しており、その中には、我が国の健全な性的風俗を害するおそれのあるわいせつ画像等も多数含まれていることは公知の事実である。しかし、それらのわいせつ画像等の流入により、我が国におけるわいせつ概念が変更したと認めるに足りる証拠はなく、我が国における健全な性的風俗を維持するためには、それらのわいせつな電子情報も何らかの形で取締りの対象とすべきことに変わりはないというべきである。しかるに、関税定率法２１条１項４号は有体物である貨物として我が国に輸入されるもののみを対象とするものであるから、電子情報については同号による取締りの対象とはされておらず、現行法下においては、このような事態に対応した法令が存在しないというにすぎない。一般に、ある行為を法令により規制するか否か、また規制するとしてどのような規制を行うかについては、広汎な立法裁量にゆだねられていると解すべきであり、法技術上の問題その他の諸事情により、ある行為についての法令の整備が遅れ、同様に規制されるべき行為の一方は既に規制されているにもかかわらず、その後に生じた他方の行為に関する規制が遅れたとしても、その状態が直ちに憲法１４条１項に違反するとはいえないというべきである。したがって、有体物であるわいせつな表現物が税関検査の対象とされ、関税定率法２１条１項４号に該当する場合には、その輸入が禁止されるのに対し、無体物、すなわち電子情報としてわいせつな情報がインターネットを通じて我が国に流入する場合には何の規制もかからないという現状も、両者を不平等に取り扱うものとして憲法１４条１項に違反するとはいえないというべきである。以上によれば、関税定率法２１条１項４号が憲法１４条１項に違反するとの原告の主張には理由がない。
３　我が国で出版され、流通していた表現物が関税定率法２１条１項４号に該当す
るか（争点３）について
（１）　原告は、税関検査の対象となる出版物は、外国で頒布、販売されたもののみであって、我が国で頒布、販売されていた出版物でいったん外国に持ち出された後に改めて我が国に持ち込まれるものは含まれないと主張する。（２）　そこで、関税法及び関税定率法の定めについて検討すると、前記第２・１のとおり、貨物を輸入しようとする者は、当該貨物について必要な税関検査を受け、その許可を得なければならないところ（関税法６７条）、「輸入」とは、「外国から本邦に到着した貨物（外国の船舶により公海で採捕された水産物を含む。）又は輸出の許可を受けた貨物を本邦に（保税地域を経由するものについては、保税地域を経て本邦に）引き取ること」をいうのであり（関税法２条１項１号）、「外国貨物」とは、「輸出の許可を受けた貨物及び外国から本邦に到着した貨物で輸入が許可される前のもの」（同項３号）であるから、税関検査が必要か否かは、結局、当該貨物の生産地が外国であるか我が国であるかには無関係に、当該貨物が外国から我が国に到着した貨物であるか否かによるのであり、我が国で生産されたからといって直ちに税関検査の対象にならないとはいえないというべきである。このことは、関税定率法２１条１項が定める輸入禁制品には、風俗を害すべき書籍、図画等のほか、麻薬及び向精神薬等の規制薬物（同項１号）、けん銃等の銃器類（同項２号）、偽造貨幣等（同項３号）及び特許権等を侵害する物品（同項５号）が含まれており、これらはいずれも我が国で生産されたからといって、それらがいったん外国に持ち出された後に再度我が国に持ち込まれた場合にその流入を阻止することができないとすると極めて不当な結果となることからも裏付けられる。（３）　しかし、前記１・（１）で説示したとおり、税関検査により許可が得られなければ、当該貨物を輸入しようとする者は、以後当該貨物を適法に我が国に引き取ることができなくなるのであって、当該貨物が表現物である場合には、上記の限りにおいて、税関検査は、表現の自由に対する制約となるのであるから、表現の自由の重要性にかんがみると、関税定率法２１条１項４号の適用範囲については、規定の趣旨を実現するのに妨げにならない限度において、できるだけ制限的に解釈されなければならない。また、前記１・（３）で説示したとおり、関税定率法２１条１項４号の立法目的からして、４号物品該当性の判断に当たっては、当該表現物のわいせつ性の有無及び程度のみならず、当該表現物が我が国に流入することにより、我が国における健全な風俗にいかなる害悪をどの程度及ぼすかという観点も考慮すべきであり、たとえわいせつ性が認められ得るようなものであっても、それが我が国における健全な風俗に影響を与えないのであれば、当該表現物を規制する必要はないから、４号物品には該当しないというべきである。
そして、我が国においては頒布、販売
等がされず、初めて外国から我が国に持ち込まれた書籍等の表現物のわいせつ性が問題となる場合には、これが我が国に持ち込まれた後に、流通に置かれるか否か、どのような流通をすることになるか、それによって我が国における健全な風俗にどのような影響が生じるかの判断は、予測にとどまらざるを得ない要素が大きい点で困難性が認められ、その結果、前記１・（３）のとおり、例えば、輸入者が個人的鑑賞のためと申し立てるにとどまるときには、個人的鑑賞のみに供することが確実であると認められない限りは、当該輸入者の申し立てる主観的意図にかかわらず、当該表現物が４号物品に該当するとの判断をせざるを得ないこととなって、あたかも一律にわいせつ性の認められる表現物の輸入を規制しているかのような結果を招くことも無理からぬことである。これに対し、わいせつ性が問題となると思われる書籍等の表現物であっても、それが既に我が国において出版等がされ、流通に置かれていたものがいったん外国に持ち出され、その後我が国に持ち込まれる場合には、当該表現物の流通によって我が国における健全な風俗がいかなる影響を受けていたのかが現に生じた客観的な事実として存在し、特段の事情の変化がない限り、再びこれが持ち帰られたとしても、それによって生ずる事態は以前に生じたところと異なるものではないと考えられるから、税関長においては、現に生じた客観的事態を十分に吟味し、従前の当該表現物の流通により、我が国における健全な風俗が害されたと認められる場合にのみ、当該表現物の輸入を許さないことができると解すべきである。これをさらに具体的に述べると、当該表現物の流通につき、その形態が公然としたもので当然に捜査機関の目に触れるものであるにもかかわらず、わいせつ物としての取締りを受けてその流通が止んでいたというような事情もなく、継続して通常の流通に置かれていたのであれば、前記のとおり表現の自由の重要性に基づき制限的な解釈をすべきことに照らして、従前の我が国での通常の流通の事実により、我が国における健全な風俗を害していなかったものと推定すべきであって、従前、当該表現物の流通によって我が国における健全な風俗がいかなる影響を受けていたか、また、当該表現物が我が国に持ち帰られることによって、それが持ち出される前の状態にいかなる変化が生じるかを具体的に検討し、それらを総合的
に判
断した結果、従前の流通によって我が国における健全な風俗が害されたと具体的に認められるか、その後の事情変更等の結果、当該表現物を輸入した場合には我が国における健全な風俗を害するものと認められる場合に初めて、当該表現物は４号物品に該当するというべきである。


この点に関し、被告らは、我が国で出版等がされ流通に置かれていた書籍等であっても、いったん外国に持ち出された後に我が国に持ち帰る場合には税関検査の対象となり、それにわいせつ性が認められれば、それが我が国にあった時点の状態や今回新たにどのような影響が生ずるかにかかわらず、一律に関税定率法２１条１項４号に該当すると主張するが、被告らの主張は、関税法６７条、同法２条１項１号及び３号の形式的な解釈を根拠とし、一律に関税定率法２１条１項４号に該当するとの結論を導く点において、表現の自由の保障に対する配慮を欠くものであって採用することはできない。
（４）　前記第２・２・（１）及び（２）のとおり、本件写真集の原書は世界有数の出版社から刊行されたものであるところ（原書自体はａｍａｚｏｎ．ｃｏｍ等のインターネット書店などにおいて我が国でも購入可能であることは、当裁判所に明らかな事実である。）、本件写真集は、平成６年１１月１日に出版されてから本件通知処分がされた平成１１年１０月までの間の約５年間にわたって、９００冊以上販売されているが、その間、全国紙や写真専門誌において芸術的観点からの紹介や批評がされており、その宣伝及び流通の形態は一般の健全な芸術的書籍と同様の形態で公然と行われ、国立国会図書館のような公的機関においても一般の閲覧に供されていたにもかかわらず、原告が本件写真集の販売行為に関して刑法１７５条のわいせつ物頒布罪等に処せられたことはなく、本件通知処分後も原告が警察から警告を受けたものの、過去の販売行為については何らの刑事手続も執られていないことが認められる。これらのことからすると、本件写真集は、単に官憲の目に止まらなかったために取締りを免れていたものではなく、それが専ら芸術的な書籍として流通し、健全な風俗への影響がないものとの評価が確立していたために取締りの対象とならなかったものと認めるのが相当である。そして、本件通知処分に至るまで特段の事情の変化も認められないところであり、原告は、本件写真集を刊行した会社
の取締役であるから、これ
を再び我が国に持ち帰っても、従前同様芸術的な書籍として流通に置き、既に確立したと同様の評価を受けるものと認められるから、これによって我が国における健全な風俗が害されるとは認め難く、そうである以上、本件写真集は４号物品には該当しないというべきである。
（５）　以上によれば、本件通知処分は関税定率法２１条１項４号の要件に該当しない本件写真集についてされたものであると認められるから、その余の点を判断するまでもなく違法な処分であって取り消されるべきであるというほかない。
４　原告の損害賠償請求権の有無（争点６）について
（１）　前記第２・２・（２）及び（３）のとおり、本件写真集には日本語の奥付があり、我が国において出版され、既に流通に置かれていたものであることが明らかであり、その旨の原告の供述も得ていたことからすると、被告東京税関成田税関支署長は、本件写真集が本件通知処分当時、既に我が国において流通に置かれていたことを認識し又は認識し得たと認められるから、本件通知処分は、本件写真集が関税定率法２１条１項４号の要件に該当するか否かを検討するに当たっては、我が国での流通によって健全な風俗がいかなる影響を受けており、また、これが持ち帰られることによって従前の状態にいかなる変化が生ずるかを総合的に考慮すべきであったのに、これを怠り、単にわいせつ性が認められるか否かという観点のみから結論を導いた点において、被告東京税関成田税関支署長には、少なくとも本件通知処分を行うについて過失があったものと認めることができる。よって、被告国の公権力の行使に当たる公務員である東京税関成田税関支署長が、その職務を行うについて、少なくとも過失によって本件通知処分を行ったことにより違法に原告に損害を加えたものと認められるから、被告国には、国家賠償法１条１項に基づき、本件通知処分により原告が被った損害を賠償する義務がある。（２）　前記第２・２・（３）のとおり、原告が本件写真集を我が国に持ち帰ろうとしたのは平成１１年９月２１日であるから、本訴口頭弁論終結時である平成１３年１１月２６日までの間およそ２年２か月間にわたり、本件写真集を占有することができず、本件通知処分により憲法上保障された重要な権利である表現の自由を侵害された上、本件通知処分の違法性を争うため本訴提起を余儀なくされたこと、他
方、原告は本件写真集の出版者
であり、本件写真集と同一の写真集を我が国において利用することが可能であって、当該表現行為を全面的に封じられたものではないこと及び本判決が確定して本件通知処分が取り消されることにより、原告が受けた精神的損害の相当部分は慰謝されるものと考えられることなどの諸事情を総合考慮すると、原告の被った精神的損害に対する慰謝料としては５０万円が相当である。また、原告は、原告訴訟代理人に本件訴訟の提起と追行を委任し、費用及び報酬の支払を約しているところ、本件事案の性質、事件の経過、認容額等に照らすと、本件通知処分と相当因果関係があり被告国に対して賠償を求め得る弁護士費用としては２０万円が相当である。
第４　結論
以上の次第であるから、原告の請求は本件通知処分の取消し並びに慰謝料５０万円及び弁護士費用２０万円の合計７０万円とこれに対する本件通知処分の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれらを認容することとし、その余の請求については理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担、仮執行宣言及び同免税宣言について行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条、６４条ただし書、２５９条１項及び３項を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官　藤山雅行
裁判官　村田斉志
裁判官　日暮直子


主文
１原判決を破棄する。
２被上告人の控訴を棄却する。
３被上告人は，上告人Ｘに対し，５万５１３１円及び１
これに対する平成１６年４月２７日から支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
４控訴費用，上告費用及び前項の裁判に関する費用は，被上告人の負担とする。
理由
第１上告代理人古川景一，同佐久間大輔の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，被上告人から諭旨退職処分を受け，同処分で定められた期限までに退職願を提出しなかったことから懲戒解雇とされた上告人らが，同処分による懲戒解雇は無効であるとして，被上告人に対し，労働契約上の従業員たる地位にあることの確認を求めるとともに，上記懲戒解雇の日以降の給与及び賞与並びにこれらに対する遅延損害金の支払を求めている事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。１１２(1)上告人Ｘ   （以下「上告人Ｘ」という。）は昭和５１年４月に，上告人Ｘ（以下「上告人Ｘ」という。）は同５３年４月に，それぞれ被上告人に従業員と２して採用され，霞ヶ浦工場に勤務していた。
(2)上告人Ｘは，平成５年６月９日，体調不良を理由に欠勤し，翌日，この欠２勤を年次有給休暇に振り替えようとしたが，上告人Ｘの上司であったＡ製造課課２長代理（以下「Ａ課長代理」という。）がこれを認めなかったため，上告人Ｘの２同年７月支給分の賃金が一部減額された。上告人らは被上告人の一部の従業員らで組織する労働組合に所属し，当時，上告人Ｘはその霞ヶ浦支部の副書記長であっ２たところ，同支部は，Ａ課長代理による上記の取扱いを同労働組合に対する攻撃としてとらえ，組合員が職場内でＡ課長代理等に会ったときに「有休を認めろ。」と声を掛けるなどの抗議行動を行った。そして，こうした抗議行動が継続されている状況の下で，次のアないしウ記載のとおり，上告人らのＡ課長代理に対する暴行事件（以下「本件各事件」という。）が発生した。
ア平成５年１０月２５日の事件
上告人Ｘは，平成５年１０月２５日午後５時３０分過ぎころ，霞ヶ浦工場のＱ１棟出入口付近において，業務報告に赴く途中のＡ課長代理に対し，「おい，Ｘの２有休はどうなんだ。」と大声で怒鳴った上，Ａ課長代理のネクタイや襟をつかんでその身体を壁に押し付けるなどの暴行を加えた。その際，上告人Ｘは，Ａ課長代２理の胸元等をつかんで上告人Ｘに加勢した（以下，この事件を「１０月２５日事１件」という。）。
イ平成５年１０月２６日の事件
上告人らは，平成５年１０月２６日午前８時３０分の始業時刻の前に，社員食堂に集まった同僚の組合員らに対し，１０月２５日事件はＡ課長代理の上告人Ｘに１対する暴力事件であるとしてその経過を話した。そして，上告人らは，同僚の組合員らと共に，同日午前８時３１分過ぎころ，充填包装作業場付近においてＡ課長代理を取り囲み，上告人Ｘや他の組合員らがＡ課長代理の作業服をつかんで身動き２ができないようにし，上告人ＸがＡ課長代理のひざをけり上げるなどの暴行を加１えた。これに引き続き，上告人らは，充填包装事務所に向かおうとしたＡ課長代理を追い掛け，上告人Ｘにおいて，Ａ課長代理の作業服の襟をつかんで首を締め上１げたり，その右手小指をつかんでねじり上げたりするなどの暴行を加え，上告人ＸにおいてもＡ課長代理の作業服をつかむなどした。以上の暴行の結果，Ａ課長代２理は，けい部捻挫，左ひざ挫傷，右小指挫傷の傷害を負った（以下，この事件を「１０月２６日事件」という。）。
ウ平成６年２月１０日の事件
上告人Ｘは，平成６年２月７日及び同月８日の両日，風邪を理由に欠勤した２が，Ａ課長代理が同月８日の欠勤を年次有給休暇に振り替えることを認めなかったことからＡ課長代理に強く反発し，同月１０日午後８時４３分ころ，充填包装事務所において執務中のＡ課長代理に対し，左手をその首に回し，右手でその腹部を殴打する暴行を加えた（以下，この事件を「２月１０日事件」という。）。(3)被上告人は，本件各事件について目撃者に報告書を提出させるなどして調査を行い，平成７年７月３１日ころ，上告人ら及び上告人らと共に１０月２６日事件においてＡ課長代理に暴行を加えたＢ（以下「Ｂ」という。）に対し，本件各事件等を掲記した上で，猛省を促すとともに懲戒処分等を含む責任追及の権利を留保する旨を記載した通告書を送付したが，Ａ課長代理が１０月２６日事件及び２月１０日事件について江戸崎警察署及び水戸地方検察庁に被害届や告訴状を提出していたことから，これらの捜査の結果を待って被上告人としての処分を検討することとした。


(4)水戸地方検察庁検察官は平成１１年１２月２８日付けで上告人ら及びＢにつき不起訴処分とし，同１２年１月から同年３月にかけて関係者にその旨の通知がされたため，被上告人は，そのころから，上告人ら及びＢに対する処分の検討を始めた。そのような中で，霞ヶ浦工場のＣ工場長は，同年５月１７日，Ｂに対し，本社においてＢらの懲戒処分が検討されている旨を話し，自ら退職願を提出することを勧めたところ，Ｂは，同日退職願を提出したが，その翌日にこれを撤回した。Ｂは，退職の意思表示の効力を争って，同年６月２０日に被上告人を相手方として水戸地方裁判所龍ヶ崎支部に地位保全の仮処分を求める申立てをするとともにその本案訴訟を提起し，同支部が同年８月７日付けで被上告人に賃金の仮払を命ずる仮処分命令を発したため，被上告人は，上告人らに対する処分を見合わせた。しかし，同支部が同１３年３月１６日に上記本案訴訟においてＢの請求を棄却する判決を言い渡し，その判決の中で被上告人の言い分が認められたことから，被上告人は，改めて上告人らの処分を検討し，被上告人の就業規則の規定に基づき，同年４月１７日，上告人らに対し，同月２５日までに退職願が提出されたときは自己都合退職の例により退職金を全額支給するが，同日までに退職願が提出されないときは同月２６日付けで懲戒解雇する旨の諭旨退職処分（以下「本件諭旨退職処分」という。）を行った。
(5)被上告人の就業規則においては，「故意に業務を阻害したとき」，「会社内において，暴行，脅迫，監禁その他これに類する行為を行ったとき」，「業務上の指揮・命令に違反し，又は業務上の義務に背いたとき」等が懲戒解雇事由として定められているところ，本件諭旨退職処分においては，上告人らの次の行為が就業規則所定の懲戒解雇事由に該当するものとされた。
ア上告人Ｘの懲戒解雇事由１
(ア)平成５年１０月２５日，Ａ課長代理に対し，暴行，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと（以下「上告人Ｘの解雇事由１」という。）。１(イ)平成５年１０月２６日，無断で職場を離脱した上，Ａ課長代理に対し，暴行，傷害，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと（以下「上告人Ｘの解雇事由１２」という。）。
(ウ)平成６年１月５日から同７年７月２４日までの間，Ａ課長代理に対し，繰り返し暴言，業務妨害等の行為に及んだこと。
(エ)平成１１年１０月１２日，無断で職場を離脱した上，Ａ課長代理に対し，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと。
イ上告人Ｘの懲戒解雇事由２
(ア)平成５年１０月２５日，Ａ課長代理に対し，暴行，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと（以下「上告人Ｘの解雇事由１」という。）。２(イ)平成５年１０月２６日，無断で職場を離脱した上，Ａ課長代理に対し，暴行，傷害，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと（以下「上告人Ｘの解雇事由２２」という。）。
(ウ)平成６年２月１０日，無断で職場を離脱した上，Ａ課長代理に対し，暴行，傷害，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと（以下「上告人Ｘの解雇事由２３」という。）。
(エ)平成５年７月２９日から同７年７月２４日までの間，Ａ課長代理らに対し，繰り返し暴言，業務妨害等の行為に及んだこと。
(オ)平成５年６月９日，同年７月２８日，同６年２月８日，同月２８日及び同年１０月１８日，無許可で欠勤したこと。
(カ)平成５年９月１７日及び同月２０日，被上告人の掲示板に無断で落書きをし，さらに，同年１０月２８日，無断で職場を離脱し，Ａ課長代理らに対し，暴言を吐いて業務を妨害した上，被上告人の備品であるＡ課長代理の机を毀損するなどの行為に及んだこと。
(キ)平成１１年１０月１２日，Ａ課長代理に対し，暴言，業務妨害等の行為に及んだこと。
(6)被上告人は，上告人らが本件諭旨退職処分で定められた期限までに退職願を提出しなかったことから，平成１３年４月２７日，上告人らに対し，同月２６日付けで懲戒解雇となった旨を通知した。
３原審は，上記事実関係の下において，要旨次のとおり判断し，本件諭旨退職処分による懲戒解雇は有効であるとして，上告人らの請求を棄却すべきものとした。
(1)本件各事件の事実関係によれば，上告人Ｘの解雇事由１，２及び上告人Ｘ１の解雇事由１ないし３が認められ，これらが被上告人の就業規則所定の懲戒解雇２事由である「会社内において，暴行，脅迫，監禁その他これに類する行為を行ったとき」等に該当することは明らかである（なお，原審は，本件諭旨退職処分に係る懲戒解雇事由のうち上記各解雇事由以外の事由については，その事実の存否を確定していない。）。
(2)本件各事件から本件諭旨退職処分がされるまでには相当な期間が経過しているが，被上告人は，捜査機関による捜査の結果を待っていたもので，いたずらに懲戒処分をしないまま放置していたわけではなく，本件諭旨退職処分が解雇権の濫用であるとか，信義則に違反するものであるということはできない。(3)本件諭旨退職処分が不当労働行為に当たることなど本件諭旨退職処分による懲戒解雇が無効であるとする上告人らのその余の主張は採用することができない。
４しかしながら，原審の上記３(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
使用者の懲戒権の行使は，企業秩序維持の観点から労働契約関係に基づく使用者の権能として行われるものであるが，就業規則所定の懲戒事由に該当する事実が存在する場合であっても，当該具体的事情の下において，それが客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当なものとして是認することができないときには，権利の濫用として無効になると解するのが相当である。


前記事実関係によれば，本件諭旨退職処分は本件各事件から７年以上が経過した後にされたものであるところ，被上告人においては，Ａ課長代理が１０月２６日事件及び２月１０日事件について警察及び検察庁に被害届や告訴状を提出していたことからこれらの捜査の結果を待って処分を検討することとしたというのである。しかしながら，本件各事件は職場で就業時間中に管理職に対して行われた暴行事件であり，被害者である管理職以外にも目撃者が存在したのであるから，上記の捜査の結果を待たずとも被上告人において上告人らに対する処分を決めることは十分に可能であったものと考えられ，本件において上記のように長期間にわたって懲戒権の行使を留保する合理的な理由は見いだし難い。しかも，使用者が従業員の非違行為について捜査の結果を待ってその処分を検討することとした場合においてその捜査の結果が不起訴処分となったときには，使用者においても懲戒解雇処分のような重い懲戒処分は行わないこととするのが通常の対応と考えられるところ，上記の捜査の結果が不起訴処分となったにもかかわらず，被上告人が上告人らに対し実質的には懲戒解雇処分に等しい本件諭旨退職処分のような重い懲戒処分を行うことは，その対応に一貫性を欠くものといわざるを得ない。
また，本件諭旨退職処分は本件各事件以外の事実も処分理由とされているが，本件各事件以外の事実は，平成１１年１０月１２日のＡ課長代理に対する暴言，業務妨害等の行為を除き，いずれも同７年７月２４日以前の行為であり，仮にこれらの事実が存在するとしても，その事実があったとされる日から本件諭旨退職処分がされるまでに長期間が経過していることは本件各事件の場合と同様である。同１１年１０月１２日のＡ課長代理に対する暴言，業務妨害等の行為については，被上告人の主張によれば，同日，Ａ課長代理がＥ社からの来訪者２名を案内し，霞ヶ浦工場の工場設備を説明していたところ，上告人Ｘが「こら，Ａ，おい，Ａ，でたらめ２Ａ，あほんだらＡ。」などと大声で暴言を浴びせてＡ課長代理の業務を妨害し，上告人ＸにおいてもＡ課長代理に対し同様の暴言を浴びせるなどしてその業務を妨１害したというものであって，仮にそのような事実が存在するとしても，その一事をもって諭旨退職処分に値する行為とは直ちにいい難いものであるだけではなく，その暴言，業務妨害等の行為があったとされる日から本件諭旨退職処分がされるまでには１８か月以上が経過しているのである。これらのことからすると，本件各事件以降期間の経過とともに職場における秩序は徐々に回復したことがうかがえ，少なくとも本件諭旨退職処分がされた時点においては，企業秩序維持の観点から上告人らに対し懲戒解雇処分ないし諭旨退職処分のような重い懲戒処分を行うことを必要とするような状況にはなかったものということができる。以上の諸点にかんがみると，本件各事件から７年以上経過した後にされた本件諭旨退職処分は，原審が事実を確定していない本件各事件以外の懲戒解雇事由について被上告人が主張するとおりの事実が存在すると仮定しても，処分時点において企業秩序維持の観点からそのような重い懲戒処分を必要とする客観的に合理的な理由を欠くものといわざるを得ず，社会通念上相当なものとして是認することはできない。そうすると，本件諭旨退職処分は権利の濫用として無効というべきであり，本件諭旨退職処分による懲戒解雇はその効力を生じないというべきである。５以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，その余の点について検討するまでもなく，原判決は破棄を免れない。そして，上告人らが労働契約上の従業員たる地位にあることを確認し，被上告人に対し本件諭旨退職処分による懲戒解雇の日から判決確定に至る日までの給与及び賞与並びにこれらに対する遅延損害金の支払を命じた第１審判決は正当であるから，被上告人の控訴を棄却するのが相当である。
第２上告人Ｘの民訴法２６０条２項の裁判を求める申立てについて１上告人Ｘは，別紙のとおり，民訴法２６０条２項の裁判を求める申立てをして１いるところ，上告人Ｘが申立ての理由として主張している事実関係については，１被上告人において争っていない。そして，原判決が破棄を免れないことは前記説示のとおりであるから，原判決中の民訴法２６０条２項の裁判に付された仮執行宣言はその効力を失うことになる。
そうすると，上記仮執行宣言に基づいて給付した金員及びこれに対する給付の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める上告人Ｘの申立ては，正当として認容すべきである。１よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官古田佑紀裁判官   滝井繁男裁判官   津野修   裁判官
今井功裁判官   中川了滋)
（別紙）
第１申立ての趣旨
被上告人は，上告人Ｘに対し，５万５１３１円及びこれに対する平成１６年４１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２申立ての理由
１被上告人は，原判決中の民訴法２６０条２項の裁判に付された仮執行宣言に基づき，水戸地方裁判所土浦支部に債権差押えの申立てを行い，同支部は，平成１６年３月２９日付けで，上告人ＸのＤ銀行（▲支店）に対する預金債権を差し押１さえる旨の債権差押命令を発した。
２被上告人は，平成１６年４月２６日，上記債権差押命令による取立権に基づき，Ｄ銀行（▲支店）の上告人Ｘの普通預金口座から５万５１３１円の支払を受１けた。
３よって，上告人Ｘは，民訴法２６０条２項に基づき，被上告人に対し，上１記仮執行宣言に基づいて給付した５万５１３１円及びこれに対する給付の日の翌日である平成１６年４月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。


平成１５年（行ケ）第３３６号　審決取消請求事件（平成１６年３月３１日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　株式会社ジャパン・システム・アドバイス
原　　　　　　告　　　今　田　哲　夫
両名訴訟代理人弁護士　高　橋　隆　二
同　　　　　　弁理士　福　田　賢　三
同　　　　　　　　　　福　田　伸　一
同　　　　　　　　　　福　田　武　通
同　　　　　　　　　　加　藤　恭　介
被　　　　　　告　　　特許庁長官　今　井　康　夫
指定代理人　　　　　　吉　村　宅　衛
同　　　　　　　　　　治　田　義　孝
同　　　　　　　　　　矢　島　伸　一
同　　　　　　　　　　高　橋　泰　史
同　　　　　　　　　　伊　藤　三　男
主　　　　　　　　　　　文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１　請求
特許庁が訂正２００２－３９２２１号事件について平成１５年６月１６日にした審決を取り消す。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告らは，発明の名称を「遊技機用釘間隔測定装置」とする特許第３０１０５４３号発明（平成４年９月１８日出願，平成１１年１２月１０日設定登録，以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許につき，無効審判請求がされ，特許庁に無効２００１－３５１７９号事件として係属したところ，原告らは，本件特許出願の願書に添付した明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載等の訂正の請求をした。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１４年７月１６日，「訂正を認める。特許第３０１０５４３号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件無効審決」という。）をした。原告らは，本件無効審決の取消請求訴訟（当庁同年（行ケ）第４３８号事件）を提起した後，同年１０月１８日，特許請求の範囲の減縮等を目的として，本件明細書の特許請求の範囲の記載等の訂正（以下「本件訂正」という。）を求める訂正審判の請求をし，特許庁に訂正２００２－３９２２１号事件として係属した。特許庁は，上記事件につき審理した結果，平成１５年６月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２６日，原告らに送達された。
２　本件訂正に係る本件明細書の特許請求の範囲の【請求項１】記載の発明の要旨２個の接触ゲージ部にそれぞれ接続する２個の杆体により前記２個の接触ゲージ部を所定の対向間隙を配して対向させ，当該２個の接触ゲージ部の最厚点において測定すべき１対の遊技機障害釘の内法間隔をなす２個の内法点に接触するように構成された釘接触ゲージ手段と，前記２個の杆体の間に設けられ，当該釘接触ゲージ手段の２個の接触ゲージ部が測定すべき１対の遊技機障害釘に自在に追随するように前記対向間隙を伸縮調整するゲージ間隙調整手段と，動作制御信号を発することにより１対の遊技機障害釘に接触ゲージ部を接触させた後の測定動作の実行または測定動作の停止を制御する動作制御手段と，測定を実行すべき当該動作制御信号が発せられた場合には，前記２個の最厚点間の距離の読取値を前記２個の杆体の動きによる読取ディジタルデータ信号として出力するゲージ間隔読取手段と，前記接触ゲージ部を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込むようにし，測定すべき１対の遊技機障害釘の内法間隔値を当該読取ディジタルデータ信号に基づいて演算するとともに，演算されたディジタルデータを数値表示し，また当該演算したディジタルデータを，逐次もしくは一旦記憶収集した後にまとめて，コンピュータ等に釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを外部出力するデータ演算出力手段と，を備えたことを特徴とする遊技機用釘間隔測定装置。
（以下「本件訂正発明」という。）
３　審決の理由
審決は，別添審決謄本写し記載のとおり，本件訂正発明は，特開平４－９５７０４号公報（甲４，以下「刊行物２」という。），実願平１－９４２８０号（実開平３－３３３０２号）のマイクロフィルム（甲３，以下「刊行物１」という。），昭和５９年６月６日株式会社三豊製作所発行「みつとよ技報２５号」（甲５，以下「刊行物３」という。），特開昭５８－５５７０９号公報（甲６，以下「刊行物４」という。），実公平１－２０６５３号公報（甲７，以下「刊行物５」という。）及び実願昭５５－８３６２２号（実開昭５７－８５６０号）のマイクロフィルム（甲８，以下「刊行物６」という。）に記載された発明並びに周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものと認められるから，本件訂正に係る審判の請求は，特許法１２６条４項の規定に適合しないとした。
第３　原告ら主張の審決取消事由


審決は，刊行物２に記載された発明（以下「刊行物２発明」という。）が未完成発明であることを看過した（取消事由１）上，本件訂正発明と刊行物２発明との相違点（ⅰ）～（ⅲ）に関する判断を誤った（取消事由２～４）結果，本件訂正は認められないとの誤った結論に至ったものであるから，違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（刊行物２発明が未完成発明であることを看過した誤り）(1)　遊技機障害釘の間隔の測定には特殊の技術上の問題が存在することから，刊行物２に記載された技術はおよそ実施不能であって，刊行物２発明は未完成発明にすぎないから，他の技術と組み合わせて新しい技術を創作する前提を欠くものである。したがって，審決が，刊行物２発明を，本件訂正発明の進歩性を判断するための引用発明としたことは違法である。
(2)　遊技機障害釘の間隔は，遊技機障害釘の頭部を打ち，基盤に対する釘の方向と傾斜角度を何時方向に何度というように変えることにより，基盤から高さ方向の中間部（５．５ｍｍの高さ）の内法寸法において，パチンコ玉の直径部分（最厚部）が通過（又は非通過）できるようにする必要があるから，遊技機障害釘の頭部近傍や基盤近傍における間隔を測定しても意味がない。遊技機障害釘には，何時方向に何度曲げられたものや，遊技機障害釘が植設された時点で根元が異なる位置で植設されたものがある。曲げられた二本の障害釘間隔の測定においては，光の投射やノギスのゲージで測定する場合，斜め方向から測定すると，その角度と高さ方向の測定位置によって，異なった距離として測定されてしまう。また，基盤上には，多数植設されている遊技機障害釘，複数個の入賞装置（役物），風車，ランプ等が存在しており，これらが邪魔になるため，一般的測定器によっては二本の遊技機障害釘の所定高さにおける間隔を正しく測定することはできない。(3)　刊行物２には，２本の遊技機障害釘に対して平行な光を投光し，反対側の受光素子でこれを受光することにより，その間隔が測定できると記載されている。しかし，上記方法による遊技機障害釘の間隔の測定には，垂直に植設された２本の遊技機障害釘の間隔と，光が進む方向と同じ方向で，互いに反対方向に角度を傾斜させた２本の遊技機障害釘（例えば，０時方向から６時方向に向かって光を当てた場合において，０時方向と６時方向に傾斜された釘）の間隔とは，根元が同じ位置に植設されたものであっても，所定の高さにおいて異なる距離として測定されるべきところ，同じ距離として測定されてしまうという問題がある。さらに，測定器を当てた高さ位置や測定器の方向によって遊技機障害釘の間隔が異なって測定される，他の遊技機障害釘が障害になり，目的の遊技機障害釘の間隔が測定できない，光発光部からの光が遊技機障害釘で反射して雑音になり正確な測定ができない，光発光部の配置により遊技機障害釘の頭部による死角エリアができるなど，遊技機障害釘の間隔の正確な測定を阻害する要因もある。このように，光を利用した遊技機用釘間隔測定装置には，正確な測定を阻害する要因があるところ，刊行物２には，正しいディジタルデータを得るためのゲージ部の構造，例えば，多数の遊技機障害釘等の間に入れるコンパクトなゲージ部の具体的な形状，遊技機障害釘の植設態様や測定する者の熟練度の違いによって生じる正しいディジタルデータを得るために必要な時間の差異への対応等について，具体的な技術的思想が開示されていない。また，刊行物２の４図を見ても，障害釘の間隔を測定する位置は特定されないから，「投光手段」及び「受光手段」等のゲージ部を，光の直進性及びゲージ部の形状を斟酌した遊技機障害釘の最適位置，すなわち，本件訂正発明の構成である「２個の接触ゲージ部の最厚点において測定すべき１対の遊技機障害釘の内法間隔をなす２個の内法点に接触するよう」に配置することができないから，正しいディジタルデータを得ることができない。そうすると，刊行物２発明は，単なるアイデアにすぎないものというべきであり，現在においても，光を利用して遊技機障害釘の間隔を測定する装置は存在しない。
(4)　以上のとおり，刊行物２発明は未完成発明にすぎず，これを引用例として本件訂正発明と対比した審決は誤りであるから，取り消されるべきである。
２　取消事由２（相違点（ⅰ）に関する判断の誤り）
(1)　審決は，本件訂正発明と刊行物２発明との相違点（ⅰ）として，「釘ゲージ手段とゲージ読取手段が，本件訂正発明にあっては，２個の接触ゲージ部にそれぞれ接続する２個の杆体により前記２個の接触ゲージ部を所定の対向間隙を配して対向させ，当該２個の接触ゲージ部の最厚点において測定すべき１対の遊技機障害釘の内法間隔をなす２個の内法点に接触するように構成された釘接触ゲージ手段であり，前記２個の杆体の間に設けられ，当該釘接触ゲージ手段の２個の接触ゲージ部が測定すべき１対の遊技機障害釘に自在に追随するように前記対向間隙を伸縮調整するゲージ間隙調整手段を具備し，また前記２個の最厚点間の距離の読取値を前記２個の杆体の動きによる読取ディジタルデータ信号として出力するゲージ間隔読取手段であるのに対して，引用刊行物２（注，刊行物２）にあっては，投光手段（Ｍ１）と受光手段（Ｍ２）とを具備し，これにより明度信号（ｌｉｇ）の光学的読取データとして出力するものである点」（審決謄本１１頁下から第２段落）を認定した上，相違点（ⅰ）について，「刊行物１，３，４及び周知の技術的事項を参酌することにより当業者が容易になし得ること」（同１３頁第２段落）であると判断したが，誤りである。
(2)　刊行物１には，相違点（ⅰ）に係る技術的事項が記載されているものの，刊行物２に記載される投光手段（Ｍｌ）及び受光手段（Ｍ２）に換えて刊行物１に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）における釘接触ゲージ手段の構成を採用することは当業者にとって容易なことではない。遊技機用釘間隔測定装置の技術分野にあっては，機械式手段によるゲージ手段（本件訂正発明，刊行物１発明）と非接触の光学式手段によるゲージ手段（刊行物２発明）とはその構造及び測定原理が全く異なり，測定装置の重要な部分に関するゲージ手段の置換が容易であるとはいえない。その置換が周知事項であるとする証拠もなく，刊行物３，４には単に機械式寸法測定器が記載されているにすぎないから，その置換容易性を裏付けるものではない。


また，刊行物２発明は，光学的手段により非接触の状態で釘間隔を客観的かつ正確に測定することがその技術的思想の中核であるのに対し，刊行物１発明は，釘接触ゲージ手段という機械的手段により釘間隔を測定するものであるから，遊技機用釘間隔測定装置という共通の技術分野に属するものではあっても，刊行物２発明の技術的思想の中核である光学式手段を放棄して，刊行物１発明の機械的手段に置換する動機を見いだすことはできない。さらに，刊行物１発明はデータをディジタル的に処理しようとする発想がない機械的手段を有するアナログ方式であるから，ディジタル方式に係る刊行物２発明に直ちには適用できない阻害要因があるとみなければならない。被告は，刊行物２発明は「非接触」に限定されないと主張するが，刊行物２発明における当該光学式手段は障害釘に非接触の状態で釘間隔値を測定するものであることは明らかである。
(3)　上記１(2)のとおり，遊技機障害釘の間隔測定には特殊性があり，刊行物１発明の遊技機用釘間隔測定装置によっても，多数複雑な方向と傾斜角度で植設された遊技機障害釘の中で，釘師にとって代わることができるような測定ができなかった。
これに対し，本件訂正発明は，手で持ったままの状態で，遊技機障害釘の所定の高さにおける間隔をディジタルデータとして正確に測定できる初めての測定装置に係るものであるにもかかわらず，審決は，本件訂正発明を一般的な計測器の技術分野のものとして判断しており，遊技機障害釘を有する遊技機における本件特許出願当時の技術レベル及び特有の課題を解決した点を看過したものである。(4)　以上のとおり，審決は，相違点（ⅰ）に関する判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
３　取消事由３（相違点（ⅱ）に関する判断の誤り）
(1)　審決は，本件訂正発明と刊行物２発明との相違点（ⅱ）として，「本件訂正発明にあっては，前記接触ゲージ部を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込むようにしたものであるのに対して，引用刊行物２（注，刊行物２）にあっては，この構成を具備するものではない点」（審決謄本１１頁最終段落～１２頁第１段落）と認定した上，相違点（ⅱ）について，「刊行物４乃至６及び周知の技術的事項を参酌することにより当業者が容易になし得ること」（同１３頁下から第２段落）であると判断したが，誤りである。(2)　刊行物４（甲６）における測定器は，一般的な測定処理であるため，測定に先立ち，一律に０．４秒遅延させるものであり，そうすることで，誰が測定しても正確に測定できるというものである。また，刊行物５（甲７）及び刊行物６（甲８）に係る技術は，液体容器内における液量を検出し表示するというもの，あるいは穀物の含水率測定装置に関するもので，試料穀物を１対の電極間で圧砕挟持して通電した際，電極間に発生する電気抵抗を測定するものであり，測定時間を一定時間又は所定時間遅延させている。
これに対して，本件訂正発明は，上記各刊行物とは全く異なる技術分野に係る発明であり，解決しようとする課題，構成及び効果の点で相違するものである。また，上記各刊行物は，遊技機用釘間隔測定装置の技術分野において，いまだかつて引用されたことがなく，適用することが慣用手段になっていない。(3)　さらに，上記刊行物４～６に係る技術は，すべての測定に対して一定時間又は所定時間の遅延を行うものであるが，本件訂正発明は，方向と傾斜角度が異なる多数の遊技機障害釘が植設されている状態の中で，熟練した測定者であっても，２個の杆体からなる接触ゲージ部の最厚点において遊技機障害釘の間隔を正確に測定することが難しいという課題を解決するために，遊技機障害釘の植設態様の違い，測定者の熟練度による測定時間の差異に対応するべく，「接触ゲージ部を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込むようにした」データ演算出力手段を有するようにしたものである。すなわち，審決は，本件訂正発明における遊技機障害釘の間隔の測定は，熟練した者であっても，遊技機障害釘の植設態様によって正しいディジタルデータを得るまでの時間が異なるという特殊な技術であるのに，その点を無視して上記刊行物４～６に係る技術と同一視した点において誤りがある。
(4)　以上のとおり，審決は，相違点（ⅱ）に関する判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
４　取消事由４（相違点（ⅲ）に関する判断の誤り）
(1)　審決は，本件訂正発明と刊行物２発明との相違点（ⅲ）として，「データ演算出力手段が，本件訂正発明にあっては，２個の杆体の動きによる読取ディジタルデータ信号に基づいて演算するとともに，前記２個の杆体の動きによる読取ディジタルデータ信号に基づいて演算したディジタルデータを，逐次もしくは一旦記憶収集した後にまとめて，コンピュータ等に釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを外部出力するものであるのに対して，引用刊行物２（注，刊行物２）にあっては，このような構成を具備するものではない点」（審決謄本１２頁第２段落）を認定した上，相違点（ⅲ）に係る構成は，刊行物３，４に記載された事項又は周知の技術的事項であって，刊行物２の「外部入出力回路（７ｅ）を介して『逐次もしくは一旦記憶収集した後にまとめて，コンピュータ等に釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを外部出力する』ことができるように構成することは，当業者が容易になし得ることである」（同１４頁第１段落）と判断し，さらに，「本件訂正発明が奏する作用効果も，当業者が予測できる程度のものであって格別なものとは認められない」（同第２段落）と判断したが，上記判断はいずれも誤りである。
(2)　本件特許出願当時における遊技機障害釘の間隔の測定に関する技術は，熟練した釘師の勘によるものであり，遊技機用釘間隔測定装置は実用化されていなかった。また，パチンコホールを運営する店舗には，多数の遊技機が設置されており，個々の遊技機の有する釘間隔値と出玉データ等を有機的に関連してパチンコホール全体の経営状況を管理する遊技機管理システムを構築する発想は全く存在していなかった。そのため，刊行物１発明及び刊行物２発明が公知であったとしても，それは，釘師が釘間隔を調整する際の確認手段としての道具として考えられていたにすぎない。


本件訂正発明に係る「釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを外部出力するデータ演算出力手段」は，単に計測値をディジタル表示するためのものではなく，外部コンピュータ等に出力し，即座に測定データの整理，処理を行うためのものであり（本件明細書の段落【００３９】），測定した多数の遊技機に関する釘間隔測定値を事後的に遊技機管理システム上において整理，処理を行い，パチンコホール全体の経営状況を管理することが可能となるという格別の効果を奏するものである。
(3)　審決は，本件訂正発明が奏する作用効果は，当業者が予測できる程度のものであって，格別なものとは認められないというが，本件訂正発明の効果である「測定データの事後処理が可能となる」ことは，本件特許出願当時における当業者の予測の範囲を超えている。確かに，刊行物３，４には，読取データの外部出力に関する記載があるものの，本件訂正発明の技術分野における，上記のような効果を示唆するものではない。審決は，相違点（ⅲ）につき，本件訂正発明の技術分野の特殊性を考慮せず，一般的なディジタルデータの処理技術を念頭において判断したものであって，誤りである。
(4)　以上のとおり，審決は，相違点（ⅲ）に関する判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
第４　被告の反論
審決の認定判断は正当であり，原告らの取消事由の主張はいずれも理由がない。
１　取消事由１（刊行物２発明が未完成発明であることを看過した誤り）について刊行物２（甲４）の発明の詳細な説明や図面は，当業者が実施することができるように記載されているから，仮に，刊行物２発明に原告らが主張するような短所があるとしても，このことから刊行物２発明が実施不能あるいは未完成発明であるとはいえない。また，刊行物２において，「遊技盤上の２本の釘Ｋｇ１とＫｇ２との釘間隔ｌは，一律に，しかも正確に１／１００［ｍｍ］の単位以上に細かく容易に客観的に求めることができるという効果を有する」（３頁左下欄最終段落）と記載されているように，刊行物２発明を引用発明とすることに支障はなく，これを他の技術（刊行物１に記載の技術）と組み合わせることにも障害はない。原告らは刊行物２発明の測定態様を図示して種々主張するが，これらは専ら特異な測定態様を図示するものであって，「使用不可能」，「現在においても使用されていない」とはいえないし，また，仮に，「現在においても使用されていない」としても，そのことが刊行物２における引用発明の認定の障害になるものではない。２　取消事由２（相違点（ⅰ）に関する判断の誤り）について(1)　刊行物２発明と刊行物１発明とは，いずれも「遊技機」に関する技術分野に属するものであり，かつ「測定装置」に関する技術分野に属するものであって，本件訂正発明の属する技術分野とも相違しないものであるから，両発明を組み合わせることに困難性はない。
(2)　機械式手段によるゲージ手段（本件訂正発明及び刊行物１発明）と光学式手段によるゲージ手段（刊行物２発明）は，いずれも遊技機障害釘の間隔の測定手段として共通するものであり，本件において，ゲージ手段として置換が容易にできないような重要な部分を置換するものではない上，原告らも自認するとおり，刊行物１には，相違点（ⅰ）に係る技術的事項が記載されているのであるから，両者の構造及び測定原理の相違が置換を阻害する要因となるものではない。原告らは，両者の置換が周知事項でない旨主張するが，審決は，両者の置換が「周知」であると認定しているわけではないから，原告らの上記主張は審決の論旨と関係のないものである。さらに，原告らは，刊行物１発明の測定装置がアナログ方式であることは，ディジタル方式に係る刊行物２発明には直ちに適用できない阻害要因があるとみなければならないとも主張するが，測定装置においてディジタル方式とすることは，刊行物３，４に開示されており，アナログ方式とディジタル方式の選択が当業者の設計事項であることは技術常識（刊行物４にも，アナログ式からディジタル式への設計変更，置換が記載されている。）であるから，阻害要因となるものではない。
なお，原告らは，刊行物２発明の光学式手段によるゲージ手段を「非接触」のものであると主張するが，刊行物２には「非接触」であるとの記載及び「非接触」に限定した構成であるとの開示はないから，刊行物２発明の光学式手段によるゲージ手段は，「非接触」のものに限定されるものではない。(3)　原告らは，審決は，本件訂正発明を一般的な計測器の技術分野のものとして判断しており，遊技機障害釘を有する遊技機における技術レベル及び特有の課題を看過したものである旨主張する。しかしながら，審決は，本件訂正発明を一般的な計測器の技術分野のものとして判断しているものではなく，遊技機障害釘を有する遊技機における本件特許出願当時の技術レベル，課題等を勘案した上で，本件訂正発明の進歩性の判断を行っている。
なお，本件訂正発明は，その発明の名称に示されるとおり，「遊技機用釘間隔測定装置」の発明であり，技術分野としては遊技機の技術とともに，一般的な測定装置に関する技術をも参酌し，また，当該分野の技術常識に基づいて認定，判断を行うことは当然である。そして，刊行物１発明及び刊行物２発明は，いずれも，「遊技機」に関する技術分野に属するものであり，かつ「測定装置」に関する技術分野にも属するものであって，本件訂正発明の属する技術分野と何ら相違しないものである。刊行物３～６は，相違点（ⅰ）の判断に当たり，技術常識，周知技術として，「測定装置」に関する技術を参酌したものであって，これらを参酌すべきことは当然である。
３　取消事由３（相違点（ⅱ）に関する判断の誤り）について本件訂正発明が規定する「追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込む」ことは，「自動的に表示可能」で「読取誤差も生じない」（本件明細書の段落【００３９】）という技術的意義を有するものであると認められるから，刊行物４～６に開示された技術と差異を有するものではない。なお，本件明細書にも，実施例の説明として，所定期間の後に測定することが記載されている（段落【００１７】）。
他方，例えば，刊行物４（甲６）には「時限素子により信号処理は測定に対して少なくとも約０．４秒遅延される」（３頁左上欄最終段落）と記載されており，また，上記のとおり技術的意義においても差異がないのであるから，そこに開示された測定時間を一定時間又は所定時間遅延させるとの技術的思想は，本件訂正発明の規定する「追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込む」ものと変わりがない。


４　取消事由４（相違点（ⅲ）に関する判断の誤り）について(1)　刊行物１，２は，いずれも，本件特許出願前のものであって，これらに開示された技術は，「遊技機」及び「釘間隔測定装置」に関する技術であるから，審決が，本件特許出願当時における遊技機障害釘の間隔の測定に関する従来技術及び周知技術を考慮していることは明らかである。また，審決の論旨は釘間隔測定装置が実用化されていることを前提としているものではないから，その点に関する原告らの主張は失当である。
(2)　また，本件訂正発明のデータ演算出力手段は，「演算されたディジタルデータを数値表示」し，「逐次もしくは一旦記憶収集した後にまとめて，コンピュータ等に釘間隔をディジタル値で計測したディジタルデータを外部出力する」ものであればよいのであるから，「外部出力」後のデータの処理態様までをも，その要旨としているものではない。すなわち，本件訂正発明は，外部コンピュータ等に「外部出力」されたディジタルデータをどのように利用するかまでをも構成要件として規定しているものではないから，原告ら主張のように，それが「即座に測定データの整理，処理を行うためのもの」であるということはできない。原告らの主張する本件訂正発明の作用効果は，本件特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（刊行物２発明が未完成発明であることを看過した誤り）について(1)　原告らは，遊技機障害釘の間隔測定の特殊性を主たる理由として，刊行物２発明は未完成発明であると主張する。
そこで検討すると，刊行物２（甲４）には，以下の各記載がある。ア　「遊技盤上の複数本の釘に対して所定光量の光を投光する投光手段と，該投光された光を受光する受光手段と，該受光された光の明度を所定値と比較することにより上記複数本の釘の間隔を測定する釘間隔測定手段と，を備えて構成されたことを特徴とする釘間隔測定装置。」（特許請求の範囲）イ　「本発明は，パチンコ機やアレパチ機等の弾発遊技機に関し，詳しくは遊技盤上の釘の間隔を測定する装置に関する」（１頁左下欄下から第２段落）ウ　「本発明－実施例の釘間隔測定装置は，第２図に示すように，指向性の強い光を発するレーザー発振器１と，レーザー発振器１による光を遊技盤上の２本の釘Ｋｇ１及びＫｇ２に投光するための後に詳述する光学素子系２と，該光学素子系２により投光された光を釘Ｋｇ１及びＫｇ２の反対側で受光する光学素子系３と，該受光された光を電気信号に変換するためのイメージセンサ４と，該イメージセンサ４より出力されるアナログ信号としての電気信号をデジタル信号に変換するデジタル変換回路５と，該デジタル化された信号から上記釘Ｋｇ１と釘Ｋｇ２との離間距離を演算する釘間隔演算回路６と，から構成されている」（２頁左下欄下から第２段落）
エ　「本実施例では，デジタル変換回路５と釘間隔演算回路６とは，第３図に示すように，電子制御装置７として一体に構成されている。電子制御装置７は，ＣＰＵ７ａを中心として，これとＲＯＭ７ｂ，ＲＡＭ７ｃ，Ａ／Ｄコンバーター７ｄ及び外部入出力回路７ｅをパス７ｆにより相互に接続した論理演算回路として構成されている。電子制御装置７の外部入出力回路７ｅにはデジタル表示装置８が接
続されている」（２頁左下欄末行～右下欄第１段落）
オ　「光学素子系２は，第４図及び第５図に示すように，レーザー発振器２からの光をその断面が幅約２ｃｍの一文字状の光とするビームスプリッタ２ａと，ビームスプリッタ２ａからでる光を遊技盤上の釘Ｋｇ１及びＫｇ２に直角に投光するための光通路２ｂとから構成されている。光学素子系３は，光学素子系２の光通路２ｂと同様の構成であり，釘Ｋｇ１及びＫｇ２に投光された後の光をイメージセンサ４に導くための光通路３ａから構成されている。これらの光通路２ｂ及び３ａのうち光を直角に屈曲させる部分はガラスより構成されている」（２頁右下欄第２段落～第３段落）
カ　「尚，本実施例では，レーザー発振器１及び光学素子系２が投光手段（Ｍ１）に，光学素子系３及びイメージセンサ４が受光手段（Ｍ２）に，デジタル変換回路５及び釘間隔演算回路６としての電子制御装置７が釘間隔測定手段（Ｍ３）に，各々対応する」（３頁左上欄第１段落）


キ　「この『釘間隔測定ルーチン』は，電子制御装置７のＣＰＵ７ａにより実行される処理である。まず，イメージセンサ４からの出力があるか否かが判定され（ステップＳ１００），出力が有ると判断されるとＡ／Ｄコンバーター７ｄを介してイメージセンサ４の出力するアナログ信号をデジタル信号に変換してＲＡＭ７ｃに明度信号ｌｉｇとしてセイブする（ステップＳ１１０）。・・・レーザー発振器１から発される光は，第４図に示すように，ビームスプリッタ２ａによりその断面が横真一文字状の光とされ，光通路２ｂにより遊技盤上の２本の釘Ｋｇ１及びＫｇ２に直角に投光され，しかる後に光通路３ａを介してイメージセンサ４に入力される。このとき光通路２ｂにより投光されるレーザー光たる光は，第５図に示すように，２本の釘Ｋｇ１及びＫｇ２により遮られる。これにより明度信号ｌｉｇの内，２本の釘Ｋｇ１及びＫｇ２に対応する部分は明度の低い信号ｌｌとなる。これは，レーザー光が，指向性の強い光であることから明度の差が特に激しくなる。・・・明度信号ｌｉｇを２値化信号とする処理を行う（ステップＳ１３０）。これにより第７図のタイミングチャートに示す２値化信号Ｓｇが得られる。次にこの２値化信号Ｓｇから２本の釘Ｋｇ１とＫｇ２との釘間隔ｌを演算する処理が行われる（ステップＳ１４０）。・・・２本の釘Ｋｇ１とＫｇ２との釘間隔ｌが演算されると，この釘間隔ｌは外部入出力回路７ｅを介してデジタル表示装置８に出力され表示される（ステップＳ１５０）」（３頁左上欄第２段落～左下欄第２段落）ク　「遊技盤上の２本の釘Ｋｇ１とＫｇ２との釘間隔ｌは，一律に，しかも正確に１／１００［ｍｍ］の単位以上に細かく容易に客観的に求めることができる
という効果を有する」（３頁左下欄最終段落）
ケ　「更に，釘調整を行った後の釘の間隔ｌを正確に知ることができるので，営業後の売上等と正確に比較してデータ分析を行うことができるという優れた
効果も奏する」（３頁右下欄第２段落）
(2)　上記各記載及び刊行物２の第１図～第５図によれば，刊行物２発明においては，レーザー発振器２からの光を，ビームスプリッタ２ａによりその断面が幅約２ｃｍの横真一文字状の光とし，この光を光学素子系２の光通路２ｂから光を直角に屈曲させて遊技盤上の釘Ｋｇ１及びＫｇ２に直角に投光し，両釘を通過した光を再度直角に屈曲させて光学素子系３の光通路３ａで受光してイメージセンサ４に導き，イメージセンサ４より出力されるアナログ信号をデジタル変換回路５によりデジタル信号に変換し，釘間隔演算回路６により該デジタル信号から釘Ｋｇ１と釘Ｋｇ２との離間距離を演算するものであり，釘間隔演算の具体的処理についても，電子制御装置７のＣＰＵ７ａにより実行される釘間隔測定ルーチン処理として開示されている。
以上によれば，刊行物２発明は，刊行物２において，当業者がその反復実施をすることができる程度に具体的，客観的に開示されていると認められるから，未完成発明であるということはできない。
(3)　これに対し，原告らは，遊技機障害釘の間隔は基盤からの高さ方向の中間部（５．５ｍｍの高さ）の内法寸法において測定する必要があるところ，刊行物２発明では，①根元が同じ位置に植設された遊技機障害釘の間隔は，両釘が光の進行方向であって反対方向に傾いていても同じ距離として測定されてしまう，②測定器を当てた高さ位置や測定器の方向によって遊技機障害釘の間隔が異なって測定される，③他の遊技機障害釘が障害になり，目的の遊技機障害釘の間隔が測定できない，④光発光部からの光が遊技機障害釘で反射して雑音になり正確な測定ができない，⑤光発光部の配置により遊技機障害釘の頭部による死角エリアができるなど，遊技機障害釘の間隔の正確な測定を阻害する要因があると主張する。しかしながら，遊技機障害釘の間隔は，パチンコ玉の直径部分が通過できるか否かを決定するものであり，基盤から高さ方向の中間部（パチンコ玉の半径に相当する５．５ｍｍの高さ）において内法寸法を測定すべきであることは，当業者にとって自明の事項であるから，刊行物２発明においても，光が通過するのは基盤からの高さが５．５ｍｍの位置であり，「釘Ｋｇ１及びＫｇ２に直角に投光」するとは，高さが５．５ｍｍの断面において，両釘を結ぶ直線に対して直角に投光することを意味していると解するのが相当である。そして，このように測定器を配置すれば，遊技機障害釘の間隔を正確に測定できることは明らかであるから，上記①及び②の主張は理由がない。また，上記③の主張についても，光通路２ｂ及び光通路３ａは，断面が幅約２ｃｍの横真一文字状のレーザー光を通過させることができるものであれば足り，厚みが極めて薄いものを使用することが可能であるから，ハカマ釘やカゴ釘等の密に接触した釘を除けば，他の命釘などの間隔を測定することに支障があるとは考えられない。さらに，光が釘で反射して雑音になる，光発光部の配置により死角エリアができるとの原告らの主張（上記④，⑤）は，いずれも，「釘Ｋｇ１及びＫｇ２に直角に投光」するという刊行物２発明の測定器の配置を前提にすれば問題にならないと解されるから，採用の限りではない。(4)　また，原告らは，刊行物２には，多数の遊技機障害釘等の間に入れるコンパクトなゲージ部の具体的な形状，遊技機障害釘の植設態様や測定する者の熟練度の違いによって生じる正しいディジタルデータを得るために必要な時間の差異への対応等について具体的な技術的思想が開示されていないから，刊行物２発明は単なるアイデアにすぎないなどとも主張する。


しかしながら，原告らの上記主張は，光を利用した遊技機用釘間隔測定装置には，正確な測定を阻害する要因があるとの上記(3)記載の主張を前提とするものであるところ，刊行物２の記載及び当業者の技術常識に基づいて，光を利用した遊技機用釘間隔測定装置を使用して，正確な遊技機障害釘の間隔を測定することは可能であると認められるから，原告らの主張はその前提において誤りというべきであり，採用することができない。すなわち，例えば，刊行物２発明において，投光部と受光部とを基盤から５．５ｍｍの高さに位置させ，その高さにおいて二つの遊技機障害釘を結ぶ直線に対して正対する方向になったことを検知する手段（機械的接触手段，光，音，電波，電磁気的変量を使用した距離測定手段等，どのような手段でも使用可能）を利用して，基盤からの高さが５．５ｍｍの断面において，二つの遊技機障害釘を結ぶ直線に対して直角に投光することができるようにゲージ部を配置すればよいのであるから，ゲージ部の具体的な形状を特定する必要はないというべきであるし，正しいディジタルデータを得るために必要な時間は，上記の検知する手段として何を選択したかに応じて適宜決定されるべきものであるから，これも当業者の技術常識にゆだねれば足りる事項である。
さらに，原告らは，現在においても，光を利用して遊技機障害釘の間隔を測定する装置は存在しないとも主張するが，光を利用した遊技機用釘間隔測定装置が実施されているかどうかは，刊行物２発明が未完成発明か否かの問題とは関係しないというべきであるから，原告らの上記主張は，それ自体失当である。(5)　以上のとおり，刊行物２発明は未完成発明であるとは認められないから，原告らの取消事由１の主張は理由がない。
２　取消事由２（相違点（ⅰ）に関する判断の誤り）について(1)　審決は，本件訂正発明と刊行物２発明との相違点（ⅰ）として，「釘ゲージ手段とゲージ読取手段が，本件訂正発明にあっては，２個の接触ゲージ部にそれぞれ接続する２個の杆体により前記２個の接触ゲージ部を所定の対向間隙を配して対向させ，当該２個の接触ゲージ部の最厚点において測定すべき１対の遊技機障害釘の内法間隔をなす２個の内法点に接触するように構成された釘接触ゲージ手段であり，前記２個の杆体の間に設けられ，当該釘接触ゲージ手段の２個の接触ゲージ部が測定すべき１対の遊技機障害釘に自在に追随するように前記対向間隙を伸縮調整するゲージ間隙調整手段を具備し，また前記２個の最厚点間の距離の読取値を前記２個の杆体の動きによる読取ディジタルデータ信号として出力するゲージ間隔読取手段であるのに対して，引用刊行物２（注，刊行物２）にあっては，投光手段（Ｍ１）と受光手段（Ｍ２）とを具備し，これにより明度信号（ｌｉｇ）の光学的読取データとして出力するものである点」（審決謄本１１頁下から第２段落）を認定した上，相違点（ⅰ）について，「刊行物１，３，４及び周知の技術的事項を参酌することにより当業者が容易になし得ること」（同１３頁第２段落）であると判断した。これに対し，原告らは，刊行物１には，相違点（ⅰ）に係る技術的事項が記載されているものの，遊技機用釘間隔測定装置の技術分野にあっては，機械式手段によるゲージ手段と非接触の光学式手段によるゲージ手段とはその構造及び測定原理が全く異なり，刊行物２発明は，光学的手段により非接触の状態で釘間隔を客観的かつ正確に測定することがその中心的思想であるから，その中心的技術思想である光学式手段を放棄し，刊行物１発明の機械的手段に置き換える動機を見いだすことはできないとして，審決の上記判断は誤りであると主張する。(2)　しかしながら，本件訂正発明，刊行物１発明，刊行物２発明は，いずれも遊技機用釘間隔測定装置に関する技術分野に属するものであるから，刊行物１発明の技術的事項を，刊行物２発明に適用することに格別の困難性は認められないというべきである。原告らは，機械式手段によるゲージ手段と非接触の光学式手段によるゲージ手段との相違を強調するが，間隔測定装置として，機械式手段や光学的手段などの適宜の手段を用いることは，当業者が必要に応じて選択し得る設計的事項というべきものであり，現に，本件明細書（甲１）においても，「例えば，上記実施例においては，ゲージ間隔読取手段として，ロータリーエンコーダとパルスカウンタを用いる例について説明したが，これは，距離を検出できる手段であれば，いかなる形式のものであってもよく，電気的，磁気的，光学的，機械的等，種類を問わない」（段落【００３８】）と，杆体４Ｌと杆体４Ｒとの間隔を光学的，機械的等いかなる形式のもので検出してもよいことが記載されている。また，原告らは，刊行物１発明はデータをディジタル的に処理しようとする発想がないアナログ方式であるから，ディジタル方式に係る刊行物２発明に直ちには適用できない阻害要因があるとみなければならないとも主張する。しかしながら，刊行物４（甲６）に，「従来より公知のパス腕形測定計器においては，リング形状の目盛と協働する指針が設けられている。したがって，アナログ表示を行なうことができる」（３頁左下欄最終段落～右下欄第１段落），「パス腕形測定計器において，本発明に従い，測定機構軸に増分発生器を設け，該増分発生器により，軸回転に比例する数の信号を発生し・・・センサの出力を信号処理装置に接続し，該信号処理装置において信号列をディジタル表示装置のためのディジタル信号に変換することにより解決される」（４頁左上欄第３段落）と記載されているように，アナログ方式はディジタル方式に変更可能なものであるから，アナログ方式の測定装置をディジタル方式の測定装置に適用することに阻害要因があるとはいえない。以上によれば，原告らの上記各主張は，いずれも採用することができない。
(3)　さらに，原告らは，審決は，本件訂正発明を一般的な計測器の技術分野のものとして判断しており，遊技機障害釘を有する遊技機における出願時の技術レベル及び特有の課題を解決した点を看過している旨主張する。しかしながら，刊行物１発明及び刊行物２発明は，いずれも本件訂正発明と同様の遊技機用釘間隔測定装置に関する発明であるから，審決が，本件訂正発明を一般的な計測器の技術分野のものとして判断しているということはできず，原告らの上記主張は失当である。


(4)　以上によれば，原告らの取消事由２の主張は理由がない。３　取消事由３（相違点（ⅱ）に関する判断の誤り）について(1)　審決は，本件訂正発明と刊行物２発明との相違点（ⅱ）として，「本件訂正発明にあっては，前記接触ゲージ部を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込むようにしたものであるのに対して，引用刊行物２（注，刊行物２）にあっては，この構成を具備するものではない点」（審決謄本１１頁最終段落～１２頁第１段落）と認定した上，相違点（ⅱ）について，「刊行物４乃至６及び周知の技術的事項を参酌することにより当業者が容易になし得ること」（同１３頁下から第２段落）であると判断しているところ，原告らは，①刊行物４～６に係る技術は，本件訂正発明とは全く異なる技術分野に属するものである，②刊行物４～６に係る技術は，測定時間を一定時間又は所定時間遅延させるものであるが，本件訂正発明は，遊技機障害釘の植設態様の違い，測定者の熟練度による測定時間の差異に対応するために，接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込むようにしたものであるのに，審決は，遊技機障害釘の間隔測定における技術の特殊性を無視して，刊行物４～６に係る技術と同一視したものであるとして，審決の上記判断は誤りである旨主張する。
(2)　そこで検討すると，本件明細書（甲１）において，データの取り込みについて記載されているのは，「上記基板内に遅延回路等を設け，接触ゲージ部２Ｒ，２Ｌが釘の間に挿入された場合に一旦縮み，次いでバネ８の弾性復元力により接触ゲージ部２Ｒ，２Ｌが釘の内面に追随するまでの期間（例えば，ゲージの接触から０．５秒間など），データの取り込みを一時行わず，接触ゲージ部２Ｒ，２Ｌが釘の内面に十分追随した後にデータを取り込むような構成としてもかまわない」（段落【００１７】）との記載のみである。上記記載によれば，「接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間」とはバネ８の弾性復元力に関連する時間であり，例えば，遅延回路等により，ゲージの接触から０．５秒間だけデータを取り込まないようにするものであると認められるから，本件訂正発明における「接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込む」との構成は，遊技機障害釘の植設態様の違い，測定者の熟練度による測定時間の差異に対応するものであるとの原告らの主張は，明細書の記載に基づくものではない。
また，刊行物５（甲７）には，「このゲートに入力されるラッチ信号は前記測定開始パルス発生回路２４で作られるものであるが，第４図ホに示す様に，測定開始パルスから一定時間遅れて発生する。この時間はコンデンサＣｘの充電に要する最大時間及び，カウンタ２９の遅れ時間から設定されている」（６欄２０行目～２５行目），刊行物６（甲８）には，「このタイマーＴＡの設定時間は，測定開始から電極間で圧砕された試料穀物の電気抵抗値が測定時間の経過に従って十分安定するまでの時間になるようにあらかじめ設定されている」（明細書１１頁第１段落）と記載されているように，測定装置においては，測定値が安定するまでの一定時間データを取り込まないようにすることは周知の技術的事項であると認められるところ，原告ら主張に係る「遊技機障害釘の植設態様の違い，測定者の熟練度による測定時間の差異に対応する」データを取り込まない時間とは，測定者が遊技機障害釘の植設態様を観察し，自らの熟練度を考慮して，正確な測定値が得られると判断した一定の遅延時間を指すものと解されるから，原告らの主張を前提としたとしても，本件訂正発明における「接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込む」との構成と，上記周知の技術的事項とは，当該技術が対象とする測定の具体的状況に対応して，正確な測定値を得るべく一定の遅延時間を設定するという点において，技術的な差異は認められないといわざるを得ない。原告らは，本件訂正発明と刊行物４～６に記載された技術とは技術分野を異にする旨主張するが，本件訂正発明は「遊技機用釘間隔測定装置」の発明であり，刊行物２発明も「釘間隔測定装置」の発明であるから，「測定装置」における上記周知技術を適用することに困難性はないというべきである。
そうすると，刊行物１発明を適用してゲージ手段を機械的手段とした刊行物２発明に上記周知技術を適用すれば，「接触ゲージ部を１対の遊技機障害釘の間に挿入した際に接触ゲージ部が遊技機障害釘の内面に追随するまでの期間データを取り込まないで，充分に追随した後にデータを取り込むようにしたもの」となるから，審決の相違点（ⅱ）に関する判断に誤りはない。


平成１３年（ネ）第３４５３号　特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１１年(ワ)第２９３１号）（平成１４年１２月９日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　　決
控訴人　　　　　　　　Ａ
控訴人　　　　　　　　Ｂ
控訴人　　　　　　　　Ｃ
３名訴訟代理人弁護士　千原　曜
同　　　　　　　　　　町　田　弘　香
同　　　　　　　　　　木　下　直　樹
同　　　　　　　　　　松　井　清　隆
同　　　　　　　　　　泊　　　昌　之
同　　　　　　　　　　松　村　昌　人
同　　　　　　　　　　蓮　見　和　也
同　　　　　　　　　　松　尾　慎　祐
同　　　　　　　　　　上　田　直　樹
同　　　　　　　　　　久　保　健一郎
同　　　　　　　　　　望　月　賢　司
同　　　　　　　　　　光　岡　健　介
被控訴人　　　　　　　株式会社トライテックス
訴訟代理人弁護士　　　岡　田　春　夫
同　　　　　　　　　　小　池　眞　一
同　　　　　　　　　　石　井　靖　子
同　　　　　　　　　　矢　倉　信　介
補佐人弁理士　　　　　北　村　修一郎
同　　　　　　　　　　橋　本　　　薫
主　　　　　　　　　　文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人は，原判決別紙原告目録１，同２記載の物件を製造し又は販売してはならない。
３　被控訴人は，控訴人Ａに対し６１８７万円，控訴人Ｂ及び控訴人Ｃに対しそれぞれ３０９４万円並びにこれらに対する平成１０年１２月２５日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。
４　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
控訴人らは，名称を「車輌在庫情報システム」とする発明（特許第２７４７４７７号，以下，請求項１記載の発明を「本件発明１」，請求項２記載の発明を「本件発明２」，これらを併せて「本件各発明」といい，その特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である。本件は，原判決別紙原告目録（以下「控訴人目録」という。）１，同２記載の各物件として特定される「WIFE」という名称の車輌在庫情報システム（DOS版とWINDOWS版。以下，併せて「被控訴人システム」という。）を製造，販売する被控訴人の行為が控訴人らの本件特許権を侵害するとして，控訴人らが，被控訴人に対し，上記各物件の製造，販売の差止め並びに特許法６５条１項に基づく補償金及び不法行為に基づく損害賠償金（控訴人Ａにおいて，補償金５７００万円及び損害賠償金４８７万円の合計６１８７万円，控訴人Ｂ及び同Ｃにおいて，それぞれ補償金７００万円及び損害賠償金２３９４万円の合計３０９４万円。ただし，損害賠償金につき，上記各金額を超える部分はいずれも当審において請求減縮）の各支払を求めている事案である。
原審は，被控訴人システムに係る控訴人目録１，２記載の各物件は，本件各発明の技術的範囲に属さないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却した。当事者の主張は，次のとおり訂正，付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２　事案の概要」の１，２のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の訂正
原判決３５頁１５行目の「平成９年」を「平成１０年」に改め，同２４行目の「５０００万円」の次に「のうち４８７万円」を加え，同２４行目～２５行目の「１億０７００万円」を「６１８７万円」に改め，同末行の「５０００万円」の次に「のうち２３９４万円」を加え，３６頁１行目の「５７００万円」を「３０９４万円」に改める。なお，原判決３頁１０行目～１１行目に「本判決末尾添付の特許公報」とあるが，脱漏しているので，これを本判決末尾に添付する。
２　控訴人らの当審における主張


(1)原判決は，「『電源をオフする』の語の本来の意味は，『機械的オフ』すなわち，電源を切断することのみを指し，スリープ状態ないしサスペンド状態はこれに含まれない」（原判決４０頁第１段落）とするが，情報処理システム業界に属する通常の者の理解からすれば，本件各発明の特許請求の範囲の記載における「電源をオフする」との文言は，省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）を含むものである。
一般的に，情報処理システム業界において，「電源をオフする」との概念は，多義的である。すなわち，「機能が停止されたスリープ状態」「主電源による電源供給が停止され，ハードディスク上にデータが待避されているサスペンド状態」「主電源のみならず内蔵電源も落とされている状態」「主電源及び内蔵電源のみならずパソコン内蔵時計への微弱電源供給も停止された状態」等があり，いずれも「電源をオフする」に当たるものと解される。通常の用法として一義的ではない表現については，特許請求の範囲の記載及び実施例を参考にしながら総合的に解釈すべきである。それにもかかわらず，原判決は，これらの記載を無視して，国語の通常の用法に重点を置いて上記のように解釈したものであるが，説得力に欠ける。また，本件各発明における「電源をオフする」との概念は，「立ち上げ」に対する反対概念である。ここで，「立ち上げ」の意味は，端末を稼働状態にするというものであるから，その反対概念である「電源をオフする」との概念は，その余の状態を含むものと解するのが合理的である。仮に，センターが端末から情報を吸い上げる処理をした後，端末の装置を完全に電源供給を遮断する状態にしたとすると，その後の配信処理の際に端末を立ち上げて情報処理をすることができなくなってしまう。本件各発明においては，元来，吸い上げ処理後に再度立ち上げ処理をすることができる程度の電源オフをも想定しているものである。具体的には，コンピュータ本体の自動立ち上げ用のリモート電源装置に微弱な電流が流れているがコンピュータ本体に電流が流れていない状態はもとより，ISDNボード「機能が停止されたスリープ状態」「主電源による電源供給が停止され，ハードディスク上にデータが待避されているサスペンド状態」をも包含している。さらには，本件各発明において，センターが各端末の「電源をオフする」理由は，「センターに接続される端末が増えてセンター側の処理時間が長くなると，この間各端末は強制的にオン状態となり続ける。したがって，不必要に端末側が強制稼働されることになり，端末側の利用に制約を受ける」（本件明細書の発明の詳細な説明【０００５】）との課題を解決するためである。すなわち，センターが各端末を不必要に強制稼働せず，その利用を制約しないことを目的とするものであるから，センターが車輌情報マッチング処理手段を行っている際に，各端末が完全に電源オフになっている状態である「機械的オフ」であることを要求するものではない。むしろ，電源オフ後にセンターの配信処理によって配信されたデータを記憶すべく立ち上げ可能な省電力状態，具体的には，当該端末において一定時間データ入力等がない場合に，端末装置内部の周辺機器への電力供給を遮断したり，CPUのクロック周波数を下げる状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）をも想定しているものである。
(2)原判決は，「本件各発明の出願時の技術常識としては，センターからの指示により端末の電源をオフする方法と端末自身が電源を処理する方法とが知られ」（原判決４２頁昀終段落）と認定しながら，本件各発明において，「『端末の電源をオフする』行為の主体は『センター』である」（同）と判断した理由が明らかではない。むしろ，上記両者の方法が知られていたのであるなら，本件各発明は，上記の点に特徴はなく，端末の電源がオフの状態で「特許請求の範囲」に記載された各操作を達成することに特徴がある。
(3)上記(2)のとおり「本件各発明の出願時の技術常識としては，センターからの指示により端末の電源をオフする方法と端末自身が電源を処理する方法とが知られ」（原判決４２頁昀終段落）ているのであれば，「センターからの指示により端末の電源をオフする方法」に代えて「端末自身が電源を処理する方法」を採用することは，一方の公知の方法に代えて他方の公知の方法を採用することにほかならず，当業者にとって極めて容易にし得る置換であり，均等の範囲内のものである。
３　被控訴人の反論
(1)「電源をオフする」には，省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）を含むという見解は，独自の見解であり，情報処理システム業界に属する通常の者の見解ということはできない。
また，「立ち上げ」の反対概念の中に「電源をオフする」との意味が含まれるから，「電源をオフする」との構成は「立ち上げ」以外の状態にする機能実現手段をすべて意味するとの主張は，論理として成り立たないトートロジーにすぎない。
(2)原判決の認定する「本件各発明の出願時の技術常識としては，センターからの指示により端末の電源をオフする方法と端末自身が電源を処理する方法とが知られ」（原判決４２頁昀終段落）との技術水準を前提にすれば，本件発明１の「センターに・・・端末の電源をオフする・・・処理手段・・・を備え」との構成及び本件発明２の「センターは・・・端末の電源をオフする・・・処理手段とを備え」との構成を，センターからの指示により端末の電源をオフするものと解釈するのは当然である。
(3)控訴人らは，出願時の置換容易性のみを主張するが，主張自体あいまいである上，「センターからの指示により端末の電源をオフする方法」に代えて「端末自身が電源を処理する方法」を採用することは，昀高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁の掲げる均等成立のための５要件中，第１，第４，第５要件を満たさないことが明らかである。
第３　当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断するが，その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「１　争点(2)について」の項のとおりであるから，これを引用する。
１　控訴人らの当審における主張について


(1)控訴人らは，情報処理システム業界に属する通常の者の理解からすれば，本件各発明の特許請求の範囲の記載における「電源をオフする」との文言は，省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）を含むものであると主張する。しかしながら，広辞苑第５版（甲４７－２）には，「オフ」の語義として「スイッチや機械などが停止中のこと」との記載が，経済産業省作成の「国際エネルギースタープログラム制度運用細則」（甲５４）には，コンピュータ及びディスプレイ等に関し，「低電力モード：一定時間動作が行われなかった後，自動的に切り替えられ実現される低電力状態をいう・・・ディープスリープモード：低電力モードに移行後，引き続き動作が行われなかった場合，自動的に切り替えられ連続的に実現される第二の低電力状態をいう」（５頁），「オフモード：複写機が適切に電源に接続され，自動オフ機能によって電源を切った状態をいう」（１１頁）との記載があり，加えて，原判決の引用する，名称を「遠隔電源制御装置」とする発明に係る公開特許公報（特開昭５２－７９８４１号，乙４５）の記載（原判決３９頁２０行目～４０頁９行目）を併せ考えると，本件各発明における「電源をオフする」の技術的意義は，電源を機械的にオフすること，すなわち，電源を切断することであり，控訴人ら主張の省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）はこれに含まれないと解するのが相当である。
また，控訴人らは，本件各発明における「電源をオフする」との概念は，「立ち上げ」に対する反対概念であり，「機能が停止されたスリープ状態」「主電源による電源供給が停止され，ハードディスク上にデータが待避されているサスペンド状態」をも包含すると主張するが，そのように解すべき根拠を見いだすことはできない。
さらに，控訴人らは，本件各発明において，センターが各端末の「電源をオフする」理由は，センターが各端末を不必要に強制稼働せず，その利用を制約しないことを目的とするものであるから，センターが車輌情報マッチング処理手段を行っている際に，各端末が完全に電源オフになっている状態である「機械的オフ」であることを要求するものではないと主張する。しかしながら，本件明細書の発明の詳細な説明の「請求項１の構成によれば・・・車輌情報マッチング処理手段が新たなマスターデータを作成しているときには，各端末に対する電源はオフ状態になっているので，センターが各端末を不必要に強制稼働することがなくなる」（【００１０】），「請求項２の構成によれば・・・センターが新たなマスターデータを作成する際，各端末の電源はオフ状態となっているため，センターは各端末を不必要に強制稼働することがない」（【００１１】）との記載に照らせば，本件各発明は，「電源をオフする」構成が上記作用効果を奏することにより上記目的を達成するとの技術的思想を有するものであって，省電力状態（スリープ状態ないしサスペンド状態）をも想定しているものでないことは明らかである。したがって，原判決の「原告目録１，２を前提にしても，被告システムは稼働状態にある端末を微弱な電流が流れているスリープ状態ないしサスペンド状態にするものであって，上記の意味（注，『機械的オフ』，すなわち端末装置への電力の供給を遮断して，完全にその機能を停止させること）での『電源をオフする』ものではないから，本件各発明の上記各構成要件（注，本件発明１の構成要件（Ｂ），（Ｄ），本件発明２の構成要件（Ｋ），（Ｍ））を充足しない」（原判決４０頁第２，第３段落）とした判断に誤りはなく，控訴人らの上記主張は採用することができない。
(2)控訴人らは，「本件各発明の出願時の技術常識としては，センターからの指示により端末の電源をオフする方法と端末自身が電源を処理する方法とが知られ」（原判決４２頁昀終段落）と認定しながら，本件各発明において，「『端末の電源をオフする』行為の主体は『センター』である」（原判決４２頁昀終段落）と原判決が判断した理由が明らかではないと主張する。しかしながら，本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】の「センターに・・・端末の電源をオフする・・・処理手段・・・を備え」との記載及び【請求項２】の「センターは・・・端末の電源をオフする・・・処理手段とを備え」との記載によれば，「端末の電源をオフする」行為の主体が「センター」であることは，上記各請求項の文言上明らかである。したがって，控訴人らの上記主張も理由がない。
(3)控訴人らは，「センターからの指示により端末の電源をオフする方法」に代えて「端末自身が電源を処理する方法」を採用することは，当業者にとって極めて容易にし得る置換であり，均等の範囲内のものであるとも主張するところ，上記主張は，被控訴人システムが「端末自身が電源を処理する方法」を採用していることを前提とするものである。しかしながら，被控訴人システムに係る控訴人目録１は，「センターは・・・該『WIFE』をスリープ状態にする」，「センターの車輌情報配信処理手段は・・・該『WIFE』をスリープ状態にする」構成を有するもの，同控訴人目録２は，「グループセンターは・・・該『WIFE』を，微弱な電流が流れている省電力状態（スリープ状態またはサスペンド状態）にする」，「グループセンターの車輌情報配信処理手段は・・・該『WIFE』を，微弱な電流が流れている省電力状態（スリープ状態またはサスペンド状態）にする」構成を有するもの，すなわち，センターが電源を処理する構成を有するものとして被控訴人システムを特定しているのであって，控訴人らの主張に係る「端末自身が電源を処理する方法」を採用したものは上記各目録に特定された構成を有しないことが明らかである。したがって，控訴人らの上記主張は，前提において，それ自体失当というほかない。
２　結論
以上のとおり，控訴人らの請求をいずれも棄却した原判決は相当であって，控訴人らの本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　篠　　原　　勝　　美
裁判官    　岡　　本　　　　　岳
裁判官    　宮　　坂　　昌　　利


判　　　　　決
主　　      文
被告人を懲役１４年に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
理          由
（犯行に至る経緯）
被告人は，成人したころから長年にわたって右翼活動をするなどしていたが，昭和５５年ころに第一線を退いた後は，昭和６３年ころから，ｑ県ａ市内に有限会社甲を設立し，建築物の解体及び廃棄物の処理業等に従事する一方，昭和５８年ころに知り合った暴力団組織の構成員であるＡのいわゆる舎弟分として，Ａの運転手をしたり，Ａの債権回収を手伝ったりするようになり，Ａを通じて，元暴力団組織の構成員のＢとも顔見知りになっていた。Ａは，平成１０年ころに揉め事の仲裁を依頼されたのを機に，ｑ県ｂ市内で廃棄物の収集運搬等を業とする会社を経営するＣと付き合うようになり，以後，Ｃの知人の揉め事を解決して謝礼を貰ったり，Ｃに手形を割り引いて貰うなどしていた。Ｃは，ｃ県ｄ市内で廃棄物の処理業を営むＤから会社経営に関する助言を受けるなどして，平成４年ころからＤと親密に付き合うようになり，Ｄに依頼されて廃棄物の収集運搬をするなどしていた。
Ｄは，昭和６２年に廃棄物の処理等を業とする有限会社乙を，平成２年に廃棄物の収集運搬等を業とする有限会社丙を順次設立し，廃棄物の処理業を展開していたところ，同年，ｄ市の焼却施設の老朽化に伴い，新規焼却施設の設置計画が策定されると，同施設稼働までの暫定措置として乙会社に一般廃棄物の処理が委ねられることとなり，取り敢えず一般廃棄物の処理業許可という形がとられたが，ｃ県からｄ市への許可期間短縮の示唆も蔑ろにされるなど，同許可は不自然な形でなされた。その後も，乙会社は，ｃ県から行政処分を受けたにも拘わらず，前記許可が更新されたり，区域外自治体の廃棄物の処分に関する許可の追加を受けるなどし，さらに，平成６年１０月，市全域で収集される一般廃棄物を処理するのに十分な能力を有するｄ市丁センターが完成し，稼働を開始した後においてすら，許可を受け続けるなど，特別の便宜供与を殊更与えられ続けたとしか考えられない経緯を辿った。また，Ｄは，前記許可等を与えた当時の所管部長や元清掃事務所長の近親者を丙会社の役員に迎え入れるなどしつつ，市長派に属する職員らに取り入る一方，平成７年に大手プラントメーカーの資本参入を受けて乙会社を株式会社に鞍替えした上，平成８年には，ｃ県から産業廃棄物及び一般廃棄物の処理施設設置許可を得て焼却処理施設を建設するなど，着々と事業の拡大を図って行った。


そして，Ｄは，平成９年，乙会社の焼却処理施設が完成して稼働を開始したことを受け，積極的な営業活動を展開した結果，他自治体からｄ市に対し一般廃棄物の持込み方の打診が相次ぐようになり，市も，同年４月にｄ市丁センター所長に就任した被害者を中心として，他市町村からの一般廃棄物の受入れに関する要綱の作成を検討することとなった。被害者は，上司とともに，平成１０年前半までには，他自治体や業者の責任を明確にする厳格な事前協議要綱案を作成し，一旦は上層部の昀高責任者の積極的指示を取り付けたが，その後の意見調整の場等においては，案に相違し，廃棄物関連の所管管理職等を歴任した昀高幹部が，業者寄りの意見を強く主張し，あるいは，前記昀高責任者が明確に業者の便宜を図るように求めるに至り，別の昀高幹部からも，こうした態度豹変等の裏にはＤとの間で話合いが済んでいる旨告げられて，前記昀高責任者の意向に添うよう示唆されたため，やむなく骨抜きの事前協議要綱案を策定せざるを得ない羽目に陥った。しかし，被害者は，挫折することなく，従前は馴れ合いで認められていた事前協議の場への業者の同席を許さない措置を取ったり，同年秋には，ｒ県ｅ市からの一般廃棄物の持込みにつき，乙会社が収集運搬を行うとの事前の取決めに反し，一般廃棄物収集運搬の許可を受けていない丙会社に下請させている問題点を鋭く指摘するなど，あくまでも厳正な廃棄物行政を執行し続けていた。こうしたなか，平成１１年４月，被害者が突如見せしめ的降格人事により廃棄物行政から離れるのを余儀なくされるに至ったところ，Ｄは，ここぞとばかりに，ｄ市丁センターに頻繁に顔を出し，前記昀高幹部の息の掛かった後任者との間で，密接な関係を築き上げ，前記のとおりの被害者指摘に係る丙会社の無許可収集運搬行為の黙認，審査らしい審査をしたとは考え難い不備な内容の申請どおりの丙会社に対する一般廃棄物処分業等の許可，事前協議における一般廃棄物の収集運搬の丙会社へのほぼ独占的委託及び事前協議の形骸化等，様々な便宜供与を受けるようになった。そして，Ｄは，少なくとも，平成１２年４月からは，ｆ市からの委託により収集運搬した一般廃棄物に関して，ｄ市内で収集した廃棄物である旨偽って，処理費用の低額なｄ市丁センターで処理する一方，ｆ市に対しては，乙会社で処理したように装い，高額な処理代金を請求するとの詐欺的行為により莫大な利益を得ていた。これを察知した部下職員からは，複数の管理職に対し，時日を異にして，不正行為の指摘がなされたが，前記被害者の後任者は，以前，上司の反対で果たせなかったものの，事前協議において他自治体からの一般廃棄物の収集運搬を丙会社に限定する旨の改正方を指示したことがあるほど，Ｄに肩入れしており，当然のことながら，前記部下職員の指摘を黙殺し，前記後任者とは派閥を別にするその上司においても，昀高幹部の１人に報告を上げたが，特段の措置を講ずる必要がない旨述べるだけであった上，前記後任者が別の前記昀高幹部等の後ろ盾を得ていることへの配慮から，追及是正措置を講ずることなく，放置した。しかし，同年６月に実施されたｄ市長選の結果，新たな市長が誕生したことにより，市の体制が刷新され，同年１０月には，廃棄物行政に精通する被害者が環境保全担当参事に返り咲いた。これを受けて，被害者は，他自治体による乙会社への廃棄物の持込み案件に対する事前協議等につき，書類や内容面の不備を敢然と指摘し，拒否すべきものは拒否するなど，適正な協議に努めるとともに，以前と同様に事前協議の場から業者を締め出すなど，馴れ合い体質等を改めて，厳正な廃棄物行政を執行し始めた。また，被害者は，着任して間もなく，丙会社が同年４月から６月にかけてｄ市丁センターに搬入した廃棄物の量が異常に多いことから，内通による情報漏洩に留意しつつ，不正の疑いを抱いて独自に調査を進め，丙会社に対し，期限を定めて詳細な実績報告書の提出方を指示するなどして，不正の解明及びその是正措置を講じようとした。ところが，被害者の指示に係る実績報告書の提出期限が迫った同年１１月中旬，丙会社の従業員からは実績報告書の提出が困難であるとの電話連絡が入れられ，翌日には，Ｄが，ｄ市丁センターに怒鳴り込み，ｆ市からの委託により収集運搬した一般廃棄物をｄ市丁センターに搬入した旨被害者の指摘が図星であることを暗に自認しつつも，ｄ市としてＤ及び乙会社の事業運営への支援協力を確約する旨記載された作成経緯等不詳の平成４年２月１０日付けｄ市長名義の念書なるものを提示し，市には貸しがあるので便宜を図るのは当然として，応対した被害者らを恫喝するなどした。しかし，被害者は，やはり，動じることなく，毅然として廃棄物行政を進め続けた。


かくするうち，Ｄは，平成１３年３月には，乙会社の役員留任を画策したが，果たせずに退任を余儀なくされたため，以後，収入源は丙会社からの利益に限定されることとなったところ，同年４月，被害者から，ｄ市丁センターに搬入することが許されない破砕ゴミを丙会社が持ち込んだことを指摘され，搬入を停止されるなどしたため，Ｄは，またもや，ｄ市丁センターに怒鳴り込み，被害者に悪態を付き，便宜を図るよう迫るなどした。しかし，被害者は，同年５月には，丙会社の作業現場の確認を実施し，ｄ市丁センターに搬入すべき一般廃棄物がないことを認めさせ，一般廃棄物の搬入ができないことを意味する収集運搬車両の計量カードの返還方の通告を行い，その後も，従前と変わることなく，他自治体からの乙会社への廃棄物の持込み案件に関する事前協議等につき，ダイオキシンの発生を理由に拒否の姿勢を示したり，あるいは，予め取り決めた搬入廃棄物の量と実際の量が違背することを理由に内容の変更を求めるなど，いずれも丙会社の実績に響くものではあったが，所管管理職として極めて筋の通った対応を続けていた。にも拘わらず，Ｄは，前任者等が不当な便宜供与をしていたことをいわば逆手に取り，被害者が返り咲いてからというもの，何かと思いのままに進まないとして，丙会社の事業が立ち行かなくなるのではないかと懸念の度を強め，被害者への不満を露わにしていた。さらには，同年９月に翌月末日許可期限が満了する丙会社の一般廃棄物処分業の許可の更新申請をしていたが，前回の申請が不備であったことが祟り，被害者としては昀終的には許可の腹を固めていたものの，追加資料の提出等を要求せざるを得なかったことから，期限が切迫しても一向に許可が下りない事態を招いていたこととも相俟って，Ｄは，益々丙会社の存亡への危機感を募らせて行き，前後して，被害者を殺害しても飽き足らないなどと，周囲の者に公言して憚らないようにまでなった。そのような折，同年１０月中旬ころ，Ｄは，開発中のｑ県ｇ市内の温泉施設にＣを呼び出した上，丙会社が倒産すればＣの会社も連鎖的に潰れるなどとして，業務の障害となっている被害者を殺害等するしかないと打ち明け，報酬と引き替えに殺害等を引き受けてくれる口の堅い人物の心当たりの有無を問い質し，Ｃが取り敢えず候補に挙げたＡとの交渉方を求めた。Ｃは，経営する会社の仕事の大半が丙会社の下請としての廃棄物の収集運搬であり，これが失われた場合には経営が成り立たない状況にあったことから，当初こそＤに翻意を促したが，逆に強く同調を迫られて説得されるに至った。そこで，Ｃは，以前何度か揉め事を解決して貰ったことがあり，困ったことがあったら相談するよう言われていたＡに連絡を付け，具体的な報酬額を提示するなどしながら，概括的説明をした上で，市役所の人間を始末することができるかなどと，被害者を拉致するなどして殺害することを打診すると，Ａはさすがに即答しなかったものの，結局は，存外容易に了承してくれたので，拉致等を含めた具体的な手段方法は，暴力団組織の構成員であるＡに委ねることとした。Ｃの話を請け合ったＡは，早速，舎弟分である被告人及びＡと旧知の間柄の元暴力団組織の構成員であるＢに対し，人を拉致等するだけで多額の報酬が得られる仕事がある旨それぞれ持ち掛けた。被告人は，当時，入退院を繰り返すなどして甲会社の経営が思わしくなく，入院費すら支払うことができない状態にあったことから，多額の分け前を得られれば，甲会社を立ち直らせることもできると考え，Ａの申入れを承諾した。かくして，Ａ及び被告人は，同様にＡの誘いに応じたＢとともに，Ｃを通じて得たＤの手配に係る住宅地図のコピー等をも頼りに，ｄ市丁センターや被害者方付近に赴いて下見を重ね，被害者の動向を探りながら，まずは拉致監禁する機会を窺った。
（罪となるべき事実）
第１　被告人は，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤと共謀の上，営利の目的で，被害者（当時５７歳）を拉致監禁しようと企て，平成１３年１０月３１日午後５時４５分ころ，ｃ県ｄ市ｈ町ｉｊ番地所在の水田北側路上において，被告人が運転し，Ａ及びＢが同乗する普通乗用自動車で，自転車に乗って帰宅途中の被害者を一旦追い越し，降車したＢにおいて，道案内を求めるかのように装って被害者を呼び止め，自転車を降りて近付いてきた被害者に対し，その頸部付近に腕を回して被害者の身体を押さえ込んで，前記自動車の後部座席まで引きずり，Ａにおいて，反対側から被害者の身体を車内に引っ張るとともに，被告人において，Ｂと一緒に，被害者を車内に押し込んで，Ａ及びＢにおいて，両側から被害者の身体を押さえ付けるなどして，被告人らの支配下に置き，もって，被害者を不法に逮捕するとともに，営利の目的で，被害者を略取した上，被告人において，同車を発進走行させ，同日午後９時ころ，到着したｑ県ａ市大字ｋL番地のｍ所在の甲会社敷地において，さらに，被害者に対し，Ｂにおいて，粘着テープで被害者の目及び口を塞ぐとともに両手足を縛るなどし，Ａ及びＢにおいて，被害者を別の普通乗用自動車に乗せ替え，被告人において，同車を発進走行させ，同年１１月１日午前３時ころ，ｓ県ｎ市若しくはその周辺の山中又は同県ｏ郡ｐ町若しくはその周辺の山中に至るまでの間，被害者を同車内等から脱出することを不可能にし，もって，被害者をその間約９時間にわたり不法に監禁した。第２　被告人は，第１のとおり，被害者を略取及び逮捕監禁し，甲会社で前記別の普通乗用自動車に乗せ替えた後，Ａの指示に従って同車を走行させていたが，しばらくしても，被害者の身柄の引渡しが行われないため，道中，Ａに段取りを問い質したところ，Ａから被害者殺害の意図を告げられ，一旦は話が違うと抗議したものの，被告人の顔を見られたばかりか，経営する甲会社の所在地まで知られた以上は，このまま，被害者を解放する訳にはいかず，被害者を殺害するほかないと決意し，その後，Ｂも同様の決意をしたところより，Ａ，Ｂ，Ｃ及びＤと共謀の上，同日午前３時ころ，第１記載の同県ｎ市若しくはその周辺の山中又は同県ｏ郡ｐ町若しくはその周辺の山中において，被害者に対し，確定的殺意をもって，Ａ及びＢにおいて，所携のロープでその頸部を絞め付け，Ａにおいて，けん銃で弾丸１発を発射して被害者の身体に命中させ，よって，そのころ，同所において，被害者を死亡させて殺害した。


本件は，首謀者である黒幕の廃棄物処理等を業とするＤにおいて，長年にわたりｄ市の昀高幹部や直接の窓口となる所管管理職に取り入るなどして様々な権益を享受していたが，市長の交代に伴い，廃棄物行政担当参事に返り咲き，再び厳正な職務執行に邁進する被害者が，恫喝等を繰り返しても，意のままにならず，このままでは死活問題と理不尽にも逆恨みした挙げ句，邪魔者は消せとばかりに，力尽くで排除しようと企て，仕事面で運命共同体的立場にあった下請業者のＣに対し，被害者の抹殺等案を打ち明けて同調を求め，犯行発覚を免れるための口の堅そうな恰好の殺し屋役の選定及びその交渉方を迫り，これを受けたＣが，日頃揉め事の解決等の依頼歴があった暴力団組織の構成員であるＡに白羽の矢を立てて，多額の報酬と引き替えによる実行役話を持ち掛け，さしたる抵抗なく了承したＡにおいて，知人の元暴力団組織の構成員であるＢ及びＡの舎弟分の被告人を誘い入れて動員し，Ａ，Ｂ及び被告人の３名で，帰宅途中の被害者を車両内に無理矢理押し込み，昀終的にはｓ県の山中まで強制連行した末，ロープで被害者の頸部を締め付けるとともに，けん銃で止めを刺して殺害した上，死体を断崖から投棄したという凶悪な逮捕監禁・営利略取・殺人・死体遺棄の事案である
Ｄ及びＣは，Ｄの事業面における不当な権益ひいてはその恩恵を与る立場のＣの経済的利益を死守するため，あろうことか，公務員として筋の通った職務執行に努めていた所管管理職の抹殺等を企図し，暴力団組織の構成員等を使って実行したものであり，目的のためには他人の尊い生命さえ奪うことを厭わない言語道断の悪行暴挙というしかなく，被害者とは特段の利害関係がないにも拘わらず，多額の報酬や犯行発覚回避目当て若しくは極めて安易な状況追随思考の下に，実行役を担ったＡ，Ｂ及び被告人を含め，その卑劣で身勝手極まりない人命軽視の態度は厳しく糾弾されなければならず，もとより，動機に酌量の余地は皆無である
なお，本件犯行の背景事情に照らす限り，特定の業者に過ぎないＤと密接な関係を取り結んでいた市の昀高幹部や所管管理職等の中堅以上の幹部において，事もあろうに，Ｄに種々の不当な便宜を図り，あるいは，不正を黙認放置するなどという，自己の重責を忘れた特定の業者との馴れ合いや癒着体質さらには自己保身による事なかれ主義といった夙に指摘される公務員の悪弊による対応の累積が，Ｄをして本件の如くの悪辣な大逸れた犯行を発案敢行するまでに増長させた温床となった面があることは到底否定し難く，犯人達の刑事責任を些かも減じるものではないことは当然ながら，事ここに至るまでＤを増長させるのに大なり小なり一役買った関係者においても一定の道義的非難を免れないといわざるを得ない
犯行の具体的遣り口を見ると，まず，逮捕監禁及び営利略取の点は，実行役のＡ，Ｂ及び被告人は，数度にわたって下見を重ね，Ｃを通じて入手したＤからの地図をも頼りに，被害者の勤務先や自宅を捜し，被害者の動向を確認するなどの準備を行った後，本件当日夕方，普通乗用自動車に分乗し，帰宅を待ち伏せし，自転車で帰途に付いた被害者を追尾し，人気のない田舎道に入るや，好機到来と考えて，一旦追い越した上で，Ｂにおいて，道を尋ねるように装って停止させ，被害者が親切心から応じようとしたものの直ぐさま危険を察したと踏むや，いきなり被害者の首に腕を回すなどして身体を押さえ込んで，前記車両の後部座席まで引きずり，大声で助けを求めて激しく抵抗するのも意に介さず，Ａにおいて，反対側から被害者を車内に引っ張り，被告人も，Ｂと一緒に，被害者を車内に押し込み，Ａ及びＢにおいて，被害者を両脇から押さえ付けて，被告人が，同車両を発進走行させ，Ａ及びＢにおいて，強烈な脅し文句を告げるなどし，途中の段階では，さらに，Ｂにおいて，粘着テープで被害者の目及び口を塞ぐとともに両手足を縛るなど徹底的な拘束状態に置き，尾行を危惧し，別の普通乗用自動車に乗せ替えて，山中に至るまで合計約９時間もの長時間にわたって被害者の自由を奪い，苦痛と恐怖を植え付けたものであって，これら態様は，計画的で大胆かつ粗暴極まりない
そして，Ａ，Ｂ及び被告人は，未明の山中において，確定的殺意の下に，Ａの差配に従い，Ａ及びＢにおいて，既に緊縛等により抵抗の術を奪われていた被害者の頸部にロープを二重に巻き付け，両端を２人掛かりで引いて絞め続けた上，なおも，Ａにおいて，用意していたけん銃で身体の枢要部である被害者の上半身目掛け，至近距離から発砲して止めを刺しているのであって，殺害態様も，一方的で残忍かつ冷酷非情というほかはない
あまつさえ，被害者殺害を遂げるや，Ａの指示を受け，Ｂ及び被告人において，死体を道路脇の断崖から崖下に無造作に投棄する仕打ちさえ行っているのであり，被害者に対する哀れみの情や死者に対する畏敬の念を見て取ることができない
被害者は，市の廃棄物行政を担当する所管管理職として，市民の健康や環境保全に意を尽くし，従前Ｄと馴れ合いや癒着の関係等を継続してきた担当部局の体質を打破し，適正かつ健全な行政を全うすべく，一部上司同僚の職責に背を向けた対応やＤの執拗な恫喝等にも屈せず，身の危険を感じつつも，毅然とした姿勢で法規等に則った行政の執行に当たり，まさにあるべき公務員としての使命や姿を体現していたものにほかならず，検察官も強調するとおり，公務員の鏡として高く称賛されこそすれ，本件凶行を甘受しなければならないような落ち度は何一つとしてなく，市長も殉職同然として深い哀悼の意を表明しているところである
そして，被害者は，手堅い行政手腕を高く評価されていたことはもとより，明るく誠実かつ親切な性格で，家族を思いやり，小学生に熱心にバレーボールを指導するなど，公私にわたり充実した生活を送っていたにも拘わらず，勤務先からの帰途突如襲われ，苦痛と恐怖を与えられた挙げ句，５０代後半で非業の死を遂げたばかりか，山中の崖下に遺棄されて今なお遺体が発見されず仕舞いの仕打ちを受けており，犯人達による凶行が到底許し難いことは勿論のことながら，一部上司同僚の恣意的でかつ無責任な職務執行がその一背景にあることにも思いを致すと，被害者の無念さは察するに余りあり，結果は誠に重大である


平成１２年（行ケ）第４９５号　審決取消請求事件（平成１３年１０月２２日口頭弁論終結）
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　三井化学株式会社
訴訟代理人弁理士　　　鈴　　　木　　　俊　一　郎
同              　    牧　　　村　　　浩　　　次
同　　　　　　　　　　鈴　　　木　　　　　　　亨
同　　　　　　　　　　八　　　本　　　佳　　　子
被　　　　　　告　　　特許庁長官　及　川　耕　造
指定代理人　　　　　　佐　　　野　　　整　　　博
同　　　　　　　　　　谷　　　口　　　浩　　　行
同                    森　　　田　　　ひ　と　み
同　　　　　　　　　　宮　　　川　　　久　　　成
主　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が訂正２０００－３９０３９号事件について平成１２年１１月７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「オレフィン重合用触媒成分およびオレフィンの重合方法」とする登録第２７６８４７９号発明（昭和６３年１２月２７日出願、平成１０年４月１０日登録、以下「本件発明」という。）の特許権者である。原告は、平成１２年４月２６日、本件特許出願の願書に添付された明細書（以下「本件明細書」という。）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載の訂正（以下「本件訂正」という。）をすることについて審判の請求をし、特許庁は、同請求を訂正２０００－３９０３９号事件として審理した上、平成１２年１１月７日、「本件審判の請求は、成り立たない。」とする審決をし、その謄本は、同月２７日、原告に送達された。
２　本件明細書の特許請求の範囲【請求項１】～【請求項３】の記載（【請求項４】～【請求項６】は、本件訂正により削除された。）
(1)　本件訂正前のもの
【請求項１】（Ａ）シクロペンタジエニル基、インデニル基、テトラヒドロインデニル基およびフルオレニル基から選ばれる２個の相異なるシクロアルカジエニル基またはその置換体が炭化水素基またはシリレン基あるいは置換シリレン基を介して結合した多座配位性化合物を配位子とする周期律表ⅣＢ族の遷移金属化合物
（Ｂ）有機アルミニウムオキシ化合物、
および
（Ｃ）微粒子状担体
から形成されることを特徴とするオレフィン重合用触媒成分。【請求項２】前記周期律表ⅣＢ族の遷移金属化合物（Ａ）が別紙一般式（Ⅰ）（以下「一般式（Ⅰ）」という。）で表される遷移金属化合物である請求項
１に記載のオレフィン重合用触媒成分；
【請求項３】一般式（Ⅰ）においてシクロアルカジエニル基またはその置換体が、シクロペンタジエニル基、メチルシクロペンタジエニル基、エチルシクロペンタジエニル基、ジメチルシクロペンタジエニル基、インデニル基、テトラヒドロインデニル基またはフルオレニル基である請求項２に記載のオレフィン重合用触媒成分。
(2)　本件訂正に係るもの（訂正部分に下線を付す。以下、【請求項１】～【請求項３】の発明を「訂正発明１」～「訂正発明３」といい、これらを総称して「訂正発明」という。）
【請求項１】（Ａ）シクロペンタジエニル基、インデニル基、テトラヒドロインデニル基およびフルオレニル基から選ばれる２個の相異なるシクロアルカジエニル基またはその置換体が炭化水素基またはシリレン基あるいは置換シリレン基を介して結合した多座配位性化合物を配位子とする周期律表ⅣＢ族の遷移金属化合物
（Ｂ）有機アルミニウムオキシ化合物、
および
（Ｃ）SiＯ２、Al２Ｏ３およびMgＯからなる群から選ばれる少なくとも１種の
成分を主成分として含有する微粒子状無機担体
から形成されることを特徴とするオレフィン重合用触媒成分。【請求項２】前記周期律表ⅣＢ族の遷移金属化合物（Ａ）が一般式（Ⅰ）で表される遷移金属化合物である請求項１に記載のオレフィン重合用触媒成分；【請求項３】一般式（Ⅰ）においてシクロアルカジエニル基またはその置換体が、シクロペンタジエニル基、メチルシクロペンタジエニル基、エチルシクロペンタジエニル基、ジメチルシクロペンタジエニル基、インデニル基、テトラヒドロインデニル基またはフルオレニル基である請求項２に記載のオレフィン重合用触媒成分。
３　審決の理由


審決の理由は、別添審決謄本記載のとおり、訂正発明１～３は、J.Am.Chem.Soc.,Vol.110(1988.8.31),p.6255-6256（甲第４号証、以下「刊行物１」という。）、特開昭６３－６６２０６号公報（甲第５号証、以下「刊行物２」という。）及び特開昭６１－１３０３１４号公報（甲第６号証、以下「刊行物３」という。）に記載された発明に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項により、特許出願の際独立して特許を受けること（以下「独立特許要件」という。）ができないものであるから、本件審判の請求は、平成６年法律第１１６号による改正前の特許法１２６条３項に適合せず、適法な訂正とは認められないというものである。
第３　原告主張の審決取消事由
審決中、(1)請求の要旨、(2)訂正拒絶の理由及び(3)引用刊行物は認め、(4)対比・判断及び(5)むすびは争う。
審決は、訂正発明の顕著な効果を看過し（取消事由１）、容易想到性の判断を誤った（取消事由２）結果、訂正発明が独立特許要件を欠くとの誤った判断をしたものであるから、違法として取り消されるべきである。
１　取消事由１（顕著な効果の看過）
(1)　訂正発明が当業者にとって予測し得ない格別顕著な効果を奏するものであることは、訂正審判請求書（甲第３号証）添付の参考資料１の意見書（以下「意見書」という。）及び参考資料２の実験報告書（以下「実験報告書」という。）により明らかである。すなわち、意見書には、刊行物１の表Ⅰ中の第１重合例（イソプロピリデン（シクロペンタジエニル－フルオレニル）ジルコニウムジクロリドを触媒成分として含む非担持メタロセン触媒を用いて、温度25℃でプロピレンを重合した例）を追試した結果が示され、実験報告書には、上記追試と同じメタロセン化合物をシリカ粒子に担持させたメタロセン触媒（訂正発明による触媒）を用いて、同様にプロピレンの重合を行った結果（実験１）が示されている。意見書の追試及び実験報告書の実験１の結果をまとめると、別紙【表１】のとおりであるところ、別紙【表１】の結果から、非担持メタロセン触媒を使用する刊行物１の表Ⅰの第１重合例の追試では、得られた重合体の43重量％までが、粒径100μm以下の微粉状ポリマーであり、微粉が極めて多量に生成するのに対し、同一メタロセンを無機担体に担持させた触媒を用いた実験１では、得られた重合体中の100μm以下の微粉状ポリマー量は、0.2重量％と著しく低く、粉体性状に優れ、微粉を実質的に含まない重合体が得られることが分かる。このように、微粒子状無機担体に触媒成分を担持した訂正発明の触媒と、微粒子状無機担体を用いない刊行物１記載の触媒とでは、重合により得られるポリマーの粒子性状に顕著な差があり、微粒子状無機担体を用いた触媒を使用することによって、優れた粒子性状の重合体を得ることができる。(2)　さらに、従来の２個の同一の置換基を有する対称型メタロセン化合物は、無機担体に担持すると活性が著しく低下するのに対して、訂正発明のように、２個の相異なる置換基を有する非対称型メタロセン化合物を無機担体に担持した場合には、以下のとおり、活性の低下が少ないという顕著な効果が奏される。実験報告書には、刊行物２の実施例２及び比較例１におけるプロピレンの重合結果と、これらの例で用いられている対称型メタロセンに代えて、訂正発明による非対称型メタロセンを使用してプロピレンを重合した結果が示されている。すなわち、刊行物２の実施例２には、対称型メタロセンであるエチレンビス(4,5,6,7-テトラヒドロ-1-インデニル)ジルコニウムジクロリドを触媒成分としてシリカ粒子に担持させた担持メタロセン触媒を用いて-10℃でプロピレンを重合させた例が記載され、その比較例１には、同じメタロセンを非担持で使用してプロピレンを同条件で重合させた例が記載されている。実験報告書には、刊行物２の実施例２及び比較例１で用いられている対称型メタロセンに代えて、訂正発明に係る非対称型メタロセンである（イソプロピリデン（シクロペンタジエニル－フルオレニル）ジルコニウムジクロリド）を使用したこと以外は同一の条件でプロピレンを重合させた結果（実験２及び比較実験１）が示されている。また、実験報告書(2)（甲第７号証）には、実験報告書記載の各実験における重合温度を、本件訂正に係る本件明細書（以下「訂正明細書」という。）記載の実施例における重合温度に相当する30℃に変更した以外は、同一の条件で実験を行った結果（実験３及び比較実験２～４）が示されている。
これらの結果をまとめると、別紙【表２－１】のとおりであり、対比を容易にするため非担持触媒の活性を100として換算して示すと、別紙【表２－２】のとおりである。
(3)　別紙【表２－１】及び【表２－２】から明らかなように、対称型メタロセンを使用した場合には、これを無機担体に担持することにより重合活性が大きく低下する。これに対して、非対称型メタロセンを使用する訂正発明では、これを無機担体に担持して用いた場合にも、重合活性の低下は非常に少ない。このような訂正発明の効果は、本件特許出願当時の技術常識と反するものであって、訂正発明によって初めて見いだされた顕著な効果であり、当業者には到底予期し得ないものである。
(4)　審決は、上記のような訂正発明の格別顕著な効果を看過したものであり、違法として取り消されるべきである。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）


(1)　審決は、訂正発明は、刊行物１～３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであると判断したが、誤りである。審決は、訂正発明１及び刊行物１記載の発明の相違点について、「訂正発明１では、さらにSiＯ２、Al２Ｏ３およびMgＯからなる群から選ばれる少なくとも１種の成分を主成分として含有する微粒子状無機担体を用いるのに対し、刊行物１ではそういった微粒子状無機担体の使用についての記載がない点で相違するものと認められる。」（審決謄本４頁２８行目～３２行目）、「メタロセン触媒において、微粒子状無機担体を使用することは・・・よく知られたところである。」（同５頁１行目～３行目）と認定した上、「刊行物１に記載される相異なるシクロアルカジエニル基を有するメタロセン触媒において、より粉体性状に優れたものとするために、微粒子状無機担体を使用する程度のことは当業者であれば容易になし得たところと認められ、またそのことに技術的に困難性があったとも認められない。」（同５頁１９行目～２３行目）と判断し、訂正発明２及び３についても、同様の理由で、当業者が容易に想到し得るものであると判断した。(2)　確かに、メタロセン触媒において微粒子状無機担体を使用することはよく知られたところであり、刊行物２においても、かさ比重及び粉体性状を向上させるために微粒子状無機担体が使用されている。また、刊行物２及び３において、相異なるシクロアルカジエニル基を有するメタロセンを特に排除する旨の記載もない。しかしながら、刊行物２及び３において、相異なるシクロアルカジエニル基を有する非対称型メタロセンを排除する記載はないけれども、これを積極的に包含させるような記載もない。また、刊行物２では、刊行物３を従来技術として引用しているが、刊行物２記載の発明で用いられるメタロセン触媒成分として具体的に例示されている遷移金属化合物及び実施例で用いられている遷移金属化合物は、すべて対称型メタロセンであり、非対称型メタロセンを用いることについて具体的に開示されていない。さらに、刊行物３（甲第６号証）には、２個の置換基が異なっていてもよいメタロセンが触媒成分として用いられ得る旨の記載はあるが、具体的に２個の異なる置換基を有する非対称型メタロセンは全く例示されておらず、「特に有利なのは、エチレン-ビス-(4,5,6,7-テトラヒドロ-インデニル)-ジルコニウムジクロライドである。」（３頁左上欄６行目～８行目）と、対称型メタロセンが特に好ましい旨記載されており、実施例で用いられているのもこの対称型メタロセンのみである。したがって、刊行物２において、従来技術として刊行物３が引用されているからといって、刊行物２には、相異なる置換基を有する遷移金属化合物を選択して用いることが具体的に開示されているということはできない。(3)　刊行物２及び３においては、２個の異なる置換基を有する非対称型メタロセンを用いることは何ら具体的に開示されていないのであるから、このような刊行物２及び３に記載された発明を、これら刊行物に具体的に開示されたものとは全く異なるメタロセンが用いられている刊行物１に適用することに、合理的な動機付けはなく、しかも、訂正発明は、上記構成により格別顕著な効果を奏するから、審決は取消しを免れない。
第４　被告の反論
１　取消事由１（顕著な効果の看過）について
(1)　メタロセン触媒において、無機担体の使用と重合活性との関係は、特開昭６０－１０６８０８号公報（乙第２号証）５頁右上欄に見られるように、触媒成分の活性の低下を防ぐためその配合量を調整したり、特開昭６１－２７６８０５号公報（乙第６号証）２頁右上欄に見られるように、活性の低下を防ぐため、有機アルミニウム成分側を無機酸化物に担持させるなど、従来から技術的解決が試みられているところであり、刊行物２においても、無機担体を使用した上での優れた重合活性が記載されている。
(2)　したがって、刊行物１におけるメタロセン触媒を微粒子状無機担体に担持させた場合に、その活性の程度を確認することは、当業者が当然に行うことであり、それにより重合活性の低下が小さいという結果が得られたとしても、訂正発明は、そのための特別な創意工夫を施すものではない。その理由も明らかでないまま、重合活性の低下が低いという結果が得られたにすぎないものは、当業者にとって予期し得ない効果であるということはできない。
(3)　また、作用効果が顕著であるかどうかを判断するためには、刊行物２と比較するだけでは足りない。刊行物１には、相異なる置換基を有する触媒を使用することによりシンジオタクチックなポリプロピレンが得られ、無機担体を使用せず触媒をプロピレンに不溶性の不均一系で使用することによって、「均一な粒径の均整のとれた自由流動性のかさ密度0.5g/mlを有する粒状ポリマー」が得られており、かさ密度について見れば、訂正明細書の実施例１の0.45、実施例２の0.42、実施例３の0.43、実施例４の0.41と比較して優れていることは明らかである。重合活性については、原告の追試試験によっても、無機担体を使用する訂正発明より高いものが得られている。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について
(1)　原告は、刊行物２及び３において、相異なるシクロアルカジエニル基を有する非対称型メタロセンを排除する記載がないとしても、これを積極的に包含させるような記載もないと主張する。
(2)　しかしながら、刊行物３（甲第６号証）においては、特許請求の範囲１）に「その際Ａ１およびＡ２は互いに異なっていてもまたは同じであってもよく」とあるように、「相異なるシクロアルカジエニル基を有するメタロセン」は、刊行物３の特許請求の範囲に記載された事項であり、非対称型メタロセンを積極的に包含させるような記載はないとする原告の主張は失当である。刊行物２は、刊行物３を引用し、これを踏まえて発明されたものであって、同一のシクロアルカジエニル基との限定はされていないから、相異なるシクロアルカジエニル基を包含する。技術的に見ても、メタロセンの無機担体への担持は、相異なるシクロアルカジエニル基であるか、又は同一のシクロアルカジエニル基であるかには全く無関係な技術的事項であって、担持させるメタロセンを相異なるシクロアルカジエニル基とすることに技術的な困難はない。
そして、メタロセン触媒の無機担体への担持は、訂正明細書においても９件の公報が例示されているように、よく知られた技術であるから、そのようなメタロセン触媒の無機担体への担持技術を、同じオレフィン用触媒である刊行物１記載のメタロセン触媒に適用することが、当業者にとって容易であるとした審決の判断に誤りはない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（顕著な効果の看過）について
(1)　粒子性状について


ア　原告は、訂正発明が優れた粒子性状の重合体を得ることができるという格別顕著な効果を奏するものである旨主張し、その根拠として、原告が、刊行物１（甲第４号証）の表Ⅰ記載の第１重合例を追試した意見書（甲第３号証の参考資料１）、この重合例で触媒成分として用いられている非対称型メタロセン化合物、すなわち、イソプロピリデン（シクロペンタジエニル－フルオレニル）ジルコニウムジクロリドをシリカ粒子に担持させて同一条件で重合実験を行った実験報告書（同２）において、別紙【表１】のとおり、微粉状重合体の含有率が、非担持メタロセン触媒を使用する刊行物１の追試では43重量％、担持メタロセン触媒を使用する実験１では0.2重量％であったことを主張する。
しかしながら、触媒の性能は、温度その他の条件によって変動し、例えば、ある触媒成分を使用した場合、これを担持して使用し最善の結果を与える温度条件の下で、非担持の当該触媒が最善の結果を与えるとは限らないから、上記実験で得られた重合体の特性に原告指摘のような差が見られることから直ちに、当該触媒を担持して使用することにより非担持の場合と比較して粒子性状の顕著に改善された重合体が生成されると認めることはできない。
イ　刊行物１（甲第４号証）には、タイトルを「第４族メタロセンによるシンジオ特異性プロピレンの重合」（６２５５頁右欄１２行目～１３行目、抄訳文１頁１行目）とする論文が掲載され、ここには、プロピレンの重合触媒として、非対称型のメタロセンであるイソプロピル(シクロペンタジエニル-1-フルオレニル)ハフニウム(IV)ジクロリドが記載されているところ（６２５５頁右欄３５行目～３７行目、抄訳文１頁１３行目～１４行目）、これは、訂正明細書の実施例３で使用されているイソプロピリデン（シクロペンタジエニル－フルオレニル）ハフニウムジクロリドと同一である。また、刊行物１（甲第４号証）の表Ⅰ（６２５６頁左欄）には、ジルコニウム(Zr)又はハフニウム(Hf)を含有する触媒について、温度条件を25～70℃に変化させてプロピレンを重合した重合例が６例記載され、その重合には、触媒を25℃において液体プロピレンで沈殿させ重合温度に加熱しながら３分間予備重合させる工程が含まれ（６２５５頁右欄４５行目～４７行目、抄訳文１頁２１行目～２２行目）、重合の結果、「70℃の重合温度において均一な粒径で、対称性で（注、原文は「symmetrical」。抄訳文に「均整のとれた」とあるのは「対称性」の趣旨と解する。）、自由流動性のかさ密度0.5g/mLを有する粒状ポリマーを与えた。」（６２５５頁右欄４７行目～６２５６頁左欄２行目、抄訳文１頁２２行目～２３行目）との記載がある。
これらの記載によれば、刊行物１（甲第４号証）には、訂正発明と同一の触媒を無機担体に担持させることなく使用してプロピレンの重合を行う発明が記載されており、重合の結果について、70℃の重合温度において、均一な粒径で、対称性で、自由流動性のかさ密度0.5g/mlを有する粒状ポリマーが得られたとして、重合温度を25～70℃に変化させて行った重合のうち、重合温度70℃での重合結果が良好であった旨特に記載されていることから、刊行物１記載の発明では、温度70℃の重合条件において最善の結果が得られることが開示されていると認められる。ところで、刊行物１（甲第４号証）の表Ⅰ（６２５６頁左欄）において、温度70℃での重合は、第４重合例及び第６重合例として示されているのに対し、原告が上記追試の対象として選んだ第１重合例の重合温度は、70℃ではなく25℃である。そうすると、原告が行った追試は、刊行物１記載の発明で最善の結果を与えると認識されている重合例とは異なる条件で実施されたものであって、このような条件で行われた実験において、訂正発明による重合物が相対的に優れた特性を示したとしても、これにより訂正発明の効果が格別顕著であると認めることはできない。ウ　訂正明細書（甲第３号証）には、訂正発明の目的として「粉体性状（粒子性状）に優れた、分子量分布が狭い重合体を、優れた重合活性でもって得ることができるような、オレフィン重合用触媒を提供すること」（全文訂正明細書７頁８行目～１０行目）、その効果として「本発明に係るオレフィン重合用触媒を用いてオレフィンを重合させた際、粒子性状に優れた分子量分布が狭い重合体を優れた重合活性でもって得ることができる。」（同２５頁３行目～５行目）と記載されているから、訂正発明により得られる重合体の優れた特性とは、粉体性状に優れ、分子量分布が狭いという点におけるものということができる。そこで、これらの特性について、刊行物１記載の発明において最善とされている重合温度70℃の条件で得られる重合体と、訂正発明で得られる重合体とを比較検討する。
（分子量分布について）
訂正明細書（甲第３号証）及び刊行物１（甲第４号証）では、分子量分布の広狭を客観的に示す指標として重量平均分子量と数平均分子量の比(Ｍw/Ｍn)が示されているところ、その値は、訂正発明により得られる重合体が2.23（実施例１）～2.49（実施例４）であるのに対し、刊行物１記載の発明において重合温度70℃の条件で得られる重合体は、この値が2.4（表Ⅰの第４重合例）又は2.6（同第６重合例）である。そうすると、これら重合体は、Ｍw/Ｍnの範囲において重複するから、分子量分布が実質的に相違するということはできない。
（粉体性状について）
訂正明細書（甲第３号証）によれば、その実施例１には「嵩比重が
0.45g/cm
３である球状ポリマー51gが得られた。また、100μm以下の微粉ポリマーは、0.1重量％以下であった。」（全文訂正明細書２６頁２４行目～２６行目）と記載され、実施例２～４においても、かさ比重が0.41～0.43g/cm
３であって、微粉ポリ
マー含有量が同一の重合体が得られた旨記載されている（同２６頁２７行目～２８頁９行目）。
これに対し、刊行物１（甲第４号証）には、重合温度70℃の条件で得られたプロピレン重合体について、均一な粒径で、対称性で、自由流動性のかさ密度0.5g/mlを有する粒状ポリマーが得られた旨記載されていることは前示のとおりであるから、この重合体の形状は、訂正発明の実施例で得られた重合体と同様に、球形であるか、又はそれに近いものと認められる。


そして、この70℃で得られた重合体は、その「かさ密度」すなわち「嵩比重」が、0.5g/mlであって、訂正発明の実施例１～４で得られる重合体を上回っているから、その平均粒径は、上記刊行物１の重合体より大きいことが明らかである。また、前示のとおり、刊行物１の重合体は、訂正発明の実施例で得られた重合体と分子量分布の指標であるＭw/Ｍnにおいて実質的に相違するものではないところ、このことは、粒状ポリマーの場合には、その球状粒子の大きさの分布が実質的に異ならないこと意味するから、この刊行物１の重合体に含まれる100μm以下の微粉ポリマーの量は、訂正発明の実施例１～４の重合体と同様、0.1重量％以下であるか、又はそれに近い値であると認められる。
エ　以上によれば、訂正発明で得られる重合体と、刊行物１記載の発明で得られる重合体とは、その粒子特性において格別異なるものではないというべきである。
(2)　重合活性について
ア　原告は、対称型メタロセン（２個の同一の置換基を有するメタロセン化合物）を無機担体に担持すると活性が著しく低下するのに対して、訂正発明に係る非対称型メタロセン（２個の相異なる置換基を有するメタロセン化合物）は、無機担体に担持しても活性の低下が少ないという格別顕著な効果を奏するものであり、このことは、原告による実験の結果を示す別紙【表２－１】及び【表２－２】から明らかである旨主張する。
確かに、別紙【表２－１】及び【表２－２】によれば、訂正発明に係る非対称メタロセン触媒は、上記の条件下で非担持の重合活性の低下が相対的に小さいものと認められる。しかしながら、以下のとおり、これをもって、訂正発明の効果が格別顕著であるということはできない。
イ　原告による上記実験は、刊行物２（甲第５号証）における、担持触媒を使用した実施例２及び非担持触媒を使用した比較例１に基づいて行われたものである。刊行物２（甲第５号証）の表１（第８頁）には、実施例２及び比較例１の結果が記載されているところ、これによれば、担持触媒を使用した実施例２と非担持触媒を使用した比較例１とでは、後者の方が重合活性が高いと認められるが、同時に、これらにより得られる重合体は、その特性に顕著な差があり、例えば、かさ比
重については、実施例２で0.35g/cm
２であるのに対し、比較例１では0.08g/cm
２と大
きく異なり、実施例２においては、かさ比重の大きい重合体が得られると認められる。
そうすると、刊行物２（甲第５号証）記載の発明においては、メタロセン触媒を担持して使用することにより重合活性が低下するとしても、他方で、得られる重合体の特性が大きく向上し、この特性の向上が担持による重合活性の低下という欠点を補って余りあるものと認められる。
ウ　これに対し、原告による上記実験では、訂正発明に係るメタロセン触媒を用いて得られた重合体の特性について全く記載がなく、したがって、訂正発明で得られた重合体の特性が担持により向上したかどうか不明である。仮に、担持した場合に訂正明細書中の実施例と同じ特性の重合体が得られ、非担持の場合に刊行物１記載の重合体と同じ特性のものが得られると仮定しても、両者の特性が格別異なるものでないことは前示のとおりであるから、担持により得られる重合体の特性において格別の利点があるとは認められない。また、本件全証拠によっても、訂正発明がその他の点で格別顕著な効果が奏すると認めることはできない。エ　しかも、非対称型メタロセン触媒の担持による重合活性の低下は、相対的に小さいものではあるが、原告の上記実験によっても、なお25～40％に達するものであり、この活性の低下は、上記のように、特性の向上等の利点が認められない訂正発明において、小さいということはできない。そうすると、訂正発明に係る非対称メタロセン触媒は、これを担持して使用した場合、非担持の場合より、重合活性が低下するという小さくない欠点があるから、担持による重合活性の低下が相対的に少ないことを格別顕著な効果ということはできない。オ　原告は、担持して用いた場合に重合活性の低下が非常に少ないことが、本件出願当時における技術常識に反するものであり、本件発明により初めて見いだされた顕著な効果であると主張するが、仮に、これらの事実が認められたとしても、訂正発明における重合活性の低下が顕著な効果と認められないことは前示のとおりであるから、上記認定が左右されるものではない。(3)　したがって、審決が訂正発明の奏する格別顕著な効果を看過したとする原告の主張は、採用することができない。
２　取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について
(1)　刊行物１（甲第４号証）には、訂正発明と同一のメタロセン化合物であるイソプロピリデン（シクロペンタジエニル－フルオレニル）ジルコニウムジクロリドを触媒として使用してプロピレンを重合すると、粒子性状の優れた球状ポリマーが得られる旨記載されており、その際、メタロセン化合物が無機担体に担持されることなく使用されていることは、前示のとおりである。なお、刊行物１（甲第４号証）には、メタロセン化合物を担持することなく使用した例が記載されているが、メタロセン化合物を担体に担持して使用することを排除する記載はない。(2)　メタロセン化合物をプロピレン等のオレフィン類の重合触媒として使用すること、また、このようなメタロセン触媒において無機担体を使用することは、刊行物２及び３並びに訂正明細書中に引用されている多数の特許公報（乙第１～６号証等）に記載されており、訂正明細書（甲第３号証）において特開昭６０－３５００６号公報等９件の公報が例示されている（全文訂正明細書５頁１９行目～６頁２２行目）から、当業者に周知の技術事項であったと認められる。また、刊行物２（甲第５号証）には、特定のメタロセン化合物を無機担体に担持して使用することにより、メタロセン化合物を非担持で使用した場合より、粉体性状等の特性の優れた重合体を得ることのできる発明が記載されている（３頁右下欄１３行目～４頁左上欄２行目）。
そうすると、本件特許出願時において、メタロセン化合物を無機担体に担持して触媒として使用することによりプロピレン等を重合し得ることが当業者に周知であり、しかも、メタロセンを担持して使用すると、非担持で用いるより優れた特性の重合体が得られる場合があることも、当業者に公知であったと認められるから、これらの知識を有する当業者にとって、刊行物１（甲第４号証）記載のメタロセン化合物を無機担体に担持して使用することは、容易に想到し得るものというべきである。


主　　　　　　　文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中２４０日を原判決の刑に算入する。
理　　　　　　　由
本件控訴の趣意は，主任弁護人冨村和光，弁護人岡秀明及び同中井克洋連名作成の控訴趣意書に記載されているとおりであり，これに対する答弁は，検察官室田源太郎作成の答弁書に記載されているとおりであるから，これらを引用する。
第１　事実誤認及び法令適用の誤りの論旨について
所論は，要するに，原判決には，次のとおり，事実の誤認若しくは法令適用の誤りがある,　すなわち,　(1)被告人がＡを追尾した動機について，Ａが自分を　にらんだと思って，そのことに腹を立てるとともに，その理由を質すためであったという被告人の弁解は不合理とはいえないのに，原判決は，これを否定し，コンビニエンスストアで買物をしていたＡを見かけて性的な興味を抱き，さらに，どのような行為を企図したかまでは明らかでないものの，その興味に駆られて帰宅するＡを追尾し，原判示認定の犯行に至る経緯のような行動に出たと認定している，(2)原判決は，本件殺害行為が強盗の機会になされたものと認定し，強盗殺人罪を適用しているが，被告人は，Ｂが自分を追跡しているとの認識がなく，Ｂもいったん被告人を見失っており，さらに，強盗の現場から殺害の現場までの逃走距離は約６４０メートルであったことなどからすると，本件殺害行為は強盗の機会になされたものとは認定できず，強盗罪と殺人罪の併合罪となる，　(3)原判決は，合理的な判断に基づく行動を前提として，被告人が確定的殺意をもってＢを殺害したと認定しているが，被告人は，現場から少しでも遠くに逃げようとして錯乱状態にあり，いつの間にか手にしていたナイフを持ちながら，Ｂに対し，自分のほうに近づいて来るのを防ぐために両手を出したところ，Ｂの勢いと相まって身体に刺さったというのであって，この態様も自然な流れである，　(4)被告人は，Ａが自分をにらんだとして追いかけ，ナイフを出してまで理由を執拗に追及するなど，被害妄想の念慮にとりつかれた異常な行動をとっていることなどからすると，妄想性人格障害や，さらには精神分裂病をも疑わせる事実があるのに，原判決は，被告人には妄想性人格障害は認められないとして，完全責任能力を認定している，というものである。
そこで，検討すると，関係証拠によれば，原判示の「犯行に至る経緯」，「罪となるべき事実」中の上記の事実認定及び「争点に対する判断」の項における説示は，証人及び被告人の供述の信用性に関する判断を含めて，当裁判所も概ね正当なものとして是認することができるから，原判決には所論のいう事実の誤認及び法令適用の誤りはない。そして，上記認定判断は，弁護人がいろいろと主張するところや当審における事実取調べの結果を考慮しても左右されない。以下，所論にかんがみ，付言する。
１　被告人がＡを追尾した動機について
(1)　関係証拠によれば，　犯行に至る経緯やＡの自宅前での犯行状況について，概ね，以下の事実を認めることができる。
①　被告人は，平成１２年１２月２日午前零時過ぎころ，広島市ａ区ｂにあるレンタルビデオ店にビデオテープを返却するため，広島市ｃ区ｄにあった当時の自宅を出たが，その際，護身用として折りたたみ式ナイフをズボンの左前ポケットに入れて所持した。被告人は，自宅近くの駐車場に止めてあった自動車を運転して出発し，途中，同じ系列のレンタルビデオ店を見かけたことから，その近くの路上に自動車を止めて，同店の前まで行き，その後，自分の自動車の近くまで戻ったが，乗車せず，後記Ｃ店に行った。②　Ａ（当時２８歳）は，同日午前零時ころ，広島市ｃ区ｅ町にある三味線教室を出て，徒歩で，広島市ａ区ｆｇ丁目にある自宅のＤコーポに向かい，その途中，午前零時４４分ころ，買物をするため，自宅から北方約２４９メートルにあるコンビニエンスストア「Ｃ店」に入り，商品を見るなどしていた。被告人は，十数秒後に同店に入り，缶コーヒー１本を購入し，午前零時４６分ころ，同店を出た。Ａも，洗顔フォームを購入して，その三十数秒後に同店を出た。
同店には，防犯ビデオカメラが備え付けられていたが，防犯ビデオには，店内において，被告人が，商品を見ているＡのほうに顔を向けながら，その横を通り過ぎ，さらに，Ａのほうを振り返って見たり，レジカウンターで缶コーヒーの代金を精算する合間にも，後ろを振り返るようにしてＡのほうに視線を向けている様子が撮影されている。③　その後，Ａは，自宅に帰るため，徒歩でＤコーポまで行き，１階出入口の郵便受けで郵便物を取ってから，階段を上がり，午前零時５０分ころ，３０５号室の自宅の玄関ドアの鍵を開け，ドアノブに手をかけて室内に入ろうとした。そのころ，被告人は，Ａの後をつけ，折りたたみ式ナイフを取り出してその刃を出し，左手に持って，Ｄコーポの階段を上がり，３階の階段付近まで来た。
④　被告人に気付いたＡが，「こんばんは。」と言って声をかけたところ，すぐさま，被告人は，折りたたみ式ナイフを左手に持ったままで，Ａのほうに小走りで近づくと，「さっき，にらんだじゃろう。」などと言ったが，Ａは，「にらんでないですよ。」などと答えた。その後，被告人は，何度か「中，入れ。」などと言って，室内に入るように要求したが，Ａは，「嫌です。」と言ってこれを拒絶し，少し開いていた玄関ドアを閉めて，その前に立ちふさがった。そこで，被告人は，折りたたみ式ナイフをＡの下腹部付近に向けて２回突き付けたところ，Ａが，「嫌です。やめてください。」などと大きな声を出したため，被告人は，右手に持っていた缶コーヒーの中のコーヒーをＡに振りかけ，「ばか。」などと言いながら，Ａから離れて階段付近に引き返した。


⑤　その後，Ａが，玄関ドアを開けて室内に入ろうとしたところ，被告人は，コーヒー缶を投げ付けながら，再度，Ａのほうに走り寄り，「にらんだじゃろうが。」，「中へ入れ。」などと言ったが，Ａは，「嫌です。」などと言って拒絶した。そこで，被告人は，Ａに覆いかぶさるようにして身体を近づけ，「わかった，わかった，大人しくして中に入れてくれたら，ナイフをしまうけえ。」などとなだめるような口調で言い，折りたたみ式ナイフをたたんでズボンのポケットの中に入れ，「ねえ，ナイフ，しまったじゃろう。」と言ったが，Ａは，なおも「嫌です。」と拒んだ。すると，被告人は，いきなり右手でＡの頸部をつかみながら，その背中を壁に強く押しつけた上，Ａが右肩にかけていたショルダーバッグを奪い取って逃走した。
(2)　これらの事実によれば，被告人とＡは，これまで全く面識がなかったところ，被告人は，コンビニエンスストアにおいて，何度もＡのほうを振り返って視線を向けるなどしていることからすると，Ａに対し，強い好奇心を抱いたと推認することができること，被告人は，コンビニエンスストアで声をかけて問い質したりしていないのはもちろんのこと，深夜，約２４９メートル離れたＡの自宅まで，その間，呼び止めることもなく，ひたすらＡの後を追尾していること，被告人は，Ａの自宅前に至り，Ａに対し，突然，「さっき，にらんだじゃろう。」などと申し向けているものの，Ａがこれを否定しても，Ａがにらんだと判断した具体的な事情を何ら説明することもなく，いきなり，折りたたみ式ナイフを突き付けるなどして，部屋の中に入るよう要求し，さらに，Ａが強く拒否したことから，いったんはＡの自宅前から階段のほうに離れてからも，Ａが玄関ドアを開けて中に入ろうとするのを見るや，再びＡに近づき，脅して中に入ろうとし，なかなかうまくいかないとみると，今度は，折りたたみ式ナイフをしまって安心させ，自分の要求を受け入れさせようとするなど，深夜，執拗に若い女性の自宅に立ち入ろうと試みていることからすると，被告人は，Ａに対し，性的な興味を抱いて追尾したと強く推認することができる。
これに対し，被告人は，Ａを追尾した状況等について，自動車を止めて，徒歩でビデオ店の前まで行く途中，女性とすれ違った際，この女性からにらまれた，そして，Ｃ店に入ると，先ほどの女性であるＡがいるのに気付いたが，レジカウンターの前にいる時，Ａがジッというような感じで，自分のことをにらんでいた，店から出て，すぐ脇の路地に入ったところ，Ａがきつい感じでにらんできたなどと供述する。そして，被告人は，原審公判廷では，Ａの後を追尾したのは，Ａからにらまれて腹が立ち，自分にはにらまれた理由は分からなかったが，この女性が仕事先の重役の秘書かもしれず，このまま放置したらこの女性に悪口を言われて，自分の仕事に悪影響を及ぼしかねないと思い，後を追いかけて自分をにらんだ理由を聞くことにしたなどと供述する。しかし，Ａは，被告人をにらみつけたことはない旨供述しているところ，それまで被告人とは一度も面識がなく，被告人をにらみつける動機や理由もないこと，コンビニエンスストア内の防犯ビデオには，Ａが被告人をにらんでいるような状況は撮影されておらず，かえって被告人のほうが数回Ａに視線を向けていること，被告人は，コンビニエンスストア内やＡの自宅に至る路上において，Ａを呼び止めて確認するなり文句を言うなどの機会は十分あったのに，Ａの自宅まで後をつけていること，被告人は，折りたたみ式ナイフの刃を出して突き付けるなどの過激な行動をとっており，仕事先との関係を悪化させたくないとの弁解とは矛盾することなどからすると，被告人の上記供述は不自然であって，到底信用できない。
(3)　所論は，被告人は，犯行当日，レンタルビデオを返却した後，交際中の女性と会うことになっていたもので，この女性とは肉体関係もあったから，他の女性に性的な興味を抱くということは不自然である，というのである。
関係証拠によれば，被告人は，レンタルビデオ店に出かける前，女性と自宅で会うといった話を電話でしていたこと，この女性とは，平成１２年１１月上旬ころ，インターネットのメッセージボードで知り合い，それまで何度か肉体関係があったことが認められるが，他方で，被告人は，平成９年ころから，大学の後輩の女性と結婚を前提に交際を続けながら，平成１２年４月ころから１０月下旬ころまで，別の女性とアパートで同棲生活をしていたこと，同年１１月ころから，上記の女性以外にも，インターネットのメッセージボードで知り合ったり，夜間に路上で声をかけて知り合った二，三人の女性と肉体関係を持ったことがあったことが認められ，これらの事実関係に照らすと，被告人が，初めて見かけたＡに性的な興味を抱いたとしても不自然とはいえない。
また，所論は，原判決後，被告人は，弁護人に対し，Ａがライバル会社の関係者であり，社長の息子である自分を知っており，自分の行動を監視するか，自分を敵視していると思った旨供述しているところ，精神的に追いつめられていた被告人が，Ａが自分をにらんだと思ったのは合理的である，というのである。そして，被告人は，当審公判廷では，Ａがライバル会社の関係者であると思ったなどと供述している。しかしながら，被告人は，原審公判廷では，弁護人や検察官から，何度も，Ａの後をつけた理由について質問を受けていながら，Ａが仕事先の重役の秘書かもしれないなどと供述し，ライバル会社の関係者と思ったとは供述していなかったのであって，被告人が供述を変遷させた理由について納得できるものは見当たらない。そうすると，弁護人が所論においていろいろと主張するところを考慮に入れても，被告人は，Ａににらまれ，その理由を問い質すために追尾したのではなく，Ａを見かけて性的な意味で興味を抱き，その興味に駆られて帰宅するＡを追尾したとの原判決の認定は正当であって，所論は理由がない。
２　殺害行為が「強盗の機会」になされたといえるかについて(1)　関係証拠によれば，財物奪取後，殺害行為に至る経緯について，概ね，以下の事実を認めることができる。
①　被告人は，Ａからショルダーバッグを奪い取り，階段を下りて，Ｄコーポから北に走って逃げた。Ａは，被告人の後を追いかけ，階段を下りると，２０１号室に居住していたＢが部屋から出てきたので，Ｂに対し，バッグを取られたなどと説明したところ，Ｂも，Ａと一緒に被告人を追いかけ始めた。


②　被告人は，逃走しながらショルダーバッグ内から財布を抜き取り，Ｄコーポの北方約７３メートル付近の路上で，ショルダーバッグを投げ捨て，Ｅ高校南東角の交差点を左折して逃走した。ＢとＡも，被告人の後を追いかけて北に向かって走り，Ｂは，いったん被告人を見失ったが，Ａが，指さしながら，「左に行ったと思います。」と言ったのを聞いて，Ｅ高校南東角の交差点を左に曲がり，さらに，被告人が逃げた方向に走っていった。③　その後，被告人は，Ｅ高校南西角の交差点を左折し，その先の駐車場を横切り，有刺鉄線を越えて畑に入り，さらに，フェンスを乗り越えて，マンションの敷地内を通るなどして逃走を続け，広島市ａ区ｆｈ丁目にある喫茶店Ｆ店前の路上まで至った。なお，被告人は，駐車場を横切る際，現金等を抜き取って財布を投げ捨てた。そして，被告人は，午前１時ころ，同所において，Ｂに対し，逮捕を免れるため，本件殺害行為に及んだ。
本件強盗の犯行現場であるＤコーポから本件殺害行為の現場である喫茶店Ｆ店前の路上に至るまでの被告人の逃走経路は，距離にして約６４０メートルであり，被告人が逃走を開始してから本件殺害行為までの時間的間隔も，本件強盗の犯行時刻や被告人が走って逃走していることに照らすと，およそ数分程度であると認められる。(2)　ところで，被告人は，捜査段階では，逃走途中，駐車場付近などで，背後から男の人の「待て」という声が聞こえてきた，本件殺害現場でも，すぐ真後ろまで人が「待て」と言いながら迫って来ているのが分かった旨供述し，原審第１回公判期日の罪状認否においても，後ろのほうから人の追って来る気配がし，「観念しろ」という声を聞いたと思う旨供述するなど，本件強盗の犯行現場から誰かが自分を追跡しているのを認識していたことを認める供述をしていた。そして，被告人は，本件犯行当日，交際中の女性にも，「すごいスピードで後ろから追って来る人がいて，手にナイフを持っていたので，来るなと言ったけど，それでも相手の人が来た。」などと説明していたことや，被告人がこれまで一切面識のないＢを殺害する動機としては，Ｂから犯人として逮捕されるのを免れようとすること以外には想定できないことにも照らすと，被告人は，Ｂから犯人として追跡，誰何されていることを認識していたと認められる。
(3)　そして，強盗致死傷罪における死傷の結果は，強盗の手段としての暴行・脅迫から生じたことを必要とするのではなく，強盗の機会に生ずれば足り，強盗の機会というためには，財物の奪取と時間的，場所的に密接な関連性を有すれば足りると解するのが相当である。
本件においては，強盗の現場と殺害行為の現場とは，被告人の逃走経路からすると，約６４０メートルしか離れておらず，時間的間隔もせいぜいのところ数分程度であって，しかも，被告人は，財物奪取後，Ｂから継続して追跡され，逮捕を免れるため，本件殺害行為に及んでいることからすれば，本件殺害行為は，財物の奪取と時間的，場所的に接着しており，強盗の機会になされたというべきである。したがって，被告人に対し，強盗殺人罪が成立すると認定した原判決は正当であって，所論は理由がない。
３　確定的殺意について
(1)　関係証拠によれば，本件殺害行為の状況について，概ね，以下の事実を認めることができる。
①　被告人は，午前１時ころ，喫茶店Ｆ店前の路上において，Ｂに追いつかれ，Ｂと正面から向かい合う形になった。同所付近は，街路灯や自動販売機の灯りなどによって，薄明るい状態であった。
②　被告人がＢを刺突した凶器は，刃先が鋭利な折りたたみ式ナイフで，刃体の長さが約８．２センチメートルであり，人を殺傷するのに十分な能力を有するところ，被告人は，護身用として所持していたもので，その危険性を十分知っていた。そして，被告人は，利き手である左手にこの折りたたみ式ナイフを持って，Ｂを刺突した。③　Ｂは，右上腹部に深さ約１４．５センチメートルの刺創，左胸に深さ約１５．５センチメートルの刺切創，右腋窩に深さ約８．５センチメートルの刺切創，右上肢に切創等の傷害を受け，大動脈や肺を損傷し，失血により死亡した。(2)　これらの事実からすれば，被告人が使用した凶器は，十分な殺傷能力がある折りたたみ式ナイフであり，被告人もその性状を十分知っていたこと，そして，被告人は，折りたたみ式ナイフを利き手の左手に持って，Ｂに対する刺突行為に及んでいること，創傷の部位は，腹部や胸部といった身体の枢要部であること，創傷の個数からすると，被告人は，少なくとも３回にわたり突き刺しており，しかも，その程度は，いずれも凶器の刃体の長さを超えるものであることからすると，相当な力で刺突行為に及んでいること，現場の状況から，被告人はＢの動作や態勢を視野に入れることができたと考えられることからすれば，刺突行為の態様は，被告人が近づいて来るＢに対しこれを防ぐために両手を出したところ，Ｂの勢いと相まって折りたたみ式ナイフが刺さってしまったといったものではなく，Ｂの腹部などの身体の枢要部に対して相当の力で，少なくとも３回にわたり突き刺していると認められる。そして，犯行の動機も，Ｂに追いつかれて捕まりそうになり，逮捕を免れるため，とっさに殺意を抱いたとしても不自然ではなく，殺意を形成する動機も十分あることに照らすと，被告人は，確定的な殺意をもって，本件殺害行為に及んだと認めることができる。
したがって，被告人に対し，確定的殺意を認定した原判決は正当であって，所論は理由がない。
４　妄想性人格障害等の主張について
所論は，被告人は，Ａが自分をにらんだとして追いかけ，ナイフを出してまで執拗に追及するなど，被害妄想の念慮にとりつかれた異常な行動をとっており，妄想性人格障害や精神分裂病の発症が疑われる，というのである。


しかしながら，関係証拠によれば，被告人は，広島市内の高校を卒業後，神奈川県内の大学の建築学科に進学し，平成１１年３月大学院を卒業したこと，同年４月，父親が経営する建築設計会社に就職し，会社員として働いていたこと，被告人には，これまで精神病歴はないことが認められる。そして，上記説示のとおり，被告人がＡの後をつけたのは，Ａに性的な興味を抱いていたためであって，「さっき，にらんだじゃろう。」などと申し向けているのも，Ａを困惑させるための言いがかりにすぎないと認めることができる。被告人が，Ａが自分をにらんだと思ったとの供述に固執しているのも，Ａに対する性的な意図を隠蔽するための言い逃れと捉えれば，了解不可能なものとはいえない。また，当審で取り調べた関係証拠によれば，被告人は，平成１２年１月２８日，交通事故により頭部外傷等の傷害を受けたことが認められるが，交通事故の当日は入院したものの，翌日には退院しており，脳外科医院で診察を受けたが異常はなく，その後も，頭部外傷の関係による精神症状について治療等を受けたことはなく，従前どおりの社会生活を送っていたことが認められるのであって，被告人が妄想性人格障害や精神分裂病などの精神疾患を発症していたと疑われる事情は認められない。なお，被告人は，家族や会社での人間関係や帰郷後の生活について，いろいろと不満やストレスを抱いていたことがうかがわれるものの，いずれも精神的に健常な者であっても感じる程度のものであって，何らかの異常な精神症状の兆候とみることはできない。したがって，被告人には妄想性人格障害は認められず，完全責任能力を認定した原判決は正当であって，所論は理由がない。
論旨はいずれも理由がない。
第２　量刑不当の論旨について
論旨は，要するに，被告人を無期懲役に処した原判決の量刑は，不当であり，重きに過ぎる，というのである。
そこで，検討すると，本件は，被告人が，深夜，一人歩きの女性に興味を抱いて後をつけ，折りたたみ式ナイフを突き付けるなどして，女性の自宅に押し入ろうとしたが，女性に拒絶されたため，ショルダーバッグを強取して逃走した上，逮捕を免れるため，追跡してきた男性を折りたたみ式ナイフで突き刺して殺害し，その際，折りたたみ式ナイフを不法に携帯していた，という事案である。
被告人は，たまたま見かけた女性に性的好奇心を抱いて追尾し，鋭利なナイフを示して因縁を付け，女性の自宅への立入りを強引に迫り，これが満たされないとみるや，次には，ショルダーバッグを奪い取ったものであるが，その動機は女性の人格を顧みない自己中心的なものである。また，被告人は，この女性に対し，鋭利なナイフを突き付け，さらには，頸部を手で強くつかんで押しつけるなどの暴行を加えており，その態様は危険かつ悪質なものである。女性に何ら落ち度はなく，多大な恐怖感，精神的な衝撃を受けている。
さらに，被告人は，この女性の悲鳴を聞いて被告人を捕まえようとした２７歳の男性に追いつかれるや，逮捕を免れるため，確定的殺意をもって，折りたたみ式ナイフで胸部や腹部を複数回突き刺して殺害しているが，逮捕を免れるためだけであれば，他にも方法があったとも考えられるのに，あえて，素手の相手に対し，鋭利な折りたたみ式ナイフで数度にわたって相当な力で身体の枢要部を刺突しており，人の生命を意に介さない短絡的な犯行であり，その犯行態様は，執拗かつ残忍なものといわざるを得ない。被害男性は，純粋な正義感から被告人を逮捕しようとしてその後を追ったところ，被告人の凶刃に倒れて生命を奪われたものであって，もとより何ら非難されるところはない。この男性は，広島市内の中学校で非常勤講師として勤務し，大学に再入学するまでして果たした教員という夢への確かな一歩を踏み出した矢先に，不本意にも夢半ばにして前途を断たれたものであって，その無念さに思いを致すとき，深い同情を禁じ得ない。両親ら家族の悲嘆も大きく，処罰感情が厳しいのも当然である。また，本件が，被害男性の学校関係者や付近住民に与えた衝撃も大きい。
被告人は，本件について謝罪する言葉を述べているとはいえ，本件の発端や殺害行為の態様について不合理な弁解に終始しているのであって，誠に遺憾である。したがって，本件の犯情は甚だ悪質であり，被告人の刑事責任は極めて重大である。
そうすると，被告人は，本件犯行の翌日，警察署に出頭して自首していること，計画的な犯行とはいえないこと，被告人の父親が，被害男性の遺族に対し，慰謝料の一部として１５００万円を支払っていること，被告人には，前科前歴はなく，２８歳になったばかりであることなど，被告人のために酌むべき事情を十分考慮してみても，無期懲役に処した原判決の量刑が重過ぎるとまではいえない。
論旨は理由がない。
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，刑法２１条を適用して当審における未決勾留日数中２４０日を原判決の刑に算入することとして，主文のとおり判決する。
平成１５年２月４日
広島高等裁判所第一部
裁判長裁判官　　　久　　　保　　　眞　　　人
裁判官　　　菊　　　地　　　健　　　治
裁判官　　　・　　　・　　　　　　　源


平成１７年１０月２７日判決言渡　同日原本交付　裁判所書記官平成１６年(ワ)第１２４８９号　商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１７年７月２５日
判　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　株式会   社ビジ   ョンメ   ガネ訴訟代理人弁護士　　　　松　　　村　　　信　　　夫
佐　　　古　　　祐　　　二
塩　　　田　　　千　恵　子
鬼　　　追　　　明　　　夫
訴訟代理人弁理士　　　　岡　　　田　　　全　　　啓被　　　　　　告　　　　株式会   社日本   オプテ   ィカル訴訟代理人弁護士　　　　川　　　村　　　和　　　夫
積　　　木　　　　　　　潤
補佐人弁理士　　　　　　下　　　出　　　隆　　　史
石　　　川　　　崇　　　朗
主　　　　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，眼鏡，コンタクトレンズ及びこれに付属する商品につき，別紙各被告標章目録記載の各標章を使用してはならない。
２　被告は，別紙各被告標章目録記載の各標章を付したカタログ及びパンフレットを展示し，頒布し，又はこれらを内容とする情報に別紙各被告標章目録記載の各標章を付して電磁的方法による提供をしてはならない。３　被告は，その営業上の施設又は活動に別紙各被告標章目録記載の各標章を使用してはならない。
４　被告は，その所有に係る看板，広告，インターネットのホームページその他の物件から別紙各被告標章目録記載の各標章を抹消せよ。５　被告は，別紙各被告標章目録記載の各標章を付したカタログ及びパンフレットを廃棄せよ。
６　被告は，原告に対して，９９００万円及びこれに対する平成１６年１１月１７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２　事案の概要
本件は，眼鏡等の小売業を営み，後記商標権を有する原告が，後記各標章を被告が開設した店舗の看板等に使用する等している被告に対し，(1)　被告の後記各標章は原告の有する同商標権に係る登録商標に類似し，その使用は商標法２条３項各号所定の登録商標の「使用」に該当し，上記商標権を侵害
する，
(2)　被告の後記各標章の使用行為等が原告の著名又は周知な商品等表示である①ビジョンメガネ，②ビジョン，③ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ，④ＶＩＳＩＯＮＯＰＴ，⑤ＶＩＳＩＯＮ（これら五つの商品等表示を併せて，以下「原告商品等表示」という。）と同一若しくは類似の商品等表示の使用に該当し，原告の商品ないし営業との混同を生じさせる不正競争防止法２条１項１号又は２号の不正競争行為
に当たる
と主張して，商標法３６条又は不正競争防止法３条に基づき，被告の後記各標章の使用の差止め等を求めるとともに，民法７０９条又は不正競争防止法４条に基づき，商標権侵害ないし営業上の利益を害されたことによる損害賠償（訴状送達の日の翌日以降の遅延損害金を含む。）を請求している事案である。１　当事者間に争いのない事実等（末尾に証拠の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)　当事者
ア　原告
原告は，昭和５１年の創業以来メガネ，コンタクトレンズ及び上記商品の付属品（以下「メガネ，コンタクトレンズ等」という）の小売販売を行い，昭和５４年に株式会社となり，以来，全国３０余の都府県に直営店２５９店舗，フランチャイズチェーン店１０店舗の２６９店舗を展開している（平成１６年８月現在。甲１０，１１，弁論の全趣旨）。
イ　被告
被告は，平成４年に設立された，メガネ，コンタクトレンズ等の小売販売を業とする株式会社である。
(2)　原告の有する商標権（以下の４つの商標権を併せて「本件商標権」といい，その登録商標を併せて「原告商標」という。）
ア　原告は，下記の商標権（以下「第１商標権」といい，その登録商標を「原告商標１」という。）を有する。
①　登録番号　　第４１４７８６９号
②登録日　　　　平成１０年５月２２日
③　商品区分及び指定商品
第９類　コンタクトレンズ，サングラス，水中マスク，水中眼鏡，鼻眼鏡，普通眼鏡，防じん眼鏡，コンタクトレンズ用容器，つる，鼻眼鏡のマウント，鼻眼鏡用鎖，鼻眼鏡用ひも，眼鏡ケース，眼鏡ふき，レンズ，枠，紫外線透過
ガラス，赤外線吸収ガラス，レンズ用ガラス
④　登録商標　　　「ＶＩＳＩＯＮ」（別紙原告商標目録１記載のとおり）
イ　原告は下記の商標権（以下「第２商標権」といい，その登録商標を「原告商標２」という。）を有する。


①　登録番号　　第４１４７８６８号
②登録日　　　　平成１０年５月２２日
③　商品区分及び指定商品
上記アに同じ
④　登録商標　　　「ビジョン」（別紙原告商標目録２記載のとおり）ウ　原告は下記の商標権（以下「第３商標権」といい，その登録商標を「原告商標３」という。）を有する。
①　登録番号　　　第４２１７９９４号
②　登録日　　　　平成１０年１２月４日
③　役務の区分及び指定役務
第４２類　視力の測定，視力の検査，視力回復　他
④　登録商標　　　「ＶＩＳＩＯＮ」（別紙原告商標目録１記載のとおり）
エ　原告は下記の商標権（以下「第４商標権」といい，その登録商標を「原告商標４」という。）を有する。
①　登録番号　　　第４２１７９９３号
②　登録日　　　　平成１０年１２月４日
③　役務の区分及び指定役務
上記ウに同じ
④　登録商標　　　「ビジョン」（別紙原告商標目録２記載のとおり）
(3)　原告の商品等表示
原告は，その経営する店舗において，「ＶＩＳＩＯＮ」，「ＶＩＳＩＯＮＯＰＴＩＣ」，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」，「ビジョンメガネ」なる表示をした看板，その他の営業表示を使用するほか，その店舗内において「ＶＩＳＩＯＮ」，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」等を店内の吊り広告，商品の価格表示や購入したメガネ，コンタクトレンズ等を包装する手提げ袋等に表示し，もって，商品表示としても使用している。
(4)　被告の行為
ア　被告は，平成１６年２月２１日，大阪府高槻市において，眼鏡，コンタクトレンズ等の販売及びこれに付随して視力の測定等の業務を行う店舗（以下「被告店舗」という。）を開設した。被告は，被告店舗内及び付属施設において，眼鏡，コンタクトレンズの調整のため，視力の測定，視力検査，視力回復等の役務を提供している（甲２７，２８）。
イ　被告は，平成１６年２月以降，被告店舗入口の看板，立て看板，電飾看板，駅看板に，別紙被告標章目録１（Ａ）の標章（以下「被告標章１（Ａ）」という。）を使用し，眼鏡，コンタクトレンズ等の宣伝，広告のためのチラシ，パンフレット，ホームページに被告標章１（Ａ），及び別紙被告標章目録２（Ａ）目録の標章（以下「被告標章２（Ａ）」という。）を使用していた。その使用開始日及び使用終了日は，別紙「被告標章使用状況」のとおりであり，遅くとも平成１６年１２月１１日までには，被告標章１（Ａ）及び２（Ａ）の標章の使用を中止している（弁論の全趣旨）。
ウ　被告は，被告商標１（Ａ）の標章に関して，平成１６年３月２４日に国際分類９類「眼鏡，眼鏡の部品，コンタクトレンズ，眼鏡，コンタクトレンズの付属品」を指定商品とし，国際分類４４類「視力の測定，視力の検査，眼鏡・コンタクトレンズの装用に関する指導，視力に関する相談・カウンセリング」を指定役務として各々商標登録出願を行い，さらに，別紙被告商標目録１（Ｂ）の標章（以下「被告標章１（Ｂ）」という。）及び別紙被告標章目録２（Ｂ）の標章（以下「被告標章２（Ｂ）」という。）についても，前同日に上記商品及び役務を指定して，商標登録出願を行ったところ，平成１７年２月１８日付けで商標登録された（乙１０ないし１２）。
なお，被告は，被告標章１（Ｂ）については，若干字体は異なるものの，平成１６年９月２１日時点で，被告店舗を紹介するホームページにおいて使用していた（甲２８。以下，被告標章１（Ａ）と同１（Ｂ）を総称する場合には「被告標章１」といい，被告標章２（Ａ）と同２（Ｂ）を総称する場合には「被告標章２」といい，被告標章全てを総称する場合には「被告標章」という。）。
２　争点
(1)　商標権に基づく請求について
ア　被告標章は商標として使用されているものであるか。イ　被告標章は原告商標に類似するか。
(2)　不正競争防止法に基づく請求について
ア　被告標章は被告の「商品等表示」として使用されているか。イ　原告商品等表示は不正競争防止法２条１項１号，２号の周知・著名性を取得したか。
ウ　被告標章は原告商品等表示と類似し原告表示との混同のおそれがあるか。
(3)　原告の被った損害額について
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)ア（商標的使用の有無）について
【原告の主張】
(1)　被告が被告標章１（Ａ）及び同２（Ａ）を被告店舗入口の看板，立て看板，電飾看板等に使用し，あるいは上記各被告標章を付して眼鏡，コンタクトレンズ等のチラシ，パンフレット等を展示又は頒布する行為は，商標法２条３項１号若しくは８号の「使用」に該当し，被告商品又はその広告等を掲載したインターネットのホームページ上に被告標章を表示する行為は，同法２条３項２号若しくは８号の「使用」に該当する。
また，被告が被告標章１（Ａ）及び同２（Ａ）を，視力の測定，検査等の役務の提供に当たり，その検査等に使用する物や，検査等の際に顧客に提供され又はその利用に供する物等に使用する行為は，同法２条３項３号ないし６号の「使用」に該当し，また同標章を係る役務の広告宣伝に使用する行為は同項８号の「使用」に該当する。


なお，被告が今後被告標章１（Ｂ）（ただし，同被告標章と若干字体が異なっている標章がホームページ上で使用されている。）及び同２（Ｂ）を上記のような方法で使用すれば，上記各法条の「使用」に該当する。(2)　被告は，被告店舗は被告の開設した複数の店舗が集合した複合型店舗であって，被告標章の命名の経緯からして，被告標章が単に「多数の店舗が集合している場所」という場所的概念としての意味を持つにすぎず，およそ特定の商品，役務の出所を識別する機能を果たしていないから，商標としての「使用」には当たらない旨主張する。
しかし，被告の営業形態は，従来から存在する他の店舗と何ら異ならないものであり，いわゆる複合型店舗とはいえないから，これを前提とする被告の上記主張は失当である。
すなわち，被告は，購買者層の年齢，性別等に合わせた「コンセプトショップ」を１つの場所に集めて開設したものであるとするが，被告店舗は，被告のいうところの「コンセプトショップ」ごとに明確に壁や天井まで続くパーテーションで区切られたものではなく，１つのオープンスペースである。また，会計の決済場所も被告のいうところの「コンセプトショップ」内それぞれには存在せず，全体としての被告店舗内に１つあるにすぎない。さらに，どの「コンセプトショップ」で購入したとしても同じ被告標章「ビジョンスクエア」が表示された領収証（甲２９），会員カード（甲３０）を受け取ることになる。加えて，店員も各「コンセプトショップ」内に独立した店員が存在するわけではなく，被告店舗内を行き交っている状況にある。
このような営業実態からすれば，被告のいうところの「コンセプトショップ」は，取引主体としての独立性を有するものではない。被告の営業形態は，単に，例えば，若い女性向け，若い男性向け，中年男性向けの商品等その購買者層の特性に応じてディスプレイの場所，売り場を分けたにすぎず，従来のメガネ，コンタクトショップが行っている一般的営業形態と何ら異ならない。このことは，被告のホームページ上で，被告自身が「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥは株式会社日本オプティカルのお店です。」（甲２８，乙７）との記載をし，被告店舗内の看板や壁に「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」と大きな表示を掲げ（乙１，２の１，３の１，４の１及び２，５の１，６の１），被告のいうところの「コンセプトショップ」は被告の営業の一部である売り場として表示しているにすぎない（乙１，７）。このような被告の広告の使用態様からすれば，被告標章が，単なる場所の表示ではなく，独立的取引主体としての被告の業務に係るものであることを表示していることは明らかである。
上記のような外観を総合的に評価する限り，少なくとも需要者（一般消費者）は，それぞれの販売スペース（コンセプトショップ）がそれぞれ独立した営業主体によって商品の販売若しくは役務の提供を行っていると認識することはできないのであり，被告標章が上記のような独立した店舗群が集合した複合的店舗スペースを表す「場所的表示」であるという被告の主張は失当である。(3)　仮に，被告店舗が複合型店舗であるとしても，いずれも被告が開設しているものであり，独立的取引主体は被告であることから，被告標章が，単なる場所の表示ではなく，独立的取引主体としての被告の業務に係るものであることを表示しているという結論は異ならない。
また，仮に，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」（被告標章１（Ａ））が場所的概念という側面を有しているからといって直ちに商標としての「使用」に当たらないとはいえない。なぜなら，場所的概念を有する標章であっても独立的取引主体を示す出所表示機能をも有し得るからである。「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ｣について，被告は，原告の指摘を受けて甲第２８号証の表記に変更する前のホームページ（甲３１）において，「ＶＩＳＩＯＮ広場」「Ａｂｏｕｔ　ＶＩＳＩＯＮ」と記載していたことからすると，被告は，元来，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」を「ＶＩＳＩＯＮ広場」という観念を有するものとして使用しており，また，「Ａｂｏｕｔ」は「・・・について」という意味であるから，「ＶＩＳＩＯＮについて」というコンテンツを掲げていると理解することができる。かかる標章の使用の場合，仮に「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」が場所的概念としての意味を有していたとしても，同時に，同標章を自己の商品若しくは営業の出所を表示する自他商品識別標識としても使用しており，商標としての「使用」に当たるというべきである。(4)　衣料雑貨店や家電専門店等，限定された分野の商品しか扱わない小売店の店舗に関しては，チラシ等の店舗名や店舗の看板に付した標章は，その小売店が扱う主力商品に関しても使用されていると評価すべきであり，商品や役務を販売，提供する店舗名や店舗の看板に標章を用いる行為は商標権侵害に該当するとされている。本件においても，コンタクトレンズ，眼鏡といった限定された分野の商品しか扱わず，また，視力の検査等限定された役務しか行わない小売店である被告店舗において，被告標章は，まさにホームページ，チラシ等の広告媒体における店舗名，店舗の看板に付されている。したがって，被告が被告標章を店舗名や店舗の看板に用いる行為は，商標の「使用」に該当することは明らかである。(5)　仮に，被告標章のうち，被告店舗の入口や看板に表示されている「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」（被告標章１（Ａ））が，被告店舗等の場所若しくは営業を示す表示として使用されているとしても，同標章の使用態様の全てが常に商標（商品商標）の使用に該当しないというわけではない。前記のように，顧客がメガネ，コンタクトレンズ等の商品購入の際に使用している顧客カードや上記商品の広告宣伝のために作成されたパンフレットやホームページに被告標章を使用する行為は，少なくとも当該商品に関する「広告」，「取引書類」，「これらを内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」（同法２条１項８号）に該当することは明らかである。


さらに，被告店舗の入口や看板に表示されている「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」（被告標章１（Ａ））も，当該店舗の営業とともに同店舗で販売する商品の出所表示機能はもとより，品質保証機能及び宣伝，広告宣伝機能を営んでいるのである。
【被告の主張】
(1)ア　被告は，近時，眼鏡，コンタクトレンズが単なる視力矯正のための道具としての役割を超えてファッションの一部としても利用されていることに着目し，購買者層の年齢・性別・感性・ライフスタイル等に合わせたコンセプトショップを開設しようと，複合型店舗である被告店舗の開設以前より，そのコンセプト別に「ＯＯＰＳ（ウップス）」，「ＢＬＡＣＫ　ｉｓ　ＢＬＡＣＫ（ブラックイズブラック）」，「Ａｎｓ（アンス）」，「Ｂ♭（ビーフラット）」，「Ｆｌａｐ（フラップ）」        なる店舗を開設し，それぞれ経営していた。そして，被告は，この店舗経営の延長として，これらの多様なコンセプトショップを集合させ１つの場所に開設することにより，購買者に多様な選択肢を用意し，そのあらゆるニーズに応えることのできる，いわゆる複合型店舗である被告店舗を開設する計画を持つに至った。
イ　従来，眼鏡，コンタクトレンズに関し，このような多店舗が集合した複合型店舗という斬新なビジネスモデルは存在していなかったため，被告は，この複合型店舗である被告店舗の呼称について，斬新なビジネスモデルに相応しい名称，すなわち，そこへ行けば多種多様なニーズに応える眼鏡，コンタクトレンズが店舗別に提供されていることが直ちに理解される名称を，との観点から検討を重ねた。その結果，被告は，「ＶＩＳＩＯＮ」と「ＳＱＵＡＲＥ」とからなる造語として「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」を創出し，命名した。すなわち，眼鏡，コンタクト等の基本性能に関連する「視力」「視覚」等の意味を持つ「ＶＩＳＩＯＮ」と，場所的な概念である「広場」を意味する「ＳＱＵＡＲＥ」を合体させることにより，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」という名称に「眼鏡，コンタクトレンズを提供する者とこれを求める者とが出会う広場」というイメージを持たせたのである。具体的には，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」「ビジョンスクエア」は「眼鏡，コンタクトレンズに関し様々なコンセプトを持つ多数の店舗が集合している場所」という場所的概念としての意味を持つ。
なお，「ビジョンスクエア」は，この「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」の片仮名表記である。
ウ　被告店舗内の各コンセプトショップは，それぞれ他地域において独立の店舗として存在し，それぞれの店舗の商品の購入を期待する客層に応じて，取扱商品，壁面の色彩，什器，商品陳列棚等，各コンセプトショップごとに全く異なるものを採用している。
そして，被告店舗内の各コンセプトショップは，取扱商品，壁面の色彩，什器，商品陳列棚等について，これらの既に存在する各コンセプトショップと同じものや同じイメージを持つものを採用している。
すなわち，被告店舗内の各コンセプトショップは，外観上全く異なるものとしてそれぞれ存在するのである。
(2)　被告標章の使用態様は，商標法３７条１号ないし６号，２条３項にいう「使用」には該当しない。
ア　商標法の目的は，その出所の混同を抑止するところにあるから，問題とされた標章の使用態様が自他商品，役務の識別表示として機能しない使用態様である場合には，出所の混同を生じず，同法２条３項にいう「使用」には当たらないと解すべきである。
イ　前記のように，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」「ビジョンスクエア」は，「眼鏡，コンタクトレンズに関し様々なコンセプトを持つ多数の店舗が集合している場所」を示す場所的概念として機能していたのであって，およそ特定の商品，役務の出所を識別する機能を果たしていないのであるから，商標としての「使用」には当たらない。
(3)　原告は，被告店舗内の各店舗間のパーテーションの一部が天井にまで達していないことや，会計の決済場所が１つであること等を理由に被告店舗内の各店舗の営業形態に独立性は認められず，上記のような外観を総合的に評価する限り，少なくとも需要者（一般消費者）は，それぞれの販売スペースがそれぞれ独立した営業主体によって商品の販売若しくは役務の提供を行っていると認識することはできないのであり，被告標章が上記のような独立した店舗群が集合した複合的店舗スペースを表す「場所的表示」であるとはいえないと主張する。しかし，被告店舗内の各店舗間のパーテーションの一部が天井にまで達していないことについては，パーテーションを天井まで作ると消防法の規制により新たな防火設備を作る必要が生じるのでそのようにしているにすぎない。また，会計の決済場所が被告店舗内に１か所であることについても，被告店舗を設計するに当たり，空間の合理的な利用という観点からこれを１つにすることとしたものである。
被告店舗内の各店舗間のパーテーションの一部が天井にまで達していないことや各コンセプトショップごとに会計場所を設けていないことは，各店舗の独立性に影響を与えるものではない（例えば，百貨店内における各ブランドスペース）。また，独立した店舗として需要者等に認識されるか否かにとって最も重要なのは，取扱商品，店舗の内装，外観（店名，ロゴを含む）であり，原告の指摘はその他の点も含めて各コンセプトショップの独立性に影響を及ぼすようなものではない。また，被告標章の使用が商標としての「使用」かどうかは法律問題であり，需要者（一般消費者）の認識によって判断される性質の事柄ではない。２　争点(1)イ（被告標章の原告商標との類否）について
【原告の主張】
(1)　商標の類否判断の一般的基準
商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである（最判平成９年３月１１日民集５１巻３号１０５５頁。「小僧寿し」事件）。


したがって，単に字体や字の大きさといった形式的な面，標章を有する者の主観的に意図する観念を重視して類似性を判断すべきではなく，メガネ，コンタクトレンズの小売の具体的取引における，本件各商標の周知・著名性も踏まえた上での取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，判断すべきである。また，商標の類否観察の方法として，特に標章が結合標章である場合は，商標の出所識別機能を有する部分である要部を抽出し，その部分から外観，称呼，観念を引き出して比較することになる（要部観察）。その際は，取引者，需要者に対して出所識別機能を有する部分がどの部分に当たるかについて，標章の周知・著名性や，標章が一般的，普遍的な文字であるか，付加的な文字であるか等を考慮して判断すべきである。
(2)　原告商標の周知・著名性
原告の商号，商号商標である「株式会社ビジョンメガネ」，「ビジョンメガネ」の要部及び略称である「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」は，次のとおり，我が国においては，原告の営業又は商品の出所表示として既にメガネ，コンタクトレンズ等の取引者，需要者の間において周知又は著名となったものであり，強い顧客吸引力がある。このことは，被告標章との類否判断において考慮されるべきである。ア　原告は，「ＶＩＳＩＯＮ」，「ビジョンメガネ」，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」等の表示につき，後記４（原告の商品等表示の周知・著名性）で主張するとおり，テレビ，ラジオや，新聞，折込みチラシ等様々な宣伝媒体を通して，強力な広告宣伝を長年にわたって行ってきている。イ　例えば，原告は，被告標章が使用される以前から，長年にわたって「goodeyecomunication　ビジョンメガネ」，「探さなきゃみつからないあなたの眼鏡」という独特の節を付けて，「ビジョンメガネ」という大きな標章が表示されるテレビコマーシャルを繰り返し流している（甲３６ないし４７）。かかるコマーシャルは，その独特の節の音響効果とあいまって，需要者に強い印象を与え，その記憶に定着させ，眼鏡，コンタクトレンズに関して「ビジョン」と言えば，原告の店舗であるとの連想を生じさせるものである。
また，原告は，ＦＮＮのニュースフラッシュというニュース番組において，「ビジョンメガネ」という標章を付し，ニュース提供のコマーシャルも行っている（甲４８，４９）。これにより，幅広い需要者層にその宣伝効果が浸透しているといえる。
さらに，平成１６年７月２５日のテレビ大阪の「エスタブリッシュメント　ジャパン」という番組や，平成４年２月２２日のテレビ大阪の「関西のジャンプ企業」という番組において原告が紹介され，原告の社長がインタビューされる等している（甲５０，５１，５９，６０）。かかるテレビ番組における原告の紹介は，原告の知名度を高め，「ビジョンメガネ」の名を関西における取引業者，需要者において知れ渡る状況にさせるものである。
加えて，平成７年には，阪神淡路大震災に際して，原告が被災地で１万本の老眼鏡を無料で提供したボランティア活動は，ＮＨＫをはじめ各テレビ局で一斉に報道され（甲２６），それまでも全国的に周知・著名であった「ビジョンメガネ」は，テレビの映像を通して，全国の視聴者に一気に強く印象付けられることとなった。
ウ　また，「ＶＩＳＩＯＮ」のみの独立した表示については，同表示を多数反復する形で地模様に印刷している割引優待券が全国的に展開している店舗で繰り返し多数頒布されている（甲５２）ほか，それらの店舗の看板やポスター（甲５３）や新聞チラシ（甲５４）においても同表示が使用され，また，商品を購入した顧客に手渡す手提げ袋（甲２５）とその袋を閉じるための粘着テープにも同表示が使用されている（甲６７）。
エ　また，「ビジョンメガネ」の構成中「メガネ」の部分については，単に原告が取り扱う商品の普通名詞を表すから，需要者や取引者が「ビジョンメガネ」を称呼する場合においては，取り扱う商品が暗黙の認識として「メガネ，コンタクトレンズ」であることを互いに理解しあっている。そうすると，需要者及び取引者間において他社商品との商品識別機能を有する出所表示の機能を発揮する部分は，「ビジョン」であって，これによって他社商品との識別ができるのである。それゆえ，「ビジョンメガネ」からは「ビジョンメガネ」のみならず，「ビジョン」の称呼が生ずるのである。
事実，原告の取引先の多くから，原告のことを単に「ビジョンさん」あるいは「ビジョン」と称されることは極めて頻繁であるし，日経産業新聞においても，その記事内で「ビジョン」という略称の表示がなされていることからしても，「ビジョン」の略称は取引先，ビジネス界，一般消費者において周知である。オ　このように，原告商標「ビジョンメガネ」は，登録されてから今日にいたるまで，実際の商取引に供され，多くの需要者及び取引者において使用された結果，原告の今日の繁栄を築いてきた。原告の成長を示すものとしては，会社案内（甲９），会社プロフィール（甲１０）及びインターネットのホームページ（甲１１）に示すとおりである。また，原告の商標「ビジョンメガネ」の価値を示すものとして経済産業省による「ブランド価値評価研究会報告書」のブランド価値評価モデルによって，「知的資産評価研究所」が試算した「ブランド価値評価額ランキング上位１０００社」（甲１１７）によれば，原告の商標「ビジョンメガネ」は，上位１０００社中２３０位にランクされ，「ビジョンメガネ」のブランド価値は４７９億９２００万円と評価されている。ちなみに，同報告書において，被告の会社名を表す「日本オプティカル」は，２８３位にランクされ，ブランド価値は３５５億４５００万円と評価されている。
これに比べて，被告標章は，被告が使用する商標群の中では，前記「ブランド価値評価額ランキング上位１０００社」に掲載の「日本オプティカル」ほどの評価がされているとは考えられず，単に１店舗において使用する標章にすぎない。
以上のことから，原告の商標である「ビジョンメガネ」及びこの略称としての「ビジョン」は，前記「ブランド価値評価額ランキング上位１０００社」に示されるだけの社会的価値と社会的影響力を内に秘めた商標であることが容易に推認できる。


カ　他方，被告標章は，平成１６年に初めて使用され，乙第１０号証ないし同第１２号証の各商標については出願されてから１年にすぎない。このような商標同士を比較する場合において，互いの商標のこれまでの歴史，社会的背景，社会的影響力を無視することはできない。被告は，原告商標が周知・著名ではないと主張するが，原告は，当業界におけるリーディングカンパニーとして，同業者のみならず需要者及び取引者に対して，これまでにない種々の販売手法によって多大な影響を与え続けてきたことは紛れもない事実である。この結果を表すもののひとつとして，原告の「ビジョンメガネ」が前記「ブランド価値評価ランキング上位１０００社」の上位の２３０位にランクされたものと考えられる。
(3)　被告標章について
ア　被告標章１（Ａ）は，分かち書きされた英語の「ＶＩＳＩＯＮ」と「ＳＱＵＡＲＥ」の２語からなる標章であり，また，被告標章１（Ｂ）は「ＶＩＳＩＯＮ」と「ＳＱＵＡＲＥ」が続けて一連のものとして表記されている標章であるが，日本人の平均的な英語力を標準とする限り，被告標章１（Ａ）と同じく「ＶＩＳＩＯＮ」と「ＳＱＵＡＲＥ」の２語からなる標章であることが容易に理解し得る。そうすると，このうち「ＳＱＵＡＲＥ」の部分は，日本人の平均的な英語能力を前提としても，既に「外来語」として一般に使用されている「スクエア」に相当し，「四角」「広場」「街区」等の観念が生じるので，格別識別力を有するものとはいえない。
また，被告は，その開設した店舗紹介のためのインターネットのホームページにおいても，左肩に「ＶＩＳＩＯＮ広場」なる記述をしているほか，「Ａｂｏｕｔ　Ｖｉｓｉｏｎ」（「ビジョンについて」の意）なる記述をしており（ただし，原告から指摘を受けた後被告はこれを削除，変更している），甲第２８号証のホームページでは，その右肩に「ＶＩＳＩＯＮ」と比較的大きな表示をしていることからも明らかなとおり，被告自身，被告標章の「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」の要部が「ＶＩＳＩＯＮ」であると認識しているものであって，同被告標章に接する需要者及び取引者も，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」を店舗名称としての「ＶＩＳＩＯＮ」と「広場」「街区」を表す英語の普通名詞の結合と認識し，全体として「ＶＩＳＩＯＮの店舗」という意味で印象記憶することは明らかである。イ　他方，被告は，被告標章からは「眼鏡，コンタクトレンズを提供する者とこれを求める者とが出会う広場」なる観念が生じると主張するが，これは誤りである。すなわち，「ＶＩＳＩＯＮ」の語は，「視力」「視覚」を意味することはあるが，「眼鏡，コンタクトレンズ」を意味することはない。また，上記(2)で主張した原告商標の周知・著名性からすれば，需要者及び取引者が被告の「ＶＩＳＩＯＮＳＱＵＡＲＥ」「ビジョンスクエア」という商標に接する場合には，一体不可分の商標であると直感することはなく，商号商標「ビジョンメガネ」の要部及び略称でもある「ＶＩＳＩＯＮ」若しくは「ビジョン」に注目することは明らかである。これらの事情を考慮すれば，被告標章からは，被告が主張するような「眼鏡，コンタクトレンズを提供する者とこれを求める者とが出会う広場」なる観念は生じず，仮に「視力」「視覚」という意味から「ＶＩＳＩＯＮ」が「眼鏡，コンタクトレンズ」を連想することがないわけではないとしても，それは稀であるというべきであり，少なくともそのような観念を一義的に生じさせるとは到底いえない（あえていえば，被告標章からは『「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」の商品を売っている広場』なる観念が生じるとも考えられる。）。
ウ　上記(2)のとおり，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」なる商標，表示は，我が国においては原告の営業又は商品の出所表示として既にメガネ，コンタクトレンズ等の取引者，需要者の間において周知又は著名となった結果，被告標章を眼鏡，コンタクトレンズ等の商品の商標及び視力の測定，視力の検査，眼鏡，コンタクトレンズの装用に関する指導，視力に関する相談，カウンセリング等の役務の商標として使用する限り，原告の周知・著名商品等表示として取引者，需要者に対して強い顧客吸引力がある「ＶＩＳＩＯＮ」の部分は「ＳＱＵＡＲＥ」よりも強い自他識別力を有している。したがって，被告標章１の要部は「ＶＩＳＩＯＮ」である。これに対し，被告は，別紙「ビジョン関連商標データ」のとおり，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」を含む商標が多数登録されていること（乙８）を理由に，「ＶＩＳＩＯＮ」，「ビジョン」が被告標章の要部であることを否定する。しかし，これらの他の商標は，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」と結合された言葉が，被告標章「ＳＱＵＡＲＥ」，「スクエア」とは異なっているところ，「ＶＩＳＩＯＮ」と結合された言葉がどのようなものかによって，商標全体を不可分一体のものとしてみるべきか否か，商標のどの部分が自他商品の識別機能を果たすとみるべきかに関する判断は全く異なってくるものであって，上記登録例は，いずれも，本件とはそれぞれ事実が異なり，それぞれの事実関係に即して個々別々に判断されたものと考えられ，原告商標と被告標章の類否判断において参酌されるべきものではない。


エ　また，被告標章２は，「ビジョンスクエア」が一連として記載されているが，「ビジョン」と「スクエア」に分離して観念することができ，「ビジョン」は上記「ＶＩＳＩＯＮ」，「スクエア」は上記「ＳＱＵＡＲＥ」と同義であると容易に理解することができるから，上記アないしウと同様の理由により「ビジョン」がその要部となる。これに対し，「ＳＱＵＡＲＥ」，「スクエア」は，「四角」，「広場」，「街区」を表す一般的，普遍的な文字であり，それだけでは自他識別力が弱い。被告が主張する「単なる場所的概念にすぎない」とする点は，この「ＳＱＵＡＲＥ」，｢スクエア｣に限っていえば，当たっているというべきであり，このことは，「ＳＱＵＡＲＥ」，｢スクエア｣の自他識別力が弱いことを示している。
(4)　原告商標と被告標章の類否
ア　被告標章１の要部「ＶＩＳＩＯＮ」は，原告商標１及び３とその称呼，観念が同一であるほか，外観も文字の形状が若干異なる以外ほぼ同一である。また，被告標章１の要部「ＶＩＳＩＯＮ」は，原告商標２及び４とその称呼，観念が同一であるか，あるいは極めて類似している。よって，被告標章１は原告商標１ないし４と類似している。イ　被告標章２の要部「ビジョン」は，原告商標２及び４とその称呼，観念が同一であるほか，外観も文字の形状が若干異なるほかほぼ同一である。また，被告標章２の要部「ビジョン」は，原告商標１及び３とその称呼，観念が同一であるか，あるいは極めて類似している。よって，被告標章２は原告商標１ないし４と類似している。ウ　被告は，原告商標と被告標章の字体や字の大きさ，被告の意図する観念等を理由に，原告商標との類否判断の基礎となるのは，一体としての「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」，「ビジョンスクエア」であり，外観，称呼，観念が異なるとして，類似性を否定する。
しかし，商標の類否は，同一又は類似の商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきであり，かつ，その商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものであって，単に字体や字の大きさといった形式的な面，標章を有する者の主観的に意図する観念を重視して類似性を判断すべきではなく，眼鏡，コンタクトレンズの小売の具体的取引における，上記(2)で主張した原告商標の周知・著名性も踏まえた上での取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して判断すべきである。
さらに，標章が結合標章である場合は，商標の出所表示機能を有する部分である要部を抽出し，その部分から外観，称呼，観念を引き出して比較することになる（要部観察）が，その際は，取引者，需要者に対して出所識別機能を有する部分がどの部分に当たるかについて，標章の周知・著名性や，標章が一般的，普遍的な文字であるか，付加的な文字であるか等を考慮して判断すべきであり，前述したところによれば，本件においては，被告が指摘する字体の差異等によって上記結論は左右されない。
【被告の主張】
(1)　原告商標について
ア　原告商標は，「ＶＩＳＯＮ」「ビジョン」の文字を，被告標章の字体とは異なる丸みを帯びた特徴的な字体で表したものである。そして，原告商標は，英語の「ＶＩＳＯＮ」及びその日本語読みである「ビジョン」という一般的によく知られた平易な単語であり，「ビジョン」という称呼のみを生じる。また，原告商標は，眼鏡，コンタクトレンズの基本性能に関連する「視力」「視覚」等の観念を生じる。
イ　このように，原告商標は，丸みを帯びた特徴的な字体で表した「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」として自他商品識別力を有するものであり，その自他商品識別力は，他の文字部分と同じ字体，大きさで一体的に結合した「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」にまで及ぶものではない。したがって，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」は自他商品識別力を有することは明らかであるとする原告の主張は誤りである。現に，別紙「ビジョン関連商標データ」のとおり，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」を構成の一部とする登録商標が多数存在する。さらに，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」「ビションスクエア」に関する商標登録出願である商願２００４－０２７４０５号，商願２００４－０２７４０６号，商願２００４－０２７４０８号の全ては，原告から特許庁に対して原告商標が周知・著名である旨の情報提供がなされたにもかからわず，何ら拒絶理由の通知を受けることなく，平成１６年１２月１８日付けで登録査定を受けている。
ウ　原告は，原告の商号，商号商標である「株式会社ビジョンメガネ」，「ビジョンメガネ」の要部及び略称である「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」は，我が国においては，原告の営業又は商品の出所表示として既にメガネ，コンタクトレンズ等の取引者，需要者の間において周知又は著名となったものであり，強い顧客吸引力がある旨主張する。
しかし，以下のとおり，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」は，原告の識別標識として周知・著名性を有していないことが明らかであり，「ビジョンメガネ」全体が原告の識別標識となっているというべきである。(ア)　原告のテレビコマーシャル（甲３６ないし４９）は，丸みを帯びた特徴的な字体で一体的に表された「ビジョンメガネ」という大きな標章を原告の識別標識として使用するものであって，単独の「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」を原告の識別標識として使用するものではない。
したがって，仮に，眼鏡，コンタクトレンズに関して，「ビジョンメガネ」が原告の店舗であるとの連想を生じさせることがあったとしても，眼鏡，コンタクトレンズに関して，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」が原告の店舗であるとの連想を生じさせることはあり得ない。


(イ)　原告を紹介するテレビ番組（甲５０，５１，５９，６０）は，原告を「ビジョンメガネ」として紹介するものにすぎず，原告を「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」として紹介するものではない。さらに，そのテレビ番組は，平成４年２月２２日及び平成１６年７月２５日にそれぞれ１回のみ放送されたにすぎない。したがって，原告を紹介するテレビ番組は，原告を「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」として関西における取引業者，需要者において知れ渡る状況にさせるものではない。
(ウ)　原告が主張するテレビ報道は，原告を「ビジョンメガネ」として報道するものにすぎず，原告を「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」として報道するものではない。さらに，そのテレビ報道は，平成７年の一時期に放送されたにすぎない。したがって，原告のテレビ報道は，原告を「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」として全国の視聴者に印象付けるものではない。
(エ)　原告の割引優待券（甲５２）は，他の文字よりも薄く小さな認識し難い文字による「ＶＩＳＩＯＮ」を地模様として有し，その地模様の上に丸みを帯びた特徴的な字体で一体的に表された「ビジョンメガネ」という大きな標章を付したものである。
したがって，原告の識別標識は，「ビジョンメガネ」全体であり，「ＶＩＳＩＯＮ」の部分ではない。
(オ)　原告の看板，ポスター（甲５３），袋（甲２５），粘着テープ（甲６７）は，丸みを帯びた特徴的な字体で一体的に表された「ビジョンメガネ」という大きな標章を掲げた店舗において使用されるものである（甲１２ないし２４）。これらの「ＶＩＳＩＯＮ」の文字は，店舗の「ビジョンメガネ」の文字と比較して，その文字は小さく，使用されている数も圧倒的に少ない。したがって，原告の識別標識は「ビジョンメガネ」全体であり，「ＶＩＳＩＯＮ」の部分ではない。
(カ)　原告の新聞チラシ（甲５４）は，丸みを帯びた特徴的な字体で一体的に表された「ビジョンメガネ」という大きな標章とともに，「ビジョンメガネ」よりも小さな文字で「ＶＩＳＩＯＮ」を表したものである。したがって，原告の識別標識は，「ビジョンメガネ」全体であり，「ＶＩＳＩＯＮ」の部分ではない。
(キ)　原告は，「ブランド価値評価額ランキング上位１０００社」上の順位に基づき，原告商標「ビジョンメガネ」と被告標章の置かれた地位の違いがあると主張するが，そもそも同ランキングは登記商号単位のブランド価値に関するものであって，商標のそれに関するものではないから，登記商号ではない原告商標及び被告標章の価値が示されたものではなく，それらの社会的価値及び社会的影響力を個別に判断できるものではない。
(2)　被告標章について
ア　被告標章は，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」「ビションスクエア」であり，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビション」の文字と「ＳＱＵＡＲＥ」「スクエア」の文字とが結合してなる結合標章であり，全ての文字が同じ字体，大きさのアルファベット又は片仮名でまとまりよく一体的に表された標章である。また，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビション」と「ＳＱＵＡＲＥ」「スクエア」との２つの単語を組み合わせた造語であり，音韻数からみて冗長にわたるとはいえない「ビジョンスクエア」という称呼を生じ，「視力，視覚に関するものが集う場所」，さらには「眼鏡，コンタクトレンズに関し様々なコンセプトを持つ多数の店舗が集合している場所」という全体として特別な観念を生じる。
したがって，被告標章における「ＶＩＳＩＯＮ」「ビション」と，「ＳＱＵＡＲＥ」「スクエア」との結合力は強い。
イ　他方，前記(1)のとおり，仮に「ビジョンメガネ」が原告の識別標識として認識されるようなことはあっても，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビション」が原告の識別標識として認識されることはない。そして，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビション」の言葉は，その意味から，眼鏡，コンタクトレンズに関係の深いものであり，実際，眼鏡，コンタクトレンズに関連する商標には，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビション」の文字を含む結合商標が多数存在する（乙８）上，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」「ビションスクエア」に関する商標登録出願である商願２００４－０２７４０５号，商願２００４－０２７４０６号，商願２００４－０２７４０８号の全ては，原告から特許庁に対して原告商標が周知・著名である旨の情報提供がなされたにもかかわらず，何ら拒絶理由の通知を受けることなく，平成１６年１２月１８日付けで登録査定を受けている。
これらの事実によれば，眼鏡，コンタクトレンズに関連する営業に関して「ＶＩＳＩＯＮ」「ビション」の文字を含む結合商標が用いられている場合には，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビション」の文字部分は，一般的に識別力が弱いものというべきである。
ウ　商標の類否判断は，対比する商標の全体を観察してなされるべきであり，その上で全体としての「一体性」が弱く，「付加的」と認められる部分があるときは，これを除いた要部について観察してなされるべきである。したがって，「特に商標が結合標章である場合は，商標の出所表示機能を有する部分である要部を抽出し，その部分から外観，称呼，観念を引き出して比較することになる（要部観察）。」との原告の主張は失当である。
上記ア，イの事情に照らせば，被告標章と原告商標との類否判断に当たって，被告標章から「ＶＩＳＩＯＮ」「ビション」を取り出すような特段の事情はない。


なお，原告は，被告標章は観念の点においても分離され，なおかつ「ＳＱＵＡＲＥ」「スクエア」は出所表示機能を有しないか若しくはその機能の極めて弱い場所的概念を示す部分として捨象されることから，被告標章の要部は「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」であると主張するが，仮に「ＳＱＵＡＲＥ」「スクエア」のみでは高い出所表示機能を持たないとしても，直ちに「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」の部分のみを抽出しなければならないことにはならないのであって，かかる理解は独自のものである。被告標章はあくまでも一体としての「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」「ビジョンスクエア」として出所表示機能を有するのである。また，原告の指摘する甲第２８号証のホームページは，「ＶＩＳＩＯＮＳＱＵＡＲＥ」の表示のうち「ＳＱＵＡＲＥ」の部分で途切れるように右端を削除して印刷されたものであり，このことは甲第２８号証の２枚目中段右端の写真が途切れていることからも明らかである。したがって，被告の上記ホームページは，被告自身が被告標章の要部を「ＶＩＳＩＯＮ」として認識していることを証するものではない。
エ　以上によれば，被告標章の一体的構成の一部である「ＶＩＳＯＮ」「ビジョン」を取り出すような特段の事情は存在せず，被告標章のうち「ＶＩＳＯＮ」「ビジョン」の部分を要部と認定すべきであるという原告の主張は失当であって，被告標章は「ＶＩＳＯＮ」「ビジョン」の文字部分のみに基づく外観，称呼，観念は生じない。
したがって，被告標章は，「ビジョンスクエア」という称呼のみを生じ，また，「ビジョンスクエア」という称呼からのみ観念を生じ，「視力，視覚に関するものが集う場所」等の観念を生じる。原告は，被告標章からは『「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」の商品を売っている広場』なる観念が生じるとも考えられる旨主張する。しかし，原告は，「ＨＯＹＡ」「Ｎｉｋｏｎ」等の他者の商標が付された商品を小売販売しているが（甲５２），原告商標が付された商品を小売販売しているわけではないから，原告主張のような観念を生じることはない。
(3)　類否判断
原告商標は，被告標章の字体とは異なり，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」の文字を丸みを帯びた特徴的な字体で表したものである。また，原告商標「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」と，被告標章「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」「ビジョンスクエア」とは，「ＳＱＵＡＲＥ」「スクエア」部分の有無に相違がある。したがって，両者は明らかに外観，称呼が異なる。原告商標から認識されるものは，従来からの眼鏡，コンタクトレンズの販売形態である単独店舗による販売であるのに対し，被告標章から認識されるものは，場所的概念としての「眼鏡，コンタクトレンズに関し様々なコンセプトを持つ多数の店舗が集合している場所」であり，観念も異なる。したがって，原告商標と被告標章との間に類似性がないことは明らかである。
３　争点(2)ア（商品等表示的使用の有無）について
【原告の主張】
前記１（商標的使用の有無）【原告の主張】で主張したとおり，被告標章は，単なる場所的概念として機能しているのではなく，独立的取引主体としての被告の商品若しくは営業に係ることを示している。したがって，被告標章は「商品等表示」に該当する。
【被告の主張】
前記１（商標的使用の有無）【被告の主張】で主張したとおり，被告標章は場所的概念として機能しているのであって，商品識別機能を有していないから，「商品等表示」には当たらない。
４　争点(2)イ（原告商品等表示の周知・著名性）について
【原告の主張】
(1)　原告商品等表示の著名性又は周知性
ア　原告は，昭和５１年以来「ビジョンメガネ」等の商品等表示を使用して眼鏡，コンタクトレンズ等の小売販売を開始し，平成１６年８月当時には全国３０余の都府県に直営店２５９店舗，フランチャイズチェーン店１０店舗の２６９店舗を展開している。
イ　原告は，これまで，テレビやラジオのコマーシャル放送や新聞広告，折込みチラシ等の多様な媒体を通じて「ビジョンメガネ」等の商品等表示を使用し，その商品及び営業の広告宣伝に努めてきた。その詳細は，前記２において主張したとおりである。さらに原告は，「ネットで視力測定，どこでもメガネショッピング」というプロジェクトを行い，「ＪＡＰＡＮ　ＳＨＯＰ　ＳＹＳＴＥＭ　ＡＷＡＲＤＳ　２００３」において奨励賞にて表彰されている。その他，福祉団体等に多額の寄付を行う等の活動もしている。平成１５年には原告の女性社長就任に伴い新聞等で多く紹介され，平成１６年度期には，最高益更新や中途採用に関する新聞記事その他雑誌等でも紹介される等している。これらの原告の積極的な社会的活動とこれが社会的にも非常に高く評価されていることから，「ビジョンメガネ」は周知・著名となっているが，このことはその略称及び要部としての「ビジョン」「ＶＩＳＩＯＮ」の周知性を強く裏付けるものである。
ウ　さらに，原告が広告代理店に委託して大阪府下の一般消費者１００人にインターネットにおいて行ったアンケートによれば，テレビＣＭや広告，店舗等を媒体として９７％の人が「ビジョンメガネ」を知っており，しかも被告が設立されるかなり以前の昭和６２年頃から多数の人に知られていることが明らかである。また，眼鏡業界における「ビジョン」「ＶＩＳＩＯＮ」と聞いた際の連想について，７２％の人が原告を連想すると答えており，原告の商号のみならず，その要部，略称としての「ビジョン」「ＶＩＳＩＯＮ」が周知であることを顕著に示すものである。


エ　また，原告は，上記全国各地の店舗において，「ＶＩＳＩＯＮ」，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」，「ビジョンメガネ」なる表示をした看板，その他を営業表示として使用するほか，その店舗内において「ＶＩＳＩＯＮ」，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」等を店内の吊り広告，商品の価格表示や購入した眼鏡，コンタクトレンズ等を包装する手提げ袋等に表示し，もって，商品表示としても使用している。さらに，「ＶＩＳＩＯＮ」のみ独立して表示したものについては，同表示を多数反復する形で地模様に印刷している割引優待券が全国的に展開している店舗で繰り返し多数頒布されているほか，それらの店舗の看板やポスター，折込みチラシにおいても同表示が使用され，また，商品を購入した顧客に手渡す袋とその袋を閉じるための粘着テープにも同表示が使用されている。
したがって，原告の商品等表示としての「ビジョンメガネ」及びその略称である「ビジョン」は，相当以前から原告の商品若しくは営業を表示する「商品等表示」として我が国において著名であり，また，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」及び「ＶＩＳＩＯＮ」も少なくとも被告が被告標章の使用を開始するようになった平成１６年以前には，原告の商品若しくは営業を表示する「商品等表示」として全国的に著名となっていた。
(2)　被告は，商標の一部として「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」を使用するものが多いことを理由として「ＶＩＳＩＯＮ」及び「ビジョン」は自他商品識別機能が弱く，商品等表示としての周知性を有するといえないと主張する。しかし，他の商標における「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」と結合された文字標章が本件とは異なること，その結合された文字標章によって，商標全体が不可分か否か，また商標のどの部分が自他商品の識別機能を果たすとみるべきかに関する判断が異なることからすれば，それによって直ちに「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」の自他商品識別機能が弱くなるものではない。
また被告は，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」及び「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」について，表示の小さい店内広告であり，店外の広告も「ビジョンメガネ」という相対的に大きな表示とともに表示されているとして，これらの原告商品等表示の周知性を否定する。しかし，店内広告は天井の至るところに，多数，大きな垂れ幕となって設置されており，目につく場所にある。しかも赤字に白の文字で表示されて目立っているので大きな宣伝効果がある。周知・著名である「ビジョンメガネ」とともに表示されることは，かえって需要者が「ビジョンメガネ」を英文字表記したものであることを認識し，周知性を増すという効果もある。さらに，これらの表示の中で店外において大きく掲示されているものも存在することや，商品包装用の手提げ袋にも同表示がされている点等に鑑みても，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」に周知性が認められることは明らかである。(3)　被告は，原告の商品等表示に全国的な周知性を要求すべきであるとして，「ビジョンメガネ」の商品等表示の周知性を否定する。しかし，商品等表示の周知性は，全国的な周知性までは要求されず，一地方で周知であれば足りるとされているのであるから，被告の主張は理由がない。
【被告の主張】
(1)　「ＶＩＳＩＯＮ」及び「ビジョン」の周知・著名性について眼鏡，コンタクトレンズに関連する企業には，その商標の一部として「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」を使用するものが多いことからすれば，同表示のみでは自他商品識別機能が弱く，原告の商品等表示として周知・著名性を有するとはいえない。
(2)「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」及び「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」の周知・著
名性について
これらの表示は，いずれもほとんどが店内広告として使用されているものである。店内広告は既に原告の存在を認識し来店した者しかその表示を認識することができない。しかもその表示は小さく，補助的に用いられていることが多い。店外に向けて表示されている場合においても，「ビジョンメガネ」という相対的に大きな表示とともに表示されているし，１店舗における「ビジョンメガネ」の表示が数の上でそれを上回る。これらの状況に鑑みると，需要者が「ビジョンメガネ」を原告の商品等表示として認識することはあっても，「ＶＩＳＩＯＮＯＰＴＩＣ」「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」を原告の商品等表示として認識することは少ない。
したがって，「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」に周知・著名性はない。
(3)　「ビジョンメガネ」の周知・著名性について
周知性は，一般的には一地方で周知であれば足りるとされているが，具体的事案においていかなる場所的範囲における周知性が必要かを検討するに当たっては，当事者の経済活動の自由を考慮しなければならない。周知性の要求される場所的範囲は，双方当事者の取扱商品，業種，営業地域，企業規模等によって異なるというべきである。
眼鏡，コンタクトレンズ等の商品の性質上，その需要に地域的な限定はない。原告は地域的な限定を付さずに被告に対し被告標章の使用禁止を求めており，被告の新しいビジネスモデルの全国展開に多大な支障が出ることからすれば，原告の商品等表示も全国的な周知性を要求すべきである。
原告の店舗が１店舗もない地域や数店舗という地域もあり，「ビジョンメガネ」という商品等表示の全国的な規模での認知度は未だないといえ，周知性に欠ける。


被告は，１００％子会社による経営店舗も含め，全国に直営店１５０店舗，フランチャイズチェーン２５店舗の１７５店舗を展開している（被告単独では直営１２６店舗，フランチャイズチェーン２５店舗）。被告は，被告店舗のような複合型店舗の他地域への展開も予定しており，本件訴えが認められれば，被告の事業展開に支障が出ることは確実である。
本件においては，双方当事者の業種が眼鏡，コンタクトレンズ類の販売であること及び複数都道府県に店舗を有する企業であること等に鑑みると，周知性は全国的な範囲におけるそれを要求すべきである。
(4)　アンケート調査結果について
原告は，アンケート調査の結果に基づき，原告商品等表示の周知・著名性が顕著に認められると主張するが，以下のとおり，同アンケートの結果から原告商品等表示の周知・著名性を認めることはできない。
ア　調査対象について
原告が分析の対象としているサンプル数は１００であるが，大阪府下の一般消費者の認識等を的確に反映するに足りるサンプル数とはいえず，誤差の大きいものである。
また，同アンケートにおいて，回答者の年齢・性別等の構成が明らかでないし，その居住地区についても，どのような根拠に基づくものか明らかでない。
イ　質問のあり方について
原告は，同アンケートの調査結果から，眼鏡業界において「ビジョン」「ＶＩＳＩＯＮ」に周知性があると主張する。
しかし，「Ｑ５　メガネ業界における『ビジョン』『ＶＩＳＩＯＮ』と聞いて何を連想しますか？」との質問前に置かれたＱ２からＱ３の質問は全て「ビジョンメガネ」を明示して「ビジョンメガネ」の認識を問う質問であること，Ｑ５の質問が「メガネ業界における」という限定を付していることから，「ビジョンメガネ」という回答を期待する質問者（原告）の意図が現れた極めて誘導的な質問内容，質問順序といえる。回答者は質問者（原告）の誘導に沿って回答しているものと考えられ，Ｑ５の質問に対する回答者の回答は大阪府下の一般消費者の認識を的確に反映したものとはいえない。
ウまた，原告は，同アンケート調査結果から被告標章は原告の商品又は営業と混同のおそれがあると主張するが，前項と同様に極めて誘導的な質問内容，質問順序によって得られた回答であり，大阪府下の一般消費者の認識を的確に反映した回答とはいえない。
エ　評価の誤り
原告は，同アンケート調査結果から９７％の人が「ビジョンメガネ」を知っているとし，「ビジョン」「ＶＩＳＩＯＮ」に周知性があると主張する。しかし，周知性とは，当該商品等表示が「特定の商品ないし営業を示す表示として」需要者の間に広く「認識されている」状態をいうのであって，「ビジョンメガネ」の「名前を聞いたことがある」にすぎない状態を含むものではない。原告は，この「名前を聞いたことがある」にすぎない５０％の回答者を含めて９７％の人が「ビジョンメガネ」を知っていると評価しており，周知性に関する評価を誤っているものである。
５　争点(2)ウ（被告標章と原告の商品等表示の類似性）について
【原告の主張】
(1)　前記２(3)のとおり，被告標章１の要部は「ＶＩＳＩＯＮ」である。原告商品等表示である「ＶＩＳＩＯＮ」と被告標章１の要部「ＶＩＳＩＯＮ」とは，その外観，称呼，観念において同一若しくは極めて類似している。原告商品等表示である「ビジョン」と被告標章１の要部「ＶＩＳＩＯＮ」とは，その称呼，観念において同一若しくは極めて類似している。また，原告商品等表示である「ビジョンメガネ」のうち，「メガネ」は原告の取り扱う商品若しくは営業の種類を表す表示であり自他商品識別機能がなく，その要部は「ビジョン」である。よって，「ビジョンメガネ」と被告標章１の要部「ＶＩＳＩＯＮ」とは，その称呼，観念において同一若しくは極めて類似している。
さらに，原告商品等表示である「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」うち，「ＯＰＴＩＣ」や「ＯＰＴ」も眼鏡等を表す英語の普通名称又はその略称であって，同部分は原告の取り扱う商品若しくは営業の種類を表している。よって，同商品等表示の要部は「ＶＩＳＩＯＮ」であり，これは被告標章１の要部である「ＶＩＳＩＯＮ」と，その外観，称呼，観念において同一若しくは極めて類似している。
同様に，被告標章２の要部「ビジョン」も原告商品等表示と同一若しくは極めて類似している。
(2)　被告及び被告店舗の営業形態は，眼鏡，コンタクトレンズ等の販売を業とするものであって，原告の営業と競業関係に立つものである。したがって，被告がその商品等表示として原告の上記周知商品等表示と類似する被告標章を使用すれば，取引業者，需要者をして，両者の取扱商品若しくは営業の間に出所の混同を生じさせるか，あるいは両者の取扱商品若しくは営業の間に法律上，経済上何らかの関連があるのではないかとの混同（広義の混同）を生じるおそれがあることは明白である。


また，前記アンケート結果によっても，被告標章を聞いて原告が経営し若しくは原告と何らかの関係のある企業が経営している店舗であると連想する人が半数近くおり，混同のおそれを裏付ける事実を示すものである。被告は，眼鏡，コンタクトレンズは，その購入に際しては目の検査を伴うという性質や，店舗により取り扱う商品層に違いがあることから，購入者は相当の注意力をもってその商品，営業主体を識別するはずであると主張する。しかし，眼鏡，コンタクトレンズの購入は，目の検査を伴うものの，目の検査を重視する人は眼科に行って診断を受け，診断書を手に眼鏡等を購入することが多く，小売店で目の検査をする人は格別この点に注意を払っていないことが多い。また仮に，多少，店舗により取り扱う商品層に違いがあるとしても，眼鏡，コンタクトレンズ業の小売店においてはその相違は些細なものにすぎず，取引者，需要者の通常の取引上の注意を標準とすれば，そのような違いは認識できない。(3)　被告は，被告標章の色彩や字体，被告のホームページ上の「ＨｅａｒｔＵｐ」の表示とともに用いているという被告商標の使用形態は，営業主体が被告であることを強く示すとして，「混同のおそれ」を否定する。ア　しかし，原告商標は，赤い色で表示するだけでなく，黒い色等も使用しており，色彩によって被告標章との識別はできない。さらに，被告が，原告との本訴提訴前の交渉においても，被告標章にいかなる色彩を使うかは被告の自由であると主張していることからしても，色彩の差異は「混同のおそれ」を否定する根拠とはなり得ない。
また，字体の差異については，標準的な需要者，取引者がそのような字体の差異を注意深く見極めて，両者の営業，商品の出所を識別するとは考えられず，これにより「混同のおそれ」を否定するのは妥当でない。イ　「ＨｅａｒｔＵｐ」が被告標章と並列的に表記して使用されたとしても，「ＶＩＳＯＮ」「ビジョン」の商品識別機能の強さの比較においても，「ＨｅａｒｔＵｐ」が両表示の具体的な混同を否定するほど強い識別機能を有しているとはいえない。
さらに，類否観察の方法は，離隔的観察，要部観察によるべきであるから，周知・著名性を有する「ＶＩＳＯＮ」「ビジョン」と商品識別機能の弱い「ＳＱＵＡＲＥ」「スクエア」とで構成される被告標章にあっては，些細な色彩や字体の差異は眼鏡等の需要者，取引者の通常の注意力をもってしては捨象されるから，両表示の混同を防ぐ機能を果たすことはなく，あったとしても極めて小さい。(4)　また，被告は，店舗内外を隔てる壁が透明であること，独立した店舗が集合した店舗である等として，被告の営業形態が原告のそれとは異なることを理由として，「混同のおそれ」を否定する。しかし，原告店舗でも内外を隔てる壁が透明であるものは多く存在する。また，被告の営業形態が従来の店舗と異ならず，原告のそれとも異ならないことは，前記１（商標的使用の有無）【原告の主張】で主張したとおりであるから，被告の主張は失当である。
(5)　さらに，実際に原告の顧客が，被告標章を見て，原告の店舗又は原告と何らかの関連性を有する店舗であるとの混同を生じて被告店舗に行ったという事例も生じていることや，原告商品等表示の周知・著名性からしても，「混同のおそれ」が認められることは明らかである。
【被告の主張】
(1)　原告商品等表示との比較対象となる被告標章は，「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」「ビジョンスクエア」である。
原告商品等表示である「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」「ビジョンメガネ」「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴＩＣ」「ＶＩＳＩＯＮ　ＯＰＴ」と被告標章である「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」「ビジョンスクエア」とは，「ＳＱＵＡＲＥ」「スクエア」部分の有無，「ＶＩＳＩＯＮ」「ビジョン」以外の部分の相違，字体の相違等，明らかに外観，称呼が異なる。
また，観念においても異なることは，前記２（被告標章の原告商標との類否）【被告の主張】において主張したとおりである。したがって，被告標章は，原告商品等表示と類似しない。
眼鏡，コンタクトレンズは，その購入に際しては通常目の検査を伴うものであること，特に眼鏡については購入する店舗によりその取り扱う商品層に大きな違いがあること等から，購入者又は購入を検討する者は相当の注意力をもってその商品，営業主体を識別するはずである。これらの人々を基準として判断すれば，上記の外観，称呼，観念の違いから，時と場所を変えて被告標章と原告商品等表示に接した需要者は，容易にそれらの違いを識別できるといえ，この点からしても，被告標章は，原告商品等表示と類似しない。
(2)　混同惹起行為とは，他人の周知の営業表示と同一又は類似のものを使用する者が自己と上記他人とを同一営業主体として誤信させる行為のみならず，両者間にいわゆる親会社，子会社の関係や系列関係等の緊密な営業上の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると誤信させる行為であるが，被告標章の使用形態はその営業主体が原告ではなく被告であることを強く示すものである。
ア　被告標章を使用する際に用いていた色彩や字体は，原告商標のそれとは明らかに異なり被告独自のものである。
イ　被告のホームページ上における「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥ」との表示については，「ＨｅａｒｔＵｐ」や「Copyright（C）Nihon　OpticalCo．，LTD」「ＶＩＳＩＯＮ　ＳＱＵＡＲＥは日本オプティカルのお店です。」といった表示とともに用いられている。なお，「ＨｅａｒｔＵｐ」は従来より被告が眼鏡，コンタクトレンズ等の販売に用いてきた商標（登録番号第４６３１５５７号）であって被告が営業主体であることを示すものである。被告が全国に展開している店舗のうち１５５店舗において被告の登録商標である「ＨｅａｒｔＵｐ」という表示を用いている。


したがって，被告の登録商標「ＨｅａｒｔＵｐ」には周知性があり，営業主体が原告ではなく被告であることを強く示すものであるから，需要者，取引者が原告の営業と誤認混同するおそれはない。
ウ　さらに，被告の営業形態は原告のそれとは明らかに異なる。すなわち，被告は当時，被告店舗入口の看板，立て看板，電飾看板等に被告標章を用いていたが，当時から現在に至るまで店舗内外を隔てる壁は透明であり，外部から各店舗，店舗名が認識できる状態にある。
被告店舗内の各店舗はそれぞれ独立した店舗としての外観を持ち，異なる名称，ロゴを持っており，装飾もそれぞれのコンセプトに合わせたデザインとなっている。各店舗内に陳列された商品の値札にはそれぞれの店舗を示すロゴが付されており，原告の単一店舗による営業形態とは明らかに異なる。エ原告が主張するような，原告と被告を誤認した事例の存在は知らないが，被告が被告店舗を開設したのは平成１６年２月である。この開設時期から同年１２月末日までの間に被告店舗において眼鏡若しくはコンタクトレンズを購入した顧客数は１万２２６０人で，このうち新規に眼鏡若しくはコンタクトレンズを購入した顧客に限定しても３９３９名である。被告店舗を訪れた顧客数の調査は行っておらず不明であるが，少なくともこの数値より数段多いことは確実である。仮に原告の主張が事実であったとしても，被告が平成１６年２月に被告店舗を開設した後，同年１２月末日までの間に３名が被告店舗を原告店舗であると認識したことがあるからといって，誤認混同のおそれがあるというには取るに足りない数値である。
(3)　以上のとおり，原告商品等表示と被告標章との間には大きな相違点が存在するから，需要者が被告標章によって，被告標章の店舗で販売されている商品を原告の商品であると誤認したり，被告標章の店舗が原告の営業によるものと誤認，混同する可能性はないし，原告と被告との間に緊密な営業上の関係又は同一の表示の商品化事業を営むグループに属する関係が存すると誤信する可能性もない。
６　争点(3)（損害額）について
【原告の主張】
(1)被告の得た利益（商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項による推定）
被告は，被告標章１（Ａ），同２（Ａ）を使用して，被告店舗で眼鏡，コンタクトレンズ等を販売したことにより，月平均２５００万円の売上げを上げていると推測される。また，被告店舗と同規模の店舗の平均的利益率は６０％と推定されるので，被告は原告が被告標章の使用を認知した平成１６年２月末から同年８月末日までの少なくとも６か月間においても９０００万円以上の利益を得ていると推定される。
よって，商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項に基づき，原告は，被告の上記商標権侵害により被告の得た利益９０００万円に相当する損害を被ったものである。
(2)　弁護士費用等
原告は，被告の商標権侵害行為又は不正競争行為に対処するため，本件訴訟提起を原告代理人らに依頼した。
本件訴訟によって得られる原告の経済的利益に対応する弁護士及び弁理士等の費用は９００万円を下らない。
【被告の主張】
いずれも争う。
第４　争点に対する判断
１　争点(1)イ（被告標章の原告商標との類否）について争点(1)ア（商標的使用）についてはしばらく措き，被告標章が商標として使用されているものと仮定して，まず，その原告商標との類否について検討することとする。
(1)　原告商標について
ア　原告商標１，３は，別紙原告商標目録１のとおり，「ＶＩＳＩＯＮ」という文字を太めの丸みのある独特の書体で書してなり，「ビジョン」「ヴィジョン」の称呼を生じ，①視覚。幻影。②心に描く像。未来像。展望。見通し（広辞苑第５版）等の観念を生じさせる。
原告商標２，４は，別紙原告商標目録２のとおり，「ビジョン」という文字を太めの丸みのある独特の書体で書してなり，「ビジョン」の称呼を生じ，上記同様の観念を生じさせるものである。
イ　原告は，原告商標は原告の商品等表示として需要者の間に広く知られていると主張する。この主張は，原告商標がそれに接した需要者をして，原告の営業ないし商品を想起させる観念を有しているとの趣旨を含むものと解される。そこで，以下，原告商標が，原告のいうように，その周知・著名性の故に，原告の営業ないし商品を想起させる観念を有するか否かについて検討する。ウ　前示第２の１の当事者間に争いのない事実等，証拠（甲９ないし２６，３６ないし５４，５９ないし６１，６７ないし７８，９０ないし９７，１１５ないし１１７，１２２，１４１ないし１６８，１７３，１７８）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)　原告の概要
原告は，昭和５４年１１月１日に肩書地を本店所在地として設立された株式会社である。原告の前身は，原告の前代表者が昭和５１年１０月３１日に「ビジョンメガネ」の商号で開業した眼鏡小売を業とする個人商店であり，１号店を同年１１月に大阪府内に開設した。原告は，昭和５５年４月に関東地区に，平成９年１２月ころに九州地区に進出し，平成１２年４月には株式公開した。平成１６年３月３１日現在の資本金は７億７２００万円であり，同日現在の従業員数はパート社員も含めて１１０４名である。原告の平成１６年８月現在の店舗数は，全国３０余の都府県に直営店２５９店舗，フランチャイズチェーン店１０店舗の２６９店舗を展開している。なお，平成１４年１０月末現在の店舗数は総数２９５店であり，そのうち大阪府下の店舗はフランチャイズチェーン店も含めて５７店舗であった。原告の平成１６年３月期の売上高は１４０億２６００万円であった。