（２）　ところで，地方自治法は，条例で，職員に対し，特殊勤務手当を支給することができると定めており（地方自治法２０４条２項），改正前の条例においても，「特殊勤務手当は，著しく困難な勤務その他著しく特殊な勤務で，給与上特別の考慮を必要とし，かつ，勤務の特殊性を給料で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員には，その勤務の特殊性に応じて特殊勤務手当を支給する」（同条例１２条の２第１項）と規定していることは，前記のとおりである。しかし，改正前の条例においては，「特殊勤務手当の種類，支給される職員の範囲，支給額その他，特殊勤務手当の支給に関し必要な事項は，別に規則で定める」（同条２項）として，特殊勤務手当に関する基本的事項についての定めを無条件に規則にゆだねており，これらを決定するにあたり手がかりとなる定めもおよそ置いていない。
したがって，このような特殊勤務手当の支給に関する改正前の条例１２条の２第２項並びに本件規則２条及び３条の各定めは，前述した給与条例主義の趣旨に明らかに反するものであり，地方自治法２０４条３項，２０４条の２，２９２条，地方公務員法２４条６項，２５条１項に違反するものとして無効といわざるを得ない。（３）　そして，地方公共団体は，法令に違反しない限りにおいて条例を制定することができるにすぎないものであるところ（地方自治法１４条１項，２９２条），無効である上記各規則を根拠としてされた本件手当の支給に関する支出負担行為は，違法であるといわざるを得ない。
２　争点２（本件改正により，本件手当の支給が給与条例主義に違反する旨の瑕疵は治癒されたか否か。）について
（１）　本件経過規定は，改正後の条例の施行日前に本件条例１２条の２に基づいて支給された特殊勤務手当のうち，改正後の条例において規定されている特殊勤務手当と「同種の手当」といえるものについて，遡って，改正後の条例に基づいて支給した手当とみなすというものである。
そして，このように過去に遡って改正後の条例に基づいて支給した手当とみなすこととしたとしても，そのことによって，国民の権利を侵害したり，国民に義務を課するものではないから，本件経過規定によって，このような遡及適用をすることが許されないとする理由はなく（昀高裁判所昭和３３年４月２５日第２小法廷判決・民集１２巻６号９１２頁参照），地方公共団体の議会は，条例の制定及び改廃について広範な裁量を有しており，その議決により権利の放棄をすることができる（地方自治法９６条１項１０号）ことからすれば，既にされた支出について議会がこれを適法なものとすることが，議会に与えられた権限を超えるものということもできない。そして，地方公共団体における給与の適正かつ公正な支給を確保すべく，その支給につき議会のコントロール等を及ぼすという給与条例主義の趣旨にかんがみれば，議会自らが上記手当の支給について明確な条例上の根拠を与えるべく，本件改正を行い，本件経過規定を含む改正後の条例を制定した以上，本件手当の支給が給与条例主義に違反する違法なものであったとしても，改正後の条例に基づいて支給した手当とみなされる範囲で，かかる違法は遡って治癒されたものと解すべきである（昀高裁判所平成５年５月２７日第１小法廷判決・裁判集民事１６９号８９頁参照）。
（２）　そこで，進んで，本件手当のうち，本件改正により給与条例主義違反の瑕疵が治癒されることになるものはどれであるか，すなわち，改正後の条例において規定されている特殊勤務手当と「同種の手当」といえるものはどれであるかについて，検討する必要があるところ，「同種の手当」か否かは，単にその名目だけはなく，支給の要件及びその内容等の点から，実質的にみて，改正後の条例別表第２に
定められた特殊勤務手当と同種のものといえる
か否かによって判断するのが相当である。
ア　本件開催手当について
改正後の条例別表第２は，開催手当として，競走開催日に勤務する職員全員に対して日額として給料月額の１００分の１．５を支給する旨定めているところ，かかる規定の文言に照らし，本件開催手当のうち，競艇の開催日の勤務に対して支給されていたもの（以下「開催日開催手当」という。）については，改正後の開催手当と支給対象及び支給額はこれと実質的に同一であり，これと「同種の手当」といえるが，前検日の勤務に対して支給されていたもの（以下「前検日開催手当」という。）については，改正後の条例において開催手当の支給対象から外されていることからして，「同種の手当」には当たらないものと解するのが相当である。被告らは，前検日開催手当についても，改正後の開催手当と「同種の手当」と解すべきであると主張するが，証人Ｃの証言によれば，本件改正の前後を問わず，本件職員は，前検日に有給休暇を取らないようにとの指導が行われていたものの，制度的に前検日の有給休暇の取得が禁じられていたわけではなく，有給休暇を取得することも制度上は可能であったことが認められるから，前検日については休暇を認めないという拘束を外すと同時に開催手当の対象からも外した旨の被告らの主張は，その前提事実が認められないというべきであるし，仮に前検日に有給休暇を取ることが不可能であったとしても，前検日と競走開催日とでは，業務内容に歴然とした差があることは，被告らの主張自体からも明らかであるから，開催日についてのみ支給するとされている改正後の開催手当と前検日開催手当とが「同種の手当」と認めることは到底できないというべきである。
また，本件改正に係る六市事業組合議会の臨時会会議録（甲５）及び改正後の条例別表第２の文言からしても，改正後の開催手当においては支給の対象とならない前検日開催手当が，改正後の条例に基づいて支給されることとなる開催手当と「同種の手当」と理解することは困難である。
イ　本件運転手当について
改正後の条例別表第２は，庁用自動車運転手当として，職務として，庁用自動車を運転する職員に対し，日額２００円を支給する旨定めているところ，本件運転手当は，その支給対象及び支給額からみてこれと実質的に同一であるから，本件改正後の庁用自動車運転手当と「同種の手当」であると解するのが相当である。
ウ　本件特別繁忙手当について
改正後の条例別表第２は，特別繁忙手当について何ら規定していないものの，１月１日から同月３日まで及び１２月２９日から同月３１日までの間における競走開催日に勤務する職員全員に対しては，開催手当の支給額を１日につき１万円加算することとされており，これは，本件特別繁忙手当（ただし，上記期間中の競走開催日に勤務する職員に対して支給されるものに限る。）と実質的に同一であるから，上記特別繁忙手当は，これと「同種の手当」に当たるものと解するのが相当である。


もっとも，本件規則別表によれば，１２月２９日から１月３日までに従事する職員に対し，日額１万円の特別繁忙手当が支給されることとされていたが，改正後の条例別表第２によれば，同時期における競走開催日に勤務する職員に対し，通常の金額に加え日額１万円を加算した開催手当が支給されることとされ，従前支給されていた特別繁忙手当のうち，競走開催日以外の日に従事した職員に対して支給されていたものについては，本件改正後には何らの手当も支給されないこととなったものであるから，これについては，「同種の手当」には当たらないものである。すなわち，競艇が開催されていない平成１１年１月１日から同月３日までの間に業務に従事した職員に対して特別繁忙手当が支払われたとしても，改正後の条例別表第２による開催手当の加算対象とされていないことから，「同種の手当」ということはできない。しかしながら，本件全証拠によっても，平成１１年１月１日から同月３日までの間に勤務した職員がいることを認めるに足りる証拠はない。そうであるとすれば，結局のところ，本件特別繁忙手当のすべてについて，本件改正後の手当と「同種の手当」に当たるといって差し支えないというべきである。（３）　以上によれば，本件手当のうち，前検日開催手当の支給を除くものは，前記の給与条例主義に違反する点の瑕疵は治癒されたものと認められるが，前検日開催手当の支給については，本件経過規定によっても，その瑕疵は治癒されていないというべきである。
３　争点３（本件手当は，本件３要件を満たさない業務に対し支給されたものとして違法となるか否か。）について
（１）　いかなる勤務を特殊勤務手当の対象とするかということは，地域の実情等に応じて合理的に決せられるべく，各地方公共団体の議会の合理的な裁量にゆだね
られている
というべきではあるが，その裁量も絶対無制約なものではなく，地方自治法２０４条２項が地方公共団体が職員に対して支給し得る手当の種類を制限列挙していること，国家公務員に対して支給される特殊勤務手当との均衡（地方公務員法２４条３項参照）等にかんがみると，特殊勤務手当は，著しく困難な勤務その他著しく特殊な勤務で，給与上特別の考慮を必要とし，かつ，勤務の特殊性を給料で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員に対し，その勤務の特殊性に応じて支給されるものに限られていると解するのが相当である（一般職の職員の給与に関する法律１３条，昀高裁判所平成７年４月１７日第１小法廷判決・民集４９巻４号１１１９頁参照）。そして，現に，本件条例においても，「特殊勤務手当は，著しく困難な勤務その他箸しく特殊な勤務で，給与上特別の考慮を必要とし，かつ，勤務の特殊性を給料で考慮することが適当でないと認められるものに従事する職員には，その勤務の特殊性に応じて特殊勤務手当を支給する。」（同条例１２条の２第１項）として，特殊勤務手当の支給の対象となる勤務は，①著しく困難な勤務その他著しく特殊な勤務であること，②給与上特別の考慮を必要とすること，③勤務の特殊性を給料で考慮することが適当でないこととの３つの要件（本件３要件）を具備する必要があることを規定している。
したがって，特殊勤務手当の支給に関し，たとえ条例に定めがあるとしても，上記の要件（本件３要件）を満たさない勤務に対して支給する旨の条例の定めは，議会に与えられた裁量権を著しく濫用又は逸脱するものとして無効というほかなく，そのような規定に基づく特殊勤務手当の支給は，違法というべきである。そこで，以下，改正後の条例に定める各特殊勤務手当の支給要件が本件３要件を満たすものであるか否かを検討する。
（２）　改正後の条例が定める開催手当について
ア　証拠（乙６，同８ないし同１０，同１２，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，競走開催日において，①本件職員３４名のうち，２７名は，江戸川競艇場に出向き，投票委員，警備委員，番組編成委員等として勤務するが，残りの７名は，総務委員として東京都渋谷区代々木にある本部事務所に待機して執務すること，②江戸川競艇場で勤務する２７名は，いったん緊急事態が発生すると，各委員ごとに緊
急事態の度合いに応じて，騒擾の発生及び拡大を
防止し，観客の誘導や負傷者の保護等を迅速に行うための任務につくこと，③本部事務所に残る７名の総務委員のうち３名は，投票委員にも充てられており，江戸川競艇場においていったん緊急事態が発生しそうな雲行きとなれば，直ちに江戸川競艇場に駆けつけ，前記②の任務に参加するが，残りの４名は，本部事務所に残り，江戸川競艇場，報道関係及び警察当局との間の連絡調整を行うものであること（もっとも，平成１０年７月から平成１１年３月までの間に，江戸川競艇場において騒擾事件が発生したり，そのために，本部事務所にいる総務委員が江戸川競艇場に駆けつけて，興奮したファンと応対し，騒動を沈静化させる業務に従事した事実はない。），④開催日に観戦に訪れるファンは，５０００人から６０００人であるが，江戸川競艇場は，江戸川の水面を利用して競艇場としているため，風の影響で波が立ちやすく，そのため開催が事前又は途中で中止されたり，選手の事故が起きてそれによって順位が変更になったりすることが他の競艇場よりも多く，ギャンブルの特性と相まって，日頃からファンの不満がうっ積しており，スタートの適否，走法の適否の判定等を巡って抗議等が少なからずあり，平成９年にも，２件の比較的大きな事件が起き，そのような騒ぎが発生した際には，興奮したファンが職員のネクタイをつかまえたり足蹴にしたりするなどの暴行を働くことがあったこと，⑤このような暴動や抗議の兆しがある場合，職員は，これが大規模な騒擾事件へと発展しないよう，ファンに対して直接説明をする等してその沈静化に努める必要があり，江戸川競艇場で勤務する職員は，江戸川競走場緊急事態対策要綱等に従い，大きな精神的緊張をもって執務していることがそれぞれ認められる。イ　これらの事実関係の下では，開催日には，小松川警察署警官が警らのために出張して来ており，特殊技能を必要とするコンピューターの操作や場内警備，清掃・管理等を業者に委託しているといった事情があるとしても，江戸川競艇場において執務する２７名の職員は，前記のような競艇事業に伴う特殊な事情から，騒擾の発生及び拡大を未然に防止し，これが発生した場合には，観客の誘導や負傷者の保護等を迅速に行うため，細心の注意をもって勤務し，時には，興奮したファンからネクタイをつかまれたり足蹴にされたりするなどの暴行を受ける危険もある中で，不
満を持ったファンに対


しても的確に対応をとらなければならないなど，高度の緊張を強いられた勤務を行わなければならないものであるから，「著しく困難その他著しく特殊な勤務」に従事していると評価することができる。そして，このような勤務の特殊性は，競艇の開催という事実と直結しており，これを現実の開催日数と比例させる方が給料において考慮するよりも適当であると考えられるから，本件改正に当たり，開催手当が本件３要件を満たすとした議会の判断が著しく妥当性を欠くものとはいえない。したがって，これらの職員に対する本件開催手当の支給は，違法な支出であるとは認められない。
また，改正後の開催手当は，１月１日から同月３日まで及び１２月２９日から同月３１日までのいわゆる年末年始については，１日につき１万円を加算することとしているが，他のほとんどの公務員だけでなく，多くの事業所においても，一斉に休暇を取り得るこの時期に，競艇が開催されるために出勤しなければならないという点を考慮すれば，この間の勤務について上記のような手当額の加算をすることとした議会の判断が著しく妥当性を欠くものとまでは認められない。これに対し，本部事務所において勤務する７名の総務委員については，万が一騒擾が起こった際の応援及び後方支援に当たらなければならないということがあるとしても，本件手当の支給対象となった期間中に現実に江戸川競艇場での騒擾の対応のために駆けつけたことはなく，上記のような応援等が必要になる頻度は決して高いものではないことも考慮すれば，これらの職員が，開催日に特別の精神的な緊張を強いられた勤務を行っていたものとは認め難く，その勤務が，「著しく困難その他著しく特殊な勤務」に当たるとして，特殊勤務手当を支給しなければならないような事情は認められない。
そうすると，現実の執務状況を考慮せず，開催日の当日どのような勤務を行うかによって区別をすることなく，職員全員に対して開催手当を支給する旨を定める改正後の条例別表第２は，このように本件３要件を満たさない者に対してまで開催手当を支給する旨を定めた限度で，議会に与えられた裁量権を著しく濫用又は逸脱したものとして無効というほかなく，したがって，本部事務所において勤務する７名に対して支給された本件開催手当（以下「総務委員開催手当」という。）は，適法な条例の根拠を欠く違法な支出というべきである。
ウ　とこ
ろで，被告らは，本件職員は，全員，開催日であれば土日祝日の区別なしに出勤しなければならず，しかも，開催日は開催の２か月から５か月前にならないと決定しないし，天候による中止・順延により開催日が延びることがあるため，長期的なレクリエーション等のプランが立てられないという，２重，３重に不安定な状況になっているとして，本件職員全員の職務が特殊である旨主張する。しかしながら，被告らの主張するこれらの事由は，開催日であれば土日祝日の区別なく出勤しなければならないということも含め，いずれも競艇事業の開催と直結した特殊な勤務であるというよりも，競艇事業組合の職員であることからくる一般的，継続的かつ恒常的な制約であって，本来給料において考慮すべきものというべきであるし，土日祝日の出勤に対しては休日手当の支給や休日の振替等により対処すべきであるから，これらの事由をもってしても，本部事務所で執務する７名の職員の職務が本件３要件を満たすものということはできない。また，被告らは，各開催日の前日（前検日）には，組合の管理職１名，一般職２名の合計３名が競艇場の近くに泊まり込み，早朝起床のうえ当日午前６時半現在における流水の状態を把握し，さらに，前日及び当日の気象状況及び天気予報等を勘案して開催するか否かを決定したうえ，午前７時までにマスコミ関係者（予想紙発行機関その他），関係交通機関，警備当局及び全職員に対し連絡を終えるという特殊な勤務を行わなければならないが，これに対しては宿泊費のみが支給されており，このことは，特殊勤務手当の額の決定に当たって一つの要素と考えられている旨主張する。
しかしながら，上記７名の総務委員が平成１０年７月から平成１１年３月までの間にこのような勤務を現実に行ったことの立証はないし，そのような職務内容そのものは危険性を伴うものでもなく，著しく困難な勤務その他著しく特殊な勤務には当たらないものであるから，宿泊費や時間外手当の支給等で対応すべきものというべきである。
これらの点に関する被告らの主張はいずれも採用できない。
（３）　本件運転手当について
ア　証拠（乙９，同１０，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，①六市事業組合においては，庁用自動車の運転を専門に行う技官を採用しておらず，一般の職員が必要に応じて職務としてこれを運転していること，②そのため，庁用自動車の運転と
いう業
務に従事したことが給料や他の手当において考慮されていないこと，③一般職員が運転する自動車には，同組合の管理者等を乗せる他，競走開催日にファンを競艇場へ輸送するためのファン輸送車があること，④ファン輸送車は，競走開催日には毎日運行されていることがそれぞれ認められる。
イ　上記の各事実と，江戸川競艇場では日頃からファンの不満がうっ積しており，スタートの適否，走法の適否の判定等を巡って抗議等が少なからず起きていることからして，ファン輸送車の運転も，自動車の運転に通常伴う心身の負担にとどまらず，このように不満を持ったファンとも身近に接触する可能性も高いために特別の精神的な緊張を強いられる側面があることは否定できないから，庁用自動車運転手当の日額が２００円であることをも併せ考慮すれば，庁用自動車等の運転が，そのような金額の手当に見合う程度の勤務の特殊性を有するものであるとして，これについて前示のとおりの特殊勤務手当を支給するとした議会の判断が著しく妥当性を欠くとまではいえない。
なお，自動車の運転中，職員がその本来の職務を離れていることは原告の指摘するとおりであるが，そもそも当該運転自体，職務として行っているのであるから，このことが前記評価を左右するものではない。
したがって，本件運転手当の支給は，違法なものとは認められない。
４　争点４（六市事業組合が被った損害額）について
（１）　以上に述べたとおり，本件手当のうち，前検日開催手当及び総務委員開催手当の各支給は違法である。
（２）　ところで，証拠（乙４，証人Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば，六市事業組合は，平成１０年７月から平成１１年３月までの間に競艇を１８回開催することとなっており，前検日は，少なくとも１８日はあったこと，前検日開催手当は，職員全員に支給されていたところ，前記期間の本件職員数は３４人であることがそれぞれ認められる。


また，証拠（甲１０，証人Ｃ）によれば，六市事業組合においては，開催手当の支給額を３０００円の定額にするという改正案が提案され，これによると現行の開催手当より一般の職員について３，４割ほど支給額が低くなることが認められることからすれば，前検日開催手当として支給された金額は，平均すると職員１人当たり１日４０００円を下らないものと認めるのが相当である。したがって，平成１０年８月から平成１１年４月までの間に支給
された前検日開催手当の総額は，
４０００円×３４人×１８日＝２４４万８０００円
を下らないものと認められる。
（３）　また，証拠（乙４）及び弁論の全趣旨によれば，平成１０年７月から平成１１年３月までの間に競艇が開催されたのは合計８３日であることが認められ，また，前記（２）に述べたのと同様の理由により，総務委員開催手当として支給された金額は，平均すると職員１人当たり１日４０００円を下らないものと認められる。
したがって，平成１０年８月から平成１１年４月までの間に支給された総務委員
開催手当の総額は，
４０００円×７人×８３日＝２３２万４０００円
を下らないものと認められる。
（４）　上記の違法に支出された各手当の総合計額は，４７７万２０００円となる。
５　争点５（支出負担行為者である被告Ａに重過失があったか否か，被告Ｂにはこれを阻止しなかった点に指揮監督上の義務違反の過失があったか否か。）について（１）　次に，前検日開催手当（２４４万８０００円）及び総務委員開催手当（２３２万４０００円）の支出負担行為を行った被告Ａの重過失の有無及びこれを阻止しなかった被告Ｂの指揮監督上の義務違反の過失の有無について検討する。なお，総務委員開催手当については，前記のとおり本件３要件を満たさない違法な支出であるが，同手当の支給は，そもそもその支給時において給与条例主義に違反する違法な支出であったこと，過失の有無は行為時の事情を基に判断すべきことからして，これについては，給与条例主義違反の支給をしたことについての過失の有無等をまず検討すべきであると解される。
（２）　被告らは，①被告らの現職就任時には，特殊勤務手当が支給されるという体系が確立され，長年にわたりそれが維持されてきたし，会計や出納担当職員，条例制定権者である議会から何ら疑問が提起されたことはなかったうえ，執行機関として条例の規定に従って行政運営を行わなければならず，本件条例の瑕疵は，当時としては必ずしも明白でなかったことからして，被告らは，本件規則に従って本件手当を支給する義務を負っていたこと，②行政は日常的な行為の繰り返しによる流れとして運営され，多くの決裁書類が日々決裁者の下に回されるのであるから，その一つ一つについて決裁者が法的根拠まで遡って検討していては行政事務の停滞を招くことになるし，特に，人件費は政策費ではなく義務費であり，主に計数的な誤りがないかどうかを中心に審査・決裁が行われているのが実情であるから，被告らが従来の体系に疑問を持ち，問題点の是正を行うべく行動することを要求することは，管理職にある者としての通常の能力を超える要求であり，そのような行動をとることについて期待可能性はなかった旨主張する。しかしながら，地方公共団体は，その職員に対し，いかなる給与その他の給付も法律又はこれに基づく条例に基づかずに支給することができず，給料，手当及び旅費の額並びにその支給方法は，条例でこれを定めなければならないことは，前記のとおり，地方自治法２０４条３項，２０４条の２，２９２条，地方公務員法２４条６項，２５条１項に明記された給与支払上の原則であり，前記１（１）に記載した規則への委任の限界についての考え方も，本件各支出負担行為が行われた当時において，既に学説上も通説的考え方であっただけでなく，同様の見解に立つ裁判例が既にいくつも存在していたことからして，本件条例１２条の２第２項が給与条例主義に違反するものであったことは明白であり，被告らの六市事業組合での地位を併せ考えれば，被告らにおいてこれを容易に知り得たはずであって，被告らが従来の体系に疑問を持ち，問題点の是正を行うべく行動することについて期待可能性がなかったとはいえず，被告らは，本件条例１２条の２第２項及び本件規則に基づいて本件手当の支給を続けることに疑義のあることは容易に認識し得たものというべきである。
したがって，被告Ａは，専決による支出負担行為者として尽くすべき注意義務を怠り，誤った条例の解釈に基づいて漫然と支出負担行為を行い，本件手当の支給を継続したものであるから，重大な過失により，違法な支出をしたものと評価せざるを得ないし，被告Ｂは，管理者として尽くすべき注意義務を怠り，被告Ａの前記各支出負担行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，過失により違法な前記各支出負担行為を阻止しなかったものといわざるを得ない。
第４　結論
以上の次第で，原告の請求は，金４７７万２０００円を六市事業組合に対し支払うことを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから，これを棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事
第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　森英明
裁判官　篠田賢治


主　　　文
一　本件訴えをいずれも却下する。
二　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　当事者の求めた裁判
一　原告の請求
１　被告東京検疫所長が原告に対して平成一一年八月三〇日付けでした食品衛生法違反通知（東検第三二三七号）及び同日付けでした食品衛生法違反通知（東検第三二三五号）をいずれも取り消す。
２　被告厚生大臣が原告に対して平成一一年八月一一日付けでした検査命令及び同年八月一七日付けでした検査命令（東検第一〇一九六号）をいずれも取り消す。
二　被告らの答弁
主文同旨
第二　事案の概要
本件は、冷凍台湾産切り身のイズミダイ（テラピア）を輸入しようとした原告が、被告厚生大臣から食品衛生法一五条三項に基づく検査命令を受け、検査を経た後、被告東京検疫所長から右食品が同法六条に違反する旨の食品衛生法違反通知を受けたことに関して、右検査命令及び食品衛生法違反通知の各取消しを求めているものである。
一　法令等の定め
１　食品衛生法
（一）　人の健康を損なうおそれのない場合として厚生大臣が食品衛生調査会の意見を聴いて定める場合を除いては、添加物並びにこれを含む食品等は輸入してはならない（同法六条）。人の健康を損なうおそれのない添加物については、同法施行規則三条・別表第二で規定されており、一酸化炭素は右添加物に該当しないことから、添加物として一酸化炭素を使用し又はこれを含む食品等の輸入は禁止されている。
（二）　販売の用に供し、又は営業上使用する食品等を輸入しようとする者は、厚生省令の定めるところにより、そのつど厚生大臣に届け出なければならない（同法一六条）。
（三）　厚生大臣は、食品衛生上の危害の発生を防止するため必要があると認めるときは、政令で定める食品等であって、生産地の事情その他の事情からみて同法六条に規定する食品に該当するおそれがあると認められるものを輸入する者に対し、当該食品等について、厚生大臣又は厚生大臣が指定した者の行う検査を受けるべきことを命ずることができる（同法一五条三項）。
右検査命令の対象となる「政令で定める食品」等は、同法施行令で規定されており、本件各検査命令の対象なったイズミダイ（テラピア）はこれに該当する（同法施行令一条の五第一項一号ネ）。
法一五条三項の検査命令を受けた者は、当該検査を受け、その結果についての通
知（以下「製品検査結果
通知」という。）を受けた後でなければ、当該食品等を販売し、販売の用に供するために陳列し、又は営業上使用してはならない（同法一五条四項）。右検査結果の通知であって厚生大臣が指定した者（指定検査機関）がするものは、当該検査を受けるべきことを命じた厚生大臣を経由してする（同法一五条五項）。（四）　検査を経た後、食品衛生法に違反すると判断された食品等については、検疫所長は、輸入者に対し、「食品衛生法違反通知」を行い、積戻し、廃棄又は食用外に転用するなど、必要な措置を行うように指導する（平成八年一月二九日付け衛検第二六号各検疫所長宛て厚生省生活衛生局長通知「輸入食品等監視指導業務基準」（最終改正平成一二年一月三一日生衛発第一一八号）（以下「輸入食品等監視指導業務基準」という。）の８項）。
（五）　前記（三）の製品検査結果通知又は（四）の食品衛生法違反通知にもかかわらず、その後、さらに輸入者が、同法六条に違反して輸入しようとした場合には、厚生大臣は、輸入業者等にその食品等を廃棄させ（廃棄命令）、官吏又は吏員に食品等を廃棄させ（いわゆる即時強制）、その他営業者に対し食品衛生上の危害を除去するために必要な処置（食品等の回収命令、輸入食品についての本国への積戻し命令等）をとることを命じることができる（同法二二条）。
２　関税法
（一）　外国から本邦に到着した貨物で輸入が許可される前のもの（外国貨物）は、保税地域以外の場所に置くことができない（同法三〇条）。（二）　貨物を輸入しようとする者は、政令で定めるところにより、当該貨物の品名等必要な事項を税関長に申告し、貨物につき必要な検査を経て、その許可を受けなければならない（同法六七条）。（三）他の法令の規定により輸入に関して検査又は条件の具備を必要とする貨物については、六七条（輸出または輸入の許可）の検査その他輸入申告に係る税関の審査の際、当該法令の規定による検査の完了又は条件の具備を税関に証明し、その確認を受けなければならない（同法七〇条二項）。右確認を受けられない貨物については、輸入が許可されない（同法七〇条三項）。
二　前提事実（甲一ないし七、一八、二六、乙一、二、争いがない事実）１　原告は、魚類の燻製等水産加工食品の製造、輸入、販売等を業とする会社である。
２（一）　厚生省生活衛生局乳肉衛生課長及び食品化学課長は、各検疫所長宛に、
「鮮魚に対
する食品添加物の使用について」と題する平成六年九月二二日付けの通知（甲一八）を発した。右通知の内容は、一部の輸入鮮魚のなかに変色防止の目的で一酸化炭素を使用しているとの情報があるところ、化学合成品たる一酸化炭素を食品に使用することは食品衛生法六条に違反し、また、化学合成品以外の一酸化炭素を使用したとしても、変色防止操作を施した食品は、消費者に対して判断を誤らせ、衛生上の危害が生じるおそれがあるので、かかる一酸化炭素を使用した鮮魚が輸入されることのないよう管下関係営業者に対する指導を行うことを依頼する旨のものであった。
（二）　厚生省生活衛生局食品保健課長、乳肉衛生課長及び食品化学課長は、各検疫所長宛に、「食品衛生法一五条三項に基づく検査命令の実施について」と題する平成一一年三月一九日付けの通知（甲二六）を発した。右通知は、その別表に定める対象食品等について、同表に定める検査の内容に従い、全届出に対して指定検査機関の検査を受けるよう命じるべきことを要求したものであり、「台湾産切り身のテラピア（イズミダイ）（現場検査において、鮮紅色を呈することが確認されたものに限る。）（平成一〇年一月一六日付衛乳第六号、衛化第一号に基づき一酸化炭素による処理をされていないと判断されたものを除く。）」については、「一酸化炭素」について、検査を受けることとされていた。


３　原告は、被告厚生大臣に対して、平成一一年八月一〇日、冷凍台湾産切り身のイズミダイ（テラピア。以下、「本件食品」という。）二三九ニキログラムについての輸入届出をしたところ、被告厚生大臣は、同年八月一一日、一酸化炭素が使用されているおそれがあるとして、食品衛生法一五条三項に基づく検査命令を発した（以下、「本件第一検査命令」という。）。
原告は、本件第一検査命令を受けて、被告厚生大臣の指定検査機関である財団法人日本食品分析センターに対し、右食品の検査を依頼したところ、右センターから原告に対し、製品検査結果通知書をもって、右食品には一リットル当たり三二〇マイクロリットルの一酸化炭素が検出されたことが通知された。被告東京検疫所長は、原告に対し、同年八月三〇日、食品衛生法違反通知書（東検第三二三七号）をもって、右検査の結果、基準値（一リットル当たり一〇〇マイクロリットル）を超える一酸化炭素を検出したことを理由として、右食品について、
積戻
し若しくは廃棄又は食用以外に転用する措置をされたい旨の通知をした（以下、「本件第一違反通知」という。）。
４　原告は、平成一一年八月一一日、本件食品二六八〇キログラムについての輸入届出をしたところ、被告厚生大臣は、同年八月一七日、一酸化炭素が使用されているおそれがあるとして、食品衛生法一五条三項に基づく検査命令を発した（以下、「本件第二検査命令」といい、本件第一検査命令と合わせて「本件各検査命令」という。）。
原告は、本件第二検査命令を受けて、財団法人日本食品分析センターに対し、右食品の検査を依頼したところ、右センターから原告に対し、製品検査結果通知書をもって、右食品には一リットル当たり四四〇マイクロリットルの一酸化炭素が検出されたことが通知された。
被告東京検疫所長は、原告に対し、同年八月三〇日、右食品について、本件第一違反通知と同旨の食品衛生法違反通知書（東検第三二三五号）を発した（以下、「本件第二違反通知」といい、本件第一違反通知と合わせて「本件各違反通知」という。）。
５　原告は、被告厚生大臣に対し、平成一一年九月一六日、本件各検査命令について異議申立てを行った。
被告厚生大臣は、平成一二年二月二八日、異議申立人が検査機関の検査を受けたことにより、当該処分の取消しを求める訴えの利益が消滅していることを理由として、右異議申立てを却下した。
三　被告らの本案前の主張
１　本件各違反通知の取消しを求める訴えの適法性について（一）　行政事件訴訟法三条二項の「処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、「公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているもの」をいう。
しかるに、検疫所長が行う食品衛生法違反通知は、法令の規定に基づいてなされるものではなく、食品衛生法一五条四項及び五項に基づく製品検査結果通知だけでは、一般の輸入者には、検査の結果が難解なために同法六条に違反しているか否かの判断に困難を伴うことが多いことを考慮し、「輸入食品等監視指導業務基準」に基づいて、検疫所が監視指導業務を適正に行うために、仮に輸入業者が当該食品の輸入を行えば法六条に違反することになる旨を輸入業者に警告又は教示することを目的に便宜的に行っているものにすぎない。
そして、食品衛生法六条に違反す
る輸入行為に対しては、右食品衛生法違反通知の後に、食品衛生法二二条に基づく厚生大臣又は都道府県知事による廃棄命令その他食品衛生上の危害を除去するために必要な処置をとることを命じることを内容とする行政処分が予定されているのである。
したがって、検疫所長が行う食品衛生法違反通知は、「その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているもの」に該当しないから、本件各違反通知は、行政事件訴訟法三条二項の「処分その他公権力の行使に当たる行為」には当たらないというべきである。よって、右通知の取消しを求める原告の訴えは不適法である。
（二）　原告は、最高裁昭和五四年一二月二五日第三小法廷判決（民集三三巻七号七五三頁）を引用し、本件各違反通知は「処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たる旨主張する。
しかしながら、検疫所長による食品衛生法違反通知がなされた場合において、輸入届出者がなおこれを輸入しようとする場合には、さらに厚生大臣又は都道府県知事による食品衛生法二二条による廃棄命令・除去命令等を内容とする応答的行政処分をすることが予定されており、他方、輸入届出者は食品衛生法六条違反の食品等を輸入することを法律上禁止されているとはいえ、食品衛生法二二条の行政処分の適法性を争い、当該食品等が食品衛生法六条に該当しないものであることを主張立証することによって、これを適法に輸入する道をなお有しているということができる。そうすると、検疫所長による食品衛生法違反通知は、食品衛生法六条に違反する旨の観念の通知にすぎず、また、もともと旧関税定率法二一条三項及び五項の輸入禁制品に係る税関長の通知とは異なり、法令の規定に準拠してなされるものではなく、かつ、これにより原告に対し輸入届出にかかる食品等を適法に輸入することができなくなるという法律上の効果を及ぼすものではない。したがって、検疫所長による食品衛生法違反通知は、右最高裁判決における税関長による旧関税定率法による通知等とは異なり、行政事件訴訟法三条二項にいう「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するということはできない。
（三）　以上のとおり、税関において輸入が許可されないのは、食品衛生法六条に規定する食品に該当するとされるからであって、食品衛生法違反通知書が輸入者に
対して交付ないし通知されたこと
に基づく効果ではないのである。


そして、右通知書を受領した後も、なお輸入しようとすること自体は事実上可能であり、その場合として、①検査等により食品衛生法六条に規定する食品に該当することが明らかになったにもかかわらず、なお税関申告を行う場合や、②積戻し若しくは廃棄又は食用以外に転用することなく保税地域に止め置き、食品衛生法六条に規定する食品等に該当しない旨主張するなどして当該食品について輸入する旨の意思が強固に示される場合などが考えられる。そして、これらの場合には厚生大臣は、輸入業者等に廃棄・除去等を命じることができるが（食品衛生法二二条）、右行政処分がなされた場合において、輸入業者が食品衛生法六条に規定する食品に該当するとの事実を争って右行政処分に対する不服申立てをなし、右行政処分が取り消され、食品衛生法六条に規定する食品ではないことが明らかとなれば、輸入業者がその後税関申告をして輸入することができることとなる。（四）　税関では、輸入者に検査の完了又は条件の具備を税関に証明して、確認を受ける義務を課するとともに、これらの確認を受けられない貨物については輸出又は輸入を許可しないこととしている（関税法七〇条二項、三項）。食品の輸入に関する本件については、食品衛生法六条に規定する食品に該当しないことが、関税法七〇条二項の「検査の完了又は条件の具備」と解される。そして、税関は、食品衛生法六条に規定する食品に該当しないことを確認するに当たって、輸入手続を円滑に行うための運用上の措置として、厚生省が交付している届出済印が押捺された「食品等輸入届書」をもって行っている。ただし、税関においては、「食品等輸入届書」が提示された場合でも、食品衛生法に抵触するおそれがあると認めた場合には、直ちに検疫所に通報し、その回答をまって処理を行うこととしている。
このように、税関長は最終的に「検査の完了又は条件の具備」を確認して輸入を許可しているが、これは、食品衛生法の所管行政庁である厚生省による「検査の完了又は条件の具備」の有無に対する判断を、税関長が貨物の現物に即して確認することによって、輸入許否の判断を適正妥当に行えるよう形成された法的仕組みである。
他方、仮に添加物を含む食品等を輸入しようとする者が、届出済印が押捺された食品等輸入届出書を提出することなしに、右食品等が「人の健康を損なうおそれのない場合として厚生大臣が食品衛生調査会の意見を聴いて定める添加物以外の添加物を含む食品等」に該当しないことを独自の手段によって証明して輸入しようとした場合、税関は、右届出書の提出がないことのみをもって、輸入を不許可とするものではない。しかしながら、税関は、食品等輸入届出書が提出されない場合、厚生大臣への照会等を行い、同時に輸入業者に対しては食品等輸入届出書の提出を求めるのが通例であって、右証明のために輸入業者から独自に提出された資料のみによって、「検査の完了又は条件の具備」の証明の有無を判断して、輸入の許否を決定することもない。
（五）　出訴期間
本訴の提起は、本件各違反通知がなされたことを原告が知ってから三か月以上を経過してからなされたものである。したがって、本件各違反通知の取消しを求める本訴請求は、行政事件訴訟法一四条一項の出訴期間を徒過する不適法な訴えである。
原告は、最高裁昭和六一年二月二四日第二小法廷判決の趣旨からすれば、本件各違反通知の取消しの訴えは、出訴期間との関係においては、本件各検査命令の取消しの訴えと同様に取り扱うのが相当であり、出訴期間の遵守に欠けることはない旨主張する。しかしながら、右各訴えの間には、右判例のいう「特段の事情がある」ということはできないから、原告の主張は失当である。２　本件各検査命令の取消しを求める訴えの適法性について本件各検査命令に対しては、原告はすでにこれら検査命令に従って検査を受けたのであるから、右検査命令に関する検査行為が完了し、本件各検査命令の法的効果（食品衛生法一五条四項）は消滅したというべきである。したがって、原告には本件各検査命令の取消しを求めることによって実質的に回復すべき利益が既に消滅したというほかないから、本件各検査命令の取消しを求める訴えは訴えの利益を欠き不適法というべきである。
四　原告の反論
１　本件各違反通知の取消しを求める訴えの適法性について
（一）　本件各違反通知の処分性
被告らは、本件各違反通知はいわゆる観念の通知にすぎず、「処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法三条二項一には該当しないと主張する。しかし、税関長による輸入禁制品該当の通知を行政処分であると判断した最高裁昭和五四年一二月二五日第三小法廷判決（民集三三巻七号七五三頁）の趣旨に照らせば、本件各違反通知も行政処分に該
当するというべきである。
すなわち、右最高裁昭和五四年判決は、税関長による当該貨物が輸入禁制品にあたる旨の通知は、「税関長の判断の結果を表明するもので」、かつ「右のような判断の結果を輸入申告者に知らせ当該貨物についての輸入申告者自身の自主的な善処を期待してされるものである」から、その法律的性質は「行政庁のいわゆる観念の通知とみるべきものである」と解しつつも、右通知は「もともと法律の規定に準拠してされたものであり、かつ、これにより上告人に対し申告にかかる本件貨物を適法に輸入することができなくなるという法律上の効果を及ぼすものというべきであるから、行政事件訴訟法三条二項にいう『行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為』に該当するもの、と解するのが相当である。」と判示し、当該通知の及ぼす効果に着目してその処分性を認めている。
これを本件についてみると、本件各違反通知は本件食品が食品衛生法六条に違反するという公権的判断の表示であり、かつ、食品衛生法六条に違反する食品はその輸入が禁じられているから、本件各違反通知は、原告に対し本件食品を適法に輸入をすることができなくなるという法律上の効果を及ぼすものということができる。また、右最高裁昭和五四年判決は、関税定率法に基づく通知がなされた場合、さらに税関長から何らかの応答的行政処分がなされることは期待できず、他方輸入を強行すれば刑事処分のリスクを負わざるを得ないため、通知に対する取消しの訴えを認めなければ輸入申告者に適切な救済手段を与えることができないという実際上の必要性を考慮しているものと解されるところ、本件各違反通知の場合も、通知がなされた後さらに輸入禁止処分等の行政処分がなされることは期待できず、かつ輸入を強行すれば刑事処分のリスクを生ずることとなるから（食品衛生法三〇条）、本件各違反通知自体に対する取消の訴えを認めなければ、原告に適切な救済手段を与えることができないといえる。


よって、右判例の趣旨に照らせば、税関長による当該貨物が輸入禁制品に当たる旨の通知と同様に、本件各違反通知も「処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法三条二項）に該当するというべきである。（二）　被告らは、東京検疫所長が行う食品衛生法違反通知は、法令の規定に基づくものではないと主張する。しかしながら、右通知は、製品検査結果通知と一体と
なっ
て、食品衛生法一五条四項の要求する通知の内容をなすというべきであるから、法令の規定に基づく行為というべきである。
また、被告らは、食品衛生法違反通知は、観念の通知にすぎず、その後に輸入届出者がなお輸入しようとする場合には、食品衛生法二二条に基づく廃棄命令等の行政処分をすることが予定されており、輸入業者はその違法性を争うことができると主張する。しかしながら、輸入届出をした食品が検査に供された場合、この検査に合格しなければ、食品等輸入届出済証が交付又は出力されず、税関長の輸入許可（関税法七〇条三項）がなされる余地はない。かように、検査に供された輸入食品は、結局、検査に合格しなければ、税関長の輸入許可がなされる余地はなく、当該食品を適法に輸入する途はないのである。したがって、違反通知は、輸入できなくなるという法律上の効果を及ぼすものであるというべきである。
（三）　出訴期間
右のとおり、本件各違反通知は抗告訴訟の対象となると解すべきであるが、本訴の提起は、本件各違反通知がなされたことを原告が知った日から三か月以上を経過している。
しかし、最高裁昭和六一年二月二四日第二小法廷判決（民集四〇巻一号六九頁）の趣旨からすれば、本件各違反通知の取消の訴えは、出訴期間との関係においては、本件各検査命令の取消の訴えと同様に取り扱うのが相当であり、出訴期間の遵守に欠けることはない。
すなわち、右最高裁昭和六一年判決は、土地改良法五三条の五第一項の規定に基づく一時利用地指定処分の取消しの訴えを出訴期間内に提起した後、右訴えを換地処分の取消しの訴えに変更したが、その変更が当該換地処分の一年以上後であったという事案において、変更後の訴えの出訴期間の遵守の有無は「両者の間に存する関係から、変更後の新請求に係る訴えを当初の訴えの提起の時に提起されたものと同視し、出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるときを除き、右訴えの変更の時を基準としてこれを決しなければならない」と判示し、右「特段の事情」ある場合には、当初の訴えの提起が出訴期間内に適法になされている限り新請求にかかる訴えも適法となることを認めている。右判例の趣旨からすれば、異議申立てを棄却又は却下された者が、引き続き取消しの訴えを提起するに当たり、異議申立てとは異なる内容の訴えを提起した場合で
も、両者の間に存する関係
から、取消しの訴えを異議申立てを経ているものと同視し、出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるときは、取消しの訴えは適法となると解すべきである。
しかるところ、本件各違反通知取消しの訴えについては、不服申立ての目的の同一性、行政庁による誤った教示の点からして、出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情が認められる。
すなわち、本件各検査命令に対する本件異議申立てと、本件各違反通知の取消しの訴えは、本件食品が食品衛生法六条に違反するとする行政庁の判断を争い、本件食品の輸入を可能ならしめることを目的としている点では全く異なるところがない。そして、原告が、本件異議申立てをなすにあたり、本件各違反通知を対象とせず、本件各検査命令を対象としたのは、本件各検査命令には異議申立ができる旨の「教示事項」の記載があったのに対し、本件各違反通知にはかかる教示事項の記載はなく、かえって厚生省の担当官より本件各違反通知に対する異議申立てはできない旨教示を受けたことに起因する。したがって、本件異議申立ては、単に検査を受けることを命ぜられたことに対する不服の表明ではなく、本件食品が食品衛生法六条に違反するとする行政庁の判断に対する不服の表明としての意義を持つものであり、出訴期間の関係においては、本件異議申立てをもって審査請求手続を経ているものと同様に取り扱うのが相当であり、出訴期間の遵守に欠けるところがないものと解すべきである。
２　本件各検査命令の取消しを求める訴えの適法性について（一）　原告は、本件各検査命令によって、単に検査を義務づけられる不利益を蒙っただけではなく、義務づけられた本件検査の結果に基づいて食品衛生法違反通知が発せられるという一連の手続により、事実上本件食品を輸入できなくなるという不利益を受けている。これは、原告が日本国内での販売を目的として買い付けた本件食品の購入価額及び輸送・保管コストその他の費用が、すべて原告の損失となるというきわめて重大な不利益である。かかる重大な不利益を受ける者に対し、当然、何らかの救済手段が与えられるべきことは、憲法三一条の要請するところである。
（二）　しかるに、もし仮に本件各違反通知の取消しの訴えが許されないものとされた場合には、食品衛生法一五条三項に基づく検査の結果そのものについては不服
申立てをするこ
とができないことが明文で定められているから（同法一五条七項、第一四条五項）、さらに本件各検査命令の取消しの訴えも許されないとすると、原告は、刑事訴追されることを覚悟の上で輸入を強行し（同法三〇条一項）、当該刑事手続上で同法六条の解釈を争うことしか救済を受ける途はないことになってしまう。（三）　もっとも、本件各検査命令に対し、これに応ずることな検査を受けないままの状態で異議申立てを行うことも、法律的には可能であった。しかし、検査命令の被処分者としては、たとえ検査を受けてもその結果が輸入を認めるものであるならば、検査に要する日数分の遅延のみで食品の輸入ができるのであるから、この段階では多大の時間と労力を要する異議申立てをあえて行わず、とりあえず検査を受けておくというのが合理的な対応であり（実際、原告が輸入を届け出た別便のテラピアの中には、検査命令に基づく検査の結果「基準値を超える一酸化炭素を検出しなかった」として輸入できたものも存在する）、これを非難することはできない。ましてや、検査を受けることによって、輸入不能という不利益に対する救済手段がなくなってしまうなどということは全く予想できないことであり、検査を受けたことによって訴えの利益が失われたと解するのは被処分者に酷というほかない。（四）　結局、本件各違反通知に対する取消しの訴えが認められないとすれば、本件各検査命令の効力を争うことが原告にとって唯一現実的な救済手段であり、これにより原告は本件食品の合法的な輸入が可能となるという利益を得るのであるから、たとえ検査を終了した後であっても、本件各検査命令取消の訴えには訴えの利益があるというべきである。
五　争点


以上によれば、本件の争点は、①本件各違反通知が行政処分としての性質を有し、取消訴訟の対象となるものであるかどうか（争点１）、②本件各違反通知の取消しを求める訴えは出訴期間を徒過したものとして不適法というべきかどうか（争点２）、③本件各検査命令について訴えの利益が認められるか否か（争点３）という点である。
六　なお、原告の本件各違反通知及び本件各検査命令の違法性に関する主張は、以下のとおりである。
１　本件各違反通知は、次の三点において違法である。
（一）　本件食品は食品衛生法六条に違反しない
本件食品の製造に際し使用されているのは、単なる一酸化炭素ではなく、多種の
成分の複
合体であるところの燻煙である。燻煙を使用して製造された食品は従来より輸入、製造及び販売等を許されており、本件食品は食品衛生法六条に違反しない。
（二）　平等原則違反
本件食品は、一酸化炭素を含む煙で処理しているという点で、他の燻製処理による燻製食品も全く同様であり、かかる食品はハム、ソーセージ、スモークサーモン、鰹節等枚挙に暇がない。これら燻製処理による燻製食品が食品衛生法六条違反を問われることなく輸入、製造、販売等を認められていることは周知のとおりであり、一酸化炭素を含む煙で処理していることを根拠に本件食品のみを同法六条違反として規制の対象とすることは、原告に対する合理的理由のない差別的取り扱いにあたる。よって、本件各違反通知は法の下の平等を定めた憲法一四条一項に違反する。
（三）　検査方法の不当性
本件各違反通知は、それにより事実上食品の輸入ができなくなるというきわめて重大な不利益を与えるものであるから、その前提となる検査の手続及び方法は公正かつ合理的なものでなければならず、検査の手続ないし方法が公正さや合理性を欠く場合には当該違反通知は違法となる。しかるに、本件の検査方法は性質上きわめて大きな誤差を生ずることが避けられない著しく不合理なものであり、かつ一酸化炭素使用の有無を判別する基準値の合理性についても何ら具体的な根拠は示されていない。
２　本件各検査命令は、次の四点において違法である。（一）　食品衛生法一五条三項は、厚生大臣が輸入業者に対し食品等の検査を受けるべきことを命ずることができる場合を「食品衛生上の危害の発生を防止するため必要があると認めるとき」に限定しているが、本件食品の輸入がなされても食品衛生上の危害が発生するおそれは全くなく、本件は「食品衛生上の危害の発生を防止するため必要がある」場合に該当しない。
（二）　食品衛生法一五条三項は、検査の対象となる食品を「第六条に規定する食品に該当するおそれがあると認められるもの」に限定しているが、前述のとおり本件食品は同法六条に何ら反するものではなく、「第六条に規定する食品に該当するおそれがあると認められるもの」にも該当しない。
（三）　平等原則違反
前記１（二）のとおりである。
（四）　検査手続及び検査方法の不当性
食品衛生法一五条に基づく検査命令は、食品の輸入にあたり原則不必要の検査を受けることを命ずるものである上、その結果次第では当該食品の輸入ができなくなるという重大な不利益を被処分者に与えるものであるから、命ずる検査の手続及び方法は公正かつ合理的なものでなければならず、検査の手続ないし方法が公正さや合理性を欠く場合には当該検査命令は違法となる。しかるに、本件各検査命令は、その対象の選別手続きが不公正であるとともに、指定された検査方法が著しく合理性を欠く。
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
１　行政事件訴訟法三条二項の「処分その他公権力の行使に当たる行為」とは、公権力の主体たる国又は公共団体が法令の規定に基づき行う行為のうち、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解される。
ところで、原告は、輸入者は食品衛生法違反通知を受けることにより適法に当該食品を輸入できなくなるという法律上の効果を受けるものであると主張するところ、食品を含む貨物の輸入を禁じることを定めている規定は、食品衛生法六条のほか、関税法七〇条が存在することから、まず、関税法の規定について検討する。２　関税法七〇条二項及び三項は、輸入者に対し、他の法令の規定による検査の完了又は条件の具備を税関に証明して、確認を受ける義務を課するとともに、これらの確認を受けられない貨物については輸入を許可しない旨を規定している。右規定は、貨物の輸入に関して検査又は条件の具備を要する旨規定している法令は、特定の貨物の輸入を禁止又は一定の条件に係らしめて制限することにより、それぞれ公共の福祉の増進、その障害の除去あるいは外国貿易の正常な発展等を目的として制定されたものであり、その検査の完了又は条件の具備を、最終的な取締官庁である税関が、輸入貨物の現物に即し、確認することによって、その行政目的を達成することを期することとした趣旨と解される。
そして、関税法七〇条二項の文言上、税関は、検査の完了又は条件の具備を輸入者に「証明」させるに止まらず、その「確認」をしなければならないとされていることからすると、税関は、他の法令の規定による検査の完了又は条件の具備の確認を行うことについて、最終的な判断権限を有するものと解される。このことは、同条一項が「証明」のみを要求していることとの対比からも明らかである。なお、関税法七〇条一項及び三項は、他の法令の規定により輸入に関して許可、
承認
その他の行政機関の処分又はこれに準ずるものを必要とする貨物については、当該許可、承認等を受けていることを証明しなければ輸入を許可しない旨規定しているが、食品衛生法は、食品の輸入に関して右のような許可、承認等を要件としていないから、関税法七〇条一項にいう「他の法令」には含まれない。３　そこで、食品衛生法六条と関税法七〇条二項との関係を検討するに、添加物を含む食品等の輸入が問題となっている本件については、食品衛生法六条に規定する食品等に該当しないことが、関税法七〇条二項の「検査の完了又は条件の具備」と解される。
なお、食品衛生法一五条三項は、厚生大臣が検査命令を発することができる旨規定しているところ、右検査命令に基づく検査が完了したとしても、その結果、食品衛生法六条に違反することが判明した場合には、当該食品等を輸入することはできないこととしないと食品衛生法六条の目的を達成できないから、食品衛生法一五条三項に基づく検査の完了をもって、関税法七〇条二項の「検査の完了」とすべきではないことは明らかである。
４　そうすると、通関手続において、食品衛生法六条に違反するか否かの判断が、輸入者による輸入の届出以後、いかなる方法で行われることとなっているかが問題となるところ、この点についての法令の定め及び輸入食品等監視指導業務基準（乙五）の内容は、以下のとおりである。


（一）　輸入の届出は、具体的には、検疫所の長に対して「食品等輸入届出書」を提出する（食品衛生法一六条、同法施行規則一五条）か、又は電子情報処理組織によりオンライン端末に所定の事項を入力する方法で行われる（食品衛生法一六条の二、同法施行規則一五条の二）。
（二）　食品等輸入届出書の提出等を受けた検疫所では、検査の要・不要を審査し、検査が不要と判断されたものについては、輸入者に対し、提出された届出書の写しに、届出済である旨の印が押されたもの又はコンピュータにより出力される届出済証（以下これらを合わせて「届出済証」という。）が交付される。税関は、届出済証又は電子情報処理組織により、食品衛生法による輸入届出が終了したことに関して、関税法七〇条二項の確認をする（輸入食品等監視指導業務基準の４項、５項）。
（三）　検疫所において、食品衛生法一五条三項の検査が必要であると判断されたものについては、被告厚生大臣の名において、輸入者に対し、検査命令が発せられる。検査命令を受けた輸入者は、被告厚生大臣の指定検査機関に対して、輸入しようとする食品の分析試験を依頼する。
（四）　右指定検査機関による検査の結果の通知（食品衛生法一五条四項）は、検疫所を経由して、輸入者に対してなされる。検疫所は、検査の結果の内容のほか、検体の採取状況、ロット構成等を再確認した上で、食品衛生法六条に規定する食品に該当するか否かを判断する（輸入食品等監視指導業務基準の７項）。右規定に違反すると判定された場合、検疫所は、輸入者に対し「届出済証」を交付せず、前記第二の一１（四）記載の「食品衛生法違反通知書」を交付し、必要な措置を行うように輸入者を指導する。また、検疫所は、検査命令の対象が保税中の食品等であるときは、「食品衛生法違反物件通知書」を管轄の税関長、税関支署長又は税関出張所長宛通知し、当該食品が食品衛生法六条に規定する食品であり、輸入許可を与えないよう依頼する（輸入食品等監視指導業務基準の８項、様式二三号、二四号）。
５　右のような法令の定め等に基づいて検討するに、検疫所長が食品衛生法違反通知誓を輸入者に交付した場合は、輸入者に対して届出済証が交付されず、また、検疫所長から税関に対しては、食品衛生法違反物件通知書が交付され、税関に対して輸入許可を与えないことが依頼される仕組みになっているのであるから、このような運用からすれば、食品衛生法違反通知がなされれば、その後の税関における通関手続において、輸入の許可が与えられない可能性が実際上極めて高くなることは否定できない。すなわち、食品衛生法違反通知書に示された「当該食品が食品衛生法六条に違反する」旨の検疫所長の判断は、届出済証が交付されず、また、「食品衛生法違反物件通知書」が税関長に交付されるという仕組みを通じて、税関が関税法七〇条二項の確認を行う上で常に参照されることとなる。しかしながら、前記２で説示したとおり、関税法七〇条二項において、食品衛生法六条に違反するかどうかの確認の最終的な判断が税関に委ねられていると解される以上、検疫所長の判断は、輸入を許可するかどうかについての税関の判断を法的に拘束するものではなく、税関が、輸入者が提出した資料等も考慮して、食品衛生法六条に規定する食品等に該当しないと判断した場合には、これをもって食品衛生法六条に規定する食品等に該当しないことが証明され、税関がそれを確認したものとして、輸入が許可される余地があるのであって、食品衛生法違反通知によって検疫所長の判断が示されたからといって、直ちに輸入の許可が得られないという法的効果が発生するわけではない。そして、この点に関しては、被告らにおいても、税関は、届出済印が押捺された食品等輸入届出書の提出がないことのみをもって輸入を不許可とするものではないことを自認している上（前記第二の三１（四））、届出済印が押捺された食品等輸入届出書が提出されない場合、税関は、通常、厚生大臣への照会等を行うとともに輸入業者に対して食品等輸入届出書の提出を求め、これらと輸入業者から独自に提出された資料によって「検査の完了又は条件の具備」の証明の有無を判断するとの趣旨の主張をしているところである。他方、税関における輸入不許可の処分は行政処分であることは明らかであるから、税関長が、検疫所長の判断に添って関税法七〇条二項の確認ができないとして輸入を不許可とする処分をしたときには、輸入者は、右処分の適法性を争い、その中で、税関長が当該食品につき食品衛生法六条に適合することを確認しなかったことの適法性を問題にし得ると解される。また、被告厚生大臣においても、食品衛生法二二条に基づく処分がなされる可能性がある。輸入者としては、右各処分の取消訴訟を提起することにより、食品衛生法六条の適合性の有無を訴訟によって争うことができるのであって、その訴訟において処分を取り消す旨の判決がなされた場合には、税関長又は厚生大臣のうち被告となっていなかった行政庁は、行政事件訴訟法三三条にいう関係行政庁として当該判決の拘束力を受けることとなると解するのが相当である。したがって、本件各違反通知自体に対する取消しの訴えを認めなければ、原告に適切な救済手段が与えられていないということはできない。さらに、前記一（四）記載のとおり、食品衛生法違反通知は、「輸入食品等監視指導業務基準」に根拠を有するものであって、食品衛生法に直接の根拠を有するものではない。また、食品衛生法一五条三項の検査命令に基づく同条四項の検査結果通知は、まさに検査自体の結果に関する通知であり、食品衛生法六条に違反しているかどうかの判断とは区別されるものであるから、食品衛生法違反通知をもって食品衛生法一五条四項にいう検査結果通知に当たるということはできない。
以上によ
れば、食品衛生法違反通知は、法令の規定に基づき行われる行為ではないのであって、その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものでもなく、また、その行為を争わせなければ他に救済手段がないものでもないから、「処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当するということはできない。
６　よって、本件各違反通知は取消訴訟の対象となる処分であるとすることはできないから、本件各違反通知の取消しを求める原告の請求１項の訴えは、その余の点（争点２）について判断するまでもなく、不適法であるというべきである。
二　争点３について
１　食品衛生法一五条三項に基づく検査命令の法的効果は、検査命令を受けた者に検査を受ける義務を生じさせるとともに、「当該検査を受け、その結果についての通知を受けた後でなければ、当該食品、添加物、器具又は容器包装を販売し、販売の用に供するために陳列し、又は営業上使用してはならない。」というものである（同法一五条四項）。


平成１４年（行ケ）第３３７号　審決取消請求事件
平成１５年４月２２日判決言渡，平成１５年３月１３日口頭弁論終結
判　　　　決
原　        告　　　株式会社ハナマサ
訴訟代理人弁理士　　柏原健次
被　　　　　告　　　特許庁長官太田信一郎
指定代理人　　　　　井出英一郎，林栄二，宮川久成
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２０００－９３３号事件について平成１４年６月４日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
本件は，後記本願商標の出願人である原告が，拒絶の査定を受けたことを不服として，審判請求をしたところ，特許庁が本件審判の請求は成り立たないとの審決をしたため，同審決の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本願商標
出願人　　　株式会社ハナマサ（原告）
商標　　　　「プロ仕様」の文字を標準文字で書してなるもの。出願日　　　平成１０年１１月２４日（商願平１０－１００４７８号）指定商品　　第３１類「あわ，きび，ごま，麦芽，ホップ，食用魚介類（生きているものに限る。），海藻類，飼料，果実，野菜」
(1-2)　本件手続
拒絶査定日　　　平成１１年１２月１４日（発送）
審判請求日　　　平成１２年１月２４日（不服２０００－９３３号）
審決日　　　　　平成１４年６月４日
審決の結論　　　「本件審判の請求は，成り立たない。」審決謄本送達日　平成１４年６月２６日（原告に対し）
(2)　審決の理由の要旨
審決の理由は，別紙の審決書の写しに記載のとおりである。要するに，(ⅰ)本願商標をその指定商品に使用した場合，これに接する取引者，需要者は，その商品が「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品」等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまるものであるから，本願商標は，結局，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものと判断するのが相当であり，独占適応性に欠けるものといわざるを得ず，(ⅱ)また，本願商標それ自体が使用による識別性を有するに至っているものと認定することはできないので，(ⅲ)本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした査定は妥当である，というものである。
２　原告の主張（審決取消事由）の骨子
（ここでは，審決取消事由の骨子のみを記載し，後記「第３　当裁判所の判断」において，原告の主張内容を具体的に記載した上で，検討を加えることとする。）(1)　取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの認定判断の誤り）審決が前記１(2)の審決の理由の要旨(ⅰ)，(ⅲ)で示した判断は，誤っている。(1-1)　審決は，原告以外の宣伝，広告文においても「プロ仕様」の語が使用されていることを理由として，本願商標について自他商品の識別標識としての機能を有しないと判断しているが，誤りである。
(1-2)　「プロ仕様」の文字と観念を同一とする商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が原告の登録商標として登録されていることからすれば，本願商標「プロ仕様」も自他商品の識別標識としての機能を有するとともに，独占適応性を有するものであるから，これを否定した審決の判断は，誤っている。
(2)　取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした認定判断の誤り）審決は，前記１(2)の審決の理由の要旨(ⅱ)のとおり，本願商標それ自体が使用による識別性を有するに至っているものと認定することはできないとしたが，誤りである。
３　被告の主張の要点
(1)　取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの認定判断の誤り）に対して(1-1)　審決の判断に誤りはない。
審決は，宣伝，広告文に「プロ仕様」の語が使用されていることのみをもって，直ちに本願商標を自他商品の識別機能を有しないものと判断したのではない。審決は，「取引者，需要者は，その商品が『業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品』等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまるものである」ことを理由としているのである。「プロ仕様」の語は，一般に「専門家用に設計された商品，専門家のために作られた商品」という程の意味合いを有するものとして多種多様な商品に使用されているものである。審決で引用した新聞記事及びインターネットのホームページに掲載された情報の写しに徴すれば，本願商標の指定商品を取り扱う業界である食品業界においても，「プロ仕様」の語は，宣伝，広告の文言として普通に使用され，「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品」のような意味合いで認識されていることが明らかである。したがって，本願商標をその指定商品に使用した場合，取引者，需要者は，商標を通じて，その商品を上記と同様の意味合いのものとして認識するのであって，本願商標を商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまるといえるのである。なお，原告の店舗及びインターネット上の広告には，「プロの為の店」又は「業務用中心のスーパーです。」の文字が大きく表示されている。つまり，原告自身が「業務用の商品，プロ（専門家）用の商品」等の意味合いに沿った商品・事業展開をしているといえるのであり，取引者，需要者も，本願商標とともに上記表示に接することになるから，容易に，「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品」の意味合いを認識し，本願商標を商品の品質，用途を表示したものと理解するといえる。


仮に，宣伝，広告の記述文の一部に文字を記載するのと自他商品の識別標識として商標を構成する文字を表示するのとでは，その表示方法が異なるとしても，本願商標については，「商標として用いられた際に識別標識としての機能を有しないものとはいい得ない」ということはできない。
審決の引用する新聞記事等において，「プロ仕様」が名詞の修飾語として使用されているといっても，「プロ仕様」の部分については，名詞の部分が表す食品（商品）の品質又は用途を表示するための修飾語として理解できるものである。「業務用」の語の補足，言い換えに使用されているということは，むしろ，「プロ仕様」が「業務用」と同様若しくはそれに極めて近い意味を有するものとして認識，理解されていることを表しているとみるべきである。
(1-2)　「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」の文字よりなる登録商標と本願商標は，その構成文字が異なり，事案を異にするものである。また，審決において示された判断と登録査定の前提となる審査官の判断とを同列に置いて論ずることはできないというべきである。
(2)　取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした認定判断の誤り）に対して本件証拠は，指定商品について使用する商標の構成及び態様を明らかにするところがなく，出願商標と使用に係る商標が同一であるということはできないのであるから，原告の主張は，失当である。
商標法３条２項により商標登録を受けることができるのは，商標が特定の商品につき同項所定の要件を充足するに至った場合，その特定の商品を指定商品とするときに限られるのであり，出願商標の指定商品中の一部に登録を受けることのできないものがあれば，手続補正等により登録を受けることのできない指定商品が削除されない限り，その出願は全体として登録を受けることができない。本願商標においては，指定商品のすべてについて実際の使用商標の構成及び態様が明らかとなっているとはいえない。
なお，原告は，２００２年（平成１４年）の１年間の総店舗数，総来客数や総売上商品数などを主張するが，そもそも，ほとんどが審決後によるものであり，かつ，それらの数字の裏付けも一切なされていない。しかも，これらは，原告の全店舗の総来客数や総売上げであって，本願商標を使用した指定商品の購入者や売上商品数を表すものではない。
証拠とされた新聞，雑誌等の記事についても，商標「プロ仕様」を読者に印象づけるような記事とはいえないものであり（しかも，審決後に発行された記事をも含む。），証拠力が乏しい。そして，「中小飲食業の方々に食材を供給する食品スーパー」（甲８－２。甲８－１，６なども同旨）などの記載によれば，むしろ，前記被告の主張を裏付けるものであり，原告の主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号に該当するとの認定判断の誤り）について
(1)　原告の主張
審決は，原告以外の宣伝，広告文においても「プロ仕様」の語が使用されていることを理由として，本願商標について自他商品の識別標識としての機能を有しないと判断している。
①　しかしながら，商標は，出所表示機能，品質保証機能，宣伝広告機能を有するものであり，単純化され印象的に表現された標識であるところから，ある種のシンボルとなり，商標を通じ，商品それ自体の優秀性や商標権者の信用が深く刻印されていくものであって，新聞記事や商品広告において，文の一部に「プロ仕様」の文字が用いられていることとは，明白に異なる用いられ方である。そのため，新聞や宣伝広告文の一部に「プロ仕様」の文字が使用されているからといって，「プロ仕様」が商標として用いられた際に，直ちに識別標識としての機能を有しないものとはいい得ない。
②　審決において，本願商標が宣伝，広告の文言として普通に使用しているとして列挙されているものを検討しても，「プロ仕様の食品」など，「プロ仕様の○○」といった名詞の修飾語として使用されているにすぎないものか，「業務用」の語を補足するため，あるいは言い換えであるものである。これらは，「プロ仕様」の文字だけでは，「業務用」の意味合いが伝わらないと考えられたために，このような表現が採られたものと考えられる。そのため，例示された食品業界における業務用の商品にあっては，単に「業務用」と表示されるだけであって，「プロ仕様」と指称されてはいない。よって，宣伝，広告文に「プロ仕様」の語が使用されていることを理由として，本願商標について自他商品の識別機能を有しないとした判断は，誤りである。
(2)　原告の主張に対する検討
(2-1)　審決は，本願商標である「プロ仕様」について，一般的に理解されるその言葉の意味合いとして，「専門家用に設計された商品，専門家のために作られた商品」という認定をした上，これに加えて，食品分野における「プロ仕様」という言葉の使用のされ方について，審決掲記の新聞やインターネットのホームページにおける使用例（乙１－１～１１）を参照し，本願商標を指定商品について使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，当該商品が「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品」等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するものと認定したものである。審決は，その上で，本願商標は，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないもので，独占適応性に欠けるものと判断したものである。
(2-2)　審決の上記「本願商標を指定商品について使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，当該商品が『業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品』等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解する」との認定は，「プロ仕様」という言葉自体のもつ一般的意味及び審決に掲記の証拠からうかがえる社会生活上で使われた場合の意味合いやニュアンスに照らせば，是認し得るものである。そして，その認定に立ってなした上記「本願商標は，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないもので，独占適応性に欠ける」との判断も相当として是認し得るものである。


(2-3)　上記(2-1)によれば，審決は，新聞や宣伝広告文の一部に「プロ仕様」の文字が使用されているからという理由で，直ちに，本願商標「プロ仕様」が自他商品の識別標識としての機能を有しないものと判断したわけではないことが明らかである。よって，原告の上記主張①が誤りであるばかりでなく，上記原告の主張全体が前提を欠くものであるというべきである。念のため，上記②の点をみても，審決は，上記のとおり，「プロ仕様」という言葉の一般的に理解されるその意味合いに加えて，食品分野における「プロ仕様」という言葉の使用のされ方を認定する資料として，乙１－１～１１の記載を参照したものであり，これらが商品に付された標章である必要はないし，必ずしも原告の主張するように意味合いが十分伝わらないものとも認められないのであって，原告の主張は，採用の限りではない（なお，業務用の商品にあっては，「プロ仕様」と指称されてはいないとの点も，これを裏付けるに足りるだけの証拠はない。）。
(3)　原告の主張
原告が販売する商品に付した商標「プロ仕様」の「プロ」の語は，「専門家，職業的，職業としてそれを行う人」の意味だけでなく，一般需要者である家庭の主婦まで含まれるものであり，単に「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」のように狭い意味でなく，家庭の主婦をも含む広い意味を有するものであり，本願商標「プロ仕様」について「取引者，需要者は，容易に業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」というような意味合いを認識するものでなく，本願商標は，商品の品質，用途を表示するものでもない。
「プロ仕様」の語からどのような意味合いが生ずるかについては，新聞記事等における実際の使用態様から判断されるべきものである。乙１－１～１１の記載からは，「プロ仕様」の語のみから「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」であるとの意味合いは到底生じ得ない。他方，甲８－４によれば，一般需要者は，本願商標をその指定商品に使用した場合，「プロ仕様」の語は，ブランド（商標）と認識し，かつ「プロ仕様」ブランド（商標）を他のブランド（商標）と区別して「プロ仕様」ブランド商品を買っている実情にある。一般需要者は，「プロの為」とか「業務用中心」とかの意識をすることなく，また「業務用の商品，プロ（専門家）用，プロの料理人が作ったものと同じ味の商品」とかの意味合いを認識することなく，いいかえれば，「品質」や「用途」を認識することなく「プロ仕様」商品を購入している。このように，一般需要者は，本願商標を自他商品の識別標識として認識しているものであり，審決の認定は誤りである。
(4)　原告の主張に対する検討
(4-1)　証拠中に原告代表者のインタビュー記事として，次のような記載がある。・　原告の店舗では個人客の利用も相当数あるとの記事に続き，原告代表者は「あくまでも中小飲食業の方々のための店」であると強調し，客数で四割に当たる個人客に合わせて品揃えを変えることは「絶対にしない」と述べ，これが基本的な考えとしてあり，「一般消費者の中にもハナマサの商品や品揃えに価値を認める人がいて，その人々には飲食業者と一緒に買い物をしてもらえばいいというスタンスだ。」と記載されている（甲８－１）。
・　原告代表者は，「私どもは中小飲食業の方々に食材を供給する食品スーパーを展開中ですが，中小飲食業というのは千代田区，中央区，港区に最も集中しています。……うちの商品の約九割は『プロ仕様』というプライベートブランドで，…メーカーが商品を卸す問屋さんには，一般消費者向けと業務用の二種類があります。一般消費者向けの商品をわれわれが安く売ると，メーカーは一般消費者向けの卸問屋さんから，うちにも安く卸せ，と言われてしまう。流通ルートが崩れてしまうので，メーカーさんのほうから，ハナマサのＰＢにしてほしい，と言ってきたという事情があります。……私どもが東京に集中して出すということと，顧客を業務用に絞ってＰＢを中心に商品政策を考えるという方針は，…業務用のお客様に集中し，店舗展開も首都圏に集中し，…徹底して業務用スーパーとして，地域を集中し，…」と説明している（甲８－２）。
・　原告代表者は，「私たちのお客さまは，レストランや食堂などを経営する中小の外食産業の皆さまです。…」と述べている（甲８－５）。・　原告代表者は，「ハナマサは一般消費者じゃなく，中小飲食企業の方々にターゲットを絞って，プロ仕様のスーパーをめざしてきました。……中小飲食企業の方々に食材を供給するスーパーにしてみようというのがハナマサなんですよ。ふつうのスーパーじゃ面白くない。プロ仕様のスーパーにしようと。…ハナマサが業務用スーパーを出したわけですよ。…プロ仕様の業務用商品であるという個性が一般消費者を引き付けることにもなっている。そういう業務用商品をそのまま一般に売ることに対して，メーカーサイドからハナマサの独自商品，プライベートブランドとして販売してほしいという提案からできた商品もあります。」と述べている（甲８－７）。
上記のほか，原告の店舗の入り口付近には，「プロの為の店」と表記された人目を引く黄色い看板が掲げられていること（乙２－２，３，甲８－１，５），原告のチラシにも「プロの為の店」と表示されていること（乙２－１），原告のインターネットのホームページでは，「業務中心のスーパーです。」との記載があること（乙２－４，５）が認められる。
（4-2)　以上によれば，「レストランや食堂などを経営する中小飲食業者」と「一般消費者，個人客」とを区別した上で，前者にターゲットを絞ったものであること，後者の客に合わせて品揃えを変えることは絶対にないこと，原告の販売店は「中小飲食企業の方々に食材を供給するスーパー」，「プロ仕様のスーパー」，「業務用スーパー」であること，顧客を業務用に絞って「プロ仕様の業務用商品」を提供するものであり，「プロ仕様」というＰＢ（プライベートブランド）を中心に考えるという方針であること，流通ルートが崩れてしまうので，メーカーの方からハナマサのＰＢにして欲しいと言ってきたことが認められる。そして，このような原告の営業に関する基本的な考えは，上記の看板，チラシの「プロの為の店」との表示，インターネットのホームページの「業務中心のスーパーです。」との記載，さらには，「プロ仕様」という本願商標にも反映されていることが容易に推認される。


以上のような原告側の事情をも斟酌すれば，前記(2-2)に判示したように審決の認定判断が相当であることが，より一層裏付けられるものである。すなわち，原告側でも上記のような事情にあるのであるから，「本願商標を指定商品について使用した場合には，これに接する取引者，需要者は，当該商品が『業務用の商品，プロ（専門家）用，プロ（専門家）と同じ方法で作った商品』等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまる」ことは，より一層明らかであり，「本願商標は，商品の品質，用途を表示したものであって，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ないものと判断するのが相当であり，独占適応性に欠ける」との審決の判断が相当であることは明らかである。(4-3)　原告は，「『プロ仕様』の『プロ』には，一般需要者である家庭の主婦まで含まれる」と主張するが，上記認定と相容れないものであり，到底採用することができない。なお，雑誌の記事等において，「プロ仕様」が原告独自のプライベートブランドとの記載がみられるが，上記認定の事情に照らせば，原告は，「プロ仕様」を，「中小飲食業者にターゲットを絞った」「業務用スーパー」として販売する「業務用の商品」あるいは「プロ（専門家）の使用する商品」であることを表すものとして使用していることが明らかである。
また，原告は，甲８－４を援用して主張する。甲８－４は，女性消費者の話という形をとった雑誌の記事であり，「ハナマサって，業務用スーパーだから一般の人には関係ないと思っていたんです。…店内の商品には“プロ仕様”と書かれたものがたくさんあるんですが，これはすべてハナマサのプライベートブランド。さすが，“プロの為の店”と銘打っているだけあり，…とにかく量が半端じゃないんです…しかも，値段がかなり安い…主人とふたり暮らしなので，プロ仕様ブランドは買えないと思っていたんですけど，近所のお友達と分ければいいやって思いついたんです…」（甲８－４）との内容が記載されている。確かに，「プライベートブランド」，「プロ仕様ブランド」との言葉が使われてはいるが，記事の実質をみると，当該女性は，ハナマサが業務用スーパーで“プロの為の店”であると認識しており，商品内容も「量が半端じゃない」，「値段がかなり安い」と認識し，「さすが，“プロの為の店”と銘打っているだけあり」と理解しているものであって，上記認定と符合こそすれ，何ら上記認定と矛盾するものではない。結局，上記原告の主張は，いずれも採用の限りではない。
(5)　原告の主張
「プロ仕様」の文字と観念を同一とする商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」は，ＰＲＯが専門家の意味であり，ＳＰＥＣが「仕様」と訳されるのであって，商品の取引者，需要者においては，プロの仕様書又はプロ仕様と直感するものであるところ，原告の登録商標として登録されている。そして，該登録商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が公告された時点（１９９８年７月２日）においては，登録商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」と観念を同一とする「プロ仕様」が宣伝，広告の文言として普通に使用されている。そうすると，商標「プロ仕様」は，登録商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」と同様に，自他商品の識別標識としての機能を有するとともに，独占適応性を有するものである。よって，本願商標が自他商品の識別標識としての機能を果たし得ず，独占適応性に欠けるものとした審決の判断は，誤っている。
(6)　原告の主張に対する検討
検討するに，原告の主張は，本願商標と観念を同一とする商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が既に自他商品の識別標識としての機能を有するものとして登録査定を受けているから，本願商標も同様に登録査定を受けるべきであるというものである。当然のことながら，原告のこの主張は，後者の商標が自他商品の識別標識機能を有していることを前提とするものであるところ，原告は，後者の商標が単に登録査定を受けたというのみで，自他商品の識別標識機能を有していることについては，具体的に何ら主張立証をしないで（したがって，当裁判所はこの点について何ら心証を形成していない。），単に登録査定を受けたことを根拠としているにすぎない。しかしながら，特許庁の担当審査官が当該商標につき自他商品の識別標識としての機能を有すると認定判断したとしても，裁判所の判断を拘束するわけではなく，単に裁判所が判断するについて参考となるにすぎない。そうすると，原告の主張は，「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が登録査定を受けたことのみを根拠に，これと観念を同一とする「プロ仕様」も登録査定を受けるべきであるという主張に帰し，商標「ＰＲＯ　ＳＰＥＣ」が自他商品の識別標識としての機能を有することについて，上記のとおり必要な立証がない以上，採用することはできない。
２　取消事由２（商標法３条２項に該当しないとした認定判断の誤り）について
(1)　原告の主張
原告が昭和６２年６月から平成１４年１０月初旬までに商標「プロ仕様」を使用した商品は，１０品目になる（甲９，甲１０－１～１０）。これらに記載された商標「プロ仕様」の文字は標準文字にて記載されている。なお，平成１４年１月から１２月における総販売店舗３９店舗の来客者（需要者）数は，１２５１万５０７７名，購入された商品数は，８０９７万７４１８点で，そのうち８０％の６４７８万１９３４点以上は商標「プロ仕様」商品である。本願商標「プロ仕様」は，昭和６２年以来，現在に至るまで，約１５年間以上にわたって，原告が使用していること，また，商品のオリジナリティー，商品の品質の向上，一般消費者が納得する価格を求めて努力を怠らず追求し，さらに商品数を増やす努力をすることによって（現在では「プロ仕様」商品は約2500品種），現在では，各種雑誌，新聞に記事として取り上げられるようになり，商標「プロ仕様」は，一般需要者，取引者をして著名な商標として顕在化している。
(2)　原告の主張に対する検討


(2-1)　証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告は，「プロ仕様」という本願商標を，指定商品である第３１類「あわ，きび，ごま，麦芽，ホップ，食用魚介類（生きているものに限る。），海藻類，飼料，果実，野菜」のうち，「海藻類，果実」などについては，本訴口頭弁論終結時において使用していることを認めることができるが（甲９．１０－１～１０），指定商品中の「麦芽，ホップ，食用魚介類（生きているものに限る。），飼料」について使用されていること示す証拠はない。(2-2)　原告は，本願商標の使用開始時期は，昭和６２年と主張するが，上記指定商品に属する具体的な商品のそれぞれについての使用開始時期については，主張がなく，証拠上も認めるに足りるだけのものはない。したがって，それぞれの商品についての本願商標の使用期間を個別に認定することはできない。(2-3)　本願商標の使用された地域をうかがわせる店舗の所在地及び店舗展開の経緯については，店舗総数が３９店舗であること以外に原告の具体的な主張がない。そこで，証拠を精査すると，「私どもは中小飲食業の方々に食材を供給する食品スーパーを展開中ですが，中小飲食業というのは千代田区，中央区，港区に最も集中しています。…私どもが東京に集中して出すということと，顧客を業務用に絞ってＰＢを中心に商品政策を考えるという方針は，…業務用のお客様に集中し，店舗展開も首都圏に集中し，…徹底して業務用スーパーとして，地域を集中し，…」と原告代表者がインタビューで答えていること（甲８－２），東京都港区，中央区，千代田区と東京の中でも飲食店が集中する地域に出店していること（甲８－５），これまで地盤の東京都江戸川区などを中心に店舗展開していたが，平成１１年ころから一気に都心へ出店攻勢をかけ，銀座，麹町，南麻布など平成１２年だけでも９店を出店，平成１３年途中までに店舗数が３５を数えるまでに成長したこと（甲８－６），出店したのは，都内で特に飲食店が多い千代田区と中央区と港区であること，平成１２年から皇居の周りに１０店舗出店し，平成１３年になってからも年度途中までに７店舗出店したこと（甲８－７），平成１４年６月２０日時点で都内を中心に３９店展開していること，今後，関東の一都六県を対象に年間最大２０店のフランチャイズチェーンを展開する予定であること（甲８－８），平成１４年時点で都内及び千葉県，神奈川県，茨城県などの首都圏に３９店舗を運営していること，都心だけでなく，住宅地（葛飾区）や郊外（千葉県成田店，茨城県筑波店）にも出店していること，平成１３年には一挙に１５店舗を新規出店したこと（甲８－９）が認められる。
以上によれば，原告の店舗数の急増は，平成１１，１２年ころからである上，増加後も上記のとおり，東京２３区内で千代田区，中央区，港区を中心に約３０店舗があるほか，その近県に点在する程度であること，あえて，首都圏に集中し，かつ，中小飲食業者の業務用に絞って（一般消費者，個人客を除外するものではないが），店舗展開をしてきたことが認められる。
(2-4)　本願商標の付された商品の売上高などについては，上記のとおり，平成１４年１月から１２月における総販売店舗（３９店舗）の来客者（需要者）数は１２５１万５０７７名，購入された商品数は８０９７万７４１８点で，そのうち８０％の６４７８万１９３４点以上は商標「プロ仕様」商品であり，「プロ仕様」商品は約2500品種にのぼっているとの主張があるが，これらは，他の指定商品に属するものも含んでおり，本件指定商品第３１類に属する商品のそれぞれについて，どの程度の期間にわたって，どの程度の量の売り上げがあったかについて，個別具体的な主張立証があるわけではない。
(2-5)　本願商標及びその指定商品について，テレビ及び新聞などのマスメディアを利用した宣伝広告がされたことについては主張立証がなく，わずかに，雑誌，新聞などにおける取材，インタビュー記事が数点証拠とされているのみである。(2-6)　以上の諸事情に照らせば，本件全証拠によっても，本訴口頭弁論終結時においてすら，本願商標「プロ仕様」が使用された結果，取引者，需要者が原告の業務に係る商品であると認識することができるものとなったこと（指定商品に属する個々の商品ごとに検討されるべきである。）を認めるに足りないというほかない。したがって，本件審決時において，「本願商標それ自体が使用による識別性を有するに至っているものと認定することはできず」とした審決の認定判断は相当であって，誤りはない。
原告の上記主張は，採用することができない。
(2-7)　さらにいえば，原告の上述の立証命題は，原告が，いかに，長期間で，多数の地域・店舗において，多品目かつ大量にわたって，多数の人に対し，本願商標を使用した商品を販売してきたかを立証しようとするものである。しかし，その立証が仮に原告の意図するとおり大略成功したとしても，使用されたのは，長方形の赤色地に対しクリーム色又は白抜きの文字で個別の商品名が書かれ，その上に黒色文字で「プロ仕様」と書かれ，これらの表示が上下に赤色線で挟まれているというレイアウトにほぼ統一された表示であることを認め得るものの，「プロ仕様」という語に接する取引者，需要者は，当該商品が「業務用の商品，プロ用の商品」等であると認識し，商品の品質，用途を表示したものと理解するにとどまることなどの前認定の事情に照らせば，上記のようにほぼ統一されたレイアウトによる表示とは別に，「プロ仕様」という文字のみからなる本願商標が自他商品識別力を獲得しているものと認めることはできない。
よって，原告の主張は，この見地からも，採用することができない。
３　結論
以上のとおり，原告主張の審決取消事由は理由がないので，原告の請求は棄却されるべきである。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　塩　　月　　秀　　平
裁判官　　田　　中　　昌　　利


判決　平成１３年１１月１４日　　神戸地方裁判所　平成１２年（わ）第６６７号
暴力行為等処罰に関する法律違反被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役１年２月に処する。
未決勾留日数中，その刑期に満つるまでの分をその刑に算入する。この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，政治結社Ｂ代表者であるが，株式会社Ｃを中心とするＣグループの事実上の相談役である分離前の相被告人Ｄが，Ｃグループに属する株式会社Ｅにおいて液化石油ガス販売事業を行うべく，同種事業を営むＶ商店ことＶから顧客を譲り受けたいとの意図で同人と交渉中，Ｄらにおいて，かつてＣグループが出捐した合計３００万円をＶに交付していたことを奇貨として，第１　平成１１年７月１３日午後６時ころから同日午後７時ころまでの間，Ｄに同行して，兵庫県明石市Ｆａ番ｂ号所在のＶ商店ことＶ方に赴き，同所において，同人に対し，「３００万円はわしの金や。わしが返せ言うとんのやから返さんかい。金も返せへん，客も渡せんいうんやったら，右翼呼んでくるぞ。街宣車を向けるぞ。商売できんようにしたるぞ。明石におれんようにしてもたるぞ。店も潰したる。」などと怒鳴り付け，Ｖの身体，名誉，財産等に対し害を加える旨を告知して
脅迫し，もって，団体の威力を示して脅迫し，
第２　Ｄと共同して，同月１６日午後６時１５分ころから同日午後６時４５分ころまでの間，同所において，Ｖに対し，被告人において，「怖い人や思うんやったら，怖いようにわしはするがな。」，「喧嘩売ってきたんやから，喧嘩買うたるがな。」，「盗人言うて皆んな回ったるから。Ｖ商店はこんな盗人ですわ言うてわし回るからな。」などと語気鋭く申し向け，Ｖの身体，名誉，財産等に対し害を加え
る旨を告知して脅迫し，もって，数人共同して脅迫し
たものである。
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
弁護人及び被告人は，当初各公訴事実につき事実関係は争わない旨述べていたものであるが，被告人質問の段階において，被告人が，判示第１について，①公訴事実記載の文言を言ってない，②Ｄと共謀していない旨の弁解をするに至り，弁護人もそれに副う主張をするとともに，判示第２については，公訴事実記載の発言をしたことは認めるものの，③被害者らは畏怖していないなどとして，いずれも無罪である旨主張する。
当裁判所は，②については弁護人の主張を認めたが，①，③についてはその主張は採用しないこととしたので，これらの点につき，以下補足して説明する。
第１　判示第１について
１　脅迫文言（特に「右翼」，「街宣車」等）の有無についてＶの分離後の相被告人Ｄに対する公判手続における証言（調書）及び捜査段階における供述調書（以下それぞれ「Ｖ証言」，「Ｖ調書」といい，合わせて「Ｖ証言等」ともいう。）によると，被告人は，平成１１年７月１３日，Ｄに同行してＶ方を訪れた折り，１斗缶のゴミ箱を蹴ったことだけではなく，判示の脅迫文言をＶに申し向けたことが明確に述べられているところ，これらはおおむね一貫しており，反対尋問にも実質的に変遷していないだけではなく，Ｖによると，被告人が「右翼」や「街宣車」と言ったことは間違いなく，この単語を聞いた時「家の東側にある空き地に街宣車を停めるのではないかとピンと来た。近所迷惑だし，商売もできないと思った」などと，その時の心情を非常に具体的かつ現実感溢れる言葉で供述していること，Ｇも，捜査段階において，犯行日時や３００万円の出所に関する点など，話が一貫しないように思われる部分もないわけではないものの，被告人が「右翼呼んでめちゃくちゃにする」とか「店を潰してしまう」などと言っていたこと，その言葉を聞いて大変な恐怖感を感じたことなどを具体的かつ明確に述べていること，その後，Ｖらは，Ｄから「店のものを差し押える」旨の話も出ていたことから，自力解決は無理と考えて仕入先に相談に行き，法的観点からのアドバイスを得るため弁護士にも相談に赴き，仕入先からは次回７月１６日に被告人らが訪ねてくる際には，やり取りを録音しておいた方がいいとのアドバイスを受けたこと，そして，被告人らが再度やって来る７月１６日，カセットテープレコーダーを購入し（甲１３６を参照），その日にＤ及び被告人が訪れた際の会話を録音していることなどに照らせば，被告人が「右翼」，「街宣車」等の単語を含む判示の文言でＶに対して怒鳴り付け，Ｄが裁判をして店のものを差し押える等法的手段に訴える旨の言葉を述べ，Ｖがこれに畏怖したのは明らかである。なお，Ｖらの認識としては，被告人は金融関係の仕事（サラ金屋）をしているというのであるから，右翼を「呼んでくる」との発言も，弁護人の主張するように不自然不合理とはいえない。
加えて，被告人は，捜査段階において，上記の認定に副う詳細な供述をしていたもので，その供述は他の証拠とも符合し，信用性が高いといえる。これに対して，被告人は被告人質問の段階に到って，突如としてかかる弁解を始めたものであるが，いかにも唐突である上，そのような弁解を始めた経緯にも合理的な理由が見当たらないから，到底信用できない。よって，この点に関する弁護人の主張は採用しない。
２　Ｄとの共謀について
被告人は，当初，Ｄとの共謀を含めて公訴事実を認め，Ｄも，捜査段階においては被告人との共謀を認めるかのような供述も見られるが，公判廷では，最終的には両人ともこれを否認するに至っている。


共謀の有無については，その前提として，本件犯行に至る経緯等（特に公訴事実中にも明示されている「かつて３００万円をＶに交付していたこと」の意味内容，出捐者等）を認定した上で，本件犯行時，被告人及びＤがＶ方を訪れた理由を明らかにする必要があり，その上で，共謀の有無について検討する。Ｖ，Ｈ，分離前の相被告人Ｄの供述調書等，関係各証拠を総合すると，①　Ｉ有限会社を営むＨが，液化石油ガス販売業以外などで作った多額の借金のために，Ｉの経営を危機的な状況にまで至らしめたこと，②　Ｃグループを率いるＪは，同グループに属する株式会社Ｅを設立し，同社においてＩの事業を継承して液化石油ガス販売事業に参入しようと企図し，そのためＩの顧客を譲り受ける契約を締結し（甲１１６），関係機関への届出等の手続を履践しただけではなく（甲１１７～１１９），Ｉが破綻しないよう資金を投入して
いたこと，
③　平成１１年６月，Ｉは不渡りを出し事実上倒産したが，同年７月１日までに，同社の顧客はＫ株式会社が継承したため，Ｅは結局一人の顧客も得られず，ま
た，投入した資金の回収も困難になったこと
などが認められる。
そして，その間の同年２月３日，同年３月３日及び同年４月３日，Ｄ又はＨが，Ｖ方に各１００万円を持参しているが，その合計３００万円は，以下の理由などから，Ｊが用意した資金と見るべきである。
すなわち，
①　Ｄ又はＨが領収証を受け取ったのは上記の３回であり，そのうち２回はＤが同行し，Ｄが同行している時には，ＤがＶに現金を手渡している。②　領収証は，Ｈではなく，Ｄが保管していた上，領収証の宛先が空欄になっている。
③　ＩがＶ商店に譲渡した顧客１２０軒分の売上金であるＬからの入金は，顧客から支払われたものを原資とするものであるから，定期的に，かつ，確実に入金されていたと思われるところ，ＨのＶに対する支払いは，１２０軒を譲渡した後おおむね間違いなく振り込まれていたのに，平成１１年末ころからは約数か月滞っているのであるから，そのころ既にＩの資金繰りは相当に困難な局面を迎えていたと見られる上，平成１２年５月以降も前記のＬからの入金は継続しているはずと思われるのに，上記の同年２月から同年４月までの合計３００万円の支払い以降，ＨからＶに対する売上金の支払いはなされていない（したがって，Ｈが，Ｌから入金される売上金を，平成１２年２月ないし４月にＶに支払った各１００万円（合計３００万円）の原資にし
たと述べている部分も，信用できないというべきである。）。以上の経過を総合すれば，本件犯行に至る経緯としては，Ｄが捜査段階で述べているように，Ｃグループが液化石油ガス事業に進出するに当たり中心となって動いていた同グループの事実上の相談役であったＤは，判示第１の犯行当日も，Ｖ宅に，Ｉから譲り受けた１２０軒の顧客の営業権を譲り受け，あるいはＶ商店と共同経営するなどしてＥの営業を可能にするための交渉をするためにＶ方に出向いたと見るのが相当である。
そして，そうであるとすれば，一般的には，Ｄ自身には，Ｖに対して，団体の威力を示して脅迫する動機があるとは言い難いと考えられる上，まして，ＤとＶとの交渉が思いどおりに進まなかったときには，「右翼」や「街宣車」を呼ぶ旨団体の威力を示して脅迫することを被告人との間で事前に共謀しておくとは到底思われない。実際，それまでの交渉経緯をみても，Ｄがかかる行動に出たことがあるとは認められないところである。さらに，被告人がＤに同行してＶ方に赴くことになった直接的な原因・契機について，被告人はＤに同行を求められたといい，Ｄは被告人の申出により同行することになった旨両人が相反する供述をしているが，被告人の供述は，Ｄの行動として不自然・不合理と思われ容易く信用できないのに対し，Ｄの供述は，被告人からこのような申出があったという点で唐突ではあるが，何らかの意図をもって被告人の方からこのような申出をすることもあり得ないことではなく，このＤの供述は信用するに足りるものであると考える。そうすると，これまでの被告人の経歴等に照らせば，被告人は，ＥがＩに投資した資金の「取立て・回収役」を果たすために，Ｄの意向によらずして，Ｄに同行したものとみるべきである。
そして，共謀に関する被告人及びＤの供述を見てみると，被告人及びＤは，捜査段階において，本件犯行を一応自認している（被告人は，事実関係を全面的に認めている。）ものの，やはり事前共謀がなかったことは両名とも一致して述べているところであって，被告人のみが，判示第１の犯行当日，犯行現場で，被告人の言動に呼応してＤがそれまでの態度を一変させて共謀が成立したかのように述べ，Ｄについては，その点が明確ではないのである。
そして，検察官は，被告人及びＤの共謀につき，犯行に至る経緯や「被害者らの供述によれば，被告人の本件現場での脅迫文言が，Ｄの被害者に対する要求文言等に引き続き，その後は相前後し，かつＤの文言に呼応し，こもごもお互いの文言を前提にして交互に発言されている」ことなどから，両者の間に共謀があったと主張する。


なるほど，検察官も指摘するように，①被告人は，被告人名義の「公開質問状」（甲９６，９８）等を株式会社Ｅに送付し，その「回答書」（これは，神戸市Ｍ区Ｏｃ丁目ｄ－ｅＰｆ号所在の政治結社Ｂに宛てたものと思われる。）が日をおかずして株式会社Ｃの事務所に持ち込まれ，Ｃグループ内部において更なる対応方法等を検討していたと思われること等，被告人自身も本件の背景事情を相当程度知り得る立場にあったはずであること，②被告人は，本件犯行当日，兵庫県庁へ出向き，計量保安課で上記公開質問状と同旨の質問を県庁職員に対して行なっていることなどから，本件において，被告人及びＤが共通の目標を目指して動いていたのは間違いないようにも思われるところであるが，他方で，Ｖ証言等によると，Ｄは，(1)本件犯行前からＶ商店がＨから継承した顧客の全部又は一部をＥに譲渡するよう交渉をし，あるいはＶ商店とＥとが共同して液化石油ガス事業を行っていくことを提案していたものであること（（甲９５）もその一環であると考えられる。），判示第１の当時も，書面（甲１３４）を作成するなどしながら，執拗に顧客の獲得を目指し，Ｖにいささか強引と思える働きかけを行なっていたと見られること（なお，Ｄ自身は「差し押さえる」等の言葉を述べていると認められるが，その際の言動自体が，これまでの交渉経緯や本件当時の客観的状況，被告人の言動とも相俟って，社会経済生活を行う上で相当な行為の範囲を逸脱した違法行為となることもあり得よ。），(2)前示のとおり，被告人はＤの意向によりＶ方に同行したのではないと思われるところ，当初，Ｄ及びＶの話には加わっておらず，ＤとＶの話がなかなか埒があかない様子をみて苛立ちを募らせていき，突然大声で怒鳴るように判示の脅迫的言辞を用いたと見られること，(3)被告人による「３００万円の出捐者は自分である」旨の突然の発言は事実と異なっている上，それまでのＤとＶとの交渉とは異質で，違和感のある発言と思われ，検察官の主張するように，Ｄの発言と「呼応し，こもごもお互いの文言を前提にして交互に発言されている」ようには感じられず，「その場の思い付き」という捜査段階における被告人の供述はその意味において信用するに足りるものであること，(4)Ｄ及び被告人が判示第１の犯行当日判示Ｖ方に滞在したと思われる時間中，大半はＤとＶが今後の顧客の帰属等について話をしていたと見られ，被告人が判示の脅迫的言辞を発したのは，訪問全体から見るとごく僅かで，その場限りの発言にしか過ぎないとも思われることなどが認められ，この犯行態様からすると，判示第１の犯行については，Ｄに同行した被告人が，Ｄの意向とは無関係にその場の思い付きで３００万円を自らがＤに貸し与えたものであると装って，脅迫的言辞を用いてその返還を求めたに過ぎず，Ｄにとってもかかる行為は突然で全く意図していなかったもの，すなわち，Ｄとしては，被告人の言動があった後も，それとは無関係に，ひたすら被告人が会話に介入してくる前と同様，顧客の獲得等に向けてＶとの交渉を続けていたもの（もとより，先に述べたとおりＤの発言がそれ自体脅迫的言辞となるか否かは別論である。）で，被告人とＤとの間での現場共謀（意思の連絡）も成り立たっておらず，被告人による単独犯行と見る余地があると言わざるを得ない。
したがって，この点に関する弁護人の主張は理由がある。なお，判示第２については，被告人とＤとの共謀がなかった旨の主張はされていないが，判示第１の３日後，判示第１で認定したような脅迫行為を行なった被告人と，それを十分に認識しているＤとがＶ方を訪れ，録音テープに残っているような言動に出ているのであるから，被告人もＤも，被告人において，場合によっては７月１３日と同様の脅迫的言辞に出るかもしれないことを十分に認識し，認容した上，意思を相通じて（共同して）Ｖ方に赴き，判示第２のような行動に出たことは明らかというべきである。
第２　判示第２について－被害者らの畏怖の有無
被告人らの第２回目の訪問となる平成１１年７月１６日のやり取りについては，その大部分が録音されており，その録音された会話内容そのものに照らせば，被告人の発言は明らかで，それらによって被害者らが畏怖したのもまた間違いないと認められる。
よって，この点に関する弁護人の主張は，採用しない。
（法令の適用）
罰　　　　　　　条　いずれも暴力行為等処罰に関する法律１条（刑法２２２条１項）
刑種の選択　いずれも懲役刑を選択
併　合　罪　加　重　刑法４５条前段，４７条本文，１０条（犯情の重い判示第２の罪の刑に法定の加重）
宣　　　告　　　刑　懲役１年２月
未決勾留日数の算入　刑法２１条（その刑期に満つるまでの分を算入）
刑の執行猶予　刑法２５条１項（３年間猶予）
訴訟費用の不負担　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１　不利な事情
(1)　右翼団体による街宣活動等によって営業妨害を行い，店を潰す旨の脅迫的言辞を用いており，被害者らの感じた畏怖の程度は非常に大きく，被害者の被害感情は小さくはないと思われる。
(2)　被害者宅に赴いた２名の中では，Ｄよりも被告人の方が，より一層被害者らを畏怖させていることは明らかで，その責任は重い。
(3)　途中から否認に転じ，それに理由のある部分もあったけれども，不自然な弁解を重ね，公判廷でも事実をありのままに述べていないと思われる部分もあるなど，真摯な反省の情が認められるとまではいえない。
２　有利な事情
(1)　公判廷で，自己の言動が被害者らに恐怖感を感じさせたとすれば申し訳ないと思っている旨，一応の反省の言葉を述べている。
(2)　相当長期間勾留され，既に実質的には相応の制裁を受けたものと評価できる。
(3)　昭和５３年に暴行罪による略式罰金前科１犯はあるが，その他には昭和５４年に罪質を異にする前科１犯があるだけで，それ以降現在まで検挙歴も見当たらない。


主　　　　　　　文
１　被告は，原告らそれぞれに対し，金１１０万円及びこれに対する平成１１年５月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用はこれを３０分し，その１を被告の負担とし，その余は原告らの負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告らそれぞれに対し，金３６１０万３４５３円及びこれに対する平成１１年５月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，Ｃの相続人（両親）である原告らが，被告に対し，京都市山科福祉事務所長（以下「山科福祉事務所長」という。）が，生活保護法（以下「法」という。）の実体上及び手続上の要件を満たしていないにもかかわらず，生活保護を受けていたＣに対して生活保護を廃止する決定をして保護を打ち切った結果，Ｃは栄養障害等により死亡するに至ったなどと主張して，国家賠償法に基づき，損害賠償（Ｃの損害賠償請求権を相続した分及び原告ら固有のもの）及び不法行為の日（生活保護廃止の実施日）からの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事件である。
２　基礎となる事実関係（争いのない事実及び各項の末尾記載の証拠等によって認められる事実）
(1)ア　Ｃは，昭和３５年１０月１１日，福岡県柳川市において出生し，高校卒業後は京都市内で生活していた者である。
原告らは，Ｃの両親であって，Ｃの相続人は原告らのみである（相続分各２分の１）。
イ　山科福祉事務所長は，生活保護の実施機関である京都市長から，生活保護の決定及び実施に関する事務の委任を受けている被告の公務員である。(2)ア　Ｃは，失業して無収入となり，平成１１年２月（以下，平成１１年中の事実については，月日のみで表示する。）ころから，当時居住していた京都市山科区内のマンションの自室において，食事も取れない状態で昼夜横になっている生活をしばらく続けていた。
イ　Ｃは，３月１５日，隣人に助けを求めて救急車を呼んでもらい，愛生会山科病院（以下「山科病院」という。）に搬送され，そのまま緊急入院となった。Ｃには，入院時に，脱水症状，るい痩，ビタミンＢ欠乏が主原因と思われる複視，神経障害（失調症状）が認められ，山科病院での検査の結果，ウェルニッケ脳症及び多発神経炎と診断された。Ｃは，同病院において，輸液，ビタミン剤投与等の治療を受けた。
(3)ア　山科福祉事務所は，山科病院のメディカルソーシャルワーカー（以下「ＭＳＷ」という。）から，Ｃが生活保護の申請を希望している旨の連絡を受け，職員のＤを担当ケースワーカーとして，Ｃの生活状況等につき調査を行わせることとした（乙４の３，弁論の全趣旨）。
Ｃは，４月１日，正式に生活保護の申請を行い，山科福祉事務所長は，同月２８日，Ｃに対し，３月１５日から生活扶助（月額２万４４００円の金銭給付）及び医療扶助（現物給付）を行う旨の決定（以下「本件開始決定」という。）をした。なお，本件開始決定では，住宅扶助を行うとはされなかった。イ　Ｃは，５月初旬ころには，複視及び軽度の運動失調は解消されていなかったものの，自力歩行，摂食等の日常生活が可能な程度にまで回復し，同月６日，山科病院を退院した。
ウ　山科福祉事務所長は，５月１８日，同月７日をもってＣに対する生活保護を廃止する旨の決定（以下「本件廃止決定」という。）をした。しかし，この決定に係る法所定の保護廃止決定通知書は，Ｃに交付されなかった。(4)ア　Ｃは，７月２７日午前１０時３８分ころ，自宅内で死亡しているのが発見された（甲４８の２）。
イ　同日，医師の立会いを得て行われた検視の結果，遺体には，特異な外傷はなく，現場の状況からも他害性は認められないとして，死因は「心臓疾患の疑」，推定死亡日時は同月上旬ころとされた（甲４８の４，弁論の全趣旨）。
第３　争点及びこれに関する当事者の主張
１　本件廃止決定の国家賠償法上の違法性の有無及び山科福祉事務所長の故意過
失の有無
(1)　実体上の要件の有無（争点１の１）
（原告らの主張）
ア　法１条，２条及び５６条の趣旨に照らすと，いったん保護の実施機関が要保護者に対し保護の決定をしたならば，被保護者が法に定められた事情変更の場合に該当し，かつ，保護の実施機関が法の定める変更の手続を執らない限り，被保護者は，その保護決定に基づいて保護を請求する権利を有し，保護の実施機関は，当初の決定どおりに保護を実施しなければならない。法２６条は，保護廃止決定の要件として，被保護者が保護を必要としなくなったときであること（要保護性の消滅）を定めているが，いったん開始された保護を廃止する決定は，法５６条にいう不利益変更の最たるものであるから，その解釈は厳格にされなければならない。したがって，要保護性が消滅したというためには，単に被保護者が最低限度の生活を脱する見込みが生じただけでは足りず，現に収入を手にするなどして最低限度の生活を脱したことが必要であると解するべきである。なお，厚生省社会援護局保護課長通達は，保護を必要としなくなった結果，保護を廃止すべき場合として，①当該世帯における定期収入の恒常的な増加，最低生活費の恒常的な減少等により，以後特別な事由が生じない限り，保護を再開する必要がないと認められるとき，②当該世帯における収入の臨時的な増加，最低生活費の臨時的な減少等により，以後おおむね６か月を超えて保護を要しない状態が継続すると認められるとき，という２つの基準を挙げている（問答第７の１２）。


しかし，Ｃは，退院したとはいえ，現実に就労先が決まったわけではなく，特別な技能，資格も有していなかったのであり，就職はほとんど不可能であった。その上，Ｃは，資産も収入も身内からの援助もなかったのであるから，Ｃについて，要保護性が消滅したといえないことは明らかである。なお，生活保護の現場では，全国的に，稼働年齢層に対する保護の抑制的運用が見られ，また，退院とともに保護を廃止される「退院即廃止」の取扱いもまん延しているが，病院を退院したからといって，それだけで要保護性が消失するわけではないから，「退院即廃止」の取扱いは違法である。Ｃについても，生活保護記録（乙４の４，以下「保護記録」という。）等には，保護は入院中のみとする旨の複数の記載があり，山科福祉事務所長が，本件開始決定をした当初から「退院即廃止」の方針を採っていたことは明らかである。そして，担当職員は，退院後，Ｃが保護の継続を望んだにもかかわらず，５月１４日，退院即廃止は既定の方針であって保護の継続はできないとして，強引に「納得」という取扱いにしたものである。
以上のとおり，本件廃止決定は，法２６条の実体要件を欠き違法であり，Ｃの生存権をはく奪するものとして，憲法２５条にも反する。イ　なお，被告は，Ｃの保護辞退の申出に基づいて本件廃止決定をしたものであると主張するが，保護記録の５月１８日の欄には「（主）退院により，保護を廃止します」との記載が，また，本件廃止決定に当たって作成された生活保護決定通知書（乙３，以下「通知書」という。）の決定理由欄には「世帯主の傷病治ゆにより最低生活維持可能」との記載があり，本件廃止決定がＣの退院を理由にされたものであることは明らかである。
仮に，外形上，Ｃによる保護辞退の申出があったとしても，被保護者による保護辞退は，保護の廃止事由として明文化されていないことから，この場合の保護廃止の要件は，法２６条のような明文化された保護廃止に関する規定及びそれを解釈した通達等における保護廃止の要件及び判断基準と比べても，より厳格に解されるべきであり，かつその判断に当たっても慎重さが求められる。したがって，保護辞退を理由とする保護廃止が認められるためには，①被保護者の保護辞退の意思表示が辞退届等の書面によってされた明示的なものであること，②保護辞退の意思表示が任意かつ真意に基づくものであること，③被保護者が，自らが保護を継続して受給する権利があることを知っていること，④被保護者が，保護を辞退した場合の効果ないし結果を十分に理解していること，⑤保護廃止により，被保護者が急迫した状況に陥ると認められないことの各要件をいずれも充足していることが必要であると解すべきである。
本件では，Ｃが辞退届を提出したことはなく，保護記録にも，「今後については，仕事を見つけ自立します」「退院後は何とか仕事を探して，生活していきたい」との記載があるだけであり，Ｃは，保護辞退についての明示的な意思表示を行っていない（①）。また，退院時において，Ｃは保護を辞退できるような経済状態にはなく，退院後直ちに就労し自立して生活できるような健康状態にもなかったのであり，Ｃは，生活保護の継続を望んでいたと考えられ，Ｃが任意にかつ真意に基づいて保護を辞退したことはあり得ない（②）。さらに，Ｃは，生活保護制度についてほとんど知識を持ち合わせておらず，生活保護の専門機関である福祉事務所の職員から，生活保護は入院中のみとなっていると説明され，反論できなかったものであり，Ｃは，保護を継続受給する権利があることを理解していなかったし（③），辞退を理由に保護を廃止される結果になることも予想していなかった（④）。そして，前記のとおり，退院によってもＣの要保護性が消滅していなかったことは明らかであり，Ｃに対する保護を廃止すれば，直ちに急迫した状況に陥ることは必然であった（⑤）。このように，本件において，Ｃによる保護辞退の申出に基づいて保護を廃止することは許されない。
ウ　そして，山科福祉事務所長は，病人であって仕事もないＣについて保護を廃止すれば，再び自宅で食事もろく取れずに衰弱していくことを余儀なくされる蓋然性が高いことを認識しながら，退院したことの一事をもって，違法に本件廃止決定をしたものであり，実体要件を欠くにもかかわらず本件廃止決定をしたことについて，故意又は少なくとも過失があったことは明らかである。
（被告の主張）
ア　山科福祉事務所長は，Ｃが保護辞退の申出をし，保護を必要としなくなったときに当たるとして，本件廃止決定をしたものである。法７条，２５条１項の趣旨に照らせば，保護辞退の申出に基づく保護の廃止も，①辞退の申出が真に任意かつ真しなものであること，②当該申出を受けた保護の実施機関が，申出者が急迫の状況になく，要保護性が認められないと判断した過程に何ら不合理な事情が存せず，また，当時の客観的な状況に基づき，保護の実施機関がそのように判断したことがやむを得ない，又は社会通念に照らして妥当であるといった要件を充足する場合には，許される。
イ(ア)　Ｃは，４月１日に保護を申請した当初から，入院中のみ保護を受けることを希望していた。そのため，山科福祉事務所長は，同月５日の診断会議において，本人の年齢も若く，退院すれば就労し自立することが可能であることも考慮して，一応入院中の保護の方針を確認し，最終的には退院後，改めて主治医から身体状況及び本人意思を確認した上で退院後の方針を決定することとしたものである。Ｄは，同月２８日，山科病院でＣと面談した際，退院後は自立してやっていきたいというＣの意向に従い，入院中のみの保護となることを伝えたところ，Ｃは，「退院後は何とか仕事を探して，生活していきたい」と述べ，ここでも，入院期間中の保護を希望していた。そして，Ｃは，山科病院を退院した後である５月１４日，山科福祉事務所を訪れ，「今後については，仕事を見つけ自立します」との申出をした。Ｄ及び山科福祉事務所保護課保護第三係長Ｅは，Ｃがこれまで入院期間中の保護を申し出ていたこともあって，これを保護辞退の申出と理解し，念のため保護については入院中だけであることを確認したところ，Ｃは「はい」とうなずいて納得したものである。また，Ｄ及びＥが，辞退届の作成を求めたところ，Ｃはこれに応じようとしたが，印鑑を持参していなかったことから，後日提出することとなった。


Ｃは，このやりとりの中で，具体的に保護を「辞退」するという表現は使っていないが，保護開始の時点から，入院中のみ保護を受け，退院後は保護を受けずに自立したい旨，複数回Ｄらに伝えて，退院後は保護を辞退する意思を表明していたものであるから，「今後については仕事を見つけ，自立します」との発言は，従前の意思の再表明としての，本人による保護辞退の意思表示であり，応対したＤ及びＥもそのように受け取ったものである。本人は，保護が廃止されることを告げられても何ら異議を述べずに納得し，「はい」と返事をしていたものであり，Ｄらが保護辞退の意思表明と解釈しても，何ら不当ではない。
(イ)　また，Ｄは，４月３０日，Ｃの主治医に対し，電話でＣの症状につき照会し，同医師から，病状的には治療の必要はなく，連休明けに退院予定であること，退院後は２週間に１回か１か月に１回の通院見込みであること，退院後は多少後遺症が残るものの事務職等への就労は可能であることなどの回答を得ていたもので，５月１４日の面談時におけるＣの状態にも，特に変わった様子は見られなかった。
(ウ)　Ｃは，その後辞退届を提出しに来ることはなかったが，５月１４日の面談によって，Ｃの保護辞退の意思は十分に確認できていたことから，山科福祉事務所長は，同月１８日，本件廃止決定をしたものである。ウ　このように，Ｃは，任意かつ真しに保護辞退の申出をしたもので，また，山科福祉事務所長が，Ｃは急迫の状況になく要保護性が認められないと判断したことにも合理性があり，本件廃止決定は何ら違法なものではない。エ　なお，京都市においては，「退院即廃止」という取扱いはしておらず，通院等により療養を続けなければならない状態であり，労働が困難である場合や，高齢者等で退院しても就職することが困難な場合，退院後すぐに労働が可能でも失業中である場合等には，保護は継続されている。
本件では，保護記録等に，入院中のみ保護するという趣旨の記載があるが，これは，退院すれば保護を打ち切るという意味ではなく，Ｃが十分に労働可能な年齢であったため，入院中は保護が実施されるが，退院した際には，労働の可能性等を検討して，保護を実施すべきかどうかを再検討すべきであるという意味である。Ｃの辞退の申出は，Ｄらに促されたものでも，強要されたものでもなく，任意にされたものである。Ｃが保護の継続を望んだり，担当職員が保護の継続を拒否したりした事実もない。
また，通知書の決定理由欄に「世帯主の傷病治ゆにより最低生活維持可能」と記載されているのは，Ｄ及びＥが，保護辞退の申出という主観的理由ではなく，廃止に至った客観的な理由を記載する方がよいと考えて，誤った記載をしたものである。
(2)　手続上の要件の有無（争点１の２）。
（原告らの主張）
ア　調査義務違反
保護廃止決定の手続要件としては，保護の実施機関が実体要件判断のための調査を尽くすことが当然に要求され，このような調査をせずにされた保護廃止決定は，手続要件を欠くものとして効力がないと解すべきである。本件では，山科福祉事務所長は，主治医から退院後は就労可能であることを確認したのみで，Ｃの資産状況等の調査，確認を一切しないまま，本件廃止決定をしたものである。したがって，山科福祉事務所長には，調査義務を怠った違法があり，本件廃止決定は効力がない。
イ　理由を附した書面による通知義務違反
法２６条，２４条２項は，保護廃止決定の手続要件として，保護廃止決定は書面をもって行い，かつ，同書面には決定の理由を附さなければならないと定めている。この趣旨は，保護請求権をいったん否定する保護廃止決定という重大な不利益処分につき，保護実施機関の判断の適正を確保するとともに，決定を受ける被保護者に不服申立ての機会を与えることにある。そして，保護廃止が職権でされる以上，被保護者に通知がされない限り，保護請求権をいったん否定するという保護実施機関の判断意思の確定内容を知るすべは全くない。とすれば，被保護者に理由を附した書面による通知が到達しない以上，決定は効力を有しない。
本件では，山科福祉事務所長は，本件廃止決定に際し，Ｃに一切の書面を交付しておらず，理由を附した書面による通知を行う義務を怠った違法があり，本件廃止決定は効力を有しない。
ウ　本件廃止決定が，上記のような手続違反により効力がない以上，山科福祉事務所長は，法１９条１項により，Ｃに対する保護を継続しなければならないのに，これを違法に打ち切ったものである。そして，山科福祉事務所長に，上記のような手続違反をしたことについて，故意又は少なくとも過失があったことは明らかである。
（被告の主張）
ア　調査義務違反の主張について
保護辞退の場合であっても，保護の実施機関には，被保護者が急迫の状況に陥らないかということを確認するという意味での調査義務は認められるところ，本件では，Ｄが主治医にＣの病状を尋ね，就労が可能なことを確認しており，また，Ｃ自身が就労の意欲を見せ，就職のための面接に行っていることも確認していたもので，Ｃが窮迫の状態に陥らないことを確認するために必要な調査は行っている。
イ　通知義務違反の主張について
通常であれば，本人の辞退による保護廃止の場合であっても，本人に書面による通知が行われており，本件でも，Ｄらは，通知書をＣに渡そうと努力したが，結果的にそれがかなわなかったものである。
廃止決定について書面による通知が求められる趣旨は，保護廃止は通常，福祉事務所が職権により被保護者の保護請求権を否定するものであるから，決定を慎重かつ明確にさせることと，被保護者による不服申立ての機会を確保することにある。本件のように，保護廃止決定が被保護者からの辞退に基づいてされたものであり，被保護者から辞退の申出があった際に，担当職員が口頭で被保護者に廃止決定を予告している場合には，保護が廃止されたことは被保護者にとっても明確であり，また，不服申立てがされることは想定しにくいことから，書面により通知する意義は，単に，被保護者が，自らが選択した保護廃止の処分を再確認する程度のものにすぎず，職権により被保護者の意思に反して保護廃止がされる場合と比べて，通知の必要性は相対的に低いものと考えられる。
したがって，本件において，書面による廃止通知がなかったことは，重大な手続上の瑕疵とはいえず，これによって本件廃止決定の効力は否定されない。
(3)　最低生活保障義務違反及び自立助長義務違反としての違法性（争点１の３）
（原告らの主張）
仮に，本件廃止決定は，形式的には実体上の要件を満たすし，手続的にもその効力を否定するほどの違法がないとしても，山科福祉事務所長が本件廃止決定をしたことは，以下のとおり，最低生活保障義務及び自立助長義務に違反するものとして，国家賠償法上は違法である。


ア　保護の実施機関は，法１条及び５条により，国民の最低生活を保障し，自立を助長する義務（最低生活保障義務，自立助長義務）を負っている。そして，これらの義務から派生して，実施機関は，相談を受けた要保護者や被保護者に対し，最低生活保障義務及び自立助長義務を履行して適正な保護を行うために，個別具体的場面に応じて，必要な説明，助言，指導，指示等の援助を行うべき義務（援助義務）を負い（法９条参照），また，その前提として，要保護者自身やその環境についての事実関係を正確に把握するための調査を行う義務（調査義務）を負っている（法２５条２項，２８条，２９条参照）。一般的に，被保護者が病院を退院しても，そのことだけで要保護状態が解消するものとは考えられないから，実施機関としては，被保護者の健康状態，就労先の確保の有無，所持金や借金がどれくらいあるか，近親者の援助等が見込めるかなどを調査すべき義務があり，調査の結果に従って保護の内容や程度の変更を検討すべきこととなる。また，保護辞退があったとしても，そもそもそれが本当に保護の辞退なのかを慎重に確認する必要があり，その上で，仮に被保護者が真に保護を辞退しているとしても，何らかの誤解や外部からの圧力によってその意思がゆがめられていることが予想されるから，実施機関は，安易に保護を廃止してはならず，徹底した調査を踏まえて把握した事情を前提として，適切な説明，助言，指導，指示等を行うべき義務がある。イ　本件においては，退院時におけるＣの経済状態，健康状態，親族等からの援助の見込み，就労の現実的可能性等からすれば，保護を廃止することにより，Ｃが急迫状態に陥ることは明らかであった。山科福祉事務所長は，適切な調査を行ってこれらの事実を把握し，退院後も保護を継続実施する方向で，Ｃに対し，各種の説明，助言，指導，指示等の援助を行うべきであり，仮にＣから保護辞退の意思表示があったとしても，Ｃに対して，退院後も保護を継続受給する権利があることを説明した上で，安定した稼働先が見つかるなどするまでは保護を継続受給するよう助言し指導すべき義務があった。にもかかわらず，山科福祉事務所長は，必要な調査を行わず，Ｃに対する適切な説明，助言，指導，指示等の援助も行わずに漫然と本件廃止決定をしたのであり，これは，最低生活保障義務及び自立助長義務に違反する違法な行為である。
（被告の主張）
争う。
２　本件廃止決定とＣの死亡との間の相当因果関係の有無（争点２）。
（原告らの主張）
ア　Ｃの死因は，以下のとおり，栄養障害であったか，少なくとも栄養障害が加巧した高度の蓋然性がある。
すなわち，Ｃは，ウェルニッケ脳症が完治しない状態で退院し，所持金は，５月７日に受領した保護費５万７１８０円のみで，再就職ができた形跡もないから，Ｃは，十分な摂食が不可能であったと考えられる。また，Ｃが死亡したのは，湿度及び温度の高い夏であったにもかかわらず，遺体の腐敗は頭部及び肩にのみ認められ，他の部位については乾燥していたのであり，特に，腹部は腐敗しやすい部分であるが，Ｃの遺体の腹部には腐敗が見られないばかりか，変死体等観察メモには，「硬い」との記載がある。すなわち，Ｃの遺体は，比較的乾燥して，ミイラ化していたのであるが，栄養不良者は乾燥，ミイラ化しやすいとされる。したがって，Ｃは，死亡直前の時点において，重度の栄養障害の状態にあったことが認められる。
そうすると，Ｃは，栄養素の摂取が不足あるいは全く停止したため，身体に病的状態を生じ，それが原因となって死亡したもので，これは，栄養障害自体を直接の死因とする飢餓死である。
また，仮に，Ｃが飢餓死したものでないとしても，栄養障害，特にビタミンＢ１欠乏症により心不全が生じ，それが直接の死因となったものと考えられる。すなわち，Ｃは，山科病院において，ウェルニッケ脳症と診断されているが，ウェルニッケ脳症は，ビタミンＢ１の欠乏により生じるものである。山科病院を退院し生活保護が廃止されたことにより，Ｃは，再度栄養障害の状態に陥り，ビタミンＢ１が欠乏して，ウェルニッケ脳症の悪化が生じ，それと同時に，糖質代謝の異常，末梢血管の拡張，心拍数増加，血液粘度低下，血流速度増加，高心拍出状態という機序で，心不全の状態に陥った蓋然性が高い。イ　Ｃは，退院後も複視等の後遺症が残る可能性があったもので，また，高校卒業の学歴しか持たず，専門分野の知識や技能を有するわけでもないから，昨今の就職難の状況下で，Ｃが，退院後直ちに就労することが容易でなかったことは明らかである。そして，退院時のＣの所持金はわずかである一方で，約６０万円の借金があり，親族による援助を受けることも困難であった。このような状況に置かれたＣについて，退院後直ちに保護を廃止すれば，Ｃが栄養障害に陥り，これを直接又は間接の原因として死亡するに至ることは予見可能である。
ウ　よって，山科福祉事務所長が違法に本件廃止決定をしたことと，Ｃが死亡したこととの間には，相当因果関係が認められる。
（被告の主張）
ア　死体検案書によれば，Ｃの直接の死因は「心臓疾患の疑」とされており，少なくとも死体の検案の段階では，直接の死因として心臓疾患が疑われたことは明らかである。
Ｃの遺体が比較的乾燥してミイラ化していたとしても，Ｃが死亡時に栄養障害の状態にあったことが推測されるだけで，それが死因であることまで裏付けるものではない。
イ　一般に，保護廃止処分と致命的な栄養障害との間に経験則上高度な蓋然性が認められるわけではない。本件においては，保護廃止決定の日時とＣの推定死亡日時との間には１か月半以上の間隔があるところ，Ｃは，本件廃止決定時には，病院を退院し，精神的にも肉体的にも一人で生活できる状態にあり，この間，通常は，Ｃには，求職活動を行い就職する，両親の下に帰る，一時的に知人の援助を受ける，再度の生活保護を求めるなど，生活費を工面するための行動を執る余地と機会があった。したがって，経験則上，本件廃止決定によって生活保護の支給がなくなることが，直ちに生活費困窮による栄養障害を来すことになるものとはいえない。
ウ　Ｃの死亡による損害は，特別事情によって生じたものであるから，加害者において，その事情を予見し，又は予見することができたときに限り，その賠償責任を負うところ，山科福祉事務所長は，本件廃止決定によってＣが死亡することを予見しておらず，予見することもできなかったもので，本件廃止決定とＣの死亡との間には相当因果関係がない。
(5)　損害額（争点３）
（原告らの主張）
ア　Ｃに生じた損害
Ｃは，違法な本件廃止決定によって，以下のような損害を被った。原告らは，Ｃの損害賠償請求権を２分の１ずつ相続した。
(ア)　死亡慰謝料


Ｃは，違法に保護を廃止されたことにより，最低限の生活を維持することもできず，苦しみの中で孤独な死を遂げたもので，これに伴う精神的苦痛に対する慰謝料は，２０００万円を下らない。
なお，これには，保護廃止自体に伴ってＣが被った精神的苦痛に対する慰謝料も当然に含まれる。
(イ)　逸失利益
当時３８歳であったＣは，違法な保護廃止によって死亡することがなければ，平均余命の半分程度の期間（２０．２６年）就労し，その間年５５５万３９００円（平成９年の賃金センサスによる３８歳全労働者の平均賃金）程度の収入を得ることができたから，生活費２分の１を控除し，ライプニッツ方式で中間利息を控除すると，Ｃの逸失利益は，３４６０万６９０６円となる。(ウ)　葬儀費用等　　１２０万円を要した。
イ　原告らに生じた損害
(ア)　固有の慰謝料　各５００万円
(イ)　弁護士費用　　各３２０万円
（被告の主張）
原告らの主張は争う。
仮に，本件廃止決定が違法であるとしても，被告は，Ｃの死亡による損害についての賠償責任を負わない。また，Ｃは，本件廃止決定に納得していたもので，これによって精神的苦痛を受けたとはいえず，本件廃止決定がなければ受給できた生活保護費相当額以上に，被告が損害賠償責任を負うものではない。
第４　当裁判所の判断
１　本件廃止決定は実体上の要件を満たすものかどうか（争点１の１）について(1)　前記基礎となる事実関係に，甲２，甲３，甲８ないし甲１２，甲２６，甲３０，乙２ないし乙９（枝番があるものは枝番を含む。），証人Ｄ，同Ｅ及び原告Ｂ並びに弁論の全趣旨を総合すれば，本件廃止決定に至る経緯について，以下の事実が認められる。
ア　Ｃは，高校卒業と同時に，京都市山科区所在の日本粉末合金に就職して，京都市内で生活するようになった。Ｃは，日本粉末合金を退職して，同市祇園のクラブ等で働くなどしていたが，遅くとも２月ころには，職を失って，無収入となり，同月ころからは，食事をせず，水だけを飲んで生活するようになったところ，次第に吐き気やめまいを覚えるようになり，自室で昼夜横になっていたが，回復しなかったことから，隣人に助けを求め，３月１５日午前１時ころ，救急車で山科病院に搬送されて，緊急入院となった。
イ　山科病院のＭＳＷは，同日，Ｃより生活保護を受けたいとの申出を受け，山科福祉事務所に連絡をした。これに対し，面接担当ケースワーカーのＦは，Ｃに親やきょうだいなどが本当にいないのか確認の上，どうしても身内からの援助が困難な場合は，再度連絡するよう伝えた。ＭＳＷは，同月１８日，Ｃから，柳川市において両親（原告ら）と弟夫婦が同居していることを聞き，原告Ａに電話をして，Ｃが入院したこと，Ｃが生活保護の申請を希望していることなどを伝え，援助の可否を尋ねたが，同原告は，これまでもＣの借金の肩代わりをしており，また，自らも生活に余裕はないため，Ｃへの援助は一切できないと返答した。
そこで，ＭＳＷは，同月１９日，山科福祉事務所に電話し，柳川市に実家があるものの援助は受けられず，入院費の支払等が困難なため，生活保護の出張面接を依頼したい旨伝えた。
Ｃの担当となったケースワーカーのＤは，同月２９日，山科病院を訪問し，ＭＳＷ同席の下，Ｃと面談を行った。Ｃは，親からの援助が困難であることは知っているが，入院費については親に出してもらうつもりで，その場合は入院費については生活保護を申請するつもりはない旨述べ，また，ＭＳＷが，Ｃに対し，今実家に電話してみてはどうかと促したが，Ｃは，また後で電話すると答えた。Ｄは，同日の段階では，Ｃに生活保護申請の意思がないと判断し，また，親からの援助が受けられる可能性もあるとして，申請手続を進めず，Ｃに対し，再度申請することになれば出張面接を行う旨伝えて辞去した。Ｃは，同月３１日，山科福祉事務所に電話をし，親に電話をかけたが，援助はできないとの返事を受けたとして，再度生活保護面接の実施を依頼した。ウ(ア)　Ｄは，４月１日，山科病院を訪問して，Ｃに対し再度生活保護面接を行い，Ｃから困窮の状況，生活歴，扶養義務者の有無，身体状況，収入の状況，資産，負債の状況等の聴き取りを行うとともに，生活保護申請書を受理した。
また，Ｄは，Ｃの主治医から，Ｃの病状等について，病名は脱水症，栄養失調，ウェルニッケ脳症及び多発性神経炎であること，症状として，複視とふらつきがあるため，継続して検査をする必要があること，ビタミンＢの投与によって回復傾向にあるが，複視とふらつきについて後遺症が残る可能性が高いこと，就労は，力仕事は無理だが，事務作業程度であれば可能になると思われることなどの説明を受けた。
(イ)　山科福祉事務所長は，同月５日，同事務所保護課長，Ｅ及びＤを交えて，Ｃに関する調査や生活保護の実施方針等を検討する診断会議を開き，預金，生命保険，国民健康保険の加入状況等を十分に調査すること，保護実施の方針につき，Ｃの保護申請日は４月１日であるが，入院した日である３月１５日を開始日とすることなどの方針を決定した。なお，上記診断会議に関してＤが作成した事前検討票（乙７）には，「入院中のみの保ゴ」とのメモ書きがあり，また，保護記録中，上記診断会議に関する部分には，「入院中のみの保護とする」との記載がある。(ウ)　Ｃは，４月１３日，主治医から，同月１５日には退院可能である旨告げられたが，まだ体調が優れないため，もう少し入院していたいとの申出をし，同医師の了承を得て，療養を続けることとなった。
(エ)　Ｄは，同月２８日，山科病院を訪問して，Ｃと面談し，症状等の聴き取りを行った。その際，Ｃは，退院後は何とか仕事を探して生活していきたいと述べた。また，Ｄは，Ｃに対し，保護については入院中のみとなることを伝えた。


(オ)　山科福祉事務所長は，同日，Ｃの預貯金や保険の加入状況に関する調査，Ｃの両親（原告ら）及びきょうだいによる扶養の可否に関する調査等の結果も踏まえて，Ｃは無職，無収入であり，見るべき資産もなく，扶養義務者からの援助も見込めないとし，「世帯主の傷病のため最低生活維持困難」との理由で，Ｃが入院した日である３月１５日にさかのぼって，生活扶助（月額２万４４００円の金銭給付）及び医療扶助（現物給付）を行う旨の決定（本件開始決定）をした。なお，３月１８日の時点で，Ｃは，自宅の家賃を５か月分滞納していたが，住宅扶助については，Ｃの居住するマンションの賃貸借契約書を受理した後に認定することとされたため，本件開始決定には含まれていなかった。
(カ)　なお，Ｄは，４月３０日，山科病院の主治医から，電話で，Ｃの病状等について，治療の必要性はなく，連休明けには退院できること，退院後は，経過観察のため２週間に１回か１か月に１回程度の通院となること，多少後遺症は残るが，事務職等への就労は可能であることなどの説明を受けた。エ(ア)　山科病院での療養の結果，Ｃは，５月初旬ころには，自力歩行，摂食等の日常生活が可能な程度にまで回復し，複視及び軽度の運動失調は解消されていなかったものの，同月６日，山科病院を退院した。また，山科福祉事務所は，同日，その旨連絡を受けた。
Ｃは，退院までは，具体的な求職活動はしていなかった。(イ)　Ｃは，同月７日，山科福祉事務所を訪れ，生活保護費５万７１８０円を受け取り，また，自己の居住するマンションの賃貸借契約書を提出した。しかし，同契約書は更新前のものであり，同月１１日に行われた診断会議において，同契約書のみでは住宅扶助を行うのは困難であるとして，家賃証明書の提出を求めることとされた。そこで，Ｄは，同月１２日，Ｃ宅を訪問したが，Ｃは不在であったため，連絡票及び家賃証明書の様式を差し置いた。(ウ)　Ｃは，同月１４日，山科福祉事務所を訪れたが，Ｄが差し置いた連絡票及び家賃証明書の様式は見ていないと述べたため，Ｄは，改めて，住宅扶助を受けるためには家賃証明書の提出が必要である旨の説明をした。その後，Ｄ及びＥは，Ｃに対し，生活保護は入院中のみであることを説明し，Ｃはこれについて一応納得した。また，Ｅは，Ｃに対し，困ったことがあればまた相談しに来るよう助言した。
(エ)　山科福祉事務所長は，同月１８日，Ｃが退院した日の翌日である同月７日を実施日として，Ｃに対する生活保護を廃止する（ただし，既払の５月分扶助費のうち同日以降のものは，法８０条により返還を免除する。）旨の決定（本件廃止決定）をした。なお，その際作成された通知書の決定理由欄には，「世帯主の傷病治ゆにより最低生活維持可能」と記載されている。Ｄは，同月３１日，Ｃ宅を訪問し，本件廃止決定の通知書を交付しようとしたが，Ｃは不在であり，同月１２日に差し置いた書類が確実に受領されていなかったことも考慮して，そのまま持ち帰った。
(2)ア(ア)　法は，保護の廃止事由として，被保護者が保護を必要としなくなったとき（要保護性の消滅，法２６条）及び被保護者が実施機関の命令，指示等に従わないとき（法２８条４項，６２条３項）を定めており，また，廃止決定をしたときは，速やかにこれを書面で被保護者に通知しなければならないと定めている（同条所定の書面には，その決定の内容及び理由を記載すべきである。）。
そして，Ｃに関する保護記録のうち，本件廃止決定をした５月１８日の欄には，「（主）退院により，保護を廃止します」（「（主）」とは「世帯主」を意味し，ここではＣを指す。）との記載があり，また，本件廃止決定に際して作成された通知書の決定理由欄には，「世帯主の傷病治ゆにより最低生活維持可能」と記載されている。
したがって，山科福祉事務所長は，上記各記載の文言のとおり，Ｃが退院して要保護性が消滅したことを理由に，本件廃止決定をしたものと認めるのが相当である。
(イ)　なお，被告は，本件廃止決定はＣが保護辞退の申出をしたことを理由としてされたものであり，保護記録等の上記各記載は，Ｄらの誤りによるものである旨主張し，また，証人Ｄ及び同Ｅもこれに沿う供述をする。しかし，後記認定のとおり，Ｃが任意かつ真しに保護辞退の申出をしたとは認められない上，保護記録のその他の欄等を見ても，本件廃止決定が，Ｃによる保護辞退の申出があったことを理由としてされたものであることをうかがわせる記載は一切存在しない。さらに，理由を記載した書面によって廃止決定を被保護者に通知することとされているのは，廃止決定を慎重かつ明確にし，かつ，被保護者の不服申立てをするかどうかの判断に資するためなどの趣旨によるものであるから，記載すべき理由は，重要なものであり，Ｅ及びＤも，その重要性は認識し，慎重に記載したはずであって，被告の上記の主張並びにこれに沿う証人Ｄ及び同Ｅの供述は，採用することができない。イ　しかし，Ｃは，遅くとも２月ころ以降，無職，無収入であって，食事も取れずに，栄養失調から緊急入院をするに至ったという経緯があり，５月６日に山科病院を退院したとはいえ，いまだ就職先は決まっておらず，就労の意欲が一応あるとはいえ，後遺症が残る可能性も高く，就職の見通しがあった形跡もなく，入院時には，両親から援助を拒絶されており，親族等の援助を受けるなどして生活の糧を得る具体的な見込みもなかったことなどを考慮すると，退院したことによってＣが保護を必要としなくなったと認めることはできず，本件廃止決定は，法２６条に基づいて保護を廃止する要件（要保護性の消滅）を充足していたということはできない。


(3)ア　もっとも，法７条は，保護は要保護者等の申請に基づいて開始するものとして，申請保護の原則を採っており，また，被保護者に対しては種々の義務が課せられること（法６１条，６２条等）にも照らせば，要保護状態にある者といえども，自らの意思に反してまで保護を受けなければならないものではない。したがって，被保護者が，任意かつ真しな意思に基づいて，自ら保護を辞退したときには，法２６条，法２８条４項及び法６２条３項所定の保護廃止事由に直接該当しなくても，実施機関は，保護を廃止し得る場合はあり得る（もっとも，法２５条１項は，実施機関は，要保護者が急迫した状況にあるときは，職権で保護を開始しなければならない旨を定めており，被保護者が任意かつ真しに保護辞退の申出をしても，保護を廃止し得ない場合があることは明らかである。）。そして，本件において，Ｃが保護辞退の申出をしており，山科福祉事務所長がＣの保護を廃止し得たものと認められる場合には，山科福祉事務所長が本件保護廃止決定をしたことが，国家賠償法上は違法ではないと解する余地はある。
そこで，Ｃが，任意かつ真しな意思に基づいて保護辞退の申出をした事実の有無について，以下検討する。
イ(ア)　この点，被告は，５月１４日の面談において，Ｃが，「今後については仕事を見つけ，自立します」と述べ，Ｅらから保護の廃止を告げられても何ら異議を述べず納得したもので，「辞退」との表現は用いなかったものの，Ｃは，保護を申請した当初から一貫して入院中のみ保護を受けることを希望しており，退院後は保護を辞退する意思を表明していた経緯があることから，これをもって，Ｃの任意かつ真しな保護辞退の申出と見ることができるとする。
そして，証人Ｄ及び証人Ｅは，Ｃが，保護の申請当初から一貫して入院中のみの保護を希望していた旨の被告の主張に沿う供述をする。また，上記(1)イ認定の事実からすると，Ｃは，入院当初においては，両親等の援助を期待して，ＭＳＷやＤの促しに対しても，入院費用について生活保護の申請には消極的であり，できるだけ生活保護に頼ることなく生活していきたいと考えていたこともうかがえる。
(イ)　しかし，Ｃは，その後，両親等から援助を受けることが困難であることを知って，保護の申請をするに至っている（(1)イ，ウ(ア)）。また，Ｃは，就労への意欲を有していたとはいえ，退院時においても，体調はいまだ万全とはいえず，就職先も決まっておらず，具体的な収入の見込みもなかった（(1)ウ(エ)，エ(ア)）もので，そのような状況にありながら，Ｃが，保護の受給を入院中のみに限ることにこだわる理由は見いだせない。Ｃは，主治医から４月１５日には退院が可能である旨告げられたにもかかわらず，体調が優れないと訴えて入院の継続を希望しており（(1)ウ(ウ)），このことからは，むしろ，早期の退院及び保護の廃止を必ずしも望んでいなかったことがうかがわれる。
(ウ)　さらに，前記認定のとおり，４月５日の診断会議に関する事前検討票及び保護記録には，「入院中のみの保護とする」旨の記載があり，Ｄは，４月２８日の面談において，Ｃに対し，保護は入院中のみであることを伝え，５月１４日の面談においても，Ｄ及びＥは，Ｃに対し，入院中のみの保護となることを確認している。その一方，Ｄ及びＥは，Ｃに対し，退院後でも要保護性が認められれば引き続き保護を受けられることを説明したり，引き続き保護を受けることを促したりしたことはない（証人Ｄ，同Ｅ）。そうすると，山科福祉事務所長は，保護記録等に記載された文言のとおり，当初から，原則として，入院中のみの保護，すなわち，Ｃが退院すれば保護を打ち切るとの方針を採っていたものと認めるのが相当である。
そして，Ｃが，生活保護の受給要件や廃止事由等につき十分な知識を有していたものとは考え難いところ，Ｄ及びＥが，入院中のみの保護となる旨説明する一方で，退院後も引き続き保護を受け得ることの説明をしなかったことによって，Ｃが，生活保護制度上，入院中しか保護は受けられないものと誤解していたということも十分想定し得る。
そうすると，Ｃが，５月１４日の面談の際，「今後については仕事を見つけ，自立します」旨のことを述べたり，保護の廃止の方針を確認されたのに対し，何も異議を述べなかったとしても，それは，上記の誤解に基づき，不本意ながら引き続き保護を受けることをあきらめざるを得ず，保護が廃止された後の身の振り方に関する決意を述べたもの以上の意味はないと考えることができる。
(エ)　以上のとおり，Ｃが，申請の当初から一貫して入院中のみの保護を希望しており，任意かつ真しに保護の辞退を申し出たと認めることはできない。(オ)　なお，被告は，５月１４日の面談の際，Ｅらが，Ｃに辞退届の提出を求め，Ｃはこれに応じて辞退届を作成しようとしたが，印鑑を持参していなかったため，後日提出するよう指示していたとも主張するところ，このようなやりとりについて，保護記録には何ら記載がなく，また，Ｃによる辞退届の提出が得られていないにもかかわらず，わずか４日後である同月１８日（なお，同月１４日は金曜日であり，この間土日を挟んでいる。）に本件廃止決定をしていることとも必ずしも整合しないのであって，上記の事実があったものとは認め難い。仮に，Ｃが，Ｅらの求めに応じて辞退届を作成しようとしたことがあったとしても，前記判示のとおり，Ｃは，入院中しか保護を受けられないものと誤解していた可能性が高いのであり，辞退届の作成についても，手続の都合上必要であると考えて，これに応じたにすぎないものと考えられる。
ウ　このように，いずれにしても，本件において，Ｃの任意かつ真しな意思に基づく保護辞退の申出があったものと認めることはできないのであり，山科福祉事務所長は，保護辞退の申出を理由としても保護を廃止することは許されなかった。
(4)　以上によると，争点１の２及び争点１の３について判断するまでもなく，山科福祉事務所長のした本件保護廃止決定は，国家賠償法上違法なものというべきである。


そして，前記判示のとおり，Ｃは，退院したとはいえ，いまだ就職先は決まっておらず，親族等の援助を受けるなどして生活の糧を得る具体的な見込みもなかったところ，Ｄ及びＥは，そのことを十分認識していたもので，山科福祉事務所長も，本件廃止決定をするに当たり，これを認識し，又は容易に認識し得たというべきである。それにもかかわらず，山科福祉事務所長は，漫然と本件廃止決定をしたのであるから（証人Ｄ及び同Ｅの供述並びにその陳述書（乙８，乙９）によっても，Ｄ及びＥが，本件廃止決定前に，Ｃの退院後の生活の見通しについて具体的に事情を聴き，あるいは聴こうとした形跡は全くうかがえないし，山科福祉事務所長も，本件保護廃止決定をするに当たって，Ｃが，遅くとも２月ころ以降，職につかず，緊急入院を必要とするほどの事態に至った経緯と，退院後のＣの体調を踏まえて，Ｃが退院後，収入を得て最低限度の生活を維持していけるかどうかについて具体的に検討をした形跡はない。），違法に本件廃止決定をしたことについて少なくとも過失があったということができる。２　本件廃止決定とＣの死亡との間の因果関係（争点２）について(1)　甲２４，甲２７，甲２８，甲４８，甲５４（枝番があるものは枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，Ｃの遺体発見時，Ｃは，自宅台所の流し前で，正座姿勢から前方に倒れたうつ伏せの状態で死亡していたこと，Ｃの遺体は著しくやせており，また，顔面及び左肩付近に腐敗が見られたものの，その他の部分にはさほどの腐敗は見られず，比較的乾燥しており，皮膚は黒褐色となっていたこと，当時の室内の気温は約３２度であり，窓が開いていたため比較的風通しが良かったこと，室内に置かれていた冷蔵庫は，通電状態ではあったが，中は空であったことが認められる。
(2)ア　死体が高温で風通しの良い乾燥しやすい場所に置かれた場合，自家融解，腐敗が停止し，乾燥が高度に進行して，皮膚は褐色調や暗褐色調を呈する，いわゆるミイラ化と呼ばれる状態になるとされ，また，栄養不良者はミイラ化しやすいとされる（甲３８）。Ｃの遺体は，上記のような特徴から見て，ミイラ化に近い状態であったものと考えられ，著しくやせていたことや，冷蔵庫内が空であったことも考慮すると，Ｃの栄養状態が極めて悪かったことが推認できる。しかし，Ｃは，布団の上などではなく，台所の流しの前で，しかも正座の状態から前のめりになるという不自然な姿勢で死亡していたもので，また，３月に生活に困窮して体調が悪化した際には，隣人に助けを求めて事なきを得たにもかかわらず，このときは隣人に助けを求めるなどした形跡もうかがわれないこと，死因が「心臓疾患の疑」と推定されていることを考慮すると，Ｃは，比較的急激に死に至ったものと推認することができる。しかし，本件各証拠によっても，Ｃについて，急激な死に至るような持病等があったことはうかがわれないのであり（山科病院入院中も，前記認定の脱水症，ウェルニッケ脳症等以外に，心臓疾患その他の疾病ないしその疑いは指摘されていない。甲９，甲１０），死因は必ずしも明らかではないものの，Ｃの死亡には，栄養状態が極めて悪かったことが寄与したことは推認することができる。
イ　そして，Ｃが山科病院を退院して後，死亡するまでの約２か月の間，どのような生活を送っていたのかは，本件証拠上は明らかではないが，５月１４日の面談時にも就職先は決まっていなかったこと，退院時にも体調は万全ではなかったこと，死亡時には栄養状態が極めて悪かったことからすると，Ｃは，職に就くなどして収入を得られず，生活に困窮し，食べるものにも事欠く生活を送っていたものと推認することができる。そうすると，仮に，本件廃止決定がされず，退院後も引き続き保護が行われていれば，Ｃが，食べるものにも事欠き，栄養状態が極めて悪化するという事態にはならなかったものというべきである。(3)　しかし，Ｃは，高等学校を卒業後，平成１０年ころまでは，職に就き，社会生活を続けていた３８歳の男性であって，山科病院を退院時には，若干の後遺症はあったとはいえ，事務職程度であれば就労が可能な健康状態にまで回復していたというのであるから，仮に，直ちに就職することができず，生活に困窮したとしても，栄養状態が極度に悪化し，体調が極端に悪くなる以前に，少なくとも死亡という結果を回避するための何らかの行動を執ることを期待し得る程度の社会的な知識，経験を有していたと考えられる。現に，Ｃは，３月には，隣家に助けを求めて，山科病院に入院し，生活保護を受給して，いったんは，事務職程度であれば就労が可能な健康状態にまで回復したこともあるから，同様な方法を採ることが困難とは思われない。また，Ｃは少なくとも入院をした場合には，生活保護を受給することができることを知っていたと認められるし，Ｅも５月１４日の面談の際には，保護が廃止されることを告げたものの，一方では，何かあれば相談に来るよう告げていたのであるから，再度の生活保護の申請が困難であったとも認められない（なお，山科病院で診断されたウェルニッケ脳症，複視等は栄養障害（ビタミンＢ1の不足）によるものである（甲９から甲１１弁論の全趣旨）。退院後も栄養状態が悪くなるに伴い，３月の入院前と同様にあるいはそれ以上に様々な症状が発現したであろうから，Ｃが比較的急激に死亡したものとしても，死亡前に，他に援助を求めたり，救急車を要請して入院したりして，死亡の結果を避けることができたと考えられる。）。
そして，生活保護を廃止されたからといって，何らの措置を講ぜず，栄養状態が悪化するのを，死亡に至るまで放置することは，通常想定することはできないから，社会通念に照らして，本件廃止決定がされたためにＣの死亡の結果がもたらされたということは困難であり，山科福祉事務所長が違法に本件廃止決定をしたことと，Ｃの死亡との間に相当因果関係があるとまでは認められない。(4)　もっとも，山科福祉事務所長による違法な本件廃止決定の結果，Ｃは，食べる物にも事欠くほど生活に困窮し，栄養状態が著しく悪化するに至ったということはできるから，被告は，これによってＣ及び原告らの被った損害を賠償すべき義務を負う。
３　損害額（争点３）について
(1)　Ｃの慰謝料について


平成１６年１１月１５日判決言渡し、同日判決原本領収　裁判所書記官
平成１６年少コ第２７１５号売買代金返還請求事件
平成１６年１１月１日弁論終結
少額訴   訟判決
主　　　　　　　文
１　被告は、原告から別紙物件目録記載の商品の引渡しを受けるのと引き換えに、原告に対し、金４９万６６４４円を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
３　この判決は仮に執行することができる。
事　実　及　び　理　由
第１　請　求
主文１項と同旨
第２　事案の概要
１　請求原因の要旨
原告は、被告との間で平成１６年３月２６日締結した商品名Ａシステムの業務提供誘引販売契約（以下「本件契約」という。）について、被告会社契約担当者から事前に受けた本件契約の内容に関する勧誘発言が消費者契約法４条１項２号の断定的判断の提供又は同条２項の不利益事実の不告知に該当することを理由に、原告が同月３月２４日した本件契約申込みの意思表示を同年１１月１日（本件口頭弁論期日）に取り消したと主張し、既払の同システム購入代金４９万８７５０円から同年６月及び７月分報酬２，１０６円を控除した４９万６６４４円につき、原状回復請求として、原告が被告へ商品を引き渡すのと引き換えに同額の支払を求める。
２　争　点
(1)   原告は、被告会社の契約担当者から、下記趣旨の発言による勧誘を受けた否か。これを受けたとした場合、同発言が消費者契約法４条１項２号の断定的判断の提供に該当するか。記
原告が本件契約のシステム購入代金を○○リース株式会社（以下「○○リース」という。）から借り受け、同社に返済する支払ローン月２万円分は、本契約における入力の仕事をすることによって確実に稼げるとの発言(2)　被告会社は、仕事は尽きることなく豊富にあり、暇な時好きなだけでき、希望すればやりたい放題との原告に利益を生じさせるであろう事実を告げた上、本件契約時に発生していた被告の業務委託先であり業務提供会社である株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）における報酬支払遅延及び度重なるサーバーの停止のトラブルを知りながら、その事実を原告に対し告知しなかったことがあるか。そのことが消費者契約法４条２項の不利益事実の不告知に該当するか。
第３　争点に関する判断
１　争点(1)に関して、原告は、本件契約勧誘時にシステム購入代金を支払うために被告から勧められた○○リースとの金銭消費貸借契約に関し、１か月２万円の分割返済での契約を勧められ、この月２万円の支払分は週２、３日で２、３時間（４０時間くらい）業務をこなせば確実に稼げるとの説明を被告会社の契約担当者から聞いていたが、実際に月２万円を稼ぐには１００時間くらいの業務をこなさなければならず、原告としては、その月２万円の支払分を確実に稼げるとの説明を信じて、○○リースから上記返済条件で本件購入代金を借り受けた上、被告との間で本件契約を締結したものであって、その申込みの勧誘の際の前記説明は消費者契約法４条１項２号の断定的判断の提供に当たる旨を主張する。
これに対し、被告は、勧誘時に原告主張の断定的判断の説明をした事実を否認し、販売締結書にも「入力１件・１レコード／１．３円」と書いてあるように報酬は入力件数によって変動があり、あくまでも出来高制になっているし、被告の内容説明としては、「Ａシステムの業務はメーカーＢ社より、主にデータ入力として完全出来高制になっており、ご本人のレベル、やる気、打ち込み量、内容によって収入には変動があります。データ入力の打ち込みをすれば打ち込みをした分が収入となり、打ち込みをしなければ収入になりません。」と伝えているのが真実である旨主張する。２　そこで判断するに、原告本人尋問によれば、①平成１６年３月１９日金曜日の夕方に、被告会社の契約担当者Ｃ（以下「Ｃ」という。）から電話で本件契約申込みの勧誘を受けた際、○○リースに対する月２万円の支払分は、週２、３日で２、３時間業務をこなせば確実に稼げるとの説明がされたこと、②同月２１日に、業務を開始する前の具体的なトレーニングの内容とか、業務委託先のマスネットからの仕事の提供に関する説明を電話で受けた際にも、原告が確認したところ、Ｃから月２万円のローン支払分は絶対に稼げるし、更に頑張っている人なら月７万円は稼げるとの話がされたこと、③同月２８日午前１０時ころにも、○○リースとの金銭消費貸借契約に関して、Ｃから電話があり、○○リースからそろそろ電話がかかってくるころだが、借入目的は教材のためと答えるよう、同契約書兼借入申込書（甲３）に年収額は２２０万円（実際は１５０万円程度なのに）と記入するようになどと指示を受けた際、Ｃから、この借入金の１か月の返済額２万円に関して「最低でも月２万円は稼げるから、あとの報酬は小遣いにでも自由に使ってください」と言われたことを供述する。そして、④本件契約締結の際に、原告が被告会社の関係者と話をしたのはＣとの前記３回の電話による会話であり、他の者とは会ったことも電話で話したこともないこと、⑤本件トラブルが生じて後の同年８月３０日に被告代表者Ｄと電話で事後交渉をした際のやり取りでは、原告としては最低月２万円の収入を保証すると言われたから月２万円の返済条件で○○リースから購入代金を借りようと思い本件契約を締結した旨話すと、Ｄは、Ｃはパンフレット（甲２）中に記載のある収入予測の表に従い説明したのではないかと言うだけであり、更に原告が、販売締結書（甲10）第９条(4)によると委託される単価（最低）入力１件・１レコード／１．３円とあるが、実際の仕事は１レコードが約３０文字で原告の力では１時間に１５０レコードが限界であるところ、当時最低単価の１．３円しか扱っておらず、これにより実際業務に携わってみると、パソコンの入力に自信のある原告がどう頑張っても１時間で２００円の稼ぎしか得られず、月々の支払額２万円の収入を得るには１００時間こなさないとならない旨話したのに対し、Ｄはのらりくらり応答しているだけであったことを述べる。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人門真市教育委員会が平成１０年４月１８日付けで控訴人に対してした放課後児童健全育成事業への参加申請の拒否処分は，これを取り消す。３　被控訴人門真市は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成１０年１０月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　訴訟費用は，第一審，二審とも被控訴人らの負担とする。
第２　事案の概要
１　事案の概要は，２に控訴人の当審における主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第二　事案の概要」に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決７頁７行目の「原告訴訟代理人」の前に「申立代理人である」を加える。）。
２　控訴人の当審における付加主張
（１）　本件参加拒否処分の処分性について
本件活動は，児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業として実施されているものであり，本件参加拒否処分は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たる。すなわち，本件活動は，平成６年から門真市立速見小学校で開始されたが，その実施要項（甲３５）によると，事業の趣旨の記載は「児童の帰宅後の実態を見ると」で始まり，事業の名称が「放課後児童健全育成事業」であったことからして，被控訴人教育委員会では，本件活動をいわゆる学童保育事業として位置づけていたということができる。そして，被控訴人教育委員会は，児童福祉法の平成９年改正により放課後児童健全育成事業が法制化されたことに伴い，本件活動の実施要項を改正し，対象児童として昼間保護者のいない家庭の児童を明記したこと，門真市議会定例会において，被控訴人教育委員会教育長等が，本件活動につき，昼間保護者のいない家庭の小学校低学年の児童の健全育成を図る趣旨も含まれている旨を答弁していることなどからしても，本件活動が児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業として位置づけられるものであることは明らかである。なお，平成１０年度において，厚生省により本件活動が児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業に該当しないとして，国庫補助の対象とはならなかったが，本件活動が国庫補助の対象としてふさわしいか否かの判断に基づくものであり，本件活動が放課後児童健全育成事業とは
異なる内容の事業で
あることを示すものではない。
（２）　本件参加拒否の適法性について
ア　被控訴人教育委員会による本件参加拒否の理由は，「毎日活動時間終了時まで参加できることを原則とする」との基準に合致しないというものであるが，そもそもこの基準は，被控訴人教育委員会が定めた本件要項（甲６）には規定がない。被控訴人教育委員会の事務担当者が募集要項（甲１）を作成するにあたり，上記基準を権限なく付加したものと考えられ，その基準自体効力を生じていない。また，本件参加希望票（甲２）には，「毎日，活動時間終了時まで参加することを原則としておりますが，塾・習いごと・その他の理由で，どうしても午後５時以前に帰宅しなければならない場合は，右欄に記入してください。」との記載があり，早退を認めるような募集の仕方をしておきながら，実際にはそれに反して一切の例外を認めないという被控訴人教育委員会の取扱いは，運用において権限を濫用した違法がある。
イ　本件活動につき，児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業と地域の一般児童の健全育成事業の複合的性格を有すると考えると，同じ放課後児童対策を目的としながら，両事業への参加条件に本質的な差異を設けることは，住民が地方自治体から等しく役務の提供を受ける権利を保障する地方自治法１０条２項に違反する不合理な差別に当たり，憲法１４条にも反する。すなわち，被控訴人市においては，児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業と目的及び対象児童を同じくする少年健全育成事業（留守家庭児童会）を実施する小学校と，本件活動を実施する小学校とに分かれており（両方とも実施されていない小学校もある。），同じ小学校で両事業を並列して実施することはしておらず，本件活動が実施されている小学校区の児童は別の小学校区の少年健全育成事業（留守家庭児童会）には参加できないものとされている。このように，居住する小学校校区の違いにより地方自治体が提供する役務を受けることができなくなるのは，合理的な理由がなく，憲法１４条，地方自治法１０条２項に違反する。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本件請求のうち，被控訴人教育委員会に対する訴えは，本件参加拒否処分が抗告訴訟の対象となる行政処分であるということはできず，却下すべきものであり，被控訴人市に対する請求は理由がなく棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正，
付加するほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第三　当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
（１）　原判決２９頁４行目の「生活実像」を「生活実態」と改める。（２）　同３５頁８行目の「右差異が」から同頁９行目末尾までを，「平成１０年度の本件活動の国庫補助金の交付については，厚生省において，本件活動が，昼間保護者のいない家庭の児童のほか，「本事業の主旨に賛同し，参加を希望する児童」をも対象にしていることから，児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業とは認められないとして，「実施要綱の不備」を理由に，国庫補助金の交付を認めなかったこと（甲３７，当審における調査嘱託の結果）」と改める。
２　控訴人の当審における付加主張に対する判断


（１）　控訴人は，平成６年に門真市立速見小学校で始まった本件活動につき，いわゆる学童保育としての位置づけで開始され，児童福祉法の平成９年改正により放課後児童健全育成事業が法制化されたことに伴い，本件活動が児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業として位置づけられることになったと主張する。そこで，平成６年に速見小学校で開始された本件活動の開始時における実施要項（甲３５）と本件要項（甲６）を比べると，本件活動は，開始当初から，児童の保護者が昼間家庭にいるかいないかにかかわらず，全学年の児童を対象に，異なった学年による児童の集団活動を推進することにより，少子化等に伴う友だち同士の触れ合いや体験的な学習の不足による人間形成への悪影響に対する対策を施すことを目的としたものであると認められるのに対し，児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業は，昼間保護者のいない家庭の小学校低学年の児童につき，適切な遊び及び生活の場を与えて，その健全な育成を図ることを目的とするもの（児童福祉法６条の２第６項）であり，両者は本質的に異なるというべきである。もちろん，本件活動においても，昼間保護者のいない家庭の小学校低学年の児童については，その児童が保護者以外の成人によって指導・監督されながら，他の児童と遊び等をして過ごし，健全育成が図られるという意味では，放課後児童健全育成事業とほぼ同様の効果が生じていることは確かである。しかし，原判決も説示するとおり，児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業と本件活動との間に，その
対象，目的，内容において差異
があることからすると，本件活動が児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業に該当する，あるいはこれを包含すると解することはできない。（なお，本件活動について，平成１０年度の国庫補助金の交付が受けられなかったのは，上記認定のとおり，厚生省において，児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業が予定している対象児童と，本件活動の対象児童とが異なるため，本件活動が児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業とは認められないと判断したためである。）
（２）　控訴人は，本件活動における「毎日活動時間終了時まで参加できることを原則とする」との基準につき，被控訴人教育委員会が定めた本件要項（甲６）にはその旨の規定がなく，被控訴人教育委員会の事務担当者が募集要項（甲１）を作成するにあたり，権限なく付加したものと考えられ，その基準自体効力を生じていない旨を主張する。
確かに，本件要項には，上記の基準は明文では規定されていない。しかし，本件要項において，活動時間につき，「月曜日～金曜日・授業終了時～午後５時，長期休業中・午前９時～午後５時」と明記されていること，本件活動は，前記のとおり，異なった学年による児童の集団活動を推進することにより，少子化等に伴う友だち同士の触れ合いや体験的な学習の不足による人間形成への悪影響に対する対策を施すことを目的としたものであり，対象児童は，昼間保護者のいない家庭の児童のほか，「本事業の主旨に賛同し，参加を希望する児童」とされていることなどからすると，「毎日活動時間終了時まで参加できることを原則とする」との基準は，本件要項が予定しているものということができるのであって，被控訴人教育委員会の事務担当者が募集要項を作成するにあたり上記基準を権限なく付加したものではない。
また，控訴人は，本件参加希望票（甲２）に，塾，習いごとその他の理由で午後５時以前に帰宅しなければならない児童についても例外的に対象となるような記載をしておきながら，一切の例外を認めないという被控訴人教育委員会の取扱いは，運用において権限を濫用した違法があると主張する。
確かに，本件参加希望票には，「毎日，活動時間終了時まで参加することを原則としておりますが，塾・習いごと・その他の理由で，どうしても午後５時以前に帰宅しなければならない場合は，右欄に記入してください。」との記載があり，毎日
活動時間終了時ま
で参加できなくとも，本件活動に参加することが認められる場合もあるかのような記載がされているところ，前記認定のとおり，四宮小学校での本件活動において同小学校の校庭で実施される門真スポーツクラブ主催のサッカー教室に参加する児童を除いては，塾通い等のために早退するのに参加が認められた児童は皆無なのであるから，上記の記載が適切なものといえるかは問題とする余地があろう。しかし，毎日活動時間終了時まで参加できる児童を対象とすること自体，一定の合理性を有することは前記判示のとおりであり，例外を認めないことも被控訴人教育委員会の裁量権の範囲内であって，募集要項に上記の記載をしたことから早退者にも参加することを認めないと権限の濫用により違法になるとは到底解することができない。（３）　また，控訴人は，居住する小学校区の違いにより，地方自治体が提供する役務を受けることができなくなるのは，合理的な理由がなく，憲法１４条，地方自治法１０条２項に違反する旨を主張する。
前記認定のとおり，被控訴人市には，同市立の小学校が１７校あるが，児童福祉法に基づく放課後児童健全育成事業と目的及び対象児童を同じくする少年健全育成事業（留守家庭児童会）を実施するものが７校，本件活動を実施するものが６校，いずれも実施していないものが４校であり，居住する小学校区とは別の校区の小学校が実施している事業には参加できないことになっている。この結果，居住する小学校区の違いにより，これらの事業に参加できたり参加できなかったりすることは，控訴人が指摘するとおりである。
しかし，本件活動や少年健全育成事業（留守家庭児童会）を実施するためには，担当指導員の確保等の受け入れ態勢の整備や財政的手当てが必要であり，全小学校で同時に一斉に実施できるものではない。また，実施する事業の内容や参加対象者の基準も，参加希望者数や保護者の要望等を踏まえて，政策的に判断すべき事項であり（被控訴人市においては平成６年から本件活動を実施する小学校の数が漸増していることは，前述のとおりである。），居住する小学校区によって，実施する事業により参加の基準等が異なることもやむを得ないということができる。したがって，本件において，控訴人の児童が本件活動に参加できないことにつき，差別的な取扱いがされているわけではなく，憲法１４条や地方自治法１０条２項に違反する
もので
はない。
３　控訴人の原審及び当審における主張に照らして，改めて本件全証拠を検討しても，上記認定，判断を左右するに足りる証拠は認められない。
第４　結論
以上のとおり，原判決は正当であって，本件控訴はすべて理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第５民事部
裁判長裁判官　太田幸夫
裁判官　川谷道郎
裁判官　大島眞一


主　　　文
１　被告Ａ及び被告Ｂは、東京都渋谷区に対し、連帯して金６万円及びこれに対する平成１２年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　原告の被告Ｃに対する請求を棄却する。
３　訴訟費用は、原告に生じた費用の３分の１と被告Ｃに生じた費用を原告の負担とし、原告に生じたその余の費用、被告Ａ及び被告Ｂに生じた費用及び参加人に生じた費用を被告Ａ及び被告Ｂ並びに参加人の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告らは、東京都渋谷区に対し、連帯して金６万円及びこれに対する平成１２年１１月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は、東京都渋谷区の住民である原告が、平成９年に渋谷区が第３７回第３ブロック区議会議員野球大会（以下「本件野球大会」という。）の分担金として３万円を支出し（以下「本件分担金支出」という。）、議員野球経費として３万円を支出したこと（以下「本件経費支出」といい、本件分担金支出と併せて「本件各支出」という。）が違法な公金の支出であるとして、渋谷区長である被告Ａ、同区の総務部総務課長事務取扱であった被告Ｃ及び同区の収入役である被告Ｂに対し、地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償請求として、渋谷区に代位して、同支出相当額の金員及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１２年１１月３日（各被告に対する本件訴状の送達日のうち最も早期のものをいうものと解される。）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　前提事実（以下の事実は、括弧内に認定根拠を掲げた事実のほかは当事者間に争いのない事実である。）
（１）　原告は、東京都渋谷区の住民である。
（２）　被告Ａは、渋谷区長の職にあり、渋谷区長における区長交際費の支出負担行為及び支出命令をなす法律上の権限を有する者である。被告Ｃは、本件各支出の際、渋谷区の総務部総務課長事務取扱総務部参事の職にあって、渋谷区における区長交際費の資金前渡を受けるべき立場にあった者である。
被告Ｂは、渋谷区の収入役の職にある者である。
（３）　渋谷区における支出負担行為に関する事務は、渋谷区予算事務規則（昭和３９年渋谷区規則第８号）３条の２により、区長部局にあっては区長から部長に委
任され、これにより、区長交際費に係る支出
負担行為は総務部長が行うこととなっていた。なお、同規則３条の２は、平成１０年３月３１日付けで改正され、同年４月１日以降、支出負担行為に関する事務は総務課長に委任され、区長交際費に係る支出負担行為は総務課長が行っている。交際費は、東京都渋谷区会計事務規則（昭和３９年渋谷区規則第９号。次のとおりの全部改正前のもの。以下「旧会計事務規則」という。）７９条１項２３号により、資金前渡の方法によることができるとされ、実際に同方法により処理されている。なお、同規則は、平成１１年１２月２８日付けで全部改正され、支出命令権は課ごとに当該課長に委任されている。
（４）　部に属する支出命令に関する事務は、旧会計事務規則５条１項１号により、当該部の予算事務を所管する課長に委任されており、区長交際費の支出命令権者は総務課長であった。
資金前渡の方法により処理するものについては、同規則７９条３項２号により、毎月必要とする経費は、毎月分の所要額を予定して、その範囲内において前渡することとされ、総務課長は、毎月当初、当該月分の所要額について、収入役に対して支出命令を行っていた。（５）　支出命令の審査は、東京都渋谷区収入役室の組織に関する規則（昭和３９年渋谷区規則第１５号）５条２号により、１件５０万円以下のものについては副収入役が専決することとなっており、これにより、１件５０万円以下のものについては副収入役が、１件５０万円を超えるものについては収入役が、それぞれ審査をしていた。
（６）　交際費の資金前渡については、旧会計事務規則７９条１項２３号により、所管課長宛に資金前渡をすることとされており、収入役又は副収入役は、支出命令の審査完了後、総務課長宛に支出をしていた。
渋谷区契約事務規則（昭和３９年渋谷区規則第２２号、平成１０年３月３１日付けで改正前のもの。）３条２項本文によれば、資金前渡受者には、その受けた資金の範囲内で処理する売買、貸借、請負その他の契約に関する権限が委任されており、資金前渡受者は、前渡金の中からの支払を伴う契約の締結、すなわち債務の負担（支出負担行為）を行うこととなっている。
（７）　総務課長は、区長が交際費の支出が必要であると判断したとき、その都度保管中の現金から支払をした。前渡金から支出するときは、旧会計事務規則８１条によれば、支出の相手方から領収書を徴するか、領収書を徴し難いときは支払済調書を作成する必要があり、総務課長は、領収書の徴収又は支払済調書の作成をしていた。また、あわせて、前渡金出納簿に、支払月日、支出金額、残金を記入し、摘要欄に渋谷区長交際費支出基準及び支出細目の分類に応じてその項目を記載していた。
（８）　総務課長は、区長交際費の清算については、旧会計事務規則８２条１項３号に基づき、毎月、当該月の区長交際費の支出の清算を、清算書に分類された項目ごとに集計された「交際費支払済調書」（領収書を徴し難いときに作成する「支払済調書」とは異なるもの。）を添付して行い、個々の領収書、支払済調書は総務課長が保管していた。なお、月末において保管金に残金がある場合は、総務課長は、旧会計事務規則８２条２項に基づき戻入をしていた（弁論の全趣旨）。（９）　清算書の審査は、東京都渋谷区収入役室の組織に関する規則５条３号により、副収入役が行い、収入役は清算書の審査には関与していなかった。（１０）　渋谷区は、平成９年４月２２日、本件分担金支出３万円を支出し、同年１１月２１日、本件経費支出３万円を支出した。


（１１）　原告は、渋谷区監査委員に対し、平成１２年７月２１日、本件各支出が違法であるとして、地方自治法２４２条１項に基づく監査請求をした。これに対し、原告に対し、同年９月１８日付けで、同監査請求は理由がないものと認める旨通知した（甲４）。
３　争点及び争点に対する各当事者の主張
本件において、原告は、本件各支出がいずれも区長交際費の性格から著しく逸脱していて違法であって、各被告は地方自治法２４２条の２第１項４号の当該職員に当たり、各被告は渋谷区に対して損害賠償債務を負う旨主張するのに対し、被告Ｂは同人に対する訴えの適法性を争い、また、被告らは本件各支出はいずれも適法にされたものである旨主張するので、本件の争点は、本案前の争点として、被告Ｂに対する訴えが適法であるか否か（争点１）、本案の争点として、本件各支出が適法か否か（争点２）であり、各争点に関する各当事者の主張は次のとおりである。（１）　争点１（被告Ｂに対する訴えの適法性）について
ア　原告の主張
（ア）　資金前渡の方法による公金支出の処理は、資金前渡受者による証拠書類を添付した正確な清算手続がされて初めて財務会計上の行為として成立する。資金前渡は、資金前渡を受けた職員が、前渡を受けた資金を保管し、自己の責任において自己の名で正当債権者に支払をするものであるから、出納長又は収入役が個々の支出命令に基づいてこれを審査して支払をするという原則の例外である。よって、資金前渡を受けた職員が支払を完了したときは、その支払を証する書類を添えて当該地方公共団体の長に対して清算報告をし、残額があるときは返納しなければならない。この一連の清算手続が正確にされて初めて資金前渡に係る財務会計上の行為が成立するのであり、それゆえに、前渡金の清算手続に当たっては、地方公共団体は別途規則で規定している。
（イ）　渋谷区においては、前渡金の支払に係る証拠書類を前渡金受者が保管していて清算が十分可能であるのに、今日まで区長交際費の清算については、旧会計事務規則８２条１項２号による清算手続は用いず、証拠書類が不要となる同項３号の清算手続を用いていて、区長交際費のみに特別な便宜を図っているところ、これは収入役が容認しない限りできないことである。そして、これは、前渡金清算にかかる審査権限者である副収入役に証拠書類を見せない手法であり、自ら交際費を費消する区長及び保管している区長交際費の前渡金から区長の指示を受けて債権者に支払をする前渡金受者それぞれの恣意的裁量に手心を加えるためにされているものである。
つまり、被告Ｂは、被告Ａ及び被告Ｃが区長交際費の性格から逸脱して、保管してある前渡金から違法、不当に支払、費消する行為を幇助し、渋谷区に損害を与えている。よって、被告Ｂは、被告Ａ及び被告Ｃと連帯して渋谷区に対する損害賠償の責務を果たさなければならない。
イ　被告Ｂの主張
（ア）　前記前提事実（５）のとおり、総務課長がした収入役に対する支出命令の審査は、１件金額５０万円以下のものについては、副収入役が専決、審査し、１件金額５０万円を超えるものについては、収入役が審査していたが、これらの審査を経て総務課長に対して資金前渡がされた以上、同課長が保管する当該前渡金の同課長の個々の支出自体（本件に即していえば、交際費から支出された本件各支出）については、収入役及び副収入役は何ら関わりを有していない。したがって、被告Ｃがその保管する前渡金につき行った区長交際費の支出については、地方自治法２３２条の４第１項及び同２項の適用はないから、収入役及び副収入役が同支出につき責任を負わなければならない立場にはない。
そうであるとすれば
、本件訴訟においては、収入役である被告Ｂは、同法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」には該当せず、被告適格がないといわざるを得ず、同被告に対する訴えは却下されるべきである。
（イ）　原告は被告Ｂの責任の理由として、区長交際費の清算方法につき、旧会計事務規則８２条１項２号の方法を採用せず、同項３号の方法によることとし、資金前渡受者からの協議に応諾したことを挙げるが、この協議に対する収入役の応諾は、これのみにより渋谷区に損害を発生させることとなるいわゆる「財務会計上の行為」に該当しないばかりか、仮に該当するとしても、具体的な損害を特定させるものではないから、この協議の応諾を理由に被告Ｂの責任を問うことはできない。前渡金の清算に対する審査によって、違法ないし不当な前渡金からの支出又はこれに係る契約が発見された場合においても、収入役等が、債権者から当該資金前渡受者が既に支払った金員を回収する、あるいは、当該資金前渡受者に賠償させるというような義務ないし権限は、法的には一切定められていないのであるから、仮に本件各支出の清算に対し、旧会計事務規則８２条１項２号による清算を行ったことにより違法ないし不当な前渡金からの支出又はこれに係る契約が発見されたとしても、収入役等が債権者から当該資金前渡受者が既に支払った金員を回収する、あるいは、当該資金前渡受者に賠償させるというようなことはできないのである。したがって、仮に本件各支出の清算について、旧会計事務規則８２条１項２号による清算方法を用いても、同項３号による方式を用いても、結果に差異が生じるものではないのであって、原告の主張には理由がない。
（ウ）　仮に、前渡金の清算に対する審査が財務会計上の行為であるとしても、本件訴えの提起に先立ってされた地方自治法２４２条１項に基づく監査請求の趣旨は、区長交際費としての支出が不当であり、区に対し返還させるよう求めるものであって、収入役の上記審査が違法ないし不当である旨の監査請求は一切されていない。したがって、本件訴えにおいて、被告Ｂによる前渡金の清算に対する審査が違法であるとして被告Ｂ個人に対してする損害賠償請求は、監査請求を経ていないものというべきであり、被告Ｂに対する本件訴えはいずれにしても不適法である。
（２）　争点２（本件各支出の適法性）について
ア　原告の主張
（ア）　本件分担金支出につい
て第３ブロック区議会議員野球大会は、第３ブロック内５区の議員相互の親睦や交流を目的に実施されているところ、参加議員の多くは区議会の同好会的議員野球部に所属している議員たちであるが、議員野球部に所属していない議員も多く存在し、そうした議員は日常的に部費なるものを支払うことなく、野球大会当日の参加（応援）も任意であって、つまるところ、私的な趣味的嗜好を共有する特定の議員たちによる行事である。


本件野球大会においては、試合終了後打上式を行い、戦績発表・表彰の後、懇親会（酒宴）が催され、三々五々流れ解散であり、このような日程では、他区の議員から野球に関する情報の収集はできても、渋谷区の行政に活かすことができる情報の収集など期待されるものではない。
本件野球大会は平日である平成９年５月７日に開催されているが、大会には身内の理事者枠として３名の管理職が選手として出場しており、スタッフとして議会事務局職員も随行していて、外部との交際を目的とする区長交際費から、身内の職員が平日勤務を離れて参加している本件野球大会に分担金を支出することは、交際費の性格から著しく逸脱している。また、議員は非常勤の特別公務員で、間接的には身内といえる立場であり、かつ、区長に対して監視の役割を担う議会の議員の私的な趣味的嗜好を共有する特定の議員たちによる行事に区長交際費を支出する点においても、その性格から著しく逸脱しており、本件分担金支出は違法である。
（イ）　本件経費支出について
本件経費支出は、区議会議員野球部総会兼納会の経費として用いられたが、同総会兼納会は、夕方６時ころから始まり、前段は野球部における当該年度の事業報告と決算報告があり、後段は懇親会（酒宴）で、カラオケ等もあり、終始盛り上がる日程であり、渋谷区の行政とは全く無縁の行事である。同会合には、第３ブロック区議会議員野球大会に選手として参加した管理職及びスタッフとして参加した議会事務局職員も同席しており、外部との交際を目的とする区長交際費から、身内の親睦会である同会合に区長等の出席経費を支出することは、区長交際費の性格を著しく逸脱しており、本件経費支出は違法である。
区長交際費は、区長が渋谷区を代表して渋谷区の行政の円滑な運営を図るために、外部との交際を行うための予算であり、あくまでも区長の立場での支出でなければならない。区長自らが出席して
いる場合は、区長分のみを交際費から支出すべきであり、区長以外の身内の分まで交際費で賄うことが許されるなら際限がなくなるし、さらに、教育長分については、教育委員会を代表して出席するということになるのであって、教育委員会の交際費から支出すべきである。
前記のとおり、議員は非常勤の特別公務員で、間接的には身内といえる立場であり、かつ、区長に対して監視の役割を担う議会の議員の私的な趣味的嗜好を共有する特定の議員たちによる行事に区長交際費を支出することは、その性格から著しく逸脱しており、本件経費支出は違法である。
（ウ）　被告Ａの責任について
本件各支出の項目は区長交際費であるが、区長交際費は、「当該地方公共団体を代表しその利益を図るために、公の交渉をする際特に必要とされる経費」として、被告Ａ自らが費消するものである以上、単に行政機関の長としての渋谷区長という立場を超えて、被告Ａ自身が自らの判断と責任においてより誠実に管理し執行しなければならない（地方自治法１３８条の２参照）性格のものである。被告Ａが、被告Ｃに本件各支出を指示した時点で、本件各支出の内容が「公の交渉をする際特に必要とされる経費」としての区長交際費の性格から逸脱していることを承知していたにもかかわらず、これを黙認し、被告Ｃが保管している前渡金からの支払を指示したことは、法１３８条の２違反であり、また、自らが規定した区長交際費支出基準・細則を蔑ろにするものである。
被告Ａが被告Ｃに対して前渡金からの支払を指示する行為は、その性格的内容面からみると自らの交際に係る債権者に対する支払を促す行為であり、債務の負担を促す行為であるから、支出負担行為の一部と解するのが相当であるが、形式的行為の観点からみると、被告Ａは支出負担行為の原権限者であるから、被告Ｃに対して指揮監督権限を有する者であり、同権限を適正に行使しなかったものということができ、被告Ａは違法な本件各支出に基づく渋谷区の損害を賠償すべき責任がある。
（エ）　被告Ｃの責任について
被告Ｃは、前渡金受者として、旧会計事務規則８１条の「債主から支払の請求を受けたときは、法令又は契約書等に基づき、その請求は正当であるか、資金前渡を受けた目的に適合するか否かを調査して、その支払をし」なければならない立場の者であるにもかかわらず、前記（ア）及び（イ）のとおり違法な支出である本件各支出をしたのであるから、被告Ｃは違法な本件各支出に基づく渋谷区の損害を賠償すべき責任がある。
（オ）　被告Ｂの責任について
被告Ｂが、被告Ｃが証拠書類を保管していることを承知しながら、被告Ｃからの協議に同調し、旧会計事務規則８２条１項２号の清算手続を採らずに、同項３号の清算手続で、前渡金支払清算書及び交際費支払済調書のみで処理したことは、本件各支出の内容が区長交際費の性格から逸脱していることを隠蔽するためのものと解すべきである。被告Ｂは、資金前渡の方法により支出されるもののうち交際費のみを特別扱いすべく、領収書等の証拠書類の添付を必要としない同項３号の清算手続を了解した時点で、その証拠書類を清算の審査権限者である副収入役の目に触れぬよう処置したことになり、また、被告Ａ及び被告Ｃによる違法な消費・支払の隠蔽を可能ならしめるべく幇助したことになる。よって、被告Ｂは違法な本件各支出に基づく渋谷区の損害を賠償すべき責任がある。
イ　被告らの主張


（ア）　区長交際費は、渋谷区の代表として区長が、渋谷区の行政の円滑な運営や法人としての渋谷区がその社会的役割を果たすために社会通念上必要とされる支出に充てるものとして予定されている予算である。また、渋谷区においては、区長部局の他の職には交際費を予算化しておらず、それゆえ区長が必要と認める区長以外の職に関して必要とされる支出に及ぶものであり、その使途も地域団体、住民との交流、懇談会等への出席の他、慶弔にかかる経費や区にとって必要な情報の収集のための費用等幅広く、相当な範囲の支出にわたるものである。（イ）　渋谷区を含む東京の２３特別区は、人口が高度に集中する大都市地域における行政の一体性、統一性確保のため、都区財政調整制度、都区協議会の設置など、事務の分配、財政面などにおいて種々特例がおかれ、法制度上、一般市と比較して、相互の連携、協力が必要であるとされている。そこで、２３特別区においては、相互の発展を目的として、昭和２２年に、２３区長による「特別区長会」や２３区議会議長による「特別区議会議長会」が組織されている。同各会は、２３区総体で協議検討する場合のほか、２３区を地域ごとに５つのブロックに分け、ブロックごとに協議、検討を行うなど、臨機応変に機能的な運営を行い、各ブロック内の連携、協力も密に行われてきた。このうち、渋谷区は、品川区、目黒区、大田区、世田谷区とともに第３ブロックに属している。特別区においては、我が国において最もポピュラーなスポーツの一つであり、老若問わず共に参加できる野球をきっかけとして、各区の議員が集まり、議員相互間の親睦を図るとともに、区政に関する情報の収集、交換を行うための場として、２３区の全議員を対象とする「特別区議会議員野球大会」が昭和３０年ころから行われている。また、渋谷区の属する第３ブロックでは、ブロック内の議員相互の親睦や区政に関わる種々の情報の収集、交換等を図ることを目的として、第３ブロック区議会議員野球大会が昭和３５年ころから実施されてきており、各区が順次幹事区となって同大会を運営しており、平成９年度の大会は第３７回目のもので渋谷区が幹事区であった。同大会の運営経費は各区からの分担金により賄われていた。渋谷区議会議員らは、第３ブロック区議会議員野球大会への参加を通じ、第３ブロック内の他区の議員から種々の情報等を収集することができ、これらを渋谷区の行政に生かすことが期待されるものであることから、本件分担金支出は、同大会の分担金への一助として区長交際費から支出されたものであり、その目的、支出の額等を総合的に判断すれば相当な支出というべきである。同支出に関しては、渋谷区と渋谷区議会との間において、本件野球大会のために渋谷区議会が負担すべき分担金の一部に充てることを目的とする３万円の贈与契約が締結され、これを支出負担行為とし、同契約の履行として、被告Ｃが、渋谷区議会事務局職員としての渋谷区議会議長に対し、区長交際費から支出した。本件野球大会は、単に野球だけが行われたのではなく、試合の後に懇親会が実施されており、参加した渋谷区議会議員が他の４区の議員との間で相互に交流し、意見や情報の交換ができるような日程となっていたのであり、議員個々の趣味的嗜好であるとか、レクリエーション活動にすぎないなどと速断すべきではない。（ウ）　本件経費支出は、平成９年１１月２１日に渋谷区原宿の東郷記念館において開催された渋谷区議会議員の野球チームが主催する平成９年度の納会（以下「本件納会」という。）に、渋谷区長、助役、収入役及び教育長が招待され、参加した際の費用に用いられたものである。渋谷区長等が同納会に参加することで、渋谷区議会議員が議員野球大会等を通じて他区の議員から得た種々の情報等を収集することが期待され、これを渋谷区の行政に活かすことができるものであり、同納会に対する渋谷区長等４名分の参加費（一人当たり７５００円の４人分で計３万円）を区長交際費から支出したことは、その目的、支出の額等を総合的に判断すれば相当な支出というべきである。
同支出に関しては、渋谷区と権利能力なき社団である東京都渋谷区議会野球部との間において、渋谷区長、助役、収入役及び教育長が本件納会に出席するための費用３万円を負担して同納会に出席する旨の無名契約が締結され、これを支出負担行為とし、同契約の履行として、被告Ｃが、被告Ａに対し、区長交際費から支出した３万円を渡し、被告Ａが同野球部会計に支払ったものである。（エ）　以上のとおり、本件各支出は、いずれも地方自治法２３２条の３に基づいてされたものであり、適法である。
第３　争点に対する判断
１　前記前提事実に証拠（甲１、２、３の１及び２、８の１及び８、９の１及び８、１０の１及び８、１１、１２、丙１、２、５、７、８）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。
（１）ア　渋谷区においては、渋谷区の区行政を円滑に運営するに当たり、区長がその交際費に要する経費の適正かつ公平な執行を図るため、交際費の支出基準として渋谷区区長交際費支出基準（以下「支出基準」という。平成２年３月３１日区長決裁により定められ、これを改正して平成９年４月１日から施行されたもの。）が定められており、同支出基準では、交際費は別に定める支出細則（以下「支出細則」という。）に基づいて支出し、支出額は社会通念上認められる範囲でかつ必要最小限でなければならないとされている。
イ　支出細則では、支出の種別が①儀礼的経費（社会的慣習に基づく儀礼を行うために要する経費）、②接遇経費（国、都及び区政関係機関の関係者又は区長表敬者等に対する接遇並びに区政執行上の対外折衝等に要する経費）、③賛助的経費（行事、事業、刊行物等に対する賛助を目的とする経費）及び④諸費の４つに大別され、さらに②を除く各種別の中で支出の内容がいくつかの項目に区分されており、①の中には、「区議会、行政委員会、区政関係機関、区政関係団体及びこれらの構成員の主催又は参加する行事への儀礼」との項目がある（甲３の１及び２）。（２）ア　東京の２３特別区においては、相互の発展を目的として、昭和２２年
に、２３区議会議長によ


る特別区議会議長会が組織されたところ、同議長会は、昭和３０年１０月２９日の決定により特別区議会議員野球大会開催要項を定め、以後、同野球大会を開催している。同要綱は、昭和５８年３月１７日の同議長会決定により改正されたところ、改正後の同要綱によれば、特別区議会議員は、相互の親睦と体位の向上を図るため、毎年１回、特別区議会議長会の決定により、特別区議会議員野球大会を開催するものとされ（第１条及び第２条）、同大会は同議長会が主催することとなっていた（第３条）。
イ　特別区議会議長会は、２３区総体で協議検討する場合のほか、２３区を地域ごとに５つのブロックに分け、ブロックごとに協議、検討を行うことも行っており、渋谷区は、品川区、目黒区、大田区、世田谷区とともに第３ブロックに属しているところ、第３ブロックでは、ブロック内の議員相互の親睦や区政に関わる種々の情報の収集、交換等を図ることを目的として、第３ブロック区議会議員野球大会を昭和３５年ころから実施していた。同大会の運営は、ブロック内の各区が順次幹事区となって行い、その運営経費は各区のチームがそれぞれ１０万円の分担金を支払って賄っていた。
ウ　渋谷区議会の野球チームである東京都渋谷区議会野球部においては、昭和５６年に東京都渋谷区議会野球部規約を定めており、数次にわたってこれを改正をしているところ、現行の規約によれば、同野球部は、野球を通じて、議員相互の親睦と元気回復を図り、また、他区議会との交流を目的とし、第３ブロック区議会議員野球大会の主催及び参加、特別区議会議員野球大会への参加、親善試合の主催及び参加等を行うこととなっていて、同野球部の経費は、会員の納入する会費その他をもって支弁することとされていた。
エ　平成９年度の第３ブロック区議会議員野球大会である本件野球大会は、通算第３７回目に当たり、渋谷区が幹事区となって、杉並区下高井戸の東京電力総合運動場において、同年５月７日水曜日に開催された。同大会の式次第は、同日午前９時から開会式をした後、試合を行い、その後、球場管理事務所２階のクラブハウスで懇親会を兼ねた閉会式を行うというもので、閉会式では、挨拶、表彰、乾杯及び閉会の挨拶のほかには特に式次第はなかった。
（３）　本件分担金支出について
ア　総務課長事務取扱総務部参事であった被告Ｃは、収入役である被告Ｂに対し、
平成９年４月１日、区長交
際費の支出命令権者として、同年４月分６０万円の支出命令をし、被告Ｂは、同支出命令に対する審査を行って、同日、同審査を完了し、４月分の区長交際費６０万円を前渡金受者である被告Ｃに対して支出し、被告Ｃ名の領収印を徴した（甲８の１）。
イ　被告Ａは、平成９年４月２１日、渋谷区議会議長から「第３７回第３ブロック区議会議員野球大会実施要項」（丙１）を受け取って、本件野球大会開催の通知を受け、同日、被告Ｃに対し、同実施要項を渡した。
ウ　第３ブロック区議会議員野球大会の分担金は、各区１０万円であったところ、渋谷区においては、同分担金について従前からその一部を区長交際費から支出しており、平成７年度及び平成８年度においては、同分担金の一部として区長交際費から３万円を支出していた。そこで、被告Ｃは、これと同様に平成９年度においても３万円を支出することについて、被告Ａの了承を得て、同月２２日、本件分担金の支出負担行為として、渋谷区議会議長を通じ、東京都渋谷区議会野球部との間で、同野球部が負担すべき本件野球大会の分担金の一部に充てる目的で、３万円の贈与契約を締結し、同契約の履行として、渋谷区議会議長に対し、保管中の前渡金から３万円を支払い、同議長名の領収書を受け取った。
エ　被告Ｃは、同年５月６日、同年４月３０日付けの交際費支払済調書（甲１０の１）を添付して、同年４月分の区長交際費にかかる前渡金支払清算書（甲９の１）を収入役室に提出し、戻入額１０万７２３２円を返納して、同年４月分の区長交際費の清算をした。
同交際費支払済調書においては、支出の内容は、各支出ごとに内容及び金額が記載されるのではなく、支出細則の定める４つの各種別の下で、例えば諸費においては「臨時的行事経費」及び「その他の経費」の各項日ごとに同一項目に該当する数件の支出の金額がまとめて記載されており、したがって、本件経費支出が特定して記載はされず、同支出に係る前記領収書は添付されなかった。渋谷区においては、１０数年前に、被告Ｃ就任前の当時の総務課長と被告Ｂ就任前の当時の収入役との間で、区長交際費の清算については、旧会計事務規則８２条１項３号の規定する別に定める方法として、前記前提事実（７）の方法により処理する旨を包括的に協議し、以来、同協議に基づき、区長交際費の清算については同方法により処理されていて、本件分担金支出についても、これにより平成９年４月分の他の区長交際費支出とともに包括的に清算された。オ　第３ブロック区議会議員野球大会は、平成１２年度には目黒区を、平成１３年度には世田谷区を、それぞれ幹事区として開催され、その経費内訳はそれぞれ別紙の「平成１２年度」欄及び「平成１３年度」欄記載のとおりであったところ、これらは本件野球大会と同じ会場で同じ方式により開催され、その運営方法等においても大幅な変更はなかったので、本件野球大会の経費内訳は概ね別紙の「平成９年度」欄記載のとおりと推認され、約５０万円の総経費額のうち、懇親会経費が約２６万円と最も多く、ついでボール等の消耗品費が約１３万円となっていた。
（４）　本件経費支出について
ア　被告Ｃは、収入役である被告Ｂに対し、平成９年１０月２１日、区長交際費の支出命令権者として、同年１１月分の６０万円の支出命令し、被告Ｂは、同支出命令に対する審査を行って、同月２７日、同審査を完了し、同年１１月４日、同年１１月分の区長交際費６０万円を前渡金受者である被告Ｃに対して支出し、被告Ｃ名の領収印を徴した（甲８の８）。


イ　被告Ｃは、東京都渋谷区議会野球部から、平成９年１１月ころ、本件納会へ区長、助役、収入役及び教育長に出席してもらいたい旨の要請を受けた。ウ　被告Ｃは、被告Ａに対し、平成９年１１月２１日、上記要請を伝達したところ、被告Ａから区長、助役、収入役及び教育長のいずれもが本件納会に出席する旨の回答を得た。その際、被告Ｃは、被告Ａから、区長、助役、収入役及び教育長が本件納会に出席するための費用を区長交際費から支出することの了承を得て、本件経費支出の支出負担行為として、被告Ａの分については同被告との間で、助役、収入役及び教育長の３人分については被告Ａを通じ、同人らが負担すべき本件納会の出席費用に充てる目的で、一人につき７５００円をそれぞれ贈与する契約を締結し、同契約の履行として、１人当たり７５００円の４人分で計３万円を保管中の前渡金から支出して被告Ａにこれを渡し、被告Ａは、同日、東京都渋谷区議会野球部の会計を担当する議員に対し、渋谷区長、助役、収入役及び教育長が本件納会に出席する旨を伝えるとともに、被告Ｃから受け取った３万円を支払った。エ　被告Ｃは、上記支出に当たって、東京都渋谷区議会野球部会計から同支払についての領収書を徴することは相当でないと判断し、旧会計事務規則８１条に基づき、支払済調書（甲２）を作成した。オ　本件納会は、平成９年１１月２１日、渋谷区原宿の東郷記念館において開催され、渋谷区長である被告Ａ、助役、収入役である被告Ｂ及び教育長が参加した。カ　被告Ｃは、同年１２月４日、前記前提事実（７）の方法により、同年１１月３０日付けの交際費支払済調書（甲１０の８）を添付して、同年１１月分の区長交際費にかかる前渡金支払清算書（甲９の８）を収入役室に提出し、戻入額１０万０２８１円を返納して、同年１１月分の区長交際費の清算をした。同交際費支払済調書においても、支出の内容は、各支出ごとに内容及び金額が記載されるのではなく、前記のとおり、同一項目に該当する数件の支出の金額がまとめて記載されており、したがって、本件経費支出が特定して記載はされず、同支出に係る領収書に代わる支払済調書も添付されなかった。本件経費支出についても、これにより同月分の他の区長交際費支出とともに包括的に清算された。（５）　特別区議会議長会及びその下命を受けた特別区議会事務局長会は、特別区議会議員野球大会に関する新聞報道をきっかけとして、平成１１年度に同野球大会の運営の見直しを始め、同年６月の同議長会において、同野球大会を一致して実施可能な案があれば今後検討することとするとともに、同年度の同野球大会は休止することとし、同年９月１日には、議長会会長名で平成１２年度以降の同野球大会の運営の仕方についてのたたき台が提案された。同提案には、経費（球場借上げ費、審判謝礼、傷害保険料等）は原則として私費負担とすることや、勤務時間中の試合は避け、各区事務局職員、特別区協議会職員は従事しないこと、したがって、試合はナイターや土曜日・日曜日等を利用し実施することなどが含まれていた。そして、平成１１年１０月１８日の同議長会総会において、①議員野球大会は当面各ブロックの話合いによってブロックごとに行う、②将来全ブロックで議員野球大会が行われるようになれば、その時点で改めてブロック間でルールを定め、ブロック代表による決勝トーナメントの実施について検討する、③議長会主催による決勝トーナメントを実施する条件が整うまでの間は特別区協議会予算には野球大会の経費を計上しないとの３点が了承され、議長会主催の野球大会は休止となり、平成１２年度についても同野球大会は開催されなかった（甲１１）。その後、平成１３年７月１８日の特別区議会議長会において、ブロック代表による野球大会の実施要項について協議され、５つのブロック代表区による大会を実施することとし、経費の負担は参加チームの自己負担とすることなどの提案が了承され、このことは、同年８月１日に開催された渋谷区議会幹事長会の席上で報告され、了承された（甲１２、弁論の全趣旨）。
２　争点１（被告Ｂに対する訴えの適法性）について
（１）　被告Ｂは、総務課長に対して支出された前渡金につき、支出後に同課長が保管する当該前渡金の同課長の個々の支出自体については、収入役及び副収入役は何ら関わりを有しておらず、被告Ｃがその保管する前渡金につき行った区長交際費の支出については、地方自治法２３２条の４第１項及び同２項の適用はないから、収入役及び副収入役が同支出につき責任を負わなければならない立場にはなく、収入役である被告Ｂは、同法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」には該当しない旨主張するので、この点について検討する。
地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」とは、当該訴訟において適否が問題とされている財務会計上の行為を行う権限を法令上本来的に有するとされている者及びその者から権限の委任を受けるなどして同権限を有するに至った者をいい（最高裁判所昭和６２年４月１０日第二小法廷判決・民集４１巻３号２３９頁）、同権限を有する者は、自らの権限に属する財務会計上の行為をあらかじめ特定の補助職員に専決させることとしている場合であっても、同専決により処理された財務会計上の行為の適否が問題とされている代位請求住民訴訟において、同号にいう「当該職員」に該当すると解すべきである（最高裁判所平成３年１２月２０日第二小法廷判決・民集４５巻９号１４５５頁参照）。
本件において、本件各支出に係る資金前渡清算書の審査については、渋谷区収入役室の組織に関する規則５条３号により副収入役の専決によることとされているが、被告Ｂは、収入役として資金前渡清算書の審査をすべき法令上の本来的な権限を有する者であるから、同審査が財務会計上の行為に当たる場合には、同審査の適否が問題とされている本件訴訟において、地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」に当たるものということができる。
（２）　そこで、資金前渡清算書の審査が住民訴訟の対象となる財務会計上の行為
に当た
るか否かを検討する。


地方自治法は、その１７０条１項において、「法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、出納長及び収入役は、当該普通地方公共団体の会計事務をつかさどる。」と規定し、地方公共団体における予算執行機関と会計機関の分離を図った上、同条２項６号で前記会計事務の一つとして「支出負担行為に関する確認を行うこと」を挙げ、さらに、同法２３２条の４第１項において「出納長又は収入役は、普通地方公共団体の長の命令がなければ、支出することができない。」とした上で、２項において「出納長又は収入役は前項の命令を受けた場合においても、当該支出負担行為が法令又は予算に違反していないこと及び当該支出負担行為に係る債務が確定していることを確認した上でなければ、支出をすることができない。」と定め、支出について第一義的には首長の命令によるものとしながら、予算執行機関たる首長の行った支出負担行為の法令及び予算への適合性を会計機関である出納長又は収入役に確認させることしている。そしてこの確認は、職員の賠償責任の対象行為（同法２４３条の２第１項２号）とされており、一般に、予算の適正な執行につき、会計機関たる出納長及び収入役に強い権限と義務を付与している。
他方、同法２３２条の５は、１項において「普通地方公共団体の支出は、債権者のためでなければ、これをすることができない。」との支出の原則を定めた上で、この例外として、２項において、普通地方公共団体の支出は政令の定めるところにより資金前渡等の方法によって行うことができることを規定し、地方自治法施行令１６１条１項は、同項１号ないし１４号に掲げる特定の経費について資金前渡の方法によって支出できることを定めている。すなわち、支出に当たっては、原則として、債務の金額が定まり、支払の期限が到来しており、支出の相手方が正当な債権者であることが必要であるが、この例外の一つとして、資金前渡が許される経費については、出納長又は収入役が、普通地方公共団体の職員に概括的に経費の金額を交付して現金支払をさせることとしたもので、資金前渡を受けた職員は、交付を受けた経費の金額、すなわち資金を単に保管出納するにとどまらず、交付を受けた経費の目的に従って債務を負担し、その債務を履行するために正当な債権者に対して現金をもって支払をするのである。
したがって、資金前渡
の方法による支出は、債権者、債権額等の確定をまって支出をすべき原則の例外であるが、そうだからといって、同方法による支出に対して、会計機関による確認が全く不要となるものとまでは解されない。前記のとおり、地方自治法の定めにおいては、予算執行機関から会計機関を分離し、会計機関たる出納長又は収入役に出納その他の会計事務の執行について独立の権限を与えるとともに、予算執行機関の行った支出負担行為の適法性等を会計機関に確認させることとして、会計機関の予算執行機関に対する内部牽制により、制度的に予算の適正な執行を確保しようとしていることからして、明示的な除外規定のない限り、出納長又は収入役の支出負担行為に対する適法性等の確認の権限及び義務は排除されないと解すべきである。そして、資金前渡の方法を許す地方自治法上の根拠規定である同法２３２条の５第２項は、その規定の仕方からして、資金前渡を地方自治法２３２条の５の債権者のための支出の原則の例外として位置づけているものと考えられるのであって、同法２３２条の４第２項の支出負担行為の法令及び予算適合性等を確認する権限及び義務までをも排除するものとは解されないのである。実質的にみても、地方自治法施行令１６１条１項各号が資金前渡を許すものとしている経費は、支出の場所、経費の性質等から、通常の支出の方法によっては事務の円滑な取扱いに支障を及ぼすおそれが大きいものであり、いわば事務取扱いの便宜の上で資金前渡の方法による支出を認められているものであって、経費の性質上適正な支払が担保されている又は担保不要であるというものではない。
むしろ、同項７号の報償費等の支出については、恣意的な支出を懸念して情報公開訴訟や支出の適法性を争う住民訴訟が多数提起されていることは公知の事実であり、資金前渡を受けた職員が、前渡を受けた資金を保管の上、自己の責任において債権者に支払をするものである点で、これに対する収入役の審査が全く行われないとなると、資金前渡を受けた者が債権者に対して適正な支払をすべきことの担保を欠くことになるのであって、資金前渡のされる経費の金額や使途を制限したとしても、それだけで適正な支出を担保するための会計機関による確認が本来的に不要となるわけではないのである。
以上の観点から渋谷区における関係規則の定めをみるに、旧会計事務規則８２条
は、資金前渡を受けた者
の清算につき、随時の費用に係るもの（同規則７９条３項１号）についてはその用件終了後前渡金支払清算書を作成し、証拠書類を添えて５日以内に収支命令者を経由して収入役に提出することとし（同規則８２条１項１号）、毎月必要とする経費については前渡金支払清算書を作成し、証拠書類を添えてその支払期間経過後５日以内に収支命令者を経由して収入役に提出することとし（同項２号）、これらの方法による清算が困難な前渡金については収入役と協議の上別に定める方法により清算をすることができる（同項３号）とし、前渡金の清算残金は、原則として、直ちに指定金融機関又は収納代理金融機関に納付し、その領収書を前渡金支払清算書に添付しなければならないものとしており（同条２項）、資金前渡を受けた者の清算について原則として証拠書類や清算残金の納付に係る領収書を添えて前渡金支払清算書を収入役に提出することにより清算することとしていることからすれば、収入役が前渡金支払清算書を証拠書類等と照らし合わせて審査することを当然の前提としているものと解され、東京都渋谷区収入役室の組織に関する規則５条３号が資金前渡清算書の審査を副収入役が専決できることを規定しているのも、本来は収入役が資金前渡清算書の審査をする法令上の権限を有することを前提としているものと解されるのであって、前記の観点からすれば、資金前渡清算書の審査は、地方自治法２３２条の４第２項の原則に従って、支出行為の完結のために必要な行為と解すべきであり、収入役により同審査がされて初めて、公金の支出が完了したものというべきであって、そう解してこそ、資金前渡受者の支出の適正が担保されるものといわなければならない。
よって、資金前渡清算書の審査は、「公金の支出」の一部を構成する行為として財務会計上の行為に当たるものと解するのが相当であり、被告Ｂは、収入役として資金前渡清算書の審査をすべき法令上の本来的な権限を有する者であるから、同審査の適否が問題とされている本件訴訟において地方自治法２４２条の２第１項４号にいう「当該職員」に当たるものと認められ、被告Ｂに対する本件訴えは適法なものである。


（３）　なお、被告Ｂの指摘するとおり、原告は、本件訴えに先立ってした本件支出に係る監査請求の中で、収入役のする清算書の審査の内容が不当であることを対象とする旨を明示していない。
しかし、住民訴
訟につき監査請求の前置を要することを定めている地方自治法２４２条の２第１項には、住民が、監査請求において求めた具体的措置の相手方と同一の者を相手方として同措置と同一の請求内容による住民訴訟を提起しなければならないとする規定は存在しないし、住民は、監査請求をする際、監査の対象である財務会計上の行為又は怠る事実を特定して、必要な措置を講ずべきことを請求すれば足りるのであるから、住民訴訟においては、その対象とする財務会計上の行為又は怠る事実について監査請求を経ていると認められる限り、監査請求において求められた具体的措置の相手方とは異なる者を相手方として同措置の内容と異なる請求をすることも許されると解すべきである（最高裁判所平成１０年７月３日第二小法廷判決・判例時報１６５２号６５頁）。
すなわち、問題とする財務会計上の行為又は怠る事実が同一である限り、監査請求前置の要件を判断するに当たって、監査請求書に記載された具体的な措置の内容や相手方を吟味する必要はなく、特定の公金の支出の違法を理由にその是正を求めている限り、それに関する支出負担行為、支出命令及び支出のすべて、その支出が資金前渡の方法による場合は清算とその審査を含めて、当該財務会計行為に伴う手続の一つ一つについてもその違法を理由として住民訴訟を提起することができると解すべきである。
したがって、本件訴えは、監査請求を経た適法なものであると認められる。
３　争点２（本件各支出の適法性）について
（１）　法２４２条にいう違法な公金の支出とは、法令の規定又は議会の議決に違反する支出をいうものであるところ、法２３２条１項は、地方公共団体は、当該地方公共団体の事務を処理するために必要な経費を支弁するものとされていることから、地方公共団体の経費と認められるものの支出については、支出事務担当者に裁量が認められ、その裁量権の逸脱ないし濫用があると認められる場合に当該支出が違法となるべきものである。
そして、普通地方公共団体の長又はその他の執行機関が、当該普通地方公共団体の事務を遂行し対外的折衝等を行う過程において、社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の儀礼的行為、接遇、賛助等を行うことは、当該普通地方公共団体も社会的実体を有するものとして活動している以上、同事務に随伴するものとして、許容されるものというべきであるが、それが公的存在である普通地方公共団体により行われるべきものであることからすると、対外的折衝をする際に行われた活動であっても、それが社会通念上儀礼の範囲を逸脱したものである場合には、同活動は当該地方公共団体の事務に当然伴うものとはいえず、これに要した費用を公金により支出することは許されないものというべきである（接遇の場合につき最高裁判所平成元年９月５日第三小法廷判決・裁判集民事１５７号４１９頁参照）。
（２）　本件についてこれをみるに、前記１（２）に認定した事実によれば、特別区議会議員野球大会開催要項において、特別区議会議員野球大会は、特別区議会議員相互の親睦と体位の向上を図るために行われるものとされており、第３ブロック区議会議員野球大会もこれと同趣旨のものと解されるところ、ここでいう議員相互の親睦は、スポーツとしての野球を通じて親睦を図るものであることは明らかであり、ここにおいて、特別区の行政に関する情報交換や意見交換を目的として上記各野球大会の開催が予定されているものとは解されない。本件野球大会についても、同大会の式次第は、開会式、試合とその後球場管理事務所２階のクラブハウスでの懇親会を兼ねた閉会式を行うというもので、閉会式では、挨拶、表彰、乾杯及び閉会の挨拶のほかには特に式次第はなかったのであり、試合直後に閉会式と兼ねて行われる懇親会における懇談では、当日の試合についての感想等を述べ合うことが主となることは誰の目にも明らかであり、その機会にたまたま有意義な意見交換や情報収集を行うことができた議員がいた可能性を全く否定はできないものの、特別区の行政や地方自治の発展に寄与するような重要な事項についての意見交換や情報収集を懇親会の本質的要素として当然に期待することは困難であり、本件野球大会の趣旨として、本来的にそのような意見交換や情報収集がされることは予定も期待もされておらず、野球競技を行うことによる議員相互の親睦とレクリエーションの域を出るものではないというべきである。また、東京都渋谷区議会野球部規約によれば、同野球部は、野球を通じて、議員相互の親睦と元気回復を図り、また、他区議会との交流を目的とし、第３ブロック区議会議員野球大会の主催及び参加、特別区議会議員野球大会の参加、親善試合の主催及び参加等を行うこととなっているところ、同規約が「野球を通じて」と明示
しているとおり、上記の「他区議
会との交流」との目的も、スポーツとしての野球を通じての文化的交流をいうものと解されるのであって、特別区の行政に関する意見交換や情報収集を目的として同野球部が活動をしているものとは解されない。したがって、同野球部の納会において、他の特別区の行政に関して行われた意見交換や情報収集の結果の披露がされたり、渋谷区の行政に関する意見交換が行われることは、本来的に期待できる事柄とは認められず、同納会に区長その他の職員が出席したとしても、他の特別区の行政や渋谷区の行政に関する意見や情報の収集を期待することは困難である。これらの点からすると、本件各支出を区長交際費から支出したことは、渋谷区がその事務を遂行し対外的折衝等を行う過程において、社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の儀礼的行為をするために支出したものであるとはいい難く、支出細則において支出額は社会通念上認められる範囲でかつ必要最小限でなければならないとされていることにかんがみても、これを公金により行うことは許されないものというべきであり、本件各支出については、支出事務担当者の裁量権の逸脱があるものとして違法なものといわざるを得ない。


（３）　したがって、被告Ａは、自らが法令上本来的に有する権限に属する区長交際費の支出負担行為をすることにつき、資金前渡受者である被告Ｃに委任していたのであるから、被告Ｃを指揮監督すべき立場にあったにもかかわらず、本件各支出については、それが前記のとおり違法なものであるのに、それぞれ支出負担行為をすることを了承し、何らその指揮監督権限を発動しなかったばかりか、むしろ積極的に被告Ｃをして本件各支出に係る支出負担行為をさせたのであり、被告Ｃが財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、少なくとも過失により被告Ｃが違法に本件各支出の支出負担行為をすることを阻止しなかったものというべきであり、これにより渋谷区が被った損害につき賠償の責めを免れることはできず、地方自治法２４２条の２第１項４号の「当該職員」として、本件各支出に係る損害を賠償すべき義務があるというほかない。（４）　また、被告Ｃが資金前渡受者として委任された権限に基づき本件野球大会の分担金の一部とするために本件分担金支出をし、また、本件納会に区長ほか３名が出席するための費用に充てるために本件経費支出をするために、本件各支出の支出負担行為をしたことは、いずれも違法であるといわなければならない。しかしながら、地方公共団体の長以外の職員で、単に長から権限を委任されたにすぎないような者が法２４２条の２第１項４号の「当該職員」として地方公共団体に対して損害賠償責任を負うのは、国家賠償法１条２項、地方自治法２４３条の２第１項の趣旨にかんがみ、当該職員に故意又は重過失があった場合に限られるものと解するのが相当である。
これを本件についてみるに、前記前提事実及び前記１（２）及び（３）の事実によれば、被告Ｃは、上司である渋谷区長の権限の委任を受けて財務会計上の行為を行った補助職員であるところ、本件分担金支出については、渋谷区は、第３ブロック区議会議員野球大会の各区１０万円の分担金の一部を従前から区長交際費より支出しており、平成７年度及び平成８年度においては、同分担金の一部として区長交際費から３万円を支出していたことから、被告Ｃは、これと同様に平成９年度においても３万円を支出したものと認められ、また、弁論の全趣旨によれば、本件経費支出についても、従前の支出の例にならって、東京都渋谷区議会野球部の納会に職員が参加するための費用を支出したものであることがうかがわれる上、いずれの支出も、法令上の本来的な支出負担行為の権限を有する渋谷区長たる被告Ａの指示により支出負担行為をしたものであり、また、前記１（５）のとおり、特別区議会議員野球大会につき、新聞報道を契機としてその運営の見直しがされるようになったのは、本件各支出の完了後のことであって、本件各支出の当時に議員野球大会への区長交際費の支出につきこれを問題視する何らかの動きがあったことを認めるに足りる証拠はない。本件各支出は、前記のとおり社会通念上儀礼の範囲にとどまる程度の儀礼的行為をするための支出とはいえない違法なものではあったが、上記の事情の下では、本件各支出が渋谷区にとっての社会通念上の儀礼の範囲を逸脱した行為であることは必ずしも明白ではなかったものということができ、本件各支出が違法なものとなることを看過して本件各支出に係る支出負担行為をしたことにつき、被告Ｃに重過失があったとまでは認められない。
よって、被告Ｃに対する本件請求は理由がない。
（５）　他方、前記１（３）エ及び同（４）カの事実によれば、渋谷区において
は、１０数年前に、被告Ｃ就任前の当時の総務
課長と被告Ｂ就任前の当時の収入役との間で、区長交際費の清算について、旧会計事務規則８２条１項３号の規定する別に定める方法として、各支出に係る個々の領収書、支払済調書を用いることなく、毎月、当該月の区長交際費の支出につき清算書に分類された項目ごとに集計された交際費支払済調書を添付することにより行い、月末において保管金に残金がある場合に、総務課長が旧会計事務規則８２条２項に基づき戻入をするという方法により行うことを包括的に協議し、このとおり清算を行ってきていたもので、本件各支出についても、本件分担金支出については、平成９年４月分の他の区長交際費支出とともに包括的に清算され、本件経費支出については、同年１１月分の他の区長交際費支出とともに包括的に清算され、同各月の交際費支払済調書において、支出の内容は、各支出ごとに金額が記載されるのではなく、類型化された支出項目ごとに金額がまとめて記載され、したがって、本件各支出が特定して記載はされず、同支出に係る領収書等も添付されなかったことが認められる。
同事実を前提とすると、上記の清算方法による限りにおいては、個々の交際費の前渡金支出につき清算書の審査を専決している副収入役は具体的に審査を放棄しているというべきであり、それが本件各支出のような区長交際費として支出することができない支出を看過することにつながったといわざるを得ない。収入役である被告Ｂは、副収入役に清算書の審査を専決させるに当たり、上記協議に基づく包括的清算方法を見直すことなく継続することにより、不正を全く発見できないような審査方法を採り、いわば審査を放棄することを容認していたというべきであり、この点において、副収入役に対する指揮監督権限の行使を怠ったものであり、しかも、その点について重大な過失があったというべきである。そして、収入役から前渡金支出に係る清算書の審査に係る専決権限を与えられた副収入役は、執行機関が支出負担行為・支出命令をする際の考慮とは異なり、純粋に財務会計法規適合性の観点から同審査をすべき立場にあるのであるから、たとえ執行機関が過失により違法な支出負担行為・支出命令を発した場合についても、これを審査して違法を是正すべき立場にあるのであって、本件において、被告Ｂが適切に指揮監督権限を行使し、副収入役に個々の交際費の前渡金支出に係る清算書の
審査を行わせてい
れば、副収入役は、上記の立場に立って、清算書の審査により本件各支出が違法なものであることを発見してその違法を是正する措置を講ずることができたものというべきである。よって、被告Ｂの重過失による上記指揮監督権限の不行使と本件各支出に係る渋谷区の損害との間には因果関係があるものと認められる。したがって、同被告は被告Ａとともに本件各支出に係る損害を賠償すべき義務があるというべきである。
（６）　渋谷区は、違法な本件各支出により、本件各支出の支出合計額である６万円の損害を被ったものということができるから、被告Ａ及び被告Ｂは、同額及びこれに対する平成１２年１１月３日（同各被告に対する本件訴状の送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を渋谷区に対して支払うべき義務があるものと認められる。
第４　結論