④原因疾患の検索は，入院していた方が効率よく早く行われると考えられるが，個々の病院の事情によることもあって，入院がいいかどうか一概にはいえない。(イ)甲４号証によれば，被告病院において原告に対して投与されたパナルジンは，その効能・効果として「虚血性脳血管障害（ＴＩＡ，脳梗塞）に伴う血栓・塞栓の治療」が挙げられている。
ウ上記に検討したところによると，被告病院医師らが各診療時において，原告をＴＩＡと診断したことは相当であり，ＴＩＡ患者に対してされるべき上記イの治療内容に照らすと，被告病院医師らがした治療に不適切な点はなかったものと解される。そして，入院に消極的な姿勢を示した原告に対して，パナルジンを投与した上で，原因疾患の検索のために，実施済みの検査に加えて，更に心エコー及び頸部血管エコーが必要であるとしてその予約をさせたことも相当な処置であったということができる。
以上によれば，被告病院医師らが，上記状況のもとで原告を入院させるに至らなかったことを不適切であったと評価することはできない。
２被告病院医師らの過失②について
(1)ＴＩＡの患者に対する降圧薬の投与について
ア脳梗塞の初期治療において，降圧薬を投与することは原則として禁忌である旨を指摘する文献（甲２号証）もあるが，証人Ｃの証言によると，脳梗塞又はＴＩＡの症状を呈している患者に対する血圧の管理については，急激に血圧を降下させるのはよくないということ及び収縮期血圧２００のような非常に高い高血圧の場合には内服により徐々に血圧を下げることについてコンセンサスが得られていることが認められる。
イ降圧薬の血液量に対する影響について
甲３，６号証及び乙８号証によると，降圧薬の脳血流量に及ぼす影響は，その種類によって異なり，(ａ)β遮断薬は，急性投与の場合，脳血流量を低下させるが，慢性投与の場合，脳血流量に変化がないか，時に上昇がみられる，(ｂ)ＡＣＥ阻害薬は，脳血流量に変化がない，(ｃ)両者を比べると，β遮断薬は，ＡＣＥ阻害薬よりも急激な降圧作用があるものと解されていることが認められる。そして，ＡＣＥ阻害薬は，脳血流自動調節機能の修飾や脳血管構築の改善，更には抗虚血作用も有し，脳卒中を合併する高血圧患者に適した薬剤であるともいわれている（乙８号証）。
ウロンゲスについて
ロンゲスの添付文書（甲３号証）には，使用上の注意として，(ａ)慎重に投与すべき患者のひとつに，「脳血管障害のある患者〔過度の血圧低下により病態を悪化させるおそれがある。〕」と記載され，また，(ｂ)重要な基本的注意として，「過度の血圧低下により心筋梗塞，又は脳血管障害の危険性のある患者においては投与は少量より開始し，増量する場合は患者の状態を十分に観察しながら徐々に行うこと。」と記載されている。しかし，脳血管障害のある患者についての投与が禁忌である旨の記載はみられない。
(2)本件におけるロンゲスの投与について
ア甲９号証及び原告本人尋問の結果によると，原告は，被告病院において診療を受ける約２年前から，血圧が高く，Ｆ医師からメインテートの処方を受け，毎日，服用していたことが認められる。
イ乙１号証，証人Ａの証言によると，Ａ医師は，緊急外来時診療における原告の血圧が１９７（収縮期），１０５（拡張期）と高い数値を示したことから，降圧薬を服用させる必要があると判断した上で，原告が服用していたメインテートは，β遮断薬の一種でありその服用を中止すると急激な血圧上昇をきたすものと考え，メインテートに変え，血圧は下げても脳血流を維持し得る降圧薬としてロンゲスが適当であると判断してこれを投与したことが認められる。
ウ上記に検討したところによると，Ａ医師が，上記の原告の血圧を前提として，メインテートに変えてロンゲスを投与したことが不適切であったとはいえない。確かに，乙１号証によると，Ｉ医師は，降圧薬をしばらく休止するように指示したことが認められるが，緊急外来時診療における原告の状況を前提とすると，Ａ医師のロンゲスの投与に関する上記の判断を左右するものということはできない。
以上のとおりであって，原告の主張を採用する余地はない。
３被告病院医師らの過失③について
(1)上記１のとおり，被告病院医師らが原告の診療に当たった時点においてＴＩＡと診断したことは相当であり，その診断を前提とした被告病院医師らの具体的な治療内容に不適切な点があったものと解することはできない。
(2)原告は，前記のとおり甲７号証の文献を引用して，被告病院医師らが上記文献に挙げられている治療をしなかったことを非難する。
しかし，上記文献に挙げられている治療は，脳梗塞発症後の急性期においてされるべきものであることはその内容上明らかである（なお，上記文献における急性期とは，発症から２週間内を指すようであるが（甲７号証４２４頁），具体的な療法をみると，①血栓溶解療法は，超急性期（発症から３時間（６時間）），②抗血小板療法及び③抗凝固療法は，いずれも発症４８時間以内のものとして検討されている。）。これを本件についてみると，本件全証拠によっても，被告病院医師らが診療に当たった時点をもって脳梗塞の急性期にあったものと認定することはできない。したがって，上記文献に挙げられている治療がされていないことをもって被告病院における治療が不適切であったとする原告の主張は，その前提を欠くものである。
４上記に検討したところによれば，被告病院医師らの原告に対する診療について過失があったものということはできず，被告に診療契約上の債務不履行があったものということもできない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の被告に対する請求は理由がない。
５以上のとおりであって，原告の被告に対する本件請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用について民事訴訟法６１条を適用して主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第４部
裁判長裁判官佐久間邦夫
裁判官樋口英明
裁判官及川勝広


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平成１７年（行ケ）第１０８５１号審決取消請求事件平成１８年４月２６日判決言渡，平成１８年３月１５日口頭弁論終結
判決
原告日本製茶株式会社
訴訟代理人弁理士斎藤侑，伊藤文彦
被告株式会社永谷園
訴訟代理人弁理士鈴江武彦，河野哲，小出俊實，中村誠，幡茂良，橋本良樹
主文
特許庁が無効２００４－８９１０２号事件について平成１７年１１月１４日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文と同旨の判決。
第２事案の概要
本件は，商標登録に対する無効審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事件であり，原告は無効審判の請求人，被告は商標権者である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は「ササッと」の文字を標準文字で表してなり，指定商品を商標法，「，，   ，，，施行令別表第３０類の茶コーヒー及びココア   菓子及びパン調味料香辛料アイスクリームのもと，シャーベットのもと，コーヒー豆，アーモンドペースト，即席菓子のもと，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済みの大麦，食用粉類，食用グルテ
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ン」とする商標登録第４７２３１４５号（平成１４年９月１９日出願，平成１５年１０月３１日設定登録。以下「本件商標」という）の商標権者である。なお，商。標登録出願当時の指定商品は，上記のほかに「穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ」を含んでいたが，原告は，平成１５年４月７日付けでこれらについて拒絶理由通知を受けたので，同年５月２１日付け手続補正書により，拒絶理由があるとされた上記指定商品について，願書からこれを削除する補正をした（甲１の１及び２，２，３）。
，「，」   ，(2)原告は本件商標の指定商品のうち   茶コーヒー及びココアについて無効審判の請求をしたところ（無効２００４－８９１０２号事件として係属，特）許庁は，平成１７年１１月１４日「本件審判の請求は，成り立たない」との審，。決をし，同月２５日にその謄本を原告に送達した。
２審決の理由の要点
審決の理由は，要するに，本件商標の指定商品中の「茶，コーヒー及びココア」についての登録は，商標法３条１項３号，６号及び４条１項１６号に違反して登録されたものとはいえないから，同法４６条１項１号により，その登録を無効とすべきではない，というのである。
()本件商標は   「ササッと」の文字よりなるものであり，その構成に徴すれば，片仮名文字「サ1，サッ」と平仮名文字「と」を一連に結合したものと容易に看取される標章ではある。しかるところ，前半の片仮名文字「ササッ」ないしはこれに相応する平仮名文字「ささっ」等が，特定の語義を有する文字ないしは語であるとする証左はない。そして，後半の平仮名文字「と」は擬態語を承けて状態，「」，性副詞を構成する助詞でもあることが一般に知られているとしても   両者を結合したササッとが全体として一義的，本来的に何らかの事象等を表現する文字ないしは語であるとする証拠は見いだせない。
この点について，請求人は審判甲５（新総合国語辞典旺文社発行，本訴甲５）の「さっさと」の項を示し「ササッと」が「さっさと」と同義語であると主張する。同項によれば「さっさと」が，，，
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「急いで，すみやかにとどこうりなく」を意味する語（副詞）であると認められるけれども，しかしながら同号証のみをもって，直ちに両語が同義のものであるとはいい難いところである。そうとすれば，本件商標を構成する「ササッと」の文字自体は，固有の意味合いを表すとはいえないものといわざるを得ない。
そして，本件商標の指定商品中の「茶，コーヒー及びココア」との関係においてみても「ササッ，と」の文字が，前記商品の品質，用途，効能等を直接，具体的に表したものとして把握，理解されるとは認め難いものである。加えて，提出に係る審判甲各号証を含め，本件商標が前記商品の品質等を表示するために普通に使用されている事実を見いだすことはできない。なお，審判甲各号証に示された使用例において，その前後の記述からみれば「ササッと」が「素，早く，簡単に」等の意味合いを看取させるといい得るところであるが，前後の記述とともに上記の意味合いにおいて使用されたことをもって，前記商品の品質等を表すものとして普通に使用されているとはいえない。
したがって，本件商標は，商品「茶，コーヒー及びココア」について，その品質，用途，効能等を普通に用いられる方法で表示した標章のみからなるものには該当しないというべきである。()「ＹＡＨＯＯ検索情報   （本訴甲４の添付書面）には「お部屋でササッとショッピング「ほ2   」，」うれん草のササッとさらだ「ササッと調理」等の記載が示され「出版物紹介   ｐｕｂｌｉｓｈｉｎ」，ｇ（本訴甲４の添付書面）には「また，急なお客様にもササッと出せるおもてなし料理や・・・サ」サッと作れるお弁当など，これ一冊あればササッとできておいしい料理が・・・」と記載されてい。る。また，審判甲７（本訴甲７）には「お好みの量をササッと器に入れ，お湯を注ぐだけで簡単に出来上がります」との記載があり，さらに，審判甲８（本訴甲８）には「ササッとできて家族に喜ば。れるメニュー・・」との記載が認められる。
これらの例をみると「ササッと」は，いずれも他の語（動詞等）や記述と併せて「すばやく(手軽，に)行う様子，速やかに，簡単に行う」との意味合いを看取させる働きをしていると認められるというべきであり，他の語等と結合してはじめて具体的な意味合いを看取させるというのが相当である。すなわち，たとえば「ササッと」は，後続の「作れる弁当」あるいは「できて美味しい料理」と，の関係において「素早く作れる」あるいは「素早く簡単にできる」との意を体するものというべき，，である。
また，請求人は「ササッと作れる弁当「ササッとできて美味しい料理」などの使用例では   「サ，」，，
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サッと」がキャッチフレーズ的な商標の一部として使用されていると主張しているが，それは他の記述と相俟って，全体としてキャッチフレーズ的なものとなっているというに止まるものである。なお，前記の使用例には，各種商品に関わるものが含まれているが，商品「茶，コーヒー及びココア」に直接に関係するものは見いだせない。


そうとすれば，前記の使用例を勘案しても，本件商標を構成する「ササッと」自体が自他商品の識別機能を有しないと直ちに結論づけることはできないというべきである。してみれば，本件商標は，商品「茶，コーヒー及びココア」について使用しても，自他商品の識別機能を果たし得ないものということはできず，何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標に該当するものとはいえないものである。なお，本件商標に係る審査の経緯での，意見書の提出及び手続補正書による指定商品の減縮補正等は，開示された拒絶理由のそれぞれに対応して行われたものであって，これらの手続内容によって，。本件商標の自他商品識別機能の有無の判断が直接左右されるものでないことは自明というべきである()さらに，請求人は，本件請求書において   「本件商標を指定商品中の『ティーバック式の緑茶3，や紅茶』又は『インスタント(即席)コーヒーやココア』以外の茶やコーヒー，例えば，サイフォンなどのコーヒー器具を用いて入れるコーヒー粉末等の商品に使用するときは，それらがあたかも『素早く』あるいは『簡単にできる』かの如く品質について誤認させるおそれがある商標である」と主張。している。
しかしながら，前記()において述べたとおり，本件商標は商品の品質等を直接，具体的に表すも1のとはいえないものであって，請求人主張の商品に本件商標を使用したときにも，商品の品質について誤認を生じさせるおそれはないというべきであるから，請求人の主張は，採用できない。()以上のとおり，本件商標は，その指定商品中の「茶，コーヒー及びココア」についての登録4は，商標法３条１項３号，６号及び４条１項１６号に違反して登録されたものとはいえないから，同法４６条１項１号により，その登録を無効とすべきではない。
第３当事者の主張の要点
１原告主張の審決取消事由
(1)取消事由１（商標法３条１項３号違反）
審決は「本件商標は，商品「茶，コーヒー及びココア」について，その品質，，
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用途，効能等を普通に用いられる方法で表示した標章のみからなるものには該当しないというべきである」と判断した。。
ア日向茂男監修の尚学図書・言語研究所編集「擬音語・擬態語の読本」株式会社小学館発行（甲９）や柴田武・山田進編「類語大辞典」株式会社講談社発行（甲１０）によれば「ササッと」又は「ささっと」は「急いで，すみやかに，素早，，く，手ぎわよく，すばやい動作でものごとを行う様子。ちょっとした時間に～挨拶状や礼状などを書いてしまう」等の固有の観念を有しているということができる。イそして，上記のような観念を有する本件商標をティーバッグやインスタントコーヒー（即席コーヒー）に使用したときは，これに接した取引者及び需要者は，素早く，簡単に，茶や紅茶又はコーヒーを入れることができる商品であると理解するものである。
，，，，ウ   そうであれば本件商標はその商品の品質   効能を表示するものであって自他商品を識別するものであるとは認識することができないから，審決の判断は，誤りである。
(2)取消事由２（商標法３条１項６号違反）
審決は「本件商標は，商品「茶，コーヒー及びココア」について使用しても，，自他商品の識別機能を果たし得ないものということはできず，何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標に該当するものとはいえないものである」と判断した。。
ア本件商標については「ササッとごはん   「ササッとパスタ「白菜のササ，」，」，ッと漬け」のほか「お部屋でササッとショッピング「ササッと調理   「ササッ，」，」，とイラスト素材「ブラシを置いて矢印の方向にササッと動かします「お好み」，」，，。」，の量をササッと器に入れお湯を注ぐだけで簡単に出来上がります等のように本件商標の登録出願前から，多数の人があらゆる分野で使用している。イそうすると，本件商標は，自他商品の識別機能を有しないものであって，独占適応性がないから，審決の判断は，誤りである。
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(3)取消事由３（商標法４条１項１６号違反）
審決は「本件商標は商品の品質等を直接，具体的に表すものとはいえないもの，であって，請求人主張の商品に本件商標を使用したときにも，商品の品質について誤認を生じさせるおそれはないというべきである」と判断した。審決は本件商標があたかも造語商標のように認定するが本件商標は   上記(1)，，，のとおり，その商品の品質，効能を表示するものであり，これを「茶，コーヒー及びココア」に使用したときは，取引者及び需要者に対し商品の品質につき誤認を生じさせるから，審決の判断は，誤りである。
２被告の反論
被告は，口頭弁論期日に出頭しなかったが，その提出に係る陳述したものとみなされた答弁書には「原告の請求を棄却する。訴訟費用は，原告の負担とする。と，の判決を求める「原告は，本件審決の認定・判断に誤りがあるとして種々主張。」，，。，するが原告の主張はいずれも理由がない   本件審決の認定・判断は正当であって本件商標は，商標法第３条第１項第３号，同６号並びに同法第４条第１項第１６号に違反して登録されたものではなく，審決に原告主張の違法はない」との記載が。あるのみである。
第４当裁判所の判断
１後掲証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)日向茂男監修，尚学図書・言語研究所編集「擬音語・擬態語の読本」株式会社小学館発行（甲９）には「さっ（と」の説明として   「<類>ささっ（と），），動き・処置などが…非常に素早いさま「ささっと」は強調した言い方」との記。。載があり，柴田武・山田進編「類語大辞典」株式会社講談社発行（甲１０）には，「ささっと」の説明として「手ぎわよく，すばやい動作でものごとを行う様子。，「ちょっとした時間に～挨拶状や礼状などを書いてしまう」との記載がある。」(2)インターネットのホームページには「ササッと」との表示が使用された，
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ものとして，次のものがある。
ア「Ｅ・ｒｅｃｉｐｅ」のホームページには「週の始めの忙しい月曜日，サ，サッと作れて美味しい明太クリームパスタはいかが？」との記載がある（甲４の添付書面。）
「」，「   」イホームメイド協会のホームページには   書籍手早く作れる献立レシピの説明として「急なお客様にもササッと出せるおもてなし料理や忙しい朝もササッと作れるお弁当など，これ一冊あればササッとできて美味しい料理が毎日食べられます」との記載がある（甲４の添付書面。。）


ウニフティに開設しているホームページには「ササッと生姜焼き   「タイト，」，ルの通り，ササッと出来て，おいしいです」との記載がある（甲４の添付書面。）エ被告のホームページには「ササッとわかめスープ   「ササッとたまごスー，」，プ「ササッとコーンスープ」との品名の即席スープとその説明として「使い勝」，手がよく，ご家庭やオフィスなど場所や時間を選びません。お好みの量をササッと器に入れ，お湯を注ぐだけで簡単に出来上がります」との記載がある（甲７。。）オ「サンリオ」のホームページには，書籍「菊池桃子の家族が喜ぶササッとごはん」の説明として「忙しい毎日の経験から生まれた，ササッとできて家族に喜ばれるメニュー６３点を紹介しています」との記載がある（甲８。。）(3)インターネットの検索ページには「ササッと   「ササッと茶」との表示，」，が使用されたものとして，次のものがある。
アＹａｈｏｏ！検索において，平成１５年５月２１日に「ササッと」で検索し，「」，「」，た結果として菊池桃子の家族が喜ぶササッとごはんササッとイラスト素材「ササッとパスタでとびきりごはん「週初めのササッと明太クリーム...「白」，」，菜のササッと漬け「秋ナスのササッと漬「お部屋でササッとショッピング   ，」，」，」「サラダほうれん草のササッとさらだ「スッキリ置けて，ササッと調理「テ」，」，レビやパソコン画面をササッとなでるだけ「このお料理，ほんとにササッとで」，きちゃいましたよ「急なお客様にもササッと出せる「一番高くなったところ。」，」，
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にブラシを置いて，矢印の方向にササッと動かします「永谷園「ササッとあさ」，げ「ササッと生姜焼きタイトルの通り，ササッと出来て，おいしいです   ，」」，」（）。，「」などの記載がある   甲４の添付書面また平成１６年１月１９日に   ササッとで検索した結果として「ササッと生姜焼きタイトルの通り，ササッと出来て，，おいしいです「ササッとパスタでとびきりごはん「パフで使うあぶらとり」，」，ササッとすばやく使いたいから「ササッと酢豚風「鮭のササッと煮   「超か」，」，」，んたん・ササッと牛すき丼「２０分でできる晩ごはん－家に帰って，ササッと」，つくれる「浴室・洗面・トイレサニタリーのササッとお手入れ   「ササッと」，」，ミックス漬「ササッとパスタパパッとめん「ササッとできる漬けもの   「サ」，」，」，サッとぶっかけ豚ともやしのササッと炒め豆腐と水菜のササッと煮   永」，「」，「」，「谷園｜商品情報ササッと浅漬け「秋ナスのササッと漬   「ササッとイラスト」，」，素材「ササッと朝らく朝ごはん「ベビーカーのようにササッとたためる折り」，」，たたみ自転車「社長をササッと出してんか「ササッと簡単朝ごはん   「ササ」，」，」，ッとピクルス「低カロおかずササッと献立「ササッとしわとり強力スチーム」，」，アイロン「ササッと終わらせて「お部屋でササッとショッピング   「ササッ」，」，」，と入り「ササッと書いておりマス「簡単にササッとデザインして，ササッと」，」，色付けした作品です「ササッとコメントしてササッと退出「ササッと塗って。」，」，ササッとふき取るダレでも簡単，らくらくポリマー「ササッと握手を求める」，手が出てくる。ササッと私の口のレントゲン写真に目を通す，などの記載がある」（甲１３の１ないし４。）
イＭＳＮサーチにおいて「ササッと」で検索した結果として   「料理にササ，，ッと入れるだけで簡単にイグサパワーを・・・「多めの茶葉を使ってササッと」，抽出したい時にも便利です「ササッと滑り込んで４階まで上がると「クレバ。」，」，ークリーバーでちょっとしたオードブルもササッと簡単「ササッと鳴海に近づ」，いてきて小声で囁いた，などの記載がある（甲１２の１，２。」）ウＤＩＯＮの検索において「ササッとお茶」で検索した結果として   「時間，，
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のないとき，食欲のないとき，ササッとお茶漬け「ワガママで，気ままなお父」，さんにはササッとお茶漬け「ササッとお茶を点ててくれました「黙っていて」，。」，もボーイがササッとお茶を持ってくる，などの記載がある（甲１２の３。。」）エＹａｈｏｏ！検索において「ササッと茶」で検索した結果として   「粉末，，だからササッとかけるだけ「粉末で溶けやすく，料理にササッと入れるだけで。」，イグサのパワーをプラスできます「ササッと手軽に飲みたいときは・・・ペッ。」，トボトルで売られていると便利ですね「目についたホコリもササッとおまか。」，せ！「思い立ったらササッと作ってかっこみ一膳！，などの記載がある（甲１」，」２の４，５。）
２上記１の事実によれば「ササッと」の語は，一般に   「急いで，すみやか，，に，素早く，手ぎわよく，すばやい動作でものごとを行う様子。ちょっとした時間に～挨拶状や礼状などを書いてしまう」等の意味を有しており，食料品や飲料品の分野においては，審決が説示するように，他の語（動詞等）や記述と併せて「すばやく(手軽に)行う様子，速やかに，簡単に行う」との意味合いを看取させる働きをするほか「ササッと生姜焼き「ササッとわかめスープ   「ササッとたまごスー，」，」，プ「ササッとコーンスープ「ササッとごはん   「ササッとパスタ「ササッ」，」，」，」，と明太クリーム...「白菜のササッと漬け「秋ナスのササッと漬   「サラダほ」，」，」，うれん草のササッとさらだ「ササッとあさげ「ササッと酢豚風   「鮭のササ」，」，」，ッと煮「ササッと牛すき丼「ササッとミックス漬   「ササッとパスタ「サ」，」，」，」，サッと浅漬け「ササッとピクルス」などにみられるように，それ自体で「素早」，，くできる」又は「簡単にできる」との意味合いを看取させる働きをするものと認められる。
３そうすると，本件商標をその指定商品のうちの「茶，コーヒー及びココア」に使用した場合には，取引者又は需要者は，これを商品の品質，用途を普通に用いられる方法で表示したものと理解し，自他商品を識別するための標識としての機能を有するものとは認識しないと考えられるから，本件商標は，その商品の品質，用
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途を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であって，商標法３条１項３号に該当する。そして，本件商標につき，需要者が被告の業務に係る商品であると認識することができることを認めるに足りる証拠はない。したがって「本件商標は，商品「茶，コーヒー及びココア」について，その品，質，用途，効能等を普通に用いられる方法で表示した標章のみからなるものには該当しないというべきである」と判断した審決は誤りであり，原告主張の取消事由。１は理由がある。


平成１６年（行ケ）第１９３号　審決取消請求事件
平成１６年１２月１５日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　エルジー電子株式会社
訴訟代理人弁理士　山川政樹，黒川弘朗，紺野正幸，西山修，山川茂樹
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　樋口信宏，瀧廣往，高橋泰史，大橋信彦，井出英一郎，尾崎淳史
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
以下において，「および」は「及び」と統一して表記した。その他，引用箇所においても公用文の表記に従った箇所がある。
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が不服２００２－４１９１号事件について平成１５年１２月１５日にした審決を取り消す。」との判決。
第２　事案の概要
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年９月３日（大韓民国１９９６年９月３日の優先権主張），「プラズマディスプレイパネル及びその分割方法」なる名称の発明（平成１５年１０月１４日付け手続補正書により，名称を「３電極面放電方式のプラズマディスプレイパネル」に補正）について特許出願し，平成１３年１１月１３日拒絶査定を受けたので，これを不服として平成１４年３月１１日拒絶査定不服の審判を請求した。これに対して特許庁は，平成１５年１２月１５日「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成１６年１月６日原告に送達された。２　本願発明（請求項１に係る発明）の要旨（平成１５年１０月１４日付け手続補正書における特許請求の範囲の請求項１の記載）
上下基板の間に共通電極，走査電極及びデータ電極が配置されるとともに，共通電極と走査電極とは互いに平行に配列され，かつデータ電極は上記共通電極及び走査電極に対して直角に配列される一方，上記上下基板のうち一方の基板に形成された上記共通電極及び走査電極と上記上下基板のうち他方の基板に形成された上記データ電極とを覆うように絶縁膜が形成され，上記共通電極と上記走査電極とが上記データ電極と交差するところにセルが形成されている３電極面放電方式のプラズマ
ディスプレイパネルにおいて，
上記データ電極は，複数の電極に分割され，
上記データ電極に印加されるデータパルスは，上記分割された複数の電極に対し
て独立に印加され，
上記データパルスの印加と同時に上記走査電極に印加されるアドレッシング用走査パルスの時間幅と，このアドレッシング用走査パルスの印加後に上記共通電極に印加される維持パルスの時間幅と，共通電極への上記維持パルスの印加後に上記走査電極に印加される維持パルスの時間幅との和からなる維持周期の最小値は５．５μＳであるとともに，上記維持周期の許容値は上記データ電極の分割数の増加につれて増加することを特徴とする３電極面放電方式のプラズマディスプレイパネル。
３　審決の理由の要点
(1)　引用刊行物に記載された発明
刊行物１（特開平４－４２２８９号公報，本訴甲４）には，以下の発明が記載されている。
「第１絶縁基板と第２絶縁基板の間に共通行電極，走査電極及び列電極が配置されるとともに，共通行電極と走査電極とは互いに平行に配列され，かつ列電極は上記共通行電極及び走査電極に対して直角に配列される一方，上記第１絶縁基板と第２絶縁基板のうち一方の基板に形成された上記共通行電極及び走査電極と上記第１絶縁基板と第２絶縁基板のうち他方の基板に形成された上記列電極とを覆うように絶縁層が形成され，上記共通行電極と上記走査電極とが上記列電極と交差するところに画素が形成されているプラズマディスプレイパネルにおいて，多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段を適用し，また，プラズマディスプレイパネルは，上記列電極に印加されるデータパルスの印加と同時に走査電極に印加される走査パルス，この走査パルスの印加後に共通行電極に印加される維持パルスＡ，共通行電極への維持パルスＡの印加後に走査電極に印加される維持パルスＢ，によって駆動されるものである，プラズマディスプレイパネル。」刊行物２（特開平２－１３６８８９号公報，本訴甲５）には，以下の発明が記載されている。
「プラズマディスプレイパネルにおいて，データ電極群は，複数分割され，上記データ電極群に供給されるデータ信号は，上記分割された複数のデータ電極群のそれぞれに対して独立に供給されるようにしたプラズマディスプレイパネル。」
(2)　対比
本願発明と刊行物１に記載された発明とを対比する。
第１に，刊行物１に記載された発明の「第１絶縁基板と第２絶縁基板」，「共通行電極」，「走査電極」，「列電極」，「絶縁層」，「画素」，及び，「走査パルス」は，それぞれ，本願発明の「上下基板」，「共通電極」，「走査電極」，「データ電極」，「絶縁膜」，「セル」，及び，「アドレッシング用走査パルス」に相当する。
第２に，刊行物１全体の記載，特に，第７図（ａ）（ｂ）を見れば，刊行物１に記載された発明の「プラズマディスプレイパネル」は「３電極面放電方式のプラズマディスプレイパネル」である。


第３に，本願発明の「上記データ電極は，複数の電極に分割され，上記データ電極に印加されるデータパルスは，上記分割された複数の電極に対して独立に印加され，」という構成は，段落番号【００１３】「まず，画面を上下に２等分する場合に対して説明する。・・・したがって，同一の１２８０×１０２４の解像度を有する表示素子を本実施形態による方法で駆動する場合，従来技術による方法に比べて維持パルスの周期が２倍に増加してプラズマディスプレイパネルセルの放電特性から与えられる放電に必要な最少要求時間を充足できることを分かる。」などの作用効果に関する記載からみて，刊行物１に記載された発明の「多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段」に対応する。第４に，本願発明のプラズマディスプレイパネルは「データパルスの印加と同時に上記走査電極に印加されるアドレッシング用走査パルスの時間幅と，このアドレッシング用走査パルスの印加後に上記共通電極に印加される維持パルスの時間幅と，共通電極への上記維持パルスの印加後に上記走査電極に印加される維持パルスの時間幅との和からなる維持周期の最小値は５．５μＳであるとともに，上記維持周期の許容値は上記データ電極の分割数の増加につれて増加する」という記載によって特定されるものであるから，「データ電極に印加されるデータパルスの印加と同時に上記走査電極に印加されるアドレッシング用走査パルス，このアドレッシング用走査パルスの印加後に上記共通電極に印加される維持パルス，共通電極への上記維持パルスの印加後に上記走査電極に印加される維持パルス，によって駆動されるもの」という点において，刊行物１に記載された発明と対応する。したがって，本願発明と刊行物１に記載された発明とは，「上下基板の間に共通電極，走査電極及びデータ電極が配置されるとともに，共通電極と走査電極とは互いに平行に配列され，かつデータ電極は上記共通電極及び走査電極に対して直角に配列される一方，上記上下基板のうち一方の基板に形成された上記共通電極及び走査電極と上記上下基板のうち他方の基板に形成された上記データ電極とを覆うように絶縁膜が形成され，上記共通電極と上記走査電極とが上記データ電極と交差するところにセルが形成されている３電極面放電方式のプラズマディスプレイパネルにおいて，多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段を適用し，また，プラズマディスプレイパネルは，上記データ電極に印加されるデータパルスの印加と同時に上記走査電極に印加されるアドレッシング用走査パルス，このアドレッシング用走査パルスの印加後に上記共通電極に印加される維持パルス，共通電極への上記維持パルスの印加後に上記走査電極に印加される維持パルス，によって駆動されるものである，３電極面放電方式のプラズマディスプレイパネル。」の点で一致し，他方，以下の点において相違する。
（相違点１）
本願発明における「多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段」は，「上記データ電極は，複数の電極に分割され，上記データ電極に印加されるデータパルスは，上記分割された複数の電極に対して独立に印加され」るものであるのに対して，刊行物１に記載された発明のそれは，これとは異なる構成である点。
（相違点２）
本願発明におけるプラズマディスプレイパネルは「データパルスの印加と同時に上記走査電極に印加されるアドレッシング用走査パルスの時間幅と，このアドレッシング用走査パルスの印加後に上記共通電極に印加される維持パルスの時間幅と，共通電極への上記維持パルスの印加後に上記走査電極に印加される維持パルスの時間幅との和からなる維持周期の最小値は５．５μＳであるとともに，上記維持周期の許容値は上記データ電極の分割数の増加につれて増加する」という記載によって特定されるものであるのに対し，刊行物１にはこのような記載はない点。
(3)　審決の判断
（相違点１について）
本願発明と，刊行物２に記載された発明を比較すると，刊行物２に記載された発明の「データ電極群」，「複数分割され」，「データ信号」，及び，「供給する」は，それぞれ，「データ電極」，「複数の電極に分割され」，「データパルス」，及び，「印加する」に相当する。
したがって，「プラズマディスプレイパネルにおいて，データ電極は，複数の電極に分割され，上記データ電極に印加されるデータパルスは，上記分割された複数の電極に対して独立に印加されるようにした，プラズマディスプレイパネル。」の発明は，刊行物２に記載されており，公知である。
また，刊行物２の２頁右下欄１５行～３頁左上欄１５行の記載を考慮すれば，刊行物２に記載された発明は，「多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段」である。
そして，刊行物１及び刊行物２に記載された発明が，プラズマディスプレイパネルに関するものであるという，産業上の利用分野の共通性を考慮すれば，刊行物１に記載された多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段として，刊行物２に記載された「データ電極は，複数の電極に分割され，上記データ電極に印加されるデータパルスは，上記分割された複数の電極に対して独立に印加され」る構成を採用することは，当業者が容易にできることである。
（相違点２について）
「データパルスの印加と同時に上記走査電極に印加されるアドレッシング用走査パルスの時間幅と，このアドレッシング用走査パルスの印加後に上記共通電極に印加される維持パルスの時間幅と，共通電極への上記維持パルスの印加後に上記走査電極に印加される維持パルスの時間幅との和からなる維持周期の最小値は５．５μＳであるとともに，上記維持周期の許容値は上記データ電極の分割数の増加につれて増加する」という記載によって特定されるものとしては，例えば，以下の（ア），（イ），及び（ウ）の要件を備えたものが含まれる。（ア）データパルスの印加と同時に上記走査電極に印加されるアドレッシング用走査パルス，このアドレッシング用走査パルスの印加後に上記共通電極に印加される維持パルス，共通電極への上記維持パルスの印加後に上記走査電極に印加される維持パルス，によって駆動されるもの。
（イ）維持周期は５．５μｓ以上であるもの。
（ウ）データ電極の分割数の増加につれて維持周期の許容値が増加する性質のもの。


ここで，上記（ア）は，刊行物１に記載された発明が有するものである。また，刊行物１に記載された発明のプラズマディスプレイパネルにおいて，走査パルス，維持パルスの時間幅は各々５マイクロ秒であるから，「データパルスの印加と同時に上記走査電極に印加されるアドレッシング用走査パルスの時間幅と，このアドレッシング用走査パルスの印加後に上記共通電極に印加される維持パルスの時間幅と，共通電極への上記維持パルスの印加後に上記走査電極に印加される維持パルスの時間幅との和からなる維持周期」は１５マイクロ秒であり，これは，上記（イ）に該当する。
さらにまた，刊行物１に記載されたプラズマディスプレイパネルも，データ電極を分割すれば走査線数は減少するから，維持周期の許容値は増加し得る性質のものである。
したがって，相違点２は，実質的な相違点ではない。
そして，本願発明の作用効果は，刊行物１及び刊行物２に記載された発明から予期し得るものであって，刊行物１及び２に記載された発明を組み合わせたことにより予期し得ない格別な効果を奏しているとすることはできない。したがって，本願発明は，刊行物１及び刊行物２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
(4)　審決のむすび
以上のとおりであるから，本願発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
また，本件出願の請求項１に係る発明が特許を受けることができないものであるから，その余の請求項に係る発明について審究するまでもなく，本件出願は拒絶すべきものである。
第３　原告主張の審決取消事由
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）
(1)　審決では，本願発明と技術的には無関係な刊行物１から本願発明を容易に発明することができたという結論を導くために，本願明細書，刊行物１，２のいずれにも記載されていない「多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段」なる概念を勝手に持ち出して，その手段として刊行物２に記載された「データ電極は，複数の電極に分割され，上記データ電極に印加されるデータパルスは，上記分割された複数の電極に対して独立に印加され」る構成を採用する（すなわち，置き換える）ことは，当業者が容易にできることであると認定しているが，そもそも「多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段」なる手段がどこにも記載されていないのであるから，このような認定は無意味である。その上，刊行物２に記載された技術は対向放電型であって，その技術をそのまま面放電型に利用できるという保障はなく，面放電型である刊行物１に記載の技術に，「「データ電極は，複数の電極に分割され，上記データ電極に印加されるデータパルスは，上記分割された複数の電極に対して独立に印加され」る構成を採用することは，当業者が容易にできることである」ことは，通常ない。(2)　刊行物１に記載された発明は，プラズマディスプレイパネルの駆動方法であり，その点において本願発明と共通しているが，それ以外に共通する部分はない。すなわち，刊行物１に記載されたプラズマディスプレイパネルの駆動方法は，共通電極に連続的に加えられる維持パルスの１周期の間に異なる複数の走査電極に走査パルスを加えるようにしたことが特徴で，刊行物１はその説明に終始している。データ電極を分割することはもとより，維持周期の最小値を５．５マイクロ秒となるようにデータ電極を分割することに関しては一言の説明もない。確かに，二つの維持パルスと走査パルスのパルス幅がそれぞれ５マイクロ秒であるという説明はあるが，それは刊行物１に記載された駆動方法においてそれぞれのパルス幅を５マイクロ秒としたということであって，維持周期の最小値を５．５マイクロ秒とすべきことを示唆するものではない。
(3)　刊行物２にも同様に，プラズマディスプレイパネルの駆動方法が記載されており，それにはデータ電極を分割して駆動することが記載されている。その限りにおいて，本願発明と同じである。しかしながら，この刊行物２に記載されたプラズマディスプレイパネルは，本願発明のような面放電型ではなく，対向放電型プラズマディスプレイパネルである。対向放電型プラズマディスプレイパネルの技術を面放電型プラズマディスプレイパネルの技術に利用することは，プラズマディスプレイであるという広い意味での技術分野においては共通するものの，放電のさせ方に違いがあるため（対向放電は上下の基板の間に向き合っている電極の間で放電させる一方，面放電は一方の基板に隣接して並列に配置した電極の間で放電させる。），必ずしも容易ではない。しかも，この刊行物２には，維持周期の最小値を５．５マイクロ秒となるようにデータ電極を分割することに関しては記載されておらず，それを示唆する記載もない。
(4)　したがって，刊行物１に記載された発明と刊行物２に記載された発明とを組み合わせることそれ自体が必ずしも容易ではなく，仮に組み合わせることができたとしても，本願発明を示唆することにはならない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）
相違点２について判断するに際し，審決は，請求項１に記載された事項の一部を部分的に取り出して，その取り出した部分が刊行物に記載されていないから相違点であると認定し，発明思想を無視して単にその一部の記載だけを刊行物の一部の記載と比較して，認定した相違点に実質的な相違はないとしている。請求項１の一部の記載部分を，発明の本質と無関係に単に数字を並べてあるにすぎない他の刊行物の記載と比較すること，それ自体が不当である。すなわち，審決でしたのは，発明ではなく請求項に記載された事項の一部を，本願発明とは異なっている技術の本願発明と無関係な記載と比較しているだけである。したがって，審決における本願発明と刊行物の記載との比較は，技術的思想としての発明の容易性を導くための比較ではない。
請求項１の記載を分割した（ア）の駆動方法（審決では「駆動されるもの」と表現している。）は，本願発明や刊行物１に特有のものではなくプラズマディスプレイパネルなら当然の駆動方法である。請求項１における（ア）の部分の記載はあくまでも「維持周期」を定義するために記載したにすぎず，発明の特徴を表明したものではない。また，刊行物１の三つのパルスの時間幅の合計が５．５マイクロ秒以上であっても，単にそういう事実があるというだけで，それ自体は発明の進歩性の判断とは無関係である。刊行物１はそのパルスの時間幅を加えた時間をどの程度にすべきかについては一切記載されていないという点に注目すべきである。また，それがデータ電極を分割することとどのような関係を持たせるかに関して示唆するものではないからである。
第４　当裁判所の判断
１　取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(1)　原告は，審決が，「多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段」なる概念を勝手に持ち出して判断を進めていると主張するので，以下に検討する。
(1)－１　まず，本願明細書（甲２）には，【課題を解決するための手段】として，次の記載がある。


「本発明は画面を分割して，分割された画面を並列に同時に駆動するようにし，各セルの放電状態を安定に維持して駆動回路が分担するデータ量を減少させるようにしたものである。すなわち，画面分割ができるようにデータ電極を分離したことを特徴とするものである。」（【００１０】）
【発明の実施の形態】として，次の記載がある。
「画面を上下に２等分する場合に対して説明する。１フィールドを８個のサブフィールドで構成して，高画質ＴＶのような１２８０×１０２４の解像度を有する表示素子を駆動する場合，許容可能な維持パルスの周期は，上記式③で，　Ｔs2≦１／６０÷Ｎ／２÷８　である。画面を上下２等分するのでＮ＝１０２４／２＝５１２を上記式に代入すると，　Ｔs2≦８．１４μｓ　になる。従来技術のＴs1≦４μｓと比較してみると維持パルスの周期を２倍に増加できることが分かる。したがって，同一の１２８０×１０２４の解像度を有する表示素子を本実施形態による方法で駆動する場合，従来技術による方法に比べて維持パルスの周期が２倍に増加してプラズマディスプレイパネルセルの放電特性から与えられる放電に必要な最少要求時間を充足できることを分かる。」（【００１３】）
【発明の効果】として，次の記載がある。
「本発明はプラズマディスプレイパネル画面を多数個の小画面に分割して，その分割された各々の画面を独立的に同時に駆動することによって，維持パルスの周期を増加してセルの放電を安定的に維持する」（【００１５】）これらの記載によれば，本願発明は，「上記データ電極は，複数の電極に分割され，上記データ電極に印加されるデータパルスは，上記分割された複数の電極に対して独立に印加され」る構成を採用することにより，プラズマディスプレイパネルを安定的に駆動しているのであるから，この構成を作用効果の観点から捉え，「多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段」と解することができる。
(1)－２　また，刊行物１には，特許請求の範囲として，次の記載がある。「メモリ機能を有するドットマトリクス表示型ＡＣプラズマディスプレイパネルの駆動方法において，交流駆動の１周期の維持パルスの間にｎ個の走査パルスを個別のｎ本の走査電極にそれぞれ１個ずつ印加することを特徴とするプラズマディスプレイパネルの駆動方法。」（１頁左下欄５～１０行）【発明が解決しようとする課題】として，次の記載がある。「多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを駆動しようとすると，必然的に維持パルスの周波数を上げなければならなくなる」（２頁右上欄３～６行）【作用】として，次の記載がある。
「本発明では，従来，２個の維持パルスＡの間に１個の走査パルスしか挿入していなかったのを改め，２以上のｎ個の走査パルスを個別のｎ本の走査電極にそれぞれ１個ずつ挿入するようにした。このようにすると，維持パルスの周波数は走査線の本数に関係なくプラズマディスプレイパネルに最適の輝度や効率を与え，又は発熱を抑えることのできる値に設定可能となる。」（２頁右下欄１２～１９行）第１の実施例として，次の記載がある。
「第７図，第８図に示したプラズマディスプレイパネルに対して本発明の駆動方法を適用した第１の実施例では，・・・維持パルスＡ，維持パルスＢ及び走査パルスのパルス幅は５マイクロ秒，消去パルス幅は０．７マイクロ秒である。データパルスはこれらの走査パルスに同期して各列電極に印加挿入される。・・・本実施例では維持パルス周波数を従来の１／３に低減できることが分かる。・・・また，本実施例では，維持パルスや走査パルス幅を従来より広く取れる利点もある。第６図（ａ）に示したように，従来の維持パルスの周期Ｔ１は１／１１５２００＝８．７マイクロ秒であるから，維持パルス及び走査パルスの幅は均等割り振りで２．９マイクロ秒以下となってしまう。しかし，本実施例の場合は，・・・従来の１．８倍近い幅を割り当てることができる。維持パルスや走査パルスの幅の増大は放電の安定性向上に大きく寄与するので，これは非常に大きな利点である。」（３頁右上欄７行～右下欄１１行），
【発明の効果】として，次の記載がある。
「本発明によれば，維持パルスや走査パルスの幅を従来より広く取れるので，放電の安全性，ひいてはプラズマディスプレイパネルの動作安定性を著しく高めることができ，実用上非常に有益である。」（４頁右上欄９～１３行）これらの記載によれば，刊行物１に記載された発明では，「交流駆動の１周期の維持パルスの間にｎ個の走査パルスを個別のｎ本の走査電極にそれぞれ１個ずつ印加する」構成により，プラズマディスプレイパネルを安定的に駆動しているのであるから，この構成は，作用効果の観点から捉えると，「多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段」と解することができる。(1)－３　審決は，一致点の認定において，本願発明の「上記データ電極は，複数の電極に分割され，上記データ電極に印加されるデータパルスは，上記分割された複数の電極に対して独立に印加され」る構成と，刊行物１に記載された発明の「交流駆動の１周期の維持パルスの間にｎ個の走査パルスを個別のｎ本の走査電極にそれぞれ１個ずつ印加する」構成との双方を含む広い意味で，「多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動する手段」を用いていると説示したものであり，そこに誤りはない。
(2)　原告は，刊行物２には，本願発明のような面放電型のプラズマディスプレイパネルについての開示はないと主張するので，検討するに，刊行物２（甲５）には，以下の記載がある。
「実施例では，本発明を対向型のＰＤＰに利用した場合について説明したが，本発明はこれに限るものではなく，本出願人が既に提案した面放電型のＰＤＰ（例えば特願昭６２－３０６６８１号）についても利用することができる。第４図及び第５図は本発明を面放電型のＰＤＰに利用した場合を示すもので，これらの図において１と２は対向して設けられた前面ガラス板と背面ガラス板である。」（３頁左上欄２０行～右上欄７行）
この記載によれば，刊行物２に記載された発明は，対向放電型プラズマディスプレイパネルばかりでなく，面放電型プラズマディスプレイパネルについても開示していることは明らかである。
(3)　原告は，刊行物１に記載された発明と刊行物２に記載された発明とを組み合わせることそれ自体が必ずしも容易ではなく，仮に組み合わせることができたとしても本願発明を示唆することにはならないと主張する。しかしながら，刊行物２には，次の記載がある。


「走査信号が供給される走査電極群と表示データ信号が供給されるデータ電極群とをマトリックス状に配列し，交差部に放電セル群を形成してなるプラズマディスプレイパネルにおいて，・・・前記データ電極群を複数分割してなることを特徴とするプラズマディスプレイパネル。」（特許請求の範囲）「ＡＣ型のＰＤＰでメモリ機能を活かした表示をするには，ある程度のアクセスタイムが確保されなければならないからである。」（２頁左上欄１１～１４行）「第１図，第２図及び第３図は本発明の一実施例を示すもので，・・・背面ガラス板２の対向面には，複数列のデータ電極群Ｙ1，Ｙ2，Ｙ3，・・・，Ｙmを各データ電極毎に前記４つのブロックに対応して４分割された複数列のデータ電極群Ｙ11～Ｙ14，Ｙ21～Ｙ24，Ｙ31～Ｙ34，…，Ｙm1～Ｙm4が設けられている。」（２頁左下欄４行～右下欄３行）
「データ電極群Ｙ11～Ｙm4のそれぞれに独立のデータ信号を供給すると，対応した放電セル群Ｓ，Ｓ，・・・が放電発光し，所定の表示がなされる。・・・例えば，ＨＤＴＶ（ハイビジョン）のように，１秒間の画面が６０枚，１画面の走査電極群が１０００行，パルス数制御による表示の階調数が２５６（８ビット）の高画質表示にした場合，１行のアクセスタイムは従来の約２μｓの４倍の約８μｓと長くなり，ＡＣ型のＰＤＰでも十分にメモリ機能を活かした走査による表示をすることができる。」（２頁右下欄１５行～３頁左上欄１５行）
「本発明によるＰＤＰは，上記のように，走査電極群を走査信号が並列的に供給される複数のブロックに分け，この複数のブロックに対応してデータ電極群を複数分割して構成したので，複数分割されたデータ電極群のそれぞれに独立した表示データ信号を供給して表示すれば，１画面表示に要する走査時間を従来例の複数分の１にすることができ，１行のアクセスタイムを複数倍にすることができる。したがって，走査電極群の行数を増やし，かつ，パルス数制御による表示の階調数を増やして高画質表示にすることが容易となる。」（３頁右下欄１１行～４頁左上欄１行）
これらの記載によれば，刊行物２には，多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動するために，「データ電極群は，複数分割され，上記データ電極群に供給されるデータ信号は，上記分割された複数のデータ電極群のそれぞれに対して独立に供給されるようにしたプラズマディスプレイパネル」が開示されている。
そして，刊行物２に記載された発明が，刊行物１に記載された発明と同様に，面放電型プラズマディスプレイパネルに関するものも含むことは，前示のとおりである。
そうすると，刊行物１に記載された発明と刊行物２に記載された発明とは，同じ産業上の利用分野に属するのであり，また，多数の走査線を有するプラズマディスプレイパネルを安定的に駆動するという共通の課題を有するから，刊行物１に記載された発明に刊行物２に記載された発明を適用することで，本願発明の構成とすることは，当業者が容易に推考できたこというべきである。(4)　以上のとおりであり，審決の相違点１に関する判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。
２　取消事由２（相違点２についての判断の誤り）について(1)　原告は，刊行物１の三つのパルスの時間幅の合計が５．５μＳ以上であっても，単にそういう事実があるというだけで，それ自体は発明の進歩性の判断とは無関係であると主張する。
まず，本願明細書には，三つのパルスの時間幅の合計を５．５μＳとすることに関し，【発明の背景】として次の記載がある。
「単一の駆動回路として図１のような単一画面を駆動する方式において，プラズマディスプレイパネルの各セルを駆動するためのパルスの幅は，セルの特性によっても異なるが，一般的な走査パルスの場合２．５μｓ内外の値を有する。図２に示したように，１維持周期内には１走査パルス１０と共通電極での維持パルスと走査電極での維持パルスの２維持パルス７，８が印加できる時間間隔が必要なので維持パルスの最少の周期は５．５μｓである。
２．５μｓ［走査パルス１０の幅］＋１．５μｓ［維持パルス７の幅］＋１．５
μｓ［維持パルス８の幅］＝５．５μｓ・・・・①
上記の時間は一つの走査電極にデータパルスを印加した後，次の走査電極にデータを印加する時までかかるデータパルスの周期である。」（【０００４】～【０００５】）
この記載によれば，「５．５μＳ」というパルスの時間幅の合計値は，走査パルスの幅を２．５μＳという一般的な値に設定した場合における，維持パルスの最少の周期である。そうすると，そもそも三つのパルスの時間幅の合計を５．５μＳ以上とすることは，「５．５μＳ」という数値に臨界的な意義はなく，また，走査パルス幅を２．５μＳとしたことで必然的に採用しなければならないというべきであるから，当業者が適宜なし得ることといわざるを得ない。三つのパルスの時間幅の合計を５．５μＳ以上とすることが，当業者が適宜なし得ることは，刊行物１の次の記載からも明らかである。「第１図において，維持パルスＡ，維持パルスＢ及び走査パルスのパルス幅は５マイクロ秒，消去パルス幅は０．７マイクロ秒である。データパルスはこれらの走査パルスに同期して各列電極に印加挿入される。」（３頁右上欄１８行～左下欄２行）


平成１６年７月６日宣告
平成１４年（わ）第３０６９号，同１５年（わ）第７１７号　銀行法違反（変更後の訴因　銀行法違反，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律違反），内国税の適正な課税の確保を図るための国外送金等に係る調書の提出等に関する法律違反，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律違反被告事件
判決
主文
被告人を懲役２年及び罰金１５０万円に処する。
未決勾留日数のうち３１０日をその懲役刑に算入する。その罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から４年間その懲役刑の執行を猶予する。Ａと共謀の上，平成１４年４月２４日及び同年５月１０日，２回にわたり，規制薬物の対価として得た財産合計２２万１５２５円を送金して，事実を仮装するとともに，不法収益を隠匿したとの点（平成１５年３月３１日付け起訴状記載の公訴事実）については，被告人は無罪。
理由
（犯罪事実）
被告人は
第１　Ｂ，Ｃ及び氏名不詳者多数名と共謀の上，金融再生委員会及び内閣総理大臣の免許をいずれも受けないで，別表１記載のとおり，平成１２年６月２９日ころから同１４年７月１８日ころまでの間，前後３１回にわたり，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆ１階Ｄ１店内ほか１か所において，口頭又は電話により，国外送金の依頼客であるＡほか６名から，その指定する外国に居住する受取人であるＥほか１６名への送金依頼を受けてこれを引き受け，いずれもそのころ，送金受任額に手数料を含めた金額である合計約１２６９万９０００円の金員を受領した上，いずれもそのころ，上記店舗ほか１か所において，上記指定国所在の氏名不詳者らに対し，電話により，上記受任に係る送金受任額等を連絡して，その旨の支払方を指図し，さらに，これに基づき，いずれもその翌日ころ，上記指定国内において，氏名不詳者らが，上記各受取人に対し，氏名不詳者らの保管する現金の中から上記送金受任額に相当する現金を支払う方法等により，営業として為替取引を行い，もって銀行業を営んだ第２　Ｆと共謀の上，法定の除外事由がないのに，別表２記載のとおり，平成１３年１０月５日から同１４年１月１１日までの間，前後３回にわたり，名古屋市ｇ区ｈｉ丁目ｊ番ｋ号株式会社Ｇ銀行Ｈ支店ほか１か所において，アラブ首長国連邦に向け同銀行が行う為替取引により合計１４５０万７３５０円を国外送金する際，各国外送金に係る為替取引に係る同銀行Ｈ支店長ほか１名に対し，法定の告知書を提出するにあたり，真実は送金依頼人が被告人であるのに，同告知書依頼人欄にＦの氏名を記載
し，もって，同告知書に虚偽の記載をして提出した
ものである。
（証拠）
（法令の適用）
罰　条
第１　　　　　　　　　　　包括して刑法６０条，銀行法６１条，４条１項で処断する。第２　　　　　　　　　　　別表２記載の番号ごとにいずれも刑法６０条，内国税の適正
な課税の確保を図るための国外送金等に係る調書
の提出等に関する法律７条１号後段，３条１項１号に
該当する。
刑種の選択
第１　　　　　　　　　　　所定の懲役刑と罰金刑とを併科する。第２　　　　　　　　　　　いずれも懲役刑を選択する。併合罪の処理　　　　　　　　懲役刑につき刑法４５条前段，４７条本文，１０条（昀も重い第１の罪の刑に法定の加重をする。）
未決勾留日数の算入　　　　　刑法２１条
労役場留置　　　　　　　　　刑法１８条
刑の執行猶予　　　　　　　　刑法２５条１項
訴訟費用の不負担　　　　　　刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は，被告人が多数名と共謀の上，約２年間に，計３１回にわたり，合計約１２６９万９０００円の金員を受領して送金依頼を受任し，営業として為替取引を行い，もって銀行業を営んだ銀行法違反の事案（第１）及びイラン人１名と共謀の上，国外送金する際，法定の告知書に虚偽を記載して提出した３件の内国税の適正な課税の確保を図るための国外送金等に係る調書の提出等に関する法律（以下「内国税法」という）違反の事案（第２別表２番号１ないし３）から成る。
被告人らが第１の事実で送金依頼を受任した金額は合計で１２００万円を超え，被告人らは，支払指定国にいる氏名不詳者らと頻繁に連絡を取り合い，銀行から払渡資金を送金するなどしており，その犯行態様は組織的かつ大規模で，悪質である。とりわけ被告人は，自ら国外の氏名不詳者らに受任内容を伝達したほか，イラン人従業員に送金受付の際の受領金額の計算方法を教えたり，受付記録の作成方法を指示したりするなど，本件各犯行において主導的な役割を果たしており，犯情は悪い。被告人は，店舗移転費用に充てた客からの預かり金の穴埋めなどの目的で第１の犯行に及んだもので，その利欲的な動機に酌量の余地はない。


以上の事情に照らすと，被告人の刑事責任は決して軽く見ることはできない。しかしながら，被告人は，捜査段階から本件各罪を素直に認め，銀行業営業店舗を閉店し，公判廷でも反省の態度を示していること，被告人はイランに帰国する旨供述し，被告人の妻も被告人に同行してイランで生活する旨証言していること，日本における前科がないことなど，被告人に酌むべき事情も認められる。そこで，以上の事情を総合考慮の上，主文のとおり判決することとし，今回に限り刑の執行を猶予することとする。なお，未決勾留日数の算入については，無罪とした事件（後記（一部無罪の理由）第１の１に記載した公訴事実）の審理に要したすべての分を含めて算入することとした。
（一部無罪の理由）
第１　公訴事実及び争点等
１　公訴事実
訴因変更後の平成１４年１２月１１日付け起訴状記載の公訴事実第１の２のうち，国際的な協力の下に規制薬物に係る不正行為を助長する行為等の防止を図るための麻薬及び向精神薬取締法等の特例等に関する法律（以下「麻薬特例法」という）違反の点の要旨は，「被告人が，Ａと共謀の上，平成１４年２月中旬から同年６月３日ころまでの間，Ｄ２（旧称Ｄ３）において，Ａが多数名に対して譲り渡した覚せい剤等規制薬物の対価として得た財産（以下，規制薬物の対価として得た財産を総称して「不法収益」という）合計約６７８万円を預かり受領した上，前後３回にわたり，イラン・イスラム共和国に居住するＩに対し，その金額に相当する現金を支払い，不法収益を送金して隠匿した」というものであり，同１５年３月３１日付け起訴状記載の公訴事実の要旨は，「被告人が，Ａと共謀の上，同１４年４月２４日，同年５月１０日の２回にわたり，不法収益合計２２万１５２５円を，被告人名義で銀行を通じてギリシャ共和国に送金し，不法収益の取得につき事実を仮装するとともに，不法収益を隠匿した」というものである。
２　公訴棄却等の申立てに対する判断
弁護人は，検察官がした平成１５年３月３１日付け訴因変更請求は，麻薬特例法違反の捜査を目的とした別件逮捕，別件勾留及びそれらを利用した違法な取調べ，違法な自白強要を経て行われたものであって，訴因変更権の濫用であり許可するべきでなく，また，同様に同日付けの公訴提起は公訴権濫用であって，公訴棄却すべきである旨主張する。
しかし，一件記録によれば，各捜査機関が，被告人を内国税法違反，銀行法違反により各逮捕・勾留した期間中，各被疑事実を裏付けるために必要な捜査を行っていたことは明らかであり，各被疑事実の関係者に通訳を必要とする者が多数いたこと，各被疑事実を裏付ける上で上記Ｄ２の業務内容の把握が不可欠であるところ，そのためには多数の押収書類の翻訳，分析，上記関係者の供述等による裏付けなどが必要であったことなどから，上記各被疑事実の捜査のため各２０日の期間を必要としたこと，その間，罪証隠滅，逃亡の防止，事案の重大性等の観点から被告人を逮捕・勾留する必要があったこともまた明らかである。よって，上記各逮捕・勾留は，麻薬特例法違反の捜査を目的として行われた別件逮捕・勾留にはあたらない。
また，麻薬特例法違反事件に関する被告人の各供述調書は，いずれも被告人の弁解内容が記載されており，捜査官の意図する内容となっていないことが明らかであって，被告人を取り調べるにあたり，捜査官から公訴提起，訴因変更の効力を否定するほどの違法な自白の強要があったとは到底考えられない。よって，弁護人の申立てはいずれも採用しない。
３　争点
１の公訴事実につき，被告人は，不法収益の認識がなかったと弁解し，Ａも公判廷において被告人と共謀していない旨述べたが，検察官は，被告人がＡと親密な人的関係を有していたと推認されること，Ａの送金依頼額が異常に高額であること，各従業員の供述などによれば，被告人は，Ａが薬物の密売人であり，送金依頼に係る金員を不法収益と認識していたことが推認され，Ａと少なくとも暗黙のうちに上記犯行の意思を通じていた旨主張する。そこで，以下検討する。
第２　前提事実
証拠によれば，以下の事実が認められる。
１　Ｄ３の営業内容及び関係者
(1)被告人は，平成１１年１月ころ，本邦に入国し，平成１２年１月，Ｊと結婚して，在留特別許可を取得した。
(2)被告人は，同年春ころから，雑貨，食料品，ペルシア語の新聞，雑誌，ＣＤ等を販売する「Ｄ１」（名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ｆ１階，当時）を経営し，同１３年４月ころには，同店店舗を同区ｌｍ丁目ｎ番ｏ号ｐ１階に移転させ，店名も「Ｄ３」に変更した。Ｄ３は，開店当初から，上記雑貨等の販売のほかに，イラン人を相手に，無許可で営業として為替取引を行う，いわゆる地下銀行を営んでいた。同店の開店時間は，上記店舗移転前は午後８時から翌日の午前４時ころまで，移転後は午前１１時から翌日の午前４時ころまでであった。
(3)被告人は，上記地下銀行において，自ら送金依頼の受付をしていたほか，イラン等にいる氏名不詳者らに対し，受任に係る送金受任額等を連絡して，その旨の支払方を指図したり，同人らに銀行を通じて受取人への払渡資金を送金するなどしていた。
(4)Ｂは，同１３年１１月から同１４年１０月２１日までの間，Ｄ３の従業員として稼動し，同年４月ころから，被告人の依頼を受け，主に午後９時以降，上記地下銀行の受付をするようになった。
(5)Ｆは，同年４月ころから，Ｄ３の従業員として稼動していた。(6)Ｋは，同年６月末又は７月初めころから，Ｄ３で従業員として稼動し，主に店舗入り口付近の屋台でケバブサンドの調理，販売などをしていた。(7)被告人らは，イランへの送金依頼を受け付ける際，被告人らが店頭で受領すべき日本円の額又は受領した日本円に対応する送金すべきトマン（イランの通貨単位，リアルの１０倍）額について，それぞれ以下の計算式に従ってこれを計算し，受領する額と送金する額との差額を利益としていたもので，これとは別に金員を求めてはいなかった。なお，被告人らは，将来の送金のため現金を預かることもしていた。
ア　被告人の場合
受領すべき日本円の額
＝送金を希望するトマン（イラン通貨）の額


÷（トマンとＵＳドルのレート（トマン／ＵＳドル）－約３トマン）×日本円とＵＳドルのレート（円／ＵＳドル，株式会社Ｇ銀行が発表するＴＴＳレートを用いる。）
イ　Ｂの場合
送金するべきトマンの額
＝受領した日本円の額
÷（日本円とＵＳドルのレート（円／ＵＳドル）＋約３円）
×トマンとＵＳドルのレート（トマン／ＵＳドル）
２　Ａの来店及び送金依頼の状況
(1)Ａは，Ｄ３開店当初から，多いときはおよそ週に１，２回の割合で同店を訪れていた。その際，後記(3)(4)の送金依頼をしたほか，数百万円を預けたり，買い物をするなどしていた。同人は，午前１時すぎに同店を訪れることが多かった。(2)Ｄ３設置の電話機とＡが当時所持していた携帯電話機との間では平成１４年２月６日から３月５日までの間に合計９回，同年５月６日から７月２５日までの間に７回通話があり，被告人が当時所持していた携帯電話機と上記Ａの携帯電話機との間では，同年７月１日から同月２５日までの間に２回通話があった。(3)被告人は，平成１４年２月中旬からＡから送金依頼を受けるようになり，犯罪事実第１別表１番号１７，１９，２７にあるとおり，同年４月９日に３４７万２０００円（２億３００万リアル），同月２４日に６万８０００円（４００万リアル），同年６月３日に３２４万円（２億リアル）をそれぞれイランに送金した。なお，上記各送金依頼は，いずれもＤ３店内でＢが受け付け，Ｄ３が受領した日本円に対応するトマンの額又はＤ３が受領すべき日本円の額を，同人が上記第２の１(7)イの計算式から計算する方法により算定した。
(4)被告人は，Ａの依頼を受けて，同年４月２４日に９万１８７５円（７００ＵＳドル），５月１０日に１２万９６５０円（１０００ＵＳドル）をそれぞれ株式会社Ｌ銀行Ｍ支店，株式会社Ｇ銀行Ｈ支店からギリシャ共和国に送金した。
(5)Ａは，同年１月ころから，覚せい剤等の規制薬物を密売しており，上記(3)(4)の各送金に係る現金は規制薬物販売の対価であった。Ａは，平成１５年７月３０日，薬物の密売等により，懲役５年及び罰金２００万円の判決宣告を受け，同判決は確定した。
第３　被告人とＡの人的関係
被告人は，Ａと親しい付き合いはしていない旨供述するところ，Ａも被告人との親しい関係を否定し，ＢとＦも，被告人とＡの会食の事実を否定するなど，いずれも公判廷で被告人の弁解に沿う供述をする。
また，上記第２の２(3)にあるとおり，被告人らは，ＡがＤ３で送金を依頼した際，通常の場合（上記第２の１(7)イ）と同様に受領又は送金すべき金額を計算していた事実が認められるが，かかる事実は，被告人が，Ａを他の客と同様に扱っていたことを示しており，被告人の弁解内容に沿うものである。
なお，Ａは，上記のとおり，被告人との親しい関係を否定する一方，被告人からお金を借りたことがある旨公判廷で供述したが，これについて被告人は，送金の際，受領額が送金依頼額に満たないことがあり，その不足分をＡに入金してもらって送金したことがあったが，Ａが述べているのはこのことであると思う旨供述し，かかる説明内容はＢが記入していた送金受付ノートの記載内容とも一致している。そうすると，上記のＡの供述をもって，被告人が，上記の場合とは別に，Ａに対して現金を貸し付けたり，同人の負債を肩代わりした事実があったとは認めがたい。また，上記第２の２(2)にあるＡとの通話状況について，被告人は，ビデオテープや食材の注文に関するものと考えられる旨供述しているところ，かかる供述内容は，Ａの来店状況（上記第２の２(1)）に照らして不自然とは言えない上，ほかに同供述と矛盾する証拠も見当たらないことからすると，これを信用できないと断定することはできない。
そうすると，上記のとおりＡの来店状況等は認められるものの，検察官が主張するように，被告人とＡに特別な人的関係があったことは推認できない。
第４　送金依頼額が高額であることについて
被告人らがＡから送金分として受領した金額は，約４か月間で合計約７００万円であり，高額と評価できる。
この点につき，被告人は，捜査，公判を通じ，イラン人は他の人が貯めたお金を預かってまとめて送金することもあるので，高額だからという理由で不法収益であるとは認識しなかった旨弁解しているところ，Ｂも，イラン人は手数料を安くするために何人かでお金を集めて送ることがあり，Ａから直接送金依頼を受けた際，同人はビジネスマンで，車等の輸出入などをしてお金を得てるんじゃないかなと思った，などと述べている。これらの供述内容に照らすと，被告人の弁解内容を虚偽とまでは断定できず，送金依頼に係る金額が多額であったことをもって，直ちに被告人が本件金員を不法収益であると認識できたと推認することはできない。
第５　Ｂ，Ｆ，Ｋの公判廷における供述
１　Ｂの公判廷供述について


(1)Ｂは，公判廷において，以下のとおり供述する。ア　平成１４年２月ころ，薬物の密売人かもしれない人物がＤ３に来店することを疑って，被告人に対し，「大丈夫か。」と尋ねた。これに対し被告人は，「自分としては確かに君に話したとおりの理想はある。それでイラン人はできるだけ離れてもらって，将来的にやはり，外人だとか日本人だとか来てもらえるように宣伝したいという気持ちもある。ただ，そうはいってもやはりなかなかすぐにはそういったことは実行に起こせるわけではないので，できればもう少しだけ待ってもらえないか。ただ，ここはコンビニみたいなお店なので，コンビニというのはやはり２４時間営業でいろんな人たちが夜中にも入ってきたりするから，そういうことにはやはり君としても口出しができないことだし，カメラも設置することだから。将来的にはそういったお客には減ってほしい。」と答えた。イ　被告人は，同年３月ころ，Ｂに対し，送金依頼の受付や送金に関する仕事をするよう頼んだ際，「お金が大金であるときには，犯罪に関係するお金ということもあるので，その場ではすぐに何もするな。私の方に相談しろ。」と言った。ウ　被告人は，Ｂに対し，Ａについて，以前からの客でほかの客と違うなどと言い，同年７月にＡが逮捕された際，同人が逮捕されたこと，逮捕容疑が規制薬物に関するものであることを知り，あいつはいい客だったのにちょっと残念だなどと言った。
(2)そして，Ｂは，被告人が送金客の中に密売人がいたということを知らなかったと思うかとの問いに対し，「私が仮に被告人の立場にあったとすれば，気が付いていたと思います。」とも供述する。
(3)しかし，Ｂの上記(1)の供述によって認定できる被告人の言動は，Ａが薬物密売人であることや，Ａが送金依頼した金員が不法収益であると認識していたこととは直接関連しないものであり，せいぜい，Ｄ３の客の中に犯罪者がいる可能性があることの認識を推認させるにとどまるものである。また，Ｂ自身が，Ａが薬物密売人であるとの認識はなかったと述べていることも考慮すれば，Ｂの(2)の供述をもって，被告人がＡを薬物の密売人と認識し,その送金依頼に係る金員が薬物密売の収益であると認識していたと推認することはできない。２　Ｆは，被告人がＡを密売人と知っていたと思うかとの問いに対し，「その当時は，知っていただろうとは思っていました。」と答え，その理由について，「私も知っていたんであって，彼もそういった意味で知っているだろうということです。」と供述する。しかし，Ｆは，Ａとはほぼ毎晩会っており，Ａから直接規制薬物の密売をしている旨聞かされたと述べているが，被告人がＦと同様にＡと親密な関係にあったことを窺わせる証拠がないことは上記第３記載のとおりである。また，Ｆは，Ｄ３に薬物の密売人が出入りしていることがわかった旨供述し，その理由について，密売人は通常スモークフィルムを窓に貼った乗用車に乗って午前零時ないし１時ころに来店し，店外で携帯電話を使用していたことなどを挙げ，Ａも同様の行動をとっていた旨供述する。
しかし，被告人にかかるＡの行動を認識できたかどうかは不明である。したがって，被告人の認識を推認する上記Ｆの供述は根拠に乏しいと言わざるを得ず，同供述をもって，被告人がＡを薬物の密売人と認識し,その送金依頼に係る金員が不法収益であると認識していたとは推認できない。３　Ｋは，来店時間帯，風体，下品な言葉遣い，高額の買い物をすることなどから見て，薬物の密売人の可能性があると思った客がおり，被告人も，客の中に密売人がいることについて知っていてしかるべきだと思う旨供述するとともに，被告人に対し，「薬物反対を内容とするポスターを作って，それをＤ３の店外に貼り付けたり，お客さんに渡してはどうか。」と尋ねた際，「まだ時期尚早だ。」などと言われた旨供述する。
しかし，Ｋの供述も，Ｂ同様，その供述内容自体が，Ａが薬物密売人であると被告人が認識していたか否かに直接関わるものではない上，Ｂは，Ａの服装や言葉遣いが他の密売人と思われる客と異なっていた旨供述しており，Ｋ自身も，来店時間や買い物等に使う金額で売人と判断したかとの趣旨の問いに対し，「何時に来たからといって，その人がまず間違いなく薬物の売人だろうと，そんな判断まではできない。」とも供述する。
また，上記ポスターの点も，Ｋは，「具体的な話で薬物の売人が来るとか来ないとか，そういう話はなかった。」などと供述しており，具体的に密売人の出入りを認識した上での会話ではないと理解される。
したがって，上記被告人の言動によっても，被告人がＤ３に密売人が出入りすることを認識していたと断定することはできず，ましてかかる言動をもって被告人が本件金員を不法収益と認識していたと推認することはできない。４　以上から，Ｂ，Ｆ，Ｋらの各供述によっても，被告人に不法収益を隠匿する認識があったことは推認できない。また，同人らの上記各供述やＡの送金依頼額が高額であったことなどを総合しても，上記のような推認ができないことは同様である。
第６　Ａの検察官調書
なお，Ａの平成１５年３月６日付け及び同月１２日付け各検察官調書の供述内容については，Ａが，当公判廷において，被告人のせいで自分の犯罪が発覚し，求刑が重くなったと腹を立て，上記各検察官調書が作成された際の取調べにおいて，供述調書の内容が記憶と異なり被告人にとって不利な内容になっていたにもかかわらず，被告人に不利になれば有難いと思い訂正を求めなかった旨供述している上，名古屋拘置所備付けの官本２冊に，それぞれＡの署名を付した「甲，ざまあ見ろ，密告者め」，「甲，きさまのせいで，刑期が倍になった」という趣旨のペルシア語の書き込みがあり，上記のＡの公判供述を裏付けていることなどからすると，Ａが，被告人を不利にするため，ことさら虚偽の供述をしたものとの疑いが濃厚である。そうすると，Ａの公判廷における供述にあいまいな部分があることは否定できないものの，これと比較して上記各検察官調書の供述につき信用すべき特別の情況があるとは認められない。
第７　結論
以上のとおりであって，結局，本件全証拠によっても，被告人がＡから送金依頼を受けた金員について不法収益と認識していた事実を認定するに足りないのであり，まして被告人とＡとの間に不法収益隠匿等につき共謀があったと認める証拠はない。したがって，平成１５年３月３１日付け起訴状記載の公訴事実については犯罪の証明がないから，刑事訴訟法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをすることとする。


平成１３年(ﾜ)第１５６０号　　損害賠償請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年４月１９日
判　　       　決
原　　　　　　告　　   　株式会社コム
訴訟代理人弁護士　　　　　相葉    和良
補佐人弁理士　　　　　    重信    和男同　                      清水    英雄
被　　　　　　告　　　　　エスエムシー株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　渡邊      　敏
補佐人弁理士　　　　　　　林　　      宏
同　　　　　              川添    不美雄
主　　       　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，金１億４２２３万５３３３円及びこれに対する平成１２年７月１日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要等
１　争いのない事実
(1)　原告は，半導体関連装置機械器具の設計製作及び販売，機械器具における真空装置の設計製作及び販売，精密機械器具の受託加工及び販売等を目的とする株式会社である。
被告は，各種濾過装置の製造販売，自動制御機器製品の製造加工販売を目的とする株式会社である。
(2)　原告は，次の意匠権（以下，「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
【出願日】　　　　　平成４年４月２８日
【登録日】　　　　　平成９年１０月３１日
【登録番号】　　　　　第１００２３６６号
【意匠に係る物品】    バルブ用筺体
【登録意匠】          別添「意匠公報」記載のとおり(3)　被告は，平成８年８月ころから平成１２年６月ころまでの間，業として別紙物件目録１ないし１１記載の意匠を有するバルブ（以下，これらを総称して「被告製品」といい，例えば別紙物件目録１記載の被告製品を「被告製品１」という。）を製造し，販売した（以下，被告製品の意匠を総称して「被告意匠」といい，例えば，被告製品１の意匠を「被告意匠１」という。）。(4)　本件意匠は物品「バルブ用筺体」に係るものであり，被告製品も「バルブ用筺体」であるから，意匠に係る物品は同一である。
２　事案の概要
本件は，本件意匠権を有している原告が，被告に対し，被告製品の意匠が本件意匠と類似しているから，被告による被告製品の製造販売行為は，本件意匠権の侵害であると主張して，損害の賠償を求める事案である。
３　本件の争点
(1)　被告意匠が本件意匠と類似しているかどうか。(2)　本件意匠登録に無効理由が存在することが明らかであるかどうか。ア　乙３の１（乙６の３）のカタログ（以下「本件カタログ」という。）に記載されているSerie(シリーズ）１２のアングルバルブ（以下「本件アングルバルブ」という。）の筺体の意匠（以下「本件アングルバルブ意匠」という。）は，本件意匠登録出願前に公知であったもので，これにより本件意匠登録は新規性がないということができるかどうか。
イ　被告が開発した超高速真空製造システムの弁カバー（別紙写真の符号８のもの）の意匠と乙１の１，２，５の意匠により本件意匠を創作することが容易であったかどうか。
(3)　原告の損害等
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)について
【原告の主張】
(1)　本件意匠の構成態様（以下の番号は別紙図面１記載の番号を指す。）
ア　基本的構成態様
バルブ部品等取付用円柱状孔(6)を内側に設け，下部に円錐状部(3)を配した略正四角柱の本体(1)と，本体(1)略正四角柱のひとつの平坦な垂直壁面下部中央から突設した環状フランジを有する円筒状管継ぎ手部(4)と，本体(1)略正四角柱下部の円錐状部(3)から突設した環状フランジを有する円筒状管継ぎ手部(5)とから構成され，全体として一体化した態様となっている。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　本体(1)略正四角柱垂直壁面各面には下部の円錐状部(3)と平坦な垂直壁面との境界に円弧状線(2)が形成され，また本体(1)略正四角柱垂直壁面角部には面取り(8)が配されている。
(ｲ)　バルブ部品等を取り付ける本体(1)略正四角柱上面は平坦面とし，該平坦面四隅にネジ用小孔(7)を配設し，該平坦面中心からバルブ部品等取付用円柱状孔(6)を縦横いっぱいに設け，該円柱状孔の上端部には円形状の段部(9)が設けられている。
(ｳ)　本体(1)略正四角柱のひとつの垂直壁面下部中央から突設した円筒状管継ぎ手部(4)は，円筒管と片側に傾斜面を有する環状フランジとから構成されている。
(ｴ)　本体(1)略正四角柱下部の円錐状部(3)から突設した環状フランジを有する円筒状管継ぎ手部(5)は，円筒管と片側に傾斜面を有する環状フランジとから構成されている。
(2)　本件意匠と被告意匠１との対比
被告意匠１の構成態様は，別紙図面２記載のとおりであり，本件意匠の上記(1)の構成態様を備えている。
本件意匠の要部は，略正四角柱とした本体において，本件下面の管継ぎ手部の円筒部から円錐状部を配した点，その結果，本体垂直壁面各面下部の円錐状部と垂直壁面との境界に円弧状線が形成された点にあるところ，被告意匠１は，本件意匠の要部に関わる部分が酷似している。


本件意匠は本体略正四角柱垂直壁面各面を平坦面としているのに対し，被告意匠１は該垂直壁面のうち管継ぎ手部を配する面以外の３面において両側近傍に僅かな段差を設けて平坦面凹部を形成し，管継ぎ手部を配する面は両側近傍に僅かな段差を設けて平坦面凸部を形成している点で異なる。しかし，この本体垂直壁面に設けられた僅かな段差による平坦な凹凸面は，長さ方向の角部稜線と平行に配設された印象の薄い一般的な形状で，この種意匠において看者に特徴を喚起する要素となり得ないので，類否の判断を左右することはない。したがって，被告意匠１は，本件意匠に類似する。
(3)　本件意匠と被告意匠２ないし１１との対比
被告意匠２ないし１１は，被告意匠１と，本体及び管継ぎ手部の構成比率において多少相違するが，その余の構成態様は被告意匠１と同一である。したがって，被告意匠２ないし１１も，本件意匠と類似する。
【被告の主張】
(1)　本件意匠の構成態様
ア基本的構成態様
バルブ用部品等取付用円柱状孔(6)を内側に設けた本体(1)と，本体(1)壁面から突設した円筒状管継ぎ手部(4)と，本体(1)下部に連接された円筒状管継ぎ手部(5)から構成される。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　本体(1)略正四角柱垂直壁面各面は平坦であり，やや急峻な傾斜がある下部の円錐状部(3)と平坦な垂直壁面との境界にやや急峻な傾斜の円弧状線(2)が形成されている。円錐状部(3)の高さは，円筒状管継ぎ手部(5)の高さとほぼ同等である。
(ｲ)　本体(1)略正四角柱垂直壁面角部にはわずかに面取り(8)が配されているが，目立たない。
(ｳ)　バルブ部品等を取り付ける本体(1)略正四角柱上面は平坦面であり，該平坦面四隅近傍にネジ用小孔(7)を配設し，該平坦面中心からバルブ部品等取付用円柱状孔(6)を縦横に設け，該円柱状孔の上端部には円形状で底浅の段部(9)が設けられている。
(ｴ)　本体(1)略正四角柱のひとつの垂直壁面下部中央から突設し，本体(1)の正四角の一辺の約半分強の外周直径になっている円筒状管継ぎ手部(4)は，円筒管と片側に傾斜面を有する肉厚の環状フランジとから構成されている。(ｵ)　本体(1)略正四角柱下部の円錐状部(3)から突設した肉厚の環状フランジを有し，本体(1)の正四角の一辺の約半分強の外周直径になっている円筒状管継ぎ手部(5)は，円筒管と片側に傾斜面を有する肉厚の環状フランジとから構成されている。
(ｶ)　特に正面視で円錐状部(3)に円筒状管継ぎ手部(4)がかぶり，円筒状管継ぎ手部(4)，円錐状部(3)及び円筒状管継ぎ手部(5)が一体に見え，あたかも子供の体を想起する全体として一体化した態様となっている。
(2)　本件意匠と被告意匠との対比
ア　本件意匠は，正四角柱状の本体と下面の円筒状管継ぎ手部との間を円錐台状面によって連結するという態様であるが，同一物品又は関連する機械部品において，多角筒状部材と円筒状部材との連結部や，大径部材と小径部材との間の連結部における具体的構成態様を円錐台形状のものにすることは極めて常識的な連結態様であり，しかも角筒状部材と円錐台形状との連結を行う場合には，角筒状部の各平面と円錐台状部との接合部には，当然に該平面側に円弧状線が現れる。また，本体と下面の円筒状管継ぎ手との接合部分は，本体の下に隠れた状態で表示されているから，上記接合部分はバルブ用筺体の意匠において目立つ特徴部分といえるものではない。
したがって，本件意匠の要部は，正四角柱状の本体と下面の円筒状管継ぎ手部との間を円錐台状面によって連結するという態様にあるのではなく，本件意匠の特に正面視で円錐状部(3)に円筒状継ぎ手部(4)がかぶり，円筒状管継ぎ手部(4)，円錐状部(3)及び円筒状管継ぎ手部(5)が一体に見え，あたかも子供の体を想起する全体として一体化した態様にある。
また，仮に，本件意匠の要部が上記円錐台形状部分にあるとしても，その類似範囲は，本件意匠の図面に示された形状に極めて近い同一性の範囲のものか又は円弧状線が円形状に現れるものに限定されるべきである。イ　被告意匠１の構成は別紙図面３記載のとおりであり，正面視で円錐状部(3)に円筒状継ぎ手部(4)がかぶり，円筒状管継ぎ手部(4)，円錐状部(3)及び円筒状管継ぎ手部(5)が一体に見え，あたかも子供の体を想起する全体として一体化した態様を備えていない。
また，被告意匠１は，略正四角柱の本体の下面における円筒状管継ぎ手部との接合部分が僅かな曲面になっているが，本件意匠のような円錐台形状ではなく，そのため正四角柱の本体の各面とその下部の接合面部分との境界に現れる円弧状線もほとんど直線状となっており，本件意匠のように曲率半径の小さな明確な円弧状となっているものではない。
ウ　被告意匠１は，略正四角柱状本体の各角垂直壁面の左右に，その上端から下端に至る明確な段部を形成している。これらの段部は，バルブ用筺体の上部に取り付けるバルブ駆動用シリンダ等の意匠と整合するように取付け時に一体的な態様のものと認識させるために形成したものであり，バルブ用筺体において非常に目立つ四隅に現れているから，被告意匠１の大きな特徴となっている。本件意匠の本体は，側壁面につき，上記段部に相当するものを全く備えず，周囲四面が完全に平面状をなしているから，被告意匠１は，本体の側壁面の態様において，本件意匠とは明らかに異なっている。
エ　したがって，被告意匠１は，本件意匠と類似しない。オ　また，後記３のとおり，本件意匠は，本件アングルバルブ意匠と同一であるから，上記のとおり相違点を有する被告意匠１が本件意匠と類似するというこ
とはできない
カ　さらに，被告意匠１は，上記のとおり，略正四角柱の本体の下面における円筒状管継ぎ手部との接合部が，本件意匠のような円錐台形状ではなく，そのため，正四角柱の本体の各面とその下部の接合面部分との境界に現れる円弧状線もほとんど直線状となっているから，本件意匠登録出願前に知られていた意匠（乙１の２，５）に近似するのであって，このような公知意匠に類似するものを本件意匠と類似するということはできない。


キ　以上の点は，別紙図面４記載の構成を有する被告意匠２ないし１１も同様であるから，被告意匠２ないし１１も，本件意匠と類似しない。
２　争点(2)アについて
【被告の主張】
本件意匠に係る物品のバルブ用筺体と本件アングルバルブの筺体とは物品が同一である。また，本件アングルバルブ意匠は，本件意匠登録出願当時スイスにおいて公知となっており，本件意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様をすべて備えている。したがって，本件意匠は新規性を有せず，本件意匠登録に無効理由が存在することは明らかである。
【原告の主張】
本件アングルバルブが，本件意匠登録出願時に公知であったとの主張は争う。
本件カタログ中の本件アングルバルブの写真では，そのボディから伸びる円筒状管継ぎ手部を右手前方向に向けた状況でしか表現されておらず，その背面部の具体的形状を確認，特定できない。また，本件アングルバルブの具体的形状を明らかにする外観図，設計図，図面等は一切示されていない。したがって，本件アングルバルブ意匠が本件意匠と同一の意匠であるかどうかは疑問である。
３　争点(2)イについて
【被告の主張】
被告は，超真空を短時間で作り出す超高速真空製造システムを開発し，１９９１年に国際真空産業展及びアメリカで開催された真空協会の展示会に出展した。上記システムの弁カバー（別紙写真の符号８のもの）は，下部に円錐状部を配した平坦な垂直面からなる略正四角柱と，略正四角柱の垂直壁面下部中央から突設した円筒状管継ぎ手部を有する。
本件意匠は，物品がバルブ用筺体であり，上記弁カバーもバルブ用筺体であるから，この周知の弁カバーの形状を，本件意匠登録出願前に知られていた意匠（乙１の１，２，５）に当てはめて，本件意匠を創作することは容易である。したがって，本件意匠登録に無効理由が存在することは明らかである。
【原告の主張】
被告が主張する弁カバー（別紙写真の符号８のもの）には，垂直壁面から突設した円筒状管継ぎ手部はもとより，垂直壁面下部中央から突設した円筒状管継ぎ手部もない。
また，バルブ筺体とは一般にバルブハウジングと呼称され，弁，弁座及び流路を内部に持ち，流路以外から流体が外部に流出しないように密閉された箱の部分を指す。したがって，バルブ筺体とは，別紙写真の符号５で示される箱の部分をいうのであり，被告が主張する弁カバーは，バルブ用筺体ではない。さらに，被告が主張する弁カバーが周知であったということもない。よって，被告が主張するように周知の弁カバーから本件意匠を創作することは容易であるということはない。
４　争点(3)について
【原告の主張】
(1)　被告は，１年間において，少なくとも下記のとおりの内容，数量の被告製品を製造，販売している。
フランジのサイズ　　　　　　　　　数量
１６                            ２０００個２５                            ２０００個４０                            ６０００個５０                            ６０００個(2)　原告が，被告製品の代替品を製造，販売した場合の１個当たりの利益の額は次のとおりである。
フランジのサイズ                  利益の額１６                            １７２０円２５                            １８００円４０                            ２７９６円５０                            ５８４０円(3)　上記(1)及び(2)からすると，原告の１年間当たりの損害額は次のとおりとなる。
フランジのサイズ                  損害額１６                            ３４４万円２５                            ３６０万円４０                  １６７７万６０００円５０                  　　　　３５０４万円(4)　よって，原告が被った１年間当たりの損害額の合計は５８８５万６０００円となり，被告による本件意匠権侵害行為の開始後である平成１０年２月から平成１２年６月までの損害額の合計は，１億４２２３万５３３３円となる。
【被告の主張】
争う。
第４　争点に対する判断
１　まず，本件意匠登録に無効理由が存在することが明らかであるかどうかについて判断する。
(1)　本件意匠の構成態様について
上記争いのない事実並びに証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によると，本件意匠の構成態様は，以下のとおりであると認められる（以下の番号は別紙図面１記載の番号を指す。）。
ア　基本的構成態様
バルブ部品等取付用円柱状孔(6)を内側に設け，下部に円錐状部(3)を配した略正四角柱の本体(1)と，本体(1)略正四角柱のひとつの平坦な垂直壁面下部中央から突設した環状フランジを有する円筒状管継ぎ手部(4)と，本体(1)略正四角柱下部の円錐状部(3)から突設した環状フランジを有する円筒状管継ぎ手部(5)とから構成される。
イ　具体的構成態様
(ｱ)　本体(1)略正四角柱垂直壁面各面には下部の円錐状部(3)と平坦な垂直壁面との境界に円弧状線(2)が形成され，また本体(1)略正四角柱垂直壁面角部には面取り(8)が配されている。
(ｲ)　バルブ部品等を取り付ける本体(1)略正四角柱上面は平坦面とし，該平坦面四隅にネジ用小孔(7)を配設し，該平坦面中心からバルブ部品等取付用円柱状孔(6)を縦横に設け，該円柱状孔の上端部には円形状で底浅の段部(9)が設けられている。
(ｳ)　本体(1)略正四角柱のひとつの垂直壁面下部中央から突設した円筒状管継ぎ手部(4)は，円筒管と片側に傾斜面を有する環状フランジとから構成されている。
(ｴ)　本体(1)略正四角柱下部の円錐状部(3)から突設した円筒状管継ぎ手部(5)は，円筒管と片側に傾斜面を有する環状フランジとから構成されている。
(2)　本件アングルバルブの公知性について


ア　証拠（乙３の１，乙６の１，２，乙６の４の１ないし４，乙８，乙９の１，２）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。(ｱ)　本件カタログにはスイスのセテック（ＣＥＴＥＣ）株式会社（以下「セテック社」という。）の社名が付され，同社名のシールが貼付さ　　れているが，同社は現在フィテック株式会社に商号変更している。(ｲ)　上記シールの下には「ＢＫＦ」との社名が表示されている。(ｳ)　フィテック株式会社の代表者のマルコ　ヴェ・ティナー（１９６８年１１月８日生）は，公証人が認証した宣誓書の中で以下のとおり供述し　ている。
①　本件カタログの中で「CetecSerie12」と称されるアングルバルブは，１９９２年４月２８日以前に公知となっている。
②　本件カタログの印刷が昀終的に行われたのは，１９８９年３月である。
③　また，当該アングルバルブは１９８６年２月１４日にデザインされ，　それから一般に販売された（添付の請求書４通参照）。④　ビー・ケー・エフ（ＢＫＦ）社が，１９８８年まで我社のドイツの卸売業者であったことを認める。この業者とは１９８８年９月以前に　契約を解消したので，ビー・ケー・エフ社の名称を記していない。(ｴ)　上記のセテック社発行の請求書４通には以下の記載がある。①　ABBASEABBROWN   BOVERRI株式会社宛請求書（乙６の４の１）
１９８９年５月１８日発行
請求書番号　３．９０３１２１
アングルバルブＮＤ４０　１０点
コード番号　１２０１６ＥＶＶ９
高級鋼製ケーシング
フランジ接続　ＣＦ３５／ＫＦ２５
②　ACV株式会社宛請求書（乙６の４の２）
１９８９年６月３０日発行
請求書番号　３．９０６１４５
アングルバルブＮＤ６３　１点
コード番号　１２０１８ＥＶＶ３
ステンレススチール製
継手ヴィトン／フランジ　ＣＦ
③　ACV株式会社宛請求書（乙６の４の３）
１９８９年６月３０日発行
請求書番号３．９０６１４２
アングルバルブＮＤ１６　４点
コード番号　１２３１２ＥＶＶ１
ステンレススチール製
継手　ヴィトン／フランジ　ＫＦ
④　ドクター・KERSPE宛て請求書（乙６の４の４）
１９８９年６月１１日発行
請求書番号　２．９０８１２９
アングルバルブＮＤ４０　シリーズ１２　１点
電気空気圧操作式
コード番号　１２３１６ＡＶＶ１
アングルバルブＮＤ５０　シリーズ１２　３点
電気空気圧操作式
コード番号　１２３１８ＡＶＶ
アングルバルブＮＤ６３　シリーズ１２　１点
電気空気圧操作式
コード番号　１２３１８ＡＶＶ２
アングルバルブＮＤ１００　シリーズ１２　１点
電気空気圧操作式
コード番号１２３２０ＡＶＶ２
(ｵ)　セテック社のエレクトロマグネティック　アングル・ベント　バルブのシリーズ１３とシリーズ１４５／１４６についての概要説明書（乙　　８）には参考オーダー例として別紙のとおりの記載がある。
イ　上記ア認定のとおり，本件カタログには，ＢＫＦ社の社名が表示された上にセテック社名のシールが貼られているのであるが，これは，上記アで認定した事実によると，セテック社とＢＫＦ社との契約が１９８８年９月以前に解消されたので，ＢＫＦ社の社名が記載された上にセテック社名のシールが貼られたものと認めることができる。そうすると，本件カタログは，１９８８年９月以前に印刷されたものであると認められる。
また，上記ア認定の事実によると，上記ア(ｴ)認定の各領収書は，「アングルバルブ　シリーズ１２」についての領収書であると認められる。しかるところ，証拠（乙３の１，乙６の３）によると，本件カタログには，シリーズ１２として，本件アングルバルブしか掲載されていないことが認められるから，これらの領収書は，本件アングルバルブに関するものと認めるのが合理的である。そして，これらの事実に，その他の上記アで認定した事実を総合すると，本件カタログの中で「CetecSerie12」と称されるアングルバルブ（本件アングルバルブ）は，本件意匠登録出願の日である平成４年（１９９２年）４月２８日より前に，外国において公然知られていたものと認められる。ウ　原告は，①アングルバルブシリーズ１２はシリーズ１３の用途も含む広範な用途のアングルバルブを指し，シリーズ１３のアングルバルブは特殊な駆動形態の真空制御弁であることのみを表示しており，コード番号の冒頭に用いる「１２」，「１３」がボディ（弁筺体）の形を特定する番号ではないこと，②別紙記載の参考オーダー例にある「５」，「１６」，「Ｅ」，「Ｖ」，「Ｖ」，「１」は，シリーズ１２及びシリーズ１３に共通に使用され，それらはボディ（弁筺体）の寸法，材質，フランジの形式の違いを示しているに過ぎず，ボディの形状を示すものでないこと，③セテック社のアングルバルブとして外観の異なる６種類の形状の異なるボディの製品群が存在し，これらを特定するためのコード番号が存在していないこと，④本件カタログに示されたアングルバルブの外観図，設計図が示されておらず，本件アングルバルブが販売用として製造されたのか疑わしいことを理由に，セテック社がシリーズ１２として製造販売しているアングルバルブには，複数の形状のものが存在すると主張する。


しかし，アングルバルブシリーズ１２と同じ形状のものがシリーズ１３に存するからといって，シリーズ１２に，本件アングルバルブ以外の形状のものが存したことにはならないというべきである。また，セテック社のカタログ（甲２２）には，シリーズ１２として，複数のアングルバルブが記載されていることが認められるが，弁論の全趣旨によると，このカタログは，現在のカタログであって，本件意匠登録出願前のものではないと認められるうえ，上記の複数のアングルバルブも，このカタログの記載のみでは，本件アングルバルブとの形状の異同が明らかでない。その他，原告の上記主張は，上記イの認定を覆すに足りるものではない。また，仮に，シリーズ１２に本件アングルバルブと異なる形状のアングルバルブが存在し，上記ア(ｴ)認定の各領収書が，必ずしも本件アングルバルブのものとは認められないとしても，上記アで認定した他の事実からすると，本件アングルバルブは，本件意匠登録出願の日より前に存在し知られていたものと認められる。
(3)　本件アングルバルブ意匠の構成態様
ア証拠（乙３の１，乙６の３）及び弁論の全趣旨によると，本件アングルバルブの筺体の意匠（本件アングルバルブ意匠）の構成態様は以下のとおりであると認められる。
(ｱ)　基本的構成態様
下部に円錐状部を配した略正四角柱の本体と，本体略正四角柱のひとつの平坦な垂直壁面下部中央から突設した環状フランジを有する円筒状管継ぎ手部と，本体略正四角柱下部の円錐状部から突設した環状フランジを有する円筒状管継ぎ手部とから構成される。
(ｲ)　具体的構成態様
①　本体略正四角柱垂直壁面各面には下部の円錐状部と平坦な垂直壁面との境界に円弧状線が形成され，また本体略正四角柱垂直壁面角部には面取りが配されている。
②　本体略正四角柱上面は平坦面とされている。
③　本体略正四角柱のひとつの垂直壁面下部中央から突設した円筒状管継ぎ手部は，円筒管と環状フランジとから構成されている。④　本体(1)略正四角柱下部の円錐状部(3)から突設した円筒状管継ぎ手部(5)は，円筒管と環状フランジとから構成されている。イ　原告は，本件アングルバルブがボディから伸びる円筒状管継ぎ手部を右手前方向に向けた状況でしか表現されておらず，その背面部の具体的形状を確認，特定できないと主張するが，本件カタログ（乙３の１，乙６の３）の写真に照らすと，背面部の形状は，右手前から見た形状と同様であると推認することができるから，本件カタログをもってその構成態様を上記のとおり認めることができるというべきである。
(4)　他の公知意匠の存在
ア　証拠（甲１２，乙１の２）及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。
(ｱ)　株式会社玉井エンジニアリング出願に係る別紙「公開実用新案公報」（平成２年５月２１日公開）には，同図面第１ないし第３図のとおり，高真空バルブが図示されている。
(ｲ)　上記(ｱ)記載の図面の意匠は，次の構成を有している。①　本体を略正四角柱とすること。
②　バルブ部品等を取り付ける本体略正四角柱上面は平坦面とし，該平坦面四隅にネジ用小孔を配設し，該平坦面中心から縦横にバルブ部品等取付用円柱状孔を設け，該円柱状孔の上端部には円形状で底浅の段部が設けられていること。③　本体略正四角柱のひとつの平坦な垂直下部中央から突設している円筒状管継ぎ手部は，円筒部と片側に傾斜面を有する環状フランジとからなること。④　本体略正四角柱下部から円筒状管継ぎ手部が突設している円筒状管継ぎ手部は，円筒部と片側に傾斜面を有する環状フランジとからなること。イ　以上の認定事実によると，上記アの意匠は，本件意匠の構成態様のうち，本体略正四角柱の下部に円錐状部が形成され，本体略正四角柱垂直壁面各面には下部の円錐状部と平坦な垂直壁面との境界に円弧状線が形成され，本体略正四角柱垂直壁面角部には面取りが配されている点を除くすべての構成態様を備えていることが認められる。本件意匠と上記アの意匠との以上の違いのうち，面取りについては，特に看者の注意を惹く部分ではないから，上記アの意匠と本件意匠との主な違いは，本体略正四角柱の下部に円錐状部が形成され，本体略正四角柱垂直壁面各面には下部の円錐状部と平坦な垂直壁面との境界に円弧状線が形成されている点にあるものと認められる。
(5)　本件意匠と本件アングルバルブ意匠との対比
ア　証拠（乙３の１，乙６の３，乙７）及び弁論の全趣旨によると，本件アングルバルブの筺体は，入口と出口の中心線が直角で，流体の流れ方向が直角に変わるバルブの筺体であると認められるから，「バルブ用筺体」ということができ，本件意匠とは物品が同一であると認められる。
イ　上記(1)(3)で認定した事実によると，本件アングルバルブ意匠は，本体略正四角柱上面の平坦面の四隅にネジ用小孔を配設し，該平坦面中心からバルブ部品等取付用円柱状孔を設け，該円柱状孔の上端部に円形状で底浅の段部を設ける構成を備えていること及び円筒状管継ぎ手部の環状フランジの片側に傾斜面を有することを除いては，本件意匠の構成態様を備えているものと認められる。また，本件カタログ（乙３の１，乙６の３）における本件アングルバルブの写真及び証拠（乙１の３，４，乙７，８）により認められるアングルバルブの一般的な形状からすると，本件アングルバルブ意匠においては，本体略正四角柱上面の平坦面に何らかの孔が設けられていたものと認められる。そうすると，本件意匠と本件アングルバルブ意匠とでは，違いがあるとしても，その違いは，上記平坦面上の孔の大きさや形状，上記平坦面の四隅におけるネジ用小孔の有無，上記平坦面上の孔の上端部における底浅の段部の有無及び円筒状管継ぎ手部の環状フランジの片側に傾斜面の有無ということになるが，本件意匠全体からすると，これらは支配的な部分であるということができないうえ，上記(4)で認定した事実によると，本件意匠におけるこれらの点に関する構成態様は，本件意匠登録出願時に既に知られていたものと認められるから，これらの点が特に看者の注意を惹く部分であるとは認められない。本件アングルバルブ意匠は，その余の本件意匠の構成態様については，すべての構成態様を備えている。そうすると，本件意匠は，本件アングルバルブ意匠と類似するものと認められる。
ウ　したがって，本件意匠登録には，無効理由（意匠法４８条１項１号，３条１項３号）が存在することが明らかであるということができるから，本訴請求は権利濫用に当たる。


平成１４年（行ケ）第２４号　審決取消請求事件（平成１４年５月１５日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社オースリー
訴訟代理人弁護士      佐　　　藤　　　恒　　　雄
被　　　　　　告　　　特許庁長官　太　田　信一郎
指定代理人      　　　前　　　山　　　る　り　子
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が不服２００１－４８０３号事件について平成１３年１１月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、平成１１年７月１２日、別添審決謄本写しの別掲本願商標記載の商標（以下「本願商標」という。）について、指定商品を商標法施行令別表の区分による第２０類「家具，貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。），プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。），カーテン金具，金属代用のプラスチック製締め金具，くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。），座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。），錠（電気式又は金属製のものを除く。），木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，葬祭用具，荷役用パレット（金属製のものを除く。），養蜂用巣箱，クッション，座布団，まくら，マットレス、愛玩動物用ベッド，アドバルーン，犬小屋，うちわ，買物かご，額縁，家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。），きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。），工具箱（金属製のものを除く。），小鳥用巣箱，ししゅう用枠，植物の茎支持具，食品見本模型，人工池，すだれ，ストロー，スリーピングバッグ，せんす，装飾用ビーズカーテン，タオル用ディスペンサー（金属製のものを除く。），つい立て，ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。），旗ざお，ハンガーボード，美容院用いす，びょうぶ，ベンチ，帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。），盆（金属製のものを除く。），マネキン人形，麦わらさなだ，木製又はプラスチック製の立て看板，郵便受け（金属製又は石製のものを除く。），揺りかご，幼児用歩行器，洋服飾り型類，理髪用いす，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻，あし，い，おにがや，きょう木，しだ，すげ，すさ，竹，竹皮，つる，とう，麦わら，木皮，わら，きば，鯨のひげ，甲殻，さんご，人工角，ぞうげ，角，歯，べっこう，骨，海泡石，こはく」として商標登録出願（商願平１１－６１４１６号）をしたが、平成１３年３月２日、拒絶査定を受けたので、同月２９日、これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は、同請求を不服２００１－４８０３号事件として審理した結果、同年１１月２０日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決をし、その謄本は、同年１２月１２日、原告に送達された。
２　審決の理由
審決は、別添審決謄本写し記載のとおり、原査定において、本願商標の拒絶理由に引用した、「SILK」の欧文字と「シルク」の片仮名文字を上下２段に書してなり、指定商品を大正１０年農商務省令第３６号商品類別による第５０類「紙及他類に属せざる其の製品」とし、現に有効に存続している登録第５２４４９８号商標（昭和３２年１１月８日登録出願、昭和３３年７月２９日設定登録。以下「登録第５２４４９８号引用商標」という。）及び「SHILC」の欧文字を書してなり、指定商品を商標法施行令（平成３年政令第２９９号による改正前のもの）別表の区分による第２６類「印刷物、書画、彫刻、写真、これらの附属品」とし、現に有効に存続している登録第１９５１７９１号商標（昭和３６年３月２５日登録出願、昭和６２年５月２９日設定登録。以下「登録第１９５１７９１号引用商標」といい、これらを「引用各商標」という。）について、「シルク」の称呼を生じ、本願商標も「シルク」の称呼を生ずる点で相紛らわしく、かつ、指定商品についても、引用各商標の指定商品中には、本願商標の指定商品「木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器，額縁，麦わらさなだ，石こう製彫刻，プラスチック製彫刻，木製彫刻」を含むものであるから、外観及び観念の点を考慮してもなお、両者は商品の出所混同を生ずるおそれのある類似の商標というべきであるとして、本願商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するから、本願商標の登録出願は拒絶されるべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由
１　審決は、本願商標が引用各商標に類似するとの誤った判断をした（取消事由）結果、本願商標が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由（類否判断の誤り）
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、文字とデザインが全体としてまとまりよく一体的に表示され、文字の大きさや形態にも大きな差異はなく、全体としてことさら冗長ではなく、一連に称呼される。需要者が本願商標から「シルク」の文字のみを切り離して認識することはあり得ない。


被告は、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取されると主張するが、視覚上分離して看取されることがあっても「シルク」の称呼が生じないことは、特許庁が第４類で本願商標と同一の構成の商標と「SILKROOM」を非類似と判断して登録査定をしたことからも明らかである。また、「タウンアンドカントリーサーフデザインズ」から一連の称呼を生ずると判断する裁判例があり、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼が冗長であるとはいえない。
(2)　１００円ショップの著名性
本願商標は、「シルク」及び「１００円ショップ」からなり、「シルク」という名称の１００円ショップを指し、また、本願商標の付された商品が１００円ショップの「シルク」で売られていることを示す。１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態である。１００円ショップは、チェーン展開する企業が国内に２０社以上あり、既に、全国各地に４万店以上存在し、流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されている。原告も、他の１００円ショップ企業も、直営店又はフランチャイズ店を通じて１００円ショップを経営し、どの店舗もその全体が１００円ショップである。
上記１００円ショップの業態に加え、原告の店舗が直営店及びフランチャイズ店を合計すると全国で１２８店を数え、その店舗数及び来店者数が多数であること、テレビコマーシャルを含む原告の宣伝広告がされていること等を総合考慮するならば、「１００円ショップ」は、指定商品の取引者、需要者に著名というべきである。
一般に、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標においては、識別力の弱い標章は、著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識されるため、識別力の弱い標章のみが単独で認識されることはない。本件において、「１００円ショップ」の標章は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与える。他方、「シルク」はありふれた普通名詞であり、識別力の弱い語であるから、本願商標に接する者は、「１００円ショップ」の部分を強烈に認識し、「シルク」のみを取り出して認識することはあり得ない。
審決は、「１００円ショップ」は業種を示す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」のみが識別標識になると判断するが、識別力の強い語である「１００円ショップ」は、「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され、識別標識となり得る。
(3)　取引の実情
現在、１００円ショップで販売されている商品の多くは、１００円ショップ用に製造されたものであり、この傾向は、ますます顕著になりつつある。１００円ショップで販売される商品は、製造業者から直接仕入れられ、他の業態で販売される商品とは販売経路を異にし、他の業態においても、他の１００円ショップにおいても販売されることはない。本願商標の付された商品は、元々１００円ショップ用に製造されたものであり、他の商品と流通過程で競合することはあり得ない。また、原告の店舗がショッピングセンター内にある場合であっても、他の店舗との境界は明確であり、商品の販売場所の競合もあり得ない。このような取引の実情を考慮するならば、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはない。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず、登録されている。このことは、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とし「シルク」の称呼を生ずる他の商標と類似しないことを示している。また、特許庁は、商標登録出願を拒絶する場合には、拒絶理由のすべてを出願人に通知するが、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがある。このこともまた、本願商標が「シルク」の称呼を生ずることがないため、「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標と類似しないことを示すものである。
(5)　全体的考察の必要性
商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されない。
第４　被告の反論
１　本願商標と引用各商標が類似するとの審決の判断は正当であり、原告主張の審決取消事由は理由がない。
２　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の一体性
本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものであるから、「シルク」の文字部分と下段の「１００円ショップ」の文字部分とは、視覚上おのずと分離して看取される。また、本願商標全体から生ずる「シルクヒャクエンショップ」の称呼は冗長であり、「シルク」の文字部分が「絹」の観念を想起する親しまれている語であることからすれば、取引者、需要者は、親しまれた「シルク」の文字部分により原告商品の出所識別をする。
原告の経営する１００円ショップチェーン店の住所録に「シルク直営店」と記載されていること、原告店舗の包装袋には「SILK」又は「シルク」の文字が顕著に表示されていること、原告の社長が新聞のインタビューにおいて自ら「シルク」と称したり、原告を単に「シルク」として紹介する新聞記事が存在することに照らすと、原告の店舗が単に「シルク」と称されていることは明らかであり、そうすると、本願商標についても、「シルク」の文字部分が自他商品の識別標識というべきである。
(2)　１００円ショップの著名性
原告は、「１００円ショップ」の語は、その言葉自体も業態も極めて特徴的で、看者に強烈な印象を与えると主張するが、「１００円ショップ」という語は、商品の販売方法又は販売場所を示す普通名称として認識されているのであって、需要者に強い印象を与えるものではない。
(3)　取引の実情


１００円ショップでは、最初から１００円ショップ用に製造されたものだけでなく、製造業者との直接取引で余剰品を安く買いたたいて仕入れた商品なども販売されており、１００円ショップ用に製造された商品以外のものも販売されていることは、インターネットのホームページに掲載された原告の記事からも明らかである。原告の店舗は、他の店舗も入っているショッピングセンター等にもあり、同一施設内にある他の店舗との境界が明確でない場合もあると推認されるほか、スーパーマーケットの店舗内にも原告の販売コーナーがあり、そのような場合には、商品の販売場所の競合があり得る。そうすると、本願商標と引用各商標がその商品出所を混同するおそれがあるというべきである。
(4)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、本願商標と構成を同一にする商標が、第４類において、指定商品が類似し「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」など「シルク」又は「SILK」を構成要素とする商標が多数存在するにもかかわらず登録されていることを主張するが、「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などは、本件の引用各商標である「SILK/シルク」とは構成が異なる。また、原告は、本願商標と構成を同一にする商標で登録を拒絶されたもののうち、指定商品が類似し「シルク」又は「SILK」を構成に含む商標が登録されているにもかかわらず、拒絶理由がこれらの商標に言及していないものがあると主張するが、他の事件の審査例が本件審決の判断に影響を及ぼすものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由（類否判断の誤り）について
(1)　本願商標の構成
当事者間に争いのない本願商標の構成によれば、本願商標は、横長矩形輪郭内の上部に「シルク」の片仮名文字を書し、その下段に黒塗りの横長矩形内から、「１００円」の文字及びその上に重ねるように「ショップ」の片仮名文字を白抜きしてなるものである。そうすると、本願商標は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせた図形部分（以下「図形部分」という。）、横長矩形輪郭内上部の「シルク」の片仮名文字部分及び黒塗りの横長矩形内に白抜きされた「１００円ショップ」の文字部分からなるものである。
(2)　「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能ア　原告は、１００円ショップとは、日用雑貨から食品まで、様々なものをすべて１００円という均一価格で販売する店のことであり、従前の単に均一価格商品を扱う店と異なり、１００円では買えない商品を幅広く１００円で扱うというもので、ここ１０年で急速に成長してきた独自性を有する業態であると主張する。そこで、証拠を検討するに、平成６年５月２４日付け読売新聞（東京版）（乙第９号証）には「百円均一ショップ　雑貨、加工食品お任せ　流通コスト省き高回転率で大量販売」の見出しの下に「百円均一商品コーナーは昭和三十年代に東京でお目見えした。その後四十年代後半から、百貨店やスーパーの催し物で、催事業者が店先などを数日間借りて、日用雑貨を中心に売る形で登場した。それが常設の百円ショップとして独立、加工食品などが加わり品ぞろえも豊富になる。今は百円ショップのチェーン店も登場している」との、平成５年９月２１日付け日刊スポーツ（乙第１０号証）には「１００円ショップは、１９９１年（平３）ごろに全国に広がった、低価格で仕入れた商品を扱うディスカウントストアの一種。商品すべてが１００円という気軽さが人気を呼び全国で約２００社がチェーン店展開をしているという」との、平成１４年３月６日付け日本経済新聞（甲第２０号証）には「百円ショップ各社の品ぞろえが広がり・・・消費者を驚かすような商品が次々と登場してきた」「推理小説を売り出したのは百円ショップ最大手の大創産業」との、平成１２年１月１１日付け流通サービス新聞の原告代表者に対するインタビュー記事（乙第３号証）には「１００円均一の催事販売を始める。８１年（昭５６）衣笠商店を設立して独立、８６年オースリーを設立。９１年１００円ショップ『シルク』１号店を開設、催事販売から店舗販売に移行し、業績を伸ばす」との、平成１４年１月４日の原告ウェブページ（甲第７号証）には「長期化する経済不況の影響で、特に百貨店やスーパーマーケットなどの小売業の業績が低迷する中にあって、当社の属する『１００円ショップ』といわれる新しい業態が注目されています」との、原告取締役Ａの陳述書（甲第２１号証）には「当社は、いわゆる『１００円ショップ』、つまりすべての商品を１００円均一価格で販売する業務を行っており」との各記載がある。
イ　上記各証拠の記載に加え、原告の上記主張など弁論の全趣旨を総合するならば、「１００円ショップ」の語は、すべての商品を１００円均一価格で販売するという、独特な小売業の業態を意味する普通名詞として認識、理解されるものであり、その業態は、平成３年ころから、一般消費者の間で広く知られるに至ったものであって、原告もこの業態により業績を伸ばしてきたことが認められる。そうすると、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は、本願商標の使用された商品が１００円ショップという業態の店において販売されることを示すものであり、自他商品識別機能の希薄な部分であるというべきである。ウ　原告は、１００円ショップが流通、小売業の中で一つの業態として広く消費者に認識されていると主張するが、小売業の一業態として広く知られているということは、むしろ、自他商品識別機能が希薄であることを意味するものにほかならないから、原告の主張は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分の自他商品識別機能が希薄であることと何ら矛盾するものではない。
(3)　本願商標の要部
ア　上記のとおり、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分は自他商品識別機能が希薄であり、また、図形部分は、横長矩形輪郭と黒塗りの横長矩形を組み合わせたものにすぎず、ありふれた図形であるから、この部分も自他商品識別機能は希薄である。これに対し、「シルク」の文字部分については、指定商品の普通名称であるとか、指定商品の品質等を記述するものであるなど、その自他商品識別機能が希薄であるというべき事情はうかがわれない。原告は、「シルク」がありふれた普通名詞であり識別力が弱い旨主張するところ、確かに、「シルク」が「生糸。絹糸。絹布。」（広辞苑第５版）の普通名詞であることから、それ自体としては、それほど強い自他商品識別機能を有するとはいえないとしても、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分のように、自他商品識別機能が希薄であるとまでいうことはできない。そうすると、本願商標の要部は「シルク」の文字部分であるというべきである。


イ　原告は、本願商標が全体としてまとまりよく一体的に表示され、全体としてことさら冗長ではなく一連に称呼されることから、需要者が本願商標から「シルク」の文字部分のみを切り離して認識することはあり得ないと主張する。しかしながら、本願商標は、一体的に表示されているとはいえ、上記のとおり、「シルク」の文字部分、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の３部分からなる構成であることは一見して明らかであり、これら３部分のうち、「１００円ショップ」の文字部分及び図形部分の自他商品識別機能が希薄である以上、これらを除いた「シルク」の文字部分が本願商標の要部であることは、否定することができない。原告は、「シルクヒャクエンショップ」が冗長でないことも主張するが、このように一連に称呼されるのは、「１００円ショップ」の文字部分が「シルク」の文字部分と同程度の自他商品識別機能を有する場合であって、本件はその前提を欠く。
ウ　原告は、また、著名な標章と識別力の弱い標章からなる商標において、識別力の弱い標章が著名な標章に引きずられて両者一体のものと認識される旨主張するが、そのような場合には、むしろ、著名な標章が商標の要部として看者の注意をひき、識別力の弱い標章とは独立して認識されることが通常であるというべきであるから、原告の主張は失当である。
原告は、本件において、本願商標に接する者が「１００円ショップ」の文字部分を強烈に認識し、「シルク」の文字部分のみを取り出して認識することはあり得ないと主張するが、「１００円ショップ」の文字部分が特徴的な業態を表すものであっても、業態を表す語である以上、自他商品識別機能が希薄であるから、原告の主張は、採用することができない。
原告は、他方で、「１００円ショップ」の文字部分は業種を表す言葉であるから識別標識とはなり得ず、「シルク」の文字部分のみが識別標識になるとする審決の判断を非難し、識別力の強い語である「１００円ショップ」が「シルク」と一体的に用いられることにより、「シルクヒャクエンショップ」又は「１００円ショップのシルク」と認識され識別標識となり得るとも主張する。しかしながら、「１００円ショップ」が業態を表す語であり自他商品識別機能が希薄であることは上記のとおりであるから、原告の主張は、その前提を欠く。
(4)　取引の実情
原告は、１００円ショップで販売されている商品の多くが１００円ショップ用に製造されたものであること、１００円ショップで販売される商品が他の業態で販売される商品とは販売経路を異にすることなど、取引の実情において本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれはないと主張する。しかしながら、本願商標の指定商品は、１００円ショップだけでなく、他の業態の流通、小売業の業者によっても販売されていることは明らかであるから、その指定商品に本願商標が使用された場合において、本願商標と引用各商標がその商品出所につき混同を生ずるおそれがあるというべきである。原告が１００円ショップの業態により本願商標の指定商品を販売していても、原告が通常の仕入先とは異なる業者から余剰品を仕入れることはあり得ることであり、現に、インターネット情報「１００円ＳＨＯＰグッズ」（乙第１２号証の１）には、原告が他社と同一の商品を販売している旨の記載がある。
(5)　類否の判断
本願商標の要部は「シルク」の文字部分であり、この部分から「シルク」の称呼を生じ、これは引用各商標から生ずる「シルク」の称呼と同一である。そして、本願商標の「シルク」の文字部分と登録第５２４４９８号引用商標は、観念においても、上記「生糸。絹糸。絹布。」という同一の観念を想起させ、他方、外観においては、本願商標の「シルク」の文字部分と上記引用商標の間に、称呼及び観念の同一をしのぐような顕著な差異はなく、取引の実情においても、類否の判断を左右するような特段の事情はうかがわれない。また、本願商標の「シルク」の文字部分と造語である登録第１９５１７９１号引用商標とは、観念において対比することができず、外観において称呼の同一をしのぐような顕著な差異はなく、取引の実情においても、類否の判断を左右するような特段の事情はうかがわれない。そうすると、本願商標の要部である「シルク」の文字部分は、引用各商標と同一ないし類似であり、全体的に観察して、本願商標と引用各商標は類似するというべきである。
(6)　審査例及び拒絶理由通知
原告は、さらに、審査例等を主張するが、本願商標に係る審決が他の商標の審査例に拘束されるものではないことはいうまでもない。また、原告の主張する「SILKROOM」「SILKCOAT/シルクコート」などの商標は、確かに「シルク」又は「SILK」を構成要素とするが、「ROOM」「COAT/コート」の文字部分は、本願商標における「１００円ショップ」の文字部分と異なり、一定の自他商品識別機能を有する場合が多く、「SILK」「SILK/シルク」の部分と一体のものとして「シルクルーム」「シルクコート」の称呼を生ずることは自然である。そうすると、これらの商標が登録を受けていることは、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではないし、拒絶理由通知に係る原告の主張も、同様に、本願商標が登録を受け得ないことと何ら矛盾するものではない。原告の主張は、失当である。
(7)　全体的考察の必要性
原告は、商標の類否判断において、外観、観念及び称呼の各要素は、飽くまで全体的考察の１要素にすぎず、１要素が近似するからといって、直ちに、商標が類似するとの判断に至ることは許されないと主張し、この主張それ自体としては、商標の類否判断の一般的手法として正当なものであるが、本件においては、上記のとおり、全体的考察も行った結果、本願商標は引用各商標と類似するというべきであるから、原告の主張は本件の結論に影響を及ぼさない。２　以上によれば、原告主張の審決取消事由は理由がなく、他に審決を取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官　   　篠　　原　　勝　　美
裁判官　　　岡　　本　　　　　岳
裁判官　　　　長　　沢　　幸　　男


主　　　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告Ａに対して，金５５０万円，原告Ｂ及び同Ｃに対して，各金２７５万円及びこれらに対する平成９年６月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，亡Ｅの妻及び子である原告らが，平成９年４月，Ｅが急性骨髄性白血病に罹患して，被告の開設する川崎医科大学附属病院（以下「被告病院」という。）に入院し治療を受けたものの，被告病院の医師には説明義務違反及び不適切な治療を行った過失があったため，同年６月２４日死亡したとして，被告に対し，診療契約上の債務不履行（民法４１５条）に基づき，Ｅに慰謝料及び弁護士費用の損害が生じ，原告らが法定相続分に従い相続したとして，上記損害合計１１００万円及びこれに対する平成９年６月２４日（Ｅが死亡した日）以降の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求している事案である。
２　争点
(1)　不適切な治療を行った過失及び相当因果関係の有無ア　イダルビシンを使用した９５プロトコールによる寛解導入療法を行ったこと
の当否
イ　再寛解導入療法における薬剤投与の適否
ウ　感染防止措置が不十分であったかどうか
エ　不適切な治療とＥの死亡との間の相当因果関係
(2)　説明義務違反の有無
ア　寛解導入療法（４月２２日から５月３日まで）を行うに際してのものイ　再寛解導入療法（５月１５日から同月２２日まで）を行うに際してのもの
(3)　損害額
３　争点に対する当事者の主張
(1)　争点(1)（不適切な治療を行った過失及び相当因果関係の有無）についてア　イダルビシンを使用した９５プロトコールによる寛解導入療法を行ったこと
の当否
（原告らの主張）
イダルビシンを投与する９５プロトコールによる治療方法は，臨床試験であって，「成績の良好であることが予測される」というにとどまり，その効果が確定されておらず，その副作用についても明らかになっていないことがあり，強力な骨髄抑制を発生させ，それにより感染や出血の合併症の発現の蓋然性が高く，合併症の結果，死亡の可能性が十分あった。
イダルビシンについては，副作用による死亡者が多数発生しており，本件の後，イダルビシンが早期死亡を発生させる危険のある薬剤である旨の新聞報道がされた。旧厚生省もその副作用の危険を認め，イダルビシンにつき，平成９年１０月２０日（以下，同年については原則として月日のみを記載する。），添付文書の書換えを求め，「添付文書中」に，「本剤は強い骨髄抑制作用を有する薬剤であり，臨床試験において本剤に関連したと考えられる早期死亡例が認められている」との警告が発せられることとなった。
また，９５プロトコールは，イダルビシンの効果を検討するため，患者個人の反応状況に応じて投与する方法であるＡ群でよいか，一定の使用方法によるＢ群の方がよいかを判定し，イダルビシンの有効性を明らかにする試験的治療であり，上記Ａ群とＢ群のいずれになるかは無作為の抽選で決められ，Ｅは，Ｂ群に入れられた。被告病院では，昭和６３年（１９８８年）にダウノルビシンを使用する８７プロトコールによる治療も３例行っており，そのすべての患者が生存しており，良好な成績を上げていた上，９５プロトコール以外の治療法を平成７年から同１０年までの間に５人の患者に行っていた。Ｅは，ダウノルビシンなど，ほかの薬剤を使用した治療をしていれば，寛解に達していた可能性がある。
そうであるにもかかわらず，Ｆ医師らは，Ｅにイダルビシンを使用した不適切な治療を行い，Ｅの早期死亡（投与開始から７０日程度までをいう。）を発生させた。
（被告の主張）
ダウノルビシンよりもイダルビシンの方が寛解率は向上しており，被告病院は，当時の医療水準において最も有効な治療方法を選択した。９５プロトコールは，ダウノルビシンとイダルビシンとの比較をするものでもなければ，イダルビシンの有効性・危険性を検討するものでもない。９５プロトコールにおけるＡ群とＢ群の割り付けは，イダルビシンとシタラビンを使用した場合における，我が国で標準となっている個別化療法が欧米の標準療法であるセット療法を上回っているかどうかを検討するためのものである。
「早期死亡」とは，イダルビシンの最初の投与から３０日以内に死亡した事例を指すので，本件は「早期死亡」に当たらない上，原告らの主張する旧厚生省の警告，新聞報道等は本件の後のことであり，何ら関連性はない。また，原告らは，寛解しないことが治療の失敗であると主張するが，初回寛解導入療法の寛解率自体が７０％ないし８０％である。
イ　再寛解導入療法における薬剤投与の適否
（原告らの主張）
(ｱ)　Ｅは，初回寛解導入療法により非寛解であったため，Ｆ医師らは，５月１５日，再寛解導入療法をすることを決めた。その治療の内容は，９５プロトコールを逸脱し，Ｇ－ＣＳＦ（顆粒球コロニー刺激因子）とシクロスポリンを併用し，抗がん剤を増量し，効果の確かでないイダルビシンを更に加えるというものであった。(ｲ)　この再寛解導入療法には，次のような危険があった。①　イダルビシン及びシタラビンを増量投与したため，抗がん剤の毒性を増すものであったこと。
②　Ｇ－ＣＳＦによるプライミング（呼び水効果）療法及び免疫抑制剤シクロスポリンの投与は臨床試験とされていること。Ｇ－ＣＳＦは，末梢血液中に芽球が認められない場合に使用されるべきであるのに，本件では，末梢血液中に芽球が存在するのに使われたこと。
③　Ｇ－ＣＳＦについては，白血病細胞を身体において確実に増殖させるもので，慎重に投与しなければならないとされているにもかかわらず，プライミング（呼び水効果）をねらって投与されたこと。このため，白血病細胞を増殖させたものである。また，Ｇ－ＣＳＦは，９５プロトコールにおいても，６０歳未満の患者に対しては生命にかかわる重篤な感染症が確認された場合に限り，なるべく短期間使用するとされている。


(ｳ)　本件では，Ｇ－ＣＳＦの使用が不適切であった過失により，再度の寛解導入療法によっても，Ｅの白血病細胞が減少せず，寛解とならなかったため，Ｅの死亡が生じたものである。
（被告の主張）
再寛解導入療法に際して，シタラビンを１６．６％，イダルビシンを６．４５％それぞれ増量し，Ｇ－ＣＳＦ及びシクロスポリンを併用したことは事実である。しかし，これは次のような理由によるものであり，適切な治療である。(ｱ)　再寛解導入療法とは，初回寛解導入療法で寛解しなかったために行うものである。本件については，初回が非寛解であり，かつ，抗がん剤耐性を示す染色体異常を認めることから，難治性白血病であったと考えられる。このような染色体異常が存する場合の生存率につき，国立がんセンターのホームページには，完全寛解率５０～６０％，４年無病生存率２０～４０％と記載されているが，これは初回治療例のデータであり，本件のように初回非寛解例の再寛解導入療法はデータがないものの経験上更に不良である。
したがって，初回と同様の寛解導入療法を繰り返しても，成功する可能性は極めて低い。そのため，再寛解導入療法を成功させるべく，イダルビシン等の薬剤を多少増量し，原告Ａ（以下「原告Ａ」という。）の同意の上でＧ－ＣＳＦ等を使用した。これは，医師の裁量範囲内の行為と考えられる。結果的にも，本件において，再寛解導入療法により芽球は減少しており，白血病細胞は増加していなかった。(ｲ)　イダルビシンの主な副作用は骨髄抑制と心筋毒性であるが，心筋毒性は本症例では認められていない。また，骨髄抑制では貧血，好中球減少，血小板減少をもたらし感染症や出血合併症を起こす可能性があるが，本件では無菌室隔離，血小板輸血などで管理し十分対応できており，感染症も出血合併症も発生していない。(ｳ)　Ｇ－ＣＳＦとシクロスポリンを組み合わせた市販後臨床試験は実施されておらず，当然登録も行っていない。
Ｇ－ＣＳＦを使用した目的は，白血病細胞に対する抗がん剤の感受性を増加させ，再寛解導入療法を成功させるためであり，９５プロトコールにおいても，骨髄中の白血病細胞が１５％以下であれば，Ｇ－ＣＳＦを使用してよいとされている。実際の症例では，正常幹細胞の方が白血病細胞よりＧ－ＣＳＦの感受性が高く，白血病細胞の増加よりも正常好中球の分化が促進されるため，全世界的にＧ－ＣＳＦのプライミング療法は実施されており，良好な成績を上げている。完全寛解に到達したＧ－ＣＳＦ併用症群の無病生存率は４２％であり，非使用群の３３％を優にまさる結果であり，急性骨髄性白血病（ＡＭＬ）の症例における化学療法の効果を増強させる臨床可能な手段であると報告もされている。
なお，本件では，ＪＡＬＳＧ（日本成人白血病研究グループ）で行っていた「難反応性急性白血病に対するＧ－ＣＳＦの比較試験」プロトコールを参考にしたが，同プロトコールへの登録はしていない。これは，このプロトコールに登録すると，二重盲検比較試験でプラセボ（何ら効果のない薬剤）を使用する可能性もあること，Ｇ－ＣＳＦの使用量が多くなりすぎること，シクロスポリンの併用ができなくなることを考慮したためである。
ウ　感染防止措置が不十分であったかどうか
（原告らの主張）
寛解導入療法は，白血病細胞とともに，正常白血球数をも減少させ，免疫機能を低下させ，感染症や出血を発症しやすくするものであるから，感染症の発症を予防する措置をしなければならない。
そのため，医師らには，Ｅを無菌室に入室させ，面会者も制限し，室内を清潔に確保すべき義務があったにもかかわらず，Ｅを無菌室へ入室させることを怠り，子供や会社の同僚などの見舞客を制限なく入室させ，無菌室内の清掃が行き届かず，ほこりが多くあり，アルコールによる清拭はされていなかった。また，Ｅは，４月２３日から５月１５日まで及び５月１９日から６月６日までの間，無菌室に入室したが，その間，度々３８℃を超える発熱を生じた。Ｅは，５月１５日から５月１９日までの間は，無菌室を出て，大部屋（６～８人）に入り，人で混雑するエレベーターに乗ることや，食堂に行くことも許された。
Ｅにつき，５月１４日には，病原菌が検出されなかったが，その直後，病原菌が多量に発見され，５月１８日からは継続する発熱が生じ，ＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）にも罹患した。以降，国立療養所南岡山病院（以下「南岡山病院」という。）に転院するまで発熱が続いていた。３７℃を超える発熱があった日は，５月１４日，同月１７日，同月２３日ないし同月２９日，６月３日ないし同月５日である。Ｅは，６月６日，南岡山病院に転院したが，その後も発熱は続き，化学療法による治療を受け，本人の気分は改善したが，６月２２日発熱し，２３日意識消失，けいれん発作を起こし，呼吸停止し，２４日に脳幹部出血により死亡した。結局，被告病院での感染症の存在が，Ｅの身体を弱らせ，南岡山病院での脳幹出血の原因となったものであり，Ｅの死期を早める結果となった。よって，これらの感染防止義務を怠ったことにより，Ｅは，その後，感染症にかかり出血死したものである。
（被告の主張）
Ｅが入院していた部屋は，準無菌室といわれるもので，部屋の中に無菌状態の空間を作るものであり，これによって感染防止措置は取られていた。部屋すべてが無菌室である完全無菌室は，骨髄移植等の患者に利用される。面会について，見舞い人を自由に出入りさせたことはなく，ナース室を訪れた人については入室を断っている。ただ，勝手に部屋に入る人についてはとめようがない。清掃の点については，清潔を保っていた。
Ｅについて，５月１５日から同月１９日まで無菌室を出ていたのは，好中球数が維持されていて免疫機能が低下していなかったことから，非寛解の不安をＥに感じさせないためにしたことである。同月１８日に白血球が３１００まで下降し，好中球が減少したため感染の危険性が高まり，翌日再度無菌室へ移動させることにしたのである。


原告らが，５月１４日の直後，多量に発見されたと主張する病原菌とは何を指すのか全く不明であるし，仮に病原菌が発見されたとして，起炎菌は何か，感染源，感染経路が全く不明である。また，５月１８日以降転院まで少なくとも３８℃以上の発熱はなく，５月１６日にＤＩＣが疑われたものの，５月３０日には否定されたのであり，ＤＩＣには罹患していない。発熱と脳幹出血とは機序が異なり関連性はない。
エ　不適切な治療とＥの死亡との間の相当因果関係
（原告らの主張）
まず，イダルビシンについては，輸入承認申請時において既に臨床試験中１５６人のうちの２０例に早期死亡例が存することが知られており，市販後約５０００人に対して使用したところ，そのうち３２人が同薬剤と因果関係がある早期死亡例であるとされている。
イダルビシンは，従来使用されていた白血病治療薬に比して強力な骨髄抑制が発生し，身体に対する毒性も強く，治療中の感染，出血等の合併症は必然的に発生するといわれている。イダルビシン使用中の感染や出血の合併症による患者の死亡は，同薬剤による治療との直接的因果関係がある。
Ｅは，同薬剤を使用して治療中に感染を起こし，同薬剤使用開始から６４日目に脳幹部出血により死亡したのであるから，イダルビシンの使用とＥの死亡との間には相当因果関係が存する。
また，Ｅは，２回の寛解導入療法で使用されたＧ－ＣＳＦの副作用が強く，吐き気，胃痛，不眠が生じ，ＤＩＣが発生し，出血傾向が増強された。また，Ｅ自身も再寛解導入療法で苦しみ「殺される」と感じて発言するなどして，転院を求めた。さらに，前述のとおり感染症の存在がＥの死期を早めた。よって，初回寛解導入療法，再寛解導入療法及びその後の不適切な処置という，３つの過失が連続し一体となった全体の不適切な治療によって，Ｅの全身状態は悪化し，脳幹出血を発症するに至り，その死期を早めたものである。
（被告の主張）
原告らは，Ｅに感染症が生じていた旨主張するが，そもそも感染症は白血球の中の好中球が減少し免疫力が低下することによって起炎菌が体内で増殖して発生するもので，通常高熱を伴うものである一方，脳幹出血を含む出血は血小板が減少することによって生じるものであり，感染症に罹患することとＥの直接死因である脳幹出血とは関連性はない。
また，Ｅについては，少なくとも再寛解導入療法開始（５月１５日）以降，退院（６月６日）までの間，３８℃以上の発熱はなく，起炎菌も認められず，感染症に罹患していない。ＤＩＣに罹患していなかったことは前述のとおりである。しかも，Ｅにつき，被告病院退院後，６月１０日から南岡山病院で更に抗がん剤治療を実施しているが，感染症に罹患しながら更に抗がん剤治療をすることは通常考えられないから，その時点で感染症に罹患していないはずであるし，その後も６月２２日に発熱するまで問題なく経過していた。
よって，原告らが主張する相当因果関係は，到底認められない。
(2)　争点(2)（説明義務違反の有無）について
ア　寛解導入療法（４月２２日から５月３日）を行うに際してのものについて
（原告らの主張）
Ｆ医師は，Ｅにつき急性骨髄性白血病のＭ２型と診断したのであるから，ＥがＪＡＬＳＧの９５プロトコールという臨床試験実施計画書によって治療するという臨床試験に参加するか否かについて，ほかの治療法や標準的治療法及び同病院での治療実績をＥ及び原告Ａに示し，必要な情報を与えた上で選択を求めるべきであったにもかかわらず，Ｅにも原告Ａにも上記諸点を告げず，インフォームドコンセントがなされなかった。
他方，医師らは，４月２１日，「１００％治る。」「２０％の人は感染症で亡くなるが８０％の人はよくなります。」「白血病では亡くならない。」「感染症は外部からの病原菌などによるものです。」「治療しなかったら２か月の生命。」などの虚偽の事実を述べたものである。
Ｇ医師らがＥ及び原告Ａに説明するべきであったのは，具体的には次の点である。
(ｱ)　イダルビシンの投与を行う９５プロトコールによる治療方法は，臨床試験であって，その効果・成績が確定されておらず，その副作用についても明らかになっていないことがあり，強力な骨髄抑制を発生させ，それにより感染や出血といった合併症の発現の蓋然性が高く，合併症の結果，死亡の可能性が十分あること。(ｲ)　９５プロトコールは，イダルビシンの効果を検討するため，患者個人の反応状況に応じて投与する方法であるＡ群でよいか，一定の使用方法によるＢ群の方がよいかを判定し，イダルビシンの有効性を明らかにする試験的治療であること，また，Ａ群とＢ群のいずれの治療方法を採るかは，無作為の抽選で決めること，そして，ＥはＢ群に入れられたこと。
(ｳ)　９５プロトコールによる治験に参加しない場合に受けうる治療方法，その内容，危険及び効果。
被告病院では，昭和６３年（１９８８年）に８７プロトコールによる治療も３例行っており，そのすべての患者が生存しており，良好な成績を上げているが，そのことは告知されなかった。また，９５プロトコール以外の治療法を平成７年から同１０年までの間に５人の患者に行っていること及び用いられた治療方法の内容についても告知されなかった。
(ｴ)　化学療法の効果がない割合及び原因，その後に受けられる治療方法。
（被告の主張）
Ｆ医師は，４月１９日，原告Ａに，急性骨髄性白血病の初回治療における寛解率は７０～８０％，５年生存率が３０％以下である旨説明した。また，Ｆ医師及びＧ医師は，同月２１日に，９５プロトコールにおける参考説明文を参考にして，Ｅ及び原告Ａに，白血病の説明，化学療法である９５プロトコールの内容，治療期間，主な副作用（強い骨髄抑制作用のため，易感染，易出血状態になること），寛解率が７０ないし８０％で，寛解しない場合には再寛解導入療法を実施すること，寛解後５年間の経過観察が必要であること，寛解しない場合死に至る危険性があることを説明した。Ｅ及び原告Ａは，同日付けで，同意書に署名押印した。Ｆ医師は，「１００％治る。」とか「２０％の人は感染症で亡くなるが８０％の人はよくなります。」とは言っていない。


なお，９５プロトコールにおけるＡ群とＢ群の割り付けは，イダルビシンとシタラビンを使用した場合における，我が国で標準となっている個別化療法の治療成績が欧米の標準療法であるセット療法を上回っているかどうかを検討するためのものであり，２つの治療法を無作為に割り付けるものである旨も説明した。また，原告らの主張を前提としても，「２０％は感染症で亡くなる」旨医師が説明したとのことであり，これは死亡の危険性を説明したことの現れである。なお，８７プロトコールの説明など９５プロトコール以外の治療法での成績等については説明していないが，本件当時，最良と考えられる治療法を説明したものであり，昭和６３年に実施した古いプロトコールを説明する必要もなければ，本件のような９５プロトコールの適応症例につき，適応外の治療方法を説明する必要性もない。９５プロトコールに参加しない場合には，余命は１か月程度である旨は説明した。
説明義務違反により医師側に何らかの賠償責任が発生するためには，説明を尽くしていれば結果が変わった可能性があるという関係が必要であるが，本件においては，仮にダウノルビシンを使用した治療方法について説明していたとしても，イダルビシンの方が寛解率が向上していることにかんがみれば，本件においてもイダルビシンの使用が選択されたはずである。
イ　再寛解導入療法（５月１５日から同月２２日）を行うに際してのものについて
（原告らの主張）
医師らは，患者の身体に重大な負担をかけたり重大な結果をもたらす治療方法について告知する義務があり，かつ，説明をするのに何ら支障はなかったにもかかわらず，Ｅにも原告Ａにも，５月１５日からの再寛解導入療法が９５プロトコールの手順から外れて行われる治療であること，Ｇ－ＣＳＦやシクロスポリン（免疫抑制剤）を投与する方法の評価や目的及び効果について，説明をしなかった。Ｇ医師は，５月１５日，Ｅにはそれらの状況について告げないまま，原告Ａに対し，「難しくなりました。御主人は染色体異常があります。」「保険のきかない高価な薬を使ってみましょう。前に使った残りですから，それで治療しましょう。」と，ほかの方法がないかのように告げたので，原告Ａは，治療内容の概略も分からないまま承諾をするしかなかった。
（被告の主張）
Ｆ医師とＧ医師は，５月１５日，原告Ａに対し，「初回の寛解導入療法がうまくゆかず非寛解となりました。また，入院時の骨髄検査の結果から，１１ｑ２３という染色体異常を認めることから，抗がん剤に耐性を示す治療の難しい難治性白血病です。９５プロトコールでは初回寛解療法が非寛解の場合は２回目も初回と同じ治療を繰り返す，とあります。しかし，１回目でうまく行かなかった治療で２回目を行って成功する可能性は低く，２回目の治療で寛解が得られる可能性は３０％以下と思われます。そこで，２回目の治療を成功させるために，現在考えられる最も有効な治療を行いたいと思います。それは，基本となるイダマイシン（イダルビシン）とキロサイド（シタラビン）は少し増量して使用し，薬剤耐性を克服するために，Ｇ－ＣＳＦとシクロスポリンを併用したいと思います。前者はキロサイドの効果を高め，後者はイダマイシンの効果を増強し薬剤耐性を克服できればと考えます。Ｇ－ＣＳＦの追加で起こると思われる副作用は骨痛，発熱くらいでシクロスポリンは吐き気等消化器症状がつきものです。」と説明した。Ｇ医師は，原告Ａに対し，Ｅに伝えるかどうか尋ねたが，原告Ａが，「自分が分かっていればよいので伝えないでください。」と言ったので，Ｅには「予定どおりの治療を継続する。」と伝えた。よって，インフォームドコンセントは十分になされている。
(3)　損害額
ア　慰謝料
１０００万円
Ｅは，インフォームドコンセントが不十分なまま，２回にわたる本件抗がん剤が臨床試験であること，その危険性を知らず治療を受け，２回の抗がん剤治療のため死期を早めることになったものであり，その間の精神的苦痛の慰謝料は１０００万円を下ることはない。
イ　弁護士費用
１００万円
第３　当裁判所の判断
１　前提事実
争いのない事実及び証拠（甲２，甲５，甲１４ないし２１，甲３２の４ないし６，甲３５，乙４ないし７，証人Ｇ，調査嘱託結果）によれば，次のとおり認められる。
(1)　当事者
ア　Ｅは，昭和１９年１２月５日生まれの男性であり，平成９年６月２４日，南岡山病院において，急性骨髄性白血病を直接死因として，５２歳で死亡した。イ　原告Ａは，Ｅの妻であり，原告Ｂ及び原告ＣはＥの子であり，それぞれ，相続によりＥの権利義務を承継した（原告Ａにつき法定相続分２分の１，同Ｂ及び同Ｃにつき法定相続分各４分の１）。
ウ　被告は，被告病院を開設し，医療業務を営むものである。Ｆ及びＧは，本件当時，被告病院に勤務していた医師である。
(2)　基礎となる医学的知見等
ア　急性白血病（以下，成人の急性白血病を前提とする。）急性白血病とは，骨髄の造血幹細胞や前駆細胞が腫瘍化し，未分化のまま増殖する疾患であり，腫瘍化した細胞の系統により，急性骨髄性白血病（ＡＭＬ）と急性リンパ性白血病（ＡＬＬ）とに分けられる。
白血病細胞が骨髄を占拠して正常造血機能を抑制するため，正常血液細胞の産生が低下し，赤血球減少による貧血症状，白血球（特に好中球）減少による感染症状，血小板減少による出血症状などが現れる。また，白血病細胞の臓器浸潤によって臓器障害を引き起こす。急性骨髄性白血病は，増殖速度が速く，週日単位で臨床症状や検査結果などが変化し，もし看過されると極めて重篤な症状となり，適切な治療も不可能となる病気であり，未治療なら数か月以内に死の転帰をとる。したがって，診断がついた場合には可能な限り早期の治療開始が必要である。なお，Ｅが罹患した白血病は，急性骨髄性白血病成熟型（Ｍ２）に分類されるものであった。
イ　急性骨髄性白血病の治療法


急性前骨髄球性白血病（Ｍ３）を除く未治療の急性骨髄性白血病の治療方針としては，白血病細胞の根絶を目標とする全身化学療法が一般的である。全身化学療法においては，完全寛解に導入するために寛解導入療法を実施し，寛解に至れば，再発を防止するために寛解後療法を実施するという２つの段階がある。効果的な治療法を確立するため，ＪＡＬＳＧ（日本成人白血病研究グループ）が多数例での多施設共同研究を実施しており，ＪＡＬＳＧ－ＡＭＬ８７プロトコールもＪＡＬＳＧ－ＡＭＬ９５プロトコールも，上記研究のひとつである（以下，それぞれ「８７プロトコール」，「９５プロトコール」という。）。
なお，完全寛解とは，白血病細胞が減少し，白血病細胞が顕微鏡で見つからなくなり（血液学的寛解）又は白血病細胞に特異的な遺伝子を指標にしても白血病細胞が検出できなくなり（分子的寛解），正常造血細胞の活動が回復した状態をいうが，この時点でも白血病細胞は残存している。完全寛解が３年以上続けば再発の可能性はほとんどなくなり，完全寛解が５年以上続けば治癒したものといえる。
ウ　薬剤
(ｱ)　寛解導入療法に使用される薬剤として，いわゆる抗がん剤の一種であり，高分子ＤＮＡ合成を阻害するアントラサイクリン系薬剤がある。従前から使用されていたダウノルビシン（塩酸ダウノルビシン。略称はＤＮＲ。商品名はダウノマイシン）も，平成７年３月に輸入承認され，同年６月から発売されたイダルビシン（塩酸イダルビシン。略称はＩＤＲ。商品名はイダマイシン）も，上記アントラサイクリン系薬剤に属する。
(ｲ)　シタラビン（略称はＡｒａ－Ｃ。主要商品名はキロサイド）は，抗がん剤の一種である。
ミトキサントロン（塩酸ミトキサントロン。略称はＭＩＴ。主要商品名はノバントロン）も，抗がん剤の一種である。
ビンクリスチン（硫酸ビンクリスチン。略称はＶＣＲ。商品名はオンコビン）は，アルカロイド系抗がん剤の一種である。
(ｳ)　Ｇ－ＣＳＦ（顆粒球コロニー刺激因子の略称。主要商品名はグラン，ノイトロジン，ノイアップ）は，好中球の産生を特異的に促進する造血因子であり，各種の好中球減少症の治療に用いられる。
(ｴ)　シクロスポリン（略称ＣｙＡ。主要商品名はサンディミュン）は，免疫抑制剤の一種である。
(3)　急性骨髄性白血病の治療法
証拠（甲１５ないし２４，甲２６ないし３０，甲３２の２ないし６，甲３３の３ないし５，甲３４の１ないし３，甲３５，乙４ないし７，乙８の１，２，乙９，証人Ｇ，調査嘱託結果）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア　Ｅが罹患した急性骨髄性白血病Ｍ２型に対しては，抗がん剤を使用した全身化学療法，中でも，アントラサイクリン系薬剤及びシタラビンを組み合わせて使用する方法が，本件当時も現在も一般的な治療法である。昭和６２年（１９８７年）までには，寛解導入療法は，副作用との兼ね合いがあるものの，できるかぎり強力にする（骨髄抑制を高める）のが良いと考えられるようになった。その理由は，治癒率を高めるには，寛解導入療法後に残存する白血病細胞は多剤耐性となっている可能性が高いため，薬剤耐性発現前に可能な限り白血病細胞を減少させることが必要であるからである。
また，その後の研究により，互いの抗白血病薬作用を相乗的に増強することと個々の薬剤の持つ副作用を分散しうることから，多剤併用が原則となった。イ　８７プロトコールとは，ＪＡＬＳＧが昭和６２年（１９８７年）から開始した，当初は１４施設，その後計２８施設による急性白血病の多数例での我が国初の本格的な多施設共同研究である。昭和６２年からの約２年で２６５例が登録され，２５２例が評価可能であり，年齢の中央値は４８歳であった。全例で７８％が寛解し，５年生存率はそのうちの３５％であった。なお，６０歳以上の高齢者では寛解率は６５％であったが，６０歳未満では全体で８０％の寛解率を示した。ダウノルビシン及びシタラビンを使用する。
ウ　９５プロトコールについて
(ｱ)　９５プロトコールとは，ＪＡＬＳＧが平成７年（１９９５年）８月から２年間の予定で開始した，急性白血病の多数例での多施設共同研究である。登録目標症例数は２８０であったが，参加施設数は８３で各地域の中心医療施設も少なくなく，中国地方においては被告病院のほか岡山大学病院，南岡山病院，山口大学病院，山口県立中央病院などが参加していた。登録患者数は４７３人で，８０．２％の完全寛解率を示した。イダルビシン及びシタラビンを使用する。参加施設においては要件に適合する患者についてはそのすべてに参加を求める。研究結果の信頼性を確保するために必要であるからである。
被告病院も９５プロトコールの参加施設であった。Ｇ医師らは９５プロトコールの化学療法は８７プロトコールよりも優れていると考えていた。(ｲ)　９５プロトコールの目的は，欧米で一般的なセット療法と我が国で一般的であった個別化療法につき無作為に割り付け，寛解率・副作用・無病生存率・生存率などを比較検討することであった。この研究は，従来，個別化療法の寛解率がセット療法のそれよりも高かったが，イダルビシン使用のセット療法が個別化療法に匹敵する寛解率を上げたため，両者を比較して最良の治療法を研究するために行われたものである。
ここで，セット療法とは，あらかじめ投与量・投与日数を固定して薬剤を投与する方法であり，個別化療法とは，白血病細胞量が一定の指標に達するまで薬剤量を追加したり治療期間を延長したりする方法である。９５プロトコールにおける個別化療法においては，患者各個人の治療反応性に応じて８日目ないし１０日目の治療を適宜追加するという内容であった。
なお，一定症例数に達した段階で中間解析を行い，両群間に一定以上の有意差が生じた場合は，代表研究者は比較試験の中止を勧告することとされていたが，結局，９５プロトコールにおいて，個別化療法は，セット療法に対し，有意に優れた寛解率を上げなかった。
(ｳ)　登録患者は，ＡＭＬの病型，身体状況，年齢などの客観的基準と患者の同意に基づいて選定された。


エ　イダルビシンは，ダウノルビシンと同じアントラサイクリン系薬剤に属する抗がん剤であり，ダウノルビシンよりも細胞内への取り込みが速く，ＤＮＡ障害性が高く，強い抗腫瘍活性を示すが，その反面，骨髄抑制も強い。ただし，イダルビシンは，急性骨髄性白血病に対し，がん化した白血病細胞を根絶することを目的として投与されるため，そもそも骨髄抑制が主作用となる。
本件当時，既に，急性骨髄性白血病を対象とした欧米での臨床試験においては，イダルビシンとシタラビンを組み合わせた治療が，ダウノルビシンとシタラビンの組合せの成績を上回る報告が多くなされていたが，国内においては，寛解導入療法として，シタラビンにダウノルビシン等を加えた化学療法を実施する施設が比較的多数であった。
しかし，平成１３年に出版された医師向け書籍においては，化学療法の基本的レジメとして，イダルビシンを使用するプロトコール９７に準じた治療方法が紹介されており，平成８年に初版が出版され，同１３年に改訂第２版が出版された医師向け書籍においては，ＡＭＬの治療薬としてはイダルビシンの方がダウノルビシンよりも優れていることが複数のランダマイズ研究で確かめられている，イダルビシンを使用する治療が今後は日本においても標準的治療になる可能性が高い旨の記載があり，ダウノルビシンについては，高齢などで強力治療ができない場合とか長期予後よりもとにかく完全寛解に導入するのが先決という場合にはダウノルビシンを使用する８７プロトコールがベターであろうという記載にとどまっている。また，平成１６年９月時点において国立がんセンターが「急性骨髄性白血病（成人）」につき医療従事者向けがん情報として公表している情報中には「シタラビンを含む寛解導入療法においてイダルビシンの併用とダウノルビシンの併用の無作為化比較試験が３つ行われている。いずれもイダルビシンの併用の寛解導入療法のほうが６０歳以下の若年者では完全寛解率が上昇した。」「２つの臨床試験においてイダルビシンのほうが生存率が高いことが報告されている。」「現時点ではイダルビシンの併用とダウノルビシンの併用のいずれが勝るかは決着はついていない。」との記載がある。現在では，少なくとも６０歳未満の患者については多くの施設においてイダルビシンを使用した寛解導入療法が実施されている。
オ　Ｇ－ＣＳＦの使用
Ｇ－ＣＳＦは，前述のとおり，好中球の産生を促進する造血因子であり，各種の好中球減少症の治療に用いられる。
(ｱ)　急性骨髄性白血病患者一般への投与について
急性骨髄性白血病に対するＧ－ＣＳＦの使用については，正常な好中球の回復を早める作用から，感染症の治療又は回避を目的に投与されるが，Ｇ－ＣＳＦの投与により白血病細胞の増殖も促進される場合があるので，感染症の危険性が大きい場合を除き，目安として骨髄中の芽球が２０％以下になっている状態で用いることとされている。９５プロトコールにおいても，治療終了後の白血球減少期に重症感染症が発症したり高熱が持続する場合に骨髄中の白血病細胞が１５％以下であれば使用してよいとされているなど，原則として，寛解導入療法後に，慎重に投与されるべきものとされていた。
なお，国外で実施された多施設共同無作為試験で，寛解導入療法につきＧ－ＣＳＦを併用したグループと併用しないグループとでは，寛解率に有意な差は生じなかったが，完全寛解に達した後の無病生存率が前者の方が高かった（併用したグループが４２％であったのに対し，併用しなかったグループは３３％）という報告が，平成１５年（２００３年）にされた。
(ｲ)　難反応性急性骨髄性白血病患者に対する投与ついて再発ないし標準的寛解導入療法に難反応性の急性骨髄性白血病（以下「難反応性急性骨髄性白血病」という。）については，本件当時も現在も，標準的な治療方法やこれに類する治療法が確立されておらず，平成３年（１９９１年）に旧厚生省「治癒を目的とする白血病の集学的治療に関する研究」班によるＧ－ＣＳＦ併用効果の共同研究が実施され，本件当時も研究が継続していたが，これは，白血病細胞に対する抗がん剤の感受性を増加させ，寛解率を上げるため，寛解導入療法開始前からＧ－ＣＳＦを投与し，同剤と抗がん剤とを併用する治療方法であった。
２　事実経過
証拠（甲３５，甲３８の１，２，乙１ないし３，証人Ｇ）によれば，被告病院及び南岡山病院におけるＥの診療経過について次のとおり認められる。(1)　平成９年３月１５日ころから，２つの歯科医院で歯槽膿漏の診断を受けていたが，４月１１日，被告病院口腔外科を初めて受診し，増殖性歯肉炎と診断された。(2)　４月１６日，歯茎とほおが腫れたため，４月１８日，Ｈ歯科医院を受診したが，被告病院へ行くよう指示された。そこで，同日，被告病院を受診したところ，被告病院血液内科のＩ医師から白血病の疑いと診断され，翌１９日から入院するよう指示された。Ｅはこれに同意し被告との間で白血病の治療に関し適切な医療を受けることを内容とする医療契約を締結した。
(3)　４月１９日に被告病院に入院したが，１８日の血液検査の結果によれば，赤血球が正常の半分くらい，血小板も大幅に減少し，逆に白血球が正常の２倍以上であり，入院時，貧血，血小板減少及び出血傾向があった。(4)　４月２１日，急性骨髄性白血病（ＡＭＬ）Ｍ２と確定診断された。そこで，Ｇ医師らは同日原告Ａ及びＥに対し９５プロトコールに従った化学療法による治療を行うことにつき説明の機会を設け，その場において急性骨髄性白血病の概要につき治療法，治療成績（寛解率は約８０％であること）を含めて説明した。この説明内容は当時明らかになっていた急性骨髄性白血病の病態，治療法，治療成績に関する客観的事実に準じるものであった。また，この場において，９５プロトコールについての「担当医師から患者への説明文（参考）」（甲６）をＥらに交付したが，これには，治療として従来の薬剤より優れた有効率を示すイダルビシンを使用すること，初回寛解導入療法後３回の地固め療法と６回の維持強化療法を行い，寛解状態が維持されていれば経過観察すること，９５プロトコールにおいては一週間の化学療法をした段階で終了するのか，あるいは骨髄検査の結果によってはさらに化学療法を続けることとするか，ふたつの方法の無作為割り付けが行われること，上記治療には，吐き気，口内炎，全身懈怠，脱毛などの副作用があるとともに，骨髄低形成期が２ないし３週間続くため，感染と出血対策が必要であること，９５プロトコールを行うには患者の同意が必要であること，同意しなくても不利益を受けないことが記載されている。


Ｅも原告Ａも，９５プロトコール以外の治療法につき，特に説明を求めることはしなかった。
(5)　南岡山病院の診療録（甲３８の２）中の背景録には，Ｅの疾病に対する認識として「新しい治療をすれば８０％はなおる」と記載されている。(6)　Ｅは以前に急性骨髄性白血病の化学療法を受けたことはなく，全身状態につき９５プロトコールの患者選択から外れるような心・肺・腎機能の異常やコントロール不能な感染症は認められなかった。そこで，４月２２日から，９５プロトコールに従い，寛解導入療法としてイダルビシン及びシタラビンを用いた化学療法が開始され，翌２３日から準無菌室入院となり，４月２９日で初回寛解導入療法が終了した。(7)　被告病院では無菌室の数に限りがあることなどの理由から無菌室への入院は骨髄移植患者のみとし，それ以外の白血病患者で感染症対策を必要とする者については準無菌室に入ることとされていた。この期間，Ｅには頭痛やおう吐などの症状が見られたほか，４月２７日ころから，３７℃台ないし３８℃台の発熱が継続し，４月２９日には下痢が発生したため，発熱が収まった５月９日まで抗生剤が投与された。
(8)　Ｆ医師は，４月２１日に採取したＥの骨髄液につき，同日染色体検査を依頼し，５月８日付けで，１１ｑ２３という染色体の異常が認められた旨の検査結果が出た。
(9)　初回寛解導入療法により末梢血検査の結果におけるブラスト（白血球に占める白血病細胞の割合）は低下し，４月３０日ないし５月９日までの間，ブラストは０％であった。しかし，５月１０日には若干白血病細胞が見られ，５月１２日にはブラストが３％となった。５月１３日には，ブラストが３９％であり，非寛解であると推認される状態となり，５月１５日，骨髄検査の結果，非寛解であると判明した。(10)　Ｇ医師らは，５月１５日，原告Ａに対し，初回寛解導入療法において非寛解であったこと，染色体異常が判明したことを告げ，再寛解導入療法を実施すること，初回の結果が良くないことから寛解率は３０％くらいに落ちること，染色体異常により予後は不良であること，２度目は使用薬剤の種類と量を変更することなどを説明した。これに対し，原告Ａは，Ｅには非寛解となったことを告知しないよう希望した。そのため，医師らは，原告Ａの希望を尊重し，Ｅに対しては，非寛解となったことを告知せず，当初の説明にあった２回目の治療を行う旨の説明をした。(11)　Ｇ医師らは５月１５日から再度の寛解導入療法を開始したのであるが，９５プロトコールでは初回と同様の寛解導入療法を繰り返すことになっていたが，同一の療法では効果を期待することができないと考え，９５プロトコールに準じつつもイダルビシン及びシタラビンを増量し，また，５月１５日ないし１７日はシクロスポリンを加え，更に５月２１日までＧ－ＣＳＦを投与した。なお，ブラストは５月１６日が７２％，翌１７日は１６％，５月２１日から２７日までは０ないし１％，２８日から３１日までは０％であった。
(12)　５月１４日から１８日までは好中球数が一定量以上あって感染の危険が低下していたため，Ｇ医師らはＥの不安感を除去する目的もあって準無菌室から一般病棟に移した。
(13)　Ｇ医師らは５月１６日，検査結果からＤＩＣを疑いそのための予防的治療を行った。５月３０日に明らかになった各種検査結果の値はＤＩＣを否定する内容であった。
(14)　再寛解導入療法の実施により５月１９日には好中球数が著しく減少したため，Ｅは同日以降準無菌室に入った。そして，５月２２日に行われた骨髄検査で，芽球（白血病細胞）がほぼ消失していたことから，同日，再寛解導入療法を終了した。この間やその後，Ｅには，強い吐き気や胃痛など，初回寛解導入療法時よりも重い副作用が見られた。
(15)　５月１５日以降転院までの間においてＥにはしばしば微熱がみられたが３８℃以上の発熱はなかった。
(16)　５月２２日，原告Ａは，Ｇ医師とＦ医師に対し，２回の寛解導入療法の治療効果が思わしくないため，岡山大学付属病院第２内科へ転院したいとの希望を伝えたところ，両医師との間で，家族の希望ならとめないが，心外であるなどといったやり取りがあった。Ｇ医師らは原告Ａの転院希望を容れるにしてもＥは再寛解導入療法の途中で骨髄抑制期にあるため，これが回復した後に検討することとし，その旨を原告Ａに説明した。
(17)　６月２日からＥの末梢血中に白血病細胞が現れ始めた。同月６日のブラストは３６％であった。
(18)　６月４日，原告Ａから両医師に対して，南岡山病院への転院につき，同病院長に連絡済みである旨の話があり，両医師はこれを了承し，同月６日，Ｆ医師同伴の下，Ｅは南岡山病院に転院した。同病院の看護記録には，同日のＥの体温は３６．７℃で，吐き気，腹痛はなかった旨，下痢については，入院当日はなかったが，ずっと続いているという主訴があり，翌７日には下痢があった旨記載されている。(19)　その後，Ｅは，同病院において，６月１０日から１５日まで，シタラビン，ミトキサントロン，ビンクリスチン等を用いた寛解導入療法を受けた。Ｅの体温は，６月１１日に３７．９℃の発熱が見られたが，それ以外は，同月１０日から同月２１日までの間，３７℃台前半以下であった。なお，６月２０日，ブラストは５％であった。
Ｅは，６月２２日夕方から発熱し，翌２３日には４０℃を超える高熱となり，意識消失し，口腔内からの出血が続き，けいれん発作，呼吸停止の状態となり，６月２４日午前０時２分ころ，死亡した。
南岡山病院の医師は，Ｅにつき，退院時記録に，「特に問題なく経過していたが，６／２２（Ｄａｙ１３）夕よりｆｅｖｅｒ　６／２３にかけてｈｉｇｈｆｅｖｅｒとなり」と記載している。(20)　Ｆ医師は９５プロトコール報告書においてＥに関し，感染巣不明の感染症状あり，ＤＩＣありと記載した。
３　判断
(1)　イダルビシンを使用した９５プロトコールによる寛解導入療法を行ったことの
当否


ア　９５プロトコールは全国各地の主要な医療施設の相当数が参加して行われた多施設共同研究であり，Ｅが転院した南岡山病院もこれに参加していた。それによる治療結果の統計数値は８７プロトコールよりも勝っており，９５プロトコールに使用されたイダルビシンについては，８７プロトコールにおいて使用されたダウノルビシンよりも急性骨髄性白血病治療薬として優れているとの評価が定着したとまでいうことはできないが，Ｅの死亡後である平成１６年当時公表されている医療従事者向け情報にはイダルビシンの優越性を示す研究結果が明らかにされており，現在では少なくとも６０歳未満の患者については多くの施設でイダルビシンを使用した寛解導入療法が実施されている。そして，Ｅは９５プロトコールに定める客観的基準に合致していた。これらの事実からすると，Ｇ医師らがＥについてイダルビシンを使用した９５プロトコールによる寛解導入療法を行ったのは適切な判断であったと評価することができる。
イ　原告らは，９５プロトコールがイダルビシンの効果を検討するための臨床試験であってその効果などが確定していなかった旨やイダルビシンの副作用による死亡者が多数発生している旨，ほかの薬剤を使用していれば寛解に至った可能性がある旨を指摘して９５プロトコールによる寛解導入療法が不適切であったと主張するので検討する。
(ｱ)　９５プロトコールの効果
９５プロトコールの効果については，前述のとおり，同治療法は，全国各地の多くの主要施設が参加して大規模に行われたもので従前の寛解導入療法の延長線上にある治療法で，よりよい治療成績が期待され，現実にも統計上は従前のプロトコールよりもより高い寛解率を示したものである。特定の医療機関が独自の治療法を行ったわけではない。また，イダルビシン以外の薬剤を使用していれば寛解に至った可能性があるとの主張には何らの根拠がない。
(ｲ)　イダルビシンの投与
証拠（甲１，甲２，甲４，甲５，甲２６ないし３１，甲３３の２ないし５，甲３４の１ないし３，甲３５，乙４ないし７，証人Ｇ）によれば，イダルビシンにつき，昭和６３年ないし平成４年に行われたイダルビシン（塩酸イダルビシン製剤）の治験（新薬開発のための治療を兼ねた試験）において，１５６人のうち２０人の早期（３０日以内）死亡例があったこと，輸入販売元が販売開始後から平成９年８月まで（約２年間）に旧厚生省に提出した「医薬品副作用・感染症報告」のうち，イダルビシンと因果関係が否定できない死亡例が３２例あったことが認められる。また，発売当初から，その添付文書には，強い骨髄抑制作用を有する薬剤であり，臨床試験において本剤に関連したと考えられる早期死亡例が認められていること，強い骨髄抑制のため，致命的な感染症や出血を引き起こすことがあり，患者の状態を十分に観察することなどの警告が記載されていることが認められる。
しかしながら，証拠（証人Ｇ，弁論の全趣旨）によれば，イダルビシンが関連する早期死亡は，強い骨髄抑制のため，致命的な感染症や出血が引き起こされたことによるものが中心と認められるところ，白血病細胞を選択的に抑制する治療法は存在しないのであるから，急性骨髄性白血病の治療薬としてイダルビシンを使用する主たる目的は骨髄抑制とならざるを得ず，致命的な感染症や出血の発生は治療効果と表裏の関係にある。そして，急性骨髄性白血病が未治療の場合数か月以内に死亡の結果となる病気であり，寛解導入療法の必要性が極めて高く，本件当時も現在においても，治癒率を高めるためには，患者が耐えられる範囲で強力な寛解導入療法（骨髄抑制）が望ましいと考えられているところ，初回寛解導入療法開始時，Ｅにはイダルビシンの使用を避けるべき事情はなかったのである。そうすると，イダルビシンによる早期死亡のリスクを考慮しても，同剤を使用することは適切な選択であったというべきである。
(ｳ)　よって，原告らの前記主張は採用できない。
(2)　再寛解導入療法における薬剤投与の適否
ア　証拠（甲３２の６，乙７，証人Ｇ）によれば，初回の寛解導入療法で寛解に至らなかった場合，白血病細胞に薬剤耐性が生じ，同種の抗がん剤の効果が生じにくくなる可能性があること，Ｅには１１ｑ２３という染色体に異常があり，これは初回寛解導入療法実施後に判明したが，染色体異常がない場合よりも寛解しにくく，完全寛解率は５０ないし６０％，４年間無病生存率も２０ないし４０％であること，難反応性急性骨髄性白血病の治療法につき，化学療法を継続することが一般的であるが，その具体的な内容としては，いまだ標準的な治療方法が確立していないことが認められる。
そうすると，再寛解導入療法時に，医師らが，上記のような事情を考慮した上，初回寛解導入療法と全く同一の化学療法を再度実施しても効果を期待できないと考え，９５プロトコールに準じつつも，寛解の可能性を高めるべく，イダルビシン及びシタラビンを増量し，薬剤耐性を考慮して免疫抑制剤であるシクロスポリンを使用したことは，医師の裁量として許容されるべきものというべきである。そして，Ｇ－ＣＳＦの併用についても，上記に加えて，先に認定したとおり（１(3)オ），当時の難反応性急性骨髄性白血病の治療法につきＧ－ＣＳＦの併用効果の共同研究が実施されていたことを併せ考慮すると，医師の判断として容認できるものである。
イ　よって，本件において，再寛解導入療法として，イダルビシン及びシタラビンを増量し，シクロスポリン及びＧ－ＣＳＦを併用した治療が，本件当時の医療水準に照らして不適切な治療であったとはいえない。
(3)　感染防止措置が不十分であったかどうか
ア　原告らは，Ｇ医師らがＥを無菌室に入室させなかったこと，準無菌室の清掃が行き届いていなかったこと，面会者の入室制限をしなかったことを非難し，そのためＥが感染症に罹患し死亡するに至ったと主張している。イ　しかし，再寛解導入療法を開始した後に被告病院で３８℃を超えて発熱したことはなく，被告病院から南岡山病院に転院した当日である６月６日の体温は３６・７℃であり，６月１１日に３７・９℃の発熱がみられたもののそれ以外の日においては６月２１日までは３７℃台前半以下であったこと，コントロールできない感染症に罹患している場合に寛解導入療法を実施することは，感染症を増悪させる危険が高いにもかかわらず，南岡山病院の医師は，６月１０日から１５日までの間，Ｅに対し寛解導入療法を実施した上，６月２１日までは特に問題なく経過していたと判断していたことからすると，Ｅが被告病院の管理下にある期間中に感染症に罹患したとは認め難いというべきである。なお，Ｇ医師らは９５プロトコールの報告書に感染巣不明の感染症状，ＤＩＣがあった旨記入したことが認められるが，この記載は報告書自体の記載内容からして南岡山病院におけるＥの症状についてされたものと認められる。


主文
被告人を懲役１年４か月に処する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　酒気を帯び，呼気１リットルにつき約０．４ミリグラムのアルコールを身体に保有する状態で，平成１４年１月２０日午後９時ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃｄ番地付近道路において，普通乗用自動車（神戸×××ｇ××××号）を運転し，第２　前記日時ころ，業務として前記自動車を運転し，前記場所先道路を西から東に向かい時速約５０キロメートルで進行するにあたり，同所は右方に湾曲する道路であったから，前記道路状況に応じて，ハンドル，ブレーキを的確に操作して進路を適正に保持しつつ進行すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，漫然前記速度で右にハンドルを切り過ぎた過失により，自車を対向車線に進出させ，折から対向直進してきたＡ（当時４１歳）運転の普通乗用自動車を前方約１９メートルの地点に認め，急制動の措置を講じたが及ばず，同車右前部に自車右前部を衝突させ，よって，同人に加療約１年間を要する上顎骨，下顎骨骨折，左眼窩底骨折，右
外傷性股関節脱臼骨折等の傷害を負わせ
たものである。
（証拠の標目）―括弧内の検で始まる数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証
拠番号―
省略
（補足説明）
被告人は，判示第２の事実（以下，この事実に関する判示被告人運転車両と被害者運転車両の衝突を「本件事故」と，本件事故発生場所を「本件現場」と，判示被告人運転車両を「被告人車両」と，判示被害者運転車両を「被害者車両」という。）につき，自分は本件現場付近道路（県道ｈ線）を東から西に向かって走行していたのであり，同道路を西から東へ向かいセンターラインを超えて走行してきたのは被害者車両である旨弁解し，弁護人も被告人のこの弁解に沿って無罪の主張をする。当裁判所は，関係各証拠によれば判示第２の事実は優に認められると判断したので，その理由を以下説明する（以下，括弧内の検で始まる数字は証拠等関係カード記載の検察官請求証拠番号，弁で始まる数字は証拠等関係カード記載の弁護人請求証拠番号である。）
１　被害者の供述とその信用性等
被害者は，被害者車両を運転して県道ｈ線を東から西に向けて走行中，自車進行車線上を西から東に向けて対向走行してきた車両を発見し，自分が進行している車線上になぜ車がいるのかと思った瞬間相手方車両と衝突したとして（検甲２６），本件現場道路を西から東へ向かいセンターラインを超えて走行してきたのは被告人車両である旨供述する。この被害者の供述は，以下の点より十分信用できるものといえる。
(1)　第１に，被害者は本件現場付近道路に至るまでにたどった経路について，「姉方のある神戸市ｉ区ｊ町からｋ市（兵庫県。以下同様）ｌ町にある自宅に向かって，ｍトンネルを抜けてｎ有料道路を通り，ｏ料金所で有料道路を出て本件現場に向かっていた」旨述べている（検甲２６）。
この点，まず，関係証拠によれば，ｏ料金所とはｎ有料道路ｐ料金所（以下単に「ｐ料金所」という。）のこと（ｏオフランプとの呼称もある。）であり，同料金所からｋ市ｌ町方面に向かうには本件現場付近道路を東方から西方に向かうのが通常であると認められる（検甲１０，２１ないし２３）。次に，本件事故直後に本件現場付近道路を自動車を運転して通りかかったＢの公判供述，Ｂの後から同人同様本件現場にさしかかったＣの警察官調書（検甲２８），同日午後９時１５分ころ本件事故に関する１１０番通報があった旨記載されている捜査報告書（検甲１）によれば，本件事故発生時刻は午後９時ころであると認められる。また，本件事故当日の午後８時５４分の少し前から午後１１時５７分までに同料金所で回収された回数券（１００円券）から，被害者の所有する回数券綴りと同一の番号が印字された回数券が発見されている（検甲２０，２１等）。そして，ｍトンネルを抜けてｎ有料道路を通り，ｐ料金所（ｏオフランプ）で一般道路に出る場合の同道路の通行料金は１００円であり，また，ｐ料金所から本件現場
付近までは，自動車
を制限速度で走行させて１６分４６秒程度かかることが認められる（検甲３２）。そうすると，本件事故発生後に被害者車両がｐ料金所を通過することがあり得ない以上，本件事故当日午後９時ころ（正確には午後９時のやや後の可能性が高い。）に被害者車両が本件現場付近道路を東から西に向けて走行していた事実が強く推認され，またこれに合致する被害者の供述は信用性が高い。(2)　また，本件事故当日に作成された実況見分調書（検甲６，８）に加え，Ｂ及びＣの供述によれば，本件事故直後，被害者車両は特に前方を大破した状態（右前部の破損がより大きい。）で，本件現場西行車線上に北ないし北東向きに停車し，被告人車両は右前部が小破した状態で，本件現場付近の東行車線で，被害者車両より東側に停車していたことが認められる。そして，この本件事故直後の状況は，本件現場の西行車線を東から西に向かい進んでいる最中に被告人車両と正面衝突したという被害者の説明と客観的に符合する。


(3)　さらに，かかる被害者の供述は，被害者立会いの実況見分（検甲７）や警察官の聴取内容（検甲１）からみて一貫していると認められ，その内容も自然かつ合理的であって，十分に信用に足るものであるといえる。２　そうすると，被害者の供述とこれを裏付ける証拠によれば，被告人車両が本件現場付近道路を東に向かって走行中センターラインを超え被害者車両に衝突した事実が認められることとなるので，これに反する被告人の供述について検討する。(1)ア　まず，被告人は，前述のとおり，本件現場付近道路を東に向かって走行しセンターラインを超えてきたのは被害者車両の方であり，被告人自身は同道路を東から西に向かって走行していた旨述べ，それまでの走行経路として，ｎ有料道路をｑランプでおり，自宅へ向かったが，途中気が変わって県道ｈ線付近の民家（本件事故現場より西方にある。検甲１０）の植木を見に行こうと思いつき，さらに運転を続けることとし，本件現場付近道路に向かっていたと供述し，その走行経路を証明するものとして，本件事故前にｐ料金所で受領した同有料道路の領収書の写し（弁３）があるとする。そして，同領収書写しの料金表示が２５０円であることからすると，被告人がｐ料金所通過後同有料道路ｑランプまで走行したことが窺われ
る（検甲２２，弁３）
。イ　しかし，同領収書写しによれば，被告人がｐ料金所を通過したのは事故当日の午後８時５分であるところ，同料金所から本件現場までは通常自動車で１７分弱しかかからない距離しかなく（前記１(1)），関係証拠によれば，その後被告人が主張する被告人の自宅をいったん通り過ぎて本件現場に至る経路をとったとしても，被告人がｐ料金所を通過してから本件現場に至るまでにはその倍程度しかかからないと認められ（検甲１０等），被告人自身も第５回公判期日でこれが３０分程度であると述べている。そして，前述のとおり，本件事故発生時刻は午後９時ころであると認められるから，仮に同日午後８時５分に被告人がｐ料金所を通過していたとしても，被告人は遅くとも午後８時４０分（の少し前）ころまでには本件現場
付近に到着していなけ
ればならないのであって，前記領収書写しとこれを前提とする被告人の供述から被告人が本件事故発生当時本件現場付近道路を西行していた可能性があるとすることはできない。
ウ　なお，この点被告人は，この時間的問題を指摘されてから，本件事故発生時刻がもっと早かった可能性があるかのような弁解をした（第５回公判）が，これまで検討したところに照らしても全く採用できない。
(2)　次に，前記１(2)認定の本件事故直後の状況に関し，前記Ｂ及びＣの供述によれば，被告人車両は，本件事故発生直後は本件現場付近道路東行車線上で被害者車両のやや東方に停車していたが，被告人がこれを後退させたことにより同道路脇の田に脱輪したものであると認められる。ところが，被告人はこの事実を否定し，本件事故の衝突の衝撃によってそのまま脱輪した旨述べている。しかし，ＢやＣは被害者や被告人とは無関係であり，ＢとＣの供述がよく合致していることにも照らすと，両名の供述は極めて信用性の高いものといえるから，両者の供述との不一致は被告人の供述の信用性をより一層減殺する。
(3)　さらに被告人は，事故直後に実施された事情聴取（検甲１），実況見分（検甲８）及び取調べ（検乙２）においては，本件事故現場付近道路を西から東へ向かって走行中にセンターラインを超えて被害者車両に衝突したと明言しながら，翌日以降，その供述を覆して，自己の車両は東から西に向かって走行していたと言い分を変化させている（なお，被告人は，前記実況見分への立ち会いの事実を否定するが，「立ち会い」の意味をいかに解しても，前記各証拠によれば，被告人が本件事故直後の警察官の実況見分時事故状況を説明したこと自体は十分認められる。）。この点につき，被告人は「事故直後は気が動転していたが，家に帰ってよく考えてみたら自分が西に向かって走行していて本件事故にあったことを思い出した」など
と述べているところ
，確かに，被告人は，当初の取調べ時においては，「ｒトンネルを通って，ｓ方面から県道ｈ線を走行するようになった」などと供述しており（検乙２），これは弁護人提出の領収書写し（弁２，３）に照らすと真実と異なる説明である可能性がある。しかし，いかに事故のショックで動転していたとしても，事故直前の進行方向や，自分自身が，右カーブにさしかかった際ハンドルを右に切りすぎてセンターラインを超えるという基本的かつ重大な過失行為を行った等と，真実と全く逆の供述をするという間違いを犯すとは考えられない。
また，被告人自身公判段階では一貫して自分が西に向かって走行していたとの主張を維持し続け，公判廷においては，衝突直前の記憶は鮮明にあるとまで述べるに至っている（第５回公判期日）が，その一方で，具体的な内容について追及されると「自分の方が間違っている可能性もある」「違うと言われればそれで納得する」などとの供述をも繰り返していたものである上，本件に関する民事訴訟で提出した陳述書では，衝突の瞬間のことはよく覚えていないとしていた（検甲３０）のであって，被告人の供述は極めてあいまいなものというほかなく，(1)ウでみたように，不利な点を指摘されると供述を変遷する点までみられる。(4)　これらの事情に加えて，被告人が酒に酔った状態で被告人車両を運転していたことも考え併せれば，被害者の供述とこれに合致する関係証拠（被告人が本件事故当初なした供述中事故状況そのものについてのものを含む。検乙２）に反した被告人の本件事故状況に関する弁解は到底信用できない。３　そして，被告人が，前記本件事故直後の事情聴取，実況見分，取調べにおいて，本件現場付近道路を走行中右カーブにさしかかった際右にハンドルを切り過ぎて自車を対向車線に進出させ，被害車両を発見して急制動（及び左転把）の措置を講じたが衝突した旨説明，供述していたと認められること，被告人車両と被害者車両の損壊状況や被害者の供述をはじめ他の証拠も，被告人のこの説明等と符合し，例えば被告人が居眠りをして自車を対向車線に進出させたなど他の過失を窺わせるものでないことに照らすと，被告人が本件事故を惹起した過失行為も判示第２のとおり認めるのが相当である（なお，その際の速度については，被告人が第３回公判期日で自分が捜査当初時速約５０キロメートルで東に向かって進行していたと述べていた旨認めているこ
と（同期日被告人供述調書(一)速記録８ページ）や供述変更後の供述調書（検乙４，５）等から認定できる。）。


平成９年(ワ)第７１０号　組合員による損害賠償代表訴訟請求事件平成１０年(ワ)第７７５号　損害賠償代表訴訟請求事件
判　　　　　　　　　　決
主　　　　　　　　　　文
１　被告らは，連帯して，松山市三津浜漁業協同組合に対し，金１億４６９２万円及びこれに対する平成７年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　原告らのその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用はこれを５分し，その１を原告らの負担とし，その余を被告らの負担とする。事実及び理由
第１章　当事者の申立て
第１　原告ら
１　被告らは，連帯して，松山市三津浜漁業協同組合に対し，金１億７５３１万６０００円及びこれに対する平成７年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告らの負担とする。
３　仮執行宣言
第２　被告ら
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
第２章　事案の概要等
第１　事案の概要
本件は，松山市三津浜漁業協同組合が松山港港湾整備事業（愛媛県ＦＡＺ整備事業）に伴う漁業権の消滅補償として愛媛県から交付を受けた漁業補償金のうち，合計１億７５３１万６０００円が正組合員としての資格要件を充足していない１４名に対して不正に配分されたとして，組合員である原告らが，理事であった被告らの善管注意義務ないし忠実義務違反を主張して，水産業協同組合法４４条，商法２６７条に基づき，代表訴訟により損害賠償を求めた事案である。第２　争点の前提となる事実（証拠を摘示した以外は争いのない事実）
１　当事者
(1)　松山市三津浜漁業協同組合（以下「三津浜漁協」という。）は，水産業協同組合法（以下「水協法」という。）に基づき設立された漁業協同組合である。(2)　原告Ａは平成２年１月１０日に，原告Ｂ，原告Ｃは平成７年３月２０日に，原告Ｄ，原告Ｅは昭和４４年３月７日に，原告Ｆは昭和６２年７月２１日に，それぞれ三津浜漁協に加入し，引き続いて組合員である者である（甲３７，乙９，原告Ｄ，原告Ｂ，原告Ａ，弁論の全趣旨）。
(3)ア　被告Ｇは，昭和６１年５月３１日から平成８年６月３０日までの間，三津浜漁協の代表理事組合長の職にあった者である（甲２３，乙１３）。イ　被告Ｈは，昭和６１年５月３１日から平成８年６月３０日までの間，三津浜漁協の専務理事の職にあった者である（甲２３，乙１４）。ウ　被告Ｉは，昭和６１年９月３０日から平成７年７月１３日までの間，三津浜漁協の理事の職にあり，平成８年７月２日から三津浜漁協の代表理事組合長の職にある者である（甲１１の３，２３，乙１２，１５，１６，弁論の全趣旨）。
２　組合員資格
(1)　水協法１８条に基づく組合定款８条によれば，「この組合の地区内に住所を有し，かつ，１年を通じて９０日をこえて漁業を営みまたはこれに従事する漁民」（１項１号）は正組合員になることができるとされ，「この組合の地区内に住所を有する漁民で，１項１号に掲げる以外のもの」，「この組合の地区内に住所を有しない漁民で，その営みまたは従事する漁業の根拠地がこの組合の地区内にあるもの」は准組合員になることができるとされており，他方，水協法２７条，組合定款１４条によれば，「組合員たる資格の喪失」が法定脱退事由とされている（甲３５）。
(2)　なお，水協法１０条によれば，「漁業」とは，水産動植物の採捕又は養殖の事業をいい，「漁民」とは，漁業を営む個人又は漁業を営む者のために水産動植物の採捕若くは養殖に従事する個人をいうとされている。
３　組合員の加入状況
(1)　三津浜漁協は，旧名称を三津浜町漁業協同組合といい，松山市漁業協同組合が３組合（三津浜町漁業協同組合，松山市高浜漁業協同組合及び松山市漁業協同組合）に組織分裂したことによって昭和４４年３月１５日に法人として成立したものであり，分裂当時，漁業を生業とする２０名程度の組合員によって構成されていた（甲１１の３，乙１０，弁論の全趣旨）。(2)　上記分裂の結果，松山市漁業協同組合が単独で有していた共同漁業権伊共第８３号が三津浜町漁業協同組合，松山市漁業協同組合及び松山市今出漁業協同組合の共有となり，伊共第８４号が松山市今出漁業協同組合の単有となったが，昭和４５年ころ以降，組合間において，共同漁業権の帰属，公共事業等の実施に伴う漁業補償金の配分等の問題が持ち上がるようになり，関係者の間においては，各組合の組合員数や保有する漁船数の多寡により漁業権帰属の軽重を問い，漁業補償金配分の基準にすべきであるという考え方が支配するようになった（甲１４，乙１０，弁論の全趣旨）。(3)　三津浜漁協では，上記のような背景のもと，歴代の組合長等において，共同漁業権の帰属や漁業補償金の配分について少しでも有利な方向に向かうよう組合員数や漁船数の増加獲得を目指し，漁業を営んでいない遊漁者等であっても，その者が船を所有するなどの事情があれば，組合加入を働きかけるようになり，その成果もあって，原告Ｄが組合長であった昭和５２年から昭和６１年５月までの間，Ｊ，Ｋ，Ｌを含む正組合員７名，准組合員１０名程度が新たに三津浜漁協に加入し，被告Ｇが組合長であった昭和６１年５月３１日以降，Ｍ，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｑ，Ｒ，Ｓ，Ｔ，Ｕ，Ｖを含む正組合員２３名，准組合員７名程度が新たに三津浜漁協に加入し，平成７年７月３１日当時，組合員名簿上，正組合員５０名，准組合員１７名の組合員が存在することになった（甲２８，２９，３７，乙９，１０，弁論の全趣旨）。
４　ＦＡＺ漁業補償金


(1)　愛媛県は，平成７年５月１９日，三津浜漁協，松山市漁業協同組合，松山市今出漁業協同組合との間で，運輸省第三港湾建設局及び愛媛県が施行する松山港港湾整備事業（愛媛県ＦＡＺ整備事業）に伴う漁業権の消滅（共同漁業権伊共第８３号及び伊共第８４号の一部放棄等）についての補償金（以下「ＦＡＺ漁業補償金」という。）として２８億５０００万円を支払う旨の漁業補償契約を締結した（乙２，弁論の全趣旨）。
(2)　ＦＡＺ漁業補償金は，上記３組合による交渉の結果，７億０２００万円が三津浜漁協に配分されることになり，平成７年５月３１日，その配分がなされた。
５　本件配分決議
(1)　三津浜漁協では，平成６年１２月１６日，臨時総会が開催され，ＦＡＺ漁業補償金に関し，配分委員会（以下「本件配分委員会」という。）を設置して配分基準案を作成すること，原告Ａ，原告Ｅ，被告Ｉを含む７名を配分委員とすることなどが異議なく承認された（乙３，弁論の全趣旨）。
(2)ア　三津浜漁協では，平成６年１２月１９日以降，１１回にわたって本件配分委員会（被告Ｉは配分委員長，原告Ａは配分副委員長）が開催され，平成７年７月２０日，同委員会において，被告Ｉの原案を基礎として作成された配分基準案（以下「本件配分基準案」という。）が最終決定された（甲４１，乙５の１，原告Ａ，弁論の全趣旨）。
イ　本件配分基準案においては，①配分対象額が６億９５００万円，②配分対象組合員が松山市ａ，ｂ地区の正・准組合員，③配分基準日が平成６年１２月３１日（以下「本件配分基準日」という。）現在の組合員，④配分対象者が正組合員４３名，准組合員１５名，その他６名（平成６年１２月３１日以降正組合員加入者５名，他合意配分１名）とされており，⑤各正組合員に対する配分については，６４６万５０００円を「正組合員均等割」とし，「正組合員になって１０年以上で漁業による生活依存度の高い者」（１００パーセント・１８５３万５０００円）を基準として，正組合員としての年数の長短及び漁業による生活依存度の高低に応じて９０，７０，５０，３５，２５パーセントの「正組合員年数割」を加算する方法によって算出することとされた（乙７の２）。ウ　なお，被告Ｉは，かねてから理事の職にあって，三津浜漁協が前記３(3)のような方針を採っていたことを認識しており，本件配分委員会においては，組合員名簿に記載されている正組合員は配分対象者である旨の主張を，理事の在職期間中（平成７年７月１３日まで）から行っていた（甲１３，１４，３２の１・２，４１，乙５の１，弁論の全趣旨）。
(3)ア　三津浜漁協では，平成７年７月２９日，理事会が開催され（被告Ｇ及び被告Ｈは出席），第１号議案「ＦＡＺ漁業補償金配分基準案等の承認について」（本件配分基準案）が上程され，臨時総会を開催することが異議なく承認された（乙７の１）。
イ　なお，被告Ｇは，かねてから代表理事組合長の職にあり，被告Ｈは，かねてから専務理事の職にあって，三津浜漁協が前記３(3)のような方針を採っていたことを認識していた（甲２４，２８，弁論の全趣旨）。(4)ア　三津浜漁協では，平成７年８月１０日，臨時総会が開催され，第１号議案「ＦＡＺ漁業補償金配分基準案等の承認について」（本件配分基準案）が正組合員５０名中，賛成４１名，反対９名により承認（以下「本件配分決議」という。）された（乙８の１～３）。
イ　なお，原告Ａは，平成７年７月１３日から三津浜漁協の理事の職にあり，本件配分決議当時も理事の職にあった（乙８の１，１２，１６）。
６　本件受領者に対する配分
三津浜漁協は，本件配分決議に基づき，配分対象者に対して本件配分基準案に従った配分を行ったが，そのうち本件訴訟で問題とされている１４名（以下「本件受領者」という。）に対する具体的配分金額（合計１億７５３１万６０００円）等は次のとおりである。
(1)　Ｍ
ア　Ｍは，昭和６１年９月１９日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満で漁業による生活依存度のやや高い者」として１５９３万円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
イ　Ｍは，①運送会社の役員等をしていて漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（甲３７，乙９，１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（この点については争いがない）。そして，三津浜漁協を原告とする当庁平成１０年(ワ)第３３６－１号配当金返還請求事件（以下「別件１配当金返還請求事件」という。）の被告として，配分を受けた１５９３万円の返還を求められている（顕著な事実）。
(2)　Ｊ
ア　Ｊは，昭和５４年５月７日に三津浜漁協に加入し，正組合員として扱われてきた者であり，本件配分決議に基づき，「合意配分」として３１９万８０００円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。イ　Ｊは，①自動車修理会社の役員等をしていて漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（乙１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。そして，別件１配当金返還請求事件の被告として，配分を受けた３１９万８０００円の返還を求められている（顕著な事実）。
(3)　Ｋ
ア　Ｋは，昭和５７年９月１６日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。


イ　Ｋは，①水産物加工会社の役員等をしていて漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（乙１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。そして，別件１配当金返還請求事件の被告として，配分を受けた１３１５万円の返還を求められている（顕著な事実）。
(4)　Ｌ
ア　Ｌは，昭和６０年１０月４日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
イ　Ｌは，①自動車修理会社の役員等をしていて漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（甲３７，乙９，１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。そして，別件１配当金返還請求事件の被告として，配分を受けた１３１５万円の返還を求められている（顕著な事実）。
(5)　Ｎ
ア　Ｎは，平成４年１月１０日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
イ　Ｎは，①家具製造販売会社の役員等をしていて漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（甲５の３，乙１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。そして，別件１配当金返還請求事件の被告として，配分を受けた１３１５万円の返還を求められている（顕著な事実）。
(6)　Ｏ
ア　Ｏは，平成６年１１月１日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
イ　Ｏは，①運送会社の役員等をしていて漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（甲５の３，３７，乙９，１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。そして，別件１配当金返還請求事件の被告として，配分を受けた１３１５万円の返還を求められている（顕著な事実）。
(7)　Ｐ
ア　Ｐは，平成２年１０月３日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
イ　Ｐは，①プロパンガスの販売等を行っていて漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（甲５の２，乙１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。そして，別件１配当金返還請求事件の被告として，配分を受けた１３１５万円の返還を求められている（顕著な事実）。
(8)　Ｑ
ア　Ｑは，平成４年４月２８日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の低い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
イ　Ｑは，①工業会社の経営等をしていて漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（甲３７，乙９，１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。そして，別件１配当金返還請求事件の被告として，配分を受けた１３１５万円の返還を求められている（顕著な事実）。
(9)　Ｒ
ア　Ｒは，平成２年４月２５日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の最も低い者」として１１２９万６０００円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
イ　Ｒは，①船舶の修理販売等を行っていて漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（甲３７，乙９，１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。そして，別件１配当金返還請求事件の被告として，配分を受けた１１２９万６０００円の返還を求められている（顕著な事実）。
(10)　Ｓ
ア　Ｓは，平成元年８月１０日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって３年以上１０年未満であるが漁業による生活依存度の最も低い者」として１１２９万６０００円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
イ　Ｓは，①マリーナの経営等をしており（乙１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。そして，三津浜漁協を原告とする当庁平成１０年(ワ)第３３６号配当金返還請求事件（以下「別件２配当金返還請求事件」という。）の被告として，配分を受けた１１２９万６０００円の返還を求められている（顕著な事実）。
(11)　Ｔ
ア　Ｔは，平成７年１月８日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「平成６年１２月３１日以降正組合員加入者」として３１９万８０００円の配分を受けた（乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。


イ　Ｔは，①釣り道具店の経営等をしていて漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（乙１０，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。そして，その後，配分を受けた３１９万８０００円を三津浜漁協に返還するため供託を行い，三津浜漁協はこれを受領している（弁論の全趣旨）。
(12)　Ｕ
ア　Ｕは，被告Ｉの甥であり，平成６年１月８日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって１年以上３年未満であるが漁業による生活依存度の高い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲１５，３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
イ　Ｕは，①三津浜漁協加入当時，組合定款の定める地区内に実際には居住しておらず（甲４の３，１３ないし１９，２２），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。
(13)　Ｖ
ア　Ｖは，被告Ｇの甥であり，平成３年４月２０日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって１年以上３年未満であるが漁業による生活依存度の高い者」として１３１５万円の配分を受けた（甲３４，３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
イ　Ｖは，①漁業を営んではおらず，また，実際には組合定款の定める地区外に居住しており（甲３７，乙９，原告Ｂ，弁論の全趣旨），②本件配分基準日ないし本件配分決議当時，正組合員としての資格要件を充足していなかった（争いがない）。
(14)　被告Ｉ
被告Ｉは，昭和５０年１２月２６日に三津浜漁協に加入し，本件配分決議に基づき，「正組合員になって１０年以上で漁業による生活依存度の高い者」として２５１９万８０００円の配分を受けた（甲３７，乙８の１～３，９，弁論の全趣旨）。
７　本件受領者に対する配分にかかわる刑事事件の存在等ア　被告Ｉは，Ｕに対する配分にかかわる電磁的公正証書原本不実記録，不実記録電磁的公正証書原本供用，公正証書原本不実記載，同行使被告事件（当庁平成８年(わ)第２７２号）について，平成９年８月２２日，有罪判決を受けた（甲４の１～３，弁論の全趣旨）。
イ　①被告Ｇ，被告Ｈは，Ｍ，Ｋ，Ｌ，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｒ等に対する配分にかかわる公正証書原本不実記載，同行使，電磁的公正証書原本不実記録，不実記録電磁的公正証書原本供用各被告事件（当庁平成８年(わ)第２２１号，第２４９号，第２７３号，同９年(わ)第９３号，第９７号，第９８号）について，平成１０年９月２１日，有罪判決を受け（甲５の１～３，顕著な事実），②Ｍ，Ｋ，Ｌ，Ｎ，Ｏ，Ｐ，Ｒも，公正証書原本不実記載等の被疑事実により取調べを受け，松山地方裁判所において，有罪判決を受けている（甲３４，原告Ｂ，顕著な事実）。
８　三津浜漁協に対する訴え提起の請求
(1)　原告らは，平成９年９月８日到達の書面により，三津浜漁協に対し，被告Ｉを除く本件受領者１３名に対する配分に関して，被告らの責任を追及する訴えの提起を請求した（甲３の１・２）。
(2)　原告らは，平成１０年８月２１日到達の書面により，三津浜漁協に対し，被告Ｉに対する配分に関して，被告らの責任を追及する訴えの提起を請求した（甲１２の１，１２の２の１・２）。
９　本件代表訴訟の提起
(1)　原告らは，平成９年１０月１４日，被告Ｉを除く本件受領者１３名に対する配分に関して，平成９年(ワ)第７１０号事件を提起した。(2)　原告らは，平成１０年９月２８日，被告Ｉに対する配分に関して，平成１０年(ワ)第７７５事件を提起した。
10　原告Ａ，原告Ｆを被告とする別件配当金返還請求事件の存在原告Ａは，正組合員としての資格要件を充足していないとして，三津浜漁協を原告とする当庁平成１０年(ワ)第４７６号配当金返還請求事件（以下「別件３配当金返還請求事件」という。）の被告とされ，原告Ｆも，同様に別件２配当金返還請求事件の被告とされ，それぞれ本件配分決議に基づき配分を受けた配分金（原告Ａについては一部）の返還を求められている（顕著な事実）。
第３　主要な争点
１　被告Ｉの正組合員としての資格要件充足の有無
２　三津浜漁協の損害発生の有無，被告らの善管注意義務ないし忠実義務違反
の有無
３　本訴請求の信義則違反ないし権利濫用の有無
第３章　争点に対する判断
第１　被告Ｉの正組合員としての資格要件充足の有無
１　原告らは，被告Ｉは「ローラーごち網漁業を営む漁民」として組合員資格を得ているようであるが，ごち網漁業は「当該漁業ごと」「船舶ごと」に知事の許可を受けなければ営むことができないものであるから（漁業法６５条１項，水産資源保護法４条１項，愛媛県漁業調整規則７条），「船舶」を持たず，当該「ごち網漁業」の許可も受けないまま違法操業をしてきた被告Ｉは正組合員としての資格要件を充足していないというべきであり，被告Ｉに対する配分は違法無効なものである旨主張する。
２　証拠（甲３２，乙１２，認定事実末尾に摘示）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


(1)　被告Ｉは，昭和１１年２月２３日，松山市ｃにおいて出生し，中学校卒業後，家業である漁業を手伝い，興居島漁業協同組合（当時）の組合員となり，昭和３０年ころ以降，ごち網漁業を営んでいたが，昭和４３年ころから昭和４９年ころまでの間は，砂利採取運搬業を営み，漁業から離れていた（甲１３）。(2)　被告Ｉは，昭和５０年１２月２６日，三津浜漁協に加入し，正組合員となった（甲１３，３７，乙９）。
(3)　被告Ｉは，昭和５０年ころ以降，専ら「一そうローラーごち網」を行うことによって生計を立てており，平成８年ころまでの間，多い時で年収３０００万円，少ない時で１７００万円程度の漁獲があったが，他方，その間，愛媛県漁業調整規則違反（禁止区域内操業等）により，７回検挙されている（甲１３）。(4)　被告Ｉは，昭和５１年５月２８日，愛媛県漁業調整規則７条１項に基づき，所有する「旭丸」について，「一そうローラーごち網」漁業の愛媛県知事の漁業許可を受け（有効期間昭和５４年５月２７日まで），その後，更新等により，昭和５４年５月３０日（有効期間昭和５７年５月２９日まで），昭和５７年９月６日（有効期間昭和６０年９月５日まで），昭和６０年９月１２日（有効期間昭和６３年９月１１日まで），昭和６３年１１月７日（有効期間昭和６６年１１月６日まで）に，それぞれ同様の許可を受け，平成３年２月６日には，妻のＷが「譲受」を変更事由として同様の許可（有効期限平成６年２月５日まで）を受けたが，平成５年１２月２４日には，再び被告Ｉが「譲受」を変更事由として同様の許可（有効期間平成８年１２月２３日まで）を受けている（甲９，１１の１，１４，４３）。
３　検討
被告Ｉは，本件配分基準日ないし本件配分決議当時，漁業を営んでいたことが認められ（当時，所有する「旭丸」について，「一そうローラーごち網」漁業の知事の許可を受けていたことも認められる。），年間９０日を超えて漁業を営んでいなかったことを認めるに足りる的確な証拠もないから，正組合員としての資格要件を充足していなかったということはできず，被告Ｉに対する配分が違法無効であるということはできない。
したがって，被告Ｉに関する原告らの主張を採用することはできない。第２　三津浜漁協の損害発生の有無，被告らの善管注意義務ないし忠実義務違反の
有無
１　原告らは，被告らは，本件受領者らが正組合員としての資格要件を充足していないにもかかわらず組合員名簿に正組合員として登載されていることを利用して不正に配分を受けようとしていることを知りながら配分を推進し実行したものであり，理事としての善管注意義務ないし忠実義務に違反して本件受領者に対する不正配分相当額の損害を三津浜漁協に与えたのであるから，三津浜漁協に対し，連帯して，１億７５３１万６０００円の損害を賠償する責任がある旨主張する。
２　検討
(1)　三津浜漁協の損害発生の有無
ア　漁業協同組合がその有する漁業権を放棄した場合に漁業権消滅の対価として支払われる補償金は，法人としての漁業協同組合に帰属するものというべきであるが，現実に漁業を営むことができなくなることによって損失を被る組合員に配分されるべきものであるところ（最高裁昭和６０年(オ)第７８１号・平成元年７月１３日第一小法廷判決・民集４３巻７号８６６頁参照），被告Ｉを除く本件受領者に対する配分（合計１億５０１１万８０００円）は，水協法・組合定款の定める正組合員としての資格要件を充足していない者に対する配分であることが認められるから，漁業権消滅補償金の性質をないがしろにする反社会的行為として，民法９０条の公序良俗に反し無効であるというべきである。
そして，三津浜漁協は，上記の１億５０１１万８０００円のうち，現時点において，Ｔから３１９万８０００円の返還を受けただけで，それ以外の者からの返還を受けていないことが認められるから，被告Ｉを除く本件受領者に対する配分により，１億４６９２万円の損害を被ったというべきである（三津浜漁協にとって，被告Ｉを除く本件受領者に対して合計１億４６９２万円の不当利得返還請求権を有していることと，現実に１億４６９２万円を所持していることとは同視することができない。）。
イ　被告らは，漁業権消滅補償金は終局的には組合員に配分されるべきものであるから三津浜漁協には損害が発生していない旨主張するが，上記のように漁業権消滅補償金は組合員の有する収益権の喪失を補償する目的で支払われるものであり，ＦＡＺ漁業補償金の帰属主体である三津浜漁協にとって，収益権を喪失する組合員の利益のために管理処分すべき財産が目的外で処分されている以上，損害が発生していることは否定できないというべきである（三津浜漁協としては，被告Ｉを除く本件受領者から配分金の返還がなされ，ないしは被告らから損害賠償がなされた場合，上記のような漁業権消滅補償金の性質からして，現実に漁業を営むことができなくなって損失を被った組合員に対して再配分を行うことが予定されているというべきであるが，その手続は総会の特別決議によって行われるべきものであり（上記最判参照），現時点において具体的な配分金の支払義務を負っているわけではない。）。
(2)　被告らの善管注意義務ないし忠実義務違反の有無
ア　被告Ｇ及び被告Ｈについて
被告Ｇ及び被告Ｈは，本件配分基準案に従った配分を行えば，水協法・組合定款の定める正組合員としての資格要件を充足していない者（被告Ｉを除く本件受領者を含む。）に対しても配分がなされることを認識した上で，本件配分基準案を提出する臨時総会の招集を決定する理事会（平成７年７月２９日開催）に出席し，これに異議をとどめなかったことが認められるから，被告Ｉを除く本件受領者に対する配分に関し，故意又は過失により，理事としての善管注意義務（水協法４４条，商法２５４条３項，民法６４４条）ないし忠実義務（水協法３７条）に違反して，三津浜漁協に損害を与えたというべきである。
イ　被告Ｉについて


被告Ｉは，上記アの理事会開催当時には理事の職にはなかったものの，本件配分基準案の作成に関与した者であり，組合員名簿に記載されている正組合員全員に対して配分を行えば，水協法・組合定款の定める正組合員としての資格要件を充足していない者（被告Ｉを除く本件受領者を含む。）に対しても配分がなされることを認識した上で，理事の在職期間中（平成７年７月１３日まで），本件配分委員会において，配分委員長として，組合員名簿に記載されている正組合員全員に対する配分を推進するなどしており，三津浜漁協に損害が発生することを阻止しなかったばかりか，かえって損害発生の原因となるべき行為を積極的に推進していたことが認められるから，被告Ｉを除く本件受領者に対する配分に関し，故意又は過失により，理事としての善管注意義務ないし忠実義務に違反して，三津浜漁協に損害を与えたというべきである。
ウ　被告らは，本件受領者に対する配分は本件配分決議に基づいて行われたものであり，理事としては総会の決議がなされた以上これに従わざるを得ないのであるから，被告らが三津浜漁協に対して責任を負うことはない旨主張するが，理事には，法令・定款に違反する内容の総会決議がなされる前に，これを未然に防止することが期待されていると考えられ，他方，本件代表訴訟の提起があり，組合員全員の同意による責任の免除（水協法３７条，商法２６６条５項）はなされていないのであるから，本件配分決議が存在するからといって被告らの責任が否定されることはないというべきである。
第３　本訴請求の信義則違反ないし権利濫用の有無
１　被告らは，①原告Ａや原告Ｅは，本件配分委員会の副委員長ないし委員として，本件配分基準案の最終決定に参加し同意していること，②原告Ａは，本件配分決議当時，三津浜漁協の理事の職にもあったこと，③原告Ａや原告Ｆは，別件２，３各配当金返還請求事件において，三津浜漁協から配分金の返還を請求されていることなどの事情を挙げ，本訴請求は信義則に反し権利の濫用である旨主張する。
２　検討
(1)　本訴請求は，組合員の代表訴訟として行われているものであるところ，組合員の代表訴訟は，個々の組合員に対し，組合の有する権利を組合のために行使することを認め，組合の利益の回復，ひいては組合員の利益の回復を図るための制度であり，それ自体，これを提起する組合員に直接の財産的利益をもたらす性質のものではないから，代表訴訟による請求を一般条項により排斥すべきか否かの判断は慎重になされなければならないのであって，当該代表訴訟による請求が，組合員たる地位と離れた不当な個人的利益を獲得する意図に基づくものであるとか，組合ないし理事に対する不当な嫌がらせを主眼としたものであるなどの特段の事情のある場合に限り，これを排斥するのが相当である。
(2)　これを本件についてみると，本訴請求は，原告Ａや原告Ｆを被告とする別件２，３各配当金返還請求事件の存在等からして，三津浜漁協における組合員間の派閥争いが反映していることがうかがえられなくはないものの，本件代表訴訟自体が別件２，３各配当金返還請求事件に直接的な影響を与えるものではなく（もとより，本件全証拠によるも，原告らについて，三津浜漁協ないし被告らから金銭を喝取するなどの意図を見出すことはできない。），公正かつ適正な配分がなされるための財産的基礎を確実にするという本件代表訴訟によってもたらされる機能に照らすと，組合員たる地位と離れた不当な個人的利益を獲得する意図に基づくものであるということはできず，本件代表訴訟によって追及しようとする被告らの違法行為の時期・内容，損害賠償額等にかんがみると，組合ないし理事に対する不当な嫌がらせを主眼としたものであるなどということもできない（なお，原告Ａも，本件配分決議当時，三津浜漁協の理事の職にあったが，原告Ａの理事としての損害賠償責任の有無と被告らの損害賠償責任の有無とは別個の問題であり，本訴請求を排斥すべき理由にはならない。）。
(3)　したがって，本訴請求を一般条項によって排斥することは相当ではなく，この点に関する被告らの主張を採用することはできない。
第４　小括
以上の検討によれば，被告らは，被告Ｉを除く本件受領者に対する配分に関し，理事としての善管注意義務ないし忠実義務に違反し，三津浜漁協に１億４６９２万円の損害を与えたものとして，三津浜漁協に対し，連帯して，１億４６９２万円の損害を賠償する義務を負うというべきである。
第４章　結論
よって，原告らの本訴請求は，被告らが三津浜漁協に対して連帯して１億４６９２万円及びこれに対する損害賠償債務が発生した後である平成７年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却し，仮執行の宣言は相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
松山地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　　　豊　　　永　　　多　　　門
裁判官　　　中　　　山　　　雅　　　之
裁判官　　　末　　　弘　　　陽　　　一


平成１７年（行ケ）第１０６４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成１８年３月３０日
判決
X原告原告
同訴訟代理人弁護士松本   好史
同猿木秀   和
同竹田千   穂
同訴訟代理人弁理士清原   義博
同坂戸敦
被告ライオン株式会社
同訴訟代理人弁護士中村   稔
同田中   伸一郎
同外村玲   子
同訴訟代理人弁理士箱田   篤
同平山孝   二
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が再審２００４－９５００６号事件について平成１７年７月１３日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
()原告は，平成４年７月２３日，発明の名称を「アイシング材」とする特1許出願をし（優先権主張，同年４月２８日，平成１０年６月２６日，特許）第２７９５７８２号の特許権の設定登録を受けた（以下，この特許を「本件特許」といい，その特許権を「本件特許権」という。。）()本件特許について，特許異議の申立てがされ，原告は，平成１１年８月2６日，訂正請求をしたところ，特許庁は，同年９月１日，上記訂正を認めた上「特許第２７９５７８２号の請求項１ないし１３に係る特許を維持す，る」との決定をし，これが同月１６日に確定した。。()本件特許権については，平成１２年３月２２日，   （以下「」とい3BBう）に対し移転登録（以下「本件移転登録」という）がされた。原告が，。。この移転登録の抹消を求めて訴えを提起したところ（大阪地方裁判所平成１２年(ワ)第１１７６３号特許権登録抹消手続請求事件，平成１４年３月４）日，本件移転登録の抹消を命ずる判決が言い渡され，同月２０日，確定した。この判決に基づき，同年５月９日，本件移転登録の抹消登録がされた。()被告は，平成１２年７月２７日，   を被請求人として，本件特許につい4Bて無効審判請求をした（無効２０００－３５４１２号，以下「原審判事件」という。原告は，同年１１月２日，原審判事件において，被請求人を補。）助するため参加の申請をし，特許庁は，平成１３年４月２３日，上記参加の申請を許可する旨の決定をした。
特許庁は，原審判事件について，平成１４年１月２２日「特許第２７９，５７８２号の請求項１，請求項３，請求項６～９に係る発明についての特許を無効とする。特許第２７９５７８２号の請求項２，請求項４，請求項５，請求項１０～１３に係る発明についての審判請求は，成り立たない」との。B審決（以下「原審決」という）をし，その謄本は，同月２９日，被告，。及び原告に送達され，原審決は，取消訴訟が提起されることなく，同年２月２８日確定した。
()原告は，平成１４年４月１９日，確定した原審決に対し，再審を請求し5たが（再審２００２－９５００４号，特許庁は，平成１５年２月１７日，）「本件再審の請求は，成り立たない」との審決をした。。そこで，原告は，同年３月１７日，上記審決の取消訴訟を提起したが（東京高等裁判所平成１５年（行ケ）第１１６号，平成１６年１月３０日，）「原告の請求を棄却する」との判決がされ，同年６月２４日，上告不受理。決定により確定した。
()原告は，平成１６年５月２８日，再び，確定した原審決に対し，再審を6請求したが（再審２００４－９５００６号，特許庁は，平成１７年７月１）３日「本件再審の請求は，成り立たない」との審決（以下「本件審決」，。という）をし，その謄本は，同月２３日，原告に送達された。。２特許請求の範囲（上記平成１１年８月６日付け訂正請求に係るもの）【請求項１】基材とこの基材中に充填されるゲル剤とからなり，前記ゲル剤には少なくともポリビニルアルコール，ゲル化剤，水とが含有され，前記ゲル化剤の含有量が０．１～１．２重量％であることを特徴とするアイシング材。【請求項２】前記ゲル剤が５～１５重量％のポリビニルアルコール，０．２～１．２重量％のプロピルパラベン，０．２～１．２重量％のメチルパラベン，０．１～１．２重量％のゲル化剤，８２～９４重量％の水から構成されてなることを特徴とする請求項１に記載のアイシング材。
【請求項３】基材とこの基材に充填されるゲル剤とからなり，前記ゲル剤には少なくともポリビニルアルコール，ゲル化剤，グリコール，水とが含有されて，前記ゲル化剤の含有量は０．１～１．２重量％であることを特徴とするアイシング材。
【請求項４】前記ゲル剤が４～１５重量％のポリビニルアルコール，０．２～１．２重量％のプロピルパラベン，０．２～１．２重量％のメチルパラベン，０．１～１．２重量％のゲル化剤，２～１０重量％のグリコール，８０～９０重量％の水から構成されてなることを特徴とする請求項３に記載のアイシング材。
【請求項５】前記基材が複数の細孔部を有する伸縮性発泡合成樹脂からなることを特徴とする請求項１乃至４に記載のアイシング材。【請求項６】前記基材が不織布からなることを特徴とする請求項１乃至４に記載のアイシング材。
【請求項７】前記アイシング材が開閉自在な密閉容器内に収納されてなることを特徴とする請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項８】前記アイシング材がシート状に形成されてなることを特徴とする請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項９】前記アイシング材がテープ状に形成されてなることを特徴とする請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項１０】前記アイシング材が靴内底に配設されてなることを特徴とする請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項１１】前記アイシング材がベスト状に形成されてなることを特徴とする請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項１２】前記アイシング材がフェイスマスク状に形成されてなることを特徴とする請求項１乃至６に記載のアイシング材。
【請求項１３】前記ゲル剤にＬ－メントールとｄＬ－カンフルが混合されてなることを特徴とする請求項１乃至１２に記載のアイシング材。
３本件審決の理由