平成１６年(ネ)第３５６５号，第４９８９号損害賠償請求控訴，同附帯控訴事件平成１７年３月２４日判決言渡，平成１７年２月８日口頭弁論終結（原審・東京地方裁判所平成１５年(ワ)第１１８８９号，平成１６年６月１１日判決）
判　　　　決
控訴人，附帯被控訴人（一審原告。以下「原告」）　　Ｘ訴訟代理人弁護士　　北村行夫，大井法子，吉田朋，雪丸真吾，芹澤繁，亀井弘
泰，杉浦尚子，清田佳子
被控訴人，附帯控訴人（一審被告。以下「被告」）　　日本テレビ放送網株式会社
訴訟代理人弁護士　　大矢勝美，谷田哲哉
主　　　　文
１　原判決を次のとおり変更する。
(1)　被告は，原告に対し，６０万円及びこれに対する平成１３年７月３１日から年５分の割合による金員を支払え。
(2)　被告は，原判決別紙「写真目録」記載の写真を複製し，又は公衆送信してはならない。
(3)　被告は，原判決別紙「番組目録」及び原判決別紙「供給ネットワーク局と放送一覧」に記載の番組が収録された録画テープ中，原判決別紙「写真目録」記載の写真（一部分を修正したものを含む。）が収録された部分を消去せよ。(4)　原告のその余の請求を棄却する。
２　当審における被告の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，第１，２審を通じ，原告の訴えの提起及び控訴提起の手数料並びに被告の附帯控訴の提起の手数料の部分については，その３０分の２９を原告，３０分の１を被告の負担とし，その余の訴訟費用については，その４分の１を原告，４分の３を被告の負担とする。
４　この判決の１(1)～(3)は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
１　原告は，「原判決を次のとおり変更する。本件附帯控訴を棄却する。」との判決並びに仮執行宣言を求めた。
(1)　被告は，原告に対し，１８６３万５０００円及びこれに対する平成１３年７月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)　被告は，原判決別紙「写真目録」記載の写真を複製し，又は公衆送信してはならない。
（判決注）この部分は，原判決が認容し，控訴も附帯控訴もないが，理解の便宜上掲記した。
(3)　被告は，原判決別紙「番組目録」及び原判決別紙「供給ネットワーク局と放送一覧」に記載の番組において使用した，原判決別紙「写真目録」記載の写真（一部分を修正したものを含む。）を廃棄せよ。
(4)　被告は，上記(3)記載の番組の録画テープを廃棄せよ。(5)　被告は，原判決別紙「謝罪放送目録」記載の謝罪放送をせよ。(6)　被告は，同社の公式ホームページに，原判決別紙「謝罪広告目録」１記載の謝罪広告を，同目録２記載の条件で掲載せよ。
２　被告は，(1)控訴棄却の判決のほか，附帯控訴として，(2)「原判決中，差止請求を認容した部分（主文第２項）以外の被告敗訴部分を取り消し，原告の請求を棄却する。」との判決及び(3)「原告は，被告に対し，６６万円及びこれに対する平成１３年７月３１日から年５分の割合による金員を支払え。」との判決（当審新請求）並びに仮執行宣言を求めた。
第２　事案の概要
１　原告作成のインターネットホームページ上の米国デンバー市を紹介したウェブサイトにおいて，原告が撮影した，原告の知人であるデンバー元総領事の写真（本件著作物）を掲載していたところ，平成１３年当時，社会的に問題となっていた外務省における不祥事に関連する報道の一環として，被告が放送したテレビジョン番組（本件番組）の中で，原告に無断で，上記元総領事の写真が使用されたことについて，原告が，被告に対し，同写真の著作権（著作権法２１条〔複製権〕，同法２３条〔公衆送信権〕）及び著作者人格権（同法１９条〔氏名表示権〕，同法２０条〔同一性保持権〕）を侵害されたとして，①４５２１万円の損害賠償（同法１１４条３項，原審請求額），②上記写真の複製・公衆送信の差止め（同法１１２条１項），③上記写真及び上記写真が撮影された録画テープの廃棄（同法１１２条２項），④被害回復措置としての謝罪放送及び謝罪広告（同法１１５条，当審で民法７２３条を追加）を求めた。
原判決は，原告主張の著作権及び著作者人格権の侵害事実を認め，著作権侵害の損害額を６０万円，著作者人格権侵害の損害額を１０万円，弁護士費用の損害額を３０万円，とそれぞれ認定し，これら合計１００万円及び遅延損害金の支払請求のほか，本件著作物である写真の複製及び公衆送信の差止請求を認容し，その余の請求を棄却した。
２　事案の概要は，原判決の事実及び理由中の「第２　事案の概要」に示されているとおりである。
なお，原判決は，原告の著作権侵害の回数の争点を，争点１の１項目として，争点２の損害額とは別に整理しているが，当裁判所は，この点を著作権侵害の損害額算定における争点として把握し，判断を加えることにする。３　原判決後の平成１６年７月３０日，被告が原判決認容の１００万円の損害金及びこれに対する平成１３年７月３１日から平成１６年７月３０日までの年５分の割合による遅延損害金１５万円を原告訴訟代理人に支払い，原告はこれを本件損害金の一部として受領した（この点は，結局において当事者間に争いのない事実である。）。
原告は，当初，金銭請求の請求額元金を原審における請求額と同額を請求する旨の控訴をしたが，その後請求の減縮として請求元金を１９６３万５０００円とし，さらに，この額から上記受領額１００万円を控除した１８６３万５０００円の請求とする旨請求の減縮をした。
被告の当審における新請求は，この１００万円の支払中，被告が相当な損害額であると認める著作権侵害の損害額２４万円及び著作者人格権侵害の損害額１０万円の合計３４万円を除く６６万円が法律上の原因に基づかない利得であるとして，その返還を求めるものである。
４　原告は，控訴理由として骨子次のとおり述べた。
(1)　著作権侵害の損害額について


本件使用料相当額の算定方法は，公衆送信１回当たりの使用料相当額に，被告自身による公衆送信及び地方ネットワーク局による公衆送信の合計回数（３１７回）を乗じた額とすべきである。
原判決が，一般的なフォトライブラリー業界の基準として引用している乙１では，写真を「全国ネットのコマーシャルフィルム（ＣＦ）」に利用する場合の使用料を規定しているが，写真を「全国ネットのテレビ番組」に利用する際の使用料については規定していない。写真をテレビ番組に使用する場合と，テレビコマーシャルに使用する場合とでは，許諾料の考え方は異なり，両者を同一平面で考察するのは誤りである。テレビコマーシャルでは，地方局１局の放送であろうと，全国ネットであろうと，許諾を求める主体は単一の広告主であるから，許諾数は一つである。テレビ番組の場合，利用主体そのものが複数化するので，このような扱いは当てはまらない。全国ネットのテレビ番組に関して地方ネットワーク局にも送信されることを前提として写真の使用料を定めている例はない。原判決が，「一般的なフォトライブラリー業界において用いられている基準でも，写真を全国ネットのテレビジョン番組において使用する場合には，各地方のネットワーク局においても同時に公衆送信が行われることを前提にその使用料が規定されていることが認められる。」としたのは，証拠に基づかない認定である。そもそも，キー局と地方ネット局は別の法人格であるから，著作権者に対し，それぞれが放送する番組で著作物を利用することの許諾を求め，これに対して，著作者が一定の使用料を得て利用を許可するのが原則である。したがって，複数のテレビ局がテレビ番組で使用するために同一写真の利用許諾を求めてきた場合の使用料は，１回当たりの使用料に利用を許諾するテレビ局の数を乗じた金額になる。仮に乙７の別紙２のように，テレビ局において，著作物の利用許諾を求めるに際して，全国ネットの場合には，地方ネット局での送信も個別にカウントせずに許諾を取っている事例があるとしても，それは適法な事前許諾の場合のことであり，無断使用の場合に，敢えて通常の許諾手続回数を基準にすべき理由はない。端的に侵害回数を基準とすべきである。
(2)　著作者人格権侵害の損害額について
本件著作物には原告の氏名が表示されていなかったことは，慰謝料を減額する理由にはならない。そもそも，氏名表示権とは，著作者が原作品又は著作物の公衆への提供・提示に際し，著作者名を表示するか否か，表示するとすれば実名を表示するか変名を表示するか，を決定する権利である。
顔部分が改変されておらず背景を変更したにすぎないことも，慰謝料減額の理由にはならない。本件著作物の表現の本質は，デンバー総領事を，テンガロンハットをかぶった気さくな人物として好意的に紹介し，背景に日本国旗とコロラド州旗を配して両者の友好を表現した点にある。したがって，顔と背景（の関係）こそ，本件著作物の構図上の本質的要素である。
本件著作物の無許諾利用時間が６秒から１６秒というのも，写真を認識記憶するには十分な時間である。この点も，慰謝料減額事由にはならない。本件著作物は，原告がデンバー総領事を好意的に紹介し日米の友好を表すため，同人から同意を得て撮影した写真である。被告が本件著作物を無断で使用した報道の趣旨は，社会的問題になっていた外務省の不祥事に関連して不正疑惑がある人物の顔写真として掲載したものであって，原告の創作意図に疑いを抱かせたものといえる。本件無断掲載は，原告の名誉・声望を害する方法による著作物の利用というべきであり，本件慰謝料算定の事情として考慮されるべきである。
(3)　廃棄請求について
著作権法１１２条１項の差止請求が認められる場合にあっては，実効性を確保するために，特段の事情がない限り，同条２項の廃棄請求も認容されるべきである。
(4)　謝罪広告について
本件著作物の被写体と原告との関係は，個人的なあるいは業務上の信頼関係によって結ばれていた。日本人コミュニティにおける邦字新聞・邦字雑誌と領事館との緊密な関係は，それが異国の地方都市であることを考えれば容易に察しがつくであろう。原告と被写体との個人的に親密な関係を知り，かつそれが無断使用されたとの事情を知らない人には，被写体の人物が刑事事件に問議されるや，原告がそれまでの個人的友誼に反して親密な人物の肖像をやすやすと提供する人物であるとの印象を与えたといわざるを得ない。現に，原告は，日本人コミュニティから，そのような抗議，問合せを受けている。このような事情の下，謝罪広告が認められるべきである。
なお，謝罪広告の請求の根拠として，著作権法１１５条のほか，１１３条５項及び民法７０９条の一般的な人格権侵害に基づく同法７２３条も合わせて主張する。５　被告は，附帯控訴の理由として次のとおり述べた。なお，当審における新請求の請求原因は，前記３の末尾に記載のとおりである。
(1)　著作権侵害による損害額
原判決認定の著作権侵害の損害額は，写真著作物を全国ネット放送に使用する場合の通常の写真利用料２万円の２倍を超える金額の損害賠償を認めるものであり，合理性に疑問がある。２万円をもって損害額算定の基礎とすべきである。そうすると，２万円×１２回の２４万円をもって，損害額とすべきである。
(2)　弁護士費用及び訴訟費用
被告は，事前交渉の段階から最終的に９９万円の支払を提示したにもかかわらず，原告が拒否して本訴に至っている。この９９万円は，原審認容の著作権侵害の損害額６０万円と著作者人格権侵害の損害額１０万円の合計額を上回る。すなわち，原告は，弁護士を選任して本訴を提起するまでもなく，被告の提示額を受け入れることによって，損害を回復することが可能だったのであるから，弁護士費用相当の損害額が認められるべき相当因果関係がない。訴訟費用も全額原告が負担すべきである。
第３　当裁判所の判断
１　原判決が示した争点１のうち，被告が，本件各地方ネットワーク局の放送エリア内に，本件著作物が使用された本件番組を原告に許諾を得ずに公衆送信する行為が，原告の著作権（公衆送信権）の侵害と認められることについての判断は，原判決２０頁１行目から２１頁３行目まで（「第４　当裁判所の判断」のうちの１(1)）に示されているとおりである。
２　原判決が示した争点２（原告の損害額）について
(1)　著作権侵害による損害額
この点については，当裁判所も，合計６０万円が相当であると認める。すなわち，本件番組において本件著作物を公衆送信した行為については，キー局となる被告が公衆送信（放送）し，かつネット局たる地方の各ネットワーク局（放送事業者）が同時に公衆送信（放送）するにつき，それぞれ１回分につき５万円をもって損害額と認め，これに本件番組回数である１２を乗じた６０万円をもって著作権侵害による損害額と認定するものである。


その理由は，原判決２１頁から２６頁にかけての「２　争点２（原告の損害額）について」の(1)，(2)に示されているとおりである。ただし，(2)の２行目（原判決２２頁１３行目）の「公衆送信権」を「複製権及び公衆送信権」に改める。原告は，地方ネットワーク局による公衆送信回数３０５回も含めた回数によって損害額を認定すべきであると主張する。
しかしながら，被告は，原判決別紙「供給ネットワーク局と放送一覧」の①ないし⑫欄の「放送ネットワーク局」欄に記載の地方のネットワーク局と番組供給契約を締結し，同契約に基づき，地方ネットワーク局と被告間のテレビ放送ネットワーク回線を使用することにより，地方ネットワーク局と共同して，本件著作物が数秒間から十数秒間程度映った映像を，原判決別紙「供給ネットワーク局と放送一覧」の「供給及び放送の日時」欄に記載の日時に，同別紙の「番組名」欄に記載の各番組において，地方ネットワーク局の放送エリア内に公衆送信（放送）したものである。そして，上記の公衆送信（放送）は，いずれもネットワークタイムの時間帯における公衆送信であったため，上記①ないし⑫欄の番組は，別紙「番組目録」①ないし⑫に記載の番組と同一の内容で同一時間帯に放送されたものである（当事者間に争いのない事実）。
この事実関係からすると，原判決別紙番組目録記載の各番組が，被告及び地方ネットワーク局によって，全国一斉に放映されたものというべきであるから，本件著作権侵害の損害額を算定するには，各番組ごとに１回の侵害があったものとみるのが合理的である。
原告は，キー局と地方ネット局は別の法人格であるから，著作権者に対し，それぞれが放送する番組で著作物を利用することの許諾を求め，これに対して，著作者が一定の使用料を得て利用を許可するのが原則である，と主張するのであるが，このような契約形態が採用されている事実関係を認めるべき証拠はない。原告の上記主張は，採用することができない。
(2)　氏名表示権及び同一性保持権の侵害による損害額被告の公衆送信及び本件各地方ネットワーク局の各公衆送信においては，本件著作物の一部分を著作者として原告の氏名を表示しないで放送されたものであるところ，そのうち，平成１３年７月１０日放送の「ニュース　プラス１」及び「きょうの出来事」においては，本件ウェブページ全体の映像を映した上で，そのナレーションにおいて「Ａ氏のホームページ」と述べて，同番組を見た視聴者に対し，本件著作物の出所を明示しているかのように報道し，本件著作物につき，著作者として原告の氏名を表示しなかったにとどまらず，事実と異なる出所表示をしたものであり，氏名表示権の侵害態様は重大なものがある。
そして，本件著作物は本件ウェブサイト上に掲載するために撮影された肖像写真であって，被告による放送に先んじて既に本件ウェブサイト上に掲載され，公開されていたものであるところ，番組において本件著作物における顔の部分は改変されていないにしても，本件著作物が，日本の国旗とコロラド州旗を背景に，テンガロンハット（いわゆるカウボーイハット）をかぶり，西部独特のジャケットを着たＡ元総領事の上半身の写真であるのに対し（当事者間に争いのない事実），放映された写真の中には，Ａ元総領事の肩から上の部分だけをトリミングしてその周りに黒っぽい色の楕円形の背景を配したものがあること（甲１２の１），そして，原告が本件著作物を撮影した目的は，デンバー総領事を好意的に紹介しコロラド州での日米友好のためにするものであって，当時の総領事の同意の下にて撮影したのが本件著作物であること，被告が本件著作物を無断で使用した報道の趣旨は，社会的問題になっていた外務省の不祥事に関連して不正疑惑の対象となる人物の顔写真として掲載したものであって，写真家としても活動している原告の創作意図に反するものであったこと，などの諸事情を総合すれば，被告の公衆送信及び本件各地方ネットワーク局の各公衆送信における本件著作物の氏名表示権及び同一性保持権の侵害による損害額（慰謝料）としては，６０万円と認定するのが相当である。
(3)　弁護士費用
原告が，本訴提起及び遂行のために弁護士を選任したことは当裁判所に顕著であり，本件事案の内容，控訴審の本判決に至るまでの審理の経緯その他諸般の事情を考慮すれば，原告に生じた弁護士費用のうち４０万円については，被告の公衆送信権侵害・著作者人格権侵害の不法行為と相当因果関係のある損害として被告が負担すべきものと認めるのが相当である。
被告は，本訴提起前から著作権侵害について反論せず，原告に対して謝罪し，金銭支払を申し出ていた事情があることからすると，本件著作権侵害と弁護士費用との間に相当因果関係はない旨主張するが，事前交渉において話合いがつかず，訴訟に至ることは通常あり得る経緯というべきであるから，このような事情が存したからといって，弁護士費用との間の相当因果関係を否定することはできない。同様の理由により，訴訟費用の全額を原告負担にすべきとする被告の主張も採用することができない。
(4)　損害額のまとめ
以上をまとめると，原告が被った被告の著作権侵害による損害は計６０万円，著作者人格権侵害による損害は計６０万円，弁護士費用は計４０万円であって，これらの合計１６０万円が原告の被った損害額となる。そのうち，原審が認容した１００万円（著作権侵害の損害６０万円，著作者人格権侵害による損害１０万円及び弁護士費用３０万円）及びこれに対する原告請求の遅延損害金については結局において実体法上の効果を伴う弁済となることは当事者間に争いがないので，当審で認容すべき原告の金銭請求はそれを除く６０万円及びこれに対する最後の放送の日である平成１３年７月３１日からの遅延損害金となる。また，損害額が３４万円にとどまることを前提とする被告の不当利得返還請求（当審新請求）は，理由がない。３　原判決が示した争点３（謝罪放送及び謝罪広告，差止請求の要否）について判断する。
(1)　差止請求について
この点は原判決が認容したのにつき，被告は不服を申し立てていないので，当審の審理範囲外である。
(2)　謝罪放送及び謝罪広告の必要性について
原告がその必要性について強調して主張するところは，主として米国デンバー市，さらにはコロラド州における原告の名誉，声望に関するものと理解される。しかしながら，本件においては，被告に対して前記の慰謝料の支払を命じる以外に，原告の名誉，声望が侵害されたことなど，被告に謝罪放送あるいは謝罪広告の掲載を命じる必要性までの事実関係は認めることができない。原告が当審において主張する民法７２３条に照らしてみても，その必要性は認めることができない。
(3)　廃棄請求について


平成１８年（行ケ）第１００８０号審決取消請求事件
平成１８年６月２２日口頭弁論終結
判決
原告ラッキー工業株式会社
訴訟代理人弁護士鎌田   邦彦
訴訟代理人弁理士清水   久義
同清水義   仁
Y被告
訴訟代理人弁理士佐藤   勝
同長坂剛   人
主文
１特許庁が取消２００５－３０２９０号事件について平成１８年１月１９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
主文と同旨
２被告
()原告の請求を棄却する。1
()訴訟費用は原告の負担とする。2
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別紙商標目録記載の構成よりなり，昭和５６年２月６日に登録出願され，同６０年８月２９日に設定登録された後，平成７年８月３０日及び同１７年３月２２日の２回にわたり商標権の存続期間の更新登録がされた登録第１８０２５９６号商標（以下「本件商標」という）の商標権者である。本件商。標は，第１７類「被服（運動用特殊被服を除く）布製身回品（他の類に属する）（）」，，ものを除く   寝具類寝台を除くを指定商品として設定登録され   その後平成１７年７月２７日に，第５類，第９類，第１０類，第１６類，第１７類，第２０類，第２１類，第２２類，第２４類に属する商標登録原簿に記載のとおりの商品及び第２５類「被服」に書換登録されたものである。被告は，本件商標の指定商品中の「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子」につき，その商標登録を取り消すことについて審判を請求し，平成１７年４月６日，同審判請求の登録がされた（以下，この登録を「本件審判請求登録」という。。）
特許庁は，上記審判請求を取消２００５－３０２９０号事件として審理し，その結果，平成１８年１月１９日「登録第１８０２５９６号商標の指定商品に中『洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子』については，その登録は取り消す」との審決をし，その謄本は同月３１日に原告に。送達された。
２審決の概要
審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである。その概要は，原告（被請求人）は，本件商標を，その設定登録日以降平成１７年１月１８日（本件商標の商標権の原告への移転登録日）までは通常使用権者として，同日以降は商標権者として使用しているもので，本件取消審判請求に係る指定商品中の「洋服，コート，セーター類」に属する「ママコート」につき，昭和６０年代から現在に至るまで継続して本件商標を使用していると主張するところ，原告が上記期間本件商標をその指定商品に使用する通常使用権を有していたことは認められ，（，，るが   原告が審判手続において提出した証拠審判における乙第１第２号証，，（。   ，，第９号証第１０号証   第１６ないし第１８号証枝番号を省略なお   以下同様に枝番号を省略することがある。本件訴訟における甲第１ないし第４。）号証，第７ないし第９号証）によっては，本件商標を本件審判請求登録前に上記商品について使用していたものとは認め難く，また，原告（被請求人）は，本件商標を取消審判請求に係る指定商品に使用したことについて上記証拠のほか何ら立証していないから，結局，本件商標は，本件審判請求登録前３年以内に商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が取消審判請求に係る指定商品について使用したことの証明がないことに帰する，というものである。
第３原告主張の審決の取消事由の要旨
審決は，本件商標について，本件審判請求登録前３年以内に通常使用権者ないし商標権者である原告により，取消審判請求に係る指定商品につき，商標法２条３項２号に掲げられた商標の使用がされていたにもかかわらず，証拠の評価を誤って当該事実が認められないとしたものであり，この誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，違法として取消しを免れない。
１本件商標の使用主体等
，，原告は子守帯やママコート等の製造販売を業とする株式会社であるところ平成１７年１月１８日に本件商標の商標権者であった原告代表者から譲渡Aを受けて商標権者となったが，それ以前は本件商標をその指定商品に使用する通常使用権の許諾を受けていた（甲６号証。原告は，本件商標を取消審判請）求に係る指定商品中「洋服」及び「コート」に該当するママコートに以前から継続して使用していたものであり，本件審判請求登録前３年以内に通常使用権者ないし商標権者である原告によって本件商標が使用されていた事実は，関係証拠から優に認めることができる。
なお，ママコートとは，母親が子供を抱いたまま或いは背負ったまま子供ごと覆うこともできるコートで，袖のある典型的なコートタイプのものだけではなく袖のないベストタイプのものも含まれる。
２２００２年秋冬における本件商標の使用
原告は平成１４年２００２年   ６月頃別紙標章目録１の標章以下   標，（），   （「章１」という）を付したママコートの下げタグを大日本印刷株式会社に委託。して製造し，さらに当該下げタグを付したママコートを同年秋冬にかけて販売し，本件商標を使用した（甲第２９号証。）
３２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２
０６３及びＴ２３６４についての本件商標の使用
原告は，平成１６年（２００４年）に企画開発した秋冬シーズン用ママコートの品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４を株式会社ヤギに委託して製造していた。株式会社ヤギは，その製造を，さらに中国の湖北美春服装有限公司に再委託していた。


ママコートには，下げタグ（下げ札）に標章１が，襟ぐりの織りネーム（衿ネーム）に別紙標章目録２の標章（以下「標章２」という）が付されていた。が，これらはいずれも社会通念上，本件商標と同一というべきである。織りネーム（衿ネーム）は原告の指示により株式会社ヤギがＹＫＫファスニングプロダクツ販売株式会社から仕入れたものであり，下げタグ（下げ札）は原告が笹徳印刷株式会社に製造させて株式会社ヤギに支給したものである。原告は，株式会社ヤギを介して，中国で製造され，上記のとおり本件商標が付されたママコートを平成１６年８月から１０月にかけて我が国へ輸入し，同年９月から１２月にかけて我が国で譲渡した。
，（），上記の事実は甲第１５号証   ２００４ＡＷシーズンママコート企画書第１６号証（２００４ＡＷママコート資材明細表，第１７号証（請求書及び）パッキングリスト，第１８号証（納品書，第１９号証（納品書等   ，第２０）））号証（納品書，売上伝票等，第２３号証（ママコートの写真）及び第３４号）証（事実実験公正証書）により，明らかに認められるところである。４２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｓ５９６０についての本件商標
の使用
２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｓ５９６０は，袖のないベストタイプのママコートであるが，その製造関係や本件商標の使用状況は上記の品番Ｔ２０６１等のママコートと同様で，原告は，平成１６年に株式会社ヤギを介して本件商標が付されたママコート品番Ｓ５９０６を中国から輸入し，同年９月から平成１７年１月にかけて我が国で譲渡した。
上記の事実は，甲第４号証（売上伝票，第１５号証（２００４ＡＷシーズ）ンママコート企画書，第２４号証（２００４ＡＷママコート資材明細表））及び第２５号証（請求書及びパッキングリスト）により，明らかに認められるところである。
５ママコートの品番Ｓ２０７１についての平成１６年における本件商標の使用原告は，平成１５年に株式会社ヤギに委託して製造し，下げタグ（下げ札）に標章１が，織りネーム（衿ネーム）に標章２が付されたママコートの品番Ｓ２０７１の在庫品を，平成１６年９月に譲渡した。
上記の事実は，甲第９号証（売上伝票及び売上台帳，第２６号証（２００）３ＡＷシーズンママコート企画書，第２７号証（２００３ＡＷママコート）資材明細表）及び第２８号証（請求書及び受領書）により，明らかに認められるところである。
６標章１，２と本件商標との同一性について
標章１，２は，いずれも本件商標と社会通念上同一というべきものである。標章２について，被告は，商標法５０条１項にいう「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」とは到底いえず「モンビービー」のような「モ，ンベベ」以外の称呼も生ずることになるので，本件商標とは社会通念上同一とはいえない旨主張する。
しかし商標法５０条１項は社会通念上同一と認められる商標として   書，，，「体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標「平仮名，片仮名及びロー」，マ字の文字の表示を相互に変換するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標」及び「外観において同視される図形からなる商標」を例示しているところ，一般人からみてアクサンテギュの有無によって同一性が失われることはなく，標章２は「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」ないしそれに準ずるものとして本件商標と社会通念上同一というべきである。また，一般人からみて標章２から生ずる称呼は「モンベベ」のみであり（なお，織りネームの製造会社も「モンベベ」と呼んでいる。甲第３２，第３３号証参照，標）章２は本件商標と同一の称呼及び観念を生ずるというべきである。標章２は，商標法の例示する「平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変換するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標」より以上に本件商標に近似するものであり，本件商標と社会通念上同一であることは明らかである。なお，標章１については，被告も，審判手続及び本件訴訟を通じて，本件商標と社会通念上同一であることを争っていない。
７ママコートと指定商品「洋服「コート」について」()原告の販売に係る   ママコートは取消審判請求に係る指定商品中の   洋1「」，   「服「コート」に属するものである。」
()「ママコート」一般と指定商品「洋服   「コート」2」被告は「ママコート」は，指定商品「洋服「コート」に含まれない特，」殊な商品である旨主張する。
しかし「ママコート」は，母親が子供を抱いたり背負ったりしたまま着，ることができるコートの一般的な名称であり，コートの一種であるから一般に「ママコート」と呼ばれているのであって「ママコート」が「コート」，に該当することは明らかである。また「コート」が「洋服」の一種類であ，ることも明らかであるから「ママコート」が「洋服」に該当することも明，らかである。
「ママコート」という名称が日本の取引者や需要者が一般的に使用する少なくとも通称であることは，本件訴訟に証拠として提出された各種取引書類等（甲第９号証，第１５ないし第１７号証，第１９号証，第２０号証，第２６号証，第２７号証，乙第４号証等）に「ママコート」という名称が使用されていることなどに照らし，明らかである。
()原告製品と「洋服   「コート」3」
原告の販売に係るママコートには袖のあるコートタイプ（たとえば品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３，Ｔ２３６４，Ｓ２０７１）と袖のないベストタイプ（たとえば品番Ｓ５９６０）がある。
このうち袖のあるコートタイプのものは，付属する別体のダッカーを付けることにより子供を抱いたり背負ったりしたまま着ることができるものであり（甲第３号証の３等の下げタグの内面の商品説明，甲第４０号証添付の写真等参照，上記のような一般的な「ママコート」に該当し「洋服   「コー），」ト」に該当することは明らかである。


さらに，原告製品は，別体の付属のダッカーを取り付けない場合は，何ら一般のコートと変わらない。しかも，ダッカーは別体である上に原告製品を掛けるハンガーのズボン吊るしに掛けられ外から見えない状態で販売されており，商品の外見上はコートとしか見えない（甲第２３号証，第２６号証等参照。このように原告製品は一般のコートとしての性格を有するものであ）り「洋服「コート」に該当することは明らかである。なお，原告製品に，」おいて一般のコートとしての使用が通常の使用態様の一つであることは，下げタグの内面甲第３号証の３第２９号証   第３７号証の１等参照に３（，   ，）「通りの着用方法があります「ダッカーを取り外しコートとして着用でき」，ます」との使用方法の説明がされていることからも明らかである。次に，原告製品のうち袖のないベストタイプのものは，コートタイプのものと同様に，付属する別体のダッカーを付けることにより子供を抱いたり背負ったりしたまま着ることができるものであり（甲第３号証の３等の下げタグの内面の商品説明，甲第１４号証添付の写真等参照。なお，審決（審決書９頁３４行～３８行）も「該商品も，ダッカーと呼ばれる着脱が可能なようにファスナーが取り付けられた供布を本体に取り付けることによって見頃の幅を大きくして着用することができるものであり，主として赤ちゃんをおぶったり抱いたりする際に赤ちゃんの上から羽織って着用するための防寒用の衣服と認められる」と認定している，ダッカーを取り付けない場合は一。）般のベストと変わりはなく，一方，ダッカーを取り付けた場合も身頃が拡が，「」るだけでベストであることに変わりはなく少なくともベストとして   洋服に該当することは明らかである。
以上のとおり，原告製品が「洋服」及び「コート」に該当することは明，らかである。
第４被告の反論の要旨
審決の認定判断に誤りはなく，審決を取り消すべき理由はない。
１商標法２条３項２号の使用の事実について
()原告は，本件審判請求登録前３年以内に通常使用権者ないし商標権者であ1る原告によってママコートに本件商標が使用されていたと主張する。しかし，原告が平成１７年１月１８日以前に本件商標についての通常使用権者であったことは認めるにしても，本件訴訟において追加提出された証拠を含めても，本件審判請求登録前３年以内に原告によって本件商標が使用されていた事実を認めることはできない。
()原告提出の写真（甲第３号証，第８号証，第２３号証，第３１号証）は，2すべて本件審判請求登録の後に撮影されたものであり売上伝票・納品書甲，（第４号証，第９号証，第２０号証）には，本件商標が記載されていない。また，事実実験公正証書（甲第３４号証）において日付を確認できるものは，段ボール箱の外側に押印されたゴム印の日付だけであり，ゴム印が押印されたシール部分をはがして貼り直された痕跡がないか，あるいはテープをはがして一度きれいにはがして梱包し直された痕跡がないか等につき，より慎重な検証が必要であるところ，当該事実実験公正証書には外観を観察しての簡単な状況しか説明されていない。
()本件訴訟では，本件審判請求登録前３年以内に撮影された売場の写真とい3った客観的な証拠は提出されておらず，原告主張の本件商標の使用事実は認められない。
２標章１，２と本件商標との同一性について
()標章１が本件商標と社会通念上同一であることは認めるが，標章２は，本1件商標と社会通念上同一ということはできない。
，「」「   」()本件商標は   フランス語で私の赤ちゃんを意味する   ＭＯＮＢＥＢＥ2（Ｅにはアクサンテギュが付されている）の文字からなり「モンベベ」。，の称呼しか生じないところ，標章２は「ＭｏｎＢｅｂｅ」を筆記体英文字により書したものであり「ｅ」に「アクサンテギュ」が付されていない。，標章２は，商標法５０条１項にいう「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」に該当するとは到底いうことができず「モンビービー」のよ，うな「モンベベ」以外の称呼も生ずることになる大きな変更を加えたものであることは明らかである。
また，標章２は衿ネームに係るものであるところ「アクサンテギュ」が，刺繍できない事情はない。原告の別商品（乙第１号証参照）では，衿ネーム及び台紙の双方とも「ｅ」に「アクサンテギュ」を付して書体を統一させており，下げタグに係る標章１の「ｅ」から「アクサンテギュ」を削除し，かつ，書体まで変更した標章２を衿ネームに刺繍しなければならない事情は存在しない。
上記によれば，標章２を本件商標と社会通念上同一の商標と認めることはできない。
３ママコートと指定商品「洋服「コート」について」()原告の商品「ママコート」は，取消審判請求に係る指定商品中の「洋服」1「コート」に属さない，特殊な商品である。
審決においては，原告の商品「ママコート」は，ダッカーと呼ばれる着脱が可能なようにファスナーが取り付けられた供布を本体に取り付けることにより見頃の幅を大きくして着用することができるものであり，主として赤ちゃんをおぶったり抱いたりする際に赤ちゃんの上から羽織って着用するための防寒用の衣服であると認定されている（審決書９頁３４行～３８行。）特に「下げタグ（甲第３号証の３）において「ママコートの下に必ず，」子守帯をご着用下さい」との注意書きが付されるほど「子守帯」と密接不可分な関係にあるものであり，背中部分に配置された供布を取り付けるためのファスナーをはずせばばらばらに分解される「子守帯」だけでは冬場の外出に適さないために案出された「子守帯」の付属品ともいうべき特殊な商品である。
()原告は「ママコート」を昭和６０年から販売していると主張しているとこ2ろ，仮に「ママコート」が「洋服，コート」に含まれる商品として把握されているのであれば，１９９８年発行の「新・田中千代服飾事典（乙第２号」証）のような服飾に関する専門書には当然掲載されているはずであるが，同事典には「マ」行の項目はもちろん「コート」の項目にも掲載されてお，，らず，他に関連ページも見当たらない。
また，甲第９号証の納品書（乙第３号証参照，甲第２０号証の納品伝票）からもうかがえるように，販売ルートも「ベビー用品」を取り扱っている部署に限られている。
原告が複数の百貨店に電話で問い合わせた結果でも，ベビー用品売場で取り扱っている百貨店はあるものの，婦人服売場で取り扱っている百貨店はなかった。ウェブサイト（乙第４号証）においても，一般の「コート」が「ファッション」の「アパレル」に分類されるのに対し「ママコート」は「ベ，ビー用品」の「外出，移動用品」に分類されている。


すなわち，一般の「洋服，コート」の需要者が「ベービー用品専門店」あるいは「ベビー用品売り場」に一般の「洋服，コート」を買い求めることはあり得ず，また一般の「洋服，コート」は「子守帯」をした上から着用できるような性質のものではなく「ママコート」を購入するのは「子守帯」を，したまま冬場に外出を希望する特殊事情を有する少数の需要者層である。上記のとおり販売部門用途   需要者を異にするママコートが   洋，，，「   」，「服，コート」に含まれないことは明らかである。
()仮に，一般に「ママコート」と呼ばれる商品が「洋服，コート」に含まれ3るとしても，原告の「ママコート」は，明らかに「下げタグ（甲第３号証」の３）で「ママコートの下に必ず子守帯をご着用下さい」との注意書きが付され，背中部分に配置された供布を取り付けるためのファスナーをはずせばばらばらに分解される極めて特殊な商品であり「子守帯」の付属品として，分類されることはあっても「洋服，コート」に分類されないことは明らか，である。
第５当裁判所の判断
原告は，本件商標については，本件審判請求登録前３年以内に通常使用権者ないし商標権者である原告により，取消審判請求に係る指定商品中の「洋服」「コート」に属する商品につき，商標法２条３項２号に掲げられた商標の使用がされていたものであり，当該事実が認められないとした審決には，事実認定を誤った違法があると主張する。そこで，以下，順次，検討する。
１商標法２条３項２号の使用について
()甲第６号証及び弁論の全趣旨によれば，本件商標については，当初，原告1の代表者を務めるが商標権者であったが，同人は，本件商標の商標権をA原告に譲渡し，平成１７年１月１８日にその旨の登録がされたこと，同日以前においては，原告は前記から本件商標をその指定商品に使用する通常A使用権の許諾を受けていたことが認められる（このことは，審決も認定し，被告も争っていない。。）
()原告は，本件審判請求登録前３年以内における本件商標の使用として，①2２００２年秋冬におけるママコートについての本件商標の使用，②２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４についての本件商標の使用，③２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｓ５９６０についての本件商標の使用，④ママコートの品番Ｓ２０７１についての平成１６年における本件商標の使用を主張するところ，事案にかんがみ，まず，２００４年秋冬シーズン用ママコートの品番Ｔ２０６１Ｔ２０６２Ｔ２０６３及びＴ２３６４についての本件商標の使用   上，，（記②）について検討する。
()甲第１５号証は，原告従業員作成に係る「２００４ＡＷシーズン   ママコ3ート企画書」と題する書面であるところ，これによれば，２００４年秋冬シーズン用「ママコート」のなかに，品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４の商品が含まれており，原告において，２００４年秋冬シーズン用商品として，品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４のママコートを企画したことが認められる。
甲第１６号証は，原告従業員作成に係る「２００４ＡＷママコート資材明細表」と題する書面であり，甲第１８号証は，ＹＫＫファスニングプロダクツ販売株式会社から株式会社ヤギに宛てた織りネーム（衿ネーム）等の納品書であるが，これらによれば，品番Ｔ２０６１の商品（商品名「マイクロピーチママコートにつき合計４４６枚品番Ｔ２０６２の商品   商品名ゾ」），（   「ゾテックダッフルママコートにつき４２２枚品番Ｔ２０６３の商品   商」），（品名「リオデダウンママコート）につき１２４枚，品番Ｔ２３６４の商品」（「」），「   」商品名ピンヘッドシャンブレーにつき８４枚   それぞれモンベベの織りネーム（衿ネーム）の作成がＹＫＫファスニングプロダクツ販売株式会社に発注され，これらの織りネーム（衿ネーム）が平成１６年６月１５日から７月２２日の間に納入されていることが認められる。甲第１９号証は，笹徳印刷株式会社から原告に宛てた納品書及び請求書であるが，これによれば，笹徳印刷株式会社から原告に，平成１６年７月１日に「ママコート下げ札」１万枚が納入されていることが認められる。甲第１７号証は，株式会社ヤギから原告宛ての請求書及びこれに対応した湖北美春服装有限公司作成のパッキングリストの写しであるが，これによれば，原告は株式会社ヤギに「ママコート」の製造を委託し，平成１６年８月から同年１０月までの間に，品番Ｔ２０６１の商品合計４２７枚，品番Ｔ２０６２の商品合計３３９枚，品番Ｔ２０６３の商品合計１１９枚，品番Ｔ２３６４の商品合計７８枚が，株式会社ヤギの再委託先（下請け）である中国の製造会社（湖北美春服装有限公司）から我が国に出荷されたことが認められる。
甲第２０号証は，原告から販売会社宛ての納入書控え，売上伝票及び納品，，，，書であるが   これらによれば平成１６年９月から１２月にかけて原告が品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４のママコートを各地の販売会社に対して販売したことが認められる。
()甲第３４号証は，岐阜地方法務局所属公証人鈴木規夫作成の平成１８年５4月２日付け（平成１８年第１９９号）事実実験公正証書（以下「本件公正証書」という）であるが，同公正証書は「倉庫に保管中の在庫品の保管状。，況と在庫品に商標が付されている事実の存否及びその状況に関する事実実験公正証書」と題され，その第１条（嘱託の趣旨）によれば，原告において，その倉庫に平成１６年（２００４年）製造のママコートが中国から輸入されてきた状態のまま未開包の段ボール箱に入った状態で一部在庫として残っていることが判明したことから，同公証人に，本件訴訟における本件商標の使用の事実の立証に資するため，同倉庫に立会いの上，同段ボール箱が未開包である状況，同段ボール箱に付されている契約番号及び日付の入った中国工場の検品・検針済みシール等の状況及び同段ボール箱を開包して在中のママコートの織りネーム（衿ネーム）と下げタグ（下げ札）に本件商標が付されている状況等を目撃してもらい，その事実を実験した状況について，これを録取した公正証書の作成を嘱託したものである。


本件公正証書によれば，①倉庫には，品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４のママコートの入った段ボール箱が通常の在庫商品として保管されていたところ，Ｔ２０６２以外の段ボール箱は，その梱包の状況，帯及び段ボール箱に印字された文字，記入された文字の状況に照らし，梱包時のまま保管されていたもので，梱包後何らかの作為を加えた可能性は認められず，Ｔ２０６２の段ボール箱についても，上部の一部が開口していたが，その開口部からママコートの出し入れをすることは困難なものであっ，「」，たこと   ②上記各段ボール箱にはいずれもＹＡＧＩの印字がされておりそのなかに収納されていた品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４のママコートには，いずれも標章２の織りネーム（衿ネーム）が付され，標章１の付された下げタグ（下げ札）が下げられていたこと，③上記各段ボール箱には，いずれも「上海愛恩Ｍ＆Ｎ倉儲有限公司   ＳＨＡＮＧＨＡＩＭ＆ＮＴＯＴＡＬ   ＬＯＧＩＳＴＩＣＣＯ，ＬＴＤ．   検．品・検針済責任者」と印字のある青色ラベルが貼付され，これには赤色の押印があるところこのうち品番Ｔ２０６１の段ボール箱の押印は上段に検，「査済，中段に「２００４．９．０４，下段に「上海」等の文字が読み取」」ることができ，品番Ｔ２０６２の段ボール箱の押印は上段に「検査済，中」段に「２００４．９．０１，下段に「上海」等の文字が読み取ることがで」き，品番Ｔ２３６４の段ボール箱の押印は上段に「検査済，中段に一部不」明文字と末尾「４」及び「８．１３，下段に「上海」等の文字が読み取る」ことができ，品番Ｔ２０６３の段ボール箱の押印は上段に「検査済，中段」に判読不能の文字に挟まれて中央部に「８，下段に「上海」等の文字が読」み取ることができたこと，が認められる。
，（）()   上記()()記載の各認定事実によれば   甲第３４号証事実実験公正証書534に記載されている原告倉庫に保管されていた段ボール箱は，株式会社ヤギの再委託先の中国の製造会社から平成１６年８月ないし９月に我が国に出荷された原告の２００４年秋冬シーズン用「ママコート」の一部と認められるから，２００４年秋冬シーズン用「ママコート」として，原告が平成１６年９月から同年１２月にかけて我が国において販売した，２００４年秋冬シーズン用「ママコート」品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４の各商品には，標章２の織りネーム（衿ネーム）が付され，標章１の付された下げタグ（下げ札）が下げられていたものと認めるのが相当である。
２標章１，２と本件商標との同一性について
()標章１，２のうち，標章１は，本件商標と比較すると   「書体のみに変更1，を加えた同一の文字からなる商標」と認められるから，本件商標と社会通念上同一というべきである（このことは，審決も認定しており，被告も争っていない。。）
()そうすると，標章２を本件商標と社会通念上同一ということができるかど2うかはひとまずおくとして，原告は，上記各商品に本件商標と社会通念上同一の商標である標章１を付して販売したものと認められる。３ママコートと指定商品「洋服「コート」について」()被告は   原告の販売した上記各商品が取消審判請求に係る指定商品中の洋1，「服「コート」に属するものであることを争っているので，この点につき検」討する。
()原告の販売に係るママコートには袖のあるタイプと袖のないタイプがある2ところ，上記の品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６３及びＴ２３６４の各商品は，いずれも袖のあるタイプである。
これらの商品に付された下げタグ（下げ札）の内面（甲第３号証の３，第２９号証，第３７号証の１）には，使用方法の説明がされており，そこには「３通りの着用方法があります「ダッカーを取り外しコートとして着用」，できます」との記載がある。また，これらの商品の形状をみるに，甲第１５号証，第２３号証及び第４０号証によれば，これらの商品にはダッカーが付属するものであり，ダッカーをファスナーでコート本体の前又は後ろに取り付けた場合にはコート本体の身頃が拡がるが，ダッカーを取り付けない場合には通常の身頃となり，普通のコートとして着用することができるものである。
()上記によれば，原告の販売に係る品番Ｔ２０６１，Ｔ２０６２，Ｔ２０６3３及びＴ２３６４の各ママコートは，取消審判請求に係る指定商品中の「洋服「コート」に属するものと認めるのが相当である。」
４結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，本件商標については，本件審判請求登録前３年以内に通常使用権者である原告により，取消審判請求に係る指定商品中の「洋服「コート」に属する商品につき，商標法２条」３項２号に掲げられた商標の使用がされていたものと認められる。上記使用を認められないとした審決の判断には誤りがあり，この誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，審決は取消しを免れない。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官佐藤久夫
裁判官三村量一
裁判官古閑裕二


主文
１　本件訴えを却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告が平成１５年１２月２６日付けで財団法人二千五年日本国際博覧会協会に対してした索道事業許可処分（許可番号・中運鉄枝第２１２号）を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，被告が，財団法人二千五年日本国際博覧会協会（以下「博覧会協会」という。）からの索道事業許可申請に対し，前掲許可処分（以下「本件処分」という。）をしたところ，原告及び選定者ら（以下「原告ら」ともいう。）が，博覧会協会の設置する予定の索道施設（以下「本件ゴンドラ」という。）には十分な安全及び事故予防対策がなされていないなどと主張して，本件処分の取消しを求めた事案である。
１　前提事実（争いのない事実，各項末尾記載の証拠により明らかに認めることのできる事実等）
(1)　当事者
原告らは，いずれも肩書地に居住する住民である。
被告は，鉄道事業法（平成１５年法律第９６号による改正前のもの。以下「法」ともいう。）６４条及び鉄道事業法施行規則（平成１６年国土交通省令第１号による改正前のもの。以下「規則」ともいう。）７１条１項１５号により，索道事業許可処分の権限を国土交通大臣から委任されている。
(2)　国際博覧会の開催予定と本件ゴンドラの設置計画２００５年日本国際博覧会（以下「本件博覧会」という。）は，平成１７年３月２５日から同年９月２５日までの１８５日間，愛知県東部の長久手会場と瀬戸会場の２会場において開催されることが予定されている国際博覧会である（乙１）。本件博覧会の開催主体である博覧会協会は，上記２会場間の人員輸送のため，本件ゴンドラを設置，経営すべく，平成１５年１２月９日，被告に対して，法３２条の索道事業の許可を求める申請をした（乙２の１・２）。
(3)　本件処分
被告は，平成１５年１２月２５日付けで，博覧会協会に対し，申請のあった普通索道事業（扉を有する閉鎖式の搬器を使用するもの）について，次のとおりの許可処分をした（乙３。以下「本件処分」という。）。
ア　索道の名称
２００５年日本国際博覧会会場間ゴンドラリフト
イ　線路の起終点
(ア)　起点　愛知県愛知郡長久手町大字熊張字茨ヶ廻間乙１５３３－１
(イ)　終点　愛知県瀬戸市吉野町３２０－１
ウ　索道の方式
単線自動循環式　８人乗り
エ　線路傾斜こう長
２０２６．０８メートル
(4)　原告らの居住地と本件ゴンドラ設置予定地との位置関係ア　原告の居住地は，別紙１のＡ地点であり，本件ゴンドラの設置予定地から約３キロメートル離れている（乙９の１）。
イ　選定者ａの居住地は，別紙１のＢ地点であり，本件ゴンドラの設置予定地から約１１キロメートル離れている（乙９の１）。
ウ　選定者ｂの居住地は，別紙１のＣ地点であり，本件ゴンドラの設置予定地から約４キロメートル離れている（乙９の１）。
エ　選定者ｃの居住地は，別紙２のＤ－１地点，同ｄの居住地は，別紙２のＤ－２地点，同ｅの居住地は，別紙２のＤ－３地点，同ｆの居住地は，別紙２のＤ－４地点であるところ，このうち本件ゴンドラに最も近い選定者ｅ及び同ｆの各居住地と本件ゴンドラの設置予定地との距離は，約１００メートルである（乙９の１ないし３）。
２　本案前の争点（原告らが本件処分の取消しを求める訴えの原告適格を有するか）
(1)　被告の主張
以下のとおり，原告らは，本件処分の取消しを求めるにつき行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）９条所定の「法律上の利益を有する者」に当たらない。ア　行訴法９条にいう処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たる。その判断に当たっては，当該行政法規の趣旨及び目的並びに当該行政法規が当該処分を通して保護しようとしている利益の内容及び性質等を考慮すべきである。イ　原告は，その主張に照らすと，国道，県道等を安全に利用する利益というべきものを原告適格を基礎付ける法律上の利益と構成していると解されるが，本件処分の根拠となった法及び関係規定を通覧しても，これらの法規が索道事業経営の許可処分を通じて，原告が主張するような上記利益を個別具体的な法益として保護しているとはいえない。
なお，原告は，法３４条１号を受けて定められた「索道施設に関する技術上の基準を定める省令（以下「技術上の基準を定める省令」ともいう。）」１７条をもって原告の主張する利益が法律上保護された利益であることの根拠とするようにも解される。しかし，同条は，搬器の窓から乗客が故意又は過失によって物を落下させるおそれがある場合に備えた規定であって，索道の構築物それ自体の落下を想定したものではなく，原告の主張する利益が法律上保護されていることを基礎付けるものではない。


ウ　また，原告は，本件ゴンドラの倒壊等によって，自己の居住する建物に被害が及ぶことにより，その生命・身体が害される可能性があるとの主張をしているとも考えられなくはない。しかし，技術上の基準を定める省令が，索道施設の脱索，倒壊，落下等を防止するために一定の基準を定めているのは，直接的には利用者の安全性確保のためであるところ，周辺住民等の安全もこの旅客利用者の安全性確保の要請の中に包摂される関係に立つ。したがって，かかる規定で保護しようとしているのは利用者の安全という一般公益であるとみるのが相当である。仮に，法が索道設備の倒壊，落下等により直接の影響を受ける蓋然性のある近隣住民の生命，身体を個別具体的な法益として保護しているとみる余地があるとしても，原告の居住地は本件ゴンドラから約３キロメートル離れているから，これにより，原告の生命，身体が直接の影響を受ける蓋然性を認めることはできないし，選定者らについても，本件ゴンドラから少なくとも約１００メートル離れているのであり，本件ゴンドラの倒壊，落下等により選定者らの生命・身体が害される蓋然性は認められない。
(2)　原告の主張
ア　以下のとおり，原告らは，本件処分によって，周辺住民としての生命及び身体の安全，財産権，人格権，環境権並びに自然享有権といった各法益を侵害され，あるいは侵害されるおそれがあるから，本件処分の取消しを求める原告適格を有する。
(ア)　生命，身体，財産に対する侵害の危険
本件ゴンドラは，国道１５５号線，県道６号線力石名古屋線及び東部丘陵新鉄道線（リニアモーターカー新路線）の上空を通過する日本でも初の極めて特異な形態を有しているものであり，搬器を空中に宙づりにさせて移動させることから，安全対策が常に重大な問題となる。
本件ゴンドラの建設が行われることにより，そのルートの直下及び周辺に搬器からの不特定の物品並びにゴンドラ施設及びその付属物が落下，倒壊する可能性を否定することができない。
このような落下，倒壊の事故等によって，本件ゴンドラと交錯する国道，県道及び鉄道線路を日常的に利用している原告らの生命・身体の安全が侵害され，又は侵害される危険性が存在する。また，事故等によって，死者の発生，交通遮断及び渋滞の発生を免れず，原告らの基本的人権ともいえる安全，安心及び平穏な生活を営む生活権を侵害される。特に，瀬戸市α町β丁目を肩書地とする選定者らの居住地は，主要公道へ出るには本件ゴンドラ直下の道路を使用するほかないから，事故，渋滞等により上記出入口が遮断されることになれば，防災，防火，防犯等に重大な支障となり，日常生活にも同様な支障を来すなど，同人らの平穏な生活に極めて重大な影響を及ぼすことになる。
(イ)　環境権ないし自然享有権に対する侵害の危険
瀬戸会場，長久手会場及び本件ゴンドラ事業用地周辺には，オオタカの営巣やムササビ，ハッチョウトンボ，ギフチョウ，シデコブシ及びカザグルマ等希少種が生息し，豊かな自然生態系が存在する。種の保存法により保護対象とされているオオタカの平成１７年の営巣期は，ゴンドラ輸送の最盛期であり，そのテリトリーはゴンドラのワイヤーで分断されるほか，ゴンドラの振動や金属音は，その営巣を困難ならしめ，絶滅に追い詰める。また，本件ゴンドラの設置工事に当たって，工事業者の作業員は，絶滅危惧植物であるカザグルマの生息地に何の配慮もなく立ち入り，生息地を踏み荒らした。このように，本件ゴンドラの工事及び稼働によって，その事業用地周辺の貴重な生態系が破壊される。
良好な自然環境を保護，保全し，将来にわたって持続，継続していくことは，広く国民の責務であるとともに，健康で文化的な生活を営むために，環境権，自然享有権は，国民個々の権利として保護されなければならない。本件ゴンドラ設置予定地に隣接する瀬戸市α町β丁目に居住する選定者らはもとより，その余の原告らも，この地を利用し，自然環境を保護，保全する活動を行っている者として，本件ゴンドラの工事及び稼働により，自然享有権，環境権を侵害される。
(ウ)　本件ゴンドラの利用者としての利益
また，原告らは，本件ゴンドラの供用開始後は，たとえ６か月間といえども，本件ゴンドラを利用することにもなるから，本件ゴンドラの安全性について論じる権利を有している。
(エ)　国民，県民，市民，町民及び有権者としての利益万が一，本件ゴンドラ事業による事故等が発生した場合，その危険性についてかねてから警鐘を鳴らしている原告らは，事故を未然に防ぐことができなかったことから耐え難い精神的苦痛を被るばかりでなく，その処理対策のための出費が増大し，現在でも予定した寄付金が集まらないなどの資金難の状況にある県及び市町の負担を増大させ，ひいては住民である原告らの負担となる。イ　被告は，原告適格を論ずるに当たり，原告らの居住地の位置と支柱の高さから推計して保護すべき個別的利益を有するか否かの判断を行っているが，これは，原告適格を微視的に詮索するという悪しき実例である。
すなわち，ゴンドラ支柱や設備の倒壊という事態が生起すれば，支柱のみが倒れるのみならず，付随する諸設備，搬器，索条塔も同時に地上に落下することとなる。このような事態が周辺住民の日常生活と生活環境に多大な悪影響を与えることは想像に難くない。
既に知られているように，空港，基地，道路等がもたらす公共の利益と，それらに伴う環境悪化等によって生ずる私人の被害とを高次元で調整するためには，抗告訴訟によるほかはなく，本件訴訟も同様である。そして，本件紛争の本当の当事者は地域住民であるから，同人らに原告適格が認められなければ紛争の解決にはならない。本件訴訟において，公共的な利益を住民が代弁することによって初めて司法による適法性審査が可能となる。裁判所は，原告適格を殊更に狭めることにより司法に託された責任を回避すべきではない。当事者が実質的な争点を巡る主張立証を尽くし，これに裁判所が正面から取り組むことが，国民の熱望する司法本来の姿である。
３　本案に関する原告の主張（本件処分の違法性）の概要本件ゴンドラにおいては，搬器自体の落下及び搬器からの落下物による危険性が増大する国道１５５号線，県道６号力石名古屋線，東部丘陵新鉄道線上に防護ネット，防護幕，防護トンネルなどの防護措置の設置が予定されておらず，技術上の基準を定める省令１７条による防護設備による設置による安全対策が取られていない。
また，地震，強風，落雷及び停電等の事態により，搬器が停留場以外の場所で停止した場合，乗客を安全に救助することができるものでなければならないところ，本件ゴンドラ線下の保安林内樹林地である瀬戸市α町β丁目周辺地内では，樹木の伐採は計画されていないから，乗客を安全に救助することができず，技術上の基準を定める省令７条，８条に違反する。
第３　当裁判所の判断
１　本案前の主張について


(1)　行訴法９条所定の「法律上の利益を有する者」の意義行訴法９条所定の「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうところ，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たるというべきであるから，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有する。そして，当該行政法規が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該行政法規の趣旨及び目的並びに当該行政法規が当該処分を通じて保護しようとしている利益の内容及び性質等を総合考慮して判断すべきである（最高裁判所平成４年９月２２日第三小法廷判決・民集４６巻６号５７１頁，同裁判所平成９年１月２８日第三小法廷判決・民集５１巻１号２５０頁等参照。）以下においては，このような見地から，索道事業の許可処分を定めた法及びその下位規範が個々人の個別的利益としてもこれを保護する趣旨を含むか否かを検討する。
(2)　鉄道事業法等の保護する利益
ア　鉄道事業法の規定等
鉄道事業法は，鉄道事業等の運営を適正かつ合理的なものとすることにより，鉄道等の利用者の利益を保護するとともに，鉄道事業等の健全な発達を図り，もって公共の福祉を増進することを目的とするものである（法１条）ところ，索道事業を経営しようとする者は，専ら貨物を運送する索道及び国が経営する索道であって地方運輸局長の承認を受けたものを除き，索道ごとに地方運輸局長の許可を受けなければならず（法３２条，６４条，規則４４条，７１条１項１５号），その許可に際しては，提出された工事計画が法３５条の国土交通省令で定める技術上の基準に適合するか否か，事業を自ら安全かつ適確に遂行するに足りる能力を有するか否かを審査すべきものとされている（法３４条）。
そして，法３５条を受けて，技術上の基準を定める省令（乙７）が定められているところ，同省令は，索道線路は，索条，支柱及び受索装置等にかかる荷重が脱索等の危険を生じさせるおそれのないものであること（７条前段），索条は，予想される最大荷重に耐える強度を有し，搬器の運転に耐えるものであること（１１条），搬器は，予想される最大荷重に耐える強度を有するものであること（２３条１号）など，索道施設の各設備が予想される最大荷重に耐え得る強度を有することを求めている。
また，同省令は，搬器が停留場以外の箇所で停止した場合に乗った人を安全に救助することができるものであること（７条後段，２３条４号），搬器とこれに近接する建造物等との間隔は，急停止等による搬器の動揺を考慮し，建造物等との接触により乗った人に危害を及ぼすおそれのないこと（８条１項），運転速度及び搬器の出発間隔は，停留場における旅客の安全かつ円滑な乗降及び停留場間における旅客の安全な運送に支障を及ぼすおそれのないものでなければならないこと（１０条），搬器は乗った人の転落，転倒等の危険を生じさせるおそれのない構造であること（２３条３号）などを定めている。
そのほか，同省令は，物の落下による危険が生じるおそれのある箇所又は搬器に乗った人を保護する必要がある箇所には，適当な保護設備を設けなければならないものとしている（１７条１項）。
イ　鉄道事業法等が保護する利益
前記のような法，規則及び技術上の基準を定める省令を通覧すれば，索道事業の利用者の生命及び身体の安全を確保すべく，索道設備の強度，構造，運行等を規制する趣旨の規定が多数存在すると認められるのに対し，これから離れて索道施設の周辺住民固有の生命，身体，財産等の保護を目的とすることをうかがわせる規定を見いだすことはできない（同省令８条１項は，搬器と建造物等との接触を生じさせないための規定であり，間接的には当該建物の居住者や所有者の利益を保護する結果を生ずるとしても，その主旨は利用者の安全の確保にあることは文言上明らかである。また，搬器自体の落下自体は，同省令７条，１１条，２３条１号等による索道設備の強度の確保によって防止され得ることを考慮すると，同省令１７条１項は，搬器からの物の落下による公衆の保護を目的とする規定であると解される。）。また，同省令は，索道事業に伴って発生し得る脱索，搬器の落下，支柱の倒壊等による事故を防止するための基準を定めているところ，これらの事故は，旅客を運送する索道だけではなく，専ら貨物を運送する索道についても発生するおそれのあることが明らかである。にもかかわらず，前記のとおり，法及び規則が，専ら貨物を運送する索道については地方運輸局長の許可を要しないとしていることは，地方運輸局長が索道事業の経営を許可するに当たって技術上の基準に適合しているか否かを審査する方式を採用することによって保護しようとしている利益が，索道を利用する者の生命及び身体の安全の確保であることを推測せしめるものである。しかるところ，本件ゴンドラの利用者の範囲は，その性質上，何ら限定されることがなく，抽象的にはだれもがその利用者となる可能性を有すると考えられるから，かかる利用者の利益なるものは，一般的公益以外の何物でもないといわざるを得ない。
そうすると，法，規則及び技術上の基準を定める省令が保護しようとしている利益は，索道利用者の生命及び身体の安全といった一般的公益にとどまり，索道周辺住民ないし索道と交錯する道路ないし鉄道を利用する者の生命，身体，財産という個々人の個別的利益を含むとはいえないから，索道施設が十分な安全性を備えることによって後者の利益も確保されるとしても，それは反射的利益にすぎないと解するのが相当である。
(3)　本件における原告適格について
原告は，本件ゴンドラの搬器等の落下等の事故によって，本件ゴンドラ建設予定地周辺に居住し，あるいは本件ゴンドラと交錯する道路又は鉄道を利用する原告らの生命，身体，財産権及び人格権（平穏な生活を営む権利）が侵害されるおそれがあると主張するが，前記のとおり，索道事業を地方運輸局長の許可にかからしめることとした法３２条が，原告らのような立場の権利ないし利益を個々人の個別的利益として保護する趣旨を含むとはいえない。


平成１１年（行ケ）第３２５号　審決取消請求事件（平成１３年１２月１８日口頭弁論終結）
判　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　ザ　ダウ　ケミカル　カンパニー訴訟代理人弁護士　　　　　　宇　　　井　　　正　　　一同　　　　弁理士　　　　　　吉　　　田　　　維　　　夫同　　　　　　　　　　　　　西　　　館　　　和　　　之
被　　　　　告　　　　　    特許庁長官
及　　　川　　　耕　　　造
指定代理人　　　　　　　　小　　　林　　　正　　　巳同　　　　　　　　　　　　　森　　　田　　　ひ　と　み同　　　　　　　　　　　　　喜　　　納　　　　　　　稔同　　　　　　　　　　　　　茂　　　木　　　静　　　代
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が平成９年審判第２０４８０号事件について平成１１年５月７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実（争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、昭和６２年２月２７日、発明の名称を「ラミネート」とする発明につき特許出願（昭和６２年特許願第４３２２９号）をし、平成７年６月１４日に出願公告された（特公平７－５５５５５号）ところ、平成７年９月１４日に特許異議の申立てがされ、平成８年１０月２日付けで本件特許出願の願書に添付された明細書の補正をしたが、特許庁によって平成９年７月２日に、特許異議の申立てを認める決定がされ、同年９月９日に拒絶査定謄本が発送されたので、拒絶査定不服の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成９年審判第２０４８０号事件として審理した結果、平成１１年５月７日、出訴期間として９０日を付加して、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は同年６月９日に原告に送達された。２　本願発明の要旨（本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本願明細書」という。出願当初の明細書（甲第２号証（本願公報）参照）に対する平成８年１０月２日付け手続補正書（甲第３号証）による補正後のもの。）記載の特許請求の範囲第１項に係る発明、以下「本願発明」という。）「（Ａ）少なくとも１種類の補強用物質と；（Ｂ）少なくとも１種類のエポキシ樹脂と；及び、（Ｃ）成分（Ｂ）のための少なくとも１種類の硬化剤と、を含む組成
物を、
前記成分（Ｂ）の少なくとも一部分として、少なくとも１種類の、炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、ハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、又はそれらの組み合わせを、前記成分（Ｂ）中に存在するエポキシ基の少なくとも４０％が前記炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、ハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、又はそれらの組み合わせによって、与えられるような量で使用して硬化することにより調製され、かつ少なくとも１５０℃のＴｇを有するラミネートにおい
て、
前記成分（Ｂ）が、
（ｉ）エピハロヒドリンと；
フェノール、クレゾール又はこれらの組み合わせを、７０～１００重量％のジシクロペンタジエン、０～３０重量％のＣ１０ダイマー、０～７重量％のＣ４－Ｃ６不飽和炭化水素のオリゴマー、及び全量を１００重量％とするに必要な残余の量のＣ４－Ｃ６アルカン、アルケン又はジエンを含む組成物と反応させて得られる生成物と、の反応生成物を脱ハロゲン化水素することにより得られる生成物、
（ii）　成分（ｉ）の生成物のハロゲン化誘導体、
あるいは、
（iii）これらの組み合わせ、
であり、かつ、
また前記成分（Ｃ）が、ジシアンジアミド、ジアミノジフェニルスルホン、フェノール－ホルムアルデヒドノボラック樹脂、炭化水素－フェノール樹脂、又は、こ
れらの混合物である、
ことを特徴とするラミネート。」
３　審決の理由
別紙１の審決書の理由写し（以下「審決書」という。）のとおり、本願発明は、特開昭６１－２４３８２０号公報（甲第４号証、以下「引用例」という。）に記載された発明であるから、特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないと判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
１　審決は、本願発明の認定を誤り、その結果、引用例記載の発明と本願発明とが同一であると誤って判断したものであって、違法として取り消されるべきもので
ある｡
２（１）　本願発明は、１５０℃以上のＴｇを有する従来のラミネートの問題、すなわち、加工性が低いという欠点を解消し、しかもその電気的特性及び耐湿性の向上したラミネートに係るものであって、下記の要件（Ⅰ）ないし（Ⅴ）により構成されるものである。


(Ⅰ)(Ａ)少なくとも１種類の補強用物質と、（Ｂ）少なくとも１種類のエポキシ樹脂と、及び（Ｃ）前記成分（Ｂ）のための少なくとも１種の硬化剤とを含む組成物を硬化することにより調製されたラミネートであること。(Ⅱ)このラミネートが、少なくとも１５０℃のＴｇを有すること、
(Ⅲ)前記硬化に際し、
「前記成分（Ｂ）の少なくとも一部分として、少なくとも１種類の、炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、ハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、又はそれらの組み合わせを、前記成分（Ｂ）中に存在するエポキシ基の少なくとも４０％が前記炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、ハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、又はそれらの組み合わせによって、与えられるような量で使用すること。
（Ⅳ）前記成分（Ｂ）が、
（ｉ）エピハロヒドリン（以下、「成分(Ⅳ－ａ)」という。）と、フェノール、クレゾール又はこれらの組み合わせを、７０％～１００重量％のジシクロペンタジエン、０～３０重量％のＣ10ジエンダイマー、０～７重量％のＣ4－Ｃ6不飽和炭化水素のオリゴマー、及び全量を１００重量％とするに必要な残余の量のＣ4－Ｃ6アルカン、アルケン又はジエンを含む組成物と反応させて得られる生成物と、の反応生成物を脱ハロゲン化水素することにより得られる
生成物、
（ii）成分（ｉ）の生成物のハロゲン化誘導体、
あるいは、
（iii）これらの組み合わせ、
であること。
(Ⅴ)前記成分（Ｃ）が、ジシアンジアミド、ジアミノジフェニルスルホン、フェノール－ホルムアルデヒドノボラック樹脂、炭化水素－フェノール樹脂、又は、これらの混合物であること。（下線は、原告。）
（２）　本願発明のラミネートは、上記（１）の構成要件（Ⅰ）ないし(Ⅴ)を満たすものである。特に構成要件（Ⅳ）（ii）のハロゲン化誘導体は、「構成要件（Ⅳ）（ｉ）により規定された反応生成物のハロゲン化誘導体」である。すなわち、構成要件（Ⅳ）（ｉ）により規定された反応生成物の出発原料として用いられるフェノール化合物は、フェノール及びクレゾールに限定されており、ハロゲン化フェノール（例えば臭素化フェノール）が用いられることはない。これに対して、引用例の臭素含有ジシクロペンタジエンフェノール類重合物のエポキシ化物は、引用例（甲第４号証）の２頁左上欄２行ないし８行に明記されているように、臭素化フェノール類と、ジシクロペンタジエンの重合で得られた樹脂にエピクロルヒドリンを反応させて得られたものであって、本願発明の構成要件(Ⅳ)(ⅱ)に規定される、「構成要件（Ⅳ）（ｉ）により規定された反応生成物のハロゲン化誘導体」ではない。
エピハロヒドリンはエポキシ基導入剤であってハロゲン化剤ではなく、その反応副生成物としてハロゲン化水素が生成し、このハロゲン化水素は、アルカリによる中和によって除去される。よって、本願発明のエピハロヒドリン反応段階（構成要件（Ⅳ）（ｉ））においては、フェノール、クレゾール又はこれらの組合せがハロゲン化されることはない。
したがって、審決が引用例記載の発明について、「引用例には、（Ｂ）成分のハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂は、「臭素化フェノール類とジシクロペンタジエンの重合で得られた樹脂にエピクロルヒドリンを反応させる製造法により、製造されたエポキシ樹脂である」と記載されていて、臭素化フェノール類はハロゲン化フェノールであり、エピクロロヒドリン（エピクロルヒドリン）はエピハロヒドリンであり、そして、脱ハロゲン化水素することにより閉環しエポキシ化することは周知のことであるから、「エピハロヒドリンと；ハロゲン化フェノールをジシクロペンタジエンと反応させて得られる生成物と、の反応生成物を脱ハロゲン化水素することにより得られた生成物」、すなわち「（ii）エピハロヒドリンと；フェノールをジシクロペンタジエンと反応させて得られる生成物と、の反応生成物を脱ハロゲン化水素することにより得られた生成物〔成分（ｉ）の生成物〕のハロゲン化誘導体」が記載されているといえる。」（審決書６頁１６行ないし７頁１３行の記載）として、本願発明の構成要件(Ⅳ)（ii）のハロゲン化誘導体が、引用例に記載の方法により製造された臭素含有ジシクロペンタジエンフェノール類重合物のエポキシ化物と同一であって、引用例に記載されているとする認定には根拠がない。
（３）　さらに、審決が、「したがって、両者は、「（Ａ）補強用物質と；・・（Ｂ）エポキシ樹脂と；（Ｃ）成分（Ｂ）のための硬化剤とを含む組成物を、前記成分（Ｂ）として、ハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂を、前記成分（Ｂ）中に存在するエポキシ基の全量（「少なくとも４０％」であるといえる）が前記ハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂によって与えられるような量で使用して硬化することにより調製されるラミネートにおいて、前記成分（Ｂ）が、（ii）エピハロヒドリンと；フェノールを１００重量％のジシクロペンタジエン（他の不飽和炭化水素成分は全て０％の場合に相当）を含む組成物と反応させて得られる生成物と、の反応生成物を脱ハロゲン化水素することにより得られる生成物〔成分（ｉ）の生成物〕のハロゲン化誘導体であり、かつ、前記成分（Ｃ）がフェノール－ホルムアルデヒドノボラック樹脂であるラミネート。」という点で一致し、」（審決書７頁末行ないし８頁１７行）として、本願発明と引用例記載の発明とが、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）においても一致する、という認定は誤りである。
すなわち、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）のとおり、フェノール及び／又はクレゾールを出発原料として用いて得られた反応生成物のハロゲン化誘導体と、引用例記載の発明のとおり、臭素含有フェノール類を出発原料として用いて得られた反応生成物とが同一ということはできない。
（４）　被告は、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）に規定される、（Ⅳ）（ｉ）の生成物の「ハロゲン化誘導体」は、最終的に得られるものがハロゲン化物であれば、どのような段階でハロゲン化処理が行われたかは特に限定されない旨主張する。


しかしながら、ある化合物の「ハロゲン化誘導体」とは、ある化合物に「ハロゲン化」工程を施して、ある化合物の構造の一部を変化させて得られる化合物を意味する。したがって、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）において、「（ｉ）の生成物のハロゲン化誘導体」とは、成分（Ⅳ）（ｉ）に、ハロゲン化工程を施して、その一部を変化させて得られる化合物を意味する。被告が主張する誘導体は、成分（Ⅳ）（ｉ）の「ハロゲン原子含有誘導体」と表示すべきものである。本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）のハロゲン化誘導体の原料は、（Ⅳ）（ｉ）の生成物以外にはあり得ないのであって、被告が主張するように米国特許第４３９４４９７号（乙第１号証）及び第４３９０６８０号（乙第２号証）に開示されたクロロフェノール、ブロモフェノールなどを用いることは、本願特許請求の範囲の範囲外のことである。
（５）　被告は、（Ⅳ）（ii）のハロゲン化誘導体について、原告主張のものに限られるとすると、構成要件（Ⅳ）（ｉ）の反応工程において、一度脱ハロゲン化した箇所を、構成要件（Ⅳ）（ii）の工程で部分的にまたハロゲン化状態に戻すということになり、（Ⅳ）（ｉ）の反応工程での脱ハロゲン化処理と逆行するものであって、極めて不合理な製法のみを構成要件として規定したことになり、また、その製造物は電気的性質が劣る旨主張する。
しかしながら、構成要件（Ⅳ）（ｉ）の反応工程の場合には、次の（６）のとおり、単一の工程で進行するのであって、被告が指摘する乙第３号証の例のように、第二次の工程として脱ハロゲン化処理を施すわけではないし、それによる製品とは異なるものであるから、被告の主張は当を得ないものである。（６）　本願発明における構成要件（Ⅳ）（ｉ）及び（ii）の反応工程は、以下のとおりである。
本願発明の構成要件（Ⅳ）（ｉ）の生成物は、別紙２の（１）記載の反応式による反応により生成される。
上記反応の反応生成物は、ジシクロペンタジエン－フェノールエポキシ樹脂とハロゲン化水素（ＨＸ）との混合物であって、この反応生成物から、ハロゲン化水素を、アルカリにより中和除去することにより上記反応を促進し、上記エポキシ樹脂を補集することが可能になる。この反応において、アルカリの存在により、エピハロヒドリンによるフェノール成分のエポキシ化反応は、単一工程で十分に進行する。被告が指摘する乙第３号証に記載されている多価アルコール（これは、脂肪族アルコールであって、本願発明における芳香族フェノールとは異なる）とエピクロルヒドリンとの反応の場合、ルイス酸を触媒とする第一次反応工程と、アルカリを中和剤として用いる第二次反応工程との二工程を必要とし、また、そのようにして製造された脂肪族エポキシ化合物は、脱塩酸工程を完全に進行させることが困難であるため、その製品は電気的性質において劣るものであるが、本願発明の反応工程による場合はそのようなことはない。なお、乙第８号証には、ビスフェノールＡとエピクロルヒドリンとの反応において、中間体として、塩素含有化合物が生成することが示されているが、この中間体の構造は、ＯＨ基含有副生物の生成理由を説明するためのものであって、ビスフェノールＡとエピクロルヒドリンとの反応は、ＮａＯＨの存在下に単一工程で進行し、塩素含有中間体生成反応工程と、そのエポキシ化反応工程との二工程を必要とするわけではなく、また、塩素含有中間体が単離することができるわけでもない。
そして、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ｉ）の生成物の「ハロゲン化誘導体」の製造方法、及びそれにより得られる誘導体は、当業者に自明である。すなわち、（Ⅳ）（ｉ）の生成物から、そのハロゲン化誘導体（例えばブロム化誘導体）を得るには、通常の有機化合物のハロゲン化法に従って、該生成物をハロゲン化剤、例えばＢｒ、Ｂｒ２又はＨＢｒを、ハロゲン化触媒の存在下に、又は不存在下に、あるいは紫外線などの化学線の照射下に用いて、ハロゲン化させればよい。このようなハロゲン化においては、該生成物の最も反応性の高い部分、すなわ
ちエポキシ構造がハロゲン化され、エポキシ基：
は、例えば、－ＨＣ（ＯＨ）－ＣＨ２Ｂｒに変化する。そして、該生成物中のエポキシ基のすべてがハロゲン化され尽くした後ならば、他の構造、すなわち、ベンゼン核及び／又は、炭化水素基においてハロゲン化が生起することはあり得る。しかしながら、本願発明の請求項１に記載されているように成分（Ｂ）はエポキシ樹脂であるから、（Ⅳ）（ｉ）の生成物のすべてをハロゲン化して非エポキシ樹脂化することはあり得ない。したがって、成分（Ⅳ）（ｉ）の生成物のハロゲン化誘導体において、そのハロゲン化は、ハロゲン化誘導体中にエポキシ基が存在する程度に行われ、ハロゲン化がエポキシ基以外の基、すなわちベンゼン核及び炭化水素基に及ぶことはないのである。このため、（Ⅳ）（ｉ）の生成物のハロゲン化誘導体において、そのベンゼン核がハロゲン化されることはない。
以上から明らかなとおり、本願発明において、構成要件（Ⅳ）（ｉ）の生成物のハロゲン化誘導体が、引用例に記載されているような、ベンゼン核のみにブロムが導入され、しかしエポキシ基は全くブロム化されていない化合物と同一でないことは明白である。
したがって、引用例に、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ｉ）の生成物の「ハロゲン化誘導体」が記載されているということはできない。
３　以上のとおり、本願発明は、引用例記載の発明であり、特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができないとする審決の結論には根拠がなく、違法なものである。
第４　被告の反論の要点
１（１）　原告は、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）の「成分（ｉ）の生成物のハロゲン化誘導体」は、構成要件（Ⅳ）（ｉ）に記載の出発原料から得られる反応生成物であって、引用例記載の臭素含有フェノール類を出発原料として用いて得られた反応生成物とは同一でない旨主張する。
確かに、本願発明の特許請求の範囲の記載からすれば、構成要件（Ⅳ）（ii）における「成分（ｉ）の生成物」とは、「（ｉ）から製造される生成物である炭化水素－フェノールエポキシ樹脂」であり、原告が主張するように、まず、炭化水素－フェノールエポキシ樹脂を得てからこれをハロゲン化処理してハロゲン化された誘導体としたものであるとの解釈も可能である。


（２）　しかしながら、むしろ、構成要件（Ⅳ）（ii）の「成分（ｉ）の生成物」との文言は、単に「炭化水素－フェノールエポキシ樹脂」の意味であり、そのものの「ハロゲン化誘導体」は、最終的に得られるものがハロゲン化物であれば、どのような段階でハロゲン化処理が行われたかは特に限定されないと解するのが自然であり、以下のアないしエに指摘する事項を考慮すれば、原告が主張するように、前者のもののみに限定して解釈することは、理由がないことが明らかである。ア　本願明細書における「エポキシ樹脂のハロゲン化された誘導体」についての記載は、特許請求の範囲の他には、「上記したエポキシ樹脂のハロゲン化された誘導体、特に臭素化された誘導体も好適である。」（甲第２号証（本願公報）６欄３１行ないし３３行）との記載があるだけであり、具体的にどのようなハロゲン化誘導体を指すのか、どのようなハロゲン化誘導体を含まないのか、又はどのようなハロゲン化方法によって製造するのか等について具体的な記載は何もされていない。
イ　本願明細書には、本発明で使用することができる好適な炭化水素－フェノールエポキシ樹脂は、Ａらにより米国特許４３９４４９７号（乙第１号証）、米国特許４３９０６８０号（乙第２号証）に開示されたものを含む旨の記載があるが（甲第２号証４欄４９行ないし５欄３行）、それらによると、原料となる芳香族ヒドロキシル－含有化合物として、クロロフェノール、ブロモフェノールが挙げられている。
このように、本願明細書で参照された文献の記載を手がかりにハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂を製造するとすれば、まずハロゲン化フェノールを原料とする方法が試されることになる。
ウ　本願発明の出願時におけるエポキシ樹脂の分野の典型的なハロゲン化誘導体は、臭素化エポキシ樹脂であるが、樹脂骨格中にブロム原子を導入する方法としては、基本的には、フェノール類を臭素と反応させて、ベンゼン核の水素をブロムと置換し、このブロム化されたフェノール類をエポキシ樹脂の原料として使用することにより、臭素化エポキシ樹脂が製造されていることが知られており、それ以外のハロゲン化手段の記述はされていない（乙第３ないし第５号証）。エ　もし、原告主張のものに限られるとすると、構成要件（Ⅳ）（ｉ）の反応工程では、エピクロルヒデリンとフェノール・・・と反応させて得られる生成物との反応生成物を脱ハロゲン水素化することにより得られる生成物とあり、その反応は、付加したエピハロヒデリン化合物からアルカリにより脱ハロゲンを行うものとみられる（乙第３号証３０頁記載の反応式を参照。）ところ、このように一度ハロゲン化した箇所を、構成要件（Ⅳ）（ii）の工程で部分的にまたハロゲン化状態に戻すということになり、（Ⅳ）（ｉ）の反応工程での脱ハロゲン化処理と逆行するものであって、極めて不合理な製法のみを構成要件として規定したことになる。
特に、本願明細書の記載（甲第２号証（本願公報）４欄７行、８行、４欄３０行ないし３４行、７欄３２行ないし３４行）によれば、本願発明では、電気的ラミネートにおける電気的性質の改善がうたわれているものであると認められるところ、乙第３号証３０頁によれば、「・・・最後の脱塩酸工程を完全に進行させることが困難なため残留塩素基のために硬化物での電気的性質が多少劣るということである。」と記載されており、原告が主張する反応工程のように、脱ハロゲン化し、エポキシとした部分にハロゲン基を導入することは、残留塩素を増加させることと同じであるから、電気的な用途に使用する樹脂の場合、全く想定することができないハロゲン化の手法であるといわざるを得ない。
（３）　以上のとおり、本願明細書について、従来技術を参考にし、かつ出願当時の技術常識に照らして読めば、本願発明の特許請求の範囲の構成要件（Ⅳ）（ii）の「成分（ｉ）の生成物のハロゲン化誘導体」との記載は、「（ｉ）の工程で得た樹脂を更にその後の行程でハロゲン化した誘導体」のみを意味するとすることはできず、単に「成分（ｉ）の生成物」、すなわち、「炭化水素－フェノールエポキシ樹脂」のハロゲン化誘導体を示しているのであり、通常のハロゲン化誘導体の取得法、すなわち、出発原料のフェノールに代えて、ハロゲン化フェノールを使用して製造された化合物であっても、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）に相当する「炭化水素－フェノールエポキシ樹脂のハロゲン化誘導体」に包含されるということができる。
審決は、正にこのことを念頭に置いて認定したものである。（４）　原告が「フェノール及び／又はクレゾールを出発原料として用いて得られた反応生成物のハロゲン化誘導体と、臭素含有フェノール類を出発原料として用いた反応生成物が同一ということができない。」と主張するのであれば、まず、フェノール及び／又はクレゾールを出発原料として用いて得られた反応生成物をその後にハロゲン化してハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂を製造する方法や、そのようにして得られた誘導体が具体的にどのようなものかについて、本願発明に係る明細書には、どのように記載されているのかを明確に示し、その上で、引用例のブロムフェノールを原料として得られるハロゲン化誘導体と本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）の樹脂との相違点を明らかにしなければならないところ、原告はいずれも明らかにしていない。
２　以上のとおり、本願発明は引用例記載の発明であるとした審決の認定に誤りはなく、本願発明が特許法２９条１項３号に該当し、特許を受けることができないとした審決の結論に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　本願発明の構成要件の整理
（１）　本願発明の要旨が、本願発明の特許請求の範囲請求項１のとおりのものであり、その構成要件が、以下のとおりに整理可能であることについて、当事者間に争いがない。
（Ⅰ）　(Ａ)少なくとも１種類の補強用物質と、（Ｂ）少なくとも１種類のエポキシ樹脂と、及び（Ｃ）前記成分（Ｂ）のための少なくとも１種の硬化剤とを含む組成物を硬化することにより調製されたラミネートであること。（Ⅱ）　このラミネートが、少なくとも１５０℃のＴｇを有すること。
（Ⅲ）　前記硬化に際し、
前記成分（Ｂ）の少なくとも一部分として、少なくとも１種類の、炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、ハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、又はそれらの組み合わせを、前記成分（Ｂ）中に存在するエポキシ基の少なくとも４０％が前記炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、ハロゲン化炭化水素－フェノールエポキシ樹脂、又はそれらの組み合わせによって、与えられるような量で使用すること。
（Ⅳ）　前記成分（Ｂ）が、
（ｉ）　エピハロヒドリンと、


フェノール、クレゾール又はこれらの組み合わせを、７０％～１００重量％のジシクロペンタジエン、０～３０重量％のＣ10ジエンダイマー、０～７重量％のＣ4－Ｃ6不飽和炭化水素のオリゴマー、及び全量を１００重量％とするに必要な残余の量のＣ4－Ｃ6アルカン、アルケン又はジエンを含む組成物と反応させて得られる生成物と、の反応生成物を脱ハロゲン化水素することにより得られる生成
物、
（ii）　成分（ｉ）の生成物のハロゲン化誘導体、
あるいは、
（iii）　これらの組み合わせ、
であること。
（Ⅴ）　前記成分（Ｃ）が、ジシアンジアミド、ジアミノジフェニルスルホン、フェノール－ホルムアルデヒドノボラック樹脂、炭化水素－フェノール樹脂、又は、これらの混合物であること。
（２）　上記（１）の構成要件のうち、成分（Ⅳ）（ｉ）ないし（iii）を更に整理して、その非必須成分を全て０重量％とし、各成分、生成物に記号を付して記載すると以下のとおりである。
（Ⅳ）（ｉ）エピハロヒドリン(a)と；
フェノール、クレゾール又はこれらの組み合わせ(b)をジシクロペンタジエン(c)と反応させて得られる生成物(d)と、
の反応生成物(e)を、
脱ハロゲン化水素することにより得られる生成物(f)、（ii）　成分（ｉ）の生成物(f)のハロゲン化誘導体(g)、あるいは
（iii）　これらの組み合わせ
（３）　上記（２）において、（Ⅳ）（ｉ）の「フェノール、クレゾール又はこれらの組みあわせ(b)」が、「フェノール」である場合には、以下のとおりである。
（Ⅳ）（ｉ）　エピハロヒドリン(a)と；
フェノール(b)をジシクロペンタジエン(c)と反応させて得られる生成
物(d)と、
の反応生成物(e)を、
脱ハロゲン化水素することにより得られる生成物(f)、（ii）　成分（ｉ）の生成物(f)のハロゲン化誘導体(g)、あるいは
（iii）　これらの組み合わせ
２　本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）の「成分（ｉ）の生成物(f)のハロゲン化誘
導体」の解釈、並びにその反応及び生成物
（１）　本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）の「成分（ｉ）の生成物(f)のハロゲン化誘導体」の意義を解釈するに当たり、以下、上記１の（３）の場合、すなわち、成分(b)が「フェノール」である場合について検討する（該成分がクレゾール、あるいはフェノールとクレゾールの組合せである場合についても、以下の記載内容は同様であることは明らかである。）。
（２）　原告は、審決の取消事由として、審決は本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）の「ハロゲン化誘導体(g)」の認定を誤り、その結果、本願発明と引用例記載の発明が同一であると誤って結論したものであると主張するが、その理由とする主張を、上記１の（３）の場合に即して、各成分、生成物に記号を付して整理すると次のアないしウのとおりとなる。
ア　本願発明において、構成要件（Ⅳ）（ｉ）の反応は、別紙２の（２）記載の反応式のとおり、単一工程で進行し、下記構造式(f)で表される生成物、すなわち、エポキシ樹脂(f)が生成する。
イ　上記（Ⅳ）（ｉ）に規定される「成分（ｉ）の生成物」、すなわちエポキシ樹脂(f)のハロゲン化誘導体(g)とは、エポキシ樹脂(f)それ自体に「ハロゲン化」工程を施すことにより誘導される化合物である。生成物(f)を直接ハロゲン化すると、まず、反応性に富むエポキシ基の一部がハロゲン化され、別紙２の（３）記載の構造式(gⅠ)のハロゲン化誘導体が生成する（なお、このハロゲン化誘導体(gⅠ)は、前記（Ⅰ）（Ｂ）に規定されるとおり「エポキシ樹脂」であり、硬化するものであるから、分子中に必ずエポキシ基が残るからｎ－ｍは、正の整数である。）。その際、反応性に富むエポキシ基ではなく、それ以外の位置にのみハロゲン原子（Ｘ）が導入されたハロゲン化誘導体、例えば、別紙２の（４）記載の構造式(gⅡ)を有するハロゲン化誘導体が生成することはあり得ない。
仮に、全てのエポキシ基がハロゲン化された後、さらにハロゲン化を継続すれば、例えば、別紙２の（５）記載の構造式(gⅢ)のようなハロゲン化誘導体が生成するが、この誘導体は、エポキシ基を全く含まず、したがって、もはやエポキシ樹脂ではないから、本願発明の範囲外である。
ウ　上記のとおり、本願発明の（Ⅳ）（ｉ）のハロゲン化誘導体(g)は、上記構造式(gⅠ)で表されるエポキシ樹脂であるところ、引用例には、上記構造式(gⅡ)で表されるエポキシ樹脂が記載されているにすぎない。審決は、このように構造が明確に異なるエポキシ樹脂を同一であると誤認したものである。
（３）　原告の上記（２）のとおり整理することができる主張内容について、検討を加える。
ア　上記（２）のア（エポキシ樹脂(f)の合成経路）について（ア）　本願特許請求の範囲には、成分（Ⅳ）（ｉ）に関し、「（Ⅳ）（ｉ）エピハロヒドリン(a)と；フェノール(b)をジシクロペンタジエン(c)と反応させて得られる生成物(d)と、の反応生成物(e)を、脱ハロゲン化水素することにより得られる生成物(f)」と規定されているといえることは、前判示のとおりであるところ、この特許請求の範囲の規定の構文は明瞭であり、これによれば、エポ
キシ樹脂(f)は、
①　フェノール(b)をジシクロペンタジエン(c)と反応させ生成
物(d)を生成する工程、
②　エピハロヒドリン(a)と、上記①の生成物(d)とを反応させ
て、生成物(e)を生成する工程、


③　上記②の反応生成物(e)を脱ハロゲン化水素することにより生成物(f)（すなわち、エポキシ樹脂(f)）を生成する工程、を経て得られるものであることを、明文をもって規定するものと認められる。また、甲第２号証（本願公報）を参照すると、その発明の詳細な説明に、「本発明で使用できる・・・特に好適な炭化水素－フェノールエポキシ樹脂は、エピハロヒドリンと；芳香族ヒドロキシル基含有化合物と・・・不飽和炭化水素との反応生成物との、反応生成物を脱ハロゲン化水素することにより調製されるものを含む。」（２頁４欄４９行ないし３頁５欄７行）との記載があるのみであり、上記のような多段工程で製造することを排除する旨の記載は存在しない。（イ）　ところで、本件証拠によれば、本願発明の特許請求の範囲に規定される多段工程を経るエポキシ樹脂の製造方法は、本願出願の時点において周知であることが認められる。
すなわち、甲第８号証（「接着」２９巻１２号、昭和６０年発行）には「エポキシ樹脂の合成反応例（１）」との論文が掲載され、その中において、クロルヒドリンエーテルの合成及び閉環エポキシ化反応の多段工程を経るエポキシ樹脂の製造方法（３７頁の実験４、及び３５頁右欄２２行と２３行の間の反応式）が、単一工程でエポキシ樹脂を製造する方法（３６頁、３７頁の実験１及び２）と共に記載されていることが認められる。また、乙第８号証（「改訂新版・プラスチックハンドブック」、昭和４４年発行、２７３頁、１０行目と１２行目の間）にも同様の多段工程によるエポキシ樹脂の製造方法が示されていることが認められる。さらに、甲第８号証には、上記多段工程によるエポキシ樹脂の製造方法について、該方法によると、クロルヒドリンエーテルがほぼ純品の形で得られ、「このほぼ純品の形で得られるクロルヒドリンエーテルを、アルカリを用いて閉環エポキシ化反応させれば、より純品のエポキシ樹脂の得られることがわかる」（３７頁右欄２３ないし２５行）と記載され、３２頁右欄には、別紙２の（６）記載の合成法が、「エポキシ樹脂の最も基本的かつ代表的な合成法」として、記載されていることが認められる。
（ウ）　上記（イ）の周知技術に照らせば、本願発明の成分（Ⅳ）（ｉ）の生成物（f）の生成反応は、別紙２の（７）記載の①ないし③の工程で進行するものと認めることができる。
イ　上記（２）のイ（ハロゲン化誘導体(ｇ)）について（ア）　本願発明の特許請求の範囲には、構成要件（Ⅳ）（ii）として、「前記成分（Ｂ）が、」・・・「成分（ｉ）の生成物(f)のハロゲン化誘導体(g)」・・・「であること。」と規定されていることは前判示のとおりである。そこで、まず、「ハロゲン化誘導体」の語の一般的な意味についてみると、「ハロゲン化」の語は、「化学大辞典７」（原告参考資料２）に記載されるとおり、「一つあるいはそれ以上のハロゲンが有機化合物中に導入される工程」を意味するものである。また、「誘導体」の語は、「化学大辞典９」（原告参考資料１、乙第１０号証）に、「主として有機化合物について使われる術語で、ある化合物に小部分の構造上の変化があってできる化合物を、もとの化合物の誘導体という。普通は化合物の中の水素原子あるいは特定の原子団が、他の原子あるいは原子団によって置換された化合物をいう。」と記載されているように、元の化合物（Ｘ）に小部分の構造上の変化があってできる化合物（Ｙ）の全般を意味するものであり、化合物（Ｘ）につき構造上の変化がもたらされる反応の具体的な工程にはかかわりなく、化合物（Ｘ）と（Ｙ）の化学構造に係る関係を表す術語であるものと認められ、「ハロゲン化誘導体」という場合にも、ハロゲンの導入工程の具体的な方法を特定するものではなく、例えば、元の化合物（Ｘ）を対象とし、これに直接化学反応を施して化合物（Ｙ）を生成する方法に限定することを意味するものではないものと認められる。
そして、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）は、単に「成分（ｉ）の生成物(f)の」「ハロゲン化誘導体」とのみ規定して「成分（Ｂ）」を特定するものであって、「生成物(f)」（エポキシ樹脂(f)）そのものに「ハロゲン化工程を施すことにより得られる」「ハロゲン化誘導体(g)」として規定したり、「前記（ｉ）の工程により得られた生成物(f)の」「ハロゲン化誘導体(g)」として規定しているものでないことは、その文言上明らかである。
また、甲第２、第３号証によれば、本願明細書の発明の詳細な説明には、本願発明の特許請求の範囲に記載の構成要件（Ⅳ）（ii）に関しては、「更に、上記したエポキシ樹脂のハロゲン化された誘導体、特に臭素化された誘導体も好適である」（甲第２号証３頁６欄３１ないし３３行）との記載があるだけであって、「成分（ｉ）の生成物(f)のハロゲン化誘導体(g)」との構成を、「エポキシ樹脂(f)」自体に「ハロゲン化工程を施すことにより得られるもの」のみに限定したり、ハロゲン化される「エポキシ樹脂(f)」の生成方法を構成要件（Ⅳ）（ｉ）の規定する工程にのみに限定することを示唆する記載は認められない。以上によれば、構成要件（Ⅳ）（ii）に規定される「成分（ｉ）の生成物(f)のハロゲン化誘導体(g)」との文言上は、該構成が、「成分（ｉ）の生成物(f)」すなわち「エポキシ樹脂(f)」中に「ハロゲン原子が導入されたもの」という意義を有するものと解釈することができるのであって、本願に係る明細書中には、該構成について、「生成物(f)」（エポキシ樹脂(f)）を直接ハロゲン化することにより得られるもののみに限定したり、ハロゲン化される「生成物(f)」（エポキシ樹脂(f)）の生成方法を構成要件（Ⅳ）（ｉ）の規定する工程にのみに限定するものであると解すべき根拠は認められない。


（イ）　上記のとおり、本願明細書の発明の詳細な説明を参照しても、構成要件（Ⅳ）（ii）の「成分（ｉ）の生成物(f)のハロゲン化誘導体(g)」が具体的にどのような化合物を指すのかについての記載はない。そこで、「エポキシ樹脂のハロゲン化誘導体」に関し、本願発明の出願前における当業者の技術常識、周知技術の内容について、検討する。乙第７号証（「エポキシ樹脂の高機能化と用途展開」、昭和５８年発行）によれば、その「1.3　ハロゲン化エポキシ樹脂」の節に、「一般にハロゲン化エポキシ樹脂は、テトラブロモビスフェノールＡ・・・をエポキシ化して製造される。エポキシ樹脂の製造法と同様にこれらのビスフェノールＡにエピクロルヒドリンを反応させてハロゲン化エポキシ樹脂が製造される。」（５頁７ないし９行）との記載に続き、別紙２の（８）記載の反応式が記載されていることが認められる。また、乙第５号証（「エポキシ樹脂ハンドブック」、昭和６２年発行）によれば、その「1.3　含ブロムエポキシ樹脂」の節に、「絶縁塗料やプリント配線基板などの電気・電子分野を中心として硬化物に難燃性が要求されるケースが近年増加している。この難燃性を硬化物に付与する方法としては・・・エポキシ自体を難燃化させる方法も採用されている。このエポキシ樹脂自体を難燃化させる方法として広く使用されているのが、樹脂骨格中にブロム原子を導入する方法である。」（４３頁下５行ないし４４頁３行）との記載、「本節では、市場において現在汎用的に使用されている含ブロムエポキシ樹脂について記述する。・・・現在市販されている含ブロムエポキシ樹脂は基本的にはフェノール類を臭素と反応させてベンゼン核の水素をブロム原子と置換し、このブロム化されたフェノール類をエポキシ樹脂の原料として使用することにより製造されている。」（４４頁４ないし１０行）と記載されていることが認められる。
他に、本願出願前の米国特許公報（乙第１、第２号証）、技術文献（乙第３、第４号証、第６号証、第８号証、第１３、第１４号証）を見ても、ベンゼン核の水素原子がハロゲン原子で置換された化合物を使用して製造されたハロゲン化エポキシ樹脂が、従来より知られている旨の記載があることが認められる。上記の各記載によれば、あらかじめハロゲン原子を導入したフェノール類からハロゲン化エポキシ樹脂（エポキシ樹脂のハロゲン化誘導体）を製造することは周知の技術であり、この方法により製造されたハロゲン化エポキシ樹脂（エポキシ樹脂のハロゲン化誘導体）は、電気・電子分野等で広く使用されていることは、当業者の技術常識に属するものであると認められる。
（ウ）　以上判示の本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）の文言上の解釈、本願明細書の記載内容に、本願発明の出願前の当業者の技術常識を併せて考慮すれば、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）の「成分（ｉ）の生成物(f)のハロゲン化誘導体」とは、「成分（ｉ）の生成物(f)」すなわち「エポキシ樹脂(f)」中に「ハロゲン原子が導入されたもの」を意味するものであり、「フェノール」に代えて「ハロゲン化フェノール」を原料として使用することにより製造されたものも、この構成要件に該当すると解するのが相当である。
そして、ハロゲン化フェノール(b)’を原料として使用する際の反応及び生成物は、別紙２の（９）記載の①ないし③の工程のとおりであると認められるところ、この工程から得られる生成物(f)’が、（Ⅳ）（ｉ）の生成物(f)にハロゲン原子（Ｘ）を導入したハロゲン化誘導体であることは明らかであって、この(f)’の構造は、前記（２）のイの構造式(gⅡ)（別紙２の（４）記載の構造式(gⅡ)）と同一のものである。
（エ）　原告は、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）に規定される「ハロゲン化誘導体(g)」は、エポキシ樹脂(f)を直接ハロゲン化することにより得られる誘導体、すなわち、前記（２）のイの構造式(gⅠ)（別紙２の（３）記載の構造式(gⅠ)）を有するものであり、これに限定される旨主張している。確かに、エポキシ樹脂(f)を、直接ハロゲン化すれば、原告が主張するように、(gⅠ)が生成することは、被告も争わないところである。しかしながら、エポキシ樹脂(f)を直接ハロゲン化することにより(gⅠ)が生成するとしても、このこと自体は、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）が規定する「成分（ｉ）の生成物(f)のハロゲン化誘導体(g)」から、上記の構造式(gⅡ)の「ハロゲン化誘導体」が排除されると解すべき積極的な根拠とはなり得ないことは明らかであり、他に、構成要件（Ⅳ）（ii）に規定される「ハロゲン化誘導体(g)」について、「エポキシ樹脂(f)」を直接ハロゲン化することにより得られる誘導体に限定したり、該「エポキシ樹脂(f)」の生成方法を構成要件（Ⅳ）（ｉ）の規定する工程にのみ限定するものであると解することを首肯するに足りる証拠は認められず、原告の上記主張は、採用することができない。
３　本願発明と引用例記載の発明との同一性
（１）　以上によれば、本願発明の構成要件（Ⅳ）（ii）の「ハロゲン化誘導体」は、構造式(gⅡ)で示されるものも含まれると解すべきである。そして、このハロゲン化誘導体(gⅡ)が、引用例に記載されていること、及び本願発明と引用例記載の発明はその他の構成要件で一致することについては、原告も争わないところである。
（２）　したがって、本願発明と引用例記載の発明との間で、同一性が認められるから、審決の「本願発明は、引用例に記載された発明であるから、特許法２９条１項３号の規定に該当し、特許を受けることができない」との認定及び結論に、誤りはない。
４　結論
以上の次第で、原告主張の審決取消事由は理由がなく、その他審決にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　     永　　井　　紀　　昭
裁判官   　塩　　月　　秀　　平
裁判官     　橋　　本　　英　　史
別紙２


主　　　　　文
１被告乙野次郎は，原告らに対し，それぞれ金１４７万６７９８円及びうち１３２万６７９８円に対する平成７年１０月２２日から，うち１５万円に対する平成１３年１１月２９日からいずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らの被告富山県に対する請求及び被告乙野次郎に対するその余の請求をいずれも棄却する。
３　訴訟費用は，原告らに生じた費用の２分の１及び被告乙野次郎に生じた費用を被告乙野次郎の負担とし，原告らに生じたその余の費用及び被告富山県に生じた費用を原告らの負担とする。
４　この判決は，原告ら勝訴部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　被告乙野次郎は，原告らに対し，それぞれ３３万９７９７円及びこれに対する平成７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　被告らは，連帯して，原告らに対し，それぞれ９８５万１６０５円及びうち８８５万１６０５円に対する平成７年１０月２２日から，うち１００万円に対する本判決言渡しの日の翌日からいずれも支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，原告らの父である甲野太郎（以下「太郎」という。）が，被告乙野次郎（以下「被告乙野」という。）運転の自動車による交通事故により負傷し，さらに，その負傷により被告富山県の設置する富山県立中央病院（以下「被告病院」という。）に入院した際，同病院の医師及び看護婦らの過失により，食事中に食物をのどに詰まらせて窒息死したとして，原告らが，被告乙野に対しては自動車損害賠償保障法３条に基づき，被告富山県に対しては債務不履行又は不法行為に基づき，被告両名に対する共同不法行為の成立を主張し，また，被告乙野に対しては，予備的に太郎の死亡の責任が認められない場合の同条項に基づく責任も主張して，損害賠償を請求する事案である。
１　前提となる事実（証拠は略）
(1)　当事者
ア　原告甲野夏子及び同甲野秋子は，いずれも太郎（大正９年○月×日生，死亡当時７５歳）の実子であり，同甲野春男は，太郎の養子である。太郎の死亡により，原告ら３名がそれぞれ３分の１の割合で同人を相続した。
イ　被告乙野は，後記の交通事故の加害車両の保有者であり，同事故当時，同車両を運転していた。
ウ　被告富山県は，富山県立中央病院（被告病院）を開設する者であり，被告病院の医師，看護婦は，被告富山県に雇用されている。
(2)　交通事故の発生
太郎は，平成７年９月１２日午前６時２５分ころ，富山市ｐ町ｑ番地の自宅前路上で，被告乙野が運転する普通乗用自動車（加害車両）に衝突される交通事故にあった（以下「本件事故」という。なお，以下における日付の表示は，特に断りがない限り，いずれも平成７年である。）。
(3)　被告病院への入院
太郎は，同日，被告病院に搬入され，整形外科において，右足関節内顆骨折，右腓骨骨折，右膝内側側副靱帯剥離骨折，右肩甲骨骨折，右前腕挫創と診断され，さらに，脳神経外科において，脳しんとう，頭蓋骨骨折，急性硬膜外血腫と診断され，被告病院に入院した。
(4)　太郎の死亡
太郎は，被告病院に入院中の１０月２２日，午後６時１５分ころから，配ぜんされた夕食を自力で摂取していたところ，夕食に含まれていたロールキャベツをのどに詰まらせ，同日午後７時１５分，窒息により死亡した。
２　主な争点
(1)　被告病院の過失の有無
(2)　被告両名の賠償責任の範囲及びその額
３　争点(1)（被告病院の過失の有無）について
(1)　原告らの主張
ア　太郎の嚥下障害等
被告病院の診療録や看護記録によると，太郎には，被告病院への入院後の間もなくの９月２０日において嚥下困難の状態にあったのであり，被告病院の神経内科医の診察により，多発性脳梗塞による影響として嚥下障害がある旨診断されている。また，その後も嚥下困難な状態や食事の際にむせたことが度々あり，太郎の死亡の前日である１０月２１日には，牛乳を飲もうとしてむせたことがあったし，死亡当日の食事も，主食は全粥であった。こうしたことからすると，太郎には，その死亡当時にも，嚥下障害ないし嚥下機能の低下（以下，これらを併せて「嚥下障害等」という。）があり，被告病院もそうした状況を認識していたことは明らかである。
また，太郎は，それまで何ら痴呆を疑わせるような状態がなかったにもかかわらず，被告病院への入院後，意味不明な言動があったり，失禁したり，裸になるようなことがしばしばみられるようになったのであるから，本件事故による受傷やそれによる入院が原因となって老人性痴呆が発症又は進行したと考えられる。そして，被告病院も太郎のこうした状態を知っていたのであるから，痴呆症状による誤嚥や嚥下機能の低下を認識していたことも明らかである。
イ　誤嚥を起こしやすい病院食を出した過失
嚥下障害等がある者に対しては，高繊維の食物や口腔や咽頭にはり付く食物が禁忌とされているところ，ロールキャベツは，容易にかみ切ることができないし，一口の量が多すぎると食塊が口峡を通過しにくくなる上，高繊維のキャベツが咽頭などにはり付く可能性が高く，禁忌とされるべき食物の典型例といえる。また，高齢者は一般的に食物をのどに詰まらせる可能性が高いのであるから，食事内容を吟味することが必要であるといえる。
しかるに，被告病院は，太郎が高齢者である上，前記のように嚥下障害等や痴呆症状があることを認識しながら，食事内容を吟味することなく，また，適当な大きさに切るなどの配慮を何らすることなく，太郎にロールキャベツを食事として出したのであり，この点について被告病院には注意義務違反があったといえる。
ウ　監視義務違反


また，高齢者が食物をのどに詰まらせる可能性は高いのであるから，高齢者を収容する施設等においてはもちろんのこと，一般の病院・病棟においても，高齢者の食事には第三者が付き添って，そのスピードを抑制するなどの補助をして，誤嚥等が発生しないよう監視し，万一誤嚥による窒息が生じた場合には適切な救護措置をとるべき義務がある。しかも，太郎には前記のとおり嚥下障害等があったのであるから，太郎の食事に際しては，看護婦が付き添うか，ごく近くにいることにより，又は，同室の患者にナースコールなどを依頼することにより，直ちに救護措置をとれる監視体制にしておくべきであった。しかるに，被告病院は，太郎が高齢者である上，前記のとおり嚥下障害等や痴呆症状があることを認識していたにもかかわらず，担当看護婦等に十分注意させるなどの措置を何らとらず，また，原告らが太郎に付き添うことができなかったことから付添婦をつけてもらうよう要求したにもかかわらず，これを拒否し，食事の様子を監視すべき者を付き添わせないまま，太郎に食事をさせたのであり，この点について被告病院には監視義務違反の過失がある。
被告病院で太郎の看護を担当したＨ看護婦は，看護記録中に，「食事中の行動の監視を十分に行う必要があったものと考えられる」と記載しており，自ら監視義務を尽くしていなかったことを認めている。また，被告病院の看護婦は，同室の入院患者からのナースコールによって初めて窒息状態に陥っている太郎を発見したのであり，その後，医師が処置を行ったのは，それから１５分も経過した後であった。これらは，被告病院が太郎の摂食状況について，十分な監視をしていなかったことのあらわれである。
(2)　被告富山県の主張
ア　太郎の嚥下障害等について
太郎には９月下旬ころには嚥下困難な状況がみられたが，その後は順調に食事を摂取しており，嚥下痛の訴えや嚥下に長時間を要するなどの嚥下困難な状況は見られず，また，食事も全量摂取していたのであるから，死亡したころには嚥下障害等があったとはいえない。死亡前日の１０月２１日に牛乳を飲もうとしてむせたのは，太郎が急いで飲もうとしたためであって，嚥下障害等によるものではない。また，太郎の入院当初，禁食措置がとられたのは，誤嚥性肺炎の疑いとの診断結果に基づくものであって，太郎に嚥下障害等があったことが理由ではない。太郎は，被告病院への入院中，食事の際などに食べ物などにむせることがあったが，これは太郎があわてて食事を食べようとする傾向が強く，そのためむせたものであって，嚥下障害等の病変によるものではない。
また，太郎について痴呆の診断がされたことはなく，被告病院の医師らはそうした疑いも持っていなかった。太郎には，夜間を中心に，通常でない行動がみられたこともあったが，他者との一般的な応対は可能であったことからすると，入院や各種措置により生活環境が急変したことに伴い，せん妄状態となって意識障害を生じたとみるのが相当である。
イ　被告病院の過失の主張に対する反論
(ア)　食事内容の選択について
被告病院は，太郎の入院中，摂取しやすいものから始めて，摂取量やその状況を十分観察しながら，順次食事内容を変えており，太郎もそれに応じて順調に病院食を摂取していた。こうしたことからすると，被告病院が太郎の嚥下障害等を疑うべき状況にはなく，食事内容の選択について義務違反はなかったし，誤嚥による窒息死も予見できなかった。
なお，キャベツは，容易にかみ切れない食品とはいえず，むしろ比較的そしゃくしやすい食品とされているのであり，病院食への使用が一般に制限されてはいない。
(イ)　監視義務違反の主張について
前記のように太郎に嚥下障害等はなかったのであり，太郎が順調に病院食を摂取していた状況からすると，一般の入院患者と比べて誤嚥の危険性が特に高かったとはいえない。特別養護老人ホーム等においては一般的に誤嚥に対する配慮が必要とされているものの，前記のような太郎の状況からすると，被告病院において，太郎に対し，食事の際に付き添って監視し，その補助をするべき注意義務があったとはいえない。
また，太郎は，前記のように食事をあわててとる傾向が強く，担当看護婦らはそのことを申し送りして，食事の際には，度々，太郎に対し，ゆっくり食べるように注意を与えていた。太郎が死亡した当日の夕食に際しても，担当看護婦が太郎の病床で食事の準備をし，太郎が自分で食事を始めたことや異常がないことを確認した上で，同人の病床を離れたのであり，太郎の食事に際して要求されるべき注意義務は怠っていない。
なお，原告らは，被告病院の医師ないし看護婦が原告らの付添婦をつけてほしいとの要求を断ったことも主張するが，これは太郎の入院直後に原告らから申出があったのに対し，被告病院の完全看護体制からすると付添婦の必要がないとの回答をしたものにすぎず，太郎の食事の摂取に不安があることから付添婦の申出があったというものではない。
また，原告らは，看護記録中の記載をもって，担当看護婦が注意義務違反のあったことを認めている旨主張する。しかし，同記載は，太郎の死亡退院時に，担当者が看護上気づいたことを事後的に記録するものであり，その当時に記載内容が示すような注意義務があることを前提とした判断でない上，過失や法的な責任の有無を判断したものではない。
太郎が死亡した当時においても，被告病院では，患者からのナースコールに応じて病室へ行った看護婦が太郎の異変に気づき，その後間もなく医師が必要な処置を行っているのであり，できる限りの措置を尽くして救命に努めたのであって，この点についても，被告病院に義務違反はない。
４　争点(2)（被告両名の損害賠償責任の範囲及びその額）について
(1)　原告らの主張
ア　被告両名の損害賠償責任の範囲
(ア)　被告乙野の責任について
ａ　被告乙野に太郎の死亡の責任が認められる場合（主位的主張）太郎の死因は前記のとおり窒息であるが，その原因は，それまでは物が飲み込みにくいという状態ではなかったにもかかわらず，被告乙野が起こした本件事故により受傷し，咽頭部分や脳を損傷して嚥下障害等をきたし，又は，本件事故により入院を余儀なくされ，受傷や入院により老人性痴呆症が発症又は進行して，嚥下障害をきたしたことにある。太郎は，入院中，それまでみられなかった意味不明の言動などがみられるようになったのであり，本件事故による受傷や入院によって痴呆症状がみられるようになったことは明らかである。
また，太郎は入院により家族と離れて食事すべきことを余儀なくされ，食物をのどに詰めた場合に即座に対応を受けにくい状況下におかれたため，誤嚥により窒息して死亡するに至ったのである。したがって，太郎の受傷及び死亡は本件事故によるものであるから，被告乙野は，それにより生じた損害の全部について賠償責任を負う。


ｂ　被告乙野に太郎の死亡の責任が認められない場合（予備的主張）仮に，被告乙野に太郎の死亡についての責任が認められない場合であっても，太郎は，本件事故による受傷により，さらに少なくとも６週間の入院と６か月の通院治療が必要であったものと考えられる上，本件事故当時７５歳と高齢であったことを考慮すると，歩行困難などの後遺症が残った可能性が高いのであり，被告乙野はこれらにより生じた損害を賠償すべき責任を免れることはない。
(イ)　被告富山県の責任について
太郎の死亡は，前記のとおり，被告病院の過失によるものであるから，その設置者である被告富山県は，診療契約上の債務不履行又は不法行為（使用者責任）に基づき，太郎の死亡により生じた損害について賠償責任を負う。
(ウ)　したがって，被告乙野に太郎の死亡の責任が認められる場合，太郎の死亡については，被告乙野及び被告富山県の共同不法行為というべきであり，それにより太郎又はその家族である原告らに生じた損害については，被告両名は連帯して賠償すべき責任を負う（前記請求２）。また，本件事故による受傷から死亡までに太郎に生じた損害については，被告乙野のみが賠償責任を負う（前記請求１）。また，被告乙野に太郎の死亡の責任が認められない場合，被告乙野と被告富山県は各別に損害を賠償すべき責任を負うこととなるが，被告乙野は本件事故による受傷から死亡までに太郎に生じた損害について賠償責任を負い（前記請求１及び２。前記請求１を超える請求部分は，請求２に含まれる。），被告富山県は太郎の死亡により生じた損害について賠償すべき責任を負う（前記請求２）。
イ　太郎及び原告らに生じた損害額
太郎の本件事故による受傷，死亡により，太郎又はその家族である原告らには，別紙損害賠償目録(1)記載のとおりの損害が発生した。なお，同目録記載ｆの慰謝料額については，太郎の苦痛や，原告らが付添婦の申出を拒否され，また直ちに診断書を交付しなかったことなど被告病院の対応に不満を持っていることを考慮すると，同目録に記載したとおり２０００万円が相当である。
また，仮に太郎が死亡しなかったとすれば，さらに少なくとも６週間の入院と６か月の通院治療が必要であり，さらに，歩行困難などの後遺症が残った可能性が高く，この場合には，別紙損害賠償目録(2)記載のとおりの損害が発生したと考えるのが相当である。
ウ　被告両名がそれぞれ賠償すべき額（原告らの請求額）
(ア)　被告乙野について
ａ　太郎の死亡について責任が認められる場合（主位的主張）被告乙野は，本件事故による受傷後死亡までに太郎に生じた損害である別紙損害賠償目録(1)記載ａないしｃの損害（合計１０１万９３９３円。原告らの請求額は，それぞれその３分の１である３３万９７９７円となる《１円未満切捨て。以下同様。》。）及びこれに対する本件事故発生の日である平成７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を賠償すべきである（前記請求１）。
さらに，被告乙野は，被告富山県と連帯して，太郎の死亡により太郎又はその家族である原告らに生じた損害である別紙損害賠償目録(1)記載ｄないしｇの損害（合計２９５５万４８１６円。原告らの請求額は，同様に，それぞれ９８５万１６０５円となる。）及び同記載ｄないしｆの損害については太郎の死亡の日である平成７年１０月２２日から，同記載ｇの損害については本判決言渡しの日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を賠償すべきである（前記請求２）。
ｂ　太郎の死亡について責任が認められない場合（予備的主張）被告乙野は，太郎が死亡しなかった場合，本件事故による受傷により同人に生じたであろう損害である別紙損害賠償目録(2)記載ａないしｅの損害（合計６０４万１１３３円。原告らの請求額は，同様に，それぞれ２０１万３７１１円となる。）及びうち１０１万９３９３円（前記請求１の損害部分）については本件事故発生の日である平成７年９月１２日から，うち４４７万１７４０円（弁護士費用以外で，前記請求２に含まれる損害部分）については本件事故後の日である平成７年１０月２２日から，うち５５万円（弁護士費用として前記請求２に含まれる損害部分）については本判決言渡しの日の翌日からいずれも支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を賠償すべきである。
(イ)　被告富山県について
被告富山県は，太郎の死亡により太郎又はその家族である原告らに生じた損害である別紙損害賠償目録(1)記載ｄないしｇの損害（合計２９５５万４８１６円。原告らの請求額は，同様に，それぞれ９８５万１６０５円となる。）及び同記載ｄないしｆの損害については太郎の死亡の日である平成７年１０月２２日から，同記載ｇの損害については本判決言渡しの日の翌日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を賠償すべきである。そして，被告乙野に太郎の死亡の責任が認められる場合には，被告乙野と連帯して，同損害額を賠償すべきである（前記請求２）。
エ　本件事故について過失相殺の適否
本件事故の発生について太郎に落ち度はない。太郎が道路横断等のため車道上に出たことにより，本件事故が生じたとの事実を認めることはできない。かえって，被告乙野が前方を注視していれば，本件事故は回避可能であったのであり，太郎に過失があったとはいえない。
(2)　被告乙野の主張
ア　原告の主位的主張に対する反論
(ア)　被告乙野に太郎の死亡の責任がないことについて太郎が食事を誤嚥して窒息死したことは，本件事故後に発生した突発的な出来事であり，本件事故と太郎の死亡との間には相当因果関係がない。原告は，本件事故の受傷により，又は，それによる入院によって痴呆症状が進行して嚥下障害を生じるようになったと主張する。しかし，本件事故による太郎の受傷部位からすると，その受傷が嚥下障害の原因となったということはできないし，太郎が老人性痴呆を発症していた事実もない。また，太郎は，死亡当時には，本件事故による受傷からは順調に回復し，食事も全量を通常に摂取していた。かえって，被告病院の診察によれば，太郎には脳梗塞の後遺症として誤嚥の既往症があることが指摘されており，本件事故と誤嚥による窒息死との間には因果関係はない。


また，被告病院においては，太郎に対し適切な診療や食事の提供が行われており，本件事故と太郎の窒息死との間には，被告乙野の予見することができない特別事情が関与しているのであって，相当因果関係はない。なお，仮に被告病院に過失があるとしても，被告乙野は，被告病院の太郎に対する診療内容を予見することができないのであるから，被告乙野に太郎の死亡について注意義務違反があったとはいえない。
したがって，被告乙野は，太郎の死亡により生じた損害については，賠償責任を負ういわれはない。
なお，被告乙野は，本件事故について業務上過失傷害罪により罰金の略式命令を受けているが，太郎の死亡については刑事責任を問われていない。
(イ)　太郎の死亡についての被告乙野の寄与割合
仮に，太郎の死亡について，被告乙野に責任が認められるとしても，同人の死亡は，もっぱら被告病院の食事の提供や看護体制が原因であるから，被告乙野の寄与割合が２割を超えることはない。
イ　原告の予備的主張に対する反論
原告らは，被告乙野に対し，別紙損害賠償目録(2)記載の各損害の賠償を請求する。しかし，証人Ａの供述書によれば，太郎に対し適切な治療がされた場合の通院期間は３か月ないし６か月と考えられるとされる上，同供述書の記載内容からすれば，後遺障害の発生も原告らの憶測にすぎないといえる。したがって，同目録記載ｂないしｄの原告らの請求はその前提を誤ったものである。
そして，休業損害（同目録記載ｂ）については，前記の事由に加えて，太郎の平成６年度の所得が１０５万５６３７円（１日当たり２８９２円）であることを基準とすべきであり，死亡までの実際の入院期間である４１日分が算定されるべきであって，１１万８５７２円となる。また，傷害慰謝料（同目録記載ｃ）については，実際の入院期間を基準として算定すべきであり，３５万円が相当である。
さらに，前記と同様の理由から，後遺症慰謝料（同目録記載ｄ）は認めることができない。
ウ　被告乙野の損害賠償責任及びその額に関するその他の主張(ア)　本件訴訟の追行に要する弁護士費用相当額について原告らは，被告乙野が，同人の加入する任意保険会社を通じて，賠償責任を負うべき損害額から後記の既払額を控除した５０万９５７２円の支払を提示したにもかかわらず，本件訴訟を提起したのであるから，被告乙野が本件訴訟の追行に要する弁護士費用相当額の損害を賠償すべき責任はない。
(イ)　過失相殺の主張
本件事故の発生については，太郎が車歩道の区別のある幹線道路（幅員約７．２メートル）を横断歩道によらずに漫然と横断したことにも原因があり，過失相殺として，被告乙野が太郎に対して賠償すべき損害額の２割を減額控除すべきである。
(ウ)　一部既払の主張
被告乙野は，既に，原告らに対して，太郎の治療費等として１５１万６２４０円を支払ったから（原告らは，このうち眼鏡代相当額である５万８７１０円の支払があったことは認める。），被告乙野が原告らに対して支払うべき損害賠償額から同額が控除されるべきである。
(3)　被告富山県の主張
前記のとおり，太郎の死亡について被告病院に過失はなく，被告富山県がそれにより生じた損害を賠償すべき責任を負う理由はない。なお，被告病院が原告らに対して，同人らが慰謝料額の算定に当たって考慮すべきと主張するような，不適切な対応をした事実はない。
第３　争点に対する判断
１本件の事実経緯について
証拠（略）によれば，本件の事実経緯について，前記前提となる事実に加え，次の各事実を認めることができる。
(1)　本件事故の発生とその態様
被告乙野は，９月１２日午前６時２５分ころ，自ら保有する普通乗用自動車を運転して，県道富山高岡線（幅約７．２メートル，片側１車線）を富山市中心部に向けて進行中，富山市ｐ町ｑ番地先において，同所付近は最高速度が４０キロメートルに制限されていたにもかかわらず，時速約６０キロメートルで進行し，また，自車のエアコンの操作に気をとられ，前方の注視が不十分なまま進行したことにより，同人の進行する車線の中央付近で，進路前方を左側から右側に向けて，横断歩道でない道路上を横断歩行中の太郎に自車の前部右側を衝突させて転倒させた。
(2)　太郎の被告病院への入院とその後の診療等
ア　太郎は，本件事故後に，救急車により搬送され，午前６時５５分ころ被告病院に到着し，整形外科において，右足関節内顆骨折，右腓骨骨折，右膝内側側副靱帯剥離骨折，右肩甲骨骨折，右前腕挫創と診断され，さらに，脳神経外科において，脳しんとう，頭蓋骨骨折，急性硬膜外血腫と診断され，被告病院に入院した。
イ　その後，被告病院において太郎に対して行われた診療や入院中の同人の状況の概要は，別紙診療経過等一覧Ａ欄記載のとおりである。ウ　太郎に対しては，骨接合手術後の１０月６日から食事が開始されたが，太郎には食事を急いで食べるような早食いの状態がみられた。そのため，整形外科の看護婦らは，配ぜんの際などに，太郎にゆっくり食べるように注意を促したことが何度かあり，食事に際して太郎にそのように声をかけることが担当看護婦らに申し送られていた。
(3)　太郎の死亡
ア　太郎は，被告病院入院中の１０月２２日，午後６時１５分ころから，配ぜんされた夕食を自力で摂取していたところ，夕食に含まれていたロールキャベツをのどに詰まらせた。
イ　太郎のこのような状況に同室の入院患者が気づき，同人がナースコールをした。その後，当直（準夜勤）の看護婦や医師により，別紙診療経過等一覧Ｂ欄記載のとおりの処置が行われた。また，太郎の状態は同欄記載のとおりであった。
ウ　同日午後７時１５分，太郎の死亡が確認された。死因は窒息であった。
２　争点(1)（被告病院の過失の有無）について
(1)　太郎の嚥下障害等について


前記認定した事実によれば，太郎は，被告病院に入院中の９月２０日に嚥下困難との診断がされ，同月２２日には咽頭反射が陰性であること，同月２５日には神経内科医の診察により，既往症である多発性脳梗塞の影響で咽頭反射が低下しており嚥下に障害があることが確認されている。他方，太郎に対しては，当初誤嚥性肺炎の症状回復のため絶飲食とＩＶＨによる栄養補給がされたものの，骨接合手術後の１０月６日からは，５分粥と刻みとろみ食による食事が開始され，同月９日には７分粥，同月１３日からは全粥と食事の程度が上げられたこと，太郎は自力でそれらの食事のほぼ全量を摂取していることが認められ，その間，特に嚥下に痛みを伴う旨の訴えがあったり嚥下に長時間を要したことがあるなどの状況があったことは認められない。また，食事内容も，例えば，いかの煮物（１０月１４日昼食，１７日昼食），豚ヒレ肉スタミナ焼き（同日夕食），チキンロール（同月１５日昼食），かたゆで卵（同月１６日朝食），若鶏のすき焼き風煮物（同月２１日夕食）などに及び，そしゃくした上である程度の固まりを嚥下することが必要なものも出されており，太郎はこれらも摂取しているのである。このような太郎の状態によれば，太郎には嚥下能力の低下はみられたものの，その程度は軽く，自力による食事の摂取には特に問題となるものではなかったというのが相当である。
原告らは，太郎が死亡前日の１０月２１日朝食時，牛乳を飲む際にむせたことから，太郎に嚥下障害があった旨を主張する。しかし，１０月６日の食事開始以降において，その他に太郎が食事等にむせたことが認められるのは，１０月６日（昼食）と，同月９日の昼食時のみで，その他の食事の際には，むせがあったことは認められないのであり，１０月２１日朝食時のむせが嚥下障害等によるものであるとは認められない。かえって，前記認定にもあるとおり，太郎は食事のペースが速く，急いで飲食しようとする傾向があったものと認められ，そのためにむせたものと認めるのが相当である。
また，原告らは，太郎が入院後，老人性痴呆が発症又は進行し，それによる嚥下障害や誤嚥の可能性があった旨を主張する。前記認定した事実によれば，太郎は，９月２５日の神経内科医の診断時に失見当識がみられたこと，１０月６日以降，便や尿の失禁がみられ，また，同月１４日ころには夜間おむつをとるなどして全裸となったことが度々あったことが認められる。しかし，看護記録によれば，日中の看護婦との会話や意思疎通は通常に行われていることが認められ，太郎の異常行動は持続的なものとはいえない。そうすると，太郎に，器質的に不可逆的な痴呆状態が生じて，その症状が現れていたということはできない。なお，仮に，太郎について痴呆との診断ができたとしても，飲食物の嚥下においては，反射などの不随意的な運動が主要な役割を果たしていることからすると，痴呆による意識障害が直ちに嚥下障害等につながるとはいうことはできない。(2)　被告病院の医師又は看護婦の過失の有無についてア　誤嚥を起こしやすい病院食を出した過失の主張について原告らは，キャベツが高繊維であることや，ロールキャベツが容易にかみ切ることのできない食品であるとして，こうした食品を選択し，提供したことに過失があると主張する。
しかし，キャベツが，誤嚥を起こしやすい食品であるということはできないし，高齢者の食事においても普通に食べられる食品である旨の報告もされているのであり，先にみたような太郎の食事内容，状況からすると，太郎にとって，ロールキャベツがことさらにそしゃくや嚥下の困難な食物であるということはできない。そうすると，１０月２２日の夕食にロールキャベツを選択し，提供したことについて，被告病院の医師や看護婦に注意義務に反する行為があったとはいえない。
イ　監視義務違反の主張について
先にみたように，太郎は自力で食事をとることができ，摂食量や食事の程度も順調に推移していた状態であって，特に嚥下に困難をきたす状態ではなかったのであるから，同程度の回復状態にあった他の患者と比べて，特に被告病院の医師ないし看護婦が，太郎の食事に付き添ってその補助をしたり，そのごく近くで様子を監視すべきなどの義務があったとはいうことができない。
そして，前記認定したとおり，担当看護婦らは，太郎が食事を急いで食べることから，度々，太郎に対し，ゆっくり食べるように声をかけて注意を促しており，こうしたことは担当者に申し送りがされ，引き継がれていたのであって，また，１０月２２日の夕食配ぜん時にも担当したＤ看護婦が，太郎にゆっくり食べるように注意を促したのである。こうしたことからすると，被告病院の看護婦らは，太郎が飲食物を摂取するに当たりそれまでの太郎の食事の状況に相応した必要な措置をとっていたものということができる。
原告らは，太郎が高齢であったことなどから，被告病院の医師や看護婦には，太郎の食事の際に付き添って監視をするなどの措置をとるべき義務があった旨を主張するが，先にみたように，太郎の状態や食事状況の推移からすると，そのような義務があったということはできない。原告らは，また，被告病院の看護婦が太郎の異変に気づいたのは同室患者のナースコールがきっかけであったことや，その後の医師による措置の遅れを指摘して，監視義務違反があった旨を主張するが，先にみたように，太郎は食事に際して特別な注意が必要な状態ではなかったのであり，当時３名の当直（準夜勤）看護婦が分担して各病室をまわり，入院患者に順次配ぜんするなどしていたことはやむを得ないといえ，また，看護婦から医師への連絡やその到着がことさらに遅れたということはできないから，看護体制や医師の対応が適切でなかったということはできない。
なお，原告らは付添婦の申出をしたにもかかわらず，被告病院の看護婦らに拒否されたと主張するが，原告らが太郎の入院直後に付添いの申出をしたことは認められるものの，原告らが太郎の食事の際に付き添うべき付添婦が必要である旨を申し出たことは，本件証拠上，認めることができない。
さらに，原告らは，太郎の死亡後，Ｈ看護婦が看護記録中に，食事中の行動の監視を十分に行う必要があった旨を記載したことをもって，同看護婦らが監視義務に反したことを自認するものであると主張する。しかし，同記載は，「退院時看護サマリー」と題する書面への記入であり，看護婦が，患者の退院後，看護状況等を振り返って反省点などを記載したものと認められる。そうすると，そのような記載があることをもって，記載された内容の注意義務があったものと認めることはできないし，また，注意義務違反を自認したものということもできない。３　争点(2)（被告両名の賠償責任の範囲及びその額）について(1)　先にみたとおり，太郎の死亡について，被告病院の医師ないし看護婦に過失があったということはできないから，被告富山県の診療契約上の債務不履行又は不法行為を理由とする損害賠償責任を認めることはできない。したがって，原告らの請求のうち，被告富山県に対する損害賠償請求の部分は，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。(2)　そこで，原告らの被告乙野に対する損害賠償請求について検討する。


ア　被告乙野の賠償責任の範囲について
被告乙野は，加害車両の保有者であるから，自動車損害賠償補償法３条により，本件事故と相当因果関係にある損害について賠償責任を負うこととなるが，その範囲について検討する。
(ア)　原告らは，太郎の死亡についても本件事故との間に相当因果関係があるとして，太郎の死亡により生じた損害についても被告乙野に賠償責任がある旨主張し，被告乙野に対してその賠償請求をするので，この点について検討する。
先にみたように，太郎は，本件事故により受傷して，そのため被告病院に入院している間に食物をのどに詰めて窒息死したのである。そうすると，本件事故がなかったら，太郎が入院して死亡の原因となった食物をとることもなかったといえるから，本件事故がなければ前記認定した時期や態様での太郎の窒息死がなかったという意味での条件関係はあるといえる。しかし，本件事故による受傷そのものが，太郎の窒息死の直接又は間接の原因となったものと認めるに足りる証拠はない上，先にみたように太郎の死亡について被告病院の医師や看護婦に過失があったということはできないのであって，太郎が本件事故により受傷し，被告病院に入院して，その後食物をのどに詰めて窒息死することを予見することが可能であったということはできない。そうすると，結局，本件事故と太郎の窒息死との間には，相当因果関係を認めることはできないのであって，被告乙野に対し，太郎の死亡により生じた損害についての賠償責任を認めることはできない。したがって，原告らの主位的主張は理由がない。
原告らは，死亡当時，太郎には嚥下障害等があったとして，その原因が，本件事故による受傷によって，咽頭部などが損傷し，又は頭部の受傷により脳機能に障害が生じ，あるいは，入院を余儀なくされたことから痴呆症が発症又は進行したことにあると主張する。しかし，本件事故により太郎に原告らの主張するような咽頭部の損傷が生じたことを認めるに足りる証拠はない。本件事故による太郎の頭部の受傷も，特に治療を要しない程度のものであったものと認められ，それにより脳機能に障害が生じたことを認めることはできない。また，先にみたとおり入院中の太郎の状態を痴呆症状であると判断することはできない上，太郎に，同程度の回復状態にある他の入院患者に比べてことさら嚥下に障害があったとはいえず，自力による食事の摂取には支障がなかったと認められることも先にみたとおりである。さらに，太郎には，昭和６０年ころに脳梗塞の既往症があり，手足のしびれらや口元がはっきりしないなどの症状があったことが認められ，被告病院に入院中の嚥下障害等については，その脳梗塞の影響によるものと診察されているのである（被告病院における神経内科による診察）。これらからすると，太郎の嚥下障害等が本件事故による受傷に起因するとの原告らの主張は理由がない。
(イ)　そうすると，被告乙野については，太郎が被告病院の診療によって本件事故による傷害から回復したことを前提としつつ，本件事故と相当因果関係にある損害について，その賠償責任を負うというべきである。そこで，次に，その範囲について検討する。
前記認定したとおり，太郎は，本件事故により右足関節内顆骨折，右腓骨骨折，右膝内側側副靱帯剥離骨折，右肩甲骨骨折などの傷害を負い，被告病院に入院して，入院１６日後に骨接合手術を受け，その後リハビリ治療が開始されたものの，入院４１日後に死亡したものである。
そして，被告病院において施された骨接合手術後の経過は順調であったと認められるものの，脚部の骨折については，回復後，歩行を再開するため相当期間のリハビリ治療等も必要であることは一般に知られていることに加え，太郎が７５歳と高齢であったことなどからすると，本件事故による受傷の治療のために，同手術後６週間程度（入院時から起算して８３日間程度）の入院が必要であり（入院期間は約３か月となる。），退院後も３か月程度の通院治療が必要であったものと認めるのが相当である。また，太郎の本件事故による受傷は，先にみたとおり，足関節部の骨折を含んでいることや，通常，相当期間の入院により脚の筋力や歩行機能の低下がみられることからすると，太郎は，本件事故による受傷の回復及び症状固定後も，受傷部位の関節機能に障害が残るなどして，歩行困難等の後遺障害を生じた可能性が極めて高かったものと認めるのが相当である。
そして，本件事故による受傷により，こうした入院及び通院による治療を要すること，歩行困難等の後遺障害を生じることは，いずれも予見することが可能であったといえるから，それらにより生じた損害については，本件事故と相当因果関係にあるものといえ，被告乙野は，その賠償責任を免れないというべきである。
被告乙野は，後遺障害が生じたとはいえないとして，それにより生じた損害の賠償責任がない旨を主張する。しかし，先にみたとおり，本件事故による太郎の骨折部位の一つは膝関節であること，また，それらの治療のため相当期間の入院が必要であること，そうすると，足の筋力や歩行能力の低下をきたすべきことは一般に予見可能であって，さらに，太郎が高齢であることを併せ考えれば，前記認定した態様の後遺障害が生じる可能性は極めて高いといわざるを得ない。また，そうした後遺障害の発生については予見可能であったと認めることができるから，その主張には理由がない。
なお，原告らは，太郎が退院後６か月の通院治療が必要であったと主張して，それに基づく損害賠償請求をするが，被告病院における太郎の整形外科主治医であった証人Ａによれば，３か月から６か月までの通院が見込まれるというのであり，必ずしも６か月間の通院治療が必要であったとは認められない。そうすると，６か月間の通院治療を要することが，予見可能であって本件事故と相当因果関係があるとはいえない。
(ウ)　そして，被告乙野の損害賠償責任は，本件事故により太郎が受傷したのと同時に発生するのであって，その後に太郎が死亡したことによっては，その範囲や数額について影響を受けないというべきである。ただし，被告乙野が損賠償責任を負うべき損害のうち，積極損害については，太郎の死亡によってそれ以上の損害が発生しなかったことが明らかであるから，被告乙野は死亡時までの損害について賠償すべき責任を負うと解するのが相当である。
この点に関し，被告乙野は，休業損害について実際の入院期間である４１日間分の損害のみ賠償責任を負う旨を主張するが，前記のとおりであって，理由がないというべきである。
(エ)　以上みたとおりであって，被告乙野は，本件事故による受傷及びその治療並びにその後に生じるべき後遺症により太郎に生じるべき損害（ただし，そのうち積極損害については太郎の死亡までに生じたものに限る。）について賠償責任を負う。
したがって，原告らの予備的主張のうち被告乙野に対する請求については，この限度において理由がある。
イ　被告乙野が賠償責任を負うべき損害について
(ア)　被告病院の診療により本件事故による受傷から回復したことを前提とした場合，太郎には次のａからｅの各損害（ただし，弁護士費用を除く。合計６１０万７３７３円）が生じたものと認めることができる。
ａ　入院雑費　６万１５００円


太郎が被告病院に入院した平成７年当時，１日当たり１５００円の入院雑費を要したものと認めるのが相当であり，これは積極的損害であるから，死亡までの入院期間（４１日間）分として，６万１５００円の損害賠償責任を負う。
ｂ　休業損害　　３１万９６３３円
後記のとおり，平成７年当時，太郎には年間１４０万５６３７円（１日当たり３８５１円。１円未満切捨て。以下同じ。）の収入があったこと，８３日間の入院が必要であったと認められるから，同期間に太郎が得るべき収入額は３１万９６３３円となる。
(ａ)　太郎の収入額について
太郎は，平成６年度には，書店経営等により年間１４０万５６３７円（１日当たり３８５１円）の収入を得ていたものと認められる。この点，被告乙野は，太郎の同年度の所得を１０５万５６３７円であると主張するが，同額は，いわゆる青色申告特別控除後の収入額であると認められるから，休業損害の算定に当たって基礎とすべき収入額とはいえない。
(ｂ)　太郎の入院期間について
先にみたとおり，太郎は８３日間の入院治療が必要があったものと認めるのが相当である。そして，同期間内は就労することが不可能であったから，同期間に得るべき収入相当額の損害が生じたといえる。
ｃ　傷害慰謝料　　１７１万円
先にみたように，太郎は，本件事故による受傷の治療のため，約３か月間の入院及び約３か月の通院が必要であったと認めるのが相当である。こうした事情からすると，太郎の傷害慰謝料については，１７１万円と算定するのが相当である。
d　後遺症慰謝料　　２５０万円
先にみたとおり，太郎には，本件事故による受傷が回復し，症状が固定した後も，脚関節の障害等により歩行障害などの後遺症が残ったものというべきである。そうすると，自賠責保険の後遺障害別等級表第１２級の７「１下肢の３大関節中の１関節の機能に障害を残すもの」に該当する後遺障害が生じたといえるから，その慰謝料としては，２５０万円が相当である。
e　なお，このほかに，本件事故による受傷から死亡までの間に，太郎には，治療費として１４５万７５３０円，眼鏡代相当額として５万８７１０円の各損害が生じたことが認められる。
(イ)　過失相殺について
先にみたように，本件事故は，被告乙野の前方不注視，速度違反（制限速度を時速２０キロメートル超過）により引き起こされたものというべきであって，被害者である太郎が当時７５歳の高齢であったことも併せ考えると，被告乙野の過失は重大である。他方，太郎についても，前記認定したとおり，道路の横断歩道でない部分を横断しようとして本件事故にあったものと認められるのであり，本件事故の発生について過失がなかったとはいえない。これらを総合考慮すると，被告乙野が本件事故により負うべき損害賠償額は，前記のとおり太郎に生じたと認められる損害額から，過失相殺により，その１割を減じるのが相当である。
そうすると，被告乙野が賠償すべき損害額は，５４９万６６３５円となる（１円未満切捨て）。
(ウ)　被告乙野の一部既払いの主張について
被告乙野は，原告らに対して１５１万６２４０円を支払ったから，被告乙野が原告らに対して支払うべき損害賠償額から同額が控除されるべきであると主張する。証拠によれば，平成７年９月ないし１１月に，被告乙野が加入している保険契約により，被告病院等に対し治療費として１４５万７５３０円が支払われていることが認められ，また，眼鏡代相当額である５万８７１０円を受領したことは原告らも認める。そうすると，被告乙野が太郎又は原告らに対し本件事故による損害賠償金として合計１５１万６２４０円を支払ったことが認められるから，前記損害額から同額を控除した３９８万０３９５円の範囲での損害賠償請求が認められることになる。
また，被告乙野によるこれらの支払は，太郎ないし原告らの被告乙野に対する損害賠償請求のうち，まず，遅延損害金の起算日の早い前記請求１の部分の支払に充当し，その余を前記請求２の部分の支払に充当するのが相当である。その結果，弁護士費用を除き，被告乙野に対する損害賠償請求は，前記請求１部分が消滅し，前記請求２部分が３９８万０３９５円の範囲で存続することになる（したがって，それに対する遅延損害金は，本件事故後で原告らが本件訴訟において請求する日である平成７年１０月２２日から発生することになる。）。
ウ　原告らの損害賠償請求権の相続について
以上みたとおり，被告乙野が本件事故により太郎に対して賠償責任を負うべき損害額は，３９８万０３９５円であり，太郎は被告乙野に対して同額の損害賠償請求権を取得したものと認めることができる。そして，太郎の死亡により，原告らは，この損害賠償請求権をそれぞれ３分の１の割合で相続したと認められる。したがって，原告らは，それぞれ，被告乙野に対し，１３２万６７９８円の損害賠償請求権を取得したと認めることができる（１円未満切捨て）。
エ　弁護士費用について
原告らは，本件の損害賠償請求のため，本件訴訟の追行を弁護士である本件訴訟代理人に委任し，弁護士費用の支払を約していることは明らかである。そして，本件事故と相当因果関係にある損害としては，原告らそれぞれについて，原告らが請求しうるものとして前記認定した額の約１割である１５万円と認めるのが相当である。
そして，この弁護士費用相当額の損害については，本件事故後で原告らが請求する日である本判決言渡日の翌日（平成１３年１１月２９日）から遅延損害金が生じることとなる。
被告乙野は，同人が加入する保険会社を通じて，原告らに対し支払義務を負うべき損害賠償金（５０万９５７２円）の支払を提示したにもかかわらず，原告らが本件訴えを提起したものであって，訴訟追行に要する弁護士費用については賠償責任を負わない旨を主張する。しかし，そのような経緯があったとしても，本件において原告らの請求が認容される額は，被告乙野が保険会社を通じて提示した前記の額を超えており，本件訴訟追行のための弁護士費用が本件事故と相当因果関係にあることを否定することはできないから，この点に関する被告乙野の主張は理由がない。


４　よって，原告らの請求は，被告乙野に対しそれぞれ１４７万６７９８円及びうち１３２万６７９８円に対する平成７年１０月２２日から，うち１５万円に対する平成１３年１１月２９日からいずれも支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから，この部分について認容し，原告らの被告乙野に対するその余の請求及び被告富山県に対する請求はいずれも理由がないから，これらをいずれも棄却することとして，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条，６５条，仮執行の宣言について同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
富山地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　徳　　永　　幸　　藏
裁判官　　　吉　　岡　　真　　一
裁判官　　　井　　川　　真　　志
（別紙）
損害賠償目   録()1
費目損害額   説明及び計算式
（太郎の死亡までに生じた損害）
１日当たり円，入院日間1,500   41
ａ入院諸雑費円61,500   …円×＝円1,500   4161,500平成年度の太郎の書店（店舗）営業による収入62ｂ休業損害円   ：円（１日当たり円   ，日間休業157,8931,405,637   3,85141）
…円×＝円3,851   41157,893
ｃ傷害慰謝料円   入院日間800,00041
（太郎の死亡により生じた損害）
平成年度の太郎の書店（店舗）営業による収入62：円，生活費控除：，就労可能年数1,405,637   30%ｄ逸失利益円   ：５年，それに対応する新ホフマン計数：4,293,9394.364（）書店収入…円×（   －）×＝   円1,405,63710.3   4.3644,293,939
（）１円未満切捨て
年間年金受給額：円，生活費控除：，331,332   30%平均余命：年，それに対応する新ホフマン計12.88ｅ逸失利益円   数：2,260,8779.748（）年金収入…円×（   －）×＝   円331,33210.3   9.7482,260,877
（）１円未満切捨て
ｆ死亡慰謝料20,000,000
上記各損害の賠償を請求する訴訟の追行に関する
ｇ弁護士費用円3,000,000   富山県弁護士会報酬規定による着手金，報酬
（別紙）
損害賠償目録(2)
費　目　損害額   　　説明及び計算式
ａ入院諸雑費
61,500円
１日当たり\1,500，実際に入院した41日間分
…1,500円×41＝61,500円
ｂ休業損害   319,633円
平成6年度の太郎の書店（2店舗）営業による収
入：1,405,637円（１日当たり3,851円），83日間
（実際の入院41日＋6週間）の休業
…3,851円×83＝319,633円
ｃ傷害慰謝料2,610,000円
入院期間3か月，通院期間6か月として算出した
相当額
ｄ後遺症慰謝
料2,500,000円
下肢筋力低下，膝・足関節の拘縮，歩行困難の後
遺症につき，自賠責保険の後遺障害別等級表第
12級の7「１下肢の３大関節中の１関節の機能に
障害を残すもの」に該当するとして算出した相当
ｅ弁護士費用　550,000円
上記各損害の賠償を請求する訴訟の追行に関する
富山県弁護士会報酬規定による着手金，報酬
（別紙）
診療経過等一覧
月日摘要
9/12整形外科において，右足関節内顆骨折，右腓骨骨折，右膝内側側副靱帯剥離骨折，右肩甲骨骨折，右前腕挫創と診断され，さらに，脳神経外科において脳しんとう頭蓋骨骨折   急性硬膜外血腫と診断され入院，，，，   。9/13Ａ医師（整形外科）から，不整脈について循環器内科への紹介。Ｂ医師（循環器内科）の診察。狭心症の疑いあるが，検査できないため投薬を継続するよう指示。レントゲン写真により，右下肺にバリウムの誤飲による陰影を認める。
Ａ夕食は絶食。
9/14Ａ（整形外科）から，発熱について呼吸器内科への紹介。Ｃ医師（呼吸器内科）の診察。肺のレントゲン写真を撮影したところ，右下肺部に誤飲による陰影，肺野に浸潤影，胸水を確認。軽ないし中程度の誤嚥性肺炎，脳梗塞後遺症，多発外傷と診断。
誤嚥性肺炎の回復のため絶飲食及びＩＶＨによる栄養補給を決定。9/15Ｃ医師（呼吸科内科）が右頸部にＩＶＨ挿入。9/18Ｃ医師（呼吸科内科）の診察。肺のレントゲン撮影，胸部エコー，採血検査により，肺炎の回復傾向を確認。
9/20嚥下困難との診察。
9/22Ｃ医師（呼吸科内科）の診察。肺のレントゲン撮影により肺炎の軽快を確認。骨接合手術は可能との判断。また，咽頭反射検査が陰性であり神経内科へ紹介。
9/25Ｈ医師（神経内科）の診察。頭部ＭＲＩ撮影。多発性脳梗塞の診断。失見当識あり。また，咽頭反射の低下があり，嚥下の障害あるが，強度でなく，とろみ食からの食事開始は可能との意見。
9/26Ｃ医師（呼吸器内科）の診察。血液検査により肺炎症状の改善確認。Ａ医師（整形外科）から，家族に病状・治療方針の説明書面提示。家族が手術承諾書等提出。
9/27Ｃ医師（呼吸器内科）による肺レントゲン撮影により，肺炎症状がほぼ治癒したことを確認。
9/28整形外科において，右足関節内骨折及び右膝内側側副靱帯剥離骨折について手術。


平成17年(行ケ)第10809号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成18年７月10日
判決
原告石川株式会社
原告大昭和紙工産業株式会社
原告日本製袋株式会社
原告名糖株式会社
原告日清製粉株式会社
上記５名訴訟代理人弁理士鎌田   久男
同鈴木喜   三郎
被告特許庁長官
中嶋誠
指定代理人宮崎   敏長
同粟津憲一
同高木彰
同小林和男
主文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服2003－3247号事件について平成17年10月12日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，後記特許の共同出願人である原告ら（ただし，原告日清製粉株式会社は，出願後拒絶査定前に，特許を受ける権利の一部譲渡を受けて，共同出願人の一員となった。）が，特許庁から拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたところ，特許庁から請求不成立の審決を受けたため，その取消しを求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告石川株式会社，同大昭和紙工産業株式会社，同日本製袋株式会社及び同名糖株式会社は，名称を「粉体包装袋」とする発明につき，平成11年７月19日に共同して特許出願（特願平11－234460号。以下「本願」という。甲11）をした。その後原告日清製粉株式会社は，本願に係る特許を受ける権利の一部を譲り受け，平成13年10月19日付けで名義変更届（甲15）を特許庁に提出し，これら原告ら５名は，平成14年10月４日に本願につき手続補正をしたが（甲14），特許庁は，平成15年１月23日，拒絶査定をした。そこで原告らは，これに対する不服の審判請求をし，同請求は不服2003－3247号事件として特許庁に係属した。同事件の中で原告らは，平成15年３月25日付けで手続補正をした（以下「本件補正」という。甲12）が，特許庁は，平成17年10月12日，本件補正を却下した上「本件審判の請求は，成り立たない。」とする旨の審決をし，その審決謄本は，平成17年10月25日原告らに送達された。
(2)発明の内容
ア本件補正前
平成11年７月19日に出願され平成14年10月４日に補正（甲14）された本願は，請求項１ないし４から成るが，その請求項１に係る発明の内容（以下「本願発明」という。）は，下記のとおりである。
記「斜め筋折り込み部３ａ，第１筋折り込み部１ａ，第２筋折り込み部２ａより，吹込側底貼部Ａを形成した粉体包装袋において，第２筋折り込み部２ａと，第１筋，斜め筋折り込み部１ａ，３ａとの間
に弁紙５を貼着し，
該弁紙５は少なくとも第２筋折り込み部２ａと斜め筋折り込み部３ａと
の交点ｘを結ぶ線ｘ－ｘより突出して延びており，
かつ，第２筋折り込み部２ａ，斜め筋折り込み部３ａの交点ｘ－ｘ間の間隔ｗ１より小さい幅ｗ２であり，かつ，内面にホットメルトｈｍを塗布してある，ことを特徴とする粉体包装袋。」
イ本件補正後
特許庁の拒絶査定に対し不服の審判請求をした後の平成15年３月25日付け補正後の本願は，請求項１ないし３から成るが，その請求項１に係る発明の内容（以下「本願補正発明」という。）は，下記のとおりである。記「斜め筋折り込み部，第１筋折り込み部，第２筋折り込み部より，吹込
側底貼部を形成した粉体包装袋において，
タテメスを有する第２筋折り込み部と，第１筋，斜め筋折り込み部と
の間に弁紙を貼着し，
該弁紙は少なくとも第２筋折り込み部と斜め筋折り込み部との交点ｘ
を結ぶ線ｘ－ｘより突出して延びており，
かつ，第２筋折り込み部，斜め筋折り込み部の交点ｘ－ｘ間の間隙ｗ１より小さい幅ｗ２であり，かつ，内面にホットメルトを塗布してある，ことを特徴とする粉体包装袋。」
(3)審決の内容
ア審決の内容は，別添審決写しのとおりである。
その理由の要点は，まず，本願補正発明は，その出願前に頒布された実公昭50－18808号公報（甲３。以下「引用文献１」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法29条２項により特許出願の際独立して特許を受けることができず，本件補正は却下されるべきものであり，本願発明も，引用文献１に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，特許法29条２項により特許を受けることができない，としたものである。イなお，審決は，上記判断をするに当たり，本願補正発明と引用文献１に記載された発明（以下「引用発明」という。）との一致点及び相違点を次のとおり認定している（本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，別添審決写しのとおり）。
[一致点]
「斜め筋折り込み部，第１筋折り込み部，第２筋折り込み部より，吹込側底貼部を形成した包装袋において，第２筋折り込み部と，第１筋，斜め筋折り込み部との間に弁紙を貼着し，該弁紙は少なくとも第２筋折り込み部と斜め筋折り込み部との交点ｘを結ぶ線ｘ－ｘより突出して延びており，かつ，第２筋折り込み部，斜め筋折り込み部の交点ｘ－ｘ間の間隙ｗ１より小さい幅ｗ２であり，かつ，内面に加熱溶着手段が設けら
れている」点
[相違点１]
本願補正発明が「粉体包装袋」であるのに対し，引用文献１には吹込口付底貼紙袋に充填する内容物について「粉体」とは明記していない点。
[相違点２]
本願補正発明の第２筋折り込み部が「タテメスを有する」とされるのに対し，引用文献１には底部形成用折畳線６によって形成される折返部７が本願補正発明でいう「タテメス」を有するとは明記されていない点。
[相違点３]


本願補正発明が加熱溶着手段として弁紙の内面に「ホットメルトを塗布」としているのに対し，引用文献に記載された「吹込口筒４」は加熱溶着手段として内面にポリエチレンラミネート層を備えている点。
(4)審決の取消事由
本願補正発明と引用発明を対比した場合，前記(3)イのとおりの一致点・相違点があることは認める。
しかしながら，審決は，前記相違点１～３に係る判断を誤った結果，本願補正発明は特許法29条２項の規定により特許を受けることができないと誤って認定判断したものであるから，違法として取消しを免れない。
ア取消事由１（相違点１に係る判断の誤り）
(ｱ)審決では，「粉体包装袋」と特定することは，格別の事項と認められないとしている。
しかし，「粉体」は熱や圧力によって変質しやすく，高温の加熱により品質等が変わる危険性があるものが多いので，「粉体包装袋」と特定することは，後述する加熱温度との関連で，格別な事項である。(ｲ)被告は，吹込口付底貼紙袋を粉体の包装に用いることは本願前周知慣用の技術的事項であり，引用文献１に記載された紙袋も，ノズルによって吹込口筒４から内容物を充填する旨の記載からみて，粉体の包装に用いられ得ることは当業者が容易に推察できるので，「粉体包装袋」と特定することは格別の事項と認められないとした審決に誤りはない旨主張する。
しかし，本願補正発明は，吹込口の密封が完全にできないという問題を解決して，吹込口からの「粉体の漏れ」を防止することを目的としたものである（本願明細書〔甲11〕の段落【0002】）。例えば，配合飼料などは，粒体又は顆粒と呼ばれ，粉体と区別される。粒体は，粒径が比較的大きいものであるから，「漏れ」が問題とされることはない。この「粉体の漏れ」が問題になったのは，歴史的にみて最近（ここ数年）のことである。粉体であるからこそ漏れが発生するのであって，本願補正発明は，この漏れがないように，吹込口筒側の底部成形折返部を完全にシールしようとしている。したがって，本願補正発明を「粉体包装袋」と特定することは，本願補正発明の課題である「粉体の漏れ」の問題との関連で，格別な事項である。
イ取消事由２（相違点２に係る判断の誤り）
(ｱ)審決は，底貼紙袋の底部を形成する際に折り込み部に切り込みを入れることは周知慣用の技術的事項であり，吹込口付底貼紙袋においても，本願補正発明でいう「タテメス」に相当する切り込みを設けて，貼着部の接着を十分なものとすることは周知技術であることを理由に，本願補正発明の相違点２に係る構成は格別のものではないと判断した。しかし，周知技術の例として審決が挙げた甲５公報（実願昭57－122839号（実開昭59－28042号）のマイクロフィルム）はもとより，被告が援用する乙１公報（特開昭63－191755号公報）及び乙２公報（実公昭41－2788号公報）並びに引用文献１にそれぞれ記載された切込ないし縦メスも，以下に述べるとおり，いずれも，本願補正発明のタテメスとは機能・作用を異にするものである。
(ｲ)本願補正発明の「タテメス」の機能・作用
本願補正発明の「タテメス」は，吹込側の折り込み部を，弁紙（5,15）上で重ね合わせた際に，第２筋折り込み部（2a,12a）が２重構造となるようにしたものである。すなわち，タテメスがない場合は吹込口が４重構造となるのに対し，タテメスを設けることによって，吹込口筒側の底部成形折り返し部は２重構造となる。
そして，折り返し部が２重構造となることによって，弁紙の内面に塗布されたホットメルトに熱が良く伝達され，十分な貼着力が得られるという機能・作用がもたらされることになる。
(ｳ)各周知例について
ａ甲５公報（実願昭57－122839号(実開昭59－28042号)）「切目甲５公報の密封型糊貼り紙袋の「切目(11)」は，甲５公報の(11)の存在により側部折線(4)，(5)及び第２折線(9)，(10)を挟む狭い原紙部分は他の部分とは分離した状態で夫々１枚の原紙の如く折曲げられることになるので十分な接着がなされ折曲げ部分に沿って外部に通ずる接着不良箇所に沿って粉体が外にとの記載及び第２図の内容から理洩れ出ることはない。」５頁第１段落）（解されるように，折り曲げた各層の原紙の復元性により，その外層及び内層に原紙の折線に直角方向に受ける力で，折線の周辺が浮き上がるのを防止する，という機能・作用を有するものである。したがって，甲５公報の「切目(11)」は，本願補正発明のタテメスとは機能・作用を異にする。
ｂ乙１公報（特開昭63－191755号）
一般に吹込口付両端部閉塞袋においては，その吹込口に自動充填機のノズルが挿入されて，セメントなどの粉体が気送方式（粉体を空気と一緒に吹き込む方式）で充填されるが，乙１公報の吹込口付両底貼多層袋は，防湿外層２と脱気内層３とからなる筒状袋１を有するものであって，防湿外層を備えるため，内容物充填時に袋本体内から空気が抜けず充填が困難なものである。このため，乙１公報の吹込口付両「縦メス25を境として斜め筋折込部ｘの外側に形成されるヒラヒ底貼多層袋は，ラ片26をチューブ外表面側を起立した状態としておくものである。・・・ヒラヒラ片26，26相互を接着することなく添設重合し，さらに下側のヒラヒラ片26と斜め筋折込部ｘの防湿外層２とをも接着しないで重合するだけである。・・・脱気内層３はヒラヒラ片26，26の間，および下方のヒラヒラ片26と斜め筋折込部ｘの防湿外層という２との間を通って脱気することができる」（２頁左上欄13行～右上欄11行）解決手段を開示し，脱気作用を奏するものとなっている。このように，乙１公報で「縦メス25」を入れた理由は，筒状袋１内の空気を抜くためである。被告は，乙１公報の「縦メス25」は，本願補正発明と同様に貼着部の接着を十分にするためのものである旨主張するが，誤りである。
ｃ乙２公報（実公昭41－2788号）


「切込10，10を施して生乙２公報の「切込10」について，乙２公報にはじた遊離片11，11を外方に開いたものを折重ねて貼著しその外面に帯紙12を貼着補との記載があるが，これは単に底貼りを強した」（１頁右欄９行～11行）補強したものである。被告は，乙２公報の「切込10」も，本願補正発明と同様に貼着部の接着を十分にするためのものである旨主張するが，誤りである。
ｄ引用文献１
引用文献１（甲３）の第２図に，タテメスを入れて底貼りをしたと見られる形態が示されているが，考案の詳細な説明には，何の目的でタテメスを入れたかの記載は全くない。むしろ，当該タテメスは，底貼り形成のための化粧紙（補強紙）をなくし，経済効果を上げるために形成されたものと思われる。
(ｴ)以上のとおり，一口に切込ないし縦メスといっても，乙１公報では「脱気するため」，乙２公報では「補強のため」，引用文献１では「化粧紙（補強紙）をなくし，経済効果を上げるため」に形成されたものであるのに対し，本願補正発明のタテメスは，それらのどれとも異なり，吹込側の折り込み部を弁紙（5,15）上で重ね合わせた際に，第２筋折り込み部（２ａ，12ａ）が２重構造となるようにしたものである。このように，各周知例に示されたタテメスは，本願補正発明のタテメスと同様の機能・作用を奏するものではないから，タテメスを設けることは周知慣用技術であることを理由に本願補正発明の相違点２に係る構成は格別のものではないとした審決の判断は，誤りである。
ウ取消事由３（相違点３に係る判断の誤り）
審決は，引用文献１（甲３）に記載されたポリエチレンラミネート層に代えて本願補正発明のホットメルトを用いることは，当業者が適宜なし得る事項であり格別の事項とは認められないとしたが，誤りである。引用文献１の吹込口付底貼紙袋に用いられたポリエチレンラミネート層は，約120℃という比較的高温で溶着する性質を有しているのに対して，本願補正発明に用いられたホットメルトは，約80℃という比較的低温で溶着することができる。これらポリエチレンラミネート層やホットメルト等のヒートシール材は，シール開始温度などのシール条件で選択される。このシール開始温度は，ヒートシール材の軟化点や融点と直接関係している。このため，ポリエチレンラミネート層を採用するか，ホットメルトを採用するかは，シール開始温度，つまり，軟化点や融点を重要な選択条件として決定されるものであって，格別の事項である。
エ取消事由４（各相違点に係る技術的事項の組合せによる格別の効果）審決は，相違点１～３に係る本願補正発明の構成が，いずれも周知技術に照らして格別の技術的事項とは認められないことを理由に，本願補正発明の進歩性を否定したが，かかる判断の手法には誤りがある。そもそも，製袋分野の技術は，袋の材料や接着剤を選び，折ったり，切ったりして，貼り合わせるものであり，各相違点に係る発明の要素技術が周知であるというだけで進歩性を認めなければ，この技術分野の発明など存在しないのである。
本願補正発明の目的とするところは，吹込側底部（特に弁紙）を加熱する際の温度をできるだけ低く（例えば100℃以下に）することによって，熱に弱い内容物（粉体）や包材（紙）にダメージを与えるのを避けることである。そのため，ヒートシール材として，引用文献１（甲３）のポリエチレンラミネート層は，溶着する温度が約120℃と比較的高温であるため採用せず，約80℃という比較的低温で溶着することができるホットメルトを採用した。さらに，従来の重包装袋では接着工程での熱が伝わりにくく，ホットメルトを採用した場合でも加熱温度は約100℃以上に設定せざるを得なかったので，本願補正発明においては，相違点２に係る技術的事項である「タテメス」を第２筋折り込み部に設けることにより，吹込側の折り込み部の構造は，弁紙上を重ね合わせた場合に，第２筋折り込み部が２重構造となるようにした。
このように，本願補正発明の粉体包装袋は，「タテメス」のない４重構造のものと比較すると，相違点３の技術的事項である「ホットメルト」を用いても，熱がホットメルトに良く伝達され，100℃以下の比較的低い加熱温度であっても，吹込側底部（特に弁紙）を完全に封緘することができる。そして，比較的低い加熱温度で封緘できることにより，包装袋の材質自体を劣化させることがなく，包装袋に収納される「粉体」に熱的なダメージを与えることがない。また，加熱時間も短くて済むので，加熱装置が小型でも封緘作業が速く，生産性が向上する，等々の効果も有する。これらの効果は，相違点１から３に示す技術的事項の組合せによって生ずる格別なものであるから，本願補正発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明できたものではない。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)(2)(3)の各事実は認める。同(4)は争う。
３被告の反論
原告らが，審決の認定判断が誤りであるとして主張するところは，次のとおりいずれも失当である。
(1)取消事由１に対し
「粉体」とは，固体が極めて細かい粒の集まりとなっている状態を意味する用語であり，粉体のうちにも，熱や圧力によって変質を受けないものは当然存在する。また，粉体以外の内容物であっても熱や圧力の影響を受けやすいものは多く存在し，そのようなものであれば，熱や圧力の影響を考慮して設計を行うことが通常である。また，包装袋の用途を粉体用と特定したことのみによって，包装袋自体の特有の形状が特定されるものでもない。仮に「粉体」なる用語の記載により，内容物が熱や圧力によって変質しやすいものであることを限定することがあり得たとしても，本件各構成の採用は，後述のように当業者であれば容易に想到し得るものである。よって，「粉体包装袋」と特定することは格別の事項と認められない，とした審決の判断に誤りはない。
(2)取消事由２に対し
ア審決が述べるとおり，底貼紙袋の底部を形成する際に折込部に切り込みを入れることは，本願出願前周知慣用の技術的事項であり，審決の認定に誤りはない。
イまず，審決が周知例として挙げた甲５公報の第２図において，三角形部(7,8)の図面上側の斜辺は，第２折線(9)よりも上部において中途で垂直線と水平線に交差しているが，この垂直線と水平線が，三角形部の一部が切り込みによって離間させられていることを示していることは，当業者であれば当然理解できる。そして，本願の出願時の図面（甲11）をみても，【図11】において，タテメス(18)が設けられる右下部分において，斜め筋折り込み部の斜辺が垂直線と水平線とに交差するようなものとして示されているから，本願補正発明のタテメスが甲５公報の切り込みと同様のものであることは明らかである。


また，甲５公報において，本願補正発明の「斜め筋折り込み部」に相当する部位を折り込んだ図面である第３図と，本願の出願時の図面（甲11）の【図８】の右下部位の形態とを比較しても，両者はいずれも同じ「タテメス」に相当する構成を有するということが明確に記載されているとみることができる。
さらにいえば，引用文献１（甲３）の第２図においても，同様の図が示されていることからして，引用文献１も，本願補正発明でいう「タテメス」を有することによって得られる形を示しているということができる。ウまた，本願補正発明の「タテメス」に相当する切り込みを設けて，貼着部の接着を十分なものとすることは，乙１公報，乙２公報にも記載されており，本願出願前周知慣用の技術事項である。
エ以上のことからして，斜め筋折り込み部に「タテメス」を設けた構成を選択することは，当業者であれば当然の範囲であることは明白である。
(3)取消事由３に対し
引用発明の「ポリエチレンラミネート層」と本願補正発明の「ホットメルト」とは，溶着温度及びシール開始温度が異なるものであるとしても，内容物の熱に対する性質を特定するものではない本願補正発明において，溶着温度及びシール開始温度をどの程度とするかは，当業者が適宜なし得る事項といわざるを得ない。
さらにいえば，仮に，本願補正発明の袋が「粉体包装袋」に特定されることによって，内容物が熱や圧力によって変質しやすいものに限定されたとしても，ポリエチレンラミネート層とホットメルトとは，溶着によって複数の部材を固定するための構成として，いずれも本願出願前周知のものであって，内容物の熱に対する性質や包装体の材質自体への影響を考慮して，溶着温度が比較的高いものを採用するか，比較的低いものを採用するかは，当業者が適宜採用し得る設計的事項にすぎない。
(4)取消事由４に対して
審決の判断は，公知文献及び周知技術に基づいて，発明の構成，目的，効果等を検討して進歩性の判断を行ったものであり，審決の判断に何ら誤りはない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容）及び(3)（審決の内容）の各事実は，いずれも当事者間に争いがない。そこで，以下においては，原告ら主張の取消事由ごとに審決の適否について判断する。
２取消事由１について
(1)原告らは，本願補正発明の相違点１に係る構成として内容物を「粉体」に限定したことには，格別の技術的意義があると主張する。しかし，以下に述べるとおり，引用文献１（甲３）の記載に照らせば，引用発明も内容物として粉体を想定しているということができ（下記(2)），また，内容物を粉体に限定したことが折り込み部の構成や接着剤の選択に関する相違点２，３の構成との関連で格別の事項であるともいえないから（下記(3)），原告らの主張は採用できない。
(2)ア引用文献１（甲３）には，下記の記載がある（下線部はいずれも本判決で付した。）。
記ａ「本案は多層重包装紙筒１の切断端縁２部に形成した隅角折畳部３の中央部に予め必要なサイズに形成した吹込口筒４を貼着し，吹込口筒４の折畳側縁５と切断端縁２に平行な底部形成用折畳線６との間に底部形成用折返部７を重合する充分な余裕８を設け，同余裕８に底部形成用折返部７を重合貼着して底部９を形成したことを特徴とする吹込口付底貼紙袋に関するものである。」（１欄19～26行）ｂ「尚図中27で示すものは吹込口筒４の入口部に形成したサムホールで同サムホール27に指を入れて吹込口筒４の内面を押すとその入口部が簡単に開くからノズルを迅速容易に挿入することができる。そしてそのノズルによつて同吹込口筒４から内容物を充填した後同筒４の内面のポリエチレンラミネート層を加熱溶着して密封するものである。」（２欄７～14行）
ｃ「本案は上述のように予め必要なサイズに吹込口筒４を製造し，これを隅角折畳部３の中央部に貼着24し，かつ吹込口筒４の折畳側縁５と折畳線６との間に余裕８を設け，同余裕８を覆つて折返部７を重合貼着して底部９を形成したので折畳線６に沿うトンネル状間隙を生じるおそれがなくかつ吹込口筒４の内面ラミネート層を加熱溶着密封し充填物の漏洩を充分防止し得て安全堅牢な吹込口付底貼紙袋が容易に得られる
実益を有する」（第２欄28～36行）
イ引用文献１の上記記載ｂによれば，引用発明の吹込口付底貼紙袋は，内「一般に容物がノズルによって充填されるものである。そして，乙１公報の吹込口付両端部閉塞袋は，セメントなどの粉粒物を吹込口に自動充填機のノズルを挿入との記して気送方式で充填している」（１頁右欄６～８行，下線で本判決が付した。）載に照らすと，本願出願時において，ノズルから内容物を充填するための吹込口付の袋には，セメント等の「粉粒物」すなわち粉体又は粒体が充填物とされることが周知であったものと認められる。
また，引用文献１の上記記載ｃによれば，充填物の漏洩防止が引用発明１の技術的課題の１つとされており，充填される内容物はわずかな間隙から漏洩することが前提とされていると認められから，引用文献１の記載自体から，引用発明はその内容物として粉体も想定しているということができる。
ウそうすると，引用発明の吹込口付底貼紙袋が粉体の包装に用いられ得ることは当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に推察できることであり，「粉体包装袋」と特定することは格別の事項と認められないとした審決の認定判断に誤りはない。エこの点につき，原告らは，粉体の漏れが問題となったのは最近（ここ数年）のことであると主張するが，当該事実を示す証拠等は何ら提出されて「のり付を部分的いない。かえって，乙１公報（昭和63年８月９日公開）のに空隙部に設けるものは………内容物が漏洩し易い欠点を有している」（２頁左上欄第（実願昭53－106635号（実開昭55－24230１段落）との記載や，甲４公報「本案は斯る欠陥を一号）のマイクロフィルム。昭和55年２月16日公開）の切排除した内弁式重包装袋に係るものであって………完全に物品の漏れを防止させようとの記載に照らせば，とする角底袋である」（明細書１頁最終段落～２頁第１段落）内容物の漏れは本願の出願当時周知の技術的課題であったということができ，原告らの主張は採用できない。


(3)原告らは，粉体は熱や圧力によって変質しやすいから，内容物を粉体に限定したことは，本願補正発明が相違点２，３に係る構成の採用によって貼着時の加熱温度を低くしようとしたことの関係で，格別な事項であると主張する。
しかし，本願補正発明の特許請求の範囲の記載においては，前記のとおり「粉体」の種類は何ら特定されておらず，熱や圧力に対して変質しやすいものに限定されるとは認められない。また，本願明細書における発明の詳細な説明（甲11，12）の中に，粉体が熱や圧力に対して変質しやすいことを明らかにする記載は見受けられない。さらに，本願補正発明の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には，加熱温度に関する記載も何ら存在しない。よって，粉体が熱や圧力によって変質しやすいことを前提に加熱温度との関係をいう原告らの主張は，明細書の記載に基づくものとはいえず，採用することができない。
３取消事由２につき
(1)原告らは，本願補正発明の「タテメス」と，各周知例の「切込」等とは，その機能・作用が異なるから，底貼紙袋の斜め筋折り込み部の斜辺に切込等を設けることが周知であるとしても，本願補正発明が相違点２に係る構成としてタテメスを設けたことは当業者が容易に想到できるものではない旨主張する。
しかし，以下に述べるとおり，原告らの主張は採用できない。
(2)本願補正発明の「タテメス」について
ア原告らは，タテメスがない場合は吹込口が４重構造となるのに対し，タテメスを設けることによって吹込口筒側の底部成形折返部は２重構造となり，弁紙の内面に塗布されたホットメルトに熱が良く伝達され，十分な吹込口の密封効果が得られるという機能・作用がもたらされると主張する。イそこで，本願補正発明の構成と吹込口の密封との関係について，本願明細書における発明の詳細な説明（甲11，12）をみると，下記の記載がある。
記「【0001】【発明の属する技術分野】粉体包装袋を包装する重包装袋の吹込側底貼部に関する。
【0002】【従来技術】従来，この種重包装袋の吹込側底貼部に設ける弁紙は内面にホットメルトを塗布して，熱圧して溶融し，吹込口からの粉体の漏れを防止することは試みられていた。しかしながら，弁紙の内面に塗布したホットメルトを熱圧して，吹込口を密封しようとしても，熱が充分にホットメルトに伝わらず，密封が完全にできないという問題点を残していた。
【0003】【解決しようとする課題】吹込口を形成する弁紙の内面に塗布したホットメルトに充分に加熱装置の熱を伝え，吹込口の密封を完全にしようとする。」「【0007】【第１発明の効果】(a)弁紙５が斜め筋折り込み部３ａ，第２筋折り込み部２ａの交点Ｘの間隔ｗ１よりも小さい幅ｗ２であるので，加熱装置の熱が良くホットメルトｈｍに伝わる。
【0008】化粧紙６ａの端部にホットメルトｈｍを塗布しておくと，吹込口の入口部が二重シールされ，密封が完全になる。
【0009】【第２発明の効果】(a)弁紙15が斜め筋折り込み部13ａと第２筋折り込み部12ａの交点ｘより突出して延びているため，加熱装置の熱が良く伝わる。【0010】(b)化粧紙16ａの端部裏面にホットメルトｈｍを塗布しておくと，吹込口の入口部を二重シールできる。」
「【0015】Ａ，Ｂ：吹込側，開封側底貼部。第１発明の袋は，斜め筋折り込み部３ａ，第１筋折り込み部１ａ，第２筋折り込み部２ａより，吹込側底貼部Ａを形成し
た粉体包装袋において，
【0016】吹込側底貼部Ａの第１筋折り込み部１ａ，タテメス８を有する第２筋折り込み部２ａの交点ｘ－ｘから，斜め筋折り込み部３ａにわたって，インナーパッチ４ａを貼着し，該インナーパッチ４ａと，第１筋折り込み部１ａと，斜め筋折り込み部３ａとの間に弁紙５を貼着し，該弁紙５は少なくとも，第２筋折り込み部２ａと，斜め筋折り込み部３ａとの交点ｘを結ぶ線ｘ－ｘより突出して延びており，【0017】かつ，第２筋折り込み部２ａ，斜め筋折り込み部３ａの交点ｘ－ｘ間の間隔ｗ１より小さい幅ｗ２であり，内面にホットメルトｈｍを塗布してつけるものである。また，図３，図４のように吹込側化粧紙６ａの弁紙５に沿った部分にホットメルトｈｍを塗布しておく。
【0018】一方，開封側底貼部Ｂには分断されてインナーパッチ４ｂ，４ｂを第１筋，第２筋折り込み部１ｂ，１ａと，斜め筋折り込み部３ａとにわたって貼着されている。また，化粧紙６ｂには開封テープ９を有する。」「【0022】第２発明が第１発明と異なる点は，弁紙15の幅，ｗ12が，斜め筋，第２筋折り込み部13ａ，12ａの交点ｘ－ｘの間隔に等しい点である。」ウ本願明細書の上記記載によれば，「タテメス」については段落【0016】にとの記載があるにとどまり，タ「タテメス８を有する第２筋折り込み部２ａ」テメスを設ける目的や，タテメスが奏する作用効果については何ら記載がない。
「吹込口を形成する弁紙のそして，本願補正発明の解決しようとする課題は内面に塗布したホットメルトに充分に加熱装置の熱を伝え，吹込口の密封を完全にしよことにあるところ，上記記載によれば，かかる課うとする」（段落【0003】）「弁紙５が斜め筋折り込み部３ａ，第２筋題の解決は，「第１発明」においては折り込み部２ａの交点Ｘの間隔ｗ１よりも小さい幅ｗ２であるので，加熱装置の熱が良ことによって達成されており，くホットメルトｈｍに伝わる」（段落【0007】）「弁紙15が斜め筋折り込み部13ａと第２筋折り込み部12ａ「第２発明」においてはの交点ｘより突出して延びているため，加熱装置の熱が良く伝わる」（段落【0009】）ことによって図られているのである。


すなわち，本願補正発明においては，弁紙を密封するに当たって，弁紙の吹込口端部が直接加熱できれば充分な密封が可能であることを前提に，弁紙の吹込口端部を直接加熱するために，弁紙の幅ｗ２をｗ１よりも小さな幅とし，さらに，ｘ－ｘ線よりも突出させているものと認められる。このように，本願補正発明は，弁紙の吹込口端部を，底貼部の折り返しを介することなく直接加熱することを可能とすることにより，十分な密封を可能にしたものと解することが相当である。
そして，タテメスを設けずに底貼部の折り返しを４重とした場合であっても，タテメスを設けることにより底貼部の折り返しを２重とした場合であっても，弁紙の吹込口側端部は，底貼部の折り返しを介さずに直接加熱できる点においては何ら相違はないのであるから，タテメスの有無によって本願補正発明における吹込口の密封の効果が異なるともいえない。エしたがって，本願補正発明のタテメスが，吹込口の密封を完全にするという機能・作用を有するとする原告らの主張は，明細書の記載に基づくものではなく，採用することができない。
(3)各周知例につき
ア甲５公報
原告らは，甲５公報において本願補正発明の「タテメス」に相当するものは，甲５公報にいう「切目(11)」であることを前提に，両者は機能・作用が異なると主張する。
しかし，審決が，斜め筋折り込み部にタテメスを入れることが周知であることを示す例として甲５公報を挙げたのは，「切目(11)」のことを指しているものではないと解される。すなわち，甲５公報の第２図において，三角形部(７,８)の図面上側の斜辺が，第２折線(９)よりも上部で垂直線と水平線に分かれており，この垂直線と水平線が，三角形部の一部が切り込みによって離間させられていることを示していることから，審決は，当該切り込みが本願補正発明のタテメスに相当すると指摘したものであると解されるのである。
よって，原告らの主張は，その前提において理由がない。
イ乙１公報，乙２公報，引用文献１
乙１公報の「縦メス25」，乙２公報の「切込10」が，その機能・作用の点は別として，構成上，斜め筋折り込み部にタテメスを設けたものに相当することは，原告も明らかに争わないところである。また，引用文献１（甲３）の第２図にタテメスを入れて底貼りをしたと見られる形態が示されていることも，原告が自認するところであって，原告らは，タテメスを入れる目的が本願補正発明と異なることを主張しているにとどまる。ウ上記ア，イのとおり，各周知例からは，斜め筋折り込み部の斜辺に切込ないし縦メスを入れるという客観的な構成自体は，周知慣用の技術であったと認められる。
(4)上記(3)のとおり，本願の当時，底貼紙袋において斜め筋折り込み部の斜辺にタテメスを設けることは周知慣用の技術であったと認められる。そして，上記(2)のとおり，本願明細書には，タテメスを設けることの目的や，その機能・作用について何ら記載がないのであるから，本願補正発明の相違点２に係る構成としてタテメスを設けたことも，単に上記の周知慣用の技術を適用した結果にすぎず，当業者が容易に想到し得る範囲のことであるといわざるを得ない。
また，本願補正発明がタテメスを設けることによって，底貼部の折り返しが４重ではなく２重になり，弁紙のうち底貼部の折り返しの下側に位置する部分に加熱装置の熱が良く伝達されるという機能・作用を奏するとしても，そのことは，タテメスを設けるという構成から当然にもたらされる効果にすぎず，各周知例に記載されたものにおいても，各発明者の主観的目的はともかく，同様の効果は生じるものである。したがって，本願補正発明が相違点２に係る構成としてタテメスを設けたことによる作用効果も，格別のものであるということはできない。
４取消事由３について
(1)原告らは，審決が，引用発明のポリエチレンラミネート層に代えてホットメルトを塗布することは当業者が適宜なし得る事項であると判断したことは，誤りであると主張する。
「注入口用筒状体15の内面及び化粧紙21に設しかし，審決の引用する甲４公報にけた接着剤層20はポリオレフイン樹脂，ホットメルト接着剤の如き熱溶融可能な樹脂，接着剤などであればよい」（明細書３頁最終段落～４頁第１段落），「本案は斯くの如くであり注入口筒状体の内面には接着剤層があり，……注入口より物品を袋内に収納後，その注入口用筒状体と化粧紙とを同時に150～200℃で加熱圧着することにより注入口が封緘されると共と記載されているように，本願の出願時においに，……」（同４頁第２段落）て，吹込口筒を加熱圧着して密封するための吹込口筒の内面の接着剤層として，ポリオレフィン樹脂及びホットメルト接着剤のいずれも選択可能であることは，周知の事項であったと認められる。
そして，引用発明（甲３）の「ポリエチレンラミネート層」は，甲４公報「吹込口筒４……の内面ラミネートにおける吹込口筒の内面の接着剤層と同様に，である。また，ポ層を加熱溶着密封するもの」（引用文献１〔甲３〕の２欄11～14行）リエチレンはポリオレフィン樹脂の一種であるところ，加熱溶着密封するための接着剤として，引用発明のポリエチレンに代えて本願補正発明のホットメルト接着剤を用いることは，当業者であれば容易に想到し得る程度のことであるというべきである。
(2)原告らは，本願補正発明が，ヒートシール材として，引用発明のポリエチレンラミネート層に代えてホットメルトを採用したことは，シール開始温度を重要な選択条件として決定したものであって，格別の事項であると主張する。
しかし，加熱溶融する接着剤を用いて包装袋の接着加工を行う際に，内容物の熱に対する性質や包装体の材質自体への影響を考慮して，どの程度の加熱温度を要するものを採用するかは，一般的に考慮すべき設計的事項というべきものであるから，原告らのいうように，引用発明のポリエチレンラミネート層の融点と本願補正発明のホットメルトの融点等が異なるものであるとしても，ポリエチレンラミネート層をホットメルトに代える程度のことは，当業者が適宜なし得ることであるというべきである。
(3)以上のとおり，本願補正発明の相違点３に係る構成は当業者が適宜なし得る事項であると判断した点に誤りはなく，原告らの取消事由３の主張は理由がない。
５取消事由４について
(1)原告らは，本願補正発明の目的は，できるだけ低い温度で吹込口底部を加熱することによって，内容物や包材に熱的なダメージを与えずに吹込口の密封を完全にすることにあり，本願補正発明が相違点１～３に係る構成の採用によってかかる目的を達成するという作用効果を奏するものであって，進歩性を有すると主張する。


平成１５年（行ケ）第３８２号　特許取消決定取消請求事件平成１５年１２月２５日判決言渡，平成１５年１２月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　　　告　　大同特殊鋼株式会
訴訟代理人弁理士　　伊藤浩二
被　　　　　　告　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　　　金　公彦，大黒浩之，高木　進，大橋信彦
主　　　　文
特許庁が異議２００２－７２０９９号事件について平成１５年７月１日にした決定を取り消す。
訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項同旨の判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，本件特許第３２６７０６９号「アーク炉用集塵装置」の特許権者である。本件特許は，平成６年９月１９日に特許出願され，平成１４年１月１１日に設定登録がされた。本件特許について特許異議の申立てがあり（異議２００２－７２０９９号），平成１５年１月２７日付けで訂正請求がされ，平成１５年７月１日，「訂正を認める。本件特許の訂正後の請求項１～５に係る特許を取り消す。」との決定があり，その謄本は同年７月２８日原告に送達された。
２　設定登録時の特許請求の範囲の記載
【請求項１】バグフィルタ式集塵機の下流側に設けられた排風機によりアーク炉から排煙を直接吸引する直接集塵系統と，バグフィルタ式集塵機に設けられた排風機により前記アーク炉の建家の天上フードから排煙を間接的に吸引する建家集塵系統を備えたアーク炉用集塵装置において，直接集塵系統の排風機の下流側を建家集塵系統のバグフィルタ式集塵機の上流側に切換可能に連通し，直接集塵系統より吸引された排煙を建家集塵系統のバグフィルタ式集塵機にも通過させて大気中に放出し得るようにしたことを特徴とするアーク炉用集塵装置。【請求項２】直接集塵系統の排風機の下流側に排煙中のダスト濃度を検出する装置を設けた請求項１に記載のアーク炉用集塵装置。
【請求項３】建家集塵系統のバグフィルタ式集塵機の下流側に排煙中のダスト濃度を検出する装置を設けた請求項１または２に記載のアーク炉用集塵装置。【請求項４】直接集塵系統のバグフィルタ式集塵機の上流側に水スクラバーを設けた請求項１に記載のアーク炉用集塵装置。
【請求項５】直接集塵系統および／または建家集塵系統のバグフィルタ式集塵機の上流側に消石灰粉末等のプレコート剤を吹き込むようにした請求項１に記載のアーク炉用集塵装置。
３　平成１５年１月２７日付け訂正による特許請求の範囲の記載（下線部分が訂正箇所）
【請求項１】第１のバグフィルタ式集塵機の下流側に設けられた第１排風機によりアーク炉から排煙を直接吸引する直接集塵系統と，第２のバグフィルタ式集塵機に設けられた第２排風機により前記アーク炉の建家の天井フードから排煙を間接的に吸引する建家集塵系統を備えたアーク炉用集塵装置において，直接集塵系統の第１排風機の下流側と建家集塵系統の第２のバグフィルタ式集塵機の上流側とを連通路により連通させると共に，該連通路に第１ダンパを設け，第１排風機の下流側分岐路に第２ダンパを設け，第１ダンパを開けることで直接集塵系統より吸引された排煙を第２のバグフィルタ式集塵機の上流側に切換可能にし，直接集塵系統より吸引された排煙を第２のバグフィルタ式集塵機にも通過させて大気中に放出し得るようにしたことを特徴とするアーク炉用集塵装置。
【請求項２】直接集塵系統の第１のバグフィルタ式集塵機の下流側に排煙中のダスト濃度を検出する装置を設けた請求項１に記載のアーク炉用集塵装置。【請求項３】建家集塵系統の第２のバグフィルタ式集塵機の下流側に排煙中のダスト濃度を検出する装置を設けた請求項１または２に記載のアーク炉用集塵装置。【請求項４】直接集塵系統の第１のバグフィルタ式集塵機の上流側に水スクラバーを設けた請求項１に記載のア一ク炉用集塵装置。
【請求項５】直接集塵系統および／または建家集塵系統のバグフィルタ式集塵機の上流側に消石灰粉末等のプレコート剤を吹き込むようにした請求項１に記載のアーク炉用集塵装置。
４　後記訂正審決による特許請求の範囲の記載（下線部分が前記３との対比における訂正箇所。請求項３～５は削除）


【請求項１】　第１のバグフィルタ式集塵機の下流側に設けられた第１排風機によりアーク炉から排煙を直接吸引する直接集塵系統と，第２のバグフィルタ式集塵機に設けられた第２排風機により前記アーク炉の建家の天井フードから排煙を間接的に吸引する建家集塵系統を備えたアーク炉用集塵装置において，直接集塵系統の第１排風機の下流側と建家集塵系統の第２のバグフィルタ式集塵機の上流側とを連通路により連通させると共に，該連通路に第１ダンパを設け，第１排風機の下流側分岐路に第２ダンパを設け，第１ダンパを開けることで直接集塵系統より吸引された排煙を第２のバグフィルタ式集塵機の上流側に切換可能にし，直接集塵系統より吸引された排煙を第２のバグフィルタ式集塵機にも通過させて大気中に放出し得るようにし，直接集塵系統の第１のバグフィルタ式集塵機の下流側に排煙中のダスト濃度を検出する装置を設け，第１のバグフィルタ式集塵機から排出される排煙中のダスト濃度を常時監視することで第１，第２ダンパを開閉操作し必要に応じて該排煙を第２のバグフィルタ式集塵機に再通過させるとともに，直接集塵系統および／または建家集塵系統のバグフィルタ式集塵機の上流側に消石灰粉末等のプレコート剤を吹き込むホッパを設けたことを特徴とするアーク炉用集塵装置。【請求項２】　第１のバグフィルタ式集塵機の下流側に設けられた第１排風機によりアーク炉から排煙を直接吸引する直接集塵系統と，第２のバグフィルタ式集塵機に設けられた第２排風機により前記アーク炉の建家の天井フードから排煙を間接的に吸引する建家集塵系統を備えたアーク炉用集塵装置において，直接集塵系統の第１排風機の下流側と建家集塵系統の第２のバグフィルタ式集塵機の上流側とを連通路により連通させると共に，該連通路に第１ダンパを設け，第１排風機の下流側分岐路に第２ダンパを設け，第１ダンパを開けることで直接集塵系統より吸引された排煙を第２のバグフィルタ式集塵機の上流側に切換可能にし，直接集塵系統より吸引された排煙を第２のバグフィルタ式集塵機にも通過させて大気中に放出し得るようにし，直接集塵系統の第１のバグフィルタ式集塵機の下流側に排煙中のダスト濃度を検出する装置を設け，第１のバグフィルタ式集塵機から排出される排煙中のダスト濃度を常時監視することで第１，第２ダンパを開閉操作し必要に応じて該排煙を第２のバグフィルタ式集塵機に再通過させるとともに，直接集塵系統の第１のバグフィルタ式集塵機の上流側に直接集塵系統の排煙を水噴霧により急冷する水スクラバーを設け，直接集塵系統および／または建家集塵系統のバグフィルタ式集塵機の上流側に消石灰粉末等のプレコート剤を吹き込むホッパを設けたことを特徴とするアーク炉用集塵装置。
５　決定の理由の要点
平成１５年１月２７日付け訂正は適法であり，その訂正後の請求項１に係る発明は，下記刊行物１，２，４に記載された発明に基づいて，訂正後の請求項２に係る発明は，下記刊行物１～４に記載された発明に基づいて，訂正後の請求項３に係る発明は，下記刊行物１～４に記載された発明に基づいて，訂正後の請求項４に係る発明は，下記刊行物１，２，４に記載された発明に基づいて，訂正後の請求項５に係る発明は，下記刊行物１，２，４，５に記載された発明に基づいて，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものであって，これらの特許は拒絶の査定をしなければならない特許出願に対してされたものと認める。記刊行物１：実願昭５７－１２３１５６号（実開昭５９－２９７００号）のマイク
ロフィルム
刊行物２：特開昭５６－６４２８４号公報
刊行物３：特公昭６０－５４０８５号公報
刊行物４：実公昭５３－４０４９６号公報
刊行物５：特開平４－４５８２７号公報
６　訂正審決の確定
原告は，本訴提起後の平成１５年９月１９日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮等を目的として，明細書の訂正をする審判を請求したところ（訂正２００３－３９２００号），平成１５年１１月２６日，当該訂正を認める旨の審決があり確定した。
第３　原告主張の決定取消事由
決定は，訂正審決による訂正前の請求項に基づき（平成１５年１月２７日付け訂正請求に基づき）各請求項の発明の要旨を認定し，これに基づき上記刊行物に記載の発明との対比において各請求項の発明の進歩性を否定しているが，訂正審決による訂正後の特許請求の範囲の構成は平成１５年１月２７日付け訂正請求による訂正後の特許請求の範囲の構成よりも限定されたものであるから，特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正を認める審決が確定したことにより，決定は，結果的に本件発明の要旨の認定を誤ったことになり，違法となったものである。
第４　当裁判所の判断
原告主張の事由により決定は取り消されるべきものであり，本訴請求は理由がある。よって，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官       塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官       塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官       古　　　城　　　春　　　実


主文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中８０日をその刑に算入する。
Ａ地方検察庁で保管中の中途解約申込書１枚（平成１７年領第２０９８号符号３）の偽造部分を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は
第１Ｂ（当時８２歳）から貸金名下に金銭を詐取しようと企て，平成１５年９月５日ころから同月１０日ころまでの間，神戸市Ｃ区Ｄ町ａ丁目ｂ番ｃ号所在の同女方において，同女に対し返済する意思も能力もないのにあるように装い必ず返すので１８０万円を，，「貸してほしい旨繰り返し告げた上同月１０日   同所において同女に対し約束どお。」，   ，，，り返済する意思も能力もないのにあるように装い１１月か１２月に必ず返すので１８０，「。」，，，   ，万円を貸してほしい旨虚偽の事実を告げ同女をしてその旨誤信させ   よって同日同所において，同女から貸金名下に現金１８０万円の交付を受け，もって，人を欺いて財
物を交付させた
第２Ｂから貸金名下に金銭を詐取しようと企て，平成１５年９月１４日ころから同月１９日ころまでの間，同所において，同女に対し，返済する意思も能力もないのにあるように装い「お金がいるので２００万円貸してほしい」旨繰り返し告げた上，同月１９日，，。，，，「同所において同女に対し   約束どおり返済する意思も能力もないのにあるように装い１年間で返すので２００万円を貸してほしい旨虚偽の事実を告げ同女をしてその旨誤。」，信させ，よって，同日，同所において，同女から現金２００万円の交付を受け，もって，
人を欺いて財物を交付させた
第３Ｂから貸金名下に金銭を詐取しようと企て，平成１５年９月２５日ころから同月３０日ころまでの間，同所において，同女に対し，返済する意思も能力もないのにあるように装い「１８０万円を貸してほしい」旨繰り返し告げた上，同月３０日，同所において，。同女に対し約束どおり返済する意思も能力もないのにあるように装い今年中に絶対，，   ，「増やして返すので１８０万円を貸してほしい旨虚偽の事実を告げ同女をしてその旨誤。」，信させ，よって，同日，同所において，同女から現金１８０万円の交付を受け，もって，
人を欺いて財物を交付させた
第４Ｂと株式会社Ｅとの間の投資契約を同女に無断で解除して，同契約に基づく預託金を契約解除に伴う返還金として同女の預金口座に入金させようと企て，平成１５年１０月２４日ころから同月２８日ころまでの間，神戸市Ｆ区Ｇ町ｄ丁目ｅ番ｆ号Ｈｇ号の当時の被告人方及びＢ方において，行使の目的をもって，ほしいままに，黒色ボールペンで中途解約申込書の満期日欄にH１８   ５月末日名義欄にＢ   振込あかり価格欄に￥「、、   」，「」，「百萬，住所欄に「兵庫県神戸市Ｉ区，氏名欄に「Ｂ」などと各冒書した上，上記申込書」」に「Ｂ」と刻した印鑑を冒捺し，もって，Ｂ作成名義の中途解約申込書１通（平成１７年領第２０９８号符号３）を偽造し，そのころ，東京都新宿区Ｊｈ丁目ｉ番ｊ号所在のＥに対し，真正に成立したもののように装って，上記偽造に係る中途解約申込書を郵送して提出し，もって，上記偽造に係る中途解約申込書を行使したものである。
（証拠の標目）―括弧内の数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号―
省略
（判示第４の事実に関する補足説明－詐欺罪の成立を認めなかった理由）１判示第４の事実に関する公訴事実（平成１７年１０月２５日付け起訴状記載公訴事実）は，判示の有印私文書偽造，同行使罪のほか，これらを手段とするＥに対する詐欺罪からなっているところ詐欺罪に関する部分の要旨は被告人は   Ｂに無断で前記契約を解，，「，除して，Ｅから同契約解除に伴う返還金として金銭を騙し取ろうと企て，同社に対し，偽造に係る前記中途解約申込書が真正に成立したもののように装い，同申込書を郵送して提出行使するとともに上記契約の中途解約を申し入れ，同社常務取締役Ｋをして，中途解約申込書が真正に作成され，同女本人が上記契約の中途解約を申し込んだものと誤信させて，上記契約の中途解約を決定させ，同年１１月５日午前１０時３７分ころ，株式会社Ｌ銀行Ｍ支店において，Ｅの従業員をして，同行Ｎ営業部に開設されたＥ名義の普通預金口座から株式会社Ｏ銀行Ｐ支店に開設された同女名義の普通預金口座に現金５０万円を振込入金させ，もって，人を欺いて財物を交付させた」というものである。当裁判所は，本件の事実関係の下においては，既遂であれ未遂であれ，上記詐欺罪の成立を認めることができないと判断したので，以下，その理由を補足説明する。２関係各証拠によれば(1)被告人は   判示第１ないし第３の各犯行平成１７年１１月，，（２２日付け起訴状記載各公訴事実）に見られるように，Ｂから何度も多額の金員を詐取するなどした結果同女が有する預金口座以下   本件口座というの預金残高がほとん，（   「」。）どなくなったことから，同女とＥ間の投資契約を勝手に解約し，同社からの返還金５０万円を本件口座に振込入金させた上，同女にこれを払い戻させてその交付を受けようと考え判示の有印私文書偽造同行使の犯行に及んだこと(2)被告人は   上記犯行に及んだ数，，，，日後，預り証を交付するのと引き替えにＢからその預金通帳を取り上げて，そのままでは同女が預金の払戻しを受けられない状態にしたこと(3)被告人は更にその数日後である，，同年１１月５日，Ｂを連れて上記Ｏ銀行Ｐ支店に行き，同女が自宅から持参した銀行届出印と同女に返還した上記預金通帳とを係員に提出させるなどして５０万円の払戻しを受けさせた上「約束どおり５０万円貸してね」などと告げて，同女からその交付を受けたこ，。とがそれぞれ認められる。
なお上記(2)に関し被告人は   捜査段階から一貫してＢから本件口座の預金通帳，，，   ，を預かったことはないと弁解している。しかしながら，上記認定に沿うＢの供述（甲４５）は，内容が自然で客観的証拠とも合致しており，その信用性に疑いを差し挟むべき事情がないのに対し，被告人の弁解は，その内容が客観的証拠と合致せず，不自然かつ不合理といわざるを得ないから，信用することができない。


３以上の事実関係を前提に検討すると，上記投資契約を勝手に解約し，Ｅをして返還金５０万円を本件口座に振込入金させた被告人の行為（以下「本件行為」ということがあるはＢから５０万円を詐取するための準備行為として同女がＥに対して有する預託金。），   ，返還請求権を勝手に銀行に対する預金債権に転換したというものにすぎず，別途同女に対する欺罔行為を行って５０万円の交付を受けることが当然の前提となっているのであるから，本件行為のみをもってしては，同女を道具ないし代理人として被告人自身がＥから５０万円の交付を受けたものとは考え難いし，昀終的にＢ自身に領得させようという意思が被告人にあったものとも考え難い。
要するに，本件の事実関係の下においては，追起訴に係る判示第１ないし第３の各犯行におけるのと同様に，被告人がＢから５０万円の交付を受ける行為そのものについて，Ｂに対する詐欺罪の成立を観念すれば足りるのであって，既遂であれ未遂であれ，別途Ｅに対する詐欺罪も成立するとみるべきではない。換言すれば，本件にあっては，欺罔行為者以外の第三者に財物を交付させるなどした場合に詐欺罪の成立を認めるのに必要と解されている特別の事情が存するとまではいえないし，不法領得の意思に着目するとすれば，被告人とＢのいずれへの領得を考えるにせよ，本件行為自体はいまだ不法領得の意思に基づくものとまではいえないと考える。
，，，，４   他方検察官は当裁判所の求釈明に対し   (1)被告人とＢの従来の関係に照らすと本件口座に入金された５０万円は事実上専ら被告人の意思にゆだねられた状態にあった，(2)被告人とＢの間では上記５０万円の払戻しに先立って利息付き消費貸借契約が成立し，ており，同女としては５０万円を直ちに被告人に交付すべき立場にあったなどとして，本件口座に入金された５０万円が当然に被告人に渡るという状況が存したから，詐欺罪の成立に必要な上記特別の事情があるといえると主張するしかしながら(1)については   預。，，金通帳は取り上げたものの，銀行届出印はなおＢの保管下にあったから，もともと被告人単独では払戻しを受け得る状態になかったし，被告人自身としても，銀行係員に対する払戻請求手続そのものはＢに行わせた上で，同女から５０万円の交付を受けることを予定していたのであるから，仮に同女が交付の求めに応じることがほぼ確実であったとしても，本件口座に５０万円が入金されれば被告人に交付されたも同然とまで評価することはできないまた(2)については   要するに被告人がＢを欺罔して５０万円を交付するように。，，   ，約束させていたということに帰着するのであるから，それをＢからの５０万円の詐取の過程としてそのまま構成すれば足りるのであって，本件口座への５０万円の入金それ自体をＥからの５０万円の詐取として構成することには，やはり無理があるといわざるを得ない。５したがって，判示第４の事実に関する公訴事実のうち，詐欺罪については，既遂であれ未遂であれ，その成立を肯認することができないが，これは判示有印私文書偽造，同行使罪と牽連犯の関係にあるとして起訴されたものと認められるから，主文において特に無罪の言渡しをしない。
（法令の適用）
被告人の判示第１ないし第３の各所為はいずれも刑法２４６条１項に，判示第４の所為のうち有印私文書偽造の点は刑法１５９条１項に，同行使の点は同法１６１条１項，１５９条１項にそれぞれ該当するが，判示第４の有印文書偽造とその行使との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として犯情の重い偽造有印私文書行使罪の刑で処断することとし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の昀も重い判示第２の罪の刑に法定の加重をし（ただし，短期は判示第４の罪の刑のそれによる，その刑期の範囲内で被告人を懲役２年に処。）し，同法２１条を適用して未決勾留日数中８０日をその刑に算入し，Ａ地方検察庁で保管中の中途解約申込書１通（平成１７年領第２０９８号符号３）の偽造部分は，判示第４の偽造有印私文書行使の犯罪行為を組成した物で，何人の所有をも許さないものであるから，同法１９条１項１号，２項本文を適用してこれを没収し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，知人の女性から貸金名下に現金を詐取した詐欺３件と，同女と健康食品開発販売業者との間の投資契約を勝手に解約し，その返還金を同女の預金口座に入金させようと企て，同女名義の中途解約申込書１通を偽造，行使したという有印私文書偽造，同行使各１件からなる事案である。
その利欲的な動機，経緯に酌量の余地がないこと，独居老人である被害者の信頼を裏切った卑劣な犯行であって，態様，手口も悪質であること，被害金額が合計５６０万円と相当の多額に達するのに，これに対する被害弁償が十分なされたとはいえないこと，被告人が多額の借財をしている知人はＢ以外にも何人かいる上，浪費癖のあることもうかがわれ，生活態度が芳しくないことなどに照らすと，被告人の刑責は重いといわざるを得ない。なお，被害弁償について付言すると，被告人の供述等によれば，余罪も含めたＢからの入手金合計１５９４万円に対し，合計５４３万１０００円（判示第４の犯行に関連する５０万円を含むを返済しあるいは弁償するなどしたというのであるから   被告人も自認。），，するとおり，なお１０５０万円余りが未返済・未弁償のままで残っているものの，本件被害金額については，少なくともその３分の１程度の弁償がなされているとみるべきものと考えられる。
そして，以上の諸事情に照らすと，他方で，上記のとおり，ある程度弁償の努力をしていること，被告人がおおむね事実を認めて反省の態度を示していること，前科前歴を有しないこと，内縁の夫が被告人に対する今後の監督を約束していることなど，被告人のために酌むべき事情を十分に考慮しても，なお本件は執行猶予が相当な事案とはいえず，主文の程度の実刑は免れないところである。
よって，主文のとおり判決する。
平成１８年３月８日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判官的場   純男


平成１３年（行ケ）第２６４号　審決取消請求事件
平成１５年３月２７日口頭弁論終結
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社新井機械製作所
訴訟代理人弁理士　　　箕　浦　　　清
被　　　　　　告　　　株式会社オオヤマフーズマシナリー
訴訟代理人弁理士　　　鈴　木　正　次
同　　　　　　　　　　涌　井　謙　一
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年審判第３５３９４号事件について平成１３年５月８日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実等
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「かき餅生地の製造装置」とする特許第２００２５２６号の特許（平成３年１１月１３日出願（以下「本件出願」という。），平成７年１２月２０日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。
被告は，平成１０年８月２５日，本件特許を請求項１，３及び４に関して無効にすることについて審判を請求した。
特許庁は，この請求を平成１０年審判第３５３９４号事件として審理し，平成１１年８月２３日に「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件第１次審決」という。）をした。被告は，東京高等裁判所に対し，この審決の取消しを求める訴えを提起し，同裁判所は，平成１２年１０月１１日，上記審決を取り消すとの判決を言い渡した。原告は，この判決に対し，昀高裁判所に上告及び上告受理の申立てをした。昀高裁判所は，平成１３年２月２７日，上告を棄却し，上告受理の申立てについては不受理とした。特許庁は，本件第１次審決が東京高等裁判所により取り消されたのを受けて，本件の請求について改めて審理し，平成１３年５月８日に「特許第２００２５２６号の請求項１，３および４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本を平成１３年５月１８日に原告に送達した。
２　特許請求の範囲（別紙図面参照）
【請求項１】蒸練された米粉等を所定の断面形状に成形した長尺生地種の両側面を案内するガイド板を有して該生地種を長手方向にピッチ送りするピッチ駆動コンベア装置と，該ピッチ送りに同期して上下動することにより生地種の先端部上面を押さえる押し板を有し，さらに該押し板が上記生地種を押さえた際に該生地種先端部を所定の厚さに切断する，コンベア先端の下部に設けた下刃と上記生地種の送り方向と直角にクランク機構により往復移動する回転刃とを有する切断装置と，切断された未乾燥生地を自動搬送する，先端エッジ状ベルトコンベアを中間に設けたベルト式搬送コンベアと，自動搬送された未乾燥生地を自動乾燥させる金網式多段コンベア乾燥炉とからなることを特徴とするかき餅生地の製造装置。（以下「本件発明１」という。）
【請求項３】上記押し板の長尺生地種への押さえ力を可変とし，且つガイド板の間隔を可変とした切断装置を有する請求項１又は２記載のかき餅生地の製造装置。（以下「本件発明２」という。）
【請求項４】生地種方向に対する上記回転刃の取り付け設定角度を可変とした切断装置を有する請求項１，２又は３記載のかき餅生地の製造装置。（以下「本件発明３」という。）
３　審決の理由
審決は，別紙審決書の写しのとおり，被告（審判請求人）が，平成１１年２月１０日付け審判事件理由補充書（以下「本件理由補充書」という。）によりなした，審判請求の理由を補充あるいは変更する補正は，平成１０年法律第５１号附則２条１項の規定により適用される，同法律改正前の特許法１３１条２項ただし書きの規定に該当するものであり，適法である，と判断した上で，①本件発明１及び本件発明２は，株式会社みながわ製菓（本店：新潟県上越市中田原１１１番地。以下「みながわ製菓」という。）において昭和４７年ころから公然と試運転及び営業運転されたかき餅生地製造機械（以下「本件装置」といい，同機械に具現された発明を「引用発明１」という。），及び，実願昭４７－６７１５６号（実開昭４９－２３５８３号）のマイクロフィルム（本訴甲第８，第２３号証，審判の甲第８号証。以下「刊行物２」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）並びに周知の技術的事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである，②本件発明３は，引用発明１及び引用発明２並びに実願昭５１－１２０７１７号（実開昭５２－６５１９５号）のマイクロフィルム（本訴乙第２，第７号証，審判甲第４号証。以下「刊行物３」という。）に記載された発明（以下「引用発明３」という。）に基づいて，いずれも当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，請求項１，３及び４のいずれについても，特許法２９条２項に違反してなされたものであり，無効とすべきである，と認定判断した。
上記の結論を導くに当たり，審決が認定した本件発明１ないし本件発明３（以下，これら３発明をまとめて呼ぶときは，「本件発明」という。）と引用発明１との一致点・相違点は，次のとおりである。
一致点
「蒸練された米粉等を所定の断面形状に成形した長尺生地種の両側面を案内するガイド板を有して該生地種を長手方向にピッチ送りするピッチ駆動コンベア装置を有し，該生地種先端部を所定の厚さに切断する，コンベア先端の下部に設けた下刃と上記生地種の送り方向と直角にクランク機構により往復移動する回転刃とを有する切断装置と，切断された未乾燥生地を自動搬送する，ベルト式搬送コンベアと，自動搬送された未乾燥生地を自動乾燥させる金網式多段コンベア乾燥炉とからなることを特徴とするかき餅生地の製造装置。」
相違点


「前者（判決注・本件発明）がピッチ駆動コンベアのピッチ送りに同期して上下動することにより生地種の先端部上面を押さえる押し板を有し，該押し板が上記生地種を押さえた際に生地種先端部を所定の厚さに切断するのに対し，後者（判決注・引用発明１）は，そのような「押し板」を具備しない点。」（相違点１）「前者（判決注・本件発明）の未乾燥生地を搬送するベルト式搬送コンベアが先端エッジ状ベルトコンベアを中間に設けているのに対し，後者（判決注・引用発明１）の切断されたかき餅生地を搬送する布コンベアが中間に先端エッジ状ベルトコンベアを設けていることは不明である点。」（相違点２）本件発明２と引用発明１との上記相違点以外の相違点は，次のとおりである。本件発明２は，「長尺生地種への押さえ力を可変とし，かつガイド板の間隔を可変とした」ものであるのに対し，引用発明１は，このような構成となっていない
点（本件発明２との相違点３）
本件発明３と引用発明１との上記相違点以外の相違点は，次のとおりである。本件発明３は，「生地種方向に対する上記回転刃の取り付け設定角度を可変とした」ものであるのに対し，引用発明１は，このような構成となっていない点（本件発明３との相違点３）
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，本件理由補充書による補正が不適法なものであるのにこれを却下しなかった誤りを犯し（取消事由１），引用発明１は公然実施された発明ではないのにこれを公然実施された発明であると認定し（取消事由２），本件装置に具現された引用発明１の構成の認定を誤った結果，本件発明と引用発明１との相違点を看過し（取消事由３ないし５），本件発明と引用発明１との相違点１及び２についての判断を誤り（取消事由６及び７），本件発明２と引用発明１との相違点３の判断を誤り（取消事由８），本件発明３と引用発明１との相違点３の判断を誤った（取消事由９）ものであり，これらの誤りは，いずれも，請求項１，３及び４のすべて（取消事由１ないし７），又は一部（取消事由８は請求項３，取消事由９は同４）についての結論に影響を及ぼすものであるから，全部，違法として，取り消されるべきである。
１　取消事由１（本件理由補充書をもってする補正による要旨変更）被告（審判請求人）は，本件の無効審判の「審判請求書」（甲第４号証の１）においては，請求の理由を，本件装置の切断装置は，チェーン方式により往復移動する回転刃を備えたものである，この種の切断装置において，本件発明のようなクランク機構により往復移動する回転刃を使用することは，当業者が適宜実施しており，本件装置のチェーン方式により往復移動する回転刃に代えて，上記のクランク機構によるものを採用することは，容易に想到し得るところである，と主張していたにもかかわらず，本件理由補充書（甲第４号証の２）により，その請求の理由を，本件装置の切断装置は，当初納入されたときは，チェーン方式により往復移動する回転刃を備えたものであったけれども，納入した数か月後に，これがクランク機構により往復移動する回転刃を備えたものに切り換えられた，引用発明１は，この後者のものであるから，切断装置の構成において，本件発明と実質的に同一である，と変更する補正をした。
本件理由補充書は，無効審判の請求の理由を本質的に変更するものである。審判長は，特許法第１３３条の２第１項の規定に基いて，本件理由補充書による補正を，不適法な手続であってその補正をすることができないものとして，却下すべきであった。審決は，本件理由補充書による補正を却下しなかった点において，手続き上の重大な誤りを犯しており，取り消されるべきである。２　取消事由２（引用発明１を公然実施された発明であると認定した誤り）審決は，みながわ製菓の平成１０年７月８日付けの証明書（本訴甲第３号証の１。審判甲第１号証－１。以下「本件証明書」という。）と証人Ａ（以下「Ａ証人」という。）及び証人Ｂ（以下「Ｂ証人」という。）の各証言に基づき，本件装置は，「昭和４７年に株式会社みながわ製菓に納入され，試運転及びその後の営業運転が公然と行われたものであり，・・・との心証が得られた。」（審決書５頁第６段落）と認定した。
しかし，審決のこの認定は，誤りである。
(1)本件証明書には，次のような矛盾，不可思議な点があり，証拠としての価値はなく，これにより引用発明１が公然実施されたものと認めることはできない。(ｱ)本件証明書は，１種類の「かき餅生地の製造機械」が据え付けられ，公然と運転されたことをその内容とするものである。ところが，本件証明書に付された写真には，チェーン方式により往復移動する回転刃を備えた切断装置と，クランク方式により往復移動する回転刃を備えた切断装置を備えた２種類の「かき餅生地の製造機械」が撮影されている。このような状況で，本件証明書の記載内容を信用することは，許されないというべきである。
(ｲ)本件証明書添付の１－２０の写真は，作業者の着衣が他の写真のものとは異なっているから，他の写真とは，撮影の場所も時間も異なり，その被写体は，本件装置ではない。また，１－２０の写真とその下の写真は，「煎餅生地の乾燥装置」の写真であるから，本件証明書に，「かき餅生地の乾燥装置」が据え付けられたと記載されているからといって，これによって，「かき餅生地の乾燥装置」が存在していたことを認めることはできない。
(ｳ)本件装置は，売主である被告にとっても，買主であるみながわ製菓にとっても，いずれも大掛かりで高価な製造機械であるから，真実，被告の主張するように本件装置の売買が行われたのであるならば，その設計原図，納入伝票，支払伝票その他関連資料などが，たとい一部であるにもせよ残っているはずである。ところが，現実には，本件証明書に用いられた１２枚の写真（ネガ）及び２枚の写真のコピーが残っていただけであるとして，本件証明書が提出されている。極めて不自然である。
(2)公然実施について
(ｱ)本件証明書には，本件装置を昭和４７年ころ設置し，公然とこれを試運転した，と記載されているだけであり，営業運転されたとの記載はない。みながわ製菓の平成１３年１２月２８日付けの証明書（甲第２０号証。以下「甲２０証明書」という。）及び平成１４年３月２５日付けの証明書（甲第２１号証。以下「甲２１証明書」という。）によれば，みながわ製菓は，昭和４７年５月に本件装置の試運転を開始はしたものの，製品の厚みが不揃いであったため，昭和４８年５月に生地切断機を改良型のものにする設置替えを行い，それでも製品に不良品が多かったため，結局，本件装置を営業運転をするには至らないままに，本件装置を解体したことになる。本件装置が営業運転されたとの審決の認定は，証拠に基づかないものである。


(ｲ)工場には一般人が自由に出入りすることができるわけではない。仮に，本件装置がみながわ製菓の工場に設置され，営業運転されたとしても，当然には引用発明１が公然実施されたことにはならない。
３　取消事由３（引用発明１のクランク機構による回転刃の認定の誤りによる相違点の看過）
審決は，本件装置は，「上記棒状餅の送り方向と直角にクランク機構により往復移動する回転刃とを有する切断機械」（審決書６頁第１段落）であると認定した。
しかし，本件証明書に付された写真のいずれをみても，クランク機構は撮影されておらず，回転刃も明りょうには撮影されていない。これらにより，クランク機構により往復移動する回転刃の存在を確認することはできない。移動速度の速い回転刃などは，それと分かるようには写真に写らないことがあり得るとしても，クランク機構及びこれを据え付ける架台は，高速で移動するわけではないから，当然撮影されて然るべきである。本件装置が，クランク機構により往復移動する回転刃を備えるものであることを，本件証明書により確認することはできない。４　取消事由４（引用発明１のガイド板の認定の誤りによる相違点の看過）審決は，「後者（判決注・引用発明１）における隣り合う棒状の餅を分離する堰板は各棒状の餅の両側面をガイドするものと認められるので，前者（判決注・本件発明）における「ガイド板」に相当し，」（審決書６頁第３段落）と認定した。
しかし，本件証明書添付の写真１－６をみると，本件装置の左右の堰板で案内されているのは，２本１組の棒状餅である。したがって，引用発明１の堰板は，棒状餅の一方の側面を案内しているだけであり，本件発明における「長尺生地種の両側面を案内するガイド板」に相当するということはできない。審決の上記認定は誤りである。
５　取消事由５（引用発明１の乾燥機の認定の誤りによる相違点の看過）審決は，本件装置の乾燥装置について，「後者（判決注・本件装置）におけ多段コンベア乾燥機も熱源を必要とするものであり，ネットは通常金網が用いられるものと解されるので，前者（判決注・本件発明）における「金網式多段コンベア乾燥炉」に相当する」（審決書６頁第３段落）と認定した。しかし，本件証明書添付の１－２０の写真に示される「煎餅生地の乾燥装置」を「かき餅生地の乾燥装置」に代用することができるとしても，この乾燥装置が，多段コンベア乾燥機であるか，金網式多段コンベア乾燥炉であるかは，同写真からは不明である。審決の上記認定は誤りである。
６　取消事由６（相違点１についての判断の誤り）
審決は，相違点１について「甲第８号証（判決注・刊行物２）に記載された帯状食料品生地の切断の技術分野において本件出願前公知の上記構成を食料品生地であるかき餅生地を製造する機械である甲第１号証機械の生地の切断部に適用することは当業者が容易に想到しうる事項であり，それによって奏する効果も格別のものとは認められない。」（審決書７頁第３段落）と判断した。(1)引用発明２は，切断台上で，クッション部４３により麺帯を上から確実に押圧保持した状態で，切断刃により麺帯を切断する構成である。一方，本件発明は，かき餅の厚さ分だけ下刃から外方に突出した長尺生地種の昀先端部を除いた生地種先端部が，左右のガイド板，下方の下刃及びベルト先端部，上方の押し板により，四方から囲まれている状態で，前記のかき餅の厚さ分だけ，その突出昀先端部を切断するとの構成である。両者は，切断機構も，クッション部と押し板の機能も異なるものである。
(2)引用発明２は，麺帯の切断時に切断刃に付着した麺線を払い板で切断台下に払い落とすもので（甲第２３号証の実用新案登録請求の範囲，５頁４行～１６行及び１０頁７行～１０行），切断台上での麺帯の切断と切断された麺線の切断台下への払い落としという２工程を必要とするものである。これに対し，引用発明１は，コンベア先端に設けた下刃と，この下刃の前面を移動する回転刃とによって，下刃よりかき餅の厚さ分だけ突出した昀先端部を回転刃によって下刃より削り落とすようにして切断しており，１工程で棒状の餅からかき餅生地を下刃に沿って削り落としているのである。切断に２工程を必要とする引用発明２の押し板を引用発明１に適用することを，当業者が容易に想到し得る事項ということはできない。(3)本件装置には，回転刃を往復移動させるクランク機構等が据え付けられ，同クランク機構等で切断部上方が占有されている。また，切断されたかき餅生地を自動搬送する布コンベアは，切断機械の真下から約３０度程度上方に向ってせり上り状に移行しており，切断部前方の空間も占有されている。これらが障害となって，引用発明２のクッション部材に係る発明を本件装置に適用することはできない。これを適用することを当業者が容易に想到し得る事項とすることはできない。
７　取消事由７（相違点２についての判断の誤り）
審決は，相違点２について，「甲第７号証（判決注・本訴甲第２４号証）には菓子生地の移しかえ装置として先端エッジ状ベルトコンベアを用いることが記載されているように，食料品生地のベルト式搬送装置において，中間に先端エッジ状ベルトコンベアを設けることは，本件出願前周知の技術事項であり，該本件出願前周知の先端エッジ状ベルトコンベアを甲第１号証機械（判決注・本件装置）の切断されたかき餅生地搬送する布ベルトに適用することは当業者が適宜なし得る設計的事項と認められ，それによって奏する効果も格別なものではない。」（審決書７頁第４段落）と判断した。
しかし，この判断も誤りである。実公昭５１－５０８７９（本訴甲第２４号証。審判甲第７号証。以下「甲２４文献」という。）に記載されている先端エッジ状ベルトコンベアは，切断されたかき餅生地等の未乾燥生地を金網式乾燥炉に自動搬送するベルト式搬送コンベアの中間に，先端エッジ状ベルトコンベアを設けるものとは，その構成においても作用効果においても，全く異なるものである。したがって，かき餅生地等の未乾燥生地を金網式乾燥炉に自動搬送するベルト式搬送コンベアの中間に，先端エッジ状ベルトコンベアを設けることが，本件出願前周知の技術事項であるということはできない。本件装置における切断されたかき餅生地を搬送する布ベルトに，先端エッジ状ベルトコンベアを適用することを，当業者が適宜なし得る設計的事項であるとすることはできない。
８　取消事由８（本件発明２と引用発明１との相違点３についての判断の誤り）審決は，「（ガイド板の）生地種への押さえ力やガイド板の間隔を可変とすることは当業者が適宜採用しうる常套手段に過ぎないので，本件第２発明も本件第１発明と同様の理由によって，甲第１号証機械及び甲第８号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，」（審決書８頁第２段落）と判断した。