以上のとおり，弁護人の前記主張はいずれも採用することができない。５　Ｂが被告人とは無関係に本件を犯した可能性（Ｂの犯行動機）弁護人は，本件はＢが被告人とは無関係に犯した事件であるとの主張を前提として，Ｂの犯行動機について，①Ｂが，被告人からＩの行動調査を依頼された際，その目的を被告人らがＩをＡ２グループから追い出すことにあると勝手に考えた上，被告人に対し金銭を要求する材料とするなど将来的にも利用し得る立場を捻出しようとして本件各犯行に及んだ可能性がある，②Ｂが被告人以外の第三者から本件各犯行の依頼を受けた可能性がある，ことなどを挙げる。しかしながら，①については，そもそもＢにＩの行動調査を依頼したとする被告人の公判供述が信用できないことは前記のとおりである上，当時被告人と親密な交際があったＢが，なにゆえ事を荒立ててまで被告人を利用しなければならないのか理解に苦しむし，本件各犯行後Ｂが被告人に対し本件を材料として金銭等を要求したとの事情も見当たらないのである。また，②については，先にみたように，Ｂは，Ｃに対し，本件逮捕監禁の犯行の前後に，電話の相手を「Ｍちゃん」と述べたり，嫌みを言われた人物として「Ｍちゃん」とか「Ｘさん」と述べていたのであり，こうした事実と整合しない。仮に被告人以外の第三者が依頼主であったとすると，これらのＢの発言はＣの面前で真の依頼者をかばい被告人を依頼主にでっちあ
げるための演技であった
ことにならざるを得ないが，Ｂが「Ｍちゃん」などと発言した際のそれぞれの状況に照らし，そうした事態を想定することは到底できない。したがって，この点に関する弁護人の主張はいずれも採用できない。
６　Ｂが虚偽の供述をする動機（根拠）
弁護人は，Ｂが虚偽の供述をする根拠として，①Ｂは，被告人を主犯格と位置づけることによって自己の刑事責任を軽減できる，②Ｂは，友人である被告人が上場企業の社長となったのを聞いて，資金援助等が増えるのではないかと期待したことが容易に推測されるが，実際には借金の申込みを被告人から断られており，このようにあまり相手にされなかったことで被告人に対するねたみや恨みといった悪感情を抱いた可能性がある，③Ｂは，被告人に対して多額の借金を抱えているが，被告人が平成１２年９月に上場会社の社長を辞任しその収入が減ることで，Ｂの返済義務が現実化したため，これを免れるため，あるいは督促を受けたことに立腹した，などの点を挙げる。
しかし，仮に弁護人の主張するように，Ｂが，被告人の依頼に基づかずに本件各犯行をＣに依頼し，これに基づいて本件各犯行が行われながら，その後Ｂが自己の罪責の軽減を図るなど①ないし③で挙げた理由から，捜査段階及び当法廷において被告人が本件各犯行の首謀者であると供述するに至ったとすると，先にみたとおり，ＢがＣに対し本件逮捕監禁の犯行の前後に電話の相手等について「Ｍちゃん」，あるいは「Ｘさん」と述べていたことの説明が付かない。したがって，弁護人のこれらの主張は採用することはできない。
７　Ｂの法廷供述の信用性の弾劾
弁護人は，平成１３年２月２０日の第３回公判期日において，被告人に不利な供述をするのは心苦しいと述べるＢが，正直に話す気持ちになった動機の一つとして，妻が妊娠中なので心配を掛けたくないからであると供述しながら，同年１月末の出産予定日を約３か月も経過した後に開かれた同年４月２４日の第４回公判期日において，Ｂが，妻に精神的な面で負担を掛けたので出産が遅れていると述べ，依然として妻の妊娠を信じているという非常識きわまりない供述をしているとおり，Ｂには虚言傾向があって，正直に話す動機として述べられた妻の妊娠の事実自体やそれを信じている旨のＢの供述が虚偽である以上，Ｂの法廷供述全体が虚偽であることは明々白々であると主張する。
しかしながら，Ｂは，正直に話すことにした動機について，自分の弁護人からその旨忠告があったこと，周りの方に迷惑と心配を掛けたこと，家族を思う気持ちがあったこと，Ｉとの接点のない自分が被告人をかばい切ることは難しいと思ったことを挙げており，それらは十分納得のいく信用できるものである。そもそも妻の妊娠の点は検察官から「ほかにも何か理由はあるのか。」と問われたのに対して挙げたもので，やや付随的な理由として述べられているのであり，その点に関しては不合理と思われる供述もあるが，そのことが，それ以外に種々挙げた動機についてのＢの供述の信用性に影響を及ぼすものではない。
したがって，Ｂに虚言傾向があるとの弁護人の前記主張は当を得ず，採用することはできない。
８　その他弁護人の主張する諸点を考慮して検討しても，これまでの認定を覆すに足りるものはない。
（法令の適用）
〔省略〕
（量刑の理由）
１　本件は，当時Ａ２グループのＡ１の取締役であった被告人が，親しい友人のＢに依頼して，(1)当時Ａ２及びＡ１の取締役であったＩに対し，Ｃら４名の共犯者を実行犯として，病院の駐車場で暴行を加えて普通乗用自動車に押し込み，同自動車内及びラブホテル等に閉じ込めるなどして不法に逮捕監禁し，(2)その後両社を退職したもののＨから１０００万円の出資ないし融資を受けようとするなどして依然Ａ２グループと関係のあったＩに対し，さらに，Ｃら３名の共犯者を実行犯として，東京都港区内の駐車場及び付近路上で実行犯のうち２名が共同して暴行を加えたという事案である。
２(1)　被告人は，これまでみたとおり，Ａ１が株式の店頭登録を目指す大事な時期において，前科があり，仕事上のトラブルも多いなど役員として不適切だと思い悪感情を抱いていたＩをＡ２グループから早急に排除しなくてはならないと考えていたところ，Ｉの渡米を阻止することでＡ２グループを率いるＨの渡米に支障を生じさせ，ＩのＡ２グループ内での立場を悪化させ，かつ，Ｉに危害を加え畏怖させることによってＩをＡ２グループから排除することを狙って本件逮捕監禁の犯行に及んだ。そして，被告人は，ＩがＡ２及びＡ１を退職したものの，前記のとおり，Ｈから多額の援助を得ようとするなどＩがＡ２グループから依然として離れようとしなかったことから，ＩをＡ２グループから完全に排除するために本件共同暴行の
犯行に及んだもので
ある。


主　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告は，原告に対し，２０５３万０３０５円及びこれに対する平成１１年２月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
１　本件は，原告が，被告に対し，①原告が知的障害を有しており適切な飲食量を調整できないにもかかわらず，被告従業員の過失により興味本位で原告の許容範囲を超える量の食事をさせられたため，急性胃拡張となり胃の全部摘出手術を受けざるを得なくなったとして，同従業員の不法行為についての使用者責任（民法７１５条），②原告に関する京都市の入所措置決定により京都市から委託を受けて原告を入所させている被告が，原告の胃潰瘍を看過し，かつ大量の滞留物が胃内に残存して拡張となっていることを看過したため，原告は胃の全部摘出手術を受けざるを得なくなったとして，被告の受託者としての管理責任懈怠による不法行為（民法７０９条），及び，③被告が原告に対する必要な検査，治療，投薬等を怠ったとして，診療契約の債務不履行（民法４１５条）にそれぞれ基づき，これらによって生じた損害（２０５３万０３０５円）の賠償及びこれに対する平成１１年２月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている事案である。２　基礎となる事実（争いのない事実及び末尾記載の証拠等によって認定することのできる事実。）
(1)　当事者
ア　原告（昭和２５年３月２８日生）は，平成７年９月５日，京都家庭裁判所において後見開始の確定審判を受けた，知的障害（知能指数は１６，２．６歳児程度の知能）を有する女性である。
イ　被告は，知的障害者更生施設を設置，経営する社会福祉法人である。Aは，平成１１年２月２４日当時，被告に雇用されていた指導員であり，現在は被告を退職している。
ウ　原告は，昭和４６年２月１０日，中京福祉事務所長の措置決定により，被告の設置する更生施設に入所し，現在もそこで暮らしている。
(2)　原告の疾病状況
原告は脂肪肝の疾病に罹患しており，被告の設置する更生施設では，脂肪制限食を与えられていた。
(3)　被告従業員Aの行為
ア　Aは，平成１１年２月２４日，原告及びBを連れて外出し，同日夕刻に帰所するまでの間，昼食や間食を取らせた。
イ　原告は，同日午後５時半ころ，夕食を食べ，午後７時ころ苺を食べた。ウ　原告は，同日午後９時４０分ころ下痢をした。これを認識した被告当直職員は，浴室においてシャワーで原告の体を洗った上で，原告に下痢止めを服用させた。
エ　原告は，翌２５日午前２時までに，３回腹痛や口の渇きを訴え，自ら指導員室を歩いて訪れた。
オ　被告職員は，同日午前７時５０分に，原告に対して通常の朝食を提供した。しかし，原告は，そのうちコーヒー牛乳だけを飲んだ。カ　原告は，同日午前９時ころ，居室ベッドにて少量の嘔吐をし，午前１０時５５分ころ診療所の待合室においても嘔吐をし，胃液のほか黒っぽい液も混じっていた。
キ　原告は，同日午前１１時２０分に，被告理事Cの診察を受け，外部受診が必要であると判断され，午前１１時４０分ころ，第二岡本総合病院に搬送された。ク　第二岡本総合病院は，同日午後４時ころ，原告に対し，胃の洗浄を行い，午後５時ころに上部消化管ファイバーによる胃内視鏡検査を実施した。その結果，縦走潰瘍が存在し，ところどころ粘膜及び筋層がともに失われていたことが判明した。
ケ　原告は，同日午後７時，第二岡本総合病院において，緊急に胃の全部摘出手術を受けた（以下「本件手術」という。）。第二岡本総合病院外科医師Dは，診断書に，「胃摘出術の前にできうる限りの胃洗浄と胃の内容物の吸引排出を行ったが，正確ではないが，嘔吐された量と合わせると約３０００ml以上の内容物が術前の胃の中に存在していたと思われる」と記載した（甲５）。
(4)　原告のその後の状況
原告は，同月２５日から同年３月２６日まで，第二岡本総合病院に入院し，退院後，京都市a区ｂ町ｃ所在の自宅で母親の療養看護の下静養していたが，体力が回復してきたことから，同年５月９日に被告に戻り，現在入所生活を続けている。
３　争点及び当事者の主張
(1)　Aの原告に対する不法行為の成否
ア　原告の平成１１年２月２４日（以下「本件当日」ともいう。）の外食での飲食量
(ア)　原告の主張
Aは，原告に対し，午前１１時４５分ころ，原告が自ら注文した，激辛ラーメン（台湾みそラーメン）と中ライスを食べ尽くさせた。また，Aは，原告に対し，午後１時６分ころ，京都府城陽市de所在の「ローソン」において，「ナビスコ　リッツ　ビッツサンド　チーズ」，「グリコ　クルッピ」及び「カフェオ　スペシャル　ブレンド」を購入させ，これを全て飲食させた。
さらに，Aは，原告に対し，午後２時３７分ころ，京都府京田辺市fg所在のファミリーレストラン「ガスト」において，「ランチドリンク」，「紅茶シフォン」，「苺ケーキ」及び「ハンバーグサンド」を原告に食べさせた。その上，AはBが注文したピザの残りも原告に食べさせた。原告が日常的に摂取していた飲食物は，正規の食事として被告から提出される三食とおやつのみであり，これらと原告が平成１１年２月２４日に摂取した飲食物を比較すると，同日の飲食量が大量であることは明らかである。被告は，原告の日常の飲食物摂取量を無視して同日の外出時に大量の飲食物を摂取させた。
なお，Aは，同日帰寮後，同僚に対し，上記原告の外食での飲食量を自慢げに話していた。
(イ)　被告の主張


原告主張の原告の外食での飲食量については，否認する。原告の外食での飲食量は，午前１１時４５分ころ，ラーメン（麺のみ３分の２程度）及びライス少量，午後１時６分以降，「カフェオ　スペシャル　ブレンド」を飲みながら「ナビスコ　リッツ　ビッツサンド　チーズ」，「グリコ　クルッピ」の一部，午後２時３７分ころ，ファミリーレストランにて，「ランチドリンク」を飲みながら「苺ケーキ」及び「ハンバーグサンド」の各全部並びにBが注文したピザの一部である。その内容は，極めて常識的な菓子類等であり，同行していたBの購入量と同程度かむしろ少ないのであって，大量とは言い難い。
また，仮に原告が原告主張の飲食物すべてを飲食したとしても，それ自体原告の健康を害すべき量とは言い難い。
なお，ピザ以外は，原告自らが購入ないし注文したものであり，Aが原告に購入ないし注文させたものではない。
イ　Aの過失の有無
(ア)　原告の主張
Aは，原告が知的障害のため食事の量を調整できないことを知っていたのであるから，Aには，原告が間食を取りたいと言い出したとしても，適切な量以上には与えてはならないという注意義務があった。また，Aは，原告が脂肪肝に罹患していることから，原告が短時間に多量の食事をすることを回避すべきことを認識し，これを回避すべき義務があった。
にもかかわらず，Aは，上記注意義務を怠り，原告が食欲旺盛で与えたものを全て食べ尽くすことをおもしろがり，原告が知的障害を有することに乗じて，原告に必要以上の食事をさせて弄んだ。
(イ)　被告の主張
原告の主張は否認ないし争う。
そもそも，原告は，平成１１年２月当時，自ら適正な飲食量をコントロールすることができたから，原告の主張するような注意義務は生じない。原告が脂肪肝であることをAが認識していたことは認めるが，Aは原告の摂取量についても相当の注意を払っていた。
また，Aが，本件当日に，原告に対して，その意に反して必要以上の飲食物を摂取させた事実はない。
(2)　被告の不法行為ないし債務不履行の有無
ア　原告の主張
(ア)　民法７１５条の責任
原告は，上記３(1)のAの所為（加害行為）によって，後述の損害を負い，同加害行為は被告の事業執行につきなされたものであるから，Aの使用者である被告は，民法７１５条の使用者責任を負う。
(イ)　民法７０９条の責任
ａ　被告は，原告に関する京都市の入所措置決定により，京都市から委託を受け，原告を入所させていたのであるから，受託者として原告の生命及び身体の安全を確保すべき管理義務がある。
ｂ　被告は，原告の急性胃拡張の原因となったと思われる胃内容物の滞留を発見できず，原告の胃が巨大な胃拡張になっていたにもかかわらずこれを発見（診断）していないことから原告の急性胃拡張を看過している。また，仮に原告の胃に発症していた潰瘍を平成１１年２月２５日まで発見していないとすれば，胃潰瘍も看過した過失が被告にある。なお，被告診療所における原告の診療録を見る限り，原告が平成１１年２月２４日以前に胃潰瘍（胃裂創）に罹患していたり，胃拡張となっていた旨の記載はない。
ｃ　よって，被告は上記管理義務を怠った過失があるから，民法７０９条に基づく不法行為責任を負う。
(ウ)　診療契約の債務不履行責任
ａ　被告は入所者である原告に対し，入院措置における受託者として健康管理義務を負うことの他に，被告が設置した診療所において原告を診療する関係で原告との間で診療契約が成立している。
ｂ　そして，被告は，以下のとおり，本件当日までに，原告の診療行為において原告の急性胃拡張及び縦走潰瘍を発見せず，その後の原告による多量の飲食物摂取によって，胃の破裂という極めて危険な状態を惹起させたのであるから，診療契約上の債務不履行責任も負う。すなわち，被告は，平成１０年８月４日に原告の腹部を診察し，その時点で原告に胃潰瘍のおそれがあるとして，同月２９日に胃のレントゲン検査を実施しているが，その時点では，原告には胃潰瘍が確認されなかったとして特に胃潰瘍に対する治療（投薬）は実施されていない。また，被告は，同年１１月１０日に原告が腹部の痛みを訴えていたにも拘わらず，心疾患のおそれがあると診断し，心臓の検査を実施しているものの，胃に対しては触診を行ったのみで検査を実施せず何らの治療（投薬）も行っていない。
イ　被告の主張
(ア)　原告の主張(ア)（使用者責任）については，被告がAの使用者であること（使用関係），Aの本件行為が被告の事業の執行につきなされたものであることは認め，Aの不法行為を前提とする使用者責任の主張は争う。(イ)　原告の主張(イ)（民法７０９条責任）についてａ　同ａ（被告の管理義務の存在）は認める。
ｂ　同ｂ（急性胃拡張及び胃潰瘍の看過）の主張は否認ないし争う。(ａ)　原告の胃拡張は，食物残さの長期的にわたる貯蔵によって引き起こされたものであり，「急性胃拡張」とは言えない。胃拡張は胃が通常より拡張しているという状態を示すに過ぎず，それ自体が何かの治療を要する病変ではない。
(ｂ)　また，原告の胃潰瘍は「トレンチ潰瘍」と呼ばれる胃の上部に見られる潰瘍であって，自覚症状に欠けるため，発見が極めて困難であり，巨大化してから発見されることが多いという特徴を有する。ｃ　同ｃは争う。
(ウ)　原告の主張(ウ)（診療契約の債務不履行）についてａ　同ａ（診療契約の成立）は認める。
ｂ　同ｂ（診療契約の債務不履行）について
(ａ)　第１文（急性胃拡張及び胃潰瘍の看過の点）については，被告主張(イ)ｂと同じ。
また，被告においては，他の社会福祉施設に比して十分な健康管理体制をとるべく，入所者に対して健康診断（血液検査（１回／３か月），便検査（１回／１年），体重（１回／１月），胃透視（１回／１年）を行っている。
そして，原告は，平成１０年当時上記健康診断を受診したが，その結果は，平成１０年５月実施の腹部超音波検査及び便検査において，脂肪肝を除いて異常が見られず，平成１０年８月に実施した胃透視においても異常は認められず，平成１０年１１月及び平成１１年２月実施の血液検査にも出血所見等は見られず，何ら胃潰瘍の存在を疑わせるものはなかった。
よって，原告の健康状態について被告は十分な診療義務を果たしている。


(ｂ)　第２文（胃潰瘍の治療の不存在の点）については，事実としては認め，それが被告の債務不履行との主張は争う。
(ｃ）第３文（腹部痛みの訴えに対する治療不十分の点）については，否認する。
被告は，触診をはじめとして必要な治療を行っており，この点に過失はない。
原告は，腹部の痛みを訴えているにもかかわらず，心臓の検査を実施した点を指摘するが，医学的に腹部の痛みの鑑別診断のために心臓検査をするのは何ら不当ではない。
(3)　因果関係
ア　原告の主張
原告の診療録の各記載（平成１１年１月８日，２２日，２９日の各欄には，「安定している」「良好」との記載，同年２月５日の欄には「異常なし」）からすると，原告は，平成１１年２月２３日までには急性胃拡張とはなっていなかったとみるほかなく，Aの行為による大量摂取によって，急性胃拡張となり，胃の全部摘出手術を受けざるを得なくなった。
また，仮に，平成１１年２月２４日の摂取量が本件裂創の直接の発症原因でなかったとしても，原告の胃に既に発症していた胃潰瘍が同日の大量摂取によって急激に悪化し，破裂の危険性を惹起するまでに急激に悪化させたことは明らかである。
被告は，原告の胃潰瘍を看過し，かつ大量の滞留物が胃内に残存し胃拡張となっていることを看過したため，平成１１年２月２５日になり原告は胃の全部摘出という緊急手術を受けざるを得なかった。
イ　被告の主張
原告の胃には，従前から胃食道接合部直下から長さ８㎝の縦走潰瘍（胃上部から縦走する潰瘍で通常「トレンチ潰瘍」と呼ぶ。）があり，時間をかけて徐々に大きくなり，巨大化してから発見されることが多い。巨大な縦走潰瘍が生じると，胃の本来の機能が低下し，食物が消化されずに滞留したままの状態になって，胃の拡張状態が生じる。
原告には，数日前から貯留していた食物残さが徐々に貯留し，胃拡張を生じたものであって，原告の２月２４日の摂食のみで胃拡張になったわけではない。
原告が胃を全部摘出しなければならなかったのは，長期にわたり潰瘍が慢性化し，消化機能が低下したことにより，多数の食物残さが胃内に貯留したため，細菌感染の増殖を起こして，穿孔する可能性があったからであるが，平成１１年２月２４日の飲食物の量とは無関係である。
そうすると，胃の摘出と原告の２月２４日の摂取量の関連性は全くない。
(4)　損害
ア　原告の主張
原告の被った損害は下記合計２０５３万０３０５円である。(ア)　付添料（信愛看護婦家政婦紹介所）　　　　　　３２万４４００円(イ)　室料（第二岡本総合病院）　　　　　　　　　　２０万０６５５円(ウ)　診断書料（第二岡本総合病院）　　　　　　　　　　　５２５０円(エ)　慰謝料　　　　　　　　　　　　　　　　　２０００万円
イ　被告の主張
争う。
第３　争点に対する判断
１　争点１（Aの加害行為，過失の有無）について
(1)　原告の平成１１年２月２４日（本件当日）の外出時の飲食量についてア　証拠（甲２の１ないし３，証人A）によれば，原告は，午前１１時４５分ころ，京都府城陽市hi所在のラーメン屋「屋台」において，台湾ラーメンとライスを注文したこと，午後１時６分ころ，同市de所在の「ローソン」において，「ナビスコ　リッツ　ビッツサンド　チーズ」，「グリコ　クルッピ」及び「カフェオ　スペシャル　ブレンド」を購入したこと，午後２時３７分ころ，京都府京田辺市fg所在のファミリーレストラン「ガスト」において，「ランチドリンク」，「紅茶シフォン」「苺ケーキ」及び「ハンバーグサンド」を注文したことをそれぞれ認めることができる。そして，その内容を見るのに，証拠（甲２の１ないし３，証人A）及び弁論の全趣旨によれば，ラーメン及びライスの料金が８５０円であることからしても通常一般の昼食の量である上に原告の日常の飲食量と比較しても大量とは言い難いこと（甲１，甲３），また，その後の間食についても，「カフェオ　スペシャル　ブレンド」は内容量１９０グラムの缶コーヒーであること，「ナビスコ　リッツビッツサンド　チーズ」は内容量は全部開けたとして片手のひらに乗る程度の菓子であること，「グリコ　クルッピ」は内容量８３グラムの菓子であること，「ランチドリンク」はコーヒー一杯分であること，「苺ケーキ」は両手の親指を重ねてこれと人差し指とで三角形を作った程度の大きさのケーキであること，「紅茶シフォン」は前記「苺ケーキ」と同程度の大きさのケーキであること，「ハンバーグサンド」は三角形に切ったサンドイッチ状のもの（中にハンバーグをはさんでいる）が２切れほど乗っているものであることをそれぞれ認めることができ，これらの内容量は，品数としては多数にわたるものの，同行していたBの飲食量（乙４の１ないし３）との比較においても，成人女性の１日の飲食量として，原告に急性胃拡張や胃の破裂を生じせしめるほど異常に大量の飲食物とは言い難い。
イ　原告は，上記飲食物及びBが注文したピザの残りをすべてAが原告に飲食させたと主張する。
しかし，本件当日原告に同行したAは，レシート（甲２の１ないし３）記載の飲食物全部を原告は食べてはおらず，持ち帰ったものもある旨証言していることに加え（原告が，月に一度の外出の際に，購入した菓子等の一部を寮で飲食するために持ち帰ることがあるのは不自然とはいえず，Aの証言は信用できる。），本件当日後まもなくである平成１１年４月７日に被告が原告後見人宛に作成した書面（甲３。特に原告の飲食量について虚偽を述べる合理的理由は見いだしがたい。）の内容を見ても，Aが原告に対して上記飲食物すべてを飲食させたとまでは認めることができない。


(2)　以上のとおり，原告が本件当日外出時に飲食した量（仮に，原告主張のとおりであったとしてもその量）は，原告に胃潰瘍や胃の破裂を生じせしめるほど異常な量とまではいえないことに加え，原告は，２．６歳児程度の知的水準しかなかったとはいえ，満腹になればこれ以上の飲食物は要らない旨，言葉（「ええわ」等という発言）ないしジェスチャー（手を振って嫌という意味を示す。）で意思表示できたこと（証人A），仮に原告が自らの飲食量を調節できなかったとしても，胃は，内部に大量の飲食物が貯留した場合において，本人の意思とは無関係に反射で嘔吐してしまうため，飲食物の経口摂取では急性胃拡張や胃の破裂を来す程の量の飲食をすることはできないこと（被告代表者本人，証人E），及び，原告の本件手術直前における約３リットルの胃の内容物の量は，胃の容量をはるかに超えて胃の破裂を来すほどの量とまではいえないこと（乙１，被告代表者本人，証人E）等を総合すると，原告が知的障害を有することに乗じて，Aが，原告に必要以上の食事をさせて，原告に急性胃拡張ないし胃潰瘍を発生させたと認めることはできない。
(3)ア　次に，原告は，原告が本件当時脂肪肝に罹患していたことから，Aには，原告が短時間に多量の食事をすることを回避すべき注意義務があった旨主張する。
確かに，原告が上記時点に脂肪肝に罹患しており，被告から脂肪制限食を与えられていたことは前記基礎となる事実(2)記載のとおりであるが，かかる注意義務を認めるに足りる証拠はなく，むしろ，原告の脂肪肝は，脂肪の少ない食事を提供するという食餌療法で十分コントロール可能なもので，飲食量までも制限するものではないことからしても（甲１，乙３，乙１０，被告代表者本人），この点の原告の主張は採用できない。
イ　また，原告は，Aが同日外食からの帰寮後，同僚職員に原告の外食時の飲食量を自慢げに話していた旨主張するが，これを認めるに足りる証拠はなく，障害者との共生をキーワードに障害者福祉に取り組んでいた本件当時のAの勤務状況等に格別問題とすべき点が見当たらないことに照らしても（乙７，乙９，乙１０），上記主張は採用できない。
ウ　さらに，原告は，原告が日常的に摂取していた飲食物は，正規の食事として被告から提供される三食とおやつのみであり（甲１，甲４），それまでの外食時に原告が摂取していた飲食物もごく一般的な量にとどまっているところ，これと比較して本件当日外出時に飲食した量は多量である旨も主張する。しかし，仮に，原告が本件当日外出時に飲食した量が，原告の日常の飲食量より多かったとしても，原告に胃潰瘍や胃の破裂を生じせしめるほど異常な量であるとまではいえないことは前記認定と判断のとおりである。(4)　以上のように，Aには，原告主張の不法行為に該当する行為や過失を認めることができず，原告の主張は理由がない。
２　争点２（被告の不法行為ないし債務不履行の成否）
(1)　使用者責任の有無について
前記争点１での判断のとおり，Aには原告主張の不法行為が成立しないから，これを前提とする使用者責任の主張は理由がない。
(2)　民法７０９条責任の有無について
ア(ア)　被告は，京都市の入所措置決定により京都市から委託を受けて原告を入所させていたことから，受託者として原告の生命及び身体の安全を確保すべき管理責任があることは当事者間に争いがない。
(イ)　そして，原告は結果的には胃潰瘍に罹患していたものの（争いがない。），被告が作成した原告の診療録には，原告が本件当日迄に胃拡張ないし胃潰瘍になっていた旨の記載は認められないことから（甲１０），これらの点からすると，被告は，本件当日まで原告の急性胃拡張ないし胃潰瘍を看過して上記管理責任を懈怠したようにも思われる。
イ　しかしながら，証拠等（各項末尾等に掲げる。）によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)　原告の平成１０年４月１日から平成１１年２月２３日（本件当日の前日）ま
での間の健康状態について
原告自身が上記期間内において特記すべき自覚症状を訴えてきたのは以下の３回であり，その余については，体調について安定した状態であり，異常を訴えることはなかった（甲３，甲１０，乙１０，被告代表者本人，証人E）。
ａ　平成１０年８月４日，Cに対し，左奥歯が痛い旨の愁訴をしたが，その後の経過観察によって愁訴は消失した（なお，本件の原告の胃の病変との関連性はない。）。
ｂ　平成１０年１０月１７日，Cに対し，しんどい旨の愁訴をしたが，診察の結果，咽頭炎と診断され，投薬によって数日後に症状は消失した。ｃ　平成１０年１１月１０日，内科嘱託医F対し，「お腹が痛い」と訴え受診したが，ショック症状を伴うような激痛ではなかった。
Fは，血圧，脈を測定し，胸の音，心臓の音を診察をし，腹部所見として「やわらかくて正常」「腸雑音正常」「圧痛なし」という診察をした。この診察所見及び平成１０年１１月２日の血液検査の結果を踏まえて，経過観察を行い，その後原告が自覚症状を訴えることなく経過した。
(イ)　被告における原告の諸検査状況等
（甲１０，乙１０，被告代表者本人）
ａ　被告においては，利用者の健康管理として下記の体制で実施しており，原告に対しても，下記ｂないしｅのとおり検査等を実施していた。記
・血液検査　　　　   １回／３ヶ月
・便検査　　　　　    １回／１年
・体重測定　　　　   １回／１年
・胃透視検査　　　１回／１年
・腹部超音波検査　１回／１年
ｂ　平成１０年５月１６日，平成７年６月ころに発見された脂肪肝に対し経過観察をするために，腹部超音波検査を行ったところ，軽度の脂肪肝以外には異常所見は見られなかった。
ｃ　平成１０年８月２９日，年１回の健康管理の一貫として胃透視検査を行ったところ（前回実施は平成９年５月），異常なしとの結果であった。ｄ　平成１０年１０月２１日に脳波検査，同年１１月２１日に心臓超音波検査等をそれぞれ行ったが，本件の胃潰瘍や胃拡張に関連する異常所見は見られなかった。


ｅ　平成１０年５月１１日，同年８月３日，同年１１月２日，平成１１年２月１日にそれぞれ血液検査を行ったが，いずれも高脂血症が認められるのみで，本件の胃潰瘍や胃拡張に関連する異常所見は見られなかった。(ウ)　原告の病変や胃潰瘍等についての医学的所見等についてａ　原告の胃の病変は，トレンチ潰瘍と呼ばれ，胃の上部に見られる潰瘍であって自覚症状に欠けるため，発見が極めて困難であり，巨大化してから発見されることが多いという特徴を有するととともに（被告代表者本人，弁論の全趣旨），原告の潰瘍は高齢者潰瘍であり（知的障害者の場合，健常者と比べ加齢速度１０年早いと言われており，本件当時５１歳の原告もこれに当たる。），腹痛症状などの出現頻度が低く，また，その程度が軽い傾向にあること，穿孔例においても自覚症状に乏しいとの特徴もあった（乙６，乙８，乙１０，被告代表者本人）。
ｂ　原告の胃に生じた病変は，再生上皮が形成され，粘膜筋板の肥厚が見られたことから，慢性胃潰瘍であった。そして，通常の慢性潰瘍と大きく異なるのは，その潰瘍病変に感染を主体とする二次的な修飾が見られることであった。貯留していた胃内容物が，大きな修飾因子になって，その結果，組織の融解壊死が加わり，潰瘍の深さが漿膜にまで達するようになったが，その原因は，潰瘍性病変を細菌が修飾し蜂窩織炎を呈していたことにあった（証人E，調査嘱託の回答結果）。
ｃ　原告の胃の病変の原因としては，胃に物理的負荷が加わったことによって，嘔吐に伴い裂創が生じるマロリーワイズ症候群が考えられるが，原告の胃に出血所見が認められなかったため，マロリーワイズ症候群の可能性はないと考えられる（甲５，証人E，調査嘱託の回答結果。）。ｄ　原告の胃は遅くとも本件手術時点において胃拡張が生じていたところ（もっとも，急性か慢性か，その発生時期等は不明である。証人E），胃拡張は病態であって病名ではないから，胃拡張をもって直ちになんらかの治療が必要となるわけではない（被告代表者本人。なお，第二岡本総合病院における原告の看護記録（甲９）等には，診断名として，急性胃拡張との記載があり，「急性胃拡張」という用語は慣用的に使用されることがあるが（被告代表者），上記認定を覆すものではない（胃拡張をもって直ちに何らかの治療を施すべきということを認めるに足りる証拠はない。）。ｅ　大量の飲食によって，胃に裂創を生じることはない（証人E。この点，甲９号証の３頁（入院経過記録）には，「おそらく消化性潰瘍→力学（大量の飲食）的力にての裂創との解答」との記載があるが，外科のD医師の誤解と考えられる。）。
ｆ　胃の潰瘍性病変は，出血を伴わなければ何らの他覚症状も見られず，たとえ出血しても大量でなければ診断は困難という性質のものであった（証人E）。
ｇ　本件で原告に発生したような胃潰瘍ないしその原因となる病変を発見するには，胃透視や胃内視鏡検査（以下「胃透視等」という。）を行うのが一番早いが，胃透視等は，一般に，定期的な検診目的か緊急性を要する場合に行われるものである（証人E）。
ウ(ア)　以上の認定事実からすると，まず，胃拡張については，それ自体何らかの治療を要する病気でなく病態であるから，原告の胃拡張をもって直ちに被告の管理懈怠責任を認めることはできない。
(イ)　そして，胃潰瘍の点については，前記認定事実のとおり，原告の胃潰瘍の原因としては，嘔吐に伴うマロリーワイズ症候群ではなく，慢性的な潰瘍性病変が細菌によって修飾された，自覚症状に乏しい性質の胃潰瘍であるところ，原告には，胃について，本件当日以前において何ら異常所見が認められず，出血等の他覚所見が何ら認められなかったこと，被告は原告に対し定期検診等必要な検査を行っていたが，特に胃潰瘍に結びつく病変が認められなかったこと等を総合すると，被告が原告の慢性胃潰瘍を見逃したとして過失があるとまでは言い難い。
エ(ア)　この点，原告は，まず，原告が知的障害を有することから，原告に自覚症状がないことをもって被告の治療義務を否定する理由にはならない旨主張する。
しかし，２．６歳の患者が自分の症状を的確に伝えることが困難な場合があるとしても（証人E），原告自身，体が痛い場合には，自ら痛みを意思表示をしていることは入院記録等（甲９ないし甲１１）でも多数顕著に見受けられるところであり，原告に痛覚を表現できない障害があるとまでは認めることはできない。
そして，被告において，必要な定期検査等を行った上で，何ら異常所見が見られない以上，原告の知的障害が上記ウの判断を妨げるものではない。
(イ)　また，原告は，平成１０年１１月１０日に痛みを訴えたが，被告は胃透視等の検査をしなかった点についても，被告に過失が認められると主張する。
しかしながら，胃透視等の検査は定期検診や緊急性を要する場合に行われるのが通常であるところ（前記認定事実イ(ウ)ｇ），同年８月の胃透視検査の結果では何ら異常が見られなかったこと，原告の腹痛の訴えはショック症状を訴える等緊急の対応を要するような激痛であったとは認められないこと，同年１１月２日の血液検査を踏まえたその後の経過観察の結果，原告から腹部の痛みの訴え等の異常所見が見られなかったことからして，かかる被告の態様に過失を認めることはできない。
(ウ)　なお，今回の原告の胃の病変との関係で，医者として防止可能な措置としては，便通と食欲と嘔吐の有無の確認が考えられるが（証人E），原告に本件当日以前に食欲不振や嘔吐の事実は認めることはできず（甲３，弁論の全趣旨），経過観察の過程で特に異常の見られない原告に定期検診のほか直ちに便通の検査を行う必要性も見いだしがたいことからして，この点についても被告に過失を認めることはできない。
オ　よって，被告の管理懈怠責任（民法７０９条）の主張は理由がない。
(3)　診療契約の債務不履行責任の有無について
原告と被告の間に診療契約が成立していること，被告が原告に対し胃潰瘍についての何らかの治療を施していないことは当事者間に争いがなく，原告が胃潰瘍に罹患していたことは上記(2)で認められるところ，(2)で検討したとおり，被告は必要な定期検診等を行った上で，原告には何ら治療を要する異常所見が見あたらなかったのであり，自覚症状，他覚所見がないと発見困難な原告の胃潰瘍の特徴も併せて考えれば，被告が原告の慢性の胃潰瘍を発見せず，原告に対し何らの治療を施さなかったことをもって被告に債務不履行があったとはいえない。
３　争点３（因果関係について）


主　　　　　　　　　文
１　控訴人土木事務所長の本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。
２　控訴人県の本件控訴に基づき，原判決中，同控訴人関係部分を次のとおり変更する。
(1)　被控訴人の控訴人県に対する請求を棄却する。(2)　控訴人県と被控訴人との間に生じた訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
３　控訴人土木事務所長の控訴費用は，同控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　控訴及び附帯控訴の趣旨
１　控訴人土木事務所長（控訴）
(1)　原判決中，控訴人土木事務所長敗訴部分を取り消す。(2)　被控訴人の控訴人土木事務所長に対する各請求中，控訴人土木事務所長が被控訴人に対し平成１３年８月３０日付けでした一般公共海岸区域占用許可申請を不許可とする処分の取消しを求める部分を棄却する。
(3)　控訴人土木事務所長と被控訴人との間に生じた訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２　控訴人県（控訴）
主文２項と同旨
３　被控訴人（附帯控訴）
(1)　原判決中，控訴人県関係部分を次のとおり変更する。(2)　控訴人県は，被控訴人に対し，７３００万円及びこれに対する平成１３年１月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　控訴人県と被控訴人との間に生じた訴訟費用は，第１，２審とも控訴人県の負担とする。
(4)　この判決は，仮に執行することができる。
第２　事案の概要
１　請求，争点及び各審級における判断の各概要
(1)　被控訴人は，熊本県天草郡αに本店を有し，採石業等を目的とする株式会社であり，八代海（不知火海）に浮かぶ鹿児島県出水郡βに所在する原判決別紙物件目録記載の各土地（以下「本件採石場」という。）において採石事業（以下「本件採石事業」という。）を行おうとし，控訴人県の知事（以下「県知事」という。）に対し，後記本件採石法関係申請（採石法３３条の規定に基づく岩石採取計画認可申請）をしたところ，県知事は，同申請に対して後記本件採石法関係不認可処分をしたため，被控訴人は，公害等調整委員会（以下「公調委」という。）に対して裁定の申請をし，これに対し，公調委裁定委員会は，本件採石法関係不認可処分を取り消す旨の裁定（以下「本件取消裁定」という。）をしたことから，県知事
は，改めて，本件採石法
関係申請に対して後記本件採石法関係認可処分をした。次いで，被控訴人は，本件採石場地先の国有財産である海岸（以下「本件海岸」という。）に石材搬出のための桟橋（以下「本件桟橋」という。）を設置しようとし，控訴人土木事務所長に対し，後記本件国有財産法関係申請（国有財産法１８条３項の規定に基づく一般海浜地等使用収益許可申請）をしたところ，控訴人土木事務所長は，同申請に対して後記本件国有財産法関係不許可通知をした。その後，平成１１年法律第５４号による改正（以下，海岸法の改正に言及するときは，同改正を指す。）後の海岸法により，本件海岸の占用許可について同法が適用されることとなったことから，被控訴人は，控訴人土木事務所長に対し，改めて後記本件海岸法関係申請（海岸法３７条の４の規定に基づく一般公共海岸区域占用許可申請）をしたところ，控訴人土木事務所長は，同申請に対しても後記本件海岸法関係不許可処分をした。
(2)　【原審平成１３年（行ウ）第２号事件】（原判決甲事件（以下「甲事件」という。）。同年５月２６日訴え提起）は，被控訴人が，本件国有財産法関係不許可通知は違法な行政処分である旨主張し，控訴人土木事務所長に対し，その取消しを求めた事案，【原審平成１３年（行ウ）第８号事件】（原判決乙事件（以下「乙事件」という。）。同年１０月１２日訴え提起）は，被控訴人が，本件海岸法関係不許可処分は違法な行政処分である旨主張し，控訴人土木事務所長に対し，その取消しを求めた事案，【原審平成１２年（ワ）第１２５９号事件】（原判決丙事件（以下「丙事件」という。）。同年１２月１６日訴え提起）は，被控訴人が，いずれも違法な県知事の本件採石法関係不認可処分並びに控訴人土木事務所長の本件国
有財産法関係不許可通
知及び本件海岸法関係不許可処分によって損害を被った旨主張し，控訴人県に対し，国家賠償法１条１項の規定に基づき，合計７８３０万円（公調委における裁定申請費用，人件費，機械購入費，施設建設費，借地代その他の諸費用及び本件訴訟における弁護士費用）とこれに対する本件国有財産法関係不許可通知後である平成１３年１月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
(3)　本件の争点は，(1)本件海岸法関係不許可処分の行政処分としての違法の有無（乙事件），(2)県知事のした本件採石法関係不認可処分の国家賠償法上の違法の有無（丙事件），(3)控訴人土木事務所長のした本件国有財産法関係不許可通知及び本件海岸法関係不許可処分の国家賠償法上の違法の有無（同），(4)県知事及び控訴人土木事務所長の上記各処分をするについての故意又は過失の有無（同），(5)被控訴人の被侵害利益の有無（同。当審における争点），(6)被控訴人に生じた損害及びその額（同）である（原判決は，甲事件については，本件国有財産法関係申請後，本件海岸の管理規制に関する海岸法関係法令の改正に伴い，被控訴人がこれとは別に同趣旨の本件海岸法関係申請をしたことにより，処分の取消しを求める利益を欠くに至ったとして訴
えを却下し，これに対しては，被控訴人及び控訴人土木事務所長から控訴の申立てがなかったので，本件国有財産法関係不許可通知の行政処分としての違法の有無は，当審では直接の争点から外れた。）。


(4)　原判決（平成１５年８月２５日言渡し）は，争点(1)については，本件海岸法関係不許可処分は違法である，争点(2)については，本件採石法関係不認可処分は国家賠償法上も違法である，争点(3)については，そのうち，本件海岸法関係不許可処分は国家賠償法上も違法である（本件国有財産法関係不許可通知は，行政処分として違法でないとしたことから，これに対する国家賠償法上の違法の有無は判断されていない。），争点(4)については，県知事には故意又は過失が，控訴人土木事務所長には過失があると判断し，争点(6)については，これら違法な行為と相当因果関係のある被控訴人の損害を，公調委に対する裁定申請費用の一部（弁護士費用の一部）２００万円及び本件訴訟における弁護士費用の一部１００万円合計３００万
円と認め，結局，甲事
件の訴えを上記のとおり却下し，乙事件の請求を認容し，丙事件の請求を３００万円と前同旨の遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却した。(5)　そこで，原判決中，控訴人土木事務所長は，乙事件の請求を認容した部分を不服として本件控訴に，控訴人県は，丙事件の請求を一部認容した部分を不服として本件控訴に，被控訴人は，丙事件の請求を一部棄却した部分を不服として本件附帯控訴にそれぞれ及んだものである（ただし，被控訴人は，上記附帯控訴の趣旨記載の限度で本件附帯控訴に及び，原判決中，その限度を超えて丙事件の請求を棄却した部分については，被控訴人から控訴の申立てはない。また，甲事件の訴えを却下した部分についても，控訴の申立てがないことは上記のとおりである。）。(6)　本判決は，争点(1)については，結論として原判決の判断を維持し，乙事件の請求を理由があるものとして，控訴人土木事務所長の本件控訴を棄却し，また，争点(5)については，採石法３３条の規定に基づく岩石採取計画の認可申請，国有財産法１８条３項の規定に基づく一般海浜地等の使用収益許可申請及び海岸法３７条の４の規定に基づく一般公共海岸区域の占用許可申請については，これらの申請に係る認可処分又は許可処分がされるまでは，申請者に法律上の保護に値する権利は発生しないから，本件採石法関係不認可処分，本件国有財産法関係不許可通知及び本件海岸法関係不許可処分による被控訴人の被侵害利益はないものと判断し，結局，その余の各争点について判断するまでもなく，丙事件の請求は全部理由がな
いものとして，控訴人県
の本件控訴に基づき，原判決中，控訴人県関係部分を主文２項のとおり変更するとともに，被控訴人の本件附帯控訴を棄却するものである。
２　基本的事実
この点は，次のとおり訂正し，付加し又は削除するほかは，原判決４頁３行目から１４頁２行目までに記載のとおりであるから，これを，ここに引用する（ただし，「本件採石申請」をすべて「本件採石法関係申請」と，「本件採石不認可処分」をすべて「本件採石法関係不認可処分」と，「本件申請１」をすべて「本件国有財産法関係申請」と，「本件不許可通知」をすべて「本件国有財産法関係不許可通知」と，「本件申請２」をすべて「本件海岸法関係申請」と，「本件不許可処分」をすべて「本件海岸法関係不許可処分」と，「被告所長」をすべて「控訴人土木事務所長」とそれぞれ改める。）。
(1)　原判決４頁３行目を
「　（以下の事実は，全当事者間に実質的に争いがない事実又は記録上明らかな事実である。なお，記録との対照の便宜のため，適宜，関係の書証番号（ただし，甲ないし丙事件の各甲１ないし２８並びに乙及び丙事件の各甲３６６ないし４５７（枝番号があるものは，それも含む。）については，番号を同じくする書証はいずれも同一のものであるので，以下，これらの書証を挙示するときは，単に「甲１」などと表示する。）を掲記する。）
(1)　当事者等
ア　被控訴人は，昭和５４年１月６日設立され，砂及び砂利の採取及び販売，採石業等を目的とし，熊本県天草郡αに本店を有する株式会社である。イ　県知事は，本件採石場における岩石採取計画について，採石法３３条に規定する認可事務を行う行政庁である。
ウ　本件海岸は，海岸法の改正前は国有財産法３条２項に規定する行政財産（一般海浜地）に，同改正後は海岸法２条２項に規定する一般公共海岸区域にそれぞれ該当するところ，控訴人土木事務所長は，本件海岸について，同改正前は国有財産法１８条３項に規定する行政財産の使用収益の許可事務を建設大臣（当時）から県知事を通じて，同改正後は海岸法３７条の４に規定する一般公共海岸区域の占用の許可事務を県知事からそれぞれ委任された行政庁である。(2)　本件採石法関係申請及びこれに対する県知事の本件採石法関係不認可
処分」
と，４行目の「平成９年２月２０日」から６行目の「採石事業」までを「被控訴人は，八代海（不知火海）内にあるβ（鹿児島県出水郡γ管内。乙１（添付図面(1)），１３）に所在する本件採石場（βδ所在。甲１６）において本件採石事業」とそれぞれ改め，同行目から７行目にかけての「計画し」の次に「，平成９年２月２０日」を，同行目の「採石権設定契約」の次に「（甲１７）」を，８行目の「本件採石場は」の次に「，β南東側の海岸線沿いに位置し，」を，９行目の「β一周林道」の次に「（以下「本件林道」という。）」をそれぞれ加え，同行目の「地先の海岸」から１１行目の「であり」までを「地先の本件海岸は」と，１８行目から１９行目にかけての「前記道路」を「本件林道」と，２３行目の「ほぼ西
端」を「北西側の海岸線沿
い」と，２４行目の「島内一周林道」及び２５行目の「林道」をいずれも「本件林道」と，２６行目の「事実上搬出路として使用することは困難」を「本件林道を搬出路として使用することは事実上困難」とそれぞれ改める。(2)　原判決５頁２行目の「前記道路」を「本件林道」と，同行目及び５行目の各「海岸」，９行目及び１２行目の各「本件採石場地先の海岸」をいずれも「本件
海岸」と，１６行目から１９行目までを


「　被控訴人は，平成９年２月１６日付けで，ε地区の漁民及び住民らから，本件採石場における採石等についての同意（甲７－１）を取り付けるとともに，同日付けで，同地区の住民及び漁業者代表との間で，迷惑料の支払に関する契約（甲１９）を締結し，また，同年５月１０日付けで，ζ地区の漁民らから，同様の同意（甲７－２）を取り付けるとともに，同日付けで，同地区の住民及び漁業者代表との間で，同様の契約（甲２１）を締結し，さらに，同月１６日付けで，地元の漁業協同組合である東町漁業協同組合（以下「漁協」という。）から，本件採石場開設に伴う製品貯石場及び桟橋の使用についての同意（採石工事関連による漁業被害等が生じた場合の同意撤回権及び補償請求権を留保するなどしたもの。甲７－３）を取り付けた。」
と，２１行目の「本件採石申請」から２２行目末尾までを「本件採石法関係申請（甲１）をした。」と，２３行目から６頁１０行目までを次のとおりそれぞれ改める。
「エ　県知事は，採石法３３条の６の規定に従い，関係市町村長である東町長の意見を求めたところ，同町長は，県知事に対し，同年４月２１日，教育委員会が本件採石事業は天然記念物の指定を受けた化石の滅失につながるおそれがあるとの見解であること，本件桟橋付近におけるアオサノリの養殖等，漁業への影響が懸念されること，ζ地区の漁業者等が多数反対していること，本件林道におけるスクールバスの運行等に考慮を要することなどを理由として，慎重かつ的確な判断に基づく対処を求める旨の意見書（乙５。ただし，上記教育委員会の見解については，同年５月２０日に提出された意見書（乙６）において，本件採石場は指定天然記念物の所在地ではない旨等の訂正がされた。）を提出した。」(3)　原判決６頁１１行目の「結果」の次に「（甲４４６）」を加え，１２行目の「泥水」を「汚濁水の」と，１３行目の「泥水処理計画」から１４行目末尾までを「採掘工法，汚濁水の流出防止対策等について検討の必要があり，また，スクールバス等による本件林道の通行に支障を来さないよう配慮が必要である旨の報告をした。」と，１５行目の「９８㎡として申請」を「９８㎡（甲４２８）として本件採石法関係申請を」と，１６行目の「「採石技術指導基準書」」を「採石技術指導基準（甲４４５）」と，１８行目の「直径０．０７㎜の大きさの粒子まで」を「直径０．０７㎜以上の粒子を」とそれぞれ改め，２２行目の「までに」を削り，２３行目の「改善計画」の次に「（甲４００，４１５）」を加え，２５行目の「４日」
を「２日」と，同行
目から２６行目にかけての「東町議会及び東町の住民数百名」を「東町議会議長及び東町の住民三百数十名」とそれぞれ改め，同行目から７頁１行目にかけての「要請」の次に「（甲４４９，４５０）」を加える。
(4)　原判決７頁４行目の「採石場設置計画」を「本件採石場の建設」と，５行目の「島民」から６行目の「意見書」までを「水産業に支障が生ずるなどとして，本件採石場の建設には支障がある旨の意見書（乙７）」と，７行目の「当該」を「本件採石場における岩石の」と，８行目の「認められ」から１０行目末尾までを「認められるとして，採石法３３条の４の規定に基づき，同採取計画を不認可とする旨の本件採石法関係不認可処分（甲２）をした。」と，１１行目から２４行目ま
でを
「ク　被控訴人は，同年１０月１４日付けで，公調委に対し，本件採石法関係不認可処分の取消しを求める裁定申請（甲３７３）をした。」と，２５行目の「公調委」を「公調委裁定委員会」と，２６行目の「等の反対意見」を「の反対意見等」とそれぞれ改める。
(5)　原判決８頁１行目の「採石法３３条の４の」を「採石法３３条の４に規定する」と，２行目の「処分を」から３行目末尾までを「同処分を取り消す旨の本件取消裁定（甲３７２）をした。」と，５行目を
「同申請に係る岩石採取計画を認可する旨の本件採石法関係認可処分（甲４）をした。」
と，６行目の「(2)」を「(3)」と，同行目の「による」を「の」と，７行目から８行目にかけての「本件採石場地先」から９行目の「）」までを「本件海岸に本件桟橋」と，１１行目から２６行目までを次のとおりそれぞれ改める。「イ　当時，鹿児島県は，一般海浜地の管理，使用収益の許可等に関する事務処理のため，鹿児島県一般海浜地等管理規則（甲１２。以下「県管理規則」という。）を制定しており，同規則３条２項は，一般海浜地等の使用又は収益の態様が次の各号の一に該当する場合に限り，国有財産法１８条３項の許可をするものとする旨定めていた。」
(6)　原判決９頁２行目，４行目，６行目及び７行目の各「場合」をいずれも「こと。」と，同行目の「または」を「又は」と，８行目の「土石，土砂を採取する場合」を「土石（砂を含む。）を採取すること。」と，１０行目の「または，」を「又は」と，同行目の「認めた場合」を「認めること。」とそれぞれ改め，１１行目から１４行目までを削り，１５行目の「イ」を「ウ」と，１８行目の「ウ」を「エ」と，同行目の「石材搬出用の」から２２行目の「作成し，」までを「本件桟橋の設置場所としては，ε港及びその周辺の港湾区域内は相当でなく，本件海岸が最も適している旨の東町長宛ての同年４月３０日付け要望書（甲６－１）を作成し，また，同公民館長，同漁民総代及びζ地区住民代表は，本件桟橋をε港内に設
置するのは絶対反対であ


り，その設置場所としては，本件海岸が最も適しているので，本件海岸に本件桟橋を設置することを認可してほしい旨の控訴人土木事務所長宛ての同年６月１３日付けの要望書（住民，漁民らの署名が添付されたもの。甲６－２）を作成し，それぞれ」と，２３行目の「原告」から２４行目の「公共用財産」までを「本件桟橋は，大規模で，容易に原状回復ができるものではなく，本件海岸の使用収益も長期にわたるものと予想されるため，公共用財産である本件海岸」とそれぞれ改める。(7)　原判決１０頁１行目の「岩石採取」を「本件採石事業」と改め，２行目の「地元」を削り，３行目の「桟橋設置」から４行目の「原告」までを「本件海岸の使用収益許可には同意できない旨の県知事宛ての同年６月８日付け意見書（甲８）を被控訴人」と，５行目の「エ」を「オ」と，１５行目の「本件採石場先の一般海浜地」を「一般海浜地である本件海岸」と，２１行目の「オ」を「カ」とそれぞれ改め，２３行目末尾の次に「なお，控訴人土木事務所長は，被控訴人に対し，同月１６日付け書面（乙１９）により，一般海浜地は公共用財産であるので原則として一般の自由使用に供されており，一私人が永久工作物を設置して排他的に占用することができない財産であるところ，一時的で軽微なもの，公共性の高いものについ
ては，国有財産法１
８条３項により，その用途・目的を阻害しない限りにおいて使用収益の許可ができることとなっているものであるが，本件海岸に本件桟橋を設置することは上記許可要件に該当しないため，控訴人土木事務所長としては，本件海岸の使用を許可するのは困難であると判断しているとして，本件海岸の近隣に所在する港湾法等が適用される区域内における本件桟橋の設置を検討するよう求めた。」を加え，２４行目から１３頁１行目までを次のとおり改める。
「　　　被控訴人は，控訴人土木事務所長（ただし，申請書上の宛先は県知事）に対し，同月２３日，国有財産法１８条３項の規定に基づき，一般海浜地等の種類を一般海浜地，その位置及び面積を本件海岸１６０㎡，その使用収益の期間を平成１１年７月１日から平成１３年８月３１日まで，用途等を採石に係る製品の船舶への積込み，設置する工作物（本件桟橋）の構造を「幅８ｍ，長さ２０ｍ，平均の高さ１．５６ｍ。Ｈ鋼を使用し，上部に厚さ２０㎜の鋼板を張り付ける。上部に鉄筋コンクリート舗装をすることも検討している。台風や暴風雨で倒れることのないよう堅固に設置する」，その設置工事期間を平成１１年７月１日から同年８月３０日までなどとする一般海浜地等使用収益許可申請（本件国有財産法関係申請。甲５－１～６）をし，控
訴人土木事務所長は，これを受理した。なお，同申請に係る申請書には，同意期間を平成９年５月から平成１３年８月３１日までとする漁協の平成９年５月１６日付け同意書（被控訴人が本件採石法関係申請の際に漁協から取得した上記(2)イの同意書と同じもの。以下「本件漁協同意書」という。）等が添付されていた。キ　控訴人土木事務所長は，被控訴人に対し，平成１１年８月１７日付け書面（甲９）により，再度，一般海浜地は一私人が永久工作物を設置して排他的に占用することができない財産であるから，港湾法等の適用がある海岸保全区域内における本件桟橋の設置を検討するよう求めたところ，被控訴人は，控訴人土木事務所長に対し，同月２３日付け書面（甲１０）により，ε地区の住民及び漁民はε港内や海岸保全区域内での製品の積込みがされないこと，漁船の運航が妨げられないことなどを条件に本件採石場の開設に同意したこと，漁協やζ地区の漁民も本件海岸に本件桟橋を設置することに同意していること，他県においては同業者に対して一般海浜地の使用収益が許可されていることなどを理由に，ε港内や海岸保全区
域内に本件桟橋を設置
する考えはなく，これを本件海岸に設置する所存である旨回答した。ク　控訴人土木事務所長は，被控訴人に対し，同年１１月２４日，次の理由により，本件国有財産法関係申請につき，本件海岸の使用収益を不許可とする旨の通知（本件国有財産法関係不許可通知。甲１１）をした。(ア)　鹿児島県においては，県管理規則に基づき，一般海浜地等の使用収益の許可を行っている。
(イ)　同規則は，国有財産法１８条３項の規定を受け，一般海浜地の使用収益の許可を，①住民の日常生活に不可欠な電柱，電線，水道管等公共的な敷地の用に供するもの，②一時的に設置する休憩所等の敷地の用に供するもの，③公衆の利便に供する必要があるもの，④知事が特に必要やむを得ないと認めるもの等に限定しているところ，本件の場合，公共的，一時的又は公衆の利便の用に供するものではなく，知事が特に必要やむを得ないと認めるものにも該当しない。(ウ)　同規則は，一般海浜地等使用収益許可申請書に関係市町村長の意見書及び利害関係人の同意書を添付するよう定めているところ，本件においては，東町長は，本件海岸の使用収益の許可に同意できない旨の意見を述べており，また，漁協については，組合長の同意書が添付されているものの，漁協から本件採石場の建設計画につき行政として慎重な対応を望む旨の意見書が提出されている。(エ)　したがって，本件国有財産法関係申請については，同規則に定める許可要件に該当せず，かつ，関係市町村長の同意もない。ケ　被控訴人は，県知事に対し，平成１２年１０月１６日付けの書面（甲１３）により，次の点等について照会した。


(ア)　本件は，県管理規則３条２項２号又は５号の規定に該当し，また，関係市町村長の同意は許可要件ではないと思料するが，県知事の考え如何。(イ)　本件採石事業については，県知事から本件採石法関係認可処分を受けているところ，本件桟橋の設置が認められなければ本件採石事業の採算性は見込めないこと，本件桟橋を本件海岸に設置すれば，環境や交通に与える影響がほとんどないこと，上記エの平成１１年６月１３日付け要望書において，地元の公民館長，漁民総代及び地区住民代表も，本件桟橋を本件海岸に設置することを要望していることなどあらゆる観点から，本件桟橋を本件海岸に設置することが不可欠であり，これが許可されなければ県知事が認可した事業を行うことができなくなるのであるから，本件は，同項６号後段の規定に該当するのではないか。コ　これに対し，鹿児島県河川課長は，被控訴人に対し，平成１２年１１月７日付け書面（甲１４）により，一般海浜地の使用収益と採石事業とは別個のものと考えており，当初から付近の港湾区域の利用を指導してきた経緯もあるとの点等を付加するほかは，上記ク(ア)ないし(ウ)（漁協に係る部分を除く。）と同旨の回答をした。
(4)　本件海岸法関係申請及びこれに対する控訴人土木事務所長の本件海岸
法関係不許可処分
ア　被控訴人は，海岸法の改正（平成１２年４月１日施行）により，本件海岸の占用許可について同法が適用されることとなったことから，控訴人土木事務所長（ただし，申請書上の宛先は県知事）に対し，改めて，平成１３年６月２０日付けで，同法３７条の４の規定に基づき，占用の目的を本件桟橋，占用の期間を２０年間（採石存続の間），占用の場所を本件海岸，占用の面積を１９６㎡，施設又は工作物（本件桟橋）の工事実施の期間を許可の日から５０日間などとする一般公共海岸区域占用許可申請（本件海岸法関係申請。乙１）をした。なお，同申請に係る申請書には，ε地区公民館長及びζ地区住民代表連名の同月５日付け同意書並びに本件漁協同意書が添付されていた。」
(8)　原判決１３頁２行目の「原告」から３行目の「端で」までを「被控訴人が同申請において施設又は工作物として申請した本件桟橋（乙１（添付図面(2)～(5)））は，幅８ｍ（林道崩壊防止コンクリート部分は１０ｍ），長さ２４ｍ（うち山側の端２ｍは同コンクリート部分），最も高い（深い）部分（海側の端）の高さ」と，同行目の「鉄板を貼り付けた」を「厚さ２０㎜の鋼板を張り付けた」と，７行目の「ウ」を「イ」と，同行目の「７月２７日」を「８月１０日」と，９行目の「支障」から１２行目の「各意見書が」までを「支障をきたすなどとして，本件桟橋の設置には同意できない旨の同年７月２７日付け意見書（乙８－１・２）を提出した。この意見書には，本件海岸法関係申請に対しε集落は反対多数であった旨
の同月２３日受付の書面，
同申請に対しη（同地区は，本件林道を本件採石場からζ港を越えて更に南西方向に進んだ場所に所在する。）公民館役員会は全会一致で反対であった旨の同日付け意見書及び同申請につき水産業振興上慎重を期すべきであるなどとする漁協の同月２５日付け意見書がそれぞれ」と，１３行目の「同年」から「積出施設建設」までを「また，同年８月２７日付けで，本件採石事業及び本件桟橋の建設」と，１４行目の「積出」を「積み出し」とそれぞれ改め，同行目の「請願書」の次に「（乙９）」を加え，１６行目の「名簿」を「署名のある名簿」と，１７行目から１４頁２行目までを次のとおりそれぞれ改める。
「ウ　控訴人土木事務所長は，被控訴人に対し，同月３０日，次の理由により，本件海岸法関係申請につき，本件海岸の占用を不許可とする旨の処分（本件海岸法関係不許可処分。乙２）をした。
(ア)　一般公共海岸区域については，占用の目的，期間，場所及び面積，工作物の構造等からみて公衆の自由使用に供されるという同区域の用途又は目的を妨げるような場合は許可をすることができないため，その占用は，簡易で短期的なものを前提としているところ，本件において，本件桟橋は，大規模で堅固かつ長期的なものが必要となるから，本件海岸の占用は，公衆の自由使用に供するという一般公共海岸区域の用途又は目的を妨げる。なお，採取石材の海上運搬という目的であれば，本件採石場から約６００ｍの近くに港湾区域が設定されており，同区域の利用を図るべきである。
(イ)　本件海岸に本件桟橋を設置することについては，地域住民の生活環境，水産業等の地場産業，自然環境等と密接に関係があることから，東町長に意見を求めたところ，同町長は，「多くの問題があるため，本件海岸に本件桟橋を設置することには同意できない」との意見であった。
(ウ)　鹿児島県海岸法施行細則（乙３）は，利害関係を有する他の産業等に対する影響を考慮して，行為（占用）によって影響を受ける他の権利を有する者があるときは，その者の同意書又は意見書を占用許可申請書に添付するよう定めており，本件海岸の占用については，漁業権を有する漁協の同意書等の添付を要するところ，本件においては，同意期間を平成１３年８月３１日までとする平成９年５月発行の本件漁協同意書が添付されているのみであって占用期間（３年間）に係る同意がなく，かつ，被控訴人に対して新たな同意書の添付を要請したにもかかわらず，その提出がなかった。」
３　争点
(1)　本件海岸法関係不許可処分の行政処分としての違法の有無
（被控訴人の主張）
ア　本件海岸法関係不許可処分は，一般公共海岸区域の占用が簡易で短期的なものを前提とすることをその理由とするが，海岸法３７条の４の規定に基づく一般公共海岸区域の占用の許否に当たっては公衆の自由使用という利益と申請者の利益とを比較衡量すべきであるし，同法１条に規定する同法の目的，同法３７条の４の規定の文言，占用期間を３０年以下としている鹿児島県海岸法施行細則４条の規定，鹿児島県における他の許可事例との比較などからしても，一般公共海岸区域の占用を簡易で短期的なものに限定することは許されない。イ　同不許可処分は，本件海岸付近にある港湾区域の利用を図るべきであるとするが，住民や漁民がこれに同意することはあり得ないし，本件海岸に本件桟橋を設置するとして住民らの理解を得てきた経緯などからして，かかる見解は，実態を無視したものであるというべきである。


ウ　同不許可処分は，東町長の同意がないことを理由とするが，関係市町村長の同意は，一般公共海岸区域の占用許可の要件ではなく，参考程度のものにすぎない。
エ　同不許可処分は，本件漁協同意書における同意期間の経過を理由とするが，被控訴人が平成１３年６月２０日に本件海岸法関係申請をしたのに対し，控訴人土木事務所長が同不許可処分をしたのは，標準処理期間３０日をはるかに上回る７０日も経過した後である同年８月３０日なのであるから，同不許可処分における同理由は，そのことを棚上げにするものであって不当である。また，被控訴人は，漁協の新たな同意書を提出せよとの控訴人土木事務所長の要請に対し，許可処分がされるのであれば万難を排して提出するが，許否不明の段階であれば同年９月１日以降を同意期間とする同意書の提出を条件とすることでもよいのではないかと告げ，控訴人土木事務所長も，これを了解していたのであるから，同不許可処分に同
理由を持ち出すことは，
不意打ちに相当するし，同日以降少なくとも３年間を同意期間とする漁協の同意書を提出することを条件とする許可処分もあり得るのであるから，同不許可処分における同理由は，全く理由になっていない。
オ　なお，同申請につき，海岸法の改正前に採用されていた基準に従ってその許否を決するとしても，後記争点(3)における被控訴人の主張のとおり，本件海岸の占用は許可されるべきであった。
カ　以上からすると，本件海岸の占用を不許可とする理由がないのにこれを不許可とした同不許可処分には違法があるというべきである。
（控訴人土木事務所長の主張）
この点は，原判決１６頁４行目の「　改正後」を「ア　改正後」と改め，９行目末尾の次に「そして，国有財産法の目的や一般公共海岸区域の趣旨などに照らせば，同区域の占用許可は，公共的な利用を目的とする施設又は簡易で短期的な施設の設置を前提としていると解するのが相当である。」を加え，１０行目の「本件不許可処分は，本件桟橋は規模が大きく堅固で長期的な」を「イ　本件海岸法関係不許可処分は，本件桟橋は一私企業の営業用施設であり，大規模かつ堅固で，長期間の使用を予定する」と，１２行目の「桟橋」を「本件桟橋の」と，１４行目の「専用」を「占用」と，１７行目の「違法性」を「違法」とそれぞれ改めるほかは，原判決１６頁４行目から１７行目までに記載のとおりであるから，これを，ここに引用する。
(2)　本件採石法関係不認可処分の国家賠償法上の違法の有無
（被控訴人の主張）
本件採石法関係不認可処分は，公調委裁定委員会がこれを違法な処分であるとして取り消す旨の本件取消裁定をしたところ，国家賠償法上も，同不認可処分をした県知事の行為には違法があるというべきである。
（控訴人県の主張）
公調委裁定委員会が本件採石法関係不認可処分を違法な処分であるとして取り消す旨の本件取消裁定をしたとしても，直ちに，国家賠償法上も，同不認可処分をした県知事の行為に違法があるということにはならない。(3)　本件国有財産法関係不許可通知及び本件海岸法関係不許可処分の国家賠償
法上の違法の有無
この点は，次のとおり訂正し又は付加するほかは，原判決１４頁１５行目から１６頁１７行目までに記載のとおりであるから，これを，ここに引用する。
ア　原判決１４頁１５行目から１８行目までを
「（被控訴人の主張）
ア　本件国有財産法関係不許可通知
(ア)　本件桟橋を設置して本件海岸を使用収益することは，県管理規則３条２号又は５号（特に２号）に該当する。」
と，１９行目の「県管理規則」から２０行目の「納めなければならない」までを「同規則７条は，一般海浜地の使用収益の許可を受けた者は原則として所定の使用料を納入しなければならない」と，２２行目の「料金」から２３行目の「使用収益」までを「使用料が定められていることからして，使用料を納入すれば一般海浜地の使用収益」とそれぞれ改める。
イ　原判決１５頁２行目末尾の次に「また，本件国有財産法関係不許可通知は，同規則が一般海浜地の使用収益の許可を住民の日常生活に不可欠な電柱等公共的な敷地の用に供するもの等に限定していることをその理由とするが，同規則には，「住民の日常生活に不可欠な」，「公共的な敷地の用」などの文言はない。」を加え，３行目の「原告」から４行目の「採石事業」までを「　(イ)　被控訴人は，本件採石法関係認可処分を受けているところ，本件国有財産法関係申請について許可処分が得られなければ，本件採石事業」と，７行目の「本件採石場地先」から９行目末尾までを「本件海岸に本件桟橋を設置することは，同規則３条２項６号後段に該当する。」と，１０行目から１８行目までを
「　　(ウ)　以上からすると，本件海岸の使用収益を不許可とする理由がないのに本件国有財産法関係不許可通知をした控訴人土木事務所長の行為は行政処分として違法であるばかりでなく，国家賠償法上も違法というべきである。
イ　本件海岸法関係不許可処分
上記争点(1)についての被控訴人の主張のとおりであるから，控訴人土木事務所長の行為は行政処分として違法であるばかりでなく，国家賠償法上も違法というべきである。
（控訴人県の主張）
ア　本件国有財産法関係不許可通知」
と，１９行目の「　一般海浜地」を「(ア)　一般海浜地」と，同行目の「占用」を「その使用収益の」と，２３行目の「　本件」を「(イ)　本件」と，２５行目の「本件桟橋は県管理規則３条２項の１」を「本件桟橋を設置して本件海岸を使用収益することは，県管理規則３条２項１号」とそれぞれ改める。ウ　原判決１６頁１行目の「以上６号」を「以上，同項６号」と，同行目の「本件申請１」から２行目末尾までを「控訴人土木事務所長がした本件国有財産法関係不許可通知に行政処分としての違法はなく，したがって，また，国家賠償法上も違法ではない。」と，３行目から１７行目までを次のとおりそれぞれ改める。
「イ　本件海岸法関係不許可処分
上記争点(1)についての控訴人土木事務所長の主張のとおりであるから，同控訴人がした本件海岸法関係不許可処分に行政処分としての違法はなく，したがって，また，国家賠償法上も違法ではない。」


(4)　県知事及び控訴人土木事務所長の故意又は過失の有無この点は，次のとおり訂正するほかは，原判決１６頁１９行目から１７頁８行目までに記載のとおりであるから，これを，ここに引用する。
ア　原判決１６頁１９行目から２５行目までを
「（被控訴人の主張）
ア　県知事は，故意又は過失により，本件採石法関係不認可処分をしたものである。
イ　控訴人土木事務所長は，故意又は過失により，本件国有財産法関係不許可通知及び本件海岸法関係不許可処分をしたものである。
（控訴人県の主張）
ア　本件採石法関係不認可処分について」
と，２６行目の「本件採石申請」を「本件採石法関係申請」とそれぞれ改める。
イ　原判決１７頁５行目から６行目にかけての「であり，」を「であるから，同不認可処分をした県知事に」と，７行目から８行目までを次のとおりそれぞれ改める。
「イ　本件国有財産法関係不許可通知及び本件海岸法関係不許可処分につ
いて
被控訴人の主張イを否認し，争う。」
(5)　被控訴人の被侵害利益の有無
（被控訴人の主張）
県知事による本件採石法関係不認可処分並びに控訴人土木事務所長による本件国有財産法関係不許可通知及び本件海岸法関係不許可処分は，本件採石事業を行おうとする被控訴人の営業権を侵害するものである。
（控訴人県の主張）
採石法３３条の規定に基づく岩石採取計画の認可，国有財産法１８条３項の規定に基づく一般海浜地の使用収益の許可及び海岸法３７条の４の規定に基づく一般公共海岸区域の占用の許可は，いずれも，原則として禁止されている行為につき個別的に禁止を解除するものであり，認可処分又は許可処分があって初めて申請者に権利を生じさせるものであるから，本件採石法関係不認可処分，本件国有財産法関係不許可通知及び本件海岸法関係不許可処分については，被控訴人に国家賠償法上の被侵害利益がない。
(6)　被控訴人に生じた損害及びその額
（被控訴人の主張）
被控訴人は，県知事の本件採石法関係不認可処分並びに控訴人土木事務所長の本件国有財産法関係不許可通知及び本件海岸法関係不許可処分により，次のとおり合計１億９６３５万５５０７円の損害を被った。被控訴人は，このうち，原判決が認容した公調委における弁護士費用２００万円及び本件における弁護士費用１００万円に加え，更に７０００万円の賠償を求めるものである。ア　機械の購入及びリースに伴う損害　　　　１億２４６７万６６２３円イ　桟橋製造費用　　　　　　　　　　　　　　　１６５０万００００円
ウ　採石工の給与，損害保険，社会保険及び労災保険
３２７１万１１３４円
エ　借地代　　　　　　　　　　　　　　　　　　　８００万００００円オ　部落迷惑料　　　　　　　　　　　　　　　　　３００万００００円カ　公調委における弁護士費用　　　　　　　　　　６２３万９７５０円キ　本件訴訟における弁護士費用　　　　　　　　　５００万００００円ク　公調委の審理に出頭するための交通費　　　　　　２２万８０００円ケ　合計（ア～ク）　　　　　　　　　　　　１億９６３５万５５０７円
（控訴人県の主張）
ア　被控訴人の主張を否認し，争う。
イ　採石法３３条の規定に基づく岩石採取計画の認可，国有財産法１８条３項の規定に基づく一般海浜地の使用収益の許可及び海岸法３７条の４の規定に基づく一般公共海岸区域の占用の許可は，いずれも，認可処分又は許可処分があって初めてこれらに関する事業を行うことができるのであるから，認可処分等がされることを見越して機械の購入等の事前行為を行ったとしても，これをもって，違法な公権力の行使によって生じた損害とみることはできない。ウ　また，被控訴人の主張ア及びウの各損害については，機械や職員を他の現場で使用したり，機械を他に貸したりするなどして費用の回収に努めるのが一般的であるといえ，これらの利益は，損益相殺の対象とすべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)（本件海岸法関係不許可処分の違法の有無）について(1)　海岸法は，公共海岸（国又は地方公共団体が所有する公共の用に供されている海岸の土地等。同法２条２項）を，海岸保全区域（海水又は地盤の変動による被害から海岸を防護するために海岸保全施設（堤防その他海水の侵入又は海水による侵食を防止するための施設。同条１項）を設置するなどの管理を行う必要があると認められるときに，都道府県知事が指定した一定の区域等。同法３条）とその余の一般公共海岸区域とに分類した上，前者の占用の許可申請（同法７条１項）については，当該申請に係る事項が海岸の防護に著しい支障を及ぼすおそれがあると認めるときはこれを許可してはならない旨の不許可事由について定めている（同条２項）のに対し，後者の占用の許可申請（同法３７条の４）については，そのような
不許可事由の定めは
なく，その他，海岸法及びその下位法令（鹿児島県の条例，規則等を含む。以下同じ。）には，海岸法３７条の４に規定する許可の基準について直接，具体的に定めた規定は存在しない（なお，鹿児島県においては，本件海岸法関係不許可処分がされた後，同県海岸占用許可実施要領（乙１２）が制定された。）。他方，本件海岸は，一般公共海岸区域に該当するとともに，国有財産法３条２項に規定する行政財産（一般海浜地）にも該当し，その占用は，同法１８条３項にいう使用又は収益に該当するものであるところ，上記のとおり，海岸法が改正された後も，一般公共海岸区域の占用許可について，一般法である国有財産法１８条３項の適用を排除するような具体的な許可基準が存在しなかったというのであるから，本件海岸の占用許可についても，同項の規定の適用があると解するのが相当である。


(2)　ところで，国有財産法１８条３項は，行政財産の使用又は収益につき，その用途又は目的を妨げない限度においてこれを許可することができるものと定め，これを受けて，鹿児島県は，上記のとおり，県管理規則を制定し，一般海浜地の使用又は収益を許可することができる場合についての定め（同規則３条２項）をしていた（なお，本件海岸に係る主務官庁である国土交通省も，従前から建設省所管国有財産取扱規則（乙２１）を制定し，同省部局等及び都道府県所属の公共用財産を国以外の者に使用させ，又は収益させることができる場合として，県管理規則３条２項と同旨の定め（同取扱規則２１条２項，３条１項）をしていた。）のであるから，上記のとおり国有財産法１８条３項の規定の適用がある本件海岸の占用の許可
についても，県管理
規則３条２項各号に規定する事由の１つが存在し，かつ，その占用によって一般公共海岸区域である本件海岸の用途又は目的を妨げることとならないときは，控訴人土木事務所長は，その占用を許可しなければならず，これに反して占用を許可しない旨の処分をしたときは，当該処分は違法となると解すべきである。そして，海岸法は，海水又は地盤の変動による被害から海岸を防護するとともに，海岸環境の整備と保全及び公衆の海岸の適正な利用を図り，もって国土の保全に資することを目的とする（同法１条）ものであり，また，上記のとおり，一般公共海岸区域が，公共海岸のうち，特に施設を設置するなどして海岸を防護する必要があると認められる海岸保全区域を除くその余の一般的な区域であることにも照らせば，一般公共海岸区域の用途又は目的についても，同法の上記目的がそのまま妥当するというべきであるから，一般公共海岸区域の占用によってその用途又は目的を妨げることとなるか否かについては，同法の目的に照らしてこれを判断するのが相当である。
(3)　これを本件についてみるに，本件桟橋は，県管理規則３条２項２号にいう「通路，材料置場，乾場，船揚場その他これらに類する施設」に該当することは明らかであるところ（なお，海岸法の改正後に制定された鹿児島県海岸占用料等徴収条例（甲４０）２条１項及び２項は，同法３７条の４の許可を受けた者から同条例別表第１のとおりの占用料等を徴収するものとし，同表は，占用の種別として，「桟橋又は渡船場」を「娯楽施設用地」に分類しているが，同表に掲げられた占用の種別は，県管理規則３条２項各号に規定する事由を網羅的に列挙したものとは到底認められない（同表の注６も，同表の種別により難い種別の占用又は同表の種別にない種別の占用が存在することを前提としている。）から，同表の分類の仕方をもって，県管理規則３
条２項２号に規定する施設を娯楽施設に限定する趣旨のものと解することはできない。），上記第２の２のとおり，本件海岸法関係申請に係る本件桟橋は，幅がおおむね８ｍ，長さが２４ｍ，最も高い部分の高さが７ｍという規模を有し，Ｈ鋼を溶接して組み上げ，上部に厚さ２０㎜の鋼板を張り付けたものであり，台風や大浪にさらされても損壊しないように堅固な構造になっており，１０年以上の使用が可能であるものの，撤去は比較的容易に行うことができるというのであり，また，その設置に当たって海底を大規模に掘削する必要があったものと認めるに足りる証拠はなく，さらに，本件海岸において，海岸防護のための特段の措置を講ずる必要があったものと認めるに足りる証拠もないから，本件海岸に本件桟橋を設置するなどしてこれを占用するこ
とにより，海岸の防護を妨げることとなるということはできず，その他，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。
また，本件海岸に本件桟橋を設置するなどしてこれを占用することにより，海岸環境の整備と保全を妨げることとなるものと認めるに足りる証拠もない（なお，上記第２の２のとおり，公調委裁定委員会は，本件採石場において本件採石事業が行われることにより水産資源の生育環境に悪影響を及ぼすものと認めるに足りる証拠はないとして，本件採石法関係不認可処分を取り消す旨の本件取消裁定をしているところである。）。
さらに，本件海岸が従前から公衆の利用に供されており，又は本件海岸を公衆の利用に供する計画があったことなどの事実を認めるに足りる証拠はないから，本件海岸に本件桟橋を設置するなどしてこれを占用することにより，公衆の海岸の適正な利用を妨げることとなるということもできず，その他，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。
その他，本件海岸に本件桟橋を設置するなどしてこれを占用することが，一般公共海岸区域である本件海岸の用途又は目的を妨げるおそれがあったものと認めるに足りる証拠はない。
(4)　以上のことからすると，本件海岸に本件桟橋を設置するなどしてこれを占用することは，県管理規則３条２項２号の許可事由が存在し，かつ，一般公共海岸区域である本件海岸の用途又は目的を妨げることとならない場合に該当するということができるから，控訴人土木事務所長は，本件海岸法関係申請につき，本件海岸の占用を許可しなければならず，したがって，これに反して，これを不許可とした本件海岸法関係不許可処分は，違法といわざるを得ない（なお，原判決は，県知事が本件採石法関係認可処分をしたことが本件海岸法関係申請に対する控訴人土木事務所長の裁量を覊束する旨判断したが，当裁判所は，この見解を採らない。）。(5)　この点，本件海岸法関係不許可処分は，一般公共海岸区域の占用が簡易で短期的なものを前提としていることを不許可理由の一つにしているが，県管理規則３条２項の規定や，上記同区域の目的又は用途に照らしても，同区域の占用が簡易で短期的なものを前提としていると直ちにいうことはできないばかりか，海岸法の改正を受けて制定された鹿児島県海岸法施行細則４条１号は，同法３７条の４の規定に基づく占用の期間を３０年以下とする旨規定しているところであるから，同区域の占用が簡易で短期的なものを前提としているということはできない。(6)　また，本件海岸法関係不許可処分は，東町長が本件海岸に本件桟橋を設置することに同意することができない旨の意見を述べたことを不許可理由の一つとしているが，関係市町村長の不同意意見があれば直ちに，一般公共海岸区域の占用がその用途又は目的を妨げることとなるということはできず，また，海岸法及びその下位法令にも，関係市町村長の不同意意見がないことを同区域の占用の許可の要件とする旨の規定はないから，同区域の用途又は目的を妨げるか否かの判断とは無関係に，関係市町村長の不同意意見があったこと自体を理由として同区域の占用を不許可とすることは許されないというべきである。


そして，上記第２の２のとおりの本件海岸法関係不許可処分の理由の体裁からすると，控訴人土木事務所長は，一般公共海岸区域である本件海岸の用途又は目的を妨げるか否かの判断とは無関係に，東町長の不同意意見があったこと自体を同不許可処分の理由としたものといえるから，そのような理由に基づく処分であるという点からしても，同不許可処分には違法があることになる（なお，仮に，控訴人土木事務所長が，一般公共海岸区域である本件海岸の用途又は目的を妨げるか否かの判断の一資料として，東町長の不同意意見を考慮したにすぎないとしても，東町長がその意見書（乙８－２）において不同意の理由として挙げる事情は，いずれも，一般公共海岸区域の用途若しくは目的を妨げるものとは直ちにいえない事情又は合理的な根拠がある
ものと認めるに足りる証拠のない事情であるといわざるを得ない。）。(7)　さらに，同不許可処分は，占用期間（３年間）に係る漁協の同意がないことをその理由とする。
確かに，鹿児島県海岸法施行細則３条１号は，海岸法３７条の４に規定する占用の許可を受けようとする者は同細則別記第１号様式のとおりの申請書を提出しなければならない旨規定し，同様式の注１(4)には，占用によって影響を受ける他の権利を有する者があるときは，その者の同意書又は意見書の添付を要する旨の記載があり，また，上記第２の２のとおり，被控訴人は，平成１３年６月２０日付けで本件海岸法関係申請をするに当たり，同意期間を同年８月３１日までとする本件漁協同意書を提出したのみであるが，被控訴人は，既に平成１１年７月２３日の時点で，控訴人土木事務所長に対し，本件国有財産法関係申請をするに当たって本件漁協同意書を提出していたのであり，また，本件全証拠によっても，漁協が本件桟
橋の設置に伴う本件海
岸の占用に反対していたものと認めることはおよそできないなどの本件の事情に照らせば，申請がされてから２か月以上経過した後に当初の同意期間が満了し，その後，同意期間を更新した同意書が提出されなかったという手続上の瑕疵を理由として本件海岸の占用を不許可とするというのは，あまりにも姑息であるというほかなく，少なくとも本件海岸法関係申請については，そのような手続上の瑕疵をもって本件海岸法関係不許可処分をすることは許されないといわざるを得ない。(8)　以上のとおりであるから，本件海岸法関係不許可処分は，違法にされた行政処分であって取消しを免れないというべきである。
２　争点(5)（被控訴人の被侵害利益の有無）について採石法は，岩石の採取を行おうとするときは岩石採取計画について都道府県知事の認可を受けなければならない（同法３３条）ものとするとともに，これに違反して岩石の採取を行うことを刑事罰をもって禁止（同法４３条３号）するなどし，国有財産法は，行政財産につき，原則として，一般私人のために私権を設定するなどすることができない（同法１８条１項本文）ものとした上，例外的に，その用途又は目的を妨げない限度において，その使用又は収益を許可することができる（同条３項）などとし，海岸法は，海岸管理者（原則として都道府県知事。同法２条３項，３７条の３）以外の者が一般公共海岸区域内に施設又は工作物を設けて当該一般公共海岸区域を占用しようとするときは海岸管理者の許可を受けなければな
らない（同法３７条の
４）ものとするとともに，これに違反して一般公共海岸区域を占用することを刑事罰をもって禁止（同法４２条５項）するなどしているのであるから，採石法３３条の規定に基づく岩石採取計画の認可申請，国有財産法１８条３項の規定に基づく行政財産（一般海浜地）の使用収益の許可申請又は海岸法３７条の４の規定に基づく一般公共海岸区域の占用の許可申請をした者は，これらの申請に係る認可処分又は許可処分がされることにより，初めて当該認可又は許可に係る権利等を創設的に取得するのであって，これらの申請に係る認可処分又は許可処分の存在を離れて当該認可又は許可に係る権利等を有するものと解することはできない。そうだとすると，本件採石法関係不認可処分，本件国有財産法関係不許可通知及び本件海岸法関係不許可処分がされたことにより，被控訴人の有する権利又は法律上保護すべき利益の侵害があったものとすることはできないから，控訴人県に国家賠償法上の責任はない。
３　小括
以上のとおりであるから，被控訴人の本件請求中，乙事件の請求は理由があるが，丙事件の請求はその余の争点について判断するまでもなく理由がないことになる。
第４　結論
よって，原判決中，控訴人土木事務所長関係部分（乙事件関係）は，当裁判所の上記判断と結論において同旨であり相当であるから，控訴人土木事務所長の本件控訴を棄却し，原判決中，控訴人県関係部分（丙事件関係）は，当裁判所の上記判断と一部異なり一部不当であるから，控訴人県の本件控訴に基づき，同部分を主文２項のとおり変更した上，被控訴人の本件附帯控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所宮崎支部
裁判長裁判官　　　　櫻井登美雄
裁判官　　　　黒津英明
裁判官　　　　浅井　憲


平成１４年(行ケ)第５８３号　審決取消請求事件
口頭弁論終結の日　平成１５年９月１７日
判　　　　　　　　決
原　　　　　　　告　　　　コロナ産業株式会社
同訴訟代理人弁護士　　　　川田    敏郎
同　　　　　弁理士　　　　鈴木    三義
同　　　　　　　　　　　　高橋    詔男
被　　　　　　　告　　　　日本電球協同組合
被　　　　　　　告　　　　株式会社ドウシシャ
被　　　　　　　告　　　　フア　イエ　エンタープライズカ
ンパニー　リミテッド
被告ら３名訴訟代理人弁理士
清水    千春
主　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１　請求
特許庁が無効２００１－３５４７８号事件について平成１４年１０月１０日にした審決を取り消す。
第２　事案の概要
１　争いのない事実
(1)　原告は、平成３年２月１４日に名称を「装飾用電灯」とする発明につき特許出願（平成３年特許願第４２７５４号）され、特許第２７８６０１９号として登録された特許（以下「本件特許」という。）について、平成１１年１０月１８日に訴外Ａから権利移転を受けた特許権者である。
被告らは、平成１３年１０月２６日、本件特許について無効審判を請求した。
特許庁は、同請求を無効２００１－３５４７８号事件として審理した上、平成１４年１０月１０日、「特許第２７８６０１９号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２２日、原告に送達された。
(2)　本件特許の請求項１記載の発明（以下「本件発明」という。）の要旨は、本件審決に記載された以下のとおりである。
電球と、当該電球を支持する支持部と、軸方向一端に前記支持部を装着する解放部を有するソケット本体とを備え、前記解放部の奥には前記電球のリード線に導通する一対の端子板が組み付けられた装飾用電灯において、前記解放部はソケット本体の軸方向一端側が円筒部に形成され、前記支持部は前記円筒部に嵌合する円柱部と、この円柱部から当該円柱部と同軸に突出し、かつ前記支持部に支持された電球のリード線を先端面から突出させる貫通孔が形成された角柱部とを有し、前記円柱部の外面は若干のテーパー度を有する先端先細り形状とされ、前記角柱部の両側面は前記円柱部の外面よりも若干大きなテーパー度を有する先端先細り形状とされ、前記角柱部の前記両側面の先端には当該角柱部の前記両側面よりも大きなテーパー度を有する面取り部がそれぞれ形成され、各面取り部には、前記貫通孔から突出する電球のリード線を角柱部の前記両側面側に折り曲げて案内し、かつ前記電球のリード線の折り曲げ部が没するような案内溝がそれぞれ形成されており、さらに、前記角柱部の貫通孔の先端開口には該先端開口付近のみを２分する縦板状の隔壁が形成されていることを特徴とする装飾用電灯。
(3)　本件審決は、別紙審決書写し記載のとおり、本件発明が、米国特許第４８０３３９６号明細書（甲４、以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに実公昭６１－６５６４号公報（甲５、以下「技術文献１」という。）、実公昭４４－９０３１号公報（甲６、以下「技術文献２」という。）、特開昭５５－１３３７７８号公報（甲３、以下「技術文献３」という。）、財団法人日本規格協会発行「ＪＩＳ　切削加工品の面取り及び丸み　ＪＩＳ　Ｂ　０７０１」（甲１２、以下「技術文献４」という。）及び実願昭６１－２３６０５号（実開昭６２－１５５４５４号）のマイクロフィルム（甲１３、以下「技術文献５」という。）に記載された技術事項に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してなされたものであり、同法１２３条１項２号に該当し、無効とすべきものであるとした。
２　原告主張の本件審決の取消事由の要点
本件審決は、本件発明と引用発明との相違点１ないし３を一体的に認定せず、誤って分離して認定した（取消事由１）上、相違点１ないし３についての判断を誤り（取消事由２）、相違点４についての判断も誤ったものである（取消事由３）から、違法として取り消されるべきである。


(1)　相違点１ないし３の認定誤り（取消事由１）についてア　本件発明は、支持部の先端角部に面取り部と案内溝とリード線折り曲げ部とからなる三位一体の構成を採用して、支持部の挿入の容易性とリード線の擦過防止とリード線植え付け部にかかる引っ張り荷重の抑制とを同時に達成するものである。すなわち、本件審決記載の構成要件Ｄ「前記円柱部の外面は若干のテーパー度を有する先端先細り形状とされ、前記角柱部の両側面は前記円柱部の外面よりも若干大きなテーパー度を有する先端先細り形状とされ」、Ｅ「前記角柱部の前記両側面の先端には当該角柱部の前記両側面よりも大きなテーパー度を有する面取り部がそれぞれ形成され」、Ｆ「各面取り部には、前記貫通孔から突出する電球のリード線を角柱部の前記両側面側に折り曲げて案内し、かつ前記電球のリード線の折り曲げ部が没するような案内溝がそれぞれ形成されており」のそれぞれが一体不可分となって、以下の（ア）ないし（エ）記載の特有の効果を奏するものである。しかし、本件審決は、本件発明と引用発明との相違点の抽出に当たり、上記の一体不可分な構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆを互いに分離し、相違点１、２、３として誤って個別に認定したものである（なお、相違点１ないし３の認定内容自体は争わない。）。
（ア）面取り部から角柱部両側面に突出するリード線は、角柱部両側面の先端角部を削って形成した面取り部と、この面取り部を更に切除して設けた案内溝のために、角柱部の長手方向において比較的電球側に近い位置で角柱部両側面上に突出して露出することになる。そのため、支持部をソケット本体の解放部内に挿入する際に、支持部の挿入ストロークに対して角柱部両側面に突出するリード線の挿入ストロークを短く設定でき、角柱部の解放部内への挿入工程の後期に至って両側面のリード線が端子板に押圧されることで導通し、リード線に与えられる引っ張り荷重を小さく抑えることができる。
（イ）案内溝内から角柱部両側面上に引き出されたリード線が、案内溝と角柱部両側面との交差部に沿って湾曲する場合、角柱部両側面が円柱部の外面よりも大きなテーパー度に形成されているために、案内溝の底面から角柱部両側面に至るリード線の湾曲角度は１８０度に近い大きなものになる。そのため、支持部を解放部内に挿入する際に、リード線の湾曲部が、端子板や解放部内面に押圧されて擦過する程度に外側に突出したりしない。この結果、支持部の挿入時において、リード線と端子板や解放部内面との擦過を防いで湾曲部のリード線の損傷を防止し、更にはリード線の湾曲部に引っ張り荷重が付与されるのを防止できる。（ウ）上記（ア）で述べたように、面取り部と案内溝とによって、角柱部両側面に突出するリード線が、先端から電球側に近い位置に至って両側面上に露出するために、端子板に接触し得るリード線長さが短くてすむ。しかも、角柱部両側面が円柱部より大きなテーパー度で形成されているために、角柱部両側面上のリード線のうち端子板に接触・押圧されて導通する長さが更に短く設定され、確実に導通を達成できる。
この２つの要因によって、支持部の解放部内への挿入時に角柱部両側面上に露出して端子板との間で押圧されて引っ張り荷重が付与されるリード線領域は、更に短く設定されるから、支持部の挿入時にリード線の植え付け部に大きな引っ張り荷重がかかるのを抑制できて断線を確実に防止できるとともに、テーパー状の両側面によってリード線と端子板との確実な導通を達成できる。（エ）支持部の各面取り部には、貫通孔から突出するリード線を角柱部の両側面側に案内する案内溝が形成され、しかも、この案内溝は、リード線の折り曲げ部全体が没するように形成されている。すなわち、面取り部と案内溝とリード線の折り曲げ部とが三位一体となって重ねて配設された構成を有している。そのため、支持部をソケット本体内へ挿入する際、ソケット本体の解放部内面や端子板に衝突して最も挿入負荷を受ける支持部の先端角部に面取り部が当接することで、解放部内面や端子板の先端角部との挿入抵抗を低減してスムーズな挿入運動に転換できるとともに、案内溝によってこの領域のリード線折り曲げ部を保護できる。
イ　仮に、構成要件Ｄが、構成要件Ｅ、Ｆと一体不可分であることが認められないとしても、構成要件Ｅ、Ｆは一体不可分の構成であるというべきである。この点について、本件発明に係る明細書（甲２、以下「本件明細書」という。）には、「各面取り部にそれぞれ形成された案内溝に、前記電球のリード線の折り曲げ部が没するようになっているので」と記載されており、構成要件Ｅ、Ｆが一体不可分であることを述べている。
(2)　相違点１ないし３の判断誤り（取消事由２）について本件発明においては、構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆが一体不可分の構成であることから、前記(1)のような効果を奏するものであり、相違点１ないし３の判断も一体的に行われるべきところ、引用発明及び各技術文献は、本件発明の各一部の構成を別個無関係に開示しているにすぎず、これらの構成を組み合わせることについて開示はおろか示唆もしていない。
ア　相違点１について
技術文献１に記載される電球プラグが、外周面がテーパー状をなす円柱部とこの円柱部から同軸に突出する若干先細りの四角柱状の挿入部を有していること、技術文献２に記載されるランプホルダーが、円形の鍔部及び段部に四角錐部を設けたことは、いずれも認めるが、これらの技術文献には、円柱部が若干のテーパー度を有する先細り形状であり、かつ、角柱部がそれより大きなテーパー度を有するという構成が開示されていないから、本件発明の構成を容易に想到することはできない。
また、特開昭５４－２７６４９号公報（甲７）、特開昭５１－４６２３号公報（甲９）、特開昭６４－７１６３９号公報（甲１０）、特開昭４９－１２９０５３号公報（甲１１、以下まとめて「周知例」という。）には、複数段のテーパー部を有し先端側のテーパー度を基端側より若干大きくする技術が開示されているが、これらはいずれも雄部材の雌部材への挿入を容易にするためのものでしかなく、本件発明の、リード線に過大な引っ張り荷重がかかるのを抑止するとともに確実な導通を図る技術思想は、開示も示唆もなされていない。
イ　相違点２について


本件発明は、単に解放部内等への支持部の挿入の容易化と確実な接続のために面取り部を設けたものではなく、円柱部と角柱部と面取り部からなる三段テーパー状構成に加えて面取り部に案内溝を設けたことで、支持部を解放部内へ挿入する際に角柱部両側面上のリード線に過大な引っ張り荷重がかかるのを抑制して断線を防止するとともに、端子板とリード線との確実な接触・導通を図るようにしたものである。
特開昭６０－８００９６号公報（甲８）及び技術文献４は、解放部内等への支持部の挿入を容易にするために面取り部を設けることを開示するだけで、本件発明の技術思想については開示も示唆もしていない。
ウ　相違点３について
技術文献３の装飾用電灯が、リード線引出溝８中にリード線６が没する構成を開示していることは認めるが、この引出溝８は、凸条７に設けられるものであり、本件発明のように面取り部に形成され、リード線を電球に近い位置で角柱部両側面に突出させるるものではないから、角柱部両側面上のリード線が端子板と接触する位置がリード線の更に先端側になり、リード線が受ける引っ張り荷重が更に一層小さくなるという本件発明の効果を奏さない。
すなわち、技術文献３の引出溝は、本件発明の面取り部に設けた案内溝とは技術思想を異にするものであり、本件発明の効果は得られないから、本件発明の構成を容易に想到することはできない。
(3)　相違点４の判断誤り（取消事由３）について
本件審決は、引用例に記載されたノーズ３４の貫通孔の先端開口には「ハッチング部分」（ノーズ３４の貫通孔の先端開口に形成された該先端開口付近のみを２分する部分）があり、この「ハッチング部分」を、縦板状の隔壁とすることは、引用例のＦＩＧ．２及び技術文献５に示されるような周知事項から当業者が容易に想到し得ると判断しているが、以下のとおり、誤りである。ア　引用例のＦＩＧ．２に示すハッチング部分は、略山形を呈するものであり、しかも、引用例の明細書中には、ハッチング部分について何らの説明もないから、ハッチング部分が、ボディ３２内壁により支持されているとしても、ＦＩＧ．２をもってハッチング部分が縦板状の隔壁であると認めることはできない。すなわち、引用例や実願昭６１－１８３２０２号（実開昭６３－８７７９２号）のマイクロフィルム（甲１８）及び実願昭５３－００１１４６号（実開昭５４－１０６０８６号）のマイクロフィルム（甲１９）に記載された、周知の一対のリード線挿入孔又は一対の小孔の形状を前提に考えれば、上記ハッチング部分は、原告作成の参考図（甲１７）Ａ、Ｂ、Ｃ（ｂ）に示すような、互いに分離された一対の略円形断面を仕切る「鼓型の断面形状」を想起するのが、当業者の技術常識からみて妥当であり、まさに「自然な発想」である。そして、ハッチング部分の先端形状が鼓型であると、縦板状の隔壁と比較してリード線挿入時にリード線がハッチング部分に衝突しやすく、貫通孔を見なくてもリード線を、簡単かつ１度で、迅速かつ確実に２分して挿入することができないという不具合を生じてしまう。
イ　本件審決は、技術文献５を示して、「複数のリード線のガイド穴への挿入ガイドとして縦板状の隔壁を用いること」が周知とするが、同文献は、蛍光ランプ装置に関するもので、本件発明とは技術分野を異にする。しかも、同文献記載の「隔壁」は、周知でない上に、本件発明における「縦板状の隔壁」とは、以下のとおり、用いる部所もその作用も相違する。
すなわち、同文献における隔壁（３５）や隔壁（２７）は、ガイド穴（２６）の外部にあってピンとリード線との半田付け時等にリード線同士がたわんでショートするのを防止するために設けられたものである。また、隔壁（３５）は、リード線の挿入方向を区分けして各ガイド穴（２６）付近までガイドできるにすぎず、リード線は、ガイド穴（２６）の周囲のべ一ス（１５）の表面に衝突してしまうことがあり、各ガイド穴（２６）内に確実かつ容易に挿入できるものではない。しかも、１つの穴（２１）から導出された２本のリード線を、分離板（２５ａ）を介して１つの引掛爪（２４ａ）～（２４ｄ）に引掛けた後に真上に延ばしてガイド穴（２６）内に誘導する必要があるため、複数のリード線は、個別にガイド穴（２６）に誘導することになり、本件発明のように、複数のリード線を電球とともに支持部の貫通孔内に挿入して縦板状の隔壁を介して同時に２分することはできない。
これに対して本件発明は、電球と電球に植え付けたリード線とを支持部の貫通孔内へ挿入し、リード線が貫通孔内で縦板状の隔壁に到達した際に、電球が貫通孔上部の電球着座部付近に位置するために作業者にとって貫通孔内が見えにくい状況にあることから、略平行にのばした一対のリード線を縦板状の隔壁に沿って挿入することで、熟練していない作業者であっても、貫通孔を見ずに縦板状の隔壁に沿って貫通孔の各区分内に確実にリード線を挿入して同時に２分できるというものである。
３　被告らの反論の要点
本件審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)　取消事由１について
原告の主張する本件発明における各効果は、以下のとおり、構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆが一体不可分となった結果奏するものではなく、各々の構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆが奏する作用効果の単なる寄せ集めにすぎない。
ア　効果（ア）、（ウ）についてみると、引用発明及び本件発明のいずれも、リード線は、支持部本体に形成された貫通孔から、引出し溝８のテーパ９又は案内溝１８ａを経て両側面に露出するのであるから、その突出位置に変わりがある道理はない。また、基準線からのリード線の突出距離を対比するのであれば、当該突出距離は、引用発明の凸条７に形成した引出し溝８の深さや本件発明の案内溝１８ａの深さに依存するものであることは明白であるから、上記構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆが一体不可分となった結果生じる効果ではない。


イ　効果（イ）についてみると、仮に引用発明のテーパ９の傾斜角度が、本件発明の面取り部１８と同様の４５°であるとしても、本件発明における上記湾曲角度は、引用発明おけるそれと大差はない。したがって、効果（イ）が、上記構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆが一体不可分となったことによって得られる、予想できない効果であるとする原告の上記主張は、強弁というべきである。ウ　効果（エ）についてみると、これは、構成Ｄ、Ｅ、Ｆの各々が奏する効果であり、Ｄ、Ｅ、Ｆが一体不可分である効果ではない。
(2)　取消事由２について
本件発明の構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆが一体不可分であるとの原告の主張は、根拠がなく、構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆは当業者が容易に想到できることである。原告の仮定主張についても、構成要件Ｆは、当業者が容易になし得る事項であり、さらに、支持部の先端角部に周知の手段である面取り部（構成要件Ｅ）を形成すれば、支持部中央の貫通孔から両側面に導出されるリード線の案内溝（構成要件Ｆ）は、当然、上記面取り部に形成されることになるのである。したがって、構成要件Ｅ及びＦの組合せも、周知技術と当業者が容易になし得る事項とを組み合わせれば、必然的に構成されてしまうものである。
(3)　取消事由３について
技術文献５や、実公昭５７－３９８９９号公報（乙３）及び実願昭５２－０３９５１０号（実開昭５３－１３４４９１号）のマイクロフィルム（乙４）に示されるように、複数のリード線の挿入ガイドとして縦板状の隔壁を設けることは、周知の技術である。
第３　当裁判所の判断
１　相違点１ないし３の認定誤り（取消事由１）について原告は、本件審決における相違点１ないし３の認定自体は認めるものの、本件発明の構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆが一体不可分であるから、これに対応する相違点１ないし３を、本件審決が個別に認定したことは誤りであると主張する。ところで、複数の構成要件が一体不可分というためには、ある技術的課題を解決するために採用される複数の構成要件が、互いに密接不可分であり、個々の構成要件によってはその技術的課題を解決できないという関係にあること、すなわち、個々の構成要件によっては奏されることのない作用効果が、構成要件同士の協働によって初めて奏されるという関係にあることが必要であると解される。そこで、原告の主張する前記効果（ア）ないし（エ）が、構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆの協働により奏されるものであるか否かについて検討する。
(1)　効果（ア）について
本件発明において、面取り部に形成された案内溝は、貫通孔から突出する電球のリード線を角柱部の両側面側に折り曲げて案内するものであるから、リード線の突出位置は、角柱部の両側面における、案内溝の開口位置によって一義的に定まり、面取り部の形状、構造によって突出位置が左右されるものではない。つまり、案内溝の角柱部両側面への開口位置、すなわち、リード線の突出位置と、案内溝を面取り部に設けることとは、密接不可分の関係にあるとはいえない。そうすると、面取り部の案内溝から角柱部両側面に突出するリード線の突出位置をより電球側に近い位置に設定することができ、挿入時におけるリード線の擦過距離を短くし得るという原告主張の効果（ア）は、案内溝の底面を深く形成すること又はその底面を傾斜させることによるものであって、面取り部に案内溝を形成すること等とは関連性がなく、案内溝と面取り部及び角柱部両側面のテーパーとの協働によって奏されるものとはいえない（なお、本件明細書の特許請求の範囲には、案内溝の底面を傾斜させることは記載されていない。）。
(2)　効果（イ）について
本件発明において、角柱部の両側面は、円柱部の外面よりも若干大きなテーパー度を有する先端先細り形状とされており、案内溝から突出するリード線は、テーパー度を有する角柱部の両側面に沿うように湾曲されるものと認められる。この湾曲部における湾曲角度（案内溝底面と角柱部両側面との交差角度）の大小は、案内溝底面の傾斜角度（案内溝の角柱部両側面への開口位置）によっても大きく異なり、この角度が１８０°に近くなるかどうかは、上記案内溝の開口位置を電球側に近い位置に設定して案内溝底面を大きく傾斜させるか否かにより定まるものと認められる。すなわち、上記案内溝の開口位置を電球側に近い位置に設定して案内溝底面を大きく傾斜させるなら、上記湾曲角度は大きくなり、１８０°に近づくこととなる。つまり、本件発明において、角柱部の両側面におけるテーパー角は、円柱部の外面よりも若干大きなものにすぎず、上記湾曲部における湾曲角度に大きく影響を及ぼすのは、案内溝底面の傾斜角度であるといえる。そうすると、案内溝底面と角柱部両側面の交差角度が１８０°に近い鈍角となるため、突出位置におけるリード線の湾曲部が外側に突出せず、リード線湾曲部の擦過等が防止できるという原告主張の効果（イ）は、主として案内溝の底面の傾斜角度によって奏されるものであって、案内溝と角柱部両側面のテーパー及び面取り部との協働により奏されるものではない。
(3)　効果（ウ）について
支持部をソケット本体内に挿入する際、角柱部の両側面に露出するリード線が端子板と接触する位置を、案内溝からの突出位置の更に電球側とすることができるかどうかは、角柱部の両側面が、テーパーを有するかどうかによって定まり、面取り部、案内溝の形状等と関連しないことが明かである。そうすると、挿入時に、角柱部の両側面に露出するリード線が端子板と接触する位置を、案内溝からの突出位置の更に電球側とすることができ、リード線が端子板や解放部と擦過する距離を更に短くすることができるという原告主張の効果（ウ）は、角柱部の両側面のテーパーによって奏されるものであって、上記テーパーと面取り部及び案内溝との協働により奏されるものではない。
(4)　効果（エ）について
リード線が面取り部に露出せず、支持部の解放部内への挿入がスムーズとなるかどうかは、案内溝をリード線の折り曲げ部全体が没するようなものとして形成するか否かによるものであり、折り曲げ部が端子板や解放部内面と接触するかどうかは、前示のとおり、案内溝底面の傾斜角度によって定まり、また、角柱部両側面におけるリード線の位置ずれが生ずるかどうかは、案内溝を設けるか否かによるものである。


そうすると、リード線が面取り部に露出せず、支持部の解放部内への挿入がスムーズとなり、折り曲げ部が端子板や解放部内面と接触することがないのでリード線を擦過せず断線が防止され、角柱部両側面におけるリード線の位置ずれがないので端子板との接触不良を防止できるという原告主張の効果（エ）は、案内溝の形成及びその底面の傾斜角度によって奏されるものであって、案内溝と面取り部及びテーパー度を有する角柱部の両側面部の協働によって奏されるものではない。(5)　以上のとおり、原告が主張する効果（ア）ないし（エ）は、構成要件Ｄ又はＦのいずれかによって奏されるものであり、本件発明において、構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆが一体不可分となって特有の効果を奏していると認めることはできない。原告は、仮に、構成要件Ｄが、構成要件Ｅ、Ｆと一体不可分であることが認められないとしても、構成要件Ｅ、Ｆは一体不可分の構成であると主張するが、これを認めるに足りる根拠がないことは、前記説示のとおりである。したがって、本件発明と引用発明との相違点１ないし３に関する本件審決の認定に誤りはなく、取消事由１には理由がない。
２　相違点１ないし３の判断誤り（取消事由２）について原告は、本件発明の構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆが一体不可分の構成であることから前記１のような効果を奏することを前提として、相違点１ないし３の判断が個別的に行われたことが誤りであり、そこに示された引用発明及び各技術文献は、本件発明の各一部の構成を別個無関係に開示しているにすぎず、これらの構成の組合せについて開示も示唆もしていないと主張する。
しかし、構成要件Ｄ、Ｅ、Ｆが一体不可分の構成とはいえず、相違点１ないし３が個別に認定されるべきことは、取消事由１において判断したとおりであるから、本件審決が、相違点１ないし３の判断を個別に行ったことに誤りはなく、以下、各相違点の判断を順次検討する。
(1)　相違点１について
原告は、技術文献１（甲５）及び２（甲６）には、本件発明のように、円筒部が若干のテーパー度を有する先細り形状であり、かつ、四角錐部がそれより大きなテーパー度を有するという構成を開示していないから、本件発明の構成を容易に想到することはできないと主張する。
しかし、技術文献１に記載される電球プラグが、外周面がテーパー状をなす円柱部とこの円柱部から同軸に突出する若干先細りの四角柱状の挿入部を有していること、技術文献２に記載されるランプホルダーが、円形の鍔部及び段部に四角錐部を設けたことは、いずれも当事者間に争いがない。そして、引用発明も、電球支持部（ベース１８）をソケット本体（ソケット２０）へ挿入するものであり、技術文献１及び２記載のものと同じ技術課題を有することは明白であるから、これらの文献の開示に基づき、引用発明において、若干のテーパー状をなす円柱部（ボディ３２）から突出した突出部（ノーズ３４）を、リード線を案内する両側面にテーパー度を有する先端先細り形状の角柱部とすることは、当業者が容易に想到し得ることである。
さらに、周知例に、雄部材の雌部材への挿入を容易にするため、複数段のテーパー部を有し先端側のテーパー度を基端側より若干大きくする技術が開示されていることは当事者間に争いがないところ、この周知の技術事項に基づき、上記引用発明の構成において、若干のテーパー状をなす円柱部に対し、これから突出した先端先細り形状の角柱部の両側面のテーパー度を更に大きくすることも、当業者にとって容易なことといわなければならない。
したがって、技術文献１及び２に本件発明の構成自体が開示されていないとしても、引用発明において本件発明の構成を想到することは容易であり、原告の上記主張を採用することはできない。
また、原告は、上記の周知例が、いずれも雄部材の雌部材への挿入を容易にするためのものでしかなく、本件発明の、リード線に過大な引っ張り荷重がかかるのを抑止するとともに確実な導通を図る技術思想が開示も示唆もされていないと主張する。しかし、これらの周知例に、本件発明の有する上記の技術思想が明示されていないとしても、雄部材の雌部材への挿入を容易にするという引用発明との共通の技術課題が存する以上、この観点から、引用発明に前記周知事項を適用することには何らの困難性もないから、原告の主張を採用する余地はない。
(2)　相違点２について
原告は、特開昭６０－８００９６号公報（甲８）及び技術文献４（甲１２）は、雄部材の雌部材への挿入を容易にするために面取り部を設けることを開示するだけで、本件発明のように、円柱部と角柱部と面取り部からなる三段テーパー状構成に加えて面取り部に案内溝を設けたことで、支持部を解放部内へ挿入する際に角柱部両側面上のリード線に過大な引っ張り荷重がかかるのを抑制して断線を防止するとともに、端子板とリード線との確実な接触・導通を図るという技術思想については、開示も示唆もしていないと主張する。
しかし、本件審決は、「雄部材の雌部材への円滑な侵入のために、傾斜面の先端に面取り部を形成する」という周知事項を導くために、上記公報及び技術文献を示したものであり、雄部材の雌部材への挿入を容易にするという共通の技術課題が存する以上、上記公報及び技術文献に本件発明の技術思想が明示されているか否かに関わらず、引用発明に当該周知事項を適用することに支障はないから、原告の主張は理由がないといわなければならない。なお、原告の上記主張が、円柱部と角柱部と面取り部からなる三段テーパー状構成に加えて、面取り部に案内溝を設けたことが一体不可分であることを前提とするものであるとすれば、これが誤りであることは、取消事由１において判断したとおりである。
(3)　相違点３について
原告は、技術文献３（甲３）のリード線引出溝８が、凸条７に設けられるものであり、本件発明の案内溝のように面取り部に形成され、リード線を電球に近い位置で角柱部両側面に突出させるものではないから、リード線が端子板と接触する位置が更に先端側になり、リード線が受ける引っ張り荷重が小さくなるという本件発明の効果を奏するものではなく、本件発明の構成を容易に想到することはできないと主張する。
しかし、取消事由１の(1)において判断したとおり、面取り部の案内溝から角柱部両側面に突出するリード線の突出位置をより電球側に近い位置に設定できるかどうかは、案内溝の底面を深く形成すること又はその底面を傾斜させることにより定まるものであって、面取り部に案内溝を形成することとは関連性がない。そうすると、面取り部に案内溝を形成したことにより、本件発明の上記効果が生じるとする原告の主張は、その前提を欠き、理由がない。


そして、引用発明において、突出部（ノーズ３４）の両側面の先端に、電球のリード線を突出部の両側面側に折り曲げて案内する案内溝が形成されていることと、技術文献３が、リード線引出溝８中にリード線６が没する構成を開示していることは、いずれも当事者間に争いがないところ、これに基づいて、引用発明の案内溝の深さを、リード線の折り曲げ部が没する程度のものと構成すること及びこの構成よれば、リード線の損傷等を防止する効果を奏することは、当業者が容易に想到し得ることというべきである。
したがって、いずれにしても原告の上記主張を採用することはできない。
３　相違点４の判断誤り（取消事由３）について
(1)　原告は、引用例のＦＩＧ．２の略山形を呈する「ハッチング部分」について、実願昭６１－１８３２０２号（実開昭６３－８７７９２号）のマイクロフィルム（甲１８）及び実願昭５３－００１１４６号（実開昭５４－１０６０８６号）のマイクロフィルム（甲１９）に記載された、周知の一対のリード線挿入孔又は一対の小孔の形状を前提に考えれば、互いに分離された一対の略円形断面を仕切る「鼓型の断面形状」を想起するのが、当業者の技術常識であり、「縦板状の隔壁」であると認めることはできないと主張する。
ところで、技術文献５（甲１３）には、蛍光ランプ装置の考案に関して、実用新案登録請求の範囲に「仕切板上に導出された前記複数のリード線の間を仕切板近くまで延在する隔壁を一体に付設したことを特徴とする」と記載され、作用として、「上記本考案におけるベースに付設した隔壁は、仕切板上に導出された・・・リード線のショートし易い仕切板上近くの部分の間に在って、リード線同士のショートを防止する。・・・ガイド部の下面に上述隔壁を付設すれば、この隔壁がガイド穴へのリード線の挿入のガイド板として作用する。」（同号証７頁１０～１８行）と記載され、第４図及び第５図の隔壁（２７）、第１０図及び第１１図の隔壁（３５）には、縦板状のものが示されている。
上記の記載等によれば、技術文献５においては、リード線のショートを防止するために縦板状の隔壁が用いられ、このような隔壁が、リード線の挿入のガイドとしても機能することが開示されているものと認められる。このことを踏まえると、当業者は、引用例のＦＩＧ．２についても、ハッチング部分自体が縦板状の隔壁であると認識するか、あるいは、少なくともハッチング部分に縦板状の隔壁を採用できると認識することは、自然なことであるといわなければならない。そうすると、上記各マイクロフィルムに、一対のリード線挿入孔又は小孔の形状が開示されていることを考慮しても、挿入孔又は小孔でなければリード線のショートを防止できないという事情も認められない以上、当業者が、引用例のハッチング部分を一対の略円形断面を仕切る「鼓型の断面形状」に限定して認識するとの原告の主張は、根拠を欠き、これを採用することはできない。
(2)　原告は、技術文献５について、本件発明とは技術分野を異にすると主張するが、技術文献５の蛍光ランプと本件発明の装飾用電球とは、技術分野が近接することが明らかであり、技術文献５の開示する技術事項を装飾用電球に適用することは、当業者にとって何らの困難性もないから、原告の主張は採用の余地がない。また、原告は、同文献の隔壁（３５）や隔壁（２７）が、その設置態様からみて、本件発明のように、複数のリード線を電球とともに同時に支持部の貫通孔内に挿入して縦板状の隔壁を介して同時に２分することはできないと主張するが、複数のリード線を電球とともに支持部の貫通孔内に挿入して２分することは、ハッチング部分を有する引用例に既に開示されていることである。その上で、本件審決は、技術文献５に、ガイド穴へのリード線の挿入のガイドとしても機能する縦板状の隔壁が技術事項として開示されていることを指摘したものであり、これが正当な指摘であることは、前示のとおりである。そして、上記の開示事項は、技術文献５に記載された当該発明の実施例において、原告が主張するような縦板状隔壁の具体的な設置態様が示されていることにより左右されるものではないから、原告の上記主張もまた採用することができない。
なお、原告は、本件発明の縦板状の隔壁により、熟練していない作業者であっても、貫通孔を見ずに縦板状の隔壁に沿って貫通孔の各区分内に確実にリード線を挿入して同時に２分できるという格別の効果を生じると主張するが、引用例のＦＩＧ．２には、ハッチング部分が上方に向かうに従って幅狭な形状となることが示されており、引用発明においても、２本のリード線は、この幅狭部分に案内され、貫通孔の各区分内に円滑に２分されて挿入されるものと認められるから、原告の主張する上記の効果は、本件発明のような形状の「縦板状の隔壁」により初めて達成されるものとはいえない。
４　結論
そうすると、原告主張の取消事由には、いずれも理由がなく、本件発明は、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものとなるから、これと同旨の本件審決に誤りはなく、その他本件審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
よって、原告の本訴請求は理由がないからこれを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官　　　北　　　山　　　元　　　章


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
第一　原告らの請求
一　被告Ａは大分県に対し、金九万六六八Ｏ円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。二　被告Ｂは大分県に対し、金四万九八四Ｏ円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。三　被告Ｃは大分県に対し、金九万六六八〇円及びこれに対する平成一一年一月七日付け原告ら準備書面送達の日の翌日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、被告Ｂ（本件当時大分県総務部長。）及び被告Ｃ（本件当時大分県総務部財政課主幹兼総務係長。）が、大分県大阪事務所（以下「大阪事務所」という。）行政指導用務及び全国議員野球大会応援用務を目的とした旅行命令に基づき、平成九年八月二二日から同月二三日まで大阪市に出張し、その際、被告Ｃが専決権限に基づいてした旅費支出命令により同月二一日に被告Ｂに四万九八四〇円、
被告Ｃに四万六八四〇円の旅費が支給されたところ、
一　前記出張は、第五二回国民体育大会協賛第四九回全国都道府県議会議員軟式野球大会（以下「本件野球大会」という。）の応援という公務以外の目的による出張であるから、かかる出張に対する旅費の支給は違法であり、二　仮に被告Ｂによる大阪事務所における訓示等が必要適切なものであったとしても、短時間の訓示等であれば二日間にわたる日程で出張を行う必要はなく、前記出張に対する旅費の支給のうち、少なくとも日当・宿泊費については地方自治法二条
一三項、地方財政法四条一項に違反する
として、大分県の住民である原告らが、前記出張に対する旅費の支給につき監査請求前置を経た上、大分県に代位して、被告Ａ（大分県知事）に対し不法行為に基づく損害賠償請求（地方自治法二四二条の二第一項四号前段）として九万六六八〇円を、被告Ｂに対し不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求（同号後段）として四万九八四〇円を、被告Ｃに対し不法行為に基づく損害賠償請求（同号前段及び後段）又は不当利得返還請求（同号後段）として九万六六八〇円（ただし、不当利得返還請求としては四万六八四〇円の範囲に止まる。）を、それぞれ請求した事案である。
第三　前提事実
一　当事者及び被告らの職務
１　原告らはいずれも大分
県の住民である（争いのない事実）。
２（一）　被告Ｂは、平成九年四月一日から平成一一年五月一七日まで、大分県総務部長であった（争いのない事実、被告Ｂ）。
（二）（１）　大分県総務部は「議会及び県の行政一般に関する事項」、「県の歳入歳出予算、税その他の財務に関する事項」等を分掌しており、総務部長は、総務部の統括責任者である（乙五、弁論の全趣旨）。
（２）　大分県は、平成九年四月一日に大分県職員職務執行基準（以下「職務執行基準」という。）を定め、職務執行基準九条三項には「総括職務執行管理者は総務部長をもって充てる。」と規定されており、同基準一一条一項には「総括職務執行管理者は、この訓令の遵守の徹底を図るため、全庁における厳正な職務執行及び綱紀粛正の推進に関し、所要の措置を講ずるものとする。」と規定されている（甲九の２、３）。
（３）　大分県では、平成二〇年に国民体育大会（以下「国体」という。）の開催が予定されており、第六三回国民体育大会大分県準備委員会を設置し、国体開催の準備を進めていたが、被告Ｂは、平成九年八月二二日当時、同委員会の常任委員であった（乙三、四）。
３（一）　被告Ｃは、平成八年四月から平成一〇年三月まで、大分県総務部財政課主幹兼総務係長であり、大分県事務決裁規程に基づき知事の旅費支給権を専決して旅費支給権を行使していた（争いのない事実、乙一、一一、被告Ｃ）。（二）　大分県総務部財政諜は「部長・次長に関すること」等を分掌しており、「部長・次長に関すること」は財政課主幹兼総務係長が総括していた（丙一一）。４　被告Ａは大分県知事であり、大分県の旅行命令に基づく出張につき旅費を支給する権限を法令上本来的に有する（争いのない事実、顕著な事実）。
二　本件旅費の支出
１　被告Ｂ及び同Ｃは、平成九年八月一八日、大阪事務所行政指導及び本件野球大会応援を用務として同月二二日から同月二三日まで大阪市に出張する旨の旅行命令（以下「本件出張」という。）を受けた（甲二の１、２）。２　平成九年八月一八日、本件出張の旅費として、被告Ｂは四万九八四〇円、同Ｃは四万六八四〇円をそれぞれ請求した。これに対し、被告Ｃは、被告Ｂ及び同Ｃに対し本件出張の旅費として合計九万六六八〇円を支給することを命令し、平成九年八月二一日、本件出張の旅費として被告Ｂに対し四万九八四〇円、同Ｃに対し四万
六八四〇円がそれぞれ支給
された（以下「本件旅費」という。）（甲三ないし六）。
三　本件出張の日程
１　被告Ｂ及び同Ｃは、平成九年八月二二日午後に大阪市に向けて出発し、同日午後五時ころ大阪事務所に到着した。被告Ｂは、同事務所に到着後、同事務所所長ほか同事務所職員全員に対し、職務執行基準に基づいて、服務規律の保持及び綱紀粛正について訓示し、その後、同事務所所長から同事務所の業務について報告を受けた（争いのない事実、乙四、一一、被告Ｂ、同Ｃ）。


２　被告Ｂ及び同Ｃは、同月二三日午前八時三〇分ころに大阪市内にある舞洲アリーナに到着し、同日午前九時から舞洲アリーナにおいて行われた本件野球大会の開会式を見学した。舞洲アリーナは、平成九年一〇月に大阪府で開催される国体で使用される予定の施設であった（争いのない事実、乙四、一一、被告Ｂ、同Ｃ）。３　被告Ｂ及び同Ｃは、同日午後三時ころ、大阪府八尾市にある大阪府営久宝寺緑地野球場に到着し、同日午後三時三〇分ころから同日午後四時三〇分ころまで、同所において大分県議会野球チームの野球の試合の応援をし、同日に大分県に帰った（争いのない事実、乙四、一一、被告Ｂ、同Ｃ）。
四　監査請求
原告らは、平成一〇年八月一八日、本件旅費の支給につき大分県監査委員に対し、地方自治法二四二条に基づく大分県職員措置請求を行ったところ、大分県監査委員は、同年一〇月一五日、右措置請求には理由がないとの決定をした（争いのない事実）。
第四　争点
一　本件旅費の支出行為の違法性
（原告らの主張）
出張旅費の支出行為の違法性を判断するについては、当該出張が職務行為と関連性を有するかを判断するとともに、当該職務行為にとって当該出張が必要最小限度のものであるかを判断すべき（地方自治法二条一三項、地方財政法四条一項）ところ、以下のとおり、本件出張は、被告らの職務との関連性も必要最小限度性も有していないのであるから、違法である。
１　被告Ｂに対する本件旅費の支給について
（一）（１）　被告Ｂの本件出張は本件野球大会の応援が主目的であったところ、本件野球大会の応援は議員随行業務ではなく、単に観客席で観戦・応援をしたに過ぎず、また、本件野球大会への議員の参加自体が公務性を有しないものであるから、これへの応援に公務性がないことは明らかであるから、被告Ｂに対する本件旅費の支給は違法である。
（２）　この点、被告ら及び被告ら訴訟参加
人（以下「被告ら」という。）は、大分県議会議員（以下「議員」という。）との交流を深めることにより行政運営の円滑な執行を図るため、種々の機会に議員との意見交換、情報交換を行っており、本件野球大会に参加する議員の応援を行った際にも同様の意見交換、情報交換を行った旨主張するが、現に被告Ｂが行った議員との意見交換、情報交換は抽象的な雑談に止まり、本件野球大会の応援の場において議員と具体的な政策にかかわるような情報交換や意見交換があったとは認められない。
（３）　被告らは、本件出張には、被告Ｂが大阪事務所において職務執行基準に基づき訓示を行う行政指導用務があった旨主張するが、右基準は、平成九年四月一日、被告Ｂが各所属長あてに通知しており、当該通知を行うことにより十分に行政指導が行われているといえるから、大分県庁から大阪事務所に出張してまで訓示を行うことが特別に不可欠であったとはいえない。現に被告Ｂが大分県福岡事務所や大分県東京事務所に出張した事実はない。
そうすると、被告Ｂが大阪事務所において職務執行基準に基づく訓示を行う行政指導用務は付随的用務に止まり、かかる用務について独自に出張する必要性があるとはいえない。
（二）　被告らは、被告Ｂの本件出張には国体関連施設視察・調査用務もあった旨主張する。
（１）　しかし、国体関連施設視察・調査用務があったのであれば、これによって得られた情報や成果は個人的なメモではなく、長期保存文書として保存すべきであるのに、国体施設視察に関する文書は公文書として存在していない。また、被告Ｂの旅行命令簿（甲二の１）の用務欄には「財務用務（大阪事務所行政指導及び全国議員野球大会応援）」と記載されているのみである。さらに、舞洲アリーナに関する事情に詳しい大阪事務所職員に準備を依頼したことはない。これらの事情からす
れば、
そもそも、本件出張に国体関連施設視察・調査用務はなく、また、被告Ｂが舞洲アリーナにおいて同施設の視察・調査を行った事実もないというべきである。（２）　被告Ｂは、本件出張を大分県総務部長としての立場で行っているものであり、第六三回国民体育大会大分県準備委員会の常任委員としての立場で行っているものではないから、仮に、本件出張に際し、国体関連施設視察・調査の目的があったとしても、かかる目的は、大分県総務部長としての職務と何ら無関係である。
（３）　地方自
治法二条一三項、地方財政法四条一項及び職務執行基準五条によれば、出張の適法性の判断は、事前に旅行命令簿等において承認されている出張用務を基準として行われるべきであり、出張先でたまたま職務と関連する情報を収集したからといって、当初承認されていた出張用務が不適法であったものが事後的に適法なものになるということはあり得ない。
そうすると、本件出張において当初承認されていた出張用務は本件野球大会応援及び大阪事務所行政指導だけであつたから、国体関連施設視察・調査を本件出張の適法性判断の対象とすることは許されない。
（三）　仮に、本件出張当時、被告Ｂが大阪事務所において職務執行基準に基づく訓示を行うことが必要かつ適切であったとしても、訓示及び大阪事務所長の報告のみであれば短時間で済むのであり、出張の期間は一日で足りるから、被告Ｂに対する本件旅費の支給のうち、少なくとも一日分の日当（一三〇〇円）及び宿泊費（一万三一〇〇円）の支給は地方自治法二条一三項、地方財政法四条一項に反し違法である。
２　被告Ｃに対する本件旅費の支給について
（一）　被告らは、被告Ｃが被告Ｂの随行としての職務を遂行していた旨主張するが、前記１記載のとおり、本件出張の用務は被告Ｂの職務と関連性がないから、被告Ｃが被告Ｂの随行であったとしても、本件出張は被告Ｃの随行事務とも職務関連性がなく、また、本件出張については被告Ｃの随行が必要不可欠とは認められないから、被告Ｃに対する本件旅費の支給は違法というべきである。（二）　被告らは、被告Ｃが総務部財政課総務係長として「議会に関すること」を分掌すること等から、本件野球大会応援用務及び国体関連施設視察・調査用務が被告Ｃの職務と関連性を有する旨主張するが、前記１の（一）及び（二）と同様の指摘ができ、本件出張は被告Ｃの職務と関連性がなく、被告Ｃに対する本件旅費の支出は違法というべきである。


（三）　仮に本件出張と被告Ｂの職務との関連性が認められたとしても、前記１（三）記載のとおり、被告Ｂに対する本件旅費の支給のうち、少なくとも一日分の日当及び宿泊費の支出が地方自治法二条一三項、地方財政法四条一項に反し違法である以上、被告Ｃに対する本件旅費の支給も同様に一日分の日当（一一〇〇円）及び宿泊費（一万〇九〇〇円）が地方自治法二条一三項、地方財政法四条一項に反し違法である。
（被告らの主張）
被告Ｂに対する本件旅費の支給について
本件出張は、大阪事務所行政指導用務、本件野球大会応援用務及び国体関連施設の視察・調査用務を目的とした適法な旅行命令に基づくものであり、これらの用務を処理するには一泊二日の旅行行程が必要であったから、被告Ｂに対する本件旅費の支給は違法ではない。
（一）　大阪事務所行政指導用務について
（１）　本件出張当時は、大分県において服務規律の保持及び綱紀粛正が問題となっていた時期であり、大阪事務所についても職務執行基準に基づき服務規律と綱紀粛正につき訓示を行う必要があったのであり、被告Ｂはその機会を窺い、本件出張によりこれを実現したのであって、本件出張の大阪事務所行政指導用務は必要かつ適切なものであった。
（２）　被告Ｂは大分県東京事務所に他の用務で出張した際、同事務所職員に対し職務執行基準に基づく訓示を行っており、県外事務所の職員に対し職務執行基準に基づき直接訓示したのは大阪事務所だけではない。また、大分県福岡事務所については、同事務所の体制が三名と少人数であった上、同事務所長が帰県した際に被告Ｂが職務執行基準の徹底を同事務所長に申し渡していたことから、同事務所職員に対し職務執行基準に基づく訓示を行う必要がなかった。（３）　原告らは、職務執行基準は、平成九年四月一日、各所属長あてに総務部長が通知しており、かかる通知を行うことにより十分に行政指導が行われているといえる旨主張するが、職務執行基準は公務に対する県民の信頼を確保することを目的とした重要な訓令であるから、各所属長あての通知のみならず総務部長である被告Ｂが大阪事務所職員に対し直接訓示することが必要であった。
（二）　本件野球大会応援用務について
県の行政運営の円滑な執行を図るため種々の機会に議員との意見交換、情報交換を行うことは、議会に関する事項を分掌する総務部の統括責任者である被告Ｂの職務に属するところ、本件野球大会に参加する議員を応援し、その際に意見交換、情報交換を行うことは、議員らとの交流を深め、県の行政運営の円滑な執行を図ることに資する（特に、大分県では平成二〇年に国体開催を予定しているところ、本件野球大会の開会式会場である舞洲アリーナは国体で使用される施設であったことから、議員が同施設に参集する際に議員との意見交換等を行い、大分県の国体開催準備を円滑に進める上で必要である。）から、本件野球大会応援用務は、被告Ｂの職務と関連性がある。
（三）　国体関連施設の視察・調査用務について
（１）　被告Ｂは、第六三回国民体育大会大分県準備委員会の常任委員であるところ、今後の施設整備計画の立案や国体関連予算の編成に適切に対処するには、本件野球大会の開会式会場である舞洲アリーナの状況を直接見て、調査することが大事だと考えて視察・調査を行った。
（２）　原告らは、旅行命令簿の用務欄に国体関連施設視察・調査用務の記載がないことを指摘するが、旅行命令簿の用務欄の記入スペースに限りがあることから記載されなかっただけである。
（３）　原告らは、被告Ｂは本件出張を大分県総務部長としての立場で行ったのであるから、国体関連施設視察・調査用務は被告Ｂの職務と関連性がない旨主張する。
しかし、国体競技施設の建設には予算の調製が不可欠であり、かかる予算の調製権は大分県知事にあるところ、かかる財政運営の点において、大分県としても国体関連施設視察・調査は必要であったというべきである。そして、大分県総務部長が「県の歳入歳出予算、税その他の財務に関する事項」を分掌することからすれば、被告Ｂの職務と国体関連施設視察・調査用務は関連性があるというべきである。
２　被告Ｃに対する本件旅費の支給について
（一）　被告Ｃが総務部財政課総務係長として「議会に関すること」を分掌する者であり、被告Ｂと同様、県の行政運営の円滑な執行を図るため議員との意見交換、情報交換を行う必要がある者であるから、本件野球大会応援用務は被告Ｃの職務と関連性があるというべきである。（二）　被告Ｃが予算査定の場で自己の意見を述べることができ、あるいは議会との折衝に際し先進的施設に関する情報・知識が必要とされることからすれば、国体関連施設視察・調査用務は被告Ｃの職務と関連性があるというべきである。
（三）　被告Ｃは、総務係長として「部長・次長に関すること」を分掌する者であるところ、本件出張の全日程を通じ、被告Ｂと大分県庁本庁との連絡や指示の伝達のため、あるいは出張先である大阪市での被告Ｂの時間や行程の管理のため等、被告Ｂの本件出張用務を円滑に遂行させるべく同人の秘書的な立場で随行したものであるから、被告Ｃの本件出張の用務は同人の職務と関連性がある。（四）　（一）ないし（三）記載の事情からすれば、被告Ｃに対する本件旅費の支給に違法性はない。
二　被
告らの注意義務違反の有無
（原告らの主張）
１　被告Ｂについて
被告Ｂは、本件出張が職務との関連性も必要最小限度性も有しないことを知り又は知り得たにもかかわらず、本件旅費の支給を受け、大分県に対して四万九八四〇円の損害を与えた。
２　被告Ｃについて
（一）　被告Ｃは、被告Ｂ及び同Ｃに対する本件旅費支給につき左記（二）のような重大な過失によって違法な支出命令をし、よって、大分県に対して九万六六八〇円の損害を与えた。
（二）　被告Ｃは、本件出張が職務との関連性も必要最小限度性も有しないことを知り又は知り得たにもかかわらず、本件旅費の支給を受け、大分県に対して四万六八四〇円の損害を与えた。
３　被告平松について
被告平松は、被告Ｂ及び同Ｃに対する本件旅費支給につき重大な過失により違法な支出命令をなし、よって、大分県に対して九万六六八〇円の損害を与えた。
（被告らの主張）


原告らの主張はいずれも争う。
第五　争点に対する判断
一　争点一（本件旅費の支出行為の違法性）について
１　被告Ｂに対する本件旅費の支給について
（一）　前記第三認定事実、証拠（甲九の２、３、乙二、四、一一、丙一ないし八、一〇、一二ないし一六、被告Ｂ、同Ｃ）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
（１）　平成九年四月一日、職務執行基準の総括職務執行管理者であった被告Ｂは、同基準一一条一項に基づき、各所属長あてに「大分県職員職務執行基準に関する訓令について（通知）」と題する書面を発出し、職務執行基準の趣旨を更に徹底するため、関係部長会議で各部長に対し同基準の徹底を図るよう通達するとともに、所属長会議等にも出席して同様の通達を行った。また、同被告は、同年五月八日から九日にかけて、予算に関する自治省との連絡調整のため東京に出張した際、大分県東京事務所に立ち寄り、同事務所の職員に対し、職務執行基準の趣旨の徹底を図るべく訓示をした。
（２）　平成九年七月一日、大分県職員による女児に対する脅迫・傷害事件が発生し、同月一九日には、同県職員による業務上過失致死・道路交通法違反（ひき逃げ）事件が発生した。いずれの事件も地方機関の職員が起こした事件であったことから、被告Ｂは、改めて地方機関に対する職務執行基準の趣旨の徹底を図る必要があると考え、地方機関を統括している地方振興局に出向き、職員を集めて訓示を行うなどした。
（３）　大分県には、県外の機
関として、東京事務所、大阪事務所、福岡事務所があるところ、被告Ｂは、福岡事務所の職員数が三名と少ないこと、福岡事務所の所長が大分県に帰ってきた際に、同所長に職務執行基準の趣旨の徹底を図るよう強く促していたこと、東京事務所については、前記（１）記載のとおり既に訓示を行っていることから、これらの事務所に対し改めて訓示を行う必要はないと考え、残る大阪事務所について訓示を行う機会を窺っていた。
被告Ｂは、平成九年八月二三日に本件野球大会が大阪市において開催されることになっていたことから、同大会において出場する議員を応援するなどして、議員との交流や意見交換を行うことにより、行政執行の円滑な運営に資するものと考え、これを用務として行うと共に、大阪事務所において訓示を行うことにした。また、大分県では平成二〇年に国体開催を予定し、体育館を建設する構想を持っていたところ、大分県総務部長であるとともに第六三回国民体育大会大分県準備委員会の常任委員である被告Ｂは、本件野球大会の開会式を行う会場である舞洲アリーナが、大阪府において開催される国体のために使用される予定の施設（体育館）であることから、同施設を視察しその施設規模を把握するとともにその建設費用やその財源等を調査する必要性があると考えた。
（４）　被告Ｂは、前記（３）記載の事情を踏まえ、大阪事務所行政指導用務、本件野球大会の応援用務及び国体関連施設視察・調査用務で平成九年八月二二日及び同月二三日に大阪市に出張する旅行計画を立てた。その際、同被告は、大阪事務所が企業誘致、県の物産販路開拓、大分県の観光のピーアール、就職斡旋等の業務を担当し、日中は職員が出払っていることが多いことを踏まえ、大阪事務所における訓示は、職務執行基準の趣旨の徹底を図るべく、事務所内にできるだけ多くの職員がいる勤務終了時間である同月二二日午後五時ころに行うこととした。被告Ｂは、右計画に基づき、前記第三の二記載のとおり、本件出張の旅行命令を受け、本件旅費の支給を受けた。
（５）　そして、被告Ｂは、前記第三の三記載のとおり、大阪事務所行政指導用務及び本件野球大会応援用務を行った。また、平成九年八月二三日午前八時三〇分ころに舞洲アリーナに到着後、同施設を視察し、同施設職員から同施設の概要の説明を受けることにより、国体関連施設視察・調査用務を行うとともに、県議らと意見交換を行い、同日午後三時ころに大阪府営久宝寺緑地野球場に到着した後も県議らと懇談した。
（二）　これに対し、原告らは、本件出張に際し、国体関連施設視察・調査用務はなかった旨主張し、かかる主張を裏付ける事実として、国体関連施設視察・調査用務により得られた情報や成果が公文書として存在しないこと、被告Ｂの旅行命令簿の用務欄には「財務用務（大阪事務所行政指導及び全国議員野球大会応援）」と記載されているのみであること、舞洲アリーナについての事情に詳しい大阪事務所職員に準備を依頼したことはないことを挙げる。
しかし、証拠（被告Ｂ）によれば、国体関連施設視察・調査の方法、それにより得られた情報や成果についての保存方法などは特に決まっているものではないことが認められ、この点について原告らが主張する事実があったとしても、それが直ちに本件出張に国体関連施設視察・調査用務がなかったことの裏付けとなるものではない。また、証拠（甲二の１、被告Ｂ）によれば、被告Ｂの旅行命令簿の用務欄に国体関連施設視察・　調査用務が記載されていないことが認められるが、証拠（丙一ないし八、被告Ｂ、同Ｃ）によれば、旅行命令簿の用務欄の記入スペースに限りがあって、従前からすべての用務が記載されていたものではなかった上、舞洲アリーナが本件野球大会の開会式の会場であったことから本件野球大会応援用務の中に国体関連施設視察・調査用務を含めればよいと考えた結果、前記用務欄に前記のとおりに記載したことが認められるのであるから、右記載は本件出張に国体関連施設視察・調査用務が無かったとする根拠とはなり得ないというべきである。そして、証拠（乙四、被告Ｂ）によれば、被告Ｂは大阪事務所職員に舞洲アリーナ視察の準備を依頼していないが、それは、当日が週休日の土曜日であったためと同施設職員から直接説明を受けることで視察の目的が達成できるし、視察の時間を予め設定することが困難と予想されたためであることが認められるから、大阪事務所職員に視察の準備を依頼しなかったことは本件出張に国体関連施設視察・調査用務が無かったとする根拠とはなり得ないというべきである。
そうすると、原告らの右主張は失当である。
（三）　前記第三記載の事実及び（一）記載の事実を前提に被告Ｂに対する本件旅費の支給の違法性の有無を検討する。
（１）　まず、本件出張の用務が、いずれも被告Ｂの職務と関連性がないものであれば、裁量の余地がなく本件旅費支給は違法なものであるから、大阪事務所行政指導用務、全国議員野球大会応援用務及び国体関連施設視察・調査用務につき、それぞれ被告Ｂの職務との関連性を検討する。


①　大阪事務所行政指導用務について
前記（一）の（１）及び（２）記載のとおり、職務執行基準が制定された際、被告Ｂが、各所属長にその旨通知し、その後も、関係部長会議で各部長に対し同基準の徹底を図るよう通達するとともに、所属長会議等にも出席して同様の通達を行うなどしたにもかかわらず、同基準制定後わずか三か月しか経過していない時期に立て続けに大分県職員、それも地方機関の職員により二件の不祥事があったことからすれば、前記不祥事後、同基準の趣旨を更に徹底するために、同基準の総括職務管理責任者である被告Ｂが地方機関の職員に対し直接訓示を行う必要性があり、同様に県外事務所である大阪事務所の職員に対しても同被告が直接訓示を行う必要性があったというべきであり（そうすると、原告らの大阪事務所行政指導用務独自で本件出張を行う必要性がなかった旨の主張が失当であることは明らかである。）、大阪事務所行政指導用務が同被告の職務と関連性があることは明らかである。この点、原告らは、被告Ｂが、東京事務所及び福岡事務所において訓示を行っていないことから、大阪事務所において訓示を行う必要性がなかった旨を主張するが、東京事務所では平成九年五月に訓示を行ったばかりであり、また、福岡事務所については、同事務所の職員数が三名と少ないこと、被告Ｂが、同事務所所長が大分県に帰ってきた際に、同所長に職務執行基準の趣旨の徹底を図るよう強く促していたことから、平成九年八月当時、東京及び福岡の両事務所において直ちに訓示を行うべき必要性に乏しかったものであるから、平成九年七月における大分県職員の不祥事以降、被告Ｂが東京事務所及び福岡事務所に対し訓示を行っていないことを理由として、同被告が大阪事務所において訓示を行う必要性がなかったとする原告らの主張は理由がない。
②　本件野球大会応援用務について
前記第三の一２（二）（１）記載のとおり、大分県総務部長は「議会及び県の行政一般に関する事項」を分掌するものであり、「議会及び県の行政一般に関する事項」には、議員との交流や意見交換を行うことにより議会と執行部との交流を深
め、両者の関
係を良好に保つことにより行政執行の円滑を図ることも職務の内容として含まれると解されるところ、本件野球大会の応援も、当該大会に出場する議員を応援し又は当該大会において観戦する議員と意見交換、情報交換などをすることを通じて県議会と執行部の交流を深めるものであるから、本件野球大会応援用務は被告Ｂの職務と関連性があるといえる。
この点、原告らは、被告Ｂが実際に行った意見交換は雑談程度のものに過ぎなかったから、本件野球大会応援用務に公務性はない旨主張する。しかし、前記のとおり、県議会と執行部との交流を深めることにより、両者の関係を良好に保つことそのものが大分県総務部長の職務内容であるから、県政に関する意見交換に止まらずあらゆる形での議員との交流が大分県総務部長の職務に関連するものというべきである（もっとも、あらゆる形での議員との交流が大分県総務部長の職務に関連するとしても、かかる目的の用務のみの出張に対して、旅費を支給することが社会通念上必要とされるか否かは別問題である。）。そうすると、原告らの右主張は理由がない。
③　国体関連施設視察・調査用務について
前記第三の一２（二）（１）記載のとおり、大分県総務部長は「県の歳入歳出予算、税その他の財務に関する事項」を分掌するものであるところ、本件出張当時、大分県では、平成二〇年に開催が予定されている国体において使用する体育館を建設する構想があり、かかる体育館の建設費用、財源などの参考とするため、大阪府において国体が開催される際に使用される予定の舞洲アリーナを視察し、その施設規模を把握するとともに、その施設概要の説明を受けるなどして建設財源を調査することは、県の予算に関する事項に関連するものであり、国体関連施設視察・調査用務は被告Ｂの職務と関連性があるといえる。
（２）　次に、地方自治法二条一三項、地方財政法四条一項の規定に照らせば、被告Ｂに対する本件旅費の支給は、本件出張の用務を行うことによる行政目的を達成するため、社会通念上必要とされる範囲のものでなくてはならず、被告Ｂに対する本件旅費の支給が右範囲を超える場合には、裁量権を逸脱、濫用した支出がなされたと認められ、右範囲を超えた部分の本件旅費の支給は違法であると解されるから、被告Ｂに対する本件旅費の支給が、被告Ｂが本件出張の用務を行うことによる
行政目的を達成するため社会通念上必要と
される範囲のものか否かを検討することとする。
そうすると、大阪事務所行政指導用務は職務執行基準の趣旨の徹底を目的としたものであるから、その目的達成のためにはできる限り多くの職員が同事務所内にいる時間帯に訓示を行うことが必要であるところ、大阪事務所が、企業誘致、県の物産販路開拓、大分県の観光のピーアール、就職斡旋等の業務を担当しており、日中は同事務所の職員が出払っていることから、被告Ｂが、職員の多くが同事務所にいる午後五時ころに訓示を行ったことには合理性があるといえる。そして、大分県庁から大阪市までの距離、交通手段等を勘案した所要時間を考慮すると、被告Ｂが午後五時ころから大阪事務所において訓示を行うためには、たとえ右訓示が短時間のものであったとしても（証拠（被告Ｂ、同Ｃ）によれば、実際に被告Ｂが大阪事務所で訓示を行った時間は一〇分以内であったことが認められる。）、二日間にわたる旅行命令を決定することはやむを得ないものというべきであり、大阪事務所行政指導用務のため、右旅行命令に基づき被告Ｂに対し本件旅費を支給することは社会通念上必要とされる範囲であるから、被告Ｂに対する本件旅費の支給に違法性はない（なお、前記（一）（３）記載のとおり、被告Ｂは、大阪事務所において訓示を行う時期を本件野球大会が開催される時期に合わせて決定しているが、前記のとおり、本件出張が大阪事務所行政指導用務のみであったとしても本件旅費の支給に違法性がない以上、右の事情は結論に影響を及ぼすものではない。）。
２　被告Ｃに対する本件旅費の支給について
（一）　証拠（乙四、一一、被告Ｂ及び同Ｃ各本人）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
（１）　大分県総務部長は大分県においては要職であり、その職務上、出張をするに際しても、常に大分県庁本庁との間において連絡が取れる状況になければならない地位であり、通常、出張の行き先が県事務所など連絡を取ることが比較的可能な場所である場合以外は随行が付いていた。


平成１４年(行ウ)第１号公文書非公開決定取消請求事件
（口頭弁論終結日　平成１４年７月１０日）
判　　　　　決
主　　　　　文
１　被告が原告に対し，平成１３年１月１９日付けでした，「日本エアシステム（ＪＡＳ）が県に提出した福井空港への就航確約書」を公開しない旨の処分を取り消す。２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文と同旨
第２　事案の概要
本件は，原告が，平成１３年１月５日，被告に対し，株式会社日本エアシステム（以下「ＪＡＳ」という。）が福井県（以下「県」という。）に提出した福井空港への就航確約書（以下「本件公文書」という。）について，福井県情報公開条例に基づき情報公開請求を行ったが，被告は，同月１９日，文書の全部を公開しない決定（以下「本件非公開決定」という。）をし，原告のした異議申立ても棄却したため，本件非公開決定の取消しを求めて提訴したものである。
第３　前提事実（争いのない事実以外は末尾に認定証拠を掲記した。）１　原告は，福井県住民である。被告は，福井県情報公開条例（以下「新条例」という。）２条１項に定める実施機関である。
２　新条例は，前文において，「地方自治の本旨に基づいた県政を推進するためには，県が，県政を負託している県民に対して，その諸活動の状況を説明する責務を全うすることが必要であり，このことは，同時に，県民の『知る権利』の実現に寄与することでもある。情報公開制度は，県がこのような『説明責務』を全うするための重要な制度であり，地方分権が進展し，今後ますます地方自治体と住民の自立と自己責任が求められていく中で，県民の理解と信頼を基本とする，公正で透明性の高い県政を実現する上においても，不可欠のものである。このような考え方に立って，この条例を制定する。」と定め，７条には次のとおり規定している。「実施機関は，公開請求があったときは，公開請求に係る公文書に次の各号に掲げる情報（以下「非公開情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，公開請求者に対し，当該公文書を公開しなければならない。
（１号ないし５号，７号　省略）
六　県，国または他の地方公共団体が行う事務または事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務または事業の性質上，当該事務または事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの
（イ　省略）
ロ　契約，交渉または争訟に係る事務に関し，県，国または他の地方公共団体の財産上の利益または当事者としての地位を不当に害するおそれ
（ハないしホ　省略）　」
３　新条例は平成１２年３月に成立し，同年７月１日から施行されたもので，福井県公文書公開条例（以下「旧条例」という。）の全部を改正しているが，新条例附則３条により，「施行日前に実施機関の職員が作成し，または取得したものについては，新条例第７条および第９条の規定にかかわらず，なお従前の例による」旨定められている。
旧条例７条には，「実施機関は，次の各号のいずれかに該当する情報が記録されている公文書については，公文書の公開をしないものとする。」とされ，その６号には，「県または国等が行う検査，試験，入札，交渉，争訟，渉外，人事その他の事務に関する情報であって，公開することにより，当該もしくは同種の事務の目的が達成できなくなり，またはこれらの事務の公正もしくは円滑な執行に著しい支障を及ぼすおそれのあるもの」と規定されていた。
４(一)　本件公文書は，東亜国内航空株式会社（変更後の社名「株式会社日本エアシステム」，以下単に「ＪＡＳ」ともいう。）が県に対し，昭和６１年と平成８年にそれぞれ１通ずつ交付した計２通の文書である。
昭和６１年に交付された文書（以下「昭和６１年文書」という。）は日本工業規格Ｂ４判１枚の袋とじ形式の文書で，平成８年に交付された文書（以下「平成８年文書」という。）は日本工業規格Ａ４判１枚の表書き形式の文書である（乙８）。(二)　昭和６１年文書は，東亜国内航空株式会社取締役社長作成名義にかかる文書で，袋とじ左頁には，文書発行番号，年月日，宛名（福井県知事Ｂ宛），件名，時候の挨拶等が記され，同右頁には，福井空港拡張整備後に，福井空港を離発着点とする定期便（福井ー東京間）を運行する用意があることを確認する旨，年月日，宛名が記載されている（乙８）。なお，同文書は収受時に部外秘とされた（甲３の２，甲６）。
(三)　平成８年文書は，ＪＡＳ代表取締役社長作成名義にかかる文書で，文書発行番号，年月日，宛名（福井県知事Ａ宛），件名，時候の挨拶，昭和６１年文書で確認した内容に変更がない旨が記載されている（乙８）。
(四)　本件公文書は，前記のように，県が新条例施行日前に取得したものである。５(一)　原告は，平成１３年１月５日，被告に対し，ＪＡＳが県に提出した福井空港への就航確約書について新条例に基づき情報公開請求を行った。(二)　被告は，平成１３年１月１９日，その請求に対し，公文書の全部を公開しない旨の決定をした。その理由は，本件公文書が，旧条例７条６号に該当する，すなわち，「交渉に関する情報であり，公開することにより今後関係者の理解協力が得られず，福井空港拡張整備計画の円滑な執行に著しい支障を及ぼすおそれがあるため」というものであった（甲２）。


(三)　原告は，本件非公開決定に対し，平成１３年１月２４日，被告に対し異議を申し立てたが，被告は，同年１０月２４日，異議申立てを棄却した。その理由は，①本件公文書には交渉に関する情報が記録されている。②ＪＡＳが福井空港へ就航するか否かという問題は同空港の整備事業にとって重要な要素であるほか，ＪＡＳにとっても経営戦略上の大きな課題であって，このような問題に関して確定的合意がなされていない状況の下で個別の交渉内容を公開することは，ＪＡＳとの信頼関係を害し，今後のＪＡＳとの交渉を著しく困難にするおそれがあるが，本件公文書はＪＡＳとの継続的交渉の過程でそれぞれの時点における意思確認の性質を有する文書であり，現段階で本件公文書を公開することは，個別の交渉内容を公開することに等しい。③福井空港拡張計画が「凍結」された現在においても，本件公文書の公開により今後の交渉事務に困難を生じるおそれがあることに変わりはなく，また，計画凍結及び航空業界の現状に鑑み，県とＪＡＳとの関係については従来にも増して細心の配慮が必要になることからすると，本件公文書を一部でも公開することがＪＡＳとの信頼関係維持に影響を与え，今後の交渉に著しい支障を及ぼすおそれがある，というものであった（甲７）。
第４　争点
１　本件公文書は旧条例７条６号の非公開情報に該当するか。
（被告の主張）
本件公文書は，県が従前から拡張整備後の福井空港へのＪＡＳの就航について同社と話合いを重ねている過程で提示されたものであり，交渉に関する文書に該当する。そして，ＪＡＳが福井空港へ就航するか否かという問題は同空港の整備事業にとって重要な要素であるほか，ＪＡＳにとっても経営戦略上の大きな課題であり，このような問題に関して確定的合意がなされていない状況の下で個別の交渉内容を公開することは，ＪＡＳとの信頼関係を害し，今後のＪＡＳとの交渉を著しく困難にするおそれがあるが，本件公文書はＪＡＳとの継続的交渉の過程でそれぞれの時点における意思確認の性質を有する文書であり，そのように交渉の重要な要素となる文書を交渉の合意に至るまでの間に逐次公開することは，個別の交渉内容を公開することに等しい。福井空港拡張計画が「凍結」された現在においても，本件公文書の公開により今後の交渉事務に困難を生じるおそれがあることに変わりはない。また，計画凍結及びＪＡＳと日本航空株式会社との経営統合などの航空業界の現状に鑑みると，県とＪＡＳとの関係については従来にも増して細心の配慮が必要になることから，本件公文書を一部でも公開することがＪＡＳとの信頼関係維持に影響を与え，今後の交渉に著しい支障を及ぼすおそれがある。本件公文書は全体として旧条例７条６号に規定する文書に該当する。
本件公文書の存在及び内容が県議会での質疑によって明らかになったとしても，そのことと文書自体を公開することとは自ずから行為の性質が異なる。福井空港拡張整備事業が県の重要施策であることから，当該事業の交渉経過は広く県民に知らせるべきであり，そのため県議会でも交渉経過にかかる答弁を必要な範囲で行ってきたが，他方，本件公文書を交渉の最終合意がなされるまでの間に公開することは，今後，ＪＡＳとの交渉が再開された場合，交渉過程における文書のやり取りに支障が生じることはもちろん，文書による最終協定や合意の成否にまで影響を及ぼしかねないし，さらには，交渉ないし協議の進展自体が著しく困難になることは容易に想定されるものである。
（原告の主張）
本件公文書には，ＪＡＳが就航する用意があることを確認する内容しか記載されておらず，「個別の交渉内容」が詳細に記載されているとは考えられない。しかも，そこまで明らかにされているのであれば，今更このような内容の本件公文書を公開したところで個別の交渉内容を公開したことにはならないし，県とＪＡＳとの信頼関係の維持に影響を与えることになるとも考えられない。
また，本件訴えの口頭弁論終結時においては，福井空港拡張整備計画は凍結され，ＪＡＳは日本航空株式会社と経営統合されることとなったのであるから，今後同計画が再開されたとしても，交渉は新たに仕切直しとならざるを得ず，旧条例７条６号該当性は消滅した。
２　本件非公開決定に付記された理由は決定に理由付記を求めた新条例１１条２項に反しないか。
（原告の主張）
被告が本件非公開決定に付記した理由は，単に「交渉に関する情報であり，公開することにより今後関係者の理解協力が得られず，福井空港拡張整備計画の円滑な執行に著しい支障を及ぼすおそれがあるため」条例７条６号に該当するとするのみで，原告としては，いかなる根拠に基づいて本件公文書が同条項に該当するのか不明であり，十分な理由付記がなされているとはいえない。
（被告の主張）
被告が付記した理由で被告の判断の根拠は示されており，記載は必要十分なものである。
第５　当裁判所の判断
１　争点１（本件公文書は旧条例７条６号の非公開情報に該当するか）について(一)　旧条例７条６号が，交渉等の事務に関する公文書について一定の非公開事由を定めたのは，県の機関が関係者との間で行う交渉等の事務に関する情報には，合意の成立や紛争の解決に向けて事前折衝をする過程で出された提案，意見等が含まれている場合があり，これが公開されることにより，今後，自由な発言や意見交換が妨げられ，ひいては最終的な合意の成立あるいは紛争の解決が困難になるおそれがあり，また，これらの情報には，交渉等の相手方から提供された情報を含んでいることが考えられ，これを公開することにより，交渉等の相手方と県との信頼関係が損なわれ，爾後交渉等の事務において協力を得ることが困難になるおそれがあるので，公開することにより，当該もしくは同種の事務の目的が達成できなくなり，またはこれらの事務の公正かつ適切な執行に著しい支障を及ぼすおそれが生じる場合には公開しないこととしたものと解される。


そして，情報公開制度を県の説明責任を全うし県民の知る権利の実現に寄与するものと位置づけた新条例の趣旨に照らせば，同号の非公開事由に該当するか否かは，当該交渉等の経緯・内容，当該情報の性質・具体的内容，当該もしくは同種事務の性質・内容等の諸般の事情を考慮し，交渉等の事務への支障のおそれが具体的に存在するといえるかどうかを客観的に判断すべきである。(二)　以上の見地にたって検討するに，前提事実及び弁論の全趣旨によれば，本件公文書は，いずれも，県がＪＡＳとの間で福井空港就航についての交渉をする過程でＪＡＳから交付された文書であり，その内容は，ＪＡＳが福井空港拡張整備後に定期便を運行させる用意があることを確認したものであるから，本件公文書は「交渉」に関する情報を記載した性質のものと認めることができる。ところで，福井空港に定期便を就航させるか否かという事柄は，航空会社にとって経営上の重要課題であり，運賃や便数の設定，就航機種の選定，就航についての採算の見通し，航空会社の現在及び将来の経営状態，競合他社の動向といった諸事情を検討した上で航空会社としての意思決定がなされるものと考えられる。そして，このような慎重かつ多角的な検討を要する交渉事項については，詳細な交渉内容そのものについてはもとより，交渉過程におけるそれぞれの時点でなされた提案や意見，あるいは一定の合意など，広く交渉過程に属する情報全体について，これらを公開することにより自由な発言や意見交換が妨げられ，合意の成立が困難になるおそれがあると認められる。さらに，このような個別の交渉内容を公開することは，県と相手方当事者との間の信頼関係を著しく損なうことになるほか，今後県と同種の交渉に入ろうとする同業他社等をも委縮させるなどの事態を招来しかねず，ひいては，当該交渉の目的を達成することが著しく困難となって，同種の事業の遂行に著しい支障を来すおそれがあるものといわなければならない。
従って，定期便の就航に関する個別の交渉内容を具体的に記載した公文書は，原則として，旧条例７条６号の非公開事由に該当するものと認めるのが相当である。
また，個別の交渉内容を直接記載したものでなくても，文書の性格，記載内容等から，県と航空会社との個別の交渉内容が推知でき，それを公表することにより相手方の信頼関係を著しく損なうとみられ，交渉の目的を達成することが困難となり，あるいは事務の遂行に著しい支障が生じると具体的に予想されるような場合には，やはり，当該公文書は同号の非公開事由に該当するものというべきである。
(三)　そこで，本件公文書が個別の交渉内容を記載し，あるいはこれを推知できる内容であるか否かにつき検討する。
(1)　昭和６１年文書は，日本工業規格Ｂ４判１枚で袋とじ横書き形式の文書である（乙８，乙９）。
被告の説明（乙８）によれば，同文書の袋とじ右頁には，「福井空港拡張整備後に福井空港を離発着点とする定期便（福井ー東京間）を運行する用意があることを確認する」旨の内容と，「年月日」「福井県知事宛」「取締役社長名」が記載され，ＪＡＳの社印と代表者印が押捺されているところ，その内容を黒塗りにした同文書（乙９）の形式と照合すると，同文書の右頁には，表題の他には被告の主張する文言以外の記載はないものと認められる（中心的意思内容が記載されていると認められる箇所の文字数は，被告主張の上記括弧書内の文言と同一数である。）。
また，被告の説明（乙８）によれば，同文書の袋とじ左頁には，「文書発行番号」「年月日」「福井県知事Ｂ宛」「東亜国内航空株式会社取締役社長名」「件名」「時候の挨拶等」が記載され，同社の社印と代表者印が押捺されているところ，その内容を黒塗りにした同文書（乙９）の形式と照合すると，本文に該当する箇所は横１０行にわたって内容が記載されていることが認められる。上記文書の内容・形式からすると，昭和６１年文書は，袋とじ右頁において，拡張整備後の福井空港に定期便を就航させる用意があることを確認することに主眼があり，袋とじ左頁はその前文に相当する文書であると推認される。してみると，昭和６１年文書は，交渉過程の一定時点でのＪＡＳの意思を確認した文書として差し入れられたもので，これを基礎に，さらに確定的合意に至るまで交渉を積み重ねることが予定されたものであり，その中心的内容は，確定的合意ができ交渉が成立する前段階における交渉過程や交渉内容が記載されたに等しいものというべきである。
(2)　平成８年文書は，日本工業規格Ａ４判１枚で横書き形式の文書である（乙８，乙10）。
被告の説明（乙８）によれば，同文書には，「文書発行番号」「年月日」「福井県知事　Ａ宛」「株式会社日本エアシステム取締役社長名」「件名」「時候の挨拶」が記載された後，「昭和６１年文書で確認した内容に変更がない」旨の内容が記載され，同社の社印と代表者印が押捺されているところ，その内容を黒塗りにした同文書（乙10）の形式と照合すると，本文に該当する箇所には横１８行にわたって時候の挨拶を含めた内容が記載されていることが認められる。
上記文書の内容・形式からすると，平成８年文書は，ＪＡＳが昭和６１年文書で確認した就航の意思を新たな時点で再確認することを主眼としたものである。してみると，平成８年文書も，昭和６１年文書と同様に，交渉過程の一定時点でのＪＡＳの意思を確認した文書として差し入れられたもので，これを基礎に，さらに確定的合意に至るまで交渉を積み重ねることが予定されたものであり，その中心的内容は，確定的合意ができ交渉が成立する前段階における交渉過程や交渉内容が記載されたに等しいものというべきである。(3)　昭和６１年文書，平成８年文書は，上記のような性格の文書であって，少なくともその意思確認にかかる部分は，特別の事情のない限り，旧条例７条６号の非公開事由に該当するものである。
ところで，本件においては，ＪＡＳが県に対して提出した，「拡張整備後の福井空港に就航する意思があることを確認した文書」が存在すること自体は，平成１１年９月開催の県議会の質疑において明らかにされていたところであり（甲５，弁論の全趣旨），その文書の内容も平成１１年１２月開催の県議会の質疑において明らかにされ（甲５），次いで，平成１２年２月開催の県議会の質疑において，被告自ら，ＪＡＳから就航の意思につき再確認を受けている旨を答弁している（甲５，弁論の全趣旨）のであって，当該時点における県自らの判断によって，以後本件公文書の存在とその核心部分の内容はすでに広く公開されて周知となっていたことが認められる。


判決　平成１４年１１月１５日　　神戸地方裁判所　平成１３年(わ)第１００５号，平成１４年(わ)第１０９号，第４５２号，第６００号，第７５１号　強姦未
遂，強制わいせつ，強盗，傷害，窃盗被告事件
主　　　　　　　文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
理　　　　　　　由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１　平成１３年５月６日午前零時４５分ころ，神戸市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号先
歩道上において
１　同所を通行中のＡ（当時１７歳）の姿を認めて劣情を催し，強いて同女にわいせつな行為をしようと企て，やにわにその後方から「静かにしろ。声出すな｡」，「家燃やされたらどうする。お父さんやお母さんが殺されたらどうする。」などと申し向けて，同女及びその親族の生命身体等に危害を加える旨告知して脅迫し，その反抗を抑圧した上，背後から同女に抱きつき，その両脇の下から両手を入れ，同女の着衣の上からその乳房をもてあそび，更に着衣を捲り上げてその乳房を舐める
などし，もって強いてわいせつな行為をした
２　前記１記載の暴行・脅迫により極度に畏怖し，反抗抑圧状態に陥っている同女に対し，更に「靴よこせ｡」と申し向け，同女が履いていたサンダル１足（時価約２０００円相当）を強取した
第２　同年６月５日午後１１時４０分ころ，同区ｂ町ｆ丁目ｇ番ｈ号先路上において１　同所を通行中のＢ（当時１９歳）に対し，その背後から同女の背部を両手で強く突いて同女を同女方前の側溝に落とす暴行を加え，よって，同女に加療約１週間を要する右手・右肘・右下腿打撲及び擦過傷，右前胸部打撲の傷害を負わせた２　引き続き，転倒した同女が脱ぎ落とした同女所有のサンダル１足（時価約３０００円相当）を窃取した
第３　同月１５日午後８時５０分ころ，同区ｉ町ｊｋ番地のｌ先路上において，１　同所を通行中のＣ（当時１８歳）に対し，両手で同女の肩付近を強く突き飛ばし，同女を同所付近の草むらに転倒させる暴行を加え，よって，同女に加療約５日間を要する骨盤（恥骨）打撲，左膝・下腿・足背打撲及び擦過傷の傷害を負わせた２　引き続き，転倒した同女が脱ぎ落とした同女所有のサンダル片足（時価約２００円相当）を窃取した
第４　同年７月２５日午後４時５７分ころ，同区ｍ町ｎｏ番ｐ所在のＤ公園において１　Ｅ（当時２３歳）に対し，両手でその肩付近を強く突き飛ばして同女を地面に転倒させる暴行を加え，よって，同女に加療約１週間を要する両側手掌及び手根
部挫創，右膝部打撲及び擦過傷の傷害を負わせた
２　引き続き，転倒した同女が脱ぎ落とすなどした同女所有のサンダル１足（時価約５０００円相当）を窃取した
第５　通行中のＦの姿を認めるや，同女を強いて姦淫しようと企て，同年８月２０日午前６時４５分ころ，同区ｉ町ｊ字ｑｒ番地のｓ先雑木林内及びその付近において，同女（当時２７歳）の背後に近づき，いきなり同女の口を左手で塞いで，同女の背中にのし掛かるなどの暴行を加え，「殺すぞ。」，「包丁でも何でも持ってるからな。」などと申し向けて脅迫し，その反抗を抑圧し，強いて同女を姦淫しようとしたが，同女が股を閉じるなどして抵抗するとともに，自己の陰茎が勃起しなか
ったため，その目的を遂げなかった
ものである。
（証拠の標目）
（省略）
（弁護人の主張に対する判断）


弁護人は，被告人が，本件各犯行当時，精神分裂病ないし有機溶剤による残遺性障害のため，人格と行動の障害が持続し，幻覚妄想状態も残存する状態にあって，心神喪失ないしは心神耗弱の状態にあった旨主張する。なるほど，関係各証拠によれば，被告人は，平成９年２月ころに幻聴，強迫観念，自傷行為等の症状を示したことから，同年３月から兵庫県立Ｇ病院精神科で通院治療を受け，同年１２月２４日から翌平成１０年１月５日まで同病院に入院し，その後本件各犯行当時まで継続して同病院で通院治療を受けていたものであって，本件各犯行当時も精神分裂病又は平成３年ころに濫用した有機溶剤（シンナー）の影響による脳機能障害が残存していたことが認められる。しかしながら，関係各証拠によれば，被告人は，前記の退院後は症状が次第に安定し，平成１３年当時は幻覚・幻聴・妄想を全く感じない状態になっていて，本件各犯行も幻覚・幻聴・妄想に支配ないしは影響されての犯行ではないこと，本件各犯行は，被告人が，性欲の赴くままに，一人歩きの女性を捜して，狙うべき女性を見つけるとその後を追尾し，人通りの少ないところに至るや，道を尋ねる振りなどをして被害者に近づき，いきなり暴行・脅迫を加えて強姦行為や強制わいせつ行為に及び，あるいは，ミュールやサンダルを奪うことを累行したものであるが，その際，被告人は，犯行の発覚を防止するために原動機付自転車のナンバープレートを隠したり，被害者が被害申告しないように脅したりなどしていること，被告人が，上記のように女性のミュールやサンダルを奪うことを累行したのは，女性の身体に密着していて下着と同様の性的興奮を感じることができる上，下着を盗むほど困難ではなく，デザインがきれいであることなどからであって，特にミュールやサンダルに限っていたわけではなく，実際，逮捕後，被告人方からミュールやサンダルとともに女性の下着も発見されていること，被告人は，本件各犯行当時，新聞配達員として真面目に稼働し，その点では通常の社会生活を送っていたこと，被告人は，有機溶剤を濫用する以前の未だ幻聴等の症状が発現していない中学生のころに初めて痴漢行為に及び，平成３，４年ころにも同種の犯行に及んでいるが，被告人の結婚後離婚までの期間中は同種犯行に及んでいないことなどもまた認められるのであって，これらの事実を総合すれば，本件各犯行当時，被告人に精神分裂病又は有機溶剤による脳機能障害が残存していたとしても，その程度は軽度であって，本件各犯行におけるその影響は小さいというべきであるから，本件各犯行当時，被告人が是非弁別能力及びその弁別に従って行動する能力を欠き又はこれが著しく減退する状態には至っていなかったものと認めることができる。よって，弁護人の上記主張は採用することができない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の１の所為は刑法１７６条前段に，判示第１の２の所為は同法２３６条１項に，判示第２の１，第３の１及び第４の１の各所為はいずれも同法２０４条に，判示第２の２，第３の２及び第４の２の各所為はいずれも同法２３５条に，判示第５の所為は１７９条，１７７条前段にそれぞれ該当するところ，判示第２の１，第３の１及び第４の１の各罪について所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により最も重い判示第１の２の罪の刑に同法１４条の制限内で法定の加重をした刑期の範囲内で，被告人を懲役６年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２４０日をその刑に算入し，訴訟費用については，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人が，夜間一人歩きの被害者に対し，判示のとおりの脅迫を加えてその反抗を抑圧し，強いてわいせつな行為をした上，反抗抑圧状態にある被害者からサンダル１足を強取したという強制わいせつ，強盗（判示第１），被害者らに対し，判示のとおりの暴行を加えて傷害を負わせるとともに，同女らのサンダルを窃取したという傷害，窃盗（判示第２ないし第４），早朝通勤途中の被害者に対し，判示のとおりの暴行・脅迫を加えてその反抗を抑圧し，強いて姦淫しようとしたものの，未遂に止まったという強姦未遂（判示第５）の事案である。被告人は，自己の性的欲望の赴くまま，女性を強姦したり，わいせつな行為をしたり，女性の靴の臭いを嗅いで自己の性的欲求を解消するためその履いているサンダルやミュールを強取あるいは窃取したりしようとして，判示の各犯行に及んだものであって，その動機は極めて自己中心的かつ身勝手であって酌量の余地がないこと，被告人は，駅等で被害者となるべき女性を捜し，これを追尾したり，先回りして待ち伏せしたりした上，一人歩きの女性に対し，人気のない路上等で，判示のような暴行・脅迫を加え，強姦行為やわいせつな行為に及び，あるいはサンダル等を強取ないし窃取し，判示第２ないし第４の各犯行の被害者には傷害を負わせているのであって，その犯行態様は相当程度計画的であり，悪質であること，被告人は，本件で起訴されただけでも，わずか３か月半程の期間に５回も犯行を重ねているのであって，被告人にはこの種の犯行の常習性が認められること，被害者らは，何の落ち度もないのに，本件各被害に遭ったものであるが，判示第１の犯行の被害者は被告人が近隣に居住していることから仕返しなどに怯えており，判示第２の犯行の被害者は自宅前で襲われ，判示第４の犯行の被害者は被告人に自宅を知られていることから，本件犯行により抱いた不安感はいずれも大きいと思われ，また判示第５の犯行の被害者は，強姦こそ免れたものの，被告人の陰茎を触らせられるなどのわいせつな行為を強いられた上，犯行終了後，警察に被害申告をしたら，出所した後で殺しに行くと脅されているなど，被害者らの受けた精神的苦痛や衝撃はいずれも大きいこと，にもかかわらず，被告人の側から被害者らに対する慰謝の措置がほとんど何も取られていないことなどを考え併せると，その犯情は悪く，被告人の刑事責任は重いといわざるを得ない。


平成１４年(ワ)第１５４３８号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日　平成１５年５月２３日
判　　　　決
原　　　　　告　　　特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制
委員会
原　　　　　告　　　株式会社日本家庭教師センター学院
被　　　　　告　　　有限会社旭学園
同訴訟代理人弁護士　松　岡　　　宏
同　　　　　　　　　森　本　耕太郎
主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求の趣旨
〔原告特定非営利活動法人家庭教師派遣業自主規制委員会（以下「原告委員会」という。）〕
１　被告は，原告委員会に対し，金３３５万８５１１円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２　被告は，「家庭教師１１０番・トラブル相談」と表示してはならない。被告は，「家庭教師１１０番・トラブル相談」を閉鎖し，謝罪広告を掲載せよ。
３　被告は，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」名称中の「優良業者」を削除し，同ネットワークを解散せよ。
４　被告は，「愛知県家庭教師協会」及び「岐阜県家庭教師協会」名称中の「県」の削除，又は同名称の変更をせよ。
被告は，上記各協会を解散せよ。
〔原告株式会社日本家庭教師センター学院（以下「原告会社」という。）〕５　被告は，原告会社に対し，金５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
〔原告委員会及び原告会社〕
６　被告は，原告らに対し，金５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合により金員を支払え。
７　被告は，別紙標章目録記載の標章（以下「本件標章」という。）を使用してはならない。
被告は，本件標章を付した印刷物を提出し，謝罪広告を掲載せよ。８　被告は，「家庭教師派遣業自主審査実行委員会」との名称を使用してはならない。
被告は，家庭教師派遣業自主審査実行委員会の規約及び役員名簿を提出し，謝罪広告を掲載せよ。
９　被告は，平成１５年７月３１日までの間，テレビ，新聞（ＰＴＡ新聞を含む。），電話帳，雑誌，チラシ等の広告掲載を自粛せよ。
第２　事案の概要等
１　前提となる事実（証拠を示した事実以外は，当事者間に争いがない。）(1)　原告委員会は，平成５年，原告ら代表者Ａが中心となって家庭教師派遣業者により設立された団体であり，平成１２年１２月２８日，特定非営利活動法人となった（甲１，弁論の全趣旨）。
被告は，家庭教師派遣業を営む有限会社であり，原告委員会の会員である。なお，被告代表者Ｂ（以下「Ｂ」という。）は，家庭教師優良業者全国ネットワークの副会長である（乙１５，１６の１及び２）。
(2)　原告会社は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）の商標権者である（甲３の１ないし３）。(3)　原告委員会は，平成１１年１０月ころ，家庭教師派遣業者のサービス評価をして格付けを行い，優良業者を「ＡＡＡ」と認定する制度（以下「ＡＡＡ認定制度」という。なお，本件において「ＡＡＡ審査」とは，ＡＡＡ認定制度における審査を意味する。）の運営の準備を始め，同原告に「ＡＡＡ審査委員会」を設け，同原告副理事長のＢをＡＡＡ審査委員会の委員長とした（甲２８，２９，乙８の１及び２，９の１ないし４，１５，弁論の全趣旨）。
２　原告らの主張
(1)　請求の趣旨１項について
ア　名誉毀損料１００万円
(ｱ)ＡＡＡ審査委員長である被告は，ＡＡＡ審査に当たり，その立場を利用して，被告が副会長を務める家庭教師優良業者全国ネットワークの会員に有利な審査を押し進め，その結果，ＡＡＡ審査についての誤解を招き，家庭教師派遣業界に大混乱を招いた。
(ｲ)被告の上記行為は，原告委員会のＮＰＯ活動を妨害し，同原告の信用を失墜させるものであり，これにより，同原告は１００万円の損害を被った。
イ　慰謝料５０万円
(ｱ)被告は，Ｃが原告委員会を誹謗中傷する目的で，第三次最終認定審査会審査委員らに対し，同原告の顧問でない者が顧問であるという，事実と異なる内容の文書を送付するために，住所，電話番号，ファックス番号等の情報を提供し，協力した。
(ｲ)被告による上記行為は，原告委員会の名誉を毀損し，信用を失墜させるものであり，同原告が，これにより被った精神的な損害に対する慰謝料としては５０万円が相当である。
ウ　信用回復対策費用１７３万２６８６円
被告による上記ア及びイの行為は，原告委員会の信用を失墜させるものであり，同原告は，信用を回復するために，ＡＡＡ評価認定審査案内書，サービス評価のための評価ガイドライン，サービス評価認定審査委員会規約，サービス評価アンケート調査票，サービス評価調査内容表，ＡＡＡ評価認定証の各文書を作成し，１７３万２６８６円を支出し，同額の損害を被った。
エ　理事負担金１２万５８２５円
原告委員会は，平成１３年１１月８日の第４回理事会及び同年１２月２０日の第３回臨時総会において，同原告の理事が１２万５８２５円を負担すべき旨の決議を行った。上記決議は被告が原告委員会の理事に在任中行われたものである。


オ　原告委員会は，被告に対し，以上のアないしエの合計３３５万８５１１円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)　請求の趣旨２項について
ア　被告が副会長を務める家庭教師優良業者全国ネットワークの会員の中には，「家庭教師トラブル１１０番相談」を開設し，原告委員会がマスコミに報道された新聞記事及び雑誌記事等を使用し，消費者を信用させた上で，生徒の獲得という自己の利益追求を目的として，営利的に消費者トラブル相談を行っている。イ　原告委員会は，被告に対し，「家庭教師１１０番・トラブル相談」との表示の禁止を求めるとともに，「家庭教師１１０番・トラブル相談」の閉鎖及び謝罪広告の掲載を求める。
(3)　請求の趣旨３項について
ア　被告代表者が副会長を務める「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称は，特定商取引に関する法律（以下「特定商取引法」という。）４３条に違反し，４７条に該当する疑いがあり，家庭教師派遣業自主規制規約に違反している。イ　原告委員会は，被告に対し，上記名称中の「優良業者」部分の削除，同ネットワークの解散を求める。
(4)　請求の趣旨４項について
ア　被告は，ＰＴＡ新聞に掲載した広告の中で，「愛知県家庭教師協会」，「岐阜県家庭教師協会」と表記しているが，同名称は，消費者に，県が運営する家庭教師派遣機関である旨誤認混同させるおそれがあり，特定商取引法，商標法，不正競争防止法に違反する疑いがある。
イ　原告委員会は，被告に対し，上記名称中の「県」部分の削除又は同名称の変更を求めるとともに，上記各協会の解散を求める。
(5)　請求の趣旨５項及び同７項について
ア　原告会社は，本件商標権を有しているところ，被告は，本件商標と同一の本件標章を「今の自主規制委員会を支えて下さるのは優良業者全国ネットワークの皆様方です」と題する書面（甲３０の２），被告代表者の名刺（乙１６の１及び２）において使用している。
イ　被告の本件標章の使用は，本件商標権を侵害するものであり，原告会社は，被告の上記行為により５０万円の損害を被った。
ウ　原告会社は，被告に対し，５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，原告らは，被告に対し，本件標章の使用禁止，同標章を付した印刷物の提出及び謝罪広告の掲載をそれぞれ求める。
(6)　請求の趣旨６項について
ア　被告は，平成１３年１１月２９日から平成１４年１月２４日までの間，家庭教師優良業者全国ネットワーク副会長のＣ，同ネットワーク会長のＤ及び同ネットワーク会員とともに，インターネット[www.aozora.com/kzi]上で，不特定多数を対象として，７７回にわたり原告委員会を誹謗中傷した。イ　被告による上記行為及び前記(1)イ(ｱ)記載の行為は，原告らの名誉を毀損し，営業を妨害し，信用を失墜させるものであり，原告らが上記各行為により被った精神的な苦痛に対する慰謝料としては５０万円が相当である。ウ　原告らは，被告に対し，５０万円及びこれに対する平成１３年１１月９日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(7)　請求の趣旨８項について
ア　被告が使用する「家庭教師派遣業自主審査実行委員会」の名称は，「家庭教師派遣業自主規制委員会」と誤認混同させるおそれがあり，特定商取引法，不正競争防止法４条，７条，不当景品類及び不当表示防止法４条に違反する疑いがある。
イ　原告らは，被告に対し，上記名称の使用禁止，同委員会の規約及び役員名簿の提出並びに謝罪広告の掲載を求める。
(8)　請求の趣旨９項について
原告らは，被告に対し，平成１５年７月３１日までの間，テレビ，新聞（ＰＴＡ新聞を含む。），電話帳，雑誌，チラシ等の広告掲載の自粛を求める。
３　被告の主張
(1)　請求の趣旨１項について
ア　名誉毀損料，慰謝料及び信用回復対策費用について被告は，原告委員会が主張する各行為を行ったことはない。
イ　理事負担金について
平成１３年１１月８日の第４回理事会において，原告委員会が主張する決議はされていない。
また，被告は，平成１３年１２月２０日の第３回臨時総会において，理事辞任届を提出した。
(2)　請求の趣旨２項について
被告は，原告委員会が主張する行為を行ったことはない。
(3)　請求の趣旨３項について
ア　特定商取引法４３条，４７条は，業者と消費者との間の円滑な取引のための規制であるが，家庭教師優良業者全国ネットワークは何ら消費者と取引を行っていないので，同法の規制は受けない。
イ　また，家庭教師優良業者全国ネットワークは，優良業者の集まりであり，虚偽・誇張の表示を行っていない。
(4)　請求の趣旨４項について
「愛知県家庭教師協会」及び「岐阜県家庭教師協会」との名称中の「県」の部分が関係法令に触れることはない。
(5)　請求の趣旨５項及び同７項について
ア　被告は，「家庭教師派遣業自主規制委員会」と記載したことはあるが，これは，実際に，被告代表者が原告委員会の副会長であったときに，名刺の肩書きにその旨表示したのであり，商標法上の使用には当たらない。イ　また，原告会社は，原告委員会に対し，本件商標の使用を許諾しており，同原告の会員であり，かつ，その役員である被告が同商標を使用することも許諾していた。
(6)　請求の趣旨６項について
被告は，原告らが主張する行為を行ったことはない。
(7)　請求の趣旨８項について
家庭教師派遣業自主審査実行委員会は，被告代表者であるＢが主催している委員会であり，被告が主催しているものではない。
第３　当裁判所の判断
１　請求の趣旨１項について
(1)　名誉毀損料について
被告が，ＡＡＡ審査委員長の立場を利用して，被告が副会長を務める家庭教師優良業者全国ネットワークの会員に有利な審査を押し進めたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
(2)　慰謝料について


被告が原告委員会を誹謗中傷するために作成された文書の送付に協力したとの事実を認めるに足りる証拠はない。なお，証拠（甲１０）によれば，「家庭教師派遣業自主規制委員会・入会案内」と題する書面に「顧問」と表示されていたＥ弁護士が，原告委員会に対し，同人を顧問として表示することの削除を求めた書面を送付したことはうかがわれるものの，上記書面の送付に被告が協力したことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
(3)　信用回復対策費用について
原告委員会の請求に理由がないことは(1)及び(2)のとおりである。
(4)　理事負担金について
原告委員会は，被告が同原告の理事であることを前提として，理事負担金１２万５８２５円の支払を求めている。
原告委員会作成の「ご入会案内」（甲１）における役員名簿には「副理事長Ｂ（愛知旭学園学園長）」と記載され，同原告の定款の附則２項には，同原告の設立当初の役員として，「副理事長　Ｂ」と記載されており（甲２４の１２），被告代表者個人の名前が理事とされていることが認められるものの，被告が理事であることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告が原告委員会の理事であることを前提とする同原告の上記請求は，理由がない。
２　請求の趣旨２項について
原告委員会は，被告に対し，「家庭教師１１０番・トラブル相談」との表示の禁止等を求めている。
しかしながら，原告委員会は，同原告が被告に対し上記請求をなし得る法律上の根拠について何ら主張をしておらず，また，同原告に上記のような請求を認める法律上の根拠は認められない。
したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
３　請求の趣旨３項及び同４項について
(1)　原告委員会は，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」，「愛知県家庭教師協会」及び「岐阜県家庭教師協会」の名称が特定商取引法４３条に違反し，４７条に当たる旨主張する。
特定商取引法は，４３条で役務提供業者等の誇大広告等を禁止する旨規定し，４７条で主務大臣の業務停止権限等を規定しているが，役務提供業者等に同法４３条に違反する行為があったとしても，私人が同法の規定に基づき当該役務提供業者等に対して業務の停止や違反行為の差止め等の措置を求める権利を有することを規定したものではない。
(2)　また，原告委員会は，「家庭教師優良業者全国ネットワーク」の名称が家庭教師派遣業自主規制規約に違反する旨主張する。
しかしながら，家庭教師派遣業自主規制規約は，家庭教師派遣業者において，業務が適正に行われるようその行動準則を規定したものであって，私人が同規約の違反行為の差止め等の措置を求め得る法律上の根拠となるものではない。(3)　原告委員会は，「愛知県家庭教師協会」及び「岐阜県家庭教師協会」の名称が商標法及び不正競争防止法に違反する旨主張するが，上記各名称の使用により，同原告のいかなる商標権又は営業上の利益が侵害されるかについて何ら主張していない。また，本件全証拠を検討しても，原告委員会の商標権や営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれがあることをを窺わせる事情は認められない。(4)　したがって，原告委員会の上記請求は理由がない。
４　請求の趣旨５項及び同７項について
(1)　証拠（甲３の１ないし３）によれば，原告会社は，本件商標権を有することが認められる。
(2)　「今の自主規制委員会を支えて下さるのは優良業者全国ネットワークの皆様方です」と題する書面（甲３０の２）には，「家庭教師派遣業自主規制委員会」と表示されているが，同書面と被告との関わりは全く不明であり，これにより被告が本件標章を使用しているとの事実を認めることはできない。また，被告代表者の名刺（乙１６の１及び２）には，「Ｂ」の名前の上に「家庭教師派遣業自主規制委員会　副会長」と記載されていることが認められる。しかし，上記記載は，同人の役職を示す記載であって，被告の商標として使用されたものでないことは明らかである。
(3)　以上のとおり，被告が本件標章を商標として使用しているとの事実を認めるに足りる証拠はないから，商標権侵害を理由とする原告会社の５０万円の損害賠償請求及び原告らの本件標章の使用禁止等の請求は，理由がない。
５　請求の趣旨６項について
(1)　被告が，Ｃらとともに，インターネット[www.aozora.com/kzi]上で，７７回にわたり原告委員会に対する誹謗中傷行為を行ったとの事実を認めるに足りる証拠はない。なお，ウエブページ(HTTP.//www.aozora.com/kzi)の写し（甲９の１ないし３，９の４の１及び２，９の５ないし１４）には，原告委員会に関する書込みがあることが認められるが，これらの書込みが被告によって行われたことを認めるに足りる証拠はない。
(2)　また，被告が原告委員会を誹謗中傷するために作成された文書の送付に協力したとの事実を認めるに足りる証拠はないことは，前記のとおりである。(3)　したがって，原告らの上記請求は理由がない。
６　請求の趣旨８項について
原告らは，被告が「家庭教師派遣業自主審査実行委員会」の名称を使用しているとして，被告に対し，同名称の使用禁止等を求めている。しかしながら，被告が「家庭教師派遣業自主審査実行委員会」の名称を使用しているとの事実を認めるに足りる証拠はない。なお，「岐阜県ＰＴＡ」新聞及び「愛知のＰＴＡ」新聞に被告が掲載した旭学園の広告の右下部分に，「疑問や不安を感じたら悩まずに通報して下さい！消費者トラブル相談室・・・家庭教師派遣業自主審査実行委員会」と記載されているが（甲１５の１ないし３，１５の６及び７），その記載自体からして，消費者トラブル相談室を開設している家庭教師派遣業自主審査実行委員会と被告とが別の団体であることは明らかであって，被告が同委員会の名称を使用しているとはいえない。
したがって，原告らの上記請求は理由がない。
７　請求の趣旨９項について
原告らは，被告に対し，広告掲載の自粛を求めているが，原告らが被告に対し上記請求をなし得る法律上の根拠について何ら主張しておらず，また，原告らに上記のような請求を認める法律上の根拠は認められない。したがって，原告らの上記請求は理由がない。
８　結論
以上のとおりであるから，原告らの請求はいずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官　　　高　　部　　眞　規　子


主　　　文
一　原告らの請求をいずれも棄却する。
二　訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第一　請求
一　被告Ａ税務署長が平成八年五月七日付けで原告Ｂの平成五年分の贈与税についてした更正のうち、課税価格四二二万一〇〇〇円、納付すべき税額七九万一三〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定をいずれも取り消す。二　被告Ａ税務署長が平成八年五月七日付けで原告Ｃの平成五年分の贈与税についてした更正のうち、課税価格六三二万九〇〇〇円、納付すべき税額一五三万一六〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定をいずれも取り消す。三　被告Ｄ税務署長が平成八年五月七日付けで原告Ｅの平成五年分の贈与税についてした更正のうち、課税価格四五八万八〇〇〇円、納付すべき税額九〇万五八〇〇円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定をいずれも取り消す。四　被告Ａ税務署長が平成八年五月七日付けで原告Ｆの平成五年分の贈与税についてした贈与税の決定及び無申告加算税の賦課決定をいずれも取り消す。
第二　事案の概要
本件は、原告らが訴外Ｇから訴外フォーエスキャピタル株式会社（平成四年一〇月一日に「スリーエスキャピタル株式会社」から商号変更。なお、平成九年一一月四日に「明星キャピタル株式会社」に商号変更。以下「本件会社」という。）の株式（以下「本件株式」という。）の贈与を受けたことから、原告Ｂ、原告Ｃ及び原告Ｅが平成五年分の贈与税の申告をしたところ、原告Ｂ及び同Ｃ分については被告Ａ税務署長が、原告Ｅ分については被告Ｄ税務署長が、右各申告に係る課税価格の計算において本件株式の価額が過小に評価されていることを理由として、原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｅに対して、いずれも平成八年五月七日付けで更正及びこれに対する過少申告加算税賦課決定を行い、原告Ｆが本件株式の贈与を受けたものの基礎控除額に満たなかったとして平成五年分の贈与税の申告をしなかったところ、被告Ａ税務署長が原告Ｆに対して前同日付けで贈与税の決定及び無申告加算税賦課決定を行ったのに対し、原告らがそれぞれ前記第一記載のとおり右各処分の取消し（原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｅについては申告額を超える部分について）を求める事案である。なお、以下右各処分をあわせて「本件各処分」という。
一　関係法令等の定め
１　相続税法（以下「法」という。）二二条によれば、贈与により取得した財産の価額は、原則として、当該財産の取得の時における時価によるものとされている。
２　右の価額の評価に関しては、財産評価基本通達（昭和三九年四月二五日付け直資五六、直審（資）一七（平成六年二月一五日付け課評二―二ほかによる改正前のもの）。以下「評価基本通達」という。）が定められている。評価基本通達において、「時価」とは、相続、遺贈若しくは贈与により財産を取得した日等の課税時期において、それぞれの財産の現況に応じ、不特定多数の当事者間で自由な取引が行われる場合に成立すると認められる価額をいい、その価額は、評価基本通達の定によって評価した価額によるとされているが（評価基本通達一（２））、評価基本通達の定によって評価することが著しく不適当と認められる財産の価額は、国税庁長官の指示を受けて評価するとされている（評価基本通達六）。
また、評価基本通達において、株式の価額は、銘柄の異なるごとに一株ごとに評価することとされ（評価基本通達一六八）、取引相場のない株式（上場株式及び気配相場等のある株式以外の株式をいう。以下同じ。）の価額は、原則として、評価しようとする株式の発行会社（以下「評価会社」という。）を事業規模に応じて大会社、中会社、小会社に区分し（評価基本通達一七八）、それぞれの区分に応じて、評価するものとされている（評価基本通達一七九）。もっとも、同族株主のいる会社の株主のうち、同族株主以外の株主の取得した株式については、「配当還元方式」（株価構成要素のうち配当金だけに着目して、配当金を収益還元することによりその元本である株式の価額を算出する方法）により評価することとされている（評価基本通達一八八、一八八―二）。右の場合における同族株主とは、課税時期における評価会社の株主のうち、株主の一人及びその同族関係者（法人税法施行令四条に規定する特殊の関係のある個人または法人）の有する株式の合計数がその会社の発行済株式数の三〇パーセント（その評価会社の株主のうち、株主の一人及びその同族関係者の有する株式の合計数が最も多いグループの有する株式の合計数が、その会社の発行済株式数の五〇パーセント以上である会社にあっては、五〇パーセント）以上である場合におけるその株主及びその同族関係者をいう（評価基本通達一八八（１））。
二　前提事実（争いのない事実及び証拠により認められる事実）
１　当事者等（乙二ないし二二、二三の２）
（一）　原告Ｂは、訴外Ｇの長男であり、原告Ｃ、同Ｅ、同Ｆは、それぞれ、原告Ｂの長男、二男、長女であり、訴外Ｇの孫である。
（二）　本件会社は、株式、債権等の有価証券並びに出資金に対する投資業務、企業経営に関するコンサルティング等を目的とする株式会社であり、平成三年八月二六日以降税理士のＨが代表取締役に就任している。
株式会社ヤムヤーゼ（以下「ヤムヤーゼ」という。）は、有価証券の保有、運用、投資等を目的とする株式会社であり、同社は、本件会社の発行済株式数の半数以上を保有し、本件会社に出資した株主がその株式を売却する際に同株式の買取りを行っていた。Ｈはヤムヤーゼの代表取締役であり、かつ、筆頭株主である。本件会社は、Ｈが代表取締役を務める日本スリーエス株式会社（以下「日本スリーエス」という。）を中心とするスリーエスグループに属しており、日本事業承継コンサルタント協会の事業を援助する賛助会員となっている。
２　本件会社の事業活動（乙二三の１）
（一）　本件会社は、劣後株式を発行し、これを本件会社の関連会社であるヤムヤーゼにすべて引き受けさせて、常に、ヤムヤーゼが本件会社の発行済株式総数の五〇パーセント以上の株式を保有している状態を維持し、普通株式を所有する出資者が常に本件株式を配当還元方式で評価することができるように株式数を調整していた。


（二）　本件会社への出資者は、Ｈが本件会社への出資について説明を行った日本事業承継コンサルタント協会の会員である税理士等の紹介によっていた。（三）　出資の希望があった場合には、まず、出資希望者に対し出資の趣旨説明がなされたが、その際には、①本件株式が将来公開された場合にキャピタルゲインが得られること、②ヤムヤーゼが常に本件会社の株式を五〇パーセント以上所有しているので、出資者は必ず少数株主になることから、相続税及び贈与税の課税価格計算上、本件株式は、配当還元方式により評価できるので、購入価格に比して、評価額が低くなり、節税対策になると説明された。
また、出資者が本件株式の売却を希望したときには、まず、その株式の購入希望者を探し、購入希望者がみつからない場合は、ヤムヤーゼをはじめとする日本スリーエスグループ関連会社で買い取ることとし、関連会社で買い取ることができない
場合は、本件会社の減資により対応する旨
説明された。
そして、本件会社は、株主の投資額の八〇パーセント以上は事実上元本回収が確実な定期預金や国債等に投資していた（乙二三の１、４、二六の１、弁論の全趣旨）。
なお、説明にあたって使用されたパンフレット等には、「また、財政基盤が安定するまで、投資額の八〇パーセント以上は事実上元本の回収が確実な投資に限定いたします。」（乙二三の４、二六の１）、「株主の皆様が株式の売却を希望された時に購入希望者がいない場合にもこの財産の処分でご希望に応じる事ができるものと考えております。」（乙二三の５、二七）、「キャピタル株の過半数はスリーエスグループが所有している為、資産家のみなさまは少数株主になりますので、評価額は低くなります。」（乙二七）との記載がある。
（四）　そして、本件会社は、出資希望者の資産状況に応じて、出資金額及び出資株数を決定し、それに基づき、増資による本件株式の割当てを行っていた。なお、右割当てによる方法以外に、出資者がヤムヤーゼから本件株式を購入する方法が採られることもあった。
本件会社が出資者に対して増資により本件株式の割当てを行う際の引受価額（又は出資者がヤムヤーゼから本件株式を購入する際の一株当たりの購入価額）は、引受日（又は購入日）の属する月の前月末現在における一株当たりの時価純資産価額とされていた。
右一株当たりの時価純資産価額は、具体的には、各月末時における本件会社の純資産（資産から負債を控除したもの）の金額から、劣後株式の発行済株式数に額面金額五〇円を乗じて算出した金額を控除し、その差額を普通株式の発行済株式数で除して算出されたものである。
（五）　出資者が、本件株式の売却を希望する場合には、出資者が売却する場合における一株当たりの価額も、同様に、原則として、売却する日の属する月の前月末現在における一株当たりの時価純資産価額によることとされていた。ヤムヤーゼは、本件会社の劣後株式を取得する場合には自己資金により取得資金を調達していたが、普通株式を取得する場合には本件会社等の関連法人からの借入金により取得資金を調達していた。そして、ヤムヤーゼが取得した右普通株式については、本件会社が減資してヤムヤーゼに減資払戻金を取得させ、ヤムヤーゼが右借入金を返済することができる仕組みが採られていた。なお、ヤムヤーゼは、右普
通株式を出資者に購入させる場合もあった
。３　訴外Ｇの本件株式の取得から本件各処分に至るまでの経緯（一）　訴外Ｇは、平成四年当時、八〇歳を越える年齢であったが、その所有する不動産の評価額が四〇億円程度になり相続税も二〇億円以上かかると見込まれたことから原告Ｂが中心となり相続税対策を検討する必要に迫られていたところ、訴外Ｉの紹介で、税理士Ｊ（平成四年一〇月一日から平成七年六月二三日までは本件会社の取締役でもあった。）が代表取締役である株式会社財産活用クリニックの紹介により本件株式を購入することとなった（甲三、乙一一、一七）。（二）　訴外Ｇは、平成四年六月三〇日、シティバンク・エヌ・エイ東京支店（以下「シティバンク」という。）から二〇億円の融資を受け（以下、右融資による訴外Ｇの借入金を「本件借入金」という。）、これを平成四年七月三日に設立した有限会社江口興産（設立時の資本金の総額は二〇〇〇万円（出資一口の金額五万円）、事業の目的は有価証券の保有・運用・投資及び不動産賃貸業等であり、訴外Ｇが代表取締役に就任した。以下「江口興産」という。）の資本金二〇〇〇万円及び資本準備金一九億八〇〇〇万円の払込みに当てた（乙三〇、三二ないし三四）。（三）　訴外Ｇは、平成四年七月三日、ヤムヤーゼから同社の保有する本件株式二三五六株を代金三九九九万七八一二円（一株当たり一万六九七七円）で取得し、右代金は、平成四年七月一〇日、シティバンクの同人の当座貸越金からヤムヤーゼの銀行口座に送金された（以下「本件当座貸越金」という。）（乙三五、三六）。（四）　本件会社と訴外Ｇは、平成四年七月二七日付け合意書（乙四一）により、現物出資による本件株式の引受けについて合意し、その場合の本件株式の評価は現物出資の日の前月末の財産の時価から負債を控除した額とする旨合意された。そして、訴外Ｇは、平成四年七月二八日、その所有する江口興産の出資口数四〇〇口のうちの二六七口を本件会社に現物出資して、本件会社の増資に際して新たに発行された本件株式の引受けにより、本件株式七万六三九九株を取得した（乙三七ないし四〇）。右増資に当たり、本件会社は、前同日、資本金を一四九九万一二五〇円から一九九九万一二五〇円にする増資を行った（乙七）。なお、平成四年六月末の一株当たりの時価純資産価額は一万六九七七円であった（乙二八）。
さらに、訴外Ｇは、平成四年八月一四日、その所有す
る江口興産の出資口数一三三口すべてを本件会社に現物出資して、本件会社の増資に際して新たに発行された本件株式の引受けにより、本件株式三万八〇四四株を取得した（乙四二の１、２、四三、四四）。右増資に当たり、本件会社は、前同日、資本金を一九九九万一二五〇円から二一八九万三四五〇円にする増資を行った（乙七）。なお、平成四年七月末の一株当たりの時価純資産価額は一万六九七八円であった（乙二八）。


訴外Ｇが右引受けにより取得した本件株式に右一株あたりの時価純資産価額を乗じた金額を合算すると、一九億四二九三万六八五五円となる（七万六三九九株×一万六九七七円＋三万八〇四四株×一万六九七八円）。
（五）　訴外Ｇは、平成五年三月二三日、所有していた本件株式一一万六七九九株全てを原告らに贈与した。すなわち、本件株式二万三〇〇〇株を原告Ｂに、同五万二五〇〇株を原告Ｃに、同三万株を原告Ｅに、同一万一二九九株を原告Ｆにそれぞれ贈与し、原告らはこれを取得した（以下この贈与を「本件贈与」という。）（乙四五ないし五二）。
（六）　原告らは、いずれも本件贈与により取得した本件株式を評価基本通達一八八、一八八―二に定められた配当還元方式により一株当たり三八円と評価し、原告Ｂ、同Ｃ及び同Ｅは右評価に基づき、平成六年三月一五日、平成五年分の贈与税の申告を行い、原告Ｆは贈与税の基礎控除額（六〇万円）に満たないとして同年分の贈与税の申告を行わなかった。
（七）　平成六年五月二日、本件会社は、江口興産を含む六社との間において、合併契約を締結し、平成六年八月一日、江口興産は、右合併契約に基づき本件会社に吸収合併された（乙二〇、五三）。
同年一〇月二五日、原告Ｂは、新たに株式会社江口興産（以下「新江口興産」という。）を設立した。
（八）　平成六年一〇月三一日、原告Ｂは本件株式二万一〇〇〇株を代金三億六九五七万九〇〇〇円で、原告Ｃは本件株式五万二二〇〇株を代金九億一八六六万七八〇〇円で、原告Ｅは本件株式三万株を代金五億二七九七万円で、原告Ｆは本件株式一万一二四三株を代金一億九七八六万五五五七円で、それぞれヤムヤーゼに売却した（乙五四ないし五七）。なお、これらにより売却された本件株式は合計一一万四二四三株であり、右各売却に当たっての一株当たりの代金はいずれも一万七五九九円であった。
同日、ヤムヤーゼは、右売却代金のうち、原告Ｂにつ
いては二億六九五七万九〇〇〇円（一億円が未払い）、原告Ｃ、同Ｅ及び同Ｆについては全額を支払った（乙五八ないし六一）。
そして、原告らは、同日、ヤムヤーゼから支払われた右代金のうち、原告Ｂについては二億六六〇〇万円、原告Ｃについては九億一〇〇〇万円、原告Ｅについては五億二〇〇〇万円、原告Ｆについては一億九四〇〇万円（原告ら合計一八億九〇〇〇万円）を新江口興産に支払って同社の社債を引き受けた（乙六二ないし六五）。さらに、新江口興産は、同日、原告らからの右入金額の合計一八億九〇〇〇万円を、訴外Ｇに貸し付け、訴外Ｇは、これにより本件借入金二〇億円中一八億九〇〇〇万円を返済した（乙六六、六七）。
続けて、平成六年一一月四日、ヤムヤーゼから原告Ｂに対し、未払金一億円が支払われ、原告Ｂは、同日、右一億円を新江口興産に支払って同社の社債を引き受け、同日、新江口興産が訴外Ｇに右一億円と一〇〇〇万円を貸し付け、訴外Ｇは、これにより、同日、本件借入金残額を返済した（乙六七ないし七一）。（九）　原告らの本件贈与に係る贈与税の課税の経緯は、別紙課税の経緯のとおりであるが、原告Ｂ及び原告Ｃに対しては被告Ａ税務署長が、原告Ｅに対しては被告Ｄ税務署長が、いずれも平成八年五月七日付けで更正及びこれに対する過少申告加算税賦課決定を行い、原告Ｆに対しては被告Ａ税務署長が前同日付けで贈与税の決定及び無申告加算税の賦課決定を行った（本件各処分）。これに対し、原告らは、本件各処分を不服として、平成八年七月五日、大阪国税局長に対し異議申立てをしたが、同局長は、同年一〇月二八日付けでいずれも棄却の異議決定をした。
さらに、原告らは、右決定を不服として、同年一一月二五日、国税不服審判所長に審査請求をしたが、同所長は、平成一〇年一月二六日付けで棄却の裁決をし、同裁決書謄本はそのころ原告らに送達された。
４　被告らが行った本件各処分の根拠
被告らが主張する本件相続に係る本件各処分の根拠は別表のとおりであるが、その内訳は以下のとおりである。なお、本件各処分の根拠の中、争いがあるのは、本件株式の評価額の点のみであり、その余の点については当事者間に争いがない。
（一）　原告らに対する各更正の根拠
（１）　原告らに対する課税価格
原告らが本件贈与により取得した財産の価額は、原告ら各自につき本件株式につ
いて別表の①、その他の財産に
ついては同②、その合計額すなわち課税価格は同③記載のとおり、原告Ｂにつき三億九六一四万三六九四円、原告Ｃにつき九億〇〇一六万四六二八円、原告Ｅにつき五億一五六〇万八五三七円、原告Ｆにつき一億九二六七万〇五四八円とした。そして、原告ら各自につき基礎控除額六〇万円を控除し（法二一条の五）、国税通則法（以下「通則法」という。一一八条一項の規定により一〇〇〇円未満の端数金額を切り捨てると、同表の⑤のとおり基礎控除後の課税価格は、原告Ｂにつき三億九五五四万三〇〇〇円、原告Ｃにつき八億九九五六万四〇〇〇円、原告Ｅにつき五億一五〇〇万八〇〇〇円、原告Ｆにつき一億九二〇七万〇〇〇〇円となる。（２）　納付すべき贈与税額


原告らの納付すべき贈与税額は、右基礎控除後の課税価格に所定の税率を乗じて計算したものであり（法二一条の七）、通則法一一九条一項の規定により一〇〇円未満の端数金額を切り捨てると、その額は別表の⑥のとおり、原告Ｂにつき二億六五九八万〇一〇〇円、原告Ｃにつき六億一八七九万四八〇〇円、原告Ｅにつき三億四九六〇万五六〇〇円、原告Ｆにつき一億二三五四万九〇〇〇円となる。
（二）　本件各賦課決定処分の根拠
（１）　原告Ｂにつき三九五五万七五〇〇円
右金額は、通則法六五条一項の規定により、原告Ｂが本件更正によって新たに納付すべきこととなった贈与税額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である二億六三九八万円に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額二六三九万八〇〇〇円及び通則法六五条二項の規定により、原告が本件各更正処分によって新たに納付すべきこととなった相続税額のうち七九万一三〇〇円を超える部分に相当する金額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である二億六三一九万円に一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額一三一五万九五〇〇円とを合計した金額である。
（２）　原告Ｃにつき九二〇九万八五〇〇円
右金額は、通則法六五条一項の規定により、原告Ｃが本件更正によって新たに納付すべきこととなった相続税額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である六億一四五〇万円に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額六一四五万〇〇〇〇円及び通則法六五条二項の規定により、原告が本件各更正処分によって新たに納付すべきこととなった相続税額のうち一五三万一六〇〇円を超える部分に相当する金額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である六億一二九七万円に一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額三〇六四万八五〇〇円とを合計した金額である。
（３）　原告Ｅにつき五二〇二万二五〇〇円
右金額は、通則法六五条一項の規定により、原告Ｅが本件更正によって新たに納付すべきこととなった贈与税額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である三億四七一二万円に一〇〇分の一〇の割合を乗じて算出した金額三四七一万二〇〇〇円及び通則法六五条二項の規定により、原告が本件各更正処分によって新たに納付すべきこととなった相続税額のうち九〇万五八〇〇円を超える部分に相当する金額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である三億四六二一万円に一〇〇分の五の割合を乗じて算出した金額一七三一万〇五〇〇円とを合計した金額である。
（４）　原告Ｆにつき一八四四万二五〇〇円
右金額は、通則法六六条一項の規定により、原告Ｆが贈与税の決定によって納付すべきこととなった贈与税額（通則法一一八条三項の規定により一万円未満の端数を切り捨て。）である一億二二九五万円に一〇〇分の一五の割合を乗じて算出した金額である。
三　争点及び当事者の主張
本件の争点は、①本件株式の価格を評価基本通達一八八―二に定める配当還元方式によらないで、時価純資産価額方式により評価することの適否、②本件各処分の合憲性、③本件贈与の錯誤無効の主張の可否である。
１　本件株式の価格を評価基本通達一八八―二に定める配当還元方式によらない
で、時価純資産価額方式により評価することの適否
（一）　被告らの主張
（１）　法二二条にいう「時価」とは、財産取得時における当該財産の客観的な交換価値であるとされるが、相続税及び贈与税の対象となる財産は多種多様であり、全ての財産の客観的な交換価値が必ずしも一義的に確定されるものではないから、納税者間の公平、納税者の便宜、徴税費用の節減という見地から、国税庁では、相続税及び贈与税における財産の価額について評価基本通達により各財産の評価方法を具体的に定めている。
ところで、通達は法規としての性格を有しないが、評価基本通達に定められた評価方式が合理的なものである限り、租税平等主義という観点から、特定の納税者あ
るいは特定の相続
財産又は贈与財産についてのみ、
評価基本通達に定める評価方法以外の方法によって評価を行うことは許されない。しかし、評価基本通達に定められた評価方式によるべきとの趣旨が右のようなものであることからすれば、評価基本通達に定める評価方式を画一的に適用するという形式的な平等を貫くことによって、かえって、実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかである等の特別な事情がある場合には、別の評価方式によることが許される。
（２）　配当還元方式は、取引相場のない株式のうち同族株主以外の株主等が取得した株式について、株式が上場されるか否か及び会社経営等について少数株主又は零細株主の意向がほとんど考慮されないこと、会社の経営内容、事業等の状況が少数株主又は零細株主の所有する株式の価額に反映されないこと等から、右株式を所有することによる経済的実益が配当金の取得にある点を考慮して認められた特例的評価方式である。
（３）　しかるところ、以下のとおり、訴外Ｇが本件株式を取得し原告らに贈与したのは、経済的合理性のない不自然な取引によってであり、本件株式を配当還元方式で評価することによって原告らの負担する贈与税及び将来発生する相続税を軽減することを意図したものであると認められ、評価基本通達を形式的に適用すると、そのような方法を採らなかった者との間で実質的な平等を欠き、評価基本通達によるべきでない特別な事情が存在する。
ア　本件株式に関するスキームの目的及び経済的不合理性以下の事情からすると、本件株式に関するスキームは、もっぱら、出資者の相続税及び贈与税の負担の回避のみを目的としたものであり、そのほかに何ら経済的合理性を有しないものであることは明らかである。


①　本件株式に関するスキームは、本件会社がヤムヤーゼに劣後株式を発行することにより、出資者の有する株式を常に配当還元方式で評価することができるよう株式数が調整されていたこと、これにより相続税及び贈与税の節税対策になるメリットがある旨出資者に説明されていたこと、パンフレットにより、本件株式の評価額が低くなること及び本件株式の売却希望者には、減資をしてでも必ず応じることが宣伝されていたこと、本件株式の売却には、取得の時と同様に、時価純資産価額をもって応じることが出資者に説明されていたことから、出資者の所有する本件株式
が常に配当還元方式により低く評価さ
れる状態を作り出すことにより出資者の相続税及び贈与税の負担を軽減し、その後に、必ず、本件株式の取得に当てられた金員を出資者が回収できるという仕組みであった。
②　本件会社では、借入金により本件株式を購入しようとする出資者が担保を必要とする場合には、同社の財産の中、短期に現金化をすることが可能な財産の一部を右担保に提供していたこと、本件株式の売却希望者には減資をしてでも必ず応じるとしていたため、株主の投資額の八〇パーセント以上を事実上元本の回収が確実な定期預金や国債等に投資していたことから、同社は、新株を発行して調達した資金をその事業活動の為に使用できないという状態にあった。③　本件株式については、本件以外にも同種の事案が多数存在し、本件会社が、本件株式の取得により相続税又は贈与税の負担が軽減されるというスキームを宣伝することにより、同社への出資を広く呼びかけていたものであると考えられる。イ　訴外Ｇ及び原告らの行為の目的及び経済的不合理性以下の事情からすると、訴外Ｇが本件株式を取得し、原告らに贈与したのは、原告らの負担する贈与税及び将来発生する相続税の負担が軽減されることを期待したからに他ならない。
①　原告らは、本件株式の取得にはキャピタルゲインを得るという「投資」目的もあると主張するが、本件株式の贈与を受けた原告らは、キャピタルゲインを得ないまま、右株式の約九八パーセントを右贈与を受けた後約一年七か月という短期間で売却している。
②　訴外Ｇが、本件株式を購入するためにシティバンクから借り入れた金員に対する支払利息は年間一億二九〇〇万円と多額である一方、本件株式に係る配当金は、平成四年九月一日から平成五年三月三一日までの事業年度の事業報告書によると一株当たり三〇円であり、訴外Ｇの配当収入金は、年間に換算したとしても二八〇万三一七六円（配当金額三五〇万三九七〇円から配当金額に係る源泉徴収税額を控除した額）にすぎない。
③　原告らは、本件株式の評価に配当還元方式を用いることにより、本件株式合計一一万六九七七株を三二二万八七〇〇円と評価しているが、これにより本件株式の取得資金である本件借入金及び本件当座貸越金と同額の金銭等を本件贈与者から贈与により取得した場合に比べて、原告らの贈与税の負担額は、あわせて一三億円も軽減されたことになる。
④　原告らはその平成一〇年六月二四日付け準備
書面（第一）で本件贈与が来るべき相続の節税対策として行われたものであることを明言し、本件贈与に節税効果があるということが、本件贈与の唯一の動機であったと自認している上、Ｈも陳述書（甲七の１）において「資産家は相続税の見通しが付かない過重な負担の軽減を図る必要性がございました。このため節税を行う事は十分な経済的合理性があったと考えます」と述べている。
ウ　本件株式の時価との乖離
訴外Ｇは、本件株式を一株当たり一万六九七七円及び一万六九七八円で取得しており、原告らは、その後その大部分を一株当たり一万七五九九円で売却しているにもかかわらず、配当還元方式により一株当たり三八円と評価している。しかし、この間に本件株式が急落し急騰した事情もなく、原告らが主張する配当還元方式による本件株式の評価額が法二二条の「時価」を反映するものではないことは明らかである。
（４）　本件株式の「時価」
以下述べるとおり、本件株式の「時価」については、本件株式の性格、本件会社の本件株式発行の趣旨、訴外Ｇ及び原告らの本件株式取得から売却に至る一連の行為等を総合的にかんがみると、本件贈与の直近の時価純資産価額が本件株式の「時価」を正しく反映したものということができる。そして、本件贈与の日である平成五年三月二三日の直近の一株当たりの時価純資産価額すなわち平成五年二月末現在の一株当たりの時価純資産価額は、一万七〇五二円であり、同価額は、本件株式の「時価」を正しく反映したものということができる。
ア　本件会社が出資者に対して増資により本件株式の割当てを行う際の一株当たりの購入価額並びに出資者が本件株式を売却する際における一株当たりの価額は、いずれも、直近の一株当たりの時価純資産額とされていた。イ　本件についても、まず、平成四年七月一〇日に訴外Ｇがヤムヤーゼから本件株式を購入しているが、その際の同株式の一株当たりの価額は、平成四年六月末現在の一株当たりの時価純資産価額一万六九七七円であり、続いて同年七月二八日及び八月一四日に訴外Ｇが現物出資により取得した本件株式についても同株式の一株当たりの価額は現物出資の日の前月末の時価純資産価額による旨合意されており、それぞれ、平成四年六月末現在の一株当たりの時価純資産価額一万六九七七円及び平成四年七月末現在の一株当たりの時価純資産価額一万六九七八円であった。
なお、平成六年一
〇月三一日に、原告らが本件株式をヤムヤーゼに売却した際の同株式の一株当たりの価額は、平成六年九月末現在の一株当たりの時価純資産価額一万七二〇一円を上回る金額であった。
ウ　本件会社が右アにつき出資者に説明していたこと及び同社が時価純資産価額を毎月出資者に報告していたことから、本件会社も出資者も、共に、本件株式の時価純資産価額をその取引価額と認識していたものと推認できる。また、本件会社は、公募等により同社への出資を広く呼びかけていたと考えられることから、本件株式の時価純資産価額は、特定の出資者に対してだけ成立するものではなく、同社に出資しようとする者すべてに適用される一般的な価額である。
（二）　原告らの主張


（１）　本件株式は、取引相場が無く、評価基本通達一八八、一八八―二に定める配当還元方式によって評価される株式に該当する。したがって、右配当還元方式に基づき本件株式は一株当たり三八円と評価されるため、原告らは、原告らの取得した本件株式の評価額に基づき別紙課税の経緯の申告の欄記載のとおり申告を行ったものである。
ところが、被告は、本件株式の価額を訴外Ｇの取得価額と同額であると評価して本件更正を行ったものであり、右更正は評価基本通達に違反した違法な処分である。
（２）　本件会社の設立趣旨、事業活動の経済的合理性本件会社は、ベンチャー企業の持つ優良な技術等そのものを引当てとして積極的に融資してその株式等を取得し、その企業が上場することによるキャピタルゲインによる利得を期待するという、ハイリスク・ハイリターン方式の会社経営を行い、それに出資を募るという基本的なスキームを持つものである。訴外Ｇ及び原告らは、そのような説明を納得し、ベンチャー企業育成の社会的意義を基礎として、キャピタルゲインを得るという「投資」と共に「相続税節税効果」のある方法として本件株式を取得したものであり、経済的合理性を有する取引である。本件会社において株主の投資額の八〇パーセント以上が定期預金等であったのは、本件会社が設立して間もない会社であり、投資額全部についてその安全かつ確実な投資対象が選別・選定し得なかったことによるものであって、大半を流動資産としておくとの方針ではなかった。
また、新株発行は事業活動に必要な資金を調達する目的で行われたものであり、現に投資対象企業への投資もされている。
（３）　本件
株式の売却希望者への対応
本件株式の売却希望者への対応は、原則的には第三者への買取りの斡旋を行い、売却実現による回収方法であり、例外的に減資による回収が行われたにすぎない。また、時価純資産価額による買取りが確実であるとの説明はなく、変動による危険があるとの説明があった。
さらに、本件株式が常に配当還元方式により出資額と比較して低額に評価されることは確実ではなく、右状態が確実であるとの説明はなかった。加えて、必ず回収できるとの説明はなく、リスクの説明がされていた。現に原告らは一部回収できていない。
（４）　本件株式の「時価」
原告らとヤムヤーゼとの間の本件株式の売買は、従来からの縁故に基づいてなされたものであり、一般的な市場性を反映したものではなく、時価（実勢価格）を算定するための取引事例として評価されるものではない。なぜなら、この売買価格は、解散価格（つまりＰＢＲ）を基礎としたものであって、相続税の株式評価の視点から比較しても、約四〇パーセント増しの高額な価格であるから、この売買価格をもって「時価」と見なすことはできないからである。
２　本件各処分の合憲性について
（一）　原告らの主張
（１）　訴外Ｇ及び原告らは、優良な投資対象としてのキャピタルゲインと相続税節税効果を期待して本件株式を取得したものであり、これは自由で合法的な資産形成活動に他ならない。しかるに、本件各処分は、原告らの右資産形成活動を脱税とみなし、本件株式を実質的には預け金その他の単なる金銭債権と同視し他の同様の会社の株式の評価基準と区別するものであり、租税法律主義を定めた憲法三〇条、適正手続を保障した同法一三条及び三一条、並びに、法令の制定及び適用の平等を定めた同法一四条に反する。
（２）　現行の相続税制度は、二、三回相続がなされれば、高額の遺産はほとんど消滅してしまうほどの極度の累進課税制度であり、これは、贈与税についても同様であり、実質的には財産所有及び相続ないしは贈与自体を否定し、特に高額相続及び高額贈与を悪とする共産主義思想の発現である。
贈与権及び受贈権は、財産権の態様の一つであって、贈与される財産が高額であるか低額であるかに関係なく、平等に保護されなければならない。ところが、累進課税制度を採用している現行の相続税法は、高額贈与を低額贈与と差別し、高額贈
与に極度の税額を賦課するものであり、これは
、明らかに憲法一三条、財産権の保障を定めた同法二九条及び法の下の平等を定めた同法一四条に違反している。
このような、違憲である相続税法の累進課税税率を前提とする本件各処分も違法である。
（３）　土地の所有者は、土地を所有しているという理由で、「資産税」として固定資産税及び土地保有税等を負担しているのであって、相続が包括承継であることから土地を相続したことあるいはそれに準ずる贈与を受けたことを理由として相続税を課すことは二重課税である。
（４）　法が贈与税につき、自己が扶養義務等を負担する子孫への贈与も、扶養義務を負担しない他人への贈与も同様に取り扱っているのは不公平である。また、公的な団体に寄付したり政治献金を行うなどの場合、寄付金控除等を受けられるのに対し、自己の子孫への贈与について同様の控除がなされないのは、全く不合理な差別である。さらに、基礎控除額が贈与額の一定割合ではなく、贈与額とは無関係に一律の定額であるうえ、高額の贈与については、著しく高い税率で賦課することは、二重三重の意味で、遺産の多寡によって行われる不合理な差別である。
（二）　被告らの主張
（１）　評価基本通達に定める評価方式を画一的に適用するという形式的平等を貫くことによってかえって実質的な租税負担の衡平を著しく害することが明らかである等の特別な事情がある場合は、別の評価方式によることが許されると解されるところ、本件株式については、右特別な事情が存在する。そして、本件株式は、公募等により同社への出資を広く呼びかけ、同社に出資しようとする者すべてに適用される価額として、同社も出資者も、共に、本件株式の時価純資産価額をその取引価額として認識していたのである。また、実際にも時価純資産価額を元に取得・売却していることを合わせ考えると、本件株式の客観的交換価値としての「時価」は、時価純資産価額であるというべきでる。（２）　納税者の担税力を直接の基準として課される租税については通常累進税率が用いられ、我が国においては担税力に応じた税負担の配分の要請にもっともよく適合するとされている超過累進税率（課税標準を多数の段階に区分し、上の段階に進むに従って、逓次に高率を適用するもの）を用いており、何ら憲法に違反するものではない。
（３）　原告らは、土地に対する課税につき、相続税及び贈与税と固定資産税及び
土地保有税等が二重課税