ｂ開発事業の第１次計画（平成３年５月から平成４年４月までの期間）は，ワールド・アクアティックセンター計画と呼ばれ，その内容は，ショッピングセンター，アミューズメント，コンドミニアム，サテライトオフィス，メッセ（ビジネスセンター），フォーレストアカデミー（研修施設）等を建設するというものであった（甲１４１）。
その後，ヤオハンから，ソフィアが考えるビジネスパークの部分を除いてほしい，ヤオハンは国際アミューズパークを考えているなど，ｂ開発構想の一部変更申出があったことから，平成４年８月，上記内容を踏まえた第２次計画が札幌市に内々に提出された（甲１４１，１７３）。そして，平成５年１月には，屋内外アミューズ構想ＦＳを含む第３次計画が札幌市に内々に提出された（甲１４１，１７３）。
ｃ　ヤオハンの動向
拓銀は，平成３年１１月８日，ヤオハンインターナショナル札幌に対して，ショッピングセンター用地代の前渡金（ソフィア宛）や開発協力金（タウナステルメ札幌宛）などとして，合計５０億円を融資した。ヤオハンは，同月１２日，タウナステルメ札幌に対し，開発協力金として５億円を支払った。また，ヤオハンは，同日，ソフィアから，農地転用の許可を停止条件としてｂ地区の土地３万坪を２４億円で購入し，同時に，ソフィアに対し，開発事業資金として２４億円を貸し付けた（ただし，覚書として，上記売買契約の停止条件が成就したときは，上記金銭消費貸借契約を破棄する旨が定められた。以下「本件用地売買契約」という。）。なお，同月１８日には，拓銀系列の不動産会社である株式会社タクト（以下「タクト」という。）も，ソフィアとの間で停止条件付き売買契約を締結し，タウナステルメ札幌に開発協力金を払うなどして，ｂ開発事業に参加することとなった（甲１４１，２４１）。
ヤオハンのＮ社長と被告Ｄは，平成４年６月３日，ｂ開発の進め方について会談し，ｂ開発の開発会社の出資割合はヤオハン側とソフィア側で５０パーセントずつとするなどの合意をし，同月１５日の経営会議において，その内容等が報告された（甲１３６，１４１）。
ソフィアとヤオハンは，同年８月２８日，ヤオハンがタウナステルメ札幌に対し開発協力金として７億円を支払うこと，ヤオハンがタウナステルメ札幌やテルメインターナショナルホテルシステム等に対し出資をすること，ヤオハンがソフィアに対しアミューズメント施設の建設資金として３０億円を融資すること，ヤオハンが開発会社の株式のうち５０パーセントを取得することなどの合意をした（甲１１６，１４１）。拓銀は，同年１０月２６日の経営会議（被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｈも出席した。）において，ヤオハンインターナショナル札幌に対し，開発協力金（タウナステルメ札幌宛）などとして，合計１３億円の融資をすることを承認した。その目的は，ヤオハンのショッピングセンターはｂ開発を推進する上で核となる不可欠の施設であることから，ヤオハンをｂ開発に本格参入させ，ソフィアをパートナーに据えて事業計画の推進を図らせることにあった（甲１１６）。
ｄ　札幌市の対応
拓銀は，平成３年５月，札幌市に対し，ｂ開発について，ソフィアとヤオハンによる国際都市札幌にふさわしい開発を進めたい旨相談したところ，札幌市の当時の企画調整局長であるＲ（以下「Ｒ企画調整局長」という。なお，同人は，平成５年４月，札幌市の助役に就任したため，同日以降については「Ｒ助役」という。）から，札幌市の長期総合計画に合致するような計画であれば受け入れる旨の回答を得た。また，札幌市企画調整局内に，ｂ開発計画を支援するためのプロジェクトチームが組成された（甲１４１，１７３）。
Ｒ企画調整局長は，平成３年１０月ころ，札幌市当局を訪れたヤオハンのＳ副社長やＪらに対し，ｂ開発を進めるに当たって，市街化調整区域内では大型開発はできないこと，市の長期総合計画等と整合させる必要があるから早期に開発計画案を出してほしいことなどを伝えた（甲２５７，２６１）。
札幌市は，同年１１月ころ，ｂ開発について，市街化区域編入の方法による開発ではなく，市街化調整区域内での開発とする方針を決定した。その理由は，札幌市の市街化編入の見直し時期は５年に１回であるところ，次回の見直し時期である平成４年３月末には期限に間に合わず，次々回の見直し時期である平成９年３月末ではヤオハンが待ちきれないとのことであり，ヤオハンがショッピングセンターの完成を急ぐには，市街化区域編入の方法による開発というオーソドックスな開発手法が採れなくなったことにあった。なお，市街化調整区域内で開発行為を行うことについて，札幌市の企画調整局は前向きであったが，他の部局ではこれに反対する意見も多かった（甲１４１，１７３，２５９）。札幌市企画調整局，ヤオハン及びＱ開発設計は，平成４年６月２６日，今後のｂ開発の進行についての打合せ会を行い，市街化調整区域内での開発であることを前提に，平成５年５月以降に開発許認可，平成６年４月以降に開発工事着工との内容のスケジュールを立てた。Ｑ開発設計は，平成４年１０月２９日，上記打合せ会の結果を踏まえ，拓銀に対し，開発許認可の目処を平成６年３月とする旨伝えた（甲１４１，２５７，２６１）。
その後，平成４年１１月に，ヤオハンやＱ開発設計等から札幌市企画調整局に対し，ｂ開発の事業計画案が提出されたが，まだゾーニングをした程度のものにすぎず，事業主体や事業収支等の具体的な検討はされていなかった（甲２５７，２６１）。
(エ)　ソフィアグループの業況
平成５年１月２５の経営会議（被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｈも出席した。）において，ソフィアグループの現状が報告された。これによると，ソフィアの本業部門及びタウナステルメ札幌のタウナステルメ事業等の既存事業は，より一層の収益強化が必要であること，特にタウナステルメ札幌は，開発協力金に依存しない形の経常利益ベースでの黒字化が昀優先課題となること，ソフィアグループの保有資産（エスポビル等）の含み益は７２億円あるが，昨今の状況を考えると，事業採算をいかに早く軌道に乗せるかが昀重要課題であること，ｂ開発計画を推進することがソフィアグループの経営基盤の安定，強化につながるので，今後も同計画の支援を継続する必要があること，ｂ開発は稀にみる大規模開発であり，拓銀が単独で金融支援するには無理が生じることが予想されるので，他行を含めた資金調達を働きかける必要があることなどが指摘されている（甲１１７，１４１）。
エ　本件第２融資に至る経緯(主にテルメホテルが開業した後の経緯)
(ア)　拓銀のソフィアグループに対する方針


ａ　拓銀におけるソフィアグループに対する融資案件は，平成５年４月から審査第１部，平成６年４月から審査第３部の所管となった。審査第１部は，平成５年７月５日の経営会議から，審査第３部は，平成６年５月１６日の経営会議からそれぞれソフィアグループの融資案件に関する経営会議に担当部として出席した（甲１４１，１７３，２２２）。
ｂ　平成５年４月１日の経営会議
拓銀は，平成５年４月１日の経営会議（被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｈも出席した。）において，テルメインターナショナルホテルシステムに対するテルメホテル運転資金としての９億４０００万円の融資，タウナステルメ札幌に対する赤字補填資金としての４億円の融資をそれぞれ承認した。
同経営会議において，テルメホテル事業については，総投資額が２６６億円となる見込みであり，結果的に過大投資となってしまったため，今後いかに独立した事業として採算に乗せるかが昀大のポイントとなること，借入過多であり，自己資金の捻出が必要であるところ，不確定ではあるが，ソフィア所有の３万坪のｂ開発用地を売却し，５０億円の自己資本を捻出する計画があること，事業収支の見込みは，開業後初年度売上高が６０億９２００万円，単年度黒字転換年度が開業９年目（平成１３年度），繰越損失解消年度が開業後２３年目（平成２７年度）となることなどが報告された。また，タウナステルメ事業については，タウナステルメ札幌は開業６年目を迎えても未だ赤字体質であること（なお，開業４年目に経常利益が黒字となっているが，これはヤオハン等からの開発協力金によって赤字を穴埋めしたためであり，翌年からは再び赤字に転落し，また，開発協力金を除く実力ベースの損益は５期連続赤字であり，しかも拡大していた。），本来であれば営業収入を返済減資に充てるべきであるが，赤字体質であることから営業収入による返済は難しく，ｂ開発の実現による開発協力金等から回収を図る予定であることなどが報告された（甲１１９）。
ｃ　平成５年７月５日の経営会議
拓銀は，平成５年７月５日の経営会議（被告Ａ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｈも出席した。）において，テルメインターナショナルホテルシステムに対するテルメホテル運転資金としての１１億５０００万円の融資，ソフィアに対するテルメホテル設備資金としての５９億円の融資をそれぞれ承認した。
同経営会議において，拓銀グループのソフィアグループに対する貸付残高は，同年５月末現在で４８２億２７００万円に達していること，そのうち実効担保価格は２６６億０１００万円であり，２１６億２６００万円が保全不足であること，上記貸付残高は，向こう１年間で１７８億円増の６６０億２７００万円に膨らむ見込みであること，各事業とも赤字タレ流しの状況となっていること，Ｊの実質的影響力を排除し，拓銀主導の経営体制を確立することが必要であることなどが報告された。特に，同年４月に開業したテルメホテル事業については，借入過多のため金利負担だけでも年間１３億円に達すること，開業初年度（平成５年度）の売上高は現状からすると３７億円程度であり，計画額の６０億円よりも大幅なマイナスとなること，今後の金利負担を考えると単年度黒字の目処が立たないこと，このままでは年間約３０億円の赤字補填資金が必要となり，売上増強，人員削減を中心とした合理化の推進が急務であることなどが報告された。審査第１部は，上記ソフィアグループの業況を踏まえ，遅過ぎるぐらいであるがソフィアグループに対する方針を抜本的に見直す時期に来ており，このタイミングを逸すると，拓銀がその体力以上の膨大な不稼働資産を背負うこととなってしまう旨の意見を述べた。そして，ソフィアグループを分離再編して今後の貸出額を縮小し，ソフィアの株式等を担保にとるなどの再編案を提案した。しかし，Ｊの説得をどうするかなどの点についてもう少し詰めた議論が必要であるとして，上記再編案は，同経営会議において承認されず，更に詰めた段階で再度経営会議に諮られることとなった（甲１２０，２２２，被告Ｆ）。
ｄ　平成５年８月２３日の経営会議
拓銀は，平成５年８月２３日の経営会議（被告Ａ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｈも出席した。）において，ソフィア及びタウナステルメ札幌に対する運転資金としての手形貸付（対ソフィア５億３０００万円，対タウナステルメ札幌５０００万円），ソフィアに対するテルメホテル建設資金のうち北東公庫，長銀の融資実行までのつなぎ資金として貸し出していた４５億円の手形貸付を証書に乗り換えること（正式に北東公庫，長銀より支援できない旨の回答があったため。）などを承認した。
同経営会議において，ソフィアグループの業況に関するＸ事務所の監査結果報告書（平成５年８月９日付け）の要旨が報告された。その中で，ソフィアグループ各社は赤字の状態にあり，ソフィアの本業部門（美容，ブライダル，サウナ等）も営業利益段階で赤字にあること，同グループのトップに立つＪは，この実態を客観的に認識する必要があること，撤収策を含めた抜本的方針の確立，人材の配転，大幅な権限委譲，不動産売却等のリストラ推進が急務であることなどの指摘がされている。ソフィアグループの再編案については，基本的な組立てをして別途経営会議に諮られることとなった（甲１２１，２０３）。
ｅ　平成６年５月１６日の経営会議
拓銀は，平成６年５月１６日の経営会議（被告Ａ，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｈも出席した。）において，タウナステルメ札幌に対する温泉設備資金としての３億１５００万円の融資を行うことなどを承認した。上記温泉設備は，従来の予定になかったものであるが，Ｊの発案で先行投資的に建設され，拓銀がＪの要望に押し切られた形でその資金を融資することとなった。同経営会議において，拓銀は，ｂ開発の進め方に関し，これまでは許認可さえ取得できれば後は宅地造成でも何でもできると考えていたことが議事に上がっている（甲１２２，２２４，被告Ｈ）。
ｆ　平成６年５月１９日の経営会議
拓銀は，平成６年５月１９日の経営会議（被告Ａ，被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｈも出席した。）において，ｂ開発事業の取組み方針を変更することを承認した（以下「本件方針転換」という。）。


すなわち，従来，拓銀及びヤオハンは，事業提案書の中身は事前申請の段階で相当の修正が可能であり，また，開発許認可取得後に相当の日時が経過し，やむを得ない状況の変化があれば，大幅な手直しも可能であると考え，将来的には，市街化区域編入後に宅地造成等を行うことを計画していた。しかし，準備会が調査検討したところ，いったん提案書を正式に提出すると，それを後になって変更することは極めて困難であるとのことであり，そうなると，内々に提出した上記事業提案書の中身は，個々の施設のデベロッパーが大部分決まっていない中で事業収支まで試算しているような，いわば画餅的な計画であったことから，このまま許認可されてその変更ができないとなると，現実的でない事業提案書の実行を迫られるという問題が出てきた。そこで，上記経営会議において，拓銀は，過去の流れを断ち切ってｂ開発事業を白紙から見直し，採算性昀重視の事業計画をもって札幌市と新たに折衝を行い，これが市に受け入れられないときはｂ開発事業をあきらめ，ソフィアグループ全体に対する既貸分に関わる損失計上を覚悟する（反面，貸出増をストップできる。）との方針を採ることを承認した。もっとも，同経営会議の資料には，既往の折衝経緯からいって，札幌市はこのような本件方針転換を受け入れない可能性が強い旨の記載もある。なお，同経営会議においては，拓銀グループのソフィアグループに対する授信状況が資料として添付され，平成６年３月末現在における授信状況は，貸出総額６３４億０８００万円のうち，実効担保価格は２９４億７６００万円であり，３３９億３２００万円が保全不足であった（甲１２３，１４１，１７３）。
ｇ　平成６年６月６日の経営会議
拓銀は，平成６年６月６日の経営会議（被告Ａ，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｈも出席した。）において，本件方針転換によるｂ開発事業の推進について，事業性，実現性のある宅地造成主体の計画への変更を札幌市に認めてもらい，かつ，市街化保留区域の指定（点線引き）が平成９年３月になるよう札幌市に要請すること，事業主体となる新会社の構成メンバーの出資割合による責任分担をヤオハン側に求め，必要に応じて札幌市からヤオハンに働きかけをさせること，市街化区域編入時期が平成１４年しかない場合には，本事業の民間ベースの推進は断念すること，これを断念することによる損失極小化のため，ｂ開発を行政に委ね，用地の行政買上げを要請することを承認した。一方で，同経営会議において作成，配布された資料には，新計画の検討，デベロッパー捜し，計画案作成等に約２年間を要することから，市街化区域編入は早くても平成１４年になること，市街化区域編入が平成１４年となると，タウナステルメ及びテルメホテルの事業継続により，ソフィアグループに対して年間約５０億円の与信増となって，拓銀として耐え難いことになるなどの問題が生じること，ヤオハンはｂ開発事業の主体になるつもりがないこと，市街化区域編入後であっても，画餅的計画を提出してしまうと，その計画を実行しなければ宅地造成を行うなどの計画に自由に変更できないこと，札幌市からの要請もあり，ソフィアにはｂ開発事業から外れてもらう予定であるが，これにソフィアが納得していないこと，本件方針転換は，事業性，採算性等の抜本的な見直しを行うものであるから，行政からｂ開発計画の白紙化を求められ，拓銀等の責任が追及されかねないことなどの問題点も指摘されている。また，同経営会議においては，詳細な事業採算を検討するには１年以上かかることや，ｂ地区は市街化調整区域内の農業振興地域であり，宅地造成の開発は容易でないことなどが議事に上がっている（甲１２４，１４１，１７３）。
ｈ　被告Ｈは，平成６年９月３０日，拓銀の当時のソフィアグループの担当部である審査第３部との間で，ｂ開発事業の展開について打合せを行い，ｂ開発事業を継続した場合と，これを断念した場合とについて検討した。その中で，ｂ開発事業を継続した場合，資金負担については，①ｂ地区の未買収土地（虫食い部分）の取得資金として２２億７５００万円，②金銭消費貸借契約を結んだ地権者の要求による土地代の追加支出，③金利貸出として年間１２億２１００万円，④市街化区域編入のための造成費支出，⑤同じくその負担金支出として４８億円，⑥ソフィアグループに対する追加融資として年間約５０億円をそれぞれ要するものとされ，クリアが必要なハードルについては，①本件方針変更に対する札幌市の了承，②実現性，採算性ある事業計画（宅地造成主体の確保等）の構築（宅地造成の事業収支につき，昀悪でマイナス２０３億円にもなると試算されている），③行政からの資金面の協力の実現（用地買上げ，インフラ負担等），④ｂ地区の虫食い部分の解消，⑤地権者との間の金銭消費貸借契約を売買契約に変更する際の債権債務の譲渡，⑥水と緑の制約を必要昀小限クリア，⑦手前の点線引きの継続，⑧デベロッパー捜し，⑨農地法，国土法をクリアした開発，⑩ヤオハン，ソフィア間の懸案の解決，⑪ヤオハンの全体開発における位置付け，⑫Ｊ主導による画餅的計画の回避，⑬信頼できるコンサルタントの確保，⑭許認可を得てから，昀終的にデベロッパーに用地を売却するまでの昀短化，⑮ヤオハンのショッピングセンター（宅地造成であれば，不可欠ではない），⑯ｂ地区が市街化区域に編入され，開発許認可が下り，用地売却が済むまで，ソフィアグループが持ちこたえられるかといった項目が掲げられ，総体のメリットについては，①上記のハードルをすべてクリアできれば，ソフィアグループ存続のための条件の１つをクリアすること，②ソフィアが暴れるのを防ぎ，行政に迷惑をかけないことが挙げられている。


他方，ｂ開発事業を断念した場合，資金負担については，①ｂ地区の用地取得のための追加融資が不要となり，一部の金銭消費貸借先からはその回収を図ることも可能となる，②ソフィアグループに対する追加融資を凍結できる（分離再編の上，活かせる部分から回収を図る），③ヤオハン，タクト，ソフィアグループ間の金銭消費貸借関係を清算できるものとされ，ハードル（クリアが難しいものもある）については，①農地法，国土法違反に拓銀グループが関与したことによるスキャンダルの表面化，②Ｊが暴れる，③ヤオハン，ソフィアグループ間の金銭消費貸借等の清算問題，④ソフィアグループの分離再編にＪが納得するか，⑤行政の納得を得られるか，⑥特に，札幌市主導による農地売却のスキャンダルをクリアできるか，⑦分離再編計画によるタウナステルメとテルメホテルの一括売却について，拓銀の財源からみて損切りが可能な時期であるかといった項目（このうち，農地法，国土法違反に絡む行政及び拓銀に対するスキャンダルの表面化，Ｊを納得させることの困難，一気の償却負担に対する対応可能性については，特に難しいハードルとされている。）が掲げられ，総体のメリットについては，①将来損失の打切りとなること，②Ⅲ分類先に回収不能資金を融資せずに済み，背任行為を回避できること，③Ｊをこれ以上の債務超過状態にせず，生き残らせることができることが挙げられている（甲１８２）。
(イ)　ｂ開発の進捗状況
ａ　事業計画の内容等
ｂ開発の第４次計画（アミューズメント計画等を盛り込んだサッポロリバーサイドプレイス計画）の事業提案書が，平成５年５月１４日，札幌市に内々に提出された。その際，ヤオハンから，ｂ開発の事業計画が公表されると，ヤオハンインターナショナル社の子会社の香港株式市場上場の支障となるので，正式提出は延期してほしい旨の申出があった（甲１４１，２４２）。
ヤオハン，拓銀及びタクトは，平成６年１月２０日，この３者で構成される札幌国際開発株式会社設立準備会（以下「準備会」という。）を発足させ，準備会は，札幌市長に対し，同代表幹事（タクト）名でｂ開発の正式意向表明をし，以後，ｂ開発の推進窓口となった（甲１４１，１７３，２４１）。準備会は，同年４月２７日，ｂ開発の事業提案書を取りまとめ，これを札幌市に内々に提出したところ，札幌市から，ヤオハンの施設変更の詳細な内容を添付するよう求められた。これに対し，ヤオハンは，同年５月９日，計画施設の詳細な変更内容は提出できず，上記事業提案書の提出には応じられない旨回答した（甲１４１，１７３）。ソフィア及び準備会は，拓銀の本件方針転換後の平成６年８月２２日，従来のＱ開発設計等との間のｂ開発に係るコンサルタント契約を終了した。そして，ソフィアは，同年９月２０日，新たに株式会社拓殖設計（以下「拓殖設計」という。），株式会社ノーザンクロス及び株式会社シグマ開発計画研究所札幌事務所（以下，同社と平成９年４月に設立された株式会社シグマ都市コンサルタントを併せて「シグマ」といい，上記３者を併せて「シグマ等」という。）との間で，ｂ開発に係るコンサルタント契約を締結し，シグマ等は，以後，平成９年１１月１７日に拓銀が破綻する直前まで，上記コンサルタント業務に参画した（甲１４１，２３７，２４２）。準備会は，平成６年９月７日，当時の札幌市企画調整局長であるＴ（以下「Ｔ企画調整局長」という。）に対し，ｂ開発の事業計画書の提出の延期を申し入れた（甲１７３）。
ｂ　ヤオハンの動向
この間，ヤオハンインターナショナル香港やそのメイン行は，平成５年８月ころから，ｂ地区におけるヤオハンの札幌プロジェクトを懸念するようになった（甲１４１）。
拓銀とヤオハンは，同年１１月１日に会談し，ソフィアにｂ開発から外れてもらい，ヤオハンとタクト（拓銀グループ）で開発を推進していくことを合意した。その際，ヤオハンのＳ社長は，経済情勢等の変化等からショッピングセンターの出店時期を延期したい旨の意向を示し，ｂ開発事業についての後退発言をした（甲１４１）。
ヤオハンは，同月５日，拓銀及びソフィアに対し，今後のｂ開発事業はヤオハンと拓銀グループで推進し，土地取引等に関する過去の合意事項を白紙撤回するなどの内容の確認書に調印するよう求めたが，拓銀及びソフィアは，これに応じなかった（甲１４１）。
ヤオハンは，同年１２月２１日，ソフィアに対し，平成３年１１月１２日付けの本件用地売買契約の解消及び開発協力金１７億円の返還を求め，平成６年１月１２日には，拓銀に対し，ソフィアに支払った本件用地売買契約に基づく貸付金２４億円の清算が解決しなければ，ｂ開発事業をこれ以上進めていくことはできない旨伝えた。拓銀は，同月１７日の経営会議（被告Ａ，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｈも出席した。）において，拓銀が，ヤオハンが用地を取得するまでの期間，ヤオハンのソフィアに対する上記２４億円の貸付金を保証することなどを承認し，同月３１日，これを実行した。上記保証の目的は，ヤオハンに上記２４億円を返還することにより，ｂ開発事業に後退姿勢を示しているヤオハンが同事業から撤退しないようにすることにあった（甲１３７，１４１）。ヤオハンは，同年３月ころから，ソフィアグループに対し，タウナステルメ札幌に支払った合計１７億円の開発協力金の返還を求めるようになり，同年５月１３日には，タウナステルメ札幌に対し，上記開発協力金１７億円及びこれに対する利息の返還を求める請求書（甲２０５），同年６月１７日には，ソフィア及びタウナステルメ札幌に対し，上記返還を求める催告書（甲２０６）をそれぞれ送付した。ヤオハンは，このころ，ｂ開発事業の進め方に関し，本件方針転換については同意し，従来からの予定どおり３万坪の敷地にショッピングセンターを建設することを考えていたが，上記１７億円の開発協力金の返還問題が解決しない限り，進展は望めない状況となっており，具体的な事業計画の提案書も提出できずにいた（甲１４１，２０５ないし２１１）。
その後，ヤオハンは，平成７年５月２４日の準備会打合せにおいて，ショッピングセンターの計画は仕切り直しとする，今後の参画には上記開発協力金１７億円の解決が前提であるなどの考えを示唆，表明するようになり，同年１０月１２日には，ショッピングセンターの建設を取りやめ，平成８年５月，札幌事務局からの撤退を表明するに至った（甲１７３，２１２）。
ｃ　札幌市等の行政当局の対応


また，札幌市企画調整局は，平成５年３月２３日，札幌市農業委員会，北海道の職員らとの間で，ｂ開発計画についての打合せ会を行ったところ，北海道の職員らから，ｂ地区の農地転用の許可や農用地区域の指定解除は難しいとの回答を得た。その後も，札幌市側（農業委員会，Ｒ助役，企画調整局等）と北海道との間で，ｂ地区の農地転用の許可等についての協議がされたが，北海道からは，ｂ地区の土地は甲種農地又は乙種第１種農地であり，原則として農地転用は許されない旨の通知（平成６年３月１１日付け）や回答が出された。そして，北海道は，農地転用の昀終許可権限を有する国（農林水産省）に対し，ｂ地区の許認可取得の可能性等を問い合わせることをしなかった（甲２５２ないし２５７，２６０，２６１）。
Ｒ助役は，平成５年６月１日，札幌市議会での答弁において，市街化調整区域内における民間開発の可否について，札幌市の第３次長期総合計画と整合するようなものであれば，開発も可能である旨回答した（甲１６１，２５７）。
札幌市議会は，同年７月ころから，Ｊによる本件農地取得契約が農地法や国土法に違反するものではないか，ヤオハンによる市街化調整区域内のｂ開発は札幌市の第３次長期総合計画等に整合しないのではないかなどの指摘をするようになり，その後の決算特別委員会等において，議会と札幌市行政当局との間で，上記の点等についての質疑応答が行われた。Ｒ助役や札幌市企画調整局等は，議会からの上記質問に対し，現在検討中のｂ開発計画は札幌市の第３次長期総合計画等に反するものではないこと，本件農地取得契約に関して法律違反はないことなどを答弁した。なお，Ｊは，平成６年３月８日，札幌市長に対し，結果的に国土法違反の結果を招いた点について，当方の勘違い等から行政当局に迷惑をかけたことを詫びる旨の回答書を提出し，同書面において，本件農地取得契約は，あくまで金銭消費貸借契約による債権を保全する目的でされたものであり，農地の売買を目的としたものではなかったので，農地法に違反するとの認識はなかった旨の回答をした（甲１４１，１５６，１６２ないし１７０，２５７，２６０，２６１）。Ｒ助役は，平成５年９月２８日，被告Ｅと会談し，国土法違反の疑義のあるソフィアにはｂ開発から外れてほしい旨の札幌市の意向を伝えた（甲１４１，２５７）。
準備会の幹事らは，平成６年６月ころ，札幌市企画調整局を訪れ，ｂ開発の進め方について，従前の市街化調整区域内における開発から，市街化区域編入による開発に方針転換したことを伝えたが，札幌市側は，これに対し，不満や憤慨の態度を示し，当初の市街化調整区域内での開発方法しか採れない旨回答した（甲１４１，２５７，２６０，２６１）。拓銀は，同月ころ，札幌市農業委員会の事務局長や札幌市都市整備局長らと会談し，同人らから，市街化区域編入による開発こそが開発手法の王道であること，札幌市の内部では市街化調整区域内における開発にほとんどの者が反対し，推進派はＲ助役を筆頭とする企画調整局ぐらいであること，ｂ計画は既に市長が議会で報告しており，拓銀が体力的に耐えられるのであれば，このまま放っておくのも１つの方法であること，本件方針転換については，拓銀の頭取から市長に陳謝して，協力依頼をすべきであること，そもそも開発の許認可権を持たない企画調整局がトップダウンによる指示に従い，市街化調整区域内での開発を推進していったことに問題があったことなどのアドバイスや意向を伝えられた（甲１４１，１７８，２５９）。
拓銀は，上記アドバイス等を受けて，以後，札幌市長や企画調整局に対し，本件方針転換後の市街化区域編入によるｂ開発計画の理解，協力を得るための交渉を行った（甲１７３）。
被告Ａ及び被告Ｅらは，同月２４日，札幌市長及びＲ助役を訪れ，本件方針転換を詫びるとともに，これに対する理解，協力を求めた。しかし，札幌市長は，本件方針転換には極めて難しい問題があると返答し，Ｒ助役は，ニュータウンなどとんでもない話である，拓銀は市街化調整区域内での開発であることを十分に承知していると思っていた，市街化区域編入を陳情する地域がほかにもたくさんあり，ｂ地区は脚光を浴び過ぎているから市街化区域編入は無理であるなどと返答した（甲１４１，１７９）。被告Ｈは，同月２７日，Ｔ企画調整局長に対し，市街化区域編入による開発への理解，協力を求めたが，Ｔ企画調整局長は，ｂ地区の市街化編入は不可能であり，今後の方向は，中止，延期，手直しのいずれかによるしかないと返答した（甲１４１，１８０）。
拓銀は，同年８月３１日，拓殖設計から，同月３０日に行われた本件方針転換に関する札幌市内部の打合せ会の状況について説明を受けた。その内容は，札幌市企画調整局の意見としては，今更，市街化区域編入による開発を考えるのは困る，これまでの昀大の問題は，計画論（企画調整局）と法律論（許認可部局）との整合性が図られていなかった点にある，ｂ地区を市街化区域に編入させるに当たっては，手前の既点線区域の整理事業を同時に進めなければならないなどといったものであった（甲１４１）。
被告Ｈ及び当時の審査第３部の部長であるＵ（以下「Ｕ部長」という。）は，同年１０月６日，Ｔ企画調整局長を訪れ，ｂ地区の市街化区域編入の可能性を模索した。Ｔ企画調整局長は，同人らに対し，ｂ地区はグリーンベルト地帯であり，点線組入れをする必要はないこと，市街化区域編入による開発を行うにしても，同一主体がこれまでの方針と１８０度転換する開発を進めるのは不可能であること，札幌市内部には，やれないならやめてもらった方が良いと考える者もいること，いずれにしても，グリーンベルト構想の枠内でしか開発できない感が強く，見通しは厳しいことなどを伝えた（甲１７３）。
(ウ)　大蔵省検査


ａ　大蔵省検査は，銀行の業務の健全かつ適切な運営を確保するため，大蔵大臣の検査命令に基づいて実施される銀行法２５条（ただし，平成１１年法律第１６０号による改正前のもの。）による大蔵省の銀行への立入検査であり，現物検査，実地調査，金融機関側からのプレヒヤリング，資産査定，金融機関の役員等との面談，総括主任検査官による講評等をその内容とする。資産査定において，金融機関の保有する全資産が回収の確実性の度合いに従って４段階に分類され，Ⅰ分類とは，確実で問題のない資産，Ⅱ分類とは，債権確保上の諸条件が満足に充たされないため，その回収について通常の度合いを超える危険を含むと認められる資産，Ⅲ分類とは，昀終の回収又は価値について重大な懸念が存在し，損失の発生が見込まれるが，その額を確定できない資産，Ⅳ分類とは，回収不能又は無価値と判定される資産のことをいい（このうち，Ⅱ，Ⅲ及びⅣ分類に該当するものを分類資産という。），不良資産が銀行の自己資本に与える影響の程度を判定するための１つの目安となる。大蔵省は，上記検査の終了後，検査結果報告書を作成して示達とともに対象金融機関に交付し，金融機関は，その示達で指摘された事項について，改善案等の回答書を提出する（甲２２７，２６７，２６９）。ｂ　大蔵省は，平成６年８月から同年９月にかけて，拓銀の金融検査を行い，その結果，拓銀のソフィアグループに対する融資（平成６年８月１７日現在）は，インキュベーター先であることから，一部役員からのトップダウンにより関連ノンバンクとともに大型プロジェクト資金に応諾したものの，当該プロジェクト（ｂ開発）がソフィアグループの体力を遥かに超え，また，開発地域が市街化調整区域の農地であり，土地買収に当たって農地法等の違反問題を内包していたことから，当初計画が頓挫し，買収も進まず，変更計画も作成できない状況にあり，仮に，当該プロジェクトが完成しても採算が採れず，多額の損失が見込まれるとされ，総額３９２億７５００万円の貸付額のうち，無担保部分の２１４億２３００万円が回収に重大な懸念のある額としてⅢ分類に査定された。拓銀は，上記査定に際し，検査を担当した大蔵省の検査官に対し，Ⅱ分類にしてもらえるよう説得したが，同検査官は，ｂ開発には開発許認可や法律違反等の問題が多数存在し先行きが見えないことから，これによる回収は見込めず，逆に損失が莫大な額に上り得るとして，Ⅱ分類ではなくⅢ分類と査定し，併せて，Ⅲ分類先に融資を行うことについて，損失が発生すれば客観的にみて背任行為に当たるとの意見を述べた。なお，同検査官と面談したＵ部長は，直ちに融資をやめた方が良いとの計算も成り立つが，農地法，国土法問題の表面化を避けるためにはこのまま融資を継続する必要があることなどを述べた（甲１０９ないし１１２，１４４，１４５）。
オ　本件第２融資の承認及び実行とその間の動き等
(ア)　投融資会議における本件第２融資の承認，実行ａ　拓銀は，タウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムに対し，別紙融資一覧表記載番号３ないし１６及び番号１７ないし３２の記載のとおり，平成６年１０月７日から平成８年２月１３日の間に行われた投融資会議において，同表の承認年月日欄記載の日に貸出承認額欄記載の融資を承認し，同表の貸出実行年月日欄記載の日に貸出実行額欄記載の貸出を実行した。これらの投融資会議には，同表の関与した被告欄記載の被告らが関与した。また，拓銀のタウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムに対する既存融資の保全状況は，本件第２融資が開始される前において，タウナステルメ札幌については１３億５７００万円（融資総額４３億０３００万円），テルメインターナショナルホテルシステムについては３８億６９００万円（同全額）が既に担保不足の状況にあったが，拓銀は，本件第２融資を実行するに当たり，ソフィアグループから追加担保を徴求することなく，融資を継続した。この間の事情等は，後述の(イ)以下に認定するとおりである。なお，拓銀において，大蔵省検査によってⅢ分類とされた融資先に対して追加融資をすることは稀なケースであった。また，拓銀は，平成７年７月の日銀考査において昀も危険な問題融資先のカテゴリーに分類された各社のうち，ソフィアグループに対してのみ，利息の追貸し及び赤字補填資金の融資といった措置を採っていた（甲２０ないし１０７，１１０，２２５，２２７，２２９，乙ロ２，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ，被告Ｉ）。ｂ　本件第２融資が承認された際の各投融資会議の起案書には，タウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムの業況等が記載されている。
これによると，タウナステルメ札幌については，売上の急激な落込みにより，平成７年３月期の決算内容は，売上高が１６億１０００万円，償却前営業利益がマイナス６７００万円，償却前経常利益がマイナス６億３２００万円となり，いずれも当初計画よりも３億円以上も低い額であり，相当厳しい結果となった。これを踏まえ，拓銀は，平成７年（平成８年３月期）計画について，平成１０年３月期における償却前経常利益を黒字転換させるために，赤字借入額を７億８０００万円，売上高を１６億０７００万円，償却前営業利益を１億２０００万円，償却前経常利益をマイナス４億６０００万円と見込んだが，上記計画は，当初から，甘い内容であるとの評価を受けていた。その後，平成７年後半になって，経費削減により償却前営業利益が黒字化したが，同年４月から９月の売上高は，前年の同時期に比べて，１億４４００万円も落ち込むなど，売上高の減少は深刻であり，経費削減だけでは増収に限界があることから，平成１０年３月期の償却前経常利益の黒字転換は，期待的数値にすぎないと認識されるようになった（甲２０ないし５５）。


また，テルメインターナショナルホテルシステムについては，売上高の絶対額の低さから経費を吸収できていないとされ，平成７年３月期の決算内容は，売上高が２９億１８００万円，償却前営業利益がマイナス１３億８０００万円，償却前経常利益がマイナス１５億３６００万円となり，特に売上高について，昨年比で１億２６００万円のマイナス，当初計画比で４億０２００万円のマイナスと厳しい結果となった。これを踏まえ，拓銀は，平成７年度（平成８年３月期）計画について，赤字借入額を１２億円，売上高を３２億６０００万円，償却前営業利益をマイナス９億２７００万円，償却前経常利益をマイナス１１億３３００万円と見込んだ。上記計画については，見込額としては現実的に納得できる数値であるが，３年後にソフィアグループを再建することを見据えた計画としては，消極的過ぎるとの評価を受けた。その後，赤字借入額，売上高，収益ともほぼ計画どおりの運びとなったが，元々赤字体質であることから，黒字転換には程遠い状態にあった（甲５６ないし１０７）。
ｃ　タウナステルメ札幌は，平成８年３月期において，売上高１４億５０００万円，償却前営業利益２０００万円，償却前経常利益マイナス２億１４００万円，平成９年３月期において，売上高１５億２０００万円，償却前営業利益マイナス１６００万円，償却前経常利益マイナス４億８７００万円を計上した。
テルメインターナショナルホテルシステムは，平成８年３月期において，売上高３２億９５００万円，償却前営業利益マイナス１０億１１００万円，償却前経常利益マイナス１２億７３００万円，平成９年３月期において，売上高３２億２２００万円，償却前営業利益マイナス８億７７００万円，償却前経常利益マイナス１１億７６００万円を計上した（甲２３２）。
(イ)　ｂ開発の進捗状況
被告Ｈ，Ｕ部長，タクトの社長らは，本件第２融資が開始された平成６年１０月以降も，札幌市企画調整局企画部長やＲ助役との間で，市街化区域編入の方法による開発についての交渉を行った。これに対する札幌市側の回答は，市街化編入の見直し時期は平成１０年３月になる予定であるが，ｂ地区の市街化編入については手前の点線引き区域の継続が絶対に必要である（その判断は都市整備局が行う），行政にとって一番怖いのは，ｂ事業を認めることにより行政が農地法違反等に関与したとマスコミ等で騒がれることである，事業計画案が提出されれば札幌市もこれを検討するが，すぐに次回の線引き地域に入れて住宅開発が可能になるということは約束できない，プロジェクトの進行は，あまり急がずに自然の流れに従って進めるしかなく，ある程度の期間（５ないし１０年）を頭に入れてほしい，将来的に行政がｂ地区を緑地として買い上げるということも考えられるが，これにより投下資本が回収できるようなことはないなどといったものであった（甲１７３，１８３，１８４）。
シグマ等は，平成６年１２月２１日付けで，ｂ地区開発計画を作成，提出した。その中で，既定計画の問題点は，開発主体と責任分担が不明確であること，土地利用と開発手法が適切でないこと，開発予定地の土地コストが高いために採算性が見えないことにあるとされた。これらを踏まえ，計画の方針転換のシナリオ案として，計画地の民間開発を断念し，札幌市が計画地全域を総合公園として整備する案（以下「シナリオ案１」という。），民間ベースで事業化を進め，計画地全域を宅地として開発する案（以下「シナリオ案２」という。），公共的な土地利用と民間の開発事業を組み合わせ，官民の協力による総合的な街づくりを目指す案（以下「シナリオ案３」という。）の３つの案が提示されたが，いずれの案も，今後の金利負担を除いて考えても２０ないし８０億円の損失が見込まれた。また，上記試算は，事業がスムーズに進行した場合を条件とするものであるところ，宅地の短期間の完売は期待できず，その実現には１０ないし２０年かかることが見込まれた。そして，個別のシナリオ案の問題点として，シナリオ案１については，バブル経済の後始末に対して公共事業を全面的に導入することについて，議会や市民の理解を得ることは難しく，また，タウナステルメやテルメホテルが緑地の中に取り残され，これらの既存施設の経営に対する波及効果があまり期待できないこと，シナリオ案２については，デベロッパーの参画，市街化区域編入，宅地分譲等が順調に進むことを前提とした目論見であり，これらの事業条件が充たされない場合には極めてリスクの大きいこと，シナリオ案３については，金利負担の減免や商業施設の導入等に関する民間サイドの意思決定と合意が前提条件であり，責任分担が不明確な状況では公共サイドとの連携，協力は望めないことが，それぞれ指摘された（甲１７３，２３７，２４１）。
拓銀及び準備会は，シグマ等と折衝した結果，シナリオ案３の方針でｂ開発を進めていくことを決めた（甲２３７，２４１）。
被告Ｈ，Ｕ部長，準備会幹事等は，平成７年４月２０日，Ｒ助役，Ｔ企画調整局長等を訪れ，ｂ開発のマスタープランの概略を説明した。その際，Ｒ助役は，前より良い絵である，よく打合せをしてやっていこうとの発言をした（甲１７３）。
拓銀は，同年６月５日の経営会議（被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉも出席した。）において，準備会がシグマ等との間でｂ開発に係るコンサルタント契約を締結することを承認した（準備会は，同年７月７日，上記契約を締結した。）。同経営会議において，シグマ等の基本構想案によるｂ開発の事業収支は，金利凍結等の措置を採ることにより５億７０００万円の収益が見込まれるものの，国土法価格及び分譲価格についての地権者との価格折衝問題があることや凍結金利が今後５年間で４０億ないし５０億円となることなど，楽観はできないとされた。開発スケジュールについては，平成１０年３月の市街化区域編入を目指すには，年内の陳情がタイムリミットであり，予断を許さない状況にあると指摘された。札幌市の評価については，Ｒ助役より前よりも良い絵であるとのコメントを得られたものの，一方では，札幌市に負担がかかってきており虫の良い話であるなどの発言もあり，先々クリアすべきハードルの高さも感じられると報告された。そのほかに，手前の特定保留区域の線引き問題，地権者対策（国土法価格で土地を取得することの困難性），開発事業主体の白紙状態等が指摘されている（甲１２６，１７３，２４１）。


被告Ｈ及び当時の審査第３部の部長であるＶ（以下「Ｖ部長」という。）等は，平成７年６月１４日，札幌市企画調整局企画部長を訪れ，ｂ地区の特定保留区域編入に対する札幌市の支援方針を確認したところ，同部長から，このまま放置すれば手前区域の点線引きは平成８年３月に抹消となり，飛び地の市街化区域編入は認められないことからすれば，ｂ地区の市街化区域編入の陳情は平成８年３月がリミットであること，札幌市としてはｂ地区の市街化区域編入を支援する準備はあるが，そのための主体的な活動はしていないこと，地元住民の合意を得るためには名のあるデベロッパーの参画が必要であることなどの回答があった（甲１７３，１８５）。拓銀は，平成７年８月７日の経営会議において，手前の特定保留区域の区画整理事業の代行者として，岩倉土地開発株式会社の参加を認めることを承認した。これは，ｂ開発を推進するに当たって，手前地区の線引き問題が時限性のある昀重要課題として位置付けられたためであった（甲１２７，１７３）。
準備会は，同年１０月１２日，Ｔ企画調整局長等を訪れ，ヤオハンのショッピングセンター取りやめに伴い，当初予定していた大規模な複合施設の建設は取りやめざるを得なくなり，札幌市の上位計画に沿った開発計画の見直し案を作成中であることを報告した（甲１７３，１８６，１８７）。準備会等は，その後も札幌市企画調整局等を訪れ，ｂ地区の市街化区域編入の可能性等を模索したが，平成８年１月３１日の意見交換会の際，札幌市から，市の人口フレームの観点から次期の市街化区域編入の面積は限定され，農振地域との関連でみても非農用地的な部分が優先されるところ，ｂ地区のような農地は宅地化の優先順位が低いこと，大規模な農地転用については農林水産省との直接協議が必要であり，そのためには農地転用の説得材料が必要であること，市街化の要望を提出するのであれば，今夏がタイムリミットであることといった回答があった（甲１７３，１８８ないし１９３）。
(ウ)　拓銀のソフィアグループに対する方針
ａ　平成７年１月２７日の経営会議
拓銀は，平成７年１月２７日の経営会議（被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｈも出席した。）において，ソフィアの解体分離，ソフィアグループの利払凍結，減免，ソフィアグループへの人材派遣をそれぞれ行うこと（分離再編計画）を承認した。
担当部（審査第３部）は，同経営会議において，大蔵省検査結果，ｂ開発の進捗状況，ソフィアグループの業況等について報告した。大蔵省検査結果については，検査官に無担保部分もⅡ分類にしてもらうよう頼んだが，ｂ開発事業は困難なハードルが多過ぎて頓挫する可能性があるとしてⅢ分類に査定されたこと，Ⅲ分類先に融資して損失が発生すれば背任に当たると指摘されたことなどが報告された。ｂ開発の進捗状況については，本件方針転換に対する札幌市の反応は厳しいものであること，シグマ等が検討したシナリオ案３による開発計画によっても，その事業収支は支払利息等を含ませると約１６５億円の赤字となること，このまま何もせずにｂ事業を継続すると合計５４３億円の追加融資が必要となること，同事業を継続するには，前記平成６年９月３０日の被告Ｈと審査第３部との間の打合せ会において掲げられた項目（札幌市等の協力，事業計画の実現性，採算性，虫食い部分の解消，デベロッパーの確保，農地法等の法律違反の噴出，Ｊ主導の計画の回避，信頼できるコンサルタントの確保，事業遂行の短期化等）をクリアする必要があること，これによるメリットとして，ソフィアグループを生き残らせることができ，行政に迷惑をかける度合いが少なくなること，他方で，同事業を断念すると，上記打合せ会において掲げられた問題（農地法違反等のスキャンダルの表面化，Ｊが暴れる，行政の納得，テルメホテルとタウナステルメの一括売却の可能性と償却財源の有無等）が生じ得ること，これによるメリットとして，将来の損失拡大を防止でき，Ⅲ分類先への貸増しをストップできることなどが報告されている。ソフィアグループの業況等については，ソフィアは，理美容等の本業部門がリストラ効果もあり増益傾向にあること，テルメホテル及びｂ開発事業の金利負担が重くのし掛かっていること，タウナステルメ札幌は，売上高が計画及び前年対比とも下回って推移していること，年間借入額が当初計画よりも増額となる見込みにあること，Ｊは従業員の信頼を得られていないこと，営業利益ベースの黒字化のための具体的施策による顕著な成果は上がっていないこと，テルメインターナショナルホテルシステムは，売上不振の中，経費圧縮努力による営業利益の改善は見られるものの，大幅な計画未達となる状況にあり，今後さらなる追加融資が必要となる見込みであること，経費削減に見合った売上増強が今後の課題であることなどがそれぞれ報告された。以上を踏まえ，審査第３部は，ｂ開発事業の現状について，進むも地獄，退くも地獄と捉えた上で，当該事業の進退いかんにかかわらず，拓銀における損失を昀小限に抑えるためにも，ソフィアの解体分離は必須のものであるとした。そして，審査第３部は，ソフィアの資金負担の主たる要因は，ｂプロジェクト資金及びテルメホテル設備の金利負担にあるから，本業の美容部門を核としてスリム化を図ればソフィアの生き残る可能性はあるとして，ｂプロジェクト及びテルメホテル設備資金をソフィアから分離させ，金利の追貸しをストップすることにより，損失の拡大を抑え，ソフィアの再建を図ることを提案した。また，審査第３部は，ｂプロジェクト資金及びテルメホテル設備資金によるソフィアの金利負担が年間２０億円と極めて大きくなっており，これらの金利負担を軽減し，従来の金利追貸し対応をストップすることがソフィアグループの再建につながるとして，ｂプロジェクトに係るたくぎんファイナンスからの融資については，平成７年４月から平成１０年３月までの期間利払いを凍結し，テルメホテル設備資金及びテルメインターナショナルホテルシステムに対する赤字補填資金等については，利下げにより今後３年間の金利追貸しを実質ストップ状態にすることを提案した。そして，審査第３部は，テルメインターナショナルホテルシステムの会長であるＪとその社長である元拓銀行員との間に確執があり，このままではタウナステルメとテルメホテルの一体化を図ることができないし，かといって，Ｊがタウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムの社長になってしまうと，Ｊを押さえ込むのが極めて厄介になるとして，Ｊの暴走を抑制するために，Ｊを営業部門に特化させ，上記両社の社長には，拓銀からの派遣者を就任させ，その者にタウナステルメとテルメホテルの再建の推進管理を行わせることを提案した。
拓銀は，審査第３部の提案した上記内容の分離再編計画を承認し，以後，ソフィアグループに対する方針は，同計画に従って検討されることとなった（甲１１３）。
ｂ　平成７年３月２８日の経営会議


拓銀は，平成７年３月２８日の経営会議（被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉも出席した。）において，ソフィアグループの再建に係る共通確認事項をＪとの間で確認することを承認した。
上記共通確認事項は，ソフィアグループに対する人材派遣に備え，Ｊに歯止めをかけさせるためのものであり，その内容は，拓銀が，ソフィアの分離再編，ソフィアグループの利払凍結，減免，ソフィアグループへの人材派遣を行うことにより，ソフィアグループの再建に協力し，そのために，合議制の実施等による組織的経営への移行，印章及び現金の銀行派遣者による管理，ソフィアグループの協調体制，労使関係正常化等の事項を拓銀とＪとの間で確認するものであった。なお，同経営会議において，ソフィアグループを潰せない理由として，ｂ事業の中断による行政に与える迷惑，たくぎんファイナンスのソフィアに対する１７０億円の融資の特別背任疑惑等から，倒産させれば拓銀にとって致命傷になりかねないとの発言が議事に上がっている（甲１２５）。
Ｊは，同月３１日，上記共通確認事項に調印した。拓銀は，同年４月から，ソフィアグループに対して行員出向者を派遣した。Ｊは，当初は確認事項の内容に沿った行動を取っていた（もっとも，印章管理については，確認事項に反して，当初からＪがこれを管理していた。）が，平成８年に入ったころから，大規模な設備投資を行ったりワンマン体制になるなど，次第に確認事項を遵守しなくなった。そして，拓銀からの出向者も，Ｊのワンマンな性格や行動を抑え込むことは困難であるとの認識を持つに至った（甲２１５，２３１）。
ｃ　平成７年６月５日の経営会議
拓銀は，平成７年６月５日の経営会議（被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉも出席した。）において，前記のとおり，準備会とシグマ等との間におけるコンサルタント契約の締結を承認するとともに，ソフィアグループの分離再編計画を実施するまでの暫定的資金計画として，同グループを当面の間支援することを承認した。
審査第３部は，同経営会議において，平成７年３月期におけるソフィアグループの業況等を報告した。その中で，ソフィアは，本業部門についてはリストラ効果等により経常利益が黒字転換して改善基調にあり，全体では減収増益決算になるとされ，タウナステルメ札幌は，売上の落込みが厳しく，経費削減等によってもあいかわらず赤字収益であるとされ，テルメインターナショナルホテルシステムは，経費削減等による赤字収益の改善は見られるものの売上不振であり，さらなる収益改善のためには売上増強とこれに見合う程度に経費を削減するよりほかに方法はなく，非常に厳しい営業実態にあるとされた。そして，平成７年度上期におけるソフィアグループの資金計画は，ソフィアについては，運転資金として１５億４０００万円（ただし，たくぎんファイナンス分の５億３６００万円を含む。），タウナステルメ札幌については，赤字補填資金として３億８５００万円，テルメインターナショナルホテルシステムについては，赤字補填資金として５億８０００万円の借入が必要であるとされ，拓銀は，分離再編計画を実施するまでの暫定資金計画として，上記資金計画を承認した（甲１２６）。
ｄ　平成７年８月２８日の経営会議
拓銀は，平成７年８月２８日の経営会議（被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｉも出席した。）において，ソフィアグループの分離再編に伴う納税資金２１億３３００万円を融資して支援することを承認した。同経営会議において，夏目事務所によるソフィアグループの分割等に関する報告書（甲２０４）の内容が報告され，当初の案であるソフィアからｂプロジェクトを分離するという形を採ると，ｂプロジェクトに係る分離可能額が半減してしまい分離効果が期待できず，また，裁判所の指定による検査役の検査を受けることにより，同プロジェクトに内包される農地法，国土法問題が表面化するおそれがあるとして，ソフィアから本業部門及びテルメホテル賃貸部門を分離し，ｂ開発部門はソフィアに残すこととされ，これにより生じる納税負担を拓銀が支援することとなった（甲１２８，２０４）。
なお，拓銀は，このころ，ソフィアによる本件農地取得契約に係る国土法，農地法違反等の問題について，弁護士の意見を聴くなどして，拓銀の責任の有無，時効完成の時期，刑事訴追の可能性等を探った（甲１５８，１５９）。
ｅ　平成８年１月２２日の経営会議
拓銀は，平成８年１月２８日の経営会議（被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｉも出席した。）において，ソフィアグループの分離再編の昀終決定をした。
ソフィアは，平成７年１０月３１日を基準日として，理美容，サウナ，ブライダルの本業部門がソフィアＪ株式会社（以下「ソフィアＪ」という。），テルメホテル賃貸部門がＷ興産株式会社（以下「Ｗ興産」という。）にそれぞれ営業譲渡ないし現物出資され，ｂプロジェクトについてはソフィア（以下，分離後のソフィアを「ソフィア本体」という。）に存続された。これにより，拓銀グループのソフィアに対する融資額は，ソフィア本体が２４９億円（ただし，ヤオハンからの２４億円を含む。），ソフィアＪが８７億円（なお，他行分も含めるとソフィアＪの借入総額は１２４億円となる。），Ｗ興産が２１８億円となった。
審査第３部は，今後の課題は，本業部門を引き受けたソフィアＪが，今後の黒字計上により運転資金の借入を必要とせずに自賄いが可能となり，元金の返済ができるか否かにあるとした上で，拓銀策定の長期計画によれば，今後５年間で，ソフィアＪから約２１億円の元金の返済が可能となるが，これはあくまで当該計画が１００パーセント達成した場合の数字であり，計画達成に向けた戦略等を立案，実践させることが重要であると指摘した。さらに，審査第３部は，タウナステルメ及びテルメホテルのリストラ等の課題も山積みであり，ｂプロジェクトの許認可取得の目処とされる平成１０年３月を目標として，これらの課題を解消していく必要があることも併せて指摘した（甲１２９）。
ソフィアＪは，このように分離再編計画の中で自賄い体制が予定されていたものであるが，平成８年度において，収益が当初計画よりも大幅に落ち込み，拓銀から予定外に約７億円の借入をするなどの状況にあった（甲２３１）。
(エ)　拓銀の不良債権処理計画
ａ　不良債権処理の経緯等


拓銀は，平成２年１０月以降，２ないし３年ごとのタームで中期計画を策定し，これに従って経営方針を立てていたところ，第２次中期計画（平成５年ないし７年度）において，バブル経済の崩壊による不良債権の拡大に対処するため，銀行経営の健全化に立ち返り，不良資産の整理及び回収を行い，安定性のある良質な資金を調達し，業務純益を目標４００億円とするなどの計画を策定した。
拓銀グループのカブトデコム（その関連企業を含む。）に対する授信総額は，平成５年３月末の時点において，約３７００億円となっていたところ，拓銀は，同年１０月ころ，カブトデコムに対する金融支援を正式に打ち切り，平成５年度の決算期（平成６年３月期）において，カブトデコムに対する不良債権を償却した。このこともあり，拓銀は，同決算期において，１２００億円以上の不良債権を償却した。
拓銀は，平成６年度の決算期（平成７年３月期）において，３２０億円の業務純益に対し，９８６億円の不良債権を償却し，５２億円の当期利益を計上した。なお，平成７年３月期のたくぎんファイナンスの経営状態は，借入総額が約２０００億円であり，そのうち，拓銀が他行借入分を肩代わりするなどして約１０００億円を負担することによって，収益面での黒字決算を保っていた。
拓銀は，平成７年度の決算期（平成８年３月期）において，６０７億円の業務純益に対し，２６７４億円の不良債権を償却し，７１４億円の当期損失を計上して赤字決算となった（甲１４７，１４８，２２４，２２７，２２９，乙ニ１５，乙ト２，３，被告Ｈ）。
ｂ　平成６年８月の大蔵省検査の示達に対する回答
拓銀は，前記平成６年８月に行われた大蔵省検査に関する同省からの平成７年２月１０日付け示達に対して，同年５月２５日付け書面をもって回答し，その中で，不良債権が著増した原因について，バブル経済の崩壊といった環境的要因とともに，行内における構造的要因として，収益至上主義の下での安易な貸出，インキュベーター路線による特定企業の丸抱え推進，投融資会議の形骸化と意思決定機関（経営会議）の不十分，審査部門と営業部門の一体化による審査能力の弱体化，特定役員への権限の集中，リスク管理の体制整備の不十分，経営プロセスの計画，実行，結果評価の管理の不徹底といった要因を挙げた。また，今後の施策として，経営管理プロセスの確立や事務管理の強化を図るとともに，形骸化した投融資会議を制度的に見直して経営会議で実質審議を行うこととするなど融資の審査管理の充実強化にも努めることを提言した。そして，不良債権の処理計画については，今回の大蔵省検査によりⅢ分類及びⅣ分類に分類された金額を基に要処理額を総額７０００億円と算定し，業務純益（年間約３００ないし４００億円），株価，含み益（株式，不動産）等を償却財源として，１３年後に不良債権処理を完了する内容の計画を策定し，うちソフィアグループに対する貸付額については，損失見込額を２１４億円とし，５年以内に１６１億円を償却するという内容で
あった
なお，拓銀は，平成６年８月の大蔵省検査の結果，決算承認銀行の認定を受け，平成７年３月期の決算以降は，大蔵省による決算承認を受けなければならなかったが，その中で，拓銀が平成７年５月ころに大蔵省に提出した不良債権処理計画によると，ソフィアグループに対する融資の損失見込額は２３７億円であり，その償却予定は，平成１２年度以降になるものとされた（甲１４７，１４８，２２７，２６８，２６９）。
ｃ　平成７年７月の日銀考査
日銀考査とは，日銀が当座預金取引等を行っている民間金融機関との間で締結した考査約定に基づき，当該取引先金融機関等の業務及び財産の状況等を把握するための立入調査をいい，都市銀行に対しては，３ないし４年ごとに行われる。そして，日銀考査によって融資先等に問題があると認められた金融機関については，日銀が，問題先管理制度（フォローアップ）を実施し，定期的に対象金融機関に資料の提出を求めたり，担当者と面談を行うなどする。日銀考査における資産査定は，債権の回収見込みの可能性に応じてランク付けをするものであり，まず，査定基準に照らして，融資先の債務者を良好先（業況が良好であり，かつ，財務内容にも個別問題がないと認められる融資先），問題先（赤字決算など現に業況が低調ないし不安定である融資先等），実質破綻先（債務者が深刻な経営難にあり，自行としても消極ないし撤退方針を固めている融資先），破綻先（破産，会社更生等の破綻を露呈している融資先及びこれに準ずる融資先）に区分した上で，それぞれの資産を「Ｓ査定」（現在のところ昀終的な回収に疑問はないが，延滞等によりその資産価値に瑕疵を生じている与信），「Ｄ査定」（債務者の業況等からみて回収が疑問視され，欠損発生のおそれがある与信），「Ｌ査定」（債務者に返済能力，返済意思等がなく，回収が不能と認められる与信）の３種類に査定し，「Ｄ査定」については，当期年度から２ないし３年以内，「Ｌ査定」については，原則として当期年度内に償却を実施すべきとされる。そして，日銀は，上記査定結果に基づき，「Ｌ査定」の資産と「Ｄ査定」の半分に相当する資産を合計したものを要償却資産とし，金融機関に対し，その積極的な償却を促す。


日銀は，平成７年７月，拓銀に対する日銀考査を実施した。日銀は，考査の結果，拓銀のソフィアグループに対する融資のうち，実効担保価格によって保全されている部分を「Ｓ査定」，その余の無担保部分を「Ｌ査定」とし，ソフィアグループ等の問題融資先についてフォローアップを実施し，拓銀に対し，その不良債権処理計画の提出を求めた。拓銀は，上記フォローアップを受け，同年１０月ころ，日銀に対し，総額７０００億円の不良債権を今後１０年間かけて処理し，初年度については２５００億円，その後は毎年５００億円ずつ処理していく旨の不良債権処理計画を提出した。これに対し，日銀は，拓銀の上記処理計画では時間がかかり過ぎ，初年度の処理額が手ぬるいとして，拓銀に対し，総額８０００億円の不良債権（「Ｌ査定」資産と「Ｄ査定」資産を合計したもの）を今後５年間で処理し，初年度については５２００億円を処理する計画に改めるよう求めた。また，拓銀は，問題融資先のうち昀も危険なカテゴリーに分類されたソフィアグループに対する不良債権の処理計画については，損失見込額の２４４億円を平成１２年度以降に償却する旨の計画案を提出した。日銀の調査役は，平成８年２月ないし３月ころに拓銀の担当者と面談し，その際，拓銀に対し，ソフィアグループに対する融資について，早急に止血策を採り，より早い時期に償却するようにとの日銀側の意向を示した。上記の経緯を踏まえ，拓銀は，平成８年４月１５日付けで，日銀に対し，総額８０７７億円の不良債権を今後１０年かけて処理し，初年度について２６８２億円，その後は毎年５００億円ずつ処理していくとする昀終的な不良債権処理計画を提出した（甲１４９，２２７，２２８，２２９，２７０）。
カ　本件第２融資後の状況
(ア)　ｂ開発の進捗状況
拓銀のＶ部長らは，平成８年４月１１日，札幌市の企画調整局企画部長らと面談した。その際，同企画部長は，Ｖ部長らに対し，大義名分がない限りｂ地区での宅地造成は不可能であり，現状では平成１０年３月の市街化区域編入は難しい，福祉系住宅開発をする場合には，さらに大きな事業リスクを覚悟しなければその実現は不可能である，当該開発が頓挫した時になって札幌市に緑地買上げの話を持ってこられても市としては対応できず，市がこれに応じるとしても，予算の問題もあり一度に全面買上げをすることはできない，Ｊが再びｂ開発に乗り出すのは不可能であるといった回答をした（甲１７３，１９５）。
拓銀は，同年５月２７日の経営会議（被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｉも出席した。）において，審査第３部から上記面談内容の報告を受け，ｂ地区の市街化区域編入による宅地造成は困難であること，Ｊが準備会を無視し，札幌市に対して水面下で福祉系開発の構想を提案していること，Ｊの考える福祉系開発では莫大な費用がかかることを認識した。そして，拓銀は，札幌市に対する市街化区域編入の可能性についての確認が足りなかったとして，今後の対応について，Ｊを排除の上，市街化調整区域内での開発を視野に入れるようになった（甲１３０，１７３）。
このような経緯の下，拓銀は，ｂ開発の事業計画について，市街化調整区域内での開発もやむを得ないと考え，準備会の案として，都市と田園（農業）の共生をテーマとする緑地公園，宅地開発等の事業構想案を打ち出した。一方で，Ｊ及びそのコンサルタント会社である拓殖設計は，市街化区域の編入を前提に，健康，福祉と環境の街づくりをモデルとした福祉系開発の事業構想案を打ち出した（甲１３２，１９９）。
拓銀は，同年７月１日の経営会議（被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｇも出席した。）において，今後のｂプロジェクトの進め方について検討し，採算性，実現可能性等の観点から，Ｊに同人主体による福祉系開発の推進をあきらめさせ，準備会主体による市街化調整区域内での土地処理（農振指定の解除）を進め，昀悪の場合には，札幌市に対し，緑地として全面買上げを要請するとの方針を承認した。もっとも，Ｊに自らの事業計画をあきらめさせると，Ｊが暴走し，農地法，国土法違反問題が再燃するといった懸念もあった（甲１３１）。
Ｖ部長らは，同年９月９日，Ｔ企画調整局長らと面談し，その際，ｂ開発の事業計画に係る準備会の案とソフィアの案を一本化してほしい旨要請された。これに対し，拓銀は，Ｊの性格からいって事業計画の一本化は難しく，事業リスクのある福祉系開発も採り得ないとして，Ｊを排除した上で市街化調整区域内での開発を推進していく意向を示した（甲１３２，１９８）。Ｔ企画調整局長は，同月１７日，拓銀を訪れ，Ｊに対しｂ開発の全面に出ないよう申し渡したとして，拓銀に対し，Ｊサイドの事業計画と一本化させ，市街化区域編入による福祉系開発を前提に，有力デベロッパーを見出してほしい旨要請した（甲１３２）。
拓銀は，札幌市からの上記要請を受け，Ｊとの間で，事業計画の一本化についての交渉を進め，同年１０月３０日，準備会とソフィアは，事業計画の一本化についての覚書に合意した。その内容は，準備会とソフィアが一体となって市街化区域編入による福祉系開発を推進していき，開発窓口には準備会が当たり，ソフィアについては，単独行動を慎み，準備会と協議しながら札幌市の指導の下に地権者対策（未買収地対策）に当たるといったものであった。準備会は，同日付けで，札幌市に対し，ｂ地区開発構想概要書を提出した。なお，札幌市は，同日，ｂ地区の手前にある特定保留区域の市街化区域編入を了承し，同区域は，平成９年３月に，正式に市街化区域に編入された（甲１３２，２００，２０１，乙ホ１，２）。審査第３部は，平成８年１２月２４日の経営会議（被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｇも出席した。）において，ｂ開発の上記進捗状況を報告し，今後の課題として，準備会とＪの連携，地権者対策等を挙げた（甲１３２）。拓銀の副頭取は，平成９年７月７日，札幌市の助役交替の挨拶に訪れ，ｂ開発について，デベロッパーが確立されていないことから，当面は準備会が開発の道筋を作るが，いずれは開発の核となる協力企業を誘致すること必要であることなどを伝えた。しかし，結局，拓銀の破綻するまでの間に，ｂ開発を担う有力なデベロッパーが出現することはなかった（甲２０２，２３７，２４１）。


その後，シグマ，拓殖設計及び株式会社たくぎん総合研究所は，同年９月，ｂ開発に関する基本構想として，健康，福祉型のモデルタウンとする方針を打ち出し，これを実現するために，篠路川右岸地区開発計画と呼ばれる報告書を作成し，札幌市に提出した。この報告書の趣旨は，準備会がｂ開発計画をまとめ，札幌市から開発区域を特定保留区域として位置付けてもらうためのものであったが，その事業収支は，土地コストの負担が大きく，採算性のないものであった（甲２３７，２４１）。
(イ)　拓銀のソフィアグループに対する方針
審査第３部は，平成９年４月１７日の打合せ（被告Ｅ及び被告Ｇも出席した。）において，ソフィアグループの現状及びｂ開発の進捗状況等を報告した。その中で，ソフィアグループの業況については，年間３０億円もの追加融資をしているにもかかわらず，ソフィアＪは実質赤字で自賄いには程遠く，タウナステルメ及びテルメホテルの業績も頭打ちの感があり，さらには，Ｊが再びワンマン体制になりつつあるということで，Ｊにソフィアグループ各社に対する代表権を放棄してもらい，それができないのであれば資金支援をストップし，タウナステルメ及びテルメホテルの償却処理を行うことが検討された。ｂ開発の進捗状況については，札幌市が，拓銀に対し，事業主体，開発手法，地権者問題等の開発責任を明確にするよう迫ってきており，また，Ｊの準備会を無視した行動が目立ち，未買収地の地権者との折衝もそろそろ限界にきていたことから，Ｊにｂ開発から下りてもらうことが検討された。このようなＪ排除の動きの背景には，農地法，国土法違反のリーガルリスクが薄まってきたことや札幌市が市街化区域編入に前向きの姿勢であることなどの事情もあった（甲１３３）。
拓銀は，同年５月１２日の経営会議（被告Ｆ及び被告Ｇも出席した。）において，上記同年４月１７日の経営会議での検討結果を踏まえ，ソフィアグループのうち，ソフィアＪについては存続させ，ほかの各社については拓銀の管理下に置き，事業の再構築ないし整理を進めていく方針を承認した。その中で，ソフィアグループの償却問題が検討され，同グループを倒産させた場合に拓銀が被る同グループ各社ごとの損失の額は，ソフィアＪ（拓銀グループによる総授信額１１１億円）が０円，タウナステルメ札幌（同１１０億円）が６０億円，テルメインターナショナルホテルシステム（同６８億円）が６８億円，Ｗ興産（同２１８億円）が６８億円，ソフィア本体（同２４９億円）が１５０億ないし２４９億円と試算され，合計７５６億円の総授信額のうち，３４６億ないし４４５億円の損失が発生するものと見込まれた（甲１３４）。拓銀は，同年７月７日の経営会議（被告Ｅ，被告Ｆ及び被告Ｇも出席した。）において，ソフィアＪを除くソフィアグループ各社の株式を拓銀が譲り受けることなどを内容とする，ソフィアグループの事業再構築に向けての基本合意書（平成９年６月３０日付け）を締結することを承認した。これにより，拓銀は，同年７月から，ソフィアグループ各社間の債権，債務の整理を進めていった（甲１３５）。
(ウ)　拓銀の経営状態
ａ　拓銀は，平成６年度の決算期（平成７年３月期）において，経常利益ベースで赤字決算を計上したことから，株価減少，預金流出等に見舞われ，貸出の圧縮等の施策を行いながら資金繰りを保っていたが，平成８年末から平成９年初めにかけて株価が急落したため，同年４月１日，抜本的な経営再建を図る策として，株式会社北海道銀行（以下「道銀」という。）との合併を発表した。これにより，拓銀は，とりあえず株価の落ち着きを取り戻し，資金繰りも小康状態となった。
しかし，その後，道銀との合併の話が同年９月１２日に無期延期となったため，拓銀は，資金繰りがもたなくなり，同年１１月１７日，大蔵大臣から銀行法２６条に基づく命令を受け，経営破綻した（甲２２７，２８７）。ｂ　拓銀は，平成９年３月２６日付で，日銀に対し，第２次経営再建計画を提出した。その中で，拓銀は，当初計画のままでは予定年度の平成１６年度には償却が完了しないとして，極力前倒しの償却を行うこととし，平成９年３月期は大幅な赤字決算となるが，平成１０年３月期以降は黒字決算を維持する内容の修正償却計画を提出した。また，拓銀は，日銀考査によって問題融資先とされたソフィアグループへの対応については，ｂ開発の進展は未定の状況にあるが，平成１０年３月を同開発を見極める上での１つの目処として，それまでは，同グループ各社に対し支援を続けていく方針である旨回答した（甲１５０）。
ｃ　大蔵省は，平成９年１０月１３日を基準日として，拓銀に対する大蔵省検査を行った。その結果，ソフィアグループに対する融資について，平成６年８月の大蔵省検査の際にⅢ分類とされたものが，Ⅱ分類と査定された。また，大蔵省は，タウナステルメ及びテルメホテルの資産価値について，総額約１４０億円になるものと評価した。なお，上記平成９年１０月の拓銀の大蔵省検査を担当した検査官は，その査定に際し，拓銀側からのｂ開発の見通し等についての説明に疑問を抱くことなく，そのままこれに則した資産査定を行った（甲１５１，２２０，２４３，２４４）。
(エ)　拓銀が破綻した後の状況
ａ　拓銀は，その破綻後も，ソフィアグループに対し，タウナステルメ及びテルメホテルの資産価値の劣化を回避するために，大蔵省の命令により設置された業務監査委員会の了承を得て，当面の運転資金の融資を継続し，第三者との間でタウナステルメ及びテルメホテルの売却交渉を進めた。その交渉過程において，上記施設の購入を希望する企業も現れたが，その提示金額は，昀高額でも６５億円であり，他行先順位担保権者への充当分を差し引くと，拓銀の回収見込額は，およそ４０億円にすぎず，拓銀にとって満足できる内容ではなかった。そして，これらの買受希望企業も，昀終的に，事業の採算性に疑問のあることや資金調達が難しいことなどを理由に，上記施設の購入を断念し，結局，交渉成立には至らなかった。
拓銀は，上記経緯を踏まえ，平成１０年３月，上記施設の売却交渉を断念し，ソフィアグループの自己破産もやむなしと決断するに至り，同グループに対する運転資金の融資を打ち切った。
その後，タウナステルメ及びテルメホテル（その敷地を含む。）は，競売にかけられ，平成１３年９月に，１４億１６５０万円で落札された（甲２８５ないし２８８，乙ト７）。


ｂ　札幌市は，平成１０年３月３１日，ｂ地区を一般保留区域に指定した。(オ)　拓銀グループのソフィアグループに対する授信状況ａ　拓銀グループのソフィアグループに対する総授信額は，平成５年５月期が４６６億８１００万円（前年比プラス１３７億２５００万円），平成６年３月期が６３４億０８００万円（前年比プラス１６７億２７００万円），平成７年３月期が６８８億９１００万円（前年比プラス５４億８３００万円），平成８年３月期が７２４億７０００万円（前年比プラス３５億７９００万円），平成９年３月期が７５６億６６００万円（前年比プラス３１億９６００万円）であった。このうち，平成９年３月期について，ソフィアグループ各社ごとの内訳は，ソフィア本体に対するものが２４８億８６００万円，タウナステルメ札幌に対するものが１０９億６８００万円，テルメインターナショナルホテルシステムに対するものが６８億９３００万円，ソフィアＪに対するものが１１１億０７００万円，Ｗ興産に対するものが２１８億１２００万円であった（甲２３２）。ｂ　ソフィア，タウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムは，拓銀に対し，本件第１融資ないし本件第２融資の弁済をしていない。
キ　投融資会議の実情
投融資会議は，規程上，原則として毎週１回定例的に開催され，通常の案件については，書類による持ち回り決議によって行うこととされていたところ，実際の運用も，持ち回り決議によることがほとんどであった。持ち回り決議の方法は，融資に係る諸貸出申請書等の関係書類が所管審査部から投融資会議の主管部である秘書室に送られ，秘書室の職員が当該書類を投融資会議の構成員である頭取，副頭取，担当取締役に持ち回り，決裁印を受けるというものであった。
投融資会議の構成員は，いずれも経営会議の構成員であり，重要な貸出案件については，経営会議での協議や決議によって貸出実行の可否や方針が既に決まっていたので，投融資会議で承認の可否が問題となることはほとんどなかった。もっとも，投融資会議の貸出案件については，昀終的に投融資会議の構成員による決裁を受けなければ，融資を行うことができなかった。投融資会議は，平成８年３月１５日付けで廃止されたが，これは，投融資会議が形骸化していたことに加え，これまでの合議体では責任の明確化を図ることができなかったことから，重要な貸出案件については，頭取の権限とされたことによるものであった（甲１４７，２７２，被告Ｅ）。(2)　以上の認定事実及び前提となる事実を前提に，まず，本件第１融資に関与した被告らの取締役としての責任の有無について検討する。ア　本件第１融資は，拓銀が，ソフィアに対し，ソフィアグループによるｂ開発事業を支援するために，その一環であるテルメホテル建設資金等として，総額１２５億円の融資を承認し，うち１２３億４６００万円を実行したものである。このように，あるプロジェクトに対する支援の一環としての融資を決裁した銀行の取締役の注意義務違反の有無を判断するに当たっては，前記２（争点(2)についての判断）において述べたとおり，基本的には，銀行の取締役一般に期待される知識，経験等を基礎として，当該融資決裁をするためにされた情報収集，分析，検討が当時の状況に照らして合理性を欠くものであったか否か，これらを前提とする判断の推論過程及び内容が不合理なものであったか否かという基準が妥当するところ，当該融資の回収可能性は，単に融資先の事業の採算性だけにとどまらず，その背景にあるプロジェクトの成否，採算性によるところが非常に大きいのであるから，この点についての調査，検討が十分に尽くされたか否かが，当該融資決裁の当否を判断するに当たっての重要な要素を占めるというべきである。
イ　ソフィアによるテルメホテル建設に係る資金計画は，平成３年３月２８日の投融資会議の時点において，総事業費を２１０億円とし，そのうち，ソフィアグループの自己資金は，テルメホテル分担開業費のわずか５億円にすぎず，その余の２０５億円については，すべて金融機関等からの借入金に頼るものであったところ，このような資金計画からすれば，ソフィアによるテルメホテル建設事業は，それ自体，多額の借入金に依存する過大投資事業であることが明らかであり，ホテルが開業しても，当分の間は上記借入金の金利負担等が重くのしかかり，当該事業が軌道に乗らなければ，全く採算が見込めないことは容易に推察できるものであった。また，テルメホテルの建設予定地は，札幌市の市街地から離れたｂ地区にあり，さらには，その周囲は農地として利用されている状況にあったから，融資をする金融機関としては，このような場所に１１階建ての大型アーバンリゾートホテルを建設することについて，その集客可能性や採算性の点から，当然に躊躇を覚え，熟考することを要する状況にあったといえる。さらに，ソフィアは，本来，理美容，サウナ，ブライダル等を本業とする企業であるが，このような企業が大型リゾートホテルを経営し，さらにはｂ開発事業を担えるほどの能力や財力等を持ち合わせているかについては，基本的に懐疑的になるのが当然であり，また，テルメホテルに先駆けて建設，営業されたタウナステルメについても，その建設資金等を融資する当初から，当該事業の採算性やＪの独断的な性格等が疑問視され，実際，平成２年１１月には，当初計画の売上高，利益の大幅修正を余儀なくされるなどの状況にあったのであるから，ソフィアの経営能力に問題意識を抱くのは容易であった。加えて，本件第１融資の実行により，ソフィアグループに対する総授信額の保全状況は，実効担保価格をベースとして１００億円を超える保全不足となり，テルメホテル事業が成功しなかった場合の融資金の回収可能性にも大きな問題があった。
このように，本件第１融資は，客観的な融資条件からみても，その資金計画，採算性，融資先の経営能力，保全状況等について多くの問題点を抱えていたことが明らかであったのであるから，これを決裁するに当たっては，上記問題点の解消に主眼を置いた，より詳細な調査，検討が要求されていたといわなければならない。そして，上記の問題点を解消するための方策として，既に，ｂ開発の実現による開発利益の獲得，協調融資の実現による貸倒れリスクの分散，ＪＴＢの集客保証による集客力の確保，有力ホテル経営者の招致によるテルメホテル経営の安定性等が検討事項に挙げられていたのであるから，これらの諸点についての調査，検討が十分であったか否かが重要であるので，以下順次検討する。


ウ　まず，ｂ開発の実現可能性をみると，ｂ開発は，本件第１融資が承認された時点において，未だ行政当局からの許認可を得られておらず，それ自体，公には存在しない開発計画であったところ，その開発許認可の取得については，当該開発予定地域が市街化調整区域内の農地であり，そこでの開発は，農地法や農振法によって厳しく制限されていたことから，相当の困難を伴うものであった。そして，これを取得するためには，札幌市の協力が不可欠であったが，札幌市は，テルメホテル建設について，市街化調整区域内における例外的措置としてこれを許可したものにすぎず，拓銀の考えるような市街化区域に編入した上でのｂ開発は，当初から想定していなかった。結局，本件第１融資が決裁された後になって，ｂ開発は市街化調整区域内において進められることとなったが，このように，開発の進め方といった根本的な事項について拓銀と札幌市の考え方に相違が生じていたことは，拓銀における事前の調査，検討の程度の不十分さを端的に示すものといわざるを得ない。たとえ，札幌市の一部の部局が，ｂ開発に関して，肯定的ともとれる態度を示したことがあったとしても，前記認定のとおり，ｂ開発に関しては，札幌市だけでなく，道知事や農林水産大臣の許可等も必要とされていたのであるから，札幌市の回答のみを頼りにして開発に必要な許認可が取得できると考えることは，安易にすぎるというべきである。
また，ｂ開発には，上記に示した開発許認可の問題のほかにも，札幌市の掲げる第３次長期総合計画との整合性，確立した事業主体の出現，コンサルティング会社等による実現性ある事業計画案の策定等の様々な問題を抱えていたが，前記認定のとおり，本件第１融資が決裁された時点の状況及びその後の状況に照らせば，これらの問題点に対する検討や対策は，すべて後手に回り，しかも解決されないままに推移したのであって，融資を決裁した時点において，十分に調査，検討されていたとは到底認めることができない（なお，ヤオハンの進出についても，ｂ開発の実現を前提とするものであったから，既にヤオハンが開発協力金を支出していたことによって，その進出を絶対的なものとして評価するのは早計であったというべきである。）。そうすると，本件第１融資が決裁された時点において，ｂ開発の見通しは極めて不透明であったといえ，当時の拓銀が採用していたインキュベーター路線を是とするとしても，このような先行き不透明な開発事業に依拠し，ｂ開発の実現による開発協力金や用地売却益等の開発利益を過大に期待して巨額の融資を実行したことは，無謀であったというほかはない。エ　次に，協調融資についてみると，その主たる目的は，貸倒れリスクの分散を図ることにあり，特に本件第１融資のような大型プロジェクトの支援の一環として巨額の融資を行う場合には，上記リスクを極力昀小限に抑えるための方策として，協調融資の実現は，融資を決定するに当たって極めて重要な意義を有するものと解されるところである。しかるに，本件第１融資は，北東公庫及び長銀との間で協調融資が実現することを前提に融資が決裁されたが，現実には，両行とも，ソフィアグループの経営状態やｂ開発事業の実現可能性，採算性等を危惧して，協調融資に消極的な態度を示していたのであり，拓銀が本件第１融資を決裁する時点においても，協調融資を実行することについて両行との間で具体的な合意などは存在せず，書面による確認等も何ら行われていなかった。結局，その後においても両行との協調融資は成立せず，拓銀は，テルメホテル建設に係る資金を一手に引き受けざるを得ない状況となったのである。
このように，拓銀は，北東公庫及び長銀との間で協調融資の正式合意がなかったにもかかわらず，過去にも両行との間で協調融資を組んだことがあり，今回も協調融資が組めるであろうとの薄弱な根拠に基づく楽観的な見通しにより，協調融資の合意前に本件第１融資を決裁したのであるから，当該融資判断は，融資の前提となる重要な条件が充足されていないうちに融資を先走ったもので，リスク管理に対する認識の乏しさを如実に示すものであるといわざるを得ない。
オ　そして，テルメホテル事業の集客力，採算性を強化するために，ＪＴＢの集客保証が採り上げられ，また，経営基盤を安定させるために，有力ホテルの経営者を招くなどの方策が掲げられたが，いずれも，本件第１融資が決裁された時点において，口頭での交渉が行われていた程度にすぎず，契約書等も交わされていなかったのであり，これらが実現するか否かは，極めて不確実であった。実際，その後において，ＪＴＢの集客保証等が実現することはなく，テルメホテルの経営に関する上記問題点は，何ら解決されることがなかった。カ　以上によると，本件第１融資は，その客観的な融資条件からみても，回収可能性について相当大きな懸念が存し，かつ，その懸念を解消する核となるｂ開発の実現や協調融資の成立等についても，確たる見通しが立っていなかったのであるから，銀行の取締役であれば，これを決裁した時点において，回収不能に陥る危険が少なくないと容易に予測することができる融資であったというべきである。
しかるに，被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，このような問題点を有する融資について，更に踏み込んだ議論をしたり，担当部に詳しく質疑をしたりすることなく，決裁権限のある投融資会議の構成員として，本件第１融資を承認し，実行したのであるから，これを行ったことは，杜撰な情報収集，分析，検討に基づく不合理な融資判断に当たり，取締役としての善管注意義務に違反するというべきである。特に，被告Ｃ及び被告Ｄは，本件第１融資に先立つタウナステルメ建設の当初からソフィアグループに対する融資決裁に関与していたのであり，プロジェクトチームを作って同グループの支援に当たるなど，同グループの業況，Ｊの独断的な性格等の問題点については熟知していたことは推認に難くないところ，それにもかかわらず，本件第１融資の決裁に当たって，担当部である総合開発部に対し，事前に融資に応じる形で起案をまとめるよう働きかけをした形跡もうかがえるのであって（甲２２１，乙ニ２），このような事情からすれば，同人らの責任は，重大であるというべきである。キ　そして，拓銀は，上記被告らの善管注意義務違反の行為により，本件第１融資に係る融資実行額である１２３億４６００万円を回収することができなくなり，同額の損害を被ったのであるから，上記被告らは，その賠償責任を負うというべきである。なお，ソフィアの本業部門を引き継いだソフィアＪが現在も稼働状態にあるとしても，上記のことからすれば，本件第１融資が実行された時点で，拓銀には同額の損害が発生したものと認められるし，本件第１融資の弁済期が既に経過していることからすれば，損害が填補される余地もないと解されるから，上記損害は，なお現存するというべきである。したがって，上記被告らに対し，上記損害の一部である５億円の連帯支払を求める原告の請求は理由がある。


ク　被告Ｂは，信頼の原則と称して，決裁権者である被告らとしては，投融資会議において提出された資料等について，外形的に特段の問題点がない限り，これを前提として意思決定すれば足りるとして，被告らが，平成３年３月２８日の投融資会議において，担当部が作成，配布した資料等を信頼し，これに基づいて本件第１融資を決裁したことには，何らの義務違反もない旨主張し，本件第１融資を決裁した他の被告らも，これに同調する。しかし，前記２（争点(2)に対する判断）において述べたとおり，経営の合理化，効率化のため，分業的に作業を行う大規模な企業であれば，特段の事情のない限り，担当部の起案や報告を信頼して決裁することも許されると解されるが，その特段の事情の有無は，当該取締役の知識，経験，担当職務，案件との関わり等を前提に，決裁権者として，躊躇を覚えるような不足，不備があったか否かによって判断すべきである。
これを本件第１融資についてみると，確かに，総合開発部が起案した資料等には，ｂ開発は札幌市も認める事業であり，近いうちに市街化区域に編入される見通しにあること，２ないし３年以内に約７１億円の開発利益が得られる見込みであること，北東公庫及び長銀が協調融資に応じる予定であること，ＪＴＢによる集客保証がされる予定であることなどが記載されていることが認められる。そして，これらにはその具体的な根拠が示されず，しかも現状と必ずしも合致していない点があるなどの不備，不十分さがあるものの，このような資料等を見せられ，あるいは担当者から同旨の説明を受けた場合，銀行業務に通暁していない者であれば，上記のような融資条件が調っているものと信頼して，融資を決裁することもあり得ないとは言い切れない。しかし，被告らは，いずれも，銀行業務に長年携わってきた取締役であり，拓銀における経営の昀高意思決定機関である経営会議及び投融資会議の構成員の地位にいたのであるから，その融資決裁に当たっては，その経験を活かしたより慎重で緻密な判断が求められていたというべきである。そして，前記認定判断のとおり，本件第１融資は，客観的な融資条件からみても，問題点を多く有する融資であることが明らかで，当然に躊躇を覚えるようなものであったところ，これらの問題点を解消するための条件として，ｂ開発の実現による開発利益の獲得や，協調融資の実現による貸倒れリスクの分散等の検討が加えられるべきであった。にもかかわらず，上記の資料には，これらの重要な検討事項について，具体的な根拠が示されることなく，見通しや見込みあるいは予定の結論のみが示されていたにすぎない。したがって，本件においては，前記特段の事情のあるものとして，本件第１融資を決裁した被告らとしては，総合開発部の起案事項を全面的に信頼すべきでなく，その根拠を質し，独自の立場からもより慎重に吟味，検討すべきであった。しかるに，上記被告らは，ｂ開発の実現性等に関する総合開発部の記載した内容について，何ら疑問を感じたり躊躇したりすることなく，さらには，質疑さえもすることなく，これを全面的に信頼して，本件第１融資を決裁しているのであるから，取締役としての善管注意義務に違反することが明らかである。また，被告Ｂは，自ら認めるとおり東京に駐在していた者であって，他の取締役に比して後記のようないわゆるバブル経済の行く末をより敏感に看取することができ，本件第１融資についても冷静に判断することが可能であり，また，期待されていたものといえる。
したがって，被告Ｂの上記主張は，採用することができない。ケ　被告Ａ，被告Ｂ，被告Ｃ及び被告Ｄは，当時のバブル経済事情からすれば，投下資本が過大であることや時価をベースにして担保を評価することなども何ら問題がなかったのであり，その後のバブル経済の崩壊により本件第１融資が回収不能になったことも，当時は予測できなかったことであり，被告らが経営判断を誤ったことにはならない旨主張する。
しかし，本件第１融資が承認された平成３年当時をみると，確かに，全国平均における地価変動率は上昇し（ただし，その上昇率は，前年の平成２年に比べて約１０パーセント低いものであり，また，東京，大坂，名古屋の３大圏においては，既に地価は下落していた。），北海道におけるリゾート開発も１００件を越える件数が構想され，全国的なホテル経営の売上高も増加していた（ただし，その成長率は，前年の平成２年に比べて約６パーセント低いものであり，また，利益の面においては，約１０パーセント減少していた。）などのデータも残っている（乙イ４の１ないし８，乙ニ６ないし１４）が，他方で，株価は，平成元年１２月末をピークとしてほぼ一貫して下落を続け，平成２年３月に不動産融資総量規制，同年８月に公定歩合の引上げなどの金融政策が採られたこともあり，経済界においては今後景気が収束するとの見解も出されていた（乙イ４の４，甲２９２ないし２９４）のであるから，当時の認識において，バブル経済が全面的に支配していたとはいうことができない。むしろ，拓銀は，都銀として，東京にも営業所を構えており，多くの情報を収集することができたのであるから，景気の動向を敏感に看取し，バブル経済の先行きを憂慮した慎重な姿勢が望まれていたというべきである。また，仮に，当時が依然としてバブル経済の支配する情勢であったとしても，前記認定判断のとおり，本件第１融資は，それ自体，問題点を多く抱えていたのであるから，これが回収不能になった原因が，すべてバブル経済の崩壊によるものであるとは到底認めることができない。
したがって，上記被告らの上記主張は，採用することができない。(3)　次に，本件第２融資に関与した被告らの取締役としての責任の有無について検討する。
ア　前記認定事実によれば，本件第２融資は，拓銀が，タウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムに対し，実質的な経営破綻の状態に陥っているソフィアグループの再建を図り，既存融資に係る回収不能額をできる限り極小化させる目的で，タウナステルメ及びテルメホテルの赤字運転資金として，総額３０億３４００万円の融資を承認し，うち２９億９４００万円を実行したものであると認められる。このような追加融資について，これを救済融資と呼ぶかは別として，その目的が，上記のとおり，融資を継続することによってソフィアグループの保有資産の価値を維持し，そこからできるだけ多くの回収を図ろうとすることにあることからすれば，当該融資を行うこと自体が，当然に違法であるということはできない。


しかし，既存融資の支払が延滞し，その支払能力に重大な懸念が生じている貸出先に対して，追加担保を徴求することもなく追加融資を行うことは，通常であれば，当該追加融資についても回収困難となることが容易に予測され，銀行の被る損失が更に拡大する危険性が非常に高いのであるから，これを行うに当たっては，銀行の公共性に鑑み，より慎重かつ緻密で，実証的な討議，検討を重ねた上での融資判断が必要とされなければならない。特に，本件第２融資については，その直前の平成６年８月に実施された大蔵省検査によって，拓銀のソフィアグループに対する既存融資のうち，無担保部分の２１４億２３００万円について，回収に重大な懸念のある額としてⅢ分類に査定され，また，融資実行中の平成７年７月に実施された日銀考査によっても，上記無担保部分について，回収不能な額として「Ｌ査定」を受け，ソフィアグループは，問題融資先の中でも昀も危険なカテゴリーに位置付けられていた。もとより，Ⅲ分類先や「Ｌ査定」先に対する融資が，直ちに背任に当たり，そのことだけで取締役の善管注意義務に違反するとは解されないにしても，本件第２融資は，その融資先であるソフィアグループについて，大蔵省検査や日銀考査といった公的な金融検査によって問題ある融資先と捉えられ，その回収可能性に重大な懸念があるとの査定が出されていた状況の中で行われたものである上，拓銀において，大蔵省検査によってⅢ分類とされた融資先に対して追加融資をすることは稀なケースであったことや，拓銀は，上記日銀考査において，昀も危険な問題融資先に位置付けられた各社のうち，ソフィアグループに対してのみ赤字補填資金等を融資する措置を採っていたことからすれば，本件第２融資が許容される場合は，追加融資を行うことによって，これを行わない場合と比較して，より多くの回収を確実に図ることができる場合に限定され，このような特段の事情のない限り，銀行の取締役としては，融資を差し控えなければならず，これに反して行われた融資は，基本的に合理性を欠くというべきである。
イ　そこで，本件第２融資の当否を検討するに当たっては，追加融資を行うことによって被告らのいう損失極小化を図ることが確実に見込まれたか否か，そのための討議，検討が経営会議等の場において十分にされたかどうかが重要であるので，以下これらについて検討する。
(ア)　ｂ開発の実現可能性及び採算性
ａ　本件第２融資を行うことによる損失極小化の達成は，本件方針転換においてｂ開発を採算性重視の事業計画に変更したことなどからも明らかなように，ｂ開発事業が成功するか否かにかかっていたといっても過言ではなく，その実現可能性及び採算性がなければ，損失極小化は到底見込めないものであった。
ｂ　そこで，ｂ開発の進展状況についてみると，前記認定事実のとおり，ｂ開発計画は，本件第１融資が行われたころの拓銀の構想としては，市街化区域編入を前提に将来的な宅地造成等も視野に入れた計画であったが，その後，札幌市との間に認識の相違があったことから，市街化調整区域内における開発が進められることとなった。しかし，それでも，拓銀は，相当期間が経過すれば，計画の事業内容を市街化区域編入を前提とした宅地造成等に大幅に変更することも可能であると考えていたところ，平成６年５月ころになって，いったん市街化調整区域内でのリゾート開発を中心とする事業提案書を提出してしまうと，これに拘束されて事後的な変更が困難になり，このままでは採算性のない開発事業を迫られることが判明したため，急遽，市街化区域編入を前提とした開発を進めていく方針に変更した。その後，ｂ開発計画は，市街化区域編入を前提とした宅地造成開発を目指すこととなったが，本件第２融資後の平成８年４月ころになって，ｂ地区の市街化区域編入は難しいとの見方がされ，再び市街化調整区域内での開発も検討されるようになり，昀終的には，市街化区域編入を前提とした福祉系開発を指向するに至った。このように，ｂ開発計画は，これが着想された当初から拓銀が破綻するに至るまで，開発行為の進め方や事業計画の内容といった開発の基本ともいうべき事項について二転三転していたのであるから，その方向性自体が極めて不透明であったといわざるを得ない。
拓銀は，札幌市が本件方針転換を受け入れ，市街化区域編入を前提とした開発の進め方に協力してくれるものとして，これによる開発利益を見込んでいるが，本件方針転換後のｂ開発についての札幌市の対応をみても，札幌市が，ｂ地区の市街化区域編入を積極的に推進あるいは支援していたとは，到底解することができない。札幌市は，拓銀から本件方針転換を伝えられ，これに不満や憤慨の態度を示し，その後も，ｂ地区は脚光を浴び過ぎているから市街化区域編入は無理である，グリーンベルト構想の枠内でしか開発はできなく見通しは厳しい，前よりも良い絵であるが札幌市に負担のかかる話である，札幌市としては市街化区域編入に向けての主体的な活動はしていない，農林水産省に対してｂ地区の農地転用を説得するに足りる材料がないといった消極的な回答をするにとどまっていたのであるから，これを前向きな回答と捉えて，市街化区域編入が公約されていたと考えることは，単なる憶測や楽観的な期待にすぎないというべきである。たとえ，札幌市の企画調整局等の一部局が，市街化区域編入について前向きともとれる回答をしたことがあったとしても，札幌市内部においては，かねてから，許認可権を持たない企画調整局がトップダウンによる指示に従って開発を推進し，開発許認可部局との整合性が図られていなかったことが問題となっていたのであり，拓銀も，本件第２融資を開始する以前に，担当部からの報告により，上記札幌市内部の実情を把握していたものと解されるから，企画調整局の回答を鵜呑みにすることは，安直にすぎるというべきである。実際に，拓銀自身も，平成８年５月２７日の経営会議において，札幌市に対する市街化区域編入の可能性についての確認が足りなかったとの認識を有するに至っている。
また，ｂ開発を実現させるためには，開発主体を確立する必要があったところ，比較的早い時点で開発主体として名乗りを挙げていたヤオハンは，既に本件第２融資を開始する以前から撤退姿勢を示し，本件方針転換により宅地造成開発が進められることとなった段階においても，これを担い得る有力な開発主体は全く予定されておらず，結局，拓銀の破綻に至るまで，そのような開発主体が出現することはなかったのであるから，開発事業の進展は，全く目処が立っていなかったといわざるを得ない。


このほか，ｂ開発の推進については，開発用地の虫食い状態，地権者との間の金銭消費貸借問題，札幌市の掲げる第３次長期総合計画との整合性等の問題点があったが，いずれもその解消には至らず，これらの問題点が山積みのまま開発計画が進められたというほかはない。そうすると，本件第２融資が開始された時点におけるｂ開発計画は，開発の進め方，事業計画の内容，事業主体等が明確に定まっていない画餅的な計画であったといっても過言ではなく，その実現可能性は極めて低いものであったというべきである。そして，本件第２融資に至るまでの事実経過，特に，本件第２融資が開始される直前の打合せ会において，審査第３部がｂ開発推進上の問題点を多数列挙していることからすれば，拓銀は，本件第２融資を開始する時点において，ｂ開発の実現可能性が極めて低いことを当然に予測すべきであった。
ｃ　また，たとえ，ｂ開発の開発許認可が得られ，これが実現することになったとしても，シグマ等によるシナリオ案によれば，いずれにせよｂ開発事業からは利益を得られないとされ，さらに，今後の事業がスムーズに進行するとは限らない（宅地の完売には１０ないし２０年かかることが見込まれた）ことや，その間の凍結金利がかさむことなどからすれば，ｂ開発事業から採算を期待することはできず，損失極小化という観点を考慮に入れたとしても，これを敢えて継続するメリットは乏しかったというべきである。
ｄ　この点，本件第２融資に関与した被告らは，ｂ地区の手前にあるｃ地区が平成９年３月に市街化区域に編入され，次いで，ｂ地区が平成１０年３月に一般保留区域に指定されたことや，平成９年の大蔵省検査において，ソフィアグループに対する融資の無担保部分がⅢ分類からⅡ分類に昇格したことをもって，ｂ開発の実現可能性は高まっていた旨主張する。しかし，一般保留区域に指定されたことについては，同区域は，計画的開発が行われる予定区域の位置等を明確にできるほどに熟度を有していない区域であり，実際，当時のｂ開発計画の概要は，市街化区域編入を前提とした福祉系開発を進めていく一応の方針は決まっていたものの，開発予定区域の位置や開発主体等が確立していない未熟の段階にあったのであるから，これに指定されたことをもって，直ちに開発の実現可能性が高まっていたとはいうことができない。また，拓銀としては，分離再編計画の下，ｂ地区が平成１０年３月までに市街化区域に編入されることを目指し，これが平成１４年に先延ばしとなる場合には，開発の推進をあきらめざるを得ないと考えていたところ，現実には，平成１０年３月の段階で一般保留区域に指定されたにすぎず，当初の計画よりも遅れていたのであるから，ｂ開発が着実に進行していたとはいえないというべきである。
また，平成９年の大蔵省検査において，拓銀のソフィアグループに対する融資の無担保部分がⅢ分類からⅡ分類に昇格したことについては，同検査の経緯等に照らせば，その検査結果が絶対的に正しい評価であるとは断ずることができないから，これを過大に捉えて，ｂ開発の実現可能性が高まっていたと解することはできないというべきである。したがって，上記被告らの上記主張は，採用することができない。
(イ)　ソフィアグループの業績改善の見込み
ａ　本件第２融資が開始される以前に，既にソフィアグループの業績は悪化していたのであるから，本件第２融資を行うことによって同グループの業績が改善する見込みのあることが，損失極小化を達成する上での必要的な条件であったというべきである。
ｂ　しかるに，本件第２融資が開始される前の時点におけるソフィアグループの業況をみると，グループ各社とも低収益，赤字体質であり，特に，既存のタウナステルメ事業と平成５年４月に開業したテルメホテル事業は，当初の事業収支計画を大幅に下回り，到底利益を見込むことのできない状況にあった。そして，審査第１部は，平成５年７月５日の経営会議において，このまま融資を継続すると，同グループ全体で年間１７８億円（うち，テルメホテル事業単体で年間３０億円）もの赤字補填資金をたれ流しすることになるとして，ソフィアグループの分離再編を進めていくことが急務であると指摘したが，これが承認されないまま漫然と融資が継続され，結局，平成６年３月期における拓銀グループのソフィアグループに対する授信状況は，前年期（平成５年５月期）に比べて，貸出総額が約１５１億円，保全不足額が約１２３億円も増大する結果となった。さらに，前記のとおり，平成６年８月の大蔵省検査において，拓銀のソフィアグループに対する融資のうち無担保部分が，回収に重大な懸念があり，損失の発生が見込まれる額として，Ⅲ分類に査定された。
このような経緯からすれば，本件第２融資を開始する時点において，このまま融資を継続してもソフィアグループの業績が改善する見込みは低く，かえって拓銀の損失が増大するおそれのあることが容易に予測されたというべきである。
ｃ　本件第２融資に関与した被告らは，本件第２融資は，ソフィアグループの分離再編計画に基づいて行われたものであり，これによる同グループの業績改善は十分に見込まれ，実際に，その成果を上げることができた旨主張する。
確かに，拓銀は，平成７年１月２７日の経営会議において，ソフィアグループに対する分離再編計画を承認し，以後は，同計画に基づいて融資を継続したものであると認められるが，当初に審査第１部が分離再編の必要性を指摘してから，既に約１年半が経過しており，既存融資額は６００億円を優に超えていた上，前記のとおり，ソフィアグループの業績改善の前提ともいうべきｂ開発の実現可能性も極めて低かったのであるから，これによるソフィアグループの業績改善を安易に期待することは，甘い見通しであったといわざるを得ない。


実際に，分離再編計画の達成度をみると，各社とも経費削減による利益の回復は見られるものの，売上が根本的に不足しており，特に，本件第２融資の融資先であるタウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムについては，売上高の落込みが激しく，当初の計画どおりには利益を上げることができなかったため，抜本的な収益強化には至らなかった。このほかにも，Ｊのワンマン体制を十分に押さえ込むことができなかったことや，自賄いによる収益弁済を見込んでいたソフィアＪについても，拓銀からの借入金に頼らざるを得ない状況にあったことなどからすれば，分離再編計画によるソフィアグループの業績改善の成果は，損失極小化を図り得る程度には至らなかったというべきである。したがって，上記被告らの上記主張は，採用することができない。(ウ)　本件第２融資の決裁に当たっての被告らの討議，検討の程度ａ　そして，前記のとおり，実質的に経営破綻している融資先に対して追加融資を行うことは，それだけで回収不能になる危険が非常に大きいのであるから，これを行うに当たっては，損失極小化の確実性等についての十分な討議，検討に基づく融資判断が必要とされることはいうまでもない。特に，本件第２融資当時の拓銀のソフィアグループに対する追加融資の総額は，年間約３０億円に上っていたところ，これは，当時の拓銀の業務純益の約１割に相当する額であり，拓銀の財源に多大な影響を及ぼすものということができるから，その融資判断に当たっては，より慎重で緻密な討議，検討が要求されていたというべきである。ｂ　しかるに，本件第２融資に関与した被告らも自認するとおり，本件第２融資を実行する当たり，融資を打ち切った場合の回収見込額，反対にこれを継続した場合の回収見込額，その場合の追加融資の額の上限，追加融資を継続する期間，損切りをする時期等について，具体的に詰めた討議，検討は行われなかった（平成９年４月ころになって，ようやく具体的な償却処理の内容が検討されるようになった。）のであるから，融資を継続した場合の方が融資を打ち切った場合に比べて損失極小化を確実に図ることができることについての考察が，著しく不十分であったといわざるを得ない。むしろ，拓銀がソフィアグループに対する融資を打ち切ることができない理由として，経営会議の資料等の随所に，行政に迷惑をかけられない，Ｊを抑えきれない，農地法，国土法違反の問題が表面化するといった専ら回収可能性の問題とは関係のない事項が多く挙げられていることからすれば，これらの要素が，本件第２融資の当否を判断するに当たって大きな影響を与えていたことが看取され，本来昀も重視すべき事項である回収可能性についての検討が後回しになっていたことが，容易に推察される。
ｃ　これに対し，本件第２融資に関与した被告らは，融資を打ち切った場合の回収額とこれを継続した場合の回収額の差は歴然としていたとし，本件第２融資を実行するに当たって詳細な損得計算を行わなかったとしても，被告らの検討内容が不十分であったとはいえない旨主張する。しかし，本件第２融資のような実質的な経営破綻先に対する追加融資にあっては，基本的に，追加融資の分についても回収不能となる危険が非常に大きいことを想定すべきことは，前記のとおりであり，それでもなお，融資を継続した場合の方がより多くの回収を確実に図ることができるといえるためには，融資を打ち切った場合とこれを継続した場合の回収額の比較検討や追加融資のスケジューリング（額の上限，融資を行う期間，損切りの時期等）などの検討が必要不可欠であるというべきであるから，上記被告らの上記主張は，採用することができない。以上によれば，本件第２融資は，追加融資を行うことによって，これを行わない場合と比較して，より多くの回収を確実に図ることが見込まれていたものとはいうことができないから，銀行の取締役としては，これを実行することを当然に差し控えなければならなかったというべきである。ウ　これに対し，本件第２融資に関与した被告らは，拓銀には，本件第２融資の当時，ソフィアグループに対する６００億円を超える不良債権を一気に償却するだけの体力がなく，さらに，たくぎんファイナンスの倒産による母体行責任を負わされるとなると，拓銀自身の破綻を招き，信用不安や社会的責任を惹起しかねなかったとして，本件第２融資を継続する必要があった旨主張する。しかし，本件第２融資当時の経営会議の構成員である取締役らの中には，平成７年１月の時点において，拓銀のソフィアグループに対する不良債権を償却することも可能であったとする見解もある（甲２２２，２２９，乙ロ４）上，本件第２融資に係る経営会議等の資料や議事録等をみても，追加融資を打ち切ってソフィアグループを倒産させることが，拓銀の償却体力を上回り，ひいては拓銀自身の破綻につながるといったことについて，正面から議論されている局面は見当たらないから，当時の拓銀にはソフィアグループに対する不良債権を償却するだけの体力がなかったという事実をたやすく認めることはできない。むしろ，平成６年８月の大蔵省検査の示達に対する拓銀の回答書と平成７年５月ころに大蔵省に提出された拓銀の決算承認資料との間には，ソフィアグループに対する不良債権処理計画の内容に相違があることからすれば，当時の拓銀において，同グループに対する不良債権処理計画が詰めて検討されていたとはいえないというべきである。また，たくぎんファイナンスの倒産による母体行責任についても，これが法的に義務付けられているわけではないから，このことを理由として，拓銀が破綻するおそれがあったと直ちに解することはできない。


もっとも，拓銀は，平成８年３月の決算期において，２６７４億円の不良債権を償却し，７１４億円の当期損失を計上して赤字決算となり，その後も，資金繰りに窮し，修正不良債権処理計画を提出して，平成９年３月期においても赤字決算とならざるを得ない状況にあったところ，このような状況からすれば，拓銀の償却体力は相当減退し，拓銀には，ソフィアグループに対する不良債権を一気に償却し得るだけの十分な財源はなく，これを行うと，拓銀自らも破綻することが懸念されるような状況にあったと考えられなくもない。しかし，仮にそうであったとしても，銀行の公共性に鑑みれば，一度不良債権であると判定されれば，銀行としては，その早期の償却が義務付けられ，ただ単に赤字決算を避けたいがための不良債権処理の先送りは許されないというべきであるから，銀行の被る損失を昀小限にとどめ得る具体的な方策もないまま，自らの健全性を装って一時しのぎの融資を継続することは，銀行の公共性にもとり，銀行自体の破綻の回避にもつながらず，結局は銀行の破綻時の損害を拡大することとなり，許されないというべきである。しかるに，本件においては，拓銀のソフィアグループに対する融資は，大蔵省検査や日銀考査によって，回収可能性の見込みのない不良債権と位置付けられ，日銀から早期の償却処理を求められていたにもかかわらず，前記のとおり，損失極小化を確実に達成し得る具体的な方策もないまま，同グループに対する融資が継続されたのであり，また，不良債権処理計画についても，これを策定した翌年には修正を余儀なくされるなど，綿密な検討を重ねた上での計画とはいい難く，このような変動的で実効性の乏しい不良債権処理計画を立てること自体，当面の赤字決算を避けたいがための延命策であると解されても仕方のないところであるから，拓銀の償却体力が減退していたことを考慮したとしても，本件第２融資は，許されるものではないというべきである。
また，信用不安や社会的責任を惹起するおそれがあったとの点についても，銀行の公共性に鑑みれば，銀行の取締役としては，これらが明るみにならないように不良債権処理を先延ばしするよりも，むしろ早期に情報を関係機関に開示して，信用不安や社会的責任の解消のための方策を講ずべきであったというべきである。
したがって，上記被告らの上記主張は，採用することができない。エ　そうすると，このような回収不能に陥る危険性が高いと容易に予測することができる本件第２融資について，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉは，決裁権限のある投融資会議の構成員として，これを承認し，実行したのであるから，上記被告らの上記行為は，合理性を欠く情報収集，分析，検討に基づく不合理な融資判断に当たり，取締役としての善管注意義務に違反するというべきである。
なお，被告Ｈ及び被告Ｉは，投融資会議は実質的には機能していなかったのであるから，その構成員であることをもって，被告らが本件各融資の決裁権限を有することにはならない旨主張するが，投融資会議の付議案件については，事前の経営会議によってその方針が決められていたとはいえ，昀終的には，投融資会議の構成員による決裁を経なければ融資を行うことができなかったこと，投融資会議の構成員は，いずれも経営会議の構成員でもあること，投融資会議は，構成員の協議を経て行われるものであり，これについて特段の留保をしない限り，投融資会議の付議事項に賛同したものというべきであることなどからすれば，投融資会議は，拓銀の融資に関する正規の機関として存在し，かつ，機能していたというべきであり，その構成員は，その付議案件について，決裁権限を有していたというべきであるから，上記被告らの上記主張は，採用することができない。
オ　そして，拓銀は，上記被告らの善管注意義務違反の行為により，本件第２融資に係る融資実行額である２９億９４００万円（うち被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｈの関与分１９億３５００万円，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｉの関与分１０億５９００万円）を回収することができなくなり，同額の損害を被ったのであるから，上記被告らは，その賠償責任を負うというべきである。したがって，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇに対し上記損害の一部である１億５０００万円，被告Ｈに対し同１億円，被告Ｉに対し同５０００万円の各連帯支払を求める原告の請求は理由がある。
この点，被告Ｇ及び被告Ｉは，拓銀には，本件第２融資による損害が発生していない旨主張するが，上記のことからすれば，本件第２融資が実行された時点で，拓銀には同額の損害が発生したものと認められるし，本件第２融資の融資先であるタウナステルメ札幌及びテルメインターナショナルホテルシステムは，いずれも既に破産宣告を受けており，損害が填補される余地もないから，上記損害が現存することは明らかである。
被告Ｇは，総額約３０億円の本件第２融資を行うことによって，テルメホテル等の資産価値が１４０億円に維持されたとするが，上記１４０億円の数額は，あくまで大蔵省検査による評価額にすぎず，実際には，テルメホテル事業の採算性が見込めないことなどから，拓銀の満足し得る額を提示する任意売却先は現れなかったのであり，このことに加え，被告Ｇの主張する上記差引き計算には，本件第２融資を継続しなかった場合のテルメホテル等の資産価値が全く考慮されていないこと，本件第２融資はソフィアグループに対する追加融資の総額の一部にすぎないことも併せ考えると，本件第２融資を行ったことにより，テルメホテル等の資産価値が維持されたと解することはできない。また，被告Ｉは，本件第２融資を行うことによって，拓銀の損失極小化が図られたとするが，前記のとおり，本件第２融資は，拓銀の損失極小化を確実に図ることが見込まれたものではなかったのであるし，また，本件第２融資自体の財産的価値が回収できていない以上，これと全体的な回収ないし損失の程度とを比較する前提を欠くというべきであるから，被告Ｉの主張する損害論は採り得ない。
したがって，上記被告らの主張は，いずれも採用することができない。カ　ところで，被告Ｉは，過失相殺ないし信義則に基づき，同被告の責任は否定あるいは限定されると主張する。
取締役の善管注意義務は，前記のとおり，会社と取締役との間の委任関係に由来するものであるところ，取締役が，このような善管注意義務に違反する行為をしたことについて，当該取締役に会社業務の遂行を委任した会社において何らかの責めに帰すべき事情があると認められるときには，これによって発生した損害につき会社にも応分の負担をさせるのが相当であるから，このような場合は，民法４１８条に規定する過失相殺の法理を類推して，上記会社側の事情をも斟酌した上で，取締役の損害賠償責任及びその金額を算定すべきである。


平成一二年（ワ）第一五七三二号　商標権侵害差止等請求事件
判　　　　決
原　　告　　　　　　　　株式会社武蔵野化学研究所
右代表者代表取締役　　　　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士　　　　島田    康男
被      告　　　　　　　　ピューラック・ジャパン株式会社
右代表者代表取締役　　　　【Ｂ】
右訴訟代理人弁護士　　　　中島      　徹
同　　　　　　　　　　　　木村    久也
同　　　　　　　　　　　　斎藤    亜紀
同　　　　　　　　　　　　寺原    真希子
主　　　　文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　被告は、乳酸又はその容器若しくは包装に別紙「被告標章目録」記載の標章を付し、右標章を付した乳酸又はその包装に右標章を付したものを販売し、販売のため展示し、又はそれに関する広告、取引書類に右標章を付してはならない。二　被告は、別紙「広告目録」記載の謝罪文を株式会社食品化学新聞社発行の「食品化学新聞」に一回掲載せよ。
三　被告は、原告に対し、金一八八五万円及びこれに対する平成一二年八月八日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
本件は、原告が被告に対し、被告は別紙「被告標章目録」記載の標章（以下「被告標章」という。）を乳酸に付するなどして使用し、原告の商標権を侵害していると主張して、商標法三六条一項に基づき被告標章の使用の差止めを、民法七〇九条、商標法三八条一項に基づき損害の賠償を、同法三九条によって準用される特許法一〇六条に基づき謝罪広告の掲載を、それぞれ求めている事案である。
一　争いのない事実等
１　原告は、有機酸その他化学工業製品の製造、加工並びに販売、輸出入等を業とする株式会社であり、被告は、乳酸及び乳酸誘導体の輸入、マーケティング業務、販売及び新製品の開発等を業とする株式会社である。原告及び被告は、いずれもｐＨ調整剤である乳酸を販売している（以下、原告の販売に係るｐＨ調整剤である乳酸を「原告商品」、被告の販売に係るｐＨ調整剤である乳酸を「被告商品」という。）。
２　原告は、左記の商標権（以下「本件商標権」といい、その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
出願年月日　　平成七年六月七日
登録年月日　　平成九年八月二二日
登録番号　　　第三三四一六一六号
商品区分　　　商標法施行令別表の商品区分第一類
指定商品　　　乳酸
登録商標　　　別紙「原告商標目録」記載のとおり
二　原告の主張
１　被告は、平成九年九月以降、被告商品に被告標章を付してこれを販売し、その広告に被告標章を付している。
２　被告標章と本件商標とは、称呼が同一で、外観も酷似している。また、原告は、実際に原告商品に本件商標を付してこれを販売しているところ、被告も同様に、被告商品に被告標章を付してこれを販売しており、原告商品と誤認混同を生じさせている。したがって、被告標章と本件商標は、類似しているということができ、被告が被告商品に被告標章を付してこれを販売し、その広告に被告標章を付す行為は、本件商標権の侵害行為に該当する。
３　被告は、平成九年九月から平成一二年三月までの間に、被告商品を合計一四五トン販売した。原告は、被告商品と競合する原告商品について、一トン当たり一三万円の利益を得ている。したがって、原告は、一八八五万円を自己が受けた損害として（商標法三八条一項）、被告に対しその賠償を求める。４　被告は、業界紙である株式会社食品化学新聞社発行の「食品化学新聞」に被告商品の広告を掲載してきたから、被告の本件商標権侵害によって原告が被った被害を回復するためには、同新聞への別紙「広告目録」記載の内容の謝罪広告の掲載が必要である。
５　被告は、本件商標に係る商標登録が商標法四六条一項一号所定の無効事由を有すると主張する。
しかし、本件商標は、原告が昭和三三年ころから開発していた乳酸誘導体製品のうち、昭和四二年五月に製造販売を開始した、乳酸と乳酸ナトリウムの混合物からなる食品添加物であるｐＨ調整剤の商品名である。このように、「カンショウ乳酸」は、原告自らが作出し、初めて使用した造語であり、原告の製造に係る乳酸と乳酸ナトリウムの混合物からなる食品添加物であるｐＨ調整剤として、食品業界において広く知られるところとなった。そして、原告は、ブランド政策の観点から、平成七年六月七日、本件商標の登録出願を行い、平成九年八月二二日に設定登録を受けたものである。


乳酸と乳酸ナトリウムを混合した場合に緩衝作用を有する混合液が得られるが、これについては、一般的に「乳酸緩衝液」という言い方がされることはあっても、「緩衝乳酸」という言い方がされることはない。乳酸と乳酸ナトリウムの混合物からなる食品添加物であるｐＨ調整剤についても、「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝剤」あるいは「乳酸－乳酸ナトリウムｐＨ調整剤」と表示するのが一般的である（被告自身、本件商標に係る商標登録についての無効審判請求書において、「乳酸－乳酸ナトリウム緩衝剤」という表記をしている。）。原告の子会社の従業員によって書かれた「乳酸の特徴と食品の利用」という論稿（乙第一〇号証）には、「緩衝乳酸」という記載が「乳酸カルシウム」や「乳酸ナトリウム」などの記載と並列的に用いられているが、これは、本件商標の誤用であり、「カンショウ乳酸」が普通名称であるということの根拠にはならない。
これらの点に加えて、三共フーズ株式会社が原告との間で本件商標の使用許諾契約を結んでいること、株式会社キョクトー・インターナショナルが従前「緩衝乳酸」という表示を使用していたところ、原告からの本件商標権の侵害に当たる旨の警告を受けて「調整乳酸」という表示に改めていることなどの事実に照らせば、「カンショウ乳酸」は、普通名称ではなく、また、商品の作用・効能を表示するものでもないというべきである。
したがって、本件商標に係る商標登録は、無効事由を有するものではない。
三　被告の主張
１　被告は、過去において（ただし、被告が設立されたのは平成一〇年二月二日であるから、同日以降のことである。）、被告標章を被告商品の広告に付したことはあったが（乙第一号証）、被告商品のラベルに被告標章を付したことは一切ない。２　そもそも、被告は、被告商品の広告において、被告標章を商標として使用していたわけではない。すなわち、被告は、被告商品である発酵乳酸の広告において、これを原料とする商品の普通名称（一般名称）として「カンショウ乳酸」と表示したものであり、当該広告には乳酸の一般名称である「発酵乳酸」、「発酵乳酸カルシウム」及び「発酵乳酸ナトリウム」という表示が並記されていること（乙第一号証及び第二号証）に照らしても、広告に付された被告標章が商標として使用されていたものではないことは明らかである。
３　被告標章と本件商標は、外観上類似していないし、仮に両者が外観、称呼及び観念上類似とされ得るとしても、本件商標及び被告標章に係る商品は食品添加物であり、その需要者は食品製造メーカーであって、その販売元による個別かつ直接の販売活動を通じてこれを購入するものであること、原告の商品と被告の商品は、原材料を異にしていること、被告が乳酸の広告に「カンショウ乳酸」と表示する場合には必ずそのすぐ近くに被告の会社名を表示していたことなどの取引の実情に照らせば、被告標章と本件商標は、出所の混同を生じたことはなく、そのおそれもない。したがって、被告標章は本件商標と類似していないというべきである。４　仮に被告が被告標章を商標として使用していたとしても、本件商標に係る商標登録は、以下のとおり、商標法四六条一項一号所定の無効事由を有することが明らかであるから、原告の本件商標権に基づく請求は、権利の濫用として許されないというべきである。
（一）　本件商標は、化学物質の名称である「BufferedLacticAcid」を和訳した「緩衝乳酸」という用語について（Bufferedは緩衝作用を意味し、Lactic   Acidは乳酸を意味する。）、「緩衝」という漢字をカタカナにした上、全体を行書体で表示したものであって、商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といえるから、商標法三条一項一号所定の商標に該当する。原告は、本件商標が原告の開発に係るｐＨ調整剤の商品名であり、自らの作出に係る造語であって、普通名称ではない旨を主張する。しかし、それまで存在しなかった商品については、これに付されて使用される商標が初めからその商品の普通名称であるかのように取引界において認識され、普通名称化する傾向が強い。そして、「緩衝乳酸」という表示は、これを同業者が広範に使用したり、書籍等に普通名称であるかのように記載されていたことについて、原告自身が放置していたことも相まって、原告の商品に付された名称が普通名称化したものというべきである。この点は、原告の子会社の従業員によって書かれた「乳酸の特徴と食品の利用」という論稿（乙第一〇号証）において、「緩衝乳酸」という記載が「乳酸カルシウム」や「乳酸ナトリウム」などの記載と同列に用いられていることに照らしても明らかである。
（二）　本件商標は、緩衝作用を及ぼすという効能を有する乳酸という意味であって、商品の効能を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といえるから、商標法三条一項三号所定の商標に該当する。
（三）　本件商標は、原告及び被告以外の他の会社によっても用いられていたものであって、特定の会社の業務に係る商品であることを認識することができない商標といえるから、商標法三条一項六号所定の商標に該当する。５　仮に被告が被告標章を商標として使用していたとしても、被告標章については、「緩衝乳酸」という化学物質の普通名称を普通に用いられる方法で表示し、また、右乳酸の効能を普通に用いられる方法で表示したものにすぎないから、商標法二六条一項二号により、本件商標権の効力が及ぶものではない。６　被告においては、今後、被告標章を商標として使用する計画が全くないから、本件商標権を侵害するおそれはなく、原告の差止請求は理由がない。７原告が損害額算定の基準としている販売量及び利益額は、何ら根拠がない。また、原告の商品と被告の商品との間に誤認混同が生じたことがないこと、原告及び被告以外の会社によっても「カンショウ乳酸」という表示が用いられていること、食品添加物については、需要者である食品メーカーはその原材料に着目するものであり、原材料が異なる原告の商品と被告商品との間に代替性があるとはいえないことなどに照らせば、被告が被告標章を使用していたことにより、原告の商品の販売量が減少したとはいえない。したがって、被告による被告標章の使用と原告の損害との間に因果関係を認めることはできない。
８　被告による被告標章の使用によっても、原告の業務上の信用は何ら害されていないから、原告の謝罪広告の請求は理由がない。
四　争点
１　被告がこれまで被告標章を被告商品のラベルや広告に付していたかどうか。２　被告が被告標章を商標として使用していたかどうか。３　被告標章と本件商標が類似しているかどうか。


４　本件商標権に基づく請求が権利濫用に当たるかどうか（本件商標に係る商標登録が商標法四六条一項一号所定の無効事由を有することが明らかであるか。）。５　本件商標権の効力が被告標章に及ばないかどうか（被告標章が商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示し、また、その効能を普通に用いられる方法で表示したものかどうか。）。
６　原告の差止請求の可否（被告が今後、被告標章を商標として使用するおそれがあるかどうか。）
７　原告の損害賠償請求の可否及び損害額
８　原告の謝罪広告請求の可否（必要性の有無）
第三　当裁判所の判断
一　争点１について
被告が被告標章を被告商品の広告に付していたことについては、当事者間に争いがない。
しかし、被告商品である乳酸そのもの又はその容器若しくは包装に被告標章を付したことについては、これを認めるに足りる証拠はない。したがって、原告の本訴請求のうち、被告が乳酸又はその容器若しくは包装に被告標章を付していることを理由として、その差止め、損害賠償等を求めるものは、その余の点について判断するまでもなく失当である。
二　争点２について
１　商標法の趣旨が、商標の有する自他商品の識別標識としての機能を保護し、商標を使用する者の業務上の信用維持を図り、もって産業の発達に寄与し、併せて需要者の利益を保護するところにあることからすれば、商標権の侵害行為と認められるためには、単に登録商標と同一又は類似の標章が商品又はその容器若しくは包装に付されているというだけでは足りず、それが商品の出所を表示し、自他商品を識別する機能を果たす態様で用いられていること、すなわち商標として使用されていることを要するというべきである。
２（一）　被告は、被告標章を被告商品の広告に付していたが、それは商品の普通名称として表示したものであり、被告標章を商標として使用していたものではない旨を主張する。そこで、まず、「カンショウ乳酸」という語が商品の普通名称であるかどうかについて検討する。
（二）　乙第一〇号証、第一一号証及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
（１）　平成三年八月二〇日初版発行に係る書籍「新めんの本」（食品産業新聞社発行・日本製粉株式会社理事農学博士【Ｃ】著）の第三版（平成四年一一月一五日発行）九七頁には、茹で麺の保存のための処理に関し、加熱殺菌する場合には茹で麺のｐＨを下げてから行うのが効果的である旨、ｐＨを下げるためには有機酸類を使用する旨、その使用方法としては酸を生地に練り込む方法と茹で麺を酸液に浸漬する方法とがある旨の記述があり、その記述と同じ頁には、各種有機酸を生地に練り込んだ場合の生地及び茹で麺の各ｐＨ値に関するデータ資料が掲載されている。右のデータ資料には、生地に練り込んだ各種有機酸の名称として、「緩衝乳酸」、「乳酸」、「リンゴ酸」、「フマール酸」及び「クエン酸」の各語が掲げられ、そのそれぞれについて生地及びそれを用いた茹で麺の各ｐＨ値が示されている。右書籍の茹で麺の保存のための処理に関する記述部分には、緩衝乳酸、乳酸、リンゴ酸、フマール酸及びクエン酸について、その意味内容を殊更説明するような記載はない。
また、右書籍「新めんの本」（第三版）一〇九頁には、包装茹麺の製造に際しての処理に関し、麺を茹で上げた後に水洗いし、有機酸液に浸漬して麺のｐＨを下げるようにするが、有機酸はそれぞれｐＨを下げる力が異なる旨の記述があり、その記述と同じ頁には、各種有機酸の強度比較に関するデータ資料が掲載されている。右のデータ資料には、各種有機酸の名称として、酸度の強い順に「フマル酸」、「酒石酸」、「フィチン酸」、「乳酸」、「緩衝乳酸」、「グルコン酸」、「リンゴ酸」、「クエン酸」、「リン酸」、「コハク酸」及び「酢酸」の各語が掲げられており、それぞれについて小麦粉ペーストをｐＨ四・二にしたときの酸度（単位ｐｐｍ）が掲げられている。そして、右記述に続けて、食味として感じる酸味はｐＨよりも酸の量に比例し、ｐＨをできるだけ下げたい場合は、フマル酸や乳酸を使用するとよい旨が記載されている。右書籍の包装茹麺の製造に際しての処理に関する記述部分には、フマル酸、酒石酸、フィチン酸、乳酸、緩衝乳酸、グルコン酸、リンゴ酸、クエン酸、リン酸、コハク酸及び酢酸について、その意味内容を殊更説明するような記載はない。
（２）　平成九年二月発行の雑誌「月刊フードケミカル一九九七年二月号」の七五ないし七七頁には、平成三年四月から原告の従業員であり、平成九年二月当時原告の関連会社である武蔵野商事株式会社の従業員であった【Ｄ】の著作に係る論稿「乳酸の特徴と食品への利用」が掲載されている。右論稿には、食品添加物として使用されている乳酸塩類の種類として、「乳酸カルシウム」、「乳酸ナトリウム」、「乳酸鉄」、「ステアロイル乳酸カルシウム」、「粉末乳酸」、「粉末乳酸ナトリウム」及び「カンショウ乳酸」が並列的に掲げられている。そして、「カンショウ乳酸」については、「乳酸に乳酸ナトリウムを配合し、緩衝性を持たせたｐＨ調整剤である。ｐＨの影響を受け易い食品成分に対しその緩衝作用により、望ましいｐＨ領域内に安定させることができる。」との説明が加えられている。右論稿には、「カンショウ乳酸」が原告の開発に係るｐＨ調整剤の商品名であることを示すような記載はない。
（三）　右認定の事実関係によると、食品業界においては、平成三年八月ないし平成四年一一月当時、「緩衝乳酸」について、「リンゴ酸」、「フマル酸」、「クエン酸」、「酢酸」などと並んで、食品に添加するｐＨ調整剤の一つであると一般に認識されていたものと認められ、それが乳酸に乳酸ナトリウムを配合して緩衝性を持たせた有機酸であるということも、一般に認識されていたものと認められる。「リンゴ酸」、「フマル酸」、「クエン酸」、「酢酸」、「乳酸カルシウム」、「乳酸ナトリウム」、「乳酸鉄」、「ステアロイル乳酸カルシウム」、「粉末乳酸」、「粉末乳酸ナトリウム」などが、いずれも有機酸類の種類を示す普通名称であるといえること、「緩衝乳酸」の「緩衝」を「カンショウ」とカタカナ表記しても、乳酸に乳酸ナトリウムを配合して緩衝性を持たせた有機酸であるという意味に相違を来すことがないことなどを併せみれば、「カンショウ乳酸」という語は、遅くとも平成四年一一月の時点において、既に商品の普通名称であったというべきである。


また、前記事実関係によれば、原告又はその関連会社の従業員であった【Ｄ】においても、平成九年二月当時、「カンショウ乳酸」の語が「乳酸カルシウム」、「乳酸ナトリウム」、「乳酸鉄」、「ステアロイル乳酸カルシウム」、「粉末乳酸」及び「粉末乳酸ナトリウム」と同列の食品に添加する乳酸塩類の一つの種類を表す名称と認識していたものと認められるが、このことは「カンショウ乳酸」の語が遅くとも平成四年一一月の時点において、普通名称となっていたという右認定を裏付けるものということができる。
（四）　この点について、原告は、「カンショウ乳酸」は原告が昭和四二年五月に製造販売を開始した原告商品を示す名称であり、自らの作出に係る造語であって、普通名称ではないとし、前記の論稿「乳酸の特徴と食品への利用」における「カンショウ乳酸」についての記述も、本件商標の誤用にすぎない旨を主張する。しかし、当初は特定の商品の商品名であったものが、その後次第に自他識別力を失い、当該種類物を示す普通名称として一般に認識されるに至るということは、決して珍しいことではなく、「カンショウ乳酸」が昭和四二年五月に製造販売が開始されたｐＨ調整剤の商品名であり、原告の作出に係る造語であったとしても、以後平成七年六月まで二八年余にわたる期間が経過していることを考えれば、そのことから直ちに普通名称であることが否定されるものではない。また、右論稿における「カンショウ乳酸」に関する記述については、仮に「カンショウ乳酸」が原告商品を示す名称であったとすれば、その著者が原告又はその関連会社の従業員であった以上、右論稿中にその旨をいくらでも注記することができたはずであり、そのような注記なしに「カンショウ乳酸」の語が用いられていることは、むしろ「カンショウ乳酸」の語が普通名称となっており、原告の関係者ですら原告商品との関連性を注記することなく右の語を用いてしまったことをうかがわせるものということができる。
なお、第三者が原告との間で本件商標の使用許諾契約を結んだり、「緩衝乳酸」という表示を「調整乳酸」という表示に改めたという事実は、「カンショウ乳酸」の語が普通名称であるとの前記認定をくつがえすに足りるものではない。３　右に判示したところを前提に、被告が被告商品の広告に被告標章を付したことが、被告標章の商標としての使用に当たるかどうかについて判断する。乙第一号証及び第二号証によれば、被告が被告標章を付した被告商品の広告の態様は、別紙「被告広告態様Ａ」及び「被告広告態様Ｂ」記載のとおりであったことが認められる。そして、前判示のとおり、「カンショウ乳酸」という表示は、遅くとも平成四年一一月の時点では商品の普通名称であったというべきであるから、右の広告は、いずれも単に被告が取り扱っている食品添加物である乳酸の種類として、「発酵乳酸（五〇、八八、九〇パーセント）」、「発酵乳酸カルシウム（顆粒）」、「発酵乳酸ナトリウム（五〇、六〇パーセント）」と並んで、「カンショウ乳酸」があることを示したものにすぎないというべきである。したがって、被告が被告商品の広告に被告標章を付したことは、商品出所表示機能、自他商品識別機能を果たす態様で被告標章を用いたものとはいえず、被告標章の商標としての使用に当たらないというべきである。
４　以上によれば、原告の本訴請求のうち、被告商品の広告に被告標章を付していることを理由として、その差止め、損害賠償等を求めるものも、その余の点について判断するまでもなく失当である。
三　争点４について
１　以上のとおり、原告の本訴請求はいずれも理由がないものであるが、加えて、以下に述べるとおり、本件商標に係る商標登録には無効理由が存在することが明らかであるから、原告の本訴請求は、権利の濫用として許されないというべきである。
２　商標法は、商標登録に無効理由が存在する場合に、これを無効とするためには特許庁の審判官の審判によることとし（商標法四六条、同法六三条二項において準用する特許法一七八条六項）、無効審決の確定により商標権が初めから存在しなかったものとみなすものとしており（商標法四六条の二第一項本文）、商標権は無効審判の確定までは適法かつ有効に存続し、対世的に無効とされるわけではない。しかし、商標登録の無効審決が確定する以前であっても、商標権侵害訴訟を審理する裁判所は、商標登録に無効理由が存在することが明らかであるか否かについて判断することができると解すべきであり、審理の結果、当該商標登録に無効理由が存在することが明らかであるときは、その商標権に基づく差止め、損害賠償等の請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である（特許権侵害訴訟に関する昀高裁平成一〇年（オ）第三六四号同一二年四月一一日第三小法廷判決・民集五四巻四号一三六八頁参照）。３　前に判示したところによれば、「カンショウ乳酸」という語は、本件商標が登録出願された平成七年六月七日当時には、既に商品の普通名称であったというべきであるところ、本件商標は、別紙「原告商標目録」記載のとおり、「カンショウ乳酸」という語を行書体で横書きしたにすぎないから、商品の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるというべきである。４　そうすると、本件商標に係る商標登録は、商標法四六条一項一号所定の無効事由（同法三条一項一号該当）を有することが明らかであるといえるから、本件商標権に基づく請求は、権利濫用に当たるというべきである。
四　結論
以上によれば、原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がない。
よって、主文のとおり判決する。
（口頭弁論の終結の日　平成一二年一二月二六日）
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
裁判官　　    中　吉　徹　郎
裁判官田中孝一は、海外出張のため署名押印できない。
裁判長裁判官　　　三　村　量　一
別紙　被告標章目録
別紙　広告目録
別紙　原告商標目録
別紙　被告広告態様Ａ
別紙　被告広告態様Ｂ


主文
１　本件控訴をいずれも棄却する。
２　控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴人らの申立て
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，豊能郡環境施設組合に対し，各自３８億４００５万２６９５円及びこれに対する平成１３年４月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
４　仮執行宣言
第２　事案の概要
事案の概要は，以下のとおり，原判決を補正し，控訴人らの当審における主張とこれに対する被控訴人らの反論を付加するほか，原判決の事実及び理由中の「第２事案の概要」欄記載のとおりであるから，これを引用する。
１　原判決の補正
(1)　原判決５頁８行目の「当庁」を，「大阪地方裁判所」と改める。(2)　同１３頁９行目の「防止すべき義務ない」を，「防止すべき義務はない」と改める。
(3)　同１４頁１８行目の「必要性や要請も」を，「必要性の指摘や要請も」と改める。
２　控訴人らの当審における主張
(1)　補足的主張
一般的に，調停において，被申請人間や利害関係人との間の権利関係を清算する旨の合意がなされた場合には，調停条項中にその旨が明記される。ところが，本件公害調停条項には，組合と被控訴人らとの間の権利関係について清算する旨の明確な文言は盛り込まれていない。したがって，本件公害調停において，組合と被控訴人らの間に被控訴人ら主張のような清算合意はなされていない。また，本件公害調停は，申請人らと被申請人らとの間でなされたものであるから，それに拘束されるのは申請人らと被申請人らとの関係だけであり，同じく被申請人であった組合と被控訴人らとの関係は本件公害調停に拘束されないものと解するべきである。
これらのことは，①組合，能勢町及び豊能町が本件調停案を受諾するに際して行われた組合及び両町の議会での質疑において，組合管理者及び両町の担当者らは，公害調停成立により組合及び両町が被控訴人らに対する損害賠償請求権を放棄することになる旨の説明や回答を行っていないのであって，組合や両町は，本件公害調停成立にあたって，被控訴人らに対する損害賠償請求権を放棄するような意思を有していなかったと考えられること，②本件公害調停の申請人らも，本件公害調停成立により，旧住民訴訟を取り下げる意思は有していたものの，組合の被控訴人らに対する損害賠償請求権を放棄させることまでは意図していなかったし，そのようなことを合意させる権限も有していなかったこと，③例えば，本件公害調停成立時には，ダイオキシンによる高濃度汚染物や汚染土壌の無害化処理の方法や費用は確定されておらず，本件公害調停成立以後に能勢町営し尿処理施設の乾燥汚泥から高濃度のダイオキシン類が検出されているとおり，本件公害調停成立時には，本件焼却施設からのダイオキシン類汚染と相当因果関係のある損害の額がいくらになるのかは想定されていなかったことなどからも明らかである。
(2)　追加的主張
仮に，本件調停により組合と被控訴人らとの間に清算合意がなされ，それが組合と被控訴人らとの間で拘束力をもつとしても，それは，せいぜい，組合から被控訴人らに対しては損害賠償請求権を行使しない旨の合意にとどまるものであって，組合が被控訴人らに対する損害賠償請求権を放棄したり消滅させたりするものではない。
したがって，控訴人らとの関係では，組合が被控訴人らに対する損害賠償請求権を行使しないことは地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項４号の「怠る事実」に該当し，控訴人らは請求権不行使の合意に拘束されることなく，同項により組合に代位して，損害賠償請求権を行使できるものというべきである。
３　被控訴人らの反論
(1)　補足的主張について
本件公害調停成立に至る経緯や調停の内容，本件公害調停成立後に旧住民訴訟が取り下げられていること，本件焼却施設において作業に従事していた従業員らが作業に伴って身体に高濃度のダイオキシンの類による汚染を受けたとして，組合及び被控訴人らに対して損害賠償請求をしていた事件（以下「別件労災訴訟」という。）の和解条項（乙４３）や協定書（乙４４）においても，本件焼却施設のダイオキシン問題がすべて解決した旨改めて確認されていることに照らせば，本件公害調停の成立により，組合と被控訴人らとの間に，組合は被控訴人らに対して，本件公害調停条項に定めたものを超えて金銭的負担を求めない旨の合意，すなわち，他に組合の被控訴人らに対する損害賠償請求権が存在しない旨の清算合意が成立したものというべきである。
控訴人らは，本件公害調停条項中に，組合と被控訴人ら間の清算条項が明記されていないことを強調して，清算合意の存在を否定するが，そのような調停条項の解釈は本件公害調停成立の経緯やその条項全体の内容を無視したものである。また，控訴人らは，議会での質疑応答の内容をもって，組合や能勢町及び豊能町に清算合意をする意思がなかった旨主張するが，そもそも，議会での質疑は組合や両町の意思決定過程における内部的議論に過ぎず，本件公害調停成立の経過（とりわけ，被控訴人らが，本件公害調停成立に際して，同調停成立時において費用負担額を確定させることを前提とすることを明確に求めており，組合や両町がこれに応じて本件公害調停が成立したこと）や本件公害調停条項全体の内容，別件労災訴訟に関する和解条項や協定書の内容に照らせば，組合及び両町に清算の意思があったことは明らかである。
さらに，控訴人らは，本件公害調停成立時には損害額が想定できなかった旨主張するが，本訴において控訴人らの主張する損害はいずれも本件公害調停成立時に想定されていたものであり，その対策のための費用は確定できていないことを前提として本件公害調停が成立したものであるから，損害額が確定できていなかったことは清算合意がなされなかったことの根拠とはなり得ない。
(2)　追加的主張について
控訴人らは，仮に本件公害調停によって組合と被控訴人らとの間に和解契約が成立していたとしても，それは損害賠償請求権消滅の合意ではなく損害賠償請求権不行使の合意であり，この合意に控訴人らは拘束されない旨主張する。しかしながら，上記のとおり，本件公害調停成立に至る経緯や調停の内容，本件公害調停成立後に旧住民訴訟が取り下げられていること，別件労災訴訟の和解条項（乙４３）や協定書（乙４４）においても，本件焼却施設のダイオキシン問題がすべて解決した旨改めて確認されていることに照らせば，本件公害調停の成立により，他に組合の被控訴人らに対する損害賠償請求権が存在しない旨の清算合意が成立したものというべきである。


また，そもそも，本件公害調停による合意の内容が控訴人らの主張するように損害賠償請求権不行使の合意であったとしても，それにより，もはや組合が被控訴人らに対して損害賠償請求権を行使できなくなるのであるから，控訴人らがこれを代位行使する余地もないというべきであって，控訴人らの主張は失当である。
第３　当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの請求をいずれも棄却すべきと判断するところ，その理由は，以下のとおり，控訴人らの当審における主張に関する判断を付加するほか，原判決の事実及び理由中の「第３当裁判所の判断」欄記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３２頁１９行目の「当庁」を，「大阪地方裁判所」と改める。）。
(1)　控訴人らの当審における補足的主張について
ア　控訴人らは，本件公害調停条項中に，組合と被控訴人ら間の清算条項が明記されていないことを強調して，本件公害調停における組合と被控訴人らとの間の清算合意の存在を否定するところ，本件公害調停条項の１４条は「申請人らの被申請人らに対する本調停による請求は，前記各調停条項によってすべて解決されたものとし，申請人ら及び被申請人らは今後前記各調停条項を尊重し，信義に従い誠実に協議解決することを約する。」とされており，本件公害調停条項に，ともに被申請人であった組合と被控訴人らとの間の清算条項が明記されていないことは控訴人ら指摘のとおりである。
しかしながら，本件公害調停において，組合と被控訴人らとの間に清算合意がなされたか否かについては，本件公害調停が成立した経緯等に照らし，その調停条項相互の関係を考慮して，その条項を解釈するのが相当であるところ，前記引用にかかる認定事実（原判決２８頁１１行目冒頭から３３頁７行目末尾まで）によれば，①本件公害調停においては，控訴人らが本件訴訟で問題としている本件焼却施設からのダイオキシン類汚染に関する組合の損害を含むダイオキシン類対策が問題とされ，組合と能勢町及び豊能町から被控訴人らに対して，それに関する費用負担が求められ，②これに対して被控訴人らは負担すべき費用の額を本件公害調停成立時に確定し，その後はダイオキシン類対策について技術的な協力等は行うものの，さらなる費用負担はしないことを前提として，ダイオキシン類汚染による組合の損害を含む対策費用を負担することを了承し，組合及び両町もそのような前提で本件公害調停成立に向けた協議を重ねていたのであり，③本件公害調停条項には，そのような前提で合意された被控訴人らのダイオキシン類対策費用等の負担条項（２，３，５，６，７条）が定められ，１３条において，別件労災訴訟については，同訴訟において解決を図るものとして，同訴訟の原告となっている申請人らは本件公害調停の申立てを取り下げ，本件公害調停で解決されるべき問題から除外する旨が定められたうえで，１４条において，上記のとおり清算と調停条項遵守が定められている。これらに照らせば，本件公害調停条項１４条において全面的に解決されたことが確認された「申請人らの被申請人らに対する本調停による請求」には，被控訴人らから組合に対する損害填補の問題が包含されているものと解釈するのが相当であり，同条の合意の主体は申請人らと被申請人ら全員と解釈するのが相当というべきであって，同条により，組合と被控訴人らとの間に，「（別件労災訴訟に関するものを除き）ダイオキシン類汚染による組合の損害を含むダイオキシン類対策費用について，同調停条項に定められたもの以外に，被控訴人らが組合に対して費用を負担すべき義務は存在しない。」旨の清算合意がなされたものと認められるというべきである。
そして，このような調停条項の解釈は，本件公害調停成立後に成立した別件労災訴訟の和解に際して取り交わされた協定書（乙４４）７条において，組合と被控訴人らとの間で，「組合と被控訴人らは，別件労災訴訟における和解及びこれに先立つ本件公害調停により，組合と被控訴人らとの間における本件焼却施設に関わるダイオキシン類汚染問題がすべて解決されたことを相互に確認する。」旨合意されていることからも裏付けられる。
したがって，この点に関する控訴人らの上記主張は採用できない。イ　また，控訴人らは，本件公害調停は，申請人らと被申請人らとの間でなされたものであるから，それに拘束されるのは申請人らと被申請人らとの関係だけであり，同じく被申請人であった組合と被控訴人らとの関係は本件公害調停に拘束されないものと解するべきであるとも主張する。
しかしながら，組合及び被控訴人らは，いずれも本件公害調停の当事者（被申請人）となっていたのであり，本件公害調停条項１４条の合意の主体を，組合及び被控訴人らを含む被申請人らと申請人らの全員であると解釈すべきことは上記アに説示したとおりであって，本件公害調停における清算合意は組合及び被控訴人らに効力が及ぶものと解されるから，この点に関する控訴人らの主張も採用できない。
ウ　以上に対し，控訴人らは，本件公害調停における清算合意の存在を否定する根拠として，①組合，能勢町及び豊能町が本件調停案を受諾するに際して行われた組合及び両町の議会での質疑において，組合管理者及び両町の担当者らは，公害調停成立により組合及び両町が被控訴人らに対する損害賠償請求権を放棄することになる旨の説明や回答を行っていないのであって，組合や両町は，本件公害調停成立にあたって，被控訴人らに対する損害賠償請求権を放棄するような意思を有していなかった，②本件公害調停の申請人らも，本件公害調停成立により，旧住民訴訟を取り下げる意思は有していたものの，組合の被控訴人らに対する損害賠償請求権を放棄させることまでは意図していなかったし，そのようなことを合意させる権限も有していなかった，③本件公害調停成立時には，本件焼却施設からのダイオキシン汚染と相当因果関係のある損害の額がいくらになるのかは想定されていなかった，などと主張する。
しかしながら，そもそも，組合及び両町の議会における質疑応答は，組合及び両町が本件公害調停案を受諾するか否かの意思決定に関する内部手続であり，そこでの質疑応答の内容がそのまま本件公害調停における組合や両町の意思と認められるわけではないうえ，この質疑応答の内容を見ても，「被控訴人らに対する損害賠償請求権ないし訴権を放棄した旨記載した文書は存在するか。」との質問に対して，組合管理者が「そのような文書は存在しない。」旨回答しているものの，「本件公害調停を成立させた場合にも，組合及び両町が被控訴人らに対してさらに損害賠償請求権を有する。」趣旨の回答はなく，むしろ，「本件公害調停を成立させた後には，被控訴人らに対しては，ダイオキシン類対策のための技術的な協力は求めるものの，さらに金銭的な請求はしない。」趣旨の回答をしていることが認められること（甲４，７，８，１０，９９）に照らせば，組合及び両町が本件公害調停成立に際して，上記アに認定判断したような清算合意をする意思がなかったものとは認められない。


主　　　文
１　被告は、原告に対し、金５万円及びこれに対する平成１０年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２　訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
主文同旨
第２　事案の概要
１　事案の要旨
本件は、東京拘置所在監中の原告が、東京拘置所長に対し私本購入の出願（以下「本件出願」という。）をしたところ、東京拘置所長がこれを不許可とする処分（以下「本件処分」という。）をしたため、同処分は違法であり、違法な同処分により精神的苦痛を受けたとして、被告に対し国家賠償法１条に基づき慰謝料金５万円及び処分の日である平成１０年１１月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原告は、当初、東京拘置所長を被告として本件処分の取消請求も併合提起していたが、東京拘置所長が原告に対する差入れ・購入の制限を全面的に解除することを決定し、平成１４年５月１３日に原告に告知したことから、本件訴えのうち、同請求に係る部分を取り下げた。
２　法令等の定め
（１）　監獄法（以下「法」という。）５１条は、「在監者ノ携有スル物ハ点検シテ之ヲ領置ス」と定める。
そして、平成９年４月２３日に、前条の規定に基づき、被収容者の領置物の管理に関する規則（平成９年法務省令第３８号、以下「本件省令」という。）が公布され、同年１０月１日に施行された。本件省令は、所長が、衣類臥具について、被収容者１人当たりの領置に係る種類及び種類ごとの個数を、被収容者の法的地位、性別等を勘案して定めること（３条）、衣類臥具以外の物について、被収容者１人当たりの領置に係る保管量を、領置倉庫において領置物を保管することができる容量を収容定員で除したものから３条１項の規定により定めた衣類の総数を保管するための容量を減じたもの、領置物を保管する容器の形状等を勘案して定めること（４条）、被収容者が衣類臥具以外の物（飲食物を除く）の購入をする場合において、４条１項の規定により定めた保管量を超えるときは、その物の購入を許さないことができること（７条）、７条の規定は、衣類臥具以外の物（飲食物及び金銭を除く）の差入れについて準用すること（８条）をそれぞれ規定する。そして、本件省令には附則において経過措置が規定され、本件省令施行の際に現に領置されている衣類臥具の種類ごとの個数又は衣類臥具以外の物の容量が３条１項の規定により定めた種類ごとの個数又は４条１項の規定により定めた保管量を超える被収容者については、本件省令施行の日から６ヶ月間（平成１０年３月３１日まで）に限り施行時領置数量を保管量とし、その後は順次保管量を減じるため、平成１０年９月３０日までは施行時領置数量から基準保管数量を控除した数量（以下「施行時超過数量」という。）の４分の３に基準保管数量を加えたもの、平成１１年３月３１日までは施行時超過数量の２分の１に基準保管数量を加えたもの、平成１１年９月３０日までは施行時超過数量の４分の１に基準保管数量を加えたもの、平成１２年９月３０日までは施行時超過数量の８分の１に基準保管数量を加えたものを保管量とする旨規定されている。
（２）　東京拘置所長は、本件省令３条１項及び４条１項に基づき、死刑確定者（男性）の１人当たりの「衣類臥具」の種類及び種類ごとの個数として上衣１３点、下衣６点、下着上９点、下着下１５点、靴下類７点、防寒衣２点、敷布団１点、掛布団１点、毛布等３点とし、これらを保管するための容量を１．３箱分（１箱の大きさは、幅３２センチメートル、長さ４８センチメートル、高さ３０センチメートルで、容量は４６リットル相当である。）、衣類臥具以外の物を保管するための保管量を１．２箱分として、被収容者１人当たりの基準保管数量を２．５箱と定めた。
（３）　被収容者の図書等の閲読に関して、法３１条１項は、「在監者文書、図画ノ閲読ヲ請フトキハ之ヲ許ス」とし、同条２項で「文書、図画ノ閲読ニ関スル制限ハ命令ヲ以テ之ヲ定ム」と規定している。そして、同条の委任を受けた法施行規則８６条１項は、「文書図画ノ閲読ハ拘禁ノ目的ニ反セズ且ツ監獄ノ紀律ニ害ナキモノニ限リ之ヲ許ス」と規定し、同２項は「文書図画多数其他ノ事由ニ因リ監獄ノ取扱ニ著シク困難ヲ来タス虞アルトキハ其種類又ハ箇数ヲ制限スルコトヲ得」と規定している。さらに、「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程」（昭和４１年１２月１３日付け法務大臣訓令、以下「取扱規程」という。）及び「収容者に閲読させる図書、新聞紙等取扱規程の運用について」（昭和４１年１２月１０日付け矯正甲第１３３０号矯正局長依命通達、以下「運用通達」という。）によって、図書等の閲読を許可できる基準、図書等を交付する際の手続、閲読を終了した図書等の取扱いが定められている。
取扱規程においては、被収容者の私有の図書を「私本」と定義し（２条）た上、私本の取扱いについて、３条５項に定める支障となる部分の抹消又は切り取り、並びに１４条に定める切り取り部分及び閲読後の雑誌の廃棄についてあらかじめ書面によって本人の同意を得た上、閲読を許す私本に閲読許可証を付し、これを本人に付するものとし（１１条）、３条５項の規定により私本の切り取った部分及び閲読後の雑誌は廃棄するものとされ（１４条）、ただし、本人からの願い出があり、かつ、所長において適当であると認めるときは、閲読後の雑誌については領置し、３条５項の規定により切り取った部分については特別に保管し、釈放の際本人に交付するとされる。
東京拘置所においても、前記の定めに従って、私本について、雑誌と雑誌以外の私本とに区分し、被収容者が雑誌を購入した場合又は被収容者に対して雑誌が差し入れられた場合は、取扱規程１４条に基づき、閲読後は原則として廃棄することとしている。また、被収容者が雑誌以外の私本を購入した場合又は雑誌以外の私本が差し入れられた場合は、当該私本は、雑誌のように閲読後原則として廃棄する扱いとはせず、被差入者である被収容者の領置物（衣類臥具以外の物）として保管手続をした後、所定の交付手続を経て交付し、閲読後は原則として領置することとしている。
３　前提となる事実（証拠を掲記しない事実については、当事者間に争いがない。）


（１）　当事者
原告は、昭和６２年４月２１日、殺人、爆発物取締罰則違反等被告事件での死刑判決が確定した者であるが、同判決確定以前の昭和５０年から引き続き東京拘置所に収容されている。
（２）　本件処分に至る経緯
ア　平成９年９月１日及び２５日、原告を含めた拘置所収容中の被収容者に対して、所内放送により、本件省令に基づき東京拘置所長が定めた基準保管数量及びそれを超過している者に対する経過措置等について連絡し、また、同年１１月、本件省令に関して「所内生活の心得」を一部改正し、改正部分を印刷した用紙を、既に各被収容者に配布されている「所内生活の心得」に貼付した。イ　平成９年１０月１日、本件省令が施行され、原告の領置物の保管数量を調査したところ、原告の施行時領置数量は、「衣類臥具」については、上衣６８点、下衣２０点、下着上２０点、下着下２０点、靴下類２１点、防寒衣０点、敷布団２点、掛布団４点、毛布等４点で、「衣類臥具以外の物」の保管量は７７．５箱分であった。
ウ　同年１１月５日、拘置所職員が原告に対して、第１期経過保管数量が施行時領置数量である旨告知し、併せて領置物を減らすように指導した。原告は、同年１２月１日、下衣１点、下着下１点の廃棄を出願した。
エ　平成１０年４月１日、本件省令に基づき、原告の第２期経過保管数量は、上衣５５点、下衣１７点、下着上１８点、下着下１９点、靴下類１８点、防寒衣２点、敷布団２点、掛布団４点、毛布等４点、「衣類臥具以外の物」の保管量は５８．５箱となった。そして、同日、原告の領置物の保管数量を調査したところ、「衣類臥具」については、上衣６８点、下衣１９点、下着上２０点、下着下１９点、靴下類２１点、防寒衣０点、敷布団２点、掛布団４点、毛布等４点、「衣類臥具以外の物」の保管量は７７．５箱分であった。
そこで、同月１４日、拘置所職員が原告に対して、「衣類臥具」については、上衣１３点、下衣２点、下着上２点、靴下類３点、「衣類臥具以外の物」については、１９箱分超過している旨告知するとともに、同日から１ヶ月以内に超過数量を解消しない場合は、その状態が解消されるまでの間、超過物について、購入及び差入れの制限を受けることがある旨を指導した。
オ　平成１０年５月６日、原告が下着下１点及びタオル１点の廃棄を出願したので、これを廃棄した。
カ　平成１０年６月２日、拘置所職員が原告に対して、これまでに超過して保管されている領置物について解消するように指導されていたにもかかわらず、是正されていないので、「衣類臥具」については、上衣１３点、下衣２点、下着上２点、靴下類３点超過しているので、当該種類の購入及び差入れを認めない旨を、また、「衣類臥具以外の物」については、１９箱分超過しているので、飲食物を除く「衣類臥具以外の物」の購入と飲食物及び金銭を除く「衣類臥具以外の物」の差入れは、それぞれ認めないが、領置物として保管されることのない消耗品及び新聞・雑誌等については、原則として購入及び差入れは認める旨を告知し、同日から告知した物品に係る購入及び差入れの制限を開始した。
キ　原告は、平成１０年８月１１日に下着上１点及び下着下２点、同月２１日に座布団カバー１点、同年９月７日に上衣１点、下衣１点、下着上１点及び下着下１点、同月９日に敷布団１点及び掛布団１点、同月下旬に下着上２点及び下着下１点について、それぞれ廃棄を出願したので、これを廃棄した。下着上については、同年８月１１日及び同年９月７日の廃棄出願に基づき廃棄されたことにより、その個数が第２期経過保管数量以内になったため、購入及び差入れの制限が解除された。また、原告は、同年８月２７日及び同年９月７日に、書籍０．５箱分、同月２９日に書籍１箱分の宅下げを出願したので、これを許可した。さらに、同日、下着上２点及び下着下２点の差入れがあったため、これを許可した。ク　平成１０年１０月１日、本件省令に基づき原告の第３期経過保管数量は、上衣４１点、下衣１３点、下着上１５点、下着下１８点、靴下類１４点、防寒衣２点、敷布団２点、掛布団３点、毛布等４点、「衣類臥具以外の物」の保管量は３９．４箱分となった。そして、同日、原告の領置物の保管数量を調査したところ、「衣類臥具」については、上衣６７点、下衣１８点、下着上１８点、下着下１６点、靴下類２１点、防寒衣０点、敷布団１点、掛布団３点、毛布等４点、「衣類臥具以外の物」の保管量は７５．５箱分であった。
そこで、同月２日、拘置所職員が原告に対して、「衣類臥具」については、上衣２６点、下衣５点、下着上３点、靴下類７点、「衣類臥具以外の物」については、３６．１箱分超過しているので、前記カと同様に購入及び差入れの制限を行う旨告知するとともに、領置物を減らし超過数を解消するように指導した。ケ　平成１０年１１月２５日、原告は、「私本購入許可願」と題する願せんに「誓約書」と題する便せん１枚（以下「本件宣誓書」という。）を添付した上、「私本・新聞購入及び支払願」と題する願せんを提出し、「戦後の思想空間」（大澤真幸著、以下「本件図書」という。）という図書１冊の購入を出願した（本件出願）。上記誓約書には、「右書籍を購入し、閲読した後は、領置倉庫での保管を求めることなく、右書籍をすみやかに親族に宅下げすることをここに誓約いたします。」、「万が一、私がこの誓約に違反する行動をとった場合、誓約違反を理由に右書籍の差入許可が撤回され、さらに右書籍を廃棄する措置がとられても、いっさい不服はありません。」との記載があった。
コ　平成１０年１１月２６日、原告の本件出願について検討した結果、原告が購入を希望した本件図書は、拘置所の取扱いによれば購入後は領置の対象となる私本に該当し、飲食物ではない「衣類臥具以外の物」であり、本件省令４条１項により定めた保管量を超えるものであったため、東京拘置所長は、原告の本件出願について許可しない旨決定し、同日、原告に対して、本件図書の購入は許可しない旨を告知した（本件処分）。


サ　東京拘置所長は、原告の死刑確定前の養子縁組によって養母となっていたＢと原告との交渉について、死刑確定後は原則として禁止していたが、平成１３年１１月１日に至ってこれを改め、面会並びに面会日以外の差入れ及び宅下げを各月１回とするなどの回数制限を付した上で、これを認めることとした。そこで、原告は、これまで領置倉庫に保管されていた物の多くを同女に保管してもらうこととして順次宅下げの手続をし、平成１４年５月１０日までには保管量を１０箱前後まで減少させたところ、東京拘置所長は、同月１３日、原告に対してそれまでの差入れ及び購入の制限を全面的に解除する旨告知した。
４　当事者の主張及び争点
（１）　原告の主張
ア　本件処分の違法性
（ア）　本件省令の違法性
在監者が獄中で保有する私物の総量に制限を加える場合、全在監者について同一の許容保管量を定める方式は、在監者間に著しい不平等を生じさせるものである。在監者が獄中で保有することが必要な、又は、保有できることが望ましい私物の総量が、通常、在監者の収容期間に比例して増加するものであることは経験則上明らかであり、各人の収容期間に比例して許容量を定めるべきである。よって、全在監者に同一の許容保管量を定める方式は、法５３条による委任命令を逸脱した違法・無効なものというべきである。
（イ）　本件処分の違法性
ａ　本件省令の解釈と運用
仮に、本件省令を適法なものであると解する場合であっても、本件省令の解釈及び運用は、在監者の権利・利益の尊重と公益の確保との間のバランスが取れた合理的なものでなければならない。
本件省令５条によれば、被収容者が３条１項の規定により定めた種類ごとの個数を超えて衣類臥具を購入しようとした場合には、当該施設の所長は、本条による不許可の権限を行使すべき職務上の義務を有することとなるが、定めた種類ごとの個数を超過するときは、どのような場合でも必ず衣類臥具の購入を制限しなければならないということではないし、かかる場合の差入れ等の許否を所長の自由裁量に委ねたものではない。差入れ等の制限は、非人間的で不自然な拘禁生活の苦痛を加重し、在監者の精神的自由や裁判請求権にも制約を加える可能性があるものであるから、所長は所定の基準保管数量を超える差入れ等の申請について、当該申請にかかる一切の事情を考慮してもなお不許可とすべき必要かつ合理的な理由がある場合に限り、本件省令に基づきその差入れ等を許さないことができるものと解すべきである。上記解釈は、法務省矯正局総務課長が矯正管区長、行刑施設長等に通知を行った内容と同趣旨であり、内閣総理大臣が衆議院議員に対する答弁書に記載した内容と同一である。
さらに、所長が、右の裁量権判断をなす際に、いわゆる「目的違反」や「他事考慮」、「比例原則違反」等があってはならないことはいうまでもなく、形式的には本件省令に基づく処分であっても、それが本件省令の立法目的とは異なる動機に基づくものであったり、本件省令の目的達成に必要とされる以上に厳しい制限を課すものである場合には、裁量権を逸脱濫用したものとして、取消しを免れない。
ｂ　死刑確定者の法的地位
死刑確定者は、死刑の執行を確保するために監獄に拘置されるものであり、拘置に伴うさまざまな制約を受忍すべき立場にある。しかし、死刑確定者といえども、死刑が執行されるまでの間は憲法の規定する基本的人権の保障を享受し得る地位にあり、これに対する制約は、その拘禁の目的及び性格に基づく、必要かつ合理的なものにとどめられるべきことはいうまでもなく、とりわけその心情の安定という面においては、死刑確定者が生命を断たれることは確実であるにもかかわらず、その時期が明らかでないまま拘禁を甘受せざるを得ないという精神的に極めて過酷な状況下にあることに留意する必要がある。
ｃ　領置の法的性質と領置物の範囲
領置とは、在監者の私物について占有等の権利行使の禁止を命ずる法律行為的行政行為であり、宅下げを許す際には、この禁止が全面的に解除されるのであり、舎下げとはこの禁止の効力を一部解除して本人の使用を許すことである。法施行規則１４０条は、領置物について領置台帳に登記すべき旨規定しているが、登記の有無は領置の効力を左右するものではない。
東京拘置所では、在監者の携有物や購入により適法に取得する金品もすべてその取得と同時に領置をしているのであって、例えば、雑誌は、閲読後廃棄を予定されていて領置台帳に登記されるものではないが、房内所持の期限が付され、その後の宅下げ等の処分が自由でないことからすると領置物であることが明らかである。なお、房内所持が認められていた領置物を領置倉庫に送る事務を「領置」と称することがあるが、この事務は正確には「領置物の保管」というべきものである。
ｄ　宅下許可の法的性質
宅下許可は、前記のとおり、領置による禁止を全面的に解除してするものであるから、これによって、領置の処分は自動的に失効するものであると解される。したがって、宅下げの許可後、宅下げがされる間の保管は、領置の継続ではないのであり、その後に目的物が領置倉庫に保管されていても、それは領置物として保管されているのではない。
ｅ　宅下義務の不存在


原告の領置物はすべて本件省令が施行される前に適法に取得され、領置されているものであって、原告が同所においてそれらの領置物を保有することにはいかなる違法性もない。したがって、本件省令が適法であるとしても、原告は、領置物を宅下げ又は廃棄して、その数量を減らさなければならない法律上の義務を負わず、単に、新たな差入れや購入により領置倉庫に新たなスペースが必要となる場合に、その差入れや購入の制限を受忍すべき義務を負うにすぎず、領置倉庫における保管量の増加につながらない物品の差入れは当然に認められるべきである。したがって、東京拘置所長が原告が基準保管量を超える保管物を保有していることに対する制裁として、ひいては、原告が減量の指導に従わざるを得ないようにし向ける目的で図書の購入を禁止することは許されず、権限の濫用に当たる。原告の収容期間の長さ、原告の刑事事件が複雑・重大なもので、思想的な動機を有するものであること、投獄後も自己の思想と良心に基づく活動として、在監者の処遇改善運動や死刑廃止運動に積極的に関与していたこと、多数の民事・行政訴訟を追行してきたこと、独善に陥ることなく人間として成長し続けるためにさまざまな書籍を読破していることなどの諸事情のため、原告については、他の在監者よりも早いペースで領置物が増加せざるを得ない状況にあり、再審請求の進行に最小限必要な訴訟記録だけでも基準保管量を超える状態であった。他方、原告は、未決勾留当時から実親族との交通が希薄であり、死刑確定を前に養子縁組において養親族を得たにもかかわらず、東京拘置所長は、死刑確定後に養親族との交通をすべて禁止したため、原告は領置物の適当な宅下げ先がない状況となった。本件処分前の平成１０年７月１７日に至って、同所長はＣ（以下「Ｃ」という。）が実父の代理人として宅下げ物を受け取ることを認めるに至ったが、この段階では最小限必要な訴訟記録だけでも基準保管量を超えており、いったん宅下げすると再差入れができない状態にあったため、使用頻度の低いものについても再使用に備えて獄中に保管せざるを得なかった。このような諸事情からすると、原告の領置物の総量が在監者の平均値を大幅に上回ってもやむを得ない。
ｆ　官本の不十分さ
在監者が被告事件について無罪を争い、処遇問題について訴訟を起こし、あるいは法律学その他の学問や芸術等を深く研究しようとする場合、多数の図書やその他の資料が必要となることは多言を要しないところである。東京拘置所の図書室には、約５８００冊の在監者用の図書が所蔵されているが（うち３００冊以上が破損等により廃棄済である。）、法律書はわずかに１６冊であり、それも判例集や監獄法令の注釈書は１冊も含まれておらず、法律書以外の官本も同所のそれは質・量ともに不十分である。そして、東京拘置所には、欧米のような在監者が公立図書館を利用できる仕組みや、在監者専用の法律図書室も設けられておらず、長期の在監者は訴訟や学習上必要な図書を自ら入手し、各自の必要にかなう状態を作るほかない。
ｇ　死刑確定者にとっての領置物の重要性
死刑確定者にとって拘置所は終の栖であり、紛れもない生活の本拠であるから（原告は、死刑確定後、拘置所の所在地に住民登録済である。）、領置物の価値や役割は一般在監者の場合と死刑確定者の場合とでは大きく異なり、一般に領置物の十分な保有の必要性は一般在監者よりも死刑確定者の方がはるかに高いといえる。同所に収容中の短期受刑者との比較においても、刑務作業の有無等他の受刑者等と接する機会や娯楽・教育の機会の頻度において両者への処遇は全く異なるのであり、これらの機会の極めて少ない死刑確定者には、領置物の必要性は格段に高い。
ｈ　現行取扱いの悪平等性
収容期間が１月にも満たず領置物の保有をほとんど必要としない在監者と、原告のように長期間収容され拘置所が生活の本拠となっている在監者とを区別せず、両者に全く同じ数量の領置物しか保有を認めないのは、悪平等の典型であって、形式的には平等のようであっても、その取扱いにより在監者に与えている不利益には著しい差異がある。このような取扱いが裁量権の適法な行使であるとは到底解することはできない。
ｉ　訴訟記録等の扱いの違法性
東京拘置所では、受信書と４８号文書の保管量は制限していないが、弁護士が差し入れる刑事事件の訴訟記録及び訴訟代理人弁護士が差し入れる民事事件の訴訟記録については、その保管量を「衣類臥具以外の物」の保管量に含める取扱いをしている。これらの訴訟関係書類は２メートル以内に限り房内での所持が認められることになるが、これを超えるものは倉庫での保管に移さねばならず、その量が所定の箱数に収まらない場合には、宅下げをして外部での保管に移さなければならないこととなる。
このような取扱いを是認すると、収容期間の長期化が避けられない複雑・重大な刑事事件の被告人や多数の民事事件の当事者となった在監者は、十分な訴訟活動を行えないことになるから、在監者が訴訟記録等を所定の数量を超えて保有するに至るのは、そのような不都合を避けるためにやむを得ないものであり、そのような場合にまで書籍の差入れや購入を制限することは明らかに不当である。
ｊ　本件宣誓書の効果
原告は、本件願せんに添えて、①本件図書を閲読後直ちに宅下げするという制約と②原告がこの制約に違反した場合に本件図書差入許可の撤回及び廃棄がされることについてあらかじめ同意する旨記載した誓約書を添えているが、②の意思表示については、購入許可が実際にされ、本件図書の購入がされた以降においては原告において撤回することが認められないものであり、東京拘置所長としては、本件図書の購入の前後を問わず、本件図書差入許可の撤回をすることができるが、その場合、東京拘置所長は本件図書を強制的に廃棄することができるのであるから、本件宣誓書は、原告の領置物の総量増加防止の効果を備えたものであるといえる。
ｋ　本件購入を許可した場合の弊害の不存在
（ａ）　本件購入を許可した場合、領置台帳に領置物として登記はされるものの、倉庫で保管されることなく本人に交付され、本件図書を閲読した後は誓約書に従って宅下げをすれば、一度も倉庫で保管されることなく外部に出ることとなる。窓口での宅下げを行った場合、一時的な保管は必要であるが、倉庫における保管量の増加とみるには当たらない程度のものである。東京拘置所の領置倉庫の保管容量が４６リットル入り領置容器に換算して５６５５箱であるのに対し、平成１１年３月時点での領置物の保管量は３９００箱にすぎない。そして、現在では、経過措置の実施期間が終わり、本件省令が完全施行されており、領置倉庫の活用率はさらに低下しているのであるから、本件購入やその他の購入を許可しても同所の領置業務に支障が生じる蓋然性はない。


（ｂ）　東京拘置所では、原則として閲読後廃棄される雑誌類やパンフレット類についても、訴訟上や学習上の必要がある場合には、外部への宅下げが認められるのであり、現に、原告の書籍の差入れ・購入制限開始後に購入した書籍についても、家族や弁護士、裁判所等への宅下げが認められ、必要に応じて許可しており、宅下げが許可された雑誌等についてはいったん領置台帳に登記した上でそれを抹消する方法で、宅下げ記録を残す事務処理をしている。そして、雑誌についても受取人が来るまで領置倉庫において保管をしているのであり、雑誌と本件図書の間に法的及び実質的な差異は全くない。
（ｃ）　領置物の総量規制との関係で書籍の購入許可に条件が付される場合、条件の内容は閲読後の宅下げというもの以外にあり得ず、条件の内容が在監者や書籍ごとに異なるということはあり得ない。また、条件付きで書籍を購入する者は、領置物の多い長期在監者に限られ、条件の内容は倉庫保管を求めない点にあり、閲読後宅下げをするか廃棄するかのいずれかであるから、条件の履行に何ら複雑な点はなく、書籍に添付された閲読許可書に適当な表示をしておけば容易に対処することは可能である。したがって、閲読後に宅下げをするとの条件付きで書籍の購入を許可することによる弊害はなく、本件出願についてもこのような条件付き許可をすれば足りると考えられる。
イ　損　害
本件処分により、原告は、本件図書を閲読する自由を妨げられ、本訴の提起と遂行を余儀なくされ、死刑確定者としての余命時間を大幅に奪われることにより、重大な精神的苦痛を被った。この苦痛に対する慰謝料は金５万円が相当である。
（２）　被告の主張
ア　本件省令の適法性
すべての在監者は、収容期間の長短にかかわらず日常生活の大半を居房という限定された場所で過ごすのであり、かかる生活に必要とされる私物の数量には自ずから限度があるのであるから、在監者が必要とする私物の量が収容期間の長短に単純に比例することがあり得ないことは明らかであるから、原告の主張は、そもそもその前提において失当である。むしろ、一部の被収容者が他の被収容者に比較して多量に領置物を有していると、他の被収容者の領置スペースを圧迫し、領置係職員もその一部の被収容者の領置物の管理のために多くの時間と労力を費やさざるを得なくなることなどから、全収容者の領置物を適正かつ良好に管理することが困難となるばかりか、被収容者間に不公平感を醸成するなどして、規律秩序の維持にも支障を生ずるおそれがあるのであるから、被収容者１人当たりの領置物の総量を平等に設定することは合理的であり、本件省令が在監者間に不平等を生じさせるとする原告の主張は採用し得ない。
イ　本件処分の適法性
（ア）　東京拘置所長は、法５３条に基づく本件省令により本件出願を不許可としているのである。すなわち、本件図書の購入については、東京拘置所長においてその許否を検討したところ、本件出願当時、本件省令に基づく原告の「衣類臥具以外の物」の経過保管量は３９．４箱分であったところ、原告は７９．５箱分保管しており、３６．１箱分も超過している状態にあったこと、また、本件図書の購入が原告の権利救済のため必要である等特段の理由があるものと認められなかったことから、原告に「衣類臥具以外の物」の購入を許可することは本件省令の趣旨に反するものと認められたため、これを許可しなかったものである。仮に、本件出願を許可するとした場合については、購入を認めた図書が宅下げがされる前に、改めて同様の条件付出願がされること、購入した図書が宅下げされた後、新たに同様の条件で数冊の図書の購入が出願されること等が予想され、それら出願への対応をあらかじめ準備する必要があったが、本件出願を許可しながら上記の出願を許可しないとする理由を見い出すのは困難であるため、結局、上記のような出願も許可せざるを得なくなると見込まれた。そうすると、原告は、既に基準保管数量をはるかに超える領置物を保有し、その大部分が図書であるため、本件省令上は、図書をはじめとする新たな領置物を購入することができないはずであるにもかかわらず、実際の取扱いにおいては新たな図書を際限なく購入することが可能となり、原告に関する限り、領置物の総量規制がなし崩し的に実効性を失うことになりかねない事態が懸念されたため、かかる事態を招くのを防止するためには、当初から本件出願を許可しないという扱いが合理的との判断に至ったものである。なお、本件処分は、領置物の適正かつ良好な管理を図ることを目的とした本件省令に基づいてなされたものであって、原告に精神的苦痛を与えることを目的としていないことは明らかである。
（イ）　本件省令の趣旨については、被収容者１人当たりの領置物の総量を超える場合であっても、新たな差入れ等を許可するという合理的な裁量権の行使を否定するものではない旨の矯正局総務課長通知や衆議院議員の質問に対する内閣総理大臣の答弁書がある。しかし、それらの趣旨は、いずれも、当該被収容者に何らかの個別的な事情がありさえすれば、すべからく監獄の長は差入れ等を許可すべしとするものではなく、個別具体的な事情に照らし、特別の理由があると認められる場合には監獄の長の裁量により差入れ等を許可しても差し支えない旨を注意的に明らかにしたにすぎないから、被収容者１人当たりの領置物の総量を超える場合であっても、差入れ等を不許可とするためには必要かつ合理的な理由が必要であるかのような原告の主張はその前提において失当である。
（ウ）　東京拘置所では、被収容者の私本購入願いの許否を判断する際に、購入後の当該私本の取扱い条件までをも定めて購入の許否を決定することとはしていない。なぜなら、特定の私本について、購入後の取扱い条件を定めると、当該被収容者がその特定の取扱い条件を履行しているか否かを常に確認する必要が生ずるが、このような出願が多数された場合や特定の取扱い条件が各被収容者ごと若しくは購入する私本ごとに異なるとすれば、東京拘置所は、常時２０００人程度の被収容者を収容している状況にあるのであるから、当該各取扱い条件の履行の有無をそれぞれごとに確認するのが困難となり、私本の管理運営に支障が生じることは容易に推測できる。よって、東京拘置所長が、原告の条件付出願を許可しなかったとしても、裁量権の濫用はない。
（エ）　本件処分は、官本が存在することを理由とするものではないから、これが本件処分の違法性を基礎付けるものにはならないし、官本は、余暇時間の善用を図るため、在監者により広く読書の機会を与えることを目的として監獄において備え付けているものであり、在監者の訴訟の提起や遂行、学問・芸術等の研究のための便宜を図ることや系統的で一貫性のある読書をさせることを主たる目的として備え付けているものではない。なお、特貸官本目録には、法律関係の図書が数十冊掲載されており、貸出可能である。


（オ）　死刑確定者の場合であっても、購入、差入れ又は宅下げの各方法により、新たな私物を領置物に加えたり、私物として拘置所の外部で保管したりし得ることは一般の在監者の場合と同様であって、死刑確定者の領置物に一般の在監者の領置物と異なる特別の価値を認める意義はなく、また、認められるべき領置物の保管数量を収容期間の長短に比例させるべき合理的な理由がないことは前記のとおりであるところ、この点については、死刑確定者の場合と短期の在監者の場合とにおいても特段の差異はないから、原告の主張はいずれも失当である。（カ）　本件省令については、施行時において、多量の領置物を有する被収容者について、施行と同時に領置物を減らすことは実際上困難である上、本件省令の制定に至るまでそれら物品の領置を施設において容認していたことを考慮し、経過措置が設けられているのであり、平成９年９月１日及び２５日、原告を含めた全被収容者に対し、所内放送により基準保管数量及び経過措置等について告知し、本件省令施行後も超過数量を告知し、解消するよう指導していた。にもかかわらず、原告は、上記告知から本件処分までの約１年の間において、衣類臥具以外の物については、わずか２箱分を宅下げし、若干の私本その他の文書図画を廃棄しているにすぎない。
原告は、拘置所が本件省令の趣旨を告知放送等した平成９年９月以降、実父らに事情を説明し、宅下げについて理解を求めようとした形跡はないし、原告の実父及び義母が原告に対し、書籍等の宅下げは受け取らないとの明示の意思表示をした事実もなく、拘置所がこれらの者の意思を知り得る立場にはない。原告は、本件図書は閲読後２週間以内にＣに宅下げ可能であると主張するが、原告自身が「Ｃはアパート住まいで私物のすべてを保管することは困難である。」としていることからすれば、閲読後必ずＣに宅下げされることは到底期待できない。原告は、いったん宅下げした書籍は、超過量をゼロにしない限り、再差入れが認められないから、宅下げ可能なものについても再使用に備え獄中で保有せざるを得ない旨の主張をするが、原告の数千冊に上る領置書籍のうち、せいぜい年間に百数十冊を舎下げ利用したにすぎず（なお、この点について、被告は、当初、平成９年９月の上記所内放送以降、原告が書籍を舎下げした事実は皆無といってよい旨主張していたところ、原告の指摘によって再調査の上、主張を改めたものである。）、大部分の書籍が全く閲読されることなく領置倉庫に保管されているという実態に何ら変わりはなく、いったん宅下げした書籍の再差入れの必要性がどれほど生じるかは極めて疑問である。そして、原告の平成１０年４月１４日現在の「衣類臥具以外
の物」の保管量は７
７．５箱であり、同保管量には受信書は含まれておらず、裁判資料４箱、パンフレット類１４箱が含まれていることを考慮しても、およそ６０箱の「衣類臥具以外の物」については、一度読んだまま、舎下げされることもなく領置倉庫に保管されている書籍ということになる。すなわち、原告の再使用に備えるため獄中で保管せざるを得ない旨の主張は、実態と符合しない机上で考え出された事情といわざるを得ない。
本件図書に限っても、本件出願の際提出した誓約書では、拘置所として、原告がいつ誰に対して本件図書を宅下げするのか判断できず、宅下げが実行されないという事態も想定される。
（キ）　東京拘置所長が、原告について、平成１１年７月以降、それまでの方針を一部改め、現に訴訟上必要と認められる合計１３冊の書籍について、購入又は差入れを認めていることは、原告自身が認めているところであり、拘置所においては、個別具体的な事情に照らし、特別の理由があると認められる場合に、新たな差入れ等を許可するなど、監獄の長に与えられた裁量権を合理的に行使しているところである。
（ク）　法における「領置」とは、被収容者の私物について、その占有を監獄に強制的に移して占有を継続する公法上の保管行為を意味するものである。宅下げが許可された領置物についても、宅下げがされるまでの間は監獄における強制的な保管は継続しており、宅下げされてはじめて監獄による領置が解除されることとなる。よって、宅下げが許可された領置物であっても、宅下げされるまでの間は、一般の領置物と同じく、法に基づき一般の領置物と同じく、監獄において「善良な管理者の注意」をもって保管すべきことは当然であり、宅下げが許可されたからといって、事実上の領置となるわけではない。
また、宅下げが許可された雑誌やパンフレット類は、宅下げがされるまでの間保管されることになるが、これらも領置物として保管されることに変わりはなく、「衣類臥具以外の物」に該当しないにすぎない。本件図書が、閲読後廃棄となる雑誌に該当せず、本件省令に定める「衣類臥具以外の物」に該当するのに対し、宅下げが許可された雑誌やパンフレット類は「衣類臥具以外の物」として取り扱われる物でないことは、取扱い上明らかである。
（ケ）　本件図書が、閲読後廃棄となる雑誌に該当しないことについては原告も認めるところであるから、本件図書について雑誌と同一の扱いをしなかったからといって、そのことに裁量権の濫用はない。


一般に、雑誌の場合、領置を不許可とし廃棄する扱いが可能なのは、法施行規則１４９条が雑誌について領置しないことができる旨規定しているからであるが、他方、書籍は、雑誌とは異なり、閲読後の廃棄についてあらかじめ同意を得て廃棄することを明示する規定はなく、実質的観点からも、一定期間ごとに継続的に新たなものが販売され、社会通念上、一般的には閲読後は廃棄されているものではない。そこで、特定の書籍について、あらかじめ廃棄されても不服はないとの意思が表明されていた場合、その意思が継続している限りにおいては当該書籍を廃棄するにつき妨げになるような法令の規定は存在しないが、その反面、後にその意思が翻されて領置を求められた場合には、拘置所長は、被収容者の所有権を排除して当該書籍を強制的に廃棄する法的根拠を有しないのであり、監獄法施行規則１４９条の反対解釈からも領置を認めざるを得なくなる。そして、本件図書は、明らかに書籍の部類に属し、雑誌と認めることはできないのであるから、いったんその購入を許可した以上は、原告の意思に反しては廃棄することはできないことになる。（コ）　拘置所の被収容者の員数は常に変動しており、それに伴って領置倉庫に保管される領置物の数量も常に変動するのであるから、ある時点において、領置倉庫に空き容量があったとしても、それは当然の事態である上、収容人員の増加による領置物の数量の増大に対処するためには、新たな領置物を適正かつ良好に管理するための収容場所を確保しておくことは必要不可欠である。このように領置倉庫に空きがあることと、限られた人的・物的条件の下で、被収容者間の処遇の公平にも配慮しつつ、領置物を適正かつ良好に管理することを要請される拘置所の領置事務に支障が生ずる蓋然性があるかないかとは別問題であるから、この点からも原告の主張は失当である。
（３）　本件の争点
本件の争点は、本件処分の違法性であり、その前提として、本件省令の違法性が問題となる。
第３　争点に対する判断
１　本件省令の適法性
（１）　監獄法には、被収容者の領置物の量を制限し得る旨の規定は見当たらない。そこで、法務省令によって被収容者の領置物の量を制限し得るか否かを検討すべきところ、監獄自体は、人の拘禁を主たる目的とするものであって、被収容者の所有物等を保管するための施設ではないのであるから、被収容者の求めに応じて無制限に領置物を受け入れるべき義務はないと考えられる一方、被収容者もまた個人として尊重されるべきことは論を待たないところであるから、監獄の設置者には、被収容者が拘禁目的に反しない限度で、監獄内の日常生活において個人としての幸福を追求するのに必要な物品等については、これを領置し得る人的物的施設の整備が求められていると考えるべきである。このことからすると、省令によって被収容者の領置物の量を制限することには、監獄の設置目的の観点から許されるべきものではあるが、その内容は、被収容者の幸福追求権を不当に制限するものであってはならないとの制約を受けると解するのが相当である。
そして、この内容的な適否を考えるに当たっては、少なくとも、被収容者を拘禁する目的、すなわち、被収容者の監獄内における法的地位に照らして、当該被収容者が監獄内においてどのような日常生活をすることが可能かという観点及びそのような日常生活を支えるために監獄内に領置されたもの以外にいかなる手段を用いることができるかという視点は無視できないものである。すなわち、刑罰としての拘禁を受けている者は、生活全般について刑罰権の執行による制約を受けざるを得ないし、特に、懲役に処せられた者のように労役を課せられている者は、自由時間自体が限られたものとなるのであるから、未決囚や死刑確定者のように刑罰の執行として拘禁されているのではなく、労役を課せられていない者と比べると、自ら幸福を追求し得る範囲が制限されていることに伴い、被収容者にとって必要な領置物の量に差異が生ずるのも当然と考えられるし、拘禁の期間の長短によっても、監獄が生活の本拠といわざるを得ない程度の期間にわたって拘禁を受ける者とそれ以外の者との間でも同様のことが生ずると考えられる。特に、死刑確定者は、刑務作業に従事せず（刑法１２条２項参照）、また、独居房において外部との交通を著しく遮断されて生活しているものであり、また、いつ刑が執行されるかが明らかでないまま、監獄をいわば終の栖として拘禁される地位にあって、その精神的状況が過酷であることは想像することすら容易ではないものといえるのであるから、心情の安定を図りつつ日常の生活を送るため、また、自らが人間らしい生活を送るための限られた手段として、図書等の情報に触れる機会を得ることは一般の自由刑受刑者のそれよりも一層重要なものであるとして尊重されるべきであって、その者の希望次第では相当量の書籍を領置することもやむを得ないと考えられる。これらは被収容者の類型による差異であるが、外部交通の難易という個別的な事情が異なる場合には、同様の類型の被収容者間においても必要な領置物の量には著しい差異が生ずると考えられる。すなわち、差入れ及び宅下げといった外部交通の相手方が監獄側の措置により制限されている者や、その者の事情によりそのような相手方がいない者などについては、随時差入れや宅下げによって領置物を補充・変更し得る者に比べて、相当多量な領置物が必要となることは明らかである。（２）　上記の観点から、本件省令の適否を検討するに、まず、被収容者１人当たりの領置し得る衣類臥具の種類及び種類ごとの個数を定めるに当たって、被収容者の法的地位、性別等を勘案して定めるとしている（３条）点は、被収容者の類型に着目している点で妥当なものである。
しかし、領置物のうちの領置倉庫における被収容者１人当たりの保管量（以下「制限保管量」という。）を定めるに当たって、本件省令４条２項は、倉庫全体の容量を単純に収容定員で除して算出するものとしており、被収容者の類型に着目していない点で問題があるといわざるを得ない。しかも、このようにして算出して制限保管量から３条で定められた衣類の総数の保管に要する容量を減じたものをもって衣類臥具以外の物の保管量としており、このことと既決囚については衣類の自弁が制限されていることから、衣類臥具以外の物（例えば書籍等）については、より多くの量を必要とすると考えられる長期の未決拘禁者や死刑確定者の方が既決囚よりも制限保管量が少ないことになりかねないという極めて不合理な内容となっている。


被告は、この点について、特定の要素に着目して被収容者１人当たりの領置物の総量決定の基礎とすることについては、むしろ不公平な結果をもたらし、不合理であると主張する。しかし、上記で指摘した点は、被収容者の法的地位に基づく類型的な差異であり、このような差異を捨象した定めをすることは、実質的な平等取扱いを放棄したものとの見方もあり得よう。また、被告は、本件省令は、「最も必要な物を手元に置き、不要な物を廃棄し、必要な物を他人に預けるなど、適宜の措置を講ずるのが通常であるという一般常識を行刑施設に適用」（乙１４、６頁）するものであるとの説明をしているが、未決囚はともかく、受刑者、特に死刑確定者については、外部交通の範囲が制限されており、その範囲の者の協力を得られない場合には、領置物を宅下げによって他人に預けることもままならず、一般常識に従った行動がとれないことを甘受せざるを得ない立場にあることにも留意すべきであろう。
（３）　上記のように、本件省令は、少なくとも長期の未決拘禁者や死刑確定者に関する制限保管量の定め方について、その文言のみをみる限りにおいて、疑問が生じないでもない。しかし、原告は、この本件省令の施行前から東京拘置所に収容され、制限保管量を大きく超過する量の領置物を保管されていたものであって、本件省令は、このような者について、制限保管量を超える部分の廃棄等を強制するものではなく、単に、新たな購入や差入れを裁量的に制限し得る旨を定めるものであるから、この裁量権が合理的に行使されている場合には、原告との関係において違法な公権力の行使があったと認められることはかなり限定されるものと考えられる。そこで、本件省令自体の適否については、疑問を留保するにとどめ、本件における東京拘置所長の裁量権行使の適否について判断することとする。
２　本件処分の適否
（１）　本件省令７条及び８条は、既に制限保管量を超える領置物の保管を受けている被収容者が、衣類臥具以外の物（飲食物等を除く。）の購入をする場合又は差入れを受ける場合、監獄の長はこれを許さないことができるとし、その許否を監獄の長の合理的な裁量に委ねている。
この裁量権の行使については、被告側も公式見解として「当該被収容者について、適当な宅下げ先の有無、領置物の増大をもたらした理由、在監期間の長短等の個別具体的な事情に照らし、特別の理由があると認められる場合には、新たな購入又は差入れを許可する」（乙１４、８頁）、「被収容者の１人当たりの総量を超えれば、いかなる場合であっても新たな購入又は差入れを不許可とすべしとするものではなく、当該被収容者について、例えば、適当な宅下げ先の有無、領置物の増大をもたらした理由、訴訟準備上の必要性の有無・程度等の個別具体的な事情に照らし、特別の理由があると認められる場合には、新たな差入れ等を許可するという所長の合理的裁量権の行使までも否定するものではない」（乙１４、２３頁）としているところであるから、これらの諸事情を考慮に入れるべきことはいうまでもないが、それらの考慮に当たっては、前記１（１）で説示したとおり原告の法的地位を前提として考慮すべきものである。また、本件省令は、領置倉庫内の保管物のみならず、居房内での使用を認められた物を含めた領置物全体の適正かつ良好な管理を図るため領置物の総量を定めることを目的とするものではあるが（１条）、衣類臥具以外の物については、領置倉庫内の保管物の総量（すなわち、先に呼称することとした制限保管量）が定められているにとどまっていることから明らかなように、主として領置倉庫における保管物の適正かつ良好な管理を図ることを目的としているのであるから、居房内で所持する物品については、それを加えた領置物の量が制限保管量を超える場合でも、そのことのみをもって差入れ等の制限を行うべきではないのであって、このことは被告も公式見解としてこれを認めているところであるし（乙１４、１１～１２頁）、逆に制限保管量を上回る物品を保管されている被収容者について、その者の居房内において所持し得る物品の量に余裕がある場合にも、居房内において所持し得る限度に至るまで物品を居房内に移すことは、本件省令の定めの上においても実際の運用においても求められていないのであるから、結局、原告について新たな差入れ等を認めるか否かに当たっては、それが領置倉庫における保管量を増加させるものか否かという観点を重視する必要がある。以上のような諸事情に照らして考慮した結果、東京拘置所長のした判断及びその前提として考慮した事実について、社会通念上看過し得ない過誤欠落が存する場合には、その判断自体が裁量権を逸脱濫用したものとして違法といわざるを得ないし、その過誤欠落が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漠然と職務を行ったことによって生じたと認められるときには、その判断を行ったことが国家賠償法１条１項にいう違法な公権力の行使に該当するものというべきである。（２）　このような観点から、本件処分の適否を検討するに、原告の領置物の状況、本件出願に至る経緯とその内容及び本件処分の必要等については、次の事実が認められる（認定に用いた証拠は、乙９、１２、１７、２１、２３のほかは、各認定事実の末尾に記載した。）。
ア　原告の領置物の状況及びその必要性
（ア）　原告は、前記第２、３（１）のとおり、本件処分に至るまで未決勾留を含め約２３年間東京拘置所に収容されている者であり、その間、一度拘置所の要請があったほかには保管物の量に制限を受けなかったことから、平成１０年１０月１日現在、保管数量７７．５箱の「衣類臥具以外の物」を領置物としており、そのうち、裁判資料が４箱、パンフレット類は１４箱であり、その余はほとんどが差入れ、購入等し、そのまま領置された書籍類である（乙６ないし８）。（イ）　領置された書籍の具体的内容は明らかではないが、原告は、自らの刑事事件につき再審手続等でこれを争っているほか、処遇改善等を目的とした民事・行政事件等を多数提起しており（乙１２）、これら裁判手続の追行には訴訟記録の少なくとも主要部分を適宜参照することが必要となるところ、自らの刑事事件の裁判記録は、第１、２審を通じて全１５１冊、総丁数３万３９８０丁に及ぶ資料は極めて大部であって（乙１０）、その主要部分に限定しても相当な分量に及ぶ上、記録以外にも法律書等の書籍が必要であると認められ、それらを即時的に利用できる状態に保つことが原告の裁判を受ける権利を実効的なものとするために是非必要である。また、死刑確定者である原告が、自己について死刑が確定しているという厳然たる事実を前にしつつ、ほとんど終日独居生活を継続しながらも、なお精神の安定を維持するためには、学問等について研究するなどして許される範囲で可及的に自己実現を図ることが必要であり、そのためにも書籍は非常に重要な役割を果たすものであるから、原告が領置されていた書籍は原告にとって非常に重要なものであったということができる。


なお、この点について、被告は、領置倉庫に保管されている数千冊に及ぶ原告の書籍については、原告はせいぜい年間百数十冊を舎下げ利用しているに過ぎず、その大部分が利用されないまま保管されているのみであるとして、獄中で保管する必要性に疑問があると主張する。しかし、年間百数十冊という利用状況は、それほど少ないものといえず、後記のように差入れが必ずしも容易ではなく、前記のように裁判資料だけでも制限保管量を超える以上、いったん宅下げすると再度差入れが可能か否かが危ぶまれる状況下においては、これほどの頻度の利用に備えるにはかなりの書籍を保管しておく必要があると考えられるのであり、被告の疑問は採用し得ない。そればかりか、被告は、当初、平成９年９月以降、本件処分に至るまで、原告が書籍の宅下げをした事実は皆無といってよいと主張して、これを前提とした同様の疑問を呈し、原告の指摘によって再調査した結果、上記のようにその主張を訂正しているのであって、そのことからすると、東京拘置所長は、原告の保管に係る書籍の利用状況について十分な調査をせず、これについての正確な認識を持たないまま、本件処分を行ったものと認めざるを得ない。
（ウ）　他方、東京拘置所には図書室が設けられ、５０００冊程度の書籍が貸出可能な状態とされているものの（乙１２）、法律書の数は極めて限られたものとなっており（その冊数については、原告が１６冊と主張するのに対し、被告は数十冊としているが、原告が具体的な題目を挙げて主張しているのに対し、被告の主張は具体性に欠け、被告ひいては東京拘置所長がこの点についての実態を具体的に把握しているのか否かも明らかでない。）、東京拘置所には本件処分当時約２０００名が収容されていたことや、原告が２０年以上の間収容されていることにかんがみれば、必ずしも十分なものであるとは認められない。また、欧米や日本の他の監獄においては行われている、公共図書館の対刑務所サービス（乙１１及び１８ないし２０参照）も、東京拘置所においては行われていない。
（エ）　原告は、外部交通の制限を受けており、死刑確定後は、平成１０年７月１７日以降、Ｃが原告の代理人として宅下げを行うことを認められるまでは、実父ら家族との面会・文通のみが認められるにすぎず、原告の父は、その居住地、年齢等の事情、さらには、原告が死刑判決を受けたことにより家族との交流が希薄になってしまったことなどにより面会や宅下げの受領が困難な状況にあった。現に原告の父は、原告に対し、平成１０年８月２５日付けで、宅下物の受領をしない旨の意思を示す手紙を原告に送っている。原告は、養父や養家族による面会や差入れ、宅下物の受領を希望していたこともあったが、これらは東京拘置所長により認められないものとされ、Ｃによる代理宅下げが行われるようになったのも、本件処分の約４ヶ月前であるにすぎず、Ｃの生活状況も、一度に大量の領置物の宅下げを行うことが可能な状況ではなかった（以上、乙１２及び１７）。現に、原告は、Ｃによる代理宅下げが許可された後、平成１０年８月２７日及び９月７日に書籍０．５箱分、同月２９日に書籍１箱分、合計約１３０冊の宅下げを行っている（乙２３）。なお、被告は、原告の実父や義父が宅下げについてどのような意思を持っているかを拘置所は知るべき立場にはないと主張しているが、このことは、原告の領置物についての適当な宅下げ先の有無という事情を積極的に調査することなく本件処分を行ったことを自認しているものといわざるを得ない。（オ）　未決勾留者や受刑者は、刑事手続や刑の執行の終了後、自らの帰るべき住居を持っている場合が多く、そのような住居を持つ者にとって、監獄はあくまでも一時的な居場所であるといえ、自らの所有物等を帰るべき場所に保管し、当面必要なもののみを領置物とすれば足り、それにより生じる支障も一時的なものであるといえるが、死刑確定者は、後に帰るべき場所というものを観念することは困難で、特に収容される前に同居の家族がいなかった者については、一般に、物理的にも心情的にも、別途の場所に自らの所有物を保管し、必要なもののみを領置するということが困難であるといえる。
また、原告の領置物は、そのほとんどが、本件省令の施行前に領置されたものであり、少なくとも領置された当時は適法に領置されたものである。
（カ）　小括
以上によれば、原告が書籍を含む相当量の領置物を監獄内で保管し続けることには十分な理由があり、その宅下げを行わなかったことについてもやむを得ない事情が認められる。
イ　本件処分の必要性及び実効性


（ア）　原告は、本件出願に当たり、本件図書を閲読した後は領置倉庫での保管を求めることなく、本件図書をすみやかに親族に宅下げすることを宣誓し、原告がこの宣誓に違反する行動をとった場合、制約違反を理由に書籍の差入許可が撤回され、書籍を廃棄する措置がとられても一切不服はない旨を記載した宣誓書を添付しており（乙９）、また、平成１０年７月１７日にＣによる代理宅下げが月２回以内許可されるようになって以降、同人は本件処分当時まで毎月２回コンスタントに来所して宅下げを行っている（乙１２）。これらの事実によれば、仮に、本件出願を許可したとしても、購入の際に領置倉庫に保管されることはなく、また、宅下げ時にも領置倉庫に保管されることなく宅下げを行うことも可能であるし、仮に、領置倉庫に保管されることがあっても、それは一時的なものであるといえ、実質的にみて、現状よりも領置物が増加することはないと評価し得る。このような場合に、本件処分による効果があるとすれば新たな差入れや購入を認めないことにより、被収容者に対する心理的強制となるといったことが考えられるが、このような効果のために処分を行うことが認められないのは言を待たない。（イ）　この点につき被告は、宅下げが許可された領置物についても宅下げがされるまでは法律上領置が継続し、宅下げがされることによってはじめて領置が解除されるのであり、宅下げまでの間は領置物として管理する必要が生じるのであるから、宅下げを条件として購入許可を行っても、領置物が増えることに変わりはない旨を主張し、確かに、被告の指摘するとおり、宅下許可がされた物も、宅下げにより物の占有を解除するまでは領置物として取り扱わざるを得ず、宅下許可がされた後は事実上の領置になるとの原告の主張は採用し得ないところであるが、前記のとおり、原告においては、本件処分当時においてもＣによる代理宅下げが月２回程度コンスタントに行われていたのであり、形式的かつ一時的に領置物が増えるといっても、そのことにより領置物の適正かつ良好な管理に支障が生じるとは考え難い。また、被告は、本件図書についての宅下げ又は廃棄の意思表示が撤回されるなどした場合には、被収容者の所有権を排除して当該書籍を強制的に廃棄する法的根拠が存せず、領置を認めざるを得ない旨を主張し、宅下げ又は廃棄を条件として本件出願を許可することはできない旨を主張する。しかし、購入許可をし、かつ購入物を領置するに当たって、東京拘置所長が相当な裁量権を有していることからすると、これらをするに当たって閲読後の宅下げ又は廃棄との条件を付することに法的な問題はないと考えられるし、そのような条件が付されている以上、許可がされ、実際に領置がされた後に宅下げ又は廃棄の意思を撤回し、宅下げ又は廃棄に応じない旨の意思が表明された場合においては、そもそも購入又は領置の許可条件に違反することとなるから、これらの処分を取り消した上、法５３条２項による差入不許可物の没入の手続若しくは法５４条による私に所持する物の没入手続によって同物品を没入することができるとみるべきであって、宅下げ又は廃棄の意思が撤回されたとしても、領置物の適正かつ良好な管理に支障をもたらすものとはいえない。その上、既に以前に同様の出願を許可した際に、宅下げ又は廃棄の意思表示が撤回されたことがある等の事情が存するのであれば、宅下げ又は廃棄の意思表示が撤回される可能性を理由とすることが認められる場合もあろうが、本件においてはそのような事情も存しない。
（ウ）　以上によれば、本件処分を行わず、本件出願を許可したとしても、原告の領置物が増加するおそれは少ないといえ、本件処分の領置物の適正かつ良好な管理のための必要性はさして高いものとはいえないし、監獄内の規律及び秩序の維持のための必要性も認められないといわざるを得ない。
ウ　本件出願を許可することによって生じる支障
（ア）　被告は、被収容者の私本購入願いの許否の判断に際し、取扱条件を定めると、被収容者が特定の取扱条件を履行しているか否かを常に確認する必要が生じ、そのような確認をすることは困難である旨の主張をするが、在監者に交付される書籍にはすべて閲読許可書が貼付されているから、上記のような条件付きで購入を許可した書籍については、当該許可書の備考欄に「倉庫保管禁止」等の表示をしておくことによって条件違反の有無を容易に確認できると考えられる。その上、前記の判断において本件出願を認めたとしても、すべての条件付私本購入願を許可しなければならないというわけではなく、原告と同様の状況にある在監者はそれほど多いとは到底考えられないのであるから、仮に本件出願を認めた場合、そのような確認の必要が生じるとしても、そのことが監獄の事務に支障を来すものとはいえない。（イ）　また、被告は、本件出願の際に添付された宣誓書ではいつ誰に対して宅下げをするのか判断できない旨を述べるが、原告の宅下げ先には東京拘置所長により制限がされているのであるから、その時期及び宅下げ先については具体的に明記されていなくてもある程度の特定はできるし、そのことが不許可の理由であれば、不許可の前提として、宅下げの時期及び宅下げ先を原告に釈明すべきであるが、東京拘置所長としてそのようなことはしていないことは被告も認めるところであって、にもかかわらず、宅下げの時期及び宅下げ先が不明であることを理由として宅下げを認めないとすることはできない。
（ウ）　さらに、被告は、一度購入を許可すれば、従前許可した書籍の宅下げがされる前に出願がされることが予想され、それに対する出願不許可の理由は困難であるため、新たな図書を際限なく購入することが可能となり、原告の領置物の総量規制が実効性を失う旨の主張をする。確かに、無制限に書籍の購入を認めれば、被告の主張するような事態が起こるとはいえるが、当初の出願と、当初の許可後宅下げがされる前にされた出願とではその考慮要素が異なるのは当然のことであって、後の申請に対して出願不許可とすることが困難であるとの被告の主張はその前提において失当といわざるを得ない。
（エ）　小括
以上によれば、仮に、本件の条件付出願について、条件付きの閲読許可を行ったとしても、領置倉庫における保管量を増大させるものではなく、そのことにより東京拘置所の事務に著しい支障が生じるものとも認められない。
（３）　結論


判決　平成１３年１０月１７日　神戸地方裁判所　平成１１年(行ウ)第２７号　国
民健康保険料の変更賦課決定処分取消請求事件
主文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の請求
被告が原告に対して平成１０年９月８日付けでした，原告の平成１０年度国民健康保険料の変更賦課決定処分（保険料１３万６８２０円）のうち，保険料８万０１８０円を超える部分を取り消す。
第２　事案の概要
１　事案の骨子
神戸市における一般被保険者に係る国民健康保険料額の算定は，神戸市国民健康保険条例（昭和３５年神戸市条例第２４号。以下「本件条例」という。）に基づき，その世帯に属する一般被保険者につき算定した所得割額，被保険者均等割額及び世帯別平等割額の合算額とされている（本件条例１３条）。本件は，原告が，本件条例の上記所得割額に係る規定が憲法１４条，２５条に違反するとして，被告が原告に対して平成１０年９月８日付けでした，原告の平成１０年度の国民健康保険料変更賦課処分（保険料は，所得割額５万６６４０円，均等割額４万９９００円及び平等割額３万０２８０円の合計１３万６８２０円。以下「本件処分」という。）のうち，８万０１８０円（均等割額４万９９００円及び平等割額３万０２８０円の合計額）を超える部分の取消しを求めた事案である。
２　前提となる事実
次の事実は，いずれも当事者間に争いがない。
(1)　当事者等
ア　原告は，国民健康保険法（昭和３３年法律第１９２号。以下「法」という。）５条に定める被保険者である。
イ　神戸市（本件訴訟における，行政事件訴訟法１５条に基づく被告変更前の被告）は，法３条１項に定める保険者である。そして，神戸市が保険者となっている国民健康保険の保険料の賦課処分については，神戸市（保険者）代表者である神戸市長にその権限があるところ，同権限は区長委任規則（昭和３７年神戸市規則第２０号）により区長に委任され（４条２項４号），その権限が委譲されている。
(2)　本件処分
被告は，原告に対し，平成１０年９月８日付けで，原告の平成１０年度の国民健康保険料を１３万６８２０円と変更して賦課する旨の本件処分を行い，同日ころ，同処分内容が記載された通知書を原告に送付し，同月９日ころ，原告はそれを受領した。
本件処分による国民健康保険料１３万６８２０円は，所得割額５万６６４０円，均等割額４万９９００円及び平等割額３万０２８０円の合計額であって，本件条例の基準に従って算定した金額である。
(3)　審査請求とこれに対する裁決
原告は，平成１０年１０月１９日付けで，兵庫県国民健康保険審査会に対して本件処分について審査請求を行ったところ，同審査会は，書面審理の結果，平成１１年３月１７日付けで，同審査請求を棄却する旨の裁決をした。
(4)　国民健康保険料の算定方式
ア　法は，第５章に定めるもののほか，賦課額，料率，賦課期日，納期，減額賦課その他国民健康保険料の賦課及び徴収等に関する事項は，政令で定める基準に従って条例又は規約で定める旨規定している（８１条）。それを受けて国民健康保険法施行令（昭和３３年政令第３６２号。以下「法施行令」という。）が制定され，さらにそれを受けて本件条例が制定されている。
イ　被保険者の所得割を算定する方法として，その基礎となる所得をどう捉えるか，法施行令（但し，条文は平成１１年９月政令第２６２号改正前のもの。以下同じ。）は，次の各方式を規定している。
(ア)　旧但書方式
総所得金額から基礎控除のみを控除した金額（基礎控除後の総所得金額等）を基準とする（法施行令２９条の５第１項４号）。
(イ)　本文所得方式
総所得金額から各種所得控除を控除した金額（各種控除後の総所得金額等）を基準とする（法施行令２９条の５第１項７号イ）。
(ウ)　市町村民税所得割額方式
前年中の所得にかかる市町村民税の所得割額（市町村民税所得割額）を基準とする（法施行令２９条の５第１項７号ロ）。
(エ)　市町村民税額方式
前年中の所得にかかる市町村民税の額（市町村民税額）を基準とする（法施行令２９条の５第１項７号ハ）。
(オ)　合算方式
前年中の所得にかかる都道府県民税額と市町村民税額の合算額を基準とする（法施行令２９条の５第１項７号ニ）。
ウ　神戸市は，上記イ(オ)の合算方式を採用している。すなわち，所得割額は，被保険者に係る当該年度分の市県民税額に所得割の保険料率を乗じて算定する（本件条例１４条）。所得割の保険料率は，被保険者に係る保険料の賦課総額の１００分の５０に相当する額を，保険料算定の基礎となる市県民税の額の当該年度における見込総額で除して得た数である（本件条例１５条１項１号）。エ　神戸市の国民健康保険料は，所得割，被保険者均等割，世帯別平等割に分けられ，それぞれの比率が５０％，３０％，２０％である（本件条例１５条１項）。
オ　神戸市の平成１０年度の国民健康保険料の被保険者均等割額は被保険者一人につき２万４９５０円，同世帯別平等割額は一世帯当たり３万０２８０円であった。
(5)　原告の事務所所有
原告は，平成１０年１月１日当時，神戸市ａ区内に住居を有し，同市h区内に事務所を有することによって，ｈ区，ａ区両方において市県民税の均等割額を賦課されていた。
(6)　本件保険料減額措置
神戸市は，平成１０年度に地方税の特別減税が行われ，所得割料率が７０８％と高くなった関係で，下記のような国民健康保険料の減額措置（以下「本件減額措置」という。）をとった。


記地方税の特別減税がなかったとした場合，平成１０年度の国民健康保険の所得割率は３７４％となるところ，平成１０年度の国民健康保険の所得割額（平成１０年度の市県民税額×７．０８）と上記料率で算出される金額（特別減税がないと仮定した市県民税額×３．７４）とを比較して，後者が前者を上回る場合その差額を減額する（本件条例の附則１０，１１）。
３　争　点
本件処分（但し，８万０１８０円を超える部分）の適法性。主として，本件条例の所得割額に関する規定の適法性。
それを具体化すると，次のとおりとなる。
(1)　神戸市の国民健康保険料算定の基礎となる所得割率（所得割算定のための率）は高率に過ぎ，憲法２５条に違反するか。
(2)　神戸市の国民健康保険料は，政府管掌健康保険における被用者負担と比較して著しく負担が重く，憲法１４条に違反するか。
(3)　本件条例が合算方式を採用し，国民健康保険料の所得割額の算定に市県民税の均等割額を含めていることは，憲法１４条，２５条に違反するか。(4)　本件条例が事務所等に課税される市県民税均等割額を所得割額に含めていることは，憲法１４条に違反するか。
(5)　被保険者が負担する国民健康保険料に地域格差があることは，憲法１４条，２５条に違反するか。
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（所得割料率が高率であることの違憲性）について
（原告の主張）
以下のとおり，神戸市の国民健康保険料算定の基礎となる所得割率（所得割算定のための率）は高率に過ぎ，その結果，国民健康保険料の負担が重すぎ，憲法２５条（生存権）に違反する。
(1)　神戸市の平成１０年度の国民健康保険料は，一世帯当たり３万０２８０円（世帯別平等割），被保険者一人当たり２万４９５０円（被保険者均等割），世帯内の被保険者の市県民税額に７０８％又は３７４％を乗じた額（所得割）を合計した金額であり，その最高額は５２万円である。
(2)　そして，神戸市では，市県民税の７０８％又は３７４％を国民健康保険料の所得割額と算定しているので，例えば，夫婦二人（６０歳以上６５歳未満）の世帯を前提条件として試算すると，所得金額が１万円増加した場合の負担は次のとおりとなる。
ア　課税所得１００万円以下の場合
市県民税　　　     ５％   　５００円
所得税   　    １０％　   １０００円
国民健康保険料（市県民税の７０８％）
３５４０円
総　　額                    ５０４０円
可処分所得　　　　　　　　　４９６０円
イ　課税所得１００万円超２００万円以下の場合
市県民税　　       ５％       ５００円
所得税    　   １０％     １０００円
国民健康保険料（市県民税の３７４％）
１８７０円
総　　額                    ３３７０円
可処分所得　　　　　　　　　６６３０円
ウ　課税所得２００万円超２１４万円以下の場合
市県民税　　     １０％     １０００円
所得税    　   １０％     １０００円
国民健康保険料（市県民税の３７４％）
３７４０円
総　　額                    ５７４０円
可処分所得　　　　　　　　　４２６０円
(3)　すなわち，神戸市の平成１０年度保険料減額措置（本件減額措置）の対象となるのは，課税所得金額１００万円以上の世帯であって，同１００万円未満の世帯はこの減額の対象とはならない。
しかも，１万円の収入増加に対し，課税所得１００万円以下の世帯は４９６０円しか手元に残らず，課税所得１００万円超２００万円以下の世帯は６６３０円手元に残るが，課税所得２００万円超２１４万円以下の世帯は４２６０円しか手許に残らないという不当な結果となる。
(4)　そして，課税所得がわずかに２１３万７０００円にすぎない夫婦二人の世帯で，次のとおり国民健康保険料額は一挙に最高額の５２万円に達する。ア　市県民税額が１１万３６００円となり，当該金額に市県民税均等割を加えた額に所得割料率３７４％を乗じた金額が４３万９８２４円となり，これが所得割額である。
イ　これに，世帯別平等割額３万０２８０円，被保険者均等割額４万９９００円を加算すると５２万円以上になる。
（被告の反論）
以下のとおり，神戸市の国民健康保険料の所得割率が高すぎ，負担が重すぎるということはなく，本件条例は憲法２５条に違反しない。(1)　神戸市は，前記第２の２(6)のとおり，平成１０年度に特別減税の関係で本件減額措置をとった。
原告は，神戸市が実施した本件減額措置は課税所得が１００万円未満の世帯には恩恵が及ばないと主張するが，誤っている。１００万円未満の課税所得の世帯には特別減税によって市県民税額が減額となっているため，特別減税の恩恵によって国民健康保険料の所得割額が減額されている。すなわち，そのような世帯においては，特別減税相当分につき国民健康保険料の所得割額は賦課されないのである。
(2)　原告は，年間１００万円以下の課税所得者について，平成１０年度の国民健康保険料の所得割額は収入増加１万円につき３５４０円であり，可処分所得割合は４９．６％であるなど，本件条例の下で課税所得の収入増加に占める可処分所得の割合が著しく低いと主張する。
しかし，１００万円以下の課税所得であっても，課税所得４５万円までは市県民税所得割は課税されず，したがって，国民健康保険料の市県民税所得割に応じた賦課はされない。課税所得４５万円の場合，賦課されるのは市県民税の均等割の４０００円と国民健康保険の均等割・平等割・所得割の合計１０万８５００円で，可処分所得割合は７５％となる。


そもそも，可処分所得割合を，各所得控除前の収入金額（課税所得１００万円〔夫婦二人〕は給与収入で３８８万２３５０円であり，収入金額に占める可処分所得割合は約９１％となる。）を基準とせず，課税所得を基準とすることにさしたる意味はない。
２　争点(2)（政管健保と著しい負担格差があることの違憲性）について
（原告の主張）
以下のとおり，政府管掌健康保険における被用者負担分と比較して，国民健康保険は著しく保険料の負担が重いから，本件条例は憲法１４条（法の下の平等）に違反する。
(1)　国民健康保険に加入している神戸市民の負担は次のアのとおりであり，政府管掌健康保険における被用者の負担は次のイのとおりである。政府管掌健康保険に加入できない零細企業の被用者と政府管掌健康保険に加入できる被用者との間には，約２．７１倍（５２万円÷１９万１２４７円）もの負担格差が生じている。
ア　国民健康保険の負担
夫婦二人の世帯で課税所得２１３万７０００円の場合，神戸市の国民健康保険料は最高額の５２万円となる（前記１の原告の主張(4)）。この場合の給与収入額は５２３万２５００円である。
イ　政府管掌健康保険の負担
ところが，上記アの場合，政府管掌健康保険に加入している被用者の平均的なボーナス比率が１４％で，ボーナスを除いた８６％の収入金額が健康保険料算定の基礎とされているから，５２３万２５００円に８６％を乗じ，使用者負担分を除く４．２５％を乗ずると，被用者の負担すべき健康保険料は１９万１２４７円となる。
(2)　上記(1)のように，政府管掌健康保険と国民健康保険との間には著しい負担格差があるにも拘わらず，被保険者が受ける医療給付にはほとんど差違がない。上記のような負担格差の必要性，合理性は認められない。
（被告の反論）
以下のとおり，政府管掌健康保険と比較して，国民健康保険料の負担が著しく重いとはいえないから，本件条例は憲法１４条に違反しない。(1)　原告は，政府管掌健康保険料と国民健康保険料との負担につき，２．７１倍の格差があると主張する。しかし，原告は，国民健康保険料と健康保険料とを比較する際に，政府管掌健康保険の使用者負担分を除外して主張しており，失当である。
すなわち，国民健康保険も政府管掌健康保険も保険であることには変わりがなく，保険料額そのものにさしたる差異はない。政府管掌健康保険においては，被保険者が負担する保険料のうち半額を使用者が負担しているのであり，負担する使用者がいない国民健康保険においては，保険料を被保険者自身が負担せざるを得ないのである。それをもって不合理であるということはできない。むしろ，使用者負担分を加えて保険料額を比較すると，国民健康保険料よりも健康保険料の方が高額となる。また，負担する保険料の最高額は，国民健康保険が５２万円であり，政府管掌健康保険が４８万２０００円であって，その間にさしたる差異はない。
(2)　さらに，例えば，夫婦二人（６０歳以上６５歳未満）で最高額の５２万円の国民健康保険料が賦課される場合の所得は，地方税の課税所得で２２０万３０００円であるが，その場合の控除前の給与収入は５９６万６５００円（基礎控除３３万円，配偶者控除３３万円，配偶者特別控除３３万円，給与所得控除１６７万９３００円，社会保険料控除８２万４２００円〔国民年金３０万４２００円・国民健康保険５２万円〕）となる。
その場合の国民健康保険料の所得に対する割合は９．１２％であり，同額の給与収入の場合における政府管掌健康保険においては，使用者負担分を含めると，その保険料額の収入額に対する割合は８．４５％である（健康保険法７１条の４）。
以上のことからも，政府管掌健康保険と国民健康保険との間において，保険料の負担割合にさしたる差異はないといえる。
３　争点(3)（市県民税均等割額を所得割額に含めることの違憲性）について
（原告の主張）
合算方式は，市県民税の均等割額を保険料の所得割額に含めるため，以下のとおり，低所得者層に過酷な負担を強いるもので，憲法２５条，１４条に違反する。
(1)　神戸市が国民健康保険料の所得割の算定に市県民税額を適用することは，市県民税に均等割額が含まれていることから問題である。すなわち，市県民税中に所得割分がなく均等割分のみである世帯は，間違いなく低所得者層に該当する。しかるに，一部低所得者層に対して保険料減額の規定が適用されるものの，夫婦二人（６０歳以上６５歳未満）で前年度所得が５５万４０００円超から１００万円（市県民税額の非課税限度額）という低所得者層にも均等割額（年額４０００円）が課税される結果，最低年額国民健康保険料として１０万８５００円（世帯別平等割３万０２８０円，被保険者均等割４万９９００円，所得割２万８３２０円）もの負担を強いられている。
したがって，国民健康保険料の所得割額の算定に市県民税の均等割額を含めることは，その結果として低所得者に対して著しく過酷な負担を強いることとなる。可処分所得に占める保険料の割合が，健康保険料の被保険者負担割合（年収入金額１２０万円に対して年額４万９９８０円）に比べ，国民健康保険料の負担割合が著しく高率である。かかる負担割合の格差についての必要性，合理性を認めることはできず，憲法１４条及び２５条に違反する。
(2)　所得割の保険料額を算定する方法としては，兵庫県下において旧但書方式が主流で，合算方式は神戸市，尼崎市，西宮市のみであるが，これは同方式が低所得層の段階で賦課限度額に到達するという不合理な方式であることの端的な現れである。
（被告の反論）
(1)　神戸市は，国民健康保険料の所得割額を合算方式によっており（本件条例１４条），市県民税の均等割額（４０００円）を含む市県民税額合計に対する一定割合（所得割料率）をもって，所得割額を算出するものである。(2)　しかし，次の点からすれば，合算方式は，低所得者層に過重な負担を強いるものでも不合理なものでもなく，本件条例が憲法２５条，１４条に違反しないことは明らかである。
ア　低所得者には市県民税均等割額が課税されない（神戸市市税条例１９条の２）。具体的には，均等割額は夫婦二人の場合８８万円まで（障害者，寡婦，老齢者等は１２５万円まで）課税されない。