しかしながら，公知文献１において，フェノール樹脂の上位概念である有機合成高分子は，６つの選択肢の１つにすぎず，しかも，有機合成高分子は，その選択肢の中でも選択される動機付けが低いものである。また，公知文献２において，確かにフェノール樹脂が記載されているものの，これも１４種類の樹脂のうちの１つの選択肢として記載されているにすぎない。
イフェノール樹脂を炭素源とする本件発明１について，公知文献１に記載された発明と公知文献３ないし５とを組み合わせることによる容易想到性
の主張について
(ｱ)公知文献３は，吸着剤として一般に使用される活性炭に関するものであり，特別な用途に使用する活性炭に関するものではなく，医療用の活性炭や，経口投与用吸着剤として使用する活性炭については，全く開示がなく，それを示唆する記載もない。
また，公知文献３は，粉砕活性炭に関するものであるところ，このような粉砕活性炭の物性値を，本件発明で用いる球状活性炭の物性値と比。，，較することは無意味であるなぜなら   本件発明で用いる球状活性炭は球状であることが効果との関係で重要な意味を有しているからである。(ｲ)公知文献４は，廃棄物としてのフェノール樹脂を活性炭の原料として使用することを視野に入れた研究報告であり，その用途は，市販の水処理用活性炭を挙げている程度であり，同文献中には医療用の活性炭や，経口投与用吸着剤として使用する活性炭については全く開示がなく，示唆もない。
また，公知文献４に記載されている活性炭も，粉砕活性炭であり，球状活性炭に関する記載はない。
(ｳ)公知文献５は，原告の先行特許に関するものであるが，これはピッチを炭素源とする球状活性炭に関するものであり，本件発明のフェノール樹脂を炭素源として製造した球状活性炭については開示も示唆もない。ウイオン交換樹脂を炭素源とする本件発明１について，公知文献１に記載された発明と公知文献５及び６とを組み合わせることによる容易想到性の
主張について
公知文献６は，一般的な吸着剤として使用される活性炭に関するものであり，医療用，特に経口投与用吸着剤として使用する活性炭については開示も示唆もない。
エ本件発明２について，公知文献１に記載された発明と公知文献２ないし６とを組み合わせることによる容易想到性の主張について，，，本件発明２に係る請求項２は請求項１の従属項であり   前記のとおり本件発明１が進歩性を有するのであるから，本件発明２も当然に進歩性を有している。
４争点４（今後，構成要件Ｄを充足する被告製品が製造，販売される可能性が高いか（本件特許権の侵害のおそれの有無））
〔原告の主張〕
，，仕様変更後被告製品の少なくとも一部の製品は構成要件Ｄを充足しており今後も，構成要件Ｄを充足する製品が製造，販売される可能性が高い。()前記のとおり，縮分操作を経ない原告従業員作成の実験報告書（甲５１，1５３）では，合計３６件の測定値が得られ，測定値は０．１９３～０．４５，．。，７の範囲に分布し   ６件の細孔容積が０２５ｍＬ／ｇ未満であったまた（，縮分操作を経た島津テクノリサーチによる測定分析結果報告書乙１５の１２３の１，２４，甲５９の１）では，合計８５件の測定値が得られ，測定値は０．２４２８～０．３８４６の範囲に分布し，１件の細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満であった。
縮分操作を経た分析試料は，どの点から見ても母集団の特性を持つ代表となる（乙３２の４６８頁）のであるから，少なくとも，縮分操作を経て，細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満の測定値（０．２４２８）が得られた被告製品１－２のロット番号８ＤＡに，構成要件Ｄを充足する製品が含まれていることは疑う余地がない。
()これに対し，被告は，ロット番号８ＤＡにおける細孔容積が０．２５ｍＬ2／ｇ未満の測定値（０．２４２８）につき，たまたま生じた測定誤差の範囲内であると主張する。
，，しかしながらロット番号８ＤＡについての縮分操作を経た測定値９件は０．２４２８の測定値を除いたとしても，０．２５８７～０．３４７８という広い範囲に分布しており，このような大きなばらつきを示していることからすれば，細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満である製品が含まれていたとしても何ら不自然ではない。このような大きなばらつきの中に０．２４２８という測定値を置いてみれば，その測定値が決して誤差ではなく，信用することができるものであることは明らかである。
()また，被告製品１－２のロット番号８ＦＡについては，縮分操作を経ない3で，細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満の測定値（０．２０９）が得られている。縮分操作を経た測定結果は，０．２５７２～０．２９３７という，０．２５に近い範囲で分布しており，縮分操作を経ない測定値として０．２０９の他に０．２５１という測定値が得られていることからすれば，細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満である製品が含まれている可能性は相当程度高いと考えられる。


()さらに，被告製品２－２のロット番号７ＧＡについては，縮分操作を経な4，，．（   ．，いで５件中３件   細孔容積が０２５ｍＬ／ｇ未満の測定値０   １９３．，．）。   ，０２２９０   ２３４が得られている縮分操作を経た測定値としては０．２６２５～０．３１７５という幅のある測定値が得られており，縮分操作を経ない測定値のうち，細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満となった測定値の割合が高い（６０％）ことからすれば，細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満である製品が含まれている可能性は相当程度高いと考えられる。()これらは，限られたサンプルの測定結果から，代表的なものを取り出した5ものであるが，このように限られたサンプルについての縮分操作を経た測定結果ですら，細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満の測定値（０．２４２８）が得られ，かつ，０．２４２８～０．３８４６と相当幅の広い範囲に分布していることからすれば，被告は，細孔容積をコントロールする意思がないか，あるいは，コントロールする製造能力がないかのいずれかであるといわざる。，，，   ．を得ない現実に製造   販売されている被告製品の中には細孔容積が０２５ｍＬ／ｇ未満の製品が多数存在していることが容易に推認される。このことに加え，被告が仕様変更の具体的内容を明らかにしていないことも併せて考慮すれば，被告が今後，仕様変更を元に戻し，構成要件Ｄを充足する被告製品を製造，販売する可能性は高いといわざるを得ない。()前記のとおり，仕様変更後被告製品も構成要件Ｄを充足するので，仕様変6（（）更前及び仕様変更後の被告製品のいずれについても別紙被告製品目録   甲），，で特定される被告製品その製造   販売の差止めが認められるべきであるが仮に，仕様変更後被告製品が構成要件Ｄを充足しないとしても，上記のとおり，仕様変更前の被告製品の製造，販売を再開する可能性は高く，また，既に全部が販売されて在庫が存在しない点について立証がないのであるから，その差止めが認められるべきであり，別紙被告製品目録（乙）で特定される被告製品（同目録記載１（１）及び２（１）のロット番号で特定されるものは仕様変更前被告製品の在庫であり，同目録記載１（２）及び２（２）は，今後，仕様を戻して製造されるおそれのある被告製品を指す）の製造，販。売の差止めを予備的に請求する。
〔被告の主張〕
，，()原告は   仕様変更後被告製品が侵害品と非侵害品の混合物であると主張し1被告が被告製品の製造をコントロールすることができていないか，又は意図的に混合しているのであり，いずれ仕様変更前被告製品に戻る可能性を否定することはできないなどと主張する。
しかしながら，特定細孔直径の細孔容積を制御することは当業者において適宜なし得る事項であり（乙２８添付の審決書４３頁参照，被告もそのよ）うにして制御して０．２５ｍＬ／ｇ以上になるように意図的に仕様変更した。，。，ものである原告は   仕様変更後被告製品を混合品などと主張するしかし非侵害品と侵害品をわざわざ作成してそれを混合するなどというのは，原告の誤った仮定に基づくものである。
()原告は，仕様変更前被告製品について差止請求を認容すべきと主張する。2しかしながら，被告は，被告製品１－１については平成１９年４月，被告製品２－１については平成１８年６月を昀後に製造を中止し，販売については平成２０年３月に完了しており，それ以降は，製造販売を完全に中止している。
()原告は，既に全部が販売されて在庫が存在しない点について立証がないと3主張する。しかしながら，被告は，仕様変更後被告製品を現に製造販売しており，仕様変更前被告製品をあえて製造販売する必要性のないことは明らかである。
，（），（）また   被告製品の使用期限は３年であり甲５別紙被告製品目録   乙記載１（１）の各ロット番号が付されたものは，既に使用期限が到来しているか，間もなく使用期限が到来するものであり，在庫品が存在していたとしても，廃棄処分をせざるを得ないのであるから，販売の差止めの必要性はない。
（（））５争点５   補正後の発明の内容を通知する必要があるか補償金請求に関し
〔原告の主張〕
，，()原告は   本件特許に係る出願が国際公開された後の平成１６年６月１４日1被告に対して，発明の内容を記載した通知書（本件通知書）を発送し，本件通知書は，同年６月１５日に被告に到達した。被告は，その後の平成１６年９月に被告製品の製造，販売を開始し，現在に至るまで継続しているため，原告は被告に対し本件通知書の到達日以降   本件特許権の設定登録日平，，，   （），成１８年８月４日の前日までに被告によって販売された被告製品について特許法１８４条の１０第１項に基づく補償金支払請求権を有する。，，()被告は   原告が被告に送付した本件通知書に記載された特許出願の内容が2本件発明の内容と異なるとして，補償金請求の要件を欠くと主張する。特許出願人が出願公開後に第三者に対して特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告をするなどして，第三者が上記出願公開がされた特許出願に係る発明の内容を知った後に，補正によって特許請求の範囲が補正された場合において，その補正が元の特許請求の範囲を拡張，変更するものであって，第三者の実施している物品が補正前の特許請求の範囲の記載によれば発明の技術的範囲に属しなかったのに，補正後の特許請求の範囲の記載によれば発明の技術的範囲に属することとなったときは，出願人が第三者に対して特許法６５条又は１８４条の１０に基づく補償金支払請求をするためには，上記補正後に改めて出願人が第三者に対して所定の警告をするなどして，第三者が補正後の特許請求の範囲の内容を知ることを要する。これに対し，その補正が，願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において補正前の特許請求の範囲を減縮するものであって，第三者の実施している物品が補正の前後を通じて発明の技術的範囲に属するときは，上記補正の後に再度の警告等により第三者が補正後の特許請求の範囲の内容を知ることを要しないと解される（昀高裁昭和６３年７月１９日第三小法廷判決・民集４２巻６号４８９頁参照。）


これを本件についてみると，原告が行った特許法１８４条の１０所定の警告（本件通知書）において記載した国際特許出願に係る特許請求の範囲は，以下のとおりである（下記請求項４のうち請求項１を引用する発明を「本件原発明４－１」といい，請求項２を引用する発明を「本件原発明４－２」といい，これらをまとめて「本件原発明」という。。）
【請求項１】
，．，熱硬化性樹脂を炭素源として製造され直径が０   ０１～１ｍｍでありそしてラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇ以上である球状活性炭からなることを特徴とする，経口投与用吸着剤。
【請求項２】
全塩基性基が０．４０ｍｅｑ／ｇ以上の球状活性炭からなる請求項１に記載の経口投与用吸着剤。
【請求項４】
請求項１～３のいずれか一項に記載の経口投与用吸着剤を有効成分とする，腎疾患治療又は予防剤。
本件原発明を構成要件に分説し，本件発明の構成要件と対比すると下記の表のとおりである。
本件発明１本件原発明４－１
Ａフェノール樹脂又はイオン交換Ａ’熱硬化性樹脂を炭素源として製
樹脂を炭素源として製造され，造され，
．，．，Ｂ直径が０   ０１～１ｍｍでありＢ直径が０   ０１～１ｍｍでありＣラングミュアの吸着式により求Ｃ   ラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇめられる比表面積が１０００㎡／ｇ
以上であり，そして以上である
Ｄ細孔直径７．５～１５０００ｎ―
ｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未
満である
Ｅ球状活性炭からなるが，Ｅ   球状活性炭からなることを特徴
とする，
Ｆ但し，式（１   ：Ｒ＝（Ｉ－   ―）１５
Ｉ）／（Ｉ－Ｉ   ）（１）３５２４   ３５
〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による１５
回折角（２θ）が１５°における回
折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法３５
による回折角（２θ）が３５°にお
ける回折強度であり，Ｉは，Ｘ線２４
回折法による回折角（２θ）が２４
°における回折強度である〕
で求められる回折強度比（Ｒ値）が
．，１４以上である球状活性炭を除く
ことを特徴とする，
Ｇ経口投与用吸着剤を有効成分とＧ   経口投与用吸着剤を有効成分と
する，する，
Ｈ腎疾患治療又は予防剤Ｈ   腎疾患治療又は予防剤
本件発明２本件原発明４－２
Ａフェノール樹脂又はイオン交換Ａ’熱硬化性樹脂を炭素源として製
樹脂を炭素源として製造され，造され，
．，．，Ｂ直径が０   ０１～１ｍｍでありＢ直径が０   ０１～１ｍｍでありＣラングミュアの吸着式により求Ｃ   ラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇめられる比表面積が１０００㎡／ｇ
以上であり，そして以上であり
Ｄ細孔直径７．５～１５０００ｎ―
ｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未
満であり
Ｉ全塩基性基が０．４０ｍｅｑ／Ｉ   全塩基性基が０．４０ｍｅｑ／
ｇ以上のｇ以上の
Ｅ球状活性炭からなるが，Ｅ   球状活性炭からなることを特徴
とする，
Ｆ但し，式（１   ：Ｒ＝（Ｉ－   ―）１５
Ｉ）／（Ｉ－Ｉ   ）（１）３５２４   ３５
〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による１５
回折角（２θ）が１５°における回
折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法３５
による回折角（２θ）が３５°にお
ける回折強度であり，Ｉは，Ｘ線２４
回折法による回折角（２θ）が２４
°における回折強度である〕
で求められる回折強度比（Ｒ値）が
．，１４以上である球状活性炭を除く
ことを特徴とする，
，Ｇ経口投与用吸着剤を有効成分とＧ   経口投与用吸着剤を成分とする
する，
Ｈ腎疾患治療又は予防剤Ｈ   腎疾患治療又は予防剤上の表のとおり，本件原発明は，本件発明と構成要件Ａにおいて異なり，構成要件Ｄ及びＦを欠くものである。そして，本件原発明の構成要件Ａ’中の熱硬化性樹脂については   本件原発明の国際特許出願に係る明細書乙「」，   （２の２）において「出発材料として用いる前記の熱硬化性樹脂として，具，体的には，フェノール樹脂（中略）を用いることができる（７頁１５行。」目「また，前記の熱硬化性樹脂として，イオン交換樹脂を用いることも），できる（７頁２２行目）と記載されているから，本件発明の構成要件Ａ。」は，本件原発明の構成要件Ａ’を願書に昀初に添付した明細書に記載した事項の範囲内において減縮したものである。
，，’，このように   原告が行った補正は本件原発明の構成要件Ａを減縮して本件発明の構成要件Ａとし，構成要件Ｄ及びＦによる限定を加えたものであり，補正前の特許請求の範囲を願書に昀初に添付した明細書に記載した事項の範囲内において減縮するものである。そして，被告製品が本件発明の各構成要件を充足するのと同一の理由により，被告製品は，本件原発明の各構成要件を充足し，本件原発明の技術的範囲に属するのであって，補正の前後を通じて発明の技術的範囲に属するものである。
()したがって，原告が本件補償金請求権を行使するためには，補正の後に再3度の警告等により被告において補正後の特許請求の範囲の内容を知ることを要しないことは，昀高裁判例により明らかである。
〔被告の主張〕
（。）被告が原告から平成１６年６月１４日付け通知書甲１１の１   本件通知書の送付を受けたことは認める。


しかしながら，本件通知書の受領後に，数度の補正を経た平成１８年６月１６日付け手続補正書（乙３の１１）によって，現在の本件発明の内容に変更されている。そして，原告は，前記補正によって変更された本件発明について，被告に通知していないため，補償金支払請求の要件を欠いている。
６争点６（補償金の額）
〔原告の主張〕
平成１６年９月から本件特許権の設定登録日の前日である平成１８年８月３日までの被告製品の販売高は２７９５万８２８５円と推定される。，，。また被告製品に係る本件特許権の実施料率は   販売価格の５％を下らないよって，特許法１８４条の１０第１項に基づく補償金の額は１３９万７９１４円となる。
〔被告の主張〕
平成１６年９月から平成１８年８月３日までの被告製品の販売高が２７９５万８２８５円であるとの原告の主張は争う。この期間の被告製品の売上高は，合計１８９１万５０００円である。
被告製品に係る本件特許権の実施料率が販売価格の５％を下らない旨の主張は争う。
７争点７（不法行為に基づく損害賠償の額）
〔原告の主張〕
()特許法１０２条２項が適用されるべきであること1ア原告は，本件発明の実施品を製造・販売していない。しかしながら，原告は，平成３年１２月からクレメジンカプセル２００を，平成１２年７月（，「」   。），からクレメジン細粒以下これらをまとめて   原告製品というをそれぞれ現在に至るまで製造販売しており，これらの原告製品は，被告製品の競合品であるから，特許法１０２条２項（損害額の推定）が適用されるべきである。
イ権利者が自ら権利者製品の製造・販売を全く行っていない場合には，逸失利益は発生していないから，特許法１０２条２項は適用されない。これに対し，権利者が特許発明の実施品とはいえないものの，侵害品の競合品を製造・販売している場合に，同項が適用されるかどうかについては，学，。説は分かれており先例となるべき裁判例もあるとは言い難い状況であるもっとも，下記のとおり，本件においては，被告らによる被告製品の製造・販売がなければ，原告は，その分，原告製品を製造・販売することができたのであり，逸失利益相当の損害が発生したことは明らかである。，，，すなわち原告製品及び被告製品は   いずれも医療用医薬品であるから市場における需要が所与のものとして一定程度存在しており，同種の製品が登場したからといって市場が拡大するわけではない。さらに，原告製品及び被告製品は，先発医薬品と後発医薬品の関係にある。このような状況において，被告らは，原告製品の後発医薬品であると称して被告製品を製造・販売しているのであるから，原告製品と被告製品は市場を完全に奪い合う関係にある。現実に医師により経口投与用吸着剤が処方される場合に，，おいて仮に後発医薬品と称する被告製品が存在しなかったからといって何も処方しないという選択肢はあり得ない。そうすると，原告製品と被告製品は医療用医薬品市場において完全に競合していることは明らかであり，後発医薬品と称する被告らによる被告製品の製造・販売によって，先発医薬品である原告製品の製造・販売が減少し，原告製品の製造・販売に，。，よって得られたはずの利益が失われたことは疑う余地がない   すなわち特許法１０２条２項の基礎にある，侵害者が侵害品の販売等により一定額の利益を上げている場合には，権利者も同額の利益を上げられたはずであるという経験則が，本件事案では認められるのである。ウ現実には，特許を利用した事業戦略として，構成要件の一部を異にする複数の特許出願を行い，又は，構成要件の一部を異にする複数のクレームを設定した特許出願を行うなどの方法により，一定の範囲の技術に関して特許権を取得するものの，取得した特許権のすべてに係る発明を実施するのではなく，その一部についてのみ実施することは，通常の特許戦略であ。，，，る   特に医療用医薬品に関する特許の場合には関連する複数の特許権複数のクレームに応じてそれぞれ臨床試験を行った上で医薬品製造承認申請を行い，それぞれに対応した医療用医薬品の製造承認を得て製造・販売を行うことは考えられない。それにもかかわらず，そのような非現実的な行動をとらなければ，権利者が実際に選択した医療用医薬品に対応する特許権又はクレーム以外の特許権又はクレームについては特許法１０２条２項の適用を受けられないとすると，侵害者を不当に利する結果となり，発明の保護が到底図れないことは明らかである。
()損害の額について2
ア被告が受けた利益の額
市場動向等によれば，被告製品の売上高は，平成１８年８月４日から同年１２月３１日までの間については３０００万円を，平成１９年１月１日から同年１２月３１日までの間については１億７５００万円を，平成２０年１月１日から同年１０月３１日までの間については１億８６００万円をそれぞれ下らないものと推認される。
そうすると，平成１８年８月４日から平成２０年１０月３１日までの間の被告製品の売上高は，３億９１００万円を下らない。上記被告製品の売上高に占める被告の利益の額の割合は，被告の親会社に当たる日医工株式会社の第４４期（平成１９年１２月１日から平成２０年１１月３０日まで）有価証券報告書に記載された連結損益計算書（甲６１）には，売上総利益の売上高に占める割合が４８．３％である旨の記載があることからすれば，３０％を下らないものと推認される。そうすると，被告の侵害行為により，被告が受けた利益の額は，下記の計算式のとおり，１億１７３０万円を下らない。
（計算式）
３億９１００万円×０．３   ＝１億１７３０万円
イ弁護士等費用
原告は，被告による本件特許権侵害行為のため，本件訴訟の提起を余儀なくされた。本件事案の内容，性質，被告による訴訟追行の状況等にかんがみれば，本件特許権侵害行為の差止め，被告製品の廃棄及び損害賠償を得るために原告が要した弁護士等費用のうち，本件特許権侵害行為と相当因果関係のある損害は，１１７３万円を下らない。
ウ損害額合計
したがって，被告は，原告に対し，民法７０９条に基づき，１億２９０３万円の損害賠償義務を負う。


()経費に関する被告の主張については，いずれも争う。3被告が控除すべきであるとする中間体加工賃，篩化加工賃及び充填包装加工賃の「賃」という用語が，人件費を含むものとして用いられているとすれば，人件費に該当する部分は，被告が被告製品を販売しなかった場合に支払を免れた性質のものとは認められず，これを被告製品の売上のために追加的に要した費用として控除することはできないというべきである。また，販売管理費や開発費を控除すべきとする主張についても，それらの費目が製造又は販売に直接必要な変動費，個別固定費に該当することについ，。ては何ら主張立証されておらず控除することはできないというべきである()寄与度考慮による減額に関する被告の主張について4寄与度考慮による減額が認められるのは，侵害品全体の販売利益を権利者の損害と推定して，権利者にその権利行使を認めることは，権利者に過大な保護を与えることになって相当ではないからである。すなわち，特許法１０２条２項において「侵害者がその侵害の行為により一定額の利益を受けて，いること」が推定の前提とされたのは，侵害者が侵害品の販売等により一定額の利益を上げている場合には，権利者も同額の利益を上げられたはずであるという経験則が存在するとされていることによるものであり，寄与度減額すべき場合とは，侵害者の侵害行為がなかったとすれば，権利者が侵害品の製造販売数量と同数の権利者製品を製造販売することができていたとはいえず，上記経験則がそのまま妥当するとはいえない場合である。，，，本件では原告製品と被告製品は   先発医薬品と後発医薬品の関係にあり後発医薬品と称する被告製品の製造販売によって，先発医薬品である原告製品の製造販売が減少し，原告製品の製造販売によって得られるはずの利益が失われたことは疑う余地がなく，上記経験則がそのまま妥当することは明らかである。
〔被告の主張〕
()特許法１０２条２項が適用されないこと1
ア原告は，本件発明の実施をしていないから，被告の行為によって本件発明の実施を妨げられたことにより被る損害が原告に発生することはあり得ない。
よって，本件では，特許法１０２条２項が適用される余地はない。イ原告は，原告製品と被告製品が競合品であることを前提として主張しているが，両者は競合品ではなく，先発医薬品と後発医薬品として互いに棲み分けているものである。仮に，競合品であれば，薬価の低い被告製品が原告製品の販売を席捲するはずであるが，現実は全く異なる。一般に後発医薬品に対する評価は未だ確定しているとはいえず，後発医薬品の値段が安いと分かっていても，あえて値段の高い先発医薬品を選択する医師，患者も少なくない。そのため，被告製品の市場全体におけるシェアは１％程度しかない。
つまり，価格面の長所だけでは割り切れない別の要素を考慮して，先発医薬品が選択されているのであり，すなわち，原告製品と被告製品は市場において競合していないということである。
()仕様変更前被告製品の製造販売によって被告が得た利益2ア被告製品１－１については，１包は２ｇで，１箱は８４包であるので，１箱は１６８ｇであるところ，薬価は，１ｇ当たり１０６．２円，仕切値，，。は薬価の８０％であるから１箱当たりの売価は   １万４２７３円であるまた，出荷数は，９８９６箱である。
そして，１箱当たり，原材料費，加工費（中間体加工賃，篩化加工賃及び充填包装加工賃）及び試験費として合計５８９５円，販売管理費として３８５４円の経費がかかっており，これらの経費を売上から控除すべきである。
そうすると，被告が被告製品１－１の販売によって得た利益は，下記計算式のとおり，４４７６万９０００円（千円未満切捨て）となる。
（計算式）
（万円－   円－円）×箱＝   万円14273   589538549896   44769504イ被告製品２－１については，１箱は５８８カプセルであり，薬価は，１カプセル当たり３０．５円，仕切値は薬価の８０％であるから，１箱当たりの売価は，１万４３４７円である。また，出荷数は１４１１箱である。そして，１箱当たり，原材料費，加工費（中間体加工賃，篩化加工賃及び充填包装加工賃）及び試験費として合計８５６２円，販売管理費として３８７４円の経費がかかっており，これらの経費を売上から控除すべきである。
そうすると，被告が被告製品２－１の販売によって得た利益は，下記計算式のとおり，２６９万６０００円（千円未満切捨て）となる。
（計算式）
（万円－   円－円）×箱＝   万円14347   856238741411   2696421
ウ開発費の控除について
被告製品は，原告製品と同等な後発医薬品として，厚生労働省に対してその製造承認申請をし，その承認を得た医薬品である。被告は，先発医薬品の基礎となる特許（乙４）の有効期間が満了した段階で製造販売を開始するため，その期間満了を見越して，販売開始の数年前から準備を開始している。準備期間中においては，原材料樹脂の選定，試作品（球形吸着炭）の製作，試作品の各種試験などの試行錯誤を経て，規格定立を行った。また，製造承認申請に必要な生物学的同等性試験，安定性試験などを経た上で，申請に至った。この間，調査，開発に要する人件費，交通費，通信費，試験委託費用，申請費用などを要している。さらに，実際の製造段階に至っては，製造に要する工場設備の整備，充填包装に要する充填機の整備などの費用も要している。先発医薬品の開発に比較すれば少額であることはもちろんであるが，開発経費などを全く要さないような，例えば，他人の商品形態を模倣した製品を製造販売したという事案などとは全く異なるのである。これらに要した人件費，外注費その他費用を合計すれば少なく見積もっても７０００万円は下らず，被告製品１－１，被告製品２－１の利益率算定に際しては，これらも当然考慮されなければならない。仮に，被告製品の販売を現段階で完全に停止しなければならないとした，。場合はこれらの開発費用はすべて経費として控除されなければならないそうすると，被告は，被告製品の製造販売によって利益をほとんど得ていないことになる。
もっとも，被告は，被告製品１－２，同２－２に仕様変更したため，その製造販売の停止の必要はないと判断されるものと考えられる。今後も，その製造販売を継続することを前提に，被告製品の販売期間を７年と仮定した場合，１年当たり１０００万円を開発費として計上すべきである。そ，，して被告製品１－１及び被告製品２－１の販売期間は約１年であるから利益算定に際しては開発費として１０００万円を控除すべきである。
()被告製品に対する本件発明の寄与率3


以下に述べる事実からすれば，被告製品に対する本件特許の寄与率は極めて低く，実質的にゼロである。
ア被告製品が後発医薬品であること
被告製品は，本件発明の実施品ではない原告製品と同等なものと認められて製造販売を承認された後発医薬品であり，被告製品は原告製品に比べて薬価（国家によって決定される公定価格）が２割から３割低くなっている。被告製品の市場シェアはわずか１％にすぎないが，この１％という販売が可能なのは，国家が後発医薬品制度を設け，その薬価を先発品に比べて低く設定しているからである。先発品メーカー，後発品メーカーにどの程度の利益を享受させるかは，特許とは全く別の観点から設定された国家の政策事項である。
被告が被告製品を医薬品として販売することができるのは，後発医薬品，。として厚生労働省から製造承認を取得しその保護を得ているからであるすなわち，被告の製造，販売行為は，この厚生労働省から許可された権利の行使であって，この特許発明とは関係しない厚生労働省から許可された後発医薬品として有する地位が，被告製品の販売量増大に大いに貢献しているのである。
イ被告製品が本件発明の実施の有無と関係なく医薬品として販売されてい
ること
仮に，仕様変更前被告製品が本件発明の侵害品であり，かつ，本件発明が被告製品の販売に大きく寄与しているとした場合，その仕様変更後被告製品が従来どおり販売することができていることの説明がつかない。原告の説明によれば，本件発明は，従来技術であるピッチを炭素源として得られる活性炭（原告製品がこれにあたる。乙４）に比べて選択吸着性能が格段に向上しているとのことであり，その作用効果を根拠として本件特許取得に至っている。
この理屈からすれば，仕様変更前被告製品は本件発明の作用効果により選択吸着性能に優れ，仕様変更後被告製品は本件発明の作用効果を奏しないから選択吸着性能が劣り，被告は，選択吸着性能が格段に異なった製品を販売していることになる。
しかしながら，そのような事実は全くなく，仕様変更の前後を通じて同様の医薬品として販売を継続している。これは，本件発明の作用効果は，実際には存在しないか，製品性能には影響せず販売に関して影響しないものであることを示すものであり，被告が得た利益に対して本件発明が全く寄与していないことは明らかである。
ウ原告が本件発明を実施していないこと
原告製品は，本件発明の実施品ではなく，原告は，選択吸着性能が優れていないとする従来技術の製品を従来どおり製造販売している。このことからすれば，本件発明の作用効果はないか，又は，本件明細書で強調しているほど大したものではなく，少なくとも製品性能として考慮に値しないものであることを原告も認識しているといわざるを得ない。エフェノール樹脂を炭素源として粒状活性炭を製造すること自体は公知技術であり，被告製品において本件発明は全く寄与していないこと本件発明は，活性炭の原料としてフェノール樹脂なる物質を初めて作り上げたとか，フェノール樹脂を用いた球状活性炭を初めて作り上げた，あるいは腎疾患等の治療予防用として初めて経口投与用球状活性炭を世に送り出したというものではなく，単に，公知物質であり，かつ，球状活性炭の原料として多用されているフェノール樹脂を転用して，既に存在していた原告製品の原料であるピッチをそれに変えたという程度のものであり，進歩性の程度は極めて低い。
また，経口投与用吸着剤の炭素源としては本件発明以外の原料も考え得るのであり，選択吸着性能を向上させるための代替技術（例えば，炭化賦）。活工程で様々な工夫をすることで官能基を付加するなども多数存在するこのように，被告製品の製造は，公知技術の実施であり，本件発明の進歩性を仮に肯定したとしてもその程度は極めて低く，かつ，他の代替技術も存在するのであって，被告製品の販売により得た利益に対して本件発明は全く寄与していない。
第６当裁判所の判断
１争点１（被告製品は，構成要件Ｅ及びＦを充足するか）について()構成要件Ｅ（   球状活性炭からなる）について1「」被告は，後に官能基を導入調製するための付加工程を実施したものは，本件特許の特許請求の範囲の「球状活性炭」に含まれない旨主張するので，まず「球状活性炭」の意義について検討する。
ア「球状活性炭」の意義
，「」，，，(ｱ)   本件発明の特許請求の範囲において球状活性炭は   原料直径比表面積，細孔容積，Ｒ値によって限定されているにとどまり，その製造方法によっては，特定されていない。
(ｲ)本件明細書の中においては，球状活性炭又は表面改質球状活性炭に関係して，以下のとおり記載されている。
ａフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として製造され，直径が０．０１～１ｍｍであり，ラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇ以上であり，全酸性基が０．４０～１．００ｍｅｑ／ｇであり，全塩基性基が０．４０～１．１０ｍｅｑ／ｇであり，そして細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満である表面改質球状活性炭からなるが，但し，式（１）：Ｒ＝（Ｉ－Ｉ）／（Ｉ   －Ｉ（１〔式中，Ｉ   は，Ｘ線１５３   ５２４３５   １５））３５回折法による回折角（２θ）が１５°における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３５°における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が２４°における回折２４強度である〕で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である表面改質球状活性炭を除くことを特徴とする経口投与用吸着剤   請，，（【求項４。】）


ｂ本発明は，特異な細孔構造を有する球状活性炭からなる経口投与用吸着剤，及び前記球状活性炭を更に酸化処理及び還元処理することによって製造され，同様の特異な細孔構造を有する表面改質球状活性炭からなる経口投与用吸着剤に関する（０００１。【】）ｃ特公昭６２－１１６１１号公報（特許文献１）に記載の吸着剤は，特定の官能基を有する多孔性の球形炭素質物質（以後，表面改質球状活性炭とよぶ）からなり，生体に対する安全性や安定性が高く，同時に腸内での胆汁酸の存在下でも有毒物質の吸着性に優れ，しかも，消化酵素等の腸内有益成分の吸着が少ないという有益な選択吸着性を有し，また，便秘等の副作用の少ない経口治療薬として，例えば，肝腎機能障害患者に対して広く臨床的に利用されている。なお，前記特公昭６２－１１６１１号公報（特許文献１）に記載の吸着剤は，石油ピッチなどのピッチ類を炭素源とし，球状活性炭を調製した後，酸化処理，及び還元処理を行うことにより製造されていた（０００３。【】）ｄ本発明者は，ピッチ類から球状活性炭を調製し，酸化還元することにより得られる従来の多孔性球状炭素質物質からなる経口吸着剤よりも一層優れた選択的吸着性を示す経口投与用吸着剤の探求を進めていたところ，驚くべきことに，熱硬化性樹脂を炭素源として調製した球状活性炭は，酸化処理及び還元処理を実施する前の状態であるにもかかわらず，生体内の尿毒症性物質のひとつと考えられるβ－アミノイソ酪酸の吸着性に優れており，しかも有益物質である消化酵素（例えば，α－アミラーゼ）等に対する吸着性が少ないという有益な選択吸着性を有することを見出し，更に，その選択吸着性の程度が，前記特公昭６２－１１６１１号公報（特許文献１）に記載の吸着剤よりも優れていることを見出した（０００４。【】）
ｅ従来の多孔性球状炭素質物質，すなわち，前記特公昭６２－１１６１１号公報（特許文献１）に記載の吸着剤で用いる表面改質球状活性炭では，ピッチ類から調製される球状活性炭を更に酸化処理及び還元処理して官能基を導入することによって，前記の選択吸着性が発現されることになると考えられていたので，酸化処理及び還元処理を実施する前の球状活性炭の状態で選択的吸着能を発現すること，及びその吸着能が従来の経口投与用吸着剤よりも優れているという本発明者による前記の発見は，驚くべきことである（０００５。【】）ｆまた，本発明者は，前記の球状活性炭を更に酸化処理及び還元処理することによって調製した表面改質球状活性炭は，生体内の尿毒症性物質のひとつと考えられるβ－アミノイソ酪酸の吸着性に優れており，しかも有益物質である消化酵素（例えば，α－アミラーゼ）等に対する吸着性が少ないという前記の有益な選択吸着性が，前記特公昭６２－１１６１１号公報（特許文献１）に記載の吸着剤よりも一層向上することを見出した（０００６。【】）
ｇ昀初に，熱硬化性樹脂からなる球状体を，炭素と反応性を有する気流（例えば，スチーム又は炭酸ガス）中で，７００～１０００℃の温度で賦活処理すると，本発明の経口投与用吸着剤として用いる球状活性炭を得ることができる。ここで，球状「活性炭」とは，球状の熱硬化性樹脂などの炭素前駆体を熱処理した後に，賦活処理を行うことによって得られる多孔質体であり，球状で比表面積が１００㎡／ｇ以上であるものを意味する。本発明においては１０００㎡／ｇ以上が好ましい（００１４。【】）
ｈなお，熱硬化性樹脂からなる前記球状体が，熱処理により軟化して，，形状が非球形に変形するかあるいは球状体同士が融着する場合には前記の賦活処理の前に，不融化処理として，酸素を含有する雰囲気にて，１５０℃～４００℃で酸化処理を行うことにより軟化を抑制することができる。また，前記の熱硬化性樹脂球状体を熱処理すると，多くの熱分解ガスなどが発生する場合には，賦活操作を行う前に適宜予備焼成を行い，予め熱分解生成物を除去してもよい。
ｉ本発明による前記の球状活性炭の選択吸着性を一層向上させるには，こうして得られた球状活性炭を，続いて，酸素含有量０．１～５０ｖｏｌ％（好ましくは１～３０ｖｏｌ％，特に好ましくは３～２０ｖｏｌ％）の雰囲気下，３００～８００℃（好ましくは３２０～６００℃）の温度で酸化処理し，更に８００～１２００℃（好ましくは８００～１０００℃）の温度下，非酸化性ガス雰囲気下で加熱反応による還元処理をすることにより，本発明の経口投与用吸着剤として用いる表面改質球状活性炭を得ることができる。ここで，表面改質球状活性炭とは，前記の球状活性炭を，前記の酸化処理及び還元処理して得られる多孔質体であり，球状活性の表面に酸性点と塩基性点とをバランスよく付加することにより腸管内の有毒物質の吸着特性を向上させたものである（００１７。【】）
(ｳ)上記のとおり，本件明細書において，球状活性炭は「球状の熱硬化，性樹脂などの炭素前駆体を熱処理した後に，賦活処理を行うことによって得られる多孔質体であり，球状で比表面積が１００㎡／ｇ以上であるものを意味する」と定義されている（上記ｇ。）
そして，本件明細書には，熱硬化性樹脂の性状により，賦活処理の前（）に不融化処理や予備焼成を適宜行うことが明記されていること上記ｈに照らすと，上記製造方法の記載は，球状活性炭の製造工程のうちの必須工程を示したものと解するのが相当であり，これを当該熱処理，賦活処理の前後や途中に他の処理が施されたものを排除する趣旨と解することはできない。


本件明細書中には，本件発明について，フェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源とすることにより，酸化処理及び還元処理を実施する前の状態であるにもかかわらず，高い選択吸着性能を有することを発見したとの記載があるものの（上記ｄ，ｅ，同記載は，ピッチ類から球状）活性炭を調製し，酸化還元することにより得られる従来の多孔性球状炭素質物質と比較して，本件発明の球状活性炭が酸化還元処理をしなくても有益な選択吸着性を示すことを述べているにとどまるのであり，本件発明の球状活性炭に酸化処理や還元処理等が施されることがないことまで意味すると解することはできない。むしろ，本件明細書には，酸化処理及び還元処理を行うことにより，選択吸着性が一層向上することが記載されており（上記ｉ，これにより表面が改質された表面改質球状活）性炭（前記の球状活性炭を，前記の酸化処理及び還元処理して得られ「る多孔質体であり，球状活性の表面に酸性点と塩基性点とをバランスよ」）く付加することにより腸管内の有毒物質の吸着特性を向上させたものであって，全酸性基が０．４０～１．００ｍｅｑ／ｇであり，かつ，全塩基性基が０．４０～１．１０ｍｅｑ／ｇであるものに関しては，請求項４において特許請求されていることに鑑みると，フェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭化及び賦活処理することにより得られた活性炭を，その選択吸着性を高めるために酸化処理や還元処理が加えられたものも本件発明の技術的思想の範囲内にあるというべきであって上記   表，，「面改質球状活性炭」は「球状活性炭」の下位概念に相当し「球状活，，性炭」のうち酸化及び還元処理を施した特に優れた選択吸着性を有するものに「表面改質球状活性炭」という名称を与えたものと解するのが相当である。
そうすると，本件発明における「球状活性炭」は，本件明細書におけ「，る定義である球状の熱硬化性樹脂などの炭素前駆体を熱処理した後に賦活処理を行うことによって得られる多孔質体であり，球状で比表面積が１００㎡／ｇ以上であるもの」であって，この要件を満たすものであれば，後に選択吸着性を高めるための官能基の調整処理（酸化処理や還元処理）が行われたものであっても「球状活性炭」から除外されない，ものと解される。
イそして，被告製品の有効成分である活性炭が「球状の熱硬化性樹脂などの炭素前駆体を熱処理した後に，賦活処理を行うことによって得られる多孔質体であり，球状で比表面積が１００㎡／ｇ以上であるもの」という要件に該当することは，当事者間に争いがない。そうすると，被告製品は，「球状活性炭からなる」ものと認められ，構成要件Ｅを充足する。()構成要件Ｆ（Ｒ値が１．４以上である球状活性炭を除く，ことを特徴とす2る）について
アＲ値計算の基礎となる回折強度の測定方法，測定条件について(ｱ)被告は，本件明細書には，Ｒ値を算出するために必要な回折強度の測定方法，測定条件について一切記載がなく，原告の主張する測定方法，測定条件を採用する根拠はないと主張する。
しかしながら，回折強度の測定については，下記のとおり，日本工業規格（ＪＩＳ（甲３２，日本薬局方（甲１５）及び日本学術振興会））が定めた測定法（学振法（甲１３）があり，これらの規格によれば，）本件のような球状活性炭の回折強度を測定するためには，反射式デフラクトメーター法を採用し，線源としては，ＣｕＫα線を用い，試料は粉砕してアルミニウム板又はガラス板に均一に充填してして作成すること，，が一般的であると理解することができるから原告の主張する測定方法測定条件は，本件特許出願時における当業者の技術常識にかなうものであると認められる。なお，原告により本件特許と同日に出願された経口投与用吸着剤の特許の明細書の発明の詳細な説明中には，球状活性炭の回折強度比（Ｒ値）の測定につき，上記の測定方法を用いた旨の記載がある（乙１の２の６，段落【００４１。】）
記ａＪＩＳＫ   ０１３１（甲３２）の「Ｘ線回折分析通則」では，次のとおりとされている。
５試料及びその調整方法（４頁）
粉体試料の粒径調整5.1.1
粒径の大きい試料は，必要に応じて乳鉢などを用い手動又は専用の機械によって粉砕して１０μｍ以下の粒径になるようにする。
粉体試料の試料ホルダへの充てん5.1.2
試料ホルダには，金属やガラスなどの板に穴又はくぼみを付けたものを用いる。試料ホルダに試料を均一に，かつ，試料面が平たんでホルダの面と一致するように充てんする。
１装置（２０頁）
装置の概要1.1
（略）Ｘ線粉末回折装置は，Ｘ線を発生させるＸ線発生部，回折Ｘ線の回折角度や散乱Ｘ線の散乱角度を測るゴニオメーター部，Ｘ線を検出して計数し強度を測定する計数・指示記録部，及び，これらを制御して回折データを収集し，そのデータを処理して分析する制御・データ処理部から構成されている。
Ｘ線発生部1.1.1
()Ｘ線管球1
（略）Ｃｕが一般的に使用されるが，分析目的によって，ＭｏやＣｏ，Ｆｅ，Ｃｒ等も使用される。
ｂ日本薬局方（甲１５）の「粉末Ｘ線回折測定法」では，次のとおりとされている。
装置（９０頁）
通例，計数管を検出器としたディフラクトメーターを粉末Ｘ線回折装置として用いる。ディフラクトメーターはＸ線発生装置，ゴニオメーター，計数装置，制御演算装置等からなる。（中略）粉末Ｘ線回折装置では波長に分布のある連続Ｘ線部分を除き，単色化した特性Ｘ線のみを用いる（中略）測定試料に適。した波長のＸ線が得られるように対陰極の種類を選択する。ゴニオメーターはＸ線の入射する方向と試料面及び試料面と計数装置との角度を走査する装置である。通例，両角度が等しくなるように走査する対称反射法で測定する。
操作法（９０頁）
（略）通例，有機化合物，高分子化合物の測定には銅を対陰極として用いる。


通例，測定試料はアルミニウム又はガラス製の平板試料ホルダーの充てん部に粉末試料を充てん成形することにより調製する。このとき，粉末試料粒子は原則として無配向化されたものを用いる。通例，試料粉末を無配向化する方法として試料をめのう製乳鉢等で粉砕し，微細結晶とする方法を用いる。
ｃ学振法（甲１３）の「人造黒鉛の格子定数および結晶子の大きさ測定法」では次のとおりとされている。
１試料（２５頁）
供試人造黒鉛材から約２ｇを採取し，メノウ乳鉢で全試料が１５０メッシュ標準篩を全通するように粉砕し試料とする。
４測定法（２５頁）
Ｘ線用試料をメノウ乳鉢中でよく混合した後，Ｘ線回折計付属の試料板に均一に充填する。
Ｘ線は，ＣｕＫα線を用い，ＣｕＫβ線はニッケルフィルター。（）。によって除く中略   自動記録式Ｘ線回折計を用いて測定する(ｲ)被告は，測定装置，試料の厚さ，試料板の素材，補正の有無等によってＲ値は異なるのであって，固有値は取り得ないと主張し，これらの条件を変えて測定した結果を乙第６号証として提出する。
ａ測定装置について
確かに，Ｘ線回折法において測定装置が異なりＸ線強度が異なることなどにより回折強度の値が異なり得るものであり，原告の提出する甲第１６号証においても測定装置により異なる回折強度の値が測定されている。
，，（）   （）（   ）しかしながらＲ値はＲ＝   Ｉ－Ｉ／   Ｉ－Ｉ１１５   ３５２４３５〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°における１５回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３５°３５における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）２４が２４°における回折強度である〕で求められる回折強度比のことであり（構成要件Ｆ，回折強度の値が変化することが，Ｒ値の変化に）直結するものではない。むしろ，回折強度比は，物質の同定を行うために用いられている値であり（甲３２の３５～３９頁参照，測定装）置によってこれが異なるとは考え難い。そして，原告の提出する甲第１６号証においても，回折強度比は，測定装置によってほとんど違いはない（なお，Ｉ，Ｉ，Ｉ   の各値はバックグラウンドを除いて１５２４３５いない数値であるため，その分同じ割合で変化するものではないものの，上記のＲ値の計算式によれば，バックグラウンドはＲ値から当然に除かれているため，回折強度比は変化しないものと認められる。。）測定装置によってＲ値が変化するとの被告の主張は採用することができない。
ｂ試料の厚さについて
被告は，試料の厚さにより，測定値が異なると主張する。，，しかしながら前記のＸ線回折法による測定法の各規格においては試料の厚さは均一にするとする以外には特に指定はない。試料の厚さにより回折強度値が異なることがあっても，回折強度比は異なるものとは認められないことは，上記測定装置の違いで述べたところと同様である。原告の行った実験（甲３３）においても，試料の厚さによるＲ値の有意な変化は見られていない。
したがって，試料の厚さによってＲ値は変化しないものと認められるから，被告の主張は採用することができない。
ｃ試料板の素材について
被告は，原告がアルミニウム試料板を用いた測定をしていることに，，（）   ，ついて根拠がないと主張し自ら提出する実験報告書   乙６ではプラスチック試料板とアルミニウム試料板のそれぞれを用いて測定を行い，異なる値が出たと主張する。
，，しかしながら前記のＸ線回折法による測定法の各規格においては試料板として金属（アルミニウム）やガラス製を用いることとされており，プラスチック製のものについては記載されていないこと，本件のような有機合成高分子体を測定するための試料板として有機合成高分子であるプラスチックを用いることは，測定結果に影響を及ぼす可能性があると考えられることに照らすと，プラスチック製の試料板を用いた乙第６号証の実験による測定値の正確性には疑問があるといわざるを得ず，被告の主張は採用することができない。
ｄ補正について
被告は，ローレンツ偏光因子，吸収因子，原子散乱因子等に関する補正を実施するかどうかでＲ値が変化するので，固有値がとり得ないと主張する。
，，しかしながら前記のＸ線回折法による測定法の各規格においては回折強度の補正を行うものとはされていない。特に，日本薬局方の規格（甲１５）においては「干渉性散乱Ｘ線の回折強度は（中略），，偏光因子，多重度因子，ローレンツ因子，吸収因子などの影響を受ける」としつつも，補正を実施するとはされてない。
，，，，したがって特に指定がなければ   ローレンツ偏光因子吸収因子原子散乱因子等に関する補正を実施しないことが当業者の技術常識であると認められるから，被告の主張は採用することができない。
ｅ乙第６号証の実験報告書について
同実験報告書には，測定装置，試料板の素材，試料の厚さ，補正の有無等の条件を変えて回折強度を測定してＲ値を求めたところ，これにより異なるＲ値が得られたことが記載されている。


しかしながら，これまで述べたように，測定装置，試料の厚さによってＲ値が変化することは考えにくいこと，また，プラスチック試料板を用いたことにより値が変化している可能性があること，いかなる補正が行われたのか明確ではないことから，同実験報告書の実験結果をもって，Ｒ値が固有値をとり得ないものとすることはできない。イそして，甲第１０号証の実験報告書は，下記の測定方法により仕様変更前被告製品の回折強度を測定したものであり，前記アのとおり，その測定方法は，当業者の技術常識にかなう測定方法であると認められる。「Ｘ線回折装置（株式会社リガク製「ＲＡＤ－ｒＣ／ＰＣ化）を用」いた試料を１２０℃で３時間減圧乾燥した後アルミニウム試料板   ３。，（，．）５×５０ｍ㎡ｔ＝１   ５ｍｍの板に２０×１８ｍ㎡の穴をあけたものに充填し，グラファイトモノクロメーターにより単色化したＣｕＫα線（波長λ＝０．１５４１８ｎｍ）を線源とし，反射式デフラクトメーター法により，回折角（２θ）が１５°，２４°及び３５°のそれぞれの角度における回折強度を測定した。Ｘ線発生部及びスリットの条件は，印加電圧４０ｋＶ，電流１００ｍＡ，発散スリット＝１／２°，発光スリット＝０．１５ｍｍ，散乱スリット＝１／２°である。また，回折図形の補正には，ローレンツ偏光因子，吸収因子，原子散乱因子等に関する補正を行わず，標準物質用高純度シリコン粉末の（１１１）回折線を用いて回折角を補正した」。
ウ甲第１０号証の実験報告書によれば，被告製品１－１のＲ値は，１．１１であり，被告製品２－１のＲ値は１．１０であることが認められ，いずれも１．４未満であることが認められるから，仕様変更前被告製品は，構成要件Ｆ「回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である球状活性炭を除く，ことを特徴とする」を充足する。
これに対し，仕様変更後被告製品（被告製品１－２及び２－２）のＲ値については立証がなく，構成要件Ｆを充足していると認めることができない。
()以上によれば，仕様変更前被告製品は，構成要件Ｅ及びＦを充足するもの3と認められる。
そして，前記争いのない事実等５記載のとおり，仕様変更前被告製品は，構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｇ，Ｈ及びＩをも充足するのであるから，本件発明の技術的範囲に属するものと認められる。
仕様変更後被告製品については，前記のとおり，構成要件Ｆを充足していると認めることができず，本件発明の技術的範囲に属するものと認めることはできない（なお，事案に鑑み，以下，争点２についても判断する。。）２争点２（仕様変更後被告製品は，構成要件Ｄを充足するか）について()仕様変更後被告製品（被告製品１－２及び２－２）について，その細孔直1径７５～１５０００ｎｍの細孔容積について原告従業員が行った測定   甲．，（５１，５３）並びに島津テクノリサーチが行った測定（原告依頼のものは，。，，，   。），甲５９の１被告依頼のものは乙１５の１   ２３の１２４の結果は別紙測定結果一覧のとおりである。
そして，これらの測定結果のうち，細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満との結果となったのは，原告従業員が行った測定（甲５１，５３）では，被告製品１－２のロット番号８ＤＡを試料とした３つの測定結果のうち２つ，ロット番号８ＦＡを試料とした３つの測定結果のうち１つ，及び被告製品２－２のロット番号７ＧＡを試料とした５つの測定結果のうち３つであり，島津テクノリサーチの測定（原告依頼のもの。甲５９の１）では，被告製品１－２のロット番号８ＤＡを試料とした６つの測定結果のうち１つであった。その他の測定結果は，いずれも０．２５ｍＬ／ｇ以上であった。()島津テクノリサーチによる測定の結果は，上記のとおり，１つを除きすべ2て０．２５ｍＬ／ｇ以上となっている。
なお，１つの０．２５ｍＬ／ｇ未満の測定結果は，別紙測定結果一覧の測定結果のとおり，被告製品１－２のロット番号８ＤＡの６つの結果のうちの１つがそれであるが「０．２４２８」と０．２５ｍＬ／ｇをわずかに下回，っているのみである。
そして，甲第５９号証の８頁によれば，この数値が出た試料は，そのすぐ下の数値「０．２５８７」と同じ試料から採取されたものであり，かつ，試料重量もほぼ同一であることが認められ，この２つの数値を総合すると，ロット番号８ＤＡの測定結果としては０．２５ｍＬ／ｇ以上と見ることもできることから，上記「０．２４２８」は測定誤差の範囲内であると認めるのが相当である。
()原告は，島津テクノリサーチの測定においては，縮分が行われ試料間のば3らつきが抑えられているとした上で，被告製品においては原試料のばらつきが大きいことから，これを忠実に反映させる必要があるのであり，縮分を行わないで原告従業員が行った測定の結果（甲５１，５３）によれば，ロット番号８ＤＡ，８ＦＡ及び７ＧＡにおいて，細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満の結果がいくつか検出されていることから，仕様変更後被告製品の一部は，構成要件Ｄを充足する旨主張する。


証拠（甲５９の１，乙１５の１，２３の１，２４）によれば，島津テクノリサーチの測定においてされた縮分は，被告製品の１包分（約２ｇ）を混ぜ合わせた後，二分器で試料を二分したものであることが認められる。そして，証拠（乙３２，３３）によれば，試料の全量を測定することができない場合には試料量を減らす必要があり，その際に，試験者の恣意を入れず試料の特定をなるべく保持するようにするための手法として，縮分による操作が重要であり，特に本件のような粉粒体は，粒度や比重差による分離，偏析が起こるため，混ぜ合わせの操作及び縮分の操作は，試料の採取の際に偏りを生じさせないために必須の操作であると認められる。以上からすれば，縮分操作を経ている島津テクノリサーチによる測定の結，。，果は被告製品の構成を適切に測定したものと評価することができる   他方原告従業員による測定は，２ｇの被告製品からどのように試料０．８ｇ又は０．５ｇ（甲５１）ないしは０．６ｇ（甲５３）を採取したのか不明といわざるを得ず，試料の採取過程において偏りが生じたことを否定することができないのであるから，この測定結果を根拠とする原告の主張は採用することができない。
()また，原告は，仕様変更後被告製品は，水に沈降する活性炭と浮遊する活4性炭との混合物であると主張するとともに，水によって沈降した活性炭については，細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満であった（以上の実験結果として甲６０の１）として，仕様変更後被告製品は侵害品を有効成分として含有するものである旨主張する。しかしながら，試料を水に入れたときに浮遊するものと沈降するものがあるということは，試料に比重が１よりも大きいものと小さいものが含まれていることを示すのみであり，それ以上の意味を見出すことはできない。原告は，被告の行った比重の異なる溶液中での分離実験（乙３７）において，比重１．０～１．３の間の活性炭がなく，浮遊品と沈降品に完全に分離することができるから，仕様変更後被告製品は，全く異なる２種類の物質から成るものであるとも主張する。しかしながら，乙第３７号証の実験結果から仕様変更後被告製品が浮遊品と沈降品とに明確に分離されているとは認められず，原告の主張は採用することができない。
また，沈降する活性炭も浮遊する活性炭も同じ炭素物質であるため，沈降するものは密度が高く，浮遊するものは密度が低いものであると考えられるところ，平均粒子径が３４４μｍないしは３１４μｍの被告製品（甲７）において，細孔直径７．５～１５０００ｎｍという比較的大きな細孔の容積が大きければ活性炭の密度は低く，その結果水に浮遊し，その細孔容積が小さければ密度は高く，その結果水に沈降する傾向にあるものと考えられる。そうすると，細孔容積の小さい傾向にある沈降品を集めて測定したところ細孔容積が小さい結果が出たにすぎず，その結果は仕様変更後被告製品の測定として意味をなさないものであるといわざるを得ない。
そもそも，本件明細書（００２９）が記載する構成要件Ｄについての【】細孔容積の測定方法は，一定量の試料について圧力と水銀の圧入量から細孔直径の細孔容積を測定する水銀圧入法であること，本件発明は腎疾患治療又は予防剤であり，一定量を服用することをその前提としていること，及び本，，件発明は特異な細孔構造を有する活性炭が体内の有毒な物質を多く吸着し有益な物質の吸着が少ないという選択吸着性が高いことを作用効果とするものであって，製品全体としてそのような特異な細孔構造でなければ，選択吸着性という作用効果を得ることができないことからすれば，細孔容積を測定する場合には，なるべく試料全体の同一性を保持したサンプルを用いて行うべきであり，原告の依頼により行われたような被告製品を水で分離してその一部を取り出して測定する方法では，構成要件Ｄの充足性を判断することができないというべきである。
なお，フェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源とする球状活性炭以外の物質が混合されているような場合であれば，本件明細書の記載上，それを除去した上で各数値を測定して，構成要件Ｄ等の充足性を判断する必要があると考えられるものの，仕様変更後被告製品については，フェノール樹脂を（，）炭素源とする球状活性炭のみ又は被告製品２については   加えてカプセルからなる以上，仮に原告が主張するように異なる活性炭の混合物であるとし，。てもそれが全体として構成要件Ｄを充足するかを判断するのが相当である()上に述べたところによれば，仕様変更後被告製品において，その細孔直径5７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満であることについては，これを認めるに足りる証拠はなく，仕様変更後被告製品が構成要件Ｄを充足すると認めることはできない。
３争点３（本件特許は無効とされるべきものか）について()無効理由①（補正による新規事項の追加）について1ア特許法１７条の２第３項は，第１項の規定により明細書等について補正をするときは，願書に昀初に添付した明細書等に記載した事項の範囲内においてしなければならないと規定している。ここにいう「明細書等に記載した事項」とは，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（当業者）を基準として，明細書・特許請求の範囲・図面のすべての記載を総合して理解することができる技術的事項のことであり，補正が，上記のようにして導かれる技術的事項との関係で新たな技術的事項を導入するものでないときは，当該補正は「明細書等に記載した事項の範囲内」であると解すべきである。
そして，特許請求の範囲の減縮を目的として特許請求の範囲に限定を付加する補正を行う場合，付加される補正事項が当該明細書等に明示されているときのみならず，明示されていないときでも新たな技術的事項を導入するものではないときは「明細書等に記載した事項の範囲内」の減縮で，あるというべきであり，このことは本件補正のように，いわゆる除くクレームを付加する補正においても妥当する。


イ原告は，平成１５年１０月３１日，本件特許出願（特願２００４－５４８１０７号。乙２の２参照）と，別件特許に係る特許出願（特願２００４－５４８１０６号。乙１の２の６。以下「別件特許出願」という）を行。。，（），った   その後本件特許出願につき拒絶査定がされたため乙２の１７原告は拒絶査定不服審判を請求した（乙３の１。同手続中において，本）件特許出願に係る発明が別件特許出願に係る発明と同一であるとの理由等で拒絶理由通知が出された（乙３の６。そこで，原告が上記拒絶理由通）知に対応して，平成１８年５月１５日に手続補正を行ったのが本件補正で，（）あり請求項及び発明の詳細な説明に下記の記載   いわゆる除くクレームを付加するものである（乙３の８。）
但し，式（１：）
Ｒ＝（Ｉ－Ｉ）／（Ｉ   －Ｉ）（１）１５   ３５２４３５〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°における回１５折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３５°にお３５ける回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が２４２４
°における回折強度である〕
（）．，で求められる回折強度比   Ｒ値が１４以上である球状活性炭を除くすなわち本件補正は球状活性炭につき   Ｘ線回折法による回折角２，，，   （θ）が１５°，２４°，３５°における回折強度の比（Ｒ値）が１．４以上であるものを除くとするものである。
一方，乙第２号証の２によれば，本件当初明細書に記載された発明は，経口投与用吸着剤に用いられる球状活性炭について，熱硬化性樹脂，実質的にはフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として用い，これにより，ピッチ類を用いる従来の球状活性炭に比べて，有益物質に対する吸着が少なく尿毒症性物質の吸着性に優れるという選択吸着性が向上するという効果を奏するとするものであることが認められる。
他方，別件特許の請求項１は，以下のとおりである（乙１の２の６。）
【請求項１】
直径が０．０１～１ｍｍであり，ラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇ以上であり，そして式（１：）Ｒ＝（Ｉ－Ｉ）／（Ｉ   －Ｉ（１）１５３５   ２４３５）〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°における回１５折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３５°にお３５ける回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が２４２４
°における回折強度である〕
で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である球状活性炭からな
ることを特徴とする，経口投与用吸着剤
乙第１号証の２の６によれば，別件特許は，球状活性炭からなる経口投与剤につき，その細孔構造に注目して，直径，比表面積のほか，昀も優れた選択的吸着性を示すＸ線回折強度を示す回折角の観点からこれをＲ値として規定し，このＲ値が１．４以上であることを特徴とするものであること，球状活性炭に関し，本件特許とは異なり，フェノール樹脂又はイオン交換樹脂を出発原料として特定せず，また，本件特許では従来技術に属するものとされるピッチ類を用いても調整が可能であるとして，このＲ値の観点から球状活性炭を特定したものであることが認められる。そうすると，球状活性炭のうちフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として用いた場合において，そのＲ値が１．４以上であるときには，本件特許出願に係る発明と別件特許出願に係る発明は同一であるということができる。そして，本件補正は，この両発明の重なり合う部分であるＲ値が１．４以上である球状活性炭を本件特許出願に係る発明の特許請求の範囲から除くことを目的とするものであり，前記の本件当初明細書に記載された発明の内容に照らせば，特許請求の範囲の記載に技術的観点から限定を加えるものではなく，新たな技術的事項を導入するものではないと認めるのが相当である。
ウしたがって，本件補正は「明細書等に記載した事項の範囲内」の減縮，であるので，特許法１７条の２第３項に違反するものではなく，本件特許は，無効とされるべきものとは認められない。
エ被告の主張について
(ｱ)被告は，Ｒ値が１．４以上のものを除いていることの技術的意味やＲ値が１．４未満のものの製造方法が不明であり，これらの点について本来説明が必要なものであるから，本件補正により新たな技術的事項を追加するものであるなどと主張する。
しかしながら，本件当初明細書（乙２の２）の「発明を実施するための昀良の形態」における「本発明の経口投与用吸着剤として用いる球，状活性炭又は表面改質球状活性炭は，前記のとおり，従来の経口投与用吸着剤の炭素源として用いられてきたピッチ類に代えて，炭素源として熱硬化性樹脂を用いる点を特徴としており，それ以外の点では，ピッチ類を用いる従来の製造方法と実質的に同様の操作を利用して調製することができる（乙２の２の４頁）との記載に端的に示されているとお。」り，本件特許出願に係る発明は，有益な選択吸着性という効果を導くための課題解決方法として球状活性炭の炭素源に着目し，これを熱硬化性樹脂（その後の補正を経て，昀終的にはフェノール樹脂及びイオン交換樹脂）とした点に昀大の特徴があるものであって，それ以外の要素につ，，いては経口投与用吸着剤としての基本的性質に反しない限度において従来技術に従って適宜決定する余地のあることを前提とするものであり，その意味で，回折強度比（Ｒ値）についても，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）において適宜決定すべきことが予定されていたものというべきである。
本件当初明細書に開示された本件特許出願に係る発明の上記意義に照らせば，Ｒ値に特別の限定がないことは，Ｒ値が１．４以上の場合であると１．４未満の場合であるとを問わず，経口投与用吸着剤としての基本的性質に反しない限りにおいて，すべてのＲ値が含まれることを前提とするものと理解することができるのであって，本件補正も，そのような理解を前提とした場合に別件特許出願に係る発明との間で生ずるＲ値が１．４以上のものについての重複を排除するため，これを除外するという意義を有するものである。


以上のような本件特許出願に係る発明における回折強度比（Ｒ値）の意義ないし本件補正の意義に照らせば，回折強度比（Ｒ値）につきいかなる値を設定するかは，本件特許出願に係る発明の技術的事項に対し影響を与えるものではないというべきである。
(ｲ)被告は，原告は，Ｒ値の計算根拠となる回折強度は測定条件により異なり得ることをもって，Ｒ値の意義等が一義的に明らかでない旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，Ｘ線回折法については，日本工業規格（ＪＩＳ（甲３２，日本薬局方（甲１５   ，日本学術振興会が定めた）））測定法（学振法（甲１３）にそれぞれ規格が定められており，明細書）にＲ値の測定方法に関する記載がなくとも，これらの規格に従って測定方法を決定し得るものであり，また，測定条件についても当業者の技術常識に従って適宜決定することにより，固有値を得ることができるもの，，と認められるのであるからこれらについて明細書に記載のないことは上記判断を左右するものではない。
(ｳ)被告は，本件補正により実施例が除外されたとして，これをもって技術的範囲が大きく変更されたことの根拠とする。
この点，本件発明に係る実施例を示す表１，２と別件特許発明に係る実施例を示す表１，２とは，別件特許発明においてＲ値を付記しているほかはすべて一致し，また，両発明に係る明細書の記載において，実施例の基礎となる条件が一致することに鑑みれば，両発明における実施例は同一のものであると認められる。
，，，そして被告の上記主張は   両者を形式的に併せ考慮することにより本件発明における実施例はＲ値１．４以上のものを表したものと評価して，本件補正後の本件発明に直接妥当する実施例が明細書の記載上存在しなくなったとみるものである。
しかし，前記(ｱ)の説示から明らかなとおり，本件当初明細書における実施例は，Ｒ値にかかわらず，炭素源としてフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を用いたことにより，ピッチ類から得られる従来の経口吸着剤よりも優れた選択吸着性を示し，かつ，酸化処理及び還元処理を実施する前の状態でも選択吸着性を発揮することを裏付けているものであって，明細書の記載上，Ｒ値は付記されていないことからみても，当業者は本件明細書における実施例の記載に接した場合，これがＲ値を１．４以上のものに限定する趣旨と理解するものではないということができる。
なお，被告は，被告が別件特許の出願経過において，Ｒ値が１．４以上のものでなければ目的とする作用効果が奏しないと強調して特許査定を経ているなどと主張する。しかしながら，本件当初明細書の記載をみれば，本件発明の技術思想は，課題を解決するための手段として炭素源の種類に着目し，これに「フェノール樹脂又はイオン交換樹脂」を選択することによって課題を解決し得るかどうかを問題とするものであることは明らかであって，同日出願の別件特許の出願経過等において原告が「Ｒ値１．４以上」のものでなければ目的とする作用効果が奏しないと主張していたとしても，これと課題の解決方法が異なる本件発明の作用効果が否定されるわけではない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(ｴ)被告は，本件補正により請求項に係る発明の成立性を裏付けるデータ（実験成績証明書Ａ及びＢ。乙３の９）を示す必要性が生じたことは，追加的説明が必要であることを示すものであり，新たな技術的事項が導入されたことを意味する旨主張する。
実験成績証明書Ａは「イオン交換樹脂』を炭素源として用いた場，『合でも，優れた選択吸着率を有する経口投与用吸着剤を得ることができることを示すため（意見書〔乙３の７〕６頁３０行～３１行，実験」）成績証明書Ｂは，本件補正により「除かれた部分』以外の本件発明に『よる経口投与用吸着剤が優れた選択吸着性を有していることを具体的に示すため（同７頁下から１７行～下から１６行）に提出されたもので」ある。前記のとおり，本件当初明細書における実施例は，Ｒ値にかかわらず，炭素源としてフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を用いたことにより，ピッチ類から得られる従来の経口吸着剤よりも優れた選択吸着性を示し，かつ，酸化処理及び還元処理を実施する前の状態でも，選択吸，，着性を発揮することを裏付けていたものであるから明細書の記載上は実施例として不足はないということができる。
もっとも本件補正により構成が限定された結果本件発明の効果   フ，，（ェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として用いたことによりピッチ類を用いる従来の球状活性炭に比べて選択吸着性が向上すること）を喪失するなど，本件発明の意義が失われることになるのであれば，本件補正は本件当初明細書における技術的意義に変更を来すこととなり得ることからすれば，上記実験証明書の提出は，本件当初明細書の記載から把握できる技術的事項，すなわち，前記「昀大の特徴」により前記「効果」が奏されることが，Ｒ値の大小にかかわらず妥当することを釈明するためにされたものと理解することができるのであって，これにより新たな技術的事項が付加されたとか，その裏付けになるといえるものではない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(ｵ)被告は，Ｒ値を１．４未満とする本件補正は，Ｒ値が１．４以上であることを必須要件とする別件特許と作用効果の点で矛盾を来すから，本件補正により新たな技術的事項が導入されたといえる旨主張する。しかしながら，前記のとおり，本件特許出願に係る発明は，Ｒ値のいかんにかかわらず，炭素源として熱硬化性樹脂（具体的にはフェノール樹脂又はイオン交換樹脂）を用いることにより課題を解決するものであるのに対し，別件特許は，炭素源のいかんにかかわらず，Ｒ値を１．４以上とすることにより課題を解決するものであって，課題解決のアプローチを異にする点で技術的思想を異にするものである。そうすると，別件特許の明細書においてＲ値が１．４以上であることを必須要件であるとしたとしても，直ちに両者が矛盾することになるものではないから，被告の上記主張は採用することができない。
()無効理由②（明細書の記載不備()―構成要件Ｆに関して）21ア特許法３６条４項１号違反（無効理由②－１）の主張について被告は，本件明細書中にはＲ値を求めるための回折強度の測定方法，測定条件について記載がなく，また，１．４未満のＲ値を有する球状活性炭を得るための製造条件についての説明もないので，本件発明を当業者が実施することができる程度に明確かつ十分に記載されていないと主張する。しかしながら，前記のとおり，回折強度の測定方法であるＸ線回折法については，規格が定められ，明細書にＲ値の測定方法に関する記載がなくとも，これらの規格に従って測定方法を決定し得るものであり，また，測定条件についても当業者の技術常識に従って適宜決定することにより，固有値を得ることができるものと認められる。


したがって，被告の上記主張は採用することができない。イ特許法３６条６項１号違反（無効理由②－２）の主張について被告は，手続補正の結果，本件明細書記載の実施例が，本件発明の実施例ではなくなったと主張する。
しかしながら，前記のとおり，本件当初明細書における実施例は，Ｒ値にかかわらず，炭素源としてフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を用いたことにより，作用効果があることを示すものであり，明細書の記載上，Ｒ値は付記されていないことからみても，当業者は本件明細書における実施例の記載に接した場合，これがＲ値を１．４以上のものに限定する趣旨と理解するものではないということができるのであって，被告の主張は採用することができない。
ウ特許法３６条６項２号違反（無効理由②－３）の主張について被告は，回折強度の測定方法等の記載がなく，Ｒ値は固有値を取り得ないものであるから，どのような球状活性炭が本件発明に含まれるのか不明確であると主張する。
しかしながら，前記のとおり，測定方法等は当業者の技術常識から決定できるのであり，Ｒ値は固有値を取ることができると認められるから，被告の主張は採用することができない。
()無効理由③（明細書の記載不備()―構成要件Ｄに関して）32ア特許法３６条４項１号違反（無効理由③－１）の主張について被告は，本件特許の明細書に実施例（実施例１，２）として記載された製造例が「細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積０．０４ｍＬ／，ｇあるいは０．０６ｍＬ／ｇ」の「フェノール樹脂を炭素源とした球状活性炭」であることから，上記実施例以外の細孔容積に係る球状活性炭やこれを得る方法が記載されていないことは，実施可能要件を欠き，明細書の記載不備（特許法３６条４項１号違反）に当たる旨主張する。しかしながら，本件明細書の段落【００１３】及び【００２４】の記載は，炭素源に係る発明特定事項以外の発明特定事項について当業者が適宜の設定をすることが可能であることを示唆するものであると理解することができる。そして，証拠（甲１８の２の１～４，乙１の２の３・４）によれば，本件特許の出願日当時，細孔容積の制御が多様な方法で可能であったことは明らかである。
以上によれば，活性炭の細孔容積は，当業者において適宜制御可能であると認めることができるから「フェノール樹脂及びイオン交換樹脂」を，炭素源とする「細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満」の球状活性炭を製造することは，本件特許の出願日当時の技術常識に基づいて当業者がなし得るものと認められ，その製造方法について本件明細書に記載がないことをもって実施可能要件を欠くとはいえず，被告の主張は採用することができない。
イ特許法３６条６項１号違反（無効理由③－２）の主張について被告は，本件特許の明細書に実施例（実施例１，２）として記載された製造例が「細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積０．０４ｍＬ／，ｇあるいは０．０６ｍＬ／ｇ」の「フェノール樹脂を炭素源とした球状活性炭」のみであり，構成要件Ｄ（細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満）で特定された球状活性炭のうち，わずかな範囲のものしか開示がなく，いわゆるサポート要件を欠くと主張する。しかしながら，本件明細書の表１，２には，細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．４２ｍＬ／ｇの場合に，選択吸着率が２．１と比較的に劣っていることが示されていること，公知文献５（乙１の２の５）には，細孔直径２０～１５０００ｎｍの細孔容積が小さくなるにつれて有益物質の吸着量が低下すること，及び細孔容積が小さすぎると毒性物質の吸着量も低下することが開示されており，このような知見は，本件出願日（平成１５年１０月３１日）当時において公知の技術であったと認めることができる。
そうすると，本件明細書における実施例の記載に加え，選択吸着能は，（細孔容積が極小の場合を除き）その減少に応じて漸次発現する特性がある旨の上記知見を考慮すれば，当業者はこれにより優れた選択吸着率の達成を認識することができるから，本件特許請求の範囲の記載は，本件明細書における詳細な説明に記載したものであるということができ，サポート要件違反との被告の主張は採用することができない。
()無効理由④（進歩性の欠如）について4
被告は，
ア．本件発明１のうちフェノール樹脂を炭素源とする発明は，公知文献１に記載された発明に公知文献２又は公知文献３ないし５を組み合わせる
ことにより想到容易であり，
イ．本件発明１のうちイオン交換樹脂を炭素源とする発明は，公知文献１に記載された発明に公知文献５及び６を組み合わせることにより想到容
易であり，
ウ．本件発明２は，公知文献１に記載された発明に公知文献２ないし６を
組み合わせることにより想到容易である
として，本件特許は進歩性を欠くものであり，特許無効審判により無効とされるべきものであると主張する。
ア公知文献１に記載された発明に公知文献２又は公知文献３ないし５を組み合わせることによる本件発明１の容易想到性の主張について(ｱ)証拠（乙１の２の１）によれば，公知文献１には，活性炭を有効成分とする，マトリックス形成亢進抑制剤に関する発明が記載されており，具体的には「直径が０．０５～２ｍｍであり，比表面積が５００～２，０００㎡／ｇであり細孔半径１００～７５０００オングストローム細，（孔直径２０～１５０００ｎｍ）の空隙量が０．０１～１／ｇであmlる経口投与用の吸着能に優れた球形活性炭を有効成分とする，肝疾患又は腎疾患の治療若しくは予防に用いる剤」についての発明（以下「公。知発明１」という）が記載されていると認められる。。そうすると，本件発明１と公知発明１とは，いずれも「直径が０．０５～１ｍｍであり，比表面積が特定されたもので，そして特定範囲の細孔直径の細孔容積を特定した球状活性炭からなる経口投与用吸着剤」。である点において一致し，次の各点において相違する。
（相違点Ａ）
球状活性炭を製造するための原料に関し，本件発明１では「フェ，ノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源とし」と特定しているのに対し，公知発明１では，そのように特定していない点。
（相違点Ｂ）


比表面積の特定に関し，本件発明１では「ラングミュアの吸着式，により求められる比表面積が１０００㎡／ｇ以上であり」と特定しているのに対し，公知発明１では「比表面積（メタノール吸着法によ，る）が５００～２０００㎡／ｇであり」と特定している点。
（相違点Ｃ）
特定範囲の細孔直径の細孔容積を特定した点に関し，本件発明１では「細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／，ｇ未満」と特定しているのに対し，公知発明１では「細孔半径１０，０～７５０００オングストローム（細孔直径２０～１５０００ｎｍ）の空隙量が０．０１～１ｍＬ／ｇである」と特定している点。
（相違点Ｄ）
本件発明１が，
「但し，式（１：）
Ｒ＝（Ｉ－Ｉ）／（Ｉ   －Ｉ）（１）１５   ３５２４３５〔式中，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が１５°における１５回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）が３５°３５における回折強度であり，Ｉは，Ｘ線回折法による回折角（２θ）２４
が２４°における回折強度である〕
で求められる回折強度比（Ｒ値）が１．４以上である球状活性炭を除く」と特定しているのに対し，公知発明１ではそのように特定され，ていない点。
(ｲ)そこで，相違点Ａについて検討する。
ａ既に述べたとおり，本件発明の技術的意義は，経口投与用吸着剤に用いられる球状活性炭について熱硬化性樹脂（具体的にはフェノール樹脂又はイオン交換樹脂）を炭素源として用いたことにより，ピッチ類を用いる従来の球状活性炭に比べて選択吸着性が向上した点にある。これに対し，公知発明１は，前記のとおり，肝疾患ないし腎疾患治療に有効な吸着能を有する経口投与用の球状活性炭ではあるものの，その炭素源について具体的な特定がなく，しかも，具体的な炭素源との関係で生じるピッチ類を用いる球状活性炭と比較した選択吸着性の有無ないし大小といった効果については示唆するところがない。したがって，公知発明１から本件発明を想到することが容易というためには，少なくとも公知発明１のような経口投与用の球状活性炭がフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源とするものと置換可能であることが示唆されることのみならず，そのようにして置換された炭素源と上記選択吸着性能との間に有意な関連があることをも示唆するものがなければならないというべきである。
ｂそこで，上記の観点に基づき相違点Ａに係る構成の容易想到性について検討する。
()公知文献２（乙１の２の２）の記載によれば，同文献に記載されaている発明はフェノール樹脂を炭素源とする球状活性炭の製造に関するものであるものの，接着剤や塗料等として従来から大量に製造されていた各種の熱硬化性樹脂の乳化物について，真球に近い球状活性炭を得ることが困難であったことからされた球状活性炭の製造方法である。公知文献２のその他の記載を考慮しても，そもそも公知発明１のような医薬製剤としての経口投与用吸着剤への転用については示唆する記載を見出すことはできないから，公知文献２に記載された発明を公知発明１に組み合せることは，困難である。したがって，公知文献２によって，相違点Ａに係る構成に想到することが容易であるということはできない。
()公知文献３（乙１の２の３）には，フェノール－アルデヒド樹脂bを炭素源とする球形活性炭の吸着能についての研究が記載されており，公知文献４（乙１の２の４）にはフェノール樹脂を原料とする活性炭について，比表面積，細孔分布などを測定し，市販の水処理用活性炭及び石炭を原料とする球形活性炭との比較を行った結果が記載されているものの，両文献の中に，そもそも公知文献１記載の発明のような医薬製剤としての経口投与用吸着剤への転用を示唆する記載を見出すことはできない。
また，公知文献５（乙１の２の５）には，医薬剤としての多孔性球状炭素質物質からなる経口吸着剤について従来の吸着剤に比して有益な選択吸着性を有するという発明が記載されているものの，その有益な選択吸着性は，特定範囲の細孔容積に着目したことによるものであって，その炭素源について何ら特定するところがない。また，その実施例を見ても，石油系ピッチから多孔性球状酸化ピッチを得，これに賦活処理等を施して多孔性球状炭素質物質を製造し，その選択吸着性を計測しており，有利な選択吸着性を導くための炭素源について何ら示唆するところがない。そうすると，このような公知文献５に係る発明に接した当業者において，同発明（及び公知発明１）から有利な選択吸着性を導くために炭素源を限定することを想到することは困難といわざるを得ない。
したがって，公知文献３ないし５によっても，相違点Ａに係る構成に想到することが容易であるということはできない。イ公知発明１に公知文献５及び６を組み合わせることによる本件発明１の
容易想到性の主張について
本件発明１と公知発明１との一致点及び相違点は前記ア(ｱ)で認定したとおりであり，公知文献５の記載内容については，前記ア(ｲ)ｂ()で認定bしたとおりである。
公知文献６（乙１の２の７）には，イオン交換樹脂を炭素源とする活性炭小球体の製造方法に関する発明が記載されていることが認められるものの，同文献中には，公知発明１のような医薬製剤としての経口投与用吸着剤への転用について示唆する記載を見出すことはできない。上に述べたところによれば，公知文献５及び６によっても，相違点Ａに係る構成に想到することが容易であるということはできない。ウ公知発明１に公知文献２ないし６を組み合わせることによる本件発明２
の容易想到性の主張について
本件発明２は，本件発明１の構成を前提とするものであり，既に説示したとおり，本件発明１に係る構成に想到することが容易といえない以上，本件発明２の構成に想到することが容易といえないことは，その余について論ずるまでもなく明らかである。
エ以上のとおりであるから，被告の主張する各公知文献から，本件発明１及び２に想到することが容易であったということはできない。()以上のとおり，本件特許について，被告が主張する無効理由はいずれも認5めることはできず，被告の主張はいずれも採用することができない。４争点４（今後，構成要件Ｄを充足する被告製品が製造，販売される可能性が高いか（本件特許権の侵害のおそれの有無）について）
()主位的請求について1


前記２のとおり，被告が現在製造販売している仕様変更後被告製品は，構成要件Ｄを充足するとは認められないから，原告の主位的請求である別紙被告製品目録（甲）で特定される被告製品（商品名を「キューカル細粒分包２ｇ「キューカルカプセル２８６ｍｇ」とする製品）の製造販売の差止請」，求は，これを認容することができない。
()予備的請求について2
ア仕様変更前被告製品の在庫の販売のおそれについて原告は，予備的請求として，別紙被告製品目録（乙）で特定される被告製品の差止めを求めている。同目録記載１（１）及び２（１）は，ロット番号で特定するものであり，これらは仕様変更前被告製品であることに争いはない。
原告は，仕様変更前被告製品の全部が販売されて在庫が存在しない点について立証はないから，上記ロット番号で特定される被告製品の差止めを認めるべきであると主張する。
しかしながら，証拠（甲５，乙３８）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の使用期限は製造より３年間であること，ロット番号の頭の数字が製造年を示し（６」であれば２００６年，それに続くアルファベットが「）製造月を示す（Ａ」であれば１月）ものであることが認められ，そうす「ると，昀も新しいものである「７ＤＡ」でも２０１０年（平成２２年）４月ころに使用期限が到来するものであることが認められる。このことと，被告が，現在は仕様変更後被告製品を製造販売していることを考え合わせると，仮に，被告がこれらのロットの在庫を保有していたり，今後，返品等により在庫を保有することになったりしたとしても，それを販売する可能性は低いといわざるを得ず，販売の可能性が高いとの原告の主張は採用することができない。
したがって，予備的請求のうち，別紙被告製品目録（乙）記載１（１）（）（）   ，及び２１で特定される被告製品の   製造販売の差止めに係る部分は理由がない。
イ仕様変更前被告製品を新たに製造販売するおそれについて原告は，仕様変更後被告製品の少なくとも一部は構成要件Ｄ（細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満であり）を充足し本件特許権を侵害するものであるから，被告は，細孔容積をコントロールする意思がないか，コントロールする製造能力がないかのいずれかであり，被告が今後，構成要件Ｄを充足する製品を製造，販売する可能性は高いと主張する。
しかしながら，既に判断したとおり，仕様変更後被告製品につき，適切に縮分操作を経て測定を行った実験においては，測定誤差と認められる１つの結果を除き，いずれも細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ以上であったのであり，この実験結果に照らすと，仕様変更後被告製品が構成要件Ｄを充足しているということはできないから，仕様変更後被告製品の少なくとも一部が構成要件Ｄを充足することを前提とする原告の主張は採用することができない。
また，原告は，被告が仕様変更の具体的内容を明らかにしていないことを考慮すれば，被告が今後，仕様変更を元に戻し，構成要件Ｄを充足する侵害品を製造，販売する可能性は高いと主張する。
しかしながら，弁論の全趣旨によれば，被告は，本件訴訟係属中にその仕様を変更し，遅くとも平成２０年３月ころには仕様変更前被告製品の製造を完全に中止し，その後製造していないこと，それ以降は仕様変更後被，（）告製品のみを製造販売していること被告の代表取締役が陳述書   乙３８において変更前の仕様に戻すことはしないと陳述していること，本判決で仕様変更前被告製品につき本件特許権侵害が認められ，損害賠償請求が認容されることを総合すれば，被告が，変更前の仕様に戻して構成要件Ｄを充足する侵害品を製造販売するおそれが高いと認めることはできないというべきである。
以上からすれば，被告が今後構成要件Ｄを充足する製品を製造，販売する可能性は高いとの原告の主張は，これを採用することができず，予備的請求のうち，別紙被告製品目録（乙）記載１（２）及び２（２）で特定される被告製品の製造販売の差止めに係る部分についても，理由がない。ウしたがって，原告の差止請求及びそれに付随する廃棄請求（予備的請求も含む）は，いずれも理由がない。。
（（））５争点５   補正後の発明の内容を通知する必要があるか補償金請求に関し
について
()証拠（甲１１の１・２）によれば，原告は，被告に対し，平成１６年６月1１４日，国際公開された本件特許出願に係る発明の内容として「特許請求，の範囲【請求項１】熱硬化性樹脂を炭素源として製造され，直径が０．０１～１ｍｍであり，そしてラングミュアの吸着式により求められる比表面積が１０００㎡／ｇ以上である球状活性炭からなることを特徴とする，経口投与用吸着剤【請求項２】全塩基性基が０．４０ｍｅｑ／ｇ以上の球状活性。炭からなる請求項１に記載の経口投与用吸着剤（中略【請求項４】請求。）項１～３のいずれか一項に記載の経口投与用吸着剤を有効成分とする，腎疾患治療又は予防剤」と記載した内容証明郵便（本件通知書）を送付して警。告し，同書面は，同月１５日，被告に到達したことが認められる。()被告は，本件通知書の受領の後に，補正により本件特許の特許請求の範囲2が変更されており，再度の通知がないため，補償金支払請求権は発生していないと主張する。
（），特許法１８４条の１０同法６５条も同様   が補償金請求権の要件として特許出願に係る発明の内容を記載した書面を示しての警告又は悪意を要求したのは，第三者に対して突然の補償金請求という不意打ちを与えることを防止するためであると解される。このような規定の趣旨に照らすならば，警告後の補正によって登録請求の範囲が補正された場合において，その補正が願書に昀初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内において補正前の特許請求の範囲を減縮するものであるときには，第三者が補正後の特許請求の範囲の内容を知らなくとも不意打ちとはならないといえるから，上記補正の後に再度の警告等をすることを要しないと解すべきである。本件通知書に記載された特許請求の範囲の内容は前記認定のとおりであり，本件発明と比較すると，①「熱硬化性樹脂を炭素源として製造」が「フ」，ェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源として製造に補正されている点（．．②本件特許の構成要件Ｄ細孔直径７   ５～１５０００ｎｍの細孔容積が０２５ｍＬ／ｇ未満が付加されている点及び③構成要件Ｆ   回折強度比Ｒ），（   （値）が１．４以上である球状活性炭を除く）が付加されている点で異なるものである。


しかしながら，①の相違点については，本件通知書において「熱硬化性樹脂」としていたものを，熱硬化性樹脂である「フェノール樹脂又はイオン交換樹脂」と具体化した補正であり，証拠（乙２の２）によれば，本件特許の国際特許出願に係る明細書には，熱硬化性樹脂としてフェノール樹脂及びイオン交換樹脂を用いることができる旨の記載があることが認められるから，当該補正が本件当初明細書に記載した事項の範囲内において補正前の特許請求の範囲を減縮するものであることは明らかである。
②の相違点に関して，構成要件Ｄに関する事項として本件当初明細書（乙２の２）に「本発明による経口投与用吸着剤として用いる球状活性炭又は表面改質球状活性炭においては，一層優れた選択吸着性を得る観点から，細孔直径７．５～１５０００ｎｍの細孔容積が０．２５ｍＬ／ｇ未満，特に０．。」（），２ｍＬ／ｇ以下であることが好ましい   との記載がある９頁とともに水銀圧入法による細孔容積の測定方法についての記載（１０頁）及び実施例の記載（１７～１８頁）があったことが認められ，構成要件Ｄを追加した補正が本件当初明細書に記載した事項の範囲内においてされたものであり，かつ，同構成要件が追加されることで，特許請求の範囲が減縮されたものと認められる。
また，③の相違点に関して，構成要件Ｆを追加した本件補正は，新たな技術的事項を付加するものではなく，願書に昀初に添付した明細書に記載した事項の範囲内において補正前の特許請求の範囲を減縮するものであると解すべきことは既に述べたところから明らかである。
()したがって，上記の補正はいずれも，願書に昀初に添付した明細書又は図3面に記載した事項の範囲内において補正前の特許請求の範囲を減縮するものであって再度の警告等を要しないというべきであり，補償金請求の要件を満たしているものと認められる。
６争点６（補償金の額）
()被告製品の売上高（平成１６年９月から平成１８年８月３日までの期間）1平成１６年９月から平成１８年８月３日までの期間における被告製品の売上高が，少なくとも１８９１万５０００円であったことについて当事者間に争いがなく，また，同金額を超えるものであったことについては，これを認めるに足りる証拠はない。
()本件特許の実施料率2
本件特許は，従来技術の石油ピッチではなくフェノール樹脂又はイオン交換樹脂を炭素源とすることにより優れた選択的吸着性があるとしているものの（本件明細書【０００４【０００５，原告は本件発明を実施してお】，】）らず，従来技術である石油ピッチを炭素源とした球状活性炭の原告製品を製造販売していることなどの事情を考慮すれば，本件において，本件特許の実施料率は３パーセントと認めるのが相当である。
()このように，平成１６年９月から平成１８年８月３日までの期間における3被告製品の売上高は，１８９１万５０００円であり，本件特許の実施料率は３パーセントであるから，この期間における補償金の額は，５６万７４５０円と認められる。
７争点７（不法行為に基づく損害賠償の額）
()被告は，原告が本件発明を実施していないことから，特許法１０２条２項1は適用されないと主張する。
確かに，同項は，損害額の推定規定であり，損害の発生までをも推定する規定ではないため，侵害行為による逸失利益が発生したことの立証がない限り，適用されないものと解される。もっとも，侵害行為による逸失利益が生じるのは，権利者が当該特許を実施している場合に限定されるとする理由はなく，諸般の事情により，侵害行為がなかったならばその分得られたであろう利益が権利者に認められるのであれば，同項が適用されると解すべきである。
そして，弁論の全趣旨によれば，被告製品は，腎疾患治療薬（カプセル剤及び細粒剤）である原告製品の後発医薬品として製造承認を受け販売されているものであり，被告製品が製造販売されることで新たな需要を生み出すものではなく，腎疾患治療薬の市場において原告製品と競合し，シェアを奪い合う関係にあること，球状活性炭の腎疾患治療薬における原告製品のシェアが高いことが認められ，被告製品がなかったとした場合に原告製品ではなく他の後発医薬品が売れたであろうとの事情を裏付ける証拠もない本件においては，被告らによる侵害行為がなければ得られたであろう利益が原告に認められるのであって，本件には特許法１０２条２項が適用されるものと解するのが相当である。
()特許法１０２条２項に基づく損害算定2
ア仕様変更前被告製品の売上高（平成１８年８月４日以降）被告は，仕様変更前被告製品の１箱当たりの売上高は，被告製品１－１については１万４２７３円（１箱８４包，被告製品２－１については１）万４３４７円（１箱５８８カプセル）であり，本件特許登録日である平成１８年８月４日以降の出荷数は，被告製品１－１については９８９６箱，被告製品２－１については１４１１箱と主張する。そして，１箱当たりの売上高は薬価に基づいて算出していること，同出荷数を超える出荷があったことを認めるに足りる証拠はないことから，平成１８年８月４日以降平成２０年３月までの仕様変更前被告製品の売上高は，以下の計算式のとおり合計１億６１４８万９２２５円と認められる。
なお，被告の主張によれば，仕様変更前被告製品の製造販売は，平成２０年３月をもって完全に終了しているとされ，それ以降に仕様変更前被告製品が製造販売されたことを認める証拠はない。
（計算式）
万円×箱＋万円×   箱＝億万円1   427398961   434714111   61489225
イ仕様変更前被告製品の利益率
証拠（甲６１）及び弁論の全趣旨によれば，被告の親会社である日医工株式会社の平成１８年１２月１日から平成１９年１１月３０日までの連結会計年度における売上高に対する総利益の割合が４８．３パーセントであり，営業利益が３５．４パーセントであることが認められ，この事実からすれば，原告が主張するとおり被告製品の利益率は３０パーセントであると認めるのが相当である。
なお，被告は，原材料費，加工費，試験費及び販売管理費の経費及び開発費を売上から控除すべきであると主張する。しかしながら，被告の主張するこれらの経費についての立証がされておらず，また，これらの費用が侵害行為のために追加的に要した費用であるか明らかでないことからすれば，これらを売上から控除して利益額を算定することは困難であるといわざるを得ない。
ウ損害額


主　　　　文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求める裁判
１　控訴の趣旨
(1)　原判決を取り消す。
(2)　被控訴人の請求を棄却する。
２　原審における被控訴人の請求の趣旨
控訴人が，平成１６年８月１０日付けで被控訴人に対してした葬祭料支給申請の却下処分を取り消す。
第２　事案の概要等及び当事者の主張
本件事案の概要，葬祭料の支給に関する法律の規定等及び前提事実は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要等」記載のとおりであり，当事者の主張は，同「第３　当事者の主張」記載のとおりであるから，これらを引用する。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，被控訴人の本訴請求は理由があるものと判断する。その理由は，後記２のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」記載の理由説示と同一であるから，これを引用する。２(1)　原判決１０頁１８行目の「実施し」の後に「（以上，いずれも第３章）」を加える。
(2)　同１５頁１５行目の「いうべきである。」の後に行を改めて次のとおり加える。
「　控訴人はまた，法３２条の『都道府県知事』を『被爆者の死亡の際の居住地（居住地を有しないときは，その現在地）の都道府県知事』に限定しないとすれば，国外からの葬祭料支給申請をいずれの都道府県知事が受理すべきか不明であるし，仮に全国のいずれの都道府県知事に対しても上記申請ができるとすれば，当該被爆者と何のかかわりもなかった都道府県知事が認定判断を行うこととなり，同認定判断に必要な当該申請に係る事情の把握等を適正にすることが困難となるし，いずれの都道府県知事に対しても申請ができるということになれば，手当の二重申請・二重支給等を防止し得ず，我が国における被爆者援護事業が混乱に陥るなどと主張する。しかし，上記の点については，被爆者はいずれも都道府県知事から被爆者健康手帳の交付を受けている（法１，２条）のであるから，例えば，国外から葬祭料の支給申請をしようとする者は，その申請に係る被爆者に被爆者健康手帳の交付をした都道府県知事に対してこれを行う，などという取扱いをすれば解決することであって，何ら上記判断の妨げとはならないものというべきである。」
３　以上によれば，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第２民事部
裁判長裁判官　　　　石　　井　　宏　　治
裁判官　      永　　留　　克　　記
裁判官　    　髙　　宮　　健　　二
【参考：第１審判決】主　　　　文
１　被告が，平成１６年８月１０日付けで原告に対してした葬祭料支給申請の却下処分を取り消す。
２　訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　申立て
１　原告
主文同旨
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　事案の概要等
１　事案の概要
原告は，訴外Ａの妻であるが，本件は，韓国に居住していたＡが死亡したことにより，原告が，原子爆弾被爆者に対する援護に関する法律（以下「法」という。）に基づいて葬祭料支給申請をしたところ，被告がＡの死亡の際の居住地ないし現在地が長崎市ではないことを理由として同申請を却下したことから，原告がこの却下処分の取消しを求めている事案である。
２　葬祭料の支給に関する法律の規定等
(1)　被爆者健康手帳など
ア　法は，原子爆弾が投下された際当時の広島市若しくは長崎市の区域内又は政令で定めるこれらに隣接する区域内に在った者等であって，被爆者健康手帳の交付を受けたものを「被爆者」とし，被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ，国として原子爆弾による死没者の尊い犠牲を銘記するために制定された法律である（法前文，１条）。
イ　被爆者健康手帳は，交付を受けようとする者の居住地（居住地を有しないときは，その現在地。以下，単に「居住地」という。）の都道府県知事（広島市及び長崎市については市長。以下では，特に断らない限り，単に「都道府県知事」という。）が，交付を受けようとする者の申請に基づいて審査し，当該申請者が法１条各号のいずれかに該当すると認めるときに交付するものとされている（法２条１項，２項，法４９条）。
(2)　葬祭料の支給に関する法律等の規定は以下のとおりである。
ア　法３２条
都道府県知事は，被爆者が死亡したときは，葬祭を行う者に対し，政令で定めるところにより，葬祭料を支給する。ただし，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかである場合は，この限りでない。
イ　法施行令（以下「施行令」という。）１９条
葬祭料は，被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事が支給するものとし，その額は，１９万３０００円とする。
ウ　法施行規則（以下「施行規則」という。）７１条
葬祭料の支給を受けようとする者は，葬祭料支給申請書（様式第二十九号）に，死亡診断書又は死体検案書を添えて，これを被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事に提出しなければならない。
エ　省令への委任
法５２条は，「この法律に特別の規定があるものを除くほか，この法律の実施のための手続その他その執行について必要な細則は，厚生労働省令で定める。」と規定している。
３　前提事実
(1)　Ａは，昭和５５年５月２日，被告から被爆者健康手帳の交付を受けていた者である（当事者間に争いがない。）が，健康手帳の交付を受けてしばらくして離日し，以後大韓民国に居住し，平成１６年７月２５日に同国釜山広域市で死亡した（甲４の②のⅰ，ⅱ，５，乙１０の①，②。なお，原告とＡとの間の子であるＣの陳述録取書（甲５）には，Ａの死亡年月日を同年８月３日としている部分があるが，除籍謄本の記載に照らして誤りと思われる。）。


(2)　原告は，平成１６年７月２９日付けで，被告に対し，法３２条に基づいてＡの葬祭料の支給申請をしたが，被告は，Ａの死亡の際の居住地が長崎市ではないことを理由として，同年８月１０日付けでその申請を却下した（以下「本件却下処分」という。当事者間に争いがない。）(3)　原告は，同年９月２１日，本件却下処分の取消しを求めて，当庁に本件訴訟を提起した。
第３　当事者の主張
１　原告
(1)　法は，葬祭料の支給義務を負う者について，単に「都道府県知事」と規定しているだけであり，この都道府県知事は，被爆者健康手帳を交付した都道府県知事，異動後は現居住又は現在地の都道府県知事，在外の場合は最後に手帳交付を受けた都道府県知事と解すべきであり，施行規則及び施行令がこれを「被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事」に限るかのような規定を置いていることは，法の授権を超える制約を課すものであって，無効である。
(2)　仮に法が葬祭料の支給義務を負う者を「被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事」に限定しているとすれば，居住地の如何によって被爆者を憲法上の平等取扱，公正手続に反して差別し，不利益を課すものであって違憲というべきである。また，法が国外からの被爆者健康手帳の交付申請を認めていないとすれば，これも不平等を招くことになるから，立法の齟齬，不備，過誤として一部無効というべきである。(3)　実質的な審査の困難は，どこの知事が申請先になるかで一律に発生したり質量的に決まるものではなく，支給の適正の確保と申請先をどこの知事とするのかは別個の問題である。
２　被告
(1)　法３２条の「都道府県知事」は，被爆者の「死亡の際の居住地（居住地を有しないときは，その現在地）の都道府県知事」と解すべきである。法に定める「被爆者」は，その居住地の都道府県知事に申請をして被爆者手帳の交付を受けた者であり，葬祭料も含めた各種の援護措置は都道府県知事によって実施されるのであるから，各種の援護措置の申請を受ける都道府県知事も被爆者の居住地の都道府県知事と解するのが常識的で自然な解釈である。そして，このような解釈は，以下に述べるとおり，法の立法経緯，立法者意思に合致し，手当支給の適正確保の必要性にも適合するものである。
(2)　立法の経緯
法は，平成６年に当時施行されていた原子爆弾被爆者の医療等に関する法律（以下「原爆医療法」という。）及び原子爆弾被爆者に対する特別措置に関する法律（以下「被爆者特措法」という。また，以上の二つの法律を「旧原爆二法」という。）を一本化し，総合的な被爆者対策を実施する観点から制定されたものであるが，旧原爆二法は，国内に居住も現在もしない者からの各種手当の申請を認めていなかった。したがって，旧原爆二法を一本化して制定された法においても，国外からの申請を予定するものではなかったと考えられる。
(3)　立法者意思
法の立法当時の国会における審議では，議員からの質問に対して，政府委員が法の適用対象は日本国内に居住する者である旨の答弁がされ，それ以上にこの点に関する審議はされずに法案が可決成立したものであるから，立法者意思は国外からの申請は認められないとするものであったというべきである。
なお，法に国家補償の性格があるとすることには疑問があり，これを強調することは適切ではない。
(4)　法全体の趣旨
法は，「被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉の向上を図るため，…被爆者に対する援護を総合的に実施するものとする。」（法６条）とし，そのために，都道府県知事が，健康管理のための健康診断等（法第３章第２節），各種手当等の支給（同第４節），福祉事業（同第５節）を行うものとしている。このように，法の目的は被爆者の健康保持，増進及び福祉の向上であり，それに定める各種の援護措置を実施するのは都道府県知事とされている。そして，ここで実施される事業は，いずれも，被爆者の日常的な健康状態と密接に関わるものであり，それらを容易に把握することのできる居住地の都道府県知事が行うことが，法の目的の達成及び事業の適正な運営に資するものである。このような法の援護事業の目的及びその具体的な援護事業の内容，性質に照らすと，法文上は単に「都道府県知事」との文言を使用しているとしても，その意味するところは，「その居住地の都道府県知事」と解すべきである。
(5)　支給の適正確保の観点
ア　法が被爆者健康手帳の交付の申請先を居住地の都道府県知事としてい
る趣旨
法は，被爆者健康手帳の申請時に，当該申請者が日本に居住又は現在することを要件としている（法２条１項）。この趣旨は，当該申請者が法１条各号所定の要件に該当するか否かの審査が，当該申請者を「被爆者」と認めて各種給付を受ける権利を付与するか否かを判断するための重要な審査であることや，被爆者に対する各種手当等の支給財源が租税収入による公費であることから，単なる書面審査にとどまることなく，申請者の本人確認や被爆当時の具体的な状況等の確認を行い，可能な限り申請者本人や申請者の被爆の事実を証明する者等から事情聴取等を行うとともに，十分な関係資料を収集して事実確認等に努め，もって，被爆者健康手帳交付事務の適正を図ろうというものである。仮に国外からの申請を認めるとすれば，本人確認や詳細な被爆状況の事情聴取等の実施が事実上困難となり，ひいては，認定事務が単なる書面審査だけの形式的なものになり，本来被爆者に該当しない者に被爆者健康手帳を交付し，各種給付を行ってしまうという事態が起こりうる。
イ　葬祭料に係る法３２条について
(ｱ)　法３２条の葬祭料は，被爆者が死亡したものであること，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかでないこと，申請者が死亡した当該被爆者の葬祭を行う者であることを要件として支給されるものである。そして，葬祭料の支給，不支給を決定するに当たっては，被爆者健康手帳の交付について述べたところと同様，その支給の適正等を図るため，上記各要件該当性を適正に判断することが必要である。そのためには，当該申請者に上記要件該当性の判断に必要な書面を提出させ，その書面自体が信用できるものであることが必要であるのみならず，住民基本台帳等により，当該被爆者の死亡の事実及び申請者が当該被爆者の葬祭を行う者であるか否かを確認するとともに，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるかどうかを判断するため，場合によっては被爆者の死亡診断を行った医師等から事情聴取を行ったり，医学的専門知識を有する専門家の意見を聴くなどして，実質的な審査を行うことが必要である。


(ｲ)　施行規則７１条は，葬祭料支給申請書に，死亡診断書又は死体検案書を添えて提出しなければならないものとしているところ，ここでいう死亡診断書又は死体検案書は，我が国の医師免許を受けた医師の作成する死亡診断書，死体検案書を予定している。国内の免許を受けた医師が作成した死亡診断書，死体検案書であれば，その水準の高さ，虚偽診断書を作成した場合の刑罰，行政罰があることにより類型的に高度の信用性を認めることができるからである。
これに対して，国外の医師，医療機関が作成した死亡診断書又は死体検案書の場合，我が国と異なる医療制度，医療水準の下で作成されたものであるから，類型的に国内のそれと同様の信用性が担保されているとはいえない上，虚偽の診断書や偽造の診断書の作成防止に関する担保もない。さらに，一般に国外からの申請を許容すれば，国によっては，その言語を翻訳できる者が限られているような少数言語で記載された診断書が提出される可能性も否定できないが，都道府県知事においてそのような言語における専門用語を適切に翻訳し，その内容を審査することも困難である。その上，国内の医療機関であれば，死亡した被爆者の葬祭料支給要件該当性につき都道府県知事が照会等を行うのも容易であるのに対し，国外の医療機関に対し都道府県知事が照会等を行うことは，言語の問題，外交上の問題等から，事実上極めて困難である。
以上のとおり，施行規則７１条は国内の病院又は診療所の医師の死亡診断書又は死体検案書を想定しているものであり，被爆者が国外に居住し，国外で死亡したために国内の医師の死亡診断書又は死体検案書を添えることができない場合には葬祭料支給の要件を欠くというべきであって，そのことには，支給の適正の確保の観点から，合理性がある。
(ｳ)　被爆者の死亡の事実及び申請者が当該被爆者の葬祭を行う者であるか否かを住民基本台帳等により確認したり，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるかどうかを判断するため，場合によっては，被爆者の死亡診断を行った医師等から事情聴取を行ったり，医学的専門知識を有する専門家の意見を聴くなどして，実質的な審査を行うことが必要である。被告は，死因に係る審査は，申請者から提出された所定の形式の死亡診断書（死体検案書）に基づき，その記載を前提として行っているが，国外で死亡した被爆者に係る申請を許容するとすれば，外国において作成された死亡診断書（死体検案書）の信用性を長崎市の機関において判断することとなり，死因に関する実質的な審査が極めて困難となる。また，被告は，「葬祭を行う者」であるか否かを判断するに際しては，原則として葬祭料支給申請者が，会葬御礼に記載された喪主又は葬儀代金の領収証の宛名と同一であれば，同人を「葬祭を行う者」として取り扱っているが，これらの資料が国外で作成されたものである場合についても，その信用性を判断することは，上記同様困難である。
(ｵ)　仮に死亡の際の居住地が国内にない被爆者の葬祭を行う者からの葬祭料支給申請を許容することとなれば，上記のような実質的な審査が困難となり，支給決定事務が単なる書面審査だけの形式的なものとなって，本来受給資格のない申請者に対して支給決定がされるおそれも生じかねない。
(6)　以上のとおり，法３２条の「都道府県知事」について，「居住地の都道府県知事」と解さず，国外からの申請を認めることとすると，同条の各支給要件該当性について適正な判断をすることは困難となる。国外からの申請を認めるかどうかは，実体的要件たる各支給要件の該当性に係る判断に入る前の手続的な問題ではあるが，実体要件該当性の判断と不可分に結び付いており，国外からの申請を認めないことは，実体要件の判断の適正を図り，もって支給の適正確保を図るという法の要請に由来するものである。したがって，法３２条の「都道府県知事」は「居住地の都道府県知事」と解すべきである。
なお，法の規定とは別に，その枠外でそれぞれの国情に応じて在外被爆者の健康保持等のための各種支援事業が実施されていることを付言しておく。
第４　当裁判所の判断
１　法３２条の「都道府県知事」の意義
(1)　法３２条が，葬祭料を支給する者を「都道府県知事」と規定していることは前記のとおりである。この点，被告は，立法の経緯，立法者意思，法における全体の構造や，手当支給の適正を確保する必要性などを理由として，法３２条の「都道府県知事」とは「その居住地の都道府県知事」と解すべきであると主張する。
しかし，被告も認めるとおり，法は「その居住地の都道府県知事」と「都道府県知事」を一応区別して規定しているほか，法３２条の文言が単に「都道府県知事」となっていること，被告の主張を前提としても，法におけるすべての「都道府県知事」の文言を一律に「その居住地の都道府県知事」と解釈することはできず，例外を認めざるを得ないことなどからすれば，形式的な解釈から直ちに同条項の「都道府県知事」が「その居住地の都道府県知事」を意味するものと断定することはできず，法の立法目的や趣旨を踏まえて実質的に検討する必要がある。
法は，前文において，「（前略）国の責任において，原子爆弾の投下の結果として生じた放射能に起因する健康被害が他の戦争被害とは異なる特殊の被害であることにかんがみ，高齢化の進行している被爆者に対する保健，医療及び福祉にわたる総合的な援護対策を講じ（中略）るため，この法律を制定する。」と規定し，そのため「国は，被爆者の健康の保持及び増進並びに福祉の向上を図るため，都道府県並びに広島市及び長崎市と連携を図りながら，被爆者に対する援護を総合的に実施するもの」とし（６条），健康管理（第２節），医療（第３節），各種手当の支給（第４節），福祉事業（第５節）を実施し，平和を祈念するための事業を行うものとしている（４１条）。


法が，いわゆる社会保障法としての性格をもつものであることは明らかであるが，前記のような前文を置き，平和を祈念する事業をも行うものとして，被爆者のみを対象としてこのような立法がされた所以を考えると，「原子爆弾の被爆による健康上の障害がかつて例をみない特異かつ深刻なものであることと並んで，かかる障害が遡れば戦争という国の行為によってもたらされたものであり，しかも被爆者の多くが今なお生活上一般の戦争被害者よりも不安定な状態に置かれているという事実を見逃すことはできない。」（原爆医療法に関する最高裁判所昭和５３年３月３０日第一小法廷判決・民集３２巻２号４３５頁）。このように，法による各種の援護措置は，原子爆弾による被害という特殊の戦争被害について戦争遂行主体であった国が自らの責任によりその救済をはかるという一面をも有するものであることは否定できないのであり，このような趣旨も含めて法は，被爆による健康被害に苦しむ被爆者を広く救済することを目的として立法化された法律であるから，その各条項の意味及び趣旨が一義的に明らかでない場合は，この立法目的に沿うよう合理的な解釈をすべきである。(2)　法及び施行規則には日本に居住又は現在する者のみをその適用対象にすることを定めた規定はなく，前記のような法の趣旨及び性格，特に法が被爆者が被った特殊の被害にかんがみ被爆者に援護を講じるという人道目的の立法であることなどに照らせば，法１条の被爆者たる資格を取得した者が日本国内に居住も現在もしなくなったとしても（以下，このような被爆者を「在外被爆者」という。），この事実をもって当然に被爆者たる地位を喪失すると解することはできない（現在では，被告もこの理を認めている。）。そうである以上，在外被爆者であっても法の定める総合的な援護対策の対象に当然含まれるのであるから，これらの者について一般的に法の定める援護を受けることができない事態を招くことは，法の趣旨に反するものというべきである。
(3)　ところで，施行令１９条は，「葬祭料は，被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事が支給するもの」とし，施行規則７１条は，「葬祭料の支給を受けようとする者は，葬祭料支給申請書（様式第二十九号）・・を被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事に提出しなければならない」と定めており，法３２条の「都道府県知事」をこれら施行令や施行規則と同様「被爆者の死亡の際のおける居住地の都道府県知事」と解するとすれば，在外被爆者については，死亡の際にたまたま本邦に現在していたという例外的な場合でない限り，一般的に葬祭料の支給は受けられないことになる。この点，被告は，立法の経緯，立法者意思，支給の適正の担保を根拠として，死亡当時日本に居住も現在もしていなかった在外被爆者については，葬祭料支給の法的な要件に欠けると主張しているので，以下，これらの被告の掲げる根拠について検討する。
(4)　立法の経緯
法は，平成６年１２月１６日，被爆者の健康管理及び医療給付を定めた原爆医療法，医療特別手当の支給等の措置を定めた被爆者特措法を一本化して被爆者に対する総合的な援護対策を講じるために制定され，平成７年７月１日から施行されているものである。
被告は，旧原爆二法は，国内に居住も現在もしない者からの各種手当の申請を認めておらず，旧原爆二法を一本化して制定された法においても，国外からの申請を予定するものではないと主張する。
被爆者特措法は，法と同様に医療特別手当，特別手当，原子爆弾小頭症手当，健康管理手当，保健手当，介護手当，葬祭料など各種手当の支給に関する規定を置き，そのいずれについても支給の責任を負担する者を「都道府県知事」と定めているが，政府は，旧原爆二法が施行されていた当時同法は日本国内に居住する者を適用対象とし，在外被爆者は適用対象にはならないとする解釈をとっていたことが認められる（乙２のＤ政府委員の答弁）。そうであれば，そのような解釈の結果必然的に被爆者特措法の「都道府県知事」は，被爆者の居住ないし現在する地域の都道府県知事に限定して解されていたものと考えられる。
しかし，前述のとおり，被爆者たる地位は離日によって当然に消滅するものではない（すなわち，在外被爆者についても法及び旧原爆二法は適用される）から，このことを前提に「都道府県知事」をどのように解釈するかが問題となっている本件において，旧原爆二法当時の「都道府県知事」の政府解釈は参考にはならない。そして，被爆者特措法の定める各種手当の支給の責任者とされる都道府県知事が，被爆者の「居住地の都道府県知事」を意味するか否かは，法における「都道府県知事」の解釈と同様の問題であり，被爆者特措法が国外からの各種手当の申請を認めていなかったと断定することはできない。
(5)　立法者意思
被告は，立法者意思としても，法は国外からの申請を予定していないと主張する。確かに，証拠（乙２）によると，法の立法審議がされていた平成６年１２月６日の参議院厚生委員会において，議員から「法は旧来の原爆二法同様，海外の在住者は対象外となるのでしょうか。」との質問がされ，政府委員は「新法の適用につきましては，現行の原爆二法と同様に日本国内に居住する者を対象とするという立場をとっております。ただ，国籍条項というものはございませんので，国内に居住する外国人被爆者についてもこれは適用されるという考え方でございます。」と答弁し，この点に関してそれ以上の審議はされていないことが認められる。しかし，このような委員会におけるごく断片的なやり取りだけで，国外からの各種手当の支給申請はできないとすることが立法者意思であったということはできないのみならず，前述のとおり前記政府答弁は，離日によって被爆者たる地位は当然に消滅するという解釈を述べたものであるから，これが変更された現在において被告の主張するところが立法者意思であったと解することはできない。
(6)　葬祭料の支給の適正の確保
法による葬祭料は，①被爆者が死亡したこと，②その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかでないこと，③葬祭料の支給を申請する者が葬祭を行う者であることを要件として支給される（３２条）
ア　被告は，このような要件の審査は，申請者に上記要件該当性の判断に必要な書面を提出させ，その書面自体が信用できるものであることが必要であること，住民基本台帳等により，当該被爆者の死亡の事実及び申請者が当該被爆者の葬祭を行う者であるか否かを確認するとともに，その死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるかどうかを判断するため，場合によっては，被爆者の死亡診断を行った医師等から事情聴取を行ったり，医学的専門知識を有する専門家の意見を聴くなどして，実質的な審査を行うことが必要であること，国外からの申請を認めると①死亡診断書又は死体検案書の信用性を確保できず，その審査が困難であること，②申請者が死亡した被爆者の葬祭を行う者であるか否かの確認，当該被爆者の死亡が原子爆弾の傷害作用の影響によるものでないことが明らかであるかどうかの審査に著しい困難が伴う場合があること等を主張している。


イ　葬祭料の支給の適正が確保されなければならないことは被告の指摘するとおりであり，国外からの申請を認めた場合に被告が主張するような審査の形骸化のおそれがあり，また，葬祭料の支給の要件である前記①ないし③のいずれについても実質的な審査が困難な事例が出てくることは予想できることである。また，通常被爆者の居住ないし現在する都道府県の知事がその被爆者との関連が最も深いのであるから，一般的には上記要件の審査をもっともよくなし得る立場にあるということができる。
しかし，例えば，日本に居住する被爆者がたまたま国外にあるときに死亡し，日本の医師の作成に係る死亡診断書ないし死体検案書を入手できない場合に葬祭料の支給申請を認めないとすることはいかにも不合理である（被告がそのような解釈を採っているのかは必ずしも明らかではないが，本件における被告の主張による限りそのような取扱いになるものと考えられる。）。また，上記の場合に仮に被爆者の死亡に立ち会っていない，ないしはその死体を見分していない国内で医師免許を受けた医師が死亡診断書ないし死体検案書を作成して遺族等が葬祭料の支給の申請をした場合のほか，被爆者が国内で死亡したが国外で葬祭を行い，あるいは在外被爆者が国内にある時に死亡したような場合等を考えると，葬祭料の支給申請の要件審査が困難となる事例は被告の解釈を前提としても発生しうるものである。
他方，仮に，国外からの葬祭料の支給申請を認めることによって，法３２条の要件該当性の判断に困難が伴うことがあるとしても，被爆者健康手帳の交付を受けている者につき，現在のように通信技術の発達した時代において審査のために必要な資料が全く入手できないということは考えにくい。また，被告は，国外の医療機関が作成した診断書は類型的に信用性が高くないと主張するが，必ずしも外国の医療機関の作成した診断書が国内の医療機関が作成したものよりも信用性が劣るというわけではないであろうし，国外の在外被爆者の申請を個々にみれば，必要な資料を具備し，十分な事実確認をすることができる場合もあり得ると考えられるのであるから，被告の主張する事情は，個別の在外被爆者による申請について不支給とする場合の理由とはなり得ても，在外被爆者による申請を一律に否定する理由にはなり得ないというべきである。(7)　法は，被爆による健康上の障害が特異，かつ深刻なものであり，このような障害が遡れば戦争という国の行為によってもたらされたものであることを背景として，そのような被害に苦しむ被爆者を広く救済することを目的として立法化されたものである。そして，在外被爆者も法の定める総合的な援護対策の対象に当然含まれるのであるから，これらの者について一般的に法の定める援護を受けることができない事態を招くことは，法の趣旨に反するものであるが，法３２条の「都道府県知事」を被告のように解釈すると在外被爆者のほとんどは葬祭料の支給を受けることができなくなることは前述のとおりである。そして，海外からの申請を認めない理由として被告が主張する立法の経緯，立法者意思，法全体の趣旨は，いずれも被告の解釈を支える根拠とはならないことはこれまで説明したとおりであり，また，支給の適正確保の要請があることは被告が指摘するとおりであるが，それ自体はいわば技術的な問題にすぎず，想定される各種の申請の態様を考えると，個別の支給申請を排斥する理由にはなり得ても，在外被爆者の国外からの申請を一切認めない理由とするには十分なものではない。
上記のような法の趣旨とこれまで説明してきたところからすると，法３２条の「都道府県知事」を被爆者の死亡した際の「居住地ないし現在地の都道府県知事」と限定して解釈することはできないというべきである。２　施行令１９条は，「葬祭料は，被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事が支給するもの」とし，施行規則７１条は，「葬祭料の支給を受けようとする者は，葬祭料支給申請書（様式第二十九号）・・を被爆者の死亡の際における居住地の都道府県知事に提出しなければならない」と規定し，在外被爆者からの申請を認めていないが，前記のような法の趣旨からすると，このような限定は法の委任の範囲を超え，その限度で上記施行令及び施行規則の定めは無効というべきである。なお，被告は，支給申請者が葬祭料の支給申請書に添えて都道府県知事に提出すべきものとされる死亡診断書又は死体検案書（施行規則７１条）には，国外の医療機関が作成した診断書は含まれないと主張するが，これまで述べたところからすれば，そのような解釈を採ることはできない。
３　被告は，単にＡが死亡した当時，長崎市に居住及び現在していないことを理由として，本件却下処分を行ったのであるが，以上説示したところによれば，かかる処分が法３２条に反し違法であることは明らかである。
第５　結論
よって，原告の請求には理由があるから，これを認容することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
長崎地方裁判所民事部
裁判長裁判官　　　　田　　川　　直　　之
裁判官　    　伊　　東　　讓　　二
裁判官　    　渡　　部　　美　　佳


平成１２年（行ケ）第５号　審決取消請求事件
判　　　　決
原　告　　        株式会社八木商店
代表者代表取締役　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　【Ｂ】、【Ｃ】
被　告　　        特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　      【Ｅ】、【Ｆ】、【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年審判第１９７５１号事件について平成１１年１１月１６日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成４年１２月８日、「POLOLEAGUE」の文字と図形とを組み合わせた別紙（１）の本願商標のとおりの構成から成る商標（本願商標）につき、第２５類「洋服、コート、セーター類、ワイシャツ類、寝巻き類、下着、水泳着、水泳帽、和服、エプロン、えり巻き、靴下、ゲートル、毛皮製ストール、ショール、スカーフ、足袋、足袋カバー、手袋、布製幼児用おしめ、ネクタイ、ネッカチーフ、マフラー、耳覆い、ずきん、すげがさ、ナイトキャップ、ヘルメット、帽子、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、靴類（「靴合わせくぎ、靴くぎ、靴の引き手、靴びょう、靴保護金具」を除く。）、靴合わせくぎ、靴くぎ、靴の引き手、靴びょう、靴保護金具、げた、草履類、運動用特殊衣服、運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。）、乗馬靴」を指定商品として商標登録出願をしたが（平成４年商標登録願第３２１９６４号）、平成１０年１１月１３日拒絶査定があったので、同年１２月１１日審判を請求し、平成１０年審判第１９７５１号事件として審理されたが、平成１１年１１月１６日、「本件審判請求は、成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年１２月１３日原告に送達された。
２　審決の理由の要点
(1)　原査定の拒絶の理由
原査定は、「この商標登録出願に係る商標（本願商標）は、アメリカ合衆国ニューヨーク州在の「ザ　ポロ　ローレン　カンパニー」が商品「被服、ネクタイ」に使用して本願の出願時には既に著名となっている商標「POLO」の文字を有してなるものであるから、このような商標を本願の指定商品に使用するときには、これが恰も上記会社あるいはこれとなんらかの関係を有する者の取扱いに係る商品であるかのごとく、その出所について混同を生じさせるおそれがある。したがって、本願商標は商標法４条１項１５号に該当する。」旨認定して、本件出願を拒絶した。
(2)　原告（請求人）の審判における主張
本願商標は、その構成中に「POLO」の文字を含むものであるが、本類を始め用品雑貨の業界においては、「POLO」あるいはその音訳である「ポロ」の文字を含む結合商標がいずれも非類似の商標として多数別個に登録されている事実があり、その登録に基づき「POLO」又は「ポロ」の文字を含む結合商標が競合する同業者間で並存して大々的に使用されている事実が存在する。
これらの事実は、もはや「POLO」及び「ポロ」そのものの語に特別強い顕著性がないことを意味しており、「POLO」又は「ポロ」の前後に何らかの語を組み合わせて、一連でひとつの熟語を形成するか、何らかの観念が生じる場合、並びに「POLO」又は「ポロ」の前後に何らかの語を組み合わせることによって「POLO」又は「ポロ」の観念が埋没してしまった場合は、結合前の各語とは非類似のものと判断されていることを意味しているとともに、「POLO」又は「ポロ」を含む数多くの結合商標を付した商品が実際取引市場において併存しているところから、取引者、需要者においても、もはや出所が異なる商品であることを充分認識するに至っているものといえる。
このように、「POLO」又は「ポロ」の語を含む結合商標が、おのおの非類似として、競合する同業者間で並存して登録され用いられた結果、もはや需要者は、これら「POLO」又は「ポロ」の語を含む結合商標から形式的に「POLO」又は「ポロ」のみの文字を抽出し、取引のよすがとすることはあり得ないことであり、それら商標の全体からみて、不可分一体に結合して観念、称呼され、取引されているのが現状である。このような事実よりみて、「POLO」と「LEAGUE」が組み合わされることにより、「４人一組で馬に乗って棒でボールを打ち、相手のゴールに入れて得点を争う競技の連盟」すなわち「ポロの競技連盟」との特定の観念を有し、単なる「POLO」又は「ポロ」とはまた異なった熟語を形成して不可分一体の語と理解、認識され得る本願商標「POLOLEAGUE」は、引用の「POLO」とはもはや非類似の商標であるといわざるを得ない。
ザポロローレン   カンパニーは、単に「POLO」又は「ポロ」のみの登録を得ているわけではなく、「POLO」又は「ポロ」のみの態様で使用しているわけでもない。すなわち、ザポロローレン   カンパニーは、各商品群において「POLOBYRALPHLAUREN」（旧第１７類・登録第２０４９４１３号商標、旧第２１類・登録第２６２２０７９号商標）、「ポロバイラルフローレン」（旧第２１類・登録第２４４９３６９号商標）というように「POLO　ポロ」の文字を含んだ結合商標の登録を得ているものであって、その実際の使用態様も「POLO」又は「ポロ」単独での使用は見当たらず、それは絶えず「マレットを持った人と馬の図形」の左右に「POLO」と「RALPHLAUREN」の文字を不可分一体的に書した態様か、あるいは「POLO」の文字を長方形の枠で囲み、その下に「byRalphLauren」の文字を配した態様で使用されているものである。
仮に、「POLO」が商標及び商号の略称として著名であったとしても、それは例えば旧第１７類では他人が保有する「POLO」商標が存在するにもかかわらず、使用がなされたものであって、『違法な使用』に基づくものといわざるを得ない。かかる『違法な使用』に基づき『著名』に至ったとしても、それは法律の保護を受けるに値しないことはいうまでもない。
ましてや、上述したように、ザポロローレン   カンパニーは「POLO」単独ではなく、「POLO」と少なくとも「RALPHLAUREN」の文字との結合により使用されているものであり、これら商標とは全く異なった不可分一体で、一つの熟語を形成している本願商標「POLOLEAGUE」をその指定商品に使用しても、ザポロ   ローレンカンパニーの「POLO」又は「ポロ」の文字を含む標章と混同を起こすおそれは全くない。
(3)　審決の判断


(3)－１　(株)講談社昭和５３年７月２０日発行「男の一流品大図鑑」、サンケイマーケティング昭和５８年９月２８日発行「舶来ブランド事典'84ザ･ブランド」の記載によれば、以下の事実が認められる。
アメリカ合衆国在住のデザイナーである【Ｈ】は１９６７年に幅広ネクタイをデザインして注目され、翌１９６８年にポロ・ファッションズ社（以下「ポロ社」という。）を設立、ネクタイ、シャツ、セーター、靴、カバンなどのデザインを始め、トータルな展開を図ってきた。１９７１年には婦人服デザインにも進出、服飾界の名誉ある賞「コティ賞」を１９７０年と１９７３年の２回受賞するとともに、数々の賞を受賞。１９７４年に映画「華麗なるギャツビー」の主演俳優【Ｉ】の衣装デザインを担当したことから、アメリカを代表するデザイナーとしての地位を確立した。そのころからその名前は我が国服飾業界においても知られるようになり、そのデザインに係る商品には「Polo」の文字とともに「byRALPHLAUREN」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各標章（別紙(2)引用標章。以下、一括して「引用標章」という。）が用いられ、これらの標章は「ポロ」と略称されている。
そして、(株)洋品界昭和５５年３月発行「海外ファッション・ブランド総覧１９８０年版」「ポロ／Polo」の項及びボイス情報(株)昭和５９年９月発行「ライセンス・ビジネスの多角的戦略'85」の「ポロ・バイ・ラルフローレン」の項の記述及び昭和６３年１０月２９日付け日経流通新聞の記事によれば、我が国においては、西武百貨店が昭和５１年にポロ社から使用許諾を受け、同５２年から【Ｈ】のデザインに係る紳士服、紳士靴、サングラス等、同５３年から婦人服の輸入、製造、販売を開始したことが認められる。
また、【Ｈ】に係る紳士服、紳士用品については、(株)スタイル社１９７１年７月発行「dansen男子専科」を始め、前出「男の一流品大図鑑」、(株)講談社昭和５４年５月発行「世界の一流品大図鑑'79年版」、(株)チャネラー昭和５４年９月発行別冊チャネラー「ファッション・ブランド年鑑'80年版」、「男の一流品大図鑑'81年版」(昭和５５年１１月発行)、「世界の一流品大図鑑'80年版」(昭和５５年５月発行)、婦人画報社昭和５５年１２月発行「MEN'SCLUB1980,12」、「世界の一流品大図鑑'81年版」(昭和５６年５月発行)、前出「舶来ブランド事典'84   ザ･ブランド」、(株)講談社昭和６０年５月発行「流行ブランド図鑑」のそれぞれにおいて、眼鏡については、前出「世界の一流品大図鑑'80年版」、同「ファッション・ブランド年鑑'80年版」、同「男の一流品大図鑑'81年版」、同「世界の一流品大図鑑'81年版」のそれぞれにおいて、「POLO」「ポロ」「Polo」「ポロ(アメリカ)」「ポロ／ラルフローレン(アメリカ)」等の標章の下に紹介されていることが認められる。
他に、これを覆すに足りる証拠はない。
なお、【Ｈ】の「POLO」「Polo」「ポロ」の標章について、上記認定事実とほぼ同様の事実を認定した東京高等裁判所の判決（同裁判所平成２年(行ケ)第１８３号、平成３年７月１１日言渡し）がある。
以上の事実を総合し、上記判決をも併せ考慮すると、引用標章は、我が国においては、遅くとも本願出願時までには【Ｈ】のデザインに係る商品を表示するものとして、被服類、眼鏡等のいわゆるファッション関連の商品分野の取引者、需要者の間において広く認識され、かつ著名となっていたものと認められ、その状態は現在においても継続しているというのが相当である。
(3)－２　本願商標は、前記のとおり、馬に乗ったポロ競技のプレイヤーの図形を表すとともに、その右に「POLOLEAGUE」の文字を横書きして成るものである。そして、該構成中の文字部分についてみると、「POLO」の文字は「ポロ競技（馬に乗り、スティックでボールを打って相手のゴールに入れ、得点数を競うもの）」を、「LEAGUE」の文字は「連盟」をそれぞれ意味する英語であることから、これらの語の結合より成る構成文字全体をもって「ポロ競技連盟」の意味合いが認識される場合があるとしても、我が国においてポロ競技が盛んに行われて一般に親しまれているとはいえないばかりでなく、「POLOLEAGUE」の文字が、特定のポロ競技連盟などを表示するものとして具体的に知られているとの証左は認められない。原告は、本願商標は「ポロの競技連盟」との特定の観念を有し、単なる「POLO」又は「ポロ」とは異なった熟語を形成して不可分一体の語と理解、認識され得るものである旨主張するが、原告のいう「ポロの競技連盟」なる観念の語句が我が国において通用している事実は認められず、一般に馴染まれたものとはいえないから、たとえ上記観念が生じる場合があるとしても、その故をもって本願商標中の「POLOLEAGUE」の文字を常に不可分一体のものとして捉えられなければならないというものでもない。
また、図形部分についていえば、該図形と【Ｈ】のデザインに係る商品を表示するものとして広く知られている馬に乗ったポロ競技のプレイヤーの図形とは、その両者を対比すると、全体の描き方、プレイヤーの姿勢、マレットの位置・角度等が相違するが、ともにマレットをもってポロ競技に興じているプレイヤーを表したものという共通した印象を受けるものである。
(3)－３　そうすると、本願商標をその指定商品である被服等のファッションに関連する商品に使用した場合には、前記実情からして、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「POLO」の文字と「馬に乗ったポロ競技のプレイヤー」の図形に着目し、前記周知になっているラルフ・ローレンに係る引用標章を連想、想起し、該商品が【Ｈ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく出所の混同を生ずるおそれがあるものといわざるを得ない。(3)－４　原告は特許庁における審査例､審判例を挙げて種々主張するが、過去にされた審査例等は具体的、個別的な判断が示されているのであって、必ずしも確立された統一的な基準によっているものとはいえず、仮にその中に矛盾や誤りがあるとしても、具体的事案の判断においては、過去の審査例等の一部の判断に拘束されることなく検討されるべきものであるから、原告の主張は採用することができない。
(3)－５　以上のとおり、本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとして本件出願を拒絶した原査定は妥当なものであって、これを取り消すべき限りでない。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（商標法５６条１項で準用する特許法１５０条５項に違反）特許庁審査官は、平成１０年８月１４日付け（発送日。起案日同年７月１５日）
で拒絶理由通知書を発し、


「この商標登録出願に係る商標は、アメリカ合衆国ニューヨーク州在の「ザ　ポロ　ローレン　カンパニー」が商品「被服、ネクタイ」に使用して本願の出願時には既に著名となっている商標「POLO」の文字を有してなるものであるから、このような商標を本願の指定商品に使用するときには、これが恰も上記会社或はこれと何らかの関係を有する者の取り扱いに係る商品であるかのごとく、その出所について混同を生じさせるおそれがあるものと認める。
したがって、この商標登録出願に係る商標は、商標法４条１項１５号に該当する。」
と認定し、さらに平成１０年１１月１３日付け（発送日）で拒絶査定の謄本を発
し、
「この商標登録出願は、平成１０年７月１５日付けで通知した理由によって拒絶をすべきものと認める。なお、出願人は、意見書において種々述べているが、さきの認定を覆すにたりない。」との判断を下した。
これに対して、審決はその理由を基礎づける事実認定に当たり、次の証拠を採用した。
（ａ）株式会社講談社（昭和53年7月20日）発行「男の一流品大図鑑」（ｂ）サンケイマーケティング（昭和58年9月28日）発行「舶来ブランド事典
『’84ザ・ブランド』」
（ｃ）株式会社洋品界（昭和55年3月）発行「海外ファッション・ブランド総覧
1980年版」
（ｄ）ボイス情報株式会社昭和59年９月発行「ライセンス・ビジネスの多角的戦
略　’85」
（ｅ）昭和63年10月29日付け日経流通新聞の記事（ｆ）株式会社スタイル社（1971年7月）発行「dansen男子専科」（ｇ）株式会社講談社（昭和54年5月）発行「世界の一流品大図鑑’７９年版」（ｈ）株式会社チャネラー昭和54年9月発行別冊チャネラー「ファッション・ブラ
ンド年鑑'80年版」
（ｉ）株式会社講談社（昭和55年11月）発行「男の一流品大図鑑’８１年版」（ｊ）同社（昭和55年5月）発行「世界の一流品大図鑑’８０年版」（ｋ）婦人画報社（昭和55年12月）発行「MEN'SCLUB1980,12」（ｌ）株式会社講談社（昭和56年5月）発行「世界の一流品大図鑑’８１年版」（ｍ）同社（昭和60年5月）発行「流行ブランド図鑑」（ｎ）平成２年（行ケ）第１８３号、平成３年７月11日言渡の東京高等裁判所の
判決
しかしながら、これらの証拠は、拒絶理由通知書にも、拒絶査定謄本にも何ら提示されておらず、さらには本審判手続の中でも、審決に至るまで原告には全く提示されていない。
これらの証拠は、特許庁が古く昭和３７年から近時の平成１０年６月まで行ってきた商標登録の判断と真っ向から相反する結論を導き出す証拠であることにかんがみると、審決前に原告に証拠調べの結果を通知し、意見を申し立てる機会を与えるべきであった。
商標法５６条１項で準用する特許法１５０条５項は、「審判長は、第一項又は第二項の規定により職権で証拠調又は証拠保全をしたときは、その結果を当事者及び参加人に通知し、相当の期間を指定して、意見を申し立てる機会を与えなければならない。」としている。
したがって、審決には、その結論に重大な影響を与える証拠調べの結果について当事者に通知して意見を申し立てる機会を与えなかったという点で手続上重大な瑕疵がある。
２　取消事由２（商標法第５５条の２第１項の規定に違反）審決を基礎づける認定は、「そうすると、本願商標をその指定商品である被服等のファッションに関連する商品に使用した場合には、前記事情からして、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「POLO」の文字と「馬に乗ったポロ競技のプレイヤー」の図形に着目し、前記周知になっているラルフ・ローレンに係る引用標章を連想、想起し、該商品が【Ｈ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく出所の混同を生ずるおそれがあるものといわざるを得ない。」というものである。
ここで引用標章に関しては、「そのデザインに係る商品には「Polo」の文字とともに「byRALPHLAUREN」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形の各標章が用いられ、これらの標章は「ポロ」と略称されている。」とある。また、ここで本願商標の図形部分に関しては、「また、図形部分についていえば、該図形と【Ｈ】のデザインに係る商品を表示するものとして広く知られている馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形とは、その両者を対比すると、全体の描き方、プレーヤーの姿勢、マレットの位置・角度等が相違するが、ともにマレットをもってポロ競技に興じているプレーヤーを表したものという共通した印象を受けるものである。」と認定している。
しかし、拒絶理由通知には、「この商標登録出願に係る商標は、アメリカ合衆国ニューヨーク州在の「ザ　ポロ　ローレン　カンパニー」が商品「被服、ネクタイ」に使用して本願の出願時には既に著名となっている商標「POLO」の文字を有してなるものであるから、このような商標を本願の指定商品に使用するときには、これが恰も上記会社或はこれと何らかの関係を有する者の取り扱いに係る商品であるかのごとく、その出所について混同を生じさせるおそれがあるものと認める。」と記載されているにすぎない。また、拒絶査定には、「この商標登録出願は、平成１０年７月１５日付けで通知した理由によって、拒絶をすべきものと認める。なお、出願人は、意見書において種々述べているが、さきの認定を覆すにたりない。」との記載があるにとどまる。
すなわち、拒絶理由通知は、商標法４条１項１５号を適用する上に当たって、あくまで「本願の出願時には既に著名となっている商標「POLO」の文字を有してなる」といっているのであって、審決認定のように「その構成中の「POLO」の文字と「馬に乗ったポロ競技のプレイヤー」の図形に着目し、前記周知になっているラルフ・ローレンに係る引用標章を連想、想起し」とはされていない。したがって、本願商標を構成する文字部分を、本願商標中に含まれている図形部分と関係づけ、加えて、引用標章、すなわち「「Polo」の文字とともに「byRALPHLAUREN」の文字及び馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」と関係づけることによってされた審決の認定は、拒絶査定時の判断とは異なる認定事実に基づく判断であって、新たな拒絶理由を構成する。
しかるに、審判においては、上記のような新たな拒絶理由は通知されずに、原告（審判請求人）に不利益となる審決が不意打ち的にされた。よって、審決は、商標法５５条の２第１項の規定に違反してなされたもので、手続上重大な瑕疵があり、違法である。


３　取消事由３（商標法４条１項１５号に規定する「混同のおそれがある」との判断の誤り）
(1)　審決は、「そして、該構成中の文字部分についてみると、「POLO」の文字は「ポロ競技（馬に乗り、スティックでボールを打って相手のゴールに入れ、得点数を競うもの）」を、「LEAGUE」の文字は「連盟」をそれぞれ意味する英語であることから、これらの語の結合より成る構成文字全体をもって「ポロ競技連盟」の意味合いが認識される場合があるとしても、我が国においてポロ競技が盛んに行われていて一般的に親しまれているとはいえないばかりでなく、「POLOLEAGUE」の文字が特定のポロ競技連盟などを表示するものとして具体的に知られているとの証左は認められない。原告は本願商標は「ポロの競技連盟」との特定の観念を有し、単なる「POLO」又は「ポロ」とは異なった熟語を形成して不可分一体の語と理解、認識され得るものである旨主張するが、原告のいう「ポロの競技連盟」なる観念の語句が我が国において通用している事実は認められず、一般に馴染まれたとはいえないから、たとえ上記観念が生じる場合があるとしても、それ故をもって本願商標中の「POLOLEAGUE」の文字を常に不可分一体のものとして捉えなければならないというものでもない。」としている。
(2)　しかし、まず、ラルフ・ローレンが使用する標章は、「Polo」、「ポロ」であって、本願商標のように「POLOLEAGUE」ではない。本願商標に含まれる「POLOLEAGUE」の文字は、同書同大で外観上もまとまりよく一体的に表示されていることから、文字どおり「ポロリーグ」と一連に称呼できる。すなわち、本願商標に含まれる「POLOLEAGUE」は、「ポロ」と「リーグ」と別々に分離称呼される商標ではない。しかも、「POLOLEAGUE」は、「ポロ競技リーグ戦」、「ポロ競技連盟」等の特定の観念を持つ商標である。ポロ競技が、４人一組の両チームで構成され、馬上から打球棒で木製のボールを打ってゴールに入れるホッケーに似た馬上競技であるとの競技内容までは詳細に日本国内において知られた馴染みのあるスポーツではないとしても、「LEAGUE」の意味が、サッカーや野球等のスポーツの「リーグ戦」を意味することぐらいは需要者、取引者は理解できるものであることから、さらに、この「LEAGUE」に「POLO」が結合することによって、需要者、取引者は、その具体的な詳細の競技内容は分からずとも、「ポロ競技」というスポーツの「リーグ戦」であるとの認識（観念）については十分得られるものである。すなわち、「POLO」、「ポロ」という用語について馴染みの薄い日本国内の需要者、取引者であっても、これが「LEAGUE」と結合することによって、ポロ競技（スポーツ）の「リーグ戦」であるとの認識（観念）を獲得するといわねばならない。また、「POLO」が、野球やサッカーなどと比較すると、日本国内においては馴染みの薄いスポーツであったにせよ、「ポロ」は各種の辞典（刊行物）に記載されている事実がある。「ポロ」は元来馬上競技であるが、この競技を淵源としてウォーターポロ（水球）競技やカヌーポロ競技、サイクルサッカー競技などが我が国において十分定着されたスポーツであるといわねばならない。例えばウォーターポロ（水球）競技の場合、「関西ポロリーグ戦」と称する競技大会が行われており、カヌーポロもほぼ全国的に大会が行われており、サイクルサッカー競技も大会が行われている。
ここで重要なのは、これらのスポーツも「ポロ」と呼ばれていること（ウォーターポロ、カヌーポロ）、及び「ポロ」が馬上競技であるとの認識があるか否かは別としてそれは「スポーツ」であるとの認識は十分あること、さらにこれらのスポーツがもともと馬上競技の「ポロ」から派生してきたスポーツであって、そしてこれらのスポーツの淵源が馬上競技の「ポロ」であるということを、少なくともこれらのスポーツを行うプレーヤー（大人から子供まで）は十分認識しているということである。
(3)　審決は、本願商標の「POLOLEAGUE」の文字が、不可分一体の「特定観念」
を獲得する条件として、
①「我が国においてポロ競技が盛んに行われていて一般的に親しまれている」こ
と、
②「「POLOLEAGUE」の文字が、特定のポロ競技連盟などを表示するものとして具
体的に知られている」こと、
③「「ポロの競技連盟」なる観念の語句が我が国において通用している事実が認
められ、一般に馴染まれ」ていること
を挙げている。
しかし、本願商標の「POLOLEAGUE」の文字が、不可分一体の「特定観念」を獲得する条件として、上記３条件を必要としたゆえんは、審決は何ら述べていず明白でない。むしろ、我が国において馬上のポロ競技が盛んに行われず一般的に親しまれていなくても、そのことが直ちに、不可分一体の「特定観念」の獲得の有無と関連しているとみるべきではない。既述のとおり、需要者、取引者は、「POLO」がスポーツであること、ないし、馬上競技のスポーツであることくらいは、十分認識し得るものであるから、この程度の認識レベルによって、本願商標の「POLOLEAGUE」の文字が、不可分一体の「特定観念」を獲得しているとみるべきである。よって、「我が国においてポロ競技が盛んに行われていて一般的に親しまれている」などの上記の点をもって、一体不可分の「特定観念」を成立させるべきものとした審決の判断は誤りである。
(4)　しかもまた、本願商標に含まれる文字商標の「POLOLEAGUE」は、旧１７類、旧２１類及び旧２２類の商品群において、ラルフ・ローレンからの登録異議申立てを受けたにもかかわらず、「POLOLEAGUE　ポロリーグ」が適法に登録された事実がある。すなわち、旧１７類の商品群では平成３年に登録、そして旧２１類の商品群では平成３年に登録を得ており、これらの事実に基づき、上記商標の商標権者は、適法に「POLOLEAGUE　ポロリーグ」を長年使用してきた。その間、ラルフ・ローレンの「POLO」はもちろんのこと、多数併存登録されている「POLO」（ポロ）の結合商標とも出所の混同が生じたという事例は一件も発生していない。したがって、仮に「Polo」（ポロ）が著名であるとしても、本願商標の文字部分は、「POLOLEAGUE」として一つの特定観念を有する本願商標に係る文字商標であるから、殊更本願商標の「POLOLEAGUE」から「POLO」だけを取り出して考慮した審決の判断は誤りである。
(5)　そもそも、ラルフ・ローレンが使用する標章が、総称して単に「Polo」、「ポロ」として「略称される」ほどであるということは、ポロ競技が日本国内においてマイナーなスポーツであることにかんがみると、たとえ【Ｈ】が「Polo」の文字とともに「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」を併記して使用していたとしても、「Polo」、「ポロ」という標章自体は、日本国内における需要者、取引者にあっては、馬上競技である「ポロ競技」という意味を失って、造語に近い状態において【Ｈ】の「Polo」、「ポロ」として把握し著名になっているのが実情であるとみるべきである。


してみれば、たとえ「Polo」、「ポロ」がラルフ・ローレンの使用に係る著名標章であるとしても、それは日本国内においては「ポロ競技」という意味を失った、造語に近い状態の２文字（４文字）に係る【Ｈ】の「Polo」、「ポロ」として著名なのであるから、本願商標に含まれる文字商標中に「Polo」を有するからといって、これが直ちに図形との関連において、需要者、取引者に混乱が生じるとした審決の帰結には誤りがある。
(6)　さらに、審決は、「仮に、「POLO」が商標及び商号の略称として著名であったとしても、それは例えば旧第１７類では他人が保有する「POLO」商標が存在するにもかかわらず、使用がなされたものであって、『違法な使用』に基づくものといわざるを得ない。かかる『違法な使用』に基づき『著名』に至ったとしても、それは法律の保護を受けるに値しないことはいうまでもない。」との審決摘示の原告の主張について判断をしなかった違法がある。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　取消事由１に対して
(1)　審決において示した被服等ファッションに関連する雑誌類、新聞、高等裁判所の判決は、原告においても、十分に知り得た引用標章の著名性についてに関するものであり、審決は、顕著といえる事実を具体的に記載したものである。【Ｈ】の「Polo」(ポロ)標章の著名性が顕著な事実であることからすると、審決で示した雑誌類、新聞、高等裁判所の判決の各証拠について、審判で原告に通知して意見を申し立てる機会を与えなかったとしても、審決の結論に影響を及ぼすものとはいえないから、審決は商標法５６条１項で準用する特許法１５０条５項の規定に違反してなされた違法なものということはできない。(2)　原告は、審決の結論は、特許庁が昭和３７年から平成１０年６月まで行ってきた商標登録の判断と相反するものである旨主張する。【Ｈ】のデザインに係る商品に使用される「Polo」、「byRalphLauren」及び「ポロプレーヤーの図形」の各標章、並びにこれらを総称する「Polo」(ポロ)の標章は、昭和５０年代後半には我が国においても取引者、需要者に広く認識されていたということができるところ、原告が指摘する特許庁の判断例には、【Ｈ】の「Polo」(ポロ)標章が、我が国で著名となる以前に出願されたものもあり、昭和５６年ころから同６０年ころにかけて出願された例は、その著名性が確立されるいわば初期の段階に出願されたものもある。さらに、【Ｈ】の関連会社による出願と認められるものもあり、商標登録異議の申し立てがあった結果、拒絶査定（又は拒絶審決）があったものもある。
一方で、【Ｈ】の「Polo」(ポロ)の標章が著名になるに従い、「Polo」、「POLO」などの文字、あるいは「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」を含む商標の出願が、特にファッション関連分野の商品区分において急増したこと、【Ｈ】のデザインに係る被服などに使用される「Polo」(ポロ)標章のブランドイメージが及ぼす顧客吸引力に只乗りをする意図を持った偽物ブランド商品の販売が跡を絶たない実情、及び著名標章に便乗した商標登録出願が多数に上る現状にあることにかんがみれば、「Polo」（ポロ）標章等の著名標章を使用する企業と経済的、資本的、組織的に何らの関係を有しない第三者が、著名標章と同一又は類似する商標若しくは著名標章を一部に有する商標等を、営業上の努力をせずに、その業務に係る商品等に使用し、販売することは、取引者、需要者をして商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるし、企業の永年の努力により獲得した著名標章に化体された高い信用、評判及びこれに基づく顧客吸引力等を損なうといった、著名標章に係る営業主体の営業活動にも重大な支障を来すものであるから、著名標章の保護は、より一層の重要性を増しているというべきである。したがって、過去において、「Polo」、「POLO」等の文字を含む商標、あるいは「馬に乗ったポロ競技のプレーヤーの図形」を含む商標等が登録された事実が存在するとしても、本願商標のように、著名標章と同一綴り文字及び共通した印象の図形を含む商標を【Ｈ】及びその関連会社以外の者が使用した場合は、これに接する取引者、需要者をしてラルフ・ローレン及びその関連会社の取扱いに係る商品であるかのように商品の出所について誤認を生じさせるおそれがあるというべきである。
２　取消事由２に対して
原告が、拒絶理由の「本願の出願時には既に著名となっている商標『POLO』の文字を有してなるものであるから・・・」と抽出した部分及び審決の「その構成中の『POLO』の文字と『馬に乗ったポロ競技のプレーヤー』の図形に着目し、前記周知になっている・・・」と抽出した部分は、いずれもその文脈から明らかなように、本願商標が引用標章との関係で、出所の混同のおそれに係る本願商標の構成上の要因として、本願商標の要旨を摘示した部分であって、引用標章には何らかかわらない部分であり、査定と異なる拒絶理由には該当しない。仮に、原告主張のように解するとしても、審決は、原審の拒絶の理由の主旨である本願商標の商標法４条１項１５号の該当性に関し、本願商標が他人の著名標章と印象が共通する図形部分を有していることのみをもって、商標法４条１項１５号に該当するとしたものではなく、本願商標中の「POLO」文字部分をも合わせ考慮して、本願商標は、他人の業務に係る商品と出所の混同を生じさせるおそれがあるとしたものである。
３　取消事由３に対して
(1)　【Ｈ】の「Polo」(ポロ)の標章が著名であることは、前述のとおりであるが、ポロ競技が我が国において馴染みの薄いスポーツであることを合わせて考えると、本願商標に接する取引者、需要者は、本願商標中の「POLO」の文字部分に強く印象付けられるとともに、その図形部分にも着目して、本願商標を【Ｈ】、若しくはその関連会社の商標と誤認混同し、本願商標を使用した商品を、ラルフ・ローレン、若しくはその関連会社の取扱いに係る商品であるかのように、商品の出所について混同を生ずるおそれがある。
原告は、各種辞典、インターネットホームページ、カヌー入門書等を挙げているが、これらはこのような競技に特別の関心を持った者であればともかく、そのようなことのない普通の者が日常一般に目にするようなものではないから、これらをもって「ポロ」が一般に馴染みのある競技ということはできない。前記１の(2)で主張した取引社会の現状からすると、本願商標については、商標法４条１項１５号に該当するという結論に達するものといわざるを得ない。(2)　原告は、審決の判断遺脱を主張するが、拒絶査定に対する審判において審判請求人が挙げる主張につきそのすべてにわたって論じなければならないものではない。


拒絶査定に対する審判における請求事由は、当該拒絶査定の違法性をいうのであって、本件にあっては、本願商標が商標法４条１項１５号に該当するとの拒絶理由に違法性があるというのがその主旨である。そして、審判で審理した結果、拒絶査定の処分は変わらないと判断し、審決においてその結論及び理由を明らかにしているのであるから、原告がいう手続的な違反はない。なお、審決が原告の引用標章に関しての「違法な使用」について特に言及しなかったのは、その必要性がないと考えただけのことである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１について
原告は、審判において、審決が支持すべきものとした拒絶査定のうちの「この商標登録出願に係る商標（本願商標）は、アメリカ合衆国ニューヨーク州在の「ザポロ　ローレン　カンパニー」が商品「被服、ネクタイ」に使用して本願の出願時には既に著名となっている商標「POLO」の文字を有してなる」との事実認定について積極的に争っていないことは、審決摘示の原告の審判における主張に照らして明らかである。原告は、本訴においても、この事実自体については反対事実の存在を主張していないし、また独立の取消事由としておらず、その事実自体を積極的に否認していない。
このような拒絶査定に対する原告の主張内容にかんがみれば、審判手続において審判請求人が積極的に争っていない拒絶査定認定の事実関係についてそれを裏付ける公刊物等の証拠を調べたとき、審決前にその証拠調べの結果を通知しなかった点をもって、原告主張の手続上重大な瑕疵があるということはできず、審判手続に審決を取り消すべき瑕疵があるとする取消事由１は理由がない。なお、原告は、審決の判断は、昭和３７年から平成１０年６月まで行ってきた商標登録の判断と真っ向から相反する結論であると主張するが、この点をもってしても、上記の本件の経緯からみて、原告主張の手続上重大な瑕疵があることの裏付けとすることはできない。
２　取消事由２について
拒絶査定で引用された拒絶理由通知で引用された標章、すなわち、「本願の出願時には既に著名となっている商標「POLO」」が、審決における引用標章を総称しているものであることは、拒絶理由通知の記載に照らして明らかであるところ、取消事由２において、原告が拒絶理由の認定と審決の認定の間で、引用標章につき異なるところがあると主張する点は、本願商標と引用標章との間に、出所の混同を生じさせるおそれがあることを認めるためにした分析のための、引用標章に関する客観的な構成事実ないし間接的な評価事実の摘示にすぎない。このような部分についてまで、拒絶理由の認定と審決の認定との間で一致した表現とする必要は全くなく、また、審決のしたこの認定、判断が新たな拒絶理由を構成するものでないことも明らかである。
したがって、本件のような場合、審判官には、審決が認定しようとする引用標章に関する客観的な構成事実ないし間接的な評価事実まで、原告主張のように、あらかじめ出願人（原告）に通知すべき義務はない。
この義務があるとすることを前提にする取消事由２も理由がない。
３　取消事由３について
(1)　前記審決の要点の項の「(3)　審決の判断」中、(3)－１の項で審決が認定した事実については、前記１で示したとおり、原告において積極的に否認していないところである。また、この事実を覆すべき証拠も提出されていない。この事実関係の下においては、審決が認定したとおり、「引用標章は、我が国においては、遅くとも本件出願時までには【Ｈ】のデザインに係る商品を表示するものとして、被服類、眼鏡等のいわゆるファッション関連の商品分野の取引者、需要者の間において広く認識され、かつ著名となっていたものと認められ、その状態は現在においても継続している」ものと認めることができる。これらの事実関係の下において、「(3)　審決の判断」中、(3)－２の項で示した審決の認定、判断を前提にすると、(3)－３の「本願商標をその指定商品である被服等のファッションに関連する商品に使用した場合には、前記実情からして、これに接する取引者、需要者は、その構成中の「POLO」の文字と「馬に乗ったポロ競技のプレイヤー」の図形に着目し、前記周知になっているラルフ・ローレンに係る引用標章を連想、想起し、該商品が【Ｈ】又は同人と組織的・経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのごとく出所の混同を生ずるおそれがあるものといわざるを得ない。」とした審決の判断も、優に支持することができる。(2)　なお、本件全証拠をもってしても、前記(3)－２の項中の審決の認定（例えば、「「POLOLEAGUE」の文字が、特定のポロ競技連盟などを表示するものとして具体的に知られているとの証左は認められない」との認定、あるいは、「原告のいう「ポロの競技連盟」なる観念の語句が我が国において通用している事実は認められず、一般に馴染まれたものとはいえない」との認定）に反して、審決が摘示し認められないとしたこれらの事実を認めるべき証拠はない。また、原告は、審決には、「仮に、「POLO」が商標及び商号の略称として著名であったとしても、それは例えば旧第１７類では他人が保有する「POLO」商標が存在するにもかかわらず、使用がなされたものであって、『違法な使用』に基づくものといわざるを得ない。かかる『違法な使用』に基づき『著名』に至ったとしても、それは法律の保護を受けるに値しないことはいうまでもない。」との審決摘示の原告の主張について判断をしなかった違法があると主張する。しかしながら、この原告主張は、引用標章との関係で、本願商標が商標法４条１項１５号に該当しないことを裏付けるべき間接的な事情を述べたものであるということができ、この点につき、審決において独立して判断を加えなくても、判断遺脱の瑕疵があるとすることはできない。
第６　結論
以上のとおり、原告主張の審決取消事由は理由がないので、原告の請求は棄却されるべきである。
（平成１２年７月２５日口頭弁論終結）
東京高等裁判所第１８民事部
裁判長裁判官　　　永　　　井　　　紀　　　昭
裁判官　　　塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官　　　橋　　　本　　　英　　　史
別紙


主            　　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)　原判決を次のとおり変更する。
(2)　被控訴人が岐阜県地方労働委員会平成１１年（不）第２号日通岐阜運輸不当労働行為救済申立事件について，平成１２年８月２９日付けでした救済命令を取り消す。
(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文同旨
第２　事案の概要
１本件は，控訴人が，控訴人のコンテナ班に所属する運転手のうち補助参加人（本件組合）の組合員である４名の運転手（組合員。ただし，１名はその後に本件組合を脱退した。）に対し，平成１１年１月５日から自宅待機となる勤務指示，土曜日の通常勤務指定など本件組合に所属しない他の運転手（非組合員）と異なる取扱いをしたこと（本件措置）が労働組合法７条１号の不当労働行為に当たるとして，平成１２年８月２９日付けで被控訴人が発した，岐阜県地方労働委員会平成１１年（不）第２号日通岐阜運輸不当労働行為救済申立事件についての救済命令（本件命令）について，控訴人がその取消しを求めた事件である。原審は，本件措置が不当労働行為であるが，Ａについては本件組合を脱退し別に控訴人に対し損害賠償請求訴訟を提起したから，本件命令中Ａに係る部分は救済を求めることができないものであるとしてこれを取り消し，その余の請求を棄却したところ，控訴人が控訴したものである（したがって，控訴審における審理の対象はＡ以外の３名に係る部分である。）。
２　争いのない事実等，争点及び当事者の主張は，以下に付加するほか，原判決「第２　事案の概要」の各該当欄に記載のとおりであるから，これを引用する（但し，原判決４頁１１行目の「８年」を，「８月」と改める。）。
３　控訴人の当審主張
(1)　本件措置の相当性
ア　本件措置をとった原因
控訴人が本件措置をとったのは，受注先の日本通運から控訴人に対する平日分の発注が２台分減ったため，やむなくそれに対する対応として行ったことであり，このような減車の原因が，Ｂら４名が長期にわたって休日割当出勤の拒否を続けたことや，平成１０年１２月には出勤拒否の意思を一方的に撤回して出勤するなどして，配車の混乱を招いたことにあることをふまえて行ったことである。
(ア)　Ｂら４名の休日割当出勤の拒否
ａ　原判決は，Ｂら４名の休日割当出勤の拒否について，「Ｂら４名が，休日割当出勤に協力するかどうかは自由であり控訴人の業務命令ではないと考えたことには無理からぬものがある」（３４頁），「控訴人が上記回答をしていないことを無視して本件組合の休日割当出勤拒否を一方的に非難することはできない」（３５頁）などとしているが，当時の状況を正確に捉えていない。控訴人は，Ｃ副班長，Ｄ総務部長などから，Ｂら４名に対して，何度も，休日割当出勤への協力を要請した（甲３，甲４，原審証人Ｃの証言，乙６４）が，これに応じないとする同人らの態度，考えは極めて強固なものであった。
ｂ　控訴人の回答
また，控訴人は，休日割当出勤についての扱いに関して，回答をしていないことはなく，Ｂら４名の，休日割当出勤の拒否は，そうしたことには係わらない，明確で強硬なものであった。
ｃ　時季変更権を行使しなかったこと
控訴人が，Ｂら４名の休日割当出勤についての年休申請を認めず時季変更権を行使した場合，当日，同人らがこれに応じず，勤務に就かない可能性が十分予想され，そのような事態になった場合は，急遽別の従業員に当たってみなければならなくなるし，仮にそのような従業員がいなければ業務に穴をあけることとなり，業務の円滑な遂行のうえで，危険性の高いことであったのである。従って，控訴人は，あえてＢら４名に対し，時季変更権を行使しなかった。(イ)　Ｅ，Ｆ，Ａが，勝手に出勤拒否の意思表示を撤回して出勤してきたため，当
日の配車が混乱したこと
控訴人は，休日割当表により，Ｅに平成１０年１２月１３日の勤務を割り当てたが，Ｅは勝手に休日割当表に「×」印を付し，その後勝手に「出」と記入し直して出勤したことから，当日の配車が混乱した。また，同月２０日のＦ，同月２３日のＡも，同様に勝手に出勤拒否の意思表示を撤回して，出勤したため，配車が混乱した。これらの混乱も大きな理由となって，受注先の日本通運から平成１１年１月以降減車されることとなった。
原判決は，これらの事実の評価も誤っている。
イ　平成１２年９月７日控訴人が本件措置を取りやめたことその後，控訴人は，発注元の日本通運に対して，できる限り多くの業務の発注をしてくれるよう，働きかけを続け，努力を続けた。
その結果，業務の発注量が回復したので，控訴人は，平成１２年９月７日をもって，Ｂら４名に対して，本件措置を取り止めた。
(2)　不当労働行為意思について
ア　控訴人が，Ｂら４名に対して，本件措置をしたのは，同人らが，組合員であることを理由に行ったことではない。
原判決は，控訴人の不当労働行為意思について，「控訴人と本件組合の従前からの紛争の経過，控訴人がＢら４名の組合員に対して本件措置を行った経緯及び本件措置の内容によれば，本件措置はＢら４名が組合員であることを理由になされたもので不当労働行為に該当するものと認めるのが相当である。」（原判決３５～３６頁）としているが，その指摘は，非常に概括的なものにとどまり，十分な根拠を示していない。
イ　控訴人は，Ａが平成１１年１月１日付けで本件組合に再加入したことは全く知らなかったものであり，組合を意識して，本件措置をしていない。Ａについては，平成８年に本件組合を脱退した後，平成１１年１月１日付けで本件組合に再加入したとのことである（その後，同年８月３日に本件組合を脱退したとのことである）が，Ａが平成１１年１月１日付けで組合に加入したとのことは控訴人に通知されたわけでもなく，控訴人は同日の加入の事実を知っていなかったところである。
(3)　不利益取扱いの外形的事実について


ア　原判決は，「平成１１年１月以降，控訴人が組合員に対して非組合員と異なる勤務指示を行い，それに伴って組合員に経済的不利益が生じたことについては，別紙『命令書』の第３の３の(1)に記載されているとおりである」とする（原判決３２～３３頁）。
しかし，自宅待機となる勤務を命じた場合にも，控訴人はＢら４名に対して賃金を支払っている。すなわち，控訴人は，自宅待機となる勤務についてＢら４名がいずれも８時間の所定労働時間の勤務に就いているものとして取扱っている。勤務の事実がないことにより支給されない各手当があるとしてもこれは当然のことであって，経済的不利益は生じていない。
イ　また，原判決は，本件命令が，
(ア)　時間外手当，休日出勤手当の各手当について，コンテナ班運転手８名が平等な勤務を行ったものとして，各組合員における「時間あたりの単価」に，班員８名の１人あたりの平均時間外勤務（平均休日出勤）時間から各組合員の時間外勤務
（休日出勤）時間を控除した時間を乗じて得た額
(イ)　大型乗務手当について，コンテナ班運転手８名が平等な勤務を行ったものとし，班員８名の１人あたりの平均支給額から各組合員の実際の支給額を控除した額(ウ)　２個積ワンマン手当について，同手当の支給対象となるコンテナ班運転手４名の１人あたりの平均支給額から，組合員Ｂおよび組合員Ｅの２名のそれぞれの実
際の支給額を控除した額
の支払を命じているのを容認し（ただし，Ａに係る部分を除く），上記の計算による各金額が，本件における不利益取扱いの内容であるとの判断をしている。しかし，以下に述べるように，金額の算出においての考え方の点からも，上記の計算による金額が，不利益取扱いの内容であるということはできない。
ウ　時間外手当について
(ア)　時間外手当は，実際の時間外勤務の時間に応じてその支給がなされるものである。各従業員がそれぞれどの程度の時間外勤務を行うかについては，各従業員それぞれの対応による部分も多い。控訴人のコンテナ班においても，その配送業務を行うと時間外勤務となる業務があった場合に，手のあいた従業員に対してその配送業務につくことを打診するが，その従業員の都合で，応じなければ，別の従業員にその配送業務につくことを打診するというようなやり方をしていた。そして，その結果，各従業員において，どの程度の時間外勤務についているかは，それぞれの従業員により明らかに異なっていた。
ところが，原判決ないし本件命令は，こうした事情を全く無視し，班員８名の１人あたりの平均時間外勤務時間と各組合員の時間外勤務時間の差に対する時間外手当の額の計算をするものと判断しているが，上記の実態を考慮しないものであって，失当である。
甲１７は，平成１１年１月から平成１２年９月までの間について，Ｂら４名がコンテナ業務に実際に従事した日の時間外勤務時間の数値をもとに，自宅待機であった日についてもコンテナ業務に実際に従事した日と同様の時間的割合での時間外勤務がなされていたと仮定して，各月の時間外勤務の時間を算出して，表を作成したものである。つまり，仮に自宅待機の勤務指示がなされず，それらの日についてもコンテナ業務に従事していたと想定したときの，上記の期間の各月における，想定時間外勤務時間の状況が示されているものである。
上記甲１７によれば，Ｂら４名の（想定した）時間外勤務時間が上記４名以外の平均時間外勤務時間に対する割合（Ⅰ），コンテナ班全体のそれに対する割合（Ⅱ）は以下のとおりである。
Ⅰ          　   Ⅱ
平成１１年１月　約６６．６％　　約８０．０％
２月　約５５．２％　　約７１．１％
３月　約４９．０％　　約６５．８％
４月　約６６．９％　　約８０．１％
５月　約７０．３％　　約８２．６％
６月　約６１．８％　　約７６．４％
７月　約４６．０％　　約６３．０％
８月　約７１．４％　　約８３．３％
９月　約５０．９％　　約６７．５％
１０月　約６１．０％　　約７５．８％
１１月　約５９．８％　　約７４．８％
１２月　約５７．１％　　約７２．７％
平成１２年１月　約６３．２％　　約７７．４％
２月　約６５．８％　　約７９．４％
３月　約５７．０％　　約７２．６％
４月　約６２．３％　　約７６．８％
５月　約５９．９％　　約７４．９％
６月　約７７．３％　　約８７．２％
７月　約５２．５％　　約６８．８％
８月　約７５．３％　　約８５．９％
９月　約６９．０％　　約８１．７％
このように，Ｂら４名については，自宅待機の勤務指示の点を別として考えても，時間外勤務が比較的少ないという実態があったのである。しかも，その程度は，上記のように，決して無視して考察することができるような微小なものではなく，明確な傾向があったといわなければならない（なお，自宅待機の勤務指示が出される前１年間の平成１０年１月から同年１２月の期間においても，Ｂら４名の平均時間外勤務時間は，上記４名以外のそれに対して約８０．９％であり（甲９より計算），上記の傾向は明らかである。）。
そして，不利益取扱いの内容を検討するにあたっても，上記の点はこれを捨象することができるような些事ではなく，安易に「班員全員の平均数値」を算定の基礎とした，原判決ないし本件命令は相当でない。
(イ)　そして，原判決ないし本件命令の矛盾は，次のような点に，より一層明確に表れる。


例えば，平成１１年１１月に，Ｂはコンテナ業務に２１日従事し，３０．００時間の時間外勤務をしたが，同人について，この月は自宅待機となる勤務指示となった日はなかった（甲１７）。従って，この月については，同人に関して，清算されるべき時間外手当はないはずであるが，同人の同月の時間外手当についても，原判決ないし本件命令の算定方法である，「Ｂの時間外勤務における『時間あたりの単価』に，班員８名の１人あたりの平均時間外勤務時間からＢの時間外勤務時間を控除した時間を乗じて得た額」で計算すると，控訴人が支払うことになる金額が算出されてしまうのである。上記のような矛盾は，上記の１回だけのことではなく，何回も生じるのである。
(ウ)　また，時間外手当に関して，原判決は，「自宅待機となる勤務指示がなされた以後の平成１１年１月から平成１２年３月までの期間では，その（組合員の１人１月当たりの時間外労働時間の非組合員の時間外労働時間に対する）割合が約３６．５パーセントと（なっている）」（原判決３３頁）と判示しているが，上記の３６．５％の算出根拠は不明である。
エ　休日出勤手当について
原判決ないし本件命令が，班員全員の平均数値とＢら４名の各人の数値との差に対する金額を，不利益取扱いの具体的な金額としている点は失当である。Ｂら４名は，休日割当出勤の拒否を重ねてきたものである。そして，同人らが年休の申請という形式において，これに応じないようになった時期もあるが，その勤務の状況は，次のとおりであった（乙４２）。
(ア)　平成９年４月から平成１０年３月まで
Ｂら４名は，日曜日，祝日の勤務割当に対して勤務したのが，合計で２回（割当は２８回）である（この間，上記４名以外は，５８回の割当に対して全て勤務している。）。
(イ)　平成１０年４月から平成１０年１０月まで
Ｂら４名は，日曜日，祝日の勤務割当に対して１日も勤務しなかった（割当は１１回で，うち５回は年休申請がある。この間，上記４名以外は，３５回の割当に対して全て勤務している。）。
上記４名については，従前から休日出勤手当の対象となる勤務が極めて少なかったという実態があった。
また，平成１１年１月以降，Ｂら４名について，土曜日は，原則として，２名が通常出勤日，２名が休日と指定されたが，休日となった２名は，その土曜日について休日出勤としての勤務をすることがなかった。
原判決ないし本件命令が，コンテナ班の班員全員の平均数値との差を計算基礎としているのは，上記実態と矛盾するものであって，相当でない。
オ　大型乗務手当や２個積ワンマン手当について
コンテナ班の班員全員（または，手当の対象となる班員全員）の平均数値をもとに計算することは，実態に背反するおそれのある，安易かつ不相当な算定方法であることは，上記の時間外手当や休日出勤手当についてと同様である。
(4)　その他の失当な判断
ア　休日出勤に関する日本通運の操配者による都合聴取について平成９年３月以前の操配状況は，日本通運の操配担当者が，前日に翌日の全体の貨物量を想定し，何台のトラックが必要であるかどうか判断し，控訴人を含めた下請業者に使用台数を指示し，その指示に基づき，控訴人において，各従業員に対して勤務を命じていたのである。
イ　平成９年８月２７日から１０月２８日までのＢら４名の休日割当出勤状況につ
いて
原判決は，「組合員は，Ｇの団体交渉における説明及び警告から，休日割当出勤が通常出勤であることを認識し，…平成９年９月７日にＦが，同年１０月１０日にＥが，同月２６日にＢが，それぞれ休日割当出勤に応じた（乙６３）」（原判決２８～２９頁）とする。
しかし，平成９年８月２７日の団体交渉後，乙４２のとおり，
(ア)　８月３１日（日）
Ｅが出勤を割り当てられていたが，Ｅは休み，代わりにＣが出勤している。
(イ)　９月１４日（日）
Ａが出勤を割り当てられていたが，Ａは休み，代わりにＨが出勤している。
(ウ)　９月１５日（祝日）
Ｂが出勤を割り当てられていたが，Ｂは休み，代わりにＩが出勤している。
(エ)　１０月１９日（日）
Ａが出勤を割り当てられていたが，Ａは休んでおり，代わりにＣが出勤している。
上記のように，休日割当出勤に応じていない日も多い。
ウ　Ｃ発言について
原判決は，平成９年９～１０月ころのこととして，「すると，Ｃは，そのころ，Ａに対し，『君らは日曜日に出勤するのか。』と尋ね，Ａが，『出勤する。』と答えると，『君らが日曜日出勤することは困る。』旨述べた（乙６３）」（原判決２９頁）とする。
しかし，Ｃの発言の趣旨は，前記の出勤したりしなかったりの勤務実態から「自分勝手な判断で日曜日に出勤したり，出勤しなかったりでは困る。きちんと休日出勤表に従って出勤してほしい。」ということである。
エ　Ｈの暴力について
原判決は，平成９年１０月２８日の件について，「また，平成９年１０月２８日，ＨがＦに対して，『いっぺん出たくらいで偉そうな顔をするな。』などと述べて同人に暴力を振るう事件が発生した（甲６，乙６３，丙２）」（原判決２９頁）とする。
しかし，甲６のＤ総務部長の控訴人社長に対する報告書にあるとおり，公平に双方より事情を聴取したところ，「個人の口げんかの域を出ない」ものであり，「暴力を振るう事件」ではないと思われるものである。
４　被控訴人の当審主張
(1)　本件措置の相当性について
ア　控訴人の主張は，控訴人が本件措置をとったのは相当で合理的であると主張する。


しかし，①平成９年８月の２度の団体交渉において，本件組合が休日割当出勤問題を取り上げ，控訴人も早急に回答する旨述べたにもかかわらず，結果的に明確に回答しないまま，平成１０年８月１２日の団体交渉において，この問題は解決済みであるとして，十分な説明をしなかったこと，②本件組合が平成１０年１２月１０日に警告書の交付を受け，同月１３日の日曜日から休日割当出勤に従ったにもかかわらず，控訴人は非組合員と異なった勤務指示をしたこと，③コンテナ班における８名体制を維持し，減少分の２台の業務を班員全員に平等に割り当てる勤務体制を組むことも可能であったと思料されることなどを勘案すると，控訴人の行った措置は「相当かつ合理的」であるということはできず，控訴人の主張は失当である。(ア)ａ　控訴人は，Ｃ副班長，Ｄ総務部長などから，Ｂら４名に対して，何度も，休日割当出勤への協力を要請していたと主張する。
控訴人が，Ｂら４名に行った休日割当出勤の協力要請は，職場会議において行ったとされるところ，甲１，２により，平成９年２月８日の職場会議で協力要請したのが，明らかとなった。しかし，この職場会議の出席者は，コンテナ班運転手７名のうち，Ｃ，Ａ，Ｈの３名にとどまり，Ｆ，Ｅ，Ａはこの協力要請に対して同意していない（甲１，１２）。
その後，命令書（乙６７の５頁）にあるように，班長または副班長が，休日割当表に基づき休日割当出勤の該当者に対して，当日の都合を聞きに廻っていたものの，本件組合は，控訴人が無断で年次有給休暇を振替休日として処理すること及び休日割当出勤問題について不明確であったことなどの不満から，休日割当出勤に応じなかった。
また，控訴人は，Ｂら４名が休日割当出勤に応じないとする態度，考えは極めて強固なものであったと主張しているが，平成９年８月２７日の団体交渉においてＧ総務部長が，休日割当出勤問題について速やかに回答することを約束したため，その後の平成９年９月７日にＦが，同年１０月１０日にＥが，同月２６日にＢが休日割当出勤に応じている。
これをみても，本件組合は休日割当出勤に絶対協力しないという姿勢ではない。むしろ控訴人が団体交渉で約束したことを誠実に実行する必要があったというべきである。
ｂ　休日割当出勤についての扱いに関する控訴人の回答控訴人の約束した回答については，控訴人は明確に答えなかった。このことは，平成１０年８月１２日団体交渉における本件組合の「休日割当出勤が未解決であり，この問題が解決すれば出勤に応じる。」旨の発言，及びその後の年次有給休暇提出による休日割当出勤拒否の事実から裏付けられる。さらに，控訴人は，本件組合の強固な姿勢を強調しているが，控訴人の姿勢は，それ以上に強固であり，被控訴人が同一の当事者で係属した岐労委平成８年（不）第１号日通岐阜運輸不当労働行為救済申立事件において，平成９年７月２９日に発した「会社の説明は，誠意を尽くして組合に理解を得るよう努力しているとは看做し難く，不当労働行為であると判断せざるを得ない。」との命令（乙３８の１２頁）を受けて，労使関係の改善に努めた形跡は認められない。ｃ　控訴人が時季変更権を行使しなかったことについて控訴人は，組合員が年次有給休暇を申請して休日割当出勤の要請に応じないことは，あらかじめ計算してそのための従業員の手配も事前に済ませており，何ら業務に不都合は生じていない。かえって，後記控訴人の主張のとおり，組合員が休日割当表に従い出勤することが，配車の混乱を来すこととなる。また，控訴人は，休日割当出勤問題に明確に回答していないにかかわらず解決済みとしたため，組合員が休日割当出勤日に年次有給休暇を申請することとなったという経緯から，控訴人としても強硬に時季変更権の行使ができなかったと思料される。
(イ)　Ｅらが休日割当表を記入し直し，休日割当出勤したことについて控訴人が組合員に交付した平成１０年１２月１０日の警告書には「…是正しない場合は，懲戒処分の対象にすることがある。」とか「…あなた自身の職場がなくなるという問題を十分認識し，…」などの文言が記載されていたため，本件組合は控訴人が強い態度で臨んでくるものと判断し，一方的な処分を避けるため休日割当出勤に応じたのである。
それにもかかわらず，配車が混乱したとすれば，控訴人は組合員が出勤しないものとして，あらかじめ他の従業員を手配していたためである。控訴人は，一方的に警告書を発し出勤を命じておきながら，その後の手配をしていなかったことが窺われる。
なお，控訴人は，組合員が勝手に休日割当表に「×」印を付し，その後，「出」と記入し直し，勝手に出勤したとしているが，本件組合は，Ａが１２月１１日に葉書でその旨を控訴人に通知して，さらに日本通運のコンテナ課の操配係に報告したとの証拠（丙４）を提出している。
イ　本件措置の取りやめについて
控訴人は，発注元の日本通運に対して，できる限り多くの業務を発注してくれるよう，働きかけを続けた結果，平成１１年末ないし平成１２年初めころから業務が増加したとして，控訴人の努力を強調している。しかし，この業務の増加は，組合員が配車を混乱させたとして減車された分が元に戻ったのではなく，発注元の日本通運の取扱量が増加し，その増加分を控訴人が受注したとも考えられる。このことから，被控訴人は，発注元の日本通運が控訴人に対し，２台を減車したのは，組合員が休日割当出勤を拒否して配車に混乱を来したことによるものか，日本通運の取扱量が減少したことによるものか，疑問を抱かざるを得ない。
(2)　不当労働行為意思について
ア　控訴人は，自宅待機となる勤務指示等をしたのは，組合員であることを理由に行ったことではないと主張する。
控訴人は，自宅待機となる勤務指示等を行ったもともとの原因は，Ｂら４名による休日割当出勤拒否としている。しかし，この行動は，本件組合が控訴人の労働条件，休日の与え方に対して不満があり，昀終的に本件組合で判断して組合活動として行ったことは，原審証人Ｅ証言（９頁から１０頁）でも明らかである。さらに，本件組合は，控訴人との団体交渉においても休日割当出勤には絶対に協力しないという姿勢ではなく，休日割当出勤問題が解決すれば，出勤に応じるとの態度を示していた。これに対して，控訴人はこの問題に明確に答えることなく，平成１０年８月１２日の団体交渉では，控訴人が解決済みであるとしたため，話し合いは進展しなかった。


その後，控訴人は，平成１０年１２月１０日に警告書を交付した後，本件組合は休日割当出勤に協力することを決定し，同月１３日から出勤に応じたにもかかわらず，組合員が配車を混乱させたとして，平成１１年１月５日から不利益取扱いとなる自宅待機となる勤務指示等をした。
以上の経過から，被控訴人は，控訴人が自宅待機となる勤務指示等を行うに至った大きな原因は，控訴人が団体交渉等で本件組合の主張を理解し，十分な説明を行うという姿勢に欠けていたことにあると思料する。
イ　原判決が不当労働行為意思について十分な根拠を示していないとのことについて不当労働行為意思は，控訴人が行った客観的事実を証明して，それらを総合して判断することとなることから，原判決「不利益取扱いの外形的事実について」（３２頁から３５頁）においてその事実を証明しており，また，被控訴人の命令書「不当労働行為の成否について」（乙６７の１６頁から１８頁）の項でも，総合的に判断し根拠を示している。
ウ　Ａに関する控訴人の認識について
控訴人は，Ａが平成１３年６月１２日，控訴人を被告として損害賠償請求訴訟を提起したことにより，本件組合が休日割当出勤拒否をしていた平成９年４月から平成１０年１２月の間は，Ａが組合員でなかったことを知ることとなった。このため，「組合を意識」して自宅待機となる勤務指示等を行っていない旨を主張する。しかし，休日割当出勤拒否は，前記のとおり，昀終的に本件組合で判断して組合活動として行ったことであり，この問題は，控訴人と本件組合との団体交渉においても議論となっている。控訴人が，平成９年８月２７日の団体交渉において「日曜日について，休日割当出勤命令をしているが，出勤していない従業員がいることを把握しており，これは業務命令違反でもあるから，会社としても重大に考えている。」（乙６７の５頁）と，本件組合に警告したのは，休日割当出勤拒否が組合活動と認識していたためである。
また，Ａは，本件組合に対する同調者として，行動を共にしたものであり，Ａが組合員でなかったことをもって，「組合を意識」していないとの控訴人の主張は失当である。
(3)　不利益取扱いの外形的事実について
ア　控訴人の自宅待機となる勤務についても賃金（基本給）を支給しており，勤務の事実がないことにより支給されない各手当があるとしても当然であり，経済的不
利益は生じていないとの主張について
平成１１年１月以降，控訴人が行った自宅待機となる勤務指示等により，組合員は非組合員と比べて，本件命令（乙６７の１５頁から１６頁）のとおり，明らかに経済的不利益を生じている。
これは，控訴人の一方的な勤務指示により，組合員が乗務の機会を減少させられ，それにより得るべき各種手当が減少したことにより，非組合員との給与格差が生じたためである。
控訴人は，減車の原因を一方的に組合員のみに帰して勤務の機会を奪いながら，組合員に経済的不利益はないとしているが，本件の不利益取扱いの判断は，コンテナ班の組合員と非組合員とを比較すべきである。被控訴人は，コンテナ班での８名体制を維持し，減少した２台分の業務を班員全員に平等に割り当てる勤務体制を組むことも可能であったと思料する。
イ　本件命令における時間外勤務の計算方法について
控訴人は，平成１１年１月から平成１２年９月までの，組合員と非組合員の時間外勤務時間を示して，組合員はもともと時間外勤務が少ないという実態を指摘する。また，原審において，控訴人は，「時間外手当については，Ｂら４名は，以前から時間外勤務を命じても拒否し続け，もともと時間外勤務が他の従業員より少なかった…」とも主張している。
これに対し，被控訴人は，甲９により，「平成９年４月から同年７月までは，むしろ組合員の時間外勤務の平均時間が非組合員よりも上回っていた。確かに同年８月以降は組合員の平均が非組合員の平均を上回ることは一度もなかった。しかし，このことは組合員が時間外勤務を拒否していたことにはならない。給与に占める基本給の割合が低い会社にあっては，割り増しとなる時間外勤務を拒否する理由はない。時間外勤務命令を発するのは会社であることから，休日割当出勤問題が団体交渉で議題となった８月以降，非組合員に比して組合員には，時間外勤務を命じなかったことが窺われる。」と反論した。
仮に，控訴人が組合員はもともと時間外勤務時間が少なかったことを主張するなら，本件組合が控訴人の休日割当出勤の要請を拒否して，控訴人と本件組合との間で休日割当出勤問題が団体交渉の議題となる以前のそれと比較すべきである。組合員が，非組合員に比べ差別取扱いとなる自宅待機の勤務指示等を行った平成１１年１月以降の時間外手当が少なくなっていることは当然であり，このことが組合員に対する経済的不利益である。
ウ　休日出勤手当の計算方法について
控訴人は，組合員はもともと休日出勤手当の対象となる勤務が少なかった旨を主張する。仮にそう主張するならば，時間外手当と同様に，控訴人と本件組合との間で休日割当出勤問題が団体交渉の議題となる以前のそれと比較すべきである。被控訴人が認定した控訴人が組合員に対して行った不利益取扱いは，平成１１年１月以降，土曜日に同じ勤務に就いても，組合員は土曜日の勤務が，組合員４名のうち２名が通常勤務となっているのに対して，非組合員はおおむね休日出勤手当の対象となる勤務指示であったことである。
エ　本件命令における各種手当の計算方法について
控訴人は，本件命令における各種手当の計算方法がコンテナ班全員の平均数値をもとに計算することは，安易かつ不相当な算定方法であることを主張する。しかし，もともと本件組合が被控訴人に申立てた救済の内容は「被申立人は，申立人組合組合員であるＢ・Ｅ・Ｆ・Ａに対し，平成１１年１月以降第１項の不利益取扱を解消するまでの間，その他手当，時間外手当，休日出勤手当について，不利益取扱前の平均賃金と実際の支給額との差額を支払わなければならない。」（乙４）であった。この請求する救済内容に対して，被控訴人は，平成１１年１月以降，２台の減車となったことからコンテナ班で取り扱う業務量が減少しているため，このことを考慮して，不利益取扱いとなる平成１１年１月以降のコンテナ班全員の平均数値をもとに計算したのである。
(4)　その他の判断について
ア　休日出勤に関する日本通運の操配者による都合の聴取について控訴人は，平成９年３月以前の休日における操配状況について，日本通運の操配者は，控訴人の従業員に順番に都合を聴取していたのでなく，前日に翌日の貨物量を想定し，何台のトラックが必要であるかを判断し，控訴人を含め下請業者に使用台数を指示し，その指示に基づき，控訴人は従業員に対して勤務を命じていたと主張する。


しかし，乙６３，６４及び原審証人Ｃの証言においてもそのような事実は認められない。日本通運の操配者が直接，控訴人の従業員に都合の聴取をしていた。乙６３（１５頁），６４（３６頁から３７頁）の証言からも，原判決及び本件命令の認定は正しい。
イ　８月２７日の団体交渉から１０月２８日の事件までのＢら４名の休日割当出勤
状況について
本件命令（乙６７の５頁）では，「組合は，８月２７日の団体交渉を踏まえて会社からの回答があると考え，平成９年９月７日（日）にＦ，１０月１０日（祝）にＥ，１０月２６日（日）にＢが，休日割当出勤に応じた。」と認定した。ウ　Ｃの発言の趣旨は，「自分勝手な判断で日曜日に出勤したりしなかったりでは困る。きちんと休日割当表に従って出勤してほしい。」との控訴人の主張について「君ら」とは，休日割当出勤に応じない組合員を指すものと考える。エ　平成９年１０月２８日のＨとＦとの間の事件について本件命令（乙６７の６頁）では，「コンテナ班運転手ＨがＦに対して，「一遍出たくらいで偉そうな顔をするな。」と発言するとともに組合を誹謗，中傷するようなことを述べた事件が発生した。」と認定した。
５　本件組合（補助参加人）の当審主張
(1)　原判決が，被控訴人がなした本件命令につき，控訴人の行為は不当労働行為に当たるとして，請求を棄却した判断は正当であり，取り消されるべき理由はない。(2)　控訴人の対応は不当なものである。
ア　控訴人は，本件措置は正当であると主張するが，これは救済申立事件の段階から主張していたことと何ら変わるものではなく，これについては不当労働行為であるとした被控訴人や原審の判断で厳しく指弾されているところである。イ　控訴人のコンテナ班における配車は，控訴人の親会社であり唯一の荷主である日本通運のコンテナ課の配車係において行っていることは，過去から現在に至るまで変わらない。
これについては，現在でも「日本通運㈱岐阜支店　コンテナ課」名義の書式の「乗務員集配表」が使用されており，その書式は，年月日と曜日が記載されるようになっており，乗務員氏名欄には控訴人従業員の氏名が不動文字で印刷され，「傭車」等の区別も同様に不動文字で記載され，さらに作業開始・終了時間が記載されるようになっており，また，「乗務記録」が記載されるようになっている。本件組合は，原審において控訴人に対し，その配車表の提出を求めたが，控訴人はこれに応えていない。
そして，その書式に従って，日本通運岐阜支店コンテナ課配車係が，控訴人従業員の各欄に上記事項を記載し，その日その日の配車を行っているのである。休日等の乗務についても，同係員が都合を聞きながら指定していくのである。このように，本件組合の組合員らが休日乗務を断っても，配車はスムーズに行われてきたのであって，何ら混乱は生じていなかった。ウ　控訴人は，本件組合の組合員らが年休取得により対応した場合に時季変更権を行使しなかったことについて，これを行使しても組合員らがこれに応じず混乱が生じることが予想されたから行使しなかったことはやむを得なかった旨主張する。しかし，控訴人が時季変更権を行使したことは一度もなかった。また，組合員は，平成９年８月２７日の団体交渉の後一旦は休日出勤に応じたこともあるし，警告が発せられた平成１０年１２月には年休を取得せずに勤務についたこともある。もとより，本件組合は，休日出勤等について控訴人が団体交渉の席で約束した回答をしなかったから休日出勤を拒否していたのであって，これが解決すれば従う旨を明確にしていた。
このように，時季変更権を行使することによって混乱することは現実に予想されるものではなかったのであり，実際に行使をしないで危険性を主張するのは不当である。
なお，控訴人は，組合員が年休取得で対処していることについて，団体交渉の席で問題としたことはなく，平成１０年１２月になって突然警告を発したのである。
平成１０年１２月の「×」を「出」に記載したのは，出勤する旨報告を受けた日本通運岐阜支店の配車係である。
エ　控訴人は団体交渉において，本件組合が休日出勤等について明確にするよう求めたのに対し，後日の団体交渉で明らかにする旨明確に述べている。ところが，これが明らかにならないまま推移したのである。この点，本件命令も原判決も明確に指摘しているが，控訴人はこのことについての説明を避けている。
(3)　Ａの組合帰属について
Ａが本件組合からいつ脱退し，さらにいつ再加入し，そして再度脱退したかについては，いちいち控訴人に報告しているわけではない。そして，Ａが，組合員として団体交渉に出席した事実は控訴人は知っているし，日常的にも組合員と行動をともにしていたことも知っている。従って，同人が，現に組合員であるか否かを明確に認識した上で対処していたわけではないことは，控訴人の指摘するとおりであり，この点，原判決が「君ら」「君たち」ということを組合員を指すことを一部変更している判断には，本件組合としても異議がある。
しかしながら，控訴人の対応は，Ａが組合員であるとの認識の基に行っているのであり，Ａの現実の組合所属によって不当労働行為意思なしとする控訴人の主張は，事実に反している。
(4)　不利益取扱いの外形的事実について
ア　控訴人は，自宅待機の日にも賃金は支払っているから，各手当の支給がないことは当然であるとする。
自宅待機を命じられた日も，組合員は労務の提供を行っているのであって，基本賃金が支払われるべきことは当然である。問題は，実際に乗務しなければ各種手当が支給されないことであり，控訴人の賃金体系では各種手当の不支給は経済的に多大な不利益をもたらすものであって，そのような重大な不利益を与える「勤務指定」がなされていることがまさしく不利益取扱いなのである。イ　控訴人は，本件命令が時間外手当や休日出勤手当の支給について平均時間外（休日）勤務時間に基づき計算していることを非難している。そして，仮定の数値をもとにこれを論難しようとしている。
しかし，現実に控訴人は組合員らの通常乗務の機会を奪ったのであり，時間外勤務の実績を奪ったのである。
また，平成９年４月から平成１０年１０月までの実績についても，前記のとおり，この期間は団体交渉で問題が解決されていない時期であって，休日割当表が勤務日の指定とは確定していないのであり，この時期の勤務は「強制」ではなく「任意」なのであり，これを比較対象とすることは不適当である。しかも，週４０時間制となったあと，土曜日の「休日」は法定休日ではなく時短休日となったが，これを通常出勤日と指定された組合員は時間外手当がつかず，時短休日とされた非組合員の出勤は時間外勤務となるなど，当初から制度上組合員は同じ時間働いても時間外勤務とならないような措置まで講じられているのである。


このように，もともと不平等な取扱いを強いられた上での仮定の議論で自ら行った不平等取扱いを正当化するのは認められない。
時間外勤務時間の差があるなどというのであれば，実際に平等な勤務指定や配車を行った上で行うべきであり，そのようなことをせず不利益取扱いを行う使用者は，あるべき正常な取扱いを命じられるのは，不当労働行為を禁ずる法の趣旨からして当然のことである。
第３　当裁判所の判断
１　当裁判所も，Ａに係る部分を除き，控訴人の請求を棄却すべきものと判断するが，その理由は，次のとおり原判決を訂正し，次項に控訴人の当審主張に対する判断を付加するほか，原判決の「第３　争点に対する判断」のとおりであるから，これを引用する。
(1)　原判決３１頁２４行目の「を答えた」を「と答えた」と改める。(2)　同３２頁６行目冒頭から１５行目末尾までを，次のように改める。「　控訴人は，Ｂら４名の年休申請に対し時季変更権を行使しなかったことを自認し，現場段階での混乱を避ける必要があったから時季変更権を行使しなかった旨主張するが，控訴人主張の理由で時季変更権を行使しなかったとしても，本件措置の相当性の判断を左右するものではない。」
(3)　同３３頁１９行目の「８５パーセント」を「９５パーセント」に，同頁２１行目の「３６．５パーセント」を「４８．７パーセント」といずれも改める。
２（控訴人の当審主張について）
(1)　本件措置の相当性について
ア　控訴人は，本件措置をとったのは，受注先の日本通運から控訴人に対する平日分の発注が２台分減ったためにやむなくそれに対する対応として行ったことであり，相当で合理的であると主張する。そしてその理由とするところは，(ア)　Ｂら４名が長期にわたって休日割当出勤の拒否を続けたことや，(イ)　平成１０年１２月には出勤拒否の意思を一方的に撤回して出勤するなどして，配車の混乱を招いたことにあるとする。
(ア)　まず，Ｂらの休日割当出勤の拒否について検討するに，前記（引用にかかる原判決）のとおり，
ａ　休日割当表の導入が，当初コンテナ班の運転手らに協力を求める形で出発し，休日割当出勤をしたくない者はしなくてもよいとされ，休日割当出勤を拒否した場合は，休日カレンダーどおりその日が休日として取り扱われていたこと等からすると，Ｂら４名が，休日割当出勤に協力するかどうかは自由であり控訴人の業務命令
ではないと考えたことには無理からぬものがあること
ｂ　また，平成９年７月から８月にかけての団体交渉において，控訴人が，休日割当表は就業規則に基づくものであって休日カレンダーに優先するものであること，休日割当出勤に応じないことは業務命令に違反するものであること等を説明したところ，本件組合は，休日割当出勤に一切応じないとするものではなく，休日割当出勤の問題点が解決されれば休日割当出勤に応ずるとの態度を示し，控訴人が上記問題点について本件組合に速やかに回答することになったことそして，同年９月から１０月にかけてＦ，Ｅ，Ｂが各１回ずつ休日割当出勤に応じたものの，ＨのＦに対する暴行事件等があったため，控訴人から正式な回答があるまで休日割当出勤には応じないとしたものであって，控訴人が上記回答をしていないことを無視して本件組合の休日割当出勤拒否を一方的に非難することはでき
ないこと
ｃ　また，平成１０年８月１２日の団体交渉において，控訴人は，前記休日割当出勤の問題点は既に解決済みであると主張して譲らなかったため，Ｂら４名は，その後は休日割当出勤日に年休を申請してこれに対抗するようになったところ，控訴人は時季変更権を行使することなくこれを認めていたことｄ　さらに，平成１０年１２月に控訴人がＢら４名に警告書を交付した以後は，Ｂら４名は休日割当出勤に応ずることを決定し，その旨を控訴人や日本通運の操配担当者に連絡した上で，現実に休日割当出勤をしていることを考慮すると，Ｂら４名の休日割当出勤をしなかったことを非難することはできない。
(イ)　控訴人の当審主張(1)ア(ア)ａないしｃについて
ａ　Ｂら４名の休日割当出勤に対する態度
控訴人は，Ｂらの休日割当出勤拒否の態度，考えは極めて強固なものであった旨主張する。
しかし，前記（引用にかかる原判決）のとおり，
①　平成９年２月８日の職場会議等で，Ｃが日本通運からの要請を説明し，順番に休日割当出勤することについて協力を依頼したが，その際出席していたのはＡ，Ｈ
らのみであり，Ｂら４名は反対の意思を表明したこと
②　ＩとＣは，その後，コンテナ班の運転手に対し，協力要請文書等を交付するなどし，Ｃは，休日割当表に基づき休日割当出勤の該当者に対し，前日又は前々日に
その都合を聞いていたこと
③　Ｂら４名は休日割当出勤問題につき控訴人の態度が不明確であったことなどから休日割当出勤に応じなかったこと，しかし，同年８月２７日の団体交渉において，Ｇが休日割当出勤問題につき速やかに回答することを約束するなどしたため，同年９月７日にＦが，同年１０月１０日にＥが，同月２６日にＢが，それぞれ休日
割当出勤に応じたこと
を認めることができ，Ｂら４名が休日割当出勤に応じないとする態度が極めて強固なものであったとは認めることができず，控訴人の主張は採用できない。
ｂ　控訴人の回答
控訴人は，休日割当出勤についての扱いに関して，回答をしていないことはない，すなわち回答した旨主張する。
しかし，前記（引用にかかる原判決）のとおり，平成９年８月２７日の団体交渉に際し，Ｇが組合員らに対し休日割当出勤問題につきできるだけ速やかに回答すると述べたものの，その後具体的な回答がされたことを認めるに足りる証拠はなく，平成１０年８月の団体交渉において，控訴人は既に上記問題は解決済みであると主張したことは認められるが，控訴人が組合員らに対し，休日割当出勤問題（振替休日を１か月前に明確にすること及び１日分の賃金が保証されるか否かその基準を明らかにすること）が具体的にどのように解決したかを，告げたと認めるに足りる証拠はない（控訴人が主張したように，現実に解決済みであったのならば，誠実に団体交渉すべき控訴人としては，いつどのように解決したか，その内容を具体的に本件組合に説明すべきは当然である。）。
控訴人の主張は失当である。


ｃ　時季変更権を行使しなかったことについて
前記（引用にかかる原判決，訂正後のもの）のとおり，現場段階での混乱を避ける必要があって控訴人が時季変更権を行使しなかったとしても，本件措置の相当性の判断を左右するものではない。
(ウ)　次に，Ｅらが，出勤拒否の意思表示を撤回して出勤したことについて検討する。
前記（引用にかかる原判決）のとおり，平成１０年１２月１０日，控訴人が組合員に対し警告書を交付したので，本件組合は異議があったが，一方的な処分を避けるため，休日割当出勤に応じることにし，同月１１日，ＡがＢら４名を代表して，日本通運の操配担当者にＢら４名が休日割当出勤に応ずることを決めた旨報告し，かつ，控訴人代表者に宛ててその旨記載したはがきを送付したこと，そして，同月１３日にＥ，同月２０日にＦ，同月２３日にＡ，同月２７日にＢが休日割当出勤に応ずることになったことを認めることができ，Ｂら４名が休日割当出勤拒否の意思表示を撤回したとしても，それは控訴人が交付した警告書によるものであって，Ｂら４名が勝手に撤回したと評価することはできない（警告書によれば，控訴人は休日割当出勤拒否を早急に是正することを求めており，控訴人としてはＢら４名にそのように行動することを期待していたと認められる。）。(エ)　以上によれば，控訴人の上記主張は失当である。
イ　控訴人が本件措置を取りやめたことについて
控訴人は，発注元の日本通運に対して，できる限り多くの業務の発注をしてくれるよう努力を続けた結果，業務の発注量が回復したので，控訴人は，平成１２年９月７日をもって，Ｂら４名に対して，本件措置を取り止めた旨主張する。控訴人主張のとおりの事実であったとしても，本件措置が不当労働行為であるとの認定を左右するものではない。
(2)　不当労働行為意思について
ア　控訴人は，原判決の，控訴人の不当労働行為意思についての指摘は，非常に概括的なものにとどまり，十分な根拠を示していない旨主張する。
しかし，前記（引用にかかる原判決）の，
(ア)　控訴人と本件組合の従前からの紛争の経過（原判決２頁１７行目から４頁１５行目までに記載）
(イ)　控訴人がＢら４名の組合員に対して本件措置を行った経緯（原判決４頁１６行目から８頁６行目まで，２４頁１８行目から３０頁２２行目まで等に記載）(ウ)　本件措置の内容（原判決３０頁２３行目から３１頁９行目まで等に記載）によれば，本件措置はＢら４名が組合員であることを理由になされたもので不当労働行為に該当するものと認めるのが相当であるから，控訴人の同主張は失当である。
イ　控訴人は，Ａが平成１１年１月１日付けで本件組合に再加入したことは全く知らなかったものであり，組合を意識して，本件措置をしていない旨主張する。しかしながら，前記（引用にかかる原判決）認定の事実によれば，Ａは，平成８年に本件組合を脱退後も本件組合と同調して，休日割当出勤に対する拒否的行動をしており，控訴人もこれを前提として団体交渉をしていたものと認めることができるから，控訴人の同主張は採用できない。
(3)　不利益取扱いの外形的事実について
ア　控訴人は，自宅待機となる勤務を命じた場合にも，控訴人はＢら４名に対して賃金を支払っており，勤務の事実がないことにより支給されない各手当があるとしてもこれは当然のことであるから，経済的不利益は生じていない旨主張する。しかしながら，控訴人の本件措置により，Ｂら４名が乗務する機会が減少し，そのことにより各種手当が支給される機会が必然的に減少することになり，経済的不利益が生じていることは明白であり，控訴人の主張は失当である。
イ　時間外手当について
(ア)　控訴人は，平成１１年１月から平成１２年９月までの組合員と非組合員の時間外勤務時間を示して（甲１７），組合員（Ｂら４名）はもともと時間外勤務が少ない旨主張する。
しかしながら，前記（引用にかかる原判決）認定のとおり，平成９年７，８月の団体交渉のころから明確に休日割当出勤が問題となり，一旦Ｂら４名は休日割当出勤に応じることとしたが，同年９，１０月のＣ発言やＨの暴行事件により，控訴人が団体交渉で約束した回答をするまで休日割当出勤に応じないこととしたのであるから，そのころから時間外勤務が少なくなったのは休日割当出勤問題の影響であったことを推認することができ，同推認を覆すに足りる証拠はない。したがって，Ｂら４名がもともと時間外勤務が少ないかどうかは，上記問題が発生する時点より前の状態と比較しなければならないところ，証拠（甲９）によれば，平成９年４月から同年７月までは，むしろＢら４名の時間外勤務の平均時間が非組合員のそれを上回っていたことを認めることができ，控訴人の主張はその前提事実を認めることができず，採用の由なしとせざるを得ない。
(イ)　また，控訴人は，本件命令における計算方法によれば自宅待機となる勤務指示がない月に時間外勤務手当を支払う矛盾が生ずる旨主張する。控訴人指摘のようなことが生ずることはあり得ることではあるが，コンテナ班８名の１人あたりの平均時間外勤務時間に基づいて計算することは，全体としてみれば合理性のあることであり，控訴人の主張は理由がない。
ウ　休日出勤手当について
控訴人は，Ｂら４名はもともと休日出勤手当の対象となる勤務が少なかった旨主張する。
しかし，前記のとおり，Ｂら４名とそれ以外の者との勤務を比較するのであれば，休日割当出勤についての問題が発生する時点より前の時点における状態を比較しなければならないところ，この点につき，控訴人主張を認めるに足りる証拠はない。
また，控訴人は，本件措置において，Ｂら４名につき，土曜日は２名が通常出勤日，２名が休日と指定されたが，休日となった２名はその土曜日について休日出勤としての勤務をすることがなかった旨主張する。
控訴人の主張は，Ｂら４名に休日出勤が少なかった事情を説明するものと解されるが，控訴人の主張事実が認められるとしても，Ｂら４名とそれ以外の者との間で休日出勤の多少を比較する場合は，休日割当出勤についての問題が発生する時点より前の時点における状態を比較すべきものとする前記判示に対する有効な反論となるものではない。
エ　大型乗務手当や２個積ワンマン手当について
控訴人は，コンテナ班の班員全員の平均数値をもとに計算することは，実態に背反するおそれのある，安易かつ不相当な算定方法である旨主張する。しかし，前記のとおり，平均値をもとに計算をすることには合理性があり，控訴人の主張は採用できない。
(4)　その他の判断について


平成１４年(ワ)第１１９５号　地位確認等請求事件
判　　　　　　決
１　原告らと被告との間において，原告らがいずれも被告の正会員の地位を有することを確認する。
２　被告は，原告甲に対し１２０万円，その余の原告らに対し各３０６万円及びこれらに対する平成１４年１２月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は，被告の負担とする。
４　この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨。
第２　事案の概要
本件は，「杣山」と呼ばれる林野の入会権を有していた部落住民の女子孫である原告らが，当該入会地を公有財産等として管理・処分等を行う被告に対し，被告の正会員の資格を当該部落住民の男子孫に限る被告の会則規定は，専ら性別のみを理由とする不合理な差別を定めたもので，憲法１４条１項，民法１条の２に違反し，同法９０条により無効であるとして，原告らが被告の正会員たる地位を有することの確認を求めるととともに，被告の正会員たる地位に基づいて，原告甲につき平成１３年度及び平成１４年度に支払われるべき補償金合計１２０万円，その余の原告につき平成４年度から平成１４年度までの間に支払われるべき補償金合計各３０６万円並びにこれらに対する本件訴状送達の日の翌日である平成１４年１２月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたものである。
１　前提事実（証拠掲記のないものは，争いがない。）
(1)　当事者
原告らは，いずれも明治３９年にＡ村（現在のＡ町及び宜野座村）所在の「杣山」と呼ばれる林野が国から払い下げられた当時の同村Ａ部落（現在のＡ区域）の住民で「杣山」等の使用収益権（入会権。以下「本件入会権」という。）を有していた者（以下「払下げ当時の住民」という。）の子孫であって，遅くとも平成４年以降現在に至るまでＡ区域内に住所を有し居住している者である（甲４～２９の各１・２，弁論の全趣旨）。
被告は，Ａ町の「旧慣によるＡ町公有財産の管理等に関する条例」（昭和５７年１月６日制定Ａ町条例第１号。以下「本件条例」という。）１条の趣旨に基づき，同２条に規定する部落民及びその男子孫の世帯主又はその家の代表者をもって組織し，同３条，４条に規定する財産（当該部落民に使用権の設定されている公有財産として管理処分等が定められている土地。以下「本件公有土地」という。）及び個人名義で登記されている部落有地（以下「本件部落有地」という。また，本件公有土地と併せて「本件土地」という。）の管理及び処分並びに会員相互の発展に寄与することを目的とする権利能力なき社団である（乙１）。
(2)　本件土地の払下げから被告設立までの経緯等
ア　本件土地の払下げ等
本件土地は，古来｢杣山｣と呼ばれる入会地であり，明治３２年公布の沖縄県土地整理法によりいったん官有地とされ，明治３９年に沖縄県杣山特別処分規則により当時のＡ部落に払い下げられた。
その後，本件土地のうち本件公有土地は，昭和１２年ころにＡ村の公有財産に編入され，昭和５７年以降はＡ町の公有財産に編入されて管理・処分等が行われ，公有財産に編入されなかった土地（本件部落有地）は，部落代表者の個人名で登記され，管理・処分等が行われてきた。
本件土地は，戦後，国が賃借した上で米軍基地として使用され，その賃料（いわゆる軍用地料）は，被告らにより収受，管理され，その一部が被告の会員に対し，毎年度補償金として支給されている。
イ　旧「Ａ部落民会」
Ａ部落（Ａ区域）では，本件土地の払下げ後，同部落の規則及び旧来の慣習（旧慣）に基づき本件土地の管理・処分等を行ってきたが，本件公有土地については，その官有財産化後は，Ａ村との間で締結された協定ないし合意に基づき，管理・処分等がなされていた。さらに，本件条例が制定されると，これに対応して，昭和５７年７月１２日に被告の前身となる旧「Ａ部落民会」が設立されたうえ，旧「Ａ部落民会会則」（乙５。以下「旧部落民会会則」という。）が制定され，同条例に規制される形で本件公有土地の管理･処分等が行われてきた。
ウ　Ａ入会権者会及びＡ共有権者会
本件部落有地については，本件公有土地が官有財産とされた後も，Ａ部落の従来の規則及び旧慣に基づき管理・処分等がなされていたが，昭和３１年９月１６日にこれらを参照，整理した「Ａ共有権者会会則」（甲３。以下「共有権者会会則」という。）が制定され，同会則に基づいて，「Ａ共有権者会」の名称で管理・処分等が行われるようになり，さらに，昭和６１年３月１９日に会の名称が「Ａ入会権者会」に変更され，それに伴い会則の名称も「Ａ入会権者会会則」（乙４。以下「入会権者会会則」という。）に変更された。
エ　被告の設立
旧Ａ部落民会が設立された昭和５７年以降，Ａ区域（旧Ａ部落）では，外観上，本件公有土地の管理・処分等を行う同会と，本件部落有地の管理・処分等を行うＡ入会権者会の２会が併存する状況となったが，両会の実態が同一であったことから，平成１２年５月１９日，両会が合併して被告が設立され（乙６），これに伴い改正前の「Ａ部落民会会則」（甲２。以下「前会則」という。）が制定された。その後，平成１４年５月１７日に前会則を改正したものが現行の「Ａ部落民会会則」（乙１。以下「現行会則」という。）である（以下，現行会則，前会則，旧部落民会会則，入会権者会会則，共有権者会会則を「被告に関する諸会則」と総称することがある。）。
(3)　被告に関する諸会則における会員資格に関する規定被告に関する諸会則には，会員たる資格について，次のような規定がある。
ア　共有権者会会則第６条


１項　この会の会員とはＡの行政区域に住所を有しかつ会員名簿に登載されている者をもって会員とする。
２項　前項の会員の男子が相続し又はその者の男子孫が分家しかつ前項に規定する区域内に住所を有する者はその世帯主である者の届出によって入会することができる。但し入会申込は毎年６月３０日までとする。（甲３）
イ　入会権者会会則第６条
１項　この会の会員たる資格は明治以前からＡの部落民として入会地を求めた者及びその者の男子孫。
２項　昭和２０年３月１日以前からＡ区民として世帯を構え，かつ毎年区の行政費として木草賃を納付していた者及びその者の男子孫。３項　前各項に該当する会員はＡ区の行政区域に居住し，かつ，会員名簿に登載された者とする。（乙４）
ウ　旧部落民会会則第５条
１項　この会の会員は，正会員及び準会員とする。
２項　この会の正会員は，条例（本件条例）第１条，第２条の規定に基づき明治３９年杣山払い下げ当時当該部落の住民として，杣山の使用収益権を有していた者の子孫で現にＡ区の行政区域内に居住し，かつこの会の会員名簿に登載された世帯主をもって正会員とする。（乙５）
エ　前会則及び現行会則各第５条
１項　この会の会員は正会員及び準会員とする。
２項　この会の正会員は条例（本件条例）第１条及び第２条の規定に基づき明治３９年杣山払い下げ当時のＡ部落民で杣山等の使用収益権（入会権・民２６３）を有していた者の男子孫で現にＡ区域内に住所を有し居住しているものとする。
３項　この会の準会員は明治４０年から昭和２０年３月まで杣山等を利用していた（入会権・民２９４）者又はその男子孫で現にＡ区域内に住所を有し居住しているものとする。（甲２，乙１）
(4)　被告に関する諸会則における女性の会員資格等に関する規定被告に関する諸会則には，女性の会員等の資格に関し，下記ア，イのような規定があり，また，女性に対する入会補償の支給に関しては，下記ウ，エのような規定がある。
ア　共有権者会会則及び入会権者会会則各第９条（代行権の資格及び制限）この会の会員が死亡しその者に男子孫の後継者がない場合その者と生前から同居していた女子孫がその家に引続き残存し後継的状態にある場合は理事会の議によって会員としての代行権を附与することができる。しかし，その権利は会員であった者の死亡した日から起算し，満３３年間に限る。ただし，右期間内であってもそれに代わる後継男子がでてきたとき，または代行権を有する者がその家を出たとき，もしくは会員であった者の位牌が別に移動し代行権者の手を離れたときはその日をもって代行権を失うものとする。
イ　前会則
第６条（代行会員）
１項　この会の会員が死亡しその者に男子孫の後継者がない場合その者と生前から同居していた女子孫がその家に引き続き居住し，後継的状態にある場合は本人の申し出により役員会の議を経て会員としての代行権を附与することができる。
２項　前項の代行権の期限は会員であった者の死亡した日から起算し３３年とする。但しその期限内であってもそれに代わる後継男子ができた時又は代行権を有する者がその家を出た時，もしくは会員であった者の位牌が別に移動し代行権者の手を離れた時はその日をもって代行権を失うものとする。
第７条（特例会員）
第５条に規定する会員の女子孫で満５０歳を超えＡ区域内で世帯を構え独立生計にある者は本人の申し出により役員会の議を経てその者の一代限り特例会員として会員同等の権利を附与することができる。
ウ　入会権者会会則第６条の２（特例）
第６条に規定する会員の女子孫で５０才を超えＡ区の行政区域内で世帯を構え独立生計にある者は本人の申出により理事会の議を経てその者の一代限り特例として会員同等の入会補償金を支給することができる。
エ　現行会則第４８条（女子世帯及び長男世帯）
１項　第５条に規定する会員の女子孫及び長男で満５０歳を超えＡ区域内で世帯を構え独立生計にある者は特別の事情に鑑み特別措置として本人の申し出により役員会の議を経て入会補償を予算の定めるところにより支給することができる。但し女子孫についてはその者の一代限り，長男については現会員からの譲渡及び相続がなされるまでの間とする。
(5)　被告に関する諸会則における会員への補償支払に関する規定被告に関する諸会則には，会員への補償支払に関し，次のような規定がある。
ア　入会権者会会則第６０条（収益金の処分）
１項　財産収益金はこの会の運営に必要な経費を控除し次の各号に処分することができる。
３号　会員への入会権補償
２項　前項によって処分するときはその年度の予算に計上しなければならない。（乙４）
イ　前会則第４２条（補償金）
この会の会員に賃貸料の一部を予算の定めるところにより補償金を支給することができる。（甲２）
ウ　現行会則第４０条（補償金）
この会の会員に賃貸料の一部を予算の定めるところにより補償金を支給することができる。（乙１）
(6)　平成４年度ないし平成１４年度における補償金の支払額被告及びその前身であるＡ入会権者会が，平成４年度から平成１４年度までの間に，各正会員に対して支払った補償金の額は，別表のとおりである。
２　争点
(1)　被告に関する諸会則のうち被告の正会員たる資格を本件土地払下げ当時の住民の男子孫に限る規定部分は，公序良俗に反し無効か。
（原告らの主張）