１　本件は，福井鉄道部の部長であった被告人甲，技術課長兼車両係長であった同乙及び車両区長であった同丙の３名が，平成１１年１月１８日に発生した２５２号電車のブレーキ引棒が破断するという事故に際し，２５２号電車と同形式の車両である２５１号電車の運行の安全を確保するために，同鉄道部における各被告人の地位及び業務内容に基づき２５２号電車の破断原因の解明及び２５１号電車のブレーキ引棒の点検等をすべき業務上の注意義務があったにもかかわらず，いずれもこれを懈怠したため，平成１２年１２月１７日に２５１号電車の運行中にブレーキ引棒を脆性破壊により破断させ，その結果，同電車を制御不能の状態に陥らせて暴走させ，同電車を対向進行してきた１１０１号電車に正面衝突させ，両電車の各前部を破壊するとともに，２５１号電車の運転士１名を死亡させたほか，１１０１号電車の運転士及び各電車の乗客合計２７名に対してそれぞれ重軽傷の傷害を負わせた，という業務上過失往来危険及び業務上過失致死傷の事案である。２　福井鉄道部において，２５１号電車のような１ブレーキシリンダー車両の電車は，構造上長短２本のブレーキ引棒のうちいずれか１本でも破断した場合には，制動力が零になり，それが運行中であれば，当該電車は制御不能の状態に陥り，衝突又は脱線等の重大な事故に至り，乗員又は乗客の生命又は身体に危害が及ぶ危険性を有していたものであることからすれば，２５１号電車にとって，ブレーキ引棒はブレーキ装置の中でも重要な部位であった。そして，被告人３名は，いずれも，１１年事故の発生に際し，２５２号電車の破断したブレーキ引棒を直接見て，その破断箇所が通常の溶接箇所ではなく，二股部の付け根から約５センチメートルという短期間で破断することが想定し難い箇所であることを確認したというのであるから，それぞれ，ブレーキ引棒（二股部）の構造上の欠陥の存在を疑うとともに，ブレーキ引棒の破断が招来する結果について予見した上，その職責に基づく判示のとおりの業務上の注意義務を果たすべきであった。にもかかわらず，被告人３名は，いずれも，１１年事故が脱線等による人身事故を伴うような事故ではなかったことなどの理由から安易に考え，その重大性に思いを馳せることなく，ブレーキ装置の保守・点検という電車の運行の安全確保にとって最も基本的で重要な業務上の注意義務を懈怠したものであり，その過失はいずれも重大であり，かつ，乗客等の安全な運送確保を最大の使命とする公共交通機関に携わる者としての職業意識がいずれも著しく欠如していたといわざるを得ない。３　本件事故により，２５１号電車の運転士１名が死亡し，１１０１号電車の運転士２名が重傷を負い，双方の電車の乗客多数が加療約５日間から約２年以上を要する傷害をそれぞれ負ったものであり，その生じた結果は誠に重大である。もとより，死亡した２５１号電車の運転士には何ら落ち度はないばかりか，同人は，電車が制御不能となって暴走したにもかかわらず，運転席から逃げ出さず，必死にブレーキ操作等を行って暴走を止めようとして命を失うことになってしまったものであり，同人の無念さ，絶望感は察するに余りある。同人の遺族らは，必ずしも被告人３名に対する厳重処罰を表明してはいないものの，予想だにしなかった本件事故により，突然一家の大黒柱を失うことになってしまったものであり，その悲しみ・衝撃の大きさは計り知れないといわざるを得ない。また，本件事故により負傷した者の中には，上記のとおり，加療期間が約２年を超える重篤な傷害を負った者もおり，また，対向してくる電車に気付き，電車が正面衝突するという恐怖を感じた者も多くいるのであって，同人らの被った肉体的・精神的苦痛もまた大きい。さらに，本件事故により，公共交通機関である鉄道事業の安全性に対する利用者及び地域住民の信頼は著しく失墜させられているのであって，本件事故による社会的影響も相当大きいといわざるを得ない。
４　以上からすれば，被告人３名の刑事責任はいずれも重いというべきである。
５　被告人各自の情状について
・　被告人甲においては，福井鉄道部部長という福井鉄道部内の運営全般を統括する最高責任者という地位にあり，相応の知識を有していながら，ブレーキ引棒の破断が招来する結果について深く考えることなく，２５２号電車のブレーキ引棒の応急的な措置のみで済ませるという態度に終始し，破断原因の解明及び他の車両点検の必要性に思い至らなかったのであり，かかる態度は厳しく叱責されなければならず，その地位及び業務内容に鑑みれば，その刑事責任は共犯者の中で最も重い。


平成１３年（行ケ）第５２号　審決取消請求事件（平成１３年１０月１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　富士工業株式会社
訴訟代理人弁護士      藤　　　本　　　英　　　介
同　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　正　　　勇
同　　　　弁理士　　　宮　　　尾　　　明　　　茂
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人            為　　　谷　　　　　　　博
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第１９５０６号事件について平成１２年１２月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成９年４月１日、別添審決謄本の別掲本願商標記載の立体商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表による第２８類「釣竿用導糸環」として商標登録出願（商願平９－１０１２７７号）をしたが、平成１１年１１月５日、拒絶査定を受けたので、同年１２月６日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を平成１１年審判第１９５０６号事件として審理した結果、平成１２年１２月１９日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、平成１３年１月１５日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本記載のとおり、本願商標は、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであって、商標法３条１項３号に掲げる商標（以下「記述的商標」という。）に当たり、かつ、使用をされた結果同条２項所定の自他商品識別機能を有するに至っているとも認められないから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
審決は、本願商標が商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるとの誤った認定をして商標法３条１項３号該当性を肯定し（取消事由１）、かつ、使用をされた結果自他商品識別機能を有するに至っているとも認められないとの誤った認定をして同条２項該当性を否定した（取消事由２）結果、本願商標の登録出願が拒絶されるべきであるとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）
(1)　商品の形状の意義
ア　審決は、「商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても・・・全体としてみた場合、商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状を有している場合には・・・未だ商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ないと解するのが相当である。」（審決謄本２頁２１行目～２９行目）と判断するが、誤りである。
商品等の形状は、第一次的には、商品等の機能又は美感を発揮させることを念頭に置いて選択されるものであるが、商品等を製造販売する上においては、それに加えて、他の同種商品等との識別の有無が重要な意義を有する。他の同種商品等の人気に便乗しようとする意図で、機能や美感との関係においては必然的でない形状を選択するなど、商品等の機能や美感を発揮させながら商品等の識別の有無を意図して選択される商品等の形状もある。そもそも、商品等は、一定の機能を備えているからこそ商品価値があり、機能や美感と関係しない特異な形状など存在しない。商品等の形状において、特異な形状といえるかどうかは、他の同種商品との比較により決まるのであって、当該商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分に可能となる。
イ　審決は、「商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすためには原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上何人もこれを使用する必要があり、かつ、何人もその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でないというべきである。」（同３０行目～３３行目）と判断するが、誤りである。
商品等が備えなければならない機能により、商品等の形状は一定の限定を受けるが、完全に同一形状にならなければならないような場合は例外であって、多くの場合は、選択し得る形状にも幅があり、その範囲内において異なる形状を選択することは可能であるから、当該商品等の形状が自他商品等の識別機能を備えるに至っている場合には、他の者が当該商品等の形状を使用することができなくても、何ら不都合はなく、むしろ、これを使用させることは、出所の混同を生ずるという不都合を招く。
ウ　審決は、「商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については・・・商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として商標法第３条第１項第３号に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。」（同２頁３４行目～３頁４行目）と判断するが、誤りである。


上記のとおり、商品等の機能又は美感と関係のない形状など存在しないのであり、本願商標のような形状が商標登録を受けることができないとすると、商品等の形状についても商標登録を予定している商標法の趣旨と反する。エ　審決は、工業所有権審議会の平成７年１２月１３日付け「商標法等の改正に関する答申」（乙第１号証、以下「審議会答申」という。）を引用しているが、同答申は、商品等の形状として通常予定される範囲のものについて登録対象としないという趣旨にすぎず、その範囲を超えるようなものであれば、機能又は美感を発揮させるための形状であっても、商標登録の対象から除外する趣旨ではない。オ　審決は、「実用新案法、意匠法等により保護されている形状について重ねて又は権利消滅後商標登録することにより保護することは知的財産制度全体の整合性に不合理な結果を生ずることとなる。」（審決謄本３頁１２行目～１４行目）と判断するが、知的財産制度における実用新案法、意匠法等との目的の相違を見過ごしたものであり、誤りである。
実用新案法、意匠法等は、その形状による自他商品の識別機能を問題とすることなく、使用の継続も必要なく、保護するものであるのに対して、商標法は、商標に自他識別機能を備え、かつ、使用を継続する限りで保護するものであるなど、両者は、保護される要件、目的、存続期間がそれぞれ異なるから、それぞれの保護要件を満たす限り保護されるべきである。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　審決は、「該形状は『釣り竿用ガイド』の一形態を表すものであるから、これをその指定商品に使用しても、取引者・需要者は、単に商品『釣竿用導糸環』の形状を表示するにすぎないものとして理解するに止まり・・・前記認定のとおり、ややその形状が特徴的なものであっても、それは商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであり・・・本願商標は、その形状に特徴をもたせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない」（審決謄本３頁１８行目～末行）と判断する。
しかしながら、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであるからといって直ちに、他の同種商品との識別機能が否定されるものではなく、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきである。
イ　本願商標の形状は、釣り竿を通すパイプとその径より小さな径のリングを短い２本の支脚でつないだものであり、釣り竿用ガイドの中でも、ざん新で独創的である。
釣り竿用ガイドは、趣味として行われる釣りにおいて用いられ、その需要者は、細部の形状の相違についても強い関心を持っているから、その相違により商品等の相違を識別することは十分可能である。
ウ　審決は、「立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものである」（同４頁２行目～４行目）と判断するが、誤りである。
当該商標が自他商品の識別機能を備えている場合に、出所の混同を防止する必要は、商標が立体であるか平面であるかにより異なるものではない。平面的商標であっても、単なる模様のようなものもある。また、商標は、特許、意匠等の他の知的財産制度と目的が異なり、形状の問題であるからといって、特許法や意匠法により保護すれば足りるというものではない。
２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）
(1)　本願商標の形状としての特異性
釣りは人気のある趣味であり、釣り愛好家は、道具に対するこだわりも強く、機能や品質のみならずそのデザイン性も重視し、微細な形状の相違であっても識別する。この点においても、本願商標の釣り竿用ガイドの形状は、その本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものというべきである。
(2)　原告自身による広告宣伝
ア　価格表、カタログの配布
原告は、本願商標の形状を有する釣り竿用ガイド（以下「本件ガイド」という。）の形状が目立つように記載した価格表を、昭和５１年から今日まで、毎年取引先に大量に頒布している（甲第８号証の２～２１、第３２号証の２）。現在の全国の釣具店の総数は、約８８００店ほどであるが（甲第３９号証）、原告は、毎年、価格表を約８０００ないし８５００部ほど配布しており（甲第３８号証）、取引者である釣具店の大半に価格表が行きわたっている。
イ　釣り博覧会での展示等
原告は、昭和３８年から開催されるようになった釣り博覧会に毎年出展しており、昭和５１年からは、毎年、釣り博覧会において本件ガイドを展示している（甲第３０号証の１～５、第３１号証）。釣り博覧会は、昭和３９年から東京の「国際つり博」及び大阪の「フィッシングショー」の２回開催されるようになったが、両者の合計入場者数は、ここ数年は毎年１１万人程度であり、昭和５１年から平成１３年までの総入場者数は１４０万人を超えている。原告は、本件ガイドの形状が目立つようにした自社のカタログ（甲第６号証、第８号証の１、第１０号証の１～１２、第３２号証の１、３）を、毎年、需要者である釣り愛好家に対し、「国際つり博」等の博覧会を中心に、約４万部ほど配布している（甲第３８号証）。
ウ　広告宣伝費
原告の昭和５４年から平成１３年までの広告宣伝費は、総計６億８０７５万６４８８円であり（甲第３８号証）、そのうち、原告の主力商品である本件ガイドの広告宣伝に、かなりの額が費やされている。
エ　販売数量
原告は、本件ガイドを、昭和５１年から現在まで長期間にわたり継続して販売している。昭和５１年から平成１２年までの本件ガイドの販売数量の合計は７３８４万３４５５個であり（甲第３７号証）、１年間の平均販売個数は２９５万個以上である。原告は、近時も、年間約３０００万個のガイドを販売し、ガイドのシェアの９０％近くを占めている。
オ　新聞雑誌広告
原告は、昭和５１年以来、釣り雑誌２０誌ほどに毎号広告を掲載している（甲第３８号証）。毎号の広告に本件ガイドを掲載するものではないが、本件ガイドは、原告の製造販売するガイドの中でも最も売れた商品の一つであり、当然、その広告掲載数も多い。
また、原告は、昭和５１年以降、釣り用具の業界誌３誌に毎号広告を掲載している（甲第３８号証）。ここでは、主に、原告の主要製品のイラストが掲載され、本件ガイドのイラストも掲載されている（甲第９号証の１、２、第１２号証の１～６７）。


(3)　釣り竿メーカーによる宣伝広告
ア　考慮の必要性
原告の製造する本件ガイドの約９０％は釣り竿メーカーに販売され、原告の直接的な顧客は釣り竿メーカーであるところ、釣り竿メーカー自身が本件ガイドを釣り愛好家に宣伝広告しており、原告としては、必ずしも、釣り愛好家に対する積極的な宣伝広告をすることが必要でない状況にある。そのため、本件ガイドに係る宣伝広告につき検討するためには、釣り竿メーカーや釣り具の小売店が行う宣伝広告を考慮する必要がある。
イ　カタログの配布
主要な釣り竿メーカーのカタログには、釣り竿に装着された本件ガイドが目立つように掲載されており（甲第１３号証の１～９、第２５号証の１～５４）、釣り竿のカタログにより、釣り竿とともに本件ガイドをも宣伝広告されていることとなる。どのようなガイドを装着しているかが釣り竿の評価に大きく影響することから、釣り竿メーカーは、自社のカタログにおいて、自社の釣り竿にどのようなガイドが装着されているかを示す必要があり、結果として、釣り竿メーカーのカタログにおいて本件ガイドを宣伝広告することとなる。ダイワ精工などの大手釣り竿メーカー５社では、年間のカタログ配布数も、原告の比ではなく、大量なものとなる。
ウ　雑誌広告
多くの釣り竿メーカーは、自社の釣り竿を宣伝広告するために、釣り竿に装着された本件ガイドが目立つような広告を、各種の釣り雑誌に掲載している（甲第３６号証の１～１０、１２～１９）。このような釣り竿の広告は、本件ガイドの広告でもある。大手釣り竿メーカーでは、釣り雑誌に広告を掲載する場合、多数誌に繰り返し掲載するはずであり、昭和５１年以来の大手５社の雑誌広告は、膨大な部数に及ぶものと推測される。
(4)　小売店での釣り竿の陳列状況
ア　釣り竿用ガイドの需要者である釣り愛好家が釣り具の小売店に陳列されている釣り竿に接する場合には、釣り竿で一番目立つ上、釣り竿の評価に重大な影響を与えるガイドに真っ先に注意をひかれるため、釣り具の小売店にガイドを装着した釣り竿を大量に陳列することは、最も効果的な宣伝広告であるということができる。
イ　原告が製造するガイドの約９０％は釣り竿メーカーに販売されるが、１本の釣り竿には、通常、ガイドが５、６個装着され、本件ガイドの場合も同様である。本件ガイドが装着された釣り竿は、年間平均５９万本販売され、釣り具の小売店には、毎年、本件ガイドを装着した釣り竿が大量に陳列されてきたこととなる。
(5)　本件ガイドのシェア等
原告は、ガイドシェアの９０％近くを占めているところ、原告のガイドの年間平均販売量は約３０００万個である。ガイドの種類は約５０種あるので、１種類のガイドの年間平均販売個数は約６０万個であるから、本件ガイドの年間平均販売個数は少なくない。
(6)　文字商標との関係
ア　審決は、本願商標と同一と認められるガイドには、その大部分に「富士」等の文字商標が併記されていることをとらえて、「商品の形状は・・・本来的（第一義的）には、商品の出所を表示し自他商品を識別する標識として採択されるとはいえないものであり、その識別機能を果たすものとしては文字、図形又は記号等が・・・使用されていること・・・からすれば、前記甲号証（注、本訴甲第８、第１０、第３１、第３２号証〔枝番を含む。〕を指す。）中の商品『釣り竿用ガイド』は、『Fuji』『富士』『フジ』等の文字商標により識別されているというべきである」（審決謄本４頁２３行目～３２行目）と判断するが、誤りである。商品の形状において他の同種商品の形状と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別が行われるようになる。
イ　本件ガイドは、何十年にわたり大量に宣伝広告、販売されている商品である。また、上記のとおり、商品カタログ等においては、需要者の関心が商品の形状にあることに配慮して、本件ガイドの形状が特に目立つように記載されており、需要者が当該形状に注目する状況にあった。このような状況で商品カタログ等に文字商標が付されている場合、当初は文字商標のみにより自他商品の識別がされることがあったかもしれないが、次第に文字商標と商品の形状が結びつくようになり、最終的には、形状を見るだけで当該文字商標を想起するようになる。ウ　被告は、本件ガイドが上記文字商標により識別されているとする審決の認定に誤りはないと主張する。
しかしながら、当初は商品の一形態を表示するにすぎないものであっても、それが繰り返し宣伝広告されることによって、形状のみにより自他商品の識別がされるようになることは否定できない。本件ガイドの需要者は、その形状に強い関心を有する釣り愛好家であり、写真やイラストで表示された当該ガイドが原告製であることを繰り返し宣伝広告されれば、形状を見ただけで原告製のガイドであることを判別し得るようになる。
ガイドは、数センチメートルの大きさで、表面積も小さく、ガイド自身に直接に文字商標を付すことには適さない。また、ガイドの大半は、釣り竿に装着されて販売されており、釣り竿にタグ等で別途ガイドメーカーの商標を付すこともされていないため、文字商標以外によりガイドの自他商品の識別を行わざるを得ない状況にあるところ、ガイドは、趣味性の強い釣りにおいて最も重要な用具の一つであり、どのようなガイドが装着されているかが需要者にとって非常に重要であるから、ガイドの形状により自他商品の識別がされることとなる。
(7)　釣り竿と釣り竿用ガイドとの関係
ア　審決は、「甲第５号証（注、本訴甲第１３号証の１～９）及び同第１６号証の２（注、本訴甲第２５号証の１～５４）における釣り具メーカー各社の釣り竿は、『Daiwa』『SHIMANO』『RYOBI』等や釣り竿の種別毎に表示されている『磯潮』『POWERLOOP』『岩船』等の文字商標により識別されているというべきであって、これら釣り竿に接する取引者・需要者が、その部品の一つにすぎないガイドに注意を払い、その形状のみを捉えて出所を認識し購入するものとは到底認めることができない」（審決謄本４頁３７行目～５頁４行目）と認定するが、誤りである。イ　主要な釣り竿メーカーのカタログのほとんどには、釣り竿のカタログであるにもかかわらず、わざわざ本件ガイドの形状を個別に抜き出したり、拡大したりして、釣り竿に当該形状のガイドが装着されていることを強調している。仮に、釣り竿用ガイドが単なる釣り竿の一部品にすぎず、取引者、需要者がこれに注意を払うことなく、また、その形状のみをとらえて出所を認識し取引に当たることがないのであれば、主要な釣り竿メーカーがこぞって釣り竿の形状を拡大するなどして記載するはずはない。


ウ　釣り竿用ガイドは、釣り竿の単なる一部品ではなく、それ自身、釣りにおいて重要な機能を担っている。すなわち、釣りにおいては、釣り糸を傷つけることなく素早く遠くに飛ばし、魚が針に食い付いた後は、魚の引っ張る力に抗して素早く巻き戻すことができなければならない。また、趣味の釣りに用いられる釣り竿であれば、釣り上げる際に魚が引っ張る感触が竿を握る手に忠実に伝えられることも求められている。釣り竿用ガイドの良し悪しがこれらに大きく影響し、どのような釣り竿用ガイドが装着されているかが当該釣り竿の売れ行きに大きく影響するため、主要な釣り竿メーカーは、自社のカタログに釣り竿用ガイドを拡大して記載しているのである。
(8)　取引者である釣り竿メーカーの態度
釣り竿メーカーは、釣り竿用ガイドの取引者であるが、主要な釣り竿メーカーは、釣り竿用ガイドの形状により自他商品を識別しているのであって、その形状に重大な関心を持ち、原告から本件ガイドを長期間にわたり大量に購入している。
(9)　陳述書の信用性
ア　審決は、「甲第７号証（注、本訴甲第１５号証の１～４５）は、表題を『陳述書』とする証明書であるが、その証明者の殆どが請求人の関連業者と認められるばかりでなく、予め文章が記載された一枚の用紙のみの証明書であるため、証明者が安易に署名、押印をしたのではないかという疑問も否定し得ないところであって信憑性に欠けるといわざるを得ないものであり」（審決謄本５頁５行目～９行目）と認定するが、誤りである。
上記陳述書の作成者は、原告との間に何らの資本関係はないし、本件釣り竿用ガイドについて一切利害関係を持っているものではない。陳述書の作成者は、原告と何らかの取引関係があるが、釣り業界においては、だれしもが何らかの取引関係を持たざるを得ないのであって、原告と取引があるということだけで、陳述書の信用性を否定することはできないし、陳述書の作成者の多くは、釣り竿メーカーや釣り具の小売店等であり、取引において原告に従属しなければならないような関係にはない。陳述書があらかじめ文章の記載された一枚の用紙によるものであることは、多数の者に陳述書を記載してもらうためにやむを得ないものであり、陳述書の作成態様として決して不自然ではない。陳述書の中には、二重線でガイドを削除したり、使用目的を限定しているものもあり、作成者の自由な意思の下に作成されたことは明らかである。
イ　また、審決は、「甲第７号証と表題を同じくする同第８号証（注、本訴甲第１６号証の１～３２）は、単に請求人の釣り竿用ガイドが全国で販売されていることを証明するにすぎないものであるから、前記各甲号証は俄には採用し難い」（同５頁９行目～１１行目）と認定するが、誤りである。上記陳述書には、当該釣り竿用ガイドが販売されていない地域については削除する旨の指示がされており、全国で販売されていることを証明するからといって直ちに、その信用性を否定することはできない。
(10)　アンケート結果
原告は、釣り用品の業者及び釣り愛好家が多数来場する「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」において、アンケートを実施した。その結果、本件ガイドについては、有効回答の６８％以上が原告製であると回答しており、他のメーカーの製品であると回答したものは数％にすぎないなど、本件ガイドが原告製であるとの識別が示されている（甲第３５号証）。
(11)　不正競争防止法等との関係
ア　審決は、東京高裁昭和４２年(ネ)第２３７３号判決（注、昭和４５年４月２８日判決・無体裁集２１巻１号２１３頁を指すものと解される。以下「東京高裁昭和４５年判決」という。）を引用した上、「商標法第３条第２項における当該出願商標が使用をされた結果自他商品の識別機能を有するに至っているものであるか否かと不正競争防止法（注、昭和９年法律第１４号、以下「旧不正競争防止法」という。）第１条第１項第１号における当該商品等表示が需要者の間に広く認識されているものであるか否かの認定、判断は、それぞれの法律の目的によってその内容が異なるといい得るものである」（審決謄本５頁１２行目～１６行目）と判断するが、誤りである。
確かに、商標法と不正競争防止法の目的は異なっているが、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、不正競争防止法上の商品表示性が肯定された場合には、商標法３条２項における自他商品の識別力も備わっているというべきである。
イ　審決は、「意匠法その他の工業所有権法における保護は、同法の目的に基づいて、保護の対象、要件、権利の範囲、効力等が定められているものであり、これらに従った登録意匠等の実施と商標の使用とは明らかに異なるものであって、意匠登録等により保護される形状の独占実施を理由としては当該出願商標が自他商品の識別機能を有するに至っているものとすることができない」（同５頁１７行目～２２行目）と判断するが、誤りである。
意匠権や実用新案権により第三者が本件ガイドを製造販売することができない状況において、原告が本件ガイドを長期間製造販売していれば、原告の独占実施により本願商標が自他商品識別力を獲得することができる。ウ　本願商標は、アメリカ合衆国において商標登録が認められており、このことは、本願商標が自他商品識別機能を有していることが前提となっている。アメリカ合衆国において自他商品識別機能を有する本願商標は、我が国においても、当然、自他商品識別機能が認められるはずである。
第４　被告の反論
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について
(1)　商品の形状の意義
ア　原告は、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、全体として商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状である場合には、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ない旨の審決の判断に対し、機能や美感と関係しない特異な形状は存在しないとか、商品等の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分可能になると主張する。


しかしながら、商品等の形状は、本来的には、それ自体の有する機能を効果的に発揮させたり、美感を追求するなどの目的で選択されるものであって、商品等の出所を表示する自他商品等の識別標識として採択されるものではなく、基本的に識別標識たり得ないものである。そして、商品等の形状は、その機能又は美感等とは関係のない特異な形状からなる場合において、例外的に、その使用により二次的に自他商品等の識別力を有するに至るにとどまる。このことは、審決の引用する審議会答申（乙第１号証）からも明らかであり、裁判例も、東京地裁昭和５２年１２月２３日判決・無体裁集９巻２号７６９頁などがこの趣旨を判示している。さらに、特許庁は、立体商標制度の導入に際しての説明会のテキスト「平成８年改正商標法に基づく商標登録出願と審査・審判の実務運用について」（乙第２号証、以下「運用指針」という。）において、指定商品等との関係において同種の商品等が採用し得る立体的形状に特徴的な変更、装飾等が施されたものであっても、需要者が、全体としてその形状を表示したものと認識するにとどまる限り、そのような立体商標は識別力を有しないものとするとの説明をしている。これらと同旨の審決の判断は正当である。
イ　原告は、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上なんぴともこれを使用する必要があり、かつ、なんぴともその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でない旨の審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、この主張は、当該商品等の形状が自他商品等の識別機能を備えるに至っている場合を前提とするものであるから、失当である。ウ　商品等の形状に係る立体商標の識別性については、その形状が果たす役割から見れば、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
エ　審決は、審議会答申（乙第１号証）を引用しているが、同答申は、商品等の形状として通常予定される範囲のものについて登録対象としないという趣旨にすぎず、その範囲を超えるようなものであれば、機能又は美感を発揮させるための形状であっても、商標登録の対象から除外する趣旨ではない。オ　原告は、実用新案法、意匠法等により保護されている形状について重ねて又は権利消滅後商標登録することにより保護することは知的財産制度全体の整合性に不合理な結果を生ずることとなるとする審決の判断が誤りであると主張する。しかしながら、実用新案法、意匠法における保護は、権利消滅後、なんぴともその実施が予定されているものであって、商標法における保護とは明らかに異なるものであるから、商品等の立体的形状が実用新案登録又は意匠登録されていたとの理由のみにより、当該形状が自他商品の識別力を有するものとして登録を受けることはできない。商品等の立体的形状が自他商品の識別力を有するものであれば、実用新案権又は意匠権との併存もあり得ること、その形状に係る実用新案権又は意匠権の消滅後においても商標登録される場合のあることを否定するものではない。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　原告は、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであるからといって直ちに、他の同種商品との識別機能が否定されるものではなく、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきであるとか、本件ガイドの形状は、リングと足及びそれを結ぶ支脚を一体成形し、さらに、支脚をリングの形状と一体感をもつように丸みを付けたものであり、釣り竿用ガイドの中でも、ざん新で独創的であると主張するが、これらは、釣り竿用ガイドの用途、機能からみて予想し得る程度の特徴にすぎない。原告の釣り具カタログにおいて、「フレーム及び竿通しパイプ部をステンレスの一体成型に成功した。軽量で耐久性にすぐれたガイド。竿通し部にはプラスチック製のパイプが入っております。」（甲第８号証の１）、「フレーム（リング部）と竿通しパイプ部をステンレスの一体成型に成功した画期的なガイド。軽量で、耐久性にすぐれたガイドです。」（甲第１０号証の１１）との記載がされているように、本願商標を構成する立体的形状の特徴は、糸絡み防止、摩擦抵抗の極小化等、専ら釣り竿用ガイドの機能をより発揮させるために採択されたものであり、本願商標は、原告主張のこれらの特徴を有することをもって、釣り竿用ガイドの機能又は美感とは関係のない特異な立体的形状よりなるものということはできない。また、原告が提出したカタログ（甲第７号証の１、２）、ガイド意匠公報一覧表（甲第５号証）、竿種別使用ガイド調査一覧表（甲第２６号証）によれば、審決時以前から、本願商標を構成する立体的形状と同様の形状の多種類の釣り竿用ガイドが市場に出回っていたことが明らかである。したがって、本願商標をその指定商品である「釣竿用導糸環」に使用しても、取引者、需要者は、全体として単に釣り竿用ガイドの形状を表示したものと認識するにとどまるというべきである。
イ　原告は、立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものについては、本来的又は直接的には他の知的財産制度で保護されるものであることなど、平面的な商標とは明らかに異なるものであるとする審決の判断が誤りであると主張する。
しかしながら、商品等の形状は、本来、それ自体の持つ機能又は美感をより発揮させるために選択されるものであり、本来的又は直接的には、意匠法など他の知的財産制度により保護されるものであるから、商品等の形状をもって構成される立体商標と、当初から自他商品を識別する標識として採択される平面的な商標とでは、当該商標の識別力に関する需要者の認識の程度が相違することは明らかである。もっとも、商品等の形状が立体商標として自他商品の識別力を有するものであれば、意匠権等との併存もあり得ること、その形状に係る意匠権等の消滅後においても商標登録される場合のあることまでを否定するものではない。２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　本願商標の形状としての特異性
原告は、本件ガイドがその微細な形状の相違から自他商品の識別が可能であると主張するが、上記のとおり、その形状は、糸絡み防止、摩擦抵抗の極小化等、専ら釣り竿用ガイドの機能をより発揮させるために採択されたことは明らかであるから、本願商標は、釣り竿用ガイドの機能又は美感とは関係のない特異な立体的形状からなるということはできない。
(2)　原告自身による広告宣伝
ア　価格表、カタログの配布


原告が提出した釣り具に関する価格表及びカタログは、「富士の釣り具」「FUJITACKLE」「FUJIFISHING   TACKLES」等を表題とするものであって、これらに表示された釣り竿用ガイドには、その図形と共に「ボンガイド」「NCG」「BNHG」等の文字が表示されている。上記図形は、商品そのものの形状を表すものにすぎず、自他商品の識別機能を果たすものとしては文字等が適していることなどに照らすと、上記卸価格表及び商品カタログにおいて、商品の識別は、上記文字商標によりされているというべきである。
イ　広告宣伝費、販売数量
原告の本件ガイドが相当数販売され、その宣伝広告費もかなりの額であるとしても、雑誌、新聞等において、本件ガイドの立体的形状自体がどのように宣伝広告されたかが不明であるから、本件ガイドの識別が「富士」等の文字商標によりされている事実を覆すことはできない。
(3)　釣り竿メーカーによる宣伝広告
原告が甲号証として提出した釣り竿メーカーの商品カタログ中の釣り竿において、そのガイドが目立つように、又は拡大、強調されているが、このことは、ガイドの機能面の良さを強調することによって、商品カタログ中の釣り竿が耐久性や機能性に優れていることを広告宣伝するものにすぎない。釣り竿用ガイドの取引者、需要者は、一般に、その形状から予想される機能面をとらえて、それぞれの釣りに適したものを選択するのであって、その形状に需要者の関心が向くことをもって、釣り具の形状自体に自他商品識別機能があるということはできない。
(4)　文字商標との関係
審決は、本件ガイドの大部分に「富士」等の文字商標が付され、釣り竿用ガイドが文字商標により識別されている旨判断するところ、原告は、商品の形状において他の同種商品と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別がされるようになる旨主張する。
しかしながら、審決は、本件ガイドの特徴は商品等の機能や美観を効果的に際立たせるための範囲内のものというべきであるなどとして、具体的な商品の種類、性質を検討した上で、本願商標に係る形状が商品の一形態を表示するにすぎないものであることから、本件ガイドが文字商標により識別されていると判断したものであって、この点に関する審決の認定判断に誤りはない。
(5)　陳述書の信用性
原告は、陳述書（甲第１５号証の１～４５）の作成者らが原告との間に何らの資本関係や利害関係はないなど、陳述書の信用性を否定することはできないと主張する。
しかしながら、これら陳述書には、本願商標が使用をされた結果自他商品識別標識としての機能を有するに至っていることが客観的に記載されているものとはいえないばかりか、１枚の陳述書に原告の関連業者が証明したにすぎないものであるから、信用性に欠けるものである。
また、陳述書（甲第１６号証の１～３２）は、単に表示された釣り竿用ガイドが全国で販売されていることを証明するにすぎないものであるから、その信用性を肯定することはできない。
(6)　アンケート結果
原告は、釣り用品の業者及び釣り愛好家が多数来場する「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」におけるアンケート結果につき主張するが、上記アンケートは、釣り用天秤、釣り竿用ガイド、リールシート等を製造販売する原告のブースであることを来場者らが直ちに理解し得るように構成されていたことが推認され、そのブースにおいてアンケートが実施され、アンケートの調査票の右上部及び右下部に「富士工業株式会社」の表示があることから、回答者は、アンケート調査票中の商品が原告のものであろうとの予断をもって回答した可能性があり、また、アンケート調査の内容が１５種類の釣り具に対する１０の選択群という煩雑なものとなっているため、回答者が安易に又は適当に回答したのではないかという疑問もある。
(7)　不正競争防止法等との関係
ア　原告は、商標法と不正競争防止法の目的は異なっているが、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、不正競争防止法上の商品表示性が肯定された場合には、商標法３条２項の自他商品の識別力も備わっていると主張する。
しかしながら、商標法においては、出願に係る商標が設定登録されると、存続期間の更新登録をすることにより半永久的に存続する独占的、排他的な商標権となることを前提とするのに対して、不正競争防止法は、飽くまで具体的な当該事案において、流通市場で周知となった商品等表示と混同を生じさせる不正競争行為を個別具体的に把握し、その行為を防止することを前提とするものと解される。商標法と不正競争防止法の目的が異なる以上、旧不正競争防止法１条１項１号における周知性と商標の自他識別機能とは内容が異なる。イ　原告は、アメリカ合衆国において本願商標の登録が認められたのは、本願商標が自他商品識別機能を有していることが前提となっており、アメリカ合衆国において自他商品識別機能を有する本願商標は、我が国においても、当然、自他商品識別機能が認められるはずであると主張する。
しかしながら、アメリカ合衆国と我が国では、商標保護に関する法制は、細部においておのずと異なるものであり、本願商標の登録の適否は、専ら我が国商標法の下において判断されるべきものであって、アメリカ合衆国における登録により左右されるものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について
(1)　商品の形状の意義


ア　審決は、商品等の形状に特徴的な変更、装飾等が施されていても、全体として商品等の機能、美感を発揮させるために必要な形状である場合には、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示するものの域を出ない旨判断するところ、原告は、機能や美感と関係しない特異な形状は存在せず、商品の形状が機能や美感をより発揮させるために選択されたものであっても、他の同種商品等が通常備えている形状と異なるものであれば、自他商品の識別は十分可能になると主張する。しかしながら、商標法３条１項３号が、記述的商標は商標登録を受けることができない旨規定する趣旨は、記述的商標が商品の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示としてなんぴともその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによると解される（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁〔判例時報９２７号２３３頁〕参照）。指定商品の形状そのものからなる立体商標は、その形状に変更又は装飾が施されても、指定商品等の形状を記述するものであって、原則として、取引に際し必要適切な表示として特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当とせず、また、多くの場合自他商品識別力を欠くという記述的商標の特徴を具備するものであるから、同号に掲げる「指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」として登録を受けることができない商標というべきである。
もっとも、商品の形状は、一次的には商品の特性そのものであるが、二次的には商品の出所を表示する機能をも併有し得るというべきであり、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる立体商標も、当該形状を有する商品の販売、広告、宣伝等がされた結果、自他商品識別力を獲得するに至り、商標法３条２項により商標登録を受け得る場合のあることは、記述的商標一般について、これが使用された結果自他商品識別力を獲得した場合と異なるところはない。審決の引用する審議会答申（乙第１号証）も、その趣旨をいうものと解すべきである。
イ　また、審決は、商品等の形状は、同種の商品等にあっては、その機能を果たすために原則的に同様の形状にならざるを得ないものであるから、取引上なんぴともこれを使用する必要があり、かつ、なんぴともその使用を欲するものであって、一私人に独占を認めるのは妥当でない旨判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。
一般に、商品等の形状は、商品等の機能により相当程度の制約を受けるが、同一の機能を保持しつつも、なお、選択し得る形状に一定の幅があるのが通常である。しかしながら、商標法３条１項３号は、記述的商標が一般的に登録を受けることができない旨規定しており、当該記述的商標の表示する商品の形状等が他者の販売する商品と識別可能なものであること、又は現に出願人が販売する商品の形状等を記述するものであることを記述的商標の除外事由としていない。その趣旨は、上記のとおり、取引に際し必要適切な表示として特定人によるその独占的使用を認めるのを公益上適当とせず、また、多くの場合自他商品識別力を欠くという記述的商標の特徴が、他者の販売する商品と識別可能かどうか、又は現に出願人が販売する商品の形状等を記述するものかどうかにかかわらないからである。そうすると、指定商品の取引者、需要者が、指定商品に使用された商標に接した場合、これを当該指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であると認識するようなものである限り、その形状が特徴的であり、又は装飾が施されていても、記述的商標に当たることを否定すべき理由はない。立体商標の識別性に関する特許庁の運用指針（乙第２号証）も、この趣旨をいうものと解すべきである。
ウ　さらに、審決は、商品等の機能又は美感とは関係のない特異な形状である場合はともかくとして、商品等の形状と認識されるものからなる立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当する旨判断するところ、原告は、商品等の機能又は美感と関係のない形状など存在しないのであり、本願商標のような形状が商標登録を受けることができないとすると、商品等の形状についても商標登録を予定している商標法の趣旨と反すると主張する。
しかしながら、上記のとおり、取引者、需要者により指定商品等の形状そのものと認識される立体的形状をもって構成される商標については、商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として記述的商標に該当し、商標登録を受けることができないものと解すべきである。また、商品等の機能又は美感と関係のない特異な形状は、指定商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標ということはできないから、記述的商標に当たらない上、商標法は、記述的商標であっても、使用をされた結果自他商品識別力を獲得した場合には、商標法３条２項により登録されることを予定しているのであるから、上記の解釈が商標法の趣旨に反するということはできない。エ　そうすると、指定商品等の形状として通常予定される範囲のものについては、商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として登録を受けることはできないが、その範囲を超えるような特異な形状のものであるか、又は使用をされた結果自他商品識別力を獲得したものであれば、商標登録を受けることができるというべきであって、審決の引用する審議会答申（乙第１号証）は、その趣旨をいうものである。
(2)　本願商標の識別性の判断
ア　審決は、本願商標がその形状に特徴をもたせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない旨判断するところ、原告は、当該商品等の具体的形状が同種商品において従来にない特異な形状をしていることにより他の同種商品と識別することができるかどうかを判断すべきであるとか、本件ガイドの形状が、釣り竿を通すパイプとその径より小さな径のリングを短い２本の支脚でつないだものであり、釣り竿用ガイドの中でも、ざん新で独創的なものであると主張する。
確かに、商品の形状は、二次的には商品の出所を表示する機能を併有し得るから、商品等の形状が商品等の機能又は美感をより発揮させるために施されたものであることから直ちに、他の同種商品との自他商品識別力が否定されるものではない。しかしながら、登録出願された立体商標の形状が同種商品において従来にない特異な形状をしており、その形状が他の同種商品と識別可能であるとしても、当該商標が記述的商標であることは否定されないのであって、指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標である以上は、記述的商標として登録を受けることができないというべきである。


イ　本願商標の構成は、別添審決謄本別掲本願商標記載のものである（当事者間に争いがない。）。したがって、本願商標から看取し得る立体形状は、「リングと、リングの下部に、軸方向を並行にするパイプ部を有し、パイプ部は、リングの左右両端から直線を描き軸方向と垂直に下方に延びた左右一対の脚部によりリングと一体的に形成されている立体形状」である。
ウ　そうすると、本件において、本願商標がその指定商品である釣り竿用導糸環の形状そのものを表示する標章のみからなる商標であることは、上記の本願商標の構成自体から明らかであり、本願商標がその指定商品である釣り竿用導糸環に使用された場合、指定商品の取引者、需要者は、本願商標を釣り竿用導糸環の形状そのものと認識するにとどまるというべきであるから、本願商標は、指定商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として、記述的商標に当たり、商標登録を受けることができないというべきである。エ　また、原告は、釣り竿用ガイド（釣竿用導糸環）の需要者が細部の形状の相違により商品等の相違を識別することを主張するが、上記のとおり、商標法３条１項３号は、記述的商標一般について商標登録を受けることができない旨規定しており、指定商品の他の形状と識別し得るかどうかは同号該当性と関係がない。そうすると、上記需要者が細部の形状により商品等の相違を識別するとしても、本願商標を指定商品である釣り竿用導糸環の形状そのものと認識する以上、本願商標は記述的商標であるというべきである。
オ　さらに、審決は、立体的形状からなる商標で商品等の形状をもって構成されるものは、商標登録の場面において、平面的な商標と異なる考慮がされるべき旨判断するところ、原告は、この判断が誤りであると主張する。しかしながら、指定商品等の形状のみからなる立体商標は、当該指定商品に使用された場合、当該指定商品の取引者、需要者により、当該指定商品等の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標として認識されることが通常であるから、自他商品識別力において平面商標と異なるものであり、審決の上記判断に誤りはない。２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について
(1)　本件ガイドの形状の特異性
ア　原告の販売する本件ガイドの形状は、本願商標から看取し得る上記形状と同一のものである（甲第６号証、第８号証の１～２１、第１０号証の１～１２、第３２号証の１～３）。
イ　一般に、釣り竿用ガイドは、釣り糸を通すリング、釣り竿に固着される部材（以下「固着部」という。）及びリングと固着部を一体的に連接させる部材（以下「支脚部」という。）から構成されている。そして、釣り竿用ガイドにおいてリングの形状を円環状とすることは、その機能上最も適した形状を採用することであり、カタログ（甲第７号証の１、２）、ガイド意匠公報一覧表（甲第５号証）及び竿種別使用ガイド調査一覧表（甲第２６号証）に記載されたほとんどのリングにおいて円環状の形状が採用されている。また、固着部をリングと軸方向を並行にするパイプ部として形成することも、細長い棒状の釣り竿に固着するという機能上最も適した形状の一つであり、上記各証拠において、ほとんどの固着部は、このようなパイプとして形成され、又はリングの軸方向と並行に延びた足部として形成する形状が採用されている。さらに、リングと固着部を連接させる支脚部の形状については、リングの左右両端から固着部にかけて軸方向と垂直の直線状に形成することが、その機能上当然に採用される形状である。
ウ　そうすると、本件ガイドの形状は、上記のとおり、これを構成する各部材の形状が、いずれも、機能上最も適した形状であるばかりでなく、これらの各部材を組み合わせた全体的形状もありふれたものであって、従来の釣り竿用ガイドと比べて特徴的形状ではなく、釣り竿用ガイドの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ていないから、その形状に自他商品識別性を認めることはできない。原告は、本件ガイドの形状が釣り竿用ガイド本来のイメージを払拭したざん新で独創的なものであると主張するが、その形状は上記のとおりであって、採用することができない。
また、原告は、需要者である釣り愛好家が釣り竿用ガイドの微細な形状の相違であってもこれを識別する旨主張するが、上記のとおり、本件ガイドの形状が釣り竿用ガイドの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ておらず、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状ではない上、釣り愛好家が釣り竿用ガイドの微細な形状の相違を識別するとしても、自他商品識別性を有しない形状については、商品の形状そのものの相違としてしか認識することはないから、釣り愛好家の上記傾向から直ちに、本件ガイドの形状が自他商品識別性を有するということはできない。
さらに、原告は、釣り竿用ガイドの良し悪しが釣り竿の機能に大きく影響し、どのような釣り竿用ガイドが装着されているかが当該釣り竿の売れ行きに大きく影響するため、主要な釣り竿メーカーが自社のカタログに釣り竿用ガイドを拡大して記載している旨主張するが、仮に、そうであるとすると、釣り竿用ガイドの取引者、需要者は、釣り竿用ガイドの機能という観点からその形状に注目しているのであって、当該形状が自他商品識別性を有しないことが裏付けられているというべきである。
エ　原告主張のように、釣り竿用ガイドの取引者である釣り竿メーカーが釣り竿用ガイドの形状に重大な関心を持ち、原告から本件ガイドを長期間にわたり大量に購入しているとしても、上記のとおり、本件ガイドの形状が釣り竿用ガイドの形状として通常予想される形状選択の範囲を全く出ておらず、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状ではない以上、釣り竿メーカーは、本件ガイドの機能という観点からその形状に注目しているというべきであって、釣り竿用メーカーの上記態度から本件ガイドの形状が自他商品識別性を有すると認めることはできない。
(2)　文字商標との関係
ア　審決は、本件ガイドの大部分に「富士」等の文字商標が付されており、本件ガイドが文字商標により識別されている旨判断するところ、原告は、商品の形状において他の同種商品の形状と異なる特異な形状を備えていれば、それが反復使用されることによって、文字商標とは独立して商品の形状それ自体により自他商品の識別が行われるようになる旨主張する。
しかしながら、上記(1)のとおり、本件ガイドの形状は、他の同種商品の形状と比べ特徴的形状であるとは認められないから、原告の上記主張は、その前提を欠く。また、本願商標のように、指定商品の形状のみからなり同種商品と比べ特徴的形状を具備しない立体商標は、指定商品に使用された場合、当該指定商品の取引者、需要者により、商品の形状そのものとして理解されるため、一般に、自他商品識別性を有しない。


また、本件ガイドに係る文字商標の使用態様を見ると、原告のカタログ（甲第６号証、第８号証の１、第１０号証の１～１２、第３２号証の１、３）及び価格表（甲第８号証の２～２１、第３２号証の２）には、その表紙に「Fuji」、「FUJI」、「FUJITACKLE」、「FUJITACKLES」及び「富士の釣具」の文字商標が目立つように付され、表紙以外の頁にも、本件ガイドの形状の図示と併せ、「TELEGUIDE」、「テレガイド」、「Fujiガイドセット」、「FUJI   ガイドセット」等の文字商標が適宜付されている。そうすると、これらカタログ及び価格表に接した取引者、需要者は、まず、その表紙に目立つように付された「Fuji」等の文字商標により、そこに記載された釣り竿用ガイドが原告の商品であることを認識し、表紙以外の箇所においても、適宜付された文字商標により商品の出所を確認しつつ読み進むものと認められる。
そうすると、上記認定に係る本件ガイドの形状、上記カタログ及び価格表の記載に加え、上記カタログ及び価格表に表示された本件ガイドの包装に「Fuji」等の文字商標が必ず付されていることを考え併せると、一般に、本件ガイドの取引において、取引者、需要者は、本件ガイドにつき使用された「Fuji」等の文字商標に注目して自他商品の識別を行い、本件ガイドの形状については、商品の形状そのものと理解してきたと認めるのが相当である。原告は、本件ガイドの商品カタログ等において、本件ガイドの形状が特に目立つように記載されていると主張するが、本件ガイドの形状が特徴的でないために自他商品識別性を有せず、「Fuji」等の文字商標が併せ使用されているという事情の下においては、本件ガイドの形状は、取引者、需要者により商品の形状そのものとして理解されるから、これがカタログ等において目立つように記載されてきたからといって、自他商品識別性を獲得するということはできない。
(3)　原告自身による広告宣伝等
ア　原告は、本件ガイドの形状が目立つように記載した価格表を毎年取引先に大量に頒布していること、昭和５１年から毎年釣り博覧会において本件ガイドを展示していること、本件ガイドの形状が目立つようにした自社のカタログを毎年需要者である釣り愛好家に大量に頒布していること、原告の昭和５４年から平成１３年までの広告宣伝費が総計６億８０７５万６４８８円であり、そのうち原告の主力商品である本件ガイドの広告宣伝にかなりの額が費やされていること、本件ガイドを昭和５１年から現在まで長期間にわたり継続して販売し、販売数量の合計は７３８４万３４５５個でありガイドのシェアの９０％近くを占めていること、昭和５１年以降、釣り雑誌２０誌ほどに毎号広告を掲載し、かつ、釣り用具の業界誌３誌に毎号広告を掲載していることから、本願商標が使用により自他商品の識別機能を獲得したと主張する。
しかしながら、商品の形状が他の同種商品にない特徴的なものであり自他商品識別性を有する場合には、広告、宣伝、展示、販売等が繰り返されることにより、商品の形状のみにより自他商品の識別がされるに至ることがあり得るが、本件においては、上記のとおり、本件ガイドの形状は特徴的なものではなく、取引者、需要者は、併せ使用された文字商標に注目して自他商品の識別を行ってきたのであるから、本件ガイドの広告、宣伝、展示、販売等が継続して行われてきたとしても、商品の形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得することはないというべきである。そして、このことは、これまでの本件ガイドの販売量が大量であり、釣り竿用ガイドの市場における占有率が高いなど原告の主張する上記事実によっても左右されるものではない。
イ　さらに、原告は、釣り竿メーカーのカタログに装着された本件ガイドが目立つように掲載されており、釣り竿メーカーの宣伝広告が原告の宣伝広告でもあること、小売店で釣り竿が陳列される場合に、本件ガイドが目立つ状況にあること、釣り竿において釣り竿用ガイドの機能が重要であり、取引者である釣り竿メーカーが本件ガイドの形状に重大な関心をもっていることについても主張するが、上記のとおり、本件ガイドの形状に自他商品識別性がなく、併せ使用された文字商標により自他商品の識別が行われてきたと認められる本件においては、原告の主張する上記事実関係があっても、本願商標が使用により自他商品識別力を獲得したということはできないし、釣り竿において釣り竿用ガイドの機能が重要であるということは、むしろ、釣り竿用ガイドの形状が取引者、需要者により商品の形状そのものとして認識されてきたことを示すといわざるを得ない。
(4)　陳述書及びアンケート結果の信用性
ア　陳述書
審決は、陳述書（甲第１５号証の１～４５）の証明者のほとんどが原告の関連業者と認められ、また、あらかじめ文章が記載された一枚の用紙のみの証明書であり証明者が安易に署名、押印をしたのではないかという疑問も否定し得ず信用性に欠ける旨判断するところ、原告は、上記陳述書の作成者らは原告との間に何らの資本関係はなく、本件釣り竿用ガイドについて一切利害関係を持っているものではないとか、陳述書があらかじめ文章の記載された一枚の用紙によるものであることは、多数の者に陳述書を記載してもらうためにやむを得ないものであるなどと主張する。
しかしながら、上記(1)(2)のとおり、本件ガイドの形状は特徴的なものではなく、併せ使用された文字商標により自他商品の識別がされてきたという事情の下において、本件ガイドの形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできない。また、上記陳述書は、いずれも、「下記に示された釣竿用導糸環（注、本件ガイド）は、その形状から一見して富士工業の釣竿用導糸環であることを認識できる程広く知られております。」として、上記結論のみが記載され、結論に至る理由が何ら明らかではないことを考え併せると、上記陳述書の記載内容を採用することができないとした審決の判断に誤りはない。また、原告は、陳述書（甲第１６号証の１～３２）を採用し難いとした審決の判断も非難するが、この陳述書も、上記陳述書（甲第１７号証の１～４５）と同様の理由により、その内容を採用することができない。
イ　アンケート結果
原告は、「東京国際つり博２００１」及び「フィッシングショーＯＳＡＫＡ２００１」におけるアンケート結果（甲第３５号証）につき主張するが、上記事情の下において、本件ガイドの形状が文字商標から独立して自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできないこと、アンケート結果に結論のみが記載されていることから、上記各陳述書と同様、上記アンケート結果によっても、本件ガイドの形状が自他商品識別力を獲得した事実を認めることはできない。
(5)　不正競争防止法等との関係


ア　審決は、旧不正競争防止法下における東京高裁昭和４５年判決を引用した上、商標法３条２項における自他商品の識別機能と旧不正競争防止法１条１項１号における周知性の認定判断は、それぞれの法律の目的によってその内容が異なると判断するところ、原告は、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通していると主張する。
また、審決は、意匠登録及び実用新案登録により保護される形状の独占実施を理由としては、出願商標が自他商品の識別機能を有するに至ったということは許されない旨判断するところ、原告は、意匠権や実用新案権により第三者が本件ガイドを製造販売することができない状況において、原告が本件ガイドを長期間製造販売していれば、原告の独占実施により本願商標が自他商品識別力を獲得することができると主張する。
イ　そこで、原告のこれらの主張について判断するに、確かに、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力は、共に形状から出所を判断し得るという点において共通しており、自他商品の識別力を有する標章が我が国の国内において広く知られるに至った場合に、旧不正競争防止法１条１項１号所定の周知性が獲得されると解される。しかしながら、上記(1)(2)のとおり、本件ガイドの形状は特徴的でないため自他商品識別性を有せず、併せ使用された文字商標により自他商品の識別がされてきたものであるから、本件においては、本件ガイドの販売等によりその形状が自他商品識別力を獲得したとはいえないとする審決の判断は正当というべきであって、旧不正競争防止法１条１項１号の商品表示性と商標法３条２項の自他商品の識別力の関係は、審決の結論に影響を及ぼさない無用の議論といわざるを得ない。
また、意匠公報（甲第２号証の１）及び閉鎖意匠登録原簿謄本（同証の２）によれば、原告は、昭和５３年２月１４日から平成６年４月２１日まで、本件ガイドの形状と類似する上記登録意匠の意匠権者であり、特許公報（甲第４号証）によれば、原告は、昭和５６年ころから、上記特許発明の特許権者であって、本件ガイドがその実施品であった事実が認められる。そうすると、原告は、昭和５３年２月１４日から、本件ガイドをほぼ独占的に実施していたことが推認される。原告は、この事実関係に基づき、本件ガイドの形状が自他商品識別力を獲得したと主張するが、創作性のある意匠は原則として登録を受けることができ（意匠法３条）、その意匠が自他商品識別性を有することは、登録を受けるための要件とされていない。すなわち、意匠として創作性を有するが自他商品識別性を欠く商品形状は、意匠登録を受けることは可能であっても、自他商品識別力を獲得することはできず、商標登録を受けることはできないのである。したがって、原告が上記登録意匠の実施として本件ガイドの販売等を独占的に行っていたとしても、その形状が自他商品識別性を欠く以上、使用をされた結果自他商品識別力を獲得したと認めることはできない。さらに、発明とは、自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のものであって、その実施品の形状が特定のものに限定されるわけではないから、発明が特許要件を具備することと、その一実施品の形状が自他商品識別性を有することとは、次元を異にする。
ウ　原告は、アメリカ合衆国において本願商標の登録が認められたのは、本願商標が自他商品識別機能を有していることが前提となっているとした上、アメリカ合衆国において自他商品識別機能を有する本願商標は、我が国においても、当然、自他商品識別機能が認められるはずであると主張する。しかしながら、本願商標がアメリカ合衆国において商標登録を受けたことを認めるべき証拠はなく、仮に、登録を受けたとしても、アメリカ合衆国特許商標庁がどのような証拠資料に基づきこれを肯定するに至ったかは不明であるのみならず、同一の標章が国により自他商品の識別力を有するかどうかが異なりこれに応じて商標登録が区々になるという事態は、国際的にも制度上予定されている事柄であり、また、各国ごとに取引の実情が異なるから、アメリカ合衆国において商標登録がされたからといって、我が国における商標登録が当然に認められるべきであるということはできない。
なお、工業所有権の保護に関するパリ条約は、商標の登録出願及び登録の条件は、各同盟国において国内法令で定めることとし（６条(1)）、いずれかの同盟国において正規に登録された商標は、他の同盟国（本国を含む。）において登録された商標から独立したものとする（６条(3)）との各国商標の独立の原則を規定するとともに、外国登録商標については、本国において正規に登録された商標が原則として他の同盟国においてもそのままその登録を認められかつ保護される旨（６条の５Ａ(1)）規定する一方、その例外として、当該商標が識別性を有しないものである場合には、本国において正規に登録された商標であっても、その登録を拒絶され又は無効とされることがある旨（６条の５Ｂ２）規定している。また、平成１２年３月１４日我が国において発効したマドリッド議定書も、国際登録による標章の保護について国際事務局から領域指定の通報を受けた締約国の官庁は、当該標章登録についてパリ条約上援用可能な理由に基づく場合には、当該締約国においては当該標章に対する保護を与えることができない旨を拒絶の通報において宣言する権利を有する旨規定している（５条(1)）。
したがって、本願商標は、識別性を有しないものとして、パリ条約及びマドリッド議定書においても、その登録を拒絶され又は無効とされることがあるから、本件の具体的証拠に基づき本願商標の自他商品識別力を否定すべきものとする上記判断は、アメリカ合衆国における上記商標登録によっても左右されるものではない。
(6)　そうすると、本願商標は、使用をされた結果自他商品識別力を獲得した可能性は認められないから、本願商標が使用により自他商品識別力を獲得し商標法３条２項により商標登録が認められるべきであるということはできない。３　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　石　　原　　直　　樹
裁判官　　　　長　　沢　　幸　　男


平成１４年（行ケ）第６１１号　特許取消決定取消請求事件（平成１５年８月２０日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　告　　　　　　日本ゼオン株式会社
訴訟代理人弁理士　　　西　川　繁　明
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　　柿　崎　良　男
同　　　　　　　　　　井　出　隆　一
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
特許庁が異議２０００－７３６９７号事件について平成１４年１０月２１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「ハードコート層を有する成形品およびその製造方法」とする特許第３０３６８１８号発明（特願平１－３０１２３３号〔平成元年１１月２０日出願〕に基づく優先権を主張して平成２年１０月３０日出願，平成１２年２月２５日設定登録，以下，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許につき特許異議の申立てがされ，異議２０００－７３６９７号事件として特許庁に係属したところ，原告は，平成１３年７月２３日付け訂正請求書により，願書に添付した明細書の特許請求の範囲等の訂正（以下，「本件訂正」といい，本件訂正に係る明細書を「訂正明細書」という。）を請求した。。特許庁は，上記特許異議の申立てについて審理した上，平成１４年１０月２１日，「訂正を認める。特許第３０３６８１８号の請求項１及び２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年１１月１１日，原告に送達された。
２　訂正明細書の特許請求の範囲の記載
【請求項１】熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマー成形品の表面に，芳香族炭化水素系溶剤および／または脂環族炭化水素系溶剤を含む紫外線硬化型ハードコート剤を塗布し，該塗膜を６０～１２０℃で３～６０分乾燥させ，次いで紫外線硬化させて得られた，ゴバン目テストによる接着強度が９０％以上であって，かつ，表面硬度（鉛筆硬度）が３Ｈ以上のハードコート層（シリコーン系ハードコート層を除く）を有することを特徴とする熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマー成形品。【請求項２】熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマー成形品の表面に，芳香族炭化水素系溶剤および／または脂環族炭化水素系溶剤を含む紫外線硬化型ハードコート剤を塗布し，該塗膜を６０～１２０℃で３～６０分で乾燥させた後，紫外線照射することを特徴とするハードコート層を有する成形品の製造方法。（以下【請求項１】，【請求項２】に係る発明を「訂正発明１」，「訂正発明２」という。）
３　本件決定の理由
本件決定は，別添決定謄本写し記載のとおり，訂正発明１，２は，いずれも本件特許出願の優先権主張日前に頒布された刊行物である特開平１－１３２６２６号公報（本訴甲５，審判刊行物１，以下「刊行物１」という。），特開平１－２４０５１７号公報（本訴甲６，審判刊行物２，以下「刊行物２」という。），特開昭５３－１０２９３３号公報（本訴甲７，審判刊行物３，以下「刊行物３」という。），特開昭５９－８９３３０号公報（本訴甲８，審判刊行物４，以下「刊行物４」という。），特開昭５９－８６００１号公報（本訴甲９，審判刊行物５，以下「刊行物５」という。），特開昭６１－２８１１３３号公報（本訴甲１０，審判刊行物６，以下「刊行物６」という。），「機能材料」１９８９年（平成元年）２月号５頁～１２頁（本訴甲１１，審判刊行物８，以下「刊行物８」という。），同年８月２８日シーエムシー第１刷発行の遠藤剛・吉田晴雄監修「プラスチックレンズの製造と応用」（本訴甲１２，審判刊行物９，以下「刊行物９」という。）及び特開昭６１－２９２６０１号公報（本訴甲１３，審判刊行物１１，以下「刊行物１１」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，訂正発明１，２は，特許法２９条２項により特許を受けることができないものであり，拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものであるから，特許法等の一部を改正する法律（平成６年法律第１１６号）附則１４条の規定に基づく，特許法等の一部を改正する法律の施行に伴う経過措置を定める政令（平成７年政令２０５号）４条２項の規定により，取り消すべきものであるとした。
第３　原告主張の本件決定取消事由
本件決定は，訂正発明１，２と刊行物３記載の発明（以下「刊行物３発明」という。）との一致点の認定を誤り（取消事由１），訂正発明１，２と刊行物３発明との相違点１，１’～４，３’についての判断を誤った（取消事由２～５）ものであるから，違法として取り消されるべきである。


１　取消事由１（訂正発明１，２と刊行物３発明との一致点の認定の誤り）(1)本件決定は，「刊行物３（注，甲７）に記載されている『塗膜硬化後のもの』は，本件第１発明（注，訂正発明１）における『ハードコート層』と表現は異なるが硬い塗膜である点で異なるものではない」（決定謄本１７頁第３段落）と認定し，「刊行物３に記載されている『塗膜硬化後のもの』は，本件第２発明（注，訂正発明２）における『ハードコート層』と表現は異なるが硬い塗膜がある点では異なるものではない」（同１９頁下から第２段落）と認定したが，誤りである。刊行物３（甲７）で使用されているアクリル系樹脂塗料は，ノルボルネン重合体成形物の装飾，色付け，光沢付与，耐候性や耐薬品性の改良などの目的で塗装するもの（２頁左上欄～右上欄）で，ハードコート層として表面硬度を高めるものではない。すなわち，刊行物３において実際に用いられているアクリル系樹脂塗料は，「アクリル系樹脂塗料レクラック＃７２Ｍ，白（藤倉化成（株）製，樹脂主成分アクリル樹脂）」（７頁左下欄）のように，「白色塗料」であるか，「アクリル系樹脂塗料レクラック＃７２ＭＭ，艶消黒（藤倉化成（株）製，樹脂主成分アクリル樹脂）」（１０頁左上欄）のように「黒色塗料」であり，成形物の装飾や色付けのための通常の塗料であって，ハードコート剤ではない。また，刊行物３の塗装方法は，具体的には，ノルボルネン重合体成形物の有する機械的性質（高い引張強度と伸び率）をほとんど損なわないものであり（２頁右上欄，各実施例），成形物表面に高い伸び率を損なうような硬い塗膜を形成することは，目的とされていない。一般にアクリル系樹脂塗料の中には，ハードコート剤として使用されるものもあるが，すべてのアクリル系樹脂塗料が硬い塗膜を形成するのではない。加えて，刊行物３には，化学反応により架橋（硬化）して，ハードコート層に適した硬い塗膜を形成する硬化型のアクリル系樹脂塗料を用いることについて記載はなく，刊行物３における「塗膜硬化」は，単なる「乾燥固化」を意味しているにすぎない。他方，ハードコート剤とは，この技術分野で周知のように，合成樹脂成形品の表面硬度を高め，耐擦傷性などを改良するための塗布剤であって，刊行物３に記載されているような装飾や色付けのための軟質で可とう性の塗膜を形成するアクリル系樹脂塗料とは明らかに異なるものである。
(2)本件決定は，「刊行物３（注，甲７）に記載されている剥離試験法による剥離強度が１００／１００のもの・・・は，本件明細書（注，訂正明細書，甲４－２）に記載されているゴバン目テストによる接着強度が９０％以上のもの・・・と接着強度が重複する範囲を有する」（決定謄本１７頁第４段落，１９頁昀終段落～２０頁第１段落）と認定したが，誤りである。
訂正明細書（甲４－２）に記載のゴバン目試験のデータと，刊行物３（甲７）記載の剥離試験データの間には互換性はなく，刊行物３記載の塗膜がゴバン目テストにおいて９０％以上の接着強度を有していると断定することはできない。訂正発明１，２と刊行物３発明とでは，成形品を構成する樹脂の種類と塗布剤の種類が共に異なっており，かつ，塗膜の接着強度（剥離強度）は，成形品を構成する樹脂の種類と塗布剤の種類によって相違するものであるから，塗膜の接着強度のみを取り上げて，両者間に重複する範囲があると認定すること自体，何らの合理的な理由もなく，失当である。
(3)本件決定は，「刊行物３（注，甲７）に記載された発明（注，刊行物３発明）における混合溶媒の希釈剤はベンゼン，トルエン，キシレン等を必須のものとして使用するものであるから本件第１発明（注，訂正発明１）における芳香族炭化水素系溶剤に該当する」（決定謄本１７頁第３段落）と認定し，「刊行物３（注，甲７）に記載された発明（注，刊行物３発明）における混合溶媒の希釈剤はベンゼン，トルエン，キシレン等を必須のものとして使用するものであるから本件第２発明（注，訂正発明２）における芳香族炭化水素系溶剤に該当する」（同１９頁下から第２段落）と認定したが，誤りである。
刊行物３発明は，シアノ基ノルボルネン誘導体の開環重合体（ノルボルネン重合体）から成る成形物に，アクリル系樹脂塗料の塗装により密着性に優れた塗膜を形成するために，特定の組成を有する混合溶媒を希釈剤とするアクリル系樹脂塗料の使用を教示しているだけであり，このような特定の材質から成る成形物と特定の塗料との組合せを超えて，紫外線硬化型ハードコート剤を用い，熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマー成形品の表面を塗装する場合にも，上記混合溶媒が密着性の改善に有効であることを示唆する記載はない。しかも，刊行物３発明では，密着性改善のためには，その特許請求の範囲の請求項１に記載されている「（ｉ）・・・脂肪族アルコール」及び「（ⅱ）（ィ）ベンゼン，トルエン，キシレン・・・脂肪族ケトン」などと「（ロ）・・・ギ酸および酢酸エステルの少なくとも一種で置換した混合溶媒」の使用が必須であり，トルエンなどの芳香族炭化水素系溶剤を含有するものであっても，必ずしも塗膜の密着性が改善されていない。溶液塗布型の塗料などの塗布剤は，「塗膜形成性成分」と「溶剤成分」（溶媒，希釈剤又はシンナーともいう）とから構成されるものであって，塗膜成形性成分の著しい差異や代替可能性を考慮することなく，溶剤成分のみを取り上げて対比し，一致点を認定するのは，構成要件の恣意的な分断による認定であって，合理的な理由がなく，失当である。
２　取消事由２（訂正発明１，２と刊行物３発明との相違点１，１’についての判断の誤り）


本件決定は，訂正発明１と刊行物３発明との相違点１として，「熱可塑性ノルボルネン系ポリマーが，本件第１発明（注，訂正発明１）では飽和したものであるのに対して，刊行物３（注，甲７）に該構成が記載されていない点」（決定謄本１７頁（１）相違点１，以下「相違点１」という。）を認定し，訂正発明２と刊行物３発明との相違点１として，「熱可塑性ノルボルネン系ポリマーが，本件請求項２（注，訂正発明２）の発明では飽和したものであるのに対して，刊行物３（注，甲７）に該構成が記載されていない点」（同２０頁（１）相違点１，以下「相違点１’」という。）を認定し，相違点１，１’について，熱可塑性ノルボルネン系ポリマーとして飽和したもの（熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマー）が，刊行物１（甲５），刊行物２（甲６），刊行物１１（甲１３）に記載されており，刊行物９（甲１２）にも光学材料としてノルボルネン系水素添加ポリマーが記載されていることを根拠に，「刊行物３（注，甲７）に記載された発明（注，刊行物３発明）において熱可塑性ノルボルネン系ポリマーとして飽和のものを使用することは当業者であれば容易に想到し得る」（同１８頁（イ）相違点（１）について，２０頁（イ）相違点（１）について）と判断したが，誤りである。刊行物３（甲７）は，特定のノルボルネン重合体成形物に代えて，熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマー成形品を使用すること及びそれによってアクリル系樹脂塗料の塗膜の密着性が改善されることを示唆するものではない。刊行物１，２，９，１１（甲５，６，１２，１３）には，熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマーが光学材料として適した特性を有するものであることが記載され，光学レンズや光ディスクなどの光学材料には，表面硬度を高めるためにハードコート層を形成することがあるものの，刊行物３に記載されているような白色塗料や黒色塗料などのアクリル系樹脂塗料を装飾や色付けなどのために塗装することはない。３　取消事由３（訂正発明１，２と刊行物３発明との相違点２，２’についての判断の誤り）
本件決定は，訂正発明１と刊行物３発明との相違点２として，「塗料乃至コート層が，本件第１発明（注，訂正発明１）では紫外線硬化型であり，紫外線照射させて得られたものであるのに対して，刊行物３（注，甲７）に該構成が記載されていない点」（決定謄本１７頁～１８頁（２）相違点２，以下「相違点２」という。）を認定し，訂正発明２と刊行物３発明との相違点２として，「塗料乃至コート層が，本件請求項２の発明（注，訂正発明２）では紫外線硬化型であり，紫外線照射を行うのに対して，刊行物３（注，甲７）に該構成が記載されていない点」（同２０頁（２）相違点２，以下「相違点２’」という。）を認定し，相違点２，２’について，プラスチック成形品の表面コートを紫外線硬化型とし，それを硬化させることは，刊行物１（甲５），刊行物４（甲８），刊行物５（甲９），刊行物８（甲１１）及び刊行物９（甲１２）に記載されていることを根拠に，「刊行物３（注，甲７）に記載された発明（注，刊行物３発明）において塗料として紫外線硬化型のものを使用し，紫外線照射してハードコート層を得ることは当業者であれば容易に想到し得る」（決定謄本１９頁第１段落，２１頁第３段落）と判断したが，誤りである。
刊行物３（甲７）には，アクリル系樹脂塗料に代えて紫外線硬化型ハードコート剤を使用すること及びその場合にどのような組成の希釈剤を使用すべきかについて示唆する記載はない。刊行物１（甲５）には，熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマーからなる光学材料の表面に，アクリル系モノマーを含むハードコート層を形成することが記載されているものの，アクリル系モノマーを含有する紫外線硬化型ハードコート剤を用いた場合のハードコート層の剥離問題を解決する手段についての教示又は示唆はない。紫外線硬化型ハードコート剤が開示されている刊行物４，５（甲８，９）には，溶剤としてメタノール，エタノール，イソプロパノール，アセトン，酢酸エチルが記載されているものの，「芳香族炭化水素系溶剤および／または脂環族炭化水素系溶剤」の使用について示唆する記載はない。４　取消事由４（訂正発明１と刊行物３発明との相違点３についての判断の誤り）
本件決定は，訂正発明１と刊行物３発明との相違点３として，「表面硬度（鉛筆硬度）が，本件第１発明（注，訂正発明１）では３Ｈ以上であるのに対して，刊行物３（注，甲７）に該構成が記載されていない点」（決定謄本１８頁（３）相違点３，以下「相違点３」という。）を認定し，相違点３について，刊行物４（甲８）及び刊行物５（甲９）に紫外線硬化法によるコーティングにより，鉛筆硬度が３Ｈ以上のものが得られることが記載されていることを根拠に，「刊行物３（注，甲７）に記載された発明（注，刊行物３発明）のものとして鉛筆硬度が３Ｈ以上のものが得られることは当業者が容易に予想する」（同１９頁（ハ）相違点（３）について）と判断したが，誤りである。
刊行物３（甲７）に記載のアクリル系樹脂塗料とは異なる，刊行物４，５（甲８，９）に記載された紫外線硬化型ハードコート剤に関する技術水準を根拠に，刊行物３発明において，鉛筆硬度が３Ｈ以上のものが得られることが容易に予想できるとすることはできない。しかも，刊行物３記載の塗膜は，高い伸び率を有するノルボルネン重合体成形物の機械的特性を損なわないように，硬い塗膜としているものではない。また，刊行物４，５は，熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマー成形品との関連で，特定の溶剤との組合せがハードコート層の接着強度の改善に重要であることを示唆していない。
５　取消事由５（訂正発明１，２と刊行物３発明との相違点４，３’についての判断の誤り）


本件決定は，訂正発明１と刊行物３発明との相違点４として，「塗膜の乾燥条件が，本件第１発明（注，訂正発明１）では６０～１２０℃で３～６０分乾燥させるのに対して，刊行物３（注，甲７）では『加熱下にて迅速乾燥させてもよい。』と記載されている点」（決定謄本１８頁（４）相違点４，以下「相違点４」という。）を認定し，訂正発明２と刊行物３発明との相違点３として，「塗膜の乾燥条件が，本件請求項２の発明（注，訂正発明２）では６０～１２０℃で３～６０分乾燥させるのに対して，刊行物３（注，甲７）では『加熱下にて迅速乾燥させてもよい。』と記載されている点」（同２０頁（３）相違点３，以下「相違点３’」という。）を認定し，相違点４，３’について，刊行物３に，「加熱下に迅速乾燥させてもよい」との記載があることを根拠に，６０～１２０℃の温度と３～６０分の時間について，「当業者が直ちに思い浮かぶところであり・・・好適な乾燥条件である温度や時間は・・・当業者が容易に導き出せる」（同１９頁（ニ）相違点（４）について，２１頁（ハ）相違点（３）について）と判断したが，誤りである。
訂正発明１，２において，塗膜を６０～１２０℃で３～６０分乾燥させているのは，熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマー成形品の熱変形を抑制しつつ，十分に乾燥させ，塗膜にクラックが発生したり，表面硬度が不足したりするのを防ぐためである。使用するノルボルネン重合体が相違し，塗布剤も相違する刊行物３（甲７）の一般的な記載から，刊行物３に具体的な数値範囲の記載がない６０～１２０℃で３～６０分乾燥させるとの乾燥条件について，当業者であれば直ちに思い浮かび，容易に導き出せるということはできない。
第４　被告の反論
本件決定の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１　取消事由１（訂正発明１，２と刊行物３発明との一致点の認定の誤り）につ
いて
(1)刊行物３（甲７）の「塗膜硬化後の膜厚はいずれも約３０μであった」（７頁右下欄）との記載から，刊行物３発明におけるアクリル系樹脂塗料は，塗布された後に「硬化」されて使用されるものであり，「塗膜硬化後のもの」は，訂正発明１の「ハードコート層」と表現は異なるが硬い塗膜がある点では異なるものではない。
(2)訂正明細書（甲４－２）に記載のゴバン目テストと刊行物３（甲７）記載の剥離試験法とは，ハードコートの接着強度をハードコート表面に貼ったセロハンテープの剥離度合いによって測定するものである点で共通している。また，刊行物３の第２表（８頁）に記載された，剥離強度の値が「１００／１００」のもの，すなわち，剥離試験において全く剥離しないものには，ハードコートと基体との接着が強いものの剥離寸前の状態で剥離しないものから，ハードコートと基体との接着が大変強くて剥離強度に十分に余裕があって全く剥離しないものまで含まれており，ハードコートの剥離強度において幅を有している。そして，プラスチック成形品の表面に設けるハードコートとしてゴバン目テストによる接着強度が９０％以上のものを使用することが本件特許出願の優先権主張日前から広く行われていることを勘案すると，刊行物３に記載の剥離強度の値が「１００／１００」のものの中にゴバン目テストによる接着強度が９０％以上のものが含まれていると認めるのが相当である。
(3)刊行物３発明は「ベンゼン，トルエン，キシレン，・・・の群から選定した少なくとも一種の溶媒」を使用する場合をも含むもの（甲７の１頁右下欄）であり，訂正明細書（甲４－２）には「溶剤として，ベンゼン，トルエン，キシレン等の芳香族炭化水素系溶剤・・・から選択される少なくとも一種の溶剤を使用する」（６頁第５段落）と記載されているから，両者は「ベンゼン，トルエン，キシレンの群から選定した混合溶媒を使用する場合を含む点」で一致している。２　取消事由２（訂正発明１，２と刊行物３発明との相違点１，１’についての判断の誤り）について
刊行物３（甲７）には，特に「飽和ノルボルネン系のポリマー」を排除するものであることは記載されていない。そして，熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマー成形品の表面にハードコート層を設けることは，刊行物１，２，１１（甲５，６，１３）に記載されているように本件特許出願の優先権主張日前に周知であり，また，ノルボルネン水素添加ポリマーは刊行物９（甲１２）に記載されているように光学材料として周知のものである。そして，刊行物３には，ノルボルネン系樹脂にアクリル系樹脂を塗布する際に，アクリル系樹脂の希釈剤を選択することにより，その密着性等が向上することが記載されているのである。したがって，刊行物３発明において熱可塑性ノルボルネン系ポリマーとして飽和のものを使用することは，当業者が容易に想到し得ることである。
３　取消事由３（訂正発明１，２と刊行物３発明との相違点２，２’についての判断の誤り）について
刊行物３発明に係る成形品は，訂正発明１，２に係るプラスチック成形品と用途が一部共通しており，また，刊行物１，４，５，８，９（甲５，８，９，１１，１２）記載の発明は，プラスチック成形品の表面にハードコート層を設けるものである点で刊行物３発明と技術分野を共通にする。プラスチック成形品の表面コートを紫外線硬化型とし，それを硬化させることが，刊行物１，４，５，８，９に記載されるように，プラスチック成形品の表面にハードコート層を設ける技術分野において本件特許出願の優先権主張日前に周知のことであり，しかも，刊行物１では，ノルボルネン系水素添加ポリマーの表面コートを紫外線により硬化することすら記載されているのであるから，刊行物３発明において，塗料として紫外線硬化型のものを使用し，紫外線照射してハードコート層を得ることは，当業者が容易に想到し得ることである。
４　取消事由４（訂正発明１と刊行物３発明との相違点３についての判断の誤り）について
刊行物４，５（甲８，９）記載の発明は，プラスチック成形品の表面にハードコート層を設けるものである点で，刊行物３発明と技術分野を共通にするものであるから，刊行物４，５に，紫外線硬化法によるコーティングによって鉛筆強度が３Ｈ以上のものが得られることが記載されていることから，刊行物３発明に係るプラスチック成形品の表面コートを，紫外線硬化法によるコーティングによるものとすることにより鉛筆硬度が３Ｈ以上のものが得られることは当業者が容易に予測し得ることである。
５　取消事由５（訂正発明１，２と刊行物３発明との相違点４，３’についての判断の誤り）について


刊行物３（甲７）には，「加熱下にて迅速乾燥させてもよい」（５頁左下欄）と記載され，具体的な温度や時間は記載されていないが，「加熱下」として６０～１２０℃の数値範囲内の温度，「迅速」として３～６０分の時間内の時間は，当業者が直ちに思い浮かぶところであり，また，好適な乾燥条件である温度や時間は，実験などによって，当業者が容易に導き出せるものである。また，刊行物６（甲１０）記載の発明は，プラスチック成形品の表面にハードコート層を設ける点で，刊行物３発明及び訂正発明１，２と技術分野を共通にするものであるから，刊行物６の実施例１～３にトルエンを溶剤として使用したものを６０℃で６０分乾燥させることが記載されていることから，訂正発明１，２における乾燥条件を選択することに格別の技術的困難性はない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（訂正発明１，２と刊行物３発明との一致点の認定の誤り）につ
いて
(1)原告は，刊行物３（甲７）で使用されているアクリル系樹脂塗料は，ノルボルネン重合体成形物の装飾，色付け，光沢付与，耐候性や耐薬品性の改良などの目的で塗装するもの（２頁左上欄～右上欄）で，ハードコート層として表面硬度を高めるものではなく，刊行物３における「塗膜硬化」は，単なる「乾燥固化」を意味しているにすぎないから，刊行物３に記載されている「塗膜硬化後のもの」は，訂正発明１，２における「ハードコート層」と表現は異なるが硬い塗膜である点で異なるものではない（決定謄本１７頁第３段落，１９頁昀終段落）とした本件決定の認定は誤りであると主張する。
(2)刊行物９（甲１２）には，「プラスチックはガラスに比較し価格，軽量性，耐衝撃性，易加工性の面で優れた特長を有している反面，特に表面の耐擦傷性，硬度面で劣り，レンズ素材として幅広く使用していくためには，その表面の改良が必要である。・・・レンズとして第一に重要なことは，いうまでもなく使用中に失透せず，常に高い透過率を保つことであり，この観点から現在プラスチックレンズに用いられている表面処理は次の３つが主流である。①耐擦傷性向上のための
ハードコート
②表面の反射率を低下させ，かつ耐擦傷性も改良した反射防止コート
③水の結露による曇りを防止する防曇コート
プラスチックレンズの一般的な表面処理について図１３・１に示した。表面硬化法としては，物理的或は化学的な方法により，素材表面に耐擦傷性を有する硬化膜をコートする方法と，あらかじめ内面に架橋硬化膜を形成させた鋳型を用いてキャスト重合する転写法があるが，コーティング法が主流である」（１３０頁）と記載され，また，「プラスチックレンズの表面処理」として「表面硬化」「反射防止」「防曇」「撥水」「反射増加」が，「表面硬化」として「コーティング法」「転写法」が，「コーティング法」として「熱硬化法」「紫外線硬化法」「電子線硬化法」「真空蒸着法」「スパッタリング法」「イオンブレーティング法」が記載され（１３１頁の図１３・１プラスチックレンズの表面処理），さらに，「１．２ハードコート（耐擦傷性コート）」（同頁）との項目がある。また，訂正明細書（甲４－２）には，「一般に，プラスチック成形品は，使用する用途によって高い表面硬度を必要とする場合がある。例えば，コンパクトディスク，レーザーディスク等の光ディスクでは，直接人間の手に触れて使用されるため，他の物質等と接触して表面にキズが生じると，記録されたメモリーの内容を読み取り間違えるというエラーが発生する。その他，光学用途や包装容器等の分野では，成形品表面にキズが発生すると透明度が低下して好ましくない。一般に，このようなキズができないためには，鉛筆硬度試験（ＪＩＳ　Ｋ－５４００；１kg荷重）で３Ｈ以上が必要である。熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマーからなる成形品の表面硬度は，通常１～２Ｈ程度であり，表面硬度を向上させることが望ましい。このため，成形品の表面にハードコート層を設けて，表面の改質を行なうことがある」（２頁第２段落）と記載されている。
そうすると，刊行物９（甲１２）に示された上記技術常識及び訂正明細書の上記記載によれば，訂正発明１，２において，「紫外線硬化型ハードコート剤」を塗布，乾燥，紫外線照射させて得られる「ハードコート層」とは，耐擦傷性コート，すなわち，耐擦傷性を向上させるためにプラスチックの表面に設けられる硬化層のことを意味するものと解するのが相当である。
(3)他方，刊行物３（甲７）には，「本発明者等の一部はノルボルネン誘導体の開環重合体，開環共重合体及びグラフト共重合体の製造方法に関し既に数多くの提案を行なった・・・これらの重合体の多くは透明で，耐熱性やガス遮断性にすぐれ，かつ，広い温度範囲領域において良好な耐衝撃性をもつ剛性高分子材料として有用である。例えば，シクロペンタジエンとアクリロニトリルから合成した５－シアノ－ビシクロ［２，２，１］－ヘプテン－２の開環重合体はビカット軟化温度が
１３０～１３５℃，抗張力が約５００kg／cm2
，アイゾット衝撃値が常温で２ｆｔ・


ｌｂ／ｉｎノッチ，－３０℃で約１．２ｆｔ・ｌｂ／ｉｎノッチと機械的特性，熱的特性ともにすぐれている。このため本重合体の成形品は各種機械部品，自動車などの車輌部品，電気機器或いはハウジング関係，建材関係などの分野への適用に好適である。然るに具体的な適用に際しては装飾，色付けもしくは光沢を出して商品品位を高めたり，耐候性や耐薬品性を改良したりするため成形品に塗装することが一般に行なわれる。本発明者等はノルボルネン誘導体の開環重合体，開環共重合体又はグラフト共重合体の成形物に対する一般のプラスチック材料用塗料として昀も多用されているアクリル系樹脂塗料の塗装性を調べたところ，従来方法では塗装時の作業性，塗膜の光沢性及び塗膜と成形物との密着性などに問題があり実用的でないことを確認した。そこでこれらの重合体成形物をアクリル系樹脂塗料で塗装する方法について鋭意研究を重ねた結果，ある特定の組成の希釈剤でアクリル系樹脂を希釈して塗布することにより塗装時の作業性，塗膜の光沢性及び塗膜の密着性などが良好でしかも素地成形物の機械的性質を殆ど損うことのない塗装方法を見出し本発明に到達した」（２頁左上欄～右上欄）と記載され，実施例として，シアノ系ノルボルネン重合体から成形品を製造し，その引張強度と伸びを測定した結果が記載され（５頁右下欄～６頁右上欄），同じシアノ系ノルボルネン重合体の成形品にアクリル系樹脂塗料レクラック♯７２Ｍ，白（藤倉化成（株）製，樹脂主成分アクリル樹脂）で塗装を施したものについて，剥離試験，引張強度，伸び率を測定した結果が記載されている（７頁左下欄～９頁第２表）。上記記載によれば，刊行物３におけるアクリル系樹脂塗料は，５－シアノ－ビシクロ［２，２，１］－ヘプテン－２の開環重合体の成形品に対して，装飾，色付け又は光沢を出して商品品位を高めたり，耐候性や耐薬品性を改良したりする目的で行われる塗装に多用される材料であって，塗装時の作業性，塗膜の光沢性及び塗膜の密着性などが良好であり，しかも５－シアノ－ビシクロ［２，２，１］－ヘプテン－２の開環重合体の成形品の伸び率等の機械的強度を損なわない塗膜を形成するものとして位置付けられていることが認められる。
そうすると，刊行物３におけるアクリル系樹脂塗料は，成形品の耐擦傷性を向上する目的で設けられるものでないことは明らかであり，また，成形品の伸び率を含む機械的強度を損なわない塗膜を形成するとされている以上，伸び率を悪化させることが予測される硬化膜を形成するようなものではないと認められる。(4)本件決定は，刊行物３（甲７）に記載されている「塗膜硬化後のもの」は，訂正発明１，２における「ハードコート層」と表現は異なるが硬い塗膜である点で異なるものではない（決定謄本１７頁第３段落，１９頁昀終段落）と認定したが，アクリル系樹脂塗料が単に硬い塗膜を形成するというだけでは，この塗膜が施されるプラスチック成形品の耐擦傷性を向上できる程度の硬さを有することにはならないから，アクリル系樹脂塗料の塗膜硬化後のものが訂正発明１，２における「ハードコート層」と異なるものではないと認めることはできず，他に，刊行物３のアクリル系樹脂塗料が被塗装物であるプラスチックの耐擦傷性を向上する硬化層を形成するものであると認めるに足りる証拠はない。したがって，本件決定の上記認定は誤りであり，これを前提に，「本件第１発明（注，訂正発明１）と刊行物３（注，甲７）に記載された発明（刊行物３発明）を対比すると，両者は，『熱可塑性ノルボルネン系ポリマー成形品の表面に，芳香族炭化水素系溶剤を含むハードコート剤を塗布し，該塗膜を乾燥させて得られた，ゴバン目テストによる接着強度が９０％以上であって，かつ，ハードコート層（シリコーン系ハードコート層を除く）を有することを特徴とする熱可塑性飽和ノルボルネン系ポリマー成形品。』の点で一致」（決定謄本１７頁第５段落）し，「本件第２発明（注，訂正発明２）と刊行物３（注，甲７）に記載された発明（注，刊行物３発明）を対比すると，両者は，『熱可塑性ノルボルネン系ポリマー成形品の表面に，芳香族炭化水素系溶剤を含むハードコート剤を塗布し，該塗膜を乾燥させたことを特徴とする成形品の製造方法。』の点で一致」（同２０頁第２段落）するとした本件決定の一致点の認定は誤りである。
２　取消事由３（訂正発明１，２と刊行物３発明との相違点２，２’についての判断の誤り）について
(1)本件決定は，相違点２，２’について，「刊行物３（注，甲７）に記載された発明（刊行物３発明）において塗料として紫外線硬化型のものを使用し，紫外線照射してハードコート層を得ることは当業者であれば容易に想到し得る」（決定謄本１９頁第１段落，２１頁第３段落）と判断しているところ，仮に，この判断に誤りがないとした場合には，上記１の一致点認定の誤りは本件決定の結論に影響しないこととなるので，進んで，相違点２，２’の判断に係る取消事由３について検討する。
(2)本件決定は，「プラスチック成形品の表面コートを紫外線硬化型とし，それを硬化させることは，刊行物１，４，５，８及び９（注，甲５，８，９，１１，１２）に記載されるように本件出願前周知のことであり，しかも，刊行物１では，ノルボルネン系水素添加ポリマーの表面コートを紫外線により硬化することすら記載されている」（決定謄本１８頁昀終段落～１９頁第１段落，２１頁第３段落）とした。


しかしながら，刊行物３（甲７）におけるアクリル系樹脂塗料は，５－シアノ－ビシクロ［２，２，１］－ヘプテン－２の開環重合体の成形品に対して，装飾，色付け又は光沢を出して商品品位を高めたり，耐候性や耐薬品性を改良したりする目的で行われる塗装に多用される材料であって，塗装時の作業性，塗膜の光沢性及び塗膜の密着性などが良好であり，しかも５－シアノ－ビシクロ［２，２，１］－ヘプテン－２の開環重合体の成形品の伸び率等の機械的強度を損なわない塗膜を形成するものとして位置付けられていることは上記のとおりであるところ，刊行物３には，アクリル系樹脂塗料に換えて紫外線硬化型ハードコート剤を使用することについて何ら開示ないし示唆するところがない。一方，刊行物４（甲８）には，「本発明はプラスチック成形品の表面に，特定の組成物を塗布したのち，活性エネルギー線を照射して硬化塗膜をその表面上に形成させることを特徴とするプラスチック成形品のコーティング法に係わるものであって，この方法によってプラスチック成形品表面を表面硬度にすぐれ耐久性のあるものとするプラスチック表面強度を改良する表面処理方法を提供するものである」（１頁左下欄～右下欄）と記載され，刊行物５（甲９）には，「本発明は，ポリメタクリル酸メチルまたはビスフェノール系ポリカーボネート樹脂から製造したプラスチックレンズの表面に微粉状酸化ケイ素を含有する硬化性樹脂組成物を塗布したのち，活性エネルギー線を照射してこれを硬化させることを特徴とするプラスチックレンズのコーティング法に係わりこの方法によって表面硬度，密着性にすぐれ耐久性のある塗膜をレンズ表面に形成させるプラスチックレンズ表面処理方法を提供するものである」（１頁右下欄）と記載され，刊行物８（甲１１）は，「プラスチックスの表面改質」と題する論文であり，「塗膜の強度向上や塗布剤の無溶剤化などのため，電子線（ＥＢ）や紫外線（ＵＶ）による硬化が近年多く用いられてきている。塗布剤としては，アクリル系のモノマーやオリゴマーが主として使用されている」（６頁右欄）と記載され，刊行物９（甲１２）には，「１．２ハードコート（耐擦傷性コート）」として，「活性エネルギー線を用いる硬化法の中で，プラスチックレンズの表面硬化には紫外線硬化法が一般的であり，アクリル樹脂製レンズなどの表面硬化に多官能性アクリレート系ハードコート剤の紫外線硬化法が用いられている」（１３２頁）と記載されている。
これらの記載によれば，紫外線硬化型の塗料は，プラスチック成形品の表面硬度，耐久性，強度，耐擦傷性等の物性の向上を目的として用いられるものであることが認められるが，上記各刊行物は，いずれも，刊行物３の実施例において確認された，密着性が良好で，かつ，成形品の引張強度と伸び率を悪化させないという性能を有する塗料について記載するものではなく，むしろ，硬度は高いが伸び率が悪いことは硬化（架橋）された樹脂の一般的な傾向であるから，特段の反証のない本件においては，上記各刊行物に記載された硬度が高い塗膜は，成形品の伸び率を悪化させることが予測されるものと認められる。また，刊行物１（甲５）には，ノルボルネン系重合体を水素添加して得られる重合体から成る光学材料について，「本発明による光学材料には，その表面に，熱硬化法，紫外線硬化法，真空蒸着法，スパッタリング法，イオンプレーティング法などの方法により，無機化合物，シランカップリング剤などの有機シリコン化合物，アクリル系モノマー，ビニルモノマー，メラミン樹脂，エポキシ樹脂，フッ素系樹脂，シリコーン樹脂などをハードコートすることにより，耐熱性，光学特性，耐薬品性，耐摩耗性，透湿性などを向上させることができる」（１０頁左上欄）と記載されているものの，上記記載は，種々の方法で種々の材料から成るハードコート層を形成した場合に，耐熱性，光学特性，耐薬品性，耐摩耗性，透湿性などが向上することを示しているにすぎず，紫外線硬化法によるハードコート層の有する性能について開示したものとは認められない。
(3)以上検討したところによれば，本件決定がプラスチック成形品の表面コートを紫外線硬化型とし，それを硬化させることが周知であるとして引用した上記各刊行物は，いずれも，刊行物３（甲７）に記載されたアクリル系樹脂塗料の目的，性能を達成するものとして紫外線硬化型塗料が周知であることを示すものいうことはできない。そして，刊行物３におけるアクリル系樹脂塗料は，成形品の耐擦傷性を向上する目的で設けられるものでなく，成形品の伸び率を含む機械的強度を損なわない塗膜を形成するとされている以上，伸び率を悪化させることが予測される硬化膜を形成するようなものではないことは上記のとおりであり，また，刊行物３発明において，アクリル系樹脂塗料が特定の目的で用いられ，特定の性能を達成するものとして位置付けられている以上，プラスチック成形品の表面コートを紫外線硬化型としそれを硬化させることが，上記の目的や性能とは無関係に単に周知であるというだけでは，当業者にとって，刊行物３発明におけるアクリル系樹脂塗料を，紫外線硬化型のものに置換することの動機付けはないというべきである。被告は，刊行物３発明に係る成形品は，訂正発明１，２に係るプラスチック成形品と用途が一部共通していると主張するが，この点は，刊行物３発明におけるアクリル系樹脂塗料を紫外線硬化型塗料に置換する動機付けとは無関係であり，また，刊行物１，４，５，８及び９（甲５，８，９，１１，１２）記載の発明はプラスチック成形品の表面にハードコート層を設けるものである点で刊行物３発明と技術分野を共通にするとも主張するが，刊行物３（甲７）にハードコート層について記載がないことは上記のとおりであるから，被告の上記主張も失当である。したがって，相違点２，２’について，プラスチック成形品の表面コートを紫外線硬化型とし，それを硬化させることは，刊行物１（甲５），刊行物４（甲８），刊行物５（甲９），刊行物８（甲１１）及び刊行物９（甲１２）に記載されていることを根拠に，「刊行物３（注，甲７）に記載された発明（注，刊行物３発明）において塗料として紫外線硬化型のものを使用し，紫外線照射してハードコート層を得ることは当業者であれば容易に想到し得る」（決定謄本１９頁第１段落，２１頁第３段落）とした本件決定の判断は誤りというほかない。３　以上のとおり，訂正発明１，２と刊行物３発明との一致点の認定の誤り及び訂正発明１，２と刊行物３発明との相違点２，２’についての判断の誤りは，本件決定の結論に影響を及ぼすことは明らかであり，原告の取消事由１，３の主張は理由がある。
４　よって，その余の点について判断するまでもなく，本件決定は取消しを免れず，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　早　　田　　尚　　貴


主　　　　　文
１　被告は，原告に対し，７３２０万８２７４円及びこれに対する平成４年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４　この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告は，１０００万円の担保を立てて，この仮執行を免れることができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
（１）　被告は，原告に対し，１億８９３４万８２９９円及びこれに対する平成４年５月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）　訴訟費用は，被告の負担とする。
（３）　仮執行宣言
２　被告
（１）　原告の請求を棄却する。
（２）　訴訟費用は原告の負担とする。
（３）　立担保による仮執行免脱宣言
第２　事案の概要
本件は，前交通動脈瘤破裂によるクモ膜下出血を発症し，被告が開設する岩見沢市立総合病院（以下「被告病院」という。）脳外科で受診し，動脈瘤クリッピング術及びＶ－Ｐシャント術（脳室と腹腔をチューブでつなぎ，脳室内に貯留した脳脊髄液を，脳室外に流す手術）を受けた原告について，被告病院医師が，動脈瘤クリッピングにより脳動脈の血流を遮断し脳梗塞を発症させ，また，原告のＭＲＳＡ（メチシリン耐性黄色ブドウ球菌）保菌を知りつつ感染の防止，適切な経過観察，感染後の感染症発症防止，発症拡大防止の各措置を怠ったため，脳にＭＲＳＡ感染症を発症させ，これらにより原告に痴呆等の精神障害を負わせたとして，原告が，被告に対し，債務不履行又は不法行為（選択的併合）に基づき，損害賠償１億８９３４万８２９９円及びこれに対する平成４年５月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１　前提となる事実（争いのない事実以外については証拠等を併記）
（１）　診療経過
ア　原告（昭和２９年１月２６日生）は，平成４年４月１日（以下，断りのない限り，日付けはすべて平成４年のものである。），突然の激しい頭痛，吐き気等の症状を起こして被告病院に救急搬送され，ＣＴ，造影検査等の結果，前交通動脈瘤破裂によるクモ膜下出血と診断された。同日，原告と被告との間で，原告の疾病について，診療契約が締結された。イ　被告病院脳外科医師（ＤないしＥ。以下「担当医師」という。）は，４月２日，動脈瘤への血行を遮断するため，開頭，脳動脈瘤クリッピング術を施行した。
ウ　４月８日，脳ＣＴ検査が行われたが，両側前頭葉に低吸収域（ＣＴ写真上黒っぽく写る部分のこと）が認められた。
エ　担当医師は，５月８日，開頭部分の頭蓋骨形成術とともに，脳室内に貯留する脳脊髄液を排出するため，脳室と腹腔をチューブでつなぐＶ－Ｐシャント術を施行した。
オ　原告は，６月２日から訴えていた腹痛（乙１８，４４）が激しくなったため，同月３日，被告病院外科医師の執刀により開腹手術を行ったところ，汎発性腹膜炎を発症していた。担当医師は，同日，Ｖ－Ｐシャントチューブの腹腔側を抜去し，体外に出して，脳室ドレナージとしたほか，腹腔内ドレーンの設置及び腹腔内洗浄を行った。
同日採取された腹水及びシャントチューブからは，ＭＲＳＡが検出され（乙５０７），腹膜炎の原因はＭＲＳＡ感染症であることが判明した。更に，髄液所見は，外観所見は無色透明，細胞数３０８／３，総糖定量は７２㎎／dlであり，担当医師は，髄膜炎と診断した（乙４４９，弁論の全趣旨）。
カ　担当医師は，６月１０日，髄膜炎に対する処置として，新たに髄膜液ドレナージ挿管をし，髄腔内に抗生物質の投与を続け，胸部から外に出ていた脳室ドレナージを前胸部で切断して，シャントチューブを結紮の上，皮下に埋設した。
キ　７月４日になって，髄液所見は改善したが，同月２０日のＣＴの結果，右大脳に低吸収域があり，また，ＣＴにより脳膿瘍の所見が得られた。担当医師は，同日，シャントチューブの脳室側も抜去した。
担当医師は，同月２９日，脳膿瘍に対して排膿術を行い，脳膿瘍ドレーンを設置した。膿からはＭＲＳＡが検出され，脳膿瘍はＭＲＳＡ感染症であることが判明した。
担当医師は，８月２６日，原告に対し再度Ｖ－Ｐシャントを設置した。その後，原告の脳室内に，感染症による脳室炎のため隔壁が形成され，脳室が２つに分かれたため，担当医師は２か所にＶ－Ｐシャントを挿入した。ク　原告は，平成５年８月２日退院したが，その後も，痴呆，高次脳機能障害の症状がある（甲１）。
ケ　原告は，平成９年５月２６日，札幌家庭裁判所から禁治産者とする旨の審判を受け，同審判は同年６月１１日確定し，妻のＦが後見人となった。Ｆは，平成１４年３月１７日死亡し，平成１５年６月４日，Ｇが原告の成年後見人に選任された（弁論の全趣旨）。
（２）　細菌学的検査


ア　原告については，４月１６日に痰から，同月２４日にＩＶＨ（中心静脈栄養）カテーテル先から，５月１５日及び同月２１日に痰から，６月８日にＶ－Ｐシャントから，同月９日に腹部創部から，同月１５日に痰及び便から，同月２６日に痰及び便から，７月２日に胸部浸出液から，同月１０日に胸部から，同月１２日に痰から，同月２０日にシャントチューブから，同月２９日に脳膿瘍から（前記のとおり），同月３０日に痰から，８月２７日に痰から，それぞれＭＲＳＡが検出されていた。
原告については，６月３日の腹膜炎手術後，抗生物質による腹腔内洗浄が行われていたが，細菌培養検査により，腹水からＭＲＳＡが培養されたため，これが判明した後，１週間程度，抗生物質としてバンコマイシンが使用された。
イ　原告の髄液の細菌学的検査は，５月８日，同月１１日，６月１２日，同月２２日，同月２５日，同月３０日，７月３日，同月６日，同月８日，同月２２日，同月３１日，８月６日，同月１０日，同月１８日，同月２５日にそれぞれ実施されたが，細菌培養検査の結果は，いずれもＭＲＳＡ陰性であった（乙４９９，５００，５１３，５１８，５１９，５２５，５２８，５３０，５３３，５４１，５４５，５４９，５５０，５５１，５５３）。
（３）　その他の検査結果
ア　血清学的検査
炎症反応を示すＣＲＰ（Ｃ反応性蛋白）検査値（単位㎎／dl）は，５月１２日が４.３，同月１５日が１.３，同月１８日が１.４，同月２５日が０.４，６月３日が１７.５，同月４日が２６.７，同月１９日が０.７等と推移した（乙３１１ないし３１７）。
イ　血液検査（白血球数）
白血球数（μｌ当たり）は，４月１０日の値が８７００，同月１１日が１０５００，同月１３日が１２１００，同月１４日が１２３００，同月１５日が１２６００，同月１６日が１００００，同月１７日が７４００等と推移し（乙２４５ないし２５３），５月７日が８１００，同月９日が１２２００，同月１２日が７０００等と推移し（乙２６０ないし２６３），同月２１日が６０００，同月２８日が５１００，６月３日が１０２００，同月４日が１２３００，同月９日が１０２００等と推移した（乙２６７，２６９ないし２７３）。
２　争点
（１）　被告の責任原因について
ア　原告
（ア）　担当医師には，以下の過誤があった。
ａ　クリッピング術の過誤
担当医師は，脳動脈瘤クリッピング術により血管を挟み過ぎて脳の血流を遮断し，更に適切な経過観察を怠ったため，原告に前側前頭葉脳梗塞を生じさせた。
原告の脳血管撮影においては，脳動脈瘤クリッピング術の後１か月以上経過した５月９日の写真上，両側前大脳動脈起始部から末梢方向に血管が細くなっているのが認められる。被告はこれをクモ膜下出血による脳血管れん縮によるものであると主張するけれども，①　脳血管れん縮は出血後５ないし９日程度の間に生じる可逆的現象であり，出血後１か月以上経過してみられることはないこと，②　前記のとおり前大脳動脈起始部から狭窄が生じており，血管全体がびまん的に細くなる脳血管れん縮の所見とは異なること，③　狭窄は両側前大脳動脈にのみ生じており周辺血管にみられないこと，④　出血及び脳動脈クリッピング術後間もない４月８日の脳ＣＴ検査で，前頭葉に脳梗塞様の陰影がみられたことは，脳血管れん縮によっては説明できないこと，⑤　原告については，脳血管れん縮が生じ得るクモ膜下出血後間もない間は，前頭葉症状は軽度にとどまり，見舞客にも問題なく対応できるほど順調に回復しており，現在の精神障害の兆候が現われたのは，６月に入ってからである等，クモ膜下出血により脳血管れん縮が生じたとの主張と符合しないこと，⑥　脳血管れん縮はクモ膜下出血後昀も注意すべき症状であるのに，術後の診療録上，血管れん縮が疑われ，対処がされた形跡が何もないことに照らせば，原告に脳血管れん縮は生じていなかったものである。
⑤につき，被告は，原告について４月中から健忘，作話等のコルサコフ症候群様の症状があったと主張するが，原告は，自己の病状に関する質問や看護婦の指示等，検査上重要な事項については正しく応答し，関連の少ないものについて誤答する等，質問の趣旨を踏まえて意識的に正答と誤答を使い分け，看護婦をからかっていたにすぎないと考えられる。原告がコルサコフ症候群様の症状を示していたというには，異常又は不自然な言動が一連の傾向として現われていなければならないが，原告の対応には自然なものと異常なものが入り交じっていることからして，上記の症状を示していたとはいえない。⑥につき，被告は，担当医師が原告に対し，大量輸液，血しょう製剤の使用，血圧維持等，脳血管れん縮防止のための措置を執ったと主張するが，この程度の措置は脳梗塞患者に対して用いられる定型的方法であり，脳血管れん縮を意識した特別なものとはいえない。
ｂ　ＭＲＳＡ感染症への対応の過誤
(a)　原告については，４月１６日に痰から，同月２４日にＩＶＨカテーテル先から，ＭＲＳＡが検出されている。すなわち，担当医師は，同月１６日に原告がＭＲＳＡを保菌し，同月２４日にはＭＲＳＡが血中にあって全身に蔓延していることを認識していたのだから，少なくとも，５月８日にＶ－Ｐシャントを設置する際，シャントチューブから脳へとＭＲＳＡが感染することを防ぐため，バンコマイシンの投与等の万全の措置を執るべきであったのに，これを怠った。


(b)　更に，原告については，Ｖ－Ｐシャント設置後の５月９日からこれを抜去する６月８日までの間，ボルタレン，メチロン等の解熱剤をほぼ毎日投与されたにもかかわらず，３８度前後の高熱が続いており，その間腹痛，白血球数増加，ＣＲＰ検査値の上昇等の感染症状を呈し，６月３日には腹膜炎を，同月１０日は髄膜炎を発症し，更に７月２日には脳膿瘍の所見が得られた。この腹膜炎はＭＲＳＡ感染症であり，髄膜炎及び脳膿瘍は，いずれもＭＲＳＡ感染症によるものであり，担当医師は，前記のとおり，これに先立ち，原告がＭＲＳＡを保菌していたことや，Ｖ－Ｐシャント設置後に感染症状が生じたことを認識していたのだから，Ｖ－Ｐシャントを経由した感染又は体内異物であるＶ－Ｐシャント周辺におけるＭＲＳＡの活性化による感染の危険があることに注意して経過を観察し，遅くとも，６月３日に腹膜炎を発症した時点で，全シャントシステムを抜去すべきであったのに，これを放置した。
なお，原告の髄液検査ではＭＲＳＡは検出されていないが，髄液検査は一般に信頼性が低いことに加え，ＭＲＳＡによる髄膜炎を生じた後，バンコマイシン等の抗生剤の髄液への移行が良好であったため，ＭＲＳＡが検出されなかったと考えられる。これに対し，閉鎖領域であり，抗生剤が移行しにくい脳膿瘍からは，ＭＲＳＡが検出されたものである。したがって上記の事実は髄膜炎がＭＲＳＡ感染症であることと矛盾しない。
（イ）ａ　原告は，ＭＲＳＡが体内に入り，感染を起こした結果，髄膜炎を発症し，感染が腹腔内に広がって腹膜炎を併発し，更に脳内に感染が拡大して脳膿瘍，周囲の脳炎，脳浮腫，髄膜炎及び脳室炎の発症による水頭症並びに脳室内隔壁形成による大脳機能障害を起こし，これにより，重篤な精神障害がもたらされるに至ったものである。被告は，脳膿瘍は原告の症状と関係がないというが，脳膿瘍の部位，大きさに照らし，原告の症状に影響を及ぼしたのは明らかである。ｂ　または，担当医師は，動脈瘤クリッピング術に際し，両側前大脳動脈の血流を遮断させて前側前頭葉脳梗塞を発症させ，これとａとの競合により，重篤な精神障害がもたらされたものである。
ｃ　したがって，被告は，民法４１５条，７０９条，７１５条に基づき，原告に対し損害賠償金の支払義務を負う。
イ　被告
（ア）　原告に精神障害が生じた原因は，①　クモ膜下出血発症の時点で，左大脳内に血腫が形成され，左大脳前頭葉が損傷したこと，②　左右前頭葉内側での手術操作の際，手術スペースを確保するために脳ベラにより脳を圧迫したこと等の理由から左右前頭葉内側に損傷が生じたこと，③　クモ膜下出血後の脳血管れん縮による脳の虚血にあるものと考えられ，クリッピング術や手術後の脳膿瘍等によるものではない。そして，①は疾病に伴うものであり，②は手術操作を可能にするためやむを得ないもので，③は，現在の医療水準でも解決不可能であるから，担当医師に過失があったとはいえない。
（イ）　クリッピング術の過誤について
ａ　原告は，クリッピング術の際の締め付け過ぎが原告の精神障害の一因となったと主張するが，脳血管写真によれば，原告の左前下脳動脈の狭窄は，クリップの部位に限局されたものではなく，起始部から，クリッピングの部位，更に末梢にまで至る広汎，びまん性のものであり，これは脳血管れん縮の典型的所見である。この狭窄がびまん性のものでないという原告の主張は根拠がない。
また，原告の４月８日の脳ＣＴでみられた陰影は，クモ膜下出血と同時に周辺脳に入り込んだ血腫を摘出したために生じたものであり，クリッピングの締め付け過ぎによる脳梗塞ではない。
ｂ　担当医師の脳動脈瘤クリッピング術は適切であった。また，使用されるステンレス製クリップの締め付け強度等は予め決まったものであり，術者の意思で強度を調整し得るものではないから，仮に締め付け過ぎたとしても，医療器材の構造上の問題であって，医師の過失にはならない。
（ウ）　感染症への措置について
ａ　原告は，Ｖ－Ｐシャント設置後の脳膿瘍，髄膜炎，脳室炎等が原告の精神障害の原因となったと主張するが，①　一般に脳血管れん縮はクモ膜下出血患者に手術後高頻度で出現し，原告の出血の程度が該当するフィッシャー分類のグループⅢ（局所的に血塊があり，ないしは，垂直層の髄液槽内に１ミリメートル又はそれ以上の血液層を形成しているもの）の症例では，８７パーセントの高率で生じるとされていること，②　原告には，脳膿瘍等を発症するより前の４月１１日から，既に，健忘，作話，多弁等のコルサコフ症候群様の症状を呈し，知能の低下も来していること，③　原告の症状はコルサコフ症候群様の症状，高次脳機能障害ということができるが，そのうちコルサコフ症候群は大脳辺縁系を中心とする病変により発症するもので，前頭葉障害による高次脳機能障害は，左右両側前頭葉に障害がある場合に多いといわれているのに，脳膿瘍は大脳右半球に限局されており，これらの症状と合致しないこと，④　原告の症状は，禁治産宣告審判手続の資料となった検査（ベントン視覚記銘検査）結果にあるとおり左脳の障害を示唆しており，左脳の脳血管れん縮と符合することからして，脳血管れん縮によるものである。
なお，②につき，原告は，質問事項によって正答と誤答を使い分け，看護婦をからかっていたもので，コルサコフ症候群様の症状があったわけではない旨主張するけれども，原告は自己の病状についてさえ見当違いの答えをしていることがあった。また，コルサコフ症候群様の症状においては，健忘，失見当識から正答と誤答・作話が入り交じるものであるから，正答するときがあるからといって症状がないとはいえない。また原告は，５月中には，厳禁されている喫煙をしたり，便失禁しており，これらは意識的な行動とは考え難い。


原告は，脳血管れん縮は一過性のもので，出血後１か月経過後にみられることはないというが，強い脳血管れん縮がみられた場合には，本件のように脳動脈クリッピング術後３７日目に脳血管れん縮が残存することはあり得る。
原告は，担当医師が脳血管れん縮への対処を何も執っていないことから脳血管れん縮はなかったというが，担当医師は，大量の輸液，血しょう製剤の使用，血圧維持等の措置を執っている。ｂ　原告は，原告がＶ－Ｐシャント設置翌日の５月９日から腹膜炎が判明する６月８日までの間の症状をすべてＭＲＳＡ感染症である旨主張するけれども，５月２５日から腹膜炎を発症する６月３日までの間，原告の体温は平熱に戻っており，炎症症状は全くないことからして，シャント設置直後の症状は，ＭＲＳＡ感染症である６月３日以降の症状とは関係がない。個別の症状をみても，原告は，Ｖ－Ｐシャント設置後，シャントチューブに沿った痛みを訴えているが，皮下にチューブを設置する際には，通常数日間の発赤や痛みを伴うものであるから，これ自体は感染症を疑わせるものではない。ＣＲＰ値の上昇も，手術に伴う一時的なものである。また，原告はその後感染症状を呈したが，５月１８日尿路感染と診断され，治療の結果改善しているから，ＭＲＳＡ感染症と関係はない。
原告は，６月３日腹膜炎発症の時点で，全シャントシステムを抜去すべきであったと主張するが，同時点ではシャントチューブに沿った炎症反応はなく，髄膜炎も軽微であったから，担当医師がシャントチューブの腹腔端を切断し，残りを胸壁から出して髄液の流れを図るという措置を執ったことに過失はない。
原告は，髄膜炎がＭＲＳＡ感染症であると主張するけれども，髄液からはＭＲＳＡは一度も検出されていないから，根拠がない。原告の脳膿瘍がＭＲＳＡ感染症であることは事実であり，これにより，原告に一時的な意識障害，上下肢の麻痺等がみられているが，脳膿瘍はその後の治療により完治し，症状は消失しているから，原告の現在の精神症状とは関係がない。
（２）　損害について
ア　原告
原告は，本件事故により，以下のとおり，合計１億８９３４万８２９９円の損害を被った。
（ア）　治療費自己負担分　　　４万４３４１円
（イ）　入院雑費　　　　　　６０万２４００円
原告は，４月１日から平成５年８月５日まで及び平成６年４月９日から同月１８日までの合計５０２日間の入院を余儀なくされ，１日当たり１２００円，合計６０万２４００円の入院雑費の損害を受けた。
（ウ）　逸失利益　　　　８７７２万００１２円
原告は，本件事故により，痴呆，高次脳機能障害が残存，固定し，１２月７日には身体障害者等級１級の認定，平成５年１０月２日には精神障害による特別手当の認定を受け，平成９年５月２６日には札幌家庭裁判所において禁治産宣告の審判を受けた。
原告の症状は，８月２６日にＶ－Ｐシャントを再度装着して以降，急激に悪化し，その精神年齢は中学生以下となり，妻子の確認すらできないという状態になり，以後改善はみられない。
よって，原告の後遺障害は，遅くとも平成５年８月５日の退院時までには固定した。
原告の後遺障害は，後遺障害等級第１級の３に該当し，労働能力喪失率は１００パーセントである。
原告は，昭和２９年１月２６日生まれで，上記症状固定時３９歳であり，労働能力喪失期間は２８年間である。
原告は，本件事故当時，Ｊに勤務し，平成３年分の給与所得は５２１万５４９４円，平成４年は５３８万５０１５円であった。そして，平成７年賃金センサスの企業規模計，男子労働者，学歴計，３９歳の年収は，５８８万８０００円であるところ，原告の実収入は，これに近い金額であり，原告は，Ｊ職員という，将来の昇給が確実な職にあったから，逸失利益については，賃金センサスの額を用いて計算するのが妥当である。そして，喪失期間に対応するライプニッツ係数は１４.８９８１であるから，その逸失利益は，次式のとおり，８７７２万００１２円となる。
５８８万８０００円×１.００×１４.８９８１＝８７７２万００１２円
（エ）　入院慰謝料　　　　５００万円
原告は，入院当初，３か月間の入院加療が予定されていたが，本件事故により，１年５か月にも及ぶ長期の入院を強いられたから，その慰謝料としては，５００万円が相当である。
（オ）　後遺障害慰謝料　２８００万円
（カ）　付添看護費用　　５０９８万１５４６円
原告は，痴呆，高次脳機能障害という後遺障害により，日常生活上の起床，着替え，入浴，洗髪，食事等の全てをＦ（現在は死亡）らのその都度の指示，介助を要する状態である。外出も，迷子になり，警察に保護されるので，１人で外へ出すことはできず，常に看護を要する状態である。症状固定日（平成５年８月５日）から平成１５年５月２１日まで３５７８日分の近親者看護費用を１日あたり５５００円で計算すると，看護費用は１９６７万９０００円となる。
また，平成１５年５月２１日時点での原告の平均余命は３１年であり，ライプニッツ係数１５.５９２８により中間利息を控除すると，同日以後の看護費用は，次式により３１３０万２５４６円となる。
５５００円×３６５日×１５.５９２８＝３１３０万２５４６円
（キ）　弁護士費用　　　１７００万円
イ　被告
原告の主張は争う。
逸失利益については，本件事故前の現実収入額に基づいて算定すべきである。また，地方公務員は６０歳定年であり，それ以後も同様の収入を得ることができるとの前提で算定することは誤りである。
第３　当裁判所の判断


１　争点（１）（被告の責任原因）のうち，クリッピング術の過誤の有無について（１）　証拠（乙２７，６１３，６２０，Ｄ証人，Ｅ証人）によれば，ヒトの脳の血管とクリッピングないしトラッピングについて，以下のとおり認められる。すなわち，左右の内頚動脈から分岐した各前大脳動脈は，その中途において，交通動脈により橋渡しの形で結ばれており，左右の前大脳動脈と前交通動脈とでＨ字型を形成している。前大脳動脈は，交通動脈よりも心臓側をＡ１分節，末梢側をＡ２分節と呼ぶ。血流は，左前大脳動脈Ａ１分節から前交通動脈を経て右前大脳動脈Ａ２分節へ行く流れと，右前大脳動脈Ａ１分節から前交通動脈を経て左前大脳動脈Ａ２分節へ行く流れのほか，左右の各前大脳動脈において，前交通動脈を経ないで，Ａ１分節からＡ２分節へ行く流れもあるため，クリップで前交通動脈を完全に挟み，その血流を遮断しても，一般に，各前大脳動脈のＡ２分節への血流は保持される。そのため，前交通動脈瘤破裂の治療に際しては，破裂点が瘤の頚部（動脈瘤と血管の接する部分，すなわち，瘤の根元に当たる箇所）にある場合，瘤のみを挟んでも再出血を必ずしも予防できないため，母血管である前交通動脈中の動脈瘤の前後２か所において，クリップで血管を完全に挟み，動脈瘤への血流を遮断する方法が選択されることがある。この方法を，クリッピングの中でも特にトラッピングという。４月２日の手術において，原告の前交通動脈瘤の破裂点が頚部にあったため，担当医師は，トラッピングを施行した。
（２）　証拠（甲１７，乙１，５９０，６０５，６０６，６１０，６１１の１，６１３，Ｅ証人）によれば，脳血管れん縮について，以下のとおり認められる。すなわち，脳血管れん縮は，脳の血管が糸のように細くなる現象で，虚血症状，ひいては脳梗塞をもたらすことがある。脳血管れん縮は，クモ膜下出血患者の術後にみられ，ある統計によれば，その４７パーセントに発生し，原告のように，クモ膜下出血の程度がフィッシャー分類のグループⅢであれば，その８７パーセントに出現する。脳血管れん縮には，手術直後に発生し，短時間に消失する早期れん縮と，クモ膜下出血後１，２週間後に発生し，長時間持続する遅発性れん縮の２種類がある。また，多くはびまん性であるが，限局性のものもある。一般に，脳血管れん縮は，１か月程度の間に正常に復する可逆的な現象であるが，血管が器質的に変化し，かなり長期にわたって血管の狭窄を示す場合もある。ある統計によれば，脳血管れん縮の７０パーセントのものが，クモ膜下出血後４日目から１３日目の間に発生し，２８日目には正常に復したが，他の統計によれば，れん縮のみられた１４名の患者のうち，１１名はクモ膜下出血後３３日以内にれん縮が消失し，３名は，それぞれ３５日，４５日，５７日経過しても残存した。脳血管れん縮の原因は不明であり，根本的な治療法もないが，一応，循環血液量の増加や高血圧療法等が予防と治療に有効であるとされ，一般に，大量の輸液，血しょう蛋白，ザヴィオゾール，昇圧剤の投与がされている。
（３）　証拠（乙５７０ないし５７２，Ｋ証人，Ｅ証人）によれば，５月７日の脳血管撮影の写真上，原告の左前大脳動脈は，そのＡ１分節の中央部付近から末梢方向へ向けて狭窄し，Ａ２分節も細く写っており，狭窄して写っている部分の長さは１００ミリメートル以上であること，他の血管には狭窄はみられないことが認められる。
（４）ア　原告は，上記（３）のような原告の左前大脳動脈の状況について，クリップの挟み過ぎにより血流が不足したためであると主張し，証拠中にも，これに副う見解を述べるものがある。すなわち，甲８及びＫ証人は，クリップの片方の位置が悪く，前交通動脈のみならず，左前大脳動脈との分岐部までも挟み込んでしまい，左前大脳動脈のＡ２分節への血流が極端に少なくなったことにより，脳血管撮影上，Ａ２分節が細く写っているのであり，脳血管れん縮により細くなっているのではないとする。また，鑑定も，トラッピングの位置が不適切で，クリップ部で左大脳動脈の狭窄を来したことが疑われるとする。
イ　確かに，前記（２）判示のとおり，脳血管れん縮の多くはびまん性，可逆性のもので，出血後１か月以内に正常に復するところ，原告の左前大脳動脈の狭窄は，左前大脳動脈以外の血管にはみられなかった点，また，出血後１か月以上経過した時点でもみられた点において，上記の一般的特徴とは異なる。しかし，同判示のように，少数ではあるが，限局性のれん縮もあるし，出血後４５日以上経過した時点でもれん縮がみられた例があり，原告の所見は，脳血管れん縮のそれと矛盾するとまではいい難い。ウ　証拠（甲１８，１９，乙５７０ないし５７２，Ｋ証人）によれば，５月７日の原告の脳血管撮影の写真では，左前大脳動脈がＡ２分節の途中から写っていないところ，甲８及びＫ証人は，脳血管れん縮の場合，血管全体が細くなり，脳血管撮影では末梢まで写る筈であり，原告の上記所見は脳血管れん縮のものとは異なるとする。しかし，れん縮の程度が強い場合に，末梢部分の血流が完全に途絶えて，造影剤が行き渡らず，末梢部分が脳血管写真に写らなくなる可能性も考えられるから，すべての脳血管れん縮が，末梢まで写るかどうかは不明であり，上記のような所見から，直ちに，脳血管れん縮を否定することはできない。


エ　原告の入院診療録である乙１には，脳血管れん縮の記載は全くなく，このことは，一応，担当医師において，脳血管れん縮を認識しておらず，ひいては，客観的にも，脳血管れん縮が生じていないことを疑わせなくはない。しかし，各月の診療後ほどなく作成されたと推認される４月分から６月分の診療報酬明細書（乙６０７ないし６０９）には，脳血管れん縮の病名が記載されている。また，前記（２）のとおり，クモ膜下出血の程度がフィッシャー分類のグループⅢであれば，殆どの患者に脳血管れん縮が発生するので，わざわざ記載しなかったとのＤ証言も，一概に信用性を否定し難い。５月７日の脳血管撮影で左前大脳動脈に狭窄がみられたことは明らかであり，仮に，担当医師が脳血管れん縮を認識していなかったなら，他のこの狭窄につき他の病名等を診療録に記載して然るべきであるのに，全く記載していないことは，かえって，担当医師が，クモ膜下出血後一般的に生じる脳血管れん縮であると認識していたことを裏付けるともいえる。また，証拠（乙１３，１４，１９，２０，２３０，６０５，６１３，Ｄ証人）によれば，原告に対しては，４月２日の手術直後から，大量の輸液がされ，４月３日から同月１５日まで血漿蛋白であるアルブミンが点滴使用され，脳循環改善の目的で，ザヴィオゾールも点滴され，４月７日からは，血圧を高く維持するため，昇圧剤であるカタボンを投与し，同月１０日からは，クモ膜下出血後の脳血管れん縮による脳虚血予防の薬剤であるエコナールも点滴使用されたことが認められるところ，これらは，前記（２）判示のような，脳血管れん縮の治療として一般に採られている方法である。原告は，この程度の措置は脳梗塞患者に対して定型的に用いられる，いわばルーチンの方法であり，脳血管れん縮を意識した特別なものとはいえないと主張し，Ｋ証人も同旨の証言をするけれども，上記の各措置は，前記（２）判示のような脳血管れん縮に対して採られている予防，治療法と符合し，担当医師が脳血管れん縮を意識していなかったと断定することはできない。オ　なお，証拠（乙５７５，６１１の１，Ｄ証人）によれば，４月８日撮影したＣＴ写真上みられる両側前頭葉内側の脳梗塞様の低吸収域は，クモ膜下出血後の脳血管れん縮によるものとしては発生が早期に過ぎるということができる。しかし，証拠（Ｄ証人，鑑定）に照らすと，この低吸収域は，同月２日の手術における脳ベラによる脳の圧排による挫傷によると認めるのが合理的であり，左前大脳動脈の狭窄とは関係がなく，この低吸収域の所見によって，クリッピングの過誤を裏付けることはできない。
カ　そして，クリップを挟む位置を誤り，血流を阻害している場合には，クリップで挟んでいる箇所のみが狭くなる筈であり，その位置より心臓側の血管が狭窄することは考えられないにもかかわらず，前記（３）のとおり，原告の左前大脳動脈は，交通動脈との分岐点よりも心臓側の，Ａ１分節の中途から狭窄している。鑑定も，この点については原因が不明であるとしており，Ｋ証人は，手術中一時的にクリップで脳血管の血流を遮断するテンポラルクリップ（Ｅ証人により，本件においてもこれがされたことが認められる。）の痕跡が残っている等，他の原因の可能性を指摘するものの，なお，その存在は不明確で，裏付けを欠く。
また，クリップより末梢側の血管についても，Ｋ証人は，脳血管撮影のため注入された造影剤が，クリップで挟み込まれたことにより生じた血管内腔の狭い隙間から左前大脳動脈のＡ２分節にジェット状に流れるため，Ａ２分節が細く写っていると考えられ，脳血管れん縮により血管が狭窄化しているのではないと述べる。しかし，クリップより末梢側のＡ２分節の血管内腔が細くなっていないならば，クリップの挟み込みにより生じた狭い隙間から細くジェット状に流れた造影剤は，やはりＡ２分節の内腔全体に広がり，Ａ２分節は細く写らない筈であり，同証言のこの部分は採用できない。（５）　以上検討したように，５月７日の脳血管撮影上の所見は，脳血管れん縮ではなく，クリッピングの誤りによるとする前記証拠も，相応の説得力を有するが，とりわけ前記（４）カのように，クリップにより左前大脳動脈の一部を挟み込んだことからは説明のできない所見上の特徴がある。本件において，担当医師がクリッピングを誤ったと認めるには，なお，無視できない疑いが残り，この点に関する前記（４）アの原告の主張及びこれに副う証拠は，結局，採用することができない。
２　争点（１）（被告の責任原因）のうち，ＭＲＳＡ感染症への対応の過誤について（１）　前記前提となる事実（２）アのとおり，原告については，４月１６日に痰から，同月２４日にＩＶＨカテーテル先から，５月１５日及び同月２１日に痰から，それぞれＭＲＳＡが検出されている。しかし，証拠（乙５９２，６１３，Ｄ証人，Ｅ証人，鑑定）によれば，ＭＲＳＡは，多くの抗生物質に耐性を示し，バンコマイシン等の一部の抗生物質の投与が有効とされるが，常在菌であり，感染症発症前の単なる保菌の段階で安易にバンコマイシン等を使用することは，菌の耐性化を促進するおそれがあるため，避けるべきであり，一般に，バンコマイシンの使用等の治療を開始するのは，感染症が発症してからであるとされていることが認められる。
（２）　そこで，原告について，ＭＲＳＡ感染症がいつ発症したか及びどの時点でＭＲＳＡ感染症への治療，対処をすべきであったかについて検討する。証拠（乙１８，６２０，証人Ｄ）及び前記前提となる事実によれば，原告は，頭蓋骨形成術及びＶ－Ｐシャント術が施行された５月８日以降，ほぼ連日３８.２度以上の高熱が続き，白血球数，ＣＲＰ値が前記前提となる事実（３）のとおり上昇したこと，原告は，同月１０日には，Ｖ－Ｐシャントに沿った痛みを訴えるようになり，同月１３日には頚部痛，頭痛を訴えるようになったこと，その後，白血球数は同月２１日に６０００，ＣＲＰ値は同月２５日に０.４と，いずれも正常値になり，体温も同日には平熱に戻り，以後，６月３日まで，感染症を疑わせる所見はみられなかったことが認められる。


原告は，上記５月８日から同月２５日ころまでの症状をもって，ＭＲＳＡ感染症が発症したと主張する。しかし，ＣＲＰ値は，炎症を含む種々の原因によって生じた組織崩壊によってもたらされた物質の値であり，炎症の存在を診断する１指標となるが，傷害や外科手術によっても上昇することがある（乙５９８，５９９，６１３）ので，このＣＲＰ値の上昇は，５月８日の頭蓋骨形成術及びＶ－Ｐシャント術によると認める余地が多分にある。また，Ｖ－Ｐシャントは，頭部から腹部にわたって長いトンネルを皮下に作り，そこにチューブを通して設置する手術であり，原告が上記のとおり訴えたシャントチューブに沿った痛みは，チューブが皮下を通ることにより生じた創部の痛みである可能性も高く，ＭＲＳＡ感染の炎症による痛みとは認めるに足りない。さらに，上記の発熱及び白血球数の増加がＭＲＳＡによるならば，バンコマイシンの投与等ＭＲＳＡ感染症に有効とされる治療を行っていないにもかかわらず，同月２５日までにこれらが正常に復したことを説明することができない。そうすると，６月２日以前は，ＭＲＳＡは未だ保菌の段階と認められ，その場合に，バンコマイシンの投与等特段の治療を施さず，あるいは，Ｖ－Ｐシャントを全部抜去しなかったことをもって，担当医師の義務違反と評価することはできない。
しかし，前記前提となる事実（１）オのとおり，６月３日には，明らかにＭＲＳＡ感染症としての腹膜炎が発症しており，かつ，担当医師もこの発症を知ったのであるから，同日の時点で，バンコマイシンを投与するのみならず，脳室内への感染を防ぐため，ＭＲＳＡにより汚染されたと容易に認識し得るシャントチューブを全部抜去し，一時的脳室外髄液ドレナージ等の措置を執るべき注意義務があったというべきである。なお，前記前提となる事実（２）イのとおり，髄液培養の結果においては，１度もＭＲＳＡが検出されていないが，髄膜炎がＭＲＳＡ感染症である可能性もある（Ｅ証人）。しかし，いずれにせよ，髄膜炎がＭＲＳＡ感染症であったか否かは，上記の注意義務の存在を否定するものではない。
（３）　しかるに，担当医師は，上記の義務を怠り，前記前提となる事実（１）オないしキのとおり，漫然と，７月２０日に至るまで実に１か月半以上にわたって，ＭＲＳＡに汚染されていることが明らかなシャントチューブを，原告の脳室側に装着し続けた。そして，同日存在が判明した原告の大脳右半球の脳膿瘍は，チューブの先に当たる位置にあり，その発生は，担当医師が６月３日にシャントチューブを全部抜去しなかったことにより，同日以降，ＭＲＳＡがチューブを伝って脳内に侵入，感染したためであると認められる。Ｄ証人は，６月３日の腹膜炎の発症段階で，皮下のシャントチューブに沿った部分全体が炎症を起こしていなかったことから，シャントチューブのうち，腹部側を除く部分はＭＲＳＡに汚染されていなかったと判断したと証言するが，余りに軽率な判断であるといわざるを得ず，上記義務違反の評価を何ら動かすものではない。（４）　したがって，被告は，民法７１５条に基づき，原告に対し，脳膿瘍により被った損害を賠償する義務を負う。
３　争点（１）（被告の責任原因）のうち，原告の脳膿瘍と精神障害との因果関係に
ついて
（１）　証拠（乙１，１８）によれば，原告は，４月１日朝，強い頭痛，意識消失，嘔吐を訴えて被告病院を受診し，その際，軽度の意識障害と右上下肢の片麻痺があったこと，本件クリッピング術の後，４月２日には，意識障害と右片麻痺があったこと，同月７日には，意識はかなり清明となったが，右片麻痺を認めたこと，この片麻痺は，５月７日ころには消失したことが認められる。（２）ア　証拠（甲２０ないし２３，乙５６４，５７４，５７５，６１１の１，Ｄ証人，Ｋ証人）によれば，原告のクモ膜下出血の程度は，フィッシャー分類のグループⅢで，この出血は，クモ膜下腔から軟膜を破って一部が脳にめり込み，その血腫が左前頭葉内側を損傷したこと，手術直後である４月２日のＣＴ写真において，手術で取り切れなかった血腫の一部のほか，低吸収域すなわち血腫の周りの挫傷がみられること，翌３日には，両側の前頭葉底部から頭頂葉にかけて，淡い低吸収域が広範にみられ，同月５日には，これが明瞭になってきたこと，同月６日には，血腫はかなり吸収されているものの，低吸収域がかなり明瞭になってきたこと，同月８日のＣＴ写真では，低吸収域の周囲に脳浮腫が認められること，この低吸収域は，手術時の脳ベラによる損傷によるものであること（前記１（４）オ。この損傷は，手術のため，やむを得ないもので，被告に責任を問うことはできない。），５月２６日に行った脳血流シンチで，両側前頭葉の血流が悪く，特に左前頭葉において顕著であったことが認められる。
イ　証拠（甲８，２７，乙１，５６４，５７８，５７９，Ｋ証人）によれば，原告の脳膿瘍がＣＴ写真上初めて現れたのは７月２日であること，この脳膿瘍は，右の前頭頭頂葉に生じており，左の大脳には及んでいないこと，７月２０日の時点で，脳膿瘍の周囲に強い浮腫が起こり，大脳右半球が腫れ，本来中心にあるべき線が左側に２センチメートルほどずれる程度のものであったこと，９月２５日には膿瘍はほぼ消失し，浮腫も改善されていることが認められる。


（３）ア　５月までの原告の症状についてみるに，証拠（甲５，６，乙１８，原告法定代理人（原告の後見人Ｆ。以下同じ。））によれば，原告は，自分の住所や，面会に来た人を忘れることがあり，５月２５日には他人のベッドで寝ていたことがあったものの，妻のＦと通常の会話が可能で，仕事の話や，ゴルフの話もしていたこと，４月中下旬には，見舞客にも普通に対応していたこと，頭痛，腹痛等の医療情報については，看護婦に対する受け答えに特段不自然なところはみられなかったこと，手指しやグーチョキパー等の看護婦からの指示に対しては，殆ど正しく反応していたこと，看護婦からの質問に対し，４月中は自己の氏名，自分の年齢，生年月日，場所については正答と誤答がほぼ相半ばしていたが，５月には自己の氏名につきすべて正答したこと，但し，当日の月日についてはすべて誤答したこと，自分の氏名についての質問に対する誤答では，「Ｌメロンちゃん」「Ｌのおばちゃん」（以上，４月１２日），「Ｌ満太郎」（同月１５日），「いいのすけ」（同月２０日）と，しばしば，ふざけたような回答をしていたこと，食事は自力で摂取し，排尿・排便も，５月１６日，１９日に失禁したものの，概ね自力でできたことが認められる。イ　しかるに，証拠（甲１，４，１２，１６，３５，乙９，５８３，５８６，原告法定代理人）によれば，原告は，７月ころ以降，妻のＦや娘も分からない状態になったこと，１０月半ばころには，いつも笑顔だが，会話が成り立たなくなっていたこと，１２月７日には，身体障害者等級１級の認定を受け，平成５年７月１０日には「食事は自力では不可能，排尿，排便については尿失禁，便失禁があり，尿意，便意も不明であり，歩行については転倒の危険があるため監視又は介助が必要，全ての日常生活に介助が必要である。田中ビネー知能検査（検査日は同月７日）で，精神年齢は４歳１０か月，知能指数（ＩＱ）は３２であり，著名な精神機能の低下を示している。ベンダー・ゲシュタルトテストは不能。」と診断されたこと，同年８月５日の退院後は，ＩＱは平成６年６月２２日が５６，平成７年６月２９日が６６，平成８年６月ころが７２と，一時的に改善されたものの，禁治産宣告の際の鑑定時（平成９年３月から同年５月まで）には，ＷＡＩＳ－Ｒ成人知能検査では全検査評価合計５７点，ベンダー・ゲシュタルトテストでは総合得点１４３点と極めて高く，視知覚のまとまりに欠け，著しいゲシュタルトの崩壊がみられ，ベントン視覚記銘検査で，正確数は２，誤謬数は１４で，重度の欠陥がみられ，記銘，知的障害（痴呆）を主とする高次脳機能障害の状態にあり，事理弁別能力は失われていること，現在，原告は，物忘れがひどく（健忘），食事等の日常生活は，介護者が指示しなければできず，トイレも，介護者が時間を見計らって指示，誘導しなければ行かないこと，勝手に外出してしまい，迷子になることが認められる。
（４）ア　前記（３）アのような原告の症状について，被告は，コルサコフ症候群様の症状であり，コルサコフ症候群は，大脳辺縁系を中心とする病変により発症するもので，大脳右半球に生じた原告の脳膿瘍とは符合しないと主張し，証拠（乙６１３，Ｄ証人）中にも，これと同様の意見を述べるものがある。なお，コルサコフ症候群とは，もともと，ロシアの医学者コルサコフが報告した，アルコール中毒患者にみられる健忘，作話，多弁等の特徴を有する状態をいい，同様の症状が，クモ膜下出血後の患者にみられることがある（乙６１２，Ｄ証人）。また，一般に，前頭葉の損傷により，悪ふざけをしているような態度をとる症状（遊戯症）が患者に現れることがある（乙６０４）。これらに照らすと，原告の上記のような症状は，前記（２）アに判示した血腫等による前頭葉の損傷に基づく，コルサコフ症候群様の症状あるいは遊戯症であると認められる。
原告は，前記（３）アのような原告の言動について，看護婦からの質問に対し，意識的に正答と誤答を使い分け，看護婦をからかっていたにすぎず，コルサコフ症候群様の症状ではないと主張するが，そのように認めるに足りる根拠はなく，この主張は採用できない。
イ　被告は，コルサコフ様症候群様の症状を含めた高次脳機能障害は，クモ膜下出血後の脳血管れん縮によるものとして，ＭＲＳＡ感染症発症より前から存在し，原告の脳膿瘍は完治し，現在の精神障害との因果関係はないと主張する。しかし，前記（３）イに照らすと，原告の現在の症状は，４月，５月における症状と明らかに程度を異にしているところ，前記（２）イ判示のような７月２０日時点での脳膿瘍の規模からすると，その形成は，同日よりも相当程度前から始まっていたと認められ，原告の症状が上記のように重篤化した時期と概ね符合する。これらに照らすと，この重篤化の原因は，前記（２）イ判示のような脳膿瘍及びこれに伴う浮腫により，原告の大脳組織を長期間圧迫し，不可逆的な損傷を与えたことであると推認するほかはない。
被告は，原告の症状は，右大脳半球に限局した原告の脳膿瘍とは符合しないと主張する（争点（１）イ（ウ）ａ）。また，禁治産審判事件で鑑定にあたったＮ医師は，原告については，右視野図形における記銘力の障害が顕著で，左脳の障害が示唆されるとの意見を述べている（甲１）。しかし，同医師も，証人として，現症状が，左脳半球の障害に起因すると断定することまではできないと証言している上，前記（２）イのとおり，原告の脳膿瘍により，脳の中心線が２センチメートル左側へずれていたのであり，これにより左脳も損傷を受けた可能性が十分にあるのであって，仮に，原告の現症状が，左脳の障害に起因するものであるとしても，脳膿瘍及びこれに伴う浮腫と符合しないということはできない。
また，Ｎ証人は，平成４年当時の高次脳機能障害と，平成９年の上記鑑定時の機能障害とは，基本的に同質であると証言する。しかし，同証言は，平成４年の脳膿瘍の発生の前後及び上記判示のような双方の症状の程度の差に着目してされたものではなく，上記証言をもって，必ずしも，原告の脳膿瘍と症状との因果関係についての上記認定を動かすに足りない。
４　争点（２）（損害）について
（１）　治療費自己負担分　　　２万５０００円
原告は，治療費自己負担分の損害として４万４３４１円を主張するが，その証拠として提出する甲４８の１ないし８は，４月分から１１月分までの治療費に係るものである。


本件不法行為がなくても，原告は，６月末までは入院を余儀なくされたと推認され（乙４，５，弁論の全趣旨），本件不法行為と因果関係のある治療費自己負担分は，甲４８の４ないし８により，７月分から１１月分までの合計２万５０００円であると認められる。
（２）　入院雑費　　　　　　４９万３２００円
前記（１）のとおり，本件不法行為がなければ，原告は，およそ３か月で退院できたと推認され，本件不法行為と因果関係のある入院雑費は，７月１日から平成５年８月５日まで及び平成６年４月９日から同月１８日までの合計４１１日間について１日当たり１２００円で計算した，合計４９万３２００円と認められる。
（３）　逸失利益　　　　３５２９万９６５６円
ア　前記３（３）アで判示した原告の症状に照らすと，脳膿瘍が生じる前の原告の状態は，少なくとも，後遺障害等級７級４号の「神経系統の機能又は精神に障害を残し，軽易な労務以外の労務に服することができないもの」に該当し（なお，甲８も，ＭＲＳＡ感染症が生じていなければ，原告は，日常生活の自立は可能であり，リハビリにより，軽ないし中作業程度の肉体労働であれば可能な状態に復し得たとする。），その労働能力喪失率は５６パーセントであると認めるのが相当である。そして，このことについては，クモ膜下出血に伴って不可避的に生じた損害として，被告に賠償責任を負わせることはできない。
脳膿瘍が生じた後については，前記３（３）イの原告の症状の推移に照らすと，原告は，遅くとも平成５年８月５日の退院時までには症状が固定し，後遺障害等級第１級の３（平成４年当時の区分。神経系統の機能又は精神に障害を残し，常に介護を要するもの）の後遺障害が残存し，労働能力喪失率は１００パーセントであると認められる。なお，退院後，ＩＱが７２まで改善されたことがあったことは前記３（３）イのとおりであるが，一時的なものにすぎず，基本的に原告の症状に変化は認められないから，このＩＱの改善をもって，直ちに，症状固定日に関する上記認定を動かすことはできない。そうすると，原告は，ＭＲＳＡ感染により生じた脳膿瘍により，４４パーセントの労働能力を喪失したことになる。
イ　原告は，昭和２９年１月２６日生まれで，上記症状固定時である平成５年８月５日において満３９歳で，労働能力喪失期間は２８年間であり，被告の不法行為による喪失率は前記アのとおり４４パーセントである。原告は，本件事故当時，Ｊに勤務し，平成４年の給与は５３８万５０１５円であった（甲４４，４５）。そこで，２８年のライプニッツ係数１４.８９８１を用いて計算すると，逸失利益は，次式のとおり，３５２９万９６５６円となる。なお，基礎収入額として，賃金センサスの額を用いるべきであるとする原告の主張及び６０歳以降は上記年収額を用いて計算すべきでないとする被告の主張は，いずれも独自の見解であって採用できない。
５３８万５０１５円×０.４４×１４.８９８１＝３５２９万９６５６円
（４）　入院慰謝料　　　　３００万円
原告は，本件不法行為により，約１年１か月に及ぶ長期の入院を強いられたから，その平成４年当時の慰謝料としては，３００万円が相当である。
（５）　後遺障害慰謝料　　７００万円
本件不法行為による原告の労働能力喪失率が４４パーセントであることにかんがみ，後遺障害についての慰謝料としては，７００万円が相当である。
（６）　付添看護費用　　２０３９万０４１８円
原告は，常に介護を要する状態にあるが，被告に対しては，付添看護費用の４４パーセントを負担させるのが公平上相当である。症状固定日（平成５年８月５日）から平成１５年５月２１日まで３５７７日分の近親者看護費用を１日あたり５０００円として計算すると，付添看護費用は１７８８万５０００円となる。
また，平成１５年５月２１日時点での原告の平均余命は３１年であり，ライプニッツ係数１５.５９２８により中間利息を控除すると，同日以後の付添看護費用は，次式により２８４５万６８６０円となる。
５０００円×３６５日×１５.５９２８＝２８４５万６８６０円そうすると，次式により，被告の負担すべき付添看護費用は２０３９万０４１８円となる。
（１７８８万５０００円＋２８４５万６８６０円）×０.４４＝２０３９万０４１８円
（７）　弁護士費用　　　　７００万円
弁護士費用としては，上記（１）ないし（６）の合計６６２０万８２７４円の約１割である７００万円が相当である。
（８）　損害額合計　　　７３２０万８２７４円
第４　結論
以上によれば，原告の請求は，７３２０万８２７４円及びこれに対する不法行為の日である７月２０日（脳膿瘍が極大化したと認められる日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，これを認容し，その余は失当として棄却することとする。
札幌地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官　　原　　　啓一郎
裁判官　　古　谷　健二郎
裁判官　　佐々木　清　一


主　　　　文
１　一審原告らの一審被告三井鉱山株式会社及び被控訴人国に対する各控訴をいずれも棄却する。
２　一審被告三井鉱山株式会社の控訴に基づき，
(1)　原判決中，一審被告三井鉱山株式会社の敗訴部分を取り消す。(2)　一審原告らの一審被告三井鉱山株式会社に対する各請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，すべて一審原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　一審原告ら
原判決を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人国及び一審被告会社は，連帯して，一審原告らに対し，それぞれ原判決別紙謝罪広告目録記載の広告を，西日本新聞，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞，日本経済新聞及び産経新聞並びに人民日報，中国青年報，解放日報，河北日報，明報，山西日報，遼寧日報及び中国電視報の各朝刊の全国版下段広告欄に，２段抜きで１回掲載せよ。(2)　被控訴人国及び一審被告会社は，連帯して，原告番号１ないし１４の一審原告らに対し，それぞれ２３００万円及びこれに対するア　原告番号１ないし８の一審原告らについては平成１２年５月２６日か
ら，
イ　同９ないし１１の一審原告らについては同１３年５月２２日から，ウ　同１２ないし１４の一審原告らについては同年１１月１５日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)　被控訴人国及び一審被告会社は，連帯して，原告番号１５の１ないし５の一審原告らに対し，それぞれ４６０万円及びこれに対する平成１２年５月２６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（当審における訴訟承継に基づき変更）。
２　一審被告会社
(1)　原判決中，一審被告会社の敗訴部分を取り消す。(2)　一審原告らの一審被告会社に対する各請求をいずれも棄却する。
第２　事案の概要等
１　本件事案の概要及び本件控訴に至る経緯は，次のとおりである。
(1)　本件事案の概要
中華人民共和国の国民である原告番号１ないし１５の一審原告らは，ア　被控訴人国は，日中戦争及び太平洋戦争を遂行する過程で生じた，主として軍需産業の重筋労働部門における労働力不足を補うため，産業界から働きかけを受けて中国人労働者を日本国内に移入するとの政策決定
をし，
イ　一審被告会社とともに，
ウ　一審原告らを，
(ｱ)　その意思に関わりなく日本に強制的に連行し，(ｲ)　過酷な労働条件の下で，一審被告会社の田川鉱業所及び三池鉱業
所において奴隷的な労働を強制し，
(ｳ)　戦後も，上記事実を
正面から認めず，証拠を隠滅する等して，一審原告らの権利行使を妨害し，現在に至るも謝罪，慰謝料の支払等，なすべき義務を果たしてい
ない
等と主張して，
エ　被控訴人国及び一審被告会社に対し，連帯して，
(ｱ)　謝罪広告の掲載（第１の１(1)参照）
(ｲ)　並びに不法行為及び債務（保護義務）不履行に基づき，慰謝料・弁護士費用及びこれに対する遅延損害金の支払（第１の１(2)・(3)参照）
を求めた。
(2)　原審は，
ア　一審被告会社に対する慰謝料・弁護士費用の各一部及びこれに対する
遅延損害金の支払のみを認め（原判決主文第１項），
イ(ｱ)　一審被告会社に対するその余の各請求（同第２項）
(ｲ)　及び被控訴人国に対する各請求（同第３項）
をいずれも棄却した。
(3)　本件控訴
ア　一審原告らは第１の１のとおり，
イ　一審被告会社は第１の２のとおり
それぞれ控訴した。
２　Ａ〔１５〕の訴訟承継
Ａ〔１５〕は，当審における訴訟係属中に死亡し，相続に伴う訴訟承継があったので，第１の１(3)のとおり，原告番号１５の１ないし５の一審原告らは，請求の趣旨を一部変更した。
第３　前提となる基本的事実(1)
｛一審原告らを含む中国人労働者が日本に移入され，一審被告会社等で
労働に従事した経緯とその概要｝
当事者間に争いがない事実，公知の事実並びに適宜掲記した証拠及び弁論の全趣旨によれば，一審原告らを含む中国人労働者が日本に移入され，一審被告会社等で労働に従事した経緯とその概要は，次のとおりである（おおむね，原判決「事実及び理由」中の「第３　前提となる事実」欄（２頁２０行目から８頁１９行目まで）及び「第５　認定事実」中の「１　中国人労働者移入政策の実際」欄から「４　原告ら各自に関する事情」欄まで（３９頁初行から６２頁１３行目）のとおりであるが，一部用語が不統一であったり，時期的に矛盾すると誤解され兼ねない部分があるので，その部分を修正するとともに，判断に必要な限度で，事実を一部付加したものである。
１　中国人労働者移入政策の背景と政策決定に至る経緯（甲１，３３の１ないし５，３５ないし４０，６８，９２ないし９９，１０１ないし１０５，１２０ないし１３０，１３４，１３５，乙ロ１６）
(1)　戦争遂行過程における労働力不足
ア　日本は，１９３１年（昭和６年）の満州事変，１９３２年の満州国建国を経た後，１９３７年７月７日，廬溝橋事件をきっかけに，当時中国全体を実効支配していた中華民国との全面戦争（以下「日中戦争」という。）に突入した。
イ　日本は，１９４１年（昭和１６年）１２月８日，真珠湾攻撃をきっかけに，アメリカ合衆国（以下「アメリカ」という。）及びイギリスにも宣戦布告し，太平洋戦争を開始した。
ウ　両戦争は，当初は順調に推移するかに見えたものの，日中戦争は中華民国の領土が広大なこと等から次第に持久戦の様相を示し，また，太平洋戦争は戦域を南方にも拡大したため，日本は，年を経るごとに兵力を増強せざるを得なくなった。


エ　そのため，日本国内では，労働力が不足するようになり，特に戦争遂行のために重要な位置を占める軍需会社の重筋部門で労働力が枯渇するようになった。
(2)　政府及び企業の対応
ア　戦争は，単に兵力のみの問題ではない。これを支える大規模な軍需産業の存在が必要である。その生産の基礎をなすのは，オートメーション化の進んでいなかった当時においては，何より，人的労働力であった。イ　軍需産業の側からも，資本主義である以上，いかに戦時中ではあっても，生産をし，そこで利潤を得ることができなければ，再生産，拡大再生産をすることはできない。したがって，安価な労働力の確保は企業にとっても必要不可欠であった。
ウ　被控訴人国は，上記労働力不足の事態に対処するため，国内において，次のとおり法制を整備する等して，戦争遂行のための戦時経済体制を整えた。
(ｱ)　１９３８年（昭和１３年）４月，「国家総動員法」を制定して（施行日は同年５月５日），勅令により国民を徴用できること等を定め，１９３９年７月，政府は「国民徴用令」を発して，国民総動員体制を築いた。
(ｲ)　１９４１年（昭和１６年）８月，同法に基づき，「重要産業団体令」を制定して，鉄鋼，石炭等，軍需関係の重要物資を取り扱う９業種について１２の統制会を順次設立し，その業種に属する各企業をこれに加盟させて，経済を軍需産業にシフトさせた。
(ｳ)　１９４３年（昭和１８年）１０月「軍需会社法」を，同年１２月「軍需会社徴用規則」を制定して，企業に対する国家の支配を強めるとともに，資材，資金，労働力を軍需会社に優先的に割り当てた。エ　しかし，国内の若年男子労働者は，かなりの者が戦争にかり出されていたため，労働力，特に重筋部門の労働力を国内在住者のみで賄うことは不可能であった。
オ　国は，この事態に対処するため，まず，当時植民地として支配していた朝鮮人の労働力を活用することとし，１９３９年（昭和１４年），「国家総動員法」を朝鮮人にも適用し，さらに，１９４２年２月（昭和１７年），「朝鮮人労務者活用に関する方策」（カタカナ表記は適宜ひらがな表記にする。以下同じ。）を閣議決定し，多数の朝鮮人労働者を日本内地に移入した。
カ　しかし，重筋部門における労働力不足は，これによっても解消されることはなかった。
(3)　中国人労働者移入政策の決定
ア　１９４２年（昭和１７年）閣議決定に至るまでの経過石炭産業界その他の産業界は，早い段階から労働力不足が起こることを見越し，外地労働力，特に中国華北地方の労働者移入を真剣に検討して，日本政府に政策を提案する等し，国も，これに応えて，労働事情の調査その他，中国人労働者の内地移入に向けての具体的準備を行った。その主な経過は次のとおりである。
(ｱ)　１９３９年，北海道土木工業連合会内外坑労働者移入組合は，厚生，内務両大臣に対し，「支那労働者移入に関する方法並びに処遇方案」と題する書面を提出した。
(ｲ)　１９４０年３月，国は，商工省燃料局内に，「華人労務者移入に関する官民合同協議会」を設置し，石炭産業界における中国人労働者の移入方策の是非について以後官民一体となって協議，検討を進めることとした。
(ｳ)　１９４１年８月，石炭鉱業連合会と金属産業連合会は，企画院総裁，商工大臣及び厚生大臣にあてて，連名で，「鉱山労務根本対策意見書」と題する文書を提出し，外地労働力の移入を具体的に提案した。
(ｴ)　１９４２年（昭和１７年）８ないし９月，興亜院（対中国政策一元化のために設置された機関）は，「華北労務者の対日供出に関する件」と題する極秘文書を作成し，その内容を関連企業に説明し，華北地方の労働者採用希望の有無を調査した。
(ｵ)　同年１０月，財団法人土木工業協会は，「華北労務者使役に関する件」と題する文書を作成し，華北地方の労働力を現実に使用することを視野に入れて「移入要領」を定め，来たるべき中国人労働者移入に向けて具体的な準備を開始した。
(ｶ)　同月１日，石炭統制会も，各支部に向けて「炭鉱に俘虜並に苦力使用の件」と題する文書を発し，近い将来に中国人労働者移入が可能になる見通しがある旨を告げ，各支部における準備を促した。(ｷ)ａ　同年１２月，企画院の主催で各官庁関係者と石炭統制会等各産業団体の希望者が参加して「華北（北支）労働事情使節団」が組織され，同月から翌１９４３年３月にかけて華北地方の労働事情の視察と労働者の素質の調査，及び華北労工協会等中国内における関係諸機関との協議が行われた。
ｂ　一審被告会社においても，田川鉱業所の労務管理課長代理が同視察団に参加した。
イ　１９４２年閣議決定
(ｱ)　１９４２年（昭和１７年）１１月２７日，日本政府は，「華人労務者内地移入に関する件」と題する閣議決定（１９４２年閣議決定。別紙２）を行い，中国人労働者を日本国内に移入して重筋労働部門における労働力不足を補う政策を採用し，差し当たり試験的に一定数の中国人労働者の移入を行い，その結果を見て漸次本格実施に移すこととした。
(ｲ)　同日，企画院は，「華人労務者内地移入に関する件第三措置に基く華北労務者内地移入実施要領」（企画院実施要領。別紙３）により，試験的に移入される中国人労働者の使用条件等について具体的実施細目を定めた。
ウ　試験移入の結果
(ｱ)　１９４３年（昭和１８年）の４月から１１月にかけて，試験移入として，港湾荷役関係では伏木港に，石炭産業界では一審被告会社の田川鉱業所に，合計１４２０人の中国人労働者を受け入れた。(ｲ)　その結果は予想以上に良好であった。
エ　１９４４年次官会議決定
そこで，日本政府は，いよいよ中国人労働者を本格的に移入すること
とし，
(ｱ)　１９４４年（昭和１９年）２月２８日，「華人労務者内地移入の促進に関する件」と題する次官会議決定（１９４４年次官会議決定。別紙４）を行って，


(ｲ)　中国人労働者を毎年度国民動員計画に計上することとし，(ｳ)　その実施細目として「華人労務者内地移入手続」（別紙５。甲９９）を定めた。
２　１９４２年閣議決定，１９４４年次官会議決定及び企画院実施要領等その細目で掲げられた方策（甲３３の１ないし５，甲３５）中国人労働者移入政策の細目は，別紙２ないし５のとおりであるが，これを本件に関係する華北労働者及び石炭産業界を中心に概観すると，次のとおりであった。
(1)　移入方策
ア　移入計画
(ｱ)　試験移入
約１０００名を契約期間１年で荷役業及び炭鉱業に配置することとし，華北運輸会社から荷役工を，華北労工協会から炭鉱労働者を供出させる。
(ｲ)　本格移入
１９４４年度国民動員計画において３万名を計上し，主として華北地方から華北労工協会の供出・あっせんのもとに，訓練を受けた元俘虜又は元帰順兵を受け入れるほか，募集によって，これを集める。
イ　移入機構
(ｱ)　現地機構
試験移入に際しては，華北労工協会がその任に当たり，本格移入に際しては，中央の計画に基づき，大使館，現地軍及び新国民政府（華北寄りの場合は華北労工協会）がこれに当たる。
(ｲ)　中央機構
ａ　官庁側では，移入連絡は大東亜省が，労務の割当てと管理は軍需省と運輸省の協議のもとに厚生省が，取締りには内務省が当たる。ｂ　民間側では，華北労工協会と関係統制会がその連絡・あっせんに当たる。
ウ　移入条件
(ｱ)　おおむね４０歳以下の心身健全な男子労働者を選抜し，一定期間訓練を施すことを原則とする。
なお，本格移入においては，実際の供出の可能性に配慮し，元俘虜又は元帰順兵の移入を主目標とし，このほかに一般募集もする。(ｲ)　就労期間は，第一次試験移入の際は１年間とすることが考えられたが，その後は原則として２年間とされた。なお，労働者は，単身で来日する。
(ｳ)　就労に当たっては，中国人の習慣に急激な変化を生ぜしめないように留意し，食事は米食とせず，中国人労働者の通常食を給する。(ｴ)　労働時間及び賃金は，内地の例によるが，留守家族への送金もできるよう考慮して定め，家族への送金及び持帰金については原則として制限を設けない。
エ　供出方法
供出方法としては，次の４つの方法が策定された。
(ｱ)　行政供出
中国側行政機関の供出命令に基づく募集で，各省，道，県，郷村へと，上級庁から下部機構に対し供出員数を割り当て，責任数の供出を行わせるもの。
(ｲ)　訓練生供出
日本現地軍が作戦により得た俘虜，帰順兵で，一般良民として釈放しても差し支えないと認められた者，及び中国側地方法院において微罪者として釈放した者を，華北労工協会において下渡しを受け，同協会の有する各地の労工訓練所において，一定期間（約３か月），渡日に必要な訓練をした者を供出するもの。
(ｳ)　自由募集
主要労工資源地において，条件を示して希望者を募るもの。
(ｴ)　特別供出
現地において，特殊労務に必要な訓練と経験を有する特定機関の在籍労働者を供出するもの。
(2)　配置方策
試験移入においては，荷役業及び炭鉱業に配置することとし，本格移入においては，国民動員計画産業中の鉱山業，荷役業，国防土木建築業及び重要工業その他特に必要と認めるものに配置する。
(3)　処遇について
ア　処遇について，中国人労働者は，気候，風土，習慣を異にする外国で就労するものであることに意を用い，次の点に留意する。(ｱ)　事業場（移入された中国人労働者の使用を認められた事業場のこと。以下同じ。）に到着後まず休養を与え，必要な指導訓練を施した後，徐々に普通の労務に服させる。
(ｲ)　労働時間と作業内容は，日本人及び朝鮮人と比較し，過激かつ危険にならないようにする。
(ｳ)　できるだけ供出時の編制を利用し，作業に関する命令は，日系指導員及び華系責任者を通じて発し，直接は行わない。そのため，事業場は現地から同行した日系指導員を中国人労働者の直接の責任者として連絡世話に当たらせる。
(ｴ)　食事は米食とせず，中国人労働者の通常食を給する。(ｵ)　住宅は，湿気予防に留意する。
(ｶ)　慰安及び娯楽施設には意を用い，適当な施策をとる。(ｷ)　４大節のほか，旧正月３日及び，端午節，中秋節各１日は必ず公休日とする。
(ｸ)　就労時間は日本国内の例による。
(ｹ)ａ　賃金は，日本国内における賃金を標準とするが，日本国内と中国現地の賃金及び物価の間に甚だしい相違がある実情を考慮し，中国に残留している家族に対する送金及び持帰金を確保するため，必要な措置を講じる。
ｂ　賃金については，その後，特に，「昭和１９年度華人労務者給与規定要綱」（１９４５年２月５日次官会議報告）が定められ，郷里への送金及び持帰金を考慮し，食事の給与のほか，就業１日につき平均５円とし，事業主としては，上記基準に従い，能率に応じて日本における賃金統制の基準により支給し，上記の額が５円に満たないときは不足額を国庫において負担することとされ，１９４４年４月１日にさかのぼって実施されることとされた。
イ　しかし，外国人を移入するという点に留意し，逃亡防止，防諜その他の観点から，別紙６の「移入華人労務者取締要領」を定め，次のとおり，厳しい態度で臨むこととされた。
(ｱ)　移入労働者は集団的に就労させ，日本人，朝鮮人とは作業箇所を峻別する。
(ｲ)　作業場においては，朝鮮人，俘虜，満州人及び中国人船員と接触しないよう警戒する。
(ｳ)　住宅は，防諜及び公安風俗上支障のない場所を選定し，朝鮮人労働者住宅とは接近しないよう，一線を画して設置する。(ｴ)　宿舎には関係者以外の出入りを禁止し，特に在留中国人との連絡は厳断する。
(ｵ)　移入した中国人労働者の思想動向，経歴を十分調査し，その動静に注意して，不穏な動きや計画の察知に努める。


(ｶ)　外出は団体で行うものとし，よほどやむを得ないときでない限り個人での外出を認めない。
(ｷ)　通信の発受は事業者が取りまとめて行い，これを検閲する。
(4)　送還方策
ア　２年の契約期間が満了した時は，事業場が旅費，実費を負担して，移入労働者を集結地まで送還する。
イ　同一人を継続使用する場合は，２年経過後の適当な時期に一時帰国を認める。
ウ　疾病その他の理由により就労を継続できない者については，中途でも帰国させる。
３　中国人労働者の移入と就労及び処遇と送還の実際－全体の状況－（甲１，２の１・２，３３の１ないし５，３４の１の１・２，３４の２，３５，３６，３９，４０，６８，８０ないし８３の各１・２，８６ないし８８，８９の１・２，９２ないし９６，１０４，１０５，１１３ないし１１６，１２９，１３１ないし１３３，１６７の１ないし３２，Ｂ〔１〕・Ｃ〔３〕・Ｄ〔４〕及びＥ〔１０〕各本人）
中国人労働者がどのような方法で日本に移入され，そこでどのような労働に従事し，処遇されたかについては，終戦後間もない時期に，外務省が，中国人労働者が実際に働いた関係事業場から報告を徴した上，調査員を派遣して現地調査をし，その結果をまとめた外務省報告書（甲３３の１ないし５）が存する。
同報告書は，甲１６３の５２等によると，１９４６年（昭和２１年）初めころ，当時の中華民国当局から中国人労働者の日本における就労状況について調査がなされることに備え，これに対処するため作られたものである可能性が強く，その作成経緯から見て保身的傾向があり，完全に正確なものとはいい難い。また，後述するとおり，実際には日本に移入されて事業場で働いたのに，各事業場が外務省の指示に基づき作成し，提出したいわゆる事業場報告書（甲３４の１の１・２，３４の２）の名簿の記載から漏れている者もいるので，現実の数字はもっと多いのではないかとも推察される。しかし，外務省報告書及び事業場報告書中の統計的数値は昀低限の数値は明らかにしていると解されるから，概況は十分把握することができる。そこで，以下において，主として外務省報告書を中心とし，適宜他の証拠によって修正を加えながら，中国人労働者の移入事情と就労事情の全体像を認定していく。
(1)　実際の移入状況
ア　供出人員
(ｱ)　全体数
中国人労働者は，１９４３年（昭和１８年）４月から１９４５年５月までの間，試験移入及び本格移入を合わせて，合計３万８９３５人が供出された。
(ｲ)　地域別の人数
地域別に見ると，華北地域が約９割の３万５７７８人を占め，華中地域が２１３７人，満州が１０２０人であった。
(ｳ)　華北出身者の詳細
華北出身者について見ると，華北労工協会がその９７％の３万４７１７人を供出した。同協会からの供出者は，行政供出が２万４０５０人（約６９％），訓練生供出が１万０６６７人（約３１％）で，自由募集と特別供出による者はいない。
イ　中国人労働者の素質等
(ｱ)　年齢
ａ　本来の計画では，おおむね４０歳以下の男子，素質優良，心身健全な者を選抜することとし，なるべく３０歳以下の独身男性を優先的に選抜するよう努力することとされた。
ｂ　実際には，２０歳から２９歳までの者が１万７０４４名（４３．７８％）と昀も多いものの，４０歳以上の者も７３２９名と１８．８２％を占め，１５歳以下も１５７名（０．４％），７０歳以上も１２名（０．０３％）を数えた。
ｃ　行政供出された労働者の年齢構成には問題が多く，昀年少は１１歳，昀高齢は７８歳に及び，４０歳以上の者が１９．６％を占め，年齢構成は非常に高かった。
(ｲ)　健康状態
ａ　特別供出及び自由募集による者はおおむね良好であった。ｂ　行政供出及び訓練生供出による者，特に，１９４４年後半以降に行政供出の方法により供出された者は，健康状態が極めて悪く，多くの疾患を有していた。そのため，衰弱が激しく，本邦上陸時には辛うじて歩行できる程度の者が多数見受けられた。
(ｳ)　職業・学歴
ａ　職業は，圧倒的に農業が多く，次いで商業が多かったが，無職者も相当数あった。
ｂ　学歴も，文盲の者，専門学校又は大学を卒業した者，医師の資格を有している者など様々であった。
ウ　華北労工協会からの行政供出者に素質不良者が多かった理由
(ｱ)　供出方法それ自体による矛盾
ａ　特別供出の方法により供出された労働者は，荷役，造船等の分野である程度の経験を有している半熟練工であった。
ｂ　自由募集による者は，自ら応募してきたのであるから，それなりに労働に対する能力と意欲を有していた。
ｃ　行政供出は，とかく頭数をそろえる必要があったことから，そもそも供出方法それ自体に，供出者の意欲や体質等に十分意を用いないで供出される危険があった。
(ｲ)　供出機関側の事情
ａ　華北労工協会（１９４１年７月設立）の使命は，まず第１に，華北での労働者自給と満州への供出であり，内地への供出に専念することができなかった。
ｂ　地域に根を張った労働者募集組織を有しておらず，業務の中心は中央において労働者の割当てその他の事務をすることであって，募集能力も高くなかった。
(ｳ)　支配地域の縮小
加えて，１９４３，４年ころには，連合国の対日反攻にも助けられて八路軍が華北で抗日根拠区を拡大することに成功し，華北での日本軍の支配地域が２０％程度に狭まり，これに伴って，華北労工協会が活動できる区域も縮小の一途をたどっていた。
(ｴ)　当時の華北地方の経済状況
華北では，１９４１，２年ころ，インフレが進行し，農民の出稼意欲は極端に冷え込んでいた。その結果，自由募集に応じる者はほとんどおらず，一定人数の供出者を確保するには，行政供出の方法に頼らざるを得なかった。
(ｵ)　まとめ


ａ　以上の結果，華北労工協会では，１９４４年１月に同年の供出労働者総数を８５万人と計画したが，実際に供出できた労働者は，１年間で４４万２０００人にとどまった。
ｂ　しかし，内地への労働者供出は国民総動員計画の一環として定められたものであるから，計画人数はどうしても守る必要があった。ｃ　そこで，華北労工協会は，日本軍の協力も得て，行政供出の人数確保に努力することとなった。
ｄ　このようにして，本人の意思を問うことなく，とかく供出人数を確保することが第１目的と化したため，華北労工協会から行政供出の方法によって供出された労働者の質は，他と比べて劣ることとならざるを得なかった。
エ　訓練
(ｱ)ａ　外務省は，外務省報告書を作成するに当たり，中国に人を派遣する等して調査をすることをしていない。
ｂ　同報告書は，中国人労働者が故国へ送還された後に作成されたものであって，実際に働いた中国人に対して調査が行われているわけでもない。
ｃ　したがって，日本政府が当初立てた計画では，中国人労働者は，移入に先立ち，できる限り，一定期間（華人労務者内地移入手続では１か月以内）現地の適当な機関において必要な訓練をすべきこととされていたものの，実際に現地でどのような訓練がされたのか，あるいはされなかったのかについては，これを知る十分な証拠がない。
(ｲ)ａ　当時，日本は太平洋戦争遂行過程で保有する船舶の数が減り，いつ乗船できるか綿密な予定を立てることができなかったので，船待ち期間の予定が立たず，訓練所での生活の期間もこれに左右され，計画的な訓練をすることはそもそも困難な状況にあった。ｂ　既述のとおり，移入された中国人労働者の中には，本邦上陸時点で既に健康を害している者も多く，そのことは，現地における待遇が相当に悪く，訓練どころではなかった事情を推測させる。ｃ①　一審原告ら及び第二次訴訟原告らの陳述録取書（甲４１ないし４９，８５ないし８８，９１，１１３ないし１１６，１６７の１ないし３２）には，一部に船待ち中に駆け足訓練をさせられた等の記載があるものの，その大半には組織的な訓練を受けたことを示す記載がない。
②　それどころか，大半の者は，乗船前には日本に行くことをきちんと知らされていなかったとの記載になっている。
③　だとすると，その他の移入労働者も日本行きをきちんと知らされていなかった可能性が強く，そのような状態で適切な就労前訓練がされたとは考え難い。
ｄ　外務省報告書中の「華人労務者移入・配置及送還表」（別表１はそのうち田川鉱業所や三池鉱業所の状況を抜き刷りしたもの。甲３５－２７８頁以下）には，訓練地の記載のない移送集団が数多くある。
(ｳ)　以上によれば，全体の状況として，日本に向かう前に現地で適切な訓練が行われたとは認め難い。
オ　輸送
(ｱ)ａ　既述のとおり，当時，日本は，船舶事情が逼迫していた。ｂ　その結果，中国人労働者の輸送については，船待ちの予定がつかず，食糧その他の準備が不十分のまま急きょ乗船せざるを得なくなったり，逆に，予定以上に船待ちをして，乗船前から備蓄食糧が不足してしまったりすることがままあった。
(ｲ)ａ　公海はすべて戦場であり，航海は大変な危険を伴ったことから，輸送期間も見通しが立たず，一応は１０日以内の航海が予定され，速いものでは４日で日本に到着した船もあったが，集団輸送１６９件中，４８件は１０日から１９日の航海を要し，２０日以上かかったものが６件，３０日以上かかったものも３件あり，昀高で３９日を要した。
ｂ　長期間の航海はそれ自体が中国人労働者の健康に悪影響を与えたほか，そのような船舶では，航海途中に飲料水や食糧が欠乏することが度々あった。
(ｳ)　そのほか，通常の航海においても，慢性的な食糧事情の悪さ（ないしは中国人軽視）から，食糧，特に白麺には，砂のような不純物が混入することがあった。
(ｴ)ａ　航海には本来客船を使用することが予定されていたが，大陸からは，石炭，塩等多量の原料を輸入しており，その要請も充足する必要があった。
ｂ　そこで，航海には貨物船が利用されることも多く，その場合には，移入労働者は長期間，船倉内の石炭，塩，鉱石等の上に寝起きしなければならず，衛生上多大の問題があった。
(ｵ)　昀初のうちは船上輸送に医師の付添いがあったが，後半はその付添いもなくなった。
(ｶ)　中国人労働者は，上陸後直ちに配置先の事業場まで長時間汽車等による輸送を受けた。
(ｷ)　以上の諸事情から，輸送は中国人労働者の健康を大いに損ね，ａ　３万８９３５人の乗船人数に対し，船中において５６４人（１．５％），事業場到着前において２４８人（０．６％），合計８１２
人が死亡し，
ｂ　日本には到着したものの，その時点で既に健康を損ね，疾患を有していたり，衰弱が甚だしい者も多く，事業場到着後３か月以内に死亡した者の数は２２８２人（５．８６％）の多きを数えた。
(2)　配置事情
ア　１９４３年（昭和１８年）４月に昀初の試験移入が行われて以来，輸送途上で死亡した者を含め，３万８９３５人の中国人労働者が，３５事業者，１３５事業場に配置された。
イ　これを，産業別業者，事業場及び移入業者別にみると次のとおりである。
業者数　　　　　　事業場数　　　　　　移入数


鉱山業　　　　　　　１５　　　　　　　　４７　　　１６，３６８土木建築業　　　　　１５　　　　　　　　６３　　　１５，２５３造船業　　　　　　　　４　　　　　　　　　４　　　　１，２１５港湾荷役業　　　　　　１　　　　　　　　２１　　　　６，０９９合計　　　　　　　　３５　　　　　　　１３５　　　３８，９３５ウ　一審被告会社には，１０の事業場に５５１７人の中国人労働者が配置され，その数は，日本港運業会に次ぎ，２番目に多かった。
(3)　就労事情
ア　中国人労働者は，先に認定したとおり，鉱業会社，土建会社，造船会社及び港運業界に配置されたが，一部の経験者を除き，その作業内容は，物の運搬その他土木補助的労務が大部分であった。イ　元来の素質に輸送途中の疲労が加わり，事業場到着時には，疾病を有していたり，虚弱となって就労に耐え得なくなった者も多く，実際の就労人員は約７４％にとどまった。
ウ　平均在留日数は２７１日であるが，疾病その他により就労できない期間も多く，平均実労働日数は２１７日で，稼働日数も約８０％にとどまった。
(4)　処遇の実情
ア　各事業場から提出された事業場報告書は，作成された経緯を反映して保身的な内容のものが多く，これをまとめた外務省報告書の内容は，すべてを真実と認められるかどうかは疑わしい。
イ　しかし，外務省報告書によっても，実際の処遇は，次のとおりであり，その実情は，処遇に当たっては，中国人労働者の民族性，慣行を十分尊重する，労働条件については日本人及び朝鮮人と差異を生じることがないよう平等に取り扱うという本来予定された理念（２(3)ア参照）とは相当にかけ離れたものであった。
(ｱ)　食糧
ａ　戦時下においては，日本国内全体において食糧その他諸物資が不足していた。
ｂ　中国人労働者には，平均して１日２５００キロカロリー前後が支給されたとみられるが，食用油，獣肉の支給の点を含めて考えれば，中国人の通常食としては，十分ということはできず，重筋労働を行う労働者に対するものとしても到底足りないものであった。ｃ　冬季には生鮮野菜が不足し，ビタミン類の欠乏を招く傾向がみられた。
ｄ　ごく一部には，食糧の横流しにより栄養状態に支障を生じた事例もあった。
(ｲ)　衣料
衣料の支給も十分とはいえず，地下足袋等の支給が遅れたことにより，凍傷にかかる者があった。
(ｳ)　住宅
ａ　宿舎は，中国人労働者のために特設したものが多く，１３５事業場のうち６７を占めたが，それまであった宿舎を改造，転用した例もあった。
ｂ　居室は１人当たり平均０．６３坪で，畳敷のものが４５％，アンペラ敷のものが２７％，その他ゴザ敷，板敷のものがあった。ｃ　しかし，逃走防止のため，窓等は少なく，通風採光は十分とはいえず，移入労働者が現地で暮らしていた当時の住居と比べると悪いとはいえないものの，全体として設備は十分ともいい難かった。
(ｴ)　医療衛生
ａ　戦時下で全般に医師，薬品その他衛生材料が不足がちであったが，附属病院や専門の医師がいる事業場もあり，設備としては，大きな問題はなかった。
ｂ　ただし，現実にどの程度医師の診療を受けていたかとなると，死亡者数に比して受診者数が極めて少ない事業場もあり，医療に対する事業場側の措置に問題がないとまではいうことができないものであった。
(ｵ)　労働時間
１日当たり平均９ないし１０時間の事業場もあったが，実労働時間はおおむね７時間以内であり，時間に関しては，無茶な労働強制はなかった。
(ｶ)　指導取締り
ａ　敵国人を使用するという性質上，防諜及び逃走防止の観点から，２(3)イに従い，厳重な取締りが行われた。
ｂ　外務省報告書には戦後になると多くの事業場でそれまでの不満等を原因として暴動が多発したことが報告されている。これからすれば，戦前，警察当局は相当峻厳に取締りを行ったこと，各事業場でも厳しい指導，生活規制が行われたことが推測される。
(ｷ)　その他
ａ　末端においては，中国人責任者に私刑を行わせたり，食糧その他の支給品を減配，横流しする等，不正常な事態も散見された。ｂ　異民族の労働者を取り扱うことに不慣れであったこと等から，関係が適切を欠き，それが原因で虐待等が行われた事例もあった。ｃ　概して，中国人労働者には処遇についての不満が大きく，どの事業場でも逃亡は何度も起こっており，秋田の花岡鉱山では，日頃の取扱いへの不満が爆発し，数十名が監視者を殺害の上，集団で逃走する等，戦時中でも集団的な暴動，紛争に発展した事例（以下「花岡事件」という。）もあった。
(5)　死亡と疾病に関する事情
ア　死亡人数
供出された中国人労働者の総数は３万８９３５人であったが，そのうち，８１２人が事業場に到着するまで，５９９９人が事業場において，１９人が終戦後送還前に死亡した（総計６８３０人）。これは移入中国人労働者総数の１７．５％を占めている。平均在留日数がわずか２７１日であること，移入された労働者の中心は２０代ないし３０代の青年男子であったことを考えると，これは相当に高い数値である。
イ　供出機関との関連
(ｱ)　供出機関別では，華中の日華労務協会からの自由募集により来日した労働者の死亡率が２４．４％と昀も高い死亡率を示している。そのほかはおおむね５％前後であり，唯一，華北労工協会のみが１８．３％と高い死亡率となっている。


(ｲ)　ところで，日華労務協会から供出された者の死亡はその大半（８７．３６％）が事業場到着後３か月経過後の死亡であるから，これは事業場の側に問題があるというべきであり，死亡に同協会の労働者選別の在り方ないし輸送前の待遇がかかわっていたとは考え難い。(ｳ)　これに対し，華北労務協会から供出された労働者は，輸送中ないし事業場到着後３か月以内の死亡者が他の供出機関の者に比べて圧倒的に多い。具体的には，事業場到着前の死亡者は合計８１２人であるが，そのうち華北労工協会からの供出者は８０４人であり，事業場到着後３か月以内の死亡者は合計２２８２人であるが，そのうち華北労工協会からの供出者は２２１１人である。
(ｴ)　なお，華北労工協会から供出された者のうちでも，供出方法別では行政供出の者に，供出時期としては１９４４年後半以降に供出された者に，年齢別では中年以上の者に，死亡率が高い傾向が認められた。
(ｵ)　以上によれば，華北労工協会からの供出，特に，１９４４年後半以降の行政供出は，一定数の供出を確保するため，労働者の素質を十分検討せずにとかく頭数をそろえたり，乗船前の待遇も適切を欠く等，相当問題があったことが窺われる。
ウ　死亡原因
(ｱ)　総死亡者数６８３０人のうち，疾病死は６４３４人（９４．２％），傷害死は３２２人（４．７％），その他自殺者が４１人及び他殺者が３３人であった。疾病死中，船中において死亡し，病名不詳の者は５８３人，一般疾病による者は３８８９人，伝染病又は伝染性疾患による者は１９６２人であった。
(ｲ)ａ　これを病種別に見ると，一般疾病においてはほとんど呼吸器病及び消化器病であって，前者は１２７１人，後者は１１８０人である。呼吸器病中では肺炎が圧倒的多数を占めて９７６人に上り，気管支炎が１８７人でこれに次ぎ，消化器病は胃炎及び腸炎が９５４人である。伝染病又は伝染性疾患では大腸カタルが昀も多く６６２人，肺結核が３６０人，赤痢，敗血症，肺浸潤及び肋膜炎がこれに次いで多い。
ｂ　以上によれば，疾病による死亡の原因は，生来の病気というよりは，疲労，衰弱及び衛生状態の不良がその原因であることが窺われる。
(ｳ)　傷害死のうち，公傷死は２６７人，私傷死は５５人である。公傷死のほとんどは，炭坑及び発電所の建設作業に従事していた者で，原因は落盤，落石，側壁崩壊及びガス爆発によるものが多かった。私傷死５５人中３５人は戦災死であって，渡船転覆の事故による者も１０人を数えた。
エ　疾病，傷害及び不具廃疾
(ｱ)　員数
輸送中又は事業所内において疾病を被った者の数は５万８９５４人（うち重症は４万４２８８人），傷害を負った者の数は６７７８人（うち重症は１４４８人），疾病又は傷害により不具廃疾となった者の数は４６７人である。
(ｲ)　内訳と不具廃疾の程度
ａ　不具廃疾となった者のうちでは，失明が圧倒的に多く，２１７人を数え，４６．４％を占めた。次いで，１６．９％に当たる７９人に視力障害が生じた。
ｂ　肢指欠損又はその機能障害は合計１６２人を数え，３４．６％に及んだ。そのうち，１５３人は全く労働能力を失い，残りの９人も過激な労働には耐えられないようになった。
(ｳ)　評価
平均在留日数がわずか２７１日であること，移入された労働者の中心は昀も壮健な年齢層である２０代ないし３０代の青年男子であったことを考えると，当時の中国では衛生観念が日本より発達していなかったことを考慮しても，疾病，傷害及び不具廃疾者の数は相当に高い数値である。
(6)　送還に関する事情
ア　終戦前の送還
(ｱ)　本格供出は１９４４年（昭和１９年）から開始されたため，１年の契約期間で試験移入され，その期間が満了した者が一部あるものの，契約期間の２年を満了した者はごく少なかった。
(ｲ)　しかし，１年ないし２年の契約期間を終えた試験移入者についてもそのまま継続使用した例が多く，終戦前に期間満了により送還した集団は５つにとどまり，健康上の理由等で就労不能となった者を送還したのも１回にとどまった。
イ　終戦後の送還
(ｱ)　戦争終結
日本は，１９４５年（昭和２０年）８月１４日，ポツダム宣言を受諾し，翌１５日，太平洋戦争は終結した。
(ｲ)　華人労務者の取扱いの件
日本政府は，同月１７日，内務省主管防諜委員会幹事会を開き，中国人労働者全員を帰国させることを基本方針とする「華人労務者の取扱の件」を決定し，一審被告会社を含む１３５の事業主が中国人労働者に対して差し当たり採るべき措置を次のとおり定めた（甲３５－３９３頁）。
ａ　作業続行を中止し，現在地において保護収容する。ｂ　中国人労働者に対して，契約による賃金，衣食を給し，可及的に処遇改善を図る。
ｃ　中国人労働者に対する危害，暴行を厳に戒め，傷病者の看護に意を用いる。
ｄ　犯罪容疑をもって留置取調中の者は釈放する。
ｅ　食糧も，米，油，肉を支給するなど改善に努める。
(ｳ)　戦後における送還
中国人労働者は，同年１０月ころから，新潟，博多，室蘭，長崎等の港を出発地として，日本船により１万０９２４人が，米軍の上陸用船艇により１万９６８６人が，集団で中国に送還され，１２７人が個人で帰国した。
その結果，同年１２月７日までには集団送還が終わり，翌１９４６年１月末には個人送還も完了した。
ウ　残留者
１９４６年２月末時点でなお日本に残留している中国人労働者は１８８人であった。うち１００人は入院やその付添い，希望残留等であったが，８８人は途中で逃亡した者等であり，その所在が不明であった（その中に，後記する（第５の２(2)参照）Ｆがいた。）。
エ　賃金等について
(ｱ)　華人労務者帰国取扱要領


日本国政府は，終戦後間もなく，「華人労務者帰国取扱要領」（甲３５－３６９頁以下）を策定し，帰国する中国人労働者の労働条件に関する各事業場の義務等について，次のとおり定めた。
ａ　契約期間と休業手当
①　１９４５年８月１５日現在の雇用主は労働者が帰国するまで雇用契約を継続し，この間の給与は従前どおり支給する。②　就労しない場合の休業手当は，上記同日前３か月間の平均月収に相当する額の６割以上（その日額が３円に達しないときは３円）とする。この休業手当については国家補償の方途を講じることもある。
ｂ　賃金等に関する雇用主の義務
①　帰国に際して，雇用主は契約上の義務を完全に履行し，保管中の貯金の返還その他の清算を完結する。
②　雇用主は，契約上の義務を履行するほか，手当，賞与など可及的に優遇の方途を講じる。
③　給与の支給に当たっては，可及的に現物によるよう努める。
ｃ　持参金に関する措置
①　帰国に際し持参金は換金を行う。
②　貨幣換算率は，北支では５１倍，中支では７１倍とし，上陸地において指定銀行で両替をすることができる。
ｄ　監査
上記各事項の実施については，外務省，内務省，厚生省，運輸省，華北労工協会などが必要な監査を行なう。
(ｲ)　華人労務者送金要綱
日本政府は，さらに，具体的な持参金の送金要領につき，次のとおり「華人労務者送金要綱」（甲３５－３７３頁以下）を策定した。ａ　中国人労働者の持帰金は，雇用主が一括して所属統制会あてに送金する。
ｂ　統制会は，送金を受けた金額を正金銀行で?銀券建送金為替に組み，為替受取人を北京日本大使館あてとし，その為替を中国人労働者が帰国する船に同行する監督者に持参させる。
ｃ　雇用主に自己の持帰金を預けた個々の中国人労働者は，下船後正金銀行天津支店に行き，雇用主より受取った預金預証を提出し，邦貨の５１倍に該当する額面の?銀券を受け取ることができる。
(ｳ)　持参金処理方針の変更
しかし，「華人労務者送金要綱」は，１９４５年１０月２０日，連合国昀高司令部の指示により，次のとおり変更された（甲３５－３７７頁）。
ａ　中国人労働者の持帰金は，一人当たり１０００円を限度とする。ｂ　現地通貨との換算率は，?銀券については日本円と等価とする。ｃ　１０００円の限度額を超える金額については，日本政府が責任をもって保管に当たることとし，出港地の海運局がその任に当たる。ｄ　中国人労働者には，１０００円を超過する金額について，各人あてに保管証を交付する。
(ｴ)　実際の措置
本件全証拠によるも，賃金が支払われたかどうか，支払われたとしてどのような方法で支払われたか，支払われたにもかかわらず，中国人労働者に渡らなかった場合は，それが中国側の事情によるものか，日本の雇用主側の事情によるものか，不明である。
４　一審原告らが来日した経緯等（甲３３の１ないし５，３４の１の１・２，３４の２，３５，４１ないし４９，Ｂ〔１〕・Ｃ〔３〕・Ｄ〔４〕及びＥ〔１０〕各本人）
(1)　一審被告会社（本件で問題となる田川鉱業所及び三池鉱業所）と華北
労工協会との契約
ア　試験移入について
(ｱ)　試験移入については，田川鉱業所がその対象の一つとなった。(ｲ)　一審被告会社は，１９４３年（昭和１８年）６月１８日，華北労工協会との間で，次の内容の契約を締結した。
ａ　供出人員
隊長１名，副隊長１名，労働者２１０名の合計２１２名とする。
ｂ　供出方法
華北労工協会において，石門教習所に在留中の者から適格者を選抜する。
ｃ　引渡し
同月２０日，塘沽において引き渡す。
ｄ　供出及び輸送にかかる経費
一審被告会社の負担とする。
ｅ　使用条件
①　契約期間
事業場到着後２年間とする。
②　賃金
訓練期間（昀初の６か月間）は１日当たり１円とし，その後は出来高払いとする。ただし，就業１日につき１円を昀低保障とする。
③　労働時間
日本人と同じとする。
ｆ　到着後の訓練
到着後６か月間は訓練期間とし，特に昀初の１か月間は坑内作業を行わず，生活指導，日本語訓練，現場教育等に充てる。
ｇ　外出
昀初の３か月間は認めず，４か月目から集団的に引率者を付して外出を認める。
ｈ　送還
田川鉱業所が責任者を付けて実施し，塘沽において現地機関に引き渡す。
イ　本格移入について
(ｱ)　一審被告会社は，本格移入に際して，北海道及び九州において１０の事業所で中国人労働者の移入を受け入れた。
(ｲ)　そのうち，本件と関係する田川鉱業所と三池鉱業所については，田川鉱業所が１９４４年（昭和１９年）５月５日及び同年７月２１日，三池鉱業所が同年４月２５日，それぞれ華北労工協会との間で，おおむね次の内容の契約を締結した。
ａ　供出方法
華北労工協会において，適格者を選抜する。
ｂ　引渡し
中国国内の集結地において引き渡す。
ｃ　供出及び輸送にかかる経費
一審被告会社の負担とする。
ｄ　使用条件
①　契約期間
事業場到着後２年間とする。
②　賃金
訓練期間（昀初の３か月間。田川鉱業所では１か月間）は１日当たり２円とし，その後は５円及び出来高払い（田川鉱業所では５円又は出来高払い）とする。
③　労働時間
日本人と同じとする。
ｅ　到着後の訓練
訓練期間は，生活指導，日本語訓練，現場教育等に充てる。
ｆ　外出


昀初の１か月間は認めず，２か月目から集団的に引率者を付して外出を認める。
ｇ　送還
一審被告会社が責任者を付けて実施する。
(2)　田川鉱業所と三池鉱業所に対する供出の実態
田川鉱業所と三池鉱業所に供出された労働者の人数と来日時期，在留中の死亡等に関する事情等は，別表１の「一審被告会社の九州内事業所関係中国人労働者移入・配置・送還表」のとおりであるが，その概要は次のとおりである。
ア　供出機関・供出方法・移入数
(ｱ)　供出機関と供出方法
田川鉱業所と三池鉱業所に供出された中国人労働者は，すべて，上記(1)の契約に基づき，華北労工協会が供出機関となって，行政供出又は訓練生供出の方法により行われた。
(ｲ)　供出人数
田川第二坑に対してが３７２人，田川第三坑に対してが２９７人，三池宮浦坑に対してが５７４人，三池萬田坑に対してが１９０７人であった。
イ　移入時期，訓練地，乗船地及び上陸地等
(ｱ)　田川鉱業所と三池鉱業所に移入された中国人労働者の中国国内における集結地（訓練地），乗船地，出港日，上陸地及び上陸人数は別表１のとおりである（甲３５－３０７頁）。同表からも明らかなとおり，三池鉱業所へ配属された労働者は，中国国内においては訓練地さえ決められていないから，いきなり塘沽へ集められたのではないかと推測される。
(ｲ)　田川鉱業所と三池鉱業所に移入された中国人労働者は，すべて塘沽を出港して門司に到着しており，この間航海におおむね１０日前後を要しているが，中には1か月近くを要したものもある。(ｳ)　出港して事業場に着くまでの間に，１１０人が船中等で死亡した。
(ｴ)　その結果，実際に受け入れた労働者の数は，田川第二坑が３７１人，田川第三坑が２９７人，三池宮浦坑が５７０人，三池萬田坑が１８０２人の合計３０４０人にとどまった。
(ｵ)　なお，三池萬田坑で受け入れた労働者のうち６９４人は，事業場到着後直ちに，三池四山坑に転出した。
(3)　一審原告らの来日の経緯等
ア　概観
一審原告らが来日した時期とその経緯は，別表２中の「来日の経緯一覧表」のとおりである。
イ　来日の経緯に関する具体的な事情
(ｱ)　Ｂ〔１〕は，八路軍の活動をしていて，日本の意向を体した中国人の武装団体に拘束された。
(ｲ)　Ｇ〔５〕とＨ〔７〕の２人は，突然家に押し入ってきた日本兵に銃を突きつけられ，理由も行く先も告げられないまま，徐水県の焼酎工場ないし徐水駅に連れて行かれた。
(ｳ)　Ｉ〔１２〕は，村の役人から国民党に入るよう勧められ，これを断ったことをきっかけに，何の説明も受けることなく，ライ水県の駅に連れて行かれた。
(ｴ)　Ｊ〔１３〕は，農作業中，日本の意向を体した約３０人の銃を持った中国人の役人に，何の説明も受けることなく，ライ水県の駅に連れて行かれた。
(ｵ)　その余の一審原告らは，いずれも，村の役人から，好条件の待遇を提示され，あるいは義務であると言われて，保定市の飛行場造り等中国国内での労働にいそしむつもりで村を出た。
(ｶ)　一審原告らのうちには，村を出る際，日本で働くことを聞かされていた者は一人もいない。
ウ　日本で働くことについての承諾の有無
(ｱ)ａ　Ｂ〔１〕，Ｇ〔５〕，Ｈ〔７〕，Ｉ〔１２〕及びＪ〔１３〕は，いずれも，上記のとおり，働くことを目的として村を離れたものではない。
ｂ　その余の一審原告らは，いずれも，中国国内で労働に従事するつもりで村を出た。
(ｲ)　日本に行くことになると聞かされた，ないし噂その他でこれを知ったのは，Ｂ〔１〕は集結地の石家庄（石門）において，Ｉ〔１２〕は塘沽に向かう列車内で，Ｃ〔３〕，Ｄ〔４〕，Ｋ〔９〕，Ｅ〔１０〕は塘沽で船待ちをしているとき，その余の一審原告らはようやく日本に向かう船中においてである。
(ｳ)　しかも，日本へ向かう船に乗り込むまで，一審原告らは，いずれも，中国人警察官ないし日本兵の厳重な監視下にあり，逃亡しようとする者は，処罰の対象とされる等，自らの意思を行動に移すことはもちろん，表明することもできない環境にあった。
(ｴ)　上記諸事情を考えれば，一審原告らは，いずれも，塘沽等中国国内で華北労工協会の担当者から一審被告会社の担当者に引き渡された時点で，日本に行き，一審被告会社において炭鉱労働に従事することを承諾していたとは認め難い。
エ　日本に向かう船に乗り込むまでの待遇
(ｱ)　一審原告らは，直ちに塘沽に連れてこられたか，それまでにどこかの場所で収容生活を送ったかについては違いがあるが，いずれも，塘沽で，船待ちその他のため，一定期間収容所生活を送った。(ｲ)　塘沽での生活は，いずれも，中国人警察官ないし日本兵が見張りをし，電流を通した鉄条網で囲まれた区域での拘束生活であり，逃亡しようとする者は，銃で撃たれたり，殴られたりした。(ｳ)ａ　塘沽では，滞在中に何人もの労働者が死亡した。ｂ　船中及び上陸後事業場到着前に１１０人もの労働者が死亡した。ｃ　何とか事業場に到着できた労働者のうちにも，健康を害した者が数多くいた。
ｄ　以上によれば，塘沽での生活は，栄養，衛生，いずれの面でも適切を欠く，不十分なものであったと推認される。


５　一審原告らが田川鉱業所や三池鉱業所で受けた処遇及び従事した労働の実態（甲３３の１ないし５，３４の１の１・２，３４の２，３５，４１ないし４９，６１ないし６７，７０，７４，７５，８０ないし８３の各１・２，８６ないし８８，８９の１・２，９０，１１３ないし１１６，１２９，１６７の１ないし３２，証人α，Ｂ〔１〕・Ｃ〔３〕・Ｄ〔４〕及びＥ〔１０〕各本人）
(1)　田川鉱業所及び三池鉱業所における処遇
ア　移入された中国人労働者の人数と年齢構成
(ｱ)　田川鉱業所
ａ　田川鉱業所では，別表１のとおり，第二坑には１９４３年７月と１９４４年７月の２次にわたり計３７１人，第三坑には１９４４年１０月と同年１１月の２次にわたり計２９７人の中国人労働者が事業場に到着し，労働に従事した。
ｂ　その年齢構成は，第二坑においては，１６歳から４７歳まで（平均年齢３６歳），第三坑においては，１３歳から６０歳まで（平均年齢３１歳）であった。
(ｲ)　三池鉱業所
ａ　三池鉱業所では，別表１のとおり，１９４４年５月から１９４５年３月まで，６次にわたり，合計２３７２人の中国人労働者が事業場に到着し，労働に従事した。その内訳は，宮浦坑が５７０人，萬田坑が１８０２人，四山坑が６９４人（ただしすべて萬田坑から転入）である。
ｂ　年齢は，１３歳から６１歳まで（平均年齢３１．７歳）であった。
イ　宿舎
(ｱ)　田川鉱業所
ａ　日本人住宅を改築し，あるいは，中国人労働者用に宿舎を新築して，１人当たり１．５畳（０．７５坪）の広さの板張りの宿舎が提供された。木製の大きな二階建ての建物で，二段ベッドが部屋の両側にあった。
ｂ　寝具としては，事業場報告書では，毛布又は代用アンペラ，ゴザ及び綿入れ布団上下２枚を提供したとされているが，一審原告ら及び第二次訴訟原告らの陳述録取書の多くには，毛布と掛布団が提供されたのみで，板の上に直接寝たとの記載があり，事業場報告書の記載と一審原告ら及び第二次訴訟原告らの記憶とは一致していない。以上からすると，真実布団が上下２枚提供されたかは疑わしい。
ｃ　宿舎は，日本人，朝鮮人の住宅とは区画を別にし，周りを板塀で囲われていた。玄関には監視室があり，常に監視されている状態であった。
(ｲ)　三池鉱業所
ａ　宮浦坑と萬田坑については，従前あった宿舎を改築して中国人労働者用に提供され，四山坑では，中国人労働者を受け入れるに当たって，新たに宿舎が新築された。
ｂ　労働者一人当たりの広さは，宮浦坑は０．６畳，萬田坑は０．３８畳，四山坑は０．９畳で，日本人や朝鮮人の宿舎が１．５畳の広さであったのと比べるとかなり狭い構造となっていた。ｃ　宮浦坑と萬田坑は畳敷で，四山坑は板張りであった。ｄ　寝具は１人当たり１枚若しくは２枚が与えられたにとどまった。ｅ　周囲には２メートルを超える外柵が張り巡らされ，宿舎内には警察官が駐留する場所も設けられていた。
ウ　食糧
(ｱ)　事業場報告書によれば，少なくとも田川鉱業所では，作業面及び健康保持を考慮し，深甚の注意を払い，県当局等と連絡し，中国人用の特別配給として主食と食用油のあっせんに努力したので，食糧事情は日本人及び朝鮮人より良好であったとされている（甲３４）。(ｲ)　一審原告ら及び第二次訴訟原告らの陳述録取書によれば，食事の内容については，饅頭が２つ配られるだけであったとする者もあれば，白湯のようなスープと漬け物がついていたとする者もあり，また，米のご飯を食べていたとする者もあって，その記憶は必ずしも一致していない。
(ｳ)　しかし，上記陳述録取書によれば，一審原告ら及び第二次訴訟原告らは，事情聴取をした訴訟代理人弁護士らに対し，一様に，日本における生活で何よりつらかったのは空腹であったこと，道端の野草を採ったり，ネズミを捕まえて食べたりする者があったこと，Ｅ〔１０〕は自らもネズミを捕まえて食べたことがあることを述べ，見つかると，食事の量を減らされたり，殴られたりしたと語っている。(ｴ)　当時は，日本人自身も十分に食糧を摂取することができなかった時代である。この時に中国人労働者のみが十分な栄養をとることができていたとは考え難い。
(ｵ)　既述したとおり，事業場報告書は作成の経緯からみて保身的傾向のあることを避け難い。
(ｶ)　以上によれば，事業場報告書の記載には保身的脚色があり，中国人労働者に与えられた食事は重筋労働に従事する者に対するものとしては十分ではなかった，少なくとも，中国人の慣習からすると十分ではなかったと推認するのが相当である。
エ　衣料
(ｱ)　事業場報告書によれば，作業服や支那服等を相当回数，十分に支給したことになっている（甲３４）。
(ｲ)　しかし，この点についても，一審原告ら及び第二次訴訟原告らの陳述録取書のほとんどには，作業衣，タオル，地下足袋等を１回支給されたのみであるとの記載があり，その記憶と事業場報告書の記載は内容を異にする。
(ｳ)　客観的にみても，当時は日本人自身の衣料事情も貧しかったのであるから，敵国の中国人に対し十分な衣料が提供されたとは考え難い。
(ｴ)　以上によれば，事業場報告書の記載には衣料に関する部分についても保身的脚色があり，中国人労働者に与えられた衣料品は十分でなかったと推認するのが相当である。
オ　労働の内容とその実態
(ｱ)　職種としては，坑内では，主として，採炭，掘進，仕繰に，坑外では炊事その他の雑役に使用された。
(ｲ)　職場は，日本人及び朝鮮人と厳密に区別され，坑内への移動及び宿舎への帰還には日本人の送迎がつき，中国人労働者と日本人の職制のみの職場で労働に従事した。
(ｳ)　労働時間は，原則として三交代８時間勤務であったが，現実にはこれを超える労働時間となることもあった。


(ｴ)ａ　休日は，事業場報告書では毎月３，４日とされている。ｂ　しかし，一審原告ら及び第二次訴訟原告らの陳述録取書の大半には，休みは正月を含め，全くなかったとの記載があり，Ｂ〔１〕，Ｃ〔３〕，Ｄ〔４〕及びＥ〔１０〕は，それぞれ，本人尋問において同様のことを述べている。
ｃ　以上からすると，現実の休みは事業場報告書の記載よりはかなり少なかったのではないかと推察される。
(ｵ)　日本人管理者との関係は，事業場報告書においても，作業熱心や言語不通のため些細なことで小紛争を惹起したとされており，一審原告ら及び第二次訴訟原告らの陳述録取書にはその多くに，何かあると殴られた等の記載があることにかんがみても，田川鉱業所及び三池鉱業所では，肉体的暴行を含め，日常的に不当な取扱いが横行していたと推認される。
カ　賃金
(ｱ)　賃金については，滞日中は全額積立金として事業場において保管することとし，消耗品は一審被告会社から支給されたため，終戦までは支払われていない。
(ｲ)　終戦後の持帰金等についての取扱いは３(6)エのとおりであるが，現実にどのように取り扱われたかについては，明確な証拠がなく，支払われたか否か，支払われたとしてどのような方法により支払われたか，少なくとも，大半の労働者は現実に賃金を取得していないが，それが中国側の事情によるものか，日本側の事情によるものかは証拠上明らかでない。
キ　死亡者，傷病者の実態
(ｱ)　田川鉱業所における死亡者
ａ　田川鉱業所では，別表１のとおり，受入労働者６６８人中，２６人（３．８９％）が死亡した（甲３４，３５‐５４１頁）。ｂ　田川鉱業所で労働に従事した期間は，第１次受入れの１３４人は２年１か月，第２次受入れの２３７人は１年１か月，第３次受入れの１７９人は１０か月，第４次受入れの１１８人は９か月にしかすぎないのであるから，その期間の長さを考えると，死亡率は極めて高い。
ｃ　死因は，落盤等労働災害による者が５人，病死が２０人，その他が１人であるが，病死の者でも入院して病院で治療中に死亡した者は９人しかおらず，しかもそのうちの４人は終戦後の死亡であるから，終戦までは，病気になっても，なかなか治療の対象としてもらえず，入院して治療を受けることとなったのはごくわずかであることが窺われる。
(ｲ)　三池鉱業所における死亡者
ａ　三池鉱業所では，別表１のとおり，受入労働者２３７２人中，３８３人（１６．１５％）が死亡した（甲３４，３５‐５４２頁，５４３頁）。
ｂ　三池鉱業所で労働に従事した期間は，宮浦坑第１次受入れの２３１人は１年３か月，第２次受入れの３３９人は１０か月，萬田坑第１次受入れの４１２人は１年３か月，第２次受入れの５５１人（四山坑への転出者２７２人を含む）は６か月，第３次受入れの５３８人（四山坑への転出者２７３人を含む）は５か月，第４次受入れの３０１人（四山坑への転出者１４９人を含む）は５か月にしかすぎないのであるから，その期間の長さを考えると，死亡率は極めて高い。
ｃ　死因は，落盤その他労働災害による者が６８人，病死が３１５人である。
(ｳ)　公傷（甲３５の６３０頁，５１４頁）
ａ　田川鉱業所では，落盤その他の公傷により，１９人が重傷を，１９１人が軽傷を負った。
ｂ　三池鉱業所では，同じく，１２４人が重傷を，１６１人が軽傷を負った。
ｃ　そして，田川鉱業所では３人が，三池鉱業所では２６人が肢指欠損その他の機能障害を負い，不具廃疾となった。
ｄ　これも上記実質的な労働期間からすると，極めて高い数字である。
ク　終戦後における不満の爆発
田川鉱業所，三池鉱業所のいずれにおいても，終戦後は，中国人労働者の不満が一気に爆発した。その結果，紛争が多発し，一部では戦勝気分も手伝ってか，集団的な略奪事件も発生した。
(2)　一審原告らの具体的な就労状況と処遇状況
ア　配属地と労働期間
一審原告らの具体的な配属先と実際に労働に従事した期間は，「処遇状況一覧表」（別表３）のとおりである。
(ｱ)　Ｂ〔１〕は，試験移入により，１９４３年７月１１日から田川第二坑で働いた。本来の契約期間は２年であったが，これを超えて１９４５年８月２４日まで労働に従事したので，労働期間は，約２年１か月である。
(ｲ)　Ｌ〔２〕，Ｃ〔３〕及びＡ〔１５〕は，田川第三坑において，１９４４年１１月１９日から１９４５年８月２４日まで労働に従事した。その労働期間は，約９か月である。
(ｳ)　Ｄ〔４〕，Ｇ〔５〕，Ｈ〔７〕，Ｍ〔８〕及びＫ〔９〕は，萬田坑において，１９４４年５月１６日から１９４５年８月２４日まで労働に従事した。その労働期間は，約１年３か月である（Ｍ〔８〕については甲３４の２中の名簿に該当する名前がないが，出身地，年齢，名前の近似性，船が途中大連に１泊したとの記憶が他の同時期に来日した一審原告らの記憶と一致すること及び弁論の全趣旨〔当審第９回口頭弁論期日における意見陳述〕からみて，同名簿中のＭ’がこれに当たると認められる。）。
(ｴ)　Ｅ〔１０〕，･Ｎ〔１１〕及び・Ｏ〔１４〕は，宮浦坑において，１９４４年５月２６日から１９４５年８月２４日まで労働に従事した。その労働期間は，約１年３か月である。
(ｵ)　Ｊ〔１３〕は，宮浦坑において，１９４４年１０月３０日から１９４５年８月２４日まで労働に従事した。その労働期間は，約１０か月である。


(ｶ)　Ｐ〔６〕とＩ〔１２〕は，甲３４の１の１・２及び３４の２のいずれの名簿中にも該当する名前がないが，いずれも，日本に連れてこられた経緯及び働いた場所が三池鉱業所であるということについては鮮烈な記憶を有しており，日本で受けた処遇についての記憶も，他の三池鉱業所で働いた一審原告ら及び第二次訴訟原告らのそれとおおむね一致しているから，具体的な就業場所と労働に従事した期間は特定できないものの，三池鉱業所において一定期間働いたことが認められる。
イ　宿舎，食糧，衣料
(ｱ)　宿舎，食糧及び衣料について一審原告らの受けた処遇の具体的な状況は，別表３の該当欄に記載のとおりである。
(ｲ)　その記憶は，細かな部分では食い違っているが，おおむね(1)イないしエで認定したとおりである。
(ｳ)　特徴的であるのは，全員が口をそろえて，空腹が一番耐え難かったと述べていることである。
ウ　労働
(ｱ)　一審原告らは，事業場到着後数日間ないし２０日間，道具の名前と使い方を教えられた。
(ｲ)　その後，体力，年齢等により，採炭，掘進，坑道ないし炭車の修理，維持作業に従事させられた。
(ｳ)　一部昼間のみ労働する者もあったようであるが，大半の者は三交代８時間労働であった。
(ｴ)　休日については，一審原告ら及び第二次訴訟原告らの陳述録取書中には，休日は正月も含めて全くなかったとするものもあるが，何人かは，１０日おきくらいに休みがあったとしている。三交代の勤務が休みなしに行い得るとは解し難いことからすると，１か月に３日程度の休みはあったのではないかと推察される。
(ｵ)　作業は，日本人職制の指導，監督のもとに行われたが，意思疎通が不十分で，うまくいかなかったり，目標の仕事を達成できなかったときには，殴られたり，蹴られたりの暴行を受けることがあった。殊に，Ｅ〔１０〕はナタあるいはこれに類する工事用具で殴りつけられて右足大腿骨を骨折し，今でもその後遺症が残っている。(ｶ)　落盤でけがをした者も多く，Ｈ〔７〕と・Ｏ〔１４〕は手術まで受けた。
エ　賃金等
(ｱ)　就労中に支給を受けた者はいない。
(ｲ)　帰国後１万元の支給を受けたとする者があるが，全員ではなく，これが賃金か，それとも中華民国政府ないし国民党からの支給金かは証拠上明らかでない。
(3)　稼働の停止と帰国
ア　１９４５年８月２４日，田川鉱業所及び三池鉱業所では，関係官庁から中国人労働者の稼働停止の指示を受け，直ちに，一審原告らの就労を停止した。
イ　同年１１月２２日，一審原告らは，各事業場を出発し，同月２４日，故郷へ帰るべく，日本を出国した（Ｐ〔６〕とＩ〔１２〕は名簿に記載がないので，証拠上明確でないが，二人だけが別の扱いを受けたとは考えられず，同時期に事業場を出発し，出国したと認められる。）。６　企業に対する国家補償（甲３３の１ないし５，３４の１の１・２，３４の２，３５，４０）
(1)　全体像
中国人労働者を受け入れた事業場は，就労の成果が上がらなかった，戦後仕事を中止してから帰国するまでの間の中国人労働者に対する休業補償に多額の費用を要した，戦後中国人労働者による紛争事件が相次ぎ，施設その他に損害が生じた等として，国に対して国家補償を要求し，国もその要望を一部受け入れる措置を執ることとした。
(2)　一審被告会社の受領額
一審被告会社は，この措置に基づき，田川鉱業所に関して９７万６６３１円，三池鉱業所に関し３６０万８６１９円の支給を受け，その余の事業所を合わせ合計７７４万５２０６円の国家補償を受けた。
第４　前提となる基本的事実(2)
｛戦時下における軍需会社を巡る経済法制と労働法制｝当事者間に争いのない事実，公知の事実並びに甲５２の２，７６，７８，７９，９２ないし９４，１０１ないし１０３，１２０ないし１２８，１３５，乙ロ１５ないし２０及び弁論の全趣旨によれば，戦時下の経済情勢，軍需会社を巡る経済法制，労働法制として，次のとおり認められる。
１　日本経済の疲弊
満州事変以来，日本は大陸へ進出したが，戦争遂行のため，経済は著しく軍需産業偏重となり，アメリカ及びイギリスの対日禁輸措置等もあって，経済，特に一般の消費経済は疲弊の度合いを強めた。
２　国家総動員法
(1)　１９３８年（昭和１３年）５月５日，被控訴人国は，国家総動員法を施行し，次のとおり定めて，国防目定達成のために国の全力を発揮し得るよう，国家総動員体制をとって人的，物的資源を統制，運用することとした。
ア　「政府は…国家総動員上必要あるときは勅令の定むる所に依り帝国臣民を徴用して総動員業務に従事せしむること」ができる（４条）。イ　「政府は…国家総動員上必要あるときは勅令の定むる所に依り従業者の使用，雇入若は解雇，就職，従業若は退職又は賃金，給料其の他の従業条件」について必要な命令をすることができる（６条。ただし，昭和１６年法律１９号による改正後のもの）。
ウ　「政府は…国家総動員上必要あるときは勅令の定むる所に依り総動員業務たる事業に属する工場，事業場，船舶その他の施設…の全部又は一部を管理，使用又は収用すること」ができる（１３条１項）。(2)　なお，石炭は総動員物資であるとされ，一審被告会社も同法の適用を受けた。
３　国民徴用令
１９３９年（昭和１４年）７月１５日，日本政府は，国家総動員法４条に基づき，国民徴用令を施行し，以後，毎年「国民労務動員計画」を作成して労働力不足に対処することとした。
４　重要事業場労務管理令
(1)　１９４１年（昭和１６年）２月２４日，被控訴人国は，重要事業場における労務管理の指導，監督のため，国家総動員法６条に基づき，重要事業場労務管理令を定め，次のとおり定めた。
ア　「事業主は命令の定むる所に依り従業規則を作成し厚生大臣の認可を受け」なければならず，厚生大臣は必要があると認めるときにはその変更を命じることができる（４条）。


イ　「事業主は命令の定むる所に依り賃金規則，給料規則及昇給内規を作成し厚生大臣の認可を受け」なければならず，厚生大臣は必要があると認めるときにはその変更を命じることができる（１０条）。ウ　「厚生大臣は国家総動員法第３１条の規定に基き重要事業場の労務管理の状況に関し事業主より報告を徴し又は当該官吏をして重要事業場…に臨検し帳簿書類を検査」させることができる（２１条）。また，その前提として，重要事業場には労務管理官を置く（２０条）。(2)　一審被告会社の田川鉱業所と三池鉱業所は，いずれも重要事業場に指定されたので，両鉱業所においては，以後，労働条件の決定及び労務管理は被控訴人国が掌握することとなった。
(3)　なお，日本国政府は，同令に基づき，鉄鋼，石炭，鉱山等の重要９業種について実質上のカルテルとして１２の統制会を設立することとし，当該産業部門の企業にはこれに強制加入させることとしたが，石炭部門については，同年１０月に石炭統制会を設立し，以後各企業への目標生産量の割当て，資材，労働力の配分や価格，利潤の決定を同統制会を通じて一元的に行った。
５　軍需会社法
(1)　１９４２年（昭和１７年）１２月１７日，被控訴人国は，軍需会社法を施行し，次のとおり定めて，経済の軍需化を一層進めるとともに，軍需会社に対する国の支配を強めた。
ア　「軍需事業に従事する者は国家総動員法により徴用せられたるものとみなす」（６条１項）。
イ(ｱ)　「軍需会社は命令の定むる所に依り生産責任者を選任」しなければならない（４条１項）。
(ｲ)　「生産責任者は本店…事業場における業務に関し生産担当者を任命すること」ができる（５条１項）。
(ｳ)　生産担当者は政府に対して生産責任者の指示に従い担当業務遂行の責任を負う（５条２項）。
ウ　「政府は軍需会社に対し期限，規格，数量…を指定し軍需物資の生産，加工又は修理を命ずること」ができる（８条）。
エ　「政府は勅令の定むる所に依り…勤労管理…に関し必要なる命令を為すこと」ができる（１０条）。その違反には罰則が伴う（２３条）。オ　「政府は勅令の定むる所に依り軍需会社に対し定款の変更…合併若は解散…其の他の処分に関し必要なる命令を為すこと」ができる（１２条）。
カ　「軍需会社の業務執行，株主総会…其の他軍需会社の運営に関しては…勅令をもって別段の定を為すこと」ができる（１４条）。キ　「政府は軍需会社に対し監督上必要なる命令を発し又は処分を」することができる（１６条）。
ク　「政府は軍需会社の業務及び財産の状況に関し報告を徴し又は当該官吏をして…帳簿書類，設備その他の物件を検査」させることができる（１８条）。
ケ　「政府は…軍需会社の取締役若は監査役を解任し又は業務を執行する社員の業務執行権を喪失」させることができる（１９条）。(2)　１９４４年４月２７日，一審被告会社は，軍需会社に指定され，同法の適用を受けた（一審原告ら及び一審被告会社は，いずれも，同月１７日と主張するが，甲９２，乙ロ２０によれば，同月２７日であると認められる。）。
６　労働者保護法制
戦時下における経済法制は以上のとおりであるが，他方，次のとおり労働者保護法制もなおその効力を有していた。
(1)　労働者募集規則（１９４０年厚生省令第５０号）（甲７９）１９４０年（昭和１５年）１１月１５日に制定された労働者募集規則は，違反者に刑罰を科すこととして，２３条で次の行為を禁止していた。ア　事実を隠蔽し，誇大虚偽の言辞を弄し，その他不正の手段を用いるこ
と（２号）
イ　応募を強要すること（４号）
ウ　応募者の外出，通信若しくは面接を妨げ，その他応募者の自由を拘束
したり，過酷な取扱いをすること（１２号）
エ　応募者の所在を隠蔽したり，偽ったりすること（１３号）
(2)　強制労働禁止条約（甲５２の２）
ア　被控訴人国は，ＩＬＯが１９３０年６月１０日に採択したＩＬＯ２９号「強制労働禁止条約」に１９３２年１０月１５日批准，同年１１月２１日ＩＬＯに批准登録し，同条約は，同年１２月６日公布され，同条約２８条により批准登録から１２か月後の１９３３年（昭和８年）１１月２１日発効した。
イ　同条約は，２条１項において，強制労働を「或者が処罰の脅威の下に強要せられ且右の者が自ら任意に申出でたるに非ざる一切の労務を謂ふ」と定義し，１条１項において，「本条約を批准する国際労働機関の各締盟国に能ふ限り昀短き期間内に一切の形式に於ける強制労働の使用を廃止することを約す」と規定すると共に，２５条において，「強制労働の不法なる強要は刑事犯罪として処罰せらるべく又法令に依り科せらるる刑罰が真に適当にして且厳格に実施せらるることを確保することは本条約を批准する締盟国の義務たるべし」と定めている。
第５　前提となる基本的事実(3)
｛外務省報告書等の作成から公表に至る経緯及びこれに関する日本政府
の対応｝
２に補足するほか，基本的な事実は原判決「事実及び理由」中の「第５　認定事実」中の「５　外務省報告書等の作成から公表に至る経緯及びこれに関する日本政府の対応」欄（６２頁１４行目から６８頁１０行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
なお，１で原判決の認定事実を要約し，前記認定の事実に，当審で調べた書証（甲１５０ないし１５２，１６２及び１６３の１ないし６０）を併せて，２に補足認定する。
１　原判決認定の要約
(1)　外務省管理局は，連合国側からの戦犯追及に備えるために，中国人労働者が移入されるに至った経緯とその実情及び各事業場で実際に受けた処遇等について中国人労働者を就業させた１３５の事業所から事業場報告書を提出させ，調査員らによる現地調査報告の結果をまとめた現地調査報告書及び日本政府の関係資料を踏まえ，１９４６年（昭和２１年）夏ころまでに，外務省報告書として取りまとめた。


(2)　外務省報告書は，合計３０部作成され，極秘扱いとされていたが，その後，外務省は，戦犯追及に備える必要性がなくなったと判断し，その基礎資料を含めすべて焼却した（ただし，この点に関しては，２で述べるとおり，１部だけは一定時期まで残されていた，あるいは現在も外務省に残されている可能性を否定できない。）。
(3)ア　外務省報告書の作成に携わった調査員の幾人かは，将来，世に問うことがあるかもしれないと考え，外務省報告書及び事業場報告書を密かに持ち出し，１９５０年（昭和２５年）ころ，東京華僑総会にその保管を委託した。
イ　東京華僑総会は，その後，上記両報告書を公表することによって，本件にかかわった者が戦犯として追及されることや，日中間に新たな紛争が生じることを危惧し，公表を控えてきた。
(4)ア　国会その他では，戦時中の中国人労働者の移入問題につき，表面的には殉難者慰霊や遺骨送還問題等の形をとりながら，中国人労働者の意思に基づかずに行われた強制連行・強制労働ではないか等の追求がなされた。
イ　被控訴人国は，資料がないため詳細はつまびらかでないとしながらも，１９９３年（平成５年）５月までは一貫して，中国人労働者らの就労は自由な意思による雇用契約に基づくものであった旨の答弁を繰り返してきた。
(5)　その後，外務省報告書等が東京華僑総会に保管されていることがＮＨＫ記者に明らかとなり，１９９３年（平成５年）５月１７日，「クローズアップ現代」でスクープ報道され，同年８月１４日，「ＮＨＫスペシャル」（甲２の１・２）において，外務省報告書の存在及びその内容について詳細な報道が行われた。
(6)　そこで，外務省は，再度調査検討し，１９９４年６月２２日，国会において外務省報告書の存在を公式に認め，中国人労働者の日本への移入が半強制的であったと評価する答弁を行った。そして，外務省報告書のコピーを外務省外交資料館において保管し，国民の閲覧に供することとした。
２　当審で調べた書証等により補足認定する事実
(1)　遺骨送還問題
ア　日本に移入された中国人労働者３万８９３５人のうち，５９９９人は，事業場において死亡した（第３の３(5)ア参照）。イ　そのうちのかなりの者については，遺骨がそのまま放置され，少なくとも故国である中国へ送還されていなかった。
ウ　東京華僑総会等は，１９５０年（昭和２５年）ころから，主として花岡事件の犠牲者の遺骨を送還するよう日本政府に要求する等してこの問題について運動を展開してきた。
エ　１９５３年（昭和２８年）３月，日本赤十字社を含む１５団体により，より広汎な運動を行うものとして，「中国人俘虜殉難者慰霊実行委員会」が結成された。「殉難者」を「慰霊」するというのであるから，日本に来た労働者は被害を受けたものとの認識が背景にあると解される。
オ　同月，中国人俘虜殉難者慰霊実行委員会は，「花岡事件など中国人俘虜殉難事件の概要」と題する小冊子を発行し，中国人労働者は食事その他の処遇や労働の内容等で残虐な扱いを受けたとして問題にした。カ(ｱ)　上記のとおり，遺骨送還運動は，単純な遺骨送還問題にとどまるものではなかった。
(ｲ)　日本政府は当初この問題に積極的でなかったが，世論の盛り上がりには配慮すべきものがあったほか，中国在留の日本人引き揚げ問題とも関連せざるを得なかった。
(ｳ)　結局，種々経過はあったが，日本政府も一定程度この問題に取り組むこととなり，赤十字船により一定数の遺骨は現実に中華人民共和国に送還されることとなって，運動はそれなりの成果を上げた。キ　１９５４年（昭和２９年）２月，警察庁は，遺骨収集問題に関する内部資料を作成したが，同資料中には外務省報告書と同一内容の記載が多くみられることからすると，警察庁は公式か非公式かは別として，何らかの方法で外務省報告書の全部又は一部を入手し，その内容を了知していたと推認される。
(2)　Ｆ事件
ア　１９５８年（昭和３３年）２月９日，北海道の山中で中国人のＦが発見された。
イ　同人は，戦時中，１９４２年閣議決定及び１９４４年次官会議決定に基づいて日本に移入され，明治鉱業株式会社昭和坑で働いていたが，終戦直前の１９４５年（昭和２０年）７月ころ同坑を脱出し，その後，戦争が終結したことも知らず，１３年間近く，山中で逃亡生活を続けてきた。
ウ(ｱ)　同人は，発見され，保護された後，支援団体の支援を受けて，日本軍に拉致されて連行されて来日し，その意思に基づかずに強制的に労働に従事せしめられたと主張して，被控訴人国に対して補償を要求した。
(ｲ)　被控訴人国は，この要求に対し，資料がないので詳細は明らかでないとしながらも，「Ｆは契約によって北海道で働いていたものである」との立場を崩さず，「気の毒であった」，「帰国後はゆっくり静養されたい」との官房長官談話を発表し，見舞金は交付することとしたが，補償要求に応じることをしなかった。
エ　しかし，この問題をきっかけに，日本政府も，中国人労働者移入の問題を「調査する所存である」と答弁するようになった。(3)　「遺骨調査」要求の高まりと日本政府（外務省）の対応ア(ｱ)　Ｆの登場により，戦時中来日した中国人労働者は強制的に徴発され，その意思に基づかずに働かされていたのではないか，という議論はより現実味を帯び，遺骨送還運動は，再度盛り上がりを見せた。(ｲ)　１９５８年３月１２日，中国人俘虜殉難者慰霊実行委員会その他の４団体が，政府に対し，外務省報告書が存在するはずである等として，これに基づき正確な殉難者の名簿を提示されたいとの要望を行った。
イ　同年６月ころ，日本政府は，これに対応して，以後，厚生省が遺骨の調査・発掘業務を，外務省が慰霊・送還業務を行うことを決定した。ウ　厚生省は，上記職務分担に基づき，各都道府県に指示して実態調査等を行い，同年から翌５９年にかけて遺骨の名簿等を作成した。
エ(ｱ)　中国人俘虜殉難者慰霊実行委員会は，