員の勤務時間及び休暇の細部取扱いに
関する達（昭和三七年達四〇―二九）は、休暇の請求及び整理は、休暇簿によるものとする旨定めている（六条一項本文）。
また、営内居住者の外出について、法五五条は、自衛官は、総理府令で定めるところに従い、長官が指定する場所に居住しなければならない旨定めるところ、法施行規則五一条は、陸曹長又は空曹長以下の自衛官は、長官の指定する集団的居住場所（営舎）内に居住しなければならない、ただし、長官の定めるところに従い、長官の指定する者の許可を受けた者は、営舎外に居住することができる旨定め、自衛官の居住場所に関する訓令（昭和二九年防衛庁訓令第一九号）は、法施行規則五一条の規定により営内に居住すべきとされている自衛官は、部隊等のために設けられた営舎に居住するものとする旨定めている（一条一項）。そして、服務規則三二条は、営内に居住する陸曹及び陸士は、陸上幕僚長が指定する外出許可権者の許可を得て外出することができる旨定め、服務細則は、中隊等に勤務する自衛隊員につき、中隊長が外出許可権者である旨（六〇条、別表４）、外出許可権者は、訓練、演習、防疫等のため特に必要ある場合においては、全部又は一部の自衛官について外出を禁止することができる旨（六二条）、外出許可権者は、外出を許可し、又は公用のため外出を命じた自衛官に対し、外出の種類に応じ、外出証、特別外出証又は公用外出証を交付するものとする旨（六七条一項）、それぞれ定めている。さらに、懲戒手続について、法施行規則六九条は、懲戒権者は、隊員に規律違反の疑があると認めるときは、直ちに部下の隊員に命じ、規律違反の事実を調査しなければならない旨、同七〇条は、懲戒権者から規律違反の疑がある隊員の規律違反の事実の調査を命ぜられた者は、当該事実を調査し、調査報告書に当該隊員、参考人等の供述調書又は答申書その他当該事実の有無を証明するに足る証拠を添えて当該懲戒権者に提出しなければならない旨、それぞれ定めている。一方、法五六条は、隊員は、法令に従い、誠実にその職務を遂行するものとし、職務上の危険若しくは責任を回避し、又は上官の許可を受けないで職務を離れてはならない旨、同五七条は、隊員は、その職務の遂行に当つては、上官の職務上の命令に忠実に従わなければならない旨定めている。
これを本件について見ると、原告ａは、ｇ中隊長から帰隊を命じられた際、三等
陸曹として営内居
住者であり、かつ外出許可を得ていなかったのであるから、自衛隊法五五条、法施行規則五一条に基づき、営内に帰隊すべき義務を有しており、かつ、本件各行為等の規律違反の疑につき、法施行規則六九条、七〇条所定の懲戒手続に係る事実調査に応ずべき立場にあったものというべきである。
したがって、原告ａが、ｇ中隊長から帰隊命令を受けたにもかかわらず、これに応じずに外出し、その後も、ｇ中隊長から年次休暇を承認しない旨告げられたにもかかわらず、欠勤を続けた行為は、正当な理由なく職務を放棄したものであって、職務を怠った場合として、法四六条一号に当たり、法五六条、五七条に違反した場合として、法四六条三号に当たるものというべきである。
（二）　原告らの主張について
（１）　年次休暇の取得について
原告らは、原告ａが、ｇ中隊長に対し、平成三年四月二七日電話で、同月三〇日文書で、それぞれ、同月二七日から同年五月七日までの年次休暇を請求し、右請求により年次休暇を取得したのであるから、原告ａが、同年四月二七日から五月七日まで勤務しなかったことは、正当である旨主張する。
しかしながら、前記（一）のとおり、法一〇八条は、自衛隊員について労働基準法の適用を排除し、法五四条二項は、隊員の勤務時間及び休暇は、勤務の性質に応じ、総理府令で定める旨定めるところ、法施行規則四七条七項は、年次休暇については、その時期につき所属長の承認を受けなければならない、この場合において、所属長は、隊務の運営に支障がある場合を除き、これを承認しなければならない旨定めているから、同項の規定によれば、自衛隊員は、所属長から年次休暇の承認を受けた場合に初めて、年次休暇を取得するものと解される。そして、法施行規則四七条七項ただし書が、所属長は、隊務の運営に支障がある場合を除き、これ（年次休暇）を承認しなければならない旨定めていること、自衛隊は、わが国の平和と独立を守り、国の安全を保つため、直接侵略及び間接侵略に対しわが国を防衛することを主たる任務とし、必要に応じ、公共の秩序の維持に当たるものとするとの、自衛官の任務の性質（法三条一項）及び隊員は、何時でも職務に従事することのできる態勢になければならないとの、自衛官の勤務態勢（法五四条一項）にかんがみると、法施行規則四七条七項が、自衛隊員による年次休暇の
取得を違法又は不当に制限するものということ
はできない。
原告らは、自衛官による年次休暇の請求については、労働基準法三九条の規定と同様に、時季変更権が行使されない限り、右請求により年次休暇が成立する旨主張するが、以上の次第であるから、右主張は採用することができない。また、原告らは、このように解する場合の法施行規則四七条七項が、生存権から派生する年次休暇権を侵害するものとして、憲法二五条に違反し、また、現業国家公務員及び地方公務員については年次休暇の承認を要しないとされていることとの関係から、憲法一四条一項の平等原則に違反する旨主張する。しかしながら、憲法二五条が年次休暇に関する権利を勤労者に直接付与するものとは到底解されないから、法施行規則四七条七項が、原告ら主張のごとく、憲法二五条に違反するということはできない。また、現業国家公務員又は地方公務員に労働基準法三九条が適用されることをもって、法施行規則四七条七項が、合理的理由のない差別として、憲法一四条一項に違反するということができないことも明らかというべきである。したがって、原告らの右主張も採用することができない。そこで、本件について見ると、原告ａに、本件各行為等についての規律違反の疑いがあって、同原告に対して懲戒手続に係る事実調査をする必要があったことは、前記２（二）のとおりであるところ、原告ａの年次休暇を承認することは、懲戒手続の実施という「隊務の運営に支障がある場合」に当たるというべきであるから、ｇ中隊長が原告ａの年次休暇を承認しなかったことをもって、法施行規則四七条七項に反するものとはいうことはできない。
したがって、原告ａは、平成三年四月二七日から同年五月七日までの間、所属長から年次休暇の承認を得ていない以上、年次休暇を取得したということはできないのであるから、この間の原告ａの欠勤が正当な理由に基づくものである旨の原告らの主張は、前提を欠き理由がない。


（２）　原告らは、原告ａが、平成三年五月八日以降も欠勤を続けた理由について、原告ｂに対する懲戒手続において違法な監禁又は調査がされていることから、出勤をすれば同様な取扱いを受けると考えたためであり、右欠勤は正当な理由がある旨主張する。
しかしながら、原告ｂに対する懲戒手続において違法な監禁又は調査がされたと認められないことは、後記四２のとおりであり、仮にそのような事実が存したとし
ても、そのことから
直ちに原告ａが帰隊命令に反して帰隊しないことが許されるということはできない。
したがって、原告らの右主張は、いずれにしても採用することができない。
４　原告ｂの警務官に対する暴行
原告ｂが、ｅ警務官の腹部に二、三回ひじ鉄を加えたことは前記一１（五）（１）認定のとおりであるところ、同所認定の事実関係の下で、原告ｂがｅ警務官に対して加えた右暴行が、法四六条二号の「隊員たるにふさわしくない行為」に当たることは明らかである。
５　原告ｂの制服の無断貸与
（一）　本件各行為当時、原告ｂがｃに対して自己に貸与されていた冬制服を貸与し、ｃが右制服を着用していたことは、前記一１（六）認定のとおりである。（二）　原告らは、右制服貸与の事実はない旨主張し、証人ｃの証言及び原告ｂ本人の供述中には、右主張に沿う部分がある。
しかし、証拠（乙一七、一八、二六、三四ないし三八、五四、証人ｈ）及び弁論の全趣旨によれば、愛宕警察署警務課留置係職員が、平成三年四月二六日、同警察署に留置されていたｃが着用していた制服を見分したところ、冬服で、サイズが五号Ｂであり、ズボンの氏名記載欄に「ｂ」と記載されているのを確認したこと、警務官が同警察署からその旨連絡を受け、同月二七日午前一〇時ころ、同警察署において、釈放されたｃに対し、着用していたズボンを任意に示すよう求め、これを調査したところ、ズボンの氏名記載欄に「ｂ」と記載されているのを確認したこと、かつてｃが自衛隊に勤務中貸与されていた制服のサイズが、四号Ｙ又は四号であり、原告ｂが貸与された制服のサイズが、五号Ｂ又は五号であること、ｃが平成元年四月二七日懲戒免職処分を受けた後、貸与されていた制服はすべて返納されていたこと、原告ｂに貸与された冬服の上下二着（サイズは五号Ｂ）について、一着は平成三年五月二日に返納されたが、他の一着が返納されずに行方不明になっていること、以上の事実が認められる。
右事実を総合すると、本件各行為当時、原告ｂが自己に貸与されていた冬制服をｃに対してさらに貸与し、ｃが右制服を着用していたものと認められ、証人ｃの証言及び原告ｂ本人の供述中、原告ら主張に沿う部分は採用することができない。（三）　服務規則二六条は、自衛官は、自衛隊の管理に属する物品について、許可なくこれを私用に供してはならない旨（一項）、また、みだりに駐屯地外に持ち出
してはならない
旨（二項）、それぞれ定めているところ、原告ｂの右行為は、自衛隊の管理に属する物品である自衛官の制服を、許可なくこれを私用に供したものとも、みだりに駐屯地外に持ち出したものともいうことができるから、同条一、二項の定めに反するものである。
したがって、原告ｂのｃに対する制服貸与は、職務上の義務に違反する場合として法四六条一号に当たり、法令に違反する場合として同条三号に当たるものというべきである。
６　原告ｂの外出しようとした行為
（一）　次休暇の承認及び外出許可について
原告ｂは三等陸曹であるから、営舎内に居住する義務を負う者であることは原告ａと同様であるところ、原告ｂが、平成三年四月一九日付けで、同月二二日から二九日までの間、休暇を承認するとの休暇証を交付されていたこと、ｈ中隊長が、原告ｂに対し、同月二七日、帰隊を命じるとともに、右休暇を取り消す旨述べたこと、原告ｂが、同日、市ヶ谷駐屯地から外出しようとしたが、外出を阻止されたことは、前記一２（三）認定のとおりである。
法五四条二項は、隊員の勤務時間及び休暇は、勤務の性質に応じ、総理府令で定める旨定めているところ、法施行規則は、日曜日及び週休土曜日は、休養日とする旨（四四条二項）、国民の祝日に関する法律に規定する休日には、隊員は、特に勤務をすることを命ぜられない限り、勤務することを要しない旨（四五条）定めており、これらの規定によれば、隊員は、休養日又は休日においては、年次休暇の承認を得るまでもなく勤務を要しないものと解される。
これを本件について見ると、原告ｂに交付された休暇証には、同月二二日から二九日までの間休暇を承認する旨記載されてはいるものの、証拠（甲八八）及び弁論の全趣旨によれば、同月二七日が第四土曜日、同月二八日が日曜日、同月二九日が国民の祝日であることが認められるから、同月二七日、二八日はいずれも休養日に当たり、同月二九日は休日に当たること、前記一２（三）（３）認定のとおり、右休暇証には休暇中の所在地につき営内及び叔父宅と記載されていたこと、原告ｂが同月二二日から二九日までの間につき外出許可の手続を経ていなかったことを併せ考えると、ｈ中隊長は、原告ｂに対し、同月一九日付けで、同月二二日から二六日までの間については年次休暇を承認し、同月二七日から二九日までの間については外出を許可したものと認めることができる。
以上の事実を前提とすれば、ｈ中隊長が原告ｂに対してした休暇を取り消すとの発言は、同月二七日から二九日までの間の外出許可を撤回する趣旨のものと解される。
（二）　外出許可の撤回


（１）　原告ｂが、同月一九日付けで外出許可を受けた後、同月二五日本件各行為等による規律違反の疑いのため、原告ｂについて懲戒手続に係る事実調査をする必要が生じたものと認められることは、前記３（一）の原告ａの場合と同様である。この場合、原告ｂに対する右外出許可を維持することは、懲戒手続の実施による自衛隊内における秩序維持という公益に適合しないものというべきであるし、他面、原告ｂが、右規律違反の疑いのある者として、懲戒手続に係る事実調査に応じるべき立場にあることを考えると、右外出許可の撤回によって原告ｂが被る不利益を考慮しても、なお右許可を撤回すべき公益上の必要性は高いということができる。そうすると、外出許可の撤回について法令上直接明文の規定は存しないものの、法五四条一項が、隊員は、何時でも職務に従事することのできる態勢になければならない旨定め、服務細則六二条が、外出許可権者は、訓練、演習、防疫等のため特に必要ある場合においては、全部又は一部の自衛官について外出を禁止することができる旨定めていることを併せ考えると、ｈ中隊長は、原告ｂの外出許可権者として、その職権によって、原告ｂに対する右外出許可を徹回することができるというべきである。
したがって、ｈ中隊長が原告ｂに対してした外出許可の撤回は有効である。（２）　原告らは、休暇の承認が撤回の許されないものであるから、ｈ中隊長が原告ｂに対してした休暇を取り消す旨の命令は無効であり、原告ｂが外出しようとした行為は正当である旨主張する。
しかしながら、ｈ中隊長による「休暇の取消し」が外出許可の撤回が許されないものではないと解されること、外出許可の撤回が許されないものということはできないことは、以上に見たとおりである。
したがって、原告の右主張は採用することができない。
（三）　小括
以上によれば、原告ｂは、ｈ中隊長により営外への外出禁止を命じられたにもかからわず、営外に外出しようとしたものであって、右行為は、「隊員たるにふさわしくない行為」として、法四六条二号に当たり、法五六条、五七条に違反した場合として、法四六条三号に当たるものというべきである。
三　争点２（裁量
権の濫用の有無）について
公務員につき、定められた懲戒事由がある場合に、懲戒処分を行うかどうか、懲戒処分を行うときにいかなる処分を選ぶかは、懲戒権者の裁量に任されているものと解される（昀高裁第三小法廷昭和五二年一二月二〇日判決・民集三一巻七号一一〇一頁参照）。
これを本件について見ると、本件各行為が、公務員の政治的中立性の維持、ひいては行政の中立的運営の確保及びこれに対する国民の信頼の維持、並びに自衛隊内の厳正な秩序維持という国民全体の利益を侵害するおそれのあるものであることは、前記二１（二）のとおりであり、加えて、原告ａが、本件各行為の後、警務官に対して暴行を加えて傷害を負わせ、また、不正に外出した上で、正当な理由のない欠勤を続けたこと、原告ｂが、本件各行為に際し、部外者に対して制服をみだりに貸与し、本件各行為の後、警務官に暴行を加え、また、不正に営外に外出しようとしたことを併せ考えると、原告らを懲戒免職とした本件各処分が、社会観念上著しく妥当を欠き、裁量権を濫用したものということはできない。
四　争点３（懲戒手続の違法性の有無）について
１　原告ａ関係
原告らは、原告ａは、右審理に出頭することを希望していたが、調査の名目で監禁されるおそれがあったことから、自衛隊関連施設外での審理を繰り返し要求したのに、ｉ連隊長は、審理の場所を連隊内に固執し、これに応じず、審理を実施しなかった（審理の不開催）旨主張する。
法施行規則七一条は、懲戒権者が、規律違反の事実調査の結果、規律違反の事実があると認めたときは、当該事案につき審理をしなければならない旨定めているが、右審理の場所については、特に定めていないことから、懲戒権者の合理的裁量に委ねられた事項であると解されるところ、懲戒手続が自衛隊内の秩序保持のためにされるものであることを考えると、懲戒手続の審理を自衛隊施設内で行うことを、懲戒権者の裁量を逸脱又は濫用したものということはできない。法施行規則七六条一項は、懲戒権者が、事案の審理を終了する前に、懲戒補佐官を列席させた上、被審理者又は弁護士の供述を聴取しなければならない、ただし、被審理者又は弁護士が供述を辞退した場合、故意若しくは重大な過失により定められた日時及び場所に出席しない場合又は刑事事件に関し身体を拘束されている場合は、その者の供述についてこの限りではない旨定めている。そして、原告ａが、調査の名目で監禁されるおそれがあることを理由に、自衛隊関連施設外での審理に応じられないとして、同原告が審理に出頭しなかったことは、前記一３（一）のとおりであるところ、そのようなおそれがあったことを認めるに足りる証拠はないから、右不出頭は、被審理者が供述を辞退した場合又は故意若しくは重大な過失により定められた日時及び場所に出席しない場合に当たるものということができる。さらに、被告らが、原告ａの審理を開き、関係者に対する尋問及び証拠調べをして審理を終えたことは、前記一３（２）のとおりである。以上によれば、原告らの前記主張は、いずれも採用することができない。
２　原告ｂ関係


平成１４年１０月１０日判決言渡
平成１４年(ハ)第７０９０９号　貸金請求事件
主　　　　文
１　原告の請求を棄却する。
２　訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請　求
別紙請求の趣旨１項記載のとおり
第２　事案の概要
１　請求の原因
別紙請求の原因記載のとおり
２　抗　弁
本件債権は時効により消滅したので援用する。
３　再抗弁
被告は消滅時効完成後である平成１４年５月２３日に８０万円を原告に支払ったので，消滅時効の援用権を喪失した。
４　再抗弁に対する被告の主張
原告の担当者が被告の母や姉妹に対し執拗に電話で支払いを求めたので，妹がその子供たちの小さいときから蓄えた預金を下ろして支払ったもので，被告はそれを頼まなかったし何ら関知していない。
５　争　点
被告が消滅時効の援用権を喪失したかどうかである。
第３　当裁判所の判断
１　甲２号証，乙１号証，被告本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)　被告は，平成１３年８月ころ刑務所を出所し，川崎市a区bの住所に戻ったが，妻と離婚して被告の実家である肩書住所に転居した。その肩書住所では，被告の母Ａが「Ｂ」という屋号で沖縄料理店を経営し，被告の姉Ｃと妹Ｄが昼間だけ手伝いに来ていた。原告の担当者Ｅは，平成１４年５月１４日午後４時ころ，被告に電話をかけ「元利合計で３００万円近くになっているので，３０万円を都合してほしい，今日午後４時３０分に回答してもらいたい。」と言った。被告は元配管工であったが，その当時仕事がなく３０万円もの金を都合する当てが全くなかったところ，配管工をしていた当時の上司であったＦを思い出し，同人に電話をかけたが不在であった。そこで，被告は同日午後４時４０分にＥに電話をかけ「金の都合がつかない。」と言ったとこ
ろ，Ｅは上司に相談した後「今日３０万円を都合できなければ，明日からは５０万円になる。もし支払わなければ，裁判にかけても３００万円はきっちり取ってやる。」と言ったので，被告はとても話にならないと思って，それ以後は一度も電話口に出なかった。
(2)　Ｅは，引き続き何回となく被告に電話をかけたが，被告が電話口に出なかったので，やむを得ず電話口に出た被告の母や姉妹に対し，繰り返し執拗に被告の所在を聞いたり被告の代わりに支払ってほしいと言った。その結果，Ｅの執拗な電話のため沖縄料理店の仕事にも支障が生じたので，平成１４年５月２３日午前１１時２０分ころ，妹はＥに電話をかけ「いくら支払ったら，残額をまけてくれるのか。」と聞いたところ，Ｅは上司に相談した後最終的に１０５万円でよいと答えた。そこで，妹は，三人の子供たちが小さいときから蓄えた預金を下ろすなどして８０万円を集め，これを原告の預金口座に振り込んだが，残金２５万円は支払わなかった。その後，被告は，妹が８０万円を原告に支払ったことを聞いて，「頼みもしないの
に，それまでしてな
ぜ８０万円も支払ったのか。」と言ったので，それ以来妹とは口も聞いていない。２　債務者が自己の負担する債務について消滅時効が完成した後に，債権者に対する債務の承認をした場合，時効完成の事実を知らなかったとしても，以後，消滅時効の援用をすることが許されないとされる理由は，時効完成後，債務者が債務の承認（一部弁済）をすることは，時効による債務消滅の主張とは相容れない行為であり，相手方においても債務者はもはや時効の援用をしない趣旨であると考えるであろうから，その後においては債務者に時効の援用を認めないとすることが，信義則に照らし相当であるからである。
そこで，前記認定事実によって判断すると，平成１４年５月１４日時点での被告の債務は元利合計で２３０万円弱であったのに，Ｅは，元利合計で７０万円も多い３００万円近くになっていると被告に言い，時効完成後であることを承知しながら一部弁済を執拗に迫っている。そして，Ｅは，連帯保証人でもなく原告に対し何らの法的義務を負っていない被告の母や姉妹に対し，執拗な電話をかけたことにより沖縄料理店の仕事にも支障を生じさせ，それに耐えきれなくなった妹に対し，三人の子供たちが小さいときから蓄えた預金を下ろすなどして８０万円を集めさせるほどの窮地に立たせている。これらの行為は，金融庁事務ガイドライン３ー２ー２(2)②の「反復継続して，電話で連絡し」に該当し，同(3)③の「法律上支払義務のない者
に対し，支払請求を
したり，必要以上に取立への協力を要求すること」に該当する。したがって，このような場合にまで，債権者である原告の信頼を保護するために，債務者である被告がその債務について消滅時効の援用権を喪失すると解すべき理由はない。よって，本件債権は時効により消滅しているので，原告の請求は理由がない。
東京簡易裁判所
裁　判　官      横　　田     康　　祐


平成１４年(ワ)第６６０８号特許権侵害差止請求事件（甲事件）平成１４年(ワ)第８７８５号特許権侵害差止請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日　平成１４年１１月１８日
判　　　　　　決
両事件原告（以下，「原告」という。）
リヒター　ゲデオン　ベジェセティ
ジャール　アールテー
訴訟代理人弁護士          品　川　澄　雄同                        吉　利　靖　雄補佐人弁理士          　　岩　田　　　弘同                        中　嶋　正　二甲事件被告          　　　大洋薬品工業株式会社甲事件被告          　　　沢井製薬株式会社乙事件被告          　　　東菱薬品工業株式会社乙事件被告          　　　竹島製薬株式会社乙事件被告          　　　日新製薬株式会社乙事件被告          　　　全星薬品工業株式会社
被告ら訴訟代理人弁護士　　花　岡　　　巖
同                        木　崎　　　孝同                        森　岡　　　誠
主　　　　　　文
１　原告の請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
１　甲事件
(1)　甲事件被告大洋薬品工業株式会社（以下「被告大洋薬品工業」という。）は，別紙物件目録１記載の医薬品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
(2)　甲事件被告沢井製薬株式会社（以下「被告沢井製薬」という。）は，別紙物件目録２及び同３記載の各医薬品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
(3)　被告大洋薬品工業は，その所有する別紙物件目録１記載の医薬品を，被告沢井製薬は，その所有する別紙物件目録２及び同３記載の各医薬品を，それぞれ廃棄せよ。
２　乙事件
(1)　乙事件被告東菱薬品工業株式会社（以下「被告東菱薬品工業」という。）は，別紙物件目録４記載の医薬品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
(2)　乙事件被告竹島製薬株式会社（以下「被告竹島製薬」という。）は，別紙物件目録５記載の医薬品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
(3)　乙事件被告日新製薬株式会社（以下「被告日新製薬」という。）は，別紙物件目録６記載の医薬品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
(4)　乙事件被告全星薬品工業株式会社（以下「被告全星薬品工業」という。）は，別紙物件目録７記載の医薬品を製造し，販売し，又は販売のために展示してはならない。
(5)　被告東菱薬品工業は，その所有する別紙物件目録４記載の医薬品を，被告竹島製薬は，その所有する別紙物件目録５記載の医薬品を，被告日新製薬は，その所有する別紙物件目録６記載の医薬品を，被告全星薬品工業は，その所有する別紙物件目録７記載の医薬品を，それぞれ廃棄せよ。
第２　事案の概要
本件は，ファモチジンに関する特許権を有する原告が，日本薬局方ファモチジンを原薬とする別紙物件目録１ないし７記載の各医薬品（以下，まとめて「被告ら医薬品」という。）の製造販売等を準備している被告らに対し，被告ら医薬品の製造販売等は原告の上記特許権を侵害すると主張して，被告ら医薬品の製造販売等の差止め等を求めている事案である。
１　争いのない事実等
(1)　原告は，医薬品の研究開発及び製造販売を業とし，世界各国において医薬品を販売しているハンガリー国法人である。そして，被告らは，いずれも主に医薬品の製造，販売を業とする株式会社である。
(2)　原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１の発明を「本件発明」という。）を有している。
特許番号　　特許第２７０８７１５号
発明の名称　　形態学的に均質型のチアゾール誘導体の製造方法
出願番号　　特願平６－１９６８６５号
分割の表示　　特願昭６２－１９３８５５号の分割
出願日　　昭和６２年８月４日
公開番号　　特開平７－３１６１４１号
公開日　　平成７年１２月５日
優先権　　１９８６年８月５日のハンガリー国特許出願番号３３７０／８
６に基づく優先権
登録日　　平成９年１０月１７日
特許請求の範囲請求項１
「その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃であり，その赤外スペクトルにお
ける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７cm
－１にあり，及びその融点が１５
９～１６２℃であることを特徴とする「Ｂ」型のファモチジン。」(3)　本件発明の構成要件は，次のとおりに分説することができる（以下，それぞれ構成要件ア，構成要件イなどという。ただし，構成要件エの趣旨については，後記のとおり，争いがある。）
ア　その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃であり，
イ　その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７
cm
－１にあり，及び
ウ　その融点が１５９～１６２℃である
エ　「Ｂ」型のファモチジン
(4)　一般名「ファモチジン」〔化学名：Ｎ－スルファモイル－３－（２－グアニジノ－チアゾール－４－イル－メチルチオ）－プロピオンアミジン〕には，Ａ型とＢ型の二つの結晶形のものが存在し，請求項１に記載のファモチジンは「Ｂ型ファモチジン」と呼ばれる結晶形のものである。


(5)　被告大洋薬品工業は，平成１４年３月１２日，訴外山之内製薬株式会社（以下「山之内製薬」という。）が製造販売するＨ２受容体拮抗剤たる「ガスター錠」と同一の後発医薬品として，別紙物件目録１記載の医薬品について，薬事法１４条１項に基づく厚生労働大臣の製造承認を受け，同医薬品について健康保険法に基づく薬価収載申請をし，健康保険法の適用を受ける健康保険薬として販売を準備中であり，近く販売を開始することは必至である。
(6)　被告沢井製薬は，平成１４年３月１４日，山之内製薬が製造販売するＨ２受容体拮抗剤たる「ガスター錠」，「ガスター散」と同一の後発医薬品として，別紙物件目録２及び３記載の医薬品についてそれぞれ薬事法１４条１項に基づく厚生労働大臣の製造承認を受け，同医薬品について健康保険法に基づく薬価収載申請をし，健康保険法の適用を受ける健康保険薬として販売を準備中であり，近く販売を開始することは必至である。
(7)　被告東菱薬品工業は，平成１４年３月１１日，山之内製薬が製造販売するＨ２受容体拮抗剤たる「ガスター錠」と同一の後発医薬品として，別紙物件目録４記載の医薬品について薬事法１４条１項に基づく厚生労働大臣の製造承認を受け，同医薬品について健康保険法に基づく薬価収載申請をし，健康保険法の適用を受ける健康保険薬として販売を準備中であり，近く販売を開始することは必至である。(8)　被告竹島製薬は，平成１４年３月１１日，山之内製薬が製造販売するＨ２受容体拮抗剤たる「ガスター錠」と同一の後発医薬品として，別紙物件目録５記載の医薬品について薬事法１４条１項に基づく厚生労働大臣の製造承認を受け，同医薬品について健康保険法に基づく薬価収載申請をし，健康保険法の適用を受ける健康保険薬として販売を準備中であり，近く販売を開始することは必至である。(9)　被告日新製薬は，山之内製薬が製造販売するＨ２受容体拮抗剤たる「ガスター錠」，「ガスターＤ錠」と同一の後発医薬品として，別紙物件目録６記載の医薬品のうち，販売名「ガスリック錠１０ｍｇ」，「ガスリック錠２０ｍｇ」については平成１４年３月１２日，販売名「ガスリックＤ錠２０ｍｇ」については同月１４日，それぞれ薬事法１４条１項に基づく厚生労働大臣の製造承認を受け，同医薬品について健康保険法に基づく薬価収載申請をし，健康保険法の適用を受ける健康保険薬として販売を準備中であり，近く販売を開始することは必至である。(10)　被告全星薬品工業は，平成１４年３月１４日，山之内製薬が製造販売するＨ２受容体拮抗剤たる「ガスター錠」と同一の後発医薬品として，別紙物件目録７記載の医薬品について薬事法１４条１項に基づく厚生労働大臣の製造承認を受け，同医薬品について健康保険法に基づく薬価収載申請をし，健康保険法の適用を受ける健康保険薬として販売を準備中であり，近く販売を開始することは必至である。
(11)　ファモチジンは，現行の第十四改正日本薬局方に収載された医薬品である。厚生労働大臣から製造承認を受けた被告ら医薬品に含まれる原薬ファモチジンは，現行の第十四改正日本薬局方に収載されたとおりの規格のものでなければならない。
(12)　日本薬局方ファモチジンの赤外吸収スペクトル測定法によるスペクトルが示す特性吸収帯は，本件発明の明細書（甲２，以下「本件明細書」という。）の「Ｂ」型のファモチジンの特性吸収帯（【００１９】の【表１】）と一致している。したがって，被告ら医薬品に含まれる日本薬局方ファモチジンは，構成要件イの「その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及び７７７cm
－１
にあり」を充足する。
２　争点
(1)　被告ら医薬品は，本件発明の技術的範囲に属するか。
ア　構成要件エの充足性（争点１）
イ　その他の構成要件（ア，ウ）の充足性（争点２）
(2)　無効理由の存在が明らかであるか。（争点３）
第３　当事者の主張
１　構成要件エの充足性（争点１）について
（原告の主張）
本件発明は，ファモチジンの結晶多形の存在を初めて見出し，多形体結晶のそれぞれを分別晶出させ得る結晶化制御技術を確立し得たことに基づき発明されたものであり，ファモチジンの結晶多形のうち請求項１で特定されたＤＳＣ測定値（構成要件ア），ＩＲスペクトル特性（構成要件イ）及び融点（構成要件ウ）の三つの特徴を示すファモチジンを技術的範囲とするものである。本件明細書では，上記３要件で特定されるファモチジンを｢Ｂ｣型のファモチジンと呼称し，請求項１において「・・・を特徴とする『Ｂ』型のファモチジン」と記載しているが，この記載は，本件発明に係るファモチジンの上記３要件を反復記載したものにすぎず，上記３要件とは別個の構成要件を記載したものではない。したがって，本件明細書の特許請求の範囲の記載中「・・・を特徴とする『Ｂ』型のファモチジン」部分は，本件発明の構成要件とはいえない。
（被告らの反論）


(1)　本件発明は，「形態学的に均一なファモチジン」，すなわち，「Ａ型ファモチジンを含まない純粋なＢ型ファモチジン」に関するものである。「Ａ型ファモチジン」と「Ｂ型ファモチジン」の混合物にあっては，Ｂ型の特徴を示す構成要件アないしウがすべて認められることも十分考えられるから，構成要件アないしウだけでは，Ａ型とＢ型の混合物を排除して，「純粋」な「Ｂ型ファモチジン」を特定することはできない。したがって，「Ｂ型ファモチジン」（構成要件エ）との記載部分は，Ａ型とＢ型の混合物を排除するとの意味を有するのであって，同記載部分は，特許請求の発明の構成に欠くことのできない事項である。(2)　また，本件特許出願に対しては，拒絶理由通知が発せられた（乙１）が，これに対し，原告は，意見書（乙２）を提出し，その中で「換言すれば・・・Ｂ型の方が有利な効能を発揮し得ることとなります。このことは本願発明により純品なＢ型ファモチジンを得ることではじめて見出されたことであります」，「よって，Ｂ型ファモチジンを純品で得ることは，薬理効能が優れている化合物が得られるという点で有利であるのみならず，薬剤の製造バッチ間差も回避できるという点で有利な効果も奏します。このようなことは，ファモチジンの混合物についてしか述べていない引例１―３記載の発明から当業者が容易に想到し得るものではありません」と述べて，本件特許査定に至った。上記の出願過程に照らすならば，「Ｂ型ファモチジン」（構成要件エ）との記載部分は，Ａ型とＢ型の混合物を排除するとの意味を有することは明らかである。
(3)　被告ら医薬品の原薬であるファモチジンは，少なくとも５％を超える「Ａ型ファモチジン」を含んでいる。したがって，被告ら医薬品は，本件発明の技術的範囲に含まれない。
２　その他の構成要件の充足性（争点２）について
（原告の主張）
(1)　構成要件アの充足性
ア　本件発明に係る「Ｂ型ファモチジン」の赤外吸収スペクトル測定法によるスペクトルと日本薬局方ファモチジンの赤外吸収スペクトル測定法によるスペクトルとは，特性吸収帯(波数)及び吸収強度が一致しているから，両者は同一物質である。そして，本件発明に係る「Ｂ型ファモチジン」について，ＤＳＣ（示差走査熱量測定法）による測定をした結果は，融解吸熱最大が加熱速度１℃／分において１５９．５℃であった。
イ　したがって，被告ら医薬品中の日本薬局方ファモチジンは，構成要件アの「その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃であり」を充足する。
(2)　構成要件ウの充足性
ア　被告ら医薬品中の日本薬局方ファモチジンの融点は，「融点：約１６４℃(分解)」と記載されている。この融点は，構成要件ウの「融点１５９－１６２℃」と僅かに相違する。
イ　しかし，日本薬局方の融点は，融け終わりの温度を融点として記載しており，また，「約」及び（分解）の記載は，融点が不明確であることを意味している。そして，この融点は，単に日本薬局方ファモチジンについての参考情報であり，日本薬局方ファモチジンであることを確認するための判定基準ではない。しかも，本件発明の発明者は，本件発明の「Ｂ型ファモチジン」(すなわち，日本薬局方ファモチジン)の融点がかなり変わりやすいことを明らかにし，その理由として融解前に分解が始まることを挙げて，加熱速度の遅速により融点が変動する旨を説明している。
ウ　したがって，被告ら医薬品中の日本薬局方ファモチジンの「融点：約１６４℃(分解)」と構成要件ウの「融点１５９－１６２℃」との相違は，融点が異なることを示すものではない。被告ら医薬品中の日本薬局方ファモチジンは構成要件ウを充足する。
（被告らの認否）
(1)　構成要件アについて
原告の主張を争う。
(2)　構成要件ウについて
原告の主張を争う。
３　無効理由の存在の明白性（争点３）について
（被告らの主張）
(1)　山之内製薬による公然実施
山之内製薬は，本件特許の優先権主張日（昭和６１年８月５日）より前の昭和６０年７月，ファモチジン製剤であるガスターの販売を開始し，今日に至っている。ガスターの原薬であるファモチジンは，「Ｂ型ファモチジン」である。したがって，ガスターの販売は，本件発明の公然実施に当たる。このことは，本件特許のヨーロッパにおける対応特許の特許異議手続において「Ｂ型ファモチジン」の物質クレームの特許性が否定されたことからも明らかである。すなわち，原告が出願した本件特許のヨーロッパ対応特許（乙５）について，山之内製薬及び同社の欧米におけるライセンシーである米国メルク社（以下，「メルク社」という。）からヨーロッパ特許庁に特許異議が申し立てられ，ヨーロッパ特許庁の異議部は，１９９７年（平成９年）１２月２９日，山之内製薬から供給を受けたメルク社の子会社による「Ｂ型ファモチジン」の公然販売により「Ｂ型ファモチジン」の物質クレーム（本件特許の請求項１に対応）の特許性を否定する中間決定をした（乙９）。これに対し，原告は抗告したが，技術抗告審判部（theTechnicalBoardof   Appeal）は，２００１年（平成１３年）２月７日，原告の抗告を棄却する審決をした（乙１０）。その結果，本件特許に対応するヨーロッパ特許は，「Ｂ型ファモチジン」の物質クレームを有しないものとなった（乙６）。以上の経緯からも明らかなように，本件特許の優先権主張日である１９８６年（昭和６１年）８月５日当時，既に山之内製薬により「Ｂ型ファモチジン」は国内で販売されていたから，本件発明は新規性がないことが明らかである。(2)　特開昭５９－２２７８７０号公報（乙３）による刊行物記載同公報には，ファモチジン等製造のための中間体の発明が記載され，参考例４として当該発明の中間体を用いたファモチジンの製造例が記載されている。この参考例４では，再結晶する前の段階で，融点１５７．６℃のファモチジンを８７．５ｋｇ得ているが，このファモチジンは，追試の結果，「Ｂ型ファモチジン」であることが確認されている。したがって，「Ｂ型ファモチジン」は本件特許の優先権主張日前の刊行物である特開昭５９－２２７８７０号公報（乙３）に記載されていたから，本件発明は新規性がないことが明らかである。
（原告の反論）
(1)　山之内製薬の公然実施について


山之内製薬は，ファモチジン製剤「ガスター」中に原薬として含まれるファモチジンが特定の物理的特性たる「ＤＳＣ測定値」（構成要件ア），ＩＲスペクトル特性（構成要件イ）及び融点（構成要件ウ）」を示す「Ｂ」型のファモチジン」であることを開示したことも公表したこともない。
また，本件特許の優先権主張日前には，ファモチジン製剤「ガスター」から有効成分たるファモチジンだけを分析する方法は確立されておらず，ファモチジンに結晶多形が存在することは知られていなかったのであるから，製剤「ガスター」中のファモチジンが，本件発明で特定された物理的特性を示すファモチジンであることは知り得なかった。
したがって，山之内製薬がファモチジン製剤「ガスター」を販売した行為は，本件発明の公然実施に当たらない。
(2)　特開昭５９－２２７８７０号公報について
同公報の参考例４には，３－[[[２－[(ジアミノメチレン)アミノ]－４－チアゾリル]メチル]チオ]プロパンイミド酸メチルエステルとスルファミドとを反応させ，生成した結晶を濾過，冷メチルアルコールで洗浄し，融点１５７．６度のファモチジンを得たこと及びその一部をジメチルホルムアミド－水から再結晶し，更に等モル量の酢酸水に溶解した後，等モル量の希水酸化ナトリウム水溶液を加えることにより析出した結晶の融点１６３～１６４℃，元素分析値及びＮＭＲ値が記載されている。しかし，当業者は，この記載を見ても，参考例４の生成物はファモチジン以外の不純物を含む粗成物であるとしか認識しないはずである。しかも，当業者が参考例４に記載の再結晶操作を繰り返しても「Ｂ型ファモチジン」が必然的に得られるわけではない。
また，上記参考例４においては，ファモチジンの結晶多形，殊に，本件発明の赤外吸収スペクトル，ＤＳＣ測定値及び融点で特定された「Ｂ」型のファモチジンと称される物質に関する記載はもちろん，その存在を示唆する記載も全くない。このように，特開昭５９－２２７８７０号公報の参考例４の記載は，当業者がこれを見ても，Ｂ型のファモチジンの存在解明について何らの動機付けも与えるようなものではなく，また，当業者が「Ｂ型ファモチジン」の存在を認識できるようなものでもない。
したがって，特開昭５９－２２７８７０号公報の参考例４は，当業者がそれを見れば，特別の思考を要することなく容易に本件発明を実施しうる程度に本件発明の内容を開示するものではないから，同公報の参考例４は本件発明を記載したものとはいえない。
(3)　ヨーロッパ特許庁は，本件特許に対応するヨーロッパ特許（乙５）について，異議部中間決定（乙９）及び技術抗告審判部（theTechnicalBoard   ofAppeal）の審決（乙１０）により「Ｂ型ファモチジン」の物質クレームの新規性を否定したが，その理由で述べている内容は，本件特許の無効理由となるようなものではない。
第４　当裁判所の判断
１　構成要件エの充足性（争点１）について
(1)　事実認定
後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，これに反する証拠はない。
ア　本件発明は，従来公知のファモチジンにＡ型とＢ型の結晶多形が存在することを見出したことに基づいてされたＢ型のファモチジンに関する発明である（甲２の【０００１】～【０００２】）。
イ　本件明細書には，次の記載がある（甲２）。
(ア)　「本発明は形態学的に均一なファモチジン（Famotidine）の製造方法に関する。」（２欄６～７行）
(イ)　「しかしながら，文献にはファモチジンが多形型をもつかどうかについては示唆がない。ファモチジンの従来技術の製造方法の我々の再現試験の間に，これらの試験をＤＳＣ（中略）により分析した際にファモチジンが二つの型即ち「Ａ」及び「Ｂ」型を有することがわかった。」（２欄１４行～３欄５行）(ウ)　「本発明の方法により製造されたファモチジンの「Ｂ」型は１５９℃の値を有する融解吸熱最大（ＤＳＣ－曲線上）を有し，そのＩＲ－スペクトルの典型的な吸収帯は３５０６，３１０３，及び７７７ｃｍ－１にある。本発明の方法の最大の利点は，本方法が１００％の形態学的純度を有する異なった型のファモチジンを製造するための容易な，良く制御された技術を与え，及び正確にファモチジン多形を相互に並びに明らかにされていない組成の多形混合物から区別することである。多形混合物の代わりに均質多形体を説明することの重要性を示すために，純粋な「Ａ」型および「Ｂ」型のファモチジンの測定されたデータからの表を示す。」
（６欄４～１６行）
ウ　特許庁審査官は，平成８年３月２６日，本件特許出願に対して拒絶理由通知を発した（乙１）。これに対し，本件特許出願人である原告は，同年９月２６日，意見書を提出し，本件特許出願は特許査定に至ったが，同意見書には，次の記載がある（乙２）。
(ア)　「「Ｂ型ファモチジン」の方がＡ型より強い生物吸収力を有し，従いましてＢ型の方が有利な効能を発揮し得ることとなります。このことは，本願発明により純品な「Ｂ型ファモチジン」を得ることではじめて見出されたことであります。」
(イ)　「従いまして，「Ｂ型ファモチジン」はＡ型に比べ，薬理学的な観点において有利な物理的又は物理化学的な性質を有することがご理解頂けたものと思われます。よって，純品たる「Ｂ型ファモチジン」は，Ａ型とＢ型のファモチジンの混合物である引例１～３記載のファモチジンとは相違し，且つそれより有利な効果を奏する化合物であります。」
(ウ)　「よって，Ｂ型のファモチジンを純品で得ることは，薬理効能が優れている化合物が得られるという点で有利であるのみならず，薬剤の製造バッチ間差も回避できるという点で有利な効果をも奏します。このようなことは，ファモチジンの混合物についてしか述べていない引例１～３記載の発明から当業者が容易に想到し得るものではありません。」
(2)　判断
ア　構成要件エの「『Ｂ』型のファモチジン」の意義
(ア)　前記(1)認定のとおり，本件発明は，従来公知のファモチジンにＡ型とＢ型の結晶多形が存在することを見出したことに基づくＢ型のファモチジンに関する発明である。


そして，本件明細書の「発明の詳細な説明」欄には「本発明は形態学的に均一なファモチジンの製造方法に関する。」，「本発明の方法の最大の利点は，本方法が１００％の形態学的純度を有する異なった型のファモチジンを製造するための容易な，良く制御された技術を与え，及び正確にファモチジン多形を相互に並びに明らかにされていない組成の多形混合物から区別することである。」と記載され，「Ａ型ファモチジン」と「Ｂ型ファモチジン」の混合物（多形混合物）と，純粋な「Ａ型ファモチジン」又は「Ｂ型ファモチジン」（均質多形体）とを明確に区別していること，拒絶理由通知に対する意見書において，引用例のファモチジンがＡ型及びＢ型の混合物であるのに対し，本件発明の「Ｂ型ファモチジン」は「純品なＢ型ファモチジン」であると述べて特許査定に至っていること等の事実経緯に照らすならば，構成要件エの「Ｂ型のファモチジン」は，形態学的に均一なＢ型のファモチジン，すなわち１００％の形態学的純度を有するＢ型のファモチジンを指し，形態学的な混合物を含まないものと解するのが相当である。(イ)　これに対して，原告は，そもそも，本件発明の構成要件は構成要件アないしウのみからなるものと解すべきであり，これと別個に構成要件エを付加すべきではないと主張する。
本件明細書の特許請求の範囲請求項１の記載は，「その融解吸熱最大がＤＳＣで１５９℃であり，その赤外スペクトルにおける特性吸収帯が３５０６，３１０３及
び７７７cm
－１にあり，及びその融点が１５９～１６２℃であることを特徴とする『Ｂ』型のファモチジン。」であるところ，本件特許出願（昭和６２年８月４日出願）に適用される昭和６２年法律第２７号による改正前の特許法３６条４項によれば，特許請求の範囲には，「発明の構成に欠くことができない事項のみを記載しなければならない」と規定されているから，上記請求項１の記載のうち「『Ｂ』型のファモチジン」との部分も本件発明の構成に欠くことができない事項であると解すべきである。また，本件発明は，化学物質に関する発明であるが，請求項１における「『Ｂ』型のファモチジン」は，結晶形及び化合物名を示す記載であるから，化学物質を特定するために必要な記載であると認められる。そして，構成要件エの「Ｂ型のファモチジン」は，形態学的に均一なＢ型のファモチジン，すなわち１００％の形態学的純度を有するＢ型のファモチジンを指す点において，他の構成要件と異なる独自の存在意義を有する点は前記のとおりである。以上のとおりであり，原告のこの点の主張は採用できない。
ウ　対比
(ア)　証拠（甲２，乙１１，１２，１５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
ａ　株式会社住化分析センターにおいて，被告ら医薬品の原薬であるファモチジン（ロット番号：ＦＴ／Ｍ／６７／０１－０２，ＦＴ／Ｍ／７０／０１－０２，ＦＴ／Ｍ／７１／０１－０２，ＦＴ／Ｍ／７３／０１－０２）をＤＳＣ測定により分析した結果，ＤＳＣチャートにおいて，それぞれ「Ａ型ファモチジン」が含有されていることを示す１６１℃付近のピークが計測され，上記原薬ファモチジンはＡ型が６．１％から８．１％含まれるＡ型とＢ型の混合物であるとの分析結果が出た。
ｂ　社団法人日本薬業貿易協会試験所（以下「日本薬業貿易協会試験所」という。）において，上記原薬ファモチジン（ロット番号：ＦＴ／Ｍ／７０／０１－０２）の赤外吸収スペクトル（ＩＲ）を測定した結果，日本薬局方の参照赤外吸収スペクトルと同様のＩＲチャートであったが，３５００ｃｍ－１付近の吸収帯
と３４００ｃｍ－１付近の吸収帯の間の３４５０ｃｍ
－１付近に小さなピークが認めら
れた。
ｃ　本件明細書では，３４５２ｃｍ－１に「Ａ型ファモチジン」の赤外吸収スペクトル（ＩＲ）の特性吸収帯があるとされている（【００１９】）。以上の認定事実によれば，被告ら医薬品の原薬であるファモチジンは，「Ａ型ファモチジン」の混在した「Ｂ型ファモチジン」であると認められる。したがって，被告ら医薬品の原薬ファモチジンは，純粋なＢ型のファモチジンではないから，構成要件エを充足しない。
(イ)　これに対し，原告は，以下のとおり主張する。まず，原告は，本件発明の「Ｂ型ファモチジン」は，１００％純粋といえなくても，「Ａ型ファモチジン」の混在がＤＳＣ吸熱最大（構成要件ア）では検出されるが，赤外吸収スペクトル（構成要件イ）においては検出されない程度に少ないものは，実質的に「Ｂ型ファモチジン」と同等であるから，その程度の「Ａ型ファモチジン」が混在した場合であっても，構成要件エを充足すると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり理由がない。すなわち，構成要件エの「『Ｂ』型のファモチジン」は，１００％の形態学的純度を有するＢ型のファモチジンを意味し，形態学的な混合物は除外されていると解すべきであるから，この点の原告の主張はそもそも採用できないのみならず，本件明細書の特許請求の範囲請求項１の記載によれば，ＤＳＣ測定値（構成要件ア），赤外スペクトル特性（同イ）及び融点（同ウ）は，本件発明の「『Ｂ』型のファモチジン」という化学物質を特定する手段として記載された要件であるから，ＤＳＣ値（構成要件ア）の記載の趣旨を無視するような解釈は採用できない。また，前記認定のとおり，被告ら医薬品の原薬であるファモチジンの赤外吸収スペクトル（ＩＲ）には，「Ａ型ファモチジン」の混在を示す３４５０ｃｍ－１付近のピークが認められるから，仮に原告の上記主張を前提としても，被告ら医薬品の原薬であるファモチジンは，実質的に「Ｂ型ファモチジン」と同等とはいえない。したがって，原告の上記主張は採用できない。


平成１１年（行ケ）第２２６号　審決取消請求事件
平成１４年３月７日口頭弁論終結
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　　　告　　　　　ヤマハ株式会社
訴訟代理人弁護士　　　　　    田　　　倉　　　　　　　整同　　　　　　　　　　　　　　青　　　木　　　一　　　男同　　　　　　　　　　　　　　田　　　中　　　成　　　志同　　　　　　　　　　　　　　平　　　出　　　貴　　　和同　　　　　　　　　　　　　　長　　　尾　　　二　　　郎同　　　　　　　　　　　　　　内　　　藤　　　義　　　三同　　　　　　　　　　　　　　三　　　木　　　浩　太　郎訴訟代理人弁理士　　　　　    飯      塚      義      仁同　　　　　　　　　　　　　　神　　　谷　　　　　　　牧被　　　　　　　　告　　　　　ブラザー工業株式会社訴訟代理人弁護士　　　　　    熊      倉      禎      男同　　　　　　　　　　　　　　田　　　中　　　伸　一　郎同　　　　　　　　　　　　　　飯　　　田　　　　　　　圭同　　　　　　　　　　　　　　佐　　　尾　　　重　　　久訴訟代理人弁理士　　　　　    富      澤　            孝
主　　　　　　　　　　文
特許庁が，平成９年審判第１９４６８号事件について，平成１１年６月１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
主文と同旨。
２　被告
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「電子音楽再生装置」とする特許第２５０８３９４号（平成２年１０月２日出願。平成８年４月１６日設定登録。以下「本件特許」といい，その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。原告は，平成９年１１月１４日，本件特許を無効とすることについて審判を請求した。特許庁は，これを平成９年審判第１９４６８号事件として審理し，その結果，平成１１年６月１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をして，同月２３日，その謄本を原告に送達した。
２　本件特許の特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲は，次の「請求項１」のみである。「【請求項１】　楽曲のデジタル楽音情報を格納した楽音情報記憶部と，
背景情報を格納した映像記憶部と，
記憶された前記各情報を読み出し伴奏音の再生と共に背景映像並びに歌詞の画像表示を行うように装置の動作制御を行う制御部とを備える電子音楽再生装置
において，
前記楽音情報記憶部に格納されるデジタル楽音情報は，種々の楽器の演奏
情報と歌詞表示指示情報と，を有し，
前記歌詞表示指示情報は，歌詞の表示・消去指示情報と，前記演奏情報の主旋律の進行に適合した歌詞文字表示の色変化を行わせる色変え指示情報と，色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように，前記演奏情報の主旋律の進行に適合する異なった色変えの幅を指示する色変え幅情報と，を含むよう構成さ
れ，
制御部は，前記各指示情報に基づき歌詞の画像表示制御を行うと共に，色変え幅情報に基づいて，現在色が変わっている位置から指定された幅だけ色変えを行うよう制御することを特徴とする電子音楽再生装置。」
３　審決の理由の要点


別紙審決書の理由の写し記載のとおりである。要するに，本件発明は，特開平２－２４２２９４号公報（審判甲第１号証。本訴甲第１号証。以下「甲第１号証刊行物」という。），特開平２－２０７６８３号公報（審判甲第２号証。本訴甲第２号証。以下「甲第２号証刊行物」という。），特開昭６３－４８５９５号公報（審判甲第３号証。本訴甲第３号証。以下「甲第３号証刊行物」という。）及び特開平２－１８５１５９号公報（審判甲第４号証。本訴甲第４号証。以下「甲第４号証刊行物」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできず，これらの発明と静岡県磐田郡＜以下略＞ヤマハ株式会社豊岡工場内で同社社員Ａ氏によって保管されている，東京都品川区＜以下略＞を本店所在地とする「株式会社第一興商の製造・販売による，刻印番号「ＥＤ－１　２Ａ１　８６」の付された品番「ＥＤ（ＥＤＩＴ－Ａ－ＶＩＳＩＯＮ）１」の昭和６３年６月製造，同年９月発売のカラオケＣＤ（審判検甲第１号証の１。以下「本件カラオケＣＤ」という。審判検甲第１号証の２，３（本訴甲第１３号証の２，３）は，本件カラオケＣＤにおける実写資料及び解析結果を示す資料とされているものである。）に示された発明とに基づいても当業者が容易に発明をすることができたものであるとすることはできない，として，請求人（原告）の主張する無効事由をすべて斥けた。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決は，甲第１号証刊行物ないし甲第４号証刊行物に記載された発明並びに本件カラオケＣＤに示された発明の認定を誤り，その結果，上記各引用例は，本件発明の不可欠の構成要件である「前記歌詞表示指示情報は，歌詞の表示・消去指示情報と，前記演奏情報の主旋律の進行に適合した歌詞文字表示の色変化を行わせる色変え指示情報と，色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように，前記演奏情報の主旋律の進行に適合する異なった色変えの幅を指示する色変え幅情報と，を含むよう構成され，制御部は，前記各指示情報に基づき歌詞の画像表示制御を行うと共に，色変え幅情報に基づいて，現在色が変わっている位置から指定された幅だけ色変えを行うよう制御する」構成を具備していない，との誤った認定判断をしたものであり，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法なものとして取り消されるべきである。
１　甲第１号証刊行物記載の発明の認定の誤り
(1)　甲第１号証刊行物における「カラオケ情報」は，ディジタルの「楽曲情報」と「歌詞情報」とを含む（同刊行物３頁左下欄２行～５行参照）。「楽曲情報」は，「トリガ信号」を混在させている（同刊行物３頁左上欄１行～７行参照）。「歌詞情報」は，「コマンド」を含んでおり，「コマンド」には，タイミングを指示するデータとしての「トリガ数値」を含み（同刊行物３頁右上欄１８行～左下欄５行参照），かつ「コマンド」には，そのコマンド内容として「文字表示に関するもの」，「歌詞の色変更に関するもの」，及び「色変更の開始位置から終了位置までの指定」を含んでいる（同刊行物４頁右上欄７行～１７行参照）。甲第１号証刊行物４頁右上欄７行ないし１０行の「色変更の開始位置から終了位置までの指定された色をカラーコードを変更することによって文字の色変更を行い」との記載と，同刊行物４頁右上欄１１行ないし１７行の「このとき，変更された文字の色が背景と同一であれば文字が消去されるのと同じ効果を奏し，違うときには文字が徐々に色変わりするように見える。また，グラフィック処理を行っているので，一文字ずつ不連続に変更するのでなく，連続的に徐々に色を変更することが可能である。」との記載とを併せ考慮するならば，同号証には，「歌詞の色変更に関するコマンド」が「色変更の開始位置から終了位置までの指定」を含むことが実質的に開示されており，少なくともそのことが示唆されている，ということができる。
したがって，甲第１号証刊行物における，「歌詞情報」及びそこに含まれる「文字表示に関する」コマンドは，本件発明の「歌詞の表示・文字消去情報」に一致し，甲第１号証における「トリガ信号」と「歌詞の色変更に関する」コマンドとそこに含まれる「トリガ数値」は，本件発明の「前記演奏情報の主旋律の進行に適合した歌詞文字表示の色変化を行わせる色変え指示情報」に一致し，同号証の，「歌詞の色変更に関する」コマンドに含まれる「色変更の開始位置から終了位置までの指定」は，本件発明の「色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように，・・・色変えの幅を指示する色変え幅情報」を開示している。甲第１号証刊行物においては，「色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように，・・色変えの幅を指示する色変え幅情報」が存在するとの明文の記載はない。しかしながら，同刊行物における「文字の色変更あるいは文字消去の場合には色変更の開始位置から終了位置までの指定された色をカラーコードを変更することによって文字の色変更を行い」（同刊行物４頁右上欄７行～１０行）との表現は，「色変更の開始位置から終了位置まで」という範囲を指定して，その範囲での，指定された色（つまり文字の色）を，変更することを必然的に意味する。すなわち，「色変更の開始位置から終了位置まで」というからには，必ず，色変更の開始位置から終了位置までの範囲を「どこからどこまで」というように具体的に指定しなければならないのは技術の必然である。そして，電子的な装置が何らかの指定に従って何らかの動作を行うには，そこに必ず，何らかの指定を行う「情報」が介在することは，技術の常識である。甲第１号証刊行物において，「色変更の開始位置から終了位置まで」の範囲を指定して，その範囲での指定された色（つまり文字の色）を変更する，という処理を行うことになっている以上，「色変更の開始位置から終了位置まで」の範囲を指定する何らかの「情報」が，甲第１号証刊行物に記載された技術において存在することを意味しており，少なくともそのことを示唆していることは，当業者であれば明白である。このような同刊行物記載の技術における「色変更の開始位置から終了位置まで」の範囲を指定する「情報」が，本件発明における「色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように，・・・色変えの幅を指示する色変え幅情報」に該当していることは明白である。
カラオケ装置において，主旋律の進行に適合していない色変えは技術的にあり得ないため，上記情報は，当然に「主旋律に適合する」「異なった色変えの幅を指示する色変え幅情報」を含むものである。


(2)　甲第１号証刊行物の，「グラフィック制御装置６」では，第２図に示されたフローに従って，ブロック２７でＹＥＳと判定した「歌詞の色変更に関する」コマンドに基づいて，次のブロック３１において「色変更の開始位置から終了位置までの指定された色をカラーコードを変更することによって文字の色変更を行」う。これは，本件発明の「現在色が変わっている位置（色変更の開始位置）から指定された幅だけ（終了位置まで）色変えを行う」ことと一致する。(3)　したがって，甲第１号証記載の発明が，本件発明の上記構成要件を具備していない，との審決の認定は，誤りである。
２　甲第３号証刊行物記載の発明の認定の誤り
(1)　甲第３号証刊行物記載（２頁左下欄４行～１５行，５頁左上欄１６行～２０行，第８図）の「ライトフォント」パック，すなわち，「歌詞表示用のグラフィックスコマンド」は，本件発明の「歌詞の表示・消去指示情報」に一致し，「ＥＸＯＲフォント」パックすなわち「色替えのグラフィックスコマンド」は，「演奏情報の主旋律の進行に適合した歌詞文字表示の色変化を行わせる色変え指示情報」に一致し，同様に，「ＥＸＯＲフォント」パックすなわち「色替えのグラフィクスコマンド」は，本件発明の「色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように・・・色変えの幅を指示する色変え幅情報」に相当する。甲第３号証刊行物においては，「ＥＸＯＲフォント」パック，すなわち「色替えのグラフィックスコマンド」によって指定された色変え幅情報に基づいて，現在色が変わっている位置から指定された幅だけ色変えが行われるので，これは，本件特許請求の範囲中の「色変え幅情報に基づいて，現在色が変わっている位置から指定された幅だけ色変えを行うよう制御する」ことと一致する。甲第３号証刊行物に記載された発明が「音楽の流れに同期してスムーズに色変えを行うことができないという問題点を解決すること」を目的として（同刊行物４頁左下欄２行～１３行），「再生音声信号に同期して表示色をスムーズに切替えさせることができる」という効果を奏している（同刊行物７頁右下欄１３行～２０行）ものであることから，同刊行物における「色変え幅情報」が，「演奏情報の主旋律の進行に適合する」「色変えの幅」を指示することは，明白である。(2)　被告は，甲第３号証刊行物においては，ピクセル幅が一個ないし複数個との記載はあるとしてもそれを変化させる旨の記載は一切存在しないから，結果として，色変えのなされる幅は「一定」である，旨主張する。しかしながら，同刊行物には，一方で，「色変えの幅」が「一定」であるとは記載されておらず，他方で，複数個のピクセル幅で変化させる，ということが記載されているのであるから，多数の文字からなる一曲の歌詞全体の中に任意の文字においては，そのときの曲の進行具合に従って，１ピクセル幅に限らず，適宜複数個のピクセル幅で色変えがなされるものがある，と解するのが当時の色変え技術水準からみて自然であり，当業者であれば，一曲全体においては色変えのピクセル幅を必要に応じて適宜異ならせるように実施してよいことは，当然に理解できることである。
３　甲第４号証刊行物記載の発明の認定の誤り
(1)　甲第４号証刊行物に記載された「楽曲メモリ５から出力されるデジタル信号の中に設定された色変更信号」は，「歌詞の色および背景色を適宜変更させる」ものであるから（同刊行物３頁右上欄５行～１９行），本件発明における，「デジタル楽曲情報」が有している「歌詞表示指示情報」に含まれる「色変え指示情報」と「色変え幅情報」に相当する。すなわち，楽曲の進行に応じて歌詞を進行（色変更）させるために，パルス状の信号として出力される「色変更信号」の機能が「色変え指示情報」に相当する。また，同刊行物中の，「なお，色変更信号は，各々１ビットの内容でパルス出力になるように楽曲情報に混在しておけば，この信号と同時に１文字づつ歌詞を進行させることができる。ただし，色の変更用には別個の色情報を混在させる必要がある。一方，色変更信号として複数ビットを割り当てておけば，複数文字を一挙に消去させたり，同時に色を変更させたりすることができる。」（同３頁右下欄８行～１５行）との記載を参照すれば，「色変更信号」のビット内容が，本件発明における「色変え幅情報」に相当するということができる。また，「楽曲の進行と歌詞の進行を確実に同期する」との目的・効果（同4頁右上欄９行～２０行）から，同刊行物における「色変更信号」は，「演奏情報の主旋律の進行に適合する」ものである。
以上のとおり，甲第４号証刊行物における「色変更信号」は，本件発明の「演奏情報の主旋律の進行に適合する異なった色変えの幅を指示する色変え幅情報」に一致する。
(2)　被告は，甲第４号証刊行物に記載された，一文字又は複数文字の文字単位で色変えする技術は，色変更する幅と無関係な技術であると主張する。しかし，一文字を同時に色変えするのと複数文字を同時に色変えする場合とでは，１回当たりの「色変え幅」が当然異なってくるのであるから，これを色変更する幅とは無関係な技術と言うことはできない。
被告は，本件発明における「色変え幅情報」における幅が一文字幅未満であることを主張したいのかもしれない。しかし，そのようなことは，本件発明の特許請求の範囲において全く規定されていない。
４　本件カラオケＣＤに示された発明の認定の誤り
(1)　審決は，甲第１３号証の２（本件カラオケＣＤにおける歌詞色変え例を示すディスプレイ・スクリーンの実写資料）について，ピックアップされて写真撮影されているのは，「歌詞文字及び歌詞文字周囲背景部分表示画面」である，と認定した上で，「白色から黄色に順次変更されている」のは，「歌詞文字ではない歌詞文字周囲背景部分」であると認定した。しかしながら，同証で白色から黄色に変化しているのは，「歌詞文字ではない歌詞文字周囲背景部分」ではなく，歌詞文字の「文字の白抜き縁取り部分」である。この文字の縁取り部分は，歌詞文字の一部分であって，文字とは別の背景部分ではない。審決の上記認定は誤りである。(2)　審決は，甲第１３号証の３（本件カラオケＣＤにおける歌詞色変え関連情報の解析結果を示す資料）について，色変え制御用の記録データをコンピュータによって解析したものを「歌詞文字及び歌詞文字周囲背景部分表示画面」と認定し，また，同証中で「各色から黄色に異なるピクセル幅で順次変更されている」のを，「歌詞文字ではない歌詞文字周囲背景部分」と認定した。しかしながら，「白色から黄色に異なるピクセル幅で順次変更されている」のは，「歌詞文字ではない歌詞文字周囲背景部分」ではなく，「歌詞文字の白抜き縁取り部分」であり，文字の縁取り部分は，歌詞文字の一部分であって，文字とは別の背景部分ではないことは，(1)に記載したところと同一である。
第４　被告の反論の要点


審決の認定判断は正当であり，審決を取り消すべき理由はない。１　甲第１号証刊行物記載の発明の認定の誤りについて(1)　甲第１号証刊行物には，（歌詞情報中の）「歌詞の色変更に関する」コマンドが，色変更の開始位置から終了位置までの指定，を含むこと，すなわち，本件発明における「色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように，・・・色変えの幅を指示する色変え幅情報」に相当することを開示，示唆する記載は存在しない。しかも，同号証刊行物の記載においては，色変更の幅を示す情報が当該コマンドに含まれているものかどうか，あるいはそもそもそのようなものがどこかに存在するのか，どのような形態で存在するのかについては，全く明らかではない。甲第１号証刊行物は，演奏情報の主旋律の進行に適合するため色変えのタイミングを調整することのみを開示・示唆しているのであり，異なった色変えの幅を指示しているものではない。
したがって，同刊行物には，本件発明の「色変え幅情報」の開示も，示唆も存在しない。
(2)　原告は，甲第１号証刊行物において，「色変更の開始位置から終了位置まで」の範囲を指定して，その範囲での，指定された色（つまり文字の色）を変更する，という処理を行うようになっている以上，“色変更の開始位置から終了位置まで”の範囲を指定する何らかの「情報」が存在しているのは技術の常識であるから，“色変更の開始位置から終了位置まで”の範囲を指定する「情報」は，「色変え幅情報」に相当する，と主張する。
しかしながら，同号証刊行物中には，「楽曲情報に混在されたトリガ信号」が，「演奏情報の主旋律の進行に適合する異なった」「色変更の開始位置から終了位置までの範囲を指定する」ものであることを直接述べる記載はもちろん，それを示唆する記載も全くない。
かえって，同号証刊行物の第２図フローチャート及び「トリガ信号に応じてカウントを積算し（２４），コマンドのトリガ数値がカウント値と一致もしくはカウント値が大きい場合には（ＹＥＳ）次処理に移行し」との記載（同刊行物４頁左上欄８行～１１行）からすれば，楽曲情報に混在されるトリガ信号の記録間隔（出現タイミング）を変化させること，あるいは，コマンドのトリガ数値を変化させることにより，「文字の色変更」処理（３１）の実行タイミングを調整して，歌詞の色変えをカラオケ楽曲の主旋律の進行に適合させているものと理解するのが自然であり，同号証刊行物は，色変え幅情報を開示も示唆もするものでないことが，明らかである。
２　甲第３号証刊行物記載の発明の認定の誤りについて(1)　甲第３号証刊行物には，「ＥＸＯＲフォント」パックすなわち，「色替えのグラフィックスコマンド」の記録間隔を変化させるというＣＤグラフィックス特有の具体的な技術的構成を採用し，これにより歌詞の色替えを主旋律の進行に適合させ「再生音声信号に同期して表示色をスムーズに切り替えさせることができる」こと，１個のピクセル幅単位で色替えを行うこと，及び，複数個のピクセル幅単位で色替えを行うことが開示されている。
しかしながら，同号証刊行物には，色替え幅情報によって指示される色変えの幅を演奏情報の主旋律の進行に適合させて異ならせることについては，何ら開示も示唆もされていない。同号証刊行物においては，１個のピクセル幅単位で色替えを行うことも，複数個のピクセル幅単位で色替えを行うことも記載されてはいるものの，幅を変化させる旨の記載は一切存在しないから，結果として，そこに記載された発明においては，色変えのなされる幅は「一定」であるというべきである。(2)　原告は，甲第３号証刊行物には，「色変えの幅」が「一定」であるとは記載されていないから，当業者であれば，ピクセル幅を必要に応じて適宜異ならせるように実施できるものである，と主張する。
しかしながら，同号証刊行物に記載されているのは，文字の１ラインに相当するピクセルの色変えについて，「ＥＸＯＲフォント」パック１７の記録間隔を変える，すなわち，再生時におけるパックの出現タイミングを変えることにより，歌詞の色変えをカラオケ楽曲の主旋律の進行と適合させるように構成されているものであり，色変えの幅を示すような情報を一切持たないものであるから，そこに示されたものにおいては，１ピクセル幅単位であれ，複数ピクセル幅単位であれ，いずれにしろ色替えの幅は一定であるということになる。すなわち，同号証刊行物は，歌詞の色変えをカラオケ楽曲の主旋律の進行と適合させるという技術的構成しか開示していない。
３　甲第４号証刊行物記載の発明の認定の誤りについて(1)　甲第４号証刊行物に記載されているのは，色変えに際して，単に１文字又は複数文字を，幅とは無関係に，文字単位で色変えを行うものであるから，１文字の色変えを指定したときに，平仮名，漢字等幅が異なる文字においても１文字分の色変えを行うにすぎない。同号証刊行物は，「所定の幅ずつ」ということについては全く考慮を払っておらず，文字の単位のみで色変えを行っているから，「色変更信号」のビット内容が，「色変えを行う文字が所定の幅ずつ色変えが行われるように・・・色変えの幅を指示する色変え幅情報」であることを開示も示唆もしていない。
(2)　原告は，１文字を色変えするときと，複数文字を同時に色変えするときとでは１回当たりの色変え幅が当然異なるものであるから，これを「幅とは無関係」ということはできない旨主張する。
しかしながら，文字幅が異なるものとなることがあるとしても，これは，あくまでも，文字単位で色変えを行うこととした結果にすぎず，甲第４号証刊行物に記載された技術においては，「所定の幅ずつ」色変えが行われるように，色変えの「幅を指示する」ということについては全く考慮が払われていないから，原告の主張は失当である。
４　本件カラオケＣＤに示された発明の認定の誤りについて審決は，本件カラオケＣＤにおける色変えは歌詞文字について行われているものではないと認定しているのではない。
審決は，甲第１３号証の３のＢに明確に示されているように，各ピクセル幅ごとに歌詞文字に当たるのか，その周囲背景部分に当たるのかを確認し，それぞれにつき色変えをする，すなわち前とは別の色を表示するように指示をなすかあるいは前と同じ色を表示するように指示をなすかが設定されていることを指摘しているものと解される。
言い換えれば，審決はビットマップデータにつき，それが本件発明の「色変え幅情報」に当たらないと判断し，上記の認定判断に至ったと解されるのであり，そこに何らの誤りもない。
第５　当裁判所の判断
１　甲第１号証刊行物記載の発明の認定の誤りについて(1)　甲第１号証によれば，同号証刊行物（特開平２－２４２２９４号公報）には，次の記載があることが認められる。
ア〔産業上の利用分野〕
「本発明は，カラオケ情報をデータベースとし，これを音楽再生するカラオケ装置に係り，音楽の進行に対応してディスプレイに歌詞を表示または制御するための歌詞表示装置に関する。」（同刊行物１頁右欄下から４行～末行）
イ〔従来の技術およびその課題〕


「一般に，カラオケではアンプを通してスピーカから楽曲が流れると共に，ＣＲＴなどのディスプレイに楽曲に対応した歌詞が順次表示されるものであるが，現在のところはこれらはコンパクトディスクなどに収容されたＰＣＭ信号を独立した装置によって再生しているものがほとんどであり，二進符号化したデジタル情報によって処理しているものはなかった。ところで，本発明では二進符号化された歌詞情報および楽曲情報をデータベースとしてホストコンピュータに保存し，これを公衆回線によってダウンロードする手段も予定しているが，従来のこの種の技術としては，ビデオテックス通信網を用いて視覚情報と聴覚情報とを伝送する手段が知られている。しかし，この手段では一画面中の一部分づつ表示していったり，一部分づつ消去しようとすれば，表示・消去の書き換え速度が遅くなるので，全画面単位で書換えをしなければ，楽曲の進行に適切に対応することができない。従って，一画面単位内で歌詞のみを適当に消去したり，背景色を適当に変更することはできないという欠陥がある。さらに，利用者側の端末の種類によって画面書換えの速度が異なるので，端末一様に所定の速度で同期させることは不可能である。
本発明はこのような従来の課題を解決しようとするもので，二進符号によってカラオケ情報を記憶・処理する構成において，ディスプレイ上に表示された歌詞のうち，音楽再生が終わった歌詞を一文字づつではなく，徐々に消去したり，表示された歌詞の背景色を適宜変更することができ，さらに楽曲と正確に対応した歌詞の進行が可能なカラオケ用ディスプレイの歌詞表示装置を提供することを目的とする。」（同刊行物２頁左上欄１行～右上欄１４行）
ウ〔課題を解決するための手段〕
「本発明は上記目的を達成するために，二進符号化した楽曲情報および歌詞情報からなる複数のカラオケ情報をデータベースとしたカラオケ装置において，特定のカラオケ情報を演算・処理する中央制御装置と，この中央制御装置によって演算・処理された情報によって順次音楽再生を行うと共にディスプレイへの歌詞表示を制御するシーケンサと，常時必要な歌詞情報を記述するグラフィックビデオメモリと，上記シーケンサからの順次命令によってグラフィックビデオメモリを制御するグラフィック制御装置と，予め文字・記号などが図形として記憶され，上記グラフィックビデオメモリの記憶内容に対応した文字などを上記グラフィック制御装置を介して読み出し可能なパターンＲＯＭと，ディスプレイを制御するビデオ制御装置とからなり，音楽再生に対応して上記ディスプレイに表示された歌詞を進行させるという手段を用いた。また，楽曲情報に，音楽再生の進行に伴って歌詞表示を進行し，および任意に背景色を変更するトリガ信号を混在させるという手段も用いた。さらに，音楽再生の進行に伴って背景色のカラーコードを適宜変更することにより，背景色の変更を行うという手段も用いた。さらにまた，音楽再生の進行に伴って，再生が終了した部分に対応する歌詞を順次背景色と同一色に変更するという手段も用いた。」（同刊行物２頁右上欄１６行～右下欄２行）
エ〔実施例〕（別紙図面参照）
「第２図は，本実施例の構成に基づいた歌詞表示の詳細な動作を示すフローチャートで，文字や記号を図形として扱い，これを処理する手順を示したものである。・・・先ず音楽の再生が開始されると同時に（２１），当初の背景色を決定すると共に，トリガ信号のカウントをゼロに初期設定する（２２）。次に再生が開始されると順次歌詞情報のなかの文字コード（コマンド）を読んで，あるいはソースポインタを参照しつつこれをバッファにいれる（２３）。続いてトリガ信号に応じてカウントを積算し（２４），コマンドのトリガ数値がカウント値と一致もしくはカウント値が大きい場合には（ＹＥＳ）次処理に移行し，そうでない場合にはブロック２４に戻る（２５）。ＹＥＳのばあいにはコマンドが文字表示に関するものか否か（２６），歌詞の色変更あるいは文字消去に関するものか否か（２７），ディスプレイ画面のクリア，即ち音楽再生の終了に関するものか否か（２８）をそれぞれ判断し，ＹＥＳの場合にはそれぞれの分岐に移行し，全てＮＯの場合にはブロック２４に復帰する。次に，文字表示の場合には文字数，文字の位置や文字パターンの指定によってパターンＲＯＭ５からＧ－ＶＲＡＭ７の記憶に対応する文字（図形）を読み出し，文字サイズに応じてドットを拡大・縮小し，背景色のカラーコードと共にＧ－ＶＲＡＭ７に書き込み（２９），続いてビデオ制御装置８を介してディスプレイ９に表示したのちに（３０）ブロック２３に復帰し，次のコマンドを処理する。文字の色変更あるいは文字消去の場合には色変更の開始位置から終了位置までの指定された色をカラーコードを変更することによって文字の色変更を行い（３１），ディスプレイ９に表示する（３０）。このとき，変更された文字の色が背景と同一であれば文字が消去されるのと同じ効果を奏し，違うときには文字が徐々に色変わりをするように見える。また，グラフィック処理を行っているので，一文字づつ不連続に変更するのでなく，連続的に徐々に色を変更することが可能である。」（同刊行物３頁右下欄１７行～４頁右上欄１７行）(2)　上記(1)の認定によれば，甲第１号証刊行物には，中央制御装置等によりカラオケ情報を演算・処理し，演算，処理された制御用情報に基づき，制御装置が，音楽再生の進行に伴ってディスプレイ上に歌詞を表示し，表示された歌詞について，歌詞を１文字づつではなく徐々に色変わりさせる等の動作の実行を制御する歌詞表示装置を具備したカラオケ装置が記載されているということができる。また，上記(1)エで認定したとおり，甲第１号証刊行物の実施例の項には，上記歌詞を徐々に色変わりさせる動作を，「色変更の開始位置から終了位置までの指定された色をカラーコードを変更することによって」（同刊行物４頁右上欄８行～９行）実行するとの記載がある。
一般に，制御装置において，ある動作を実行させるためには，当該動作に関する制御用情報が具備されるべきことが技術常識であることは，弁論の全趣旨で明らかであるから，甲第１号証刊行物の上記カラオケ装置においても，「色変更の開始位置から終了位置までの指定された色をカラーコードを変更するとによって文字の色変更を行い（３１），ディスプレイ９に表示する（３０）」（同刊行物４頁右上欄８行～１１行）ために動作を制御する情報が具備されていることは，明らかであるというべきである。この色変更に関する情報には，行われるべき作業の開始位置及び終了位置を指定するだけの，単なる位置に関する情報（以下「位置情報」という。）と，この位置情報によって特定された範囲において行われるべき作業の内容（色変え）を指定する情報（以下「区間情報」という。）が存在することは，甲第１号証刊行物の上記認定の記載と，上記制御の対象となる動作の内容とから明らかである。
上記位置情報は，単に色変更開始及び色変更終了の位置を表すだけのものであるから，本件発明の「色変え指示情報」に，同刊行物記載の発明における上記区間情報は，上記位置情報によって特定された範囲において行われる作業が色変えであることを表すものであるから，本件発明の「色変え幅情報」に相当するものというべきである。


主　　　文
１　被告が平成１３年８月８日付けで原告に対してした，「情報公開委員会公募委員応募者の小論文」（ただし，氏名，住所，生年月日及び電話番号を除いた部分）を非開示とする旨の決定は，別紙２（１）及び（４）の各記述部分を非開示とした部分を除いて，これを取り消す。
２　原告のその余の請求を棄却する。
３　訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１　請求
被告が平成１３年８月８日付けで原告に対してした，「情報公開委員会公募委員応募者の小論文」（ただし，氏名，住所，生年月日及び電話番号を除いた部分）を非開示とする旨の決定を取り消す。
第２　事案の概要
本件は，武蔵野市の住民である原告が，武蔵野市情報公開条例に基づき，武蔵野市情報公開委員会の公募委員に係る選考委員会の委員名簿，選考基準に関する文書及び応募者全員の小論文の公開を求めたところ，被告が，上記小論文について，同条例９条２号に定める非開示情報に該当することを理由として，非開示とする旨の決定をしたことから，原告がこれを不服として，上記決定の取消しを求めている事案である。
１　本件条例の定め等
（１）　武蔵野市情報公開条例（平成１３年武蔵野市条例第５号。以下「本件条例」という。）７条は，何人も，本件条例の定めるところにより，実施機関に対し，行政文書の開示を請求することができる旨規定し，本件条例９条は，実施機関は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に同条各号のいずれかに該当する情報（以下「非開示情報」という。）が記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない旨規定する。（２）　そして，本件条例９条２号は，次のとおり非開示情報を定めている。「個人に関する情報（事業を営む個人の当該事業に関する情報を除く。）で特定の個人を識別することができるもの（他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含む。）又は特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるもの。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア　法令等の規定により，又は慣行として公にされ，又は公にすることが予定され
ている情報
イ　人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要であると
認められる情報
ウ　当該個人が公務員（国家公務員法（昭和２２年法律第１２０号）第２条第１項に規定する国家公務員及び地方公務員法（昭和２５年法律第２６１号）第２条に規定する地方公務員をいう。）である場合において，当該情報がその職務の遂行に係る情報であるときは，当該情報のうち，当該公務員の職及び当該職務遂行の内容に
係る部分」
（３）　また，本件条例９条６号は，次のとおり非開示情報を定めている。「市の機関又は国若しくは他の地方公共団体が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるものア　監査，検査，取締り又は試験に係る事務に関し，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にする
おそれ
イ　契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，国又は地方公共団体の財産上の利益又
は当事者としての地位を不当に害するおそれ
ウ　調査研究に係る事務に関し，その公正かつ能率的な遂行を不当に阻害するおそれエ　人事管理に係る事務に関し，その公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすお
それ」
（４）ア　なお，本件条例２８条１項は，武蔵野市の情報公開制度その他情報公開の推進に関する事項について，審議し，又は実施機関に意見を述べるため，武蔵野市情報公開委員会（以下「情報公開委員会」という。）を設置する旨規定し，同条２項は，情報公開委員会について，市長が委嘱する委員７人以内をもって組織する旨規定する。
そして，武蔵野市情報公開委員会規則（以下「本件規則」という。）２条２項は，情報公開委員会の委員のうち，２人以内を一般公募により選任するものと定めている。
イ　さらに，武蔵野市情報公開委員会公募委員選考委員会設置要綱（以下「本件要綱」という。）は，１条において，情報公開委員会の公募委員を厳正かつ公平に選考するため，武蔵野市情報公開委員会公募委員選考委員会（以下「選考委員会」という。）を設置することを規定する。そして，本件要綱は，選考委員会が，公募に応じた者が提出した小論文の評価を行い，その結果を市長に報告すること（２条１項），選考委員会は，「趣旨の的確性，明確性」，「文章構成の論理性」，「見識の妥当性」及び「真し性」を基準に小論文を評価すること（同条２項），選考委員会は，総務を担当する助役，総務部長及び文書課長の職にあるものをもって組織すること（３条１項）等を規定している（甲６）。
２　前提となる事実（いずれも当事者間に争いがない。）（１）　武蔵野市は，平成１３年６月１５日付け市報において，本件規則に基づき，情報公開委員会の委員を募集した。上記市報によれば，上記委員の応募資格は，同市内に在住し，夜間の会議に出席することができる２０歳以上の者であり，「市の情報公開に望むこと」と題した８００字以内の作文（小論文）を同市に送付した者の中から，同市助役を委員長とする選考委員会が委員を選考することとされている。
（２）ア　原告は，平成１３年６月３０日付けで，被告に対し，武蔵野市情報公開委員会の公募委員の選考委員会の委員名簿，選考基準に関する文書及び応募者全員の小論文（ただし，氏名，住所，生年月日及び電話番号を除いた部分。以下「本件小論文」という。）の開示を請求した。
イ　これに対し，被告は，平成１３年８月８日付けで，原告に対し，原告が開示を請求した上記各文書のうち，本件要綱の全部を開示し，情報公開委員会公募委員の小論文評価順位表（以下「本件順位表」という。）については，応募者の氏名及び年齢を除いて開示したが，本件小論文については，個人に関する情報で，特定の個人を識別することはできないが，公にすることにより，なお個人の権利利益を害するおそれがあるため，本件条例９条２号に該当するとして，これを非開示とする旨の決定をした（以下，被告がした本件小論文を非開示とする旨の上記決定を「本件決定」という。）。


（３）　原告は，本件決定を不服として，平成１３年１０月４日付けで，被告に対し，異議申立てをした。これに対し，被告は，同月１０日，上記異議申立てについて，武蔵野市情報公開・個人情報保護審査会に諮問した。被告は，同審査会に対し，同月２９日付けで，「行政文書非開示の理由及び不服申立てに対する意見書」を提出したが，その中で，本件小論文を非開示とする理由として，既に一部開示された本件順位表と照合することにより，各選考委員の具体的な評価が明らかになり，今後の同種の選考に当たって，その公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすこと，また，本件小論文が公表を前提としていないため，これが開示されれば，応募者と市との信頼関係が損なわれ，今後同種の事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあることから，本件小論文が本件条例９条６号に該当することを追加して主張した。
その後，同審査会は，平成１４年２月１日付けで，被告に対し，本件決定が相当である旨の答申を行い，被告は，同月６日付けで，上記異議申立てを棄却する旨の決定をした。
３　当事者双方の主張
（被告の主張）
（１）　本件小論文の本件条例９条２号該当性についてア　本件小論文には，別紙２のとおり，応募者の地域活動の経歴又は武蔵野市との関わり等が記述されている部分があり，これらの記述部分から特定の個人を識別することができるから，上記部分は，本件条例９条２号に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当する。そして，本件小論文から上記記述部分を除いた場合，本件小論文の文脈が絶たれ，応募者の意見が正しく伝わらない可能性があるとともに，著作物の同一性に関する著作者の人格的利益を害することになるから，結局，本件小論文は，全部開示できないというべきである。
イ　本件小論文のうち，自書のものについては，その筆跡から特定の個人を識別することができるから，本件条例９条２号に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当する。
ウ　本件小論文は，武蔵野市が，もっぱら情報公開委員会の公募委員の選考資料として提出を受けたものであり，その内容は，情報公開制度その他情報公開の推進に関し，応募者が個人の意見，理念等を自由かつ独自に表明して記述したものである。
このように，本件小論文は，公表を予定しないものであるうえ，応募者の人格に密接に関わる内容を有する未公表の著作物であるから，これを公表すれば，著作者である応募者の人格的利益を害するおそれがある。
したがって，本件小論文は，公にすることにより個人の権利利益を害するおそれがあるから，本件条例９条２号に該当する。
（２）　本件小論文の本件条例９条６号該当性についてア　本件小論文を開示すれば，本件小論文及び既に一部開示された本件順位表に同一の審査番号が付されていることから，本件小論文と本件順位表を照合することにより，各選考委員の具体的評価が明らかになる。そうすると，応募者又はその関係者等から，選考委員の評価に対する批判や非難が出ることが予想され，選考委員に過度の心理的負担が生じるなど，その自由公正な評価事務に影響が生じ，今後同種の選考に当たって，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれがある。したがって，本件小論文は，本件条例９条６号エに該当する。イ　また，本件小論文は，元来公表することを前提としていないため，本件小論文をこれに対する評点及び順位とともに開示すれば，応募者の意思に反することとなり，応募者と武蔵野市との信頼関係が損なわれることとなるから，今後同種の事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがある。
したがって，本件小論文は，本件条例９条６号に該当する。
（原告の主張）
（１）　本件小論文が本件条例９条２号に該当しないことア　原告は，選考委員がどのような応募論文にどのような評価を与え，情報公開委員会の委員として適格と判断したかに関心があるのであって，本件小論文を誰が書いたかについては，何の関心もない。
したがって，原告は，応募者の氏名，生年月日，住所及び電話番号について，開示を求める意思はない。また，記載の内容から個人が識別できる可能性がある場合には，当該記載部分を除いて開示することが相当である。イ　もっとも，被告は，本件小論文について，応募者の地域活動の経歴又は武蔵野市との関わり等の記述から，特定の個人を識別できるところ，本件小論文からこれらの記述を除いた場合，応募者の意見が正しく伝わらない可能性があり，著作物の同一性に関する著作者の人格的利益を害するとして，本件小論文が全部開示できないと主張する。
しかし，被告は，本件決定に対する異議申立手続の過程で，武蔵野市情報公開・個人情報保護審査会に対し，選考委員が本件小論文を評価する際，応募者の地域活動の経歴の部分は伏せてあり，選考委員は上記部分を読んでいないと主張していたのであって，上記部分を伏せた場合に応募者の意見が正しく伝わらないとすれば，選考委員による選考が公正に行われたとする被告自身の主張と矛盾することになるから，被告の上記主張は失当である。
ウ　また，被告は，本件小論文のうち自書のものについて，筆跡により個人を識別できることから，本件条例９条２号に該当すると主張するが，本件小論文に自書のものが存在するとしても，その筆跡から特定の個人を識別することは事実上不可能であるし，原告としては，別途書き写した小論文を開示しても構わないのであるから，被告の上記主張は失当である。
エ　さらに，被告は，本件小論文を公にすることにより，個人の権利利益を害するおそれがある旨主張する。
しかし，自ら進んで情報公開委員会の委員に応募し，情報公開についての考え方を武蔵野市に示した内容が，公にされることにより，個人の権利利益を害するとはいえないし，本件小論文を公開しても，その作成者が識別できない以上，原則として，作成者の人格的利益を害するおそれがあるとはいえない。加えて，本件小論文は，著作権法上の「著作物」に該当せず，仮に，これに該当したとしても，同法１８条３項により，著作者は地方公共団体が当該著作物を情報公開条例の規定により公衆に提供し，又は提示することに同意したとみなされるのであるから，著作者人格権としての公表権を理由に，文書を非開示とすることはできない。
（２）　本件小論文が本件条例９条６号に該当しないことア　被告は，本件小論文を開示した場合，本件小論文を本件順位表と照合することにより，各選考委員の具体的評価が明らかになることから，選考委員に過度の心理的負担が生じ，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれがある旨主張する。


しかし，情報公開委員会の委員の選考が厳正公平に行われたとすれば，何のおそれもなく市民の検証にさらせばよいのであるから，各選考委員の具体的評価が明らかになることをもって，過度の心理的負担であるということはできない。また，そもそも情報公開は，行政の判断及び決定を広く世間に知らしめ，市民の視点による検討及び批判を受けることを想定している制度であり，行政に対する批判や非難が出ること自体を不都合とするのであれば，情報公開の推進などあり得ないのであって，被告の上記主張は失当というべきである。イ　被告は，本件小論文を公開すれば，応募者との信頼関係を損ねると主張する。しかし，本件小論文を選考委員会に提出することは，公に述べることに等しいのであって，武蔵野市には述べることができても，広く市民に言えないということはない。
また，本件では，応募者の個人識別ができないことが前提であるから，本件小論文の内容を公開することにより，応募者との信頼関係を損ねることは想定できない。
そして，応募者と被告との信頼関係は，公正で合理的な選考がされてこそ築かれるものであることからすれば，本件小論文を公開して，どのような意見にどのような評価を行ったかを明らかにすることが，応募者の信頼関係に応えるものというべきである。
したがって，被告の上記主張は，理由がない。
４　争点
以上によれば，本件の争点は，次のとおりである。
（１）　本件小論文が，本件条例９条２号に規定する非開示情報に該当するか否か。
（争点１）
（２）　本件小論文が，本件条例９条６号に規定する非開示情報に該当するか否か。
（争点２）
第３　当裁判所の判断
１　争点１（本件条例９条２号該当性）について
（１）ア　弁論の全趣旨によれば，本件小論文には，別紙２（１）ないし（４）のとおりの記述部分が存することが認められるところ，これらの各記述部分が，本件条例９条２号に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当するか否かについて検討する。
ａ　別紙２（１）の記述部分によれば，当該小論文を作成した応募者が，ある特定の時点において，公知の団体の会長に就任した者であることが明らかであるところ，この情報は，当該応募者個人に関する情報であって，これにより，特定の個人である当該応募者を識別することが可能であるから，上記記述部分は，本件条例９条２号に該当すると認められる。
ｂ　別紙２（２）の記述部分によれば，当該応募者が某学会の一員であることが明らかであるものの，この情報のみによって，特定の個人を識別することが可能であるということはできず，また，他の情報と照合することにより特定の個人を識別することが可能であることを認めるに足りる証拠はないから，上記記述部分は，本件条例９条２号本文に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当するということはできない。
ｃ　別紙２（３）の記述部分によれば，当該応募者が公文書の開示請求をしたこと及び当該公文書の内容が明らかであるものの，この情報のみによって，特定の個人を識別することが可能であるということはできず，また，他の情報と照合することにより特定の個人を識別することが可能であることを認めるに足りる証拠はないから，上記記述部分は，本件条例９条２号本文に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当するということはできない。ｄ　別紙２（４）の記述部分は，当該応募者個人に関する情報であり，この記述部分によれば，当該応募者が武蔵野市議会に陳情を行ったこと及び陳情の内容が明らかであるところ，武蔵野市において，数名の者が共同して市議会に陳情を行った場合，市議会議事録に陳情の代表者の氏名が記載されること，及び，当該応募者が陳情の代表者であること（いずれも当事者間に争いがない。）に照らせば，上記記述部分と市議会議事録と照合することにより，当該応募者が誰であるかを識別することが可能であるから，この情報は，本件条例９条２号に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当するというべきである。イ　ところで，被告は，本件小論文から別紙記述目録記載の各記述部分を除くと，本件小論文の文脈が絶たれ，応募者の意見が正しく伝わらない可能性があり，著作物の同一性に関する著作者の人格的利益を害するから，結局，本件小論文は全部開示できない旨主張する。
この点，本件小論文は，各応募者が，「市の情報公開に望むこと」との表題の下に，その意見，理念等を創作的に表現したものであって，著作権法にいう著作物に当たるというべきであり，著作者には，著作物の同一性を保持する権利が認められるものの，本件小論文を開示するに当たり，上記各記述部分を除外することは，著作物の利用の態様に照らしやむを得ないと認められる改変というべきであるから（著作権法２０条２項４号），これによって，著作物の同一性に関する著作者の人格的利益を害するということはできない。
したがって，被告の上記主張は，理由がないといわざるを得ない。（２）　さらに，被告は，本件小論文のうち，自書のものについては，その筆跡から特定の個人を識別することができるとして，本件条例９条２号に規定する「個人に関する情報で特定の個人を識別することができるもの」に該当する旨主張するが，一般に，個々人の筆跡は，格別の事情がない限り，第三者が知り得るものでないことからすれば，情報公開委員会の委員への応募資格を有する者の中から筆跡に基づいて特定の個人を識別することは，実質的に不可能なことが明らかであるから，原告の上記主張は失当である。
（３）　被告は，本件小論文が元来公表されることを予定していないうえ，応募者の人格に密接に関わる内容を有する未公表の著作物であるから，被告がこれを勝手に公表すれば，個々の小論文を作成した著作者の有する公表権としての人格的利益を害するとも主張するが，本件小論文は，著作権法１８条３項の規定により，著作者は地方公共団体が当該著作物を情報公開条例の規定により公衆に提供し，又は提示することに同意したとみなされることからすれば，被告の上記主張は，理由がないというべきである。
したがって，本件小論文は，公にすることにより応募者の人格的利益を害するおそれがあるから，本件条例９条２号に該当する旨の被告の主張は，理由がない。
２　争点２（本件条例９条６号該当性）について


（１）ア　被告は，本件小論文を開示した場合，本件小論文と本件順位表を照合することにより，各選考委員の具体的評価が明らかになることから，選考委員に過度の心理的負担が生じ，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれがあるとして，本件小論文が，本件条例９条６号エに該当する旨主張する。イ　そこで検討するに，前記「前提となる事実」，証拠（甲３，６，７）及び弁論の全趣旨によれば，本件小論文及び本件順位表に関し，次の事実を認めることができる。
ａ　武蔵野市の平成１３年６月１５日付け市報には，同年７月１日から施行される本件条例に基づいて新たに設置される情報公開委員会の委員７名のうち，２名を公募する旨の記事が掲載されている。この記事には，情報公開委員会の役割に関する説明に加え，委員の応募資格が，同市内に在住し，夜間の会議に出席することができる２０歳以上の者であること，委員は，「市の情報公開に望むこと」と題した８００字以内の作文（小論文）を同市に送付した者の中から，同市助役を委員長とする選考委員会が選考すること等が記載されている。
ｂ　本件要綱によれば，総務を担当する助役，総務部長及び文書課長の職にある者をもって組織される選考委員会が，応募者が提出した小論文について，「趣旨の的確性，明確性」，「文章構成の論理性」，「見識の妥当性」及び「真し性」を基準に評価することとされているところ，実際の評価においては，上記各評価項目ごとに２５点ずつが割り当てられ，合計１００点満点とされており，各選考委員は，各小論文について，上記各評価項目ごとに，２５点を満点とし，１０点ないし２０点を標準的な採点として，採点を行い，選考委員会は，各選考委員の採点の合計点の平均値をもって，総合順位を判断している。
また，各選考委員は，各小論文に記載された応募者の住所，氏名，生年月日，電話番号，小論文のテーマに関係ない記述及び収受印を伏せた状態で，本件小論文に対する採点を行った。
ｃ　本件順位表のうち一部開示された部分においては，上記公募に対し，１２名の応募者が小論文を提出したことに加え，各応募者の提出した小論文の審査番号，各小論文に対する各選考委員の上記各評価項目ごとの採点，合計点及びその平均値，応募者の総合順位等が明らかにされている。
また，本件順位表の一部開示により明らかにされた各小論文の審査番号は，本件小論文に付された審査番号と共通している。
ウ　そこで，以上の事実に基づいて，被告の前記アの主張について判断する。ａ　前記イｃの事実によれば，本件小論文を開示した場合，これと既に一部開示された本件順位表とを照合することにより，各選考委員がどのような内容の小論文に対し，上記各評価項目ごとにどのような採点をしたかが明らかになり，応募者自身の請求に応じて本件小論文を開示した場合には，自己の提出した小論文に対する採点が判明することが認められる。そうした場合，各選考委員による採点に不満を抱いた応募者及びその関係者，その他採点に関心を有する者等から，各選考委員の評価に対する批判，非難等が出ることが予想され，殊に，「見識の妥当性」及び「真し性」といった，選考委員の識見，思想，価値観といった主観的な要素が反映され易い評価項目における評価に対しては，批判，非難等が生じ易いものと考えられる。
このようなことからすれば，本件小論文を開示した場合，今後選考委員が応募者の小論文を評価するに当たり，精神的な負担を感じる可能性があることは，想像に難くないところであり，このような精神的な負担が選考委員による小論文の評価に影響を与えることも，想定されないわけではない。
ｂ　しかしながら，本件小論文を開示すれば，各選考委員による個々の小論文の各評価項目に対する採点が公にされることにより，情報公開委員会の公募委員という，公募による公の職務の選任過程に関する評価の透明性が確保されるとともに，各選考委員が採点に際して熟慮の上で慎重な判断を行い，公正な評価を行うことがより強く担保される側面を有することも，否定できないところである。また，前記イで認定した各事実を踏まえれば，本件小論文の各評価項目における評価が，あくまで「市の情報公開に望むこと」に関する小論文に顕れた範囲で，情報公開委員会の公募委員を選任するという限定的な目的で行われるものであることや，各選考委員が，応募者個人を識別できる情報を除いた形で各小論文を採点していることからすれば，選考委員の評価に対する批判等があったとしても，これが各選考委員に対する感情的，個人的なものとなる可能性は低いものと考えられ，他方において，各選考委員が，応募者個人を識別できる情報を除いた形で各小論文を採点していることを前提とすれば，本件小論文の開示が認められたとしても，各選考委員は，今後も，応募者からの個別的，具体的な批判を強く意識することなく，小論文の評価を行うことが可能であると考えられる。
加えて，各選考委員の小論文に対する評価は，各評価項目とも２５点を満点とし，１０点から２０点の範囲を標準として，点数という計数的な形で行われることとされていることに照らしても，本件小論文が開示された場合に，今後，選考委員が小論文を評価する際，評価に対する批判等を意識することにより，具体的，現実的な影響を受ける余地が大きいとはいえないと考えられる。ｃ　したがって，以上の諸事情を総合考慮すれば，本件小論文を開示することにより，今後，各選考委員が応募者の小論文を採点するに当たり，前記ａのとおり，評価に対する批判等による精神的な負担を受けることが想定されるとしても，前記ｂの諸事情に照らせば，そのような精神的な負担が，選考委員の立場にある者に対し，一般的に，当該小論文の評価事務の公正を歪めたり，評価事務の遅滞を招くことによりその円滑な遂行を妨げるような強い心理的規制を及ぼす程度に至るものであると認めることはできない。
また，本件小論文が開示されることにより，選考委員による今後の小論文の評価が影響を受ける可能性が想定されないわけではないとしても，本件小論文が開示されることにより，選考委員の慎重な判断による公正な評価が担保される面があることも否定できないことや，本件小論文の評価に対する批判等が予想されることによる精神的な負担が上記の程度であると考えられることに照らせば，本件小論文を開示することにより，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれが存するとまでは認めることができない。


ｄ　以上のとおり，本件の事実関係を前提とすれば，本件小論文を開示することにより，各選考委員の具体的評価が明らかとなり，選考委員に精神的な負担が生ずることにより，公正かつ円滑な人事の確保に支障を及ぼすおそれが存するとまではいうことができないから，被告の前記アの主張は，理由がないというべきである。（２）ア　被告は，元来，公表することを前提としていない本件小論文を，これに対する評点及び順位とともに開示すれば，応募者の意思に反することとなり，応募者と武蔵野市との信頼関係が損なわれ，今後同種の事務事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるとして，本件小論文が本件条例９条６号に該当する旨主張する。
イ　しかしながら，被告が，本件小論文を公表することを想定していなかったことは，弁論の全趣旨から窺われるものの，本件の全証拠をもっても，本件小論文を公表しないことを事前に表明したり，応募者に約束したりした事実は認められない。また，武蔵野市の情報公開委員会が，本件条例の制定により新たに設けられたものであることは，前記（１）イａのとおりであり，公募委員の募集及び応募者による小論文の提出も初めて実施されたのであるから，応募者が過去において小論文が公表されない扱いとされてきたことを前提として本件小論文を提出したという事情も存在しない。
このようなことからすれば，仮に本件小論文を提出した応募者において，本件小論文が開示されることを想定していなかったとしても，本件条例に基づいてこれを開示することにより，応募者と武蔵野市との信頼関係が損なわれるということはできない。
加えて，本件小論文の表題，作成目的等に照らせば，本件小論文の記載内容が公表されることを前提とするか否かによって相違を生じる可能性が高いとはいえないこと，前記のとおり，本件小論文を本件順位表とともに開示したとしても，応募者の著作者人格権の侵害とはいえないことに照らしても，本件小論文を本件順位表とともに開示することにより，応募者と武蔵野市との信頼関係を害し，今後における小論文の評価事務の適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるということはできない。
ウ　したがって，前記アの理由により，本件小論文が本件条例９条６号に該当する旨の被告の主張は，理由がないといわざるを得ない。
第４　　結論
１　以上によれば，本件小論文のうち，別紙２（１）及び（４）の各記述部分（以下，これらの各記述部分を「本件個人情報」という。）は，いずれも本件条例９条２号の非開示情報に該当するものの，その余の部分については，本件条例の規定する非開示情報に該当するということはできない。
２　なお，開示請求に係る行政文書に本件条例９条２号の情報（特定の個人を識別することができるものに限る。）が記載されている場合において，当該情報のうち，特定の個人を識別することができることとなる記述等の部分を除くことにより，公にしても，個人の権利利益が害されるおそれがないと認められるときは，当該部分を除いた部分は，同号の情報に含まれないものとみなして，本件条例１０条１項の規定が適用されるところ（同条２項），本件小論文の場合，本件個人情報を除くことにより，公にしても，個人の権利利益が害されるおそれがないと認められるから，本件個人情報を除いた部分を，同号の情報に含まれないものとみなした上で，本件条例１０条１項の規定が適用されることとなる。そして，本件条例１０条１項は，実施機関は，開示請求に係る行政文書の一部に非開示情報が記録されている場合において，非開示情報に係る部分を容易に区分して除くことができ，かつ，区分して除くことにより当該開示請求の趣旨が損なわれることがないと認められるときは，当該非開示情報に係る部分以外の部分を開示しなければならない旨規定するところ，本件小論文の場合，本件個人情報を容易に区分して除くことができ，かつ，その余の部分を開示した場合に，原告が本件小論文の開示を請求した意義が失われるとはいい難く，原告による上記開示請求の趣旨が損なわれることがないというべきであるから，本件小論文は，本件個人情報を除いて，これを開示すべきこととなる。
３　よって，原告の請求は，本件決定のうち，本件個人情報を除く本件小論文を非開示とした部分を取り消す限度において理由があるが，その余は失当であるから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官　市村陽典
裁判官　森英明
裁判官　馬渡香津子
（別紙２）
本件論文中，応募者の地域活動の経歴又は武蔵野市との関わり等が記述されてい
る部分について
（１）　平成○○年市内の公知の団体（注：論文には，年及び団体の名称が記載されている。）の会長に就任して仕事をすることになり，多くの方々との接点の中多くの情報を耳にしました。
（１名）
（２）　某学会（注：論文には，学会の名称が記載されている。）の一員として研究会や事例発表会等で学んでいる中から市の情報公開についておもうことは・・・。
（他の１名）
（３）　ある公文書の開示請求をしました。すべての書類に延○日間をかけて目を通しました（注：論文には，開示請求の内容と日数が記載されている。）。
（他の１名）
（４）　市議会に陳情を行なった（注：論文には陳情の内容が記載されている。）。
（他の１名）


主　　　　文
１　原告らの請求をいずれも棄却する。
２　訴訟費用は原告らの負担とする。
事　　　　実
第１　当事者の求めた裁判
１　請求の趣旨
(1)被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ及び同Ｈは，埼玉商銀信用組合に対し，各自１１億６０００万円及びこれに対する平成１０年１２月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(2)被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇは，埼玉商銀信用組合に対し，(1)で支払を命じられた金員のほかに，各自１１億３４００万円及びこれに対する平成１０年１２月１８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)仮執行宣言
２　請求の趣旨に対する答弁
主文と同旨（なお，被告Ｃ，同Ｆ及び同Ｇは，訴えの却下を求める本案前の答弁をしている。）
第２　当事者の主張
１　請求の原因
(1)当事者等
ア　埼玉商銀信用組合（以下「埼玉商銀」という。）は，中小企業等協同組合法に基づいて設立された信用協同組合である。
イ　原告らは，いずれも後記(4)の手続をする６か月以上前から埼玉商銀の組合員資格を有し，組合員名簿に記載されている者である。ウ　被告Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆは平成３年から同１０年まで，被告Ｇは同３年から同９年まで，それぞれ埼玉商銀の理事の地位にあり，被告Ｂは同４年から同９年まで同組合の監事の地位にあり，被告Ｈは同元年以前から同組合の総務部長の地位にあった。
(2)埼玉商銀による不正融資
ア　埼玉商銀は，下記のとおり，金銭の貸付けを行った。記貸付先　　　　　　　　　　貸付年月日　　　　　貸付金額(ｱ)Ｉ　　　　　　　　　　　平成５年１２月　７日　４億円
同８年　１月１７日　１億６０００万円
(ｲ)Ｊ　　　　　　　　　　　　同７年１０月１９日　２億４０００万円(ｳ)Ｋ　　　　　　　　　　　　同６年　９月　１日　３億８５００万円(ｴ)Ｌ　　　　　　　　　　　　同６年　９月　１日　３億８５００万円
同７年　２月１７日　１億２５００万円
同月２２日　　　７０００万円
(ｵ)Ｍ　　　　　　　　　　　　同４年　７月１４日　３億５０００万円
同８年　７月　１日　１億５０００万円
(ｶ)Ｎ　　　　　　　　　　　　同９年１２月１９日　　　４０００万円イ　上記アの(ｱ)ないし(ｴ)は，いずれもＯへのう回融資のため貸付けであり，貸付先の各会社は，いずれも実体がなく，当初から無資力であった。ウ　上記アの(ｳ)及び(ｴ)の各貸付金を担保するため，Ｏの所有する土地に根抵当権が設定されていたが，埼玉商銀は，平成９年７月２４日ころ，同根抵当権設定登記の抹消登記に応じ，自らその担保権を喪失した。エ　上記アの(ｵ)の貸付先であるＭは，被告Ａの甥が名目上の代表者であり，同被告自身が実質的業務を行う会社であるが，同会社は何らの事業も行っておらず，埼玉商銀に対する１１００万円の預金債権以外に支払能力のない会社であり，当初から回収不能となることが分かっていた。
オ　上記アの(ｶ)の貸付先であるＮは，設立当初から常に損失を計上していたが，被告Ａの娘の義父であるＰが経営していることから，同貸付けは無担保で行われた。
カ　上記アの各貸付けは，(ｵ)について上記１１００万円の預金債権との相殺による回収がされたほか，いずれも回収不能となった。
(3)被告らの責任
ア　審査会について
埼玉商銀においては，５００万円以下の貸付けについては各店長が決裁することができ，５００万円を超える貸付けについては本部常勤役員及び理事会が適当と認める理事をもって構成する審査会がその可否を決定することとされていた。
イ　Ｉに対する貸付け（前記(2)のアの(ｱ)）について(ｱ)平成５年１２月７日付け４億円の貸付けについてａ　審査会を構成した被告Ａ，同Ｃ，同Ｇ，同Ｄ，同Ｆは，実体のないう回融資であることを知りながら貸付けを承認した。
ｂ　被告Ｅは，常任理事としてこれを見過ごした。
ｃ　被告Ｂは，監事として監査業務の履行を怠った。
ｄ　したがって，上記被告らは，埼玉商銀に対し，回収不能となった４億円を連帯して賠償すべき義務を負う。
(ｲ)平成８年１月１７日付け１億６０００万円の貸付けについてａ　審査会を構成した被告Ａ，同Ｃ，同Ｇ，同Ｄ，同Ｆ，同Ｅは，実体のないう回融資であることを知りながら貸付けを承認した。ｂ　被告Ｂは，監事として監査業務の履行を怠った。


ｃ　したがって，上記被告らは，埼玉商銀に対し，回収不能となった１億６０００万円を連帯して賠償すべき義務を負う。
ウ　Ｊに対する２億４０００万円の貸付け（前記(2)のアの(ｲ)）について(ｱ)審査会を構成した被告Ａ，同Ｃ，同Ｇ，同Ｄ，同Ｆ，同Ｅは，実体のないう回融資であることを知りながら貸付けを承認した。(ｲ)被告Ｂは，監事として監査業務の履行を怠った。(ｳ)したがって，上記被告らは，埼玉商銀に対し，回収不能となった２億４０００万円を連帯して賠償すべき義務を負う。
エ　Ｋに対する３億８５００万円の貸付け（前記(2)のアの(ｳ)）について
(ｱ)貸付けについて
ａ　審査会を構成した被告Ａ，同Ｃ，同Ｇ，同Ｄ，同Ｆは，実体のないう回融資であることを知りながら貸付けを承認した。
ｂ　被告Ｅは，常任理事としてこれを見過ごした。
ｃ　被告Ｂは，監事として監査業務の履行を怠った。
(ｲ)根抵当権設定登記の抹消登記に応じたこと（前記(2)のウ）についてａ　審査会を構成した被告Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｈは，担保権を喪失することを知りながらこれを承認した。
ｂ　被告Ｂは，監事として監査業務の履行を怠った。
(ｳ)したがって，上記被告らは，埼玉商銀に対し，回収不能となった３億８５００万円を連帯して賠償すべき義務を負う。
オ　Ｌに対する３口，計５億８０００万円の貸付け（前記(2)のアの(ｴ)）に
ついて
(ｱ)貸付けについて
ａ　審査会を構成した被告Ａ，同Ｃ，同Ｇ，同Ｄ，同Ｆは，実体のないう回融資であることを知りながら貸付けを承認した。
ｂ　被告Ｅは，常任理事としてこれを見過ごした。
ｃ　被告Ｂは，監事として監査業務の履行を怠った。
(ｲ)根抵当権設定登記の抹消登記に応じたこと（前記(2)のウ）についてａ　審査会を構成した被告Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｈは，担保権を喪失することを知りながらこれを承認した。
ｂ　被告Ｂは，監事として監査業務の履行を怠った。
(ｳ)したがって，上記被告らは，埼玉商銀に対し，回収不能となった５億８０００万円を連帯して賠償すべき義務を負う。
カ　Ｍに対する貸付け（前記(2)のアの(ｵ)）について(ｱ)平成４年７月１４日付け３億５０００万円の貸付けについてａ　審査会を構成した被告Ａ，同Ｃ，同Ｇ，同Ｄ，同Ｆは，被告Ａの親族会社に対する担保不足の融資であることを知りながら貸付けを承認した。ｂ　被告Ｅは，常任理事としてこれを見過ごした。
ｃ　被告Ｂは，監事として監査業務の履行を怠った。
(ｲ)平成８年７月１日付け１億５０００万円の貸付けについてａ　審査会を構成した被告Ａ，同Ｃ，同Ｇ，同Ｄ，同Ｆ，同Ｅは，被告Ａの親族会社に対する担保不足の融資であることを知りながら貸付けを承認した。ｂ　被告Ｂは，監事として監査業務の履行を怠った。
(ｳ)したがって，上記被告らは，埼玉商銀に対し，回収不能となった４億８９００万円（＝３億５０００万円＋１億５０００万円－１１００万円）を連帯して賠償すべき義務を負う。
キ　Ｎに対する４０００万円の貸付け（前記(2)のアの(ｶ)）について(ｱ)審査会を構成した被告Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｈは，被告Ａの親族会社に対する無担保の融資であることを知りながら貸付けを承認した。(ｲ)被告Ｂは，監事として監査業務の履行を怠った。(ｳ)したがって，上記被告らは，埼玉商銀に対し，回収不能となった４０００万円を連帯して賠償すべき義務を負う。
(4)代表訴訟の前提手続
原告らは，平成１０年１１月４日，埼玉商銀に対し，書面をもって，被告らの損害賠償責任を追及する訴えの提起を請求したが，埼玉商銀は，３０日以内に訴えを提起しなかった。
(5)よって，原告らは，中小企業等協同組合法４２条，商法２６７条２項に基づき，被告ら全員に対しては，各自１１億６０００万円の損害金（ただし，被告Ｈに対する請求のうち１０億０５００万円を超える部分については，請求の根拠を主張しない。）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１０年１２月１８日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を埼玉商銀に支払うことを求め，被告Ｈを除くその余の被告らに対しては，更に各自１１億３４００万円の損害金及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成１０年１２月１８日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金を埼玉商銀に支払うことを求める。
２　請求の原因に対する認否
埼玉商銀の被告らに対する損害賠償請求権の発生について，否認ないし争う。
３　抗弁
埼玉商銀は，平成１１年３月２３日，被告らに対する損害賠償請求権を株式会社整理回収銀行（以下「整理回収銀行」という。）に売り渡した（なお，被告Ｃ，同Ｆ及び同Ｇは，本案前の答弁の理由として，債権譲渡により原告らの当事者適格が失われたとも主張する。）。
理　　　　由
１　債権譲渡について


平成１１年（行ケ）第１６４号取消決定取消請求事件
判        決
原            告            信越半導体株式会社
代表者代表取締役            【Ａ】
原            告            株式会社日平トヤマ
代表者代表取締役            【Ｂ】
原            告            三益半導体工業株式会社
代表者代表取締役            【Ｃ】
原告３名訴訟代理人弁護士    木    下    洋    平被            告            特許庁長官【Ｄ】指定代理人                  【Ｅ】同                          【Ｆ】同                          【Ｇ】同                          【Ｈ】
主        文
特許庁が平成１０年異議第７４７２２号事件について平成１１年４月１４日にした決定のうち、「特許第２７３１３０９号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事        実
第１請求
主文と同旨の判決
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告らは、発明の名称を「ワイヤソー、及び、そのローラ軸支装置の温度制御方法」とする特許第２７３１３０９号（平成３年１２月１０日出願、平成９年１２月１９日設定登録。以下「本件発明」という。）の特許権者である。【Ｉ】は、平成１０年９月２５日、本件発明の特許につき特許異議の申立てをした。
特許庁は、この申立てを平成１０年異議第７４７２２号事件として審理した結果、平成１１年４月１４日、「特許第２７３１３０９号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。同請求項４ないし５に係る特許を維持する。」との決定をし、その謄本は、同年５月１２日原告らに送達された。
２本件発明１ないし３の要旨
(1)本件発明１
複数のローリング装置が互いに平行に配設され、各ローリング装置は、ローラと、該ローラの一端部及び他端部をそれぞれ軸支する第１及び第２のローラ軸支装置とを有し、該複数のローリング装置のローラに、切断部形成のためにワイヤが複数回巻き掛けられたワイヤソーにおいて、該複数のローリング装置の該第１及び第２のローラ軸支装置の各々に、外部と連通する入り口路及び出口路と、軸受の外側に配設され一端部が該入り口路と連通し他端部が該出口路と連通した流路とが形成され、該ワイヤソーはさらに、タンク内の液体を各ローラ軸支装置の該入口路へポンプで供給し各ローラ軸支装置の該出口路から流出した液体を該タンクへ戻す液体循環装置と、各ローラ軸支装置の温度が所定値になるように該液体の流量又は温度を制御する制御装置と、を有することを特徴とするワイヤソー。
(2)本件発明２
前記制御装置は、第１温度センサで前記タンク内の液体の温度を検出し、切断開始前において、タンク内液体検出温度が第１設定値になるように該液体を加熱又は冷却する、ことを特徴とする請求項１（本件発明１）記載のワイヤソー。
(3)本件発明３
前記制御装置は、切断開始後において、該出口路から流出し該タンクへ戻される前の液体の温度を第２温度センサで検出し、その検出温度が第２設定値になるように該液体の流量を制御する、ことを特徴とする請求項１又は２（本件発明１又は２）記載のワイヤソー。
３決定の理由
決定の理由は、別紙２決定書の理由写し（以下「決定書」という。）に記載のとおりであり、決定は、本件発明１ないし３は引用文献１（特開昭６２－２５１０６３号公報）、引用文献２（実願昭６２－１８２２５４号（実開平１－８４８０２号）のマイクロフィルム）、引用文献３（「機械と工具」１９８８年７月号、７０頁ないし７５頁）に記載された発明に基づき容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、その登録を取り消すべきであるが、本件発明４及び５は上記引用文献１ないし３及び引用文献４（特開昭５２－１１９３７３号公報）に基づき容易に発明をすることができたものとはいえないから、その登録を維持する旨判断した。
第３決定の取消事由
１決定の認否
(1)決定の理由１（手続の経緯）、同２（本件発明）及び同３（引用刊行物）は認める。
(2)同４－１（本件発明１について）のうち、(1)（本件発明１と引用文献１に記載された発明との一致点、相違点の認定。決定書９頁６行ないし１０頁１３行）は認める。(2)（相違点についての判断。決定書１０頁１６行ないし１２頁２行）のうち、１０頁１６行ないし１１頁８行は認め、その余は争う。(3)同４－２（本件発明２及び３について。決定書１２頁４行ないし１５行）は争う。
(4)同４－３（本件発明４及び５について。決定書１２頁１７行ないし１４頁５行）は認める。
(5)同５（むすび。決定書１４頁７行ないし１５頁３行）のうち、１５頁２行、３行は認め、その余は争う。
２取消事由
決定（本件発明１ないし３に係る部分）は、課題設定の困難性又は構成の困難性についての判断を誤ったため、本件発明１ないし３の進歩性を誤って否定したものであるから、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)取消事由１（課題設定の困難性）
本件発明１ないし３は、引用文献１に記載された発明について、吸熱量の差により軸芯の一端から他端へ向けて温度勾配が生じることと、軸受部分におけるオイルの流路抵抗が大きいため、更に吸熱量の差が大きくなって温度勾配が大きくなるという解決すべき課題のあることを見いだしたため想到されるに至ったものであり、課題の設定自体に困難性があり、進歩性が認められるべきである。アワイヤソーは、互いに平行な一定ピッチのワイヤ列に半導体インゴット等の被加工物を押し当て、ワイヤをその線方向に送りながら、被加工物とワイヤの間に砥粒を含む加工液を供給することにより、ラッピング作用で被加工物を切断してウエーハを形成して、一定の厚さのウエーハを多数枚同時に得ることができるものである。１回の切断に要する時間は、直径５インチのシリコン半導体インゴットで約６時間であるが、この間、切断条件を一定に保つことにより、ウエーハの面精度を高くする必要がある。
しかし、ワイヤと被加工物との摩擦による発熱やローラの軸受部での摩擦熱により、切断中にローラの温度が変動して、熱膨張でワイヤ列のピッチが変動し、ウエーハ表面にうねりが生じる。回路の微細化が進んでいる今日、ウエーハ表面のうねりは、半導体装置の歩留まりを大きく低下させるものである（甲第２号証【０００２】、【０００３】）。


そこで、このうねりを低減するものとして提案されたのが引用文献１に記載された発明であるが、同発明は、ころがり軸受によって支持される、例えば長さ１０００ｍｍ程度の溝ローラを用いる一方向高速走行ワイヤソーにあっては、軸受の発熱と熱放射がバランスするまで溝ローラは温度変化して軸方向に伸縮するので、このような溝ローラの温度変化に起因するウエーハ精度の悪化、切断作業能率の低下を解消するために、溝ローラ及び溝ローラ軸受の温度上昇を抑制し、常に一定温度に保持しようとしたものであり（甲第３号証２頁左上欄１８行ないし右上欄４行）、このような温度制御方法を発明の本質とするものである。イしかし、本件発明１ないし３の発明者は、引用文献１に記載された発明
について、
①吸熱量の差により軸芯の一端から他端へ向けて温度勾配が生じること、②軸受部分におけるオイルの流路抵抗が大きいため、さらに吸熱量の差が大きく
なって温度勾配が大きくなること
という解決すべき課題のあることを見いだし、本件発明１ないし３を想到するに至ったものである。
ウ引用文献１ないし３には、このような課題を示唆する記載はない。
(2)取消事由２（構成の困難性）
ア引用文献２
決定は、「引用文献２に記載されたものは引用文献１に記載されたものと同じく、ローラの軸支部の冷却に係るものであることで共通しており、これを引用文献１に記載されたローラ軸支装置に適用することに困難性は認められない。」（決定書１１頁９行ないし１３行）と判断するが、誤りである。本件発明１ないし３及びその従来技術である引用文献１に記載された発明は、「半導体インゴット等の被加工物を切断してウエーハを形成するワイヤソー」という技術分野に属する（甲第２号証【０００１】）のに対し、引用文献２に記載された発明は、「圧延機用ロール軸受温度調節装置」（１頁１８行）の技術分野に属するものであるから、本件発明１ないし３及び引用文献１に記載された発明と引用文献２に記載された発明は、技術分野が全く異なる。したがって、本件において、引用文献２を推考容易の判断の資料として用いることはできないものである。(ｱ)本件発明１ないし３及び引用文献１に記載された発明の国際分類は、「Ｂ２８Ｄ５／０４、Ｂ２４Ｂ    ２７／０６」（甲第２号証）である。他方、引用文献２の国際分類は、「Ｂ２１Ｂ３１／０７、Ｆ１６Ｃ    ３７／００」（甲第４号証）である。
(ｲ)また、本件発明１ないし３及び引用文献１に記載された発明（前者）と引用文献２に記載された発明（後者）の間には、以下のような実質的相違がある。
まず、産業の分野として考えると、前者は、半導体製造の技術分野の一角を占めるもので、半導体インゴットからウエーハを切り出すという技術分野であるのに対し、後者は、金属素材製造産業の技術分野に属し、圧延工場において、高温の金属素材を板状に圧延するという技術分野のものである。
(ｳ)装置の構造と作用の面で考えると、前者は、互いに平行な一定ピッチのワイヤの列に半導体インゴット等の被加工物を押し当て、ワイヤをその線方向に送りながら、被加工物とワイヤの間に砥粒を含む加工液を供給することにより、ラッピング作用で被加工物を長時間かけて切断してウエーハを多数枚同時に形成するというものである（甲第２号証【０００２】、図２）のに対し、後者は、一定の隙間を有する上下一対の圧延ロールの間に金属素材を送り込むことによって、金属素材を板状に成形するというものである。
そのため、前者では、複数のロールには、平行な一定ピッチで巻き掛けられたワイヤによって互いに近づこうとする引っ張り力が作用するのに対し、後者では、上下一対の圧延ロールには、その間に挟まれた金属素材によって、隙間を押し広げようとする力が作用するという基本的違いがある。
(ｴ)また、前者では、ローラの外周に形成されたワイヤ案内用の溝のピッチが重要であり、このピッチが少しでも変化すると加工精度に影響する。したがって、ローラの長手方向の変位を極度に抑制する工夫が必要とされる。他方、後者は、金属素材を２本のロールで挟んで成形することから、ロールの隙間寸法が重要であり、ロールの半径方向の変位を防ぐ工夫が必要とされる。(ｵ)さらに、後者の技術課題としては、従来、ケーシングを介して外側から軸受を冷却すると、軸受の外輪が冷えて内輪との温度差が大きくなり、両輪の隙間が減少するため、隙間の大きな軸受を選択する必要があり、圧延精度が悪かったことが挙げられており、これを解決するため、軸受に直接潤滑油を供給して両輪の温度差を小さくしようとしたものである。しかし、このように、軸受に直接潤滑油を供給することは、本件発明１ないし３で解決すべき課題のある従来技術として説明されていることにすぎない。
イ引用文献３
決定は、「その適用に際して、引用文献２に記載されたように軸受けを直接冷却するか引用文献３に記載されたように軸受けの外側に形成した流路により冷却するかは、軸受けの潤滑を同時に行うか等も考慮し、直接的冷却と間接的冷却とのどちらを選択するかによる単なる設計事項に過ぎないものである。」（決定書１１頁１３行ないし１９行）と判断するが、誤りである。
引用文献３の論文の表題は「高速加工のための軸受」というものであり、特に高速化が進められている工作機械における軸受の潤滑の問題を取り上げ、とりわけ「エアオイル潤滑」という特殊な潤滑方法に関する研究の結果を発表したものである。引用文献３に開示されている技術内容は、セラミックボール軸受を使用して、エアオイル潤滑を軸受箱のクーリングを行いながら実施し、軸受回転数と外輪外径部での温度上昇の関係について実験結果を得たというものにすぎない。確かに、引用文献３には、軸受箱のクーリング方法として、軸受の外側にある流路にクーリング給油を行うことが示されてはいるが、このことは、単に「ことのついで」に記載されているのであり、「②軸受箱のクーリング油の給油側から排油側に向かって温度上昇が高くなっている。」（７５頁左欄３行、４行）との実験結果が記載されている。
このように、引用文献３の図１３は、エアオイル潤滑をした場合のセラミックボール軸受についての、軸受回転数と外輪外径部での温度上昇の関係について知るための実験装置を示すものにすぎないばかりでなく、軸受を冷却する目的も、軸受箱を冷却して焼き付けを防止することにあるものと考えられる。図１３に示されるように、軸受の外輪からやや離れた流路と外輪との間にエアオイルの通路が設けられていることからも、そのように理解される。
また、上記のとおり、「②軸受箱のクーリング油の給油側から排油側に向かって温度上昇が高くなっている。」との実験結果が単に示されていることは、本件発明１ないし３との関係では、本件発明１ないし３が解決しようとした課題が未解決のまま残されていることを意味するものであるから、当業者には、このような技術内容を引用文献１に記載された発明に適用しようというような動機づけが出てくるはずがないというべきである。


第４決定の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告ら主張の決定の取消事由は争う。
２反論
(1)取消事由１（課題設定の困難性）について
本件発明１ないし３における解決すべき課題が引用文献１の記載から示唆されることは、当業者にとって明らかである。
ア引用文献１に記載された発明は、軸受の発熱によりウエーハ精度が影響を受けるという従来の技術の問題点に関し、溝ローラ（本件発明１ないし３の「ローラ」に相当する。）の温度変化に起因するウエーハ精度の悪化を解消するためになされたものであって（甲第３号証２頁左上欄１３行ないし２０行）、この点において、本件発明１ないし３が軸受における熱によるローラへの影響を問題としてその解決を図り（甲第２号証【０００６】）、ウエーハ表面のうねりを低減するという効果を有すること（同【００３７】）と軌を一にしたものである。また、引用文献１には、「溝ローラの入側と出側とでは必然的に温度差が生じるため、オイルを所定の温度で溝ローラに供給するためには所定の温度差になるように制御する必要があり、」（甲第３号証２頁左下欄６行ないし９行）と記載されているように、オイルが溝ローラの一端側軸受中の流路に入り、溝ローラを経由して溝ローラの他端側軸受中の流路から出る第１図（別紙１参照）に示された装置では、溝ローラの両端部には温度差があること、すなわち温度勾配が溝ローラの軸芯の一端から他端に向けて存在していることが記載されている。そして、溝ローラに温度差が存在すると、熱膨張の差に伴って溝ローラの溝ピッチが変化して、切断されるウエーハの精度が悪化することは明らかである。このことは、引用文献１の第１表に示されるように、溝ローラ入・出口温度差が２゜Ｃの場合と５゜Ｃの場合では、５゜Ｃの場合においては、２゜Ｃの場合に比し、ウエーハ厚みばらつき平均とウエーハ反り平均が大きくなっていることによっても裏付けられる。
イさらに、引用文献１に記載されたものにおけるそのような溝ローラの好ましくない温度勾配が、オイルを一端側の軸受部（軸支装置）から他端側の軸受部に流通させることに伴う吸熱により生じる一端側と他端側の軸受部の温度差によることは、技術常識からも明らかである。
(2)取消事由２（構成の困難性）について
ア引用文献２について
引用文献２に記載された技術的事項は、引用文献１に記載された発明と、ローラの軸支部の冷却に係る技術である点で共通しているものであり、また、本件発明１ないし３ともその点において共通するものである。
(ｱ)すなわち、引用文献２に記載されたものにおいては、「圧延機の作業側と駆動側の軸受に温度差があると、ロールへ伝達される熱に差が生じ、圧延材の断面形状が変化するとともに、・・・圧延ロールの各軸受部に同じ温度の潤滑油を供給し、・・・この各軸受部の温度を等しくするように上記各流量調節弁の開度を調節する制御部とから形成した。」（甲第４号証２頁１８行ないし３頁１５行）と記載されているように、ロールを作業側と駆動側において支持する両端の軸受に温度差があることによって、ロールへ伝達される熱に差が生じること、すなわちロールの軸芯の一端から他端に向けて温度勾配が生じていることに起因する熱膨張の差により圧延材の断面形状が一端から他端へ変化することを防止するために、各軸受の冷却を改善して各軸受温度を等しくすることにより解決を図っているものである。
このように、引用文献２に記載された発明は、軸受部からロールへ伝達される熱によるロールの温度勾配を問題点として、軸受部への冷却手段による解決を図るものである。
(ｲ)そして、本件発明１ないし３の課題ないし問題点は、前記のとおり、ロールを支持する一端側と他端側の軸受部の温度差がロールに与えられることによるロールの温度勾配によるものであり、この点で引用文献２に記載のものと技術的に共通するものであるから、本件発明１ないし３の進歩性の判断に引用文献２を採用することに何ら誤りはない。
(ｳ)なお、引用文献２に付与された国際特許分類が本件発明１ないし３等のそれと一致していないことは、引用文献２を先行技術として採用できないことの根拠とはならないものである。
しかも、引用文献２には、軸受の冷却に係る国際特許分類（Ｆ１６Ｃ３７／００）が付与されており、前記のとおり、本件発明１ないし３及び引用文献１に記載された発明は軸受部の冷却手段により問題点の解決を図ろうとするものであることから、本件発明１ないし３の進歩性の判断において、引用文献１に記載された発明に適用する技術として引用文献２に記載された軸受の冷却に関する技術を採用することは、付与された国際特許分類とも一致しているものである。(ｴ)原告らは、引用文献２に記載された発明においては、従来のケーシングを介して外側から軸受を冷却する技術が、軸受の外輪が冷えて内輪との温度差が大きくなり両輪の隙間が減少するという問題があることを解決するために、軸受に直接潤滑油を供給しているものであり、引用文献２を本件発明１ないし３の進歩性を否定するための資料とすることはできない旨主張する。しかしながら、引用文献２に記載のものにおいて、本件発明１ないし３の構成の一部として採用した技術事項は、各軸受部の温度を等しくするために、各軸受部のそれぞれに外部と連通する入口路及び出口路を形成することであって、軸受を直接冷却することではない。また、引用文献２に記載された発明が、本件発明１ないし３のような軸受を外側から冷却するという従来の手段に替えて、軸受を直接潤滑油で冷却するようにしたのは、上記従来の手段では、軸受の両輪の隙間が減少すること、潤滑用給油配管以外に冷却用配管が必要となること、冷却効率が悪いこと（甲第４号証２頁９行ないし１７行）のためであり、他方、軸受を直接潤滑油で冷却する手段では、軸受中にオイルを流通させるために流路抵抗が生じオイルの停滞が起きること（甲第２号証【０００６】）は、技術常識であって、軸受を直接冷却するか軸受の外側から冷却するかは、これらのことを考慮して選択される単なる設計的事項にすぎないものである。
したがって、引用文献２に記載された発明が軸受を直接潤滑油で冷却する手段を採っているからとして、本件発明の進歩性の判断に引用文献２を採用することができないという原告らの主張は失当である。
イ引用文献３について
(ｱ)引用文献３に記載された装置がエアオイル潤滑における軸受の試験装置に係るものであって、クーリング給油が結果的に軸受の焼き付け防止に効果があるものであるにしても、クーリングというのは冷却を意味することから、引用文献３には、軸受の冷却を目的として、軸受の外側に形成した流路により冷却用の給油を行うことが開示されているものである。
なお、引用文献３において、軸受の外側に形成した流路により冷却用の給油を行うことについて、ことさら詳しく記載されていないのは、従来からの通常の技術にすぎないからである。


(ｲ)原告らは、引用文献３には、軸受箱のクーリング油の給油側から排油側に向かって温度上昇が高くなっているとの結果が示されており、これは本件発明１ないし３が解決しようとした課題が未解決で残されているものであり、このような技術を引用文献１に記載された発明に適用する動機づけがない旨主張している。しかしながら、本件発明１ないし３において温度勾配を解消しようとしているのは、軸受に支持されたローラにおける温度勾配であり（甲第２号証【０００６】等）、引用文献３において温度上昇が一方に向けて高くなっているとする軸受部における温度勾配とは相違するものである。さらに、本件発明の実施例においても、図１の構造であれば、軸受部においては、冷却用のオイルは、螺旋溝３２ａの左端に供給されて、螺旋溝３２ａの右端から出口路２８ｄを経て排出されるものであるから、オイルの吸熱作用に伴って軸受の外輪外径部分ではオイルの供給側である左端から排油側である右端に向けて温度が当然に上昇していることは明らかであり、軸受の外側に形成した流路により冷却用の給油を行う構成について、引用文献３に記載されたものと本件発明１ないし３との間に格別相違はない。
理        由
１本件発明１ないし３の概要について
(1)本件発明１ないし３の要旨は、当事者者間に争いがない。(2)甲第２号証によれば、本件明細書には、次の記載があることが認められる。【０００１】【産業上の利用分野】本発明は、半導体インゴット等の被加工物を切断してウエーハを形成するワイヤソー、及び、そのローラ軸支装置の温度制御方法に関する。
【従来の技術】・・・【０００３】しかし、ワイヤと被加工物との摩擦による発熱やローラの軸受部での摩擦熱により、切断中にローラの温度が変動して、熱膨張でワイヤ列のピッチが変動し、ウエーハ表面にうねりが生じる。回路の微細化が進んでいる今日、ウエーハ表面のうねりは、半導体装置の歩留まりを大きく低下させる。
【０００４】このうねりを低減するために、図３に示すようなローリング装置の構成が提案されている（特開昭６２－２５１０６３号公報（注・引用文献１。本訴における甲第３号証））。
【０００５】このローリング装置は、軸芯１に主油路２を形成し、軸芯１を回転自在に支持する軸受６－１及び軸受６－２に流路を形成し、さらに、主油路２と軸受６－１との間及び主油路２と軸受６－２との間にそれぞれ潤滑油路３－１及び潤滑油路３－２を形成して、オイルタンクからオイル供給口７へオイルを供給し、軸受６－１、潤滑油路３－１、主油路２、潤滑油路３－２及び軸受６－２を通ってオイル排出口８からオイルを排出させている。そして、オイルタンク内のオイル温度が設定値になるように制御している。
【０００６】【発明が解決しようとする課題】ところが、オイルが軸受６－１を通るときに、軸受６－１で発生した摩擦熱をオイルが吸熱するので、温度が上昇し、これが軸受６－２を通るので、軸受６－２での吸熱効率と軸受６－１での吸熱効率が一般に異なる。両者の差は、オイル供給口７に供給されるオイル温度やオイル流量によっても変化する。吸熱量の差により、軸芯１の一端から他端へ向けて温度勾配が生じ、熱膨張率が軸芯１の長手方向に沿って不均一となり、スリーブ９の表面に形成したワイヤ溝のピッチが一定でなくなり、好ましくない。また、軸受６－１及び軸受６－２での流路抵抗は、軸受のスチールボールが密に配置されかつスチールボールが高速回転しているので、比較的大きい。このため、軸受６－１でオイルが停滞して吸熱量が大きくなり、前記差がさらに大きくなる原因となる。【０００９】本発明の目的は、このような問題点に鑑み、ローラ両端部を軸支する２つのローラ軸支装置の温度を互いに略等しくかつ略一定に保持することができしかも構成が簡単なワイヤソー、及び、そのローラ軸支装置の温度制御方法を提供することにある。
【００３７】【発明の効果】以上説明した如く、本発明に係るワイヤソーでは、全ローリング装置の第１及び第２のローラ軸支装置の各々に、外部と連通する入り口路及び出口路と、軸受の外側に形成され一端部が入り口路と連通し他端部が出口路と連通した流路とが形成されているので、構成が簡単であり、各ローラ軸支装置の温度が所定値になるように循環液体の流量又は温度を制御する制御装置の制御も簡単になり、この制御装置により、各ローラ軸支装置の温度を互いに略等しくかつ略一定に保持することができるという効果を奏し、ウエーハ表面のうねり低減による半導体装置の歩留まり向上に寄与するところが大きい。【００３８】本発明の第１態様によれば、第１温度センサでタンク内の液体の温度を検出し、切断開始前において、タンク内液体検出温度が第１設定値になるように該液体を加熱又は冷却するので、切断開始後の各ローラ軸支装置の温度をより短時間で定常状態にすることができるという効果を奏する。本発明の第２態様によれば、切断開始後において、該出口路から流出し該タンクへ戻される前の液体の温度を第２温度センサで検出し、その検出温度が第２設定値になるように該液体の流量を制御するので、簡単な構成で各ローラ軸支装置の温度を略一定に保持することができるという効果を奏する。
(3)これらの記載によれば、本件発明１は、引用文献１に記載されているような従来例の一端側軸受→溝ローラ（軸芯）→他端側軸受にオイル流路を形成したものでは、流路抵抗が大きいことも相まって、軸芯の一端から他端へ向けて温度勾配が生じ、熱膨張率が軸芯の長手方向に沿って不均一となり、ワイヤ溝のピッチが一定でなくなり好ましくないという課題があり、これを解決するため、両端軸支装置のそれぞれに入り口路、出口路及び連通流路を形成し、各軸支装置の温度が所定値になるよう制御する制御装置を有するようにしたワイヤソーである。これを冷却対象から見ると、本件発明１は、引用文献１記載の発明のように溝ローラを液体冷却するものではなく、軸受だけを個別に液体冷却して温度制御するというものである。そして、本件発明２は、更に液温度の制御につき限定した発明であり、本件発明３は、液体流量制御につき限定した発明である。
２本件発明１についての取消事由２（構成の困難性）についてまず、取消事由２について判断するに、結論として、仮に本件発明１の課題設定が容易であったとしても、以下に説示するとおり、本件発明１のように構成することには進歩性があったものと認めるべきである。
(1)決定がした本件発明１と引用文献１に記載された発明との一致点、相違点の認定（決定書９頁６行ないし１０頁１３行）は、当事者間に争いがない。(2)ア甲第４号証によれば、引用文献２には次の記載があることが認められる（一部は当事者間に争いがない。）。


主　　　　　文
原判決を破棄する。
被告人Ａを懲役７年に，被告人Ｃを懲役５年６月に，被告人Ｂ，被告人Ｄ，被告人Ｅ，被告人Ｆ及び被告人Ｇを各懲役４年にそれぞれ処する。被告人らに対し，原審における各未決勾留日数中１８０日をそれぞれその刑に算入する。
被告人Ｃから，横浜地方検察庁川崎支部で保管中の大麻１袋（平成１２年領第７８８号符号１）を没収する。
理　　　　　由
検察官の控訴の趣意は，検察官匹田信幸作成の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する被告人Ａの答弁は，同被告人弁護人大口昭彦作成の答弁書に，被告人Ｂの答弁は，同被告人弁護人田島浩作成の答弁書に，被告人Ｃ及び同Ｇの各答弁は，同被告人ら弁護人武内大徳作成の控訴答弁書に，被告人Ｄの答弁は，同被告人弁護人中山博善作成の答弁書に，被告人Ｅの答弁は，同被告人弁護人石川光作成の意見書に，被告人Ｆの答弁は，同被告人弁護人加藤悟作成の答弁書にそれぞれ記載のとおりであり，被告人Ａの控訴の趣意は，同被告人弁護人大口昭彦作成の控訴趣意書に，被告人Ｂの控訴の趣意は，同被告人弁護人田島浩作成の控訴趣意書に，被告人Ｃ及び同Ｇの各控訴の趣意は，同被告人ら弁護人武内大徳作成の控訴趣意書に，被告人Ｄの控訴の趣意は，同被告人弁護人中山博善作成の控訴趣意書に，被告人Ｅの控訴の趣意は，同被告人弁護人石川光作成の控訴趣意書にそれぞれ記載のとおりであるから，これらを引用する。
そこで，記録を調査し，当審における事実取調べの結果をも加えて検討する。
第１　被告人Ａの事実誤認，法令適用の誤りの論旨について被告人Ａの弁護人は，原判示第１のＨ（以下単に「Ｈ」ともいう。）をリーダーとする各犯行について，各実行行為者が自己の判断に基づき電話をしていたもので，Ｈの指示を受けた場合にはせいぜいＨとの間で相手方に対する害悪告知等についての共同認識が形成されたにすぎず，行為の共同もなく，主観的にも共同実行の意思を欠いているから，被告人Ａが実行行為に関与していない各犯行については共同正犯は成立せず，同被告人は無罪であり，原判決は，事実を誤認したか，刑法６０条の解釈・適用を誤った違法があると主張する。
しかしながら，関係証拠によれば，原判示第１のＨをリーダーとしていた時期の各犯行についても，被告人Ｆを除く被告人６名は，電話を架ける場所を同じくし，一定の利益分配のルールの下で，決められた氏名，団体名などを使用して各犯行に及び，被害者の送金先の口座も同じくし，他の共犯者が同じ被害者に重ねて金員を交付させる「回し打ち」や上司のふりをして被害者に金員を要求する「上司打ち」をするなど，共同して犯罪を遂行するシステムができあがっており，その犯罪の収益によって共同の費用を賄っていたことなどから，自己が直接関与しない犯行についても共同実行の意思を有していたものと優に認めることができる上，被告人Ａについては，Ｈの補佐役として「回し打ち」の担当者を決めることにも関与し，Ｈが不在の際には，被告人Ａが全体を取り仕切っていたのであって，被告人Ａが直接担当していない犯行も含め，原判示第１の各犯行につき，被告人Ａは共同正犯の責めを免れない。被告人Ａの事実誤認及び法令適用の誤りをいう論旨は理由がない。第２　検察官の事実誤認，法令適用の誤りの論旨について検察官の論旨は，原判決が，原判示第２及び第３の各事実につき，恐喝罪又は詐欺罪のみの成立を認め，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律（以下「組織的犯罪処罰法」と略す。）３条１項９号又は１０号の適用を否定したのは，その前提となる事実を誤認し，法令の解釈・適用を誤ったものである，というのであり，①原判決は，被告人Ｅが被害者から振り込まれた現金を引き出して，「北海道の被告人らに送金し」たと認定しているが，送金先は「被告人らグループの銀行口座」である，②通話先の選定は，原判決が説示するような適当に選択したものではなく，犯行に成功した被害者の氏名を記録する「変則用紙」の記載も，原判決は，「簡単に記入し」たものであると判示しているが，そうではなく，これを無内容で重要でないかのように認定するのは誤りである，③原判決は，被告人Ａから他の被告人が叱責されたことはなく，制裁もなかったとしているが，被告人Ａは他の被告人を叱責していた上，成績の上がらない者には収入の多い「回し打ち」を担当させず，競争心をあおっていたもので，他の被告人は「回し打ち」をさせてもらえるかが昀大の関心事であり，「回し打ち」の担当者を決める権限を持つ被告人Ａの「指揮命令」は十分強固なものであった，④犯罪の収益のうち被告人Ａが取る「社納」は，団体に帰属するものであって，犯罪による利益は団体に帰属していたものであるのに原判決はこれを被告人Ａに帰属しているものと誤認している，などと主張する。
関係証拠に照らすと，検察官の所論のうち，①ないし③の指摘は必ずしも当を得たものではないが，原判決が，「争点に関する判断」の第３において，原判示第２，第３の各犯行について，組織的犯罪処罰法３条１項９号又は１０号の適用を否定する理由を説示する部分は首肯し難く，所論は結論において正当である。原判決は，組織的犯罪処罰法３条１項の構成要件に関連する事実を誤認し，あるいはその評価を誤り，法令の解釈適用を誤ったものであって，破棄を免れない。その理由は以下のとおりである。
１　関係証拠によれば，以下の事実が認められる。
(1)　本件グループ形成に至る経緯


①　Ｈは，兄Ｉと共に数名のグループで本件同様の紳士録を利用した詐欺・恐喝を行っていたもので，Ｉは東京都内のほか，全国各地に同様のグループをいくつか持っていたこともあった。被告人Ａは，平成７年ころ，Ｉに誘われて東京の紳士録詐欺・恐喝グループに入り，昀初は紳士録のコピーなどを担当していたが，そのうち詐欺等の犯行を自ら行うようになり，平成９年ころにはそのグループに被告人Ｂが加わり，平成１０年ころに被告人Ｇが，平成１１年には被告人Ｄがそれぞれ加わった。被告人Ｃは，平成９年ころから北海道北見市内のＩの主宰するグループに入り，その後，札幌に移り，同様の犯行を重ねていた。平成１１年春ころ，メンバーの一部が逮捕されたことから，東京のグループも北海道のグループもいったん活動を停止したが，その後，Ｈや被告人Ａらは北海道に渡り，同年４月ころから，札幌市ｇ区ｈ所在のマンションを事務所として活動を再開し，被告人Ｆを除く被告人６名らがこれに参加し，Ｈが主宰者として他のメンバーに指示をし，他の者からは「社長」とか「大社長」と呼ばれていた。同年夏ころには，メンバーの一人が抜けたことから警察への通報をおそれて同市ｉ区ｊ所在のマンション内に事務所を移し，更に平成１２年２月には同様の理由で本拠を同市ｋ区ｌ所在のマンション内に事務所に移し，その間も，本件同様の詐欺，恐喝を繰り返していた。被告人Ｅは，Ｈからの依頼により，平成１１年６月ころから，被害者から送金された金員を預金から引き出して被告人らグループの銀行預金口座に送金するようになり，同年８月末からは，送金の報酬を諸経費を含め月１００万円と取り決め，被害者が送金する預金口座の開設，被害金額の振込の確認，送金，電話代行業者との契約などを行っていた。②　ｊに事務所を設置していたころからの同グループの活動についてみると，事務所内に電話を６本設置し，被告人Ｄが紳士録をコピーして他の者に配付し，それぞれが，あらかじめ決められた架空の名義の右翼，同和団体，興信所関係の団体名と偽名を名乗って電話を架け，新規の被害者の開拓に成功すると，担当者が被害者の特徴などを書いた「変則用紙」を作成し，Ｈが被告人Ａに相談するなどして，同じ被害者から金員を取る「回し打ち」の担当者を決めており，「新規」の担当者が勝手に引き続きその被害者から金員を取ることは許されていなかった。新規の被害者からの入金があると，原則として７割は担当者の取り分となり，３割は「社納」としてＨが取り，「回し打ち」については，「社納」が３割，その担当者と新規担当者がそれぞれ３割５分ずつなどと決められていたが，Ｈは「回し打ち」の担当者にも１割程度しか渡さず，犯行による収益の大部分を自分の収入にしていた。事務所の家賃，電話代などの共益費は，「社納」分から出すことになっており，Ｈが支払っていた。Ｈは，被告人ら電話の担当者が外出することも制限し，自己の趣味であるパチンコにも共犯者全員を引き連れて行くなどし，私生活にも厳しい統制をしたため，次第に共犯者が不満を強めていった。
③　被告人Ａは，Ｈが留守の際にはグループを取り仕切り，Ｈが「回し打ち」の担当者を決める際にもその相談役になるなど，実質的にはグループ内でＨに次ぐ地位にあったが，Ｈの利益分配方法や生活上の締め付けに不満を持ち，平成１２年３月ころから他のメンバーに声を掛けて，Ｈからの独立を持ち掛け，電話を担当していたメンバーの了解を得たほか，東京に在住する被告人Ｅとも連絡をとり，従前の条件で，引き続き新グループのために送金や口座開設などを担当することの了承を得て，原判示第２，第３の犯行場所である札幌市ｇ区ｍ所在のマンションを借り受け，Ｈが不在の間に元の事務所を引き払い，電話６本も移設し，同月２０日ころから，被告人Ａをリーダーとして，被告人Ｆを除く６人がグループの構成員となり，これまで同様の詐欺・恐喝を繰り返し，原判示第２の各犯行に及び，同年５月８日ころからは，被告人Ｆが同グループに加わり，判示第３の各犯行に及んだ。


(2)　原判示第２，第３の各犯行時の被告人らグループの実態①　被告人Ｅを除く被告人らは，前記マンションの個室４室とリビングルームに引かれた各個人専用の電話回線でそれぞれ電話を架け犯行を繰り返していたもので，平日はだいたい午前９時ころから夕方まで電話を架け，土曜，日曜日は休日にしていたが，成績の上がらない被告人Ｄは，他の者より遅くまで電話を架けていることが多かった。被告人らの架電先，架電方法は従前と同様であり，電話をしていた者がうまく話ができないと，途中から他の者が電話を替わり，その上司であるかのように装って，騙したり脅したりしており，これを「上司打ち」と呼び，また，「回し打ち」の段階に入ってから，被害者から電話代行業者にその被害者の「新規」担当者宛に電話が入るなどした場合に，これに介入して話をまとめることなどを「交通整理」と呼び，「上司打ち」や「交通整理」をした場合には，その者が犯罪の収益の一部の分配を受けるなどしていた。利益の分配については，Ｈがリーダーのころの配分割合が踏襲され，被告人Ａが「変則用紙」を受け取り，犯罪の収益の大半を占める「回し打ち」の担当者を決めたり，使用する名義の選択，送金口座の指定などをし，グループ全体のリーダーとしての役目を果たし，「変則用紙」や成果の報告を通じて全体を掌握し，犯罪の収益についても，被害者からの振込の確認を受け，他の者に指示して，被告人ＥからＪ銀行Ｋ支店の借名預金口座宛に送金されてきた金員を引き出させ，これを受け取って担当者の配分割合を決め，自ら担当者らに分配していた。さらに，被告人らは電話代行業者を利用し，あらかじめ使用する団体名等を連絡して，業者に被害者からの電話を取り次がせ，被告人Ｄが，毎日のように，その電話代行業者に電話の有無や内容を問い合わせて，これを被告人Ａに報告し，同被告人は，担当者にその内容を連絡したり，自ら犯行に介入するなどして，相手方の出方に応じた対処方法をとっていた。②被告人Ａは，基本的には各自に犯行の具体的方法を任せていたが，指導をしたり，うまくいかないと叱責したり，「回し打ち」の担当者を決める際には，「右翼でいけ。」とか「同和でいけ。」などと基本的な方針を指示することもあり，他のメンバーは被告人Ａの指示に従って行動していた。被告人Ａは，「社納」として犯罪の収益の３割を受け取っていたため，事務所の家賃，光熱費，電話代，メンバーの昼食費などを支払っていたほか，しばしばメンバーを飲みに連れて行き，その飲食代は月数十万円に上っていた。また，被告人Ａは，「社納」分を自己の取り分と区別して保管せず，これをグループの財産として蓄積もしておらず，共益費用の明細を他のメンバーに明らかにすることもなく，「社納」分のうち，共益費の支払に充てられたもの以外は被告人Ａが個人的に費消し，事実上，被告人Ａの利益となっていた。被告人Ａが支払う家賃や飲食費，被告人Ｅの報酬を合計してもせいぜい月２００万円程度であるのに，被告人Ａがリーダーとなった後の犯罪の収益は約２億円であり，このうちの３割が「社納」分と推定されることから，被告人Ａは「社納」の大部分を個人的に費消していたことになる。
③　被告人Ａは，Ｈから独立する際には，他のメンバーに対して，原則どおりの利益の分配を約束していたのに，金遣いが荒く，担当者に本来支払うべき報酬を渡さなかったり，勝手に「交通整理」をして他の担当者の犯行に介入し，自己の取り分を増やすなどしていたが，他のメンバーは，被告人Ａに不服を申し立てることはしなかった。
④　前記のとおり，被告人らのグループに途中から被告人Ｆが加わったが，同被告人に対しては，被告人Ａの指示で被告人Ｂが犯行の方法を教え，また，被告人Ｄは，Ｈ時代に同被告人が受け取っていた，Ｂ５判の紙５枚に基本的な手口を手書きしたマニュアル様のものを被告人Ｆに渡した。しかし，組織的に詳しいマニュアルが作成されていたわけではなく，新人教育用のプログラムなども特に存在しておらず，先輩が新人をその都度教育する程度にすぎないものであった。
⑤　被告人らの手口の典型は，紳士録に掲載されている人物に無差別に電話を架け，昀初は，掲載料や記事抹消料がかかるなどとして騙して現金を振り込ませようとし，それがうまくいかないと右翼や同和団体などを仮装して脅迫し，相手方を信用させたり恐れさせるための工夫を凝らし，しかも一度成功すると，他の共犯者が別の団体の名義を使って，詐欺や恐喝を繰り返し，多額の金員を振り込ませるというもので，２０００万円以上も脅し取られた被害者もおり，数人が協力し合って初めて可能になる犯行の形態も少なくない。被告人Ａがリーダーとなってから，被害者の振込先として利用していた預金口座には合計で約３５０回の入金があり，その合計額は２億円を超えている。２　以上の事実を前提に，組織的犯罪処罰法３条１項の要件について検討すると，次のとおりである。
(1)　組織的犯罪処罰法２条にいう「団体」該当性について同法２条は「団体」の定義として「共同の目的を有する多数人の継続的結合体であって，その目的又は意思を実現する行為の全部又は一部が組織（指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体をいう。以下同じ。）により反復して行われるものをいう」と規定している。
被告人らは，紳士録に登載されている者を狙って，詐欺，恐喝を繰り返すという目的で結合している集団であって，人数面においても６名ないし７名で「多数」といえる上，継続性についてもＨをリーダーとする時から，場所を転々と変えながら長期間続いており，Ｈをリーダーとしていた時点から，多少のメンバーの入れ替わりはあるものの，摘発されない限りはグループとして犯行を継続していくことが予定されていたといえる。もっとも，本件で組織的犯罪処罰法違反の対象となっている犯行は，被告人Ａがリーダーとなってから以降のものであるが，基本的な犯行の方法，態様はＨがリーダーであった時から変更はなく，被告人Ａをリーダーとする新グループの結成は，犯行場所を変え，Ｈを追い出しただけであると見ることもでき，同グループは共同の目的を有する多数人の結合体であって，その目的又は意思を実現する行為の全部を反復して行っていたことは否定できない。被告人らのグループには特に名称はないが，団体であることの要件としてこれが必要であると解すべき根拠もない。また，そのグループには，前記のとおり電話対応の要領をまとめたマニュアル類似のものはあったが，これを組織的に作成していたとまで認めるべき証拠もなく，新人の教育も単に先輩が教示する程度にとどまっているが，そのことによって，団体の継続性が否定されるものではない。


次に，「組織」によって犯罪を実行しているとの点については，まず，「組織」というためには，「指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体」でなければならないことは前記のとおりである。そこで，その指揮命令の要件について検討すると，被告人Ａは，絶対的な権限でメンバーに対し指揮命令をしていたものではないが，「指揮命令」は，既に犯行のシステムが従前の上位者の指示などによってほぼ確立したものになっている場合には，個々の犯行において具体的になされる必要はなく，上位者から指示が出された場合にそれに従うシステムになっていれば，個々の犯罪行為は指揮命令に基づく行為であると評価すべきところ，被告人らのグループでは，「新規」の電話の架け方や詐欺・恐喝の方法などは，原則的には各自に任されていたが，その場合に用いる団体の名称や偽名は被告人Ａにより決められたものを使用し，場合により被告人Ａがリーダーとして方法を指導，指示したり，やり方が悪いと叱責したりすることもあり，被告人Ａが，メンバーから提出された「変則用紙」や成果の報告などを通じて全体の犯行を掌握し，「回し打ち」の担当者を決めていた上，犯罪の収益についても，被告人Ｅによって送金され，引き出された現金もまず被告人Ａの手元に届けられてから，同被告人が具体的な配分を決めて担当者に手渡していたのであり，その場合に必ずしも取り決めどおりの配分をしていなかったにもかかわらず，他のメンバーが不服を述べたこともなかったというのであるから，被告人Ａは，被告人らのグループの中で，単なる役割分担を超えた上位者としての地位があり，被告人Ａのみが，他の者を従わせる指示をすることのできる立場にあったと見ることができる。そうすると，被告人Ａは，「社長」などと呼ばれていたＨらが確立した基本的なシステムを承継し，新たにリーダーとなったものであるから，個々の犯行については具体的な指揮，命令をしなくても，それらも被告人Ａの指揮，命令に基づく犯行であると評価することができる。次に，任務の分担についてみると，メンバーのほとんどが実行行為を担当し，「回し打ち」の担当者が被告人Ａの指名によって定まっていたにすぎず，さほど細かく分かれているとはいえないが，「新規」を中心に行う者，「回し打ち」を主に担当する者，実行行為のほか雑用等を担当する者，送金や口座の新規開設を担当する者などの任務の分担があり，電話代行業者との連絡なども含め，円滑に詐欺・恐喝の犯行が遂行できるようなシステムになっていたことが認められる。もっとも，「新規」の詐欺，恐喝については，被告人Ｄが紳士録のコピーを配布し，実行犯が電話をかけ，被告人Ｅが被害者からの振込金を送金する程度で，実行行為自体は単独で実行しているともいえ，個々の犯罪について組織を挙げて役割分担をして実行しているとまではいえないが，既にシステム化しているものを利用して複数の者が関与して効率よく行われているとみることができるから，関与者が少なくても組織によって実行されているといえる。そうであるからこそ，被告人Ａがリーダーになってからのわずか３か月半の間に前記のような多数回の犯行に成功し，巨額の収益を上げることができたということができるのであって，「新規」の分も含め，あらかじめ定められた任務の分担に従って構成員が一体として行動する人の結合体により反復して行われていたものということができ，被告人らのグループは同法２条の「団体」の要件を充足するものというべきである。
(2)　組織的犯罪処罰法３条１項の「団体の活動」の要件該当性について同法３条１項は，その各号に該当する行為が団体の活動として，当該罪に当たる行為を実行するための組織により行われたときに刑を加重する規定であるところ，原判示第２，第３の各犯行が，この要件のうち，当該罪に当たる行為を実行するための組織により行われたものに該当することは，既に説示したところから明らかである。
そこで「団体の活動」として行われたものであるかを検討すると，「団体の活動」とは，「団体の意思決定に基づく行為であって，その効果又はこれによる利益が当該団体に帰属するものをいう」と規定されているところ，団体の意思決定に基づく行為である点については，個々の架電先については逐一組織的な決定はないが，あらかじめ定められた範囲の人間（紳士録登載者）に対し，一定の手段・方法により詐欺・恐喝の犯罪を行うことが以前からのグループ内の共通の了解事項になっており，「回し打ち」についてもグループ内の上位者である被告人Ａによってその担当者が定められているのであるから，これらの犯行は団体の意思決定に基づくものということができる。次に，犯罪の利益の帰属についてみると，利益分配の原則が守られた場合には，「社納」が３割であり，その余は担当者の取り分となり，当該犯行を担当していない他の共犯者に犯罪の利益が分配されることはなく，昀終的には主として担当者ら個人に利益が帰属することになるが，いったんリーダーである被告人Ａの元に犯罪の収益が集められ，被告人Ａの判断に基づいて担当者に分配されているのであり，その場合，必ずしも取り決めどおりには分配されていなかったというのであるから，犯罪の収益は当初から担当者に帰属しているものではなく，いったん団体に帰属して，リーダーである被告人Ａを通じて担当者に報酬が支払われていたとも見ることもできる上，組織維持のための費用は「社納」により賄われる建前になっているのであるから，少なくとも犯罪の収益の一部は本来団体に帰属すべきものであったといえる。もっとも，実際には，「社納」分の現金は団体の財産として被告人Ａの財産と区別して管理されてはおらず，被告人Ａが，「社納」分から共益費等を支出するという形をとらずに，自己の取り分と区別せずに，「社納」分の大半を私的に費消し，随時共益費等の支払を行っていたことは前述のとおりであり，「社納」分も事実上被告人Ａの取り分のように扱われていたことは否めない。しかし，Ｈを「社長」と呼んでいたことなどをも考え併せると，「社納」分は本来団体に帰属するものとして徴収されていたことは否定できず，実際にも「社納」を受け取った被告人Ａが，「社納」の中からではなくても，共益費等を支払っており，そのことによって団体の運営が維持されていたものであるから，少なくとも犯罪の収益の一部は団体に帰属し，その運営費用に使用されていたものと認められる。そして，犯罪の収益によって団体が維持されているのであれば，団体の財産が個人の財産と区別して保管されず，あるいは団体の活動資金などとして蓄積されていなくとも，犯罪による収益が組織的な犯罪を助長する効果を持つことは明らかであり，犯罪の利益の一部だけが団体に帰属し，大半は昀終的には実行行為者等に帰属していても，組織的犯罪処罰法の立法趣旨（同法１条）に照らし，「これによる利益が団体に帰属するもの」という要件は満たしているものと解すべきである。
したがって，原判示第２，第３の各犯行は，団体の活動として行われたものと認められる。


３　原判決は，ほぼ前記事実と同旨の事実を認定しながら，組織的犯罪処罰法が，「団体」の定義に，組織性による制約を加えたのは，組織により活動を行う継続的結合体は，組織性を有していないものと比べ，継続性や計画性が強く，その構成員に対する関係では，共同目的による統制に加えて，組織の指揮命令関係による強い内部統制を及ぼすことができることなどから，犯罪の実行に及んだ場合にはその目的の実現性が高く，重大な被害やばく大な不正の利益を生ずる蓋然性が高く，違法性が高いからであり，組織的犯罪処罰法は，そのような組織的な犯罪について刑の加重等を行おうとするものであり，主として宗教団体や暴力団及び会社ぐるみの悪徳商法事案において，上位の者の指揮命令に基づき，下位の者が役割分担に従って詐欺や恐喝を行う場合を念頭におき，従来の詐欺，恐喝罪では適切な科刑がなされない場合のあることを考慮して立法化されたものであるとし，被告人らのグループがその「団体」に該当するかについては，①被告人らグループにおいては，被告人Ａが，被告人らグループを立ち上げる中心となったことから，リーダー的存在ではあったものの，回し打ちの担当者を決める以外，被告人らが犯行を行うにあたって時折必要な助言や指示を出していたにすぎず，電話架けの態様や方法，活動時間等の重要な点については各被告人の裁量に任されていたこと，②構成員に喝取したり騙取する金額のノルマ等が科されておらず，その金額が少ないために叱責をされたり制裁を受けるようなことはなく，交付を受けた金額が少なければその構成員の利得額が少ないだけのことであったこと，③被告人らのグループは，Ｈの厳しい統制に不満を持った者らが，それから逃れようと新たに作ったグループであることなどから，被告人らのグループが，同法が刑の加重の根拠としたような，宗教団体や暴力団等に見られる組織の指揮命令関係による強い内部統制を及ぼすことができていた団体というには疑問があり，「団体性」は希薄で，同法が予定する「団体」とは著しく異なっているとしている。また，原判決は，同法３条１項の要件についても，「社納」とされた分は，活動資金として蓄えられるようなこともなく，必要経費等の明細も構成員に報告もされず，必要経費としてその個人の収益に比してごく少額を支出する以外，被告人Ａが自由に費消していたもので，必要経費として支出していた分もグループ全体の６割強の収益を受けていた被告人Ａが個人的に負担していた色彩の強いものであり，結局，犯罪の収益は，当該犯罪の実行担当者と被告人Ａの収益に充てられていたにすぎず，被告人Ａを含め，被告人らはそれぞれ個人の利益を追求していたのであって，当該犯罪の利益が団体に帰属していたとはいえず，被告人らは，その詐欺，恐喝を団体の活動として行っていたとはいえない，と説示し，原判示第２，第３の各犯行は，同法３条１項９号，１０号には該当しないとしている。
そこで検討するに，まず，原判決が厳密な意味で団体性の要件として宗教団体や暴力団のような強い内部統制を必要と解しているかどうかは，団体性自体を否定せずに，団体性が希薄であるという表現をしている点からして，必ずしも明らかではないが，前述のように，宗教団体や暴力団等に見られる組織の指揮命令関係による強い内部統制を及ぼすことができていた団体というには疑問があり，同法が予定する団体とは著しく異なっているとしているから，この点を特に重視していることは明らかである。
しかしながら，この点に関する原判決の説示は，組織的犯罪処罰法の立法の主要な根拠を参考としたものであろうが，いうまでもなく，内部統制の強さは，刑加重の要件ではなく，加重の立法根拠にすぎないのであり，組織性の要件，すなわち，「指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務に従って構成員が一体として行動する人の結合体」に該当すれば，偶々，内部統制が強くない団体であっても，同法の規制対象となるのであり，内部統制の強弱は，単なる犯情の差にすぎないのであって，これを適用要件にからめて判断するのは相当でない。このことは，いわゆる悪徳商法を会社ぐるみで行う場合などを想定すれば，法が予定している組織的犯罪の典型のような場合であっても，必ずしも団体に強い内部統制が加えられているとは限らないことからも明らかである。組織的な犯罪の遂行にとって必要とはいい難い人間関係の強度の結びつきまで要求する根拠は乏しく，その説示は容易には首肯することができず，むしろその立法趣旨からすれば，団体の構成員の結び付きは，組織的な犯罪を行うという共同の目的にそった合理的なもので足りるはずであり，まさに，同法が明記する組織性に関する前記要件がそのことを立法的に表現しているのである。


そうすると，原判決が団体性が希薄であることを当該利益が団体に帰属していないことと並べて同法の適用を否定する理由としているのは適切ではない。次に，原判決が指摘する前記①の点については，被告人Ａがリーダーになる以前から，グループ内では実質的にＨに次ぐ地位にあったことを看過しており，また，Ｈらがリーダーであった時点において既に犯罪の実行方法等の主要な部分がシステムとして確立しており，個別に具体的な指揮や命令をする必要がなかったことは既に説示したとおりであり，これらの点を団体性を否定する根拠とすることは誤りであるといわざるを得ない。②の点についてもノルマがないことは原判決の説示のとおりであるが，それが特に組織性を否定する理由にはならず，また，被告人Ａが他のメンバーを叱責することがあったことは証拠上も明らかで，原判決の説示は不正確といわざるを得ない。また，③の点についても，被告人らがＨの下から独立した理由は，犯罪の収益の大部分をＨが独り占めし，予定していた配分割合どおりの利益の分配がなかったことと，Ｈが外出を規制するなどの私生活上も厳しい統制を加えていたことなどにあるのであって，グループ内部での利益配分の変更は内部統制の強さとは関係がなく，むしろ，担当者に対する利益配分を増やすことは，構成員の犯罪実行の意欲をより強く引き出す作用があり，グループとしての結合を強化するものであるともいえる。また，Ｈは自己の趣味であるパチンコまでも共犯者を引き連れて行くなどしていたが，このようなことが犯罪を実行を目的とする団体の内部統制として必要な規制であったとは到底いえない上，外出を極力させないとか，偽名の使用を強いるなどの点は，身元の発覚を防ぎ，捜査を困難にする効果があることも否めないが，これまた犯罪の遂行のために必要不可欠な内部統制とはいえず，暴力団の組織的犯行や会社ぐるみの悪徳商法の事例などでも，そのような強い生活上の統制までは加えていないのが通常であるから，Ｈが構成員に加えていたような必ずしも合理的とはいえないような強度の生活上の統制がなければ，団体性が認められないと解することはできない。次に，当該利益の団体帰属性の点についてみると，被告人Ａは，自己の取り分と「社納」を区別して保管せずに勝手に費消しており，経費等の明細を他の共犯者に明らかにしていないが，暴力団のような場合に，組の収入と費用の明細を構成員に示したりすることはないと思われ，また，暴力団の組長が組の収入と組長個人の収入をきちんと分けて管理しているのが通常であるとは考え難く，収入の保管がずさんであることや構成員に費用の明細を示していない点は，犯罪の利益が団体に帰属しないことの有力な根拠ということはできない。原判決が，「社納」も被告人Ａの取り分であり，共益費等は被告人Ａが個人的に負担していた色彩が強いと説示する点も根拠が乏しく，首肯し難い。また，原判決が説示するように，被告人らはそれぞれ個人の利益を追求して犯罪を行っていたことは否めないが，個人の利益の追求と団体の利益とは必ずしも相反するものではなく，例えば，歩合制で給与を支給するシステムの会社ぐるみの詐欺商法であれば，これに従事する者は，主観的には個人の利益の追求のために売り上げを伸ばして自己の取り分を増やそうと努力するが，個人が売り上げを増やせばこれに比例して会社に帰属する利益も増加することになるから，個人の利益の追求を主たる目的としている行為であることが，団体への利益の帰属を否定する根拠になるとはいい難い。以上のとおりであるから，被告人らの詐欺・恐喝グループは，組織的犯罪処罰法にいう「団体」に該当し，原判示第２，第３の各犯行は，その団体の活動として組織により行われたものと認められるところ，原判示第２，第３の各所為について，組織的犯罪処罰法の適用を否定し，被告人らの各所為に恐喝罪又は詐欺罪を適用した原判決は，組織的犯罪処罰法３条１項９号又は１０号の構成要件に関係する事実を誤認し，法令の解釈適用を誤ったものであって，破棄を免れない。
検察官の論旨は，結局理由がある。
よって，被告人らのその余の控訴理由についての判断を省略し，刑訴法３９７条１項，３８０条，３８２条により，原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，当審において被告事件について更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）
原判決の「罪となるべき事実」中，第２の冒頭の「被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｇは、共謀の上、いわゆる紳士録に氏名等の記事が掲載されている者から、掲載料、記事抹消料等名下に金員を詐取又は喝取しようと企て」とあるのを「被告人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅ及び同Ｇは、架空名義の団体を仮装して、いわゆる「紳士録」に氏名等の記事が掲載されている者から、掲載料、記事抹消料等の名下に金員を詐取又は喝取するために集団を形成していたものであり、その集団は、被告人Ａをリーダーとし、その指揮命令に基づいて，あらかじめ定まっている、詐欺・恐喝の実行犯、預金口座の開設、現金の引出し・送金等の任務分担に従って、その多数の構成員が組織的に前記詐欺及び恐喝を行い、これにより利益を図る等を共同の目的とする前記被告人６名によって構成された継続的な結合体であり、組織により前記詐欺・恐喝を反復して行っていた団体であるが、前記被告人６名は、共謀の上、前記のとおり、金員を詐取又は喝取しようと企て、その団体の活動として、詐欺・恐喝を実行するための組織によって、」と，同第３の冒頭の「被告人７名は共謀の上、いわゆ「紳士録」に氏名等の記事が掲載されている者から、掲載料、記事抹消料等名下に金員を詐取又は喝取しようと企て」を「平成１２年５月８日ころ、被告人Ｆも、その事情を知りながら前記被告人らの団体に加わり、その頃から被告人７名で前同様の団体を形成していたものであるが、被告人７名は、共謀の上、前記第２と同様に金員を詐取又は喝取しようと企て、その団体の活動として、詐欺・恐喝を実行するための組織によって、」とそれぞれ改めるほかは，同事実記載のとおりである。
（証拠の標目）
原判決記載のとおりである。
（被告人Ｃの自首の成否について）


被告人Ｃの原審及び当審各弁護人は，被告人Ｃには原判示第４の大麻所持につき自首が成立すると主張するが，関係証拠によれば，平成１２年７月５日，捜査官が，被告人Ｃを逮捕した後，恐喝被疑事件の捜索差押許可状に基づき，原判示の被告人Ｃ所有の普通乗用自動車内の捜索を開始し，後部トランクを開けて捜査官が被告人Ｃに対し「法に触れるような物があれば早く出しなさい。」と申し向けたところ，被告人Ｃがトランク内の青紫色のプラスチック製ボックスを指示して「この中に大麻があります。」と供述し，その供述どおり本件大麻が発見されたこと（甲70），トランク内には工具類等を入れたプラスチック製籠やコンロなどが入っており，前記プラスチック製ボックスはそれらの物の下に隠れて見えないが，トランク内の物を取り出せば容易に目に付く場所に置かれており，そのボックスの中身は，たばこ，本件大麻，パイプ，タバコ巻紙器など，大麻吸引に使用するものばかりであったこと（甲71）が認められ，被告人Ｃが大麻所持の申告をした時点では，いまだ捜査官に大麻所持の事実は発覚していなかったものの，捜索の実施によって大麻が発見されることは必至の状況にあったのであるから，被告人Ｃは，そのような状況下で，捜査官の発言に促されて観念した結果，やむなく大麻所持の事実を申告したものと推認される。被告人Ｃは，原審及び当審公判並びに当審で取り調べた上申書（弁15）において，捜査官が捜索を終えるころに大麻所持の申告をしたと供述しているが，関係証拠に照らしても，捜査官が前記ボックスを開けもせずに捜索を終了しようとしていた形跡はなく，同被告人の供述は信用し難い。したがって，被告人Ｃのした大麻所持の申告には自発性の要件が欠けており，法律上の自首には当たらない。
（法令の適用）
原判決の「法令の適用」中，「被告人Ａ，同Ｂ，同Ｌにつき」とあるのを「被告人Ａ，同Ｂ，同Ｄにつき」と訂正し，関係各被告人の原判示第２の２，第３の３，第３の５，第３の６(2)，第３の７(2)，第３の８，第３の１０，第３の１２(2)，第３の１３の各所為につき，「いずれも包括して刑法６０条、２４９条１項」とあるのを「いずれも包括して刑法６０条、組織的犯罪処罰法３条１項１０号、刑法２４９条１項」と，同第２の１，第２の４，第３の１，第３の２(2)，第３の４，第３の１１の各所為につき「いずれも刑法６０条，２４９条１項」とあるのを「いずれも刑法６０条、組織的犯罪処罰法３条１項１０号，刑法２４９条１項」と，同第２の３，第３の２(1)，第３の６(1)，第３の７(1)，第３の９，第３の１２(1)の各所為につき「いずれも刑法６０条，２４６条１項」とあるのを，「いずれも刑法６０条，組織的犯罪処罰法３条１項９号，刑法２４６条１項」と改めるほか，各被告人の原判示挙示の各所為は原判示の各罰条に該当するところ，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により，被告人Ａ，同Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｇについては，いずれも刑及び犯情の昀も重い原判示第２の２の罪の刑に，被告人Ｆについては，犯情の昀も重い原判示第３の３の罪の刑に，それぞれ同法１４条の制限内で法定の加重をし，その各刑期の範囲内で被告人Ａを懲役７年に，同Ｃを懲役５年６月に，同Ｂ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ及び同Ｇを各懲役４年にそれぞれ処し，同法２１条を適用して，被告人らに対し，原審における各未決勾留日数中１８０日をそれぞれその刑に算入し，横浜地方検察庁川崎支部で保管中の大麻１袋（平成１２年領第７８８号符号１）は，原判示第４の罪に係る大麻で，犯人の所有するものであるから，大麻取締法２４条の５第１項本文によりこれを被告人Ｃから没収し，被告人Ａ，同Ｂ及び同Ｄの原審及び当審における各訴訟費用並びに被告人Ｆの当審における訴訟費用については，刑訴法１８１条１項ただし書を適用していずれも当該被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）
本件は，被告人らが組織的に詐欺，恐喝を繰り返した事案及び被告人Ｃによる大麻所持の事案である。
このうち，詐欺・恐喝の事案は，前判示のとおり，極めて巧妙な手口により，組織的に行われたもので，特に恐喝の犯行は，被害者のみならずその家族に対しても危害を加えるかのような脅迫をしており，しかも，一度犯行に成功すると，共犯者が別の団体の名をかたるなどして，その被害者から何度も金員を巻き上げようとし，被害者の中には２０００万円以上の被害を被った者もおり，被害額は合計で１億２８００万円余りの巨額に達し（そのうち被告人Ｆが関与したのは５７００万円余り），犯行の回数もかなり多く，犯情は極めて悪質である。被告人らは，これらの犯行を組織的，職業的に行っていたもので，その刑事責任は重大である。
被告人ら７名は，そのグループの銀行口座に残っていた約５４６万円を各被害者に対し被害額に按分して支払ったほか，被告人Ｃが６０万円の弁償をしたこと，被告人Ｅが，本件犯行とは関係なく別に調達した資金により約７５０万円の被害弁償をしたこと，被告人Ｇが１７０万円の弁償をしたことが認められ，これらの事実はそれぞれ弁償をした被告人にとって有利な情状となるほか，被害者への被害填補がされたという点で被告人ら共通の有利な情状ともなるが，これらをすべて合わせても，弁償した額は全体の被害額からみれば微々たるものであり，被害の大半は回復の見込みもない。
次いで，各被告人の個別の情状についてみると，被告人Ａは，原判示第１の犯行のころから，グループ内ではＨに次ぐ地位にあり，原判示第２の犯行からはグループのリーダーとして率先して犯行を繰り返していたもので，犯行による利得額も他の被告人と比較すると格段に多く，しかもこれを主としてギャンブルに湯水のように費消して弁償の資力もないというのであるから，共犯者中では昀も刑事責任は重い。そうすると，事実を認め反省の態度を示していること，原審で父親が農業の手伝いをさせたいと述べており，出所後の生活の当てがあること，前科は古い罰金刑のみであることなどを考慮しても，主文の刑は免れない。


平成１０年（行ケ）第３５１号　特許取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　　　　　　告     　　　ソニー株式会社
代表者代表取締役　　　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士            【Ｂ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｃ】
被　　　　　　告　　        特許庁長官　【Ｄ】
指定代理人　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｆ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｇ】
同　　　　　　　　　　　　　【Ｈ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事　　　　実
第１請求
特許庁が平成９年異議第７３５５０号事件について平成１０年９月２８日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実（当事者間に争いのない事実）
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「ディジタル信号記録再生装置」とする特許第２５７６５３２号（昭和６２年１０月１５日特許出願、平成８年１１月７日設定登録。以下、「本件特許」といい、その発明を「本件発明」という。）の特許権者である。【Ｉ】は、平成９年７月２９日、本件特許につき特許異議の申立てをした。特許庁は、この申立てを平成９年異議第７３５５０号事件として審理し、原告は、平成１０年２月９日訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をしたが、特許庁は、同年９月２８日、本件特許を取り消す旨の決定をし、その謄本は、同年１０月１２日原告に送達された。
２　本件発明の要旨
(1)　本件発明（本件訂正請求前）の要旨
蒸着テープ及び回転ヘッドを使用したディジタル信号記録再生装置において、記録ディジタル信号をＭ系列によりスクランブルするスクランブル処理部と、スクランブルされた前記記録ディジタル信号に同期信号を付加する同期信号付加
部と、
前記同期信号付加部の出力をプリコードするクラスIVパーシャル・レスポンスプ
リコーダと、
前記クラスIVパーシャル・レスポンスプリコーダの出力を前記回転ヘッドに供給
する記録部と、
前記回転ヘッドにより前記蒸着テープから信号を再生する再生部と、前記再生信号をデコードするクラスIVパーシャル・レスポンスデコーダと、前記クラスIVパーシャル・レスポンスデコーダの出力信号を３値検出する３値検
出部と、
３値検出された再生ディジタル信号より同期信号を検出するとともに、抽出された該同期信号に基づいてＭ系列を生成し、該Ｍ系列により前記再生ディジタル信号をデスクランブルするデスクランブル処理部とを備えることを特徴とするディジタル信号記録再生装置。
(2)　本件訂正請求後の本件発明（以下、「本件訂正発明」という。）の要旨（下線部は訂正部分である。）
※　ＨＰでは下線部は〔　〕で表示
蒸着テープ及び回転ヘッドを使用し〔てディジタルビデオ信号を含む記録ディジタル信号を記録再生する〕ディジタル信号記録再生装置において、記録ディジタル信号をＭ系列によりスクランブルするスクランブル処理部と、スクランブルされた前記記録ディジタル信号に同期信号を付加する同期信号付加
部と、
前記同期信号付加部の出力をプリコードするクラスIVパーシャル・レスポンスプ
リコーダと、
前記クラスIVパーシャル・レスポンスプリコーダの出力を前記回転ヘッドに供給
する記録部と、
前記回転ヘッドにより前記蒸着テープから信号を再生する再生部と、前記再生信号をデコードするクラスIVパーシャル・レスポンスデコーダと、前記クラスIVパーシャル・レスポンスデコーダの出力信号を３値検出する３値検
出部と、
３値検出された再生ディジタル信号より同期信号を検出するとともに、抽出された該同期信号に基づいてＭ系列を生成し、該Ｍ系列により前記再生ディジタル信号をデスクランブルするデスクランブル処理部とを備えることを特徴とするディジタル信号記録再生装置。
３　決定の理由
決定の理由は、別紙決定書の理由の写し（以下「決定書」という。）のとおりであり、決定は、本件訂正発明は、刊行物１（【Ｊ】ら「ＰＣＭ－ＶＴＲ実験機の試作」社団法人電子通信学会「電子通信学会技術研究報告ＭＲ７９－４～８」（１９７９年（昭和５４年）６月２６日）。甲第３号証）及び刊行物２（【Ｋ】「８ミリビデオの標準化規格案について」テレビジョン学会誌３８巻３号２１９頁ないし２２５頁　昭和５９年３月２０日発行。甲第４号証）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり、特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるので、本件訂正請求は認められないところ、本件発明（本件訂正請求前）は、上記刊行物１及び２に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるのであるから、本件特許は、特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり、取り消されるべきである旨判断した。
（ただし、決定書３頁１２行、１３行の「ディジタル信号」は「再生ディジタル信号」の、６頁１７行の「８行目」は「１２行目」の、１４頁２行の「特許受ける」は「特許を受ける」の、同頁４行の「２－４」は「Ⅱ－４」の、それぞれ誤記である。）
第３　決定の取消事由
１決定の認否
(1)　決定の理由Ⅰ（手続きの経緯）は認める。
(2)　同Ⅱ（訂正の適否）中、Ⅱ－１（訂正明細書の請求項１に係る発明（本件訂正発明）。決定書２頁１０行ないし３頁１５行）及びⅡ－２（引用刊行物記載の発明。同３頁１７行ないし８頁２行）は認める。


Ⅱ－３（対比・判断。決定書８頁４行ないし１４頁３行）中、刊行物１の記載事項のまとめ（同８頁４行ないし９頁１６行）のうち、刊行物１に「テープ及び回転ヘッドを使用」したディジタル信号記録再生装置が記載されていると認定した点（８頁１８行）は争い、その余は認める。本件訂正発明と刊行物１に記載された発明との対比（決定書９頁１７行ないし１０頁１１行）は認める。Ⅱ－３－(1)の相違点①についての判断（決定書１０頁１３行ないし１１頁１１行）のうち、刊行物１の記載部分の認定（１０頁１３行ないし１６行及び１１頁３行ないし７行）は認め、その余は争う。Ⅱ－３－(2)の相違点②についての判断（決定書１１頁１３行ないし１３頁１７行）のうち、１１頁１３行から１２頁１２行「周波数特性であり、」まで、及び１２頁１３行「そして」から１７行「低下するが、」までは認め、その余は争う。本件訂正発明についてのまとめ（決定書１３頁１８行ないし１４頁３行）は争う。
Ⅱ－４（むすび。決定書１４頁５行ないし７行）は争う。(3)　Ⅲ（特許異議申立てについての判断）中、Ⅲ－１（本件発明。決定書１４頁１０行ないし１５頁１４行）は争う。
Ⅲ－２（特許法第２９条２項違反について。決定書１５頁１６行ないし１８頁１７行）中、刊行物１、２の記載事項の認定（１５頁１６行ないし１９行）は認める。刊行物１の記載事項のまとめ（決定書１５頁末行ないし１７頁１１行）のうち、刊行物１に「テープ及び回転ヘッドを使用」したディジタル信号記録再生装置が記載されていると認定した点（１６頁１４行）は争い、その余は認める。本件発明と刊行物１に記載された発明との対比（決定書１７頁１２行ないし１８頁６行）は認める。相違点についての判断及びまとめ（決定書１８頁７行ないし１７行）は争う。
Ⅲ－３（むすび。決定書１８頁１９行ないし１９頁１行）は争う。
２取消事由
決定は、本件訂正発明の進歩性についての判断を誤ったため、独立特許要件を欠くから本件訂正請求は認められないと誤って判断し（取消事由１、２）、また、本件発明の進歩性の判断を誤ったものであるから（取消事由３）、違法なものとして取り消されるべきである。
(1)　取消事由１（本件訂正発明の進歩性の判断の誤り－相違点①）決定は、本件訂正発明の進歩性の判断において、相違点①につき、「記録ディジタル信号に対して、実際に使用したＭ系列の種類を示すスクランブル表示のデータを付加した後にスクランブルを行い、更にその後ブロック同期のデータ（同期信号）を付加するようにすることは、当業者が適宜なし得ることと認められる。」（決定書１０頁１８行ないし１１頁３行）、「再生時には、再生ディジタル信号中のブロック同期信号を検出し、その直後のスクランブル表示によりＭ系列を生成することは、当業者が必要に応じ適宜なし得ることと認められる。」（同１１頁７行ないし１１行）と判断するが、誤りである。
ア(ｱ)　刊行物１には、その記載全体からすると、本件訂正発明のようにスクランブルの後にブロック同期データ（同期信号）を付加することの開示又は示唆はない。
すなわち、刊行物１（甲第３号証）には、「１／２水平走査期間のＰＣＭ化映像信号２８０サンプル（８４０ビット）に、パリティ４８ビット、ブロック同期２７ビット、スクランブル表示２ビット、ブロック番号７ビット、予備１８ビットを図示の順に付加したもので１ブロックを構成している。」（４０頁左欄２０行ないし２５行）と記載されているが、第６図（３９頁）では、１ブロックの最後の位置にパリティ４８ビットが示されており、上記記載ではこのパリティ４８ビットが最初に付加されることになり、刊行物１に記載された「図示の順」を、決定がいう「付加する」順序と解すると技術的な矛盾を生じる。
また、刊行物１の第５図（３７頁）には、パリティ発生器がスクランブラの前段に設けられた構成が記載されている一方で、第６図（３９頁）には、パリティ発生器から発生するパリティ４８ビットが１ブロックの最後に位置していることが示されており、第５図の構成を前提とすれば、スクランブラの前で、１ブロックの構成が完成していることにほかならず、決定のいう「スクランブルを行い、更にその後ブロック同期のデータ（同期信号）を付加する」（決定書１０頁末行ないし１１頁２行）ことにはならない。
さらに、刊行物１の第６図に示す記録ディジタル信号の構成では、１ブロックの信号構成（９４２ビット）がパリティブロックの配置中の１ブロックに対応するものとして示されている。この記載を前提とすれば、スクランブラの前段において、１ブロックの信号構成に含まれるブロック同期、スクランブル表示、ブロック番号、予備を付加することになり、本件訂正発明のように、スクランブルの後で同期信号を付加する手段を示すものではない。
(ｲ)　被告は、乙第１号証に基づく主張をするが、乙第１号証に記載のものは、衛星放送の音声系を前提とするものであり、本件訂正発明の周知技術・技術水準等を示すものとしては不適当であり、被告の上記主張は失当である。イ　したがって、決定の相違点①についての判断は、刊行物１に記載されていない点を引用して進歩性の判断をしたものであり、誤りである。(2)　取消事由２（本件訂正発明の進歩性の判断の誤り－相違点②）決定は、本件訂正発明の進歩性の判断において、相違点②につき、「回転ヘッドを使用したディジタル信号記録再生装置のような直流分を伝送しにくい伝送系において、高密度記録を行うために、また蒸着テープの出力の周波数特性とクラスⅣパーシャルレスポンスのスペクトラムがよく適合することにより良好なＳ／Ｎ比を得るために、クラスⅣパーシャル・レスポンス方式と蒸着テープを組み合わせることは、当業者が容易になし得ることと認められる。」（決定書１３頁９行ないし１７行）と判断するが、誤りである。
ア　決定は、上記判断の理由として、蒸着テープは「高域側の減衰量が小さくなっており、また出力特性のピーク値が高域側になっており、本件訂正発明の第４図のような周波数－レベルのグラフを描いたときに、従来テープの場合に比べて、蒸着テープの周波数特性のピーク値が高域側に移り、クラスⅣパーシャルレスポンスの識別点スペクトラムのピーク値側に移ると認められ、そしてその結果、蒸着テープの出力の周波数特性とクラスIVパーシャルレスポンスのスペクトラムが従来テープに比べてよく適合するようになることは予測可能な範囲であると認められる」旨（決定書１２頁１７行ないし１３頁８行）と認定するが、この認定は、根拠を欠く。


(ｱ)　第１に、刊行物２（甲第４号証）の記載事項は、「アナログビデオ信号」を記録再生する信号記録再生装置について記載されたものである。これに対し、本件訂正発明及び刊行物１で適用されたクラスIVパーシャル・レスポンス方式は、「ディジタルビデオ信号」の記録再生のための技術である。したがって、アナログビデオ信号を記録再生する点についてのみ記載された刊行物２をもって、「蒸着テープの出力の周波数特性とクラスIVパーシャルレスポンスのスペクトラムが従来テープに比べてよく適合するようになることは予測可能な範囲」と認めることはできない。
(ｲ)　第２に、刊行物２（甲第４号証）の「３．５　記録信号の構造と周波数配置」（２２２頁右欄１５行ないし２２３頁左欄１３行）及び「図７　記録信号の周波数スペクトラム」（２２３頁）には、記録信号の周波数スペクトラムについて記載されているが、この図７によれば、ＦＭ変調されたアナログビデオ信号の帯域は白先頭で５．４ＭHzであり、せいぜい約５～６ＭHzまでの周波数特性しか示していない。これに対し、本件訂正発明の特性は、実際にディジタル映像信号を記録する時に必要な周波数特性を示しており、約０ないし１５ＭHzの特性が示されており（甲第２号証第４図参照）、本件訂正発明における高域側は約６ないし１４ＭHzである。
磁気テープの周波数特性は、実際に記録再生しようとする信号の周波数に対応して重要であるものであるから、周波数の値が全く相違する刊行物２の記載は、本件訂正発明におけるようなディジタルビデオ信号を記録再生する場合の周波数特性の判断の前提とすることはできない。
(ｳ)　第３に、刊行物２（甲第４号証）は、「メタル粉テープ、メタル蒸着テープなどの新記録媒体を中心とするＶＴＲの基本技術は、」（２２０頁左欄１行、２行）、「(3)　幅８mmのメタル粉テープおよびメタル蒸着テープ」（２２０頁右欄１７行、１８行）と記載されているように、メタル粉テープとメタル蒸着テープとを区別せずに扱っている。したがって、決定における「蒸着テープは・・・高域側の減衰量が小さくなっており、また出力特性のピーク値が高域側になっており、」（決定書１２頁１７行ないし１９行）との認定は、刊行物２の記載を逸脱した認定、判断である。
(ｴ)　被告は、乙第２号証に基づく主張をするが、乙第２号証に示す蒸着テープに関する特性についての記載は、刊行物２の図２に示されていること以上のものを何ら開示するものではない。
イ　そして、本件訂正発明は、クラスIVパーシャルレスポンス方式の識別点のスペクトラムとヘッド出力の周波数特性とをよく適合させるために、周波数特性をイコライザで補償する場合、蒸着テープを使用すれば、他の酸化物テープ、メタル塗布テープを使用した場合に比較して、高域の補償量が少なくてすみ、Ｓ／Ｎ比が悪くなることを防止することができるという特有の効果を奏するものである。(3)　取消事由３（本件発明の進歩性についての判断の誤り）前記(1)及び(2)に述べたことからすると、決定のした本件発明の進歩性の判断も誤りである。
第４　決定の取消事由に対する認否及び反論
１認否
原告主張の取消事由は争う。
２反論
(1)　取消事由１（本件訂正発明の進歩性の判断の誤り－相違点①）についてア　データにスクランブルを行い、その後に同期信号を付加して送信し、受信側では、同期信号を検出してからデスクランブルを行うことは、技術常識である（乙第１号証参照）。
映像信号をテープに記録する際には、同期信号も記録させるものであり、同期信号はどこにどのように配置するかは、当業者が適宜なし得ることであり、本件訂正発明のようにスクランブル後に同期信号を付加するようにすることは、当業者が適宜なし得ることと認められる。また、記録する際にＭ系列でスクランブルしたものを再生する場合には、デスクランブルしなければならず、「記録ディジタル信号をＭ系列によりスクランブルするスクランブル処理部と、スクランブルされた前記記録ディジタル信号に同期信号を付加する同期信号付加部、前記同期信号付加部の出力をプリコードするクラスⅣパーシャル・レスポンスプリコーダ」の順で記録されたものを再生する場合には、その逆をたどるものである。したがって、再生ディジタル信号より同期信号を検出し、抽出された同期信号に基づいてＭ系列を生成し、該Ｍ系列により再生ディジタル信号をデスクランブルすることは、当業者が適宜なし得ることである。
イ　刊行物１（甲第３号証）には、「１／２水平走査期間のＰＣＭ化映像信号２８０サンプル（８４０ビット）に、パリティ４８ビット、ブロック同期２７ビット、スクランブル表示２ビット、ブロック番号７ビット、予備１８ビットを図示の順に付加したもので１ブロックを構成している。」（４０頁左欄２０行ないし２５行）と記載されているが、この記載の前に、「ブロック構造は第６図中に示した様に映像信号の１／２水平走査期間分を中心に構成する。」（４０頁左欄１６行、１７行）と記載されていることからすると、「図示の順に付加した」とは、第６図（３９頁）の構成のことである。そして、上記第６図によれば、１ブロックの構成として、ブロック同期２７ビット、スクランブル表示２ビット、ブロック番号７ビット、予備１８ビット、映像８４０ビット、パリティ４８ビットの順としたと構成が記載されている。
これに対し、刊行物１の第５図（３７頁）によれば、デジタル化した映像信号を時間軸圧縮し、パリティを付加し、スクランブルした後、変調器で変調し、磁気ヘッドを介し磁気テープに記録することが記載されているが、この第５図の構成では、ブロック同期、スクランブル表示、ブロック番号、予備がどこで付加されるかその構成は示されておらず、明瞭でない。
したがって、この第５図の構成を前提として、スクランブルの前で１ブロックの構成が完成しているとか、スクランブルの前段において、１ブロックの信号構成に含まれるブロック同期、スクランブル表示、ブロック番号、予備を付加することになるとする原告の主張は失当である。


(2)　取消事由２（本件訂正発明の進歩性の判断の誤り－相違点②）についてア(ｱ)　刊行物１（甲第３号証）には、「変調及び検出方式の選択に際しては、ビットレート、必要帯域幅、アイパターンの開口、信号スペクトル中の直流分の処理、隣接トラックからの漏洩信号などについて考慮した。高記録密度の観点から、信号帯域が比較的狭いＮＲＺ記録方式を取りあげ、積分検出、振幅検出、パーシャルレスポンス方式などの比較検討を行ない、その結果、インターリーブドＮＲＺＩ記録により、パーシャルレスポンス（１、０、－１）方式を構成するディジタル信号の変調及び検出方式を採用した。」（４０頁左欄４０行ないし右欄８行）、「ＳＮ比に関しては、本方式と積分検出方式の差はほとんどないが、データー識別点の信号の低周波成分に大きな差があり、低周波成分の非常に少ない本方式はトラック間漏洩が少なくトラック密度を高くする場合に有利であり、また回転トランスによる低域遮断がある場合にも都合が良い。」（４０頁右欄２５行ないし３１行）と記載されており、刊行物２（甲第４号証）には、８ミリビデオの標準化案について記載され、記録媒体として蒸着テープが使用され、その第２図によれば、従来の記録媒体であるテープ（メタル粉テープ、Ｃｏ－γ－Ｆｅ2Ｏ3テープ）に比べ、蒸着テープは、低域成分は低下するが、高域側の減衰量が小さいこと、また、周波数特性のピーク値が高域側に移っていることが記載されている。(ｲ)　また、蒸着テープは、従来のテープに比べ、低域成分が低下するが、高域側の減衰量が小さくなっており、出力のピーク値が高域側になっており、画像信号やＰＣＭ音声記録に適していることは、乙第２号証（「別冊エクレトロニクスライフ　最新のビデオ　８ミリビデオからハイファイビデオまで」１９８５年（昭和６０年）発行）にも記載されている。
(ｳ)　以上のとおり、刊行物１記載のパーシャルレスポンス（１、０、－１）方式（本件訂正発明の「クラスⅣパーシャルレスポンス」に相当）は、低周波成分が非常に少ないものであり、刊行物２の第２図は、蒸着テープが従来テープに比べ高密度に適した媒体であるが、低域成分の記録再生が十分にできない特性を有しているものであり、その周波数特性のピーク値が高域側に移っていることを定性的に示していることからすると、刊行物２の第２図に記載された周波数－相対出力レベル特性がアナログ記録再生時のものであり、刊行物２の第２図に記載された特性と本件訂正発明の第４図に記載された特性とはその周波数領域が異なっている点を考慮しても、ディジタル記録再生する際に、パーシャルレスポンス（１、０、－１）方式と蒸着テープとの適合性がよいのではないかと両者を組み合わせてみることは当業者なら当然試みることである。
(ｴ)　原告は、刊行物２では、メタル粉テープとメタル蒸着テープを区別せずに扱っている旨主張するが、刊行物２の図２の「ビデオテープの特性例」の記載によれば、メタル蒸着テープ、メタル粉テープ、通常のＣｏ－γ－Ｆｅ2Ｏ3テープと明確に区別しており、原告の上記主張は失当である。イ　そして、パーシャルレスポンス（１、０、－１）方式と蒸着テープとを組み合わせた場合に、酸化物テープ等を使用した場合と比較して、高域の補償量が少なくてすみ、Ｓ／Ｎ比が悪くなることを防止することができるとの効果を奏することは、予想し得るものである。
(3)　取消事由３（本件発明の進歩性についての判断の誤り）について前記(1)及び(2)によれば、決定のした本件発明の進歩性の判断にも誤りはない。
理　　　　由
１　争いのない事実
(1)　訂正の適否の判断のうち、Ⅱ－１（訂正明細書の請求項１に係る発明。決定書２頁１０行ないし３頁１５行）、Ⅱ－２（引用刊行物記載の発明。決定書３頁１７行ないし８頁２行）は、当事者間に争いがない。
そして、Ⅱ－３（対比・判断。決定書８頁４行ないし１４頁３行）中、刊行物１の記載事項のまとめ（同８頁４行ないし９頁１６行）のうち、刊行物１に「テープ及び回転ヘッドを使用」したディジタル信号記録再生装置が記載されていると認定した点（同８頁１８行）を除く事実も、当事者間に争いがなく、本件訂正発明と刊行物１に記載された発明との対比（同９頁１７行ないし１０頁１１行）は、当事者間に争いがない。
２　取消事由１（本件訂正発明の進歩性の判断の誤り－相違点①）について(1)　同期信号の付加、検出等に関する相違点①についての決定の判断（決定書１０頁１３行ないし１１頁１１行）のうち、刊行物１の記載部分の認定（同１０頁１３行ないし１６行及び１１頁３行ないし７行）は、当事者間に争いがない。
(2)　相違点①の判断の点
ア　刊行物１（甲第３号証）に「第６図に記録ディジタル信号の構成の概要を示した。」（４０頁左欄２行、３行）との記載があること（決定書４頁９行、１０行）、及び「１／２水平走査期間のＰＣＭ化映像信号２８０サンプル（８４０ビット）に、パリティ４８ビット、ブロック同期２７ビット、スクランブル表示２ビット、ブロック番号７ビット、予備１８ビットを図示の順に付加したもので１ブロックを構成している。」（４０頁左欄２０行ないし２５行）との記載があること（決定書４頁１９行ないし５頁４行）は、前記のとおり、当事者間に争いはない。そして、刊行物１に記載された発明においても、「記録ディジタル信号をＭ系列によりスクランブルするスクランブル処理部」（決定書９頁１行、２行）を備えていることは、前記のとおり、当事者間に争いがなく、甲第３号証及び弁論の全趣旨によれば、上記スクランブル表示ビットは、ＰＣＭ－ＶＴＲ実験機の設計、試作の中で、４種類のＭ系列のうち実際に使用されたＭ系列の種類を示すものであることが認められる。


イ(ｱ)　弁論の全趣旨によれば、再生側の同期信号の抽出は、通常、同期信号のビット（０又は１）のパターンを既知で特異なもの（データ中には現れないもの）としておき、それを抽出することによりされるが、送信時に同期信号を付加してからスクランブルを行うと、同期信号のビットパターンがどのように変化するか分からず、再生側において同期信号を抽出することが不可能となるものであり、この点は、本件発明の出願時において、技術常識に属することが認められる。(ｲ)　なお、この点は、乙第１号証（特開昭６１－１４１２３１号公報）の記載からも裏付けられる。すなわち、乙第１号証によれば、同号証（昭和５９年１２月１３日特許出願、昭和６１年６月２８日出願公開）には、「本発明は、Ｍ系列符号で、デジタルデータ信号をスクランブルして送信する送信方式に関する。」（１頁左下欄１２行、１３行）、「第１図は送信系を示しており、・・・このエンコーダ（５Ｔ）の出力信号は・・・インターリーブされたのち、スクランブル回路を構成するイクスクルーシブオア回路（７Ｔ）の一方の入力側に供給される。」（２頁左上欄１５行ないし右上欄１３行）、「第１図に戻って、イクスクルーシブオア回路（７Ｔ）より得られるスクランブルされた信号ＳＳＣはオア回路（１２Ｔ）の一方の入力側に供給され・・・他方の入力側にはパルス発生器（１０Ｔ）よりフレーム同期信号ＦＳが供給され、信号ＳＳＣにフレーム同期信号ＦＳが付加される。」（３頁右下欄１行ないし７行）、「次に、第４図は受信系を示すものである。・・・この復調器（１３Ｒ）で復調された信号はフレーム同期分離回路（１２Ｒ）に供給され、この分離回路（１２Ｒ）で分離されたフレーム同期信号ＦＳは、Ｍ系列符号発生器（８Ｒ）・・・に供給される。・・・Ｍ系列信号ＳＭはデスクランブル回路を構成するイクスクルーシブオア回路（７Ｒ）の一方の入力側に供給され・・・他方の入力側には・・・フレーム同期信号ＦＳが分離された残りの信号、即ちスクランブルされている信号ＳＳＣが供給される。」（３頁右下欄１３行ないし４頁右上欄１行）と記載されていることが認められる。これらの記載によれば、Ｍ系列符号で、デジタルデータ信号をスクランブルして送信する送信方式という点で、刊行物１に記載された発明と技術分野を同じくする乙第１号証に記載された発明においても、送信時には、スクランブルを行った後にフレーム同期信号を付加し、再生時には、フレーム同期信号を検出した後にデスクランブルを行うという処理を行っているものである。
ウ　以上のア、イからすると、刊行物１に記載された発明においても、映像信号にブロック同期等の信号が付加されており、送信時には、記録ディジタル信号をＭ系列によりスクランブルを行った後にフレーム同期信号を付加し、再生時には、再生ディジタル信号よりフレーム同期信号を検出した後にＭ系列によりデスクランブルを行うという処理を行っているものであり、このことは、刊行物１に接する当業者に自明のことと認められる。
これに反する原告の主張は採用することができない。
エ　そうすると、記録ディジタル信号に対して、実際に使用したＭ系列の種類を示すスクランブル表示のデータを付加した後にスクランブルを行い、更にその後にブロック同期のデータ（同期信号）を付加するようにすることは、当業者が適宜なし得ることであり、再生時には、再生ディジタル信号中のブロック同期信号を検出し、その直後のスクランブル表示によりＭ系列を生成することは当業者が必要に応じて適宜なし得ることと認められる。
(3)　よって、決定の相違点①についての判断に誤りはなく、原告主張の取消事由１は理由がない。
３　取消事由２（本件訂正発明の進歩性の判断の誤り－相違点②）について(1)　蒸着テープに関する相違点②についての決定の認定、判断のうち、決定書１１頁１３行から１２頁１７行「低下するが、」までは、訂正明細書第４図の曲線４２は「蒸着テープそのものの周波数特性とは認められない」との認定部分（決定書１２頁１２行、１３行）を除いて、当事者間に争いがない。弁論の全趣旨によれば、周波数特性とは、主としてヘッドとテープとの相対速度により変化するものであることが明らかであるから、本件特許公報（甲第２号証）第４図の曲線４２は回転ヘッドと蒸着テープとを総合した周波数特性であり、「蒸着テープそのものの周波数特性とは認められない」（決定書１２頁１２行、１３行）との決定の認定に誤りはない。
(2)ア　刊行物２（甲第４号証）に、「８ミリビデオの標準化規格案について記載され、蒸着テープが使用されることが、そして従来のテープ（メタル粉テープ、Ｃｏ－γ－Ｆｅ２Ｏ３テープ）に比べ、蒸着テープは低域成分が低下するが、高域側の減衰量が小さくなっており、また出力特性のピーク値が高域側になっていること（図２参照）が記載されている。」（決定書７頁１６行ないし８頁２行）ことは、前記のとおり、当事者間に争いがない。
イ　したがって、記録ディジタル信号の低域成分が少なくなる刊行物１記載のクラスIVパーシャルレスポンス方式と、刊行物２記載の上記蒸着テープの出力の周波数特性とがよく適合することを予測し、両者を組み合わせることは、当業者が容易になし得ることと認められる。
なお、この点は、刊行物１に記載された発明のテープが酸化物系のテープであったとしても、同様に成り立つものである。
ウ　また、高域の補償量が少なくて済み、Ｓ／Ｎ比が悪くなることを防止することができるという効果は、上記のように構成することから当然予測し得る程度のものであり、これをもって格別なものということはできない。(3)ア　原告は、刊行物２には、クラスⅣパーシャルレスポンスの方式が適用される「ディジタル」ビデオ信号についての記載がなく、図２の特性も「アナログ」ビデオ信号の記録の場合であり、蒸着テープに固有の特性を考慮する点が示されていない旨主張する。
しかし、刊行物２に示されたものがアナログビデオ信号の記録の場合であり、クラスⅣパーシャルレスポンス方式のディジタルビデオ信号の例が示されていないとしても、刊行物２にその特性が示された蒸着テープを直ちにクラスⅣパーシャルレスポンス方式等のディジタルビデオ信号の記録に用いることができないとの技術的理由も見いだせないから、原告の上記主張は採用することができない。イ　また、原告は、周波数の値が全く相違する刊行物２の記載は、本件訂正発明におけるようなディジタルビデオ信号を記録再生する場合の周波数特性の判断の前提とすることはできない旨主張する。


平成１３年(ﾜ)第５８１６号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１４年９月３日
判決
原　　　　　　告　　　　　　　　　Ａ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　松　村　信　夫
同　　　　　　　　　　　　　　　　和　田　宏　徳
被　　　　　　告　　　　　　　　　株式会社総通
被　　　　　　告　　　　　　　　　株式会社棋苑図書
上記被告両名訴訟代理人弁護士　　　辻　中　栄　世
同　　　　　　　　　　　　　　　　岡　崎　宣　利
被　　　　　　告　　　　　　　　　Ｂ
訴訟代理人弁護士　　　　　　　　　奥　田　孝　雄
主文
１　被告株式会社総通及び被告Ｂは、別紙物件目録記載１の書籍を印刷、製本、譲渡及び頒布、同目録記載２のビデオテープを録音、録画、譲渡及び頒布、並びに、同目録記載３のカセットテープを録音、譲渡及び頒布してはならない。２　被告株式会社総通及び被告Ｂは、前項記載の物件を廃棄せよ。３　被告らは、各自、原告に対し、金１０８万２９９５円及びこれに対する平成１３年６月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４　被告Ｂは、原告に対し、金２１万７０４３円を支払え。５　原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６　訴訟費用中、原告に生じた費用については、その４分の１を被告株式会社総通及び被告株式会社棋苑図書の連帯負担とし、４分の１を被告Ｂの負担とし、その余を原告の負担とし、被告株式会社総通及び被告株式会社棋苑図書に生じた費用については、その２分の１を原告の負担とし、その余を被告株式会社総通及び被告株式会社棋苑図書の負担とし、被告Ｂに生じた費用については、その２分の１を原告の負担とし、その余を被告Ｂの負担とする。
７　この判決は、第３項及び第４項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　請求
１、２　主文第１、２項と同じ。
３　被告らは、各自、原告に対して、金６３１万４０００円及びこれに対する平成１３年６月２２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４　被告Ｂは、原告に対し、金１２５万５５００円及び内金１７万５５００円に対する平成８年８月１日から、内金１０８万円に対する平成９年４月２６日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５　被告株式会社総通は、別紙物件目録記載の書籍、ビデオテープ及びカセットテープを送付した者に対し、別紙謝罪文目録記載の謝罪文を記載した文書を送付せよ。
第２　事案の概要
本件は、原告が、「２１世紀の健康法　気」と題する書籍の著作権者は原告であるにもかかかわず、被告らが、同書籍を複製ないし翻案した別紙物件目録記載の通信教育用の教材を原告に無断で制作、販売し、これに基づいて通信教育を実施したとして、①被告株式会社総通（以下「被告総通」という。）及び被告Ｂに対し、同通信教育の教材の頒布等の差止め及び廃棄を（請求第１、第２項）、②被告らに対し、原告著作権（複製権ないし翻案権）の侵害に基づく損害賠償請求ないし不当利得の返還を（請求第３項のうち金５８１万４０００円の請求部分）、③原告の著作者人格権の侵害に基づく慰謝料を（請求第３項のうち金５０万円の請求部分）、④被告Ｂに対し、原告著作権（複製権ないし翻案権）の侵害に基づいて、同被告が同通信教育の教材の制作、通信教育の実施に関して得た利益に相当する額の損害賠償を（請求第４項のうち金１０８万円の請求部分）、⑤被告総通に対し、原告の著作者人格権の侵害に伴う名誉回復措置を（請求第５項）、それぞれ請求するとともに、被告Ｂに対し、不当利得として、その全額を受領した同書籍に係る著作権使用料の２分の１の金員の返還（請求第４項のうち金１７万５５００円の請求部分）を請求している事案である。
１　争いのない事実等（証拠の掲記のないものは当事者間に争いがない。）(1)　被告株式会社棋苑図書（以下「被告棋苑図書」という。）は、平成８年４月３０日、「２１世紀の健康法　気」と題する書籍（以下「本件書籍」という。甲１、８）を出版した。
本件書籍には、その著者として、原告の氏名及び「Ｂ′」（被告Ｂ）が記載されている。


(2)　原告、被告Ｂ及び被告棋苑図書は、平成７年３月ころ、本件書籍の出版に関し、次の内容の出版契約を締結した（以下「本件出版契約」という。）（甲３、乙１〔なお、乙１の方は、備考欄に被告Ｂの銀行口座番号が記載されている。〕。ただし、原告と被告総通及び被告棋苑図書との間では争いがなく、原告と被告Ｂとの間では原告が契約当事者である点を除いて争いがない。）。ア　著作権使用料の支払時期及び方法は、初版第１刷に対しては、奥付記載の発行日より記載し３か月以内に全額を支払う。支払金額３９万円。イ　原告及び被告Ｂは、本件書籍の出版権を被告棋苑図書に対して設定し、被告棋苑図書は、本件書籍の複製及び頒布の権利を専有する（約款１条）ウ　本件出版契約の有効期間中に、本件書籍が翻訳・ダイジェスト・演劇・映画・放送・録音・録画など二次的に使用される場合、原告及び被告Ｂはその使用に関する処理を被告棋苑図書に委任し、被告棋苑図書は具体的条件について原告及び被告Ｂと協議の上決定する（約款１７条）。
(3)　被告総通は、「Ｂ′の気功講座」と題する通信教育（以下「本件通信教育」という。）を企画し、その教材として別紙物件目録記載の指導手引き書（甲９。以下「本件指導手引き書」という。）、ビデオテープ（甲１０の1･2。以下「本件ビデオ」という。）、カセットテープ（甲１１の1～3。以下「本件カセット」という。また、本件指導手引き書、本件カセット及び本件ビデオを合わせて「本件教材」という。）を販売した。なお、本件教材には、原告の氏名は表示されていない。
ア　本件指導手引き書の２頁には、「テキストとして、『２１世紀の健康法気』（本件書籍）を使います。レッスンに入る前に４章以外の章を読んでおいてください。１、２時間もあれば十分読めますから、これで気功の全体像をつかみましょう。本書は４章と対応しながら進めていきますから、４章はその都度お読みいただいた方が良いでしょう。」と記載されている。
イ　本件書籍と本件指導手引き書の内容の対比は別表一に、本件書籍と本件ビデオの内容の対比は別表二に、本件書籍と本件カセットの内容の対比は別表三に、各記載のとおりである。
２　争点
(1)　原告は本件書籍の著作権を有するか。
(2)　本件教材は本件書籍を複製ないし翻案したものか。(3)　原告は、本件書籍を利用した本件教材の制作・販売、本件通信教育の実施について承諾していたか。
(4)　被告Ｂによる本件教材の制作、本件通信教育の実施は、原告を本人とする代理行為ないし表見代理に当たるか。
(5)　故意、過失の有無
(6)　損害ないし不当利得の額
(7)　名誉回復措置の必要性
第３　争点に関する当事者の主張
１　争点(1)（原告は本件書籍の著作権を有するか。）について
〔原告の主張〕
(1)　本件書籍は、少なくとも、原告と被告Ｂの共同著作物である。このことは、本件書籍は、その目次は原告が作成したものであること、多くの部分が原告の過去の著作物に基づく内容となっていること、さらに、中国語的な表現や、「医者として」、「筆者も現在、滋賀大学で研究を進めつつあります」というような原告でなければ用いないような表現が含まれていること、原告は本件書籍の全体について何回も校正していることから明らかである。(2)　また、本件書籍の第四章のうち、原告ないし被告Ｂの役割部分は、次のとおりである。
ア　原告が独自に発案し、本件書籍で初めて発表した内容・功法「白黒瞑想法」、「やすらぎ瞑想法」、「吸吸吐吐呼吸法」、「昇降開合」、「遊龍功」、「症状別瞑想法」、「童子反拝五心朝天」、「医療気功十五式」については、原告の単独著作物である。
イ　従前の気功に関する書籍等に記載があり、一般的に知られている内容・
気功法で、原告が提示したもの
「リラックス法」、「丹田長式呼吸法」、「無為瞑想法」、「五心朝天」、「満月気功法」、「内視法」、「気感トレーニング」ウ　従前の気功に関する書籍等に記載があり、一般的に知られている内容・
気功法で、被告Ｂが提示したもの
「スワイショウ」、「站とう功」、「自然融合気功」、「樹林気功」このうち、原告が独自に発案し、本件書籍で初めて発表した内容・功法に関する部分については、原告の単独著作物といえる。このことは、同部分に、中国語的な表現や原告を表す一人称がそのまま残っているように、原告が渡した原稿がそのまま本件書籍の文章になったことを示す表現があることや、原告が独自に考案し、被告Ｂ自身が理解していない「医療気功十五式」、「童子反拝五心朝天」といった功法の記載があることから明らかである。
(3)　なお、本件書籍は、医療気功に関するものであるが、被告Ｂは、医療気功に関する研究、実践経歴がなく、本件書籍の内容を創作し得るだけの能力を有しない。
〔被告総通・被告棋苑図書の主張〕
被告棋苑図書は、本件書籍の原稿をすべて被告Ｂから受領し、また、本件書籍に使われている写真の選定やレイアウトの決定も、すべて被告Ｂと被告棋苑図書との間で行われた。
したがって、本件書籍の「表現」を行ったのは被告Ｂであり、原告は「アイデア」の一部を提供したにすぎないから、原告のみが本件書籍の著作権を有しているということはできない。
〔被告Ｂの主張〕
(1)　本件書籍は、次の事情からすれば、被告Ｂが執筆したものである。なお、本件書籍の著者欄には、被告Ｂだけでなく原告の氏名も表示され、また出版契約書にも原告の氏名が記載されている（甲３、乙１）が、これは原告が著者であることを推定させるだけである（著作権法１４条）。
ア　作成経緯について
(ア)　被告Ｂは、被告総通の代表者から本件書籍を出版するという話を持ちかけられ、日本医療気功協会の顧問である原告に対し、本件書籍の執筆の件を伝えた。
(イ)　被告Ｂは、原告と気功に関する意見や情報の交換を行い、原告との会話を録音し、それを基にテープ起しをしようとしたが、原告の話は終始脈絡がなかったため、被告Ｂが前後を補充しながら、被告Ｂ自身の表現で本件書籍を執筆した。
(ウ)　原告は、原稿の校正を何回か行っているが、本件書籍執筆当時の日本語能力がさほど高くなかったことから、同校正は文章の表現内容にまでわたるものではなかったと推測される。


(エ)　被告Ｂが原告から渡された資料は、目次、写真類のほか、２枚の資料（甲１２、１３）だけであった。
(オ)　本件書籍に掲載されている写真は、すべて被告Ｂと出版社の担当者によって選択され、掲載のレイアウトが決められたものである。
イ　本件書籍の記載内容について
(ア)　原告は、独自に発案し、本件書籍で初めて発表した内容・功法に関する部分は、原告の単独著作物であると主張するが、著作権法は、創作的な表現の保護を目的とし、創作的な表現を行った者を著作者とするから（著作権法２条１項２号）、著作者認定のメルクマールは、表現の内容に独自性があるか否かではなく、表現行為自体に創作性があるかどうかにあると解される。したがって、本件書籍に記載されている功法等に独自性があるか否かは、本件書籍の著作者の認定に影響を与えない。
(イ)　念のため、原告が独自に発案したと主張する功法について、付言する。
ａ　「吸吸吐吐呼吸法」は白隠禅師が発案した呼吸法の一環であり、「昇降開合」は郭林女史が考案したもので、気功雑誌（丙７）に紹介されるくらい一般的な功法であり、「遊龍功」は遊龍体操として上海の香山病院においてダイエット指導のために使用されており、「症状別瞑想法」は陰陽五行説に基づいて考案されたものであり、決して原告が独自に発案したものではない。なお、「昇降開合」、「リラックス法」、「丹田長式呼吸法」、「無為瞑想法」、「満月気功法」、「気感トレーニング」は、いずれも、日本医療気功協会の教室において指導されている功法・呼吸法である。ｂ　「医療気功十五式」は、原告の独自の功法であると主張するが、類似の古典的功法は存在するから、完全に独自なものではなく、従来から存在する功法の影響を多分に受けているのであり、全く独自の功法というものは存在し得ない。
(2)　以上のとおり、本件書籍は、被告Ｂ一人によって執筆されたものであり、原告は、被告Ｂに対し、気功に関する情報等を与えただけの者で、いわば監修者としての地位にある者にすぎない。原告が著者として表示されたのは、被告Ｂが、監修者は自分よりも高い地位にある人がなるものであると誤解していたことによるものである。
結局、本件書籍の著者は、被告Ｂ一人であり、原告は著者（共同著作者を含む。）ではない。
２　争点(2)（本件教材は本件書籍を複製ないし翻案したものか。）
〔原告の主張〕
本件書籍の表現と、本件教材の表現とを比較した結果は、前記第２の１(3)イ記載のとおりであり、本件教材は、ほとんど本件書籍の引き写しという部分も多々あり、明らかに、本件書籍を複製（ないし翻案）したものである。
〔被告総通・被告棋苑図書の主張〕
本件教材が本件書籍の一部を変更して作成されたものであることは認める。
〔被告Ｂの主張〕
本件通信教育は、被告Ｂが自分の教室において指導していた気功法を、教室に来ることができない人達にも広めるために始めたものであり、本件指導手引き書、本件ビデオ及び本件カセットも被告Ｂが教室において指導しているものとほぼ同じ内容となっている。
したがって、本件教材は、本件書籍の複製物には当たらない。３　争点(3)（原告は、本件書籍を利用した本件教材の制作・販売、本件通信教育の実施について承諾していたか。）について
〔被告Ｂの主張〕
(1)　次のア～カの事情からすれば、原告は、本件通信教育が実施されていることを認識していたというべきである。
ア　原告は、本件書籍の出版及び本件通信教育の実施が企画された時点並びに本件通信教育が実施された時点のいずれの時点においても、日本医療気功協会の顧問としての地位にあり、本件書籍の執筆に関して被告Ｂと何回も打合せを行っていた。本件通信教育の実施は、本件書籍の企画段階から話が進んでおり、原告と打合せを行っていた被告Ｂは、本件通信教育の実施を原告に伝えていた。イ　被告Ｂは、平成７年春ころ、原告を連れて、被告総通の社長室に出向き、被告総通の代表者（被告棋苑図書の代表者でもある。）と３人で本件書籍の執筆及び本件通信教育の実施について、話し合っている。当初の企画では、被告Ｂと共に原告も、本件通信教育のビデオに出演することになっていたが、平成８年春ころ、被告Ｂ一人がビデオに出演することとなり、その旨を原告に伝えたところ、原告はさしたる異議もなく了承した。
ウ　平成８年１０月ころ、本件通信教育のＢＧＭを担当したＣ、原告、被告Ｂ外で、和歌山県主催の福祉事業に参加した際、原告も同席した食事の席上で、本件通信教育のＢＧＭやナレーションの入れ方などについて話合いが行われた。エ　被告総通の従業員であるＤは、平成８年５月１０日に行われた本件書籍の出版記念パーティにおいて、原告その他の出席者に対し、本件通信教育の企画がスタートとしていることを告知し、その後、原告と挨拶を交わしている。オ　平成９年５月１日及び同年９月１日にそれぞれ発行された日本医療気功協会の機関誌「ＶｉｅＶｉｅ」に、本件通信教育の講座が開講された旨の広告が掲載されている。この広告が掲載された時点において、原告は日本医療気功協会の顧問であった。
カ　平成９年１０月１６日、本件通信教育完成記念パーティを兼ねて開催された観月会の席上において、原告その他の出席者の前で、被告Ｂ自ら、本件通信教育が実施されたことを説明した。その後、の制作にかかるＢＧＭを聞きながら、出席者全員で瞑想した。この観月会の受付には本件通信教育の入会案内書が置かれ、また、テーブルには上記機関誌「ＶｉｅＶｉｅ」が置かれていた。(2)　また、本件通信教育が、本件書籍をテキストとしていることに加え、次のア及びイの事情からすれば、原告は、本件通信教育が本件書籍を利用したものであることを認識していた。
ア　本件通信教育は、本件書籍の企画段階から、本件書籍とリンクさせて行うという形で話が進んでおり、原告はその打合せに同席していた。イ　被告Ｂが、原告に対し、本件書籍を利用した本件通信教育を実施することを伝えた際、原告は、本件書籍だけよりも分かりやすいと言って、本件通信教育の実施を喜んだ。
(3)　次のア～ウの事実及び前記(1)イ記載の事実からすれば、原告が本件書籍を利用した本件教材の制作・販売、本件通信教育の実施を明示又は黙示に同意していたことは明らかである。