ａ　原告の，平成元年１０月１７日撮影頸部・胸部・腰部エックス線写真（乙３０の１～８。以下「平成元年レントゲン写真」という。），平成４年レントゲン写真，平成５年レントゲン写真の所見は，後記Ｉ医師と同様である。ｂ　平成元年レントゲン写真と平成５年レントゲン写真とを比較すると，骨棘の程度や椎間狭小の程度に差がなく変化がない。ｃ　平成１１年６月１日撮影腰部エックス線写真（乙３５の１～６。以下「平成１１年レントゲン写真」という。）では，Ｌ５／Ｓ椎間の高度の狭小とＬ５椎体の骨棘形成を認める。椎間関節ははっきりしない。平成元年レントゲン写真と，平成１１年レントゲン写真を比較すると，骨棘形成や椎間狭小はほとんど進行しておらず，原告の１０年間の加齢変化はレントゲン上ではわずかである。ところが，平成元年レントゲン写真には，既にＬ５／Ｓ椎間の高度の狭小やＬ５椎体の骨棘形成を認めている。高齢になってからの１０年間で出現した骨変化がわずかであるのに対し，５７歳までに出現した骨変化が高度であるのは，加齢変化以上の変化が加わった可能性がある。
ｄ　平成６年ＭＲＩ写真では，Ｌ５／Ｓ椎間板に高度の変性を認める。平成１１年６月１０日撮影腰部ＭＲＩ写真（乙３６の１～３。以下「平成１１年ＭＲＩ写真」という。）では，Ｌ２／３椎間板に変性を，Ｌ４／５椎間板には軽度の変性を，Ｌ５／Ｓ椎間板に高度と後方への膨隆を認める。平成６年ＭＲＩ写真と平成１１年ＭＲＩ写真とを比較すると，Ｌ５／Ｓ椎間板には，椎間板の突出及び変性の程度の点においてそれほど変化がない。
(ウ)　原告の腰痛症の医学的原因及び業務との関連についてａ　昭和５９年ころ以前の原告の腰痛は，明らかな神経症状はなく，いわゆる筋・筋膜性腰痛と考えられる。
ｂ　昭和５９年ころから出現した原告の左下肢痛は，間欠跛行を伴い神経根障害を疑わせるものであって，原告の訴える起床後２，３０分の腰痛は，椎間板変性による神経根障害を支持するものである。画像所見によれば，Ｌ５／Ｓ椎間板に高度の変性と後方への突出を認めているので，Ｓ１神経根障害が起きる可能性がある。平成１２年４月１３日にＪ医療生協病院整形外科において原告に左Ｓ１神経根ブロックを施行したところ，放散痛と再現痛を認めたことから，昭和５９年以降現在までの原告の症状は左Ｓ１神経根障害によるものと判断する。Ｉ医師は，左Ｌ４／５椎間関節の変形性関節症であると言うが，椎間関節に由来する痛みは腰部に限局することが多いから，考えにくい。以上から，原告の昭和５９年から現在までの症状は，Ｌ５／Ｓ椎間板の高度変性による腰椎椎間板症及びＳ１神経根障害によるものと考えられる。ｃ　昭和５９年ころの筋・筋膜性腰痛の時期については，腰痛の訴えが中心で，安静や休職で自覚症状は改善していることから，労働により背筋に負担がかかり，腰痛が出現したと考えられる。
ｄ　左下肢痛が加わった昭和５９年ころ以降の腰痛については，本来，加齢と運動強度の低下があれば骨強度の低下は進行するはずであるが，本件においては，前記のとおり，港湾労働から離職後の１０年間ないし１２年間の骨変化の程度は，レントゲン写真上，Ｌ５／Ｓ椎間は加齢変化による骨棘形成はあるものの，他椎間に比べて狭小化の著しい進行は認められず，Ｌ５／Ｓ椎間を含めて各椎間の変化は僅かであった。これに対し，平成元年のレントゲン写真上では，上記１０年間の変化に比べて，Ｌ５／Ｓ椎間版に高度な骨変化を認めており，このような著しい変性を加齢変化だけで説明するのは無理があり，原告に明らかな外傷歴はないことから，日々の港湾労働の負担が原因となったと考えるのが最も合理的である。ウ　兵庫労働基準局地方労災医員協議会適正給付管理対策専門部会（部会長Ｋ）の意見（乙９）
(ア)　画像診断所見
①　平成４年レントゲン写真
第２，第３腰椎間に軽度の狭小化あり。骨棘形成は極めて軽度のものは認められる。判然とした分離症の所見はない。
②　平成５年レントゲン写真
前記①と変わりない。
③　平成６年ＭＲＩ写真
第２，第３腰椎間で軽度の椎間板変性の所見あり。
(イ)　意見
画像診断所見にて，外傷起因性の所見は認めず，すべて生理的加齢範囲内の所見である。
その他の情報を検討するも，業務に起因する疾病と考えられる所見は認め難い。
エ　Ｉ医師の意見（乙３４，４１，４２の１～３，４３の１～３，４４の１・２，４５，４６の１～３，４７の１～３，４８の１・２，４９の１・２，証人Ｉ）
(ア)　腰痛の発生機序及び原因


腰痛は，腰椎部の構成体の破綻により発生し，中でも椎間関節と椎間板の関与が大きい。椎間関節は，生来の形態にも特徴があり，関節面の適合不良や変形性関節症等を一般に高頻度に発生し，特有の椎間関節性疼痛を惹起し，腰椎変性すべり症の発生にも関与する。椎間板にはショック吸収作用と円滑な前・後屈や側屈運動を司る作用があるが，水分を吸収することによるショック吸収作用では，Ｌ４／５とＬ５／Ｓの下位２椎間に水分吸収能の低下を示す変性が出現する。これは１０歳代後半と若年から認められることが有り，エックス線所見では，椎間板狭小像を呈する。運動では，前屈時には椎間板内の髄核が後方へと偏位しているので，前屈時の重量物の挙上動作などで，後方の脊柱管内へ，この髄核が脱出する椎間板ヘルニアを発生し，下肢への放散痛を伴う坐骨神経痛を伴う。発生頻度はやはりＬ４／５，次いでＬ５／Ｓの順に多い。椎間関節の変形性関節症や椎間板狭小などの所見は加齢とともに進行増悪するが，腰椎変性すべり症や脊柱管狭窄などに移行しなければ，一般にこうした変化はいずれも脊椎の椎間可動域を減少させる制動効果を発揮し，自然経過では症状の鎮静化に寄与する。長期の重量物の挙上動作などの重労働に従事する場合には，腰椎の前弯の増強，あるいは前弯の消失や後弯変形，さらには上位腰椎部での後弯の増強と下位腰椎部の前弯の増強の混在などの弯曲異常が存在する。そのうえ，最も腰椎部での負荷が大きいＬ４／５，次いでＬ５／Ｓの順で椎間板には高度の変性所見を呈する。また，Ｌ４とＬ５の椎体にも骨硬化像を伴った著しい変形の存在することも診断の指標となる。
(イ)　原告の画像所見について
ａ　平成元年レントゲン写真では，Ｌ４／５には軽度の腰椎椎間板の狭小を，Ｌ５／Ｓには高度のそれを認める。椎間関節は右のＬ３／４に関節面の適合不良を，左Ｌ４／５と右Ｌ５／Ｓには変形性関節症性変化をみる。脊椎分離は認められない。
ｂ　平成４年レントゲン写真では，腰椎椎間板の狭小については平成元年のレントゲン写真と同様である。脊椎分離の所見は認めない。椎間関節に関しては，両側のＬ４／５とＬ５／Ｓの椎間関節に変形性関節症性変化を認め，特にＬ５／Ｓの変化が高度である。
ｃ　平成５年レントゲン写真では，腰椎椎間板の狭小については，平成元年及び平成４年レントゲン写真と全く同様である。また，同様に脊椎分離の所見は認めない。椎間関節は右のＬ２／３とＬ３／４に関節面の適合不良を，両側のＬ４／５とＬ５／Ｓに変形性関節症性変化を認め，特にＬ５／Ｓに高度である。ｄ　平成６年ＭＲＩ写真では，Ｌ５／Ｓには椎間板の高度変性を認める。アーチファクトのため，Ｌ２／３の読影は正確にはできないが，Ｌ１／２，Ｌ３／４及びＬ４／５の高位には椎間板の変性所見をほとんど認めない。さらに，脊椎管内には狭窄の所見も椎間板ヘルニアの所見も認めない。また，ＭＲＩの矢状断像で，左右の椎弓の関節突起間部の連続性を見ると，極めて良好であり，脊椎分離が存在する場合の亀裂像及び輝度変化は認めない。このＭＲＩ所見からも，脊椎分離は存在しない。
ｅ　平成１１年レントゲン写真では，平成元年のレントゲン写真にはなかったＬ５椎体横突起から仙腸関節に移行する部位にかけて両側に著しい骨増殖・硬化像がある。腰椎側面ではＬ５／Ｓの椎間板狭小は一層進行し，Ｌ５椎体の上縁には骨棘が形成され，椎体前縁部の骨増殖像から前縦靱帯骨化の所見と判読される。またＬ２／３には黄色靱帯骨化の所見を見る。斜位像では左右Ｌ３／４と右Ｌ４／５の椎間関節に関節面の不適合の所見がある。両側のＬ５／Ｓの椎間関節には，変形性関節症性変化の存在が推定される。左仙腸関節の頭側にも部分的に変形性関節症性変化がある。
また，胸椎の側面像では，平成元年レントゲン写真と比べて，椎体骨棘の形成頻度が増え，骨棘の程度も増強している。特に，椎間関節近傍の所見では，Ｔ５／６，Ｔ６／７，Ｔ９／１０，Ｔ１０／１１，Ｔ１２／Ｌ１と多椎間にわたり黄色靱帯骨化の所見を認め，Ｔ５／６，Ｔ６／７では椎間孔内の間隙が少なく脊柱管の狭窄の可能性も疑われる。平成元年にも認められるＴ１２の椎体前縁部の骨増殖の所見は，前縦靱帯骨化と推測され，靱帯骨化素因がある。平成元年レントゲン写真の頸椎の側面像でも第５頸椎にも前縦靱帯骨化の所見が確認されているので，全身性の骨化素因があると考える。
ｆ　平成１１年ＭＲＩ写真では，Ｌ２／３，Ｌ３／４，Ｌ４／５にいずれも平成６年ＭＲＩ写真と比べて椎間板変性が進行している。Ｌ５／Ｓ椎間板の膨隆を認める。Ｔ１１／１２，Ｔ１２／Ｌ１で黄色靱帯骨化に由来する後外側からの圧迫所見，腰椎部でＬ２／３，Ｌ３／４，Ｌ４／５に後外側からの圧迫所見を認め，この圧迫所見はいずれも平成６年ＭＲＩ写真より進行している。Ｔ１２とＬ５に前縦靱帯骨化の所見がある。
(ウ)　原告の腰椎の骨変化と加齢について


平成元年，平成４年，平成５年レントゲン写真と平成１１年レントゲン写真，平成６年ＭＲＩ写真と平成１１年のＭＲＩ写真をそれぞれ比較すると，原告の腰椎の加齢に伴う所見としては，Ｌ５／Ｓ椎間板の狭小と左仙腸関節の頭側の変形性関節症が認められ，いずれも進行又は新たに出現している。Ｌ５椎体の著しい骨棘形成は，脊柱靱帯の骨化の一種である前縦靱帯骨化によるもので，上記のとおり，原告の有する体質としての骨化素因に由来し，労務に伴う負荷が原因ではない。
レントゲン写真前後像でのＬ５椎体横突起から仙腸関節に移行する部位にかけての両側に著しい骨増殖・硬化像に関しては，原因不明であるが，靱帯骨化の部分症の可能性もある。
(エ)　本件疾病の原因疾患について
原告の訴える現在の症状から病態を推測すると，腰から左足太腿の裏に掛けての疼痛は椎間関節性疼痛が示唆される。この部位の原因高位としては左Ｌ４／５椎間関節の変形性関節症の可能性が最も大きい。また，歩行時の左下肢痛については，根性坐骨神経痛の可能性が示唆されるものの，平成６年ＭＲＩ写真にはＬ５神経根性疼痛を示すＬ４／５椎間板高位の椎間板ヘルニアの所見はなく，ラセーグ徴候など神経根症状を呈する所見もないことから，根性坐骨神経痛が現在存在するとすれば，これが発症したのは平成６年以降であると推定される。原告には，上記のとおり，Ｌ５／Ｓ椎間板狭小とＬ５椎体の前縁の骨増殖の画像所見が認められる。Ｌ５椎体の前縁の骨増殖は，既に述べたように体質からの素因としての前縦靱帯骨化に由来するので，業務との因果関係はない。また，Ｌ５／Ｓ椎間板の高度の変性は認められるが，単椎間における椎間板狭小の所見は日常の腰痛の診断においても頻度は極めて高い。原告の場合，最も腰椎部での負荷が大きいＬ４／５椎間板にはほとんど変性がなく，また，腰椎柱にも弯曲異常の所見がなく，Ｌ４とＬ５の椎体にも過度の負荷を想定させる骨硬化像を伴った著しい変形も存在しない。椎間関節性疼痛の主高位と推測されるＬ４／５の椎間関節の変形性関節症性変化も軽微であり，画像所見における変化は加齢に伴う範囲内と判定される。
オ　Ｌ医師の意見（乙５１。弁論の全趣旨によって真正に成立したものと認められる。なお，原告は，Ｉ医師意見書〔乙３４，４１〕に押捺されているの印影と，Ｌ医師意見書〔乙５１〕に押捺されているの印影が同一であるから，Ｌ医師意見書〔乙５１〕の成立自体が疑わしく，少なくとも各医師の意見内容に被告の意向が強く反映されていることを窺わせると主張するが，乙４１と乙５１の印影を比較対照すると，異なるのは明らかであるから，印影が同一であることを前提として，Ｌ医師意見書〔乙５１〕の成立の真正とその内容の信用性を否定する原告の上記主張は失当である。）
(ア)　腰椎レントゲン所見について
平成元年の時点及びそれ以降で，原告の腰椎レントゲン写真の所見として明らかに認められるのは，Ｌ５／Ｓ椎間板腔の狭小化とＬ５椎体前下縁の骨棘形成であり，他の椎間高位の所見には乏しい。また，平成元年以降の約１０年間で，Ｌ５／Ｓ椎間高位の加齢変化はさらに進行を認める（椎間板腔狭小化，骨棘形成，椎間関節裂隙狭小化で評価）。それ以外の高位にも加齢変化の出現が認められる。
(イ)　腰椎ＭＲＩ所見について
平成６年ＭＲＩ写真では，Ｌ５／Ｓ椎間板は，上位のＬ３／４，Ｌ４／５椎間板と比較して，Ｔ２強調画像で低輝度部分が大きく，変性を示唆するが，高輝度部分の残存があるため，変性高度ではない。平成６年ＭＲＩ写真と平成１１年ＭＲＩ写真とを比較すると，Ｌ２／３椎間板は，平成１１年ＭＲＩのＴ２強調画像で全体に低輝度となっており，変性が進行している。また，Ｌ３／４，Ｌ４／５，Ｌ５／Ｓ椎間板ともに変性が進行しているが，高輝度部分の残存があるため，変性は高度ではない。
(ウ)　本件では，単一椎間のみの変化であり，しかも，椎体終板の骨硬化や椎間板腔の消失，ＭＲＩのＴ２強調画像で椎間板全体が低輝度を示す程の高度の変化とはいえず，他の椎間高位の変化は非常に乏しい。単一椎間のみの変化は，その部位の椎間板機能が成長期から青壮年期の何らかの時点で損なわれると本件のような年齢層では出現しうる変化であり，しかも，単一椎間の障害の原因は労働以外の要因も含め多岐にわたる可能性があるため，特定が困難である。このような単一椎間のみの変化は５０歳代では日常診療で稀ではない。また，本件のような港湾荷役作業における腰部への長期にわたる過度の負担は腰椎全体に蓄積するから，腰椎全体の変化を重視すべきである。とすると，本件画像所見では，Ｌ５／Ｓ椎間以外の変化に乏しく，腰椎全体では加齢の範囲内と判定される。また，Ｌ５／Ｓ椎間の変性変化にしても，平成元年以降の約１０年間でさらに進行があること，上記画像所見の内容などからしても，平成元年時点の変化は通常の加齢による骨変化の程度を明らかに超えるとはいえない。
２　前記認定事実等に照らし，本件疾病の業務起因性，すなわち本件疾病と本件業務との間に相当因果関係があるかどうかについて検討する。
(1)　業務起因性の判断基準


労災保険法による保険給付を受けるには、当該疾病等の災害が業務によるものであること（業務起因性）が必要であるところ（労災保険法１条，７条１項１号，１２条の８の２項，労働基準法７５条２項，労働基準法施行規則３５条１号別表第１の２第９号参照），業務起因性が肯定されるためには、業務と災害との間に条件関係があることを前提としつつ，両者の間に法的に見て労災補償を認めるのを相当とする関係，すなわち相当因果関係が存在することが必要である。そして，上記相当因果関係の判断にあたっては，当該労働者の業務の内容やその従事期間等の労働状況，発症の経緯，発症した症状の推移と業務との対応関係，同種の業務に従事する他の労働者の類似症状の有無及び程度，業務以外の当該疾病を発症させる原因の有無及び程度，当該疾病とその発症についての医学的知見等の諸般の事情を総合考慮し，当該業務と当該疾病の発症ないし増悪との間に相当因果関係を是認しうる高度の蓋然性を認めるに足りる事情がある場合には，相当因果関係を肯定すべきである。
(2)　そこで，以上の判断基準に基づいて，本件について検討する。ア　原告の従事した業務の内容・性質，従事期間等の労働状況前記認定事実によれば，原告は，若干の休職期間はあるものの，昭和２９年ころから昭和６３年までの約３４年間，港湾荷役作業に従事し，そのうち，昭和３１年から昭和４７年２月までの約１６年間は，主に，６０ないし１００キログラムの荷袋を肩に担いで作業する貨車積み肩作業及び倉入れ肩作業に従事していたこと，昭和４７年４月から退職までの約１６年間は，肩に担がず，荷物を手に持って運ぶ沿岸作業に突堤で従事していたこと，沿岸作業・肩作業ともに，体幹の屈曲・捻転・荷物の挙上を伴う反復作業であり，いずれも不自然な体勢を長時間強いられるものであること，原告は，このような作業に，昭和３１年から昭和４１年６月までは毎月約２０日間，昭和４１年７月から昭和４７年２月までは毎月約１５ないし２０日間，昭和４７年３月から昭和６２年３月までは毎月約１０ないし２０日，昭和６２年４月から昭和６３年１２月３１日までは毎月約７ないし１８日間従事してきたことが認められ，これら作業内容・性質及び従事期間に鑑みると，原告が従事してきた業務は，慢性的腰痛の発生原因となりうるものであることが認められる。
イ　同種の業務に従事する他の労働者の類似症状の有無及び程度前記認定事実によれば，港湾荷役は，炭坑，伐採に次いで腰痛症の多発する職場であること，港湾荷役を含む肉体的重労働者の腰椎障害発生率は全産業の平均２倍以上であり，また，港湾荷役においては，椎間板変性が著しいと報告されていることが認められ，これに加え，証拠（乙２６の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，昭和５０年，原告と同種の業務に従事する神戸港の港湾労働者１１名（原告を含む。）の業務歴，既往災害歴，当時の局所所見，療養の経過等を検討した結果，そのうち６名（原告を除く。）の腰痛症について業務起因性を肯定したことが認められる。以上の事実を総合すれば，原告と同種の業務に従事する他の労働者には腰痛症が多く発生していることが認められる。もっとも，後記のとおり，統計的には，運搬作業に従事する者の椎体の変形の度合いは著しく高く，第１１胸椎から第５腰椎に至る７個の椎体のうち５ないし７個に椎体の変形が見られる者が約半数にも上ることが認められるのであって，Ｌ５／Ｓ椎間板にのみ変形が認められる原告の場合，これらの統計上の症例と比較すると，その腰椎変性の程度は軽いと認められる。ウ　原告の腰痛の自覚症状，症状の程度及び推移，業務との対応関係前記認定事実によれば，原告が神戸港において港湾荷役作業に従事し始めた昭和２９年から昭和４１年ころまでは腰痛の自覚症状はなかったこと，昭和４１年にころに腰痛の自覚症状が出てからは，軽快・増悪を反復しつつ，全般的に増悪していったこと，昭和５０年４月ころから約半年間アキレス腱切断の労災事故によって休職していた間は腰痛が軽快したことが認められる。これらの事実からすると，たしかに，原告の腰痛の自覚症状は，港湾荷役作業に従事して約１２年後に発生し，その後，増悪したものであり，また，昭和５０年の休職期間中は腰痛が軽快しており，業務に対応するようにも思われる。しかしながら，他方，前記認定事実によれば，原告は，腰への負担を軽減するために昭和４７年から沿岸作業に従事するようになったのに，むしろ，そのころから持続的な腰痛を自覚するようになったことが認められる。また，その後，昭和６０年ころには，腰痛に加えて，膝の裏側から膝下外側，足の裏から指先までの痺れが出始め，昭和６１年には，腰痛及び両上肢痛のため半年間にわたって通院加療を受け，昭和６２年には，腰痛と左足痛のため５３日間休職して通院加療を受け，昭和６３年１２月には，腰痛と左足裏痛が激しいときには立つことすらできなくなり，左足に力が入らなくなって，びっこを引くようになったのであって，原告は，昭和４７年に沿岸作業に従事するようになってから，昭和６３年に退職するまでの間，従事した作業内容には変化がなかったにもかかわらず，また，昭和６２年４月以降は幾分か就労日数が減少しているにもかかわらず，昭和６０年ころ以降，症状が増悪し，かつ，変化していること，休職によっても症状が軽快しなかったことが認められる。さらに，退職後についてみるに，原告は，平成元年９月ころまでは，Ｆ病院において腰痛及び左下肢の痺れについての治療を受け，平成元年１０月１７日には，Ｃ診療所において頚椎ＯＡ（骨関節症），腰椎ＯＡ（骨関節症），骨粗鬆症の診断を受け，平成２年１月８日から平成４年４月２１日までは腰椎変形性脊椎症との診断により，同日以降は腰椎椎間関節症の診断により同診療所で治療を受けていること，原告は現在も，常時，腰から左足太ももの裏側にかけてと，左足膝の上外側から下外側にかけての痛みがあり，激痛のために歩行も立位もできないことがあり，１０数分の歩行及び長時間の立位・坐位により腰や左足裏側から左膝外側にかけての痛みがひどくなり，痛みがないときでも，間欠跛行が生じるといった症状があることを訴えていることが認められるのであって，原告は，昭和６３年に港湾荷役を退職したにもかかわらず，それ以降も症状の軽快が認められず，むしろ悪化していることが認められる。加えて，後記認定のとおり，港湾荷役退職時までの原告の腰椎の変性の度合いと，退職後１０年間のそれとを比べると，後者の方が著しいことも認められる。
以上の事実を総合すれば，原告の症状の程度，内容及びその推移は，原告の従事した業務の内容や就業時期と対応していないことが認められる。


エ　本件疾病についての医学的知見
本件疾病の原因疾患，原告のレントゲン写真及びＭＲＩ写真の各画像所見，腰椎の経時的変化についての各評価については，前記のとおり各医師の意見が必ずしも一致していない。
(ア)　原告の腰痛の原因疾患について
原告の腰痛の原因疾患については，Ｈ医師は，Ｌ５／Ｓ椎間板の高度変性による腰椎椎間板症及びＳ１神経根障害であるとするのに対し，Ｉ医師は，腰から左足太腿の裏に掛けての疼痛は椎間関節性疼痛であり，また，歩行時の左下肢痛については平成６年以降発症したであろう根性坐骨神経痛であるとして，意見が対立している（なお，Ｇ医師は原告に脊椎分離症が認められるとしているが，他の医師はいずれも，原告の画像所見からは脊椎分離症を認めないとしており，この点についての意見はほぼ一致していることからすると，原告について脊椎分離症を認定することはできない。）。
しかしながら，前記認定のとおり，腰痛症の発生機序については未だ明らかではなく，エックス線所見と腰痛の訴えとが一致しないこともあり，また，腰痛性疾患とされて病名がついても，病因論的に不明なものが少なくないことに照らすと，ある医師の原因疾患についての診断が絶対であるとはいえないと考えられるから，Ｈ医師又はＩ医師の上記各診断によって原告の腰痛の原因疾患を特定すること自体困難というべきである。また，仮に原因疾患を特定できたとしても，そのことから直ちに原告の腰痛の業務起因性の有無が明らかになるわけでもないと考えられる。
(イ)　レントゲン写真及びＭＲＩ写真に関する所見についてＨ医師，Ｉ医師及びＬ医師は，いずれも，原告のレントゲン写真及びＭＲＩ写真に基づいて，Ｌ５／Ｓ椎間に明らかな変性があると診断しているのであって，この点については，各医師の診断上争いのないところである。もっとも，上記の変性が通常の加齢変化の範囲内のものかどうかという点については，Ｈ医師が，原告が退職した翌年である平成元年時点で既にＬ５／Ｓ椎間の高度の狭小やＬ５椎体の骨棘形成があること，その後，平成元年から平成１１年までの１０年間において，原告の腰椎の骨棘形成や椎間狭小はほとんど進行していないことを理由に，加齢変化以上の変化が加わったものと見るべきであると診断するのに対し，Ｉ医師及びＬ医師は，Ｌ５／Ｓ椎間以外の腰椎については変化に乏しく，腰椎全体では加齢の範囲内と判定されること，原告が退職した後である平成元年以降の約１０年間においてさらにＬ５／Ｓ椎間の変性の進行が認められることを理由に，原告の平成元年時点の変化は，通常の加齢変化の範囲内であると診断するのであって，見解の相違がある。
そこで，まず，原告の従事した労務とＬ５／Ｓ椎間の変性との関連性の有無について検討する。
事務，旋盤，印刷，農夫，石工，運搬等２０種目の職種別に見た脊椎変形の差異についての統計学的研究の結果（乙５２の１・２）によれば，同２０業種中最も変形の高度な職種が運搬であること，椎体の変形した運搬作業従事者９７名中，第１１胸椎から第５腰椎に至る７個の椎体のうち１，２個の軽度の変形が２０名（２１パーセント），３，４個の中等度の変形が３１名（３２パーセント），５ないし７個の高度の変形が４６名（４７パーセント）と，約半数が高度の変形者であることが各認められる（なお，上記運搬従事者の作業としては，立位歩行に重量物が直接肩に加わるという特徴をもつ，貨車の積み卸し作業〔１日１人２０トンを基準とする。〕が挙げられている。）。そうすると，本件のように単一椎間にのみ変性が見られることは，運搬作業従事者の中でもわずかであって，上記認定にかかる原告の従事した作業量と作業期間に鑑みれば，業務によって椎体変形が生じるとすれば，複数椎間に変形が生じるのが自然であると考えられる。そうすると，以上の統計結果に反するＨ医師の意見は直ちに採用し難く，むしろ，Ｌ５／Ｓ椎間以外の椎間に変性が生じていないことを理由に本件疾病と業務との関連性を否定し，加齢による変化の範囲内であるというＩ医師及びＬ医師の意見の方が説得的ということができる。
次に，原告が退職した後である，平成元年から平成１１年までの１０年間に原告の腰椎の変性が進行したかどうかについて検討する。上記１０年間に原告の腰椎の骨棘形成や椎間狭小はほとんど進行していないとするＨ医師は，平成元年レントゲン写真と平成１１年レントゲン写真，平成元年レントゲン写真と平成１１年レントゲン写真の腰椎側面像の撮影条件を再現して平成１３年に撮影したもの（平成１３年レントゲン写真）を，それぞれ画像処理して重ね合わせ，椎体後縁と前縁を結んで引いた椎体縁の直線の重なる程度を比べ，各椎間板高の減少について比較すし，その結果から，変性が進んでいないことは視覚的にも明らかであるとしている（甲１３，１７）。しかしながら，椎体は立体であって，各椎体に対するエックス線の照射角が異なることから，椎体縁の確定は困難であり，椎体縁の直線の引き方にある程度主観が入ることは容易に推認できることである。また，撮影条件・体位が異なれば正確な比較が困難であることはＨ医師も認めているところ（甲１３），各レントゲン写真の撮影条件が異なることは，Ｌ１／２を重ね合わせると他の椎間がずれていることから明らかであるから，上記椎間板高の比較の結果は，その正確性において疑いを拭いきれない。さらに，臨床上このような比較の手法が確立していることを証するに足りる証拠はない。したがって，Ｈ医師の所見の依拠するところの上記レントゲン写真の比較方法は信用できず，よって，Ｈ医師の意見は直ちには採用することができない。
むしろ，経年的変化について，Ｉ医師及びＬ医師の意見がほぼ一致しており，その診断内容にも格別不自然，不合理な点がないことに鑑みると，原告の腰椎の変性は，原告が退職した後にも進行したものと認めることができる。以上検討したところによれば，原告の腰椎にはＬ５／Ｓ椎間に変性が認められるものの，変性が同部分にとどまり，他の腰椎に及んでいないこと，原告の退職後にも同部分の変性が進行していることに鑑みると，腰椎の変性と原告の労務との関連性には疑問があり，むしろ，加齢による変化の可能性が高いものと推認することができる。
３　結論


平成１４年(ワ)第６１７８号　特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成１６年３月５日
判　　　　　　決
原　　　　　　　　　告　　　　　富田製薬株式会社
訴訟代理人弁護士          　　　村林隆一
同　　　　　　　          　　　松本司
同　　　　　　　          　　　岩坪哲
同　　　　　　　　　　　　　　　井上裕史
補佐人弁理士　　　    　　　　　三枝英二
同　　　　　　　　　　　　　　　斎藤健治
同　　　　　　　　　　　　　　　藤井淳
被　　　　　　　　　告　　　　　ニプロファーマ株式会社
（変更前の商号）　　　　　　　　菱山製薬株式会社
被　　　　　　　　　告　　　　　ニプロ株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　　　　小松陽一郎
同　　　　　　　          　　　福田あやこ
同　　　　　　　　　　　　　　　宇田浩康
同　　　　　　　　　　　　　　　井崎康孝
同　　　　　　　　　　　　　　　辻村和彦
同　　　　　　　　　　　　　　　小野昌延
同　　　　　　　　　　　　　　　近藤惠嗣
補佐人弁理士           　　　　谷良隆
同　　　　　　　　　　　　　　　志村尚司
主　　　　　　文
１(1)　被告ニプロファーマ株式会社は、別紙被告製品目録記載の物件を製造し、販売し、貸し渡し、販売又は貸渡しの申出をしてはならない。(2)　被告ニプロ株式会社は、別紙被告製品目録記載の物件を販売し、貸し渡し、販売又は貸渡しの申出をしてはならない。
２　被告らは、別紙被告製品目録記載の物件のうち同目録２記載の「Ａ－１剤」及びその半製品を廃棄せよ。
３　被告らは、原告に対し、連帯して金１１億９６８９万８５００円及び内金２億１６９７万円に対する平成１４年７月３日から、内金９億３９９２万８５００円に対する平成１５年９月４日から、内金４０００万円に対する同年同月２０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　原告のその余の請求を棄却する。
５　訴訟費用は被告らの負担とする。
６　この判決は、第３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１　主文第１項(1)(2)と同じ。
２　被告らは、別紙被告製品目録記載の物件及びその半製品を廃棄せよ。３　主文第３項と同じ。
第２　事案の概要
本件は、「重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤の製造方法及び人工腎臓灌流用剤」の特許発明につき特許権を有する原告が、別紙被告製品目録記載の物件についての被告ニプロファーマ株式会社の製造販売、被告ニプロ株式会社の販売が同特許権を侵害するとして、被告らに対し、特許権に基づく上記製造販売等行為の差止めと廃棄を請求するとともに、民法７０９条に基づく損害賠償請求をした事案である。
（争いのない事実等）
１　原告は、次の特許権（以下、「本件特許権」といい、請求項７に係る発明を「本件発明」と、本件特許出願に係る明細書を「本件明細書」という。なお、特許公報（本件公報）を本判決末尾に添付する。）を有している。(1)　発明の名称　　　　重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤の製造方法及び人工腎
臓灌流用剤
(2)　特許番号　　　　　第２７６９５９２号
(3)　出願日　　　　　　平成４年１２月１４日（特願平４－３５３９６５号）
(6)　登録日　　　　　　平成１０年４月１７日
(7)　特許請求の範囲　（請求項７）塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物を含むコーティング層を有し、かつ、複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物からなる顆粒状乃至細粒状の重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤。
２　本件発明の構成要件を分説すれば、次のとおりである。Ａ　塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物を含むコーティング層を有し、Ｂ　かつ、複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した
造粒物からなる


Ｃ　顆粒状乃至細粒状の重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤３　被告ニプロファーマ株式会社（以下「被告ニプロファーマ」という。）は、別紙被告製品目録記載の物件（以下「被告製品」という。ただし、その構成は、後記争点１の限度で当事者間に争いがある。）を製造販売しており、被告ニプロ株式会社（以下「被告ニプロ」という。）は、被告製品を被告ニプロファーマから供給を受けて販売している。
４　被告製品は、後記争点１で争いがある部分を除き、本件発明の構成要件を充足する。
（争点）
１本件発明の構成要件Ａ、Ｂの充足性
２明白な無効理由その１（テルモ公報（乙１）を根拠とする新規性欠如）３　明白な無効理由その２（特公平４－７５０１７号特許公報（乙４）を根拠とする新規性欠如、又は同特許公報（乙４）及び特開平２－１４５５２２号公開特許公報（乙７）を根拠とする進歩性欠如）
４　原告の損害
５　共同不法行為の成否
第３　争点に関する当事者の主張
１争点１－本件発明の構成要件Ａ、Ｂの充足性
（原告の主張）
(1)　被告製品のＡ－１剤の構成は、別紙被告製品目録２「構成の説明」(2)記載のとおりであるところ、その構成（ａ）は本件発明の構成要件Ａを、構成（ｂ）は同Ｂを、それぞれ充足する。
(2)　被告らは、本件発明の構成要件Ａ、Ｂにいう「コーティング層」及び同Ｂにいう「からなる」の部分の充足性を争うが、被告らの特許請求の範囲の解釈は当を得ないものである。
本件発明の構成要件Ａ、Ｂにいう「コーティング層」とは、微量電解質化合物成分を適切に含有する連続して核粒子を被覆する層を有し、その造粒物からなる重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤を用時溶解した結果、従来技術の粉剤との比較において組成が均一な灌流液を得ることができるものであれば足り、粒子の一つ一つが完全に（１００％）又はほぼ完全に被覆されていることまでは必要ではない。また、本件発明の構成要件Ｂにいう「からなる」も、同様に複数個の塩化ナトリウム粒子が結合した造粒物のほかに単独の塩化ナトリウム粒子が含まれる場合であってもよい。すなわち、
ア　本件明細書の段落番号【０００３】、【０００７】、【００１１】及び【００２７】の記載によれば、重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤（いわゆるＡ剤）について、多数の成分からなる混合物であるため均一な組成の粉剤を得ることが困難であり、そのため、現状では、工場において水溶液とし、１０リットル程度のポリエチレン容器に包装して使用場所である病院や透析センターに輸送しているが、水溶液としたＡ剤は重量及び容積が大きいため輸送コスト及び病院等での保管スペースの点から望ましくないという問題点があったところ、本件発明の目的は、上記問題点を解決し、成分組成が均一な粉状（顆粒状ないし細粒状）のＡ剤を提供することにある。そして、そのために、本件発明は、塩化ナトリウム粒子の表面に、他の電解質化合物及び必要に応じて使用されるブドウ糖を含むコーティング層を有し、該コーティング層を介して複数の塩化ナトリウム粒子が結合して造粒物を形成するという製剤形態を提供することにより、「重量、容積とも小さい粉末製剤であり且つその組成が均一であるので、…従来の溶液製剤と同等の品質（電解質化合物含有量の均一性）を保持したままで、輸送コストの低減、病院等での保管スペースの削減が図れる」という効果を奏するものである。すなわち、本件発明は、輸送が容易で保管スペースの削減が図れる粉末製剤でありながら、用時溶液とすれば従来の溶液製剤と同等の電解質化合物含量の均一性を保持できるという効果を発揮するものである。本件発明における「コーティング層を有する造粒物」も、このような効果を発揮するものとして開示されているのであるから、上記効果を奏するものであれば足りる。
医薬品の分野では、コーティングにより期待される効果（例えば苦味のマスキングなど）を得るために、当業者がコーティングの度合いを適宜選択・決定するのが通常であって、「気密性」や「完全に覆われている状態」を要する旨の被告らの主張は、特定の目的に基づきそのようなコーティングの形態を要するもの（例えば「正露丸糖衣」のように薬効成分の匂いや苦味の完全なるマスキングを要するもの）を、あらゆる医薬組成物における「コーティング」に一般化しようとするものであり、誤っている。
イ　本件発明の構成要件Ｂにいう「複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物からなる」の「からなる」の解釈についても、①本件明細書を通覧しても、被告主張のような限定解釈を施すべき根拠を何ら見い出せないし、②特許用語としての「Ａからなる」の意義には「実質的に要素Ａによって構成されている」の意味を含むものと解され、③市販製剤１袋中の粒子数（分量２２５０ｇの被告製品の場合、数千万粒以上のオーダ）に対し、例え１粒でも単独粒子が存在すれば、本件発明の技術的範囲から外れると解することは、当業者の認識とかけ離れている。
(3)　上記(2)の点を被告製品につき検討すると、Ｔ大学工学部総合研究機構（協調工学部門）教授Ｉ作成の製剤分析報告書（甲１２）によれば、被告製品（１袋中からランダムにサンプリングされた造粒物につき）は、①電界放射型走査電子顕微鏡（ＦＥ－ＳＥＭ）による断面観察像及び波長分散型Ｘ線分光装置（ＥＰＭＡ)による粒子表面の元素組成分析結果から、塩化ナトリウム核粒子の表面に微量電解質成分によるコーティング層が形成されていること、②特に、同元素組成分析により、造粒物表面における核粒子である塩化ナトリウムの存在率はいずれの分析個所においても０％で、塩化ナトリウムの露出・析出も全く認められなかったこと、③デジタルマイクロスコープ及びＸ線透視検査装置による観察結果から、複数個粒子が結合する粒子が大半を占め、その存在割合は分析に供された総粒子に対して８１～８７％であることが確認されているから、上記構成要件を充足する。仮に製品の移動搬送の過程等で若干のコーティング層の欠損や本来複数個粒子であったものに割れが生じたとしても、被告製品が本件発明の技術的範囲に属するとの結論を左右するものではない。


被告らは、「被告製品は、基本的には特開平１１－３４３２３０号公開特許公報（乙２６）実施例１に基づいて製造されている」旨主張するが（原告はこの主張を有利に援用する。）、この被告製品の製造方法に用いられる「転動攪拌流動層造粒装置」は、日本粉体工業技術協会編「造粒ハンドブック」（甲７）３１７頁表７・２７、同３２０～３２１頁表７・２８に示されているように、コーティングに十分適応するものである。
(4)　なお、被告らは、本件発明の「コーティング層」が「部分的付着物」を許容する意味とすれば、本件発明は、原告自身の主張によって、新規性喪失（争点２の乙１に基づく刊行物記載）が裏付けられると主張する。しかし、被告製品の造粒物はその略大半が塩化ナトリウム粒子表面に微量電解質成分によるコーティング層を有し、該コーティング層を介して塩化ナトリウム粒子が結合された造粒物であるのに対し、Ｍ大学薬学部薬品物理化学教室教授Ｓ作成の特開平２－３１１４１８号公開特許公報（乙１。以下「テルモ公報」という。）実施例２の追試実験に関する実験報告書（甲８。以下「Ｓ実験報告書」といい、この実験を「Ｓ実験」という。）によれば、テルモ公報実施例２の再現品は単なる部分的付着物であり、原料粒子の表面にコーティング層が形成されていないものであったから、被告製品が本件発明の技術的範囲に属し、かつ本件発明がテルモ公報記載の発明により新規性が阻却されないことと何ら矛盾するものではない。
また、被告製品の造粒物の性状がテルモ公報実施例２の再現品の性状と有意に異なることは一目瞭然であって（甲１２添付資料１のFig.１～３０及び甲９添付Fig.１～９参照）、同実施例２記載の「流動層造粒機」が使用されているとは考えられない。
（被告らの主張）
(1)　本件発明の構成要件Ａ、Ｂにいう「コーティング層」とは、核となる物質が連続して完全に（１００％）又はほぼ完全に覆われている状態を意味するものであり、核となる物質の表面上に部分的に物質が存在しているというだけでは、コーティングとはいえない。また、本件発明の構成要件Ｂにいう「からなる」については、複数個の塩化ナトリウム粒子が結合した造粒物のほかに単独の塩化ナトリウム粒子が含まれる場合には、「からなる」とはいえない。すなわち、ア　本件発明は薬剤として用いられるものであるほか、本件明細書の発明の詳細な説明欄において、従来技術の問題点の項の「各電解質化合物の原料としての添加割合と、造粒物の成分組成とが一致しにくく、場合によっては、造粒後に各電解質化合物の組成を補正するため特定の電解質化合物を添加混合する必要がある。」（段落番号【０００５】）という記載や、発明が解決しようとする課題の項の「成分組成が均一な粉末状（顆粒状乃至細粒状）のＡ剤を提供することにある。」という記載（段落番号【０００７】）があることからすれば、本件発明では、造粒物の組成成分が各電解質化合物の原料としての添加割合と一致すること（均一性）が不可欠の要件であると考えられる。このような要請に鑑みれば、ロットで生産される製品すべてが均質で、本件発明の構成要件を満たすものでなければならず、単に一部の核粒子がコーティング層を有していたり、造粒物を形成しているだけでは足りないというべきである。したがって、そのような要件を満たさない造粒物が無視し得ない程度に含まれているのであれば、非侵害の結論が導かれるべきである。
イ　岩波書店発行「広辞苑（第５版）」（乙１７の2及び3）によれば、「コーティング」とは「錠剤や顆粒剤を気密に包被すること。また、その包被。」をいい、「気密」とは「気体を通さぬこと。気体に対して密閉されていること。」をいうとされ、日刊工業新聞社発行「ＣＤ－ＲＯＭ版マグローヒル科学技術用語大辞典（改訂第３版）」（乙１８）によれば、「被覆剤（coating）」とは、「〔材料〕１．表面上に連続した薄い膜を形成する材料の総称．２．上記１項の材料でつくられた薄い膜．」をいうと説明されている。
ウ　次に、構成要件Ｂにいう「複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物からなる」の「からなる」の意味についてみるに、本件発明の特許請求の範囲の記載の仕方からも明らかなように、原告は「からなる」という言葉と、他の要素を排斥しない「含む」という言葉を意識的に区別して用いている。このことは、「からなる」と「含む」を互いに置き換えても文章の意味が通じるにもかかわらず、あえて両者を使い分けていることからも明らかである。すなわち、複数個の塩化ナトリウム粒子が結合した造粒物のほかに単独の塩化ナトリウム粒子が含まれる場合には、本件発明の構成要件を充足しないのである。エ　Ｓ実験報告書（甲８）１５頁には「付着物の存在は確認できたが、塩化ナトリウム粒子を層状に被覆したコーティング層と言えるほどの構造は確認できなかった。」との記載があるが、これは、Ｓ教授が部分的な付着のみでは「コーティング」とはいえないとの理解に立っていることを示している。オ　仮に本件発明の構成要件Ａ、Ｂにいう「コーティング」の意味を、核となる物質を完全に覆うものでなくてもよいと解し、本件発明の構成要件Ｂにいう「からなる」の意味を単に「含む」と同義であると解するのであれば、本件特許は、出願前公知文献であるテルモ公報実施例２により無効となるから、この無効理由を回避するためには、被告ら主張のように上記構成要件を限定解釈せざるを得ない。
(2)　上記(1)の点を被告製品につき検討すると、株式会社東レリサーチセンター作成の造粒製剤表面のＥＰＭＡ分析に関する結果報告書（乙２０）によれば、被告製品の表面に塩化ナトリウムが認められる割合は約１／３にすぎず、コーティングに欠損があり、ほぼすべての核粒子がかかるコーティング層を有しているわけではないから、本件発明の構成要件Ａ、Ｂにいう「コーティング」とはいえず、同構成要件を充足しない。また、被告ニプロ作成の実験報告書（乙１２）によれば、被告製品すべての塩化ナトリウム粒子が結合しているわけではなく、リンパックは約２２％、リンパック３号は約２５％が単独で存在しており、すべての塩化ナトリウム粒子がコーティング層を介して結合して造粒されているというわけではないから、本件発明の構成要件Ｂにいう「からなる」とはいえず、同構成要件を充足しない。
２争点２－明白な無効理由その１（テルモ公報（乙１）を根拠とする新規性欠如）
（被告らの主張）


本件発明は、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物であるテルモ公報に記載された発明と同一であり、本件特許には無効理由（特許法２９条１項３号違反）が存することが明らかであるから、その権利行使は権利の濫用であって許されない。すなわち、
(1)　テルモ公報には、まず、塩化ナトリウム粒子を流動化させている流動層造粒機内に電解質溶液を噴霧して増量させ、造粒物を得る方法が記載されており、この流動層造粒機は、本来、核粒子表面にコーティング層を形成させるための装置である。したがって、該装置を用いて塩化ナトリウム粒子を流動化させながら上記電解質溶液を噴霧すれば、必然的に塩化ナトリウム粒子表面に電解質のコーティング層が形成され、また、この造粒法の常として核粒子がコーティング層を介して複数個結合した造粒物が得られることは当業者にとって当然のことである。ＴＹ大学教授Ｏ及び同大学助手ＴＫ作成のテルモ公報実施例２の追試実験に関する実験報告書Ⅰ（乙２。以下「Ｏ実験Ⅰ報告書」といい、この実験を「Ｏ実験Ⅰ」という。）においても、同公報の記載から「塩化ナトリウム粒子の表面に電解質化合物を含むコーティング層を有し、かつ、複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物であることが直ちに理解された。」ことが示されている。被告製品の製造工程からみても、被告製品は基本的には特開平１１－３４３２３０号公開特許公報（乙２６）実施例１に基づくものである。これは、造粒工程において造粒装置内に転動撹拌装置を備えることによって原料粉末の流動性が更に良好になるとはいえ、原理としてはテルモ公報記載の製造方法と全く同一である。
(2)　Ｏ実験Ⅰにより得られた造粒物（追試実験その１）は、これを対象としたルーペ観察、顕微鏡写真撮影、電子顕微鏡写真撮影及び粒度分布測定の結果、次のア及びイのとおり、本件発明の造粒物と同一であることが判明した。また、Ｏ実験Ⅰにおいて、酢酸混合が行われ、得られた造粒物（追試実験その２）も、ルーペ観察、顕微鏡写真撮影、電子顕微鏡写真撮影、表面分析(ＥＰＭＡ)及び粒度分布測定の結果、上記追試実験その１と同様に、塩化ナトリウム粒子の表面に該電解質化合物を含むコーティング層を有し、かつ、複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合したものであり、本件発明の造粒物と同一であることが判明した。そして、テルモ公報記載の発明の目的は、軽量で運搬及び保存性に優れかつ粉末製造の均一性の維持並びに安定性の良好な粉末透析用製剤を得ることにある（同公報３頁左上欄６行～１１行、６頁左下欄１２行～右下欄１３行）から、その効果も本件発明の奏する効果と全く同一である。
ア　Ｏ実験Ⅰ報告書添付資料２の写真１及び６で撮影された塩化ナトリウム粒子がいずれも高い透明性を有しているのに対して、写真２～５及び７で撮影された造粒物は核粒子の表面にコーティング層が形成されているので表面が濁って見え、また、同添付資料１１の全体像写真、５０倍拡大写真及び２５０倍拡大写真のいずれからも、複数の塩化ナトリウム粒子が結合している様子が観察された。イ　Ｏ実験Ⅰ報告書添付資料１１の表１～３のSample1～5によれば、上記コーティング層から、炭素、酸素、ナトリウム、マグネシウム、塩素、カリウム、カルシウムの各元素がすべて検出され、各造粒物の表面には、塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムを含んでなるコーティング層が存在していることが明らかにされた。
(3)　Ｏ実験Ⅰにおける原料使用量、平均粒径等に関する原告の主張につき反論すれば、ＳＴＲＡ－１５の製品カタログに記載された処理量は、製造現場における処理量の目安を示しただけのものにすぎず、それ以下では処理できないという数値ではないし、粒径の点も、テルモ公報に記載された原料塩化ナトリウム粒子と電解質の重量比率、目的とする造粒物の粒度分布を見て、当該実験者が対数正規確率紙による方法（乙１６）により決定したものであり、何ら不当ではない。また、コーティングには、単核コーティング（１つの核粒子にコーティングが行われるもの）とコーティング凝集（複数の核粒子がコーティング層を通じて凝集しているもの）とがあるが、テルモ公報実施例２で予定されているのはコーティング凝集であるのに対し、コーティングに適しないと原告が指摘する文献の該当部分（甲７）はいずれも単核コーティングを意味するにすぎない。
(4)　Ｓ実験は、これに用いられた流動層造粒装置が「ＳＴＲＥＡ－６０」という、テルモ公報実施例２で用いられた「ＳＴＲＥＡ－１５」より４倍程度規模の大きな装置であり、ノズルの種類、ノズル高、噴霧角度は固定式で、計器類もかなり異なるなど、多くの条件において「ＳＴＲＥＡ－１５」の場合とは異なる条件で実験がなされたはずであるから、テルモ公報実施例２を正しく再現したものとはいえない。その実際の実験条件を検討しても、流動層造粒装置内を造粒に適した状態（噴霧液滴が流動層を形成している粉粒体に接触し、粉末間に液体架橋を形成させ、それが乾燥されて固化するのに適した状態）に保つために、給気・排気温度、装置内の湿度、これらに関連しての噴霧速度、噴霧時間等が適切な状態に保たれる必要があるにもかかわらず、Ｓ実験では、当業者ならば選択しないような造粒困難な条件が設定されている。
（原告の主張）
被告ら主張の上記無効理由は争う。その理由は次のとおりである。(1)　そもそも流動層造粒法とは、「造粒ハンドブック」（甲７）２８３頁によれば、粉体層を流動状態に保ち、この流動層に結合剤を含んだ溶液を噴霧して粉体同士をその結合剤によって凝集させる操作であり、流動層造粒法は一般的には噴霧液滴の架橋によって複数の原料粒子を凝集付着させることを目的とする処理であって、粒子表面を噴霧液の成分でコーティングすることを主目的とする処理ではない。そして、「造粒ハンドブック」（甲７）３１７頁表７・２７によれば、流動層造粒法はコーティングに「全く適応しない」か「適応不十分」なものであり、逆に流動層造粒、攪拌造粒、転動造粒などを組み合わせた複合型造粒がコーティングに「十分適応する」ものとされているのであるから、当業者にとって、コーティングを主目的とする別の処理法（流動層に攪拌や転動装置を組み合わせた複合型造粒法）が存在することは明らかであり、仮に流動層造粒においてコーティングを実施しようとするなら、そのための実施条件又は手段を極めて限定的に選択しなければならないことも自明の事項である。


(2)　ところが、テルモ公報には、一定の重量比の各種電解質化合物を一定の水に溶解して水溶液とし、「塩化ナトリウム２１８８．７部を流動層造粒機（富士産業株式会社製ＳＴＲＥＡ－１５）内で流動化させ、この流動層中に前記水溶液を噴霧させて増量した。このようにして得られた造粒物を……攪拌混合した」という事項と（同公報５頁右上欄２～１３行）、当該造粒物の粒度分布（同公報５頁右上欄１３行～左下欄２行）が開示されているに止まり、同実施例２で得られた造粒物が塩化ナトリウム粒子の表面にコーティング層を有するものであるという開示は一切存在しない。つまり、テルモ公報には原料粒子となる塩化ナトリウム及び噴霧液に溶解されるその他の電解質化合物の配合比と、これらが流動層造粒機によって造粒され、かつ酢酸と混合されたという事実と、できあがった造粒物の粒度分布が記載されているのみであり、このような開示内容に基づき、テルモ公報に「核粒子の表面にコーティング層を有する粒子」が記載されているとはいえない。まして、原料粒子表面に形成されたコーティング層を介して粒子同士を結合することが流動層造粒機の本来の目的であるなどとする根拠も、その造粒物がこのような構成を備えていたと解すべき根拠も見い出すことはできない。テルモ公報に係る特許出願過程で同特許出願人が特許庁審査官に提出した意見書（甲６）においても、「流動層法は、……均一性に優れたロット毎のバラツキのない、より望ましい組成物を得るための方法である。すなわち、第１の組成物の塩化ナトリウム以外の透析用固体電解質の各成分の粒径の違いで均一性が損なわれることがなくなっている」（７頁）という事項が記載されているにすぎず、同実施例２によって核粒子表面にコーティング層が形成されたなどという記載はない。
(3)　Ｏ実験Ⅰ報告書は、その流動層造粒の実施条件のうち原材料塩化ナトリウムの粒度、乾燥吸排気温度、水溶液噴霧用ノズルの形状、噴霧速度に言及しているものの、他の実施条件、例えば噴霧用ノズルの向き、ノズル位置、噴霧圧等が何ら特定されていない点で、その信用性に疑問がある。また、開示された条件をみても、Ｏ実験Ⅰでは、原料粒子の平均粒径が１０５～１７７μｍと、造粒本来の目的からみて不適切に大きな粒子を原料に用い、原料の塩化ナトリウム粒子の使用量も規格範囲（１５～２５㎏）を大幅に下回る５㎏とするなど、少量で大きな粒子を流動化させることにより、粒子同士が接触し難い状況を呈し、粒子間の液体架橋による凝集結合が進行する前に表面が噴霧液で覆われ乾燥し、被覆層を形成しやすくした、つまり、原料粒子の表面にコーティング層が形成されやすい条件（原料粒子の付着凝集という流動層造粒の本来的機能が発揮され難い条件）を意図的に選択した不適切な実験である。他にも、外観観察による評価や元素組成の測定の点でも、Ｏ実験Ⅰは不適切である。
さらに、Ｏ実験Ⅰに示された条件は、テルモ公報に記載されたものでもなければ、流動層造粒法において必ず採用されるべき実施条件として当時の技術常識を構築していたものとも認められない。すなわち、流動層造粒機の稼動条件には、温度に関する乾燥吸気温度・同排気温度・昇温条件、噴霧液に関するノズル形状・ノズル位置・噴霧方向・噴霧圧・噴霧液濃度・噴霧時間条件、その他風量等の諸条件があるが、これらの稼動条件は使用者がどのような性状の造粒物を得たいと考えるかにより種々の変更が可能とされている。また、造粒に供される原料粒子（粉体）のサイズや形状いかんで、処理の結果である造粒物の性状が左右されることも自明である。したがって、Ｏ実験Ⅰは、いずれもテルモ公報に記載されていない実施条件を特定の実施条件に設定した上で流動層造粒法を実施したものにすぎないから、そこから得られた造粒物をもって本件発明がテルモ公報に記載された発明と同一ということはできない。
テルモ公報で用いられた流動層造粒機が本来核粒子表面にコーティング層を形成させるための装置である旨の被告らの主張につき反論すれば、被告らの根拠とする同製品カタログ（乙３）ですら、これを「コーティング層を形成させるための装置」等とせず、せいぜい「乾燥機」又は「造粒乾燥機」（スプレー装置を追加した場合）と位置付けるにすぎない。かえって「造粒ハンドブック」２９５頁（甲７）によれば、回分式で行う製剤等の造粒の技術分野においては、造粒コーティングと単なる造粒（凝集造粒）とが異なる概念として存するところ、造粒コーティングを行うために用いられる装置としては「噴流流動層型」や「噴流層型」の装置が存在するのに対し、テルモ公報実施例２記載の流動層造粒機であるＳＴＲＥＡ－１５はこれらの装置と基本的構成を異にする「造粒」（凝集造粒）用の装置と位置付けられている。また、流動状態にある粒子に対してコーティングを施すという技術は、底部近傍の側面からスプレーする「サイドスプレー方式」により「顆粒のコーティング」を行うものや、容器底部の中央から上向きにスプレーする「ボトムスプレー方式」により「大粒子のコーティング」を行うという限定的なものであるのに対し、ＳＴＲＥＡ－１５は、凝集造粒用として一般に用いられていたトップスプレー方式によるものであって、コーティングには適しないものとされている。日本粉体工業協会編「造粒便覧」（乙９添付資料）２５４頁の図２・７・５は浸漬状態と称されるものであり、廣川書店発行「医薬品の開発　第１１巻　製剤の単位操作と機械」（平成元年１１月１０日発行、甲１４）２３頁表２・２によれば、浸漬状態になると、流動層造粒法では造粒できないことが明記されており、このような知見が当業者の当時の技術常識であった。さらに、原料粒子の特性からみても、塩化ナトリウムは典型的な親水性物質であるから、主としてfunicular-1域で造粒が行われることになるにすぎず（「粉体と工業」１９７４年２月号５４頁（甲１５））、その結合液の付着状態に照らせば、造粒物表面に連続するコーティング層が形成されるとは考えられない。
(4)　テルモ公報実施例２を再現したＳ実験によれば、これにより得られた造粒物は、塩化ナトリウムの表面を塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物と見られる物の部分的付着が辛うじて確認されるに止まり、塩化ナトリウム粒子表面を被覆したコーティング層といえるほどの構造は確認できないものであったから、本件発明と同一のものであるとはいえない。
３　争点３－明白な無効理由その２（特公平４－７５０１７号特許公報（乙４）を根拠とする新規性欠如、又は同特許公報（乙４）及び特開平２－１４５５２２号公開特許公報（乙７）を根拠とする進歩性欠如）
（被告らの主張）


本件発明は、本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である特公平４－７５０１７号特許公報（乙４、以下「乙４公報」という。）に記載された発明と同一であり、仮にそうでないとしても、同特許公報記載の発明と本件特許出願前に日本国内において頒布された刊行物である特開平２－１４５５２２号公開特許公報（乙７、以下「乙７公報」という。）に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであり、本件特許には無効理由（特許法２９条１項３号違反又は同条２項違反）が存することが明らかであるから、その権利行使は権利の濫用であって許されない。すなわち、
(1)　乙４公報には、「ＮａＣｌ、ＫＣｌ、ＣａＣｌ2・２Ｈ2Ｏ、ＭｇＣｌ2・６Ｈ2Ｏ及びＣＨ3ＣＯＯＮａ・(１～３)Ｈ2Ｏからなる人工腎臓透析用電解質化合物混合粉体」が記載されており、その成分は本件発明の人工腎臓灌流用剤と同一である。そして、上記公報には「ＮａＣｌの結晶の核にＫＣｌ、ＣａＣｌ2・２Ｈ2Ｏ及びＭｇＣｌ2・６Ｈ2Ｏの濃厚溶液が均一に付着した後、これにＣＨ3ＣＯＯＮａ・(０～２)Ｈ2Ｏの微粉末が水和反応によつて付着して、コーテイング層を形成するものと考えられる。」（同公報３欄２９行～３３行）と記載されているのであるから、この製造方法で得られた造粒物は、塩化ナトリウムの核粒子の表面に塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム、酢酸ナトリウムからなるコーティング層を有するものである。
(2)　前記Ｏ及びＴＫ作成の乙４公報の実施例１の追試実験に関する実験報告書Ⅱ（乙５。以下、この実験を「Ｏ実験Ⅱ」という。）によれば、造粒物の顕微鏡写真（乙５の添付資料２）や電子顕微鏡写真（乙５の添付資料１１）に照らし、該造粒物はコーティング層を有する核粒子が該コーティング層を介して複数個結合した造粒物であることが判明した。株式会社東レリサーチセンター作成の粉末透析剤の分析に関する結果報告書（乙５の添付資料５）によっても、該コーティング層から、炭素、酸素、ナトリウム、マグネシウム、塩素、カリウム、カルシウムの各元素が検出され、各造粒物の核粒子の表面には、塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムを含んでなるコーティング層が存在していることが判明した。
(3)　酢酸透析剤に係るものである乙４公報記載の発明と、重炭酸透析剤である本件発明とは相違するから、本件発明を容易に想到できない旨の原告の主張につき反論すれば、乙４公報の特許請求の範囲の記載上、透析剤を酢酸透析剤に限定しているわけではなく、両者の組成比が異なるとはいえ、透析用剤としては用途を共通にするものであり、酢酸透析剤と重炭酸透析剤とは実質的には同一であるから、原告の上記主張は失当である。
仮に乙４公報の造粒物が酢酸透析用剤であったとしても、乙７公報において、上記成分からなるペースト状の人工腎臓灌流用剤をアセテート透析剤（酢酸透析剤）及びバイカーボネート透析剤（重炭酸透析剤）の第１剤（又はＡ剤）のどちらにも用いることができる旨が記載されている。この造粒物は、本件明細書の特許請求の範囲に記載された造粒物と全く同じ塩化ナトリウム粒子の表面に電解質化合物からなるコーティング層を有し、かつ、複数の核粒子がコーティング層を介して結合した造粒物であるから、当該造粒物を炭酸水素ナトリウム(Ｂ剤)を別添とする重炭酸透析剤のＡ剤として用いるようなことは、透析剤の製造販売を行う当業者にとっては、本件特許出願前から自明のことであった。
（原告の主張）
被告ら主張の上記無効理由はいずれも争う。
(1)　乙４公報に記載されている発明は、酢酸（アセテート）透析剤、すなわち腎機能不全によって体内に滞留した酸を中性化するために酢酸塩を利用するもので、そのために大量の酢酸塩を配合する必要がある透析剤に関するものである。一方、本件発明の重炭酸（バイカーボネート）透析剤は、体内に滞留した酸を重炭酸で中和するもので、酸を中和するための酢酸塩を必要とせず、酢酸塩の配合量は酢酸透析剤に比して極端に少ないものである。このように、酢酸透析剤と重炭酸透析剤とは酢酸の配合割合が全く異なる別異の組成物であり、乙４公報には重炭酸透析剤に関する記載は一切存在しない。したがって、本件発明が乙４公報に記載された発明と同一であるとはいえない。
(2)　また、乙４公報記載の酢酸透析剤の製造方法は、本件発明の重炭酸透析剤の製造方法とは有意に異なる。すなわち、大量の酢酸ナトリウムを配合する酢酸透析剤では、酢酸ナトリウム添加後水和反応により５５℃に発熱し（この温度は酢酸ナトリウム三水和物が溶融する温度５７～５９℃より低温度である。本件公報第７欄７～９行参照）、次いで冷却して製造されている。酢酸透析剤では「加熱による乾燥を試みたが、全体が固結して岩石状とな」るため、目的物は得られない（乙４の８欄）。これに対し、酢酸透析剤に比して酢酸ナトリウムの配合量の少ない本件発明の重炭酸透析剤は、酢酸ナトリウム添加後、これが溶融する温度以上の６０℃以上に加熱し更に加熱を続けこのまま乾燥して製造されるものである。このように、物の製造方法の観点からみても、酢酸透析剤と重炭酸透析剤（本件発明）は明確に区別されるものである。しかるところ、乙４公報には本件発明の重炭酸透析剤を製造する方法は全く開示されていない。


(3)　乙４公報及び乙７公報を根拠とする進歩性欠如に関する被告らの主張に対する反論は次のとおりである。すなわち、乙４公報の対象とする酢酸透析法と本件発明の対象とする重炭酸透析法とは、同じ人工透析といっても、透析剤の組成（腎機能不全によって体内に滞留した酸を中性化するために前者は酢酸塩を、後者は重炭酸塩を用いる。）や透析の仕組み（前者は人体の代謝機能を利用して徐々に酸塩基平衡を保たせるのに対し、後者は重炭酸塩のＨＣＯ３－イオンを直接的に利用する。）が有意に異なり、両透析法の間には一方の技術を他方に直ちに置換できるような関係は存在しない。また、酢酸透析剤は電解質組成物とグルコースを、重炭酸透析剤は電解質組成物と重炭酸ナトリウムを併用する薬剤である点でも相違する（乙７公報第１表記載の酢酸透析剤の電解質組成物と重炭酸ナトリウムとを併用した場合、過度のアルカローシス〔体液、特に血液の酸塩基平衡がアルカリ側へ傾いた状態〕を生じ、重炭酸透析剤の電解質組成物とグルコースを併用した場合には過度のアシドーシス〔体液の酸塩基平衡が酸側へ傾いた状態〕を生じ、いずれも患者の生命に危険をもたらす。）。つまり、酢酸透析剤と重炭酸透析剤とは、酢酸ナトリウムの配合量の点で相違するのみならず、その作用機序を異にし、ヒトの生理作用に与える影響も大きく異なることから、全く別異の透析剤として長年にわたって使用されてきたものである。
一方、乙７公報は、粉末状透析剤の発明ですらなく、特定組成を有するペースト状の透析剤について異なる成分６を更に添加することで酢酸透析用と重炭酸透析用に使用されることが記載されているにすぎない（同公報３頁左上欄３～６行）。つまり、乙７公報は、ペースト状透析剤が処方によって透析手法が完全に分離されていることを示した文献であり、基本的な電解質組成物をどちらにも流用できることを示唆した文献ではない。まして、粉末用透析剤である乙４公報記載の剤型を重炭酸透析用に転用できる旨を示唆するものでもない。したがって、乙７公報は、乙４公報記載の透析用灌流剤の剤型を重炭酸透析用として適用可能か否かにつき、当業者に何らかの示唆を与えるものではなく、両刊行物に基づき本件発明が容易に想到できたとはいえない。
４　争点４－原告の損害
（原告の主張）
(1)ア　被告らが平成１３年４月から平成１５年８月までの間に本件特許権を侵害して被告製品を製造販売した侵害行為の内容（平均販売単価、販売数、売上金額）は、別紙原告主張損害表１記載のとおりであり（平成１４年４月以降薬価が引き下げられているので、これに伴う販売単価の修正を施した。）、被告らの利益率は同表記載のとおり３３％であるから、被告らは、同表の「特許法１０２条２項による損害額」欄記載のとおり、合計１１億４６８９万８５００円の利益を得ており、これが原告の被った損害額と推定される。原告は、この損害を主位的に主張する（訴状記載の請求額が２億０６９７万円、原告の平成１５年９月２日付け請求の拡張申立書による請求額が９億３９９２万８５００円であり、それぞれにつき各書面送達日の翌日からの遅延損害金を併せて請求する。）イ　被告らは、被告製品の製造販売に係る被告らの利益はゼロであると主張するが、そのような経済的合理性を欠く不当廉価販売によって特許法１０２条２項による損害額の推定を免れるようなことは許されるべきでない。同法１０２条２項に基づき推定される権利者の逸失利益とは、現に権利者が新たな設備投資を要することなく特許発明の実施品を製造販売し得る限りにおいて、被告物件１個分の販売によって被告が得た売上金額から当該物件の製造販売のための変動経費を控除した限界利益に、その販売個数を乗じたものとみるべきである。この観点から、被告ら主張の経費のうちで控除が許される経費を検討すると、被告ら主張の経費費目のうち①原料費、②資材費及び③その他の変動費（工場の光熱費、消耗品費等）に限られ、その具体的金額も別紙原告主張経費表の限度に限られるというべきである。そこで、被告らの開示した数値を前提に、本件において被告ニプロファーマが得た被告製品（リンパック１号、同３号）の利益（限界利益）の額を算定すると、次のとおり、合計１４億８７２８万６２８６円となる。
平成１３年４月～平成１４年３月　　２億１３２７万５１５３円平成１４年４月～平成１４年５月　　１億１８４１万０４６３円平成１４年６月～平成１５年３月　　７億５０２８万０６５０円平成１５年４月～平成１５年８月　　４億０５３２万００２０円原告は、被告ニプロファーマが製造元として本件特許権侵害行為に関わり始める以前は、自ら被告ニプロファーマを通じて被告ニプロに対し重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤を供給していた立場にあるから、上記の被告ニプロファーマが得た利益の額をもって原告が逸失利益の損害と推定することが妥当である。ウ　被告製品は、本件発明の実施品であるＡ－１剤の存在ゆえに、Ａ－２剤（ブドウ糖）及びＢ剤（重炭酸ナトリウム）を販売できたのであるから、被告製品の売上に占める本件発明の寄与度は１００％である。
エ　原告は、被告ニプロファーマに対しては、予備的に、「ニプロファーマ１号」、「同３号」（被告ニプロ以外に販売した分）の売上に対する限界利益の額である１７７６万９８５６円を加算し、上記アの金額の限度で損害賠償を請求する。


(2)ア　原告は、平成１３年１０月まで、被告ニプロファーマに対し、本件発明の実施品であるＡ－１剤であって、被告製品のリンパック１号（別紙被告製品目録記載の「リンパック」のこと）、リンパック３号に対応するものをいずれも単価６９０円で販売していた。これに対し、原告が１セットを販売するのに要した経費の額は、多くても、リンパック１号に対応するものにつき３９７．８６円、同３号に対応するものにつき４１７．７１円を上回らない。特許法１０２条１項の「単位当たりの利益の額」は、権利者の売上金額から同売上を得るのに要した変動経費のみを控除した限界利益を指すと解すべきであり、原材料費、資材費、製造費（工場の光熱費、動力費、消耗品費等）、販売費（運送費）を合計した額が控除の対象となるにすぎない。仮に更に控除すべきだとしても、工場部門における直接労務費が更に控除されるにすぎない。これらの変動経費の合計額が上記経費である。したがって、原告は、被告らによる本件特許権侵害がなかったならば、原告の本件発明の実施品（Ａ－１剤）のうちリンパック１号に対応するもの１セット当たり２９２．１４円、同３号に対応するもの１セット当たり２７２．２９円の利益を得ることができた。上記単位当たりの利益額を平成１３年４月から平成１４年３月の間に被告ニプロファーマが販売した被告製品の数量（リンパック１号が５９万６３１３セット、同３号が１５万７４６１セット）を乗じた金額は２億１７０８万１９３６円となる。
イ　さらに、原告は、被告らによる本件特許権侵害行為がなければ、上記に引き続いて本件発明の実施品を販売することができたところ、平成１４年４月以降は薬価改定があったので、薬価の改定（減少）幅を販売単価の減少幅とみなし、リンパック１号に対応するものについては１セット当たり５８４．７１円、同３号に対応するものについては同じく６１７．４８円にて原告のＡ－１剤を販売することができたとみるのが合理的である。これに対し、原告が１セットを販売するのに要した経費の額は、アで述べたのと同額であり、原告が得ることのできた１セット当たりの利益の額は前者につき１８６．８５円、後者につき１９９．７７円となる。この単位当たりの利益額に同期間に被告ニプロファーマが販売した被告製品の数量（リンパック１号が１８２万７４８６セット、同３号が１４２万２７７４セット）を乗した額は合計６億２５６９万３３２１円となる。
ウ　以上をまとめると別紙原告主張損害表２記載のとおりであり、原告は、予備的に、特許法１０２条１項に基づく損害額合計８億４２７７万５２５７円を主張する。
(3)　被告らの主張によれば、別紙原告主張損害表３記載のとおり、平成１３年４月から平成１５年８月までの間に、被告製品を、被告ニプロファーマは合計３９億９２８７万２８０６円、被告ニプロは合計３４億２６００２０７７円を売り上げた。本件発明の実施に対し原告が受けるべき対価の額は、売上の１０％が相当である。よって、原告は、更に予備的に、特許法１０２条３項に基づく損害額（被告ニプロファーマにつき３億９９２８万７２８０円、被告ニプロにつき３億４２６０万０２０７円）を主張する。
(4)　原告がその委任に係る訴訟代理人弁護士及び補佐人弁理士に支払うことを約した弁護士費用及び弁理士費用は合計５０００万円である（訴状記載の請求額が１０００万円、原告の平成１５年９月４日付け請求拡張申立書の訂正申立書による請求額が４０００万円であり、それぞれにつき各書面送達日の翌日からの遅延損害金を併せて請求する。）。
（被告らの主張）
(1)　原告主張の別紙原告主張損害表のうち、３の各「販売期間」欄に対応する同被告の「平均販売単価（円／セット）」、「販売数（セット）」、「売上金額（円）」の数値はいずれも認めるが、その余は否認する。(2)　特許法１０２条２項が基礎を置く民法７０９条は、現実に被った損害を賠償させるものであるが、権利者の逸失利益相当損害と観念されるもの自体が本来の必要経費を除外した純利益相当額であることはいうまでもない。したがって、立証軽減のための損害額の推定規定に止まる特許法１０２条２項によって権利者の損害額と推定される利益額もまた、必要経費を控除した純利益と解すべきである。具体的に控除されるべき経費項目は、各被告につき、次のとおりであり、これらを控除すれば（その具体的数額は、被告らの平成１５年１１月２６日付け準備書面９添付資料５ないし１９参照）、被告らは、いずれも平成１３年４月以降赤字が続いているから、被告製品の製造販売により被告らの得た利益はない（同資料２参照）。
ア　被告ニプロファーマ
被告ニプロファーマは、Ａ－１剤、Ａ－２剤及びＢ剤の原料を他社から購入し、Ａ－１剤については造粒工程・混合工程を経て小分け充填包装を行い、同じく小分け包装されたＡ－２剤、Ｂ剤とセット化して製品を完成させ、これを販売している。したがって、以下のものが経費として控除されるべきである。
(ア)　原料費
塩化ナトリウム、ブドウ糖、炭酸水素ナトリウム等原料を他社から購入した費用である。
(イ)　資材費
袋や容器などの包装費用、添付資料等の資材を他社から購入した費用である。
(ウ)　直接労務費
被告ニプロファーマは、リンパック製造専用の工場設備を備えており、製造ラインにおいて、リンパックの製造に直接携わっている社員の労務費を計上している。
(エ)　変動費
リンパック製造のためにかかる経費のうち、水道光熱費（水道、ＬＰＧガス、重油代）、動力費（動力費、自家発電重油代）、消耗品費（フィルター類、機械の消耗部品、試験関連費用、環境整備費用、マスク、保護衣、作業靴等）、修繕費（保守点検費用、ライン改造費、修繕費用）を計上している。
(オ)　固定費
保険、税金等である。
(カ)　減価償却費・リース代
リンパック製造専用の工場に配置された設備のリース代又は償却費である。
(キ)　補助管理費
リンパック製造専用の工場に所属する試験課、業務課、施設課、総務課等の労務経費である。
(ク)　販売経費・管理費


いわゆる販管費であっても、被告らが被告製品を製造販売して利益を得るためには、これら経費の支出は避けられないのであるから、当該経費が侵害品の売上げに必要であったと考えられる限り、控除すべき費用として認められるべきである。被告ニプロファーマにおける各期ごとの販売経費・管理費を基準にして、総売上額に占めるリンパックの売上金額の割合を掛けてリンパックの販売経費・管理費を算出した。
イ　被告ニプロ
被告ニプロは、被告ニプロファーマから、Ａ－１剤、Ａ－２剤及びＢ剤のセットを仕入れて在庫品を倉庫に保管し、これを第三者に販売して利益を得ている。したがって、以下のものが経費として控除されるべきである。
(ア)　仕入金額
販売用として被告ニプロファーマから仕入れた金額である。
(イ)　製剤見本・溶解試験用仕入金額
被告ニプロが、顧客に対し無償で提供する製剤見本・溶解試験用として、被告ニプロファーマから仕入れた金額である。
(ウ)　物流経費
入出庫・保管に伴う倉庫経費、倉庫間移動に伴う運送経費及び出荷に伴う運送経費である。計算を単純化するため、平成１５年６月から８月までの物流経費の平均値（倉庫経費403万円＋移動経費150万円＋出荷経費830万円）/191,523セット＝72.21円／セット）を算出し、これに各月ごとの販売数量を乗じた額を各月ごとの物流経費として算出した。
(エ)　人件費
リンパック販売に携わっている担当部署（透析２課、透析商品営業部、物流センター及び支店社員）の人件費である。
(3)　被告製品の売上金額は、Ａ－１剤、Ａ－２剤及びＢ剤を合わせた合計額であって、本件発明の実施品であるＡ－１剤の売上はその一部にすぎないから、原告の損害額を算定するに当たっては本件発明の寄与度を考慮する必要がある。Ａ－１剤の寄与度の具体的算定につき、必ずしも一義的な求め方があるわけではないが、被告ニプロファーマの場合、便宜上、セット化資材費は概ね重量比に比例するものとして、直労費や経費については概ね資材費に比例するものとしてそれぞれ算出するのが合理的である。これによれば、被告製品における本件発明の寄与度は６２％～７５．３％である。販売のみを行う被告ニプロの場合は、被告製品全体に占めるＡ１剤の重量比により算出すれば足りる。これによれば、Ａ－１剤の占める割合は、被告製品のうちリンパックにつき６８．１０％、リンパック３号につき７０．８０％であり、平均６９．４５％である。
原告の損害額は、これらの寄与度を考慮して定められるべきである。また、原告の損害額に当たっては、被告製品中の塩化ナトリウム粒子のうちでコーティング後に凝集したものの割合も考慮すべきである。(4)　特許法１０２条１項に基づく原告の予備的主張は争う。原告と被告ニプロファーマ間の従前の取引経緯に照らすと、被告製品の製造に関する原告の実施能力は１か月当たり６万セットが限界であった。
(5)特許法１０２条３項に基づく原告の予備的主張は争う。原告は、被告ら双方に対し特許法１０２条３項に基づく請求をしているが、被告らはいわゆる川上－川下の関係にあるから、原告が実施料相当額を被告ら双方に対して請求することは二重の利得を求めるものであって、合理性を欠く。
(6)　弁護士費用及び弁理士費用に関する原告の主張は争う。
５　争点５－共同不法行為の成否
（原告の主張）
被告らは、わずかな例外を除き、被告ニプロファーマを製造元とし被告ニプロを販売元として被告製品の製造販売を行っている。このような被告らの製造販売行為は、主観的にも客観的にも共同一体のものとして捉えられ、これが被告らの共同不法行為を構成することは明らかである。
（被告らの主張）
被告らの行為は、時、場所、相手方等を異にする別個独立の行為であり、被告ニプロファーマは自社の製造したＡ－１剤をすべて被告ニプロに納入しているわけではなく、被告ニプロ以外の取引先にも販売していることからすれば、被告ニプロファーマの行為と被告ニプロの行為を全体的に１個の共同行為と捉えることはできないから、被告らに共同不法行為は成立しない。
第４　争点に関する当裁判所の判断
１　争点１（本件発明の構成要件Ａ、Ｂの充足性）について(1)　本件発明の構成要件Ａは「塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物を含むコーティング層を有し」というものであり、構成要件Ｂは、「かつ、複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物からなる」というものであるところ、構成要件Ａ、Ｂにいう「コーティング層」及び同Ｂにいう「からなる」の意義につき争いがあるので、本件明細書の発明の詳細な説明欄の記載を検討する。
証拠（甲２）によれば、本件明細書には次の記載があることが認められる（括弧内の数字の記載は本件明細書の発明の詳細な説明欄の該当段落番号を指す。以下同じ。）。


ア　本件発明を含む本件明細書記載の発明（特許請求の範囲の記載によれば、請求項１ないし１０からなり、請求項１ないし６は重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤の製造方法に関する発明であり、請求項７ないし１０は重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤に関する発明である（本件発明は請求項７）。）は、重炭酸透析用人工腎臓灌流用剤及びその製造方法に関するものである（０００１）。重炭酸透析用人工腎臓灌流剤（以下「重炭酸透析液」という。）の従来技術として、一般には、塩化ナトリウム、塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムの各電解質と必要に応じて添加されるブドウ糖とからなる通常Ａ剤と称する人工腎臓灌流用剤と、粉末状の重炭酸ナトリウム又はその水溶液からなる通常Ｂ剤と称する人工腎臓灌流用剤とを混合した水溶液が使用されている（０００２）。イ　Ｂ剤については、溶液状のものも粉末状のものも開発されており、適宜選択して使用することができるが、Ａ剤については、多数の成分からなる混合物であるため、均一な組成の粉剤を得ることが困難である。そのため、現状では、工場において水溶液とし、１０リットル程度のポリエチレン容器に包装して、使用場所である病院や透析センターに輸送している。しかし、水溶液としたＡ剤は、重量及び容積が大きいため輸送コスト及び病院等での保管スペースの点から望ましくなく、また、包装に使用するポリエチレン容器の使用後の廃棄物処理の点からも望ましくない（０００３）。なお、Ａ剤の粉剤化技術としては、各電解質化合物を混合・粉砕して造粒する乾式造粒法及び各電解質化合物をスラリーとして造粒・乾燥する湿式造粒法が知られているが、これらの物理的な粉砕・造粒方法には、粉砕工程や造粒工程において装置の摩擦によって異物が混入し、電解質化合物を汚染しやすいという問題がある（０００４）。また、公知の乾式造粒法により得られる粉剤は、各々の電解質化合物の硬度が異なり、混合・粉砕の際に、それぞれ、粉砕されやすいものとされにくいもの、造粒物になりやすいものとなりにくいものがあるため、造粒物として回収されるものの成分と造粒されずに粉末として残存するものの成分との間に大きなバラツキが生じやすい。すなわち、各電解質化合物の原料としての添加割合と造粒物の成分組成とが一致しにくく、場合によっては、造粒後に、各電解質化合物の組成を補正するため特定の電解質化合物を添加混合する必要がある。この問題点を解決する方法として、各電解質化合物を微粉末化することによって、造粒物の硬度を上げる方法、すなわち粉末として残存するものの量を低減する方法も知られている。しかし、電解質化合物を微粉末化するためには面倒な操作を必要とするし、粉末として残存するものの量を低減するためには繰り返し造粒する必要があり、粉砕・造粒装置の摩擦などによる異物の混入で電解質化合物が汚染されやすくなるという問題がある（０００５）。さらに、湿式造粒法については、乾燥時の固結により塊状物が発生しやすいため、製品とする際の整粒の前に破砕等の操作を必要とする等、製造工程が煩雑であるため大量生産することが難しいという問題がある（０００６）。
ウ　上記のような従来技術の問題点を踏まえ、本件明細書記載の発明は、重炭酸透析液（重炭酸透析用人工腎臓灌流剤）に使用する粉末状（顆粒状ないし細粒状）のＡ剤（人工腎臓灌流用剤）の新たな製造方法を提供すること及び成分組成が均一な粉末状（顆粒状ないし細粒状）のＡ剤を提供することを解決課題として（０００７）、その特許請求の範囲記載の構成を備えることとしたものである。エ　本件明細書記載の発明によれば、特殊な造粒操作を行うことなく、塩化ナトリウムの結晶表面に微量電解質化合物のコーティング層を形成し、かつ該コーティング層を結合剤として塩化ナトリウム粒子同士を結合させることによって顆粒状又は細粒状の混合粉体（Ａ剤）を得ることができる。また、乾式造粒機、湿式造粒機、コーティング装置を必要とせず、簡易の混合装置のみでコーティング及び造粒が行なえ、しかも均一性に優れた製品を大量かつ安価に生産することができる。その結果、装置の摩擦等による異物混入の問題も発生しにくい（００２６）。さらに、本件発明のＡ剤は、重量、容積とも小さい粉末製剤であり、かつその組成が均一であるので、本件発明のＡ剤によれば、従来の溶液製剤と同等の品質（電解質化合物含有量の均一性）を保持したままで、輸送コストの低減、病院等での保管スペースの削減が図れる。さらに簡易な包装材料を使用できるので、ポリエチレン容器等の廃棄物処理問題を解決する手段として、医療機関のみならず社会的にも極めて有用であるという作用効果が得られる（００２７）。
(2)　上記(1)によれば、本件発明は、人工腎臓灌流用剤に用いられるＡ剤の形態として、輸送コスト、保管スペース、容器の廃棄物処理等の問題点を有するもの（溶液状のもの）ではなく、粉末状のものとすることを選択した上で、Ａ剤の粉末化技術として公知の造粒法を採用した場合の異物混入、成分組成のばらつき等の問題点を解決するために、その特許請求の範囲（請求項７）所定の各電解質化合物を必須成分として含有する、均一な組成の「コーティング」を形成し、当該コーティング層を結合材として塩化ナトリウム粒子同士を結合させることにより、その各成分割合がほぼ一定の特定の値となるＡ剤を得ることができるようにしたものであるということができる。
そうすると、本件発明の構成要件Ａ、Ｂにいう「コーティング層」とは、上記の作用効果を奏する程度に、塩化ナトリウム粒子の表面がコーティングされていれば足り（被告らの主張に係る均一性の要請もこの限度で満たされれば足りる。）、完全に（１００％）又はほぼ完全に覆われている状態であることまで要するものではなく、同様に、同構成要件Ｂにいう「からなる」も、上記の作用効果を奏する程度に、複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物が形成されていれば足り、単独の塩化ナトリウム粒子が一切含まれないことまで要するものではないというべきである。
上記認定判断に反する被告らの主張は、本件明細書の記載に基づくものではなく、採用できない。
(3)　そこで、上記判断を前提に被告製品についてみると、被告製品を分析対象としたＴ大学工学部総合研究機構（協調工学部門）教授Ｉ作成の製剤分析報告書（甲１２）の分析結果によれば、被告製品にはコーティング層の存在（甲１２添付資料１のFig.１～３０）が認められ、塩化ナトリウムの複数個粒子が結合した割合は約８１～８７％に達する（甲１２添付資料３のFig.１～２３）ものとされている。


この点について、被告らは、被告製品におけるコーティング層は約１／３の割合で欠損している、被告製品における塩化ナトリウムの単独粒子は約２２～２５％の割合で存在している旨を主張し、確かに、被告ニプロ医薬品研究所Ｋ作成の実験報告書（乙１２）及び株式会社東レリサーチセンター作成の結果報告書（乙２０）にはこれに沿う実験結果の記載もみられる。
しかし、上記各実験結果（乙１２、２０）は、そのサンプル数（乙１２では、１０００枚の観察結果中、写真１～１０が提出されたに止まる。乙２０でも、サンプル数は３検体に止まる。）が僅少であり、被告製品の全体的構成を正しく反映したものか疑問がある。仮にこれらの実験結果を前提としても、コーティング層がどの程度の割合で欠損すれば、各成分の組成が不均一となり、本件発明の作用効果を奏しないことになるのかに関しては、何ら具体的な主張立証はない。したがって、被告ら主張の事実をもって直ちに被告製品につき本件発明の構成要件Ａ、Ｂにいう「コーティング層」、同Ｂ「からなる」を充足しないということはできない。むしろ、被告製品は、いずれも製造承認及び薬価収載を終えて販売が開始され、後記４で判示するとおり、相応の販売実績が存するところ、その添付文書（甲３、４）記載の用法・用量を遵守しさえすれば、所定の電解質濃度を有する人工腎臓用透析液が得られるものであり、本件明細書記載の従来技術におけるような問題点を有するものでないことが認められる。上記のとおり、被告らの根拠とする上記実験結果（乙１２、２０）と相反するＩ教授作成の製剤分析報告書（甲１２）の分析結果も存するところであり、この分析結果と対比しても、被告らの根拠とする上記実験結果（乙１２、２０）は疑問がある。
さらに、被告らは、被告製品は基本的に特開平１１－３４３２３０号公開特許公報（乙２６）実施例１の工程に基づいて製造されていると主張し、原告も同主張を援用しているところ、この被告らの主張に基づいて被告製品の具体的な製造工程から検討しても、同特許公報記載の発明は、塩化ナトリウム粒子の表面にコーティングされた塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムの各電解質化合物の含量が均一であること等の特徴を備えた固形重曹透析用剤の提供を目的とするものであって（同公報段落番号０００４）、その実施例１で使用されている造粒装置（転動撹拌流動層造粒装置〔ＭＰ－２５型、パウレック社製〕）は複合型造粒としてコーティングに十分適応するものであり（甲７の３１７頁）、実際に同実施例により得られた造粒物は、各成分毎の含量及び含量均一性を十分満たし（同公報段落番号００１０）、塩化ナトリウム粒子の表面に被覆された塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムの混合物の被覆層は粒子が均一にコーティングされているものであることが認められる（同公報段落番号００１５）。
以上の点を総合すれば、被告製品においては、その各成分割合がほぼ一定の特定の値となるＡ剤を得ることができるという本件発明の作用効果を奏する程度にコーティング層を有するものであり、塩化ナトリウムの複数個粒子からなるものと認められ、本件発明の構成要件Ａ、Ｂ「コーティング層」、同Ｂ「からなる」をいずれも充足するというべきである。
(4)　被告らは、Ｓ実験報告書（甲８）１５頁には「付着物の存在は確認できたが、塩化ナトリウム粒子を層状に被覆したコーティング層と言えるほどの構造は確認できなかった。」との記載があるが、これは、Ｓ教授が部分的な付着のみでは「コーティング」とはいえないとの理解に立っていることを示している旨主張する。しかし、その指摘に係るＳ実験報告書１５頁の記載は、同実験報告書を通読すれば、テルモ公報の実施例２の追試実験（Ｓ実験）をした結果に基づいて、その分析結果について、部分的な付着物の存在をもってコーティング層とはいえないと述べているものであり、これに対し、被告製品は、上記認定のとおりで、テルモ公報の実施例２の追試実験結果とは顕著に異なるものであるから、Ｓ実験報告書の上記記載部分をもって被告らの主張を根拠付けるものと解することはできない。また、被告らは、仮に本件発明の構成要件Ａ、Ｂにいう「コーティング」の意味を、核となる物質を完全に覆うものでなくてもよいと解し、本件発明の構成要件Ｂにいう「からなる」の意味を単に「含む」と同義であると解するのであれば、本件特許は、出願前公知文献であるテルモ公報実施例２により無効となるから、この無効理由を回避するためには、被告ら主張のように上記構成要件を限定解釈せざるを得ないとも主張する。しかし、後記２以下で判示するとおり、本件特許に無効理由は存せず、本件発明の構成要件をことさら限定解釈する必要もないから、この点についての被告らの主張も採用の限りではない。２　争点２（明白な無効理由その１（テルモ公報（乙１）を根拠とする新規性欠如））について
(1)　被告は、テルモ公報実施例２を根拠として本件特許に無効理由が存在することが明らかである旨を主張するので、まず、テルモ公報記載の発明内容を検討する必要がある。


(2)　テルモ公報（乙１）記載の発明は、その発明の名称が示すとおり、血液透析用製剤及びその製造方法に関するものであり（産業上の利用分野）、運搬及び保存性に優れ、かつ粉末製造の均一性の維持並びに安定性の良好な粉末状透析用製剤及びその製造方法を提供することを解決課題とするものである（発明が解決しようとする課題）。これらの目的は、透析用固体電解質及び液体酸よりなる粉末状の第１の組成物と、炭酸水素ナトリウム及びブドウ糖よりなる粉末状の第２の組成物との２つの組成物よりなる血液透析用製剤により達成される。また、透析用固体電解質の各成分を混合し粉砕した後、造粒し、このようにして得られる造粒物に液体酸を配合して混合することにより第１の組成物と、炭酸水素ナトリウム及びブドウ糖よりなる粉末状の第２の組成物との２つの組成物よりなる血液透析用製剤の製剤方法によっても達成される（課題を解決するための手段）。第１の組成物で使用される透析用固体電解質としては、塩化ナトリウム、塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム、酢酸ナトリウム等があり、また液体酸はｐＨ調整剤として使用されるものであって、例えば酢酸、乳酸、塩酸等があるが、好ましくは酢酸である。第１の組成物は、乾式法又は流動層法のいずれかで製造することが好ましい。このうち、流動層法においては、塩化ナトリウム以外の透析用固体電解質の０．８～３０倍、好ましくは１．５～１５倍の水に溶解させ、得られる水溶液を、塩化ナトリウム粉末を流動層造粒機内で流動化させ、その流動層内に噴霧しながら造粒し、このようにして得られる造粒物に液体酸を配合してバーチカルグラニュレータ、ナウターミキサー等の攪拌混合機で混合することにより得られる（作用）。テルモ公報実施例２の記載は、次のようなものである。すなわち、塩化カリウム５２．２部、塩化カルシウム７７．２部、塩化マグネシウム３５．６部及び酢酸ナトリウム３５７．２部を水１５００部（電解質の約３倍）に溶解させて水溶液を得た。塩化ナトリウム２１８８．７部を流動層造粒機（富士産業株式会社製ＳＴＲＥＡ－１５）内で流動化させ、この流動層中に前記水溶液を噴霧させて増量した。このようにして得られた造粒物をバーチカルグラニュレータに供給し、更に酢酸４１．５部を加えて攪拌混合した。このようにして得られた第１の組成物の粒度分布は、下記のとおりであった。
メッシュ　　　　　　　　　％
～１２          　０．０７
１２～　３２     　　　５．４４
３２～　４８      　　　６．２２
４８～　８０      　　２４．５１
８０～１５０    　　　４８．６４
１５０～　　　　　　　　１５．０８
平均粒径　　　　　　８０～１５０メッシュ
(3)　上記(2)によれば、確かに、テルモ公報には人工腎臓灌流用剤としてのＡ剤に対応するものとして「第１の組成物」が記載されており、この第１の組成物を構成する電解質化合物は、本件発明と同じである。しかし、その人工腎臓灌流用剤が本件発明のような「塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質化合物を含むコーティング層を有し、かつ、複数個の塩化ナトリウム粒子が該コーティング層を介して結合した造粒物からなる」構成を備えることについては何ら記載されていない。被告らは、テルモ公報実施例２で用いられた流動層造粒機が本来核粒子表面にコーティング層を形成させるための装置であるから、該装置を用いて塩化ナトリウム粒子を流動化させながら上記電解質溶液を噴霧すれば、必然的に塩化ナトリウム粒子表面に電解質のコーティング層が形成され、また、この造粒法の常として核粒子がコーティング層を介して複数個結合した造粒物が得られることは当業者にとって当然である旨を主張し、同実施例２を再現したというＯ実験Ⅰ及びＯ実験Ⅰ報告書（乙２）の記載をその根拠とする。
なるほど、Ｏ実験Ⅰ報告書（乙２）では、テルモ公報の記載から「塩化ナトリウム粒子の表面に塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム及び酢酸ナトリウムからなる電解質物質を含むコーティング層が形成され、かつ、該コーティング層を介して複数個の塩化ナトリウム粒子が結合した造粒物が得られているものと直ちに理解された。なんとなれば、一般に流動層造粒においては、流動層を形成している核粒子の表面に、コーティング物質を溶解した溶液が付着してコーティング層を形成しながら造粒がなされ、また表面が溶液で濡れた状態の核粒子が幾つか結合して造粒物が造られるのが普通であるからである。」（２頁）とされている。


しかし、日本粉体工業協会編、オーム社発行「造粒便覧」（乙９の添付資料）によれば、流動層造粒法とは、粒体を流動状態に保ち、これに結合剤を含んだ溶液を噴霧して凝集造粒させる操作をいい、その具体的装置としては大別して回分式及び連続式がある（日本粉体工業協会編、オーム社発行「造粒ハンドブック」（甲７）２９５頁～２９６頁では、更に半連続式を含めた分類が記載されている。）ところ、テルモ公報実施例２に使用された流動層造粒機（富士産業株式会社製ＳＴＲＥＡ－１５）は、その同型機（ＳＴＲＡ－１５）の製品カタログ（乙３）、「造粒便覧」２６５頁の図２・７・１６、「造粒ハンドブック」２９７頁の図７・４２（甲７）によれば、回分式流動層造粒機に相当する。そして、スプレーノズルとの組合せに着目すれば、流動層内の上部にノズルを配置し、流動層に対向して噴霧するトップスプレー式（「造粒ハンドブック」２９５頁、「造粒便覧」２５２頁）に分類されるものである。このトップスプレー式の回分式流動層造粒機は、コーティングを主体とするものではなく凝集を主体とするものであり、その具体的用途も、造粒のみを予定し、コーティングを予定しないもの（「造粒ハンドブック」２９５頁。なお、上記製品カタログ（乙３）も、ＳＴＲＡ－１５を乾燥機と位置付け、スプレー装置の追加により造粒乾燥機となる旨を記載するにすぎない。）であるか、小粒子の造粒とともに、顆粒のコーティングを予定する（「造粒便覧」２５２頁）ものであるとしても、適当とされる材料の具体的粒度は２０～２００μｍ、造粒された製品の粒度分布は１００～１０００μｍとされ、材料粒子の径の約５倍の造粒物を得ることを予定しているものである（「造粒便覧」２６６頁によれば、コーティングを主体とするものでさえ、微粒子のコーティングは流動層でも不可能に近いとされ、例外的に小粒子でもコーティングできる場合の一般的な材料粒度が１５０～２００μｍとされる。）。これに対し、テルモ公報実施例２においては、富士産業株式会社製ＳＴＲＥＡ－１５の使用により得られた組成物の平均粒径は８０～１５０メッシュ（１０４～１８０μｍ）であるから、その原料の平均粒径も更に小さいものであるといえる。そうすると、テルモ公報実施例２における組成物は、コーティングを主体とするものではなく、凝集を主体とする小粒子の造粒により得られたものというべきである。これに対し、被告らは、テルモ公報実施例２で予定されているのは（単核コーティングと対置される）「コーティング凝集」である旨を主張するが、そのような技術概念を裏付ける証拠が提出されていない。のみならず、造粒機構や造粒材料との関係からみても、流動層造粒の造粒機構はバインダー溶液を媒体として粉末を相互に付着凝集させることを主とするものであり（「造粒便覧」２５３～２５４頁（乙９の添付資料））、「親水性材料ではfunicular-1の状態で造粒する場合が多く、粒子が結合剤溶液と相互に溶け合って凝集され造粒する。」ものとされ（「造粒便覧」２６４頁）、ファニキュラー状態（funicular　state）とは、「粒子間の液体が連続して網目状に存在し、その間に気泡が孤立して点在する状態」をいう（椿淳一郎ほか著・日刊工業新聞社発行「入門　粒子・粉体工学」４４頁（甲１８））から、テルモ公報実施例２では、核粒子とされた親水性材料である塩化ナトリウムが噴霧した電解質溶解の水溶液と相互に溶け合って凝集造粒することを繰り返し、造粒物が得られるものと考えられる。
以上によれば、テルモ公報実施例２で用いられた流動層造粒機（富士産業株式会社製ＳＴＲＥＡ－１５）は、本来核粒子表面にコーティング層を形成させるための装置であるとはいえず、該装置を用いたとしても、塩化ナトリウム粒子を流動化させながら上記電解質溶液を噴霧すれば、必然的に塩化ナトリウム粒子表面に電解質のコーティング層が形成されるとはいえず、また、この造粒法の常として核粒子がコーティング層を介して複数個結合した造粒物が得られるともいえない。上記のＯ実験Ⅰ報告書の記載は、以上の認定事実に照らして採用できない。(4)　被告らは、テルモ公報実施例２を追試したＯ実験Ⅰにおいて、本件発明と同一の造粒物が得られたとも主張する。
しかし、そもそも流動層造粒がコーティング操作には適応不十分なもの、又は全く適応しないものとされ（甲７の３１７頁）、テルモ公報実施例２で使用されたトップスプレー式回分式流動層造粒機もコーティング操作に適しない装置であることは既に判示したとおりであるから、コーティング操作に適しない装置を利用したＯ実験Ⅰにはその前提条件に大きな疑問がある。


また、流動層造粒法を用いた際の粒度分布の変化に着目した場合、原料の径と比較して大径の方向へ大きくシフトするのが通常である（「造粒便覧」２５５頁）にもかかわらず、Ｏ実験Ⅰ（追試実験その１の第１回、第２回）では、原料である破砕塩化ナトリウムの粒子径のピーク（１０６～１８０μｍ）と変わらない粒度分布の結果が生じている。このように流動層造粒法における粒度分布の変化に関する知見と反するＯ実験Ⅰには、通常の流動層造粒法とは異なる条件下で行われたのではないかという疑問を差し挟む余地がある。例えば、ＳＴＲＡ－１５の製品カタログ（乙３、甲８の添付資料２）によれば、その適正な処理量を１５～２５㎏と規定するにもかかわらず、Ｏ実験Ⅰではその原料とする塩化ナトリウム量をその３分の１ないし５分の１である５㎏としている（乙２の３頁）ため、流動層中において粒子同士の接触機会が減少し、適切な凝集造粒が進行しなかったのではないかという疑問がある。この点に関し、被告らは、ＳＴＲＡ－１５の製品カタログに記載された処理量は、製造現場における処理量の目安を示しただけのものにすぎない旨を主張するが、流動層造粒を行おうとする当業者が製品カタログ記載の数値とかけ離れた処理量を選択するとは通常考えられず、他に製品カタログ記載の処理量と大幅に異なる数値を採用した合理的根拠も認められないから、上記主張は採用の限りではない。また、回分式流動造粒装置を用いる場合に、得られた造粒物の５分の１程度の平均粒径を有する材料を選択するのが通常である（「造粒便覧」２６４～２６５頁）にもかかわらず、Ｏ実験Ⅰでは、テルモ公報実施例２で得られる造粒物の平均粒径が１０４～１８０μｍである（乙１）のに、その原料である塩化ナトリウムにつき平均粒径１０４μｍのものをわざわざ選択しており（乙２の３頁。乙２の６頁でも、原料の塩化ナトリウムの平均粒径のピークが１０６～１８０μｍにあると記載されている。）、流動層造粒の本来予定しない条件を採用したため、適切な凝集造粒が進行しなかったのではないかという疑問がある（この点に関する被告らの主張も採用の限りではない。）。
以上のように、Ｏ実験Ⅰにはテルモ公報実施例２を正しく再現したというには多くの疑問が残るというべきである。したがって、Ｓ実験の当否につき検討するまでもなく、テルモ公報に記載された発明が本件発明と同一であると認めることはできない。
よって、テルモ公報実施例２を根拠とする明白な無効理由に関する被告らの主張は採用することができない。
３　争点３（明白な無効理由その２（乙４公報を根拠とする新規性欠如、又は乙４公報及び乙７公報を根拠とする進歩性欠如））について(1)　被告は、乙４公報記載の発明を根拠として本件特許に無効理由が存在することが明らかである旨を主張するので、まず、上記特許公報記載の発明内容を検討する必要がある。
(2)　乙４公報記載の発明は、その特許請求の範囲は「ＮａＣｌ、ＫＣｌ、ＣａＣｌ2・２Ｈ2Ｏ、ＭｇＣｌ2・６Ｈ2Ｏ及びＣＨ3ＣＯＯＮａ・(１～３)Ｈ2Ｏからなる人工腎臓透析用電解質化合物混合粉体の製造方法において、最終生成物中のＣＨ3ＣＯＯＮａの結晶水と後記のＣＨ3ＣＯＯＮａ・(０～２)Ｈ2Ｏの結晶水との差に相当する量の水にＫＣｌ、ＣａＣｌ2・２Ｈ2Ｏ及びＭｇＣｌ2・６Ｈ2Ｏを溶解し、得られた溶液とＮａＣｌとを撹拌混合し、得られた混合物にＣＨ3ＣＯＯＮａ・(０～２)Ｈ2Ｏ微粉末を徐々に撹拌混合した後、得られたクリーム状混合物を冷却下に撹拌して粉体化させることを特徴とする人工腎臓透析用電解質化合物混合粉体の製造方法。」というもので、人工腎臓透析用電解質化合物混合粉体の製造方法に関するものであり（同公報１欄１６行～１７行）、酢酸ナトリウムを主剤とする人工腎臓透析用剤（以下「アセテート透析剤」という。）を粒状化又は粉体化する方法として、乾式造粒法及び湿式造粒法が従来技術として知られていた。しかし、公知の乾式造粒法により得られる粒体においては、電解質化合物の組成のバラツキが大きくなりやすく、また潮解及び固結が生じやすいので、バッチ方式により少量ずつの生産しかできない。一方、湿式造粒法は、化合物の湿式混合、造粒、乾燥及び整粒という多段の工程を必要とするのみならず、乾燥時にpH値が上昇したり、凝集固結する等の欠点があった。したがって、アセテート透析剤の新たな製造方法の実現が切望されていた（同公報１欄１９行～２欄１３行）。これを前提として、問題点を解決するための手段の項には「本発明者は、上記の如き現状に鑑みて種々研究を重ねた結果、アセテート透析剤を構成する各電解質化合物を水の存在下に特定の順序で添加混合し且つ特定の段階で冷却を行なう場合には、造粒工程を要することなく、最終的に得られる混合物が顆粒若しくは細粒の形態を呈することを見出した。」（同公報２欄１５行～２１行）ことが記載されている。また、発明の効果の項には「本発明によれば、電解質化合物を特定の順序で混合するとともに特定の段階で冷却を行なうという簡易な操作により、独立した造粒及び乾燥工程を要することなく、顆粒状乃至細粒状のサラサラした均質なアセテート透析剤（「アセテート解析剤」とあるは誤記と認める。）が得られる。本発明方法によれば、簡易な装置により安定した品質の製品を大量生産することが出来る。」ことも記載されている。その実施例１においても、酢酸ナトリウムを主剤とするものが記載されている（同公報４欄２２行～５欄１行）。


(3)　以上の記載に照らせば、乙４公報の特許請求の範囲には同発明をアセテート透析剤に限定する明示的記載は存しないものの、その発明の詳細な説明の記載はすべて同発明がアセテート透析剤に関するものであることを前提としていることは明らかであるから、上記特許公報に記載された発明はアセテート透析剤に関するものであり、「重炭酸透析用」に関するものではないというべきである。そうであれば、乙４公報記載の発明は、「重炭酸透析用」に関するものである本件発明と同一であるとはいえないから、Ｏ実験Ⅱの当否につき判断するまでもなく、上記特許公報を根拠とする明白な無効理由（新規性欠如）に関する被告らの主張は採用することができない。
(4)　次に、被告らは、本件発明が乙４公報記載の発明と相違するとしても、これに乙７公報記載の発明を組み合わせれば、当業者が容易に本件発明をすることができた旨を主張する。
しかし、乙７公報記載の発明は、ペースト状人工腎臓灌流用剤及びその製造方法に関するものであり（特許請求の範囲①は、「電解質化合物ＮａＣｌ、ＫＣｌ、ＣａＣｌ2、ＭｇＣｌ2　及びＣＨ3ＣＯＯＮａから成る固形分３０～７０重量％及び水分２０～７０重量％を含有し、粘度が１０００～７０００ｃｐｓ（２５°Ｃ）であるペースト形態をとるペースト状人工腎臓灌流用剤。」というものである。）、現在使用されている人工腎臓透析薬剤には大別してアセテート透析剤とバイカーボネート透析剤の２種類があることを前提として、液剤（原液剤）及び粉末製品という従来の製品形態を採用した場合の問題点（保管運搬上の取り扱い、品質の安定性、製造管理の容易さ等）を踏まえ、その特許請求の範囲所定のペースト形態をとることにより、従来技術の問題点を解決しようとしたものである。すなわち、同発明は、アセテート透析剤又はバイカーボネート透析剤には、それぞれに適した使用時の特定組成があることを依然前提とするものであって（同公報１頁右欄１２行～２頁左欄１１行）、「本発明のペースト状灌流用剤において、アセテート透析剤にあってはグルコースを、バイカーボネート透析剤にあっては炭酸水素ナトリウムを別剤として添付し、使用時に調製する。」（同公報３頁左欄３行～６行）という記載も、使用時にそれぞれに適した別剤を追加することをいうにすぎず、アセテート透析剤及びバイカーボネート透析剤のいずれにも使用できる同一組成のペースト状透析剤を記載するものではない。他にアセテート透析剤と重炭酸透析剤とが相互に転用できることを示唆するような記載も認めるに足りない。したがって、乙４公報及び乙７公報記載の各発明に基づいて当業者が容易に本件発明をすることができたとはいえないから、上記各公報を根拠とする明白な無効理由（進歩性欠如）に関する被告らの主張は採用することができない。
４　争点４（原告の損害）について
(1)　原告は、主位的には、特許法１０２条２項に基づく損害額を主張するから、まずこれにつき検討する。
ア　被告らの販売金額について
この点に関し、原告は、別紙原告主張損害表１のとおり被告製品の平均販売単価、販売数及び売上金額を主張するが、被告らが認める別紙原告主張損害表３記載の数額を超える部分については、これを認めるに足りる証拠はない。したがって、被告らの自認する別紙原告主張損害表３記載の数額をもって、平成１３年４月から平成１５年８月までの間の被告らによる被告製品の販売単価、販売数及び売上金額と認定すべきである。
そうすると、被告製品の売上金額は次のとおりとなる。
（被告ニプロファーマ）
平成１３年４月～１４年３月　　７億５９９７万８６９３円平成１４年４月～１４年５月　　３億０６３０万１２６０円平成１４年６月～１５年８月　２９億２６５９万２８５３円
合計　　　　　　　　３９億９２８７万２８０６円
（被告ニプロ）
平成１３年４月～１４年３月　　７億１４１７万８２４８円平成１４年４月～１４年５月　　２億６１７１万４３０３円平成１４年６月～１５年８月　２４億５０１０万９５２１円
合計　　　　　　　　３４億２６００万２０７７円
しかるところ、被告製品（リンパック１号、同３号）は被告ニプロファーマが製造し、これを被告ニプロに供給し、被告ニプロが販売しているものであるが（当事者間に争いのない事実）、弁論の全趣旨によれば、被告ニプロファーマは、被告ニプロに供給するほかに、被告製品を他にも販売していることが認められる。そして、被告ニプロファーマが被告ニプロに供給している被告製品の製造販売による流通に関しては、被告ニプロファーマがいわゆる川上、被告ニプロが川下の関係にあり、原告は、被告ニプロファーマの得た利益の額をもって原告の損害額と推定すべきであると主張するから、以下では、まず、被告ニプロファーマが被告製品の製造販売（ただし、被告ニプロに供給した製品の関係のみ）によって得た利益の額を認定する。
イ　被告ニプロファーマが被告ニプロに供給した被告製品の売上金額これについては、弁論の全趣旨によれば、別紙裁判所認定損害表の売上金額欄記載のとおりであると認められる（この金額と上記アで認定した被告ニプロファーマの売上金額との差額が、同被告が被告ニプロ以外に販売した被告製品の売上金額に当たる。）。
ウ　控除すべき経費について
次に、上記売上金額から控除すべき費用について検討する。特許法１０２条２項は、特許権を侵害した者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、特許権者が受けた損害の額と推定する旨を規定するところ、ここにいう「利益の額」とは、侵害者が当該特許権侵害行為である製品の製造販売によって得た売上額から、製造販売行為に必要であった費用、すなわち、その製品の製造原価ないし仕入れ価格のほか、梱包、保管、運送等の経費のうち侵害製品の製造のみのために要した部分を控除した額であると解するのが相当である。そして、控除すべき費用は、一般には、当該侵害品の製造販売に伴って比例的に増大するいわゆる変動費をいうが、これに当たらない固定費であっても、侵害製品に直接関連する経費はその侵害製品の製造販売のために必要であったものとして控除の対象となるものというべきである。


これを本件についてみるに、被告らは、多くの経費費目を挙げて被告らの売上額から控除すべきである旨主張するところ、被告製品を製造販売する被告ニプロファーマとの関係では、被告ら主張の被告ニプロファーマ関係の経費費目のうち、別紙原告主張経費表記載の原料費、資材費及び変動費（工場の光熱費、消耗品費等）は、その性質上、被告製品の製造販売に必要な経費であり、原告においても控除すべき費目であることを自認しているから、これを控除すべきである。次に、被告ら主張の販売経費・管理費については、上記アのような多額の売上げに際し、相応の費用を要することは否定できないから、これを全部控除すべき対象から除外することは相当ではなく、上記認定の売上額や、弁論の全趣旨から推認される被告ニプロファーマの総売上額に占める被告製品の割合を参酌すると、上記の被告製品の売上金額の５％に相当する販売経費・管理費を被告製品の製造販売に必要な経費であるとみて、控除するのが相当である。これに対し、被告ニプロファーマ主張のその余の費目に関しては、本件の被告製品に限らず、他の医薬品の製造販売を広く行っていると推認される同被告にとって他に利用できないものとはいえないから、特許法１０２条２項の「利益」を算定するに当たり控除すべき費目に該当するということはできない。
以上によれば、控除すべき費目の具体的金額は、別紙裁判所認定損害表のとおりである。この点に関し、被告ニプロファーマは更に多額の経費額を主張するが、同被告自身の作成に係る製品原価表（乙２９～３４、３７、３９、４１、４３、４６、４８、５０、５２）の経費額と必ずしも整合しておらず、他にこれを認めるに足りる的確な証拠も存しないから、原告の自認する別紙原告主張経費表記載の金額の限度で認めるに止めるのが相当である。
そうすると、被告ニプロファーマが被告製品を製造販売（被告ニプロに供給した分のみ）したことにより得た利益額（ただし、後記エの本件発明の寄与度を考慮する前の数値）は、別紙裁判所認定損害表の利益額欄記載のとおりであり、その合計額は１３億０３９８万５８６１円となる。
エ　被告製品における本件発明の寄与度について
被告製品は別紙被告製品目録記載のとおり、Ａ－１剤（本件発明の実施品）、Ａ－２剤及びＢ剤から構成されるものであるところ、被告らは、その被告製品に占めるＡ－１剤の重量比に応じた寄与度（被告ニプロファーマにつき６２～７５．３％、被告ニプロにつき平均６９．４５％）があるにすぎない旨を主張し、原告はこれを１００％と主張する。
そこで、検討するに、本件発明は、争点１で判示したとおり、特殊な造粒操作を行うことなく、塩化ナトリウムの結晶表面に微量電解質化合物のコーティング層を形成し、かつ該コーティング層を結合剤として塩化ナトリウム粒子同士を結合させることにより顆粒状又は細粒状の混合粉体（Ａ剤）が得られること、乾式造粒機、湿式造粒機、コーティング装置を必要とせず、簡易の混合装置のみでコーティング及び造粒が行なえ、しかも均一性に優れた製品を大量かつ安価に生産できること、その結果、装置の摩擦等による異物混入の問題も発生しにくいこと、本件発明のＡ剤は、重量、容積とも小さい粉末製剤であり、かつその組成が均一であるので、本件発明のＡ剤によれば、従来の溶液製剤と同等の品質（電解質化合物含有量の均一性）を保持したままで、輸送コストの低減、病院等での保管スペースの削減が図れること、簡易な包装材料を使用できるので、ポリエチレン容器等の廃棄物処理問題を解決する手段として、医療機関のみならず社会的にも極めて有用であることという作用効果が得られるものであり、非常に価値の高い発明ということができる。これに対し、被告製品を構成する他の製剤成分はブドウ糖（Ａ－２剤）や炭酸水素ナトリウム（重炭酸ナトリウム、Ｂ剤）といった極めてありふれたものであり、何ら新規な物質ではない。
そして、被告製品の実際の単価内訳を検討しても、例えば、被告ニプロファーマの平成１３年度原価表（乙２９）によれば、リンパック（自社Ａ－１剤）の原料費の単位単価欄にはブドウ糖６０．６９円、炭酸水素ナトリウム７５．７８円と記載されているのに対し、Ａ－１剤は８２０．５０円と、他の製剤に比し極めて高額な単価が設定されている。また、リンパック３号（自社Ａ－１剤）についても、被告ニプロファーマの平成１３年度原価表（乙３３）によれば、ブドウ糖６０．６９円、炭酸水素ナトリウム６７．５７円と記載されているのに対し、Ａ－１剤８７６．９０円と、上記と同様に極めて高額な単価が設定されている（乙３１、３６、３８、４０、４２、４５、４７、４９、５１にも、単価内訳につき同様の記載がみられる。）。
以上のような点を総合すれば、被告製品における本件発明の寄与度は９０％とするのが相当である。
なお、被告らは、損害額の算定に当たり、被告製品中の塩化ナトリウム粒子のうちでコーティング後に凝集したものの割合も考慮すべきである旨を主張するが、争点１で判示したとおり、被告製品は本件発明の構成要件をすべて充足するものであるから、上記主張は採用の限りではない。
オ　まとめ
以上によれば、被告ニプロファーマが被告製品を製造販売（被告ニプロに供給した分のみ）したことにより得た利益の額は、１１億７３５８万７２７４円（円未満切捨て）となり、この金額が、少なくとも、特許法１０２条２項に基づき原告が受けた損害の額と推定される。
原告は、特許法１０２条２項に基づく損害として１１億４６８９万８５００円を請求しているから、この範囲で原告の請求を認めるべきである（なお、附帯請求の関係でいうと、原告は訴状では平成１４年５月までの損害として２億０６９７万円を請求しているが、上記認定によれば、平成１３年４月から平成１４年５月までの期間の損害額はこの請求額を超える額になるから、附帯請求についても、原告の請求のとおり認められる。）。
(2)　原告は、予備的に、被告ニプロファーマに対し、被告ニプロ以外に販売した分についても加算して損害賠償を求めるほか、被告らに対し、特許法１０２条１項に基づく損害額及び同条３項に基づく損害額も主張しているが、既に、主位的な主張において請求額全額が認められる（後記のとおり、被告ニプロについても共同不法行為の成立が認められる。）から、その余の主張について判断する必要をみない。
(3)　弁護士費用について
本件事案の難易、請求額、認容額、訴訟の経過その他本件に顕れた諸般の事情を考慮すると、弁護士費用としては、原告の主張金額である５０００万円をもって相当と認める。


(4)　以上によれば、原告の損害合計は、１１億９６８９万８５００となる。
５　争点５（共同不法行為の成否）について
原告は、被告ニプロファーマの製造販売に係る被告製品全部につき、被告ニプロとの共同不法行為の成立を主張し、被告らはこれを全面的に否定する。そこで検討するに、上記４で判示したとおり、被告ニプロは、その販売に係る被告製品をすべて被告ニプロファーマから購入しているが、被告ニプロファーマは、その製造に係る被告製品の一部を被告ニプロ以外の第三者にも販売している。しかし、上記４で認定した事実関係から分かるように、被告ニプロファーマが製造している被告製品の大部分は被告ニプロに供給され、被告ニプロから販売されているのであり、少なくとも、被告ニプロに供給された被告製品に関する限りでは、両者は関連会社として一体的な関係にあるものというべきであり、客観的な関連共同性が存在することを肯定できる。したがって、上記４で認定した損害の全額について、被告らの共同不法行為が成立する。
６　結論
以上によれば、原告の本件特許権に基づく差止請求及び損害賠償請求は理由がある。ただし、原告は、被告製品全体（及びその半製品）の廃棄を求めているが、本件発明の技術的範囲に属する製剤は、被告製品のうちのＡ－１剤のみであり、これとＡ－２剤（成分はブドウ糖）及びＢ剤（成分は炭酸水素ナトリウム）が組み合わされたものが人工腎臓用透析粉末製剤である被告製品であり、この被告製品が一体のものとして製造され販売されているのであるから、被告製品全体の製造、販売を差し止める必要性は肯定できるが、廃棄については、それ自体直接には本件発明とは無関係であり他用途にも流用できると考えられるＡ－２剤及びＢ剤の廃棄までは必要がなく、Ａ－１剤及びその半製品のみで足りるものというべきである。訴訟費用の負担につき民訴法６４条ただし書を適用し、主文第１、２項について仮執行宣言を付するのは相当でないので、付さないことにする。よって、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官　　　　小　　松　　一　　雄
裁判官        守　　山　　修　　生
裁判官田中秀幸は、転補につき署名押印することができない。
裁判長裁判官　　　　小　　松　　一　　雄
被告製品目録
１　名　称
人工腎臓用透析液粉末製剤「リンパック」（Ａ液９Ｌ用及び２７Ｌ用）並びに
同「リンパック３号」
２　構成の説明
(1)　以下の製剤の組合せからなる。
Ａ－１剤
成分は、塩化ナトリウム、塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム、無水酢酸ナトリウム、氷酢酸（ｐＨ調整剤）。
Ａ－２剤
成分は、ブドウ糖。
Ｂ剤
成分は、炭酸水素ナトリウム（重炭酸ナトリウム）。
(2)　Ａ－１剤は、以下の構成を有している。
（ａ）核粒子は塩化ナトリウムからなり、その表面には、塩化カリウム、塩化カルシウム、塩化マグネシウム、酢酸ナトリウム及び酢酸からなる電解質化合物を含むコーティング層を有する。
（ｂ）複数個の塩化ナトリウム粒子が、上記コーティング層を介して結合して造粒されている。
（ｃ）顆粒状ないし細粒状の粉末製剤である。
３　用法の説明
Ａ－１剤とＡ－２剤とを希釈水で溶かしてＡ液を製し、Ｂ剤を希釈水で溶かしてＢ液を製し、これらを更に希釈水で希釈、調整し、重炭酸型透析液供給装置を用いて血液透析を行う場合の灌流液として使用する。                   　                                          以　上
原告主張損害表
販売期間平均販売単
価（円/ｾｯﾄ）販売数
（セット）売上金額（円）
被告らの
利益率特許法102条2項
による損害額
平成１３年４月～
平成１４年３月1,124580,000   651,920,0000.33215,133,600
平成１４年４月～
平成１４年５月977250,000   244,250,0000.3380,602,500
平成１４年６月～
平成１５年８月9772,640,000   2,579,280,0000.33851,162,400小計3,475,450,000合計   1,146,898,500２
（リンパック）
販売期間販売数（セッ
ト）
原告の平均
販売単価
（円/ｾｯﾄ）
控除すべき
経費（円/ｾｯ
ﾄ）
原告の利益
（円/ｾｯﾄ）
特許法１０２条１
項による損害額
（円）
平成１３年４月～
平成１４年３月596,313690   397.86292.14174,206,880
平成１４年４月～
平成１５年８月1,827,486584.71397.86186.85   341,465,759
小計515,672,639
（リンパック３号）
販売期間販売数（セッ
ト）
原告の平均
販売単価
（円/ｾｯﾄ）
控除すべき
経費（円/ｾｯ
ﾄ）
原告の利益
（円/ｾｯﾄ）
特許法１０２条１
項による損害額
（円）
平成１３年４月～
平成１４年３月157,461690   417.71272.2942,875,056
平成１４年４月～
平成１５年８月1,422,774617.48417.71   199.77284,227,562
小計327,102,618


842,775,257ﾘﾝﾊﾟｯｸ及びﾘﾝﾊﾟｯｸ３号の合計３
販売期間同被告の平均販売
単価（円/ｾｯﾄ）販売数（セッ
ト）売上金額（円）実施
料率特許法102条3項に
よる損害額（円）
平成１３年４月～
平成１４年３月1,006.20755,295   759,978,6930.1075,997,869
平成１４年４月～
平成１４年５月1,004.55304,914   306,301,2600.1030,630,126
平成１４年６月～
平成１５年８月990.452,954,805   2,926,592,8530.10292,659,285小計3,992,872,806小計   399,287,280
販売期間同被告の平均販売
単価（円/ｾｯﾄ）販売数（セッ
ト）売上金額（円）実施
料率特許法102条3項に
よる損害額（円）
平成１３年４月～
平成１４年３月1,169.51610,662   714,178,2480.1071,417,825
平成１４年４月～
平成１４年５月1,074.20243,636   261,714,3080.1026,171,431
平成１４年６月～
平成１５年８月988.972,477,442   2,450,109,5210.10245,010,952小計3,426,002,077小計   342,600,207
（被告ニプロファーマ）
（被告ニプロ）
（注）いずれも「セット」とは、別紙被告製品目録２(1)記載のＡ－１剤、Ａ－２剤及びＢ剤を１袋ずつ組み合わせたものをいう。
原告主張経費表
原料費資材費変動費
平成１３年４月～平成１４年３月（円／セット）456.72134.88   119.39上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）270,105,12179,768,301   70,607,485平成１４年４月～平成１４年５月（円／セット）436.4279.12   80.55上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）75,387,19113,667,188   13,914,207平成１４年６月～平成１５年３月（円／セット）436.4279.12   80.55上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）490,151,59488,861,175   90,467,235平成１５年４月～平成１５年８月（円／セット）405.7593.21   60.23上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）206,112,07447,348,629   30,595,515
原料費資材費変動費
平成１３年４月～平成１４年３月（円／セット）479.26134.88   129.72上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）75,464,75921,238,340   20,425,841平成１４年４月～平成１４年５月（円／セット）457.7479.12   80.55上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）58,192,94410,058,605   10,240,402平成１４年６月～平成１５年３月（円／セット）457.7479.12   80.55上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）385,495,81166,632,649   67,836,955平成１５年４月～平成１５年８月（円／セット）424.3693.21   60.23上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）192,381,48442,256,288   27,304,969
原料費資材費変動費
平成１３年４月～平成１４年３月（円／セット）456.72214.98   119.39上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）2,242,9521,055,766   586,324平成１４年４月～平成１４年５月（円／セット）436.41125.86   80.55上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）1,258,170362,854   232,226平成１４年６月～平成１５年３月（円／セット）436.41125.86   80.55上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）5,954,3781,717,234   1,099,024平成１５年４月～平成１５年８月（円／セット）405.69123.96   60.26上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）2,889,324882,843   429,172
原料費資材費変動費
平成１３年４月～平成１４年３月（円／セット）000上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）000平成１４年４月～平成１４年５月（円／セット）000上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）000平成１４年６月～平成１５年３月（円／セット）457.7482.27   80.56上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）41,1977,404   7,250平成１５年４月～平成１５年８月（円／セット）426.8179.94   59.56上記期間に対応する販売数を乗じた金額（円）15,3652,878   2,144
リンパック３号
自社販売分リンパック１号
自社販売分リンパック３号
リンパック１号


平成１１年（行ケ）第２０７号　特許取消決定取消請求事件
平成１２年８月２２日口頭弁論終結
判　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　杏林製薬株式会社
代表者代表取締役　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　　　特許庁長官　【Ｃ】
指定代理人　　　　　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１０年異議第７０６１３号事件について平成１１年５月２１日にした取消決定を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「選択毒性に優れた８－メトキシキノロンカルボン酸の製造中間体」とする特許第２６４０４４１号の発明（昭和６１年１月２１日にした特許出願である特願昭６１－１０８８０号（以下「基礎出願」という。）に基づく優先権を主張して昭和６１年９月１８日に出願した特願昭６１－２２０１４９号（以下「原出願」という。）の分割出願である特願平４－１７８９３２号の一部を、平成７年５月９日に分割出願し、平成９年５月２日に設定登録されたものである。以下「本件発明」という。）の特許権者である。
本件発明に係る特許について、【Ｇ】等から特許異議の申立てがあり、特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７０６１３号事件として審理した結果、平成１１年５月２１日、「特許第２６４０４４１号の特許を取り消す。」との決定をし、同年６月１４日、その謄本を原告に送達した。
２　特許請求の範囲
一般式［Ⅰ］
［式中、Ｒは水素又は低級アルキル基を示す。］で表わされる８－メトキシキノロンカルボン酸の製造中間体。
３　決定の理由
別紙決定書の理由の写しのとおりである。要するに、①本件発明は、基礎出願の願書に最初に添付された明細書（以下「基礎明細書」という。）に記載された発明とは認められない、と認定し、これを前提として、②本件発明の出願日を原出願の出願日である昭和６１年９月１８日とみなし、③本件発明は、その出願日の前の出願であって、その出願後に特許法４２条の２第３項の規定により出願公開されたものとみなされた特願昭６１－７４０６４号の願書に最初に添付した明細書記載の発明と同一であるから、特許法２９条の２に該当し、特許を受けることができないと認定判断した。
第３　原告主張の決定取消事由の要点
決定の理由１ないし３（手続の経緯、本件発明、取消理由通知の概要）及び５（対比・判断）は認める。同４（本件特許の出願日及び優先日）及び６（むすび）は争う。
決定は、基礎明細書に本件発明が記載されていることを看過した結果、本件発明の出願日を誤認したものであって、この誤りが結論に影響を及ぼすことは明らかであるから、違法として取り消されるべきである。
１　４，５－ジフルオロ－２－ハロゲノ－３－メトキシ安息香酸（別紙合成経路図１の(イ)記載の化合物。以下「化合物Ⅱ」という。）について(1)　確かに、化合物Ⅱは、基礎出願の出願日（以下「本件優先日」という。）の時点では、文献未記載の新規化合物である。しかし、ある化合物が文献未記載であることと、その化合物の合成の難易とは必ずしも相関するものではない。化学物Ⅱのように簡単な化合物は、その化学構造式をみれば当業者が容易に合成できるものであって、必要性がなかったことから、たまたま合成されてこなかっただけのことである。
(2)　化合物Ⅱを含めた芳香族カルボン酸が、芳香族ハロゲン化物から容易に合成できることは、この合成が本件優先日より前から周知慣用の事項であった事実から自明である。例えば、「有機化学Ⅱ」（丸善株式会社昭和５７年２月２０日発行）の１１０～１１１頁、２５１～２５２頁（以下「甲第６号証刊行物」という。）には、別紙合成経路図２記載の合成経路（以下「合成経路２」という。）が開示されている。
これを化合物Ⅱの合成に適用すると、直ちに別紙合成経路図３記載の合成経路（以下「合成経路３」という。）になることが容易に理解されるのである。(3)　当業者であれば、例えば、その当時公知となっていた特開昭６０－７２８８５号（以下「甲第９号証刊行物」という。）には１－ブロモ－２、４、５－トリフルオロベンゼンから２、４、５－トリフルオロ安息香酸を製造する方法が開示されているので、この方法に準じて３位にメトキシ基が配置されている化合物を用いることにより、化合物Ⅱを合成することを予測するのは容易である。(4)　決定は、公知文献で明らかにされている反応でも、一部構造が異なれば反応の進行にも変化を来たす可能性がある旨指摘し、結果を予測できないとしているが、誤りである。
なぜなら、当業者が新規化合物の合成実験を行うに当たっては、そのとき使用する化合物にもっとも類似する化合物が使用されている文献を参考にするのが一般的であり、まずは、その文献と同様の方法で実験を進め、文献に記載されている結果と異なる事実が判明したときは、新たな合成方法を検討するものである。ところが、本件では、当業者が、化合物Ⅱについての合成方法を公知の方法より予測し、その方法に準じて反応を行えば、予測通りの結果が得られるのであるから、本件は、当業者が通常に有する知識以上の工夫を必要とせずに目的が達成できる場合に当たる。したがって、化合物Ⅱについては、あえて具体的な合成方法を開示する必要もない場合に該当するのである。
２化合物Ⅱから化合物Ⅰを合成することについて


(1)　基礎明細書には、別紙合成経路図１の合成経路（以下「合成経路１」という。）が記載（ただし、(イ)～(リ)の符号は記載されていない。）されており、当業者であれば、これによって化合物Ⅰ（合成経路１の化合物(ト)、(チ)をいう。）の合成は容易であった。
(2)　また、この合成方法に準ずる方法が、例えば、甲第９号証刊行物の２頁に反応経路図として既に開示されていたから、仮に、別紙合成経路図１を見なかったとしても、当業者にとって、化合物Ⅰの合成は可能であった。すなわち、甲第９号証刊行物には、化合物Ⅰの８位にメトキシ基がないものの合成方法が開示されており、化合物Ⅰもこの方法に準じて合成できるであろうことは、容易に想到し得るところであり、かつ、その反応結果を予測することも容易であったといえるのである。
(3)　したがって、基礎明細書の合成経路１を示されただけで、当業者は、収率や純度等を別にすれば、化合物Ⅰを、多少の紆余曲折を伴うとしても基本的には容易に製造することができたはずである。
３基礎明細書には、化合物Ⅰの物性の記載はない。しかし、物性値を記載する理由が、発明の完成の確認、つまり化合物Ⅰが得られたか否かの確認について用いるためであれば、化合物Ⅰの構造式から予測できる物性値を用いることにより、物性値の記載に代用することが可能である。すなわち、予測した物性値と、実際に反応によって得られた化合物を測定した物性値とを対比することによって、目的物の確認をすることが可能である。また、発明の追試者に対する開示義務の観点からは、基礎明細書が公開された時点においては、その公開公報には具体的な合成方法や物性が記載されていたのであるから、発明の追試者が実質的に不利益を被るということはない。
本件発明の要旨は、その特許請求の範囲に記載された技術的事項、すなわち、製造中間体としての化合物Ⅰの有用性にある。一方、基礎明細書には、化合物Ⅰの化学構造式、及びそれが選択毒性に優れた８－アルコキシ(メトキシ)キノロンカルボンの製造中間体であることが、化学式及び反応経路図で明確に記載されている。本件発明の要旨事項は基礎明細書にそっくり記載されている。物性データの開示がないとの理由だけをもって、本件発明に関してされている基礎明細書の記載のすべてを、ないものとすることはできない。
第４　被告の反論の要点
１　化合物Ⅱについて
(1)　甲第６号証刊行物には、臭化ベンゼンからシアン化ベンゼンを得る方法（１１０～１１１頁）と、ｏ－シアン化トリルからｏ－トルイル酸を得る方法（２５１～２５２頁）が記載されているだけであって、原告の主張するような、置換基を一般化した合成経路２は記載されていない。いかなる置換基の場合についても同様の反応が生じるというものではないのである。
また、上記２つの方法の物質の置換基からみれば、化合物Ⅱを得るための出発物質が、甲第６号証刊行物に、記載されているとすることもできない。さらに、この２つの方法は、それぞれ別個に記載されているものであり、しかも、シアン化ベンゼンとｏ－シアン化トリルは全く異なった化合物であって、一連の化合物の合成方法として記載されているものではない。のみならず、甲第６号証刊行物には、上記臭化ベンゼンからシアン化ベンゼンを得る方法の反応温度として２００℃が記載されている（甲第６号証刊行物１１０頁）のに対し、本件発明の化合物Ⅱを得る過程で臭素基をシアン基に置換する場合には、それより低い１４０～１５０℃で行っており（本件特許公報７欄１０～１２行）、反応条件を異にしている。
甲第６号証刊行物には、ベンゼン環にシアン基を置換する場合において、ベンゼン環にニトロ基が置換している臭化ベンゼンでは、シアン化合物で処理しても、ニトロ基がシアン基に置換するだけで、臭素基は無変化であることも記載されている（１１１頁）。このように、ベンゼン環の臭素基がシアン基に置換しない場合があり、臭素基が置換したベンゼン環を用いても、臭素基がシアン基にすべて置換できるものではない。
これらの点から見ると、化合物Ⅱが、甲第６号証刊行物に記載された製法から直ちに得られるとすることは誤りである。
(2)　甲第９号証刊行物には、化合物Ⅱは記載されていない。化合物Ⅱは、甲第９号証刊行物記載の化合物と対比した場合、ベンゼン環にメトキシ基が置換している点で異なり、新規なものである。そして、このようなメトキシ基を有する構造の化合物が、本件優先日前に周知であることを示す技術文献はないから、甲第９号証刊行物に記載された内容から、化合物Ⅱの物性を類推することは不可能である。そして、これらの化合物の物性が記載されていない以上、実験を進めることはできないから、甲第９号証刊行物の記載から化合物Ⅱを合成することを、当業者が容易にできることとすることはできない。
(3)　原告は、化合物Ⅱは簡単な化合物であるから、当業者が容易に合成できると主張する。しかし、化合物Ⅱの物性については、置換基の種類、数及び置換位置から何ら予測できるものではない。そして、通常、反応終了後の反応液中には、種々の化合物が生成しており、目的とする化合物の融点等の確認手段が示されていなければ、目的とする化合物の生成を確認することは困難である。まして、そのような確認のできない化合物を、原料として次の合成に用いることは不可能である。(4)　原告の主張は、文献における合成法を適用した場合において、その結果が予測にすぎない場合であって、合成できるか否かが不確かな場合であっても、結果としてその文献の方法に準じて目的物質が得られれば、化合物の合成法の開示は必要ないというに等しいものであり、また、試行錯誤を伴うことを許容するものである。しかし、特許を受けることの代償としての明細書における開示は、当業者がその当時の技術水準からみて、明細書の記載に基づき試行錯誤を伴うことなく、その発明を確かに実施し得ると認識し得ることが必要であることは当然のことであり、化合物について合成できるか否かが不確かな場合においては、その化合物が記載されているとすることはできないのである。
２　化合物Ⅱから化合物Ⅰを合成することについて
(1)　化合物Ⅰは新規化合物である。それにもかかわらず、基礎明細書には、単に、合成経路１という合成経路の概略図上にその構造式が記載されているにすぎず、その生成を確認しうる物性データはおろか、これを製造するための各工程の反応条件についても記載はない。このような基礎明細書の記載からみれば、本件発明の化合物は、なんら実体を伴うものではなく、基礎明細書に記載されているとはいえない。
明細書に化合物の発明が記載されているというためには、明細書の記載に基づき、目的とする化合物が得られることが必要である。その際、技術常識の参酌等は許されるものの、これを超えて、当業者に試行錯誤等を強いなければ目的化合物が得られないような場合には、明細書に化合物の発明が記載されているとはいえない。


(2)　甲第９号証刊行物には、化合物Ⅰは記載されていない。それどころか、化合物Ⅰは、甲第９号証刊行物記載の化合物と対比した場合、ベンゼン環にメトキシ基が置換している点で異なり、新規なものである。したがって、前述した化合物Ⅱの場合と同様、甲第９号証刊行物に記載された内容から、化合物Ⅰの物性を類推することは不可能であり、甲第９号証刊行物の記載から化合物Ⅰを合成することは、当業者が容易にできることとはいえない。
３　基礎明細書の記載では、出発物質である化合物Ⅱを得るための原料化合物の選定、その原料化合物から化合物Ⅱに至る各工程の反応条件について、当業者は自ら案出して設定しなければならず、さらに、各工程において得られるものがその工程における目的化合物か否かを確認しなければならない。しかし、物性データは存在しないのであるから、それぞれの工程において目的化合物が得られたか否かは、反応液から、目的化合物を分離し、逐一質量分析、NMR、赤外スペクトル等の分析手段を介して構造解析を行い、先の工程に進まなければならない。しかも、前記反応条件の設定は、新規化合物を原料とする場合においては、好適であろうとの単なる予想によるものであるから、必ずしも各工程における目的化合物が得られるとは限らず、その都度反応条件を設定し直す必要が生じることは当然予想されることである。そして、当業者は、この作業を各工程において繰り返さなければならないのである。基礎明細書の記載では、このような試行錯誤を伴う困難な作業を当業者に強いることになることは明らかである。このような紆余曲折を伴うものを、明細書に記載されているとすることはできないことは、化合物Ⅰに関して既に述べたとおりである（基礎明細書の記載では、化合物Ⅰすなわち本件発明の化合物(ト)及び(チ)を得るために紆余曲折を伴うことは、原告も認めるところである。）。
第５　当裁判所の判断
１　化学物質につき特許が認められるためには、それが現実に提供されることが必要であり、単に化学構造式や製造方法を示して理論上の製造可能性を明らかにしただけでは足りず、化学物質が実際に確認できるものであることが必要であると解すべきである。なぜなら、化学構造式や製造方法を机上で作出することは容易であるが、そのことと、その化学物質を現実に製造できることとは、全く別の問題であって、机上で作出できても現実に製造できていないものは、未だ実施できない架空の物質にすぎないからである。そして、ある化学物質に係る特許出願の優先権主張の基礎となる出願に係る明細書に、その化学物質が記載されているか否かについても、同様の基準で判断されるべきことは明らかである。２　甲第３号証によれば、基礎明細書には、「本発明化合物（判決注・化合物Ⅰを指す。）はまた、以下の合成経路によっても合成することができる。」（１０頁１０行～１２頁１行）として、合成経路１（ただし、(イ)～(リ)の符号は、判決において付したものである。）が記載されているものの、この合成経路１については、他に何らの説明もないことが認められる。また、合成経路１の出発物質である化合物Ⅱが、本件優先日において文献未記載の新規化合物であることは当事者間に争いがなく、弁論の全趣旨によれば、化合物Ⅰを含め、合成経路１の(ロ)ないし(リ)の化合物は、いずれも文献未記載の新規化合物であることが認められる。
３　化合物Ⅱについて
(1)　化合物Ⅱは、本件優先日において文献未記載の新規化合物であるにもかかわらず、基礎明細書には、その製造方法はもとより、その物性等、これが現実に製造されたことを示す根拠も記載されていないから、実際に確認できるものではない。したがって、化合物Ⅱが基礎明細書に記載されているということはできない。(2)　原告は、甲第６号証刊行物には合成経路２が開示されており、これを化合物Ⅱの合成に適用すると、直ちに合成経路３になることが容易に理解されると主張するので、検討する。
ア　甲第６号証によっても、同号証刊行物に反応経路２が記載されているとは認められない。
イ　もっとも、甲第６号証刊行物には、「３０５．ベンゼン核置換ハロゲン化合物の一般性質と反応・・・ⅲ）無水シアン化第一銅とピリジン（またはキノリン）中２００℃で熱すると、臭化アリールの臭素原子がシアン基に置換される。シアン化第一銅のかわりにシアン化ナトリウムに少量のシアン化第一銅を加えたものを使用してもよい。ピリジン（またはキノリン）は必ずしも必要でない。塩素に対しｏ－またはｐ－位にニトロ基が存在すると（前者が後者の存在により活性化をうける）、塩素原子も同様にしてシアン基に置換される。」（１１０～１１１頁）、「第１節　ベンゼン核にカルボキシル基を直結するカルボン酸・・・ⅲ）シアン化物を加水分解する。たとえば、ｏ－シアン化トリル　ｏ－tolylcyanide　からｏ－トルイル酸　ｏ－toluicacidが得られる。」（２５１～２５２頁）との記載があることが認められる。しかし、上記は、臭化ベンゼンからシアン化ベンゼンを得る方法（１１０～１１１頁）及びｏ－シアン化トリルからｏ－トルイル酸を得る方法（２５１～２５２頁）の記載にすぎない。そして、化学反応においては、他の置換基の性質、反応性等により、反応が異なり得ることは自明であるから、上記記載を、一般的に他の置換基が何であっても、同号証記載の方法によりベンゼン核に結合した臭素基がシアン基に、シアン基がカルボキシル基に置換ないし変化する、などという趣旨と理解することはできない。ウ　甲第６号証刊行物に反応経路２が記載されていると認めることができない以上、原告の主張は、前提を欠くものである。
エ　原告は、当業者が新規化合物の合成実験を行うに当たっては、そのとき使用する化合物にもっとも類似する化合物が使用されている文献を参考にするのが一般的であり、まずは、その文献と同様の方法で実験を進め、文献に記載されている結果と異なる事実が判明した時は、新たな合成方法を検討するものであり、本件では、化合物Ⅱについての合成方法を公知の方法より予測し、その方法に準じて反応を行えば、予測通りの結果が得られるのであるから、具体的な合成方法を開示する必要もない場合に該当すると主張する。
しかし、ある化学物質が、優先権主張の基礎となる出願に係る明細書に記載されているというためには、化学物質が実際に確認できるものであることが必要であると解すべきであることは前示のとおりである。原告の主張は、採用することができない。


のみならず、甲第６号証刊行物が、「最も類似する化合物が記載されている文献」であることを認めるに足りる証拠はない。原告の主張は、合成できるか否かが不確かな場合であっても、文献も示さずに当て推量を述べておけば、結果として、他の文献の方法に準じた方法で目的物質が得られた場合には、「予測通りの結果」であるから「特許が得られる」と主張しているに等しい。なお、化合物Ⅱが、甲第６号証刊行物に記載された方法で得られたと認めるに足りる証拠もない。例えば、臭素基をシアン基に置換する際、甲第６号証刊行物においては、２００℃で熱しているのに対して、本件発明においては、１４０～１５０℃で熱しており（甲第２号証７欄１０～１２行）、また、シアン基をカルボキシル基に変換する際、本件発明においては、甲第６号証刊行物には該当する記載のない３－メトキシ－２，４，５－トリフルオロベンツアミドを経由しているのである（同欄２３行）。
(3)　原告は、当業者であれば、甲第９号証刊行物の１－ブロモ－２，４，５－トリフルオロベンゼンから２，４，５－トリフルオロ安息香酸を製造する方法に準じて３位にメトキシ基が配置されている化合物を用いることにより、化合物Ⅱを合成することを予測するのは容易であると主張するので、検討する。ア　甲第９号証刊行物は、本件優先日の９か月足らず前である昭和６０年４月２４日に公開されたものである。９か月足らず前に公開特許公報に記載されたことを根拠に、それが技術常識であるということはできない。そして、公知文献であっても、技術常識ではないものを根拠として、化合物Ⅱが基礎明細書に記載されているに等しいということはできない。原告の主張は、前提において失当である。イ　また、甲第９号証によれば、甲第９号証刊行物には、ベンゼン環の３位が水素である化学物質に係る反応経路が記載されているものの、化合物Ⅱのように同３位にメトキシ基が置換している化学物質は記載されていないことが認められる。そして、水素とメトキシ基が、それ自身の反応性、他の置換基の反応性に対する影響等において同じであると認めるに足りる証拠はないから、当業者が、３位が水素であろうがメトキシ基であろうが反応は同じであり、したがって甲第９号証刊行物に記載されているものは、事実上化合物Ⅱの製造方法でもある、などと認識するものとは認められない。のみならず、水素とメトキシ基が置換した物質において、物性値が変化しないとか、変化する数値が予測できるとかということを認めるに足りる証拠もないから、当業者は、甲第９号証刊行物から、そこに記載された方法で、化合物Ⅱに至る物質が作成でき、物性値も確認ないし予測することができると認識したとも認めることができない。したがって、甲第９号証刊行物を根拠として、化合物Ⅱが、基礎明細書に記載されているに等しいということはできない。(4)　以上のとおり、化合物Ⅱが、基礎明細書に記載されているということはできない。そうである以上、基礎明細書には、化合物Ⅱを出発物質とする化合物Ⅰは、その製造方法が記載されていないというべきである。しかも、基礎明細書には、化合物Ⅰの物性等、これが現実に製造されたことを示す根拠も記載されていないのであるから、化合物Ⅰは実際に確認できるものではない。したがって、化合物Ⅰが基礎明細書に記載されていると認めることはできないのである。４念のため、化合物Ⅱから化合物Ⅰを合成することについても検討する。(1)　原告は、基礎明細書には、合成経路１が記載されており、当業者であれば、これによって化合物Ⅰの合成は容易であったと主張する。しかし、基礎明細書には、合成経路１について、各工程の反応溶媒、反応温度、化合物の使用量等の反応条件も、合成経路１の(ロ)ないし(チ)の化合物の物性値も記載されていないのであるから、これら(ロ)ないし(チ)の化合物が実際に確認できるものであるということはできない。当業者は、合成経路１によって化合物Ⅰを得ようとすると、反応溶媒、反応温度、化合物の使用量等の反応条件も不明、各化合物の物性値が不明であるために、その合成が成功したか否か慎重な確認を要する反応工程を、６ないし７段階続けなければならないことになる。そのような合成経路１をもって、基礎明細書に、合成経路１の第６ないし第７段階の位置にある、化合物(ト)及び(チ)（化合物Ⅰ）が記載されているということができないことは明らかである。
(2)　また、原告は、この合成方法に準ずる方法が、例えば甲第９号証刊行物の２頁に反応経路図として既に開示されていたから、仮に、合成経路１を見なかったとしても、当業者は、化合物Ⅰの構成が合成が可能であったと主張する。しかし、甲第９号証によれば、甲第９号証刊行物には、ベンゼン環の３位ないしキノロン環の８位が水素である化学物質に係る反応経路が記載されているものの、合成経路１の各化合物のように同３位ないし８位にメトキシ基が置換している化学物質は記載されていないことが認められる。そうである以上、甲第９号証刊行物を根拠として、化合物Ⅰが、基礎明細書に記載されているに等しいということはできないことは、３(3)イと同様である。
(3)　以上のとおりであるから、この点においても、基礎明細書には、化合物Ⅰが記載されていないものというべきである。
５原告は、基礎明細書に、化合物Ⅰの物性の記載がないことを認めながら、①化合物Ⅰの構造式から予測できる物性値と得られた化合物を測定した物性値とを対比することによって、目的物の確認をすることが可能である、②基礎明細書が公開された時点においては、その公開公報には具体的な合成方法や物性が記載されていたのであるから、発明の追試者が実質的に不利益を被るということはないと主張する。
しかし、①については、原告は、原告が構造式から予測していた物性値がどのようなものであったか自体を明らかにしないうえ、何故にその「予測される物性値」が現実の物性値と必ず一致するというのかが全く不明であり（一致しない場合があり得るというのなら、得られた化合物の物性値との対比による確認ができないことになり、結局、確認はできないことになる。）、②は、本件優先日から出願の公開までに原告が知った合成方法や物性によって、原告が机上の化学構造を作出した時点である本件優先日を出願日とする特許が得られると主張するに等しいものであって、いずれも失当であることは明らかである。
また、原告は、原告が本件発明の要旨事項と称する、化合物Ⅰの製造中間体としての有用性が、基礎明細書に、化学式及び反応経路図で記載されていると主張する。
しかし、単に化学構造式や製造方法を示しただけでは、明細書に化合物が記載されているとすることができないことは、前示のとおりである。原告の主張は、採用することができない。
６　以上のとおりであるから、原告主張の決定取消事由は理由がなく、その他決定にはこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。
第６　結論


主　　　文
一　本件控訴を棄却する。
二　控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第一　申立て
一　控訴人
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人が控訴人に対して平成六年七月五日付けをもってした平成三年九月九日被相続人ａについての相続開始に係わる相続税の更正処分のうち、課税価格二億九七四二万五〇〇〇円、納付すべき税額九五四四万一五〇〇円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
３　訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二　被控訴人
主文同旨
第二　事案の概要
当審において、控訴人が次のとおり主張し、被控訴人がこれを争うと述べたほか、原判決記載のとおりであるから、これを引用する（ただし、文中の「法人税等相当額」をいずれも「法人税額等相当額」と、九頁五行目の「受入金額」を「受入価額」と、それぞれ改める）。
（控訴人の主張）
一　本件課税処分は平等権の侵害にあたる。
すなわち、控訴人は、被相続人が所有していた旅館「国華荘」の資産を控訴人が相続する際の相続税の支払を確保して旅館の経営を継続するため、ｂ税理士からいわゆる「Ａ社Ｂ社方式」による相続税の節税の方法を勧められ、被相続人とともにこれを実行したものであるが、もともと同方式は税理士などの間で広く知られた節税方法であったのに、被控訴人は、国税庁長官の意を受けて、同方式を編み出した同税理士を倒産に追い込むため、同税理士の指導又は関与のもとに同方式を実行した事案に限って、株式等の評価にあたり含み益についての法人税額等相当額の控除を否認し、更正処分に及んできたものであって、本件課税処分は、同じ「Ａ社Ｂ社方式」を実践しながら更正処分を受けなかった他の納税者との間に均衡を欠くというべきである。
また、被控訴人は、本件課税処分が平成五年に発せられた前記「事務連絡」に基づいて行われたというが、「事務連絡」が法人税額等相当額の控除を否認しようとしているのは、上場会社の株式又はその譲渡代金を保有する目的で実質的に経済活動を行うことのない法人を設立する場合に限られており、設立後も有価証券取引等により経済的な実績をあげていた下鴨商事に右事務連絡が適用されるはずがなく、本件課税処分の実質は平成六年六月に改正された評価基本通達（一八六－二）の遡及適用にほかならない。
さらに、被控訴人は、本件において法人税額等相当額の控除を否認しなければ、節税方策をとり得た者とそうでない者との間に実質的な租税負担の公平が図られないと主張するが、およそ租税法にあっては「実質的な租税負担の公平」という原則は存在しないのであるから、このような原則に基づいてした本件課税処分は、租税法律主義に違反し、憲法二九条にも抵触するものである。
二　相続税法二二条の時価評価について
仮に、評価基本通達による方法以外の方法により下鴨商事に対する出資持分を評価するとすれば、右は純資産処分価額法により算定すべきものとなり、これによる下鴨商事の出資一口の「時価」は最大限二万七〇〇六・二五五八円というべきである（甲七四）。
なお、現金が株式等に形態を変えたときには、その処分が拘束され、流動性が制約されるから、株式等にかかる会社の資産を評価するには、必ず右制約を斟酌した減額が行われるべきであり、右減額をせずに株式等の評価をすることは、会社の財産の評価と会社に対する出資の評価とを混同するものである。
第三　証拠
原・当審における証拠関係目録記載のとおりであるから、これを引用する。
第四　判断
一　当裁判所も、控訴人の本訴請求は理由がなく、これを棄却すべきものと判断する。その理由は、次のとおり改めるほか、原判決「第四　争点に対する判断」のとおりであるから、これを引用する。なお、文中の「法人税等相当額」をいずれも「法人税額等相当額」と改める。
１　二八頁一行目の「租税負担の公平」の次に「（担税力に即した課税や、課税の公平・中立は、憲法一四条一項の要請するところでもある）」を加える。２　三一頁二行目の「定められた」を「定めた」と、同頁五行目の「会社散」を「会社解散」と、それぞれ改める。
３　三四頁八行目の「法人税相当額等を控除しない原告主張の額」を「法人税額等相当額を控除しないで評価基本通達一八五に基づいて評価した二〇億五二九七万三八二四円」と改める。
４　同頁九行目の次に行を改め以下のとおり加える。


主　　　文
１　本件訴えをいずれも却下する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が、財団法人日本熱帯医学協会に対し、平成１２年１２月１９日付けでした解散の認可及び残余財産の処分の許可はそれぞれ無効であることを確認する。
第２　事案の概要
本件は、財団法人日本熱帯医学協会（以下「本件財団」という。）の常務理事である原告が、平成１２年９月１１日の理事会で行われた解散決議は、寄附行為に規定された要件を欠くものであって、民法所定の解散事由に該当しないという重大かつ明白な瑕疵が存在するから当然に無効であり、当時の厚生大臣が当該解散決議を前提に平成１２年１２月１９日付けでした解散の認可（以下、この解散の認可を「本件解散認可」という。）及び残余財産の処分の許可（以下、この残余財産の処分の許可を「本件財産処分許可」という。）は無効であるとして、その旨の確認を求めている事案である。
１　争いのない事実
（１）　本件財団は、我が国における熱帯性疾患の調査研究とその成果の普及をはかるとともに、熱帯地域諸国に対する医学上の協力を行うことを目的として設立された財団法人である（甲１）。原告は、本件財団の常務理事である（甲１、３及び乙１）。
（２）　本件財団は、寄附行為第２５条及び第２６条で解散及び残余財産の処分について以下のとおりの定めを置いている（甲１）。
ア　寄附行為第２５条（解散）
本会の解散は、理事現在数の４分の３以上の同意を経、かつ、厚生大臣の認可を受けなければならない。
イ　寄附行為第２６条（残余財産の処分）
本会の解散に伴う残余財産の処分は、理事全員の同意を得、厚生大臣の許可を受けて定める。
（３）　本件財団は、平成１２年９月１１日に理事会を開催し、①本件財団を解散すること、②残余財産の処分方法については、次回理事会までに検討し、全理事の合意を得られるよう調整を行い、次回理事会で決議することとの決議をした（甲２及び３）。
（４）　本件財団は、平成１２年１１月１０日に理事会を開催し、残余財産等の処分に関する件として、「現金・預貯金等の流動資産並びに基本金及び有価証券等の固定資産から清算人が必要と認めた清算に必要な諸費用及び職員の退職金の支払い等に必要な金額を除いたもの（以下「残余財産」という。）に関しては、財団法人
結核予防会と残余財産の使用目的等を
協議した上で、同財団の同意を得て、同財団に寄附すること。なお、同財団の同意が得られない場合、民法第７２条第３項の規定に基づき残余財産は国庫に帰属することとなる。」との決議をした（乙１）。
（５）　本件財団は、平成１２年１１月３０日、上記（３）及び（４）の各理事会決議を踏まえて、厚生大臣に対し、本件財団の寄附行為第２５条及び第２６条に基づいて厚生大臣が行う解散及び残余財産処分についての認可ないし許可を申請した（乙２）。
（６）　厚生大臣は、本件財団に対し、平成１２年１２月１９日付けで、本件財団の解散を認可するとの書面を発し、また、同日付けで、本件財団の残余財産の処分を民法７２条２項の規定により許可するとの書面を発した（甲４及び５）。（７）　被告は、平成１３年１月６日に施行された中央省庁等改革関係法施行法（平成１１年法律第１６０号）により、厚生大臣の事務を承継した。
２　争点及び争点に関する主張
（１）　厚生大臣がした本件解散認可及び本件財産処分許可が抗告訴訟の対象とな
る行政処分に該当するか否か
ア　被告の主張
現行法上、本件財団の解散について主務官庁の認可等を要件とする旨の特別の定めはなく、一般的にみても、公益法人の解散について主務官庁が公権力を行使する行政庁として介入することを定めた法律の定めもない。そもそも、本件解散認可及び本件財産処分許可は、本件財団が寄附行為第２５条及び第２６条の規定に基づいて本件財団の解散の認可及び残余財産の処分の許可を申請したことに対してされたものであるところ、公益法人の寄附行為の中に、解散するためには、法律に定めのない主務官庁の認可等を必要とする旨の規定が設けられる趣旨は、当該法人の理事が恣意的に解散手続を行うことにより事後にその効力をめぐる紛争が生じないよう、解散に先立ち、主務官庁の一応の確認又は助言を求めるためであるから、これに応じてされる認可等は、何ら公権力性を有しない単なる事実上の行為（いわゆる行政指導の一つ）というべきである。したがって、本件解散認可及び本件財産処分許可は、いずれも行政処分には当たらない。なお、本件財産処分許可には、民法７２条２項の規定により許可するとの記載があるが、民法７２条１項、２項は競合して適用される余地はないところ、本件財団では寄附行為第２６条において残余財産の帰属権利者の指定方法を定めているのであるから、同条１項が規定する場合に該当し、その指定方法の定めにおいて、同条２項のように主務官庁の許可を要する旨の規定が設けられていたとしても、そのことによって当該主務官庁の許可が同条２項に基づく許可となるものではない。
イ　原告の主張
主務官庁は、民法６７条により、公益法人に対する業務監督権及びそのために必要な命令を出す権限を付与されている。したがって、特に法人の解散という重要事項については、主務官庁は当該法人の理事の意思に瑕疵がない等の解散要件を満たしているか否かについて審査監督すべきである。本件財団の寄附行為に定められた認可は、同条の規定に基づく監督権行使の一環であり、かつ登記申請上も要件となっており、解散決議が寄附行為に規定されている解散要件に該当しない場合には、主務官庁である被告は解散を認可すべきではない。このように、主務官庁の認可処分は、民法６７条に基づき当該公益法人がその解散要件を具備しているか否かを審査確認する処分であるから、本件解散認可の処分は抗告訴訟の対象となる処分といえる。
本件残余財産の処分の許可は、民法７２条２項に基づく処分であるから、抗告訴訟の対象となる処分である。
（２）　原告適格の有無
ア　被告の主張


本件解散認可及び本件財産処分許可は、何ら法令上の根拠を有しない事実上の措置にすぎず、本件財団の解散及び残余財産の処分の効力に影響を及ぼすことはないから、原告の地位又は権利関係には何ら影響を与えないのであり、原告が本件財団の解散により有給の理事としての地位を失うこととなっても、それを本件解散認可及び本件財産処分許可の直接の効果ということはできないから、原告は、本件解散認可及び本件財産処分許可の無効確認を求める法律上の利益を有せず、当事者適格を欠く。
イ　原告の主張
原告は、本件財団の理事手当を支給される有給の理事であり、本件財団が解散することによりその地位を失うことになるから、行政事件訴訟法３６条の「法律上の利益を有する者」に該当し、当事者適格が認められる。
第３　争点に対する判断
１　争点（１）について
（１）　本件訴えは、抗告訴訟の一類型である無効等確認の訴え（行政事件訴訟法３条４項）として提起されたものであるが、抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（同条２項。なお、同項において、「処分」と定義され、同条４項の無効等確認の訴えの対象とされ
ている。）とは、公権力の主体である国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
（２）　これを本件解散認可についてみるに、本件解散認可は、財団法人である本件財団が、その解散について、前記第２の１（２）アのとおりの規定を置いていることから、本件財団から厚生大臣に対して、解散についての認可を申請したことに対してされたものである（前記第２の１（６））。
現行法上、本件財団のような公益法人の解散について、主務官庁が公権力を行使する行政庁として介入することを認めた法律の定めはなく、本件解散認可は、公法上の根拠がないにもかかわらず本件財団の寄附行為の定めを尊重し、当該寄附行為に基づく私法上の効力の実現に協力したものにすぎず、その実体は何ら公権力性を有しないものとみるほかない。このことは、学校法人や社会福祉法人の理事会等の議決による解散については、法律上、所轄庁の認可を受けなければその効力を生じないとされていること（私立学校法５０条２項、社会福祉法４６条２項）との比較からも明らかである。
これに対し、原告は、民法６７条において公益法人が主務官庁の監督に服すると規定されていることを根拠に、本件解散認可には処分性が認められると主張する。しかしながら、同条１項は法人の「業務」が主務官庁の監督に服すると規定するにとどまるから、その文言に着目すると、法人の存続に関する事項が法人の「業務」の一つとして同項の監督の対象に当然に含まれると解することはできない。むしろ、公益法人の設立及び解散に関しては民法３４条及び８２条が別途設けられており、特に公益法人の設立に関しては、民法３４条が明示的に主務官庁の許可を設立の要件として規定していることからすると、公益法人の設立に関しては専ら民法３４条の許可の付与の適否が問題となるのであって、民法６７条による主務官庁の監督が行われる余地はないと解される。他方、公益法人の解散に関しては、民法８２条１項として裁判所の監督に服するとの規定が設けられているだけで、主務官庁の認可を要件とする明文の規定は設けられていない。以上によれば、民法６７条に基づく主務官庁の監督には、法人の設立や解散といったその存続に関する事項は含まれないものと解すべきであって、原告の上記主張を採用することはできない。
また、原告は、解散の認可決定がなければ解散登記をすることができないことから、本件解散認可は行政処分であると主張する。しかし、解散登記に厚生大臣による認可が必要とされているのは、本件解散認可が行政処分であるからではなく、前記第２の１（２）のとおり、本件財団の寄附行為の中に、本件財団の解散には主務官庁である厚生大臣の認可を受けると規定されており、その効力によって、厚生大臣の認可が本件財団の解散の要件とされているからにすぎないというべきである。すなわち、法人設立許可申請において、将来法人の解散が問題となった際には寄附行為の内容に沿って認可の求めに応答するよう黙示的かつ包括的に厚生大臣に協力の要請がされ、大臣は当該申請に基づいて設立許可をすると、そのことによって上記要請に同意したこととなり、その同意の効果によって認可を行うべき法律関係が生じているにすぎない。行政庁が国民の権利義務に変動を生ずるような行為を行うためには必ず法令上の根拠を必要とするのであって、法律によらないで行政庁が国民の権利義務に変動を及ぼすような権限を創設するのは許されないことであるから、たとえ上記のような関係に基づき寄附行為において厚生大臣の認可が解散の要件とされていたとしても、それによって、厚生大臣が公権力の行使として本件解散認可をし得ることにはならず、同認可に処分性が付与されるということはできない。
（３）　次に、本件財産処分許可についてみるに、財団法人の残余財産は、寄附行為をもってその帰属権利者を指定せず又はこれを指定する方法を定めなかったときは、理事が主務官庁の許可を得て当該法人の目的に類似する目的のためにその財産を処分することができる旨定められているところ（民法７２条２項）、前記第２の１（６）のとおり、厚生大臣は、本件財団の残余財産の処分を民法７２条２項の規定により許可するとしていることから、原告は、本件財産処分許可は民法７２条２項の規定による処分であり、抗告訴訟の対象となると主張する。そこで検討するに、一般に、民法７２条２項の規定による許可は、寄附行為をもって残余財産の帰属する権利者を指定せず又は指定する方法を定めていない財団の残余財産の帰属に直接影響を及ぼすのであるから、抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に該当することとなる。しかしながら、
寄附行為で残


主　　　　　　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事　実　及　び　理　由
第１　請求
１　被告は，別紙目録記載１の者に対し，２億０２８６万３５８５円及びこれに対する平成１５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。２　被告は，別紙目録記載２の者に対し，２億０２８６万３５８５円及びこれに対する平成１５年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の賠償を命令せよ。
第２　事案の概要等
１　本件は，京都市（以下「市」という。）の住民である原告が，京都市長（以下「市長」という。）である被告に対し，市が行った平成１４年度分の自立促進援助金（以下「援助金」という。）の支出が違法であり，これにより市が損害を被ったとして，その当時の市長の職にあった者（別紙目録記載１の者。以下「Ａ」という。）に対しては地方自治法（以下「法」という。）２４２条の２第１項４号に基づき損害賠償を請求することを，市の副市長（以下「副市長」という。）の職にあった者（別紙目録記載２の者。以下「Ｂ」という。）に対しては同号ただし書に基づき賠償命令をすることを，それぞれ求める事件である。
２　争いのない事実等
(1)　原告は，市の住民である。
(2)ア　Ａは，平成１４年度分の援助金の支出当時，市長の職にあった。イ　Ｂは，平成１４年度分の援助金の支出当時，副市長の職にあった。(3)　市は，自立促進援助金支給要綱（以下「本件要綱」という。）に基づき，京都市地域改善対策奨学金貸与規則の規定による奨学金（以下「同和奨学金」という。）又は京都市地域改善対策就学奨励金貸与要綱の規定による就学奨励金（以下「就学奨励金」といい，これと同和奨学金とを合わせて「同和奨学金等」という。）の貸与を受けた者（以下「借受者」という。）に対し，貸与終了後，援助金を支給している（以下，本件要綱に基づき援助金を支給する制度を「本件制度」という。）。
(4)　本件要綱には，次の趣旨の規定がある（甲１）。ア　援助金は，同和奨学金等の借受者のうち，その属する世帯の所得，就労等の生活実態から貸与を受けた同和奨学金等を返還することが困難であると市長が認めた者に対し支給される（２条１項）。
イ　援助金の支給を受けようとする者は，援助金支給申請書を，市長が必要と認める書類を添えて，市長に提出しなければならない（３条）。ウ　援助金は，援助金の支給を受ける者がその年度に返還すべき同和奨学金等の額の範囲内において市長が定める（５条）。
エ　援助金は年１回に限り支給する（６条）。
オ　市長は，借受者が援助金の支給を辞退したとき又は同和奨学金等の返還の債務を免除されたときは，援助金の支給を廃止する（６条の２）。(5)　平成１４年度分の援助金２億０２８６万３５８５円（以下「本件援助金」という。）については，平成１５年３月７日，支出決定が発せられ，同月３１日，これに基づく支出がされた（甲８）。
援助金の支出決定については，市長が法令上本来的な権限を有するが，平成１４年度分についてはＢが代決処理をした。
(6)　原告は，市監査委員に対し，平成１５年４月１６日，本件援助金の支出が違法であると主張して，関係職員にその支給総額を市に返還させるよう必要な措置を採ることを求める趣旨の監査請求をした。
市監査委員は，原告に対し，同年５月１７日，上記監査請求を棄却する旨の同月１６日付け監査結果を通知した（甲７）。
なお，その際，市監査委員は，同和奨学金等の借受者の現状を把握した上で，すべての借受者を対象に，支給に係る基準を定めること，客観的な証明に基づいて所得判定を行うことについて，早急に対応するよう要望する旨の意見を付記した。
３　争点及びこれに関する当事者の主張
(1)　争点１（本件援助金の支出は，違法であるか否か。）
（原告の主張）
ア　本件援助金は，本件要綱２条１項所定の支給要件について何ら審査をせずに支出されており，これは，以下の理由から，違法というべきである。(ア)　同和奨学金等は，国庫補助の対象を貸与制度の奨学金とした法令を受けて，関係規則において，貸与制度であることが明確に規定されているものであり，本件要綱も，これを前提としている。
しかるに，市は，同和奨学金等の借受者から援助金の支給申請を受ける際，所得，健康状態等に関する書類の提出を求めず，本件要綱２条１項所定の支給要件について具体的審査を一切しないまま，申請者全員について，その属する世帯の所得や家庭状況にかかわりなく一律に，同和奨学金等を返還することが困難であると認め，援助金の支給を決定している。
(イ)　同和奨学金等の返還は，最長２０年の分割払で行われるが，市は，借受者に対し，返還初年度に援助金の支給を決定すると，以後２０年間にわたり，何ら追加審査をすることなく支給を継続している。
(ウ)　市内の同和地区における生活実態は大きく変化しており，平成３年時点では，年収５００万円以上を得ている世帯が４０．４％に上り，有業者の３６．２％が市職員であるなど，同和地区の生活基盤が一様に脆弱であるとはいえなくなっている。
(エ)　市は，同和奨学金等の貸与希望者を募集する文書に，同和奨学金等が貸与制度であることを記載しないばかりか，本件制度により，借受者に負担がかからないようにしている旨記載した案内文まで配布している。このような運用は，返還能力のある者についてまで，行政が返還を肩代わりするものであるから，行政に対する依存心を増長させ，同和関係者の子弟の自立を阻害しかねない。
イ　本件制度の運用は，本件要綱が定める支給申請，決定，通知等の手続に違反しているものであり，違法というべきである。
(ア)　援助金は，年度ごとに支給申請をしなければならない（本件要綱６条）のに，返還２年目以降については，援助金の支給を受ける者からの申請がされていない。
(イ)　本件援助金については，客観的資料に基づかずに，一括審査により，申請者に対し一括して支給決定がされており，各申請者に対する支給決定の通知もされていない。


(ウ)　申請者は，援助金に係る請書を提出することにより，援助金の受領，同和奨学金等の返還等に関する手続を行う権限を２０年分一括して市文化市民局同和対策室長に委任しているが，この委任は，有効な意思表示とはいえない。
（被告の主張）
ア　以下の諸事情を考慮すると，本件制度は，公益上必要があるものであり，本件援助金の支出は，違法とはいえない。
(ア)　市は，同和問題の解決を，市政における最重要課題の一つとして位置付け，特に，就職の機会均等及びその前提である教育の機会均等を保障するための諸施策に取り組んできた。
その一環として，市は，全国に先駆けて，高等学校（以下「高校」という。）又は高等専門学校に在学する者（以下「高校生」という。）については昭和３６年度から，大学（短期大学を含む。以下特にことわらない限り同じ。）に在学する者（以下「大学生」という。）については昭和３８年度から，同和関係者の子弟を対象とした奨学金の給付制度を創設した。そして，国も，地域改善対策高等学校等進学奨励費補助金交付要綱を制定し，昭和４１年度から高校生について，昭和４９年度から大学生について，地方公共団体が実施する奨学金の給付制度を対象とする国庫補助の制度を創設した。
ところが，昭和５７年以降，国庫補助の対象となる奨学金が，順次給付制度から貸与制度へと変更されたため，市は，国庫補助を継続して受けるべく，給付制度の奨学金を貸与制度の同和奨学金に変更せざるを得なくなった。その一方，市は，実質的には従前の給付制度を維持するため，同和奨学金の借受者全員を対象として，独自の援護措置として，本件制度を創設し，その後，その対象が就学奨励金にも拡大されたものである。
(イ)　同和奨学金等の貸与対象者は，低所得世帯に属し，不安定な就労等の生活実態から就学が困難であると認められる者であるところ，援助金の支給により，同和奨学金等の返還に対する不安が解消されることとなった。その結果，進学を希望する者が増え，高校進学率は全市（市全体。以下同じ。）とほぼ格差のない状況となり，大学進学率も大きく向上した。
また，職業分類別有業者数の若年層の分布をみると，かつては労務作業者が中心であったのに対し，多様な進路選択が可能となり，事務従業者や専門的・技術的職業従事者にも進出するようになってきた。このように，本件制度は，同和問題を解決するために効果があったものである。
イ　市は，本件要綱の決定当時から，本件要綱２条１項について，具体的な基準を設けず，原則として，同和奨学金等の借受者全員を，その返還が困難であると認められるものと解釈し，返還初年度に援助金の支給申請をすれば，その後，返還が終了するまで無審査で援助金の支給を継続するという運用をしてきた。このような解釈運用は，以下の事情に照らせば，市長の裁量権の行使として合理的な範囲内にあるものというべきである。
(ア)　援助金の対象者は，低所得世帯に属し，不安定な就労等の生活実態から就学が困難であると認められた奨学生である。
(イ)　本件要綱の決定当時，家計収入別での生活保護受給率は，全市では１．４％であるのに対し，同和地区では１７．１％であるなど，同和地区における生活基盤は脆弱であった。
(ウ)　国は，昭和５７年４月２１日文部省大学局長通知により，地域改善対策高等学校等進学奨励費補助金（大学）交付要綱９条に定める返還免除の規定に関する留意事項を提示したが，昭和５８年度に大学に在学していた同和奨学金の借受者のほとんどが，国が示す「返還が著しく困難であると認められる」者に該当していた。
(エ)　奨学金に対する国庫補助は，３分の２という大きな割合を占めており，国庫補助が打ち切られることとなれば，それに伴う歳出の増加により市の財政に与える影響は少なくなかった。
一方，引き続き国庫補助を受けることにより，市は，当該年度の歳出を削減し，奨学金の返還が２０年間の分割償還になるという経済的利益を享受することができた。
(オ)　市が，援助金の支給決定後，２０年間，何ら審査をしていないのは，①本件要綱に支給対象者の状況を追跡調査する旨の規定がないこと，②支給対象者の同和地区外への転出が増え，同和地区内外の婚姻も進む中で，同和奨学金等の借受者に定期的な所得申告を義務付け，２０年間にわたり追跡調査をするとすれば，その社会的立場等に悪影響を与えかねないことによるものである。(カ)　市は，援助金の支給申請時に，奨学金制度及び本件制度の趣旨を十分に説明するなど，同和関係者の子弟の自立意識の阻害にならないように対応している。
ウ　市は，社会情勢の変化等の事情にかんがみ，平成７年度以降，同和奨学金の貸与基準の見直しに着手し，段階的に所得基準を引き下げ，平成１０年度以降は日本育英会の基準とほぼ同様の基準で運用しており，同和奨学金を支給するか否かという入口の部分で対象を絞り込むことにより，できる限り適正に運用するよう努めてきた。
また，平成８年１１月に京都市同和問題懇談会から提出された「今後における京都市同和行政の在り方について」という意見具申においては，「高校，大学の奨学金に関しては，大学進学率の格差などに見られるように，同和地区の子供たちの進路実態になお課題がある」として，直ちに一般施策へ移行することは難しいと指摘されており，平成８年当時においても，なお，同和関係者の子弟に対する奨学金として，特別な施策を行う必要性が存在していた。さらに，平成１２年度の京都市同和地区住民生活実態把握事業においても，家計収入別での生活保護受給率は，全市では３．１％であるのに対し，同和地区では１７．９％であるなど，同和地区における生活基盤の脆弱な状況は，解消されていない。
以上のような諸事情にかんがみれば，同和奨学金等の借受者全員が，同和奨学金等を返還することが困難であると認められるものとして解釈運用することについて，合理性が失われたとはいえない。
エ　本件制度の運用に，原告の主張するような手続違反はない。(ア)　本件要綱には，援助金の支給申請は年度ごとにしなければならない旨定めた規定はない。
(イ)　申請者の市文化市民局同和対策室長に対する委任の意思表示を，無効　　　　　と解する理由はない。


オ　市監査委員が平成１４年１１月に平成９年度分から平成１３年度分の援助金の支出に関して意見を述べた後，平成１６年３月に本件要綱が改正されるまで，約１年４か月を要しているが，その間，市は，対象者の追跡調査等の事実調査を実施し，その内容等も踏まえ，現時点での諸事情を考慮した合理的内容となるよう慎重に制度設計を考える必要があったこと，議会の賛同等を得る手続を要したこと，制度の性格上，制度の適用を年度途中とするのは困難であること等の事情を考慮すると，上記期間は，本件要綱の改正のために必要かつ合理的であったものである。
(2)　争点２（市の損害及びその額）
（原告の主張）
本件援助金の違法な支出により，市には，支出された公金に相当する損害が生じた。
（被告の主張）
仮に，本件援助金の支出が違法であるとしても，同和地区の高校進学希望者の世帯の収入が年収１００万円以下という低所得世帯が依然として全体の約４分の１程度に及び，このような世帯に対して援助金を支給することは相当であることを考慮すると，支出された援助金全額に相当する額が市の損害となるとはいえない。
同和奨学金等の借受者のうち，援助金を支給する者と支給しない者とを区別する客観的かつ合理的な基準が一義的に存在しているわけではなく，原告は，損害について，具体的な主張立証をしていない。
(3)　争点３（市長及び副市長の責任）
（原告の主張）
ア　副市長の職にあったＢは，同和奨学金等の借受者全員に対し，無審査で援助金を支出していることを認識しており，市会本会議において，このような運用の見直しを繰り返し求められていた。
しかも，市監査委員は，平成１４年１１月２０日，平成９年度分から平成１３年度分までの援助金の支出に関する監査請求に対し，本件制度のより一層の公平性，平等性の確保の観点から，客観的な証明に基づき，申請者一人一人について，適時に支給要件を満たすか否かを判断していくことが望ましく，それが本件要綱の規定の趣旨にもより合致すると考えるので，事務の改善について検討を行われたいとの意見を付記した。
にもかかわらず，Ｂは，従前の運用を是正することなく本件援助金の支出決定を代決処理したものであるから，故意があったことは明らかである。イ　市長は，同和奨学金等の借受者全員に対し，無審査で援助金を支出していることを認識しており，市会本会議において，このような運用の見直しを繰り返し求められており，市監査委員からも前記アのような意見が付記されたにもかかわらず，従前の運用を是正しなかったものであるから，補助職員である副市長に対する指揮監督上の義務を懈怠したものというべきである。
（被告の主張）
ア　Ｂは，本件要綱の決定当時からの解釈運用を踏襲し，合理的な裁量の範囲内の適法な援助金の支出であるとの認識の下に，援助金の支出決定の代決処理をしたものであるから，故意又は重過失は認められない。イ　前記アのとおり，Ｂが援助金の支出決定の代決処理をしたことに故意又は重過失は認められないから，市長には，Ｂに対する指揮監督上の義務違反は認められない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（本件援助金の支出決定の違法性）について(1)　地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最小の経費で最大の効果を挙げるようにする責務を負っているものであり（法２条１４項），地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ最小の限度を超えて，これを支出してはならないものとされている（地方財政法４条１項）。
したがって，市は，上記の法及び地方財政法の関係規定の趣旨に沿って，適正な経費の支出に努めるべきであり，その合目的性・合理性を検討するに当たっては，普通地方公共団体が寄附又は補助をするについて公益上の必要性があることを要求した法２３２条の２の規定の趣旨をも考慮することが相当というべきである。
そこで，上記のような観点から，本件援助金の支出決定が違法であるかどうかについて検討する。
(2)　本件要綱の決定の経緯及びその運用状況
証拠（甲１，甲４，甲７，乙１，乙３，乙５，乙２２，乙２３，乙３３，乙３４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア　市は，昭和２７年「今後における同和施策運営要綱」を策定し，これにより，同和問題の解決を市政の最重点課題の一つに位置付け，同和地区の住環境と同和地区住民の生活実態の改善に取り組むようになった。そして，そのための教育対策として，昭和２７年度には，特別就学奨励費を計上し，長期欠席，不就学対策を制度化し，昭和２９年度には，同和地区において補習教育を実施することとした。
イ　市は，同和関係者の子弟が経済的な理由により高校等への進学が困難である実情を踏まえ，教育の機会均等に向けて経済的に支援するための施策として，昭和３６年４月，全国に先駆けて，京都市同和就学奨励資金給付制度を設けた。この制度は，当初，対象が高校生に限られていたが，昭和３８年４月，京都市同和奨学資金給付制度（以下「奨学資金給付制度」という。）に改められ，その対象も上級の学校に在学する者に拡大された。
ウ　市は，昭和３８年度，同和教育方針を策定し，同和地区の児童の学力向上対策，進路保障対策及び保健管理対策の３分野から総合的に取組を開始し，進路保障対策として，各種支度金も支給するようになった。エ　同和対策審議会は，昭和４０年，同和問題においては，市民的権利・自由のうち，職業選択の自由，すなわち就職の機会均等が完全に保障されていないことが特に重大である旨の答申をした。
オ　国は，昭和４１年から高校生について，昭和４９年から大学生について，給付制度の奨学金に係る国庫補助を開始し，奨学資金給付制度は国庫補助の対象となった。
カ　国は，昭和５７年１０月，地域改善対策高等学校等進学奨励費補助金（大学）交付要綱において，同年４月１日以降に入学した大学生を対象とする奨学金に係る国庫補助について，その対象を給付制度から貸与制度に変更した。このような状況にあって，市は，同年，従前の奨学資金給付制度を，高校生に対する京都市地域改善対策奨学資金制度と，大学生に対する京都市地域改善対策大学奨学金制度に，それぞれ改めた。そして，市は，大学生に対する奨学金が引き続き国庫補助の対象となるようにするため，昭和５８年３月３１日，京都市地域改善対策大学奨学金の貸与等に関する規則を公布し，これに基づく奨学金を，返還期間を２０年以内とする貸与制度とし，同年４月１日現在，大学１，２年生として在学している者から適用した。


キ　他方，市は，昭和５９年３月２７日，本件要綱を決定し，同年４月１日から，本件制度の運用を開始した。
本件制度は，京都市地域改善対策大学奨学金の貸与を受けた者のうち，その属する世帯の所得，就労等の生活実態から貸与を受けた奨学金を返還することが困難であると市長が認めた者に対し，本件要綱に基づき援助金を支給するというものであったが，実質的には，これまでの奨学資金給付制度を後退させないようにするため，本件要綱２条１項については，支給基準，認定方法等の具体的な基準は定められず，申請者全員を奨学金の返還が困難であるものと認め，一律に援助金を支給することとされた。
そして，申請者が初年度に援助金の支給申請をしたときは，収入等の審査をせずに支給を決定し，その後も，奨学金の返還が終了する年度まで，申請者から支給の辞退の申出がされるなどの事情がない限り，毎年度援助金を支給するという運用がされた。
ク　昭和６２年，地域改善対策特定事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律（以下「地対財特法」という。）及び同法施行令が施行され，同年１０月から，同年４月１日以降に入学した高校生に対する奨学金に係る国庫補助の対象についても，給付制度から貸与制度に変更された。
このような法令を受けて，市は，同年１２月２６日，京都市地域改善対策奨学資金給付規則を廃止し，京都市地域改善対策大学奨学金の貸与等に関する規則を京都市地域改善対策奨学金等貸与規則に改め，高校生の奨学金についても貸与制度に変更した。
また，市は，昭和６３年３月３１日，京都市地域改善対策奨学金等貸与規則において貸与基準を設定した。
ケ　市は，昭和６２年１２月，京都市地域改善対策就学奨励金等貸与要綱を定め，上記貸与基準を超える者についても就学奨励金を貸与することとした。そして，市は，昭和６３年３月３１日，本件要綱を改正し，就学奨励金の借受者についても援助金の支給の対象とすることができるものとした。(3)　本件要綱の決定当時までの同和地区の生活実態証拠（乙２２，乙２７，乙３４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　昭和２５年・２６年京都市同和地区実態調査によれば，１６歳以上の人口の学歴分布は，不就学が２３．９％，小学校卒が５３．１％，中学校卒が１５．１％，高校卒が６．１％，大学卒が１．１％であり，同和関係者の子弟の学歴は，全般的に低いものであった。
そして，同調査によれば，不就学の理由は，「貧困」によるものが３５ないし３８％と最も多く，これに「働かせるため」，「家事手伝い」という理由を含めると，６ないし７割に達していた。
イ　昭和４５年京都市同和地区住民生活実態調査によれば，不就学者数は，男子４．７３％，女子８．１１％と，前記アの調査結果に比べて大幅に減少した。一方，学歴については，高校卒の割合は，全市の平均では，男子が４５．９９％，女子が４５．９８％であるのに対し，同和地区では，男子が２０．８％，女子が１４．９４％であり，大学卒（短期大学卒を除く。）の割合は，全市の平均では，男子が１１．３５％，女子が１．９２％であるのに対し，同和地区では，男子が２．３％，女子が０．２４％であった。
ウ　昭和４５年から昭和５７年までの高校進学率の推移は，以下のとおりであり，同和地区では，昭和４８年を除き，全市の平均と比較して数％以上低い割合であった。
同和地区　　　　　　全市
昭和４５年３月　　７４．６％　　　　　８９．７％
昭和４８年３月　　９２．８％　　　　　９３．９％
昭和５１年３月　　８５．７％　　　　　９３．６％
昭和５４年３月　　８６．７％　　　　　９３．０％
昭和５７年３月　　８５．０％　　　　　９２．０％
エ　家計収入別の生活保護受給率を見ると，昭和５５年国勢調査によれば，全市では１．４％であったのに対し，昭和５９年度京都市同和地区住民生活実態把握事業の調査によれば，同和地区では１７．１％であり，同和地区における生活基盤は，なお脆弱であった。
また，昭和５８年ころ，地域改善対策大学奨学金の借受者の属する世帯について調査したところ，所得が国の奨学金の返還免除の基準以下であった世帯は，全体の８７％に達していた。
(4)　本件要綱の決定後の事情
証拠（乙３３から乙３５までのほか，各項の末尾に記載したもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア　市は，昭和５８年９月１７日，京都市地域改善対策大学奨学金等の返還の債務の免除に関する条例を制定したが，その際，「京都市地域改善対策大学奨学金の貸与制度については，対象地区住民の修学奨励と自立促進に役立つよう活用するとともに，本条例の債務免除に関する規定の運用については，厳正にすべきである」との附帯決議がされた。
イ　市文化市民局人権文化推進部（旧同和対策室）は，数年に１度，同和地区の生活実態調査を実施しているところ，この調査結果によれば，同和地区における世帯ないし有業者の年収等は，以下のとおりである。(ア)　平成３年度京都市同和地区生活実態調査の結果世帯年収は，０円から９９万円までの世帯が１２．３％，１００万円から１９９万円までの世帯が１７．３％であるのに対し，５００万円から６９９万円までの世帯が１８．５％，７００万円から９９９万円までの世帯が１５．０％，１０００万円以上の世帯が１１．３％であり，２極化傾向にあった。なお，平成４年就業構造基本調査によれば，全市における世帯年収は，５００万円から６９９万円までの世帯が１７．５％，７００万円から９９９万円までの世帯が１５．２％，１０００万円以上の世帯が１２．８％であり，高所得世帯の割合については，同和地区と全市との間に，それほど大きな差はなかった。
有業者の年収は，７００万円から９９９万円までの者が５．５％，１０００万円以上の者が１．０％であり，総有業者の３６．２％が市関係職員であった（甲５）。


(イ)　平成５年度京都市同和地区生活実態調査の結果有業者の年収は，５００万円から６９９万円までの者が１６．２％，７００万円から９９９万円までの者が６．１％，１０００万円以上の者が１．０％であり，総有業者の４１．９％が官公庁に勤務していた（甲５，甲１１）。(ウ)　平成１２年度同和地区住民生活実態把握事業・中間集計の結果（甲５）。
世帯年収は，５００万円から６９９万円までの世帯が７．９％，７００万円から９９９万円までの世帯が９．１％，１０００万円以上の世帯が６．２％であった。
有業者（ただし，家族従業者を除く。）の年収は，５００万円から６９９万円までの者が１１．４％，７００万円から９９９万円までの者が１２．４％，１０００万円以上の者が１．５％であり，総有業者の３４．５％が市関係職員であった。
他方，生活保護受給率は，１７．９％であった。
なお，平成４年以降，結婚，住宅取得等を理由として，２４１人が同和地区外に転出していた。
ウ　前記生活実態調査等の結果によれば，同和地区における教育状況は，以下のとおりである。
(ア)　高校進学率は，昭和５９年以降，ほぼ９割以上で推移し，全市との間に有意的な差はなくなってきており，平成５年３月，平成６年３月及び平成１０年３月には，むしろ同和地区の方が全市を上回った（乙２７）。もっとも，全日制国公立高校への進学希望の達成状況をみると，平成６年度における達成率は，全市では７０．４％であるのに対し，同和地区では５３．７％にとどまっていた。
また，平成７年３月における高校進学の内容は，同和地区では公立が２８．７％，私立が５６．７％であるのに対し，全市では公立が５３．４％，私立が３５．７％であった。
(イ)　高校中退率は，以下のとおり推移している。
同和地区　    　　全市
昭和５６年３月　　１８．２％　　　　８．２％
昭和６１年３月　１３．５％　　　　５．７％
平成３年３月      １９．７％　　　　６．０％
平成６年３月　    １７．７％　　　　６．１％
(ウ)　大学進学率は，以下のとおり推移している。
同和地区　　　　　全市
昭和５６年３月　　２５．８％　　　４１．３％
昭和６１年３月　２２．８％　　　４１．０％
平成３年３月      １４．８％　　　４１．２％
平成７年３月　    ３０．６％　　　４９．２％
(エ)　以上のような状況を踏まえ，京都市同和問題懇談会は，平成８年１１月，市に対し，「今後における京都市同和行政の在り方について」意見具申した。同懇談会は，この意見具申の中で，教育の課題について，「学年が進むに連れて学力分布が低学力層に偏る傾向にある。こうした学力の問題から，公私比率に特に顕著に表れている志望校以外への高校進学の実態や，これに起因する高校中退率の高さ，更に，大学進学率の低さなどに課題が見られる。」との指摘をした。その上で，同和地区住民の生活実態が大きく改善され，格差の是正が進んできた状況を踏まえると，特別措置としての同和対策事業は，終息を視野に入れるべき時期にあるとしつつ，「高校，大学の奨学金については，受皿となる日本育英会奨学金制度
などとのかい離が大きい
ことや，大学進学率の格差などにみられるように，同和地区の子供たちの進路実態になお課題があることを踏まえると，直ちに一般施策に移行することは難しいと考える。この場合にあっても，国の動向なども踏まえ，一般施策への移行に向けて，具体的な考え方を示す必要がある。」とした。
エ　このような同和地区の住民の生活実態の改善等を踏まえ，市は，同和関係者の子弟に対する各種進路支援事業について，所得基準の設定を検討し，平成７年３月１日から，その適用対象者を世帯所得によって判定することとし，所得基準を段階的に引き下げていき，平成１０年度以降，日本育英会の奨学金の基準とほぼ同様の基準により判定されるようになった（甲６）。
また，市は，平成１０年１２月，京都市地域改善対策就学奨励金等貸与要綱を京都市地域改善対策就学奨励金貸与要綱に改め，就学奨励支度金の貸与を廃止し，平成１１年２月４日，京都市地域改善対策奨学金等貸与規則を京都市地域改善対策奨学金貸与規則に改め，通学用品等助成金の貸与を廃止した（乙１０，乙１３）。
さらに，市は，同年１１月，中学校卒業進学・就職支度金，高校卒業生進学支度金，高校卒業生・大学卒業生就職支度金等を廃止した。オ　本件制度の運用状況については，市会本会議の一般質問でしばしば取り上げられ，収入に応じた厳密な対応や本件制度の見直しが必要ではないかとの指摘がされ，副市長Ｃは，平成１０年５月１３日及び平成１１年２月２５日の市会定例会において，本件制度については平成１３年度末の廃止に向けて検討を行っている旨の答弁をした（甲１８から甲２１まで）。
カ　平成１４年１月，市が同和問題の早期解決に向けた平成１４年度以降の取組の在り方をまとめた「特別施策としての同和対策事業の終結とその後の取組」は，同和行政の成果として，教育及び就労に関し，高校進学率は全市とほぼ格差のない状況となり，大学進学率についても大きく向上したこと，こうした教育保障施策の成果等により，住民の就労状況は若年層を中心に幅広い分野への進出が見られるようになってきたことを指摘し，教育に関しては，過去のおしなべて低位な実態が大きく改善されてきたとはいうものの，高校進学の内容，高校中退率及び大学進学率の格差等の課題が残されている旨を述べた（乙３６）。キ　地対財特法は，平成１４年３月３１日をもって失効し，同日，京都市地域改善対策奨学金貸与規則が廃止された（乙１２）。


他方，教育に関しては高校中退率や大学進学率に課題が残っているとの認識に基づき，京都市地域改善対策就学奨励金貸与要綱に基づく就学奨励金については，所得基準や貸与金額を見直した上，経過措置として，平成１４年度から５年間継続されることとなった。
これに伴い，就学奨励金と一体となって運用されてきた本件制度についても，将来の返還についての不安を取り除くため，平成１３年以降も存続されることとなった。
ク　原告は，平成９年度分から平成１３年度分までの援助金の支出に関する監査請求をしたところ，市監査委員は，平成１４年１１月１８日付け監査結果において，本件制度のより一層の公平性，平等性の確保の観点から，客観的な証明に基づき，申請者一人一人について，適時に支給要件を満たすか否かを判断していくことが望ましく，それが本件要綱の規定の趣旨にもより合致すると考えるので，事務の改善について検討を行われたいとの意見を付記した（甲４）。さらに，市監査委員は，本件援助金の支出に関する監査請求に対する平成１５年５月１６日付け監査結果において，同和奨学金等の借受者の現状を把握した上で，すべての借受者を対象に，支給に係る基準を定めること，客観的な証明に基づいて所得判定を行うことついて，早急に対応するよう要望する旨の意見を付記した（甲７）。
ケ　市は，前記クの各監査結果を受けて，同和奨学金等の対象者のいる世帯の所得状況等を調査した結果，世帯収入が７００万円以上の世帯の割合は，平成１３年度が４８．８％，平成１４年度が５１％であるのに対し，世帯収入が１００万円以下の世帯の割合は，平成１３年度が２２％，平成１４年度が２０％であった。市は，この調査結果を踏まえて本件要綱の見直しを行い，同和奨学金等の返還に係る援助金の支給については，毎年度，申請者から所得証明書等の資料を提出させ，これに基づき支給判定を行い，市長が別に定める基準により算定した所得が本件要綱２条１項別表に定める世帯員数の区分に応じた基準額以下である場合に，援助金を支給することとした。なお，この改正後の要綱は，平成１６年４月１日以後に貸与された同和奨学金等の返還に係る援助金について適用することとされた（甲１６，乙３０）。
(5)　以上の事実を基に，本件援助金の支出決定について検討する。ア　前記(2)で認定したとおり，市の同和対策事業は，同和問題の解決の重要性にかんがみ，一般施策を補完する特別施策として実施されてきたものである。そして，本件要綱は，同和問題の解決を図ることを目的として，市内の同和地区に居住する同和関係者の子弟の自立を促進するため，当該子弟に対する援助金の支給に関し必要な事項を定めるものであり（１条），援助金の支給により，当該子弟が高校，大学等に進学しようとする際の学資面における不安を取り除き，進学率を向上させ，多様な進路の選択を可能にするなど，一定の成果を挙げてきたものと認められる。
しかしながら，法令の規定により，国庫補助の対象となる奨学金が給付制度から貸与制度に変更されたのを受けて，同和奨学金等は，関係規則において，無利子で貸与すること，借受者又は保証人は貸与を受けた同和奨学金等を返還しなければならないことが定められ，貸与制度であることが明確に規定されたものである。そして，本件要綱も，同和奨学金等が貸与制度であることを前提とした上で，２条１項において，援助金は，同和奨学金等の借受者のうち，その属する世帯の所得，就労等の生活実態から貸与を受けた同和奨学金等を返還することが困難であると市長が認めた者に対し支給される旨を規定している。そして，援助金の金額は，援助金の支給を受ける者がその年度に返還すべき同和奨学金等の範囲内で定められる（本件要綱５条）。このような本件制度の仕組み，本件要綱の規定の趣旨に，同和奨学金等の借受者ないしその属する世帯の所得，就労等の生活実態は年々変動するものであって，ある年度において同和奨学金等の返還が困難であったとしても，別の年度においては，返還が困難ではなくなったり，あるいは，その逆の事態が生じることも通常あり得ることであることを考慮すると，前記のような同和奨学金等の目的や役割を勘案しても，援助金の支給に当たっては，本来，支給する年ごとに（少なくとも，援助金の支給を受ける者に事情の変更の有無を報告させ，その報告の都度），各申請者ごとに，収入，家族状況等に関する客観的資料に基づき，同和奨学金等の返還が困難であるかどうかを審査することが求められているものと解するのが相当である。
もっとも，前記(2)及び(3)で認定したとおり，昭和５８年当時の同和地区の住民の生活実態は，奨学資金給付制度が発足した昭和３８年当時と基本的状況に変わりはなかったものであり，なお教育の機会均等を保障するための施策が必要であると認識されていたこと，実際上，同和奨学金の借受者の属する世帯の大部分が，国の奨学金の返還免除のための基準に該当していたこと，その一方，市の財政事情を考慮すると，同和奨学金に対する国庫補助が打ち切られるとすれば，その影響は少なくなかったこと等の事実関係の下では，少なくとも，本件要綱が決定された昭和５９年当時においては，従前の奨学資金給付制度を後退させないため，具体的な支給基準，認定方法等を定めずに，援助金の申請者全員を同和奨学金の返還が
困難であると認め，一律
に援助金を支給する解釈運用をしたことをもって，直ちに，法令上許容される裁量権の逸脱又は濫用があったとまでは認められないものというべきである。イ　しかしながら，社会・経済情勢，同和地区における生活実態等，諸般の状況等が変化しているにもかかわらず，これに即した具体的な支給要件を定めず，何ら審査をしないという従前の解釈運用を継続することは，本件要綱の本来の趣旨を逸脱するものといわざるを得ないところ，前記(4)認定の事実によると，本件要綱の決定後，同和地区における生活実態はしだいに改善され，生活基盤の安定した世帯も一定割合存在するようになり，同和地区内外の格差の是正が進んでいたというべきである。このように同和地区における生活実態が全体としては改善されていることからすると，同和奨学金等の借受者であって，過去にはその返還が困難であったが，高校あるいは大学卒業後相当の年数が経過することによって，その返還が必
ずしも困難ではなくな


った者も一定割合で生じてきていることも推認することができる（なお，上記認定のとおり，同和地区外に転出した者も少なくない。）。そうすると，同和奨学金等の借受者であることをもって一律にその返還が困難であるものと認めることの合理性を基礎付けるに足りる事実は失われてきたものといわざるを得ない。そして，市は，平成７年ころから，同和関係者の子弟に対する各種進路支援事業について，適用対象者を世帯所得によって判定することとし，平成１１年ころからは，本件制度の見直しをも視野に入れた検討を進めていたものであるから，遅くとも平成１３年度以降の援助金については，本件要綱の本来の規定の趣旨に沿って，各申請者ごとに厳正な審査をした上で支給を決定する必要があったものと認めるのが相当である。
しかるに，市は，依然として，本件要綱２条１項の支給基準，認定方法等について具体的な基準を定めず，各申請者から収入，家族状況等に関する客観的資料の提出も求めないまま，申請者を一律に同和奨学金等を返還することが困難であるものと認め，返還が終了するまで２０年間にわたり何ら審査をせずに援助金の支給を継続しているものであり，このような解釈運用は，法令上許容される裁量権の行使としての合理性を認めることができないものといわざるを得ず，本件援助金の支出決定は違法というべきである。
ウ　なお，被告は，同和奨学金等に所得基準を設けることにより，対象者を限定している旨主張する。
しかし，同和奨学金等と援助金とは，あくまで別個の制度であり，同和奨学金等を貸与するかどうかの審査と，借受者に対して援助金を支給するかどうかの審査とは，これを実施する時期や対象が異なるものであるから，同和奨学金等に所得基準を設けたことをもって，援助金については一切審査をしないという運用が許容されることにはならない。
また，被告は，借受者に対して追跡調査を行うとすれば，その社会的立場等に悪影響を与えかねない旨主張するが，もともと援助金は，同和奨学金等を返還することが困難であると認められた場合に支給する旨規定されているものであり，一般には，高校・大学卒業後の年数が経過することに伴い所得水準の向上が見込まれることに照らすと，被告が主張する諸事情を勘案しても，適時，その収入状況等が把握される必要性があることは否めない。
したがって，被告の上記各主張は，採用することはできない。
２　争点２（市の損害及びその額）について
市は，本件援助金として２億０２８６万３５８５円を支出しているところ（前記第２の２(5)。なお，これは，高校生分・１９１７人に対する１億０５３２万５２５０円，大学生分・７８３人に対する９７５３万８３３５円の合計である。甲８），前記１(4)イ(ウ)認定の事実からすると，本件援助金の支給を受けた者の中には，高校あるいは大学卒業後相当の年数が経過するなどして，平成１４年度までには相当額の収入を得ており，平成１４年度においては，同和奨学金等を返還することが困難ではない者が一定数いることは，容易に推認し得るところである。したがって，市が，平成１４年度において，これらの者に対しても援助金を支給することによって，ある程度の損害を被ったことも，また，容易に推認し得る。一方では，前記１(4)イ認定の事実によると，平成１４年度においても，同和奨学金等の借受者であって，その返還が困難な者が相当数いることも容易に推認することができる。そして，これらの者に対して援助金を支給することは，本件要綱が本来予定していたことであるから，これらの者に対して支給された援助金相当額については，市は損害を被っていないというべきである。また，市は，本件要綱決定後，一貫して，同和奨学金等の借受者の全員を返還初年度に本件要綱２条１項にいう返還困難な者と認定し，その後は，機械的に返還金相当額の援助金を支給しており，平成１４年度においては，以前の借受者の中には，市においてその所在等を把握することが困難になっており，そのため，改めて援助金の支給を申請させること，あるいは支給要件の審査のため資料を提出させることが必要になったとしても，その申請等を事実上し得ない者が相当数いることも予想し得る（これらの者は，同和奨学金等の返還が完了するまでは援助金が支給されるものと思っており，自発的に申請等をすることも期待し得ない。）。そして，これらの者について，申請等がないとして援助金の支給をしなければ，市のそ
の分の支出額は減少す
るものの，一方では同和奨学金等の返還を事実上受けられないこともあり得るのであって，援助金を支給しないことによって，直ちに市がその分の損失を免れるということもできない。
これらに照らすと，市が平成１４年度に援助金として支出した金額の全額が市の損害となるとはいえないところ，市が被った損害の額は，原告において主張，立証することを要するが，原告は，裁判所から釈明を受けても，支出した金額全額が損害となると主張するのみで，その他の基準等に基づく損害額の主張立証をしない。
そうすると，本件においては，結局，損害額についての立証がないというほかはない。
３　結論
以上の次第であるから，原告の本件援助金の支出に関する請求は，争点３について判断するまでもなく，理由がないので，これを棄却し，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６４条本文に従い，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第３民事部
裁判長　水上　敏
裁判官　森田浩美
裁判官　斗谷匡志


主　　　文
一　原判決を取り消す。
二　被控訴人が控訴人に対し平成一〇年一二月一八日付日記第二〇一号及び同第二〇二号をもってした、控訴人の神戸地方法務局須磨出張所平成一〇年一一月二〇日受付第四七八六四号及び同第四七八六五号の登記申請を却下するとの処分を取り消す。
三　訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事　　　実
第一　申立て
主文同旨
第二　主張
当事者の主張は、原判決事実摘示（第二「事案の概要」）のとおりであるから、これを引用する。
理　　　由
一　事実の経過
争いのない事実、証拠、弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
１　控訴人は、平成一〇年一月一三日ころ、株式会社ウェザーリポート（平成一〇年八月一八日、株式会社舞子リゾートに商号を変更した。以下、「株式会社舞子リゾート」という。）から原判決別紙物件目録記載一及び二の建物（以下、「本件建物」という。）の建築工事を請け負った。
建築主事は、平成一〇年一月三〇日原判決別紙物件目録記載一の建物（以下、「本件建物一」という。）の、同年三月四日同目録記載二の付属建物の、同月九日同目録記載二の主たる建物（以下、同目録記載二の建物を「本件建物二」という。）の各新築の、同年七月一四日本件建物一の増築の各確認通知をした。なお、右建築確認において、その建築主は株式会社舞子リゾートとされていた。控訴人は、平成一〇年三月三一日までに本件建物二を、同年八月三一日までに本件建物一をそれぞれ完成させた。そして、控訴人は、株式会社舞子リゾートに対し、平成一〇年四月一日本件建物二を、同年七月中旬ころに本件建物一内のレストランを、同年九月一日本件建物一内のホテルをそれぞれ引き渡した。株式会社舞子リゾートは、右各引渡しを受けた日から、それぞれの営業を開始している。しかし、株式会社舞子リゾートは、控訴人との間で本件建物の請負代金の額について合意に至らなかったため、その支払をしていない。（甲第二、第三号証の各四、第四号証、第五号証の三、乙第二ないし四号証の各一、二、第一一号証）
２　控訴人は、平成一〇年一〇月二〇日、本件建物の表示登記の申請書を神戸地方法務局須磨出張所に提出した（同出張所同日受付第四四〇九二号及び第四四〇九三号）。その際、同申請書に添付された所有権を証する書面としては、建築確認通知書のほかは、控訴人又はその従業員が作成した建物所有権証明書、工事完了証明書及び上申書だけであった。
神戸地方法務局須磨出張所の担当登記官は、平成一〇年一〇月二九日、来庁した控訴人代理人に対し、本件建物は建築確認の建築主が控訴人以外の者であるから、控訴人が表示登記を申請する場合には、建築確認の建築主である株式会社舞子リゾートの作成にかかる、本件建物の所有権が建築工事人である控訴人に帰属している旨の証明書を添付するのが通例であることを説明した。その際、控訴人代理人は、本件建物は株式会社舞子リゾートの発注により控訴人が建築し、現在株式会社舞子リゾートがホテル、レストランとして使用しているが、工事請負契約書が作成されておらず、控訴人は工事代金の支払を受けていないので、工事代金の回収のために登記申請をした旨説明した。
控訴人は、舞子リゾートの証明書を得ることとし、同年一一月一二日、担当登記官の指導に従い表示登記の申請を取り下げた。
（弁論の全趣旨）
３　控訴人は、その後、株式会社舞子リゾートと交渉をし、控訴人と株式会社舞子リゾートとの間で、平成一〇年一一月、次の内容の確認書（以下、「本件確認書」という。）を作成した。
（一）　株式会社舞子リゾートは、控訴人に対し、本件建物の請負代金を支払っていないことを確認する。
（二）　株式会社舞子リゾートと控訴人とは、今後速やかに、請負代金の額を確定する。
（三）　株式会社舞子リゾートは、請負代金を支払っていないことから、本件建物の所有権が控訴人に帰属していることを認め、請負代金を支払うまでの間、控訴人名義で本件建物に保存登記をすることに同意する。
（四）　控訴人は、請負代金が支払われたときには、株式会社舞子リゾート又はその指定する者に本件建物の所有権移転登記手続をする。（五）　控訴人は、株式会社舞子リゾートの権利を保全するため、保存登記と同時に株式会社舞子リゾートに対し所有権移転請求権仮登記をする。
（甲第六号証、乙第二〇号証）
４　株式会社舞子リゾートは、平成一〇年一一月二〇日付で、本件確認書に基づいて、神戸地方法務局須磨出張所宛の申述書（以下、「本件申述書」という。）を作成した。
その申述書には、本件建物の建築確認通知書の建築主は株式会社舞子リゾートになっているが、株式会社舞子リゾートが建築材料を供給せず、かつ建築工事代金全
額を支払っていない（所有
者を注文者とする旨の特約もない）ので、本件建物の所有権が控訴人に帰属していることに争いがなく、したがって、控訴人を申請人とする表示登記を申請することにつき異議なく承諾する旨記載されている。
（甲第五号証の一、乙第四号証の一）
５　控訴人は、平成一〇年一一月二〇日、神戸地方法務局須磨出張所に対し、本件建物の表示登記の申請を行い、被控訴人登記官は、神戸地方法務局須磨出張所同日受付第四七八六四号及び第四七八六五号をもってこれを受け付けた（以下、「本件登記申請」という。）。
本件登記申請書には、建物所有権証明書（控訴人が本件建物を所有する旨の記載がある。）、工事完了証明書、建築確認通知書、建物図面及び上申書に加え、株式会社舞子リゾート作成の本件申述書（印鑑証明書添付）が添付されていた。なお、上申書には、控訴人が本件建物の建築工事人であるにもかかわらず、本件建物の表示登記の申請をするに至った理由が次のとおり記載されている。控訴人は、本件建物の建築材料を全て供給したにもかかわらず、株式会社舞子リゾートから未だ工事代金を受領していない。控訴人は、確認通知書を保管し、株式会社舞子リゾートに工事完了引渡証明書を交付していない。これらのことから、本件建物の所有権が控訴人に帰属しており、控訴人の権利を確保するために、申請に及んだものである。
（争いがない、甲第二、第三号証の各一ないし四、第四号証、第五号証の一、二）６　担当登記官は、平成一〇年一二月一日、本件建物の物理的な状況の確認及び所有者の調査のため、本件建物を実地に調査した。


本件建物の物理的な状況については、控訴人の常務取締役及び控訴人従業員の案内で調査したが、問題はなかった。
本件建物の所有者に関して、担当登記官は、株式会社舞子リゾート代表者Ａからおおむね次のとおりの内容を聴取した。
（一）　控訴人側から、Ａに対し事前に電話連絡があり、法務局の調査に対しては、なんでも、うん、うんと言ってくださいと言われていた。（二）　株式会社舞子リゾートと控訴人との間の本件建物の建築に関する請負契約書は、簡易なものが存在したが、今手元にはない。
（三）　本件建物の工事代金は、控訴人から請求された金額が株式会社舞子リゾートの見込額を大幅に超えていたので、現在協議中であり、その支払いをしていない。
（四）　本件申述書は、工事代金の問題を解決するため別に作成した本件確認書に基づいて作成したものである（なお、この際、Ａから本件確認書の写しを提供された。）。
（五）　株式会社舞子リゾートは、本件建物の建築に当たり、敷地所有者である神戸市と一〇年間の土地賃貸借契約を締結しているが、本件建物を控訴人名義で登記すると賃貸借契約がどうなるのか心配なので、神戸市と控訴人代理人に相談したいから、登記の実行は一時待ってもらいたい。
（乙第四号証の一）
７　担当登記官は、実地調査時に、控訴人の取締役に対し、Ａから表示登記の実行を一時待ってほしいとの申出があった旨説明し、その了承を得て、本件登記申請の受否の判断を一時留保していた。ところが、翌一二月二日以降、同登記官に対し、Ａ、株式会社舞子リゾートの代理人又は控訴人代理人から、次のとおり、連絡、要請等があった。
（一）　Ａは、平成一〇年一二月二日、担当登記官に対し、電話で次のとおり連絡をした。
神戸市は、本件建物を控訴人名義にすることは、本件建物の敷地に関する神戸市と株式会社舞子リゾート間の賃貸借契約に違反する可能性があり、違反するのであれば、本件建物の撤去を求めることも考えられるので、弁護士に相談する旨言っている。これは、控訴人代理人の説明と相違するので、控訴人代理人に連絡したい。なお、本件申述書の取消しもあり得る。
そこで、担当登記官は、Ａに対し、早急に結果を連絡するよう求めた。（二）　Ａは、平成一〇年一二月三日に三回にわたり、担当登記官に対し、電話で次のとおり連絡をした。
（１）　控訴人代理人は、神戸市が言うような本件建物の撤去などはあり得ない、本件申述書の取消しには応じない旨言っている。
（２）　神戸市の弁護士の判断を待っている。控訴人との間の本件確認書はその内容に疑問が生じているから、株式会社舞子リゾートの弁護士と相談するので、登記の実行は待ってほしい。場合によっては、控訴人と本件建物の所有権について争うようになるかもしれない。
（３）　弁護士に相談したところ、本件確認書等は当初からおかしいのではないか、早く撤回するようにと言われたので、控訴人代理人に連絡する。その結果、弁護士間の話となるかもしれないが、早急に対処するので、登記実行を待ってほしい。本件申述書の撤回等については、来週早々に文書で提出したい。そこで、担当登記官は、その都度、Ａに対し、次のとおり答えた。
（１）　登記の実行を長期間待つこ
とはできない。
（２）　神戸市との問題は本件登記申請と直接関係がない。株式会社舞子リゾートが本件建物について所有権を主張するのであれば、その旨記載した書面を提出願いたい。本件登記申請の処理は当該書面が提出された時点で判断する。（３）　控訴人に対し、担当登記官にしたのと同じ内容の連絡をして下さい。（三）　Ａは、平成一〇年一二月四日、担当登記官に対し、電話で、弁護士と相談した結果、本件申述書の撤回を来週後半に神戸地方法務局須磨出張所にお願いすることにした旨連絡してきた。担当登記官は、Ａに対し、本件申述書を撤回するのであれば、控訴人への対応の事実を明記した撤回書の作成を依頼した。株式会社舞子リゾートの弁護士は、平成一〇年一二月四日、担当登記官に対し、電話で次の内容の連絡をした。
本件建物の請負工事仮契約書には、建物は完成後七日以内に引き渡すと明記され、株式会社舞子リゾートへの引渡しが完了していると考えられるから、来週早々、控訴人に対し、本件申述書を撤回し、本件建物の所有権は株式会社舞子リゾートにある旨を明記した文書を送付する。神戸地方法務局須磨出張所へは、右文書の写しを添付して、本件申述書を撤回し、本件建物の所有権は株式会社舞子リゾートにある旨記載した文書を提出する。
担当登記官は、右申出を了解し、その時点で本件登記の実行について判断すると回答した。
（四）　株式会社舞子リゾートの弁護士は、平成一〇年一二月八日、控訴人代理人に対し、次の内容の書面を発送した。
本件確認書に基づく保存登記手続は、美津濃株式会社の問題を解決するための便法としてのものであり、また、株式会社舞子リゾートの所有権移転請求権保全の仮登記を同時に行うことになっている。ところが、控訴人の本件登記申請は、美津濃株式会社の問題を解決する目的を逸脱する動きがあるやに仄聞しており、保全仮登記手続も行われていないので、本件確認書に基づく約束（前提）が履行されていないと考えざるを得ず、本件申述書を撤回する。本件建物については、仮工事請負契約書が作成されているのみであり、これによれば、引渡しの時期は完成の日から七日以内とされていて、本件建物は既に完成して株式会社舞子リゾートに引き渡されており、また、神戸市との土地賃貸借契約書では譲渡・転貸は一切禁止されているので、本件建物の所有権は株式会社舞子リゾートにあると考えざるを得ない。
（五）　担当登記官は、平成一〇年一二月一〇日、Ａに対し、電話で、文書の提出を催促した。Ａは、株式会社舞子リゾートの弁護士が控訴人代理人に対し、本件申述書を撤回し、株式会社舞子リゾートが本件建物の所有権を主張する旨を明記した書面を送付したので、その写しを送付する、株式会社舞子リゾートは本件建物の所有権を主張すると答えた。そして、同日、株式会社舞子リゾートの弁護士事務所から、神戸地方法務局須磨出張所の担当登記官に対し、右書面がファックスで送信された。
（六）　Ａは、平成一〇年一二月一一日、神戸地方法務局須磨出張所に対し、控訴人と株式会社舞子リゾート間の本件建物についての仮工事請負契約書の写しを送信した。
（七）　担当登記官は、平成一〇年一二月一四日、Ａに対し、株式会社舞子リゾートが一度は控訴人の本件登記申請を認めながら、その後本件建物の所有権を主張する理由を尋ねた。


Ａは、担当登記官に対し、控訴人代理人の口車に乗せられて本件申述書を作成したが、詐欺にあったようなものであるので、本件申述書を撤回し、本件建物の所有権を主張する書面を作成して、控訴人代理人に送付したと答えるとともに、本件登記申請にかかる表示登記を実行しないように申し入れた。（八）　控訴人代理人らは、平成一〇年一二月一四日付で、神戸地方法務局須磨出張所に対し、本件登記申請にかかる表示登記を実行するよう求めるとともに、右表示登記が実行されないときには、右表示登記が実行される時期及び表示登記が実行されない理由を速やかに文書で説明するように求め、誠意ある対応がなされないときには、法的手段を講ずる趣旨を記載した文書を送付した。（乙第五ないし一一号証、第一七、第一八号証）
８　担当登記官は、平成一〇年一二月一五日、株式会社舞子リゾートの事務所を訪れ、Ａから事情聴取をして、次のとおりの回答を得た。株式会社舞子リゾートは、美津濃株式会社と控訴人とが結託し、控訴人が本件建物の所有権を主張して、本件建物から株式会社舞子リゾートを排除し、他社に営業させるとの情報を入手した。そのため、控訴人のこれまでの行為に対し不信の念を抱いたので、弁護士にこれまでの経緯を説明して相談したところ、弁護士から本件建物の所有権は株式会社舞子リゾートにあると言われた。そこで、株式会社舞子リゾートは、平成一〇年一二月八日、控訴人に対し、本件申述書の撤回及び本件建物の所有権が株式会社舞子リゾートにある旨を記載した書面を送付した。土地所有者の神戸市との間で美津濃株式会社を代表企業、株式会社舞子リゾートを構成企業として賃貸借契約を締結した上、株式会社舞子リゾートが建築主として建築確認を受け、控訴人を建築工事人として本件建物を完成させた。本件建物二については、平成一〇年四月一日に株式会社舞子リゾートが引渡しを受けて同日から営業を開始し、本件建物一内のレストランについては、同年七月四日に引渡しを受けて同日から営業を開始し、本件建物一内のホテルについても、同年九月一日に引渡しを受けて同日から営業を開始しているが、控訴人から苦情を受けたことはない。
本件建物の工事代金については、仮工事請負契約書において完成後一括払いとなっており、控訴人から工事代金の請求があったが、株式会社舞子リゾートの当初予定額を大幅に超えていたため、双方で協議中である。
（乙第四号証の二）
９　被控訴人登記官は、本件建物の所有権が控訴人に帰属すると一応推認することすらできないと判断し、建物の表示に関する登記の申請書に掲げる建物の表示に関する事項が登記官の調査の結果と符合しないとき（不動産登記法四九条一〇号）に当たるとして、平成一〇年一二月一八日、本件登記申請を却下した（以下、「本件却下処分」という。）。
（争いがない、甲第一号証の一ないし三、乙第四号証の二）
二　本件却下処分の違法性について
１　以下の事実を勘案すれば、被控訴人登記官は、本件建物の所有権が控訴人に帰属すると一応推認することができるので、本件登記申請書に掲げる建物の表示に関する事項が登記官の調査の結果と符合しないときに当たらないと認めるのが相当であるから、被控訴人登記官としては控訴人の申請を認めて表示登記をすべきである。
（一）　前記一で認定した事実によれば、被控訴人登記官が本件処分までに受領した書面により明確に認めることができ、控訴人と株式会社舞子リゾートの間で意見の相違のない事実は、次のとおりである。
（１）　控訴人は、平成一〇年一月一三日ころ、株式会社舞子リゾートから、本件建物の建築を請負い、同年八月三一日までに、これを全て完成した。（２）　右建築に要する材料は、全て控訴人が供給し、株式会社舞子リゾートは供給していない。
（３）　株式会社舞子リゾートは、控訴人に対し、本件建物の建築請負代金を全く
支払っ
ていない。ただし、建築請負代金の額については、控訴人と株式会社舞子リゾートとの間で争いがある。
（４）　控訴人は、平成一〇年九月一日までに、完成した本件建物全てを株式会社舞子リゾートに引渡し、同社がこれを使用している。
（５）　控訴人と株式会社舞子リゾートは、平成一〇年一一月に、本件建物の所有権が控訴人に帰属することを確認し、請負代金を支払うまで本件建物について控訴人名義で保存登記をすることに株式会社舞子リゾートは同意し、保存登記と同時に株式会社舞子リゾートに所有権移転請求権仮登記をすることを合意し、その旨の本件確認書を作成した。
（６）　平成一〇年一二月一〇日に、株式会社舞子リゾートの代理人弁護士より担当登記官に、本件申述書を撤回し、右（５）の本件確認書の効力を否定する内容の書面が届けられた。
（二）　右（一）（１）ないし（５）の事実によると、本件建物については建築工事人である控訴人から建築主である株式会社舞子リゾートに引渡しがされてはいるが、本件確認書によりその所有権は控訴人に帰属することが合意されているから、この段階では本件建物の所有権が控訴人に帰属することは明白であったといえる。（三）　右（一）（６）の書面による本件申述書の撤回と本件確認書の効力の否定とにより、控訴人の所有権の一応の立証が崩れたのかが問題となる。右書面は、株式会社舞子リゾートと控訴人との間で本件確認書を破棄するとの合意がされたというものではなく、本件確認書が作成されたことを前提として、その効力を争っている。
しかし、以下のとおり、右書面（右一７（四））やＡの説明（右一７（七））では、右確認書の効力を否定するに足りるだけの理由が説明されているとは考えられない。
（１）　右書面には、本件確認書に基づく保存登記手続は美津濃株式会社の問題を解決するための便法としてのものである、また、本件確認書に基づく約束（前提）が履行されていないとの記載がある。
しかし、右書面でいう所有権保存登記が便法であるとか、本件確認書には前提があるとかは、本件確認書（乙二〇号証）にはその旨の記載はないし、ほかにその趣旨の資料はない。また、美津濃株式会社の問題を解決する目的とは何のことか、それが本件確認書の効力にどう響くのかは説明がない。
（２）　右書面には、株式会社舞子リゾートの所有権移転請求権保全の仮登記を同
時に行うことになっている
が、保全仮登記手続が行われていないとの記載がある。しかし、保全のための所有権移転請求権仮登記は、表示登記がされた後に行われるべきものであるから、右仮登記がされていないことは表示登記の申請を妨げるものではないし、株式会社舞子リゾートが右仮登記を主張することは控訴人の所有権や所有権保存登記を容認することでもある。


平成１６年（行ケ）第１４８号　特許取消決定取消請求事件
平成１６年９月２９日口頭弁論終結
判　　　　決
原　告　株式会社ニコン
訴訟代理人弁理士　渡辺隆男，芝山みゆき
被　告　特許庁長官　小川洋
指定代理人　神崎孝之，西川惠雄，小曳満昭，大橋信彦，井出英一郎
主　　　　文
１　特許庁が異議２００３－７０７２６号事件について平成１６年３月１日にした決定中，請求項１及び８に関する部分を取り消す。
２　訴訟費用は各自の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
主文第１項と同旨の判決（原告は，当初，決定中，請求項１ないし１３に関する部分すべての取消しを求めたが，後に主文第１項と同旨の請求に減縮して，訴えの一部を取り下げた。）。
第２　事案の概要
本件は，後記本件発明の特許権者である原告が，特許異議の申立てを受けた特許庁により本件特許を取り消す旨の決定がされたため，同決定の取消しを求めた事案である。
１　前提となる事実等
(1)　特許庁における手続の経緯
(1-1)　本件特許
特許権者：株式会社ニコン（原告）
発明の名称：「検知部及びこの検知部を具えたウェハ研磨装置」特許出願日：平成９年７月１８日（特願平９－１９３９９５号）
設定登録日：平成１４年７月１２日
特許番号：第３３２７１７５号
(1-2)　本件手続
特許異議事件番号：異議２００３－７０７２６号
訂正請求日：平成１５年１１月１１日
異議の決定日：平成１６年３月１日
決定の結論：「訂正を認める。特許第３３２７１７５号の請求項１ないし１３に係る特許を取り消す。」
決定謄本送達日：平成１６年３月１７日（原告に対し）(2)　決定は，上記訂正請求は適法であるとして，その訂正後の請求項１ないし１３に記載された発明（請求項番号に対応して，それぞれの発明を「本件発明１」などという。）を対象に検討し，本件発明１ないし５，８ないし１２は，刊行物１（特開平７－４９２１号公報）記載の発明及び刊行物２（特開平９－７９８５号公報）記載の事項に基づいて，本件発明６，７，１３は，刊行物１記載の発明並びに刊行物２及び刊行物３（特開平８－１７４４１１号公報）記載の事項に基づいて，それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものであり，本件発明１ないし１３についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，取り消すべきものであると判断した。
(3)　本件発明の設定登録時における特許請求の範囲の請求項１及び１０の記載内容は，別紙①欄に記載のとおりである。
上記訂正請求により，上記請求項１及び１０は，それぞれ請求項１及び８とされた（請求項４及び５が削除されて繰り上がった。）。すなわち，決定が判断対象とした特許請求の範囲の請求項１及び８の記載は，別紙②欄に記載のとおりである。
２　原告主張の決定取消事由
決定は，本件発明１及び８の要旨を別紙②欄のとおり認定し，これに基づき，本件発明１及び８は特許法２９条２項により特許を受けることができないものであるとした。しかし，本訴係属中に特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正を認める審決が確定し，本件発明１の要旨（別紙①欄の請求項１＝別紙②欄の請求項１）が別紙③欄の請求項１のとおりに，本件発明８の要旨（別紙①欄の請求項１０＝別紙②欄の請求項８）が別紙③欄の請求項１０のとおりに訂正されたことにより，決定は，結果的に本件発明１及び８の要旨の認定を誤ったことになり，瑕疵があるものとして取消しを免れない。よって，決定中，請求項１及び８に関する部分を取り消すことを求める。
第３　当裁判所の判断
本件証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本訴係属中の平成１６年４月２０日，本件特許につき，特許請求の範囲の減縮を目的として，訂正審判の請求をしたこと(甲５，訂正２００４－３９０７９号。なお，同年７月１日付けで同審判請求書を補正，甲６），その請求内容のうち，特許請求の範囲に関するものは，別紙①欄に記載の請求項１及び１０を同③欄に記載の請求項１及び１０にそれぞれ訂正するというものであること（甲５，６），別紙①及び③欄の請求項１記載に係る発明は，別紙②欄の請求項１記載に係る発明と同一であり，別紙①及び③欄の請求項１０記載に係る発明は，別紙②欄の請求項８記載に係る発明と同一であること（甲１ないし３，５ないし７），同年７月２８日，上記訂正を認める旨の審決があり（甲７），その謄本は同年８月７日に原告に送達され，訂正審決は確定したことが認められる。
以上の事実関係に照らせば，原告主張の事由により，決定中，請求項１及び８に関する部分は取り消されるべきものである。
よって，原告の請求は理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担につき行訴法７条，民訴法６２条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所知的財産第４部
裁判長裁判官　　　　　塚　　原　　朋　　一
裁判官　　　　　田　　中　　昌　　利
裁判官　　　　　佐　　藤　　達　　文
（別紙）