ、器体２の両側内部の開口１２－３・１２－３から取り入れられた外気は、前記金属リング１７の加熱による温度上昇によって本体２ｂ内空間から周隙４内を経て上昇し、右の蒸散する薬液を伴って蒸散筒下端部開口１２－２、蒸散筒１５の内部の円筒状の空間を経て、蒸散筒上端部開口１２－１より外部に放散される。
リ号物件　第１図第２図第３図第４図第５図
別紙（９）
ヌ号物件説明書
１　図面の説明
第１図　正面図
第２図　側面図
第３図　平面図
第４図　縦断面図
第５図　薬液容器を省略して示す縦断面図
２　構造上の特徴について。
ヌ号物件は、器体と薬液容器とが同じ紙箱に入れられて販売されているが、(1)①　１は吸液芯１ａを有する薬液容器である。
②２は右薬液容器１を挿着することができる器体である。③　右薬液容器１は、円柱状の口部１ｂと右器体２の内部上方の円柱孔２ｃとを螺着式とすることで、使用にあたり着脱可能な構造になっている。２①　器体２の天面２ａには口径２．５㎝の蒸散筒上端部開口１２－１が開口され、該蒸散筒上端部開口１２－１の周方向等間隔に６つの保護片１３・１３・１３・１３・１３・１３が設けられている。
対向する保護片１３・１３の間は０．５㎝である。
②　器体２の天面２ａの内側には、一体成形により、口径２．５㎝、長さ０．９㎝の中空円筒状の蒸散筒１５が設けられ、蒸散筒の下端部１６は口径２．５㎝の円形の蒸散筒下端部開口１２－２を形成している。
また、器体２の両側内部には、四つの内部開口１２－３・１２－３・１２－３・１２－３が開口している。
③　６つの保護片１３・１３・１３は、頂部において丸みを帯びた状態にて蒸散筒上端部開口１２－１から内側に突出し、頂部からなだらかな裾野形状を呈して蒸散筒上端部開口１２－１の周囲と一体となって連続した形状を成しており、６つの保護片１３・１３・１３とそれらの間の蒸散筒上端部開口１２－１とで、細長い花弁形状の蒸散口（開口）を形成している。
(3)①　器体２の上部には電気加熱式の発熱ユニット３が備えられている。発熱ユニット３には、その内側に口径１㎝の中空円筒状の金属リング１７が設けられている。
②　右薬液容器１を器体２に装着すると、前記吸液芯１ａの上部は周囲が周隙４を存して取り囲むように右金属リング１７内に挿入される。③　蒸散筒１５は、発熱ユニット３の内寄りの部分及び金属リング１７の上方に中空円筒状の空間を形成し、前記天面２ａは蒸散筒１５の外側の部分で発熱ユニット３の外寄りの部分の上方を覆っている。
④　前記蒸散筒上端部開口１２－１と金属リング上端部１８の距離は１．５㎝であり、蒸散筒下端部開口１２－２と金属リング上端部１８の距離は０．３㎝である。
(4)　器体２には、その蒸散筒上端部開口１２－１に近接して周方向、等間隔に６個の細長い花弁状の形状をなすスリット１４ａ・１４ａ・１４ａ・１４ａ・１４ａ・１４ａ、及び、器体２の下端の周方向等間隔に四個の脚１９・１９・１９・１９が設けられ、各脚間に四個の弧状の隙間１４ｂ・１４ｂ・１４ｂ・１４ｂが形成されることで器体２の外部と連通している。


主　　　　　　　文
被告人を懲役１年６月に処する。
未決勾留日数中７０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　公安委員会の運転免許を受けないで，平成１３年１０月１２日午前１１時２１分ころ，徳島県鳴門市a町b神戸淡路鳴門自動車道下り７９．５キロポスト付近道
路において，普通乗用自動車を運転した
第２　前記日時ころ，道路標識により，その昀高速度が７０キロメートル毎時と指定されている前記場所付近道路において，その昀高速度を３８キロメートル毎時超える１０８キロメートル毎時の速度で前記自動車を運転して進行した第３　A（以下「A」という。）と共謀の上，Bを被保険者とする国民健康保険被保険者証（以下「本件保険証」という。）を使用し，同人になりすまして，消費者金融業者から借入れ名下に金員及びキャッシングカードを詐取しようと企て，平成１４年３月８日午後４時ころ，兵庫県E市c町d丁目e番f号Cグランドビル６階所在のD株式会社E店において，Aが，Bになりすまし，行使の目的をもって，ほしいままに，同店備付けの申込みカード１通の氏名欄に「B」，現住所欄に「神戸市g区h町ij－k県営居住高層l号」等と黒色ボールペンで各冒書するなどし，もって，B作成名義の上記申込みカード１通を偽造した上，即時同所において，同店係員Fを介して，同店店長Gに対し，これをあたかも真正に成立したもののように装い，本件保険証とともに呈
示して行使するなどし
て，金員の借入れ及び同会社発行に係るキャッシングカードの交付を申し込み，上記店長をして，真実Bが金員の借入れ及び上記キャッシングカードの交付の申込みを行っているものと誤信させ，よって，同日午後５時ころ，同所において，上記店長の決裁を受けた上記係員から同会社所有に係る現金１０万円及びキャッシングカードであるDカード１枚の交付を受け，もって，人を欺いて財物を交付させた第４　公安委員会の運転免許を受けないで，同年４月１日午前３時２０分ころ，神戸市g区m町n番地付近道路において，普通（軽４）貨物自動車を運転したものである。
（証拠の標目）－かっこ内は検察官請求証拠甲乙の番号
省略
（事実認定の補足説明）
１　弁護人は，被告人が，A（以下「A」という。）と共謀して，判示第３の有印私文書偽造・同行使，詐欺の罪を犯した事実はなく，被告人は無罪である旨主張し，被告人もこれに沿う供述をしているので，当裁判所が前示のとおり認定した理由について，以下，補足して説明する。
２(1)　関係各証拠によれば，Aが，判示第３の日時場所において，同判示のとおり，Bを被保険者とする国民健康保険被保険者証（以下「本件保険証」という。）を使用して同人になりすまし，B作成名義の申込みカード１通を偽造行使して，消費者金融業者D株式会社E店（以下「DE店」という。）の店長らを欺き，現金１０万円及びキャッシングカードであるDカード１枚を詐取したことは，間違いのないところである。
(2)　そこで，証人Aの当公判廷における供述（以下「A証言」という。）が，被告人との共謀に関していうところをみてみると，概略次のとおりである。すなわち，①　Aは，平成１４年２月下旬ころ，被告人から，被告人の経営するH組で働いている男の名前でサラリーマン金融業者から金を借りてくる話を持ちかけられて，それに応じ，その２，３日後には，被告人に対して，H組で仕事に入るのに働いている人の証明がいるからということにして，その男の健康保険証のコピーを取らせてもらうようにアドバイスをした。
②　Aは，同年３月６日ころ，被告人から，健康保険証のコピーをもらえるようになったとの連絡を受けて，被告人とともに，神戸市g区oにあるセブンイレブン「神戸op丁目店」に行き，初対面のBと会い，同人から本件保険証のコピーを受け取ったが，緑色であったためそれを偽造することはできないと思い，その旨被告人に伝えた。
③　Aは，その翌日，被告人から，本件保険証のコピーでなんとかならないかと言われて話すうち，本件保険証のカラーコピーを表裏張り合わせて使ってみようとの話になり，再度，Bから本件保険証のカラーコピーをもらおうということになった。
④　Aは，同月８日，被告人とともに，同区h町にあるB方に行ったが，同人は不在であったので，被告人からBの妻Iに話をしてもらい，コピーを取って直ぐに返すということで，本件保険証を借り受けるとともに，保険証の住所と現住所が異なっていることから，現住所の記載されている県営住宅使用料納入通知書兼口座振替開始通知書（以下「納入通知書」という。）を借り受け，被告人とともに前記セブンイレブンに行って本件保険証をコピーした。
⑤　Aは，その後，被告人とそのコピーを用いた偽造方法について話し合ううち，いっそのこと本物の本件保険証を使ってサラリーマン金融業者から金を騙し取る方が早いのではないかと言ったところ，被告人もそれに賛成したので，自分がBになりすましてサラリーマン金融業者に行くことにし，被告人が，被告人の妻に電話をして，Bの勤務先として記載するH組にサラリーマン金融業者から確認の電話があったときには，Bは現場に行っているとの返事をしてもらうことになった。⑥　そこで，被告人とともにE駅の南側付近に行き，判示第３のとおり，自分がDE店に入って，同店店長らを欺き，現金１０万円及びキャッシングカードであるDカード１枚を詐取し，詐取した１０万円については被告人と５万円ずつ折半した。というものである。
A証言は，その供述内容が具体的かつ合理的であるだけでなく，証人Bの当公判廷における供述が，平成１４年３月６日ころ，被告人とAと会い，仕事を紹介するのに必要だと言われて，本件保険証のコピーを渡した旨いうところや，証人Iの当公判廷における供述が，同月８日，被告人とAが夫の不在中に自宅に訪ねてきて，被告人から，仕事を紹介するのにコピーを取る必要があるからと言われて，本件保険証と納入通知書を貸した旨いうところと，細かい点では違いはあるものの，ほぼ合致している上，JがDE店において用いた本件保険証はコピーではなく本物であったことや，Aが偽造した申込みカードにはBの勤務先としてH組が挙げられその電話番号が正しく記載されていることなどの客観的な事実とも符合しているのであるから，十分
信用に値するものと
いうことができる。


(3)　これに対し，被告人の当公判廷における供述並びにその検察官調書（乙８）及び警察官調書（乙７，１７）（以下，併せて「被告人の供述」という。）は，①被告人が，平成１４年３月６日ころ，Bから本件保険証のカラーコピーをもらったのは，Aが紹介するという仕事では６０歳以上の者には国から補助が出るということだったので，その証明のためであったが，Aは，白黒のコピーではなくカラーコピーが必要である旨言っていた，また，②被告人は，同月８日，AとともにB方を訪ね，同人が不在であったことから，同人の妻Iから納入通知書を借りたが，その際，本件保険証を借りたことはない，③被告人は，Bの身元引受人になっていたから，どこかから同人がH組で働いているかどうか問い合わせてきたら，実際は働いていなかったけ
れども，働いて
いると答えていた，④被告人は，Bの本件保険証を使ってDE店から現金等を詐取することをAと共謀したことはなく，Aが詐取した１０万円のうちから５万円を受け取ったこともないなどというのである。
しかしながら，被告人のいうAが紹介するという仕事の話は全く具体性のないものであること，Bが６０歳以上であることの証明に用いるのであれば，本件保険証の白黒コピーであってもよく，そのカラーコピーを取る必要はなかったこと，被告人が同月８日にAとともにB方に行った時までに，本件保険証がB夫婦からAに渡される機会があったとは考えられないのであるから，被告人がIから納入通知書と同じ機会に本件保険証を借り受けたのでなければ，Aがそれをその日のうちにDE店で同店店員らに示すことは不可能であったこと，被告人が，どこかからBの稼働の有無について問い合わせを受けたときに，実際は働いていないのに働いていると嘘の答えをすることまで，Aが知った上，申込みカードにBの勤務先をH組としてその電話番号とと
もに記載したとは考
えられないことなどからすると，被告人の供述は，不合理かつ不自然であって，到底これを信用することはできない。
４　以上のとおりであるから，A証言等を含む関係各証拠を総合すると，被告人が，Aと共謀して，判示第３の有印私文書偽造・同行使，詐欺の罪を犯した事実は，優にこれを認めることができる。
（法令の適用）
被告人の判示第１及び第４の各所為はいずれも平成１３年法律第５１号附則９条により同法による改正前の道路交通法１１８条１項１号，６４条に，判示第２の所為は同じく改正前の道路交通法１１８条１項２号，２２条１項に，判示第３の所為のうち有印私文書偽造の点は刑法６０条，１５９条１項に，同行使の点は同法６０条，１６１条１項，１５９条１項に，詐欺の点は同法６０条，２４６条１項にそれぞれ該当するところ，判示第３の有印私文書偽造とその行使と詐欺の間には順次手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として昀も重い詐欺罪の刑（ただし，短期は偽造有印私文書行使罪の刑のそれによる。）で処断することとし，判示第１，第２及び第４の各罪について各所定刑中いずれも懲役刑を
選択し，以上は同法
４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により，昀も重い判示第３の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役１年６月に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中７０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の事情）
本件は，被告人が，共犯者と共謀し，他人になりすました共犯者において，申込みカードを偽造行使した上，サラリーマン金融業者から現金１０万円等を詐取したほか，２回にわたり普通乗用自動車等を無免許運転し，うち１回については，その際，指定速度違反をもしたという，有印私文書偽造・同行使・詐欺，道路交通法違反の事案である。
被告人は，安易に金員を得ようとして，判示第３の有印私文書偽造・同行使，詐欺の罪を犯したものであって，その利欲的な動機に酌むべきものはないこと，被告人は，自ら判示第３の犯行を計画した上，その犯行に必要な健康保険証の入手を自ら積極的に行うなど，重要な役割を果たしていること，判示第３の犯行の被害は１０万円と決して少ない額ではないこと，被告人は，そのうち５万円を分け前として得ているが，被害弁償は全くしていないこと，被告人は，平成８年１２月から平成１１年３月までの間に酒気帯び運転の罪で３回罰金刑に処せられ，平成１１年４月に運転免許取消の行政処分を受けたにもかかわらず，その後も１か月に１回程度の割合で無免許運転を繰り返すうち，判示第１及び第２の無免許運転及び指定速度違
反に及んだだけでな
く，その処分がまだ決まらないうちに判示第４の無免許運転を重ねたものであって，被告人には無免許運転の常習性とともに交通法規軽視の人格態度が窺えること，被告人は判示第３の犯行については否認をし，反省の態度が窺えないことなどを考え併せると，被告人の刑事責任は軽くないといわざるを得ない。してみると，被告人は判示第３の犯行の実行行為には及んでいないこと，その犯行による被害額は多額とはいえないこと，被告人が本件各道路交通法違反の罪については反省の態度を示していること，被告人には道路交通法違反の罪以外の前科が４犯あるものの，昀終懲役刑の執行終了後本件までに約１０年が経過していること，被告人が本件により５か月以上の間身柄拘束を受けていることなどの，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，主文の実刑はやむを得ないところである。
（検察官の科刑意見・懲役２年６月）
よって，主文のとおり判決する。
平成１５年３月１８日
神戸地方裁判所第１２刑事係甲
裁　判　官　　　森　　　岡　　　安　　　廣


主     文
原判決を破棄する。
被告人両名はいずれも無罪。
理     由
本件各控訴の趣意は，主任弁護人石松竹雄，弁護人竹村寛及び同後藤貞人共同作成の控訴趣意書，「控訴趣意書正誤表」と題する書面及び控訴趣意補充書に各記載のとおりであるから，これらを引用する（なお，弁護人は，控訴趣意のうち，訴訟手続の法令違反，事実誤認及び法令適用の誤りの主張をいずれも撤回すると述べた。）。
各論旨は，結局のところ，第一審判決である原判決の理由不備（すなわち，原判決は，(1)工事完成払金の支払時期を早めた程度を具体的に示さず，また，その時期を早めたことが本来受領できない工事完成払金を騙取したという詐欺が成立するのかについて理由を付していないし，(2)正規の処理券だけを提出した場合に，工事完成検査に合格し，工事完成払金の支払いを受けられるか否か，あるいは，その支払いが遅延するか否かを検討するに当たり，内容虚偽の処理券も提出され，そのことに検査員が気付いた場合に，同検査に合格するか否かに立証命題をすり替えて判断している。）及び理由そご（すなわち，原判決は，「罪となるべき事実」の項では正規の処理券だけを提出したのでは工事完成検査に合格しないことを前提としながら，他方で，「事実認定の補足説明」及び「量刑の理由」の各項では正規の処理券だけを提出しても同検査に合格することを前提にしている。）を主張するものである。
そこで，所論にかんがみ，記録を調査して，検討する。
第１　本件の審理経過
１　本件公訴事実の要旨は，「被告人Ａは，Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）大阪支店に勤務し，Ｂが大阪府から請け負った「大阪府営住宅工事」（以下「本件工事」という。）の現場所長として，被告人Ｃは，Ｂ東京本店に勤務し，本件工事の主任技術者として，被告人両名とも，同府及び下請け業者との間での工事の進行状況の打合せ及び工事関係書類の整理など本件工事全般を掌理していたものであるが，本件工事に関し，大阪府から工事完成払金の支払いを受けるためには，同府の係員の完成検査を受け，同府が工事代金を支出するに必要な検査調書を作成させなければならないところ，くい打ち工事の掘削現場から排出された汚泥のうち，資格のある収集運搬業者及び中間処理・昀終処分業者に正規に処理させた汚泥の量が，真実は合計約４５立方メートルにとどまり，さらに不法投棄した汚泥もあったため，完成検査に合格せず，検査調書も作成してもらえないことから，あたかも，５２５立方メートルの汚泥を関係法令に基づき場外搬出処分したかのように装って完成検査を受け，検査調書を作成させ，工事完成払金を騙取しようと企て，本件工事の下請け業者であるＤ株式会社代表取締役Ｅ及びＦ協同組合代表理事Ｇらと共謀の上，あらかじめ，５２５立方メートルの汚泥が正規に処理された旨記載された内容虚偽の建設業汚泥排水処理券（以下「処理券」という。）を作成した上，平成４年４月３０日ころ，本件工事現場所在の大阪府監理事務所内において，同府技術吏員で本件工事の完成検査検査員であったＨに対し，これを真正なもののように装って提出し，同人をして処理券は真正で，５２５立方メートルの汚泥はすべて正規に処理された旨誤信させて，本件工事は適正に行われた旨の検査調書を作成させ，さらに，同年５月６日ころ，Ｂ大阪支店長Ｉ名義で，工事完成払金として７２８８万円の支払いを大阪府知事に対し請求し，同検査調書及び工事代金請求書の送付を受けた同府Ｊ課課長代理Ｋをして，同様に誤信させて請求金額どおりの工事代金の支払いを決裁させ，よって，同年６月５日ころ，同府Ｌ課Ｍ係係員をして，Ｎ銀行Ｏ支店のＢ大阪支店名義の当座預金口座に，工事代金として７２８８万円を振替送金させ，もって，これを騙取した。」というものである。
２　第一審裁判所である原審裁判所は，次のように判示するなどして，公訴事実を一部修正する内容で，被告人両名に詐欺罪の成立を認めた。(1)　本件工事に使用した安定液を再利用した後に昀終的にタンク内に貯留した沈殿部分を残土と共に投棄したことが，汚泥の不法投棄に当たるとするには，合理的な疑いがある。
(2)　本件請負契約においては，汚泥の処理量やその処理費が予定より少なかったからといって，代金額が減額され得たとは認められない。(3)　しかし，本件請負契約において，汚泥を適正に処理することはその内容となっており，検査員が処理券の内容が虚偽であることに気付いた場合には，その原因を調査するため，その間，工事完成払金の支払いの前提となる検査調書は作成されず，平成４年４月３０日に行われた完成検査において，少なくとも合格が留保されたことが認められる。したがって，被告人両名の行為は，工事が適正に行われた旨の検査調書の作成及びその後の工事完成払金の支払いの決裁と因果関係があり，工事完成払金の支払時期を不当に早めたものというべきである。３　これに対し，被告人両名が控訴を申し立てたところ，差戻し前の控訴審裁判所は，次のように判示するなどして，原判決を破棄した上，おおむね公訴事実どおりの犯罪事実を認めて，被告人両名を有罪とした。
(1)　原判決の「罪となるべき事実」の項と「事実認定の補足説明」及び「量刑の理由」の各項との間には，理由のそごがある。また，原判決が，汚泥処理量について実際量を申告した場合と本件のような虚偽の申告をした場合とでは支払時期に差異が生じる点で詐欺罪が成立するとしながら，その差異が期間としておよそどの程度かについて何ら判示していないのは，理由不備に当たる。(2)　本件請負契約において，汚泥の不法投棄によりその汚泥処理費用の実際額が大阪府の見積額を大幅に下回った場合には，それ相応の請負代金が減額されるべきであった。


平成１７年１０月２５日判決言渡
平成１２年（行ウ）第４２号　千葉県に代位して行う損害賠償等請求事件
判決
主文
１　原告らの被告Ａに対する請求に係る訴えを却下する。２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは，千葉県（以下「県」という。）に対し，連帯して５６億０９５８万６６５６円及び内２８億円に対する平成１２年４月１日から，内２８億０９５８万６６５６円に対する平成１３年３月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
東京湾北部の千葉県市川市，同県船橋市及び同県浦安市の地先に位置する浅海域である通称三番瀬（以下「三番瀬」という。）海域（市川２期地区等）の埋立計画に関連して，Ｂ連合会及びＣ銀行からＥ漁協に対して融資された金員の利息を支払うために，Ｅ漁協がＢ連合会から借り受けたことによる債務について，県は，その債務を免責的に引き受けて支払った。これに関して，県の住民である原告らは，当時千葉県企業庁長（以下「企業庁長」という。）であった被告Ｆがした，県の前記債務引受けした債務に係る支出決定及び支出命令が違法であり，同支出決定及び支出命令について当時千葉県知事（以下「県知事」という。）であった被告Ａ及び被告Ｆには財務会計上の義務違反があると主張して，平成１４年法律第４号による改正前の地方自治法（以下「旧地自法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき，県に代位して，被告らに対し，前記支出決定及び支出命令に基づく支出金相当額の損害賠償金及び支出日の翌日からの遅延損害金の連帯支払を求めた。
１　前提となる事実
（１）　当事者等
ア　原告ら
原告らは，いずれも県の住民である。
イ　被告ら
被告Ａは，昭和５６年４月から平成１３年３月まで，県知事の地位にあった者である。また，被告Ｆは，平成１１年４月１日から平成１３年４月２５日まで，企業庁長の地位にあった者である。
ウ　企業庁長と企業庁
企業庁長は，地方公営企業法４条に基づいて定められた，「千葉県土地造成整備事業，工業用水道事業等の設置等に関する条例」（以下「条例」という。）２条１項の規定により，県が地方公営企業として設置した土地造成整備事業，工業用水道事業及び鉄道事業の管理者（同法７条ただし書き，条例４条）であり，同法８条１項各号に掲げる事項を除き，土地造成整備事業，工業用水道事業及び鉄道事業の業務を執行し，当該業務の執行に関し県を代表する（同法８条１項本文）。
また，千葉県企業庁（以下「企業庁」という。）は，同法１４条の規定により企業庁長の権限に属する事務を処理させるために設けられた組織である（条例５条１項）。
（２）　市川２期地区埋立計画の概要
ア　企業庁は，昭和４９年に発足したが，臨海地域土地造成整備事業（以下「臨海事業」という。）を実施しているところ，これは企業庁の前身の時代からの土地造成整備事業の一つで，東京湾の浦安から富津までの海岸線の埋立造成整備事業を指すものであり，別紙図面１のとおり，１９の地区に分かれている。その一つである市川地区について，その一部（市川１期地区。別紙図面２の「市川（一期）地区」部分。）の造成計画は，昭和４４年度から昭和４９年度にかけて，千葉県と都心を結ぶ地域として，交通緩和を図る道路（東京湾岸道路）と鉄道（ＪＲ京葉線）の用地確保及び関連する業務用地の必要性と市川市における過密化の排除，環境悪化の防止等の都市問題解決のための地域開発用地の造成を目的として計画され，埋立てが実施された。この埋立事業は，昭和４２年に策定された千葉県第２次総合５か年計画等に基づくものであった。イ　次いで，昭和４８年６月，千葉県第４次総合５か年計画が策定され，その中に，計画面積４３４ヘクタール，５か年計画中の埋立予定面積２１７ヘクタールの市川２期地区埋立計画（以下「本件埋立計画」という。）が盛り込まれた。その後，昭和５１年９月に千葉県新総合５か年計画が策定され，その中で，本件埋立計画は計画面積が１５７ヘクタールに縮小され，事業計画実施は昭和５６年度以降とされた。
なお，市川２期地区は，市川地区２期あるいは市川地区第２期ともいい，浦安２期地区は，浦安地区第２期ともいう。市川２期地区及び浦安２期地区は，別紙図面１，２のとおりである。
（３）　Ｅ漁協との交渉
ア　昭和５１年ころ，Ｅ漁協から企業庁に対し，浦安２期地区埋立事業等による潮回りの変化等を原因として，漁場環境が悪化したとして補償を要求する旨の要望があった。また，昭和５１年９月の千葉県新総合５か年計画により，前記（２）イのとおり本件埋立計画が延期されたため，Ｅ漁協から企業庁に対し，漁業補償に関する要望があった。
イ（ア）　県とＥ漁協は，昭和５２年５月１７日，「漁業権の放棄に伴う損失の補償に関する協定書」により，県が市川地先において市川２期地区土地造成事業を実施するに当たり，Ｅ漁協がＥ漁協の有する漁業権の一部を放棄することによって生ずるＥ漁協の損失に対する補償に関し，次のとおり協定を締結した。１条　Ｅ漁協は，Ｅ漁協及びＧ漁協の有する共同漁業権（共第１号）の一部（現在の免許区域のうち別紙図面３に表示されたア，イ，ウ，エ及びアの各点を順次結んだ線によって囲まれた区域）にかかる一切の権利を昭和５２年５月３１日限り放棄するものとする。
２条　中略
３条　県は，Ｅ漁協が１条に規定する漁業権の一部を放棄することに伴い，通常生ずる損失に対して補償を行うものとし，その補償金の総額は２億６３２７万２０００円とする。
４条　中略
５条　中略
６条　県は，埋立工事を実施するに当たり，この協定による漁業権の一部の放棄によって変更されたのちの漁業権の区域におけるＥ漁協の組合員の行う漁業に対して被害を及ぼさないよう十分配慮するものとする。（イ）　県とＥ漁協は，昭和５２年５月１７日，前記（ア）の協定に関し，次のとおり覚書を締結した。


ａ　県が将来Ｅ漁協の有する漁業権漁場について，Ｅ漁協に対し漁業権放棄の申入れを行った場合の補償金の算定は，別添「漁種別数量一覧表」（中略）を基礎として行うものとする。
（以下省略）
ｂ　県は，Ｅ漁協に対し，前記（ア）の協定６条の被害を与えた場合，共同漁業権については県・Ｅ漁協協議して被害総額を補償するものとする。ｃ　Ｅ漁協は，県の実施する浦安地区第２期土地造成事業，市川地区第２期土地造成事業，漁場環境整備のための澪掘り事業について協力するものとする。
（ウ）　県とＥ漁協は，昭和５２年５月１７日，のり生産資材購入資金の融資に関し次のとおり確認した。
ａ　県は，Ｅ漁協に対し，のり生産資材購入資金としてＥ漁協の有する区画漁業権評価額の２７パーセント相当額７億６５７２万５０００円を融資する措置を講ずるものとする。
県は，Ｅ漁協の前記借入金に対する金利について，Ｅ漁協の実質負担にならないよう必要な措置を講ずるものとする。
前記融資措置の時期及び方法等については，県・Ｅ漁協協議し別途定めるものとする。
ｂ　県が将来Ｅ漁協の有する漁業権漁場について，Ｅ漁協に対し漁業権放棄の申入れを行う場合，Ｅ漁協は，これに応ずるものとする。これにより，Ｅ漁協が漁業権を放棄する場合，県は，別添「のり生産数量一覧表」（中略）を基礎として，補償金の算定を行うものとする。（以下省略）前記により，県がＥ漁協に支払う補償金のうち，区画漁業権評価額の２７パーセント相当については，前記ａに定める融資措置額と同額とするものとする。
ｃ　県は，Ｅ漁協に対し，前記（ア）の協定６条の被害を与えた場合，区画漁業権については，被害総額に別添「のり生産数量一覧表」（中略）における融資対象外柵数と被害発生時の実行使柵数との比率を乗じた額を補償するものとする。
（以下省略）
ウ（ア）　Ｅ漁協は，昭和５４年５月９日付け文書で，企業庁長に対し，京葉港市民の海辺造成及び市川航路浚渫事業について協力を要請されたが，次の事項について納得できる回答を得られるならば，協力したいとして，・　市川航路浚渫によりＥ漁協の漁場環境はどのように変化するか（従来どおりの漁業ができるか。）。また，この対策はどうするのか。・　市川地区事業等の将来計画及び実施時期。・　事業計画が実施に移され漁業権が全面的に放棄された後においても，なお漁業継続を希望する組合員があったとき，この対応を示せという意向が出た場合はどうするのか。について回答を求めた。（イ）　企業庁長は，昭和５４年５月２３日付け文書で，Ｅ漁協に対し，回答した。前記（ア）・については，次のとおりである。すなわち，航路浚渫に伴う漁場への影響は，他の諸要因と相俟って未知の分野が介在し，解明が困難であることから，３月１２日県水産部に対し「市川航路浚渫及び市民の海辺造成工事計画に伴う関係漁協対策」について，文書をもってお願いしている。また，当該対策等に必要な経費については，当庁が基本的に負担することになっているので，この中で対応していきたい。
前記（ア）・については，次のとおりである。すなわち，関係機関と協議のうえ，下記のとおり実施したいと考えている。
記ａ　昭和５４年度から昭和５６年度　環境アセスメント等の調査ｂ　昭和５５年度から昭和５６年度　全面漁業補償交渉の開始及び妥結ｃ　昭和５７年度から昭和５８年度　埋立免許申請など諸手続ｄ　昭和５９年度から昭和６５年度　埋立て，土地造成工事ｅ　土地利用計画　　　　　　　　　終末処理場（約１００ヘクタール）を含めた処分用地，海浜公園等。その他，干
潟（約１５０ヘクタール），湿地
前記（ア）・については，次のとおりである。すなわち，本件交渉のときにＥ漁協及び県水産部と十分協議したいと考える。
（４）　三者合意及び転業準備資金の融資
ア　昭和５７年６月８日付け協定
県（代表者企業庁長）とＥ漁協は，昭和５７年６月８日，協定書により，市川市地先海面の現状と将来変化を勘案し，Ｅ漁協の組合員が将来円滑な転業を図るための準備に要する資金（以下「転業準備資金」という。）の融資に関して，次のとおり協定した（以下，この協定を「昭和５７年６月８日付け協定」といい，この協定書を「昭和５７年６月８日付け協定書」という。）。１条　Ｅ漁協は，Ｅ漁協の組合員のうちで昭和５７年３月３１日現在で転業準備資金の融資を希望する者に対して貸付けを行うものとし，県は，Ｅ漁協に対し，Ｅ漁協の有する区画漁業権及び共同漁業権（それらの区域は別紙図面２のとおり）の漁場評価額を限度とした原資の融資措置を講ずるものとする。
２項　Ｅ漁協は，前項の原資の融資措置に当たっては，Ｅ漁協が将来漁業権放棄により受けるべき漁場評価額に基づく補償金相当額を担保とするものとする。
３項　１項に基づく原資の融資措置に関して，必要な事項については県・Ｅ漁協協議し，別に定めるものとする。
２条　前条１項に規定する漁場評価額については，別途県・Ｅ漁協協議し合意書を取り交わすものとする。
３条　Ｅ漁協は，県から漁業権放棄の申入れがあったときは，速やかにこれに応ずるものとする。
（中略）
県は，Ｅ漁協の組合員のうちで，漁業権放棄後も漁業継続を希望する者があった場合は，この取扱いについて，Ｅ漁協と十分協議するものとする。
イ　昭和５７年６月１２日付け合意


県（代表者企業庁長）とＥ漁協は，昭和５７年６月１２日，合意書により，昭和５７年６月８日付け協定書２条に基づき，Ｅ漁協の有する漁業権の漁場評価額に関し，次のとおり合意した（以下，この合意を「昭和５７年６月１２日付け合意」といい，この合意書を「昭和５７年６月１２日付け合意書」という。）。（ア）　区画漁業権区第２号の漁場評価額は，３５億０３３４万円（昭和５２年５月１７日付けで締結した確認書ａに定める漁場評価額の２７パーセント相当額７億６５７２万５０００円を含む。）とする。
（イ）　Ｇ漁協と共有の共同漁業権共第１号の残存漁場評価額（７５パーセント相当）は１０億５３６６万円とする。
（ウ）　漁場評価額の合計額は，４５億５７００万円とする。
ウ　昭和５７年７月５日付け確認
県（代表者企業庁長）とＥ漁協は，昭和５７年７月５日，確認書により，昭和５７年６月８日付け協定書に関して，次のとおり確認した（２条１項の組合員数は６２４名，同条２項の組合員数は１０６名。以下，この確認を「昭和５７年７月５日付け確認」と，４条２項を「利息の実質負担回避の約束」といい，この確認書を「昭和５７年７月５日付け確認書」という。）。
１条　協定書１条１項の規定に基づく融資限度額については，昭和５７年６月１２日付け合意書の漁場評価額に基づき，４５億５７００万円とする。２条　Ｅ漁協は，Ｅ漁協の組合員に対して別表１（中略）の融資限度額の範囲内で貸付けを行うものとする。
２項　Ｅ漁協は，前項の貸付けを行うに当たり，別表２（中略）の者については，一定額貸付けを保留するものとする。
３条　前条１項の貸付けに伴い，Ｅ漁協の組合員はＥ漁協に対して，将来漁業権放棄に伴う補償金の配分相当額を担保に供するものとする。４条　Ｅ漁協は，その借入金について，将来県の行う土地造成事業に伴う漁業権放棄に対し補償金が支払われたときには，速やかにその返済に充てるものとする。
２項　県は，Ｅ漁協及びＥ漁協の組合員の借入金に対する利息について，Ｅ漁協及びＥ漁協の組合員の実質負担とならないような措置を講ずるものとする。
５条　前条１項に規定する補償金については，昭和５７年６月１２日付け合意書並びに県とＥ漁協の間で昭和５２年５月１７日付けで締結した覚書及び確認書（前記（３）イ（イ）の覚書及び同（ウ）の確認書）に基づき決定するものとする。
エ　本件融資協定
（ア）　県（代表者企業庁長），Ｂ連合会及びＥ漁協は，昭和５７年７月１４日，「転業準備資金の融資に関する協定書」により，昭和５７年６月８日付け協定書１条３項の規定に基づく転業準備資金の融資の実施に関し，次のとおり協定を締結した。
１条　Ｂ連合会は，Ｅ漁協に対し，転業準備資金として２２億円を融資するものとする。
２項　前項の融資回数は１回とし，融資期間は昭和５７年７月１５日から昭和５８年３月３１日までとする。ただし，融資期間については，県・Ｂ連合会・Ｅ漁協協議のうえ変更できるものとする。
３項　Ｅ漁協は，前項の期間が満了したときは，１項の融資額を速やかにＢ連合会に対し返済するものとする。
２条　Ｂ連合会は，前条の融資額に対する融資利率を年６．９パーセントとする。
２項　Ｅ漁協は，償還日における融資残額に前項の融資利率を乗じて算出した額を利息としてＢ連合会に支払うものとする。
３条　県は，Ｂ連合会が行う１条の融資に当たり，Ｂ連合会に対し１１億円を預金するものとする。
２項　前項の預金期間については，１条２項に定める融資期間とする。４条　Ｂ連合会は，１条に基づく融資が完了したときは，速やかに転業準備資金融資完了報告書（中略）を県に提出するものとする。５条　この協定に定めのない事項及び協定の実施に必要な事項は，県・Ｂ連合会及びＥ漁協で協議して別途定めるものとする。
（イ）　県（代表者企業庁長），Ｃ銀行及びＥ漁協は，昭和５７年７月１４日，「転業準備資金の融資に関する協定書」により，昭和５７年６月８日付け協定書１条３項の規定に基づく転業準備資金の融資の実施に関し，次のとおり協定を締結した。
１条　Ｃ銀行は，Ｅ漁協に対し，転業準備資金として２０億９７５０万円を融資するものとする。
２項　前項の融資回数は１回とし，融資期間は昭和５７年７月１５日から昭和５８年３月３１日までとする。ただし，融資期間については，県・Ｃ銀行・Ｅ漁協協議のうえ変更できるものとする。
３項　Ｅ漁協は，前項の期間が満了したときは，１項の融資額を速やかにＣ銀行に対し返済するものとする。
２条　前条の融資額に対する融資利率を年６．９パーセントと定める。２項　Ｅ漁協は，Ｃ銀行からの融資金に前項の融資利率を乗じた利息を償還日にＣ銀行に支払うものとする。
３条　県は，Ｃ銀行が行う１条の融資に当たり，Ｃ銀行に対し７億円を預金するものとする。
２項　前項の預金期間については，１条２項に定める融資期間とする。４条　Ｃ銀行は，１条に基づく融資が完了したときは，速やかに転業準備資金融資完了報告書（中略）を県に提出するものとする。
５条　この協定に定めのない事項及び協定の実施に必要な事項は，県・Ｂ連合会及びＥ漁協で協議して別途定めることとする。
（以下，前記（ア）及び（イ）の協定を一括して「本件融資協定」と，この協定による一連の措置を「本件融資措置」と，前記（ア）及び（イ）の協定書を一括して「昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書」と，前記アないしエの一連の協定，合意，確認を「三者合意」という。）
オ　本件融資協定に基づく融資の実行


本件融資協定に基づき，昭和５７年７月，Ｅ漁協に対して，転業準備資金として，Ｂ連合会から２２億円，Ｃ銀行から２０億９７５０万円の合計４２億９７５０万円（以下「本件転業準備資金」という。）が融資された（以下「本件融資」という。）。その際，県は，各金融機関に対し，融資総額の一定割合（Ｂ連合会に対しては２分の１，Ｃ銀行に対してはほぼ３分の１）を預金した。
カ　本件融資後の合意等（融資期間の延長，利息に関する合意，融資金融機関の一本化）
本件融資後，本件埋立計画の確定に向けた作業が続けられたが，計画のとりまとめに時間を要したこと等から，前記エ（ア）の協定１条２項の融資期間は，平成１３年３月２７日時点で３０数回延長され，前記エ（イ）の協定１条２項の融資期間は，平成２年１０月３０日時点で１０数回延長された。また，前記エ（イ）の協定については，県，Ｂ連合会及びＥ漁協は，平成３年３月２８日，同趣旨の「転業準備資金の融資に関する協定書」により，昭和５７年６月８日付け協定書１条３項の規定に基づく転業準備資金の融資に関し，協定を締結し，実質的には金融機関がＣ銀行からＢ連合会に変更となり，融資金融機関がＢ連合会に１本化された。その後，この協定１条２項の融資期間は，平成１３年３月２７日時点で２０数回延長された。
そして，利息については，前記融資期間の延長の都度，その当時の金利情勢に応じて利率の改定が行われた。
（５）　免責的債務引受け（Ｅ漁協の利息負担回避措置）ア　Ｅ漁協の県に対する要望（これは「利息の実質負担回避の約束」の履行を要望するもの）を受けて，県（代表者企業庁長），Ｂ連合会及びＥ漁協は，昭和６３年３月３０日，「転業準備資金の融資に伴う利息に関する協定書」により，昭和５７年６月８日付け協定書，昭和５７年７月５日付け確認書，昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書等に基づいて実施した本件融資に伴う利息の負担に関し，次のとおり協定を締結した。
１条　県は，Ｅ漁協がＢ連合会及びＣ銀行より転業準備資金の原資の融資を受けたことにより発生する利息を支払うために，Ｂ連合会から借り受け，Ｅ漁協の債務となっている額を引き受けるものとする。
２項　前項の債務は，昭和５７年７月１５日より昭和６１年１０月３１日までの期間に発生した利息のうち，Ｅ漁協がＢ連合会から借り受けた１３億８３３０万円とし，Ｅ漁協はＢ連合会の当該債務を免れるものとする。３項　昭和６１年１１月１日から昭和６３年１２月３１日までの融資期間が満了し，Ｅ漁協がＢ連合会及びＣ銀行に本件融資を返済したときまでに発生した利息については，別途県，Ｂ連合会及びＥ漁協との間で利息の負担に関する協定を締結し，県は，Ｅ漁協のＢ連合会に対する債務を引き受けるものとする。
２条　県が，前条２項及び３項の規定によりＥ漁協から引き受け，又は引き受けることとなる債務は，別途県及びＢ連合会との協議により支払うものとする。
３条　県，Ｂ連合会及びＥ漁協との間で締結された昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書については，本件転業準備資金の融資期間満了時まで継続する。
イ　Ｅ漁協の県に対する要望を受けて，県（代表者企業庁長），Ｂ連合会及びＥ漁協は，平成３年３月２８日，「転業準備資金の融資に伴う利息に関する協定書」により，昭和５７年６月８日付け協定書，昭和５７年７月５日付け確認書，昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書等に基づいて実施した本件融資に伴う利息の負担に関し，次のとおり協定を締結した。
１条　県は，Ｅ漁協がＢ連合会及びＣ銀行より転業準備資金の原資の融資を受けたことにより発生する利息を支払うために，Ｂ連合会から借り受け，Ｅ漁協の債務となっている額を平成３年３月２９日に引き受けるものとする。２項　前項の債務は，昭和６１年１０月３１日から平成２年１０月３１日までの期間に発生した利息のうち，Ｅ漁協がＢ連合会から借り受けた１０億７７１０万円とし，Ｅ漁協はＢ連合会の当該債務を免れるものとする。２条　県が，前条２項の規定により引き受けたＢ連合会の貸付債権の貸付期間は，平成３年１０月３１日までとする。ただし，貸付期間については，県，Ｂ連合会及びＥ漁協協議のうえ変更できるものとする。
２項　県は，前項の期間が満了したときは，１項の貸付金を県，Ｂ連合会協議のうえ，Ｂ連合会に支払うものとする。
３項　１項の貸付金の利率は年７．０６パーセントとする。３条　県，Ｂ連合会及びＥ漁協の間で締結された昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書については，合意書に定める転業準備資金の貸付期間満了時まで継続する。
４条　平成２年１０月３１日から本件転業準備資金の融資期間満了時までに発生した利息については，別途県，Ｂ連合会及びＥ漁協との間で利息の負担に関する協定を締結し，県はＥ漁協のＢ連合会に対する債務を引き受けるものとする。


ウ　Ｅ漁協の県に対する要望を受けて，県（代表者企業庁長），Ｂ連合会及びＥ漁協は，平成６年１２月１５日，「転業準備資金の融資に伴う利息に関する協定書」により，昭和５７年６月８日付け協定書，昭和５７年７月５日付け確認書，昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書，前記イの協定書等に基づいて実施した本件融資に伴う利息の負担に関し，次のとおり協定を締結した。１条　県は，Ｅ漁協がＢ連合会及びＣ銀行より転業準備資金の原資の融資を受けたことにより発生する利息を支払うために，Ｂ連合会から借り受け，Ｅ漁協の債務となっている額を平成６年１２月２６日に引き受けるものとする。２項　前項の債務は，平成２年１０月３１日から平成６年１０月３１日までの期間に発生した利息のうち，Ｅ漁協がＢ連合会から借り受けた１１億２４００万円とし，Ｅ漁協はＢ連合会の当該債務を免れるものとする。２条　県が，前条２項の規定により引き受けたＢ連合会の貸付債権の貸付期間は，平成７年４月２８日までとする。ただし，貸付期間については，県，Ｂ連合会及びＥ漁協協議のうえ変更できるものとする。
２項　県は，前項の期間が満了したときは，１条の貸付金を県，Ｂ連合会協議のうえ，Ｂ連合会に支払うものとする。
３項　１条の貸付金の利率は年４．１０パーセントとする。３条　県，Ｂ連合会及びＥ漁協の間で締結された昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書については，合意書に定める転業準備資金の貸付期間満了時まで継続する。
４条　平成６年１０月３１日から本件転業準備資金の融資期間満了時までに発生した利息については，別途県，Ｂ連合会及びＥ漁協との間で利息の負担に関する協定を締結し，県はＥ漁協のＢ連合会に対する債務を引き受けるものとする。
エ　Ｅ漁協の県に対する要望を受けて，県（代表者企業庁長），Ｂ連合会及びＥ漁協は，平成１１年３月２６日，「転業準備資金の融資に伴う利息に関する協定書」により，昭和５７年６月８日付け協定書，昭和５７年７月５日付け確認書，昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書，前記イの協定書等に基づいて実施した本件融資に伴う利息の負担に関し，次のとおり協定を締結した。１条　県は，Ｅ漁協がＢ連合会より転業準備資金の原資の融資を受けたことにより発生する利息を支払うために，Ｂ連合会から借り受け，Ｅ漁協の債務となっている額を平成１１年３月２６日に引き受けるものとする。２項　前項の債務は，平成６年１０月３１日から平成１０年１０月３０日までの間に発生した利息のうち，Ｅ漁協がＢ連合会から借り受けた５億２６４０万円とし，Ｅ漁協はＢ連合会の当該債務を免れるものとする。２条　県が，前条２項の規定により引き受けたＢ連合会の貸付債権の貸付期間を平成１１年１０月２９日までとする。ただし，貸付期間については，県，Ｂ連合会及びＥ漁協協議のうえ変更できるものとする。
２項　県は，前項の期間が満了したときは，１条の貸付金を県，Ｂ連合会協議のうえ，Ｂ連合会に支払うものとする。
３項　１条の貸付金の利率は年１．４００パーセントとする。３条　県，Ｂ連合会及びＥ漁協の間で締結された昭和５７年７月１４日付け本件融資協定書については，合意書に定める転業準備資金の貸付期間満了時まで継続する。
４条　平成１０年１０月３０日から本件転業準備資金の融資期間満了時までに発生した利息については，別途県，Ｂ連合会及びＥ漁協との間で利息の負担に関する協定を締結し，県はＥ漁協のＢ連合会に対する債務を引き受けるものとする。
（以下，前記アないしエの４回の債務引受けを一括して「本件各債務引受け」といい，これにより県が引き受けた債務を「本件各引受債務」という。）オ　本件各引受債務については，県，Ｂ連合会間の合意書及び同合意書の一部変更に関する合意書並びに県，Ｂ連合会及びＥ漁協間の「転業準備資金の融資に伴う利息に関する協定書（一部変更）」により，支払期日が延長され，その間の利率が変更された。
以上により，平成１１年１０月２９日時点における県の本件各引受債務額は合計５５億３９９０万２３４０円（１回目の債務引受けにつき，元本１３億８３３０万円・利息８億６５７８万６４５１円。２回目の債務引受けにつき，元本１０億７７１０万円・利息４億１３４９万６６９５円。３回目の債務引受けにつき，元本１１億２４００万円・利息１億４５４３万７８１６円。４回目の債務引受けにつき，元本５億２６４０万円・利息４３８万１３７８円。）に達した。
（６）　本件各引受債務に係る予算措置及び支出
ア　平成１１年度支出
（ア）　予算措置
本件各引受債務については，昭和５７年度以降，臨海事業に係る継続費（地方自治法２１２条）として，県の予算に計上されていたが，平成１１年度と平成１２年度の２か年度に分割して支出予算に計上されることになった。平成１２年３月２２日，本件各引受債務に係る支出予算を計上した平成１１年度補正予算案及び平成１２年度当初予算案が千葉県議会（以下「県議会」という。）で可決された。
平成１１年度補正予算に計上された支出予算額は，県が負担した債務額のうち２８億円（浦安２期地区事業費２１億円，京葉港地区事業費７億円）で，平成１２年度当初予算に計上された支出予算額は，平成１２年度末に支払った場合を見込んで，平成１２年度未まで利率年１．７３５パーセントにより返済期日を延長した場合の債務残額（見込み）２８億２８７０万１０００円（浦安２期地区事業費２１億２１５２万６０００円，京葉港地区事業費７億０７１７万５０００円）であった。
（イ）　支出負担行為


被告Ｆは，企業庁長として，前記（ア）のとおり，本件各引受債務の支払のために，平成１１年度補正予算に計上し，議決を経た２８億円について，千葉県企業庁財務規程（以下「財務規程」という。）２７条１項２号で定められた支出予算の執行手続に従って，平成１２年３月２３日付けで決裁を行い，支出を決定した。
（ウ）　支出命令及び支出
平成１１年度補正予算で議決された２８億円の支出については，財務規程５３条で定められた支出の手続に則って行われ，支出回議書により平成１２年３月２４日付けで被告Ｆが企業庁長として決裁し，同支出回議書の送付を受けた出納員によって，平成１２年３月３１日に同金額がＢ連合会に支払われた。
イ　平成１２年度支出
（ア）　「転業準備資金の融資に伴う利息の支払いに関する協定書」県とＢ連合会は，本件各引受債務が２か年に分割して支払われるのに伴い，平成１２年１０月２７日，「転業準備資金の融資に伴う利息の支払いに関する協定書」により，前記（５）アないしエの協定に基づき，本件融資に伴う利息の支払に関し，次のとおり協定した。なお，本協定の利率により，平成１３年３月３０日時点における県の債務残額を算定すると，２８億０９５８万６６５６円となった。
１条　県が前記（５）アないしエの協定で引き受けたＢ連合会の貸付債権の貸付期間が満了となる平成１２年１０月２７日時点における県のＢ連合会に対する債務残額については，２８億０７８０万９６５９円とする。２条　県による前条の債務残額の支払期限については，平成１２年１０月２７日から平成１３年３月３０日まで延長するものとし，Ｂ連合会は，その間の支払について猶予するものとする。
２項　前項の規定により延長した支払期限については，県・Ｂ連合会協議の上変更できるものとする。
３条　県は，Ｂ連合会に対し，前条１項の規定による支払猶予期間中における１条の債務残額に係る発生利息を，前条１項により延長した支払期限までに支払うものとする。
２項　前項の発生利息に係る利率については，年０．１５％とする。
（イ）　支出負担行為
被告Ｆは，企業庁長として，前記（ア）のとおり，本件各引受債務の支払のために，平成１２年度当初予算に計上し，議決を経た２８億２８７０万１０００円のうち，平成１３年３月３０日時点における県の債務残額２８億０９５８万６６５６円（浦安２期地区事業費２１億０７１８万９９９２円，京葉港地区事業費７億０２３９万６６６４円）について，財務規程２７条１項２号で定められた支出予算の執行手続に従って，同月２３日付けで決裁を行い，支出を決定した（以下，この支出決定及び前記ア（イ）の支出決定を併せて「本件各支出決定」という。）。
（ウ）　支出命令及び支出
平成１２年度予算計上額２８億２８７０万１０００円のうち，平成１３年３月３０日時点における県の債務残額２８億０９５８万６６５６円の支出については，財務規程５３条に則って行われ，支出回議書により同月２６日付けで被告Ｆが企業庁長として決裁し，同支出回議書の送付を受けた出納員によって，平成１３年３月３０日付けでＢ連合会に支払われた（以下，この支出回議書の決裁及び前記ア（ウ）の支出回議書の決裁を併せて「本件各支出命令」といい，この支出及び前記ア（ウ）の支出を併せて「本件各支出」という。）。（７）　三者合意・本件債務引受けと企業庁長の地位・権限，独立採算性三者合意及び本件各債務引受けは，地方公営企業法８条１項，９条８号に基づく地位及び権限により，企業庁長が企業庁の臨海事業に関する業務上の必要性に基づいて行ったものである。
ところで，企業庁の行う土地造成整備事業は，一般会計からの独立採算性（造成した土地の分譲収入を経費に充てるもの）がとられており，土地造成整備事業に係る経費は，企業庁が造成した土地の分譲収入が充てられ，県民が納付する税金等は財源とされていない。実際，本件各支出の財源は，埋立てによって漁業に影響を与えた浦安２期地区及び京葉港地区の土地分譲収入が前記（６）ア（ア）のとおり充てられた。
なお，Ｅ漁協に対しては，昭和４７年から昭和５９年にかけて実施されたＥ漁協の有する漁業権海域周辺の埋立工事等の影響による漁獲高の減少に対する補償はされていない。
（８）　監査請求及び訴えの提起
ア　原告らは，平成１２年４月７日，千葉県監査委員に対し，三者合意が違法であるなどとして，前記（６）ア（ウ）の支出２８億円について県知事，企業庁長及び関係職員に対する支出した金額の返還請求をすること，及び，前記（６）ア（ア）のとおり，平成１２年度当初予算に計上した臨海事業における浦安２期地区事業費及び京葉港地区事業費（以下「平成１２年度臨海事業費」という。）の合計２８億２８７０万１０００円の支出を差し止めることを請求する旨の住民監査請求（以下「本件監査請求」という。）をした。
イ　千葉県監査委員は，平成１２年５月３１日付けで，本件監査請求を棄却した。ウ（ア）　原告らは，平成１２年６月２９日，旧地自法２４２条の２第１項４号に基づき，県に代位して，被告らに対し，前記（６）ア（ウ）のとおり支出された金員相当額２８億円の損害賠償金及び遅延損害金の支払，並びに，被告らに対し，県知事及び企業庁長が平成１２年度臨海事業費の支出をしたときは，支出金相当額２８億２８７０万１０００円の損害賠償金及び遅延損害金の支払を請求するとともに，同項１号に基づき，県知事及び企業庁長に対し，平成１２年度臨海事業費の支出差止めを請求する旨の訴えを提起した。（イ）　原告らは，平成１３年５月２２日の本件弁論準備手続期日において，前記（ア）の請求の趣旨を前記第１のとおり変更した。
２　争点
（１）　被告Ａに対する請求に係る訴えの適法性
（２）　被告Ｆの責任（本件各支出決定及び本件各支出命令による被告Ｆの県に対する損害賠償義務）の有無


３　争点についての各当事者の主張
（１）　争点（１）（被告Ａに対する請求に係る訴えの適法性）について（本案前の主張）
（原告ら）
ア　住民訴訟のうち旧地自法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償請求については，被告適格を有するのは原告により訴訟の目的である地方公共団体が有する実体法上の請求権を履行する義務があると主張されている者である。そうすると，原告らが被告Ａに対して当該職員であるとして損害賠償を請求している以上，被告Ａは本件の被告適格を有する。
イ　仮に前記アの見解が認められないとしても，法令上，直接的な財務会計上の権限を有していなくとも，公金支出の直接の原因となる行為をしたものであって，公金支出の必要性について実質的に判断する行為をした者が他にある場合は，その者も「当該職員」に含めるべきである。そして，本件では三者合意締結当時県知事であった被告Ａがその適法性の判断について実質的に関与しているのであるから，被告Ａの当該職員性は肯定されるべきである。ウ　仮に前記ア及びイの見解が認められないとしても，①　当該財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者，②　これらの者から権限の委任を受けるなどして同権限を有するに至った者のほか，③　法令上又は当該地方公共団体の制度上当該財務会計上の行為を行うかどうかの意思決定を行い得る地位ないし職にあるとされている者はいずれも「当該職員」に当たると解すべきである。なぜなら，このような地位，職にある者は，具体的状況によっては，当該行為に関して地方公共団体に対して損害賠償義務を負担させられることもあるのであり，このような立場にある者に対する訴えを実体に関する審理判断のないまま不適法とすることは住民訴訟の目的に照らし不合理だからである。そして，本件では，三者合意締結当時県知事であった被告Ａが当該財務会計上の行為をするかどうかの決定権を有していたといえるから，被告Ａの当該職員性は肯定されるべきである。
（被告Ａ）
原告らの被告Ａに対する請求に係る訴えは，旧地自法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償請求であるところ，同号に定める「当該職員」とは，当該財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びこれらの者から権限の委任を受けるなどして同権限を有するに至った者であり，その反面，このような権限を有する地位ないし職にあると認められない者はこれに該当しない。被告Ａは，県知事として予算を調製して県議会に提出する権限及び原則として予算を執行する権限等を有しているが，企業庁の業務に関しては，管理者たる企業庁長に予算の原案作成権があり（地方公営企業法９条３号），また，企業庁の権限に属する事項の予算の執行については，企業庁長にその権限があり（同法８条１項本文，９条１１号，同法施行令１８条１項），県知事は予算を執行する権限を有していない。
よって，本件各支出当時県知事であった被告Ａは，旧地自法２４２条の２第１項４号に定める「当該職員」に該当せず，原告らの被告Ａに対する請求に係る訴えは，旧地自法に定められた住民訴訟の要件に該当しないから，不適法である。
（２）　争点（２）（被告Ｆの責任の有無）について
（原告ら）
ア　原因行為の違法性（三者合意及び本件各債務引受けの違法性）
（ア）　漁業補償の可否
ａ　漁業補償の時期
埋立てにおける漁業権放棄に関する漁業補償は，埋立てによって将来漁業権が消滅することに対する事前の損害賠償契約である。本件のように，事業主体が企業庁のような地方公営企業である埋立ての場合，漁業補償契約が可能となるのは，事前の損害賠償という法的性格及び事業主体の地方公営企業としての経済性と公共性の見地から，少なくとも埋立計画の基本（面積，区域，利用目的，財源等）が確定し，かつ，その損害の発生の蓋然性が相当程度具体化した時点でなければならない。また，行政計画との関係でみても，埋立事業実施計画が相当程度具体化した段階に至って初めてこれをなすことが可能になると解すべきである。
ｂ　本件埋立計画等の状況
企業庁が，三番瀬海域の埋立計画である京葉港２期計画及び本件埋立計画を策定したのは，昭和３８年であったが，その後計画は全く進展せず，昭和５１年には，企業庁が京葉港２期計画について自ら計画の凍結を宣言せざるを得なかった。三者合意が行われた昭和５７年当時は，埋立事業の基本計画はおろか，基本計画案（素案）すら策定されておらず，埋立面積も，その計画図も各目的ごとの必要面積も，事業に要する費用も何ら具体化しておらず，果たして土地需要が実際に発生するかどうかすらも明らかになっていなかった。
企業庁自身が計画の凍結を宣言していた時期であり，具体的な埋立計画は一切存在しなかった。
ｃ　三者合意締結当時の漁業補償の可否
そうすると，本件は，前記ｂのとおり，三者合意締結当時，具体的な埋立計画は一切存在しなかったのであって，埋立計画が，相当程度に具体化し，損害発生の蓋然性が高度に認められる段階には全く至っていなかったのであるから，漁業補償ができなかったことは明らかである。
（イ）　実質的漁業補償
以下の理由によれば，三者合意に基づく本件融資は，実質的漁業補償であることが明らかである。
ａ　三者合意当事者の動機
（ａ）　Ｅ漁協及び企業庁が当時置かれていた状況
①　周辺海域の埋立工事
昭和３９年に始まった浦安１期地区埋立事業を皮切りとして，Ｅ漁協が漁業権を有する漁場周辺海域の埋立工事が，次のとおり順次行われていった。
開始・着工　　　　埋立完了


浦安１期地区埋立事業　　昭和３９年開始　　　昭和５０年京葉港地区埋立事業　　　昭和４４年開始　昭和５０年ころ浦安２期地区埋立事業　　昭和４７年開始　　　昭和５５年浦安２期Ｄ地区埋立事業　昭和５０年２月着工　昭和５３年市川１期地区埋立事業　　昭和４４年着工　　　昭和４９年②　Ｅ漁協が当時置かれていた状況（全面補償への期待及びその要求）これらの埋立てに伴い，埋立海面に漁業権を有していたＧ漁協やＨ漁協等が漁業権放棄に伴う全面補償を得る中で，ひとりＥ漁協だけが全面漁業補償から取り残されていた。Ｅ漁協が，次は自分たちの番だ，という全面補償への期待を強めていたことは想像に難くない。また，後記（ｂ）①のとおり，昭和５０年５月の照会に対する企業庁の回答が「近い将来事業計画が具体化した時点で協力を要請する」とのことであったため，Ｅ漁協は，近い将来，転業せざるを得ないものと受け止め，昭和５１年以降，市川２期地区埋立事業（以下「本件埋立事業」という。）に伴う補償交渉を申し入れ，漁業を断念せざるを得ない者や老齢・健康その他の事情で海を上がらざるを得ない者に対する全面補償を強く求めていった。
③　企業庁が当時置かれていた状況
前記①のとおり，周辺海域の埋立事業を順次着工し完了させてきた企業庁にとって，昀後に残されたのが本件埋立事業であり，臨海部の埋立ての集大成として，本件埋立事業は何としても完成させたい事業であった。
しかしながら，第１次オイルショックによる経済情勢や「公害国会」による環境保全の気運の高まり等の影響もあって，埋立事業の見直しが余儀なくされ，本件埋立事業の計画が決まらず，漁業権放棄による全面補償はできない状況であった。また，漁業補償してから着工まで長時間を要し，早すぎた補償が批判された富津の補償済海面の問題やＦに対する県からの直接融資（先行補償）問題が生じていたため，その対応に苦慮した企業庁としては，埋立計画が決まらない状況での全面補償は何としても避けなければならなかった。
一方，ＪＲ京葉線用地の確保のための塩浜地区（通称「三角地」）埋立て，及び京葉港や市川港の入出港船舶の安全確保のための市川航路浚渫が急がれており，これらの事業のためにＥ漁協の同意を得ることが不可欠であった。また，将来の本件埋立事業の実施のためにはＥ漁協の協力が不可欠となっており，Ｅ漁協との良好な関係を維持する必要があり，Ｅ漁協からの全面漁業補償要求を無碍に拒否できない状況に置かれていた。
（ｂ）　Ｅ漁協と企業庁の交渉経過
①　Ｅ漁協は，昭和５０年５月，企業庁に対して本件埋立計画について照会をした。これに対する企業庁の回答は，「近い将来事業計画が具体化した時点で協力を要請する」とのことであった。この回答が，転業準備資金融資措置の端緒であり，Ｅ漁協は，当初から本件埋立事業による漁業権放棄に伴う全面漁業補償を念頭に置いていた。②　Ｅ漁協は，企業庁に対し，昭和５１年以降，本件埋立事業に伴う補償交渉を申し入れ，企業庁は，昭和５１年７月１３日のＥとの協議において，Ｅ漁協に対し，５か年計画で本件埋立計画が凍結されたことから，その実施は早くとも昭和５６年以降になるとの見通しを示し，漁業権の買収の必要がなくなったこと，それでも買収すると任意買収となり租税特別措置法の適用が受けられないこと，漁場環境悪化に対する対応としては，漁業の継続者には漁業環境整備を，経営規模を縮小する人には低利の資金融資の方法を考えていることを説明した。・　企業庁は，昭和５４年５月，Ｅ漁協に対して「昭和５５ないし５６年度に全面漁業補償の開始及び妥結」の方針を文書で回答した。これは，Ｅ漁協から補償について再三にわたる要請があり，本件埋立計画の将来計画及び実施時期を明示するよう求められていたことに対するものであった。すなわち，ここでもＥ漁協が本件埋立計画に関して漁業補償を求め，これに対して企業庁も「全面漁業補償の開始」等について文書による回答を行った。
・　昭和５６年２月の時点以降，Ｅ漁協が「約束」あるいは「約束文書」を盾に，企業庁に対して，強行に補償を迫るようになった。このようなＥ漁協の態度からすれば，前記・の文書による回答があった昭和５４年５月から昭和５６年２月までの間（おそらく市川航路浚渫の際）に，企業庁とＥ漁協との間で密約があり，文書で「昭和５６年度における全面漁業補償」が約束されていることはほぼ確実である。・　Ｅ漁協は，昭和５６年９月ころになると，本件埋立計画に関して昭和５６年度中の漁業補償もしくはそれに代わる貸付けを要求し，それが行われない限り，塩浜地区の埋立てには協力できないと主張した。・　Ｅ漁協の要求は，基本的には漁業権の放棄と引替えに全面的な漁業補償を求めるものであって，昭和５７年１月ころには，Ｅ漁協と企業庁とで，「名目」だけを代えた解決方法を検討することが合意された。
（ｃ）　Ｅ漁協の動機
昭和５６年度末における全面漁業補償を強硬に求めていたＥ漁協が本件融資措置を受け入れた動機は，融資という名目こそ用いているものの，全面漁業補償を受けたのと全く同じ経済的効果が得られることである。すなわち，
①　融資を受ける額は，後記のとおり，全面漁業補償を受ける場合と同様に漁場評価額に基づいて算定された４５億５７００万円を上限とするものであり，実際の融資額も，従来より要求していた全面漁業補償額にほぼ見合った４２億９７５０万円である。全面漁業補償を即時に受けたのと全く同様の経済的意義を有している。
②　元本の返済については，三者合意によって県が将来Ｅ漁協に支払う全面漁業補償額をもって充てられる。
③　返済時期の定めがあっても，三者の協議で変更が可能である。④　利息支払は県が引き受ける約束であり，Ｅ漁協及びその組合員の負担には全くならない。
（ｄ）　企業庁の動機
企業庁が本件融資措置を講じた動機は，強硬に「昭和５６年度の全面漁業補償」を求めていたＥ漁協の要求を満足させ，Ｅ漁協との良好な関係を維持できると同時に，「融資」という体裁を取ることによって様々な問題を解決できることである。すなわち，


①　全面漁業補償の場合と同様に漁場評価額に基づいて融資額の上限を算定することにより，Ｅ漁協の要求を満足させることができる。②　融資によって生じる利息を県が引き受けることにすれば，Ｅ漁協には全面漁業補償と同じ効果を与えたことになり，前記・と相まってＥ漁協が主張していた「昭和５６年度の全面漁業補償」の約束を履行したことになる。
③　Ｅ漁協の要求を満足させることにより，将来の本件埋立事業の際のＥ漁協の協力を得ることが可能となり，緊急の課題であった塩浜地区埋立てや市川航路浚渫へのＥ漁協の同意が得られる。
④　融資という形式・名目をとることによって，本件が漁業補償ではないとの弁解が立つ。更に，富津の補償済海面のような問題を避けることもできる。
⑤　Ｂ連合会やＣ銀行という金融機関に融資させることによって，県による先行漁業補償ではないとの言訳が可能となり，Ｇ漁協に対する補償の際に生じた国税局との問題を避けることができる。
（ｅ）　動機の面から明らかな実質的漁業補償
以上のように，当時Ｅ漁協や企業庁が置かれていた状況の下で，双方の動機を満足させるものとして行われたのが本件融資措置だったのである。それがまさしく「転業準備資金の融資」と名目を代えただけの全面漁業補償にほかならないことは，こうした動機の面から明らかである。
ｂ　実質的・経済的意義
本件融資措置は，昭和５７年６月から同年７月にかけて締結された三者合意の５つの協定書等によって構成される一連の措置である。各協定書等に規定された条項を整理すると，次の（ａ）ないし（ｊ）のとおりであり，これらの条項を総合的に検討すると，本件融資が転業準備資金の融資としてなされたものではなく，まさに実質的な漁業補償が行われたことが明白となる。（ａ）　県は，Ｅ漁協に対し，その有する区画漁業権及び共同漁業権の漁場評価額を限度とした原資の融資措置を講ずる。
（ｂ）　Ｅ漁協は，前記融資措置に当たって，Ｅ漁協が将来漁業権放棄により受けるべき漁場評価額に基づく補償金相当額を担保とする。なお，Ｅ漁協からＥ漁協の個々の組合員への貸付けに伴い，同組合員もＥ漁協に対して，将来漁業権放棄に伴う補償金の配分相当額を担保に供する。（ｃ）　Ｅ漁協は，県から漁業権放棄の申入れがあったときは，速やかにこれに応ずる。この場合，Ｅ漁協は漁業権放棄に必要な一切の手続を行う。（ｄ）　漁場評価額の合計額は，４５億５７００万円とする。（ｅ）　融資限度額は，漁場評価額に基づき，４５億５７００万円とする。（ｆ）　Ｅ漁協は，借入金について，将来県の行う土地造成事業に伴う漁業権放棄に対し補償金が支払われたときには，速やかにその返済に充てる。（ｇ）　県は，Ｅ漁協及びその組合員の借入金に対する利息について，Ｅ漁協及びその組合員の実質負担とならないような措置を講ずる。（ｈ）　Ｂ連合会は，Ｅ漁協に対し，転業準備資金として２２億円を融資し，県は，この融資に当たり，Ｂ連合会に対し１１億円（融資額の２分の１）を預金する。
（ｉ）　Ｃ銀行は，Ｅ漁協に対し，転業準備資金として２０億９７５０万円を融資し，県は，この融資に当たり，Ｃ銀行に対し７億円（融資額のほぼ３分の１）を預金する。
（ｊ）　いずれも融資期間は昭和５７年７月１５日から昭和５８年３月３１日まで（僅か８か月半）とされ，その期間は県，Ｅ漁協，金融機関の協議で変更できる。
つまり，融資金額は漁業権放棄による補償額の算定基準となる漁場評価額に基づいて決定されている（前記（ａ），（ｄ），（ｅ））のだから，本来漁業補償を受けられない時点であるにもかかわらず，Ｅ漁協は，本件融資により漁業権を放棄した場合に見合う補償金相当額を受け取ったことになる。それと引替えに，Ｅ漁協は，県からの漁業権放棄の申入れに速やかに応じ，漁業権放棄に必要な一切の手続を行うことを約束した（前記（ｃ））。補償金相当額の受領と漁業権放棄の約束が引換給付の関係になっているわけである。これは本来の漁業補償の構造そのものである。融資額の返済については，被融資者であるＥ漁協は，将来の土地造成事業に伴う漁業権放棄に対する補償金をもって返済金に充てるものとされ（前記（ｆ）），かつ，その将来受ける補償金が担保にされ（前記（ｂ）），融資期間と預金期間はいずれも同一である。したがって，将来支払われる補償金はそのまま借入金の返済に回され，いわばＥ漁協を素通りして県から金融機関に支払われるのと変わりない。本来の漁業補償がなされる時点においては，Ｅ漁協にとっては帳簿上の処理がなされるだけで，実質的な入出金があるわけではない。
融資を受けた者が当然支払わなければならない利息は県が負担するものとされ（前記（ｇ）），融資を受けたＥ漁協は補償金相当額の支払を受けたのみで，その他に何らの負担を負うわけではない。
漁業補償がなされない限り本件融資措置の「スキーム」は完結しないわけだから，一応の融資期間は定められてはいるものの，三者の協議によって変更できるものとされ（前記（ｊ）），実際に融資期間は延長され続けて現在に至っている。
本件融資に当たり，県は，Ｂ連合会に対して１１億円（融資額の２分の１），Ｃ銀行に対して７億円（融資額のほぼ３分の１）を預金しているが（前記（ｈ），（ｉ）），この預金は本件融資の保証としての意味を持つと同時に，金融機関は自己資金の出損を免れ，いわば県がＥ漁協に直接融資したのと変わらない経済的意義をもっている。
以上のように，本件融資措置は，昭和５７年の時点において漁業補償がなされたのと全く同じ実質的・経済的意義を持っている。
ｃ　融資金額


本件融資が転業準備資金の融資というのであれば，Ｅ漁協の個々の組合員がどのような転業計画を持っているのかに応じて，必要な融資金額が決定されるはずであるが，本件融資においては，前記ｂ（ａ），（ｄ），（ｅ）のとおり，融資金額は漁業権放棄による補償額の算定基準となる漁場評価額４５億５７００万円が限度額とされ，前記ｂ（ｈ），（ｉ）に基づき，合計４２億９７５０万円が現実に融資されている。このように，本件融資の融資金額は，漁場評価額から一部が留保されてはいるものの，漁場評価額を基準に算定され，漁業権放棄に伴う全面補償と全く同じ算定方法がなされているのである。
Ｅ漁協からＥ漁協の各組合員への貸付額も，各自が有する区画漁業権及び共同漁業権の価額に応じた配分になっており，転業者の転業計画や転業に必要な融資額等は全く考慮されていない。
ｄ　県による利息負担の合意（利息の実質負担回避の約束）昭和５７年７月５日付け確認において，県は「組合及び組合員の借入金に対する利息について，組合及び組合員の実質負担とならないような措置を講ずる」ことを約し，実際にその後この合意に基づいて４回にわたり免責的債務引受け（本件各債務引受け）を行っている。転業準備資金であれば，このような合意を行う必要性も合理性も全くない。県がなぜこのような合意をしたのかというと，それは将来予測されたという全面的漁業補償の先行的，脱法的履行という本質を持っていたがために，それが法的に可能となるまでの間の融資金の利息をＥ漁協及びその組合員に負担させるわけにはいかなかったためである。
仮に，利息負担が，事業を進めていく上での漁業者対策の一環としての必要な経費で，正当な支出であるとすれば，企業庁は，各年度ごとに予算に計上して，現実に支出することに何らの支障はなかったはずであり，そうすれば少なくとも，利子に対する利子は累積しなかったはずであるにもかかわらず，そうしなかったのは，利息も含んで漁業補償時にこれらを上乗せして清算しようと目論んでおり，その利息負担について正当，明確な支出根拠が見出せず，解決を先送りせざるを得なかったからにほかならない。
ｅ　融資の対象者
Ｅ漁協の組合員は，ごく一部の者を除いてＥ漁協から融資を受けているものであり，転業予定がなかった者に対しても転業準備資金が拠出されているのであるから，その表面的，形式的な融資目的とは大きな齟齬を来している。それゆえ，多くのＥ漁協の組合員は，Ｅ漁協を介してＥ漁協の各組合員に対して漁業補償がなされたと認識しており，たとえ本件埋立計画が白紙撤回されてもこれを返却する意思は有していなかったというべきであって，実質的な漁業補償が行われたことが裏付けられる。
（ウ）　違法性（脱法行為）
ａ　脱法行為の違法性
そもそも，ある経済的・実質的目的を達するために，それについて法が想定する法制度・形式が存在するにもかかわらず，それと異なる法制度・形式を借用，これに仮託して行った場合，その行為は違法と評価されるというのが原則である。なぜなら，それらは本来の法形式，法制度が規定する要件及び手続を回避することになり，法がそれら要件の充足，手続の履践によって達成，維持しようとした規範，制約が機能しなくなってしまうおそれがあるからである。
違法な目的のために，他の法形式を借用した場合，その行為は当然に違法の評価を受け，瑕疵を帯びるものとなるといわざるを得ない。しかも，当事者が行政機関である場合は，法治行政の原則からして，より厳格な基準による必要がある。とりわけ公金に係わる財務会計行為において脱法目的の行為（契約を含む。）が行われると，予算，監査，決算段階での弊害も大きく，違法と評価されるのはむしろ当然であり，このことは，地方公営企業の長が広範な契約締結権限を有するものであっても，何ら変わるものではない。
ｂ　脱法行為としての三者合意の違法性
本件融資は，漁業補償，しかも，本来許されないはずの漁業補償を融資という形式を借用して行った脱法行為であって違法である。本件融資の基礎となった三者合意は，その違法な目的（実質的漁業補償の即時支払）を達するため，融資契約という法形式（県のＥに対する，いつになるかわからない将来の漁業補償を引当てに，金融機関からＥ漁協に融資をさせ，かつ，本来融資ならば借り手が負担すべき利息を県が負担するとする三者間の契約）を借用，それに仮託してなされたものである。そして，このような迂回，脱法的手段をとったことによって，漁業補償であれば本来適用されるべき漁業補償規程，履践されるべき手続等が潜脱され，また，本件発覚まで巧妙に隠ぺいされ，県民等に明らかにされず，その是正，抜本的対策が決定的に遅れたこと等，その弊害も大きいものがある。したがって，そこで締結された三者合意は，いわゆる違法な目的を達するためになされた脱法行為であり，違法の評価を受けるものである。
ｃ　本件各債務引受けの違法性
本件各債務引受けは，４度にわたって行われているが，いずれも三者合意を前提に，「Ｅ漁協の実質的負担とならない措置」を具体化し，実現することを目的とする財務会計行為であり，三者合意の実質的・客観的違法性を承継したものである。本件各債務引受けの行為主体である各企業庁長には，その違法性を除去・是正すべき義務があるにもかかわらず，その権限を逸脱・濫用して，漫然と各引受行為を行ったものであり，当該職員としての忠実義務に違反した違法性がある。
（エ）　違法性（裁量権の逸脱・濫用）
ａ　管理者（企業庁長）に付託された権限の限界
地方公営企業の場合，その管理者にいかに形式的に広範な権限が付与され，また，その行使に当たっての裁量が広いものであっても，そこには地方公営企業法の立法趣旨，そのような権限を付与し，裁量権が与えられた目的，趣旨等からする一定の限界，制約が存在する。そして，地方公営企業の管理者（長）も地方公共団体の機関であり，法治国家における公僕である。その裁量権の逸脱・濫用は，公務員の誠実義務（地方自治法１３８条の２）に違反した違法な行為となるのは当然のことである。
ｂ　裁量権の逸脱・濫用
（ａ）　裁量権の逸脱・濫用の判断基準
「経済性の発揮」という地方公営企業の行為規範から考えると，地方公営企業の管理者たる企業庁長の裁量権の逸脱・濫用を判断する際には，経済的合理性という視点を重視せざるを得ない。具体的には，契約締結行為をみる場合，当該契約が，①　経済的合理性及び公共性を踏まえた上での「契約目的の合理性」，②　経済的合理性の観点から見た「契約内容の相当性」という二つの要件を充たしているかどうかによって判断する必要がある。
（ｂ）　契約目的の合理性について