（ウ）　旅費交通費
〈控訴人の主張〉
ａ　支払日が休日
１月１日・３日・８月１３日ないし１５日のタクシー代金・高速道路料金・駐車料金を必要経費に計上しているが，正月三が日や８月の盆は休日が通例であり，これらの費用は業務に関連しない。
ｂ　支払先が遠隔地
岡山県で支払われたタクシー代金・高速道路料金，鹿児島空港で支払われた通行料金は業務に関連したとは考えられない。
〈被控訴人の主張〉
零細業者は正月も盆もなく下見や打ち合わせに出かける必要がある。岡山県での支出は被控訴人の長男が週末岡山県で要する費用を負担したもので，鹿児島県での支出は義弟の家の外壁塗りの見積りのために要したものである。
（エ）　通信費
〈控訴人の主張〉
被控訴人は，国際電話料金を韓国での研修旅行に関連するというが，研修旅行の交通費は被控訴人が負担しながらそれを必要経費に計上せず，電話代のみを経費に計上するのは不自然である。また，国際電話料金の支払日も経費明細帳（甲Ｅ７８，８０）と領収書（甲Ｃ１４３０，２１０４）とで相違している。
〈被控訴人の主張〉
税務署員の要請で交通費を研修費に計上せず電話代のみを経費に計上したものである。
（オ）　接待交際費
〈控訴人の主張〉
交際費の相手方は単に「お得意様」とのみ記載されていて不明であるから，業務遂行上必要な支出であったとはいえない。
〈被控訴人の主張〉
すべて業務に必要な交流や打ち合わせに支出した。
（カ）　研修費・諸会費・雑費
〈控訴人の主張〉
これらの支出の理由が「仕事のつき合い」というだけでは，業務遂行上必要であったとはいえない。
オ　領収書等の未提出
〈控訴人の主張〉
必要経費につき出金伝票のみで領収書のないものが多数存在するし，現金出納帳を備え付けていないため，支出の事実を確認できない。また，出金伝票の作成日に疑問のあるもの，使途不明なものもある。
〈被控訴人の主張〉
取引先から領収書をもらえないのが実情であるため，やむなく出金伝票で替えている。
カ　給料支払明細書
〈控訴人の主張〉
被控訴人は，従業員の出勤状況を大学ノートにメモ程度に記載していたというが，その大学ノートを証拠として提出せず，給料支払明細書控えのみを提出するため，実際の労働日数などを裏付けるものはなく，その記載を直ちに信用することができない。また，Ｐ５に係る給料支払明細書控えの一部が別綴りとされ，係印欄の印影が他の給料支払明細書とは異なっている。さらに，Ｐ６の平成６年１０月分の給料支払明細書は原本が残され，係印欄に押捺がないなど不自然なものがある。
〈被控訴人の主張〉
従業員の勤務日数・年月日はプライバシーに関わることで開示できない。本件では給料支払の金額が明らかになれば足りる。係印欄の印影が異なるのは担当者が複数の印章を持っているからである。
キ　外注費
〈控訴人の主張〉
外注費に関しては，請求書がなく領収書のみのもの，出金伝票のみのものがあるが，工事現場の記載がないため，業務の関連性が不明で，請求や支払の事実も不明である。
〈被控訴人の主張〉
小さな業者は請求書を作成せず，即金で処理することも多いので，出金伝票で処理している。」
３　当審における補充主張
【控訴人】
（１）　抽出過程の合理性
被控訴人の本件係争年分の事業所得額を算定するに当たり，同業者の抽出過程に恣意が介在した可能性は皆無である。その理由は次のとおりである。ア　課税標準となるべき所得金額の算定は，収入金額と必要経費の実額を計算して決定するのが原則であって，その算定は納税者の誠実な協力等が前提となって初めてなし得るものである。そのため，所得金額の計算基礎となる経済取引の実態を昀もよく知っている納税者は，税務職員から求められれば申告税額の内容が正しいことを説明すべき立場にある。
一方，①納税者が帳簿書類を備え付けておらず，収入・支出の状況を直接資料によって明らかにすることができない場合（帳簿書類の不存在），②納税者が一応帳簿書類を備え付けているものの，二重帳簿が作成されているなど，その内容が不正確で信頼性に乏しい場合（帳簿書類の不備），③納税者又はその取引関係者が調査に協力しないため直接資料が入手できない場合（調査非協力）のように，税務署長が所得を実額で把握できないときには推計課税が許される。イ　所得税法１５６条は，間接的な資料によって所得を認定する方式（推計課税）を許容しているが，それは直接資料を用いて所得を認定する方式である実額課税に代わるものではあっても，それ自体一つの課税の方式であって，所得の実額の近似値を求める，いわば概算課税の性質を有しているというべきであるから，そこでの推計の合理性は，所得の実額との関係で厳密な整合性を有する必要はなく，実額課税に代わる方式にふさわしいと言い得る程度の推計の合理性で足りるというべきである。
そうであれば，推計の合理性は，真実の所得金額を推認する方法の合理性ではない。
所得税法１５６条は税務署長に恣意的な推計を許すものではないが，他方，税務署長に必要以上の時間と労力をかけて資料の探索を求めることも，推計の必要性を生じさせた納税者の行動・態度等に鑑み適当ではないから，結局，税務署長において現に入手し又は容易に入手し得る資料の限定性，調査時間及び調査能力の制約，納税義務者間の公平等との関連で，採用された推計方法が，実額課税の代替的手段として当該納税義務者の所得近似値を求め得る方法として社会通念上相応の合理性（一応の合理性）があると認められる必要があり，かつ，それをもって足りるというべきである。
したがって，課税庁の採用した推計方法に実額課税の代替的手段にふさわしい一応の合理性が認められる場合は，納税者において，実額反証等の積極的な主張立証に成功しない限り，推計課税は合理的で適法なものと認められる。ウ　控訴人が本件訴訟係属段階において採用した同業者の抽出基準（本件抽出基準）は，次のとおりであり，同業者の類似性を判別する要件として合理的である。①　青色申告書により所得税の確定申告書を提出していること
②　塗装工事業を営んでいること
③　上記②以外の業種目を兼業していないこと
④　青色事業専従者がいること
⑤　事業所が尼崎税務署及びその隣接税務署管内にあること
⑥　年間を通じて事業を継続して営んでいること


⑦　売上金額が平成６年分については３１００万円以上１億２５００万円未満，平成８年分については３５００万円以上１億４１００万円未満であること⑧　対象年分の所得税について，不服申立て又は訴訟が係属中でないことエ　本件抽出基準に基づき課税庁の行う同業者の抽出の過程は，課税庁の恣意が介在する余地のないものでなければならないから，本件抽出基準に従い該当する同業者を機械的に抽出したことが必要であり，また，そのような恣意性の排除がなされれば，抽出過程の合理性の確保として十分である。
そこで，同業者を抽出するに当たり，大阪国税局長は，尼崎税務署並びに同署に隣接する西淀川税務署・東淀川税務署・豊能税務署・西宮税務署及び伊丹税務署の各税務署長に対し，本件係争年分を通じて本件抽出基準を満たす者をすべて抽出し，その同業者の売上げ・仕入れ・経費等の数額等を報告するよう通達（以下「本件通達」という。）を発し，各税務署長は，これに公文書で回答し，これらの照会書や回答書を書証として提出する方式（いわゆる通達回答方式）を採用した。この通達回答方式においては，同業者の氏名が全く記載されないが，税務職員は自己が職務上知り得た秘密を漏らしてはならないことが法律上義務付けられている以上，同業者の氏名・住所を開示しないのはやむを得ないところである。その結果，業種・業態及び事業規模等において被控訴人と類似する同業者として，各税務署長から報告されたのは１６件であった。
オ　被控訴人は，本件通達に従って抽出された同業者１６件には，少なくとも本件抽出基準に該当するＰ７とＰ８の２件が漏れていると主張するが，その根拠とされているのは，平成６年分に関しては，Ｐ７につき，確定申告書控えの写し（甲２１の２）と青色申告決算書控えの写し（甲４），Ｐ８につき，青色申告決算書控えの写し（甲６，２０）であり，平成８年分に関しては，Ｐ７・Ｐ８ともに青色申告決算書控え１頁目の写し（甲５，７）のみである。
しかし，控訴人の要請にもかかわらず，被控訴人は，平成６年分のＰ７の申告書控えと決算書控え（甲１９，２１の２）の各原本，Ｐ８の申告書控えの原本・写しとも提出しなかった。仮に提出されていれば，各書証の信憑性を確認し，例えば，決算書の４頁の製造原価の計算欄に塗装業以外に関する記載があるか否かを確認することにより，兼業の有無を把握でき，本件抽出基準該当性を判断することが可能であった。これらの原本が確認できない以上，申告書や決算書が現実に所轄税務署に提出されたか否かは不明という他ない。したがって，本件抽出基準に該当するか否かは不明であって，Ｐ７やＰ８を抽出すべき同業者と認めることはできない。そして，本件抽出基準は，本件係争年分を通じて該当する者を抽出するものであるから，平成６年分が該当しない以上，同業者として抽出されることはない。なお，Ｐ７の申告書控え（甲２１の２）には，尼崎税務署の受付印が存在するかのようにも見得るが，その受付印は申告書控え自体に押捺されたものではなく，「確定申告書受付書」の税務署受付印欄に押捺されたものを申告書控えの下部に重ねてコピーをしたものである。
通常，申告書（税務署提出用）と申告書控えとが同時に提出されたときは，税務署担当者は，申告書控えと税務署提出用とを照合の上，申告書控えの左上部分に受付印を押捺した後，これを納税者に交付し，納税者が申告書（税務署提出用）のみを提出しながら，その事実を証する文書を希望したときは，確定申告書受付書を納税者に交付する。
したがって，甲２１の２の存在から，それが現実に提出された申告書控えの写しであると認めることはできない。
カ　同業者の抽出作業は，本件抽出基準に基づき，限られた期間内に複数名が手分けをして，各税務署に提出された申告書を１枚１枚繰りながら，条件に該当する者を一次的に抽出し，さらに，具体的内容を確認するため，決算書の記載内容を調べる等して抽出基準のいずれかに合致しない者は除外するという手順で手作業により行う。
本件抽出基準のうち申告書から確認できるのは，①青白区分，②③職業，④青色事業専従者の有無，⑦収入金額の各項目であり，決算書から確認できるのは，⑤事業所の所在地，⑥事業の継続性の各項目と，収入金額や職業，青色事業専従者の詳細である。
ところが，申告書の枚数は膨大であり，所定事項の記載漏れがあるものも混ざっていることから，抽出過程で基準に該当する同業者が漏れる可能性は否定できず，本件においても，Ｐ７の本件係争年分の申告書控えの各収入金額欄に記載がなかったことから，形式的な抽出作業中に除かれた可能性が高い。そうであれば，その作業自体は機械的に行われているから，Ｐ７やＰ８が漏れたことが恣意的な除外でないことは明らかである。
キ　Ｐ７やＰ８の上記オの申告書等に記載された数額を前提に，本件抽出基準に従って抽出された同業者１６件にＰ７らを加えて平均特前所得率を計算すると，平成６年分は１８．６８％，平成８年分は１９．４５％となり，これを元に被控訴人の事業所得の金額を推計すると，平成６年分が１０８１万７３２１円，平成８年分が１２７５万７４１８円となる。
本件更正処分の金額は平成６年分が１１０９万０９６３円，平成８年分が１１６７万９６５１円であるから，仮にＰ７らを加えて計算しても，平成６年分は２７万３６４２円（税額では７万４４００円）下回るが，平成８年分は１０７万７７６７円上回ることとなる。
このことからみて，Ｐ７らの特前所得率が低いとしても，課税庁が恣意的に除外してまで原処分の維持にこだわる必要はなかったというべきである。ク　各段階の特前所得率の平均値がほぼ同一であることは，同業者の特前所得率の平均値の実態を表しているもので，異とすべきではない。課税庁において，各段階で推計により算定された事業所得金額をほぼ同額にしなければならない必要性は全くない。
（２）　事業所得金額の認定


ア　納税者が所得の実額を主張し，推計課税の方法により認定された額が実額と異なるとして推計課税の違法性を立証するためには，その主張する実額が真実の所得額に合致することを合理的な疑いを入れない程度に立証することを要すると解すべきであって，その実額の存在をある程度合理的に推測させるに足りる具体的事実を立証すれば足りると解すべきものではない。なぜなら，申告納税制度の下における納税者は，税法の定めるところに従い正しく申告する義務を負い，税務調査に対しては，その所得金額を算定するに足りる直接資料を提示し，正しく申告していることを税務職員に説明する義務を負うところ，これに違反し，課税庁をして推計課税を余儀なくさせた納税者が実額反証を許される結果，申告納税義務を遵守する誠実な納税者よりも利益を得るような事態を生ぜしめるべきでないことは当然であるばかりか，納税者は自己に有利な証拠を提出するのは容易であるのに対し，実額反証後に課税庁が行う反面調査等の証拠の収集は，確認すべき個々の経済取引がなされてから相当の年月を経過しているため限界があるなど対等な立場にないため，かかる納税者にこのような立証責任を負担させても酷であるとはいえないからである。イ　実額反証において，納税者は，①納税者の主張する収入金額がすべての取引先からのすべての取引についての捕捉漏れのない総収入金額であること，②その収入に対応する必要経費が実際に支出されたこと，③必要経費が当該事業と関連性を有すること，を合理的な疑いを入れない程度にまで主張立証しなければならない。したがって，被控訴人が推計課税の基礎とされた収入金額を認めたからといって，それが直ちに実額所得を算定する場合における総収入金額として当事者間に争いのない事実になるものではない。
被控訴人は，総収入金額を主張立証した上で，その必要経費に係る支出の事実及び直接費用については収入金額との個別対応の事実を，間接費用については期間対応の事実をそれぞれ主張立証しなければならない。
ウ　推計の必要性が認められる本件において，仮にＰ７やＰ８が本件抽出基準に合致していて抽出すべき同業者の中に加えるべきものであるなら，少なくとも，同業者１６件にＰ７らを加えた１８件の同業者の特前所得率の平均値をもって算出した所得金額が昀終的に合理的な金額として認められるべきである。
【被控訴人】
（１）　控訴人がしたという通達回答方式では，各税務署長の回答が，本件通達の基準に該当したか否かの審査を適正に経たかどうかは一切検証されることがない。それにもかかわらず，同方式による同業者の抽出と同業者平均率とは必ず更正処分による所得金額を少し上回るようになっている。
いわゆるバブル経済崩壊後の長期不況の直撃を受けている中小零細業者，とりわけ被控訴人のような零細な事業者の同業者がすべて黒字を計上し，平均すると２０％を超える所得率を計上していること自体，社会経済の実態からはあり得ないことである。
退職した元税務職員が取材に答えているように，通達回答方式では，無作為に同業者を選定していることになっているが，実際は都合の良い所得率の高い同業者を選定しているのが実態である。
ところが，本件では，被控訴人の尽力で，本件通達の基準を満たす同業者で，かつ，所得率の著しく低い業者が２件発見されたことから，本件抽出基準に基づく抽出が実際は操作されていたことが判明した。それゆえ，この２件の同業者は氷山の一角にすぎず，他に同様の同業者が多数存在し，それらが控訴人によって恣意的に抽出から除外されている公算が大きいと考えるのが合理的である。（２）　本件のＰ７についてみると，Ｐ７が申告をした尼崎税務署では，Ｐ９調査官が申告書・決算書等を倍半基準に従って抽出し，次いで，同署の異議担当者が同署管内の同業者を申告書・決算書から抽出し，さらに，本件通達を受けて，同署の経験豊富な職員が申告書の表裏・決算書のすべての面を検討したはずである。申告書には収入金額の記載がなくとも，決算書には収入金額が明記されているから，尼崎税務署の税務職員が人を変え３度にわたって抽出をした以上，申告書に収入金額の記載がなかったからといって，抽出漏れとなることは絶対にあり得ない。抽出が手作業で行われたのであればなおさらであり，また，税理士が作成に関与していなければ，より慎重に審査するはずであって，抽出漏れの危険性はかえって少なくなるはずである。
Ｐ７の申告書控え（甲２１の２）の下欄の「確定申告書受付書」に税務署受付印が押捺されているのは，被控訴人が集団申告をして受付書の交付を受けたからである。そして，申告書控え（甲２１の２）と決算書（甲１９）の記載内容はすべて一致しており，Ｐ７の住民税・県民税課税額証明書（甲１０）の営業所得金額も申告書・決算書の所得金額と一致している。尼崎市の税務職員が尼崎税務署に提出された申告書の写しを入手して地方税の納付書を作成するからである。Ｐ７の申告書控えが現実に尼崎税務署に提出された申告書と同一であることは明らかである。（３）　Ｐ８についてみても，決算書（甲２０）をみれば，本件抽出基準の８つの条件をすべて充足することが明らかである。
（４）　ところで，本件更正処分において，Ｐ９調査官が尼崎税務署管内から抽出した同業者は４件であるが，異議の段階で抽出された同業者は１８件で，裁決の段階で抽出された同業者は１６件である。また，本件抽出基準により抽出された同業者は１６件（うち尼崎税務署管内５件）である。
同じ対象から抽出したのに，Ｐ９調査官の抽出件数は４件で，本件抽出基準により抽出されたのが５件となるのは不自然であるが，それはさておき，本件抽出基準により抽出された５件について平成８年分の所得率をみると，平均１８．９３％とされている。一方，Ｐ９調査官の抽出した４件についてみると，平成８年分の所得率は１８．４７％である。
そこで，上記５件から１件を省き，４件で平均所得率を計算すると，それぞれの組み合わせのうち，平均所得率１８．１１％となるのがＰ９調査官の抽出した件数の平均所得率に昀も近似している。しかし，それに一致はしない。そうすると，控訴人の主張するような本件更正処分はあり得ないこととなり，控訴人の主張する同業者平均所得率は同業者を恣意的に操作して，被控訴人の所得とかけ離れた過大な所得を推計しているということができる。こうした恣意的な抽出が可能なのは，そもそも同業者が存在するか否か，いかなる対象からいかなる方法で抽出されたのか等が全く検証できないことに由来する。
第３　当裁判所の判断


当裁判所は，被控訴人の請求は，本件各処分の内，被控訴人の平成６年分の事業所得の金額を１０８１万７３２１円として計算した額を超える部分についての取消を求める限度で理由があるが，その余は理由がないと判断するもので，その理由は以下のとおりである。
１　争点（１）（推計の必要性及び調査の適法性）について当裁判所も，本件においては推計の必要性があり，調査は適法であったと判断するが，その理由は，原判決「第４　当裁判所の判断」の１（原判決１０頁１８行目から同１７頁１１行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
２　争点（２）（推計の合理性）について
（１）　税務署長は所得税について更正又は決定をする場合に推計課税の方法によることができるが，推計課税は，納税者が帳簿書類を備え付けず，又は帳簿書類があってもその内容に不備があり，あるいは帳簿書類の提出に協力しないなど，直接資料から所得金額を実額で把握できない場合に，初めてそれに代わる所得の認定方法として採用されるものであるから，その推計は真実の所得金額に近似するよう合理的な基準に基づき合理的な方法によってされなければならない。（２）　控訴人が，①本件更正処分をするに当たり，被控訴人の取引先等に対する反面調査によって被控訴人の収入金額を一応実額で把握した上，これに倍半基準等によって得た類似同業者の平均特前所得率を乗じて，被控訴人の事業所得金額を算定し，②本訴においては，本件抽出基準を定め，いわゆる通達回答方式によって被控訴人と類似の同業者を抽出し，原判決別表２記載のとおり，被控訴人の事業所得金額を算定したことは，原判決１７頁１３行目から同１９頁末行までのとおりであり，本件抽出基準自体に合理性があることは，原判決２０頁１行目から同２１頁３行目までのとおりであるから，いずれもこれを引用する。（３）　そこで，本件抽出基準に基づく抽出過程が合理的であったか否かにつき検討する。
ア　抽出過程が合理的であるためには，課税庁の行う抽出が，抽出基準に基づき機械的に行われ，課税庁の恣意が介在する余地のないものでなければならず，そのような恣意が排除される方式の抽出であれば，特定の意図をもってなされるなどの特段の事情がない限り，抽出過程の合理性が認められるということができる。いわゆる通達回答方式は，国税局長から管内の税務署長宛に同業者の抽出基準を示し，これに合致する類似同業者の売上げ・仕入れ・経費等の総額を照会して報告を求め，税務署長からは確定申告書等に基づいて調査した結果抽出基準に該当する同業者の氏名を伏せて照会事項につき回答書を提出する方式であるから，対象者の抽出が基準に照らして機械的に実施されれば，課税庁の恣意が介在する余地のない方式ということができる。
この点につき，被控訴人は，通達回答方式は抽出基準に従った適正な抽出がされたか否かは一切検証されることがないと批判する。
確かに，通達回答方式による回答書は，税務職員の守秘義務に抵触することから同業者の氏名が公表されることはなく，そのため，抽出作業の適正は担当する税務職員に全面的に委ねられることとなり，はたして回答にある同業者が実在するか否か，その事業規模や事業内容等が当該納税者に類似するか否か，ひいては特定の意図の下に抽出が行われなかったかどうか等の事後的審査は，ひとえに抽出に関与した税務職員の供述の信用性にかかることになる。そして，これに対する納税者からの反証は極めて困難である。
したがって，抽出作業の適正を確保するためにも，納税者の反論の機会を保障するためにも，通達回答方式による同業者の抽出に関しては，例えば，対象となった青色申告書の総数，そのうち法人事業者と個人事業者との区分（各申告書数），類似業種に当たる申告書の数等，定められた各抽出基準毎にそれに該当する数を記録し，回答書に記載して報告するなど，抽出作業が適正に実施されたことを客観的に担保し，事後的な審査を可能にする方策が講じられなければならない。さらに，係争中の案件に関しては，保存期間経過後の申告書等であっても，将来の司法審査を見据えて特別の保存体制をとることが望まれる。しかしながら，こうした方策が肝要であるとしても，通達回答方式は，適正に実施されれば，一定の抽出基準に該当する同業者を網羅的に抽出することが可能であって，守秘義務に配慮しつつ客観的かつ公正な抽出を保障しうる方式であることは否定できず，また，抽出作業の担当者などを尋問することによって抽出の経緯を審査することも可能であるから，現行法制上はこの方式を直ちに不適法なものということは困難である。
イ　被控訴人は，本件抽出基準に基づき抽出された同業者１６件のほかに，同基準に該当するＰ７・Ｐ８の２件の同業者が抽出から漏れていたことを挙げて，同基準に基づく抽出には恣意が介在した疑いがあると主張する。（ア）　Ｐ７・Ｐ８の２件の同業者が本件抽出基準に該当するにもかかわらず抽出から漏れていたことは，原判決２２頁２行目から同２８頁１３行目までのとおりであり，Ｐ７の特前所得率は平成６年分が３．４７％，平成８年分が５．４９％，Ｐ８の特前所得率は平成６年分が１２．１３％，平成８年分が－０．３１％であったことは，原判決２８頁１４行目から同２９頁１０行目までのとおりであるから，いずれもこれを引用する（但し，同２８頁２２行目「２８７万４０８９円」を「２８７万４０３９円」に改める。）。
（イ）　しかし，上記２件の抽出漏れがあるからといって，直ちに恣意が介在した疑いがあると認定することはできない。すなわち，
ａ　証拠（乙１ないし１２，１６，３３ないし３５，原審証人Ｐ１０）及び弁論の全趣旨によれば，本件通達を受けた各税務署長は，各部署の責任者に同通達に基づく調査を指示し，各部署の責任者は所属職員の複数名に対し，本件抽出基準に従った同業者の抽出を指示したこと，所属職員らは，まず確定申告書について，同基準の①（青色申告であること），②（塗装工事業を営むこと），④（青色事業専従者がいること），⑦（売上金額）の該当の有無を確認し，次いで，決算書について，同基準のすべての項目を確認し，それらすべてに該当する者をリストに挙げて責任者に報告し，責任者は該当者につき決算書に照らして同基準に該当することを再度確認した上，同基準⑧（不服申立ての有無）を調査して，「同業者調査表」を作成したこと，そして，各税務署長はその調査表を大阪国税局長宛に報告したこと，以上の事実が認められる。


このような抽出手順の下では，通常は特定の意図をもった抽出がされる余地は少ないと考えられる。第一次的な抽出作業に複数名が関与しているときは，その全員につき同一の意図が共有されていなければならないからである。仮に特定の意図をもった抽出をするのであれば，国税局長（ないしその担当者）から各税務署長（ないしその担当者）宛にその指示が出され，各税務署長から各部門の責任者へ，各責任者から所属職員へと順次その意図が周知されなければならず，本件においては，本件更正処分で示された特前所得率を上回る特前所得率を達成するよう指示を出すことになろうが，そのためには関係税務署のすべてにその指示を出した上で平均値を調整する必要があり，かなり複雑な調整の指示が必要になるはずであるが，本件通達の下でそうした指示があったことを窺わせるに足りる証拠はない。かえって，本件通達に基づく抽出の結果（原判決別表３，４）では，平均特前所得率を大幅に下回る所得率の同業者も抽出されているのであって，そうした指示の存在とは相容れないというべきである。
ｂ　一方，Ｐ７の確定申告書（甲２１の２）によれば，本件抽出基準のうち，上記①②④は確認しうるものの，⑦については収入金額欄が空白のため確認できず，そのために決算書（甲１９）を確認するまでもなく，非該当として除外された可能性を否定できない。
また，Ｐ８については，決算書（甲２０）は証拠として提出されているが，確定申告書が控えも含めて提出されていないため，本件抽出基準のいずれが確認され，あるいは確認されなかったのかが判然としない。そのため，Ｐ７と同様に，申告書の調査のみで非該当として除外された可能性を否定できない。そうであれば，Ｐ７・Ｐ８の２件の同業者が抽出漏れであっても，それを直ちに控訴人の恣意の介在を示すものと評価することは困難といわざるを得ない。（ウ）　したがって，被控訴人の同主張は採用することができない。（エ）　なお，本件では，尼崎税務署，国税不服審判所，大阪国税局が抽出した同業者の特前所得率の平均値が，その対象とする同業者が異なるにもかかわらず，近似値を示しており，そのため，被控訴人の本件係争年分の事業所得金額がすべて本件各処分で認定された所得金額をいずれも上回るものであることは，前記認定のとおりであるが，これら各段階における特前所得率の平均値がほぼ近似値を示していることは，同業者の特前所得率の平均値の実態を表していると見ることもでき，このことから，本件抽出において控訴人の恣意が介在したとみることはできない。ウ　そして，上記イ（イ）ａで認定した抽出手順に照らせば，本件通達に基づく同業者の抽出は機械的にされたものということができるから，本件抽出基準に基づく抽出は合理的であったと認められる。
３　争点（３）（被控訴人の事業所得金額）について
（１）　上記のとおり，本件抽出基準に基づき抽出された１６件の同業者については，その抽出過程に合理性があると認められるところ，Ｐ７・Ｐ８の２件の同業者がその抽出から漏れていたのであるから，結局，本件抽出基準に基づき抽出されるべき同業者はこの２件を加えた１８件となり，その平均特前所得率は，次のとおりとなる。
Ｐ７の特前所得率
平成６年分　３．４７％
平成８年分　５．４９％
Ｐ８の特前所得率
平成６年分　１２．１３％
平成８年分　－０．３１％
１６件の同業者の平均特前所得率
平成６年分　２０．０４％（原判決別表３の平均）
平成８年分　２１．５４％（同別表４の平均）
総計１８件の平均特前所得率
平成６年分　１８．６８％
平成８年分　１９．４３％
（２）　被控訴人の事業所得金額
ア　売上金額
証拠（甲Ａ２，３，５ないし８，１０ないし１２，１４ないし１６，乙２１ないし２５〈枝番を含む〉）によれば，被控訴人の売上金額は少なくとも平成６年分が６２１９万１２３０円，平成８年分が７００１万２４３４円であったことが認められる。
被控訴人は，売上金額は平成６年分が６２１３万４２８５円，平成８年分が７００１万１７１９円であったと主張し，甲Ａ１，９を提出するが，これらは原始記録の裏付けがなく，取引先の反面調査の結果等である上記甲Ａ５，乙２１ないし２５の内容に照らし，採用することができない。
イ　特前所得率
平成６年分　１８．６８％
平成８年分　１９．４３％
ウ　特前所得金額（ア×イ）
平成６年分　１１６１万７３２１円
平成８年分　１３６０万３４１５円
エ　事業専従者控除額
平成６年分　８０万円
平成８年分　８６万円
オ　事業所得金額（ウ－エ）
平成６年分　１０８１万７３２１円
平成８年分　１２７４万３４１５円
（３）　以上によれば，被控訴人の事業所得金額は，平成６年分が１０８１万７３２１円，平成８年分が１２７４万３４１５円となる。
４　争点（４）（実額反証）について
（１）　推計課税の方式は，実額による所得金額の把握が困難な場合にその近似値を求めるための代替手段であるから，更正処分等の取消訴訟においても，実額による所得金額の立証は許され，実額が立証されたときは，それに従って更正処分等を取り消すべきであるが，一旦推計課税の方式による更正処分等がされた後では，実額による所得金額の主張立証は納税者の側で負担すべきものと解するのが相当である。


課税庁において反面調査により被控訴人の総収入金額を実額で把握し，これに同業者の特前所得率を乗じて事業所得を推計する場合，課税庁の主張する総収入金額は，推計の合理性を基礎づける事実として，当該金額を下回らない収入があったというものにすぎないから，納税者において課税庁主張の総収入金額を前提に経費の実額を立証し，所得金額が推計による所得金額よりも過少であることを立証しただけでは，真実の所得金額が推計による所得金額よりも過少であることを立証したことにはならず，納税者が所得の実額を主張して推計の合理性を否定するには，納税者が補足漏れのない総収入金額，これに対応する必要経費及び事業との関連性を立証することが必要となると解すべきである。したがって，本件においては，被控訴人の側で，本件係争年分の収入金額・必要経費のすべてと必要経費がその収入に関連することとを主張立証すべきである。
そして，納税者が帳簿書類を備え付けておらず，あるいは帳簿書類の記載が不備なために推計課税がされたような場合には，その帳簿書類によって実額を立証することはできないから，他の代替手段により立証しなければならない。（２）　被控訴人が本件係争年分の事業所得金額（実額）として主張する内容は原判決別表５・６記載のとおりである。
（３）　被控訴人主張の実額の検討
ア　被控訴人が提出した書証中の帳簿類としては，バインダー式の得意先別売上帳（甲Ａ２～８，１０～１７），経費明細帳・給与明細（甲Ｅ１～１２１）のみであり，現金出納帳が提出されていないため，日々の現金の入出金の状況が明らかではない。また，被控訴人は当初平成８年分のＰ１に対する売上２７１万９７６６円を計上せず，控訴人の指摘によってその存在を認めたのであるが，上記得意先売上帳（甲Ａ１７）には，Ｐ１に対する売上が記載されている。得意先売上帳に記載しながら，売上として計上しなかった理由について被控訴人は名義貸しに等しいから計上しなかったと主張するが，その理由は必ずしも首肯しうるものではなく，現金出納帳が提出されないことから，現金取引において，Ｐ１と同様の事例が存在する可能性を否定することはできない。
イ　確定申告書と月別総括表との齟齬
被控訴人は，その事業所得金額を実額で算出する資料として月別総括表（甲Ａ１，９）を提出し，これが原始記録に基づく正確な資料であり，確定申告書の基礎となった資料であると主張している。
ところで，被控訴人の確定申告書に記載された事業所得金額は，平成６年分が５０５万円，平成８年分が５００万円であるが（乙１９，２０），これらは事業専従者控除額を控除した後の額である。一方，月別総括表に記載された事業所得金額は，平成６年分が５０４万２２１９円（差替前の乙１７では５０５万３４２９円），平成８年分が５００万１８３２円であるが，これらは事業専従者控除額を控除する前の額（現金売上額から現金仕入額とその他の経費のみを控除した額）である。
被控訴人主張を前提にすれば，月別総括表の事業所得金額から事業専従者控除額を控除した額が（端数の差はともかくとして）確定申告書の事業所得金額に一致しなければならないはずであるから，この相違は極めて不自然・不合理という他なく，これに対する被控訴人からの合理的な説明はされていない。このような事態が生じるのは，被控訴人提出の甲Ａ１，９の内容に何らかの作為が加えられているか，別に確定申告書の金額に合致する月別総括表が存在するかのいずれかではないかと考えられる。そのいずれであっても，被控訴人が実額の根拠と主張する昀重要な資料について，その内容に重大な疑問を差し挟まざるを得ないのであって，そのまま信用できないことは明らかである。
ウ　領収書の改変
被控訴人が提出した領収書のうちには，内容を改変した形跡のあるものが見受けられる。すなわち，
（ア）　有限会社シオエ文具作成の領収書（甲Ｃ１６６７）は，領収金額「１２３００」の数字のうち「１」と「２３００」のインクが相違し，備考欄の「工事用アルバム」の記載もインクが相違する。
（イ）　「オオタ」作成の領収書（甲Ｃ２２１４）は，領収金額「１３６００」の数字のうち「１」はボールペンで，「３６００」はペンで記載されている。（ウ）　尼崎交通株式会社作成の領収書（甲Ｃ２４３７の２）は，領収金額「７１３０」の数字のうち「７」が「１」に書き足して「７」に改められた形跡がある。このような，不自然な改変の跡があると，その他の領収書等についても，同様の改変がなされたのではないかとの疑いを払拭することができない。そうすると，原始記録として提出された資料についてもそれらをすべて真実のものと認めることは困難であり，これらの資料を基に経費を実額で算定することはできないといわざるを得ない。
エ　以上のように，被控訴人にとって実額認定の根幹となるべき月別総括表の記載に不合理な点があり，原始記録である領収書にも不自然な改変がある点からすると，これらによって実額を算定することはできず，被控訴人は，現金出納帳や元帳類，賃金台帳などを備え付けていないことを自認しているから，他に実額を認定するに足りる代替資料も存在しないという他ない。
そうすると，被控訴人の本件係争年分の捕捉漏れのない総収入金額が控訴人が捕捉した前記３（２）ア記載の金額を上回らないとは認めることができないから，これを前提として経費の額を検討することは相当でないことも考慮すると，結局，被控訴人の実額に関する主張は立証が不十分であって採用することができない。
５　結論
以上の次第で，被控訴人の事業所得金額は，平成６年分が１０８１万７３２１円，平成８年分が１２７４万３４１５円となるから，本件各処分のうち，平成６年分については，被控訴人の事業所得金額を上記の額として計算した額を超える部分は違法であって取り消すべきであるが，その余の部分及び平成８年分については適法である。
してみると，本件各処分の取消しを求める被控訴人の本訴請求は，平成６年分の事業所得金額を１０８１万７３２１円として計算した額を超える部分の取消しを求める部分は理由があるが，その余は理由がなく，平成８年分については理由がない。
よって，これと異なる原判決は一部不当であるから，原判決主文第１項を本判決主文第１項のとおり変更することとして，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官　林醇
裁判官　小原卓雄
裁判官　小西義博


判決　平成１３年１１月２１日　神戸地方裁判所　平成１０年(ワ)第６号　損害賠
償請求事件
主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
被告は，別紙請求目録の「原告氏名」欄記載の各原告に対し，同目録の「請求金額合計」欄記載の各金員，及び同目録の「請求(1)」欄記載の各金員に対する平成６年９月８日から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　事案の骨子
本件は，伊丹市ａ３丁目，４丁目及び５丁目に居住していた原告らが，下記のとおり主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項及び２条１項に基づき，別紙請求目録の「請求金額合計」欄記載の各金員，及び同目録の「請求(1)」欄記載の各金員に対する平成６年９月８日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の各支払を求めた事案である。
記被告が，平成４年１２月，公共下水道ｃ雨水幹線が流入する昆陽池に本件樋門（池の入口）及び倒伏堰（池の南側）を設置し，平成６年９月６日から翌７日にかけての集中豪雨の際，上記樋門扉を閉鎖し，倒伏堰をＯＰ（海抜）２５．９ｍに設定して，昆陽池の水位をＯＰ２５．９ｍと高位に維持していたために，上記雨水幹線を通じて昆陽池に排出すべき雨水を昆陽池に排出できず，溢水して低地に向かい，その大部分が原告ら居住地区に流入して，原告らに床上ないし床下浸水による被害（以下「本件水害」という。）を発生させた。
２　前提事実（証拠を掲げた事項以外は，当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
原告ら（一部の原告についてはその被相続人）は，いずれも本件豪雨当時，兵庫県伊丹市ａ（以下「原告ら居住地区」という。）に居住していた者である。
被告は，公共下水道ｃ雨水幹線（以下「本件雨水幹線」という。）及び昆陽池を管理する普通地方公共団体である。
(2)　原告ら居住地区周辺の地理的状況
原告ら居住地区（ａ）は，伊丹市役所の北西で，国道１７１号線の北西側，陸上自衛隊千僧駐屯地（伊丹市ａ１丁目所在）の南側，千僧浄水場の北東側に位置している（別紙図面１参照）。原告ら居住地区周辺の標高は，別紙図面３記載のとおりである（乙６，１８）。
(3)　本件事業計画，雨水幹線
被告は，昭和４６年９月２２日，兵庫県知事から公共下水道事業計画の変更認可を受けた（乙１５の１・２）。本件雨水幹線は，上記事業変更計画（以下「本件事業計画」という。）に基づき建設されたものである。本件雨水幹線は，別紙図面１に赤線で表示した部分が暗渠となっており，同暗渠の昆陽池流入口の幅員は２ｍ，高さは１．２ｍである。その底面には幅員０．６ｍ，深さ０．４ｍの排水管が掘られている。本件雨水幹線の昆陽池流入口の水路底は，ＯＰ（海抜）２４．９ｍである。
(4)　昆陽池，本件樋門の設置，撤去等
昆陽池は，別紙図面１の中央やや下（南）寄りに表示された池である。昆陽池の周囲は昆陽池公園となっており，公園全体の面積は２７haあり，水面の面積は約１０haである。
被告は，平成４年１２月，別紙図面２記載①の位置（昆陽池に通ずる本件雨水幹線の終末で昆陽池流入口）に樋門ベースのコンクリート壁と樋門扉（以下「本件樋門」という。）を設置し，別紙図面２記載の②③の位置に倒伏堰を設置した（乙２８，弁論の全趣旨）。
被告は，本件豪雨後の平成６年１０月中旬ころ本件樋門を撤去し，平成７年３月倒伏堰を低位に設定替えした。
(5)　本件豪雨の発生
平成６年９月６日から７日にかけて，伊丹市付近で集中豪雨（以下「本件豪雨」という。）があり，伊丹市庁舎屋上観測所の雨量計によると，６日の午後１０時から翌７日午前２時までに次のとおりの降雨があり，４時間の合計降雨量は２９７㎜に達した。
①　平成６年９月６日　　午後１０時～１１時　　　　６２．０㎜②　　　　　　　同日　　午後１１時～１２時　　　　５３．０㎜③　　　　　同月７日　　午前０時～１時　　　　　１０７．５㎜④　　　　　　　同日　　午前１時～２時　　　　　　７４．５㎜
(6)　本件豪雨当時の本件樋門等の状況
被告は，本件豪雨直前ころ，本件樋門扉を閉鎖し，昆陽池の倒伏堰をＯＰ２５．９ｍまで上げていた。本件豪雨の際の９月６日午後１１時２０分ころ，昆陽池の水位は本件樋門の天端（ＯＰ２５．９ｍ）に達していた。
(7)　本件豪雨による被害状況
ア　伊丹市内の被害状況
伊丹市内において，一般住宅で床上ないし床下浸水が発生した世帯は，３０２９世帯に達した（乙１０）。兵庫県知事は，平成６年９月７日午前１０時，本件豪雨について，伊丹市に災害救助法を適用した（乙５）。
イ　原告らの被害状況


(ア)　本件豪雨により，原告Ａ１，亡Ａ２，原告Ａ３，原告Ａ４，原告Ａ５，原告Ａ６，原告Ａ７，原告Ａ８，原告Ａ９，原告Ａ１０，原告Ａ１１，原告Ａ１２，原告Ａ１３，原告Ａ１４，原告Ａ１５，原告Ａ１６，原告Ａ１７，原告Ａ１８，原告Ａ１９，原告Ａ２０，原告Ａ２１，原告Ａ２２，原告Ａ２３は，いずれも床上浸水の被害を受け，伊丹市長から，その旨の「災害による被災証明書」の交付を受けた（甲１～８の各２，甲１１～１５の各２，甲１７～１９の各２，甲２１～２５の各２，甲２７・２８の各２，甲３０・３１の各２）。なお，原告Ａ２２は，住居半壊の被害も受けており，伊丹市長の上記証明書にはその旨の記載もある（甲３０の２）。
(イ)　本件豪雨により，原告Ａ３４，原告Ａ３５は，いずれも床下浸水の被害を受け，伊丹市長から，その旨の「災害による被災証明書」の交付を受けた
（甲１０の２，甲２６の２）
(ウ)本件豪雨により，原告Ａ２４は，設備，機械その他の損害を受け，伊丹市長から，その旨の「災害による被災証明書」の交付を受けた（甲９の２）。
３　争　点
(1)　被告は国家賠償法１条１項の責任を負うか。具体的には，本件流入阻害措置の違法性，被告の過失の有無，本件流入阻害措置と本件水害発生との間の相当因果関係の有無である。
(2)　被告は国家賠償法２条１項の責任を負うか。具体的には，公の営造物の設置又は管理の瑕疵の有無，公の営造物の設置又は管理の瑕疵（本件流入阻害措置）と本件水害発生との間の相当因果関係の有無である。
(3)　原告らの本件水害による損害額。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（国家賠償法１条１項の責任）について
（原告らの主張）
被告は，以下のとおり，原告らに対し，国家賠償法１条１項の責任を負う。
(1)　本件流入阻害措置
ア　本件樋門等の設置
被告（公共下水道管理者である被告市長，及び公共下水道の設置管理業務を遂行してきた被告幹部職員）は，平成４年１２月，昆陽池（水面の面積　約１０ha）に通ずる本件雨水幹線の終末昆陽池流入口（幅２．５ｍ，高さ１．４５ｍの暗渠）を水平方向に２分し，その北西側をコンクリート壁で閉鎖し，残余南東側２分の１につき腰高かつ狭少な開口部の本件樋門を設置して，流入口を約４分の１に狭めた（甲３８末尾添付の「昆陽池流入暗渠略図」参照）。さらに，被告は，平成４年１２月，昆陽池南側の２箇所（別紙図面２記載の②③の位置）に倒伏堰を設置し，倒伏堰の巻上げによって昆陽池の水位を調節することができるようにした。
イ　本件樋門の閉鎖，昆陽池の高水位維持
被告は，平成６年の本件豪雨に至るまでの間，雨量が例年に比してかなり低かったことを口実として，昆陽池の水位を増嵩管理するため，本件樋門扉を完全に閉鎖し，既設の井戸よりの汲上げ及び上水用原水の違法流用によって昆陽池に水を充足し，倒伏堰をＯＰ（海抜）２５．９ｍ（高位置）に設定替えすることにより，昆陽池の水位をＯＰ２５．９ｍと高水位に維持した。本件雨水幹線の水路底高はＯＰ２４．９ｍとして設計施工されていたが，上記措置によって，本件雨水幹線からの排水が昆陽池に流入することが不可能な状態になっていた。
なお，本件豪雨当時，本件樋門扉が閉鎖され，倒伏堰のレベル（ＯＰ）が高位置に設定されていたため，本件雨水幹線からの排水が昆陽池に流入することが不可能な状態になっていたことを，以下「本件流入阻害措置」という。
(2)　違法性・過失
ア　本件雨水幹線は，伊丹市ｂ１丁目及び２丁目並びに伊丹市ｃ３丁目及び４丁目で構成される「ｃ地区」（その総面積は約２０．０７ha）への降水全部が流入することを前提とし，これらの雨水をより低地である昆陽池に排水するものとして企画設置されているものである（別紙図面１，甲３７末尾添付の２つの図面，甲４２参照）。
ところが，本件雨水幹線の効用をほとんど零とする本件流入阻害措置により，本件豪雨当時，昆陽池の水位は本件雨水幹線からの排水が昆陽池に流入することが不可能な状態になっており，本件流入阻害措置は違法である。そして，被告は，本件流入阻害措置をとる際，本件水害のような事態が発生する危険性についての検討を怠ったのであるから，この点について被告に過失がある。イ　被告は，本件豪雨は未曾有のものであり，原告ら居住地区の浸水の原因はこの未曾有の集中豪雨が昀大の原因であって，被告には過失がない旨主張する。しかし，被告が本件事業計画を遵守し，本件豪雨前から本件樋門を開き，倒伏堰をもっと低いレベル（ＯＰ値）に設定するなどして，本件流入阻害措置をとらずに本件雨水幹線を管理しておれば，本件豪雨時も，本件雨水幹線からの排水が昆陽池に流入していたから，本件雨水幹線から溢水した雨水が原告ら居住地区に流れ込むこともなく，本件水害は発生しなかったものであるから，被告の前記主張は失当である。
(3)　因果関係
ア　本件豪雨の際，ｃ地区への総降水量は５万９６０７‰であり，本件事業計画では，ｃ地区（２０．０７ha）への降雨水は円滑に本件雨水幹線に流入するように設計されていた。
すなわち，本件流入阻害措置がなされなかった場合には，昆陽池の降雨水受容能力は７万００００‰あり，本件豪雨時のｃ地区への総降水量を上回るものであった。昆陽池流入口の広さは３．６２５㎡あり，昀大の集中豪雨のあった平成６年９月７日午前零時から午前１時の１時間についても，本件流入阻害措置さえされていなければ，本件雨水幹線からの排水全量が昆陽池に流入するように設計されていた。


イ　ところが，被告の本件流入阻害措置により，本件雨水幹線を経て昆陽池に流入するべきｃ地区への降雨水のうち５万２０６７‰が排水できず，昆陽池暗渠流入口付近で溢水した。溢水した雨水は，東側の住友総合グラウンド付近全体を覆い，さらに東側の陸上自衛隊千僧駐屯地の西側を南下して，原告ら居住地区に流入した。
そして，原告ら居住地区には，ｄ地区（ｃ地区の東側，面積４０．８８ha）の公共下水道ａ１号線雨水幹線からも雨水が流入していたから，これらが合流して原告ら居住地区を完全に覆う状態となり，原告ら居住地区に床上ないし床下浸水の被害（本件水害）を発生させたのである。
ウ　被告は，本件豪雨後，平成６年１０月中旬に本件樋門を撤去し，平成７年３月に倒伏堰の低位への設定替えをしているが，これはまさしく，被告が本件流入阻害措置が本件水害の根本原因であることを認めて行ったものである。
（被告の反論）
被告は，以下のとおり，原告らに対し，国家賠償法１条１項の責任を負わない。
(1)　違法性について
被告（公共下水道管理者である被告市長，及び公共下水道の設置管理業務を遂行してきた被告幹部職員）は，法令ないしその下の技術的基準に適合する範囲内であれば，どのような内容の雨水排水計画を立てて実施するかについて裁量権を持っており，明白に法令に違反しているかまたは著しく不合理でないかぎり違法とはならない。
被告は，建設省（当時。以下同じ。）の設計指針による計画策定方式に従い，昆陽池に本件樋門，倒伏堰を設置し，本件豪雨前から本件樋門扉を閉鎖し，倒伏堰を一定の水位に設定して，昆陽池の水位を維持してきたのであり，渇水対策も考慮した合理的なものであるから，本件流入阻害措置は違法なものではない。
(2)　過失について
国家賠償法１条は過失責任主義を採用しており，違法に他人に損害を生ぜしめるという結果について，予見可能性及び回避可能性があるにもかかわらず，結果回避義務を尽くさないときに過失責任が生ずるところ，次のとおり，被告が本件流入阻害措置をとったことについて過失はない。
ア　本件豪雨
本件豪雨は，４時間に２９７㎜（時間昀大雨量１０７．５㎜）の異常な集中豪雨であり，平成６年の年間降雨量の３４．４％を記録する局地的集中豪雨であって，本件事業計画での予想をはるかに超え，公共下水道での排水能力をはるかに上まわるものであった。
大阪管区気象台のデータによっても，本件豪雨の降雨量を超えるものはない。大阪国際空港においても，滑走路等から雨水がターミナルビル地下に流れ込み，配電盤室が水没し空港機能が一時完全に麻痺した。伊丹市の近傍の市でも，本件豪雨による被害が続発している。伊丹市内各地でも多くの浸水被害が生じた。
イ　本件豪雨以前の渇水状況
平成６年の降雨は平年の降雨量に比べ非常に少なく，近畿地方のほとんどの府県市町等で渇水対策本部が設置され，上水道，灌漑用水の確保に努めるとともに，水使用者に対する節水を呼びかけるという状況であった。伊丹市でも，平成６年の年間降雨量は過去３７年間の平均降雨量の６６．２％という異常に少ない降雨量であった。
被告は，上記のような渇水状況下において，灌漑用水確保のため，昆陽池の本件樋門を閉鎖し，昆陽池公園内にある深井戸から地下水を汲み上げていたのであり，被告のかかる措置は合理的なものといえる。
(3)　因果関係について
原告らは，本件流入阻害措置によって，本件豪雨の際に昆陽池に流入すべきｃ地区の雨水が原告ら居住地区に流入し，本件水害が発生したと主張する。しかし，原告らの上記主張は，別紙図面３に赤色矢印で示される雨水の流れの方向に照らし，誤っている。同図面によれば，ｃ２丁目の住友総合グランド，住友電気工業第一信友寮，昆陽池住友住宅，県立こやの里養護学校，コスモハイツｃへの降雨は，本件樋門へは流入せず，別紙図面３で示される高低差により東の方向に流れる。また，ｄ町１丁目ないし６丁目への降雨は，ａ１丁目の陸上自衛隊の方へ流下し，ａ３丁目（伊丹市交通局のある場所）に影響する。すなわち，本件水害の原因となった雨水は，一部はｃ地区の水であったとしても，住友総合グランドからの水，自衛隊敷地からの水，ｄ町６丁目などから流入する水その他があり，また原告ら居住地区へ降った雨水に起因するものである。このように，原告ら居住地区での水害は，原告ら居住地区自体への降雨及び隣接地域からの雨水の流入によるものであり，本件流入阻害措置等とは因果関係がない。
２　争点(2)（国家賠償法２条１項の責任）について
（原告らの主張）
被告は，以下のとおり，原告らに対し，国家賠償法２条１項の責任を負う。
(1)　公の営造物
本件雨水幹線及び本件樋門及び倒伏堰は，国家賠償法２条１項所定の「公の営造物」に該当する。
(2)　設置又は管理の瑕疵
前記１（原告らの主張）の(1)(2)（本件流入阻害措置，違法性・過失）で述べたところは，営造物の「設置又は管理の瑕疵」についても当てはまる。すなわち，公の営造物の「設置又は管理の瑕疵」とは，公の営造物が通常備えるべき安全性を欠いていることをいうところ，被告は，平成４年１２月，本件雨水幹線の終末昆陽池流入口に本件樋門を設置し，本件樋門扉を完全に閉鎖し，かつ昆陽池南側の倒伏堰を高位置に設定替えし，昆陽池の水位を高く維持し（本件流入阻害措置），通常備えるべき安全性を欠いた状態とした。
そのため，被告（公共下水道管理者である被告市長，及び公共下水道の設置管理業務を遂行してきた被告幹部職員）は，ｃ地区の降雨を本件雨水幹線により昆陽池に排出させることを不可能ならしめ，その設置又は管理の瑕疵により，原告らに本件水害による損害を発生させたのである。
(3)　因果関係
前記１（原告らの主張）の(3)「因果関係」のとおり，公の営造物の設置又は管理の瑕疵（被告が本件流入阻害措置をとったこと）と原告らの本件水害による損害の発生との間には，相当因果関係が認められる。
（被告の反論）
被告は，以下のとおり，原告らに対し，国家賠償法２条１項の責任を負わない。
(1)　設置又は管理の瑕疵について


前記１（被告の反論）の(1)(2)（違法性，過失について）で述べたところは，公の営造物の「設置又は管理の瑕疵」についても当てはまり，被告が本件流入阻害措置をとったことは公の営造物の設置又は管理の瑕疵には当たらない。
(2)　因果関係について
前記１（被告の反論）の(3)（因果関係について）のとおり，公の営造物の設置又は管理の瑕疵（被告が本件流入阻害措置をとったこと）と原告らの本件水害による損害の発生との間には，相当因果関係が認められない。
３　争点(3)（原告らの損害額）について
（原告らの主張）
(1)　原告らの被害状況及び損害
原告らの本件水害による被害状況は，それぞれ別紙被害状況目録記載のとおりである。また，原告らの本件水害に係る損害額の合計，物的損害額，慰謝料及び弁護士費用相当額は，それぞれ別紙損害目録記載のとおりであり，原告らの物的損害についての内訳は，それぞれ別紙物的損害目録記載のとおりである。
(2)　相　続
ア　亡Ａ２が平成７年２月２３日死亡し，同人の妻である原告Ａ２５と同人の子である原告Ａ２６がそれぞれ２分の１の割合で本件損害賠償請求権を相続した。
イ　亡Ａ１が本件訴訟係属中の平成１２年１０月５日死亡し，同人の妻である原告Ａ２７が本件損害賠償請求権を相続した。
ウ　亡Ａ９が本件訴訟係属中の平成１２年４月２７日死亡し，同人の妻である原告Ａ２８が本件損害賠償請求権を相続した。
エ　亡Ａ１５が本件訴訟係属中の平成１０年８月２５日死亡し，同人の子であるＡ２９，Ａ３０，Ａ３１，Ａ３２がそれぞれ４分の１の割合で本件損害賠償請求権を相続した。
オ　亡Ａ１４が本件訴訟係属中の平成１３年７月１９日死亡し，同人の妻である原告Ａ３３が本件損害賠償請求権を相続した。
（被告の認否）
原告ら主張の損害の発生及びその損害額はいずれも知らない。
第４　当裁判所の判断
１　事実の認定
前記第２の２（前提事実），証拠（甲３３－８・９頁，３８末尾添付の「昆陽池流入暗渠略図」，乙３，６，９～１１，１３，１５～１８〔枝番を含む〕，２３～２５，２８，３０，証人Ｂ，原告本人Ａ１７〔一部〕）及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実が認められる。
(1)　伊丹市の下水道事業，本件雨水幹線
伊丹市は，下水道事業について，昭和３２年から金岡排水路の整備を始め，昭和４０年からは公共下水道事業に着手し，昭和４６年９月２２日には，公共下水道事業計画の変更認可を受けた（乙１５の１・２）。同事業計画変更認可後は，６年確率の合理式（久野・石黒式の降雨強度）に対応するものであり，建設省の基準に準拠するものであった。
本件雨水幹線は，上記事業計画（変更）（本件事業計画）に基づき建設されたものであり，別紙図面１に赤線で表示した部分が暗渠となっており，同暗渠の昆陽池流入口（別紙図面３の昆陽池樋門手前）の幅員は２ｍ，高さは１．２ｍである。その底面には幅員０．６ｍ，深さ０．４ｍの排水管が掘られている。本件雨水幹線の昆陽池流入口の水路底は，ＯＰ（海抜）２４．９ｍである。
(2)　本件樋門等の設置
被告は，平成４年１２月，別紙図面２記載①の位置（昆陽池に通ずる本件雨水幹線の終末で昆陽池流入口）に本件樋門を設置し，別紙図面２記載の②，③の位置に倒伏堰を設置した（乙２８）。
本件樋門（甲３３－８頁上の写真，甲３８末尾添付の「昆陽池流入暗渠略図」参照）は，水路底より０．４ｍ高までを樋門ベースとしてコンクリートで固め，ベース上に高さ０．６ｍの樋門扉が設置された構造である。本件樋門の設置により，昆陽池流入口がそれまでに比べて相当狭くなった。倒伏堰（甲３３－９頁下の写真参照）が設置されたことにより，倒伏堰の巻上げによって昆陽池の水位を調節することができるようになった。
(3)　本件豪雨以前の渇水状況等
平成６年の降雨状況であるが，７月は１９．０㎜，８月は１３．５㎜と平年の降雨量に比べ非常に少なく，近畿地方のほとんどの府県市町等で渇水対策本部が設置され，上水道，灌漑用水の確保に努めるとともに，水使用者に対する節水を呼びかけるという状況であった。
被告においても，平成６年８月２２日，渇水対策本部を設置し，翌９月初旬には，小中学校のプールの使用を中止したり，また，灌漑用水確保のため，昆陽池の本件樋門扉を閉鎖し，昆陽池公園内にある深井戸から地下水を汲み上げていた。伊丹市の年間平均降雨量は，過去３７年間の統計に基づいて算出すると１３０６．１㎜であるが，平成６年の年間降雨量は８６４．５㎜（そのうちの３００．５㎜が本件豪雨時の降水量）で，例年に比して少ない降雨量であった。そこで，被告（公共下水道管理者である被告市長，及び公共下水道の設置管理業務を遂行してきた被告幹部職員）は，本件豪雨の直前まで，渇水対策のため，本件樋門扉を閉鎖し，昆陽池の水が本件雨水幹線に逆流しないような措置をとり，倒伏堰のレベル（ＯＰ）を高位置に設定して，昆陽池の水が外へ流れないような措置（本件流入阻害措置）をとっていた。
(4)　本件豪雨の異常性等
ア　平成６年９月６日から７日にかけて，伊丹市を含む北摂地域で集中豪雨があり，伊丹市庁舎屋上観測所の雨量計によると，６日の２２時から翌７日２時までの４時間で以下のとおり２９７㎜の降雨量があり，同月６・７日の両日で累計３００．５㎜の降雨量があった。


①　平成６年９月６日　　午後１０時～１１時　　　　６２．０㎜②　　　　　　　同日　　午後１１時～１２時　　　　５３．０㎜③　　　　　同月７日　　午前０時～１時　　　　　１０７．５㎜④　　　　　　　同日　　午前１時～２時　　　　　　７４．５㎜イ　伊丹市に隣接する川西市，豊中市，池田市においても伊丹市と同様の集中豪雨があり，同地域での雨量測定地点で１時間当たりの降雨量が９０㎜を，そして２時間当たりの降雨量が１５０㎜を超えたところも数か所もあり（乙３０），各市の基準となる測定地点では，上記２日間で約２７３．５㎜から２９５．５㎜もの降雨量が観測された（乙１０）。
ウ　平成６年９月６日午後１１時４０分，伊丹市を含む地域に大雨・洪水警報が発令された。
被告は，同警報とともに上記異常な降雨量を踏まえ，同日午後１１時４５分，水害による災害防止等の豪雨対策を目的として水防本部を設置した。そして，翌７日零時に水防指令第１号を，同日零時１０分には水防指令第２号を発令している。
兵庫県知事は，平成６年９月７日午前１０時，本件豪雨について伊丹市に災害救助法を適用した。
エ　大阪管区気象台が保存するデータを転記した「降雨情報」（平成元年から平成８年まで，雨量測定場所は原告ら居住地区に近接する大阪航空測候所）によれば，その観測期間において，本件豪雨による降雨量を超える記録はない。伊丹市に隣接する豊中市役所及び池田土木事務所の確率時間雨量を基に，各雨量観測所の本件豪雨時の１，２，３時間雨量を確率評価すると，別紙４記載のとおりとなる。すなわち，上池田，池田下水処理場，桜井谷ポンプ場及び大阪航空測候所では，１，２，３時間雨量とも１０００年確率を超えるものであり，原田処理場でも１時間雨量では６０年確率（豊中市で評価）であるが，２，３時間雨量では１００年確率を超えるものとなっている。
オ　本件豪雨は，原告らの居住地区にも４時間に２９７㎜（時間昀大雨量１０７．５㎜）もの雨を降らせた異常な集中豪雨であり，平成６年の伊丹市の年間降雨量の３４．４％を記録する局地的集中豪雨であって，本件事業計画での予想をはるかに超え，伊丹市の公共下水道での雨水排水能力をはるかに上まわるものであった。
(5)　本件豪雨による被害状況等
ア　本件豪雨による被害は，大阪国際空港近辺の北摂地域（大阪府池田市，豊中市，箕面市，兵庫県伊丹市，川西市，尼崎市）に集中して発生し，大阪府・兵庫県合わせて床上浸水２６８３棟，床下浸水６４６０棟の被害が発生した。その詳細については別紙５記載のとおりである。
イ　伊丹市内においては，一般住宅の３０２９世帯で床上又は床下浸水が発生した。その他，伊丹市内で道路損壊６か所，河川堤防崩壊４か所，崖崩れ６か所の被害があった。
ウ　大阪国際空港においても，滑走路等から雨水がターミナルビル地下に流れ込み，配電盤室が水没し，停電により空港機能が麻痺した。降雨により国内空港が麻痺するという事態が発生したのは，これが初めてであった。２　本件流入阻害措置と本件水害の発生との因果関係の検討
(1)　原告らの主張
原告らは，次のとおり主張し，本件流入阻害措置と本件水害の発生との間には相当因果関係があるという。
ア　本件豪雨の際，ｃ地区（ｄ１・２丁目，ｃ３・４丁目）への総降水量は５万９６０７‰であり，本件事業計画では，ｃ地区（２０．０７ha）への降雨水は，全量が本件雨水幹線に排出可能なように設計されていた。イ　ところが，被告の本件流入阻害措置により，本件豪雨当時，本件雨水幹線を経て昆陽池に流入するべきｃ地区への降雨水のうち５万２０６７‰が排水できず，昆陽池暗渠流入口付近で溢水し，溢水した雨水は原告ら居住地区（ａ１丁目ないし３丁目）に流入した。
ウ　被告が本件事業計画を遵守し，本件豪雨前から本件樋門を開き，倒伏堰をもっと低いレベル（ＯＰ値）で設定するなどして，本件流入阻害措置をとらずに本件雨水幹線を管理しておれば，本件豪雨当時も，本件雨水幹線からの排水全部が昆陽池に流入していたから，本件雨水幹線から溢水した雨水が原告ら居住地区に流れ込むこともなく，本件水害は発生していなかった。
(2)　検　討
ア　別紙図面３記載の赤色矢印
前記１(4)（本件豪雨の異常性等）記載の事実に，証拠（乙１８，乙２５，証人Ｂ）を総合すると、次の事実が認められる。
(ア)　別紙図面３記載の赤色矢印は，原告ら居住地区及びその周辺一帯についての道路勾配を矢印で示したものである。
(イ)　本件豪雨時の原告ら居住地区及びその周辺一帯の降雨量は，道路の側溝及び雨水管渠の排水能力を超え，また地表での雨水の滞留能力をも超えていた。
(ウ)　そのため，本件豪雨当時，側溝や雨水管渠から溢れた雨水は，別紙図面４記載の赤色矢印のとおり，道路の勾配に沿って流れていった。
イ　ｃ地区への降雨水の行方


ｃ地区は，伊丹市ｄ１丁目及び２丁目並びに伊丹市ｃ３丁目及び４丁目で構成され，その総面積は約２０．０７haである（乙１８，弁論の全趣旨）。別紙図面３記載のｃ地区内の赤色矢印は，南側（本件雨水幹線，昆陽池方面）に向いているものと，東側（ｃ１丁目，ｄ町５丁目，ｄ町６丁目方面）に向いているものとがある。それゆえ，ｃ地区内に降った雨水の相当量が東に流れ，本件雨水幹線へは流入しない（別紙図面１参照）。原告らが主張するように，ｃ地区内に降った雨水全部が本件雨水幹線へ流入するのではない。本件雨水幹線はそのまま真っ直ぐ昆陽池に流れ込むように設計されているが，本件樋門扉を閉鎖すると，本件雨水幹線を流下していた雨水は，本件樋門（昆陽池流入口）手前付近で東南側に折れて，別紙図面３記載の青点線の水路（道路の側溝，雨水管渠）を流下して，その南側の青色実線の水路に流れ込む。それゆえ，本件豪雨当時，本件流入阻害措置により，本件雨水幹線の流水が昆陽池に流入できなかったが，その相当量が別紙図面３記載の青点線の水路を通り，さらに南側水路に流れ込んでいたことが認められる。
以上によると，本件豪雨当時，本件流入阻害措置により，本件雨水幹線の流水が本件樋門（昆陽池流入口）手前付近で溢水し，溢水した降雨水が原告ら居住地区に流れ込んだとしても，そのようにして原告ら居住地区に流れ込んだ降雨水は，ｃ地区への降雨水のうちの極く僅かな量に過ぎないと推認できる。
ウ　原告ら居住地区に流入した降雨水
別紙図面３記載の赤色矢印によると，ｃ２丁目の住友総合グランド，住友電気工業第一信友寮，昆陽池住友住宅，県立こやの里養護学校，コスモハイツｃ（これらの地域はｃ地区とほぼ同じ広さ）への降雨は，本件雨水幹線へは流入せず，その高低差により東方向に流れ，ｄ町６丁目，ａ１丁目（陸上自衛隊千僧駐屯地），ａ３丁目（伊丹市交通局のある場所）を経て，原告ら居住地区（ａ３丁目，４丁目，５丁目）に流入する（別紙図面１，３参照）。また，別紙図面３記載の赤色矢印によると，ｃ１丁目（ｃ地区よりも狭い）への降雨も，本件雨水幹線へは流入せず，その高低差により，ｄ町６丁目，ａ１丁目（陸上自衛隊千僧駐屯地），ａ３丁目（伊丹市交通局のある場所）を経て，原告ら居住地区に流入する（別紙図面１，３参照）。
さらに，別紙図面３記載の赤色矢印によると，ｄ町１丁目ないし６丁目地域（ｃ地区よりも広い），ａ１丁目への降雨も，その高低差により，ａ１丁目（陸上自衛隊千僧駐屯地）からａ３丁目（伊丹市交通局のある場所）を経て，原告ら居住地区に流入する（別紙図面１，３参照）。
そのうえ，ａ（原告ら居住地区）への降雨も，当然のことながら，原告ら居住地区の水害に影響している（別紙図面１，３参照）。
エ　まとめ
(ア)以上によると，原告ら居住地区での水害の原因となった降雨水は，そのほとんど全部が次のａないしｆの降雨水によるものであることが認められる。ⅰ　ｃ地区への降雨水中，東側（ｃ１丁目，ｄ町５丁目，ｄ町６丁目方向）に向い，原告ら居住地区に流入したもの。
ⅱ　ｃ２丁目の住友総合グランド，住友電気工業第一信友寮，昆陽池住友住宅，県立こやの里養護学校，コスモハイツｃへの降雨水中，原告ら居住地区に流入したもの。
ⅲ　ｃ１丁目への降雨水中，原告ら居住地区に流入したもの。ⅳ　ｄ町１丁目ないし６丁目地域への降雨水中，原告ら居住地区に流入したもの。
ⅴ　ａ１丁目への降雨水中，原告ら居住地区に流入したもの。ⅵ　ａ（原告ら居住地区）への降雨水。
(イ)そして，以上によると，本件流入阻害措置により，本件雨水幹線の流水（ｃ地区への降雨水の相当部分が流れ込んだもの）が昆陽池流入口付近で溢水し，溢水した雨水が原告ら居住地区に流れ込んだとしても，そのようにして原告ら居住地区に流れ込んだ降雨水は，原告ら居住地区での水害の原因となった降雨水のうちの極く僅かであったことが認められる。
したがって，被告が本件豪雨当時本件流入阻害措置をとっていたため，本件雨水幹線から溢水した雨水が原告ら居住地区に大量に流れ込み，本件水害が発生したものとはいえず，本件流入阻害措置と本件水害の発生との間には相当因果関係があるものとは認められない。原告らの前記(1)の主張は採用できない。
(3)　以上の認定に反する原告ら主張の個別検討
ア　別紙図面３の赤色矢印の否定
原告Ａ１７は，「別紙図面３について，道路上の赤色矢印の方向に雨水が流れることはあり得ず，道路に落ちた雨水は直ちに側溝水路に落ちてその後は勾配によって流れるから，同図面は不合理である」と供述（①の供述）する。しかし，原告Ａ１７は，他方で，雨水は等高線に直角に流れるとし，まず雨水は基本的に水路に流れるが，水路が溢れれば道路に沿って，地表勾配に沿って流れる旨供述（②の供述）しているのであり（平成１１年１２月２０日付け本人調書６１，６２頁），①の供述と②の供述は矛盾し，曖昧である上に，②の供述は，むしろ別紙図面３の道路上の赤色矢印の方向に雨水が流れることを肯定する内容となっている。
それゆえ，別紙図面３の赤色矢印を否定する原告堀池肇の前記①の供述は採用できない。
イ　本件豪雨後の樋門撤去等
(ア)原告らは，「被告は，本件豪雨後，平成６年１０月中旬に本件樋門を撤去し，平成７年３月に倒伏堰の低位への設定替えをしたが，これはまさしく，被告が本件流入阻害措置が本件水害の根本原因であることを認めて行ったものである。」と主張する。
(イ)　しかし，証拠（甲３３－８頁，乙２５，証人永野）及び弁論の全趣旨によると，被告は，本件豪雨後，次のⅰⅱの理由により本件樋門を撤去し，倒伏堰の設定値（ＯＰ）を低位なものに修正したのであり，本件流入阻害措置が本件水害の原因であることを認めて行ったものではない。


平成１３年(ネ)第２４０号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成１０年(ワ)第１２８７５号）
判　　　　　　　　決
控訴人（一審原告）　　　　　ミリケン・リサーチ・コーポレーシ
ョン
控訴人（一審原告）　　　　　ミリケン・アンド・カンパニー
両名訴訟代理人弁護士　　　　品　川　澄　雄
同　　　　　　　　　　　　　吉　利　靖　雄
同補佐人弁理士　　　　　　　青　山　　　葆
同　　　　　　　　　　　　　柴　田　康　夫
同　　　　　　　　　　　　　北　原　康　廣
被控訴人（一審被告）　　　　新日本理化株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　　村　林　隆　一
同　　　　　　　　　　　　　松　本　　　司
同　　　　　　　　　　　　　岩　坪　　　哲
同補佐人弁理士　　　　　　　岩　田　　　弘
同　　　　　　　　　　　　　三　枝　英　二
同　　　　　　　　　　　　　小　原　健　志
同　　　　　　　　　　　　　藤　井　　　淳
主　　　　　　　　文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，原判決別紙物件目録記載の物件を製造，販売してはならない。
(3)被控訴人は，被控訴人の所有する前項記載の物件を廃棄せよ。(4)被控訴人は，控訴人ミリケン・リサーチ・コーポレーションに対し，２７００万円及びこれに対する平成１１年７月２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
(5)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
(6)仮執行宣言
２　被控訴人
主文と同旨
（以下，控訴人を「原告」，被控訴人を「被告」という。）
第２　事案の概要
１　基礎となる事実（証拠等の引用のない事実は当事者間に争いがない。）(1)原告ミリケン・リサーチ・コーポレーションの特許権原告ミリケン・リサーチ・コーポレーションは，原判決別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」といい，請求項１，１４及び２０に係る発明を「本件発明」という。）を有している。
(2)原告ミリケン・アンド・カンパニーの専用実施権原告ミリケン・アンド・カンパニーは，本件特許権について，原判決別紙専用実施権目録記載の専用実施権を有している（甲１０）。
(3)被告の行為
被告は，遅くとも平成１０年３月以降，ビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールからなる「ＧｅｌＡｌｌＤＸ」という名称の商品（以下「被告製品」という。）を日本国内で製造し，外国向けにのみ販売，輸出し，日本国内向けには販売していない。
２　原告らの請求及び原判決
本件は，被告製品は本件発明の方法の実施にのみ使用する物（請求項１関係）又は本件発明に係る物の生産にのみ使用する物（請求項１４及び２０関係）であるから，それらの製造，販売は本件特許権を侵害するとみなされる（間接侵害）として，被告に対し，原告らが，①被告製品の製造，販売等の差止め，②被告製品の廃棄を求めるとともに，原告ミリケン・リサーチ・コーポレーションが，③平成１０年３月から同年１２月２４日までの被告製品の販売に係る損害賠償請求をした事案である。
原判決は，被告が，被告製品を外国向けにのみ販売，輸出し，今後も日本国内向けにおいて販売するおそれは認められないことを理由に，間接侵害の成立を否定し，原告らの請求を棄却した。
３　争点
(1)被告製品の特定
(2)被告製品は，本件発明の方法の実施又は本件発明に係る物の生産にのみ使用する物か。
(3)先願優位の抗弁の成否
(4)権利濫用の抗弁の成否
(5)公知技術実施の抗弁の成否
(6)損害額
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中の「第三争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２　原判決の訂正等
(1)原判決９頁９行目の「物理特性改善」を「物理的特性」と改める。(2)同１１頁４行目の「余地はない。」を「余地はなく，特許法１０１条１号の『その物の生産にのみ』における，第三者による『生産』は，日本国内ばかりでなく海外における『生産』をも含み，特許法１０１条２号の『その発明の実施にのみ』における，第三者による『実施』も，日本国内ばかりでなく海外における『実施』をも含むものである。」と改める。
(3)同１２頁７～９行目を次のとおり改める。


「被告製品の粒径が小さくなることがなければ，本件発明のｄ９７及び平均粒径の要件を充足しないことになり，被告製品は，本件発明の方法の実施又は本件発明に係る物の生産にのみ使用する物とはいえない。」
(4)同１４頁３行目の「成否）」の次に「について」を加える。(5)同１５頁１行目の「後願発明」を「発明」と改める。３　当審において補足された原告らの主張
(1)日本国内における被告製品販売のおそれについて次に述べる理由からも，被告は，被告製品を日本国内で販売するおそれがあるというべきである（間接侵害性）。
被告製品を構成する化合物であるビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールは，化学物質の審査及び製造等の規制に関する法律２条４項の「指定化学物質」に指定され，「製造，輸入，使用等について必要な規制」を受けるが，その規制の内容は，「毎年度，前年度の製造数量又は輸入数量等を経済産業大臣に届ける」（同法２３条１項）というものであって，第三者がビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールを輸入して，日本国内で使用する障害とはならない。一方，ポリオレフィン樹脂は，耐薬品性，耐水性に優れ，また高周波絶縁性にも優れているので，食品容器包装ばかりではなく電気電子部品，建築部品，各種工具部品等の多くの用途を有している。
しかも，ポリオレフィン等衛生協議会は，平成１２年１１月までに，ビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールを「ポリオレフィン等合成樹脂製食品容器包装等に関する自主基準」（以下「自主基準」という。）に登載することを決定し，追補に掲載した。これにより，ビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールは，食品容器包装及び器具に用いられる熱可塑性合成樹脂の安全衛生面で適切な材料としての認定を受けたことになり，被告が，日本国内で被告製品を「食品容器包装等に用いられるポリプロピレン」用に販売することさえ全く支障はなくなった。
そのため，平成１２年から，被告が，被告製品を日本国内向けに製造，販売するおそれが生じている。
原告ミリケン・アンド・カンパニーは，かねてから本件特許発明の実施品である「ミラード３９８８」を製造し，世界各国に輸出しており，アジアにおいて複数の化学会社が，平成１２年から，ポリオレフィン系樹脂，とりわけポリプロピレン樹脂に原告ミリケン・アンド・カンパニー製の「ミラード３９８８」を混合した透明化学樹脂を日本の化学樹脂会社に対して輸出している。したがって，被告が自ら製造したビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールを日本国内において販売するおそれは十分にあり，間接侵害性を否定することはできない。
(2)特許法１０１条の解釈について
特許法１０１条の「その物の生産にのみ使用する物」における「生産」，「その発明の実施のみに使用する物」における「実施」を，日本国内におけるものに限られると解することは，特許法１０１条１号の行為が終了した後に，侵害者以外の第三者による海外での「生産」物が日本国内に輸入されれば特許権侵害を構成し，他方，特許権者・侵害者以外の第三者による海外での「生産」物が海外で譲渡，使用されれば特許権の非侵害にとどまるという結果を招く。しかし，このように解することは，事後的に発生する侵害者以外の第三者による海外での行為如何で，既に終了した特許法１０１条１号の特許権の侵害とみなされる行為が，後ほど遡って特許権侵害を構成したり，反対に特許権非侵害と認められたり，区々に法的評価を受けることになり，法的安定性，法的公平性を欠く。
(3)被告製品の粒径について
ｱ　甲３８について
原告は，原審において，甲３３により，被告製品のｄ９７がポリプロピレンに乾式混合した後には３０μｍ以下となることを証明した。甲３３の実験は，被告製品を唯一の添加剤として行われたが，甲３８により，実際のポリプロピレン樹脂製造工程と同様に，他の添加剤の存在下に被告製品をポリプロピレンに乾式混合した場合にも，他の添加剤の影響を受けずに，被告製品のｄ９７は３０μｍ以下，平均粒径は１５μｍ以下となることが分かる。
ｲ　甲３９について（乙３６に対する反証）
被告は，乙３６により，被告製品をポリプロピレンに乾式混合した後のｄ９７は３０μｍより大きいと主張する。
しかし，乙３６の実験においては，ポリプロピレン粉末としてＳＯＬＶＡＹＰＯＬＹＦＩＮＳＥＵＲＯＰＥ（ソルベイ社）製「ＥＬＴＥＸＰ   ＨＶ００１ＰＦ」が用いられているが，この製品は旧世代のポリプロピレン製造法により製造されたものであって，重合開始剤等の不純物を比較的多量に含んでいる。また，製造設備も年代を経たものであるから，配管等からの不純物もポリプロピレンに含まれている可能性がある。それ故，そのようなポリプロピレンに被告製品を乾式混合した後に被告製品を分離した場合，それら不純物が被告製品と共に分離され，不純物が被告製品の粒径測定値に大きな影響を与えている（甲３９）。したがって，乙３６の実験をもって，被告製品をポリプロピレンに乾式混合してもｄ９７は３０μｍ以上であるということはできない。
ｳ　甲４０について（乙３０に対する反証）
被告は，被告製品試料をポリプロピレンに乾式混合する前の粒径測定に用いる試料分散体を調整するために，試験管ミキサーにて１分間攪拌することにより，粉体を水に分散させるに必要なエネルギーを付与したと述べ，乙３０の実験ではこの方式を採用している。
しかし，試験管ミキサーによる攪拌では，分散体中には緩く会合した粒子も存在し，測定された粒径は，そのような粒子の粒径をも含めた値となり，十分に分散された粒子の粒径とはいえない。
レーザー光散乱による粉末の粒径分析には，試験管ミキサーよりも大きいエネルギーを粉体試料に付与して，粉体を水に分散させる必要があり，乙３０の実験をもって，被告製品の平均粒径が１５μｍを上回るということはできない。
４　当審における被告の主張
(1)被告が被告製品を日本国内で販売したことはなく，また，今後もその販売の意図はない。
(2)原告らの主張する特許法１０１条の解釈は，属地主義の見地からみて，相当ではない。
(3)被告製品の粒径について
ｱ　甲３８について
甲３８は，レーザー光散乱法による添加剤混合物中の被告製品の粒度分布を差し引き法で求めているが，差し引き法は添加剤３成分の粒子間に相互作用がない場合，すなわち被告製品の粒度分布に影響がない場合のみでなく，他の添加剤の粒度分布にも影響を与えない場合に成立する。


しかし，甲３８の方法では，混合物中の被告製品の粒度分布を求めることはできない。
また，甲３８は，湿式超音波篩法により，篩上の３０μｍを超える被告製品の重量は３重量％以下であるとしているが，湿式篩法では，正しい補正なしには正しい粒径を得ることはできず，いずれにしても，甲３８の証拠力はない。
ｲ　甲３９について
ソルベイ社の「ＥＬＴＥＸＰＨＶ   ００１ＰＦ」は，その濃度は９９.００％以上であり，原告が主張するような汚染樹脂ではない。
むしろ，甲３９の実験によっても，被告製品のｄ９７が３９.７７μｍ，平均粒径が８.８５５μｍであったことから，乙３６の実験結果の正しいことが判明した。
ｳ　甲４０について
乙３０の実験は，試験管ミキサーとして大洋科学工業株式会社製「ＡＵＴＯＭＡＴＩＣＭＩＸＥＲＳ－１０」を用いて行ったが，１分間攪拌することにより界面活性剤水溶液中の被告製品は粒度分布を測定するに十分な程度に分散されている。甲４０の実験は，乙３０の試験管ミキサーと異なるものを使用しており，乙３０の実験結果を左右しない。
第４　争点に対する当裁判所の判断
１　被告製品は，本件発明の方法の実施又は本件発明に係る物の生産にのみ使用する物か（争点(2)）。－被告が，今後，被告製品を日本国内向けに製造，販売する
おそれ
(1)被告が被告製品を，これまで外国向けにのみ販売，輸出し，日本国内向けに販売していないことは当事者間に争いがない。原告は，外国向けに製造した被告製品を，日本国内向けに販売するおそれがあると主張するが，これまで日本国内向けに販売してこなかったにもかかわらず，被告がこれを販売するおそれがあると直ちに認めることはできない。
なお，証拠（乙４１，４２，４８ないし５１）及び弁論の全趣旨によると，被告が，これまで被告製品を日本国内向けに販売してこなかった理由のひとつとして，次のような事情を認めることができる。
すなわち，①被告は，被告製品を構成する化合物であるビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールを製造するに先立ち，化学物質の審査及び製造等の規制に関する法律３条１項に基づく届出をしたところ，同物質は同法４条１項の規定に基づき，同項２号の指定化学物質（同法２条３項各号のいずれかに該当する疑いのあるもの）に該当するとして，平成８年１月２３日厚生省生衛第４５号により，厚生大臣及び通商産業大臣から，同法２条４項の「指定化学物質」に指定され，同年１２月１７日に厚生省通商産業省告示第２号によって告示された。②日本では，食品用容器包装及び器具に用いられるポリオレフィン等の熱可塑性合成樹脂について，安全衛生面で適切な材料の選定，使用及び普及を目的として，ポリオレフィン等の製造やその取扱いを業として営む者等から構成される「ポリオレフィン等衛生協議会」（平成８年１２月の時点で正会員として約８００社が入会し，被告もその一員である。）が組織されており，同協議会では，樹脂製食品容器包装等に用いられる樹脂原料について衛生的見地から自主的に基準を定め，会員は同自主基準のリストに掲載された物質を使用して樹脂性包装容器等を製造するよう努めるものとされているところ，ビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールは，平成９年３月以降の自主基準のリストに掲載されていなかった。このため，平成１１年１１月発行の被告の日本国内向け総合製品カタログにも被告製品が掲載されていないことが認められる（乙２８，弁論の全趣旨）。(2)ところで，原告らは，ポリオレフィン等衛生協議会が，平成１２年１１月までに，ビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールを自主基準に登載することを決定し，追補に掲載したから，食品容器包装及び器具に用いられる熱可塑性合成樹脂の安全衛生面で適切な材料としての認定を受けたことになり，被告が，被告製品を日本国内で販売するおそれがあると主張する。確かに，証拠（甲３６，３７，４８ないし５１）及び弁論の全趣旨によると，平成１２年１１月までにポリオレフィン等衛生協議会において，ビス（３，４ジメチルベンジリデン）ソルビトールが自主基準のリストに追加されたことが認められ，また，ポリオレフィン樹脂は，耐薬品性，耐水性に優れ，高周波絶縁性にも優れているので，電気電子部品，建築部品，各種工具部品等，多くの用途を有すること，原告ミリケン・アンド・カンパニーが本件特許発明の実施品である「ミラード３９８８」を製造し，日本国内において販売促進活動をしていることも認められる。しかし，本件証拠上，被告が被告製品を日本国内で販売する準備をしたなどという形跡は窺えず，前記の事実が認められたからといって，被告が被告製品を日本国内で販売する具体的な可能性が高まったとまではいえず，他に，被告が，今後，被告製品を日本国内向けに製造，販売するおそれがあることを認めるに足りる証拠はない。
２　同上－日本国外における実施，生産のみに使用される被告製品と特許法１０
１条該当性
(1)当裁判所も，被告製品が日本国外にのみ輸出されるものである場合，特許法１０１条所定の「その物の生産のみに使用する物」（１号）及び「その発明の実施のみに使用する物」（２号）に当たるとはいえないと判断する。その理由は，後記(2)ないし(4)のとおり補足するほか，原判決「事実及び理由」中の「第四争点に対する当裁判所の判断」一２に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決２６頁１行目の「そうすると」を「そうでないと」と改め，同２７頁７行目の「一〇一条」の前に「特許法」を加える。また，同２７頁２行目の「１で認定した事実」は，「本判決『事実及び理由』中，第４の１に認定した事実」と読み替える。）。
(2)被告製品の輸出の侵害行為該当性について
原告は，被告が，被告製品を輸出するに際し，その前提として，被告製品を製造，販売しており，それだけでなく，被告の輸出行為自体が日本国内における譲渡に該当するから，被告製品の輸出は，侵害行為に該当しうると主張する。しかし，被告製品の輸出に当たり，日本国内で輸出の前提として譲渡が行われたとしても，そのことのみによって，間接侵害の成否が左右されるとは考えられない。
前記第２の１(3)のとおり，被告は，被告製品を日本国内で製造した上，全て日本国外に輸出しているのであるから，被告製品の製造，販売が本件特許権の間接侵害に該当するか否かは，被告製品が「本件発明の方法の実施にのみ使用する物」又は「本件発明に係る物の生産にのみ使用する物」といえるか否かという問題に帰着する。
(3)他国の立法例について


主　　　　　　　文
被告人を無期懲役に処する。
理　　　　　　　由
（被告人の身上経歴）
被告人は，広島市において，食肉卸業をしていた両親の三男として出生し，中学校卒業後，食肉市場の従業員，食肉販売店経営，土木建築関係の作業員派遣業などをして稼働した経歴があり，また昭和４７年に婚姻して一男一女をもうけたが，昭和６２年に離婚し，その後平成元年に再婚したものの，平成１１年には離婚し，次いで本件暴力行為等処罰に関する法律違反被告事件で起訴された後の平成１２年１２月にｘ1（昭和３０年１２月２８日生）と婚姻したが，平成１３年１月に離婚し，更に同年８月に同女と再度婚姻してａ姓となった。また，被告人は，平成５年ないし平成１１年にｂら３名の男性と養子縁組をしていたが，平成１２年９月までにはいずれも離縁ないし離籍している。
なお，被告人には，懲役刑の服役前科が３犯あるが，平成元年８月には，沖縄県那覇市の肉牛販売業者から，正常な取引と詐って肉牛３６４頭（代金合計約３億０４６５万円）を騙取するという取り込み詐欺事件によって実刑判決を受けており，また平成７年には窃盗罪等により懲役３年６月の判決を受けて服役し，平成１０年１１月に仮出獄した。
被告人は，元妻がｘ1の経営していた飲食店の従業員であったこともあって，同女と知り合っていたが，上記仮出獄後の平成１１年１月ころ，ｘ1と再会して惹かれるようになり，ｘ1の相談に乗って同女が生活保護を受給できるよう福祉事務所と話をしたり，ｘ1の三女の面倒を見るなどして親しくなり，同年９月には前妻と離婚し，同年１１月ころからは，ｘ1方である肩書き住居地（以下「ｘ1方」あるいは，「ｔ町のアパート」ということがある。）において，ｘ1及びその三女と同居するようになった。
（判示第１の殺人，詐欺未遂の犯行に至る経緯）
１　被告人は，前刑の仮出獄後，土木建築関係の作業員派遣業を営んでいたが，平成１１年半ばころには，もう一度肉牛の取り込み詐欺を行って大金を得たいと考えるようになり，養子であるｂに生命保険を掛けていたところから，同年１１月ころには，同人を殺害してその保険金を取得して当初の取引資金に充てようとしたが，同人を殺害することができなかった。また，被告人は，肉牛取引を始めるための資金を２０００万円程度調達すべく知人に相談したところ，暴力団関係者を紹介され，同じく同年１１月ころ，暴力団関係者から１０００万円を借り入れて，肉牛の取引を始めたものの，市場関係者に不審を抱かれ，肉牛を買い付けることができなくなってしまい，平成１２年３月ころには，上記暴力団関係者から，とりあえず元金の１０００万円を返済するよう厳しく迫られるようになっていた。なお，上記暴力団関係者から１０００万円を借り入れる際，同人と被告人との間で，これが返済できない場合には，上記ｂを殺害して保険金を取得して返済に充てるという話や，会社を設立して役員に保険を掛けて殺害し，保険金を取得するという方法があるといった話が出ていた。
被告人は，上記のように肉牛の取り込み詐欺に失敗し，暴力団関係者からの１０００万円の借金について厳しい督促を受けながらその返済のめどが立たなかったため，その返済資金を得るとともに，更に大金を得ようと思い，上記暴力団関係者の保険金殺人の話に示唆を受け，会社を設立して，その役員にした者に多額の生命保険を掛けて殺害し，その保険金を騙取することを考えるに至り，平成１２年３月ころ，この計画をｘ1に打ち明け，保険金が手に入れば，静岡県内や長崎県内に住む同女の親族へも金銭的援助ができるし，二人で裕福な生活ができるなどと話して協力を求め，ｘ1も，被告人の窮状を理解するとともに，親族を援助し裕福な生活をするためにはやむを得ないと考えて，被告人の申し出を了承し，いわゆる保険金殺人についての両名の共謀が成立した。
２　そこで，被告人は，かねて食肉卸市場等で顔見知りであったｃをその対象とすることを考え，同人に対し，一緒に産業廃棄物処理業を行う会社を設立し，役員となって仕事をしてもらいたい旨勧誘，説得し，同年４月上旬ころには，ｃの承諾を得たので，ｘ1と相談の上，合名会社を設立することとし，同月１０日，本店所在地を被告人とｘ1が同居していた肩書き住居地とし，商号を「ｄ合名会社」，目的を衣料その他呉服用品の売買など，社員を被告人及びｃとする旨の設立登記を行い，もって，ｄ合名会社を設立した。
そして，被告人らは，ｃを保険に加入させるとともに，同人に怪しまれないよう，被告人自身を被保険者とする生命保険に加入することとしたが，被告人には左手小指の欠損や入れ墨があり保険の加入が難しいと考え，同年４月下旬ころ，ｘ1がかつて飲食店を経営していたころに客として知り合っていた保険代理店株式会社ｅを経営するｆに保険契約加入手続を依頼した。ｆは，被告人に小指の欠損や入れ墨があることから，医師の診断を要する保険加入手続は難しいと考え，本人の申告のみによる「告知書扱い」と呼ばれる手続によることとし，かつ告知書扱いの手続では保険金の上限が低く設定されていることから，被告人については，多数の保険会社に分散して保険契約を結ぶ必要があると考え，その一部を保険代理店有限会社ｇを経営するｈに担当させることとして，同年５月上旬ころ，その旨同人に依頼して了承を得た。そして，被告人らは，ｆを通じて，被告人自身の死亡保険金合計１億１０００万円の生命保険契約とともに，ｃの同意を得て，保険契約者をｄ合名会社，被保険者をｃとする死亡保険金合計３億円の保険契約を申し込んだ。なお，被告人は，ｘ1と相談の上，当面支払う保険料やｃの殺害の準備のための資金として，同年５月２日ころ，金融会社から５００万円を借り入れた。また被告人は，かねて知り合いの鳥取県在住の政治団体役員ｉに殺人の依頼をしており，同日ころ，その手付金として１３０万円を同人に手渡した。しかしながら，その後，被告人が事業が軌道に乗らないにもかかわらず高額の保険契約を申し込んだことに対して，ｃが不審を抱き，同年５月２３日ころ，保険会社で審査中であった保険の加入を取り止めたことから，結局，同人の生命保険契約は不成立となり，被告人はｃをｄ合名会社から退社させて，保険金殺人の計画も一時とん挫を余儀なくされた。


３　このころ，被告人の自動車が壊されることなどが度々あったため，被告人は，前記暴力団関係者が借金を返さないために行っているものと思い，早急に次の対象を探す必要があると考え，知人のｊに対し，医療産業廃棄物処理業に関する営業ができる者の紹介を依頼し，同年６月初旬ころ，上記ｊらから，ｙ1を紹介された。被告人は，その場で，ｙ1に対し，医療産業廃棄物処理の事業を行う旨説明して，ｄ合名会社の社員となるように勧誘し，数日後，ｙ1もこれを了解したことから，その旨をｘ1に告げて，同月２０日，広島法務局においてｙ1を社員とする登記変更申請を行った。
次いで，同月下旬ころ，被告人は，ｙ1に対し，医療産業廃棄物を扱う業務の危険性などを理由に，同人を被保険者とする保険に加入する必要があると言葉巧みに話して，同人の了解を得たので，ｘ1を通じてｆにｙ1の保険契約加入の手続を依頼した。この際，被告人とｘ1は，前回の計画ではｃが高額の保険金に不審を抱いたため失敗したと考え，保険金額を前回よりも低めにして，被告人と同額程度にしようと相談した。そして，被告人は，ｙ1の体に入れ墨があるのを知り，ｆに相談の上，ｙ1についても被告人同様，告知書扱いにより，前記ｈの協力も得て，多数の保険会社と保険契約を結ぶこととして，同月２９日，広島市○○区内の飲食店ｗで，ｙ1及びｆと保険契約締結の手続を行い，後記のとおりｍ生命保険株式会社等８社との間で，保険金受取人ｄ合名会社，被保険者ｙ1，保険金額合計１億４５００万円の契約を成立させた。
次いで被告人は，同年７月１日ころには鳥取県内で，同月９日ころには広島市内で，ｉにｙ1を引き合わせるなどして，ｉに殺害を促していたが，ｉが近々殺害を実行するというので，同月２０日ころから２４日ころまで，アリバイを作るため，ｘ1とともに静岡県熱海市に住むｘ1の実母のもとを訪れた。しかしながら，被告人が，熱海からｉに電話をかけて首尾を聞いたところ，ｉは，実行犯が検問に引っかかってけん銃所持で逮捕されたために実行できなかったなどと弁解したため，被告人は次第にｉにｙ1殺害を実行する意思がないのではないかと思うようになった。そのため，このころから，被告人は，かつて平成１０年ころに広島刑務所で服役した際，共に服役していて知り合った東京都在住のｑことｘ2に何度か電話をし，危険な仕事をする者がいないかなどと，殺人を実行する者がいないかどうかについて探りを入れていた。
４　このようにして，ｙ1殺害は実行されない一方，ｙ1に給料を支払う必要があったことから，被告人及びｘ1は，平成１２年８月５日，ｙ1方に赴き，被告人が同人に給料を手渡したが，この際，被告人は，ｙ1が妻と喧嘩をして，妻子は実家に帰ってｙ1方にはいないことを知り，ｉに電話をかけ，ｙ1を殺害する絶好の機会だと言って，直ちにｙ1殺害を実行するように促したが，ｉが，再びけん銃の入手に失敗したなどと，ｙ1の殺害を引き延ばすようなことを言ったため，ｉには殺害の意思がないと考えて同人に対して殺害の依頼を断り，ほかの者に殺害を依頼することとして，その旨ｘ1にも告げた。
そこで被告人は，ｘ2と何度か電話でやりとりをして，保険を掛けている男がいるので，これを殺害してほしい，その保険金のうち２０００万円を報酬として，保険金が支払われた段階に一括で支払うなどと話して，ｘ2に対しｙ1の殺害を依頼し，ｘ2も経済的に困窮していたことから被告人の申し出を了承して，同月７日ないし８日ころ，電話で被告人に対し，二，三日のうちに広島に向かうと返答したところ，被告人はこれをｘ1に伝え，ｘ1もこれを了承し，ここに，ｘ2と被告人及びｘ1との三者の間で，ｙ1殺害についての共謀が順次成立した。そして，ｘ2は，上記合意に従い，同月１０日，短刀などを準備して，自己使用車両である普通乗用自動車を運転して，単身で東京の自宅を出発して広島に向かった。５　同月１１日朝，被告人は，ｘ2から，広島に向かって出発した旨の連絡を受け，午後５時３０分ころには，広島に着いた旨の電話を受けたことから，被告人とｘ1は自動車で○○インターへと向かい，午後６時ころ，ｘ2と同所で落ち合った。被告人は，とりあえず食事をするため，ｘ2とともに広島市○○区○○の焼肉店へ向かうこととしたが，その途中，自動車内で，ｘ1に対して，ｘ2が同日中に実行するかもしれないことを伝えた上，アリバイ作りのため，ｘ1の前夫の墓参りという名目で愛媛県に行くことを提案し，ｘ1にフェリーの代金や始発の時刻，しまなみ海道の通行料金などを調べさせた。そして，上記焼肉店で３人で食事をした後，ｘ2を一時広島市○○区内のｋ公園に待たせておいて，被告人は，午後８時ころ，ｘ1をｔ町のｘ1方に送り届けるとともに，同女に対して今からｘ2をｙ1方に案内してくるから，連絡があり次第いつでも動けるように準備しておくよう言いおいた。その後，被告人はｘ2と合流してｙ1方に向かい，ｙ1方を下見し，さらには被告人がｙ1方を訪ねたところ，人がおり，その後ｘ2がｙ1方に赴いたところ留守であったため，ｘ2はｙ1方近辺の自動車内で同人の帰りを待つこととした。
なお，この間，被告人は，ｘ2から，実際に保険が掛けてあることを確認するために保険証券を見せてほしいと求められ，これを承諾したものの，その際，すべての保険証券を見せるとｘ2から報酬の引上げを求められるおそれがあると考え，ｘ1に電話して保険証券のうちの６０００万円分だけを用意しておくよう伝え，ｘ2とともに一度ｘ1方に戻り，階下に駐車した被告人使用車両の中で，ｘ2にこれを見せたところ，ｘ2は６０００万円の保険が掛かっているのであれば，自分の取り分はその半額である３０００万円にしてほしいと報酬額を上げることを求めたが，被告人は，とっさに，犯行にはもう一人保険屋が関わっており，その者にも報酬を渡さなければならないため，６０００万円を３等分した２０００万円しか渡せないと架空の弁解をしてｘ2を納得させた。


そして，被告人は，ｘ2から，どういう具合にやるか分からないから，できれば身をかわしておいてくれなどと言われたため，同月１２日午前零時ころｘ1方に戻り，ｘ1に対し，朝にかけてｙ1が戻ってきたらｘ2が実行するから，午前３時ころ四国へ出発することや，ｘ2が刃物や黒のスウェットの上下を着替えとして持ってきていることを伝えた。そして，同日の午前３時に，被告人とｘ1は，しまなみ海道を通って愛媛県に向かい，ｘ1の前夫の墓参りや前夫の母親を老人ホームに訪ねるなどした。しかしながら，結局ｘ2は８月１１日の夜間から，同月１２日の朝にかけて，ｙ1殺害を実行することはできなかった。
被告人は，１２日の昼前，ｘ2からｙ1の殺害を実行できなかった旨の連絡を受けたことから，ｘ2との今後の打合せのため広島に戻った。その際，被告人はｙ1の存在を確認するなどのため，午後８時ころｙ1方へと赴き，同人が知人一人とともに在宅していることを確認して，ｘ2に連絡を取り，ｙ1が家にいることを伝えた。そして，被告人は，ｘ1とともに，午後９時ころ，同市○○区○○○○所在のラーメン店ｐに赴き，同日午後９時３０分ころまで，同所で食事した後，ｘ2に電話して同人の居場所を確認するなどした上，ｘ1を同女方に送って行き，ｘ2と会って今後の話をする等のために自動車で出かけた。
その後，被告人とｘ2は，電話によって連絡を取り，被告人はｘ2から同夜，ｙ1殺害を決行するからアリバイを作るよう連絡を受けた。このため，被告人は，午後１１時ころ，急きょｘ1方へ向かうとともに，その途中で同女に電話をかけ，電話に出たｘ1に対し，ｘ2がいよいよｙ1殺害を実行するので，アリバイ作りのため外出の支度をするように伝えた。被告人は，午後１１時１５分ころ，ｘ1方に到着し，直ちにｘ1と広島市○○区所在のスナックｒに向かうと同時に，ｘ1方を出たことをｘ2に電話で伝え，同日１１時３０分ころには，上記スナックｒに到着し，ｘ2からの連絡を待った。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１
１　ｘ1及びｑことｘ2と共謀の上，被告人が代表社員として経営するｄ合名会社の社員であるｙ1（当時３５歳）を殺害して，同人に掛けていた受取人を上記ｄ合名会社とする死亡保険金（保険金額合計１億４５００万円）を得ようと企て，上記ｘ2において，平成１２年８月１２日午後１１時３０分ころ，広島市○○区○○○△丁目△番△△号上記ｙ1方において，就寝中の同人の頭部，顔面等を鉄パイプ様の棒で多数回殴打した上，その胸部等を所携の短刀（刃渡り約１８．３センチメートル，平成１３年押第４０号の１）で十数回突き刺すなどし，よって，そのころ，同所において，同人を両肺，心臓，大動脈損傷により，失血死させて殺害し，２　前記ｘ1と共謀の上，前記ｙ1を被保険者，前記ｄ合名会社を保険金受取人とする別表記載のｍ生命保険株式会社等８社と締結していた生命保険契約の死亡保険金を騙し取ろうと企て，上記ｘ1において，真実は前記のとおり，被告人らが上記ｙ1を殺害していたのに，これを秘し，あたかも同人は，関係のない第三者に殺害されたもののように装い，別表記載のとおり，同年１０月１０日から同月３０日までの間，前後９回にわたり，同市○○区○○△番△△号ｍ生命保険株式会社広島○○支社等８か所において，交付又は郵送により，上記保険契約に基づく保険金の支払いを請求する旨の「支払請求書」等の書類を上記保険会社各社に提出して総額１億４５００万円の死亡保険金を請求したが，被告人が上記ｙ1殺害容疑で逮捕されたため
に，その目的を遂げず，
第２　ｓことｘ3及びｘ4と共謀の上，同市○○区○○○△丁目△番△△号に所在し，ｙ2（当時７６歳）が現に住居に使用する木造瓦葺平屋建家屋に放火して，同女や同じ敷地内の別棟に住むｙ3を同家屋及びその敷地から立ち退かせようと企て，同年２月１６日午前１時４０分ころ，同家屋応接間北東側敷居付近にガソリンを撒布した上，所携の紙片様の物にライターで点火して，上記ガソリン撒布場所に放り投げて放火し，よって，現に上記ｙ2が住居に使用する同家屋及び棟続きの土蔵造瓦葺２階建倉庫を全焼させて焼損（焼損面積合計約２３６平方メートル）し，第３　内妻であった前記ｘ1の三女であるｎがＢ型肝炎に罹患したのがｙ4（当時３５歳）及びｙ5（当時１８歳）の責任であると邪推し，１　同年６月３日午後７時２０分ころ，同市○○区○○○○△△番△号ｗにおいて，上記ｙ4に対し，所携のペンナイフ（刃体の長さ約６．５センチメートル）を同人の左大腿部に突きつけた上，「わしの娘が肝炎になって病院に入っとるんじゃがのう。どうするんなら。わりゃどう責任とるんか。わしは性根決めて来とるんじゃあ。刑務所行こうがどうなろうが怖くないんじゃあ。わりゃ，こっぱに言わすで。どう責任とるんなら。」などと怒号し，同人の生命，身体等にいかなる危害を加えかねない気勢を示し，もって，凶器を示して同人を脅迫し，２　同日午後７時４５分ころ，同所において，前記ｙ5に対し，「わしは女だろうが男だろうが関係ないんじゃ。わしは，あんたの顔を熱湯に漬けても，何とも思わんで。あんたの家庭をバラバラにすることもできるんじゃ。わしには関係ないんじゃ。」などと怒号し，同人の生命，身体，名誉等にいかなる危害を加えかねない気
勢を示し，もって同人を脅迫し
たものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
以下，更新前の供述で公判調書中の供述が証拠になるものであっても，単に公判供述と記載する。
第１　判示第１の１の殺人の犯行に至る経緯について


１　被告人は，当公判廷において，判示第１の１の殺人の犯行に至る経緯に関し，犯行直前の電話で，ｘ2が再び報酬を３０００万円に上げるよう求めてきたため，ｘ2に対し，もめるのであれば殺人の依頼の話を止めると言ったところ電話が切れてしまい，その後ｘ2と会うことも，連絡を取ることもできないまま，ｘ2が殺害行為に及んだ旨を述べており，共謀の点を否認するものではないが，犯行に対する関与の程度や，犯行直前の共謀状況といった点で，判示認定の犯行に至る経緯と異なる事実を供述しているので，この点について補足して説明する。２　前記経緯についての主要な証拠は，被告人の供述のほかにはｘ1の供述があるのみであるところ，ｘ1は，捜査官に対する各供述調書において，大要以下のとおり述べている。
すなわち，平成１２年８月１２日の午後９時３０分ころ，前記ラーメン店ｐで食事をした後，被告人は，ｔ町のアパートまで送ってくれて，連絡を入れるから，それまで家で待っているように等と言って，部屋には寄らず，また自動車で出かけて行った。その後，自分が一人で自宅で待っていると，午後１１時前ころに被告人から電話があり，「今日実行する言いよるけぇ。ｘ2が，ホテルにでも入ってアリバイを作っといた方がいい言いよる。出れるように用意しとけ。」と言ってきた。自分は，「映画じゃだめなん。時間聞いてみるわ。」と言っていったん被告人からの電話を切り，映画館に電話してオールナイトの映画の時間を調べた後，再び被告人に電話したが，被告人から，「映画じゃ，１回入っても，途中出たりしたら分からん。」などと言われた。通話記録にある２２時４８分の自分の携帯電話から被告人の携帯電話への通話，２２時５５分の被告人の携帯電話から自宅電話への通話，２２時５８分の自分の携帯電話から被告人の携帯電話への通話は，いずれもこのやりとりの電話であると思う。
さらに，午後１１時過ぎころ被告人から電話があり，「今から実行する言いよるから。もうすぐ着くけぇ。下に着いたらまた電話するから，すぐ降りてくれ。時間がないけぇ，ｒに行こう。」と言ってきたが，これが，２３時９分の被告人の携帯電話から自宅電話への通話であると思う。
その数分後に，再度被告人からｔ町のアパートの下に着いたとの電話があったので，自分は下に降りて被告人の自動車に乗った。この電話が，２３時１６分の被告人の携帯電話から自宅電話への通話だと思う。その際被告人は，自分に対し，「さっき，ｐから帰った後は，わしは一緒にどこにも行かずにｔ町にいたことにしとかにゃいかんで。」と言ってきたので，アリバイ作りの口裏合わせだと思い，「分かった。」と返事をした。自分が被告人の自動車に乗り込むと，被告人はすぐ携帯電話でｘ2に電話をかけて「今家を出た。」などと言っていた。これが，２３時１７分に被告人の携帯電話からｘ2の携帯電話にかけられた通話であると思う。この通話時間は５３秒もあり，被告人がｘ2に話していた細かい内容は思い出せないが，被告人はｘ2とｙ1を殺す昀後の打合せをしたはずである。３　ｘ1の前記供述は，客観的な通話記録と一致している上，内容としても，今後の犯行について話し合うために広島に帰ってきた被告人が，実行の機会を窺っていたｘ2から殺害の実行に及ぶことや，アリバイを作ることについて連絡を受けたというもので，事実の流れとして自然である。その上，ｘ1は，犯行後約１年半が経過した第１９回公判（平成１４年３月２５日）において，記憶にない部分は記憶にないと供述しながらも，午後１１時過ぎに被告人から電話があった際，被告人が，ｘ2からアリバイを作るように言われたと言っていた点については，これを認めており，その供述が一貫していることからすると，信用性は高いものといえる。さらに，被告人自身，第３回公判において，「ｘ2がこの１２日の夜，いよいよやるんだということを意思表示したんではないんですか，そういう電話のやりとりがあったんじゃないんですか。」との質問に対し，「ありました。」と，「１２日の夜やるというｘ2とのやりとりは，１回きりですか。」との問いに，「いいえ，何回となしに電話を。」と，「少なくとも２回はあったんじゃないんですか。」との問いに「しています。」と，「ｘ2のほうから，この１２日の夜決行するんで，あなたたちの間でのアリバイを作るようにという指示があったんではないんですか。」との問いに「はい。」と，「その結果あなたはスタンドに行ったわけですね。」との問いに「そうです。」と，それぞれ答えており，ｘ2との間で報酬をめぐるいさかいがあったことは供述していないところ，上記供述内容は，被告人は，ｘ2と直接は会えなかったものの，同人から連絡を受けたというもので，前記のｘ1の供述内容と一致しており，これを強く裏付けている。
４　これに対し，被告人は，第１４回公判以降，大要以下のとおり弁解する。当日午後９時３０分ころ食事した後，ｔ町のアパートでｘ1を降ろし，ｕ家の墓に誰が盆灯籠を立ててくれたかを確かめに寺へ行ってから，もう一度ｘ2に電話したと思う。その電話で，ｘ2が報酬のことをぶつぶつと言い出し，被告人が保険屋を犯行に関わらせたのだから，被告人と保険屋から５００万ずつを割り引いて，ｘ2のほうに上乗せしてほしいと言い出した。それに対して自分はできないと断り，金でもめるようだったら，もう止めようとｘ2に言った。すると，ｘ2は，止めるにしても，もういろいろ経費がかかっていると言い出したので，それはそれで話をするから，今からそこへ行くからそこにおれと言って，自分は，ｘ2がいるという同市○○区○○のｚというパチンコ店に向かった。
そして，パチンコ店のｚに着いて，駐車場を５分ほど探したが，ｘ2はその場におらず，また電話も通じなかったため，自分がｘ2にもう止めるように，投げやりに言ったことから，もしかしたらｘ2がｙ1の殺害に向かっているかも知れない，自分のアリバイがなかったらいけないと思い，ｘ1に電話して，もしかしたら実行するかもしれないので，すぐ帰るから，出る支度をしろと言った。ｘ1は映画でも行こうかと言ってきたが，人と会って話をしたほうがいい，カラオケでも歌いに行こうと言って，スタンドｒに行った。午後１１時１７分に，自分がｘ2に電話をかけて５３秒通話している記録があるとのことだが，電話をかけてつながりはしたものの，自分が何を話しても相手が無言で返事をしてこないという状態であり，ｘ2がすねていると考えた。


５　以上のような被告人の弁解は，当日午後１１時前に被告人がｘ1に電話した際に，ｘ2が今日実行するからアリバイを作るよう言ったかどうかという点及びその後スナックに向けて出発した際，家を出たことをｘ2に電話で伝えたかどうかという点で，ｘ1の前記供述と矛盾している。
のみならず，被告人は，ｘ2とのやりとりや，共謀内容のほぼ全容を共犯者であるｘ1に話していると認められるところ，被告人の前記弁解供述によれば，被告人は，ｘ2との犯行直前のいさかいという犯行遂行にとって重大な事実をｘ1に話していないということになり，それはいかにも不自然であるし，被告人の述べるように，ｘ1の前で，被告人がｘ2に対して，全く相手が応答しないにもかかわらず，５３秒間にわたって電話するという異常な行動を取ったのであれば，ｘ1の記憶に残っていないことはまず考えられないというべきである。
また，関係各証拠によれば，ｘ2によるｙ1殺害の後，被告人は，ｘ2から連絡を受け，自動車の故障で立ち往生したｘ2のもとに駆け付けた際，同人に対し，前述のいさかいについて問い質すなり確認するなどしておらず，さらに，その後，８月１５日には，被告人は，ｘ2の労をねぎらうため，鳥取から現金５万円をすいかと一緒に東京のｘ2方に送り，８月３０日にはｘ2と大阪で会って，報酬の一部として５０万円を手渡していることなどの事実が認められるところ，これら被告人の行動からは，前述のｘ2とのいさかいがあったことを窺わせるものが全く認められないのであって，そのようないさかいがあったということは，事実の流れとしても不自然である。
その上，仮に被告人の言うようないさかいがあったとすれば，ｘ2は，被告人から話を取り止めると言われ，報酬がもらえるかどうか不確かなままで犯行に及んだことになるのであって，被告人との合意が崩れかけているのに，その点を確かめることなくｙ1を殺害するという行動に出ることは不自然に過ぎるというべきである。
さらに，被告人の前記供述は，前記第３回公判における被告人の供述とも矛盾しているが，第３回公判における被告人の供述は，捜査段階において犯行を否認していた被告人が，公判段階に至ってその態度を改め，自分の罪深さを反省して，弁護人の質問を通じて犯罪事実を認めるに至ったもので，その信用性は高いといえるし，その後に被告人の供述が変遷する合理的な理由は認められない。以上の次第で，前記ｘ1の供述内容は十分に信用でき，これによると，被告人は午後９時３０分ころ，ｘ1方を出た後，午後１１時過ぎまでの間に，直接会ったことまでは確定できないものの，ｘ2との間で連絡を取り，ｘ2が実行に及ぶことを知ってｘ1方にアリバイ作りに帰ってきたことが認められ，他方，被告人が第１４回公判以降供述するような，ｘ2といさかいを起こして本件犯行を止めようと言ったという事実は，なかったものと認められる。
第２　判示第２の現住建造物等放火における現住性・現在性に関する被告人の認識
について
被告人は，判示第２の事実につき，冒頭手続において事実は間違いない旨述べ，弁護人も事実を争うものではないが，被告人質問の際には，本件放火は被害建物の敷地を取得予定の会社の会長であるｏから，ｙ2らを本件建物から立ち退かせるよう依頼されたことによるものであるところ，ｏからはｙ2が入院していると聞いていた上，同一敷地内の隣接する建物に居住するｙ2の二男のｙ3のところへ立ち退きを求めに行ったときにも，ｙ2が入院していると言われたため，本件犯行の際にはｙ2が入院しており本件家屋は空き家であったと思っていた旨，現住性・現在性の認識を否定する供述をするのである。
しかしながら，関係各証拠によれば，①被告人は被害者であるｙ2及びｙ3とは旧知の間柄であり，昔からｙ2が本件建物に住んでいたことを知っていたことが認められ，②被告人とｙ3は，平成１２年１月末ころ，本件建物の明渡しの話をしているが（この点について，両者の供述は一致する。），ｙ3はその際，ｙ2が入院しているという話はしていないと供述しているところ，ｙ2が入院したのは平成１１年１月までであって（２６１），ｙ3が被告人に対し，ｙ2が入院しているという，虚偽であることが容易に判明するような話をするのは不自然であって，この点についての被告人の供述は信用し難く，ｙ3の供述により，ｙ3は被告人に対し，ｙ2が入院しているという話はしていないと認められ，③本件に先立つ平成１２年２月初めに，ｓことｘ3が，被告人の指示を受けて本件家屋に火を付けに行ったものの，犬にほえられて失敗したことがあり，ｘ3はその旨，被告人に対して報告したと供述しているところ，被告人はそのような報告は受けていないと述べるのであるが，ｘ3が被告人の指示を受けて放火しようとした以上，失敗した理由を被告人に話すのが自然であって，被告人において失敗した理由を問わないということは考えにくい上に，被告人が上記のようにｘ3が失敗した理由を知っていたことは，ｘ4，ｘ1及びｖの捜査官に対する各供述のなかで，一致して述べられているのであって，以上のような証拠関係からすれば，ｘ3は被告人に対して上記のような報告をしたと認められる。
そして，ｏは被告人に対し，ｙ2が入院しているといった事実は述べていない旨の供述をしているところ，上記認定のとおり，被告人は，以前からｙ2が本件建物に居住していたことを知っており，ｙ3からもｙ2が不在である旨を積極的に聞いたわけでもなく，さらに，本件実行前に，本件建物に犬がいるという，人が居住していることと強く結びつく事情を聞いているのであって，そのような証拠関係，事実関係からすれば，被告人は，被害者ｙ2が本件家屋に現住しており，犯行当時家にいるであろうことを，少なくとも未必的には認識していたと優に認めることができる。


第３　暴力行為等処罰に関する法律違反及び脅迫について被告人は，第１回公判期日における罪状認否においては，前記認定事実のうち，ｙ4にナイフを突きつけた点や一部の脅迫文言について争う主張をしたものの，第１８回公判期日においては事実を認める陳述をするに至ったが，同期日における被告人質問において，なお一部事実について記憶にない旨の供述をするので補足すると，本件被害者であるｙ4及びｙ5は，判示被害の状況を具体的に供述しており，その内容には迫真性があって十分な信用性が認められる一方で，被告人の供述内容は，ナイフを出したことは認めるものの，ｙ4にナイフを示したことは否定し，単に自分のズボンの毛玉を取っていたに過ぎないというのであるが，その場の状況として不自然な行動であり，その内容自体不合理であって信用することができない。そして，信用性のあるｙ4及びｙ5の供述を初めとする関係各証拠によれば，判示第３の１及び２の事実は，合理的疑いなくこれを認めることができる。
（累犯前科）
（省略）
（法令の適用）
（省略）
（量刑の理由）
本件は，保険金の取得を目的とした殺人及び保険会社８社に対する保険金詐欺未遂，居住者を立ち退かせる目的での現住建造物等放火，さらに暴力行為等処罰に関する法律違反，脅迫からなる事案である。
１　保険金目的の殺人，詐欺未遂について
(1)本件は，高額の保険金を得る目的のもとに，会社を設立し，被害者をその役員にして保険に加入させた上，実行犯にこれを殺害させたが，保険金の騙取は未遂にとどまったという保険金目的の殺人及び詐欺未遂の事案であるところ，そのような本件犯行の罪質が卑劣かつ悪質であることは言うを待たない。(2)そもそも，被告人が本件を敢行するに至った動機は，一攫千金を夢見て肉牛の取り込み詐欺を画策し，暴力団関係者からその資金を借り入れたものの，取り込み詐欺に失敗して借金の返済を迫られ，その資金を得るとともに内妻であった共犯者ｘ1と安逸に暮らすための資金を得ようとしたものであって，地道に働くことを考えず，安易に大金を得ようと考えて本件保険金殺人に及んだその動機は全く身勝手なものというほかなく，酌量の余地はない。
(3)そして，被告人は，本件に至るまでにｂやｃに対して同様の犯行に及ぼうとして，いずれも失敗したにもかかわらず，なお新たに保険金殺人の対象となる者として被害者ｙ1を探し出して会社の役員とした上，当初殺害を頼んだ者が実行に移らないとみるや，新たに本件実行犯であるｘ2に殺害を依頼して，遂に殺害の目的を遂げたものであって，その犯行遂行意思の強固さ，執拗さには驚くべきものがあり，また，高額な保険金を得るために，会社を設立して被害者をその役員とし，医療産業廃棄物の処理事業を行うため，ウイルス感染のおそれがあるから必要であると巧みに申し向けて保険に加入させるという方法や，自分が殺害行為に関与していることが発覚しないよう，被告人とのつながりがわかりにくい県外の実行者を探し，実行時には共犯者ｘ1と必ずアリバイを作る努力をするなど，上記会社設立から保険の加入などを含め，犯行全体は十分な計画性をもって行われている。(4)次に，本件の殺害態様も，深夜零時に，既に就寝していた被害者宅に押し入り，鉄パイプ様の凶器で被害者を殴打した後，短刀で刺して殺害するというもので，被害者の遺体の胸部には１４か所にも及ぶ刺創，顔面に頭骨骨折，脳損傷を伴う挫創などがあり，死因である失血死をもたらした胸部の刺創についても，約９センチメートルから約１７センチメートルの深さにも及ぶものが１１か所もあり，人体の枢要部に対する執拗な攻撃が行われており，実に残虐なものである。(5)そして，被告人は，本件犯行の発案者であり，ｘ1やｘ2といった共犯者を巻き込み，引き入れたほか，被害者であるｙ1についても，専ら被告人が探し出して，入社や保険への加入を説得しているのであり，被告人が本件犯行の主導者であり，主犯格として積極的に動いたことは明らかであるし，被告人は，逮捕後も不合理な弁解を弄し，本件犯行への関与が明らかになった後も，無実のｆが死亡したことを奇貨として，あたかも同人が共犯者として主導的な役割を担っていたかのような弁解を行っていたもので，自己の刑責を免れようとする態度を強く認めることができる。
(6)被害者ｙ1は，当時３５歳の働き盛りであり，妻との間に３人の子供をもうけて，妻子のために安定した仕事に従事しようとして希望に燃えて就職したにもかかわらず，自宅で就寝中，就職先の社長である被告人の指示を受けたｘ2に襲われて，年若い妻と子を残して無惨な昀期を遂げたものであり，その無念の情は察するに余りあるものがある。
被害者の妻は，予想だにしなかった被告人らの犯行によって一家の大黒柱とも言うべき被害者を失い，被告人らに対し，死をもって償ってもまだ足りないとの気持ちを公判廷で述べており，また，事件の真相を知らない被害者の３人の幼い子供達は，いまだ被害者が本当に死んだことを完全には理解できてはおらず，今後事件の真相を知ったときのことを考えると，その精神的な影響には計り知れない深刻なものがある。また，被害者をこれまで育て，今後の活躍を期待していた両親の悲嘆，悲憤の情も甚だしく，これら被害者の遺族が，被告人からの謝罪文や，被害者の命日に送金された香典の受領を拒んでいることも，遺族が被告人に対して向ける憎しみや怒りの激しさを示している。
(7)さらには，本件は，会社の代表者であった被告人が，高額の保険を掛けた上，被害者を殺害した事件として一般に広く報道され，社会の注目を集めた事件であって，社会に対する影響も大きい。
２　現住建造物等放火について
本件は，被害者が立ち退きに応ぜず，立退料の提示が行われていたことを知り，建物に火を付けて被害者らを立ち退かせれば，報酬を得ることができると考え，利欲目的で，人が現に住居に使用する木造家屋に放火してこれを全焼させたという悪質な犯行で，その動機に酌量の余地がないことは，１と同様である。犯行態様も，深夜，高齢で病気の女性が住んでいるにもかかわらず，木造家屋の壁面に広範囲にわたって約１２リットルのガソリンをまいて，火を付けるというもので，本件建物に居住していた被害者ｙ2は，息子であるｙ3が助け出したため，幸いにも昀悪の結果は回避されたものの，一歩間違えば手遅れになりかねない犯行であって，甚だ危険な犯行である。被害者は，自宅に火を付けられ，生命の危険にさらされなければならない理由は何ら存しないにもかかわらず，かかる凶行に遭ったもので，何らの慰謝の措置も行わない被告人に対して，厳罰に処してほしいとの被害感情を持っていることも当然である。


平成１３年１２月６日判決
平成１２年(手ワ)第７３号約束手形金請求事件（第１事件）平成１２年(手ワ)８２号約束手形金請求事件（第２事件）
主　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用（参加によって生じた費用を含む。）は原告の負担とする。
事実及び理由
（以下第１事件・第２事件原告株式会社千代田信用を原告，第１事件被告株式会社藤木工務店を被告藤木工務店，第２事件被告大日本スクリーン製造株式会社を被告大日本スクリーン製造，被告ら補助参加人株式会社藍治商事を藍治商事と各略称する。）
第１　請求
（第１事件）
被告藤木工務店は，原告に対し，金２９１万円及びこれに対する平成１２年８月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
（第２事件）
被告大日本スクリーン製造は，原告に対し，金３６６万９６７４円及びこれに対する平成１２年８月３１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
第１事件は，原告が被告藤木工務店に対し，別紙約束手形目録１記載の手形（手形金２９１万円）とこれに対する受戻しの日からの手形法所定の年６分の利息の支払いを求めた事案であり，第２事件は，原告が，被告大日本スクリーン製造に対し，別紙約束手形目録２，３記載の手形（手形金合計３６６万９６７４円）とこれらに対する満期の日からの手形法所定の年６分の利息の支払いを求めた事案である。
１　前提となる事実
以下の事実は当事者間に争いがないか，証拠（甲１の１ないし３，第２事件の甲１の１ないし３，２の１ないし３）及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
(一)　第１事件について
(1)　訴外さくら信託銀行株式会社は別紙約束手形目録１記載の約束手形を所持していた。
(2)　被告藤木工務店は，上記約束手形を振り出した。(3)　原告は，拒絶証書作成を免除して上記約束手形に裏書をした。(4)　上記約束手形の裏面には，第１裏書人藍治商事，第１被裏書人白地，第２裏書人柴山建設株式会社（以下「柴山建設」という。），第２被裏書人白地，第３裏書人秋田通信工業株式会社（以下「秋田通信工業」という。），第３被裏書人白地，第４裏書人原告，第４被裏書人白地，第５裏書人訴外森産業株式会社，第５被裏書人訴外株式会社さくら銀行，第６裏書人株式会社さくら銀行，第６被裏書人さくら信託銀行株式会社とある。
(5)　さくら信託銀行株式会社は別紙約束手形目録１記載の約束手形を平成１２年８月７日，支払場所に呈示したが，支払いを拒絶された。(6)　原告は，同日，森産業株式会社から手形金額面相当額を支払って別紙約束手形目録１記載の約束手形を受け戻した。
(二)　第２事件について
(1)　原告は，別紙約束手形目録２，３記載の約束手形を所持している。(2)　被告大日本スクリーン製造は上記約束手形を振り出した。(3)　上記各約束手形の裏面には，第１裏書人藍治商事，第１被裏書人白地，第２裏書人柴山建設，第２被裏書人白地，第３裏書人秋田通信工業，第３被裏書人白地とある。
(4)　原告は，上記約束手形を満期に支払場所に呈示したが，支払いを拒絶された。
２　争点
別紙約束手形目録１ないし３の約束手形（以下「本件手形」という。）は，藍治商事が被告らから振出交付を受けて同社事務所内の金庫に保管中，平成１２年５月２５日深夜から翌２６日早朝にかけて盗難にあったもので，盗難後に取得した秋田通信工業及び原告が，盗難手形であることを知りながら又は重大な過失により取得したものであるか否かである（なお，藍治商事及び柴山建設株式会社の各裏書が偽造であることについては，当事者間に争いがない。）。
第３　争点に対する判断
１　証拠（甲２ないし５，７，８，１６，１８，２４，２６，２７の１ないし３，乙２ないし６，９，１８，証人Ａ，証人Ｂ，第２事件の甲６，乙１）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実を認めることができる。(一)　原告は，青森県弘前市に本店を置く昭和３６年設立の金融及び手形割引を業とする会社である。
(二)　被告藤木工務店は，大阪証券取引所に上場されているビル建設を主とする建築会社で，年間売上高が約８００億円前後に上る大企業であり，被告大日本スクリーン製造は，東京・大阪・名古屋の各第１部証券取引所に上場されている半導体製造装置・電子画像処理機器の製造販売等を業とし，年間売上高が約１６００億円前後に上る大企業である。
(三)　藍治商事は，事務用家具の卸販売，建築設備の販売等を業とする株式会社である。本件手形は，藍治商事が，取引先である被告らから取引上の支払いのため，振出交付を受けて同社事務所内金庫に保管していたところ，平成１２年５月２５日深夜から翌２６日早朝にかけて盗難被害に遭った約束手形２４通のうちの３通である。藍治商事は盗難発覚後直ちに警察に被害届を提出した。被告らも補助参加人から盗難の報告を受けた。
(四)　柴山建設は，東京都港区ａ町ｂ丁目ｃ番ｄ号に本店が所在していた土木建築工事の設計及び施工等を目的とする会社で，平成１２年５月１７日午後２時３０分，東京地方裁判所から破産宣告を受け，破産管財人が選任されている。(五)　秋田通信工業は，電気通信工事業を営む会社で，年間売上高は約９２００万円であり，代表者が高齢のため，現在は長男であり常務である証人Ａが実際の経営を行っている。


(六)　原告（秋田支店）は，秋田通信工業と平成１１年１０月２８日，取引極度額を５００万円とする証書貸付，手形貸付，手形割引等に関する基本取引約定を締結し，同日額面合計３００万円の単名手形３通を割り引いた。原告は，その後，秋田通信工業との取引極度額を，平成１２年５月１７日に２０００万円，同月２６日に３０００万円，同年６月１５日に８０００万円に変更した。原告は，平成１２年６月５日，秋田通信工業が持ち込んだ被告藤木工務店振出の手形を割引率年１０パーセントで割り引いた。秋田通信工業は，平成１２年８月７日，手形不渡を出すとともに，同月８日にも手形不渡を出し，同月１１日銀行取引停止処分を受けている。
(七)　証人Ａは，本件手形の入手状況につき，概ね次のように述べている。本件手形は，厨房設備工事をしているファンクの訴外Ｃから入手した。訴外Ｃは一流企業振出の手形を４０枚から５０枚持っていた。秋田通信工業は訴外Ｃとは取引関係はないが，異業種交流会というか，その手の月１回集まる会で知り合った。訴外Ｃから，自分は銀行に信用がなく割り引くことができないので，代わりに割り引いてほしいと依頼されたためこれを受けとった。訴外Ｃは横浜水産のＤ専務か副社長から，援助をしてもらうために受けとったと説明をしていた。横浜水産と訴外Ｃとの関係は憶測で厨房関係でそういう関連があったのかなというふうに思っていた。秋田通信工業では，本件手形は銀行の融資枠を超えていたので原告に割引を依頼した。私は，原告に対し，５月１７日，風力発電の事業計画があり，今後１年か２年くらい工事が見込まれると説明した上で，事業計画書を提出している。(八)　また，原告が本件手形を入手した状況について，証人Ｂ（原告秋田支店支店長）は概ね次のように述べている。
原告が秋田通信工業の手形割引をするにあたって業務内容を情報機関を通じて調査したところ，累積赤字があり，手形事故があったことを示すＤ４という最低の評価がされていた。しかし，平成１１年１０月２６日に照会したところ，他のノンバンクからの借入が完済されていたことから，取引を開始した。そして，同月２８日には３枚の単名手形（自社振出手形）（額面合計３００万円）を割り引いた。平成１２年４月ころ，秋田通信工業の常務が「今度秋田県をはじめ他県数か所に風力発電の工事下請けをしているので，連休明けに大きい手形を持ってくる。」と述べて，今後，手形が入ってくるとして割引を依頼され，資料をもって説明に来たので，「一流手形でないと，うちでは割り引きできませんよ。」と答えた。秋田通信工業の常務からは，工期一覧表を見せて貰い，コピーをとったが，それは紛失した。同年５月１７日に株式会社ノーリツ（石油やガス関係の業務を行っている。支払場所はさくら銀行神戸営業部）の手形を割り引いたが，秋田通信工業から，これはファンク訴外Ｃという厨房設備会社が請け負った工事の中の空調工事を受注したことによるものであると説明を受け，本社決裁を経て割り引いた。しかし，この手形は，不渡手形となった。同月２２日には，いずれも風力発電の下請工事代金であると説明を受けた上で，上場会社の株式会社岡村製作所（家具の会社，支払場所は東京三菱銀行横浜支店），トッパン・フォームズ株式会社（印刷関係の会社，支払場所はさくら銀行大阪支店），非上場会社の株式会社マックス（事務機の会社，支払場所は七十七銀行白石支店）の各振出手形合計３通（額面合計８４３万９００４円）の割引依頼が秋田通信工業からあり，これらの手形についても本社決裁を経て割り引いた。
また，原告は，その後，同月２６日に株式会社カイジョー（半導体製造の会社，支払場所は住友銀行八重洲通支店），同月３１日に大日本スクリーン製造（支払場所は大和銀行京都支店）の手形を割り引き，同年６月２日に東洋シャッター株式会社（シャッター製造の会社，支払場所は第一勧業銀行大阪支店）），同年６月５日に藤木工務店（支払場所は三和銀行四条大宮支店）の手形を割り引いた。２　以上の事実に基づいて判断する。
(一)　秋田通信工業について
(1)　一般に，上場企業等振出の手形は，受取人から直接銀行等の金融機関に割引ないし取立てに出されるのが普通であり，いわゆる回り手形として銀行以外の金融業者により割引されたり，会社や個人を被裏書人として転々流通することは極めて稀であることは公知の事実である。なぜなら，そのような信用のある手形を取得した者としては，満期まで現金入手の必要がない場合には自己又は金融機関に預けて手形を保管することで足りるし，満期前に現金入手の必要が生じた場合には銀行等の金融機関において低い割引料で容易に割り引いてもらうことができ，これを銀行等の金融機関以外の第三者（法人）や個人に流通させる経済的理由がないからである。そこで，上場企業振出の手形に一見して振出人や受取人の取引先と認め難いような裏書人の記載があったり，個人が裏書人となっている場合には，その裏書記載自体から流通経路の不自然さがある程度疑われるというべきであり，したがって，そのような手形を所持している者から割引依頼を受けた者としては，単に「一流企業振出の手形である。」旨の説明を受けただけでは足らず，割引依頼人の素性，職業，社会的信用等について慎重に判断を行うと共に当該手形の入手経路について納得しうる説明を求めるべきであり，もし合理的な説明を得られなければ，更に振出人や受取人，支払銀行等に正常な手形であるかどうか，盗難や紛失などの届けは出されていないかどうか照会するなどの調査を行うべきであって，こうした調査を怠った場合には，手形割引に当たり，仮に善意であったとしても，重過失あるものとして善意取得の成立が否定されることもありうるといわなければならない。(2)　これを本件についてみると，本件手形はいずれも上場企業である被告らが振出したものであり，前記のとおり，一般的に大手企業振出の手形が回し手形とされることは極めてまれであるから，秋田通信工業は，裏書の記載から本件手形の流通経路の不自然さを疑うべきであり，しかも，本件手形を持ち込んだ訴外Ｃはその素性や業務の実態が明確ではなく，同人から受けた説明として証人Ａが証言する内容も不自然であって到底同人が手形を取得することを合理的に説明しうるものではなく，したがって，振出人である被告らや受取人である藍治商事，支払銀行等に盗難や紛失の有無について調査すべきであり，仮に，この確認を行えば本件手形が盗難にあったものであることを容易に判明したものと認められる。こうした経過に照らすと，秋田通信工業が本件手形を取得したことについて，少なくとも重過失は免れず，したがって，善意取得は成立しない。
(二)　原告について


平成１１年（行ケ）第１５４号審決取消請求事件（平成１２年７月３日口頭弁論終結）判決
原告ザ・バートン・コーポレーション
代表者【Ａ】
訴訟代理人弁理士【Ｂ】
同【Ｃ】
同【Ｄ】
被告Ｘ
代表者代表取締役【Ｅ】
訴訟代理人弁護士岩出   誠
同外山勝浩
同中村博
同村林俊行
同小林昌弘
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。事実及び理由
第１当事者の求めた判決
１原告
特許庁が、平成９年審判第１４２８号事件について、平成１１年１月５日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文１、２項と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は「BURTON」の欧文字と「バートン」の片仮名文字を上下２段に、書してなり、平成３年政令第２９９号による改正前の商標法施行令別表第２１類「装身具、ボタン類、かばん類、袋物、宝玉及びその模造品、造花、化粧用具」を指定商品とする登録第１２２９９２７号商標（昭和４８年１月１２日登録出願、昭和５０年１１月１３日出願公告、昭和５１年１１月１日設定登録、以下「本件商標」という）の商標権者である。。
被告は、平成９年２月３日、原告を審判被請求人として、本件商標の指「」、、定商品中   ボタン類について不使用に基づく登録取消しの審判の請求をしその予告登録が同年４月９日になされた。
、、特許庁は同請求を平成９年審判第１４２８号事件として審理したうえ、「『』平成１１年１月５日登録第１２２９９２７号商標の指定商品中   ボタン類についてはその登録は、取り消す」との審決をし、その謄本は同年２月４日。に原告に送達された。
２審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、平成８年１２月２日に「マサ名古屋」において撮影されたものであるとされる審決乙第１号証の１、２（本訴甲第７号証添付）の写真に示された商品は、取消請求に係る商品「ボタン類」に含まれるスナップボタン（以下、審決乙第１号証の１、２に示されたスナップボタンを「本件スナップボタン」という）であると認められるが、本件ス。ナップボタンに表示された商標（以下「使用商標」という）は、本件商標と。外観上著しく相違するものであって、その使用を本件商標の使用ということができずまた該商品が   本件審判請求の予告登録前３年以内に被請求人原、、   、、（告）とマサ名古屋との間で実際に取引がなされたとの事実を認めるに足りる取引書類等の提出がなく、被請求人は、本件審判請求の予告登録前３年以内に日本国内において、本件商標を請求に係る商品について使用していなかったものといわざるを得ないから、本件商標の登録は、商標法５０条の規定により、指定商品中「ボタン類」について取り消すべきものであるとした。
第３原告主張の審決取消事由の要点
１審決は、使用商標の使用を本件商標の使用ということができない旨、また、本件スナップボタンが、本件審判請求の予告登録前３年以内に、実際に取引されたとの事実を認めるに足りない旨、誤って判断した結果、本件商標の指定商品中「ボタン類」についての登録を取り消すべきものとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消されなければならない。２取消事由、、「『』   、(1)審決は使用商標の構成態様につき   Ｂの欧文字を図案化して円形スナップボタン表面上に大きく表し、該『Ｂ』の縦線の上部より、スナップボタンの円内側に沿って『BURTON』と『SNOWBOARDS』の各文字を、１字程、度の間隔をもって、同書同大に書し『SNOWBOARDS』中の語末『S』の文字が大、きく書されたＢの縦線の下部に位置するように表してなるものである   審『』。」（決書６頁１２～１９行）と認定したうえ、使用商標の「円形スナップボタン表面上に表示された上記『Ｂ』と『BURTONSNOWBOARDS』は、外観上まとまりよく一体的に表されているものであるから、全体として一つの商標を表したと把握、認識されるばかりでなく、仮に『BURTONSNOWBOARDS』の文字部分のみを、とってみたとしても、該文字は、前記したとおり、同一の書体で同一の大きさで書されているところから、これより『BURTON』の文字部分のみが独立して看取されないと判断するのが相当である。これに対して、本件商標は前記したとおり『BURTON』の欧文字と『バートン』の片仮名文字を上下２段に書してな、るものであるから、両商標は、外観上著しく相違するものであって、その使用は、本件商標の使用ということはできない（同６頁２０行～７頁１４行）と。」判断した。、、上記認定判断のうち使用商標の構成態様についての認定は認めるが使用商標の使用が、本件商標の使用ということはできないとの判断は誤りである。すなわち、使用商標と本件商標の構成態様における差異点の第１は、使用商標においては「SNOWBOARDS」との文字が付加されている点にあるが、、登録商標に他の文字又は図形を付加して使用した場合に、登録商標の使用ではないとすることは、著しく取引の実情に反し、不合理であって、この点は、両商標の外観を著しく相違させるものではなく、使用商標の使用を本件商標の使用と認めることを妨げるものでもない。このことは、平成６年法律第１１６号による商標法改正に対応した特許庁の商標審査基準（改訂５版２刷）に、平成８年法律第６８号による改正前の商標法１９条２項２号、２０条の２第２号に基づく、存続期間の更新登録出願の際の登録商標の使用証明に関し（この場合における登録商標の使用の認定の判断基準は、不使用に基づく登録取消しの審判請求の際の登録商標の使用の認定にも妥当するものである、例として「N。）、EOVERNASE／ネオベルナーゼ」との構成の商標の使用が登録商標「VERNASE／ベルナーゼ」の使用と認められること等を挙げて、登録商標に他の文字を付加して使用した場合を登録商標の使用と認めるものとしていること（甲第２号証７７頁）からも明らかである。


また、使用商標と本件商標の構成態様における差異点の第２は、本件商標が「BURTON」の欧文字と「バートン」の片仮名文字を上下２段に書してなるのに対し、使用商標が「BURTON」の欧文字を１段に書してなる点にあるが、この点も、両商標の外観を著しく相違させるものではなく、使用商標の使用を本件商標の使用と認めることを妨げるものでもない。このことは、上記商標審査基準（改訂５版２刷）に、例として「太陽」又は「SUN」との構成の商標の、使用が登録商標「太陽／SUN」の使用と認められること等を挙げて、登録商標が２段併記等の構成からなる場合に、その上段又は下段の構成の使用を登録商標の使用と認めるものとしていること（甲第２号証７６頁）からも明らかである。したがって、使用商標の使用が本件商標の使用ということはできないとした審決の判断は誤りである。
(2)審決は「乙第５号証は、荷送人を『Japan   Hardgoods、倉庫／プラ、』ントを『BURTONSNOWBOARDSJAPAN』とし、納品先を『マサ名古屋   、商品名を』『SnapButton』とする１９９６年（平成８年）１１月１５日付出荷伝票と認められるところ、これに記載された商品『SnapButton』に、本件商標が使用。」（）、されていたか否かは明らかではない審決書７頁２０行～８頁６行   として本件審判請求の予告登録前３年以内に、被請求人（原告）とマサ名古屋との間で実際に本件スナップボタンの取引がなされたとの事実を認めるに足りる取引書類等の提出がないとしたが、原告とマサ名古屋との間で、本件スナップボタンの取引がなされた事実は、上記審決乙第１号証の１、２の写真のほか、上記審決乙第５号証（本訴甲第８号証添付）によっても証明されている。この点につき、被告は、納品書や販売店リスト等の資料が提出されておらず、実際にどの程度の商品が製造販売されていたかが明らかではないと主張するが、不使用に基づく登録取消しの審判請求においては、登録商標が取消請求に係る指定商品に使用されていた事実が証明されれば足りるのであり、使用の程度の証明は必要ではない。
第４被告の反論の要点、。１   審決の認定・判断は正当であり原告主張の審決取消事由は理由がない
２取消事由について
(1)原告は、本件スナップボタンにおける使用商標の使用が、本件商標の使用であると主張するが、表面上に大きく表され図案化された「Ｂ」の欧文字と、スナップボタンの円内側に沿って表された同書同大の「BURTONSNOWBOARDS」の欧文字による使用商標は、本件商標と、外観上著しく相違しており、使用商標の使用をもって、本件商標の使用ということはできない。(2)原告からは、本件スナップボタンが、一般に広く販売されるだけの数量で製造されていたことを証明するメーカーから販売店への納品書や国内で販売を行っていた販売店リスト等の具体的資料が提出されておらず、実際にどの程度の商品が製造販売されていたかが明らかではない。
第５当裁判所の判断
１取消事由について
(1)本件スナップボタンに表示された使用商標の構成態様が「   Ｂ』の、『欧文字を図案化して、円形スナップボタン表面上に大きく表し、該『Ｂ』の縦、、『』『』線の上部より   スナップボタンの円内側に沿ってBURTONと   SNOWBOARDSの各文字を、１字程度の間隔をもって、同書同大に書し『SNOWBOARDS』中の、語末『S』の文字が大きく書された『Ｂ』の縦線の下部に位置するように表してなるものである（審決書６頁１２～１９行）ことは、当事者間に争いがな」く、具体的には「審判事件答弁書(第２回)（甲第７号証）添付の審決乙第１、」号証の２の写真に示された、別紙のとおりのものであることが認められる。そして、該使用商標の構成態様は、審決の認定（審決書６頁２０行～）、、「   」７頁７行のとおり図案化され   スナップボタン表面上に大きく表されたＢの欧文字部分と「BURTONSNOWBOARDS」の文字部分とが、外観上、まとまりよく一体的に表されているものであって、その全体が一つの商標を表したと把握認識されるものと解されるが、仮に「Ｂ」の欧文字部分を考慮せず「BURTON、、SNOWBOARDS」の文字部分のみを取り出したとしても、その文字部分が同書、同大にまとまりよく書されているものであるから「BURTONSNOWBOARDS」の文、字部分全体が一つの商標を表したと把握認識されるものと認められる。しかるところ、使用商標の「BURTONSNOWBOARDS」の文字部分のみを考慮したとしても、その構成は、該「BURTONSNOWBOARDS」の文字部分を、１列に、かつ、その文字列の形状を、各文字の下部が円の中心を向くようにし、「BURTON」の語頭の「B」と「SNOWBOARDS」の語末の「S」の間で、その間隔が概ね円周の６分の１程度となるよう切り欠いた円弧状として表したものであるのに対し、本件商標は「BURTON」の欧文字と「バートン」の片仮名文字を上、下２段に書してなるものであるから、使用商標と本件商標の各構成は、その外観において著しく相違するものといわざるを得ず、使用商標の使用をもって、本件商標の使用に当たるものとは到底認め難い。
原告は、使用商標と本件商標の構成態様の差異を、使用商標において「SNOWBOARDS」との文字が付加されている点及び使用商標が「BURTON」の欧文字を１段に書してなる点にあるとしたうえで、平成６年法律第１１６号による（、）、商標法改正に対応した特許庁の商標審査基準   改訂５版２刷甲第２号証の平成８年法律第６８号による改正前の商標法１９条２項２号、２０条の２第２号に基づく、存続期間の更新登録出願の際の登録商標の使用証明に関する記載事項を援用し、上記いずれの差異点も両商標の外観を著しく相違させるものではなく、使用商標の使用を本件商標の使用と認めることを妨げるものでもないと主張する。


平成１４年（行ケ）第３２号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年１０月８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　告　　　　　　大塚化学株式会社
訴訟代理人弁理士　　　田　村　　　巌
被　　　告　　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　山　田　泰　之
同　　　　　　　　　　板　橋　一　隆
同　　　　　　　　　　森　田　ひとみ
同　　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　宮　川　久　成
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が異議２００１－７１０４０号事件について平成１３年１１月２２日にした決定を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「発泡剤組成物及び発泡体」とする特許第３０９５３５５号発明（平成８年８月９日出願，平成１２年８月４日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。その後，本件特許につき特許異議の申立てがされ，異議２００１－７１０４０号事件として特許庁に係属した。原告は，平成１３年９月２８日，本件特許出願の願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した。特許庁は，上記事件について審理した結果，同年１１月２２日，「訂正を認める。特許第３０９５３５５号の請求項１～５に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年１２月１７日，原告に送達された。
２　本件特許出願の願書に添付した明細書（本件訂正に係るもの。以下「本件明細書」という。）記載の発明の要旨
【請求項１】(１)アゾジカルボンアミド，(２)ベンゼンスルフィン酸誘導体及びその塩から選ばれる少なくとも１種，並びに(３)尿素を有効成分とする発泡剤組成物。
【請求項２】ベンゼンスルフィン酸誘導体及びその塩が，下記一般式(１)で表される化合物である請求項１記載の発泡剤組成物。
【化１】
R1
R2
R3
R4R   5
SO
2n
M.(1)
［式中Ｒ１～Ｒ５は同一又は異なって水素原子，低級アルキル基又はハロゲン原子を示す。Ｍは水素原子，アンモニア態窒素含有基又は金属陽イオンを示す。Ｍが水素原子又はアンモニア態窒素含有基を示す時，ｎは１を示し，Ｍが金属陽イオンを示す時，ｎは該金属陽イオンの原子価を示す。］【請求項３】アゾジカルボンアミド，ジベンゼンスルフィン酸亜鉛及び尿素を有効成分とする請求項１記載の発泡剤組成物。
【請求項４】アゾジカルボンアミド１００重量部に対して，ベンゼンスルフィン酸誘導体又はその塩を５～２００重量部，並びに尿素を５～２００重量部配合した請求項１記載の発泡剤組成物。
【請求項５】被発泡材料に請求項１の発泡剤組成物を添加し，該発泡剤組成物に含まれる発泡成分を分解させてガスを発生することにより得られる発泡体。（以下，【請求項１】～【請求項５】に係る発明をそれぞれ「本件発明１」～「本件発明５」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，本件訂正を認め，本件発明１～５の発明の要旨を上記２のとおり認定した上，本件発明１～５は，特開昭５９－３０８３４号公報（甲１，以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び昭和４５年高分子学会発行「『高分子』Vol.１９，No.２２４，１０３８頁～１０４４頁」（甲２，以下「引用例２」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１～５についての本件特許は，特許法２９条２項に違反してされたものであり，同法１１３条２号に該当し取り消されるべきものとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，引用発明において酸化亜鉛に代えて尿素を採用することは引用例２に基づいて当業者が容易に想到し得る事項であると誤って判断し（取消事由１），本件発明１の顕著な作用効果を看過した（取消事由２）ものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（容易想到性の判断の誤り）
本件決定は，本件発明１と引用発明との相違点として認定した「本件発明１・・・は該組成物に尿素を有効成分として含有するのに対し，引用例１に記載の発明（注，引用発明）は，該組成物に尿素を含有せず，酸化亜鉛・・・を含有する点で相違する」（決定謄本５頁下から第２段落）点について，「引用例２には，発泡剤としてのアゾジカルボンアミドの促進化助剤として，尿素が亜鉛華（酸化亜鉛）と共に列挙されていることからみて，発泡剤組成物における分解の促進化助剤として尿素が亜鉛華と置換可能である・・・引用例１に記載の発明において，酸化亜鉛に代えて尿素を採用することは引用例２の記載に基づいて当業者が容易に想到し得る事項にすぎない」（同頁最終段落～６頁第１段落）と判断したが，誤りである。


(1)　アゾジカルボンアミド（以下「ＡＤＣＡ」という。）の分解促進化助剤は，主要な剤のみでも数十種類に上る化合物が知られており，２種類の助剤の組合せとしては数百通りから数千通り以上の多数の組合せが考えられる。それらの組合せにおいていかなる効果が得られるものであるかは，実際に個々の組合せにおいて発泡剤組成物を調製し，発泡性能を試験するというばく大なコストを要する煩雑な作業を繰り返す中で初めて見いだされる知見である。引用例１には，本件発明１の発泡剤組成物における発泡助剤の組合せにつき何らの開示もなく，引用例２も，単にＡＤＣＡの発泡助剤を列挙したにすぎないから，引用例２の中から特に尿素を選択し引用例１と組み合わせて本件発明１に到達することは，当業者において容易に想到し得た事項ではない。発泡助剤は引用例２記載のもの以外にも存在し，同じ金属セッケンに分類されるにもかかわらず異なる挙動を示すことも知られているのであって，同じ分類内のものでも検討する必要があるから，被告主張のように選択肢が少ないとはいえず，単なる発泡促進効果を有するとの一つの性質をとらえ，置換容易性を判断するのは誤りである。また，尿素が周知の発泡助剤であるからといって，当業者は，尿素がベンゼンスルフィン酸亜鉛及びその金属塩に組み合わせる発泡助剤としてまず第１のものであると容易に想到し得るものではない。(2)　異なる類型に分類される化合物は異なる性質を備えている蓋然性が高く，酸化亜鉛と尿素についても，引用例２には，酸化亜鉛が「無機塩」の類型に分類されているのに対して，尿素は「その他」の類型に分類されているから，異なる類型に属する両者は，それぞれ異なる性質を備えている蓋然性が高いものと考えるのが自然である。したがって，引用例２には，引用発明において酸化亜鉛に代えて尿素を用いることを動機付ける記載はないというべきであり，引用発明の発泡助剤である酸化亜鉛に代えて引用例２記載の尿素を選択すること自体，当業者が容易に想到し得たものとはいえない。
(3)　ＡＤＣＡの鉛，亜鉛等の金属化合物の分解促進効果は，金属成分のルイス酸としての機能，及びアゾ基の窒素あるいはカルボニル基の酸素又はそれら双方の不対電子でのアゾエステルのルイス塩基としての機能に依存するルイス酸－塩基の相互作用によるものと考えられており，他方，尿素の分解促進効果は，尿素分子とＡＤＣＡの酸素，窒素，イオウなどの残余親和力に基づく，単に各成分分子間の結合による付加体として，その有機錯化合物の形成が分解促進をもたらしているものと考えられている。このように酸化亜鉛と尿素とは，それぞれ発泡促進効果の発現機構を異にし，その単独の使用においても，他の発泡助剤との併用においても，それぞれの発泡剤組成物の発泡作用は全く異なるものである。本件発明１における顕著な作用効果の発現は，尿素とＡＤＣＡが，ともに分子中にＨ２Ｎ（Ｏ＝）Ｃ－という構造を含み，このような構造がベンゼンスルフィン酸亜鉛による分解促進効果を受けることによる。すなわち，ベンゼンスルフィン酸亜鉛がＡＤＣＡの分解促進のみならず尿素の分解促進にも働き，トータルでのシャープな分解反応が実現されるという，添加成分相互の反応による効果であり，両者の併用による相乗的な作用効果である。ー方，酸化亜鉛は，無機の化合物であり，酸化亜鉛とベンゼンスルフィン酸亜鉛との間で，本件発明１におけるような相互作用が発現することは全くあり得ない。引用例２には，このような尿素と亜鉛華（酸化亜鉛）の発泡剤組成物における作用効果の相違について何ら開示するところはなく，単に尿素と亜鉛華が並列に記載されているにすぎないのであり，酸化亜鉛の配合を必須の構成とする引用発明と引用例２の発明を結び付ける動機付けを欠くから，引用例２の記載をもって両者を置換可能であるということはできない。
(4)　尿素を単独で発泡助剤としてＡＤＣＡに配合した場合，発泡剤の分解温度が低下する反面，分解反応のシャープさが失われること，発泡の均一性が損なわれること，ガス発生量が減少することが知られていたことから，引用発明において酸化亜鉛を尿素に置換することによりシャープな分解特性や発泡の均一性が損なわれ，ガス発生量が減少するものと予想される。したがって，分解速度の制御と均一発泡を目的とする引用発明において亜鉛華（酸化亜鉛）を尿素に置換することには阻害要因があるというべきである。本件発明１は，ＡＤＣＡと尿素の混合物のガス発生量の減少という欠点を，ベンゼンスルフィン酸亜鉛の添加により補うとともに，ベンゼンスルフィン酸亜鉛とＡＤＣＡの混合物の分解反応のシャープさが不十分なところを補うものである。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）
本件決定は，「本件発明１・・・による，低温で分解が起こり，且つ分解状態がシャープである発泡剤組成物を得るという効果について，・・引用例１に記載の発明（注，引用発明）によっても，低温で分解が起こる発泡剤組成物が得られるものであり，・・・引用例１には分解状態がシャープになることが十分に示唆されており，・・・当業者が十分に予測し得るものにすぎない」（決定謄本６頁第４段落）と判断したが，誤りである。
(1)　引用例１において酸化亜鉛と芳香族スルフィン酸又はその塩の併用による相乗効果が記載されているとしても，尿素と芳香族スルフィン酸又はその塩を併用した場合に相乗効果があるか否かは，全く予想外の別異のことである。本件発明１の発泡剤組成物は，ベンゼンスルフィン酸亜鉛や尿素をそれぞれ単独で用いた場合には得られない，均一な気泡を有する発泡体が得られるという顕著な作用効果を奏するものであり，引用例１，２の記載からは当業者が予測し得るものではない。


(2)　本件発明１の発泡剤組成物の主要な用途であるゴム発泡分野においては，分解反応の開始温度よりも，むしろ分解反応の完了温度こそが重要である。引用例１には，低温において発泡する旨の記載があるが，それが分解反応の開始温度についてのものか，分解反応の完了温度についてのものかは明らかではない。また，その例１～３において発泡剤を135℃で発泡させているというが，そのガス発生量は149℃におけるガス発生量に比較して著しく小さく，分解反応の完了温度を示したものでないことが明らかである。本件発明１の発泡剤組成物は，分解反応の完了温度が低下していることから，低温での発泡においてもゴム発泡分野における要請である未発泡の発泡剤残滓を残留させないとの効果を奏するものとなり，産業上極めて有用性の高いものとなった。これに対して，仮に，引用発明の発泡剤組成物をゴム発泡分野に使用した場合，発泡を完了させるためには，より高い温度で長時間発泡させる必要があり，それによって過加硫によるゴム物性の劣化という欠点を生じ，他方，ゴム物性を維持するため低温で発泡させると未発泡の発泡剤残滓が残留して，目的物の長期安定性が低下するという欠点を生ずることになり，結局，ゴム発泡分野において十分な性能を発揮し得ないものとなる。したがって，このような引用発明の効果をもって本件発明１の作用効果と同等の低温分解効果を有するということはできない。なお，本件明細書（甲４）の【図１】（８頁）のグラフに見られる140℃から約190℃の直線的なガス量の増加は，加温による体積増に対応するものにすぎない。温度変化がガス発生量に及ぼす影響がほとんどなくなる温度をもって，当該分野では発泡完了温度と呼称するから，本件発明１の発泡完了温度は約140℃というべきである。
(3)　尿素を単独で発泡助剤としてＡＤＣＡに配合した場合，発泡剤の分解温度が低下する反面，本件特許出願前の原告発行に係る甲１０の発泡剤カタログに見られるとおり，分解反応のシャープさが失われ，ガス発生量が減少することが知られており，尿素を配合することによりジベンゼンスルフィン酸亜鉛の添加によるシャープで十分なガス発生量であるという分解特性は損なわれるものと予想される。本件発明１は，こうした予想に反し，尿素の配合により発泡剤の分解温度を低下させつつ，併せて分解反応のシャープさ及びガス発生量を発現させることに成功したものであり，このような作用効果は，尿素の配合につき何らの開示も示唆もない引用発明からは到底予測できないものである。酸化亜鉛又は尿素をＡＤＣＡの発泡助剤とした際のガス発生の傾向は知られているとしても，ＡＤＣＡの発泡助剤として尿素とベンゼンスルフィン酸又はその金属塩を組み合わせて使用した場合に，甲１１の実験報告書に示されるような，発泡の立上りが早く，最適発泡を得るまでの時間が短く，発泡体の白色性が優れているという本件発明１の格別顕著な作用効果までは，うかがい知ることができない。
第４　被告の反論
本件決定の判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（容易想到性の判断の誤り）について
(1)　引用例２の記載によれば，発泡助剤としての尿素と酸化亜鉛は，その性質及び発泡助剤としての作用発現のメカニズムの違いが存在しても，当業者には，ＡＤＣＡの分解促進化助剤として同等に使用できるものであるとの認識が存在し，尿素と酸化亜鉛が分解促進化助剤として互いに置換可能であることは十分に理解可能である。組成物発明の進歩性の有無は，引用発明から当該発明の特定事項に至ることに，特許を付与するに値する困難の克服が認められるか否かによるから，原告が主張するような２種類の発泡助剤に数百通りから数千通り以上の組合せがあるか否かによって進歩性の有無が判断されるものではない。引用例１の記載を基本として，必要に応じ，当時の技術水準，当該発明の効果を総合考慮して，本件発明１の特定事項に至ることの容易想到性が判断されるべきである。引用例１記載のＡＤＣＡと芳香族スルフィン酸又はその金属塩及び酸化亜鉛から成る発泡剤組成物の酸化亜鉛に代えて，引用例２記載の発泡助剤のどのようなものを添加すればよいかを考慮するとき，当業者にとって，その引用例２記載の発泡助剤の中で適したものを選択することに要する負担は，高々１８種の発泡助剤を添加した際の発泡結果を確認する程度である。引用例２における，各種発泡助剤の類型分けした記載を参酌すれば，上記１８種の発泡助剤の効果を順次確認するのではなく，上記の類型分けに基づいて，最初は類型ごとにその代表的な発泡助剤の効果を確認する等，発泡結果の確認を効率よく行うのであり，確認作業は更に少なくなるし，尿素は周知で代表的な発泡助剤であり，酸化亜鉛に代えるべき発泡助剤として当業者がまず第１に想起する典型的なものであるから，本件発明１の発明特定事項に至ることは格別困難なことではない。
(2)　原告は，ＡＤＣＡの発泡助剤として尿素を単独で使用した場合に，分解反応のシャープさが劣り，ガス発生量の低下することが知られていたから，引用発明において亜鉛華（酸化亜鉛）を尿素に置換することに阻害要因がある旨主張するが，誤りである。すなわち，引用例１には，引用発明は，先行技術におけるＡＤＣＡを発泡剤とする不均一気泡の生成，発泡材料に現れる黄色，発泡材料の密度が所望のものより高く，低発泡温度における不十分なガスの放出という欠点の解消を目的とするものであること，先行技術の発泡剤組成物として従来から知られた酸化亜鉛及び芳香族スルフィン酸又はその金属塩は単独では十分な効果が得られないが，併用することでガス発生量や発生速度，気泡構造や気泡の均一性，色などの点で予測を超える効果が得られることが開示されている。尿素がＡＤＣＡと併用する発泡助剤として亜鉛化合物と並ぶものであることは，引用例２に見るとおりであり，引用例１により既知の発泡助剤の組合せによって予測を超える効果が得られたという技術情報を得た当業者は，従来から使用されている公知の発泡助剤についても，引用発明と同様の効果又はそれ以上の効果が得られることを期待して，引用例１で開示されていない組合せについても検討することになるのは当然である。引用例１で酸化亜鉛や芳香族スルフィン酸又はその金属塩が単独では不十分であるのに，併用によって予測を超える効果を奏したことが実証されているのであるから，その後に各種発泡助剤の検討を行う場合に，対象とする発泡助剤が単独使用では欠点を有していることが検討自体を断念させる要因になるはずはない。そうすると，引用例１記載のＡＤＣＡ，酸化亜鉛，及び芳香族スルフィン酸又はその金属塩から成る発泡剤組成物において，酸化亜鉛に代えて発泡助剤として周知の尿素を検討することは，当業者が通常行う研究開発の一環にすぎないというべきである。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について


(1)　本件発明１における２種の発泡助剤の組合せという発明特定事項は，引用例１，２の記載から当業者が容易に想到することができたものである以上，原告主張の作用効果のみでその進歩性を基礎付けることはできないばかりでなく，本件発明１の実施例１において，分解温度の低下，特に分解完了温度を140℃に低下させたということが顕著な作用効果ということはできない。すなわち，本件発明１でいう分解反応温度の低下とは，分解反応が起こる温度の低下を目的とするものであって，完了する温度ではないことは，本件明細書の記載から明らかであり，ゴムの加硫及び発泡に適した温度で発泡する点が一つの効果ではあっても，本件発明１の発泡剤組成物の用途はゴムの発泡に限定されないから，原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものである。また，実施例１のものは，140℃以上においてもガスが発生し，分解完了温度は190℃を超えるから，分解完了温度の低下という点において，引用発明による効果と比較して特に顕著なものとはいえない。さらに，引用例２には，ＡＤＣＡは分解温度が高いが発泡助剤を添加して分解温度を低下できること，発泡助剤の種類とその使用量を調節することにより発泡剤の適当な分解速度が得られることが記載されている。発泡技術の分野では，ＡＤＣＡに尿素又は酸化亜鉛を発泡助剤として使用した場合の温度の変化によるガス発生量の推移について，どちらの発泡助剤を使用しても140℃以下の温度条件下でシャープな発泡が起こるが，尿素の使用時の方が酸化亜鉛の使用時よりもわずかではあっても分解温度が低く，発泡の終わり方が急であることが知られている。目的とする分解温度，ガス発生量及び発泡速度と，対象素材の種類，成型方法，圧力等の発泡条件に適合する助剤を選択することは，当業者にとって重要な事項であり，加硫温度に見合う発泡温度が必要であるとき，140℃以下で発泡する発泡剤と発泡助剤の組合せにおいて，使用量を調整しその温度以下とすることができる。本件明細書の【図１】の効果は，異質であるとも，同質であるが際立っているとも認められず，引用例１，２に記載された事項及び発泡分野の技術常識から当業者が予測できる程度のものであり，顕著なものとはいえない。
(2)　原告が主張する，発泡剤の分解のシャープとは，本件明細書の記載に照らし，発泡開始から完了までの所要時間の短さがＮ，Ｎ’－ジニトロソペンタメチレンテトラミン（ＤＰＴ）とほぼ同じということであるが，ＡＤＣＡに発泡助剤として尿素や酸化亜鉛を加えた場合のガス発生のシャープさは，ＡＤＣＡ，ひいてはＤＰＴ単独のガス発生のシャープさと特段の差異はない。さらに，引用例１の実施例におけるＡＤＣＡに対する発泡助剤の含有量は少ないものであるが，その実施例の発泡のシャープさと比較しても本件発明１の発泡のシャープさは特に顕著なものではない。発泡助剤の使用量の多少により分解速度の大小も左右されるから，発泡速度が小さくても発泡助剤の使用量を調整することにより，適切な発泡のシャープさが得られる。
原告は，尿素を添加した場合に分解反応のシャープさが失われることを示すものとして甲１０の発泡剤カタログを提出するが，同じ発泡剤と発泡助剤との組合せであっても，発泡剤の分解挙動は種々の条件に左右され，表示されていない詳細な条件によって，発泡の分解挙動には違いが生ずることが知られている。ＡＤＣＡに発泡助剤として尿素又は酸化亜鉛を添加した場合の分解速度についての挙動は，乙１，３及び本件明細書の実施例及び比較例の記載を通じてほぼ一貫しており，甲１０の記載のみが異なっている。そうすると，甲１０の記載はあっても，乙１，３及び本件明細書の記載を総合して理解し得るＡＤＣＡに発泡助剤として尿素を添加した場合，その発泡温度は酸化亜鉛の発泡温度と同程度であり，そのガス発生量の挙動もまた同様である。
(3)　発泡剤が具備すべき条件として，基材への分散性が良く，相溶性に優れ，かつ，発生ガスは基材に対する拡散速度が小さいことが挙げられるから，本件発明１による発泡の均一性の効果は，発泡剤が具備すべき性質であって，引用発明のそれと比べても特段の差異はない。引用発明においても発泡の均一性に関し相乗効果が見られるのであるから，発泡助剤を単独で配合したものの発泡が不均一であって，発泡助剤を併用した場合に不均一でないことは，格別の効果であるとはいえない。また，原告は，甲１１の実験報告書により，本件発明１は引用発明よりも，発泡の立ち上がりが早く，最適発泡を得るまでの時間が早く，完全に分解しているとの効果を奏することが裏付けられる旨主張するが，その内容は，当業者にとって予測し得ない新たな情報を与えるものではなく，正確性，信ぴょう性に疑義があるから，これに基づく原告の主張は失当である。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（容易想到性の判断の誤り）について


(1)　原告は，本件決定が，発泡剤組成物における分解の促進化助剤として尿素は亜鉛華（酸化亜鉛）と置換可能であり，引用発明において酸化亜鉛に代えて尿素を採用することは引用例２の記載に基づいて当業者が容易に想到し得る事項にすぎないとした判断の誤りを主張するので，まず，引用発明について検討する。引用例１（甲１）には，引用発明に係る特許請求の範囲(1)として，「(a)アゾジカルボンアミド（注，ＡＤＣＡ），(b)酸化亜鉛，炭酸亜鉛またはＣ１からＣ４までの有機酸の亜鉛塩および(c)芳香族スルフイン酸または芳香族スルフイン酸の金属塩を含む発ぽう剤組成物において，(a)各100重量部当たり，(b)が0.25重量部から25重量部までかつ(b)100重量部当たり(c)１重量部から2000重量部までであり，しかも(b)＋(c)の合計は２重量部から25重量部までであることを特徴とする，発ぽう剤組成物」（以下，上記(a)を「(a)成分」，上記(b)を「(b)成分」，上記(c)を「(c)成分」という。）と記載され，また，発明の詳細な説明として，「先行技術の発ぽう剤において直面する多くの問題を克服する。本発明（注，引用発明）の発ぽう剤により，分解温度の低下，分解速度，および発ぽう過程において放出されるガスの量のすぐれた制御がもたらされる。本発明は，気ほう構造および気ほうの均一性にすぐれしかも変色の少ない発泡重合体状材料の製造をももたらす」（２頁左下欄最終段落～同頁右下欄第１段落），「本発明の重要な面は，125℃またはそれ以下において，好ましくは145℃より低温において発ぽうを与えることができ，しかも一般に160℃より低温において使用できることである」（同頁右下欄最終段落～３頁左上欄第１段落）と記載され，さらに，ＡＤＣＡ発泡剤の分野で(b)成分及び(c)成分は既知の物質であること（同頁右上欄最終段落～同頁左下欄１段落），(b)成分として主に酸化亜鉛，(c)成分として亜鉛ジ（ｐ－トルエンスルフィネート）を配合した例についての具体的な分解挙動など（同４頁以下）が記載されている。これらの記載によれば，単独で同量（重量）配合した場合に，(b)成分よりも(c)成分の方が分解温度の低下効果があること（実験No.８，２２とNo.７，２１との比較），(b)成分と(c)成分とを併用して配合した場合に，分解温度，ガス発生速度（上記単独の場合とNo.６，２０との比較）及び発泡体の気泡構造，気泡の均一性及び着色（No.３２，３３とNo.３０との比較）において単独の場合より良好な結果が得られることが認められる。しかしながら，引用例１において，引用発明の奏する効果が，その発明特定事項により，どのような理由によってもたらされるのか，例えば，(b)成分又は(c)成分自体のＡＤＣＡの分解活性化機構，(b)成分と(c)成分とを併用した場合のＡＤＣＡの分解活性化機構，(b)成分ないし(c)成分と組み合わせるべき物質などについては特に開示するところはない。(2)　そこで，被告主張のように，引用発明において酸化亜鉛に代えて尿素を採用することが引用例２の記載に基づいて当業者が容易に想到し得る事項であるか否かについて判断する。
ア　引用例１の上記記載から明らかなとおり，ＡＤＣＡ発泡組成物において，「分解温度の低下」，「分解速度，および発ぽう過程において放出されるガスの量のすぐれた制御」をもたらし，「気ほう構造および気ほうの均一性にすぐれ変色の少ない発泡重合体状材料の製造をもたらす」ことは，通常望まれる性質であり，そのためには，ＡＤＣＡの分解を促進する物質（以下「分解促進化助剤」又は「助剤」という。）を単独で使用し又は併用した場合の検討を行うこともまた，当業者にとって通常の手法というべきである。このことは，平成６年１月５日産業調査会発行「実用プラスチック事典」（乙２）の「有機系発泡剤は，一般にシャープな分解を示し，種類によっては，分解温度が，プラスチックの加工温度に適するよう広範囲に調整ができるなどの利点を有するため，今日，発泡剤の主流をなしている。特に，アゾ化合物のアゾジカルボンアミドは，・・・理想的なプラスチック用発泡剤が具備すべき条件に近く・・・」（８５０頁），「発泡剤は，プラスチックの種類，目的製品，成形方法，成形条件などによって選択されるが単独組成の発泡剤ではこれらすべてを満足することは難しい。このため今日，発泡剤メーカーから発泡剤を２～３種類，あるいは分解促進剤などと混合した，複合発泡剤が上市されている」（８５５頁）との記載からも裏付けられるところである。引用例１には，このように，(c)成分が，単独で同量（重量）配合した場合に，(b)成分よりも分解温度の低下効果があり，(b)成分と併用して配合した場合に，分解温度，ガス発生速度及び発泡体の気泡構造，気泡の均一性及び着色において単独の場合より良好な結果が得られる相乗効果があることが開示されているのであり，また，本件特許出願前に，ＡＤＣＡ発泡の分野において，(b)成分，特に酸化亜鉛が，分解促進化助剤のうち，一般的に使用され，代表的なものであることは，乙２の記載（８５２頁～８５３頁）からも認めるに足りるところであって，こうした技術常識を有する当業者において，引用発明の発泡剤組成物の分解促進化助剤につき，(b)成分よりも検討がされていないと考えられる(c)成分につき分解促進化助剤を併用して配合した発泡剤組成物の発泡挙動の検討を試みることは，ごく自然な発想であると認められる。本件発明１も，そのような周知の分解促進化助剤とはいえないベンゼンスルフィン酸誘導体及びその塩を配合したものについて検討するという手法を採ったことは，本件明細書の記載（段落【０００７】～【０００８】）から明らかである。なお，引用発明に接する当業者が分解促進化助剤の併用を検討する場合に，(b)成分を置換するのではなく，(b)成分及び(c)成分に更に第３（及びそれ以上）の分解促進化助剤を追加する場合について検討する選択肢もあり得るが，より単純な系である(b)成分の置換を検討することが，当業者の通常の検討手法であると認められる。


イ　ＡＤＣＡの分解促進化助剤について，引用例２（甲２）には，「亜鉛，カドミウムなどの遷移系金属化合物は，・・その原子上にＡＤＣＡの窒素原子あるいは酸素原子の非共有原子対が配位して，その共有結合を形成し・・・ルイス酸－塩基の相互作用によって，ＡＤＣＡの分解活性化を行な」（１０４３頁右欄式（１３）の下の段落）うと記載され，また，平成７年３月１日プラスチックス・エージ発行「プラスチックスエージ４１巻３月号」（乙４）には，「遷移金属の酸化物，カルボン酸化物，硝酸化物，炭酸化物，硫酸化物及び塩化物などは，ＡＤＣＡの分解を活性化する」（１２８頁右欄下から第２段落）と，平成３年６月１日同社発行「プラスチックスエージ３７巻６月号」（乙１）には，「ＡＤＣＡの分解助剤として効果のあるものは，ルイス酸特性を有する金属酸化物が中心となっている．・・・ルイス酸特性を有する金属化合物の金属は，カルボン酸塩，硝酸塩，炭酸塩，硫酸塩，塩化物，酸化物などの形態で存在している．これらのうち，一般に取扱われているものは，金属脂肪酸，金属酸化物であ」（１６４頁左欄）ると，乙２には，「分解促進剤としては，ルイス酸を有する金属化合物が中心となっている」（８５２頁右欄）と，昭和６２年１１月３０日大成社第２刷発行「新版・プラスチック配合剤－基礎と応用」（乙３）には，「ルイス酸特性を有する金属化合物が，ルイス酸－ルイス塩基の作用により，ＡＤＣＡの分解を活性化することが知られている。・・・すなわちＡＤＣＡの分解促進剤となり得る」（２１０頁～２１１頁）と記載されている。これらの記載によれば，本件特許出願時において，遷移金属の化合物の分解促進化助剤は，一群のものとして把握され（以下「ルイス酸の作用をする分解促進化助剤群」という。），ＡＤＣＡの分解促進化助剤として最も汎用されているものであることが認められる。
引用発明における(b)成分は，この「ルイス酸の作用をする分解促進化助剤群」に含まれるものであって，酸化亜鉛は，その助剤群中の代表的なものである。分解促進化助剤の検討に当たっては，ＡＤＣＡの分解促進化機能などが類似すると予想される分解促進化助剤群ごとに，その群の代表的な助剤についてまず検討を行うことが，一般的な手法と認められるが，引用例１に接した当業者は，ＡＤＣＡ及び(c)成分と「ルイス酸の作用をする分解促進化助剤群」とから成る発泡剤組成物について，分解温度の低下効果及びガス発生量，発泡体の気泡構造などについて引用例１において検討されたものと理解できるから，「ルイス酸の作用をする分解促進化助剤群」以外のその他の分解促進化助剤について検討することが自然な手法であると認められる。
ウ　「ルイス酸の作用をする分解促進化助剤群」以外のその他の分解促進化助剤について見ると，引用例２（甲２）には，「ＡＤＣＡの促進化助剤として働くものは，・・・鉛系および亜鉛系など，・・カドミウム系塩など，尿素，ホウ砂，亜鉛華などがあげられる」（１０４１頁右欄）と，乙２には，「複合発泡剤が上市されている。たとえば，・・エチレン酢酸ビニル共重合体の加圧発泡では，・・・ＡＤＣＡ＋尿素系分解促進剤＋金属系分解促進剤など」（８５５頁左欄）と，乙４には，「発泡促進剤としては，亜鉛華・・などの亜鉛化合物や尿素系助剤がある」（１２８頁中央欄）と記載され，また，これら各文献における分解促進化助剤の性質を示すグラフには，助剤として代表的なものについて例示されているところ，そのグラフにおいては，「尿素」（甲１０），「Ｂａ－Ｓｔ」（ステアリン酸バリウム）（乙１の１６４頁図６，乙３の２１１頁，２１２頁図８～１０），「ＭｇＯ」（酸化マグネシウム）（乙１の１６４頁図７），「ＮａＨＣＯ３」（炭酸水素ナトリウム）（乙３の２１２頁図１０）が記載されている。さらに，「ルイス酸の作用をする分解促進化助剤群」以外のその他の分解促進化助剤は，上記各文献において，他に十数種示されており（引用例２の第６表，乙３の表１０，乙４の表７），これ以外に存在しないとまで断言はできないものの，上記各文献が発泡剤全般又はＡＤＣＡ発泡剤についての総説的な文献であることにかんがみると，ＡＤＣＡ発泡の技術分野における分解促進化助剤の代表的なものほとんどを示しているといって差し支えない。
そうすると，「ルイス酸の作用をする分解促進化助剤群」以外のその他の分解促進化助剤においては，本件特許出願時に，ＡＤＣＡと(c)成分に組み合わせる物質の数は，多数とまではいうことはできないばかりでなく，それらの分解促進化助剤の中でも，尿素は，代表的なものの一つであるということができる。エ　ＡＤＣＡ発泡剤組成物の分解温度，発泡速度及びガス発生量などの分解挙動の確認は，例えば，甲８の実験報告書に記載されているとおり，ＡＤＣＡ発泡剤組成物を混合したものを秤量し試験管内で分散媒を加えた試料について，慣用の装置を用いて80℃から２℃／分の速度で200℃を超える適宜温度まで昇温するなどして作成される，加熱温度に対するガス発生量を測定した図（以下「温度－ガス発生図」という。）などにより，容易に行い得るものと認められ，加えて，発泡体における発泡の均一さ及び発泡体の着色の確認をするとしても，例えば，甲１１の実験報告書に記載されているとおり，目視で容易に確認できるものであって，そのための試料の作成も格別困難なものとは認められない。したがって，ＡＤＣＡ発泡剤組成物の分解促進化助剤の効果の確認作業は格別煩雑なものであるということはできない。
オ　以上のとおり，本件特許出願時における分解促進化助剤についての技術常識を参酌すれば，当業者にとって，ＡＤＣＡの分解促進化助剤を列挙した引用例２の中から特に尿素を選択し，本件発明１に係る，ＡＤＣＡと(c)成分と尿素を配合した発泡剤組成物に至ることは，容易に想到し得ることということができる。原告は，ＡＤＣＡの分解促進化助剤及び２種類の助剤の組合せが多数あり，ばく大なコストを要する煩雑な作業を繰り返す中で初めて見いだされる知見であるとして，容易想到性を否定すべきである旨主張するが，上記説示に照らし，採用することはできない。


(3)　原告は，引用例２には，酸化亜鉛と尿素とが分解促進化助剤の別の類型に分類され，発泡促進効果の発現機構も異にし，両者は異なる性質を備えている蓋然性が高いものと考えるのが自然であるから，引用例２には，引用発明において亜鉛華（酸化亜鉛）に代えて尿素を用いることを動機付ける記載はないと主張するが，酸化亜鉛と尿素とが別の類型，別の発泡促進機構であることは，むしろ，検討の対象範囲を狭めることになることは，上記のとおりであり，原告の主張は採用の限りではない。
(4)　さらに，原告は，尿素を単独で発泡助剤としてＡＤＣＡに配合した場合，発泡剤の分解温度が低下する反面，分解反応のシャープさが失われること，発泡の均一性が損なわれること，ガス発生量が減少することが知られていたことから，引用発明において酸化亜鉛を尿素に置換することによりシャープな分解特性や発泡の均一性が損なわれ，ガス発生量が減少するものと予想されるとして，分解速度の制御と均一発泡を目的とする引用発明において亜鉛華（酸化亜鉛）を尿素に置換することには阻害要因があると主張する。
ア　まず，分解反応のシャープさについて検討すると，ＡＤＣＡ発泡剤組成物の分解温度，発泡速度及びガス発生量などの分解挙動は，「温度－ガス発生図」などにより知ることができるものであり，分解反応のシャープさは，例えば，同図におけるガス発生量が多い範囲の温度及びその間のガス発生量（ガス発生の開始からほぼ終了までのグラフの垂直部分の傾きと高さ）により判断することができるものである。確かに，甲１０の４．４）の図（６頁）で示される助剤をＡＤＣＡに対し0.1（重量）配合した発泡剤組成物についてのグラフにおいては，ＡＤＣＡのみ及び酸化亜鉛やカドミウム，鉛，亜鉛のステアリン酸塩を配合した発泡剤組成物のものに比し，尿素を配合したものの傾きが緩やかで，分解反応のシャープさに劣ることが認められる。
しかしながら，配合割合など測定条件に不明な点はあるものの，助剤をＡＤＣＡに配合した発泡剤組成物の分解挙動を示す乙３の図１０（２１２頁）においては，尿素を配合した発泡剤組成物の分解反応のシャープさは，ＡＤＣＡのみ及び酸化亜鉛やカドミウム，鉛，亜鉛のステアリン酸塩を配合した発泡剤組成物に比し，特段劣るとは認められない。さらに，乙３の，助剤をＡＤＣＡに対し同量配合した発泡剤組成物の加熱温度を一定にしたときの経時的な分解挙動を示す図（以下「時間－ガス発生図」という。）である図８，９（図８が図９より低温であるが，尿素を配合したものの分解温度よりもいずれも高温において測定したものと認められる。）のいずれにおいても，尿素を配合した発泡剤組成物は，他のいずれの助剤を配合したものよりも短時間で多量のガスを発生すること，すなわち，分解促進化助剤が尿素の場合に最も分解がシャープであることが認められる。そうすると，本件特許出願時において，当業者に，ＡＤＣＡに尿素を配合した発泡剤組成物の分解はシャープであるものも，そうでないものも知られていたのであるから，ＡＤＣＡに尿素を配合した発泡剤組成物の分解がシャープではないという認識が存在したものということはできない。原告が提出した甲１３の実験報告書の「温度－ガス発生図」（尿素をＡＤＣＡに対し同量（重量）配合した発泡剤組成物のグラフ）においても，本件明細書の【図１】の「温度－ガス発生図」（尿素をＡＤＣＡに対し半量（重量）配合した発泡剤組成物のグラフ）においても，グラフの垂直部分の傾きはＡＤＣＡのみの場合や酸化亜鉛を配合した発泡剤組成物のグラフに比べて格別緩やかであると認められないことは，上記認定を裏付けるものである。イ　次に，ガス発生量は，例えば，上記「温度－ガス発生図」におけるガス発生量が多い範囲のガス発生量（グラフの垂直部分の高さ）により判断できるものである。甲１０の４．４）の図（６頁）によれば，尿素をＡＤＣＡに対し0.1（重量）配合した発泡剤組成物は，ＡＤＣＡのみ及び酸化亜鉛を0.1（重量）配合した発泡剤組成物に比しわずかにガス発生量が少ない（数ml程度）と認められるものの，他の場合（各ステアリン酸塩を配合した発泡剤組成物）とほぼ同量であることが認められる。さらに，乙３の図１０の「温度－ガス発生図」においても，尿素を配合（量不明）した発泡剤組成物のガス発生量は210ccを超え，ＡＤＣＡのみ及び他の分解促進化助剤を配合した発泡剤組成物に比し特に少ないとは認められず，乙３の図８，９の「時間－ガス発生図」においても，尿素をＡＤＣＡに対し同量（単位不明）配合した発泡剤組成物は，換算ガス発生量として230ccを超えるものであり，特に他の分解促進化助剤を配合した発泡剤組成物に比して少ないと認めることはできない。したがって，本件特許出願時において，当業者に，ＡＤＣＡに尿素を配合した発泡剤組成物のガス発生量が少ないという認識が存在したということはできない。なお，甲１３の実験報告書及び本件明細書の【図１】の「温度－ガス発生図」においては，尿素を配合した場合の組成物のガス発生量が少ないことが認められるにしても，その事実が本件特許出願時において当業者に知られていたことまでを認めるに足りる証拠はない。
ウ　さらに，発泡の均一性について見ると，乙３には，「無機発泡剤は概して分解発生するガス発生速度が緩慢で，ガス発生条件の調整が難しく，相溶性，分散性の悪いことから発泡構造の均一なものが得られにくい・・，有機発泡剤はガス発生がシャープであり，分解温度も発泡助剤などを添加することによって容易に調整できる・・ために均一，微細の独立気泡を得ることができる」（１９１頁）と記載されており，これによれば，分散性は発泡の均一性に影響する要素の一つであると認められる。また，乙４には，「尿素はポリマーに対する分散性が悪い」（１２９頁左欄）との記載はあるが，これに続けて，「分散性を改良するため，エチレングリコール・・などをコーティングして使用される」（同所）と記載され，尿素が上記のとおり改良して使用されることが開示されている。他に，ＡＤＣＡに尿素を配合した発泡剤組成物について，発泡の均一性が劣る旨を直接開示し，本件特許出願時において当業者にＡＤＣＡに尿素を配合した発泡剤組成物の発泡の均一性が損なわれるという認識が存在したことを認めるに足りる証拠はない。エ　そうすると，検討対象である助剤中から特に尿素を除外すべき根拠を見いだすことはできず，引用発明において亜鉛華（酸化亜鉛）を尿素に置換することに阻害要因があるということはできないから，原告の主張は失当というべきである。


(5)　以上によれば，本件特許出願当時，当業者は，引用発明及び引用例２の記載並びに技術常識に基づき，ＡＤＣＡに(c)成分及び尿素を配合した発泡剤組成物を容易に想到し得たものと認められるから，本件発明１は，引用発明及び引用例２の記載に基づいて当業者が容易に想到し得る事項にすぎないとした審決の判断に誤りがあるとはいえず，原告の取消事由１の主張は理由がない。なお，本件発明１の従属項である本件発明２～５に係る容易想到性を肯定した審決の判断もまた，同様に，誤りがあるとはいえない。
２　取消事由２（顕著な作用効果の看過）について
(1)　原告は，引用例１において酸化亜鉛と芳香族スルフィン酸又はその塩の併用による相乗効果が記載されているとしても，尿素と芳香族スルフィン酸又はその塩を併用した場合に相乗効果があるか否かは，全く予想外の別異のことであり，本件発明１の発泡剤組成物は，ベンゼンスルフィン酸亜鉛や尿素をそれぞれ単独で用いた場合には得られない，均一な気泡を有する発泡体が得られるという顕著な作用効果を奏するものであって，引用例１，２の記載からは当業者が予測し得るものではないと主張する。確かに，引用例１において，引用発明の奏する効果が，その発明特定事項により，どのような理由によってもたらされるのか，例えば，(b)成分又は(c)成分自体のＡＤＣＡの分解活性化機構，(b)成分と(c)成分とを併用した場合のＡＤＣＡの分解活性化機構，(b)成分ないし(c)成分と組み合わせるべき物質などについて特に開示するところがないことは，上記１(1)のとおりである。したがって，(b)成分とはＡＤＣＡの分解促進化機構が異なると認められる尿素を(c)成分と併用してＡＤＣＡに配合した発泡剤組成物について，(b)成分と(c)成分を併用して配合した発泡剤組成物におけるのと同じような分解挙動や発泡体の気泡の構造及び均一さ，着色などの効果を示すと直ちにいうことはできない。(2)　そこで，引用発明を含めたＡＤＣＡの発泡剤組成物における本件特許出願時の技術水準について検討する。
ア　発泡剤の分解挙動，特に分解促進化助剤との関連において，本件特許出願時における技術的知見を見ると，発泡剤一般について，乙３には，「発泡剤を選択する重要なファクターは分解温度，発生ガス量および発泡速度であるが，対象素材の種類，成形方法，圧力などの発泡条件によってさまざまに分解挙動が異なる場合が多い。こうした素材別成形条件に適合させるため発泡剤単味だけでは不十分な場合，発泡助剤を配合することによって調整を可能としている」（２０９頁）と，乙４には，「プラスチックやゴムを発泡する場合，ポリマーの種類，成形法，成形条件などの諸条件にあった発泡剤の選択をしなければならない．その基準の第一は分解温度であり，発泡助剤による分解温度，分解速度の調整が必要である」（１２８頁左欄）と，乙１には，「分解速度は，まず発泡剤自らの分解温度によって決まるが，更には発泡剤の粒度，分解助剤の種類と量，ポリマーへの分散時の熱履歴，発泡工程の熱履歴などによって影響される」（１６６頁左欄～中央欄）と記載されている。
また，ＡＤＣＡ発泡剤について，甲１０には，「ユニフォームＡＺ（注，ＡＤＣＡ）は，種々の添加剤で分解温度，分解速度の調整が可能となります。・・・分解温度の下がる割合，分解速度の状態は化合物の種類，添加量により異なります」（６頁）と，乙１には，「一般のＡＤＣＡの分解温度は２０８℃前後である．しかし，中間体ＨＤＣＡの合成条件，その後の酸化条件によって198～210℃の範囲でグレードアップできている．また，粉砕条件の調整によって，・・平均粒子径が2.5～15μmの広範囲でグレードアップできている．この分解温度と粒度の組合せによって，ポリマー中での発泡剤の分解速度は大幅に調整が可能となる」（１６３頁右欄～１６４頁左欄）と，引用例２（甲２）には，「ＡＤＣＡ，ＤＰＴは，分解温度が高いので，その目的によっては促進化助剤を用い分解温度を下げて，発泡化に対するゴムあるいはプラスチックの加工温度における粘弾性的挙動に合致した温度での分解にコントロールすることができる。この促進化助剤を添加することにより，これらの発泡剤の分解温度は140～190℃に低下するとともに，その発生ガス量も用いるその助剤の種類と使用量によっても多少変化する。またこの助剤の種類とその使用量を調節することにより，発泡化に対して，これら発泡剤の適当な分解速度が得られる・・・」（１０４１頁右欄）と記載されている。これらの記載によれば，ＡＤＣＡの分解温度，分解速度，ガス発生量などの分解挙動は，ＡＤＣＡ自らの製法等の差異による品質（以下「グレード」という。）の相違及び粒度，並びに分解促進化助剤の種類と量により調節することができることが認められる。


イ　分解促進化助剤の種類及び配合割合による発泡組成物のＡＤＣＡの分解挙動に対する具体的な影響について見ると，ＡＤＣＡの分解挙動を示す「温度－ガス発生図」において，ＡＤＣＡ単独のグラフと併せて記載されている乙１の図６（１６４頁），乙２の図２－７－５（８５３頁），乙３の図１０（２１２頁），甲１０の６頁の図によれば，助剤をＡＤＣＡに配合した発泡剤組成物のグラフは，ＡＤＣＡ単独の場合に比し，傾き，高さなどグラフの形状や温度に対する位置が変わること，分解温度は，助剤の種類によって，ＡＤＣＡ単独の場合よりガス発生量が急減する温度，「いわゆる発泡完了温度」が大きい場合で40～50℃低下することが認められる。また，分解温度については，どの温度をもって分解温度とするか明確な図示はないものの，更に低いものも記載されている。助剤をＡＤＣＡの半量（重量）配合した発泡剤組成物についての乙３の表１０（２１３頁）において，「ＡＤＣＡ180～215℃」に対し，「塩化亜鉛80～135℃」，「エタノールアミン85～135℃」と，助剤をＡＤＣＡと同量（重量）配合した発泡剤組成物についての乙４の表７（１２８頁）において，「酢酸亜鉛100℃」，「硼砂110℃」と，助剤をＡＤＣＡの0.1（重量比）配合した発泡剤組成物についての甲１０の４．５）表（７頁）においては，「尿素150℃」，「炭酸亜鉛160℃」，「三塩基性硫酸鉛160℃」（注，他の発泡剤との併用組成物は除く。），と記載されている。これらの記載によれば，助剤をＡＤＣＡに配合した発泡剤組成物においては，ＡＤＣＡ単独の場合に比し，大きい場合は100℃以上分解温度を低下させることができると認められる。ウ　さらに，分解促進化助剤の量による発泡組成物の分解挙動に対する具体的な影響については，引用例１（甲１）の例１～例３には，引用発明の２種の分解促進化助剤のＡＤＣＡに対する配合比及び合計量を変えたものの温度を一定にしたときの時間－ガス発生量が記載されている。例えば，135℃において(c)成分の配合量を変えたときの分解速度及びガス発生量の差異（例えば，No.１４と１０との比較），(b)成分の配合量を変えたときのガス発生量の差異（例えば，No.５と９との比較）から見て，発泡剤組成物のガス発生速度はその配合比に依存するものであることが認められる。また，乙３の表１０（２１３頁），乙４の表７（１２８頁），甲１０の４．５）表（７頁）に見られる分解挙動を示す「温度－ガス発生図」，「時間－ガス発生図」及び分解温度の一覧表などにおいて，分解促進化助剤の種類と共に通常ＡＤＣＡに対するその配合割合が記載されている（乙３の表１０を除く。）ことからも，助剤の配合割合が分解挙動に対して影響が大きい要素であることを示すものと認められる。これらの点は，甲１３の実験報告書の「分解状態図」（「温度－ガス発生図」）及び本件明細書の【図１】の「温度－ガス発生図」とにおいて，尿素をＡＤＣＡと同量（重量）で配合したものである前者の「いわゆる発泡完了温度」は，ＡＤＣＡの半量（重量）配合したものである後者のそれより７℃程度低い（153℃と160℃）ことが示され，さらに，甲１０の４．４）の図（６頁）の「温度－ガス発生図」においては，尿素をＡＤＣＡの0.1（重量）と少量の配合したものの分解速度が遅く，「いわゆる発泡完了温度」は約187℃となることが示されていることとも整合する。


エ　以上によれば，本件特許出願時において，ＡＤＣＡ発泡剤組成物の分解挙動は，分解促進化助剤の種類及び量（配合割合）によって大きく左右され，ＡＤＣＡと同じ分解促進化助剤の組合せであっても，その配合割合によっては，分解挙動，すなわち，分解温度，分解速度，ガス発生量などが同じであるということができないことは，当業者の技術常識であったということができる。(3)　原告は，本件発明１の発泡剤組成物は，分解反応の完了温度を低下させることができる低温分解効果を有し，本件明細書の【図１】のグラフに見られるとおり，発泡剤組成物のガス発生は140℃で未発泡物が残留しないで完了しており，この発泡完了温度が引用発明より10℃低温であるという分解完了特性は，特にゴムの発泡において極めて有用性が高いものである旨主張する。まず，原告のいう発泡完了温度について見ると，確かに，本件明細書【図１】の「温度－ガス発生図」によれば，本件発明１に係る実施例１の発泡剤組成物のいわゆる発泡完了温度は140℃前後であると認められる。しかしながら，既知の分解促進化助剤によるＡＤＣＡの分解挙動効果からみると，140℃前後の分解温度は，従来のＡＤＣＡ発泡剤組成物おいて既に得られていた程度の温度であって，格別に低い温度であるとも認めることはできないことは上記のとおりである。また，ＡＤＣＡ発泡剤に分解促進化助剤を配合した場合の分解挙動は，同じ分解促進化助剤であっても，ＡＤＣＡのグレードや粒度により，さらには，分解促進化助剤の配合割合により変化することが技術常識であることも上記のとおりであり，本件発明１の発泡剤組成物の分解挙動が分解促進化助剤の配合割合等によらず一定であることを認めるに足りる証拠はない。本件発明１の実施例１の発泡剤組成物に用いられたＡＤＣＡがどのような純度や粒度のものであるか等は明らかではないが，実施例には通常良好な結果を示すものが挙げられていることを考慮すれば，本件発明１の発泡剤組成物には，実施例１の発泡剤組成物より，原告のいう発泡完了温度が高いものも包含されると認められる。現に，実施例１の発泡剤組成物などの追試実験についての実験報告書（甲８）の「昇温中ガス発生図」（「温度－ガス発生図」）において，実施例１と同じ分解促進化助剤及び配合割合であるにもかかわらず，発泡完了温度は約145℃，すなわち，本件明細書の【図１】における140℃より５℃高いことは，このことを裏付けるものである。加えて，本件発明１は，分解挙動に影響が大きいと認められる分解促進化助剤の配合割合については何ら規定するものではない。
そうすると，原告の主張する，発泡完了温度が140℃であるとの効果は，実施例１の発泡剤組成物の効果にすぎないと認められ，本件発明１が，成分のみを規定するものであって，ＡＤＣＡのグレード，粒度，特に分解促進化助剤の配合割合など分解温度や分解速度等分解挙動に大きく影響することが知られた要素を特定するものではないことにかんがみると，その分解温度の低下効果は，格別のものではなく，当業者の予測し得ない，本件発明１の発泡剤組成物の奏する顕著な作用効果ということはできない。
(4)　また，原告は，尿素を単独で分解促進化助剤としてＡＤＣＡに配合した場合，発泡剤の分解温度が低下する反面，分解反応のシャープさが失われ，ガス発生量が減少することが知られていたにもかかわらず，尿素の配合により発泡剤の分解温度を低下させつつ，併せて分解反応のシャープさ及びガス発生量を発現させることに成功したものであり，このような効果は尿素の配合につき何らの開示も示唆もない引用発明からは到底予測できないものであると主張する。しかしながら，尿素を単独で分解促進化助剤としてＡＤＣＡに配合した場合に分解反応のシャープさが失われ，ガス発生量が減少することが知られていたとはいえず，本件発明１の分解温度の低下効果が格別のものではないことは上記のとおりである。分解反応のシャープさは，上記のとおり，例えば，「温度－ガス発生図」におけるガス発生量が多い範囲の温度及びその間のガス発生量（ガス発生の開始からほぼ終了までのグラフの垂直部分の傾きと高さ）により判断できるものと認められるところ，本件明細書の【図１】の「温度－ガス発生図」から見て，本件発明１の実施例１のものの分解のシャープさがＡＤＣＡのみの場合や，尿素を単独で配合した発泡剤組成物に比して優れていることを認めることはできない。したがって，分解がシャープであることをもって本件発明１の格別顕著な作用効果であるということはできない。
(5)　原告は，本件発明１によって得られる発泡体は気泡の均一性に優れている旨主張し，本件明細書の実施例３～６において，発泡体の気泡が均一であることが定性的に示されている。しかしながら，例えば，引用発明における発泡体の気泡の均一さと程度の差異は不明である上，少なくとも，例えば，引用発明におけるように分解促進化助剤を配合した発泡剤組成物を被発泡材料に用いたとき，発泡体の気泡の均一性が優れたものが得られることが知られている以上，本件発明１の分解促進化助剤を配合した発泡剤組成物を用いたときに発泡体の均一性に優れたものが得られるという作用効果は，当業者の予測し得る程度のものであるといわざるを得ない。


判決　平成１４年６月２１日　神戸地方裁判所　平成１４年(わ)第２３５号，同第３４５号　保護責任者遺棄致死，保護責任者遺棄被告事件
主文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成１１年２月１０日会社員である分離前の相被告人Ａと婚姻し，同１２年３月ころから，神戸市兵庫区Ｏ町ａ丁目ｂ番地のｃ所在のＰｄ号室において，Ａ及びＡとの間にもうけた長男Ｗ（同１１年７月２５日生，当時２歳６か月）及び次男Ｖ（同１２年７月１２日生，当時１歳７か月）と共に生活して同児らを養育していたものであるが，Ａはほとんど育児にかかわろうとせず，同児らの養育はすべて自己に押しつけられた上，身近な相談相手もいなかったことなどから育児について思い悩んでいたところ，同１４年１月中旬ころ，Ａとの間でささいなことから言い争いになり，被告人は，Ａが同児らの面倒を見ないことをなじったところ，逆にＡから暴行を受けたことを契機に，いっそう家事や育児への意欲を失い，同児らに十分な食事を与えるなどの必要な保護を怠るようになり，第１　同年２月１２日ころに至って，Ｖはやせ細り，その動きが緩慢となり，極端な栄養失調状態に陥ったのであるから，Ｖの母親として，Ｖに栄養分を補給するのはもちろん，医師による診察治療を受けさせるなどのＶの生存に必要な保護を加えるべき責任があったにもかかわらず，そのころから同月１６日ころまでの間，漫然とその状態を継続して放置し，もって，Ｖの生存に必要な保護をせず，その結果，同月１６日ころ，同所において，Ｖを極度の栄養失調により衰弱死するに至らせた。
第２　同年２月１２日ころに至って，Ｗはやせ細り，立ち上がることもできなくなり，極端な栄養失調状態に陥ったのであるから，Ｗの母親として，Ｗに栄養分を補給するのはもちろん，医師による診察治療を受けさせるなどのＷの生存に必要な保護を加えるべき責任があったにもかかわらず，そのころから同月１６日ころまでの間，漫然とその状態を継続して放置し，もって，Ｗの生存に必要な保護をしなかった。
（証拠の標目）
省略
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法２１９条（２１８条）に，判示第２の所為は同法２１８条にそれぞれ該当するところ，判示第１の罪について，同法１０条により同法２１８条所定の刑と同法２０５条所定の刑とを比較し，重い傷害致死罪の刑により処断することとし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中６０日をその刑に算入し，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
１　本件は，被告人が，長男Ｗ（当時２歳６か月）と次男Ｖ（当時１歳７か月）の幼児二人の養育を放棄し（いわゆるネグレクト），その生存に必要な保護をせず，その結果，次男Ｖを衰弱死するに至らせた，という保護責任者遺棄致死及び保護責任者遺棄の事案である。
２　まず，被告人は，被害児らの母親である上，夫が育児に関心を示さない状況下においては，被害児らの面倒を見ることのできるほぼ唯一の存在であって，被告人の保護なくして，被害児らは成長はもとより，生存すらできないことにかんがみれば，被告人が被害児らに対して負う保護責任は最も重いものであるといわなければならない。被告人は，育児を含め家庭をあまり顧みない夫から二人の子の育児を押しつけられたことに疎外感，無力感を覚え，自己の生活に嫌気がさし，自殺すら考える中で本件犯行に及んだものであるが，前述した被告人が負っている保護責任の重大さに照らすと，このような動機・経緯を被告人のために酌むべき事情として過大に評価することはできない。むしろ，被告人は，幾度も児童相談所等から差し伸べられた支援の手を，ことごとく拒絶し，家族を含め他人と相談することなく被害児らへの不保護を続け，次男Ｖについてはついには死に至らしめたのであって，その経緯は，身勝手で非情なものといわざるを得ない。そして，本件犯行の態様についてみると，被告人は，被害児らに対し，おむつを交換することも十分な食事を与えることもせず，その衰弱を目の当たりにしてすら医師による診察を受けさせることなく漫然と放置したものであって，このような本件不保護の態様は，親が負うべき保護責任を全く果たさなかったものとして極めて悪質である。被害児らは，閉め切られた自宅の一室で，汚物等にまみれ，悪臭の漂う劣悪というほかない環境に放置され，とりわけ，次男Ｖは，同年齢の幼児と比して極めて発育の不良なまま，文字どおり骨と皮のやせ細った無惨な姿で空腹感にさいなまれ極度の栄養失調により衰弱死したもので，将来無限の可能性を有するにもかかわらず，信頼していた母親である被告人から見放されたその絶望感，無念さは察するに余りある。さらに，近時，こうしたいわゆるネグレクトを含む児童虐待行為が社会的に問題になっているところ，本件犯行の社会的影響も無視することはできない。このような諸事情に照らすと，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。３　しかしながら，他方，被告人は，本件当時，いわゆる育児ノイローゼや夫との口論等で，精神的に相当程度追いつめられた心理状態であったにもかかわらず，被告人と同じく育児に対して責任を持つべき夫が育児に無関心で，育児に関して何ら実質的な協力を得ることができなかったこと，捜査段階から現在まで一貫して事実を全て認め，当公判廷においても素直に反省や被害児らへの謝罪の情を示していること，初めての身柄拘束の期間中，自己がした行為及びその結果の重大性を十分に認識した上，今後は，Ｗを愛情を持って育て，一生をかけて罪を償いたいと公判廷で涙ながらに述べていること，被告人の実父が，被告人及びその子らの今後の生活を支援し，被告人の更生のため協力をすると証言していること，被告人に前科・前歴は全くないことなど，被告人にとって有利な事情も認められる。４　前記２で述べた本件の犯情にかんがみると，上記のとおりの被告人のために酌むべき情状を十分考慮しても，その責任を全うさせるためには実刑は免れないが，以上のような諸事情を量刑上考慮し，被告人に対し，主文の刑を定めた。
（求刑・懲役４年）
平成１４年６月２１日
神戸地方裁判所第４刑事部
裁判長裁判官　　　笹野明義
裁判官　　　浦島高広
裁判官　　　谷口吉伸


平成１５年(行ケ)第２６６号　審決取消請求事件
平成１６年１０月２６日口頭弁論終結
判決
原            告     　有限会社守谷商店
訴訟代理人弁護士   　　寺澤正孝
同    　        　　　竹澤大格
被            告   　　特許庁長官　小川洋
指定代理人　　　　　　平井誠
同              　佐藤伸夫
同              小曳満昭
同　      涌井幸一
同　                 　宮下正之
主文
１　特許庁が不服２００２－１８０６号事件について平成１５年５月２日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　原告
主文同旨
２　被告
(1)　原告の請求を棄却する。
(2)　訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「結婚式場等ブライダル情報の案内方法」とする発明について，特許出願（平成８年４月１日出願，平成８年特許願第７８６６４号。以下「本件出願」という。本件出願時の請求項の数は１である。）した出願人から，これに関する権利を譲り受け，平成１４年１月２１日付けで，特許庁に対して名義変更手続をした者である。本件出願について，平成１３年１２月２６日，拒絶査定がされ，原告は，権利譲受後の平成１４年２月６日，これに対する不服の審判を請求すると共に，同日付け手続補正書により，本件出願の願書に添付した明細書の補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，この請求を不服２００２－１８０６号事件として審理し，その結果，平成１５年５月２日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２６日，その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲【請求項１】（本件補正前のもの）「所定の文字列からなるドメイン名のサイトが用意されると共に，インターネット端末を介してインターネットに接続されるサーバを備えた結婚式場等ブライダル情報の案内方法において，前記インターネット端末を介して前記ドメイン名でアクセスされたとき，式場検索，イベント情報のメニュー項目が含まれたページを提示し，式場検索の項目が選択されたとき，少なくとも地域および結婚条件を含む結婚式場の検索条件を提示して前記検索条件の入力を促し，イベント情報のメニュー項目が選択されたとき，結婚に関連したイベントの項目と結婚に関連しないイベントの項目が設けられたページを提示していずれかを選択する入力を促し，結婚に関連したイベントの項目が選択されたとき，該当の結婚式場を全て提示していずれかの選択入力を受け付け，結婚に関連しないイベントの項目が選択されたとき，該当の会場を全て提示していずれかの選択入力を受け付け，前記検索条件が入力されたとき，該当の結婚式場を全て提示していずれかの選択入力を受け付け，受け付けられた選択入力が示す，前記ドメイン名の結合したアドレスを含むドキュメントによって，結婚式場，会場の表記文字列と前記結婚式場，会場の名称が掲載されたホームページを提示し，前記アドレスでアクセスされたとき，前記アドレスと対応したホームページへジャンプして前記ホームページを提示し，所定のページが提示されているときで，予め定められた操作が行われたとき，問い合わせ文を前記インターネット端末で受け付けて応答文をアクセス元へ送出する，ことを特徴とした結婚式場等ブライダル情報の案内方法。」（拒絶査定の対象となったのは請求項１で特定された発明である。以下，この発明を「本願発明」という。）
３　本件補正後の特許請求の範囲【請求項１】
「所定の文字列からなるドメイン名のサイトが用意されると共に，インターネット端末を介してインターネットに接続されるサーバを備えた結婚式場等ブライダ
ル情報の案内方法において，
前記インターネット端末を介して前記ドメイン名でアクセスされたとき，式場検索，イベント情報のメニュー項目が含まれたページを日本語で提示し，式場検索の項目が選択されたとき，少なくとも地域および結婚条件を含む結婚式場の検索条件を日本語で提示して前記検索条件の入力を促し，イベント情報のメニュー項目が選択されたとき，結婚に関連したイベントの項目と結婚に関連しないイベントの項目が設けられたページを日本語で提示してい
ずれかを選択する入力を促し，
結婚に関連したイベントの項目が選択されたとき，日本語で該当の結婚式場
を全て提示していずれかの選択入力を受け付け，
結婚に関連しないイベントの項目が選択されたとき，日本語で該当の会場を
全て提示していずれかの選択入力を受け付け，
前記検索条件が入力されたとき，日本語で該当の結婚式場を全て提示してい
ずれかの選択入力を受け付け，
受け付けられた選択入力が示す，前記ドメイン名の結合したアドレスを含むドキュメントによって，結婚式場，会場の表記文字列と前記結婚式場，会場の名称
が掲載されたホームページを日本語で提示し，
前記アドレスでアクセスされたとき，前記アドレスと対応したホームページ
へジャンプして前記ホームページを提示し，
所定のページが提示されているときで，予め定められた操作が行われたとき，日本語による問い合わせ文を前記インターネット端末で受け付けて日本語によ
る応答文をアクセス元へ送出する，
ことを特徴とした結婚式場等ブライダル情報の案内方法。」（下線部が補正部分である。以下「本願補正発明」という。なお，審決は，上記「問い合わせ文を前記インターネット端末で受け付けて」との記載は，「問い合わせ文を端末で受け付けて」の誤記であると認定している。）
４　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願補正発明は，「ＩＮＴＥＲＮＥＴ　ＭＡＧＡＺＩＮＥ　Ｎｏ．２」（１９９４．１２．１８）１２４～１２９頁（以下，審決と同様に「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないとして，本件補正を却下した上で，本願発明についても，本願補正発明についての判断を援用し，引用発明と慣用技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，特許法２９条２項の規定に該当し，特許を受けることができない，とするものである。審決が上記結論を導くに当たり，本願補正発明と引用発明との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
（一致点）


「所定の文字列からなるドメイン名のサイトが用意されると共に，インターネット端末を介してインターネットに接続されるサーバを備えたインターネット広告の案内方法において，前記インターネット端末を介して前記ドメイン名でアクセスされたとき，検索，情報のメニュー項目が含まれたページを提示し，電子メールで情報のやり取りをするインターネット広告の案内方法」である点
（相違点）
(1)　インターネット広告の広告の対象に関して，前者（判決注・本願補正発明）が結婚式場等ブライダル情報であるのに対して，後者（判決注・引用発明）は
航空情報である点
(2)　Ｗｅｂページの言語に関して，前者が日本語であるのに対して，後者は英
語である点
(3)　ドメイン名でアクセスした時の，Ｗｅｂページの表示の仕方に関して　前者が検索，情報のメニュー項目が含まれたページを提示するのに対して，後者はハイパーリンクが含まれたページが表示され，それをクリックすると検索や情報のメ
ニュー項目が含まれたページを表示する点
(4)　前者が検索や情報のメニュー項目を選択した後，各選択された項目に応じて具体的なステップが記載されているのに対して，後者は具体的なステップは記載
されていない点
(5)　前者が検索条件により検索された全ての結婚式場を提示し，結婚式場が選択されるとそれに対応したドメイン名の結合したアドレスのホームページへジャンプして該ホームページを提示するのに対して，後者は検索された情報をどの様にそ
の後処理するのかは記載されていない点
(6)　前者がインターネット端末から問い合わせ文を送出して，その応答文を該インターネット端末が受信するのに対して，後者はインターネット端末から予約を
送出し，その予約確認の通知を受信する点
（以下，「相違点１」，「相違点２」などという。）
第３　原告主張の取消事由の要点
審決は，引用発明の認定を誤り（取消事由１），本願補正発明と引用発明との相違点を看過した（取消事由２）ほか，相違点の判断を誤り（取消事由３），その結果，本件補正を誤って却下すると共に，本願発明の進歩性を否定したものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(1)　審決は，引用発明の内容を，「所定の文字列から成るドメイン名（ｗｗｗ．ｃｄｎａｉｒ．ｃａ）が用意されると共に，ユーザー端末を介してインターネットに接続されるサーバを備えたカナディアン航空情報の案内方法において，前記ユーザ端末を介して前記ドメイン名でアクセスされたとき，「Ａｉｒｌｉｎｅｉｎｆｏ」のハイパーリンクが含まれたページを表示し，それをクリックするとフライトのスケジュール検索やオフィシャルな情報等のメニュー項目が含まれたページを表示し，予約を電子メールで送付すると受信元から予約確認の通知が電子メールで送られてくるカナディアン航空情報の案内方法」（審決書３頁）と認定した。しかしながら，引用例は，複数のインターネットホームページを紹介した雑誌の記事であり，そのうち「カナディアン航空のＷＷＷサーバ」には電子メールによるコミュニケーション機能は組み込まれておらず，「予約を電子メールで・・・送られてくる」という部分の認定は明らかに事実に反する。このように，審決は，引用発明の認定を誤り，これに伴って本願補正発明との一致点及び相違点の認定を誤り，ひいては相違点を看過したものである。(2)　被告は，引用例には，「フライトスケジュールのチェックに引き続いてホテルの予約までもが可能な旅行関連情報の案内方法」というべき一つの発明が記載されていると主張するが，次の理由から首肯しがたい。ア　引用例に紹介されている「カナディアン航空のＷＷＷサーバ」と「ホテル情報のＷＷＷサーバ」とは，構成要件も解決すべき技術的課題も異なっており，これらを技術的に一体のものと評価するのには無理がある。イ　被告は，上記二つのサーバは「旅行関連情報」という概念で一つにまとめられるなどというが，「旅行関連情報」という概念は余りに抽象的に過ぎ，発明の定義として意味をなさない。また，上位概念が同一であることや同じ特集記事に取り上げられていることは，それ自体技術的に有意なものではないから，これらの事実をもって二つのサーバを技術的に一体のものとみることはできない。
２　取消事由２（相違点の看過）
(1)　本願補正発明の広告案内の手法は，いわゆるキーワード広告（ユーザが任意に入力するキーワードに対応した広告を選別提示する手法）に分類されるものである。一方，引用例は，広告の案内方法以前のサーチエンジンやハイパーリンクによる異なるホームページ間の関連付けの一方法を開示したものに過ぎない。すなわち，引用発明は，具体的な広告案内方法（プラットフォーム）ではなく，抽象的にあるホームページからそれとリンクされた別のホームページへと誘導する方法（インフラストラクチャー）を内容としたものであり，リンクの方法としてハイパーリンクやサーチエンジンの利用の可能性について示唆しているものの，その具体的な利用方法までは明らかにしていないのであって，結局，入り口となるページと関連付けされた広告主のホームページをハイパーリンクやサーチエンジンで抽出表示するという程度（要はホームページのコンテンツがたまたま広告であるというだけ）のものであるに過ぎない。
これに対し，本願補正発明は，情報の提供側がユーザの選択行動（ハイパーテキストのクリックやサーチエンジンへの検索語の入力）からユーザのサービスに関するニーズや関心の対象を推測して，それと関連のある広告主のホームページを提示する具体的な方法を内容とするものである。本願補正発明は，ユーザがインターネット広告にアクセスする手段としてハイパーテキストやサーチエンジンを使用するという点では，引用発明と類似するが，ハイパーテキストやサーチエンジン，電子メールは，引用発明における用法と異なり，単なる情報ノイズをカットするという消極的なツールとしてではなく，関連性のある情報を拾い出し，その提示による刺激により，①ユーザに潜在化したニーズを自覚化させ，広告主側のサービスメニューとのマッチングのための触媒として，また，②ユーザの選択と広告主の提示というトランザクションを通じて，ユーザを効率的に合理的な選択肢へと誘導するデシジョンツリーとして，いわば価値創造の手段として機能させることを意図しているものである。
(2)　要するに，引用発明と本願補正発明とでは，技術思想と効果とが異なっており，それを反映して情報処理のプロセスも異なっている。具体的には，引用発明においては，予め決まったユーザのニーズを基準に情報のノイズをカットして目的の情報にたどり着くのに対し，本願発明においては，ユーザの選択行動から情報の提供側がユーザのニーズを推測して情報を提示し，それに対しユーザがさらに選択行動を行うという形で潜在化したユーザのニーズを顕在化させ，その過程で情報を形成していくというプロセスを経ることになる。
審決は，上記のような本願補正発明と引用発明との本質的な相違点を看過したものである。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）
(1)　相違点１について


結婚式場等ブライダル情報は，航空情報やホテルの空き情報と異なり，情報収集の動機となるニーズが予めユーザ自身において具体的に意識されていないのが通常であり，その収集のプロセスも，予算や人数，料理など多様な制約条件の中で試行錯誤を繰り返すことを本質とするという特徴がある。本願補正発明のようなキーワード広告は，このプロセスに最も適合するインターネット広告案内の手法であるが，本件出願当時，インターネット広告の分野において，上記のような特徴を持つ結婚式場等ブライダル情報がインターネット広告になじむとは考えられていなかった。
審決は，結婚式場等ブライダル情報の特徴を看過して，これを予めユーザにおいて具体的なニーズが定まっている航空情報やホテルの予約情報と同列に論じ，相違点１について，容易に推考できるとしたものであり，誤りである。
(2)　相違点２について
本件出願時，日本では，インターネット広告にとって不可欠なインフラといえる商用のインターネット検索サービスはもとより，その前提となる日本語のホームページ自体もほとんど存在せず，技術的な観点からも言語上の観点からも，日本語でのインターネット広告の利用は想定しがたい状況にあったから，本件出願時において日本語による検索エンジンを使ったサービスの提供は，当業者が容易に推考できたとはいえないのであって，相違点２について，容易に推考できるとした審決の判断は誤りである。
(3)　相違点３について
相違点３について，容易に推考できた設計事項であるとした審決の判断は誤りである。
(4)　相違点４及び５について
前記のとおり，本件出願当時，本願補正発明におけるキーワード広告という広告手法は知られておらず，結婚式場等ブライダル情報がインターネット広告になじむとは考えられていなかったのであるから，相違点４及び５について，慣用技術を用いて容易に推考できるとした審決の判断は誤りである。
(5)　相違点６について
本願補正発明の電子メールでの情報交換機能部分は，前記のような結婚式場等ブライダル情報の性格上，予め選択項目や検索項目ではユーザのニーズの全てをカバー仕切れていない場合が多いことから，その部分のコミュニケーションを補完するものとして，必要不可欠な機能の一部として付加されているものであり，相違点６について，慣用技術を用いて容易に推考できるとした審決の判断は誤りである。
第４　被告の反論の要点
１　取消事由１（引用発明の認定の誤り）に対して
(1)　審決の「３．引用例に記載の発明」の項のア，イ，ウに摘記した事項（審決書３頁）のうち，ア，イは，カナディアン航空が提供するＷＷＷサーバに関する記載事項であるのに対し，ウは「ＳａｎＦｒａｎｃｉｓｃｏＲｅｓｅｒｖａｔｉｏｎｓ」のＷＷＷサーバに関する記載事項であり，両者は異なるＷＷＷサーバに関する記載事項である。
しかしながら，ア，イとウの記載事項は，いずれも，引用例の１２４頁左上の「それでは皆さんお待ちかねのＭｏｓａｉｃを使って，フライトスケジュールをチェックして，著名なホテルを予約してみましょう」との記載に次いで紹介された，フライトスケジュールをチェック可能なＷＷＷサーバに関する記載事項と，著名なホテルを予約可能なＷＷＷサーバに関する記載事項であり，また，そこに記載された両サーバは，引用例の１２４頁左欄１０行で「旅行関係のＷＷＷサーバ」という概念で一つにまとめられているものでもある。そして，これらの引用例の冒頭部分の記載と，審決で摘記したア，イ，ウの記載事項を併せ読んだ読者が，ア，イの記載事項であるフライトスケジュールのチェックと，ウの記載事項であるホテルの予約を，一連のプロセスとして位置づけ，理解することは明らかである。そうすると，引用例には「フライトスケジュールのチェックに引き続いてホテルの予約までもが可能な旅行関連情報の案内方法」というべき単一の方法の発明，すなわち審決が摘示したとおりの一つの発明が記載されていると認定することができる。したがって，審決が引用例に基づいてした引用発明の認定に誤りはない。(2)　上記のように，審決における引用発明の認定は，本質的には誤っていないが，引用発明を「カナディアン航空情報の案内方法」とした点については誤りであったといわざるを得ない。正しくは，「旅行関係の情報の案内方法」といった程度の認定とすべきであった。
しかしながら，この誤りは，審決における相違点の看過にも，容易性判断の誤りにもつながっておらず，審決の結論に影響するものではない。すなわち，引用発明を「カナディアン航空情報の案内方法」ではなく「旅行関係の情報の案内方法」と認定した場合でも，本願補正発明が引用発明と相違する箇所は，審決が相違点１ないし６で認定したことに尽きるし，それらの相違点についての判断も，審決に説示したことがそのまま妥当するのである（引用発明が「カナディアン航空情報の案内方法」であっても「旅行関係の情報の案内方法」であっても，対象情報を結婚式場等ブライダル情報とすることが容易であることに変わりはない。）。したがって，上記誤りは，審決の結論に全く影響しないものということができる。
２　取消事由２（相違点の看過）に対して
本願補正発明には，「キーワード広告」という文言自体はない。また，「キーワード広告」の一般的な定義は必ずしも定着しているとはいえないが，仮に，「キーワード広告」の意義を原告が主張するとおりとして本願補正発明を検討しても，本願補正発明が「キーワード広告」であるとする根拠は見当たらない。したがって，審決が認定した以外に相違点はなく，原告の主張は，明らかに失当である。
３　取消事由３（相違点の判断の誤り）に対して
(1)　ブライダル情報について
引用発明は，旅行関係の情報の案内方法であるが，そもそもインターネットを用いた情報案内では，あらゆる種類の情報が対象になることは，本件出願時点では良く知られていた事項であり，引用例に接した当業者が，旅行関係の情報案内と同様に，それまで種々の媒体を通じて行ってきた情報案内，すなわち広告をインターネットを通じて行おうと発想することは，当然の成り行きであるといえる。そして，結婚式場等ブライダル情報も，従来様々な媒体を通じて広告がされてきた情報の一つであり，インターネットによる広告の対象として，これを採用することの困難性は何ら存在しない。
また，インターネットによる情報案内において，メニュー項目を表示することによって，情報や考慮すべき視点を整理してユーザに提示し，それを選択させることは，引用例の旅行関係の情報の案内方法の例を引用するまでもなく，本件出願時点で既に一般的に行われていた手法であり，その過程の中で，①ユーザの気がつかなかった視点や条件をユーザに自覚させ，②ユーザを効率的に合理的な選択肢や情報へと導く効果は，通常期待される範囲内のものであって，結婚式等ブライダル情報特有の要素は何ら存在しない。
(2)　言語について


本件出願時において，日本語によるインターネット検索サービスや日本語のホームページが普及していなかったという事実が正しいか否かはさておき，その事実は，引用発明から相違点２を克服した（ＷＷＷサーバの言語を日本語とした）発明に到達することが困難であったことの根拠にはなり得ないものである。本件出願時においても，Ｗｅｂページの言語を日本語とすることに対する要求と，それを実現するための技術手段が存在していたことは，改めて証拠を挙げるまでもなく明らかなことであり，そのような事実に鑑みれば，相違点２を克服した発明に到達すること自体が容易であったことは明らかである。
(3)　その他，相違点に関する審決の判断は正当であり，原告の主張はいずれも理由がない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（引用発明認定の誤り）について
(1)　引用例は，株式会社インプレス発行の「ＩＮＴＥＲＮＥＴ　ＭＡＧＡＺＩＮＥ」Ｎｏ．２という雑誌の１２４～１２９頁にある「インターネットのある暮らし」という連載記事であり，筆者が旅行関係のＷｅｂページを紹介しているものであるが，この記事では，カナディアン航空が提供している航空情報提供のＷＷＷサーバ，サンフランシスコの旅行会社である「Ｓａｎ　Ｆｒａｎｃｉｓｃｏ　Ｒｅｓｅｒｖａｔｉｏｎｓ」が提供しているサンフランシスコのホテル情報提供のＷＷＷサーバ，コンピュータを使ったホテル予約を推進している会社である「ＴＨＩＳＣＯ」が提供している「ＴｒａｖｅｌＷｅｂ」というホテル情報提供のＷＷＷサーバなどが紹介されている（甲１号証）。
(2)　審決は，引用例の記載及び引用発明について，次のとおり認定している。「・・・（以下，「引用例」という。）には，以下のア～ウの事項が記載されている。
ア　「ＵＲＬのドメイン名に注目してください。冒頭にも紹介したとおり，このサービスはカナディアン航空自身が提供するＷＷＷサーバです。カナディアン航空からのオフィシャルな情報，フライトのスケジュール，出発・到着予定フライト，機体などの情報を調べられます。」（１２５頁ページ左欄）イ　「(1)スケジュール検索　ホームページで「Ａｉｒｌｉｎｅ　ｉｎｆｏ」をクリックし，さらにそこで「Ｆｌｉｇｈｔ　Ｉｎｆｏｍａｔｉｏｎ」を選ぶと，このページが表示されます。ここでは，出発地と到着地を入力して，カナディアン航空のフライトスケジュールを検索して，表示させることができます。」（同ページ，中央欄）
ウ　「(7)ホテル予約フォーム　ホテルに空室があれば，この予約フォームが表示され，そして，自分の電子メールアドレスを記入します。予約確認の通知は電子メールで送られてきますので，間違えないように注意します。････すべて記入したら，「ｓｅｎｄ」ボタンをクリックして情報を送ります。あとは，予約確認の通知が電子メールでくるのを待つだけです。」（１２７ページ右欄）
上記ア，イ及び図の記載からみて，
引用例には，所定の文字列から成るドメイン名（ｗｗｗ．ｃｄｎａｉｒ．ｃａ）が用意されると共に，ユーザー端末を介してインターネットに接続されるサーバを備えたカナディアン航空情報の案内方法が記載されている。そして，上記ドメイン名でアクセスされたとき，ホームページ上の「Ａｉｒｌｉｎｅ　ｉｎｆｏ」をクリックすると，ハイパーリンクによってフライトのスケジュール検索やオフィシャルな情報等の項目が含まれたページが表示されることが記載されている。
上記ウの記載からみて，
引用例には，アクセス元であるユーザ端末から，予約を電子メールで送付すると受信元から予約確認の通知が電子メールで送られてくることが記載されている。
したがって，引用例には，
「所定の文字列から成るドメイン名（ｗｗｗ．ｃｄｎａｉｒ．ｃａ）が用意されると共に，ユーザー端末を介してインターネットに接続されるサーバを備えたカナディアン航空情報の案内方法において，前記ユーザ端末を介して前記ドメイン名でアクセスされたとき，「Ａｉｒｌｉｎｅ　ｉｎｆｏ」のハイパーリンクが含まれたページを表示し，それをクリックするとフライトのスケジュール検索やオフィシャルな情報等のメニュー項目が含まれたページを表示し，予約を電子メールで送付すると受信元から予約確認の通知が電子メールで送られてくるカナディアン航空情報の案内方法」が記載されているものと認められる。」（審決書３頁１行～末行）
(3)　しかしながら，審決が認定した上記ア及びイの記載は，カナディアン航空が提供しているＷＷＷサーバに関するものであるが，上記ウの記載は，「ＳａｎＦｒａｎｃｉｓｃｏ　Ｒｅｓｅｒｖａｔｉｏｎｓ」が提供している別のＷＷＷサーバに関するものである。この二つのＷＷＷサーバは，いずれも同一の引用例中に記載されているものではあるが，それぞれ提供者及びその内容を異にする別個のものであり，したがって，審決が引用発明の内容として認定した「カナディアン航空情報の案内方法」には，上記ウの内容は存在していないのである。そうすると，審決が，「所定の文字列から成る・・・サーバを備えたカナディアン航空情報の案内方法」において，「予約を電子メールで送付すると受信元から予約確認の通知が電子メールで送られてくる」との構成が備わっているものとして，引用発明の内容を認定したことは，「カナディアン航空情報の案内方法」として引用例に記載されていない事項を認定したものであり，誤りであるといわなければならない。