また，補助参加人会社は，同年６月２日，Ｊに対し，同月５日付で徳島営業所から洲本営業所への転勤を命じたので，原告は，同月５日，６号事件の救済申立てに上記転勤命令の撤回と原状回復措置を追加した。エ　被告は，平成１２年６月２０日，補助参加人会社に対し，平成１１年８月９日付で原告が補助参加人会社に対し申し入れた，組合活動についての協定事項，労働条件についての緊急要求事項，Ｇら３名の解雇の撤回を議題とする団体交渉の応諾を命じる救済命令（以下「５号事件命令」という。）を発した。補助参加人会社は，同月３０日，上記命令を踏まえ，原告の要求書を受け取り，団体交渉開催に向けての折衝を行ったが，同折衝において，補助参加人会社は，従前どおり，原告との間に労使関係を認めて団体交渉を行うことはできないとの姿勢を崩さなかった。そこで，原告は，同日，補助参加人会社の原告に対する支配介入問題，Ｊ及びＫに対する懲戒処分問題の解決，上記５号事件命令の履行などを求め，同年７月１５日午前０時以降争議解決に至るまでの間，争議行為を行うことを決定した（甲９の１・２）。
補助参加人会社は，上記５号事件命令を不服として，同年７月４日，中央労働委員会に再審査の申立て（中労委平成１２年（不再）第４０号事件。以下「４０号事件」という。）を行った。
オ　原告と補助参加人会社は，補助参加人会社の原告に対する支配介入問題，Ｊ及びＫに対する懲戒処分問題の解決，５号事件命令の履行問題の解決に向け，折衝を数回にわたり行ったが，折衝は決裂し，同月２０日，原告はストライキを実施した。
カ　原告は，平成１２年７月３１日，補助参加人会社及び補助参加人組合に対し，同年４月１４日のＪに対する不当労働行為（支配介入）の謝罪，同年５月１２日付及び同月２２日付のＪ及びＫに対する各懲戒処分の撤回，個別面談における不当労働行為（支配介入）の謝罪，同年６月５日付Ｊに対する転勤命令，５号事件命令の受け入れの６項目を議題とする団体交渉（以下「本件団体交渉」という。）の開催を求めた（甲１１）。
これに対し，補助参加人組合は，同年８月４日，団体交渉の主催者ではないと回答して本件団体交渉の申し入れを拒否した（甲１２）。一方，補助参加人会社は，同月１０日，原告と折衝を行い，上記５号事件命令を履行する旨回答した。しかし，補助参加人会社は，同月２９日，５号事件命令の受け入れに関し，原告に対し，補助参加人組合との間でユニオン・ショップ協定を締結しており，補助参加人会社従業員の中に原告組合員がいると認識していない旨，原告との間に労使関係はないので，折衝は行うが，協定の締結は拒否する旨を書面で回答した（甲１５）。さらに，補助参加人会社は，同書面の中で，Ｊに対する懲戒処分及び転勤問題は，地労委命令の対象交渉事項ではなく，現在係争中であること，Ｊの転勤の問題は，転勤にかかる費用負担や社宅提供などを社内規定に設けたことにより解決済みであること，Ｋに対する懲戒処分は，同人がシートベルトを着用せず運転業務に従事したことを法令違反として監督官庁から指摘を受け，処分せざるを得なかったものであることなどを回答した（甲１５）。キ　中央労働委員会は，平成１２年９月２５日，補助参加人会社に対し，５号事件命令の履行勧告を行った（甲２４）。これに対し，補助参加人会社は，同年１０月２日，中央労働委員会の昀終決定が出るまでという条件付きで，原告との団体交渉に応じる旨回答し，同月６日，補助参加人会社従業員に原告組合員はいないという従前の姿勢を転換し，原告組合員らしき者がいるとの認識に改め，原告との間で，５号事件命令の履行及び３６協定の締結についての折衝を行った。しかし，その後の同月１２日，補助参加人会社は，原告との間に労使関係を認め，５号事件命令の履行をすること及び３６協定について協定書を交わすことは，補助参加人組合との協議の結果，できない旨を原告に回答してきた。
(4)　本件救済申立事件
原告は，平成１２年１０月１３日，被告に対し，補助参加人会社及び補助参加人組合を被申立人として，次の内容の救済命令を求める申立てをした（本件救済申立事件）。
ア　補助参加人会社及び補助参加人組合が，原告の平成１２年７月３１日付の団体交渉申し入れに対し誠意をもって応じること。
イ　補助参加人会社及び補助参加人組合が，原告に対し，団体交渉拒否についての謝罪・誓約文を交付すること。
ウ　補助参加人会社及び補助参加人組合の団体交渉拒否についての謝罪・誓約文の掲示（ポスト・ノーティス）をすること。
(5)　本件命令
被告は，本件救済申立事件につき，平成１３年８月２１日付で別紙命令主文に記載のとおりの本件命令を発し，同命令主文１項括弧書き及び同２項において，原告が補助参加人会社に対し求めた本件団体交渉応諾の申立てのうち，５号事件命令の受入れに関する団体交渉応諾の申立てを却下し，同３項において，原告が補助参加人会社に対し求めた謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの申立てを棄却し，同４項において，原告が補助参加人組合に対し求めた本件団体交渉応諾，謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの申立てを却下した。原告は，同月２８日，被告から本件命令の交付を受けた。
２　争点及び当事者の主張
本件の争点は，被告が，①補助参加人会社に対する５号事件命令の受け入れについての団体交渉応諾の申立てを却下したことが違法か，②補助参加人組合に対する本件団体交渉応諾，謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを却下したことが違法か，③補助参加人会社に対する謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを棄却したことが違法か，である。(1)　争点１（被告が，補助参加人会社に対する５号事件命令の受け入れについての団体交渉応諾の申立てを却下したことが違法か。）
ア　原告の主張


被告は，５号事件において団体交渉応諾義務を認めた以上，その義務の履行を求める団体交渉の請求は，同一の請求となり，再度の申立てにあたるとして却下したが，これは被救済利益の判断を見誤ったものであり，違法である。すなわち，補助参加人会社は，５号事件命令が出された後も団体交渉拒否を明言し，中労委の履行勧告がなされてもなお，「従業員にＣ労働組合らしき者がいる。」との曖昧な態度をとり続けて原告を団体交渉の相手方として認めず，協定書の作成については拒否するとの立場を取ってきた。しかも，補助参加人会社は，多数回にわたり原告との誠実な団体交渉を行ってきたのであるから，５号事件命令の受け入れについての申し入れは既に履行済であると主張してきたのであって，以上のような補助参加人会社の行為は，まさに新たな不当労働行為をもって５号事件命令の履行を拒否したものに他ならない。
このような補助参加人会社の不当労働行為に対して，原告には，補助参加人会社の主張する誠実な団体交渉が５号事件命令における団体交渉とは到底いえないことを労使間で確認し，また補助参加人会社が原告組合の存在を認めること，そしてそれを前提にして労使間において団体交渉により問題解決を図ることを確認する必要があるのであるから，被救済利益が存在する。以上により，５号事件命令の受け入れについて，補助参加人会社がした団体交渉拒否に対する不当労働行為救済申立てを，不当労働行為の事実及び被救済利益が存在するにもかかわらず，被告が却下したのは，労組法７条２号及び同法２７条４項に違反するものであり，ひいては憲法２８条に違反する。
イ　被告の認否及び反論
補助参加人会社に対し５号事件命令の受け入れを議題とする団体交渉の応諾を求めることは，５号事件命令にかかる団体交渉の応諾を求めることと同一に帰するものである。すなわち，５号事件命令の履行要求に対する補助参加人会社の対応は，５号事件命令の不履行状態が続いているのであって，新たな不当労働行為ではない。
(2)　争点２（被告が，補助参加人組合に対する本件団体交渉応諾，謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを却下したことが違法か。）
ア　原告の主張
不当労働行為制度における使用者とは，雇用契約の有無にかかわらず，労働者の人事その他の労働条件等労働関係上の諸利益に対し，支配力を現実かつ具体的に有する者も含まれると解すべきである。
そして，本件における以下の各事情によれば，補助参加人組合は上記「使用者」ということができるし，補助参加人会社が原告との団体交渉に応じることを拒否する対応は専ら補助参加人組合の意向によるものであることが明らかであって，本件団体交渉拒否の不当労働行為について補助参加人組合が使用者性を有することは明らかである。したがって，被告が，補助参加人組合の使用者性を認めず，原告の補助参加人組合に対する申立てを却下したのは，労組法７条２号及び同法２７条４項に違反するものであり，ひいては憲法２８条に違反する。(ア)　補助参加人会社の設立の経緯と設立後の補助参加人組合と補助参加
人会社の意思の一致
補助参加人組合は，補助参加人会社設立後，補助参加人会社内の唯一の組合として存在していたものであり，それゆえ，補助参加人組合と補助参加人会社との結びつきは強く，原告が補助参加人会社内に分会を結成するや，素早くその排除に向けた対応を，補助参加人会社に取らせた。すなわち，補助参加人組合は，原告の分会が結成されたわずか数か月後の平成１１年秋には，既に補助参加人会社の発行済み株式の１０パーセントを取得するに至り，併せて補助参加人組合の元中央執行委員であったＥ及びＦを補助参加人会社の労務担当社員として送り込み，以降，両名が原告との対応に当たることとなった。平成１２年１月１１日に開催された補助参加人組合と補助参加人会社との労使協議では，補助参加人組合が補助参加人会社に対し，原告を認めるならば補助参加人会社解散をも辞さないことを迫り，その方針を確認し合う関係にあった。
(イ)　補助参加人組合が補助参加人会社の発行済み株式総数の過半数を有
する筆頭株主であること
前提事実のとおり，補助参加人組合は，平成１２年３月３１日時点で，補助参加人会社の発行済株式の５４．９３パーセントを有する筆頭株主となった。しかも，補助参加人会社は，これを全従業員に周知させ，また，「補助参加人組合の発言は，代表取締役である社長の発言と同様と肝に銘じ対応をお願いします。」と記載した文書を配布するなどし，補助参加人組合と補助参加人会社が一体となって経営に当たることを表明した。
(ウ)　補助参加人会社が本社事務所を補助参加人組合所有の海員ビルに移
転したこと
前提事実のとおり，補助参加人会社は，平成１２年４月９日，補助参加人組合所有にかかるビルに本社機能を移し，同月１０日付で，全従業員に対し，これを通知した。また，補助参加人組合は，ビル玄関にガードマンを配置し，原告組合員の立ち入りを排除した。
(エ)　補助参加人組合の元役員らが補助参加人会社の役員に就任したこと前提事実のとおり，平成１２年４月２７日の臨時株主総会において，補助参加人組合関西地方支部支部長代行であったＤが代表取締役専務に，補助参加人組合の元中央執行委員のＥ及びＦが，総務担当常務取締役，労務担当常務取締役にそれぞれ就任し，補助参加人会社は，これを同月２８日付で全従業員に通知した。このように，代表権を有する役員をも含む役員人事により，補助参加人会社は，補助参加人組合側から経営陣を迎え，補助参加人組合の意向を受けて経営にあたることを内外にあからさまにした。
(オ)　補助参加人組合の補助参加人会社支配の現実
補助参加人組合の支配による労務管理の結果，補助参加人会社においては，合理的な経営判断とほど遠い不合理な人事配置を行った。すなわち，バス路線（業務量）が微増であるのに，運行要員たる運転士を，平成１１年７月時点の５８名から平成１２年１２月までに２０名も増員した。この増員の理由は，平成１１年８月９日に原告組合員であるＧら３名を解雇した穴埋めの必要があったこと，原告との３６協定の締結を拒否したために平成１２年４月以降，洲本営業所の運転士２５名に対し超過勤務を命じられない状態となったこと，さらに，新たに採用された運転士２０名全員を補助参加人組合員とすることにより，補助参加人会社従業員中に補助参加人組合の勢力拡大を図ったことにあった。(カ)　補助参加人会社の団体交渉拒否において示された補助参加人組合の
労務関係についての支配力の実態


補助参加人会社は，平成１２年６月末以降１０月中旬に至る間，原告との団体交渉受諾を巡って事務折衝を継続してきたが，この折衝においてＦは，補助参加人会社と原告との労使関係正常化の障害は，唯一，筆頭株主である補助参加人組合の基本姿勢にあることを幾度となく表明し，補助参加人組合の方針の下では補助参加人会社は主体的な判断ができない状態にあり，補助参加人会社には問題解決の当事者能力がないことを表明した。
イ　被告の認否及び反論
補助参加人組合が補助参加人会社の従業員の労働時間や賃金等の労働条件を決定し，日常の業務運営上の指揮命令についても現実的かつ具体的に従業員を支配していると認めるに足りる疎明はなかったものであるから，補助参加人組合を使用者と認めることはできない。
ウ　補助参加人組合の主張
(ア)　補助参加人組合と補助参加人会社の関係
補助参加人会社は，明石海峡大橋開通により，フェリー・旅客船の船員が多数離職を余儀なくされることに伴い，これら離職船員（全員が補助参加人組合の組合員）の職場確保のために設立された特殊目的会社である。また，補助参加人会社は，補助参加人組合がその組合員の雇用確保を求め，長期間にわたり，全国的に展開した運動の成果というべき特別措置法に基づいて設立されたのであり，設立後の運送事業免許取得や人材の教育そのものにも補助参加人組合は直接関与している。すなわち，補助参加人会社は，補助参加人組合の組合員の雇用確保を主たる目的として存在している。補助参加人会社と補助参加人組合との間に締結されたユニオン・ショップは，通常のユニオン・ショップではなく，補助参加人会社における全雇用を離職船員である補助参加人組合の組合員に充てることを目的としている。
(イ)　団体交渉における補助参加人組合の非当事者性不当労働行為や団体交渉における「使用者」は，労働関係上の諸利益に対し支配力を現実かつ具体的に有する者に限定され，単に資本参加だけでなく，直接的，具体的な労働管理や賃金決定権の存在，施設面をその判断基準としなければならない。
本件では，補助参加人組合と補助参加人会社間には，資本参加と役員派遣の事実はあるが，補助参加人組合は，補助参加人会社従業員の日常の労働における指揮命令権限，労働時間及び賃金等の労働条件の決定権限及び実態を有せず，また，補助参加人会社に対する具体的施設面及び資金面における影響力も全く有していない。
たしかに，補助参加人組合は補助参加人会社の筆頭株主であるが，これは，原告による旧株主への執拗な攻撃により，旧株主の一部が，補助参加人組合に株式譲渡を持ちかけたためであり，経営権取得のために譲渡を受けたわけではない。
補助参加人会社が本社機能を補助参加人組合のビルに移転したことは事実であるが，これは，離職船員の職場確保のために設立した会社であるため，便宜を図ったに過ぎない。本社事務所と使用者性とは無関係である。補助参加人組合の元役員らが補助参加人会社の役員に就任した事実については，たしかに，Ｄ，Ｅ，Ｆは以前に補助参加人組合の支部長等であったが，これを退職し，又は辞して補助参加人会社に役員として就任した者であり，就任後は補助参加人組合とは無関係である。これら人事は，補助参加人会社から人事担当役員の紹介を依頼された補助参加人組合が，他に適任者がなかったために，やむを得ず補助参加人組合から紹介をしたにすぎない。補助参加人組合は，ユニオン・ショップ協定の遵守を除き，補助参加人会社の人事，経営，財務その他いかなる経営事項に対しても一切口出ししたことはない。
(ウ)　以上のとおり，補助参加人組合は，補助参加人会社の設立や目的及びその存続に強く関与しているため，通常の組合と会社以上の関係を補助参加人会社に対して有しているが，それはあくまで離職船員の職場確保という目的の範囲内のことであり，補助参加人組合そのものが補助参加人会社を経営するわけではないし，ましてや労働者との関係において労働条件を決定し，管理する権限を有しているものではない。労働条件を直接・具体的に協議し，決定するのは補助参加人会社であるから，補助参加人組合は，団体交渉の当事者とはなり得ず，被告のなした命令には何ら誤りはない。
(3)　争点３（被告が，原告の補助参加人会社に対する謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを棄却したことが違法か。）
ア　原告の主張
被告は，原告が救済方法として求めた謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスを排斥したが，本件不当労働行為の経緯からみて，もっとも妥当な救済方法である謝罪・誓約文の交付及びポスト・ノーティスを排斥したのは違法である。
すなわち，本件において，補助参加人会社は，５号事件命令を受け，さらには中労委の履行勧告を受けたにもかかわらず，原告の組合としての存在自体を否認し，団体交渉拒否を続けてきたものであって，単なる不誠実団交とは悪質さの程度が異なるものであるから，その救済には，団体交渉応諾を命ずるのみでは足りず，補助参加人会社の陳謝と団体交渉拒否を繰り返さない旨の誓約並びにポスト・ノーティスが必要不可欠である。にもかかわらず，被告は，団体交渉を命ずる程度で相当であるとして謝罪・誓約文の交付及びポスト・ノーティスを排斥したものであり，救済方法を誤った点において，本件命令は労組法２７条４項，憲法２８条に違反する。
イ　被告の認否及び反論
補助参加人会社が本件の一連の不当労働行為に至った経緯や背景等諸般の事情を総合勘案すると，正常な集団的労使関係秩序の迅速な回復，確保を図るための救済方法としては，別紙命令主文の程度が相当であると判断し，補助参加人会社に対する謝罪・誓約文の交付及びポスト・ノーティスの申立てを棄却したのであり，被告に認められた裁量権の範囲を逸脱していない。
第３　争点に対する判断
１　争点１（被告が，補助参加人会社に対する５号事件命令の受け入れについての団体交渉応諾申立てを却下したことが違法か。）
原告は，５号事件命令以降の補助参加人会社の団体交渉拒否の態度が新たな不当労働行為にあたるから申立ての利益があると主張し，これに対し，被告は，５号事件命令の受け入れを議題とする団体交渉の応諾を求めることは，５号事件命令にかかる団体交渉の応諾を求めることと同一に帰するものであり，かつ，５号事件命令の履行要求に対する補助参加人会社の対応は，５号事件命令の不履行状態の継続であり，新たな不当労働行為ではないと主張する。


そこで，検討するに，前記前提事実，証拠（乙３～５，丁１～３）及び弁論の全趣旨によれば，補助参加人会社は，平成１２年６月２０日に５号事件命令を受けて以降は，原告からの要求書等も受領し，原告との間で折衝を行う等，まったく交渉を拒否していたわけではないが，一方では，５号事件命令を不服として，中央労働委員会に再審査の申立て（４０号事件）を行うとともに，補助参加人会社従業員に原告組合員が存在することを認めず，したがって，折衝は行うが，組合活動についての協定は締結できないとの立場を堅持し，実質的には団体交渉に応じない状態が継続し，中央労働委員会による５号事件命令の履行勧告によってもその改善がなされなかったことが認められるところ，このような状態が継続することはもとより望ましいものではない。
しかし，被告が主張するとおり，５号事件命令の受け入れを議題とする団体交渉の応諾を求めることは，結局のところ，５号事件命令にかかる団体交渉の応諾を求めることと同一に帰するものと解されるから，上記補助参加人会社の対応は，５号事件命令の不履行状態を継続させているものにほかならず，これが，原告の主張するような別途新たな不当労働行為であるとは認められない。そうすると，被告が，補助参加人会社に対する５号事件命令の受け入れについての団体交渉応諾申立てを却下したのは相当であって，これが違法であるとの原告主張は理由がない。
２　争点２（被告が，補助参加人組合に対する本件団体交渉応諾，謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを却下したことが違法か。）(1)　一般に使用者とは労働契約上の雇用主をいうものであるが，労組法７条が団結権の侵害に当たる一定の行為を不当労働行為として排除，是正して正常な労使関係を回復することを目的としていることにかんがみると，労働者との間に労働契約関係がなくとも，労働者の人事その他労働関係上の諸利益に直接の影響力ないし支配力を及ぼし得るような地位にある者については，同条の「使用者」に含まれるものと解するのが相当である。
(2)　そこで，この点につき検討するに，前記前提事実，証拠（甲１１，１３，２３，２９～３１，３７，４０，４１，４３，５１，乙１，４，丙７，１０，１２，１３の１～３，１４～２０，３５，丁３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
ア　補助参加人会社設立等に関する補助参加人組合の協力とユニオン・ショ
ップ協定
補助参加人組合は，離職船員の職場確保のために設立当初から補助参加人会社に協力してきたもので，補助参加人会社が運送事業免許を取得するに際しても，補助参加人組合の協力があった。また，補助参加人組合は，補助参加人会社との間でユニオン・ショップ協定を締結している。
イ　補助参加人会社の従業員採用等への補助参加人組合の関与補助参加人会社においては，補助参加人組合との協議の結果，その採用する従業員は，本四連絡橋による旅客船事業からの離職者のみに限定されており，かつ，補助参加人組合の組合員又は補助参加人組合が認めた者のみとする合意がなされており，これに基づいた採用が現在もなされている。また，補助参加人組合は，補助参加人会社の人材教育にも，その設立当初からこれに直接関与してきた。ウ　補助参加人組合による補助参加人会社の株式取得等補助参加人組合は，平成１１年秋ころ，補助参加人会社の発行済み株式総数の約１０パーセントを取得して第３位の株主となり，さらに平成１２年３月３１日には，補助参加人会社の発行済み株式総数の５４．９３パーセントを保有する筆頭株主となった。そして，補助参加人会社は，その後の同年４月９日，本社事務所を，補助参加人組合が所有し，補助参加人組合の関西地方支部が置かれている神戸市中央区海岸通３丁目１番地６に所在のビル内に移転した（ただし，登記簿上の本店は移動していない。）。
エ　Ｅ及びＦの派遣並びに同両名及びＤの取締役就任
補助参加人組合の元中央執行委員であったＥ及びＦは，補助参加人会社及び補助参加人組合の双方から，補助参加人会社従業員の労働条件の整備等労務管理面で助力するように請われて，平成１１年１１月，補助参加人会社の支配人及び副支配人にそれぞれ就任した。Ｅ及びＦは，このときから，従業員の労働条件について，補助参加人組合との労使交渉において補助参加人組合の意向を確認し，協議した上で労務管理を行っていた。
その後，Ｅ及びＦ両名は，補助参加人組合が補助参加人会社の筆頭株主になった直後の平成１２年４月２７日に開催された補助参加人会社の臨時株主総会で，取締役に選任され，Ｅは総務担当常務取締役に，Ｆは労務担当常務取締役に就任した。
また，同臨時株主総会では，補助参加人組合関西地方支部支部長代行であったＤも取締役に選任され，補助参加人会社の代表取締役専務に就任した。
オ　補助参加人会社の原告に対する敵対的対応
補助参加人会社は，平成１２年１月１１日における補助参加人組合との労使交渉の場において，会社内に原告組合の存在を認めないという補助参加人組合の方針を追認するとともに，補助参加人組合のＪ及びＫら原告組合員に対する復帰オルグ等の組合活動について，常に，補助参加人組合と連絡を取り合い，補助参加人組合と一体となってその組合活動を支援してきた。
そして，補助参加人会社は，補助参加人組合への復帰に応じないＪ，Ｋらに対しては，補助参加人組合関与の下で（Ｊに対する平成１２年５月１２日付懲戒処分を行うに至る経過において，補助参加人会社がＪに対してなした本社事務所への出頭命令に際し，当時，補助参加人組合関西地方支部支部長代行であったＤが，補助参加人会社側に同行している。），平成１２年５月１２日付及び同月２２日付で懲戒処分に名を借りた不利益取扱いという不当労働行為を行った。カ　Ｆ，Ｄらによる補助参加人組合の支配・管理を認める趣旨の発言等
(ア)　Ｆの発言
５号事件命令の交付以降の補助参加人会社と原告との折衝の中で，Ｆは，「補助参加人組合の方針はあくまで争うという立場であり，この下で補助参加人会社は主体的な判断ができない状態」，「補助参加人会社には問題を解決する当事者能力がない」，「団体交渉を行うとしても補助参加人組合の方針の枠内でやるしかなく，極めて狭義のものとなる。」等，補助参加人会社は，補助参加人組合の意思に反した労務運営を行うことができない状態にあるとの趣旨の発言を繰り返した。
(イ)　Ｄの発言


Ｄは，平成１２年４月６日，補助参加人組合のＫ関西地方支部長，補助参加人会社のＬ営業所長，Ｊ及びＫ他原告組合員らとの会合において，「補助参加人会社は補助参加人組合の完全な管理下に置かれた会社」，「補助参加人組合が名実ともに管理しないと補助参加人会社を守れない。」，「（平成１２年）３月１５日以降補助参加人会社側の経営者から経営権を委ねますと，そういう意向を受けた」との発言をした。
(ウ)　文書の配布
補助参加人会社は，全従業員に対し，平成１２年４月１０日付で，「今回の株式移動，本社移転はまさに会社設立の趣旨に立ち帰り名実共にわが社が，補助参加人組合の離職組合員の皆さんの会社になったと言えます。」との記載のある「本社移転について」と題する書面を配布した。また，補助参加人会社は，同月２８日付で，「補助参加人組合の発言は代表取締役である社長の発言と同様と肝に銘じ対応をお願いします。」との記載のある「役員交替について」と題する書面を全従業員に配布した。
(3)　以上のとおり，補助参加人組合は，会社の設立や運送事業免許取得に協力するなど，補助参加人会社の設立当初から補助参加人会社と密接な関係にあること，補助参加人会社の労務管理を掌握するために補助参加人組合の役員であったＥ及びＦを補助参加人会社に送り込んだこと，平成１２年には補助参加人会社の過半数の株式を取得して補助参加人会社の筆頭株主となり，かつ，同株式に基づいて，補助参加人組合関西地方支部支部長代行であったＤを代表取締役専務に就任させ，さらに，前記Ｅ及びＦについても総務担当及び労務担当の常務取締役に就任させたこと，従業員の採用という労務管理上の重要事項について補助参加人会社に対する許否の自由を有していること，原告組合員に対して補助参加人会社と一体となって補助参加人組合への復帰工作を行い，これに応じない者に対しては補助参加人会社が不利益取扱いを行ったこと，補助参加人組合が所有するビル内に補助参加人会社の本社事務所が存することが認められる。
これらの事実に加えて，上記認定のとおり，補助参加人組合から派遣された補助参加人会社の役員であるＦやＤらが，補助参加人組合による補助参加人会社の管理又は支配を認容する趣旨の発言を事ある毎に繰り返していることや補助参加人会社自体も同趣旨の文書を配布していることを併せ考えると，補助参加人組合は，会社設立の経緯においても，人的，物的，資本的関係においても，さらには，現実の労務管理の面においても，実質的に会社を管理又は支配しているものと認められ，かつ，それがため，原告からの本件団体交渉の申し入れに関しても補助参加人会社単独では十分な対応ができないでいるものと認められる。そうすると，補助参加人組合は，雇用主ではないが，補助参加人会社に対する実質的な影響力及び支配力にかんがみると，労組法７条の「使用者」にあたると解するのが相当であって，被告が，その使用者性を認めず，補助参加人組合に対する各救済申立てを却下したのは，労組法７条の解釈を誤ったものであり，違法である。
３　争点３（被告が，原告の補助参加人会社に対する謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを棄却したことが違法か。）原告は，本件不当労働行為の経緯からすれば，単なる不誠実団交とは悪質さの程度が異なるから，その救済には，団体交渉応諾を命ずるのみでは足りず，陳謝と団体交渉拒否を繰り返さない旨の誓約並びにポスト・ノーティスが必要不可欠であり，被告が謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを棄却したのは違法であると主張する。
そこで検討するに，確かに，補助参加人会社は，前記１で認定のとおり，５号事件命令に対する不履行の状態を継続させていたものではあるが，５号事件命令の発令後，まったく原告との交渉を拒絶していたわけではなく，原告からの要求書等も受領し，原告との間で折衝を行ったりもしていたこと等からすれば，その救済方法として，団体交渉の応諾を命ずるだけでは足りず，謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスを命ずることが必要不可欠であったとまでは，にわかには認めがたい。
そうすると，被告が，原告の補助参加人会社に対する謝罪・誓約文の手交及びポスト・ノーティスの各申立てを棄却し，これを命じなかったことにつき，裁量権の著しい濫用があったものとは認められず，原告の主張は，理由がない。
４　結論
以上の次第で，原告の請求は，被告に対し，本件命令のうち，補助参加人組合に対する団体交渉応諾申立てを却下した主文４項の取消を求める限りにおいて理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官　　上　　田　　昭　　典
裁判官　　太　　田　　敬　　司
裁判官　　島　　田　　　　　環
（別　　紙）
兵庫県地労委平成１２年（不）第１５号事件
命　　令　　主　　文
１　被申立人Ａ株式会社は，申立人が平成１２年７月３１日付けで申し入れた団体交渉事項（ただし，兵庫県地労委平成１１年（不）第５号不当労働行為救済申立事件にかかる平成１２年６月２０日付け命令の受入れに関する団体交渉事項を除く。）についての団体交渉に誠意をもって応じなければならない。２　申立人の被申立人Ａ株式会社に対する団体交渉応諾の申立てのうち，兵庫県地労委平成１１年（不）第５号不当労働行為救済申立事件にかかる平成１２年６月２０日付け命令の受入れに関する団体交渉応諾の申立てを却下する。３　申立人の被申立人Ａ株式会社に対するその余の申立てを棄却する。４　申立人の被申立人Ｂに対する申立てを却下する。
以　　上


主            文
１　本件控訴に基づいて，原判決を次のとおり変更する。２　被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３　本件附帯控訴を棄却する。
４　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
（控訴の趣旨）
(1)　原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)　被控訴人らの請求を棄却する。
(3)　訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。（被控訴人有限会社今村機械の附帯控訴の趣旨に対する答弁）(1)　本件附帯控訴を棄却する。
(2)　附帯控訴費用は被控訴人有限会社今村機械の負担とする。
２　被控訴人ら
（控訴の趣旨に対する答弁）
(1)　本件控訴を棄却する。
(2)　控訴費用は控訴人の負担とする。
（被控訴人有限会社今村機械の附帯控訴の趣旨）
(1)　原判決主文第２項を次のとおり変更する。
(2)　控訴人は，被控訴人有限会社今村機械に対し，３９０７万３３６６円，並びに内金１６０万１２５０円に対する平成１１年２月２３日から，内金２８３０万０４３０円に対する平成１４年１２月１７日から及び内金９１７万１６８６円に対する平成１５年３月２０日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)　訴訟費用は第１，第２審とも控訴人の負担とする。
第２　事案の概要
１　本件は，生花の下葉取装置に係る実用新案権を共有する被控訴人らが，控訴人が製造販売する別紙イ号装置目録記載の生花の下葉取装置（以下「イ号装置」という。）が被控訴人らの考案の技術的範囲に属すると主張して，控訴人に対し，実
用新案権に基づいて，
(1)　イ号装置の生産，使用，譲渡，貸渡し，譲渡若しくは貸渡しのための申出（展示を含む。）の禁止
(2)　損害賠償又は補償金として各１２００万円と遅延損害金の支払を求めた事案である。
２　原審は，被控訴人らの上記請求のうち，(1)の請求を認容すると共に，損害賠償として，各２１４万９０００円及びこれに対する不法行為後の日である平成１１年２月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を控訴人に命じる限度で(2)の請求を認容し，その余の請求をいずれも棄却した。そこで，これを不服とする控訴人（１審被告）が，本件控訴に及び，被控訴人有限会社今村機械（以下「被控訴人会社」という。）も附帯控訴をした。なお，被控訴人会社は，当審において，損害額を３９０７万３３６６円に拡張した。３　争いのない事実等（当事者間に争いのない事実又は括弧内の証拠により容易に認められる事実）
(1)　甲及び被控訴人会社は，次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，本件実用新案権に係る明細書を「本件明細書」という。）を共有していた。
(ア)　考案の名称　　　　　生花の下葉取装置
(イ)　出願日      　　　　平成２年５月３０日(ウ)　出願番号        　　実願平２－５７１２５
(エ)　考案者及び出願人　　甲
(オ)　公開日　　　　　　　平成４年２月１４日
(カ)　公開番号　　　　　　実開平４－１７８７７
(キ)　登録日          　　平成９年５月３０日(ク)　実用新案登録番号    第２５４８３２０号(2)　本件明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項１ないし３の記載は次のとおりである（以下，これらに記載された考案を，それぞれ順に「本件考案１」，「本件考案２」，「本件考案３」といい，これらを併せて「本件考案」と総称する。）。なお，下線部を付した部分は，下記(9)の訂正請求により，付加訂正されたものである。
ア　本件明細書の【請求項１】
処理対象の生花の根元部と予定間隔をおいて，かつこれとほぼ直交するように配置される回転軸と，前記回転軸に結着された少なくとも１本の弾性ヒモとを具備し，前記弾性ヒモの長さは前記予定間隔よりも長く設定され，前記回転軸は前記弾性ヒモが前記根元部の位置でその基端部に向けて回転する方向に駆動され，回転している弾性ヒモが前記生花の根元部の葉を衝撃して叩き落とすことを特徴とする生花の下葉取装置。
イ　本件明細書の【請求項２】
処理対象の生花の根元部を含む平面の両側に，前記平面とほぼ平行で，かつ前記根元部とほぼ直交するように配置され，互いに反対方向に駆動される少なくとも１対の回転軸と，前記回転軸のそれぞれに結着された少なくとも１本の弾性ヒモとを具備し，前記各回転軸の弾性ヒモの長さの和が前記各回転軸と前記平面間の距離の和よりも大であり，かつ前記回転軸は前記弾性ヒモが前記平面の位置で前記根元部の基端部に向けて回転するように駆動され，回転している弾性ヒモが前記生花の根元部の葉を衝撃して叩き落とすことを特徴とする生花の下葉取装置。
ウ　本件明細書の【請求項３】
一対の無端チェーンに所定間隔で並設した支持杆の花受腕に生花を載置して移送し，生花を選別する生花選別機の，無端チェーンの回動によって移送される生花の根元部と対向する位置に，前記無端チェーンの進行方向とほぼ平行に，その回転軸が配置されたことを特徴とする請求項１または２に記載の生花の下葉取装置。
(3)　本件考案１ないし３の実用新案登録請求の範囲の記載は，次のような構成要件に分説できる（以下，それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
ア　本件考案１
Ａ　処理対象の生花の根元部と予定間隔をおいて，かつこれとほぼ直交するよう
に配置される回転軸と


Ｂ　前記回転軸に結着された少なくとも１本の弾性ヒモとを具備しＣ前記弾性ヒモの長さは前記予定間隔よりも長く設定されＤ   前記回転軸は前記弾性ヒモが前記根元部の位置でその基端部に向けて回転する方向に駆動され，回転している弾性ヒモが前記生花の根元部の葉を衝
撃して叩き落とすことを特徴とする
Ｅ　生花の下葉取装置
イ本件考案２
Ｆ　処理対象の生花の根元部を含む平面の両側に，前記根元部とほぼ直交するように配置され，互いに反対方向に駆動される少なくとも１対の回転軸とＧ　前記回転軸のそれぞれに結着された少なくとも１本の弾性ヒモとを具備しＨ　前記回転軸の弾性ヒモの長さの和が前記各回転軸と前記平面間の距離の和
よりも大であり
Ｉ   前記回転軸は前記弾性ヒモが前記平面の位置で前記根元部の基端部に向けて回転する方向に駆動され，回転している弾性ヒモが前記生花の根元部の
葉を衝撃して叩き落とすことを特徴とする
Ｊ　Ｅと同じ
ウ本件考案３
Ｋ　一対の無端チェーンに所定間隔で並設した支持杆の花受腕に生花を載置し
て移送し，生花を選別する生花選別機の
Ｌ   無端チェーンの回動によって移送される生花の根元部と対向する位置に，前記無端チェーンの進行方向とほぼ平行に，その回転軸が配置されたことを
特徴とする
Ｍ　請求項１または２に記載の生花の下葉取装置
(4)　控訴人は，平成７年１月ころから現在に至るまで，別紙「菊選別機機種別出荷台数」記載のとおり，イ号装置を付設した菊選別機を販売している。(5)　甲は，平成４年２月２９日到達の内容証明郵便をもって，有限会社武藤農機製作所に対して，平成５年法律第２６号による改正前の実用新案法（以下「旧法」という。）１３条の３第１項に基づく警告をした（乙６の２）。(6)　甲は，平成１０年２月４日到達の内容証明郵便をもって，控訴人に対し，上記(5)に基づく補償金請求権の２分の１を被控訴人会社に譲渡する旨を通知した。(7)　甲は，平成１０年２月６日死亡し，遺産分割協議により，被控訴人乙が，本件実用新案権に関する権利中，甲の補償金請求権及び損害賠償請求権を取得し（甲１９の１ないし４），前者については，同年１０月２９日，その旨登録された（甲１）。
(8)　控訴人は，平成１０年１月１４日，本件実用新案権の登録について異議申立てを行った（特許庁平成１０年異議第７０１６８号，乙１４の１）。これに対し，特許庁は，同年７月２７日，上記登録を維持する旨の決定をし（乙１５），同決定は同年８月２７日に確定した。
(9)　控訴人が，平成１１年４月２８日，本件実用新案権の登録について無効審判請求をした（特許庁平成１１年審判第３５１９９号，乙１８の１）ところ，被控訴人らは，同年８月５日，本件実用新案権の当初明細書の実用新案登録請求の範囲の請求項２に前記(2)イの下線部を付加することを内容とする訂正の請求をした。これに対して，特許庁は，平成１２年７月５日，被控訴人らからの訂正請求を認めるとともに，控訴人の無効審判の請求は成り立たないとの審決をした（甲１８，乙４３）。
そこで，控訴人が，被控訴人に対し，平成１２年８月１０日，同審決の取消を求める訴えを東京高等裁判所に提起した（同裁判所平成１２年（行ケ）第３０２号）ところ，同裁判所は，平成１４年４月２３日，控訴人の上記請求を棄却する旨の判決をし，同判決は，同年１０月２４日，上告を受理しない旨の最高裁判所の決定により確定した。
４　本件の争点及び争点についての当事者の主張
具体的な争点は，次のとおり，構成要件Ｂ，Ｇ，Ｍの充足性であり，イ号装置がその余の構成要件を充足することは，当事者間に争いがない。(1)　イ号装置が本件考案の構成要件を充足するか。ア　イ号装置の葉落とし部材（ウレタンゴムヒモ）が本件考案の「弾性ヒモ」に該当するか否か。
（被控訴人らの主張）
(ア)ａ　「弾性ヒモ」の定義は，「弾性物質を材料として作られたヒモ」というものであり，それ以上でもそれ以下でもない。
すなわち，「弾性」は固体物質の性質を表す用語であって，外力が加えられると変形し，外力が除かれると元の形状，寸法に戻る性質を指す。「ヒモ」は，一般的に「糸より太く，綱やなわより細い，長い線状の繊維製品や紙・革など」を指し，物理や技術の面では「長さが直径の何倍も大きく，剛性をもたない物体」として定義される。したがって，控訴人主張に係る特許庁による定義に限定される理由はない。
ｂ　控訴人は，本件考案が従来の公知技術と異なるのは，葉落とし部材として「弾性ヒモ」を用いた点のみであるというが，これは誤りである。両者が上記の点で相違するのはもちろん，その他にも，従来の葉落とし部材である棒状，ピン状などの剛性の大きい弾性部材が，比較的大径の回転軸と一体不可分（着脱不可能）に構成されているのに対し，本件考案の弾性ヒモはその回転軸とは別体，独立のものであり，葉落とし作動中にこれが外れたり，ずれたりしないように単に回転軸に結着され（適当な手段で取り付けられ）ている点で構造上本質的に相違する。
このような取付構造の違いによって，本件実用新案は，その明細書に記載したように，従来技術では到底期待できない①「弾性ヒモは…鋏で容易に切断でき，また交換も極めて容易であるので，作業者が所望の下葉除去範囲に選定できる」（甲２，公報５欄３０～３２行，６欄２４～２８行），②「葉の除去範囲はヒモの長さ調整によって自由に変更可能である」（同４欄２３～２５行），③「構造が簡単で安価に製造ができる」（同６欄２８～２９行）などの特有の作用効果を奏するものである。


これに対し，特に控訴人の言う「公知３部材」である「可撓性ピン状部材」，「軟質合成樹脂棒」，「ゴムブラシ」などはいずれも大径の回転軸と一体不可分に構成されているために，これらのピン，棒，ブラシ毛などを個々に１本ずつ保守交換したり，回転軸からの突出長さを調節したりすることはできない。仮にこれらを切断して一旦短くしてしまえば，長くしたり長い物と交換したりすることはできない。
これら公知３部材が本件考案の「弾性ヒモ」に該当せず，本件実用新案を無効とする証拠になり得ないことは明らかであり，特許庁における異議，無効審判における判断も同様である。のみならず，前記東京高裁の判決でも同様の判断がなされている。
(イ)ａ　本件考案の「弾性ヒモ」は回転中はほぼ一文字状になり，葉や葉柄に当たるとそれが有する運動量（エネルギー）が衝撃力に変換されて葉や葉柄を衝撃し，叩き落とすものであるから，その曲げ剛性は小さい方が望ましい（もっとも，回転起動時にヒモが回転軸に巻き付かない程度のわずかな曲げ剛性（腰の強さ）は必要である。この状態を被控訴人は「実質上剛性を持たない」と表現している。）のに対し，前記公知３部材の葉落とし部材はいずれも，停止時と回転時のいずれにおいても完全な一文字状を呈し，回転中に茎表面を摺動し，葉柄に当たると，その反作用を受けて移動または回転方向の後方へ撓って湾曲（弾性変形）し，その弾性力によって葉柄を茎表面から摺り落とすものである。
すなわち後者の葉落としは，従来作業者が花卉の茎をある程度きつく握り，その手を茎に沿って滑らせて葉を掻き落とし（または，摺り落とし）ていたのと同じ原理の動作を，単に機械化したものであるから，前記の棒やピンはある程度以上の曲げ剛性を有することが必至である。上述のように，本件の弾性ヒモは運動エネルギーに基づく衝撃力を利用するのに対し，公知３部材は大きな剛性に基づく弾性力を利用するものであり，両者は葉落としに利用する自然法則を異にするものである。
ｂ　特許庁の判定（判定２０００－６０１２４号）は，「弾性ヒモ」及び「結着」の解釈に当たり，その技術的意義または技術分野での用語の使用実態を全く無視または看過してこれら用語の国語的意味のみに執着し，その結果，本件明細書に代表的な実施例として記載された直径２～４ミリのウレタンゴムを用いた控訴人の葉落とし部材（本件訴訟のイ号装置のもの）が本件実用新案の技術的範囲に属しないと結論付けた不当なものである。ｃ　控訴人は，上記「弾性ヒモ」の定義，判断を非難するが，そもそも発明や考案の本質は抽象的な「技術思想の創作」であるから（特許法，実用新案法の各第２条），これらの技術思想を実際の装置に適用，実施する場合の，特に数値的な範囲や外延は，それ単独では明確でないことが多いものである。
これを本件について言えば，「弾性ヒモ」を上記のように定義した場合，確かに，その弾性の値（弾性係数）や，これと当該ヒモの形状，寸法から誘導される曲げ剛性の大きさなどの範囲や限界を数値的に明確にすることは極めて難しいが，本件考案の目的，作用，効果を勘案すれば，それらは自ずから明らかである。また，権利確定後に請求範囲に記載された用語の意義を解釈する（すなわち，定義する）ことは，平成１４年法律２４号による改正前の実用新案法第２６条，特許法第７０条の規定から見て極めて当然のことである。
すなわち，本件考案は，上述のように，弾性ヒモをほぼ一文字状になるように回転させ，葉や葉柄に当たったときは，それが有する運動エネルギーが衝撃力に変換されて葉や葉柄を衝撃し，叩き落とすことを意図したものであるから，停止状態から回転が起動されるときに弾性ヒモが回転軸に巻き付くこと無く回転状態に移行する程度の最少の曲げ剛性を有し，回転中に葉や葉柄に衝突したときは，その運動エネルギーがこれらの葉や葉柄を叩き落とす衝撃力に変換されるのに十分な小さな曲げ剛性（これが上限の剛性値である）すなわち屈曲自在性を有するように，その曲げ剛性（すなわちヒモの直径）が選定されることは当然であり，自明の事項である。被控訴人らは，本訴において，上記の範囲の曲げ剛性を「実質上曲げ剛性を持たない」と表現している。その好適な代表的数値例として，本件考案の実施例としては直径２ないし４ミリのウレタンゴムヒモが開示されている。イ号装置の葉落とし部材は，本件明細書の実施例に挙げられた「直径２ないし４ミリ程度のウレタンゴム」そのものであることに照らしても，イ号装置の葉落とし部材が「弾性ヒモ」に該当することが明らかである。
(ウ)　仮に「弾性ヒモ」について特許庁がなした定義の第２要件が必須不可欠な要件であるとしても，イ号装置の葉落とし部材は本件考案の「弾性ヒモ」に該当する。
すなわち，
ａ　弾性ヒモの垂れ下がりの程度すなわち剛性（曲がりやすさ）の程度は，上記のように，その性質上具体的に限定することはできないし，その必要もないものであり，弾性力ではなく，主として衝撃力を有効に利用して「葉を衝撃して叩き落とす」程度であれば足りるものである。そして，イ号装置の葉落とし部材は弾性力ではなく，主として衝撃力を有効に利用して葉を衝撃して叩き落とすものである。
ｂ　イ号装置の葉落とし部材は，控訴人の言う公知３部材が十分に大きな剛性を有し，静止及び自由回転の両状態において常に直線状姿勢を保ち，かつ回転のどの位置（角度）においても常に回転軸に対して直立するのとは異なり，その程度はかなり小さいにしても，静止時の位置（回転角度）に応じてその先端が自重によって撓む（下がる）ものである。このことはサンプルによって容易に視認できる。この「撓み」は第２要件の「垂れ下がり」の範疇に属するものであり，イ号装置の葉落とし部材は第２要件を充足するものである。
(エ)　以上の主張が認められない場合においても，以下に述べるようにイ号装置の葉落とし部材は本件考案の「弾性ヒモ」の均等物に該当する。ａ　本件考案の基本的技術思想は，従来の葉落とし部材が弾性力を主に利用して葉を摺り落としていたのに対し，「衝撃力を有効に利用して葉を衝撃して叩き落とすこと」を意図したものであり，この技術思想が考案の本質的部分である。したがって，「弾性ヒモ」あるいは「弾性ヒモの先端が自重で垂れ下がること」は本件考案の本質的部分ではない。


ｂ　弾性部材が撓むことによる弾性力は部材の曲げ剛性の程度に大きく依存するが，衝撃力は弾性部材の運動量によって決まるものであるから，弾性部材の曲げ剛性が本件考案の弾性ヒモのそれよりも幾分大きくなり，自重による静止時の垂れ下がりの程度が減少して静止時に自立しているように見えるようになったとしても，弾性力ではなくて主として衝撃力による葉落としをするという作用効果の点では本件考案のそれと全く同一であり，異なるところはないから，この相違点は置換可能性があるものである。
ｃ　イ号装置の「見かけ上自立できる程度の剛性」を持つ弾性部材によって奏される葉落としの作動原理や作用効果は，「自重によって垂れ下がる程度の剛性」しか有しない弾性ヒモによるそれと全く同じであり，衝撃力を有効利用しながら，一方では回転軸への巻き付きを防止するために，弾性部材にどの程度の剛性を持たせるかは，当業者が極めて容易に選択できる設計事項に過ぎないから，この相違点は置換容易性があるものである。
したがってイ号装置の弾性部材は本件考案の弾性ヒモの均等物に該当する。
（控訴人の主張）
(ア)　本件考案２の内容をなす「弾性ヒモ」を単純に「弾性物質からなるヒモ状のもの」と定義づけることは，以下のとおり不当である。
ａ　まず，被控訴人らの本件考案を含むこの種の下葉取装置は公知公用の構成を有し，以前から広く使用されてきたものであること，そして本件考案より以前に先行技術が存在し，これと比較した場合には本件考案は葉落とし部材として「弾性ヒモ」を用いた点においてのみ相違し，それ以外の他の構成は全く同一であるということを基本的に認識しておかねばならない。
すなわち，
(ａ)　本件考案は，要は，「弾性ヒモ」を回転軸を中心に回転させることにより，菊などの花卉の根元部の葉を「弾性ヒモ」によって除去するというものであって，実用新案登録請求の範囲に記載された構成のうち「弾性ヒモ」以外の構成は，この種の下葉取装置にとって公知公用の構成であるにすぎない。
(ｂ)　このような葉落としは，流通過程における花卉の取扱いの便の為に，古くから行われているものである。すなわち，農家が生産した花卉は市場へ出荷され，いくつかの流通過程を経た後，末端消費者（各家庭，葬儀業者など）に引渡されるが，その間における花卉の取り扱い保持の便のために，根元部の葉落としが行われるものである。何故ならば，根元部に葉が生えていると，花卉を手に保持しにくいからである。したがってこの種の下葉取装置は，本件考案が特許庁に出願されるはるか以前から，特に各農家等において広く使用されてきたものであるし，いくつもの先行技術が存在していた。
ｂ　そして，以上のことから本件実用新案権は幾多の紆余曲折を経た結果，特許庁が「弾性ヒモ」の定義をしたうえで登録が維持されたのである。（つまり，一旦は先行技術があるとして拒絶され（乙８），更に前置審査においても拒絶された（乙９）後に被控訴人の前権利者（甲）の審判申立に対する審判（乙１３）においてようやく登録を認められた。そしてこれに対する控訴人の異議申立に対する決定（乙１５）において特許庁は「弾性ヒモ」の定義付きで登録を維持したのである。）
すなわち，
(ａ)　特許庁における本件考案の出願，審査，審判，異議申立等の過程において取り上げられた先行技術は<イ>実開平２－５７３４８号（乙２，控訴人が有する実用新案権）<ロ>実公昭６０－３８３５４号（乙３）<ハ>実開昭５６－１３１７５４号（乙１４－４）である。
そして，本件考案とこれらの先行技術を比較すれば，本件考案は葉落とし部材として「弾性ヒモ」を用いた点においてのみ相違しており，「弾性ヒモ」以外の他の構成は全く同一で古くから使用されてきた公知公用の下葉取装置の一般的構成にすぎないものである。
そこで，葉落とし部材を比較してみると，上記３件の先行技術に記載された葉落とし部材は次の<イ>，<ロ>，<ハ>である（これらを併せて「公知３部材」という。）。
<イ>　ピン状の可撓性の葉落とし部材（実開平２－５７３４８号）ここに「ピン状の可撓性の葉落とし部材」とは，「ピンのように細長い形状の可撓性（弾性）を有する部材」という意味である。
なお本件考案にいう「弾性ヒモ」の「弾性」としては，ⅰたわみ方向の弾性，すなわち可撓性　ⅱ断面方向の弾性（弾性ヒモの断面が円形ならば半径方向の弾性）　ⅲ長さ方向の弾性（伸び縮み方向の弾性）があり得るが，本件考案においては，すくなくともⅰの弾性（可撓性）を意味するものであり，このことは審決書（乙１５）も認めている。<ロ>　軟質の合成樹脂棒（実公昭６０－３８３５４号）ここに軟質の合成樹脂棒とは，「軟質の合成樹脂からなる細長い部材」という意味である。
<ハ>　ゴムブラシの突起（実開昭５６－１３１７５４号）これはゴム（弾性材）から成る細長い部材という意味である。（なぜならば，突起とは，当然に細長い部材を含むのであるから）(ｂ)　そして平成９年９月１７日に本件実用新案登録公報が発行されたので控訴人は特許庁に異議申立てを行った（乙１４の１）。
この異議申立てにおける控訴人の主たる主張は，次の主張Ａ，主張Ｂであった。
<イ>　主張Ａ
「弾性」と「ヒモ」を結合して成る「弾性ヒモ」とは意味矛盾の成語（用語）であり，その概念を特定できない。（すなわち広辞苑によれば，「ヒモ」とは「物を束ねまた結びつなぐ太い糸，また細い布・皮など」のことである。また，社会通念上もそのとおりである。すなわち「ヒモ」とは，太い糸，細い布・皮などの弾性を有しない完全に屈曲自在なもののことである。このことは，例えばゴムホースやゴムチューブは物を束ねたり結んだりすることはできるが，弾性（可撓性）を有するので，社会通念上，「ヒモ」とは言わないことを勘案すれば明らかである。）
<ロ>　主張Ｂ
「弾性ヒモ」なる用語は，一般社会や各種技術分野において，少なくとも一般には使用されることのない特殊な用語であって，本出願人（甲）の造語というべきものである。したがって明細書において，「弾性ヒモ」の定義を明確にしなければならないものである。（明細書は，当該考案の技術的範囲（権利範囲）を確定するものであるから，各用語の概念は明確でなければならない。）


ところが明細書等において「弾性ヒモ」の定義は全くなされていないので，「弾性ヒモ」とは如何なるものか正体不明であり，その概念を特定できないものであり，かつ公知３部材と区別できない。（すなわち，本件考案は，葉落とし部材として「弾性ヒモ」を用いる点においてのみ先行技術と相違しているのであるから，「弾性ヒモ」は先行技術の公知３部材と明確に区別されるものでなければならず，そのためには公知３部材と明確に区別できる定義がなされなければならないのである。なぜならば，この点を明確にしないと，先行技術や公知公用の下葉取装置までも，本件考案の技術的範囲に属してしまうことになるからである。）
(ｃ)　そこで，異議申立事件において，特許庁は次のとおりの判断を示した（乙１５）。
<イ>　主張Ａについての判断（審決書１１頁１８行～１２頁３行）「ヒモ」とは，社会通念上，「物を束ねたりつなぐ太い糸，又は，細い布・皮など」（広辞苑参照）をいい，物を束ねたり，結んだりすることのできるものであれば足り，それが，弾性又は可撓性を有するか否かは問わない。
<ロ>　主張Ｂについての判断（審決書１３頁９行～１６行）「弾性ヒモ」は，弾性を有する（力を加えれば変形し，また，力を加えるのを止めれば原形に復帰する）ものではあるが（第１要件），回転停止状態では，回転軸の上方に設けられた弾性ヒモの先端が自重により下方に垂れ下がり，回転するとほぼ直線状，一文字状，十文字状になる程度の柔軟性を有し（第２要件），物を束ねたり，結んだりすることのできるものである（第３要件）ということができる。すなわち，これが，「弾性ヒモ」について特許庁がなした定義である。（以下これを「本件定義」という。）
しかも，この「本件定義」はその後控訴人が申し立てた無効審判事件においても同じ認定がなされたのである（甲１８，乙４３）。（なお，控訴人としては，後記のとおり，根本的には「弾性ヒモ」とは意味矛盾の造語であってその概念は不明であるから本件考案の技術的範囲も不明であり，本件実用新案が無効であると主張するものである。）
(ｄ)　そして，特許庁は本件考案の「弾性ヒモ」について「本件定義」を付与することによって公知３部材とは相違するとして本件実用新案権の登録を維持したのである。
なお，この「本件定義」は明細書及び図面に記載された弾性ヒモの物理的特性を忠実に抽出することによりなされたものであり（つまり，明細書や図面と無関係に創造されたものではない。），この意味において「本件定義」は正しいものである。
ｃ　このように特許庁における手続経過の中で，特許庁が「弾性ヒモ」の定義をしたうえで本件実用新案の有効性を認めたのであるから，この「本件定義」は本件実用新案権の内容をなすものとしなければならない。（言い換えれば，特許庁は「本件定義」を前提にして本件実用新案の有効性を維持したのであり，もしこの定義を否定するならば本件実用新案の有効性を認めた審決（異議決定）の前提を否定することになり，結局は本件実用新案の有効性そのものを否定することにならざるを得ない。）ｄ　したがって，本件実用新案権に関する訴訟においては，特許庁がなしたこの「本件定義」が「弾性ヒモ」の定義として採用されなければならないのである。
そのうえで，かかる定義の「弾性ヒモ」にイ号装置の葉落とし部材が該当するか否かが判断されなければならないのである。（そして，「本件定義」に該当しない葉落とし部材を用いた下葉取装置であると判断されれば，それは本件考案の技術的範囲に属さず，したがって本件実用新案権を侵害しないとの結論になることは言うまでもない。）
ｅ　そして，その後この点について特許庁は，イ号装置の葉落とし部材は本件考案の「弾性ヒモ」を充足しないこと等を理由として，イ号装置の生花の下葉取装置は本件実用新案の技術的範囲に属しない旨明確に判定したのである（乙８７，平成１３年６月１３日特許庁判定２０００－６０１２４）。
すなわち，
(ａ)　控訴人はイ号装置が本件実用新案の技術的範囲に属するか否かの判定を特許庁に請求していたところ（判定２０００－６０１２４号事件），平成１３年６月１３日に「技術的範囲に属しない」との判定がなされた（乙８７）。
(ｂ)　この判定請求事件における請求人（控訴人）の主な主張は下記のとおりである。
<イ>　イ号装置の葉落とし部材は「弾性ヒモ」ではない。<ロ>　イ号装置の葉落とし部材は回転軸に「結着」されていない。<ハ>　証拠として提出された各公報，意見書，手続補正書等において，葉落とし部材の作用は，「掻き落とす」，「摺り落とす」，「衝撃して叩き落とす」等のさまざまな表現で記載されているが，この表現の相違は各人各人の認識の相違（各人各人の主観の相違）にすぎないのであって，作用の実体は同じである。なぜならば，これらの作用を区別する客観的な区別基準や区別方法は存在せず，また区別すべき合理的理由も存在しないからである。
(ｃ)　特許庁は，請求人（控訴人）の<イ>～<ハ>の主張を全面的に認めると共に，被請求人（被控訴人ら）の主張を全面的に斥け，イ号装置は本件実用新案の技術的範囲に属さないとの判定をなしたである。ｆ　東京高裁判決（平成１２年（ケ）第３０２号審決取消請求事件）は，特許庁がなした「弾性ヒモ」についての本件定義を正当なものと支持しており，同判決は最高裁判所の上告を受理しないとの決定により確定している（争いのない事実等(9)）。
ｇ　この特許庁の判定を参照すれば，イ号装置の葉落とし部材は「弾性ヒモ」に該当せず本件実用新案を侵害していないと認定されるのが当然であり，本訴は他の判断（後記「結着」の該当性の判断や「弾性ヒモ」の作用効果の意味，その有無の判断など）をするまでもなく請求棄却されるべきである。


(イ)　「弾性ヒモ」は，本件定義によれば，①　弾性を有するものではあるが，②回転停止状態では回転軸上方に設けられた弾性ヒモの先端が自重により下方に垂れ下がり，回転するとほぼ直線状，一文字状，十文字状になる程度の柔軟性を有し，③　物を束ねたり，結んだりすることができる，という３要件を要するところ，イ号装置の葉落とし部材（直径３ミリ，長さ４ないし１２センチメートルのウレタンゴム製）は，①の要件は充足するが，回転停止状態でも先端は起立しており，回転中は空気抵抗のためにスパイラル状に大きく湾曲するので，②の要件を充足しない。③の要件も，少なくとも正常には物を束ねたり，結んだりすることができないことに照らすと，充足しないというべきである。
(ウ)　本件明細書の作用効果の記載に照らすと，「弾性ヒモ」は，茎の表面を傷つけることなく葉落としが可能になるよう「表面が軟らかく折曲自在である」ことを要するところ，イ号装置の葉落とし部材はバンドー化学株式会社の製造に係るウレタンゴム製で，極めて硬質の素材であり，茎全周に相当の傷を生ずるから，上記要件を充足しない。
(エ)　本件考案は，弾性ヒモが「葉柄に衝突してく字状に折曲し，葉柄に巻き付いて衝撃により葉を叩き落とす」作用があるとされており，この点において公知の葉落とし部材との差別化を図っていることは，本件考案の出願時の明細書が「掻き取る」，「茎の表面を摺接して除去する」としていたのを，平成８年１２月２日付け手続補正書の段階で上記のように変更した事実に照らしても明らかであるところ，イ号装置の葉落とし部材は，葉に衝突しても「く字状」に折曲することはなく，また，葉を「摺り落とす」ものであるから，上記作用はなく，本件考案の弾性ヒモとは異なるものである。イ　イ号装置における葉落とし部材と回転軸の固着方法が本件考案の「結着」に該当するか否か。
（被控訴人らの主張）
結着には，結び目は必要ではなく，回転軸が回転する葉落とし作動中に回転軸から弾性ヒモがずれたり，外れたりしないように，弾性ヒモが適当な手段，方法によって固着されていれば足り，その方法は自由であって，イ号装置のような固着方法も「結着」に該当するし，本件明細書の実施例とイ号装置の固着方法は，機能的にも構造的にも両者間に差異はないから，少なくとも均等といえる。
（控訴人の主張）
本件考案は，弾性ヒモが回転軸に「結着」していること，すなわち結び着けられていることを要するので，「結び目」の存在を要するところ，イ号装置における葉落とし部材は，回転軸の挿通孔にまっすぐに挿入され，該挿通孔の両端部に抜け止めのストッパー２個をそれぞれ装着しているにすぎないから，イ号装置の弾性ヒモの固着方法は，「結着」に当たらない。
(2)　被控訴人らの本件実用新案権侵害に基づく各請求は，本件実用新案権には明白な無効理由が存在することにより，権利濫用であると認められるか。
（控訴人の主張）
ア　下葉取装置については，先行技術として，①　実開平２－５７３４８号，②　実公昭６０－３８３５４号，③　実開昭５６－１３１７５４号が存在しているところ，本件考案は，葉落とし部材として「弾性ヒモ」を用いた点についてのみ相違している。しかしながら，「ヒモ」とは「物を束ねまたは結びつなぐ太い糸。また細い布・革など」であり，弾性を有しない完全に屈曲自在なものであって，弾性を有するものは，ゴムホースやゴムチューブのように物を束ねたり結んだりすることができても，社会通念上，「ヒモ」とはいわないから，「弾性」と「ヒモ」とを結合して成る「弾性ヒモ」とは意味矛盾の成語であり，概念を特定できない。また，上記先行技術に係る葉落とし部材として，①　ピン状の可撓性の葉落とし部材，②　軟質の合成樹脂棒，③　ゴムブラシの突起が公知であるところ，「弾性ヒモ」が定義できないために，これら公知部材と明確に区分できない。イ　また，本件考案は，弾性ヒモが葉柄に衝突してく字状に折曲し，葉柄に巻き付いて衝撃により葉を叩き落とす作用があるとされているが，かかる作用は，理論的にはあり得ず（あり得るとしても，回転する弾性ヒモと垂直に交差するように突き出た一部の葉のみである。），実際にも確認できないものである。仮にこのような衝撃による叩き落とし作用があるとすれば，直径が大きい葉落とし部材ほどその力は大きいはずであるから，上記の公知部材も当然にその作用を有している。
ウ　さらに，本件考案の作用効果は，生花の茎に傷を付けることなく，茎全周の下葉取りが完全に行われるというものであるが，葉落とし部材の強度は茎の表面よりも強く，茎の表面には必ず摺り傷が付くはずであり，このような効果を奏し得る葉落とし部材は理論上も実際上も存在せず，本件考案の弾性ヒモも同様である。ちなみに，茎に傷を付けない弾性ヒモの「軟らかい」，「折曲自在」の具体的程度は全く明らかにされていない。
エ　構成要件Ａの「予定間隔」は実施例に記載がなく，意味不明であるなど，本件考案の明細書には記載不備が多いので，本件考案とイ号装置とを対比することができない。
オ　したがって，実用新案法３条１項，２項，５条３項，４項により，本件実用新案権には明白な無効事由が存在するから，被控訴人らの本件各請求は権利濫用として許されない。
（被控訴人らの主張）
ア　控訴人の主張は争う。公知の葉落とし部材は，形状がヒモでなく，争点(1)で述べたとおり，葉落としに利用する自然法則が異なるから，「弾性ヒモ」と明確に区別することが可能である。
イ　控訴人は，弾性ヒモが葉や葉柄に「巻き付いて」葉落としをすることは理論上あり得ないなどと主張するが，そもそも本件明細書には「巻き付いて」とは記載されておらず，被控訴人らもそのような主張はしていない。被控訴人らは，弾性ヒモの自由端側の慣性による屈曲変形が「巻き付くように」生じて葉落としに寄与すると言っているにすぎないのであって，かかる作用は理論上も実際上も確認されている。


ウ　弾性ヒモは，表面が軟らかく，折曲自在であるから，ヒモが茎の上面を衝撃したときも容易に折れ曲がり，すぐに横にずれ落ちるので，茎の表面そのものを傷つけることは極めて少なく，曲げ剛性を有する公知の葉落とし部材が茎表面を強くこするために茎表面に傷が付き易いのとは異なる。(3)　控訴人がイ号装置について，平成１４年法律２４号による改正前の実用新案法２６条により準用する特許法７９条所定の先使用によって通常実施権を有するかどうか。
（控訴人の主張）
控訴人は，本件考案の出願日より前の平成元年夏ころから，葉落とし部材として線状ゴム（ウレタンゴム製）を用いた下葉取装置を製造販売してきた。当該線状ゴムは，イ号装置に係る葉落とし部材と比べて太くて短い点に違いがあるのみであり，公知部材の範疇に含まれるものであるところ，本件考案の弾性ヒモは公知の葉落とし部材と区別ができないことは前述のとおりである。したがって，控訴人は，イ号装置について先使用権を有している。
（被控訴人らの主張）
否認する。控訴人主張に係る線状ゴムの葉落とし部材は，イ号装置のそれとは異なる。
そもそも控訴人の本主張は，時機に後れた防禦方法として却下されるべきものである。
(4)　被控訴人らの補償金請求権の有無
（被控訴人らの主張）
甲は，平成４年２月２９日到達の内容証明郵便をもって，有限会社武藤農機製作所に対して，旧法１３条の３に基づく警告をしているところ，同社は，実質的に控訴人と同一であるから，被控訴人らは，控訴人に対して，補償金請求権を有している。
（控訴人の主張）
否認する。控訴人と有限会社武藤農機製作所は，全くの別法人である。
(5)　被控訴人らの損害額ないし補償金額
（被控訴人らの主張）
ア　控訴人は，平成７年１月から現在まで，イ号装置を別紙「菊選別機機種別出荷台数」記載のとおり販売している。また，本件実用新案権の実施料相当額は総売上金額の８パーセントが相当であり，被控訴人らの損害額及び補償金額は２４００万円を下らない。
(ア)　乙の損害　　　　　　　　合計１２００万円
平成７年から平成１２年までの合計３０７台につき，その総売上金額は３億円を下らないから，そのうち被控訴人らが通常受けるべき金銭の額に相当する額２４００万円の２分の１。
(イ)　被控訴人会社の損害　　　　　　　　合計３９０７万３３６６円ａ　平成７年から平成９年までの合計１８３台につき，通常受けるべき金銭の額に相当する額　　　　　　　　合計１６０万１２５０円ｂ　平成１０年から平成１２年までの１２４台につき逸失利益
合計２８３０万０４３０円
(ａ)　分銅式ボックスタイプ菊選別機　　　　１７６万９９２４円
（１台あたりの製造販売利益２７万２２９６円）
(ｂ)　電子式秤菊選別機　　　　　　　　　２３９５万７７４０円円
（１台あたりの製造販売利益４３万１６７１円）
(ｃ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　２５７万２７６６円ｃ　平成１３年の３９台につき逸失利益　合計９１７万１６８６円(ａ)　分銅式ボックスタイプ菊選別機　　　　　１３万６１４８円(ｂ)　電子式秤菊選別機　　　　　　　　　　８２０万１７４９円(ｃ)　弁護士費用　　　　　　　　　　　　　　８３万３７８９円イ　菊選別機は，供給装置，下葉取装置及び選別装置から成るが，本件考案を用いた下葉取装置を装備した菊選別機が発売されるや否や，公知の葉落とし部材を用いた下葉取装置を装備する菊選別機の需要は皆無となり，製造もされなくなっているから，本件考案の寄与率は１００パーセントとみるのが相当であり，控訴人が発売するイ号装置を装備した菊選別機の１台当たりの価格は少なくとも７０万円とするのが相当である。仮に，損害賠償の対象が下葉取装置に限定されるとしても，その価格は３万円を下ることはない。
（控訴人の主張）
ア　控訴人は，平成７年１月から現在まで，イ号装置を別紙「菊選別機機種別出荷台数」記載のとおり販売していることは認め，その余については否認ないし争う。仮に，イ号装置が本件実用新案権を侵害するとしても，損害賠償の対象は，公報発行日である平成９年９月１７日以降のものに限定されるべきである。また，本件実用新案権は，生花の下葉取装置のうち葉落とし部材の改良にすぎず，補償金請求権には過大な実施料率は適用されないから，その実施料相当額は総売上金額の２パーセントが相当である。
イ　イ号装置を装備した基本的構成を有する菊選別機の１台当たりの価格は７０万円である。しかし，損害賠償の対象は，菊選別機全体ではなく，付設装置である生花の下葉取装置に限定されるべきであって，その損害額ないし補償金額は，生花の下葉取装置の価格を基礎として算定すべきところ，生花の下葉取装置の製造原価は１万９５７６円であり，これを基礎とすべきである。
第３　当裁判所の判断
１　争点(1)ア（イ号装置の葉落とし部材（ウレタンゴムヒモ）が本件考案の「弾性ヒモ」に該当するか否か。）について
(1)　構成要件の解釈手法


平成１４年法律２４号による改正前の特許法７０条１項は，「特許発明の技術的範囲は，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基いて定めなければならない。」と，同条２項は，「前項の場合においては，願書に添付した明細書の特許請求の範囲以外の部分の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとする。」とそれぞれ規定しており，同改正前の実用新案法２６条も，これを準用している。これらの規定の趣旨に照らせば，実用新案登録請求の範囲に記載された文言の意味内容の解釈は，その言葉の一般的な意味内容を基礎としつつも，詳細な説明に記載された考案の目的，技術的課題，その課題解決のための技術的思想又は解決手段及び作用効果並びに図面をも参酌して，その文言により表現された技術的意義を考察した上で，客観的，合理的に行われるべきである。
(2)　「弾性ゴム」の意味
ア　本件明細書を検討するに，本件考案は，生花の下葉取装置についての考案であるところ，要は，「弾性ヒモ」を回転軸を中心に回転することにより，菊などの花卉の根元部の葉を「弾性ヒモ」によって除去するものであって，本件考案の実用新案登録請求の範囲に記載された構成要件のうち「弾性ヒモ」以外の構成は，この種の下葉取装置にとって，公知公用の技術であることが明らかである。
すなわち，本件考案については，先行技術として，ピン状の可撓性の葉落とし部材を用いた花卉の選別機（実開平２－５７３４８号，乙２），軟質の合成樹脂棒を用いた生花下葉取機用ロールブラシ（実公昭６０－３８３５４号，乙３），ゴムブラシの突起を用いた花卉の下葉取り機（実開昭５６－１３１７５４号，乙１４の４）の３件が存するのであり，これらと本件考案とを比較すると，本件考案は，葉落とし部材として「弾性ヒモ」を用いた点においてのみ相違しており，「弾性ヒモ」以外の構成は全く同一で古くから使用されてきた公知公用の下葉取り装置の一般的構成にすぎないのである。被控訴人らが構造上本質的な相違であるとして主張する部分は，いずれも本件考案が「弾性ヒモ」を使用していることによる相違を記載しているにすぎず，本質的な相違とは認められない。イ　そこでさらに本件考案の「弾性ヒモ」について検討するに，本件明細書（甲２。図面を含む。）には，要旨以下の記載がある。
(ア)　従来の合成樹脂製ブラシや軟質樹脂棒群を有する平行移動型または回転ブラシを，一本ずつ移送される生花の下葉取りに使用すると，移送中の生花は前後左右のしごき動作を受けないから所定長（１７～２０ｃｍ程度）の下葉全部をきれいに掻き取ることができない。のみならず，腰の強い軟質樹脂棒群の先端で，根元部の同じ部位が繰り返し叩かれるので，茎に叩き傷や擦り傷ができ易く，極端な場合は根元部が潰れて千切れる恐れすらある。さらに，従来のブラシなどは構造が複雑で高価であり，保守交換作業も面倒であるという問題があった。
本考案は，前述の問題点を解決するためになされたものであり，その目的は，構造や保守交換が簡単で，コストも安く，しかも葉落としはほぼ完全に行なえる下葉取装置を提供することにある。
(イ)　本考案の下葉取装置は，処理対象の生花の根元部と予定間隔をおいて，かつこれとほぼ直交するように配置される回転軸と，この回転軸に結着された少なくとも１本の，屈曲自在の弾性ヒモとを具備し，この弾性ヒモの長さは前記予定間隔よりも長く設定され，回転軸は弾性ヒモが生花の根元部の位置でその基端部に向けて回転する方向に駆動される。
(ウ)　回転軸に結着されて回転している弾性ヒモは，自由回転状態ではほぼ直線状をなしているが，生花の葉や葉柄に衝突して自由回転が妨げられると，当該葉柄や葉の部分を衝撃的に強く叩くと同時に，慣性力によって，それよりも先端の部分が，葉や葉柄との衝突点からさらに回転方向へ曲がり込んでこれに巻き付くように屈曲変形し，これによって葉や葉柄はこれとほぼ直交する力で確実に叩き落とされる。上下の弾性ヒモの先端同士が回転中に互いに衝突しても，ヒモは衝撃を吸収しながら円滑にすれ違うので，回転には何ら支障を生じない。弾性ヒモは表面が軟らかく折曲自在なので，生花の茎に傷つけることなく，根元部の全周の下葉を完全に叩き落とす。葉の除去範囲はヒモの長さ調整によって自由に変更可能である。
(エ)　上下の回転軸は互いに対向しないように複数個の孔が実用新案登録公報（甲２）の第３図，又は第４図のように穿孔されている。それらの孔に直径２～４ミリメートル程度のウレタンゴムひも，アメゴムヒモ等の表面が軟かく折曲自在の弾性ヒモを通して両端を揃えた後，ビニール製結束バンドで回転軸に弾性ヒモを結着する。前記第３図のように弾性ヒモを結着すると，回転軸を回転したとき，弾性ヒモはそれ自体の遠心力によって一文字状のプロペラのように回転する。
(オ)　一方，第４図のように，２つの孔に通して回転軸の表と裏に弾性ヒモを結着すると共に上下にも結着して４本の弾性ヒモにすると，十文字状の形状を保って回転する。
(カ)　第３図，第４図には，弾性ヒモの回転停止状態が描かれているが，そこでは，回転軸の上方に結着した弾性ヒモの根元部が小さい曲率半径でほぼ３６０度湾曲し，その弾性ヒモの先端が，自重により下方に垂れ下がっている。ウ　「弾性ヒモ」という語には造語的な面があり，直ちにその意義が明らかなわけではない。
しかし，「ヒモ」とは，社会通念上，「物を束ねまたは結びつなぐ太い糸。また細い布・革など。」（広辞苑。乙１４の６）のことをいい，物を束ねたり結んだりすることができるものであれば足り，それが弾性又は可撓性を有するか否かを問わない。また，「弾性」とは，「固体物質が，加えられた力の働きでその形や寸法を変え，力を除去したときもとの形に回復する性質」（物理・数学的用語辞典。甲３）のことであるから，本件考案の「弾性ヒモ」とは，「力を加えれば変形し，力を加えるのをやめれば原形に復帰する性質を有する，物を束ねたり結んだりすることができるもの」ということができる。


これに上記イの本件明細書を参酌すると，「弾性ヒモ」は，「屈曲自在」，「屈曲変形」，「表面が軟らかく折曲自在」「自由回転状態ではほぼ直線状をなしている」，「上下の弾性ヒモの先端同士が回転中に互いに接触しても，ヒモは衝撃を吸収しながら円滑にすれ違う」，「直径２～４ミリメートル程度のウレタンゴムひも，アメゴムヒモ等の表面が軟かく折曲自在」，「弾性ヒモはそれ自体の遠心力によって一文字状のプロペラのように回転する」，「十文字状の形状を保って回転する」「弾性ヒモの回転停止状態では，回転軸の上方に結着した弾性ヒモの先端が，自重により下方に垂れ下がっている図」等の記載，及び従来例として「腰の強い軟質樹脂棒群」の記載により本件考案の「弾性ヒモ」は腰の弱いものであることが示唆されていることからすると，「弾性ヒモ」とは，「弾性を有するものではある（第１要件）が，回転停止状態では，回転軸の上方に設けられた弾性ヒモの先端が自重により下方に垂れ下がり（第２要件），回転するとほぼ直線状，一文字状，十文字状になる程度の柔軟性を有し（第３要件），物を束ねたり，結んだりすることのできる（第４要件）もの」であるということができる。
(3)　イ号装置との対比
ア　証拠（甲１４の１，２，乙９２，９３，検甲１）及び弁論の全趣旨によれば，イ号装置の葉落とし部材は，バンドー化学株式会社製のウレタンゴムからなり，長手方向に伸縮しないものであり，その直径は３ないし８ミリメートル，回転軸から垂れ下がることなく４ないし１２センチメートル突出していることが認められる。なお，同葉落とし部材は湾曲しているが，これは素材メーカーがスプールに巻き回して出荷したことによる巻きぐせにすぎない。
イ　上記認定事実によれば，イ号装置の葉落とし部材は「弾性ヒモ」の第２要件を充足していない。したがって，イ号装置が本件考案の技術的範囲に属するとは認められない。
(4)　被控訴人らの主張の検討
ア(ア)　被控訴人らは，本件考案の「弾性ヒモ」は回転中はほぼ一文字状になり，葉や葉柄に当たるとそれの有する運動量（エネルギー）が衝撃力に変換されて葉や葉柄を衝撃し，叩き落とすものであるから，運動エネルギーに基づく衝撃力を利用するものであり，したがって，本件考案の「弾性ヒモ」は「弾性物質を材料として作られたヒモ」であれば足り，その曲げ剛性（腰の強さ）の程度の限定はなく，主として衝撃力を有効に利用して葉や葉柄を叩き落とす程度で足りる旨主張する。
(イ)　しかし，本件考案は，前記のとおり４つの要件によって定義される「弾性ヒモ」を葉落とし部材として用いる点において先行技術との相違がある。そして，「弾性ヒモ」というため，上記のとおり，回転停止状態では，回転軸の上方に設けられた弾性ヒモの先端が自重により下方に垂れ下がること（第２要件）が必要である。
したがって，仮に，被控訴人らが主張するように，本件考案が衝撃力を利用し，公知３部材を利用していた従来技術が，衝撃力を利用せず，単に弾性力のみを利用するものであったとしても（ただし，これを認めるに足りる証拠はない。），上記第２要件を満たさないものは，本件考案にいう「弾性ヒモ」ではないから，上記「弾性ヒモ」の定義に反する限りにおいて，被控訴人らの主張は採用することはできない。
イ　また，被控訴人らは，仮に「弾性ヒモ」について上記第２要件が必須不可欠な要件であるとしても，イ号装置の葉落とし部材は本件考案の「弾性ヒモ」に該当する旨主張する。
しかし，イ号装置の葉落とし部材は，上記認定のとおり，回転軸から垂れ下がることなく４ないし１２センチメートル突出しているのであり，これが自重により下方に垂れ下がっている（第２要件）というほどに，撓んでいるとは認められない。したがって，被控訴人らの上記主張は理由がない。ウ　さらに，被控訴人らは，イ号装置の弾性部材（葉落とし部材）が本件考案の「弾性ヒモ」の均等物に該当する旨主張する。
しかし，上記のとおり，本件考案において「弾性ヒモ」を葉落とし部材として使用することは，まさに本件考案の本質的部分であるから，「弾性ヒモ」を葉落とし部材として使用していないイ号装置について，本件考案の範囲に記載された構成と均等なものとして，本件実用新案権の技術的範囲に属するものということはできない。従って，被控訴人らの上記主張も理由がない。(5)　以上によれば，争点(1)イ，争点(2)ないし(5)を検討するまでもなく，被控訴人らの本訴請求はいずれも理由がない。
２　よって，これと結論を異にする原判決を本件控訴に基づいて変更し，本件附帯控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官　　　青　　　山　　　邦　　　夫
裁判官　　　田　　　邊　　　浩　　　典
裁判官　　　榊　　　原　　　信　　　次
別紙
イ　号　装　置　目　録
下記に説明する構造を有するところの控訴人の製造・販売に係る下葉取装置を装備した生花選別機「ＭＨ－３５１Ｄ」，「ＭＨ－３５３Ｄ」，「ＭＨ－３５２Ｆ」，「ＫＩＳ－３５００」，「ＭＺ－１Ｂ」，「ＭＺ－２Ｋ」，「ＭＺ－３５Ｂ」及び「ＭＺ－４５Ｄ」並びにその他の型番でこれらと同様の下葉取装置を装備する生花選別機。
図１は生花選別機の下葉取装置の側面図であり，図２はその平面図であり，図３は生花重量選別装置の側面図である。


平成１１年（行ケ）第１０３号審決取消請求事件（平成１２年５月３１日口頭弁論終結）
判　　　　　決
原　　　　　　告　　　【Ａ】
訴訟代理人弁理士　　　【Ｂ】
被　　　　　　告　　東急車輌製造株式会社
代表者代表取締役　　　【Ｃ】
訴訟代理人弁護士　　　高　西　金次郎
同　　　　弁理士　　　【Ｄ】
同　　　　　　　　　　　【Ｅ】
同　　　　　　　　　　【Ｆ】
主　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた判決
１　原告
特許庁が、平成８年審判第１７２９６号事件について、平成１１年３月１０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「大型掘削機械用のトレーラ台車」とする実用新案登録第２０６１６７２号考案（平成１年７月２６日実用新案登録出願、平成７年５月２３日設定登録）の実用新案権者である。
被告は、平成８年１０月１１日、上記実用新案の登録を無効とする旨の審判を請求した。
特許庁は、同請求を平成８年審判第１７２９６号として審理したうえ、平成１１年３月１０日に「登録第２０６１６７２号実用新案の登録を無効とする。」との審決をし、その謄本は同月１７日原告に送達された。２　上記実用新案登録請求の範囲の請求項１に記載された考案（以下「本件考案」という。）の要旨
グーズネックの基部から、後輪間を低床部、又後輪上を高床部としたトレーラ台車において、上記高床部の中央部分に前後方向に通ずる凹溝を設け、この部分にバケット背部のヒンジアームが陥入可能であるようにすると同時に、グーズネックの両側フレーム上面に低床部の道板を延設したことを特徴とする大型掘削機械用のトレーラ台車。
３　審決の理由の要点
審決は、別添審決書写し記載のとおり、審判検証物であるセミトレーラ（以下「検証物セミトレーラ」という。）が、本件考案と同一の構成を有し、かつ、その実用新案登録出願前に製造され、使用されたものと認定することができるから、旧実用新案法３条１項１号又は２号に該当し、同法３７条１項１号の規定により無効にすべきものとした。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由中、本件考案の要旨の認定（下記取消事由１に係る部分を除く。）、検証物セミトレーラの構造等の認定（審決書１２頁１７行～１３頁１９行。下記取消事由２に係る部分を除く。）は認める。
審決は、本件考案の要旨の認定を誤るとともに（取消事由１）、検証物セミトレーラの構成の認定を誤った（取消事由２）結果、検証物セミトレーラが本件考案と同一の構成を有するとの誤った結論に至ったものであるから、違法として取り消さなければならない。
１　取消事由１（本件考案の要旨の認定の誤り）
審決では、「なお付言すると、本件考案の要旨の一部である『ようにすると同時に』という事項が、大型掘削機のヒンジアームが凹溝に陥入している状態と、キャタピラーの一部が延設部の道板上にある状態を同時に満たす構成を示すものでないことは願書に添付された明細書及び図面の記載に照らし明らかである。」（審決書２８頁１２行～１８行）と判断しているが、本件考案の本質を誤ったものであり、審決は取り消されるべきである。
すなわち、本件考案における「ようにすると同時に」という限定は、大型掘削機械を積載した場合には、キャタピラーの一部を延設部に道板上まで進出させ、この状態において「同時に」掘削機械のバケットのヒンジアームが凹溝に陥入することを必須の要件とすることは明らかである。これを満足することによって「従来のこの種トレーラ台車では、通過不能であったトンネルやガード下あるいは侵入不可能な幅員の道路でも自由に通行できる」（甲第２号証公報４欄３０～３３行）という効果を発揮しているものである。
２　取消事由２（検証物セミトレーラの構成の認定の誤り）審決は、検証物セミトレーラは「高床部の中央部分に前後方向に通ずる凹溝・・・の部分にバケット背部のヒンジアームが陥入可能である」（審決書２４頁９行～１２行）との構成を有している旨認定しているが、以下のとおり、誤りである。
(一)　本件考案のトレーラ台車は、「大型掘削機械用」のものであり、ここでいう「大型」とは、道路交通法等における大型の概念とは異なり、明確に当業者における定義は存在しないから、明細書及び図面に基づいて特定されるべきである。そうすると、甲第２号証公報１頁左欄１２行～１４行に「特に重量２０トン前後のバックホータイプの掘削機械を搭載して運搬することを目的としたものである。」と特定されているように、この重量が基準とされるべきである。(二)　ところが、審判検証調書（甲第４号証）２頁では、検証物セミトレーラについて、「④重量２０トンの掘削機械（写真１）のヒンジアームは、幅広部分に陥入可能である（写真１２）が、凹溝には陥入できない。⑤写真１の重機より小型の掘削機械（写真４）のヒンジアームは、凹溝に陥入可能である（写真１４）。」という結果を示している。すなわち、検証物セミトレーラは、「大型掘削機械」のヒンジアームを凹溝に陥入させることができないものであり、審決が採用する審判【Ｇ】証人の証言（小松製作所２０ＨＴクラスのパワーショベルのヒンジアームが製造当時の検証物セミトレーラの凹溝に陥入した旨の供述部分）は、上記検証結果と矛盾するものである。


なお、上記審判検証調書写真４に示す程度の小型掘削機械であれば、コスト面や操作容易という面から小型の車で運搬するのが通常であるから、小型掘削機械のバケットのヒンジアームが検証トレーラの凹溝に陥入したことは本件考案の成立要件には何ら影響を与えるものではない。
(三)　審決書１７頁１８行～１８頁１行において、「４台設計したというセミトレーラのうちの犬飼運送以外の１台について、落とし込み部にバケット背部のヒンジアームが入ったことを確認したことがあること」という認定が凹溝の用法としてバケットのヒンジアームが陥入するという重要な事実認定の根拠とされているが、そのセミトレーラがどのような構造であったかについては全く不明であり、しかも積載する掘削機械がどの程度の大きさであったかということについては全く確認すらできておらず、審理を尽くしていないというべきである。(四)　ところで、検証物セミトレーラの凹溝の幅は、製造当初は４２０㎜であったところ、【Ｇ】あるいは別の者が後日これを４９０㎜に広げたものであるが、製造当時には２０トンクラスのパワーショベルのヒンジアームは４２０㎜の凹溝幅に陥入することができなかったことが判明している。
例えば、コマツＰＣ２００型パワーショベルは、当時の小松製作所２０ＨＴと同等の型式であるが、そのヒンジアーム幅（ピンの長さに相当する）は４３５㎜である（甲第６号証の１）。神鋼コベルコ建機株式会杜の昭和５７～５８年頃に製作したＳＫ０７－１型及びＳＫ０５－１型においては、ピンの長さはそれぞれ４３３㎜と３９２㎜であった。このうち、２０トンクラス以上の大型機械に相当するものは４３３㎜のピン長さを有するＳＫ０７－１型であり、ＳＫ０５－１型は、小型機種である（甲第６号証の２）。甲第６号証の３は日立建機株式会杜２０トンクラスのパワーショベルのピン長さを示したものであり、ピン長さは４１５㎜である。この数値は、凹溝幅である４２０㎜よりは５㎜狭いが、大型のパワーショベルのアームを運転席から操作して４２０㎜の凹溝に対して４１５㎜のピンが緩衝しないように陥入させることは至難である。甲第６号証の４は、新キャタピラー三菱株式会杜の昭和５９年前後の製造に係るパワーショベルのピン長さを示したものであり、ＭＳ１８０－３型及びＭＳ１８０－８型のいずれも、検証物セミトレーラの凹溝よりも広い４５９㎜の長さを示している。
(五)　検証物セミトレーラを製造した当時、大型の掘削機械を運搬するに際して凹溝にヒンジアームを陥入するという考えがあれば、検証物セミトレーラでも設計が可能であった５００㎜程度の凹溝幅を適用していたはずであり、このような思想がなかったからこそ、大型掘削機械を運搬するためのトレーラでありながら凹溝の幅が当時のパワーショベルのヒンジアームの一般的なピン長さよりも狭い、あるいは余裕がない不十分な構造としたのである。そして、後日、凹溝の用途に気づいた犬飼運送あるいは別の者が車体強度の劣化という危険を承知しながら凹溝の一部を７０㎜も広げて４９０㎜としたと理解すべきである。しかも、凹溝の幅を広げた時期については証拠間に食い違いがあるため特定すら不可能である。いずれにしてもその時期が本件考案の出願より前であったという立証はなされていない。
なお、「改造自動車等届出書」（甲第７号証の１）、「改造自動車等審査結果通知書」（甲第７号証の２）及び「東急ＴＤ２５１１故セミトレーラ外観四面図」（甲第７号証の３）によっても、高床部は荷台として申請及び承認されていない。したがって、審判各証人の証言が事実であるとすれば、犬飼運送が荷台として承認されていない凹溝のある高床部に予定通りの積載を行った場合には道路交通法（５５条第１項本文）に違反することとなるが、セミトレーラの一大メーカーである被告が上記法規違反の蓋然性を傍観し、あるいは検証物セミトレーラの販売に関与した２人の審判証人及び他の雇用者全員が、道路交通法を理解していないというのはあまりに不自然である。そうすると、検証物の凹溝は、バケットのヒンジアームを陥入させることを積極的な目的として設計されたものではなく、後日この用途に気づいた【Ｇ】が汎用的にバケットのヒンジアームを陥入することができるように凹溝の幅を広げたものと理解することが、全ての事実関係を齟齬なく整合させる唯一の解釈である。
第４　被告の反論の要点
審決の認定・判断は正当であり、原告主張の取消事由は理由がない。１　取消事由１（本件考案の要旨の認定の誤り）について原告の主張を争う。
２　取消事由２（検証物セミトレーラの構成の認定の誤り）について(一)　掘削機（掘削機械）の分類について建設機械業界では、通常、掘削機のバケットの容量に基づいて大型、小型の区分をしており、バケットの容量０．２立方メートル未満、重量６トン未満を「ミニシヨベル」と呼び、バケット容量０．２立方メートル以上、重量６トン以上を「大型掘削機」と呼んでいる。また掘削機の諸統計も、上記区分けでなされている。したがって、乙第２号証に示す小松２０－ＨＴ（標準バケット容量０．７立方メートル、重量１８．５トン）は大型掘削機であり、さらに、住友Ｓ－２６５（０．４５立方メートル、１１．９トン）も大型掘削機である。
本件実用新案でいう「大型掘削機械」とは、建設機械業界でいう１１トン以上のものを含んでいると解釈されるべきである。
(二)　原告は、コマツＰＣ２００のヒンジアーム幅（ピンの長さに相当）は４３５㎜であり、これと小松２０ＨＴは同等の型式であるから、検証物セミトレーラの製造当時の凹溝幅では当該ヒンジアームは陥入できなかったはずであり、審判【Ｇ】証人の証言と審判検証結果に矛盾があると主張する。しかし、審判検証で用いられたパワーショベルは、当時の小松２０ＨＴそのものではないから、証言と検証結果が相違するのは当然である。さらに、乙第１号証の２に示すとおり、ＰＣ２００－３（＃２０００１～＃２９２０５）のリングアッセンブリには、欠部を有する略台形状板を備え、それ以前に製造された「小松２０－ＨＴ」と「ＰＣ２００－１、２」にも同様な略台形状板を備えていることを示している。すなわち、「小松２０ＨＴ」は、欠部を有する略台形状板を備えるため、ヒンジアーム取り付けピンそのものは凹溝に陥入しないが、ヒンジアームと一体となっている上記略台形状板の短辺部Ａが接地するのである。


(三)　原告は、凹溝を拡幅した時期の立証がないと主張するが、同拡幅の時期は納車から３～４年後であったとの審判【Ｇ】証人の証言が認められ、その時期が出願前である以上、検証物セミトレーラーが本件考案の実用新案出願前にこれと同一の構成を有していたといい得る。
(四)　被告は、犬飼運送から注文を受け（甲第５号証の２、００６～０１３）、検証物セミトレーラの設計時には、ヒンジアームが凹溝の底に着くことを考慮して設計している（甲第５号証の３、０１４、０３０、０３１、１０２～１０９）。また、その設計者である審判【Ｈ】証人は、凹溝部が荷台として登録できないことは承知している（甲第５号証の３、０８３、０８４）。したがって、被告は凹溝の機能について承知していたというべきであり、原告が主張する「検証物の凹溝はヒンジアームを陥入させることを目的として設計されたものではなく、後日、この用途に気づいた【Ｇ】が幅を広げたものである」というようなものではない。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（本件考案の要旨の認定の誤り）について原告は、本件考案が、大型掘削機のヒンジアームが凹溝に陥入している状態と、キャタピラーの一部が延設部の道板上にある状態を同時に満たす構成を有するものではないとの審決の認定が誤りであると主張するが、この点の判断は、審決の結論に影響しないから、取消事由としては主張自体失当である（原告の指摘する審決の前記説示は傍論にすぎず、その当否は審決の結論を左右するものではない。）。
２　取消事由２について
(一)　原告は、検証物セミトレーラの凹溝の幅は製造当初は４２０㎜であったところ、コマツのＰＣ２００型パワーショベル（当時の２０ＨＴと同等の型式）のピンの長さ（ヒンジアーム幅）は４３５㎜であり、凹溝に陥入することはできなかったと主張し、この点に関する審判【Ｇ】証人の証言との矛盾を指摘する。たしかに、審判検証で「重量２０トンの掘削機械」として用いられたコマツＰＣ２００型パワーショベルは、審判【Ｇ】証人が証言中で言及する２０ＨＴの後継機種であると認められる（乙第１号証の２）ものの、２０ＨＴのヒンジアームのピンの長さについては、これを直接示す証拠はない。そして、ＰＣ２００シリーズがモデルチェンジの都度大型化している傾向にあること（甲第６号証の１）も踏まえると、２０ＨＴのヒンジアームのピンの長さが検証物セミトレーラの凹溝の幅である４２０㎜を超えていたかどうかは不明というべきである。加えて、乙第１号証の１、２、同第２号証の１～３によれば、２０ＨＴは、ヒンジアームの部品として乙第１号証の２の図面に示される略台形状部材が設置されていること、セミトレーラ搭載時にヒンジアームは、この略台形状部材で底面に接触すること、この部材の接地部となる短辺部（同図面Ａ）の長さが１９０㎜、長辺部（同図面Ｂ）の長さ２８０㎜であることが認められる。そうすると、２０ＨＴのヒンジアームのうち、この略台形状部材の部分が４２０㎜幅の凹溝に陥入することは十分可能であったと認められ、しかも、このことはバケットのピンの長さいかんによって左右されるものではない。
そして、２０ＨＴは重量１８．５トンであり（乙第２号証の３）、原告の主張（上記第３の２(一)）によっても「大型掘削機械」に該当すると認められることからすると、審決が、大型掘削機械を搭載した検証物セミトレーラについて、「高床部の中央部分に前後方向に通ずる凹溝・・・の部分にバケット背部のヒンジアームが陥入可能である」との認定を行ったことは正当というべきである。(二)　なお、原告は、検証物セミトレーラの凹溝が製造当初はヒンジアームを陥入させることを目的としていたものではなかったところ、後日その用途に気づいて拡幅したものであると主張するが、審判【Ｇ】証人の注文を出した経緯や、拡幅の理由と時期に関する証言（甲第５号証の１、０２７～０５０、０５１～０５４）、同【Ｉ】証人の注文を受けた経緯に関する証言（甲第５号証の２、００６～０１３）、同【Ｈ】証人の設計及び受注の経緯に関する証言（甲第５号証の３、０１２～０１４、０２３～０４３）から判断しても、検証物セミトレーラが、その設計、製造当初から、掘削用機械の搭載時にブームの高さを低く押さえるため、ヒンジアームを陥入させるための凹溝を高床部に設けるという技術思想を明確に有していたことは明らかというべきであり、そして、そのような技術思想を前提とすると、凹溝の幅をどの程度とするかは、搭載して運搬することを予定する掘削機械によって定まるもので、いわば設計事項の範囲内にあり、原告が主張する事情（上記第３の２(五)等）はこの認定を何ら妨げるものではない。３　以上によれば、その余の点について判断するまでもなく、原告の審決取消事由の主張は理由がなく、他に審決にこれを取り消すべき瑕疵は見当たらない。よって、原告の請求は理由がないから棄却することとし、訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条、民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１３民事部
裁判長裁判官    　田    中    康    久
裁判官    　石    原    直    樹
裁判官    　宮    坂    昌    利


平成１３年(ﾈ)第５３２２号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・横浜地方裁判所平成１１年(ﾜ)第４０５５号）
平成１４年２月５日口頭弁論終結
判決
控訴人       Ａ
訴訟代理人弁護士會田恒司
被控訴人         Ｂ
訴訟代理人弁護士三木善續
同伊原友己
同加古尊温
同補佐人弁理士　　武　　石　　靖　　彦
同村田紀子
主文
本件控訴を棄却する。
控訴人の当審における新請求を棄却する。
当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　控訴人
原判決を取り消す。
（主位的請求）
(1)被控訴人は，別紙標章目録記載１ないし３の各標章並びに「真葛」，「真」，「真葛焼」及び「真焼」との表示を別紙商品目録記載の商品並びにその容器，包装及び宣伝用カタログに使用し，又は商品，容器若しくは包装にこれらの表示を付した別紙商品目録記載の商品を販売し，若しくは販売のために展示してはならない。
(2)被控訴人は，別紙標章目録記載１ないし３の各標章並びに「真葛」，「真」，「真葛焼」及び「真焼」との表示を付したその所持に係る別紙商品目録記載の商品並びにその容器及び包装を廃棄せよ。
(3)被控訴人は，控訴人に対し，２２２０万円，及び内４６８万円に対する平成９年１０月１日から，内４６８万円に対する平成１０年１０月１日から，内４６８万円に対する平成１１年１０月１日から，内４６８万円に対する平成１２年１０月１日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
（第１次的予備的請求）
(1)被控訴人は，別紙標章目録記載１ないし３の各標章並びに「真葛」，「真」，「真葛焼」及び「真焼」の標章を別紙商品目録記載の商品又はその容器，包装若しくは宣伝用カタログに使用する場合には，これらの標章と一体化し，かつ，これらの標章の文字フォントサイズのポイント数と同じポイント数のフォントサイズによる，「京都」又はこれと同一性のある文字を表示せよ。(2)訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
（第２次的予備的請求）
(1)被控訴人は，別紙標章目録記載１ないし３の各標章並びに「真葛」，「真」，「真葛焼」及び「真焼」の標章を別紙商品目録記載の商品又はその容器，包装若しくは宣伝用カタログに使用する場合には，これらの標章と一体化し，かつ，これらの標章の文字フォントサイズのポイント数の半分以上のポイント数のフォントサイズによる「京都」又はこれと同一性のある文字を表示せよ。(2)訴訟費用は，第１，２審を通じて被控訴人の負担とする。
２　被控訴人
主文と同旨
第２　事案の概要
控訴人は，指定商品を旧第１９類「台所用品（電気機械器具，手動利器及び手動工具に属するものを除く。），日用品（他の類に属するものを除く。）」とし，「真葛」の文字を縦書きにして成る登録第２５９３７９８号の登録商標（平成３年１２月１３日出願，平成５年１０月２９日設定登録），及び，指定商品を旧第２０類「家具，畳類，建具，屋内装置品（書画及び彫刻を除く。），屋外装置品（他の類に属するものを除く。），記念カップ類，葬祭用具」とし，「真葛」の文字を縦書きにして成る登録第２６３９３７７号の登録商標（平成３年１２月１３日出願，平成５年５月１３日設定登録，以下，両登録商標を「本件登録商標」と総称することがある。）の商標権者である（当事者間に争いがない。）。本件は，被控訴人が陶器に使用する別紙標章目録記載１ないし３の各標章（以下「本件標章」と総称する。）が，本件登録商標に類似しており，控訴人の有する上記各商標権を侵害しているとして，控訴人が，被控訴人に対して，主位的に上記行為の中止等及び損害の賠償を求め，予備的に，本件標章の使用時に混同を防ぐための表示を付加することを求めた事案の控訴審である。
第３　当事者の主張
当事者双方の主張は，次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」中の「第２　事案の内容」記載のとおりであるから，これを引用する。
１　当審における控訴人の主張の要点
(1)先使用権の不存在について
(ｱ)原判決は，例えば，「同Ｃらは，少なくとも黙示的には，Ｄが「真葛」の商標を使用することを許諾していたというべきである。」（原判決１９頁１６行～１７行），「本件登録商標が登録出願された平成３年１２月１３日には，本件標章は，既に被告商品を表示するものとして陶磁器類商品の需要者の間に広く認識されていたと認められる。」（同２２頁１０行～１２行），「平成３年１２月１３日の時点においては，既に歴代Ｃの手になる「真葛焼」が制作されなくなって久しかったから，これらの商標（本件標章）は，むしろ先代のＤによる昭和８，９年ころの著名な作陶活動から継続して制作活動に勤しんできた被告の茶陶器類等を示すものとして需要者には認識されているというべきである。」（同頁１５行～１９行）などと認定し，これらの認定を前提に，被控訴人は，不正競争の目的なく本件標章を使用していたから，同人の本件標章の使用は，商標法３２条１項の先使用に当たると判断した。しかしながら，原判決は，上記判断の前提となる事実の認定において既に誤っている。
(ｲ)控訴人の曾祖父であるＥ（初代Ｃ）が，明治３年に京都から横浜に移住し，横浜の南太田（太田ともいわれている。）に窯を築いて陶芸活動を開始して以来，初代Ｃ，控訴人の祖父である２代Ｃ，控訴人の父である３代Ｃの三代（以下「横浜真葛」ということがある。）にわたる陶芸活動により，同人らの製作した陶器は，日本国内はもとより国外においても周知・著名となり，上記陶器には，「真葛」あるいは「真葛焼」の名称が付されていたため，遅くとも明治１０年代には，「真葛」あるいは「真葛焼」の標章は，横浜真葛の製作した陶器を表すものとして，日本国内はもとより国外でも周知・著名となり，その周知・著名性は，現在もなお継続している。


控訴人は，「真葛」の文字から成る本件登録商標の商標権者であるのみならず，３代Ｃの相続人として，５代Ｃを名乗ることのできる立場にあり（４代Ｃは，控訴人の叔父Ｋである。），しかも，現在，製陶活動を行いつつ，真葛窯の復興を目指している者である。
(ｳ)これに対して，京都に窯を築いてＦと名乗って陶芸活動を行っていたＧ，Ｈ，I，被控訴人と続く系統（以下「京都真葛」という。）においては，昭和初期に至って，I（以下「I」という。）の代に，初めて，「真葛」あるいは「真葛焼」の標章を陶芸活動に使用するようになったものである。仮に，京都真葛と横浜真葛とが親族関係にあるとしても，横浜真葛における歴代のＣの「窯」と，被控訴人が受け継いでいる，京都真葛における歴代のＦの「窯」とは，「窯」としては全く別のものであり，同じ名称の「窯」が併存することなど，あり得るはずのないことである。また，初代，２代，３代の各Ｃ（以下，この３名を「歴代Ｃ」ということがある。）が，親族であるからといって，「窯」の異なる京都真葛に，「真葛」あるいは「真葛焼」の標章の使用を許諾するということは，あり得ない。歴代Ｃは，上記のとおり，横浜の南太田に窯を設けていたため，製作した陶器は，「真葛焼」あるいは「太田焼」と称されていたのであり，広辞苑（甲第２号証）に，「まくずやき【真葛焼】太田焼（おおたやき）の別称」と記載されているのは，このことを示すものである。
原判決は，「「広辞苑」等を援用する原告の上記主張は採用することができない」（２２頁１５行～２０行）と認定しており，これは，「広辞苑」の記載内容さえも無視するものであって，到底理解することのできないものである。(ｴ)以上のような事情の下では，被控訴人による，「真葛」，「真葛焼」等から成る本件標章の使用につき，不正競争の目的なくなされたものである，ということはできない。また，京都真葛による本件標章の使用が，本件登録商標の登録出願前に，周知となっていたということもできない。
したがって，被控訴人による本件標章の使用が商標法３２条１項の先使用に当たるとした原判決の判断は，誤りである。
(2)出所混同防止表示について
原判決は，控訴人の，商標法３２条２項の出所混同防止表示の請求に対して，「被告が本件標章を表示している商品（被告商品）が主に鑑賞用の高価格の陶器類である・・・という特殊性にかんがみると，その取引者及び需要者は，普通に払われる注意力をもってすれば，当該商品に表示された標章（商標）にばかり着目することなく，その商品に現れた作者の能力・作風等から真贋等に注意して購入するのが通常であると考えられる。そして，・・・原告の陶芸経験・能力が必ずしも十分でないことからすると，本件登録商標に係る指定商品の取引者及び需要者において普通に注意力を払えば，本件標章を表示した被告商品と原告が本件登録商標を使用・表示した指定商品との間で，商品の出所に誤認混同を生じることは，まずあり得ないというべきである。」（原判決２５頁１８行～２６頁１行）と判示し，誤認混同を生じるおそれがないことを理由に，本件登録商標と本件標章とが類似していないと判断した。
しかしながら，本件標章と本件登録商標とは，外観においても，字体が異なるとはいえ，同一性があり，称呼及び観念においては完全に同一である。これらの商標が非類似であるとする余地はない。
被控訴人の陶器は，表千家又は裏千家のお茶の家元の箱書が付けられ，「真葛」あるいは「真葛焼」の標章が付されているからこそ，高価品として売ることができるのである。陶器自体の良し悪しは看者の趣味感によってその多くが左右されるものであるから，被控訴人の窯で造った陶器であっても，お茶の家元の箱書やこれらの標章がなければ，高価品として売ることができるものではない。被控訴人の陶器は，本件標章があってこそ高額で売ることができるのである。このような状況の下で，本件標章が付されたものと本件登録商標が付されたものとの間に，誤認混同が生じるおそれがないとはいえない。したがって，控訴人が，被控訴人に対して，商標法３２条２項に基づき，本件標章に「京都」又はこれと同一性のある文字を表示して，混同防止のための措置を求めることには，理由がある。
(3)不正競争防止法に基づく請求について（当審における新請求）前述したとおり，「真葛」あるいは「真葛焼」の標章は，横浜真葛の製作した陶器を表すものとして，日本国内はもとより国外でも周知・著名となっていたのであるから，３代Ｃは，被控訴人が本件標章を使用してきていることに対して，不正競争防止法２条１項１号及び２号並びに３条ないし５条に基づく差止請求権及び損害賠償請求権を有していた。上記権利は，財産上の権利であるから相続の対象となり，控訴人は，昭和２１年４月１２日，３代目Ｃを家督相続したことにより，上記権利を取得した。
控訴人は，上記各権利に基づき，被控訴人による本件標章の使用の中止等並びに損害の賠償を求める。
２　当審における被控訴人の反論の要点
(1)先使用権の不存在の主張について
京都真葛は，伝統ある陶芸家の系統であり，また，「真葛」を名乗ったIも，その陶芸活動を継承した被控訴人も，それぞれの作品が世間に高く評価され，今日の名声となっているのであり，京都真葛による本件標章の使用により，世間が京都真葛を歴代Ｃと誤認したことはなく，したがって，被控訴人の作品が，歴代Ｃの作品と誤認されたため高く評価されたなどということも全くない。I及び被控訴人は，昭和初期以来，茶道の家元や宗匠方のお好み品に指定されるほどの名品を製作してきており，昭和６３年の時点において，横浜真葛の過去の名声を借りなければならないような事情には全くなかった。このような事情の下で，Iも被控訴人も，それぞれの陶芸活動において，控訴人に対する関係ではもとより，横浜真葛の歴代Ｃに対しても，不正競争の目的など全く持ったことはない。被控訴人による本件標章の使用が，不正競争の目的でなされたものではないこと，京都真葛の使用に係る本件標章が，本件登録商標の登録出願前に周知となっていたことは，上記のとおりである。被控訴人による本件標章の使用が，商標法
３２条１項の先使用に当たることは，明らかである


被控訴人は，歴代Ｃの功績を高く評価しており，いささかもそれをないがしろにするつもりはない。被控訴人は，歴代Ｃと縁続きにある者として，またこれと共通の系譜を持つ「窯」を守る者として，かつて，横浜にＣという優れた陶芸家がおり，その者によって「真葛焼」という陶器が焼かれ，数多くの名品が世に出されていたということを広く知ってもらいたいとすら願っている。横浜真葛と京都真葛との著名度の争いをするつもりも，本家論争をするつもりも，毛頭ない。控訴人の主張は，自分の父祖に当たる歴代Ｃの業績を持ち出して，その業績・名声があたかも控訴人自身のものであるかのようにいうものであり，このような主張こそが失当なのである。いかに３代Ｃの子であるからといって，陶芸とは全く無縁の生活を送ってきた控訴人が，横浜大空襲で廃絶に追いやられ，その後長らく歴史に埋没していた窯の名声を，被控訴人を攻撃する道具として，今日において自己のものとして主張することまでが，認められてよかろうはずはない。
(2)出所混同防止表示について
(ｱ)陶芸界では全く無名の控訴人が，仮に，陶芸活動を行って自己の作品に「真葛」の標章を付しているとしても，茶道具・美術品の取引の実情に照らせば，現在なお陶芸界・茶陶界で活躍している被控訴人の作品と控訴人の作品との間で，出所の誤認混同のおそれが生じるようなことはあり得ない。原判決が，控訴人の，混同防止表示の付加請求を排斥したことには，十分な理由がある。(ｲ)商標法３２条２項は，「当該商標権者又は専用使用権者は，前項の規定により商標の使用をする権利を有する者に対し，その者の業務に係る商品又は役務と自己の業務に係る商品又は役務との混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを請求することができる。」と規定している。しかし，この規定は，先使用権が成立する場合に，先使用者に対し，全く必要性のないにもかかわらず，無条件で機械的に混同防止表示を付加することまでを要求している，と解すべきものではない。控訴人の請求は，被控訴人の窯名や作品の「真葛」に「京都」の語を付加せよ，ということである。しかし，伝統ある京都真葛の「窯」において，今更，そのような付加ができるものではない。もし，これをするとすれば，被控訴人の被る財産的損失及び陶芸美術的損失は，計り知れないものとなる。一方，控訴人が退職後の慰みに日曜陶芸的に自分で製作した陶器を近所の人等に譲渡するようなことがあるとしても，その場合に，この陶器と被控訴人の陶器とが誤認混同されるようなことはあり得ない。仮に，被控訴人が個展などを開くことがあるとしても，その場合にも，被控訴人の作品が控訴人の作品と誤認されることはあり得ない。被控訴人の窯名や作品に付すべき本件標章に，更に「京都」の語を付加するなどまでして，歴代Ｃの横浜真葛と被控訴人を含めた歴代Ｆの京都真葛とを峻別をする必要性はない。戦前までは，横浜真葛と京都真葛とが，いずれも立派に併存しており，戦後には，京都真葛のみが活躍してきたという経緯があり，この経緯において，陶芸史の上でも実際の取引の上でも，横浜真葛と京都真葛との間で混乱が生じたという事実はないのである。
(3)不正競争防止法に基づく請求について
控訴人の主張は，すべて争う。
第４　当裁判所の判断
１　はじめに
当裁判所も，被控訴人に対する控訴人の本訴請求は，理由がないものと判断する。その理由は，後記２ないし５を付加するほか，原判決の「第３　当裁判所の判断」（ただし，「３　予備的請求の成否（争点(3)）について」の部分（２４頁１行～２６頁１２行）を除く。）のとおりであるから，これを引用する。
２　控訴人の，先使用権の不存在の主張について
(1)初代Ｃから３代Ｃまでの歴代Ｃの陶芸活動により，それぞれのＣの製作した陶器が日本国内はもとより国外でも周知・著名となったこと，上記陶器に「真葛」あるいは「真葛焼」の名称が付されていたことは，当事者間に争いがない。(2)証拠（甲第１２，１３号証，乙第７１号証，原審における原告本人尋問の結果，弁論の全趣旨）によれば，次の事実を認めることができる。(ｱ)３代Ｃは，２代Ｃから，家業である陶芸を引き継ぎ，横浜の南太田において陶芸活動に従事していた。同人は，昭和２０年５月２９日の横浜大空襲の折り，被災して家族及び従業員とともども死亡した。
(ｲ)戦後，３代Ｃの弟のＫは，４代Ｃを名乗って横浜真葛の再興を図ったものの，陶芸界から評価されることのないまま，数年で廃業した。(ｳ)控訴人は，３代Ｃの家督を相続したものの，陶芸活動には全く携わることなく，技術系の会社員等として生計を立ててきていた。同人は，平成元年ころになって，歴代Ｃの「窯」を復興しようと思い立ち，自宅に作業場を作り，陶器の製作を始めた。控訴人は，その陶器に「真葛」の表示をしており，知人らで望む者がいればこれを販売することもしている。控訴人の陶器は，陶芸界でなにがしかにせよ評価されるような段階には，至っていない。
(ｴ)歴代Ｃの業績は，死後もなお高い評価を受け，陶芸愛好家の中には，現在も，幻の陶器として収集し，研究する者が少なくない。(3)上記認定の事実によれば，本件登録商標は，平成元年に始まった控訴人の陶芸活動によって製作される陶器に対する限度で，出所表示機能を有するものであって，不幸にして戦禍によって断絶した横浜真葛の歴代Ｃとの関連において出所表示機能を有するものではないものというべきである。
控訴人は，歴代Ｃの製作した陶器は，日本国内はもとより国外においても周知・著名となり，上記陶器には，「真葛」あるいは「真葛焼」の名称が付されていたため，遅くとも明治１０年代には，「真葛」あるいは「真葛焼」の標章は，横浜真葛の製作した陶器を表すものとして，日本国内はもとより国外でも周知・著名となり，その周知・著名性は，現在もなお継続している，控訴人は，「真葛」の文字から成る本件登録商標の商標権者であるのみならず，３代Ｃの相続人として，５代目Ｃを名乗ることのできる立場にあり，しかも，現在，製陶活動を行いつつ，真葛窯の復興を目指している者である，と主張する。


歴代Ｃの製作した陶器が，日本国内はもとより国外においても周知・著名となり，上記陶器には，「真葛」あるいは「真葛焼」の名称が付されていたため，遅くとも明治１０年代には，「真葛」あるいは「真葛焼」の標章は，横浜真葛の製作した陶器を表すものとして，日本国内はもとより国外でも周知・著名となり，その周知・著名性は，現在もなお継続していることは，被控訴人も争わないところである。しかしながら，この周知・著名性は，歴代Ｃ及びその製作に係る陶器についてのものであって，控訴人ともその制作に係る陶器とも，無縁のものである。控訴人は，３代Ｃの子ではあっても，同人の陶芸活動にせよその技術にせよ，何ら承継したわけではなく，全く独自に陶芸を始めたというにすぎない。このような立場の者が，ただ３代Ｃの家督相続人であるということだけで，歴代Ｃが築き上げた信用，名声を承継し得るものではないことは，いうまでもないことというべきである。控訴人は，横浜真葛における歴代のＣの「窯」と，被控訴人が受け継いでいる，京都真葛における歴代のＦの「窯」とは，「窯」としては全く別のものであり，同じ名称の「窯」が併存することはあり得るものではない，と主張する。しかしながら，前述したとおり，横浜真葛における歴代Ｃの「窯」は，不幸にして，もはや存在していない。それゆえに，幻の陶器とされ，収集，研究の対象となっているのである。したがって，現時点における問題としては，同じ名称の「窯」の併存を論ずる余地はない。
(4)証拠（各項目ごとに括弧内に摘示する。）によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)Iは，昭和３年ころから，陶芸活動を開始し，昭和５年には帝展に初入選し，その後，横浜真葛の系統とは異なる京焼の作風を志向して，陶芸家として活躍し，昭和９年ころからは，真葛香斎を名乗るようになった。同人は，昭和１０年ころから，茶道具としての陶器の製作を通じて，表千家，裏千家，武者小路千家の知遇を得，その作品が茶道家等の間で愛好されるようになった。
（乙第１，４３号証，第２９号証の１）
(ｲ)Iは，大正１０年商標法の下で，昭和１４年９月２２日，指定商品を第１４類「他類ニ属セサル陶器，磁器，七寶製品，土器，瓦及煉瓦ノ類」とし，「眞」を縦書きに書して成る商標について商標登録出願をし，昭和１５年４月５日に設定登録を受け，また，昭和３５年２月１日には，昭和３５年施行の現行商標法の下で，指定商品を旧分類の第１４類「他類に属しない陶器，磁器，七宝製品，土器，瓦及び煉瓦の類」として，縦書きに書した「真葛」の文字を楕円で囲んで成る商標について商標登録出願をし，昭和３６年４月１日に設定登録を受けた。
（乙第７，８号証の１，２）
(ｳ)被控訴人は，昭和２２年６月２１日，Iの長女Ｊと婚姻するとともに，Iの下で陶芸についての修業を積み，昭和４４年６月１９日に，Iと養子縁組をし，同年１１月６日には，Iから上記登録商標を譲り受け，昭和４７年春には，Iの名跡を譲り受け，Iと同様に，表千家，裏千家，武者小路千家の知遇を得，その作品が茶道家等の間で愛好される状況の下で，陶芸活動を続けて現在に至っている。（乙第１号証，第４ないし第６号証，第８号証の１，２，第２９号証の１，第４３号証）
(ｴ)被控訴人は，昭和５３年，大丸東京店において「真焼茶碗展」を開催し，昭和５９年には，日本橋三越本店において個展を開催し，昭和６３年には，名古屋三越百貨店において個展を開催し，さらに，同年に大阪でも個展を開催し，平成２年には，札幌市内で個展を開催し，自己の作品を展示した。被控訴人が昭和５９年に日本橋三越本店で個展を開催した際には，表千家の家元から，「この度，日本橋三越本店で真焼のＦ　さんが東京で初めての個展を催します。初代の長造釉の他金襴手・祥瑞・乾山写等の作品を出品されるようです。ぜひご覧頂きますよう私からもおすすめします。」という推薦の言葉とともに，日本橋三越美術部の「この度三越本店では，Ｆ　先生の東京での初の個展を開催いたします。」などというあいさつの記載された案内状が配布され，昭和６３年の名古屋三越百貨店における個展においても，表千家の家元から，「京焼の技法を守り茶道の研鑚にも余念のない真焼・Ｆ　さんが，名古屋にて展観を開かれると聞きます。時代と共に歩む京焼の伝統がどのように生かされていくか，たのしみにしています。」という推薦の言葉とともに，名古屋三越百貨店の「この度，名古屋三越におきまして京焼の名門真焼・Ｆ　先生によります名古屋初の個展を開催させていただく事となりました。」などというあいさつの記載された案内状が配布された。
（甲第３２号証，乙第１１～１５号証）
(5)被控訴人が，本件登録商標の登録出願前から，茶器等の陶器を製造・販売し，別紙商品目録記載の各商品の底部裏面，並びにその容器である箱及びこれを販売するための広告書籍に，本件標章を表示して販売するなどして使用し，現在に至っていることは，当事者間に争いがない。
(6)上記(4)及び(5)の事実によれば，被控訴人は，控訴人が陶芸活動を開始するよりはるか前から，京都真葛のIの陶芸活動及び技術を承継して生み出されている作品に本件標章を使用してきているのであって，この使用が，控訴人の陶芸活動に係る作品と無関係であることは，明らかである。控訴人との関係で，不正競争の目的の有無を論ずる余地はない。
同じく上記(4)及び(5)の事実によれば，京都真葛の使用に係る本件標章が，京都真葛の陶芸活動に係る作品を表示するものとして，本件登録商標の登録出願の何十年も前から既に周知となり，この状態は，本件登録商標の登録出願時を越えて，続いていることが，明らかである。
同じく上記(3)及び(4)の事実によれば，被控訴人が控訴人による本件登録商標の登録出願の前後を通じて，継続して，自己の陶芸活動に係る作品について本件標章を使用してきていることも，明らかである。


以上のとおりであるから，被控訴人には，本件標章の使用につき，商標法３２条１項にいう先使用権がある，ということができる。(7)控訴人は，原判決の説示は，「広辞苑」の記載内容さえも無視するものであって，到底理解することができないものである，と主張する。しかしながら，原判決は，「広辞苑」及びその他の証拠に基づいて，「平成３年１２月１３日の時点においては，既に歴代Ｃの手になる「真葛焼」が制作されなくなって久しかったから，これらの商標（本件標章）は，むしろ先代のＤによる昭和８，９年ころの著名な作陶活動から継続して制作活動に勤しんできた被告の茶陶器類等を示すものとして需要者には認識されているというべきである。」（原判決２２頁１５行～１９行）と認定しているのであって，「広辞苑」の記載内容を無視しているのでないことは，原判決の説示自体から明らかである。
３　出所混同防止表示について
(1)商標法は，３２条２項において，「当該商標権者又は専用使用権者は，前項の規定により商標の使用をする権利を有する者に対し，その者の業務に係る商品又は役務と自己の業務に係る商品又は役務との混同を防ぐのに適当な表示を付すべきことを請求することができる。」と規定し，商標権者又は専用使用権者に，先使用権を有する者に対して出所混同防止表示の付加を請求する権利を与えている。しかし，商標法は，同時に，４条１項１０号において，「他人の業務に係る商品若しくは役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であって，その商品若しくは役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするもの」については，商標登録を受けることができないことを規定しており，４６条１項において，上記１０号違反を商標登録の無効事由の一つとしている。
さらに，不正競争防止法は，２条１項１号において，「他人の商品等表示（・・・商標、標章、・・・その他の商品又は営業を表示するものをいう。・・・）として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、・・・他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為」を，２号において，「自己の商品等表示として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用し、又は・・・輸入する行為」を，不正競争として，周知あるいは著名な商標ないし標章の主体に対し，同法上の保護を与えるものとしている。これらの規定を総合的にみた場合，商標法３２条２項の定める出所混同防止表示の付加を請求する権利は，絶対的なものではなく，先使用者による使用の継続により混同が生じるおそれがあるときであっても，商標登録の前後を通じてみた，先使用者による使用の実態と商標権者による使用の実態との関係に照らして，先使用者に混同を防ぐための表示を行うよう求めることがいかにも不合理であると考えられるときは，先使用者の行うべき「混同を防ぐのに適当な表示」は見いだし難いとして，事実上，否定されることもあり得るものというべきである。(2)前述したところによれば，本件標章は，I及び被控訴人の陶芸活動によって生み出された作品に長年使用され，同作品の出所を表示するものとして周知となっており，一方，本件登録商標は，平成元年ころから始まった控訴人の上記認定のささやかな陶芸活動に係る作品について，その出所を表示する機能を有するにすぎないものである，ということができる。
（1)に述べたところを前提に，上記事実をみた場合，本件登録商標が控訴人の陶芸活動に係る作品に使用され，本件標章が被控訴人の陶芸活動に係る作品に使用されることにより，仮に，何らかの混同が生じるとしても，それが控訴人に商標法３２条２項が予定しているよう損害を与えるようなものとなるとは考えにくく，上記認定の程度の陶芸活動をしているにすぎない控訴人が，I及び被控訴人の長年にわたる陶芸活動によって周知となっている本件標章に対し，何らかの表示の付加するよう求めることは，いかにも不合理であるということができる。結局，本件においては，「混同を防ぐに適当な表示」は見いだし難く，控訴人には，商標法３２条２項の定める出所混同防止表示の付加を請求する権利は認められない，というべきである。
(3)以上のとおりであるから，被控訴人は，商標法３２条２項に基づく表示付加の義務を負うものでない。
４　不正競争防止法等に基づく損害賠償等の請求について控訴人は，「真葛」あるいは「真葛焼」の標章は，横浜真葛の製作した陶器を表すものとして，日本国内はもとより国外でも周知・著名となっていたのであるから，３代Ｃは，被控訴人が本件標章を使用してきていることに対して，不正競争防止法２条１項１号及び２号並びに３条ないし５条に基づく差止請求権及び損害賠償請求権を有していた，上記権利は，財産上の権利であるから相続の対象となり，控訴人は，昭和２１年４月１２日，３代目Ｃを家督相続したことにより，上記権利を取得した，として，本件標章の使用の中止等並びに損害の賠償を求めている。しかしながら，本件全証拠によっても，３代Ｃが，控訴人主張の，不正競争防止法２条１項１号及び２号に基づく差止請求権及び損害賠償請求権を有していたことを認めさせる資料を見出すことができない。
控訴人の主張は，失当である。
第５　結論
以上検討したところによれば，控訴人の本訴請求は，当審における新請求も含めて，いずれも理由がないことが明らかであり，本件控訴も，当審における新請求も，いずれも棄却を免れない。そこで，これらをいずれもを棄却することとし，当審における訴訟費用の負担について，民事訴訟法６７条，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官       山　　　下　　　和　　　明
裁判官       阿　　　部　　　正　　　幸
裁判官宍戸充は転勤につき署名捺印することができない。裁判長裁判官        山　　　下　　　和　　　明
（別紙）
標章目録商品目録


平成八年（ワ）第一六七八二号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結の日　平成一二年五月九日
判　　      　決
原　　　告　　　　　　　　富士写真フイルム株式会社
右代表者代表取締役　      　【Ａ】
右訴訟代理人弁護士   　     中　村　　　稔同　　　　　　　　          松　尾　和　子同　　　　　　　　          田　中　伸一郎
同　　　　　　　　　　　　吉　田　和　彦
右補佐人弁理士          　　【Ｂ】
同　　　　　　　　          【Ｃ】
被　    告　　　　      　　ケーアンドジェー株式会社
右代表者代表取締役      　　【Ｄ】
被　　告　　　　        　　株式会社バトリーノンノン
右代表者代表取締役        　【Ｅ】
右両名訴訟代理人弁護士      松　永　　　渉
同　　　　　　　　          藤　原　　　力
主        　　　文
一　被告ケーアンドジェー株式会社は、別紙目録(一)ないし(三)記載のレンズ付きフィルムユニットを輸入し、販売し、又は販売のために展示してはならない。二　被告株式会社バトリーノンノンは、別紙目録(二)及び(三)記載のレンズ付きフィルムユニットを製造し、販売し、又は販売のために展示してはならない。三　被告ケーアンドジェー株式会社は、原告に対し、金五〇〇万円及びこれに対する平成九年五月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。四　被告株式会社バトリーノンノンは、原告に対し、金二三四二万八〇九六円及びこれに対する平成九年五月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
五　原告の被告株式会社バトリーノンノンに対するその余の請求を棄却する。六　訴訟費用は、原告に生じた費用の五分の一と被告ケーアンドジェー株式会社に生じた費用を被告ケーアンドジェー株式会社の負担とし、原告に生じた費用の一〇分の七と被告株式会社バトリーノンノンに生じた費用を被告株式会社バトリーノンノンの負担とし、原告に生じたその余の費用を原告の負担とする。七　この判決は、第三項及び第四項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第一　原告の請求
一　主文第一ないし第三項と同旨。
二　被告株式会社バトリーノンノンは、原告に対し、金三〇〇〇万円及びこれに対する平成九年五月三一日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。
第二　事案の概要
被告らは、原告がその有する特許権、実用新案権及び意匠権の実施品として日本国内及び大韓民国（以下「韓国」という。）で販売したレンズ付きフィルムユニット（いわゆる「使い捨てカメラ」）につき、これを購入した一般消費者が使用後に現像所に持ち込んだものをフィルムを詰め替えるなどして再度使用ができるようにした製品を輸入、製造又は販売している。本件は、原告が、被告らによる右製品の輸入、製造及び販売は原告の有する特許権、実用新案権及び意匠権を侵害するものであると主張して、輸入、製造及び販売等の差止め及び損害賠償（平成九年五月三〇日付け訴え変更の申立書の送達の日の翌日以降の遅延損害金を含む。）を求めているのに対して、被告らが、特許権等の消尽などを主張して、これを争っている事案である。
一　当事者間に争いのない事実
１　当事者
原告は、写真フィルムの製造販売の分野において世界有数の大企業であるが、各種レンズ付きフィルムユニットの製造販売についても業界昀大手の地位にあるものである。被告ケーアンドジェー株式会社（以下「被告ケーアンドジェー」という。）は、日用品雑貨・キャンプ用品、旅行用品の販売及び輸出入等を目的とする会社であり、被告株式会社バトリーノンノン（以下「被告バトリーノンノン」という。）は、家庭用日用雑貨品の輸出入販売等を行う会社である。
２　原告の有する諸権利
（一）原告は、次の特許権、実用新案権及び意匠権を有する（これらを合わせて「本件諸権利」といい、個別にいうときは、左の番号に合わせて「特許権①」のように記載する。）。
①　特許番号第一八七五九〇一号の特許権（昭和六二年八月一四日出願、平成六年一〇月七日登録）
②　登録番号第一九三一三四九号の実用新案権（昭和六二年八月一九日出願、平成四年九月二四日登録）
③　登録番号第二〇一五四七二号の実用新案権（昭和六二年一月一九日出願、平成六年四月二〇日登録）
④　登録番号第二〇二〇七九七号の実用新案権（昭和六三年二月二二日出願、平成六年六月六日登録）
⑤　登録番号第七六〇九二二号の意匠権の本意匠及び類似七の意匠（本意匠は、昭和六二年一〇月九日出願、平成元年一月二四日登録。類似七の意匠は、平成四年五月一四日出願、平成六年八月五日登録。）
⑥　登録番号第九一三八四二号の意匠権（平成四年八月一八日出願、平成六年九月九日登録）
⑦　登録番号第九一九六四一号の意匠権の本意匠及び類似一の意匠（本意匠、類似一の意匠とも、平成五年五月二四日出願、平成六年一一月二二日登録）（二）特許権①に係る明細書の特許請求の範囲及び実用新案権②ないし④に係る明細書の実用新案登録請求の範囲の記載は、次のとおりである。
(1)　特許権①


「１　予め未露光フィルムを内蔵し、このフィルムに対してシャッタ手段を操作することにより、露光付与機構を通して露光を付与するようにし、撮影後にフィルムを取り出したのちは再使用できないようにされたレンズ付きフィルムユニットにおいて、前記ユニット内のフィルム露光枠の一方側に未露光フィルムロールが配置され、フィルム露光枠の反対側に回転可能な巻芯を内部に有するパトロールが配置されており、未露光フィルムの一端と巻芯が予め固定されていること、前記パトローネ内に回転可能に支承された巻芯には、ユニットのフィルム巻取り操作手段を連結させ、前記シャッタ手段が操作された後に、前記未露光フィルムをパトローネ内に巻き込み可能としていること、前記未露光フィルムロールは、該ユニットの製造工程で前記パトローネ内に収納された状態から引き出されて形成されており、該フィルムロールの中心部が中空状態で、未露光フィルムロール収納部に装填されていることを特徴とするレンズ付きフィルムユニット。」
「２　予め未露光フィルムを内蔵し、このフィルムに対してシャッタ手段を操作することにより、露光付与機構を通して露光を付与するようにし、撮影後にフィルムを取り出したのちは再使用できないようにされたレンズ付きフィルムユニットにおいて、前記ユニット内のフィルム露光枠の一方側に未露光フィルムロールが配置され、フィルム露光枠の反対側に回転可能な巻芯を内部に有するパトロールが配置されており、未露光フィルムの一端と巻芯が予め固定されていること、前記パトローネ内に回転可能に支承された巻芯には、ユニットのフィルム巻取り操作手段を連結させ、前記シャッタ手段が操作された後に、前記未露光フィルムをパトローネ内に巻き込み可能としていること、前記未露光フィルムロールは、該ユニットの製造工程で前記パトローネ内に収納された状態から引き出されて形成されており、この未露光フィルムロールの収納部には、その内壁面の上下部分のみに未露光フィルムロールの昀外周巻き面と接するように隆起した案内面を形成したことを特徴とするレンズ付きフィルムユニット。」
(2)　実用新案権②
「撮影機能を有し、フィルム供給室に未露光フィルムをロール状に巻回して収納し、撮影済みフィルムをフィルム巻上部材を操作することによつてフィルム巻取室に設けたフィルムパトローネ内に巻取るようにした撮影ユニット本体を、撮影機能部分を露出させる開口を有する外装体で被覆したレンズ付きフィルムユニットに於いて、該撮影ユニット本体のフィルム巻取室底部に、フィルム取出口を蔽う遮光部材が設けられ、かつ、この遮光部材の部分に対応する外装体の一部にミシン目が形成されて前記外装体の一部が切離し可能であることを特徴とするレンズ付きフィルムユニット。」
(3)　実用新案権③
「一端が巻取部に配置された光密なフィルムコンテナー中のフィルム巻芯に固定されており、他端はロール状にしてフィルム供給部に配置された未露光フィルムを内蔵し、このフィルムに対してシャッタ手段を操作することにより露光を付与するごとに前記フィルムコンテナー内に巻込まれるようにし、且つフィルム通路にフィルム移動に従動回動するスプロケットを配置したレンズ付きフィルムユニットにおいて、このスプロケット軸の近傍にシャッタを開閉させるシャッタ駆動部材と、フィルムの１コマ送りを規制すると共に、前記シャッタ駆動部材を係止する係止部材と、及び前記係止部材の上方に配置されこの係止部材を所定撮影枚数で不能化してフィルム巻取ノブの回動を可能にするフィルムカウンターとを配置すると共に、前記スプロケット軸と同軸上に前記シャッタ駆動部材と係合してシャッタ駆動部材をセットするカム部材と、１コマ送り完了時に前記係止部材を規制する切欠部を有する規制部材と、及びフィルムカウンターを駆動する一歯ギアとを配置し、係止部材が手動の前記フィルム巻取りノブに係脱することにより、フィルム巻取りノブの回動を制御すると共に、フィルムの１コマ送り完了時に前記カム部材とシャッタ駆動部材との係合が断たれると同時に、係止部材が規制部材の切欠部により規制され前記シャッタ駆動部材を係止してシャッタセットを終了することを特徴とするレンズ付きフィルムユニット。」
(4)　実用新案権④
「１予め未露光のフィルムが装填され、該フィルムに対して露光を付与する露光付与機構とフィルム給送機構とを備えたレンズ付きフィルムユニットにおいて、ユニットの外表面を覆う、少なくともレンズ部および操作部に開口をもつ、紙製の装飾を施された紙カバーと、該紙カバーに被覆され、合成樹脂で成型される本体カバーと、前記本体カバー内に設けられ、前記露光付与機構及び前記給送機構を含む機構部品とからなり、前記本体カバーには、前記機構部品の突出部との干渉を避ける厚さ減少用開口が形成されるとともに、前記紙カバーによつて、前記厚さ減少用開口が被覆されることを特徴とするレンズ付きフィルムユニット。２　前記機構部品の突出部は、巻上げノブの一部である実用新案登録請求の範囲第１項に記載のレンズ付きフィルムユニット。
３　前記機構部品の突出部は、露光付与機構の膨出部である実用新案登録請求の範囲第１項に記載のレンズ付きフィルムユニット。」（三）意匠権⑤ないし⑦の意匠は、別紙意匠公報記載のとおりである。
３　被告らによる被告製品の販売等
（一）被告ケーアンドジェーは別紙目録(一)ないし(三)記載のレンズ付きフィルムユニット（以下、これらを総称して「被告製品」といい、個別に「被告製品(一)」などという。）を、被告バトリーノンノンは被告製品(二)、(三)を、いずれも日本国内において販売している（なお、被告ケーアンドジェーが現在も、被告製品の輸入販売を行っているかどうかは、争いがある。）。（二）被告製品は、いずれも、原告が日本国内及び韓国において販売したレンズ付きフィルムユニットについてフィルムを入れ替えるなどの作業を行ったものであり、被告製品(一)は、表面に「写ルンです」とのみの表示がある原告製品（以下「原告製品(一)という。）を、被告製品(二)は、表面に「Ｓｕｐｅｒ８００」との表示がある原告製品（以下「原告製品(二)」という。）を、被告製品(三)は、中央に「標準パノラマ切替」との表示がある原告製品（以下「原告製品(三)」という。）を、それぞれフィルムを入れ替えるなどしたものである（以下、原告製品(一)ないし(三)を総称して「原告製品」という。）。原告製品(一)ないし(三)の構造は、以下に述べる点を除き、被告製品(一)ないし(三)と同様である。
フィルムユニットの前カバー10と裏カバー11はフィルムユニットの本体９に前後から連結した後、本体９の底部と裏カバー11の底部を超音波により溶着して接合し、さらに撮影レンズ５からみて右側の本体９と裏カバー11の接合部分に二本のピン電極により、ここに超音波を施してピンが入った周囲を溶着し、それ以外の部分は本体９と裏カバー11に設けられたフック13とこれに対応する孔を結合することにより両者を固着している。


（三）被告バトリーノンノンは、原告が日本国内において販売した原告製品について、これを一般消費者が使用後に現像所に持ち込んだものを購入し、フィルムを入れ替えるなどの作業を行わせたものを、被告製品として販売している。被告ケーアンドジェーは、原告が韓国において販売した原告製品について、これを韓国の一般消費者が使用後に現像所に持ち込んだものを、韓国の詰替業者が購入してフィルムを入れ替えるなどの作業を行ったものを、右業者から輸入して、販売していた。韓国の詰替業者が行い、被告バトリーノンノンが行わせている詰替え作業の手順は、次のとおりである。
(1)　レンズ付きフィルムユニット１に紙カバーがついている場合にはこれを外す。
(2)　本体９と裏カバー11との接合部分（この接合部分には超音波で接合された部分も含まれる）をこじ開けるか又は溶着部分を破壊して裏カバー11を本体９から引きはがす。
(3)　巻き上げノブ23の駆動軸に形成された複数の係合歯に係合させるために、市販のパトローネ21の軸孔の内壁の係合片の上部に、金属製の治具等により、右係合歯に歯合する複数の内歯からなるキー溝を形成する。
(4)　次に暗室の中で、フィルム２をパトローネ21から引き出してロール状フィルムとし、パトローネ21及び当該ロール状フィルム２をレンズ付きフィルムユニット１のパトローネ収納室22及び未露光フィルム収納部19に装填する。(5)　この装填の際に、あらかじめカウンターをゼロに置き、フィルム２のパーフォレーションをフィルム移動に従動するスプロケット31に係合させる。(6)　その後、裏カバー11を閉じてレンズ付きフィルムユニット１内の遮光を行う。レンズ付きフィルムユニット１を分解するときに、溶着部分を破壊したり、こじ開け操作により遮光部分が破壊された場合には、必要に応じて遮光を確実にするために、遮光性粘着テープを貼着する。
(7)　昀後に、自ら準備した紙カバー14を外側にかぶせてフィルムユニットを完成する。
４　原告の諸権利と被告製品の関係
（一）原告製品は特許権①及び実用新案権②ないし④の実施品であるところ、被告製品は、いずれも、実用新案権②ないし④の技術的範囲に属する。また、被告製品は、特許権①に係る明細書の特許請求の範囲１項及び２項の記載のうち、「撮影後にフィルムを取り出したのちは再使用できないようにされたレンズ付きフィルムユニット」を除く構成を充足する（被告らは、前記部分について充足性を争っている。）。
（二）原告製品(一)は意匠権⑤の、原告製品(二)は意匠権⑥の、原告製品(三)は意匠権⑦の実施品であるところ、被告製品(一)は意匠権⑤の意匠と、被告製品(二)は意匠権⑥の意匠と、被告製品(三)は意匠権⑦の意匠と、それぞれ同一ないし類似する。
二　本件における争点
１　被告製品は、特許権①の技術的範囲に属するかどうか（特許権①に係る明細書の特許請求の範囲１項及び２項の記載のうち、「撮影後にフィルムを取り出したのちは再使用できないようにされたレンズ付きフィルムユニット」の構成を充足するかどうか。）。
２　原告製品の日本国内及び韓国における販売により本件諸権利は消尽したかどうか。
３　本件における原告の本件諸権利の行使は、権利濫用（民法一条三項）に当たるかどうか。
４　原告の被った損害額はいくらか。
三　争点についての当事者の主張
１　争点１（被告製品の特許権①の充足性）について
（一）原告の主張
特許権①に係る明細書の特許請求の範囲１項及び２項の記載のうち、「撮影後にフィルムを取り出したのちは再使用できないようにされたレンズ付きフィルムユニット」における「再使用できない」というのは、ユーザーによってである（特許権①の特許公報（甲四の二）５欄２行参照）。
被告製品は、ユーザーが再利用することのできないものであるから、特許権①の技術的範囲に属する。
（二）被告らの主張
被告製品は、撮影後にフィルムを取り出した後も再使用できるものであるから、特許権①の技術的範囲に属さない。
２　争点２（国内消尽及び国際消尽の成否）について
（一）被告らの主張
(1)　昀高裁第三小法廷平成九年七月一日判決（民集第五一巻六号二二九九頁）は、国内消尽につき、「特許権者又は実施権者が我が国の国内において特許製品を譲渡した場合には、当該特許製品については特許権はその目的を達したものとして消尽し、もはや特許権の効力は、当該特許製品を使用し、譲渡し又は貸し渡す行為等には及ばないものというべきである。」と判示している。被告バトリーノンノンは、原告が日本国内において販売した原告製品について、これを一般消費者が使用後に現像所に持ち込んだものを購入し、フィルムを入れ替えるなどの作業を行わせたものを、被告製品として販売しているところ、右の原告製品については、原告の販売により原告製品に実施されている本件諸権利（特許権・実用新案権・意匠権）はその目的を達したものとして消尽し、もはや本件諸権利の効力は、被告バトリーノンノンによる被告製品の販売等の行為には及ばない。(2)　前掲昀高裁判決は、国際的消尽につき、「我が国の特許権者又はこれと同視し得る者が国外において特許製品を譲渡した場合においては、特許権者は、譲受人に対しては、当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を譲受人との間で合意した場合を除き、譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては、譲受人との間で右の旨を合意した上特許製品にこれを明確に表示した場合を除いて、当該製品について我が国において特許権を行使することは許されないものと解するのが相当である。」と判示している。被告ケーアンドジェーは、原告が韓国において販売した原告製品について、これを韓国の一般消費者が使用後に現像所に持ち込んだものを、韓国の詰替業者が購入してフィルムを入れ替えるなどの作業を行ったものを、右業者から輸入して、販売したものであるところ、原告は、韓国における原告製品の販売に際して、譲受人との間で当該製品の販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を合意しておらず、また、原告製品にその旨を表示していないから、被告ケーアンドジェーによる被告製品の販売等の行為に対して、本件諸権利（特許権・実用新案権・意匠権）を行使することは許されない。
(3)　原告製品は、その主要部分は構造的にも価値的にも撮影機能の備えられたフィルムユニット本体であるから、消費者による撮影後、現像所において撮影済みフィルムが抜き取られた後も商品としての寿命が尽きるものではない。被告らは、単に原告製品につき消耗品であるフィルムを入れ替えるなどしているだけであって、その構造に変更を加えているものではないから、被告らの行為をもって本件諸権利の実施品の製造ということはできない。


原告製品の寿命が失われていない以上、原告の実施したデザインも寿命を失っておらず、被告らが原告製品の紙カバーを外して、自ら準備した紙カバー14をかぶせる行為は、原告の実施したデザインの修理というべきものである。
（二）原告の主張
(1)　国内消尽及び国際的消尽の主張は、被告が主張立証することを要する抗弁というべきであるところ、この抗弁が成立するためには、被告が販売等した製品と、特許権者等が販売した「特許製品」とが、特許法上同一と評価されなければならない。そして、それらが同一であるか否かは、権利者が流通においた製品の性質、被告が製品を入手したときの製品の状況、被告の行為、権利者の意思等の諸般の事情を総合考慮して、社会通念に照らし、特許権者等が販売した特許製品等と、被告が販売した製品とが特許法上同一といえるかどうかで判断されるべきであり、その判断をするに際しては、各消尽論の根拠として挙げられる事情が、当該被告製品に対して工業所有権を行使することについて、あてはまるかどうかを考慮する必要がある。例えば、国内消尽が問題になっている場合には、当該被告の行為に特許権を行使することが社会公共の利益と調和するか、そのような特許権の行使により特許製品の円滑な流通が阻害されるか、そのような特許権の行使を認めなくても、当該被告の行為につき、発明の公開の代償が確保されているといえるかどうか、という点を考慮することが必要である。このような観点から本件をみると、次に述べるような点から、被告製品は、原告製品と特許法上同一と評価することができないから、国内消尽ないし国際的消尽の抗弁は成立しない（右に述べたこと及び以下に述べることは、特許権のみならず、実用新案権及び意匠権についても同様に当てはまる。）。
(2)　原告製品は文字どおり「再利用できない」ようにされている「一回使用カメラ(singleusecamera）」であり、その客観的構造上、繰り返して使用され得ないものであるから、消費者が内蔵されたフィルムの撮影を終えて原告製品を現像所に送り、現像所が当該製品の蓋をこじあけ、フィルムを取り出した段階で、原告製品の寿命は終わっており、その段階で、「レンズ付きフィルム」ではなくなったといえる。したがって、その後右の形骸品を加工して、本件諸権利の権利範囲に属するレンズ付きフィルムを製造した場合には、それは原告製品とは、社会通念上別製品であるから、本件諸権利を侵害することになる。
消費者は、原告製品につき、使用可能枚数を撮り終り、これを現像取次店に出した段階で、原告製品のうちフィルム以外の部分については、所有権を放棄している（原告が原告製品につきリサイクル事業を始めるまでは、それらは実際に廃棄されていた。）。したがって、フィルムが取り去られた段階で、原告製品の経済的な価値は、ほぼ完全に喪失されたといえる。しかも、フィルムの取り去られた原告製品を再利用するのは相当な困難があるから、フィルムの取り去られた原告製品は極めて金銭的な価値が低いものであり、商品としての生命は完全に終わったといえる。右のとおり、原告製品は、現像所がフィルムを取り終わった段階で、商品としての生命は終わったものである。したがって、その後、右の原告製品が加工され、本件諸権利の権利範囲に属するレンズ付きフィルムが製造されれば、それが当該権利を侵害することになることは疑問の余地がない。
(3)　使用済みの原告製品について、韓国の詰替業者が行い、被告バトリーノンノンが国内の業者に行わせている詰替え作業は、極めて複雑な工程であり、それ自体、新たな製造行為と評価すべきものである。
特許権①及び実用新案権②ないし④は、いずれも「レンズ付きフィルム機構と内蔵されているパトローネ入りフィルムの組合せ」を特許請求の範囲ないしは実用新案登録請求の範囲としており、あらかじめ装填された未露光フィルムがその本質的要素であることは明らかである。被告製品は、使用済みの原告製品のフィルムを入れ替えることにより、特許権①及び実用新案権②ないし④の必須の構成要素であり、技術思想の根幹をなす未露光フィルム等を新たに付与したものであるから、特許法上、原告製品との同一性を欠くものと評価すべきである。意匠権⑤ないし⑦の意匠は、いずれもカメラ本体とそれを覆う紙箱状の外装体に係るものであるところ、被告製品は、新たに製造した外装体によりカメラ本体を覆わせているものであるから、意匠を新たに形成させる行為を行ったものというべきである。
(4)　被告製品は、原告製品と比べて、欠陥の多いものであり、この意味でも、社会通念上、原告製品とは異なる製品と評価されるべきものである。(5)　被告らは、被告製品につき被告ら独自の商標を用いており、また、被告製品に製造元として自己の名称を表示しているものであって、これらに照らせば、被告ら自身も、被告製品と原告製品が別製品であると認識した上で、被告製品を販売しているというべきである。


(6)　原告は、原告製品発売以来一貫して、原告製品が現像後は消費者の手に戻らないことを明確にしており、その後レンズ付きフィルムは社会的に定着したものであって、一般消費者もその点を、完全に認識していることは公知の事実である。したがって、原告がリサイクルないし部分的なリユースを開始する以前、すなわち使用済みの原告製品を廃棄していた時点では、消費者は、使用済みの原告製品を単なるゴミと認識していた。近年は、原告は、使用済みの原告製品につきリサイクルないし部分的なリユースを行っており、広報活動を通じてそのことを世の中に知らしめていることから、一般消費者の多くは、使用済みの原告製品が何らかの形でリサイクルないしリユースされていることを認識している。(7)　原告は、原告製品が繰り返し使用されてはならないとの認識の下で原告製品を販売していたものであるから、原告が、原告製品販売時に、使用済みの原告製品につき、第三者によって加工がされた上で販売されることを許諾していたと認める余地はない。また、原告製品が市場において譲渡される際には使用済みの原告製品を用いて詰替え品が製造されることは想定されていないから、原告製品の寿命が終了した後にこれを用いて詰替え品を製造することができる権利を譲受人が取得することを前提として、原告製品の取引行為が行われているとは到底いえない。したがって、本件において、被告製品に対する本件諸権利の行使を認めても、何ら、市場における商品の自由な流通ないしは特許製品の円滑な流通も害されない。また、原告製品は、消費者が使用を終えて現像取次店に持ち込んだ段階で製品の寿命が終了するものであり、原告が原告製品の販売により得る本件諸権利についての対価は、原告製品の右寿命の終了までに対応するものである。原告製品は繰り返して使用されてはならない製品であるから、原告において、原告製品を販売するときに、使用済みの原告製品を用いて詰替え品が製造されることを想定して、価格設定をすることは不可能である。右のとおり、本件においては、国内消尽を肯定すべき理由として昀高裁第三小法廷平成九年七月一日判決（民集第五一巻六号二二九九頁）が挙げる点がいずれも欠けているから、国内消尽が成立する余地はない。(8)　また、本件においては、国外で販売した原告製品について国外で詰替え品が製造されて我が国に輸入されることが国際取引の状況から予想されるものとはいえないから、原告が、韓国での原告製品の販売時に、詰替え品の我が国での販売禁止を留保せず、製品に表示しなかったからといって、我が国における被告製品の販売を黙示的に許諾したと解することは到底できない。したがって、本件においては、国際消尽を肯定すべき理由として前掲昀高裁判決が挙げる点が欠けているから、国際消尽が成立する余地もない。
(9)　以上のとおり、あらゆる点からみて、原告製品と被告製品とは、社会通念に照らし、特許法（工業所有権法）上同一でない製品であり、また、昀高裁判例の判示する国内消尽及び国際消尽の前提となる要件を欠くから、本件において国内消尽ないしは国際的消尽論の抗弁が成立する余地はない。
３　争点３（権利濫用の成否）について
（一）被告らの主張
仮に本件諸権利が消尽していないとしても、本件における原告の諸権利の行使は、権利の濫用として許されない。すなわち、ゴミ問題が深刻化する現代社会にあって、原告は、原告製品の使用後のゴミ処理・リサイクル処理の努力を怠りながら、その一方で、本件諸権利を行使して被告らのリサイクル活動を禁じようとしているのであって、そうした原告の行為は、社会公共の利益の見地からして許されるべきではない。すなわち、原告の被告らの行為に対する本件諸権利の行使は、権利濫用（民法一条三項）に当たり、許されない。
（二）原告の主張
原告は、原告製品についてリサイクルのための体制を既に作り上げ、約七割を回収し、再利用又は再資源としての活用を行っており、原告がゴミ処理・リサイクル処理の努力を怠っているという被告らの主張は事実に反する。他方、被告らの行為は自らの営業上の利益のためであり、リサイクルの工程も、例えば再利用できないものについて再資源として活用するようなことは何ら考慮していないなど、環境問題を真剣に意識しているとはいえない。すなわち、原告の被告らの行為に対する本件諸権利の行使は、権利濫用に当たらない。
４　争点４（原告の損害額）について
（一）原告の主張
（１）被告ケーアンドジェーの販売による損害額
被告ケーアンドジェーは、平成六年六月から平成九年一二月まで、被告製品(一)ないし(三)を合計一四万二六五二個（内訳、通常の詰替えカメラ一二万一二六七個、白黒セピア詰替えカメラ二万一三八五個）販売し、その売上高は七三〇八万七三〇五円（内訳、通常の詰替えカメラ六一八五万〇八〇五円、白黒セピア詰替えカメラ一一二三万六五〇〇円）である。
原告は、次のとおり、損害を主張する。
①　原告は、原告製品の販売により、原告製品一個当たり少なくとも五〇円の利益を得ている。したがって、被告ケーアンドジェーの販売数量一四万二六五二個に五〇円を乗じた七一三万二六〇〇円が損害となる（特許法一〇二条一項、実用新案法二九条一項、意匠法三九条一項）。
②　被告ケーアンドジェーは、被告製品の販売により、少なくとも販売額の一〇パーセントの利益を得た。したがって、右販売額七三〇八万七三〇五円の一〇パーセントに相当する七三〇万八七三〇円が原告の損害となる（特許法一〇二条二項、実用新案法二九条二項、意匠法三九条二項）。
③　原告製品は、発売以来市場において非常な好評を博し、高い売上げを記録しているものであるところ、本件諸権利は、原告製品の基本的な構成に係るものであり、本件諸権利をそれぞれ単独で許諾した場合における実施料は、特許権①については販売額の七パーセント、実用新案権③については五パーセント、実用新案権②、④、意匠権⑤ないし⑦については各三パーセントを下回ることはなく、これらの権利の複数を一個の製品に実施する場合の実施料としても販売額の一〇パーセントを超えるものである。したがって、被告ケーアンドジェーによる被告製品の販売額七三〇八万七三〇五円の一〇パーセントに相当する七三〇万八七三〇円が原告の損害となる（特許法一〇二条三項、実用新案法二九条三項、意匠法三九条三項）。原告は、被告ケーアンドジェーに対して、右損害のうち五〇〇万円を請求する。
（２）被告バトリーノンノンの販売による損害額


被告バトリーノンノンは、平成七年一一月から平成九年一〇月まで、被告製品(二)、(三)を合計六六万四八〇五個販売し、その売上額は三億〇五六七万一〇〇〇円である（なお、被告バトリーノンノンは、準備書面(七)（平成一〇年一月二九日付け）において右販売数量、販売額を自白しながら、その後、準備書面(一六)（平成一二年一月三一日付け）においてこれを翻しているが、右自白が真実に反してされたことの証明がないから、自白の撤回は許されない。）原告は、次のとおり、損害を主張する。
①　原告は、原告製品の販売により、原告製品一個当たり少なくとも五〇円の利益を得ている。したがって、被告バトリーノンノンの販売数量六六万四八〇五個に五〇円を乗じた三三二四万〇二五〇円が損害となる（特許法一〇二条一項、実用新案法二九条一項、意匠法三九条一項）。
②　被告バトリーノンノンは、被告製品(二)、(三)の販売により、少なくとも販売額の一〇パーセントの利益を得た。したがって、右販売額三億〇五六七万一〇〇〇円の一〇パーセントに相当する三〇五六万七一〇〇円が原告の損害となる（特許法一〇二条二項、実用新案法二九条二項、意匠法三九条二項）。③　原告製品は、発売以来市場において非常な好評を博し、高い売り上げを記録しているものであるところ、本件諸権利は、原告製品の基本的な構成に係るものであり、本件諸権利をそれぞれ単独で許諾した場合における実施料は、特許権①については販売額の七パーセント、実用新案権③については五パーセント、実用新案権②、④、意匠権⑤ないし⑦については各三パーセントを下回ることはなく、これらの権利の複数を一個の製品に実施する場合の実施料としても販売額の一〇パーセントを超えるものである。したがって、被告バトリーノンノンによる被告製品(二)、(三)の販売額三億〇五六七万一〇〇〇円の一〇パーセントに相当する三〇五六万七一〇〇円が原告の損害となる（特許法一〇二条三項、実用新案法二九条三項、意匠法三九条三項）。
原告は、被告バトリーノンノンに対して、右損害のうち三〇〇〇万円を請求する。
（二）被告らの主張
被告ケーアンドジェーが、平成六年六月から平成九年一二月まで、被告製品(一)ないし(三)を原告主張の数量販売し、その売上高が原告主張のとおりであることは、認める。
被告バトリーノンノンの平成七年一一月から平成九年一〇月までの被告製品(二)、(三)の販売数量、売上高についての原告主張は争う。被告バトリーノンノンは、平成七年一一月から平成九年一〇月まで、被告製品(二)、(三)を、合計五三万六六三八個（内訳、通常の詰替えカメラ三三万一一九四個、白黒セピア詰替えカメラ二〇万五四四四個）販売し、その売上高は二億九二七六万三二〇五円（内訳、通常の詰替えカメラ一億三九六九万二五三〇円、白黒セピア詰替えカメラ一億五三〇七万〇六七五円）である。
原告の主張する原告製品一個当たりの利益額は、争う。原告は、原告製品を回収してリサイクルするための回収システムを構築し、これを運営維持するために多額の費用を要しているはずであり、原告製品の原価においてこの費用を考慮するときには、原告製品一個当たりの利益額は相当程度減少するはずである。原告の主張する被告製品の利益率は、否認する。被告らは、いずれも被告製品の販売によっては利益を得ておらず、むしろ損失を出している。被告らは、経費をかけて被告製品の販路を開拓し、営業努力によりようやく被告製品の販売が軌道に乗りかけた時に、原告から本件訴訟が提起されたことで、被告製品を取り扱う小売店が激減し、販路を閉ざされたもので、結局被告製品の販売による利益を得られるに至らなかったものである。
原告の主張する本件諸権利の実施料相当額は、否認する。統計資料においては、複合的な権利を含む場合の高率事例であっても、八パーセントの事例が昀も多いのであって、これに照らしても、原告の主張する一〇パーセントという実施料率は高率にすぎる。
被告らの販売した被告製品のうち白黒セピア詰替えカメラは、セピア色に印画できるフィルムに詰め替えたことにより、通常の詰替えカメラより高額で取引できるようになったものであり、原告製品においてこれに対応する商品のない、被告らの独創に係る商品である。したがって、白黒セピア詰替えカメラについては、本件諸権利の技術的範囲に属するとしても、被告らの独創がその売上げに寄与していることを考慮すべきである。
第三　当裁判所の判断
一　争点１（被告製品の特許権①の充足性）について
特許権①に係る明細書の特許請求の範囲１項及び２項には、「撮影後にフィルムを取り出したのちは再使用できないようにされたレンズ付きフィルムユニット」の記載があるが、同明細書の詳細な説明には、従来技術の問題点を解決する試みの例として「レンズ付きフィルムユニットに三五ミリ幅のフィルム（一三五フィルム）を用いる試みがなされている。また、この三五ミリ幅のフィルムとして、国際標準規格（ＩＳＯ：一〇〇七ー一九七九年版）で規定されたパトローネ付きのものを用いて、レンズ付きフィルムユニットを分解又は破壊しなくては、これを取り出せないような構造にしておくと、ユーザーには再利用できず、フィルム現像所では現行の現像処理システムを使用することができるレンズ付きフィルムユニットが考えられる。」との記載があり（特許公報（甲四の二）４欄39行～５欄５行）、また、本件特許発明の実施例の説明として、「裏蓋３は、本体基部２に超音波溶着などによって固着され、ユーザーはこれを取り外すことができないようになっている。」との記載がある（同特許公報８欄15行～17行）。これらの記載に照らせば、特許請求の範囲１項及び２項における「再使用できない」というのは、レンズ付きフィルムユニットを購入した一般消費者によって再使用できないという意味である。別紙目録(一)ないし(三)の記載によれば、被告製品は、前カバー10と裏カバー11が本体９に前後から一部はフック13で連結された後に遮光性粘着テープで固着されるなどの構成をとるものであって、一般消費者がフィルムを露光させることなく詰め替えることが困難な構造となっているから、撮影後にフィルムを取り出した後は再利用できないものというべきである。したがって、被告製品は、特許請求の範囲１項及び２項における「撮影後にフィルムを取り出したのちは再使用できないようにされたレンズ付きフィルムユニット」という構成を充足するものであり、特許権①の発明の技術的範囲に属する。
二　争点２（国内消尽及び国際消尽の成否）について
１　国内消尽について


(1)　特許権者又は特許権者から許諾を受けた実施権者が我が国の国内において当該特許発明に係る製品（以下「特許製品」という。）を譲渡した場合には、当該特許製品については特許権はその目的を達したものとして消尽し、もはや特許権の効力は、当該特許製品を使用し、譲渡し又は貸し渡す行為等には及ばないものというべきである（昀高裁平成七年(オ)第一九八八号同九年七月一日第三小法廷判決・民集第五一巻六号二二九九頁参照）。
(2)　しかしながら、特許製品がその効用を終えた後においては、特許権者は、当該特許製品について特許権を行使することが許されるものと解するのが相当である。けだし、①　一般の取引行為におけるのと同様、特許製品についても、譲受人が目的物につき特許権者の権利行使を離れて自由に業として使用し再譲渡等をすることができる権利を取得することを前提として、市場における取引行為が行われるものであるが、右にいう使用ないし再譲渡等は、特許製品がその効用を果たしていることを前提とするものであり、年月の経過に伴う部材の摩耗や成分の劣化等によりその効用を果たせなくなった場合にまで譲受人が当該製品を使用ないし再譲渡することを想定しているものではないから、その効用を終えた後の特許製品に特許権の効力が及ぶと解しても、市場における商品の自由な流通を阻害することにはならず、②　特許権者は、特許製品の譲渡に当たって、当該製品が効用を終えるまでの間の使用ないし再譲渡等に対応する限度で特許発明の公開の対価を取得しているものであるから、効用を終えた後の特許製品に特許権の効力が及ぶと解しても、特許権者が二重に利得を得ることにはならず、他方、効用を終えた特許製品に加工等を施したものが使用ないし再譲渡されるときには、特許製品の新たな需要の機会を奪い、特許権者を害することとなるからである。
右にいう特許製品がその効用を終えた場合とは、年月の経過により特許製品の部材が物理的に摩耗し、あるいはその成分が化学的に変化したなどの理由により当該製品の使用が実際に不可能となった場合がその典型であるが、物理的には複数回の使用が可能であるにもかかわらず保健衛生上の観点から再度の使用が禁じられているもの（例えば、使い捨て注射器や使い捨てコンタクトレンズ等）など、物理的にはなお使用が可能であっても一定回数の使用により社会通念上効用を終えたものと評価される場合をも含むものと解される（物理的な摩耗や成分変化等により使用が不可能となった特許製品は、通常、廃棄されるので、特許法上の問題を生ずることはほとんど想定できないが、社会通念上効用を終えたにもかかわらず物理的には使用が可能な製品については、その再使用や再譲渡に対して、特許権者からの権利行使が許されるかどうかが問題となり得る。）。このような場合において、特許製品が効用を終えるべき時期は、特許権者ないし特許製品の製造者・販売者の意思により決せられるものではなく、当該製品の機能、構造、材質や、用途、使用形態、取引の実情等の事情を総合考慮して判断されるべきものである。(3)　また、当該特許製品において特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を取り除き、これを新たな部材に交換した場合にも、特許権者は、当該製品について特許権を行使することが許されるものと解するのが相当である。けだし、このような場合には、当該製品は、もはや特許権者が譲渡した特許製品と同一の製品ということができないからである。もっとも、特許発明を構成する部材であっても消耗品（例えば、電気機器における電池やフィルターなど）や製品全体と比べて耐用期間の短い一部の部材（例えば、電気機器における電球や水中用機器における防水用パッキングなど）を交換すること、又は損傷を受けた一部の部材を交換することにより製品の修理を行うことによっては、いまだ当初の製品との同一性は失われないものと解すべきである。
(4)　主張立証責任に関しては、特許権者による権利行使に対して、相手方は、抗弁事実として、その対象となっている製品が特許権者等により譲渡された特許製品に由来することを主張立証すれば、消尽を理由として特許権者の権利行使を免れることができ、これに対して、特許権者は、再抗弁事実として、当該対象製品が、特許製品として既に効用を終えたものであること又は特許製品における特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を交換したものであることを主張立証することにより、消尽の成立を否定することができるものと解するのが相当である。(4)　そして、右の(1)ないし(3)に述べたところは、特許権のみならず、実用新案権及び意匠権についても同様に当てはまるものである。
２　国際消尽について
我が国の特許権者又はこれと同視し得る者が国外において特許製品を譲渡した場合においては、特許権者は、譲受人に対しては、当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を譲受人との間で合意した場合を除き、譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては、譲受人との間で右の旨を合意した上特許製品にこれを明確に表示した場合を除いて、当該製品について我が国において特許権を行使することは許されないものと解するのが相当である（前掲昀高裁第三小法廷平成九年七月一日判決）。しかしながら、右のような場面においても、当該特許製品がその効用を終え、あるいは特許製品において特許発明の本質的部分を構成する主要な部材が交換されたときには、特許権者による権利行使は許されると解するのが相当である。けだし、①　国外での経済取引においても、譲受人は譲渡人が有していたすべての権利を取得することを前提として取引行為が行われるものであり、その点は特許製品についても同様であるが、それは、特許製品がその効用を果たしていることを前提とするものであるから、その効用を終えた後の特許製品に特許権の効力が及ぶと解しても、国際取引における商品の自由な流通を阻害することにはならず、②　譲受人又は譲受人から特許製品を譲り受けた第三者が、その効用を終えた後の特許製品を我が国に輸入し、あるいは我が国において使用ないし譲渡することは、特許権者において当然に予想されるところではないというべきであり、また、③　特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を交換した製品は、もはや特許権者が譲渡した特許製品と同一の製品ということができないからである。
したがって、特許権者は、特許製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を譲受人との間で合意したことや右の旨を特許製品に明示したことに代えて、差止め等を求める対象製品が、特許製品として既に効用を終えたものであること又は特許製品における特許発明の本質的部分を構成する主要な部材を交換したものであることを主張立証することにより、当該対象製品について特許権を行使することができる。そして、右の点は、特許権のみならず、実用新案権及び意匠権についても同様に当てはまるものである。
３　本件についての検討


(一)　本件においては、原告製品は特許権①、実用新案権②ないし④及び意匠権⑤ないし⑦の実施品であるところ、被告バトリーノンノンは、原告が日本国内において販売した原告製品について、これを一般消費者が使用後に現像所に持ち込んだものを購入し、フィルムを入れ替えるなどの作業を行わせたものを、被告製品として販売している。被告ケーアンドジェーは、原告が韓国において販売した原告製品について、これを韓国の一般消費者が使用後に現像所に持ち込んだものを、韓国の詰替業者が購入してフィルムを入れ替えるなどの作業を行ったものを、右業者から輸入して、販売していた。したがって、被告らの販売する被告製品は、いずれも原告が日本国内又は韓国において販売した原告製品に由来するものである。また、韓国における原告製品の販売に際して、原告が譲受人との間で当該製品の販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を合意しておらず、また、原告製品にその旨を表示していないことは、当事者間に争いのないところであるから、前記のような国内消尽及び国際消尽の成立を妨げる事情が認められない限り、原告は、被告製品につき本件諸権利を行使することができないこととなる。(二)　この点について、原告は、(1)　原告製品は再利用できない「一回使用カメラ」であり、消費者が内蔵されたフィルムの撮影を終えて原告製品を現像所に送り、現像所においてフィルムが取り出された段階でその寿命は終わっている、(2)被告製品は、特許権①及び実用新案権②ないし④の必須の構成要素であり、技術思想の根幹をなす未露光フィルム等を新たに付与したものであるから、原告製品との同一性を欠く、(3)　意匠権⑤ないし⑦の意匠は、いずれもカメラ本体とそれを覆う紙箱状の外装体に係るものであるところ、被告製品は、新たに製造した外装体によりカメラ本体を覆わせているものであるから、意匠を新たに形成させる行為を行ったものである、などと主張している。そこで、原告の右主張の当否について検討する。
(三)　前記の争いのない事実、証拠（甲一一、一二）及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
(1)　原告製品は、フィルムユニットの前カバー10と裏カバー11をフィルムユニットの本体９に前後から連結した上、本体９の底部と裏カバー11の底部を超音波により溶着して接合するなどされており、原告製品に内蔵されたフィルムの撮影を終えた消費者がフィルムユニット本体から撮影済みのフィルムを露光させることなく取り出すことは困難な構造となっている。
(2)　原告製品は、撮影後に現像所においてフィルムを取り出す際にフック等の連結部材が破壊される上、新たなフィルムを装填するために裏カバーを本体から外すとフック、超音波溶着部分等が破壊されることから、原告製品のフィルムを入れ替えた上で裏カバーを再び装着した製品は、遮光性の低下など、原告製品に比べて品質、性能が劣るものとならざるを得ない。
(3)　原告製品は、昭和六二年の発売当初から、いわゆる「使い捨てカメラ」として販売されている。原告製品を購入した消費者は、内蔵されたフィルムの撮影を終えた後は、これをフィルムユニット本体ごと現像取次店に持ち込み、現像を経て完成された写真とネガフィルムを受領するものであって、フィルムユニット本体は返還されない。このように、撮影後、フィルムユニット本体が消費者の手元に残らないことは、原告製品が市場において広く受け入れられ、大量の製品が販売されるのに伴って（ちなみに、平成九年においては五〇〇〇万個を超える売り上げを記録している。）、一般消費者の間で広く認識されるに至り、被告らが被告製品の販売を始めた平成六年の時点においては既に社会一般における共通認識となっていた。(四)　右認定事実によれば、原告製品は、これを購入した消費者が内蔵されたフィルムの撮影を終えて、現像取次店を経由して現像所に送り、現像所において撮影済みのフィルムが取り出された時点で、社会通念上、その効用を終えたものというべきである。したがって、本件においては、原告製品に実施されている特許権①、実用新案権②ないし④及び意匠権⑤ないし⑦について、国内消尽及び国際消尽の成立を妨げる事情が存在するというべきであるから、原告が被告製品についてこれらの権利を行使することは許されるものである。
(五)　また、本件諸権利のうち意匠権⑤ないし⑦に関しては、前記の争いのない事実によれば、フィルム詰替え作業において、原告製品において右各意匠権の意匠を構成する主要な部分である紙カバーを外した上、自ら準備した紙カバー14を取り付けたというのであるから、被告製品は、意匠の本質的部分を構成する主要な部材を交換したもので、原告製品と同一の製品と評価することはできず、この点からも、国内消尽及び国際消尽の成立は否定される。
(六)　被告らは、原告製品は現像所において撮影済みフィルムが抜き取られた後も商品としての寿命が尽きるものではなく、被告らが原告製品の紙カバーを外して、自ら準備した紙カバー14をかぶせる行為も原告の実施したデザインの修理であると主張するが、原告製品は、現像所において撮影済みフィルムが抜き取られた時点において、社会通念上その効用を終えたものであり、意匠権⑤ないし⑦に関しては、被告らが原告製品の紙カバーを外して自ら準備した紙カバー14をかぶせる行為により被告製品は原告製品と同一性を失っていることは、前に説示したとおりである。被告らの主張は、採用できない。
三　争点３（権利濫用の成否）について
前記の争いのない事実、証拠（甲九、甲一二、乙一一）及び弁論の全趣旨を総合すれば、被告らは、消費者による原告製品の使用後、現像所においてフィルムが取り出されて、その効用を終え、経済的にも無価値となったものを回収した上で、フィルムを入れ替えるなどして被告製品として販売しているものであり、確かに原告自身による原告製品のリサイクルシステムが整備されていない場合には、被告らの行為は、資源の再利用及び廃棄物の減量化という観点から社会的に評価し得るものである。しかし、右の点を考慮しても、被告らによる被告製品の販売等の行為に対して、原告が本件諸権利を行使することが権利の濫用として許されないと解することはできない。
また、被告らは、ゴミ問題が深刻化する現代社会にあって、原告は、原告製品の使用後のゴミ処理・リサイクル処理の努力を怠りながら、その一方で、本件諸権利を行使して被告らのリサイクル活動を禁じようとしていると主張するが、証拠（甲九、一二）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、原告製品についてリサイクルシステムを構築、運営しているものであって、使用済みの原告製品の多くを回収し、新たに原告製品を製造するための資源として再利用していることが認められるものであって、これによれば、被告らの主張はその前提を欠き、採用できない。
四　争点４（原告の損害額）について


（一）被告ケーアンドジェーが、平成六年六月から平成九年一二月までの間、被告製品(一)ないし(三)を合計一四万二六五二個販売し、その売上高が七三〇八万七三〇五円であることは、争いがない。
証拠（乙一八ないし二〇、二二）及び弁論の全趣旨によれば、被告バトリーノンノンは、平成七年一一月から平成九年一〇月まで、被告製品(二)、(三)を、合計五三万六七三八個（内訳、通常の詰替えカメラ三三万一一九四個、白黒セピア詰替えカメラ二〇万五五四四個）販売し、その売上高は二億九二八五万一二〇五円（内訳、通常の詰替えカメラ一億三九六九万二五三〇円、白黒セピア詰替えカメラ一億五三一五万八六七五円）であることが認められる。原告は、被告バトリーノンノンは準備書面(七)（平成一〇年一月二九日付け）において販売数量を六六万四八〇五個、売上高を三億〇五六七万一〇〇〇円と主張したから、後にこれと異なる主張をすることは自白の撤回に該当し許されないと主張するが、右準備書面には、「別紙被告バトリーノンノンに関する計算表について説明する（ただし、平成八年一一月から平成九年一〇月期の決算が未了のため金額の正確性には欠ける点ご考慮されたい。また、訴状添付目録(二)及び(三)の物品以外の物品についての金額も若干含まれている可能性もある。）。」と記載されているものであり、また、右準備書面において主張された販売数量、売上高は証拠（乙一八ないし二〇）により認定された前記販売数量、売上高と異なるものであるから、前記認定と異なる限度において、被告バトリーノンノンの主張は、真実に反し、錯誤に基づいてされたものとして撤回を許されるというべきである。
（二）次に、右の販売数量、売上高を前提として原告の被った損害額につき検討するに、まず、本件諸権利の実施料相当額については、前記の争いのない事実に証拠（発明協会研究所編「実施料率〔第４版〕」。甲一六）及び弁論の全趣旨により、本件諸権利の内容とそれが原告製品において占める役割、原告製品が社会的に大きな関心を集め、市場において好評を博して多額の売上高を記録したこと、被告製品の販売数量、売上高等の事情を総合考慮すれば、被告製品(一)ないし(三)についての本件諸権利を合わせたものに対する実施料相当額は、各製品につき販売額の八パーセントと認めるのが相当である。なお、被告らは、被告製品のうち白黒セピア詰替えカメラについては、被告らの独創が売上げに寄与していることを考慮すべきであると主張するが、白黒セピア詰替えカメラが通常の詰替えカメラと比較して販売額が高額であるというのであれば、右実施料率の下で白黒セピア詰替えカメラの販売により被告らの取得する利益もそれに応じて多額になるのであるから、通常の詰替えカメラの場合と同一の実施料率を認定する妨げとなるものではない。また、本件損害賠償請求に係る被告ケーアンドジェーの被告製品の販売期間（平成六年六月から平成九年一二月まで）については、特許権①（平成六年一〇月七日登録）、実用新案権④（平成六年六月六日登録）、意匠権⑤のうち類似七の意匠（平成六年八月五日登録）、意匠権⑥（平成六年九月九日登録）及び意匠権⑦（平成六年一一月二二日登録）が、期間の一部につき登録前となるが、本件諸権利はいずれもレンズ付きフィルムユニットに関するものであって密接に関連する内容であり、このうち特許権①が本件諸権利の中心をなす権利として単独でも少なくとも販売額の五パーセントを実施料相当額と認め得るものであることからすれば、実用新案権④の登録後で特許権①の登録前においては、登録済みの権利を合わせたものに対する実施料相当額は五パーセント（証拠（乙二二）によれば、実用新案権④の登録前に被告ケーアンドジェーが販売した被告製品はない。）、特許権①の登録後においては、登録済みの権利を合わせたものに対する実施料相当額は販売額の八パーセントと、評価し得るものと認められる。そして、証拠（乙二二）によれば、被告ケーアンドジェーが特許権①の登録日である平成六年一〇月七日より前に販売した被告製品の販売額は三〇六万三八四五円、同日以後に販売した被告製品の販売額は七〇〇二万三四六〇円と認められる。
そうすると、特許法一〇二条三項、実用新案法二九条三項及び意匠法三九条三項によれば、原告の被った損害額は、被告ケーアンドジェーについては、特許権①の登録前の販売額三〇六万三八四五円に五パーセントを乗じた一五万三一九二円と特許権①の登録後の販売額七〇〇二万三四六〇円に八パーセントを乗じた五六〇万一八七六円の合計額である五七五万五〇六八円、被告バトリーノンノンについてはその販売合計額である二億九二八五万一二〇五円に八パーセントを乗じた二三四二万八〇九六円と認められる。
原告は、特許法一〇二条一項、実用新案法二九条一項、意匠法三九条一項に基づく損害の主張において、原告利益が原告製品一個当たり五〇円と主張し、特許法一〇二条二項、実用新案法二九条二項、意匠法三九条二項に基づく損害の主張において、被告利益が被告製品の販売額の一〇パーセントと主張するが、これらを認めるに足りる証拠はない。
（三）右によれば、原告の被告ケーアンドジェーに対する損害賠償請求は理由があり、被告バトリーノンノンに対する損害賠償請求は主文第四項記載の限度で理由がある。
五　結論
また、被告ケーアンドジェーは、被告製品の輸入、販売は既にやめており、現在はこれを行っていないと主張するが、この点については同被告による輸入、販売が全面的に中止されたことを認めるに足りる証拠はなく、また、被告ケーアンドジェーが販売先小売店や消費者に対して被告製品の販売を取りやめたことを通知したなどの事実の主張立証もされていないから、原告が被告ケーアンドジェーに対して被告製品の輸入、販売等の差止めを求める利益は失われていないというべきである。以上によれば、原告の被告ケーアンドジェーに対する請求はいずれも理由があり、被告バトリーノンノンに対する請求は、主文第二項及び第四項記載の限度で理由がある。
よって、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第四六部
裁判長裁判官　　　　三　村　量　一
裁判官        和久田　道　雄
裁判官        田　中　孝　一
目録（一）
第一図～第十三図
目録（二）
第十四図～第二十六図
目録（三）
第二十七図～第三十九図


平成１３年(ワ)第２２１１０号　著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年１２月３日
判　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　　Ａ
同　　　　　　　　　　　　Ｂ
同　　　　　　　　　　　　Ｃ
同　　　　　　　　　　　　Ｄ
同　　　　　　　　　　　　Ｅ
同　　　　　　　　　　　　Ｆ
同　　　　　　　　　　　　Ｇ
同　　　　　　　　　　　　Ｈ
同　　　　　　　　　　　　Ｉ
原告ら訴訟代理人弁護士　　伊　藤　　　真
被　　　　　　告　　　　　有限会社コメットハンター
主　　　　　　　文
１　被告は，別紙各書籍要約文を自動公衆送信又は自動公衆送信可能化してはならない。
２　被告は，被告の開設するウェブサイトから，別紙各書籍要約文を削除せよ。
３　被告は，各原告に対し，それぞれ金１１０万円及びこれに対する平成１３年１０月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員をそれぞれ支払え。４　訴訟費用は被告の負担とする。
５　この判決は仮に執行することができる。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判（訴状どおり）
主文と同旨
第２　当事者の主張（訴状どおり）
１請求原因
(1)　原告ら及びその著作権
原告らは，それぞれ各界著名の評論家，文化人ないし経営者であって，それぞれ，大手出版社による書籍の出版などを通じ，その著作活動についても広く知られている著名人である。
原告らは，別紙書籍目録記載の各書籍（以下「本件各書籍」という。）の著作者であり，各書籍につきそれぞれ著作権及び著作者人格権を有している。
(2)　被告の行為
被告は，「速読本舗」なるウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）を訴外ビックエル・グループが提供するサーバーにおいて開設して有料の会員を募り，ビジネス書を中心とした書籍を改変した要約文（以下「書籍要約文」と言う。）を作成し，これをインターネットを利用したメールサービスによって会員に公衆送信し，また，一部の書籍要約文については本件ウェブサイトにおいて公開（送信可能化）し，本件ウェブサイトにアクセスした者に対して広く公衆送信している。その概要は以下の通りである。
ア　書籍要約文送信の方法
(ア)　会員（有料）に対し，毎月４冊の新刊書籍の書籍要約文を，インターネットを利用した電子メールにより原則として有料で送信する。(イ)既に送信した書籍要約文についても，その後に入会した会員に対して，その希望に応じて電子メールにより有料で送信する。(ウ)　本件ウェブサイトにおいて上記の会員を募集し，上記の会員に対し毎月送信する４冊の書籍要約文のうち１冊分については，本件ウェブサイト上にて無料サンプルとして公開（送信可能化）し，会員，非会員を問わずアクセスした者に対して広く公衆送信する。
(エ)　過去３年を経過した書籍要約文については，過去に送信したすべての書籍要約文を本件ウェブサイト上にて無料公開（送信可能化）し，会員，非会員を問わずアクセスした者に対して広く公衆送信する。
このように，(ア)及び(イ)については，有料で会員に公衆送信するとともに，(ウ)及び(エ)については会員，非会員を問わず本件ウェブサイトにアクセスした者すべてに公衆送信される状態となっている。
イ　会員の種別及び会費（購読料）
このような会員の種類は，個人及び法人の別となっており，会費については，毎月の「購読料金」として，個人については月額１０００円（半年コース）ないし１５００円（１年コース），法人については，資本金の額に応じて，１万円から１０万円（半年コース）ないし２万円から２０万円（１年コース）との低廉な価格設定がなされている。
また，入会以前の書籍要約文の購読料金については，さらに低廉な購読料金が設定されている。
ウ　会員数及びアクセス数
本件ウェブサイトの会員数及びアクセス数の詳細は不明であるが，本件ウェブサイトにおいて被告自身が平成１３年６月１６日発表として公開しているアンケートの結果によれば，同年５月７日から同月２０日の期間に行われたアンケートの回答総数は４８２３名であり，うち会員は２８３６名，非会員は１９８７名であったとのことである。
アンケート非回答者の存在をも考慮すれば，わずか２週間の間に相当数のアクセスがあったのであり，本件ウェブサイト開設以来現在まで，多数の者が会員となっているとともに，会員以外にも極めて多数の者が本件ウェブサイトにアクセスし，無料公開されている書籍要約文を利用していることは明らかである。被告は，別紙書籍目録記載の各書籍について，原告らの許諾を得ることなく，上記行為の一環として，書籍要約文の公衆送信を行っている。被告の作成した書籍要約文は，対照表（このうち，原告Ａに係る対照表は別紙のとおりである。）からも明らかなとおり，１０行程度の書籍紹介の文章を付した上で，それ以外は書籍の文章に改変，修正を施し，また，本件各書籍の文章のポイントと思われる部分を抜き書きして，その内容の要約としたにすぎないものであり，本件各書籍を翻案したといえる。そして，本件各書籍要約文においては，被告が本件各書籍を紹介する表現部分はごくわずかしか存在しないのであって，書評といいうるような書籍の評価論評など被告独自の著作物の中に従たる関係で原告らの著作物が用いられているものでは到底なく，被告の掲示行為が著作権法３２条の「引用」に該当しないことは明らかである。


平成１１年（行ケ）第２１１号　商標登録取消決定取消請求事件
判　　　　決
原　      　告　　【Ａ】
訴訟代理人弁護士　河野美秋、野田部哲也、西岡文博
被　      　告　　特許庁長官　【Ｂ】
指定代理人      　【Ｃ】、【Ｄ】、【Ｅ】
被告補助参加人　　有限会社魯山窯
代表者代表取締役　【Ｆ】
訴訟代理人弁護士　美勢克彦、弁理士　【Ｇ】
主　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は、参加によって生じたものを含め原告の負担とする。
事実及び理由
第１　原告の求めた裁判
「特許庁が平成１０年異議第９００８７号事件について平成１１年４月３０日にした決定を取り消す。」との判決。
事案の概要
特許庁における手続の経緯
原告は、登録第４０５１１５９号商標（平成７年４月２４日商標登録出願、平成９年８月２９日設定登録。本件商標）の商標権者である。本件商標は別紙に示すように抱杏葉風紋章内に「魯山」の文字を表す構成から成り、第２１類「ガラス基礎製品（建築用のものを除く），なべ類，コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く），鉄瓶，やかん，食器類（貴金属製のものを除く），アイスペール，泡立て器、魚ぐし，携帯用アイスボックス，こし器，こしょう入れ，砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く），卵立て（貴金属製のものを除く），ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く），盆（貴金属製のものを除く），ようじ入れ（貴金属製のものを除く），米びつ，ざる，シェーカー，しゃもじ，手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき，じょうご，食品保存用ガラス瓶，水筒，すりこぎ，すりばち，ぜん，栓抜き，大根卸し，タルト取り分け用ヘラ，なべ敷き，はし，はし箱，ひしゃく，ふるい，まな板，魔法瓶，麺棒，焼き網，ようじ，レモン絞り器，ワッフル焼き型（電気式のものを除く），清掃用具及び洗濯用具，家事用手袋，化粧用具，おけ用ブラシ，金ブラシ，管用ブラシ，工業用はけ，船舶ブラシ，ブラシ用豚毛，洋服ブラシ，靴ブラシ，靴べら，靴磨き布，軽便靴クリーナー，シューツリー，ガラス製又は陶磁製の包装用容器，かいばおけ，家禽用リング，アイロン台，愛玩動物用食器，愛玩動物用ブラシ，犬のおしゃぶり，植木鉢，家庭園芸用の水耕式植物栽培器，家庭用燃え殻ふるい，紙タオル取り出し用金属製箱，霧吹き，靴脱ぎ器，こて台，小鳥かご，小鳥用水盤，じょうろ，寝室用簡易便器，石炭入れ，せっけん用ディスペンサー，貯金箱（金属製のものを除く），トイレットペーパーホルダー，ねずみ取り器，はえたたき，へら台，湯かき棒，浴室用腰掛け，浴室用手おけ，ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く），花瓶（貴金属製のものを除く），ガラス製又は磁器製の立て看板，香炉，コッフェル，水盤（貴金属製のものを除く），風鈴」を指定商品とする。
被告補助参加人は、平成１０年１月１４日、本件商標の登録異議の申立てをし、平成１０年異議第９００８７号事件として審理されたが、平成１１年４月３０日、本件商標の登録を取り消す旨の決定があり、その謄本は同年６月１６日原告に送達された。
２　決定の理由の要点
(1)　取消理由通知
登録異議の申立てがあった結果、本件商標の登録を取り消すべきものとして原告に対し通知した取消理由は、要旨次のとおりである。
本件商標は、抱杏葉風紋章内に｢魯山｣の文字を表して成るところ、該標章は、佐賀県伊万里市所在の被告補助参加人ないしその前身である「有限会社魯山製陶所」が当該窯元を示すものとして永年使用している標章と認められる。また、構成中の｢魯山｣の文字(語)は、補助参加人の略称としてあるいはその代表者（事業主）が代々名乗る陶工の称号(｢小笠原魯山｣)の略称として、当業者間において広く知られるとともに、その取扱いに係る製品の商標として、本件商標の登録出願時において、広く認識せられたものと認められる。そして、本件商標は、その指定商品中に食器類、容器類、花瓶、看板等、陶磁器に関連する商品を多数包含するものである。そうとすれば、本件商標をその指定商品について使用した場合、これに接する取引者、需要者は、被告補助参加人の業務に係るものであるかのごとく、商品の出所について混同を生ずるおそれがあるといわざるを得ない。したがって、本件商標の登録は、商標法4条1項15号に違反してされたものであるから、同法43条の3第2項により取り消すべきものとする。(2)　取消理由通知に対する商標権者（原告）の意見上記２の取消理由の通知に対して、原告は、その経緯・事情及び意見を次のようにそれぞれ述べ、証拠方法として、審判乙第1号証ないし審判乙第37号証（枝番号を含む。）を提出した。
(2)－１　経緯・事情の主張
(2)－１－１　「魯山」号を創設し、これをその製作に係る陶磁器に用いた【Ｈ】は、作陶家「小笠原藤右衛門」の五代目であり、「小笠原藤右衛門」の号は、一子相伝の系譜により現在七代目原告（本件商標権者）がこれを承継している（審判乙第1号証の1、2、審判乙第2号証の2）。
(2)－１－２　初代「小笠原藤右衛門」は1700年代中期、九州佐賀藩主鍋島加賀守が藩の優れた焼物の秘術を保持するため、他の地方と隔絶した「大川内」を「御用焼」場とした際、この「大川内」に移り以後七代にわたる今日まで連綿として小笠原家は鍋島侯の選定した「大川内」で陶器の生産に従事した。その秘術の本領は青磁にあり、典雅な色彩と光沢を持つ雅趣、幽玄の趣き深い青磁は大体の場合、この小笠原家の手によるものである（審判乙第2号証の２、審判乙第3号証）。
本件商標権者である原告は、「小笠原藤右衛門」の七代目であり、その秘術の本領はその祖と源流を同じくし、「藤右衛門」、「魯山」という号を用い、それを製品の銘、商標として製作、販売していた。


(2)－１－３　この「小笠原藤右衛門」、「魯山」は、作陶家個人（商標権者・原告）を示す号であるとともにその自ら製作する作品に付される銘であり、かつ原告が経営する窯より製造される製品、いわゆる窯物と称される大量生産品に使用される商標でもあるという三つの側面を持つ。
窯物は作陶家の生活を支える手段でその製造の実際は雇用労働者である陶工等によりなされるものであり、その社会的評価の基本は作陶家が自ら作る作品に依拠している。すなわち、藤右衛門・魯山という商標の付された製品の背後には本件商標権者である原告が存在するという社会的認識がある。
(2)－１－４　すなわち「窯物」の背後に一子相伝の系譜に基づき、正当継承者として幼少期より特殊の訓育を受け、特別の訓練を課され、長ずるに奥義を継承した技量衆を抜く陶芸家及びその作品が存在して初めて窯物に付された商標が商標として機能するのである。
(2)－１－５　このように「号」は、陶芸家個人を指す名称であるとともに、陶芸家が自ら製作する陶芸品に付される「銘」であり、「窯物」（大量生産品）の商標でもある。陶芸品の銘は、その陶芸品が特定の陶芸家の作品であることを表しているもので、商標法が成立する以前から今日まで続けられ共通の社会的認識となっている。このことは名陶工の系譜である「酒井田柿右衛門」「今泉今右衛門」等でも同様である。
(2)－１－６　「魯山」号を創始した五代目小笠原藤右衛門（【Ｈ】）には男子がなかったため、五人の娘のうち三女【Ｉ】に【Ｊ】を婿に迎えた。【Ｈ】は【Ｉ】、【Ｊ】夫婦に長男（原告）が誕生すると、これを【Ｈ】を継ぐ者との意を込めて【Ａ】と名付け特別の訓育を施し修練を課した。原告（七代目藤右衛門）は、五代目藤右衛門である祖父【Ｈ】の直接の薫陶を受け師事し陶芸家として技量を磨いた。これは【Ｈ】が「小笠原家」の作陶の秘術・奥義を【Ａ】という血脈の系譜により継承させようと期待していたことを示すものである。また、長男原告の誕生によって、【Ｊ】は【Ｈ】と初めて法律上の養子縁組をし、【Ｊ】姓より小笠原姓に変わったことも、この間の事情を物語るものといえる（審判乙第2号証の1）。
(2)－１－７　祖父【Ｈ】は昭和17年、大川内の地に「魯山窯」を開き、「藤右衛門」、「魯山」という号を称し、その作品、製品に「藤右衛門」、「魯山」の銘、商標を用いていた。昭和31年に祖父【Ｈ】が死亡し、原告は昭和37年、19才のときに祖父【Ｈ】が築いた魯山窯（大川内町＜以下略＞）を承継した（審判乙第5号証の1ないし9、審判乙第6号証の1ないし2、審判乙第7号証の1ないし7）。原告の父【Ｊ】は昭和35年ころ、魯山窯とは別に伊万里市＜以下略＞にて「伊万里色鍋島」を経営していたが、昭和39年「伊万里色鍋島」の経営が思わしくなく、「大川内」（大川内町＜以下略＞）に戻ってきて、原告の魯山窯で陶磁器を生産することになった。その後、昭和59年に至り伊万里市＜以下略＞に自宅を構え、同61年自宅にて没した（審判乙第8号証、審判乙第9号証）。一方、原告は、生まれてこの方祖父【Ｈ】（五代目藤右衛門）が創始した魯山窯の地「大川内」（大川内町＜以下略＞）を離れたことがなく、自宅、工房、工場を兼ね備える「大川内」において祖父【Ｈ】を継ぎ（審判乙第10号証の1、2）、「当主」として生活をし作陶活動をしていた。昭和59年に自宅を大川内町＜以下略＞（魯山窯の登り窯の跡地）に移したが、その場所は「大川内」（大川内町＜以下略＞）の真前である（審判乙第11号証）。
現在、「大川内」（大川内町＜以下略＞）は、原告の経営する株式会社魯山藤右衛門窯の本店であり、展示場として用いられている（審判乙第12号証1ないし11）。このように、魯山窯発祥の窯、工房、工場が存した「大川内」（大川内町＜以下略＞）を原告が承継したことからも、原告が祖父【Ｈ】の築いた「魯山窯」を承継したことは明白である。
(2)－１－８　原告は魯山窯承継後、昭和49年に至り六代目藤右衛門生存中にその七代目を襲名した（審判乙第13号証1ないし3）。その間、昭和42年7月水害により工場の一部が流出したため、第二工場建設計画が持ち上がり、第二工場を伊万里市＜以下略＞に建設し、昭和44年6月に至り【Ｊ】が代表取締役、原告、【Ｆ】（次男）が取締役となり、魯山窯の地「大川内」に有限会社魯山製陶所（被告補助参加人の旧商号）を設立し、同年12月、第二工場の地である伊万里市＜以下略＞に本店を移転した。【Ｊ】死亡後原告は昭和61年10月より平成7年4月まで右会社の代表取締役を勤めていた（審判乙第14号証）。
なお、原告は前記のとおり、被告補助参加人が設立されるまで「大川内」（乙＜以下略＞）において魯山窯又は魯山製陶所の名称でその代表者として陶磁器を生産・販売していた。
(2)－１－９　被告補助参加人の本店が伊万里市＜以下略＞に移転した後も「大川内」（大川内町＜以下略＞）は連綿と続く小笠原藤右衛門、【Ｈ】が創始した魯山の本拠地であった。そこで原告は昭和60年2月に至り、【Ｊ】生存中、藤右衛門、魯山の本拠地である「大川内」（乙＜以下略＞）に、今まで作陶家原告個人の窯、工房、工場であったものを法人組織にし、株式会社小笠原魯山藤右衛門窯を設立した（審判乙第15号証。現在の商号・株式会社魯山藤右衛門窯）。これは母【Ｉ】の遺言でもあった。原告が会社名を小笠原魯山藤右衛門窯としたのは、昭和17年ころより「大川内」（乙＜以下略＞）に魯山窯を築いた五代目藤右衛門（【Ｈ】）が「藤右衛門」であり、かつ「魯山」であり、いわば「小笠原魯山藤右衛門」ともいうべき実質を有していたため、その実質を会社名とし、その継承を形にするためでもあった。


(2)－１－１０　原告が「大川内」（乙＜以下略＞）の地に小笠原藤右衛門だけでなく魯山をも称したことについて、父【Ｊ】その他小笠原一門から魯山名継承の件で紛議が起きることはなかった。それは原告が【Ｈ】の後継者であるということはすべての関係者の当然の了解事項であったし、既に原告は前記のとおり昭和37年に魯山窯を承継しており、【Ｈ】の血と共に自らに課した厳しい修練の日々によりその才能を開花させ、つとに原告の作品に対する社会的評価も高く、その技量は小笠原一門の余人の追従を許さず、その秀抜な感覚で鍋島焼の原点を極め、奥義への域に達しつつあるためであった。
(2)－１－１１　被告補助参加人が社名として「魯山製陶所」を用い、その製品に商標として「魯山」を用いたのは、a.原告が昭和37年に承継した魯山窯において昭和44年に至るまで「魯山窯」又は「魯山製陶所」という名称でその代表者であり、その名称をそのまま取って会社名としたこと、b.同会社が原告の父【Ｊ】の設立した会社であり、自身も設立当初より取締役となっていたこと、c.原告自身が【Ｊ】死亡後は昭和61年10月より平成7年4月まで会社の代表取締役であったことなどから、原告が黙示的にその使用を容認していたためであった。(2)－１－１２　しかし、作陶家の号が本来個人に属するのは明らかで、本来原告に属する「魯山」号が前記(2)－１－１１のごとき経緯で、たまたま被告補助参加人で商標として使用されていたのにすぎないのである。したがって、原告が同会社と無関係となった後まで「魯山」の名称を被告補助参加人に使用することを許諾していたわけではなく、原告が会社と無関係になれば、被告補助参加人は昀早「魯山」の名称を用いることができないのである。すなわち、「魯山」という名称の陶芸品はその背後に七代目小笠原藤右衛門が存在していなくてはならないのである。
(2)－２　原告の意見
(2)－２－１　取消理由通知は「魯山」が被告補助参加人の会社代表者の代々名乗る陶工の称号であるというが、次のとおり事実誤認がある。すなわち、(ⅰ)　魯山は、昭和17年以来【Ｈ】（第五代小笠原藤右衛門）が称していたのであり、当時被告補助参加人は存在していない。陶工の世界では、その号は一子相伝の系譜により奥義を極めた者が継承するのがしきたり、慣習である。よって、陶工の号は会社代表者が代々名乗るものとは考えられていない。(ⅱ)　昭和37年に「魯山」の号を原告が承継してより、原告はその号、銘、商標を用いて個人的作陶活動に従事し又は窯物の生産販売を行ってきており、当業者間においては、「小笠原魯山」という号が被告補助参加人の事業主が代々名乗るものという認識はない。
(2)－２－２　取消理由通知は、「魯山窯」、「魯山」の文字（語）は被告補助参加人がその製品について使用する商標として、本件商標の登録出願時において広く認識せられたものと認定しているが、これも誤りである。(ⅰ)　陶芸家の号は、陶芸家を称する名称であり、また、その作品に付される銘であり、かつ、かつ窯物（大量生産品）に使用される商標でもある。原告は、大川内の魯山窯を承継した昭和37年以来、「魯山」の号をその製作に係る作品、製品の銘として、また、商標として使用してきたものであって、被告補助参加人がその生産販売する陶磁器の商品表示として「魯山」を用いることから、「魯山」を被告補助参加人の商標とのみ理解することは事の経緯、事実を等閑視することになり、「魯山」号に対する認識に誤りを招く結果となる。
このように、「魯山」の持つ意味合いからして「魯山」の商標の付された陶磁器が被告補助参加人で製造されたものとして本件商標の登録出願時周知の事実であるとの認識は誤りである。
(ⅱ)　原告（7代目小笠原藤右衛門）は、昭和37年に魯山窯を承継して以来、個人的作品及び窯物（大量生産品）に魯山の銘及び商標を使用していた。昭和39年には「魯山」の文字を「陰抱杏葉の図」で囲んだ商標（以下「魯山図形」と表示。）を考案し、これを魯山窯で製される作品、製品に使用していた。この考案の基となったのは、鍋島藩の家紋「抱茗荷」にあり、これをデフォルメしたものである。その時期は、実父【Ｊ】がいまだ経営に参画していない昭和39年であって、原告が「大川内」の魯山窯の代表として母【Ｉ】と共にその経営に当たっていた時期であり、被告補助参加人の設立より5年前のことである。
(ⅲ)　昭和44年、実父【Ｊ】と共に被告補助参加人を設立し、人脈づくりと販路の拡大に努めた。続いて昭和60年、株式会社小笠原魯山藤右衛門窯を設立し、「魯山」、「藤右衛門」の承継を明確にしたが、この点について何人からも異議がなかった。次いで、昭和61年実父【Ｊ】の死亡に伴い、被告補助参加人代表取締役に就任し、以降平成7年に退任するまでの間、同社の再建に尽力した。被告補助参加人が審判甲第21号証（昭和63年から平成9年までの間の被告補助参加人の年間売上高金額に係る当該税理士の証明書）として示す業績は原告が同社代表取締役の時代のものであり、通商産業大臣賞を受賞したレモン絞り器を始め同社の社会的評価はそのほとんどが原告個人に帰せられるものである。
(ⅳ)　一方、原告は株式会社魯山藤右衛門窯を経営しており、この間もその代表取締役として、また、陶芸家として作陶活動に従事していた。そこで生産される陶磁器の包装紙、包装袋、木箱、栞には「魯山」、「魯山窯」、「魯山図形」、「藤右衛門」の号が付されている。
そして、同社の本店（大川内町＜以下略＞）の看板には、日本礼道小笠原流（茶道）の家紋である「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衛門窯」と併記されており、その暖簾には「藤右衛門」と「魯山」の両方を用いている。被告補助参加人が被告補助参加人（有限会社魯山製陶所）を示すものとして提出した写真（審判甲第9号証の2）は、株式会社魯山藤右衛門窯の本店である。何故に同本店を有限会社魯山製陶所のごとく装ったか、その真意は図り兼ねるが何らかの作為的意図が推測される。


また、被告補助参加人は、テレビ放映により「魯山」の商標が全国的に周知著名になったと述べ、審判甲第99号証の1ないし3（テレビ放送のスポット写真9葉）を提出しているが、それらの写真の中には明らかに株式会社魯山藤右衛門窯の本店前等で撮影したものと認められるものがあり、したがって、テレビ放映により全国的に周知著名になったのは、むしろ、株式会社魯山藤右衛門窯の「魯山」である。(ⅴ)　被告補助参加人は、「【Ｊ】」は伊万里市内の天神橋の側に自宅を有していて、この橋の親柱と欄干部分に自社製の陶板を張り付けたものが新聞報道され、伊万里市の新しい観光名所となっている旨主張するが、この天神橋のすぐ側にあるのは【Ｊ】の自宅ではなく、株式会社魯山藤右衛門窯の本店である。鍋島藩侯の「御用焼」として全国に名高い「大川内山」を訪れる観光客は年間13万人に及ぶが、これらのほとんどが陶板を張り付けた天神橋を訪れ、同時に株式会社魯山藤右衛門窯の本店を訪れるのである。株式会社魯山藤右衛門窯の本店が現在の建物になったのは昭和60年であるから、以来14年間延べ170万人の人が「魯山」、「藤右衛門」である株式会社魯山藤右衛門窯を訪れているのである。また、伊万里市商工観光課、伊万里窯元市実行委員会、伊万里鍋島焼会館大川内山振興協議会の発行に係る各パンフレットには、「魯山窯」をいずれも天神橋の側の株式会社魯山藤右衛門窯として取り扱っており、この点からも株式会社魯山藤右衛門窯が「魯山」であり、「藤右衛門」として全国に周知著名になっているといえる。
よって、前記テレビ放映と相まち、株式会社魯山藤右衛門窯が「魯山」であり、「藤右衛門」であることは全国に周知著名となっているというべきである。(ⅵ)　株式会社魯山藤右衛門窯では、昭和63年から平成7年まで継続して郵政省の年賀はがきの三等商品とされ、その新聞報道の見出しは「魯山茶器」となっており、販売者は伊万里市＜以下略＞魯山・藤右衛門窯又は小笠原魯山藤右衛門窯（原告社長）となっている。これに伴い、全国より注文を受けて発送する発送品に同封する七代目小笠原藤右衛門のパンフレット及び栞に、「魯山図形」、「三階菱」、「魯山藤右衛門窯」又は「魯山窯」とそれぞれ墨書きされている。これら新聞報道、商品販売・納入状況から、魯山藤右衛門窯が「藤右衛門窯」であり、「魯山窯」として、その製造に係る陶磁器の商標として「魯山」を用いることは全国規模で周知著名の事実となっている。
また、全国2万4000の郵便局に常備されている雑誌「ふるさと小包」全国版に、昭和62年より伊万里市＜以下略＞の小笠原魯山藤右衛門窯の陶磁器が掲載されている。前記各地の郵便局に常備されている同雑誌の発行部数は50万部あり、ゆうパック会員８万人を含め莫大な数の購読者（利用者）を考えるとき、小笠原魯山藤右衛門窯の陶磁器が全国の消費者に「藤右衛門」と同時に「魯山」のイメージを抱懐することは想像に難くない。
(ⅶ)　株式会社魯山藤右衛門窯は昭和62年4月より「色鍋島焼小つぼ」を佐賀駅国鉄売店より売り出し、これを報道する新聞記事（写真共）には、同製品と共にその包装箱に「魯山」の文字を含む「魯山図形」が用いられている。この様子は、当時NHKの郷土商品の掘り起こしとしてテレビ放映された。また、この「小つぼ」だけで売出時から平成3年までに約2万個が販売されている。これらの新聞報道、NHKのテレビ放映、実際の商品の販売状況等よりして、「魯山」が株式会社魯山藤右衛門窯の商標であることが全国的規模で周知著名になった。
(ⅷ)　昭和60年、原告が大川内の魯山の地で行った登り窯の窯開き、陶芸教室開校の様子等を報道する新聞、雑誌には、「七代目小笠原藤右衛門」、「小笠原魯山藤右衛門窯」又は「小笠原魯山・藤右衛門窯」として報じられ、それら報道写真には陶板装飾の天神橋からみた株式会社魯山藤右衛門窯の全景が掲載されていて、その看板には明瞭に「三階菱」に「魯山窯」、「藤右衛門窯」が示されている。これら新聞雑誌報道により、広く読者をして株式会社魯山藤右衛門窯が「魯山」であり、「藤右衛門」であることを認識させ、その結果、「魯山」が株式会社魯山藤右衛門窯が製作、販売する商品に付する商標として周知、著名となった。(2)－２－３　取消理由通知は、本件商標をその指定商品について使用した場合、商品の出所について混同を生ずるというが、前記(2)－２－１、２に述べる各理由から、本件商標をその指定商品について使用することにより、被告補助参加人の業務に係る商品のごとく、商品の出所について混同を生ずるとはいえない。
(2)－２－４　原告意見の結論
「魯山」の名称は原告が大川内の「魯山窯」を祖父【Ｈ】より承継することにより原告が称する名称である。被告補助参加人が商標として使用していたのは前記(2)－２－１、２に述べる経緯、事情により「魯山」の継承者原告がその使用を許諾していたにすぎない。その許諾の意思のないことが明白な現在、被告補助参加人は「魯山」をその生産する商品の商標として使用し得ないのである。「魯山」の号はその継承者である原告がこれを排他的に使用し得るものである。本件商標の登録出願は、「魯山」号の正当継承者が「魯山」号の帰属を明確にするためになしたものである。
取消理由通知に事実誤認があること前記(2)－２－１、２に述べたとおりであるから、本件商標の登録は取り消されるべきでない。
(3)　決定の判断
(3)－１　商標の保護目的について
商標法の法目的は、商標を保護することにより、商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り、もって産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することにある（同法１条）。


商標を使用する者は、大量の商品に一定の商標を付して継続的に使用することによって、業務上の信用を獲得するものであるが、この信用は有形の財産と同様に経済的価値を有する。したがって、商品の製造業者又は販売業者は絶えず自己の商品について使用する商標に関し、細心の注意を払い、不正な競業者が自己の商標と紛らわしい商標を使用して自己の商品と混同を生ぜしめるような行為を排除しようとする。このような不正な競業者の不正な行為に対する法規として、不正競争防止法（平成5年法律第47号）及び商標法が存在するのである。商標を保護することは、結局一定の商標を付した商品は必ず一定の出所から供されるということを確保することである。また、消費者の側からすれば、過去において一定の商標を付した商品を購入し満足感を得た後、再び同じ商品を購入するつもりで特定の商標を目印として購入したところ、購入した商品は当初のものとは全然出所が異なっていたとすれば、当該消費者の利益は害されることとなるから、一定の商標を使用した商品は一定の出所から供されるという取引秩序を維持することは、ひいては消費者等の利益保護になると同時に、このような商品の取引秩序の維持を通じて産業の発展にも寄与するものといえるのである。したがって、仮に、過去の一定時期又は一定期間において一家、一族縁者等がその生産に従事する特定の商品についてその出所を示す標識として使用し、かつ、需要者間においてその旨認識せられている特定の標章（商標）をある時を境に一族中の特定の者が自己の商標権としてその独占使用を企図した場合、もとより、商標権は全国単一の権利であってその効力はわが国の全域に及ぶ権利であるから、当該商標を他の者が使用することは事実上困難となり、それまで一家、一族が生業としていた事業に支障を来し、当該商標の上に培われた業務上の信用は一気に損なわれ、また、当該商標を目印に取引指標としていた需要者の利益及び当該商品の取引秩序をも損なう結果となる。
かかる事態を招来することは、もとより商標法の予定するところでなく、前記法目的に反するものといわなければならない。
そして、商標法4条1項15号の規定は、他人の業務に係る商品等と混同を生ずるおそれがある商標、すなわち、当該他人に係る商標が取引者、需要者間において広く認識されている商標があった場合にこれと取引上紛らわしく需要者がその出所等について混同を来す可能性のある商標については、その登録を認めない旨定めた条項であって、この趣旨は前記商標法の法目的と全く同趣旨のものと解されるのである。
(3)－２　決定の認定事実
審判甲各号証及び審判乙各号証よりして、以下の事実が認められる。(3)－２－１　「魯山」又は「小笠原魯山」商標の由来について「魯山」及び「小笠原魯山」の文字より成る標章は、先の大戦（第二次大戦）の前後のころに、商標権者（「原告」）の祖父である【Ｈ】（昭和31年没）が佐賀県伊万里市＜以下略＞の地において昀初に築いた「窯」を「魯山窯」と命名し、そこで製する自己の製造に係る陶磁器の銘又は商標として使用したものであり、また、【Ｈ】は代々「小笠原藤右衛門」の称号を名乗る陶工家であり、同人は第五代小笠原藤右衛門として周囲に知られる者であったことが認められる。また、【Ｈ】には男子がなく、その三女「【Ｉ】」と婚姻・養子縁組にて入籍した【Ｊ】（旧姓「〇〇」）が【Ｈ】没後の「魯山窯」及び後述魯山製陶所の事業運営に大きく関わっていたことが認められる。
そして、原告（商標権者）は、【Ｊ】・【Ｉ】の長男であり、後述【Ｆ】は同次男と認められる。
この「魯山窯」に中心的に関わった歴代の経営者は代々「小笠原魯山」と呼ばれ、また、そこで製される陶磁器には「小笠原魯山」又は単に「魯山」の銘又は商標が使用されていたことから、当時より「小笠原魯山」又はその略称ともいうべき「魯山」の称号は、陶工家「小笠原藤右衛門」の通称（別称）として、また、「魯山窯」より製される陶磁器を表彰する代表的出所標識としてその機能・役割を果たしてきたものと認められる。
(3)－２－２　「有限会社魯山製陶所」の設立について「魯山窯」の事業所活動に関する戦後の昭和20年代から30年代にかけての状況、特に【Ｈ】が昭和31年に没して後の「魯山窯」の事業体制（【Ｈ】没時の原告の年齢は13才と推定される。）ないしはその事業内容・事業規模等については必ずしも明らかでないものの、当時はいまだ会社組織がなく、前記大川内の「魯山窯」（大川内町＜以下略＞）を事業基盤として、当初は【Ｈ】及び【Ｊ】を中心として、また、【Ｈ】没後は【Ｊ】及び原告等を中心に小規模事業所として「魯山製陶所」の名称の元に営業を行っていた状況がうかがわれる。
その後、大川内の魯山製陶所は昭和42年に大水害に被災したが、この間、第二工場を伊万里市＜以下略＞の地に建設し、次いで、昭和44年6月、被告補助参加人（当初の商号・有限会社魯山製陶所）を当初大川内町の地（大川内町＜以下略＞）に設立し、その後被告補助参加人は伊万里市＜以下略＞の地に変更したことが認められる（審判甲第3号証及び審判乙第14号証）。
被告補助参加人は、陶磁器の製造・販売を業とする製陶会社であり、当初、代表取締役に【Ｊ】が、取締役として原告、【Ｆ】がそれぞれ就き、その後関係者の死亡、辞任等の変転を経て、平成7年4月末以降現在まで【Ｆ】が代表取締役に就いており、平成9年4月社名を現在のものに改称した。
この間、原告自ら昭和61年10月から平成7年4月に退任するまでの約9年間、代表取締役の任に就いていたことが認められる。また、【Ｊ】は当時を含め昭和59年までその住所地を伊万里市＜以下略＞としていたことは原告も認めるところであって、一族がそろって大川内の「魯山窯」を生活基盤としていたことが認められる。(3)－２－３　魯山商標と被告補助参加人との関係について魯山商標は、その構成をそれぞれ別紙Ａ、Ｂ及びＣに示すとおりとするものである。


魯山製陶所（会社設立前の事業所）は、昭和26年10月、地区の肥前陶磁器商工協同組合に加入した当時から同40年前後のころより「小笠原魯山」（別紙Ａ）、「魯山」（別紙Ｂ）の各商標及び抱茗荷（紋章）の図中に「魯山」の文字を表して成る商標（別紙Ｃ）（以下、これら魯山に係る商標を一括して「魯山商標」と表示。）を同製陶所にて製される陶磁器の出所標識（商標）として用いており、その後被告補助参加人を興して後現在に至るまでの間、一貫してその営業表示としてあるいはその製造に係る製品の商標として用いてきたことは、肥前陶磁器商工協同組合発行の当該証明書（審判甲第10号証の１）、佐賀県物産振興協会佐賀支部発行の当該証明書（審判甲第16号証）、伊万里市観光協会発行の証明書（審判甲第18号証）により認められるところであり、また、魯山商標が付されて販売されていた状況は、審判甲第5号証ないし審判甲第7号証（被告補助参加人に係る昭和53年、同60年及び平成2年発行の商品カタログ）、審判甲第9号証の1ないし同7（被告補助参加人に係る商品の包装用木箱の写真又は同包装用紙、同袋、同栞の現物見本）等より、認めることができる。
(3)－２－４　魯山商標の著名性について
以下の各認定よりして、魯山商標は、被告補助参加人の業務に係る食器、花瓶その他の陶磁器製品を表示するものとして、本件商標の登録出願時である平成７年当時において、取引者、需要者間において広く認識せられたものと判断するのが相当である。
(ⅰ)　魯山商標が被告補助参加人の設立前より一貫して被告補助参加人の設立前よりその営業表示としてあるいはその製造に係る製品の商標として使用されてきたこと、また、その具体的な使用状況等については、前記(3)－２－３に認定したとおりである。
そして、「魯山」商標が積極的に使用され周囲の同業者、商社又は取引者、需要者間に広く知られるに至った転機とみられる時期は、被告補助参加人が設立され、被告補助参加人が同地区の同業者組合と認められる「伊万里陶磁器工業組合」に加入した昭和44年12月と認められ（審判甲第13号証）、以降、昭和50年代半ばにかけて漸次製陶関連各組合及び関連商社組合に加入し、当該製品の認知並びに販路拡大へと事業活動を展開してきた状況は、審判甲第12号証（大有田焼振興協同組合発行の当該証明書）、審判甲第14号証（伊万里焼工業協同組合発行の当該証明書）、審判甲第15号証（伊万里鍋島焼協同組合発行の当該証明書）、審判甲第17号証（伊万里商工会議所発行の当該証明書）及び審判甲第125号証（有田焼直売協同組合発行の当該証明書）の各文面より十分推認し得るところであり、また、当時の会社代表者であった【Ｊ】が積極的にこれら事業組合、協会、商工会議所及び観光協会等に会員加入し、被告補助参加人の事業展開ないしは被告補助参加人製品の周知活動を行った状況がうかがわれる。
(ⅱ)　被告補助参加人の製品売上高は、昭和63年から平成9年中途までの約10年間、毎年1億8千万円から２億円位の幅で推移していることが認められ（審判甲第21号証）、この金額よりして毎年相当量の製品が市場の流通に供されたことを示しており、かつ、この販売実績よりして、被告補助参加人に係る魯山商標の知名度は、この間はもとよりそれ以前においても相当程度に高まっていたことを十分推認させる。
(ⅲ)　さらに、審判甲第11号証の1（佐賀県陶磁器工業協同組合発行の当該証明書）は、『被告補助参加人は当組合の発行に係る「組合員並登録商社名簿」の平成2年から同9年までの間、一貫して商標を「魯山」として掲載しており、このことは窯元はもちろん、取引商社間において、商標「魯山」を付した製品は被告補助参加人に係る製品として認識し得るほどに周知され現在に至っている』旨の文面による証明書であって、魯山商標に対する当業者の認識及び当該製品の取引事情を示すものとして注目される。すなわち、被告補助参加人の製品の大半は被告補助参加人が加入する組合又は商社を通じて市場の流通に供されてきた状況を理解することができる。
この点に関し被告補助参加人が陶磁器販売に関する特殊事情として述べる、佐賀県、長崎県（肥前地区）の窯元・商社の組合化及びその組織活動等の制約事情よりして、被告補助参加人が独自に製品販売し又は宣伝・広告を行うことは極めて困難であった状況がうかがわれる（審判甲第19号証、審判甲第20号証）。そのため被告補助参加人は、次に述べる各種展示会、作品展への出品等により極力当該製品の周知活動に努めてきたことが認められる。
(ⅳ)　被告補助参加人が昭和50年代、同60年代及び平成年代の初期から昀近に至るまでの間、関連商社等と提携するなどして九州及び国内各地で開催された陶磁器関連の各種展示会、業界関連審査会又は同作品展に出品し、魯山商標の周知活動を積極的に図り、かつ、当該製品が数々の受賞・評価を得、陶磁器に関わる当業者ないしは取引者、需要者間において広く認識せられるに至った状況は、審判甲第36号証ないし審判甲第43号証の２に示される当該展示会の案内書（状）、同出品者名簿、同目録、同写真、同検査委員会記録、同新聞報道記事（各写し）並びに審判甲第22号証の１ないし審判甲第30号証の２に示される当該審査会又は作品展の推薦状、同表彰状、同出品パンフレット、同新聞報道記事（各写し）より認め得るところである。
これらの中には、昭和61年西武百貨店池袋店で行われた全国伝統的工芸品展、同年銀座松屋における伊万里焼展への出品、同年東京丸の内佐賀県物産観光東京センターで開かれた伊万里焼展への出品、さらには、昭和40年代初頭のころ、日本橋三越に取引業者登録し、同本・支店で開催された「魯山展」に出品するなど（審判甲第44号証、審判甲第110号証）、既に東京地区においても展示・出品活動をしばしば行っていたことが認められる。


就中、昭和62年に被告補助参加人の考案・作成に係る「レモン絞り（器）」が全日本中小企業貿易振興協議会主催の第28回全日本中小企業総合見本市〈日本トレードフェア〉において全国一万四千点の中で昀高の通商産業大臣賞を受賞し（審判甲第27号証の1）、当時の被告補助参加人社長（原告）が伊万里貿易【Ｋ】代表と共に受賞の栄誉に浴したことが当時の読売新聞等により報道され（審判甲第28号証の1、2）、また、同製品が肥前陶磁器工業協同組合連合会主催の業界審査会と認められる意匠登録審査委員会において所定の審査を受け、同登録品として登録・公示されたこと（審判甲第27号証の2及び3）等の事柄は、窯元としての被告補助参加人の名声並びに魯山商標の知名度を高める上で特筆すべき出来事であって極めて効果的であったことを推測させるものである。
(ⅴ)　被告補助参加人に係る「魯山」又は「小笠原魯山」製品の知名度が国内の不特定多数の一般需要者又は特定事業者に及んでいたであろうことは、例えば、a.昭和63年に被告補助参加人に係る「菊割り高台小鉢」が郵政省のお年玉付き年賀はがきの三等賞商品に指定され、全国の希望者に配送されたこと（審判甲第34号証）
b.平成５年被告補助参加人（原告社長）と東京都港区＜以下略＞所在の「世界義勇消防連盟」（【Ｌ】総裁）との間において締結されたモニュメント及び壺に関わ
る受注契約書及びその納入（審判甲第31号証）
c.昭和62年に関係商社を通じてホテルオークラ（東京）に所定の製品を納入した
こと（審判甲第35号証）
d.昭和58年、東京佐賀県人会会員名簿に広告掲載されたこと（審判甲第46号証）e.1994年に日産ﾃﾞｨｰｾﾞﾙｼｮｯﾋﾟﾝｸﾞｸﾗﾌﾞ、九州住特サービス及び酪農家向け月刊雑誌「DailyJapan」の各カタログ製品に採用され、1995年からは三菱自動車のカタログ製品に採用されたこと（審判甲第47号証ないし審判甲第57号証）f.直接販売も一部行っていたこと（審判甲第35号証、審判甲第60号証の1ないし同9）
等の状況よりみて十分推認し得るところである。
(ⅵ)　また、被告補助参加人に係る「魯山」又は「小笠原魯山」製品がテレビ・新聞等のマスコミの取材、報道及び関連情報誌・書籍等によっても国内の不特定多数の者に知らしめられたであろうことは、例えば、a.1987（昭和62年）年１月テレビ朝日放送及び関連全国ネットワークによる「独占女の60分」なるテレビ番組による放映（審判甲第99号証）b.被告補助参加人初代社長【Ｊ】により被告補助参加人製の陶板で装飾を施した大川内町の天神橋が観光客に好評である旨を報ずる昭和59年11月14日付毎日新聞及び同59年10月31日付朝日新聞記事（審判甲第100号証の1、2）c.平成６年3月14日付及び同年6月21日付日本経済新聞において、「株式会社いまり」が代理店募集の対象を伊万里の名窯「魯山窯」として募集広告していたこと
（審判甲第101号証の1、2）
d.財団法人地域活性化センター昭和61年発行「ふるさとの特産品・佐賀県」、伊万里商工会議所創立40周年記念名鑑（1988年発行）、佐賀新聞社1988年発行佐賀県会社総覧、株式会社帝国信用協会昭和57年・同59年発行帝国商工信用録、その他の印刷物に被告補助参加人が収録・掲載され、事業内容等が紹介されていること（審判甲第104号証の1ないし審判甲第109号証の4）等の状況よりみて十分推認し得るところである。
(ⅶ)　被告補助参加人の名声及び「魯山」又は「小笠原魯山」製品の販路拡充ないしは著名性の獲得に関し、初代社長【Ｊ】が大きく寄与したであろうことは、同人が事業の傍ら陶磁器業界や伊万里焼の窯元の集密する大川内山の振興並びに伊万里市の振興に尽力し、また、加入各団体において熱心に活動し、理事、理事長、副会頭等の要職を歴任したこと、特に、同人が昭和61年に伊万里商工会議所副会頭に就き地域の商工業の振興に尽力したことが当時の新聞（西日本新聞、読売新聞ほか）により、その出身母体である被告補助参加人に係る会社名と共に報道されたことよりして、十分推認し得るところである（審判甲第2号証の2、審判甲第64号証ないし審判甲第66号証）。
また、【Ｊ】及びその意志を引き継いだ被告補助参加人は、障害者雇用、労働衛生、公園整備、寄進その他社会活動に熱心に取り組んでいた状況が見受けられ（審判甲第68号証ないし審判甲第85号証）、それら活動を通じても被告補助参加人の社会的地位に貢献した事情が認められる。
さらに、【Ｊ】は、伝統的工芸品産業振興協会の「伊万里・有田焼」伝統工芸士認定産地委員会委員としての委嘱を受け、これを機に被告補助参加人の伊万里焼を伝統産業として振興すべく同協会の賛助会員として加入し、伝統マークの使用が承認されたこと、そして、引き続き、前記委員会委員の委嘱を受け、これらの功績によって昭和60年度の伝統的工芸品産業功労者褒賞を受賞し、同受賞の祝賀会では通商産業大臣、運輸大臣ほか関係各界から祝辞・祝電を受けたこと等の事柄は、同人の伊万里・有田焼産業への功労を示すとともに、被告補助参加人の存在を周囲に認知させ得たものとして注目される（審判甲第87号証ないし審判甲第98号証）。特に、同人の伝統的工芸品産業功労者褒賞の受賞及び同祝賀会のニュースが当時の朝日新聞、西日本新聞及び佐賀新聞等で報じられたことは、当時の関連事業者のみならず一般の購読者に注目され、被告補助参加人の知名度の向上並びに魯山商標の著名性の獲得に直接、間接に大きく寄与したであろうことを推認するのに十分である。
(3)－２－５　原告の意見について