(イ)　宣伝広告並びにテレビ及び新聞による報道状況ａ　原告は，昭和６１年ころから，関西地区においてテレビによる広告を行っており，その後，他地域への進出に伴い，福岡県，静岡県及びその周辺地域でもテレビによる広告を行うようになり，平成１１年以降，読売テレビ，朝日放送，九州朝日放送，関西テレビ放送，毎日放送，アール・ケー・ビー毎日放送，福岡放送，静岡第一テレビ，静岡放送，静岡朝日テレビ，テレビ静岡，テレビ西日本を通じてテレビによる広告を行っている。これらのテレビ広告には，いずれも原告商標と同様の太めの丸みのある独特の書体（以下「原告商標書体」という。）による「ビジョンメガネ」という表示がされていた（ただし，昭和６２年ころに放映されたテレビ広告〔メガネカルテ。甲３６，３７〕には，画面上部に上記「ビジョンメガネ」とともに，原告商標書体による「ＶＩＳＩＯＮ」が比較的小さく表示されていた。）。
そのほか，原告は，平成１０年１１月後半から同年１２月前半にかけてＦＮＮのニュース番組「ニュースフラッシュ」において，原告商標書体による「ビジョンメガネ」という標章を付してニュース提供の広告を行った。また，原告は，平成７年の阪神淡路大震災に際して，いち早く神戸の店舗を開設し，無料で老眼鏡を配布する等のボランティア活動を行い，このことがテレビで放映され，これにより原告の知名度が上がり，業績拡大につながったこともあった。
原告は，平成４年２月２２日放映のテレビ番組「関西のジャンプ企業」（テレビ大阪）で取り上げられ，女優による原告吉田武彦社長（当時）に対するインタビューが放映されたが，その際，原告（社屋）を紹介する場面で通常の書体による「ビジョンメガネ」「メガネチェーン店　ビジョンメガネ」というテロップが表示されたほか，原告店舗内でインタビューを受ける吉田社長の背後の壁面に表示された原告商標書体による「ビジョンメガネ」が放映された（甲５０，５１）。また，平成１６年７月２５日放映のテレビ番組「エスタブリッシュメント・ジャパン」（テレビ大阪）で取り上げられ，原告の吉田美恵子社長に対するインタビューが放映されたが，その際，同社長を紹介する場面で「株式会社ビジョンメガネ　代表取締役社長　吉田美恵子さん」とのテロップが表示されたほか，原告店舗出入口付近にある原告商標書体による「ビジョンメガネ」の看板表示が放映された（甲５９，６０）。
また，被告店舗が開設される前後を通じ，各種新聞，雑誌において，原告の新規事業や売上傾向，原告の代表者を取り上げる記事や，原告が眼鏡フレームや杖を福祉団体等に寄贈したことを取り上げる記事が掲載されたところ，これらの各記事のほとんどが，原告を「ビジョンメガネ」と表示し，原告の商品ないし営業を表示するのに「ビジョン」ないし「ＶＩＳＩＯＮ」とのみ表示しているものは見当たらない。もっとも，平成１４年２月１１日付けの日経産業新聞（甲１２２）において，原告の系列会社の事業を報道するのに，「眼鏡用緩まないネジ　イデアから販売権　ビジョン系列のケータイ」との見出しが付されたが，その直後に続く本文中には「ビジョンメガネグループのケータイ（福井県鯖江市，森保社長）はボルトやナット開発・製造のイデア・デザインテック（東京・港，橋本秀生社長）と，眼鏡に使う緩まないネジの国内総販売代理店契約を結んだ。」と，原告を「ビジョン」ではなく「ビジョンメガネ」と表示されている。ｂ　原告による店舗内外に設置している看板，店舗壁面のディスプレイ，ポスター等における原告商標等の使用状況は，次のとおりである。
(a)　看板表示の状況
原告は，全国の店舗内外に設置している看板に，白地に赤い文字，あるいは赤地に白い文字で，原告商標書体による「ビジョンメガネ」の標章を用い，これを大きく目立つ態様で表示している。
(b)　「ＶＩＳＩＯＮ」（原告商標１，３）の使用状況原告は，店舗内に貼付するポスター（甲１６，５３），価格等表示板（甲２２等），顧客が原告店舗で購入した商品を収納して持ち帰る手提げ袋を閉じるために用いる包装用粘着テープ（甲６７），店舗入口の足ふきマット（甲９３），店舗周辺で配布する折込みチラシ（甲５４），割引優待券（甲５２等），割引優待葉書（甲１４１。左上の「料金後納郵便」欄下部）に原告商標１「ＶＩＳＩＯＮ」が用いられている。
ただし，店内掲示用ポスター，店舗周辺で配布する折込みチラシ，割引優待葉書には，原告商標書体による「ビジョンメガネ」が原告商標１「ＶＩＳＩＯＮ」よりも目立つ態様で表示されているものが多い。また，割引優待券の地模様の「ＶＩＳＩＯＮ」は薄い文字で細かく書かれており，同商標自体が目立つ態様で表示されているものではない。
(c)　「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」「Ｖｉｓｉｏｎ　Ｏｐｔｉｃ」
「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」等の標章の使用状況
また，原告は，原告商標１，３の「ＶＩＳＩＯＮ」を単独で用いず，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」「Ｖｉｓｉｏｎ　Ｏｐｔｉｃ」「ＶＩＳＩＯＮＯＰＴ」等の表示も使用している。その使用状況は，次のとおりである。ⅰ　「Ｖｉｓｉｏｎ　Ｏｐｔｉｃ」が表示されているもの
店舗外壁面のディスプレイ（甲１５，１８等）
店内掲示用ポスター（甲５３）
ⅱ　「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ．」又は「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ
ＩＣ」が表示されているもの
店内価格等表示板（甲１６。ただし，上部に原告商標書体による「ビジョンメガネ」が書かれている。）
店内吊り下げポスター（甲１６，５３。画面下部に「ＳＡＬＥ」と大きく記載された上に比較的小さな文字で表示されている。）
店内吊りスクリーン（甲２２）
持ち帰り用手提げ袋（甲２５）


店外の立て掛けられた幟（甲５３。ただし，原告商標書体による「ビジョンメガネ」も併記されている。）
割引券の地模様（甲７０）
店外看板（甲９３，９５。ただし，原告商標書体による「ビジョンメガネ」と併記されている。）
ⅲ　「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」が表示されているもの
ポイントカード（甲５２）
(d)　原告商標２，４（ビジョン）のみが単独で用いられている例はない。なお，コンタクトレンズの販売に関しては，「ビジョンコンタクト」なる店舗の看板表示が用いられることもある（甲１８）。ただし，「ビジョン」が「コンタクト」に比べてやや小さい文字で表示されており，その下に原告商標書体による「ビジョンメガネ」の表示が併記されている。
(ウ)　ブランド価値評価額
経済産業省による「ブランド価値評価研究会報告書」のブランド価値評価モデルによって，知的資産評価研究所が試算した「ブランド価値評価額ランキング上位１０００社」が雑誌「企業会計」２００２年（平成１４年）９月号（甲１１７）に掲載されているが，これによると，「ビジョンメガネ」のブランド価値は，上位１０００社中２３０位にランク付けされ，４７９億９２００万円と評価されている。
なお，原告と同じ眼鏡，コンタクトレンズの販売会社である「三城」は９１位，「ＨＯＹＡ」は１０２位，「愛眼」は１８６位にそれぞれランク付けされている一方，被告（日本オプティカル）は，２８３位にランク付けされている。
(エ)　アンケート結果
原告は，インデックスデジタル株式会社に依頼して，「メガネに関するアンケート」のアンケート調査を平成１７年５月１９日から同月２０日にかけて実施した。アンケートの収集方法は，ポイントカード事業運営会社の会員４５０万人のうち大阪府下北摂地区在住の会員から順次府下の遠方会員に対してインターネットのメールでアンケートを配信し，１００名から回答を回収した時点で配信を終了したというものであった。その結果，「Ｑ２　ビジョンメガネを知っていますか？」との質問に対する選択肢「１よく知っている，２名前を聞いたことがある，３初めて聞いた」のうち，１が４７件，２が５０件，３が３件であった。同質問について１又は２と回答した者に対しては，さらに「いつ頃ビジョンメガネをお知りになりましたか？」という質問が設定され，用意された６つの選択肢のうち，昭和６２年から平成２年と答えた者が２２名，平成３年から平成６年と答えた者が２３名，平成１０年から現在にかけてという者が２５名であった。
さらに，全員に対して「Ｑ５メガネ業界における『ビジョン』『ＶＩＳＩＯＮ』と聞いて何を連想しますか？（いくつでもお選びください）」との質問が設定され，選択肢として用意された「１ビジョンメガネ，２視力，３先見性，４その他」のうち，「１ビジョンメガネ」を選択した件数が７２件で最も高いという結果が得られた。さらに「Ｑ６『ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ』という名称を聞いて，どのような企業が経営している店舗であると連想されますか？」という質問に対して，選択肢として「１ビジョンメガネが経営している店舗，２ビジョンメガネと関係のある企業が経営している店舗，３いずれでもない別会社の店舗，４いずれともわからない」のうち，１を選択した件数が１２件，２を選択した件数が３３件，３を選択した件数が８件，４を選択した件数が４７件との結果が得られた。エ　以上の認定事実によれば，原告は，長年にわたり，人目を惹く独特の原告商標書体による「ビジョンメガネ」の表示を用いて原告の商品又は営業に関するテレビ広告等を行ってきたほか，関西地区を中心として，全国３０余の都府県に直営店２５９店舗，フランチャイズチェーン店１０店舗の合計２６９店舗を展開しているものであり，その店舗内外に設置した看板にも，同様に人目を惹く原告商標書体による「ビジョンメガネ」が大きく表示され，その他店舗内のポスター，宣伝用チラシ，割引優待券等に，同様の原告商標書体により「ビジョンメガネ」と表示していたものである。また，原告はテレビ番組にも注目される企業として取り上げられ，社長がインタビューを受ける等しているが，その際にも原告は「ビジョンメガネ」又は「株式会社ビジョンメガネ」として紹介され，その際，インタビューを受ける原告社長の背後の壁面に表示された原告商標書体による「ビジョンメガネ」の標章が放映されたものである。これらの事情を総合すれば，「ビジョンメガネ」は，遅くとも被告が被告店舗を開設した平成１６年２月ころには，全国的な著名性を獲得していたか否かはともかく，少なくとも現在の被告の営業範囲が含まれる関西地域において，原告の商品ないし役務を識別表示するものとして周知性を獲得していたと認められる。
オ　原告は，さらに，原告商標である「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」も，原告の商品ないし役務を表示するものとして需要者の間に広く知られている旨主張するので，この主張の当否について検討する。
(ア)　前示のとおり，原告商標である「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」は，①視覚。幻影。②心に描く像。未来像。展望。見通し（広辞苑第５版）等の観念を生じさせる普通名詞であって，それ自体の商品（役務）識別性は比較的弱いということができる。
(イ)　そして，前示認定のとおり，そもそも，原告自身，自らの識別標識としてテレビ広告等で用いていたのは，そのほとんどが「ビジョンメガネ」（とりわけ，人目を惹く独特の原告商標書体によるものがほとんどである。）である上，原告に関する新聞，雑誌の記事等も，そのほとんどが原告の表示を「ビジョンメガネ」としている。もっとも，前示のとおり，平成１４年２月１１日付けの日経産業新聞（甲１２２）には，原告の系列会社の事業を報道するのに，「眼鏡用緩まないネジ　イデアから販売権　ビジョン系列のケータイ」との見出しの記事が掲載されている（本件で提出された証拠のうち，原告を表示するのに「ビジョン」を用いた唯一のものである。）。しかし，その直後に続く本文中には「ビジョンメガネグループのケータイ（福井県鯖江市，森保社長）はボルトやナット開発・製造のイデア・デザインテック（東京・港，橋本秀生社長）と，眼鏡に使う緩まないネジの国内総販売代理店契約を結んだ。」と，原告を「ビジョンメガネ」と表示していることからして，上記見出しは，イデア・デザインテックという会社が「イデア」と省略されているのと同様，見出しの字数が制限されているため「ビジョン」と略称したにすぎないことが窺える。したがって，上記見出しに原告を「ビジョン」と表示していることによって，「ビジョン」が原告の商品等表示として周知性を獲得している根拠とすることはできない。


そして，「ビジョンメガネ」は，その音韻数等に照らし，一連のものとして称呼されるものというべきであり，ことさら「ビジョン」のみを取り出して称呼されるものとは認められない。このように，原告自身，自らの識別標識として「ビジョン」を独立して用い，これを原告の商品ないし役務の識別表示として使用したことはなく，原告に関する新聞記事，雑誌の記事等も原告を「ビジョン」と表示して指称したことはほとんどない。
(ウ)　また，英文字の「ＶＩＳＩＯＮ」についても，その多くが「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」「Ｖｉｓｉｏｎ　Ｏｐｔｉｃ」「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」等というように，「ＶＩＳＩＯＮ」が単独で用いられることは少ない上，その使用態様は，そのほとんどが上記のとおり人目を惹く独特の原告商標書体による「ビジョンメガネ」を看板として掲げた店舗内で用いられるポスター，値引表示のチラシ，手提げ袋，その包装用の粘着テープ，マット，あるいは店舗外に立て掛けられた幟等に用いられているのみである。しかも，原告商標書体による特徴ある「ビジョンメガネ」と併記されているものが少なくなく，その文字の大きさも「ビジョンメガネ」と比較すると小さく，また使用されている頻度も「ビジョンメガネ」よりも少ない。したがって，「ＶＩＳＩＯＮ」の使用態様は，主として，上記「ビジョンメガネ」標章の付随的，従属的なものとして使用されているというべきであり，それ自体が需要者の目を強く惹きつける態様で表示されているとはいい難い。結局，「ＶＩＳＩＯＮ」は，人目を惹く特徴ある原告商標書体による「ビジョンメガネ」の看板表示等により，原告の店舗であることが明らかな状況の下で表示されているものにすぎないものというべきであって，それが独立して商品ないし役務の識別標識として機能することを期待されているものではないといえる。
上記以外に「ＶＩＳＩＯＮ」が使用されているものの使用態様についてみても，前示認定によれば，いずれも人目を惹く独特の原告商標書体による「ビジョンメガネ」に従属し，これと対比して目立たない態様で使用されているということができる。すなわち，新聞の折込みチラシ（甲５４）には，表面に上記「ビジョンメガネ」が大きな文字で表示され，その裏面に赤地の正方形内に比較的小さな文字で「ＶＩＳＩＯＮ」と白抜きして，マークのような表示で記載されているに止まる。
また，割引優待券には，「ＶＩＳＩＯＮ」の文字が印刷されてはいるものの，あくまでも地模様として印刷されているに止まり，他の印刷されている文字よりも小さくて薄く，これを手に取って観察しても，「ＶＩＳＩＯＮ」という文字が独立して注意を惹くというよりは，「ＶＩＳＩＯＮ」という文字の集合として，その全体が地模様として観察されるにすぎないというべきである。そして，その地模様の上には，上記「ビジョンメガネ」の文字が明瞭に目立つ態様で記載されているのである。
さらに，割引優待葉書（甲１４１）においても，通常切手を貼付する部分に円を記載し，その下半分に，白抜きで「ＶＩＳＩＯＮ」の表示を用いているものの，その下には上記「ビジョンメガネ」の表示をより大きな字で，３か所にわたり目立つ態様で用いられている。
以上のとおり，原告は，これまで「ＶＩＳＩＯＮ」のみを原告の識別標識として広告したことはなく，その使用状況に照らせば，原告商標１，３の「ＶＩＳＩＯＮ」はあくまでも「ビジョンメガネ」の表示を認識することが可能な場所において，「ビジョンメガネ」に付随し，従属的に用いられたにすぎないというべきである。したがって，「ＶＩＳＩＯＮ」が原告の商品等表示として周知性を獲得している根拠とすることはできない。
(エ)　原告は，「ビジョンメガネ」の略称である「ビジョン」が原告を示す略称として取引者に用いられていることも指摘して，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」も原告の商品等表示として周知性を獲得していると主張する。しかし，仮に原告が主張するように，取引者が原告の示す略称として「ビジョン」を用いることがあったとしても，商標の類否の判断において商品の出所について混同を生ずるおそれがあるか否かは，眼鏡，コンタクトレンズの需要者たる一般消費者をも基準として判断すべきである。そして，「ビジョンメガネ」のうち「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」の部分がそれだけで周知・著名性を有するといえないことは上記認定説示のとおりであって，仮に，眼鏡，コンタクトレンズの業者間において原告を指すのに「ビジョン」という略称が用いられたことがあったとしても，「ビジョン」が原告の略称として周知性を獲得したとはいえないとの上記認定を左右しない。


(オ)　かえって，証拠（乙８）及び弁論の全趣旨によれば，原告商標と同じく，商品又は役務区分第９類及び第４２類に属する登録商標のうち，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」を構成の一部分とし，あるいは称呼とする登録商標が，平成１６年１１月時点で，別紙「ビジョン関連商標データ」のとおり，原告商標を除いて４０件存在している。その中には「ＣＩＢＡ　ＶＩＳＩＯＮ　チバ　ビジョン」，「ＣＩＢＡ　ＶＩＳＩＯＮ　ＤＡＩＬＩＥＳ　チバ　ビジョン　ディリーズ」等，少なくとも全国的にも周知性を有していると認められる（弁論の全趣旨）商標も含まれている。これら多くの「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」を含む商標が存在するのも，前述のとおり「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」が「視覚」「視界」の眼鏡，コンタクトレンズの性能に関連する意味を有する普通名詞であることに由来すると推察されるのであり，上記各商標も含めて，これらの眼鏡，コンタクトレンズに関する商標に「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」が多数用いられている事実によれば，眼鏡，コンタクトレンズの取引に関して，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」から原告が直ちに想起されると認めることはできない。むしろ，眼鏡，コンタクトレンズの取引に関する商標としては，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」の識別力は比較的弱いものといわざるを得ない。
(カ)　また，原告は，前記(1)ア(エ)のアンケート結果をもって，眼鏡業界における原告商号の要部，略称としての「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」が周知であると主張する。しかし，同アンケートは，「メガネ業界における『ビジョン』『ＶＩＳＩＯＮ』と聞いて何を連想しますか？」という質問に先立って，「ビジョンメガネを知っていますか？」「いつ頃ビジョンメガネをお知りになりましたか？」「ビジョンメガネをお知りになった媒体は何ですか？」という質問に答えさせ，これにより回答者をしてあらかじめ原告の周知商標である「ビジョンメガネ」を想起させた上で，答えを誘導・暗示するものであり，また，回答者がかかるる誘導・暗示を推察して回答した可能性が否定できない点で，その内容の信用性は高いとは認められない。したがって，上記アンケート結果をもって，上記認定を左右することはできない。
カ　以上検討したところによれば，原告商標である「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」は，それだけでは未だ原告商標に接した需要者をして直ちに原告の商品ないし営業を想起させるほどの周知・著名性を獲得しているとはいえない。上記認定説示のとおり，「ビジョンメガネ」が原告の商品表示ないし営業表示として需要者の間に広く認識されているという事情の下においては，原告の商品ないし営業を想起させる観念を有するのは「ビジョンメガネ」の表示全体であって，原告商標それ自体が原告の商品ないし営業を想起させる観念を有しているということはできない。
(2)　被告標章について
ア　被告標章の外観，称呼，観念
(ア)　被告標章１（Ａ）は，別紙被告標章目録１（Ａ）のとおり，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」と記載されたものであり，「ＶＩＳＩＯＮ」と「ＳＱＵＡＲＥ」の間に３分の１文字分程度の間隔が開いているものの，同じ大きさ，同じ形の欧文字を用いて一連の表記がなされている文字標章であって，「ビジョンスクエア」と称呼される。
また，「ＶＩＳＩＯＮ」は，前示のとおり，①視覚。幻影。②心に描く像。未来像。展望。見通しとの観念を生じさせるものであるところ，「ＳＱＵＡＲＥ」は，①方形。四角。②四辻の方形広場。四角な小公園（広辞苑第５版）を意味するものである（「ＳＱＵＡＲＥ」は英語であるが，広辞苑にも登載されているように，日本語の「スクエア」としても定着している言葉であるということができる。）。そして，これらの各文字を結合した「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」は，各文字の意味が上記のとおりいずれも多義的であることから，それ自体として直ちに特定の観念を生じさせるものとはいえないものの，被告の業種，業態，とりわけ，弁論の全趣旨によれば，被告標章は，被告が，そこへ行けば多種多様なニーズに応える眼鏡，コンタクトレンズが店舗別に提供されていることが直ちに理解される名称を，という観点から，「眼鏡，コンタクトレンズを提供する者とこれを求める者とが出会う広場」というイメージを持たせることを意図して造られた造語であることが認められることをも参酌すると，「視覚に関する物（眼鏡，コンタクトレンズ等）に関する商品，サービスを提供する（四角い）売り場又は街区」から連想される「種々の売り場の集合した店舗」というような観念を生じさせるものと認められる。


なお，原告は，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」から原告の商品ないし営業表示として周知・著名性を有する「ＶＩＳＩＯＮ」ないし「ビジョン」の商品を売っている広場との観念が生じ得ると主張する。しかし，前示認定説示のとおり，「ＶＩＳＩＯＮ」ないし「ビジョン」は，原告の商品ないし営業表示として周知・著名性を獲得しているとはいえないから，原告の上記主張は採用できない。(イ)　被告標章１（Ｂ）は，別紙被告標章目録１（Ｂ）のとおり，標準文字で「ＶＩＳＩＯＮＳＱＵＡＲＥ」と記載されたものであり，被告標章１（Ａ）とは異なり「ＶＩＳＩＯＮ」と「ＳＱＵＡＲＥ」の間に間隔が開いておらず，同じ大きさ，同じ形の欧文字を用いて一連の表記がなされている文字標章であって，「ビジョンスクエア」と称呼される。また，被告標章１（Ａ）と同様，それ自体として直ちに特定の観念を生じさせるものとはいえないものの，上記(ア)の観念を生じさせるものと認められる。
(ウ)　被告標章２（Ａ）は，別紙被告標章目録２（Ａ）のとおり，片仮名のゴシック体で「ビジョンスクエア」と記載されたものであり，同じ大きさ，同じ形の文字を用いて一連の表記がなされている文字標章であって，「ビジョンスクエア」との称呼を生じる。また，同標章は，被告標章１（Ａ）の「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」を日本語に表記したものであることが容易に理解され，同標章と同様，それ自体として直ちに特定の観念を生じさせるものとはいえないものの，上記(ア)の観念を生じさせるものと認められる。
(エ)　被告標章２（Ｂ）は，別紙被告標章目録２（Ｂ）のとおり，被告標章２（Ａ）が標準文字で表記された文字標章であり，「ビジョンスクエア」との称呼を生じる。また，同標章は，被告標章１（Ａ）の「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」を日本語に表記したものであることが容易に理解され，同標章と同様，それ自体として直ちに特定の観念を生じさせるものとはいえないものの，上記(ア)の観念を生じさせるものと認められる。
イ　被告標章は「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」の外観，称呼，観念を生じるか原告は，被告標章は「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」を要部とし，これに対応した外観，称呼，観念を生じると主張するので，検討する。(ア)　まず，被告標章は，外観において，いずれも同じ大きさ，同じ形の欧文字又は和文字を用いて一連の表記がされているもので，「ＶＩＳＩＯＮ」又は「ビジョン」の部分が「ＳＱＵＡＲＥ」又は「スクエア」の部分と対比して特に強調されているとか，目立つ態様で表示されているものとはいえない。(イ)　また，被告標章は，冗長ではなく，よどみなく一連して称呼することができるものというべきであって，「ＳＱＵＡＲＥ」又は「スクエア」の部分を特に省略し，「ビジョン」とのみ称呼するものとは認め難い。(ウ)　さらに，観念についてみても，被告標章は，上記のとおり，「視覚に関する物（眼鏡，コンタクトレンズ等）に関する商品，サービスを提供する（四角い）売り場又は街区」から連想される「種々の売り場の集合した店舗」というような観念を生じさせるものと認められるところ，「ＳＱＵＡＲＥ」ないし「スクエア」が眼鏡等の関係で識別力の乏しい言葉であるとはいえず，むしろ，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」の方が識別力が弱いといえることは上記認定説示のとおりであるから，需要者が，被告標章から「ＳＱＵＡＲＥ」ないし「スクエア」を捨象し，「ＶＩＳＩＯＮ」ないし「ビジョン」のみの観念を把握するものとは認め難い。(エ)　原告は，「ＶＩＳＩＯＮ」ないし「ビジョン」が原告の商品ないし営業表示として需要者の間に広く知られているから，需要者は「ＶＩＳＩＯＮ」ないし「ビジョン」の部分からその出所を識別することを理由に，同部分が被告標章の要部であると主張するが，前示認定説示のとおり，「ＶＩＳＩＯＮ」ないし「ビジョン」が原告の商品ないし営業表示として需要者の間に広く知られているとは認められないから，同部分をもって被告標章の要部ということはできない。(オ)　以上のとおり，被告標章が「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」を要部とし，これに対応した外観，称呼，観念を生じるとの原告の主張は採用できない。
(3)　類否について
以上の認定説示を前提に，被告標章が原告商標に類似するか否か検討する。
ア　まず，原告商標は，太めの丸みのある独特の原告商標書体で「ＶＩＳＩＯＮ」（原告商標１，３）又は「ビジョン」（原告商標２，４）と書してなるのに対し，被告標章は取り立てて特徴のない欧文字又は和文字で「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」「ＶＩＳＩＯＮＳＱＵＡＲＥ」又は「ビジョンスクエア」（ゴシック体及び明朝体）と書してなるものであって，「ＳＱＵＡＲＥ」又は「スクエア」の有無及び字体において相違し，外観において類似しない。イ　次に，原告商標は，いずれも「ビジョン」と称呼されるのに対し，被告標章は，いずれも「ビジョンスクエア」と称呼されるものであり，称呼においても相違する。


ウ　さらに，原告商標は，①視覚。幻影。②心に描く像。未来像。展望。見通しとの観念を生じさせるのに対し，被告標章は，「視覚に関する物（眼鏡，コンタクトレンズ等）に関する商品，サービスを提供する（四角い）売り場又は街区」から連想される「種々の売り場の集合した店舗」というような観念を生じさせるものであって，観念においても相違する。
エ　このように，被告標章は，原告商標とは外観，称呼，観念のいずれの点においても類似しない。そして，それにもかかわらず出所の混同を生じるおそれがあるという事情も認められない。
なお，原告の顧客が，被告標章を見て，原告の店舗又は原告と何らかの関連性を有する店舗であるとの混同を生じて被告店舗に赴いた事例が平成１６年３月上旬から同年１１月１１日にかけて３件発生したことが判明しているが（甲５５ないし５７），平成１６年２月２１日に被告が被告店舗を開設してから，同年１２月末日までに同店舗において眼鏡若しくはコンタクトレンズを購入した顧客数は１万２２６０人で，このうち新規に眼鏡若しくはコンタクトレンズを購入した顧客は３９３９人であるから（乙２３），上記のような事例が３件あることによっては，出所の混同を生じるおそれがないとの上記認定を覆すに足りない。オ　したがって，原告商標と被告標章は，これを同一又は類似の商品に使用しても相紛れることはなく，その商品の出所について混同するおそれはないから，類似しないというべきである。
(4)　商標権に基づく請求についてのまとめ
よって，被告が，被告標章の使用によって原告の商標権を侵害したことを理由とする原告の請求は，その余の争点について判断するまでもなく，理由がない。
２　争点(2)イ（原告の商品等表示の周知性）及び同ウ（被告標章と原告の商品等表示の類似性）について
次に，原告の不正競争防止法に基づく請求の当否について判断するが，これも，争点(2)ア（商品等表示的使用の有無）についてはしばらく措き，まず，争点(2)イ及びウについて判断する。
(1)　前示１(1)のとおり，原告商品等表示のうち「ビジョンメガネ」は，全国的な著名性を獲得しているかどうかはともかく，少なくとも現在の被告の営業範囲が含まれる関西地域において需要者の間に広く知れ渡っていると認められるものの，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」はそれだけでは原告商品等表示として上記地域における周知性を取得しているとはいえず，「ビジョンメガネ」は，不可分の商品等表示として周知性を取得したものにほかならないというべきである。また，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」「Ｖｉｓｉｏｎ　Ｏｐｔｉｃ」についても，前示１(1)で認定した事実によれば，その使用態様は，主として，人目を惹く特徴ある原告商標書体による「ビジョンメガネ」に付随して用いられているものと認められ，少なくとも商品等表示により出所を識別する需要者に対し，それ独自で原告の識別標識として用いられていたことを認めるに足りない。
したがって，「ビジョンメガネ」を除く原告商品等表示が周知性を取得しているとは認められない。
(2)　そこで，被告標章が，原告商品等表示のうち，関西地域における周知性を取得したと認められる「ビジョンメガネ」と類似するか否かを検討する。ある商品等表示が不正競争防止法２条１項１号にいう他人の商品等表示と類似のものに当たるか否かについては，取引の実情の下において，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するべきである。しかるところ，原告商品等表示である「ビジョンメガネ」は，人目を惹く特徴ある原告商標書体からなるもので，被告標章のいずれとも外観を異にすることが明らかであり，「ビジョンメガネ」は「ビジョンメガネ」と称呼されるのに対し，被告標章は，いずれも「ビジョンスクエア」と称呼されるものであって，称呼の上でも両者は類似せず，さらに，被告標章が「視覚に関する物（眼鏡，コンタクトレンズ等）に関する商品，サービスを提供する（四角い）売り場又は街区」から連想される「種々の売り場の集合した店舗あるいは広場」の観念を生ずるものと認めるのが相当であるから，「ビジョンメガネ」とは観念においても類似しない。以上のとおり，原告商品等表示と被告標章とでは外観，称呼，観念のいずれをとっても類似しないから，取引者又は需要者が，被告標章の印象から，「ビジョンメガネ」を連想し，両者を全体的に類似のものとして受け取り，両者に混同が生じるおそれがあるとも認められない。
(3)　なお，原告の顧客が，被告標章を見て，原告の店舗又は原告と何らかの関連性を有する店舗であるとの混同を生じて被告店舗へ行った事例が平成１６年３月上旬から同年１１月１１日にかけて３件発生したことが判明していることは前示のとおりであるが，これによって，両者に混同を生じるおそれがあるとの上記認定を左右するものでないことは，前示１(3)エで認定説示したとおりである。(4)　以上によれば，被告標章は，「ビジョンメガネ」と類似すると認めることはできないから，被告が被告標章を使用することが不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争行為ということはできない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の不正競争防止法に基づく請求は理由がない。３　よって，原告の請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官      田　　中　　俊　　次
裁判官　　　髙　　松　　宏　　之
裁判官　　　西　　森　　みゆき


主文
１本訴原告（反訴被告）の請求を棄却する。
２本訴被告（反訴原告）の請求を棄却する。
３訴訟費用は，本訴反訴を通じ，これを２分し，その１を本訴原告（反訴被告）の負担とし，その余を本訴被告（反訴原告）の負担とする。
事実及び理由
第１請求
（本訴請求）
本訴原告（反訴被告。以下単に「原告」という）と本訴被告（反訴原告。以下。単に「被告」という）とを離婚する。。
（反訴請求）
原告は，被告に対し，金５３０万円及び内金５００万円に対する昭和５９年１月１日から完済まで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
，（），１   本件は婚姻を継続し難い重大な事由民法７７０条１項５号   があるとして長期間別居中の夫から妻に離婚請求をした事案（本訴事件）と，夫に不法行為（不貞，遺棄，不当な離婚訴訟）があるとして，妻から夫に対し不法行為損害賠償請求をした事案（反訴事件）である。
２前提事実
(1)原告と被告は，昭和５１年２月２８日婚姻の届出をした夫婦であり，同年５月２０日その間に長男Ａが生まれた（甲１。）
(2)平成２年９月２０日，原告と被告との間に，次の条項で家事調停（以下「本件調停」という）が成立した（岡山家庭裁判所平成２年（家イ）第２８１号婚姻。費用分担調停事件。甲２。）
①原告と被告は，当分従来どおり別居生活を続ける。②上記別居期間中，被告において長男Ａを事実上監護養育する。③原告は，被告に対し，Ａの養育料を含む被告の婚姻費用の分担として，平成２年９月から上記別居期間中１か月金２０万円宛を支払うこととし，これを毎月１０日限り金１０万円，毎月末日限り金１０万円（平成２年９月については同月末日限り２０万円）に分割して，Ｂ信用金庫Ｃ支店の被告名義の普通預金口座に振り込んで支払う。
④原告は，被告に対し，被告とＡが今後医療機関で受診するようなことがあった場合には，当事者間で別途協議してその医療費を支払う。⑤原告と被告は，Ａの今後の教育上の問題等について，双方連絡のうえ協議して解決する。
(3)原告は，腰椎椎間板ヘルニアのため平成５年５月２８日から同年８月１７日までＤ病院整形外科に入院した（甲６。）
(4)本件調停による原告の支払が滞ったため，被告は，平成６年１月ころ，原告が勤務先である有限会社Ｅに対して有する給料債権の差押命令を受け，同社から，別紙差押債権支払状況のとおり，平成１２年９月１日までの間に合計４１４万円の支払を受けた（甲３，８，乙５，弁論の全趣旨。）
(5)平成１３年５月２８日，原告と被告との間に，前記調停条項③を次のとおり変更する旨の家事調停が成立した（岡山家庭裁判所平成１３年（家イ）第２９０号婚姻費用分担金減額調停事件。乙２０。）
原告は，被告に対し，婚姻費用分担金として平成１３年５月から双方が同居又は離婚するまでの間，月額５万円を毎月末日限り被告名義のＢ信用金庫Ｃ支店の普通預金口座に振り込んで支払う。
(6)被告は，昭和６１年１月，クモ膜下出血を発症して手術を受け，現在特発性浮腫のためＦ病院に通院しているが，ストレスのためと思われる不眠，摂食不良がみられる（乙１８，被告本人。）
３当事者の主張
（本訴請求）
(1)原告
①昭和６３年ころから夫婦仲は悪くなり，平成元年から原告と被告は別居を開始した。別居期間はすでに１３年以上に及んでいる。
②原告は，平成元年２月ころから，生活費及び子の養育費として，月額５万円ないし１３万円を支払っていたが，平成２年９月２０日，本件調停が成立した。調停成立後，原告は，調停条項を履行すべく身を粉にして懸命に働き続けたが，腰椎椎間板ヘルニアを患い，平成５年５月２８日から同年８月１７日まで入院した。これ以後，原告は，この腰の持病のために仕事が以前ほど満足にできなくなった。そのため収入も減り，被告に対する支払を調停条項どおりに実現することが困難になった。
③すると被告は，本件調停に基づき，平成６年１月２８日，原告の給料債権を差し押さえた。被告はこの差押により今までに合計４１４万円を受領し，さらに別居開始時からの原告の被告に対する支払を含めると，原告は，被告に対し，これまで相応に十分な金銭を支払っている。もはや別居も長期にわたり，既に婚姻が破綻しているにもかかわらず，原告は被告のために経済的援助を続けてきたのである。④現在，原告は，年老いた実母を扶養しており，またトラック運転手という職業柄，原告自身が年を取ったことから昔に比べ収入は激減している。原告が，現在の収入で実母を養いながら，従来どおりの婚姻費用を被告に支払い続けることはもはや不可能である。
⑤原告と被告の別居期間は相当長期に及んでおり，現在原告は，成人に達した息子との接触も望めない状態にある。原告と被告の婚姻は完全に破綻しており，互いの性格の不一致のため，今後復縁する可能性は皆無である。原告は，被告と正式に離婚して互いに自立し，年老いた実母に心労をかけることなく，平穏な日々を送りたいと考えている。
⑥反訴請求における原告の主張で述べるとおり，原告の不貞行為や悪意の遺棄が婚姻破綻の原因であるとする被告の主張は失当である。また，仮に，夫婦関係破綻に対する責任の一端が原告にあるとしても，本件の場合，離婚を認めても社会正義に反することはない。既に１３年以上に及ぶ長期の別居生活を続けている原告と被告が，戸籍上だけで実態を全く欠く夫婦関係を続けることには何ら正当性も合理性もない。
⑦以上のとおり，原被告間には民法７７０条１項５号所定の婚姻を継続し難い重大な事由があるから，原告は被告に対し離婚を求める。
(2)被告
①昭和６３年ころから夫婦仲が悪くなった事実は否認する。平成元年ころ，原告が遊興や女遊びにより留守がちになった事実はあったが，被告は許してきた。原告は，その後も気が向くと帰宅し，夫婦間の性交渉もあった。被告としては極めて病弱の身で子供を養育し，原告が目を覚ますのを待ち続けてきたものである。婚姻破綻については争う。
②原告の有責性
仮に，本件婚姻が破綻しているとしても，反訴請求における被告の主張で述べるとおり，その責任は専ら原告にあるから，離婚請求は許されない。
（反訴請求）
(1)被告


①不法行為
原告には次の不法行為がある。
ア不貞行為
結婚後現在に至るまでに，原告は次々と数人の女性と不貞行為をなしたが，その中には長期間にわたり家庭を放棄して不倫の相手と同棲を続けるという甚だしいものがあった。具体的には次のとおりである。
(ア)Ｇ
原告が間借りしていた家の主婦で，昭和５８年ころから不倫関係が始まり，同女の夫に発覚してからは，神戸市内の同女の実家に連れ立って移り，長らく同棲生活を送った。
(イ)居酒屋のママ某女
，。昭和６２年ころ原告は近所の居酒屋のママ某女と男女関係を持つようになった
イ悪意の遺棄
(ア)原告は，妻子を伴って実家を出ながら，島原市内で被告が喫茶店を持つやその収入に依存し，窃盗事件や傷害事件を起こすなどした。女性関係も一度や二度で。，はない被告がＡの養育を一手に引き受けながら女手一つで喫茶店を営むなどして家庭を必死で守ってきたことを知りながら，原告は勝手に出て行くなどしてほとんど別居し，生活費を出すことをほとんどせず，愛人との同居など身勝手かつ野放図な生活を続けてきた。
(イ)そのため，被告は，島原の地にあって働きずくめで，昭和６０年ころから心臓病を患い，昭和６１年のクモ膜下出血の際には生死の境をさまよった。昭和６２年には心労から農薬を飲んで自殺を図るまでに追い詰められ，さらにはリューマチも発病した。被告については，これらによる度重なる緊急入院など危機的ないし極めて困難な状態が続いたが，原告は知りながら家庭に対する当然の責任を放棄してきた。被告は，原告の長年にわたる非道な仕打ちにより，精神的にも極限まで追い詰められ，自律神経失調等の変調を来すに至っている。(ウ)Ａは，平成３年に高校へ進学したが，被告がＨ病院に入院し，原告が家庭を顧みなかったために，岡山市ａにある養護施設「Ｉ」から通学することを余儀なくされた。Ａは，高校卒業後，母親を助けるため豆腐製造の会社（Ｊ「Ｋ   ）に「」，」勤め，毎朝午前３時から出勤するという過酷な生活に耐えている。しかも，Ａは，平成１２年にサッカーで大怪我をし，２度の入院を余儀なくされた。こうした状態を知りながら，原告は扶養義務を放棄してきたものであり，その違法性は重大である。
(エ)原告の扶養能力と遺棄の悪意性
原告には被告母子の生活を支える能力が欠けていたわけではない。ａ原告は造園業等を営むｂ町の裕福な実家からの支援のもと，鉢物等の輸送に携わり，昭和６１年からは有限会社Ｅの代表者であったもので，月額１００万円を超える収入を得ていた。
ｂ平成２年９月２０日に成立した本件調停において，原告が被告に対し，月額２０万円の婚姻費用を支払うことになったが，この額は原告からの申し出により，被告とＡの生活費の分担金として決まったものである。
ｃところが，原告は，分担金について全く支払をしなかった。被告は，平成６年になって，やむなく原告の給料債権の差押をしたが「役員を外れ，請負輸送とい，う契約形態で，会社からの立替金が多額に上るから，手取月収は２０万円に満たない」などとの理由から，会社からは月額５万円の，しかも断続的な支払しかなかった。
ｄしかも，原告は，他の兄弟同様に父Ｏから生前贈与を受け，あるいは相続によって取得しながら，原告の行状不安から相続登記未了であったｂ町大字ｃｄ番の自宅の土地建物を，あろうことか平成１１年５月１７日受付で，母Ｌへの所有権移転登記をした（登記原因は平成９年１月１９日相続。この不動産は，被告及びＡに）対する扶養義務等を果たすための唯一ともいうべき責任財産であった。原告による遺棄は，まさしく悪意によるものである。
ウ不当な離婚訴訟
前述のとおり不法行為及び悪意の遺棄という事情から，原告からの離婚請求は，，，謝罪等の被告への慰謝措置を欠いては本来許されないところ原告は経過を無視しことさらに事実を偽って，離婚調停，ついで離婚訴訟を提起した。原告のかかる提訴は被告の精神的苦痛に対する配慮を著しく欠いたもので，不当違法である。
②損害
原告の前記不法行為により，被告は次の損害を被った。
ア慰謝料５００万円
原告の上記不法行為により，被告が被った精神的苦痛は甚大であり，金５００万円の支払により慰謝されるのが相当である。
イ弁護士費用３０万円
被告は，法律扶助によって弁護士に訴訟委任し，本件につき応訴，反訴を提起，遂行することを余儀なくされた。法律扶助からの立替金見込額中３０万円は原告が負担すべきである。
③消滅時効について
原告の不法行為は継続しているから，損害賠償請求権の消滅時効は完成しない。④よって，被告は，原告に対し，不法行為による損害賠償として金５３０万円及び内金５００万円に対する，不貞及び悪意の遺棄等が継続し始めた昭和５９年１月１日から完済まで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)原告
①不貞行為について
原告がＧと一時交際したことはあったが，時々会う程度で，その関係は１年も続かなかった。それ以外の不貞行為はない。
②悪意の遺棄について
原告が被告を悪意で遺棄した事実はない。被告は，婚姻破綻の大きな原因である自己の派手好きで身勝手な性格のことは棚に上げ，原告の非を鳴らすが，その主張は余りにも一方的である。
ア原告は，被告及びＡと別れて暮らすようになってからも，夫として又父としての責任を果たすべく精一杯努力した。昭和５６年８月から昭和５８年７月まで，原告は，被告に対し月１５万円位の金銭を送り続け，平成元年２月から平成２年１０月までは総額１１１万円を送金している。原告は，明確な証拠資料があるだけでも１２００万円以上の金銭を支払っている。
イ被告が昭和６１年にクモ膜下出血のため長崎で入院したときには，仕事が忙し，。かった原告に代わって原告の母Ｌが遠路長崎まで出向いて被告の看病をしているこれに対し，原告が平成５年持病の腰痛のため入院した際には，被告は看病はおろか見舞いにさえ来なかった。
，，ウ被告は   昭和６１年当時原告に１００万円を超える月収があったと主張するが１００万円の売上から諸経費を控除すると，原告が自由にできた金額はそれほど大きなものではなかった。


エ原告は，親から２５０坪の土地を財産分けとして生前贈与されたが，この土地は原告と被告が長崎で家を購入するための資金を捻出するために原告の次兄Ｍに買い取ってもらっている。ｂ町ｃｄ番地の土地建物は財産分けの対象外であり，原告が関知できるものではなく，当該土地建物の所有権が原告の母Ｌに移転されたことは本件とは無関係である。Ｌは，自己が居住しているこの家屋敷を原告にやると言ったこともなく，まして被告にやるなどと言ったことはない。当該建物は，被告が昔出入りしていた古い母屋を取り壊して建てられた新しい母屋であり，建て替えを機にＬの居住財産として登記手続をとったのである。
③不当な離婚訴訟について
原告の離婚訴訟は正当であり，何ら不法行為にはならない。
④消滅時効
仮に原告に不法行為があったとしても，その損害賠償請求権は既に時効により消滅しているから，原告は消滅時効を援用する。
第３当裁判所の判断
１証拠（甲１ないし１０，乙１ないし９，１２ないし２２，２４（以上，枝番のあるものは枝番のすべて，証人Ａ，原告本人，被告本人。但し，それらのうち後）記認定に反する部分は，他の証拠に照らし採用しない）並びに弁論の全趣旨によ。れば，以下の事実が認められ，この認定を覆すに足りる証拠はない。(1)被告は，昭和２１年７月１０日，当時の岡山県赤磐郡ｅ村で出生したが，幼くして両親を失い，昭和３９年ころＭ某と婚姻して娘２人を儲けたが，夫の女性関係が原因で昭和５０年２月離婚し，娘２人は夫が引き取った。被告は，倉敷市ｆのクラブでホステスをしているとき客として知り合った原告とその後事実上婚姻し，同年５月ころから岡山県浅口郡ｂ町の原告の実家に原告の両親らと同居した。原告は，昭和２６年３月３０日，Ｏ，同Ｌ夫婦の五男として出生し，二男Ｍ，四男Ｎらと家業の造園業に従事していたが，親の反対を押し切って被告と一緒になり，昭和，。５１年２月２８日に婚姻届出をし被告との間に同年５月２０日長男Ａが生まれた原告は，昭和５３年ころ親と仲違いをし，トラック１台に被告とＡを乗せて故郷を飛び出した。
(2)原告夫婦は当初住居を持たず，車中で寝泊まりしながら，持って出たトラックを利用した運送仕事を行っていたが，昭和５４年９月ころ，長崎県島原市ｋ町にアパートを借りて住居を構えた。原告は，十分な資力がないのに親に対する対抗心などから持ち家を取得することを決め，昭和５５年１月，住宅ローンを利用して同県南高来郡ｇ町の建売住宅を購入し，被告やＡと居住したが，同年３月ころには失職した。原告は，父から財産分けとして金光町に約２５０坪の土地をもらっていたが，これを次兄Ｍに５００万円で購入してもらい，その代金を元手に島原市内で喫茶店「Ｐ」を開店し，被告に経営させた。被告はその店を懸命に営業したが，原告には酒浸りの日が多く，飲酒の上被告に暴力を振るうことも度々あった。原告は，，，，同年１２月ころ天草で味噌壺の窃盗を働いたため逮捕され   その後釈放されたが翌昭和５６年夏ころには，被告と喫茶店の客の関係を邪推し，酔余被告や客の男性に暴行を加えて負傷させた。この傷害事件のため，被告は原告との離婚を決意し，原告を同伴して裁判所に相談に出向こうとしたが，離婚を嫌がった原告は途中で逃走し，結局原告夫婦は別居することとなった。原告は，岡山に戻って，父親の庭木卸の店を手伝うようになったが，住宅ローンを毎月１５万円送金することを被告に約束し，これを履行していたものの，昭和５８年２月から滞り，同年４月には競売の話が持ち上がった。被告は急遽１００万円を工面し債権者に支払って競売の猶予をもらうとともに，島原市ｈ町の市営住宅にＡを連れ転居して建売住宅から荷物を出し，仲介業者に頼んで任意売却の話を進めてもらい，同年夏ころ任意売却に成功した。このとき住宅ローンが約５００万円残ったが，この金は原告が工面し，岡山市から債権者側の預金口座に５００万円振込入金して支払った。(3)原告は，岡山に戻った後岡山市ｉに住んだが，間借り先の人妻Ｇと男女関係を結び，そのことが同女の夫に発覚し，島原に住む被告はもと子の夫から電話で脅されたりした。心労が重なった被告は，昭和５９年ころ，心臓病で島原のＱ病院に入院したため，原告は，前年小学校に入学したＡを一時引き取り，神戸市ｌ区にあるＧの実家に２か月程預け，Ａに心細い思いをさせた。昭和５９年６月１６日，原告は，被告に対し，これから先のことは自分に任せてほしい，親子３人で暮らすように絶対する，これからは電話も４日に１回位かけて連絡を密にし，島原には１０日に１回帰り，その他話し合いにも応じると約束し，その旨の念書（乙１２）を交付した。被告は，原告の言葉を信じ，親子３人で暮らせる日を心待ちにしたが，原告はその直後の同月１８日Ｇの実家に転居する旨の住民異動届を提出し，Ｇとの関係を続けた。
(4)昭和６０年ころ，原告の長兄らの取りなしにより，原告が被告とＡを岡山に。，，引き取ることになった被告は   そのための引越の準備に無理をしたことなどから昭和６１年１月４日ころクモ膜下出血を発症し，同年３月２日までＲ病院に入院した（この病院は完全看護であり，この入院期間中原告の母が看病した事実は認められない。被告の退院後，喫茶店は低額で処分され，原告と被告，Ａの３人は岡。）山市ｊｋ番地の借家で同居し，原告は，同年４月１日に設立した有限会社Ｅの代表者となって，生花市場内の鉢物植木の輸送仕事に従事した。被告は，クモ膜下出血の手術の後水頭症を発症し，同年６月１６日から同年７月８日までＨ病院に入院するなど予後が不良であった。昭和６２年ころ，原告とＧの関係がこじれ，同女から原告宛の慰謝料請求の電話が連日かかるようになったため，原告はやむなく調停を申し立て，Ｇとの間を清算したが，それから間もない同年夏ころ，被告は，原告が居酒屋のママと男女関係にあることを居酒屋の従業員から聞かされた。被告は，当時原告が飲酒しては暴れ，また生活費を十分に渡さず，Ａの小学校の費用も待ってもらえと言いながら，女遊びを続けることなどに絶望し，農薬を飲んで自殺を図ったが未遂に止まった。被告は，子宮筋腫のため昭和６３年８月５日ころから同月２４日ころまでＳ病院に入院したが，その間も原告はＡの面倒を見なかった。


(5)平成元年ころ，原告は，家に戻らないようになり，被告やＡと別居した。原告は，被告に対し，電信為替で次のとおり生活費を送金した。なお，Ａは，平成元年４月，中学校に入学した。
平成元年２月２日金１０万円
同年２月２３日金１０万円
同年３月２０日金１０万円
同年４月５日金１３万円
同年５月１９日金５万円
同年５月３１日金１０万円
同年６月２２日金５万円
同年８月１０日金５万円
平成２年２月２日金９万円
同年２月２１日金５万円
同年３月１４日金１０万円
同年９月７日金５万円
同年１０月１２日金９万円
同年１０月２５日金５万円
(6)被告は，平成２年３月で原告からの生活費の送金が途切れ，困窮したため，同年７月ころ，原告を相手に離婚調停を申し立てたが，原告が改悛し，生活費を月２０万円支払うなどと申し出たため，同年９月２０日，本件調停が成立した。しかしながら，原告は前記のとおり同年１０月に合計１４万円を支払ったのみで，その，，。余の支払をしなかったため病弱の被告は   中学生の篤を抱え貧困の日々を送った原告は，外車をいくつか乗り替えるなどして負債を抱えていたが，債権者からの督，，「」   「」促が被告に及ぶようになったため被告は平成３年２月１２日名を   ＴからＵに変更した。
(7)Ａは，親子２人の貧しい生活の中，中学校を卒業し，平成４年４月岡山市内の工業高校に進学したが，被告が同年７月から１０月まで入院したため，児童養護施設に入所し，結局高校３年間を同所から通学した。被告は，洋服店やスナック，パチンコ店，コンビニエンスストア，カラオケ店などで時給仕事に従事し，細々と生活したが，平成５年１２月には，腎臓，栄養失調，貧血で緊急入院するなど体調は依然として芳しくなく，困窮の日々を重ねた。なお，原告も腰椎椎間板ヘルニアのため平成５年５月２８日から同年８月１７日までＤ病院に入院したが，その入院のことは被告に知らせなかった。被告は，法律扶助を受けて原告訴訟代理人に相談し，本件調停の調書を債務名義として，原告の有限会社Ｅの給料（原告は平成４年７月同社の取締役を辞め，単なる従業員になっていた）について平成６年１月こ。ろ差押命令を受け，別紙差押債権支払状況記載のとおり，同社から平成１２年９月までの間に合計４１４万円を取り立てた。被告は，差押命令申立のころ，生活保護の受給を周囲から勧められたが，受給を受ければサッカー部に所属するＡにサッカーを続けさせてやれなくなると案じて，思い止まっていた。(8)Ａは，平成７年３月高校を卒業し，印刷会社に就職し，被告と同居してｊの借家から通勤したが，同年秋，より賃金の高い豆腐店に転職した。なお，被告は，昭和６２，３年ころから，原告と自己を被共済者とする全労災のこくみん共済を原告名義で契約し，原告と別居した後も，原告が自分の元に戻ることを期待して共済契約を続け，掛金を支払っていたが，その後Ａがこれを継続し，原告と被告を被共済者とする共済契約を締結し，掛金を支払っている。
(9)原告の父Ｏは，岡山県浅口郡ｂ町大字ｃｄ番宅地３００．８２平方メートル等を所有して地上建物に妻と居住していたが，昭和５９年ころ建て替えて，木造瓦葺平家建居宅を新築した。昭和６１年３月に被告らが島原から岡山に戻る途中Ｏ方に立ち寄った際，Ｏは被告とＡに「ここはお前達の家だぞ」と述べた。Ｏは平成。，，，（   ）９年１月に死亡しその妻Ｌは平成１１年５月１７日   自宅の敷地１８６４番につき単独で相続登記をし，同年６月１１日地上建物について保存登記をした。(10)平成１１年，Ａの結婚話が持ち上がったが，相手の親は，Ａが母子家庭であり，結婚後も被告と同居する決意であったことなどから結婚に反対した。被告は，父親である原告に連絡を取りたがったが連絡先がわからずにいたところ，話を聞きつけた原告から被告に電話がかかり，相手の親が反対していることについて「Ａにはｂに家があるんだと向こうに言ってやれ」と被告に伝えたほか，優しい言葉で。被告を慰めた。原告は，その後も何度か被告に電話したり，ｊの被告方を訪れ，被告と肉体関係を持つこともあった。なお，被告は，同年７月１７日から同月２４日まで肺炎のためＨ病院に入院した。
(11)原告は，前記のとおり給料債権の差押を受け，平成８年７月からは毎月６万円を給料から差し引かれていたため，その支払の負担から免れるべく，平成１２年１１月１６日，被告を相手に離婚調停の申立をしたが，平成１３年１月１９日調停不成立となった。他方，被告の申立により，岡山家庭裁判所調査官から本件調停に基づく婚姻費用の支払義務の履行勧告が同年２月２日になされ，原告は，同年４月２３日，婚姻費用減額の調停を申し立てる一方，同月２８日本訴事件を提起した。ところで，Ａは学生時代サッカーに没頭し，社会人になった後も趣味で続けていたところ，同年５月８日，同好会仲間との試合中負傷して靱帯，半月板損傷の重傷を負い，同月１４日手術を受けた。その直前の同月１２日本訴事件の訴状が被告に送達されたが，被告は，これまで母子に辛酸をなめさせてきた原告から離婚訴訟を提起され，自己が「被告」とされたことに強い衝撃を受け，他の心労も重なって同月１８日に倒れた。被告は，特発性浮腫のためＶ病院に通院していたが，本件の離婚訴訟やＡの結婚問題等の悩みから不眠，摂食不良が出現している。(12)同年５月２８日，原告から被告に対し婚姻費用分担金として平成１３年５月から離婚まで毎月末日限り金５万円を支払う旨の婚姻費用減額調停が成立したが（岡山家庭裁判所平成１３年（家イ）第２９０号，原告は，同年５月３１日，同）年７月２日，同年８月７日，同年９月１７日に各５万円を支払ったのみで滞っていたところ，平成１４年４月５日になって３０万円（６か月分）を支払った。(13)被告にはＡと原告以外に頼ることのできる親族がいない。なお，原告の母Ｌは，近くに住む原告の次兄Ｍの扶養家族になっているところ，Ｍは家業を継いで，株式会社Ｗを経営している。また，原告の長兄は名古屋で会社社長として成功し，四兄のＮはＸ株式会社の役員をしている。


平成１１年（行ケ）第２２３号　特許取消決定取消請求事件（平成１２年６月２７日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ヤマハ発動機株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　　　【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官【Ｄ】
指定代理人　　　　　        【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　文
特許庁が平成９年異議第７５６５７号事件について平成１１年６月２日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
(1)　原告は、名称を「自動車用クロスフロー型エンジンの排気装置」（後記訂正審決による訂正前の名称「自動車用エンジンの排気装置」）とする特許第２６１７１１４号発明（昭和６３年５月３１日特許出願、平成９年３月１１日設定登録、以下「本件発明」といい、本件発明に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である。
日産自動車株式会社は、平成９年１２月３日、本件特許につき特許異議の申立てをし、同申立ては平成９年異議第７５６５７号事件として特許庁に係属したところ、特許庁は、平成１１年６月２日、「特許第２６１７１１４号の特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。別紙１決定書の理由写し参照）をし、その謄本は、同月２１日、原告に送達された。
(2)　原告は、平成１２年２月４日、特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の名称、特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載を特許請求の範囲の減縮等を目的として訂正する訂正審判の請求をしたところ、特許庁は、同請求を訂正２０００ー３９０１９号事件として審理した上、平成１２年３月２８日、上記訂正を認める旨の審決（以下「本件訂正審決」という。別紙２審決書写し参照）をし、その謄本は、同年４月１９日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲の記載
(1)　本件訂正審決による訂正前の特許請求の範囲の記載車体前部のエンジン室内に直列型エンジンをクランク軸の軸線が車幅方向に延在するように配設した自動車用エンジンにおいて、前記クランク軸の軸心を前輪の車軸の軸心より高い位置に配設するとともに、シリンダを側面視においてシリンダヘッドが前記車軸の上方に位置付けられるように後方へ傾斜さてシリンダ背面とダッシュパネルとの間に側面視略三角形状の空間を形成し、この空間に前記シリンダに接続された排気マニホルドを配設すると共に、この排気マニホルドに触媒装置が設けられた排気管を接続してなる自動車用エンジンの排気装置。(2)　本件訂正審決による訂正後の特許請求の範囲の記載（「」内が訂正された箇所である。）
車体前部のエンジン室内に直列型エンジンをクランク軸の軸線が車幅方向に延在するように配設した自動車用「クロスフロー型」エンジンにおいて、前記クランク軸の軸心を前輪の車軸の軸心より高い位置に配設するとともに、シリンダを側面視においてシリンダヘッドが前記車軸の上方に位置付けられるように後方へ傾斜さ「せ」てシリンダ背面とダッシュパネルとの間に側面視略三角形状の空間を形成し、この空間に前記シリンダに接続された排気マニホルドを配設すると共に、この「排気マニホルドはシリンダヘッドから下方へ向かって延出され、」排気マニホルドに触媒装置が設けられた排気管を接続してなる自動車用「クロスフロー型」エンジンの排気装置。
３　本件決定の理由の要旨
本件決定は、本件発明の要旨を訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定した上で、本件発明は、本件決定に引用された刊行物（トヨタカムリ（ＥーＳＶ１０系）新型車解説書、昭和５７年３月）に記載されたものと同一であると判断し、特許法２９条１項３号に該当するとして、本件特許を取り消した。
第３　当事者の主張の要点
１　原告
本件訂正審決による訂正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものであることは明らかであり、本件特許を取り消した本件決定の取消しを目的とする本件訴訟の係属中に本件特許について特許請求の範囲の減縮を目的とする本件訂正審決が確定した。
そこで、本件決定が本件発明の要旨を訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定したことは誤りに帰し、この瑕疵は違法であるから、本件決定は取り消さなければならない。
２　被告
原告主張のとおり、本件特許について特許請求の範囲の訂正を認める本件訂正審決が確定したことは認める。
理　　　　由
１　本件訂正審決の確定により本件特許について特許請求の範囲が前記のとおり訂正されたことは当事者間に争いがなく、この訂正によって本件特許について特許請求の範囲が減縮されたことは明らかである。
そうすると、本件決定が本件発明の要旨を訂正前の特許請求の範囲に記載のとおりと認定したことは、結果的に誤りがあることになり、この誤りは本件決定の結論に影響を及ぼすものとして違法であることが明らかであるから、本件決定は取消しを免れない。
２　よって、原告の請求は理由があるからこれを認容し、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　橋　　本　　英　　史


平成１１年（行ケ）第１０１号　取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　告　　　　　　有限会社萬坊
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　【Ｂ】、弁護士　吉野高幸、渡邊和也、古屋勇一
被　告　　　　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　    　【Ｄ】、【Ｅ】、【Ｆ】
被告補助参加人　　有限会社木屋
代表者代表取締役　【Ｇ】
訴訟代理人弁護士　美勢克彦、弁理士　【Ｈ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、参加によって生じたものも含め原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年異議第９０６６４号事件について平成１１年３月４日にした決定を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、登録第4084767号商標（平成4年3月31日商標登録出願、同9年9月29日登録審決、同年11月21日設定登録。本件商標）の商標権者である。本件商標は「いかしゅうまい」の別紙(1)のとおりの構成から成り、旧第３２類「いか入りしゅうまい」を指定商品とする。本件商標については登録異議の申立てがあり、平成１０年異議第９０６６４号事件として審理された結果、平成１１年３月４日、本件商標の登録を取り消す旨の決定があり、その謄本は、同月１２日原告に送達された。
２　決定の理由の要点
(1)　登録異議申立ての理由
本件商標は、商品の品質、原材料を普通に用いられる方法で表示したにすぎないものであるから、商標法3条1項3号に該当し、同条2項に該当するに至っていない。したがって、本件商標は、同法43条の3第2項の規定により取り消されるべきである。
(2)　取消理由の通知
本件商標は、｢いかしゅうまい」の文字を行書体で縦書きして成るところ、これは指定商品との関係からして当該商品が｢いか入りのしゅうまい」であること、すなわち、商品の品質、原材料を普通に用いられる方法で表示する標章のみから成る商標と認められるものである。
そして、本件商標は、審査及び拒絶査定不服の審判(平成5年審判第21191号)において原告の提出した各証拠を総合勘案しても、本件商標がその指定商品に使用された結果、需要者が商標権者である原告の業務に係る商品であることを認識することができるものとなっているものとは認められない。
したがって、本件商標は、商標法3条1項3号に違反して登録されたものと認める。
(3)　原告の意見
(3)－１　本件商標が、商品の品質、原材料を表示する標章から成る商標、いわゆる記述的商標であることは認めるものの、本件商標は、別紙に表示されたように、｢いかしゅうまい」を縦書きしたものであり、しかも「いかしゅうまい」の平仮名の形態は、通常用いられる明朝体やゴチック体等とは全く異なる独特の字の型をした創作文字であり、この独特の形態は他に存在しない。
すなわち、本件商標の平仮名文字の形態は全般的に右下がりの傾向にあり、しかも文字の太線に独特の創作性を有しており、この文字の形態は、本件商標に独特のものであり、この文字の形態のみで、他の平仮名文字と識別が可能となるものである。
(3)－２　本件商標は、少なくとも本件商標の登録審決時、すなわち、平成9年9月29日当時はもとより、拒絶査定不服審判請求時(平成5年11月9日)においても使用による特別顕著性を十分に取得していた。
すなわち、本件商標は、本意見書及び本意見書と同時に提出する証拠方法をみる限り、いわゆる使用による特別顕著性を取得していたことを十分に認識できる。原告は、本件商標が平成9年当時はもとより平成5年ころにも「いか入りしゅうまい」の指定商品について、使用による特別顕著性を取得していたことを証明するために、審判乙第1号証ないし同第7号証(枝番を含む｡)の証拠を提出する。(3)－３　以上述べたように、本件商標は、商品包装箱に付された状態で新聞、テレビ、雑誌で広告宣伝され、さらには本件商標を付した「いかしゅうまい」商品は、原告の店舗やデパートや郵政省の「ふるさと小包」や11万人の顧客名簿に基づく通信販売で長期間にわたり多数販売されてきた。
したがって、本件商標は、審判乙各号証を総合勘案すると、その指定商品に使用された結果、需要者が原告の業務に係る商品であることを認識できるものとなっていたものである。
(4)　決定の判断
(4)－１　本件商標は、別紙(1)に表示したとおりの構成態様より成るところ、この平仮名文字は毛筆で一種の行書体をもって書されたものといえるところであり、この程度の書体はいまだ普通に用いられる方法の域を脱していないといえるものである。このことは、｢五體字類｣(昭和45年8月1日改定37版西東書房発行假名變體の項)によっても明らかである。
そして、「いかしゅうまい」の語は、原告も認めるとおり、商品「いか入りしゅうまい」であること、すなわち、商品の品質、原材料を表示するにとどまるものである。


(4)－２　原告の提出に係る審判乙第1号証の1ないし31、審判乙第2号証の77、同158、同182、同191、同192、同194、同195、審判乙第3号証の1ないし3、同5-1ないし5-3、同6及び7、同9ないし13、同16、同18ないし21、同28ないし40、審判乙第4号証の2ないし6、審判乙第5号証の1ないし23、審判乙第6号証の1の1ないし6、同2の1及び2、同3の1及び2、同4、同5の1ないし11、同6の1ないし3、審判乙第7号証の1ないし3並びに同5ないし28の各号証によれば、原告は、別紙(2)及び(3)に表示したとおりの構成より成る商標を付した商品「いか入りしゅうまい」を、自己の業務に係る店頭、百貨店及び通信販売等により、本件商標の登録出願時には相当多量販売し、広告宣伝していたものと認定し得るところである。しかしながら、上記各号証における原告の使用に係る商標は、別紙(2)及び(3)に表示したとおり、4角形の中に書された「萬丸」及び「まんまる」の文字、｢海からとれた淡雪」の文字、｢いかしゅうまい」の文字及び「海からとれた淡雪」の文字と｢いかしゅうまい」の文字との間の「線」とから成るところ、「いかしゅうまい」の文字部分に対して、四角図形とその中に表された「萬丸」及び「まんまる」の文字部分は、その構成全体からして顕著な特徴を有するものといえるから、｢萬丸」及び「まんまる」の文字部分を除外して、｢いかしゅうまい」の文字部分が独立して自他商品の識別標識として機能を果たすものとはいい難く、しかも、前記審判乙各号証によれば、原告の製造販売に係る商品「いか入りしゅうまい」の包装箱には、一貫して別紙(2)及び(3)に表示した商標とほぼ同一といい得る商標が使用されていたものと認められ、これは、審判乙第3号証の5、同11等のテレビスポット広告の録画ビデオテープ中に、「マンマルイカシュウマイ」、｢ヨブコマンボウノマンマルイカシュウマイ」等の音声が聴取し得るところからしても、原告の使用に係る商標は、「いかしゅうまい」の文字のみから成る本件商標とは社会通念上同一のものとはいえないというのが相当である。
そして、審判乙第2号証の79、同80、同82ないし85、同88ないし91、同93、同95ないし101、同103ないし106、同108ないし121、同123ないし125、同130ないし136、同138ないし143、同148ないし153、同155ないし157、同159ないし161、同163ないし168、同170ないし181、同183並びに同186ないし190の各号証(｢佐賀新聞｣)によれば、本件商標と社会通念上同一といえるものを広告宣伝していることが認められるが、当該新聞は、佐賀県内を主発行地域とする地方紙と認められるものであって、限られた地域の購読者を対象とするものである。
(4)－３　そうとすれば、原告の提出に係る審判乙各号証によっては、本件商標が査定不服の審判の審決時において、商品「いか入りしゅうまい」に使用された結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識できるものとなっていたものとは認められない。
その上、本件商標の該審決時前より本件登録異議申立人等によって、商品「いか入りしゅうまい」について「いかしゅうまい」と表示して使用されていた事実があることは、登録異議申立人の提出に係る証拠によっても見いだし得るところである。
したがって、本件商標は、商標法3条1項3号に違反して登録されたものであるから、同法43条の3第2項の規定により、その登録を取り消すべきものである。
第３　原告主張の決定取消事由
１　決定は、本件商標の平仮名文字は毛筆で一種の行書体をもって書されたものといえるとし、この程度の書体はいまだ普通に用いられる方法の域を脱していないといえるものであると認定しているが、誤りである。
(1)　外来語を仮名表記する場合、通常の表記は、チャーハン、ラーメン、アイスクリーム等のように片仮名で表記する。焼売も中国料理であり、その料理名も中国語に由来する。したがって、焼売を仮名表記する場合には、「シュウマイ」と平仮名で表記され、本件商標のように「しゅうまい」と平仮名表記するのは、「普通に用いられる方法」ではない。このことは、岩波書店発行の「広辞苑」や「国語辞典」、小学館発行の国語大辞典、三省堂発行の「大辞林」、学習研究社発行の「国語大辞典」等国内大手出版社発行の国語辞典（甲第２３ないし第２６号証）や調理法解説書である「ＮＨＫきょうの料理　シューマイ・ギョーザ」（乙第１５号証）においてすべて、「シュウマイ」と片仮名表記されていることから明らかである。原告が、本件商標を平仮名表記にしたのは、原告の商品の上品でやわらかな食感と形態を標章自体からも印象付けるためで、平成元年から、あえて、通例の表記ではない平仮名表記に統一した。このように、原告商品の標章は、平仮名表記することによって、本来、中華料理の一種である焼売とは全く別物の高級和食のイメージを醸しだすに至った。
本件商標の「いかしゅうまい」と同一の書体は、書体の見本帳である乙第１６、第１７号証には掲載されておらず、また各種の書体を集めた決定引用の「五體字類」にも一致する書体は全くない。本件商標と一致する書体の文字が既存の使用商標や辞典にないから、これを「普通に用いられる方法」ではない独特の書体文字と認めることに何の不都合もない。すなわち、本件商標「いかしゅうまい」は、右肩下がりの文字であり、従来使用されたことのない文字であり、衆目の注意を惹くものであって、次項に述べるような長期間の使用により、特殊書体と相俟って特別顕著性を極めて迅速、かつ容易に取得し得る商標になっている。(2)　「いかしゅうまい」は単に二つの普通名称を連続させただけの標章ではない。原告は、それまで水産加工業者や取引関係者が考えつかなかった烏賊を主原料とする焼売様の蒸熱水産加工食品を独自に開発し、「イカしゅうまい」あるいは「いかしゅうまい」の標章を付加して広く販売を進めた。したがって、「いか」と「しゅうまい」を組み合わせること自体が、全く新しい発想の食品の出現を取引業者や一般消費者にアピールするものである。その意味で、「いかしゅうまい」の標章は、中華料理の点心として古くから知られていたエビシュウマイやカニシュウマイなどの普通名称の組合せとは全く異なる組み合せであり、組合せ自体に特異性を有する。


このことは、例えば、料理・グルメに関する著名な雑誌として全国の書店で多数販売されている「ｄａｎｃｈｕ」1994年７月号で、「いかを使った『いかしゅうまい』となると他ではちょっとみたことがない。・・・同店のオリジナル商品。今や北九州の名産品の１つに数えられている」（甲第10号証の３）などと紹介されていることからみても、平成元年当時「いか」と「しゅうまい」の組合せは需要者にとって特異なものであったことは明らかである。
２　決定は、本件商標が商標法３条１項３号に該当することを前提にして、本件商標を含む商標権者の使用商標（決定別紙(2)及び(3)）の使用、広告宣伝では本件商標部分が独立して特別顕著性を取得することができない旨認定しているが、これは、原告が行ってきた「いかしゅうまい」商品の開発と販売戦略、広告・宣伝戦略とその実績を看過したものである。
(1)　原告は、昭和61年ころ、その経営する海中レストラン「萬坊」で「いかしゅうまい」商品を開発した。これはイカのすり身を原料としたもので、製法は日本料理にある「しんじょ」と同様なものであるが、この商品の評判はフジテレビのテレビショッピングでも好評で、第１回で180万円以上、第２回では450万円もの売上げとなった。
そこで原告は、直営の海中レストラン「萬坊」の提供料理や持帰りの「おみやげ」だけでなく、全国的規模の消費者・需要者を対象として外販や通信販売に重点を置くことにした。地元佐賀県におけるメインメディアである佐賀新聞を始め、大分合同新聞、長崎新聞等の各紙、ＳＴＳサガテレビ、ＲＫＢ毎日、ＭＢＣ、ＫＢＣ九州朝日、ＦＢＳ福岡、ＦＭ福岡、ＦＭ長崎などのテレビを始めとする各種の媒体を用いて「いかしゅうまい」商品と本件商標の広告・宣伝を継続的に行ってきた。原告の「いかしゅうまい」商品は、直販だけでなく、外販や通販の分野でもその販路を拡大してきた。
このような広告・宣伝と販路拡大の結果、原告における「いかしゅうまい」商品の売上高は増加し、現在では年間５億円を超え、６億円に迫るに至っている。(2)　原告は、「いかしゅうまい」商品の外販にも大きな力をさき、博多大丸、佐賀玉屋、佐世保玉屋、福岡玉屋、東京大丸、京都大丸、大阪梅田大丸、大阪心斎橋大丸、神戸大丸、芦屋大丸、久留米岩田屋等の各地の有名百貨店と取引を行っている。
全国各地の有名百貨店が夏と年末のギフトシーズンに顧客向けに発行するギフトカタログ（外商のしおり）には、中元や歳暮に相応しい品々が値段とともにカラー写真入りで紹介されており、デパートへ出向かなくとも贈答の品を決定することができる。例えば、甲第８号証の１は「'92大丸のお中元好適品特集」であり、その36､37頁は産地直送（産地名産特集）の頁となっていて、37頁に、独特の書体の「いかしゅうまい」を包装箱表面に印刷した原告の主要商品である「いかしゅうまい」が〈佐賀産〉として掲載されている。また甲第８号証の５は「'96大丸のお中元好適品特集」であり、その91頁に独特の書体の「いかしゅうまい」を包装箱表面に印刷した商品「いかしゅうまい」が〈海の幸特集〉の中に大きく掲載されている。このように、独特の書体の「いかしゅうまい」を包装箱表面に印刷した原告の主要商品である「いかしゅうまい」が、著名デパートでギフト用カタログに掲載され、需要者に広く知られていたことは明らかである。
(3)　決定は、「佐賀新聞は佐賀県内を主発行地域とする地方紙と認められるものであって、限られた地域の購読者を対象とするものである」と断定し、「いかしゅうまい」単独商標（本件商標）の特別顕著性を否定している。しかし佐賀新聞を「限られた地域の購買者を対象とするもの」との認定は、以下のとおり誤っている。
佐賀新聞は県内普及率50％強を達成し、県民の強固な支持を得るに至っており、佐賀県内最大のメディアであり、「身近で便利な新聞」として県民とのつながりも強いとの評価が社会的に肯定されている。そして、佐賀県は、４７都道府県の一つとして一定の規模を有する地方であることは間違いない。原告は、佐賀県内最大のメディアである佐賀新聞において「いかしゅうまい」単独商標の広告・宣伝を繰り返し行ってきたのであり、原告が如何に「いかしゅうまい」商品と「いかしゅうまい」単独商標の広告・宣伝に力を入れてきたかが明らかである。佐賀新聞が「県内グルメスポットを紹介し、グルメファン必見となっています」（甲第１４号証　シリーズ広告欄参照）と評価している「佐賀の有名味処」シリーズにはほとんど「いかしゅうまい」単独商標が広告・宣伝されてきたことは特筆されるべきである。
(4)　「かちがらす」は、京都佐賀県人会の会報であり、年２回発行されている。「かちがらす」第12号（平成４年５月25日号）には、「これが『いかしゅうまい』です。玄海名物『いかしゅうまい』　大丸デパートにお目見え」と題する記事が掲載されている（甲第27号証の１参照）。この記事によれば、平成４年３月５日京都大丸デパートに萬坊の「いかしゅうまい」の販売コーナーが開設されたことがわかる。重要なことは、この記事には「萬丸」「まんまる」という記載も紹介も全くないということである。また、この記事に掲載された平成４年５月25日以降の「かちがらす」には、毎号萬坊の「いかしゅうまい」がその単独商標と独特の書体で広告・宣伝されている（甲第27号証の１ないし12参照）。そして、「いかしゅうまい」単独商標は、「ｄａｎｃｙｕ」にも繰り返し広告・宣伝してきている。
(5)　その他、「味の手帖」平成２年２月10日号、近畿日本ツーリスト社が平成２年10月10日に発行した「トラベルメイト８　地酒と肴を味わう旅」、関西地方の中高年男女を対象とする飲食店情報雑誌あまから手帖平成３年11月１日号、20代の未婚女性を対象とする都市情報誌ＨＡＮＡＫＯ平成４年３月19日号、「シティ情報ふくおか」平成２年２月16日号、平成５年10月13日号、平成８年４月19日号はいわゆる情報紹介記事であり、これらの記事は、原告の行う広告・宣伝ではないが、原告の「いかしゅうまい」商品が紹介されており、「いかしゅうまい」商品がその商標及び「萬坊」という原告の名称とともに取引者・需要者・一般消費者に知られるようになったことを意味している。


また、年賀ハガキお年玉など郵便局を利用した広告・宣伝もある。(6)　これら原告の「いかしゅうまい」商品と「いかしゅうまい」単独商標についての広告・宣伝と通販・外販を含む販売活動の結果、「いかしゅうまい」という呼称及び「いかしゅうまい」単独商標が原告の製造・販売する「いかしゅうまい」商品を想起させるに至っている。なるほど、一部の業者に、原告と無関係に「いか」と「シュウマイ」とを組み合わせた商標を用いている者があるということはできるが、他の「いかしゅうまい」の製造、販売業者は、すべて原告の模倣でしかない。３　決定は、「いかしゅうまい」の文字部分に対して、四角図形とその中に表された「萬丸」及び「まんまる」の文字部分は、その構成全体からして顕著な特異性を有するものといえるとし、「萬丸」及び「まんまる」の文字部分を除外して、「いかしゅうまい」の文字部分が独立して自他商品の識別標識として機能を果たすものとはいい難いと認定している。しかし、本件商標は以下の理由で、商標法３条２項に該当する。
(1)　本件商標は、「いかしゅうまい」の文字だけでなく、「萬丸」「まんまる」の文字等を併せて構成された商標であっても「いかしゅうまい」の文字も顕著な特徴を有しており、現実に自他商品の識別機能を果たしており、「いかしゅうまい」の文字のみから成る（言い換えれば「萬丸」「まんまる」抜きの）本件商標と社会通念上同一といえる商標は、佐賀新聞だけでなく、種々の新聞・雑誌・テレビ・有名デパートのギフトカタログ等でも広告・宣伝されていて、現実に自他商品の識別機能を果たしている。原告が販売する「いかしゅうまい」商品の包装箱の表示の全体において看者の目に最も印象強く映る部分は、占める面積や、字体の大きさや、使用商標中の全体に占める位置や、書体の特殊性等からみて、「いかしゅうまい」の文字部分である。
したがって、本件商標と同一書体の「いかしゅうまい」の文字が使用された結果、特別顕著性を有し自他商品識別の機能を有することになった。(2)　一般需要者の認識については、原告の受注数の分析結果がこれを示している。
例えば受註控平成５年９月分をみると（甲第７号証の３）、その中には、葉書注文７件、ＦＡＸ28件、手紙１件があるが、その記載には「いかしゅうまい」との注文は葉書は３件、ＦＡＸ15件、手紙１件、合計19件と多数あるが、「萬丸」「まんまる」との記載は店名を萬丸と誤記した葉書１件を除いて他は全くない。また、甲第７号証の４（平成９年９月分）の中にはＦＡＸ等による注文が28件あるが、うち「いかしゅうまい」と記載されたものが22件であり、「まんまる」「萬丸」との記載は全くない。これだけをみても、需要者の「萬丸」「まんまる」と「いかしゅうまい」との認識の程度の差は明らかである。
(3)　一般消費者がどう認識しているか、また「いかしゅうまい」商品の包装箱などからどう認識するのか。
福岡市の中央区天神の街頭等で20歳以上の男女100人に対して行ったＮＴＴトラコム㈱のアンケート調査結果報告書（甲第２９号証）によると、「いかしゅうまい」商品との結付きでは、原告「萬坊」が他を圧倒していることがわかり、原告の社名は「イカシューマイ」のメーカーとして需要者に記憶されていることが判明する。(4)　決定は、「審判乙第3号証の5、同11等のテレビスポット広告の録画ビデオテープ中に、「マンマルイカシュウマイ」、｢ヨブコマンボウノマンマルイカシュウマイ」等の音声が聴取し得るところからしても、原告の使用に係る商標は、「いかしゅうまい」の文字のみから成る本件商標とは社会通念上同一のものとはいえないというのが相当である」と認定している。
しかし、そもそも法律上「商標」は、文字、図形、記号、若しくは立体的形状、若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合であると定義されているのであって（商標法２条１項）、「音声」はその要素とされてはいない。したがって、テレビスポット広告で「マンマルイカシュウマイ」と音声で聴取し得ることがあるからといって、この音声称呼をそのまま「商標」と認定することはできない。第４　決定取消事由に対する被告及び被告補助参加人の反論原告主張の決定取消事由は争う。以下の諸点からみて、本件商標を構成する「いかしゅうまい」の表示のみをもっては、原告と原告以外の者の商品を識別し得ないことは明らかである。
◇　外来語は片仮名で表記するのが本来であっても、「しゅうまい」のように日本語化しているものは、平仮名での表記も普通に行われている。◇　食品の商品表示では、材料名と食品名を直接組み合わせて表示することが極めて広範に広範に行われている。「しゅうまい」についても、「えびしゅうまい」、「かにしゅうまい」「ほたてしゅうまい」などの例にみられるように、「しゅうまい」の語にその材料名を冠して一般に使用されているのが実情である。しかも、いかを原料としたしゅうまいが「いかシュウマイ」の名称で、昭和５３年ころから北海道、東京、名古屋、博多のデパートなどで販売されていたほか、平成７年１１月に開催された「第４８回全国蒲鉾品評会」「全国水産かまぼこ祭」で、東京都の業者が製造した「いかしゅうまい」が水産庁長官賞を受賞しているなど、多数の業者が商品名としてきた。
これらの例からみても「いか」と「しゅうまい」を組み合わせることに創作性ないし特異性はない。
◇　本件商標を構成する「しゅうまい」の文字も、商標に採択、使用される多様な文字の書体の域を脱するものではなく、独創性のある書体ではない。◇　原告が使用する商標の振り仮名の「まんまる」の文字に添えられた「萬丸」は既成語ではなく、創作された独創性の高い語なので、本件商標が「いか入りしゅうまい」に使用された場合、「まんまる」「萬丸」の文字部分が、取引者、需要者にとって自他商品識別標識となる。したがって、「いかしゅうまい」の文字部分が顕著な特徴を有するものではない。
◇　原告の製造、販売に係る「いか入りしゅうまい」の包装箱、新聞、雑誌等の広告の表記からしても、取引者、需要者間には「まんまる」「萬丸」の表示のものが原告製造、販売の商品であるとの認識が確立している。◇　原告以外の者によっても、商品「いか入りしゅうまい」について「いかしゅうまい」の標章が使用されてきた事実がある。すなわち、原告以外に「いかしゅうまい」「いかシュウマイ」「いかシューマイ」の表示の下に商品「いか入りしゅうまい」を製造、販売している業者は、２０社を超えている。また、飲食店、レストランなどにおいても「いか入りしゅうまい」の料理名として「いかしゅうまい」の名称を使用している業者が多数存在している。
第５　当裁判所の判断


１　「いかしゅうまい」の表記の特殊性の有無について(1)　原告は、まず、本件商標のうちの「しゅうまい」との平仮名表記が普通に用いられる方法に当たらない旨主張するが、原告自身が、本件商標登録出願において指定商品を「いか入りしゅうまい」に訂正した経緯があること（平成５年７月１４日手続補正書。甲第１３号証の３）も合わせ考えると、平仮名表記の「しゅうまい」の表記をもって普通に用いられる方法に当たらないと認めることはできない。原告が主張するとおり、「広辞苑」など代表的な国語辞典では、焼売が「シューマイ」と表記されているが（甲第２３ないし第２６号証）、これらの辞書は中国語に由来する食品名を外国語の表記に即して書き表しているものと認められるのであり（例えば、「広辞苑第５版」の凡例の「見出し語」の項では、「外来語には片仮名を用いた」とあり、「大辞林」の凡例にも同旨の記載がある。）、一般取引者、需要者において、辞書編集者が意図する表記方法にとらわれずに、「しゅうまい」の表音どおりに平仮名表記する事例のあることを否定することはできない。(2)　原告は、その調理加工の特殊性から、「いか」と「しゅうまい」の組合せは特異なものである旨主張する。
しかし、「いか」も「しゅうまい」も、共にごくありふれた食材ないし加工食品の普通名称であることは、当裁判所に顕著な事実である。原告主張のように、調理加工に特殊技法が必要であるものであるとしても、用語自体としてみて、この二つの組合せに独創性があるとは到底認めることができない。本件商標の指定商品として「いか入りしゅうまい」と訂正された事実も、このことを裏付ける。「しゅうまい」については、「えびしゅうまい」、「かにしゅうまい」「ほたてしゅうまい」などの例（乙第６ないし第１４号証、第２９号証の２、第７１号証の２、丙第１号証）にみられるように、「しゅうまい」の語にその材料名を冠する例が多数存することが認められ、加工食品である「しゅうまい」については、「しゅうまい」の語にその材料名を冠して「○○しゅうまい」と表示する使用例は多数あることが明らかである。そして、いかを原料としたしゅうまいも、函館市の業者により、昭和５３年ころから「いかシュウマイ」と表示されて製造、販売されてきたこと（乙第４号証の１、２）、平成７年１１月当時も東京都の業者がいかを原料とするしゅうまいを「いかしゅうまい」と表示していたこと（乙第２９号証の２）が認められ、「いか」と「しゅうまい」を組み合わせること自体に格別の独創性、特異性はないということができる。
２　書体の独創性について
本件商標の「いかしゅうまい」の字体をもって、平仮名の書体を多く掲載している「五體字類」（決定引用のもの。甲第５号証）や、書体見本帳である「もじもじデイブレイクですが・・・」（乙第１６号証）及び「シンカ書体見本帳」（乙第１７号証）などに表れる各種の平仮名書体に比較して、顕著に一般の書体と異なって識別されるものと認めることはできず、他に本件商標の「いかしゅうまい」の字体に特別顕著性を認めるべきことを裏付ける証拠はない。原告は、平成１２年３月２８日付けの上申書により、本件商標の書体が独特のものであることに関し、この書体の原筆を提出したが、本件商標の書体の原型をうかがうことができるものの、これをもってしても、上記認定を左右するものではない。したがって、「（本件商標）の平仮名文字は毛筆で一種の行書体をもって書されたものといえるところであり、この程度の書体はいまだ普通に用いられる方法の域を脱していないといえる」とした決定の認定に、誤りがあるということはできない。
３　本件商標の使用状況について
(1)　決定の認定中、「原告は、別紙(2)及び(3)に表示したとおりの構成より成る商標を付した商品「いか入りしゅうまい」を、自己の業務に係る店頭、百貨店及び通信販売等により、本件商標の登録出願時には相当多量販売し、広告宣伝していたものと認定し得るところである」との部分は、もとより原告も争っていないところであり、甲第５号証、第１０号証、第１７号証、第２７号証などによれば、佐賀新聞、「かちがらす」（京都佐賀県人会報）、雑誌「ｄａｎｃｙｕ」等新聞、雑誌での広告・宣伝の中には、原告の商品名として「いかしゅうまい」の表示を、「まんまる」あるいは「萬丸」の標章（別紙(2)、(3)の使用商標参照）を付さずに単独で掲げている例も多く認められるし、また、甲第２９号証によれば、平成１１年１２月から１２年１月にかけて、福岡市の中央区天神の街頭等で20歳以上の男女100人に対して行ったＮＴＴトラコム㈱のアンケート調査結果では、「いかしゅうまい」の商品名から思い付く店名又は会社名というアンケートに対し原告を思い付くという回答が６割以上の高い比率を占めていることが認められる。これらの事実からすると、「原告の使用に係る商標は、「いかしゅうまい」の文字のみから成る本件商標とは社会通念上同一のものとはいえないというのが相当である」とした決定の認定部分は、必ずしも当を得たものではない。また、「当該新聞（佐賀新聞）は、佐賀県内を主発行地域とする地方紙と認められるものであって、限られた地域の購読者を対象とするものである」との決定の説示部分も、「いかしゅうまい」商標が、佐賀県以外を含む日本全国において原告と必ずしも結び付くものではないとの結論に至る一つの要素になり得るものとはいえ、当該結論に至るのに十分な理由となるものではない点において、必ずしも適切なものとはいえない。
(2)　しかしながら、上記広告宣伝においては、当然のことながら、「いかしゅうまい」商標のほか、製造、販売業者である原告名（「萬坊」あるいは「呼子萬坊」）も併記されていることが認められるし、上記アンケート結果において、「いかしゅうまい」商品で他業者を思い付く者も、約３割存在するなど、相当割合の者が、原告以外の業者と結び付けて思い付いた者がいたことも、甲第２９号証から明らかである。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対し，平成１２年７月３１日付けでした行政文書公開拒否処分のうち，公開請求書別紙記載３の文書（平成４年度乃至平成１２年度神奈川県体育スポーツ振興期成会分支出命令票及び附属書類一式。以下「本件（３）文書」という。）に係る部分を取り消す。
３　被控訴人が控訴人に対し，平成１２年７月３１日付けでした行政文書公開諾否決定期間特例延長処分のうち，公開請求書別紙記載４に係る文書（平成４年度乃至平成１２年度国庫補助金の交付及び支出が明らかになる書類一式。以下「本件（４）文書」という。）の諾否の決定を行う期限を平成１５年３月３１日とする部分を取り消す。
４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
（１）　控訴人は，平成１２年７月１７日当時，神奈川県内に住所を有していたところ，同日付けで，被控訴人に対し，神奈川県情報公開条例（平成１２年３月２８日神奈川県条例第２６号，同年４月１日施行。以下「新公開条例」という。）４条に基づき，７項目に該当する行政文書が，被控訴人スポーツ課の管理に係る行政文書であるとして，その公開請求をした（本件公開請求）。これに対し，被控訴人は，同月３１日付けで，控訴人に対し，３項目に該当する文書（本件（３）文書を含む。）について公開拒否決定（本件拒否処分）をし，その余の４項目（本件（４）文書を含む。）に該当する文書について公開諾否決定期間特例延長決定（本件延長処分）をした。本件（３）文書についての本件拒否処分の理由は，「県教育委員会（被控訴人）が文書を管理していないため」というものであり，また，本件（４）文書についての本件延長処分の内容及び理由は，「公開請求に係る行政文書が著しく大量であるため。」「諾否の決定を行う期限」を「平成１５年３月３１日」とするというものであった。
（２）　本件は，控訴人が，①　本件（３）文書は，神奈川県（県）の神奈川県体育スポーツ振興期成会（期成会）に対する支出に関する県作成の文書と被控訴人の管理する期成会作成の文書の両方を意味し，これらの文書は被控訴人スポーツ課が管理していると主張して，本件拒否処分のうち本件（３）文書に係る部分の取消しを求めるとともに，②　本件延長処分のうち本件（４）文書に係る部分は，被控訴人に与えられた裁量を逸脱し，著しく妥当性を欠くものであるから違法であると主張して，その取消しを求めた事案である。
これに対し，被控訴人は，①については，本件（３）文書は，期成会作成の文書を指すものと解するのが合理的であるところ，期成会は，被控訴人とは別の団体であり，本件（３）文書は，被控訴人が管理する文書ではないから，新公開条例に基づき情報公開の対象となる行政文書ではないなどと主張して争い，②については，本件（４）文書の量は，文書保管箱（１箱約２０００枚収納）で３８箱，合計約７万６０００枚に及ぶところ，諾否決定を行うには，（ア）　まず，３８箱の文書保管箱を保管場所から搬入し，（イ）　文書の写しを作成した上で，文書１件ごとに公開・非公開を検討して決裁を受け，決裁が得られたら，非公開部分を黒塗りし，（ウ）　更にもう一度写しを作成する必要があり，職員が１日当たり８時間従事するとして，（ア）に１３日間，（イ）の検討・黒塗りに１１４日間，（イ）及び（ウ）の複写に１９０日間を要するので，所要時間は合計３１７日間となるが，実際には，職員１人が１日当たり４時間従事するのが限度であるため，６３４日間必要となり，１か月当たりの勤務日２０日で計算すると，上記作業には３２か月を要すると主張して争った。
（３）　原審は，①　本件公開請求の対象である本件（３）文書には，県作成の期成会に関する文書は含まれておらず，被控訴人の管理する期成会作成の文書のみが含まれていると解するのが合理的であるところ，期成会作成の文書を被控訴人が管理している事実は認められないから，本件（３）文書は新公開条例に基づく情報公開の対象となる文書には当たらないので，これを非公開とした本件拒否処分に違法はない，②　本件（４）文書に係る本件延長処分は，多少は短縮の余地があるのではないかとも思われるが，対象文書量や備品等の設備面の制約，被控訴人が分割公開を提案していることなどを総合すると，なお合理的なものと評価することができるから，適法と解するのが相当であるとして，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人が控訴した。
２　「前提となる事実」並びに「争点及び争点に関する双方の主張」次のとおり当審における控訴人の主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」第３及び第４に摘示のとおりであるから，これを引用する。
（１）　原判決の訂正
①　原判決４頁２５行目の「被告が管理する分も連合会が管理する分もいずれも」及び同５頁１０行目の「被告が管理する分も連合会が管理する分のいずれも」を「被控訴人の管理に係る県が作成した文書及び連合会が作成した文書のいずれも」
に，
同７頁２２行目の「会には存在せず」を「役員には就任しておらず」に，同９頁６行目の「として」を「としたり，神奈川県が現に行っているように，公開の日時については『都合のよい日をお教え下さい。』とするなどして」に，それぞれ改める。
②　同１１頁１０行目の「分割して」の次に「諾否決定を行い」を加える。（２）　当審における控訴人の主張及び被控訴人の反論
①　控訴人の主張
ア　新公開条例６条は，「公開請求に係る行政文書に非公開情報とそれ以外の情報とが記録されている場合において，当該非公開情報とそれ以外の情報とを容易に，かつ，行政文書の公開を請求する趣旨を失わない程度に合理的に分離できるときは，当該非公開情報が記録されている部分を除いて，当該行政文書の公開をしなければならない。」と定めている。
しかるに，被控訴人は，行政文書の公開を全て当該文書の写しにより行っており，そのため，延長期間の中に写しの作成という余分な作業時間を含ませ，その結果諾否決定期限を遅らせている。


イ　新公開条例１３条３項は，「公開請求に係る行政文書の公開をすることにより，当該行政文書を汚損し，又は破損するおそれがあると認めるときその他正当な理由があるときは，前項の規定にかかわらず，当該行政文書の公開に代えて，当該行政文書を複写したものにより，これを行うことができる。」と定めている。しかしながら，控訴人が閲覧の際に本件文書の原本を汚損するおそれはないし，本件文書は通常の用紙で作成されている文書であるから，閲覧の際に破損するおそれもない。また，複写したものによることについて「その他正当な理由」も存しない。したがって，本件（４）文書の公開は，同条項所定の行政文書の原本に代えてコピーを閲覧に供することが許される場合には当たらない。ブラックテープないしそれと同様の機能を有する製品は，本件公開請求当時から既に存在しており，ブラックテープ又はブラックテープと同様の機能を有する製品で行政文書の原本の非公開部分を直接被覆する方法を採れば，請求者に行政文書の原本を公開することが可能であるから，被控訴人が延長期間算定の前提としている方法，すなわち，当該行政文書をすべて複写した上，非公開部分を黒色マジックで消し，それを更にもう一度複写したものによって公開する方法は，行政文書の原本を公開すべきことを定める新公開条例との整合性を欠くものである。ウ　以上のとおり，被控訴人は，本件（４）文書のうち非公開部分が含まれるぺージについても，ブラックテープ等を使用して非公開部分を直接被覆することによって公開することが可能であり，その場合複写は全く必要ない（決裁のための複写も必要ない。）。したがって，被控訴人が延長期間について，諾否の決裁後の公開に係る事務を含め，さらに，公開実施のために本件（４）文書の写しを２回作成することを前提とする算定方法には合理性がない。
よって，本件延長処分のうち本件（４）文書に係る部分は，被控訴人の裁量権を逸脱ないし濫用したものであり，取消しを免れない。
②　被控訴人の反論
ア　一部公開決定の対象である非公開部分を含む行政文書について，非公開部分を被覆する方法としては，主に，（ア）　行政文書を複写したものに黒マジック等で黒塗りした上，透けて判読できないように更に複写する方法と，（イ）　行政文書にブラックテープを切り貼りして遮蔽する方法がある。イ　被控訴人は，平成１３年度以降は，原則として（イ）の方法により行政文書を公開しているが，それ以前は，情報公開用のブラックテープが市販及び普及しておらず，（イ）の方法により公開することができなかったことから，原則として（ア）の方法により行政文書を公開していた。
ウ　被控訴人は，上記のとおり平成１３年以降は，原則として（イ）の方法により公開しているが，どのような方法で公開するかは，非公開情報を公開した結果とならぬよう安全性を重視し，対象文書により個別具体的に判断している。行政文書は，県民の財産であるから，可能な限り公開すべきであり，公開の実効性を確保するためには，なるべく行政文書自体の公開が望ましいことは当然である。しかし，作業費用や作業効率の点から，非公開箇所が著しく大量な場合などは，複写により公開することも，新公開条例において認められている。すなわち，新公開条例６条１項の趣旨は，公開請求された行政文書に同条例５条各号のいずれかに該当する情報（非公開情報）が記録されている場合には，原則として当該行政文書は非公開となるところ，その例外として，当該非公開情報とそれ以外の情報とを容易に，かつ，行政文書の公開を請求する趣旨を失わない程度に合理的に分離できるときは，当該非公開情報が記録されている部分を除いて，当該行政文書を公開することとし，公開請求に対して，可能な限り行政文書を公開しようとするものである。そして，「容易に分離できるとき」とは，多くの費用と時間をかけずに又は物理的な困難性を伴わずに分離できる場合をいうものとされており，この判断を行う際には，複写によることも手段の一つとして考えられている。同条例６条１項にいう「行政文書の公開」には，複写による公開も含まれるものである。
なお，新公開条例１３条３項は，行政文書の公開の実施方法について，公開することにより「行政文書を汚損し，又は破損するおそれがあるときその他正当な理由があるとき」には，当該行政文書を複写したものにより公開することができるとしている。そして，部分公開を行う際の非公開情報の分離方法として，行政文書を複写する方法を採用した場合については，その分離方法が合理的である場合には，上記「その他正当な理由」の存在が担保されており，複写した行政文書により公開を行うことが，条例に基づく公開方法となるものである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は，理由がないので棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり訂正，付加するほか，原判決の「事実及び理由」第５に説示のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
（１）　原判決１２頁２１行目末尾に「（なお，控訴人は，後記認定のとおり，被控訴人に対し，平成１２年４月１０日と平成１３年１月４日の２回にわたり，被控訴人が管理する期成会の預金通帳の公開請求をしたことが認められるが，預金通帳の場合は，公開請求の時期によって記帳内容が異なることから，同一人が同一預金通帳の公開請求を重ねてすることに合理性が認められるのであって，控訴人が同一預金通帳について重ねて公開請求をした事実は，③の判断を左右するものではない。）」を加える。
（２）　同１３頁１６～１７行目の「その管理する分も連合会が管理する分も，」を「その管理する県が作成した文書及び連合会が作成した文書の」に改める。（３）　同１４頁１行目の「実施機関が作成し，」の次に「又は」を加える。（４）　同１５頁１０行目の「宛てられ」を「当てられ」に，同２３頁１１行目の「なお劣る」を「必ずしも優れているとはいえない。」に，同２３頁２２行目の「行政文書を複写したものを」を「正当な理由があるとき
は，行政文書を複写したものにより」に，
それぞれ改める。
（５）　同２３頁２３行目の「原告は」の次に「，非公開部分が含まれるか否かにかかわらず，すべて」を加える。
（６）　同２４頁５行目の「見込まれ」を「見込まれる」に改める。（７）　同２４頁２５行目末尾に「また，新公開条例に基づく神奈川県の取扱いは，請求者の都合に合わせて，実施機関において速やかに行政文書を公開する態勢が整っていることを前提とするものであり，上記の判断を左右するに足りるものではない。」を加える。
２　当審における控訴人の主張に対する判断


（１）　新公開条例１０条１項は，「実施機関は，公開請求があったときは，当該公開請求があった日から起算して１５日以内に，当該公開請求に対する諾否の決定（諾否決定）を行わなければならない。」旨規定しているが，同条４項は，「実施機関は，事務処理上の困難その他正当な理由があるときは，第１項に規定する期間を４５日以内に限り延長することができる。」旨及び同条５項は，「公開請求に係る行政文書が著しく大量であるため，公開請求があった日から起算して６０日以内にそのすべてについて諾否決定をすることにより事務の遂行に著しい支障が生ずるおそれがある場合には，第１項及び前項の規定にかかわらず，実施機関は，公開請求に係る行政文書のうちの相当の部分につき当該期間内に諾否決定をし，残りの行政文書については相当の期間内に諾否決定をすれば足りる。」旨規定している。新公開条例１０条５項の規定の趣旨は，著しく大量の行政文書の公開請求がされた場合において，実施機関がそのすべての行政文書につき，公開請求があった日から６０日以内に必ず諾否決定をしなければならないものとすれば，その事務処理の影響によって，当該実施機関が所掌する他の行政事務の遂行に著しい支障が生じ，行政事務全体の円滑な遂行を阻害するおそれがあることにかんがみ，公開請求に関する事務の迅速な処理の必要性と他の行政事務の円滑な遂行の必要性とを適切に調和させようとするところにあるものと解される。そして，実施機関の事務の遂行に著しい支障が生ずるおそれがあるか否かは，当該実施機関の所掌に係る行政事務の性質・内容，人員等の処理態勢，公開請求に係る行政文書の量・内容及び非公開情報の存否・内容等諸事情を考慮して判断されるべきであるが，第１次的には，当該行政事務を所掌する当該実施機関の合理的な裁量判断に委ねられているものと解すべきである。そうすると，新公開条例１０条５項にいう「相当の期間」とは，当該実施機関が，その処理態勢の下で，他の行政事務の遂行に著しい支障を生じさせない範囲内において，残りの行政文書に係る公開事務を処理するために必要な期間をいうものであって，必要な期間をどのように設定するかは，第１次的には当該実施機関の合理的な裁量判断に属し，それが明らかに裁量判断を逸脱した不合理な期間の設定でない限り，当該実施機関の判断は尊重されるべきものと解される。（２）　新公開条例１３条１項は，「実施機関は，公開決定をしたときは，速やかに，行政文書の公開をしなければならない。」と規定しており，また，行政文書の一部を公開するときには，請求者に対する行政文書一部公開決定通知書中の「行政文書の公開の期日及び場所」欄にこれを明示することとされている。したがって，諾否決定をし，これを請求者に通知するに当たっては，事前の準備を整えた上で速やかに公開が実施できる日を見込んでおくことが必要である。被控訴人も，このような考え方に基づいて，本件延長処分の延長日数を定めたものであり，それに相応の合理性が認められることは，引用した原判決が詳細に説示するとおりである。そして，延長期間を計算するに当たり，諾否決定後の公開に係る事務も含めて考慮するとなると，どのような公開方法を前提として公開に係る事務に要する時間を算定するかが問題となる。被控訴人は，まず，対象となる行政文書のすべてを複写してから，公開・非公開を検討し，非公開部分に印を付けて決裁権者の決裁を受けた後，非公開部分に黒塗りをし，更にもう一度複写した上，この複写したものにより公開することを前提として延長期間を算定し，本件延長処分をしたものである。これに対し，控訴人は，そのような公開方法は新公開条例に反すると主張するので，以下検討する。
（３）　新公開条例は，行政文書について原本公開の原則を採用し，行政文書を複写したものによる公開が許される場合を，「正当な理由があるとき」（新公開条例１３条３項）に限定しているものと解される。控訴人は，本件（４）文書のうち非公開部分が含まれるページについても，ブラックテープ等で非公開部分を直接被覆する方法によって行政文書を公開することが可能なのであるから，新公開条例１３条３項所定の行政文書の公開に代えて，当該行政文書を複写したものにより閲覧に供することが許される場合には当たらず，したがって，本件（４）文書全部の写しを２回作成する作業は必要ないと主張する。
①　まず，被控訴人担当者が最初に本件（４）文書について非公開事由の存否を１ページ毎に調査し，非公開情報が含まれていると判断した部分に印を付けて決裁権者の決裁を得るという内部決裁の手順との関係で，被控訴人担当者が最初に全部の写しを作成することには，原本の保存の必要性の観点から，公開方法如何にかかわらず，相応の合理性があるというべきである。
②　次に，公開請求に係る行政文書に非公開情報とそれ以外の情報とが記録されている場合の部分公開の方法としては，非公開部分が含まれる特定のページをコピーして，当該コピーの非公開部分をマジック等で黒く塗りつぶした上，単にマジック等で塗りつぶしただけでは，透かしたり特殊な液体でマジックを除去したりすることによって非公開部分が明らかになってしまうおそれが存することから，黒塗りしたコピーを更にコピーしたものをもって公開する方法（黒塗りコピーによる公開方法）が，非公開情報の保護及び公開情報の公開の在り方として最も合理的かつ確実な方法であるということができる。これに対し，ブラックテープ等で行政文書の非公開部分を直接被覆する方法によることも考えられるが，この場合は，同一ページの公開部分については行政文書を閲覧に供することが可能となる反面，一般的に大量的，回帰的に実施が予定されている行政文書の公開事務において，その都度，各非公開部分の大きさに合わせて，逐一ブラックテープ等を切り取り貼付するという極めて細かい手作業を長時間かけて行わざるを得ないことになり（黒色以外の色のテープ等を使用する場合には，黒色に塗ったり，若しくは上に「●」印等を付けて非公開部分であることを示すなどの手作業が更に必要となる。），また，閲覧前ないし閲覧中に，誤って非公開部分の被覆がはがれたりする危険があることは否定できない。したがって，部分公開の方法としてどのような方法を採用するかは，行政文書公開の原則及び原本閲覧の原則を損ねるものでない限り，実施機関の合理的な裁量判断に委ねられるものと解するのが相当であり，的確な部分公開のための必要性が認められ，合理的な裁量判断の範囲内である限り，行政文書を複写したものにより公開することには，新公開条例１３条３項の「正当な理由」が認められるというべきである。


平成１７年（行ケ）第１０６０３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年５月１７日
判決
原告三星エスディアイ株式会社
訴訟代理人弁理士志賀   正武
同渡辺隆
同村山靖彦
訴訟復代理人弁理士阿部   達彦
同大島孝文
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人末政   清滋
同江塚政弘
同立川功
同小林和男
主文
１特許庁が不服２００３－２２０６０号事件について平成１７年３月２２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
日本電気株式会社は，後記特許の出願をしたところ，特許庁から拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。その後，日本電気株式会社は原告に対し，特許を受ける権利を譲渡したので，原告が上記審判事件の当事者（請求人）となったが，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，原告がその取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
日本電気株式会社は，平成１２年７月５日（特許法４１条に基づく優先権主張・優先日平成１１年７月１４日，名称を「有機エレクトロルミネッセ）ンス素子及びパネルの製造方法と製造装置」とする発明につき特許出願（以。，下「本願」という）をしたところ，特許庁が拒絶査定をしたため，同社は平成１５年１１月１３日，これに対する不服の審判請求をするとともに，発明の名称を「有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法」とし，特許請求の範囲の記載等を変更する補正をした（甲６。以下「本件補正」という。。）
特許庁は，上記審判請求を不服２００３－２２０６０号事件として審理することになったが，同事件係属中の平成１６年３月１５日，請求人たる同社は原告に対し，上記特許を受ける権利を譲渡し，翌３月１６日に名義変更届が特許庁長官に提出された。そして，特許庁は，平成１７年３月２２日，本件補正を却下した上「本件審判の請求は，成り立たない」との審決をし，，。その謄本は平成１７年４月５日原告に送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。
(2)発明の内容
ア本件補正前のもの（本願発明）
平成１５年１１月１３日になされた本件補正前の特許請求の範囲は，請求項１ないし１０から成るが，その請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という）は，下記のとおりである（甲５。。）記
「基板上に，
Ａ）第一の電極を成膜する工程と，
Ｂ）該第一の電極上に発光層を含む一層以上の有機化合物薄膜層を積層する工程と，
Ｃ）該有機化合物薄膜層上に第二の電極を積層する工程と，を少なくとも有する有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法において，工程Ｂ及びＣと，工程ＢとＣとの間と，工程Ｃ終了後，基板温度が室温となるまでの間と，における該基板温度が７０℃以下であり，かつ，温度変化速度の絶対値が１．５℃／ｓｅｃ以内である有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法」。
イ本件補正後のもの（本願補正発明）
本件補正後の特許請求の範囲は，請求項１からのみ成るところ，その発明（以下「本願補正発明」という）の内容は，下記のとおりである（甲。６。下線部は補正に係る部分。。）
「基板上に，
Ａ）第一の電極を成膜する工程と，
Ｂ）該第一の電極上に発光層を含む一層以上の有機化合物薄膜層を積層する工程と，
Ｃ）該有機化合物薄膜層上に第二の電極を積層する工程と，を少なくとも有する有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法において，
前記工程Ｂ及びＣを真空蒸着法で行い，
前記真空蒸着法で用いる真空蒸着装置が，構成する部材として，１）基板を支持するための滑らかな平面を有する基板支持具と，２）基板の成膜側表面の温度を制御するために少なくとも２－１）温度センサー，２－２）演算ユニット，２－３）熱放出・吸収体より構成される基板温度制御装置と，を少なくとも有し，前記基板支持具の前記滑らかな平面の表面粗さがＪＩＳＢ０６０１－１９９４よる算術平均粗さ（Ｒａ）が２００ｎｍ以下であり，かつ，最大高さ（Ｒｙ）が８００ｎｍ以下であって，
前記基板支持具の滑らかな平面と支持すべき基板の間がインジウムまた
はアルミニウムにより隙間なく充填されており，
工程Ｂ及びＣと，工程ＢとＣとの間と，工程Ｃ終了後，基板温度が室温となるまでの間と，における該基板温度が７０℃以下であり，かつ，温度変化速度の絶対値が１．５℃／ｓｅｃ以内である有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法」。
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その要点は，①本願補正発明は，下記刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許出願の際独立して特許を受けることができないとして，本件補正を却下し，②本願発明は，刊行物１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法２９条２項により特許を受けることができないとしたものである。
記刊行物１：特開平１０－２１４６８２号公報（甲１（ここに記載され）た発明を以下「引用発明」という）。
刊行物２：特開昭５８－１８５７６６号公報（甲２）
刊行物３：特開平３－２０４６４号公報（甲３）
刊行物４：特開平１１－１０２７８３号公報（甲４）
イなお審決は，上記判断に当たり，引用発明の内容並びに本願補正発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
＜引用発明＞
「基板上に，
Ａ）陽極を形成する工程と，
Ｂ）該陽極上に正孔注入層，正孔輸送層，電子輸送層からなる薄膜層を積層する工程と，
Ｃ）該薄膜層上に陰極を積層する工程と，


を少なくとも有する有機電界発光素子の製造方法において，前記工程Ｂ
及びＣを真空室内で蒸着形成で行い，
工程Ｂ，工程Ｃ，における基板温度を室温とする有機電界発光素子の製造方法」。
＜一致点＞
「基板上に，
Ａ）第一の電極を成膜する工程と，
Ｂ）該第一の電極上に発光層を含む一層以上の有機化合物薄膜層を積層する工程と，
Ｃ）該有機化合物薄膜層上に第二の電極を積層する工程と，を少なくとも有する有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法において，前記工程Ｂ及びＣを真空蒸着法で行い，工程Ｂ及びＣにおける該基板温度が７０℃以下である有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法」である点。。
＜相違点１＞
本願補正発明では「工程ＢとＣとの間，工程Ｃ終了後，基板温度が，室温となるまでの間と，における該基板温度が７０℃以下」とされているのに対し，引用発明では工程ＢとＣとの間および工程Ｃ終了後の基板温度についての限定がない点。
＜相違点２＞
本願補正発明では（基板温度が室温となるまでの間の「温度変化，）速度の絶対値が１．５℃／ｓｅｃ以内」とされているのに対し，引用発明ではそのような限定がない点。
＜相違点３＞
本願補正発明では，真空蒸着法で用いる真空蒸着装置を構成する部材が「１）基板を支持するための滑らかな平面を有する基板支持具と，，２）基板の成膜側表面の温度を制御するために少なくとも２－１）温度センサー，２－２）演算ユニット，２－３）熱放出・吸収体より構成される基板温度制御装置と，を少なくとも有し，前記基板支持具の前記滑らかな平面の表面粗さがＪＩＳＢ０６０１－１９９４よる算術平均粗さ（Ｒａ）が２００ｎｍ以下であり，かつ，最大高さ（Ｒｙ）が８００ｎｍ以下であって，前記基板支持具の滑らかな平面と支持すべき基板の間がインジウムまたはアルミニウムにより隙間なく充填されている」とされているのに対し，引用発明では真空蒸着を行う装置を構成する部材に限定がない点。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決は，本願補正発明と引用発明との一致点の認定を誤り（取消事由１，相違点についての判断を誤った（取消事由２，３）もので）あるから，違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決は，本願補正発明と引用発明とは，
「基板上に，
Ａ）第一の電極を成膜する工程と，
Ｂ）該第一の電極上に発光層を含む一層以上の有機化合物薄膜層を積層する工程と，
Ｃ）該有機化合物薄膜層上に第二の電極を積層する工程と，を少なくとも有する有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法において，前記工程Ｂ及びＣを真空蒸着法で行い，工程Ｂ及びＣにおける該基板温度が７０℃以下である有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法」である点。
で一致するとしたが，引用発明における「室温」が本願補正発明における「７０℃以下」に相当するので工程Ｂ及びＣにおける該基板温度が７０℃以下である，とした部分は，以下に述べるとおり，誤りである（その余の部分は争わない。。）
・すなわち，本願補正発明の「…工程Ｂ及びＣと，工程ＢとＣとの間，と，工程Ｃ終了後，基板温度が室温となるまでの間と，における該基板温度が７０℃以下であり，…」との文言からすれば，そもそも「工程Ｃ」が室温であれば「工程Ｃ終了後，基板温度が室温となる」ことは，あり得ないから「工程Ｃ」はそもそも本来的に「室温」よりも高い温，度であることを意味している。このことは，第二電極を真空蒸着によって形成するための「工程Ｃ」を室温で行うことはそもそも困難であることからも裏付けられる。
・これに対し，引用発明における「室温」は，漠然とした温度が示唆されるのみで，一定の温度に温度制御を行うものとして具体的温度が開示されているとはいえない。なぜなら，一般的に，有機化合物よりも金属の方が，高い温度まで加熱する必要があるから，金属蒸着工程である工程Ｃにおいて，高温で蒸発した金属が，真空中で他の分子等との衝突をしないで蒸発源から飛び出すときの蒸発エネルギーを保持したまま基板に衝突し，堆積していく際に，基板温度が高温になることは明らかである。すなわち，基板温度は，工程Ｃの蒸着開始時の室温から徐々に，例えば８０℃前後まで上昇し，次いで蒸着終了後に室温まで下降する温度変化を必然的に伴う。したがって，基板温度を「室温」に保持するためには，このような温度変化を管理する具体的手段が必要であるはずであるが，かかる具体的手段が何ら開示されていないからである。・以上によれば，引用発明における「室温」が本願補正発明における「７０℃以下」に相当するとはいえないから，工程Ｂ及びＣにおける該基板温度が７０℃以下である，という点で一致するとはいえない。イ取消事由２（相違点１及び２についての判断の誤り）審決は，相違点１及び２は実質的な相違点ではないか，あるいは当業者が容易に想到し得る程度の相違点である，と判断したが，誤りである。，，・審決は，上記の判断の根拠として「…引用発明は工程ＢとＣとの間工程Ｃ終了後の基板の温度についての記載はないことから，格別温度制御を行っていないと理解すべきである。とするならば，工程Ｂと工程Ｃでの基板温度が室温であることから工程ＢとＣとの間，工程Ｃ終了後も，室温から大きくはずれた温度変化はなく，基板温度は室温であるとするのが相当である。そして温度制御を行わない場合，通常の室温変化は１．５℃／ｓｅｃより大きいとは考えられない（６頁第２段落）と説示す」る。


・しかし，引用発明においては，上記ア・に記載したように，温度変化を必然的に伴うにもかかわらず，工程Ｃにおける基板の温度制御に関しては何らの示唆も開示もされていない。したがって，引用発明においては「室温」に当たる一定の具体的温度も「温度変化速度」に当たる，，温度変化の具体的速度も，明らかではないというべきであり，これを本願補正発明と対比して，実質的な相違点ではないか，あるいは当業者が容易に想到し得る程度の相違点であるということはできない。・また，引用発明は，室温に「保持」するとの文言からみても，基板の温度変化を許容しない内容であるとみられるのに対し，本願補正発明は，基板の温度変化を一定の範囲で許容することは明らかであるから，両者は温度制御に関する技術思想を根本的に異にするものである。
ウ取消事由３（相違点３についての判断の誤り）
審決は，相違点３は，刊行物２ないし４に基づき当業者が容易に想到することができると判断したが，以下の点に照らし，誤りである。・刊行物３には，基板等の平面精度を上げても高価なものとなるだけでそれほど基板と基板支持治具の間の熱的密着性が良くならない旨の記載がある。これに照らせば，刊行物３は，熱的密着性を向上させるために，基板や基板支持治具の平面精度を向上させるよりも，熱伝導膜を設ける道を選択させるものである。したがって，同刊行物には，少なくとも，成膜された膜の特性に対する基板支持治具の平面精度の影響を定量的に精密に検討しようとする動機付けに関する示唆はない。・その他の刊行物をみても，本願補正発明におけるように，逆バイアス電圧印加時におけるリーク電流を防止することを目的として特に工程Ｃにおける基板温度の制御を厳密に行うために基板支持具の表面粗さに着目した技術を開示したり示唆したりしたものはない。
・本願補正発明は，表面粗さを特定することによって，基板を速やかに冷却することを可能にして逆バイアス電圧印加時の微量のリーク電流によるクロストークを可及的に回避し，画質が向上するという，刊行物１ないし４では奏し得ない顕著な作用効果を有する。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)～(3)の各事実は認めるが，同(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）に対し
審決の一致点の認定に誤りはない。なぜなら，まず，本願補正発明には「７０℃以下」との文言があり下限については何ら規定されていないところ，引用発明の「室温」との文言も「７０℃以下」に相当するからである。そして，引用発明において，蒸着を行い温度上昇が生じる「工程Ｂ「工程Ｃ」」においては，基板温度を室温に保持しているのであるから，蒸着を行わず温度上昇の原因がない「工程ＢとＣとの間「工程Ｃ終了後」においては，」，格別温度制御を行っていないと理解すべきであり，蒸着時に保持されていた室温から大きくはずれた温度変化があるとはいえないと考えられ，７０℃より高温になるとは考えられない。
(2)取消事由２（相違点１及び２についての判断の誤り）に対し審決の相違点１及び２についての判断に誤りはない。なぜなら，相違点１については，上記(1)に述べたとおりであり，相違点２についても，上記(1)に述べたことが妥当するからである。若干敷衍すると，引用発明において，工程ＢとＣでは，基板温度を「室温に保持」するとの温度制御を行うところ，工程Ｂと工程Ｃの間，工程Ｃ終了後では，温度上昇の原因がなく，また，それまで室温に保持されていたことから，格別温度制御が行われないとしても室温程度の温度であるといえる。そうすると，基板温度は，工程Ｂ，工程Ｂと工程Ｃの間，工程Ｃおよび工程Ｃ終了後，を通じて，室温もしくは室温程度と考えられ，通常の室温の温度変化は１．５℃／ｓｅｃより大きいとは考えられないから，基板温度もそのような大きな変化はない，といえるからである。
(3)取消事由３（相違点３についての判断の誤り）に対し審決の相違点３についての判断に誤りはない。
・原告は，本願補正発明と異なり，引用発明では，真空蒸着を行う装置を構成する部材に限定がない点（相違点３）について，刊行物２ないし。４に基づき当業者が容易に想到し得たとの判断は誤りであると主張するしかし，刊行物２に基板とホルダの間に隙間を形成しないことが，刊行物３に基板の平面精度を上げて熱的密着性を高めることが，刊行物４に温度制御装置が記載されている。
なお，たとえ刊行物３に，原告が主張するような記載があったとしても，基板や基板支持治具の平面精度を上げることも，熱的密着性を高めることの技術的課題解決手段のひとつであることに違いはない。・原告は，引用発明は，蒸着時において基板の温度を制御していないことを前提として，本願補正発明の顕著な作用効果について主張するが，かかる前提自体が誤っている。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯，(2)（発明の内容   ，(3)（審決））の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，審決の違法の有無に関し，原告主張の取消事由ごとに判断する。
２取消事由１（一致点の認定の誤り）について
(1)本願補正発明と引用発明とを比較すると，引用発明における「陽極」は本願補正発明における「第一の電極」に相当し，以下同様に「形成」は「成，膜」に「正孔注入層，正孔輸送層，電子輸送層からなる薄膜層」は「発光，層を含む一層以上の有機化合物薄膜層」に「陰極」は「第二の電極」に，，「有機電界発光素子」は「有機エレクトロルミネッセンス素子」にそれぞれ相当するものであって，本願補正発明と引用発明の両者が「基板上に，，
Ａ）第一の電極を成膜する工程と，
Ｂ）該第一の電極上に発光層を含む一層以上の有機化合物薄膜層を積層する工程と，
Ｃ）該有機化合物薄膜上に第二の電極を積層する工程と，を少なくとも有する有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法において，前記工程Ｂ及びＣを真空蒸着法で行（う）有機エレクトロルミネッセンス素。。子の製造方法」という点で一致することについては当事者間で争いがないしかるに，原告は，審決が，両者は「…工程Ｂ及びＣにおける該基板温度が７０℃以下である有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法」とい。う点で一致する，と認定したのは誤りである（一致点の認定の誤り，と主）張するので，以下検討する。


(2)本願補正発明における「７０℃以下」との文言につきア本願補正発明に係る特許請求の範囲の請求項１には「基板上に，Ａ），第一の電極を成膜する工程と，Ｂ）該第一の電極上に発光層を含む一層以上の有機化合物薄膜層を積層する工程と，Ｃ）該有機化合物薄膜層上に第二の電極を積層する工程と，を…工程ＢとＣとの間と，工程Ｃ終了後，基板温度が室温となるまでの間と，における該基板温度が７０℃以下であ…る有機エレクトロルミネッセンス素子の製造方法」と記載されている。。この記載によれば，本願補正発明は，文言上「工程Ｃ終了後，基板温，，度が室温となるまでの間」とされているところ，工程Ｃ終了直後の時点と同時点から一定時間経過後に至るまでの間において，基板温度が室温と異なっていないのであれば，上記の「室温となるまでの間」との記載は意味をなさないことになる。そうすると，この記載が意味を持つためには，工程Ｃ終了後，基板温度が室温となるまでの間，という，まさに基板温度が室温と異なっている一定の経過時間において，その基板温度については７０℃以下にするものと記載されていることになる。
したがって，本願補正発明において，工程Ｃ終了後の上記時間において「７０℃以下」を室温と解することはできない以上，工程Ｃの終了時点の基板温度についても，その「７０℃以下」との文言を室温と解することはできず，これは，室温とは異なる「７０℃以下」の温度をいうものと解するのが相当である。
イ以上のことは，本願補正明細書（甲５。ただし，甲６による一部補正後のもの）の〔発明の詳細な説明〕からも裏付けられる。すなわち，同発。明の詳細な説明には，以下の記載がある。
・発明の属する技術分野（段落【０００１）】
本発明は，平面光源や表示素子に利用される有機エレクトロルミネッセンス素子（以下「有機ＥＬ素子」という）の製造法に関するもので，。ある。
・従来の技術（段落【０００３】～【０００５）】２５６×６４ドット単純マトリクス駆動方式の有機ＥＬパネルは，通常，陰極を１／６４デューティーで走査し，陽極を駆動する線順次駆動方式がとられる。その際に整流性が優れた有機ＥＬ素子が得られてないと，非選択の画素も発光してしまい，いわゆるクロストーク現象が見ら，れ，表示品位を大きく低下させてしまう（例えば選択画素を中心として隣接する画素が十文字に発光する等の現象である。…。）有機ＥＬ素子は，正負のキャリア注入型の発光素子なので，原理的には逆バイアス印加時（正孔輸送層側の電極にマイナスの，電子輸送層側の電極にプラスの電圧を印加したとき）電流は流れない。しかし，実際のデバイスでは，逆バイアス印加時に微量のリーク電流が流れることがある。…はっきりしたメカニズムは現在のところ不明である。…製造プロセスの条件を検討した例は少なく，優れた整流特性を有する素子作成に必要な有効な条件は今まで見出されていない。
以上のように，有機ＥＬ素子をＸ－Ｙ平面に配列しパネルを形成し，単純マトリックス駆動をしようとする場合，素子の整流性が低いと前述のリーク電流が原因となりクロストーク現象が発生し表示品位が大きく損なわれてしまう。
・発明が解決しようとする課題（段落【０００６）】本発明は，上述の問題点に鑑みなされたものであり，従来の有機ＥＬ素子の特性を維持しつつ，高い整流比を示す素子…の製造方法を提供することが目的である。
・課題を解決するための手段（段落【０００７【００１０   【００１】，】，１【００２８）】，】
本発明者らは，この課題を解決すべく実験および研究を重ねた結果，有機膜および電極の成膜の際，支持基板の成膜側表面の温度変化の速度および温度を特定の範囲内に保つことが，前記課題を解決することを見出し本発明に至った。…
基板の成膜側表面の最高温度は，８０℃以下であれば本発明の効果が確認できるが，本発明の効果が明確となるのは７０℃以下であり，最も望ましくは５０℃以下である。
また，基板の最低温度は，－２００℃程度の低温で実施することも可能であるが，実用的には室温程度での実施が一般的である。…本発明で提供する逆バイアス電圧印加時のリーク電流が少ない有機ＥＬ素子によりディスプレイパネルを作製することで，クロストークが抑えられた表示品質の良いディスプレイパネルを得ることができる。・発明の実施の形態（段落【００４１【００４２   【００４３）】，】，】一般に，真空蒸着法で成膜を行う際の基板の温度は，蒸発源加熱開始と共に緩やかに上昇する。そしてメインシャッター開放と同時により急激に上昇し，温度上昇はメインシャッターを閉じるまで継続する。蒸発源加熱開始から成膜終了までの温度上昇を緩やかとし，かつ基板温度を７０℃以下とすることが本発明の第一の重要部分である。…成膜が終了し，メインシャッターを閉じ蒸発源加熱を停止すると，熱の供給が絶たれるため基板温度は急激に低下する。この温度低下を緩やかとすることが，本発明の第二の重要部分である。…
なお，このような基板の昇温・降温現象は，特に高沸点材料を蒸着させる場合に見られ，一般的な有機ＥＬ素子作成プロセスでは，電極に用いる金属材料の成膜の際に特に問題となる。
・実施例〈実施例１（段落【００５５   ）〉】
基板温度制御装置は，真空槽を開放し，完成した素子を取り出すまで動作させておいた。また，途中の基板表面の温度は最高でも６０℃前後で，７０℃を上回ることはなかった。…


ウ上記イの・～・によれば，本願補正発明は，有機エレクトロルミネッセンス素子の製造法に関し，素子の整流性が低いとリーク電流が原因となり，クロストーク現象が発生し表示品位が大きく損なわれてしまうことに鑑み従来の有機エレクトロルミネッセンス素子の特性を維持しつつ，高い整流比を示す素子の製造方法を提供することを技術的課題とし，この課題を解決するための手段として，有機膜および電極の成膜の際，支持基板の成膜側表面の温度変化の速度および温度を特定の範囲内に保つという構成を採用した点に技術的特徴が認められるものである。そして，かかる基板の成膜側表面の温度は，特に第二の電極を積層する工程（工程Ｃ）の際は上昇するので，これを「７０℃以下」とすること，上記の工程が終了した後（工程Ｃの後）は，基板温度は急激に低下するので，その温度低下を緩やかとすること，が本願補正発明の重要な部分である，というのである。さらに，全工程を通じての基板の温度としては，その最高温度につき，８０℃以下であれば本発明の効果が確認できるが，本発明の効果が明確となるのは７０℃以下であり，最も望ましくは５０℃以下である，との記載がある一方，その最低温度につき，－２００℃程度の低温で実施することも可能であるが，実用的には室温程度での実施が一般的である，との記載がなされている。
これらの点に照らせば，本願補正発明は，少なくとも工程Ｃ以降についてみれば，工程Ｃにおいて，基板の温度が上昇するのを「７０℃以下」に抑えた上，工程Ｃ終了後において，基板の温度が下降するのを緩やかにするという構成を採用することにより上記の技術的課題を解決するものというべきであるから，工程Ｃにおける基板温度が室温であるとの解釈を採用することは困難である。したがって〔発明の詳細な説明〕の記載からし，ても，本願補正発明における，工程Ｃにおける基板温度が「７０℃以下」であるとの文言を，室温を意味するものと解することはできない。
(3)刊行物１における「室温」との文言につき
アこれに対し，刊行物１（甲１）には，以下の記載がある。・「この有機電界発光素子の製造装置であれば，第１のユニットの搬送用真空室，第１のユニットの作業用真空室，第１のユニットの搬送用真空室，第２のユニットの搬送用真空室，第２のユニットの作業用真空室及び第２のユニットの搬送用真空室，…第（ｎ－１）のユニットの搬送用真空室，第ｎのユニットの搬送用真空室，第ｎのユニットの作業用真空室，第ｎのユニットの搬送用真空室の順で基板を順次移送することにより，基板を大気に晒すことなく，真空状態を維持して層状堆積物を効率的に形成することができる…（段落【０００９）」】・「有機電界発光素子の製造に当っては，基板１上にパターニングされた陽極２が形成されたものを…作業用真空室２２では…基板表面をプラズマ処理する。次に，…作業用真空室２３内では正孔注入層３ｃ及び正孔輸送層３ａが順次蒸着形成され，その後…作業用真空室２４内では電子輸送層３ｂが蒸着形成され，その後…作業用真空室２５内では陰極４が蒸着形成され，その後…作業用真空室２６内では保護層５が蒸着形成
され…（段落【００５８）」】
・「…ロボットアームは搬送用真空室に１つ以上あることが必要で，これを複数台設けた場合には，基板やマスクの移送が効率的になり，作業時間をより短縮できる。
ここでいうロボットアームとは，真空室間を基板やマスクを保持して移動できる機構のことを指し，装置の形状，基板の保持手段或いは移動手段を何ら規定するものではなく，例えば，コンベア式移動手段などとの組み合わせも可能である（段落【００６２】～【００６３）。」】・「なお，上記の正孔注入層３ｃ，正孔輸送層３ａ及び電子輸送層３ｂを真空蒸着する時の基板温度は室温に保持した（段落【００７７）。」】・「次に，…作業用真空室２５内にて，陰極４として，マグネシウムと銀の合金電極を２元同時蒸着法によって…蒸着した。…更に続いて，…アルミニウムを…マグネシウム・銀合金膜の上に積層して陰極４を完成させた。…以上のマグネシウム・銀合金とアルミニウムの２層型陰極の蒸着時の基板温度は室温に保持した（段落【００７９）。」】・「次に，…作業用真空室２６内にて，保護層５として，酸化ケイ素（ＳｉＯｘ；ｘ＝１．０～２．０）を…蒸着した。…この蒸着時の基板温度は室温に保持した。これにより，陽極及び陰極の取り出し部分を除いた素子部は保護層５によりカバーされた（段落【００８０）。」】イ以上のアの・～・によれば，刊行物１に記載された引用発明における有機電界発光素子の製造は，まず，①基板１上にパターニングされた陽極２が形成されたものに，②正孔注入層３ｃ，正孔輸送層３ａ及び電子輸送層３ｂを順次蒸着形成し，③その後，陰極４を蒸着形成し，④その後，保護層５を蒸着形成するという工程を経て行われるものである。そして，上記②の工程が，本願補正発明における工程Ｂに，上記③の工程が，本願補正発明における工程Ｃにそれぞれ相当するところ，上記②，③，④のそれぞれの工程である蒸着形成が行われているとき，基板温度を室温に保持していることが認められる。


(4)以上の(2)，(3)に照らせば，引用発明においては，工程Ｃに相当する③の工程は室温であるが，本願補正発明においては，工程Ｃ終了時の「７０℃以下」は，室温とは異なる温度である「７０℃以下」の温度であるというのである。したがって，少なくとも，両者が，工程Ｃにおける基板温度につき「７０℃以下である」との点で一致するとした審決の認定は，誤りであるというべきである。したがって，原告主張の取消事由１には理由がある。(5)被告は，本願補正発明には「７０℃以下」との文言があり下限については何ら規定されていないところ，引用発明の「室温」との文言も「７０℃以下」に相当する，引用発明において，蒸着を行わず温度上昇の原因がない「工程ＢとＣとの間「工程Ｃ終了後」においては，格別温度制御を行って」，いないと理解すべきであり，蒸着時に保持されていた室温から大きくはずれた温度変化があるとはいえない，と主張し，乙１（化学大辞典）及び乙２（特開平１１－１８６１９５号公報）を提出する。しかし，そもそも引用発明が記載されている刊行物１においては「工程ＢとＣとの間「工程Ｃ終，」，了後」の基板温度については何らの記載もなく示唆もされていないところである。しかも，引用発明の工程Ｃ終了時における「室温」を，いわゆる室温と異なる温度を指すものとみるべき根拠も見当たらないし，また，前記認定のとおり，本願補正発明の工程Ｃ終了時における「７０℃以下」の文言の解釈としては，室温とは異なる温度と解するのが相当というのであるから，工程Ｃ終了時，すなわち工程Ｃにおける基板温度につき，本願補正発明の上記「７０℃以下」の文言を，引用発明の「室温」に相当するといえないことは明らかである。したがって，被告の上記の主張・立証にかかわらず，両者がこの点において一致するとはいえないことに変わりはない。以上によれば，被告の上記の主張は採用することができない。３取消事由２（相違点１及び２についての判断の誤り）について(1)審決は，本願補正発明と引用発明の相違点について，相違点１として，本願補正発明では「工程ＢとＣとの間，工程Ｃ終了後，基板温度が室温とな，るまでの間と，における該基板温度が７０℃以下」とされているのに対し，引用発明では工程ＢとＣとの間および工程Ｃ終了後の基板温度についての限定がない点を挙げ，また，相違点２として，本願補正発明では（基板温度，が室温となるまでの間の「温度変化速度の絶対値が１．５℃／ｓｅｃ以）内」とされているのに対し，引用発明ではそのような限定がない点，を挙げている。
(2)この点につき，原告は，審決が，上記の相違点１及び２について，実質的な相違点ではないか，あるいは当業者が容易に想到し得る程度の相違点である，と判断したのは誤りである旨主張する。
そこで検討すると，上記２(2)ないし(5)の認定判断によると，本願補正発明において「７０℃以下」は室温とは異なる温度であるというのであるか，ら，工程Ｃ終了後から一定の時間が経過するまでの間に，同「７０℃以下」に該当する温度から室温へ至る温度変化が生ずることは明らかというべきである。しかるに，引用発明においては，本願補正発明の工程Ｃに相当する③の工程の終了後において，基板温度を変えることについては何ら触れられておらず，何らの示唆もない。
さらに，本願補正発明は，上記２に認定したとおり，従来の有機エレクトロルミネッセンス素子の特性を維持しつつ，高い整流比を示す素子の製造方法を提供することを技術的課題とし，この課題を解決するための手段として，有機膜および電極の成膜の際，支持基板の成膜側表面の温度変化の速度および温度を特定の範囲内に保つという構成を採用した点に技術的特徴が認められるものである。これに対し，刊行物１（甲１）を精査しても，本願補正発明のかかる技術的課題も，基板を室温に保持する技術的意義も何ら開示されていないとみるほかない。
以上に照らせば，本願補正発明における「工程Ｃ終了後，基板温度が室，温となるまでの間における該基板温度が７０℃以下（基板温度が室温と」，なるまでの間の「温度変化速度の絶対値が１．５℃／ｓｅｃ以内」との構）成が，引用発明における，③の工程の終了後の基板温度についての構成や基板の温度変化についての構成と実質的に異ならないとは認めがたいし，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に想到し得る程度の相違点であるとも認めがたい。
したがって，上記の相違点１及び２についての審決の判断は誤りというほかなく，原告主張の取消事由２も理由がある。
(3)被告は，引用発明において，基板温度は，工程Ｂにおいても，工程Ｂと工程Ｃの間においても，また，工程Ｃ及び工程Ｃ終了後においても，室温もしくは室温程度と考えられ，通常の室温の温度変化は１．５℃／ｓｅｃより大きいとは考えられないから，基板温度もそのような大きな変化はない，と主張する。
，しかし，上記２(4)，(5)，３(2)で説示したとおり，そもそも引用発明は本願補正発明の課題である有機エレクトロルミネッセンス素子におけるクロストーク現象の発生防止や，その解決手段として温度変化の速度および温度を特定の範囲に保つという構成を採用するという技術思想を何ら有していないものであり，しかも，本願補正発明の工程Ｃに相当する③の工程の終了後において，基板温度を変えることについては何ら触れておらず，何らの示唆もされていないものであるから，かかる引用発明と本願補正発明の相違点１，２が，実質的に異ならないとか，当業者が容易に想到し得る程度の相違点であるということはできないというべきである。
４結語
以上のとおり，原告主張の取消事由１及び２は理由があり，審決には結論に影響を及ぼす違法があるから，取消事由３について判断するまでもなく，審決は取り消されるべきである。
よって，原告の本訴請求は理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官中野哲弘
裁判官森義之
裁判官田中孝一


平成１３年（行ケ）第４１２号　審決取消請求事件
平成１５年４月８日口頭弁論終結
判決
原　　　　　　告全国農業協同組合連合会
訴訟代理人弁理士綿　貫　隆　夫
同　　　　　　　　　　堀　米　和　春
被　　　　　　告Ａ
訴訟代理人弁理士江　原　省　吾
同　　　　　　　　　　田　中　秀　佳
同　　　　　　　　　　白　石　吉　之
同　　　　　　　　城　村　邦　彦
主文
１　特許庁が無効２０００－３５３７６号事件について平成１３年８月１日にした審決を取り消す。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，考案の名称を「ストレツチフイルムによるトレー包装体」とする考案（以下「本件考案」という。）について，出願日を昭和５４年４月４日として（前特許出願日援用），実用新案登録出願（実願昭５９－１６１５８９号，以下「本件出願」という。）をし，平成２年１１月１４日，登録実用新案第１８３９２３５号として登録を受けた（以下「本件登録実用新案」という。）。原告は，平成１２年７月１１日，本件登録実用新案の登録（以下「本件登録」という。）を無効にすることにつき審判の請求をした（以下「本件審判請求」という。）。特許庁は，これを無効２０００－３５３７６号事件として審理し，その結果，平成１３年８月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月１６日，その謄本を原告に送達した。
２　本件考案に係る実用新案登録請求の範囲（別紙図面１，２参照）「平坦な底板と，底板の周囲から上方に拡開傾斜して一体に延長された周壁と，周壁の上部外側面全周に形成された接着剤塗布面とを有し，未包装状態で多数個を積み重ねたとき，各接着剤塗布面が，上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する如く形成され，その状態で接着剤を一括して塗布されたトレー
と，
上記トレー内に置かれた被包装物と，
上記トレーの上面開口部をオーバーラップして被覆し，かつ，トレーの接着剤塗布面に接着剤を介して接着された周縁を有するストレッチフイルムとからな
り，
上記ストレッチフイルムは，その周縁を，トレーの接着剤塗布面に接着させた位置に接近した下側で，抵抗線により全周に亘って切断してあることを特徴とす
るストレッチフイルムによるトレー包装体」
３　審決の理由
別紙審決書の写しのとおりである。要するに，原告が，本件考案の要旨は，実用新案登録請求の範囲中の「その状態で接着剤を一括して塗布された」との中間構造体の製造方法の要件を削除して認定すべきである，とした上で，この要件を削除した本件考案は，周知の技術事項を前提に甲第２号証（審判甲第１号証）及び第３号証（審判甲第２号証）の考案に基づき，あるいは甲第２号証，第３号証及び第６号証の１（審判甲第５号証の１）の考案に基づき，当業者がきわめて容易に考案することができたものであるから，実用新案法３条２項に該当し，本件登録は無効となる，と主張したのに対し，「「その状態で接着剤を一括して塗布された」との文言は，このように一括塗布されて形成され得るトレーの形態を表現するのに特に必要なものとは言い難いが，当該トレーが接着剤を一括塗布されて形成され得る形態を有することを念のため規定したものと解すれば，この文言が存在してもしなくても，当該トレーの形態の解釈，ひいては本件考案のトレー包装体の形態の解釈自体に変わりはない」（審決書５頁３１行目～３６行目）とした（したがって，この文言があることを，甲第２号証記載の考案との相違点ともしていない。）上で，後記相違点ア，ウ及びエに係る本件考案の構成にきわめて容易に想到することはできないとして，原告の上記主張を排斥するものである。
審決が，上記結論を導くに当たり，本件考案と実願昭５１－１３４８２号（実開昭５２－１０４７５６号）のマイクロフィルム（甲第２号証，審判甲第１号証，以下「引用例１」という。別紙図面３参照）記載の考案（以下「引用考案１」という。）との一致点・相違点として認定したところは，次のとおりである。
・一致点
「平坦な底板と，底板の周囲から上方へ拡開傾斜して一体に延長された周壁とを有するトレーと，上記トレー内に置かれた被包装物と，上記トレーの上面開口部をオーバーラップして被覆するフィルムとからなり，上記フィルムは，その周縁を，抵抗線により全周に亘って切断してある，フィルムによるトレー包装」
・相違点
「本件考案では，トレーが，周壁の上部外側面全周に形成された接着剤塗布面を有し，未包装状態で多数個を積み重ねたとき，各接着剤塗布面が，上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する如く形成されたものであるのに対し，引用考案では，トレーが接着剤塗布面を有さず，したがって，接着剤塗布面の形状についての言及もない点。」【相違点ア】
「トレーの上面開口部をオーバーラップして被覆するフィルムが，本件考案では，ストレッチフィルムであるのに対し，引用考案では，熱可塑性合成樹脂フィルムである点。」【相違点イ】
「トレーの上面開口部をオーバーラップして被覆するフィルムが，本件考案では，トレーの接着剤塗布面に接着剤を介して接着された周縁を有するのに対し，引用考案では，トレーの周壁の上部外側面全周に密着させた周縁を有する点。」
【相違点ウ】


「トレーの上面開口部をオーバーラップして被覆するフィルムの周縁の抵抗線による全周に亘る切断が，本件考案では，トレーの接着剤塗布面に接着した位置に接近した下側で行われるのに対し，引用考案では，トレーの周壁の外側面の上端部から下側の位置で行われる点。」【相違点エ】
第３　原告の主張の要点
審決は，相違点ア，ウ及びエについての判断をすべて誤ったものであり，この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，取り消されるべきである。
１　相違点アについての判断の誤り
(1)審決は，
「本件考案では，トレーが，周壁の上部外側面全周に形成された接着剤塗布面を有し，未包装状態で多数個を積み重ねたとき，各接着剤塗布面が，上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する如く形成されたものであるのに対し，引用考案（判決注・引用考案１）では，トレーが接着剤塗布面を有さず，したがって，接着剤塗布面の形状についての言及もない点」（審決書１２頁２１行目～２５行目）
を本件考案と引用考案１との相違点の一つ（相違点ア）と認定した上で，「甲第３号証（判決注・「ＪＩＳ工業用語大辞典　第４版」９２２頁・本訴甲第４号証），甲第４号証（判決注・東洋経済新報社発行「商品大辞典」１３１９～１３２０頁・本訴甲第５号証）及び甲第６号証（判決注・実願昭５１－１２６２７４号（実開昭５３－４５１０２号）のマイクロフイルム・本訴甲第７号証（別紙図面７参照）。なお審決に「甲第６号証　実開昭５３－４５１０２号公報」（審決書３頁３０行）とあるのは，誤記と認める。）の前記記載並びに甲第１０号証（判決注・前掲「商品大辞典」６５９～６６２頁・本訴甲第１１号証）及び甲第１１号証（判決注・日刊工業新聞社発行「マグローヒル科学技術用語大辞典第２版」１５７１頁，本訴甲第１２号証）の記載から知られる前記技術的事項を勘案しても，甲第１号証（判決注・引用例１），甲第２号証（判決注・特公昭５０－１７９１５号公報・本訴甲第３号証。以下「引用例２」といい，そこに記載された考案を「引用考案２」という。別紙図面４，５参照）及び甲第５号証の１（判決注・米国特許第３４８２６７９号明細書，本訴甲第６号証の１。以下「引用例３」といい，そこに記載された考案を「引用考案３」という。別紙図面６参照）の記載に基づいて，当業者が相違点アをなす構成を想到することは到底できないのである。」（審決書１４頁１４行目～１７行目）
と判断した。しかし，この判断は誤りである。
(2)フィルムとトレーとの密着性を良好にする必要性があることは，引用考案１のようなフイルム包装技術に，常に内在している課題である。そこで，密着性を改良するために，引用例２記載の，リム終端のフランジ部１６の外側表面に接着剤層を設けるという真空密着包装の技術を参考にして，引用考案１のトレーの外側上部表面に接着剤層を設ける程度のことは，当業者にとってきわめて容易な技術的事項にすぎない。
被告自身，本件登録実用新案に係る願書に添付された明細書（以下，同願書添付の図面と併せて「本件明細書」という。甲第８号証・甲第１６号証は，同明細書の内容を明らかにする公報である。以下，この公報を「本件公報」という。）で，「次に，上記形態の包装体を得るための包装方法としては，１例として，本出願人の提案に係る実開昭５２－１０４７５６号公報（判決注・引用例１に係る公報である。）に示す如き構成の方法を改良したものでよい。即ち・・・上記接着剤１８の存在により，トレー１５の周囲へのフイルム４の密着が完全となる。尚，フイルム４は軟化させているため，自己粘着性が生じ，トレー１５の周囲への吸気作用による接着で皺の発生の全くない完全なシール性が得られるが，上記接着剤１８により，一層完璧なシール性が保持される。」（甲第１６号証２頁４欄２５行目～４頁７欄８行目）として，引用考案１のものに類似した包装方法を縷々説明した上で，本件考案では，接着剤を用いることにより，より完全なシール性が保持される，としているのであるから，これは，裏を返せば，引用考案１のシール性が必ずしも万全でないことを示唆しているといい得る。したがって，審決のいうように「甲第１号証（判決注・引用例１）記載の加熱軟化熱可塑性合成樹脂フイルムによる真空密着包装の技術と甲第２号証（判決注・引用例２）記載のフィルム包装の技術とは少しも結びつかない」（審決書１３頁２８行目～３０行目）などということはあり得ない。
被告は，引用考案１において用いられているフィルムは，厚く，そのため大きな密着力を有すると主張するが，フイルムの厚さと密着力は本来無関係である。それどころか，加熱軟化させたフイルムは冷却時に収縮し，その際の応力はフイルムが厚いほど大きいから，より大きな密着力がないと，剥がれやすくなるのに対し，フィルムが薄く容易に変形するものであれば，密着部への応力は小さく，逆に剥がれにくくなるはずである。被告の主張は，剥がれやすさという観点からは，技術的に矛盾している。


(3)審決は，引用例３（甲第６号証の１）の２欄５４行目～５８行目の「Thecaporlid   14ismounted   inanysuitable   manneronthe   traysorbaskets,   i.e.,bya   layerofadhesive   86;seeFIG.3,on   theoutersurface   ofthemountingportionof   theperipheralrib   orflange28,」（判決注・"rib"は，"rim"の誤記と認める。）の記載を，「蓋１４は適宜の方法でバスケット又はトレーに取り付けられる。すなわち，図３に示すように，蓋１４は，接着剤層８６を介して，バスケット又はトレーの周囲のリム（縁部）又はフランジ２８の取り付け該当部分外側面に取り付けられる。」（審決書１０頁１８行目～２１行目），「蓋用ブランク３２を，接着剤層を介して，トレーの周囲のリム（縁部）又はフランジ２８の取り付け該当部分の外側面に取り付けて蓋付き包装体とするもの」（審決書１３頁３６行目～３８行目）と解した上で，「甲第５号証の１（判決注・本訴甲第６号証の１，引用例３）は，外側平坦面３０を接着剤塗布面とすることを教えないばかりでなく，同号証記載のものでは，予め形成した特定形状の蓋用ブランクをトレーの所定位置に取り付けるものであることから見て，リム（縁部）又はフランジの外側平坦面３０ではなく，蓋用ブランクの周縁該当部分を接着剤塗布面とする方がかえって好ましいものであると認められるから，たとえ，甲第５号証の３（請求人が作成した図面）から，当該トレーが，未包装状態で多数個を積み重ねたとき，各外側平坦面が上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する如く形成されているものであることが理解されたとしても，結局，甲第１号証（判決注・本訴甲第２号証）記載の真空密着包装の技術と甲第５号証の１記載の農産物包装の技術とは，やはり少しも結び付かないのである。」（審決書１３頁３９行目～１４頁１０行目）と判断した。
(4)前記甲第６号証の１の記載中，「onthe   outersurface」の「on」は，その前の「byalayer   ofadhesive86」を修飾するものであるから，引用考案３において，接着剤は，フランジ２８の外側平坦面３０に塗布されていると解すべきである。そうすると，前記記載は，「蓋１４は適宜の方法，すなわち，図３に示すように，周縁部またはフランジ２８の取り付け該当部分の外側面にあらかじめ塗布された接着剤層８６を介して，バスケットまたはトレーに固定される。」と解釈されるべきである。
引用考案３の「バスケット又はトレー」は，審決が認定し，また，原告作成に係る甲第６号証の３の図面から明らかなように，「未包装状態で多数個を積み重ねたとき，各外側平坦面が上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する如く形成されているもの」（審決書１１頁１８～２０行）であるから，結局，トレーの外周外側面を接着剤塗布面としたトレーは，引用例２及び引用例３に示されているのである。そして，引用考案１において引用考案３のトレイの形状を採用することは，当業者にとってきわめて容易な技術的事項にすぎない。加えて，これによって，格別有利な作用効果を奏するものでもない。(5)被告は，引用考案３の「バスケット又はトレー」を積み重ねた図を作成し，乙第２号証として提出している。この乙第２号証では，原告作成の甲第６号証の３の図面におけるより，積み重ねた状態の各トレー間に生じる隙間が大きく描かれている。
しかし，引用例３の図５（FIG.5）から明らかなように，トレイ外面には縦方向に延びる凹溝が形成されており，この溝がトレイ内面に縦方向に延びるリブにはまり込むことになる。したがって，未包装状態で多数個を積み重ねたとき，上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する接着剤塗布面は，甲第６号証の３に示されているように，乙第２号証に図示されたところよりはより強い度合いで密着して積み重なるのである。
甲第１７号証（本件登録実用新案の出願当初の添付図面）の第１０図及び第１１図では，接着剤塗布面がやや傾斜する場合や，積み重ねたときわずかな隙間が生じる場合を示している。本件考案は，甲第１７号証の第１０図，第１１図のような状態を含むものと解すべきであるから，引用例３にも，本件考案にいう，「未包装状態で多数個を積み重ねたとき，各接着剤塗布面が，上下方向に連続して露呈してほぼ垂直な面として柱状を呈する如く形成されたトレー」が開示されているのである。
２　相違点ウ及びエの判断の誤り
(1)審決は，相違点ウ及びエについて，「相違点アをなす構成である「トレーが，周壁の上部外側面全周に形成された接着剤塗布面を有し，未包装状態で多数個を積み重ねたとき，各接着剤塗布面が，上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する如く形成された」とする点が，・・・当業者がきわめて容易に想到し得るものでもない」（審決書１４頁３３行目～３９行目）ことを理由に，「相違点ウをなす構成である「トレーの上面開口部をオーバーラップして被覆するフィルムが，トレーの接着剤塗布面に接着剤を介して接着された周縁を有する。」とする点，及び，相違点エをなす構成である「オーバーラップして被覆するフィルムの周縁の抵抗線による全周に亘る切断が，トレーの接着剤塗布面に接着した位置に接近した下側で行われる。」とする点も，甲第１号証ないし甲第４号証，甲第５号証の１，甲第６号証，甲第１０号証及び甲第１１号証のいずれにも記載されていないばかりでなく，これら各号証の記載から当業者がきわめて容易に想到し得るものでもない。」（審決書１５頁６行目～１３行目）と判断している。(2)２で述べたとおり，引用例３には，本件考案のトレーと同一のトレーが開示されているのであるから，これを引用例１に適用して，相違点ウをなす構成である「トレーの上面開口部をオーバーラップして被覆するフィルムが，トレーの塗布面に接着剤を介して接着された周縁を有する」との点は，当業者がきわめて容易に想到し得るものである。


(3)審決は，引用考案１につき，「・・・この「被覆した状態にあるトレー包装体」における上フィルム２５は，それがオーバーラップして被覆しているトレー３０の周壁の外側面の上端部から下側の位置で，抵抗線１７の発熱により全周にわたって熔断つまり切断される」（審決書７頁２７行目～３０行目）と認定している。しかし，甲第２号証の４図からは，上フィルム２５は，トレー３０の周壁の外側面上部に所要の幅をもって密着され，この密着位置よりも下側の位置で熔断されているから，甲第２号証には，「・・・「被覆した状態にあるトレー包装体」における上フィルム２５は，それがオーバーラップして被覆しているトレー３０の周壁の外側面の上部への密着位置よりも下側の位置で，抵抗線１７の発熱により全周にわたって熔断つまり切断される」ことが記載されていると解すべきである。そうだとすると，引用考案１に同２や同３を適用して，相違点エをなす構成である「オーバーラップして被覆するフィルムの周縁の抵抗線による全周に亘る切断が，トレーの接着剤塗布面に接着した位置に接近した下側で行われる」とすることも，当業者がきわめて容易に想到し得ることというべきである。
第４　被告の主張の要点
１　相違点アの判断の誤りに対して
(1)引用例１（甲第２号証）
引用例１には，「トレー（３０）を上周縁が少し突出した状態に夫々嵌置し」（甲第２号証５頁３行目～４行目）との記載も，「包装フイルムとして通常使用されるオレフイン系フイルムの８０～１５０ミクロン厚のもの」（同号証６頁１１行目～１３行目）との記載もある。引用考案１においては，トレーの突出した部分で８０～１５０ミクロン厚のオレフィン系フイルムを１８０°折り返して，（フィルムの熱成形による）トレーとの密着一体化をすること，及び真空包装であることから，フィルム密着幅はごくわずかでも強力な密着性がある。フィルム密着幅を殊更長く設定する必要性はなく（密着幅を必要以上に長くすると，かえってフイルムにしわが入って見苦しくなってしまう。），わざわざ接着剤を使用して密着性を更に向上させる必要性もない。引用考案１の考案者は被告であり，被告は，同考案１の包装形態を実際に水産物等の包装に採用してきた。そこでは，包丁を使用しなければ開封できないといわれるほど密着部分が強固であった。原告は，引用考案１のフィルムとトレーとの密着性を接着剤で補強する必要があるとする証拠として，本件明細書の記載を引用する。しかし，本件考案は，「産業上の利用分野」の欄にも記載されているように，ストレッチフィルムによるトレー包装体に係るものであり，「ストレッチフィルム」といえば，あらゆる食品包装用フィルムの中で最も軟弱なフィルムである。本件考案では，この軟弱なストレッチフィルムを使用する関係で，いったんはトレーの上周縁に密着しても，力が加わると容易に変形するため，接着剤の存在なくしては密着性を保持し得ないのである。原告が主張する本件明細書の記載も，このことに基づく。他方，引用例１には，わざわざ接着剤を使用して密着性を向上させる必要性があることなど，全く記載がない。要するに，引用考案１と本件考案とでは，用いるフィルムの性質が全く異なるのである。
さらに，引用考案２の塗膜１８は，「ポリアミド，ポリエステル可塑剤及び重合エステル油から成るもの」（甲第３号証６欄２４行目～２５行目）であって，これらは感圧接着剤と呼ばれるものではない。この塗膜１８は，接着剤となり得ない。
したがって，「甲第２号証（判決注・引用例２）記載の・・・包装体は甲第１号証（判決注・引用例１）記載のものとは包装形態が大きく異なり，・・・甲第１号証記載の加熱軟化熱可塑性合成樹脂フイルムによる真空密着包装の技術と甲第２号証記載のフイルム包装の技術とは少しも結びつかないのである。」（審決書１３頁１７～３０行）との審決の判断に誤りはない。
(2)引用例３（甲第６号証の１）
ア　引用例３の，「Thecapor   lid14is   mountedinany   suitablemanneronthetrays   orbaskets,i.e.,    byalayer   ofadhesive86;    seeFIG.3,    ontheoutersurface   ofthemounting   portionofthe   peripheralribor   flange28.」（甲第６号証の１第２欄５４行目～５８行目）の文中の「i.e.」は，「換言すれば」の意味であり，「inanysuitable   manner」を言い換えたのが「byalayerofadhesive86」であり，「on   thetraysor   baskets」を言い換えたものが「ontheoutersurface   ofthemounting   portionofthe   peripheralribor   flange28」である。「seeFIG．3」（第３図を見よ）とあるが，第３図から判明するのは蓋がかぶさった組み合わせ状態であって，接着剤層８６が外周に塗られた状態ではない。しかも，接着剤層８６の番号は，FIG.4の蓋に関する折曲げ線７８～８４の直後の番号付けであるから，図面の作成実務から判断して接着剤層８６は蓋に付されるべきものと考えるべきである（トレーに関する番号は３０番までで終わっている）。
仮に，接着剤層８６がトレイの外側面平坦面３０の全周にあらかじめ塗布されるとすると，三角形のノッチ６４，６５，６６，６８に隣接した４箇所で接着剤層８６が外部に露出してしまうことになり，包装体の流通段階などで甚だ不都合なことが明らかである。この点からも，接着剤層８６は，むしろ蓋又はキャップ１４のフラップ７０，７２，７４，７６内面に塗布されると理解する方が合理的である。
したがって，引用考案３は，審決が認定したとおり，「蓋用ブランク３２を，接着剤層を介して，トレーの周囲のリム（縁部）又はフランジ２８の取り付け該当部分の外側面に取り付けて蓋付き包装体とするもの」（審決書１３頁３６行目～３８行目）であって，原告が主張するように，周縁部またはフランジ２８の取り付け該当部分外側面にあらかじめ塗布された接着剤層８６を介して，蓋１４がバスケットまたはトレーに固定されるものではない。


イ　原告は，引用考案３のトレーを積み重ねた図を作成し，甲第６号証の３として提出した。しかし，引用例３には，トレーが嵌合式に積み重ねることが可能なものであるとする記載はない。嵌合式に積み重ねることが可能であると推測させるためには，図２の３－３線断面図（図３）に加えて，これと直交する方向の断面も不可欠である。そのような断面が図３と全く同様であるとする証拠もない。引用例３記載のトレーが嵌合式に積み重ねることが可能なものであるとしても，このトレーの形態を本件考案のものと同じとすることはできない。甲第６号証の３の図面は，上側のトレーの左端フランジ上端内側角部が右方向に若干ずれているから，フランジ２８の外側面ができるだけ連続するように意図的に作図したものである。引用例３の図３においては，側壁断面の内側に更に１本の実線が描かれている。これは，トレーの内面に縦方向に延びるリブが形成されている証左である。同リブについては，トレー外面にリブと整合する位置に凹部が存する場合には，積み重ねの障害にならないかもしれない。しかし，図３には，トレー内側面の上端部付近に水平方向の実線が描かれており，これはトレー内面の縦方向凸リブの上端を通り，トレー内周面を一周し，環状段部を形成するものであるから，トレーを重ねた場合にはこの段部の厚さ分上側トレーが下側トレーから離間し，このためトレーのフランジ間の上下隙間が大きく開くこととなり，甲第６号証の３のような積み重ね状態にはならないのである。
被告においても引用例３の図３に基づいてトレーを重ねた状態の図面をあえて作成してみたところ，甲第６号証の３よりも，トレーのフランジ間の上下隙間が大きく開くことが確認された。接着剤塗布面が全く連続しないことは，甲第６号証の３でも，如実に示されている。
引用例３のトレーと，本件考案のトレーとが同一形態であるということは到底できない。
ウ　したがって，「甲第１号証（判決注・引用例１）記載の真空密着包装の技術と甲第５号証の１（判決注・引用例３）記載の農産物包装の技術とは，やはり少しも結びつかないのである。」（審決書１４頁８行目～１０行目）との審決の判断に誤りはない。
(3)以上のとおりであるから，「甲第１号証，甲第２号証及び甲第５号証の１の記載に基づいて，当業者が相違点アをなす構成を想到することは到底できないのである。」（審決書１４頁１６行目～１７行目）との審決の判断にも誤りはない。
２　相違点ウ及びエの判断の誤りに対して
原告の主張は，相違点アについての審決の判断の誤りを前提として，相違点ウ及びエについての判断が誤っているというものである。しかし，相違点アについての判断に誤りがないことは１で述べたとおりであるから，原告の主張は成り立ち得ない。
原告は，本件考案の構成中の，トレーの上面開口部をオーバーラップして被覆するフィルムがトレーの接着剤塗布面に接着剤を介して接着された周縁を有する，との点は，引用考案３のトレーを，引用考案１のトレーと置換することで，当業者がきわめて容易に想到し得ると主張する。しかし，引用例１及び引用例３のいずれにも，さらには引用例２にも，トレーの周壁の上部外側面全周に，接着剤塗布面を形成することは記載されていない。
引用考案３のトレーと，本件考案のトレーとが全く同一であるとする証拠はない。引用考案１には，接着剤塗布面がない。引用考案２は接着剤塗布面を有するものの，引用例２には，抵抗線による切断が示されていない。
第５　当裁判所の判断
１　本件考案の内容
(1)本件登録実用新案登録請求の範囲の記載
第２の２記載のとおりである。
(2)本件明細書の考案の詳細な説明の記載事項
〔産業上の利用分野〕この考案はストレツチフイルムによるトレー包装体に関するものである。
〔従来の技術〕・・・トレー全体をフイルムで包み込み，特に，トレーの裏側においてフイルムを二重・三重に重ね合せてフイルムの自己粘着性を利用ししながら，この重ね合わせ部分でフイルムをシールする・・・
〔考案が解決しようとする課題〕
(a)・・・従来の包装形態では本来の必要量の３～４倍のフイルムを必要としている。
(b)・・・トレー裏側でシールした場合，どうしても不規則な皺が発生し，水分の多い被包装物ではトレー裏側まで水がまわり，その皺の部分から汁が滲出してきて，ひどい場合，そのシールがバラける。
(c)フイルムをトレー裏側で重ね合わせてシールする為，せつかく透明のトレーを使用しても裏側から被包装物を透視しにくい。
(d)・・・フイルムをトレー開口部に皺なく展張することが，なかなかむづ
かしく，・・・
（甲第８号証及び甲第１６号証・本件公報１頁１欄１８行目～２欄２７行目）
〔課題を解決するための手段〕（実用新案登録請求の範囲とほぼ同文）〔実施例〕・・・第１０図Ａ，Ｂ，Ｃ又は第１１図Ａ，Ｂ，Ｃに示す様に，未包装のトレーを多数個を積み重さねた状態で，接着剤塗布面１５ｃが上下方向に亘って連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈するように形成し，この状態でロール又はスプレー等で，接着剤１８を均一な厚さで塗布させることができるように形成する（２頁４欄９行目～１５行目）。
・・・上記形態の包装体を得るための包装方法としては，１例として，本出願人の提案に係る実開昭５２－１０４７５６号公報（判決注・引用例１）に示す如き構成の方法を改良したものでよい（２頁４欄２５行目～２８行目）。・・・包装作業に当り，フイルム４をロール等から適当長さに切断してフイルム挟持枠６，７に挟持せしめ，加熱板１に密着させて加熱軟化させておく。そしてトレー１５に被包装物１９を盛付けして切断枠１４に嵌め込み，載置台８上に載置する。（第１図参照）
次にフイルム挟持枠６，７を下降させ，加熱軟化したフイルム４をトレー１５上にオーバーラツプさせ，続いて吸気室１１に吸気を発生せしめてフイルム４をトレー１５の周囲及び切断枠１４の周囲に密着させる。・・・各吸気孔９，１７からの吸気作用で，フイルム４は第３図に示す様に密着する。・・・次に，切断枠１４の周囲の抵抗線１６に通電し，フイルム４を熔断させる。これにより，フイルム４はトレー１５の周囲に沿って切断される（３頁６欄５行目～２５行目）。
・・・トレー１５の周囲への吸気作用による接着で皺の発生の全くない完全なシール性が得られるが，上記接着剤１８により，一層完璧なシール性が保持される（４頁７欄５行目～８行目）。


〔考案の効果〕・・・フイルムの使用量を減少させ，かつ，皺のない美しい状態でトレーの周囲にフイルムの周縁を粘着させることができ，接着剤の存在で完全なシールが確保され，汁等が滲出することがなく・・・（４頁７欄２２行目～８欄２行目）
(3)本件明細書のこれらの記載によると，本件考案は，①フィルム使用量の減少，②皺の発生の防止，③透視性の確保を目的とした「ストレツチフイルムによるトレー包装体」であり，従来のトレー裏側でのフィルムの重ね合わせによる粘着に換え，トレー側面でのトレーとフィルムの接着を採用することで①②の課題解決を達成したものである，と認められる。
ただし，これらの課題は，既に，原告が考案した引用考案１で相当程度まで解決されている（甲第２号証）。本件考案は，さらに，シール性の向上を図るため，トレーとフイルムの密着のために接着剤を使用することとし，その接着剤塗布を容易ならしめるため，「未包装状態で多数個を積み重ねたとき，各接着剤塗布面が，上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する如く形成され」との形状を採用したトレー包装体である，ということになる。
２　相違点アについての判断の誤り
(1)審決は，本件考案と引用考案１との相違点の一つ（相違点ア）として，「本件考案では，トレーが，周壁の上部外側面全周に形成された接着剤塗布面を有し，未包装状態で多数個を積み重ねたとき，各接着剤塗布面が，上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する如く形成されたものであるのに対し，引用考案（判決注・引用考案１）では，トレーが接着剤塗布面を有さず，したがって，接着剤塗布面の形状についての言及もない点。」（審決書１２頁２１行目～２５行目）を認定した。
この相違点アに係る本件考案の構成は，トレー周壁の上部外側面の一部に，外側面を一周する形で接着剤塗布面が形成されているという構成（以下「本件接着剤塗布面構成」という。），及び，未包装状態で多数個を積み重ねたとき，上部外側面の一部が，上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する如く形成されているとの構成（以下「本件形状構成」という。）という二つの構成とからなっている。そして，上記本件形状構成における「上部外側面の一部」が，本件接着剤塗布面構成における「接着剤塗布面」をなし，これに接着剤が塗布されているのが，本件考案である。
本件において，本件接着剤塗布面構成の容易想到性が本件形状構成の容易想到性を前提とするものであったり，逆に，本件形状構成の容易想到性が本件接着剤塗布面構成の容易想到性を前提とするなど，これらを切り離して把握することが許されないとする特段の事情があるとは認められないから，これら各構成がそれぞれ容易想到であるかどうかをまず検討する。
(2)本件接着剤塗布面構成の容易想到性について
ア　引用例１（甲第２号証）には，「現在，肉，魚，加工品及び雑貨等の包装においては，トレーと熱可塑性合成樹脂フイルムとを用いて次の２通りの包装が行われている。」（１頁１４行目～１６行目），「各トレー（３０）及び被包装物（２９）上の加熱軟化した上フイルム（２５）はそれらに凹凸形状通りに押付けられ延伸して密着被覆される。・・・上フイルム（２５）は抵抗線（１７）上に全周に亘り確実に接触する。・・・抵抗線（１７）に通電させて発熱させると，この熱により・・・上フイルム（２５）が・・・全周に亘り確実に熔断される。」（５頁６行目～１７行目）との各記載があり，これら記載と第４図図示とによれば，引用考案１は，肉，魚，加工品及び雑貨等のトレー包装体であって，フィルムは延伸性を有し，そのためトレー及び被包装物の形態に合わせた形状に延伸され，フィルムとトレーの上部側面とが密着した包装体であると認められる。そして，この包装体を形成するに当たって，フィルムとトレーに要求される条件は，フィルムには延伸性があり，フィルムとトレー側面の密着性が良いことであり，これ以外に必要とされる条件は見当たらない。前者の条件を満たすため，引用考案１においては，フイルムとして熱可塑性合成樹脂フイルムを用い，これを加熱することを採用しているものと認めることができる。
イ　引用例２（甲第３号証）には，以下の記載がある。「ポリ塩化ビニリデンフイルムの過冷無定形状態に於ける独特の性質を使用する事に起因して製品包装の改良にはかなりの進歩が為されて来ている。」
（１頁２欄１３行目～１５行目），
「第１及び２図は本発明の一部たる底部材１１，ボローニヤソーセージ又は類似のものの如き薄切肉の重なり１２である製品，及び該製品を囲んで底部材と密封された可撓透明フイルム１３から成る円板型包装１０を示している。第２及び３図に明瞭に示される如く，底部材１１には上に製品１２の受けられる平らな中心部１４がある。周緑方向に連続しかつ上向きに突出しているリム１５が中心部１４と一体に形成されて，中心部１４及び製品１２のすぐ外方において該製品を囲んで延びている。・・・リム１５の終端は外方かつ下方に傾斜して中心部１４よりも下方に延びて，円周方向に連続した截頭円錐形のフランジ部１６を形成している。」（２頁４欄１４行目～２９行目）
「此のフイルムは例えばそれを包装の製品及び底部材に吸引して密着させる真空が包装内に作られる任意の適当な既知の包装形成抽気技法を使用する事に依るなどして製品１２の露出表面を覆うて該表面の形にぴつちりと倣うように完全に密着して潰されて即ち吸引されている。」（３頁５欄５行目～１１行目）「過冷ポリ塩化ビニリデンフイルム１３はポリ塩化ビニル底部材１１と十分に密着し得る性質を有し熱封に頼る事なしに気密密封を作るものである。此の点に関しては包装１０は熱を加えられずに常温で成形され得従つて該包装は感熱材料を包装するのに又感熱包装形成材料の使用を可能にするのに適当なものである。然しフイルム１３と底部材１１との間に作られる密封を改良する為にフランジ部分１６の外側表面は好ましくはその上に可塑剤又は感圧接着剤の如き適当な密封剤の薄い基本的には顕微鏡的塗膜１８を有するべきである。」（３頁５欄４２行目～６欄９行目）


「フイルムと底部材との界面塗膜１８に依つて形成される特殊密封は強力密封を作るものである。」（３頁６欄３７行目～３８行目）「リム１５に沿うて塗膜１８の内側に生ずる如き過冷ポリ塩化ビニリデンフイルムとポリ塩化ビニル底部材との直接密着のみに依つて作られる密封の強さを決定せんと試みられた時には剥取り強度の読みは全然得られなかつたのである。然し，塗膜１８の内側に作られる密封はそれにも拘らず気密密封であつて包装１０の品質を維持するのに大変役立つものである。」（３頁６欄４３行目～４頁７欄７行目）
引用例２のこれらの記載と第１図及び第２図の図示とによれば，引用考案２は，ボローニヤソーセージ等の包装体であって，同引用例には，同包装体につき，周縁にリムを有する底部材の中心部に被包装材料（製品）を載置し，過冷ポリ塩化ビニリデンフィルムの即時変形可能性又は可伸性を利用して，同フィルムを底部材及び製品の表面に倣った形状に変形させ，同時に同フィルムと底部材の密着性を利用して包装体を形成すること，及び，同フィルムと底部材の密着性のみでは，剥取り強度が不十分であるため，底部材のリム終端部であるフランジ部に「可塑剤又は感圧接着剤の如き適当な密封剤」を塗布しておくことにより，剥取り強度の点でも問題のない強力な密封を得ることが記載されているものと認めることができる。
ウ　引用例２の上記認定の記載によれば，上記「感熱材料」とは，熱を加えることが品質に悪影響を及ぼす材料のことであり，引用考案２では，このような材料の包装のために，常温で延伸性のある過冷ポリ塩化ビニリデンフィルムを採用すると同時に，同フィルムを採用した場合には底部材との密封性に問題が残ることから，フィルム密着すべき底部材のフランジ部に「可塑剤又は感圧接着剤の如き適当な密封剤」の塗膜を形成したものと認めることができる。引用考案１においても，トレーに収納される被包装材料は，「肉，魚，加工品及び雑貨等」とされており，ここに例示された材料中「肉」及び「魚」が，引用例２にいう「感熱材料」に相当し得ることは明らかである。そして，このような「感熱材料」に，前記アで説示したように，フィルムの延伸性を確保するために加熱を用いる引用考案１を適用することは，不適当であること，あるいは，少なくとも，他に方法があれば避けるべきであることが明らかであるから，加熱せずに，延伸性及びトレー側面との密着性を確保できるのであれば，引用考案１を出発点としつつ，これの中の加熱を要する要素の代わりに加熱を要しない要素を有する包装手段を採用することは，当業者であれば当然試みることということができる。加熱を用いない包装手段が引用例２に記載されており，それは，フランジ１６の外側表面に感圧接着剤等の薄い塗膜を設ける，というのものであるから，引用考案１において，感熱材料を包装する場合に，フイルムとして引用例２記載の過冷ポリ塩化ビニリデンフイルムを採用することとし，これに伴い，密封性，すなわち，フイルムとトレーの密着性を改良するため，接着剤を用い，これをトレー外側側面の一部に塗布する構成を採用することは，当業者がきわめて容易に想到できることというべきである。
したがって，「甲第１号証記載の加熱軟化熱可塑性合成樹脂フイルムによる真空密着包装の技術（判決注・引用考案１）と甲第２号証記載のフイルム包装の技術（判決注・引用考案２）とは少しも結びつかないのである。」（審決書１３頁２８～３０行）との審決の判断は誤りであり，本件接着剤塗布面構成は引用考案１に引用考案２を適用することにより，当業者がきわめて容易に想到し得た構成というべきである。
エ　審決は，「甲第２号証（判決注・引用例２）記載のフイルム包装は，・・・これによる包装体は甲第１号証（判決注・引用例１）記載のものとは包装形態が大きく異なり」（審決書１３頁１７～２３行）と認定している。引用例２にいう「即時変形可能性」又は「可伸性」が，引用例１にいう「延伸性」と同義であることは明らかである。引用考案２の「底部材」は，引用考案１の「トレー」と同一形状であるとまではいえないものの，被包装材料を収納又は載置する部材である点においてこれと同じであること，及び，引用考案２の「リム」の上向き突出量を大きくした場合には，形状面からみても，引用考案２の「底部材」と引用考案１の「トレー」との間で区別することが困難となるものであることから，引用考案２の底部フランジ部は，引用考案１のトレー側面に相当するものと認めることができる。
そうすると，フィルムと底部材フランジ部（引用考案１の「トレー側面」に相当する。）の密着性が良いこと，フイルムには延伸性があることが条件とされている点において，引用考案２と引用考案１との間に格別差異はない。そうすると，引用考案１と引用考案２とは，それらの包装に必要とされる条件が一致し，かつ包装形態が類似するというべきである。審決の上記認定は，誤っている。オ　被告は，引用考案２の塗膜は接着剤ではないと主張する。しかし，引用例２に例示されたものが仮に接着剤に当たらないとしても，引用例２には「感圧接着剤の如き・・・顕微鏡的塗膜１８」（甲第３号証６欄８～９行）との明確な記載があり，塗膜材料を，例示されたものに限定解釈する必要はない。原告の主張は採用できない。
被告は，本件考案のフイルムと，引用考案１のフイルムの相違を挙げて，引用考案１において接着剤を使用する必要性はないと主張する。引用考案１のフイルムをそのまま用いるとすれば，接着剤を使用する必要性はないかもしれない。しかし，それでは，「感熱材料」の包装上不都合であることは前示のとおりである。そして，「感熱材料」を包装するため，使用するフイルムを引用例２記載のものに変更した場合（変更することがきわめて容易に想到することのできることであることは，前記ウの説示のとおりである。）には，接着剤を使用することに技術的意義があるのである。被告のこの主張も失当である。
(3)本件形状構成の容易想到性について
ア　実願昭５１－１２６２７４号（実開昭５３－４５１０２号）のマイクロフィルム（甲第７号証，審判甲第６号証，以下「甲７刊行物」という。）には，以下の記載がある。
(ｱ)「本考案は，・・・併せて，フイルム包着が機械による自働作業で行われるので，積合わされている容器を一枚々々剥していく機械作業能力を大きく向上させて，フイルム包装作業全体を効率化するためのスタツキング防止を果たすようにすることを目的としてなしたものであり・・・」（３頁６行目～１７行目）(ｲ)「一方，上記耳部１０は第５図に示す如く，容器複数枚を積合わせた際，丸い耳部同志が重なり合う為容器間に空気Ｓを生じさせる役目を果たし，積合わせた容器を一枚々々剥しやすくする上で非常に効果的となり，スタツキング防止を完遂する。


尚，第６図は，従来公知の容器側を示したもので，このように折り返し線が形成してあるのみでは，この縁同志が嵌り合つてしまつて積合わせた容器が密着してしまつて剥し難くなつてしまい，スタツキングを生じ包装作業能率を著しく悪くするのである。」（６頁３行目～１３行目）
イ　甲７刊行物の上記アの記載からは，同刊行物に係る実用新案の出願当時（昭和５１年９月２１日），同刊行物６図（別紙図面７参照）のような形態のトレーを積み重ねた際，それ同士が密着して分離しにくくなるという技術課題があり，これが周知であったことは明らかであるというべきである。この技術課題を解決するためには，要するに，積み重ねたとき，トレー同士が密着しないようにすればよいことは自明であり，そのための方法として，トレーの周辺に耳部を設け，積み重ねた状態で，上のトレーの耳部の下部が，直下のトレーの耳部の上部に接触して積み重なるようにすることは，当業者にとってきわめて容易に想到できることであるというべきである（甲第７刊行物では，「容器上周縁に外下側に巻き込んだ形態の耳部」を形成したことが，まず容器の強度を増し，かつフィルム装着の際，これを傷つけることを防止できるとして，その進歩性を強調し，併せてスタッキングを防止できるとしているのであって，「耳部」，すなわち，トレーという容器の取手となり得る部分を形成すること自体を，新規性あるいは進歩性の根拠としているものではない。）。
そして，この耳部を，トレーを積み重ねた際離間せずに連続するようにすること，耳部の一面を底面に対して垂直な面とし，かつ平面にすること（すなわち，連続した耳部が，略垂直な面となり柱状となるようにすること）は，トレーに設けられる耳部の形態の最も基本的なものの一つと認められるから，結局，トレーの形状として，耳部を設け，トレーを積み重ねた際，耳部の外面が上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する形状を採用することも，当業者であれば当然することというべきである。
ウ　イで述べたところに，甲７刊行物に係る実用新案の出願の時期（昭和５１年９月２１日）と本件出願の時期（昭和５４年４月４日）との間隔を併せて考慮すると，遅くとも，本件出願当時には，トレイの形状として，耳部を設け，トレーを積み重ねた際，耳部の外面が上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈する形状，すなわち，本件形状構成の形状を採用することは，周知慣用の技術となっていたものと認めることができる。
エ　引用例１に図示されるトレーについても，製造過程ないし搬送の過程で積み重ねられる場合が当然想定され，その際，このトレーが，スタッキングを生じるおそれのある形状であることは明らかである。そこで，当業者が，甲７刊行物にも記載されている上記周知の技術課題から，引用考案１のトレーの形状についてもスタッキングのおそれがあることを認識することはきわめて容易であり，かつ，これを防止するために，周知の形状である本件形状構成の形状，すなわち，耳部を設け，その形状を，耳部の外面が上下方向に連続して露呈して略垂直な面として柱状を呈するようなものにすることも，きわめて容易に想到し得ることというべきである。
オ　原告は，本件審判手続においても本訴においても，甲７刊行物に記載された「容器上周縁に外下側に巻き込んだ形態」の耳部は，現実には製作不能なものであり，先行技術になり得ないとの主張をしている。
しかし，前記説示のとおり，甲７刊行物から読み取ることができると認定されたのは，同刊行物に係る実用新案の出願当時，トレーのスタッキング防止という技術課題があることは周知の技術事項であったこと，「耳部」を設けること自体は，とりたてて新規なものと考えられてはいなかったこと，である。甲７刊行物に記載された形状自体の実現が可能か否かは，問題とされていない。上記形状自体の実現が可能か否かによって，上記認定が左右されることもあり得ない。引用考案１において，本件形状構成を採用することも，当業者であればきわめて容易に想到できたものというべきである。
(4)以上のとおり，引用考案１は，本件接着剤塗布面構成及び本件形状構成の，いずれも採用し得るものであり，かつ，これらは，互いに排斥し合うものでも，一つを前提にのみ他方を採用し得るというものでもないから，甲７刊行物から認定できる周知の技術事項を同時に勘案しつつ，引用考案１及び引用考案２に接するとき，本件接着剤塗布面構成及び本件形状構成を同時に採用することは，当業者であればきわめて容易に想到することである。
そして，本件接着剤塗布面構成と本件形状構成を同時に採用するとき，接着面として，トレー外側面のうち，底面と垂直をなす平坦面を選択することは，作業の容易性や接着強度の確保等を考慮するときは，むしろ，当然のことといい得る範囲の事項である。すなわち，前記周知技術事項を前提に，引用考案１，同２に接した当業者が，そこから本件接着剤塗布面構成及び本件形状構成を読み取り，これらを組み合せて，相違点アに係る本件考案の構成を想到することは，きわめて容易であるというべきである。
原告は，本件審判手続及び本訴において，甲７刊行物自体を引用例として挙げることはしていないものの，本件形状構成は周知の技術的事項であると主張して，その例を示すものとして，具体的に，甲７刊行物を挙げている（甲第１８号証１１頁７行目～１５行目，１３頁２７行目～３０行目，甲第１９号証９頁１９行目～２１行目）。
これに対し，審決は，「甲第３号証，甲第４号証及び甲第６号証（判決注・甲第７号証）の前記記載並びに甲第１０号証及び甲第１１号証の記載から知られる前記技術的事項を勘案しても，甲第１号証（判決注・引用例１），甲第２号証（判決注・引用例２）及び甲第５号証の１（判決注・引用例３）の記載に基づいて，当業者が相違点アをなす構成を想到することは到底できないのである。」（審決書１４頁１４行目～１７行目）とした。審決の上記判断は，誤りという以外にない。
３　相違点ウ及びエの判断の誤りについて


神戸地方裁判所　平成１４年１１月２８日判決　平成１３年(わ)第８０９号，同第
８１９号　恐喝被告事件
主　　　　　　　文
被告人Ａを懲役１年６月に，被告人Ｂを懲役２年に処する。被告人両名に対し，いずれも３年間それぞれその刑の執行を猶予する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，株式会社Ｃ代表取締役Ｄから，その取引先の株式会社Ｅに対する約３５０万円の工事請負代金債権の支払を受けられずに困っている旨聞知するや，その取立を買って出て同人からその旨の依頼を受け，被告人Ｂと共謀の上，平成１３年７月５日午後７時４０分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号所在の前記株式会社Ｅ事務所において，前記株式会社Ｅの代表取締役Ｆ（当時６１歳）に対し，こもごも前記工事請負代金債権の支払を強く求めた上，被告人Ｂにおいて「お前車あるやろ。早よ車出さんかい。」「わしも若衆３人おるんや。このまま帰ったら飯食われへん。店潰したるぞ。がたがたにしてしまうぞ。お前の頭かち割ったろか。」などと怒鳴りつけて前記工事請負代金債権の支払を求めるとともにその支払の担保として前記Ｆ管理に係る普通乗用自動車１台の交付方を要求し，もしその要求に応じなければ，前記Ｆの身体，財産又は前記株式会社Ｅの財産，営業等にいかなる危害を加えるかも知れない気勢を示して脅迫し，その旨同人を畏怖させ，よって，同日午後８時２０分ころ，神戸市ａ区ｆ町ｇ丁目ｈ番ｉ号所在のｊの北側路上において，同人から同人管理に係る前記普通乗用自動車１台（時価約６５０万円相当）の交付を受け，もって，これを喝取したものである。
（証拠の標目）
省略
（補足説明）
１　被告人両名の各弁護人は，被告人Ａは株式会社Ｃ代表取締役Ｄの依頼により同社の株式会社Ｅに対する工事請負代金を同社代表取締役Ｆから取立てようとして，その支払の担保として同人から判示自動車の提供を受けたものであり，被告人Ｂは被告人Ａに付き添ってその交渉の席に同席したものに過ぎず，被告人両名において金員を恐喝する意図はなかったし，その旨の共謀も，恐喝行為もないから，被告人両名はいずれも無罪である旨主張し，被告人両名は当公判廷においてこれに沿う供述をするところ，前掲関係各証拠によれば，判示犯罪事実は十分に認定できるのであるが，その理由につき，補足して説明を加える。
２　前掲関係各証拠によれば，次の事実が認められる。(1)株式会社Ｃは株式会社Ｅに対し約３５０万円の工事請負代金債権を有していたが，弁済期は既に到来していたにもかかわらず，支払が得られず，株式会社Ｃの代表取締役Ｄは，弁護士にその取立を依頼することを試みたものの，費用が高額なために断念し，あるいは，自ら何度も足を運んで株式会社Ｅの代表取締役Ｆに支払を請求したが支払が得られない状態が続き，Ｄは，支払が受けられないのはＦが元暴力団の幹部であるためであるとして，「その筋の人」（暴力団関係者）に取立を依頼するほかないと考えるに至った。
(2)　被告人Ａは，平成１３年６月９日ころ，取引先である株式会社Ｃの事務所において，Ｄから，同社は株式会社Ｅに対し工事請負代金の未収金が約３５０万円あり，ずいぶん長い間支払催促してきたが支払ってくれない旨聞き及び，債権取立をしてもよい旨Ｄに申し出たところ，同人から株式会社Ｅの代表者Ｆは元暴力団の幹部である旨説明を受けた。
(3)　被告人Ａは，前記債権取立につき，義理の兄（妻の実兄）であり現役の暴力団員であるＧに相談し，同月末ころ，Ｇと連れ立って前記株式会社Ｃの事務所において，Ｄと面談し，ＤはＧとはたまたま以前からの知り合いであったこともあって，同人が現役の暴力団員であることを認識した上で，取立に必要な説明を行うなどして，Ｇ及び被告人Ａに前記債権の取立を依頼し，両名はこれを引き受けた。その後，ＤはＧに対し関係書類を交付した。
(4)　同年７月４日，被告人Ａは，Ｇから，電話で，「同月３日にＦに会って債権取立を行うため，被告人Ｂと一緒に株式会社Ｅの事務所に出掛けたが，不在で会えなかった，同月５日にＦと面会する旨約束したが，当日は別の用事で自分は行けないので，代わりに行って欲しい。」旨言われ，これを了承した。(5)　同月５日，被告人両名は連れ立って前記株式会社Ｅの事務所に赴き，同所応接セットにＦと向かい合って座り，同所において，前記債権の取立交渉を開始したが，約１時間ほどの間，被告人らにおいて支払を強く請求したのに対し，Ｆは元請人からまだ支払を受けていないなどとしてこれに応じなかった。(6)　同日午後７時４０分ころ，同所において，Ｆに対し，被告人Ｂにおいて，判示の各脅迫文言を申し向けて，同人を畏怖させ，判示のとおり，同人管理に係る普通乗用自動車１台（トヨタセルシオ白色）の交付を受けた。以上のとおり認められる。


３　被告人両名の各弁護人は，被告人らは依頼を受けた債権取立の権利実行の意思でＦとの間で取立交渉をしたに過ぎず，被告人らには恐喝の故意も共謀もないし，恐喝行為もない旨主張するところ，株式会社Ｃは株式会社Ｅに対し弁済期の既に到来した約３５０万円の工事請負代金債権を有していたこと，Ｄから，被告人両名が前記債権の取立の依頼を受け，Ｆとの間でその取立の交渉に及んだことは前認定のとおりであるけれども，Ｆは元暴力団の幹部であって通常の手段では取立は難しく，したがって，「その筋の人」（暴力団関係者）に取立を依頼するほかないと考えるに至ったＤが，その事情を明らかにして被告人Ａ及び同被告人を介して紹介された暴力団員であるＧに取立を依頼し，被告人ＡがＧに依頼された被告人ＢとともにＦから取立に及んだ前認定の経過に照らすと，被告人らから判示の脅迫を受けた旨の証人Ｆの公判供述及び被告人Ａの前掲検察官調書の信用性は十分であって，そのような事実は一切なかった旨の被告人Ａの公判供述並びに被告人Ｂの公判供述及び同被告人の検察官に対する供述調書は，当初の一時間ほどは，通常の支払要求交渉が続き，「元請けから支払がないから払えない」とそれまで長期間にわたりＤに対してとっていたと同様の態度を示していたＦが，なぜ突然被告人らによる車の交付方の要求に応じるに至ったのか了解し難く，措信できない。そうすると，被告人らの本件犯行は，債権取立という権利の実行にあたり，社会通念上許容されない程度の恐喝手段を用いた場合に該当するというべきであるから，本件が正当な債権取立行為の範囲内の行為である旨の弁護人らの主張は理由がなく，恐喝罪が成立するものと優に認められる。
また，各弁護人は，恐喝行為があったとする時間帯，場所，交渉経過等に照らすと，被告人らがＦを畏怖させることのなかったことは明白であるというが，Ｆ及びＨの各公判供述並びに前記被告人Ａの検察官調書によると，その程度は強度のものではなかったにせよ，Ｆが被告人らの脅迫により恐怖心を抱いたことは優に認定できるのであって，判示の脅迫文言が，人を畏怖させるに足りる脅迫行為に該当することは明らかというべきである。
さらに，被告人両名の各弁護人は，Ｆ及び被告人Ａにおいて署名押印して，「判示自動車を３５１万５２１４円の決済が出来る日まで預かって貰い，現金と引き替えに返して貰う」旨の記載のある覚書と題する書面が作成されていること，前記株式会社Ｅの事務所から自動車交付場所までＦは一人で別の車を運転して移動したところ，その間，警察署等に駆け込んだり，携帯電話による１１０番通報も可能であったのにそのような行動をとっていないこと，被害届が事件の４日後である平成１３年７月９日にまず内妻においてなされたこと等の事実は，Ｆが判示自動車を任意に交付したことを示す事実であるというが，これらの事実は弁護人ら主張のような事実を推認させるものとはいえない。
４　以上のとおり，前掲関係各証拠によれば，判示犯罪事実を認めるに十分であるから，各弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
罰　　　　条　各刑法６０条，２４９条１項
宣　告　刑　被告人Ａにつき，懲役１年６月
被告人Ｂにつき，懲役２年
刑の執行猶予　各刑法２５条１項（いずれも３年間その刑の執行を猶予）
（量刑の理由）
本件は，判示の経過で，債権取立の依頼を受けた被告人両名が共謀の上，被害者から支払の担保として自動車１台の交付を受けこれを喝取した恐喝の事案であるところ，本件犯行は暴力団関係者の関与の下に，社会通念上許容されない恐喝手段を用いて行われた債権取立行為と認められるからその犯情は軽いとはいえず，被告人Ｂにおいては一貫して，被告人Ａにおいては公判段階において，被害者にはめられたとして反省の態度を示さないことなどを併せ考慮すると，被告人らの刑事責任はそれぞれ重いというべきであるが，本件犯行の背景には，被害者が元請けからの支払が一部未払であるなどといういささか理不尽な理由で工事請負代金の支払をしなかった経過が認められるところ，被害者のこのような態度が本件犯行を誘発した側面も否定できない上，いまだにその支払はなされていないこと，脅迫の程度はさほど強度であったとまでは認められないこと，被害品は還付されたこと，被害者は正当な理由なく３度証人喚問に応じず不出頭を繰り返すなどしたもので，被告人らに対する刑事罰を求める意思は必ずしも強いとは認められないこと，未決勾留がそれぞれ相当期間に及んだこと，被告人Ａには罰金前科を除き前科がないこと，被告人Ｂは罰金前科のほか懲役前科２犯があるが，その昀終懲役前科は約１４年前のものであることなど，被告人両名のために斟酌すべき事情も認められるので，これらの事情を総合勘案し，それぞれ主文のとおり量定した上，いずれもその刑の執行を猶予することとした。
よって，主文のとおり判決する。
平成１４年１１月２８日
神戸地方裁判所第１１刑事係甲
裁　判　官　　杉森研二


主              文
被告人を懲役１５年及び罰金４００万円に処する。
未決勾留日数中２００日をその懲役刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
押収してあるタッパー入り覚せい剤２箱（平成１４年押第３２号の１，２）及びビニール袋入り覚せい剤７袋（同号の３ないし９）を没収する。被告人から金３１万円を追徴する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　Ａと共謀の上，営利の目的で，みだりに，Ｂに対し，覚せい剤及び大麻を譲り渡そうと企て，平成１２年１月２０日ころ，埼玉県ａ市内のＣ運輸会社の営業所において，静岡県ｂ市内のＤ宛に覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する結晶性粉末約３０グラム及び大麻草約２０グラムを発送し，同月２１日ころ，同所に到着させ，Ｅを介してＢに受領せしめ，覚せい剤及び大麻（注射器を含む。）を代金２６万円で譲り渡し，
第２　Ａ，Ｆと共謀の上，営利の目的で，みだりに，Ｇに対し，覚せい剤を譲り渡そうと企て，同年６月２日ころ，前記Ｃ運輸会社の営業所において，山梨県ｃ町内のＧ宛に覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩酸塩を含有する結晶性粉末約９．６７２３グラムを発送し，同月３日ころ，同室に到着させてＧに受領せし
め，覚せい剤を代金５万円で譲り渡し，
第３　法定の除外事由がないのに，平成１３年９月２６日ころ，徳島県ｄ市内の保養所において，覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパンの塩類を含有する水溶液若干量を自己の左腕部に注射し，もって，覚せい剤を使用し，第４　Ｈ及びＩと共謀の上，営利の目的で，みだりに，同月２７日，埼玉県ｅ市内のマンションｆ号室において，覚せい剤である塩酸フェニルメチルアミノプロパンを含有する結晶状粉末約６，０９３．２グラム（平成１４年押第３２号の１ないし９は鑑定後の残量）を所持し
たものである。
（証拠の標目）
省略
なお，被告人は，判示第４の事実について，当公判廷において，判示約６，０９３．２グラムの覚せい剤（以下，本件覚せい剤という。）は，Ｉに指示して判示マンションｆ号室に持ち込ませ，その後自ら同所に出向いて，小分けした上で台所の換気扇上部に設けられた保管場所に隠匿したものであって，Ｈは本件覚せい剤には全く関与していない旨弁解して，Ｈとの共謀を否認し，弁護人もこの供述等に基づいて，被告人とＨとの間に共謀は認められないと主張するので，以下検討するに，関係各証拠によると，本件覚せい剤は，平成１３年９月２７日，警察官が令状に基づき判示マンションｆ号室を捜索した際，台所の換気扇上部にねじ止めしてあった化粧板を取り去ったところ，その裏側に設けられた保管場所から，プラスチック容器２個と手提げバッグ１個の中に詰められた状態で発見されたものであるが，このｆ号室は，被告人が会長代行の肩書で所属するＪ会の会長であるＨが，平成１２年１０月ころから平成１３年２月ころにかけて，内妻の住居とするため配下組員の名前を用いて他から賃借する労をとった上，内妻と同棲していた場所であり，その内妻が警察に追われて同室を住まいとすることをやめた後は，Ｈが光熱費等を支払うなどして維持管理に当たってきており，しばしば自己の前妻らとともに立ち入り，宿泊場所として使用するほか，被告人ら配下組員にも出入口の鍵を渡して利用させるなどしていたこと，Ｊ会では，以前から，いわゆる組のしのぎとして組織的に覚せい剤や大麻などの薬物の密売を行っており，Ｈ自身においても，内妻と同棲中，前記保管場所を相当量の大麻らしきものの隠匿場所として利用していたものと認められること，判示第１及び第２の犯罪を犯したことで捜査機関から指名手配を受けていることを認識していた被告人は，Ｈとも打ち合わせた上，いずれ警察に出頭しようとの決意を固めていたが，それに先立ち，Ｊ会組員のＩに指示して，平成１３年９月２０日午後９時３０分ころ，本件覚せい剤入りの手提げバッグをｆ号室に持ち込ませたところ，その直後の同日午後１１時ころから翌２１日午前９時ころまで，Ｈが前妻とともに同室に滞在したほか，その後も数回同室に出入りしているものと認められること，本件覚せい剤の入れ物として使用されたプラスチック容器は，Ｈの前妻が化粧品を買った際の景品として入手し，平成１３年８月ころ，容器を探していたＨに渡したものであること，既にみたｆ号室の利用状況に照らすと，同所に隠匿された覚せい剤が捜査機関に発見された場合，Ｈに嫌疑がかかることは必至であり，そのＨに無断で被告人が同室に大量の覚せい剤を隠匿するなどということは考えにくいこと，先にみた被告人の弁解は，その骨格をなす小分けの状況に関する部分において，捜査段階から公判段階にかけて，特段の合理的な理由もなく相当大きく変遷している上，その作業をした日時に関する供述も極めて漠然としており，およそ信用することができないことなどの諸事情を総合すると，本件覚せい剤については，Ｈ自身が換気扇上部の前記保管場所に隠匿したか，そうでないとしても，Ｈがｆ号室をその隠匿保管場所とするについて被告人らと連絡を取り合うなどして深く関与したものと推認せざるを得ず，被告人らとＨとの間に所持の共謀が成立していることに疑問を容れる余地はない。
（累犯前科）
被告人は，平成５年７月２６日東京地方裁判所で覚せい剤取締法違反及び大麻取締法違反の各罪により懲役２年６月に処せられ，平成７年１２月１６日その刑の執行を受け終わったものであって，これらの事実は検察事務官作成の前科調書によって認める。
（法令の適用）


平成１３年（行ケ）第３０９号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　        告　      三星電子株式会社訴訟代理人弁理士　　　志賀正武、船山武、渡辺隆、村山靖彦
被　　　　　告　　　　特許庁長官　及川耕造
指定代理人　　　　　　麻野耕一、田良島潔、小林信雄、林栄二
主　　　　文
特許庁が平成１１年審判第５２８６号事件について平成１３年２月１９日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成９年８月２９日（優先権主張１９９６年８月２９日、韓国）、名称を「光学的位相板を使用した光ピックアップ」とする発明（本願発明）につき特許出願（平成９年特許願第２３５２０７号、特開平１０－９２０１０号）したが、平成１０年１２月２１日に拒絶査定があったので、平成１１年４月５日審判の請求をし、平成１１年審判第５２８６号事件として審理されたが、平成１３年２月１９日に「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は平成１３年３月１９日に原告に送達された。
２　本願発明の要旨
【請求項１】　光ピックアップ装置において、
相対的に短い波長の第１光及び相対的に長い波長の第２光をそれぞれ出射するレ
ーザー光源と、
前記光の進行軸を中心に内側領域、位相シフト領域、外側領域に分割され、前記内側領域を通過する光ビームは光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形成し、前記位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも一つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面に
スポットを形成することを特徴とする対物レンズと、
光検出手段と、
前記レーザー光源から出射される光を前記対物レンズ側に向かうように且つ前記対物レンズからの光を前記光検出手段に向かうように光経路を調節する光経路調節
手段と
からなることを特徴とする光ピックアップ。
【請求項２】　前記位相シフト領域は前記光経路調節手段の近くの対物レンズの表面上に内側に凹んだ一定した幅と深さの溝で食刻されることを特徴とする請求項１に記載の光ピックアップ装置。
【請求項３】　前記位相シフト領域は前記光経路調節手段の近くの対物レンズの表面上に外側に突出した一定した幅と高さの突出部形態であることを特徴とする請求項１に記載の光ピックアップ装置。
【請求項４】　前記位相シフト領域は対物レンズとは同曲率を有しながら前記光経路調節手段の近くの対物レンズの表面に形成されたことを特徴とする請求項１に記載の光ピックアップ装置。
【請求項５】　使用する光貯蔵媒体が他のものに取り替えられる時毎にそれに適合した光のみを取り替え、その他の構成要素は全てそのまま使用できる小型化された構造を有することを特徴とする請求項１に記載の光ピックアップ装置。【請求項６】　前記レーザー光源中の一つと光検出手段が一つのユニットで構成されることを特徴とする請求項１に記載の光ピックアップ装置。【請求項７】　前記光経路調節手段と前記対物レンズとの間に位置し、前記光経路調節手段から入射する第１光及び第２光の両方を透過させる第１領域と第２光のみを透過させる第２領域を有し、前記第１及び第２領域は前記対物レンズの光軸を同軸にする可変絞り手段をさらに含むことを特徴とする請求項１に記載の光ピックアップ装置。
【請求項８】　前記可変絞り手段は前記第２領域に回折格子構造を有することを特徴とする請求項７に記載の光ピックアップ装置。
【請求項９】　前記対物レンズと前記可変絞り手段は前記可変絞り手段の第１領域の内部で前記位相シフト領域が形成される形態に一つのユニットより構成されることを特徴とする請求頂７に記載の光ピックアップ装置。【請求項１０】　前記対物レンズは第１領域を通して透過される光の一部を遮蔽するための少なくとも一つの環状の遮蔽膜を含むことを特徴とする請求項７に記載の光ピックアップ装置。
【請求項１１】　前記対物レンズと前記可変絞り手段は前記可変絞り手段の第１領域の内部で前記位相シフト領域が形成される形態に一つのユニットより構成されることを特徴とする請求項１０に記載の光ピックアップ装置。
３　審決の理由の要点
(1)　引用刊行物記載の発明
審判で拒絶の理由に引用した、特開平６－２５９８０４号公報（刊行物１）には、次の事項からなる発明が記載されている（「および」は「及び」と、「または」は「又は」と表記）。
（ア）「【請求項１】第１及び第２の光源と、各々の光源からの光ビームを略同一光路に合成する光ビーム合成手段と、第１の光ディスクに対しては第１の光源からの光ビームを収束させかつ第１の光ディスクと基材厚みの異なる第２の光ディスクに対しては第２の光源からの光ビームを収束させる収束光学系と、第１及び第２の光ディスクからの反射光を受光する光検出器とからなる光情報記録再生装置。【請求項２】第１の光源から光ビーム合成手段までの光路長と、第２の光源から前記光ビーム合成手段までの光路長に光路差を設けたことを特徴とする請求項１記載の光情報記録再生装置。


【請求項３】第１及び第２の光源と、各々の光源からの光ビームを略同一光路に合成する光ビーム合成手段と、第１又は第２の光源と前記光ビーム合成手段の間に設けた平行板ガラスと、第１の光ディスクに対しては第１の光源からの光ビームを収束させかつ第１の光ディスクと基材厚みの異なる第２の光ディスクに対しては第２の光源からの光ビームを収束させる収束光学系と、第１及び第２の光ディスクからの反射光を受光する光検出器とからなる光情報記録再生装置。【請求項４】光ビーム合成手段として、第１及び第２の光源の偏光方向を直交させ、偏光素子により各々の光源からの光ビームが略同一光路になるよう合成したことを特徴とする請求項１、２、又は３記載の光情報記録再生装置。【請求項５】光ビーム合成手段として、第１及び第２の光源の波長に差を設け、波長フィルターにより各々の光源からの光ビームが略同一光路になるよう合成したことを特徴とする請求項１、２又は３記載の光情報記録再生装置。【請求項６】発光点が光軸方向に異なり光軸直交方向に近接する第１及び第２の光源と、第１の光ディスクに対しては第１の光源からの光ビームを収束させかつ第１の光ディスクと基材厚みの異なる第２の光ディスクに対しては第２の光源からの光ビームを収束させる収束光学系と、第１及び第２の光ディスクからの反射光を受光する光検出器とからなる光情報記録再生装置。
【請求項７】第１及び第２の光源と、各々の光源からの光ビームを略同一光路に合成する光ビーム合成手段と、第１の光ディスクに対しては第１の光源からの光ビームを収束させかつ第１の光ディスクと基材厚みの異なる第２の光ディスクに対しては第２の光源からの光ビームを収束させる収束光学系と、第１及び第２の光ディスクからの反射光を分離する光ビーム分離手段と、分離された２つの反射光を各々受光する２つの以上の光検出器とからなることを特徴とする光情報記録再生装置。【請求項８】第１及び第２の光源と、各々の光源からの光ビームを略同一光路に合成する光ビーム合成手段と、第１又は第２の光源と前記光ビーム合成手段の間に設けた平行板ガラスと、第１の光ディスクに対しては第１の光源からの光ビームを収束させかつ第１の光ディスクと基材厚みの異なる第２の光ディスクに対しては第２の光源からの光ビームを収束させる収束光学系と、第１及び第２の光ディスクからの反射光を分離する光ビーム分離手段と、分離された２つの反射光を各々受光する２つ以上の光検出器とからなることを特徴とする光情報記録再生装置。【請求項９】発光点が光軸方向に異なり光軸直交方向に近接する第１及び第２の光源と、第１の光ディスクに対しては第１の光源からの光ビームを収束させかつ第１の光ディスクと基材厚みの異なる第２の光ディスクに対しては第２の光源からの光ビームを収束させる収束光学系と、第１及び第２の光ディスクからの反射光を分離する光ビーム分離手段と、分離された２つの反射光を各々受光する２つ以上の光検出器とからなることを特徴とする光情報記録再生装置。【請求項１０】発光点が光軸方向に異なり光軸直交方向に近接する第１及び第２の光源と、第１の光ディスクに対しては第１の光源からの光ビームを収束させかつ第１の光ディスクと基材厚みの異なる第２の光ディスクに対しては第２の光源からの光ビームを収束させる収束光学系と、第１及び第２の光ディスクからの反射光を分離する光ビーム分離手段と、分離された２つの反射光を各々受光する２つ以上の光検出器とからなることを特徴とする光情報記録再生装置。【請求項１１】光ビーム分離手段として、第１及び第２の光源の偏光方向を直交させ、第１及び第２の光ディスクからの反射光を偏光素子により分離したことを特徴とする請求項７、８、９又は１０記載の光情報記録再生装置。【請求項１２】光ビーム分離手段として、第１及び第２の光源の波長に差を設け、第１及び第２の光ディスクからの反射光を波長フィルターにより分離したことを特徴とする請求項７、８、９又は１０記載の光情報記録再生装置。」（特許請求の範囲）
（イ）「図２において、薄型光ディスク用半導体レーザ２１ａから出射した光はＰ偏光で偏光ビームスプリッタ２６を直進し集光レンズ２２により平行な光ビーム２３ａとなる。光ビーム２３ａはハーフミラー２４に入射、ここでの反射成分が対物レンズ２７に入射する。対物レンズ２７に入射した光は結像点ｐに絞り込まれ、薄型光ディスク２８ａの記録媒体面上に光スポット２９ａを形成する。次に、光ディスク２８ａで反射した光ビーム３０ａは、再び対物レンズ２７を通って、ハーフミラー２４に入射する。ハーフミラー２４を直進する成分は、絞りレンズ３１とシリンドリカルレンズ３２を通り、偏光ビームスプリッタ３４を直進、薄型光ディスク用検出器３３ａに受光される。光検出器３３ａは、再生信号を検出すると共に、いわゆる非点収差法によりフォーカス制御信号を、プッシュプル法によりトラッキング制御信号を検出するように構成されている。
【００１５】
また、本光ディスク装置は、薄型光ディスク用半導体レーザ２１ａとは、発光偏光方向が直行したＣＤ再生用の半導体レーザ２１ｂを備えている。ＣＤ用半導体レーザ２１ｂからＳ偏光で出射した光は光路長補正用カバーガラス３５を通過、偏光ビームスプリッタ２６で反射し集光レンズ２２により略平行な光ビーム２３ｂとなる。光ビーム２３ｂはハーフミラー２４に入射、ここでの反射成分が、対物レンズ２７に入射する。対物レンズ２７に入射した光は結像点ｐ′に絞り込まれ、ＣＤ光ディスク２８ｂの記録媒体面上に光スポット２９ｂを形成する。次に、光ディスク２８ｂで反射した光ビーム３０ｂは、再び対物レンズ２７を通って、ハーフミラー２４に入射する。ハーフミラー２４を直進する成分は、絞りレンズ３１とシリンドリカルレンズ３２を通り、偏光ビームスプリッタ３４で反射、ＣＤ光ディスク用検出器３３ｂに受光される。光検出器３３ｂは、再生信号を検出すると共に、いわゆる非点収差法によりフォーカス制御信号を、プッシュプル法によりトラッキング制御信号を検出するように構成されている。ＣＤ用半導体レーザ２１ｂからハーフミラー２６までの距離は、薄型光ディスク用半導体レーザ２１ａからハーフミラー２６までの距離に対し、光路長補正用カバーガラス３５を用いることにより、ＣＤ光ディスク２８ｂ上での光スポット２９ｂの集束度が再生に十分なほど向上するように補正されている。」（段落【００１４】～【００１５】）同じく、審判で拒絶の理由に引用した特開平５－２４１１１１号公報（刊行物２）には、以下の事項からなる発明が記載されている。


（ウ）「【請求項１】
実質的に等しい屈折力を有する少なくとも３つの領域を含み、入射された光を波面分割するとともに、それぞれの領域毎に入射されるそれぞれの光に対して所望の光学特性を与えることで、所望の集束位置に集束される上記光のスポットの大きさを十分に小さくできる集光装置。
【請求項２】
実質的に等しい屈折力を有し、入射された光を波面分割するとともに、それぞれの領域毎に入射される光に対して互いに隣接する領域を通過した光と異なる位相を与える少なくとも３つの領域を含み、所望の集束位置に集束される上記光のスポットの大きさを十分に小さくできる集光装置。
【請求項３】
少なくとも１枚の屈折面に、帯状に形成された局所的に屈折率の異なる同心球面領域を含み、光を少なくとも３つの領域に波面分割できるレンズ装置。」（特許請求の範囲）
（エ）「一般に、上記環状凸領域10ｂは、集光素子10の基となる(両凸)凸レンズ本体(符号なし)を形成し、その後、所望の面積及び厚さが与えられた凸状部を有する成型“型”で挟みこみ、さらに、レンズ本体を加熱しつつ加圧することで、容易に形成される。また、凸状部のみを別に作成し、レンズ本体に貼合わせるレプリカ(貼合わせ)法、或いは、(両)凸レンズ本体を形成し、レンズ表面に凸状部のみを直接モールドするモールド転写法によっても作成可能である。当然のことながら、切削によっても形成できる。さらに、後述する図４に示されているように、イオン置換による局所的な屈折率変化によって、位相変化或いは屈折率変化層50ｂを形成してもよい。尚、光ビームの入射条件或いは上記凸領域10ｂと上記凹領域10ｃ及び10ａとの境界領域の角度を昀適化することで、上記凹領域10ｃ及び10ａと上記凸領域10ｂとの曲率を同心円に規定することも可能である。この場合、成型加工に利用される型の製作が容易になることが知られている。」（段落【００１５】）（オ）「上記周辺凹領域10ａ及び円状凹領域10ｃと、上記環状凸領域10ｂとの間の距離即ち上記環状凸領域10ｂが突出される量を昀適化することで、上記第一のレーザビームと上記第二のレーザビームとの位相をπ＋２ｎπ(但し、ｎは整数)シフト可能である。また、同様に、上記第二のレーザビームと上記第三のレーザビームとの位相をπ＋２ｍπ(但し、ｍは整数)シフト可能である。従って、上記第一のレーザビームと上記第三のレーザビームとの位相差は２ｌπ(但し、ｌは整数)となる。尚、上記環状凸領域10ｂと実質的に同一の突出量を有する円状、或いは、環状凸領域を上記円状凹領域10ｃの内側に形成することで、互いに、隣接する領域毎に分割されたレーザビームに対して、順次πずつ異なる位相差を与えることが可能となる。」（段落【００１７】）
上記（ウ）～（オ）の記載と図面を参照すれば、刊行物２に記載された「環状凸領域１０ｂ」は、レーザビームの位相をシフトしているので、本願発明１の「位相シフト領域」に相当し、領域１０ｃは光ディスクの厚さに関係なくその記録面にビームスポットを形成しているので、環状凸領域１０ｂの内側及び外側の「領域１０ｃ」がそれぞれ本願発明１の「内側領域」，「外側領域」に相当することは明らかである。そして刊行物２に記載された発明は、本願発明１と同様の上記構成により、光源からの光ビームが結像される位置におけるビームスポットサイズを小さくする（すなわち、球面収差により大きくなったスポットサイズを小さくする）点で本願発明と同様の目的及び効果を有しているものと認められる。したがって、本願発明の用語を用いて表現すれば刊行物２には、「光進行軸を中心に内側領域、位相シフト領域、外側領域に分割され、前記内側領域を通過する光ビームは光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形成し、前記位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも一つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成する対物レンズ。」の発明が記載されている。


同じく、審判で拒絶の理由に引用した特開平５－１２０７２０号公報（引用刊行物３）には、以下の事項からなる発明が記載されている。（カ）「次に、図１の対物レンズの開口径を変える手段４として、液晶素子２０と検光子２１を用いた場合の例を図３に示す。液晶素子２０としては、ネマティック液晶をＴＮモード（Ｔｗｉｓｔｅｄ　Ｎｅｍａｔｉｃ　Ｍｏｄｅ）で使用する場合を考えるが、基本的に光の偏光方向が変化するその他の旋光型や複屈折型の液晶素子を用いても良い。この様に液晶素子２０と検光子２１を用いた場合は、対物レンズの開口径の可変を電気的に制御することができる。したがってしぼりを用いる場合と異なって、メカニカルな動きを伴う駆動手段が不必要である。図３は、対物レンズ３と液晶素子２０と検光子２１とビームスプリッタ１９の構成の断面図である。液晶素子２０の１０１と１０２が基板で、１０３と１０４の電極に電圧をかけることにより、１０５の液晶層の液晶分子が同じ方向となる。この時、直線偏光の光ビームが、基板１０２側から液晶素子２０に入射すると、その偏光方向が保存されたまま基板１０１から出射される。１０３と１０４の電極に電圧をかけない場合は、直線偏光の光ビームが入射すると、その偏光方向は９０度回転する。１０３と１０４の電極は、図４に示すように、液晶層１０５の外側にだけに位置する。したがって、１０３と１０４の電極に電圧をかけた場合は、光ビームの外側と中心部とは偏光方向が９０度ことなり、１０３と１０４の電極に電圧をかけない場合は、光ビームは全て偏光方向が等しくなる。ここで検光子２１は、液晶素子２０へ入射する光ビームの偏光方向と９０度異なる偏光方向を持つ光ビームのみを透過するとする。したがって、１０３と１０４の電極に電圧をかけた場合は、光ビームの中心部のみが検光子２１を通過し、外側は遮断される。１０３と１０４の電極に電圧をかけない場合は、光ビームが全て透過する。したがって電極１０３と１０４の大きさを選択することにより、光記録媒体１の記録面上の光スポットサイズの変化の割合
を設定することができる」（段落【０００９】）
(2)　対比
本願請求項１で特定される発明（本願発明１）と刊行物１に記載された発明とを対比すると、刊行物１に記載された「光情報記録再生装置」，「半導体レーザ」，「光ディスク」，「結像点」，「光検出器」及び「光ビーム分離手段」は、それぞれ本願発明１の「光ピックアップ」，「レーザ光源」，「光貯蔵媒体」，「光貯蔵媒体の情報記録面」，「光検出手段」及び「光経路調節手段」に相当するから、実
質的に両者は
「光ピックアップ装置において、
相対的に短い波長の第１光及び相対的に長い波長の第２光をそれぞれ出射するレ
ーザー光源と、
光ビームは光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形
成することを特徴とする対物レンズと、
光検出手段と、
前記レーザー光源から出射される光を前記対物レンズ側に向かうように且つ前記対物レンズからの光を前記光検出手段に向かうように光経路を調節する光経路調節
手段と
からなることを特徴とする光ピックアップ。」である点で一致し、次の点で相違している。
（相違点）
本願発明１では、前記対物レンズが、光の進行軸を中心に内側領域、位相シフト領域、外側領域に分割され、前記内側領域を通過する光ビームは光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形成し、前記位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも一つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成するのに対し、刊行物１に記載された発明では、この様な位相シフト領域を有していない点。
(3)　審決の判断
上記相違点について検討する。
本願発明１のような対物レンズの構成は、刊行物２に記載されている。そして刊行物１，２に記載された発明は、いずれも、光ピックアップの対物レンズに関する点で共通する分野に属するものであり、かつ、刊行物１に記載の発明に、刊行物２に記載の上記発明を付加することにより予測し得ない新たな効果を奏するものとは、明細書を見てもこれを認めることができない。すなわち、いわゆる寄せ集めにすぎないと認められるので、刊行物１に記載された発明に刊行物２に記載された上記手段を付加して本願発明１の構成とすることは当業者が容易になし得たことと認められる。
なお原告は、審判請求の理由において、
いずれの引用刊行物にも、請求項１の発明の「対物レンズ」について、「光の進行軸を中心に内側領域、位相シフト領域、外側領域に分割され、前記内側領域を通過する光ビームは光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形成し、前記位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも一つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成する対物レンズ」は記載されていない旨主張するが、この構成が刊行物２に記載された構成であることは上記のとおりである。
また、請求項２～１１については、原告は請求項１の従属項であることのみを根拠として引例との相違を主張しているが、請求項１については上記のとおりであり、かつ、請求項１との相違点については、当審の拒絶の理由に記載のとおりであって、各引用刊行物に開示されている構成や周知事項の寄せ集めにすぎないものと認められるので、原告の上記主張はいずれも採用できない。
(4)　審決のむすび
したがって、本願請求項１ないし１１に記載された事項により特定される発明は、いずれも刊行物１～３に記載された発明及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから、特許法第２９条第２項の規定により特許を受けることができない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（本願発明１についての相違点の判断の誤り）(1)　審決は、刊行物２記載の発明について、「本願発明１のような対物レンズの構成は、刊行物２に記載されている。」と認定した上で、「刊行物１に記載された発明に刊行物２に記載された上記手段を付加して本願発明１の構成とすることは当業者が容易になし得たことと認められる。」と判断したが、これら認定判断は誤りである。


(2)　本願発明１の対物レンズは、「位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも一つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成する」ことを構成要件とするものであるが、ここでいう「少なくとも」とは、「ほかのことはさておいて」、「せめて」という意味を有する用語であり、一方についてある条件の付加を明示するが、他方についてはその条件が付加されていないことを明示するものである。すなわち、本願発明１の上記構成要件は、位相シフト領域が入射される光ビームの一方に対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成すること、及び位相シフト領域が入射される光ビームの他方に対しては位相シフトを行わずに光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成すること、という２つの技術的限定を有するものである。仮に、「少なくとも」が上記のように解釈できないとしても、本願明細書の段落【００１０】及び段落【００１９】には、光ビームの一方に対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて小サイズのスポットを形成するが、他方のビームに対しては位相シフトを行わないことが記載されているから、この点からも上記のように解釈すべきである。
また、本願発明１の対物レンズは、光の進行軸を中心に内側領域、位相シフト領域、外側領域に分割されるものであり、内側領域については、光ビームは光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形成するものである。位相シフト領域については、光貯蔵媒体の一つ（ＣＤ－Ｒ）に対して、対物レンズの位相シフト領域を通過した光ビーム（相対的に長い波長の光ビーム）の位相をシフトさせて、この光ビームの球面収差を減少させ、情報記録面でのスポットサイズを減少させるとともに、光貯蔵媒体の他のもの（ＤＶＤ）の位相シフト領域を通過した光ビーム（相対的に短い波長の光ビーム）については位相シフトを行わないので、この光ビームは依然として小さな球面収差をもって情報記録面に小サイズの光スポットを形成する。仮に、相対的に短い波長の光ビームに対しても位相をシフトさせると、球面収差がかえって大きくなり、スポットサイズを大きくしてしまう。すなわち、相対的に短い波長の光ビームに対しては、本願発明１の対物レンズは通常の対物レンズのように機能する。さらに、外側領域を通過した相対的に長い波長の光ビームについては球面収差が非常に大きいので、拡散して、情報記録面にスポットを形成するのに寄与せず、したがってスポットサイズを大きくするという悪影響を及ぼすことがない。
(3)　これに対して、刊行物２記載の発明は、そもそも光貯蔵媒体の種類に関係なく使用するものではないし、仮に、光貯蔵媒体の種類に関係なく使用したとしても、３領域に分割した内の内側領域を通過する光ビームが光貯蔵媒体の情報記録面に常にスポットを形成するようにするものではないし、また、光貯蔵媒体の種類に関係して、３領域に分割した領域の位相シフトを行わないようにして、通常の対物レンズのように機能させることもできない。
すなわち、刊行物２記載の発明は、本願発明１の「位相シフト領域は入射される光ビームの少なくとも一つに対しては位相シフトを通じて球面収差を減少させて光貯蔵媒体の情報記録面にスポットを形成する」との構成要件を具備しないものであるから、本願発明１の対物レンズとは、用途、構成及び作用効果において相違する。
(4)　したがって、刊行物１記載の発明に刊行物２記載の発明を適用しても本願発明１の構成を得ることはできない。しかも、そもそも、刊行物２記載の発明は一波長の光に対して用いるものであり、これを光貯蔵媒体の種類に関係なく用いることの動機付けに欠けている。したがって、刊行物１記載の発明と刊行物２記載の発明とを寄せ集めることすら当業者には容易ではない。
２　取消事由２（本願発明１についての顕著な作用効果の看過）相対的に短い波長の第１光と相対的に長い波長の第２光を用いる光ピックアップにおいては、たとえ、光ビームが光貯蔵媒体の種類に関係なく常に光貯蔵媒体の情報面にスポットを形成するようにしても、相対的に長い波長の第２光に係る光記録媒体の信号記録面が光軸上、対物レンズから遠く離れていることに基づいて大きな球面収差が発生する。しかし、本願発明１では、この球面収差を減少させることができ、光貯蔵媒体の種類に関係なく常に情報記録面に昀適化されたサイズの光スポットを形成することができる。この効果は、刊行物１記載の発明及び刊行物２記載の発明からは期待することができないものである。
３　取消事由３（請求項２～１１に係る発明についての進歩性の判断の誤り）本願の請求項２～１１は、請求項１の従属項であり、本願発明１についての進歩性の判断が誤りである以上、請求項２～１１に係る発明について「刊行物１～３に記載された発明及び周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである」との審決の判断も誤りである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
(1)　本願明細書に、「かかる環状溝４７１の刻まれた対物レンズ４７は・・・７８０ｎｍ波長の光を１８０度位相シフトさせ、６５０ｎｍ波長の光を３６０度位相シフトさせる」（段落【００１９】）と記載されているが、本願発明１は、溝についてこのような限定を付したものではないから、いずれか一方の波長の光に対して位相シフトを通じてスポットサイズを小さくするとともにサイドローブを減少させる効果を奏するという効果が認められるのみである。