被告人がアシスタントとして伴うことになっていたｎは，ダイブマスターの資格を有し，インストラクターの資格を取るために専門学校の勤務実習として来ていた者（給金はない）で，平成１５年６月２４日からｆでアシスタント。，。，，として   インストラクターの補助をしていた被告人は研修で来ているｎは，，，アシストとしてガイドの最後尾からついてきて   はぐれる人がいないかなど全体を監視するものと認識しており，年配で初心者であるｓについては，注意してみるように指示していた。
６上記セッティング後，午前９時５４分ころ，被告人は，ｎと共に，上記６名に対するファンダイビングの引率業務を開始した。被告人はダイビング客に対し潜降開始の指示をし，ｒ，ｑ，ｐ，ｕ，ｇの順でアンカーロープ（アンカーとは錨の意味で，アンカーロープは船体と錨を結びつけるロープである）に。沿って潜降を開始した。
その後，被告人とｓが潜降を開始しようとしたとき，ｇが水深６～７メートル付近からアンカーロープを伝って海面まで急浮上し，慌てて手足をばたばたとさせていた。この時，ｇの水中マスク内は目の下まで海水が浸水していた。ｇは自らマスク内の水を出すことができなかったので，被告人がｇのマスクの下の部分を開けて水を出し，ＢＣジャケットに空気を入れ，浮力を確保した。ｇは「少しゆるいようです」などと言いながら，水中マスクを顔に締める，。ためのゴムのストラップを自分で締め直していたので，被告人は，もうｇの水中マスクに多くの海水が入ることはないだろうと考えた。このやりとりの際，ｇには目線が宙を泳いでいるとか，目の焦点が定まらないなどのパニックの兆候は見られなかったが，ｇに焦っているような表情があったので，被告人はｇを少し海面で落ち着かせ，ｇに大丈夫かという確認をした（ｇに対し，マスククリアができるかどうかは特に確認した記憶はない。すると，ｇは大丈夫。）です，というような返事をし，潜りたい様子だったので，ｇを船に上げることはせず，ｇと共に，対面する形で，アンカーロープを伝って潜降し，海底で待機していた他のメンバーと合流した。潜降後は，被告人の指示で，被告人が先頭，ｎが最後尾という形でツアーを開始した。
被告人は，ｇの潜水技術が未熟であること，水中でのストレスを感じやすい人であることを認識し，ツアー開始後も残圧の注意をし，移動の際ｇがついて，。来ているか表情にストレスを感じている兆候はないかなどに気を付けていたツアーは海底の砂地に沿って，被告人を先頭に２列めに客３名，３列めに客３名，最後尾にｎが続き，各列の間隔２ないし３メートルの距離を保ちながら略北西方向に進み，通称カクレクマノミポイントと呼ばれる，イソギンチャクが（）。，群生する小さな岩   水深約１８メートルに到着したこの岩に到着する以前砂地にいる魚をｇが指さして見ていたので，被告人は，その魚の名称を教えてあげるなどのやりとりをし，被告人は，ｇが魚を指さして楽しんでいる様子から，もう落ち着いたのだろうと判断した。ダイビング開始後１８分２０秒から１９分の間に，この岩のところで，被告人は，ダイビング客全員の残圧を確認したところ，ダイビング客らの残圧は，大体１１０ないし１３０キロ程度であり，後の折り返しコースでの空気の減りを考慮しても，特段に残圧が少なくなっている者はいなかった。被告人らは，この岩の辺りに５分ほど滞在してから折り返し，被告人を先頭に略東南東に向け海底を移動した。折り返し後，水深約１４メートルのポイントで，ｓが，被告人の指示で潜降するところを，ＢＣジャケットの吸気ボタンと排気ボタンを押し間違えて突然，，。，浮上を始めたため   ｎ被告人がこれを追って３名で海上に浮上したその間ｇを含む他の客は海底で待機していた（その際，ｇの挙動等に特段の異常があったことを窺わせる証拠はない。３名は再潜降後，海底で待機中の他の客。）と合流し，ｈのアンカーポイント（係留地点）まで移動した。アンカーポイントまでの移動の間，被告人は，先刻急浮上したｓの手を引いていた。本件ダイビングツアーの潜降後アンカーポイントに戻るまでの間は，ｇに特に変わった様子はなく，ｇは楽しそうな様子をしていた（ｒ供述，ｕ供述。）ただし，ｇはばたばたしながら泳いだり，バランスを崩して横向きの態勢になったり，自転車を漕ぐような姿勢で立って泳ぐなどしており，浮力調整もうまくできない様子であった（ｒ，ｎ，ｕ供述。被告人は，ｇに頻繁に近寄り，）その様子を伺ったり，５分おきくらいにｇの空気タンクの残圧を確認するなどし（ｒ供述，カクレクマノミポイントから折り返し後，上記ｓが浮上したポ）イントまでの間に，ｇの残圧が９０であることを確認した。７被告人は，アンカーポイントまで戻った際，海底の岩に巻き付けてあった錨の鎖，アンカーロープが外れかけているのを発見した。ダイビングにおいては，アンカーロープは，潜降や浮上用にもよく利用される。アンカーロープとは別に，潜降，浮上に用いるロープ（潜降ライン」と「言う）を用いる場合もあるが，本件当時，ｆにおいては，アンカーロープ以。外に潜降ラインを引くことは行っていなかった。
また，ダイバーは，減圧症が発症するのを防ぐため，ダイビング後の水面への浮上の前に，水深５メートルくらいのところで３分間停止することが推奨されていた（これを「安全停止」と言う。初心者のダイバーにおいては，水。），，深５メートル前後で中性浮力を保持するのが難しい場合が多いので被告人はｆでのガイド業務において，通常，初心者のダイビング客にはアンカーロープに捕まりながら安全停止をしてもらっていた。
被告人は，本件ダイビングの際も，アンカーロープが外れることにより船が流れるのを防ぎ，また，ｇらをアンカーロープに捕まらせて安全停止をするため，そのロープを結び直すこととした（なお，ｎは，ｆにおいてはアンカーロープの巻き方を習っておらず，研修の立場であったので，被告人はｎがアンカーロープを巻く技能があるとは考えておらず，ｎにこの作業をまかせようとは考えなかった。。）


被告人は，まず，ｓを船下の岩（以下「Ａ岩」と言う）の水深約９．１，。メートル付近の地点に掴まらせ，また，ｇも少し浮き気味だった（浮力調節がうまくできず，Ａ岩より５０センチくらい浮いている状態であった）ので，。被告人の方に泳いで向かってくるｇに対し，手招きで指示して呼び寄せ，相対するくらいの距離に来たとき，Ａ岩を指して上記地点に掴まっているよう指示した。Ａ岩の表面はごつごつしており，岩の切れ目を手で持つことができるため，その位置にとどまることも比較的容易であるとみられた。待機の指示をした際，ｇには，目線が泳いでいる，瞬きの回数が少なくなっている，表情がこわばっている，呼吸が乱れているなどの，パニックになりそうな兆候は特段見受けられなかった。その際，ｎはｇから４メートルくらい離れていた。また，ｇのマスクに水が入っているということもなかった。
被告人は，ｇとｓが両者が向かい合う形でＡ岩に掴まっている状態を確認して，アンカーロープのまき直しの作業を行うことにした。被告人は，上記のように，ｇとｓを岩場に掴まらせたことで対応としては十分と考え，また，他にも初心者がいるので，ｎにはそれまで通り全体を監視してもらおうと考え，巻き直しの前に，ｎに対して，Ａ岩付近に呼び，特にｇとｓを注意してみるように特段の指示はしなかった。また，ｇらのもとを離れる際，ｇらにボードに書いて何をするかなどの説明をしてはいない。
ｇをＡ岩に掴まらせたころ，被告人は，ｇの空気タンクの残圧が約５０キログラムであることを確認した（なお，ｇが使用していた残圧計は，５０キログラム≒Ｂａｒ以下の表示には，識別しやすいように赤く注意範囲の表示がされていた。被告人は，Ａ岩の掴まっていた場所は水深が１０メートル弱で，。）浅いところであったこと（なお，水圧は，水深が１０メートル増す毎に１気圧ずつ増加し，気体の体積は周囲の圧力の増加に反比例して収縮するので，圧縮タンク内の空気の消費量も，水深が深くなるほどより多くの空気を消費する。甲６７－２０，２１ｐ，岩に止まって静止している状態であり，運動量がな）いこと，場所が船の真下であること，アンカーロープを巻くのにかかる時間は短時間であることなどから，残圧についてはエア切れを起こす心配はないと考えていた（岩に掴まらせていた間の時間は，ダイビング開始後３２分４０秒。～３３分４０秒であった）。
被告人は，まず，ｇらのすぐ側で，２０秒程度，岩の上に引っかかったアンカーロープを取る作業をした。その間は，ｇらの姿勢は変わっていなかった。その後，被告人は，約１分２０秒間の間，岩場斜面下の海底に点在する小岩の一つ（水深約１０．６メートル。主位的，予備的各訴因では水深約１２メートルとなっているが，被告人が当時装着していたダイビングコンピューターによれば，水深約１０．６メートルと認められる）にアンカーロープを半周ま。いてアンカーを掛け直した（被告人は，公判廷では，ダイビング開始後３４分～３５分２０秒の少し前と述べ，捜査段階では，掛け直していた時間については，午前１０時２７分２０秒～２８分４０秒ころ（ダイビング開始後３３分２０秒～３４分４０秒）と述べている（甲９。この作業をしていた被告人の）。）位置と，ｇらの待機場所の距離は，直線距離にして約６．６メートルであり，同距離を水中移動するのに，個人差はあるが，１０秒前後はかかるものである（被告人は，約６．６メートルの距離は１０秒前後で移動することを供述し，これは証人ｘの供述にも沿う。ｇらはＡ岩の方に顔を向けていたので，巻。）き直しの作業をしている被告人の位置から，ｇらの表情までは確認できなかったが，透視度が２０メートル程度だったので，ロープを引く際にｇらの姿勢などは目視でき，巻き直しの作業をする間，ｇらの姿勢などに変化がないことを２秒間程度確認したこともあった。その際，ｇが足をばたつかせている，ｇの排気量が従前より多くなっているなどの事情は見受けられなかった。，，８ｇは被告人から待機の指示を受けた後待機していた付近で立ち姿勢になり（。）右手でアンカーロープを掴んでいた同姿勢は被告人自身は確認していないが，突然アンカーロープを放し，約１メートル浮上し，水深約８メートル付近で手足をばたつかせた。被告人は，そのころ，巻き直し作業を終え，作業を行っていた場所付近でボードに客に安全停止の指示を記入していたが「ロープ，を」まで書いたところで，ｇが体を垂直に立たせた状態でバタバタし，浮上しようとしているのに気づいて，ｇを追いかけた。
被告人は，水深約７～６メートル付近で，ｇに追いつき，対面する形となった。その際，ｇの水中マスクには，目の上の方まで，水が入っていた。この時点ではｇの水中マスク，レギュレーターは外れていなかった。被告人は，ｇを落ち着かせてマスククリアをしてもらおうとしたが，同位置付近から，ｇがアンカーロープをたぐり，フィンキックをしながら１メートルほど浮上を続けたので，被告人は止められず，後に追いつき，水深約２メートルくらいでもう一度対面した。その時には，ｇは，マスク，レギュレーター共外れた状態で，かなり口を開けており，被告人は，水をかなり飲んでいる状態と考えた。被告人は，レギュレーターから空気が放出される状態は確認しておらず，また，ｇの空気タンクのバルブにアンカーロープが引っかかっていたというのは，確認しなかった。そのころ，後からｇらを追いかけたｕが，ｇの背面からｇを海面に押し上げようとした（なお，ｕが，水深２メートル付近で追いついたとき，アンカーロープがレギュレーターのファーストステージ（空気タンクから送られる高圧の空気を水圧に適した圧力に減圧してセカンドステージ（ダイバーが口にくわえて呼吸する部分）に送る役割を果たす部位）に引っかかっているような状態を見ている。。）
その後ｆ船上に居たｗ，ｙらが異変に気付き，被告人とともに海面に浮上したｇをｙが確保して泳ぎながら船尾まで引き寄せ（この点，被告人は公判廷においてはダイビング開始後３７分から３７分２０秒の間に浮上したと述べているが，甲２１添付一覧表によれば，開始後３５分５０秒ころに浮上したものと認められる，海面でｇの装備を脱がせて船員らがｇを船上に引き上げたが，。）この時点（同日午前１０時２９分ころ）でｇの意識はなく，呼吸も停止しており，脈はなかった。ｇに対し，心肺蘇生法が実施されたが，意識は戻らなかった。


９解剖の結果，ｇの死因は溺死とされた。また，脳及び全身の血管内に気泡が発見されており，ｇが死亡前に，減圧症（息を止めた状態で急浮上したことが原因であると思料される）を発症していたものと認められた（甲５。。）10本件当日午後５時４０分からダイビング機材，空気タンク等の実況見分が実施されたが，立会人（ｗ，ｚ）は警察官に対し，事故後陸揚げされた，本件ダイビングでダイビング客が使用した１０リットル空気タンク６本のうち，いずれかがｇの使用したものであることは間違いないが，どれかは特定できない旨説明した（甲１３。その後午後７時から実施された実況見分（甲１４）にお）いて，上記タンクのうち，番号４４と記載されているタンク（製造番号は１７８７７）は検圧の結果，残圧が０キログラムであったが，他の５本の残圧は，４５ないし６５キログラムであった。また，鑑定の結果，上記各空気タンク及びその附属バルブ，レギュレーターに機能上の欠陥は特に認められなかった。
第４裁判所の判断
１主位的訴因について
前記認定事実によれば，被告人がアンカーロープの鎖を海底の岩に巻き付ける作業を行うためにｇから離れていた際，ｇは，当初は待機を指示されていたＡ岩に掴まっていたこと，その後，ｇは，その付近で立ち姿勢になり，右手でアンカーロープを掴んでいたが，突然アンカーロープを放し，約１メートル浮上し，水深約８メートル付近で手足をばたつかせたこと，その後，被告人が水深約７～６メートル付近で，ｇに追いつき，対面する形となったが，その際，ｇの水中マスクには，目の上の方まで，水が入っていたこと，その後，ｇは，さらにアンカーロープをたぐり，フィンキックをしながら浮上を続け，被告人はｇを止められず，後を追いかけ，水深約２メートルくらいでもう一度対面したが，その際には，ｇは，マスク，レギュレーター共外れた状態で，かなり口を開けており，かなり水を飲んでいる状態と見られたこと，その後，ｇは，船，，，上に引き上げられたがこの時点でｇの意識はなく   呼吸も停止していたこと死体解剖の結果，ｇの死因は溺死であるが，ｇは死亡前に，息を止めた状態で急浮上したことが原因であると思料される減圧症を発症していたことが認められる。
そして，関係証拠（ｘ供述，被告人供述など）によれば，水中におけるダイバーのパニック状態とは，思考が停止し，正常な判断ができず，本能的に水面に急浮上するような状態を意味するとみられる。
以上によれば，ｇは，上記岩付近で待機中，何らかの理由により，パニック状態に陥り，自ら適切な処置をとることができないまま溺水し死亡したものと認められる。
そこで，次に，ｇが圧縮空気タンク内の空気を使い果たしてパニック状態に陥ったか否かについて検討する。
上記第３の１０のとおり，事件後に実施された実況見分の際に，本件ダイビングでダイビング客が使用した空気タンク６本のうちの１本については，残圧が０キログラムとなっていたことが確認されている。
そして，被告人は，水面に浮上後，気を失ったｇのＢＣジャケットに空気を入れようとし，ＢＣジャケットの吸気ボタンを押したが，空気はＢＣジャケットに入らなかった旨供述している。また，ｒは浮上直前の自分のタンクの残圧は６０を，ｐは５０を，ｑは６０を示していたとそれぞれ供述し，ｓは浮上後のタンクの残圧は７０であったとログブックに記載があると，ｕはアンカー付近でのタンクの残圧は７０くらいであったので，それくらいは残っていると思うとそれぞれ供述しており，上記各供述は６本の空気タンクのうち残圧が０キログラムであったものを除いた５本のタンクの残圧は４５ないし６５キログラムであったとの鑑定結果とも概ね符合している。これらの点にかんがみると，実況見分の際に残圧が０キログラムとなっていた空気タンクは，ｇが本件ダイビングツアーにおいて使用していたものであると認めることができる。しかしながら，例えばｇがレギュレーターを口から外した際にレギュレーターから空気が放出されるなど，ｇが突然１メートル浮上し水深約８メートル付近で手足をばたつかせた後の段階で空気タンク内の空気が消費された可能性も否定できないことからすると，実況見分の際にｇが使用していた空気タンクの残圧が０キログラムであったからといって，直ちにｇが空気タンク内の空気を使い果たしてパニック状態に陥ったと認められるわけではない。むしろ，被告人は，アンカーポイントにおいてｇの残圧が５０である旨確認しているところ，通常の排気により１分程度で５０キログラムの残圧を消費するとは考えにくく（上記認定事実７のとおり，被告人はそのように述べ，ｏ証人もこれに沿う供述をしている，また，ｇのそれまでの残圧の変動からし。）ても，１分程度で５０キログラムの圧縮空気が消費されるとは考え難いのである（カクレクマノミポイントからＡ岩付近の間のｇの空気消費量は，多く見積もっても１分当たり５キログラムは越えない程度である。そうすると，残圧５０キログラムで，移動中よりも浅い水深９メートル程度に静止して留まるのであれば，計算上，少なくとも１０分程度は圧縮空気タンク内の空気がもつものと考えられる。そうすると，ｇが空気タンク内の空気を使い果たしてパニ。）ック状態に陥ったとの点については，未だ十分な立証がなされていないというべきであり，これを認めることはできない。
したがって，その余について判断するまでもなく，主位的訴因は排斥を免れない。
２予備的訴因について
(1)被告人の注意義務について
(ｱ)予備的訴因中，ｇは，潜水経験が少なく，かつ潜水技術が未熟なダイバーであった（以下「初心者ダイバー」とも言う）ことは証拠上明らか，。であり，被告人自身も，これを認識していたことが認められる。，，，，そこで   ｇは引率者である被告人からの適切な指示誘導がなければ水中での不安感等からパニック状態に陥るおそれがあったといえるか否かが問題となる。


関係証拠（証人ｘ（同人は昭和５６年以降ダイビングインストラクターの養成を行うコースディレクターの仕事をし   ，Ｄ協議会会長もしている，被告人の供述など）によれば，水中におけるダイバーのパニック。）状態とは，思考が停止し，正常な判断ができず，本能的に水面に急浮上するような状態を言い，初心者ダイバーは，潜水の基本的な技術を習得したダイバーと比べて，一般的に水中での不安感がより大きいと考えられ，水中での不安感等からパニック状態に陥り，自ら適切な措置を講ずることができないまま溺水するおそれがあることが認められる。上記第３の認定事実，本項の認定事実を前提とすると，そもそも，ダイビングは圧縮空気タンク内の限られた空気をもとに水中高圧下で行う活動であり，些細なトラブルから溺死等の重大な事故につながりかねない高度の危険性を内包している上，初心者ダイバーにあっては，潜水の基本的な技術を習得したダイバーと比べて，一般的に水中での不安感がより大きいと考えられ，水中での不安感等からパニック状態に陥り，自ら適切な措置を講ずることができないまま溺水するおそれが認められる。(ｲ)弁護人は，ｇがＯＷの資格を有するダイバーであり，また，本件当時ｇにはパニック状態に陥る兆候は認められなかったのであるから，被告人にはｇを監督下に置いてその動静を注視しつつダイビングの引率業務を行う義務はなかった旨主張する。
確かに，
①ｇが初心者ダイバーであったとは言え，ＯＷの有資格者であったこと②一旦急浮上し，再潜降の後は，アンカーポイント付近までの３０分程度の間，特段にｇに異常な挙動はなく，ダイビングを楽しんでいる様子であったこと（なお，この間，ｇがパニックの兆候の一つとされる自転車漕ぎのようなキックもしていたものと認められるが，一方，ｇが楽しそうにダイビングをしていた，特段おかしな様子はなかった旨の供述も本件ツアーのダイビング客であったｕ，ｒがしており，他のパニック兆候を示す兆候も認められないので，この間にパニックの兆候があったとまでは認められない）。
③ｓが急浮上した際，被告人はｇのもとを１０メートル以上離れているが，海底で待機していたｇに異常な挙動は特になかったこと，被告人がｇをＡ岩に掴まらせ，待機の指示をしたときも，特におかしい挙動はなく，パニック兆候は見受けられず，ｇから不安などの訴えもなく，水中
マスクに水が入っていたということもなかったこと
④被告人がアンカーロープを巻くのにかかる時間は１分程度であり，また，透視度２０メートル程度の状況下で作業をする場所は待機場所から６．６メートルの距離であり，ｇからも被告人の挙動は見える状況であ
ったこと
⑤ダイビングの最終段階である船の下での待機時に，一般的にはパニック状態に陥る危険性は高くはないとみられること（証人ｘは，本件はダイビングの最終段階である船の下での待機の時の事件であり，そこでダイビング客がパニックを起こすということは余り考えられないという趣旨の供述をしている）。
⑥被告人はｇが浮き気味であったことの対処も含め，ｇに待機の指示を
して，Ａ岩に掴まらせる処置はしたこと
など，弁護人の主張に沿う事実も認められる。
(ｳ)他方，
①ｇは，ＯＷの資格はあったとはいえ，本件当時までの潜水本数が講習時の４本だけで，その際の最大潜水水深は６メートルであり，かつ，最
後の潜水から約２年のブランクも有していたこと
②現に本件ダイビング中もばたばたしながら泳いだり，バランスを崩して横向きの姿勢になったりしていたように，まさに潜水技術の未熟な初
心者ダイバーであったこと
，，，③ｇは   本件ダイビングの潜降時に水中マスク内に海水を溜めたまま水深６～７メートル付近から海面まで急浮上し，あわてて手足をばたばたさせ，自ら水中マスク内の海水を出すことやＢＣジャケットに空気を入れて浮力を確保することすらできないほどに冷静さを失っていたのであり，このことは，ｇが，水中での不安感等からパニック状態に陥り，自ら適切な措置を講ずることができなくなるおそれを現実に有していた
ことを示していたとみられること
④ｇは，Ａ岩に掴まった時点で浮き気味であり，浮力調節がうまくでき
ていなかったこと
⑤エア切れになる可能性はないまでも圧縮空気タンク内の残圧は残り少
なかったこと
⑥被告人は，ｇとは対照的にインストラクターの資格を有するダイビングの専門家である上，本件ダイビングのガイド役やバディ役も業務とし
て有償で引き受けていること
などを考え併せると，上記(ｲ)の諸事情を考慮しても，なお，本件において，被告人としては，初心者ダイバーであり，水中でのストレスを感じやすい傾向のあったｇが，何らかの原因によりパニック状態に陥り，溺水するという結果の発生を具体的に予見することは可能であり，かつ，予見すべきであったと言うべきであり，被告人には，ｇを監督下に置いてその動静を注視しつつダイビングの引率業務を行い同人の安全に配慮すべき業務上の注意義務があったと言うべきである。
(2)注意義務違反について
弁護人は，被告人は，ガイドダイバーに求められる状況確認，安全確認義務を尽くしている上，被告人がアンカーロープの巻き直し作業を行ったこと自体は，アンカーロープが外れることにより船が流れるのを防ぎ，また，ｇらをアンカーロープに捕まらせて安全停止をするために必要な行為であった旨主張し，関係証拠上も，本件当時，被告人がアンカーロープの巻き直し作業を行う必要性は否定できないものである（なお，研修生であり，ｆに来て日の浅いｎがアンカーロープの巻き直し作業を行う技術を有していたとは認められず，ｎにアンカーロープの巻き直し作業を行うよう指示しなかった被告人の判断に不適切な点があるとも言えない。。）
しかし，そうであるとしても，
．，①被告人がｇから約６６メートルの距離に離れて巻き直し作業をすれば距離的にｇの表情などの確認はできず，ｇにパニックの兆候が生じたとし
てもその判断は被告人の位置からは困難であること
②巻き直し作業の位置から被告人がｇのもとに戻るのに１０秒前後はかかり，ｇに不測の事態が起こった場合には適切な対処ができない可能性が大
きいこと
③アンカーロープの巻き直し作業を行うのであれば，同作業のため，被告人がｇの動静を注視することは困難となること（被告人自身，巻き直し作業中，ｇの姿勢や呼吸に変化はなかった旨述べつつ，ｇの動静を確認したのは巻き直し作業の間２秒間程度であること，ｇがアンカーロープに掴まった行為は確認していないことも述べている）。


主                  文
１被告は，原告に対し，４７万１４００円及びこれに対する平成１２年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを２０分し，その１７を原告の負担とし，その３を被告の負担とする。
４この判決は，１，３項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，３２３万３８００円及びこれに対する平成１２年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し未払賃料及びこれに対する弁済期の経過した後である平成１２年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
１争いのない事実
(1)原告の母Ａは，昭和４４年９月２０日，被告の夫であるＢに対し，別紙物件目録１記載の建物（以下「本件建物」という）の１階部分（以下「本件建物部分」という）を以下の条件で貸し渡した。
期    間昭和４４年９月２０日から３年間
賃    料月６万円
支払方法毎月末日限り翌月分を持参払い
敷    金２００万円。ただし，明渡時に敷引として１割を控除する。更    新期間満了の際，当事者双方の協議により更新できる。その後，原告は賃貸人の地位を，被告は賃借人の地位をそれぞれ相続した。
被告は，本件建物部分において，ブティックを経営していた。本件建物部分の賃料は昭和６３年５月分から１１万４０００円に改定された。
(2)本件建物の敷地は，Ｃ所有地であり，原告が借地していたが，Ｃは原告に対し，平成５年１月６日，賃料不払いを理由に借地契約を解除し，建物収去土地明渡請求訴訟を提起した。同訴訟の控訴審判決（以下「本件控訴審判決１」という）は，本件建物収去土地明渡しを認め，かつ，平成４年１１月１日から平成５年１月６日までは賃料，翌７日から建物収去土地明渡済みまでは賃料相当損害金として１か月５万０４００円の割合による金員の支払いを命じるものであり，平成６年９月に確定した。
(3)また，Ｃは，被告に対しても，平成６年８月ころ，本件建物部分退去本件土地明渡等を求める訴えを提起したが，平成７年９月１２日，以下の内容の裁判上の和解（以下「本件和解」という）が成立した。
被告は，Ｃに対して，本件建物部分退去本件土地明渡義務があることを認める。
Ｃは，被告に対し，平成１７年９月末日まで上記退去明渡を猶予する。ただし，同期日までに都市計画事業等によって本件建物が解体されるときはその時期までとする。
被告はＣに対して次の割合の損害金を支払う。
平成６年９月１日（ただし，甲８号証によれば平成７年１０月１日）か
ら同９年９月末日まで１か月当たり７万円ずつ
平成９年１０月１日から同１１年９月末日まで１か月当たり８万０５０
０円ずつ
平成１１年１０月１日から同１３年９月末日まで１か月当たり９万２６
００円ずつ
平成１３年１０月１日から同１５年９月末日まで１か月当たり１０万６
５００円ずつ
平成１５年１０月１日から同１７年９月末日まで１か月当たり１２万２
５００円ずつ
被告が上記支払を怠り，滞納額が３か月分に達したときは，被告は，即時本件建物部分から退去し，Ｃに対し本件土地を明け渡す。(4)被告は，Ｃに対し，本件和解に基づき，平成６年９月１日から同９年７月末日まで１か月当たり７万円の損害金を支払った。しかしながら，被告は，原告に対しては，平成６年９月１日以降の本件建物部分の賃料を支払わなかった。もっとも，原告も，Ｃに対して，同日以降の賃料相当損害金を支払わなかった。(5)原告は，被告に対し，本件建物部分の平成６年９月分以降の賃料の支払いを求める訴訟を平成８年２月に提起した。これに対して，被告は，原告に対し，本件建物部分の賃貸借契約は終了したとして敷金の返還を求める反訴を提起した。平成１０年３月１２日に言い渡された同訴訟の控訴審の判決（以下「本件控訴審判決２」という）は，被告が本件建物部分の明渡しを猶予されている間は，本件建物の収去は不可能であるから，明渡猶予の間本件建物は存続し，被告が使用収益していることを理由に，本件建物部分の賃貸借契約は存続しているとして，平成６年９月１日以降も約定賃料月額１１万４０００円の請求を認めた。しかしながら，本件控訴審判決２は，他方で，被告が上記和解に基づいてＣに支払った損害金の内，原告
がＣとの訴訟で支払い
を命じられた月額５万０４００円の限度で求償権が発生するものとし，被告から原告に対する同求償金債権を自働債権とし，本件建物部分の賃料債権を受働債権とする相殺を認め，平成６年９月から平成９年７月までの３５か月分の本件土地の使用損害金の支払いから生じる求償権を１７６万４０００円とし，平成６年９月１日から口頭弁論終結時である平成９年１０月１７日までの本件建物部分の賃料（月額１１万４０００円）を４２８万０５１６円とした上で，相殺後に残る賃料２５１万６５１６円の支払いを被告に命じた。
本件控訴審判決２は平成１２年１２月１９日ころ確定した。(6)原告と被告は，平成１３年１月，本件控訴審判決２に基づき，金銭の精算をすることにして，敷引き後の敷金残金１８０万円と上記賃料残額２５１万６５１６円の差額について，原告が被告から支払いを受けた。被告は，平成１２年２月末日本件建物部分を明け渡した。(7)原告は，本件控訴審判決２を前提に，同判決で認容された期間以降である，平成９年１０月１８日から，被告の本件建物部分明渡日（平成１２年２月末日）までの間の本件建物部分の未払賃料（１か月当たり１１万４０００円）について支払いを求めたが，被告はこれに応じない。


そこで，原告は，被告に対し，本件建物部分の賃料に関し，平成９年１０月１８日から，本件建物部分を退去した平成１２年２月末日までの間（２年４か月と１１日分の日割り）の未払賃料の合計である３２３万３８００円及びこれに対する各賃料の支払期限の経過した後である同年３月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める。
２争点
(1)消滅時効
（被告の主張）
原告の内容証明による請求が被告に到達したのは平成１５年１月２８日である。賃料債権は５年間行使しないことにより時効消滅するので，被告は平成１０年１月２８日以前の賃料債権につき消滅時効を援用する。
（原告の認否反論）
原告の書面による請求が被告に到達したのが平成１５年１月２８日であることは認めるが，消滅時効の主張については争う。
(2)事務管理費用求償請求権との相殺
（被告の主張）
被告は，Ｃからの訴えに応訴して本件和解に持ち込み，本件建物部分の明渡しを猶予させたことにより，本件建物を存続させた。本件建物を存続させることは本来所有者である原告の被告に対する義務であり，被告の義務ではないので，被告は義務なくして，原告のために本件建物を存続させたものである（事務管理）。したがって，被告は，事務管理者として支出した本件建物を存続させるための有益費用の償還を原告に請求することができる。有益費用は，以下のとおり，地主に支払った費用及び地主と和解するために支出した弁護士費用である。平成６年９月１日から平成９年９月末日まで（３７か月）
１か月７万円計２５９万円
平成９年１０月１日から平成１１年９月末日まで（２４か月）
１か月８万０５００円計１９３万２０００円
平成１１年１０月１日から平成１２年２月末日まで（５か月）
１か月９万２６００円計４６万３０００円
別訴事件に応訴するために訴訟代理人弁護士に支払った着手金３０万円，
謝金２０万円計５０万円
なお，以上のうち，平成６年９月１日から平成９年１０月１７日まで１か月５万０４００円の割合による計１８９万２４３８円は既に相殺に供したので，残額は３５９万２５６２円である。
よって，被告は，上記事務管理のための有益費３５９万２５６２円の償還請求権と，原告の請求する賃料債権を対当額で相殺する。なお，原告は，事務管理が成立するとしても，被告がＣに支払った損害金のうち原告にとって有益といえるのは原告がＣに対して支払義務を負う５万０４００円までであって，これを超えて支払われた金額部分については原告は利益を得たとはいえず，有益費には当たらないと主張するけれども，原告は，被告がＣと和解し，上記費用を支払ったことによって，Ｃに対する５万０４００円の支払いを免れたのみならず，本件建物の解体費用，被告に対する敷金全額の返還債務，本件建物部分賃貸借契約の債務不履行によって被告に支払うべき，被告の経営するブティックの営業利益，移転費用等の損害賠償債務という多額の出捐を免れることができたのであるから，原告の主張は失当である。
（原告の認否反論）
被告の主張を否認する。
被告の主張は，事務管理の成立要件のうち，①他人の事務を管理したこと，②他人のためにする意思があること，③管理が本人の意思に反すること又は本人に不利であることが明らかでないことの各要件を欠くので，事務管理は成立しない。
①被告のＣに対する損害金の支払いは，被告とＣの間で自ら負担した本件和解に基づく義務の履行であって，原告の義務を被告が代わって履行したものではないから，他人の事務の管理ではない。
②被告がＣに損害金を支払ったのは，被告が自ら本件建物部分からの退去を強制されることを免れるためであって，原告のためにする意思はなかった。したがって，被告は本件建物部分退去後は，損害金を支払っていない。③被告がＣに支払った損害金は，原告がＣに支払うべき損害金（１か月当たり５万０４００円）よりもはるかに高額であって，かかる高額な損害金を支払ってまで本件建物を存続させることが原告の意思に反することは明らかである。このような高額の損害金を，被告がＣとの間で取り決めたからといって，それを原告が負担しなければならないというのは，事務管理の趣旨である公平の理念に反する。
仮に事務管理の要件を充たしているとしても，被告がＣに支払った損害金のうち原告にとって有益といえるのは原告がＣに対して支払義務を負う５万０４００円までであって，これを超えて支払われた金額部分については原告は利益を得たとはいえず，有益費には当たらない。
よって，被告のＣに対する損害金等の支払いについては，原告に対する関係で事務管理には当たらないし，仮に当たるとすれば，有益費は１か月５万０４００円の限度にとどまる。
第３争点に対する判断
１消滅時効について
被告は賃料債権の消滅時効期間は５年間であると主張するが，５年間の消滅時効が認められるのは，賃貸目的で取得又は賃借した動産・不動産の賃貸を営業として行った場合に限られるところ（商法５０２条１号），本件建物部分の賃貸がこれに当たることを認めるに足りる証拠はないから，原告の請求する賃料債権は１０年間の消滅時効（民法１６７条１項）にかかると解すべきである。そうすると，原告の請求する平成９年１０月１８日以降の賃料債権についてはいすれも未だに時効期間を経過していないから，被告の消滅時効の抗弁を認めることはできない。
そして，平成９年１０月１８日から平成１２年２月末日までの未払賃料額は３２４万３４８４円（１１万４０００円×２年４か月＋１１万４０００円×１４日÷３１日）であるが，原告は３２３万３８００円を請求しているので，一部請求として扱い，その限度で請求を認める。
従って，原告は，被告に対し，３２３万３８００円及びこれに対する各賃料の弁済期を経過した後である平成１２年３月末日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求することができる。
２事務管理費用求償請求権との相殺について


(1)原告は，被告との間の賃貸借契約に基づいて本件建物部分を使用収益させる義務を負う一方で，本件建物を被告に賃貸することによって賃料収入を得ることができるのであるから，本件建物を存続させることは原告の事務と認められる。そして，被告は，Ｃが提起した本件建物部分明渡請求訴訟に応訴して本件和解を成立させ，同和解に基づいてＣに対して損害金を支払うことによって，同損害金を支払っている間，本件建物の収去を防ぎ，これを存続させたのであるから，被告の以上の行為は原告に対する事務管理と認めることができる。以上の認定に反して，原告は，被告の上記行為は，自らのために行ったものであって，他人のためにする意思という事務管理の要件を欠くというが，被告自らのためにする意思と原告のためにする意思は併存し得るものであるし，現に，上記のとおり，客観的に原告の事務と認められる事務を行っている以上，原告のためにする意思の存在を認めることができるというべきである。また，原告は，被告の上記事務管理行為は出捐額が高価すぎるから，原告の意思に反し，又は原告に不利であることが明らかであると主張する。たしかに，従前原告がＣに対して支払っていた地代（月５万０４００円）と比較すると，被告が請求する費用は高額であるが，被告の事務管理の結果，原告は，後述のとおり，被告に対する損害賠償責任を
免れるなどの利益を得て
いるのであるから，従前の地代額と単純に比較して高額であるからといって原告の意思に反し，又は原告に不利であることが明らかであると認めることはできない。原告にとって高額に過ぎる費用償還の問題は，後述のとおり，民法７０２条３項を適用し，現に利益を受ける限度においてのみ，費用償還を認めることで対応すれば足りると解する。
(2)そして，上記事務管理のための費用として，被告は，以下のとおり，合計５４８万５０００円を支払ったことが認められる（弁論の全趣旨）。平成６年９月１日から平成９年９月末日まで（３７か月）
１か月７万円計２５９万円
平成９年１０月１日から平成１１年９月末日まで（２４か月）
１か月８万０５００円計１９３万２０００円
平成１１年１０月１日から平成１２年２月末日まで（５か月）
１か月９万２６００円計４６万３０００円
別訴事件に応訴するために訴訟代理人弁護士に支払った着手金３０万円，
謝金２０万円計５０万円
(3)事務管理者は本人に対して費用の償還を請求することができるものの（民法７０２条１項），管理者が本人の意思に反して管理を為したるときは，本人は，現存利益の限度で費用を償還すれば足りる（同条３項）。そして，上記のとおり，被告が本件和解に従ってＣに支払った損害金の額が，原告がＣに支払っていた地代（５万０４００円）と比較すると相当高額であることに照らすと，被告の事務管理は，原告の意思に反することが明らかであるとまではいえないが，なおその意思に反する場合に当たると解することかできるから，原告は，現存利益の範囲で費用を償還すれば足りると認める。
そこで，被告の事務管理によって原告が現に利益を受けた金額を検討する。
①まず，原告は，上記事務管理によって，Ｃに対して支払うべき賃料相当損害金３３２万６４００円の支払いを免れたことが認められる（月５万０４００円×６６か月）。
②また，原告は，本来，賃貸人の債務不履行の結果，敷金２００万円全額を被告に返還すべきところ，被告の事務管理の結果，１割の敷引分（２０万円）の返還義務を免れ，２０万円を利得したことが認められる。③さらに，原告は，本来であれば，本件建物部分を被告に使用収益させる義務が履行不能に陥ったことにより，賃貸人の債務不履行に基づく損害賠償として，被告に対し，本件建物部分において被告が営んでいたブティックの営業損，同店の移転補償費用等の積極，消極損害について賠償義務を負うべきところが，被告の事務管理の結果，これを免れたことが認められる。もっとも，その具体的金額を認定するに足りる証拠はないが，民事訴訟法２４８条により，少なくとも１００万円を下回ることはないと認める。
④なお，被告は，被告の事務管理の結果，原告が本件建物の解体費用の支払いを免れることができたと主張するけれども，かかる因果関係を認めるに足りる証拠はない。
そうすると，被告の事務管理の結果，原告が受益した金額は合計４５２万６４００円と認められるから，原告が被告に費用償還すべき金額は同額に限られるということになる。
そして，被告が，以上の債権のうち，平成６年９月分から平成９年７月分まで１か月５万０４００円の割合による１７６万４０００円の債権を既に相殺に供したことについては争いがないので，上記費用償還請求額からこれを控除すると２７６万２４００円となる。
よって，被告は原告に対して，２７６万２４００円の反対債権を有することが認められる。
３相殺
そうすると，原告は被告に対し，３２３万３８００円及びこれに対する各賃料の弁済期を経過した後である平成１２年３月末日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金を請求することができるものの，他方で，被告は原告に対し２７６万２４００円の反対債権を有するから，相殺適状が生じた時点（被告が本件建物部分を退去した平成１２年２月末日と推認する）の時点において両債権を対等額で相殺すると，原告は被告に対し，４７万１４００円及びこれに対する弁済期の経過した後である平成１２年３月１日から支払済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求めることができる。
４以上の次第で，原告の請求を一部認容する
神戸地方裁判所第４民事部
裁判官    太    田    敬    司


判決　平成１４年１２月２６日　神戸地方裁判所　平成１３年（行ウ）第３９号
不当労働行為救済却下命令取消請求事件
主                  文
１　被告が兵庫県地労委平成１２年（不）第１５号事件について平成１３年８月２１日付で発した命令のうち，主文４項を取り消す。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，被告補助参加人Ａ株式会社の参加によって生じた費用については原告の，被告補助参加人Ｂ組合の参加によって生じた費用については同補助参加人の各負担とし，その余の訴訟費用についてはこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１　請求
被告が兵庫県地労委平成１２年（不）第１５号事件について平成１３年８月２１日付で発した命令（以下「本件命令」という。）のうち，主文１項の括弧書き部分及び同２ないし４項を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，原告が，被告補助参加人Ａ株式会社（以下「補助参加人会社」という。）及び被告補助参加人Ｂ（以下「補助参加人組合」という。）を被申立人として被告に対してなした不当労働行為救済申立事件（兵庫県地労委平成１２年（不）第１５号事件。以下「本件救済申立事件」という。）につき，被告が平成１３年８月２１日付で発した本件命令のうち，原告の申立てを却下ないし棄却した部分の取消を求めた事案である。
１　前提事実（末尾に証拠の標目の記載のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者等
ア　原告は，港湾関係労働者及びトラック運送関係労働者を中心に組織する労働組合で，港湾関係労働者及びトラック運送関係労働者を中心に組織する，産業別単一労働組合であるＣ労働組合の地方組織であるＣ労働組合関西地方本部傘下の支部である（弁論の全趣旨）。
イ　補助参加人会社は，一般乗合旅客自動車運送事業等を業とする株式会社であり，本四連絡橋（明石海峡大橋）開通による一般旅客定期航路事業者の事業縮小に伴う対策として，新事業の展開，船員等の雇用確保を目的として，平成７年４月１４日に設立された（丙１，２，３５，弁論の全趣旨）。ウ　補助参加人組合は，海上労働者を中心とする全国組織の労働組合である。
(2)　補助参加人会社と補助参加人組合との関係
ア　補助参加人組合は，離職船員の職場確保のためにその設立当初から補助参加人会社に協力してきた。また，補助参加人組合は，補助参加人会社との間でユニオン・ショップ協定を締結している（丙１，２，３５，３６，弁論の全趣旨）。イ　補助参加人組合は，平成１１年秋ころ，補助参加人会社の発行済み株式総数の約１０パーセントを取得して第３位の株主となったが，さらに平成１２年３月３１日には，補助参加人会社の発行済み株式総数の５４．９３パーセントを保有する筆頭株主となった。
ウ　補助参加人会社は，平成１２年４月９日，補助参加人組合が所有し，補助参加人組合の関西地方支部が置かれている神戸市中央区ａ通ｂ丁目ｃ番地ｄに所在のビル内に本社機能を移転した。
エ　補助参加人会社は，平成１２年４月２７日開催の臨時株主総会において，補助参加人組合関西地方支部支部長代行であったＤ，補助参加人組合の元中央執行委員で補助参加人会社の支配人に就任していたＥ及び同じく補助参加人組合の元中央執行委員で副支配人に就任していたＦを，いずれも取締役に選任し，その後の取締役会において，Ｄは代表取締役専務に，Ｅは総務担当常務取締役に，Ｆは労務担当常務取締役にそれぞれ選出され，就任した。
(3)　本件救済申立事件の申立てに至る経過
ア　補助参加人会社においては，平成１１年７月３０日までは運転士及び整備管理者５８人全員が補助参加人組合に所属していたが，同日，上記５８名全員が，補助参加人組合に脱退届を提出するとともに原告に加入し，同年８月９日には，原告内にＡ分会（以下「分会」という。）を結成し，分会長Ｇ，副分会長Ｈ，分会書記長Ｉ（以下「Ｇら３名」という。）を選出した。ところが，補助参加人会社は，同日，補助参加人組合からＧら３名を除名処分とした旨の通知を受け，併せて，ユニオン・ショップ協定に基づいて解雇するよう要請を受けたとして，Ｇら３名に対し，解雇の意思表示をした。イ　原告は，同日以降，補助参加人会社に対して団体交渉の開催を求めたが，補助参加人会社は，これに対し何ら応答しなかった。そこで，原告は，平成１１年９月２０日，被告に対し，補助参加人会社を被申立人として，原告が同年８月９日付けで申し入れた組合活動についての協定事項，緊急要求及び解雇撤回要求を議題とする団体交渉応諾及び誓約文の掲示（ポスト・ノーティス）を求める救済命令の申立てを行った（兵庫県地労委平成１１年（不）第５号事件。以下「５号事件」という。）。
ウ　さらに，原告は，補助参加人会社が分会副会長Ｊ及び分会員Ｋに対し平成１２年４月以降に行った本社出頭命令や個別面談，同年５月に行った各２回に渡る出勤停止処分が，いずれも支配介入及び不利益取扱いに該当するとして，同年５月２９日，被告に対し，補助参加人会社を被申立人として，支配介入及び不利益取扱いの禁止，Ｊ及びＫに対する出勤停止処分の撤回などを求める救済申立てを行った（兵庫県地労委平成１２年（不）第６号事件。以下「６号事件」という。）（甲３の１・２，４，５の１・２，４８）。


また，補助参加人会社は，同年６月２日，Ｊに対し，同月５日付で徳島営業所から洲本営業所への転勤を命じたので，原告は，同月５日，６号事件の救済申立てに上記転勤命令の撤回と原状回復措置を追加した。エ　被告は，平成１２年６月２０日，補助参加人会社に対し，平成１１年８月９日付で原告が補助参加人会社に対し申し入れた，組合活動についての協定事項，労働条件についての緊急要求事項，Ｇら３名の解雇の撤回を議題とする団体交渉の応諾を命じる救済命令（以下「５号事件命令」という。）を発した。補助参加人会社は，同月３０日，上記命令を踏まえ，原告の要求書を受け取り，団体交渉開催に向けての折衝を行ったが，同折衝において，補助参加人会社は，従前どおり，原告との間に労使関係を認めて団体交渉を行うことはできないとの姿勢を崩さなかった。そこで，原告は，同日，補助参加人会社の原告に対する支配介入問題，Ｊ及びＫに対する懲戒処分問題の解決，上記５号事件命令の履行などを求め，同年７月１５日午前０時以降争議解決に至るまでの間，争議行為を行うことを決定した（甲９の１・２）。
補助参加人会社は，上記５号事件命令を不服として，同年７月４日，中央労働委員会に再審査の申立て（中労委平成１２年（不再）第４０号事件。以下「４０号事件」という。）を行った。
オ　原告と補助参加人会社は，補助参加人会社の原告に対する支配介入問題，Ｊ及びＫに対する懲戒処分問題の解決，５号事件命令の履行問題の解決に向け，折衝を数回にわたり行ったが，折衝は決裂し，同月２０日，原告はストライキを実施した。
カ　原告は，平成１２年７月３１日，補助参加人会社及び補助参加人組合に対し，同年４月１４日のＪに対する不当労働行為（支配介入）の謝罪，同年５月１２日付及び同月２２日付のＪ及びＫに対する各懲戒処分の撤回，個別面談における不当労働行為（支配介入）の謝罪，同年６月５日付Ｊに対する転勤命令，５号事件命令の受け入れの６項目を議題とする団体交渉（以下「本件団体交渉」という。）の開催を求めた（甲１１）。
これに対し，補助参加人組合は，同年８月４日，団体交渉の主催者ではないと回答して本件団体交渉の申し入れを拒否した（甲１２）。一方，補助参加人会社は，同月１０日，原告と折衝を行い，上記５号事件命令を履行する旨回答した。しかし，補助参加人会社は，同月２９日，５号事件命令の受け入れに関し，原告に対し，補助参加人組合との間でユニオン・ショップ協定を締結しており，補助参加人会社従業員の中に原告組合員がいると認識していない旨，原告との間に労使関係はないので，折衝は行うが，協定の締結は拒否する旨を書面で回答した（甲１５）。さらに，補助参加人会社は，同書面の中で，Ｊに対する懲戒処分及び転勤問題は，地労委命令の対象交渉事項ではなく，現在係争中であること，Ｊの転勤の問題は，転勤にかかる費用負担や社宅提供などを社内規定に設けたことにより解決済みであること，Ｋに対する懲戒処分は，同人がシートベルトを着用せず運転業務に従事したことを法令違反として監督官庁から指摘を受け，処分せざるを得なかったものであることなどを回答した（甲１５）。キ　中央労働委員会は，平成１２年９月２５日，補助参加人会社に対し，５号事件命令の履行勧告を行った（甲２４）。これに対し，補助参加人会社は，同年１０月２日，中央労働委員会の昀終決定が出るまでという条件付きで，原告との団体交渉に応じる旨回答し，同月６日，補助参加人会社従業員に原告組合員はいないという従前の姿勢を転換し，原告組合員らしき者がいるとの認識に改め，原告との間で，５号事件命令の履行及び３６協定の締結についての折衝を行った。しかし，その後の同月１２日，補助参加人会社は，原告との間に労使関係を認め，５号事件命令の履行をすること及び３６協定について協定書を交わすことは，補助参加人組合との協議の結果，できない旨を原告に回答してきた。
(4)　本件救済申立事件
原告は，平成１２年１０月１３日，被告に対し，補助参加人会社及び補助参加人組合を被申立人として，次の内容の救済命令を求める申立てをした（本件救済申立事件）。
ア　補助参加人会社及び補助参加人組合が，原告の平成１２年７月３１日付の団体交渉申し入れに対し誠意をもって応じること。
イ　補助参加人会社及び補助参加人組合が，原告に対し，団体交渉拒否についての謝罪・誓約文を交付すること。
ウ　補助参加人会社及び補助参加人組合の団体交渉拒否についての謝罪・誓約文の掲示（ポスト・ノーティス）をすること。
(5)　本件命令
被告は，本件救済申立事件につき，平成１３年８月２１日付で別紙命令主文に記載のとおりの本件命令を発し，同命令主文１項括弧書き及び同２項において，原告が補助参加人会社に対し求めた本件団体交渉応諾の申立てのうち，５号事件命令の受入れに関する団体交渉応諾の申立てを却下し，同３項において，原告が補助参加人会社に対し求めた謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの申立てを棄却し，同４項において，原告が補助参加人組合に対し求めた本件団体交渉応諾，謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの申立てを却下した。原告は，同月２８日，被告から本件命令の交付を受けた。
２　争点及び当事者の主張
本件の争点は，被告が，①補助参加人会社に対する５号事件命令の受け入れについての団体交渉応諾の申立てを却下したことが違法か，②補助参加人組合に対する本件団体交渉応諾，謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを却下したことが違法か，③補助参加人会社に対する謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを棄却したことが違法か，である。(1)　争点１（被告が，補助参加人会社に対する５号事件命令の受け入れについての団体交渉応諾の申立てを却下したことが違法か。）
ア　原告の主張


被告は，５号事件において団体交渉応諾義務を認めた以上，その義務の履行を求める団体交渉の請求は，同一の請求となり，再度の申立てにあたるとして却下したが，これは被救済利益の判断を見誤ったものであり，違法である。すなわち，補助参加人会社は，５号事件命令が出された後も団体交渉拒否を明言し，中労委の履行勧告がなされてもなお，「従業員にＣ労働組合らしき者がいる。」との曖昧な態度をとり続けて原告を団体交渉の相手方として認めず，協定書の作成については拒否するとの立場を取ってきた。しかも，補助参加人会社は，多数回にわたり原告との誠実な団体交渉を行ってきたのであるから，５号事件命令の受け入れについての申し入れは既に履行済であると主張してきたのであって，以上のような補助参加人会社の行為は，まさに新たな不当労働行為をもって５号事件命令の履行を拒否したものに他ならない。
このような補助参加人会社の不当労働行為に対して，原告には，補助参加人会社の主張する誠実な団体交渉が５号事件命令における団体交渉とは到底いえないことを労使間で確認し，また補助参加人会社が原告組合の存在を認めること，そしてそれを前提にして労使間において団体交渉により問題解決を図ることを確認する必要があるのであるから，被救済利益が存在する。以上により，５号事件命令の受け入れについて，補助参加人会社がした団体交渉拒否に対する不当労働行為救済申立てを，不当労働行為の事実及び被救済利益が存在するにもかかわらず，被告が却下したのは，労組法７条２号及び同法２７条４項に違反するものであり，ひいては憲法２８条に違反する。
イ　被告の認否及び反論
補助参加人会社に対し５号事件命令の受け入れを議題とする団体交渉の応諾を求めることは，５号事件命令にかかる団体交渉の応諾を求めることと同一に帰するものである。すなわち，５号事件命令の履行要求に対する補助参加人会社の対応は，５号事件命令の不履行状態が続いているのであって，新たな不当労働行為ではない。
(2)　争点２（被告が，補助参加人組合に対する本件団体交渉応諾，謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを却下したことが違法か。）
ア　原告の主張
不当労働行為制度における使用者とは，雇用契約の有無にかかわらず，労働者の人事その他の労働条件等労働関係上の諸利益に対し，支配力を現実かつ具体的に有する者も含まれると解すべきである。
そして，本件における以下の各事情によれば，補助参加人組合は上記「使用者」ということができるし，補助参加人会社が原告との団体交渉に応じることを拒否する対応は専ら補助参加人組合の意向によるものであることが明らかであって，本件団体交渉拒否の不当労働行為について補助参加人組合が使用者性を有することは明らかである。したがって，被告が，補助参加人組合の使用者性を認めず，原告の補助参加人組合に対する申立てを却下したのは，労組法７条２号及び同法２７条４項に違反するものであり，ひいては憲法２８条に違反する。(ア)　補助参加人会社の設立の経緯と設立後の補助参加人組合と補助参加
人会社の意思の一致
補助参加人組合は，補助参加人会社設立後，補助参加人会社内の唯一の組合として存在していたものであり，それゆえ，補助参加人組合と補助参加人会社との結びつきは強く，原告が補助参加人会社内に分会を結成するや，素早くその排除に向けた対応を，補助参加人会社に取らせた。すなわち，補助参加人組合は，原告の分会が結成されたわずか数か月後の平成１１年秋には，既に補助参加人会社の発行済み株式の１０パーセントを取得するに至り，併せて補助参加人組合の元中央執行委員であったＥ及びＦを補助参加人会社の労務担当社員として送り込み，以降，両名が原告との対応に当たることとなった。平成１２年１月１１日に開催された補助参加人組合と補助参加人会社との労使協議では，補助参加人組合が補助参加人会社に対し，原告を認めるならば補助参加人会社解散をも辞さないことを迫り，その方針を確認し合う関係にあった。
(イ)　補助参加人組合が補助参加人会社の発行済み株式総数の過半数を有
する筆頭株主であること
前提事実のとおり，補助参加人組合は，平成１２年３月３１日時点で，補助参加人会社の発行済株式の５４．９３パーセントを有する筆頭株主となった。しかも，補助参加人会社は，これを全従業員に周知させ，また，「補助参加人組合の発言は，代表取締役である社長の発言と同様と肝に銘じ対応をお願いします。」と記載した文書を配布するなどし，補助参加人組合と補助参加人会社が一体となって経営に当たることを表明した。
(ウ)　補助参加人会社が本社事務所を補助参加人組合所有の海員ビルに移
転したこと
前提事実のとおり，補助参加人会社は，平成１２年４月９日，補助参加人組合所有にかかるビルに本社機能を移し，同月１０日付で，全従業員に対し，これを通知した。また，補助参加人組合は，ビル玄関にガードマンを配置し，原告組合員の立ち入りを排除した。
(エ)　補助参加人組合の元役員らが補助参加人会社の役員に就任したこと前提事実のとおり，平成１２年４月２７日の臨時株主総会において，補助参加人組合関西地方支部支部長代行であったＤが代表取締役専務に，補助参加人組合の元中央執行委員のＥ及びＦが，総務担当常務取締役，労務担当常務取締役にそれぞれ就任し，補助参加人会社は，これを同月２８日付で全従業員に通知した。このように，代表権を有する役員をも含む役員人事により，補助参加人会社は，補助参加人組合側から経営陣を迎え，補助参加人組合の意向を受けて経営にあたることを内外にあからさまにした。
(オ)　補助参加人組合の補助参加人会社支配の現実
補助参加人組合の支配による労務管理の結果，補助参加人会社においては，合理的な経営判断とほど遠い不合理な人事配置を行った。すなわち，バス路線（業務量）が微増であるのに，運行要員たる運転士を，平成１１年７月時点の５８名から平成１２年１２月までに２０名も増員した。この増員の理由は，平成１１年８月９日に原告組合員であるＧら３名を解雇した穴埋めの必要があったこと，原告との３６協定の締結を拒否したために平成１２年４月以降，洲本営業所の運転士２５名に対し超過勤務を命じられない状態となったこと，さらに，新たに採用された運転士２０名全員を補助参加人組合員とすることにより，補助参加人会社従業員中に補助参加人組合の勢力拡大を図ったことにあった。(カ)　補助参加人会社の団体交渉拒否において示された補助参加人組合の
労務関係についての支配力の実態


補助参加人会社は，平成１２年６月末以降１０月中旬に至る間，原告との団体交渉受諾を巡って事務折衝を継続してきたが，この折衝においてＦは，補助参加人会社と原告との労使関係正常化の障害は，唯一，筆頭株主である補助参加人組合の基本姿勢にあることを幾度となく表明し，補助参加人組合の方針の下では補助参加人会社は主体的な判断ができない状態にあり，補助参加人会社には問題解決の当事者能力がないことを表明した。
イ　被告の認否及び反論
補助参加人組合が補助参加人会社の従業員の労働時間や賃金等の労働条件を決定し，日常の業務運営上の指揮命令についても現実的かつ具体的に従業員を支配していると認めるに足りる疎明はなかったものであるから，補助参加人組合を使用者と認めることはできない。
ウ　補助参加人組合の主張
(ア)　補助参加人組合と補助参加人会社の関係
補助参加人会社は，明石海峡大橋開通により，フェリー・旅客船の船員が多数離職を余儀なくされることに伴い，これら離職船員（全員が補助参加人組合の組合員）の職場確保のために設立された特殊目的会社である。また，補助参加人会社は，補助参加人組合がその組合員の雇用確保を求め，長期間にわたり，全国的に展開した運動の成果というべき特別措置法に基づいて設立されたのであり，設立後の運送事業免許取得や人材の教育そのものにも補助参加人組合は直接関与している。すなわち，補助参加人会社は，補助参加人組合の組合員の雇用確保を主たる目的として存在している。補助参加人会社と補助参加人組合との間に締結されたユニオン・ショップは，通常のユニオン・ショップではなく，補助参加人会社における全雇用を離職船員である補助参加人組合の組合員に充てることを目的としている。
(イ)　団体交渉における補助参加人組合の非当事者性不当労働行為や団体交渉における「使用者」は，労働関係上の諸利益に対し支配力を現実かつ具体的に有する者に限定され，単に資本参加だけでなく，直接的，具体的な労働管理や賃金決定権の存在，施設面をその判断基準としなければならない。
本件では，補助参加人組合と補助参加人会社間には，資本参加と役員派遣の事実はあるが，補助参加人組合は，補助参加人会社従業員の日常の労働における指揮命令権限，労働時間及び賃金等の労働条件の決定権限及び実態を有せず，また，補助参加人会社に対する具体的施設面及び資金面における影響力も全く有していない。
たしかに，補助参加人組合は補助参加人会社の筆頭株主であるが，これは，原告による旧株主への執拗な攻撃により，旧株主の一部が，補助参加人組合に株式譲渡を持ちかけたためであり，経営権取得のために譲渡を受けたわけではない。
補助参加人会社が本社機能を補助参加人組合のビルに移転したことは事実であるが，これは，離職船員の職場確保のために設立した会社であるため，便宜を図ったに過ぎない。本社事務所と使用者性とは無関係である。補助参加人組合の元役員らが補助参加人会社の役員に就任した事実については，たしかに，Ｄ，Ｅ，Ｆは以前に補助参加人組合の支部長等であったが，これを退職し，又は辞して補助参加人会社に役員として就任した者であり，就任後は補助参加人組合とは無関係である。これら人事は，補助参加人会社から人事担当役員の紹介を依頼された補助参加人組合が，他に適任者がなかったために，やむを得ず補助参加人組合から紹介をしたにすぎない。補助参加人組合は，ユニオン・ショップ協定の遵守を除き，補助参加人会社の人事，経営，財務その他いかなる経営事項に対しても一切口出ししたことはない。
(ウ)　以上のとおり，補助参加人組合は，補助参加人会社の設立や目的及びその存続に強く関与しているため，通常の組合と会社以上の関係を補助参加人会社に対して有しているが，それはあくまで離職船員の職場確保という目的の範囲内のことであり，補助参加人組合そのものが補助参加人会社を経営するわけではないし，ましてや労働者との関係において労働条件を決定し，管理する権限を有しているものではない。労働条件を直接・具体的に協議し，決定するのは補助参加人会社であるから，補助参加人組合は，団体交渉の当事者とはなり得ず，被告のなした命令には何ら誤りはない。
(3)　争点３（被告が，原告の補助参加人会社に対する謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを棄却したことが違法か。）
ア　原告の主張
被告は，原告が救済方法として求めた謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスを排斥したが，本件不当労働行為の経緯からみて，もっとも妥当な救済方法である謝罪・誓約文の交付及びポスト・ノーティスを排斥したのは違法である。
すなわち，本件において，補助参加人会社は，５号事件命令を受け，さらには中労委の履行勧告を受けたにもかかわらず，原告の組合としての存在自体を否認し，団体交渉拒否を続けてきたものであって，単なる不誠実団交とは悪質さの程度が異なるものであるから，その救済には，団体交渉応諾を命ずるのみでは足りず，補助参加人会社の陳謝と団体交渉拒否を繰り返さない旨の誓約並びにポスト・ノーティスが必要不可欠である。にもかかわらず，被告は，団体交渉を命ずる程度で相当であるとして謝罪・誓約文の交付及びポスト・ノーティスを排斥したものであり，救済方法を誤った点において，本件命令は労組法２７条４項，憲法２８条に違反する。
イ　被告の認否及び反論
補助参加人会社が本件の一連の不当労働行為に至った経緯や背景等諸般の事情を総合勘案すると，正常な集団的労使関係秩序の迅速な回復，確保を図るための救済方法としては，別紙命令主文の程度が相当であると判断し，補助参加人会社に対する謝罪・誓約文の交付及びポスト・ノーティスの申立てを棄却したのであり，被告に認められた裁量権の範囲を逸脱していない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（被告が，補助参加人会社に対する５号事件命令の受け入れについての団体交渉応諾申立てを却下したことが違法か。）
原告は，５号事件命令以降の補助参加人会社の団体交渉拒否の態度が新たな不当労働行為にあたるから申立ての利益があると主張し，これに対し，被告は，５号事件命令の受け入れを議題とする団体交渉の応諾を求めることは，５号事件命令にかかる団体交渉の応諾を求めることと同一に帰するものであり，かつ，５号事件命令の履行要求に対する補助参加人会社の対応は，５号事件命令の不履行状態の継続であり，新たな不当労働行為ではないと主張する。


そこで，検討するに，前記前提事実，証拠（乙３～５，丁１～３）及び弁論の全趣旨によれば，補助参加人会社は，平成１２年６月２０日に５号事件命令を受けて以降は，原告からの要求書等も受領し，原告との間で折衝を行う等，まったく交渉を拒否していたわけではないが，一方では，５号事件命令を不服として，中央労働委員会に再審査の申立て（４０号事件）を行うとともに，補助参加人会社従業員に原告組合員が存在することを認めず，したがって，折衝は行うが，組合活動についての協定は締結できないとの立場を堅持し，実質的には団体交渉に応じない状態が継続し，中央労働委員会による５号事件命令の履行勧告によってもその改善がなされなかったことが認められるところ，このような状態が継続することはもとより望ましいものではない。
しかし，被告が主張するとおり，５号事件命令の受け入れを議題とする団体交渉の応諾を求めることは，結局のところ，５号事件命令にかかる団体交渉の応諾を求めることと同一に帰するものと解されるから，上記補助参加人会社の対応は，５号事件命令の不履行状態を継続させているものにほかならず，これが，原告の主張するような別途新たな不当労働行為であるとは認められない。そうすると，被告が，補助参加人会社に対する５号事件命令の受け入れについての団体交渉応諾申立てを却下したのは相当であって，これが違法であるとの原告主張は理由がない。
２　争点２（被告が，補助参加人組合に対する本件団体交渉応諾，謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを却下したことが違法か。）(1)　一般に使用者とは労働契約上の雇用主をいうものであるが，労組法７条が団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為として排除，是正して正常な労使関係を回復することを目的としていることにかんがみると，労働者との間に労働契約関係がなくとも，労働者の人事その他労働関係上の諸利益に直接の影響力ないし支配力を及ぼし得るような地位にある者については，同条の「使用者」に含まれるものと解するのが相当である。
(2)　そこで，この点につき検討するに，前記前提事実，証拠（甲１１，１３，２３，２９～３１，３７，４０，４１，４３，５１，乙１，４，丙７，１０，１２，１３の１～３，１４～２０，３５，丁３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　補助参加人会社設立等に関する補助参加人組合の協力とユニオン・ショ
ップ協定
補助参加人組合は，離職船員の職場確保のために設立当初から補助参加人会社に協力してきたもので，補助参加人会社が運送事業免許を取得するに際しても，補助参加人組合の協力があった。また，補助参加人組合は，補助参加人会社との間でユニオン・ショップ協定を締結している。
イ　補助参加人会社の従業員採用等への補助参加人組合の関与補助参加人会社においては，補助参加人組合との協議の結果，その採用する従業員は，本四連絡橋による旅客船事業からの離職者のみに限定されており，かつ，補助参加人組合の組合員又は補助参加人組合が認めた者のみとする合意がなされており，これに基づいた採用が現在もなされている。また，補助参加人組合は，補助参加人会社の人材教育にも，その設立当初からこれに直接関与してきた。ウ　補助参加人組合による補助参加人会社の株式取得等補助参加人組合は，平成１１年秋ころ，補助参加人会社の発行済み株式総数の約１０パーセントを取得して第３位の株主となり，さらに平成１２年３月３１日には，補助参加人会社の発行済み株式総数の５４．９３パーセントを保有する筆頭株主となった。そして，補助参加人会社は，その後の同年４月９日，本社事務所を，補助参加人組合が所有し，補助参加人組合の関西地方支部が置かれている神戸市中央区海岸通３丁目１番地６に所在のビル内に移転した（ただし，登記簿上の本店は移動していない。）。
エ　Ｅ及びＦの派遣並びに同両名及びＤの取締役就任
補助参加人組合の元中央執行委員であったＥ及びＦは，補助参加人会社及び補助参加人組合の双方から，補助参加人会社従業員の労働条件の整備等労務管理面で助力するように請われて，平成１１年１１月，補助参加人会社の支配人及び副支配人にそれぞれ就任した。Ｅ及びＦは，このときから，従業員の労働条件について，補助参加人組合との労使交渉において補助参加人組合の意向を確認し，協議した上で労務管理を行っていた。
その後，Ｅ及びＦ両名は，補助参加人組合が補助参加人会社の筆頭株主になった直後の平成１２年４月２７日に開催された補助参加人会社の臨時株主総会で，取締役に選任され，Ｅは総務担当常務取締役に，Ｆは労務担当常務取締役に就任した。
また，同臨時株主総会では，補助参加人組合関西地方支部支部長代行であったＤも取締役に選任され，補助参加人会社の代表取締役専務に就任した。
オ　補助参加人会社の原告に対する敵対的対応
補助参加人会社は，平成１２年１月１１日における補助参加人組合との労使交渉の場において，会社内に原告組合の存在を認めないという補助参加人組合の方針を追認するとともに，補助参加人組合のＪ及びＫら原告組合員に対する復帰オルグ等の組合活動について，常に，補助参加人組合と連絡を取り合い，補助参加人組合と一体となってその組合活動を支援してきた。
そして，補助参加人会社は，補助参加人組合への復帰に応じないＪ，Ｋらに対しては，補助参加人組合関与の下で（Ｊに対する平成１２年５月１２日付懲戒処分を行うに至る経過において，補助参加人会社がＪに対してなした本社事務所への出頭命令に際し，当時，補助参加人組合関西地方支部支部長代行であったＤが，補助参加人会社側に同行している。），平成１２年５月１２日付及び同月２２日付で懲戒処分に名を借りた不利益取扱いという不当労働行為を行った。カ　Ｆ，Ｄらによる補助参加人組合の支配・管理を認める趣旨の発言等
(ア)　Ｆの発言
５号事件命令の交付以降の補助参加人会社と原告との折衝の中で，Ｆは，「補助参加人組合の方針はあくまで争うという立場であり，この下で補助参加人会社は主体的な判断ができない状態」，「補助参加人会社には問題を解決する当事者能力がない」，「団体交渉を行うとしても補助参加人組合の方針の枠内でやるしかなく，極めて狭義のものとなる。」等，補助参加人会社は，補助参加人組合の意思に反した労務運営を行うことができない状態にあるとの趣旨の発言を繰り返した。
(イ)　Ｄの発言


Ｄは，平成１２年４月６日，補助参加人組合のＫ関西地方支部長，補助参加人会社のＬ営業所長，Ｊ及びＫ他原告組合員らとの会合において，「補助参加人会社は補助参加人組合の完全な管理下に置かれた会社」，「補助参加人組合が名実ともに管理しないと補助参加人会社を守れない。」，「（平成１２年）３月１５日以降補助参加人会社側の経営者から経営権を委ねますと，そういう意向を受けた」との発言をした。
(ウ)　文書の配布
補助参加人会社は，全従業員に対し，平成１２年４月１０日付で，「今回の株式移動，本社移転はまさに会社設立の趣旨に立ち帰り名実共にわが社が，補助参加人組合の離職組合員の皆さんの会社になったと言えます。」との記載のある「本社移転について」と題する書面を配布した。また，補助参加人会社は，同月２８日付で，「補助参加人組合の発言は代表取締役である社長の発言と同様と肝に銘じ対応をお願いします。」との記載のある「役員交替について」と題する書面を全従業員に配布した。
(3)　以上のとおり，補助参加人組合は，会社の設立や運送事業免許取得に協力するなど，補助参加人会社の設立当初から補助参加人会社と密接な関係にあること，補助参加人会社の労務管理を掌握するために補助参加人組合の役員であったＥ及びＦを補助参加人会社に送り込んだこと，平成１２年には補助参加人会社の過半数の株式を取得して補助参加人会社の筆頭株主となり，かつ，同株式に基づいて，補助参加人組合関西地方支部支部長代行であったＤを代表取締役専務に就任させ，さらに，前記Ｅ及びＦについても総務担当及び労務担当の常務取締役に就任させたこと，従業員の採用という労務管理上の重要事項について補助参加人会社に対する許否の自由を有していること，原告組合員に対して補助参加人会社と一体となって補助参加人組合への復帰工作を行い，これに応じない者に対しては補助参加人会社が不利益取扱いを行ったこと，補助参加人組合が所有するビル内に補助参加人会社の本社事務所が存することが認められる。
これらの事実に加えて，上記認定のとおり，補助参加人組合から派遣された補助参加人会社の役員であるＦやＤらが，補助参加人組合による補助参加人会社の管理又は支配を認容する趣旨の発言を事ある毎に繰り返していることや補助参加人会社自体も同趣旨の文書を配布していることを併せ考えると，補助参加人組合は，会社設立の経緯においても，人的，物的，資本的関係においても，さらには，現実の労務管理の面においても，実質的に会社を管理又は支配しているものと認められ，かつ，それがため，原告からの本件団体交渉の申し入れに関しても補助参加人会社単独では十分な対応ができないでいるものと認められる。そうすると，補助参加人組合は，雇用主ではないが，補助参加人会社に対する実質的な影響力及び支配力にかんがみると，労組法７条の「使用者」にあたると解するのが相当であって，被告が，その使用者性を認めず，補助参加人組合に対する各救済申立てを却下したのは，労組法７条の解釈を誤ったものであり，違法である。
３　争点３（被告が，原告の補助参加人会社に対する謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを棄却したことが違法か。）原告は，本件不当労働行為の経緯からすれば，単なる不誠実団交とは悪質さの程度が異なるから，その救済には，団体交渉応諾を命ずるのみでは足りず，陳謝と団体交渉拒否を繰り返さない旨の誓約並びにポスト・ノーティスが必要不可欠であり，被告が謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを棄却したのは違法であると主張する。
そこで検討するに，確かに，補助参加人会社は，前記１で認定のとおり，５号事件命令に対する不履行の状態を継続させていたものではあるが，５号事件命令の発令後，まったく原告との交渉を拒絶していたわけではなく，原告からの要求書等も受領し，原告との間で折衝を行ったりもしていたこと等からすれば，その救済方法として，団体交渉の応諾を命ずるだけでは足りず，謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスを命ずることが必要不可欠であったとまでは，にわかには認めがたい。
そうすると，被告が，原告の補助参加人会社に対する謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを棄却し，これを命じなかったことにつき，裁量権の著しい濫用があったものとは認められず，原告の主張は，理由がない。
４　結論
以上の次第で，原告の請求は，被告に対し，本件命令のうち，補助参加人組合に対する団体交渉応諾申立てを却下した主文４項の取消を求める限りにおいて理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　上　　田　　昭　　典
裁判官　　太　　田　　敬　　司
裁判官　　島　　田　　　　　環
（別　　紙）
兵庫県地労委平成１２年（不）第１５号事件
命　　令　　主　　文
１　被申立人Ａ株式会社は，申立人が平成１２年７月３１日付けで申し入れた団体交渉事項（ただし，兵庫県地労委平成１１年（不）第５号不当労働行為救済申立事件にかかる平成１２年６月２０日付け命令の受入れに関する団体交渉事項を除く。）についての団体交渉に誠意をもって応じなければならない。２　申立人の被申立人Ａ株式会社に対する団体交渉応諾の申立てのうち，兵庫県地労委平成１１年（不）第５号不当労働行為救済申立事件にかかる平成１２年６月２０日付け命令の受入れに関する団体交渉応諾の申立てを却下する。３　申立人の被申立人Ａ株式会社に対するその余の申立てを棄却する。４　申立人の被申立人Ｂに対する申立てを却下する。
以　　上


平成１８年３月９日名古屋高等裁判所
平成１７年（行コ）第６１号公文書部分開示決定処分取消請求控訴事件〔原審・
津地方裁判所平成１６年（行ウ）第３３号の３〕
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が控訴人に対し「①Ａ地区の広域農道整備事業で平成１，５年９月から，平成１６年３月にかけて，Ａ県民局管内の業者が請け負った工事に関するすべての文書，②同上業者に対する評定点変更に関するすべての文」（），書   について三重県情報公開条例本件条例に基づく開示請求をしたところ控訴人において同年９月１６日付けで公文書部分開示決定（本件決定）をしたが，同年６月２８日起案にかかる「工事成績評定による工事成績の書面による回答について（伺い（本件文書）添付の「総括検査監聴き取り」に記載さ）」れた同月１１日，同月２４日，同月２８日の各「役職」及び「評定者」欄を非開示とした部分は，本件決定の通知書の記載に不備（理由の記載がない）が。あり，また，同条例に規定された非公開情報に該当せず違法であるとして，被控訴人がその取消を求めたところ，控訴人が「役職」が「氏名」と実質的に，一体であること，退職者は「公務員」に該当せず，個人情報として非公開情報であることなどを主張して争った事案である。
原審は，本件決定の通知書の「開示しない部分」欄の記載（役職」を明記「していない）は，本件条例１２条及び１５条に違反し，また，本件の非開示。部分に係る情報（当該各評定者の役職及び氏名についての情報）は，同条例７条２号の「個人に関する情報」に該当せず，本件決定は違法であり，取消事由があるとして，被控訴人の本件請求を認容したため，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提となる事実，争点及びこれに対する当事者の主張は，次項において原判決を訂正し，４項において控訴人の当審での主張を補充するほか，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」１，３のとおりであるから，これを引用する。
３原判決の訂正
()原判決２頁２２行目の「１３」を「１３，１４」に，同４頁１５行目の1「評価点変更」を「評定点変更」にそれぞれ改める。
()原判決３頁５行目の次に以下のとおり加える。2
「実施機関の責務）（
３条実施機関は，県民の公文書の開示を請求する権利が十分に尊重されるようにこの条例を解釈し，運用するものとする。この場合において，実施機関は，個人のプライバシーに関する情報がみだりに公にされることがないよう最大限の配慮をしなければならない」。()原判決５頁３行目の次に以下のとおり加える。3「()控訴人は，平成１７年１１月１７日付けで   「公文書部分開示決定5，通知書の「開示をしない部分」欄及び「上記部分を開示しない理由」欄の訂正について（通知」と題する書面をもって「開示しない部分」），欄を「個人の役職，個人の氏名，個人の印影」に「上記部分を開示し，ない理由」欄を「三重県情報公開条例第７条第２号に該当対象公文書『③工事成績評定による工事成績の書面による回答について（起案日：』には，個人の役職，個人の氏名，印影が記載されており，こ16.6.28）れらは開示することで特定の個人が認識され得る情報である」に訂正。，，，（   「」してそのころ   被控訴人に対しその旨を通知以下   本件訂正通知という）した」。。
()原判決５頁４行目の「３   争点」を「２争点」に改める。4()原判決６頁２０行目の「行政効力」を「行政行為の効力」に改める。5
４当審での控訴人の新たな主張
本件決定の通知書の「開示しない部分」欄に「個人の役職」を明記していないことについて，控訴人は，同通知書の「開示をしない部分」欄に「個人の役職」の記載漏れがあることにかんがみ，被控訴人に対し，平成１７年１１月１。，，７日付けで本件訂正通知を行ったこれによって   上記記載漏れによる瑕疵は治癒されたものとみなされる。
第３当裁判所の判断
，。，１当裁判所も   被控訴人の本件請求は理由があるものと判断するその理由は次項において原判決を訂正し，３項において当審での控訴人の新たな主張に対，「」「   」する判断を付加するほか原判決事実及び理由   の第３当裁判所の判断のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の訂正
()原判決１１頁３行目の「また」の次に以下のとおり加える。1   ，「一般に，法令が行政処分に理由を付記すべきものとしている場合に，どの程度の記載をすべきかは，処分の性質と理由付記を命じた各法令の趣旨・目的に照らしてこれを決定すべきである（最高裁昭和３８年５月３１日第二小法廷判決・民集１７巻４号６１７頁，最高裁昭和６０年１月２２日第三小法廷判決・民集３９巻１号１頁，最高裁平成４年１２月１０日第一小法廷判決・判例時報１４５３号１１６頁参照。本件条例１５条は，実施）機関が開示請求に係る公文書の全部又は一部を開示しないときは，同条例１２条各項に規定する書面によりその理由を示さなければならない旨を規定しており，同条例が上記のように公文書の非開示決定通知書にその理由を付記すべきものとしているのは，同条例に基づく公文書の開示請求制度が，県民と県との協働により，公正で民主的な県政の推進に資することを目的とするものであって，実施機関においては，公文書の開示を請求する県民の権利を十分に尊重すべきものとされていること（本件条例１条，３条）にかんがみ，非開示理由の有無について実施機関の判断の慎重と公平妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，非開示の理由を開示請求者に知らせることによって，その不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものというべきである。ところで」，
()原判決１３頁７行目の「本件条例７条２号は   」の次に以下のとおり加2，える。
「本件条例３条後段を受けて，個人に関するプライバシー等の人権保護を最大限に図ろうとする趣旨の規定であるが，個人のプライバシーの概念自体が法的に必ずしも成熟していないことやその範囲も個人によって異なり，類型化することなどが困難であることにかんがみ，保護されるべき個人情報の判断基準を明確にし，その情報の属性として，誰の情報であるか，その特定の個人が選別できる情報か否かをもって判断し，当該特定個人の人
権を保護する必要があると考えられた結果」，


平成１８年９月２５日判決言渡
平成１８年(ワ)第９２６４号発信者情報開示請求事件
判決
主文
１別紙主文目録の各番号に記載された被告は，同目録の同じ行に記載された原告に対し，それぞれ，同目録の同じ行に記載された日時に同目録の同じ行に記載されたアドレスを使用してインターネットに接続していたIP者の氏名及び住所を開示せよ。
２訴訟費用は，被告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，氏名不詳者らが，原告らの製作したレコードを３方式（ファイmpル圧縮形式の一種）により圧縮して複製した電子ファイルを，ファイル交換共有ソフトであるを利用してインターネット回線を経由して自動的に送WinMX信し得る状態にし，原告らの各レコードに関する送信可能化権を侵害したとして，レコード会社である原告らが，当該氏名不詳者らのコンピュータとインターネットとの通信を媒介したインターネット接続プロバイダである被告らに対して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「」という）４条１項の発信者情報プロバイダ責任制限法   。開示請求権に基づき，当該氏名不詳者らの発信者情報である氏名及び住所の開示を求めた事案である。
なお，以下原告らを冒頭に掲記した順に「「，原告ビクター   原告キング」，」原告テイチク原告ユニバーサル原告   原告クラウン原「「「   「「」，」，」，」，EMI」，「」，「」，「」，告徳間ジャパン原告ポニーキャニオン原告ワーナー   原告BMG原告ジェネオン原告キューン原告エイベックス   原告バーミリ「「「「」，」，」，」，「」，「」，「」オン被告テクノロジー   被告ソフトバンク被告被告らを順にNTTという。
１争いのない事実等（証拠によって認定した事実は末尾に証拠を掲記する）。
()当事者1
ア原告らは，いずれも大手レコード会社であり，多数のレコードを制作の上，これらを複製してＣＤ等として発売している株式会社である（弁論の全趣旨。）
イ被告らはいずれも，一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている株式会社である。
⑵原告らの送信可能化権
原告らは，別紙送信可能化権目録実演家欄記載の各実演家が歌唱する同目録楽曲欄記載の各楽曲を録音したレコード（以下これらのレコードを同目録，「」。）記載の順に上から番号を付して   それぞれなどという原告レコード１のレコード製作者であり，原告らは，それぞれレコード製作者として著作権法９６条の２の送信可能化権を有する（甲１の１の１ないし１の１４。）
⑶について（弁論の全趣旨）WinMX
アの機能WinMX
は，マイクロソフト社のを搭載したパーソナルコンピWinMXWindowsWinMXュータ上で作動するファイル交換共有ソフトウェアの一種であり，をインストールしているコンピュータ間において，各コンピュータ内の共有フォルダに記録されている電子ファイルの検索及び送受信を可能とするものである。
は，ピア・ツー・ピア型ソフトウェア（パーソナルコンピューWinMXWinMXタ同士を対等な立場で直接接続するソフトウェアの一種であり），の利用者は，他の利用者との間で，プロバイダが提供するサーバへのデータの蓄積及び同サーバへのアクセスを経ることなく，直接自己のコンピュータ内に保有する情報を送受信することができる。
においては，特段の設定変更を行わない限り，ファイルの送信WinMXを要求する利用者に対して，区別なくファイルを送信する行為を行う。
イの利用手順WinMX
(ア)の送信側ユーザーがをインターネットに接続されWinMX   WinMXたパーソナルコンピュータにおいて起動させると，当該パーソナルコンピュータ内の共有フォルダに蔵置された電子ファイルに関する情報（ファイル名及び容量等が自動的に公開される他の   ユーザー受）。（WinMX信側ユーザー）が，の検索ウィンドウに任意の文字列を入力しWinMXて検索を行うと，送信側ユーザーの共有フォルダ内に蔵置された電子ファイル名が当該文字列を含んでいれば，受信側ユーザーのの表WinMX示画面上に当該電子ファイルのファイル名，容量，同時にダウンロードすることが可能な人数及び現在当該ファイルをダウンロードをしている人数等が検索結果として表示される。
(イ)受信側ユーザーが当該電子ファイルのダウンロードを希望する場合には，当該電子ファイルを選択して，上のダウンロードボタンWinMXをクリックすれば，当該電子ファイルのダウンロードの要求が自動的に送信側ユーザーに送信され，受信側ユーザーのの画面は自動的WinMXに転送画面に切り替わる。同時にダウンロードすることが可能な人数以上の者がダウンロードを希望している場合には，受信側ユーザーはダウンロード待ちの状態となり，自分の順番になると当該電子ファイルが送信側ユーザーのパーソナルコンピュータから送信側ユーザーが利用している接続プロバイダの電気通信設備を経由して，受信側ユーザーに向けて自動的に送信され，ダウンロードが開始される。
⑷Ａ又はＢによる調査（甲２の１の１ないし２の１４及び弁論の全趣旨）アＡ及びＢは，株式会社メディアインタラクティブの代表取締役であり，インターネット関係の調査業務に従事する者である。
イＡ及びＢは，別紙調査目録日時欄記載の各年月日に，インターネットに接続したパーソナルコンピュータを使用してを起動し，検索ワーWinMXmpドを同目録検索ワード欄記載の各検索ワード，検索対象ファイルを「３」と指定して検索を行ったところ，同目録ユーザー名欄記載のユーザー名の各氏名不詳者（以下同目録ユーザー名欄記載の各氏名不詳者を，上から順に番号を付して「」などという）が，同目録ファイ本件ユーザー１   。ル名欄記載の各電子ファイル（以下同目録ファイル名欄記載の各電子ファイルを，上から順に番号を付して「」などという）を公本件ファイル１   。開していることが判明し，同目録日時欄記載の各日時ころ，それぞれ本件ファイル１ないし１９のダウンロードを行ってダウンロードを完了させた（以下ＡないしＢによる当該調査を「」という。本件調査   。）Windowsウ本件調査においてＡ及びＢは   時刻の正確性を維持するため，，，の「日付と時刻のプロパティ」を起動させてインターネット上のタイムサーバーである「」と同期させた（同目録日時欄の各日時time.windows.comは，このような時間調整を経た上で記録されたものである。。）エ同人らは，本件ファイル１ないし１９をダウンロードしている間，送信側ユーザーコンピュータのアドレス（インターネットプロトコルアドIPレス，インターネットに接続された個々の電気通信設備を識別するために割り当てられる番号をいう）を調査するため，当該アドレス及び接続。   IPホスト名（当該電子ファイルをアップロードしている者がインターネットに接続しているインターネットプロバイダ）を表示させる機能を有するフリーソフトウェアである「調査隊」を起動させていた。また，同人らMXは，同じくアドレスを表示させる機能を有する，に組み込まIP   Windowsれているソフトウェアである「」も同時に起動させ，これによってnetstatも接続先のアドレスを確認していた。IP
本件調査の結果，同目録日時欄記載の各日時における送信側ユーザーのアドレスは，調査隊によってもによっても，同目録   アドIPMXnetstat   IPレス欄記載の各アドレスであった。IP
オ同人らは，本件調査でダウンロードした本件ファイル１ないし１９をそれぞれに複製した。CD-R


⑸ア被告らは，同目録日時欄記載の各日時において，同目録アドレス欄IP記載の各アドレスを管理していた。IP
イ各原告は，各原告レコードの送信可能化権を侵害したと主張する本件ユーザー１ないし１９のコンピュータとインターネットとの通信をそれぞれ媒介していた各被告に対して，本件ユーザーのうち該当する者の発信者情報の開示をそれぞれ請求したが，当該各被告からは，それぞれ開示できない旨の回答がなされた。
２争点本件各開示請求の可否
（原告らの主張）
⑴送信可能化権侵害の明白性
別紙権利侵害目録ユーザー欄記載の各本件ユーザーは，同目録原告レコード欄記載の各原告レコードを，３方式により圧縮して複製した電子ファmpイルの形態で，同人らのコンピュータ内の記録媒体に記録及び蔵置した。そして，各本件ユーザーは，当該コンピュータを，同目録被告欄記載の各被告のインターネット接続サービスを利用して，各被告から同目録アドIPレス欄記載の各アドレスの割当てを受けてインターネットに接続し，同IP目録日時欄記載の各日時において，により，前記各電子ファイルをWinMXインターネットに接続している他の不特定の利用者からの求めに応WinMXじて，インターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態にした。したがって，原告らが各原告レコードについて有する送信可能化権が，各本件ユーザーによって侵害されたことは明らかである。
⑵開示の必要性（正当理由）
，，原告らは原告レコード１ないし１９に関する送信可能化権侵害に基づき本件ユーザー１ないし１９に対して損害賠償請求及び差止請求を行う必要があるところ，同人らの氏名及び住所等は不明であるため，原告らが本件ユーザー１ないし１９に対して何らかの請求を行うことが実際上できない状態であるから，原告らには各本件ユーザーに関する発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
⑶開示関係役務提供者該当性
各本件ユーザーからすれば，他の利用者は不特定な者であるといWinMXうことができ，各本件ユーザーは，不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信の送信のために被告らの電気通信設備を利用していた。被告らは，このような特定電気通信の用に電気通信設備を供していたので，，あるからプロバイダ責任制限法２条３号の特定電気通信役務提供者であり同法４条１項にいう開示関係役務提供者に当たる。
（被告テクノロジー及び被告ソフトバンクの主張）
⑴送信可能化権侵害の明白性について
ア原告ら（原告バーミリオンを除く）が原告レコード１ないし１８について有する送信可能化権が，本件ユーザー１ないし１８によって侵害されたことは否認する。
イ本件調査結果の正確性には疑問があり，原告らが主張する各日時に，各アドレスを利用してインターネットに接続していた者が，原告らの送IP信可能化権を侵害したことが明らかであるとはいえない。
⑵開示の必要性（正当理由）
不知ないし争う。
⑶開示関係役務提供者該当性
被告テクノロジー及び被告ソフトバンクが，同被告らの会員一般との関係で，プロバイダ責任制限法２条にいう特定電気通信役務提供者に該当することは認める。同被告らがプロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に該当することについては争わない。
（被告の主張）NTT
⑴送信可能化権侵害の明白性について
ア原告バーミリオンが原告レコード１９について有する送信可能化権が，本件ユーザー１９によって侵害されたことは否認する。イ本件調査の信用性を争う。
⑵開示の必要性（正当理由）について
否認ないし争う。
⑶開示関係役務提供者該当性
被告がプロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」にNTT該当することについては争わない。
第３当裁判所の判断
１証拠（甲３の１の１ないし３の１４）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
⑴被告らは，別紙権利侵害目録日時欄記載の各日時において，同目録アIPドレス欄記載の各アドレスを使用していた者の氏名及び住所に関する情IP報を保有している。
()本件調査によって   に記録された本件ファイル１ないし１９の各デ2CD-Rータは，パーソナルコンピュータで再生されることが可能な形式のサmp3ウンドの電子ファイルであるが，それぞれ，原告らが送信可能化権を有している別紙送信可能化権目録楽曲欄記載の各楽曲と同一の音楽であり，当該各楽曲のレコードを複製したものである。
()原告らは，同目録楽曲欄記載の各楽曲のレコードについて，ファイル交3，。換ソフトで交換公開及び送信等をすることを何人にも許諾したことはない２被告らの開示関係役務提供者該当性（プロバイダ責任制限法４条１項）被告らが，同法４条１項の開示関係役務提供者に該当することについては当事者間に争いはないところ，当裁判所も，一般の利用者に対してインターネット接続サービスを提供するいわゆる経由プロバイダを通じて行う通信が，同法２条１号の特定電気通信に該当し，その通信を媒介しWinMXている被告らの電気通信設備は特定電気通信の用に供されているといえるのであるから，被告らは，本件において，同法４条１項の開示関係役務提供者（特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者）に該当するものと解する。
３権利侵害の明白性（プロバイダ責任制限法４条１項１号）⑴前記のとおり，本件ファイル１ないし１９は，原告レコード１ないし１９をそれぞれ３形式で圧縮し複製した電子ファイルであることが認められmpるが，被告らは，本件調査の正確性について争い，各原告レコードに関する送信可能化権が侵害されたことが未だ立証されていないなどと主張する。ア証拠（甲８ないし１０，１４の１，１４の２及び弁論の全趣旨）によれ，，，ば調査隊は   を利用する際に使用されるポートを経由してMXWinMX当該ポートのアクセス記録から使用時の相手方接続先のアドWinMX   IPnetstatレス等を検索して表示するフリーのソフトウェアであること及びも同様にローカルコンピュータのアドレスの表示機能を有することがIP認められる。また，前記争いのない事実等のとおり，ＡないしＢは，本件調査において，それぞれ本件各ユーザーのパーソナルコンピュータからダウンロードしている昀中に調査隊を起動したところ，調査隊は各MX   MXダウンロード先のアドレスとして，別紙調査目録アドレス欄記載のIP   IP各アドレスを表示した。IP


平成１３年（行ケ）第２４５号　特許取消決定取消請求事件
平成１５年１２月１８日口頭弁論終結
判　　　　決
原　　　告　　　　　サーモディックス，インコーポレイテッド
訴訟代理人弁理士　　萼　　　経　夫
同　　　　　　　　　中村    壽夫
同　　　　　　　　　加　藤　　　勉
被　　　告　　　　　特許庁長官　今井康夫
指定代理人　　　    後　藤　千恵子
同　　　　　　　　　関　根　洋　之
同　　　　　　　　　一　色　由美子
同　　　　　　　　　涌　井　幸　一
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
３　この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年異議第７４６４２号事件について平成１３年１月１２日にした決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文１，２項と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「検定分析装置」とする特許第２９１３２８１号の特許（１９８３年３月９日に米国でした特許出願に基づく優先権を主張して出願された特願昭５８－３８８８４号の特許出願（以下「親出願」という。）の分割出願として平成５年６月２４日に出願された特願平５－１７７３０６号の特許出願（以下「子出願」という。）の分割出願として平成９年３月３日に特許出願（以下「本件出願」という。），平成１１年４月１６日に特許権設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は９である。本件出願の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）の特許権者である。
本件特許に対し，請求項１ないし９のすべてについて特許異議の申立てがなされた。特許庁は，この申立てを，平成１１年異議第７４６４２号として審理し，その結果，平成１３年１月１２日に，「特許第２９１３２８１号の請求項１ないし９に係る特許を取り消す。」との決定をし，同年２月３日にその謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
「１．分析成分を含有すると疑われている試験溶液中の分析成分の存在を決定
するための装置であって；
液流のための流路を規定する液体浸透性固体媒体であって，該流路に沿っ
て，
（ⅰ）試験溶液の適用をするための部位，
（ⅱ）分析成分，又は分析成分と化学成分との反応生成物のいずれかに特異的である標識抗体であって拡散的に結合した標識抗体，及び（ⅲ）流路に沿って適用部位から隔離して配置された単一の反応帯が存在し，該反応帯は，予め決められた量の，分析成分又は反応生成物のいずれかに特異的である反応体をその反応帯に非拡散的に結合して持っている液体浸透性固体媒体
からなる装置であり；
該装置は，試験溶液が一回の通過で毛細管流により流路に沿って通過でき，分析成分，又は分析成分と化学成分との反応生成物が，標識抗体及び，固体媒体に結合した反応体の両方に結合し；それにより，標識抗体及び，固体媒体に結合した反応体は一緒になって，分析成分，又は分析成分と化学成分との反応生成物と共にサンドイッチを形成するように，単一の試験溶液を適用部位に接触させることにより使用されることができる，装置。
２．装置に適用される溶液が単一の試験溶液からなる請求項１記載の装置。３．拡散的に結合した抗体が分析成分に特異的である請求項１記載の装置。４．非拡散的に結合した反応体が分析成分に特異的である請求項１記載の装置。
５．装置に適用される溶液が単一の試験溶液からなりそして拡散的に結合した抗体と非拡散的に結合した反応体が両方分析成分に特異的である請求項１記載の装置。
６．適用部位に試験溶液を適用した結果，上記装置が毛細管流により流路に沿って通過した該試験溶液を更に含み，そして分析成分又は反応生成物が，反応帯で標識体を生成して該試験溶液中の分析成分の存在を示すように，標識化した抗体と非拡散的に結合した反応体の両者により，その両者の間で結合される請求項１記載の装置。
７．装置が，必要とされるは試験溶液の適用のみであるように，分析成分の存在を検出するのに必要とされる全ての材料を含有する，請求項１記載の装置。８．標識抗体が酵素で標識されそして該酵素のための基質の添加により検出される請求項１記載の装置。
９．流路に沿って拡散的に結合した化学成分を更に含み，その化学成分が反応生成物を形成するために上記分析成分と反応することができる請求項１記載の装置。」（以下，各発明を請求項の番号により「本件発明１」などという。すべての請求項をまとめて「本件発明」ということがある。）
３　決定の理由


別紙決定書の写し記載のとおりである。要するに，①本件出願は，親出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（甲第３号証はこれらの内容を示す公報である。以下，図面も含め，「親出願明細書」という。）に記載された発明の一部を新たに特許出願したものということができず，子出願の願書に最初に添付した明細書又は図面（甲第５号証はこれらの内容を示す公報である。以下，図面も含め「子出願明細書」という。）に記載された発明の一部を新たに特許出願したものということもできないから，適法な分割出願ということはできず，特許法４４条２項の適用はないので，平成９年３月３日に特許出願されたものと認められる，②請求項１ないし９に係る発明（本件発明）は，本件特許出願の出願日である平成９年３月３日より前に頒布された刊行物である特開昭６１－１４５４５９号公報（甲第４号証。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）であるから，特許法２９条１項に該当する，というものである。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定は，①本件出願の分割出願としての適法性の判断を誤った結果，本件出願の出願日が遡及しないとの誤った判断をし，②本件発明１ないし９と刊行物１発明との同一性の判断を誤ったものであり，これらの誤りがそれぞれ請求項１ないし９のいずれについても結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，すべて違法として取り消されるべきである。
１　分割出願の適法性の判断の誤り
決定は，親出願明細書には，本件発明に必須の，次の構成要素（ａ）ないし（ｃ）のすべてを組み合わせた構成が記載されていると認めることはできない，と判断した。
（ａ）「分析成分（あるいはその反応生成物）に特異的である標識抗体」であって，「拡散的に結合した標識抗体」が流路に沿って存在する液体浸透性固体媒体（以下「構成要素（ａ）という。）
（ｂ）「単一の反応帯（反応体を非拡散的に結合している）」が流路に沿って存在する液体浸透性固体媒体（以下「構成要素（ｂ）という。）（ｃ）「試験溶液の一回の通過で・・・，分析成分（又はその反応生成物），標識抗体及び固体媒体に結合した反応体は一緒になって，・・・サンドイッチを形成する」ように使用できる装置（以下「構成要素（ｃ）という。）しかし，本件発明の上記各構成要素のそれぞれはもちろん，これらすべてを組み合わせた構成も，親出願明細書に記載されている。本件出願は，適法な分割出願である。
(1)　本件発明の構成要素（ａ）について
ア　親出願明細書には，実施例４として，「多価抗原（例えば血清アルブミン）分析成分に対する抗体をパーオキシダーゼで標識し，実施例３に従って浸透性固体媒体に結合させて，カラム中に反応帯を形成した。同一または類似抗体を別のバッチとしてグルコース酸化酵素のような酵素で標識した。カラム中に未知量の分析成分（抗原）を含む試験サンプルを注入した。次いで，グルコース，カタラーゼ及びｏ－ジアニシジンの存在下にカラムに液状の抗グルコース酸化酵素抗体を流した。」（甲第３号証１３頁左上欄６行～１５行）との記載がある。この抗グルコース酸化酵素抗体は，グルコース酸化酵素で標識された抗体で，本件発明における「分析成分（又は分析成分と化学成分との反応生成物）に特異的である標識抗体」に当たる。
この標識抗体は，上記記載中では，カラム中に分析成分を注入した後に流すものとされている。しかし，本来，液体浸透性固体媒体に含ませることのできる，すなわち液体浸透性固体媒体に拡散的に結合させることのできる性質のものである。
親出願明細書には，「さらに好ましい態様においては，本発明の装置は反応体および分析成分の定量分析に必要もしくは好ましい他の化学成分全てを含むことにより化学的に完成し，このようにすれば，分析に要する操作は液体担体中の分析成分を装置に流すことだけとなる。」（甲第３号証１３頁左下欄２０行～右下欄５行）との記載がある。この記載は，グルコース酸化酵素で標識された抗体は，分析成分（抗原）を含む試験サンプルの注入の前に，あらかじめ装置に流して，液体浸透性固体媒体に拡散的に結合しておくことがより有利であることを示している。
以上のとおりであるから，親出願明細書には，「分析成分（又は分析成分と化学成分との反応生成物）に特異的である標識抗体」を液体浸透性固体媒体に拡散的に結合すること，すなわち，構成要素（ａ）が記載されているということができる。
イ　決定は，「実施例４は，多数の反応帯１６．１を有する図１の検定分析装置を使用するものであり，「単一の反応帯」の検定分析装置ではなく，そして，「サンドイッチ」が「試験溶液が一回の通過」で形成されるものでない。・・・。そうすると，親出願の当初明細書には，・・・「分析成分（あるいはその反応生成物）に特異的である標識抗体」を，構成要素（ｂ）および構成要素（ｃ）と組み合わせることも記載されていない。」（決定書５頁１５行～２５行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
親出願明細書には，実施例４について，「多価抗原（例えば血清アルブミン）分析成分に対する抗体をパーオキシダーゼで標識し，実施例３に従って浸透性固体媒体に結合させて，カラム中に反応帯を形成した。」（甲第３号証１３頁左上欄６行～９行）との記載があるだけで，多数の反応帯１６．１を有する図１の検定分析装置を使用するものであるとの明確な記載はない。実施例４においては，単一の反応帯（反応体のパーオキシダーゼ標識抗体が浸透性固体媒体に非拡散的に結合されている。）をカラム中に形成する装置が使用されているということができる。
親出願明細書には，実施例４について，「この実施例において，抗原は先ず結合抗体と反応してこの抗体に結合し，予め決定された生成物を形成する。この生成物は該抗原上の抗原決定部へのグルコース酸化酵素抗体結合部の結合により，ひき続く呈色反応で検出される。」（甲第３号証１３頁左上欄１７行～右上欄２行），「好ましい態様においては，一種の液状物質を１回だけ装置に通過させるだけでよい。」（同頁左下欄１６行～１７行）との記載がある。これらの記載の下では，親出願明細書には，実施例４について，試験溶液の１回の通過で，分析成分，標識抗体および反応体がサンドイッチを形成するようにしてもよいことが示されているということができる。
(2)　本件発明の構成要素（ｂ）について


決定は，「親出願の当初明細書の特許請求の範囲第１項および第１２項の「連続隔置された所定数の反応帯」が「単一の反応帯」でないことは明らかである。」（決定書６頁１９行～２１行）と判断した。しかし，この判断は誤りである。
本件発明における「単一の反応帯」とは，分析成分を検出するために必要かつ十分な同一種の反応帯のことである。物理的に一つの反応帯である場合はもちろん，同一種であって物理的に二つ以上である反応帯から成る場合をも包含する。親出願明細書の請求項１（及び請求項１２）の「分析成分もしくはその誘導体と反応して予定生成物を生じうる反応体を所定量不溶化して有する連続隔置された所定数の反応帯」は，物理的には二つ以上の反応帯から成るものである。しかし，その中の一の反応帯に注目すると，それは物理的に一つの反応帯である場合と同様に，分析成分の検出（定性分析）を達成することができる必要かつ十分な同一種の反応帯の構成であるから，本件発明における「単一の反応帯」に当たる。親出願明細書の図面には，物理的に幾つかの数の反応帯（図１の１６．１，図２の２０．１等）を有する検定分析装置が示されている。しかし，この点だけをもって，親出願明細書には，「単一の反応帯」が流路に沿って存在する検定分析装置が図示されていない，と結論付けることはできない。親出願明細書の実施例３Ａにおいても，「単一の反応帯」が流路に沿って存在する検定分析装置が使用されている。
本件発明における，「単一の反応帯」とは，要するに，反応体を所定量不溶化して有するもの，すなわち反応体を非拡散的に結合するもののことなのである。
以上のとおりであるから，親出願明細書には，「単一の反応帯（反応体を非拡散的に結合している）」が流路に沿って存在する液体浸透性固体媒体，すなわち異議決定でいう構成要素（ｂ）に相当する構成が記載されている，というべきである。
(3)　本件発明の構成要素（ｃ）について
決定は，親出願明細書には，「「試験溶液の一回の通過」で「分析成分（又はその反応生成物），標識抗体及び固体媒体に結合した反応体」が「サンドイッチを形成」することは記載されていない。」（決定書８頁４行～６行）と判断した。
親出願明細書には，実施例４について，「この実施例において，抗原は先ず結合抗体と反応してこの抗体に結合し，予め決定された生成物を形成する。この生成物は該抗原上の抗原決定部へのグルコース酸化酵素抗体結合部の結合により，ひき続く呈色反応で検出される。」（甲第３号証１３頁左上欄１７行～右上欄２行）との記載がある。この記載によれば，分析成分である抗原が先ず浸透性固体媒体に結合された反応体（パーオキシダーゼ標識抗体）と反応し，さらにこれに標識抗体（グルコース酸化酵素で標識された抗体）が結合してサンドイッチを形成し，呈色することにより，分析成分が検定される方法の例が記載されているということができる。
親出願明細書には，「好ましい態様においては，一種の液状物質を１回だけ装置に通過させるだけでよい。」（甲第３号証１３頁左下欄１６行～１７行），「さらに好ましい態様においては，本発明の装置は反応体および分析成分の定量分析に必要もしくは好ましい他の化学成分全てを含むことにより化学的に完成し，このようにすれば，分析に要する操作は液体担体中の分析成分を装置に流すことだけとなる。」（同１３頁左下欄２０行～右下欄５行）との記載がある。後者の記載は，親出願明細書も記載された本発明の装置は，分析成分の分析に必要な他の化学成分を液体浸透性固体媒体に含ませること（例えば実施例４におけるグルコース酸化酵素標識抗体のような，分析成分に特異的な標識抗体を該固体媒体に拡散的に結合させること）がより有利である旨をも示すものである。(4)　被告は，本件発明の構成要件のすべてが一個所に一固まりとなって親出願明細書に記載されていない限り，本件発明は親出願明細書に記載されていると認定することができない，との考えに立脚しているようである。しかし，そもそも，発明が明細書に記載されているというためには，発明の構成が明細書の記載全体において開示されていれば足り，発明の構成全体が明細書の中の一個所に直接明記されていなければならないというものではない。発明のそれぞれの構成要件が明細書の記載全体において開示されており，それらの構成要件をその発明の趣旨に沿って有機的に結合したときに発明の構成全体が完成するならば，その発明は，その明細書に記載されているものと判断すべきである。明細書中の各記載を有機的に結び付けるという手法を否定し，親出願明細書中のある特定の記載個所において，本件発明の構成全体に相当する構成が直接明記されていないという理由で，親出願明細書には本件発明が記載されていないと結論付けるのは不当である。(5)　上に述べたところによれば，親出願の当初明細書には，試験溶液が１回の通過で流路に沿って通過することができ，分析成分，標識抗体，及び固体媒体に結合した反応体が一緒になってサンドイッチを形成するように，使用することができる装置が記載されているということができる。
２　本件発明と刊行物１記載発明との同一性判断の誤り
(1)　本件発明１について
決定は，「本件請求項１に係る発明（判決注・本件発明１）と刊行物１発明との対比・検討」の項目において，「同「ゾーンⅡ」には，標識抗体１，すなわち，「分析成分に特異的である標識抗体であって拡散的に結合した標識抗体」が存在しているといえる。」（甲第１号証１１頁２６行～２８行），「刊行物１の「分析デバイス」の検出ゾーン（ゾーンＶ）には，抗体３，すなわち「分析成分と化学成分（抗体２）との反応生成物に特異的に反応する反応体」が，非拡散的に結合している。」（同頁３０行～３３行），「したがって，本件請求項１に係る発明は，刊行物１に記載されている発明である。」（同頁３８行～１２頁１行），と判断した。しかし，この判断は，誤りである。
刊行物１の「総括表Ｉ：移動相の形の試料または予め希釈した試料を用いる試験アセンブリの例」と題する表には，刊行物１記載の発明に係る分析デバイスとして，相前後して配置されかつ相互に接触状態にある幾つかのシート状ゾーンからなる各種の試験アセンブリが図示されている（刊行物１の８頁参照）。これら試験アセンブリは，本件発明１における「分析成分を含有すると疑われている試験溶液中の分析成分の存在を決定するための装置であって，液流のための流路を規定する液体浸透性固体媒体からなる装置」に該当する。


特に，総括表Ｉの下より２段目には，サンドイッチ法を試験原理とする試験アセンブリが図示されている。この試験アセンブリのゾーンＩには被分析物を含む液体の試料が適用されること，ゾーンⅡには標識された受容体１が未結合の状態で位置していること，ゾーンⅢには受容体２が未結合の状態で位置していること，そしてゾーンＶ（検出ゾーン）には固相（ＳＰＺ）に結合した受容体３が位置していることがそれぞれ図示され，さらに，「Ｖで検出される複合体」の欄には被分析物が標識された受容体１と結合するとともに，受容体２と結合してサンドイッチ形成し，さらにこの受容体２に対して固相に結合した受容体３が結合して成る複合体が図示されている。
したがって，総括表Ｉに示されるサンドイッチ法による試験アセンブリでは，試料（本件発明１の「試験溶液」に相当する。）中の被分析物がゾーンＩに適用され，それがゾーンⅡに移動して拡散的に結合された標識受容体１と結合し，次いでゾーンⅢに移動して拡散的に結合された受容体２と結合してサンドイッチが形成され，そしてそれがゾーンＶに移動し，そこで受容体２と非拡散的に結合された受容体３とが結合することにより，被分析物が検出されるものと理解することができる。
以上によれば，刊行物１は，総括表Ｉにおいて被分析物（本件発明の「分析成分」に相当する。）が適用されるゾーンＩと，被分析物に特異的である標識された受容体１が拡散的に結合しているゾーンⅡと，被分析物に特異的である受容体２が拡散的に結合しているゾーンⅢと，そして受容体２に特異的である受容体３が非拡散的に結合しているゾーンＶからなるいわば４ゾーンの装置（試験アセンブリ）を開示しているものと認められる。
これに対し，本件発明１は，液体浸透性固体媒体の流路に沿って，
（ⅰ）試験溶液の適用をするための部位，
（ⅱ）分析成分，又は分析成分と化学成分との反応生成物のいずれかに特異
的であって，拡散的に結合している標識抗体，及び
（ⅲ）あらかじめ決められた量の，分析成分又は反応生成物のいずれかに特異的である反応体が非拡散的に結合している単一の反応帯からなる，いわば３ゾーンの装置に関する。
本件発明１の装置において，上記の標識抗体が分析成分に特異的であるときは，その分析成分に特異的である反応体（標識抗体）が非拡散的に結合している単一の反応帯が使用され，また，上記の標識抗体が分析成分と化学成分との反応生成物に特異的であるときは，その反応生成物に特異的である反応体（標識抗体）が非拡散的に結合している単一の反応帯が使用される。
本件発明１の装置と刊行物１に開示された試験アセンブリとを対比すると，試験アセンブリのゾーンＩは本件発明１における「試験溶液の適用をするための部位」に相当し，ゾーンⅡの標識された受容体１は本件発明１における「標識抗体」に相当する，とみることができる。
しかし，ゾーンⅢの受容体２は，被分析物に特異的ではあるものの，拡散的に結合しているものなので，本件発明１における非拡散的に結合された「反応体」に相当するものとはならない。また，ゾーンＶは，受容体３が非拡散的に結合してはいるものの，この受容体３は，被分析物に特異的なものではないので（受容体２には特異的である。），本件発明１における「単一の反応帯」に相当するものとはならない。
本件発明１の装置は，これらの点で刊行物１に開示された試験アセンブリとは明確に異なる。刊行物１に本件発明１の構成に相当する構成が記載されているとすることはできない。
(2)　本件発明２ないし９について
決定は，本件発明２ないし９のそれぞれについて，刊行物１発明との対比及び検討を行い，「本件請求項２～９に係る発明は何れも刊行物１に記載された発明である。」（甲１号証１２頁２行～１３頁２０行）と判断した。しかし，その判断は，上記の，本件発明１は刊行物１に記載されている発明である，という誤った判断を前提としてされたものであって，誤りである。
第４　被告の反論の要点
決定の認定判断は正当であり，決定に，取消事由となるべき誤りはない。１　原告の主張１（分割出願の適法性の判断の誤り）について原告が本件発明の構成が親出願明細書に記載されているとの主張の根拠として指摘する記載は，何らそれを裏付けるものではない。
(1)　本件発明の構成要素（ａ）について
ア　親出願明細書の実施例４において，分析成分は，サンドイッチ法の通常の手順におけるのと同じく，標識抗体と反応させられるのに先立って，固体媒体に結合した反応体（いわゆる固相化抗体）と反応させられ，試験溶液の中から反応体に結合されることにより分離，抽出されている。標識抗体は，その後に流され，分析成分－反応体結合物と反応し，三者のサンドイッチを形成している。原告は，親出願明細書中の実施例６における記載を根拠に，液体浸透性固体媒体を使用するサンドイッチ法において，標識抗体は，本来，液体浸透性固体媒体に含ませ得る，すなわち，液体浸透性固体媒体に拡散的に結合され得る性質のものである，と主張する。しかし，実施例６は，四つの反応帯を有する分析カラムを使用した競合法による定量分析例である。競合法における，反応体を除く分析成分の定量分析に必要若しくは好ましい他の化学成分すべての中には，サンドイッチ法に必要な「分析成分に特異的である標識抗体」が含まれるはずがない。競合法においては，「他の化学成分」を浸透性固体媒体に含有させた状態で試験溶液を適用しても，それらは試験溶液中の分析成分と結合することはなく，化学成分と分析成分がそれぞれ溶液の移動に伴って固体媒体中を移動していき，反応体が固定されている反応帯で所定の分析物質（分析成分）－反応体，競合物質－反応体の２者の結合が起こる。これに対し，サンドイッチ法では，反応帯で標識抗体－分析物質（分析成分）－反応体という３者のサンドイッチ状態を形成する必要があり，特に標識抗体の結合対象がそれと一緒に固体媒質中を移動する分析物質である点で，上記競合法における「他の化学成分」とは格段の相違がある。両者を同列に論ずることはできない。
イ　原告は，実施例４において「単一の反応帯」をカラム中に形成する装置が使用されている，と主張するが，誤りである。


実施例４で引用されている「実施例３」では，パーオキシダーゼで標識された抗体であるＩｇＧが，カラムに複数層に離隔して充填されている装置を使用している（甲第３号証１１頁右上欄１０行～左下欄１５行。親出願明細書の図１参照）。親出願明細書には，実施例４について，「生じた呈色バンドの数は，抗体層の抗原結合能に応じて，試験溶液中の分析成分（抗原）の量と直接関連する。」（甲第３号証１３頁左上欄１５行～１７行）と記載されており，同記載は複数の反応帯層の存在を当然の前提としている。
(2)　本件発明の構成要素（ｂ）について
原告は，本件発明における「単一の反応帯」は，同一種であって物理的に二つ以上である反応帯をも包含する，と主張するが，誤りである。親出願明細書の特許請求の範囲１項および同１２項に反応帯の数についてなされている記載は，「連続隔置された所定数の反応帯」だけである。上記のとおり「連続隔置された」という記載がある以上，「所定数の反応帯」の数は，当然二つ以上であることになる。「単一の反応帯」とは一つの反応帯のことである。これが親出願明細書の連続隔置された所定数の反応帯に当たらないことは明らかである。
本件発明の「単一の反応帯」は，同一種であって物理的に二つ以上である反応帯をも包含する，との原告の主張は，その根拠を欠くものである。
(3)　本件発明の構成要素（ｃ）について
親出願明細書には，構成要素（ｃ）に相当する構成は示されていない。親出願明細書に記載された実施例４は，サンドイッチ法の通常の手順，すなわち，まず，試験サンプルが注入されて反応帯を通過することにより，分析成分と固相化抗体（反応帯の反応体）とが反応し，その後で，標識抗体が溶液の形で流され，既に反応帯上で分析成分－反応体結合物になっている分析成分と反応するものであり，反応帯に対して液体が２回通過するものである。試験溶液の１回の通過で，分析成分（又はその反応生成物），標識抗体及び固体媒体に結合した反応体が一緒になってサンドイッチを形成するものではない。
原告は，その主張の根拠として，親出願明細書中の，「好ましい態様においては，一種の液状物質を１回だけ装置に通過させるだけでよい。分析成分は分析成分誘導体，発色成分または他の物質と混合し，装置に流して適する試験結果を得ることができる。さらに好ましい態様においては，本発明の装置は反応体および分析成分の定量分析に必要もしくは好ましい他の化学成分全てを含むことにより化学的に完成し，このようにすれば，分析に要する操作は液体担体中の分析成分を装置に流すことだけとなる。」（甲第３号証１３頁左下欄２０行～右下欄５行）の記載を挙げる。
しかし，上記記載は，四つの反応帯を有する分析カラムを使用した競合法による定量分析例である実施例６に関するものであり，１回だけ装置に通過させるだけでよい「一種の液状物質」として，「分析成分」を競合法に用いる「分析成分誘導体」と混合したものが記載されているにとどまる。サンドイッチ法に必要な「標識抗体」を分析成分とともに「一種の液状物質」としたもののことは記載されていない。
原告は，その主張の根拠として，「さらに好ましい態様においては，本発明の装置は反応体および分析成分の定量分析に必要もしくは好ましい他の化学成分全てを含むことにより化学的に完成し，このようにすれば，分析に要する操作は液体担体中の分析成分を装置に流すことだけとなる。」（甲第３号証１３頁左下欄１６行～右下欄５行）の記載を挙げる。
しかし，同記載は，サンドイッチ法とは異なる競合法による免疫分析に関する記載である。親出願明細書中に，これを，サンドイッチ法の実施例４と関連付ける記載はない。
(4)　原告は，発明のそれぞれの構成要件が明細書中に別々に開示されていても，それらの構成要件を有機的に結合したときに発明の構成全体が完成するならば，その発明は，その明細書に記載されているものと判断すべきである，と主張する。しかし，明細書に記載された別々の構成要件を有機的に結合させて別異の発明を新たに完成させても，その発明をもともと明細書に記載にされた発明であるとすることができないことは明らかである。
２　原告の主張２（本件発明と刊行物１発明との同一性の判断の誤り）について
(1)　本件発明１について
原告は，本件発明１は３ゾーンの装置であるのに対し，刊行物１発明は４ゾーンの装置であるから，両発明は異なる，と主張する。刊行物１の総括表Ｉ記載のサンドイッチ法による試験アセンブリにおいて，「固相ゾーン」に生成する最終的免疫複合体は，標識抗体（抗体１）／被分析物／未結合抗体（抗体２）／固相抗体（抗体３）の４成分からなる４成分複合体であり，抗体（抗体１）／被分析物／固相抗体（抗体２）の３成分複合体とは異なる。この限りでは原告の主張は正しい。しかしながら，本件発明１についての原告の上記主張は誤りである。
本件発明１の特許請求の範囲には，その装置構成について，「・・・（ⅱ）分析成分，又は分析成分と化学成分との反応生成物のいずれかに特異的である・・・標識抗体，及び（ⅲ）分析成分，又は反応生成物のいずれかに特異的である反応体をその反応帯に非拡散的に結合して持っている液体浸透性固体媒体からなる装置であり；該装置は，・・・分析成分，又は分析成分と化学成分との反応生成物が，標識抗体及び，固体媒体に結合した反応体の両方に結合し；それにより，標識抗体及び，固体媒体に結合した反応体は一緒になって，分析成分，又は分析成分と化学成分との反応生成物と共にサンドイッチを形成するように，単一の試験溶液を適用部位に接触させることにより使用されることができる，装置。」と記載されている。これによれば，本件発明１は，上記（ⅱ）及び（ⅲ）のそれぞれで「分析成分」と「分析成分と化学成分との反応生成物」のいずれかを選択することによって成る複数の態様の発明を包含する発明であり，（ⅱ）と（ⅲ）とで選択するものを異にしたときは，４ゾーンの装置となることが明らかである。本件発明１を３ゾーンの装置に限定する根拠は何ら存在しない。
決定は，上記のように「又は」で選択肢が連ねられ複数の態様を包含する本件発明１について，（ⅱ）で「分析成分」に特異的な標識抗体を選択し，（ⅲ）で「分析成分と化学成分（抗体２）との反応生成物」に特異的に反応する反応体を選択した態様を，上記の刊行物１の総括表Ⅰ記載のサンドイッチの例）と対比した上で，両者は同一であると判断したものであり，その判断に誤りはない。(2)　本件発明２ないし９について


上記のとおり，本件発明１と刊行物１発明との同一性についての判断に誤りはない。本件発明２ないし９と刊行物１発明との同一性についての判断の誤りをいう原告の主張は，この誤りを前提とするものであり，理由がないことが明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　原告の主張１（分割出願の適法性の判断の誤り）について
(1)　本件発明の構成要素（ｂ）について
決定は，本件発明の構成要素（ｂ）について，次のとおり判断した。「親出願の当初明細書の特許請求の範囲第２４～２５項に記載された方
法は，
「（２４）　標識分析成分との競合下に反応成分と反応して予定生成物を生成しうる反応体を不溶化して有する流体流れ通路を規定する液体浸透性固体媒
体を用意し，
未知量の分析成分と既知量の標識分析成分を含有する流体を前記流れ
通路に流し，そして
前記流れ通路に沿って，標識分析成分または予定生成物の存在を検出し，それらが検出された流れ通路の長さを流体中の分析成分の量の指標とする，工程より成ることを特徴とする分析成分の定量分析法。（２５）　抗ペニシリンおよび標識ペニシリン抗体を有し，標識ペニシリンと競合的に反応して予定生成物を生成しうる反応体を不溶化して有する流体流
れ通路を規定する液体浸透性固体担体を用意し，
未知量のペニシリンと既知量の標識ペニシリンを含有する流体を前記
流れ通路に流し，そして
前記流れ通路に沿って，標識ペニシリンまたは予定生成物の存在を検
出し，
それらが検出された流れ流路の長さを流体中のペニシリンの量の指標
とする，
工程より成ることを特徴とする流体中のペニシリンの定量分析法。」というもので，「検出された流れ流路の長さを流体中の分析成分の量の指標とする」ものであるから，「単一の反応帯」が存在する液体浸透性固体媒体を使用するものである。
しかしながら，これらの方法は，その記載から明らかなように，いずれも競合法によるものであり，サンドイッチ法によるものではない。同第２４～第２５項には「拡散結合した標識抗体」について記載されていない。これらの方法について，これ以外のさらなる記載は，親出願の当初明細書にまったくない。また，親出願の当初明細書の特許請求の範囲第１項および第１２項の「連続隔置された所定数の反応帯」が「単一の反応帯」でないことは明らかである。
親出願の図面には，実施例１～実施例５の，多数の反応帯（図１の１６．１，図２の２０．１等）を有する検定分析装置が示されており，「単一の反応帯」の検定分析装置は図示されていない。
親出願の当初明細書の実施例６には，４つの「反応帯」を有する検定分析装置が，実施例７～８には，３つの「反応帯」を有する検定分析装置が示されており，「単一の反応帯」の検定分析装置は記載されていない。実施例９は実施例３と同様の分析カラムを使用するものであり，「単一の反応帯」の検定分析装置は記載されていない。
したがって，親出願の当初明細書には，構成要素（ｂ）について記載されているが，この構成要素（ｂ）を，構成要素（ａ）および構成要素（ｃ）と組み合わせることは，記載されていない。」（決定書５頁２７行～６頁３２行）原告は，決定の上記判断のうち，「親出願の当初明細書の特許請求の範囲第１項および第１２項の「連続隔置された所定数の反応帯」が「単一の反応帯」でないことは明らかである。」（決定書６頁１９行～２１行）との部分を取り上げ，これは誤りである，と主張する。
ア　原告は，本件発明の構成要素（ｂ）（「単一の反応帯（反応体を非拡散的に結合している）」が流路に沿って存在する液体浸透性固体媒体）にいう「単一の反応帯」とは，分析成分を検出するために必要かつ十分な一つの反応帯のことであり，物理的に一つの反応帯である場合に限られず，同一種であって物理的に二つ以上である反応帯から成る場合も包含される，と主張する。本件発明におけるを特定するために用いられている「単一の反応帯」という表現は，親出願明細書中にも子出願明細書中にもなく，本件明細書において初めて現われたものである。そして，本件明細書中には，「単一の反応帯」の意味について定義した記載は見当たらない。
「単一の」が，通常は「ひとつの」を意味するものとして用いられている語であることは明らかである（広辞苑参照）。このような「単一の」の語の持つ一般的な意味に照らすと，別に解釈すべき特別な事情が認められない限り，「単一の反応帯」とは，物理的に１個の反応帯のことである，と解釈するのが合理的である。本件発明における「単一の反応帯」につき，原告の主張するように，分析成分を検出するために必要かつ十分な一の反応帯であり，物理的に二つ以上の反応帯から成るものも包含される，との解釈を採るべき積極的な根拠は，本件明細書を中心に本件全資料を検討しても見いだすことができない。
本件発明における「単一の反応帯」は，物理的に１個の反応帯のことである，と解釈するのが相当である。
イ　親出願明細書（甲第３号証）には，特許請求の範囲１項及び１２項の反応帯について，「連続隔置された所定数の反応帯」，「検出された反応帯の数によって試験流体中の分析成分量を定量する」（特許請求の範囲１項，１２項），「予め定められた数の連続的に隔置された反応帯」（甲第３号証３頁左下欄１８行～１９行）等，その個数が複数であることに関する記載はあるものの，その物理的な数が１個であることを示す記載は見当たらない。
原告は，親出願明細書の実施例３Ａにおいて，「単一の反応帯」が流路に沿って存在する検定分析装置が使用されている，と主張する。しかし，実施例３Ａについては，「本実施例の装置は試験操作の結果，反応帯のいくつが呈色したかを決めることにより定量する。」（甲第３号証１２頁右下欄１５行～１７行）との記載があり，これによれば，同実施例においては，複数の個数の反応帯を使用していることが明らかである。原告の主張は採用することができない。ウ　以上のとおりであるから，本件発明における１個の反応帯を意味する「単一の反応帯」が親出願明細書の特許請求の範囲第１項及び第１２項に記載されていると認めることはできない。他にも，親出願明細書中には，構成要素（ｂ）を，構成要素（ａ）及び構成要素（ｃ）と組み合わせることについての記載は見当たらない。
そうである以上，本件出願が不適法な分割出願であるとした決定の判断に誤りがないことは，その余の点について判断するまでもなく，明らかである。原告の主張１は理由はない。


(2)　本件発明の構成要素（ａ），（ｃ）について
本件出願が適法な分割出願であるとの原告の主張１に理由がないことは，上に(1)で説示したとおりである。
念のため，分割出願の適法性についてのその余の原告の主張についても検討する。
ア　構成要素（ａ）について
原告は，親出願明細書中の「さらに好ましい態様においては，本発明の装置は反応体および分析成分の定量分析に必要もしくは好ましい他の化学成分全てを含むことにより化学的に完成し，このようにすれば，分析に要する操作は液体担体中の分析成分を装置に流すことだけとなる。」（甲第３号証１３頁左下欄２０行～右下欄５行）との記載を挙げ，同記載を根拠に，分析成分（あるいはその反応生成物）に特異的である標識抗体を「液体浸透性固体媒体に拡散的に結合すること」，すなわち構成要素（ａ）が記載されている，と主張する。上記記載は，親出願明細書（甲第３号証）の実施例６の項目中に記載されており，同実施例に関する記載であることが明らかである。そして，実施例６が競合法による定量分析例であることは当事者間に争いがない。そうである以上，上記記載も競合法に関する記載であると解するのが相当である。競合法は，試験液体中の分析成分である抗原と，酵素標識された分析成分（抗原）とを競合させることによって，その分析成分量を求める方式であり，分析成分（抗原）と抗原抗体反応をして抗原抗体複合体を生じ得る抗体は，あらかじめ固体支持体に結合させ，固相の状態（固相化抗体）にしておくものである（乙第１号証）。競合法において，固相化抗体である反応体を除く「分析成分の定量分析に必要もしくは好ましい他の成分」（化学成分）は，これを浸透性固体媒体に含有させておいても，これに適用された試験溶液中の分析成分と結合することなく，溶液の移動に伴って固体媒体中を移動し，反応体が固定された反応帯で分析物質－反応体，競合物質－反応体の二者の結合が起こるものである。これに対し，本件発明において，サンドイッチ法に必要な「分析成分に特異的である標識抗体」は，試験溶液中の分析成分と結合し得るものである（乙第１号証参照）。
以上に述べたところによれば，競合法における「分析成分の定量分析に必要な好ましい他の成分」にサンドイッチ法における「分析成分に特異的である標識抗体」が含まれないことは明らかである。そして，そうだとすると，たとい，親出願明細書に原告主張の記載があるとしても，これをもって，同明細書に本件発明の構成要素（ａ）に該当する記載があるとする根拠にすることはできないのである。
原告の主張は採用することができない。
イ　構成要素（ｃ）について
原告は，決定が，本件発明の構成要素（ｃ）について，親出願明細書には，「「試験溶液の一回の通過」で「分析成分（又はその反応生成物），標識抗体及び固体媒体に結合した反応体」が「サンドイッチ」を形成」することは記載されていない。」（決定書８頁４行～６行）と判断したことについて，親出願明細書中の「好ましい態様においては，一種の液状物質を１回だけ装置に通過させるだけでよい」（甲第３号証１３頁左下欄１６行～１７行。以下「記載Ａ」という。），「さらに好ましい態様においては，本発明の装置は反応体および分析成分の定量分析に必要もしくは好ましい他の化学成分全てを含むことにより化学的に完成し，このようにすれば，分析に要する操作は液体担体中の分析成分を装置に流すことだけとなる。」（同１３頁左下欄２０行～右下欄５行。以下「記載Ｂ」という。）を挙げ，これらの記載を根拠に，試験溶液を１回だけ流路に沿って通過させるだけで，分析成分，標識抗体，及び固体媒体に結合した反応体が一緒になってサンドイッチを形成するように，使用することができる装置が記載されている，と主張する。上記記載は，親出願明細書（甲第３号証）の実施例６の項目中に記載されており，同実施例に関する記載であることが明らかである。そして，実施例６が競合法による定量分析例であることは当事者間に争いがない。そうである以上，上記記載も競合法に関する記載であると解するのが相当である。記載Ａは，これに続けて「分析成分は分析成分誘導体，発色成分または他の物質と混合し，装置に流して適する試験結果を得ることができる。」（甲第３号証１３頁左下欄１７行～２０行）との記載がなされている。これらの記載によれば，親出願明細書には，１回だけ装置に通過させるだけでよい一種の液状物質として，「分析成分」を，競合法において用いる「分析成分誘導体」と混合したものが記載されているということはできるものの，これらの記載があるからといって，本件発明のサンドイッチ法に必要な「標識抗体」を分析成分と混合して一種の液状物質とすることまでが記載されているとすることは，できない。記載Ｂに示された態様の好ましい実施例として親出願明細書に挙げられている実施例７ないし９は，いずれも実施例６と同じ競合法による定量分析装置である（甲第３号証）。
以上のとおりであるから，記載Ａ及びＢを根拠に，親出願明細書に，試験溶液を１回だけ流路に沿って通過させることにより，分析成分，標識抗体，及び固体媒体に結合した反応体が一緒になってサンドイッチを形成するように，使用することができる装置が記載されている，と認めることはできない。原告の主張は採用することができない。
(3)　原告は，発明の構成全体が明細書の中の一個所に直接明記されていなくとも，発明のそれぞれの構成要件が明細書の記載全体において開示されており，それらの構成要件をその発明の趣旨に沿って有機的に結合したときに発明の構成全体が完成するならば，その発明は，その明細書に記載されているものと判断すべきである，と主張する。しかしながら，原告は，本件発明の構成要素（ａ）ないし（ｃ）に相当する記載が，それぞれ，本件明細書中の異なる個所に別々に記載されていることを指摘するにとどまり，これら異なる個所に別々に記載された各構成要素を有機的に結合することが同明細書中に記載されている，あるいは，記載されていなくとも記載されていると同視し得る事情があることについては，何らの具体的な主張もしていない。原告の主張は，そもそも失当であるというほかない。(4)　以上のとおりであるから，原告の主張１は，理由がない。２　原告の主張２（本件発明と刊行物１発明との同一性の判断の誤り）について
(1)　本件発明１について
原告は，本件発明１が三つの領域を有する装置に関するものであるのに対し，決定が本件発明と対比判断した刊行物１の総括表Ｉの７行目のサンドイッチ法を試験原理とする装置は，四つの領域を有する装置であるから，両発明は異なる，と主張する。


刊行物１（甲第４号証）の総括表Ⅰの７行目のサンドイッチ法を試験原理とする装置は，①被分析物（本件発明の「分析成分」に相当する。）が適用されるゾーンＩと，②被分析物に特異的である標識された標準抗体１が拡散的に結合しているゾーンⅡと，③被分析物に特異的である抗体２が拡散的に結合しているゾーンⅢと，④被分析物と抗体２との結合体に特異的である抗体３が非拡散的に結合しているゾーンＶからなるいわば４ゾーンの装置（試験アセンブリ）であると認められる。
本件発明１の特許請求の範囲は，
「１．分析成分を含有すると疑われている試験溶液中の分析成分の存在を決定するための装置であって；液流のための流路を規定する液体浸透性固体媒体であ
って，該流路に沿って，
（ⅰ）試験溶液の適用をするための部位，
（ⅱ）分析成分，又は分析成分と化学成分との反応生成物のいずれかに特異的である標識抗体であって拡散的に結合した標識抗体，及び（ⅲ）流路に沿って適用部位から隔離して配置された単一の反応帯が存在し，該反応帯は，予め決められた量の，分析成分又は反応生成物のいずれかに特異的である反応体をその反応帯に非拡散的に結合して持っている液体浸透性固体媒体
からなる装置であり；
該装置は，試験溶液が一回の通過で毛細管流により流路に沿って通過でき，分析成分，又は分析成分と化学成分との反応生成物が，標識抗体及び，固体媒体に結合した反応体の両方に結合し；それにより，標識抗体及び，固体媒体に結合した反応体は一緒になって，分析成分，又は分析成分と化学成分との反応生成物と共にサンドイッチを形成するように，単一の試験溶液を適用部位に接触させることにより使用されることができる，装置。」
というものである。
上記特許請求の範囲中の（ⅱ）及び（ⅲ）のいずれにおいても，「分析成分」と「分析成分と化学成分との反応生成物」とが選択的なものとして規定されている。
本件発明１において，（ⅱ）及び（ⅲ）のいずれにおいても「分析成分」を選択した場合には，本件発明１は，①試験溶液が適用される領域と，②標識抗体が拡散的に結合した領域と，③反応体が非拡散的に結合した領域（反応帯）の三つの領域を有する装置であるということができる。
これに対し，本件発明１において，（ⅱ）で「分析成分」を，（ⅲ）で「分析成分と化学成分との反応生成物」を選択した場合の装置は，刊行物１（甲第４号証）の総括表Ⅰの７行目のサンドイッチ法を試験原理とする装置と同一であることが明らかである。すなわち，本件発明１において（ⅲ）で「分析成分と化学成分との反応生成物」を選択する限り，その前提として，「分析成分」との間で反応生成物を生成する「化学成分」を適用される領域」が必須となり，この領域は，刊行物Ⅰの四つの領域のうち，③の被分析物に特異的である抗体２が拡散的に結合しているゾーンⅢに当たるものということができる。
刊行物１における「抗体２」を，本件発明１における「化学成分」から除外すべき理由は，見当たらない。すなわち，本件発明１における化学成分は，分析成分との間で反応生成物を形成し，分析の対象となるものであることは特許請求の範囲の記載から明らかである。本件明細書（甲第２号証）には，「以上の説明では，反応体との分析成分または分析成分誘導体の例を挙げたが，この関係は反応体と分析成分が，抗体と抗原，または抗原と抗体の関係にある場合も同様である。」（３頁６欄４行～７行）との記載がある。同記載によれば，「抗体」が「分析成分」になり得る化学物質であることは明らかである。「抗体」であるからといって，分析成分と反応して反応生成物を形成する本件発明１の「化学成分」から除外されるべき理由はない。
ゾーンⅢ以外の三つの領域においても両発明が一致することは明らかである。
原告の主張は採用することができない。
(2)　本件発明２ないし９について
本件発明１と刊行物１発明との同一性の判断に誤りがないことは(1)に述べたとおりであるから，上記判断が誤りであることを前提とする本件発明２ないし９と刊行物１発明との同一性の判断の誤りの主張も，理由がないことが明らかである。
第６　結論
以上のとおりであるから，原告の主張１，２はいずれも理由がなく，その他，決定にはこれを取り消すべき誤りは見当たらない。よって，原告の本訴請求を棄却することとし，訴訟費用の負担，上告及び上告受理の申立てのための付加期間について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官　　山　　下　　和　　明
裁判官　　設　　樂　　隆　　一
裁判官　　阿　　部　　正　　幸


平成１７年(行ケ)第１０４５９号　審決取消請求参加事件
平成１７年５月１９日口頭弁論終結
判　　　　決
参加人　ゼファーマ株式会社
訴訟代理人弁護士　片山英二，林康司，弁理士　小林浩，古橋伸茂
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　森田ひとみ，中野孝一，一色由美子，井出英一郎脱退原告　アステラス製薬株式会社（藤沢薬品工業株式会社訴訟承継人）
主　　　　文
参加人の請求を棄却する。
訴訟費用は参加人の負担とする。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記するなど，文献を引用する箇所においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　参加人の求めた裁判
「特許庁が訂正２００４－３９０８３号事件について平成１６年８月１９日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
脱退原告・藤沢薬品工業株式会社（平成１７年４月１日，アステラス製薬株式会社に吸収承継）が特許権者であった本件特許３２６４３０１号「局所投与製剤」の発明は，平成６年３月２９日に出願され，平成１３年１２月２８日にその特許権の設定登録がなされ，その後，その特許につき山之内製薬株式会社より特許異議の申立てがなされ，平成１５年１月１４日に訂正請求がされたが，平成１５年７月２８日「訂正を認める。特許第３２６４３０１号の請求項１～３に係る特許を取り消す。」との決定があった。その取消訴訟が知財高裁平成１７年(行ケ)第１０４５８号事件として係属中である。
本件特許権者（当時は藤沢薬品工業株式会社）は，平成１６年４月２８日，本件特許につき訂正審判の請求をし，訂正２００４－３９０８３号事件として審理されたが，同年８月１９日，本件審判の請求は成り立たないとの審決があり，その謄本は同月３１日藤沢薬品工業株式会社に送達された。
なお，藤沢薬品工業株式会社が上記審決の取消しを求める本訴を提起したが，参加人は，平成１６年１０月１日，藤沢薬品株式会社から会社分割により本件特許権を承継し，平成１７年３月２３日その旨特許登録原簿に登録され，本訴に訴訟参加した。これに伴い，藤沢薬品工業株式会社の原告の地位を承継したアステラス製薬株式会社は，本訴から脱退した。
２　本件発明の要旨
(1)　特許査定時の特許請求の範囲の記載
【請求項１】クロモグリク酸ナトリウム１％，抗ヒスタミン剤及び血管収縮剤を含有することを特徴とする局所投与製剤。
【請求項２】抗ヒスタミン剤がマレイン酸クロルフェニラミンである請求項１に記載の局所投与製剤。
【請求項３】血管収縮剤が塩酸ナファゾリンである請求項１又は２に記載の局所投与製剤。
【請求項４】局所投与製剤が点鼻剤又は点眼剤である請求項１ないし３に記載の局所投与製剤。
(2)　訂正審判請求による特許請求の範囲の記載（請求項２～４は削除）【請求項１】クロモグリク酸ナトリウム１％，マレイン酸クロルフェニラミン０．２５％及び塩酸ナファゾリン０．０２５％を含有することを特徴とする点鼻剤。
３　審決の理由の要点
訂正事項は，特許査定時の請求項２～４を削除し，請求項１の抗ヒスタミン剤をマレイン酸クロルフェニラミン０．２５％，血管収縮剤を塩酸ナファゾリン０．０２５％とし，局所投与製剤を点鼻剤に限定するものであるから，特許請求の範囲の減縮を目的とするものである。
しかしながら，訂正後の請求項１に係る発明（訂正発明）は，以下の理由で，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
【引用刊行物】
刊行物１（甲１の１）；第七改正日本薬局方第二部解説書　408頁25行～409頁8行刊行物２（甲１の２）；一般薬・日本医薬品集（1992～1993）薬業時報社782頁～
783頁
刊行物３（甲１の３）；特公平１－４９２４４号公報
刊行物４（甲１の４）；European　JournalofRespiratoryDiseases，Vol.69，Suppl.146：A126，1986刊行物５（甲１の５）；THEMERCKINDEX，ELEVENTH   EDITION　項目6287，9993刊行物６（甲１の６）；SouthAfricanMedicalJournal，Vol.67，p801-803，1985刊行物７（甲１の７）：インタール（登録商標）点鼻液添付文書；3589頁7行～
3590頁11行
刊行物８（甲１の８）；BRITISHNATIONALFORMULARY，Number   23，March1992
３８１頁左欄下から１２行～右欄１８行
刊行物９（甲１の９）；アレルギー性鼻炎と花粉症の診療Q＆A　臨床医薬研究協会（1990年5月1日）　126頁左欄1行～7行，同27行～同右欄6行，同18行～21行，127頁表，128～131頁，140～141頁，158～159頁刊行物１０（甲１の１０）；日本臨床，第49巻，増刊号，955～956頁，1991年刊行物１１（甲１の１１）；診断と新薬，第21巻，第10号，51～69頁，1984刊行物１２（甲１の１２）；AnnalsofAllergy，28，548～553，1970刊行物１３（甲７）；ClinicalAllergy,1973　Vol.3　ｐ283～288
【対比判断】
刊行物７には，インタール（登録商標）点鼻液（クロモグリク酸ナトリウムを２％含有するアレルギー性鼻炎治療用の点鼻液）が記載されている。訂正発明と上記製剤とを対比すると，両者はクロモグリク酸ナトリウムを含有する点鼻剤である点で一致し，以下の点で相違している。「前者はクロモグリク酸ナトリウムの濃度が１％マレイン酸クロルフェニラミン０．２５％及び塩酸ナファゾリン０．０２５％の配合剤であるのに対し，後者はク
ロモグリク酸ナトリウムの濃度2％の単剤である点」


以下，相違点につき(A)配合自体の容易性，(B)配合量の容易性に分けて検討する。
【(A)クロモグリク酸ナトリウムにマレイン酸クロルフェニラミン及び塩酸ナフ
ァゾリンを配合する点】
アレルギー性鼻炎の治療に使用される各種薬物のうち，クロモグリク酸ナトリウムなどのメジエター遊離抑制薬は遅効性，抗ヒスタミン薬，血管収縮薬は速効性であり（刊行物９，１０），クロモグリク酸ナトリウムを有効成分とする点鼻薬は抗ヒスタミン剤，血管収縮剤などと併用されることは広く知られている（刊行物７，刊行物１１）。また，刊行物３，４，８に見られるように，クロモグリク酸ナトリウムに血管収縮剤（キシロメタゾリン）を配合したり，刊行物６のように抗ヒスタミン剤（クロルフェニラミン）を配合して使用することも既に試みられている。このようにクロモグリク酸ナトリウム点鼻剤による治療時に併用される薬物をあらかじめ点鼻剤に配合しておき，クロモグリク酸の遅効性を補ったり，即効性成分の副作用の緩和を図ることは当業者が普通に行う範囲のことである。ところで，刊行物３，４，８では専ら血管収縮剤としてキシロメタゾリンが配合されているが，我が国では鼻炎に処方される血管収縮剤としては上記のキシロメタゾリンと構造の類似した塩酸ナファゾリン（刊行物５参照）が汎用されており，また，この成分は，抗ヒスタミン剤との配合によって一層その効果が増強されるため，マレイン酸クロルフェニラミンとの配合製剤の形で広く使用されている（刊行物１，２参照）。
そうすると，クロモグリク酸ナトリウムの遅効性であるという欠点を補うために，即効性薬剤である血管拡張剤としてキシロメタゾリンに代え，我が国で広く使われている塩酸ナファゾリンを配合してみること，その際，点鼻剤として塩酸ナファゾリンと共に使用される抗ヒスタミン剤として周知であり，かつ刊行物６においてクロモグリク酸ナトリウムとの配合も試みられ，副作用のないことが確認されているマレイン酸クロルフェニラミンを同時に配合してみることは，当業者が容易に想到し得ることである。
請求人（脱退原告）は，「配合」は一度に複数の薬剤を投与できるため，「併用」よりも投与が簡便であるという利点は認めながら，配合された薬物同士での物理的変化や化学的変化，副作用などの有害現象の可能性を挙げ，本件３剤の配合について動機付けられることはないと主張する。
上記の有害現象の可能性は一般論としては首肯し得るものの，本件の有効成分の１つであるクロモグリク酸ナトリウムは血管収縮剤との配合剤が検討され，英国では既に血管収縮剤との配合剤として一般用医薬品化がなされていること（刊行物３，４，８）や，クロモグリク酸ナトリウムとマレイン酸クロルフェニラミンの配合剤（刊行物６）や，塩酸ナファゾリンとマレイン酸クロルフェニラミンの配合剤（刊行物１，２）について，それらの有効性が示され，製剤上の不都合や有害作用の発生の報告はなされていない点からすれば，本件の特定成分の配合について躊躇すべき事情があるとすることはできない。
特に，当業界においては，軽度の疾病（例，感冒，胃炎，鼻炎など）の症状の改善に使用される薬剤として，従来医療用単剤として症状ごとに使用され，安全性等の評価が定まった複数の医薬成分を配合して，一般用医薬品として使用可能にすること（例，総合感冒薬，胃腸薬，点鼻薬など）が多数行われているのであり，この観点からしても，刊行物１，２，３，４，６，８の記載は，当業者に対して，投与の簡便化と同時に一般用医薬品化に向けてのクロモグリク酸ナトリウム含有配合剤の開発に対する強い動機付けを与えるものということができる。したがって，上記請求人の主張は採用できない。
【(B)配合割合をクロモグリク酸ナトリウムを１％，マレイン酸クロルフェニラミン０．２５％及び塩酸ナファゾリン０．０２５％とする点】刊行物３には血管収縮剤であるキシロメタゾリンと配合する際のクロモグリク酸ナトリウムの濃度範囲は，０．１～１０％，より好ましくは約１又は２％ｗ/ｖと記載され，実施例では２％が採用されている。また，刊行物１２，１３によればクロモグリク酸ナトリウム１％溶液に薬理作用があることが確認されている。さらに，刊行物３の発明がなされたイギリスにおいて認可されたクロモグリク酸ナトリウム単剤の点鼻スプレーにおける濃度は４％（５．２mg／squeeze）であるが，大衆向けの商品であるリナクロム配合剤ではクロモグリク酸ナトリウム２％（２．６mg/metered　spray）キシロメタゾン塩酸塩０．０２５％の濃度が採用されており，クロモグリク酸ナトリウムは単剤の１/２の濃度，半分の用量で使用されている（刊行物８）。我が国ではクロモグリク酸ナトリウム単剤の濃度は２％で認可されているのであるが，上述のとおり刊行物３，１２，１３で１％濃度での有効性も知られていることを考慮するならば，血管収縮剤と併用する場合の濃度として単剤の場合の１/２である１％程度を目安とすることは当業者が容易に想起することである。
また，刊行物２には，一般薬とする鼻炎用点鼻薬の製造（輸入）承認基準として，塩酸ナファゾリンとマレイン酸クロルフェニラミンを配合する場合，塩酸ナファゾリンの最大濃度０．０５％，最小濃度は０．０２５％，マレイン酸クロルフェニラミンの最大濃度は０．５％，最小濃度は０．１％とされていること，刊行物６ではクロモグリク酸ナトリウムと併用する場合のマレイン酸クロルフェニラミンの濃度は０．２％より多くすることの示唆があることから，クロモグリク酸ナトリウム，塩酸ナファゾリン，マレイン酸クロルフェニラミンの配合製剤を設計する場合，上記濃度範囲を参考にしつつ，有効性，安全性の観点から，配合成分の濃度を種々検討し，これらの薬剤の配合濃度としてクロモグリク酸ナトリウムを１％，マレイン酸クロルフェニラミン０．２５％及び塩酸ナファゾリン０．０２５％の製剤とすることは当業者が適宜設定し得る範囲内のものである。以上のとおり，３剤の組合せ及びその配合量の決定いずれにも格別の困難性はなく，本件明細書の記載を見ても，その効果は，アレルギー鼻炎の諸症状の改善に有効かつ作用機作の異なる３剤を配合したことによって当業者が期待する効果を格別超えるものということはできない。
したがって，訂正発明は刊行物１～１３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
なお，請求人（脱退原告）は，


①　刊行物２にはクロモグリク酸ナトリウムは配合すべき有効成分として挙げられていないから，そこにおけるマレイン酸クロルフェニラミンや塩酸ナファゾリンの使用濃度範囲はクロモグリク酸ナトリウムを配合する点鼻剤には適用できない。②　刊行物８には英国においてクロモグリク酸ナトリウム４％以外に２％の滴下法による点鼻薬が医療用単剤として認可されているから，英国で単剤を配合剤に変更する際にクロモグリク酸ナトリウムの濃度を半分にしたとする認定は誤りである。
との主張をしている。
しかしながら，前述のとおり医療用の単剤を配合剤として一般向けの薬とする試みは多数行われており，その際，配合する各成分の濃度を，それらが単剤で使用される場合より減らし，医師の管理下で使用しなくとも副作用などの危険が少ない製剤となるよう設計することは医薬品の開発分野における当業者の技術常識であって，このことは刊行物８や刊行物２の製剤例からも明白である。すなわち，刊行物２では配合成分の濃度を１/２から１/５に減らして使用すること，刊行物８においては，一般向けのリナクロム配合剤(nasalspray）中のクロモグリク酸ナトリウム濃度は，同じ剤型，同じ用法で使用される医療用単剤リナクロム（nasalspray）の半量とされている。なお，医療用として用法（滴下）が異なるリナクロム(Nasaldrop)濃度２％の点鼻薬の存在することが上記認定を妨げるものではない。したがって，配合剤成分の各濃度を単剤で使用する場合よりも少なくし，安全かつ効果の得られる量を選択決定すること自体に格別の創意を要するとする余地はない。
第３　参加人主張の審決取消事由
１　配合の困難性
訂正発明はクロモグリク酸ナトリウムにマレイン酸クロルフェニラミンと塩酸ナファゾリンを配合した３剤を含む点鼻剤であり，さらに前記３剤薬剤を所定の配合量に設定したことによって，後述するように刊行物７記載の点鼻液に比べてアレルギー性鼻炎の諸症状を「消失」又は「著明改善」する，当業者の予想を超えた治療効果を奏する発明である。
刊行物に３剤（クロモグリク酸ナトリウム，抗ヒスタミン剤，血管収縮剤）から選ばれる２剤の配合（併用）の例が記載されていても，当業者は，３剤を配合して初めて生じる物理的変化や化学的変化，副作用，拮抗作用等の有害現象が生じ得ると考える。したがって，２剤配合剤を組み合わせて，単純に３剤配合剤を容易に想到し得るものではない。
また，刊行物６によれば，クロモグリク酸ナトリウム単剤と，クロモグリク酸ナトリウムとマレイン酸クロルフェニラミンとの配合剤との間では治療効果に相違がなく，かえって配合剤には副作用（鼻内への強烈な感触，鼻の灼熱感と痛み，鼻のほてり）が見られる。
したがって，刊行物６の記載から，クロモグリク酸ナトリウムに配合すべきマレイン酸クロルフェニラミンの配合量を増加させることが示唆され，配合剤への積極的な取り組みを強く促すとするのは誤りである。むしろ，刊行物６の上記報告によれば，当業者はクロモグリク酸ナトリウムとマレイン酸クロルフェニラミンとの配合を避けようと動機付けられる。
よって，訂正発明の３剤（クロモグリク酸ナトリウム，マレイン酸クロルフェニラミン，塩酸ナファゾリン）の配合について躊躇すべき事情がないとして，前記３剤を配合してみることは当業者が容易に想到し得るとする審決の判断は誤っている。
２　配合量の決定の困難性
(1)　クロモグリク酸ナトリウムの濃度
(1)－１審決は，英国で配合剤の濃度を単剤の半分にしたから，日本でも配合剤の濃度を単剤の濃度の半分にすると判断している。
しかし，医薬業界では，｢配合剤における各薬剤の濃度は，配合される薬剤，各薬剤の有効濃度，配合される他の薬剤の濃度，治療効果，発生し得る有害事象等の要素を総合的に判断して決定される｣ことは当業者の技術常識である。そもそも，出願当時，専門家の間では，クロモグリク酸ナトリウムにおける１％は有効濃度と考えられていなかったことにかんがみれば，当業者は，クロモグリク酸ナトリウムを１％に設定することを避け，１％よりも高濃度に設定しようと動機付けられたことは明らかである。
したがって，単純に，英国で単剤を配合剤へ変更する際にクロモグリク酸ナトリウムの濃度４％から２％にしたから，日本では２％濃度の単剤から配合剤へ変更する際に１％に設定しようと考えるものではない。
よって，英国で配合剤の濃度を単剤の半分にしたから，日本でも配合剤の濃度を単剤の濃度の半分にするという審決の認定判断は，上記技術常識を無視したものであり，誤りである。
(1)－２　被告は，ある程度安全性が確認された医療用の単剤に，通常併用されるその他の有効成分を配合し，一般薬（ＯＴＣ薬）とすることは日本でも行われていることであり，その場合有効成分量を医療用の場合よりも減らすことは当業者において普通に行われていることであると主張する。
しかしながら，有効成分量について一般用医薬品は医療用医薬品よりも減らすことが，ＯＴＣ薬開発の通常の設計とはいえない。また，一般用医薬品（一般薬）は複合剤であるための薬剤間の相乗作用や阻害作用を見極めなくてはならないから，その有効濃度の設定は医療用医薬品よりも数段難しい。よって，医療用単剤に基づいてＯＴＣ薬とする際に，有効成分量を医療用の場合よりも減らすことは，当業者において普通に行われているとすることはできない。(2)　マレイン酸クロルフェニラミンと塩酸ナファゾリンの濃度被告は，クロモグリク酸ナトリウムに配合すべき塩酸ナファゾリン，マレイン酸クロルフェニラミンの量を設定するに当たり，当業者であれば，既に他の一般用点鼻剤において許容される範囲のこれらの成分の配合量を参考とすると主張する。しかし，刊行物２の別表１の濃度範囲は，別表１に記載された薬剤同士が組み合わされた配合剤においてのみ適用されるものである。そして，クロモグリク酸ナトリウムは別表１に記載されていないから，訂正発明の点鼻剤に配合されたマレイン酸クロルフェニラミンと塩酸ナファゾリンの濃度について，別表１に基づく有効成分の濃度範囲は適用されない。また，訂正発明等のＯＴＣ薬では，特に高い安全性が要求されることにかんがみれば，なおさら当業者は刊行物２の別表１の濃度範囲を参考としないのである。
仮に，別表１の濃度範囲が参考になるとしても，訂正発明は，他の一般用点鼻剤において許容される範囲から特定の濃度の組合せ，すなわち，マレイン酸クロルフェニラミン０．２５％と塩酸ナファゾリン０．０２５％の組合せのみを選択したのであって，しかも当該組合せよりも高い濃度及び低い濃度の点鼻剤と比較してピーク的効果が得られたのであるから，当業者が適宜設定し得る範囲を超えているのである。


よって，刊行物２の開示から，当業者がマレイン酸クロルフェニラミンと塩酸ナファゾリンの濃度を適宜設定し得るとする審決の判断は，誤りである。
３　訂正発明の効果
(1)　訂正発明の顕著な効果
(1)－１　相乗効果は予測可能との被告主張について被告は，｢作用点の異なる薬剤を併用すると相乗効果が期待できることは古くから知られており（乙３～４），･･･鼻アレルギーの３主徴である『くしゃみ，水性鼻漏，鼻閉』に対し，異なる作用点で作用する３種の有効成分を配合すれば，少ない量で上記３主徴を速やかに改善しその作用が持続するという相乗的効果が得られるであろうことは当業者が十分予測可能である。｣と主張するが，およそ現実的ではない。被告の主張に従えば，ある疾患に対する治療有効性が知られている複数の薬剤の組合せである組成物の発明は，被告が過去に特許付与した発明も含めて，ほとんどすべてが進歩性を否定されることになるからである。また，実際の専門家も，３剤（クロモグリク酸ナトリウム，マレイン酸クロルフェニラミン，塩酸ナファゾリン）のうち１剤（倍量）又は２剤を含む点鼻剤の有効率はすべて５０％台であるにもかかわらず，３剤すべてを含有した途端にその有効率は７５％を超えるという有効率の上昇は，統計学上でも比較例１の点鼻剤と比べて５％の危険率で有意差があり，予測できる範囲をはるかに超えていると考えているのである。よって，アレルギー鼻炎の諸症状の改善に有効かつ作用機作の異なる３剤を配合したことによって当業者が期待する効果を格別超えるものではないとする審決の判断は，誤りである。
(1)－２　訂正発明のアレルギー性鼻炎の諸症状の飛躍的改善効果訂正発明はアレルギー性鼻炎の諸症状（９つの症状）を飛躍的に改善する効果を有する。これは本件明細書記載の比較例１（クロモグリク酸ナトリウム２％単剤）や比較例２（クロモグリク酸ナトリウムとマレイン酸クロルフェニラミンとの配合剤）との比較において，明細書記載の９つの症状を総合的に判定した有効率での統計学的有意差，あるいは，９つの症状の各々の改善度として｢消失（鼻炎症状が完治する）｣が圧倒的に多いことよって証明されている。
このように，訂正発明は，明細書に記載の比較例１（クロモグリク酸ナトリウム２％）及び比較例２（クロモグリク酸ナトリウム１％＋マレイン酸クロルフェニラミン０．２５％）に比べて，アレルギー性鼻炎の諸症状を飛躍的に改善でき，これは当業者の予測を超えた効果である。
(1)－３　本件明細書の比較試験の有効率について
被告は，本件明細書の比較試験は３０名前後で行われたものであり，しかもそれぞれ鼻炎の症状やその程度の異なる患者を対象とする試験であり，医師の診断のみならず患者の自己申告という主観的評価を判定資料とする以上，常に同じ有効率の値が得られるものではないと主張する。
しかしながら，本件明細書の比較試験は，訂正発明，比較例１と２について同時に実施した試験結果を統計処理することにより，５％の危険率で有意差が確認されたものであり，統計処理は，患者間の有効率のばらつきや患者数を考慮に入れた上で計算が行われており，その結果，有意差があると判定されたのである。したがって，本件明細書の比較試験は，当業者が医学的に評価可能な試験結果である。
(2)　化学分野の発明の進歩性判断について
訂正発明は化学組成物の発明であり，当業者の予測を超えた顕著な効果（アレルギー性鼻炎の諸症状の飛躍的改善効果）が証明された，特定の有効成分を特定量含有する組成物のみに限定した発明である。
したがって，訂正発明は，技術的意味のある数値限定（有効成分の含有量の特定）によって当業者の予測を超えた顕著な効果を有するのであるから，その顕著な効果を参酌して進歩性を認められるべきである。
第４　審決取消事由に対する被告の反論
１　配合の困難性について
(1)　２剤を組み合わせても３剤配合を容易に想到し得ないとの主張に対して訂正発明は，医療用医薬品としてのクロモグリク酸ナトリウムのスイッチＯＴＣ化を図ったもので，ＯＴＣ薬開発の常法（乙１）どおりに作られた点鼻薬である。刊行物１０（特に表１参照）にも記載のとおり，アレルギー性鼻炎の特徴はくしゃみ，水性鼻漏，鼻閉であり，一般に対症薬としては，くしゃみ，水性鼻漏の症状には抗ヒスタミン剤，鼻閉にはα-交感神経刺激薬（血管収縮剤），３症状にはメジエター遊離抑制薬，局所ステロイドが知られている。
メジエター遊離抑制剤に属するクロモグリク酸ナトリウム単剤の市販薬インタールの添付文書である刊行物７の臨床適用の欄には「⑥併用禁忌の薬剤は報告されていない。⑦本剤によりアレルギー性鼻炎の症状がコントロールされてくると，・・抗ヒスタミン剤，ステロイド剤，血管収縮剤を減量離脱することができる。」の記載があり，クロモグリク酸ナトリウムにより症状がコントロールされる前の段階では抗ヒスタミン剤や血管収縮剤の併用は当然に行われることが前提とされていることから，上記⑥は，複数の薬剤の併用による拮抗作用や副作用が格別報告されていないことを示すものである。甲１３の意見書は，このような事実を前提とした上での見解を表明してはいない。
したがって，当業者が３剤の配合を躊躇すべき事情は存在しない。(2)　各刊行物の具体的記載から３剤配合は容易でないとの主張に対してクロモグリク酸ナトリウムに併用される血管収縮剤を選択するに当たり，通常は，安全性の観点から最も汎用されているものを第一選択成分とするのが普通であって，点鼻薬（一般薬として）の分野で最も多用されていることが一目瞭然である塩酸ナファゾリン（刊行物２参照）に着目するのは，当業者として極めて自然なことである。
マレイン酸クロルフェニラミンの選択も同様であって，最も汎用され，しかも塩酸ナファゾリンとの配合剤の形でも多用されているマレイン酸クロルフェニラミンは，当業者が他の抗ヒスタミンに先んじて第一に配合成分として想起する成分であるということができる。
２　配合量の決定の困難性について
(1)　クロモグリク酸ナトリウム濃度


刊行物３には，クロモグリク酸ナトリウムの好ましい濃度として０．１～１０％好ましくは０．５％～５％そしてより好ましくは約１又は２％ｗ/ｖという明確な範囲が示されているのであるから，格別の事情がない限り，上記濃度範囲で製剤化が可能と解すべきである。刊行物１２は，鼻粘膜に対し作用が期待できかつ危険性の少ない用量として１％濃度は当業者がまず最初に想定し得る濃度であったことを示している。刊行物１３には「過去の著作Taylor&Shivalkar(1970)では，・・溶液を使用したところ，２％溶液が，１％又は４％溶液よりも効果的(moreeffective)であることがわかった。」と記載されているのであり，仮に１％が通常は有効と考えられない濃度であるとすれば，それをわざわざ２％や４％と比較してどれがより有効であるかを決定する必要はない。
甲１３，１４，１６，１７の意見書には，クロモグリク酸ナトリウム１％濃度は有効濃度と考えられていなかった旨記載されているが，これらの意見は医師や大学教授という，専ら既に開発された医薬を使用する立場から述べられたものであって，医薬品の製造開発の分野における技術常識とはいえない。医療用として広く使用され，ある程度安全性が確認された医療用の単剤に，通常併用されるその他の単剤の有効成分を配合し，一般薬（ＯＴＣ薬）とすることは，英国のみならず日本の製薬業界でも広く行われていることであり，その場合，一般薬は医師の管理下での使用がされないため，有効成分含量を医療用の場合より減らすことは当業界において常識的に行われている（乙１）。そうすると，クロモグリク酸ナトリウムの濃度を医療用の半量の１％とすることはむしろ上記常識に沿った手法である。
(2)　塩酸ナファゾリンとマレイン酸クロルフェニラミン濃度参加人は，刊行物２の一般用の鼻炎用点鼻薬の承認基準の別表１にはクロモグリク酸ナトリウムは記載されていないから，これを含む点鼻薬は別途，有効性，安全性等の審査を受ける必要があり，この表に基づく有効成分の濃度範囲は適用されないと主張する。
しかし，一般薬としてクロモグリク酸ナトリウムを含む点鼻剤に配合すべき塩酸ナファゾリン，マレイン酸クロルフェニラミン成分の量を設定するに当たり，当業者であれば，既に他の一般用点鼻剤において許容される範囲のこれらの成分の配合量を参考とし，更に刊行物６におけるマレイン酸クロルフェニラミン０．２％より多くすることの示唆を考慮しつつ，有効性，安全性の観点から各成分の配合比を決定することは極めて常識的手法であると考えられ，クロモグリク酸ナトリウムが一般用医薬品成分として新規であるとしても，これに対して配合する成分について，わざわざ既存の一般薬中での配合量の範囲を超える量（安全性が問題となる。），あるいは下回る量（有効性が問題となる。）を含めて検討しなければならない理由はない。
３　訂正発明の効果について
作用点の異なる薬剤を併用すると相乗効果が期待できることは古くから知られており（乙３，４），刊行物１０（９５５頁，９５６頁の表１）に見られるように，鼻アレルギーの３主徴である「くしゃみ，水性鼻漏，鼻閉」に対し，異なる作用点で作用する（即効性でくしゃみ，水性鼻漏に効果がある抗ヒスタミンと鼻閉に効果のある塩酸ナファゾリン，遅効性であるが３症状に有効なメジエター遊離抑制剤）３種の有効成分を配合すれば，相乗的効果が期待できることは当業者が十分に予測可能である。
第５　当裁判所の判断
１　配合自体の容易性の判断（相違点(A)の判断）の誤りについて
(1)　３剤の配合を躊躇すべき事情の有無について
(1)－１　参加人は，３剤（クロモグリク酸ナトリウム，抗ヒスタミン剤，血管収縮剤）から選ばれる２剤の配合（併用）の例が各刊行物に記載されていても，当業者は，３剤を配合して初めて生じる物理的変化や化学的変化，副作用，拮抗作用等の有害現象が生じ得ると考えるのであるから，２剤配合剤を組み合わせて，単純に３剤配合剤を容易に想到し得るものではないと主張し，Ａ意見書（甲１３）を援用する。
そのＡ意見書（甲１３）には，配合剤の開発過程における障害の理由として，「配合することにより化学変化を起こした場合，薬効低下に留まらず，有害事象を起こす可能性」があること，「配合によって優れた治療効果を引き出せないこともあること」，これらは「臨床試験によって確認する必要がある」ことの指摘がある。
(1)－２　しかしながら，Ａ意見書（甲１３）は，その記載からみて，３剤配合における有害現象の発生可能性に言及するものではあるが，その言及は一般論としてのものであって，訂正発明に係る具体的３剤の配合を対象として，刊行物３，４，７～１１に記載された技術情報をも十分に踏まえた上での，訂正発明に係る３剤の配合に固有の見解として，その薬効低下・有害現象の発生が懸念されるべき具体的事情があることに言及しているものではなく，むしろ，訂正発明に係る３剤の配合に対する具体的な見解としては，クロモグリク酸ナトリウムの濃度は「医療用の半分の濃度」であり，マレイン酸クロルフェニラミンと塩酸ナファゾリンの濃度は「それぞれ許容濃度の半分の濃度」を配合した薬剤であるにもかかわらず「良好な結果」が得られたと言及していることからみれば，安全性については，少なくとも，濃度の観点からは，直ちにその配合を躊躇するべきであるといえるような格別の事情はない，との理解を排斥するものではないと解される。したがって，Ａ意見書（甲１３）をもって，訂正発明に係る３剤の配合は躊躇すべきであるとの主張の正当性を直ちに根拠付けることはできない。
(2)　刊行物６について
(2)－１　参加人は，刊行物６によれば，クロモグリク酸ナトリウム単剤と，クロモグリク酸ナトリウム／マレイン酸クロルフェニラミン配合剤との間では治療効果に相違がなく，かえって配合剤には副作用（鼻内への強烈な感触，鼻の灼熱感と痛み，鼻のほてり）が見られるから，刊行物６においては，当業者はクロモグリク酸ナトリウムとマレイン酸クロルフェニラミンとの配合を避けようと動機付けられる，と主張する。


(2)－２　しかしながら，刊行物６の８０１頁の要約には，「抗ヒスタミン剤／クロモグリク酸ナトリウム点鼻剤の鼻腔内への使用によるいかなる副作用も報告されなかった」（脱退原告提出の訳文）と記載され，また，同頁右欄１９～２３行には，実験の目的として，「２％クロモグリク酸ナトリウムと０．２％マレイン酸クロルフェニラミンを含む鼻スプレーの活性の開始，総合的な効果及び安全性を２％クロモグリク酸ナトリウムのみをふくむ鼻スプレーと比較することである。」（被告提出平成１６年１２月２０日付け訳文）と記載され，同８０３頁右欄７～４０行には，実験結果に関し，「この研究は，クロモグリク酸ナトリウムがアレルギーの季節性鼻炎の症状や徴候をコントロールするのに非常に効果的であることを裏付けた。最終的な所見では，１，２の両グループ（各々８４％及び８８％）のほとんどの患者は症状の十分なあるいは程よいコントロールが達成されたと評価した。季節性鼻炎の症状のコントロールにクロモグリク酸ナトリウムの鼻スプレーが非常に効果的であるにもかかわらず多くの患者はまだ，通常は抗ヒスタミンの併用療法を必要とするかもしれない。クロモグリク酸ナトリウムの鼻スプレーに０．２％クロルフェニラミンを配合することによってシステマチックな抗ヒスタミン療法の望ましくない副作用なしに症状のコントロールが達成されることが望まれた。しかし，２％クロモグリク酸ナトリウム鼻スプレーへクロルフェニラミンを加えてもその効果に重大な改善はなかった。これは０．２％クロルフェニラミンという量が少なすぎたことによるのかもしれない。抗ヒスタミン鼻スプレーからの副作用は見られなかったので，より高濃度の抗ヒスタミンを含む鼻スプレーをテストすべきであることが示唆される。季節性鼻炎症の治療においては，クロモグリク酸ナトリウムのみとクロモグリク酸ナトリウム／クロルフェニラミンの配合を含む鼻スプレーの間に総合的効果や活性の開始，安全性に有意の差はないという結果であった。両治療法ともに季節性鼻炎の症状をコントロールするのに非常に効果的であり，コントロールは２，３日で達成された。クロモグリク酸ナトリウムのみの場合より配合剤療法の患者の方が速やかな症状のコントロールが達成されることが示され，グループ２の患者のデイリーカードスコアはより大きな改善を示した。グループ２の患者はスプレーの使用に伴う鼻の一時的ほてりを報告したが，副作用は最小であった。抗ヒスタミン／クロモグリク酸ナトリウムスプレーの使用に関連する他の副作用はなかった。」（被告提出平成１６年１２月２０日付け訳文）と記載されている。(2)－３　してみると，刊行物６から，クロモグリク酸ナトリウム単剤の使用による治療と，クロモグリク酸ナトリウム／クロルフェニラミン配合剤の使用による治療との間には，総合的効果や活性の開始，安全性において有意の差はなく，両剤ともに季節性鼻炎の症状のコントロールに非常に効果的であったこと，特に，配合剤療法の患者の方により速やかな症状のコントロールが達成されたことが理解される。また，副作用に関しては，配合剤療法の患者の方が鼻の一時的なほてりを報告する患者数より多かったとも触れられているが，これは，あくまで，副作用は最小であったことを述べる一文において言及されたところであり，続けて，他の副作用はなかったとも述べられていることからみて，その真意は，配合剤についても副作用が最小であったことを報告することにあると解され，さらに，刊行物６では，「クロルフェニラミンを加えてもその効果に重大な改善はなかった」ことの原因を分析し，その一因として，「０．２％…という量が少なすぎたこと」を想到し，「副作用は見られなかったので，より高濃度の抗ヒスタミンを含む鼻スプレーをテストすべきである」との示唆があるものと解するのが相当である。(2)－４　ちなみに，訂正発明の出願後の文献である甲２３の２（医学と薬学・３４巻２号・１９９５年８月）３０３頁左欄下から７～３行においては，刊行物６が引用されて，「Niekerkは２％ＤＳＣＧ及び２％ＤＳＣＧ＋０．２％マレイン酸クロルフェニラミンを季節性アレルギー性鼻炎に使用し，２％ＤＳＣＧ＋０．２％マレイン酸クロルフェニラミンの方が効果が高かったと報告している。」と記載されている。
(2)－５　以上からみると，刊行物６の解釈としては，少なくともその筆者であるＮｉｅｋｅｒｋ自身は，副作用がなかったと総括的に認識していたと解すべきであり，上記甲２３の２の記載にも照らしてみると，当業者は，クロモグリク酸ナトリウムとマレイン酸クロルフェニラミンとの配合について，これを避けようと動機付けられるというよりは，むしろ，マレイン酸クロルフェニラミンの配合量を０．２％よりも増やして配合しようと動機付けられていたということができる。(3)　長期連続使用されるクロモグリク酸ナトリウムと，症状が現れているときだ
け使用する薬剤との組合せについて
(3)－１　参加人は，遅効性で長期連続使用されるクロモグリク酸ナトリウムと，即効性で症状が現れているときだけ使用する薬剤との組合せは容易でないと主張し，複数の薬剤の配合によって生ずる有害現象は，投与経路や投与時期が異なる併用では必ずしも生じないものであるから，たとえ，インタール（クロモグリク酸ナトリウム）が，抗ヒスタミン剤や血管収縮剤と併用される例があったとしても，併用される薬剤とは投与経路や投与時期が異なるため，配合時の有害現象が生じないとまで予測されるものではない，と主張する。
(3)－２　しかし，有害現象が全く生じないとの予測があったとまでは，当然ながら認めることはできないが，他方で，有害現象が生じない可能性のあることまでも否定すべき事実も認めることはできない。そうだとすると，少なくとも，これら薬剤を組み合わて配合することの阻害要因が存したとまで認めることはできない。むしろ，被告主張のように，訂正発明に係る具体的３剤の作用点が異なるため，相乗効果が期待される組合せであるということもでき，この観点からして，参加人主張の組合せに対する動機付けがなかったということはできない。(3)－３　してみると，クロモグリク酸ナトリウム点鼻剤による治療時に併用される血管収縮剤や抗ヒスタミン剤（刊行物７（３５９０頁上段⑥⑦），刊行物１１（特に５９頁右下欄及び６０頁の表１２右側中段の併用療法の欄）参照。）を，あらかじめ当該点鼻剤に配合しておくことによってクロモグリク酸の遅効性を補完することを想到することについての阻害事由があったと認めることはできない。遅効性で長期連続使用されるクロモグリク酸ナトリウムと，速効性で症状が現れているときだけ使用する薬剤との組合せは容易でないとの参加人主張は，理由がない。(4)　塩酸ナファゾリン（血管収縮剤）を継続使用することによる副作用（西山意見書：甲６）について


(4)－１　市立泉佐野病院薬剤部長・Ｂ作成の意見書（甲６）には，「強度の鼻閉がある場合には血管収縮剤やステロイド剤の鼻内噴霧を短期間だけ併用することもあるが，あくまで対症療法としての使用である。血管収縮剤は連用すると，かえって反応性充血を起こすことがあり，連用による鼻閉症状が問題となり，医療の現場では，医師，薬剤師が治療薬と対症療法薬とを投与量や使用期間など適切に判断しながら使用している。このように，発症を抑える治療薬（クロモグリク酸ナトリウム）の投与にあたって，別の薬剤である対症療法薬（血管収縮剤）を鼻閉症状の程度に応じて適宜併用的に投与することは一般的であるものの，これらの薬剤を配合剤として製剤化し，治療薬（クロモグリク酸ナトリウム）とともに対症療法薬（血管収縮剤）をも相当期間継続的に使用する処方としてしまうことは通常は考えないことである。英国では配合処方例もあると聞いているが，英国は血管収縮剤の使用による副作用が問題化してきているとも聞いている。日本のように，特に副作用に対して慎重な国民性のもとでは配合にためらいがある組み合わせといえる。」との記載がある。
この意見書には，医療の現場では，治療薬（クロモグリク酸ナトリウム）に，対症療法薬である血管収縮剤を症状に応じて適宜併用投与する処方が一般的であること，しかも，英国では，対症療法薬の副作用の問題が指摘されてはいるものの，現にその配合処方例もあること，に対し，一応の認識を示しながらも，結論としては，わが国の実情等を考えると，これらを配合剤として製剤化することは「通常考えない」という意見が提示されている。
(4)－２　しかしながら，抗アレルギー剤について記載された英国法人による特許
出願に係る特許公報である刊行物３には，
「キシロメタゾリン濃度は，ナトリウムクロモグリケートと混合して使用される場合，その治療持続期間及び効果をなお保有しながら劇的に減少され得ることが見出された。キシロメタゾリンの濃度そしてそれゆえ薬用量における減少は望まぬ副作用の危険を除くか又は緩和することとなる。また驚くべきことに，この混合物はナトリウムクロモグリケート単独より効力がありそしてキシロメタゾリンの存在がナトリウムクロモグリケートの作用を延長させる傾向がある。」（２頁３欄１３～２２行），「本発明によれば，ナトリウムクロモグリケート及びキシロメタゾリン又はその薬学的に受容し得る塩の混合物が提供される。その溶液が透明であることが好ましい。この溶液はナトリウムクロモグリケートを０．１～１０％，好ましくは０．５～５％そしてより好ましくは約１％又は２％ｗ／ｖの量で含有し得る。」（２頁３欄２９～３５行）とあり，アレルギー性鼻炎患者に対して，ナトリウムクロモグリケート２．０％ｗ／ｖ，キシロメタゾリン塩酸塩０．０２５％ｗ／ｖを含有する保存用鼻用スプレー溶液を使用して二重盲群比較で処置した例２が示されている（３頁６欄１８行～４頁8欄４行）。
次に，クロモグリク酸ナトリウム＋キシロメタゾリンの配合の季節性鼻炎治療効果及び長期結果をクロモグリク酸ナトリウムと比較した二重盲検法による比較試験
について記載された刊行物４には，
「この試験の目的は２％クロモグリク酸ナトリウム単独と，０．０２５％キシロメタゾリンとクロモグリク酸ナトリウムの配合の６週間以上の治療の有効性，効果の徴候及び許容性を比較することである。」とあり（脱退原告提出の訳文６～８行），「いずれの治療も季節性鼻炎の症状と徴候の治療に有効であった。試験の終了時には配合群の患者の１００％が症状が良好に抑制されたと考え，クロモグリク酸ナトリウム単独群の患者では７５％だったのに比べて配合はわずかに（slightly）優れていた。クロモグリク酸ナトリウム単独群ではたった３名の患者であるのに比べ，配合群では９名の患者が２日以内に症状が抑制されたと考えた（Ｐ＝０．０８）。痒み，鼻閉，出膿に関する患者の日誌カードスコアでは，配合群に顕著に低い症状スコアが観察された。わずかに１つの治療関連の副作用が観察され，これは非常に軽症であった。いずれの群の患者にもリバウンド充血は見られなかった。」（脱退原告提出訳文下から８行～最終行）と記載されている。さらに，リナクロム配合物（ファイソンズ）について記された英国雑誌である刊行物８（甲１の８）には，「点鼻液剤，クロモグリク酸ナトリウム２％（２．６ｍｇ／噴霧）及び塩酸キシロメタゾリン０．０２５％（３２．５μｇ／噴霧）。正価ポンプ入２６ｍｌ＝￡５．９４。各鼻孔に１噴霧を１日４回投与する。（注）クロモグリク酸ナトリウム２％及び塩酸キシロメタゾリン０．０２５％の登録商標（レジストワン）は公衆に市販されている。」と記載されている。以上からみれば，「わずかに」との限定付きではいるが，客観的には，単独群（７５％）より配合群（１００％）の方が症状の抑制に効果的であったことは明らかであり，２日以内の症状抑制については，単独群（３名）より配合群（９名）の方が即効性があることが理解されるといえ，また，英国では，血管収縮剤がクロモグリク酸ナトリウムとの配合剤として，既に一般用医薬品化（ＯＴＣ化）されている状況にあったこともうかがわれる。
(4)－３　そして，刊行物１には，塩酸ナファゾリンとマレイン酸クロルフェニラミンを成分として含有する「ナファゾリン・クロルフェニラミン液」が記載され，その薬効として，「ナファゾリンの効果を抗ヒスタミン剤の併用により一層強化することを目的とした処方である」と記載され，「アレルギー性又は炎症性の粘膜充血，腫脹の治療に有効」であり，「それゆえ抗ヒスタミン剤マレイン酸クロルフェニラミンの配合は効果を増強する」とも記載され，刊行物２に，塩酸ナファゾリンとマレイン酸クロルフェニラミンを成分とする種々の鼻炎用点鼻薬が記載されている。
(4)－４　以上のとおり考えると，英国において既に一般用医薬品化された点鼻剤である，クロモグリク酸ナトリウムと血管収縮剤塩酸キシロメタゾリンを配合したものにおいて，血管収縮剤を日本における汎用の塩酸ナファゾリンに代え，その際に，前記の抗ヒスタミン剤マレイン酸クロルフェニラミンの配合により効果が増強された，ナファゾリン・クロルフェニラミン液を用いることを想到することは，前記(2)で説示したように，クロモグリク酸ナトリウムに抗ヒスタミン剤マレイン酸クロルフェニラミンを配合した場合においては，特に留意すべき副作用が確認されなかったことも踏まえると，これを阻害するべき具体的な事情はない（甲６の意見書指摘の事情も阻害するべき事情にはならない。）といわざるを得ない。
(5)　相違点(A)の判断についてのまとめ
以上のとおりであり，「(A)　配合自体の容易性」についてした審決の判断には，参加人が主張するような誤りはなく，取消事由１は理由がない。２　配合量の容易性の判断（相違点(B)の判断の誤り）について
(1)　クロモグリク酸ナトリウムの濃度について


(1)－１　Ａ意見書（甲１３）は，「医療用の半分の濃度であって，有効濃度範囲と証明されていない１％クロモグリク酸ナトリウム」というだけであって，１％は有効濃度範囲から排除されるべき値であるとまでの見解を示すものでない。榎本意見書（甲１４）も，「実際の臨床試験において１％濃度の有効性は証明されておらず，さらに諸外国で１％濃度の製品化されたものがないことからも，１％濃度がクロモグリク酸ナトリウム単剤での有効濃度であるとみなすことは困難と考えるのが医学的常識といえる。」というだけであって，単剤でなく配合剤の場合に，１％は有効濃度範囲から排除されるべき値であるとまでの見解を示すものでない。Ｃ意見書（甲１６）も，「我が国において，クロモグリク酸ナトリウム濃度２％の医療用単剤が認可されているが，血管収縮剤を配合した大衆向けのクロモグリク酸ナトリウムの点鼻剤を開発するに当たり，英国のように医療用で認められているそのままの濃度（２％）を採用せず，半分の濃度の１％に設定して２％の医療用単剤と同等以上の有効性を確保できるかどうかは，１％濃度が有効濃度であると世界的に証明されていない中で，臨床試験を実施してみなくては全く予測ができないものであり，医薬品開発の現場において容易に想起できるものではない。」というだけであって，１％が有効濃度範囲から排除されるべき値であるとまでの見解を示すものでない。そして，Ｄ意見書（甲１７）も，「１％の濃度のクロモグリク酸ナトリウム単独の有効性が世界的に証明されていない現在，この効果はセレンディピティブな発見であり，明らかに特許として認められるものと確信する。」というだけであって，１％が有効濃度範囲から排除されるべき値であるとまでの見解を示すものでない。
(1)－２　他方，刊行物３（甲１の３）には，クロモグリク酸ナトリウムの好ましい濃度として「０．１～１０％，好ましくは０．５％～５％そしてより好ましくは約１又は２％ｗ／ｖの量で含有し得る」と明示されているから，実施例が濃度２．０％ｗ／ｖのもののみであっても，少なくとも１％を有効ではないと解すべき根拠はない。
刊行物１２（甲１の１２）は，鼻粘膜に対し作用が期待できる濃度として，現に１％が想到されて実験されたことを示すものであり，クロモグリク酸ナトリウムのアレルギー性鼻炎及び花粉症の治療の用途を示唆していると解することができる。刊行物１３（甲７）には「過去の著作Taylor&Shivalkar(1970)では，１％，２％及び４％のクロモグリク酸ナトリウム溶液を使用したところ，２％溶液が，１％又は４％溶液よりも効果的であることがわかった。」と記載されているところ，これは，１％，２％及び４％の濃度の溶液の中では２％濃度が最も効果を奏したことを説明するものであって，必ずしも，１％，４％溶液の効果を否定するものではないと解されるから，１％や４％の効果の程度はともかく，配合剤の設計における目安ないし参考になり得べき値（候補値）としては，少なくとも１％，４％もその射程範囲内にあると解することができる。
したがって，刊行物１３からは，刊行物１２と同様に，クロモグリク酸ナトリウム濃度を検討するに当って，当業者が１％をその候補値として取り上げるべき現実的な薬剤濃度であったことを裏付けるものであるということができるとしても，１％がその候補値から排除されるべき値であるとはいえない。してみると，「出願当時，当業者は，クロモグリク酸ナトリウムの濃度を１％に設定することを避け，１％よりも高濃度に設定しようと動機付けられたことは明らかである」とする参加人の主張は，理由がない。
そして，前記１及び上記(1)－１で検討したところも踏まえれば，単剤として有効であることが確認されている濃度２％のクロモグリク酸ナトリウムに基づいて，配合剤の濃度として１％をその候補値の１つとすることを想到することが，医薬業界の技術常識に反するものであるということもできない。したがって，この点に関する参加人の主張も，理由がない。(2)　マレイン酸クロルフェニラミンと塩酸ナファゾリンについて一般用医薬品として，クロモグリク酸ナトリウムを含む点鼻剤に配合すべき塩酸ナファゾリン，マレイン酸クロルフェニラミンの量を設定するに当たっては，既に他の一般用点鼻剤において許容される範囲のこれらの成分の配合量を参考とすることは当業者にとって当然のことであり，さらに前記１の(2)－５で説示したように，刊行物６（甲１の６）には，マレイン酸クロルフェニラミンの濃度を０．２％より多くするべきであるとの示唆があることをも考慮しつつ，有効性，安全性の観点から各成分の配合比を決定することは極めて常識的な手法であると考えられ，クロモグリク酸ナトリウムが一般用医薬品成分として新規であるとしても，これに対して配合する成分について，あえて既存の一般薬中での配合量の範囲を超える量（安全性が問題となる。），あるいは下回る量（有効性が問題となる。）を含めて検討しなければならない理由はない。
参加人は，予備的に，仮に，別表１の濃度範囲が参考になるとしても，訂正発明は，他の一般用点鼻剤において許容される範囲から特定の濃度の組合せ，すなわち，マレイン酸クロルフェニラミン０．２５％と塩酸ナファゾリン０．０２５％の組合せのみを選択したのであって，しかも当該組合せよりも高い濃度及び低い濃度の点鼻剤と比較してピーク的効果が得られたのであるから，当業者が適宜設定し得る範囲を超えているとも主張するが，この点は，取消事由３に関する判断で検討する。
(3)　相違点(B)に関する判断のまとめ
以上のとおりであるから，取消事由２についての参加人主張は理由がなく，これを採用することはできない。
３　訂正発明の効果に関する判断について
(1)　ピーク的効果・９つの症状の飛躍的改善
(1)－１　参加人は，投与回数や噴霧量などの試験プロトコールが異なるデータとは単純に比較できないことを理由に，そのプロトコールを同一にした甲２３の１～５を参考資料として提出して訂正発明の効果を主張し，また，アレルギー性鼻炎の９つの諸症状の各々の改善状況を示す甲２１，２２を証拠として提出して訂正発明の「飛躍的」な改善効果を主張し，さらに，訂正発明の濃度の特異性を示すデータを補充して訂正発明の「ピーク的効果」を主張する。


(1)－２　しかしながら，本件明細書に記載された実施例・比較例については，そもそも試験プロトコールが示されておらず，実施例・比較例ないし効果に関する記載からは，比較例２と，訂正発明に相当する実施例１との３例について，アレルギー性鼻炎の９つの諸症状の各々の改善度を，「消失」，「著明改善」，「改善」，「不変」，「悪化」の５段階で評価し，これを，「極めて有用」，「有用」，「やや有用」，「有用とはいえない」の４段階の有用性で総合的に判定し，その「極めて有用」又は「有用」の判定の割合を各製剤につき算出した結果を「有効率」として評価したものと理解されるが，明細書に記載された事項としては，その最終的な算出結果である「有効率」の数値のみであって，前記９つの諸症状の各々の改善度や，濃度の特異性を示すピーク的効果を看取し得る根拠となるデータは，具体的に記載されていない。
しかも，本件明細書における「飛躍的に改善」とは，前記９つの症状を「消失」あるいは「著明改善」することであると定義されているところ（脱退原告準備書面(1)最下行），本件明細書には，９つの症状ごとの改善度が一切記載されておらず，具体的にどの症状が「飛躍的に改善」するものであるのかを確認することもできない。
(1)－３　したがって，参加人が主張する訂正発明のピーク的効果も９つの症状の飛躍的改善も，本件明細書の記載からは具体的に確認することができないというほかない。
(2)　有効率
(2)－１　参加人は，専門家は，３剤（クロモグリク酸ナトリウム，マレイン酸クロルフェニラミン，塩酸ナファゾリン）のうち１剤（倍量）又は２剤を含む点鼻剤の有効率はすべて５０％台であるにもかかわらず，３剤すべてを含有した途端にその有効率は７５％を超えるという有効率の上昇は，統計学上でも比較例１の点鼻剤と比べて５％の危険率で有意差があり，予測できる範囲をはるかに超えていると考えていると主張する。
(2)－２　しかしながら，そもそも，訂正発明に係る具体的３剤，すなわち，クロモグリク酸ナトリウム，塩酸ナファゾリン，マレイン酸クロルフェニラミンは，いずれも鼻炎の症状緩和に使用され，その効果が確認されている成分であり，特に後者の２成分は，日本においても，その配合剤（一般薬）としても広く使用されているものであるところ，これら３剤の配合に当たっては，有効性，安全性が高い範囲を考慮して設定されるのが常識であることは前記のとおりであり，最終的には臨床的に有効性，安全性を確認することは当然に必要ではあるものの，設計の段階では，期待するところとしての効果は既に明確に存在している。参加人は，訂正発明によりアレルギー性鼻炎の諸症状を飛躍的に改善する効果が達成されたと主張するが，そもそも「飛躍的に改善」については前記(1)－２のとおり，本件明細書の記載からは具体的に確認することはできないというほかなく，また，作用点の異なる薬剤を併用すると相乗効果が期待できることは古くから知られており（乙３，４），刊行物１０（９５５頁，９５６頁の表１）にみられるように，鼻アレルギーの３主徴である「くしゃみ，水性鼻漏，鼻閉」に対し，異なる作用点で作用する（即効性でくしゃみ，水性鼻漏に効果がある抗ヒスタミン剤と鼻閉に効果のある血管収縮剤，遅効性であるが３症状に有効なメジエター遊離抑制剤）３種の有効成分を配合すれば，少ない量で上記３主徴を速やかに改善しその作用が持続するという相乗的効果が得られるであろうことは当業者が十分予測可能である。
この点につき，参加人は，｢異なる作用点で作用する３種の有効成分を配合すれば，当然に相乗効果が得られる｣と当業者が期待するような技術水準はなく，訂正発明がアレルギー性鼻炎の諸症状を飛躍的に改善できることは当業者が予測できるものではないとも主張するが，３剤の配合によれば「当然に得られる結果として予測可能である」とまではいえないとしても，期待し得る効果として十分に期待可能であるという意味で，予測可能な範囲内にあるということができる。(2)－３　参加人は，訂正発明と本件明細書に記載の比較例１（ただし，比較例１は，従来のクロモグリク酸ナトリウム２％単剤である。）の有効率の差をもって訂正発明の効果が顕著であると主張するが，症例数は３０前後であり，しかもそれぞれ鼻炎の症状やその程度の異なる患者を対象とする試験であり，医師の診断のみならず患者の自己申告という主観的評価を判定資料とするものであるから，常に同じ有効率の値が得られるものでもないといえる。
(2)－４　さらに，塩酸ナファゾリン及びマレイン酸クロルフェニラミンの配合量に関して，訂正発明以外の他の態様が容易に想定されるところ，本件明細書中には訂正発明の組成以外に，訂正発明に係る３剤が配合された他の態様は記載されていない。したがって，従来公知の単剤である比較例１の有効率との比較のみをもって，訂正発明の実施例の有効率が格別顕著であるということはできない。(2)－５　以上のとおりであるから，本件明細書の記載からみれば，有効率が７５％を超える一例をもってしても，訂正発明の効果の格別な顕著性を認めることはできない。
(3)　効果に関する判断のまとめ
以上検討したところによれば，審決に効果の格別な顕著性を看過した誤りがあるとはいえず，参加人主張の取消事由３は採用することができない。
第６　結論
以上のとおり，参加人主張の審決取消事由は理由がないので，参加人の請求は棄却されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
塚　　　原　　　朋　　　一
裁判官
塩　　　月　　　秀　　　平
裁判官
高　　　野　　　輝　　　久


主文
１原告の主位的請求を棄却する。
２被告は，原告に対し，８６万０８５７円及びこれに対する平成２０年８月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の予備的請求を棄却する。
４訴訟費用は，被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，８６万９４８９円及びこれに対する平成２０年８月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，取締役を解任した被告に対し，主位的に不法行為による損害賠償請求権，予備的に取締役委任契約の終了による預り金返還請求権に基づき，被告が持ち出した原告の売上金等合計１６８万３４２９円のうち８６万９４８９円及びこれに対する不法行為後又は催告期間の末日の翌日である平成２０年８月２１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２争いのない事実等（証拠等を掲げたもののほかは当事者間に争いがない。）
(１)当事者
ア原告は，美容院・理容院等の経営等を目的とする株式会社（特例有限会社）であり，秋田市ａで美容室Ｚ（以下「本件店舗」という）を経営している。
イ被告は，原告の設立日である平成１７年５月２３日から平成２０年７月３０日まで，原告の代表取締役の立場で本件店舗の営業を担当していた美容師である。
(２)被告は，同日午前，本件店舗で管理していた現金のうち，別紙内訳表の番号１～１２の合計額である１６７万６８５７円を持って，本件店舗を後にした。（被告本人）
(３)原告は，同日午後１時ころ株主総会において被告を原告の取締役から解任，同月３１日付けで被告に対して解任した旨の通知を発送した。被告は，同年８月１日ころ，上記通知を受け取った。（甲１０～１２，弁論の全趣旨。この解任の効力自体については争いがない。）(４)被告は，原告に対し，同月５日ころ，前記解任手続につき非難するとともに，前記(２)の預り金については，自己の役員報酬，経費の立替分及び原告への貸付金を差し引いた上で，残りを引き続き預かる旨連絡した。（甲２）
(５)原告は，被告に対し，同月１１日ころ，別紙内訳表の番号１～１４の合計額である１６８万３４２９円から，被告の７月分の報酬額２１万３９４０円及び被告の原告に対する貸付金６０万円の合計８１万３９４０円を差し引いた８６万９４８９円を，同月２０日まで原告に支払うよう請求した。（甲１）
(６)被告は，原告に対し，平成２１年６月１８日の本件口頭弁論期日において，原告に対する以下の債権（以下これらを合わせて「被告主張自働債権」という。）をもって，原告の預り金返還請求権１６８万３４２９円と対当額で相殺する旨の意思表示をした。
ア次の貸付分等の合計                 １０７万６４９２円
(ア)平成２０年７月分の報酬    ２４万円
(イ)原告に対する貸付金       ６０万円
(ウ)報酬未払分合計          ２０万９９２０円(エ)従業員給与未払立替分    ２万円（平成２０年７月分）
(オ)経費立替分           ６５７２円
イ原告による正当理由なき取締役解任に伴う損害賠償金      ２８８万円
３争点
(１)被告が持ち出した金員の額（争点①）
ア原告の主張
別紙内訳表の番号１３については，総勘定元帳上の小口現金残高が５９０２円であったのに対し，店舗には全く残っていなかったので，被告が持ち出したものである。
別紙内訳表の番号１４については，毎日朝現金で２０万円を準備しているが，営業終了後の残高を実際使用額と照合した結果６７０円不足していたので，被告が持ち出したものである。
領収証がない経費支出につき該当するものもない。
イ被告の主張
被告が持ち出したのは別紙内訳表の番号１～１２の合計額である１６７万６８５７円のみであり，別紙内訳表の番号１３，１４に対応する金員は持ち出していない。
別紙内訳表の番号１３，１４に対応する金員は，領収証は手元にないが，被告が本件店舗で使用するトイレットペーパーなどの雑費の支払に充てたものと思われる。
(２)不法行為の成否（争点②）
ア原告の主張
被告は，別紙内訳表記載のとおり，正当な理由なく，自己の債権に充当すると称して原告の現金或いは預金を個人的に領得したのであるから，被告の行為は故意の不法行為に該当し，原告は被告が領得したのと同額の損害を被った。
仮に，別紙内訳表の各日付欄記載の日の時点での各持ち出しにつき，被告に故意（自己に領得する意思）までは認められないとしても，平成２０年７月３０日の持ち出しの時点では故意が認められる。解任による損害賠償請求権は，被告の主張する充当行為時点ではまだ発生しておらず，会社の資金を自己の将来発生するかもしれない会社に対する損害賠償請求権に充当することは代表取締役の権限外の行為である。
イ被告の主張
被告は，少なくとも平成２０年７月３０日の株主総会決議までは，原告会社の代表取締役の地位にあり，その権限を有していたところ，同日午前の時点で自ら保管していた原告の現金を，そのまま原告に対する前記の債権に充当したものであり，法的には，相殺としての評価ができる。
なお，正当理由なき取締役解任に伴う損害賠償金の発生時期は一般に解任時に発生すると考えられるが，被告は，原告から取締役の解任を議題とする株主総会の開催通知を受け取った時点で，多数派株主により，解任決議が強行されることが必至であると判断し，間近に発生する正当な理由なき解任による損害賠償請求権の回収のための防衛策として，同日一部充当させてもらったものである。
以上のとおり，解任後に，被告が新たに原告の現金や売掛金の回収分などを持ち出したわけではないので，原告による不法行為構成の請求は理由がないと考える。
(３)相殺（取締役委任契約の終了による預り金返還請求権に対する抗弁）ア未払報酬等の自働債権の有無及び数額（争点③）
(ア)被告の主張
ａ平成２０年７月分の報酬    ２４万円
ｂ原告に対する貸付金        ６０万円


ｃ報酬未払分合計         ２０万９９２０円平成１８年１０月～１２月，平成１９年１月～４月，同年６月，７月の期間，原告代表者Ａ（以下「原告代表者Ａ」という。）からの一方的な指示により，約束されていた報酬が減額された分に対応するものである。
ｄ従業員給与未払立替分      ２万円（平成２０年７月分）
ｅ経費立替分             ６５７２円
別紙内訳表番号１３，１４の金額に対応するものである。
(イ)原告の認否・反論
ａ上記(ア)ａについては，平成２０年７月分の報酬額として，額面金額２１万６０００円から所得税２０６０円を差し引いた２１万３９４０円の限度で認め，その余は否認する。
ｂ上記(ア)ｂは認める。
ｃ上記(ア)ｃは否認する。被告の報酬の減額は，原告の経営状態の悪化等により，原告の取締役の話合いの結果決まったものであり，被告もこれを了解していた。その後も減額した報酬につき被告から異議が出たことはない。また，被告だけが減額されたものでもない。ｄ上記(ア)ｄは否認する。
ｅ上記(ア)ｅは否認する。
原告は，上記の平成２０年７月分の報酬額２１万３９４０円と被告からの借入金６０万円の合計８１万３９４０円については，被告が持ち出した原告の売上金等合計１６８万３４２９円から支払を受けることを認め，差引後の８６万９４８９円につき返還を求めるものである。
イ原告による正当理由なき取締役解任に伴う損害賠償金の発生の有無
及び数額（争点④）
(ア)原告の主張
ａ解任の正当理由の有無
被告を解任したのは以下の理由からであり，正当な理由がある。
①新会社設立及びフランチャイズ制度採用の経緯，理念，目的は，株式会社Ｙ（以下「Ｙ」という。）と新会社がフランチャイズ契約を締結してＸグループを形成して営業を展開していくことによって，Ｘブランドを確立し，経営力を強化すること等にあり，新会社の設立とＸグループへの参加は一体であって切り離すことはできないものである。被告もその趣旨に賛同して原告の設立に協力し，フランチャイズ契約を締結したものである。
また，その資本関係からしても原告は被告個人の会社ではなく（原告はＹの子会社である。），被告１人の判断でフランチャイズ契約を解除したりできる立場にない。
ところが，被告は，独断で，平成２０年７月２４日，フランチャイズ契約を解除し，Ｘグループから離脱しようとしたのであり，原告の状況，立場，株主構成等からして，被告には原告の経営に当たり障害となる客観的事由があった。これが解任の主たる理由である。
②その他に，被告の現金管理等の杜撰さなども原告の取締役として相応しくないと判断した理由である。
ｂ任期の定めの有無と会社法３３９条２項の損害賠償請求の要件仮に正当理由が認められない場合であっても，任期の定めのない取締役については，特段の事情がない限り損害は発生しないと考える。任期の定めがある取締役の場合には，一応任期まで務めることができるという地位の補償，それまでの間報酬を得られるという期待があるので，任期までの報酬が損害となると解されるが，任期のない取締役の場合はそのような保証がないので，特に解任の不当性が強いといった特段の事情がない限り，原則として解任による損害は発生しないと解すべきである。
(イ)被告の主張
ａ解任の正当理由の有無
被告に対しては，解任の具体的理由は示されておらず，原告が主張するような解任理由は存在しない。
ｂ任期の定めの有無と会社法３３９条２項の損害賠償請求の要件特例有限会社では，取締役などの役員の地位につき，相当程度永続することが想定されているのであり，被告のように任期に制限が設けられていない取締役の場合，少なくとも以後１年間，取締役の地位が存続するという期待は法的に保護すべきである。したがって，損害賠償金の額は，解任当時被告が得ていた役員報酬（月額２４万円）の１年分である２８８万円を下らない。
第３当裁判所の判断
１前記争いのない事実等に，証拠（甲５，甲７，甲８，甲１０，甲１４，乙１，原告代表者Ａ，被告本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(１)被告は，平成１７年５月まで，原告代表者Ａが代表取締役を務めているＹの従業員として，Ｙが店舗展開していた本件店舗で美容師として働いていた。
(２)被告は，同月２３日，Ｙらと共同出資の上，原告を設立した。出資者及び出資割合は，Ｙ１５０口（１口１万円相当である。以下同じ。），被告５０口，被告の父５０口，被告の元夫５０口であった。なお，被告解任時点では，被告の元夫の５０口のうち３５口をＹが，残りの１５口を各５口ずつ，Ｙが展開するＸグループの株式会社Ｗ，有限会社Ｖ，株式会社Ｕが承継していた。
(３)原告とＹは，同年７月４日，Ｙの営業する本件店舗の営業の全部を３０９３万９０００円で譲渡する旨の営業譲渡契約を締結した。また，原告とＹは，同日，原告がＹに毎月純売上の３％をロイヤリティとして，毎月５万円を事務管理費として，毎月３万円を店名使用料として支払うこと等を内容とするフランチャイズ契約を締結した（以下「本件フランチャイズ契約」という。）。


このころの原告の役員は，代表取締役に被告，取締役に原告代表者Ａ，Ｂ（Ｙの専務），Ｃ（有限会社Ｖの社長），被告の父，元夫という構成であり，この構成は，途中で被告の元夫が辞任したほか，平成１９年５月１日，原告代表者Ａが原告の代表取締役となり，以後代表取締役が被告と原告代表者Ａの２人になった以外は，被告解任時まで同じであった。(４)被告は，平成２０年４月以降，原告代表者Ａから，伝票の記載が不明確であり，一部に改ざんの疑いもあるとの指摘を受けた上，伝票を改ざんして売上げの一部を取得しているのではないかという疑惑を掛けられたことに不信感を募らせ，それを契機に本件フランチャイズ契約のロイヤリティの額等の内容に疑問を強く抱くようになった。(５)同年６月２６日ころから，原告代表者Ａが原告の売上通帳を保管するようになり，被告は，毎日の売上金を夜間金庫に入金し，翌日（休日の時には翌営業日）それを通帳に入金するようになった。(６)被告は，同年７月２２日，後記のとおり本件フランチャイズ契約を解除し，Ｘグループから独立することを念頭に，原告の代表者として自ら原告の現金を管理する必要があると考え，同日時点での原告の預金を引き出し，同月１８日以降の夜間金庫への保管分と合わせて本件店舗で現金で管理し始め，それ以降同月２９日までの本件店舗の売上分も同様に取り扱った。
(７)被告は，Ｙに対し，同月２４日，原告の代表取締役として，本件フランチャイズ契約の解除と既払金の返還を求める請求文書を送付した。(８)原告代表者Ａは，原告の取締役であるＢ及びＣの同意を得て，同月２６日，被告解任のための株主総会を招集した。
(９)被告は，同月３０日午前，被告主張自働債権に充当する意図で，本件店舗で管理していた現金のうち別紙内訳表の番号１～１２の合計額である１６７万６８５７円を持って本件店舗を後にした（以下「本件持ち出し行為」という。）。
２争点①（被告が持ち出した金員の額）について
被告が別紙内訳表の番号１３，１４に対応する金員を持ち出したと認めるに足りる的確な証拠は見当たらない。
３争点②（不法行為の成否）について
(１)前記認定事実のとおり，被告は，平成２０年７月２２日から同月３０日まで，原告の売上げ及び預金を本件店舗にて現金で管理していたものであるから，原告が主張するように，別紙内訳表の各日付欄記載の日に被告が各金員を領得したとは認め難い。
(２)また，被告が同日午後１時の株主総会決議までは，原告の代表取締役の地位にあり，原告の金員の保管権限を有していたこと（現金を置いたまま本件店舗を後にするのも問題である。），原告が，被告に対し，事後的に，原告の売上金等から，被告の主張する金員の一部について支払を受けることを認めていることなどに照らせば，本件持ち出し行為を不法行為法上の違法の評価を受ける程の社会的相当性を欠いた行為というにはいささか疑問が残るのであって，取締役委任契約の終了による預り金返還請求権の範疇の問題として検討すれば足りるものと考えられる。(３)したがって，不法行為の成立を認めるのは相当でない。４争点③（未払報酬等の自働債権の有無及び数額）(１)被告は，平成２０年７月分の報酬として２４万円を主張するけれども，証拠（甲４，甲１４，原告代表者Ａ）によれば，被告の同月分の報酬額は，原告主張のとおり，２１万６０００円と認めるのが相当である（原告主張のように所得税分２０６０円を差し引く根拠は見当たらない。）。(２)また，被告は，報酬未払分として合計２０万９９２０円を主張するけれども，証拠（甲４，甲１４，原告代表者Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，被告の報酬の減額は，原告の取締役の話合いの結果，被告も了解の上でなされたものと認められるから，上記報酬未払分の存在は認められない。
(３)さらに，被告は，平成２０年７月分の従業員の給与２万円分を立て替えたと主張するけれども，立替えの事実を認めるに足りる的確な証拠は見当たらない上，一連の経緯の詳細が未だ明らかではなく，原告に支払義務があったものかどうか疑問が残ることに照らせば，上記金員について原告の返還義務を認めることはできない。
(４)前記(１)～(３)によれば，相殺に供する自働債権の存在は，争点④で検討する取締役解任に伴う損害賠償金以外には，平成２０年７月分の報酬額２１万６０００円と原告への貸付金６０万円の合計８１万６０００円を超えては認められない。
５争点④（原告による正当理由なき取締役解任に伴う損害賠償金の発生の有無及び数額）
(１)解任の正当理由の有無
前記争いのない事実等及び前記認定事実に，証拠（甲５～甲８，甲１４，原告代表者Ａ）及び弁論の全趣旨を総合すると，原告が主張するとおり，原告の設立，Ｙから原告への本件店舗の営業譲渡，原告とＹとのフランチャイズ契約締結の経緯，主な目的は，Ｙが店舗展開する本件店舗を子会社として独立させた上で，Ｙを頂点に同様に独立した他の店舗と合わせて，Ｘグループを形成して営業を展開していくことにあり（営業譲渡契約書（甲８）の第１０条２項等にもそうしたことがうたわれている。），上記各事項が極めて密接に関連していることが認められる。また，前記認定事実のとおり，出資３００口のうち１８５口をＹ，その他１５口を原告以外のＹのグループ会社が占めているという原告の株主構成（Ｙとそのグループ会社で３分の２に及ぶ。）及びＹの代表取締役や専務，グループ会社の社長が原告の取締役になっているという役員構成に鑑みれば原告にとって，原告とＹとのフランチャイズ契約を解除することは極めて重要な問題であり，被告の一存で決定できるものでなかったことは明らかである。
それにもかかわらず，被告は，被告の父を除く他の取締役の了解を得ることなく，独断で，Ｙに対し，本件フランチャイズ契約を解除し，Ｘグループから離脱する旨の通知を送付したものであるから，原告において取締役として職務の執行を被告に委ねることができないと判断することもやむを得ない，客観的・合理的な事情，すなわち被告の解任に関する正当事由が存在したと認めるのが相当である。


平成１５年(ワ)第１８４７２号特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日　平成１６年１０月２５日）
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　　　　　A
原　　　　　　告　　　　　エナテックス株式会社
原告ら訴訟代理人弁護士　　小　林　幸　夫
同　　　　　　　　　　　　弓削田　　　博
同補佐人弁理士　　　　　　松　田　忠　秋
被　　　　　　告　　　　　株式会社ニッシンホームテック
同訴訟代理人弁護士　　　　渡　邊　　　敏
同　　　　　　　　　　　　森　　　利　明
同訴訟代理人弁理士　　　　岡　本　清一郎
同補佐人弁理士　　　　　　松　尾　憲一郎
同　　　　　　　　　　　　内　野　美　洋
主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　原告らの請求
１　被告は，別紙被告製品目録１記載の製品を製造し，使用してはならない。２　被告は，別紙被告製品目録２記載の製品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
３　被告は，その占有する前２項記載の各製品を廃棄せよ。４　被告は，原告エナテックス株式会社に対し，３億円及びこれに対する平成１５年８月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
原告Aは屋根上配管の媒体液充填装置に関する特許権及び屋根上における管材の設置用掛止金具に関する特許権を有する者であり，原告エナテックス株式会社（以下「原告会社」という。）は原告Aからこれらの特許権につき独占的通常実施権の許諾を受けた者である。本件において，原告らは，被告の製造販売に係る媒体液充填装置（別紙被告製品目録１ないし３記載の各製品）及び放熱ホースの掛止金具（別紙被告製品目録４記載の製品）が前記各特許権を文言侵害（別紙被告製品目録３，４記載の製品）又は均等侵害（別紙被告製品目録１ないし３記載の製品，なお同目録２記載の製品は間接侵害）すると主張して，原告Aが被告に対し，特許法１００条，１０１条１号，２号に基づき前記各製品の製造販売の差止め及び廃棄を求めるとともに，原告会社が被告に対し，同法１０２条２項に基づき３億円の損害賠償を求めている。被告は，これに対し，文言侵害及び均等侵害の成立を否定するとともに，前記各特許権には無効理由があって権利行使は許されないと主張して，原告らの請求を争っている。
１　判断の前提となる事実（当事者間に争いがないか，該当箇所掲記の各証拠によって容易に認められる。）
(1)　当事者とその関係（甲６，１６，１７の１，２）ア　原告Aは，後記特許権１及び同２の特許権者であり，原告会社の代表取締役を務める者である。
原告会社は，管工事業等を目的とする株式会社であって，後記特許権１及び同２について，原告Aから独占的通常実施権の許諾を受けている。イ　被告は，融雪工事の設計，施工等を目的とする株式会社であり，自動屋根融雪システム「冬将軍」を販売するものである。
ウ　原告会社は，以前，被告代表者が代表者を務める株式会社サンワプランニング（以下「訴外会社」という。）との間で，後記特許権１及び２の実施品について販売代理店契約を締結していた。被告（当時の商号は「株式会社日進住研」）は，訴外会社の販社として指定されており，原告会社は，被告に対し，直接，後記特許権１及び２の実施品を納品していた。
訴外会社は，前記代理店契約の解約を申し入れ，平成１０年２月１８日，前記代理店契約は終了し，原告会社は，被告に対する実施品の納品を中止した。
(2)　原告Aの特許権
原告Aは，下記の特許権１（以下「本件特許権１」という。）及び同２（以下「本件特許権２」という。）の特許権者である。
ア　本件特許権１（甲１，２）
(ア)　発明の名称　　屋根上配管の媒体液充填装置
(イ)　特許番号　　　第１７５５６５７号
(ウ)　出願日　　　　昭和６３年３月２日
(エ)　出願番号　　　特願昭６３－０４９０１２号
(オ)　登録日　　　　平成５年４月２３日
イ　本件特許権２（甲３ないし５）
(ア)　発明の名称　　屋根上における管材の設置用掛止金具
(イ)　特許番号　　　第２１３６０９８号
(ウ)　出願日　　　　昭和６１年７月２３日
(エ)　出願番号　　　特願昭６１－１７３４２９号
(オ)　登録日　　　　平成１０年５月１日
(3)　本件特許権１及び同２の特許請求の範囲


ア　本件特許権１に係る明細書（以下「本件明細書１」という。本判決末尾添付の特許公報（甲１。以下「本件公報１」という。）参照）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１記載の特許発明を「本件特許発明１」という。）。
「【請求項１】　媒体液を入れる第１のタンクと，媒体液を屋根上配管へ送出するポンプと，屋根上配管から戻った媒体液の気水分離をする第２のタンクとを備え，該第２のタンクから前記ポンプの吸入口に至る管路に断面積拡大管を介装し，該断面積拡大管には，逆止弁を介して，前記第１のタンクからの管路を接続してなる屋根上配管の媒体液充填装置。」
イ　本件特許権２に係る明細書（以下「本件明細書２」という。本判決末尾添付の特許公報（甲３，４。以下「本件公報２」という。）参照）の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１記載の特許発明を「本件特許発明２」という。）。
「【請求項１】　帯状の薄鋼板を折曲げ加工することにより，桟瓦の上端面に掛止する掛止部を一端に形成し，該掛止部と逆方向に突出する下部開放の円弧部を他端に形成するとともに，屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する帯状部を前記掛止部，円弧部の間に形成してなり，前記円弧部の内側は，円形断面の管材を収納して保持する保持溝とし，前記帯状部には，水切り用の小溝を形成することを特徴とする屋根上における管材の設置用掛止金具。」
(4)　本件特許発明１及び同２の構成要件の分説
ア　本件特許発明１を構成要件に分説すれば，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件１－Ａ」のようにいう。）
１－Ａ　媒体液を入れる第１のタンクと，
１－Ｂ　媒体液を屋根上配管へ送出するポンプと，
１－Ｃ　屋根上配管から戻った媒体液の気水分離をする第２のタンクとを
備え，
１－Ｄ　該第２のタンクから前記ポンプの吸入口に至る管路に断面積拡大
管を介装し，
１－Ｅ　該断面積拡大管には，逆止弁を介して，前記第１のタンクからの
管路を接続してなる
１－Ｆ　屋根上配管の媒体液充填（以下「充填」と表記する。）装置。イ　本件特許発明２を構成要件に分説すれば，次のとおりである（以下，それぞれを「構成要件２－Ａ」のようにいう。）
２－Ａ　帯状の薄鋼板を折曲げ加工することにより，桟瓦の上端面に掛止
する掛止部を一端に形成し，
２－Ｂ　該掛止部と逆方向に突出する下部開放の円弧部を他端に形成する
とともに，
２－Ｃ　屋根上において上下に隣接する桟瓦の重なり部分に対応する帯状
部を前記掛止部，円弧部の間に形成してなり，
２－Ｄ　前記円弧部の内側は，円形断面の管材を収納して保持する保持溝
とし，
２－Ｅ　前記帯状部には，水切り用の小溝を形成することを特徴とする２－Ｆ　屋根上における管材の設置用掛止金具。
なお，後記３の(7)の冒頭に述べるように，本件特許権２の無効理由に関する主張及び判断については，「構成要件２－Ａ」を，「構成要件２－Ａ－１　帯状の薄鋼板を折曲げ加工することにより」，「構成要件２－Ａ－２　桟瓦の上端面に掛止する掛止部を一端に形成し」と更に分説する。
(5)　本件特許権１及び同２に係る無効審判等は，次のとおりである。
ア　本件特許権１（乙９の１）
被告は，平成１６年４月２１日，無効審判を申し立てた（審判２００４－８００２３号）。
イ　本件特許権２（乙１の２ないし４，６，１０ないし１３，８の１）当初出願について，平成６年５月３０日，拒絶理由通知がされ，原告Aは，同年７月２５日受付で意見書を提出するとともに，当初出願の明細書の全文の補正を申し立てた。
その後，平成７年４月２６日受付で特許異議が申し立てられ，平成９年４月４日，異議申立ての理由がある旨の決定がされるとともに，拒絶査定がされた。これに対し，原告Aは，同年６月１３日受付で拒絶査定不服審判を請求するとともに（平成９年審判第９６２４号），明細書の補正を申し立て，平成１０年３月１２日，原査定を取り消し，特許とする旨の審決がされた。そして，同年５月１日，特許登録された。
被告は，平成１６年４月５日，無効審判を申し立てた（審判２００４－８０００４号）。
(6)　別紙被告製品目録３記載の製品とその使用方法（乙２の１の１及び２，２の２，２の３の１ないし３，６の１ないし３）
ア　被告は，平成１２年１１月ころから平成１４年５月末まで，自動屋根融雪システム「冬将軍」の名称で，別紙被告製品目録３記載の製品（以下「被告製品３」という。）を業として製造・販売していた。被告製品３の構成は，別紙被告製品目録３記載のとおりであり，その構成を本件特許発明１の構成要件に対応して記載すると，次のとおりである。
ａ　媒体液の入った膨脹タンク１と，
ｂ　媒体液を屋根上放熱部２へ送出する循環ポンプ３と，ｃ　屋根上放熱部２から戻った媒体液の気水分離をする温水ボイラー５
と，
ｄ－１　温水ボイラー５から循環ポンプ３の吸入口６（口径２５ミリメートル）に至る管路は，温水ボイラー５の吐出口７（内径２４．８ミリメートル）に連結される連結部８を具えるティーズ９（内径３５ミリメートル），ホースニップル１０（入口側内径２３ミリメートル，出口側内径２１ミリメートル），ゴムホース１１（内径２５．４ミリメートル），ホースニップル１２（入口側内径２１ミリメートル，出口側内径２３ミリメートル）をそれぞれ接続し，－２　さらにティーズ１３（内径３５ミリメートル，左右長さ７６ミリメートル）とニップル１４（内径２７．６ミリメートル，長さ４２ミリメートル）（以下，この部分を「ティーズ１３とニップル１４の管路」という。）をそれぞれ
接続し，


ｅ　ティーズ１３とニップル１４の管路の内，ティーズ１３（内径３５ミリメートル）の直線部１５の他端部１８には，ニップル１９（内径２７．６ミリメートル）の一端部２０が接続され，該ニップル１９の他端部２１には，媒体液充填部２２にも接続されている異径ティーズ２３（左右内径３５ミリメートル），ブッシング２４（内径２３．５ミリメートル），ニップル９０（内径１６ミリメートル），逆止弁２５（内径２１．７ミリメートル），ニップル８０（内径１６ミリメートル），エルボ２６（内径２１．７ミリメートル），ゴムホース２７（内径１３．２ミリメートル）を介して，膨脹タンク１に接続されている
ｆ　屋根上放熱部２の媒体液補充装置
イ　被告は，被告製品３を顧客の元に設置するに際し，以下の「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８を用いた工程」を実施していた。この「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」は設置時の作業が終了すると，撤去していた。(ア)　媒体液が貯留された予備タンク６８内に水中ポンプ６９を設置するとともに，該水中ポンプ６９の吐出口７０に連結されたゴムホース７１の先端７２を，プラグ２９を取り外して形成された充填口３２に接続し，その後，ボールバルブ２８を開放する。また，温水ボイラー５の上部に設けられた逃し弁７４に，ゴムホース７５を連結し，その端部７６を前記予備タンク６８内に定置する。その後，逃し弁７４を開放状態にして，前記水中ポンプ６９を運転し，予備タンク６８内の媒体液を前記充填口３２に送給する。
(イ)　これにより媒体液は，充填口３２からティーズ１３で分岐し，一方は循環ポンプ３に至り，他方は，ゴムホース１１等（温水ボイラー５に至る流路）を経由して直接温水ボイラー５に至り，温水ボイラー５も媒体液で満たされる。この過程で，流路は，ニップル３０，異径ティーズ２３，ニップル１９，ティーズ１３，ニップル１４，ニップル１２，ゴムホース１１，ホースニップル１０，ティーズ９から構成されている。
(ウ)　前記流路及び温水ボイラーが媒体液で満たされ，逃し弁７４を経て予備タンク６８に媒体液が戻った後，水中ポンプ６９の運転を継続しながら循環ポンプ３を運転すると，予備タンク６８内の媒体液が，管路３３を経て屋根上放熱部２に送り込まれ，その後，温水ボイラー５内に流出する。この際，屋根上放熱部２内の空気が媒体液に押し出されて，管路３４を経て温水ボイラー５に流入し，その後，自動吸排気弁４とゴムホース７５の端部７５ａから排出される。これにより，媒体液の循環路が形成され，この循環路で媒体液の循環を繰り返すと，予備タンク６８内で気泡が除去されるとともに，自動吸排気弁４からも空気が排出される。(エ)　循環路における気泡が一応除去されたと判断できる状態に至ると，逃し弁７４を閉じるとともにボールバルブ２８を閉じ，水中ポンプ６９を停止する。その後，循環ポンプ３を停止して，水中ポンプ６９を取り外すとともに，ゴムホース７１，７５を取り外す。
水中ポンプ６９等を取り外した後，膨脹タンク１上部のプラグ３１を外して流入口を形成し，この流入口より，必要量の補充用媒体液を膨脹タンク１内に注入する。この注入の後，プラグ３１を取り付ける。(7)　別紙被告製品目録１記載の製品（乙３の１の１及び２，３の２の１ないし３）
ア　被告は，平成１４年６月ころから現在に至るまで，自動屋根融雪システム「冬将軍」の名称で，別紙被告製品目録１記載の製品（以下「被告製品１」という。）を業として取り扱っている。被告製品１の構成は，別紙被告製品目録１記載のとおりであり，その構成を本件特許発明１の構成要件に対応して記載すると，次のとおりである。
ａ　媒体液を充填する予備タンク６８と，
ｂ　媒体液を屋根上放熱部２へ送出する循環ポンプ３と，ｃ　屋根上放熱部２から戻った媒体液の気水分離をする自動排気弁３８付
きの温水ボイラー５と，
ｄ－１　温水ボイラー５から循環ポンプ３（吸入口口径２５ミリメートル）に至る管路は，温水ボイラー５の吐出口７に連結されるニップル４０（内径２７．６ミリメートル），エルボ４１（内径３５ミリメートル），ホースニップル４２（入口側内径２３ミリメートル，出口側内径２１ミリメートル），ゴムホース４３（内径２５．４ミリメートル），ホースニップル４４（入口側内径２１ミリメートル，出口側内径２３ミリメートル）をそれぞれ接続し，－２　さらにホースニップル４４に対して，ティーズ４６（内径３５ミリメートルで直線部４５の長さ７６ミリメートル），ニップル４７（内径２７．６ミリメートル，長さ４２ミリメートル），ティーズ４９（内径３５ミリメートル，直線部４８の長さ７６ミリメートル），ニップル５０（内径２７．６ミリメートル）（以下，この部分を「ティーズ４６ないしニップル５０の管路」という。）に
各接続し，
ｅ　前記ティーズ４６の直線部４５の他端部５３には，ニップル５４（内径２７．６ミリメートル）の端部５５が挿入連結されるとともに，該ニップル５４に，エルボ５６（内径３５ミリメートル），ニップル５７（内径２１．４ミリメートル）を介して，媒体液充填部５８が接続し，充填口７３からゴムホース７１を介して，水中ポンプ６９の吐出口７０に接続し，水中ポンプ６９は媒体液が貯留され
た媒体液充填のための予備タンク６８を設けてある
ｆ　屋根上放熱部２の媒体液充填・補充装置
イ　被告製品１は，別紙被告製品目録２記載の製品を顧客の元に設置するに際し，「別紙被告製品目録２記載の製品に水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」を接続した状態である。この「水中ポンプ６９を備えた予備タンク６８」は，設置時の作業が終了すると，撤去される。設置時の作業工程は次のとおりである。(ア)　媒体液が貯留された予備タンク６８内に水中ポンプ６９を設置するとともに，該水中ポンプ６９の吐出口７０に連結されたゴムホース７１の先端７２を，プラグ６０を取り外して形成された充填口７３に接続し，その後，ボールバルブ５９を開放する。このとき，膨脹タンク１下のボールバルブ６２は閉じておく。(イ)　温水ボイラー５の上部に設けられた逃し弁７４に，ゴムホース７５を連結し，その端部７６を前記予備タンク６８内に定置する。その後，逃し弁７４を開放状態にして，前記水中ポンプ６９を運転し，予備タンク６８内の媒体液を前記充填口７３に送給する。