ａ　建築基準法３条２項は，新法適用についての経過規定であり，新規定の適用又は施行時において「現に建築…の工事中」であった建築物については，その建築を許容し，結果的に新規定に適合しなくなった建築物を容認することとして，新規定による行政目的の達成を一部後退させて，建築主の期待を保護することとしたが，その反面において，新規定の適用又は施行時において「現に建築…の工事中」でなかった建築物については，適法に建築確認を受けた建築物であっても，新規定を適用し，建築主に一定の不利益が生じることをやむを得ないものとして，新規定による行政目的の達成を優先することとしている。建築基準法及びその関係法令による建築規制は，安全・防火・消火・衛生・避難・周辺住民に対する影響等の重要な行政目的を達成するために行われるものであり，新規定は，より現状にふさわしいものとして立法者により定められるものであるから，この行政目的の達成のためには，新規定が全ての建築物に適用されることが望ましい。他方，一般に，建築物の完成には高額な費用，相当の準備及び相当な工事期間を要するものであるため，建築の工事途中であっても，建築主の既得権あるいは期待権を保護すべき要請が強い。そこで，建築基準法３条２項は，これらの調整を図り，「現に建築…の工事中」の建築物について新法の適用を除外する一方，「建築…の工事中」の段階に至っていない建築物については新法を適用することとしたものである。このような建築基準法３条２項の趣旨からすると，「現に建築…の工事中の建築物」に該当するというためには，建築物の実現を直接の目的とする工事が開始され，建築主の建築意思が外部から客観的に認識できる状態に達しており，かつ，その工事が継続して実施されていることを要すると解するのが相当である。なお，建築基準法３条２項が，「現に存在する建築物」とは別に「現に建築…工事中の建築物」について新法の適用を除外していることからすると，「現に建築…工事中の建築物」とは，建築物の実現を直接の目的とする工事が継続されているが建築物の実現には至っていない状態をいい，「建築物」自体が存在することは要件とされていないものと解される。
ｂ　ところで，マンションの建築は，敷地取得価格・工事価格・マンション販売価格等についての営利計算，敷地の取得，地質調査，建物建築請負契約締結，建築設計，既存建築物の除却，建物建築現場の整地，建物建築現場の仮囲い，建物建築現場への資材・建設機械の搬入，根切り工事，山留め工事，杭打ち，基礎工事，躯体工事などの各段階を経て行われる。このうち物理的有形力の行使がないものが工事に該当しないことは明らかであり，また，地質調査，既存建築物の除却，整地，仮囲い，資材・建設機械の搬入は，有形力の行使ではあるものの，建築物の実現を直接の目的とする工事ではなく，建築主の建築意思を客観的に認識できる工事でもないから，建築基準法３条２項のいう「建築…の工事中」の「工事」に該当するとはいえない。問題は，根切り工事がこの「工事」に含まれるか否かである。
（ａ）　根切り工事の実態
（あ）　根切り工事は，建築物を支持しうる地盤が確保されたことに引き続き，建築物の基礎躯体や地下室部分を容れる空間を作り出すために，地盤面以下の土地を掘削する工事であり，建築物の形状に合わせ，地盤面の高さを精密に測定して，空間の形状を作るものである。建築物を支えるに足りる地盤の地耐力の大きさは，建築物の規模や建築物の力学的構造により決定され，建築基準法上一棟とされる建築物が力学的構造の異なる部分からなるときは，異なる部分ごとに必要な地耐力の大きさが決定される。そして，地耐力が十分ある場合には，地盤は杭なしで建築物の重量を支えることができ，この場合は，杭は不要になる。杭工事を施工しない工程を採用する建築物は大規模建築物であっても相当数あり，平成１３年度だけでも２０数棟の高さ６０ｍを超える超高層建築物及び建築面積１０，０００㎡以上の免震建築物が杭工事を施工しない工程を採用している。また，十分な地耐力が得られない弱い地盤の場合は，根切り工事に先立って，地耐力が得られる深い位置に杭を打つ杭工事を施工することになる。この場合は，杭頭において建築物を支えることにより，建築物の重さと地盤の地耐力が釣り合い，建築物が地盤に安定して支えられることになる。なお，山留め工事は，地盤を掘削するに当たり，周囲地盤の崩落を防ぐために，Ｈ鋼材などの支持材を打ち込み，矢板などを用いて土圧を受ける壁を設ける工事であり，根切り工事と一体として行われる。（乙２６，６２，７１の１～１１）
（い）　根切り工事の規模は，大規模建築物においては，膨大なものになり，本件建物建築工事に係る根切り工事の規模は，掘削する空間の大きさが，昀大深さ約９ｍ，容積約４５，０００厭（学校の２５ｍプール約８０個分），根切り工事に要する工費が，約１億８０００万円，根切り工事に要する期間が，実動累計１０６日間であった。また，新都庁舎建築工事においては，全体工期約３３か月のうちの約７か月を，東京中央卸売市場食肉市場北側棟建築工事においては，全体工期約３４か月のうちの約８か月を，中央区ａ町の地上１４階地下１階建てのマンション建築工事においては，全体工期約１７か月のうちの約３か月を，山留め・根切り工事に費やしており，これらいずれの工事においても，根切り工事が終わりに近づくまで杭や基礎は存在しなかった。（乙３１～３３の１，２，６２）（う）　建築確認を得ている場合には，根切り工事又は杭打ち工事を開始した段階で，建築主の建築意思は明確である。そして，工事が根切り工事から開始されるか，杭打ち工事から開始されるかは，敷地の地盤の良否等の偶然の事情によって決まるものである。
（え）　根切り工事のこの実態によれば，根切り工事は建築物の実現を直接の目的とする工事であるというべきであり，個々の建築物の具体的建築工事状況によっては，根切り工事が外部から客観的に建築主の建築意思を把握し得る建築意思の具現化としての工事（建築基準法３条２項のいう「建築…の工事中」の「工事」）に該当する場合もあるというべきである。


（お）　これに対し，一審原告らは，建築基準法３条２項の文理解釈や立法趣旨からみて，「現に建築…の工事中の建築物」に該当するためには，「建築物」の一部が存在することが必要であるとして，杭基礎を経ない直接基礎の場合には，建築物の一部となる基礎工事がある程度進行し，少なくとも配筋工事がなされていること，杭基礎の場合には，建物の一部となる杭を打ち，その工事がある程度進行していることが必要であり，単なる根切り工事や山留め工事の段階では，何ら土地に付着する「建築物」が存在しないから，これに該当しないと主張する。しかし，この解釈によれば，いかに大規模な根切り工事や山留め工事が長期間にわたって行われても，配筋工事か杭打工事がなされていない限り，「現に建築…の工事中の建築物」には該当しないことになり，著しい不合理が生ずる。前記のとおり，建築基準法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」に該当するためには，「建築物」自体が存在することは要件とされていないものと解されるのであり，したがって，配筋工事や杭打工事がある程度進行していればこれに該当するとするのは，「建築物」の一部が存在するからではなく，配筋工事や杭打工事によって建築主の建築意思が外部に明確に示されるからであるというべきである。そうであるとすれば，根切り工事や山留め工事の規模や進捗状況によっては，配筋工事や杭打工事がなされていなくても，当該根切り工事や山留め工事の継続により建築主の建築意思が外部から明確に認識できる状態にあり，建築基準法３条２項の「現に建築…の工事中の建築物」に該当する場合があると解するのが相当である。
（ｂ）　なお，建築基準法令における根切り工事の位置づけ，行政における解釈及び建築行政の実務は次のとおりであるが，これらは，前記結論を導き出すための決定的根拠にはなり得ず，また，この結論を覆すに足りるものでもない。
（あ）　建築法令における根切り工事の位置づけ
工事現場の危害の防止について定める建築基準法施行令（以下「令」という。）１３６条の３第１項は，「建築工事等において根切工事，山留め工事…その他基礎工事を行う場合においては」と規定している。
建築確認について定める建築基準法６条は，１項において，「…建築物を建築しようとする場合においては，当該工事に着手する前に」建築確認を受けなければならないと規定し，６項において，確認済証の交付を受けた後でなければ，「…建築物の建築…の工事」はすることができないと規定している。そして，令９３条は，地盤の地耐力を建築確認に当たっての審査対象事項としている。したがって，直接基礎の形式における根切り工事の掘削深度及び建築物底面と接する地盤の地耐力は，建築確認に当たっての審査対象事項となり，この場合の根切り工事は，建築確認が下りるまでは禁止されている「…建築物の建築…の工事」に該当する。
（い）　行政における解釈
建築基準法の前身である市街地建築物法は，新法適用についての経過規定である１８条１項において，「本法適用区域ノ設定若ハ地区ノ指定若ハ変更ノ場合ニ於テ従来存在スル建築物カ其ノ後新タニ建築セラレタリトセハ本法又ハ本法ニ基キテ発スル命令ニ違反スヘキモノトナルトキハ行政官庁ハ相當ノ期間ヲ指定シ其ノ建築物ニ付前條ニ掲クル必要ナル措置ヲ命ズルコトヲ得」と，同条２項において，「前項ノ規定ニ依ル措置ヲ命スルトキハ勅令ノ定ムル所ニ依リ建築物所在地ノ公共団体ヲシテ損失ヲ補償セシム」と定め，既存不適格建築物を是正させる場合の補償規定を設けていた。そして，どのようなものが既存不適格建築物となるかについては，市街地建築物法施行規則４１条が，「法適用区域ノ設定若ハ地区ノ指定若ハ変更ノ場合ニ於テ建築工事中ノ建築物又ハ建築工事ニ着手セサルモ設計アル建築物ヲ建築セムトスル者ハ其ノ設定，指定若ハ変更アリタル日ヨリ三十日以内ニ第三十二条第一項各号ノ事項ヲ具シ設計書及図面ヲ添付シタル申請書正副二通ヲ提出スベシ（以下略）」と定めていた。この規則４１条のいう「建築工事中ノ建築物」が何を意味するかについて，当時東京府の区域内における地方長官である警視総監の下に市街地建築物法の施行事務を所管していた警視庁では，「建築工事ノ著手時期」について，「大体敷地ノ根切工事ニ著手シタル時期トス」と決議し，例規として通達していた。（乙７４）
昭和３４年の第３１回国会参議院建設委員会における，建築基準法の一部（確認申請手数料等に関する部分）を改正する法律案についての質疑応答において，建設省住宅局長は，根切り工事を建築工事そのものの工事とは取り扱っておらず，確認前においても基礎のために地面を掘ることはできるように取り扱っている旨答弁した。（甲９１）
昭和４４年の建築基準法施行令の一部改正により防火・避難関係の規定が整備強化されたことに伴い，全国建築行政連絡会議は，同改正に伴う昇降機の防火上の措置の取扱方針をまとめ，建設省全建行連発第４号昭和４４年１０月１６日として，会員である建築主務課長に通知した。この中で，新政令の適用に関し，「適用は，建築物の着工時点　ただし…建築の着工とは，基礎工事着手（修跋式，綱張り，整地，根切，捨てコンを含まず，杭打ち，フッテングを含む。着工届とは無関係）」としていた。（乙６６）
平成１４年２月２６日，衆議院議員Ｑが本件建物に関し同月１４日に内閣に提出した質問書に対する内閣の答弁書が閣議決定され，衆議院議長に送付され，公表された。その中で，内閣総理大臣は，「国土交通省においては，建築基準法（昭和２５年法律第２０１号）第３条第２項にいう『工事中』には，根切工事又は杭打ち工事に着手している段階を含むと解している。」と述べている。（乙７４）
（う）　建築行政の実務


平成１３年１２月１２日，東京都都市計画局建築指導部調査課は，全国都道府県及び政令指定都市５９庁に対し，建築基準法３条２項にいう「現に…工事中の建築物」の取扱いについてアンケートを求めたところ，「土留め工事の進行」とするものが９庁，「根切り又は杭打ち工事の進行」とするものが４８庁あったが，後者のうち，根切り工事を「建築の工事中」とは扱わないものが２庁あった。なお，上記の回答の内容からみて，建築行政の実務においては，「現に…工事中の建物」の概念については，建築基準法６条の「工事の着手」と統一的に捉え，工事に着手した以降の工事の状況を指すものとして解釈している庁が一般的である。（イ）　本件建物は本件建築条例に係る改正条例が施行された時点（平成１２年２月１日）において「現に建築…の工事中の建築物」と認められる状態にあったかａ　Ｉは，平成１１年７月に本件土地を購入し，同年８月に本件建物建築計画を明らかにし，同年１１月に説明会を開催し，同年１２月３日に本件建物に係る建築確認申請書を提出し，平成１２年１月５日に建築確認通知を受け，同日，根切り工事に着工し，平成１３年１２月に本件建物を完成させた。（前提事実）ｂ　本件建物建築工事においては，本件土地上に従前存在していたＮ株式会社（以下「Ｎ」という。）の事務所ビル（以下「旧建物」という。）が地下室部分をあわせて除却された際に，地下室跡が埋め戻されていたため，この埋め戻し部分が地耐力に乏しかった。そこで，本件建物のうち地下部分のある部分については地耐力が十分な深さまで根切り工事を実施し，地下部分のない部分については杭工事を施工してから根切り工事を行うことが選択され，杭工事を施工する部分については杭工事を施工しない部分の根切り工事が完了してから工事に着工することとされた。
（乙６２）
ｃ　本件建物は，外観上４棟（正確には６棟）からなる建築物であるが，受変電設備等の建築設備を共用し，一体的に管理され，互いに接続した部分を有し，完成後一個の建築物として登記されることになっていた。本件建物のうち，Ｅ－１棟，Ｅ－２棟及びＳ－２棟は，地上１階と地下１階にまたがるメゾネットタイプの住戸が設けられ，この地下部分が深く，その深さにおける地耐力が十分であったため，直接基礎の形式がとられてた。これら杭工事を施工しない棟の地盤の根切り工事は，平成１２年１月５日に開始され，同年１月３１日までにバックホー延べ２０台により地盤を掘削し，１０ｔダンプ延べ８５３台により約４７００厭の残土を場外に搬出した。この杭工事を施工しない部分の根切り工事は４月４日に終了した。また，山留め工事は，１月２６日から根切り工事の必要に応じて行われ，１月３１日までに，抗打機延べ５台により，１９本（Ｃ棟９ｍ１５本，Ｓ棟１２．５ｍ４本，長さ合計１８５ｍ）のＨ鋼材を打設した。このような残土処理のために多数の大型ダンプが出入りしていたこと，したがって，かなり大規模な根切り工事等が行われていたであろうことは，近隣の住民によっても容易に知り得る状況にあった。なお，本件建物建築工事に係る根切り工事の規模は，前記のとおり，掘削する空間の容積約４５，０００厭（学校の２５ｍプール約８０個分），根切り工事に要する工費約１億８０００万円，根切り工事に要する期間実動累計１０６日間であった。（甲４５，１０１，１１３の１，１１６の１～４，乙１０，１３，１４，２３の１，６２，６３の１～３）
ｄ　旧建物の解体工事は，平成９年にＮが行った。その際，旧建物の建築面積約６，５００㎡のうち約８２㎡（約１．３％）が残存物として残された。これは，本件土地の大学通り沿いの法面にあったつつじの植栽を残すために，この法面の強度の関係上，旧建物の地下室壁の一部を残す必要があったことによる。この解体工事においては，旧建物の地下室部分も解体され，解体工事で発生したガラ（コンクリート廃材）を砕石状にしたものがこの地下室部分の埋め戻しに利用された。本件建物建築工事に係る根切り工事においては，この埋め戻し部分も掘削したため，根切り工事の残土にはこのガラが混ざっていた。（甲１１３の２の⑤，⑥，⑩，⑪，乙６２，６４）
一審原告らは，このガラの掘り出しは根切り工事に該当しないと主張するが，このガラは砕石状にされ埋め戻しに利用されていたのであるから，この埋め戻し部分の掘削も根切り工事に該当するというべきである。
ｅ　旧建物の残存物の除却工事は，平成１２年２月１日より後に行われた。すなわち，同年３月８日にクラッシャーを用いて解体を開始し，３月１６日からクラッシャー及びジャイアントブレーカーで破砕を行い，３月２４日にはガラの搬出を含めて除却作業を全て完了した。この除却工事により搬出した地下室壁のガラの数量は約９３厭である。（甲１１３の２の①～④，⑦から⑨，乙６２）一審原告らは，この残存物の除却工事が完了するまでの間の掘削は根切り工事に該当しないと主張するが，本件においては残存物の除却工事が完了する前の段階でも残存物が存在しない部分について根切り工事をすることが可能だったのであるから，一審原告らのこの点についての主張は理由がない。ｆ　本件建物は，外観上４棟（正確には６棟）からなる建築物であるが，受変電設備等建築設備の共用，一体的な管理運営，相互接続部分の存在，完成後の登記の一個性に照らせば，一個の建築物と評価でき，本件土地を敷地とする建築物として全体的に考察すべきである。
そして，本件建物建築計画が明らかにされてから本件建物完成に至るまでの経過，本件建物の構造，本件建物建築工事に係る根切り工事の規模，平成１２年１月５日から同月３０日までの２６日間に行われた根切り工事の実態等を総合すると，同年２月１日の時点において行われていた本件建物建築工事に係る根切り工事の状態は，外部から客観的に建築主の建築意思を把握できる工事が継続中であると評価できる状態にあったというべきであり，したがって，本件建物は本件建築条例に係る改正条例が施行された時点において建築基準法３条２項のいう「現に建築…の工事中の建築物」と認められる状態にあったと認めるのが相当である。
（ウ）　本件建物は建築基準法に違反しているか


平成１７年（行ケ）第１０５７６号特許取消決定取消請求事件
平成１８年６月６日口頭弁論終結
判決
原告ユニチカ株式会社
訴訟代   理人弁   理士板垣孝夫
同森本義弘
同笹原敏司
同原田洋平
被告特許庁長官   中嶋誠
指定代   理人宮坂初男
同唐木以知   良
同大場義則
同舩岡嘉   彦
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
(1)特許庁が異議２００３－７２９６２号事件について平成１７年６月１日にした決定中，「特許第３４１５１０３号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との部分を取り消す。
(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「帯電防止性に優れたポリ乳酸系二軸延伸フィルム及びその製造方法」とする特許第３４１５１０３号の特許（平成１２年６月２８日特許出願，平成１５年４月４日設定登録。以下，「本件特許」という。請求項の数は２である。）の特許権者である。本件特許に対し，特許異議申立てがされたので，特許庁は，これを異議２００３－７２９６２号事件として審理した。その過程において，原告は，平成１７年３月８日，願書に添付した明細書の訂正（特許請求の範囲の訂正を含む。）の請求をした（以下，この訂正を「本件訂正」といい，本件訂正後の明細書を「本件明細書」という。）。特許庁は，審理の結果，平成１７年６月１日，「訂正を認める。特許第３４１５１０３号の請求項１，２に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，平成１７年６月２０日，本件決定の謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲（本件訂正後）
本件明細書における特許請求の範囲の請求項１，２の各記載は，次のとおりである（以下，これらの発明を，請求項に対応してそれぞれ「本件発明１」などといい，まとめて「本件発明」という。）。
「【請求項１】少なくとも片面に界面活性剤層を有するポリ乳酸系二軸延伸フィルムであって，界面活性剤層が，アニオン系界面活性剤（Ａ）であるアルキルスルホン酸塩９９～１０質量％と，非イオン系界面活性剤（Ｂ）である脂肪族アルカノールアミド１～９０質量％とからなり，表面固有抵抗が１０Ω以下であることを特徴とする帯電防止性に優れたポリ乳酸系二軸延伸フィルム。【請求項２】未延伸または一軸方向のみに延伸されたポリ乳酸系フィルムの少なくとも片面に，アニオン系界面活性剤（Ａ）であるアルキルスルホン酸塩９９～１０質量％と，非イオン系界面活性剤（Ｂ）である脂肪族アルカノールアミド１～９０質量％とからなる混合物の水溶液を塗布し，続いて二軸方向または最初の延伸方向と直角方向に延伸し，熱セットすることを特徴とする請求項１記載のポリ乳酸系二軸延伸フィルムの製造方法。」
３本件決定の理由
別紙決定書の写しのとおりである。要するに，本件発明１，２は，特開平１０－８６３０７号公報（以下「引用例１」という。甲４，本件決定における刊行物１）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び特開昭４９－７８７３４号公報（以下「引用例２」という。甲５，本件決定における刊行物３）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである，というものである。
本件決定が，上記結論を導くに当たり認定した，本件発明１，２と引用発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
(1)本件発明１
ア一致点
「少なくとも片面に界面活性剤層を有するポリ乳酸系二軸延伸フィルムであって，界面活性剤層を有し，帯電防止性に優れたポリ乳酸系二軸延伸フィルム」である点。
イ相違点
(ア)界面活性剤の配合量について，本件発明１が「アニオン系界面活性剤（Ａ）であるアルキルスルホン酸塩９９～１０質量％と，非イオン系界面活性剤（Ｂ）である脂肪族アルカノールアミド１～９０質量％」としているのに対し，引用発明では，界面活性剤についてそのような記載がない点（以下「相違点(ア)」という。）。
(イ)表面固有抵抗について，本件発明１が「１０Ω以下である」としているのに対し，引用発明では，そのような記載がない点（以下「相違点(イ)」という。）。
(2)本件発明２
ア一致点
「未延伸または一軸方向のみに延伸されたポリ乳酸系フィルムの少なくとも片面に，界面活性剤の水溶液を塗布し，続いて二軸方向または最初の延伸方向と直角方向に延伸し，熱セットすることを特徴とするポリ乳酸系二軸延伸フィルムの製造方法」である点。
イ相違点
本件発明２が，界面活性剤について，「アニオン系界面活性剤（Ａ）であるアルキルスルホン酸塩９９～１０質量％と，非イオン系界面活性剤（Ｂ）である脂肪族アルカノールアミド１～９０質量％とからなる混合物の水溶液」としているのに対し，引用発明ではそのような記載がされていない点。
第３原告主張の取消事由の要点
本件決定は，本件発明１と引用発明の対比及び相違点(ア)の判断に際し，界面活性剤に関する認定を誤り（取消事由１，２(1)），相違点(ア)の判断に際し，帯電防止剤とフィルムとの相性について認定を誤り（取消事由２(2)），相違点(イ)の判断に際し，本件発明１が透明性について顕著な作用効果を奏する点を看過した（取消事由３）結果，誤った結論に至ったものであり，違法として取り消されるべきである（なお，本件決定の理由につき具体的に誤りを指摘した点以外の事項については争わない。）。
１取消事由１（本件発明１と引用発明の対比の誤り）本件決定は，引用例１「に記載されている，帯電防止剤は，アニオン型帯電防止剤，カチオン型帯電防止剤，ノニオン型帯電防止剤及びベタイン型帯電防止剤からなる群より選ばれた少なくとも一種の化合物であり，これらのアニオン型帯電防止剤としては，アルキルスルフォン酸塩類が記載され，ノニオン型帯電防止剤としては，脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物が記載されている……から，結局，これらの帯電防止剤は，本件発明１の界面活性剤に相当するといえる。」（決定書１３頁下から１４行～下から８行）と認定したが，誤りである。


「脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物」を反応生成する場合には，化学構造式中の窒素原子に対して２つのエトキシ基が結合しているものだけが生成されるのではなく，甲６（藤本武彦著「全訂版新・界面活性剤入門」三洋化成工業株式会社１９９２（平成４）年８月初版３刷発行）の１０９頁に記載されている他の化合物も必ず生成され，これらを互いに分離することは不可能である。すなわち，「脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物」は，脂肪酸アルカノールアミドと化学構造が同じ化合物を含むことはあっても，必然的に他の化合物も含むものであり，したがって，「脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物」と「脂肪酸アルカノールアミド」は実質的に異なった化合物にしかなり得ないから，引用発明における「脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物」を本件発明１における「脂肪酸アルカノールアミド」に相当するものということはできない。
２取消事由２（相違点(ア)の判断の誤り）
(1)界面活性剤について
本件決定は，引用例２には，「アルキレンオキシド型ノニオン活性剤として脂肪族アミドのエチレンオキシド付加物が例示され，更に，脂肪族アミドとして具体的にラウロイルアミドが例示されているから，脂肪族アミドのエチレンオキシド付加物は，本件発明１の脂肪族アルカノールアミドに相当するものといえる。」（決定書１４頁１６行～２０行）と認定したが，誤りである。
前記１で指摘したとおり，「脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物」は，脂肪酸アルカノールアミドと化学構造が同じ化合物を含むことはあっても，必然的に他の化合物も含むものであり，したがって，「脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物」と「脂肪酸アルカノールアミド」は実質的に異なった化合物にしかなり得ないから，引用例２に記載された「脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物」を本件発明１における「脂肪酸アルカノールアミド」に相当するものということはできない。
(2)帯電防止剤とフィルムとの相性について
本件決定は，引用例２「に記載された帯電防止を目的とする熱可塑性樹脂について，実施例においてポリスチレンが記載されているが，ポリエステルも帯電防止を目的とする熱可塑性樹脂として例示されているのであるから，刊行物３に記載の帯電防止剤については，ポリエステルに対してもポリスチレンに対すると同様の作用効果が得られることが示されているといえる。」（決定書１４頁２９行～３３行）と認定したが，誤りである。引用例２には，熱可塑性樹脂として数多くのものが列挙されているものの，実施例としては，現に効果のあった数種の樹脂（ポリプロピレン，ポリスチレン，ポリ塩化ビニル）についての記載があるにとどまり，ポリエステルについての記載はない。
したがって，引用例２記載の帯電防止剤が，ポリスチレンに対して効果があったとしても，ポリエステルに対して効果があるかどうかは不明である。特に，ポリエステルの中でも脂肪族ポリエステル，特にポリ乳酸は臨界表面張力が低く（本件明細書の段落【０００６】），帯電防止剤との相性の点で特殊であり，引用例２記載の帯電防止剤が，ポリ乳酸に対して，ポリスチレンに対するのと同様の効果が得られるということはできない。
３取消事由３（顕著な作用効果の看過）
本件決定は，引用例２「の表２によれば，Ｎｏ１６のアルキルスルホン酸塩単独では透明性が悪いのに対し，Ｎｏ１２の脂肪族アルカノールアミドを併用したものは透明性が透明となっており，アルキルスルホン酸塩と脂肪族アルカノールアミドの併用が透明性において優れた結果が得られるであろうことも予測できるところである。」（決定書１５頁１４行～１８行）と判断したが，誤りである。
(1)本件明細書（甲９添付の全文訂正明細書）の【表１】によれば，比較例１（脂肪族アルカノールアミド（Ｂ－１）を単独で使用したもの）のヘーズは４．８％，比較例２（アルキルスルホン酸塩（Ａ－１）を単独で使用したもの）のヘーズは１１％である。アルキルスルホン酸塩と脂肪族アルカノールアミドとを併用すると，そのヘーズ値はいずれか一方を単独で使用する場合の間の値（比較例１の４．８％と比較例２の１１．０％との間）になるのが通常であり，そのようになるもののと予測されるが，上記【表１】の記載から明らかなように，アルキルスルホン酸塩（Ａ－１）と脂肪族アルカノールアミド（Ｂ－１）とを併用すると，ヘーズは３．５～４．５％（実施例１，４，５，６）となっている。
このように，本件発明１によれば，アルキルスルホン酸塩（Ａ－１）と脂肪族アルカノールアミド（Ｂ－１）の相乗効果により，これらを各々単独で使用した場合よりも，ヘーズ（透明性）が良好になっており，予測される以上の作用効果が得られている。本件決定は，この点を看過したものである。(2)被告は，引用例２の記載から，アルキルスルホン酸塩と脂肪族アルカノールアミドとの併用が，透明性において，アルキルスルホン酸塩単独の場合に比べ優れた結果が得られることは明らかであるから，本件発明１が格別顕著な効果を奏し得たものとはいえない旨主張するが，この主張は，引用例２の界面活性剤の使用量に言及せずになされたものであり，当を得ないものである。
(3)被告は，本件発明１のヘーズが格別顕著なものでないことは，引用例１からも立証できると主張するが，引用例１のフィルムはもともとのフィルムの透明性が異なるものであるから，引用例１の実施例の数値を基に本件発明１の作用効果の顕著性の有無を議論できるものではない。また，本件発明１の作用効果は，フィルムの透明度そのものが向上するということではなく，ポリ乳酸系二軸延伸フィルムに帯電防止剤を塗布すると塗布しない場合に比べて透明性が悪化することは避けられないが，アルキルスルホン酸塩と脂肪族アルカノールアミドを併用するとこれらを単独で使用する場合に比べて透明度が良好になる点に，格段の作用効果を奏するものであり，このことからも，引用例１の実施例との作用効果の比較は本件発明１の作用効果の顕著性の判断として当を得ないものである。
第４被告の反論の要点
本件決定の認定・判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
１取消事由１（本件発明１と引用発明の対比の誤り）について引用発明における脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物は，化学構造上本件発明１の脂肪族アルカノールアミドと重複する場合があり，同一化合物である以上，分類学的に異なるものとされているとしても，本件決定の認定が左右されるものではない。
また，原告は，脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物として実際に製造されるものが混合物である旨主張するが，同一の化合物が合成されないことをいうものではないから，失当である。
２取消事由２（相違点(ア)の判断の誤り）について
(1)界面活性剤について


引用例２に記載された脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物は，本件発明１の脂肪族アルカノールアミドと重複する場合があり，同一化合物である以上，分類学的に異なるものとされているとしても，本件決定の認定が左右されるものではない。そして，引用例２には，脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物として，「ラウロアミドＥＯ－２」が具体的に記載されているところ，この化合物は「ラウロイルアミドのエチレンオキシド２モル付加物」であって，脂肪族アルカノールアミドの化学構造を有する。したがって，引用例２に本件発明１の脂肪族アルカノールアミドに相当するものが記載されていることは，明らかである。
また，原告は，脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物として実際に製造されるものが混合物である旨主張するが，前記１でも指摘したとおり，同一の化合物が合成されないことをいうものではないから，失当である。
(2)帯電防止剤とフィルムとの相性について
原告は，引用例２の実施例には数種の樹脂についての記載はあるが，ポリエステルについては全く触れられていない旨主張する。しかし，引用例２には，その適用対象となる熱可塑性樹脂として，他の樹脂と同様にポリエステルが例示されているのであり，実施例に記載がないことのみをもって，前記例示された熱可塑性樹脂の中でポリエステルが同等の作用効果を奏さないとする合理的理由は存しない。そして，乙１（生分解性プラスチック研究会編「生分解性プラスチックハンドブック」株式会社エヌ・ティー・エス１９９５年５月２６日初版第１刷発行）にも記載されているように，ポリ乳酸は，ポリエステルとして典型的なものであり，ポリエステルの中で特に特殊なものということもできないから，引用例２記載の帯電防止剤がポリ乳酸に対して同様の作用効果を奏さないとする合理的理由は存しないのであり，原告の主張には理由がない。
３取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
(1)本件明細書には，ヘーズについて，実施例のほかは，「(4)ヘーズＪＩＳ－Ｋ７１０５に準じて測定した。本発明においては，１０以下を合格とした。」（段落【００２５】）との記載があるにとどまり，アルキルスルホン酸塩又は脂肪族アルカノールアミドの単独使用に比べ，これらを併用する本件発明１について，予測以上の作用効果が得られる旨の記載はない。したがって，作用効果に係る原告の主張は，本件明細書の記載に基づくものではない。
また，本件明細書の【表１】の記載は，両成分の併用以外の要因により大きく変化しており，両成分の併用による相乗効果を示すものではない。すなわち，実施例２及び３は，成分比が同じであるにもかかわらず，ヘーズは実施例２が３．０％，実施例３が５．０％と大きく異なっており，両者の相違が塗布量のみであることを踏まえると，ヘーズは，界面活性剤の塗布量による影響が大きいものというべきであって，両成分の併用により予測される以上の作用効果があるということはできない。
(2)引用例２（甲５）の表２の「透明性」の欄の記載によれば，Ｎｏ１６（アルキルスルホン酸塩の単独使用）では透明性が「不透明」であるのに対し，Ｎｏ１２（アルキルスルホン酸塩と脂肪族アルカノールアミドを併用）は透明性が「透明」であるとされており，透明性において，両成分の併用により，アルキルスルホン酸塩の単独使用の場合に比べて，優れた結果が得られていることは明らかであるから，本件発明１が格別顕著な作用効果を奏するものとはいえない。
(3)本件発明１におけるヘーズ（透明性）が格別顕著なものではないことは，引用例１（甲４）からも明らかである。すなわち，引用例１の第１表に記載されたフィルムは，本件明細書の【表１】に記載されているフィルムよりもかなり厚く，帯電防止剤の塗布量が同等又は多いにもかかわらず，ヘーズは１％未満であり，本件明細書の【表１】に記載されているフィルムよりヘーズ（透明性）の点で優れていることが明らかである。また，引用例１の一般的記載からも，引用例１に記載された発明のフィルムは，本件発明１のフィルムよりも，一般的に優れたヘーズ（透明性）を有することを理解することができる。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件発明１と引用発明の対比の誤り）について原告は，引用発明における脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物について，脂肪酸アルカノールアミドと化学構造が同じ化合物を含むことはあっても，製造時に必然的に他の化合物も含むものであるため，本件発明１の脂肪族アルカノールアミドと実質上同一の化合物であるとはいえない旨主張する。(1)本件特許の請求項１には，「界面活性剤層が，アニオン系界面活性剤（Ａ）であるアルキルスルホン酸塩……と，非イオン系界面活性剤（Ｂ）である脂肪族アルカノールアミド……とからなり」との記載がある。上記記載によれば，本件発明１は，界面活性剤層がアルキルスルホン酸塩と脂肪族アルカノールアミドからなることを必要とするが，脂肪族アルカノールアミドの製造方法を副産物を生じない特定の方法に限定するものではないし，製造時の副産物が界面活性剤層に存在することを排除したものともいえない。(2)引用例１（甲４）には，次の記載がある。
ア「【請求項１】脂肪族ポリエステル１００重量部に対し，滑剤及びアンチブロッキング剤からなる群より選ばれた少なくとも１種の添加剤０．１～２重量部を含む脂肪族ポリエステル樹脂組成物からなる脂肪族ポリエステルフィルムの少なくとも片面に，帯電防止剤または防曇剤を含有する水性塗工液を塗布して形成された被膜を有する脂肪族ポリエステル塗工フィルム。」
イ「【請求項３】脂肪族ポリエステルが乳酸系ポリマーである請求項１記載の脂肪族ポリエステルフィルム。」
ウ「【請求項６】帯電防止剤が，アニオン型帯電防止剤，カチオン型帯電防止剤，ノニオン型帯電防止剤及びベタイン型帯電防止剤からなる群より選ばれた少なくとも一種の化合物である請求項５記載の脂肪族ポリエステル塗工フィルム。」
エ「【００２６】フィルムに帯電防止性を付与するために用いる帯電防止剤としては，例えば，アニオン型，カチオン型，ノニオン型，ベタイン型，第４級アンモニウム塩基を有するアクリルポリマー，イオネンポリマー，リン酸塩化合物，リン酸エステル化合物等のイオン伝導性のもの，酸化スズ，酸化アンチモン等の金属酸化物，アルコキシシラン，アルコキシチタン，アルコキシジルコニウム等の金属アルコキシド及びその誘導体，コーテッドカーボン，コーテッドシリカ等より選ばれる１種もしくは複数を組み合わせて用いることができる。」


オ「【００２７】アニオン型の帯電防止剤としては，例えば，脂肪酸塩類，硫酸化油，硫酸化エステル油，硫酸化アミド油，オレフィンの硫酸エステル塩類，脂肪族アルコール硫酸エステル塩類，アルキル硫酸エステル塩類，脂肪酸エチルスルフォン酸エステル塩類，アルキルスルフォン酸塩類，アルキルナフタレンスルフォン酸塩類，アルキルベンゼンスルフォン酸塩類等が挙げられる。カチオン型の帯電防止剤としては，例えば，脂肪族アミン塩類，第４級アミン塩類，アルキルピリジリウム塩類等が挙げられる。カ「【００２８】ノニオン型の帯電防止剤としては，例えば，ソルビタンやペンタエリスリトールのような多価アルコールの部分的脂肪酸エステルおよびそのエチレンオキサイド付加物，脂肪族アルコールのエチレンオキサイド付加物，脂肪酸のエチレンオキサイド付加物，アルキルフェノールのエチレンオキサイド付加物，ポリエチレングリコール，アルキルアミンまたは脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物が挙げられる。ベタイン型帯電防止剤としては，例えば，アルキルアミノ－カルボン酸ベタイン化合物，イミダゾリン誘導体等が挙げられる。」
引用例１の上記アないしカの各記載によれば，引用発明は，少なくとも片面に界面活性剤層を有するポリ乳酸系二軸延伸フィルムであって，界面活性剤層を有し，帯電防止性に優れたポリ乳酸系二軸延伸フィルムであって，帯電防止剤は，アニオン型帯電防止剤，カチオン型帯電防止剤，ノニオン型帯電防止剤及びベタイン型帯電防止剤からなる群より選ばれた少なくとも一種の化合物であり，アニオン型帯電防止剤として，アルキルスルフォン酸塩類が記載され，ノニオン型帯電防止剤として，脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物が挙げられているということができる。
(3)脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物は，そのエチレンオキサイド単位が１又は２の場合，脂肪族アルカノールアミドの一種である，脂肪酸のモノエタノールアミド又はジエタノールアミドとなり得るから，脂肪族アルカノールアミドと重複する（同一化合物となる）ものと認められる（このこと自体は，原告も争うものではない。）。
そうすると，仮に原告が主張するように，引用発明における脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物が，その製造時に必然的に他の化合物を含むものであったとしても，そのことを理由に引用発明における帯電防止剤が本件発明１の界面活性剤に相当するとした本件決定の認定に誤りがあるということはできない。
(4)なお，脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物は，そのエチレンオキサイド単位が３以上の場合には，脂肪族アルカノールアミドと化学構造が同じ化合物とはならないところ，引用例１（甲４）には，脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物におけるエチレンオキサイド単位の繰り返し数についての記載はないから，引用発明における脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物が，エチレンオキサイド単位の繰り返し数が１又は２のものを包含するかどうかは，直ちに明らかとはいえない。
そこで，念のため，この点について，検討することとする。本件決定は，本件発明１と引用発明との一致点として，引用発明における脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物が，本件発明１における脂肪族アルカノールアミドと重複する（同一化合物となる）ことは認定していない一方，相違点(ア)として，本件発明１が「アニオン系界面活性剤（Ａ）であるアルキルスルホン酸塩９９～１０質量％と，非イオン系界面活性剤（Ｂ）である脂肪族アルカノールアミド１～９０質量％」としているのに対し，引用発明では，界面活性剤についてそのような記載がない点を認定し，相違点(ア)の判断において，引用発明において採用されている帯電防止剤に代えて，引用例２記載の帯電防止剤を採用することに格別の創意工夫を要するものとはいえない旨判断したものである。そうすると，本件決定が，引用例１に脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物が例示されていることを指摘した上で，引用発明における帯電防止剤は，本件発明１における界面活性剤に相当すると説示しているのは，本件発明１における界面活性剤が引用発明においても使用可能なものであることを示す趣旨と解される。一方，甲８（実用プラスチック事典編集委員会「実用プラスチック事典材料編」株式会社産業調査会１９９３年初版第１刷発行）によれば，本件発明１において用いられている脂肪族アルカノールアミドは，プラスチックに対する代表的な非イオン系帯電防止剤の一種であることが認められ，引用例１に例示されているということができないとしても，使用可能なノニオン型界面活性剤に包含されるものとして認識されるものと認められる。そうすると，引用発明における脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物が，本件発明１における脂肪族アルカノールアミドを包含（重複）するか否かということが，本件決定の結論に影響を及ぼすということはできない。２取消事由２（相違点(ア)の判断の誤り）について
(1)界面活性剤について
原告は，引用例２における脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物について，脂肪酸アルカノールアミドと化学構造が同じ化合物を含むことはあっても，製造時に必然的に他の化合物も含むものであるため，本件発明１の脂肪族アルカノールアミドと実質上同一の化合物であるとはいえない旨主張する。
しかし，前記１において説示したとおり，脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物は，そのエチレンオキサイド単位が１又は２の場合，脂肪族アルカノールアミドと重複する（同一化合物となる）ものと認められるから，仮に原告が主張するように，引用発明における脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物がその製造時に必然的に他の化合物を含むものであったとしても，そのことを理由に，引用例２における脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物が本件発明１の界面活性剤に相当するとした本件決定の認定に誤りがあるということはできない。
また，引用例２（甲５）には，脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物の具体例として，「ラウロアミドＥＯ－２」との記載がある（３頁，表２）ところ，「ラウロアミドＥＯ－２」とは，引用例２の２頁右下欄４行～１２行の記載に照らせば，ラウリルアミドのエチレンオキシド２モル付加物（ラ２２ウリルアミドの窒素原子に結合した２つの水素原子がそれぞれ－ＣＨＣＨＯＨに置き換わった構造の化合物），すなわち，ラウリン酸ジエタノールアミドを指すものであって，本件発明１における脂肪族アルカノールアミドの一種であるということができる。
以上によれば，引用例２に記載された脂肪酸アミドのエチレンオキサイド付加物が，本件発明１における脂肪酸アルカノールアミドに相当するものといえるとした本件決定の認定に，誤りはない。原告の主張は，採用することができない。
(2)帯電防止剤とフィルムとの相性について
ア原告は，引用例２には熱可塑性樹脂として数多くのものが列挙されているものの，その実施例はポリエステルについて全く触れられていないから，引用例２記載の帯電防止剤がポリエステルに効果があるかどうかは不明である旨主張する。


しかし，引用例２（甲５）には，「熱可塑性樹脂には，ポリ塩化ビニル，ポリプロピレン，ポリエチレン，ポリスチレン，ＡＢＳ樹脂，ポリアミド，ポリエステル，ポリアクリロニトリル，ポリ（メタ）アクリレートなどがあり成型品，成型材料，フイルム，シートまたは繊維製品に適用できる。」（２頁５行～１０行）との記載があり，その適用対象となる熱可塑性樹脂として，他の樹脂と同様にポリエステルが例示されているのであって，実施例にポリエステルの記載がないとしても，引用例２の記載に接した当業者が，上記例示された熱可塑性樹脂のうち，ポリエステルについて，同等の作用効果を奏しないものと解する理由はない。原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，本件明細書の段落【０００６】を引用して，ポリエステルのなかでも，脂肪族ポリエステル，特にポリ乳酸は臨界表面張力が低く，帯電防止剤との相性の点で特殊であり，引用例２記載の帯電防止剤がポリ乳酸に対してポリスチレンに対するのと同様の効果が得られるということはできないとも主張する。
しかし，本件明細書には，臨界表面張力の低さと帯電防止剤との相性がどのように関連するかについて具体的な説明はない一方，引用例１（甲４）は，脂肪族ポリエステルフィルムの帯電防止に関して，ポリ乳酸と他の脂肪族ポリエステルを同列に扱っており，特にポリ乳酸のみが，帯電防止剤の選択において他の樹脂と異なる考慮が必要であるとの特段の事情も見当たらない。この点に照らせば，原告の上記主張は採用することができない。
３取消事由３（顕著な作用効果の看過）について
原告は，本件発明１は，アルキルスルホン酸塩と脂肪族アルカノールアミドを各々単独で使用した場合よりも，ヘーズ（透明性）が良好になっており，このことは予測される以上の作用効果である旨主張する。(1)本件明細書（甲９添付の全文訂正明細書）には，「以下，本発明を実施例により説明するが，本発明は下記実施例により制限されるものでない。各検査項目の測定方法及び評価は，下記の方法により行った。……(4)ヘーズＪＩＳ－Ｋ７１０５に準じて測定した。本発明においては，１０以下を合格とした。」（段落【００２４】～【００２５】）との記載があり，また，界面活性剤として，「Ａ－１：アルキルスルホン酸塩（三洋化成社製ケミスタット３０３３Ｎ）」及び「Ｂ－１：ヤシ脂肪酸ジエタノールアミド（三洋化成社製ケミスタット２５００）」を併用（塗布量：０．０１/ｍ）した逐２次二軸延伸フィルムである実施例１（Ａ－１：８０質量％，Ｂ－１：２０質量％），実施例４（Ａ－１：９９質量％，Ｂ－１：１質量％），実施例５（Ａ－１：１０質量％，Ｂ－１：９０質量％）のヘーズが，それぞれ４．０％，３．５％，４．５％，界面活性剤として，「Ａ－１：アルキルスルホン酸塩（三洋化成社製ケミスタット３０３３Ｎ）」又は「Ｂ－１：ヤシ脂肪酸ジエタノールアミド（三洋化成社製ケミスタット２５００）」を単独使用（塗布量：０．０１/ｍ）した逐次二軸延伸フィルムである比較例１（Ａ２－１：０質量％，Ｂ－１：１００質量％），比較例２（Ａ－１：１００質量％，Ｂ－１：０質量％）のヘーズが，それぞれ４．８％，１１．０％であることなど（【表１】）が，記載されている。
上記【表１】の記載によれば，本件発明１の実施例が，ヘーズ（透明性）について，原告の主張するような傾向を示すことがうかがわれないではない。しかし，本件発明１において使用する「アルキルスルホン酸塩」，「脂肪族アルカノールアミド」は，実施例に用いられた「アルキルスルホン酸塩（三洋化成社製ケミスタット３０３３Ｎ）」，「ヤシ脂肪酸ジエタノールアミド」に限定されているものではなく，また，段落【００２４】～【００２５】の上記記載ではヘーズが１０以下であれば合格とされていることに鑑みると，必ずしも，本件明細書の記載から，本件発明１の全範囲について，アルキルスルホン酸塩と脂肪族アルカノールアミドを併用することにより，ヘーズ（透明性）の点で，原告が主張する作用効果を奏するものとは認められない。
(2)ちなみに，引用例１（甲４）の第１表によれば，「少なくとも片面に界面活性剤層を有するポリ乳酸系二軸延伸フィルムであって，界面活性剤層を有し，帯電防止性に優れたポリ乳酸系二軸延伸フィルム」として，ヘイズ（ヘーズ）が１％未満のもの（実施例１－１，１－３，１－４，１－５，１－６，１－７）が具体的に記載され，これらのフィルムのヘーズは，本件発明１において合格とされる１０％以下であり，しかも実施例１～６のいずれの値よりも小さいことが認められる。
また，引用例２（甲５）の表２の「防電性」（帯電防止性）の欄をみると，アルキルスルホン酸塩である「ＡＳ」単独使用の場合（Ｎｏ．１６）には，８．６×１０Ω（１日後），２．８×１０Ω（５日後）であり，脂肪族
１１１１
アルカノールアミドである「ラウロアミドＥＯ－２」単独使用の場合（Ｎｏ．２０）には，５．６×１０Ω（１日後），９．６×１０Ω（５日後）で
１４１２
あるのに対し，「ＡＳ」と「ラウロアミドＥＯ－２」併用の場合（Ｎｏ．１２）には，５．６×１０Ω（１日後），７．３×１０Ω（５日後）となっ
１０９
ており，併用の場合には，活性剤の合計使用量が単独使用の場合の半分以下でも，優れた帯電防止効果を達成でき，かつ，透明性の点でも問題がないことが理解できる。そうすると，引用例２の表２には，「ＡＳ」と「ラウロアミドＥＯ－２」を併用した場合には，それぞれ単独使用した場合に比べて，帯電防止効果と透明性を総合的にみて優れたフィルムが得られることが示されているというべきである。
上記引用例１，２が記載，示唆するところに照らしても，本件発明１において，アルキルスルホン酸塩と脂肪族アルカノールアミドを併用することにより奏する作用効果が，当業者が予測することができる範囲を超えた，格別顕著なものということはできない。


平成１３年（行ケ）第４号　審決取消請求事件
口頭弁論終結日　平成１３年９月４日
判　　　　　　　　　　決
原　　　　　　告　　　　メカニカル　プラスチックスコーポレイション訴訟代理人弁理士　　　丸        山      敏      之同　　　　　　　　　　　宮　　　野　　　孝　　　雄同　　　　　　　　　　　北      住      公      一被　　　　　　告　　　　特許庁長官　及川    耕造指定代理人　　      　　久　保　田　　　正　　　文同　　　　　　　　　　　涌　　　井　　　幸　　　一同　　　　　　　　　　　大　　　橋　　　良　　　三
主　　　　　　　　　　文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は，原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１　当事者の求めた裁判
１　原告
特許庁が平成１１年審判第４１２７号事件について，平成１２年８月２３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
２　被告
主文と同旨
第２　当事者間に争いのない事実
１　特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年１２月９日，別紙審決書の理由の写し末尾の【別掲】欄（以下，単に「別掲」という。）記載の立体的形状から成り，商標法施行令別表による商品及び役務区分第２０類の「合成樹脂製止め具」を指定商品とする商標（以下「本願商標」という。）について，立体商標の商標登録出願（商願平９－１８４７３３号）をしたが，拒絶査定を受けたので，平成１１年３月１１日に，これに対する不服の審判の請求をした。特許庁は，同請求を平成１１年審判第４１２７号として審理した結果，平成１２年８月２３日に「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年９月１１日にその謄本を原告に送達した。
２　審決の理由
別紙審決書の理由の写しのとおり，本願商標は，アーム部分が開いた状態の中空壁用止め具の形状を表したものとみるべきであって，これをその指定商品の「合成樹脂製止め具」について使用しても，取引者・需要者は，単に商品の形状の一形態を表示したものと認識するにすぎないと解されるから，自他商品の識別力を有するものとは認められず，かつ，本願商標の止め具の形状自体が，使用により，需要者の間で何人かの業務に係る商品等であることを認識できるに至っているとも認められないから，商標法３条１項３号に該当し，同条２項には該当しない，と認定判断した。
第３　原告主張の審決取消事由の要点
審決の理由のうち，「１　本願商標」及び「２　原査定の理由」は認める。「３　当審の判断」のうち，(1)欄（２頁２行～３２行）及び(2)欄（２頁３３行～３頁１０行）は認め，(3)欄（３頁１１行～１５行）は争う。(4)欄のうち，３頁１６行ないし２０行，３頁３７行ないし４頁７行の「請求人は・・・認められ」まで，４頁２０行ないし３０行は認め，その余は争う。
審決は，本願商標が，その形状の特徴から自他識別力を有するにもかかわらず，誤って，本願商標をその指定商品に使用しても，取引者・需要者は，単に商品の形状の一形態を表示したものと認識するにすぎないものと認定判断して，商標法３条１項３号の該当性の判断を誤り（取消事由１），仮にそうでないとしても，本願商標は，その使用により，自他商品の識別力を有するに至っているにもかかわらず，誤って，自他商品識別力を有しないと認定判断して，商標法３条２項該当性の判断を誤ったものであり（取消事由２），これらの誤りがそれぞれ結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，違法として取り消されるべきである。１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）(1)　審決は，「本願商標は，別掲に示すとおり，アーム部分が開いた状態の中空壁用止め具の形状を表したものとみるべきであって，これを本願指定商品の「合成樹脂製止め具」について使用しても，取引者，需要者は，単に商品の形状の一形態を表示したものと認識するにすぎないものと判断するのが相当である。」（審決書３頁１１行～１５行），「本願商標は，・・・その形状が特徴的なものであっても，それは商品等の機能，又は美感をより発揮させるために施されたものであり，商品の形状を普通に用いられる方法の範疇で表示する標章のみからなる商標というべきであって，本願商標は，その形状に特徴を持たせたことをもって自他商品の識別力を有するものとは認められない」（同３頁２９行～３３行）と認定判断した。しかしながら，本願商標の形状は，両腕を両側方へ大きく広げた特徴のある形状をしており，石膏ボードやベニヤ板への止め具として各社が独自の形状を創作している中で，際立った特徴を有していることから，他業者の止め具とは，識別され，記憶されるものである。
したがって，審決の上記認定判断は，誤りである。


(2)　原告は，その製造販売する合成樹脂製止め具（商品名トグラー）の形状について保護を求めるため，甲第６ないし第８号証の図形商標につき商標登録を受けた。これは，平成８年以前においては，わが国では，商品の立体的形状を商標法によって保護する規定が存在しなかったため，やむを得ず，これを平面的に表し，商標登録出願をしたものにすぎない。上記商標登録の事実は，本願商標の自他識別力の有無の判断に際して考慮されるべきであるのに，審決は，これを考慮していない。審決には，この点において，審理不尽の違法があるというべきである。２　取消事由２（商標法３条２項該当性の判断の誤り）仮に１の主張が認められないとしても，本願商標は，以下の点を総合すると，その使用により，自他商品識別機能を有するに至っているというべきである。
(1)　本願商標の形状
本願商標は，前記のとおり，石膏ボード又はベニヤ板に取り付ける止め具として，両腕を両側方へ大きく広げた特徴のある形状をしている。石膏ボードやベニヤ板への止め具の形状については，各社が独自のものを創作している（甲第９号証）。本願商標に係る原告の商品（商品名「トグラー」。以下「原告商品」という。）の形状は，その中で際立っているため，他業者の止め具とは識別され，記憶されやすいのである。
被告は，本願商標に係る形状の商品と類似する商品が存在している，として，昭和貿易株式会社（以下「昭和貿易」という。）の「フェニックス」（乙第９号証の１），アドミラルモルディング社の「トグル」（乙第９号証の２）及びＡの登録意匠（乙第１０号証の１，２）を，示している。しかし，これらは，次にのべるとおり，いずれも，原告商品を模倣する行為又は原告商品との関係で不正競争行為に該当する行為によって作られたものであり，現在では，使用が中止されるか，形状が変更されるかしているから，被告の主張は，理由がない。ア　昭和貿易は，１９８３年から１９９３年まで，日本国内での原告の総輸入元であった者であり，原告との間の代理店契約（国際販売契約）違反が発端となって，アメリカ合衆国において仲裁事件となり，同事件において，原告に補償金及び仲裁費用を支払うことで決着した。その際，昭和貿易と原告との間の代理店契約は，１９９２年１２月３１日をもって終了すること，同契約に基づき昭和貿易が販売する製品は，原告が製造したものに限ることが決められた。したがって，乙第９号証の１の商品が，原告との契約の継続中に販売されたものであるときは，仲裁の規定に違反したものということになるのであり，このようなものを本願商標と対比して，それを根拠に本願商標の出所表示性の有無を論ずることは，許されるべきことではない。
イ　アドミラルモルディング社は，原告との商標権侵害等に関する係争において，１９９２年１２月９日に成立した和解の中で，原告商品とは明瞭に識別されるように商品の形状を変更することを取り決めた。乙第９号証の２に掲載された雑誌広告に示されている形状は，和解による取決め前のものであって，この取決めに基づき廃止されているから，これを本願商標と比較対比して，それを根拠に本願商標の出所表示性の有無を論ずることは，許されない。
ウ　Ａの登録意匠は，本願商標に似てはいるものの，頭部の形状，ネジ孔形状，アームの凹凸形状，アームの横貫通孔形状において，本願商標に変更が加えられたものとなっており，原告商品をかなり意識し，それとは識別できるように苦心していることが理解できる。本願商標は，Ａの意匠形状の原型であって，同人は，これを模倣したものであるから，これを本願商標と比較対照して，それを根拠に本願商標の出所表示性の有無を論ずることは，許されない。(2)　原告商品についての販売活動，積極的な宣伝，広告ア　原告は，本願商標の立体形状を１９７０年初頭に創作し，遅くとも１９７２年から，原告商品の，日本国内での販売を開始し，現在まで長期間にわたり販売を継続している。
証拠上明らかな，原告商品の，わが国での販売数量は，次のとおりである。
１９８７年（昭和６２年）　　７１６万４１５０個（甲第２４号証）１９９６年（平成８年）　　１２５５万５５００個（甲第１９号証の５）１９９７年（平成９年）　　１１０８万５５００個（同上）１９９８年（平成１０年）　　５２４万９５００個（同上）１９９９年（平成１１年）　　６５０万個　　　　（同上）２０００年（平成１２年）　　７１３万４０００個（同上）イ　原告は，平成５年から平成１０年にかけて，新聞や雑誌において，原告商品の広告宣伝を行った（甲第１５号証の１ないし２４）。ウ　原告は，昭和６２年から平成９年にかけて，原告商品を日本国内で開催された大規模展示会に出品した（甲第２４号証）。
このほかにも，平成６年１０月から原告の日本総代理店をしている高松商事株式会社は，電材問屋，建材問屋などの展示即売会に年間２０回ないし３０回，原告商品を出品している。
エ　原告は，その日本総代理店などを通じて，原告商品の形状が描かれたカタログを作製し，上記大規模展示会及び展示即売会において来訪者に配付したり，当業者にダイレクトメールで郵送したりしていた（甲第１６号証，第２５ないし第３７号証）。
オ　原告は，本願商標を包装箱に表示している（甲第１４号証）。被告は，本願商標と原告商品及びその宣伝，広告に使用された商標との間には，「ＴＯＧＧＬＥＲ」の文字の有無という顕著な差異がある，と主張する。しかし，原告商品のフランジ外側に浮き出し文字で表示されている「ＴＯＧＧＬＥＲ」は，メーカーとしての責任の所在を示すために必要な製造者表示にすぎず，ただちに文字を読むことができないほどに表示は小さいから，商標としての表示ではない。
(3)　原告商品の販売量と市場占有率


日本国内における石膏ボード等の中空壁用の止め具の総生産量は月２００万ないし３００万個と推定される。すなわち，甲第３８号証によれば，プラスチック系アンカーの日本国内における平成１０年の生産量は３億０６６２万２０００個であり，このうち中空壁用のアンカーの売上の割合は，経験上１０分の１であることが確認されているから，その販売量は，上記数量の１０分の１である年間３０６６万２２００個と推定され，これは，毎月平均２５０万５１６７個に相当する。他方，甲第１９号証の５，第２４号証により認められる原告商品の年間販売量は，平均年８２８万個となり，これは，平均月６９万個に相当するから，その市場占有率は２７パーセントとなる。この数字は，本願商標が日本国内において，当業者に広く知られていることを裏付けるものである。
被告は，原告商品が，中空壁用のアンカーとして分類されることの根拠が希薄である旨主張する。しかし，商品「トグラー」は，業者間では中空壁用のものとして取り扱われているから，原告が原告商品を中空壁用のアンカーに分類したことに誤りはない。
(4)　アンケート結果
原告が実施したアンケート（甲第２０，第２１号証）の結果によれば，石膏ボード用の止め具では，原告商品である「トグラー」が他の止め具を圧倒的に抑えて広く利用されている。
被告は，このアンケート調査の結果について，本願商標と同種の商品が，その形状によって，出所が区別され，識別されているとは言い難く，それぞれの商品などに使用されている文字などの商標によって，本来的に識別されているというべきである，と主張する。
しかしながら，アンケートの調査対象者は，住宅，建築，設備工事関連の専門業者であり，これらの者の間では，商品形状を「トグラー」の名前で代表しているから，アンケートの中に「トグラー」の商品名を表示することにより，商品形状は特定されている。上記アンケート結果によれば，上記専門業者がアンカーを購入する際に最も重視するのは「機能」であるとの回答が９７点で，「名前」であるとの回答が２点であるのに対して圧倒的に多い。これは，専門業者がアンカーを購入する際に重要視するのは，ほとんど機能，形状であって，これを考慮せずに，商品名だけで購入する者はほとんどいないことを示している。本願商標が，その形状によって識別されているとは言い難い，との被告の主張は，誤りである。被告は，「トグラー（ＴＯＧＧＬＥＲ）」には，４ないし６タイプ（サイズ）の形状の商品が存在し，このうち本願商標と同一といい得る形状のものは「ＴＢ」タイプ（サイズ）とみられるもののみである。」と主張する。しかし，商品は，それの使用個所に合わせて，大型小型など適当なサイズがつくられるのが通常であり，タイプ（サイズ）の違うものがあるからといって，本願商標の形状と別の形状のものがあるということになるわけではない。
(5)　当業者らによる証明
上記の事実を踏まえて，大阪商工会議所会頭，社団法人日本建築あと施工アンカー協会理事長は，本願商標が原告の製造販売に係る商品として取引業者の間で周知である旨の証明書を提出し（甲第１８，第２２号証），各種の産業用及び住宅用止め具を販売している当業者らも，これらの者が取り扱う各種止め具の中で，本願商標が取引業者間でよく知られていることを証明している（甲第１９号証の１ないし３）。
甲第１８，第２２号証の証明者は，いずれも公的立場にある者であり，これらの者の証明した事項には，十分に信頼が置かれ，尊重されるべきである。甲第１９号証の１の証明者は，原告商品のみではなく，競合する他社商品の販売も行うアンカー専門の卸売業者である。甲第１９号証の１ないし５の証明書は，いずれも，単に捺印するだけのものではなく，最近５年間の輸入数量，総販売開始年，主な販売先と販売方法などの記入を求めており，各社は，少なくとも販売数量については，過去の記録を調査し，自ら記入している。証明内容を十分に確認した上での証明書であるから，尊重されるべきである。
(6)　被告は，立体商標について，商標法３条２項を適用するに当たっては，商標権の効力が全国に及び，かつ存続期間の更新により半永久的な独占権となり得ることを考慮すれば，自他商品などの識別力についての運用は，厳格な解釈に基づいて行われるべきであり，このように厳格な解釈に基づき運用することによって，初めて，商標法以外の工業所有権法の目的との均衡，そして，不正競争防止法も含む知的財産権制度全体の整合性が保たれる，旨主張する。しかしながら，二つの法律が同一の対象物を重複して登録し，保護することは，何ら，それぞれの法律の趣旨に反することではない。例えば，ある物品の形状について意匠出願と特許又は実用新案出願がなされた場合に，特許権又は実用新案権の存続期間が満了し，意匠権だけが依然として排他的効力を発揮することは，法律が予定しているところである（特許法８２条，意匠法３２条２項参照）。また，ある商品形状について，意匠出願と特許出願がなされ，それぞれが登録された後，いずれか一方の権利が放棄又は登録料の不納付によって消滅した場合にも同じ問題が生じる。これは，商標権との関係についても同じである（商標法３３条の２）。被告の主張は，商品形状の登録を求める商標使用者の保護を疎かにし，商標登録をいたずらに困難にするばかりでなく，自他識別機能を備えた商品形状を模倣する第三者の暗躍を許す，不合理な結果をもたらすものである。原告が，本願商標の形状が含まれる特許第１３１８６０７号（乙第４号証の２）及び特許第１３２６０９１号（乙第５号証の２）の特許発明について，特許権を取得し，これらの特許権の存続期間が満了して消滅したことは事実である。しかしながら，本願商標の形状は，それら特許発明に含まれるものであるものの，それらの特許発明の図面に示された形状と同一ではない。原告は，存続期間の満了した上記特許発明の権利が一般に開放されていることは認めており，これらの権利を主張しようとしているのではない。原告は，本願商標の形状の原告商品との間で出所の誤認混同を生じる形状について，他人の使用を拒否しようとしているにすぎない。特許権の存続期間満了を口実として，原告商品の形状を模倣し，営業する者があれば，それは商標法及び不正競争防止法の趣旨に反することであるから，厳重な取締りが必要とされることは，何ら不思議ではない。
(7)　米国及びヨーロッパ各国においては，商品の立体的形状が取引者・需要者の間で周知であることが認定されれば，それを商標登録し，保護する実務が，既に行われている。


甲第１１号証の１ないし５は，米国における立体的商標の登録例である。本願商標と同一形状の商標は，フランス国立工業所有権局商標部（甲第１２号証）及びベネルックス商標局（甲第１３号証）において，立体的商標として原告に商標登録が認められている。
これらの外国における登録例は，わが国においても，本願商標の登録に際して参考とされるべきである。
第４　被告の反論の要点
審決の認定判断は正当であり，審決に原告主張の違法はない。１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）について(1)　本願商標は，指定商品である「合成樹脂製止め具」の形状の一形態を表したものであり，たとい，その形状にやや特徴的なものがあるとしても，それは，商品の美感又は機能（使用時の強度）をよりよく発揮させるために採択されたものとみられるから，商品の形状を普通に用いられる方法の範疇で表示する標章のみからなる商標というべきである。したがって，本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした審決の認定判断に誤りはない。
(2)　原告は，審決が，原告が登録した図形商標（甲第６ないし第８号証）を本願商標の自他識別力の判断に当たって参考としなかったことは，審理不尽である旨主張する。
しかしながら，甲第６号証の商標は，原告がその登録手続の過程において，「請求人（原告）が会社創業時から社章として採用していたものであること」などと主張していたもので，「本願商標とは異なる平面図形商標とみられるものであったこと，甲第７号証の商標は，本願商標の正面図とみられる部分と酷似した形状のほかに，識別力を有する「ＴＯＧＧＬＥＲ」の文字を有していることから，本願商標とは異なるものであり，甲第８号証の商標は，原告がその登録手続の過程において，「シルエット手法による抽象的なこの図形は斬新で，顕著なものであるから，商品の使用状態を普通に用いられる方法で表示したことにならない」などと主張していたもので，本願商標のように商品そのものの立体的形状を表した商標であるとはいえないものであり，いずれも，本願商標の場合とは，明らかに事案を異にするものである。そうである以上，この点について，審決に審理不尽があったとすることはできない。
２　取消事由２（商標法３条２項該当性の判断の誤り）について原告が商標法３条２項該当性の主張の根拠として提出する証拠は，以下に述べるとおり，本願商標それ自体が使用による識別力を有するに至っているとするには，客観性に乏しい，というべきである。
(1)　本願商標の形状について
本願商標に係る形状は，合成樹脂製止め具の形状の一形態を表し，商品の機能，又は美感をよりよく発揮させるために採択されたものとみられるものであるから，本来的に自他商品の識別標識たり得ないものといわざるを得ない。それに加えて，本願商標に係る形状の商品と類似する商品が存在し（昭和貿易「フェニックスアンカーシステム」・乙第９号証の１，「ＡＭＥＲＩＣＡＮＦＡＳＴＥＮＥＲ　Ｊｏｕｒｎａｌ」Ｖｏｌｕｍｅ７，Ｎｏ，５；乙第９号証の２），また，意匠に係る物品を「ねじ受具」として意匠登録されている意匠の中に，本願商標と類似する形状のものがあることも認められる（乙第１０号証の１，２）。
そうすると，本願商標に係る形状について，唯一無二の特異な形状であるとまでいえるものではなく，また，その形状のみによって，識別され，記憶されているともいうことはできない。
(2)　原告商品についての販売活動，宣伝，広告について原告は，甲第１４ないし第１６号証を挙げ，本願商標の形状について，積極的な宣伝，広告，販売活動を行った結果，同形状は，取引者・需要者に印象付けられ，記憶されるに至ったものである，旨主張する。しかし，上記各証拠によっては，本願商標の形状と同一形状の商品が販売されているということはできるにしても，その商品の広告，宣伝がどの程度行われていたかは不明であるから，これらの証拠のみをもって，積極的な広告，宣伝，販売活動を行ってきたということはできず，まして，広告，宣伝の結果，同形状が取引者・需要者に印象付けられ，記憶されているということはできない。
甲第１４ないし第１６号証において原告商品に使用されている商標は，「トグラー」，「ＴＯＧＧＬＥＲ」等の文字及び登録第２５６９０２４号商標（甲第５号証）の図形部分及び同第４０８９４４８号商標（甲第６号証）と酷似した（本願商標の正面図に相当する部分を白抜きで表して，他の部分を黒線及び黒の点線で表した）平面図形商標とみられ，立体的形状を表した本願商標とは異なる。また，甲第１５号証の４ないし１９，２２ないし２４に表示された本願商標と酷似した形状を表したとみられる図形には，「ＴＯＧＧＬＥＲ」の欧文字が表されており，この文字部分も自他商品の識別標識として使用されているというべきであるから，文字等の表示がされていない本願商標との間には，「ＴＯＧＧＬＥＲ」の文字の有無という顕著な差異がある。さらに，検甲第１号証，甲第１４号証によれば，原告商品の包装容器には，「トグラー」，「ＴＯＧＧＬＥＲ」の文字が表示されており，甲第１５号証の１ないし２４及び甲第２５ないし第３７号証にも，これらの文字が表示されており，これらこそが，宣伝，広告に使用されている商標であるというべきである。そして，他に，その商品の形状のみについて，広告，宣伝等され，取引者・需要者に記憶されるに至ったとみられる形跡はなく，原告商品及びその宣伝，広告に使用された商標と本願商標とが同一であるとはいえないのであるから，本願商標の形状それ自体のみについて，取引者・需要者間で広く認識されるに至っているということはできない。
原告は，甲第１６号証，第２５ないし第３７号証を挙げ，本願商標がこれらの配布によって広く知られていることが推認される旨主張する。しかし，これらがどの程度作成され，配布されたものであるかは明らかでなく，これらは，本願商標に関する商品のカタログが，原告の取引先により作成されている事実について立証しているものにすぎないから，これらによっては広範囲な宣伝広告が行われていたと推認することができず，したがって，これらを根拠に，本願商標が取引者・需要者間で広く認識されているに至っている，ということはできない。


(3)　原告商品の販売量と市場占有率について
本願商標に係る形状の商品の販売量に関する原告主張の根拠は，原告代表者の陳述書であり，それによっても，この数量がいかなる根拠から導き出されたものであるか不明である。原告主張の数量は，にわかには信じ難い。原告は，原告商品が「中空壁用アンカー」に分類されるものであることを前提に市場占有率を算出している。しかし，甲第２８，第２９号証によれば，原告商品は，中空壁に限られず，あらゆる壁に使用することができるとされているから，甲３８号証の分類中，「その他のアンカー類プラスチック系」としてみるのが妥当であり，これを前提に算出した市場占有率は３パーセント前後にすぎない。仮に，原告主張の数量等に誤りがないとしても，本願商標に係る商品の販売量が多く，したがって，市場占有率が高いとみられることは，本願商標の周知性についての評価に際して，無視しえないものではあるものの，あくまで評価の一要素としての資格においてみるべきであって，これのみを取り上げて過大評価することはできないから，このことが，本願商標の周知性を直ちに表しているということはできない。
(4)　アンケート結果について
甲第２０，第２１号証のアンケート回答者の属する住宅，建築，設備関連の業界にあっては，工事等に使用される資材，機器等の商品は，部品も加えれば相当の種類，数量に及ぶため，多くのメーカーによって製造され，多数の種類のある本願指定商品と同種の商品の間の区別については，メーカー名，商品の商標，品番等により，それぞれ仕訳がされているものとみられる。また，この種業界においても，電話，口頭による取引が行われることも，決して少なくないものとみられ，そのような場合には，商品やカタログ等に使用されている文字標章及びこれより生ずる称呼をもって取引が行われるものとみるのが相当である。そうすると，同種の商品であっても，その形状によって，出所が区別され，識別されているとはいい難く，むしろ，それぞれの商品等に使用されている文字等の商標によって，本来的に識別されているというべきである。
また，甲第２５ないし第２９号証によれば，「トグラー（ＴＯＧＧＬＥＲ）」には，４ないし６タイプ（サイズ）の形状の商品が存在し，このうち，本願商標と同一といい得る形状のものは，「ＴＢ」タイプ（サイズ）とみられるもののみである。甲第２４号証によれば，「ＴＢ　ＳＩＺＥ」の売上げの割合は，５８．３パーセントであり，「ＴＯＧＧＬＥＲ」の商標が使用されている合成樹脂製止め具であっても，本願商標と同一とはいえない形状の商品が，約４０パーセントは存在すると推認される。
そうすると，原告の行ったアンケート調査で「トグラー」アンカーを使用していると答えた回答者が，その商品の形状までも直ちに想起できたとはいい難く，また，アンケート自体にも本願商標の指定商品であることを示す言葉としては，「トグラー」の文字のみしか用いられていないものであるから，このアンケートをもって，本願指定商品の直接の需要者である回答者に対し，商品名又は業者名を示すだけで，その商品の形状までが特定された，とまではいい難い。甲第２０，第２１号証からは，「トグラー」あるいは「ＴＯＧＧＬＥＲ」の文字商標が，本願指定商品の取引者・需要者間で相当程度知られるに至っているとの推認が可能であるといえるにとどまり，これらの証拠には，本願商標の形状そのものまで示されていないため，「トグラー」等の商標（商品名），業者名を離れても，商品「止め具」の立体的形状のみからなる本願商標自体が，同種の商品との間にあって，商品の出所を表示するものとして認識される程度に至っているとするには，不十分である。
(5)　当業者による証明について
甲第１８，第２２号証は，原告，輸入先及び販売代理店が，連名で，あらかじめ証明内容を記載して，証明者に証明を依頼し，証明者がその内容を証明する形式となっているものである。このうち，証明事項２．は，「上記合成樹脂製止め具は，形状の特異さと活発な営業活動によって，（中略）アンカー取引業者間では広く知られており，他の業者が製造販売する止め具とは識別されていること。」と記載されており，このうち，「活発な営業活動」及び「アンカー取引業者間では広く知られており，他の業者が製造販売する止め具とは識別されていること」に係る事実について確認するには相当の書証等を要するものと想像されるにもかかわらず，原告等が，証明者に対して，どのような証拠を提示した結果，証明者が上記事実について相違ないと証明したものであるか，その過程が明らかにされていない。したがって，証明事項２．の記載内容の客観性については，疑わしいものといわざるを得ない。
甲第１９号証の１ないし３は，あらかじめ用意された証明書について，取引業者が，販売数量，販売先等を記載したうえで署名，押印したものであることから，甲第１８，第２２号証と同様に，証明に至るまでの過程が不明であり，また，証明者が同種商品を製造等する競業者ではなく，原告の商品を取り扱う者であるとみられることから，その証明内容についての客観性は，極めて乏しいものといわざるを得ない。
(6)　まとめ
原告の提出した上記各証拠は，本願商標それ自体が使用による識別力を有するに至っているとするには客観性に乏しい。そして，他の甲号証を総合しても，本願商標の形状そのものが，使用された結果，取引者間において周知となっており，需要者が原告の業務に係る商品であると認識できるに至っていると認めるには足りないから，本願商標の形状が使用による識別力を有するに至っているということはできない。
(7)　商標法３条２項の適用に当たっては，自他商品の識別力について，厳格に解釈するべきである。


原告は，本願商標と酷似又は類似する形状について，既に特許権を付与され（乙第４，第５号証の各１，２，第６号証の１ないし３），その後，いずれも存続期間が満了し，権利が消滅している。特許法は，新しい技術として公開された発明を利用する機会を第三者に与えることを目的の一つとしており，特許権の存続期間の経過後においては，全く自由にその発明を利用する機会を第三者に与えるものである。そして，実用新案法及び意匠法も，同様の目的を有している。そうすると，権利消滅後，第三者によって自由に実施することが予定されている上記商標法以外の工業所有権法により保護されてきた権利は，その存続期間が満了した後は，原則として誰もが自由に利用できるように開放しておくべきものであるということができる。また，優れた発明，考案，意匠であれば，同業他社が使用を欲し，その権利の消滅を待ち，使用を開始しようとすることは想像に難くないところであり，これら，第三者による発明等の実施行為は，商標法以外の工業所有権法においては，産業の発達に寄与するものとして，もともと予定されているところである。したがって，例えば，物の発明において，その物の形状とその発明に係る商品の立体的形状とが同一又は類似である場合のように，その発明等とこれに係る商品等の形状とが直接的な関係を有する立体商標が出願されたときには，その商標自体が商標法３条２項に該当すると認められ，かつ，同法４条１項第１８号に該当していないと認められる場合を除き，原則として，商標登録はなされるべきではないというべきであり，また，商標法３条２項の適用に当たっては，商標権の効力が全国に及び，かつ存続期間の更新により半永久的な独占権となり得ることを考慮すれば，自他商品の識別力についての運用は，厳格な解釈に基づいて行われるべきである。
立体商標については，商標法をこのように厳格な解釈に基づいて運用することによって，初めて，商標法以外の工業所有権法の目的との均衡，そして，不正競争防止法も含む知的財産権制度全体の整合性が保たれるというべきである。(8)　原告は，米国やヨーロッパ各国においては，商品の立体的形状が取引者・需要者の間で周知であることが認定されれば，それを商標登録しており，このような外国における立体商標の登録例を，本願商標の登録に際して参考にすべきである旨主張する。
しかしながら，我が国においても，商品等の形状からなる立体商標が，使用により識別力を有していると認められるものであれば，商標法３条２項の適用により登録されるのであり，この点において，諸外国と何ら異なるところはない。なお，工業所有権の保護に関するパリ条約６条（１）において，「商標の登録出願及び登録の条件は，各同盟国において国内法令で定める。」として，商標登録の条件について，各国の商標保護の独立が規定され，また，標章の国際登録に関するマドリッド協定の議定書５条（１）でも，「締約国の官庁は，関係法令が認める場合には，当該締約国においては当該標章に対する保護を与えることができない旨を拒絶の通報において宣言する権利を有する。」と規定されているように，出願に係る商標が自他商品の識別力を有するかどうかの判断は，各締約国の判断に委ねられている。
したがって，我が国に出願された商標は，あくまでも，我が国の商標法及び我が国の商品取引の実状に照らして登録されるか否かが判断されるものであり，その商標の自他商品の識別力，そして，使用による自他商品の識別力の獲得の有無についても，我が国におけるその商標の使用状況等を勘案して判断されるべきものであるから，わが国に出願した立体商標と同一の商標が，既に外国で登録されているからといって，我が国においても直ちに登録されなければならないことになるわけではないことは，明らかである。
第５　当裁判所の判断
１　取消事由１（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）について原告は，審決が，本願商標の立体的形状は，商品等の機能，又は美感をよりよく発揮させるために施されたものであるから，本願商標は，商品の形状を普通に用いられる方法の範疇で表示する標章のみからなる商標であって，自他商品の識別力を有するものとは認められない，としたのは誤りであると主張する。立体商標制度は，商品若しくは商品の包装又は役務の提供の用に供する物の形状を含む立体的形状であって，商品又は役務について使用するものを商標として登録し，保護しようとするものである（商標法２条，３条）。立体商標が登録されるためには，平面商標の場合と同じく，自他商品又は自他役務の識別力を備えるものであることが必要であることは当然である（商標法３条）。本願商標は，商品の立体的形状そのものについて，当該商品を指定商品として商標登録をしようとするものである。しかしながら，商品の立体的形状は，本来，その商品に期待される機能を効果的に発揮させたり，あるいは，その商品から得られる美感を優れたものとしたりする等の目的で選択されるものであって，商品の出所を表示し，自他商品を識別する標識として選択されるものではないから，その機能あるいは美感等とは関係のない特異な形状であるような場合を除き，基本的に自他商品の識別標識とはならないものと解するのが相当である。本願商標は，別掲のとおりのものであるから，アーム部分が開いた状態の中空壁用止め具の形状を表したものとみることができる。甲第１６，第２５ないし第２９号証によれば，原告商品は，壁に器具等を取り付けるために，取付部分にあらかじめ埋め込まれるアンカーであり，取付部分に開けられた穴に，アーム部分を折り畳んでボルト状にして差し込む方法で使用するものであること，特に中空壁においては，取付部分の穴に差し込んだ後に，壁面に露出した頭部分に開けられている穴にキー若しくはねじを差し込むことによって，壁面内部で折り畳んだアームを開き，アーム部分によって，取り付ける器具の重量を支えること，このようにアームが完全に開いた場合，開いたアーム部分は頭の部分に比べて相当大きく，内部の壁面に接触する面積が大きいため，重量等による負荷が分散されて，アンカーの負荷に対する強度が最大に発揮されるものであること，が認められる。本願商標に係る止め具の上記形状は，甲第９号証によって認められる他社の同種製品と比べ，アーム部分を両側方に大きく開いた形状に特徴があり，美感上も優れていると評価することができるものの，上記認定によれば，その特徴は，その美感を高めるとともに，その使用時の強度を向上させるという機能と密接に関係し，これをよりよく発揮させるために施されたものであるということができるから，商品の形状を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるとみるのが相当である。したがって，本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした審決の判断に誤りがあるとすることはできない。


原告は，原告商品につき，平面図形からなる図形商標の商標登録を受けている事実を考慮するべきである旨主張する。しかしながら，平面図形に関する商標登録の事実があるからといって，そのことから直ちに立体的形状についても商標登録を認めるべきであるということができないことは，明らかである。原告の主張は採用することができない。
２　取消事由２（商標法３条２項該当性判断の誤り）について(1)　原告は，本願商標は，使用により自他商品の識別力を取得した旨主張する。
商標法３条１項３号に該当する商標であっても，使用により二次的に自他商品等の識別力を有するに至った場合には，商標登録が認められることはもちろんである（商標法３条２項）。
本件において，本願商標が自他識別力を取得したか否かを判断するに当たっては，原告が，本願商標の形状と同一又は類似の形状をその権利範囲に含む特許権を有していたことを考慮する必要がある。すなわち，甲第１５号証の１ないし３，乙第４，第５号証の各１，２，乙第６号証の１ないし３によれば，原告は，昭和４５年４月２２日，アメリカ合衆国において１９６９年７月１０日にした出願に基づく優先権を主張して，本願商標の形状をその権利範囲に含む特許出願をして昭和５１年１０月２７日に特許権の設定登録を受け（特第０８３２５４１号），その特許権の存続期間が満了したのは，平成２年４月２２日であること，昭和５２年９月１４日，アメリカ合衆国において１９７６年９月１５日にした出願に基づく優先権を主張して，本願商標と類似する形状をその権利範囲に含む特許出願をし，昭和６１年５月２９日に特許権の設定登録を受け（特第１３１８６０７号），その特許権の存続期間が満了したのは，平成９年９月１４日であること，昭和５５年９月１３日，アメリカ合衆国において１９７９年１２月２１日にした出願に基づく優先権を主張して，本願商標と類似する形状をその権利範囲に含む特許出願をし，昭和６１年７月１６日に特許権の設定登録を受け（特第１３２６０９１号），その特許権の存続期間が満了したのは，平成１２年９月１３日であること，原告は，原告商品の広告に「特許NO１３１８６０７　１３２６０９１他」と，上記特許権の特許番号の表示をして，原告商品がこれら特許権の対象となっていることを示す内容の広告を少なくとも平成５年ころには行っていたこと，がそれぞれ認められる。特許法は，発明者に一定期間に限って発明の独占を認めるとともに，その存続期間経過後は，一般公衆がその発明を自由に利用できるようにすることにより，発明者の保護と公衆による発明の利用を共に図ろうとするものである。このように，特許権者に，一定期間の発明の独占が認められれば，その結果として，その発明の権利範囲に含まれる商品の形状又はこれに類似する商品の形状が，特許権者の業務に係るものとして知られるに至ることは，ある意味では極めて当然のなりゆきであって（その商品が機能や美感において優れていればいるほど，このことは強くいい得る。），特許法が当然のこととして予定しているところであるというべきである。もし，特許権に基づく，一定期間の独占の結果として，その権利範囲に含まれる商品の立体的形状又はこれに類似する商品の形状について，特許権者の業務に係るものとして知られたことをもって，商標登録に必要な自他識別力を取得したとして商標登録を認めてしまうと，商標登録は存続期間の更新が可能なため，商標権者に半永久的に当該形状の独占を許すことになり，特許権の存続期間満了後には一般公衆にその発明の自由な利用をさせる，という特許法の意図に反する事態を招来することは，明らかである。
したがって，特許権による独占が認められていた商品の形状又はこれに類似する商品の形状については，原則として，すなわち，例えば，特許権による独占とは無関係に自他識別力を取得した等の特段の事情の認められない限り，使用により自他識別力を取得したと認めることはできない，とするのが，立体商標制度と特許制度との調和を図るという観点からみて，商標法３条２項の解釈として相当であるというべきである。
ところが，本件全資料を検討しても，本願商標について，上記特段の事情があることを認めるに足りる事実の主張，立証を見いだすことはできない。すなわち，この点に関連して，使用により自他商品識別力獲得を肯定すべき根拠として，原告の主張するところは，それがすべて真実であると仮定しても，上述した，特許法が当然のこととして予定しているところを超えるものではなく，他にも，上記特段の事情に該当すべき事実は，本件全証拠によっても認めることができない。
以下，原告主張の個々の点について述べると，次のとおりである。
(2)原告の主張について
ア　原告は，本願商標の形状が，アーム部分を両側方に大きく開いた点において，他業者の同種商品と比べ，際だった特徴を有しているから，識別，記憶されやすい旨主張する。
本願商標の形状は，アーム部分を両側方に大きく開いた点に特徴があり，美感上も優れていると評価することができることは前記のとおりである。しかしながら，前記のとおり，上記特徴は，その機能又は美感と密接に関連するものであり，基本的に自他識別機能を有しないものであるから，その特徴だけから，直ちに，原告商品の形状が，上述の意味で使用により自他識別機能を取得したことを，根拠付けることができるものではないことは，明らかである。イ　原告は，原告商品につき，新聞や雑誌において宣伝広告を行い，日本国内で開催された展示会に出品し，その形状が描かれたカタログを作成して，展示即売会で来訪者に配布し，当業者にダイレクトメールで郵送するなどして宣伝活動を行ったり，その形状を原告商品の包装箱に表示したりした結果，本願商標が自他識別性を取得したとして，上記事実を使用による自他識別力獲得の根拠として主張する。


甲第５，第６，第１４号証，第１５号証の１ないし２４，甲第１６号証，第２５ないし第３７号証によれば，原告は，平成５年から１１年にかけて，原告商品を，その形状を表す平面図形及び商品名「トグラー」「ＴＯＧＧＬＥＲ」の文字を用いた広告を，新聞及び雑誌に掲載したこと，「トグラー」「ＴＯＧＧＬＥＲ」の文字とともに，原告商品の形状を写真やイラスト（説明のための絵）により表示した原告商品のカタログを複数作製したこと，原告商品を，その形状を平面図形及び「トグラー」，「ＴＯＧＧＬＥＲ」の文字を印刷した包装箱に入れて販売していることが認められる。また，甲第２４号証によれば，原告の日本における輸入総代理店であった昭和貿易の１９８７年度の年次報告中には，同年度に日本国内において原告商品を５０を越える展示会に出品し，１９８８年に７０以上の展示会に出品する予定である旨の報告記載があることが認められる。しかしながら，原告商品に関する上記宣伝，広告等は，いずれも，本願商標の立体的形状又はこれに類似する形状を権利範囲に含む特許権の存続期間中に，特許権による独占状態の下で行われていることが明らかである。上記宣伝，広告等から，本願商標の立体的形状が，ある程度知られるに至っているということはいえても，それは，特許法が当然に予定している範囲にとどまるというべきであり，本願商標の立体的形状が，使用により，自他識別機能を取得したといえるような特段の事情があると認めることはできない，というべきである。ウ　原告は，本願商標の立体形状を１９７０年初頭に創作し，１９７２年から我が国での原告商品の販売を開始し，今日に至るまで，多数の原告商品を販売し，その市場占有率は２７パーセントに上る旨主張する。しかしながら，仮に，原告商品の販売期間，数量及び市場占有率が原告主張のとおりであるとしても，上記販売は，いずれも，特許権による独占状態下で行われていることが明らかであるから，これらの事実から，本願商標の立体的形状がある程度知られるに至っているということはいえても，それは，特許法が当然に予定している範囲内にとどまるというべきであり，本願商標の立体的形状が，使用により，自他識別機能を取得したといえるような特段の事情があると認めることができないことは，イで述べたところと同じである。
エ　甲第２０，第２１号証によれば，原告が取引者・需要者である建設業，設備工事等の業者に対して行ったアンケートの結果中には，「主に使われるアンカーは何でしょうか」という質問に対して，石膏ボード用としては，トグラーを使用する，と回答した者が最も多かったこと（１５８のうち７２），「アンカーを購入する際，どのような点を重要視しますか」といった質問に対して，「機能」である，と回答した者が最も多かったこと，が記載されていることが認められる。しかしながら，原告商品を取り扱う者の数が多いことが，直ちに，原告商品の立体的形状が前記の意味で自他識別力を取得したことに結び付くものでないことは明らかである。また，アンカーを購入する際に最も着目する点は機能であるとの回答は，原告商品を使用する者も，原告商品を他の商品と識別して使用しているとしても，その機能に着目して使用しているのであって，その名前（出所）に着目して使用しているわけではないことを示すという意味で，むしろ，原告商品の立体的形状自体が，出所を識別するという意味での自他識別力を取得するに至っていることとは，相反する要素を有するものというべきである。オ　甲第１８，第２２号証中には，大阪商工会議所会頭及び社団法人日本建築あと施工アンカー協会会長作成の各証明書において，同証明書右側欄に印刷された本願商標の立体的形状について，「１．右頁に示す形状の合成樹脂製止め具は，メカニカル　プラスチックス　コーポレーションが日本国内で，商品名「トグラー」「ＴＯＧＧＬＥＲ」として販売している商品であること。２．上記合成樹脂製止め具は，形状の特異さと活発な営業活動によって，メカニカル　プラスチックスコーポレーションの製造販売に係わ（る）商品として，アンカー取引業者間では広く知られており，他の業者が製造販売する止め具とは識別されていること。」という証明事項につき，上記事実に相違ないことを証明する，との記載がある。しかしながら，上記各証明書は，いずれも，特許権による独占状態が続いた状況下での認識であること，その形式は，原告があらかじめ上記証明事項を印字した同一の証明書用紙に，各証明者が記名押印するという形式によるものであり，特に，証明事項２．について，その判断の客観的な過程が明らかでないこと，に鑑みると，上記各証明書の記載によっては，本願商標の立体的形状が前述の意味で自他識別力を取得するに至ったと認めることはできないものというべきである。また，甲第１９号証の１ないし５中には，原告の取引先の作成に係る各証明書において，証明者による原告商品の販売数量及び同証明書右側欄に印刷された本願商標の立体的形状について，「１．図面形状のプラスチック製止め具は，アメリカ法人　メカニカル　プラスチックス　コーポレーションで製造され，総代理店である高松商事株式会社を通じて日本に輸入されている製品であること。２．弊社が図面形状のプラスチック製止め具の販売を開始して以来現在まで，商品の形状は変わっていないこと。３．図面形状のプラスチック製止め具と同じ形状をした止め具が，万一上記製造会社以外で製造され，止め具の市場に存在すると，弊社の営業は混乱し，お客に迷惑を掛ける虞があること。」という証明事項につき，上記のとおり相違ないとの記載がある。しかしながら，上記証明事項１，２の記載内容が，原告商品の形状が自他識別力を取得していることを何ら示すものでないことは，明らかである。また，証明事項３は，証明者の結論的な主観的判断が記載されているのみで，その判断の客観的根拠は何ら明らかにされていないから，これにより，本願商標の立体的形状が識別力を取得していることを認めることはできないというべきである。
カ　原告は，外国での立体商標の登録例を，本願商標を登録するか否かの判断にあたって考慮すべきである旨主張する。しかし，原告の引用する外国の登録例については，その判断の基準や判断過程及び根拠が明らかではないから，外国の登録例があるからといって，そのことから直ちに本願商標を登録すべきであるとはいえないことは明らかである。


主　　　文
１　本件控訴を棄却する。
２　控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１　控訴の趣旨
１　原判決を取り消す。
２　被控訴人らは，控訴人らそれぞれに対し，連帯して１万円及びこれに対する平成１５年１月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３　訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
４　２につき仮執行宣言
第２　事案の概要
本件は，被控訴人国の内閣総理大臣である被控訴人小泉純一郎（以下「被控訴人小泉」という。）が，平成１３年８月１３日，平成１４年４月２１日及び平成１５年１月１４日，被控訴人靖國神社が設置している靖國神社（以下「靖國神社」という。）に参拝（以下，平成１３年８月１３日の参拝を「本件第１参拝」，平成１４年４月２１日の参拝を「本件第２参拝」，平成１５年１月１４日の参拝を「本件第３参拝」と，各参拝を合わせて「本件各参拝」とそれぞれいう。）したところ，控訴人らが，本件各参拝により，戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるかどうかを含め，戦没者をどのように回顧し祭祀するかしないかに関して，公権力からの圧迫・干渉を受けずに自ら決定し行う権利ないし利益を侵害されたと
して，被控訴人国に
対しては，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，被控訴人小泉及び被控訴人靖國神社に対しては，民法７０９条に基づき（被控訴人小泉については故意又は重過失があったとして），連帯して，控訴人らそれぞれにつき損害賠償金１万円及びこれに対する最後の不法行為の日（本件第３参拝の日）である平成１５年１月１４日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１　前提事実（争いのない事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)　控訴人ら
別紙日本在住控訴人目録記載の控訴人らは現在日本に，別紙台湾控訴人目録記載の控訴人らは現在台湾にそれぞれ在住しているが，いずれも，被控訴人小泉の本件各参拝により後記のとおり権利ないし利益を侵害されたと主張する者らである。
(2)　被控訴人小泉
被控訴人小泉は，本件各参拝当時，内閣総理大臣の地位にあった者である。
(3)　被控訴人靖國神社
被控訴人靖國神社は，宗教法人法に基づき，東京都知事の認証を受けて設立された宗教法人であって，宗教施設である靖國神社を設置している。
(4)　本件各参拝
被控訴人小泉は，平成１３年８月１３日（本件第１参拝），平成１４年４月２１日（本件第２参拝）及び平成１５年１月１４日（本件第３参拝）にいずれも靖國神社に参拝した。
２　争点
(1)　本件訴えの適否
（被控訴人小泉）
控訴人らによる被控訴人小泉に対する本件訴えは，憲法によって保障された被控訴人小泉の思想信条の自由，信教の自由を侵害する不当な目的でなされた政治目的実現のためのものであって，その違法性の程度は極めて著しく，訴訟提起自体を不適法とするものと評価されるから，控訴人らの本件訴えは，却下を免れない。
（控訴人ら）
争う。
(2)　本件各参拝の職務行為性
（控訴人ら）
国賠法１条の「その職務を行うについて」とは，加害行為が，①職務行為自体を構成する場合はもちろん，②職務遂行の手段としてなされた場合や，③職務の内容と密接に関連し職務行為に付随しなされる場合も含み，また客観的に職務行為の外形を有すれば足り，真実職務行為かどうかも，加害公務員が有した個人的な目的や私的な意図も問わないものと解される。
外形標準説は，事実的不法行為の場合も職務行為の判断基準になりうるものである。
内閣総理大臣の行為について，「個人行為」と「職務行為」の他に，「地位に伴う行為」という分類を認めることはできない。
そして，本件各参拝は，その外形的事実に，その前後の状況や事情をも参照して客観的に観察し，総合的に判断すれば，以下のとおり，客観的に職務執行の外形を備える行為というべきである。
ア　被控訴人小泉は，本件各参拝について，公用車を使用した。被控訴人小泉が，警備上の都合，緊急時の連絡の必要などから，私人としての行動の際にも，必要に応じて公用車を使用することがあったとしても，公用車を使用することは，客観的に職務行為の外形を備える行為の重要な構成要素となる。イ　被控訴人小泉は，本件各参拝に際し，靖國神社において「内閣総理大臣小泉純一郎」と記帳し，さらに，献花に付された名札に「内閣総理大臣小泉純一郎」と記載させた。被控訴人小泉は，公私の区別が議論されている時に，しかもいつもは肩書を書かないのに，あえて上記のような記帳等をした。記帳に当たり，その地位にある個人を表すために肩書を付したとしても，これを客観的にみれば，職務行為の外形を備える行為の重要な構成要素となる。
ウ　被控訴人小泉は，本件各参拝に際し，秘書官とともに靖國神社に赴いた。緊急時の連絡の必要などからであったとしても，秘書官とともに靖國神社に赴いたことは，客観的に職務行為の外形を有しているとの判断要素の一つとなる。エ　被控訴人小泉は，内閣総理大臣に就任前の自由民主党（以下「自民党」という。）総裁選挙において，就任したら内閣総理大臣として靖國神社に参拝することを公約しており，就任後も，国会等で，再三，内閣総理大臣として参拝を行う旨の発言をして，国内外の注目を集めていた。
オ　被控訴人小泉は，本件第１参拝の日である平成１３年８月１３日，自民党幹事長，内閣官房長官及び首相秘書官と協議した後，参拝を行うことを決定した。
被控訴人小泉は，本件第１参拝に先立ち，内閣官房長官に談話を発表させている。
被控訴人小泉は，本件第１参拝後，靖國神社の広間に留まり，記者団に対し，公式参拝か私的参拝かについては，「私はこだわらない。総理大臣である小泉純一郎が心を込めて参拝した。」と語り，内閣総理大臣の資格での参拝であることを否定しなかった。


カ　被控訴人小泉は，本件第２参拝の際，１時間以上も報道陣が来るのを待ち，報道陣が到着してから，テレビに放映させて参拝している。これは，本件参拝を私事にとどめるのではなく，参拝を広く国内外に報道させて，内閣総理大臣として，公務として行うことを伝達する意図があったものである。被控訴人小泉は，本件第２参拝の後，靖國神社の広間で，記者団に対し「（参拝は）１年に１度と思っている。」と語り，内閣総理大臣の参拝を要求する一部の国民の期待に応えている。被控訴人小泉は，本件第２，第３参拝の後の発言で，内閣総理大臣の資格での参拝であることを否定しなかった。キ　被控訴人小泉は，本件第１参拝以降，「内閣総理大臣である」と発言するにとどまり，「内閣総理大臣として」との発言をしていないが，「内閣総理大臣である」と述べることにより，政治的効果を狙っている。公私の問題について質問されても，終始「内閣総理大臣小泉純一郎が心を込めて参拝した。」と答え，公約を守って内閣総理大臣の資格で参拝したと理解されることを意図していた。平成１５年１月２８日の参議院予算委員会においては，「私が首相である限り，時期にはこだわらないが，毎年靖國神社に参拝する気持ちに変わりはない。」と述べた。被控訴人小泉は，本件各参拝の後である平成１６年４月７日に私的参拝である旨発言したが，明言してはおらず，この発言だけで，本件各参拝が私的参拝になるともいえない。
ク　本件各参拝は，政府の行事として実施することが決定されたものとはいわないが，内閣総理大臣が行うすべての行為にそのような決定ないし閣議決定が必要とする根拠はない。
ケ　被控訴人国は，本件各参拝の際，玉ぐし料，献花料を公費で支出していないが，これは職務行為性を払拭する要因とはなり得ない。その他の経費（公用車の利用・ガソリン代・運転手，秘書官及び警備要員の賃金・移動経費等）はすべて公費でまかなわれた。
コ　政府統一見解が，本件各参拝を私人の立場での参拝としていても，これは国賠法１条１項の解釈を誤っており，被控訴人小泉を長とする政府の見解は，何ら合理的判断資料になりえない。
政府統一見解は，政教分離原則違反の批判・攻撃をかわすために，時の権力がその時代の政治情勢に応じて作文した政治的意見に過ぎない。サ　エの事実や靖國神社の性格等に照らすと，被控訴人小泉は，本件各参拝を，個人の宗教的動機に基づいて行ったのではなく，むしろ極めて強い政治的動機・目的・配慮から敢行したと言い得る。
（被控訴人国）
ア　内閣総理大臣の地位にある者であっても，私人として憲法上信教の自由が保障されているので，私人の立場で神社，仏閣等に参拝することは自由である。そして，神社，仏閣等への参拝は，宗教心の表れとして，すぐれて私的な性格を有するものであり，特に政府の行事として参拝を実施することが決定されるとか，玉ぐし料等の経費を公費で支出するなどの事情がない限り，参拝は私人の立場での行動と見るべきである。
(ｱ)　本件各参拝は，いずれも閣議決定等によりこれを政府の行事として実施することが決定されたものではなく，献花代は被控訴人小泉の私費により賄われており，玉ぐし料等の経費が公費で支出された事実はない。(ｲ)　被控訴人小泉は，ほかの閣僚を伴わないで本件各参拝をした。(ｳ)　被控訴人小泉は，本件各参拝以後現在に至るまで，本件各参拝に関して「内閣総理大臣として」の資格で参拝したことを示すような発言を一切していない。かえって，平成１６年４月７日等には，本件各参拝が私人の立場でなされたものであることを明言している。本件訴訟及び同種訴訟でも，一貫して内閣総理大臣の職務として参拝したものではない旨主張している。
(ｴ)　本件各参拝に際して，被控訴人小泉は，「内閣総理大臣小泉純一郎」と記帳し，献花に付された名札には「内閣総理大臣小泉純一郎」との記載がされていたが，被控訴人小泉は，その地位を示す肩書として「内閣総理大臣」と付記したものである。地位を示す肩書を付記することは，その地位にある個人を表す場合に慣例としてしばしば用いられており，肩書を付したからといって私人の立場を離れたものと考えることはできない。
(ｵ)　本件各参拝に際して，被控訴人小泉は，公用車を利用しているが，内閣総理大臣を含む閣僚の場合，警備上の都合，緊急時の連絡の必要等から，私人としての行動の際にも，必要に応じて公用車を使用しており，秘書官とともに靖國神社に赴いたことについても，同様に緊急時の連絡の必要などからであって，公用車を利用したり，秘書官とともに靖國神社に赴いたからといって，被控訴人小泉の行動が，私人の立場を離れたものとはいえない。
(ｶ)　被控訴人小泉の内閣総理大臣就任前の発言は，公式参拝を認める根拠とはなり得ず，その就任後においては，平成１３年７月１０日閣議決定の政府答弁書で，被控訴人小泉において，公的な資格で参拝するかどうか慎重に検討しているところであると答弁している。
(ｷ)　本件第１参拝に先立ち，内閣官房長官が被控訴人小泉の談話を発表したのは，被控訴人小泉個人の真情等を国民に明らかにするためである。被控訴人小泉が，テレビ取材陣を呼び寄せたとの主張は根拠がない。(ｸ)　神社等への参拝行為が内閣総理大臣の資格で行われたかどうか，職務の外形を有しているかどうかを区別する基準として，上記ア冒頭及び(ｴ)の記帳に関する見解，(ｵ)の公用車利用に関する見解のような内容の政府統一見解が，これまで重ねて明らかにされている。上記基準に関する政府統一見解は，二十数年一貫している。内閣総理大臣の地位にある者が，その資格で行動する場合には，政府統一見解に基づいて行動する。したがって，本件各参拝が内閣総理大臣の資格で行われたものかどうかは，この政府統一見解に従って判断されるべきである。政府の見解は，本件各参拝をいずれも私人の立場でのものとしている。
以上の各事情を総合的に考慮すれば，本件各参拝は，いずれも内閣総理大臣としての資格で行われたものではなく，被控訴人小泉が私人の立場で行ったものであって，外形的にも内閣総理大臣の資格で行われたと見ることはできず，国賠法１条１項の「その職務を行うについて」の要件に該当しない。イ　事実的法律行為の場合，被害者が外形を信頼する場面ではないことから，外形は職務行為の判断基準になり得ない。


国賠法においては，相手方が適法な職務遂行であると思った場合にのみ責任が生ずる余地があるところ，控訴人ら自身，内閣総理大臣がその職務行為として靖國神社に参拝することは適法ではあり得ないと主張し，適法な職務行為についての信頼を置いているわけではないから，そもそも外形標準説を用いて「その職務を行うについて」の要件を判断することはできない。本件において，上記要件は，行為の外形のみから判断するのではなく，実体的に本件各参拝が内閣総理大臣の職務行為として行なわれたかどうかを問題とするのが相当である。ウ　また，行為の外形による判断は，本件各参拝自体の外形によってなされるべきであり，その前後の事情は行為の外形を構成するものではない。本件各参拝は，閣議決定等により政府の行事として実施されたものではないこと，献花代は公費で支出されたものではなく，かえって被控訴人小泉の私費により賄われていることから，その外形上も内閣総理大臣の職務行為として行われたものではない。秘書官とともに公用車で赴いたことや記帳，献花に付された名札については，これらをもって内閣総理大臣の職務執行であると外形上判断することはできない。したがって，本件各参拝は，外形標準説の立場からも，客観的外形的に国の機関としての内閣総理大臣の行為と判断することはできず，「その職務を行うについて」に該当するとはいえない。
(3)　本件各参拝の違憲性
（控訴人ら）
ア　政教分離原則の意義・機能
信教の自由は，明治憲法下にあっては，「安寧秩序を妨げず及び臣民たる義務に背かざる限りにおいて」との留保付きの保障に過ぎないものであったために，「神社非宗教論」と結びついた国家神道のばっこを許し，信教の自由は完全に形がい化された。そして，神社参拝は「臣民」の義務とされたことから，狂信的な「現人神・天皇教」と不可分一体となった国家神道体制のもと，信教の自由は無に等しいものとなった。
国家神道体制は戦後，制度としては解体されたが，国家神道の中核をなした靖國神社はそのまま残っており，国家権力がこれと結びつけば，国家神道が復活可能な状況は現に存在している。戦前戦中の宗教弾圧を招いた国家神道の基となった「神社非宗教論」が，過去の遺物となったと言い得るかは，なお疑問がある。わが国には他人とりわけ少数者の宗教に対してむしろ極めて不寛容な風土がある。津地鎮祭訴訟上告審判決以来，最高裁が採り続ける目的効果論には，本来少数者の保護を目的とする信教の自由の本質を看過し，憲法２０条３項にいう「宗教的活動」の定義に「一般人の宗教的評価」や「社会通念」を持ち出して，神道による地鎮祭の「宗教的活動」性を否定するなど，政教分離を緩やかに見ようとする思考が見られる。
しかし，上記歴史的背景，社会的状況からは，日本国憲法の政教分離原則は，これを厳格に解しなければならない。
イ　被控訴人靖國神社の宗教団体性
被控訴人靖國神社は，宗教法人法に基づき，東京都知事の認証を受けて設立された宗教法人であって，宗教上の教義，施設を備え，神道儀式に則った祭祀を行う宗教団体（宗教法人法２条）であり，神道の教義をひろめ，儀式行事を行い，また信者を教化育成することを主たる目的とする神社である。
ウ　本件各参拝の目的
(ｱ)　靖國神社の本殿には礼拝の対象である祭神が奉斎されており，靖國神社の祭神は，控訴人らの親族を含む戦没者の霊である。被控訴人小泉は，靖國神社本殿に昇殿し，戦没者の霊を祭った祭壇に黙とうした後，深く一礼を行ったが，宗教法人の宗教施設において，その祭神に拝礼することは，典型的な宗教行為であって，社会通念・常識に照らして，宗教的意義を持つことは明らかである。(ｲ)　被控訴人小泉は，自民党総裁選中から，内閣総理大臣就任後終戦記念日に靖國神社へ参拝することを明言し，固執し，これに再考を促す自民党内部からの意見にも，野党の批判にも，韓国，中国等からの中止要請にも耳を傾けようとしなかった。
一方，平成１３年５月１４日，衆議院予算委員会で，被控訴人小泉は，戦没者の追悼のための儀式として，「終戦記念日に行われる政府主催の全国戦没者追悼式が不十分だと思ったことはない。」と述べ，現に本件第１参拝後，同年８月１５日の武道館における全国戦没者追悼式に内閣総理大臣として出席し，式辞を読んでいる。
ところが，被控訴人小泉は，「戦没者にお参りすることが宗教的活動と言われればそれまでだが，靖國神社に参拝することが憲法違反だとは思わない。」，「宗教的活動であるからいいとか悪いとかいうことではない。Ａ級戦犯が祭られているからいけない，ともとらない。私は戦没者に心からの敬意と感謝をささげるために参拝する。」（同年５月１４日衆議院予算委員会での答弁）などと，内閣総理大臣として靖國神社に参拝することに強くこだわった。これは，本件各参拝が政治的動機・目的に基づくものであり，政治目的で宗教を利用したことにほかならない。
(ｳ)　政府主催の全国戦没者追悼式が毎年実施されており，被控訴人小泉も国を代表してこれに出席したように，戦没者を追悼することは，宗教的行為によることなく可能である。にもかかわらず，あえて内閣総理大臣としての靖國神社参拝を加えなければならない理由は何もない。
仮に，被控訴人小泉のいう「戦没者に敬意と感謝をささげる。」ことが，追悼以上の何らかの意味を包含するものであっても，宗教に関わりなく，また特定の宗教と特別のかかわり合いを持つ形でなくてもすることが可能であり，まして，これをする形が，内閣総理大臣としての靖國神社参拝以外にありえないというものではない。
にもかかわらず，被控訴人小泉は，本件各参拝を行った。
エ　本件各参拝による効果


(ｱ)　被控訴人小泉が，国を代表して内閣総理大臣として靖國神社に本件各参拝をするという形で特別のかかわり合いを持ち，しかも内外からの厳しい批判にもかかわらず３度までも参拝したことは，一般人に対して，被控訴人国が靖國神社を特別に支援しており，靖國神社がほかの宗教団体とは異なる特別のものであるとの印象を与え，靖國神社という特定の宗教への関心を呼び起こすものである。(ｲ)　さらに，被控訴人小泉は本件第１参拝後に記者会見し，首相談話まで発表し一層国内外の耳目を集めたこと，マスコミ各社が靖國神社創建以来の歴史にまでさかのぼって解説する特集記事や特別番組を組んだこと，靖國神社のインターネットホームページへのアクセス件数が急増したことから，本件第１参拝は，一般人に対して靖國神社への関心を呼び起こすのに絶大な効果をもたらした。さらに，被控訴人小泉は，本件第２，第３参拝を続け，今後も靖國神社参拝を継続する意志を表明していることからすれば，靖國神社が国の機関によってほかの宗教施設とは異なる特別の扱いをされていることを一層強く印象づけたといえる。(ｳ)　愛媛玉串料違憲訴訟において，上告審判決は，玉ぐし料の支出という現場に出向かない行為ですら，県が靖國神社との間にのみ意識的に特別のかかわり合いを持ったことを否定することができないと断定している。この玉ぐし料の支出との比較からすれば，国民と世界が注視している中で，被控訴人小泉が内閣総理大臣として行った本件各参拝ではなおのこと，被控訴人国が靖國神社との間にのみ，極めて意識的に，特別のかかわり合いを持ったことを否定することができない。オ　以上の事情から判断すれば，被控訴人小泉が被控訴人国を代表し内閣総理大臣として靖國神社に本件各参拝をしたことは，愛媛玉串料訴訟上告審判決が県の玉ぐし料支出を宗教的活動と判断したよりさらに明確に，その目的が宗教的意義を持つことを免れず，その効果が特定の宗教に対する援助，助長，促進になると認めるべきであり，これによってもたらされる被控訴人国と靖國神社のかかわり合いがわが国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものであって，憲法２０条３項の禁止する宗教的活動に当たるというべきである。カ　よって，被控訴人小泉が被控訴人国の内閣総理大臣として敢行した本件各参拝は，政教分離原則に違反し，明確に違憲である。
（被控訴人国）
ア　仮に，本件各参拝が外形的には内閣総理大臣としての資格で行われたものと見得るとしても，憲法２０条３項にいう「国及びその機関」の活動に該当しない。
前記のとおり，憲法２０条３項にいう「国及びその機関」の活動であるかどうかについては，外形で判断される性質のものではないから，外形標準説の適用はなく，実体的に国及びその機関の行為でなければならない。本件各参拝は，被控訴人小泉の私人としての行為であって，国の機関としての内閣総理大臣の行為の実体はなく，政府の認識も同様である。イ　したがって，本件各参拝に憲法２０条３項は適用されず，国賠法１条１項の違法が認められない。
(4)　被控訴人小泉による法的利益の侵害
（控訴人ら）
ア　靖國神社の性質
(ｱ)　戦前
ａ　靖國神社は，戦前日本において，旧植民地人民を含む国民を国家神道によって統合する宗教施設であるとともに，忠君愛国思想を国民から調達し軍国主義を精神的に支える軍事施設でもあった。
そして，靖國神社は，明治初期から太平洋戦争の敗戦に至るまで，天皇及びその祖先神への崇拝を国家が強要する祭政一致の政治体制である国家神道体制の中核に位置する国家機関であった。
また，国民は，天皇のためにその命を捧げなければならず，天皇のため戦死すれば，靖國神社は英霊として祭祀・顕彰し，その死を正当化し美化することによって，軍国主義の精神的支柱としての役割を果たしていた。ｂ　戦前日本の軍国主義は，天皇の統帥権をかさにきた軍部の専横のみならず，「八紘一宇」に代表されるような独善と覇権の思想，「現人神」天皇制と国家神道のもとで培われた忠君愛国，滅私奉公等近代の自我を排する当時の国民の道徳観・世界観が，その生成に大きな力を与えている。このような国民の道徳観・世界観は，国民の側から自発的に生まれたものではなく，徹底した皇民化教育すなわち国家神道の宗教教育によって国家が強制したものである。皇民化政策は，植民地人民に対しては，創氏改名を始めとして，異民族性を徹底的に解体するなど，し烈を極めた。ｃ　靖國神社は，天皇のために戦死した者を神として祭ることによって，皇民化政策を明確な死生観，宗教観念によって支えた。国家と靖國神社は，遺族に何の断りもなく，戦没者の霊を，靖國神社に合祀し，英霊すなわちすぐれた人の霊魂として扱った。それによって，累々と続く戦死は正当化され美化された。国家は，戦争に駆り出された兵士に，戦死が犬死だとの疑念を挟ませず，その怨念を生前から鎮めるために，皇国史観を教育し，靖國神社に祭られることが栄誉であるかのような意識を帝国臣民に植え付け，靖國信仰を強制していった。靖國神社はこのような宗教的，思想的装置であるとともに，軍国主義日本の象徴であり，植民地人民も含めて帝国臣民を戦争に向けて統合する精神的装置として，軍事施設でもあった。
(ｲ)　戦後
ａ　戦後，被控訴人靖國神社が設立され，靖國神社は，国家管理から離れたが，戦没者を英霊として慰霊・顕彰することにより，戦死をほかの死としゅん別し，戦死を尊いものとして褒めたたえており，本質は戦前と変わっていない。ｂ　民間の宗教法人である被控訴人靖國神社が，靖國神社を管理するようになったものの，靖國神社は戦後も引き続き国家から特権を受けてきた。厚生省（現厚生労働省）は，陸軍省や海軍省に代わって，被控訴人靖國神社に対し，靖國神社に祭る戦没者の名簿を作成して交付し，被控訴人靖國神社は，この名簿により，新たな祭神を霊璽簿に書き加え合祀してきた。祭神として祭るべき戦没者の選択は，被控訴人靖國神社の教義と礼拝行為の中核的作業であり，その宗教行為は，国家の特別の便宜供与によって成り立ってきた。


また，被控訴人靖國神社は，内閣総理大臣の公式参拝を求めているだけではなく，天皇による靖國神社への参拝の復活をも悲願としている。被控訴人靖國神社が，国家機関による参拝を求めるのは，憲法が定める「いかなる宗教団体も国家から特権を受けてはならない」との禁止条項に反する。ｃ　被控訴人靖國神社には，戦没者を顕彰，賛美する姿勢は見られても，我が国の戦争，とりわけ，我が国のみならず，中国，朝鮮半島をはじめアジア諸国に惨禍をもたらした太平洋戦争・侵略戦争に対する反省の態度はみじんも見られない。
また，靖國神社に合祀されている戦没者の遺族が幾人も，自己の肉親が靖國神社に合祀され，英霊とされていることに怒りを覚え，合祀取消しを要求してきたが，被控訴人靖國神社はこれに応じていない。
(ｳ)　旧植民地出身者と靖國神社との関係
ａ　戦前日本は，明治２８年４月１７日，日清講和条約によって台湾を割譲させた。次いで，明治４３年８月２２日，「韓国併合」条約によって朝鮮を植民地支配し，これら植民地人民を「帝国臣民」とした。しかし，植民地人民を「外地人」であるとして，「内地人」とは異なる戸籍令の登録対象者とし，異法地域法制（民族籍）を基本として，分断統治の植民地政策を強いた。同時に，天皇を中心とする日本国家は，植民地人民に対して，「天皇のために死ぬ。」，「天皇のために人を殺す。」という徹底的な皇民化教育を行った。
ｂ　日本は，台湾植民地支配が始まるやいなや日本語を普及させるために国語伝習所を設置し，明治３３年には台湾神社を設け，皇国精神の教化施設として参拝を強制していった。日本は，昭和１０年ころになると皇民化運動を本格化させ，昭和１２年には漢文も禁止した。昭和１５年になると皇紀紀元２６００年として「報国青年隊」を結成し軍隊予備訓練を義務化し，さらに志願兵制度の発足，徴兵制の制定と戦争への総動員を図っていった。
その結果，旧厚生省統計（昭和２３年）によっても，台湾から軍人軍属として戦争に徴用された人は２０万７１８３人にのぼり，内３万０３０４人が死亡した。特に当時日本軍は東南アジアや南太平洋の密林戦に有効であるとして台湾原住民に着目し，高砂義勇隊を組織し，第７次に至るまで約３万名をフィリピン・バターン作戦などに投入し，多くの戦没者を出した。台湾の原住民は，日本の台湾植民地支配が始まって以来頑強に抵抗し，日本軍は１万人以上の軍隊を山地に投入，部落ごと焼き払うなど過酷な弾圧を行った。昭和５年，日本の警察権力の圧政に反発してほう起した原住民９００名以上を日本軍が殺りくした霧社事件が起きたが，その生き残った子供たちが青壮年になったとき，皇軍の兵士として駆りたて，南洋の前線に送り多くの犠牲を日本が強要した。
ｃ　戦前日本は，徹底した皇民化政策によって植民地人民を「帝国臣民」に統合した上，日本軍の軍人軍属として徴用し，従わない者には徹底した弾圧を加えた。また精神的宗教的には国家神道を押しつけ，その民族性を植民地人民の内側から解体していった。靖國神社は，植民地人民の民族性を解体し，「帝国臣民」に統合するための精神的装置でもあった。
靖國神社のこのような役割は，敗戦により国家管理から外れたことによって終えたはずである。しかし，被控訴人靖國神社は，旧植民地戦没者遺族の合祀取消しの要求を黙殺し，今に至るも，天皇と日本国家に殉じた「英霊」として合祀し続けている。
イ　控訴人らの法的権利ないし利益及びその侵害
(ｱ)　そもそも，戦没者が靖國神社に祭られているという観念を受け入れるかどうかを含め，戦没者をどのように追悼するか，あるいは祭るか，祭らないか，またその具体的な死をどう評価するかは，死者一般に対する肉親の思い同様，あるいはそれ以上に，生き残った者の世界観，信条，人生観，宗教など人格の根本に触れるデリケートな問題である。
私人間において，この問題に関して自己の考えや行いを正当として他人に押しつけることは，その他人の自由を侵害する不法行為を構成し許されない。まして，公権力がこの問題に関する一定の考え方，態度，行動が正統であると吹聴宣伝し，かつその吹聴宣伝するところに従って行動し，その絶大な影響力をもって国民の考え方，態度，行動に圧迫・干渉を加え，もって実質的に「正統」を押しつけることは許されない。
したがって，控訴人らは，本件各参拝により，戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるかどうかを含め，戦没者をどのように回顧し祭祀するか，しないかに関して，公権力からの圧迫・干渉を受けずに自ら決定し，行う権利ないし利益を侵害されたといえる。
(ｲ)　死者の回顧・祭祀に関する遺族の権利ないし利益遺族が死者をどのように回顧し祭祀するかにつき自らの意思で決定することは遺族の人格に本質的なものであり，遺族の人格権ないし人格的利益である。死者に対する遺族の感情や意思も遺族の人格に本質的なものであり，法的に保護される。したがって，現に生存している遺族が死者の回顧・祭祀について一定の意思を有している場合は，これに反する他者による死者の回顧・祭祀は遺族の人格権ないし人格的利益を侵害するものとして不法行為を構成する。被控訴人靖國神社は，戦没者の遺族である控訴人らの意思に反し，その独自の宗教的方式に従い，肉親たる戦没者を祭神として祀っている。したがって，本件各参拝は，それが私人としての行為であれ，国家機関としての職務行為であれ，遺族である控訴人らの意思に反して，肉親たる戦没者を神として回顧し祭祀する行為であるから，当該控訴人らの前記人格権ないし人格的利益を侵害する。(ｳ)　遺族でない者の戦没者の回顧・祭祀に関する権利ないし利益国家機関が，遺族の意思に反しないからといって，戦没者を神とし，宗教的方式に則ってこれを礼拝する行為は，憲法２０条３項に反する。他方，個々の国民は，戦没者を回顧し祭祀するかどうか，どのように回顧し祭祀するかを決定する自由を有している。
ウ　法的権利ないし利益及びその侵害の根拠
このような権利ないし利益は，(ｱ)　思想良心の自由（憲法１９条），(ｲ)　信教の自由（憲法２０条１項前段），(ｳ)　国家による宗教活動からの自由（憲法２０条３項），(ｴ)　プライバシーの権利ないし人格的自律権・自己決定権（憲法１３条）によって，保障されるものである。


本件各参拝によって，上記(ｱ)ないし(ｴ)によって保障される権利ないし利益を侵害されたとする理由は，次のとおりである。
(ｱ)　思想良心の自由（憲法１９条）の侵害
思想良心の自由の規定は，個人が公権力の侵害，干渉を受けることなく，その思想良心を選択し，保持し，変更することを保障する。そして，公権力が特定の思想ないし信仰を理由に不利益を課したり，特定の思想を強制したりすることは許されず，公権力が特定の思想を勧奨することも，事実上強制的な働きをする場合が多いので，思想良心の自由の保障に反する。控訴人らは，本件各参拝によって，戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるかどうかを含め，戦没者をどのように回顧し祭祀するか，しないかに関して，公権力からの圧迫・干渉を受けずに自ら決定し，行うという，ものの見方，考え方にかかわる作用に干渉を受けた。
(ｲ)　信教の自由（憲法２０条１項前段）の侵害
ａ　信教の自由について
(a)　信教の自由の意義
信教の自由は，人の内心の問題，魂の問題であるから，それが心の内面にある限り，絶対不可侵のものであり，国家権力がこれに干渉し，又は関わりを持つことは許されない。したがって，国家権力が特定の宗教を正当化したり，あるいはこれに傾斜する言動をとることは，信教の自由を侵害する。控訴人らの主張する権利ないし利益である宗教上の自己決定権は，人格的権利ないし利益であるが，宗教上の感情も，法律上保護された具体的権利ないし利益たり得る。
(b)　信教の自由における私事性の重視
日本国憲法の採用している政教分離原則は，国家の宗教的中立性と世俗性という要素からなっており，そこでは宗教の私事性の原則が要請されている。政教分離原則は，宗教にいかなる意味においても公的な地位を認めず，これを個人の私的事項としている。
また，日本国憲法は，個人の尊厳を基調とし，信教の自由に手厚い保護を与えているから，そこでは宗教は私事として尊重されていると解される。このような日本国憲法２０条・８９条における信教の自由の保障，政教分離原則の意義を重視すると，歴史的・伝統的に確立された信教の自由の重要性についてはもとより，現代では宗教にかかわる自由をより広く考えることが要請されている。
また，宗教の私事性が重視されるべきであることは，プライバシーの権利の生成・発展過程とも密接な関係を持つ。
(c)　信教の自由における法的利益の新たな展開
自衛官合祀拒否訴訟上告審判決（最高裁昭和６３年６月１日大法廷判決・民集４２巻５号２７７頁）は，事実関係を私人間の関係と認定した上で，宗教上の感情は法的救済を求めることのできる法的利益とは認められないとの判断をした。しかし，流れは変わり，プライバシー権の理論の発展を受けて，判決例は宗教的感情の保護に向けて進み出している。
すなわち，遺族感情の保護の観点から，遺骨の無断合葬処分を不法行為と認定した横浜の骨壷事件判決や，告別式の静ひつを侵害する行為が不法行為に当たる可能性ありと判断したエイズ・プライバシー事件判決では，私人間の問題であったが，遺族の感情が法的利益とされた。
また，神戸高専事件（最高裁平成８年３月８日第二小法廷判決・民集５０巻３号４６９頁）や東大医科研附属病院輸血事件（最高裁平成１２年２月２９日第三小法廷判決・民集５４巻２号５８２頁）では，公権力を相手方とし，「エホバの証人」の信者がその教義を守って剣道実技を拒否し，あるいは輸血を拒否するのに，公権力は協力を図らなければならないとの趣旨の判決が出された。いずれの事件も公権力が「エホバの証人」の信仰をやめるように強制したわけではないが，信者の宗教に根ざした生き方に圧力を加えて不可能にする行為と評価された。つまり，信教の自由の伝統的なレベルを超え，宗教的自己決定権等を認めたものとして，最高裁がその拡充拡大の方向へ一定の理解を示した事例といえる。(d)　公権力から保護されるべき感情の客観的判断基準「エホバの証人」の信者に関する前記各最高裁判例は，いずれも宗教者の教義と公権力の行為の抵触が問題となったものであった。しかし，ある宗教的観念を強制されたり事実上圧迫を受けたりしないという権利も，信教の自由に包含されていると考えられる。
また，宗教の私事性が深化する中で，宗教の定義自体が多様化し，宗教的プライバシー権の尊重という観点からすれば，宗教に準ずべき確固たる信念も公権力から守られるべきものと解釈することが可能かつ妥当である。そして，宗教者の場合であれば，宗教的教義の中にきちんと位置づけられているものであることが法的保護の対象となる一つのポイントであり，かつ，信者がその教義にしたがって信仰生活を現に送っていることを要すると考えるべきである。
また，非宗教者の場合には，その人の生き方にかかわる魂の問題や，状況に応じて変わるような相対的なものではなくして，絶対的な究極的な価値にかかわるという場合であればこれを尊重に値するものとして，法的に保護すべきである。
ｂ　信教の自由が侵害されたとされる基準
(a)　公権力によって信教の自由が侵害されたというためには，そこに何らかの強制の要素が必要とされているようである。
もっとも，現在の日本国憲法下においては，精神的自由に対するあからさまな物理的強制はほぼなくなったのであるから，信教の自由に対する侵害を，物理的強制があった場合に限るならば，「信教の自由は，何人に対してもこれを保障する。」との憲法の規定は，ほとんど機能を果たさなくなる。(b)　そして，横並び意識の中で，自分だけは突出していると見られたくないという「世間全般の雰囲気」を作ることは，市民に自粛を作り出すので，市民の魂に向けられた強制にほかならない。
ｃ　本件各参拝による信教の自由の侵害
(a)　本件各参拝は，靖國神社は内閣総理大臣によって参拝されるほかの神社とは別格の神社であることを印象づけ，戦死を賛美する靖國神社の宗旨を批判することを差し控え自粛するという「世間全般の雰囲気」を作り出すので，精神の自由を侵害する強制の要素がある。
(b)　被控訴人小泉は，靖國神社に参拝したに過ぎず，控訴人らに対して直接には何らの行為も行っていない。
しかし，内閣総理大臣が靖國神社を特定して参拝するということは，被控訴人靖國神社という一宗教法人及びそこに祭られた祭神に対して，国家が肯定的意味づけを付与してこれをマスコミ等を通して控訴人らにまさに向けた，ということである。
この意味づけ付与は，祭神として祭られた人との何らかの関係，深い関係，あるいは宗教的な信念に基づいて関係を持ってきた人，あるいは持とうと思っている人の宗教上の，あるいは信仰上の生活だとかライフスタイルというものを侵害するといえる。
(ｳ)　国家による宗教活動からの自由（憲法２０条３項）の侵害ａ　憲法２０条３項は人権規定である。


(a)　憲法２０条３項の政教分離規定は，国家神道体制に対する厳しい反省と，それに対する根本的批判に基づくものであって，国家と宗教が再び結合・融合することを絶対に阻止するために，政治と宗教の完全な分離を求め，これにより信教の自由を徹底して保障しようとするものである。そして，政教分離原則は，制度的保障であるとともに，人権規定でもあると解するのが相当である。
(b)　信教の自由は，思想・良心の自由と共通の性格を持つが，政教分離原則がさらに採用されている。ここに，信教の自由の歴史的背景，わが国の場合には「神社非宗教論」というき弁と神権天皇制がもたらした宗教弾圧の歴史に裏打ちされた信教の自由の特質が示されている。
すなわち，信教の自由と制度的保障を一つの総体としてとらえ，信教の自由条項は，狭義の信教の自由（信仰の自由）と広義の信教の自由（政教分離）を内容とし，両者とも信教の自由を，間接的にではなく，直接に保障するものであって，両者は保障の角度を異にするに過ぎない。狭義の信教の自由（信仰の自由）は，強制，抑圧，禁止による侵害からの保障の役割を持ち，広義の信教の自由（政教分離）は，国家的関与（宗教的活動の主体となること，宗教的活動・行為への参加・賛助，宗教団体に対する特権・援助の賦与）による侵害からの保障の役割を果たすのである。
このように，信教の自由保障条項と政教分離条項は両者が一体となって，強制・抑圧・禁止と国家の関与から信教の自由を直接保障するのであって，政教分離規定は人権保障規定としての性格をも色濃く持つものといえる。(c)　日本国憲法上，政教分離原則は信教の自由と一体的に保障されている。すなわち，現代の世界各国の憲法を見ると，信教の自由は必ずしも政教分離原則を伴っているわけではない。そのような中にあって，日本国憲法は信教の自由と並んで政教分離原則を採用しているが，憲法が個人の尊厳を基調とし，信教の自由に手厚い保護を与えていることも併せ考えると，政教分離原則は宗教を個人的な問題としてその多様で豊かな発達を保障するための制度であり，宗教を私事として位置づけていると見るべきである。
したがって，そこから，政教分離原則の規定を人権規定とみることは日本国憲法の解釈として十分に可能である。
(d)　政教分離原則を制度的保障と見る見解について，自由権的基本権としての信教の自由は，国家権力からの防御的性格を有する前国家的人権であるから，国家による制度設定を前提にする制度的保障論とは相いれない。(e)　政教分離原則は，国家の宗教的中立性の堅持を意味し，国家による財政的支援などが伴わなくとも，国家と宗教とが象徴的意味をもって結合することをも禁止するものである。この象徴的結合の禁止は，国家と宗教とのいかなるかかわり合いも，それが国家による宗教の積極的教示，行政的関わり，政治的紛糾というような直接的な危険を惹起しなくとも，国家の宗教に対する支持の裏付けとして受け取られるおそれがあるとの現実の懸念に基づいている。国家と宗教との象徴的結合は，国家が特定の宗教を特別視し，ほかの宗教に比して優遇しているとの印象を社会一般に与え，その結果，国家が特定の宗教への関心を呼び起こすような効果を惹起し，国家の宗教的中立性ないしはその外観を否定することになるからである。
このような象徴的結合禁止の意味に即して考えると，政教分離原則は，国家が特定の宗教を優遇しているような外観を示すことによって，当該宗教を信奉しない者に，自己の属する共同体の構成員ではないと印象づけるメッセージを送ることを禁止しているのであり，その意味で，政教分離原則は実質的には権利保護規定と考えられる。
すなわち，憲法２０条の政教分離規定は，国家に対して特定の宗教を優遇するメッセージを発することを禁止すると同時に，個人に対しては，宗教的な理由で共同体からの排除が印象づけられるような圧力を感じ，これにより，ほかからの干渉を受けずに宗教的生活を送ることが妨害され，その結果，疎外感，精神的不安感，苦痛が引き起こされることのないような利益を賦与するものと解することができる。
(f)　したがって，政教分離原則は，国民に対し，国による宗教教育その他の宗教活動からの自由を保障していると考えるべきである。よって，憲法２０条３項は，個人が特定の宗教を受け入れるように働きかけられない自由，特定の宗教を布教されたり，特定の宗教へ誘導されない自由，宗教的に意味づけられたり，宗教的評価を加えたりされない自由をも保障しているといえる。
ｂ　靖國神社参拝を受け入れるように働きかけることによる侵害(a)　被控訴人小泉が参拝した本殿は，戦没者が祭神となって鎮まっている場所であり，その背後には祭神の氏名が記載された霊璽簿が納められている霊璽簿奉安殿が位置している。つまり，被控訴人小泉は，被控訴人靖國神社がその宗教行為の対象として最も重んじる祭神を参拝の対象としており，本件各参拝が宗教的行為に該当することは明白である。
(b)　被控訴人小泉は，「国に殉じた者を慰霊するために戦没者を祭祀する靖國神社を参拝するのは当然である。」との信念に基づき，本件各参拝を行い，「国に殉じた者に対する慰霊」という目に見えない精神活動を，控訴人らを含む内外の市民一般に，反対を押し切ってまでも可視化させた。したがって，被控訴人小泉の本件各参拝は，控訴人らに対し，「靖國神社に祭られている戦没者を慰霊するのは当然という観念」を受け入れるよう強く働きかけ，特定の宗教に誘導するものである。
(c)　遺族控訴人らの法的利益の侵害
戦没者の遺族である控訴人らは，それぞれの宗教ないしは民族的・伝統的な方法によって肉親・縁者たる戦没者を追悼し祭祀したいと考えている。これら遺族控訴人らは，憲法２０条３項によって，自ら行う追悼・祭祀について，日本国又はその機関によって妨げられない自由を保障され，また戦没者が合祀されている靖國神社への参拝を受け入れるよう働きかけられない自由を保障されている。
遺族である控訴人らは，本件各参拝により，肉親・縁者が日本国の国事に殉じ，日本国のために一命をささげたものであるという観念，そのために靖國神社に合祀され祭神となっているとの観念，祭神となっている肉親の神徳を弘めてその理想を祭神の遺族たる控訴人らに宣揚普及すべきであるとの観念，祭神となっている肉親の霊を慰めるために靖國神社を参拝することは当然であるとの観念を受け入れるように働きかけられた。
遺族である控訴人らにとって，自己の肉親・縁者が日本軍の軍人・軍属として徴用され，過酷な戦場に投入されて，死に追いやられたことによって，自己の肉親・縁者が日本国のために一命をささげたとの観念は到底受け入れ難く，特に，先住民族の遺族ら控訴人にとっては，自らの肉親・縁者が日本国による被害者であるにもかかわらず，日本国のために一命を捧げたものであって，しかも自らの宗教とは全く異なる被控訴人靖國神社の祭神として祭られているとの観念は絶対に受け入れられない。


本件各参拝は，台湾人遺族の意思に反して台湾人戦没者を合祀し，取下げ要求を拒否する被控訴人靖國神社の行為を援助・助長するものにほかならない。かかる効果を有する参拝行為は，台湾人戦没者が日本のアジア侵略の先兵たることを余儀なくされたという歴史的経過に鑑み，また憲法２０条３項の趣旨に鑑み，許されない。
(d)　遺族控訴人以外の控訴人らの法的利益の侵害
遺族ではない控訴人らもまた，日本国又はその機関によって靖國神社が行なっている宗教を受け入れるように働きかけられない自由を保障されている。
日本国を代表する被控訴人小泉が，戦没者を祭っている靖國神社を参拝するのは当然であると繰り返し強調することは，戦没者の遺族のみならず，それ以外の人々に対しても，戦没者を祭神とする靖國神社が実行している宗教を受け入れるよう働きかけるものであり，参拝行為という宗教的活動を身をもって示すことは，戦没者の死を宗教的に意味づけ，戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるよう働きかけるものである。
したがって，被控訴人小泉の本件各参拝は，遺族ではない控訴人らの，靖國神社が行っている宗教を受け入れるように働きかけられない自由や戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるよう働きかけられない自由を侵害するものである。
(ｴ)　プライバシーの権利ないし人格的自律権・自己決定権（憲法１３条）
の侵害
ａ　憲法１３条が保障する権利
憲法１３条は「個人の尊重」及び「生命，自由及び幸福追求に対する権利」を保障しているが，幸福追求権は個人の尊重原則と結びついて個人の人格的生存に不可欠な権利・自由をも包摂する権利であって，人格的価値そのものにまつわるプライバシーの権利や人格的自律権ないし自己決定権がその内容である。
ｂ　プライバシーの権利について
プライバシーの権利は，他者から干渉されないで私生活を送る権利すなわち私生活の自由として広く承認されている。
したがって，控訴人らは，自己や親しい人の死について他者から干渉されることなく，これを意味づけ，心に刻み，追悼・慰霊することができる権利を有している。
人格権あるいはプライバシー権，あるいはこれに近接する権利ないし利益には，その性質上常に，他人の行為によって生活ないし心の静ひつを害されたとして不快の感情を持ち，そのようなことがないよう望む心情が内包されている。したがって，不快の感情も救済されるべき損害である。なお，感情も被侵害利益たり得る。
ｃ　人格的自律権・自己決定権について
人格的自律権・自己決定権は，一定の重要な私的事柄について，ほかから干渉されることなく，自ら決定することができる権利である。そして，人の死を意味づけることは，人の死は生の終えんであることから，その人の生を意味づけることであって，生を意味づけるのは，その生を生きている当人以外にありえないことからすると，人は，自己や親しい人の死について他者から干渉されることなく，これを意味づけ，心に刻み，追悼・慰霊することができる。
したがって，控訴人らは，自らの死あるいは親しい人の死をどのように意味づけ，どのように心に刻み，あるいはどのように追悼・慰霊するかについて，他者から干渉されない権利ないしは自ら決定する権利を有している。戦没者を回顧し，祭祀するかどうか，どのように回顧し祭祀するかの自由，自己決定権も憲法１３条により保障されている。ｄ　本件各参拝は，プライバシーの権利ないし人格的自律権・自己決定権を侵害する。
(a)　被控訴人靖國神社は，国のために一命を捧げた人たちの霊をなぐさめるために建てられた施設であり，国事に殉ぜられた人々を祭神とし，祭神の神徳を弘め，その理想を祭神の遺族崇敬者及び一般に宣揚普及することを目的としている。このような目的を持っている被控訴人靖國神社に祭られている祭神に対し，被控訴人小泉が行った本件各参拝は，被控訴人小泉及び被控訴人靖國神社が共同して，合祀されている人の死が国事に殉じたものであり，合祀されている人の霊が祭神となっていると意味づけるものである。
(b)　靖國神社に遺族が合祀されている控訴人らは，合祀されている親しい人の死について，被控訴人小泉や被控訴人靖國神社に干渉されることなく，各自の宗教，民族的・伝統的方法あるいは各自の思想信条にしたがって，意味づけ，心に刻み，追悼・慰霊する権利を有しているにもかかわらず，被控訴人小泉の本件各参拝によって，自己の親しい人の死の意味づけを日本の国家機関によって干渉され，この権利を侵害された。
(c)　被控訴人小泉は，被控訴人靖國神社に祭られている国事に殉ぜられた人々である祭神を，参拝という行為を通じて称揚することによって，その死がほかの死とは異なり優位の価値を持っていると考えていることを内外の市民一般に示した。
しかしながら，死は，いかなる意味でも国家によって賛美されてはならない上，国事に殉じる死とそうではない死とを日本国の機関が区別することは，現在生きている者一般の生そのもの，人生そのものを日本国の機関が価値評価することにほかならない。
控訴人らは，本件各参拝によって，控訴人ら各自の来るべき死そのものを，「日本国のために一命を捧げられたかどうか」という基準で序列化され，すなわち戦没者の死をその序列において優位に置くと意味づけられ，人格的生存そのものを脅かされた。
また，本件各参拝は，靖國神社に合祀されている日本人将兵の戦没者や処刑されたＡ級戦犯は，侵略戦争に加担した者であり，これを参拝することは平和に背反するとの確信をもち，あるいはその確信に基づいて平和への活動を行っている控訴人らの生き方を否定するものであり，その人間としての尊厳を侵害した。
本件各参拝は，戦没者をどのように回顧し祭祀するか，しないかに関し，公権力が控訴人らに対して圧迫・干渉を行ったものである。
エ　控訴人ごとの具体的な法的利益の侵害
(ｱ)　控訴人Ａ
控訴人Ａは，霧社事件において，祖父を日本軍に殺され，義理の伯父を死に追いやられ，叔父及び養母の前夫は高砂義勇隊に参加し戦死したため，靖國神社に合祀されているという者である。
しかるに，被控訴人小泉は，靖國神社に合祀されている控訴人Ａの叔父及び養母の前夫を，控訴人Ａにとって加害者である戦没者と同列に参拝し，等しく日本のために一命をささげた者として，その死を賞賛した。このような被控訴人小泉の行為及びそれを受け入れた被控訴人靖國神社の対応は，肉親・縁者の死の意味を，だれにも干渉されずに，自らが決定する権利を著しく侵害するものである。


本件各参拝は，控訴人Ａの，憲法１３条で保障されているプライバシー権や自己決定権，憲法２０条３項が保障している肉親・縁者の死を他者によって意味づけられたり評価されたりされない自由を侵害したといえる。
(ｲ)　台湾の先住民族である控訴人ら
控訴人Ｂら台湾の先住民族である控訴人らにとって，靖國神社に合祀されている戦没者は肉親・縁者であり，また同じ先住民族として親しい人である。これら先住民族の戦没者は日本の皇民化教育や軍国主義の被害者である。しかし，先住民族である控訴人らは，これら戦没者の死をどのように意味づけ，どのように心に刻み，あるいはどのように追悼・慰霊するかについて，プライバシーの権利ないし人格的自律権・自己決定権を有している。
本件各参拝は，先住民族である控訴人らが靖國神社に祭られることを明確に拒否している先住民族の魂に対し，敬意と感謝の誠を捧げたということになり，先住民族である控訴人らの上記プライバシーの権利ないし人格的自律権・自己決定権を侵害したことは明らかである。
(ｳ)　台湾在住の漢民族の控訴人ら
台湾在住の漢民族の控訴人らは，アジア・太平洋戦争終結後も，台湾を支配した国民党政権から日本帝国主義に加担した裏切り者として圧迫を加えられた。日本帝国主義の支配は，戦後の国民党政権による支配・圧迫の遠因をつくったものである。同控訴人らは，加害者である日本軍将兵を合祀している靖國神社を被控訴人小泉が参拝することは許されないと考えているし，被害者である台湾人の魂を加害者を代表する被控訴人小泉に参拝してほしくないと考えている。本件各参拝は，被害者である台湾人戦没者の死を，日本国のために殉じたとするものであり，このような意味づけを拒否している台湾在住の漢民族の控訴人らのプライバシーの権利ないし自己決定権を侵害したものである。
(ｴ)　すべての控訴人ら
控訴人らは，戦前は軍国主義の精神的装置として機能し，戦後は平和を脅かす精神的支柱になりかねない位置にある靖國神社に，内閣総理大臣が参拝することを強く忌避している。
しかし，被控訴人小泉は，「敬意を表するのは当然」として，本件各参拝を断行し，よって，帝国主義的政策や皇民化政策を反省するのではなく賛美した。
本件各参拝は，平和を希求する控訴人らの思想信条を脅かし，控訴人らの人間としての尊厳を脅かすものである。
（被控訴人国）
ア　控訴人らが主張する権利ないし利益は，その概念，具体的な権利内容，根拠規定，主体，成立要件，法律効果等，何ら明確ではなく，その外延を画することができず，法律上保護された権利ないし利益ではない。控訴人らが主張する権利ないし利益，宗教上の自己決定権は，結局宗教的人格権，すなわち静ひつな宗教的環境の下で信仰生活を送るべき利益と同義のものであるが，これは，自衛官合祀拒否訴訟上告審判決でも，法的利益であることを否定されているように，実定法上の根拠を欠く。
最高裁平成８年３月８日第二小法廷判決（民集５０巻３号４６９頁）は，宗教に関する自己決定権が憲法上保障されるかどうか，その概念等を根拠づけ，あるいは関連する判断を示したものではない。最高裁平成１２年２月２９日第三小法廷判決（民集５４巻２号５８２頁）は，手術等の治療方法選択に当たっての自己決定権の侵害について判示したに過ぎず，控訴人らの主張するような宗教に関する自己決定権に関する判断を示したものではない。
仮に，遺族の意思に反し，他者がその独自の宗教的方式で他者を神として祭祀することが遺族の人格権ないし人格的利益を侵害し，被控訴人小泉の私人としての靖國神社参拝がこれに当たるのであれば，靖國神社に参拝するすべての私人が不法行為責任を負うことになり，不当である。
イ　思想良心の自由（憲法１９条）で保障される法的利益に関して本件各参拝は，控訴人ら個人の思想信条を理由として，控訴人らを不利益に取り扱ったり，控訴人らに特定の思想・良心を持つことを強要したり，あるいは，控訴人らが特定の思想・良心を持つことを妨げたりするものではないから，控訴人らの思想信条の自由を侵害するものではない。
ウ　信教の自由（憲法２０条１項前段）で保障される法的利益に関して信教の自由の保障は，国家から公権力によってその自由を制限されることなく，また，不利益を課せられないとの意味を有するものであり，国家によって信教の自由が侵害されたといいうるためには，少なくとも国家によって信教を理由とする不利益な取扱い又は強制・制止の存在することが必要である。本件各参拝が，控訴人らに不安感，憤りないしは危ぐの念を生じさせるものであっても，これらは，本件各参拝の間接的・反射的効果である。本件各参拝は，個人に向けられたものではなく，直接的，間接的を問わず，控訴人らの信教を理由として，控訴人らを不利益に取り扱ったり，控訴人らに特定の宗教を信仰することを強制したり，あるいは控訴人らの信仰を妨げたりするものではないから，控訴人らの宗教的信条に強制的干渉を行い，控訴人らの信教の自由を侵害したものとはいえない。
なお，干渉のレベルの行為でも保護に値する法的利益があるとしても，干渉のレベルに当たる具体的行為はいかなる場合であるか不明であるし，本件各参拝によって，控訴人らが信じる宗教で故人を祭ることについて，一定の妨げが出たわけではないから，干渉すら認められない。
エ　国家による宗教活動からの自由（憲法２０条３項）で保障される法的利
益に関して
憲法２０条３項は，制度的保障であって私人の法的利益を直接保障する人権規定ではない。
このことは，最高裁昭和５２年７月１３日大法廷判決（津地鎮祭訴訟上告審判決，民集３１巻４号５３３頁），前記自衛官合祀拒否訴訟上告審判決及び最高裁平成９年４月２日大法廷判決（愛媛玉串料訴訟上告審判決，民集５１巻４号１６７３頁）においても判示されている。
また，本件各参拝により，控訴人らが信じる宗教で故人を祭ることについて一定の妨げが出たこともない。
なお，政教分離原則によって，信教の自由の周辺的部分の利益なども国賠法上の保護に値するとしても，同利益は不明確な概念であるし，保護される法的利益が侵害されたか否かの判断基準も不明確であり，その判断基準に基づく認定を客観的に行うことも困難であるから，政教分離原則を人権規定であると考えることは失当である。
オ　プライバシーの権利ないし人格的自律権ないし自己決定権（憲法１３条）で保障される法的利益に関して
控訴人らの主張する権利は，宗教的人格権と同趣旨であって，これは実定法上の根拠を欠くものである。
また，本件各参拝によって控訴人らに生じた不快感，憤り，危ぐの念は，単に主観的な感情に過ぎないものであって，国賠法１条の保護の対象となる権利又は法的利益ではない。


本件各参拝は，控訴人ら個人に向けられたものではなく，控訴人らの権利ないし利益に対する侵害行為もない。
（被控訴人小泉）
ア　本件において，控訴人らの主張する請求根拠たる権利と称するものは，法益としては認められない。
イ　被控訴人小泉の靖國神社への参拝は，あくまでも，被控訴人小泉個人の発意，固有の思想信条及び信教の自由に基づいて実施されたものである。被控訴人小泉は，内閣総理大臣に就任する以前から，厚生大臣等の職に就いていた時も，また，そのような役職に就いていなかったときも，常に，毎年，少なくとも１回，しかも，他の国会議員等と同道することなく，１人で靖國神社を参拝していたものであり，本件各参拝もそれらの参拝と同一線上にあるものであって，内閣総理大臣の職務行為などではない。
ウ　内閣総理大臣に就任してからは，緊急連絡及び警備のために，公的行為のみならず，私的外出においても，常にＳＰの警護がなされ，秘書官が同行し，移動にあたっては常に公用車が使用される。上記公用車使用，秘書官同行等は，内閣総理大臣の職務についての外形性判断の基準にならない。内閣総理大臣の肩書について，被控訴人小泉は，公的，私的を問わず，常に使用している。署名に際して肩書を使用したことをもって，総理大臣としての職務外形性を判断することは無意味である。
エ　職務性の判断基準は，①内閣総理大臣の職務として予定，想定されているものか，②これに直接支出した費用が公費か私費かに尽きる。神社への参拝は，本来内閣総理大臣の職務ではなく，個人的思想，信条の自由や信教の自由に基づいて実施される。本件各参拝も同様である。本件各参拝に関して，閣議決定がある訳でもなく，被控訴人小泉によって職務として参拝する旨の宣言があった訳でもない。本件各参拝に際し，公費は支出されていない。献花代が被控訴人小泉の私費によって支払われた事実は，報道によって伝えられており，国民一般は，このような報道によって，本件各参拝には職務行為性のないことを認識している。
被控訴人小泉は，本件第１参拝について訴訟が提起されて以後，現在まで，すべての訴訟を通じて，総理大臣の職務として実施したものではないと述べ続けている。
(5)　被控訴人靖國神社による法的利益の侵害
（控訴人ら）
ア　被控訴人靖國神社の戦後責務
(ｱ)　戦後改革による靖國神社の国家的性格の喪失
戦前の靖國神社は，天皇の神社として別格官幣社に列せられ，旧陸海軍省が管轄する特別の神社であった。敗戦までの靖國神社は，戦没者を，本人や遺族の宗教はもちろん，その意思にも関係なく，天皇・国家のために命をささげた英霊として合祀し，顕彰を繰り返し，国民を侵略戦争に動員する機能を果たす存在であったが，それが可能であったのは，同神社が法的・制度的に天皇の神社，国家の神社だったからである。
しかし，被控訴人国は，昭和２１年２月２日までに，神祇院を廃止し，官国幣社経費に関する法律を廃止して宗教法人令を改正公布した。国家神道を支えてきた行政的・法的諸制度が次々に改廃され，国家神道は国家の支援を失い，靖國神社もその国家的，公的性格を失った。
そして，被控訴人靖國神社は，昭和２７年制定の宗教法人法に基づき，東京都知事認証の宗教法人登記を完了し，民間の一宗教法人して存続することとなり，今日ではいかなる公的性格も有していない。
(ｲ)　被控訴人靖國神社の戦後責務の内容
したがって，靖國神社が，戦没者を英霊としてたたえ，本人や遺族の宗教はもちろん，その意思にも関係なく合祀し，国家が戦没者とその遺族の精神を支配する根拠や，旧植民地出身者を，日本国家と日本の天皇のために命を捧げた者として勝手に合祀する根拠はなくなった。
戦前の靖國神社がほかの宗教者，旧植民地民衆の信仰に対する抑圧・弾圧の元となり，侵略戦争への動員装置であった事実からも，被控訴人国は戦後，被控訴人靖國神社の合祀に関わってはならないのであり，関わるべき法的根拠もすべて失われた。
以上のとおり，戦後は，戦争に対する認識，戦没者の記憶・追慕の仕方などは，旧植民地の人々を含め，民衆個々人が決めるべき事柄であり，被控訴人国や被控訴人靖國神社が決定・関与すべき事柄ではなくなった。反対に，戦争に対する歴史認識，戦没者の記憶・追慕の仕方などは，日本国憲法によって，侵してはならない個人の権利として，日本人はもちろん，その権利の性質上外国人に対しても保護されるべきこととなった。
したがって，日本国憲法下において，被控訴人靖國神社はその責務として，単独で，あるいは被控訴人国と共同して，反対の思想・信条・信仰・立場を明確にしている内外の控訴人ら個人の歴史認識に介入し，戦争の記憶を押し付け，祭祀権を侵害するような英霊合祀を行ってはならないのであり，内閣総理大臣や天皇から公人としての参拝を受け入れるなど被控訴人国と特別の関係を結んではならない。この責務は，日本の民衆に対してのみ負ったものではなく，靖國神社がアジアの民衆に多大な被害をもたらした侵略戦争遂行の主要装置の一つであったことから，対外的にも負い続けているものである。
イ　被控訴人靖國神社の戦後責務への背反
(ｱ)　被控訴人国による合祀支援・協力
ａ　被控訴人国は，昭和３１年４月１９日，厚生省引揚援護局長名で通知を発し，都道府県に対し，合祀事務に協力することを指示した。さらに，被控訴人国は，都道府県に対し，被控訴人靖國神社からの合祀通知状の遺族への交付にも協力するよう要請した。また被控訴人靖國神社は，引揚援護局から回付された戦没者カード（祭神名票）によって「合祀者を決定し」，「合祀の祭典を執行する。」こととなったが，上記通知には，「合祀の経費は，国庫負担とする。」と明記されていた。
この通知後に被控訴人靖國神社の合祀者は一気に増加し，昭和３２年には靖國神社史の中では最高の年間合祀者数約４７万名が記録され，被控訴人国，地方自治体，被控訴人靖國神社の三者が一体となって合祀が急速に進んだ。被控訴人国による合祀への支援・協力はその後も継続し，被控訴人靖國神社は，昭和２１年以降５７回にわたって戦没者を合祀してきた。これにより，合祀者数は２４６万という膨大な数になった。
そして，その後，被控訴人国が支援・協力を廃止したことを各都道府県に通知したことを示す証拠もない。


ｂ　このように，被控訴人国は，遺族の同意も了解も取り付けず，合祀目的の個人情報を戦後５０年間，被控訴人靖國神社に提供し続け，被控訴人靖國神社は，遺族の同意ないし了解を取ることなしに，戦没者を靖國神社に合祀してきた。
しかし，被控訴人靖國神社は，戦後一貫して，侵略戦争について間違っていたという認識を示さず，むしろ戦争を肯定し，したがって靖國神社の侵略戦争に果たした役割も反省していない。このような，靖國神社の性格，その教義は憲法の精神に反し，控訴人らを含む多くの国民及びアジア民衆の思いに反する。したがって，遺族の了解もなく，被控訴人靖國神社が合祀を前提にして個人情報を被控訴人国に照会することも，被控訴人国がこれに応じて個人情報を被控訴人靖國神社に提供することも，共に人権保護の観点からは許されず，違法なものである。
ｃ　被控訴人国のこうした合祀協力こそ，一般人に「靖國神社は戦没者追悼の中心的施設」という誤った観念を戦後も持たせ続け，被控訴人靖國神社の宗教を援助・助長する効果をもたらした。
(ｲ)　被控訴人靖國神社の「お願い」による内閣総理大臣の靖國神社参拝ａ　被控訴人靖國神社及び被控訴人国は，靖國神社は戦没者追悼の中心的施設であるという印象を定着させるために，内閣総理大臣による靖國神社参拝を意図的・政治的に繰り返した。
ｂ　吉田内閣総理大臣は，昭和２６年１０月，靖國神社の秋の例大祭期間中に戦後初めて参拝し，以降，昭和６０年８月１５日の中曾根内閣総理大臣に至るまで，３４年間に５９回に及ぶ内閣総理大臣による靖國神社への参拝が反復継続された。また，昭和天皇は，昭和２７年から計７回，靖國神社に参拝した。これらの，内閣総理大臣や天皇の参拝は，被控訴人靖國神社からの「お願い」に沿ってなされてきた。被控訴人靖國神社は，春・秋の例大祭の折に参拝を願い，被控訴人国は，こうした参拝の要請を断らず，内閣総理大臣の靖國神社への参拝を反復継続した。
ｃ　こうした首相の参拝に加えて，三木内閣総理大臣は，昭和５０年８月１５日に，初めて８月１５日の日に靖國神社に参拝した。同参拝は，当時の政治状況に呼応して被控訴人国の側が仕掛け，被控訴人靖國神社がこれを受け入れた結果，実現したものであった。
それ以降，内閣総理大臣による８月１５日の靖國神社参拝がマスメディアを媒介にして一気に社会的注目を受けるようになり，靖國神社への関心が高まっていった。
ところが，中曾根内閣総理大臣による，昭和６０年８月１５日の，いわゆる「公式参拝」に対し，中国・韓国からの強い批判が起こり，内閣総理大臣による靖國神社参拝はストップした。
ｄ　その後，被控訴人靖國神社は，内閣総理大臣による８月１５日の靖國神社参拝に強くこだわり始め，８月１５日の参拝実現が被控訴人国及び被控訴人靖國神社双方の悲願のようになり，被控訴人靖國神社は，平成６年８月１５日に内閣総理大臣が参拝しなかったことについて，「国民の代表として首相の参拝すらできないこの国が果たして健全なる独立国家と言えるであろうか。」と批判した。
ウ　旧植民地出身軍人軍属の無断合祀
(ｱ)　平成１４年１０月現在，旧植民地出身軍人軍属の戦没者は，台湾，朝鮮出身者を合わせて約５万名が，遺族の了解なく英霊として合祀されている。被控訴人国は，こうした旧植民地出身の戦没者の合祀に個人情報を提供していた。
(ｲ)　しかし，死者を追慕する最も近しい肉親の意向を聞かずに，他者である他国の宗教団体が死者を勝手に神にするのは，その遺族の人権を踏みにじる行為である。侵略戦争に加担させられて英霊として称賛され合祀されることは，かつて植民地にされた人びとにとって，耐え難く屈辱的である。(ｳ)　控訴人Ｃ及び控訴人Ｄらは，同年８月１２日，「高砂義勇隊」の遺族代表として靖國神社を訪れ，合祀の取下げを要求した。これに対し，被控訴人靖國神社は，神道の魂として祭っているからなどとして，合祀の取下げを拒絶した。合祀取下げを求める遺族の訴えを拒否することは，確信に基づく加害の継続を意味する。
台湾・朝鮮人戦没者合祀も，日本人戦没者同様，被控訴人国の関与なくしてあり得なかった。にもかかわらず，政府は，昭和５３年４月１８日，参議院社会労働委員会において，合祀取下げに応じない被控訴人靖國神社について，私人である同被控訴人に国家権力は介入できないと答弁した。エ　被控訴人国と被控訴人靖國神社の共同行為による靖國神社の宗教の援
助・助長・促進
以上のとおり，被控訴人国は，一宗教団体である被控訴人靖國神社の宗教の核心部分である合祀行為及び慰霊顕彰事業に協力し続け，被控訴人靖國神社と共同して，個人の決定に任せるべき歴史認識，戦争観，戦没者追悼の在り方に介入し，この協力と内閣総理大臣の参拝の反復継続を通じて，靖國神社こそ戦没者追悼の国家的施設であるという一定の偏った歴史認識，戦争観，戦没者追悼の在り方を国民に普及宣伝し，もって戦没者を英霊とたたえている被控訴人靖國神社の宗教を援助・助長・促進し，ひいて国民を侵略戦争肯定の方向へ導こうとしてきたのである。
オ　本件各参拝の際の，被控訴人国と被控訴人靖國神社の共同関係
(ｱ)　本件第１参拝
ａ　被控訴人靖國神社の機関誌「やすくに」の平成１３年８月号のコラムには，公約どおりの参拝を熱望し，「国家の最高責任者たる首相が戦没者に感謝の誠を捧げ，国家・国民の安寧と悠久の平和を祈ることは至極当然のことであり，道義の上からは国の責務なのである。小泉首相には，（中略）毅然として参拝されんことを強くのぞみたい。」と書かれていた。


ｂ　同月１５日の靖國神社の参拝者数は前年の２倍強に上り，被控訴人靖國神社のホームページへのアクセス数も急増し，被控訴人靖國神社は，国民の関心が高まったことを歓迎して，被控訴人小泉の参拝がもたらした効果を「夏休み期間中に小中高校生や大学生，さらには多数の家族連れなどが月間を通して訪れたことは，今年の特筆すべきことであった。」と総括した。ｃ　一方，被控訴人小泉は，同年６月２０日の党首討論の際，「戦没者慰霊の中心施設は靖國神社だ。」という被控訴人靖國神社の中核的教義を，繰り返し発言し，さらに，これを理由に参拝し，「内閣総理大臣小泉純一郎」と記帳し，首相談話を出すことによって，私的参拝ではなく内閣総理大臣としての参拝であったことを明確にした。これによって，戦没者慰霊の中心施設は靖國神社だという教義及び靖國神社に対する国としての支持を明白にし，同教義及び靖國神社を広く国民に受け入れさせようとした。
(ｲ)　本件第２参拝
ａ　被控訴人小泉は，本件第２参拝の後，「私の参拝の目的は，明治維新以来の我が国の歴史において，心ならずも，家族を残し，国のために，命を捧げられた方々全体に対して，衷心から追悼を行うことであります。（中略）国のために尊い犠牲となった方々に対する追悼の対象として，長きにわたって多くの国民の間で中心的な施設となっている靖國神社に対して，追悼の誠を捧げることは自然なことであると考えます。」との所感を発表した。
被控訴人小泉は，被控訴人靖國神社が戦没者追悼の中心的施設であることを改めて認知した。
ｂ　被控訴人靖國神社は，例大祭期間中の参拝を歓迎し，その所感についても高く評価し，「例大祭は神社の重儀であり，総理大臣を始め閣僚が揃って参拝することは，殉国の英霊をたたえる本来の姿であろう。今回の小泉総理の参拝の意義は，（中略）「長きにわたって多くの国民の間で中心的な施設となっている靖國神社」と明確に表明されたことである。」と機関誌で記した。
(ｳ)　本件第３参拝
ａ　被控訴人小泉は，被控訴人靖國神社に内閣総理大臣として３度目の参拝を行った。これは，靖國神社の歴史認識と戦争観を支持・賛同をしているという強力なメッセージであった。
ｂ　そして，被控訴人靖國神社は，被控訴人小泉による内閣総理大臣として３度目の参拝を「今回の参拝の意義は，時期や状況は異なれども三年連続，我が国の総理として，英霊に敬意と感謝の気持ちを込めて哀悼の誠を捧げられたことである。」と高く評価した。
カ　結論
被控訴人靖國神社は，敗戦直後から国家神道時代の意識そのままで，「明治天皇の思召し」を固守し，「不変」を標ぼうし，明治国家における国家の英霊慰霊顕彰施設への回帰を追求し続けてきた。そして，その宗教的核心である合祀に必要な個人情報を被控訴人国から提供されるという特権を受け，被控訴人国の側もそれに応じてきた。
被控訴人国と被控訴人靖國神社は，その共同行為によって，国家神道時代と同様，戦没者を一方的に英霊として祭神に祭り上げ，遺族の思想・良心の自由・信教の自由・人格権を侵害し続けてきた。加えて，既に祭る法的根拠さえなくなった旧植民地出身者の台湾，朝鮮の戦没者についても，戦後も，全く同様に無断合祀を継続し，合祀取下げ要求も拒否して，その遺族の思想・良心の自由・信教の自由・人格権を侵害し続けてきた。
したがって，被控訴人小泉の内閣総理大臣としての本件各参拝及び被控訴人靖國神社の歓迎・受入れは，憲法の政教分離原則違反にして，「戦没者慰霊の中心施設は靖國神社だ。」という被控訴人靖國神社の中核的教義ないし靖國神社そのものの国家的布教宣伝活動の共同実行にほかならず，控訴人らの内面の諸価値を侵害し，戦没者の回顧・祭祀に関する自己決定権を侵害するものであり，精神的苦痛をもたらした共同不法行為である。
（被控訴人靖國神社）
ア　被控訴人靖國神社には，被控訴人小泉の職務行為としての参拝を拒否する義務はない。
被控訴人靖國神社は，参拝の趣旨に合った参拝をする者であれば同じように参拝を受け入れるのであり，区別せずに参拝を受け入れること自体が被控訴人靖國神社の一つの宗教上の行為であるから，参拝を拒否すべき義務はない。イ　被控訴人靖國神社には義務違反行為はない。
被控訴人小泉の参拝が公式参拝であるかどうか，内閣総理大臣の職務としての参拝かどうかは，法的な判断であって，外観から区別することは困難であるから，被控訴人靖國神社は，本件各参拝を職務行為であるとして拒否できなかった。
ウ　控訴人らの主張する権利利益は，結局は，宗教的人格権ないし他者の宗教に関する行為によってもたらされた不快の感情を別の言葉で言い直しただけのものであって，他者の行為に対する損害賠償請求権を支える法的利益とは到底いえない。これは，「静ひつな宗教的環境の下で信仰生活を送るべき利益なるものは，これを直ちに法的利益として認めることができない性質のものである。」とする自衛官合祀拒否訴訟上告審判決からも明らかである。
控訴人らが台湾人遺族等の特殊性を強調して被侵害利益を主張しても，その実体は，上記宗教的人格権などの範疇を出ない。
(6)　損害
（控訴人ら）
控訴人らは，本件各参拝により，戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるかどうかを含め，戦没者をどのように回顧し祭祀するか，しないかに関して，公権力からの圧迫・干渉を受けずに自ら決定し，行う権利ないし利益を侵害され，精神的苦痛を被った。この精神的苦痛を金銭に評価すれば，控訴人１人につき１万円とするのが相当である。
（被控訴人ら）
争う。
第３　争点に対する判断
１　本件訴えの適否について
被控訴人小泉は，被控訴人小泉に対する本件訴えは，被控訴人小泉の思想信条の自由，信教の自由を侵害する不当な目的でなされた政治的目的実現のためのものであって，違法の程度は極めて著しく，訴訟提起自体が不適法である旨主張する。
しかし，控訴人らの原審及び当審における主張等に照らしても，控訴人らにおいて，被控訴人小泉の有する思想信条の自由，信教の自由を侵害する目的をもって，被控訴人小泉に対する本件訴えを提起したものと認めることはできない。したがって，控訴人らの被控訴人小泉に対する本件訴えを不適法ということはできず，上記主張は理由がない。
２　本件各参拝の職務行為性について
(1)　認定事実


証拠（括弧内に記載）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。
ア　被控訴人靖國神社（甲２３ないし２７，２９，３１の１ないし４，甲３４の１・２，甲６８，７５，７９，乙１の１・２，丙２ないし４。段落末尾には特に関係の深い証拠を示す。）
(ｱ)　被控訴人靖國神社は，前身を東京招魂社といい，明治２年６月に政府により創建され，明治１２年６月に名称を靖国神社と改め，別格官幣社に列せられた。靖国神社は，創建以来，国のために戦没した軍人軍属等を神として祭っており，後記一宗教法人とみなされるまでは，国により維持管理されてきた。終戦後，昭和２０年１２月１５日のＧＨＱのいわゆる神道指令及び同月２８日の宗教法人令により，昭和２１年２月２日以降一宗教法人とみなされることになり，同年９月７日宗教法人令による単立宗教法人として設立登記され，昭和２６年４月３日施行の宗教法人法に基づき，昭和２７年８月１日単立宗教法人設立公告を経て同年９月３０日宗教法人である被控訴人靖國神社が設立され，靖國神社を設置・管理している。靖國神社は，ご神
体を奉安した本殿，祭神名を記した霊璽簿を奉安した霊璽簿奉安殿並びに拝殿等の礼拝施設を有している。（甲２６，２７，丙２ないし４）(ｲ)　被控訴人靖國神社は，「明治天皇の宣らせ給うた「安國」の聖旨に基き，国事に殉ぜられた人々を奉斎し，神道の祭祀を行ひ，その神徳をひろめ，本神社を信奉する祭神の遺族その他の崇敬者を教化育成し，社会の福祉に寄与しその他本神社の目的を達成するための業務及び事業を行ふこと」を目的とする宗教法人であって，靖國神社を設置している。靖國神社は，「国のために一命を捧げた人たちの霊」を慰めるために建てられた施設であり，「国事に殉ぜられたる人々」を「祭神」とし，「祭祀を執行し，祭神の神徳を弘め，その理想を祭神の遺族崇敬者及び一般に宣揚普及し，社運の隆昌を計り，万世にゆるぎなき太平の基を開き，以て安国の実現に寄与すること」を目的としている。（甲２７）(ｳ)　被控訴人靖國神社には，明治維新ころ以来の日本国内外の戦争等によって死亡した軍人軍属等が神として祭られているが，その中には，明治２８年以降日本が台湾を統治し，台湾原住民らを討伐した際の日本の軍人等も合祀されている。被控訴人靖國神社は，昭和２０年１１月，いわゆる満州事変以後同年９月２日以前の全戦没者を対象として，靖國神社に将来祭られるべき陸海軍軍人軍属等の招魂奉斎のための臨時大招魂祭を執行し，同祭において招魂された「御霊」の中から，合祀に必要な調査のすんだ「御霊」を，昭和２１年以降５７回にわたって合祀した。昭和５３年１０月１７日ころには，第二次世界大戦にかかる戦争犯罪について，極東軍事裁判で有罪判決を受けたいわゆるＡ級戦犯も合祀された。上記合祀に
ついて，被控訴人靖國
神社は遺族の同意を得ていない。（甲２３，２９，７５，７９，丙２，３）合祀者は，合計２４６万余名に及んだが，うちいわゆる日中戦争及び第二次世界大戦による死者が２３２万余名と圧倒的多数を占めている。上記合祀者の中には，台湾出身者が約２万８０００名含まれており，その中には台湾原住民で，第二次世界大戦に軍人軍属として加えられ，戦死した者も含まれている。合祀者の遺族の中には，被控訴人靖國神社に対し，その合祀の取下げを求めた者もいるが，被控訴人靖國神社はこれを断っている。（甲２３，２７，３１の１ないし４，甲３４の１・２，甲７５）
(ｴ)　被控訴人靖國神社では，靖國神社への参拝の方式として，昇殿して参拝する「昇殿参拝」あるいは「正式参拝」と，社頭ないし拝殿の前で参拝する「一般参拝」あるいは「社頭参拝」を区別しているが，「公式参拝」という用語は使用していない。正式参拝の方法として，靖國神社では，手を洗い，口をすすぎ，修祓を受け，本殿で玉ぐしを供えて，神社祭式である「二拝二拍手一拝」による拝礼をするとの基準を定めており，上記玉ぐしについて，その調整料として玉ぐし料を参拝者から奉納してもらっている。（甲２９）
イ　内閣総理大臣による靖國神社参拝の経緯（甲１の１・３，甲５，２３，２５ないし２７，２８の３，１４，甲６８，乙１の１・２，乙４ないし７，２１，丙２，３。段落末尾には特に関係の深い証拠を示す。）(ｱ)　吉田茂内閣総理大臣は，昭和２６年１０月１８日，内閣総理大臣としては被控訴人靖國神社が民間の宗教法人となってから初めて，靖國神社を参拝し，さらに昭和２９年まで，代理参拝も含めて６回参拝した。（甲２３）その後，鳩山一郎及び石橋湛山の各内閣総理大臣は，靖國神社に参拝しなかったが，岸信介，池田勇人，佐藤栄作，田中角栄，三木武夫，福田赳夫，大平正芳，鈴木善幸及び中曾根康弘の各内閣総理大臣は，それぞれ靖國神社に参拝し，その回数は，２９年間で５２回に及んだ。（甲２３）岸信介から中曾根康弘に至る各内閣総理大臣は，靖國神社の春の例大祭時期である４月２１日から同月２３日までに合計２０回，秋の例大祭時期である１０月１７日から同月１９日までに合計１５回及び終戦記念日である８月１５日に合計８回，靖國神社に参拝した。（甲２３，２７）
このうち，三木武夫内閣総理大臣の昭和５０年８月１５日の参拝は，初めて８月１５日に行うものであったが，公用車ではなく自民党総裁専用車で，公職者を随行させず，肩書なしの「三木武夫」と記帳し，玉串料を私費で支出して参拝した。この参拝について，同年１１月２０日参議院内閣委員会において，内閣法制局長官は，三木武夫内閣総理大臣が，予め私人の立場で参る旨明らかにした上で，私人としての立場で参った旨説明した。（甲２３，乙２１）(ｲ)　安倍晋太郎内閣官房長官は，昭和５３年１０月１７日，参議院内閣委
員会で，内閣総理大臣等の靖國神社参拝について，


ａ　内閣総理大臣その他の国務大臣の地位にある者であっても，私人として憲法上信教の自由が保障されていることは言うまでもないから，これらの者が私人の立場で神社，仏閣等に参拝することはもとより自由であって，神社，仏閣等への参拝は，宗教心のあらわれとして，すぐれて私的な性格を有するものであり，特に，政府の行事として参拝を実施することが決定されるとか，玉ぐし料等の経費を公費で支出するなどの事情がない限り，私人の立場での行動と見るべきである，ｂ　閣僚の場合，警備上の都合，緊急時の連絡の必要等から，私人としての行動の際にも，必要に応じて公用車を使用しており，公用車を利用したからと
いって私人の立場を離れたものとはいえない，
ｃ　記帳に当たり，その地位を示す肩書を付すことは，その地位にある個人をあらわす場合に，慣例としてしばしば用いられており，肩書を付したからといって，私人の立場を離れたものと考えることはできないとの政府の統一見解を示した。（甲５，乙４）
(ｳ)　宮澤喜一内閣官房長官は，昭和５５年１１月，衆議院において，「総理大臣が，国務大臣の資格で参拝することは，憲法２０条との関係で違憲の疑いを否定できない。」と発言した。（甲５，２３）
(ｴ)　内閣官房長官の私的諮問機関である「閣僚の靖國神社参拝問題に関する懇談会」は，昭和６０年８月９日，藤波孝生内閣官房長官に対し，「政府は，この際，大方の国民感情や遺族の心情をくみ，政教分離に関する憲法の規定の趣旨に反することなく，国民の多数により支持され，受け入れられる何らかの形で，内閣総理大臣その他の国務大臣の靖國神社への公式参拝を実施する方途を検討すべきである。」との報告書を提出した。（甲２３）
(ｵ)　中曾根内閣総理大臣は，同月１５日，靖國神社を参拝したが，その際公用車を使用し，内閣官房長官と厚生大臣を公務として随行させ，拝殿で「内閣総理大臣　中曽根康弘」と記帳し，本殿において，神道形式の「二拝二拍手一拝」ではなく，一礼する方式で拝礼し，献花料３万円を政府支出させ，参拝後，境内において，記者団に対し，「首相としての資格において参拝しました。もちろん，いわゆる公式参拝であります。」などと話した。（甲２３）(ｶ)　藤波内閣官房長官は，同月２０日，衆議院で，「戦没者に対する追悼を目的として本殿又は社頭で一礼する方式で参拝することは，憲法２０条の規定に違反する疑いはないとの判断に至った。」と発言した。（甲５）(ｷ)　中曾根内閣総理大臣は，上記参拝に対して，アジア各国から強い批判を受け，以降の靖國神社への参拝を見送った。（甲２３）後藤田正晴内閣官房長官は，昭和６１年８月１４日，中曾根内閣総理大臣が靖國神社参拝を見送ったことの理由として，「靖國神社がいわゆるＡ級戦犯を合祀していること等もあって，昨年実施した公式参拝は近隣諸国の国民の間に批判を生み，過去の戦争への反省と平和友好への決意に対する誤解と不信さえ生まれるおそれがある。政府としては，首相の公式参拝は差し控える。」と発言した。
（甲５，２３）
(ｸ)　橋本龍太郎内閣総理大臣は，自らの誕生日である平成８年７月２９日，靖國神社に参拝し，参拝後，記者団からの公私の区別の質問に対し，「どうでもいいだろう。もう，そういうことで，国際関係をおかしくするのは，そろそろやめにしようよ。」と答えた。（甲２３）
その後，内閣総理大臣は，本件第１参拝に至るまで，約５年間靖國神社に参拝しなかった。（甲１の１・３）
ウ　被控訴人小泉の本件各参拝に至る経緯（甲１の１・３，甲２の１・２，甲３の１ないし３，甲４，５，１０，２３，２８の１ないし２１，甲６８，乙１９の１・２。段落末尾には特に関係の深い証拠を示す。）(ｱ)　被控訴人小泉は，平成１３年４月，自民党総裁選挙に立候補した。
（甲２８の２）
当時，自民党の有力支持団体である日本遺族会は，自民党に対し，内閣総理大臣の靖國神社参拝の実現に向けての運動を展開していた。（甲２８の１，２）
被控訴人小泉は，同月１５日ころ，日本遺族会などに対して，内閣総理大臣に就任した場合には，靖國神社を公式参拝する旨を伝えた。（甲２８の２，２０）
被控訴人小泉は，同月１８日，自民党総裁選挙４候補討論会において，「首相に就任したら，８月１５日の戦没者慰霊祭の日にいかなる批判があろうと必ず参拝する。」と発言した。（甲４，２８の４）
被控訴人小泉は，上記のように，内閣総理大臣就任後，８月１５日に靖國神社を参拝することを公約とした。
(ｲ)　中華人民共和国（以下「中国」という。）外務省は，同年４月２４日，「日本の要人の靖國神社参拝には一貫して反対だ。中国人民を含めたアジアの人々の感情を傷つけてほしくない。」との声明を出した。（甲２８の６）(ｳ)　被控訴人小泉は，自民党総裁選挙で当選し，同月２６日，内閣総理大臣に任命された。
(ｴ)　被控訴人小泉は，同年５月９日，衆議院本会議において，内閣総理大臣の靖國神社への公式参拝について「制度化されたものではなく，あえて公式参拝を行うかどうかは，戦没者の遺族の思いや近隣諸国の国民感情などを総合的に考慮し，慎重かつ自主的に検討して判断したい。」，「戦没者に敬意と感謝の誠をささげたい思いに変わりなく，その思いを込めて個人として参拝するつもりだ。」と発言し，本会議後，記者団から，「個人」と「首相」としての参拝の違いを質問されたのに対して，「同じだ。総理として，個人として参拝する。内閣総理大臣の肩書は消せない。」と話し，自ら参拝が公式参拝か，私的参拝かについては明確にしなかった。（甲２８の９，１１）
福田康夫内閣官房長官は，同日，被控訴人小泉の上記発言に関して，参拝する場合の公私の定義はなく，本人が公式参拝だと言えば公式参拝だとの見解を示した。（甲２８の１０，１１）
(ｵ)　中国の国営通信社は，同日，被控訴人小泉の上記発言に関して，「この敏感な問題での意思表明が，アジア諸国の糾弾と警戒を呼ぶことは間違いないだろう。」との懸念を示した。（甲２８の１０）


(ｶ)　被控訴人小泉は，同月１０日の衆議院本会議で，靖國神社参拝について，「戦没者に心からの感謝で参拝したいと思う。８月１５日に真心を込めて参拝するつもりだ。」と述べたが，自らの参拝が公式か私的かには言及しなかった。
（甲２８の１２）
被控訴人小泉は，同月１４日，衆議院予算委員会において，靖國神社参拝に関する質問を受け，「首相として二度と戦争を起こさない気持ちからも参拝しなくてはならない。」，「公式とか非公式とかは，未だに分からない。」，「戦没者にお参りすることが宗教的活動と言われればそれまでだが，靖國神社に参拝することが憲法違反だとは思わない。」，「宗教的活動であるからいいとか悪いとかいうことではない。Ａ級戦犯が祭られているからいけない，ともとらない。私は戦没者に心からの敬意と感謝をささげるために参拝する。」との答弁をした。（甲２８の１３ないし１５）
(ｷ)　中国は，同月１７日，日本の駐中国大使に対し，被控訴人小泉の上記発言に関して，「戦争被害国の国民感情を傷つけるものだ。」などと述べ，被控訴人小泉の靖國神社参拝に反対する旨伝えた。（甲１０，２８の１６）(ｸ)　被控訴人小泉は，同年６月２０日，野党四党首との党首討論の際，「靖國神社参拝は，心ならずも戦争に行って亡くなった人の犠牲の上に今日の平和と繁栄があるという気持ちを込めて，戦没者に敬意と感謝を表すとともに政治家として二度と戦争を起こしてはならないとの誓いを込めてする。」，「靖國神社が国民感情として戦没者の慰霊の中心的施設という受け止め方が，いまだに遺族の中にも多い。（中略）そういう方々の心を無視するのはいかがなものか。」と発言した。（甲２８の１７）
(ｹ)　内閣は，同年７月ころ，衆議院議員辻元清美の質問に対し，「現在，小泉総理大臣において，公的な資格で靖國神社への参拝を行うか否かについて，諸般の事情を総合的に考慮し慎重に検討しているところである。」と回答した。（乙１９の１・２）
(ｺ)　同年８月８日，「小泉首相の靖國神社参拝を支持する国民の会」の集会で，国会議員有志４１人が，小泉首相の靖國神社参拝実現の重要性を参加者に訴えた。そのころ，小泉首相の靖國神社参拝をめぐっては，国内に賛否両論が渦巻く状況であった。（甲２８の１９）
同月９日，国会議員有志による「小泉総理の靖國神社参拝を実現させる超党派国会議員有志の会」は，安倍晋三内閣官房副長官に対し，小泉首相が予定通り終戦記念日の１５日に靖國神社を参拝するよう申し入れた。安倍官房副長官は「必ず首相に伝える。」と応じた。他方，首相の靖國神社参拝に反対する野党有志議員は，国会内で反対集会を開催した上，福田康夫内閣官房長官に，首相の靖國神社参拝中止を迫るとともに，無宗教の戦没者国立墓苑の創設を求めた。（甲２８の２１）
エ　本件各参拝及び事後の経過（甲１の１ないし３，甲２の１・２，甲３の１ないし３，甲６ないし９の各１・２，甲１１ないし２３，２５，６８，６９の１・２，乙１の１・２，乙２，３，５，６，１５，１７，２５，２７の１・２。段落末尾には特に関係の深い証拠を示す。）
(ｱ)　本件第１参拝及びその後の状況について
ａ　被控訴人小泉は，本件第１参拝に先立ち，靖國神社に「内閣総理大臣小泉純一郎」と記載した札を備えた一対の花を供え，献花料３万円を私費により支出した。被控訴人靖國神社は，本件第１参拝当日である平成１３年８月１３日午前６時ころから，靖國神社の本殿の左右に上記札付きの花を飾り，被控訴人小泉の通り道にロープを張って準備した。（甲１の３，甲６８）ｂ　被控訴人小泉は，同日，本件第１参拝に先立ち，福田康夫内閣官房長官をして，次の首相談話を発表させた。「先の大戦で，日本は，わが国民を含め世界の多くの人々に対して，大きな惨禍をもたらした。とりわけ，アジア近隣諸国に対しては，過去の一時期，誤った国策に基づく植民地支配と侵略を行い，計り知れぬ惨害と苦痛を強いた。」，「私はここに，こうしたわが国の悔恨の歴史を虚心に受け止め，戦争犠牲者の方々すべてに対し，深い反省とともに，謹んで哀悼の意を捧げたいと思う。」，「二度と戦争への道を歩むことがあってはならない。」，「信念を説明すれば理解を得られると考え，８月１５日に参拝を行いたいと表明してきた。」，「戦争を排し平和を重んずるというわが国の基本的考え方に疑念を抱
かせるのは，望むと
ころではない。国内外の状況を真摯に受け止め，自らの決断として，同日の参拝は差し控え，日を選んで果たしたい。」，「発言を撤回することは，慚愧の念に堪えない。しかしながら，現在の私は，幅広い国益を踏まえ，内閣総理大臣としての職責を果たし，諸課題の解決に当たらなければならない立場にある。」，「できるだけ早い機会に，中国や韓国の方々と意見を交換し，私の信念も話したい。内外の人々がわだかまりなく追悼の誠を捧げるにはどうすればよいか議論する必要がある。」
このように，被控訴人小泉は，当初同月１５日に参拝する予定であったのを，国内外の反対意見を踏まえ，前倒ししたことを明らかにした。（甲１の１，乙１７）
ｃ　被控訴人小泉は，同月１３日午後４時３０分ころ，モーニング姿で靖國神社参集所に到着し，Ｅ宮司らの出迎えを受け，「内閣総理大臣　小泉純一郎」と記帳の後，Ｆ禰宜の先導で，拝殿正面から中庭を経て，本殿に進み，神前で，神道形式の「二拝二拍手一拝」ではなく，一礼する方式で拝礼した。（甲１の１・３，甲２３，６８）
被控訴人小泉は，本件第１参拝の際，ほかの閣僚を伴わなかったが，内閣総理大臣秘書官を伴い，靖國神社への往復に公用車を使用した。（甲１の１，乙１の１・２）


ｄ　被控訴人小泉は，本件第１参拝後，靖國神社の到着殿菊花の間で，Ｅ宮司と懇談し，さらに，同広間で記者会見し，報道陣に対して，終戦記念日の参拝を避けた経緯について，近隣諸国への配慮を強調するとともに，「総理大臣として人の言うことを聞かなければいけないなと思い，いろんな方々の意見を伺ってきた。熟慮に熟慮を重ねた結果，今日がいいのではないかと私が判断した。」と述べ，公私の区別については，「公的とか，私的とか，私はこだわりません。内閣総理大臣である小泉純一郎が心をこめて参拝した。それだけです。」と応答し，公式か私的かについては明確にしなかった。（甲１の１，甲６８）ｅ　中国政府及び大韓民国（以下「韓国」という。）政府は，同日，本件第１参拝を強く非難した。（甲１の１）
中国の各新聞社は，同月１４日以降，本件第１参拝を強く非難した。（甲６ないし９の各１・２，甲１１ないし２２）
ｆ　同月１３日，靖國神社には大勢の人が被控訴人小泉の参拝を見るために集まり，同月中には，１５日の終戦記念日をはじめ，月間を通しての参拝者も例年より増加した。また，靖國神社のインターネットホームページへのアクセス件数は，同年８月には，同年７月以前の約４倍ないし１３倍に急増した。（甲６８）被控訴人小泉は，同月１５日，千鳥ヶ淵戦没者墓苑を訪れ，その後，政府主催の全国戦没者追悼式に出席し式辞を読んだ。（乙１の２）ｇ　内閣は，同年８月ころ，参議院議員大脇昌子の質問に対し，被控訴人小泉は，本件第１参拝について，「総理大臣である小泉純一郎が心をこめて参拝した。」旨回答した。（乙１の１・２）
被控訴人小泉は，平成１４年５月８日，参議院本会議においても，本件第１参拝について，「内閣総理大臣である小泉純一郎が心を込めて参拝した。」と同様の説明をした。（乙６）
(ｲ)　本件第２参拝及びその後の状況について
ａ　被控訴人靖國神社は，本件第２参拝の際，春季例大祭を行っていた。（甲２の１）
ｂ　平成１４年４月２１日午前６時ころ，内閣総理大臣被控訴人小泉の秘書官らは電話で，午前８時に靖國神社に集まるよう指示された。同日午前８時ころ，被控訴人小泉は，内閣官房長官及び与党幹部らに，同日靖國神社に参拝する決断を告げた。（甲２の２）
ｃ　被控訴人小泉は，同日午前８時３０分ころ，モーニング姿で靖國神社に到着し，テレビの取材陣が到着するのを約１時間待ち，「内閣総理大臣　小泉純一郎」と記帳の後，午前９時３０分過ぎ，手水を受け，狩衣姿のＦ禰宜の先導で，拝殿，さらに本殿へ進み，神道形式の「二拝二拍手一拝」ではなく，一礼する方式で拝礼した。（甲２の２，甲２５）
ｄ　被控訴人小泉は，本件第２参拝の際，ほかの閣僚を伴わなかったが，内閣総理大臣秘書官を伴い，靖國神社への往復に公用車を使用した。（甲２の１）
ｅ　被控訴人小泉は，本件第２参拝の際，献花料３万円を私費により支出し，あらかじめ本殿に「内閣総理大臣　小泉純一郎」と記載した札を備えた一対の花を供えた。（甲２５）
ｆ　被控訴人小泉は，本件第２参拝直後，「私の参拝の目的は，（中略）心ならずも，家族を残し，国のために，命を捧げられた方々全体に対して衷心から追悼を行うことであります。今日の日本の平和と繁栄は，多くの戦没者の尊い犠牲の上にあると思います。」，「国のために尊い犠牲となった方々に対する追悼の対象として，長きにわたって多くの国民の間で中心的な施設となっている靖國神社に参拝して，追悼の誠を捧げることは自然なことであると考えます。」，「終戦記念日やその前後の参拝にこだわり，再び内外に不安や警戒を抱かせることは私の意に反するところであります。」，「例大祭に合わせて参拝することによって，私の真情を素直に表すことができると考えた。」との所感を発表し，さらに記者団に
対し，「今日の日本の
平和と繁栄は，戦争によって尊い命を犠牲にした方々の上に成り立っている。政治家として一番大事なことは，この平和と繁栄を維持，発展させることと，二度と戦争を起こさないことだ。そういう意味を込めて参拝した。」と話し，同年８月の参拝について，「ありません。１年に１度ですね。」と話した。（甲２の１・２，乙２）
ｇ　中国政府及び韓国政府は，同日，本件第２参拝を強く非難した。
（甲２の１）
ｈ　福田内閣官房長官は，同年５月８日，参議院本会議において，本件第１参拝及び第２参拝を，いずれも被控訴人小泉の私人としての立場での参拝であると発言した。（乙６）
ｉ　被控訴人小泉は，同年１１月２１日の衆議院内閣委員会において，靖國神社参拝について，「人に奨励するとか，私の参拝を見習ってほしいとかいう気持ちは全くない。」，「人に参拝しなさいとか言う気持ちはない。」旨述べた。
（乙２７の２）
(ｳ)　本件第３参拝及びその後の状況について
ａ　被控訴人小泉は，平成１５年１月１４日，本件第３参拝に先立ち，記者団に対し，「お正月ですし，新たな気持ちで行く。平和の有り難さをかみしめて，二度と戦争を起こしてはいけないという気持ちで参拝したいと思います。」と話した。（甲３の１）
ｂ　被控訴人小泉は，同日午後２時ころ，モーニング姿で靖國神社に到着し，「内閣総理大臣　小泉純一郎」と記帳の後，狩衣姿の靖國神社職員の先導により，拝殿，本殿と回り，本殿において，神道形式の「二拝二拍手一拝」ではなく，一礼する方式で拝礼した。（甲３の２，３，乙３）ｃ　被控訴人小泉は，本件第３参拝の際，ほかの閣僚を伴わなかったが，内閣総理大臣秘書官を伴い，靖國神社への往復に公用車を使用した。（乙３）ｄ　被控訴人小泉は，本件第３参拝の際，献花料３万円を私費により支出して，あらかじめ本殿に「内閣総理大臣　小泉純一郎」と記載した札を備えた一対の花を供えた。（甲３の３，乙３）


ｅ　被控訴人小泉は，本件第３参拝後の同日，記者団に対し，「決意を新たにするには，いい時期ではないかなと思いました。」と話した。（甲３の３）ｆ　中国政府及び韓国政府は，同日，本件第３参拝を強く非難した。
（甲３の３，乙３）
ｇ　福田内閣官房長官は，同年１月３０日，参議院予算委員会において，本件第３参拝を含む本件各参拝について，被控訴人小泉が私人としての立場で参拝したと発言した。（乙７）
(ｴ)　その後の参拝及びその後の状況について
ａ　被控訴人小泉は，平成１６年１月１日にも靖國神社を参拝した。それまでと同様，「内閣総理大臣　小泉純一郎」と記帳し，一礼する方式により拝礼し，私費で献花料を納めた。（甲６９の１・２）
被控訴人小泉は，参拝後，「いつもの通り形式にはこだわりません。」と話した。（甲６９の１・２）
ｂ　被控訴人小泉は，同年４月７日昼，靖國神社参拝について，「総理大臣である個人，小泉純一郎として参拝した。公私はわからない。」と答えていたが，同日夜，記者団の「首相の靖國神社参拝は私的参拝か。」との質問に対し，「そうです。私人小泉純一郎が個人的な信条に基づいて参拝しているので，私的参拝と言っていいかもしれない。」とこれまでの発言を修正したかのごとき発言をした。（乙１５）
被控訴人小泉は，平成１７年５月２０日，参議院予算委員会において，靖國神社への本件各参拝及び平成１６年１月１日の参拝について，「総理大臣の職務として参拝しているものではない。」，「総理大臣である小泉純一郎が個人として参拝している。」旨説明し，「個人として，私人として参拝されているということか。」との質問に対し，「個人として参拝している。」と答え，最後に「個人としての私的参拝であるということでいいか。」との質問に対し，「内閣総理大臣である小泉純一郎が参拝しているが，内閣総理大臣の職務として参拝しているものではない。」と，従前と同様，立場を明確にしない答弁をした。（乙２５）ｃ　内閣は，平成１７年６月，衆議院議員岩國哲人の質問に対し，被控訴人小泉の本件各参拝を含む靖國神社参拝について，いずれも，政府の行事として参拝の実施が決定されるとか，その経費を公費で支出するなどの事情がないことから，公式参拝ではなく，私人としての立場でなされたものと答弁した。（乙２７の１・２）
(2)　以上の認定事実に基づき，被控訴人小泉の本件各参拝が，国賠法１条１項にいう，内閣総理大臣としての「職務を行うについて」なされたものであるか否かについて検討する。
ア　国賠法１条１項にいう「職務を行うについて」とは，加害行為が職務行為自体を構成する場合のほか，職務執行の手段としてなされる場合や，職務の内容と密接に関連し職務行為に付随してなされる場合も含むものと解される。そして，上記判断に際しては，当該公務員が主観的に権限行使の意思をもってする場合に限らず，私的な目的や意図をもってする場合でも，客観的に職務行為の外形を備えている場合には，これに該当するものと解するのが相当である。また，上記職務行為の外形を備えた行為であるか否かについては，当該行為（本件では，本件各参拝行為）のみならず，その前後の状況等をも総合して判断すべきである。
この点について，被控訴人国は，本件の場合には，被害者が外形を信頼する場面ではないから，外形は職務行為の判断基準になり得ないと主張するが，国賠法は，公務員の行為によって他人に損害を加えた場合には，国又は公共団体に損害賠償の責任を負わしめて，ひろく国民の権利ないし利益を擁護することをもって，その立法の目的とするものであることに照らすと，そのような解釈を採用することは相当でない。また，被控訴人国は，行為の外形による判断は，本件各参拝自体の外形によってなされるべきであり，その前後の事情は行為の外形を構成するものではないとも主張するが，そのように限定すべき根拠は存しないから，この主張も採用できない。
イ　被控訴人小泉は，平成１３年４月２６日，内閣総理大臣に任命され，本件各参拝当時その地位にあった。したがって，被控訴人小泉は，被控訴人国の内閣総理大臣として，すなわち行政権を有する内閣の首長として，行政各部を指揮監督する等の職務を担っているが，その職務内容は，一般行政事務及びその他の国務という行政全般に及ぶ広範なものである（憲法７２条，７３条）。本件各参拝は，靖國神社に祭られた祭神に対し畏敬崇拝の気持ちを表すというものであるから，個人の行為として行われるのが本来であるが，内閣総理大臣の地位にある者がなす場合，上記職務の広範性及び社会に与える影響力からして，私的なものと見るのが通常とは言えず，中曽根内閣総理大臣が靖國神社参拝当時，公式参拝と称したよう
に，本件各参拝も，公的
な立場でなされたと評価されるものであれば，その職務を行うについてなされたものと認められることになる。
ウ　そこで，本件各参拝について，その参拝自体の状況及び各参拝に至る経緯，その前後の被控訴人小泉の発言等を総合して検討する。(ｱ)　本件各参拝の態様は，いずれも，往復に公用車を使用し，内閣総理大臣秘書官を伴い，靖國神社においては，「内閣総理大臣　小泉純一郎」と記帳し，本殿に「内閣総理大臣　小泉純一郎」と記載した札を備えた一対の花を供えるものであり，内閣総理大臣としての参拝と推認しうる要素を多分に含んだものであった。また，被控訴人小泉は，本件第１参拝に先立って，内閣官房長官をして上記のような本件第１参拝に関する談話を発表させ，本件第２参拝においては，靖國神社に到着後，約１時間もテレビの取材陣が到着するのを待って参拝しているが，私的な参拝であれば，このようなことが必要とは考えられないことからして，これらも，参拝に付随したものであるが，その公的性格を窺わせるものである。(ｲ)　次に，本件各参拝に至る経緯について見るに，被控訴人小泉は，内閣総理大臣就任前の自民党総裁選挙時から，内閣総理大臣に就任した時には，８月１５日に靖國神社に参拝する旨言明してこれを公約としており，上記選挙により自民党総裁に選ばれ，さらに内閣総理大臣に就任した後も靖國神社参拝を実行する意志を再三表明し，内閣総理大臣として参拝するのかどうかについて，多少紛らわしい言い方をしたこともあったが，一貫して内閣総理大臣として参拝することを否定しなかった。そのうえ，被控訴人小泉は，８月１５日を避けて参拝を実行しているが，これは，内外の批判も考慮してやむを得ず日を変えたものにすぎず，この点を除いては，上記公約や内閣総理大臣就任後の言明を実行したと受け取られるものである。その際，被控


訴人小泉は，内閣総理大臣としての参拝に対する内外の批判等をも踏まえて熟慮の上参拝に及んでいるが，そのことからも，公的な参拝であることを意識して実行したものと見ることができる。
(ｳ)　また，本件各参拝後においても，被控訴人小泉は，明確には公的な参拝であるとの発言はしていないが，平成１６年４月７日に至って，私的参拝と言っていいかもしれないと発言を修正するまでは，私的参拝であると明確に認めたこともなく，かえって，本件各参拝の直後等に，「内閣総理大臣である小泉純一郎が参拝した。」などと説明している。この「内閣総理大臣である」との言葉は，「内閣総理大臣として」と表現が異なるとはいえ，単なる個人の立場からだけではなく，内閣総理大臣である立場からもというものであるから，内閣総理大臣としてとの意味を含むものと解されるのであって，本件各参拝後の被控訴人小泉の発言全体に照らしても，私人としてだけではなく，公的な内閣総理大臣としての資格をももって
参拝したことを表
しているものと解される。このように，私的参拝と明言しないまま，「内閣総理大臣である」との表現を用いている以上，一般に公的な参拝であることを表明したものと受け取られるものである。
なお，内閣総理大臣も，個人としては信教の自由を有しているが，内閣総理大臣という公職にある者としては，政教分離原則違反の問題が論議されている中で，本件各参拝が私的行為としてのものであるか，公的行為としてのものであるかを公に明確にすべきであり，本件の場合のように，私的行為であることを敢えて明確にせず，曖昧な言動に終始する場合には，本件各参拝を公的行為と認定する一つの事情とされてもやむを得ないというべきである。(ｴ)　被控訴人小泉の本件各参拝の動機ないし目的について見るに，本件各参拝前後の発言，談話，所感によると，被控訴人小泉は，靖國神社に祭られている祭神のだれかとの関わり等私的な動機を述べるのではなく，政治家として，靖國神社を戦没者追悼の中心的施設とする意見に配慮した上，日本の歴史を受け止め，戦没者に反省と哀悼の意をささげることなどを参拝の目的とするものであって，これは日本の為政者としての政治的な動機ないし目的が主たる目的であることを表しているものと認められる。もっとも，被控訴人小泉は，個人としても参拝するつもりであり，現に参拝したとも発言しており，これは，神社に参拝することについては，当然祭神に対する個人としての畏敬崇拝の気持ちがあることを述べたものと考
えられ，このような
個人的な畏敬崇拝の気持ちもあったものと認められるが，そのような目的があったからといって，前記政治的な目的が主たる動機ないし目的であることを否定することはできない。他方，本件各参拝について，被控訴人小泉が参列すべき親族，知人等の冠婚葬祭その他の私的な行事のためであったとか，祭神に被控訴人の親族がいることなどにより，私的な動機，目的に基づき参拝したものと見るべき具体的な事情は，証拠上窺えない。
(ｵ)　以上の本件各参拝の態様，本件各参拝が内閣総理大臣就任前の公約の実行としてなされたこと，本件各参拝前後の被控訴人小泉の発言内容は，本件各参拝が私的なものであると明言せず，公的な立場での参拝であることを否定していないこと（本件各参拝について，政教分離の原則違反が問題になっているのであるから，被控訴人小泉としては，これが私的なものというのであれば，それに相応しい対処の方法があるのに，曖昧な言動に終始していること），被控訴人小泉の発言及び談話，所感に表れた本件各参拝の主たる動機ないし目的は政治的なものであることなどを総合すると，本件各参拝は，少なくとも行為の外形において，内閣総理大臣としての「職務を行うについて」なされたものと認めるのが相当である。エ　被控訴人国及び被控訴人小泉が，本件各参拝が私的なものである根拠として主張する点について，以下検討する。
(ｱ)　本件各参拝において，被控訴人小泉が「内閣総理大臣　小泉純一郎」と記帳等した点について，肩書を付記することは，その地位にある個人を表す場合にしばしば用いられているから，肩書を付したからといって私人の立場を離れたものと考えることはできないと主張する。
しかし，被控訴人小泉が内閣総理大臣であることは公知の事実であるところ，靖國神社参拝の合憲性が論議されている中で，あえてその地位にある個人を表すために肩書を付する必要性は特にないものと考えられる上，証拠（甲７４）によると，被控訴人小泉は，平成１６年４月３０日，和歌山県本宮町の熊野本宮大社に参拝した際，「内閣総理大臣」の肩書を記帳しなかったが，その点について記者団の質問に対して，「いつも私は肩書を書かない。」旨述べていることが認められること，また前記認定のとおり，三木内閣総理大臣の靖國神社参拝の際には，政教分離の憲法上の原則との抵触に十分配慮し，私人の立場の参拝と受け取られるよう，肩書を付さなかったことに照らすと，上記主張は失当である。(ｲ)　本件各参拝において，公用車を使用したこと及び秘書官を伴ったことについて，警備上の都合及び緊急時の連絡の必要などからであり，被控訴人小泉の行動が私人の立場を離れたものとは言えない旨主張する。しかし，三木内閣総理大臣の靖國神社参拝の際には，政教分離の憲法上の原則との抵触に十分配慮して，公用車を使用せず，公職者を随行しなかったことに照らすと，本件各参拝においても，公用車の使用や秘書官の随行が不可欠であったとはいえず，公用車の使用や秘書官を随行しない参拝もあり得たことも考えると，これら公用車の使用や秘書官の随行は，公的な立場での参拝を窺わせる事情の一つと見るのが相当である。したがって，上記主張は失当である。
(ｳ)　本件各参拝において，被控訴人小泉が私費で献花料を支出しており，玉ぐし料等の経費が公費で支出されたことはないから，私人の立場での行動と見るべきであると主張する。
しかし，献花料が公費から支出されていないことは，本件各参拝が私的なものであったことを窺わせる事情の一つであるが，全体としては公的な行動と判断される場合であっても，支出対象によっては私費で支出することもあり得るから，上記事実をもって，直ちに本件各参拝が公的なものであることを否定するものということはできない。
したがって，上記主張は失当である。
(ｴ)　本件各参拝について，閣議決定等により政府の行事として参拝を実施することが決定されていないから，参拝は私人の立場での行動と見るべきであると主張する。
しかし，前記のような内閣総理大臣の職務の範囲，性質等に照らすと，上記決定がなければ，内閣総理大臣としての公的な行動があり得ないと解することは相当ではない。
よって，上記主張は失当である。
(ｵ)　被控訴人小泉は，内閣総理大臣就任前から，靖國神社に参拝していたところ，本件各参拝もそれと同一線上にあるものであって，内閣総理大臣の職務行為などではない旨主張する。


しかし，仮に，被控訴人小泉が内閣総理大臣就任前から靖國神社に参拝していたとしても，上記(1)ウ，エ認定の事実に照らせば，それをもって，本件各参拝が公的なものであることを否定することはできない。したがって，上記主張は失当である。
(ｶ)　内閣総理大臣等の靖國神社参拝に関する政府統一見解は，上記(1)イ認定のように，特に政府の行事として参拝を実施することが決定されるとか，玉ぐし料等の経費を公費で支出するなどの事情がない限り，私人の立場での行動と見るべきであり，公用車を利用したり，記帳に肩書を付したからといって私人の立場を離れたとはいえないというものであるところ，本件各参拝が内閣総理大臣の資格で行われたかどうかは，この政府統一見解に従って判断されるべきである旨主張する。
しかし，上記統一見解も，本件各参拝が内閣総理大臣の資格で行われたか否かを判断するための一つの判断材料となるものということはできるが，本件各参拝が内閣総理大臣の資格で行われたか否かは，これに従って判断すべきものと解するのは相当でないから，上記統一見解をもって，上記(2)ウの認定を否定するものとは言えない。
したがって，上記主張は失当である。
３　本件各参拝の違憲性について
(1)　憲法２０条３項にいう宗教的活動の意義
一般に政教分離原則とは，国家は宗教そのものに干渉すべきではないとする，国家の非宗教性ないし宗教的中立性を意味するものとされているところ，我が国では，大日本帝国憲法においても信教の自由を保障する規定（２８条）が設けられてはいたが，その保障は，「安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ」という制限を伴っていただけでなく，国家神道に対し事実上国教的な地位が与えられ，時としてそれに対する信仰が強制され，あるいは一部の宗教団体に対し厳しい迫害が加えられたこと等もあって，同憲法の下における信教の自由の保障は不完全なものにとどまった。日本国憲法は，上記歴史的経過に鑑み，信教の自由を無条件に保障することとし，更にその保障を一層確実なものとするため，政教分離規定を設けた。元来
我が国においては，各種の宗教が多元的，重層的に発達，併存してきており，このような宗教事情の下で信教の自由を確実に実現するためには，単に信教の自由を無条件に保障するのみでは不十分であり，国家といかなる宗教との結びつきをも排除するため，政教分離規定を設ける必要性が大きかった。これらの点に鑑みると，憲法は，政教分離規定を設けるに当たり，国家と宗教との完全な分離を理想とし，国家の非宗教性ないし宗教的中立性を確保しようとしたものと解すべきである。もっとも，元来，政教分離規定は，いわゆる制度的保障の規定であって，信教の自由そのものを直接保障するものではない。そして，国家が社会生活に規制を加え，あるいは教育，福祉，文化などに関する助成，援助等の諸施策を実施するに当たって，宗教とのかかわり合いを生ずることを免れない。したがって，政教分離規定の保障の対象となる国家と宗教との分離にも自ずから一定の限界があり，政教分離原則が現実の国家制度として具現される場合には，それぞれの国の社会的・文化的諸条件に照らし，国家は実際上宗教とある程度のかかわり合いを持たざるを得ないことを前提とした上で，そのかかわり合いが，信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で，どのような場合にどのような限度で許されないこと
となるかが問題とな
らざるを得ない。このような見地から考えると，憲法の政教分離規定の基礎となり，その解釈の指導原理となる政教分離原則は，国家が宗教的に中立であることを要求するものではあるが，国家が宗教とかかわり合いを持つことを全く許さないとするものではなく，宗教とのかかわり合いをもたらす行為の目的及び効果に鑑み，そのかかわり合いが我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものと認められる場合に，これを許さないとするものと解すべきである。上記政教分離原則の意義に照らすと，憲法２０条３項にいう宗教的活動とは，およそ国及びその機関の活動で宗教とのかかわり合いを持つすべての行為を指すものではなく，そのかかわり合いが上記相当とされる限度を超えるものに限られるというべきであって，当該行為の目的が宗教的意義を持ち，その効果が宗教に対する援助，助長，促進又は圧迫，干渉等になるような行為をいうものと解すべきである。その典型的なものは，宗教教育のような宗教の布教，教化，宣伝等の活動であるが，そのほか宗教上の祝典，儀式，行事等であっても，その目的，効果が上記のようなものである限り，当然これに含まれる。そして，ある行為が宗教的活動に該当するかどうかを検討するに当たっては，当該行為の外形的側面のみならず，当
該行為の行われる場
所，当該行為に対する一般人の宗教的評価，当該行為者が当該行為を行うについての意図，目的及び宗教的意識の有無，程度，当該行為の一般人に与える効果，影響等，諸般の事情を考慮し，社会通念に従って，客観的に判断すべきである。(2)　そこで，上記見地から，本件各参拝が，憲法２０条３項によって禁止されている国又はその機関の宗教的活動に当たるものであるか否かについて検討する。
ア　靖國神社の性質
上記のとおり，被控訴人小泉が参拝した靖國神社を設置，管理する被控訴人靖國神社は，国事に殉じた人々を祭神とし，祭神について神道の祭祀を行い，神徳を弘め，祭神の遺族その他の崇敬者を教化育成し，その他靖國神社の目的を達成するための業務及び事業を行うことを目的とし，現に春秋期例大祭等の行事を行い，靖國神社の本殿，霊璽簿奉安殿，拝殿等の礼拝施設を有しているものであり，宗教法人法２条にいう，「宗教の教義をひろめ，儀式行事を行い，及び信者を教化育成することを主たる目的とする礼拝の施設を備える神社」に該当する宗教団体であって，同法に基づき設立された宗教法人である。
イ　本件各参拝の目的


本件各参拝は，このような宗教団体である被控訴人靖國神社の備える礼拝施設である靖國神社において，しかもその祭神のご神体を奉安した本殿において，祭神に対し，一礼する方式で拝礼することにより，畏敬崇拝の気持ちを表したものであって，被控訴人小泉としても当然そのような意識をもって参拝したものと認められるから，本件各参拝は客観的に見て極めて宗教的意義の深い行為というべきである。また，本件各参拝に関しては，被控訴人小泉が参列するべき親族，知人等の冠婚葬祭その他の私的な行事のためであったとか，また習俗ないし習慣として宗教的意識が希薄なものであったとする事情も窺えない。もっとも，被控訴人小泉の本件各参拝前後の談話，所感，発言によると，上記のとおり，被控訴人小泉は，本件各参拝について，政治家として，自民党総裁選の時に公約とした内閣総理大臣としての靖國神社への公的参拝を実現すること及び靖國神社を戦没者追悼の中心的施設とする意見を踏まえ，日本の歴史を受け止め，戦没者に反省と哀悼の意を捧げることなどを参拝の目的とするものであって，これは日本の為政者としての政治的な目的が主たる目的であることを表しているものである。この点について，平成１４年３月２８日参議院厚生労働委員会における政府参考人（内閣官房内閣参事官）は，靖國神社への公式参拝について，「国民や遺族の多くが，靖國神社を我が国における戦没者追悼の中心的施設であると
し，靖國神社において国を
代表する立場にある者が追悼を行うことを望んでいるという事情を踏まえて，専ら戦没者の追悼という宗教とは関係のない目的で行うものであり，かつ，その際，追悼を目的とする参拝であることを公にするとともに，神道儀式によることなく，追悼行為としてふさわしい方式によって追悼の意を表すことによって宗教上の目的によるものでないことが外観上も明らかである場合には，憲法２０条３項の規定に違反する疑いのない参拝，つまり公式参拝である」旨発言している（乙５）。しかし，戦没者追悼自体が，必ずしも宗教上の目的によるものではなく，靖國神社が戦没者追悼の中心的施設と見る者が多数いるという事情があり，本件各参拝に，上記戦没者追悼を含む政治的な目的があったとはいっても，本件各参拝の核心部分は，靖國神社の本殿において，祭神と直に向き合って拝礼するという極めて宗教的意義の深い行為である。また，追悼という行為は，宗教的な畏敬崇拝行為に相通じやすい面があり，現に宗教上の礼拝行為に含めて行われることも多いのであるから，追悼行為を，神社において祭神を対象としてする時は，宗教的な観念による畏敬崇拝行為と一体として受け取られるべきものである。他方，戦没者の追悼自体は，被控訴人小泉自身，８月１５日には全国戦没者追悼式に出席して式辞
を述べているように，
靖國神社に参拝しなければ実施できないものではない。したがって，被控訴人小泉において，上記政治的目的の故に，本件各参拝のうち拝礼時等において，祭神への畏敬崇拝の気持ちを有しなかったとか，これを表さなかったとは到底いえないのであって，本件各参拝は，上記政治的目的にかかわらず，その深い宗教的意義を否定できないというべきである。
さらに，本件各参拝を受け容れた被控訴人靖國神社においてはもちろん，一般人においても，本件各参拝が，靖國神社本殿において，祭神に拝礼するものであることを考えるとき，単に戦没者追悼のためだけの行為とは捉えず，祭神を畏敬崇拝する宗教的意義の深い行為と受け取るべきものである。次に，本件各参拝の態様について，拝礼は神道形式である「二拝二拍手一拝」ではなく，一礼したのみであって，靖國神社のいわゆる正式参拝ではないが，靖國神社においても，正式参拝以外の社頭参拝を認めており，本件各参拝は社頭参拝に比べて宗教的意義がより深いと見られる本殿での拝礼によっていること，被控訴人靖國神社においても，本件各参拝に十分宗教的意義を認めていること（甲２５，６８）に照らすと，上記参拝の態様から，宗教的意義が浅いと見ることはできない。
ウ　本件各参拝の効果
本件各参拝は，上記のとおり，内閣総理大臣の職務を行うについてなされた公的性格を有するものであり，しかも，靖國神社の本殿において行われている。さらに，被控訴人小泉は，本件各参拝を３度にわたって行ったほか，１年に１度参拝を行う旨意志を表明し，現に４度目の参拝も実行し，国内外に強い批判があるにもかかわらず，あえてこれを実行し，継続している。このように，被控訴人小泉の参拝実施の意図は強固であった。以上については，本件各参拝の態様，本件各参拝に至る経緯，本件各参拝前後の被控訴人小泉の発言等から，一般人においても容易に知りうるところであった。
そして，以上に加え，被控訴人小泉が，靖國神社以外の宗教団体，神社，仏閣等に公的参拝したことを認めるに足りる証拠はないことも考え合わせると，本件各参拝が，国又はその機関が靖國神社を特別視し，あるいは他の宗教団体に比べて優越的地位を与えているとの印象を社会一般に生じさせ，靖國神社という特定の宗教への強い社会的関心を呼び起こしたことは容易に推認されるところである。これに加え，上記２(1)エ認定のとおり，本件第１参拝の行われた平成１３年８月には，靖國神社に例年より多くの参拝者があり，そのインターネットホームページへのアクセス数が急増したことによっても，本件各参拝が被控訴人靖國神社の宗教を助長，促進する役割を果たしたことが窺える。
エ　まとめ
以上のとおりであるから，本件各参拝は，極めて宗教的意義の深い行為であり，一般人がこれを社会的儀礼にすぎないものと評価しているとは考え難いし，被控訴人小泉においても，これが宗教的意義を有するものと認識していたものというべきである。また，これにより，被控訴人国が宗教団体である被控訴人靖國神社との間にのみ意識的に特別の関わり合いをもったものというべきであって，これが，一般人に対して，被控訴人国が宗教団体である被控訴人靖國神社を特別に支援しており，他の宗教団体とは異なり特別のものであるとの印象を与え，特定の宗教への関心を呼び起こすものといわざるを得ず，その効果が特定の宗教に対する助長，促進になると認められ，これによってもたらされる被控訴人国と被控訴人靖國
神社との関わり合いが
我が国の社会的・文化的諸条件に照らし相当とされる限度を超えるものというべきである。
したがって，本件各参拝は，憲法２０条３項の禁止する宗教的活動に当たると認められる。
４　被控訴人小泉による法的利益の侵害について
(1)　認定事実
証拠（括弧内に記載）及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。


ア　台湾の歴史等（甲２７，３０，３１の１ないし４，甲３２，３３の１ないし３９，甲３４の１・２，甲３５ないし３７，３９ないし４６の各１・２，甲４７の１ないし３，甲４８の１・２，甲６３，７１，７２，７５，７９，８０の１ないし１２，乙１の１・２，丙２，４，原審における控訴人Ｇ本人，同Ｈ本人，同Ａ本人，同Ｂ本人，当審における控訴人Ｃ本人。段落末尾には特に関係の深い証拠を示す。）
(ｱ)　日本は，明治２８年１月，日清戦争に勝利し，同年４月の下関講和条約によって台湾を領有することになった。（甲６３，７２）日本は，兵員を動員して，同年１０月ころまでには，台湾住民の抵抗をいったん鎮圧した。（甲７２）
(ｲ)　靖國神社は，日清戦争の戦没者１万３６１９名及び台湾征討における戦没者１１３０名を合祀した。また，台湾において戦没した北白川宮能久親王は後に台北に設置された台湾神社に祀られ，現在では被控訴人靖國神社に祀られている。（甲２７，７１，７５，乙１の１・２，丙２）
(ｳ)　日本は，明治２８年５月，台湾に総督府を置いて軍政を開始し，以後台湾住民，特に山岳地帯に住むタイヤル族等の先住民族（原住民とも呼ばれる。以下「原住民」という。）の支配に力を入れ，原住民を統治するための政策（理蕃政策）として，一方では慰撫する政策をとりつつ，武力による包囲討伐を継続して行ったため，処刑もしくは殺害された原住民を含む台湾住民は多数にのぼった。（甲３２，３４の１，甲３５ないし３７，６３，７９）
(ｴ)　原住民の武装抵抗がほぼ鎮圧されたと考えられるようになった昭和５，６年に，霧社地区でタイヤル族等の原住民が武装ほう起し，多数の原住民が日本の軍及び警察隊や他の原住民によって殺害される事件（霧社事件）が発生した。
（甲３４の１，甲３５ないし３７）
(ｵ)　霧社事件後，昭和６年ころからは，台湾総督府は，社会教化や生活の改善を重視する同化政策を強化して，日本語の使用の推進及び公民思想の涵養などを含む台湾住民のいわゆる皇民化政策やいわゆるインフラの整備を伴う産業の工業化などを行うようになった。（甲３４の１，甲３９の２，甲７１）(ｶ)　以上の台湾住民討伐の際死亡した日本の軍人や警察官等は，靖國神社に合祀されている。（甲７５，７９）
(ｷ)　台湾住民には兵役の義務が課されていなかったが，昭和１７年４月から陸軍特別志願兵の募集が始まり，昭和１９年までの３年間に，約４５００余名の志願兵が日本軍に編入された。そのうちの約１８００余名が当時は高砂族と呼称されていた原住民によって編成された「高砂義勇隊」であり，東南アジアや南太平洋の密林戦に有効であるとして，フィリピンにおけるバターン作戦などジャングル地域に投入され，多数の戦没者を出した。（甲３４の１，甲３６）(ｸ)　昭和１８年８月からは，台湾人約３０００余名が海軍特別志願兵に投入された。戦局の悪化と著しい兵員の消耗にともない，昭和２０年１月，台湾にも徴兵制が実施され，２万２０００余名が日本軍に徴用された。台湾から軍人・軍属として，第二次世界大戦に徴兵徴用されたのは約２０万７１８３人であって，内３万０３０４人が死亡した。（甲３４の１）
(ｹ)　台湾では，道教，仏教，カトリック等種々の宗教が信仰されており，無宗教の者もいるが，広く行われている慣習として，各家庭ないし一族で先祖の霊を拝む先祖崇拝がある。台湾原住民は，共通して祖霊崇拝を行うが，死者の霊を，神社等の施設で神として祭ることはなく，各家において祖先及び親族の霊として祭る習慣と伝統を有している。（甲３９ないし４６の各１・２，甲４７の１ないし３，甲４８の１・２，原審における控訴人Ｇ本人，同Ｈ本人，同Ａ本人，同Ｂ本人，当審における控訴人Ｃ本人）
(ｺ)　靖國神社は，太平洋戦争で死亡した台湾など旧植民地の人たちを英霊として合祀しているが，昭和５４年２月に台湾原住民である親族らが，平成１４年８月に控訴人のうち台湾原住民である親族らがそれぞれ合祀取消し及び霊を台湾の家族のもとに返すことを要求したのに対し，いずれもこれを拒否した。（甲３１の１ないし４，甲３４の１・２，甲３９の１・２，当審における控訴人Ｃ本人）イ　台湾控訴人らの供述する被侵害利益（甲３０，３１の１ないし４，甲３９ないし４６の各１・２，甲４７の１ないし３，甲４８の１・２，原審における控訴人Ａ本人，同Ｂ本人，同Ｇ本人，当審における控訴人Ｃ本人。段落末尾には特に関係の深い証拠を示す。）
(ｱ)　控訴人Ｃ（台湾控訴人番号１）は，台湾在住の原住民であり，台湾の国会に相当する立法院の議員として原住民の権利を回復しその利益を守るために活動をしている者であるが，靖國神社に台湾原住民に対する加害者である日本軍人等が神として祭られ，他方日本軍国主義の被害者である台湾原住民の戦没者が祭られていることに非常な苦痛を感じ，かつ容認できず，そもそも，台湾原住民には神というものはなく，祖霊崇拝があるだけであるのに，靖國神社の祭祀はこれに沿わないものと認識している。そして，本件各参拝は，原住民を死に追いやった加害者を祭っている靖國神社を参拝し，加害者のみたまを尊敬することであるから，原住民として侮辱されたと感じ，また，靖國神社が原住民の戦死者の魂を合祀し続けてい
ること，被控訴人
小泉が反対を押し切って本件各参拝をしたことによって，民族としての誇り，名誉が傷つけられ，侮辱されていると感じた。（甲３０，３９の１・２，当審における控訴人Ｃ本人）


(ｲ)　控訴人Ｄ（台湾控訴人番号２）は，台湾原住民で，太平洋戦争による戦没者の親族であり，上記戦没者が靖國神社に祭られていることに承服できず，これを台湾に連れ帰ろうと，靖國神社に合祀取消を求め，拒絶された者である。（甲３１の１ないし４，甲３９の１・２，当審における控訴人Ｃ本人）(ｳ)　控訴人Ｉ（台湾控訴人番号３）は，高砂義勇隊の戦没者の親族である台湾在住の原住民であり，靖國神社に親族が祭られている者であり，控訴人Ｊ（台湾控訴人番号４）は，高砂義勇隊に加えられた者の親族である台湾在住の原住民であり，上記の者が戦没したと思っているが，いずれも靖國神社に親族が祭られることに苦痛を感じており，本件各参拝によって，親族を自ら祭る権利を侵害されたと感じた。（甲４０，４１の各１・２）
(ｴ)　控訴人Ｋ（台湾控訴人番号７），控訴人Ｌ（台湾控訴人番号９）及び控訴人Ｍ（台湾控訴人番号２０）は，高砂義勇隊に加えられた者の親族である台湾在住の原住民であり，同族の戦没者が靖國神社に祭られていることに反対であったが，本件各参拝は，これらの者の霊魂を重ねて傷つけるものであると感じた。（甲４２，４３，４６の各１・２）
(ｵ)　控訴人Ａ（台湾控訴人番号１１）は，霧社事件によって日本軍に殺された原住民及び戦没者の親族である台湾在住の原住民であり，靖國神社に親族が合祀されている者であるが，靖國神社は侵略戦争に参加した戦没者が祭られている所と理解しているため，被害者と考える親族が靖國神社に合祀されていることに非常に苦しい気持ちになっており，本件各参拝により，親族を自ら祭る権利を侵害されたと感じた。（甲４４の１・２，原審における控訴人Ａ本人）(ｶ)　控訴人Ｂ（台湾控訴人番号１３）は，戦没者の親族である台湾在住の中国人であり，親族は，戦争に徴用されただけでなく，死後もなお，靖國神社に祭られ，これを二重の屈辱であると感じていたが，本件各参拝は，内閣総理大臣が率先して憲法の精神と規定を破壊するものであって，軍国主義を復活させるものであると感じた。（甲４５の１・２，原審における控訴人Ｂ本人）(ｷ)　控訴人Ｇ（台湾控訴人番号７５）は，台湾在住の漢民族であり，軍国主義に対し憎しみを感じ，平和を愛する志を持っている者であるが，靖國神社は侵略戦争の過程において戦死した者を祭り，また台湾人戦没者の遺族が戦没者を祭る権利があるのに，被控訴人靖國神社は台湾人戦没者の魂を留置しており，本件各参拝は，日本の軍国主義の復活を助長するものであるから，自己の思想・信条が侵害されたと感じた。（甲４７の１ないし３，原審における控訴人Ｇ本人）(ｸ)　控訴人Ｎ（台湾控訴人番号７６）は，台湾在住の漢民族であり，戦時中，日本軍に加えられた者であるが，被控訴人小泉が，日本軍国主義の象徴である靖國神社に参拝したことは，軍国主義勢力の復興の具体的な表現であると感じて憤慨し，また，本件各参拝により日本占領下の台湾で差別されてきたことを思い出させられ苦痛を感じた。（甲４８の１・２）
ウ　その他の控訴人らの供述する被侵害利益（甲４９，５４，６４，原審における控訴人Ｏ本人，同Ｐ本人，同Ｈ本人。段落末尾には特に関係の深い証拠を示す。）
(ｱ)　控訴人Ｐ（日本在住控訴人番号８５）は，日本人であり，仏教の僧侶であって，反戦活動を行っていた者であるが，本件各参拝によって，自らの思想と異なる靖國神社への参拝を強制されると感じ，また思想及び良心を侵害されたものと感じて，全人格が破壊されたような耐えられない苦痛を感じた。（甲５４，原審における控訴人Ｐ本人）
(ｲ)　控訴人Ｏ（控訴人番号１０９）は，日本人であり，日中友好運動を続けてきた者であるが，本件各参拝によって，平和で一人一人の人権が尊重され，思想と良心の自由が尊重される社会と平和的で友好的な国際関係と国際社会の実現のために積み重ねてきた努力が踏みにじられ，思想・良心が深く傷つけられ，人間としての尊厳が傷つけられたと感じた。（甲４９，原審における控訴人Ｏ本人）(ｳ)　控訴人Ｈ（控訴人番号１１２）は，台湾出身の中国人の父を持つ在日中国人２世であるが，台湾・中国を侵略した戦没者を祭り，かつ，台湾から軍隊に連れて行かれた戦没者を同じように祭っている靖國神社に拒否感を持っているところ，被控訴人小泉が参拝したことで，憤りを感じた。（甲６４，原審における控訴人Ｈ本人）
(2)　控訴人らの有する権利ないし利益とその侵害の有無ア　控訴人らは，思想・良心の自由（憲法１９条），信教の自由（憲法２０条１項前段），国家による宗教活動からの自由（憲法２０条３項），プライバシーの権利ないし人格的自律権・自己決定権（憲法１３条）を根拠に，戦没者が靖國神社に祭られているとの観念を受け入れるかどうかを含め，戦没者をどのように回顧し，祭祀するか，しないかに関して，公権力からの圧迫，干渉を受けずに自ら決定し，これを行うこと等のできる権利ないし利益を有するところ，被控訴人小泉の本件各参拝により，その権利ないし利益が侵害されたと主張している。イ　思想及び良心の自由（憲法１９条）並びに信教の自由（憲法２０条）は，いずれも精神活動の自由である。
思想及び良心の自由は，人の内心領域における自由を指すが，憲法１９条の規定は，公権力が特定の人の内心を強制的に告白させ又は推知しようとすることや，特定の内心の形成を狙って特定の思想を大規模かつ組織的継続的に宣伝するような，内心の形成，変更に対する圧迫，干渉をも禁止し，人の内心を保護するものと解される。